青海省大通回族土族自治县人民法院民事判决书（2019）青0121民初2782号原告：青海新兴商品混凝土有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地：青海省大通回族土族自治县。        法定代表人：苏文虎，该公司总经理。        委托诉讼代理人：马福良，该公司会计。        委托诉讼代理人：宁立林，青海立卓律师事务所律师。        被告：江苏盛谐建设集团有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地：江苏省铜山新区。        法定代表人：魏光民，该公司总经理。        委托诉讼代理人：李金城，该公司职工。        委托诉讼代理人：胡泉，该公司职工。        被告：江苏中盛建设集团有限公司青海分公司，注册号xxx，住所地：青海省西宁市城北区。        负责人：孟前进。        被告：左明富，公民身份号码XXX，男，1967年12月30日出生，汉族，四川省荣县居民，现下落不明。        被告：韩超，公民身份号码XXX，男，1970年7月26日出生，汉族，四川省资中县村民，现下落不明。        原告青海新兴商品混凝土有限公司与被告江苏盛谐建设集团有限公司、江苏中盛建设集团有限公司青海分公司合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，根据被告江苏盛谐建设集团有限公司的申请，追加左明富、韩超为本案被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青海新兴商品混凝土有限公司委托诉讼代理人马福良、宁立林，被告江苏盛谐建设集团有限公司的委托诉讼代理人李金城、胡泉到庭参加诉讼，被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司、左明富、韩超经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        原告青海新兴商品混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1．要求被告支付混凝土款合计1624790.50元，承担至2019年9月30日的违约金918818元，并承担2019年10月1日之后的全部违约金；2．被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年被告承建大通“xxxx”二、三标段等工程，故原告和被告于2012年4月26日、2012年7月11日、2012年9月30日就大通“xxxx”提供混凝土签订三份购销合同。原告按合同约定保质保量的履行了供货义务，但被告仅支付了部分货款，尚欠1624790.50元。按合同约定，被告应承担违约金918818元及2019年10月1日之后的全部违约金。此外，拖欠期间原告经常向被告催促结算付款或协商，二被告于2015年6月3日承诺以其在“xxxx”中享有的债权以以房抵债的债权转让的方式偿还。但是在办理房产登记事宜时，青海省盛华房地产开发有限公司和二被告又互相推诿，无数次要求还款或办理产权证而至今未能实现债权。为了保护我公司合法权益，希望法院根据《合同法》的相关规定，判令被告支付混凝土款1624790.50元，违约金918818元，并承担2019年10月1日之后的全部违约金，并由被告承担本案的全部诉讼费用。        被告江苏盛谐建设集团有限公司辩称，一、原告所诉不属实，“xxxx”项目确是我公司承接并承建的，但我公司承接之后，依法将案涉二标段工程分包给了左明富和韩超，三标段分包给了文明祥和张正奎。由他们各自负责分包项目的建设工作。原告诉称与我公司在2012年4月26日、7月11日、9月30日就“xxxx”项目签订了三份购销合同不属实。我公司从未与其签订混凝土的购销合同，也未曾授权任何人与其签订类似的购销合同，自始至终未有过业务上的接触。因此，我公司被告主体不适格，在本案中不应承担付款责任；二、原告要求我公司支付1624790.5元混凝土款缺乏事实和法律依据，其诉称已经支付了部分货款，而我公司却从未向其支付过任何款项，另外要求我公司承担违约金918818元于法无据，“违约金”的约定是一方违约而另一方遭受财产损失，而原告并未有任何的财产损失。《购销合同》中关于违约金的约定条款应是无效的条款。因此我公司不应承担给付违约金的责任。假使法院判令我公司承担支付违约金的责任，我公司认为违约金数额过分高于原告的损失，请求法院予以降低；三、本案已超过诉讼时效，在贵院受理该案之前，我公司从未接到原告催款函，也未曾在2015年6月3日向原告承诺以“xxxx”中我公司享有的债权以以房抵债的债权转让方式来进行偿还。依据《民法总则》第一百八十八条对诉讼时效的规定，原告起诉我公司时已过诉讼时效，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。        被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司、左明富、韩超经传票未到庭应诉，也未提供书面答辩意见。        经审理查明，被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司系江苏盛谐建设集团有限公司（原江苏中盛建设集团有限公司）的分公司。二被告将其承包的青海省大通县“xxxx”工程中的二标段工程分包给了左明富和韩超，三标段工程分包给了文明祥和张正奎。2012年4月26日，原告与被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告为工程名称xxxx（22#、24#、28#、地下车库）提供混凝土。合同第二条“合同标的及价格”约定：混凝土等级为C30，单价340元／m3，合同甲方由左明富签名。2012年7月11日，原告与被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告为工程名称为xxxx（15#、17#、21#、23#）提供混凝土。合同第二条“合同标的及价格”约定混凝土等级为C30，单价330元／m3，合同甲方由韩超签名；2012年9月30日，原告与江苏中盛建设集团有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告为工程名称为大通xxxx三标段提供混凝土。合同第二条“合同标的及价格”约定：混凝土等级为C30，单价335元／m3，合同甲方由文明祥、杨军签名。三份合同均约定：以C30为基准，每增一个等级强度价格上浮20元，每减一个等级强度价格下浮20元，如遇特殊要求，价格另议，细石混凝土另加20元／m3；此价格不含税，含混凝土价格为运输、泵送、入模；工程各标号使用数量最后按照实际发生票据结算。合同第六条“违约责任”约定：2．甲方发生下列情况应负全部责任：5）若甲方未按本合同约定及时向乙方结算、付款，每逾期一周，甲方按逾期付款总额每日万分之三向乙方支付逾期付款违约金；逾期满15天的，乙方有权解除本合同，甲方在收到乙方解除合同通知后3日内结清全部欠款，逾期按上述标准承担逾期付款违约金，同时，乙方有权阻止任何第三方向甲方供应、浇注、振捣混凝土，直至该笔混凝土款结清。2012年4月26日、7月11日的合同第四条“结算及付款方式”约定：按实际供货量现金结算，乙方先垫资甲方8-10层混凝土款，封顶后甲方必须付给乙方60％的商砼款，10层以上按每月进度供货量甲方必须给乙方支付60％-80％的商砼款，主体封顶后60日内甲方必须付清乙方全部的商砼款。2012年9月30日合同第四条“结算及付款方式”约定“垫付至六层付款，按工程量80％支付，冠后每月按进度方量的80％的款项付款，封顶后60日内付清所欠的20％砼款。合同签订后，原告按照合同约定向被告提供混凝土，被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司、左明富等向原告支付了部分混凝土款。        本案争议的焦点有：        1．本案是否超过诉讼时效；        2．被告江苏盛谐建设集团有限公司作为被告是否适格；        3．被告欠付原告混凝土款的数额具体是多少；        4．被告是否承担违约金及违约金的数额具体是多少，违约金是否过分高于原告的损失。        针对上述争议的焦点，原告认为，2015年2月6日的委托书中谈到了以房抵债的事实，该事实一直在协商中，至2020年3月21日法院认为不能成立，所以诉讼时效重新计算，并没有超过；我们提供的证据证明和第一被告存在买卖关系；关于混凝土款的数额，我们提供的清单和送货单以及委托书中谈至以房抵债的金额与起诉的标的基本吻合，因是现金结算，被告应该有收条，故被告应该提供证据；违约金是2014年7月被告付了最后一笔款，从2014年7月30日至2019年9月30日止，共5年零2个月，一年按365天计算，两个月按60天计算，合同约定按日万分之三计算违约金，以未付款1624790.50元为基数，为1624790.50元×5年×365天×0.0003＋1，624，790.50×60×0.0003，总计918818元。        原告针对自己的主张向本院提供了下列证据：        第一组：1.2015年6月3日江苏中盛建设集团有限公司青海分公司和青海新兴商品混凝土有限公司《委托书》各一份、青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3454号民事判决书复印件一份，拟证明原、被告双方一直处于追偿阶段，诉讼时效没有超过；2．与被告江苏盛谐公司杨军的微信及通话时间段记录截图各一份，是我公司苏占祥与被告公司杨军的通话及微信记录，拟证明原告一直要求被告给付欠款处于协商状态。        第二组：1．原告于2012年4月26日、7月11日、9月30日与被告签订的《预拌混凝土购销合同》复印件3份，这三份合同上有江苏盛谐公司的盖章，拟证明被告江苏盛谐公司主体适格。        第三组：2012年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx二标段1#工地）、2013年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx二标段1#工地）、2012年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx二标段2#工地）、2013年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx二标段2#工地）、2012年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx三标段1#工地）、2013年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx三标段1#工地）、2012年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx三标段2#工地）、2013年江苏中盛建设集团有限公司（xxxx三标段2#工地）清单及2014年工程对账单复印件、送货单复印件，拟证明被告欠付我公司的欠款数额。        第四组是否承担违约金问题：第二组证据中的合同，证明合同中违约责任第六条第二条款中约定了违约责任及第5项约定了违约金支付标准，被告应承担违约金918818元。        第五组：银行转账凭证四张，证明被告向原告转款共350000元。        针对上述争议焦点，被告江苏盛谐建设集团有限公司的意见同答辩意见。        被告江苏盛谐建设集团有限公司就自己的主张没有提供证据。        针对本案争议的焦点，本院评析如下：        1．关于“本案是否超过诉讼时效”问题。        本院认为，被告江苏中盛建设集团有限公司出具给青海省盛华房地产开发有限公司的《委托书》载明“由于欠青海新兴商品混凝土有限公司商砼款，经双方协商，已用贵公司开发的大通‘xxxx临街商铺（27号楼一单元一号商铺）抵消商砼款，现委托贵公司将该商铺有关房产手续办理给青海新兴商品混凝土有限公司”，原告出具给青海省盛华房地产开发有限公司的《委托书》也载明将此套房抵消给李建宁，委托该公司将商铺有关手续办理给李建宁。因青海省盛华房地产开发有限公司没有向李建宁办理房地产相关手续，李建宁以西宁陕青新型建材有限公司为原告向西宁市城北区人民法院起诉，请求青海盛华房地产开发集团有限公司、青海新兴商品混凝土有限公司支付以房抵债款150万元，因房屋没有交付，西宁市城北区人民法院于2020年3月31日作出（2019）青0105民初3454号民事判决书，判决驳回了西宁陕青新型建材有限公司的诉讼请求。原告提供的两份《委托书》、西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3454号民事判决书具有合法性、关联性和客观性，证明了上述事实，被告江苏盛谐建设集团有限公司关于本案已过诉讼时效的主张不能成立；        2．关于“被告江苏盛谐建设集团有限公司作为被告是否适格”问题。        本院认为，江苏中盛建设集团有限公司青海分公司是被告江苏盛谐建设有限公司的分公司，被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司与原告签订的《预拌混凝土购销合同》，根据我国《公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司的民事责任应当由江苏盛谐建设有限公司承担，被告江苏盛谐建设有限公司称其不是本案适格主体的抗辩主张不能成立。        3．关于“被告欠付原告混凝土款的具体数额”的问题。        本院认为，原告提供的该公司的《送货单》，有被告签收人员签名，具有真实性、客观性和合法性，具有证明效力。经核算，原告向“xxxx”工程二标段、三标段提供强度等级为C15、C25、C30、C35的混凝土（商砼），其中2012年给二标段1#工地提供混凝土（商砼）9906.5立方米，二标段2#工地提供混凝土（商砼）11678.5立方米；2013年给二标段1#工地提供混凝土（商砼）2841立方米，给二标段2#工地提供混凝土（商砼）6571立方米；2012年至2013年给三标段1#工地提供混凝土（商砼）11551.5立方米，给三标段2#工地提供混凝土（商砼）4261立方米。以上共提供混凝土（商砼）46809.5立方米，金额为15015469元，本院予以确认。        原告提供的农村信用联社《小额支付系统专用凭证》转款人为左明富、江苏中盛建设有限责任公司青海分公司，中国建设银行的《电子划收款》转款人为江苏中盛建设有限责任公司青海分公司和“xxxx二标”，其中标明“xxxx二标”的《电子划收款》符合本案的客观实际，原告自认已收款，对上述证据具有证明效力，支付金额为3500000元，本院予以确认。        我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告提供的两份《委托书》、西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3454号民事判决书及青海省盛华房地产开发有限公司与李建宁签订的《xxxx小区商品房订购协议》，不能证明原告主张的被告欠付混凝土款1624790.5元的事实，原告关于被告支付欠付混凝土款1624790.5元的主张，证据不足，本院不予认定。        4．关于“被告是否承担违约金及违约金的数额具体是多少，违约金是否过分高于原告的损失”的问题。因被告欠付的混凝土款的数额不能认定，违约金的数额计算基数不存在，本院不予认定。        综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告的主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：        驳回原告青海新兴商品混凝土有限公司的诉讼请求。        案件受理费27149元，公告费780元由原告青海新兴商品混凝土有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。        审判长    路存福审判员    祁敬芳人民陪审员    童芝莲二〇二一年七月二日法官助理    李燕书记员    谢晓玲 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。