江西省樟树市人民法院民 事 判 决 书(2014)樟民再字第3号原告:樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司，住所地:樟树市药都南大道****店面，组织机构代码证:913609825816313799。法定代表人:黄永明，该公司董事长。委托诉讼代理人:彭贵如，江西药都律师事务所律师。被告:谢益平，男，1964年11月7日出生，汉族，樟树市人，住樟树市。被告:刘波，男，1977年4月27日出生，汉族，樟树市人，住樟树市。被告:江西东浦实业有限公司，住，住所地樟树市大桥街道办事处东村织机构代码91360982775865026G法定代表人:赖青，该公司总经理。被告:樟树市正大力金属制品有限公司，住，住所地樟树市大桥街道办事处东村村委织机构代码913609826937277036。法定代表人:黄伟华，该公司总经理。四被告共同委托诉讼代理人:徐勇，广东寮城律师事务所律师。原告樟树市鸿鑫小额贷款有限公司与谢益平、刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司借款合同纠纷案。樟树市鸿鑫小额贷款有限公司于2013年4月9日以“判令被告谢益平归还借款本金409万元，支付利息621680元、违约金806267元，合计人民币5517947元。刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司承担连带清偿责任”为诉讼请求向本院提起诉讼，本院庭审后，樟树市鸿鑫小额贷款有限公司以“需补充提供证据”为由申请撤回了起诉，本院以(2013)樟民二初字第54号民事裁定书裁定准予其撤回起诉。同年6月13日樟树市鸿鑫小额贷款有限公司再次以“判令被告谢益平归还借款本金409万元，支付利息95433元、违约金130471元，合计6349043元。刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司承担连带清偿责任”为诉讼请求向本院提起诉讼，本院经审理于2013年12月22日以(2013)樟民二初字第77号民事判决书，判决:樟树市正大力金属制品有限公司于判决生效后十日内偿还樟树市鸿鑫小额贷款有限公司借款300万元及至2012年7月16日止利息45.79万元、违约金63.18万元并承担2012年7月16日以后利息(从2012年7月17日起按月息2分计算至还清时止)。谢益平、刘波、江西东浦实业有限公司承担连带清偿责任。谢益平、刘波、江西东浦实业有限公司承担保证责任后有权向樟树市正大力金属制品有限公司追偿。判决后双方当事人均未上诉，判决书发生法律效力。2014年6月3日樟树市鸿鑫小额贷款有限公司申请本院强制执行，本院向谢益平、刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司发出了执行通知书。执行中谢益平、江西东浦实业有限公司向本院提出申诉申请，认为樟树市鸿鑫小额货款有限公司起诉谢益平、江西东浦实业有限公司没有事实依据，而且在管辖上存在问题，樟树法院只能审理标的300万元以下的案件，本案标的在300万元以上，樟树法院无管辖权，应由宜春市中级人民法院管辖，请求立案再审，撒销此案。鉴于此，2014年11月11日经院长提请审委会讨论决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了再审，经审查，本案原告樟树市鸿鑫小额货款有限公司2013年6月13日向本院起诉标的为634.9034万元，按起诉时及决定再审时最高院确定的基层人民法院只能受理标的额在300万元以下的案件规定，本院于2014年12月15日以(2014)樟民再字第3号民事裁定书裁定“撤销原判，将案件移送宜春市中级人民法院审理。”宜春市中级人民法院接受本院移送后，对本案进行了立案再审，该院经审理于2017年5月3日以“樟树市人民法院决定再审后，在未撤销原生效的(2013)樟民二初字第77号民事判决书的情况下，裁定将本案移送本院审理违反了民事诉讼法诉讼程序规定。且即使该判决被撤销，本案也不应按再审程序审理，当事人应按普通一审诉讼程序行使诉讼权利。”为由，以(2015)宜中民再初字第1号民事裁定书裁定撤销了本院(2014)樟民再字第3号民事裁定，将案件退回了本院。后经本院审判委员会讨论决定对本案继续审理，2019年10月25日本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告樟树市鸿鑫小额贷款有限公司的法定代表人黄永明及其委托诉讼代理人彭贵如，被告谢益平及谢益平、刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司的共同委托诉讼代理人徐勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司诉称:2011年11月17日，原告与被告谢益平签订了一份最高额借款合同，合同约定:原告向被告谢益平提供最高额600万元贷款，借期为7天，借款用途为钢铁加工，借款月利率为1986，按月结息，利随本清，同时被告谢益平向原告指定了借教转入账号。合同签订后，原告通过公司员工张惠生的账户按约定分两次将借款300万元汇入其指定账户，履行了借款义务，被告谢益平未履行还款义务。2012年7月16日原告与被告谢益平对借款本金、利息、违约金等进行核算，截止当日被告谢益平应付借款本金300万元，利息45.79万元，违约金63.18万元，合计408.97万元。同日双方又签订了一份最高额借款合同，合同约定被告谢益平向原告借款409万元，期限为一个月，即2012年7月16日至2012年8月15日，利率为月息20％。同日原告又与被告刘波、江西东浦实业有限公司樟树市正大力金属制品有限公司签订了一份最高额保证合同，合同约定由被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司为被告谢益平最高额409万元及利息等提供担保，合同约定还款期限等。期限届满后，原告多次向四被告催收未果。故原告向法院起诉要求1、判令被告谢益平归还原告借款人民币409万元，支付利息225.9043万元，合计634.9043万元；2、判令被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司对被告谢益平上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由四被告承担。再审中原告樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司申请变更诉讼请求为：1.判令被告谢益平归还原告借款人民币409万元，支付利息520.2万元（以300万元本金为基数，从2012年7月17日至2019年8月31日，按月利率20‰计算），合计929.2万元；2.被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司对增加的诉讼请求承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由四被告承担。被告谢益平辩称：一、原告诉称不是事实。原告在其《民事起诉状》中的“事实和理由”部分中诉称的不是事实。原告在2011年11月7日或2012年7月16日没有出借分文至答辩人。原告诉称的“2011年11月17日，被告谢益平向原告借款300万元，…原告依约向被告谢益平履行了借款300万元的借款义务。并通过张惠生（公司出纳）账户转入被告谢益平指定的收款人账户”的内容不是事实，没有事实依据。原告诉称的“…被告…要求…转借。2012年7月16日，原告与被告就此笔借款本息、违约金办理结算，被告谢益平认可……合计4089700元。因此，被告谢益平于原告签订了一份409万的借款合同，……未果”的内容，不是事实，没有事实根据。二、原告的主张没有事实依据，依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。虽然原告与答辩人在2011年11月17日签订过借款金额为600万元的《最高额借款合同》，但是原告并没有出借分文给答辩人，正是由于原告没有出借分文至答辩人，答辩人希望原告借款，为此双方又于2012年7月16日签订了一份借款合同金额为409万元的《最高额借款合同》，可是原告仍然没有出借分文给答辩人。没想到原告竟然于2013年4月9日以答辩人在2012年7月16日向其借款409万元为由具状贵院主张权利，后原告因出借款事实而撤诉。原告又诉称其在2011年11月17日出借了300万元给答辩人，这根本是没有的事，为此，原告的主张，没有事实依据，依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。三、本案的诉讼费用依法应当原告自己承担。被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司辩称：一、原告诉称不是事实。原告在其《民事起诉状》中的“事实和理由”部分中诉称的不是事实。原告在2011年11月17日或2012年7月16日没有出借分文至被告谢益平。原告诉称的“2011年11月17日，被告谢益平向原告借款300万元，用于偿还被告樟树市正大力金属制品有限公司所欠赣州银行樟树支行的借款”，不是事实，没有事实依据。二、原告没有出借借款合同所约定的款项给被告谢益平，答辩人依法无需承担担保责任，依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告没有证据证明其在2011年11月17日或2012年7月16日出借款至被告谢益平，答辩人因此依法无需承担保证责任，为此依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。三、本案诉讼费依法应当由原告自己承担。原告围绕自己的诉求向法庭提供的证据有：证据一，原告的营业执照、法定代表人身份证明、谢益平身份证复印件、刘波身份证复印件、江西东浦实业有限公司营业执照、樟树市正大力金属制品有限公司等复印件。证明原告、被告的企业信息或身份信息，原、被告均是适格主体。证据二，《最高额借款合同》一份、借款借据两份、银行卡转账凭证二份、张惠生农业银行账户信息一份、资金出账说明一份。证明：1、原告与被告谢益平双方于2011年11月17日签订《最高额借款合同》，合同约定被告谢益平向原告借款600万元，借期为6天。贷款利率为19‰，被告谢益平授权原告将借款150万元转入樟树市正大力金属制品有限公司账户，150万元转入谢前明账户。原告通过公司员工张惠生的账户（账号62×××14）向被告谢益平指定的樟树市正大力金属制品有限公司及谢前明账户各转款150万元，原告实际履行了300万元的出借义务。2、合同第十三条约定如借款人（被告谢益平）违约未足时偿还借款本金及利息，除交纳合同约定的本金利息外，借款人应按违约的借款本金每天向贷款人（原告）支付9‰的违约金。证据三，原告证明一份、张惠生身份证明一份、工资明细表一份、律师询问张惠生笔录一份、宜春市中级人民法院2015年11月19日对张惠生庭审笔录一份、樟树市人民法院（2013）樟民二初字第77号案2013年8月6日开庭笔录一份。证明：1、张惠生系原告公司员工，任出纳员，因2011年11月份开业初财务印章尚在办理，2011年11月暂时借用张惠生个人账户开展业务。2、张惠生系原告公司出纳，其2011年11月17日通过农行向樟树市正大力金属制品有限公司及谢前明账户各转款150万元，系原告的资金。3、被告樟树市正大力金属制品有限公司法定代表人在樟树市人民法院（2013）樟民二初字第77号案2013年8月6日庭审中证明被告谢益平在原告处有借款。证据四，樟树市人民法院向中国农业银行股份有限公司樟树市支行、赣州银行樟树支行调取的有关会计凭证，赣州银行樟树支行证明一份，证明：1、张惠生于2011年11月17日分别将150万元转入谢前明在中国农业银行股份有限公司樟树市支行账户及樟树市正大力金属制品有限公司在赣州银行支行账户后，谢前明于次日又将该150万元转入被告樟树市正大力金属制品有限公司在赣州银行支行账户。2、樟树市正大力金属制品有限公司分别于2011年11月17日、18日偿还赣州银行借款。证据五，樟树市人民法院（2015）樟刑初字第20号刑事侦查卷宗（证据卷）第三卷第73页至76页樟树市公安局2013年7月22日和第77页至80页樟树市公安局2013年8月5日对被告刘波的询问笔录、律师询问陈欠斌笔录一份。证明：1、在被告谢益平控告黄伟华挪用资金一案中，公安机关依法对被告刘波进行询问，刘波均陈述被告谢益平与原告处借款的事实。2、赣州银行樟树支行陈欠斌陈述被告谢益平在原告处借款，原告股东欧阳红兵曾委托我向被告谢益平催促偿还。证据六，2012年7月16日原告与被告谢益平签订的《最高额借款合同》一份、原告与被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司签订的《最高额保证合同》一份、原告与被告江西东浦实业有限公司签订的《抵押合同》一份、借款借据一份、江西东浦实业有限公司授权委托书一份、樟树市正大力金属制品有限公司授权委托书一份、同意保证意向书一份。证明：1、原告与被告谢益平对2011年11月17日借款300万元进行结算，截止到2012年7月15日发生利息457900元（按月利率19‰计算）、违约金631800元，双方结算后办理了转借手续，约定借款期限为30天，贷款利率为20‰。被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司对该借款进行连带责任保证担保。2、因被告江西东浦实业有限公司以其厂房、车间作为该借款的抵押物，在被告谢益平未履行偿还义务的情况下，原告有权以被告江西东浦实业有限公司的抵押物优先受偿。证据七，樟树市正大力金属制品有限公司企业变更信息，证明原告与谢益平签订借款合同时，谢益平是樟树市正大力金属制品有限公司的法定代表人，所以原告将借款转给正大力公司的银行账户上是符合逻辑。四被告经质证认为，对证据一原告的营业执照合法性有异议，因为是2016年登记的，而不是2011年登记的。营业执照上没有年检标志，所以原告不能证明其是适格的主体，请法院依法审查。对被告东浦公司和正大力公司的营业执照没有异议，对刘波、谢益平的身份证没有异议，但是不能证明四被告是本案的适格主体。对证据二原告的说辞提出异议，因为这个案件是决定再审，在宜春的时候就提过要合同原件，但是我们都没有看过合同原件及相关的证据原件，如果原告不能提供证据原件的话，我们对原告所提供的该组证据的真实性表示异议，不予认可。对复印件中的内容也说一下，对最高额借款合同的真实性有异议，但合同第3页第三条贷款发放第3.3项借款人授权贷款人将借款转入收款人名称“樟树市正大力金属制品有限公司账(卡)号28×××88开户行赣州银行(150万元)户名:谢前明开户行:樟树农行账号:62×××17(150万元)”手写部分(即此处加黑字体)，原合同是没有的。这属于合同的一个重要条款，我们在2013年第一次诉讼的时候看过一个提供的复印件，2012年7月16日的合同中是没有这部分文字的。在中院的时候谢益平就提出过该问题。在合同的其他约定事项，合同第十页手写的，合同11页法定代表人及受理人是没有人签字的，只是盖了章，原告提供的该份合同的三个地方是第一次开庭后伪造上去的。对真实性有异议，原告没有发放合同所约定的600万元，也不存在原告所主张的这一天发放300万元借款的事情。合法性方面，从合同格式来看，其所提供的合同没有原、被告盖齐缝章盖手印，对合法性有异议，原告与谢益平签订的600万元借款违反了原告作为小额贷款最高金额不能超过20万元的银行规定。同时借款用途不合法，写明的用途是钢铁加工，作为被告谢益平是个人，无权从事钢铁加工这个行业，按照钢铁行业规定国家是要进行行政许可的。借款内容也不合法，三个关联性有异议，与本案无关。合同讲明钢铁加工借款，但是原告所主张的借款还款无关，同时与刘波、东浦公司、正大力公司无关。借据两份也是没有原件，对其真实性不认可，同时借据上的款项原告并没有出借给被告谢益平，同时对其合法性也有异议，原告只是小额贷款公司，发放150万元进反了小额贷款公司经营范围，所以说是不合法的，两份借据与本案无关，也不能证明其证明目的。银行卡转账凭证两份，这只是原告自己复印盖章的一份东西，不是银行盖章的，对其真实性有异议、合法性有异议，转账凭证必须提供银行盖章凭证。关联性也有异议，与本案被告无关，所以这两份转账凭证也不能证明原告的证明目的。张惠生银行账户信息一份，我们没有看到原告自己出具的这个证明里是不是这个证明。这也是一个复印件，对其真实性、合法性均由异议。必须提供银行盖章的原件。与被告谢益平、刘波、东浦公司无关，与本案也无关，如果有原件的话，那么与被告正大力前面在中院第一次开庭的时候是张惠生与正大力公司的一个投资款，所以与本案无关，无法证明原告的证明目的。该组证据最后一份证据是一个证明和说明，是原告自己伪造的证据，对其真实性不认可，合法性有异议，出证必须是其他单位出具，与本案四被告无关，同样不能证明原告的证明目的。对证据三质证认为原告提供的自己出具的证据，对其真实性有异议，刚刚原告代理人自己认可原告是2011年9月设立的。张惠生是其公司会计，我们没有看见原告在其设立之后任命相关职员的股东会决议，或者文件没有看过。作为出纳，是公司管理人员里面的重要职员。对合法性有异议，自己给自己出证是不合法的。关联性有异议，该证据与本案没有关联，不能证明原告的证明目的。因为在其表述中又提到张惠生是会计，也有会计的说法。张惠生的身份证明，原告提供给法庭的身份证复印件看不清，所以对其真实性有异议、合法性有异议，与本案无关，也不能证明原告的证明目的。工资明细表，也是原告自己制作的一份材料，对其真实性有异议，合法性有异议，与本案无关，不能证明原告的证明目的。如果要证明张惠生是公司员工，必须提供双方所签订的劳务合同以及养老险来证明是其员工。对原告提供的调查笔录，因为这是原告的代理人自行找张惠生，对真实性有异议，证言必须出庭作证，所以不合法，同时，内容上面提到鸿鑫公司借用我账户向谢益平出借300万元，从原告提供的材料来看没有该300万出借的证明，所以是否真实不清楚。从中院开庭的笔录中可以看出是投资款，与本案无关。对原告提供的11月19日中级法院的庭审笔录，虽然是复印件，作为原告应该提供有盖章的原件，对其真实性、合法性关联性认可，但是不能证明原告的证明目的。该份证据不能证明张惠生是原告的出纳，对张惠生的作证有异议，所以中院没有采纳证人的证言。对于樟树市人民法院8月6日的庭审笔录，对其真实性表示异议，因为被告正大力公司原法定代表人黄伟华与原告的法定代表人黄永明有合伙关系，有利害关系，所以黄伟华在这次庭审中的辩解与正大力公司在原告第一次起诉时的答辩状里面的意见不一致，也与中级法院三次开庭的意见不一致，正是由于黄伟华在庭审中的错误陈述导致贵院错误判决，同时由于这次庭审被告谢益平、刘波东浦公司没有收到贵院就这次开庭的相关的法律文书，因此贵院在2014年11月11日通过审委会决定本案由贵院组成合议庭再审，随后将本案移送宜春市中级人民法院审理，所以该份庭审笔录不仅里面的内容不真实而且是不合法的，所以该份庭审笔录不能证明原告主要证明目的。对证据四质证认为原告方没有提供原件给法庭质证，对其真实性，合法性均有异议，同时对该组证据的关联性有异议，与被告谢益平、东浦公司、刘波、正大力公司无关，不能证明原告的证明目的。对证据五质证认为两份询问笔录的真实性有异议，原告没有提供由公安局或者检察院或者法院盖章的材料，合法性有异议，没有公安局或者检察院或者法院盖章是不合法的。他都没有目的原告是否有借300万元给谢益平，刘波在中级人民法院也说过从来没有看过谢益平向原告借钱，黄伟华、刘波都没有参与原告与被告谢益平借钱的事情，刘波只是在一个意向书上签了一个字，根本不知道原告是否出借300万元给谢益平，所以该两份笔录的主要内容与事实不相符，该份笔录是正大力公司的股东黄伟华、刘波、谢益平三个人发生纠纷之后，所以黄伟华、刘波才做了不真实的一个陈述，但是在2013年刘波到庭参与诉讼了，刘波庭上说没有看过原告出借300万元给谢益平，与东浦公司、正大力公司无关，同时与本案无关，所以不能证明原告所要证明的证明目的。对陈欠斌的询问笔录有异议，他作为证人没有出庭，另外谢益平从来没有在赣州银行贷款，上面的内容不属实，也与本案无关，不能证明原告的证明目的。对证据六质证认为该组证据的真实性无异议，但是不能证明原告的证明目的。从原告提供的证据来看，没有任何证据证明原告在2011年11月17日有出借300万元给谢益平，与合同约定不符。由于原告没有向法庭提供原件，所以对其真实性有异议，该份合同真实性上不是原告所主张的转借合同，是份借款合同，正是由于原告与被告谢益平第一次签订的600万元最高额借款合同没有履行，谢益平仍然希望原告履行。这次借款是公司经营周转，明确与第一份钢铁加工是不一致的，那么我们从这里来看两份合同不是原告所诉称的2011年11月17日借款转借而来，但是原告在诉状里面主张的是还款，是清偿债务，明显这份合同与本案没有关联，与本案无关，再一个真实性上面，我们可以从这份合同的复印件上面看出，在第三页没有文字的，这份合同在2013年开庭的时候提供过，这份合同的最后法定代表人授权代表人也没有人签字，充分说明是在第一次开庭以后伪造上去的。借款是409万元，借款金额超过了原告小额贷款公司的范围，所以该份合同是违法的。与被告刘波、东浦公司、正大力公司无关，不能证明原告的证明目的。如果是转借的话，可以签订转借合同或者延期借款合同，但是这上面写的很清楚是借款合同，原告没有履行该合同上的借款义务。对其自行写的一份本息违约金计算，是原告单方面制作，对其真实性有异议，原告没有证据证明谢益平向其借过300万元的款项如果双方是结算的话，那么作为被告谢益平在该份单据上应该有签名，所以对其真实性予以否认。合法性也有异议，作为原告主张结算，按照规定是双方结算，所以也是不合法的。这份违约金计算表与四被告无关，也不能证明原告的证明目的。对于最高额保证合同的质证，对该份合同我们也没有看见原件，参与了2013年5月17日及中院三次开庭，都没有看到原件，所以希望原告提供原件，如果没有原件我们不予认可。原告在2012年7月16日并没有出借409万元人民币给谢益平，对其真实性有异议。作为整个的合同，没有原告和被告的齐缝章，这也是不合法的，与本案所主张的300万元借款没有关联。这份最高额保证合同不能证明原告主要证明目的。对抵押合同我们也没有看到原件，在前面的开庭中也没有见到过，所以对其真实性有异议，对于内容不予认可，合法性有异议，原告与被告东浦公司并没有就东浦公司的土地厂房进行抵押登记，所以这份抵押协议是无效的。所以也不能证明原告的证明目的。四被告针对自己的答辩向法庭提供的证据有:证据一，2013年4月9日原告第一次向樟树法院递交的民事起诉状，证明：1、原告在前面所主张的409万元系结算而来，本案诉称不是事实。2、原告与被告谢益平在2012年7月16日签订最高额借款合同是被告谢益平想向原告借款409万元，但是原告没有出借这一款项。证据二，第一次原告撤诉案的庭审笔录中第七页，当时拿不出转账凭证的时候，原告方认可当场没有给付现金，审判长问转了多少钱，原告讲300万，是2011年12月9日转的。所以张惠生与正大力公司、谢前明之间的资金往来与本案不关。证据三，正大力公司的情况说明、黄伟华的情况说明、谢前明情况说明，证据原件在中院案卷中，证明：1、张惠生做了虚假陈述;2、张惠生2011年11月7日转入正大カ公司的150万元以及转入谢前明名下的150万，后来转入正大力公司是张惠生在正大力公司的入股投资款。3、原告的法定代表人在正大力股东黄伟华名下投资了100万元，是隐名投资。所以说原告所主张的2011年11月17日张惠生与正大力公司、谢前明的经济往来与本案无关。原告质证认为，对证据一的真实性要求法院核实。对证明目的有异议，该诉状里面所陈述的事实和理由中的409万元，我们认为是前面的借款关系延续而来。对证据二质证认为，首先我们没有看到完整的，庭审笔录中没有写明询问的是谁，我们承认转账二次分别是150万元，如果是代理人陈述的，我们认为应当以原告提供的实际转账凭证为准，因为当时起诉的时候是以最后一次借款协议来起诉的，这次庭审并没有提供2011年11月17日的借款合同。对证据三质证对正大力公司情况说明三性均有异议，1、张惠生在樟树市人民法院和宜春中级人民法院都出庭对被告谢益平借款的事实以及汇款的事实向法庭作了稳定的陈述，认可这钱是原告的，他是作为原告公司向被告谢益平指定账户汇款。2、该情况说明与谢前明的证明是相互矛盾的，又是投资到公司，又是投资到谢前明名下、3、张惠生在庭审中直接说了不认识谢前明。4、谢前明在公司的投资是149万元，怎么可能会让张惠生投资150万元到谢前明名下。该证明无法确认是谢前明本人所签，没有提供谢前明的身份信息及联系方式。同时该说明是复印件，无法与原件核实。如果谢前明作为证人，应当出庭作证，接受法庭的询问。对黄伟华的证明有异议，无法确认黄伟华本人签名，即使是黄伟华所签也与本案无关。对证据四质证对其关联性和证明目的均有异议。同时该组证据恰恰说明了刘波在公安机关做的询问笔录印证了被告谢益平向原告借款的事实。同时，从该判决书上根本没有记载张惠生系该公司的隐名股东。根据以上举证、质证，结合庭审查明的情况，本院认定本案事实如下。2011年11月17日被告谢益平与原告签订《最高额借款合同》一份以及《借款借据》二份，《最高额借款合同》约定“贷款人向借款人提供的借款最高额为人民币(大写)陆佰万元……本合同项下贷款利率为19‰……经借贷双方约定，如借款人违约未按时足额偿还借款本金及利息，除交纳合同约定的本金利息外，借款人应按违约金的借款本金每天向贷款人支付9‰的违约金”，合同第3页第3条贷款的发放第3.3项借款人授权贷款人将借款转入收款人名称处，原告公司业务员手写添加了收款人“樟树市正大力金属制品有限公司账(卡)号28×××088开户行赣州银行(150万元)，户名:谢前明开户银行:樟树农行账号:62×××17(150万元)”文字，同日原告将300万元借款通过原告公司财务人员张惠生个人帐户转入樟树市正大力金属制品有限公司在赣州银行28×××08账户150万元，转入谢前明在樟树农业银行62×××17帐户150万元，同时向被告谢益平开具了二张借款金额150万元、借款人为谢益平、到期日为2011年11月23日的借款借据，被告谢益平在借款借据上签名并加按了指印。次日谢前明将收到的此150万元转入了樟树市正大力金属制品有限公司在赣州银行28×××08账户，樟树市正大力金属制品有限公司在同年11月17日、18日向赣州银行樟树支行归还了银行借款300万元。原告借出上述300万元后，因被告谢益平未按期归还借款本息，经原告核算，至2012年7月16日被告谢益平共欠原告借款本息409万元，于是2012年7月16日原告与被告谢益平又签订了一份《最高额借款合同》，确定被告谢益平向原告借款金额409万元，约定本合同项下贷款利率为20‰。同日被告江西东浦实业有限公司与原告签订了《抵押合同》，同意为被告谢益平409万元借款提供抵押担保，但未办理抵押登记。被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司与原告签订了《最高额保证合同》，同意为被告谢益平409万元借款提供担保。同时原告向被告谢益平开具了一张借款金额409万元、借款人为谢益平、到期日为2012年8月15日的借款借据，被告谢益平在借款借据上签名并加按了指印。尔后原告多次要求被告还款，被告以原告没有依约出借409万元给被告，原告所诉不实，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院认为，2011年11月17日被告谢益平与原告签订的《最高额借款合同》是双方真实意思表示，合同中约定原告向被告谢益平出借300万不违反法律及其他强制性规定，合法有效。《最高额借款合同》第3页第3条3.3写明的将300万元借款付至樟树市正大力金属制品有限公司在赣州银行28×××88账号150万元，付至谢前明在樟树农行62×××17账号150万元，与原告同日向被告谢益平出具的已由被告谢益平签字按手印的借款借据，谢前明次日将150万元转入樟树市正大力金属制品有限公司账户，樟树市正大力金属制品有限公司于当日及次日归还赣州银行300万元贷款的事实相互印证，形成了当时樟树市正大力金属制品有限公司的法人代表谢益平借款还款的证据链，符合逻辑和常理。被告谢益平提出此300万元是原告公司的法定代表人黄永明入股樟树市正大力金属制品有限公司股东黄伟华名下作为隐名股东的入股股金，没有提供相应有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，被告谢益平的抗辩理由不能成立，本院不予支持。之后由于被告谢益平未归还借款本息，2012年7月16日原告与被告谢益平重新签订《最高额借款合同》，确定以原告计算的300万元借款至2012年7月16日的本息409万元作为本次借款合同的本金，同时约定逾期利息20‰，按违约的借款本金每天向贷款人支付1‰的违约金。当日原告向被告谢益平开具了一张借款人为谢益平的409万元的借款借据，被告谢益平在借款借据上签名并加按了指印。被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司为此还进行了担保。因此此次借款合同是上次借款合同的延续，借款合同和担保合同均是双方自愿意思的表示，合法有效。四被告提出的原告没有向被告谢益平支付此409万元，因而借款不存在，担保亦同时不成立的理由与案件事实和证据不符，本院不予采纳。有关涉案本金及利息的计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将本息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。超出部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案借款300万元从2011年11月17日计算至2012年7月16日，按照年利率24％计算利息为480000元（即300万元×8／12×24％），借款本金与利息合计3480000元，原告主张转借本息合计409万元，超出了按上述规定计算出的3480000元，超出的610000元利息部分不能计入本金，本院确认2012年7月16原告与被告谢益平的借款本金为3480000元。被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司作为借款担保人，应对被告谢益平的借款本金3480000元及利息承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零五至零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问題的规定》第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2013）樟民二初字第77号民事判决书；二、限被告谢益平于本判决生效之日起三十日内偿还原告樟树市鸿鑫小额贷款有限公司借款本金3480000元及从2012年7月17日起至还清时止以月利率20‰计算的利息。三、被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。承担连带清偿责任后有权向被告谢益平追偿。四、驳回原告樟树市鸿鑫小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76844元，诉讼保全费5000元，共计81844元，由原告樟树市鸿鑫小额贷款有限公司承担5978元，被告谢益平、刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司承担75866元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院；户名:江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  徐新平人民陪审员  罗 江人民陪审员  曾恒清二〇一九年十二月三十日法官助理王芬书记员钱瑶