江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初9603号原告：徐州贝鑫房地产开发有限公司，住所地新沂市新安街道郯新路200号。法定代表人：欧帼梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：石彦华，男，该公司工作人员。被告：赵兴良，男，1966年4月2日生，汉族，居民，住新沂市。被告：赵梓博，男，1685年5月12日生，汉族，职工，住新沂市。原告徐州贝鑫房地产开发有限公司（贝鑫公司）与被告赵兴良、赵梓博建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月20日公开开庭进行了审理，后依法转入普通程序并组成合议庭，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。原告贝鑫公司委托诉讼代理人石彦华，被告赵兴良、赵梓博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贝鑫公司向本院提出诉讼请求：1.两被告共同返还欠款762549.64元（包括多付被告赵兴良的工程款376185.64元以及被告赵梓博所领房款386364元）及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2012年12月7日起计算至实际付清之日止）；2.案件受理费等由两被告共同负担。事实和理由：被告赵梓博系被告赵兴良侄子，双方家庭合伙共同承建原告贝鑫公司开发的新沂市商住楼的土建和安装工程，被告赵兴良系工程的实际施工人。2018年11月29日，经过基建工程审定和结算，被告赵兴良尚欠原告贝鑫公司款376185.64元。其间，被告赵梓博于2012年12月7日以被告赵兴良的工程款为冲抵条件冲抵并收到原告贝鑫公司开发的翠屏嘉苑小区8-1-402室给案外人某某，作为被告赵梓博偿还所欠某某的款项，并经法院生效判决确认。综上，两被告应对上述款项共同承担返还责任。为此，诉至法院。被告赵兴良辩称：关于原告所称多付工程款，不能成立，因被告赵兴良在工程审定单上签字时，即被原告方告知不再扣除款项，被告赵兴良没有为此提供任何结算资料，系原告自愿所为。关于以房折抵工程款，系被告赵梓博所为，亦和被告赵兴良无关。不同意原告贝鑫公司的主张。被告赵梓博辩称：被告赵梓博只是办事人员，不是作为施工方合作伙伴。开具四套房屋系经原告贝鑫公司和施工方即被告赵兴良认可，且工程款足够支付四套房款，故被告赵梓博不应承担偿还责任。本院经审理认定事实如下：被告赵梓博之父赵某某（2019年7月份去世）和被告赵兴良借用新沂市华东建筑工程有限公司资质，合伙承建原告贝鑫公司开发的位于新沂市商住楼的土建和安装工程，被告赵兴良系实际施工人。施工过程中，原告贝鑫公司法定代表人欧帼梅于2012年12月7日向案外人某某出具《收据》一份，载明：交款单位为某某，收款方式为赵兴良工程款冲抵，金额为386364元，收款事由为8-1-402房全款，备注为赵梓博要求出合同时通知他。当日，被告赵梓博向案外人某某出具《收到条》一份，载明：翠屏嘉苑住宅一套8-1-402室，面积117.08㎡，金额358967元，用途为14#-17#工地工程款，备注为虚开出117.08×3300=386364、实际117.08×3066=358967.28。2018年11月20日，原告贝鑫公司和被告赵兴良签订《基建工程审定单》，确认上述工程审定金额为4219700.14元。2018年11月22日，原告贝鑫公司出具《翠屏嘉苑工程决算表》，载明：被告赵兴良实际施工的上述工程结算价为4219700.14元，已付工程款为4088201元（已付1882810元、购房款1834173元、代付水泥款326260元、代付电费44958元），应扣除税金、管理费及保修金为507684.78元[开票税收（5.41%）228285.78元、管理费（2%）79828.29元、保修金（5%）199570.72元]，剩余工程款为-376185.64元。庭审中，被告赵兴良对此予以认可，被告赵梓博称并不知情。除上述房屋外，还以另三套房屋冲抵相应工程款。另查明：2017年2月27日，某某将贝鑫公司诉至本院，起诉要求贝鑫公司交付上述房屋、办理房屋产权登记手续，后本院以双方之间仍处于商品房买卖的预约阶段，尚不具备商品房买卖合同主要内容，某某诉请依据的商品房买卖合同尚未成立为由，而判决驳回某某的诉讼请求。后某某又将贝鑫公司诉至本院，起诉要求返还购房款386364元及相应利息，后本院以某某和贝鑫公司成立预约合同关系，双方应继续磋商积极促成本约合同成立，而贝鑫公司单方拒绝和某某订立正式商品房买卖合同，违反预约合同约定，故无法订立正式商品房买卖合同的法律后果，应由贝鑫公司承担，且贝鑫公司未能履行订立本约合同的义务却占有购房款，给某某造成利息损失等为由，对某某的诉讼请求予以支持。后某某提起上诉，二审法院经审理予以维持，在裁判文书中确认赵兴良对贝鑫公司以房冲抵工程款的行为亦认可。为施工之需，被告赵兴良向原告贝鑫公司交付施工保证金30万元，已退15万元，尚余15万元。诉讼中，被告赵兴良称关于施工保证金和保修金可另行协商主张。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院认为，被告赵梓博之父赵某某和被告赵兴良借用他人资质合伙承建原告贝鑫公司开发的位于新沂市商住楼的土建和安装工程，被告赵兴良系实际施工人。该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故被告赵兴良和原告贝鑫公司之间就涉案工程成立的建设工程施工合同应为无效。合同虽系无效，但实际施工完成的工程已经投入使用，故原告贝鑫公司应当向被告赵兴良支付相应的工程款。原告贝鑫公司提供证据证明已和被告赵兴良完成结算，被告赵兴良对此亦无异议，依据《翠屏嘉苑工程决算表》，原告贝鑫公司多付被告赵兴良工程款376185.64元，故该款被告赵兴良应予返还。其中，管理费79828.29元，无法律依据，不应扣除。保修金199570.72元、工程保证金15万元两项费用，因诉讼中被告赵兴良主张另行协商，故本案中暂不处理，被告赵兴良对此可另行解决。关于购房款386364元，相关证据可以证明被告赵兴良对以房抵款行为已予认可，故该款被告赵兴良应予返还。因此，被告赵兴良应返还的款项为682721.35元（376185.64元+386364元-79828.29元）。因原告贝鑫公司未能举证证明向被告赵兴良主张返还该款的时间，故应自起诉立案之日起计算相应的利息。原告贝鑫公司向案外人某某出具《收据》，在其和某某之间产生相应的债权债务，因以房折抵工程款386364元，原告贝鑫公司未予履行交付房屋的义务，某某诉至法院，而由生效法律文书确定原告贝鑫公司负担的该款利息，不应由被告赵兴良承担。对原告贝鑫公司关于被告赵梓博承担连带责任的主张。对此，被告赵梓博之父赵某某和被告赵兴良合伙承建涉案工程，但被告赵兴良系实际施工人，被告赵梓博以房冲抵工程款给某某系经被告赵兴良认可，故返还多付工程款的责任应由被告赵兴良承担，其和赵某某之间的合伙关系可另行主张，故对原告贝鑫关于被告赵梓博承担偿还责任的主张不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵兴良于本判决生效后十日内返还原告徐州贝鑫房地产开发有限公司工程款682721.35元及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年10月15日起计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐州贝鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14038元，由原告徐州贝鑫房地产开发有限公司负担1438元，被告赵兴良负担12600元（原告已预交，被告于履行付款义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈都冉人民陪审员  毛尚军人民陪审员  吴从涛二〇二〇年四月二十九日书 记 员  王银河