内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0782民初1234号原告：刘桂兰，女，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：郑明亮，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。被告：刘华燕，女，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。被告：周万金，男，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。原告刘桂兰与被告刘华燕、周万金民间借贷纠纷一案,本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序于2019年6月21日和7月5日公开开庭进行了审理。后因案情疑难复杂，双方当事人争议较大，于2019年7月22日裁定转为普通程序。又于2019年9月29日公开开庭进行了审理，原告刘桂兰及其委托诉讼代理人郑明亮，被告刘华燕、被告周万金及其委托诉讼代理人刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘桂兰向本院提出诉讼请求：1.被告刘华燕偿还原告借款10万元整，被告周万金承担连带给付责任；2.二被告承担本案诉讼费用、保全费、保全担保费。事实与理由：2018年4月16日，被告刘华燕向原告借款10万元，约定2018年12月16日还款，被告周万金在借据上签字担保，债务到期后，经原告多次向二名被告催款未果，故原告诉至法院。被告刘华燕辩称，2018年4月16日我向原告借款30万元，这30万元有三个担保人（周万金、柳某、张某），每个担保人担保10万元，2018年4月9日之前三个担保人分别去的原告处签订的担保合同。约定的是12月16日还款，我同意偿还原告10万元，诉讼费、保全费、保全担保费按照法律办就行。担保人是在我强烈的要求下给我担保的，我还欠三个担保人钱，我当时承诺还三个担保人一点钱，所以三个担保人给我担保的，但是担保之后我也没有还上担保人的钱。我当时借这30万元就是为了还原告和三个担保人的钱，我实际从原告手里就一次性拿到6.4万元现金，除了收到的6.4万元，以外的钱都还原告以前的欠款了。被告周万金辩称，原告在本案中将答辩人列为被告，诉求答辩人承担10万元借款的保证责任无事实和法律依据。理由如下，原告具状内容与事实不符，事情经过为2018年4月9日债务人刘华燕找到答辩人，称其向原告借款需要答辩人为其担保并于当日向答辩人出具了保证书。保证内容为让周万金担保的不会让他有任何风险。有意外都由刘华燕自己负责，鉴于朋友关系，答辩人于当日随同刘华燕来到了原告所在之处，原告拿出了一份打印的格式借条，借条中没有填写借款的数额、时间等具体内容，属于空白借条，原告与被告刘华燕让答辩人签字，答辩人就在这种空白借条上签了字。现原告向法庭提交的2018年4月16日的借条，原告与刘华燕填写内容时，答辩人并不在现场。更没有见到原告将10万元交付给刘华燕。后经询问刘华燕得知原告与刘华燕还以同样的方式分别让柳某、张某担保10万，分三张借条，三个担保人合计担保30万。但是这30万元中债务人刘华燕只实际收到了借款6.4万元，其余款项原告并没有支付给债务人刘华燕，不存在三个担保人分别担保10万元的事实。在原告实际交付的64000元中属于答辩人担保份额仅为1/3，即21333元。本案中，原告主张10万元借款应向法庭提交已实际支付10万元款项的依据。即原告应向法庭提供银行转账的凭证，否则应承担举证不能的法律后果。本案保证方式是一般保证，不是连带保证。2018年4月9日答辩人在空白借条上签字时明确标注了刘华燕还不上，本人还。依据担保法第17条当事人在保证合同中约定债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的规定，本案明显属于一般保证。答辩人具有法定的先诉抗辩权，答辩人有权拒绝在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前承担保证责任。故原告将答辩人直接列为被告明显错误，本案依法应驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告实际向借款人支付的6.4万元已经获得了清偿。2019年4月19日原告刘桂兰分别具状诉柳某、周万金、张某民间借贷纠纷向法院提起诉讼的开庭前，另一担保人张某自愿超额给付原告人8万元，故原告实际出借的6.4万元已经获得了清偿，本案原告的诉讼请求不应予维护。综上，原告所述与事实不符，本案依法应驳回原告的诉讼请求。实际给付6.4万元周万金认可，是否还有其他的借款，被告周万金不清楚，如有其他债务，被告刘华燕和原告刘桂兰具有串通的嫌疑。出借人刘桂兰在本案第一次庭审中当庭自认借款利率为六分利，结合原告刘桂兰诉本案借贷纠纷的同时分别另案起诉柳某、张某案件以及本次开庭时被告周万金向法庭提交的原告刘桂兰在鄂温克旗人民法院的裁定书，可见出借人刘桂兰为了赚取高额利息具有反复性、经常性，足以认定原告未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于非法高利贷活动。借款人刘华燕承诺从借到的款项中清偿保证人之前借给刘华燕的借款，在此情形下，周万金、柳某、张某等人提供了担保。在第二次开庭时，原告自称从证人赵某处收回30万元的债务出借给刘华燕，直接替刘华燕偿还了刘华燕以往的借款，是以新贷偿还旧贷。借贷双方在本案中以新贷偿还旧贷的情形，保证人周万金完全不知情。原告刘桂兰及被告刘华燕隐瞒了通过周万金及另外两名担保人担保的30万元借款直接扣留的事实，该事实明显是借贷双方隐瞒真相取得保证人提供保证的情形。依据担保法司法解释第39条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任的规定，本案依法应判决被告周万金不承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告刘桂兰提交的证据：1.2018年4月16日被告刘华燕出具的借据，证明被告刘华燕向原告借款10万元，担保人为周万金。2.30万元的收条一张,证明原告与第一被告借贷关系成立，被告认可借款数额是30万元。经质证，被告刘华燕对上述两份证据的真实性均认可，称三个担保人签字后其于2018年4月16日去原告处取10万元时给原告打的30万元收条，当天原告给了5.5万元现金，按照6分利息一个月扣1.8万元利息，5千元的房屋保证费，剩余的钱都扣之前的账了。4月19日去原告处去取20万元时，原告就给了其9千元，剩余的19.1万元扣除以前的欠账了。被告周万金对借条的真实性认可，辩解刘华燕当时拿一个打印的空白的格式借条让其填写，借条中的借款数额“壹拾万元整”，担保人“周万金.刘华燕还不上由我还”是其本人填写的。周万金签字时的时间是2018年4月9日，原告与被告刘华燕填写内容的时间是2018年4月16日，当时周万金不在场，更没有见到原告将10万元交付给刘华燕，后经向刘华燕询问得知，原告与刘华燕以同样的方式由柳某和张某分别担保10万元。刘华燕虽书写30万元收条,但其实际只收到6.4万元，其余款项用于偿还了原告以往的旧贷，原告实际支付的6.4万元，已经获得清偿。经审查,原告刘桂兰和被告刘华燕在10万元借据中明确约定借款期限为8个月，被告周万金认可为刘华燕30万元收条中的10万元进行担保，故本院对原告刘桂兰和被告刘华燕于2018年4月16日达成借款协议,双方约定由原告刘桂兰向被告支付借款30万元,借款期限为8个月，其中10万元由被告周万金承担保证责任的事实予以确认；3.2019年6月16日原告刘桂兰与被告刘华燕在原告刘桂兰经营的寄卖商店的对话录音（光碟及书面整理资料附卷）,原告刘桂兰认为能和其提供的证据1、2相佐证，证明被告刘华燕的借款金额为30万元。经质证，被告刘华燕对真实性认可。被告周万金对原告刘桂兰的证明目的不认可，辩解其对刘华燕借款的过程不知情，有刘华燕与柳某的微信记录与通话录音证明刘华燕只收到6.4万元。经审查,本院仅对录音中能和庭审查明事实部分予以采信，因原告刘桂兰在庭审中认可在30万元借款中直接按6分利扣除1个月利息1.8万元,故对原告刘桂兰的证明目的不予采信;4.牙克石市人民法院（2018）内0782民初1392号民事判决书,原告认为本案与上述案件系同一类型案件,法院应参考上述案件判决担保人承担连带给付责任。经质证,被告刘华燕及周万金对真实性均无异议,但认为与本案无关。经审查，本院认为牙克石市人民法院（2018）内0782民初1392号民事判决书与本案没有关联性，且根据本案中原告提供的证据，足以认定被告人周万金应承担的责任是一般保证责任，故对原告的证明目的不予采信。被告刘华燕未向法庭提供证据。被告周万金提交的证据：1.被告刘华燕与柳某的微信聊天记录6页，其中2019年2月28日的3页证明被告刘华燕自认柳某、周万金、张某三人担保的涉案30万元只收到6.4万元，其余款项均系新贷偿还旧贷。2019年3月1日的1页证明刘华燕向原告借款为高利贷，利息最高达月息1毛，通过第一次庭审原告刘桂兰自认本案月利息6分等情形，足以证明原告有放高利贷的事实，原告诉求不应得到法院的支持。2019年3月14日2页证明刘华燕自认借款前与原告刘桂兰说好抬钱给柳某等三人每人一部分，可是钱没到手就直接给扣了，让刘桂兰给骗了。被告周万金认为依据担保法司法解释的规定，本案担保无效，被告周万金不承担担保责任。经质证，原告刘桂兰认为微信记录是柳某和刘华燕之间的联系，不具有证据效力，不应作为证据使用。被告刘华燕对真实性无异议。经审查，本院仅对能和本院查明事实部分相佐证的内容予以采信；2.起诉状和2018年6月13日刘桂兰给张某出具的8万元收条，证明2019年4月19日原告分别以柳某、周万金、张某为被告提起诉讼，开庭前张某自愿超额给付原告8万元，已经超出6.4万元，故原告实际出借的6.4万元已经获得清偿，担保人不应承担担保责任,本案原告的诉求不应予以维护。经质证,原告刘桂兰对于收条和起诉状的真实性认可,但对被告的证明目的不认可，认为起诉状和收条，恰恰证明张某也是30万当中10万元的被告,因为张某自知应该承担给付义务，所以与原告协商主动给付了10万中的8万，自愿放弃2万，所以原告出具了收条，这份证据说明另案被告张某履行了还款义务，证实原告的诉讼主张。被告刘华燕无异议。经审查，本院仅对被告周万金、柳某及张某分别为被告刘华燕向原告刘桂兰出具的30万元借条中的10万元予以担保的事实，其中由张某担保的10万元已经由张某和原告刘桂兰达成协议并已履行完毕（由张某给付刘桂兰8万元）的事实予以确认；3.柳某与刘华燕于2019年6月22日的通话录音（光碟及书面整理资料附卷）,证明刘华燕自认没有收到30万元，只收到了6.4万元。经质证,原告刘桂兰认为是柳某和刘华燕之间的录音，这个证据没有证据效力，不能作为证据使用。被告刘华燕对真实性无异议。经审查，因原告刘桂兰在庭审中认可在还了韩某10.5万元及周某8.6万元的借款等费用后，被告刘华燕实际拿到手6.4万元,故本院对被告周万金的证明目的予以采信;4.内蒙古自治区鄂温克旗人民法院（2019）内0724民初1003号民事裁定书和起诉状，证明原告刘桂兰除了与本案相关联的几个高利放贷案件外，在同一时期也向鄂温克旗居民出借巨额款项，由此可见出借人刘桂兰为了赚取高额利息向社会多人出借行为具有反复性、经常性，出借的目的具有经营性，属于从事非法高利贷活动。经质证，原告刘桂兰对真实性没异议，对证明目的有异议，认为是驳回起诉的裁定书，驳回的理由是案由不正确，证明不了原告放高利贷。被告刘华燕无异议。经审查，鄂温克旗人民法院（2019）内0724民初1003号民事裁定书只是认定原告刘桂兰起诉的基础法律关系为民间借贷而非原告刘桂兰所诉的房屋买卖合同,经释明原告刘桂兰拒绝变更诉讼请求后,法院裁定驳回起诉,并没有认定原告刘桂兰从事非法高利贷活动,故本院对被告周万金的证明目的不予采信。本院依职权调取的证据:1.本院于2019年7月8日上午对韩某的询问笔录。2.本院于2019年7月8日下午对周某的询问笔录。经质证，原告刘桂兰没有异议。被告刘华燕不认可，称在2018年4月16日，原告给我5.5万元现金，其他钱没给，4月19日就给我9000元，剩下的钱直接扣除以前的欠款，原告说其中有10.5万元还给韩老三了，3万本息合计10万都给周某了。被告周万金对2份笔录的真实性认可，内容不认可，认为通过笔录能看出原告向他人（韩某、周某）借款然后高利转贷给刘华燕，笔录中所涉及到刘华燕的借款是之前的债务，与本案涉案的30万元没有关联。经审查，韩某笔录的主要内容为“通过刘桂兰介绍于2018年1月26日借给刘华燕10万元（现金的来源是儿子结婚收礼金），当时说借两个月，给5000利息。到时间后，刘华燕不还，就一直找刘桂兰要。2018年4月16日在刘桂兰的店里，还给我的10.5万元,给完我钱后我就把刘华燕的欠条放桌子上了，当时刘华燕、刘桂兰在场”，周某笔录的主要内容为“通过刘桂兰介绍于2017年9月10日、11日的一天借给刘华燕8万元（现金的来源是其经营的装潢店的周转资金），当时说借4个月，给5000利息。到约定的还款时间后，刘华燕迟迟不还，就找刘桂兰要，因为是刘桂兰介绍的，也找刘华燕要。2018年4月16日下午刘华燕给我打电话说还钱，我就去刘桂兰的酒行，当时刘华燕、刘桂兰在那儿，是刘桂兰给我的8.6万元,还的是刘华燕借我的8万元加上利息，给完我钱后我就把刘华燕的欠条放桌子上了”，本院认为，结合被告刘华燕在庭审中陈述（开庭笔录12页），在向原告刘桂兰借本案涉及的30万元之前给刘桂兰写过3万元借条（刘桂兰说向周某借的）和5万元借条（刘桂兰说向姓韩的人借的），说明被告刘华燕通过原告刘桂兰向他人借过钱，而韩某和周某能证明二人通过原告刘桂兰出借给被告刘华燕的借款,已于2019年4月16日在原告刘桂兰的店里得到偿还,二人共收到借款本息19.1万元(其中韩某收到10.5万元,周某收到8.6万元),该说法亦和原告刘桂兰的陈述相佐证。故本院对被告刘华燕向原告刘桂兰的30万元借款中部分款项用于偿还他人（韩某10.5万元、周某8.6万元）欠款的事实予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告周万金于2018年4月9日同意为被告刘华燕向原告刘桂兰借款10万元进行担保，并在刘华燕提供的空白格式借据的借款数额处填写“壹拾万元整”，在担保人处填写“周万金.刘华燕还不上由我还”。后被告刘华燕于2018年4月16日给原告刘桂兰出具30万元收条，其中10万元为本案被告周万金承担保证责任，原告刘桂兰和被告刘华燕对该10万元约定的借款期限为8个月。原告刘桂兰在其于2018年4月16日出借给被告刘华燕的借款30万元中，以30万元按月息6分利直接扣除了1个月利息1.8万元，又和被告刘华燕一起偿还刘华燕向韩某的借款本息10.5万元,向周某的借款本息8.6万元，再又扣除了被告刘华燕在原告经营的酒行里买酒等费用后,被告刘华燕实际拿到手的现金实为6.4万元。被告刘华燕在庭审中称其向原告刘桂兰借款的目的就是为了还欠原告和三个担保人的钱，而被告周万金在庭审中称是因为在原、被告承诺借款后用于偿还其欠款的前提下，才为被告刘华燕提供的保证（开庭笔录21页）。另查明，被告刘华燕为30万元借款共为原告刘桂兰出具3张借据，每张借据为10万元，分别由周万金、柳某和张某三人每人担保10万元。原告刘桂兰于2019年5月7日分别以借款人刘华燕和上述担保人周万金、柳某和张某为被告诉到法院，其中被告柳某案本院另案审理中，张某案已自行达成和解协议并已履行完毕（由张某给付刘桂兰8万元）。又查明，原告刘桂兰于2019年4月23日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年4月24日作出（2019）内0782财保20号民事裁定书，对被告周万金在中国工商银行股份有限公司牙克石支行的工资10万元予以冻结。本院认为,被告刘华燕于2018年4月16日向原告刘桂兰借款30万元，出具10万元借据3张，分别由柳某、张某及本案被告周万金三人每人担保10万元。根据庭审查明的事实，原告刘桂兰在支付30万元借款时直接以30万元为基数按月息6分扣除1个月利息1.8万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，原告刘桂兰出借给被告刘华燕的30万元借款的本金应认定为28.2万元,故本院认定每张10万元借据的实际借款本金为9.4万元,即由柳某、张某及本案被告周万金的担保金额也应认定为9.4万元。被告刘华燕在合法取得借款后，未按合同约定的8个月偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”的规定，本院认为本案中被告刘华燕应偿还原告刘桂兰的借款本金为9.4万元,对原告刘桂兰要求被告刘华燕偿还借款10万元的诉讼请求中超出9.4万元部分不予支持。关于被告周万金该承担何种保证责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，被告周万金作为保证人，根据其在合同中“刘华燕还不上由我还”的约定，本案明显属于一般保证，故对原告刘桂兰要求被告周万金承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，被告周万金具有法定的先诉抗辩权，其有权拒绝在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前承担保证责任。对被告周万金在庭审中提出原告刘桂兰将其直接列为被告明显错误，本案依法应驳回原告刘桂兰的该诉讼请求的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，本院不予支持。故本院认为，在对被告刘华燕财产依法强制执行后仍不能履行债务时，被告周万金对上述债务承担保证责任，被告周万金在承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告周万金在庭审中提出了原告刘桂兰用出借给被告刘华燕的借款，直接替刘华燕偿还了刘华燕以往的借款，是以新贷偿还旧贷,对此被告周万金不知情,依法被告周万金不应承担保证责任的主张。根据本院查明的事实,虽然30万元借款中有19.1万元借款用于偿还借款,但偿还的是他人(韩某和周某)通过原告刘桂兰出借给被告刘华燕的借款,而不是偿还的原告刘桂兰和被告刘华燕在该笔借款之前的借款,故被告周万金的该主张不符合法律规定,本院不予支持。关于被告周万金提出的原告刘桂兰实际交付被告刘华燕的借款为6.4万元,张某自愿超额给付原告8万元，已经超过6.4万元，故原告实际出借的6.4万元已经获得清偿，担保人不应承担担保责任的主张没有法律依据,本院不予支持。关于被告周万金提出的原告刘桂兰未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于非法高利贷活动的主张，被告周万金提供的证据不足以证明，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘华燕于本判决生效后十五日内给付原告刘桂兰借款9.4万元；二、在对被告刘华燕财产依法强制执行后仍不能履行债务时，被告周万金对上述债务承担保证责任；三、被告周万金承担保证责任后，有权向被告刘华燕追偿；四、驳回原告刘桂兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告刘桂兰负担138元，由被告刘华燕负担2162元。保全费1020元，由原告刘桂兰负担61.20元，由被告刘华燕负担958.80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  张秀红人民陪审员  汪芃芃人民陪审员  邱文华二〇一九年十月二十四日书 记 员  槐云迪附：本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。