福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0304民初2463号 原告：郭永泉，男，1969年12月8日出生，汉族，经商，住所福建省莆田市秀屿区。 原告：陈国潘，男，1971年11月10日出生，汉族，经商，住所福建省福州市仓山区。 上列二原告的共同委托诉讼代理人：胡明立，福建诚毅律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：彭培蓓，福建诚毅律师事务所实习律师。 被告：姚敬俏，男，1973年9月5日出生，汉族，经商，住所福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：佘云，福建佘云律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：薛杰，福建佘云律师事务所执业律师。 原告郭永泉、陈国潘因与被告姚敬俏合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月20日第一次公开开庭进行了审理。原告郭永泉、陈国潘的共同委托诉讼代理人刘键东、彭培蓓、被告姚敬俏的委托诉讼代理人佘云到庭参加诉讼。审理过程中，本院认为因案件复杂，本案不宜适用简易程序，于2019年9月25日裁定本案转入普通程序审理。本案于2019年11月6日第二次公开开庭进行了审理。原告郭永泉、陈国潘的共同委托诉讼代理人胡明立、被告姚敬俏的委托诉讼代理人佘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭永泉、陈国潘向本院提出诉讼请求：1.姚敬俏偿还给郭永泉、陈国潘120万元及该款自2018年11月10日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.郭永泉、陈国潘因本案支付的律师费由姚敬俏承担；3.诉讼费及保全费由姚敬俏承担。事实和理由：2015年9月21日，郭永泉与姚敬俏签订《合作协议书》，共同投资“听海大道旋喷桩施工项目”，约定由郭永泉出资100万元，占股30%。协议签订后，郭永泉、陈国潘共同出资并按时向姚敬俏缴足约定的出资款项。2015年10月1日，郭永泉与姚敬俏另签订《合作协议书》一份，共同投资“福清市倪松闸工程高压旋喷桩项目”，约定由郭永泉出资40万元，占股30%。协议签订后，郭永泉、陈国潘共同出资并按时向姚敬俏缴足约定的出资款项。2016年12月20日，郭永泉、陈国潘与姚敬俏签订《协议书》，约定解除上述两项合作投资事项，经结算，姚敬俏应当向郭永泉、陈国潘支付投资回报款286万元。姚敬俏承诺于2017年1月26日前向郭永泉、陈国潘支付172万元，另外114万元自2017年1月26日起按月利率1.5%向郭永泉、陈国潘支付利息，借期至2017年5月1日止。但还款期限届满后，姚敬俏并未依约还款。2018年10月12日，因姚敬俏未按约定偿还欠款，郭永泉、陈国潘向涵江区人民法院提起诉讼。2018年11月10日，郭永泉、陈国潘与姚敬俏经庭外调解达成《协议书》，约定姚敬俏按133万元偿还郭永泉、陈国潘欠款，于2018年11月18日前偿还20万元，于2018年11月30日前偿还30万元，其余80万元于2019年2月4日前还清。达成协议后，郭永泉、陈国潘于2018年11月20日向涵江区人民法院申请撤诉，但撤诉后姚敬俏未按照《协议书》的约定偿还相关款项。2019年4月2日，郭永泉、陈国潘、姚敬俏三方就投资回款还款一事另行达成《还款计划协议书》，约定姚敬俏按本金120万元向郭永泉、陈国潘还款，姚敬俏应当于协议签订之日起15日内支付70万元，于协议签订之日起40日内支付50万元，若姚敬俏任一期未依约还款，则郭永泉、陈国潘有权要求姚敬俏立即一次性偿还全部欠款本金120万元，并自2018年11月10日起以本金为基数按月利率2%计付利息。同时约定，若姚敬俏逾期还款，则由姚敬俏承担郭永泉、陈国潘因此提起诉讼而支出的全部费用。然，《还款计划协议书》签订至今，姚敬俏仍未向郭永泉、陈国潘支付任何欠款。 姚敬俏辩称，1.郭永泉、陈国潘诉求2016年12月20日的《协议书》系进行结算以及解除合作投资事项，该表述与事实不符，该《协议书》实际是将双方联营投资或合伙投资转变为郭永泉、陈国潘享受固定利益不承担任何风险的名为联营或合伙、实为民间借贷的协议。根据最高人民法院关于联营保底条款的司法解释以及司法实践一贯做法，该《协议书》应认定为无效。本案郭永泉、陈国潘起诉的120万元是由该《协议书》演变而来，故120万元的还款协议因其来源非法，也应认定为无效。本案应按民间借贷的法律关系来审理，而非按合伙协议的法律关系来审理。2.本案涉及的款项实际是建筑工程款项，整个合作协议与关联的合作文件均是基于违法的事实，是没有资质或是借用资质进行建设施工合同所产生的违法协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，基于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的相关协议及合同均应认定为无效，郭永泉、陈国潘依据该无效合同提出诉求应予以驳回。3.姚敬俏基于本案的合同关系已经支付给郭永泉、陈国潘270万元，有银行流水予以证实，假设郭永泉、陈国潘据以起诉的2019年4月2日的《还款计划协议书》有效，根据该协议书第三点规定，本协议签订后双方原先签订的协议全部作废，双方的债权债务均以本协议为准。姚敬俏支付的270万元是基于原协议支付，既然原协议已经作废，按法律规定，姚敬俏享有对已支付款项的返还请求权。虽本协议约定姚敬俏应支付给郭永泉、陈国潘120万元款项，但姚敬俏享有270万元的返还请求权，故按法律规定，姚敬俏享有法定抵销权，根据最高院的最新判例精神，该法定抵销权可在开庭前直接向郭永泉、陈国潘主张抵销。因抵销权是一种形成权，无需通过反诉程序进行。基于上述意见，假设法院认定《还款计划协议书》有效，郭永泉、陈国潘的诉求与姚敬俏的等额款项请求权金额可直接抵销。4.鉴于本案法律关系复杂，对于双方协议的效力及法律关系性质，可能存在当事人主张与法律认定不一致情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，姚敬俏现主张本案相关的协议无效及法定抵销权，这二种法律关系的性质与效力如果与法院的认定不一致，请法院释明以便进行调整。综上，请求驳回郭永泉、陈国潘的全部诉求。 郭永泉、陈国潘围绕诉讼请求向本院如下证据： 证据一，《合作协议书》一份，证明：2015年9月21日，郭永泉、姚敬俏签订《合作协议书》共同投资“听海大道旋喷桩施工项目”，约定由郭永泉出资100万元，占股30%的事实。 证据二，《合作协议书》一份，证明：2015年10月1日，郭永泉与姚敬俏签订《合作协议书》共同投资“福清市倪松闸工程高压旋喷桩项目”，约定由郭永泉出资40万元，占股30%的事实。 证据三，中国建设银行转账凭条、中国建设银行DCC历史流水一组、收据三份，综合证明：姚敬俏已收到郭永泉依约支付的投资款的事实。 证据四，《协议书》一份，证明：2016年12月20日，郭永泉、陈国潘、姚敬俏三方约定解除上述两份《合作协议书》，同时经结算，姚敬俏应向郭永泉、陈国潘支付投资回报款286万元的事实。 证据五，(2018)闽0303民初3980号《民事裁定书》一份，证明：1.2018年10月12日，因姚敬俏未按约定向郭永泉、陈国潘偿还款项，郭永泉、陈国潘向涵江区人民法院提起诉讼的事实；2.因郭永泉、陈国潘与姚敬俏达成庭外调解，郭永泉、陈国潘于2018年11月20日向涵江区人民法院申请撤诉的事实。 证据六，《协议书》一份，证明：郭永泉、陈国潘向涵江区人民法院提起诉讼后，与姚敬俏达成协议，约定姚敬俏向郭永泉、陈国潘偿还133万元欠款本息，并对还款期限、方式和金额等进行了详细约定的事实。 证据七，《还款计划协议书》一份，证明：1.2019年4月2日，因姚敬俏未向郭永泉、陈国潘偿还欠款，三方签署协议对投资款还款时限、金额及方式等事宜进行详细的约定；2.协议约定若因执行协议产生纠纷而提起诉讼的，由合同签订地人民法院管辖；3.协议约定若姚敬俏逾期还款，郭永泉、陈国潘向法院提起诉讼，由姚敬俏承担郭永泉、陈国潘因此支付的一切诉讼费用。 证据八，《委托代理协议》、《福建增值税普通发票》各一份，证明：郭永泉、陈国潘因本次诉讼所支出的律师代理费为2万元的事实。 证据九，郭永泉名下尾号为0404的中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明：郭永泉于2016年1月29日收到姚敬俏的员工郭震转账支付的工程款项975000元，协议双方约定的共同财务账户即尾号为0404的建设银行账户。郭永泉收款后立即向姚敬俏支付该笔975000元的款项，用于工程项目年底发放农民工工资。 姚敬俏经质证认为，证据一、二，真实性、关联性无异议，合法性有异议，因三方违反法律规定，没有资质或借用资质进行建筑工程施工是不合法的。证据三，三性均无异议。证据四，关联性无异议，但真实性、合法性有异议：1.三方非法从事基础建筑工程；2.合同约定姚敬俏基于郭永泉、陈国潘固定投资款的一倍回报，高额回报，且是郭永泉、陈国潘收到一倍款项之后合伙协议涉及的一切项目才归姚敬俏所有，实际是名为合伙实为借贷的协议，协议是无效的。证据五，无异议。证据六：与证据四质证意见一致：1.双方未结算；2.没有如此高额回报。证据七，关联性无异议，但真实性、合法性有异议，双方不存在结算的事实，且双方签订的协议书违法。证据八，无异议。证据九，真实性、合法性予以确认，但与本案的关联性不予认可，该款项是案涉工程的回笼款，已经用于工程开支，与本案讼争事项无关。 本院经审查认为，姚敬俏对证据三、五、八三性均无异议，本院予以采信。证据一、二、四、六、七，均系郭永泉、陈国潘与姚敬俏签订的协议书，均系三方的真实意思表示，本院对上述证据真实性均予以确认，其中的法律关系问题待下文一并分析。证据九，无法确认与本案的关联性，本院不予采信。 姚敬俏围绕辩解意见提供如下证据： 银行兴业银行与建设银行流水一组，证明：从2017年1月26日至2018年12月10日姚敬俏就本案涉及的协议已经支付给郭永泉、陈国潘累计270万元款项，具体时间：2017年1月26日支付10万元，2017年5月24日支付20万元，2017年8月31日支付20万元，2017年9月8日支付20万元,2017年9月21日支付15万元，2018年1月20日支付15万元,2018年2月11日支付50万元，2018年2月14日支付两笔各50万元计100万元，2018年11月20日支付2万元、8万元共计10万元，2018年12月10日支付10万元。 郭永泉、陈国潘经质证认为，真实性无异议，但三方于2016年12月20日结算为286万元，还款发生于结算之后至2018年11月12日向涵江区人民法院提起诉讼期间，此期间偿还250万元，扣除利息还结欠185.6万元，符合结算逻辑，2018年11月20日结算后姚敬俏又还款20万元，2019年4月2日的还款协议中其二人已经放弃大部分利息，也符合结算逻辑。 本院经审查认为，郭永泉、陈国潘对银行流水真实性无异议，本院予以确认，证据来源合法，证据显示内容与本案待证事实具备关联性，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 根据双方诉、辩意见以及庭审陈述、举证、认证情况，本院认定本案主要事实如下：2015年9月21日，郭永泉与姚敬俏签订《合作协议书》，共同投资“听海大道旋喷桩施工项目”，约定由郭永泉出资100万元，占股30%。2015年10月1日，郭永泉与姚敬俏另签订《合作协议书》一份，共同投资“福清市倪松闸工程高压旋喷桩项目”，约定由郭永泉出资40万元，占股30%。两份《合作协议书》均约定：盈余分配方式为根据项目分红情况，按工程款拨付使用后余额在3天后以各方所占股份为依据按比例分配；郭永泉原则上不直接参与合作事业的项目管理，按月听取姚敬俏对业务开支及项目经营情况的报告，共同决定合作重大事项，在运营过程中有权对质疑事项提出核查；郭永泉负责设立项目部收入专用账户，账户由其管理，姚敬俏负责监管、核查、提出合理意见等内容。协议签订后，郭永泉、陈国潘按约定通过其银行账户向姚敬俏转账支付140万元款项及6万元保证金，但并未设立项目部收入专用账户。2016年12月20日，郭永泉、陈国潘与姚敬俏签订《协议书》，约定因工程款严重拖欠，与姚敬俏的承诺相差甚远，决定解除上述两项合作投资事项，经结算，姚敬俏应当向郭永泉、陈国潘支付投资回报款286万元，姚敬俏承诺于2017年1月26日前向郭永泉、陈国潘支付172万元，若逾期差额部分自2016年5月1日起按月利率2.5%支付利息；另外114万元自2017年1月26日起按月利率1.5%向郭永泉、陈国潘支付利息，借期至2017年5月1日止，若逾期按月利率3%支付利息。还款期限届满后，姚敬俏并未依约还款。2018年10月12日，因姚敬俏未按约定偿还欠款，郭永泉、陈国潘向涵江区人民法院提起诉讼。2018年11月10日，郭永泉、陈国潘与姚敬俏经庭外调解达成《协议书》，约定截至2018年10月20日，姚敬俏共欠郭永泉、陈国潘本息185.6万元，姚敬俏同意按133万元与郭永泉、陈国潘进行结算，于2018年11月18日前偿还20万元，于2018年11月30日前偿还30万元，其余80万元于2019年2月4日前还清。达成协议后，郭永泉、陈国潘于2018年11月20日向涵江区人民法院申请撤诉，但撤诉后姚敬俏未按照《协议书》的约定偿还相关款项。2019年4月2日，郭永泉、陈国潘、姚敬俏三方另行达成《还款计划协议书》，约定姚敬俏按本金120万元向郭永泉、陈国潘还款，姚敬俏应当于协议签订之日起15日内支付70万元，于协议签订之日起40日内支付50万元，若姚敬俏任一期未依约还款，则郭永泉、陈国潘有权要求姚敬俏立即一次性偿还全部欠款本金120万元，并自2018年11月10日起以本金120万元为基数按月利率2%计付利息，姚敬俏在履行协议过程中所偿还的款项先计付利息再计付本金；若姚敬俏逾期还款，则由姚敬俏承担郭永泉、陈国潘因行使债权所产生的全部费用；协议签订后，双方原达成的相关协议全部作废，双方的债权债务关系均以本协议约定为准，双方均放弃对协议结算款项重新结算的权利等内容。2017年1月26日至2018年12月10日姚敬俏就本案涉及的协议已经支付给郭永泉、陈国潘累计270万元款项，分别于2017年1月26日支付10万元，2017年5月24日支付20万元，2017年8月31日支付20万元，2017年9月8日支付20万元,2017年9月21日支付15万元，2018年1月20日支付15万元,2018年2月11日支付50万元，2018年2月14日支付两笔各50万元计100万元，2018年11月20日支付2万元、8万元共计10万元，2018年12月10日支付10万元。后，因姚敬俏未依约偿还款项，致讼，郭永泉、陈国潘委托福建诚毅律师事务所律师代理本案，约定律师代理费为2万元。案经审理，因双方对偿还款项各持己见，致本院调解无效。 本院认为，本案争议焦点在于个人合伙关系是否成立。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙关系主要表现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。本案两份《合作协议书》中约定郭永泉出资共计140万元，盈余分配方式为根据项目分红情况，按工程款拨付使用后余额在3天后以各方所占股份为依据按比例分配，未约定风险承担方式，虽约定郭永泉原则上不直接参与合作事业的项目管理，按月听取姚敬俏对业务开支及项目经营情况的报告，共同决定合作重大事项，在运营过程中有权对质疑事项提出核查，但根据庭审查实，郭永泉、陈国潘对合伙项目的具体运营、财务等重大事项均不知情，双方本应设立由郭永泉管理的项目部收入专用账户亦未设立。根据2016年12月20日，姚敬俏（甲方）与郭永泉、陈国潘（乙方）签订的《协议书》中体现“因工程款严重拖欠，与甲方的承诺相差甚远”，可知，在工程款拖欠的情况下，郭永泉、陈国潘仍享有高额回报。郭永泉、姚敬俏无法对三方之间如何结算出回报款286万元进行说明，仅表示因由姚敬俏举证，但根据协议约定，郭永泉本应对收入账户进行管理，却并未设立该账户，本案合伙法律关系由三方当事人形成，如果仅由姚敬俏一人承担合伙实际经营期间亏损的举证责任，并不公平。综上，本案协议书的约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则，故本院认为本案的法律关系名为合伙，实为民间借贷。审理期间，本院向郭永泉、陈国潘进行释明，是否就本案法律关系作出变更，从而变更诉讼请求，郭永泉、陈国潘坚持本案系合伙关系，诉讼请求姚敬俏偿还120万元及该款自2018年11月10日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，以及相应律师费，该诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，判决如下： 驳回郭永泉、陈国潘的诉讼请求。 案件受理费16939元，由郭永泉、陈国潘负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林凤忠 人民陪审员  陈光辉 人民陪审员  黄秀清 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  吴 倩 书 记 员  徐素红 附注法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。