内蒙古自治区达拉特旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0621民初2720号原告赵某，个体户。委托代理人董某，内蒙古盖伦律师事务所律师。被告达拉特旗豆思儿童游乐中心，统一社会信用代码92150621MA0PY5UXX4。经营者马跃，1987年8月25日出生，个体户，现住内蒙古达拉特旗树林召镇福隆小区2号楼502室，身份证号×××。委托代理人李某，内蒙古伊康东律师事务所律师。被告张某，个体户。被告刘某，个体户。原告赵某与被告达拉特旗豆思儿童游乐中心、张某、刘某承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵某及其委托代理人董某，被告达拉特旗豆思儿童游乐中心的委托代理人李某到庭参加诉讼，被告张某、刘某经法庭合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，被告刘某于2018年8月8日雇佣原告在达拉特旗鑫荣建材城二楼实施手绘墙画，并于同年的8月8日被告张某与原告签订了《手绘墙画合同》。合同签订后原告如约履行了合同约定的义务，原告为被告墙面绘画了529平米，每平米120元，共计63480元；顶子绘画了1536平米，每平米45元，共计69120元。总计费用为132600元，绘画期间被告刘某通知财务先后支付原告劳务费8万元整。剩余52600元，经原告多次催要被告至今未给付，原告起诉。请求：1、请求判令三被告支付原告劳务费52600元，违约金13260元（按照合同约定的10%的违约金），合计65860元；2、本案诉讼费由被告承担。被告达拉特旗豆思儿童游乐中心辩称，不同意支付原告的劳务费和违约金。一、该工程没有经过竣工验收，合同第六条明确约定要办理验收移交手续，原被告双方没有经过验收，所以原告单方诉称的案涉工程面积被告不认可。也未有双方书面确认的工程平米数，并且违约金被告不承担。二、手绘墙合同要求顶子是蓝天白云，墙要求手绘，现在墙体上部分蓝天白云是喷的，下部分墙体是草原等是手绘的，从这一点看是原告违约在先，被告不承担违约责任。三、张某是豆思游乐中心的员工，并承担责任。被告张某未到庭，未答辩。被告刘某未到庭，未答辩。经审理查明，2018年8月8日，原告赵某（乙方）与被告张某（甲方）签订《手绘墙画合同》，约定由乙方承包甲方的手绘墙画装饰工程。合同第一条约定工程地点达拉特旗鑫荣建材城二楼；工程承包方式采取乙方包工、包料、如（画笔、丙烯等相关绘制工具），甲方提供相应辅助设备、施工期间人工食宿；工程面积以实际绘画面积为准；工程期限24天（开工日期2018年8月8日，竣工日期2018年9月1日）；约定本合同工程总造价以实际绘画面积为准，墙面绘画每平米120元，顶子蓝天白云每平米45元，此合同价款根据乙方实地考察甲方作画区域，并初步了解所需完成工程后确定，该总价款包含乙方承担的手绘工程中所有的人工和材料、辅料费用。合同第五条约定质量标准按照双方签订认可的样图、设计变更的内容进行验收，乙方负责按有关行业规定并按照双方签订认可的样图、设计变更的内容进行施工，工程为人工手绘墙画，允许工程成品与双方签订认可的样图有10%的误差，乙方有义务告知甲方。合同第六条约定工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接收到验收通知后两天内组织验收，并办理验收、移交手续。如果甲方在规定的时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期。合同第七条约定工程价款支付方式为转账，合同生效后1日内甲方按约定向乙方预付工程款40000元，工程施工中间再付40000元，剩余工程款按完工后实际面积7日内结算。合同第八条约定本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。合同签订后，原告于2018年8月开工，2018年9月1日竣工。被告游乐中心于2018年8月8日给付原告赵某预付款40000元，2018年8月29日给付原告赵某丈夫牛小亮工程款40000元，原告赵某及其丈夫牛小亮分别给原告出具了收据。原被告双方对此均认可。工程竣工后，原被告双方未组织验收，但原告赵某在被告张某在场参与下对实际工程面积进行了测量，测量结果为墙面529平方米，顶子1536平方米。之后，原告赵某与被告张某通过微信对工程款进行结算，并同意将顶子的面积减去400平方米后进行结算。经结算，墙面529平方米，每平方米120元，合计63480元，顶子1536平方米，减去400平方米为1136平方米，每平方米45万元，合计51120元，工程款总计114600元。被告对此不认可，辩称该工程未经验收且质量不符合合同约定的标准。另查明，被告达拉特旗豆思儿童游乐中心注册类型为个体工商户，登记经营者为马跃，被告张某为被告游乐中心雇用的员工，对此原告赵某及被告游乐中心均认可。原告也认可被告张某与其签订合同并与其进行结算是代表游乐中心的职务行为。原告称被告刘某是该游乐中心的实际经营者，并与其联系洽谈上述工程，刘某让被告张某与其签订合同，但原告并未提供证据证明被告刘某系该游乐中心的实际经营者。又查明，被告达拉特旗豆思儿童游乐中心以达拉特旗豆思汽车小镇对外进行宣传，并于2018年10月底开始营业，将涉案工程投入使用。被告游乐中心也认可达拉特旗豆思汽车小镇就是达拉特旗豆思儿童游乐中心。以上事实有原告提供的工商登记信息、《手绘墙画合同》、赵某与张某的微信聊天记录录音光盘、截图图片及文字记录材料，被告游乐中心提供的收据两张、游乐中心手绘墙画实地拍照的图片4张及当事人陈述在卷证实。本院认为，本案的争议焦点在于合同主体、工程验收、违约金数额的认定及责任承担的问题。首先，关于合同主体问题。原被告双方均认可被告张某系被告游乐中心员工，原告也认可张某与其签订合同系职务行为，且在合同签订当日及工程进行过程中，被告游乐中心以其对外宣传的名称达拉特旗豆思汽车小镇向原告及其丈夫支付预付款及工程款共80000元，应当认定被告游乐中心系合同的发包方，原告赵某系合同的承包方，被告张某与原告签订合同的行为系职务行为。其次，关于工程验收问题。工程竣工后，合同双方虽未组织验收，但被告游乐中心于2018年10月底开始营业，其在未经验收的情况下已将涉案工程投入实际使用，应当视为对工程已经验收，其答辩过程中对工程质量提出异议，应当提供证据予以证明，但其仅提供四张图片不足以证明原告所承包的手绘工程存在质量问题，故其辩称理由本院不予采信。被告游乐中心认可被告张某是其员工，并代表游乐中心与原告签订了涉案合同，因此张某代表游乐中心与原告进行结算，应当认定其结算行为系职务行为，其与原告确认的结算结果对游乐中心亦发生效力。工程竣工后，原告在被告张某的参与下对施工面积进行了实际测量，并与张某通过微信对工程量及工程价款进行了结算，最终确定工程量为墙面529平方米，顶子1136平方米，工程款合计114600元。再次，关于违约金的问题。被告未按约定支付工程款，应当承担相应的违约责任，合同第八条约定本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，双方结算后，最终确认的工程款为114600元，故违约金数额为11460元。最后，关于责任承担的问题。如上所述，被告张某作为被告游乐中心的员工，代表游乐中心与原告签订合同并进行结算，系职务行为，其因职务行为产生的权利义务应由被告游乐中心承担，被告游乐中心系合同的发包方，而且被告游乐中心在签订合同后分两次向原告支付了工程款80000元，履行了部分合同义务，尚欠原告工程款34600元未按约支付，故原告请求被告游乐中心承担给付义务并支付违约金，本院予以支持。被告张某作为被告游乐中心的员工，代表游乐中心与原告签订合同并进行结算，系职务行为，其因职务行为产生的权利义务应由被告游乐中心承担，故原告请求被告张某承担给付义务，没有法律依据，本院不予支持。原告称被告刘某系被告游乐中心的实际经营者，并与其联系洽谈涉案工程，但未提供证据予以证明。故原告请求被告刘某承担给付义务，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告达拉特旗豆思儿童游乐中心于本判决生效之日给付原告赵某下欠工程款34600元、违约金11460元，合计46060元。二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费723元，由被告达拉特旗豆思儿童游乐中心负担476元，由原告赵某负担247元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审判员  马文娟二〇二〇年六月二十二日书记员  邬培高《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。