宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初12402号原告：陈志英，女，1979年5月2日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：张涛，宁夏天盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄磊，宁夏天盛律师事务所律师。被告：北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。负责人：武廷超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：北京住总第六开发建设有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：侯喜悦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京天驰君泰律师事务所律师。第三人：马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原告陈志英与被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六宁夏分公司）、北京住总第六开发建设有限公司（以上简称北京住六公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，被告北京住六公司在答辩期内提出管辖权异议。2019年10月11日，本院裁定驳回了被告北京住六公司对本案管辖权提出的异议。后本院依职权通知马永飞作为本案第三人共同参加诉讼，并于2019年11月13日依法公开开庭审理了本案。原告陈志英及其委托诉讼代理人张涛，被告北京住六公司、北京住六宁夏分公司共同的委托诉讼代理人王建新、辛宜耘，第三人马永飞到庭参加诉讼。后本院经审理发现本案不宜适用简易程序，故裁定转为普通程序，并于2020年3月30日公开开庭进行了审理。原告陈志英及其委托诉讼代理人张涛，被告北京住六公司、北京住六宁夏分公司共同的委托诉讼代理人王建新、辛宜耘，第三人马永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志英向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同偿还原告借款610万元，并按照年利率6%支付该借款自2010年7月至借款全部清偿之日止的利息；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年4月10日，时任被告北京住六宁夏分公司执行经理的第三人马永飞以该公司在建设项目过程中出现资金短缺为由陆续向原告借款610万元，并于当天给原告出具了借款借据。后原告向第三人马永飞催要借款，第三人马永飞称该借款全部用于被告北京住六公司宁夏分公司在银川的项目工程开发，因资金周转困难故暂时无法还款。后原告听说第三人马永飞被被告北京住六公司举报涉嫌合同诈骗罪入狱，该刑事案件经侦查、审判后，判决第三人马永飞无罪释放。因第三人马永飞的借款行为系职务行为，所借款项亦用于工程所需，故其行为后果应由被告北京住六宁夏分公司承担，因分公司不能独立承担民事责任，故被告北京住六公司与北京住六宁夏分公司应当承担共同还款责任。被告北京住六公司宁夏分公司、北京住六公司辩称，第三人马永飞对外借款的行为不构成表见代理，二被告不是案涉借款合同法律关系的借款人，无需承担还款责任。案涉借款发生时，被告北京住六宁夏分公司的负责人为谢夫海而非第三人马永飞，同时，现有证据不能证明案涉借款已实际交付且用于被告北京住六宁夏分公司的项目建设或其他经营活动，因此本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定。另，案涉借款已过诉讼时效，依法不应支持原告的诉讼请求。除此之外，案涉刑事判决书以及司法鉴定意见书均是针对第三人马永飞私刻被告北京住六宁夏分公司合同专用章（2）对外举债是否构成合同诈骗罪的事实，但原告在刑事案件中仅作为证人接受公安机关询问，并未被列为被害人，且原告系第三人马永飞副手马涛的妻子，在司法鉴定意见书中马涛系多笔借款的经办人，鉴于马涛的特殊身份，其对第三人马永飞与被告北京住六宁夏分公司之间的关系、马永飞是否掌握公司相关印章、合同专用章（2）的来源以及马永飞的真实权限应当是明知的。同时，司法鉴定意见书附件1第3页显示账面确认原告借款金额为149万元，确认还款858万元，因此本案系明显的虚假诉讼。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。马永飞述称，其作为当时被告北京住六宁夏分公司的执行经理兼经营经理，借款用于该公司的工程项目建设，借款的行为系职务行为，被告北京住六宁夏分公司、北京住六公司应当承担共同还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即各方均提交的（2013）银刑初字第14号刑事判决书，及原告向法院申请调取的（2013）银刑初字第14号刑事判决书采信的宁夏五岳联合会计师事务所司法鉴定意见书及附件，本院予以确认并记录在案，关于各方的证明目的，将结合其他证据予以确认。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《借据》一张、宁夏银行取款及进账凭证二十五份，二被告虽不认可证据的真实性、合法性、关联性，但第三人对该组证据无异议，故本院对该组证据予以采信。2.原告提交的《关于王立海等同志聘任职务的通知》一份，因二被告及第三人对证据的真实性认可，故本院予以采信。3.第三人提交的建设工程施工合同四份，因二被告对证据的真实性认可，故本院予以采信。4.第三人提交的《关于王立海等同志聘任职务的通知》一份、授权委托书两份、调解协议书一份，因二被告对《关于王立海等同志聘任职务的通知》的真实性认可，故本院对该份证据予以采信。但授权委托书及调解协议书与本案缺乏关联性，故本院不予采信。5.第三人提交的结算协议书三份，因原、被告对证据的真实性认可，故本院予以采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，可以认定：2010年4月10日，时任被告北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理的第三人马永飞给原告出具一张《借据》，载明“今借到陈志英现金人民币：陆佰壹拾万元整（小写：610万元），用于工程建设。北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司【加盖该公司合同专用章（2）】；马永飞”。原告称上述借款是在2009年5月至2010年4月10日期间陆续通过银行转账及现金方式交给了第三人指定的被告北京住六公司宁夏分公司财务人员，第三人马永飞认可收到上述借款。借款后，第三人马永飞未予还款，故原告诉至本院，请求依法判如所请。庭后，本院对原告主张的610万元借款资金来源进行了进一步核实，原告称610万元包含其与前夫马X的自有资金250万元，剩余360万元是向亲戚、朋友筹措的资金，其中向李X筹措37万元、向林X筹措20万元、向李XX筹措22万元、向叶X筹措15万元、向何X筹措80万元、向张X筹措51万元、向胡X筹措15万元、向陈XX筹措45万元、向杨X筹措40万元、向郝X筹措35万元。上述亲戚朋友的资金均是直接交给原告与马涛，其中一些人要求原告与马涛出具借款借据的，原告与马涛都分别出具了借款借据，后原告与马涛再将款项交给第三人指定的被告北京住六公司宁夏分公司财务人员，第三人对该事实予以认可，并称收取借款后只给原告出具过借款借据，最终结算后确认总借款金额为610万元，故出具一张610万元的《借据》，并将之前出具过的借款借据全部收回。原告为证明其资金来源的陈述，庭后申请证人李X、何X、张X、胡X、陈XX、杨X、郝X到本院接受询问，李X、何X、张X、胡X、郝X到庭后均认可曾向原告与马涛提供借款的事实并出示了原告与马涛向其出具的《借条》原件，陈XX、杨X认可曾向原告与马涛提供借款的事实并称原告与马涛未向其出具过借款借据。另查明，2011年10月27日，被告马永飞因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。2013年1月4日，银川市人民检察院以马永飞涉嫌犯合同诈骗罪、抽逃出资罪向银川市中级人民法院提起公诉，银川市中级人民法院经审理后查明：2008年6月6日，马永飞与案外人马玉凤分别出资90万元、10万元注册成立了宁夏利贞商贸有限公司（以下简称“利贞公司”）。2008年6月1日至2009年11月20日期间，利贞公司（乙方）和北京住六公司（甲方）就银川市紫檀水景住宅楼、凯威观湖国际工程、鲁银华尔兹绿洲住宅楼、京能北塔湖住宅楼签订合作协议，约定：工程施工建设由甲乙双方共同合作完成甲方将工程施工生产的全过程发包给项目部，项目部在履行工程合同过程中独立核算，项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方自主经营，盈余部分对乙方所有，自主分配，相应的，亏损部分亦有乙方承担等。2008年6月25日，被告北京住六公司下文聘任第三人马永飞为被告北京住六公司宁夏分公司执行经理兼经营经理。2008年7月7日，被告北京住六宁夏分公司成立，负责人为谢夫海。2008年7月21日，第三人马永飞利用临时保管被告北京住六宁夏分公司公章、合同专用章、财务章和负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”的介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”（以下简称“合同专用章（2）”）。对上述刻制印章的事实，被告北京住六公司、北京住六公司宁夏分公司均不知情。以上银川市中级人民法院作出的（2013）银刑初字第14号刑事判决书中载明：“证人马涛的证言，证实马永飞归还陈志英120万元借款中的60万元是借李建勋的。证人陈志英证言，证实2010年12月，马永飞说工地上急用钱，承诺一个星期给3万元利息，其借给马永飞120万元，后经催要，马永飞陆续分几次将该笔借款还清。听他丈夫马涛说，马永飞给她还的钱中有60万元是从海亮房地产姓李的老总处借的，该笔款一分钱利息都没给”。经审理后银川市中级人民法院认为：“……马永飞作为北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信的期间，通过公安机关的批准刻制了合同专用章（2），该行为属于因北京住六宁夏分公司管理不善，马永飞超越该公司赋予的权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。同样，马永飞系北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，其以北京住六宁夏分公司的名义筹措资金，不应认定为‘冒用他人名义’。而且，马永飞所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未将资金据为己有或予以挥霍，故在主观方面，公诉机关证实马永飞具有非法占有目的的证据不足。客观方面，本案中的被害人是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六有合作关系，以及马永飞是北京住六的经营经理、执行经理这样的认识，才给马永飞出借钱款的，且事实如此。虽然马永飞隐瞒了私刻合同专用章（2）的情况，但这种隐瞒并不是促使被害人出借钱款的主要原因……马永飞的行为不构成合同诈骗罪”，判决马永飞无罪，现该刑事判决书已经生效。还查明，2012年6月4日，宁夏回族自治区公安厅委托五岳联合会计师事务所就（1）马永飞及其所属利贞公司的资产、负债情况（2）马永飞以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义借款的来源、总额、余额、支付高额履行和运用的情况（3）马永飞以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义承包的工程进展、资金投入及负债情况进行司法会计鉴定，宁五岳司法鉴定[2012]会计鉴定字第1号司法鉴定意见书载明：……4、借款情况……经审核调整截至2011年10月31日利贞公司和马永飞共向150人借款203327751.94元，还款101529351.69元（包含了部分无法区分的利息），支付利息22536467元，欠款101789400.25元（详见附表1《利贞公司和马永飞借款情况统计汇总表》）。此外，在鉴定过程中，我们对马永飞利用“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”签订借款借据、合同、担保的借款情况进行了统计汇总，综合专案组调查落实情况进行认定，总体情况如下表（详见附表2《利贞公司2008年至2011年利用合同章2借款情况统计汇总表》）。……5、非工程项目支出情况；经审核，截至2011年10月31日，利贞公司和马永飞利用本次鉴定的4个工程项目相关资金偿还马永飞承接此项目之前的个人借款（共15户）共计6214050.00元，其中用工程款支付4414050.00元、借款支付180万元。在审核时，由于现金日记账和资金日报表在同一时段存在有收有支或收到多笔款项的情况，我们在判断支出款项的资金来源时采取“资金先进先出”的原则（即在前一笔收入资金支付完毕的情况下再顺序支出后一笔资金）判断还款的资金来源性质（详见附表3《利贞公司归还马永飞2008年8月以前借款情况汇总表》）。……我们提请报告使用人关注的是，由于利贞公司账面核算较混乱、账务处理不完整及鉴定条件和鉴定材料所限，部分补充确认借款的具体资金使用情况有待进一步核实，我们暂定为资金去向不明。同时由于无法区分账面核算的真正的现金和存折资金，我们在汇总现金流时除已经核查落实资金外未考虑银行存折未入账收入25910703.35元和支出72722764.06元[73354440.53-631676.47（消费）]的影响……在上述附表1第3页记载：“马涛（陈志英）账面反映：收款合计300万元，含利息付款合计3538425元，含利息支付后余额538425元；鉴定确认：账面确认借款149万元，确认还款8581425元，未入账收入：30万元，未入账支出1519000元，余额8310425元；未入账资金流：2010.12.1杨文亮工行3829户转付马涛9.7万、2010.11.30杨文亮石嘴山银行转付马涛7.2万、2010.12.15杨文亮建行5829户汇到陈志英15万”。附表2和附表3中均没有案涉借款的记载。本院认为，第三人马永飞向原告借款并出具《借据》时，时任被告北京住六宁夏分公司的执行经理兼经营经理，原告是基于对第三人马永飞在被告北京住六宁夏分公司担任经理职务这一事实以及对被告北京住六宁夏分公司的信赖，才将610万元予以出借，原告的真实意思也是要将钱借给被告北京住六宁夏分公司而非第三人马永飞个人，并且在《借据》上注明了借款用途并加盖有被告北京住六宁夏分公司合同章，虽然该印章之后证实为第三人马永飞私刻的印章，但原告对此并不知情，原告已尽到相应的注意义务且为善意，结合第三人马永飞当时的身份以及《借据》上记载的内容等案件事实，原告有理由相信第三人马永飞具有代理权，故第三人马永飞向原告借款的行为构成表见代理，被告北京住六宁夏分公司对第三人马永飞的行为是否知情并不影响原告相信第三人马永飞有代理权的判断。同时，在第三人马永飞担任被告北京住六宁夏分公司经理期间，北京住六宁夏分公司将公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章均交由马永飞保管，北京住六宁夏分公司不能证明其对所属员工马永飞已尽到了完全尽责的管理义务，由此造成的损失被告北京住六宁夏分公司应当承担责任，因此被告北京住六宁夏分公司应向原告偿还借款610万元。对原告主张的利息，因《借据》中既未约定借期内的利率及逾期利率，亦未约定借款期限，故被告北京住六宁夏分公司应按照年利率6%支付610万元借款自起诉之日，即2019年8月1日起至本判决确定的还款之日止的逾期利息。由于被告北京住六宁夏分公司系被告北京住六公司的分支机构，而我国法律规定公司的分支机构不具有独立主体资格，不能独立承担民事责任，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，因此本院确定被告北京住六宁夏分公司先以其管理的财产承担上述还本付息责任，不足部分由被告北京住六公司承担。对二被告提出本案已过诉讼时效的抗辩意见，由于《借据》中未约定借款期限，因此二被告可以随时返还借款，原告亦可以催告二被告在合理期限内返还，原告现提起诉讼并未超过本案诉讼时效，故对二被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，对原告主张的借款本息，本院支持被告北京住六宁夏分公司偿还原告借款610万元，并按照年利率6%支付该借款自2019年8月1日起至本判决确定的还款之日止的逾期利息，其财产不足以承担的部分，由被告北京住六公司承担还款责任。对超出部分，因不符合法律规定，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告陈志英借款610万元，并按照年利率6%支付该借款自2019年8月1日起至本判决确定的还款之日止的逾期利息，其财产不足以承担的部分，由被告北京住总第六开发建设有限公司承担还款责任；二、驳回原告陈志英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54500元，原告陈志英已预交1000元，缓交53500元，由被告北京住总第六开发建设有限公司、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  魏 欣人民陪审员  毛珍兰人民陪审员  李翠风二〇二〇年四月十六日法官 助理  张易依书 记 员  季宇萌附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2将被执行人纳入失信人员名单；3对被执行人限制高消费、限制出入境；4采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。