山东省沂水县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1323民初1624号原告：杨正业，男，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：王洪国，山东沂蒙山律师事务所，律师。被告：山东祥都建设集团有限公司沂水分公司。负责人：郭子俊，经理委托诉讼代理人：武玉国，山东沂蒙山律师事务所，律师。被告：山东祥都建设集团有限公司。法定代表人：***，经理。委托诉讼代理人：张玉祥，公司职工。原告杨正业与被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司、山东祥都建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告杨正业及委托诉讼代理人王洪国，被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司委托诉讼代理人武玉国到庭参加了诉讼，山东祥都建设集团有限公司委托诉讼代理人张玉祥第二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨正业向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法调解或判决被告支付给原告工程款1596800元，并承担违约责任；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月份，第一被告称与沂水县临站社区签订了《沂水县临站社区便民服务中心工程建筑施工合同》，与原告协商合作施工。经双方协商同意后原告即组织施工建设，后于2016年9月9日原告又与第一被告签订《项目施工承包合同》，原告系该项目的实际施工人，合同约定工程总价款1991800元，被告仅支付了395000元，尚欠1596800元，目前该工程已实际交付使用。因被告没有按照合同履行义务，迟迟不支付工程款。为此，特诉至法院，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司辩称，我公司与山东祥都建设集团有限公司是挂靠的分公司关系。涉案工程和中标通知书只是通知了公司经理***，待所有工程结束后把中标通知书及合同给公司后才能备案。涉案工程前期是原告干的，后期是我找人干的，除去措施费、税费等原告干了855232.90元的工程，其他的工程是我找别人干的。涉案工程总造价为199万元，原告方仅施工工程一半，根据双方签订的合同第一条第四款规定，工程全部竣工经验收合格后分三年按4:3:3比例扣除3%质保金；合同第二条第五款规定存有质量问题承担违约金和赔偿金等所有费用；因原告施工部分工程经鉴定存有质量问题，原告方应当承担鉴定费和维修费用；合同第二条第七款规定原告未提供竣工材料扣除工程款的5%作为违约金。综上原告所涉工程并未竣工并未验收，未达到合同约定的付款要件，即使交付也应扣除3%质保金、5%违约金、9%管理费和各种税费。请求法庭根据双方合同的约定，根据事实予以处理被告山东祥都建设集团有限公司辩称，原告所诉与事实不符。被告山东祥都建设集团有限公司没有委托或授权山东祥都建设集团有限公司沂水分公司与原告签订《项目承包合同》，因此，该合同产生的权利和义务均与山东祥都建设集团有限公司无关；另，从原告的起诉状看，涉案工程是合作施工形式，原告起诉被告山东祥都建设集团有限公司支付工程款，主体不适格。再，本案应追加沂水县临站社区为被告，参与诉讼。为此，请求法庭查明事实，依法驳回原告杨正业对被告山东祥都建设集团有限公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告杨正业为证明自己的主张，提交证据如下：1.山东祥都建设集团有限公司和山东祥都建设集团有限公司沂水分公司工商登记信息各一份。证明：两被告是本案的适格主体，被告1山东祥都建设集团有限公司沂水分公司的经营范围：为本公司承揽业务。被告2山东祥都建设集团有限公司的经营范围：房地产开发销售；工业与民用建筑工程的施工；建筑物装饰、装修；建筑安装设备出租；公路桥梁工程；防腐预制构件施工；安装工程施工。被告1是被告2的分公司，被告1不具有独立法人资格，其责任应由被告2承担。2．《项目施工承包合同》一份证明：原告作为乙方与被告1作为甲方，于2016年9月9日补签项目施工承包合同，约定：甲方于2016年9月与建设方（沂水县临站社区）签订沂水县临站社区便民服务中心工程建筑施工合同，乙方杨正业为项目施工承包人，为全面履行该建设合同，确保工程的质量、工期、安全达到合同要求，维护山东祥都建设集团沂水分公司的信誉和形象，明确甲、乙双方的权利和义务经协商签订本合同。（一）、甲方的权利和义务。1、该工程位于沂水县临站社区，建筑面积为1900平方米。2、该工程总造价（大写）：壹佰玖拾万壹仟捌佰元整。（￥1991800元），公司自该工程总造价中提取9%作为公司管理费和应为该工程上缴的各种税费。3、该工程质量要求为合格标准，施工期为120（日历）天，自2016年9月8日始至2017年1月7日止。4、付款方式：工程全部竣工经验收合格后分三年按4:3:3比例扣除3%质保金无息付清。第5、6、7、8条还约定了其他事项。（二）、乙方的权利和义务：第3条约定，乙方对承包的本工程项目实行独立核算自负盈亏。第6条约定，乙方在施工过程中，如需外购材料或由他方加工承揽小项目，均由乙方与供应商承揽方签订和履行合同，甲方不予干涉，但必须保证质量。第10条、第11条分别约定了20%的违约金。合同还就其他事项作出了约定。3.中国农业银行银行卡交易明细清单一份证明：2018年2月14日被告向原告支付工程款60000元，该笔款项打人原告之子杨力源的中国农业银行账户，尾号是3878。摘要附言：临站社区工程款。2019年2月3日，被告通过负责人郭子俊的银行账户向原告打款75000元，该款打入原告之子杨力源农业银行账户，尾号是4118，证明被告仅履行的部分支付工程的义务。4.赵超和曹法德证人证言及身份证复印件各一份。证明：沂水县临站社区便民服务中心办公楼系原告施工建设的事实。被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司对原告杨正业提供的证据质证如下：对证据1、2企业信息及承包合同无异议，前期是原告干的，后期是我找人干的，除去措施费、税费等原告干了855232.9元的工程，其他的工程是我找别人干的。被告山东祥都建设工程有限公司对原告杨正业提供的证据质证如下：对证据1无异议。对证据2施工合同，从合同上看：1.付款方式是验收合格以后分三年按4:3:3扣除3%质保金无息付清。从合同看付款期限最后一次还未过。2.该合同总公司没有见到，分公司没有向总公司备案，因此对该合同的真实性无法质证。3.该合同没有得到总公司授权签订，是不合法的，也是不符合公司规定的。对证据3庭后核实后再质证。对证据4无异议，他们只是证明给谁干的活。被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司为证明自己的主张，提供证据如下：1.中标通知书，证明涉案工程中标价是1991800元。2.项目施工承包合同，证明涉案工程的总造价及付款方式以及税费提成和双方的权利义务等。3.分部分项工程里清单计价表，证明涉案工程原告总价款为855232.90元。4.工程鉴定报告书及处理方案，证明涉案工程原告在施工过程中出现质量问题，党委要求进行工程质量鉴定，因此重新进行了施工。施工的费用由原告承担，鉴定费用由公司承担。5.银行结算明细，证明发包方总共拨款给我80万元。6.2016年12月29日，借条一份，内容为“借条今借山东祥都建设集团有限公司沂水分公司人民币100000元大写壹拾万元正借款人：杨力源时间：2018年12月29日”。原告杨正业对被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司提供的证据质证如下：对证据1无异议。但能够证明中标公司是山东祥都建设集团有限公司，本案分公司和总公司应当承担连带赔偿责任。对证据2无异议，与原告提供的合同相符。同时能够证明被告违反了付款方式的约定，应当承担违约责任。对证据3合法性、关联性、真实性均有异议，涉案工程是原告施工建设，即使零星小部分业务由他人施工建设，也是原告根据与被告签订合同第二条第6条的约定，将其承包给他人，根据合同相对性，所有工程均视为原告施工建设。另从总造价看，涉案工程总造价是1991800元，主体土建工程仅80余万，不到总造价的一半，明显不符合常理。对证据4证明目的有异议。该工程在履行合同过程中，发包方变更了图纸和设计方案，为此我们根据新的要求又进行了施工建设，根本不存在施工质量问题，也没有给被告及发包方造成任何损失。对缝隙处理方案证明目的有异议，我们已经对相应的缝隙进行处理，没有给被告和发包方造成任何损失。对证据5证明目的有异议。原告不知道发包方实际支付给被告多少钱，但仅从被告证明实际拨款80万元来看，被告也明显违反合同约定，因为被告至今仅支付给原告395000元，其余款项被被告扣留了，因此被告应当承担违约责任。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是复印件，不能证明其真实性，且相关当事人是杨力源，也不是原告，请法庭不予采信。被告山东祥都建设集团有限公司对被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司提供的证据未进行质证。被告山东祥都建设集团有限公司未提供证据。根据原、被告各方提供的证据，原、被告的诉、辩事实和理由及在庭审过程中的陈述，本院查明本案法律事实如下：山东祥都建设集团有限公司沂水分公司系山东祥都建设集团有限公司的分公司，该公司成立于2014年6月30日，经营范围为：为本公司承揽业务，类型为自然人投资或控股。山东祥都建设集团有限公司成立于1999年4月12日，系有限责任公司。2016年9月9日，山东祥都建设集团有限公司沂水分公司作为甲方，杨正业作为乙方，签订了《项目施工承包合同》主要内容为：涉案工程建筑面积为1900M2,总造价1991800元，公司自该工程总造价中提取9%作为公司管理费和为该工程上缴的各种税费；工期自2016年9月8日—2917年1月7日（120天）；质量标准为合格；付款方式为工程全部竣工验收合格后分三年按4：3：3比例扣除3%质保金无息付清。同时约定了双方的权利和义务。山东祥都建设集团有限公司沂水分公司加盖了公章，杨正业签字捺印。涉案工程建设后，截止到2019年2月3日，郭子俊共支付给原告杨正业涉案工程款395000元。另查明，2016年9月8日，山东祥都建设集团有限公司与涉案工程代理机构华春建设工程项目管理有限责任公司签订了《中标通知书》，中标金额为1991800元；同时约定要求公司与招标人在30日内签订书面合同。因工程出现质量问题，沂水县四十里堡镇政府委托山东金宸建筑工程设计有限公司进行鉴定。2016年12月8日，山东金宸建筑工程设计有限公司出具了《工程鉴定报告书》，并提出了处理意见。2017年3月21日，山东祥都建设集团有限公司根据山东金宸建筑工程设计有限公司出具的《工程鉴定报告书》及处理意见，作出了临站社区便民服务中心办公楼《钢筋砼现浇楼板贯通施工缝处理方案》。原告杨正业依据该处理方案进行了处理。被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司提供了《分部分项工程量清单与计价表》，称原告杨正业干的涉案工程款为855232.90元，原告杨正业予以否认；同时称沂水县经管站通过银行汇入涉案工程款800000元，收款人为山东祥都建设集团有限公司沂水分公司。因原告杨正业对涉案工程的工程量及价款有异议，原告杨正业于2019年10月22日申请鉴定评估，经法院委托，2019年11月19日，山东天健信达工程咨询有限公司作出了《工程造价鉴定报告书》,结论为：涉案工程造价为：1394687.99元。原告杨正业对该《工程造价鉴定报告书》未提出异议。被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司对该鉴定提出异议，要求重新鉴定，原因是鉴定书中虽列有涉及变更材料，但内容中并没提供，在被告未到场的情况下鉴定人员将不属于原告施工的部分鉴定为原告的施工，计价表中第1、2、24、25、37、38、42、62、63、64、65，上述并非原告所干，计价表中44价格在3000元左右鉴定为14000元，分部分计价表中3单价为2.5元的鉴定为9.2元的、4单价为3.2元的鉴定为11.2元，经被告核算多鉴定部分达78556.01元。但被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司对自己的异议主张，未提供充分证据。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和庭审的情况，在征求双方当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）原告杨正业的诉讼请求是否符合法律的规定或者当事人的约定？（二）被告山东祥都建设集团有限公司对涉案工程款是否应承担支付责任？（三）涉案工程款的数额如何确定？关于本案争议的焦点（一）：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2016年9月9日，山东祥都建设集团有限公司沂水分公司作为甲方，杨正业作为乙方，签订的《项目施工承包合同》，系双方当事人真实意思的表示，并不违反法律的规定和合同的约定，且双方当事人已实际履行，故对涉案《项目施工承包合同》，本院予以认定。对原告杨正业要求被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于本案争议的焦点（二）。山东祥都建设集团有限公司沂水分公司系山东祥都建设集团有限公司的分公司，虽然山东祥都建设集团有限公司沂水分公司未将涉案工程在山东祥都建设集团有限公司备案，但山东祥都建设集团有限公司沂水分公司作为山东祥都建设集团有限公司的分公司，山东祥都建设集团有限公司亦应承担连带责任。关于本案争议的焦点（三）。原告杨正业所施工的涉案工程经法院委托，鉴定价格为1394687.99元。被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司称在被告未到场的情况下鉴定人员将不属于原告施工的部分鉴定为原告的施工，计价表中第1、2、24、25、37、38、42、62、63、64、65，上述并非原告所干，计价表中44价格在3000元左右鉴定为14000元，分部分计价表中3单价为2.5元的鉴定为9.2元的、4单价为3.2元的鉴定为11.2元，经被告核算多鉴定部分达78556.01元。但被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司对自己的异议主张，未提供充分证据。同时，涉案工程已实际交付使用，故对经法院委托鉴定的涉案工程价格1394687.99元，本院予以认定。对被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司的辩称主张，本院不予认定，待被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司提供充分证据后，可另行主张权利。同时，对被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司要求重新鉴定的请求，本院不予支持。因原告杨正业在庭审中自认被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司已支付工程款395000元，虽然其提供的明细中工程款为385000元，但被告不予认可，称应以原告自认的为依据。故被告支付给原告的涉案工程款为395000元。因原告杨正业与被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司签订的《项目施工承包合同》中约定：公司自该工程总造价中提取9%作为公司管理费和为该工程上缴的各种税费；质量标准为合格；付款方式为工程全部竣工验收合格后分三年按4：3：3比例扣除3%质保金无息付清。因涉案工程价格为1394687.99元，故涉案工程的管理费和税费为125522元（1394687.99元×9%），质保金为41840.60元（1394687.99元×3%）.原告称在被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司拨付的工程款中已扣下30000元的管理费，但未提供充分证据证明自己的主张，故原告杨正业应承担举证不利的后果。待原告杨正业提供充分证据后，可另行主张权利综上，原告杨正业实际施工的涉案工程款应为：832325.39元（1394687.99元-125522元-41840.60元-395000元）。另，关于涉案工程款的履行期限。虽然原告杨正业与被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司签订的《项目施工承包合同》中约定：付款方式为工程全部竣工验收合格后分三年按4：3：3比例扣除3%质保金无息付清。但因被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司违约在先，且涉案工程已实际交付使用，故对山东祥都建设集团有限公司沂水分公司所欠原告杨正业的工程款应一次性付清。综上所述，经调解未成，故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司支付给原告杨正业工程款832325.39元。二、被告山东祥都建设集团有限公司对上述款项负连带责任。三、上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告杨正业的其他诉讼请求。案件受理费19171元，原告杨正业负担4331元，被告山东祥都建设集团有限公司沂水分公司负担14840元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  朱先胜审 判 员  解晓田人民陪审员  李安明二〇二〇年一月十六日法官助理刘庆玮书记员高安美