山东省烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0611民初2017号原告：陈敖明，男，1956年2月8日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：陈秀霞，山东旭冉律师事务所律师。被告：中地长泰建设有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区南通路1号山海云天2号楼附16号。主要负责人：龚淑娟，经理。被告：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。法定代表人：张宇，总经理。第三人：烟台万盛实业有限公司，烟台市福山高新技术信息产业区永达街东首。诉讼代表人：烟台万盛实业有限公司管理人。委托诉讼代理人：吴璇璇，管理人职工。原告陈敖明与被告中地长泰建设有限公司烟台分公司、中地长泰建设有限公司、第三人烟台万盛实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈敖明委托诉讼代理人陈秀霞、第三人烟台万盛实业有限公司委托诉讼代理人吴璇璇到庭参加诉讼，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司、中地长泰建设有限公司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告陈敖明向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告交付位于烟台市福山区永达街明珠大厦1721号房屋或者给付工程款205346.76元；2、判令二被告给付抵顶房屋后剩余工程款66491.32元及利息（以271838.08元为基数，自2011年12月10日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至款项付清之日）；3、诉讼费、保全费等全部费用由二被告负担。事实和理由：2006年6月，被告将其承包的由烟台万盛实业有限公司开发的明珠大厦项目中防水工程分包给艺博建设集团有限公司（曾用名江苏艺博防水防腐工程有限公司），原告为艺博建设集团有限公司该防水工程的负责人。2008年12月，艺博建设集团有限公司施工完毕并验收通过后，原告将工程送交中地长泰建设有限公司烟台分公司（以下称“中地公司烟台分公司”）审计，因被告迟迟不给审计，直至2011年10月30日，原告才告知被告审计结果，按照被告审计工程量，原告公司施工的总工程款共计1642980.20元。被告中地公司烟台分公司于2011年12月9日与艺博建设集团有限公司签订《协议书》，约定将其所有的明珠大厦1709#住宅、1720#住宅、1721#住宅抵顶给原告公司，以抵顶欠付的工程款870459.6元。被告至今仍有1721#住宅未交付，协议约定该房屋抵顶工程款价值为205346.76元。另外被告还欠付66491.32元工程款未支付。2019年6月1日，艺博建设集团有限公司将上述债权全部转让给原告，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告中地长泰建设有限公司烟台分公司未答辩。被告中地长泰建设有限公司未答辩。第三人烟台万盛实业有限公司辩称，一、第三人与被告中地长泰建设有限公司之间的建设工程施工情况已经另案生效法律文书确认。2018年6月11日，烟台市中级人民法院对被告中地长泰建设有限公司诉第三人建设工程施工合同纠纷作出了（2016）鲁06民初36号民事判决书，法院查明，中地长泰建设有限公司经过公开招投标承包第三人开发建设的玉森明珠综合楼工程，双方于2006年3月7日签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为除本合同不包含内容以外的全部土建安装工程。2015年1月27日，烟台方正建筑工程造价咨询有限公司审计出具《玉森明珠综合楼工程结算审核报告》，审定总工程造价114784124.7元，第三人及中地长泰对该金额均无异议，且双方确认《建设工程施工合同》项下工程已竣工，但竣工时间无法确定。2017年3月9日，案外人徐淑申请第三人商品房预售合同纠纷案（案号：（2017）烟仲字第61号）中，审理查明了被告中地长泰建设有限公司承包的工程已取得《主体结构工程质量验收报告》。另第三人管理人接管过程中了解目前玉森明珠项目并未进行综合竣工验收。二、第三人与被告中地长泰建设有限公司以房抵债行为将在破产程序中处理，原告要求交付抵顶房屋无依据。2018年11月9日福山区法院裁定受理答辩人破产清算，2019年6月14日宣告答辩人破产。（2016）鲁06民初36号民事判决书中载明，第三人以玉森明珠小区84套商品房抵顶欠付被告中地长泰建设有限公司的工程款。但现因第三人已破产，以房抵债行为将在破产程序中予以核查处理，根据相关法律规定，以房抵债行为将按基础法律关系处理，对抵房行为不予认可。原告与被告之间的抵顶约定系其双方间债权债务关系，与第三人无关。除此之外，另有案外人已经就该1721号房屋向破产管理人主张所有权，并提交了相关购房合同及房款收据，因此第三人主张向其交付抵顶的4-1721号房屋，无事实基础。经审理，本院认定事实如下：2006年3月7日，被告中地长泰建设有限公司与第三人签订了《建设工程施工合同》，约定：被告中地长泰建设有限公司承建第三人明珠大厦综合楼工程。后，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司将上述工程中的防水工程分包给了江苏艺博防水防腐工程有限公司（现更名为艺博建设集团有限公司）。2011年10月30日，经被告中地长泰建设有限公司烟台分公司工程预算员许连军签字确认，江苏艺博防水防腐工程有限公司防水工程总造价为1551667.33元，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司已经给付江苏艺博防水防腐工程有限公司工程款现金551680元。2011年12月9日，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司与江苏艺博防水防腐工程有限公司签订《协议书》，约定：中地长泰建设有限公司烟台分公司同意将其所有的明珠大厦住宅三套抵顶给江苏艺博防水防腐工程有限公司，江苏艺博防水防腐工程有限公司以施工的明珠大厦项目部地下室、屋面、卫生间防水工程款抵顶房款。明珠大厦1709#住宅，建筑面积105.36平方米，单价4381元，金额461582.16元；1720#面积47.07平方米，单价4324元，金额203530.68元；1721#面积47.49平方米，单价4324元，金额205346.76元，合计总金额870459.60元。付款方式为：房款用于江苏艺博防水防腐工程有限公司施工的防水工程款抵顶。如工程款抵顶房款不足，则以现金不足差额。合同签订后，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司仅将明珠大厦1709#楼房、1720#楼房交付原告使用，未将1721#楼房交付原告。庭审中，第三人表示，虽然《协议书》中约定的三处房屋包含在第三人抵顶给被告中地长泰建设有限公司，但因第三人已经被法院宣告破产，第三人无法交付尚未交付的1721#楼房。2019年6月1日，艺博建设集团有限公司与原告陈敖明《债权转让协议》，约定：艺博建设集团有限公司将持有中地长泰建设有限公司烟台分公司工程款债权245000元转让给原告陈敖明；本协议转让债权具体数额由陈敖明与债务人协商，或经有权部门依法确定。本院认为，2011年12月9日，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司与江苏艺博防水防腐工程有限公司签订的《协议书》，已经实际履行了两处房产（1709#楼房、1720#楼房），另一处房产（1721#楼房），因第三人已经被本院宣告破产，管理人明确表示不能交付，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司应将不能交付部分的房产价值205346.76元给付给原告。江苏艺博防水防腐工程有限公司施工的防水工程造价已经被告中地长泰建设有限公司烟台分公司工作人员签字确认为1551667.33元，该部分价值扣除被告已经支付的工程款现金551680元、已经交付的两套房产价值665112.84元、被告不能交付的房产价值205346.76元，被告尚欠江苏艺博防水防腐工程有限公司工程款129527.73元。2019年6月1日，原告自江苏艺博防水防腐工程有限公司受让了上述债权，但原告此次诉讼未主张剩余工程款129527.73元，仅主张66491.32元。被告中地长泰建设有限公司烟台分公司系被告中地长泰建设有限公司不具备法人资格的分支机构，被告中地长泰建设有限公司应对被告中地长泰建设有限公司烟台分公司上述债务的清偿承担连带责任。二被告经本院传票传唤未到庭，视为对其抗辩权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中地长泰建设有限公司烟台分公司于本判决生效后十日内给付原告陈敖明工程款205346.76元。二、被告中地长泰建设有限公司烟台分公司于本判决生效后十日内给付原告陈敖明剩余工程款66491.32元及利息（以66491.32元为基数，自2011年12月10日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日）。三、被告中地长泰建设有限公司对被告中地长泰建设有限公司烟台分公司上述债务的清偿承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3952元，保全费2460元，公告费860元，由二被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王宏林人民陪审员  张学英人民陪审员  由玉发二〇一九年十二月二十七日书 记 员  郭晓彤