河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0327民初2758号原告（反诉被告）：商少坡，男，汉族，1975年6月30日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人:唐国育，河南从晏律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签、代领法律文书等。委托诉讼代理人:闫雅玲，河南从晏律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签、代领法律文书等。被告（反诉原告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司。住所地，洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301。法定代表人：沈祥臣，董事长。委托诉讼代理人：郭京朝，河南广泉律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代收法律文书等。被告：曹同卿，男，汉族，1954年6月25日出生，住河南省洛阳市洛龙区。上述二被告共同委托诉讼代理人:曹巧锋，男，汉族，1971年7月22日出生，住洛阳市洛龙区。系被告曹同卿侄子。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代收法律文书等。原告（反诉被告，以下统称原告）商少坡与被告（反诉原告，以下统称被告）洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）、被告曹同卿建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后由审判员耿艳依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告商少坡及其委托诉讼代理人唐国育、闫雅玲，被告红日公司委托诉讼代理人郭京朝、被告曹同卿、二被告共同委托诉讼代理人曹巧锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带支付工程款117927.87元，并支付自结算日次日起至生效判决确定支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，退还保证金20000元：2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年6月11日，原告商少坡与被告红日公司就亿源翠堤湾二期5、6号楼的基础、地下室两层、商业商场四层、主楼屋面等接地避雷、水电暖通预留预埋安装，消防前期预留预埋配合等工程签订《安装工程劳务合同》，约定由原告商少坡承包上述工程。原告按该合同履行完全部义务。经结算，被告红日公司除已支付部分工程款外，还应付工程款117927.87元，应退保证金20000元。被告曹同卿借用被告红日公司的资质承揽工程，被告曹同卿作为实际发包人，借用被告红日公司的资质，二被告之间的合同是无效的，二被告应对欠付原告工程款承担连带责任。经原告多次催讨，二被告仍未向原告履行支付剩余工程款、退还保证金的义务，故诉入法院，望判如所请。二被告共同辩称，一、原告施工节点的工程款被告已经支付完毕。二、其他工程量双方没有进行验收，无法确定已经安装的管线是否通畅，安装穿管的位置是否符合图纸要求。因工程没有验收，工程量无法确定，无法确定工程款的金额，即没有达到支付工程款的节点和合同要求。三、合同没有履行完毕，大量工程没有施工，例如没有穿钢丝、没有安装雨水管、冷凝管。原告要求再支付工程款没有理由。四、原告要求退回保证金不符合合同约定。合同约定主体封顶验收后支付完毕。因工程没有验收，不应当退还保证金。五、原告称被告曹同卿挂靠被告红日公司没有任何依据。原告将曹同卿列为被告没有法律依据。被告红日公司反诉称，原告商少坡和被告红日公司于2013年6月11日签订《安装工程劳务合同》。在施工过程中由于原告商少坡将5#、6#楼楼梯间、前室及合用前室SC钢管及钢制接线盒错误的安装为PVC管及PVC。甲方向被告红日公司发出《工作联系单》，让被告红日公司承担由此造成的一切后果。故被告红日公司提起反诉，1、要求原告商少坡承担被告红日公司的经济损失暂定50000元（待鉴定后确定具体具体金额)；2、本案反诉费由原告商少坡承担。对被告红日公司提起的反诉，原告商少坡答辩如下：一、被告红日公司的起诉已经超过诉讼时效。首先，被告红日公司主张不合格部分属于隐蔽工程。《建设工程质量管理条例》第三十条规定，施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。由此可以推定如果不合格，那也应在2013年自检或与监理共验时已经知道，而其主张权利的时间为2019年10月15日，已经超过诉讼时效；其次，《工作联系单》显示收到的时间为2015年10月27日，原告于2019年10月15日主张权利，也已超过诉讼时效。二、原告商少坡施工工程质量合格。被告红日公司于2015年10月27日收到河南省亿源置业有限公司工程技术部发出的《工作联系单》后未及时告知原告商少坡，并且于2016年1月20日同原告商少坡签署结算单。如原告商少坡该部分工程质量不符合被告红日公司对工程质量的要求，在与原告商少坡签署结算单时可直接告知。原告商少坡施工的该部分工程为隐蔽工程。如该部分工程存在质量问题，被告红日公司可不进行浇筑，被告红日公司浇筑即视为认可原告商少坡施工的工程质量，因此原告商少坡施工工程质量符合被告红日公司的要求。三、原告商少坡只是根据被告红日公司的要求提供相应劳务，而不是包工包料。使用PVC管与使用SC钢管相比较而言，对原告商少坡利益没有多大影响，反而被告红日公司存在节约开支，获取更大利润的情形。四、双方已经结算了部分劳务费。被告红日公司在2016年1月20日已经对原告商少坡此前的劳务费进行了结算，确定为234467.289元。如果原告商少坡违约或给被告红日公司造成损失的情况出现，被告红日公司在结算时肯定会提出来或予以扣除，而不会到原告商少坡寻求司法救济时才提出来。综上，原告商少坡与被告红日公司进行结算后，被告红日公司迟迟不向原告商少坡支付工程款，已严重损害原告商少坡的利益，还滥用司法资源提出无理的反诉，请求法院依法驳回其反诉请求。经审理查明：2013年6月11日，以洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司(简称甲方)为发包单位，商少坡安装班为承包单位，双方签订《亿源翠堤湾二期安装工程劳务合同》，约定工程名称：亿源翠堤湾二期。承包范围及内容：该工程5#、6#楼及相连商业车库的水电暖通、弱电、消防(前期配合）等安装施工图纸所有内容，安装工程包括基础、地下室两层、商业商场四层、主楼屋面等接地避雷、水电暖通预留预埋安装，消防前期预留预埋配合，不含辅材。施工现场临时安全用水用电配合。空调洞、冷凝管、雨水管的安装。（现场不设宿舍只提供办公室一间、工具自备)。安装承包价格及计算方法:1、本工程按建筑面积整体平方包工不包料，计算方法按2005国家发行的建筑面积计算规则。2、主楼辅楼综合平均价格：水电暖入户不穿线只穿钢丝29元/平方米，含上水走支管。如果穿线部分另加2.5元/平方米。签订合同时，乙方向甲方交纳质量、安全、进度保证金，每栋楼10000元，正常情况下此款分二次无息退还，若施工期间出现违约行为，甲方有权在此款中扣除违约或罚款金。付款办法：1、施工人员进入现场暂不付生活费，主体施工至正二层封顶付已完配合期（建筑面积9元/平方米）工程量的80%款，自上每六层封顶付一次款，以此类推同样80%。中途不付款不涨价，若付款延迟一个月不能停工。主体封顶付配合期工程量85%，二次结构配合完成按5元/平方米付款，安装完毕付全程85%，整体验收合格交工后付98%，2%的保修金一年后付完。2、保证金贰万元无息退还的二个阶段：正二层封顶50%，主体结构封顶验收后50%。被告曹同卿在合同末页甲方代表处签名，并加盖了印文为“洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司亿源翠堤湾资料专用章”的印章。原告商少坡在乙方代表处签名捺印。合同签订后，原告商少坡缴纳了20000元保证金，并进行了施工。2014年10月23日，原告商少坡收到翠堤湾5#、6#退还保证金10000元。2016年1月20日，被告曹同卿向原告商少坡出具《翠堤湾二期5#、6#楼水电班组结算单》，该结算单显示5#负二层-28层建筑面积12177.531平方米单价9元工程款109597.779元6#负二层-25层建筑面积13874.39平方米单价9元工程款124869.51元合计面积26051.921平方米合计金额234467.289元应付工程款234467.289元×80%=187573.83元被告曹同卿在该结算单上注明“同意”，并签名确认。截止目前，被告曹同卿已向原告商少坡支付工程款150000元。另查明：被告曹同卿并非被告红日公司的职工。其借用被告红日公司的资质从事亿源翠堤湾工程施工。截止目前，翠堤湾5#、6#主体已经封顶，但还没有验收。以上事实由《亿源翠堤湾二期安装工程劳务合同》、《翠堤湾二期5#、6#楼水电班组结算单》、原、被告的陈述等证据相互印证予以证明。本院认为，原告商少坡不具有劳务作业施工资质，其于2013年6月11日和被告红日公司签订的《亿源翠堤湾二期安装工程劳务合同》系无效合同。原告商少坡实际进行了施工。2016年1月20日，被告曹同卿向原告商少坡出具了《翠堤湾二期5#、6#楼水电班组结算单》。结算单上显示应付工程款187573.83元。被告曹同卿已向原告支付了150000元工程款，还应支付工程款37573.83元。关于2019年8月19日之前的利息，被告曹同卿于2016年1月20日向原告商少坡出具《结算单》，原告商少坡要求被告曹同卿支付自2016年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，理由正当，本院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告红日公司作为被挂靠人，违反法律规定，允许挂靠人被告曹同卿使用其资质，却未对挂靠人被告曹同卿进行严格的监督和管理，以保证被告曹同卿对外进行诚信交易、完整履约。被告红日公司应对被告曹同卿的上述违约行为承担连带清偿责任。关于保证金，被告已向原告退还10000元，余欠10000元。合同约定，主体结构封顶验收后退还剩余50%。翠堤湾二期5#、6#虽已封顶，但至今未验收，原告商少坡要求退还剩余保证金10000元，缺乏依据，本院不予支持。被告红日公司提起反诉，要求原告赔偿其经济损失暂定50000元（待鉴定后确定具体金额）。本院认为，双方签订的《亿源翠堤湾二期安装工程劳务合同》明确约定原告商少坡只提供劳务，主材、辅材由被告提供，被告未向本院提供原告在5#、6#楼梯间、前室及合用前室从事安装工程时被告为原告提供SC钢管及钢制接线盒原告拒绝使用的相应证据，且对原告已施工工程被告已经进行了结算。被告红日公司的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、限被告曹同卿于本判决生效之日起十日内向原告商少坡支付工程款37573.83元；二、限被告曹同卿于本判决生效之日起十日内向原告商少坡支付以37573.83元工程款为基数自2016年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司对上述第一、二项的款项向原告商少坡承担连带清偿责任。四、驳回原告商少坡的其他诉讼请求和反诉原告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的反诉请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1738元、保全费1220元、反诉费525元，共计3483元。由原告商少坡负担1958元，被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、曹同卿负担1525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  耿艳二〇一九年十二月二十七日书记员  田丰附本文书所引用法律条文:《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。