广西壮族自治区田林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1029民初191号 原告：谢开强，男，1980年6月10日出生，汉族，农民，住广西田林县。 委托诉讼代理人：罗宝，广西桂百（田林）律师事务所律师。 被告：广西融达建设工程有限公司。 地址：广西百色市中山二路金园巷5-3号。 法定代表人莫藏春，该公司经理。 委托代理人王京宝，广西中名（靖西）律师事务所律师。 被告：北部湾财产保险股份有限公司百色分公司。 地址：广西百色市右江区中山二路19号市委党校科技楼三楼。 负责人**平，该公司总经理。 委托代理人智明，该公司职员。 被告严达平，男，1985年4月5日出生，汉族，农民，住广西田林县。 委托代理人姚茂峰，田林县法律援助中心律师。 原告谢开强诉被告广西融达建设工程有限公司（以下简称融达公司）、北部湾财产保险股份有限公司百色公司（以下简称北部湾保险）、严达平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法由审判员覃海桃适用简易程序于2019年3月28日公开开庭进行了审理，在审理过程中融达公司申请对原告伤残进行了重新鉴定，本院于同年7月30日再次开庭进行审理，原告委托代理人罗宝、被告融达公司委托代理人王京宝、北部湾保险委托代理人陈智明、严达平及其委托代理人姚茂峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2016年12月27日，被告融达公司经过招投标方式承包由田林县农村公路及路桥建设办公室发包的百昂至百乐公路约1Km的公路路基加宽工程，项目施工后被告因需要施工工人便找到原告做工，2017年5月3日，原告在施工排险过程中不幸坠落严重摔伤，受伤当日被及时送往百色市人民医院进行抢救治疗，现已经出院在家继续疗理。原告共住院281天，花费医疗费160800.78元，该医疗费已经通过诉讼被告承担了部分。2018年11月26日经过右江司法鉴定中心对原告的伤残程度进行鉴定，被评定为：综合评定谢开强的伤残程度为三级；护理依赖程度为完全护理。进行伤残鉴定后原告多次向三被告要求赔偿各项经济损失均遭拒绝，原告一家本来就属于贫困户，家里还有三名未满十岁的孩子无人抚养，小孩母亲几年前离家出走下落不明，家庭十分困难，现已经无法正常生活。原告认为，其是在被告融达公司中标承建由被告严达平承包的工地处因公受伤，原、被告之间存在雇佣关系，两被告应承担原告因此造成的全部经济损失。被告融达公司在北部湾保险为原告等员工投有安责保险，原告在出险时是在保险期间，其经济损失依法应先由北部湾保险在保险赔付责任限额内予以赔偿，不足部分再由融达公司和严达平负连带赔偿。原告的各项损失为：1、医疗费37264.2元；2、残疾赔偿金181200元；3、护理费64980元；4、后期护理费832200元；5、被扶养人生活费282103.42元；6、交通费3000元；7、营养费20000元；8、鉴定费1300元；9、后期治疗费60000元；10、误工费64980元；11、精神损害抚慰金30000元，共计1577027.62元。原告重新鉴定后二次开庭变更伤残赔偿金223830元、护理费105783元、后期护理费963320元、被扶养人生活费357049.21元、误工费105783元，共计1907331元。 原告为证明其主张的事实向本院提供以下证据： 1、身份证、户口簿各1份，用以证明原告的主体资格及需抚养人信息； 2、村委会证明1份，用以证明原告妻子早年离家出走三个子女由其自行抚养的事实； 3、交通局“情况记录”1份，用以证明原告与融达公司和严达平的劳动关系及事故发生具体情况； 4、法定代表人身份证明，授权委托书各1份，用以证明被告的身份信息； 5、施工合同文件1份，用以证明被告融达公司和严达平承建该项目的事实； 6、入院记录、疾病诊断证明书、出院记录、出院病案首页、住院收费票据各1份，用以证明原告因公受伤住院和支付医疗费的事实； 7、司法鉴定意见书2份、收费票据1份用以证明原告因公受伤导致构成3级伤残和需要完全护理依赖及支付的鉴定费； 8、民事判决书2份，用以证明原告因公受伤被告各方应承担损害责任的事实； 9、收据1份，用以证明交通费的部分支出。 被告融达公司庭上辩称，本公司在本案件不是与原告有合同相对性的主体，原告并非本公司雇佣，而是被告严达平雇佣，雇佣关系应该是发生在他们之间，不是与本公司存在雇佣关系。原告本身存在过错，其没有按照工作安全的流程进行，本身应承担一定的过错责任。本公司在施工过程当中向北部湾保险购买了安责险和意外险。原告经济损失计算的数据本公司不认可，鉴定是单方委托的鉴定，并没有经过本公司认可也没有经过法院，除了具体的医疗费之外其他的不予认可，只认可有发票的医疗费。 被告融达公司为其辩解向法庭提供以下证据： 1、内部承包合同1份，用以证明把该项目承包给甘松建； 2、工程分包合同1份，用以证明甘松建不作为本案的被告； 3、保险单、发票各1份，用以证明给建筑员工投保的事实； 4、司法鉴定意见书1份，用以证明申请重新鉴定的鉴定结果。 北部湾保险辩解，一、本案中存在着两种法律关系：本公司与融达公司形成保险合同关系，谢开强与融达公司形成劳务合同关系。两种不同的法律关系确定不同的权利和义务。两公司就谢开强工作中受伤不构成共同侵权或共同违约的合意行为，据此，本公司认为原告谢开强的诉求未确定责任主体及责任分配方式，请法院驳回原告的诉请。二、如法院经审理认为可以一并审理则答辩如下：首先，本公司与融达公司签订的保险合同为建筑工人员团体意外伤害保险，且融达公司已在投保单上投保人声明处盖章确认已收悉并仔细阅读保险条款等。承包的险种分别为：1、建筑施工人员团体意外伤害保险，保险责任为：意外身故、残疾，保额400000元；2、建筑施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险，保险责任为：意外伤害医疗，保额40000元。原告诉请的护理费、后期护理费、被扶养人生活费、交通费、营养费、鉴定费、后期治疗费、误工费、精神抚慰金等赔偿项目北非保险合同约定的赔偿责任，本公司不同意赔偿。其次，1、原告诉请的医疗费37264.20元。由于保险合同约定的保额为40000元，原告住院期间本公司已垫付25000元，故本公司只同意赔付15000元；2、原告诉求的伤残赔偿金181200元，保额为400000元，根据保险合同约定及保险条款第五条第一款第（二）项规定：被保险人遭受该意外伤害事故而伤残，并自事故发生之日起180日内根据本保险合同所附《人身保险伤残评定标准（行业标准）》（见附件）鉴定为一至十级伤残的，保险人按《伤残等级给付比例表》中与相应伤残等级对应的给付比例乘以保险金额给付伤残保险金。如第180日治疗仍未结束的，按第180日的身体情况进行伤残鉴定，并据此给付伤残保险金。因此，原告的伤残损害赔偿金应为：400000元×80%（原告三级伤残对应的给付比例）=320000元。虽然原告对伤残损害赔偿金诉求为181200元，但是本公司本着诚实信用原则同意赔偿320000元。综上，本公司对于原告的损失同意赔偿15000+320000元=335000元。本公司赔付责任只基于保险合同约定，因此，于情于理不应承担该案的诉讼费用。 被告北部湾保险为其辩解向法庭提供以下证据： 1、保险单、投保单、保险条款及附加保险条款各1份，用以证明融达公司投保的险种保额，并在投保单上盖章确认以及保险条款的相关规定等事实； 2、赔款支付明细表、对公客户回单各1份，用以证明原告在医院治疗期间其预付了25000元医疗费。 被告严达平庭上辩称，其与原告之间不存在雇佣关系，依法不承担连带责任。原告是融达公司委托吴宗达找来的人员，原告是现场施工的钩机师傅，应该与钩机师傅谢开龙存在雇佣关系，工程师甘松建分包而来，应追加甘松建、谢开龙为本案的共同被告。原告不是在工作期间所受的事故伤害而是在施工前与雇佣活动没有直接的关系。原告主张的部分诉请没有法律依据，对医疗费和伤残赔偿金没有异议，对护理费计算的天数573天有异议，应按照住院期间的护理天数来计算，医嘱上并没有注明出院后还需护理，后期护理不予认可，鉴定结论是在评定时不成熟的情况下进行，根据医院的医嘱是必须继续治疗，鉴定结论对双方都不公平。被扶养人生活费计算不符合法律规定，原告与其妻子并未在法律上认可下离婚，也没有公安机关或其他部门出具任何公告、证明其妻子是否失踪或者死亡，原告的妻子仍然有共同抚养小孩的义务，应当不能免除对子女抚养的义务，不能只计算1个人抚养，原告计算年限有误，原告母亲的抚养费没有相关的证据证实，没有事实和法律依据。交通费计算过高，也没有票据证实，请法庭酌情认可。营养费没有医嘱注明不予认可。鉴定费鉴定时机不成熟应不支持。后期治疗费不予认可。误工费应当以住院期间的务工天数计算。精神损害抚慰金由于鉴定时机不成熟不予认可。 被告严达平为其辩解向法庭提供以下证据： 证明2份，用以证明田林县百昂至百乐公路窄路基加宽工程与严达平无关。 经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认： 1、原告提供的身份证、户口簿，被告对其关联性、目的有异议。本院认为，这组证据可以证明原告和被扶养人身份基本情况，与被扶养人生活费等存在关联，可以作本案的事实依据； 2、原告提供的村委会证明，被告对关联性等有异议。本院认为，该证据可以证实原告妻子离家出走至今未归，与本案事实存在关联，可作本案的事实依据； 3、原告提供的交通局“情况汇报”，北部湾保险无异议，其与两被告认为原告是在施工前造成的伤害。本院认为，施工前排险前也属于工作的一项内容，该证据可以证明本案事故发生第二天县交通局作出的情况汇报，可作本案的事实依据； 4、原告提供的法定代表人身份证明、授权委托书，被告均无异议，可证明融达公司的一些基本情况，但与本案事实无直接关联，无需作本案的证据采用； 5、原告提供的施工合同文件，严达平对关联性有异议，其余被告均无异议。本院认为，该证据可以证明融达公司中标本案事故路段并承包施工签订合同等事实，与本案存在关联，可作本案的定案依据； 6、原告提供的入院记录、疾病诊断证明书、出院记录、出院证、住院收费票据等，严达平对关联性有异议，其余被告均无异议。本院认为，这组证据可以证明原告因本案事故受伤住院治疗、伤情、住院时间、出院医嘱、治疗过程和支出的医疗费等情况，与本案存在关联，可作本案的定案依据； 7、原告提供的司法鉴定意见书、收费票据，北部湾保险无异议，其他两被告对三性均有异议。本院认为，两伤鉴定师原告单方委托，被告申请重新鉴定，因此这组证据只能做班的事实依据，不能作本案定案依据； 8、原告提供的民事判决书，北部湾保险无异议，其他两被告对关联性和证明目的有异议。本院认为，这组证据可以证明原告已就大部分医疗费向法院起诉，法院已作出判决并生效等情况，与本案存在关联，可作本案的定案依据。 9、原告提供的收据，被告对三性均有异议。本院认为，从原告的身体状况来看出远门雇车符合实际情况，该证据可以证明原告到百色市作鉴定雇请他人车辆往返，可作本案的事实依据； 10、被告融达公司提供的内部承包合同原告和其他被告对三性均无异议，可以证明融达公司将其承包的涉案工程施工管理承包给本公司职员甘松建，可作本案的事实依据； 11、被告融达公司提供的工程分包合同，原告和北部湾保险无异议，严达平对合法性和关联性有异议。本院认为，该合同是融达公司与严达平签订的合同，来源合法，可以证明融达公司将涉案工程分包给严达平施工，原告是在该涉案工程中受伤，与本案存在关联，可作本案的定案依据； 12、被告融达公司提供的保险单和发票，原告和其他被告均无异议，可以证明融达公司为涉案工程在北部湾保险投保建筑施工人员团体意外伤害保险，可作本案的定案依据； 13、被告融达公司申请重新鉴定的司法鉴定意见书，原告无异议，被告均有异议，主要认为鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》标准等评定不合理，应根据《人身保险伤残评定标准（行业标准）》来评定等。本院认为，这两个标准评定的原则、等级、依据等完全一致，只是等级排列的方式不同，采用哪个标准评定结果都是一样，该证明可以证明原告的伤残等级和护理依赖程度，可作本案的定案依据； 14、被告北部湾保险提供的投保单、保险单、保险条款等，原告和其他被告对投保单、保险单均无异议，原告对保险条款的关联性有异议、融达公司对保险条款的免责条款有异议，严达平认为这组证据能证明原告与融达公司存在雇佣关系。本院认为，保险条款属于保险合同的格式条款，与投保单、保险单存在关联，亦与本案有关联，该条款的免责条款没有无效条款，团体险没有特定的被保险人，不能以此证明投保人与原告存在雇佣关系。这组证据可以证明融达公司为涉案工程在北部湾保险投保建筑施工人员团体意外伤害保险，以及保额和相关条款的规定等情况，可作本案的定案依据； 15、被告北部湾保险提供的赔款支付明细表和对公客户回单，原告和其他被告均无异议，可以证明北部湾保险已垫付给原告的医疗费数额，可作本案的定案依据； 16、被告严达平提供的证明，原告对三性均有异议、融达公司对关联性有异议、北部湾保险不发表质证意见。本院认为，这两份证据所证明的内容与本案涉案工程存在关联，但是诉后出具的证据，没有相应的原始证据印证，证明力很低，与工程分包合同相比证明力低得多，因此，不能证明严达平与涉案工程无关，不能作本案的事实和定案依据。 综合全案的有效证据和庭审查明的事实，本院确认以下法律事实： 2016年12月27日，融达公司通过招投标方式中标得田林县2016年农村公路养护及安保和窄路基路面加宽项目施工No5标段工程，该标段包括那庭至那少、平塘至蒡草坪公路安保工程、百昂至百乐公路路基加宽工程。同年12月31日，融达公司与本公司职员甘松建签订一份《内部承包合同》，合同约定由甘松建承包No5标段工程施工管理。2017年1月4日，田林县农村公路及桥梁建设办公室作为发包人与承包人融达公司签订No5标段《施工合同文件》，文件包括各种合同协议书、安全生产合同、廉政合同、中标通知书及附件材料等。同年2月8日，甘松建与严达平签订《工程分包合同》，发包方式融达公司（甘松建）、承包方为严达平，承包范围为No5标段全部三项工程。百昂至百乐公路路基加宽工程施工后需要工人做工，融达公司该工程的管理人员吴宗达介绍谢开强来工地做工，谢开强于2017年4月1日开始到工地工作，工资为每天180元，其曾做过钻爆破孔和排险工作。同年5月3日上午，施工前谢开强爬到工地石壁上方勘查排险，其在没有采取任何安全措施的情况下攀爬石壁工作，连最基本的安全头盔都没有戴，在排险过程中坠落受伤，受伤后其处于昏迷状态，被施工单位送往百色市人民医院抢救治疗，该院入院诊断其伤情为：1、重型颅脑处伤；2、创伤性湿肺；3、脑囊虫病？；4、全身多处软组织挫裂伤。随后补充诊断：1、肺部感染；2、当囊息肉；3、中度贫血。医院对其完善相关检查，入院后急诊行行耳廓清创缝合术、行气管切开术等治疗，然后转入神经外科，治疗上予加强抗感染、营养神经、脑保护、预防相关并发症、高压氧治疗、康复治疗、对症支持治疗。谢开强于2018年2月8日出院，住院天数281天，出院诊断为：1、重型路脑外伤；2、创伤性湿肺；3、右侧耳廓外伤；4、全身多处软组织挫裂；5、肺部感染并胸腔积液6、中度贫血；7、脑囊虫并；8、当囊息肉；9、电解质紊乱；10、低蛋白血症；11、L1椎体骨质破坏；12、腰椎退行性变。出院医嘱为：建议继续住院治疗或进一步康复治疗。住院总医疗费为：160800.78元，其中融达公司垫付21200元、严达平垫付30000元、北部湾保险垫付25000元。 2017年4月28日，融达公司为No5标段工程在北部湾保险投保建筑施工人员团体意外伤害保险，其中意外伤害保险意外身故、残疾每人保险金额400000元，附加意外伤害医疗保险意外伤害医疗每人保险金额40000元。保险期间自2017年6月1日二十四时止。保险为1259元，特别约定医疗费用责任：比例给付。建筑施工人员团体意外伤害保险条款第五条第一款第（二）项规定：被保险人遭受该意外伤害事故而伤残，并且事故发生之日起180日内根据本保险合同所附《人身保险伤残评定标准（行业标准）》鉴定为一至十级伤残的，保险人按《伤残等级给付比例表》中与相应伤残等级对应的给付比例乘以保险金额给付伤残保险金。如第180日治疗仍未结束的，按第180日的身体情况进行伤残鉴定，并据此给付伤残保险金。伤残等级给付比例：一级100%、二级90%、三级80%。以级递减。该条款还规定有责任免除条款。本案意外伤害事故发生在保险期间，北部湾保险于2017年5月31日将25000元汇入百色市人民医院作为预付给谢开强得医疗费，医疗费保额尚余15000元。 2017年7月20日，谢开强尚在住院，由于其拖欠医院的医疗费向本院提起医疗费方面的诉讼，当时其医疗费已支出154420.72元，本院根据双方在事故中的过错程度和侵权责任法第三十五条的规定等认定严达平承担安全生产事故的主要责任、谢开强承担次要责任，并认定严达平承担80%的医疗费、谢开强承担20%的医疗费，即严达平承担123536.58元，谢开强承担30884.14元，由此判决严达平赔偿谢开强医疗费123536.58元、融达公司负连带赔偿责任，已垫付51200元，尚应赔偿72336.58元。严达平不服判决向百色市中级人民法院上诉，中院作出驳回上诉、维持原判的判决。谢开强因此申请法院执行获得了72336.58元的赔偿。 2018年10月16日，谢开强的弟弟谢开龙委托右江司法鉴定中心对谢开强进行伤残程度和护理依赖程度评定，该鉴定中心的鉴定意见为：综合评定谢开强的伤残程度为3级、护理依赖为完全护理依赖。谢开强为此鉴定支付了1300元鉴定费。2019年2月20日，谢开强第二次起诉到本院，本院开庭审理后融达公司书面申请重新对谢开强的伤残等级和护理依赖程度进行司法鉴定，本院按照鉴定程序委托广西公众司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于同年7月15日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）谢开强因本次外伤所致的伤残为多等级残疾：1、三肢瘫（右上肢肌力3级、双下肢肌力3级）的伤残程度为二级残疾；2、腰1椎体压缩粉碎性骨折的伤残程度为十级残疾；（二）谢开强的护理依程度为完全护理依赖。 谢开强与张美习共生育有三个小孩，女儿谢晓慧于2008年8月3日出生，本案事故发生时9岁零3个月；长子谢元超于2011年11月23日出生，事故发生时6岁7个多月；次子谢元科于2013年5月1日出生，事故发生时4岁。谢开强妻子张美习于2014年1月离家出走，至今下落不明。谢开强母亲陈春红于1942年7月19日出生，事故发生时年落75岁，其共生育4个子女，其中大儿子已经去逝。 原、被告在本案中争议的问题主要是： 1、甘松建、谢开龙是否应追加为本案的被告； 2、原告与谁形成雇佣法律关系； 3、原告的两次司法鉴定是否能够采纳； 4、原告诉请的各项损失是否符合规定； 5、原告的各项损失应如何承担。 本院认为，原告谢开强是在提供劳务过程中意外受伤，其就受伤造成的损失向法院提起诉讼，属于提供劳务者受害责任纠纷。原告是在百昂至百乐公路路基加宽工程工作中受伤，该工程承包人为被告融达公司，其起诉融达公司作为被告符合法律规定，融达公司辩称其与原告不是合同相对性主体，意为其不是本案适格被告，本案并非合同方面的纠纷，不存在合同相对性的问题，其是本案的适格被告。融达公司为涉案工程在被告北部湾保险投保建筑施工人员团体意外意外伤害保险，北部湾保险亦是本案的适格被告。被告严达平是该涉案工程的分包人，即该工程的实际施工人，也是本案的适格被告。甘建松是融达公司的员工，其与公司签订的内部承包合同属于内部管理合同，其与严达平签订工程分包合同是履行公司职责行为，甘建松不具备适合的被告主体资格，严达平申请追加其为本案被告本院不予采纳。谢开龙本身也是为涉案工程提供劳务，原告不是钩机师傅，不能以交通局在事发次日作出的简单情况汇报错误表述原告为钩机手就认定其是钩机师傅和与谢开龙存在雇佣关系，严达平申请追加谢开龙为本案被告没有事实依据，本院不予采纳。 本案存在很法律关系，从原告诉请的被告而言存在保险合同关系和劳务关系，原告即可就两种法律关系分别提起诉讼亦可合并在一起作为一个案件起诉，本案的保险合同是针对涉案工程提供劳务的工人的保险，合并在一个案件中处理更容易分清赔偿数额，故本院作为一个案件来审理。 融达公司是涉案工程的承包人，虽然原告是由融达公司的管理人员介绍到工地工作，但由于工程已分包，原告又不是从事工程的管理工作，而是从事钻爆破眼、爆破排险等工作，所以原告与融达公司不形成法律意义上的雇佣关系。严达平是该工程的分包人，即实际施工人，严达平庭审中辩称其只是分包安保工程方面的工程，没有分包到该工程的公路加宽工程，其没有提供足以证明这一事实的依据，且与工程分包合同订立的分包范围也不相符，该分包合同清楚明确承包范围包括涉案工程，从这一法律事实上可以认定原告与严达平形成法律上的雇佣关系。严达平辩称原告是在施工前所受的伤不属工作期间不符合事实，开工前排险工作本身就是原告的本职工作，应属在工作期间所受的伤。 原告来与各被告沟通单方委托鉴定机构作的第一次鉴定，融达公司与严达平不认可，且融达公司申请重新鉴定，故本院对原告的第一次鉴定的鉴定意见不予采纳。原告做的第二次鉴定是基于融达公司申请做的重新鉴定，严达平辩称原告医嘱尚需继续治疗鉴定时机未成就，原告出院时按医嘱确实应继续治疗，原告已住院治疗了281天时间不算短了，出院后至重新鉴定也有1年多时间，其伤情基本上稳定，从受伤到鉴定已经两年，鉴定时机已成就。融达公司和北部湾保险认为鉴定机构根据人体损伤致残标准评定不合理，事实上保险伤残评定标准与人体损伤致残标准是一致的。如果按保险条款规定的第180天进行伤残鉴定原告的伤残等级也许会更高，虽然原告第二次鉴定伤残等级比第一次鉴定高一级，但第二次鉴定是由本院委托，鉴定程序更合理合法公正，因此，本院对第二次鉴定的鉴定意见予以采纳。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”，原告住院治疗总支出医疗费160800.78元有医院出具的住院收费票据证实，本院予以认可，但原告诉请医疗费37264.2元不正确，其第一次起诉时本院已依法处理了154420.72元医疗费，原告没有将其应承担的部分30884.14元减出，只是把被告方承担的部分123536.58元减去总数额，应当再减去原告承担部分才正确，即160800.78元-154420.72元或37264.2元-30884.14元=6380.06元，实际上原告尚余6380.06元尚未处理。 “人身损害赔偿解释”第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”，原告诉请残疾赔偿金223830元，其是农村居民，上一年度即2018年广西农村居民人均纯收入为12435元，按20年计算，其伤残等级最高一处为二级，伤残赔偿指数为90%,12435元×20年×90%=223830元，原告该项计算正确，本院予以认可。 “人身损害赔偿解释”第二十一条第一、三、四款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”，原告诉请的护理费分为前期护理费和后期护理费，前期护理费是自受伤住院之日起至第二次鉴定定残之日止计算802天，后期护理自定残后计算20年，很明确其计算的护理期限超过规定最长20年2年多时间，原告计算护理人数前后期都是1人，其护理依赖程度是全部护理依赖，其是分不分前后期计算结果都是一样，区别只是在于目前确定多少年护理期限合理。原告诉请前期护理费105783元，其计算护理人员1人符合原则上规定，按2018年度广西农业年平均工资48166元标准计算也符合规定，计算至定残前一日802天亦符合客观事实，严达平辩称医嘱没有注明出院后还需护理应按住院天数计算不符合原告伤情的事实，按医嘱原告根本未达到出院的条件，医院无法确定出院后护理期限和误工期限，事实上至今原告仍需要护理。原告计算该项都符合规定，但计算有点误差，应为48166元÷365天×802天=105833.24元，其诉请未超过该数额，本院予以照准。原告诉请后期护理费963320元，按20年计算数额没错，但该项规定的“最长不超过20年”并不等同于“按20年计算”，残疾赔偿金规定“按20年计算”应当计算20年，护理期限可以根据年龄、健康状况等因素确定，由于原告伤残比较严重，护理依赖为完全护理依赖，属于一级护理级别，护理费巨大，这种情况在审判实践中通常分段确定护理期限，待护理期限满后起诉再另行确定，本案暂确定原告的护理期限为5年，那么后期护理应为48166元×5年=240838元，加上前期护理费105783元，合计原告的护理费为346613元。 “人身损害赔偿解释”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力义无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人有数人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”，本案事故发生时原告女儿谢晓慧9岁3个月可获8年零9个月的生活费、长子谢元起6岁7个月可获11.5年的生活费、次子谢元科4岁可获14年生活费，母亲陈春红已75岁可获5年的生活费。原告诉请被扶养人生活费357049.21元无论是计算扶养人、扶养年限和计算方式均存在错误，原告妻子虽然离家出走但不能免除其抚养儿女的法定义务，小孩的抚养人应计算两人，原告有4名被扶养人分开计算很明显超年赔偿总额，2018年广西农村居民人均消费支出标准为10617元，原告伤残二级残疾率为90%，原告该项按规定计算应为：第一至12.5年，10617元×12.5年×90%=119441.25元；第12.5年至第14年，10617元×1.5年×90%÷2人=7166.48元，合计该项应为126607.73元。 “人身损害赔偿解释”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，原告诉请交通费3000元，其没有提供任何一份票据来证实该项支出，虽然其出院回家、做鉴定往返还有护理人员轮换往返等实际产生该费用，无票据证实本院只能酌情确定该项为2000元。 “人身损害赔偿解释”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，营养费没有具体计算标准，原告诉请营养费20000元，虽然其医嘱没有该项意见，但其伤残严重应当获得该项赔偿，本院酌情确定该项为10000元。 原告诉请鉴定费1300元，有鉴定机构出具的票据证实，本院予以确认。 “人身损害赔偿解释”第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，原告诉请后期治疗费60000元，其没有提供医院的证明或鉴定机构的鉴定结论证实，原告出院至今也没有回院复查和进行二次治疗，该项本院不予以认可。 “人身损害赔偿解释”第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。” “误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算、受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，原告诉请误工费105783元，原告计算误工时间至定残前一日802元符合规定，严达平辩称应计算其住院期间的天数不符合客观事实，原告至今都无法工作，可能终身都无法工作，原告按2018年度广西农业平均年工资48166元标准计算亦符合规定，该项应为48166元÷365天×802元=105833.24元，原告诉请未超过该数额，本院予以照准。 原告诉请精神损害抚慰金30000元，本地仍属欠发达地区，该数额是目前本地的最高数额，按原告的残疾率来计算该项应为：30000元×90%=27000元。 原告诉请各项损失目前符合规定和事实的为：医疗费6380.06元、残疾赔偿金223830元、护理费346613元、被扶养人生活费126607.73元、交通费2000元、营养费10000元、鉴定费1300元、误工费105783元、精神损害抚慰金27000元，合计849513.79元。 侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，原告与严达平形成法律上的雇佣关系，属于个人呢之间的劳务关系，原告在提供劳务过程中自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中施工方在没有采取任何安全措施的情况下允许原告攀爬石壁勘查排险，如果让其佩戴安全头盔即便坠落受伤也不至于伤残这么严重，所以施工方在事故中过错严重应承担主要过错责任，即80%的民事责任；原告在没有任何安全措施的情况下也敢攀爬石壁排险，本身也存在过错，应承担事故的次要责任，即20%的民事责任。原告的总损失849513.79元，实际施工人严达平承担呢80%为679611.03元；原告自行承担20%为169902.76元。 “人身损害赔偿解释”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有想要资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，原告是在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤，发包人融达公司应当知道分包人严达平没有相应的建筑道路的资质和安全生产条件，加上融达公司作为工程的管理人没有尽到施工安全的管理义务，应当与严达平承担连带赔偿责任。 融达公司在北部湾保险投保建筑施工人员团体意外伤害保险，本案安全生产事故发生在保险期间，原告在施工过程中受伤受到的损失，投保人应承担的部分应由保险人北部湾保险在保险限额范围内先承担，不足部分再由赔偿义务人承担。融达公司承担连带赔偿的数额679611.03元，其投保的意外伤害医疗保险全额为40000元，北部湾保险已垫付25000元，尚余15000元，北部湾保险愿意全额理赔给原告15000元，本院予以照准，虽然本案余下的医疗费没有这么多数额，但前案的医疗费已远超保险保额，且本院判决融达公司投保的意外身故、残疾保险全额为400000元，北部湾保险同意理赔320000元是按照原告的三级伤残疾率80%来计算，现重新鉴定原告构成二级伤残，应按残疾率90%来计算，如此，该项理赔应为400000元×90%=360000元，两项相加北部湾共应赔偿给原告400000元，已支付25000元，尚需赔偿给原告375000元。不足部分279611.03元（679611.03元-400000元）由严达承担、融达公司承担连带赔偿责任。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、三、四款、第二十二条、第二十五条第一款、第二十八条、参照《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下： 一、由被告北部湾财产保险股份有限公司百色分公司在保险限额范围内赔偿原告谢开强因提供劳务受伤造成的损失医疗费、残疾赔偿金共计400000元，已付25000元，尚需赔偿375000元； 二、由被告严达平赔偿原告谢开强因提供劳务受伤造成的损失护理费、被扶养人生活费、交通费、营养费、鉴定费、误工费、精神损失抚慰金279611.03元，被告广西融达建设工程有限公司承担连带赔偿责任； 三、驳回原告谢开强的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起三十日内履行完毕。逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22873元，减半收取11436元，由原告谢开强负担7500元，由被告严达平负担3936元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审判员  覃海桃 二〇一九年九月三十日 书记员  谭东青