陕西省白河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0929民初157号 原告：何帮友，男，1974年4月20日出生。 委托诉讼代理人：黄波，陕西滕浩律师事务所律师。 被告：重庆市新蓝湾房地产开发有限公司，注册号：500902000012585，住所地：重庆市南岸区江南大道13号17-1号。 法定代表人：蒙昌文，系该公司执行董事兼总经理。 被告：白河县红石河旅游景区投资开发有限公司，统一社会信用代码：91610929580792365M，住所地：陕西省安康市白河县中厂镇同心村三组52号。 法定代表人：李林，系该公司执行董事。 原告何帮友与被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（以下简称“新蓝湾公司”）、白河县红石河旅游景区投资开发有限公司（以下简称“红石河公司”）、第三人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称“鼎恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案受理，因被告新蓝湾公司被吊销营业执照并停产停业、红石河公司停产停业，且法定代表人下落不明，本院公告向其送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书。诉讼中，原告何帮友申请撤回了对第三人鼎恒公司的起诉，本院经审理依法予以准许。本案适用普通程序于2018年5月24日、2019年9月24日公开开庭进行了审理，被告新蓝湾公司、红石河公司法定代表人经本院依法传唤未到庭，原告何帮友及其委托诉讼代理人黄波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何帮友向本院提出诉讼请求：1、确认原告与第三人是实际施工人与承包方的关系；2、依法判令二被告连带支付农民工工资137.15万元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2013年4月29日，本案第三人与第一被告签订了《建筑工程施工合同》后，本案第三人鼎恒公司将本案第二被告的红石河旅游景区紫藤山庄酒店、别墅部分承包给了原告人所组建的施工队，施工队于2013年4月进驻施工，到2014年4月因二被告无钱支付人工工资，迫使该工程停工，在整个施工过程中，红石河公司仅支付工人工资20余万元，尚欠工人工资137.15万元未能支付。庭审中，原告何帮友当庭变更诉讼请求第2项为：依法判令二被告连带支付原告工程款486万元。 被告新蓝湾公司、红石河公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 原告何帮友为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料： 第一组证据：建筑工程施工协议复印件一份。拟证明：2013年4月29日，被告新蓝湾公司作为发包方与本案第三人鼎恒公司签订了《建筑工程施工协议》，原告的合伙人刘兵作为承包方的代表人在该合同上签名。 第二组证据：建筑工程隐蔽检验记录、工程核定单复印件、白河县综合协调工作组出具的《关于对白河县红石河景区旅游投资开发有限公司紫藤山庄接待中心建设情况的说明》、《关于对白河县红石河景区旅游投资开发有限公司紫藤山庄中式联排别墅建设情况的说明》及施工图纸。拟证明：1、白河县红石河景区旅游投资开发有限公司在白河县中厂镇石梯村紫藤山庄接待中心主体3至7层部分及中式联排别墅基础部分系鼎恒公司承建，施工人员系何帮友。2、原告施工队误工情况和误工费用为61020元。 第三组证据：何帮友声明、拖欠民工工资表、部分工人出具的《情况说明与承诺》。拟证明涉案工程欠付大量农民工工资，请求鉴定涉案工程的人工费，并优先解决农民工工资。 第四组证据：刘兵出具的情况说明及刘兵身份证复印件。拟证明涉案工程系刘兵与何帮友合伙承包，具体施工由何帮友负责，刘兵同意何帮友作为原告提起诉讼，其与何帮友的合伙账务待后自行解决。 本院依职权调取下列证据材料： 1、本院自毛彬诈骗案刑事侦查卷中调取公安机关于2017年3月21日询问刘兵笔录及本院与刘兵的通话记录。证明2013年年初，杨吉兵向刘兵介绍了红石河公司紫藤山庄酒店未完工程和未开工的别墅工程，经刘兵与何帮友现场考察后，于2013年4月29日，在新蓝湾公司与毛彬签订了红石河公司紫藤山庄酒店未完工程和未开工的别墅工程建筑施工合同，因该工程需有资质的公司施工，刘兵便挂靠在鼎恒公司，并以鼎恒公司的名义与新蓝湾公司签订了合同。在本案所涉的工程施工中，刘兵与何帮友系合伙关系。建筑施工合同签订后，由何帮友在白河具体负责工程施工，具体施工及工程款支付情况何帮友知晓，刘兵同意在本案中以何帮友一人作为原告提起诉讼，其与何帮友就本案所涉工程的合伙账务待后自行处理。 2、本院于2018年2月7日对毛彬的谈话笔录，证实毛彬陈述其是新蓝湾公司和红石河公司的投资人，涉案《建筑工程施工协议》中新蓝湾公司的印章确系被告新蓝湾公司的，合同是真实的。工程进行了施工，但工程是否竣工、验收及结算，其不清楚。 3、本院询问被告红石河公司法定代表人李林笔录一份。证实李林陈述其系红石河公司的后勤管理人员，公司高层管理人员为了公司贷款需要，将其登记为红石河旅游景区公司法定代表人，实际李林未参与公司的管理，对工程施工的相关情况均不清楚。 4、本院自毛彬诈骗案侦查卷中调取公安机关于2015年11月18日、2017年1月4日、2017年3月21日三次询问何帮友笔录。证实截止本案诉讼，何帮友已收到红石河公司支付的本案所涉工程的工程款110万元的事实。 5、本院依职权调取白河县住房和城乡建设局复函，证实白河县红石河旅游景区项目未办理建设用地规划许可、建设工程规划许可及施工许可证件。 原告何帮友于第一次庭审结束后，向本院申请对其施工建设的白河县红石河旅游景区开发项目中涉案工程的工程量、总造价、人工工资、工程质量及修复费等进行鉴定，本院委托陕西中科司法鉴定所进行鉴定，鉴定适用标准为《陕西省09建筑定额》，鉴定意见：1、由何帮友施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄接待中心三至七层结构工程及联排别墅基础部分（未完两栋）已完成工程造价为2428642.92元，其中人工费为532940.97元。2、由何帮友施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄接待中心三至七层结构工程局部施工质量不满足设计及相关规范要求，但按照GB50292-2015《民用建筑可靠性鉴定标准》第7.3条上部承重结构安性鉴定分级标准，综合评定其安全性等级为Bu级，建议对其采取“处理使用”的方式进行处理。未完联排别墅基础部分工程虽不符合GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，按照GB50292-2015《民用建筑可靠性鉴定标准》第7.2条地基基础安全性等级评级标准，依据上部结构反应的检查结果，综合评定为Bu级。建议对其采取“处理使用”和“观察使用”的方式进行处理；处理方案可按本报告“五、分析说明”中的建议方案进行处理。3、由何帮友施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄会议中心三至七层结构工程及未完联排别墅基础工程已完成工程的质量缺陷，按本报告“五、分析说明”中的建议处理方案进行修复，所需修复费用为98628.45元。 本院依法组织当事人对以上证据进行了质证，现分析认定如下： 对原告提交的第一、二、四组证据及本院依职权调取的证据，来源合法、内容客观真实、与本案相关联，本院予以确认。 对原告提交的第三组证据，因被告未到庭参加诉讼，原告亦无其他证据佐证，本院不予确认。 陕西中科司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告对该鉴定意见的真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，2013年4月29日，新蓝湾公司（发包方）与鼎恒公司（承包方）签订《建筑工程施工协议》，协议约定由鼎恒公司承包白河县红石河风景区“紫藤山庄”酒店未完工程及未开工的别墅工程。建筑面积：约16000平方米（以实际情况为准），工程造价：约2600万元（以实际结算为准）。开工日期：2013年5月6日。工程承包范围：以发包方提供的酒店、别墅的施工设计图范围内未开工的基础工程、结构工程、层面工程、砌体及抹灰工程、室内及屋面防水工程。取费标准：按《陕西省09建筑定额》清单报价，材料费和人工费按陕西省现行市场信息从及相关文件调整。发包方按照工程进度支付承包方进度款。该合同发包方一栏加盖被告新蓝湾公司公章，毛彬作为发包方法定代表人在该合同中签字。承包方一栏加盖鼎恒公司公章，刘兵作为承包方签订合同代表人在合同中签字。合同签订后，原告何帮友组织工人于2013年5月中旬进场施工，同年7月下旬，因发包方不能按时支付工程进度款，原告施工队停止施工。经多次索要，被告红石河公司向原告支付工程款60万元，原告继续施工，并按红石河公司工程负责人的要求将酒店加盖两层、完成两栋连排别墅的基础工程。此后，发包方仍未按合同约定支付工程款，原告彻底停工。2013年年底，经协调，红石河公司又支付原告工程款50万元。 本案诉讼中，原告向本院申请对其施工建设的白河县红石河旅游景区开发项目中涉案工程的工程量、总造价、人工工资、工程质量及修复费等进行鉴定，陕西中科司法鉴定所接受委托后依法进行鉴定，出具鉴定意见为：1、由何帮友施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄接待中心三至七层结构工程及联排别墅基础部分（未完两栋）已完成工程造价为2428642.92元，其中人工费为532940.97元。2、由何帮友施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄接待中心三至七层结构工程、未完联排别墅基础部分工程综合评定为Bu级。建议对其采取“处理使用”和“观察使用”的方式进行处理。3、由何帮友施工队施工的白河县中厂镇红石河旅游景区紫藤山庄会议中心三至七层结构工程及未完联排别墅基础工程已完成工程的质量缺陷，按本报告“五、分析说明”中的建议处理方案进行修复，所需修复费用为98628.45元。 另查明，本案所涉建设工程系何帮友、刘兵合伙承包，刘兵挂靠于鼎恒公司与新蓝湾公司签订承包合同，由原告何帮友具体负责施工。截止本案庭审时，白河县红石河旅游景区项目未办理建设用地规划许可、建设工程规划许可及施工许可证件。 本院认为，被告新蓝湾公司在白河县红石河旅游景区项目未办理建设用地规划许可、建设工程规划许可证件的情况下与承包方鼎恒公司签订《建筑工程施工协议》，鼎恒公司又将合同约定的工程交由没有资质的自然人何帮友、刘兵施工，违反法律规定，合同无效。无效的建设工程合同建设的工程经检验合格的，依法可以参照合同约定支付工程价款。经委托陕西中科司法鉴定所进行鉴定，原告施工建设的工程质量为Bu级，属于可以“处理使用”或者“观察使用”，从质量技术要求上无需拆除重建；已完成工程的造价可以依据合同约定按照陕西省2009年建筑定额计算价款，按此约定标准经鉴定完成的建设工程价款为2428642.92元，扣除原告认可已收取的工程款1100000元及工程修复费用98628.45元后，剩余工程价款为1230014.47元。本案《建筑工程施工协议》系被告新蓝湾公司作为发包方与承包方鼎恒公司签订，但在工程施工过程中，被告红石河公司向实际施工人支付了1100000元工程款，应视为被告红石河公司对涉案建设施工合同之债的加入，故应与被告新蓝湾公司共同承担本案工程款。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司、白河县红石河旅游景区投资开发有限公司于本判决生效后三十日内共同给付原告何帮友工程款1230014.47元（其中人工费：532940.97元）。 二、驳回原告何帮友的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17143.5元，由原告何帮友负担2143.5元，被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司、白河县红石河旅游开发有限公司共同负担15000元。公告费860元、鉴定费120000元，由被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司、白河县红石河旅游开发有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判长 张 惠 审判员 杨 敏 审判员 刘祖莉 二〇一九年九月二十四日 书记员 董作玉