甘肃省临夏市人民法院民事判决书（2019）甘2901民初1321号原告（反诉被告）:丁玉明。被告（反诉原告）:杜尕明。原告（反诉被告）丁玉明与被告（反诉原告）杜尕明合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月10受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告丁玉明向本院提出诉讼请求：1.判令被告清偿原告垫付的工程款100970元；2.依法分割利润1184295.52元；3.依法平均分割被告私自处分共同出资购置的钢管约80吨、扣件7000个、400型对焊机一台、活动脚手架10幅所得收益；4.判令被告返还原告所有的物品，包括：钢管约15吨、钢模板5吨、振动棒一台（含棒头3个）、300型电焊机一台、25平米的电缆线约300米；5.本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原、被告系多年朋友关系。2011年5月，青海省****有限责任公司（以下简称**公司）将其承揽的青海省河南县教学宿舍楼项目工程发包给被告，让被告负责主体工程的修建和安装。同年5月30日，原、被告经协商一致签订《建筑安装工程联营组建合同》。该组建合同载明了原告与被告的出资、利润分配、责任、运营管理及重大事项的决策、风险等事项。在工程建设过程中，工程款的结算一部分是青海省****有限责任公司向案外人华松嘉支付，华松嘉收到后再转交给被告，另一部分是**公司向其公司陈经理转付，陈经理再转交给被告。2011年7月，因承包工程款迟迟未支付，迫于工程进度，经原、被告共同协商，由原告以其名下房产向临夏市枹罕农村信用社抵押贷款20万元用于垫付工程款，当时被告口头承诺原告的抵押贷款本金及利息从工程利润中优先偿还。后原告向银行抵押贷款20万元，全部用于工程开支，现尚有贷款100970元本金及利息未偿还。2012年9月16日，华厦公司将50万元工程款转入其公司陈经理名下银行账户，陈经理将该笔工程款转入被告账户，被告收到该笔工程款后，既没有向原告交付，也没有向原告提供用于支付工程的票据。至今该笔工程款一直由被告占有，现原告认为这50万元的工程款系原、被告之间的利润，应平均分割（该笔利润在后期委托临夏市**会计服务公司进行结算时，未曾计入）。2013年1月11日，案外人华松嘉以所建工程出现问题为由向被告出具承诺书，并按照承诺书载明事项以“杜尕明因工程需要外欠别人款项68万元，由华松嘉在2013年4月1日一次性付清”作为理由，案外人华松嘉将从第三人处收到的40万元工程款交付给被告，被告收到该款项后，当场将7万元交付给了案外人宗旨的儿子，并称该7万元属于被告自己私人借款，而剩余的33万元，被告并未交给原告或者用于工程支出。故该笔40万元工程款应认定为被告提前支取的利润，双方应当平均分割（该笔利润在临夏市**会计服务公司进行结算时，未曾计入）。2013年9月，被告向原告告知其收到第三人转入的30万元工程款，被告将银行卡交付给原告称：“你看看这个卡中有多少，其余的是我自己花掉的”。后原告查询得知，第三人转入的30万元工程款仅剩191000元。故被告占用的109000元工程款，也应属于原、被告之间的利润，双方应该平均分割（该笔利润在后期委托临夏市**会计服务公司进行结算时，未曾计入）。再次，2017年7月，被告擅自将共同租用堆放建筑器材的厂房打开，将原告个人所有和共同出资购置的建筑器材全部拉走并私自进行处理。（其中原告个人所有的为：钢管约15吨、钢模板5吨、振动棒一台（含棒头3个）、300型电焊机一台、25平米的电缆线约300米；原、被告共同购置的有：钢管约80吨、扣件7000个、400型对焊机一台、活动脚手架10幅）。2018年4月17日，原、被告双方协商后，共同委托临夏市**会计服务公司对青海省河南县教学宿舍楼工程项目2011年至2013年期间的账务进行了内部审计。经临夏市**会计服务公司审计后，于2019年3月6日出具的《审计结论》载明：未分配利润余额为175295.52元。综上所述，原、被告签订的《建筑安装工程联营组建合同》系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，应受法律保护。现被告以各种理由拒不承认其私自占用未入账的工程款，给原告造成巨大经济损失，现原告依法诉诸法院，要求处理。被告杜尕明反诉称，1.请求判令被反诉人支付拖欠的工程款188000元，并要求被反诉人支付逾期付款期间的利息11280元（以民间借贷规定中资金占用期间利息6%计算），以上合计199280元；2.要求依法分割双方合伙期间购置的钢管7000吨、扣件7000个、400型对焊机一台、活动脚手架10幅、装载机一台；3.要求被反诉人返还反诉人原有的个人财产兰驼一辆；4.本案本诉及反诉费用全部由被反诉人承担。事实和理由：首先，被反诉人的本诉请求不能成立，应予以驳回。反诉人与被反诉人于2011年分包承建位于青海省河南县教学宿舍楼项目，合同总价款为900多万元，因双方合伙出资实施该施工项目，便由双方签订《建筑安装工程联营组建合同》，双方约定工程总体由反诉人负责，被反诉人作为会计负责财务管理和支配。双方承建的项目共有三栋楼，修建宿舍楼和教学楼时由反诉人一直负责，工程款项也由案外人转至反诉人账户，但反诉人均向被反诉人进行转账支付，由被反诉人进行管理和支出，工程建筑设备均由双方共同商议购置。在修建食堂剩余工程时，双方发生争吵，将负责人变更为被反诉人，并由其全权负责施工项目和进度以及实际收取甲方结算的工程款，反诉人对食堂的修建和资金不参与、不知情。工程完工交付后，被反诉人多次要求结算并分配利润，并由中间人周学华参与对所有施工工程进行结算，但被反诉人不认可结算结果。后双方再次在河南县由原告、被告、中间人陈光华、陈皎等五六人参与结算，最终确认被反诉人应向反诉人支付工程款（即利润）188000元，并由被反诉人书写欠条予以确认，在欠条上对工人工资的发放亦进行了明确的约定。后双方聘用专业的财务咨询公司对工程进行核算，结算后被反诉人需向反诉人支付的款项超出188000元，反诉人以款项过高为由不予认可。反诉人现认为双方已实际进行了全部施工工程的结算，并由被反诉人签字确认，现被反诉人提起诉讼，无事实依据，反诉人有权依照结算后书写的欠条向被反诉人主张支付188000元的款项。其次被反诉人在本诉中提出的所谓垫资款100970元，纯属不实之词。双方自合伙承建工程以来，甲方一直按期支付工程款，并不存在因资金紧张而需贷款的情形。被反诉人所谓的信用社贷款反诉人根本不知情，该笔款项也没有用到施工工程上，被反诉人自己在信用社的个人贷款与反诉人无关。再次，根据被反诉人在其诉状第二项的诉讼请求显示，双方合伙承建期间的利润达1184295.52元，现反诉人要求被反诉人依法向反诉人分配该利润。因为双方自签订组建合同以来，反诉人收到的**公司结算款后均以转账和现金的方式转给被反诉人，由被反诉人保管。后期反诉人根本没有收到其他任何款项，对于所有**公司结算的工程款一直由被反诉人支配使用。现被反诉人却认为在共同承包修建的900多万元的项目中,被反诉人认为反诉人收到并转付给被反诉人的款项竟都是利润,而自己收到的却全是支出,这不符合常理。现既然被反诉人认为利润有这么多,那么作为实际支配工程款的被反诉人,应该向作为合伙人的反诉人分配该利润。至于被反诉人所述反诉人2013年9月曾收到30万元,并不是由第三方和第三人向反诉人支付的工程款,而是属于反诉人自己的个人财产。但因工程资金需要,剩余的191000元全部由被反诉人支取并用于施工工程上。其所谓该款为甲方支付的工程款的说辞完全是编造的,没有任何事实依据。最后，反诉人要求被反诉人分配共同购置的财产:钢管7000吨、扣件7000个、400型对焊机一台、活动脚手架10幅、装载机一台。被反诉人在本诉诉状中所述的第三、第四项诉讼请求不能成立,应予驳回。自合伙承建以来,双方均将各自以前已购买的钢管、钢模板等运至工地使用。其中还有属于反诉人在合伙前就已购买的一辆兰驼也开至河南县的工地使用。后期因施工需要又重新购买了钢管、扣件、焊机、脚手架等财产，这些设备均存放于双方在河南县租赁的民房中,该承租的房屋是由被反诉人租赁,费用以双方合伙期间的资金支付,钥匙也一直由被反诉人保管。工程完工交付后,由被反诉人出具出库单,并开门由反诉人运走一米钢管200根、电缆线20米,该事实有被反诉人亲笔书写的出库单为凭。而剩余其他所有设施设备等财产均一直存放于该租赁房屋中,现被反诉人贼喊捉贼,却荒唐地认为反诉人将所有财产运走,莫名其妙。反诉人根本没有该房屋钥匙如何私自运走。真正将这些财产转移的人是被反诉人,而现上述财产藏匿于何处反诉人根本不知情。上述财产均是用双方合伙的财产共同购买的,并非被反诉人一人出资购买,应由被反诉人依法向反诉人分割上述财产。根据上事实及理由,反诉人依法提起反诉,请求尽快判如所请以维权益。原告向本院提交的证据：1.身份证复印件；2.建筑安装工程联营组建合同；3.审计业务约定书及审计结论；4.华松嘉的承诺书；5.原告记载的陈福友50万元的记录。被告对其中的1.2.3.4证据予以认可，对证据5不予认可。被告向本院提交的证据：1.身份证复印件；2.2012年11月2日原、被告及华松嘉对账核算单复印件；3.2018年2月8日丁玉明向杜尕明出具的欠条一份；4.宁木特一完小教学楼、宿舍楼工程造价证明；5.2017年电汇凭证复印件4张。原告上述证据予以认可。本院依职权调取的证据：1.********食堂合同、教学楼补充合同、宿舍楼增加面积补充协议；2.青海省****工程有限责任公司支付款项流水。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月，被告与华松嘉二人通过**公司承揽了青海省河南县教学楼、宿舍楼建设项目。同年5月30日，原、被告经协商一致签订《建筑安装工程联营组建合同》。该组建合同载明了原告与被告的出资、利润分配、责任、运营管理及重大事项的决策、风险等事项。杜尕明负责外部事务，丁玉明负责内部事务并担任会计。2012年11月2日原、被告及华松嘉三方对工程资金进出予以核算。2013年1月11日华松嘉向被告出具承诺书：杜尕明因工程需要外欠别人68万元由华松嘉在2013年4月1日一次性付清。后华松嘉在原告丁玉明在场的情况下将承诺的钱交付给被告杜尕明。原告曾协助被告将其中部分钱支付给他人。之后原、被告双方就账目进行多次核算，2018年2月8日再次核算后原告向被告出具欠条：今欠杜尕明工程款188000元；并在当日原告向被告出具承诺书：河南县*******所有工程的工人工资均由丁玉明负责付清，与杜尕明无关。此后双方对该工程账目仍发生争议，于2018年4月17日委托临夏市**会计服务公司对账目进行审计，2019年3月6日临夏市**会计服务公司出具审计结论。原告认为几笔账目没有予以清算，故对审计结论不予认可。原、被告各自主张的施工设备现已灭失，且双方均未提供证据证明该设备的去向。本院认为，原告丁玉明和被告杜尕明协商一致签订《建筑安装工程联营组建合同》，约定了分工及职责。华松嘉在原告在场的情况下将大额的款项以现金的方式交付给被告。原告作为会计对该笔款项未做任何记录，原、被告及证人华松嘉都认可68万元已结清，但对68万元的去向无法说明，由此可见会计账目相当混乱。此后双方央请他人对双方账目多次予以清算，但对清算结果持异议。双方以2019年3月6日临夏市**会计服务公司的审计结论否认2018年2月8日的清算结果，即否认2018年2月8日的欠条及承诺书。而临夏市**会计服务公司的审计结论没有对工人工资的支付予以说明。故对该审计结论本院不予确认。原、被告对施工设备的去向未提供证据证明，对该主张本院不予支持。综上所述，原、被告合伙期间账目混乱，记载不清。无法计算债权债务，且未提供其他证据证明各自主张的合理性及合法性，故原、被告主张的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告（反诉被告）丁玉明的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）杜尕明的诉讼请求。案件诉讼费15000元，由原告（反诉被告）丁玉明承担；反诉费4300元，由被告（反诉原告）杜尕明承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费19300元，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。上诉期满后七日内未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 马文祥审 判 员 陈姝玮人民陪审员 包瑞娟 二〇一九年十一月二十日书 记 员 马 倩