上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0107刑初750号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人黄爱东，男，1973年1月17日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人樊颙，上海新惟律师事务所律师。辩护人张梅，上海新惟律师事务所律师。被告人杨卫，男，1977年11月6日出生，汉族，户籍地上海市，暂住上海市奉贤区。辩护人章进，上海泽济律师事务所律师。被告人吕玉龙，男，1989年9月12日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市，暂住上海市闵行区。辩护人周宝余，上海市南浦律师事务所律师。被告人孙海坡，男，1979年3月5日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市。辩护人吕长社，上海新沪律师事务所律师。上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉〔2018〕671号起诉书指控被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡犯销售伪劣产品罪向本院提起公诉，本院经上海市第三中级人民法院指定本院审判,本院于2018年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉，被告人黄爱东及其辩护人樊颙、张梅、被告人杨卫及其辩护人章进、被告人吕玉龙及其辩护人周宝余、被告人孙海坡及其辩护人吕长社到庭参加诉讼。上海市普陀区人民检察院于2018年10月28日申请延期审理，同年11月28日申请恢复审理。于2019年2月21日申请延期审理，同年3月21日申请恢复审理。本案经上海市第三中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控，被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙和孙海坡为谋取非法利益，在明知销售假冒卷烟违法的情况下，合谋销售假冒卷烟牟利。2017年10月27日，公安机关会同烟草专卖局经守候伏击，在被告人吕玉龙租借的位于本市闵行区申徐路XXX号仓库内将正在搬运卷烟的被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙和孙海坡当场抓获，并在该仓库及牌号为皖CAXXXX运输卡车内查获假冒伪劣中华、利群等各类卷烟15400条，共计价值人民币XXXXXXX元。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人陈某某的证言、辨认笔录及辨认照片、上海市烟草专卖局普陀分局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书、上海市公安局普陀分局扣押决定书、扣押清单、案发现场照片、上海市烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告、申请涉案卷烟价值估算明细表、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书、上海市普陀区烟草专卖局出具的证明、微信聊天记录、通话记录及短信记录、户籍资料、刑事判决书、工作情况、被告人吕玉龙的供述等证据。公诉机关认为，被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡销售假冒伪劣卷烟，待销售的假冒伪劣卷烟货值金额为人民币XXXXXXX元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条和第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人杨卫、吕玉龙均曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，均系累犯，均应当从重处罚。被告人孙海坡在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人吕玉龙到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请法院依法审判。庭审中，被告人黄爱东辩称，其没有烟草销售许可证，案发时查获的假烟属于他的仅有十几箱，对所犯罪行愿认罪认罚。被告人黄爱东的辩护人提出：1、非法证据排除。①电子证据收集程序不合法。公安机关在收集被告人手机中微信、短信通话记录的过程中，未经被告人同意随意提取并在开庭时展示通讯内容，侵犯了《宪法》赋予公民的基本权利。②鉴定意见书及附件光盘等证据制作不合法：《鉴定意见书》及附件光盘、《工作情况》等证据系公安机关在审判阶段两次补充侦查期间取得的证据，违反了《刑事诉讼法》中“退回补充侦查以两次为限”的规定，应当排除。此外，《鉴定意见书》中对于检材封口的描述与事实不符，在重庆科信司法鉴定所“提取并固定”涉案手机内的电子数据之前，公安机关未经严格法定程序的打开、收集、提取涉案手机内的电子数据，可能造成原始数据的增加、删除或修改，故该份《鉴定意见书》不能成为定案依据。2、现有证据无法认定四名被告人具有共同犯罪的故意。被告人吕玉龙两份认罪笔录均与其之前所做的多份笔录互相矛盾，因此对该两份认罪供述的真实性存疑。在排除非法证据及被告人吕玉龙的有罪供述后，现有证据无法认定四名被告人有销售伪劣卷烟的共同犯罪的故意，除吕玉龙有罪外，被告人黄爱东、杨卫、孙海坡不存在犯罪行为，请求依法判决被告人黄爱东无罪释放。对黄爱东当庭认罪认罚的情节予以尊重，坚持之前在程序、实体上的发言继续有效。3、关于货值金额认定。根据相关法律规定，辩护人认为本案量刑的货值应为所估价的货值三分之一。被告人杨卫对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名无异议。庭审中杨卫供称该批伪劣卷烟是黄爱东的，仓库是黄爱东指使吕玉龙去租赁，案发前一天黄爱东打电话通知其帮忙卸货。被告人杨卫的辩护人提出：杨卫不存在与其他被告人合谋的行为。案发后，杨卫始终未如实供述，但在庭审后认识到自己的罪行，主动写下《认罪认罚自白书》。请求法庭考虑被告人杨卫当庭坦白情节，从轻处罚。被告人吕玉龙辩称，其是帮黄爱东打工的。案发前，黄爱东说有一批香烟到沪，让其租赁仓库。案发当天，黄爱东又让其一起去卸货，其不明知查获的香烟为伪劣卷烟。被告人吕玉龙的辩护人提出：吕玉龙对检察机关指控其构成销售伪劣产品罪未遂无异议。辩护人认为，吕玉龙是黄爱东的小工，寻找、租赁仓库、搬运卷烟是受了黄爱东的指使，在整个犯罪过程中起次要作用，因此应当以从犯论处，请求法庭从轻处罚。被告人孙海坡在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。但称，因为黄爱东知道我是搞运输的，当时感觉这批货来路不正，但是想到能多挣钱，就答应了。被告人孙海坡的辩护人提出：案发前孙海坡收到黄爱东的消息要求其运输货物，出于朋友帮忙，孙海坡便去帮忙开车押送货物，在犯罪过程中起次要作用，并坦白了主要犯罪事实，请求法庭从轻处罚。经审理查明，被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡为谋取非法利益，合谋在本市从事销售假冒卷烟的活动。被告人吕玉龙受黄爱东指使，租赁本市申徐路XXX号作为仓库存放、销售假冒伪劣卷烟的场所。2017年10月27日，公安机关会同烟草专卖局人员在本市闵行区申徐路XXX号仓库内将正在搬运卷烟的被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙和孙海坡当场抓获，并在该仓库及牌号为皖CAXXXX运输卡车内查获中华、利群等品牌各类卷烟15400条。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒伪劣卷烟，经估价，共计价值人民币XXXXXXX元。上述事实，公诉机关当庭举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、证人陈某某所作的证言及辨认笔录，证明被告人吕玉龙向其租赁本市闵行区申徐路XXX号仓库的事实。2、上海市烟草专卖局普陀分局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书、上海市公安局普陀分局扣押决定书、扣押清单、案发现场照片等证据证明被扣押在案卷烟的情况。3、上海市烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告，证明所查获卷烟均为伪劣商品。4、申请涉案卷烟价值估算明细表、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书、上海市普陀区烟草专卖局出具的证明等书证，证明扣押在案卷烟经估算的货值金额。5、四名被告人的聊天记录及转账记录，分别为：(1)案发当天，黄爱东对其下家“王(电话号码XXXXXXXXXXX)”称今天货到了，“王”说要200条。说明黄爱东对这批伪劣卷烟到沪是知情的。(2)2017年10月10日晚23：35分，杨卫给吕玉龙所发微信。“文静，利群6只、78元，玉溪1只，90元；小杨，利群6只、80元，就送两家”。10月26日下午17：19分，杨：xx西路欠账的，两箱钱没收到，老黄不在，你自己记一下啊，该段聊天记录表明杨卫伙同吕玉龙、黄爱东贩卖香烟，并让吕玉龙送货记账；(3)10月26日下午13：46分，杨卫与吕玉龙的语音对话。杨卫：小龙，仓库钥匙在哪里啊？吕玉龙：仓库钥匙在我这里，等会回来给你。该聊天记录表明杨卫事先就知道仓库的事情。(4)10月27日下午17：27分，吕玉龙给杨卫的微信聊天记录。吕：杨哥，中春路很堵，马上走环宁路走。杨：我忘了，应该是银都路往西有灯卖的，金都路找来找去也找不到在哪里买。吕：不急不急，他们还没到呢。该聊天记录为案发前不久杨卫与吕玉龙沟通去仓库的路线以及怎么去买灯。(5)案发之前黄爱东与孙海坡有多次通话记录及多次大额的转账记录。2017年10月27日下午17：54分，黄爱东发了一个手机定位的仓库地址给孙海坡。10月27日下午17：56分，孙海坡将黄爱东发给其的仓库地址定位发给了王杰(案外人，司机)。证明了四名被告人对运输、销售伪劣卷烟的合谋。6、公安机关出具的抓获经过，证明本案的案发以及四名被告人被抓获的事实。7、(2015)怀刑初字第00110号刑事判决书、公安业务档案卡片详细信息，证明黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡的前科劣迹情况。8、被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡的供述。其中杨卫于2019年8月23日在检察机关供称，“黄爱东是其老板，我偶尔也到黄爱东处拿点假烟卖卖。结合本案事实与证据，针对抗辩双方的意见，本院评判如下：1、本案中《鉴定意见书》及附件光盘、《工作情况》等证据是否属于非法证据予以排除本院认为，非法证据是指以暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被告人供述、证人证言等言词证据以及不符合法定程序收集，且严重影响司法公正，不能补正或作出合理解释的物证、书证。本案中，案发当天公安机关对四名被告人随身携带的手机依法予以扣押，除被告人黄爱东拒绝签字外，其余三名被告人在扣押清单上签字确认。公安机关对被告人手机中的微信、短信通话记录等进行截图保存，之后，公安机关将在案手机移交检察机关及鉴定部门过程中，相关程序均符合法律法规规定。关于取证时间的问题，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定，人民检察院公诉部门必要时可以自行侦查，可以要求侦查部门予以协助。另根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，对于人民检察院在审查起诉过程中以及在人民法院作出生效判决前，要求公安机关提供法庭审判所必须的证据材料的，应当及时收集和提供。公诉机关在两次延期审理阶段要求公安部门予以协助，对本案中重要证据手机内的微信文字、语音聊天记录予以恢复、采集，于法不悖。公安机关为此所做的《工作情况》真实记录了这一过程。本案中的鉴定机构重庆市科信电子数据司法鉴定所获国家认证，具有相应的鉴定资质，其出具的《鉴定意见书》及附件光盘完全具有法律效力，应当予以采信。2、四名被告人是否属于共同犯罪本院认为，依据公安机关查获的各被告人手机中提取的微信、语音聊天记录、电话通讯记录以及杨卫、吕玉龙、孙海坡的供述等证据，可以互相印证四名被告人有合谋销售伪劣卷烟的故意，并实施了相应的犯罪行为。被告人黄爱东及其辩护人提出的四名被告人并未事先共谋，被告人杨卫、吕玉龙、孙海坡的辩护人提出的区分主、从犯的辩护意见，因四名被告人均积极实施犯罪行为，因此难以区分主、从犯，故对该辩护意见不予采纳。本院根据各被告人在整个犯罪过程中所处的地位、所起的作用，社会危害程度及到案后的认罪、悔罪态度分别予以处罚。3、关于本案货值金额计算问题本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。该法条的立法本意是未遂的入罪金额按照既遂金额三倍以上计算，以区分罪与非罪的界限。本案中的犯罪未遂金额依照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算为XXXXXXX元，早已达到了入刑标准，应当按照刑法第一百四十条之规定定罪量刑，不存在再次折算犯罪金额。辩护人提出的意见没有法律依据，不予采纳。本院认为，被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡销售假冒伪劣卷烟，待销售的假冒伪劣卷烟货值金额为人民币230余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法均应予处罚；公诉机关指控被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人黄爱东、杨卫、吕玉龙、孙海坡已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人孙海坡在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对所犯新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。被告人杨卫、吕玉龙曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人杨卫、孙海坡当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。根据四名被告人在共同犯罪中的地位、作用、对社会危害程度及到案后的认罪悔罪态度等情况，对四名被告人分别作出罪刑相适应的处罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人黄爱东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2029年10月26日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人杨卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2026年10月26日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)三、被告人吕玉龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2027年10月26日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)四、被告人孙海坡犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；撤销安徽省怀远县人民法院(2015)怀刑初字第00110号刑事判决书主文中对被告人孙海坡判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分，执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十一万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2027年10月26日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)五、扣押在案的卷烟依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  鲁 君审 判 员  李妍卿人民陪审员  浦 艳二〇一九年九月二十日书 记 员  经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。