河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初12164号原告：豫兴建筑工程有限公司（原名：河南省豫兴建筑安装有限公司），住所地河南省郑州市惠济区长兴路15号，统一社会信用代码：91410100169971945J。法定代表人：魏加生，总经理。委托代理人：邵子龙，北京市晨野（郑州）律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：连毅敏，男，汉族，1963年6月11日出生，住河南省郑州市金水区，公司员工，代理权限：特别授权。被告：曹长明，男，1964年10月5日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托代理人：李煜群，河南钟秀律师事务所律师，代理权限：一般授权。委托代理人：张莹莹，河南钟秀律师事务所实习律师，代理权限：一般授权。第三人：任霞，女，1974年8月15日出生，汉族，住河南省通许县。第三人：胡广辉，男，1971年3月2日出生，汉族，住河南省郑州市。第三人：张中建，男，1973年7月22日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。第三人：曹英，女，1976年4月15日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。第三人：徐刚，男，1981年4月12日出生，汉族，住河南省潢川县。第三人：贾超，男，1988年12月27日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。原告豫兴建筑工程有限公司（以下简称“豫兴公司”）与被告曹长明及第三人任霞、胡广辉、张中建、曹英、徐刚、贾超追偿权纠纷一案，本院于二〇一八年十二月二十七日作出（2018）豫0191民初16251号民事判决，原告豫兴公司不服判决提起上诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终4778号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告豫兴公司委托代理人邵子龙、连轶敏，被告曹长明及其委托代理人李煜群，第三人任霞、胡广辉到庭参加诉讼，第三人张中建、曹英、徐刚、贾超经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告豫兴公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告曹长明返还劳务费5616224.06元；2.判令被告曹长明向原告支付劳务费利息（自原告代曹长明支付劳务费之日起至被告返还全部劳务费止，利息按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，暂计至2018年6月14日，为1739805.45元）；3.判令第三人任霞、胡广辉、张中建、曹英、徐刚、贾超在其从原告处领取的劳务费范围内对被告曹长明返还原告劳务费及利息承担连带责任；4.判令被告曹长明承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年6月，豫兴公司与郑州东航房地产公司（区属国有企业）签订建设工程施工合同，约定由豫兴公司承建郑州经济技术开发区村民安置小区（三期）项目，其后，曹长明与豫兴公司达成内部承包合同，由曹长明负责施工。但是，在施工过程中，曹长明多次在未到合同约定付款节点的情况下要求豫兴公司提前支付工程款，豫兴公司为了不影响工程进度均答应其要求。然而曹长明收到钱后分文未支付给农民工，造成农民工到郑州××技术开发区劳动保障监察中队上访，监察中队和郑州东航房地产公司要求豫兴公司按照国家有关规定妥善解决此事，确保农民工工资优先支付并将工资直接支付给实际施工人员，以避免影响社会稳定事件的发生，为此豫兴公司依照政府要求，向农民工支付了劳务费。此后施工过程中，曹长明故技重施多次以停工堵路相要挟向豫兴公司借款，豫兴公司不再答应其借款要求，曹长明于2012年10月不再施工。曹长明退场后，双方对曹长明施工范围发生争议，导致双方未对曹长明应得工程款达成一致意见，曹长明于2013年12月11日向郑州市中级人民法院提起诉讼，要求豫兴公司支付工程款8386552元。豫兴公司在诉讼中主张曹长明实际施工范围与其主张的施工范围不符，且豫兴公司已经代曹长明支付了相关劳务费，因双方无法就曹长明施工范围及工程造价达成一致，鉴定机构对双方共同认可的工程量的鉴定造价为14414941.32元，对曹长明单方主张的施工范围鉴定造价为3903676.45元。豫兴公司代曹长明支付劳务费5616224.06元事实清楚证据充分，曹长明应当向豫兴公司返还上述款项并支付劳务费利息，因上述劳务费已被任霞、胡广辉、张中建、曹英、徐刚、贾超实际领取，上述人员应在各自收取豫兴公司劳务费的范围内对曹长明返还劳务费及利息承担连带责任。原告豫兴公司在庭审中明确：任霞总计工程款478884元，曹长明应付384370元，豫兴应付94514元，豫兴已付468884元。胡广辉总计工程款3395053.35元，曹长明应付3279373.34元，豫兴应付115680.01元，豫兴已付160万元。曹英、张中建总计工程款4510892元，曹长明应付4131466.19元，豫兴应付379425.1元，豫兴已付2754089.47元。徐刚总计551336.4元，没有豫兴应付部分，豫兴已付260192.17元。贾超总计284856.12元，没有豫兴应付部分，豫兴已付105579.55元。被告曹长明辩称，1.该案是重复受理，应裁定驳回豫兴公司的起诉。该案早在2013年曹长明就已起诉到郑州市中级人民法院，要求豫兴公司支付工程款劳务费等共计8386552元，豫兴公司多次答辩都是其代曹长明向第三人支付了劳务费，不应再向曹长明支付工程款。从豫兴公司起诉的内容可以看出豫兴公司在诉状中的所有要求都被郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院的判决书包括在内。在曹长明起诉豫兴公司的案件中，曹长明要求豫兴公司支付的工程款主要就是劳务费，因为曹长明和豫兴公司签订的合同明确约定包工包料。自2011年6月截至到2013年，扣除豫兴公司已经支付的，也包括经曹长明同意代支付的，豫兴公司还应支付曹长明8386552元。本案的第三人都是在曹长明退场后和豫兴公司另行签订有施工合同，时间在2012年10月之后，所以豫兴公司向其支付劳务费是应该的，和曹长明没有任何关系，曹长明和他们早已结清了劳务费。豫兴公司和这些第三人都有独立的劳务合同，豫兴公司向其支付劳务费不是基于第三人和曹长明的劳务合同而是基于豫兴公司和第三人的劳务合同关系。2.豫兴公司诉请曹长明返还劳务费没有任何事实根据，应驳回其全部诉讼请求。曹长明不是向豫兴公司借款，是工程款劳务费，曹长明于2012年10月不再施工的原因是豫兴公司不按进度支付工程款，在2012年10月曹长明退场后，豫兴公司在曹长明的索要下仍向曹长明继续支付部分工程款（自2012年11月至2013年8月合计支付近500万），直到曹长明起诉豫兴公司，豫兴公司才不再支付。曹长明在2012年10月退场后，已经和上述人员结清了劳务费，如果豫兴公司有代替曹长明支付劳务费，就应有曹长明的授权委托或者签字同意。结账规则最后一项是豫兴公司私自添加的，因豫兴公司私自涂改而无效。被告曹长明在庭审中明确：任霞总计1万元，曹长明已付1万。胡广辉总计1558000元，曹长明已付1531000元。曹英、张中建总计247万元，曹长明已付220万元。徐刚出具过证明，在2012年曹长明退场时已结清，总数不清楚。贾超在曹长明退场时已结清。曹长明施工范围主体工程是30300平，曹长明承包的工程已经全部支付完毕。第三人任霞辩称，豫兴公司代曹长明向任霞支付了劳务费401780元，还有68000元左右双方都未支付，应当由曹长明向任霞支付。其施工队一共干了553349元，曹长明部分446170元，豫兴部分96032元，曹长明已付10000元，豫兴已付91000元。第三人胡广辉辩称，胡广辉应得的劳务费应为3489034元，曹长明支付了153.1万元，豫兴公司支付了144.52万元，剩余的尚未支付。豫兴公司应支付的部分为162567元，其余部分为豫兴公司代曹长明向胡广辉支付。其只拿到了曹长明的一部分和豫兴垫付的劳务费。本人所干的劳务费总数为3489034元，给曹长明干的共计3379373元，曹长明已付1531000元，给豫兴公司干的共计109661元。豫兴共付1364520元。第三人张中建、曹英、徐刚、贾超未答辩。经审理查明：2011年8月9日，原告豫兴公司与郑州东航房地产开发有限公司签订《郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程合同》，约定工程项目为BT模式交钥匙工程，由承包方即原告负责项目融资建设、施工期管理以及小区通水、通电、道路、绿化等交房标准。2011年6月5日，被告曹长明与原告项目经理连轶敏签订《建设工程施工协议》，协议约定承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸涉及的土建、安装项目（包括建设单位负责、二次设计等）的所有内容及变更项目，工程款为每平方米950元，不含税金和管理费，付款方式为在工程完成至主体封顶支付合同价的每平方米300元，内外粉结束，水电全部做完，达到交工验收后付合同总价的每平方米700元，余款一年内付清。郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）位于郑州市经济技术开发区××大街附近，由郑州东航房地产开发有限公司投资建设，原告豫兴公司是该安置小区项目的施工总承包单位，被告曹长明为该安置小区项目第1.2.4.5.6.34.35.36.37.号楼的分包实际施工方，第三人任霞、胡广辉等带领施工队实际施工。2012年10月份，曹长明因与豫兴公司产生争议退场，豫兴公司与第三人另行签订合同继续施工。2013年，曹长明向郑州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2013）郑民四初字第381号，请求判令豫兴公司向其支付工程款8386552元及利息。案件审理过程中，经曹长明申请，郑州市中级人民法院委托中建联勘测规划设计有限公司对郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程第1.2.4.5.6.34.35.36.37号楼的全部主体工程（主体工程包含后期配套安装工程的部分工程量）工程量、主体工程内外墙粉刷的工程量、工程签证单增加的基槽超挖和古墓回填的工程量、按合同约定因施工过程中建筑材料上涨调价所增加的材料补差进行鉴定，2015年7月6日该公司作出郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程第1.2.4.5.6.34.35.36.37号楼工程造价鉴定报告书[中建联造价（2015）第072号]，鉴定结论为：工程造价为18318617.76元。郑州市中级人民法院判决认定，关于曹长明实际完成的工程量问题，中建联勘测规划设计有限公司依据曹长明提交的相关证据（豫兴公司对真实性无异议）确定工程造价为18318617.78元，扣除豫兴公司已向曹长明支付的工程款11280965元，判令豫兴公司向曹长明支付工程款7037652.78元及逾期利息。豫兴公司不服该判决提起上诉[（2016）豫民终940号]，河南省高级人民法院认定，扣减相关款项后，判决豫兴公司向曹长明工程款5407644.67元及利息。在本案的审理过程中，豫兴公司就河南省高级人民法院作出的（2016）豫民终940号民事判决申请再审，最高人民法院作出（2018）最高法民申4524号民事裁定书，裁定该案进入再审，河南省高级人民法院于2019年9月23日作出（2019）豫民再575号民事判决维持（2016）豫民终940号民事判决，并在判决中注明：“关于豫兴公司主张的代付劳务费5616224.06元问题。…如转承包人曹长明欠付胡广辉、任霞等实际施工人工程款，胡广辉、任霞等实际施工人可以向曹长明、豫兴公司主张权利。本案则应在查清曹长明是否欠付实际施工人工程款以及实际施工人是否认同豫兴公司系代付工程款的情况下，对豫兴公司主张代付的劳务费据实扣减。因此，本案二审判决以各实际施工人与曹长明、曹长明与豫兴公司系两两独立的合同关系，两个合同关系的履行事实不清为由否定豫兴公司的主张不当。但鉴于豫兴公司已就其所支付的劳务费向曹长明及涉案实际施工人另行提起诉讼，并已保全了曹长明主张的工程款，该案也已处于一审审理中，本院对于豫兴公司关于5616224.06元劳务费的主张不再进行审理，各方另案解决。”以上事实由（2013）郑民四初字第381号、（2016）豫民终940号、（2019）豫民再575号民事判决书及郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程第1.2.4.5.6.34.35.36.37号楼工程造价鉴定报告书[中建联造价（2015）第072号]、豫兴公司与第三人签订的《劳务承包合同》在案佐证。本院认为，本案原告豫兴公司承建郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）工程后，与被告曹长明签订建设工程施工协议，将涉案工程交由被告曹长明负责，曹长明组织包括第三人在内的各班组实际施工，双方形成建设工程分包合同关系。在施工过程中因豫兴公司与曹长明产生争议，曹长明于2012年10月左右退场停止施工并签订交接清单，双方的建设工程分包合同终止，豫兴公司又与六名第三人另行签订劳务承包合同，由本案第三人继续施工，豫兴公司与本案第三人形成新的建设工程分包合同关系。豫兴公司与曹长明之间的建设工程合同工程款纠纷已经郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院一审、二审和再审审理，并作出（2019）豫民再575号民事判决，已经发生法律效力，本案不再处理。本案原告豫兴公司主张其按照国家有关规定和郑州××技术开发区劳动保障监察中队和郑州东航房地产公司要求，替代被告曹长明向本案第三人支付了劳务费5616224.06元，请求判令被告曹长明返还款项，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，第三人在各自领取劳务费的范围内承担连带返还责任。本院认为，本案实质是原告豫兴公司主张其为被告曹长明代付了劳务费用而向其追偿的法律关系，故本案案由应定为追偿权纠纷，而非建设工程合同纠纷。而行使追偿权应当同时具备下列条件：一是被告与第三人之间的债权债务关系合法、数额明确具体；二是原告依照法律规定或者合同约定实际代被告承担了付款责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然本案原告提供了河南省高级人民法院（2019）豫民再575号生效民事判决、曹长明与第三人胡广辉、徐刚签订的工程劳务承包协议，以证明其与曹长明、曹长明与第三人胡广辉、徐刚之间存在建设工程施工合同关系，第三人带领施工队进行施工后，作为实际施工人，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向转包人、违法分包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。其作为分包人替代转包人曹长明支付实际施工人即第三人劳务费用具有法律依据。本案原告豫兴公司亦向本院提供证据证明其向第三人实际付款总计5616224.06元，但本院认为，在被告曹长明退场停止施工后，原告豫兴公司又与第三人另行签订劳务承包合同，由第三人继续施工，豫兴公司对第三人亦负有履行新的合同，向第三人支付劳务费用的义务。原告豫兴公司主张其向第三人支付的5616224.06元劳务费用系其代被告曹长明支付，并非其履行与第三人的劳务承包合同，应当提供充分的证据予以证明，即豫兴公司应当证明第三人与被告曹长明之间债权债务的具体数额，该数额应以第三人与被告曹长明之间的结算单据、鉴定结论或者被告曹长明的签字认可为准。原告豫兴公司与第三人并未提供第三人与被告曹长明之间的结算单据，其提供的结账规则仅是价款计算方法，未确定数额，且曹长明对规则上手写的“款由公司代扣代支”不予认可，认为系豫兴公司私自添加，故本院不予采纳。本院在第二次开庭时询问豫兴公司代理人，其称结账规则有曹长明签字，但垫付款项没有经曹长明签字确认。在诉讼过程中，原告豫兴公司替代第三人向本院申请司法鉴定，请求鉴定机构确定六个第三人与被告曹长明之间建设工程合同施工价款，曹长明不同意鉴定申请。本院认为，豫兴公司并非第三人与曹长明之间建设工程合同施工主体，不具备提供鉴定材料能力，豫兴公司不能代替第三人申请司法鉴定。本案司法鉴定应由六个第三人分别提出，遂向当事人予以释明。第三人任霞、胡广辉到庭提出鉴定申请，张中建、曹英、徐刚、贾超未到庭申请，视为对申请司法鉴定权利的放弃。本院组织双方对任霞、胡广辉鉴定材料进行质证，经质证，本院认为任霞、胡广辉提供的鉴定材料不能有效区分被告曹长明退场前后施工量，无法达到鉴定目的，本院不再委托司法鉴定。鉴于原告豫兴公司无法证明被告与第三人之间的债权债务数额，且其与第三人之间亦存在债权债务关系，其应当承担举证不能的法律后果，其请求判令被告曹长明返还劳务费5616224.06元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，第三人在各自领取劳务费的范围内承担连带返还责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告辩称本案系重复起诉，应当驳回起诉，本院认为，河南省高级人民法院在（2019）豫民再575号民事判决中明确表示，鉴于豫兴公司就其所支付的劳务费向曹长明和第三人另行提起诉讼，该院对豫兴公司返还劳务费5616224.06元的主张不再进行审理，各方另案解决，故本案未经审判，不属于重复起诉，其辩称本院不予采纳。关于被告辩称原告诉讼请求无事实依据，应驳回其诉讼请求，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告豫兴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费63292元及保全费5000元，由原告豫兴建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长 刘 学审判员 陈晓菲审判员 孙 瑾二〇二〇年一月十五日书记员 韩 梦