宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终239号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陈斌，男，汉族，1977年10月12日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：赵佑儒，宁夏大远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙淑迪，宁夏大远律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宁夏第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街**。 法定代表人：苏克宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张一博，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩茹，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宁夏第一建筑有限公司第五分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街**。 负责人：朱海宁，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张一博，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩茹，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏新思维房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜东路新思维红河谷会所**。 法定代表人：刘占军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李雪，宁夏兴业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张扬，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人陈斌因与上诉人宁夏第一建筑有限公司第五分公司（简称一建五分公司）、上诉人宁夏第一建筑公司（简称一建公司）、上诉人宁夏新思维房地产开发有限公司（简称新思维公司）、被上诉人蒯学明建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，于2019年8月14日依法公开开庭进行了审理。上诉人陈斌委托诉讼代理人赵佑儒，上诉人一建公司及一建五分公司共同委托诉讼代理人王倩茹、张一博，上诉人新思维公司委托诉讼代理人李雪到庭参加了诉讼。被上诉人蒯学明经本院依法公告传唤拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 陈斌上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回新思维公司的反诉请求；2.本案鉴定费、反诉费和二审上诉费由新思维公司承担。事实和理由：（一）案涉工程陈斌于2011年8月中旬进场准备施工；2011年11月底至2012年3月底，冬季停工；2012年4月恢复施工，至2012年7月30日要求竣工，新思维公司给陈斌的施工时间不到8个月共230天左右。而中标合同约定的工期为297天。案涉工程开始没有向陈斌交付图纸，至2011年9月才出图。施工期间又多次发生设计变更和增项经济签证，工期应当顺延。案涉工程竣工备案时间是2012年12月1日，陈斌从开工到竣工的实际施工时间是350天左右，加上应当顺延的工期，陈斌的施工在合理工期内。（二）新思维公司拖延支付进度款是陈斌承诺工期拖延的主要原因。第一笔工程款40万元于2011年9月30日支付；至2012年6月11日，陈斌收到的工程款为530万（需扣除7.14%管理费和税金）；至2012年7月3日之前收到641万元工程款，当时主体工程已完成，实际完成造价90％以上。现经鉴定工程总造价为1450余万元，参照中标合同应支付进度款70％为913万，200余万元进度款未付。（三）2012年8月30日，陈斌与新思维公司再次确认应竣工时间为2012年9月30日。从该会议纪要可见，当时工程接近尾声，剩余水电暖、室外散水等收尾工程，在资金充裕条件下，20天内可以开始验收，1个月内即可彻底竣工。新思维公司也承诺再解决部分资金。但新思维公司至9月28日才又共支付了90万元，总付款才达到730万元，与进度款应付额差距巨大。（四）一审判决认定违约金损失金额与新思维公司证据证明的金额不符，但仍予以采信是错误的。且新思维公司应提供与接受赔偿业主之间签订的商品房买卖合同，以明确赔偿逾期多长时间的违约金损失。（五）一审法院依据陈斌申请，委托鉴定机构对案涉工程造价予以鉴定，鉴定费陈斌预交了7万元，但一审判决对鉴定费未做处理，依法应予以纠正。 新思维公司辩称，（一）关于工期问题。新思维公司与一建公司约定工期是自2010年9月6日至2011年6月30日，该合同的工期经过双方确认。陈斌因其自身原因于2011年中途进场施工，其与蒯学明签订分包合同时就知道工期剩余时间，仍签订合同并进场施工，表明陈斌承诺其在剩余工期内能够完工。陈斌以工期不够为由推卸逾期竣工责任，不合理。（二）关于工程款支付问题。依据合同相对性，新思维公司针对一建公司支付工程款。新思维公司在案涉工程9-15号楼的工程款支付中没有逾期付款，工程整体付款进度达到了合同约定的70%。（三）一审时新思维公司提交了新思维公司与业主之间达成的最终逾期交房赔偿协议及付款证明，该证据足够证明新思维公司因逾期竣工实际发生的经济损失。同时新思维公司与业主逾期交房协议中的金额是经双方协商，低于商品房买卖合同中的违约金数额。新思维公司没有提交商品房买卖合同的义务。 一建公司及一建五分公司述称，陈斌的上诉请求与其无关。 一建公司及一建五分公司上诉请求：1.判令撤销一审民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由陈斌、新思维公司、蒯学明承担。事实和理由：（一）一建公司及一建五分公司与陈斌不存在合同关系，对其无付款义务。一建五分公司就案涉工程与蒯学明签订《劳务分承包合同》，约定由蒯学明负责案涉工程的建设施工，蒯学明与其他单位、个人的一切经济纠纷由其本人承担责任。后蒯学明在一建五分公司不知情的情况下，将案涉工程转包给陈斌。一建五分公司的合同相对方系蒯学明而非陈斌，陈斌与蒯学明之间存在直接合同关系，案涉工程的工程款应当由蒯学明支付，而非一建五分公司。（二）案涉14＃号楼工程的劳保基金144419.82元、15＃楼工程的劳保基金276579.49元不应计入工程造价。2015年10月12日，《宁夏回族自治区人民政府令》（第75号）决定废止《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》（2011年2月28日自治区人民政府令第31号公布）。办法取消后新建项目不再收取劳动保险费，而对于2015年10月12日以前开工的项目建设单位已经为施工单位垫付了劳动保险基金，项目竣工结算时建设单位扣除垫付部分。建设单位已经为施工单位垫付了劳保基金。因此，劳保基金应当从工程造价中予以扣除。（三）一审中，陈斌提交的工程经济签证单有涂改痕迹，说明该签证单经过人为修改，其已失去作为证据的真实性，应当予以整体性否定。签证单金额163006.62元不应计入工程造价。（四）2011年9月9日新思维公司向蒯学明支付的1064042元工程款应计入已付工程款。根据银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4049号民事判决，陈斌自认蒯学明曾承建案涉工程，后将工程转包给自己。不排除新思维公司向蒯学明支付1064042元即对案涉工程部分工程款支付的可能。2014年10月28日发生的维修款14880元、2014年11月17日发生的维修款7500元、工程质量罚款128500元均应当计入已付工程款。陈斌作为案涉工程的实际施工人，对工程负有保证质量及维修责任。上述款项均发生于2014年，尚在工程质量保修期内。即使维修款及质量罚款未通知陈斌，但该款项系实际发生，且该款项的发生系陈斌在施工过程中未履行保证质量的义务而产生，对其是否通知并不能阻却陈斌对责任的承担。（五）一建公司另案诉讼被强制执行790500.68元，扣除案件的受理费与执行费用，剩余款项773830.18元应计入已付工程款。2011年8月14日，陈斌为案涉工程施工，与银川市金凤区个体经营源通钢模板租赁站（以下简称租赁站）签订《建筑工程租赁合同》，该合同项下的租赁费亦包含于本案的工程价款内。因欠付租赁费用，一建公司及一建五分公司与陈斌被诉至金凤区人民法院。金凤区人民法院（2016）宁0106民初4049号《民事判决书》判令一建公司及一建五分公司与陈斌向租赁站履行支付义务。后租赁站对该案申请强制执行。金凤区人民法院据（2017）宁0106执1533号执行通知书强制执行了一建公司及一建五分公司的财产790500.68元，扣除该案的案件受理费6467.5元与执行费10203元，一建公司及一建五分公司被执行款项为773830.18元。因该笔租赁费包含于案涉工程的工程价款内，故一建公司及一建五分公司被强制执行的773830.18元应当计入已付工程款中。（六）管理费和税金应当从工程款中扣除。一建公司与蒯学明签订的《劳务分承包合同》中约定管理费按照2％扣除，与陈斌直接形成分包合同关系的是蒯学明，对应付工程款的计算，应当按照合同约定扣除2％的管理费。施工过程中，一建公司按照蒯学明的口头授权给陈斌直接支付过工程款，支付的金额是扣除2％管理费和4.25％后的金额，交易习惯证实陈斌认可应当扣除管理费和税金。（七）陈斌主张的逾期利息无法律依据，不应得到支持。因案涉合同的签订本身不符合合同主体的强制性规定，合同本身无效，不能引起支付逾期利息的后果。一审法院认可的逾期利息于法无据；另外，一审法院认定的支付逾期利息的时间错误。 陈斌辩称，（一）一建公司是案涉工程的中标施工人，但并未组织施工，陈斌是案涉工程的实际施工人，在大量垫资后完成工程，有权要求一建公司支付工程款。（二）劳保基金是工程价款的组成部分。陈斌向贺兰县住建局了解到，案涉工程的开发商新思维公司确已将劳保基金交付给该局，并且能够领取该款的只有作为中标合同施工人的一建公司。该款应该作为一建公司对实际施工人的未付工程款。据了解劳保基金已作为一建公司的债权，被永宁县法院冻结。（三）经济签证均有一建公司、监理公司签字、盖章，同时还有新思维公司代表田晓瑜的签字确认，合法有效。经济签证中仅有部分加有铅字笔印迹，该部分是实际发生的变更签证，但一建公司和新思维公司未予认可，且为隐蔽工程现已无法再行确认，一审判决已经给予扣除。（四）一建公司和新思维公司在多次诉讼中均认可陈斌是案涉工程的实际施工人。同时从实际的付款、顶房过程看，两家公司都是直接与陈斌来往，并没有通过蒯学明。蒯学明2010年即挂靠一建公司在红河谷开始施工，案涉这两栋楼蒯学明无力施工，2011年9才介绍陈斌开始实际组织施工。陈斌与蒯学明的施工范围、时间、付款都是完全独立的。一审法院追加蒯学明为本案共同被告错误，给其的付款不可能是付给陈斌的。（五）工程质量罚款是一建公司单方行为，陈斌不认可。在2013年至2015年间，一建公司与陈斌、新思维公司之间多次因农民工工资、顶房协议等发生纠纷。通知过陈斌的质量维修费，陈斌已经全部自认。未通知过的维修费，是否实际发生，陈斌无法认可。（六）金凤区法院租赁站一案，一建公司在一审并未提及也未出示证据。即便现主张抵顶，一建公司应承担主要责任。一建公司未能按照进度付款，导致陈斌无力垫资才对租赁站造成违约，其中违约责任部分应由一建公司承担，租赁费可以从已付款中扣除。（七）管理费和税金，一建公司起诉和一审判决均已经从工程款中扣除。起诉状中陈斌认可管理费2%的管理费和5.14%的税金，一审判决依据陈斌的单方陈述均已扣除。一建公司认可的税金是4.25%，则陈斌请求二审法院按照4.25%重新扣除税金。（八）合同无效，并不意味着可以不承担逾期付款利息。陈斌可以要求参照中标合同结算条款予以支付工程款及逾期付款利息。陈斌实际是部分垫资施工，一建公司实际占用了陈斌的资金，违约方不能因其违约行为而得利。综上，一建公司的上诉理由均不能成立，二审法院应依法驳回。 新思维公司辩称，对一建公司及一建五分公司的上诉请求没有意见。 新思维公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项判决，并依法改判；2.判令陈斌、一建公司及一建五分公司、蒯学明承担一、二审的诉讼费。事实与理由：（一）就案涉的14、15号楼，新思维公司从未向蒯学明直接支付工程款，而一审法院认定的由蒯学明领取的1064042元是新思维公司在2011年9月9日用转账支票直接支付给一建五分公司的2886720.10元中的一部分，故当新思维公司将款项按合同约定支付至一建五分公司时，付款义务已经完成。新思维公司直接支付给一建公司及一建五分公司的工程款、顶账房、水电费、罚款及维修费等费用共计13232014.66元；案涉14、15号楼工程总造价为14513166.78元，其中包含劳保基金420999.3元，因此在不扣除劳保基金及新思维公司被贺兰县人民法院强制扣除的266624.65元的情况下，新思维公司欠付一建公司及一建五分公司工程款金额应为1281152.12元。但一审法院以陈斌仅从一建五分公司处直接领取工程款11936951.78元为由认定蒯学明从一建五分公司领取的1064042元不属于己付工程款错误。新思维公司实际已付款应当以一建五分公司确认收到的金额为准，而不是以陈斌认可收到的金额。（二）基于合同的相对性，陈斌无权要求新思维公司直接向其送达罚款通知及维修通知，一审法院以“其他维修款及质量罚款未通知陈斌”为由，仅将陈斌自认的8190元计入己付工程款，对一建五分公司确认而陈斌未予确认的222830.88元不计入已付款的认定错误。（三）一审法院关于陈斌有权向新思维公司另行主张劳保基金的认定错误。14、15号楼工程总造价为14513166.78元，其中包含劳保基金420999.3元。根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定以及合同的约定，劳保基金是新思维公司作为工程发包方在工程建设之初根据工程合同价款按照政策规定向贺兰县住建局缴纳的专项用于保证农民工权益的款项。一审中新思维公司己将贺兰县人民法院出具的《建设工程规费核算单》及劳保基金缴费票据作为证据提交，该证据足以证明新思维公司己经于2011年5月6日向贺兰县住建局缴纳了红河谷1到15号楼的劳保基金，而该部分费用根据自治区政府下发的文件规定，在工程结束后依据总承包方缴纳社保的凭证进行实时结算和退还，因此陈斌承建的14、15号楼相应的劳保基金已经由新思维公司提前缴纳至贺兰县住建局，该款项最终将由一建公司领取，故案涉工程总造价中的劳保基金420999.3元应计入己付款。综上，“红河谷”14、15号楼工程总造价为14513166.78元，经新思维公司与一建五分公司确认的己付款、顶账房、罚款及维修费等各种费用共计13232014.66元，扣除经一审法院认定的经贺兰县人民法院强制扣划的农民工工资266624.65元，以及新思维公司己经缴纳的劳保基金420999.3元，新思维公司实际欠付一建公司及一建五分公司的工程款为593528.17元。（四）一审中已经认定陈斌系无施工资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，新思维公司作为案涉工程的发包方仅在欠付工程款的范围内对陈斌承担付款责任，不应当包含利息。（五）一审中，案涉工程15号楼5-502号房屋因水管质量问题发生漏水，导致15-5-402号房屋天花板渗水，故15-5-402号房屋的业主李志伟于2017年11月6日将新思维公司诉至贺兰县人民法院，最终经贺兰县人民法院审理查明15-5-502号房屋漏水系“建造房屋时使用了不合格的上水管”所致，贺兰县人民法院因此作出（2017）宁0122民初5967号民事判决书，判令新思维公司承担对15-5-402号房屋的维修责任，新思维公司在贺兰县人民法院作出判决后已安排维修人员对该房屋进行了维修处理，在维修当中产生了4300元的维修费用，并支付该房屋业主赔偿款4200元。由于该判决已经明确房屋渗水系施工过程中建造质量问题，且上述房屋渗水发生于2016年3月，尚未超过合同约定的5年质保期，因此除一审中已经过一建五分公司确认的各项罚款及维修费外，陈斌作为案涉工程的实际施工人应另行承担因15-5-402号房屋的施工质量问题给新思维公司造成维修费及直接经济损失共计8500元。 陈斌辩称，（一）一建公司和新思维公司在多次诉讼中均认可陈斌是案涉工程的实际施工人。从实际的付款、顶房过程看，两家公司都是直接与陈斌进行，并没有通过蒯学明。蒯学明2010年即挂靠一建公司在红河谷开始施工，案涉两栋楼蒯学明无力施工，2011年9月介绍陈斌开始实际组织施工。陈斌与蒯学明的施工范围、时间、付款都是完全独立的。本案追加蒯学明为共同被告错误，其领取的工程款不能认为是付给陈斌的。工程质量罚款是一建公司单方行为，陈斌不予认可。在2013年至2015年间，一建公司与陈斌、新思维公司之间多次因农民工工资、顶房协议等发生纠纷。在持续的联系过程中，通知过陈斌的质量维修费，陈斌已经全部自认，未通知维修是否实际发生，陈斌现在无法认可。故蒯学明领款、罚款、陈斌未认可的维修费，不能记入本案工程已付款。（二）劳保基金是工程价款的组成部分，新思维公司也未否认。陈斌向贺兰县住建局了解，新思维公司确已将劳保基金交付给该局，但能够领取该款的只有作为中标合同施工人一建公司。陈斌同意该款应该作为一建公司对实际施工人的未付工程款，而非新思维公司。请二审法院明确一建公司向陈斌的未付款和新思维公司对一建公司的未付款。（三）合同无效，并不意味着可以不承担逾期付款利息。陈斌可以要求参照中标合同结算条款予以支付工程款及逾期付款利息。陈斌实际是部分垫资施工，一建公司和新思维公司占用了陈斌的资金，取得相应利益而损害了陈斌的合法利益。违约方不能因其违约行为而得利。（四）案涉工程一住户漏水维修和赔偿一事，新思维公司在一审时未提及也未提交相关证据，现主张抵顶陈斌不予认可。新思维公司的上诉理由除第2点劳保基金已支付外，其他上诉请求均不成立，请二审法院予以驳回。 一建公司及一建五分公司辩称，认可新思维公司的上诉请求。 陈斌向一审法院起诉请求：1.判令一建公司及一建五分公司支付工程款5765371.73元及逾期付款利息至判决确定的付款之日（暂计算2014年8月1日为590950.6元），合计6356322.33元；2.判令新思维公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由一建公司及一建五分公司、新思维公司承担。 新思维公司向一审法院反诉请求：1.判令陈斌支付逾期竣工违约金2235161.26元；2.判令陈斌支付因逾期竣工给新思维公司造成的直接经济损失652418元，上述两项合计2887579.26元；3.判令一建公司及一建五分公司对上述款项承担连带赔偿责任；4.本案反诉费用由陈斌、一建公司及一建五分公司承担。 一审法院认定事实：2010年9月6日，新思维公司作为发包人与承包人一建公司签订《建设工程施工合同》，由一建公司承建新思维公司开发的“红河谷”一期花园洋房9#-15#楼工程，合同约定：承包范围为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电，开工日期为2010年9月6日，竣工日期为2011年6月30日，工程投标价为42813655元，其中劳保基金1246999.66元，若乙方原因造成工程延期竣工，每推迟一天，按工程结算总价的千分之一向甲方支付违约金。案涉工程关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、阳台和外墙面的防渗漏为质保期为5年，其他质保期为2年。一建公司签订合同后将案涉工程交付给一建五分公司进行施工。后经蒯学明介绍，一建公司五分公司将其承建的“红河谷”一期花园洋房9#-15#楼工程中的14#、15#楼工程转包于陈斌施工。2012年6月11日，陈斌向新思维公司出具承诺书，“有我项目部承建的新思维、红河谷H-14#、H-15#楼正在加紧施工，为了确保工程的质量和进度，我项目部一定加大力度积极施工，保证在7月底竣工验收，逾期承担一切违约责任”。2012年12月1日，14#、15#楼工程经竣工验收合格。2013年1月13日对于案涉工程的地下室回填土、自行车坡道、单元入口处进行了工程变更。庭审过程中，陈斌申请对其施工的贺兰县“红河谷”一期花园洋房14#、15#楼工程造价进行鉴定，一审法院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。经鉴定，14#楼工程造价4958413.42元（包括工程经济签证单139174.27元），其中包含劳保基金144419.82元，15#楼工程造价9495895.78元（包括工程经济签证单23832.35元），其中包含劳保基金276579.49元。合同中约定“乙方自购材料在保证质量的前提下，按照施工期《宁夏工程造价》银川地区平均材差文件执行（其中钢材执行施工期平均价）；若施工期内市场材料价格波动＞5%幅度时，应予以调整工程价款；施工机械费用＞10%幅度时，应予以调整工程价款”，因陈斌与新思维公司对波动超出5%时，价差系全部调整还是超出5%的部分进行调整存在理解上的歧义，故鉴定机构将该部分列为争议项，14#楼波动＞5%幅度时，价差全部调整金额99154.16元，波动＞5%幅度时，价差超出5%部分调整金额58502.56元；15#楼波动＞5%幅度时，价差全部调整金额225417.80元，波动＞5%幅度时，价差超出5%部分调整金额136089.99元。经新思维公司与一建五分公司对账，新思维公司已付一建五分公司的工程款共计13232014.66元，新思维公司称因陈斌拖欠农民工工资，新思维公司被强制执行530021.1元，该部分应计入已付工程款。陈斌主张案涉工程共向其支付工程款11936951.78元，并认可三次维修费用共计8190元（2014年5月20日发生的两笔5930元、660元，2014年9月2日发生的1600元）。 一审法院另查明，在贺兰县人民法院审理的（2014）贺民初字第618号陈斌与新思维公司房屋买卖合同纠纷一案中，判决新思维公司给付陈斌违约金257107.45元，并由新思维公司承担受理费2495元，该案陈斌于2014年11月26日已向贺兰县人民法院申请强制执行。在贺兰县人民法院审理的（2014）贺民初字第1991号陈斌与新思维公司房屋买卖合同纠纷一案中，经调解新思维公司给付陈斌交付违约金4万元，并由新思维公司承担受理费1096.5元，该案陈斌已向贺兰县人民法院申请强制执行，贺兰县人民法院已经于2015年8月27日将该案执行结案，新思维公司领取了该执行款41613元。陈斌主张该两笔款在贺兰县人民法院已经进行了扣划，抵扣了本案的农民工工资，新思维公司认可被人民法院强制执行530021.1元内包括（2014）贺民初字第618号的执行款项共计263396.45元，不包括（2014）贺民初字第1991号41613元。 一审法院再查明，2013年6月28日，宁夏回族自治区第一建筑公司的名称变更为宁夏第一建筑公司。2014年4月14日，宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司的名称变更为宁夏第一建筑有限公司第五分公司。 一审法院认为，新思维公司与一建公司签订的建设工程施工合同合法有效。一建五分公司将其承建工程中的14#、15#楼转包给无施工资质的个人陈斌进行施工，该转包行为无效，但陈斌投入资金、材料和劳力完成了施工，虽未与一建公司签订合同，但可以参照新思维公司与一建公司签订建设工程施工合同主张工程款。一建公司及一建五分公司虽主张蒯学明将工程转包给陈斌，陈斌与其并无合同关系，但根据陈斌提交的证据中一建公司及一建五分公司的陈述可以确定系一建五分公司直接将工程转包给陈斌，因一建五分公司没有独立承担法律责任的资格，所以一建公司应当与一建五分公司共同承担向陈斌支付工程款的责任。 关于工程造价问题。一建公司及一建五分公司虽不认可陈斌提交的工程经济签证单，但经济签证单中有施工单位一建五分公司、监理单位宁夏慧源监理有限公司的印章及建设单位的工作人员田晓瑜的签字，故确定14#楼、15#楼工程造价中应包括该经济签证单中的金额。对于双方在波动超出5%时，价差系全部调整还是超出5%的部分进行调整存在理解上的歧义，合同约定施工期市场材料价格波动＞5%幅度时，应予以调整工程价款，因对于5%作为特别约定，故通常理解为在超出5%部分调整金额，故一审法院支持新思维公司对于该条款的理解。在鉴定人出庭接受当事人质询时，一建公司及一建五分公司对于其中一张工程签证单中回填土方工程部分有铅笔部分的不予认可，而该部分工程属于隐蔽工程，双方再无其他证据证明，故一审法院根据鉴定机构的说明，扣除14#楼03号工程经济签证单内“14#楼与15#楼之间由原始标高至-1.2米室外回填土”工程造价135734.97元。一审法院确定14#楼、15#楼工程造价为14513166.78元（14454309.20元+194592.55元-135734.97元），其中包含劳保基金4200999.30元。 对于双方关于欠付工程款的数额。陈斌与一建公司及一建五分公司、新思维公司对于已付工程款存在争议，陈斌主张案涉工程一建公司及一建五分公司、新思维公司共向其支付工程款11936951.78元，一建公司主张直接支付给陈斌6566618.2元，新思维公司也直接支付给陈斌部分款项，同时还有一部分是蒯学明支付给陈斌的。新思维公司经与一建五分公司对账，已支付一建五分公司的工程款共计13232014.66元，不包括新思维公司被强制执行的530021.1元。陈斌主张2011年9月9日新思维公司向蒯学明支付的1064042元，2014年10月28日发生的维修款14880元，2014年11月17日发生的维修款7500元，工程质量罚款128500元，尚永峰发生的住院费6000元，不应计入已付工程款。对于新思维公司支付给蒯学明的款项，因陈斌不认可其收到蒯学明向其交付了1064042元，且新思维公司亦无证据证明陈斌委托蒯学明代收工程款，蒯学明亦从一建五分公司转包了其他工程，故对于支付蒯学明的款项不应计入陈斌的已付款中。对于维修款及质量罚款的问题，陈斌认可其中的三笔款项，故一审法院将其自认的8190元计入已付工程款，而其他维修款及质量罚款因未通知陈斌，故对于该部分款项不应计入已付工程款。对于住院费6000元，根据陈斌陈述系其与尚永锋打架所产生的费用，因与本案不是同一法律关系，故该款项不应计入支付陈斌的工程款，当事人可另行主张权利。虽新思维公司与一建五分公司进行了对账，确定一建五分公司的已收到案涉工程款项共计13232014.66元，但并无证据证明已向陈斌支付了13232014.66元。对于新思维公司主张被法院直接划扣了530021.1元，陈斌主张因其与新思维公司存在其他法律纠纷，在另外两案已经生效的法律文书中已经确定新思维公司应向其支付共计305009.45元（263396.45元+41613元），但因欠付案涉工程的农民工工资，故两案应交付其的款项全部在法院执行新思维公司过程中进行了扣划。新思维公司认可263396.45元已经包含在被人民法院扣划的530021.1元中，因此一审法院确认263396.45元不应当计入已付工程款。根据贺兰县人民法院出具的划款凭证中反映，41613元并未包含在该凭证中，且新思维公司主张41643元已在另案中进行处理，故陈斌主张41613元包括在新思维公司530021.1元，不应计入已付款的请求不能成立。因此，一审法院以陈斌认可收到的11936951.78元+维修款8190元+新思维公司被强制执行的266624.65（530021.1元-263396.45元）=12211766.43元作为一建公司及一建五分公司向陈斌已付的工程款。经核算，未付款为2301400.35元（14513166.78元-12211766.43元）。陈斌称已付款的管理费及税金已经在已付款中扣除，而一建公司及一建五分公司认可以现金方式支付的款项管理费及税金已扣除，以房抵顶的管理费及税费不确定是否扣除。故一审法院以陈斌陈述的为准，以未付款的金额扣除2%的管理费和5.14%的各项税金，因其仅认可收到11945141.78元，未付款2568025元，故管理费为51360.5元（2568025元×2%），各项税金为131996.49元（2568025元×5.14%）。对此一审法院将在应付款中予以扣除。对于劳保基金的问题。劳保基金是工程款的一部分。本案中14#楼、15#楼工程造价包含劳保基金4200999.30元，一审法院在计算案涉款项时亦是包含劳保基金。故陈斌作为实际施工人有权利向承包人及发包人全额主张工程款。综上，应付陈斌的款项为2118043.36元（2301400.35元-管理费51360.5元-各项税金131996.49元）。新思维公司与一建公司对账后，新思维公司并未全额支付案涉工程的工程款，且现质保期已过，故新思维公司作为发包人应在欠付工程款的范围内向陈斌承担付款责任。 对于欠付工程款的利息计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，双方当事人对于付款时间并无约定，对于案涉工程交付日期亦陈述不一。2012年12月1日，14#、15#楼工程已经竣工验收合格。但根据陈斌提交工程经济签证单能够证实案涉工程于2013年1月13日还进行了工程变更，即工程款在2013年1月13日起才能开始计付。故一审法院以2013年1月13日案涉工程已经全部完工的日期计算利息。陈斌主张按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息符合法律规定，一审法院予以支持。故欠付2118043.36元的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年1月13日计算至本判决确定的给付之日止。 对于新思维公司的反诉请求，即案涉工程逾期完工的责任问题。陈斌并非建设工程施工合同的相对方，建设工程施工合同对于陈斌不具有约束力，因一建五分公司与陈斌并无书面合同，且亦无证据证明陈斌的开工时间，故新思维公司主张按照建设工程施工合同中的约定，要求陈斌承担逾期完工违约责任没有事实依据。但陈斌于2012年6月11日向新思维公司承诺在2012年7月底竣工验收，一审法院结合建设工程施工合同中关于竣工时间的约定及陈斌的承诺，确定陈斌应于2012年7月31日完成竣工验收，因14#、15#楼实际竣工验收时间为2012年12月1日，故陈斌存在违约行为，因直接经济损失与违约金的性质相同，故一审法院按照新思维公司主张的实际损失652418元作为新思维公司的违约金予以支持。对于新思维公司要求一建公司及一建五分公司对上述款项承担连带赔偿责任的反诉请求。反诉应针对本诉的原告为被告，而一建公司及一建五分公司系本诉的被告，故新思维公司的该反诉请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、一建公司及一建五分公司于判决生效后十五日内支付陈斌工程款2118043.36元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2118043.36元自2013年1月13日至判决确定的给付之日止的利息；二、新思维公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担付款责任；三、陈斌于本判决生效后十五日内向新思维公司支付逾期竣工违约金652418元；四、驳回新思维公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56294元，公告费1500元，由陈斌负担36410元，一建五分公司、一建公司负担21384元，反诉案件受理费14951元，由陈斌负担3439元，一建公司及一建五分公司负担11512元。 本院二审中，各方当事人均坚持一审的举证质证意见。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 陈斌提交的2012年8月30日《会议纪要》（陈斌打印），证明陈斌与新思维公司开会确认案涉工程在1个月内完工，当时仅剩部分收尾工程，已完成工程总量的90%以上，新思维公司承诺再解决一部分资金；参照中标合同约定进度款为工程造价的70%，总造价1450万元进度款应付至913万，而实际只付到641万，差额200余万元。该证据系陈斌单方制作，无新思维公司、一建公司及一建五分公司确认，且新思维公司、一建公司及一建五分公司未予认可，本院不予采信。司法鉴定费发票，证明本案司法鉴定费为7万元；案涉工程于2012年12月1日竣工备案，但一建公司和新思维公司一直不予正式工程结算，工程造价鉴定费应由两公司承担。本院对真实性、合法性、关联性予以认定，具体如何承担将结合本案其他事实进行评断。 一建公司及一建五分公司提交《收条》3份、《业务凭证》、《客户回单》2份（提交复印件），证明蒯学明于2011年9月21日分别向陈斌就案涉工程14#、15#楼施工事宜支付工程款186800元、15万元和2万元；蒯学明于2011年8月4日、8月13日、9月13日分别向陈斌支付8万元、7万元及2万元；案涉工程由一建公司转包给蒯学明施工后，其又将该工程中14#、15#楼转包给陈斌实际施工，蒯学明在事实上承认对陈斌负有直接支付工程款的义务。该证据均由蒯学明掌握，蒯学明作为本案当事人未出庭作证和主张该事实，现一建公司及一建五分公司主张该事实真实性无法核实，且本案的大部分工程款是一建五分公司向陈斌支付，证明目的不能成立，不予采信。《业务凭证》《存款回单》《业务回单》共5份，证明蒯学明于2011年9月19日、9月23日、12月2日、12月3日向分别向王艳付款15万元、20万元、5万元及5万元，于2011年9月30日向陈林付款15万元，共计支付60万元的事实；该二人作为陈斌的哥哥、嫂子以及案涉工程的甲供材料商宁夏和圣商砼有限公司的法定代表人和企业高级管理人员，蒯学明直接向其支付的款项应当视为是其向陈斌支付的案涉工程款共计60万元。该证据均由蒯学明掌握，蒯学明作为本案当事人未出庭主张该事实，现一建公司及一建五分公司主张该事实真实性无法核实，且系向案外人支付，一建五分公司也未提交证据证明上述付款就是向陈斌的付款。且本院于2018年8月26日对陈斌进行询问时，陈斌陈述上述付款均是蒯学明施工的9#、10#楼付的商砼款，与本案无关，不予采信。《转账凭证》5张、《进账单》5张、《单据》《情况说明》《人民法院诉讼费专用票据》《普通发票》、（2017）宁0106执1533号《执行通知书》，证明一建公司及一建五分公司于2014年1月、2014年3月、2014年4月、2017年10月、2017年11月分别向陈斌支付过款项40万元、2537元、7351元、300元、790500.68元，共计1200688.68元。对其中的40万元，本院于2019年8月26日对陈斌就该款项支付情况进行询问时，陈斌陈述其中35万元是一建五分公司代陈斌支付的农民工工资，认可从工程款中扣除，但其中有5万元是陈斌打入一建五分公司员工马伟的个人账户，由一建五分公司打入法院账户的，故本院对该35万元予以采信，应从一建公司及一建五分公司应付陈斌工程款中扣除；（2017）宁0106执1533号《执行通知书》予以采信；2537元转款、300元、7351元一建公司不能证明与本案有关，且本院于2019年8月26日对陈斌就该款项支付情况进行询问时，陈斌陈述其与一建公司及一建五分公司在兴庆区法院并无案件，对上述三笔费用不予认可，故本院不予采信。 新思维公司提交的宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初5967号《民事判决书》《宁夏银行客户回单》《收条》《新思维红河谷一、二期及南区工程维修清单》《维修表》《增值税发票》，证明因案涉工程所在的15-5-502房屋因建设时使用不合格上水管，导致新思维公司被贺兰县法院判令为15-5-402业主维修房屋并赔偿4200元，新思维公司委托雷喜龙施工队对该房屋维修并支付维修费4300元予以采信。 二审中，一建公司及一建五分公司对一审判决中“后经蒯学明介绍，宁夏一建公司五分公司将其承建的‘红河谷’一期花园洋房9#-15#楼工程中的14#、15#楼工程转包于陈斌施工”的表述有异议，认为实际是一建公司将该工程转包给蒯学明，由蒯学明转包给陈斌。同时，认为宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院判决（2016）宁0106民初4049号民事判决第10行，陈斌自认案涉工程由蒯学明向其转包。经查，陈斌在（2016）宁0106民初4049号民事案件中提交一建公司及一建五分公司起诉陈斌的起诉状，主张“被告陈斌与被告一建五分公司就案涉工程是工程分包关系，也就是挂靠关系。”同时该判决认定：“被告一建公司通过招投标程序承揽该工程，被告一建公司、被告一建五分公司将工程中的14#、15#楼转包给被告陈斌，被告陈斌与被告一建五分公司就涉案工程形成挂靠关系。”故一审判决上述表述并无不当，一建公司及一建五分公司该项异议不能成立。 本院经审理查明，2012年11月6日，一建五分公司向新思维公司出具的《委托付款》载明：“我公司委托贵公司将本次拨付的工程款肆万伍仟元整（45000元）直接支付给新思维·红河谷14#15#项目负责人陈斌个人账户，望贵公司给予办理相关手续。” 另查明，2014年1月3日，一建五分公司向贺兰县人民法院转账40万元用于发放农民工工资，陈斌认可其中35万元是一建五分公司支付，应计入已付工程款。 还查明，2017年5月26日，宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106执1533号《执行通知书》载明：“宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司、陈斌：银川市金凤区个体经营源通钢模板租赁站与你们租赁合同纠纷一案，银川市金凤区人民法院作出的（2016）宁0106民初4049号民事判决书已经发生法律效力。申请执行人于2017年5月22日向本院申请强制执行，本院于2017年5月23日依法立案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十二条、第五百零六条的规定，责令你自本通知书送达之日起三日内履行下列义务：一、向申请人支付租赁费428808.9元，运费6800元，违约金85761.78元，赔偿租赁物损失252459.5元；二、负担案件受理费6467.5元；三、承担案件执行费10203元。以上共计790500.68元。”一建公司及一建五分公司主张扣除该案的案件受理费6467.5元与执行费10203元，一建公司及一建五分公司被强制执行的773830.18元应当计入已付工程款中。陈斌认为违约金应由一建公司承担，租赁费、运费及损失赔偿可以计入已付款。陈斌认可的三项费用金额为688068.4元（租赁费428808.9元+运费6800元+赔偿租赁物损失252459.5元=688068.4元）。对违约金85761.78元不认可。 又查明，宁夏回族自治区银川市贺兰县人民法院（2017）宁0122民初5967号民事判决书认定，新思维公司在建造涉案房屋时使用了不合格的上水管，才导致房屋屋顶漏水，新思维公司应给李志伟维修房屋屋顶，并承担损失4200元。该案中李志伟房屋位于贺兰县新思维红河谷小区15-5-402室。2019年2月21日，新思维公司通过宁夏银行支付李志伟4200元。2018年6月25日，新思维公司委托雷喜龙施工队对该房屋维修，支付维修费4300元。 除以上查明的事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题是：（一）陈斌应否向新思维公司支付逾期竣工违约金652418元；（二）案涉鉴定费7万元应如何负担；（三）一建公司及一建五分公司应否向陈斌承担付款责任；（四）案涉14＃、15＃楼劳保基金420999.31元是否已由新思维公司缴纳及应否计入已付工程款；（五）签证单金额163006.62元应否计入工程造价；（六）2011年9月9日1064042元工程款应如何认定；（七）陈斌未予认可的维修款应否计入已付工程款；（八）一建公司另案诉讼被强制执行790500.68元应否计入已付工程款；（九）管理费和税金应否从工程款中扣除；（十）逾期利息应否支持及起算时间有无不当；（十一）陈斌应否承担因15-5-402号房屋的施工质量问题给新思维公司造成维修费及直接经济损失共计8500元。现评析如下： 关于陈斌应否向新思维公司支付逾期竣工违约金652418元的问题。2010年9月6日，新思维公司与一建公司签订《建设工程施工合同》约定案涉工程开工日期为2010年9月6日，竣工日期为2011年6月30日。陈斌于2011年8月中旬进场准备施工，已比形式时间晚了近1年的时间，至2012年7月30日要求竣工，陈斌的施工时间不到8个月共230天左右。比中标合同约定的工期已大幅缩短工期。虽然陈斌于2012年6月11日向新思维公司承诺在2012年7月底竣工验收，案涉14#、15#楼实际竣工验收时间为2012年12月1日。但根据本案查明的事实，新思维公司拖延支付工程进度款，对造成逾期竣工也有一定责任，一审法院判令陈斌承担逾期竣工违约金652418元不当，陈斌上诉主张其不应向新思维公司支付逾期竣工违约金652418元的理由成立，应予支持。 （二）关于案涉鉴定费7万元应如何负担的问题。陈斌二审中提交了新证据证明其就案涉工程造价鉴定支付了鉴定费7万元，应由新思维公司和一建公司承担。本院认为，本案陈斌实际施工完成了案涉工程，新思维公司、一建公司及一建五分公司怠于与陈斌结算，对造价鉴定费用应由新思维公司负担3.5万元、一建公司及一建五分公司负担3.5万元。 （三）关于一建公司及一建五分公司应否向陈斌承担付款责任的问题。首先，一建公司及一建五分公司主张其与蒯学明签订《劳务分包合同》，其与蒯学明有合同关系。经查，一审中一建公司及一建五分公司提交的《劳务分承包合同》的发包方为宁夏建工集团第一分公司，且宁夏建工集团第一分公司及一建五分公司均未盖章确认，故其该项上诉理由不能成立，不予支持。其次，2012年11月6日，一建五分公司向新思维公司出具的《委托付款》载明：“我公司委托贵公司将本次拨付的工程款肆万伍仟元整（45000元）直接支付给新思维.红河谷14#15#项目负责人陈斌个人账户，望贵公司给予办理相关手续。”由此可以证明一建五分公司认可陈斌的实际施工人身份，其应当向陈斌承担支付工程款的责任。一建公司及一建五分公司上诉主张不应向陈斌承担付款责任的理由不能成立，不予支持。 （四）关于案涉14＃、15＃楼劳保基金420999.31元是否已由新思维公司缴纳及应否计入已付工程款的问题。劳保基金是工程价款的一部分，应当计入工程造价。案涉14＃号楼工程的劳保基金144419.82元、15＃楼工程的劳保基金276579.49元，共计420999.31元，鉴定机构已计入工程造价，各方当事人对此均无异议，新思维公司主张劳保基金已由其向贺兰县住建局交纳，该款项应作为已付工程款。经查，一审中新思维公司提交的《宁夏回族自治区贺兰县行政事业性收费、政府性基金缴款通知单》载明就新思维红河谷工程新思维公司已缴纳劳保基金3109521元。故案涉14＃、15＃楼工程的劳保基金420999.31元应认定为新思维公司向一建公司及一建五分公司的已付工程款，并作为一建公司及一建五分公司对陈斌的欠付工程款。一审法院对劳保基金未予处理不当，予以纠正。新思维公司主张案涉14＃、15＃楼劳保基金420999.31元已由新思维公司缴纳并应计入已付一建公司及一建五分公司工程款的上诉理由成立，予以支持。 （五）关于签证单金额163006.62元应否计入工程造价的问题。一建公司及一建五分公司主张陈斌提交的工程经济签证单有涂改痕迹，签证单金额163006.62元不应计入工程造价。经查，一审法院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。经鉴定，14#楼工程造价4958413.42元（包括工程经济签证单139174.27元），15#楼工程造价9495895.78元（包括工程经济签证单23832.35元），工程经济签证单金额共计163006.62元。经济签证单中均有施工单位一建五分公司、监理单位宁夏慧源监理有限公司的印章及建设单位的工作人员田晓瑜的签字。一审中，在鉴定人出庭接受当事人质询时，一建公司及一建五分公司对于其中一张工程签证单中回填土方工程部分有铅笔部分的不予认可。但由于该部分工程属于隐蔽工程，双方再无其他证据证明，一审法院根据鉴定机构的说明，已经扣除14#楼03号工程经济签证单内“14#楼与15#楼之间由原始标高至-1.2米室外回填土”工程造价135734.97元。即一审法院已经对该部分造价扣除，一建公司及一建五分公司该项上诉理由不能成立，不予支持。 （六）关于2011年9月9日1064042元工程款的认定问题。新思维公司、一建公司及一建五分公司均主张2011年9月9日新思维公司支付了1064042元工程款及该项应计入已付陈斌工程款。就该款项争议问题，新思维公司二审中陈述：“我方在2011年9月9日付给一建公司2886720.10元，付款时说明该款项由两部分组成，9-13号楼的付款是1064042元，14、15号楼是1822678.10元。陈斌在一审时承认收到了14、15号楼1822678.10元，但剩余款项1064042元没有收到。”二审中陈斌代理人陈述：“2011年9月9日，我方未收到工程款”。经查，新思维公司一审中举证支付该款项时也未对该款项作上述说明。本案中，无论是新思维公司还是一建公司及一建五分公司均无证据证明蒯学明是案涉14#、15#楼工程的实际施工人，且新思维公司也自认9-13#楼的付款是1064042元，而陈斌是14、15号楼的实际施工人，故一建公司及一建五分公司、新思维公司主张该1064042元是向陈斌已付工程款的理由均不能成立，不予支持。 （七）关于陈斌未予认可的维修款应否计入已付工程款的问题。一建公司及一建五分公司上诉主张的2014年10月28日发生的维修款14880元、2014年11月17日发生的维修款7500元、工程质量罚款128500元，新思维公司上诉主张的一建五分公司确认而陈斌未予确认的222830.88元维修款应计入已付工程款的问题。上述维修款及质量罚款无论一建公司及一建五分公司还是新思维公司均未通知陈斌，一审法院对于上述款项未计入已付工程款并无不当。一建公司及一建五分公司、新思维公司该项上诉理由均不能成立。 （八）关于一建公司另案诉讼被强制执行790500.68元应否计入已付工程款的问题。一建公司及一建五分公司主张另案诉讼被强制执行790500.68元，扣除案件的受理费与执行费用，剩余款项773830.18元应计入已付工程款。二审中，陈斌认可另案诉讼被强制执行790500.68元中的三项费用金额为688068.4元（租赁费428808.9元+运费6800元+赔偿租赁物损失252459.5元=688068.4元），对违约金85761.78元不认可。由于陈斌是案涉工程的实际施工人，其应当承担支付租赁费用的责任，对于判决确定的违约金也应由陈斌承担。故一建公司及一建五分公司主张被强制执行790500.68元，扣除案件的受理费与执行费用，剩余款项773830.18元应计入已付工程款的理由成立，应予支持，该款项支付时间为2017年5月26日。 （九）关于管理费和税金应否从工程款中扣除的问题。一建公司及一建五分公司之间并无关于管理费和税金的约定，陈斌称已付款的管理费及税金已经在已付款中扣除，而一建五分公司、一建公司认可以现金方式支付的款项管理费及税金已扣除，以房抵顶的管理费及税费不确定是否扣除。一审法院以原告陈述，以未付款的金额扣除2%的管理费和5.14%的各项税金，因其仅认可收到11945141.78元，未付款2568025元，计算管理费为51360.5元，各项税金为131996.49元。上述管理费和税金一审法院在应付款中予以扣除并无不当。一建公司及一建五分公司上诉再次主张陈斌应承担管理费和税金的理由不能成立，不予支持。 （十）关于逾期利息应否支持及起算时间有无不当的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，2012年12月1日，14#、15#楼工程已经竣工验收合格。一审法院根据陈斌提交的2013年1月13日工程经济签证单认定工程款在2013年1月13日起才能开始计付并按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息计算利息并无不当，一建公司及一建五分公司主张合同无效不应当支付逾期利息的上诉理由不能成立，不予支持。同时，新思维公司主张对陈斌承担的付款责任不应包含利息无事实和法律依据，不予支持。 （十一）关于陈斌应否承担因15-5-402号房屋的施工质量问题给新思维公司造成维修费及直接经济损失共计8500元的问题。新思维公司提交的宁夏回族自治区银川市贺兰县人民法院（2017）宁0122民初5967号民事判决书生效判决已经认定，案涉房屋时使用了不合格的上水管，导致案外人房屋屋顶漏水，新思维公司应维修房屋屋顶，并承担损失4200元。且2019年2月21日，新思维公司通过宁夏银行支付李志伟4200元。2018年6月25日，新思维公司委托雷喜龙施工队对该房屋维修，支付维修费4300元。新思维公司主张上述共计8500元请求合理，应认定为已付工程款，日期以2019年2月21日为准。 本案查明的事实及现有的证据可以认定，一建公司及一建五分公司与陈斌系转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一建公司及一建五分公司应承担支付陈斌工程款的责任，新思维公司作为案涉工程发包人，应当在欠付一建公司及一建五分公司建设工程价款范围内对陈斌承担责任，一审法院未查明新思维公司欠付一建公司建设工程价款的数额，一审判决新思维公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担付款责任，二审予以纠正。 综上，案涉工程造价14513166.78元，新思维公司已付一建公司及一建五分公司工程款项13232014.66元。1.关于一建公司及一建五分公司应支付陈斌的工程款及利息。2014年1月3日，一建五分公司向贺兰县人民法院转账40万元中的35万元用于发放农民工工资，计入已付工程款。此时，一建公司及一建五分公司应付陈斌工程款数额为1768043.36元（一审判决金额2118043.36元-35万元=1768043.36元）。2017年5月26日，一建公司及一建五分公司另案执行款773830.18元应计入已付工程款。此时一建公司及一建五分公司应付陈斌工程款数额为994213.18元（一审判决金额2118043.36元-35万元-另案执行款773830.18元=994213.18元）。2019年2月21日，新思维公司支付赔偿金及维修款8500元。此时，一建公司及一建五分公司应付陈斌工程款数额为985713.18元（一审判决金额2118043.36元-35万元-另案执行款773830.18元-维修费8500元=985713.18元）。利息应以上述时间节点分段计算。故一建公司及一建五分公司应支付陈斌工程款985713.18元及利息（欠款2118043.36元自2013年1月13日起至2014年1月3日、欠款1768043.36元自2014年1月4日至2017年5月26日、欠款994213.18元自2017年5月27日至2019年2月21日、欠款985713.18元自2019年2月21日至判决确定的给付之日，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。2.新思维公司欠付一建公司及一建五分公司工程款金额为851652.81元（工程造价14513166.78元-已付13232014.66元-劳保基金420999.31-维修款8500元=851652.81元）。新思维公司在欠付一建公司及一建五分公司工程款851652.81元范围内对陈斌承担责任。 综上所述，陈斌、一建公司及一建五分公司、新思维公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初310号民事判决第三项、第四项，即：陈斌于本判决生效后十五日内向宁夏新思维房地产开发有限公司支付逾期竣工违约金652418元；驳回宁夏新思维房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初310号民事判决第一项，为：宁夏第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑公司于本判决生效后十五日内支付陈斌工程款985713.18元及利息（欠款2118043.36元自2013年1月13日起至2014年1月3日、欠款1768043.36元自2014年1月4日至2017年5月26日、欠款994213.18元自2017年5月27日至2019年2月21日、欠款985713.18元自2019年2月21日至判决确定的给付之日，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算）； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初310号民事判决第二项，为：宁夏新思维房地产开发有限公司在欠付宁夏第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑公司工程款851652.81元范围内对陈斌承担付款责任； 四、驳回陈斌的其他诉讼请求； 五、驳回宁夏新思维房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56294元，公告费1500元，由陈斌负担42637元，宁夏第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负担1341元，宁夏新思维房地产开发有限公司负担12316元；反诉案件受理费14951元，由宁夏新思维房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费57812元，由陈斌负担18138元，宁夏第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负担5656元，宁夏新思维房地产开发有限公司负担34018元。 鉴定费7万元，由宁夏第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负担3.5万元、宁夏新思维房地产开发有限公司负担3.5万元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年九月四日 书记员 张适清