天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0110民初6185号原告：蔡福元，男，1987年6月10日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：张涛，天津三凯律师事务所律师。被告：天津宇泰建设工程有限公司（统一社会信用代码91120105666140341F），住所地天津市北辰区大张庄镇大杨庄村（大杨庄路北）。法定代表人：王永强，总经理。委托诉讼代理人：吴金金，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被告：天津星华府置业有限公司（统一社会信用代码911201105594793823），住所地天津市东丽区华明高新技术产业区华丰路6号A座3号楼C-113。法定代表人：林瑞焰，董事长。委托诉讼代理人：朱丽娜，女，该公司职员。委托诉讼代理人：甄海洋，男。被告：童中伟，男，1974年2月11日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑治平，天津津顺律师事务所律师。原告蔡福元与被告天津宇泰建设工程有限公司（以下简称宇泰公司）、天津星华府置业有限公司（以下简称星华府公司）、童中伟建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。庭审过程中依法追加童中伟为本案被告。原告蔡福元及其委托诉讼代理人张涛,被告宇泰公司委托诉讼代理人吴金金、被告星华府公司委托诉讼代理人朱丽娜、甄海洋，被告童中伟委托诉讼代理人胡俊琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡福元向本院提出诉讼请求：1.判令宇泰公司支付工程款3076138.1元，星华府公司对此承担连带责任；2.本案诉讼费由二被告负担。诉讼过程中蔡福元变更第一项诉讼请求为：依法院查明事实由相应责任人承担支付工程款2300777.1元义务。事实和理由：星华府公司系天津市东丽区唐雅苑项目的发包人，宇泰公司系外墙保温项目的总承包单位，蔡福元系项目外墙保温板及保温线条工程的实际施工人。星华府公司与宇泰公司于2017年5月12日签署了《唐雅苑项目外墙保温板及保温线条（西标段）施工工程合同》。后宇泰公司将工程的实际施工工作转包给蔡福元。蔡福元就唐雅苑项目部分外墙保温进行了施工，并于2018年6月16日竣工验收合格。现该项目已完成整体结算工作，结算价款22520895元，其中蔡福元施工工程总量占结算总额的56.09%，即12687381.59元。截止今日，宇泰公司尚欠部分工程款未付，故诉讼。宇泰公司辩称，宇泰公司与蔡福元在宇泰公司与星华府公司签订的《唐雅苑项目外墙保温板及保温线条（西标段）施工工程合同》基础上口头约定了施工具体的内容，宇泰公司与蔡福元二者间存在建设工程施工合同关系。因工程质保期未到，蔡福元主张剩余工程款无依据，且宇泰公司已经向蔡福元支付工程款11805300元，在扣除质保金及6%的税费后，宇泰公司已经超额支付工程款。后在庭审中宇泰公司否认与蔡福元存在合同关系，主张童中伟个人挂靠宇泰公司后与蔡福元存在口头分包合同关系。宇泰公司已将案涉款项按照支付要求全部给付童中伟，根据合同相对性原则，蔡福元应当向童中伟主张权利，宇泰公司不同意承担给付义务。星华府公司辩称，不同意蔡福元的诉讼请求。星华府公司与宇泰公司存在施工合同关系。星华府公司已经按照结算确认单约定的金额在扣除791051元质保金外已将全部款项共计21694850元付给宇泰公司。扣除质保金是因宇泰公司未提交物业公司签发的保修完成证书，未达到结算确认书约定的支付条件。童中伟辩称，童中伟与蔡福元间存在口头合同关系，双方未签订书面合同，至今未对蔡福元施工工程款进行结算。童中伟已经给付蔡福元案涉工程款11805300元，工程款是否超支或者尚欠应待双方进行结算后才能明确。因此，蔡福元主张无任何事实和法律依据，要求驳回蔡福元的诉讼请求。蔡福元向本院提交证据，宇泰公司、星华府公司、童中伟质证意见如下：1.合同备案信息一份，拟证明星华府公司系案涉工程的发包人，中天建设系总承包单位；宇泰公司、星华府公司及童中伟对该证据的真实性不认可，中天建设公司不是外墙保温承包方，该证据与本案无关。2.大唐印象（西标段）项目外墙保温工程施工方案，拟证明宇泰公司系案涉工程的外墙保温工程承包人，该施工方案由蔡福元参与编制；宇泰公司、星华府公司及童中伟对该证据真实性无法核实，对证明目的不予认可。3.大唐印象中天建设（唐雅苑）项目外墙保温验收合格统计记录，拟证明案涉工程已验收合格；宇泰公司、星华府公司及童中伟对该证据的真实性及证明目的均不予认可。4.蔡福元班组施工汇总表，拟证明蔡福元施工的工程量占宇泰公司总承建工程量的56.09%，且总包单位中天建设确认蔡福元工程造价总额为12460858元；宇泰公司认为该证据中项目部签章为仅限技术资料专用，他用无效，中天建设公司相关人员应当出庭说明文件。星华府公司认为该组证据无法核实，对真实性及证明目的不予认可。童中伟对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，中天建设公司虽是总承包单位，但外墙保温工程不在其承包范围，中天建设公司没有资格和权限进行结算。蔡福元在庭审中陈述当时是在工程未完工情况下中天建设公司出具的，不能据此结算。5.外墙保温施工合同一份，拟证明蔡福元将一部分案涉外墙保温工程另行转包给其他人；宇泰公司、童中伟认为该证据与本案无关，不予认可。星华府公司认为无法核实，对真实性及证明目的不予认可。6.（2018）川19民终1351号判决书一份，拟证明蔡福元将一部分案涉外墙保温工程另行转包给其他人；宇泰公司、童中伟认为该证据与本案无关，不予认可。星华府公司认为无法核实，对真实性及证明目的不予认可。7.建筑工程结算审核报告，拟证明唐雅苑项目外墙保温板及保温线条施工（西标段）工程的开工、竣工日期、结算日期及金额；宇泰公司、星华府公司及童中伟认为该证据无原件，无法核实真实性。8.星华府公司付款汇总表，拟证明宇泰公司已收到工程款20303841元；宇泰公司、星华府公司及童中伟对该证据不认可，宇泰公司实际收到星华府公司工程款21394850元。9.银行交易记录，拟证明宇泰公司给付蔡福元工程款962561元；对该证据不认可，具体金额以宇泰公司提交为准。童中伟对该证据真实性无异议，但童中伟已向蔡福元支付工程款11805300元。星华府公司对该证据无法核实，对真实性及证明目的不认可。10.委托检验协议一份及检验费发票一份，拟证明宇泰于2017年10月30日向蔡福元支付16万元系材料检测费；宇泰公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。委托检测协议中委托人是蔡福元，发票的购买方是中天建设公司，该款项与本案无关。童中伟对委托检测协议真实性不认可，对检验费发票认可，证明目的不认可。11.宇泰建设员工童中伟出具说明一份，拟证明2018年11月2日、11月6日及12月26日三笔付款总计108万元系比松项目工程款；宇泰公司、童中伟对该证据的真实性不认可，该证据未提交原件，真实性无法核实。12.证明一份、专业分包合同一份、付款记录一份，拟证明2018年1月30日、2月14日两笔付款合计79万元系东方时代支付的工程款；宇泰公司对该证据真实性不认可，该款项与本案无关。童中伟对真实性认可，对证明目的不认可。13.送货单，拟证明2018年1月11日、1月16日两笔付款合计12万元系宇泰公司支付的材料款。上述款项均非本案的工程款。宇泰公司对真实性认可，但案涉工程系包工包料，无额外材料存在。童中伟认为该证据与本案无关，且送货单上无童中伟签字。星华府公司对上述证据均无法核实，对真实性及证明目的均不认可。14.工程量清单总价一份，拟证明施工前根据星华府公司制定的单价、工程范围进行了施工；宇泰公司、童中伟对该证据真实性、合法性及关联性均不认可。星华府公司对该证据不发表意见。15.施工图纸，证明施工的总工程量。宇泰公司、童中伟对该证据真实性、合法性及关联性均不认可。星华府公司对该证据不发表意见。本院认证意见为，蔡福元提交的证据1-3均未提交原件，本院不予采信；证据4的真实性予以确认；证据5、6均与本案无关联性；证据7、8、9均为银行交易记录，本院对其真实性予以确认；证据10检测费发票的真实性予以确认，委托检测协议不予确认；证据11虽未提供原件，但经本院前往原件保管处核实，对真实性予以确认。证据12、13的关联性不予认可，其他工程款项与本案无关；证据14、15本院予以确认。宇泰公司向本院提交证据，蔡福元、星华府公司、童中伟的质证意见如下：1.协议书一份，拟证明宇泰公司与星华府公司就唐雅苑项目外墙保温工程签订合同内容。蔡福元与宇泰公司在此基础上达成口头协议，蔡福元按照协议书约定承担保修期义务，保修期满后才能主张相应质保金；蔡福元对该证据真实性认可，证明目的不认可，根据合同相对性质保期的约定不能直接适用于蔡福元。星华府公司、童中伟对该证据的真实性认可，对宇泰公司陈述与蔡福元在协议书的基础上达成口头协议不认可，实际是童中伟将部分工程分包给蔡福元。2.建筑工程结算确认书（复印件），拟证明宇泰公司与星华府公司就协议书约定的工程完成结算；蔡福元对该证据的真实性认可，证明目的不认可，根据结算书显示，星华府公司对宇泰公司仍有工程欠款未付。且根据结算书约定，能够确定整体项目工程在2018年6月30日已经完成竣工验收。星华府公司、童中伟对该证据的真实性及证明目的认可。3.银行流水24页、证明一份、收条一份，拟证明宇泰公司向蔡福元支付工程款11805300元，超过双方约定的付款金额。蔡福元对该证据不认可，蔡福元实际收到的金额以蔡福元提交的证据为准。且宇泰提交的蔡福元书写的63万元收条，蔡福元实际收到60万元。星华府公司认为该证据无法核实，不予认可。童中伟对该证据的真实性认可，但工程款均由童中伟支付给蔡福元。4.宇泰公司向童中伟支付工程款银行客户专用回单、业务付款回单、银行交易流水明细清单、童中伟出具收款人承诺书一份，拟证明蔡福元与宇泰公司不存在合同关系，唐雅苑外墙保温工程系童中伟挂靠在宇泰名下、由童中伟实际施工。宇泰公司也将工程款全部支付给了童中伟，相关责任应当由童中伟自行承担。蔡福元对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，付款证据无法证明宇泰公司与童中伟付款的全部记录，付款的完整性无法体现，且该付款情况是宇泰公司内部事宜，与本案无关。承诺书中显示宇泰公司向童中伟支付工程款中不仅包括唐雅苑项目，还包括海汇房地产观雅苑项目，真实性无法核实。星华府公司认为该证据无法核实，不予认可。童中伟对该证据予以认可。本院认证意见为：原、被告对证据1、2的真实性均认可，本院予以确认。证据3、4中银行流水及客户专用回单出自金融机构，本院对真实性予以确认。蔡福元虽对证明、收条及承诺书不认可，但未提其他证据。且童中伟对出具的承诺书表示认可，本院对该证据予以确认。星华府公司提交证据，蔡福元、宇泰公司及童中伟质证意见如下：1.建设工程结算确认书一份，拟证明宇泰公司与星华府公司于2019年5月30日达成结算确认书，总金额为22520895元；蔡福元、宇泰公司及童中伟对该证据认可。2.星华府公司已付款凭证，拟证明星华府公司向宇泰公司支付工程款21394850元，无工程欠款。蔡福元不认可该证据，认为星华府公司向宇泰公司支付的工程款未达到结算总金额。宇泰公司及童中伟对该证据予以认可。3.宇泰公司出具的承诺书，拟证明宇泰公司确认星华府公司已支付完毕所有结算工程款，无工程欠款，且承诺结算款项专用于解决农民工工资；蔡福元对该证据真实性认可，证明目的不认可。该承诺书形成时间为立案后，说明宇泰公司与星华府公司未结算完毕。宇泰公司及童中伟对该证据予以认可。4.已付款凭证及中国建设银行客户回单一份，拟证明星华府公司于2020年1月21日向宇泰公司支付30万元，累计支付工程款21694850元；蔡福元、宇泰公司及童中伟对该证据予以认可。5.扣款确认书一份，拟证明宇泰公司认可从质保金中扣除34994元，剩余质保金为791051元，尚未达到支付条件，星华府公司对宇泰公司无工程欠款。蔡福元对该证据真实性认可，认为星华府公司应在尚未支付质保金范围内向蔡福元承担连带责任。宇泰公司及童中伟对该证据予以认可6.工程竣工验收单一份，拟证明唐雅苑外墙保温工程已竣工验收。蔡福元、宇泰公司及童中伟对该证据予以认可。本院的认证意见为：银行流水及付款凭证来源金融机构，结算书、承诺书等经另一方宇泰公司认可，故本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以确认。童中伟向本院提交证据，蔡福元、宇泰公司及星华府公司的质证意见如下：1.唐雅苑项目外墙保温板及保温线条施工工程合同，拟证明童中伟以宇泰公司名字与星华府签订唐雅苑项目外墙保温合同，合同总价款22229377元，质保金为总价款5%，质保期2年，自竣工验收备案完成之日起计算。蔡福元对该证据的真实性认可，证明目的不认可。宇泰公司、星华府公司对该证据真实性、证明目的予以认可。2.银行流水17张、收条1张、账目一张，拟证明童中伟给付蔡福元转款情况，合计支付给蔡福元工程款11805300元。蔡福元对该证据的真实性认可，证明目的不认可。宇泰公司对该证据真实性、证明目的予以认可。星华府公司因无法核实，不发表意见。本院认证意见为：原、被告对上述证据的真实性均认可，本院对其真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：童中伟以宇泰公司的名义与星华府公司于2017年5月12日签订《唐雅苑项目外墙保温板及保温线条（西标段）施工工程合同》，约定发包方（甲方）星华府公司将天津唐雅苑项目外墙保温板及保温线条西标段采购及施工工程（以下简称唐雅苑外墙保温工程）承包给（乙方）宇泰公司，工程地点为唐雅苑项目位于东丽区弘程东道以南、康惠路以东、弘愿道以北、祥云路以西，承包范围为所有外立面保温工程，承包方式为包工包料，采取固定总价方式，合同总价为22229377元。结算总价的5%作为工程质量保修金，从竣工验收合格之日起保修期满1年之日起15天内支付结算造价的3%，从竣工验收合格之日起保修期满2年之日起15天内支付结算造价的2%，申请保修金支付时宇泰公司须提供星华府委托的物业公司的认可文件。质保期两年，自项目竣工备案完成之日起计。协议还对其他内容进行了约定。协议签订后，童中伟将唐雅苑外墙保温工程中唐雅苑3层别墅43-46，2层别墅47、48、58,2层别墅57、61、62，洋房63、64，高层B84、85，小高层11层A1户型的73、74、76、77、80，小高层11层B1户型的66、71、72，小高层11层B2户型的67、68、70、配建二、配件三工程（以下简称案涉工程）分包给蔡福元，双方未签订书面合同。案涉工程于2017年11月15日竣工，于2018年6月30日验收合格。2018年6月20日蔡福元班组施工汇总表显示蔡福元施工总量占合同额56.09%，中天建设集团有限公司在汇总表上加盖技术专用章，星华府公司在监理单位处加盖项目监理章。本院于2020年1月15日前往中天建设集团有限公司唐雅苑项目部对其负责人进行询问，负责人陈述星华府公司系唐雅苑项目的建设单位，中天建设集团有限公司系该项目的总包单位，负责工程的总体框架。星华府公司将外墙保温发包给宇泰公司，中天建设与宇泰间无合同关系。中天建设作为总包方，有对整个工程进行结算的职责，且外墙保温虽然是星华府公司发包给宇泰公司，但相关部门不予认可，相关报告必须由中天建设公司出具。宇泰公司与星华府公司于2019年5月30日签订《建筑工程结算确认书》，确认唐雅苑外墙保温工程结算总金额为22520895元。根据合同约定，结算总价的5%即1126045元作为质保金。2020年6月30日质保期满后，经星华府公司委托的物业管理公司确认，宇泰公司完成全部保修工作且无任何遗留问题，并发出保修完成证书后，扣除维修费和违约金无息退还剩余质保金。截止2020年1月21日，星华府公司累计支付宇泰公司工程款21694850元。宇泰公司于2020年6月12日出具扣款确认书，确认从质保金中扣除维修费用共计34994元，星华府公司尚欠791051元质保金未付。现质保期届满，因宇泰公司未提交物业管理公司发出的保修完成证书，该质保金不具备支付条件。宇泰公司至今共计给付童中伟工程款21394850元，扣除了双方约定的管理费及税金共计6%后无工程欠款。童中伟自2017年8月19日至2019年8月2日共计给付蔡福元11805300元。蔡福元认为2017年10月30日给付的160000元为材料检测费，2018年11月2日、11月6日及12月26日给付的共计1080000元为比松项目款，2018年1月30日、2月14日给付的共计790000元系东方时代工程款，2018年1月11日、1月16日给付的共计130000元系涂料款，上述款项合计2150000元并非本案工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。童中伟以宇泰公司的名义与星华府公司签订协议书，又将唐雅苑外墙保温部分工程分包给蔡福元，双方间口头施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。蔡福元作为实际施工人，已完成施工，且案涉工程也已竣工验收合格，因此，蔡福元有权要求支付工程价款。对本案主要争议焦点分述如下：一、案涉工程的工程量及工程款的确定庭审中宇泰公司与蔡福元均认可案涉工程款是在宇泰公司与星华府公司签订的《唐雅苑项目外墙保温板及保温线条（西标段）施工工程合同》基础上约定，蔡福元认可宇泰公司扣除6%工程管理费及税金。童中伟及宇泰公司认可蔡福元实际施工范围，蔡福元提交的班组施工汇总表中明确蔡福元施工总量占项目施工总量的56.09%。宇泰公司在此前庭审中对蔡福元施工总量占合同额的56.09%表示认可，并同意按照宇泰公司与星华府公司确认书中整个增项部分及减项部分的56.09%进行结算，本院对蔡福元主张按照施工量占项目施工总量的56.09%予以确认。虽然宇泰公司之后否认工程量及结算事宜，但根据法律规定，宇泰公司前面所述构成自认，不具备撤销自认的条件。建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。童中伟虽主张与蔡福元约定应享有蔡福元工程款6%利润，但未提交证据证明，又因童中伟分包行为系无效行为，本院对其利润主张不予支持。参照宇泰公司与星华府公司间《建筑工程结算确认书》确定的唐雅苑外墙保温项目总工程价款为22520895元，案涉工程的工程价款应为12631970元（22520895*56.09%）。二、工程款给付主体问题宇泰公司曾认可与蔡福元间存在合同关系后又否认，陈述童中伟与其存在挂靠关系，并已将全部工程款支付给了童中伟。根据审理查明的事实，童中伟与蔡福元间除案涉工程外存在多个工程项目，依常规蔡福元对童中伟与宇泰公司间的关系是明知的。宇泰公司在收到星华府公司支付的工程款中扣除6%管理费及税金后将全部工程价款转给童中伟，据此也能推断童中伟与宇泰公司间属于挂靠关系。童中伟将案涉工程分包给蔡福元，现工程已经竣工验收合格，童中伟应当支付工程款。宇泰公司作为被挂靠人，应当对工程款承担连带给付责任。星华府公司作为发包人，除因还不具备支付条件的质保金外，不存在欠付工程款情况，故对该笔工程款不承担连带责任。三、尚欠工程款的数额童中伟主张已付蔡福元11805300元全部为案涉工程款，蔡福元认为其中涉及的材料检测费、比松项目款、东方时代工程款、涂料款共计2150000元非本案工程款。就其中1080000元比松项目款，蔡福元提交童中伟书写的说明虽非原件，但经本院核实，童中伟对真实性认可，但仍认为该款项系本案工程款，本院认为说明内容明确自2018年11月至12月童中伟累计支付蔡福元1080000元，因此本院认定该款系非本案工程款。就其他款项，因蔡福元与童中伟间涉及多笔项目往来，且童中伟向蔡福元转账均未写明款项性质，蔡福元虽主张与童中伟间存在其他债权关系，但无法证明童中伟给付的上述款项非本案工程款。若蔡福元与童中伟存在其他债权债务关系可另案解决。结合双方提交的证据，本院认定上述款项为童中伟给付蔡福元的案涉工程款。关于质保金问题，因双方没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程已于2018年6月30日竣工验收，质保金期限已满，应予支付。关于6%的管理费和税金问题，蔡福元认可宇泰公司扣除6%的管理费和税金，本院对此予以确认。据此，欠付工程款为1148751.8元（12631970元*（1-6%）-（11805300元-1080000元））。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告童中伟于本判决生效之日起十日内给付原告蔡福元工程款1148751.8元；二、被告天津宇泰建设工程有限公司就上述款项承担连带给付责任；三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告蔡福元其他诉讼请求。案件受理费计25206元，保全费5000元，合计30206元，由原告蔡福15124.5元负担，被告童中伟、天津宇泰建设工程有限公司负担15081.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  王艳芬审 判 员  王宝新人民陪审员  张宝军二〇二〇年九月十六日书 记 员  于 璐本判决所依据的相关法律、法规《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。