江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0723民初4144号原告：李大仕，男，1976年6月23日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：叶建民,江苏金链子律师事务所律师。被告：周德明，男,1964年4月6日出生，汉族，住建湖县。被告：海南军海建设有限公司连云港浩德分公司，统一社会信用代码320705000045009，住所地，连云港市新浦区巨龙南路2号。负责人：周德明，该分公司经理。被告：海南军海建设有限公司，统一社会信用代码460000000038344，住所地，海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六层。法定代表人：田燕书。被告：连云港万和房地产有限公司，统一社会信用代码91320724785996185H，住所地，灌南县新安镇人民西路56号。法定代表人：李德刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王运河，灌云县东王集法律服务所法律工作者。原告李大仕诉被告周德明、海南军海建设有限公司连云港浩德分公司（以下简称军海浩德公司）、海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）、连云港万和房地产有限公司（以下简称万和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易诉讼程序进行公开审理。后因被告周德明、军海浩德公司、军海公司下落不明，本案裁定转为普通程序并组成合议庭于2019年11月14日、2019年12月4日、2020年6月24日三次公开开庭进行了审理。原告李大仕（第二次庭审时未到庭）及其委托诉讼代理人叶建民，被告万和公司的法定代表人李德刚（第三次庭审时未到庭）及委托诉讼代理人王运河（第三次庭审时委托诉讼代理）到庭参加了诉讼。被告周德明、军海浩德公司、军海公司经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告李大仕向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告周德明、军海浩德公司、军海公司连带给付原告工程款50000元（暂定）并承担利息（从2014年8月14日开始按年利率6%计算直到支付结束之日）。2.判令被告周德明、军海浩德公司、军海公司共同向原告返还押金100000元，并承担利息（从2014年8月14日开始按年利率6%计算直到实际返还之日）。3.判令被告万和公司在欠付被告军海浩德公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。4.判令原告在被告万和公司欠付被告军海浩德公司工程款范围内享有优先受偿权。5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：灌云县万和人家小区建设单位是被告万和公司，被告周德明用浩德公司的资质和万和公司签订施工合同个人承建万和小区工程。2014年2月26日，原告（乙方）和被告浩德公司（甲方）代表周德明签订水电消防安装工程合同书一份，约定工程范围和内容：（水电消防安装工程）。负责甲方发包时施工图图纸中所确定的工作内容、负责本工程系统安装、调试工作。承包方式：采用包工包料方式。本工程合同暂定价为人民币300万元整。本工程的最终合同价为结算最终价，决算定价以江苏省2004定额2008结算方式，人工定额单价78元，（小高层一类取费小多层二类取费）为准，材料价格以当地单月信息价为准。本合同签订当日，乙方以现金方式支付甲方押金100000元。合同签订后，原告组织人员和物料进场施工，原告在施工工程中由于被告周德明资金链断裂，施工队伍被迫在2014年8月13日停止施工。后被告万和公司将工程发包给第三方继续建设。因被告不能及时支付原告施工队农民工工资，原告和其它几个班组到灌云县经济开发区管委会信访，请求政府协调解决农民工工资。在政府部门协调下，被告万和公司分二次支付了69726元，被告周德明支付了10000元（后在庭审中明确是万和公司支付）。其余工程款被告既不支付，也不和原告结算。另被告周德明收取的100000元押金至今也未返还原告。原告认为，被告周德明用浩德公司的资质承接工程，将部分工程违法分包给原告，被告周德明、浩德公司应连带给付原告工程款。被告军海浩德公司是被告军海公司的分公司，其不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，所以军海公司有连带给付义务。因被告周德明和浩德公司未和万和公司进行工程结算，怠于行使工程价款优先受偿权，所以原告依法可以向被告万和公司主张优先受偿权。为维护原告以及农民工的合法权益，原告特具诉状，请求人民法院判如所请。庭审中，原告李大仕（司法鉴定程序终结后）明确诉求工程款的数额为145751.56元，并对诉求中利息变更为“从本案起诉之日起按法律规定计息至给付之日止”。被告周德明、军海浩德公司、军海公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩状及任何证据材料。被告万和公司辩称，原告与我公司没有直接的合同关系，对原告诉求的本案工程款内容，在纠纷发生后由县建设局等部门主持调解就工资的内容已经给付完毕，原告方也作出了相关的承诺。对原告提出涉及工程款内容，政府说让他们另行主张。对工资调解的内容及本案的案涉工程款都已经给付完毕。请求驳回原告对万和公司的诉讼请求。经本院审理查明，2013年9月26日,被告万和公司与被告军海浩德公司签订了一份《施工合同书》，约定将万和人家小区工程由军海浩德公司承建，承包方式：包工，包料，包机械。开工日期2013年11月1日始至2014年12月31日止。2014年2月26日,被告军海浩德公司（甲方）与原告李大仕（乙方）签订了一份《水电消防安装工程合同书》，约定将其承建的万和人家小区工程中水电消防安装工程分包给李大仕，由李大仕负责甲方发包时施工图图纸中所确定的工作内容、负责本工程系统安装、调试工作；承包方式采用包工包料方式，包工期、包质量；本工程暂定价为人民币3000000元整；本工程的最终合同价为结算最终价，决算定价以江苏省2004定额2008结算方式，人工定额单价78元，（小高层一类取费小多层二类取费）为准，材料价格以当地当月信息价为准；本合同签订当日，乙方以现金方式支付甲方押金100000元，本押金在工程结构封顶后三个工作日内由甲方以现金方式全额返还乙方。原告李大仕签约后组织人员进场施工，至2014年8月份，案涉工程因故停工，军海浩德公司退出万和人家小区工程的承建，原告李大仕的水电施工班组亦随之退出施工。2014年9月26日，案涉工程的施工方（军海浩德公司）、监理部、甲方（万和公司）三方对案涉工程已做工程量进行确认并制作一份“‘万和人家’已做工程量确认登记”（表），载明各施工班组已施工的工程量内容，其中，1号楼（含水电施工班组）4758.33平方米；2号楼（含水电施工班组）3724.34平方米；项目工地临时设施水电施工班组30工。2015年5月27日，万和公司与李大仕及案涉工程的其他施工班组在灌云县劳动局、灌云经济开发区管理委员会、侍庄派出所有关工作人员见证下签订“关于解决曹某、周德明与施工班组之间工资款纠纷的调解协议书”，后李大仕领取水电施工班组工资款59726元。2017年1月25日及2019年2月12日，李大仕从万和公司二次分别领取水电施工班组款10000元，合计共领取20000元。另查明，原告李大仕不具有水电消防安装工程施工资质。2013年3月3日，被告军海公司经公司董事会股东研究决定，在江苏省连云港市设立军海浩德公司，并任命周德明担任负责人。2016年3月16日，灌云县公安局对周德明进行传唤讯问。2014年12月8日，万和公司将万和人家小区工程又发包给案外人如东县兵房建筑工程有限公司施工，2017年12月5日该工程总造价经审计为22141539.88元。诉讼中，经原告李大仕申请，江苏鼎新工程咨询有限公司于2020年5月10日对李大仕施工的灌云县万和家园1号、2号楼安装施工已完工程、安装预埋工程做出苏鼎造鉴（2020）105号报告鉴定结果：安装施工已完工程造价为178037.44元（并注鉴定情况说明：施工方为个人，因此管理费、利润、规费、税金未计入造价中；鉴定材料中显示部分开关盒未做，按显示比例40%扣除），临时设施施工的30个工日造价为3767.40元。2020年6月8日，江苏鼎新工程咨询有限公司对苏鼎造鉴（2020）105号报告出具一份补充说明：原报告造价为178037.44元，按施工方为个人方式计价，因此管理费、利润、规费、税金未计入造价中。根据《水电消防安装工程合同书》第二条第二款合同价款的约定，现调整为取管理费、利润、规费、税金后总价下浮12%，下浮后造价为221710.16元。对此，原告李大仕无异议；被告万和公司质证称接线盒暗装、暗装接线盒、开关盒暗装、暗装开关盒、户内接地母线敷设、镀锌扁钢40*4等没有实际（全部）施工，不能列入原告的工程款，但未能举出反驳证据；本院认为，本院司法委托江苏鼎新工程咨询有限公司出具的鉴定结果及补充说明，是根据原告及被告万和公司提交的案涉工程安装施工已完工程、安装预埋工程等相关材料，且主要以被告万和公司举证的施工图纸、工程退场时视频资料等为证，并经双方质证，该份鉴定中也就鉴定材料中显示部分开关盒未做一事，按显示比例40%扣除处理。被告万和公司虽有异议，但未能举出反驳证据，故本院对该份鉴定结果及补充说明予以采信。另，被告万和公司庭审陈述案涉工程未与军海浩德公司或军海公司进行工程款具体结算。以上事实，有原告李大仕、被告万和公司当庭陈述；有原告提供的《水电消防安装工程合同书》、“万和人家”已做工程量确认登记、调解协议书、农民工工资结算凭证、工商档案材料、《施工合同书》、灌云县公安局讯问笔录；有被告万和公司提供的民事调解书、工程总价、承诺书；有江苏鼎新工程咨询有限公司苏鼎造鉴（2020）105号工程造价咨询报告书及补充说明等证据在卷证实，本院予以确认。庭审中，原告称案涉工程是周德明挂靠军海浩德公司承包行为的内容，因周德明在公安讯问时自认“挂靠”一说与查明的工商档案材料内容相悖，不符合客观事实，原告亦未能举出其他证据予以佐证，故本院不予采信。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，万和公司将工程发包给军海浩德公司承建，军海浩德公司将案涉工程分包给没有工程相应施工资质的个人李大仕施工，违反了相关法律法规的禁止性规定，应为无效合同。李大仕对案涉工程的施工因故终止，但其已经履行了一定的合同义务，其对案涉工程的安装施工已完工程、安装预埋工程及临时设施施工经司法鉴定造价合计为225477.56元，扣除在当地政府调解下已领取的款项合计79726元，军海浩德公司仍欠有工程款145751.56元未付，故李大仕有权主张该工程欠款145751.56元。被告军海浩德公司未能及时支付相应工程款，应当承担欠付工程款利息损失，因双方对工程款逾期付款计息未作约定，故原告提出自起诉之日（2019年7月3日）起计息的主张，不违反法律规定，本院依法予以支持。关于被告周德明、军海公司在本案中应否承担连带责任的问题。被告军海浩德公司是被告军海公司设立的分公司，不具备法人资格。周德明是该分公司的负责人，其在案涉工程中未以个人名义做出转包行为。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故被告军海浩德公司的民事责任应当由被告军海公司承担，周德明不承担责任。关于万和公司在本案中应否承担责任的问题。万和公司将案涉工程发包给军海浩德公司承建，并自认双方之间的工程款尚未结算，又因军海浩德公司、军海公司均未到庭陈述，万和公司亦未能举证证明无工程款欠付之事实。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院认为发包方万和公司只在欠付工程款的范围内承担责任。关于原告对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，原告不是案涉工程的承包人，是违法分包的工程实际施工人，其诉求工程价款优先受偿权的主张，不符合法律规定，故本院不予支持。关于原告陈述已按约向周德明交付押金100000元的事实，其仅有合同之约，但无押金给付之事实凭证予以证明。本院认为，对于100000元巨款在交付时不索要收款凭证，且合同约定的押金收取方（甲方）为公司时，原告称以合同条款作为押金已支付一说，不符合常理。原告证人张某的出庭证言，因其与原告系朋友存在利害关系，并自述因时间较长对押金交接的过程存在记忆不清，且对周德明在押金接收时是否“清点”与原告的陈述不一，故本院对证人张某的证言不予采信。综此，本院认为原告对其称已向周德明交付押金100000元的事实，未能举出充分证据予以证明，故其诉求周德明、军海浩德公司、军海公司共同返还押金100000元并承担利息的主张，本院依法不予支持。被告周德明、军海浩德公司、军海公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票等诉讼材料，公告期限届满未到庭应诉，视为其放弃相应的诉讼权利，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告海南军海建设有限公司于本判决生效后10日内向原告李大仕给付工程款145751.56元并支付逾期付款利息（以145751.56元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年7月3日起计算至款项付清之日止）；二、被告连云港万和房地产有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告李大仕的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4987元，由被告海南军海建设有限公司负担2987元（该项费用原告已经预交，本院不再退还，被告在履行本判决确定的义务时一并支付原告），由原告李大仕负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户银行：农业银行苍梧支行，帐号：44×××94。审 判 长  汤锦军人民陪审员  孙东方人民陪审员  李兴兵二〇二〇年六月二十八日书 记 员  周岚岚法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。