新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初4914号 原告：马金祥，男，1965年7月20日出生，回族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：王霞，昌吉市星光法律服务所法律工作者。 被告：新疆中通吉物流有限公司，住所地：新疆昌吉回族自治州昌吉市三工镇区火车站物流园丘21栋。 法定代表人：喻鹏，系公司总经理。 委托诉讼代理人：**飞，新疆井然律师事务所律师。 被告：马虎，男，1970年9月22日出生，回族，农民，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被告：牛占发，男，1966年3月17日出生，回族，农民，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 原告马金祥与被告新疆中通吉物流有限公司、马虎、牛占发提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月12日受理后,依法适用简易程序,于2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告马金祥及委托诉讼代理人王霞，被告新疆中通吉物流有限公司的委托诉讼代理人**飞，被告马虎到庭参加诉讼。被告牛占发经本院依法送达起诉状副本和开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告马金祥向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告为其赔偿以下损失：1、伤残费23950元（11975元×20年×10％）；2、医疗费24181.77元；3、误工费44100元（210天×210元）；4、护理费23100元（210元×110天）；5、营养费2700元（9O天×30元）；6、鉴定费1800元；7、后续医疗费8000元；8、精神慰问金2000元；9、住院、伙食补助费270元（30元×9天）；以上合计130101.77元；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年1月12日，被告马虎对原告说他有事不能去被告新疆中通吉物流有限公司上班，让原告去顶班两天，原告答应并去新疆中通吉物流有限公司上班，上班前新疆中通吉物流有限公司工作人员苏贵花在两天点名时，点到被告马虎的名字，原告都答应并说明是顶替被告马虎上班。2019年1月13日早原告在上班中捡运输带下的包裹往外出来时，由于空间窄小，原告不慎摔倒在地。原告躺在冰冷的地面上长达三个小时直到马虎前来，原告才被送往医院救治。出院时，医院诊断为左股骨粗隆间骨折。原告受伤后，被告没有支付任何费用。原告为维护合法权益诉至法院。 被告新疆中通吉物流有限公司辩称，被告新疆中通吉物流有限公司与原告不存在劳务关系，2019年初恰逢春节，被告将一部分劳务以计件的方式承包牛占发，牛占发又找马虎等人干活。原告是在顶替马虎干活时受到伤害，本案原告和被告马虎、牛占发之间存在劳务法律关系。被告新疆中通吉物流有限公司对于原告受伤不存在过错，与原告也不存在劳务合同关系，不承担法律责任。 被告马虎辩称，被告马虎是经过牛占发介绍，共计四人去被告新疆中通吉物流有限公司上班，马虎因家中有事给苏贵花请假，苏贵花不同意，马虎问苏贵花找人代班行不行，苏贵花说可以，马虎就找了原告去顶班。马虎不同意承担责任，原告是给被告新疆中通吉物流有限公司干活，新疆中通吉物流有限公司进出设备不齐全，公司把工资发给牛占发，牛占发再把钱给马虎。牛占发给马虎是每天170元的工资，马虎给原告每天170元的工资，两天的工资扣除每天车费10元，马虎共计给了原告320元。 被告牛占发开庭时未到庭，2019年9月26日到庭辩称，被告牛占发是给新疆中通吉物流有限公司打工，是临时工，原告顶班的事被告牛占发事先不知道，对于原告的诉讼请求不同意承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据：1、住院费票据一张、门诊检查费发票一张、住院费用清单一份；2、出院证明一份；3、司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张；4、照片二张，经质证，被告新疆中通吉物流有限公司及被告马虎对上述证据的真实性均无异议，新疆中通吉物流有限公司对鉴定意见书的内容不认可，被告牛占发开庭时未到庭，视为放弃举证和质证的权利，本院对原告提交的上述证据的真实性予以确认。 被告新疆中通吉物流有限公司提交证据：1、照片四张，拟证实原告在提供劳务期间，被告公司在工作环境中有安全警示，已尽到注意和提示义务，原告的受伤被告公司不存在过错；经质证，原告认为不知道照片在哪里拍摄，被告马虎对照片的真实性无异议，被告牛占发开庭时未到庭，视为放弃举证和质证的权利，本院对照片的真实性予以确认。2、从昌吉市人民法院档案室复印的庭审笔录一份，经质证，原告及被告马虎对庭审笔录的真实性均无异议，被告牛占发开庭时未到庭，视为放弃举证和质证的权利，本院对该组证据的真实性予以确认。3、原告受伤的现场视频光盘一个，经质证，原告及被告马虎、牛占发对视频的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。3、被告新疆中通吉物流有限公司与被告牛占发签订的劳动合同一份，拟证实牛占发是劳务组的班长，按照公司的安排完成一定的任务，发生事故由牛占发本人承担；经质证，原告对该证据的真实性不认可，被告马虎认为没有见过合同，被告牛占发认可合同系其本人签名。本院对该证据的真实性予以确认。4、付款凭证一张、费用报销单一张、考勤表一张、网上银行电子回单一份，经质证，原告及被告牛占发对该组证据的真实性无异议，被告马虎认为没有见过该组证据。本院对该组证据的真实性予以确认。 被告马虎、牛占发未向本院提交证据。 根据当事人陈述及本院审查、确认的证据，本院认定 事实如下：2019年1月12日、13日，原告顶替被告马虎去被告新疆中通吉物流有限公司上班，13日早上原告站在车间窗外的车厢内装卸货物时，发现货物装错，原告将货物放到车间的输送带上，从窗户进入车间内时不慎摔倒。之后，原告被送往新疆医科大学第一附属医院昌吉分院治疗。原告住院9天，2019年1月13日入院，2019年1月22日出院，共花费医疗费24182.13元。经诊断，原告左股骨粗隆间骨折，进行内固定术。出院医嘱载明：建议全休三月，住院期间及出院一个月陪护一人。原告的伤情经过鉴定，2019年4月22日，新疆天诚司法鉴定所作出（2019）新天诚法临鉴字161号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人马金祥因外伤致：（一）伤残程度评定：左侧股骨粗隆间骨折，目前遗留左侧髋关节活动功能丧失38.6%，属十级伤残；（二）后期医疗费评定：左侧股骨粗隆间内固定金属物取出的住院、手术全部费用为8000元；（三）误工期、护理期、营养费评定：从受伤之日起，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；内固定取出住院的误工期评定为30日，护理期评定为20日。原告支出鉴定费1800元。 2018年11月25日，被告新疆中通吉物流有限公司与牛占发签订《临时工劳动合同》一份，约定：协议期限为2018年11月25日至2019年1月31日，按双方商定的计件工资标准定时发放，不再享受其他福利待遇及费用。被告牛占发又介绍本村村民马虎、马生军、王世雄一同工作，由新疆中通吉物流有限公司的车间班长苏贵花每天对四人进行考勤记录。新疆中通吉物流有限公司按照白班每小时19元、夜班每小时20元的标准给四人发放工资，2019年1月四人的工资共计19208元，由被告牛占发领取。被告牛占发给被告马虎按照每天170元的标准给付工资，被告马虎按照每天170元的标准给原告给付工资。扣除每天10元的车费后，被告马虎已向原告支付两天的工资320元。 双方当事人对原告因此次受伤造成损失的争议及本院对原告损失的认定： 1、残疾赔偿金：原告主张23950元（11975元×20年×10％），原告的伤情为一处十级伤残，系数应当按照10%计算，自定残之日起按20年计算残疾赔偿金。原告系农业家庭户口，残疾赔偿金按照2018年度农村居民年人均可支配收入11975元计算。本院对原告主张的残疾赔偿金确认为23950元（11975元×20年×10％）。 2、医疗费：原告主张24181.77元，根据原告提供的门诊及住院费发票，原告共花费医疗费24182.13元，本院对原告主张的医疗费24181.77元予以确认。 3、误工费：原告主张误工费44100元（210天×210元），原告系按照鉴定意见计算误工期，被告新疆中通吉物流有限公司认为应当按照医嘱计算误工期且原告没有提交收入证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”医嘱载明原告全休三个月，本院根据上述规定从原告受伤之日计算至定残日前一天误工期为98天，根据鉴定意见书，内固定取出住院的误工期评定为30日，误工期合计128天。原告在事发前无固定收入，本院参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工平均工资76709元计算误工费，每天的标准为210.16元，原告按照每天210元计算符合法律规定，故本院对原告主张的误工费确认为26880元（210元×128天）。 4、护理费：原告主张护理费23100元（210元×110天），被告新疆中通吉物流有限公司不认可。鉴定意见评定护理期为90日，内固定取出的护理期为20日。医嘱载明护理期为出院一个月，原告住院9天需要护理，本院根据医嘱计算原告的护理期为39天，内固定取出的护理期根据鉴定意见计算为20日本院确认护理期共计59天，原告按照每天210元计算符合法律规定，护理费为12390元（210元×59天）。 5、营养费：原告主张营养费2700元（9O天×30元），本院根据鉴定意见结合原告的伤情，酌情确定营养费为1000元。 6、鉴定费：原告主张1800元，原告提供的发票可以证实其为鉴定支出1800元，本院认为该费用系原告为确定损失实际支出的费用，本院予以确认。 7、后续医疗费：原告主张8000元，本院认为该费用系鉴定机构依法作出，根据原告目前的情况，后期内固定取出必然产生医疗费，本院对后续治疗费8000元予以确认。 8、精神损害抚慰金：原告主张2000元，本院根据原告伤情，考虑原、被告的过错程度，本地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为1000元。 9、住院伙食补助费：原告主张270元（30元×9天），原告住院9天，本院按照每天25元的标准计算伙食补助费，本院确认住院伙食补助费为225元。 本院认为，公民的健康权受法律保护。原告要求新疆中通吉物流有限公司承担赔偿责任，被告新疆中通吉物流有限公司否认与原告之间存在劳务关系。被告新疆中通吉物流有限公司辩解将劳务承包给牛占发，但其提交的证据不能证实与牛占发之间存在劳务承包关系，根据双方签订的临时工劳动合同，被告新疆中通吉物流有限公司与牛占发之间存在劳务雇佣关系。本案原告虽替被告马虎顶班，但系在被告新疆中通吉物流有限公司工作期间受伤，原告工作时由被告新疆中通吉物流有限公司进行考勤记录，表明原告受其管理。原告的工资系被告牛占发代领后给马虎，马虎又给原告，原告的工资实际还是由被告新疆中通吉物流有限公司发放。原告系为被告新疆中通吉物流有限公司提供劳务过程中受伤，故原告的损失应由被告新疆中通吉物流有限公司承担赔偿责任，被告马虎和牛占发与原告之间不存在劳务雇佣关系，在本案中不承担赔偿责任。原告受伤自身存在一定过错，其对工作环境未尽安全注意义务。被告新疆中通吉物流有限公司提供的证据不足以证实对原告进行过安全防护教育以及尽到了安全保障义务，存在一定过错。根据双方的过错程度，本院认为原告应自行承担30%的责任，被告新疆中通吉物流有限公司应承担70%的责任。本案中原告的损失：残疾赔偿金23950元、医疗费24181.77元、误工费26880元、护理费12390元、营养费1000元、鉴定费1800元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费225元，应由被告新疆中通吉物流有限公司承担70%，即残疾赔偿金16765元、医疗费16927元、误工费18816元、护理费8673元、营养费700元、鉴定费1260元、后续治疗费5600元、住院伙食补助费157.5元，另行给付原告精神损害抚慰金1000元，合计69898.5元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告新疆中通吉物流有限公司赔偿原告马金祥残疾赔偿金16765元、医疗费16927元、误工费18816元、护理费8673元、营养费700元、鉴定费1260元、后续治疗费5600元、住院伙食补费157.5元、精神损害抚慰金1000元，合计69898.5元，于本判决生效后十日内给付； 二、被告马虎、牛占发在本案中不承担民事责任； 三、驳回原告马金祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1451元（已减半收取），由原告马金祥负担671元，由被告新疆中通吉物流有限公司负担780元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审判员 李 岩 二〇一九年十月四日 书记员 张学淑