宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁04民初80号 原告：张永生，男，1971年12月13日出生，汉族，宁夏永宁县人，初中文化，农民，住宁夏永宁县。 委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：宁夏日普置业有限公司。住所地：宁夏隆德县。 法定代表人：包跃华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶国辉，男,该公司法务。代理权限为特别授权。 原告张永生与被告宁夏日普置业有限公司（以下简称宁夏日普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后。依法组成合议庭于2018年12月17日公开开庭进行了审理。审理过程中因双方对工程量及工程价款争议较大，2019年3月15日张永生申请对隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼工程量及工程造价申请司法鉴定，鉴定机构于2019年6月25日完成鉴定工作。2019年7月12日本院第二次公开开庭审理了本案。原告张永生及其委托诉讼代理人吕文迪,被告宁夏日普公司的委托诉讼代理人叶国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永生向本院提出诉讼请求：一、判决宁夏日普公司给张永生支付工程款2600万元，并以此金额为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息，直至工程款全部清偿完毕之日止；二、判决张永生对其施工的隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼在欠付工程款及利息范围内的折价或拍卖价款享有在建工程的优先受偿权；三、鉴定费25万元由宁夏日普公司承担；四、案件受理费由宁夏日普公司承担。庭审中，张永生当庭将支付利息请求变更为请求按每平方米200元主张逾期支付工程款的损失447.58万元（鉴定书确定的建筑面积为22379㎡×200元／㎡）。事实与理由：宁夏日普公司系隆德县玫瑰园工程的开发商，张永生系该工程6#、8#、9#、10#楼工程的实际施工人。2017年1月，宁夏日普公司将隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼工程承包给案外人朱敏华，后因朱敏华没有能力承建上述工程。2018年5月份，宁夏日普公司与案外人朱敏华解除施工合同后将上述工程交由张永生继续施工。2018年6月7日，张永生与宁夏日普公司就涉案工程签订了一份《补充协议书》，就上述工程保证金、工期、每期工程款支付节点、双方的权利与义务、保证金的返还均作了详细的约定。由于宁夏日普公司未能按照约定的付款节点给张永生及时支付工程款，导致张永生因宁夏日普公司资金提供不及时而无法如期完成上述工程。张永生为不拖延工程进度，高利贷款用于工程建设，同时拖欠农民工工资及材料款等费用。鉴于张永生现已完成的工程量，产生的工程款为4300万元，宁夏日普公司及案外人朱敏华累计给张永生支付的工程款为1700万元，宁夏日普公司现还差张永生2600万元的工程款不能支付，张永生无奈之下只能向人民法院提起诉讼，签订补充协议时约定现金支付工程款，因宁夏日普公司不能按期支付工程款，且在施工过程中给张永生的施工造成较大损失，宁夏日普公司还应当支付每平米200元的垫资损失。 宁夏日普公司辩称：一、张永生主张工程款以及优先受偿权无事实和法律依据，应驳回张永生的诉讼请求；二、玫瑰园6#、8#、9#、10#楼面积约为23000平方米，按照双方签订的协议，涉案工程总工程款为3680万元左右。三、张永生即使认为涉案工程已竣工验收合格，至今宁夏日普公司也不欠张永生任何款项，具体工程量已经进行了鉴定，鉴定意见对数据、工程量等已经进行了鉴定，与第一次开庭时的数据有出入，宁夏日普公司多支付了157189.89元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 张永生提交的第一组证据：补充协议书一份。欲证明:1.张永生系隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼工程的实际施工人；2.2018年5月张永生承包涉案工程后，与宁夏日普公司签订的《补充协议书》，约定工程总造价为张永生实际施工的建筑面积乘以1900元/平方米。截至起诉前张永生实际完成的工程量23000平米，工程造价约为4370万元(23000平米*1900元/每平方米)，张永生起诉时暂按4300万元来计算。被告宁夏日普公司质证认为：《补充协议书》的真实性、关联性无异议，但是该协议不具有合法性，属无效合同。该协议不能证明6#、8#、9#、10#楼工程的实际施工人是张永生。根据张永生起诉书陈述的内容，张永生进入6#、8#、9#、10#楼施工时间是2018年5月份以后，也就是在签订补充协议以后施工的，2018年5月份之前的施工是案外人朱敏华施工。因涉案工程至今尚未完工，张永生主张工程款应该与涉案工程竣工验收合格后进行主张。根据补充协议工程款支付节点，涉案工程至今未完工，张永生应承担违约责任。根据补充协议约定，应扣除2%的管理费，6%的税金，以及5%的保修金。四栋楼总建筑面积22379平方米，结合张永生与宁夏日普公司双方签订的补充协议，张永生施工的范围除了主体以及基础以外的工程是张永生施工的，这部分除外的工程是朱敏华主持施工完成的，朱敏华付款的部分张永生另案处理的，也是不认可的，所以宁夏日普公司认为计算工程款要么以总的面积计算工程款，要么以除了朱敏华以外的工程量及工程款。张永生与宁夏日普公司结算的单价是否以1900元每平方米计算或者以1600元每平方米计算，补充协议第八条，约定如果张永生没有缴纳500万元的保证金，结算按照1600元每平方米计算。 张永生提交的第二组证据：工程概（预）算书打印件两份、施工图纸三张（打印件，张永生于2018年8月9日报送给宁夏日普公司）。欲证明：因隆德县玫瑰园小区项目的施工图纸发生变化，导致隆德玫瑰园小区室内地坪部分工程造价增加了643579.41元；玫瑰园小区室内转地沟部分的工程造价增加了652499.56元，宁夏日普公司应当给张永生支付增加部分的工程款1296078.97元；三张施工图纸上均由宁夏日普公司的项目总工王圆南签字确认。证据二结合证据一第3点可以证实张永生在玫瑰园项目中完成的总工程款为44996078.97元。宁夏日普公司质证认为：工程概（预）算书不认可，无宁夏日普公司盖章确认。施工图纸三张真实性不认可，宁夏日普公司未委托任何人在图纸上签字，也没有宁夏日普公司的盖章确认。 张永生提交的第三组证据：6#、8#、9#、10#楼工程款2018年1月21日对账明细表复印件一份、微信截屏打印件一份。欲证明：鉴于涉案工程产生的总造价为44996078.97元，截止张永生起诉前，宁夏日普公司给张永生支付的工程款为7608000元，针对宁夏日普公司给付的其他工程款以张永生确认的为准。由于宁夏日普公司未按照协议约定的付款节点给张永生支付工程款，其行为已经构成违约。宁夏日普公司质证认为：6#、8#、9#、10#楼工程款2018年1月21日对账明细表是复印件，宁夏日普公司无法对真实性进行核实，对该证据三性不予认可。 张永生提交的第四组证据：主体结构工程验收监督检查申请表原件一份。欲证明：截止2018年8月19日，涉案工程的主体工程已经施工完毕，张永生向监理等单位提交了申请竣工验收的材料，宁夏日普公司作为建设单位在该表上盖章、宁夏慧源监理有限公司及河南建基工程管理有限公司隆德县玫瑰园工程监理项目部在监理单位处盖章、浙江富顺建设有限公司及张永生在施工单位处签字盖章，该证据可以说明涉案工程具备了工程质量初验、单项验收的条件，宁夏日普公司应当给张永生支付未付工程款。被告宁夏日普公司质证认为：主体结构工程验收监督检查申请表的证据三性无异议。 张永生提交的第五组证据：（2017）浙0702民初12629号民事判决书、（2010）金东商初字第480号民事判决书、（2016）宁0106民初5106号民事判决书、（2017）宁04民终152号民事判决书、（2017）宁0423民初1257号民事判决书、（2016）宁0423民初1331号民事判决书打印件各一份。欲证明：宁夏日普公司在上述案件中累计负有3700万元左右的债务，其中金华市婺城区人民法院在宁夏日普公司与岳美丽借款纠纷一案执行阶段中，已经将涉案房屋及土地予以查封，且宁夏日普公司现经济困难，为了保障张永生作为涉案工程实际施工人享有的在建工程优先权，使张永生及农民工的合法权益能够得到维护，法院应当支持张永生的诉请，判决张永生对涉案在建工程享有优先权。宁夏日普公司质证认为：（2017）浙0702民初12629号民事判决书、（2010）金东商初字第480号民事判决书、（2016）宁0106民初5106号民事判决书、（2017）宁04民终152号民事判决书、（2017）宁0423民初1257号民事判决书、（2016）宁0423民初1331号民事判决书的真实性无异议，但与本案无关联性。 张永生提交的第六组证据：借款协议复印件1份、（2019）宁0423民初387号民事起诉状、传票及出庭通知书复印件各1份。欲证明：2018年6月7日宁夏日普公司与张永生的朋友刘宣协商好500万元的保证金后，该款由宁夏日普公司向刘宣借款，用于张永生向宁夏日普公司支付500万元的保证金，该款自2018年6月7日至12月7日止六个月期间为无息借款，宁夏日普公司认可张永生以该方式支付保证金，该保证金宁夏日普公司收到后，按照补充协议书中的第一笔工程款的付款节点用于支付工程款。该组证据证实张永生按照协议书的约定向宁夏日普公司缴纳了500万元的保证金，因宁夏日普公司资金的问题，与案外人刘宣形成借款。借款协议原件在（2019）宁0423民初387号案件中。宁夏日普公司质证认为：该借款协议可以证明借款协议涉及的500万元，清楚的表述该款是刘宣与宁夏日普公司之间的借款，与本案张永生所提的保证金没有任何关联，如果按照张永生所主张的刘宣出借的500万元是保证金的话，那么张永生与刘宣是典型的套路贷，结合刘宣的案件已起诉到隆德县人民法院，案号（2019）宁0423民初387号。该案隆德县扫黑办领导小组认为该案涉嫌违法犯罪，已经中止审理，所以宁夏日普公司认为本案涉及的500万元保证金问题已涉嫌犯罪，所以本案应中止审理。 张永生提交的第七组证据：隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼的工程量及造价司法鉴定意见书1份。张永生对宁恒诚【鉴】字（2019）第320号司法鉴定意见书的三性不表异议。（一）、该鉴定意见书确定了张永生施工的以下工程量及工程造价：1.张永生就原设计施工的建筑面积（含北侧生活阳台）为22379㎡，依据合同约定暂按1900元/㎡计算，工程造价为42520100元；2.张永生对地沟及增设钢筋网部分施工的工程造价为313770.92元；3.针对露台改造为卧室及阳台部分的实际施工量，生活阳台依据定额计算的工程造价为599487.21元；4.针对露台改造为卧室及阳台部分的实际施工量，按照合同约定参照5楼计算面积，该部分建筑面积为833.46㎡，暂按1900元/㎡计算，工程造价为1583574元。1－4项可以证实张永生完成的工程总造价为45016932.13元。（二）、该鉴定意见中就以下两项的工程量及工程造价扣减张永生予以认可：1.六层露台改造为卧室及阳台部分护栏扣减的工程造价72057.05元；2.未施工部分热流量表、电表及水表部分扣减的工程造价为283217.65元。（一）至（二）项核减后张永生完成的工程造价为44661657.43元（工程总造价45016932.13元-扣减的工程造价355274.7元）。（三）、该鉴定意见书中的以下内容张永生不认可。1.依据《补充协议书》第７条的约定，6＃、8＃楼基础部分由原先班组（河南袁益成班组）施工完成的，该工程款由宁夏日普公司、浙江富顺建设有限公司与河南袁益成班组结算支付，所以鉴定意见书第5项关于6＃、8＃楼基础部分的争议项与本案无关；2.2015年10月19日，宁夏日普公司向监理单位河南建基工程管理有限公司、设计单位浙江地标建筑设计有限公司出具《工作联系单》，因隆德本地没有150㎜加气砌块，所以按照隆德本地常规，内墙变更为200㎜水泥压注空心砌块；卫生间150㎜加气砌块变更为120㎜水泥压注空心砌块，要求设计单位就上述内容予以变更，鉴于张永生按照宁夏日普公司变更的设计要求施工，材料的成本变化与张永生无关，其责任在宁夏日普公司而不在张永生，所以对鉴定意见书第７项针对内外墙砌体材料变更差价扣减张永生不予认可。依据鉴定意见第7项内外墙砌体材料变更的内容，张永生补充向法庭出具一份工作联系单，该联系单系宁夏日普公司在2015年10月19日出具给监理公司及设计单位，具体内容在上述质证意见中有表述。宁夏日普公司质证认为：（一）鉴定意见书。1.对建筑面积无异议，但根据鉴定意见书第1条结算单价1900元还是按照1600元计算，由法院最终裁决，而不是张永生认为按照1900元结算工程款。2.露台改造成阳台的问题，对鉴定意见书数据无异议，但是张永生理解的条款也就是证明目的是有异议的。根据鉴定意见第4条，第一点是按照定额计算，造价为599487.21元，另一点是按照建筑面积进行计算，面积为833.46平方米，按照1600元单价计算。这两点内容指的是同一施工范围，而不是张永生所认为的两部分施工范围，至于按照定额计算还是按照建筑面积进行计算由法院进行裁决，而不是两部分相加。（二）工作联系单系复印件无法核实真实性，不予质证。即使根据这份工作联系单所变更的内容，也是2015年10月19日的变更内容，而本案张永生于2018年8月份才进场施工的，所以这份工作联系单即使是原件，效力也不涉及本案张永生。 张永生提交的第八组证据：鉴定费25万元应当由宁夏日普公司承担。鉴定费暂无发票，庭后提交。被告宁夏日普公司质证认为：鉴定费宁夏日普公司不予认可，也不承担。因为张永生所施工的工程至今还没有完成竣工验收，还有未完成的工作量存在，水表、电表、暖表。如果张永生按照合同完成了所有的工程，那么结算工程款根本也用不到鉴定，所以该鉴定费宁夏日普公司不认可也不承担。 本院审核认为，张永生提供的第一组证据能够证明张永生作为实际施工人对隆德县玫瑰园小区6#、8#、9#、10#楼进行施工，与宁夏日普公司签订补充协议。建筑面积应以鉴定书确定面积为准。对单位面积价款本院需结合其他证据予以确定。证据二《工程概（预）算书》无宁夏日普公司盖章，不能证明其所要证明的问题，故本院对其证明效力不予确认。因宁夏日普公司将工程发包给无施工资质的个人施工，双方签订的补充协议应为无效协议，故本院对证据三的证明效力不予确认。第四组证据对方质证无异议，本院对其证明效力予以确认。第五组证据真实，但与本案无关联性，是否享有优先受偿权应依据法律规定，故本院对其证明效力不予确认。第六组证据借款协议、起诉状复印件虽真实，但因该借款协议刘宣以民间借贷纠纷向隆德县人民法院起诉，故本院对其证明效力不予确认。第七组证据司法鉴定意见书，能够证明涉案工程建筑面积为22379㎡；地沟及增设钢筋网工程量及按定额计算工程造价为313770.92元；六层露台改造为卧室及阳台部分护栏扣减；露台改造为卧室及阳台实际施工量；6#、8#楼双方当事人确定的节点工程量及工程造价；热流表、电表及水表未施工，工程造价为283217.65元；内外墙砌体材料差价，其中内墙砌体材料差价为94548.48元、外墙砌体材料差价为111749.31元，但不能证明其所要证明的问题，故对证明目的不予确认。第八组证据鉴定费用系因工程造价鉴定支出的费用，应由宁夏日普公司负担。 宁夏日普公司提交的第一组证据：营业执照副本、法定代表人身份证明，法人身份证复印件。欲证明宁夏日普公司的主体资格。张永生质证认为：对该组证据的三性及证明目的均无异议。 宁夏日普公司提交的第二组证据：宁夏日普公司与龚永范签订工程承包合同复印件一份（龚永范是朱敏华的代理人）。欲证明玫瑰园6#、8#、9#、10#楼承包人是朱敏华（龚永范签字）。张永生质证认为：对该组证据的真实性、合法性不表异议，对其关联性及证明目的有异议。2017年4月15日张永生与案外人朱敏华的代理人签订工程承包合同，约定的竣工日期为2017年11月30日，由于宁夏日普公司资金困难，不能按约给朱敏华及龚永范支付工程款，致使该工程在2017年11月30日不能验收，张永生为了拿到自己的工程款，无奈接手涉案工程继续施工。 宁夏日普公司提交的第三组证据：补充协议书一份。欲证明：1.玫瑰园6#、8#、9#、10#楼后期承包人为张永生，承包范围除玫瑰园6#、8#、9#、10#楼框架主体、6#、8#楼地基基础外工程；2.张永生应于协议签订当日，应缴纳履约保证金500万元；3.应承担总工程款2%管理费；4.应承担6%税金；5.工程竣工验收后应扣5%保修金；6.扣除6#、8#楼地基基础工程款约为100万元，以鉴定为准；7.扣除未完成的工程款约为500万元，以司法鉴定为准；8.如果未按照约定缴纳履约保证金的，工程造价按1600元每平米计算；9.该工程竣工前出现民工工资纠纷，由张永生承担处理，如政府责令宁夏日普公司支付的，张永生即构成违约，同时，张永生放弃工程款余款的主张。张永生质证认为：对补充协议书的三性不表异议。对其部分证明目的有异议，宁夏日普公司承认涉案工程的总面积为23000平米，与张永生陈述一致。2018年6月7日签订该份补充协议书时，张永生与案外人刘宣给宁夏日普公司缴纳了500万元的保证金，宁夏日普公司以借款的形式向刘宣出具借条，可以证实张永生按约完成了保证金缴纳的义务，由于宁夏日普公司未能按照补充协议书第一条约定的付款，所以该协议第二条第一项约定的管理费及税金的扣款不是张永生的真实意思表示，该证据不能证实宁夏日普公司第3.4.6.7.8项的证明目的。所以涉案工程款应当按照1900元每平方米计算，宁夏日普公司应当支付张永生每平方米200元的垫资费用。补充协议第5条最后一点约定：另外宁夏日普公司支付给刘宣的款项视为支付节点付款，可以佐证宁夏日普公司同意以向刘宣借款的方式用于解决张永生500万元保证金的交付。 宁夏日普公司提交的第四组证据：委托书1份。欲证明李媛（张永生妻子）受张永生的委托，收取6#、8#、9#、10#楼工程款的事实。张永生质证认为：对委托书的三性及证明目的不表异议。李媛系张永生的妻子，宁夏日普公司同意向李媛支付张永生的工程款，且宁夏日普公司于2018年6月至7月期间，收到了李媛转账的100万元，该款系保证金的一部分。 宁夏日普公司提交的第五组证据：宁夏日普公司支付给张永生付款明细复印件76页（金额15101606元，其中有34000元张永生出具了收条和借条，其他都是通过银行转账方式）。欲证明宁夏日普公司向与张永生支付工程款数额。张永生质证认为：对2018年1月17日支付的2630496元三性予以认可，但该款系隆德县劳动监察大队代宁夏日普公司支付，证明目的不认可。对2018年3月18日张永生向陈秋田的借款14000元不予认可，该款与本案无关。对2018年10月1日张永生出具的2万元收条，系宁夏日普公司董事长陈秋天支付给张永生等人在浙江金华索要工程款的差旅费，与本案无关。对浙G822**广州本田商务车不予认可。对证据五中的其他付款予以认可，但涉及宁夏日普公司以涉案工程房屋低价出售，产生的房款损失由宁夏日普公司承担，其责任不在张永生。本组证据还可以证实，宁夏日普公司没有按照补充协议书第一条的付款时间按时付款，也是本案诉争的原因之一。2018年8月11日宁夏日普公司代缴的3万元水费凭证，2018年8月15日宁夏日普公司支付的37503.55元水费关联性及证明目的不予认可。在该份付款审批单上有王圆南的签字，与签到册上的签名一致。 宁夏日普公司提交的第六组证据：朱敏华支付给张永生支付款明细凭证49页（总金额为15162903.8元，其中转账支付7661929.83元为原件，房子抵顶工程款的为7500974元为原件，总共31套房，其中有4套房子已备案登记）。欲证明朱敏华向张永生支付工程款数额。张永生质证认为，对房屋顶账协议书的真实性、合法性不表异议，对其关联性及证明目的有异议，该协议书形成的时间为2017年的5月至9月期间，是张永生与案外人宁夏琴岛嘉屋房地产有限公司永宁分公司签订的，系张永生与朱敏华在宁夏琴岛嘉屋房地产有限公司永宁分公司开发的永宁上河西区项目中产生的债权债务纠纷，与本案无关，且该房屋也因宁夏琴岛嘉屋房地产有限公司永宁分公司涉及债务被法院查封，张永生至今无法实现该工程中的工程款，宁夏日普公司依据本组证据，无法实现其证明目的。 宁夏日普公司提交的第七组证据：刘宣诉宁夏日普公司500万元借款的裁定书1份；丁国栋等4人诉宁夏日普公司1000万左右的借款裁定书1份。欲证明张永生所主张的刘宣支付给宁夏日普公司的500万元不是保证金，而是借款。本案张永生所主张的500万元保证金已涉嫌套路贷，隆德县公安机关已立案侦查，所以本案也应该中止审理。张永生质证认为，对2份裁定书的真实性、合法性不表异议。对关联性及证明目的有异议，虽然刘宣的借款宁夏日普公司同意用于支付张永生的保证金，但刘宣作为当事人是其合法权益，隆德县法院中止审理不影响本案的审理，且该案件还是民事案件，不能证明宁夏日普公司的证明目的。丁国栋等人的案件与刘宣及张永生均无关，与本案无关。 本院审核认为，第一组证据真实，能够证明其所要证明的问题。第二组证据真实，但不能证明其所要证明的问题，本院对其证明目的不予确认。第三组证据真实，但不能证明其所要证明的问题，建筑面积应以司法鉴定意见书确定面积为准。对单位面积价款本院需结合其他证据予以确定。第四组证据能够证明李媛（张永生妻子）受张永生的委托，收取6#、8#、9#、10#楼工程款的事实。第五组证据真实，能够证明宁夏日普公司向张永生支付工程款的事实，具体数额以双方对账核对的数据为准。第六组证据与本案无关联性，本院对其证明效力不予确认。第七组证据真实，能够证明张永生主张的500万元不是保证金，而是宁夏日普公司向刘宣的借款。 经审理查明，宁夏日普公司（甲方）将其开发建设的隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼中途停建工程与张永生（乙方）于2018年6月7日签订了一份补充协议。协议约定：“（一）工程保证金、工期以及工程款支付节点：1.本协议签订当日，乙方向甲方缴纳履约保证金伍佰万元。甲方收到保证金后二日内，支付乙方人民币叁佰万元工程款。第一期该款用于复工支付农民工工资、材料款，乙方不得挪作他用。2.乙方收到叁佰万元后30日内，完成内墙、二次结构工程，并且达到主体验收合格后7日内，甲方再支付乙方第二期工程款人民币叁佰万元。3.乙方收到第二期款项后40日内，完成外墙保温、窗户安装、外架拆除工程后7日内，甲方再支付乙方第三期工程款人民币叁佰万元。4.乙方收到第三期款项后70日内，完成上述所有工程，并且达到初验合格后10日内，甲方支付乙方第四期工程款人民币肆佰万元。同时甲方无息退回履约保证金叁佰万元。5.乙方收到第四期款项后15日内，完成上述工程竣工验收合格，验收合格后15日内，按约定付至该工程总造价的95%（具体施工面积按国家相关规定计算面积，按实际面积结算）。同时，无息退还剩余保证金贰佰万元。余款5%作为保险金，保险金按照国家规定无息退还。特别约定：如果甲方从第二个节点付款起，不能足额支付乙方节点每期款项的，那么甲乙双方同意用等价的房屋抵顶，具体房屋价格根据实际购房成交价为准，作低支付乙方的工程款视同按节点付款。在此期间甲乙双方，不管哪一方有销售房屋的权利，那么房屋销售款优先补足节点工程款。另外，甲方支付给刘宣的款项，视为支付节点付款。（二）甲乙双方权利和义务：1.本协议签订后，甲方在支付第四期款项时，甲乙双方同意扣除所有已付工程款，挂靠单位管理费2%、工程款税款以及本因乙方承担的施工相关费用后按实结算支付。税款暂时按照6%扣除，具体以隆德县当地国税局营改增实施前的规定执行，多退少补。甲方在支付第五期款项时，扣除所用税费、管理费等费用后支付至工程款95%。2.乙方收到甲方支付的第一期款项后二日内，必须安排人员进场施工。必须按甲方提供合理的施工进度计划施工，确保工程顺利完工，如遇不可抗拒的因素导致工期延误可以顺延工期。3.甲乙双方同意，本工程按照乙方实际施工的建筑面积（不包括6#、8#楼基础工程），以每平方米1900元一次性包干价方式，计算乙方的工程总造价”。同时还约定了工期、工程款支付节点、工程保证金以及违约责任。4.原施工负责人朱敏华在本协议签订前已支付给乙方的工程款、现金、抵顶的房屋及甲方为其垫付的农民工工资及其他费用由甲乙双方共同与朱敏华核对确认金额，并在第五期付款时全部扣减。5.甲乙双方确认6#、8#楼基础工程由原先班组（河南袁益成班组）施工完成的，该部分工程由甲方、浙江富顺建设有限公司与河南袁益成班组结算支付。6.如甲方违约，按照未付款金额承担中国人民银行基准利率三倍利息计算，作为违约金支付乙方；如甲方未按约定退还保证金则甲方承担每日2%的违约金，如乙方未按照本协议约定期限缴纳履约保证金的，那么乙方自愿承担违约责任，自愿对已完工的工程量总价按照每平方米1600元结算。2018年8月19日张永生向建立机构递交了主体结构工程验收监督检查申请，张永生已完成除热流量表、电表及水表安装工程外的所有工程，后双方因工程价款结算发生争议。 诉讼过程中，张永生申请对其施工的6#、8#、9#、10#楼工程量及工程造价进行司法鉴定。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司于2019年6月25日作出隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼工程量及造价司法鉴定意见书。1.原设计施工的建筑面积部分（含生活阳台）：该部分建筑面积22379㎡，依据合同约定暂按1900元／㎡计算，工程造价42520100元。被告对该单价有异议，该部分是否按1900元／㎡计算由法院根据证据确定；2.地沟及增设钢筋网部分：依据双方签字确认的工程量及定额计算工程造价为313770.92元；3.六层露台改造为卧室及阳台部分护栏扣减：工程造价-72057.05元；4.露台改造为卧室及阳台部分（争议项）：（1）按照施工方实际施工量，依据定额计算工程造价599487.21元；（2）按照合同约定参照5楼计算面积，该部分建筑面积为833.46㎡，暂定1900元／㎡计算，工程造价为1583574元；5.6#、8#楼基础部分（争议项）：（1）依据询问笔录中申请人确定的节点及施工图纸计算工程造价为421555.68元；（2）被申请人认为该部分由第三人施工。经核算±0.00以下全部基础工程，工程造价为1530978.2元；具体采用哪个结论，请法官根据证据确定；6.未施工部分：热流量表、电表及水表部分扣减-283217.65元；7.内外墙砌体材料变更差价：内墙砌体材料差价（原设计材料价格-变更后材料价格）为-94548.48元、外墙砌体材料差价（原设计材料价格-变更后材料价格）为-111749.31元。 自开工至2018年11月16日，宁夏日普公司通过支付现金和房屋抵顶的方式向张永生支付工程款15109109.6元。为了完善已出卖的14套房的手续，张永生又通过售楼部经理陈镜成的账户向宁夏日普公司返回1155060元，因此，宁夏日普公司向张永生实际支付工程款13954049.6元。张永生起诉时未将其施工的隆德县玫瑰园6#、8#楼25套房屋出售所得（每套28.5万元），按已支付工程款计算，未计入本案诉讼请求之中。 本院认为，一、关于合同效力认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，宁夏日普公司将其开发建设的隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼建设工程承包给无建筑施工资质的张永生施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定应认定为无效合同。 二、关于对鉴定意见中争议的几个问题：1.工程价款单价问题。张永生认为每平方米单价应按1900元计算，宁夏日普公司认为每平方米应按1600元计算。根据双方签订的协议约定，按照实际施工的建筑面积（不包括6#、8#楼基础工程），以1900元／㎡一次性包干价方式。故涉案工程单价应以1900元／㎡为准计算工程造价。宁夏日普公司抗辩主张的1600元／㎡，是基于合同对违约责任的约定，并非工程单价的约定，且该合同属无效，故不予认定。2.露台改造为卧室及阳台部分价款问题。张永生认为应按实际施工面积计价，宁夏日普公司认为应按定额计价。因该部分工程非合同约定工程范围，系双方变更增加工程，故该部分工程造价按定额计价较为合理，价款为599487.21元。3.6#、8#楼基础部分价款问题。张永生认为该部分工程是其施工完成，宁夏日普公司认为该部分工程±0以下系他人完成工程量。根据监理部门确认的施工节点，应确认该部分工程系张永生完成，工程价款为421555.68元；4.内外墙砌体材料差变更问题。因双方签字确认的工作联系单对材料进行变更，故对变更差价应予以扣减，金额为206297.79元。 三、关于涉案工程量和价款以及已付工程款的问题。根据鉴定报告，涉案工程总面积为22379㎡，单价为每平方米1900元，总价款为43293341.32元。除去已经支付的工程款13954049.6元，宁夏日普公司尚欠张永生工程款29339291.72元。宁夏日普公司抗辩不认可张永生返回的1155060元，但根据张永生提供的证据银行交易记录和宁夏日普公司售楼部经理陈镜成的电话录音证实，张永生将14套已出卖的房屋差价转入陈镜成个人账户，陈镜成又将该款转入宁夏日普公司账户，故宁夏日普公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 四、关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因此，张永生主张对其施工的隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼在欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权的理由成立，本院予以支持。 五、关于张永生要求宁夏日普公司承担未按工程进度支付工程款违约责任及宁夏日普公司要求张永生承担逾期交工违约责任的问题。因案涉施工合同无效，合中有关违约责任的约定不具有约束力。因此，张永生的该项诉讼请求本院均不予支持。宁夏日普公司抗辩由张永生承担违约责任的理由亦不能成立，本院不予支持。但工程款利息属于法定孳息，张永生主张从起诉之日起给付利息应予支持。 六、关于宁夏日普公司称，朱敏华在涉案工程施工过程中向张永生支付15162903.8元的问题。因本案是张永生依其与宁夏日普公司签订的补充协议诉请宁夏日普公司支付工程款，故本案对朱敏华是否向张永生支付工程款不作审理，当事人可另行主张权利。 七、关于张永生私自处理的25套房屋能否抵顶工程款的问题。该25套房屋是张永生私自处理，且双方对房屋价款争议较大，与涉案建设工程施工合同不是同一法律关系，本案不予审理。张永生诉讼请求2600万元系其按照每套房屋28.5万元扣减后的数额计算的，本案确定了全部工程价款，除已支付外的剩余价款应当清偿。 八、关于张永生主张的鉴定费25万元，因张永生向法庭只提交10万元的鉴定费发票，因此，该案鉴定费应按10万元认定。该鉴定费系因工程造价鉴定而支出，应由欠付工程款的宁夏日普公司承担。 综上所述，张永生的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第六条第一款第二项、第十七条、第十八条第一款第三项之规定，判决如下： 一、由宁夏日普置业有限公司于判决生效后十日内向张永生支付下欠工程价款29339291.72元；利息以29339291.72元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（自2018年11月29日起至判决确定的给付之日止）； 二、张永生对其承包施工的隆德县玫瑰园6#、8#、9#、10#楼在欠付工程款及利息范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 三、鉴定费10万元由宁夏日普置业有限公司承担； 四、驳回张永生其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费194179元，张永生负担5683元，宁夏日普置业有限公司负担188496元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁 夏回族自治区高级人民法院。 审判长 高 睿 审判员 石 磊 审判员 杨忠清 二〇一九年十一月二十一日 书记员 孔德颖