安徽省潜山市人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0824民初1634号原告：方义红，男，1982年8月12日出生，汉族，住安徽省太湖县。委托诉讼代理人：石朝阳，安徽安潜律师事务所律师。被告：潜山市中医院，住所地安徽省潜山市梅城镇潜阳路678号，统一社会信用代码12340824485704005T。法定代表人：徐结平，该医院院长。委托诉讼代理人：程晨阳，安徽上止正律师事务所律师。原告方义红与被告潜山市中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。庭审中，本院发现该案案情复杂，依法转换为普通程序，于2019年10月28日再次公开开庭进行了审理。原告方义红及其委托诉讼代理人石朝阳，被告潜山市中医院的委托诉讼代理人程晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方义红向本院提出诉讼请求：1、依法判令潜山市中医院立即赔偿因医疗过错造成方义红的各项损失共计183043.2元（医疗费22000元、误工费149750元、住院伙食补助费450元、营养费450元、护理费1993.2元、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、首次鉴定费2400元）及第二次鉴定费3300元；2、潜山市中医院承担本案诉讼费。事实和理由：2016年7月29日，方义红因车祸致右足肿痛伴活动受限1小时内入住潜山市中医院，医院诊断为：“右侧距骨粉碎性骨折、右外踝骨折、右侧第五跖骨基底部骨折”。2016年8月4日，潜山市中医院对方义红实施右侧距骨粉碎性骨折、右外踝骨切开复位+内固定+植骨术。同年8月24日出院，出院时拍右踝关节正侧位片（片号6767）：右外踝内固定物，右距骨见二枚空心钉内固定，其一枚远端见游离金属影。2017年9月11日，方义红再次入住潜山市中医院实施内固定空心钉取出术，手术中医生发现有一根空心钉钉头小部分断裂未予取出。2017年12月8日经安徽医科大学第一附属医院拍右踝关节正侧片（片号：201712080026）：右外踝内固定物在位、右距骨内固定取出后，见金属残留。尚存体内的空心钉造成方义红至今未能劳动。现为维护方义红自身的合法权益，故具状诉讼，请求依法支持全部诉讼请求。潜山市中医院辩称，1、方义红因车祸在潜山市中医院处治疗，形成医疗服务关系是事实，2017年9月11日在我院实施内固定空心钉取出术也是事实；2、方义红术后空心钉末端断裂是常见的并发症之一，术前已经进行了告知，第二次手术是告知其空心钉断裂，经与患者交涉，方义红同意不予取出；3、方义红目前存在的后果是由于交通事故本身造成的，空心钉仍在体内，没有明显的损害后果，方义红要求赔偿损失，没有基本的事实及法律依据，请求法庭驳回其诉讼请求；4、法庭委托的鉴定中，潜山市中医院花费3300元的鉴定费，请求法庭一并处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、方义红提交的安徽正邦司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明取出残留金属异物内固定费用为22000元，后期误工期30日，营养期15日，护理期15日的事实。潜山市中医院对该组证据的真实性无异议，但认为该鉴定系方义红诉前单方委托，且未对空心钉是否取出做出鉴定，同时诉讼中经法院委托进行了重新鉴定，应当以法院委托鉴定的意见为准，同时鉴定费用属于不必要的重复费用。本院认证认为,诉讼中经方义红申请，本院委托安徽惠民司法鉴定所对方义红的后续治疗费及误工期、营养期、护理期均重新鉴定，故本院对方义红诉前单方委托的安徽正邦司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予认定。2、方义红提交的安徽惠民司法鉴定所出具的皖惠民[2019]临鉴字第328号司法鉴定意见书，证明方义红右踝部不适的损害后果与医方过错存在直接因果关系，原因力为主要责任。潜山市中医院认为该鉴定意见所依据的证据不足，对该鉴定意见不予认可。本院结合相关证据认证如下：方义红提交该两组《司法鉴定意见书》，系本院根据方义红的申请，并经双方当事人对鉴定材料进行质证后委托具有资质的鉴定机构作出，潜山市中医院对鉴定意见有异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由，故本院对该份证据真实性、合法性、关联性均予认定。3、方义红提交的舒州国际大酒店有限公司出具的证明一份及证人出庭作证证言两份，证明方义红在2015年9月20日至2016年7月29日期间在其公司从事厨师工作，月工资7500元的事实。潜山市中医院认为仅凭一个证明不足以证明方义红系酒店员工，更不能证明交通事故期间、治疗期间工资停发情况。本院认证认为，方义红提交的证据不足以形成证据链，故不能达到方义红主张月工资7500元的事实，本院结合方义红的职业资格证书、就业证书等证据依法认定方义红系从事餐饮行业厨师工作的事实。4、方义红提交的租赁合同及居委会证明，证明方义红现居住在潜山县梅城镇内。潜山市中医院对其真实性有异议，认为租赁期限系空白，没有提供出租人的不动产证明和身份信息等情况，居委会证明真实性有异议。本院认证认为，根据房屋租赁合同日常交易习惯可以认定方义红提交的租赁合同系真实存在，结合居委会证明，本院对该份证据真实性、合法性、关联性均予以认定。5、潜山市中医院提交的使用植入医疗器械知情同意书一份，证明钢板断裂、螺钉松动属于内固定手术风险及并发症，医疗机构已经履行了告知义务，患者已知情并签字确认的事实。方义红对其真实性有异议，认为签字系患者代理人签名，患者本人不知情，同时并未告知空心钉已断裂的事实。本院认证对其真实性予以认定，但该组证据仅证明2016年8月4日首次手术时医院履行告知并发症情况的事实，并不能证明术后断裂螺钉是否取出,征询了方义红的意见且制定了治疗方案等事实。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月29日，方义红因车祸致右足肿痛伴活动受限1小时内入住潜山市中医院，医院诊断为：“右侧距骨粉碎性骨折、右外踝骨折、右侧第五跖骨基底部骨折”。2016年8月4日，潜山市中医院对方义红实施右侧距骨粉碎性骨折、右外踝骨切开复位+内固定+植骨术。同年8月24日出院，出院时拍右踝关节正侧位片（片号6767）：右外踝内固定物，右距骨见二枚空心钉内固定，其一枚远端见游离金属影。2017年9月11日，方义红再次入住潜山市中医院实施内固定空心钉取出术，当日潜山市中医院向方义红出具骨科手术知情同意书，该知情同意书有向患者告知手术过程中或术后可能引发的意外及并发症，空心钉钉头断裂部分是否取出与患者沟通，患者同意不予取出等内容。同年9月12日，潜山市中医院对方义红实施内固定空心钉取出术，术中发现一根空心钉钉头小部分断裂未予取出。2017年12月8日，方义红因足部不适前往安徽医科大学第一附属医院检查拍片，结果为：右踝关节正侧片（片号：201712080026）：右外踝内固定物在位、右距骨内固定取出后，见金属残留。2019年1月18日，方义红通过安徽安潜律师事务所委托向安徽正邦司法鉴定所申请司法鉴定，对其取出残留物的误工期、护理期、营养期及后续治疗费评定。2019年5月22日，方义红以潜山市中医院手术存在过错导致其不能康复，故具状诉讼。审理中，根据双方当事人的申请，本院组织本案双方当事人对提交的鉴定材料组织质证后，委托安徽惠民司法鉴定所对遗留在方义红距骨内穿心钉头是否需要取出进行司法鉴定；对方义红的误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定；对潜山市中医院在方义红住院期间的医疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间的因果关系、原因力大小进行司法鉴定。该所于2019年8月23日作出皖惠民[2019]临鉴字第329号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人方义红系交通事故右侧距骨粉碎性骨折、右外踝骨折而行切开复位内固定术、因固定距骨的空心螺钉末端术中断裂，导致内固定残留物距骨内存留，在临床上引起了踝关节活动和行走站立时不适，故以手术取出为宜。2、评定被鉴定人距骨内固定残留物取出术的误工期为60日、护理期为30日、营养期为30日。3、评定被鉴定人的后续治疗费为16000元。于当日再次作出皖惠民[2019]临鉴字第328号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人方义红系交通事故右侧距骨粉碎性骨折、右外踝骨折而行切开复位内固定术、因固定距骨的空心螺钉末端术中断裂，导致内固定残留物距骨内存留，引起右踝部不适的损害后果。2、医方潜山市中医院没有制定是否取出断裂螺钉的治疗方案，去征求被鉴定人的意见，使被鉴定人失去了表示是否同意和作出特定选择的机会，在知情告知上存在一定的医疗过错。3、医方的过错与上述损害后果之间存在着直接因果关系，原因力为主要责任。庭审中，方义红主张营养期、误工期、护理期的时间按照法院委托鉴定的时间为依据，即误工期为60日、护理期为30日、营养期为30日。另查，方义红单方委托安徽正邦司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期进行评定，支付鉴定费2400元。诉讼中，本院委托安徽惠民司法鉴定所对潜山市中医院在方义红住院期间的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间的因果关系、原因力大小等进行司法鉴定。潜山市中医院支付鉴定费2800元。本院委托安徽惠民司法鉴定所对方义红的误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，支付鉴定费6600元，该费用由方义红与潜山市中医院各自垫付3300元。上述鉴定费用共计人民币11800元。双方当事人对安徽惠民司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议，该鉴定所的两名鉴定人出庭接受质询，花去出庭费用450元，交通费用700元，合计1150元。方义红受伤前在安徽舒州国际大酒店有限公司从事厨师工作。2018年度，安徽省城镇居民人均可支配收入34393元/年，安徽省居民服务和其他服务业在岗职工工资123.48元/日，餐饮业在岗职工工资109.78元/日。本院认为，本案争议的主要焦点为：1、潜山市中医院诊疗行为的过错程度以及民事责任如何确定；2、方义红主张的损失数额如何核定。1、关于潜山市中医院诊疗行为的过错程度以及民事责任问题。本院认为，公民的生命健康受法律保护，由于过错侵害他人身体权、健康权的，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，方义红两次到潜山市中医院进行手术，手术中因空心螺钉末端术中断裂未予取出，经本院委托鉴定机构鉴定，潜山市中医院在对知情告知上存在一定的医疗过错。医方的过错与上述损害后果之间存在着直接因果关系，原因力为主要责任.因此，方义红有权请求侵权人承担侵权责任，本院结合司法鉴定意见并综合考虑医疗行为的具体情节，认定潜山市中医院对方义红的诊疗行为存在过错，应负主要责任。故本院认定潜山市中医院承担70%的赔偿责任。潜山市中医院对安徽惠民司法鉴定所作出的鉴定意见有异议但并未申请重新鉴定，亦未提供证据证明该鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，故本院对潜山市中医院的辩称意见不予采信。2、关于本案损失的确定与赔偿数额的承担：①方义红主张后续医疗费22000元，本院以法院委托鉴定的鉴定意见予以认定16000元。②方义红主张误工费149750元（599天×250元），本院认为方义红提供的证据不足，结合方义红从事厨师工作，其误工收入可按安徽省上一年度同行业（餐饮业）的标准计算，应为109.78元/日；以法院委托鉴定的鉴定意见的误工时间60天，故方义红的误工损失为60天×109.78元/日=6586.8元。③方义红主张护理费3704.4元（30天×123.48元/天），本院认为其天数以鉴定意见为准，标准按上一年度居民服务业为标准予以计算，依法予以认定。④方义红主张住院伙食补助费450元（15天×30元/天），未提供相应证据，本院不予支持。④方义红主张营养费900元（30天×30元/天），本院认为其天数以鉴定意见为准，依法予以认定。⑤方义红主张交通费1000元，未提供相关证据予以证明，本院结合实际情况酌定800元。⑥方义红主张精神抚慰金5000元，综合考虑损害后果及受诉法院所在地的平均生活水平、当事人过错责任等因素，本院酌情认定为3000元。综上，方义红的各项损失为：后续医疗费16000元、误工费6586.8元、护理费3704.4元、营养费900元、交通费800元、精神抚慰金3000元，以上合计30991.2元。因潜山市中医院在本案中应承担70%的过错责任，故潜山市中医院赔偿方义红21693.84元（30991.2元×70%）。针对本案鉴定费11800元及出庭人员费用1150元的负担问题，本院认为，方义红单方委托鉴定支付的鉴定费2400元，应由方义红承担。潜山市中医院申请本院对医疗过错及其因果关系进行鉴定支付的鉴定费2800元，应由潜山市中医院承担。双方申请对误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定产生的鉴定费6600元，应按照当事人的过错程度进行分担，即方义红承担1980元（6600×30%），潜山市中医院承担4620元（6600×70%）。据此，本院认定鉴定费11800元由方义红承担4380元（2400＋1980），潜山市中医院承担7420元（4620＋2800）。鉴定人员出庭产生的费用1150元，因潜山市中医院对安徽惠民司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议，本院通知鉴定人员出庭接受质询，所产生的费用应由潜山市中医院承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告潜山市中医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告方义红的损失人民币21693.84元；二、驳回原告方义红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4076元，由原告方义红负担1076元，被告潜山市中医院负担3000元。鉴定费用11800元，由原告方义红负担4380元，被告潜山市中医院负担7420元，鉴定人员出庭支出费用1150元，由被告潜山市中医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  李政海审 判 员  张文胜人民陪审员  吴小龙二〇一九年十二月二十三日书 记 员  李 瑾附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医院费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程序，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。