上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）青民四(民)初字第2366号原告居建春，男，1978年11月11日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托代理人樊延军，上海博京律师事务所律师。被告上海三玄精密机械有限公司，住所地上海市青浦工业园区。原告居建春诉被告上海三玄精密机械有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法由代理审判员陈薇独任审判。因无法用其他方式向被告送达诉讼传票等材料，本院予以公告送达。2013年11月11日，本案转为普通程序审理，本院依法组成了合议庭。本案于2014年2月12日公开开庭进行了审理，原告居建春及其委托代理人樊延军到庭参加诉讼。被告上海三玄精密机械有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告居建春诉称：其于2012年10月15日进入被告处工作，担任营销主任，每月底薪人民币4,000元，另有出差补助80元/天及休息日加班费363元/天，平均工资为5,296.94元。被告于2012年12月12日才与原告签订书面劳动合同，并于2013年2月8日以挂号信方式违法解除了双方劳动关系。原告诉诸法院，要求判令：1、被告支付原告2012年10月15日至2012年12月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10,000元；2、被告支付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通金5,300元；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金2,650元；4、被告支付原告扣押劳动手册及未出具退工单补偿金10,600元；5、被告支付原告2013年1月12日、19日、26日加班费1,089元；6、被告支付原告2013年2月1日至2013年2月9日期间工资2,191.83元；7、被告为原告补缴养老金及社保差额。被告上海三玄精密机械有限公司未作答辩。经开庭审理查明：原告系本市户籍从业人员，在被告处工作。双方于2012年12月12日签订一份期限为2012年12月12日至2013年12月11日的劳动合同，约定原告工作内容为销售，月工资为4,000元。据查询原告的个人基本信息，被告于2012年11月5日为原告办理了起始日期为2012年11月1日的用工登记手续，并于2013年2月6日办理了终止日期为2013年2月1日的退工登记手续。其他用人单位为原告办理了起始日期为2013年3月6日的用工登记手续，至今未办理退工手续。据查询社会保险缴费信息，被告为原告缴纳了2012年12月、2013年1月的上海市城镇社会保险费，并于2013年2月20日办理了社会保险转出手续。其他用人单位为原告缴纳了2013年3月起的上海市城镇社会保险费，至今未办理退保手续。根据原告的税收完税证明，被告自2013年1月起为原告代扣代缴了工资、薪金所得的个人所得税。原告于2013年2月21日申请仲裁，要求被告支付2012年10月15日至2012年12月12日未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿、违法解除劳动合同代通金、扣押劳动手册及未出具退工单的赔偿金、2013年1月12日、19日、26日加班费及2013年2月1日至2月9日工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决被告支付原告2012年12月1日至12月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额1,333.30元、解除劳动合同经济补偿2,000元、2013年1月12日、19日、26日加班工资1,089元及2013年2月1日至9日工资1,333.30元，对原告的其他请求不予支持。另查明：2013年5月20日的仲裁庭审中，原告申请了证人韩某某出庭作证，证人韩某某称：其与原告是同事，原告经证人介绍进入被告处工作，原告2012年10月进入被告处工作。在(2013)沪二中民三(民)终字第905号民事判决书中法院判决韩某某与被告在2012年4月1日至2012年9月26日期间存在劳动关系。以上查明的事实，有原告的陈述；劳动合同、城保个人缴费情况、税收完税证明、(2013)青民四(民)初字第1012号民事判决书、(2013)沪二中民三(民)终字第905号民事判决书、青劳人仲(2013)办字第485号案件仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审出证，本院予以确认。审理过程中，原告称：其于2012年10月15日进入被告处工作，双方在2012年12月12日之前未签订过劳动合同。原告在2月9日或2月10日收到了被告通知原告不用继续上班的挂号信。原告认为双方劳动关系于2013年2月9日或2月10日由被告单方面通知解除。原告工资包括底薪4,000元，出差补助80元/天，另有休息日加班费，有工资条，签收领取现金。被告支付原告工资至2013年1月，2月份工资未发放。2013年1月底，公司开始通知放假，2013年2月1日至2月9日原告未出勤，是公司安排的放假。被告扣押了原告的劳动手册，导致原告在求职过程中因无法出具劳动手册而无法任职，故按照5,300元/月的标准计算了2个月的损失。原告是在2013年2月25日收到的劳动手册，退工单至今未收到。原告为证明其主张提供下列证据：1、2013年2月1日信函及挂号信信封，证明被告违法解除劳动关系，系原告主张经济补偿金及代通金的依据。信函内容为：公司因长期经营不善亏损严重，无法继续经营现已倒闭，通知原告自即日起不用再来公司上班。该信函落款日期为2013年2月1日，未加盖被告印章。挂号信邮戳日期为2013年2月8日及2013年2月9日。2、挂号信封复印件，原告称被告寄送的内容系原告的劳动手册，证明被告在解除劳动合同时未及时将劳动手册交给原告。该挂号信邮戳日期为2013年2月25日。3、2012年12月至2013年1月的薪资确认单，证明原告的工资金额，原告称其他工资单未保留。薪资确认单显示原告工资包括工资4,000元(基本+绩效+考勤)、饭补、加班费及其他补助，上述两月原告扣除前的月应发平均工资为4,345元(剔除加班工资)。4、名片两份，证明原告系营销服务主任。5、短信书面整理材料，证明原告2012年10月29日已经任职，早于双方签订劳动合同之时。根据庭审确认的事实，本院认为：原告主张其于2012年10月15日入职，应就其主张承担相应的举证责任，现原告在仲裁庭审中提供的证人韩某某的证言显示原告于2012年10月入职。因韩某某系被告处员工，且与原、被告无明显利害关系，故对韩某某的证人证言，本院予以采信，对原告主张其2012年10月15日入职，本院予以采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，现被告未提供原告2012年12月12日之前的劳动合同，亦未举证证明双方未签订劳动合同的责任在于原告，故被告应按照原告正常出勤的月工资标准支付原告2012年11月15日至2012年12月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额3,515.15元。原告要求被告支付2012年10月15日至2012年11月14日期间及2012年12月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告提供了2013年2月1日的信函及挂号信封证明被告于2013年2月提出解除双方劳动合同，该信函虽未加盖被告印章，但符合被告为原告办理社保转出手续及退工登记的时间，故对原告提供的上述证据本院予以采信。根据该封挂号信的邮戳日期，原告应于2013年2月9日收到被告解除劳动合同的通知，故双方劳动合同应于2013年2月9日解除，现原告申请仲裁要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金，应视为被告向原告提出解除劳动合同并与原告协商一致解除劳动合同，故被告应按照原告的工作年限及劳动合同解除前的月平均工资支付原告解除劳动合同的经济补偿金。被告作为用人单位未提供原告2012年10月至2013年1月的工资支付记录，应承担举证不能的不利后果，现原告提供的薪资确认单虽无被告盖章，但其工资标准符合双方劳动合同的约定，故对该组薪资确认单，本院予以采信。根据原告2012年12月至2013年1月的剔除加班工资后的月平均工资，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金2,172.50元。原、被告解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资的情形，故对原告要求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通金5,300元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告扣押了其劳动手册及退工单，并提供挂号信封证明被告寄送劳动手册的时间，因该挂号信封未标注邮寄内容，无法看出被告归还原告劳动手册的时间，且被告为原告办理退工登记及社保转出手续的时间均符合法律规定，故对原告要求被告支付扣押劳动手册及未出具退工单的补偿金10,600元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张其2013年2月1日至2月9日期间由被告安排放假，符合被告发出的解除劳动合同信函的内容及邮寄日期，故对原告的主张，本院予以采纳。被告应按照原告正常出勤的月工资标准，支付原告2013年2月1日至2月9日期间的工资1,400元。仲裁裁决被告支付原告2013年1月12日、19日、26日加班费1,089元，被告未在法定期限内起诉，应视为对仲裁裁决无异议，故被告应按照仲裁裁决支付原告2013年1月12日、19日、26日加班费1,089元。原告要求被告补缴养老金及社保差额的诉讼请求，不属于法院的主管范围，故对于原告的该请求，本院不予处理。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海三玄精密机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告居建春2012年11月15日至2012年12月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额3,515.15元；二、被告上海三玄精密机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告居建春解除劳动合同的经济补偿金2,172.50元；三、被告上海三玄精密机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告居建春2013年1月12日、19日、26日加班费1,089元；四、被告上海三玄精密机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告居建春2013年2月1日至2013年2月9日期间工资1,400元；五、驳回原告居建春的其余诉讼请求(不包括不予处理部分)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告居建春及被告上海三玄精密机械有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  李建军代理审判员  陈 薇人民陪审员  施美蓉二〇一四年四月十一日书 记 员  李莹晖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。