山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初596号 原告：青岛翠湖地产有限公司，住所地X。 法定代表人：葛瑞忠，董事长。 委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钠，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被告：正宇建设集团有限公司，住所地X。 法定代表人：范学恩，董事长。 委托诉讼代理人：范长欣，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：聂守平，男，该公司职工。 原告青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）与被告正宇建设集团有限公司（以下简称正宇集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告翠湖公司的委托诉讼代理人常文正、王钠，被告正宇集团的委托诉讼代理人范长欣、聂守平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翠湖公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认翠湖公司、正宇集团就翠湖海月湾项目一期A区、B区工程分别于2016年3月18日签订的《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（合同编号：QDCH2015007）以及2016年4月1日签订的三份《建设工程施工合同》自2017年9月29日解除；2、判令正宇集团向翠湖公司支付违约金2000万元；3、判令正宇集团赔偿翠湖公司损失2500万元；4、判令正宇集团立即将翠湖海月湾项目工地及已完工程腾让后移交给翠湖公司；5、判令正宇集团立即向翠湖公司移交包括但不限于下列报验资料：（1）由翠湖公司和监理单位交付正宇集团的翠湖海月湾项目全部施工图纸及资料；（2）翠湖海月湾项目施工至当前状况的各专业全部技术资料。包括但不限于材料的质量证明、合格证、材料的复/试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录、安全技术管理资料等；（3）开工前翠湖公司提供给正宇集团的政府相关部门已批准的全部材料；（4）地基与基础验收资料，翠湖海月湾项目施工至当前状况的主体结构验收报告；（5）翠湖海月湾项目有关材料、设备的备案等相关资料。6、判令正宇集团立即配合翠湖公司办理翠湖海月湾项目一期A、B区建设工程施工合同备案撤销手续；7、本案诉讼费、保全费等法律费用由正宇集团承担。本案审理中，翠湖公司撤回其第1项、第3项诉讼请求。事实和理由：2016年3月18日，翠湖公司、正宇集团签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（合同编号：QDCH2015007，以下简称《施工合同》），约定正宇集团承包翠湖公司开发建设的位于青岛高新区新悦路的翠湖海月湾项目一期A区和B区工程。2016年4月1日，为办理建设工程施工合同备案及建筑工程施工许可证手续，双方另行签订三份《建设工程施工合同》（以下统称备案合同）。与此同时，为明确双方的权利义务，双方另行签订《补充协议》，约定上述《施工合同》系双方真实意思的表达，为双方就翠湖海月湾项目合作实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据；备案合同仅作为办理建设工程施工合同备案及建筑工程施工许可证手续使用，对双方不具有任何约束力。《施工合同》履行过程中，翠湖公司依约履行各项合同义务，但正宇集团多次出现工期延误，施工质量达不到设计和规范要求等严重违约行为，导致工程进度一再拖延，无法按时办理商品房预售许可证、无法进行房屋销售。另外，在未经翠湖公司事先书面同意的情况下，正宇集团自2017年8月8日起私自停工、退场，严重影响了翠湖海月湾项目的施工进度。正宇集团的上述行为已经构成严重违约，给翠湖公司及翠湖海月湾项目造成了巨大的经济损失。根据相关法律规定及《施工合同》约定，翠湖公司于2017年9月28日向正宇集团发送解除合同通知，明确通知正宇集团，自正宇集团收到解除通知之日起，上述《施工合同》及备案合同即行解除，不再履行，并要求正宇集团自收到解除通知之日起14日内派员与翠湖公司沟通并解决双方间未结事务，包括清理现场并将翠湖海月湾项目工地及已完工程腾让后移交翠湖公司。正宇集团已于2017年9月29日收到上述解除合同通知，但至今未采取任何措施解决上述事务，亦未向翠湖公司移交项目工地和已完工程，致使翠湖公司的损失进一步扩大。 被告正宇集团辩称，一、双方合同的解除问题在（2017）鲁02民初1107号案件中已经审理。在涉案工程施工过程中翠湖公司拖欠进度款的比例达到52.38%，所以翠湖公司的行为已经构成根本违约。依据双方在《建设工程施工合同/专用条款》第16.1.3条的约定及法律规定，正宇集团有权请求解除合同。双方签于2016年3月18日的补充合同是在中标备案合同之前签订的，双方没有就合同的实质性内容进行谈判，该合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定，应属无效。 二、翠湖公司请求正宇集团支付2000万元的违约金没有依据。2016年4月1日，三份施工合同签订并备案后，正宇集团即安排施工队伍进场施工。截止到2017年8月14日，正宇集团已经累计完成施工产值87835010.91元。依据双方在《建设工程施工合同/专用条款》第12.4.1条关于进度款支付比例的约定，翠湖公司应向正宇集团累计支付87835010.91×70%＝61484507.64元的进度款。至正宇集团起诉时止，翠湖公司仅支付了29276370.77元（原《催款函》中错误统计为32081560.00元），拖欠进度款32208136.87元，拖欠比例为52.38%。该行为导致正宇集团不能足额支付劳务费和材料款，致使劳务层停止施工、材料商停止供货。2017年8月14日下午，青岛泰和劳务公司组织工人封堵施工现场办公室，限制正宇集团项目管理人员的人身自由。正宇集团于2017年8月15日向翠湖公司寄送了《催款函》，请求翠湖公司于收到《催款函》后的7日内，将拖欠的进度款予以支付。在《催款函》中给予的宽限期经过之后，翠湖公司依然未付款。此时劳务公司的工人依旧封堵着施工现场，正宇集团无法组织施工。正宇集团于2017年8月28日以翠湖公司为被告向青岛市中级人民法院提起诉讼。涉案工程的停工完全是由于翠湖公司拒付进度款造成的，翠湖公司违约在先，工程停工在后。依据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，即使此时正宇集团主动停止施工，也不构成违约，而是在依法行使后履行抗辩权。另外，双方在A、B区的三个中标备案合同中并未约定正宇集团需向翠湖公司承担违约金责任。尽管双方签于2016年3月18日的补充合同约定了违约金条款，但因该补充合同为无效合同，所以其中的违约金条款也无效，翠湖公司主张正宇集团支付违约金的请求没有依据。即使违约金条款有效，翠湖公司主张的违约金数额也属于过分高于自己的损失，应该依法予以下调。三、翠湖公司请求正宇集团赔偿2500万元的理由不成立。翠湖公司没有任何证据证明由于涉案工程的停工造成其2500万元的损失，也没有证据证明翠湖公司的损失与涉案工程的停工存在因果关系。四、翠湖公司的其他诉讼请求均不合理。翠湖公司的第4至第6项诉讼请求无明确的请求权基础。只有翠湖公司向正宇集团全额支付了拖欠的工程款之后，正宇集团才能作出对待履行。五、本案与（2017）鲁02民初1107号案件属同一法律事实，而（2017）鲁02民初1107号案件尚未审结，本案的基本事实应该等该案判决生效后才能加以认定。综上所述，翠湖公司的所有诉讼请求均没有法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月18日，翠湖公司与正宇集团签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（以下简称3.18合同），合同约定由正宇集团施工涉案工程，并在双方需签订的《建设工程施工合同》即备案合同的基础上，结合本工程的具体情况签订本合同，本合同内容与备案合同不一致或发生冲突的，以本合同的约定为准。工程名称：青岛翠湖·海月湾项目一期A区工程和B区工程，楼座A-07#、A-08#、A-09#、A-10#、A-11#、A-12#楼及地下车库；B区B-01#、B-02#、B-03#楼及地下车库，建筑面积：A区约56095平方米，B区约50966平方米。工程范围包括土建、装饰、安装工程施工图纸范围内的所有内容（不含甲分包）。合同造价采取固定总价的方式，固定总价款为13837万元，合同文件组成及附件包括：工程质量保修协议书、关于设计变更、工程指令的签证协议、各区段工期及关键节点工期要求、收款账户资料证明、甲方分包工程清单、甲方供货材料设备清单、甲指乙供材料清单、工程现场签证项目单价表、双方签字盖章确认的工程量清单、招标文件、意向中标通知书、履约确认函等。工期要求：开工时间以翠湖公司开工令为准，竣工时间为全部工程竣工验收合格并交付使用的时间。付款方式：本工程无预付款，措施费按主体达到预售条件、主体全部完工、全部竣工验收备案3个节点分别按50%、30%、20%的比例支付至总费用的70%；主体工程，A区地下室封顶完成，付已完合格工程产值的70%，小高层、洋房主体顶板封顶累计付款至已完合格工程产值的70%，B区高层地下室完成且单体楼座主体结构达到3层顶板封顶，付已完合格工程产值的70%，单体楼座主体结构达到15层顶板封顶，累计付款至已完合格工程产值的70%；工程进度款支付前，正宇集团应按翠湖公司规定的分项清单格式填报完成的工程量，经翠湖公司审核确认，进度款中应扣除甲供材等材料款及垫付的其他款项；正宇集团应在当月25日之前提交已完合格工程（不含变更）的付款申请报告，经监理及翠湖公司专业工程师审核确认后，翠湖公司成本人员在当月完成审核，于次月的月度集中付款日期间支付；进度款支付需在最终工程预算书审核完成的基础上进行，如因正宇集团原因造成的最终工程预算书未完成审核将不予支付进度款。翠湖公司有权解除合同的情形：因正宇集团原因使工期出现重大延误导致翠湖公司存在向购房人逾期交付风险的；进度计划未表明停工且翠湖公司未授权或同意停工，但正宇集团实际或变相停工时间持续达10天或累计停工时间达15天；正宇集团的原因，在任一施工节点上的进度滞后施工进度计划或合同约定的相应节点完工日期达30天；正宇集团未经翠湖公司同意中途撤场的，未经翠湖公司许可私自停工的；根据合同约定条件解除合同的，以书面形式向正宇集团发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。该合同附件7约定，A区工期要求：总工期510天，主体结构完成即合同工程的主体结构（含砌体）完工、经翠湖公司和监理初验合格、质检备案完成，该节点应在开工后195天完成，里程碑节点等级为A级，A级里程碑每延误一天，正宇集团须向翠湖公司支付工程实体部分造价的0.15%的违约金；B区工期要求：总工期650天，主体结构完成即合同工程的主体结构（含砌体）完工、经翠湖公司和监理初验合格、质检备案完成，该节点应在开工后315天完成，里程碑节点等级为A级，A级里程碑每延误一天，正宇集团须向翠湖公司支付工程实体部分造价的0.15%的违约金。 2016年4月1日，正宇集团与翠湖公司签订三份《建设工程施工合同》（以下统称4.1合同），约定工程签约暂定价分别为：7983.89万元、12105.4万元、16758.337757万元；工程承包范围：施工图纸范围内的所有工作内容（含变更）；合同价格形式：固定单价合同，资金来源：自筹、无预付款；付款周期：地下室封顶完成，付至完成工程产值的70%，洋房、别墅主体封顶累计付款至已完合格产品的70%，……。合同文件包括补充协议、补充条款等。合同文件优先顺序为:1、本工程补充协议（含补充合同）；2、本合同协议书；3、本合同补充条款；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；……。该合同中多处见空白条款未予填写。2016年4月26日，上述三份合同取得《建设工程交易备案书》，编号分别为：青高新交易备字S2016042601、S2016042602、S2016042603号。 翠湖公司与正宇集团签订《补充协议》内容为，双方一致确认并同意3.18合同是双方本着公平公正、平等自愿、互惠互利的原则，经过充分协商，深入细致理解工程情况、场地现状、地勘资料、图纸及工程量清单等基础上，充分分析市场因素，综合考虑各种明示及潜在的风险而签订，是双方真实意思表示和真实愿望的表达。双方一致确认该合同为实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据。双方确认4.1合同仅作为向相关政府主管部门申请办理建设工程施工合同备案及办理建筑工程施工许可证使用，对双方不具有任何约束力，任何时候、任何情况下，任何一方不得以该合同为依据向另一方主张任何权利。双方一致确认并同意，上述3.18合同不受4.1合同约束，双方就青岛翠湖海月湾项目合作的有关一切权利义务均应按3.18合同约定执行，该项目合作有关的或因本项目合作产生的任何争议或纠纷均以上述3.18合同为依据，任何一方不会对此提出异议，正宇集团承诺并保证，任何时候、任何情况下，不会以4.1合同为依据向翠湖公司提出任何补偿或索赔要求。该《补充协议》未载明落款时间。 正宇集团、翠湖公司均认可涉案工程于2015年4-6月进行了招投标，但对于中标合同存在分歧：正宇集团称4.1合同是备案合同，因此是中标合同；翠湖公司则主张3.18合同是中标合同，因为3.18合同附件中含有招投标文件、中标通知书、意向书等招投标材料以及工程量清单。在上述招投标过程中，正宇集团《投标书》载明，其愿意以13837万元的投标报价；2016年3月7日翠湖公司出具的《意向中标通知书》显示中标总价为13837万元，2016年3月8日正宇集团出具的《履约确认函》载明同意中标总价为13837万元，上述中标文件的合同总价均与3.18合同约定的固定总价款数额一致。 正宇集团具有建设工程施工总承包一级资质，其原名称为山东正宇建设集团有限公司。 关于工程的施工情况。2016年5月27日，翠湖公司向正宇集团下达开工令，载明现场已具备开工条件，各项报建手续已完备。A区工程自2016年6月1日开工至2017年10月23日竣工，B区工程自2016年5月1日开工至2018年2月10日竣工。正宇集团对开工令载明的开工时间没有异议，对总工期天数有异议，与4.1合同约定不一致。正宇集团施工至2017年8月停工。双方当事人均确认涉案工程的施工合同于2017年9月29日解除，合同解除时涉案A区、B区工程的主体结构均未完成。涉案工程主体结构完成情况为：A7#楼完成地下1层至7层，A8#楼完成地下1层至5层，A9#楼完成地下1层至8层，A10#楼完成地下1层至5层，A11#楼完成地下1层至4层，A12#楼完成地下1层至6层；B1#楼完成地下1层至6层，B2#楼完成地下1层至5层，B3#楼完成地下1层至8层。 本院（2017）鲁02民初1107号案件审理中，根据当事人申请，本院委托山东大明工程咨询有限公司进行鉴定，按照3.18合同作出鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告的补充》，最终审定的涉案工程造价为61231291.15元。正宇集团称其中A区的工程造价为38654988.55元，B区的工程造价为22576302.61元。 翠湖公司提交的付款明细及付款证据载明其自2016年11月3日至2017年8月31日期间共向正宇集团支付工程款3826万元，该付款事实被本院（2017）鲁02民初1107号民事判决予以认定。2016年11月15日，正宇集团向翠湖公司申请工程进度产值审核，审核内容为A区地下室封顶完成，付已完合格工程产值的70%,B区地下室完成且单体楼座主体结构达到三层顶板封顶，付已完合格工程产值的70%；经审核后本期应支付工程款2000万元。2017年1月6日，正宇集团向翠湖公司申请工程进度产值审核，审核内容为A区主体达到预售节点措施费、安全文明施工费付至措施费、安全文明施工费总额的50%的70%，经审核后本期应支付工程款650万元。正宇集团主张其于2017年8月15日向翠湖公司发出催款函，其在催款函中称翠湖公司仅支付其工程款32081560元。 2017年9月29日双方合同解除后，正宇集团未将已施工的涉案工程交付给翠湖公司。本案审理中，正宇集团同意将涉案已施工工程交付翠湖公司，双方协商过工程交付事宜，因对交付的具体条件未达成一致，涉案工地现仍由正宇集团控制。 本案审理中，翠湖公司明确其主张的违约金2000万元为工期延误违约金。具体计算方式为：A区工程开工时间为2016年6月13日，至合同解除之日2017年9月29日施工总天数为472天，合同约定的主体封顶时间为开工后195天，则工期延误277天，以合同约定的A区工程造价72209561.19元为计算基数，按每日1.5‰计算，A区工期延误违约金为30003072.67元；B区工程开工时间为2016年6月13日，至合同解除之日2017年9月29日施工总天数为472天，合同约定的主体封顶时间为开工后315天，则工期延误157天，以合同约定的B区工程造价66160438.81元为计算基数，按每日1.5‰计算，B区工期延误违约金为15580783.34元。A区、B区违约金共计45583856.01元，翠湖公司主张其中的2000万元。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、本案应按照哪一份合同确定双方的权利义务；2、正宇集团应否承担工期延误违约责任；3、翠湖公司主张的交付涉案工程及施工资料、办理合同备案撤销手续的请求是否成立。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，翠湖公司与正宇集团就涉案工程施工事宜先后签订了3.18合同和4.1合同，两合同约定的工程价款、建设工期等并不一致。翠湖公司主张以3.18合同确定双方的权利义务，正宇集团则称4.1合同进行了备案，应按4.1合同确定双方的权利义务。对此，本院认为，3.18合同签订在先，其包含有招标文件、意向中标通知书、履约确认函等附件，且合同约定的工程价款等与相应的中标文件一致，其应为中标合同。且双方当事人在补充协议中约定，4.1合同仅作为向政府主管部门申请办理建设工程施工合同备案及办理建筑工程施工许可证使用，对双方不具有约束力，双方就涉案工程的权利义务应按3.18合同约定执行。故3.18合同作为中标合同系双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。翠湖公司主张按照3.18合同确定双方的权利义务，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。 关于第二个焦点问题。根据3.18合同的约定，正宇集团应在开工后195天完成A区工程主体结构的施工、在开工后315天完成B区工程主体结构的施工，每延误一天，正宇集团须向翠湖公司支付工程实体部分造价的0.15%的违约金。2017年9月29日双方合同解除时，正宇集团并未按约完成A区、B区工程主体结构的施工。正宇集团抗辩称，因翠湖公司未按约向其支付工程进度款导致其延误工期。对此，本院认为，根据3.18合同的约定，涉案工程无预付款，措施费按主体达到预售条件、主体全部完工、全部竣工验收备案3个节点分别按50%、30%、20%的比例支付至总费用的70%；主体工程，A区地下室封顶完成，付已完合格工程产值的70%，小高层、洋房主体顶板封顶累计付款至已完合格工程产值的70%，B区高层地下室完成且单体楼座主体结构达到3层顶板封顶，付已完合格工程产值的70%，单体楼座主体结构达到15层顶板封顶，累计付款至已完合格工程产值的70%。双方合同解除前，正宇集团关于措施费仅达到合同约定的第一个付款节点，双方于2017年1月6日在工程进度产值审核表中确认该部分应付工程款为650万元；正宇集团对于主体工程的施工仅达到合同约定的A区地下室封顶完成、B区地下室完成且单体楼座主体结构达到3层顶板封顶这一付款节点，双方于2016年11月15日在工程进度产值审核表中确认该部分应付工程款为2000万元。即根据正宇集团的施工情况，翠湖公司共应支付工程进度款2650万元。即使以正宇集团在催款函中自认的翠湖公司付款数额32081560元，翠湖公司也不存在未按约支付工程进度款的事实，故本院对正宇集团的抗辩理由不予采信。 因正宇集团未按约完成涉案工程的主体结构施工，其应向翠湖公司承担工期延误的违约责任。涉案工程的开工令载明A区工程于2016年6月1日开工，B区工程于2016年5月1日开工，翠湖公司以2016年6月13日作为开工时间主张工期延误违约金，系其对自身权利的处分，本院予以确认。根据合同约定的主体结构完工时间及翠湖公司主张的开工时间，至双方合同解除之日，A区主体结构工程工期延误277天，B区主体结构工程工期延误157天。双方合同约定工期每延误一天，正宇集团须向翠湖公司支付工程实体部分造价的万分之十五的违约金。正宇集团辩称该违约金数额过分高于翠湖公司的损失，应予以调低。因翠湖公司在本案审理中并未举证证明其因工期延误受到的实际损失，且考虑到翠湖公司在合同解除后尚欠付正宇集团已施工工程的部分工程款，本院酌情将违约金标准调整为每日万分之三。根据涉案A区、B区工程已施工部分的造价计算，正宇集团应向翠湖公司支付工期延误违约金4275573.40元(38654988.55元×0.3‰×277天+22576302.61×0.3‰×157天)。翠湖公司主张正宇集团支付其违约金2000万元，本院予以部分支持。 关于第三个焦点问题。翠湖公司与正宇集团之间的涉案工程施工合同已于2017年9月29日解除，正宇集团不再继续履行该合同，其应撤离涉案工程所在的工地，将已施工的工程交付翠湖公司。本案审理中，正宇集团亦表示同意交付已施工工程，本院予以确认。 关于翠湖公司主张正宇集团向其交付施工资料的问题。因翠湖公司并没有举证证明正宇集团实际形成并保留的施工资料的具体明细，且考虑到建设工程施工合同中约定需由施工方交付的施工资料应系特定物，而非种类物,在案件进入执行程序后亦无法顺利执行。故对于翠湖公司的该项诉讼请求，本院在本案中不予处理，双方可另行协商解决。 翠湖公司要求判令正宇集团配合其办理4.1合同的备案撤销手续，因其该项请求并非人民法院民事案件的审理范围，本院在本案中亦不予处理。 综上，翠湖公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，判决如下： 一、正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内向青岛翠湖地产有限公司交付青岛翠湖海月湾项目一期A区、B区已施工工程； 二、正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向青岛翠湖地产有限公司支付工期延误违约金4275573.40元； 三、驳回青岛翠湖地产有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费266800元（青岛翠湖地产有限公司已预交），收取100000元，由青岛翠湖地产有限公司负担70000元，正宇建设集团有限公司负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  陈明明 审判员  谢雄心 审判员  李 蕾 二〇一九年九月二十七日 书记员  石 晗 书记员  庞连捷