辽源市西安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉0403刑初21号公诉机关辽源市西安区人民检察院。被告人万和平，男，1971年8月26日出生,汉族，小学文化，无职业，户籍所在地湖北省汉川市，住湖北省汉川市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年6月21日被刑事拘留；同年7月2日被取保候审；2020年9月2日经本院决定逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人阳杰，湖北金卫律师事务所律师。被告人李月双，男，1981年11月8日出生,汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省铁岭市昌图县，住辽宁省沈阳市于洪区。曾因犯生产、销售假药罪，于2017年1月6日被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8万元；现因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年5月22日被刑事拘留；同年6月26日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。被告人杨育芹，女，1966年8月7日出生,汉族，初中文化，无职业，户籍所在地山东省济南市槐荫区，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年5月14日被刑事拘留;同年6月20日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人毕超，吉林毕超律师事务所律师。被告人史丽娜，女，1983年9月26日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年5月22日被刑事拘留；同年6月26日被逮捕；2020年6月21日被本院取保候审。辩护人杨涛，吉林英状律师事务所律师。被告人邢晓晓，女，1988年6月24日出生,汉族，专科文化，无职业，户籍所在地河南省郑州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪,于2019年6月17日被刑事拘留；同年6月26日被取保候审。被告人李东梅，女，1971年10月15日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地吉林省长春市，住长春市九台区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年7月17日被刑事拘留；同年7月25日被取保候审。被告人王宇鑫，女，1985年5月29日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地吉林省辽源市东丰县，住东丰县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年4月8日被刑事拘留；同年5月13日被逮捕；同年5月30日被取保候审。辽源市西安区人民检察院于2020年1月6日以辽西检一部刑诉〔2019〕84号起诉书，指控被告人李月双、史丽娜、万和平、杨育芹、邢晓晓、李东梅、王宇鑫犯销售有毒、有害食品罪；指控刘振堂犯生产、销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉。本院遵照吉林省辽源市中级人民法院指定管辖决定受理此案。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月4日中止审理，同年8月31日恢复审理，并于同年9月2日公开开庭进行了审理。因刘振堂在取保候审期间再次犯罪，现被山西省吕梁市公安局离石分局刑事拘留，无法参加庭审，本院对其中止审理。辽源市西安区人民检察院指派检察员赵珍妮、张雷出庭支持公诉。因受新冠肺炎疫情影响，本庭通过远程视频连接，被告人李月双、杨育芹在羁押场所通过视频接受庭审参加诉讼,被告人史丽娜及其辩护人杨涛、被告人万和平及其辩护人阳杰、被告人邢晓晓、李东梅、王宇鑫、被告人杨育芹的辩护人毕超到庭参加诉讼。现本案已审理终结。公诉机关指控：2018年6月至2019年5月间，被告人李月双以牟取非法利益为目的销售含有西药成分的保健食品黄金肾宝、虫草活根肽。其中部分保健食品为李月双从上家购买的成品，在与上线无法联系后，李月双联系到生产胶囊板的上家(微信昵称“赢”)进购胶囊板，又联系到被告人邢晓晓（微信昵称“小小意象印刷150XXXX****”),让邢晓晓为其设计印刷保健食品包装盒，将胶囊板装进包装盒后，使用昵称都是一代女王的三个微信号对外销售，并套用水滴筹上公开的杨某1、杨某2、朱某、何某、刘某2、刘某3等人的身份发货，李月双销售额共计6万余元。被告人史丽娜帮助李月双包装、联系客户和物流。2018年3月至2019年5月间，被告人邢晓晓通过微信与被告人李月双(微信昵称“偏爱Selina”）联系，在未核实对方资质、未验证保健食品真假的情况下,为牟取非法利益，根据李月双提供的保健食品名称、成分、图片等信息，为李月双设计印黄金肾宝、虫草活根肽的外包装、说明书，总计收取费用4万9千余元。2018年11月至2019年4月间，被告人万和平在明知含有西药成分的情况下，通过微信(微信昵称“台湾头条的夜”)联系到微信昵称为“一代女王”的上线,以1500元每件的价格先后进购25件黄金肾宝，并以每小盒14元、买5赠2的价格销售给当地药店,总销售额15万元。2018年8月至2019年4月间，被告人杨育芹在没有任何相关资质、在明知可能违反法律的情况下，通过微信（微信昵称“人若善，天地宽”）联系到微信昵称为“一代女王”的上线,以1600元每件的价格先后进购11件零60大盒黄金肾宝，又以每整件3000元的价格销售7整件，以每小盒3.5元的价格销售2718小盒，销售额共计3万余元。2018年11月至2019年4月期间，被告人李东梅在明知其中含有西药成分的情况下,通过微信(微信昵称“李东梅”）联系到微信昵称为“一代女王”的上线，以1500元每件的价格先后进购3件虫草活根肽，在吉林省长春市××堂大药房自己所租的柜台内，以每小盒11元的价格销售，销售额共计1万5千余元。2019年1月至2019年3月间，被告人王宇鑫在明知可能违反法律的情况下，通过微信（微信昵称“上善若水”微信号)联系到上线杨育芹（微信名“人若善，天地宽”),以3.5元每盒的价格先后两次共计进购黄金肾宝500小盒,并在自己经营的东丰县X春堂大药房内以每小盒15元，买5赠1的价格向外销售，销售额共计3千余元。经鉴定，上述涉案的保健食品中均含有西地那非成分。公诉机关为证实上述事实，当庭提供了书证；证人韩某等人的证言；被害人周某的陈述；被告人万和平等七人的供述与辩解；鉴定意见；搜查笔录。公诉机关认为，被告人李月双、史丽娜、万和平、杨育芹、李东梅、王宇鑫销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品；被告人邢晓晓明知他人销售有毒、有害食品而为其提供技术帮助，七名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定,犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。李月双在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应当从重处罚;史丽娜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关对七名被告人的量刑建议为：建议判处万和平有期徒刑三年六个月至四年（修改前为二年六个月至三年六个月），并处罚金；建议判处李月双有期徒刑二年至三年，并处罚金；建议判处杨育芹有期徒刑一年至二年，并处罚金；建议判处史丽娜有期徒刑一年一个月，并处罚金；建议判处邢晓晓有期徒刑一年至二年，并处罚金，可适用缓刑；建议判处李东梅有期徒刑六个月至一年，并处罚金，可适用缓刑；建议判处王宇鑫有期徒刑六个月至一年，并处罚金，可适用缓刑。故提请本院依法惩处。被告人万和平对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均有异议，辩解称：1.我不知道销售的保健食品中含有西药成分，不构成销售有毒、有害食品罪。2.我没有卖15万元，卖了大概一千元左右。3.我在公安机关的供述不属实，是受到了公安人员的威胁、恐吓、诱骗。4.退赃15万元是分两次交的，泰安分局说现在有10件货，先交6万元，我妹夫给我办取保候审就交了6万元。第二次我单独去泰安分局，分局警官说我还有15件货没有交代，还需交9万元，当时我挺害怕的，所以就交了9万元。其辩护人阳杰提出如下辩护意见：1.部分证据不具有合法性，应予排除：2019年6月21日讯问笔录（汉川市城南水陆派出所）、2019年6月23日讯问笔录（辽源市看守所）、2019年7月3日讯问笔录（泰安分局）、2019年11月18日讯问笔录（泰安分局）。上述笔录不是原始笔录，没有让被告人查看内容，且没有同步录音录像。2.公诉机关指控“万和平在明知含有西药成分的情况下……销售给当地药店”，这一关键事实没有证据支撑。（1）上家李月双、史丽娜均没有告知黄金肾宝含有西药成分。（2）从证人刘某1（汉川市XX堂大药房的业主）的证言看，万和平向其告知黄金肾宝是正规产品。（3）公诉机关指控万和平明知含有西药成分仅仅凭借万和平的几次交代笔录，而该几份笔录均来源不合法，应当予以排除。3.关于公诉机关指控万和平销售金额15万元存在证据瑕疵。在侦查卷证据综合看，万和平销售给几家药店，但卷宗里侦查机关只找汉川XX堂大药房核实了部分销量，对剩下的几家药店并没有进行核实。综上所述，认定万和平的行为构成犯罪缺乏关键构成要件--犯罪故意。因为销售有毒、有害食品罪属于故意犯罪，公诉机关应当提供充分确凿的证据证明万和平明知所销售的食品含有西药成分，且该西药成分具有有毒、有害性而故意销售。而目前的证据来看不具有充分和确凿性。依照刑法关于疑罪从无的原则，恳请法院依法判决万和平无罪。被告人杨育芹对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，当庭自愿认罪、悔罪。其辩护人毕超提出如下辩护意见：1.被告人杨育芹构成销售有毒、有害食品罪，证据不足。2.从本案证据出发，应以非法经营罪对杨育芹定罪处罚。3.杨育芹的非法所得是11974.4元，刚刚达到非法经营犯罪的数额，理应给予从轻处罚。4.杨育芹具有坦白情节和认罪、悔罪表现，本次犯罪前没有前科、劣迹，系初犯，其行为尚未造成严重的后果。综上，恳请法庭能够充分考虑杨育芹罪行较轻，且羁押时间较长的实际情况，本着惩办与教育相结合的原则，给予杨育芹最大限度的从轻处罚。被告人史丽娜对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，当庭自愿认罪、悔罪。其辩护人杨涛提出如下辩护意见：1.史丽娜能如实坦白交代自己的罪行。2.当庭自愿认罪。3.史丽娜属于从犯。4.没有前科、劣迹，系初犯。5.自愿签署了认罪认罚具结书。综上，鉴于史丽娜在本案中所起的作用非常小，社会危害性也比较小，认罪悔罪态度非常好，依法应从轻、减轻或免予处罚，或者单处罚金。被告人李月双对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，当庭自愿认罪、悔罪。被告人邢晓晓、李东梅、王宇鑫对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，当庭自愿认罪、悔罪、认罚。本院经审理查明七名被告人的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，被告人万和平退回赃款15万元；被告人邢晓晓退回赃款49334元；被告人李东梅退回赃款15730元；王宇鑫退回赃款3250元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证：（1）指定管辖决定书。（2）常住人口数据查询详细信息。（3）抓获经过。证实本案七名被告人均系被抓获。（4）调取证据通知书（调取了李月双邮寄物品清单；杨育芹邮寄物品清单）。证实李月双、杨育芹邮寄保健食品的邮单记录。（5）扣押决定书及扣押清单。证实扣押王宇鑫涉案资金3250元，邢晓晓涉案资金49334元，万和平涉案资金15万元，李东梅涉案资金15730元。（6）提取笔录及微信打印图片，提取李月双微信记录，以固定李月双、史丽娜与黄金肾宝、虫草活根肽的上线和买家联系的微信记录。（7）提取笔录及图片，提取杨育芹手机中的微信账号信息、转账记录、聊天记录。提取韩某手机微信聊天及图片，证实韩某和杨育芹通过微信联系邮寄保健食品。提取王宇鑫手机微信转账记录及相关照片。提取邢晓晓本人手机中微信账号信息、聊天记录及相关图片，证实其通过微信与客户联系设计并印刷黄金肾宝、虫草活根肽的外包装盒。提取邢晓晓工作用的电脑主机中的设计文件与账单文件电子数据及保健食品外包装盒图片，证实其通过在郑州市××小区的工作电脑为客户设计黄金肾宝、虫草活根肽的外包装盒、说明书、报纸等。提取万和平手机微信聊天记录，证实“一代女王”（李月双）与“台湾头条的夜”（万和平）关于买卖黄金肾宝等保健食品的微信聊天记录，及万和平指认黄金肾宝的照片。提取李东梅手机微信信息，证实其与“一代女王”（李月双）及下线买卖黄金肾宝的交易记录。（8）提取笔录，提取高某（柳某女儿）手机中的微信聊天截图、账号信息截图、支付宝转账截图共136张；提取中通快递柳某手机（高某使用）的微信数据，系柳某、高某同“一代女王”（李月双）微信聊天记录截屏。（9）吉林省食品检验所委托检验协议书。（10）照片。李月双指认假公章、打印机、保健食品包装及保健食品照片；杨育芹等被告人指认保健食品照片；杨育芹通过中通快递邮寄给王宇鑫的快递单照片。（11）刑事判决书。证实李月双因销售假药罪于2017年1月6日被江西省南城县人民法院判处有期徒刑一年十个月，系累犯。（12）七名被告人的认罪认罚具结书。2.证人证言：（1）柳某的证言。证实“一代女王”（李月双）通过其快递发货的事实。（2）韩某的证言。证实杨育芹通过其快递发保健食品的事实。（3）刘振堂（中止审理的被告人）证言。证实其通过网络从杨育芹手中购买黄金肾宝的事实。（3）隋某的证言。证实其女儿王宇鑫是东丰县永春大药房的负责人，王宇鑫销售过黄金肾宝。（4）陈某的证言。证实其给邢晓晓打工，其设计的产品样品是邢晓晓给他的，其没有设计过黄金肾宝和虫草活根肽。（5）安某的证言。证实其和邢晓晓合伙开了河南意象印务有限公司。邢晓晓设计、其负责销售。黄金肾宝、虫草活根肽是邢晓晓团队负责的，谈业务、印刷设计及分成都与其无关。（6）刘某1的证言：我是XX堂药店的老板，万和平向我们药店推销过保健食品，是黄金肾宝。14元一小盒，140元一条（10小盒）卖给我是5小盒送2小盒。我一共在万和平处进过84小盒，1100元左右。我和万和平认识很长时间了，万和平就是销售保健食品的，他总是换保健食品的种类销售。万和平给我提供过黄金肾宝的手续，但是找不到了，就给过我一张出库单。3、被害人周某的陈述。证实其在东丰县X春堂药房买了保健食品黄金肾宝。吃了以后心跳加快、胸闷、特别难受，感觉肯定是假的，故到辽源市公安局泰安分局报案。4、被告人的供述和辩解：（1）万和平的供述和辩解。主要内容是：我是通过各个药店代销的方式销售保健食品的，大概有五六年的时间了，我本人没有营业执照。我销售过叫黄金肾宝的保健食品，是从2018年11月份开始销售的。我最开始给商家打电话，接电话的是一个女的，后来是用微信联系了。我先后加了对方两个微信，第一个微信名叫一代女王，我在手机微信中备注的是黄金肾宝。第二个微信名也叫一代女王，我备注的是黄金肾宝新。我一共购进10件黄金肾宝，进价是1500元每件。一件是60大盒，每大盒里面10小盒，一共600小盒，平均每小盒2.5元。我销售价格14元每小盒。有的时候也会买五赠二。这类补肾的保健食品成分都差不多，就是说明书说的西洋参、黄芪、枸杞子之类的中药，里面再加点西药。我没有到当地食品药品监督管理局对黄金肾宝进行备案，因为我知道黄金肾宝不是正规产品，不敢去备案，感觉肯定是办不下来。我向厂家要了营业执照、质检报告等手续，现在不在我手里。我没有查验过这些手续的真伪，我就是简单地在网上查了一下批号，查出来是一个叫力加力的产品，不是黄金肾宝，要这些手续为了应付检查。我以前在公安机关交代的有没如实说的地方，我从上家进的黄金肾宝不止10件，比10件多，每次进货快递都有记录，都是中通快递邮过来的。我总共购进了25件黄金肾宝，其中2018年11月份进了7件货，2018年12月份进了6件货，2019年2月末进了3件，2019年3月份进了3件，2019年4月进了6件，我进黄金肾宝一共花了37500元。我把这些黄金肾宝都卖给当地的药店了，其中有我们当地的XX堂药店，我卖给他们的价格是14元一小盒，买5赠2，平均勾10元一小盒，也就是6000元一件。我总共卖了25件，每件6000元，总销售额是15万元。（2）被告人李月双、杨育芹、史丽娜、邢晓晓、李东梅、王宇鑫的供述和辩解与本院查明的事实一致。5、鉴定意见：吉林省食品检验所检验报告。证实从王宇鑫、杨育芹、万和平、李月双、李东梅处的黄金肾宝、虫草活根肽、胶囊板（男子汉）中检测出西地那非。6、搜查笔录。侦查人员对沈阳市苏家屯李月双加工保健食品仓库、杨育芹住宅、东丰县X春堂大药房（负责人王宇鑫）、郑州市金水区XX湾小区二期7号楼804室、湖北省汉川市XX堂大药房进行搜查。上述证据，来源合法，经查证属实，且相互印证一致，本院予以确认采信，应当作为本案的定案依据。被告人万和平及其辩护人向法庭提供了“黄金肾宝产品资质”一册，欲证明万和平销售的黄金肾宝是正规产品。针对被告人万和平的辩解，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于万和平辩解其不知道销售的保健食品中含有西药成分，不构成销售有毒、有害食品罪的问题。经查，万和平供述：“这类补肾的保健食品成分都差不多，就是说明书说的西洋参、黄芪、枸杞子之类的中药，里面再加点西药。我没有到当地食品药品监督管理局对黄金肾宝进行备案，因为我知道黄金肾宝不是正规产品，不敢去备案，感觉肯定是办不下来。我向厂家要了营业执照、质检报告等手续，现在不在我手里。我没有查验过这些手续的真伪，我就是简单地在网上查了一下批号，查出来是一个叫力加力的产品，不是黄金肾宝，要这些手续为了应付检查。”万和平对其销售的保健食品中非法添加了西药成分具有明知，且也明知销售该保健食品是违法的。因本罪中明知只需知道非法添加了西药成分，并不需要知道具体添加了哪种有毒、有害成分，所以万和平具有销售有毒、有害食品的主观故意。故万和平的该辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。2.关于万和平辩解，其没有卖15万元，卖了大概一千元左右的问题。经查，万和平供述：“我以前在公安机关交代的有没如实说的地方，我从上家进的黄金肾宝不止10件，比10件多，每次进货快递都有记录，都是中通快递邮过来的。我总共购进了25件黄金肾宝，其中2018年11月份进了7件货，2018年12月份进了6件货，2019年2月末进了3件，2019年3月份进了3件，2019年4月进了6件，我进黄金肾宝一共花了37500元。我把这些黄金肾宝都卖给当地的药店了，其中有我们当地的济民堂药店，我卖给他们的价格是14元一小盒，买5赠2，平均勾10元一小盒，也就是6000元一件。我总共卖了25件，每件6000元，总销售额是15万元。”万和平对其购进黄金肾宝的时间、件数、付款金额，以及销售单价、总销售金额，记忆清晰明了。其供述也和书证“李月双邮寄保健食品的邮单记录”记载的时间和件数完全吻合。万和平在公安机关主动退还赃款15万元，且在公诉机关自愿签署了认罪认罚具结书，也与其供述能够相互佐证。故其当庭翻供称只销售一千元的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于万和平辩解在公安机关的供述不属实，是受到了公安人员的威胁、恐吓、诱骗；退赃15万元是因为害怕的问题。经查，本案从公安侦查阶段到公诉机关审查起诉的数个月的时间里，再到法院从立案到开庭审理的八个月的时间内（因疫情原因中止审理），万和平从未提出过受到公安人员的威胁、恐吓、诱骗，也从未向法院提出过非法证据排除申请，庭审中也无证据证明侦查人员对其有威胁、恐吓、诱骗行为。相反，其积极退赃15万元（尤其后退赃的9万元是在已经取保候审的状态下，主动缴纳），在公诉机关签署认罪认罚具结书，均是出于本人自愿行为，故其该辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。针对被告人万和平的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于辩护人提出部分证据不具有合法性，应予排除。四份笔录不是原始笔录，没有让被告人查看内容，且没有同步录音录像的问题。经查，在公诉机关审查起诉阶段，万和平从未提出过非法证据排除的相关申请，并自愿签署了认罪认罚具结书，在法庭审理的八个月的时间里，万和平及其辩护人仍未提出过非法证据排除的相关申请。只是在庭审过程中，万和平觉察到不能判处缓刑，才当庭翻供。万和平及其辩护人均未提供任何证据来证明公安机关对万和平的讯问系非法取证。四份讯问笔录均不符合法律、司法解释规定中应依法予以排除的非法证据的标准，故万和平在公安机关取证阶段的供述不应排除，系合法证据，且其供述内容与其主动退赃15万元的行为，及自愿签署认罪认罚具结书的行为，能够相互佐证，应予采信。辩护人的该辩护意见，于法无据，本院不予采纳。2.关于辩护人提出公诉机关指控“万和平在明知含有西药成分的情况下……销售给当地药店”，这一关键事实没有证据支撑，万和平的行为构成犯罪缺乏关键构成要件--犯罪故意的问题。经查，根据《保健食品管理办法》第二十条的规定：保健食品经营者采购保健食品的时候，必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证。万和平在购进涉案保健食品时未向出售者索要上述文件，且以低价进购，价格翻数倍后再向外出售，牟取暴利。涉案保健食品的包装盒上虽未明确标注有毒、有害成分，但其包装上注明的多种珍贵成分与进价的严重不匹配，足以让人认识到该保健食品的不合格性、违法性。万和平的供述能够证明其对其销售的保健食品中非法添加了西药成分具有明知，且也明知销售该保健食品是违法的。因本罪中明知只需知道非法添加了西药成分，并不需要知道具体添加了哪种有毒、有害成分。万和平具有销售五六年保健食品的经历，从其经验、阅历来看，应当清晰知晓所销售的保健食品是否符合规定，是否违法，这一点也从其案发后积极主动退赃，自愿签署认罪认罚具结书的行为得以印证。所以万和平具有销售有毒、有害食品的主观故意。故辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于辩护人提出公诉机关指控万和平销售金额15万元存在证据瑕疵的问题。经查，万和平供述对其购进黄金肾宝的时间、件数、付款金额，以及销售单价、总销售金额，记忆清晰明了。其供述也和书证“李月双邮寄保健食品的邮单记录”记载的时间和件数完全吻合，并与其主动退赃15万元的行为，及自愿签署认罪认罚具结书的行为，能够相互佐证，足以证实其销售的金额为15万元。其当庭翻供的内容与查明的事实不符，翻供的理由不能排除合理怀疑。辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。4.关于辩护人提出根据疑罪从无的原则，恳请法庭判决万和平无罪的问题。经查，万和平到案后如实供述了自己的罪行，主动退还赃款15万元，承认指控的犯罪事实，自愿签署了认罪认罚具结书，因其觉察到不能判处缓刑而当庭翻供，其翻供的内容无任何证据支持，本院不予采信。公诉机关指控万和平犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应依法惩处。辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。5.关于万和平及其辩护人提供的证据“黄金肾宝产品资质”的效力问题。经查，经当庭质证，李月双、史丽娜均称从未见过该“黄金肾宝产品资质”，也从未向万和平提供过“资质证明”。该份“黄金肾宝产品资质”上注明，黄金肾宝的生产厂家是吉林省某保健食品厂家，而卷宗中万和平指认照片显示，其销售的黄金肾宝生产厂家是“咸阳万隆保健科技有限公司”，万和平及其辩护人均不能证明该证据与本案具有关联性，故本院对该证据不予采信。针对被告人杨育芹及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于辩护人提出杨育芹构成销售有毒、有害食品罪，证据不足，应以非法经营罪对杨育芹定罪处罚的问题。经查，销售有毒、有害罪侵犯的客体是国家对食品卫生(https://baike.so.com/doc/5667414.html""_blank)的监督管理秩序和广大消费者(https://baike.so.com/doc/5029653.html""_blank)即不特定多数人的健康权利，而非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。二者在经营的物品、侵犯的客体上都具有本质上的区别。本案中杨育芹供述：“上家给我宣传的说补肾壮阳的效果好，让我卖的时候小心点，食药监和公安查得比较严。我的上家告诉我里面加点西药，中西药结合，有效果才卖的好。”该保健食品的包装盒显示的成分是纯中药成分，杨育芹对其销售的保健食品中非法添加了西药成分具有明知，且也明知销售该保健食品是违法的。因本罪中明知只需知道非法添加了西药成分，并不需要知道具体添加了哪种有毒、有害成分，所以杨育芹具有销售有毒、有害食品的主观故意。公诉机关指控杨育芹犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。杨育芹本人也对指控的罪名、犯罪事实均无异议。辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，也于法无据，本院不予采纳。2.关于辩护人提出杨育芹的非法所得是11974.4元，刚刚达到非法经营犯罪的数额，理应给予从轻处罚的问题。经查，销售有毒、有害食品罪是以销售数额定罪量刑，而非以非法所得定罪量刑，杨育芹销售保健食品的数额为3万余元，对此杨育芹并无异议。故辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于辩护人提出杨育芹具有坦白情节和认罪、悔罪表现，无前科、劣迹，系初犯，恳请法庭能够充分考虑杨育芹罪行较轻，且羁押时间较长的实际情况，给予杨育芹最大限度的从轻处罚的问题。经查，杨育芹到案后如实地供述了自己的罪行，具有坦白情节；在公诉机关自愿签署了认罪认罚具结书，且始终能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；其没有前科、劣迹，系初犯。虽然辩护人对指控的罪名存在异议，但杨育芹本人始终坚持对指控的罪名和犯罪事实无异议，故本院可以认定杨育芹的认罪认罚情节，可以依法及酌定对其从轻处罚。但鉴于杨育芹未退赃，未缴纳罚金，故本院酌情对其依法惩处。针对被告人史丽娜及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于辩护人提出史丽娜具有坦白情节；当庭自愿认罪；属于从犯；没有前科、劣迹，系初犯；自愿签署了认罪认罚具结书，依法应从轻处罚的问题。经查，史丽娜到案后如实地供述了自己的罪行，具有坦白情节；在公诉机关自愿签署了认罪认罚具结书，且始终能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；其没有前科、劣迹，系初犯；在此次共同犯罪中，起次要或者辅助作用，系从犯，故应依法及酌定对其从轻处罚。辩护人的该辩护意见，理由充分，本院予以采纳。2关于辩护人提出建议法庭对史丽娜免于处罚或者单处罚金的问题。经查，本罪起刑点即为有期徒刑，没有单处罚金刑，史丽娜虽为从犯，其犯罪情节较轻，但不属于情节轻微，且其没有退赃，不具有免予刑事处罚条件，故应依法惩处。辩护人的该辩护意见，于法无据，本院不予采纳。针对被告人李月双的量刑问题，根据本案的事实和证据，本院评判如下：关于被告人李月双量刑情节的问题。经查，李月双到案后能如实供述自己的罪行，系坦白；当庭自愿认罪、悔罪，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法及酌定从轻处罚。但其系累犯，依法应当从重处罚。其未退赃，未缴纳罚金，故应依法惩处。针对被告人邢晓晓、李东梅、王宇鑫的量刑问题，根据本案的事实和证据，本院评判如下：关于上述三名被告人量刑情节的问题。经查，上述三名被告人均系初犯，到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白；当庭均自愿认罪、悔罪，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；均能主动退还违法所得，并主动缴纳罚金，具有法定和酌定从轻处罚的情节，符合《刑诉法》关于认罪、认罚，依法从宽处理的规定。邢晓晓、李东梅、王宇鑫符合缓刑条件，三名被告人住所地司法局的社区调查评估报告亦证实，上述三名被告人符合社区矫正条件，故本院对三名被告人依法适用缓刑。本院认为，被告人万和平、李月双、杨育芹、史丽娜、李东梅、王宇鑫销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品；被告人邢晓晓明知他人销售有毒、有害食品而为其提供技术帮助，应以销售有毒、有害食品罪的共犯论处。七名被告人的行为侵犯了国家对食品卫生(https://baike.so.com/doc/5667414.html""_blank)的监督管理秩序和广大消费者(https://baike.so.com/doc/5029653.html""_blank)即不特定多数人的健康权利，构成销售有毒、有害食品罪，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。公诉机关指控万和平、李月双、杨育芹、史丽娜、李东梅、王宇鑫、邢晓晓犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。公诉机关提出李月双在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应当从重处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳；提出史丽娜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳；公诉机关最初对万和平的量刑建议（有期徒刑二年六个月至三年六个月，并处罚金。）是考虑了万和平具有认罪认罚，依法可以从宽处理的情节，而万和平当庭翻供，公诉机关修改量刑建议为有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金，量刑适当，本院予以采纳。鉴于万和平系初犯，且主动退赃15万元，本院就此情节对其量刑时予以酌情从轻处罚。公诉机关对其余六名被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。根据万和平等七名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人万和平犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。（有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期12日，即自2020年9月2日起至2024年2月18日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）二、被告人李月双犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12万元。（有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月22日起至2021年11月21日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）三、被告人杨育芹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6万元。（有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2020年11月13日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）四、被告人史丽娜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1万元。（有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期一年一个月，刑期已执行完毕。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）五、被告人邢晓晓犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币9.8万元（已缴纳）。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人李东梅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元（已缴纳）。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、被告人王宇鑫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、公安机关扣押在案的被告人万和平的违法所得人民币15万元、被告人邢晓晓的违法所得人民币49334元、被告人李东梅的违法所得人民币15730元、被告人王宇鑫的违法所得人民币3250元，合计：218314元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周凤武人民陪审员  冯宝霞人民陪审员  赵桂云二〇一九年九月九日书 记 员  王 丽