上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初18740号原告：上海丁陈实业有限公司，住所地上海市。诉讼代表人：陈超，监事。委托诉讼代理人：陈岚，上海锦汇律师事务所律师。被告：丁利强，男，19XX年X月XX日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：陈勇，上海咏君律师事务所律师。原告上海丁陈实业有限公司(简称丁陈公司)与被告丁利强损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，由审判员沈雯独任审判。审理中，原告提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。本案于同年11月13日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈岚、被告委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。同年12月31日，原、被告双方申请庭外和解三个月。因案情复杂，本案于2020年4月7日依法转为普通程序，组成合议庭进行审理。经双方当事人申请，本院于同年4月22日依法委托专业机构对涉案账册进行审计。本案于同年5月26日再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈岚、被告丁利强及其委托诉讼代理人陈勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海丁陈实业有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失人民币50万元。事实与理由：原告系被告与案外人陈超共同投资设立的公司，被告持原告50%的股份并担任执行董事，陈超持原告50%的股份并担任监事。被告在原告经营期间，利用其职务便利，通过虚开增值税发票、收取货款不入公司账户等形式侵占原告大额资金，至今未返回，造成原告巨大损失。因被告掌控原告公章、营业执照等，造成原告无法直接向其主张权利。现陈超作为公司监事，根据相关法律规定代表原告向被告主张权利，故诉至本院。被告丁利强辩称，不同意原告诉请，被告虽虚开发票但损失的是国家税收，受益主体是原告，不构成损害公司利益；相反为了公司经营，被告多次以个人名义借款给原告，自2016年3月至今，原告尚欠被告个人借款110余万元。故被告不存在损害公司利益情形，请求驳回原告诉请。经开庭审理查明，原告设立于2014年3月7日，股东为陈超与被告丁利强，两人各出资25,000元、各占原告50%的股份，其中陈超担任监事，丁利强为执行董事。另查明，因丁利强涉嫌虚开增值税发票、职务侵占罪，上海市公安局松江分局为了确定涉案金额，曾委托上海公信会计师事务所有限公司(简称公信公司)对涉案金额进行鉴定，公信公司为此出具公信[2017]鉴字第183号(简称2017-183号)司法鉴定意见书，其中载明鉴定材料为：1.丁陈公司2014年10月至2015年7月、2015年12月、2016年1月的记账凭证，2.丁陈公司2016年3月至2017年4月记账凭证，3.丁陈公司2016年3月至2016年12月总账和明细账各1本，4.公安局松江分局查证材料。2017年11月30日，上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉[2017]2084号起诉书向该区法院提起公诉，案号为(2017)沪0117刑初2044号(简称2017-2044号)。经审理，法院认定被告人丁利强在经营被告单位丁陈公司期间，为偷逃国家税款，让他人为公司虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，致使国家税款被骗12万余元，被告单位丁陈公司、被告人丁利强的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，并依法判处被告单位丁陈公司罚金3万元，判处被告人丁利强有期徒刑七个月。以上查明的事实，由原告提供的公司章程、股东会决议打印件各一份，陈超要求公司监事提出诉讼的函复印件一份，刑事判决书打印件一份及司法鉴定意见书复印件一份，以及原、被告的一致陈述等证据佐证，经当庭出证、质证，双方当事人均无异议，本院予以确认。庭审中，为证明被告不存在损害公司利益的情况，被告申请证人王某出庭作证，证人提供原、被告间的款项往来明细表及付款凭证一组，并陈述：公司出纳工作是被告自己做的，证人仅负责按照发票进行做账，其对进入公司的款项不清楚、对公司经营情况亦不清楚；原、被告间存在借款关系，被告借给原告的款项主要用于发放工资及支付货款，但款项的具体支付对象证人不清楚，根据证人记载，原告至今仍欠被告100多万元。根据庭审确认的事实，双方的争议焦点为：刑事鉴定意见书是否能作为本案证据，证明被告存在损害公司利益的行为。原告认为，该鉴定意见书虽系公安机关委托，但实质是一份司法审计意见书，故可以作为本案的证据予以采信。被告在经营公司期间，将原告的财产作为其私人财产并汇入其私人账户,对此该鉴定意见书有清楚的记载。若被告认为其行为非侵占公司财产，而系原、被告间的其他业务往来,对此被告应进行举证；若被告认为其与原告存在借贷关系,可通过另案主张。被告认为，鉴定意见书不能用，理由：1.鉴定意见书系为了查明被告虚开发票的案件而制作，仅记载了虚开发票的情况，不能证明被告存在损害公司利益的情形，故与原告的诉求不一致；2.意见书适用的规则是司法部的《司法鉴定程序通则》，原、被告间纠纷的鉴定应适用财政部的《审计准则》，两者审计标准不同；3.意见书的潜在使用者是公安机关，原告以该意见书向被告主张民事权益没有法律依据；4.被告虚开发票的目的系减少公司的应纳税所得额，受益者为原告，原告未提供证据证明虚开发票所得款项由被告拿走,进而侵害了原告的利益,因此被告不应该赔偿原告损失。故被告要求对原告账册重新进行司法审计。对此，本院曾致电2017-183号司法鉴定意见书的鉴定人员李慧春，其表示该意见书系刑事鉴定意见书，不可用于民事纠纷。同时结合原、被告的意见，本院认为，上述刑事司法鉴定意见书不能作为本案民事纠纷的证据进行使用。后原、被告均向本院提出鉴定申请，本院据此依法委托司法审计机构，就2014年3月至2019年11月期间被告侵占原告款项的情况进行审计。但因原告撤回审计申请、被告不预交审计费用，故审计机构将本案委托材料予以退回。综上，本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告认为被告侵害公司利益并造成原告损失50万元，但并未提供任何证据予以佐证；同时，因原告撤回审计申请、被告不预交审计费用，导致本案不能通过审计确认原、被告之间的账款往来情况，进而确认被告侵占原告款项的情况。综上，原告主张被告应赔偿原告50万元的诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海丁陈实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8,800元，财产保全费3,020元，均由原告上海丁陈实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈 雯人民陪审员  姜耀明人民陪审员  何国珍二〇二〇年七月八日法官 助理  王明明书 记 员  朱雯静附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。