长春市绿园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0106民初3341号 原告:北京正合海德石油工程技术有限公司，住所地北京市东城区人民市场西巷29号。 法定代表人:刘伟，总经理。 委托诉讼代理人:侯秀文，松原市滳正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:张建军，吉林东镇律师事务所律师。 被告:中国石油化工股份有限公司东北油气分公司，住所地吉林省长春市西安大路4936号。 负责人:元涛，总经理。 委托诉讼代理人：王艳明，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘德义，吉林中瀚律师事务所律师。 原告北京正合海德石油工程技术有限公司(以下简称北京正合公司)诉被告中国石油化工股份有限公司东北油气分公司（以下简称中国石油东北分公司）、合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告北京正合公司的法定代表人刘伟及委托诉讼代理人侯秀文、张建军，被告中国石油东北分公司的委托诉讼代理人王艳明、刘德义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告北京正合公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告给付原告2016年1月30日中标后未签订合同，致使原告等被告恢复生产在签订合同的损失费计154.308万元（192.885×40%×2年=154.308）二、判令诉讼费、律师代理费等由被告承担。事实与理由：2015年12月23日被告中国石油东北分公司向原告发出了邀标通知书，原告应邀后，并做了充分的准备，参加了竞标，并于2016年1月12日，以192，8850.00元的价格中标，同日被告单位发出了中标公示，公示时间至2016年1月12日至2016年1月15日，公示时间为三天，2016年1月30日原告接到第三被告松原采油厂下发的中标通知，通知内容为“你方在松原采油厂油管修复业务招标中中标，公示期无异议，通知你方洽谈合同事宜”，原告接到第三被告松原采油厂中标通知书后，当即要与第三被告松原采油厂进行了合同事宜的接洽，原告按照第三被告松原采油厂的要求，即将招标会议记录等都已送给各被告，各项生产准备工作已达到生产要求，厂内生产线及设备保养、调试工作都已经完成，待有工作指令即可开工。2016年原告方给被告方中国石油东北分公司物供中心发了一份《东北16年存在问题》，恳请:如实在不能签订，或达不成共识，请及早告知我方，公司及时采取止损方案（实在无法合作，双方签订清算合同)。在此期间多次催促被告签订合同，原告“称我公司在你局招标中中标，所有准备工作均已就绪，中标公示后接近30个工作日，请尽快接洽完成合同签订工作”。直至2016年12月13日被告中国石油东北分公司物资供应中心给原告发了一份《关于2016年长岭供应站业务外包项目招标问题解决方案》，内容为：“由于2016年油价偏低，松原采油厂根据中石化东北油气分公司的整体安排，油井全部关停，无修复油管工作量，因此没有签订合同。我方将积极协调解决北京正合海德石油工程技术有限公司与松原采油厂因2016年长岭供应站(中标工程的名称)业务外包招标项目造成的后续问题”。解决方案有被告方领导王晓程签字。2017年1月10日，王晓程签字同意协调。“如何在制定2017年业务外包的方案”但被告方一再推脱，至今双方未达成共识，原告无奈之下诉至法院。望法院依据招投标的预算的40%赔付原告损失，为维护原告的合法权益，请求贵院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法保护原告的诉讼请求。 被告中国石油东北分公司辩称，从北京正合公司的民事起诉书可知,正合公司的主要诉求为向中国石油东北分公司主张缔约过失的损害赔偿责任。依据合同法相关规定，缔约过失的损害赔偿范围应以实际损失为限,故请原告在庭审中向法院证明受有的实际损失种类及金额。一、北京正合公司主张的损失事实不存在,即使存在也与中国石油东北分公司招标行为没有因果关系。（一)案涉招标业务仅为中国石油东北分公司为确认合作商的入围招标，具体油管修复业务以实际发生进行结算。因市场环境影响，东北分公司油井关停，双方未发生油管修复业务合作，北京正合公司诉请东北分公司承担损失没有事实基础与法律依据。《长岭供应站业务外包招标文件》（招标编号Dbwz2015-12-02）第10项投标报价及工作量清单规定:报价应按清单提供的工作量，填写单价及合价。单价为全费用单价，包含直接费（人工费、材料费、水费电费、设备修理费和为外包业务服务的其它费用）、现场经费、管理费、利润、税金、风险费用（含涨价风险）等一切费用。投标人应依据招标文件范围内的工作量清单进行成本核算，工作量清单为年计划工作量，实际工作量与计划工作量有误差，结算按实际工作量计算。从上述招标文件要求可知,本次招标系为确认合作商的入围招标,具体业务以实际发生进行结算，如发生具体合作业务，则双方另行签订合同，确认工作量，合同价格按照中标结果执行。如未发生修复油管的合作业务，故中国石油东北分公司无需给付任何费用。北京正合公司诉请的损失应为其正常经营必备的经营性支出，属商业风险范畴，与中国石油东北分公司无关。因双方未发生实际业务合作，故原告诉请东北分公司承担损失没有事实基础及法律依据。（二）中标通知书不能证明双方成立合同关系，原告仅依据中标通知书即诉请东北油气分公司承担违约损失不当,没有事实基础及法律依据。《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据上述法律规定，因双方未最终订立书面合同，双方的合同关系未成立，原告诉请被告承担违约损失没有事实基础及法律依据。二、退一步讲，招标人发出中标通知书后，即使双方成立合同关系，依法也仅是成立预约合同关系，而非本约合同关系。原告应举证证明其存在实际损失，被告承担为违约责任应以原告的实际损失为限。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二)理解与适用》一书的观点:结合《合同法》与《招标投标法》的规定，《招标投标法》第46条第1款中的“书面合同”应当是指《合同法》第32条规定的合同书。也就是说，《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”系合同书的一种。基于上述分析，招标人发出中标通知书后，一方不与对方签订合同的，应当依法承担相应的法律责任为缔约过失责任,如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同,应当退还投标保证金及投标人的其他实际损失，本案中原告应负责举证证明其存在何种实际损失，再由人民法院依照损失填平原则、过失相抵原则等裁判规则裁定损失的比例承担问题。三、原告主张的损失项目可能存在重复主张问题，本案应中止审理北京正合公司诉东北分公司仓储合同纠纷案件（案号为2019吉0721民初484号），现正在前郭县人民法院审理过程中，尚未下达判决，如本案中北京正合公司诉请的主张与前郭县法院正在审理案件的诉请主张存在重合，则贵院应依法中止审理本案，待前郭县法院下达判决生效后再行决定是否进行审理,否则可能存在北京正合公司诉讼请求重复保护问题。四、本案的诉讼费及律师代理费应由北京正合公司自行承担。 本案在审理过程中，原告为证实自己的主张，当庭进行了陈述和举证、质证和辩论，原告提供了如下证据：证据1、招标文件（被告邮寄到原告公司），证明被告招标长岭供应站外包服务，在招标文件中有数量、价格整个的招标过程以及修复油管的过程，招标定量我公司严格按照被告的招标文件要求，按同一文件中的标价，被告拦标价是225.17万元，以及2000吨工作量，我方是以分项、单价及总量按吨及单根修复报价的，在同一招标文件中，投标及报价的要要求，是按照被告方的邀标文件的主要内容的进行的招投标活动，我方的投标文件与被告的招标文件完全吻合。在这里我需要强调的一点，在被告主导的这次招标活动中，本身该乙方的投标函是由甲方文件指定的，被告的招标文件要求，我公司依照投标函进行了全部承诺，然被告的招标文件及招标行为至今没有给我方回复。被告质证对证据1、真实性无异议，对原告证明问题有异议，第一，从该份证据能证明我司开展本次招标是为了确定合作商，如后期发生具体合作业务双方应该另行签订合同，从招标文件第10.2可以得知，招标文件中确定的工作量为年计划工作量，实际工作量与计划工作量有误差，结算按照实际工作计算，由此可知，双方开展实际合同应该另行签订合同，因市场行情不好，我司没有油管修复任务交付原告，故没有再与原告签订合同。另外，招标文件明确告知投标人如遇招标方重大政策调整，合同自然终止，因市场行情不好，我司作出停止油井生产，属于公司重大决策调整，招标合同自然终止。证据2：投标书，证明原告投保，并以投标价格中标，证实投标价格高于成本的3%，低于定额的57%证明利润部分40%，投标中标的价格是192.885万元的利润部分按40%，即为诉讼请求77.154万元×2即为154.308万元。被告质证对证据2、真实性回去核实，另外即使该证据真实也不能证明原告说的利润为报价的40%这一主张，另外，从该证据中可以看出，油管简单修复单一报价为84.9元/根，特殊修复为96元/根，原告之所以中标系因该报价符合招标文件对拦标的要求，也是为了招标人确定合作商，选定原告中标后我司的油管修复认为即按照投标价格执行，以实际发生结算，恰恰可以证明本次招标是为了确定合作商。证据3、中国石油东北分公司物供中心外包项目招标会议记录，来源于会议现场人手一份，证明原告以192.885万元中标。被告质证对证据3、真实性无异议，原告中标价192.885万元并非原告报价的全部仅是总报价，我方主要要求是单项报价，以此确定合作商，因其单项报价最低，故而总报价也为最低，所以该会议记录才记录其为第一中标人也就是我司选定其为第一合作商。证据4、中标公示，证明原告中标。被告质证无异议。证据5、中标通知书，证明原告中标合同生效。被告质证真实性无异议，其恰恰证明原被告之间招投标并不是正式合同，因为通知书已经写明先通知贵公司派人前来洽谈合同事宜，和招投标书21款的内容相互认证。证据6、原告至松原采油厂函7份，恳请协调书2份，原告提供，证明原告督促被告洽谈合作业务，。原告中标后被告未与原告签订合同，原告多次发函督促被告尽快开工，恳请协调书有被告领导签字同意协调，而且被告从未向原告主张，只是对供应商的中标。所以被告的说法只是确定供应商的说法没有事实及法律依据。屡次发函目的是敦促被告，被告作为中石化国企公开邀标后不先履行合同义务，我方作为中标第一人，中标通知书已经下达给我司，我司在做好所有的准备人员到位情况下，向招标方及被告方发函，也是我公司履行的义务。被告对证据6质证真实性存在异议，我方是否收到需要回去与公司核实，即使我方收到了相关函件，从函件内容也能看出双方是因为被告停产没有工作量而没有签订正式合同，原告要求的签订合同也是油管修复合同，而不是诉讼中招投标中标合同。因双方未签订正式的油管修复合同，原告主张给付损失，没有事实和法律依据。另外从管杆检测站问题反映函件中可明确得知已于2016年4月份，就告知目前没有工作量，双方不能签订合同，工作量要到8月份可能会有。也就是告知了原告，我司因政策调整停产。原告应依法作出相应的减损措施。原告所举的证据6所恳请协调要解决的是松原采油厂的仓储费用，并不是因为招投标合同产生的问题，而且原告自己也承认2017年的业务外包方案是需要另行研究并不在他所述的招投标这个范围内，所以这些书证均不能证明原告主张的其与被告履行招投标的合同已经签订。证据7、短信工作记录（松原采油厂主要领导梁毅和吴勇、焦国胜对话），原告向被告负责人发短信要求中标后履行合同，被告负责人要求原告提供解决方案。证明2016年的中标后续问题在积极解决中，协商2017年的业务承包合同，并且称2017年要开井要继续谈合约。证据11名传电报，证明原告要求履行中标通知书。2017年9月1日发短信承诺你可以签合同了，说合同已经报了，需要程序。然而到了2018年都未履行。这就是原告和被告之间拖这么久的原因。被告质证对证据7原告提供所有的证据都只能证明双方一直属于合同的磋商阶段，未签订正式合同，原因就是一直停产没有修复认为，而且聊天记录中也能够证明本次招标为2016年2月-12月份的招标。2017年需另行招标，故原告主张两年损失于法无据，另外该份证据应该属于电子证据我们无法核实真伪，原告没有提供原始载体。并且梁总是否是我单位员工也需要回去核实。证据8、关于2016年长岭供应站业务招标项目问题的解决方案，证明2016年年底12月13日我们开的三方会议，解决2016年合同造成的问题，确定2017年的业务外包方案续签2017年的业务外包。有被告方招标方主要负责人签字，与招标文件相符合，是属于招标文件的后续组成部分。被告质证认为恳请协调书，为原告单方制作，物资供应中心仅仅表示同意协调，但并未向其承诺2017业务外包方案由其承包，另外，仅是说解决2016年招标的后续问题，也没有具体的解决方案，而且我方的回复中明确告知原告没有签订合同是因为油井全部关停，无修复油管工作量。这也与我方前述论证，招标确定供应商后，具体业务另行签订合同的主张一致。证据9、录音光盘（被告方领导与原告法人的电话录音），证明原告多次恳请被告要求解决2016年合同纠纷和2017年缔约合同纠纷的问题的过程。录音主要是证明我方通过正规渠道向被告提出要求被告办公室法律信访主任给我回复，他们认为我的合同是真实的。对方答复我可以走诉讼程序。被告对证据9质证认为有待核实。 被告中国石油东北分公司在庭审中提供证据如下：证据1、长岭供应站业务外包招标文件，证明（1）案涉招标业务的外包时间为11个月，自2016年2月1日起至2016年12月31日止。（2）案涉招标业务为确定合作商得到单价入围招标，单价为全费用单价，包含直接费（人工费、材料费、水费电费、设备修理费和外包业务服务的其他费用）、现场经费管理费、利润、税金、风险费用（含涨价风险）等一切费用。（3）本次招标紧系确认合作商的标的，招标文件中的工作量为年计划工作量，实际工作量与计划工作量有误差，结算以实际工作量计算，如无实际工作量发生，则无需进行计算。证据2、中标公示，证明原告以933.9元/吨价格中标油管简单修复业务，以1056元/吨价格中标油管特殊修复业务，本次招标为单价招标，系为确认合作商而进行的招标。证据3、中标通知书，证明双方未签订正式合同，人处于磋商阶段，未成立合同关系。证据4、管杆检测站问题反应，证明被告于2016年4月份已经告知被告因市场大环境影响，油井关停，无油管修复任务，油管应该进行积极减损义务，防止损失扩大。原告在庭审中提出质证意见：表示对证据1的证明问题（1）原被告多次磋商虽然签定合同是11个月，但是双方均同意继续合作，原告也为此做了准备工作。单价入围招标与招标文件不符，根据招标文件的附件2其中招标函中第5条的约定，成为约束双方的合同文件的组成部分，从被告的招标文件中可以看出不是对供应商确定的招标，同时也能证明招投标文件及中标通知书就是合同的组成部分，中标通知书到达中标人时候，合同成立并生效。证据3因为合同成立并生效，对方违约，应该承担违约责任，中标公示能证明原告中标，以及相关的细目，所以不存在原告所述的指示确认合作商，该主张没有事实及法律依据。关于中标通知书的证明问题无异议，但是证明问题有异议，不予认可。理由：因为被告向原告发出的邀标函是属于要约邀请，原告投标是接受要约，中标通知书是承诺，是被告对原告的承诺，根据招投标法第45条规定。证据4管杆检测站问题反映，虽然被告通知原告油井停了，但是在多次协商过程中被告并没有直接说明永远不生产了，所以说该问题反映不能证实被告的主张。 经审理查明：被告中国石油东北分公司因长岭供应站外包业务：油管修复工作，于2015年12月31日以其下属单位中国石油化工股份有限公司东北油气分公司物资供应中心（以下简称物资供应中心）的名义发布招标文件及招标公告，招标文件中载明：19.1报价总价不得高于225.17万元；19.3.2.油管简单修复单价不高于1075.8元/吨（每根97.8元不含税）；19.3.2.3油管特殊修复单价不高于1276元/吨（每根116元不含税）；21.2中标人应在收到中标通知书之日起10日内（含公示期3日），与招标人洽谈和签订合同；21.3如遇招标方重大政策调整，合同自然终止。原告知悉后进行投标。经开标、评标，原告成为该标段的中标人，中标价为192.885万元。2016年1月12日，被告的下属单位物资供应中心作出中标公示，公布中标人为原告北京正合公司；2016年1月30日，被告的下属单位中国石油化工股份有限公司东北油气分公司松原采油厂（以下简称松原采油厂）向原告发出《中标通知书》。原告多次向被告表示尽快签订合同的意愿，但至今双方未签订合同。另查明，2018年12月19日，原告北京正合公司以被告中国石油公司东北分公司、物资供应站中心为被告，向吉林省前郭尔罗斯自治县人民法院（以下简称前郭法院）以拖欠仓储费为由提起诉讼，诉讼请求为：一、请求判令二被告给付原告仓储费合计3，647，551.58元；2017年3月份要求被告每个月增加3万元的仓储费到2018年12月份共计22个月，合计66万元；二、判令被告按照3，647，551.58元给付利息，自2015年1月1日起至给付之日止，按年利6%分计息；三、判令诉讼费、律师代理费等由被告承担。 本院认为，本案争议焦点主要有三点：1、原告中标后，被告一直未与其签订合同应承担违约责任还是缔约过失责任；2、原告诉请被告赔偿经济损失是否有事实及法律依据；3、原告是否构成重复起诉。 关于被告未签订合同的责任问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通告书发出之日起三十日内，按照招标文件的中标的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反合同的民事责任，因此时合同尚未成立，招标投标程序的双方承担的民事责任应属缔约过失责任。招标人与中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。具体责任内容应当退还投标保证金并承担投标人的其他实际损失。本案中，原告经招标程序合法中标，被告向原告发出中标通知书后，未按中标文件承诺的在收到通知书之日起10日内洽谈并签订修复油管的承揽合同，已构成违约。但该违约责任属于违反预约的缔约过失责任。故原告诉请的违约责任没有法律依据，本院不予采信。 关于原告诉请被告赔偿经济损失154.308万元及承担诉律师代理费问题。1、关于原告经济损失。如上所述，因被告向原告发出中标通知书后一直未按承诺签订本约合同，故应承担缔约过失责任。虽然原告未提出证据证明因被告未签订合同造成的实际损失，但从原告多次向被告表示各项生产准备工作已达到生产要求，生产线及设备保养、调试已完成并请求签订合同的意思中可证实，原告实际支出了人工费、设备维护的损失，被告的违约给原告造成了实际损失，本院酌定按中标价格的10%保护原告各项损失192，885.00元为宜。 关于原告是否构成重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与前郭法院的案件 系两个不同法律关系，本案为招标后未签订合同的损失赔偿之诉，前郭法院的案件为追索拖欠的仓储费之诉，诉讼标的不同；两个诉的诉讼请求亦不相同，本案诉讼请求为赔偿损失154万余元，前郭法院的诉讼请求为给付仓储费364万余元及利息。故本案不构成重复起诉，被告抗辩理由不成立，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下： 一、被告中国石油化工股份有限公司东北油气分公司于本判决生效后立即赔偿原告北京正合海德石油工程技术有限公司经济损失192，885.00元； 二、驳回原告北京正合海德石油工程技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9，344.00元由被告负担1，168.00元，原告负担8，176.00元，与前款一并给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员 高 嵩 二〇一九年十月十六日 书记员 刘雪婷