河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终236号上诉人（一审原告）：赵良新，男，1966年12月27日出生，汉族，户籍地辽宁省大石桥市。现住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王柯，河南信永律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏宾，河南信永律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李贺辉，男，1977年7月28日出生，汉族，住河南省许昌县。系许昌县辉腾装饰商行和许昌县墨缘印务服务部经营者。委托诉讼代理人：王书兴，河南天时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓涵，河南天时达律师事务所实习律师。上诉人赵良新因与上诉人李贺辉侵害发明专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）(2018)豫01民初1236号民事判决，向本院提起上诉。赵良新在一审起诉时同时将李贺辉、许昌县辉腾装饰商行和许昌县墨缘印务服务部列为被告，后在一审审理中赵良新撤回对许昌县辉腾装饰商行和许昌县墨缘印务服务部的起诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵良新及其委托诉讼代理人王柯、魏宾、上诉人李贺辉及其委托诉讼代理人王书兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵良新上诉请求：1.维持一审判决第一项，改判第二项为李贺辉赔偿赵良新经济损失60万元。2.一、二审诉讼费用及赵良新维权支出的公证费、律师费等由李贺辉承担。事实与理由：一审法院认定李贺辉侵权事实清楚，但未按照法律规定判决支持赵良新损失属于法律适用错误。赵良新提交的证据显示赵良新涉案专利2年的许可使用费为40万元，在没有证据显示专利许可使用费明显不合理的情况下,一审法院应当依据年许可使用费20万的倍数判决李贺辉应当支付的损失数额。李贺辉辩称：赵良新的上诉请求不应当给予支持。首先，李贺辉不存在专利侵权行为；其次赵良新所提供的专利实施许可合同备案时间在起诉前一两个月，费用显然不符合常理，不排除纯粹是为本案诉讼才进行的，缺乏真实性；此外，赵良新并没有提供支付款项的相关票据。李贺辉上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回赵良新的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由赵良新承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审期间赵良新并未提供出任何证据可以证明李贺辉制作的天花、箍头图案使用了涉案专利方法、且该制作方法落入赵良新专利权利要求1的保护范围。只有新产品的制造方法专利才适用举证责任倒置原则,一审法院仅凭赵良新认为“被控侵权产品使用的印制方法完全落入涉案专利保护范围”，便认定李贺辉构成对涉案专利权的侵害,违背了“谁主张、谁举证”的基本原则。李贺辉产品的具体制作方案并非相同或等同于赵良新涉案专利权利要求所记载的全部技术特征，二者有明显区别,并没有落入涉案专利的保护范围,李贺辉不存在专利侵权行为。2.赵良新的涉案方法专利不具有新颖性和创造性,一审判决认定李贺辉构成专利侵权明显错误。在赵良新专利申请日前,丝网印刷技术早已广泛应用于古建彩绘领域。赵良新的“古建筑彩绘的制作方法”属于现有技术,该专利权利要求不具备新颖性和创造性,不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第22条的规定。李贺辉在赵良新专利申请日以前早已熟练掌握利用丝网印刷技术从事古建筑修复工作,并且在其专利申请日以前曾利用该项技术先后在北京、山东曹州等地打工。3.一审判决判令李贺辉赔偿赵良新损失80000元缺乏依据。在赵良新无法证明其实际损失、也无法证明李贺辉因从事古建筑彩绘从中获利的情况下,一审法院却参照赵良新提供的所谓专利实施许可费用等因素,酌定要求李贺辉赔偿赵良新损失80000元缺乏依据。4.一审判决由李贺辉承担7800元诉讼费错误。赵良新辩称：1.一审认定侵权事实清楚。首先，一审时赵良新提交的相应产品公证书及相关证据足以证明李贺辉利用赵良新丝网印刷方法侵权的事实；其次，李贺辉在签收法院开庭通知后，自愿放弃举证，应当承担举证不能的责任；最后，李贺辉在赵良新起诉后注销其经营公司，从侧面说明了其侵权后的隐匿行为。2.赵良新专利权合法有效，李贺辉并未提交国家专利局宣布赵良新的涉案专利无效的证据。3.本案应当依照法律规定判决支持赵良新一审诉请60万元损失的请求。根据法律规定，赵良新的损失参照许可使用费的倍数确定赔偿额度，赵良新的专利经国家知识产权局登记备案的专利许可合同显示该专利许可费为2年40万元；赵良新提供的公证书显示李贺辉侵权时间长达5年，侵权方式多样。赵良新向一审法院提起诉讼，请求依法判令李贺辉：1.立即停止侵犯赵良新专利的行为，停止使用赵良新的“古彩绘的制作方法”制造、销售相关产品，并停止销售已制造、生产出来的相关产品；2.赔偿赵良新一年的专利损失费60万元；3.承担本案诉讼费及赵良新在维权过程中支出的公证费5520元，律师费15000元。一审法院认定事实：赵良新是申请号为ＺＬ20101015××××.7.名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利权人。该专利申请日期为2010年4月27日，授权公告日为2013年9月25日，该专利处于有效法律状态。赵良新明确表示其专利权保护范围为其权利要求书1，该专利权利要求书载明：1.一种古建彩绘的制作方法，其特征在于，包括以下步骤：步骤S1：根据每一色图案对应一丝网印版确定该彩绘所需丝网印版的数量，并根据图案覆盖的方式确定各丝网印版所对应的印刷顺序及图案，根据该图案制成丝网印版；其中，各丝网印版上的图案面积大于或等于该彩绘成品上对应色所实际显示的图案面积；步骤S2：向各色颜料中加水及白乳胶，搅拌成均匀的糊状混合物，将该糊状混合物过筛网待用，且该筛网的目数大于该颜料的色所对应的丝网印版的目数；步骤S3：按印刷顺序选取丝网印版及对应色的糊状混合物，以图案覆盖方式将各丝网印版上的各色图案印刷于承印物上。2018年3月15日，赵良新到北京市东方公证处申请保全证据。2018年3月15日，在公证员薛某及工作人员何川的监督下，赵良新在公证处办公室使用其自带的“华为”品牌手机，将手机连接至公证处无线网络，进行了如下操作：1.进入主页面，操作手机对显示页面依次进行截取（见图1-2）；2.点击“微信”图标进入页面并在相应位置输入相应内容，操作手机对显示页面依次进行截取（见图3-4）；3.点击图4中“登录”，进入“微信”客户端，操作手机对页面进行截取（见图5）；4.点击图5中的“AO墨缘印刷155××××****”进入相应页面，向下滑动页面，对显示页面依次进行截取（见图6至图51）；5.点击图51中第四条聊天记录的“图片”，显示相应页面。对显示页面进行截取（见图52）；6.返回图51，向下滑动页面，对显示页面进行截取（见图53）；7.点击图53中第二条聊天记录的“图片”，显示相应页面，对显示页面进行截取（见图54）；8.返回图53，向下滑动页面，对显示页面依次进行截取（见图55至图56）；9.点击聊天页面右上角的“聊天信息”图标进入相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图57）；10.点击图57页面上方的图片“AO墨…”进入“详细资料”页面，操作手机对显示页面进行截取（见图58）；11.返回图5页面，点击页面下方的“我”，进入相关页面，操作手机对显示页面依次进行截取（见图59-60）；12.点击图60页面中的“设置”，进入相关页面，操作手机对显示页面进行截取（见图61）；13.点击图61页面中的“账号与安全”，进入相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图62）；将上述操作过程中取得的截屏图片连接计算机进行打印。图1-2显示手机操作页面，该页面有微信图标。图3-4显示微信登录页面：微信账号×××，输入密码登录。图5显示微信界面：无线局域网为北京市东方公证处，古建筑精英1群，微信名为“AO墨缘印刷155××××****”好友图标。图6-56显示登录微信号×××与“AO墨缘印刷155××××****”的聊天记录，该记录显示：登录微信账号每条15元共计600元价格从“AO墨缘印刷155××××****”订购了四十二条头箍及天花样品，“AO墨缘印刷155××××****”自称其为“墨缘印刷服务部，李贺辉”，厂址：许昌县魏风路**，“古建筑精英1群”是其的，并将购买的货物通过顺丰发货。“AO墨缘印刷155××××****”提供卡号为62×××73，户名为李贺辉，开户行河南省许昌县新许路支行。登录微信号将600元汇入该卡号，并收到邮寄的货物。登录微信号通过自己的QQ号26×××03加“AO墨缘印刷155××××****”的QQ号65×××06为好友。图57-62显示“AO墨缘印刷155××××****”微信资料：微信号：×××，地区河南郑州。登录微信号“×××”名称为“古建装修”，绑定手机号为183××××****。上述事实有北京市东方公证处出具（2018）京东方内民证字第02426号公证书予以确认。2018年3月15日，赵良新到北京市东方公证处申请保全证据公证。2018年3月15日，公证员薛某和工作人员何川与申请人赵良新一同来到位于北京市东城区安定门外大街138号标识为“皇城国际”的场所门口。在公证人员的监督下，赵良新接收了单据标识为“母单号880139076645”、“顺丰速运”的货物一箱，然后使用经公证人员检查清洁的照相设备对其取得的上述货物箱进行拍照。返回公证处后，赵良新将上述接收的货物箱打开，取得“天花”两张、“箍头”二十二张。赵良新使用上述经公证人员检查清洁的照相设备对所取得的相关物品进行拍照。随后，公证人员将上述取得的物品进行密封交申请人保存。并将现场拍照打印照片。所附图片1-2页显示皇城国际地址；图片3-8页显示快递货箱，速递单显示：母单号：880139076645，收件人“梁183××××****北京市东城区安定门外大街138号。皇城国际大厦，b座”寄件人“莫源155××××****许昌”，图片9-34页显示2张天花及22张箍头照片，同时内卷纸上附有“北京市东城区安定门外大街138号皇城国际大厦B座梁福收183××××****”字样。上述事实有北京市东方公证处出具（2018）京东方内民证字第02425号公证书予以确认。2018年4月2日，赵良新到北京市东方公证处申请证据保全公证。2018年4月2日，公证员薛某及工作人员何川在公证处办公室的监督下，赵良新使用其自带的“华为”手机进行了如下操作：1.进入主页面，操作手机对显示页面依次进行截取（见图1-2）；2.点击手机页面中的“QQ”图标进入页面并在相应位置输入相应内容，操作手机对显示页面进行截取（见图3）；3.点击图3中“登录”，进入“QQ”客户端，操作手机对显示页面进行截取（见图4）；4.滑动页面，进入“联系人”页面，点击页面中的“朋友”显示相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图5）；5.点击图5页面中名称为“墨缘印刷155××××****”的联系人，进入相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图6）；6.点击“墨缘印刷155××××****”的“QQ空间”，进入相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图7）；7.向下滑动页面，操作手机对显示页面的部分内容进行截取（见图8-9）；8.点击图9中的“图片”，显示相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图10）；9.返回图9，向下滑动页面，操作手机对显示页面部分内容分别进行截取（见图11至图25）；10.点击图25中的“墨缘彩绘印务推荐这家微店：墨缘彩绘印务”，进入相应页面，操作手机对显示页面依次进行截取（见图26-35）；11.返回图25，向下滑动页面，操作手机对显示页面部分内容分别进行截取（见图36至图40）；12.点击图40中的“图片”，显示相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图41）；13.返回图40，向下滑动页面，操作手机对显示页面部分内容分别进行截取（见图42至图62）；14.返回图5，点击页面中“群聊”，进入相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图63）；15.点击图63中“墨缘彩绘群”，进入相应页面，操作手机对显示页面依次进行截取（见图64-75）；16.点击聊天页面右上角的“群聊资料”图标进入相应页面，操作手机对显示页面进行截取（见图76）；17.点击图76中“相册”，进入“群相册”页面，操作手机对显示页面部分内容分别进行截取（见图77-79），并对上述截屏图片打印。图片1-2显示手机页面；图片3-6显示QQ号为26×××03户名为“古建装修”的登录界面及QQ号为65×××06户名为“墨缘印刷155××××****”好友联系信息：男38狮子座河南许昌墨缘及本人印刷回文万字箍头，天花，全部……。图片7-62显示户名“墨缘印刷155××××****”“65×××06”QQ号的个人空间有其制作销售的天花、箍头图案产品展示，其展示的产品图片上有“墨缘印刷厂及联系电话155××******”水印,并附有“墨缘印刷厂印刷天花板，箍头，联系电话155××******”等字样。图片63-64页显示户名“古建装修”登录QQ号加入“墨缘彩绘群”与群主聊天记录。该记录中有群主“墨缘印务天花板”产品图片展示等内容。上述事实有北京市东方公证处出具（2018）京东方内民证字第03055号公证书予以确认。经一审法院当庭拆封，被控侵权产品为箍头40条：绿色和青色各20条，天花2幅：水草金莲和双龙天花各一张。箍头中间为回文字样，竖向看左右两边各有两条黑色的边带，黑色边带内有三个不同颜色的圆形图案，每个箍头有四个黄色竖线。水草金莲天花底色为蓝色，四角有祥云彩色图案，中间有一个黄色环状圆圈，圆圈内有水草、莲花图案。双龙天花中间为圆环，圆环内有两条龙及祥云图案，四角有祥云彩色图案。在每张图案的四角均有中空三角形图案。一审法院另查明：1.2018年2月2日，国家知识产权局专利实施许可合同备案证明一份，许可人：赵良新，被许可人：北京易古建业装饰有限公司，许可种类：普通许可。专利名称“古建彩绘的制作方法”，专利号：2010101567637。备案申请日：2018年1月31日。备案日期：2018年2月2日，合同有效期为2018年1月18日至2020年1月17日。使用费用总计40万元，专利实施许可合同备案号：2018990000024；2.赵良新称为本案支付公证费5520元，律师费15000元；3.许昌县辉腾装饰商行于2016年9月28日注册成立，系个体工商户，经营者李贺辉，联系电话：155××******，经营范围：室内装饰，凯米勒涂料批发兼零售。于2018年5月3日注销。许昌县墨缘印务服务部于2015年6月29日注册成立，系个体工商户，经营者李贺辉，联系电话：155××******，经营范围：印刷服务。于2018年5月8日注销；4.微信号：×××，注册时间：2012年5月11日，绑定QQ：65×××06，绑定手机：155××××****。姓名李贺辉，身份证号：。QQ号：65×××06注册时间：2006年4月6日，绑定手机号：155××××****；5.号码136××××****.183××××****客户姓名均为：赵良新；一审法院认为：《专利法》第十一条第一款规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。赵良新是专利号为ＺＬ20101015××××.7名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利权人，其专利应受法律保护。未经许可，任何单位和个人都不得使用其专利方法。《专利法》第五十九条第一款规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，经比对，赵良新认为被诉侵权产品均为用丝网印版印制，根据图案覆盖原理，确定印版印刷顺序，每一种颜色对应一个印版。水草金莲先印青色再印绿色水草，四角的岔角云由浅入深，逐渐覆盖。被诉侵权产品使用的是古建原料，因古建原料是用矿石做成的，颗粒比较粗糙，难以从丝网印版上直接印刷上去，需要加水及白乳胶搅拌成均匀的糊状混合物，通过目数大于该颜料的色所对应的丝网印版的目数的筛网，将颜料印在承印物上。被诉侵权产品按照印刷顺序首先选取一定颜色（如青色或绿色）的丝网印版及对应的颜色（青色或绿色）糊状混合物进行印刷，再以同样的方式选取另外一种需要印刷的颜色（如绿色）的印版及对应颜色的糊状混合物覆盖在原来颜色（如青色）的图案上。赵良新认为被诉侵权产品使用的印制方法完全落入涉案专利保护范围。李贺辉亦未说明被诉侵权产品制作所使用的方法与涉案专利有何不同，一审法院对此予以认可，即被诉侵权产品所包含的技术特征与赵良新ＺＬ20101015××××.7名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利权利要求书1记载的技术特征相同，落入了赵良新专利权的保护范围，构成对涉案专利权的侵害，因此，赵良新要求李贺辉停止生产、销售的侵权行为及赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。《专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，故综合考虑涉案专利的类型、专利实施许可费用、李贺辉侵权行为的性质、情节、赵良新维权合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额为80000元。综上，一审法院依照《专利法》第十一条第一款，第五十九条第一款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李贺辉于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害赵良新第ＺＬ20101015××××.7名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利权的产品；二、李贺辉于判决生效之日起十日内赔偿赵良新经济损失共计人民币80000元；三、驳回赵良新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9800元，由赵良新负担2000元，李贺辉负担7800元。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：李贺辉生产销售被诉侵权产品的行为是否对赵良新涉案发明专利权构成侵权？如构成侵权，赔偿数额应如何确定？本院二审期间，李贺辉提交三组证据以证明其上诉主张。第一组证据：1.曹州牡丹园照片、录像光盘；2.制作曹州牡丹园天花所使用的丝网印版、天花成品图片；3.《曹州牡丹园总览》（下载于曹州牡丹园官网）；4.故宫午门天花板及照片；5.百度百科上“丝网印刷”词条。李贺辉提交该组证据用以证明，该丝网印版是2009年曹州牡丹园进行提升改造时遗留下来的；故宫午门天花板是上世纪五六十年代通过丝网技术制作的，后来因故宫午门天花板进行翻新时从上面摘下来的样品，在赵良新专利申请日前，丝网印刷技术已广泛应用于古建彩绘领域，赵良新的“古建筑彩绘的制作方法”属于现有技术。第二组证据：李贺辉平时印刷时使用的丝网印版；印刷图案及照片。李贺辉提交该证据用以证明，李贺辉所采用的丝网印版不局限于一版一色；印制方式采用拼接并非覆盖；印刷顺序不受限制；所使用颜料并非完全为矿物质颜料，大部分颜料均采用于室内装修使用的涂料加色精调和而成，所用原料不需要用滤网进行过滤；印制图案立粉发泡后有立体感，而赵良新专利权利要求中没有该道工序。李贺辉的印制方法完全不同于赵良新权利要求中的古建彩绘制作方法，该制作方法未落入其专利要求1的保护范围。第三组证据：企业信用信息查询2份。用以证明李贺辉主要工作并非从事古建筑彩绘印刷，营业执照已经注销，且注销是因其他原因，并非如赵良新所说是因为被诉侵权。二审中，李贺辉申请证人彭某出庭作证，证明李贺辉和彭某2009年在一起工作，李贺辉在曹州牡丹园使用了丝网印刷技术。赵良新对李贺辉二审提交证据的质证意见为：第一，李贺辉提交的证据不属于二审新证据，系在一审庭审前产生的证据，二审不应当予以质证；第二，证据的真实性无法核实，其中，第一组证据应当是向国家专利局申请专利无效程序提交，李贺辉认为赵良新的专利不具有新颖性和创造性，应向国家专利部门申请无效，不属于本案审理的范围。关于第二组证据，一审时赵良新提交的公证书公证的证据显示的有李贺辉制作产品时的方法步骤，如2013年10月10日李贺辉QQ空间显示，“今天晒一下我今天打板出来的丝印作品”，这个内容确定李贺辉是用丝网印刷；2015年3月29日QQ空间显示内容有，李贺辉说这个板子是17斤半，它是一块玻璃，每印一批他要来回搬14次，说明李贺辉是按顺序去印的，覆盖印刷的需要来回搬，如果李贺辉是拼接印刷的话，就不存在搬的问题。应当通过实际操作来证明其不同于赵良新的专利方法，书面说明不能够显示其技术特征。第三组证据显示李贺辉是在赵良新起诉后、一审开庭前将其经营的企业注销，足以证明李贺辉对其侵权行为是认可的，其存在毁灭证据的可能性和主观恶意。赵良新对证人彭某出庭作证的质证意见为：证人与李贺辉有利害关系，证言不能作为定案的依据，并且证人所称2009年双方在一块工作的事实无法核实，也与本案无关。本院二审除对一审法院查明的基本事实予以确认外，另查明：1.在赵良新公证的证据中显示，在赵良新与李贺辉的微信聊天记录中，AO墨缘印刷155××××****（李贺辉）说，“我这儿的产品都是用的正儿八经的古建颜料”；2.李贺辉2015年3月29日QQ空间显示内容有，“一块儿十七斤半，每印一批每块儿搬十四次”。本院认为：关于李贺辉生产销售被诉侵权产品的行为是否对赵良新涉案发明专利权构成侵权问题。李贺辉上诉认为赵良新的“古建彩绘的制作方法”发明专利属于现有技术、不具备新颖性和创造性、不符合我国专利法规定的授予发明专利的条件，而在专利侵权诉讼中，人民法院应当依据专利行政部门授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于专利权人拥有的专利权是否真正符合授予专利的条件，应当由当事人通过无效程序解决；在诉讼当事人不向专利复审委员会请求宣告专利权人专利权无效的，人民法院应当认定专利权人拥有的专利有效。故本案中在李贺辉未提交证据证明赵良新的“古建彩绘的制作方法”发明专利被宣告无效的情况下，应认定该专利有效，李贺辉的该上诉理由不能成立。赵良新系“古建彩绘的制作方法”发明专利的专利权人,该专利目前合法有效，其对涉案专利享有的合法权利依法应受保护。未经其许可,任何单位和个人都不得使用其专利方法。赵良新诉李贺辉生产销售被诉侵权产品的行为对其涉案发明专利权构成侵权。根据举证责任的一般规则,赵良新应当举证证明李贺辉未经许可实施了其专利,并在举证不能时承担不利后果。但对于方法发明专利而言,由于其权利保护范围由方法步骤构成,而方法步骤的实施一般在被诉侵权人的经营场所内或者被诉侵权人管理、控制的场所内完成,故专利权人通常很难直接证明被诉侵权人使用了其专利方法。如果专利权人已提交初步证据证明被诉侵权人有较大可能使用了其专利方法,则举证责任此时应当转移至被诉侵权人,由被诉侵权人来证明其使用的方法与专利权人专利方法不同。本案中，赵良新一审时除提交了其购得的被诉侵权产品实物外，还提交了经过公证的李贺辉在QQ空间发布的古建筑彩绘产品照片、有关古建彩绘图案的制作方法、步骤，相关微信聊天记录等内容，李贺辉作为专利权人已经在其举证能力范围内穷尽了合理的举证手段,已经完成了初步的举证责任，且可以证明涉案被诉侵权产品天花、箍头图案存在使用与赵良新涉案专利相同方法步骤的较大可能性。此时举证责任应转移至李贺辉,应由李贺辉证明其使用的方法与赵良新的涉案专利方法不同。李贺辉一审经法院传票传唤未参加诉讼，亦未提交证据。二审中李贺辉上诉认为其产品的具体制作方案与赵良新的涉案专利权利要求记载的技术特征有明显区别，主要体现在如下方面:李贺辉所采用的丝网印版不局限于一版一色；印制方式采用拼接并非覆盖；印刷顺序不受限制；所使用颜料并非完全为矿物质颜料，大部分颜料均采用于室内装修使用的涂料加色精调和而成，所用原料不需要用滤网进行过滤；印制图案立粉发泡后有立体感，而赵良新专利权利要求中没有该道工序。本院认为，结合被诉侵权产品的特征、赵良新提交的其他证据、古建筑彩绘的行业特点来说，李贺辉提供的证据及当庭所述不足以证明李贺辉生产被诉侵权产品的制作方法与赵良新的涉案专利权利要求记载的技术特征有明显区别。如李贺辉称其所采用的丝网印版不局限于一版一色，说明李贺辉的制作方法是不排除一版一色；关于李贺辉称其印制方式是采用拼接并非覆盖，印刷顺序不受限制的主张，涉案天花、箍头图案在制作过程中，尽管对印刷顺序不是一一要求，但仍需根据图案特征确定相应部分的印刷顺序，否则难以达到图案中相应部分交界处颜色平缓过渡、无缝自然衔接的效果；关于李贺辉称其所使用颜料并非完全为矿物质颜料，大部分颜料均采用于室内装修使用的涂料加色精调和而成，所用原料不需要用滤网进行过滤问题，在李贺辉的微信聊天记录中，李贺辉称，其产品都是用的正儿八经的古建颜料。结合被诉侵权产品为古建筑彩绘的情况，李贺辉对所用原料及制作方法的陈述不符合行业特点。此外，关于李贺辉称其生产印制图案立粉发泡后有立体感，而赵良新专利权利要求中没有该道工序问题，印制图案立粉发泡为一种图案效果，并非一道单独的工序，而且，即使为一道工序，根据专利侵权判定的原则，被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，涉案专利文件未明确排除该技术特征的，仍然落入专利权的保护范围。总之，李贺辉提供的证据及当庭所述不足以使本院排除其存在使用赵良新涉案专利方法的较大可能性。不足以证明李贺辉生产被诉侵权产品的制作方法与赵良新的涉案专利权利要求记载的技术特征有明显区别。综上,依据查明的事实,并综合考虑双方当事人的举证能力、举证情况、行业特点等因素,可以认定李贺辉生产被诉侵权产品使用的印制方法落入赵良新“古建彩绘的制作方法”发明专利权利要求1的保护范围。此外，李贺辉二审提供的证据及证人证言未形成完整的证据链，不足以证明李贺辉生产被诉侵权产品的制作方法系现有技术。李贺辉关于其生产销售被诉侵权产品的行为对赵良新涉案发明专利权不构成侵权的上诉理由不能成立。关于赔偿数额问题。在本案中,赵良新主张按照其与北京易古建业装饰有限公司签订的《专利实施许可合同》约定的年专利许可费的三倍来计算其经济损失60万元。本院认为，专利实施许可合同签订后,合同实际履行的事实是人民法院选择参照许可使用费的合理倍数作为赔偿侵权损失的计算方法的基础,赵良新提交了其与案外人签订的专利许可合同，但是,其没有提交被许可人是否实际使用涉案专利的证据,根据现有证据难以确定该专利许可费合同是否实际履行。因此，一审法院综合考虑涉案专利的类型、专利实施许可费用、李贺辉侵权行为的性质、情节、赵良新维权合理开支等因素，酌定赔偿数额为80000元并无不当。综上所述，赵良新、李贺辉的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由赵良新负担8000元，李贺辉负担1800元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十月二十二日书记员  谢园园