广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初4933号 原告：广西建桂工程劳务有限公司，住所地：南宁市青秀区仙葫大道西182-1号仙湖枫景综合楼5层办公用房501号，社会统一信用代码91450100MA5KD4YJ8J。 法定代表人：吕海锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 被告：广西亿博房地产开发有限公司，住所地：南宁市大沙田开发区团结路东一里39号，社会统一信用代码：914501003485098958。 法定代表人：吕微微，该公司经理兼执行董事。 被告：刘逢培，男，1984年5月15日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 二被告的共同委托诉讼代理人：张乔霜，广西锦康律师事务所律师。 原告广西建桂工程劳务有限公司（以下简称“建桂公司”）与被告广西亿博房地产开发有限公司（以下简称“亿博公司”）、刘逢培建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序程序，公开开庭进行了审理。原告建桂公司的委托诉讼代理人周吉英，被告亿博公司及刘逢培的共同委托诉讼代理人张乔霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建桂公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告亿博公司于2017年9月1日签订的两份《建设工程施工劳务承包合同》;2.被告亿博公司、刘逢培共同返还原告合同履约保证金3050000元;3.被告亿博公司、刘逢培共同支付原告利息1344789.04元（利息计算：1、以950000元为基数，按月利率2％计，暂从2017年8月14日起计至2019年6月23日止，为423517.81元；2、以1000000元为基数，按月利率2％计，暂从2017年8月19日起计至2019年6月23日止，为442520.55元；3、以1000000元为基数，按月利率2％计，暂从2017年8月30日起计至2019年6月23日止，为435287.67元；4、以100000元为基数，按月利率2％计，暂从2017年9月1日起计至2019年6月23日止，为43463.01元;利息应计至上述3050000元合同履约保证金全部返还止）;4.本案诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2017年8月初，原告建桂公司的委托代理人李高日通过陆宏贵介绍，认识了被告刘逢培。当时被告刘逢培声称南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组住宅楼及安置房项目、大乌坡一、二组综合大楼及安置房项目由被告刘逢培开立的被告亿博公司投资建设，项目工程施工可以交由原告承包施工。经过多次协商，原告与被告刘逢培达成一致意见，被告刘逢培将上述两个项目……大乌坡一、二组住宅楼及安置房项目，综合大楼及安置房项目给原告承包施工，原告需按每个项目向被告刘逢培支付150万元合同履约保证金。为此，原告的委托代理人李高日于2017年8月14日向被告刘逢培支付95万元，2017年8月19日支付100万元，2017年8月30日支付100万元。2017年9月1日，原告建桂公司与被告刘逢培代表的被告亿博公司分别签订了两份《建设工程施工劳务承包合同》。合同签订当日，原告又向被告刘逢培支付10万元。截至2017年9月1日，原告共向被告刘逢培支付305万元合同履约保证金。当日，被告刘逢培给原告的委托代理人李高日出具一份《收据》，注明：今收到李高日交来300万元整作为南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组综合大楼及安置房建设工程施工劳务承包合同保证金。收款人：刘逢培，并加盖被告亿博公司公章。虽然上述《收据》注明收到300万元，但实际收到305万元。上述合同签订后，原告多次要求安排进场施工，但两被告均以种种理由推诿，至今未能进场施工。2019年3月27日，原告委托广西广为律师事务所周吉英律师处理上述合同事宜。2019年3月28日，周吉英律师到上述施工项目所在地南宁市兴宁区三塘镇降桥村委会了解项目情况，村委会工作人员称涉案工程项目的用地还在拆迁过程中，尚未移交给大乌一、二组。随后周吉英律师与大乌坡二组组长电联联系得知，大乌坡一、二组确与被告亿博公司签订有投资合同，但由于项目用地未移交给大乌坡一、二组，投资合同尚未生效。同时，刘逢培已将其在被告亿博公司的股份转让给他人，被告亿博公司在大乌坡一、二组的项目已与被告刘逢培无关。经原告查询，南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组回建住宅项目、产业综合楼项目用地于2018年12月16日才批准，同时被告刘逢培也已于2018年1月11日将其在被告亿博公司的股份转让给他人。原告认为，原告的委托代理人李高日于2017年8、9月间向被告亿博公司、刘逢培支付305万元合同履约保证金，于2017年9月1日签订涉案《建设工程施工劳务承包合同》时，涉案建设项目尚未有合法手续，两被告通过欺诈手段与原告签订《建设工程施工劳务承包合同》，且长时间未将工程交付原告施工，根据合同法的规定，原告有权解除合同，两被告依法应返还原告已支付的305万元合同履约保证金并支付相应利息。 被告亿博公司、刘逢培共同辩称：刘逢培只是作为亿博公司的委托代理人与原告签订合同，并不代表个人与原告签订合同，对原告承担民事责任的主体应是亿博公司，刘逢培不是本案适格被告，不应由被告刘逢培承担责任。刘逢培以及刘洋、陆宏贵通过银行账户先后转账给原告1118000元，是代亿博公司退回原告的合同履约保证金，并非其个人行为，刘逢培不承担本案民事责任。被告亿博公司认可收到原告支付的履约保证金300万元，而并非305万元，且在原告单方主张退场后，亿博公司已经委托刘逢培以及刘洋、陆宏贵三人代表亿博公司退回原告的履约保证金1118000元。原告与被告亿博公司签订的建设工程施工劳务承包合同的效力应是无效的，原告作为施工方，至今没有具备建设施工承包人的建设资质，依据相关法律规定及最高法关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第一条规定，从双方签订的合同内容2.1.1主体工程、2.1.2脚手架工程、2.1.3粗装修工程、2.1.4周转材料、2.1.5机械设备等内容，原告承包的工程不但是劳务，还包括主体工程在内，对原告承包的大包的施工工程，必须取得相应的建设工程施工资质，原告至今未取得资质，双方签订的合同应认定为无效合同。关于双方合同无效之后的处理问题，被告亿博公司应退回的履约保证金应以300万元减去1118000元，剩余的余款。关于利息问题，由于导致合同无效的原因是原告未取得相应的建设资质，故其应当对其所遭受到利息损失自主承担，如要算原告的损失，利息损失的计算标准也应当是按照年利率6％计算，而不能按照月利率2％计算，计算的基数也仅仅是300万元减去1118000元，剩余的余款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 案外人李高日通过其建设银行账户（账号：62×××85）向被告刘逢培的建设银行账户（账号：62×××65）先后于2017年8月13日、8月14日、8月19日、8月30日、9月1日分别转账49999元、95万元、100万元、100万元、10万元。 2017年9月1日，被告亿博公司（发包方，甲方）与原告建桂公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》（工程名称：南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组住宅楼及安置房），约定：由原告乙方承包甲方位于降桥路与玉蟾路交汇处的南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组住宅楼及安置房，总建筑面积暂定7万平方米，其中地下室建筑面积0.62万平方米，承包范围为根据南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组住宅楼及安置房的工程设计施工图纸、设计变更、图纸会审、工程联系单以及变更通知等相关设计资料，从本工程的基础垫层、桩芯至天面层面，严格按照国家及南宁市相关法律法规的要求，完成本工程的、主体工程、内外脚手架工程、内外墙粗装修工程，并配备所用的周转材料、机械设备等。承包单价为±0.00以上的按建筑面积计算：综合包干总价为承包单价为460元/平方米；±0.00以下的按建筑面积计算：综合包干总价为承包单价为690元/平方米。总工期720日历天，地下室60天完成到±000.00，标准层每月完成五层框架主体。乙方在签订合同时向甲方交合同履约保证金150万元，在签订合同当天交付100万元到甲方指定的公司财务账户内，七天内交付50万元到甲方指定的公司财务账户内，否则将视为乙方违约，甲方有权终止合同，并且本合同不生效。乙方向甲方缴纳合同履约金150万元免息用三个月，自交履约金之日起至三个月期满后一次性退付给乙方。三个月期满后履约金未退付给乙方，甲方按未付履约金总额约定月息2％支付给乙方，直至付清为止。双方还就其他事项进行了约定。被告刘逢培作为被告亿博公司的委托代理人在合同上签字并加盖亿博公司公章，甲方账户亦填写为刘逢培的建设银行账户（账号：62×××65）；案外人李高日作为原告建桂公司的委托代理人在合同上签字并加盖建桂公司公章，乙方账户亦填写为李高日的建设银行账户（账号：62×××85）。 同时，被告亿博公司（发包方，甲方）与原告建桂公司（承包方，乙方）还签订了另一份《建设工程施工劳务承包合同》（工程名称：南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组综合大楼及安置房），除建设项目不同及总建筑面积暂定6万平方米，其中地下室建筑面积0.6万平方米外，其余内容与上述合同一致。 同日，被告刘逢培出具一份《收据》，载明：今收到李高日交来300万元作为南宁市兴宁区三塘镇大乌坡一、二组综合大楼及安置房建设工程施工劳务承担合同保证金。亿博公司在该收据落款处加盖了公章。 因两被告至今未安排原告进场施工，原告遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，建桂公司的经营范围包括施工劳务、建筑工程，但需凭资质证经营，本案一审辩论终结前，原告提供的建桂公司的2017年11月29日颁发的《建筑业企业资质证书》记载的资质为：施工劳务不分等级。 2018年2月14日、2月19日、3月21日、4月4日、4月28日、6月9日、6月13日、7月5日、8月9日、9月1日、10月12日、10月15日、11月9日、11月13日，2019年2月28日、3月11日、7月9日、7月27日、8月13日，刘逢培、陆宏贵、刘洋先后通过银行转账和微信转账的方式向建桂公司转账支付5万元、2万元、3万元、4万元、3万元、5万元、5万元、50万元、5000元、5万元、2万元、4万元、10万元、10万元、5000元、1万元、1万元、3000元、5000元，共计1118000元。 本院认为，一、关于涉案合同的效力问题。 《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，从两份《建设工程施工劳务承包合同》的约定内容来看，如果建桂公司系独自完成建筑工程主体结构的施工的，则其应当为涉案工程的总包单位；如果建桂公司仅系劳务作业的承包企业，则其应当与涉案工程的施工总承包企业或者专业承包企业订立劳务分包合同，而非直接与发包人订立承包合同，其施工内容也不应包括主体工程建设。但结合原、被告的陈述来看，涉案的两个工程并无其他施工承建方，建桂公司即为该涉案工程的总承包方，由此可见，建桂公司施工的内容并非单纯的劳务作业，实际还包括了整个工程主体工程建设。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，由于建桂公司仅取得施工劳务资质而不具备建筑施工总承包资质，因此其属于超越资质承包涉案工程的情形，其订立的两份《建设工程施工劳务承包合同》均应属无效合同。 二、关于原告要求两被告退还履约保证金并支付利息的问题。 同上所述，因涉案的两份《建设工程施工劳务承包合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。建桂公司要求亿博公司返还基于涉案的两份《建设工程施工劳务承包合同》向其收取的合同履约保证金，符合前述法律规定，本院予以支持。至于合同履约保证金的数额，根据刘逢培出具的《收据》记载，亿博公司确认收到的履约保证金款项为300万元，此数额也与双方合同约定及出具《收据》时刘逢培收到的银行转账款项的数额相符，建桂公司主张履约保证金为305万元，并无相关证据予以证明，两被告对此亦不予认可，故本院对建桂公司的主张不予采信，并对涉案履约保证金为300万元予以确认。对于2017年9月1日刘逢培收到的建桂公司委托代理人李高日转账支付的10万元，建桂公司并无证据证实该款与本案相关，本案中不予处理。两被告主张已经陆续向建桂公司退还履约保证金1118000元，建桂公司对其中陆宏贵转账支付的50万元不予认可，并主张其中10万元是退还的中介费，其他款项则认为除标注为退还保证金的款项外，都是支付合同里面所约定的违约金和利息。本院认为，首先陆宏贵转账支付的50万元已经明确附言备注为“代替刘逢培转退李高日保证金”，建桂公司认为该款系其他用途理据不足，本院不予认可。其次，其他款项建桂公司自认即使不是退还的保证金，也是基于合同支付为违约金和利息，而根据前述认定，涉案合同自始无效，因此建桂公司主张系违约金和利息的款项也应计入退还的合同履约保证金中，故亿博公司实际尚应向建桂公司返还的合同履约保证金应为1882000元。 同理，由于涉案合同无效，建桂公司要求亿博公司依据合同按2％的利率支付履约保证金的利息，没有事实及法律依据，本院不予支持，亿博公司仅应按中国人民银行公布的贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付自收到履约保证金之日至返还之日期间的资金占用利息，具体计算为：按中国人民银行公布的贷款基准利率，以5万元为基数，自2017年8月13日计至2017年8月13日止；以100万元为基数，自2017年8月14日计至2017年8月18日止；以200万元为基数，自2017年8月19日计至2017年8月29日止；以300万元为基数，自2017年8月30日计至2018年2月13日止；以295万元为基数，自2018年2月14日计至2018年2月18日止；以293万元为基数，自2018年2月19日计至2018年3月20日止；以290万元为基数，自2018年3月21日计至2018年4月3日止；以286万元为基数，自2018年4月4日计至2018年4月27日止；以283万元为基数，自2018年4月28日计至2018年6月8日止；以278万元为基数，自2018年6月9日计至2018年6月12日止；以273万元为基数，自2018年6月13日计至2018年7月4日止；以223万元为基数，自2018年7月5日计至2018年8月8日止；以222.5万元为基数，自2018年8月9日计至2018年8月31日止；以217.5万元为基数，自2018年9月1日计至2018年10月11日止；以215.5万元为基数，自2018年10月12日计至2018年10月14日止；以211.5万元为基数，自2018年10月15日计至2018年11月8日止；以201.5万元为基数，自2018年11月9日计至2018年11月12日止；以191.5万元为基数，自2018年11月13日计至2019年2月27日止；以191万元为基数，自2019年2月28日计至2019年3月10日止；以190万元为基数，自2019年3月11日计至2019年7月8日止；以189万元为基数，自2019年7月9日计至2019年7月26日止；以188.7万元为基数，自2019年7月27日计至2019年8月12日止；以188.2万元为基数，自2019年8月13日计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以188.2万元为基数，自2019年8月20日计至亿博公司实际清偿188.2万元履约保证金时止。 建桂公司主张刘逢培应对亿博公司的上述义务承担共同责任，但亿博公司及刘逢培均认可刘逢培系代表亿博公司与建桂公司签订涉案合同，刘逢培收取的款项也是依据双方订立的合同约定代亿博公司所收取，因此刘逢培并非涉案合同的相对方，也从未对涉案合同作出债务加入的意思表示，故建桂公司的前述主张理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告广西亿博房地产开发有限公司向原告广西建桂工程劳务有限公司返还合同履约保证金188.2万元； 二、被告广西亿博房地产开发有限公司向原告广西建桂工程劳务有限公司支付资金占用利息（利息计算：按中国人民银行公布的贷款基准利率，以5万元为基数，自2017年8月13日计至2017年8月13日止；以100万元为基数，自2017年8月14日计至2017年8月18日止；以200万元为基数，自2017年8月19日计至2017年8月29日止；以300万元为基数，自2017年8月30日计至2018年2月13日止；以295万元为基数，自2018年2月14日计至2018年2月18日止；以293万元为基数，自2018年2月19日计至2018年3月20日止；以290万元为基数，自2018年3月21日计至2018年4月3日止；以286万元为基数，自2018年4月4日计至2018年4月27日止；以283万元为基数，自2018年4月28日计至2018年6月8日止；以278万元为基数，自2018年6月9日计至2018年6月12日止；以273万元为基数，自2018年6月13日计至2018年7月4日止；以223万元为基数，自2018年7月5日计至2018年8月8日止；以222.5万元为基数，自2018年8月9日计至2018年8月31日止；以217.5万元为基数，自2018年9月1日计至2018年10月11日止；以215.5万元为基数，自2018年10月12日计至2018年10月14日止；以211.5万元为基数，自2018年10月15日计至2018年11月8日止；以201.5万元为基数，自2018年11月9日计至2018年11月12日止；以191.5万元为基数，自2018年11月13日计至2019年2月27日止；以191万元为基数，自2019年2月28日计至2019年3月10日止；以190万元为基数，自2019年3月11日计至2019年7月8日止；以189万元为基数，自2019年7月9日计至2019年7月26日止；以188.7万元为基数，自2019年7月27日计至2019年8月12日止；以188.2万元为基数，自2019年8月13日计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以188.2万元为基数，自2019年8月20日计至被告广西亿博房地产开发有限公司实际履行完毕上述第一项义务之日止）； 三、驳回原告广西建桂工程劳务有限公司对被告刘逢培的诉讼请求； 四、驳回原告广西建桂工程劳务有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费41959元，由原告广西建桂工程劳务有限公司负担18365元，被告被告广西亿博房地产开发有限公司负担23594元。 案件保全费5000元，由被告广西亿博房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  聂 凯 人民陪审员  雷瑞强 人民陪审员  韦道劲 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  滕秋梅 附法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。 本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。