四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终13953号、13956号上诉人（原审被告、原告）：成都市新蜀环卫工程有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇团结社区**。法定代表人：陈修菊，总经理。委托诉讼代理人：李小丽，四川勤证律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：李之芬，女，1953年6月15日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。上诉人成都市新蜀环卫工程有限公司（以下简称新蜀环卫公司）因与被上诉人李之芬劳动争议两案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1560、1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新蜀环卫公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项。二案件受理费由李之芬承担。事实与理由：1.一审法院超出李之芬的诉讼请求进行判决错误。因李之芬起诉书中第一项诉讼请求中的停工留薪期工资36000元、住院期间护理费4300元，住院伙食补助费860元的诉讼请求超出仲裁申请的范围，李之芬在一审庭审中当庭放弃了上述三项费用请求，但是一审法院仍然判决新蜀环卫公司向李之芬支付上述费用，超诉讼请求判决，违反了不告不理原则。2.一审法院适用《工伤保险条例》计算工伤保险待遇错误。李之芬与新蜀环卫公司建立的是劳务关系，虽然被认定为工伤，但也不应按照《工伤保险条例》计算工伤保险待遇。因为《工伤保险条例》适用的前提是双方具有劳动关系。本案中，双方不具有劳动关系，新蜀环卫公司依法不应当也不能为李之芬购买工伤保险。故本案不具备适用《工伤保险条例》的法理基础和法律依据。因双方不存在劳动关系，李之芬不应当享受一次性伤残补助金及伤残津贴。李之芬入职时已达到退休年龄，即使新蜀环卫公司要支付伤残津贴，也要先扣除李之芬正常购买养老保险情况下本应享受的保险待遇，新蜀环卫公司仅须支付差额部分，且应当按最低工资标准计算。被上诉人李之芬辩称，1.关于停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费是否超出了仲裁请求范围的问题，即使李之芬的仲裁请求对每一项请求范围没有写清楚，但李之芬在仲裁申请书中明确要求依法享受工伤保险待遇；即使李之芬的仲裁申请项目没有列全，但是李之芬依法应当享受的工伤保险待遇中包括了停工留薪期待遇、住院期间护理费和住院伙食补助费。2.关于本案是否应当适用《工伤保险条例》计算工伤保险待遇的问题，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》行他字第10号文件的规定，达到了法定退休年龄但未享受养老待遇或领取退休金的农民工，一旦认定了工伤就应当按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，劳动者只要没有享受养老或领取退休金的就应当按照《工伤保险条例》的规定享受伤残津贴。3.李之芬除了有四级工伤伤残外还有精神伤残。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回新蜀环卫公司的上诉请求，维持一审判决。新蜀环卫公司向一审法院起诉请求：1.新蜀环卫公司无需向李之芬支付工伤保险待遇109512.9元（一次性伤残补助金68352.9元、停工留薪期待遇36000元、住院期间护理费4300元、住院伙食补助费860元）；2.新蜀环卫公司不向李之芬支付自2017年10月起的伤残津贴2441.18元/月。李之芬向一审法院起诉请求：1.新蜀环卫公司支付李之芬部分工伤保险待遇109512.9元：一次性伤残补助金68352.9元（5111元/月×60%×21个月）、停工留薪期工资36000元(5111元/月×24个月）、住院期间护理费4300元（100元/天×43天）、住院期间伙食补助费860元（20元/天×43天）；2.新蜀环卫公司支付李之芬伤残津贴357770元（5111元/月×70个月）；3.新蜀环卫公司支付李之芬一次性医疗补助金30666元（5111元/月×6个月）；4.交通事故肇事方未承担的部分鉴定费1372元、自费药5268.63元，共计6640.63元；5.交通事故肇事方未承担的部分医疗费18877.5元、住院伙食补助费、营养费，共计21572.5元。一审法院认定事实：李之芬与新蜀环卫公司于2015年建立用工关系。2015年9月29日下午17点30分左右，李之芬在新都区清洁作业时发生交通事故，致李之芬受伤。2015年11月5日，成都市公安局新都区分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定李之芬与新蜀环卫公司共同承担事故次要责任。2016年9月18日，成都市中级人民法院作出（2016）川01民终5291号民事判决书，认定李之芬与新蜀环卫公司建立的是劳务关系。2017年11月10日，成都市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定李之芬于2015年9月29日所受伤害为工伤。2018年1月23日，成都市劳动能力鉴定委员会对李之芬的伤情鉴定为工伤致残程度肆级，同年9月26日，四川省劳动能力鉴定委员会对李之芬的伤情再次鉴定为肆级。李之芬作为申请人、将新蜀环卫公司作为被申请人就工伤保险待遇向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同年12月14日，该仲裁委作出新都劳人仲案字（2018）第0184号仲裁裁决，裁决：“一、由被申请人支付申请人以下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金68352.9元；2.停工留薪期工资36000元；3.护理费4300元；4.住院期间伙食补助费860元。以上1-4项合计109512.9元。二、由被申请人自2017年10月起开始按月支付申请人伤残津贴2441.18元／月，到支付条件消失为止。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”李之芬和新蜀环卫公司均对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院分别提出上述诉请。一审另查明，四川省南充市嘉陵区职工社会保险事业管理局分别于2016年3月31日、2019年3月7日出具四川省单位（个人）未领取养老待遇证明、四川省单位（个人）未参保养老待遇证明，证明李之芬未在该局领取企业职工养老待遇，截止2016年3月；未在该局领取企业职工养老待遇，截止2019年3月。2016年9月1日，成都市锦江区人民法院作出（2016）川0104民初字第4146号民事判决书，认定李之芬住院天数43天，李之芬承担的医疗费为18877.5元、自费药为5320.63元。李之芬表示交通事故的赔偿金已履行完毕。一审再查明，新蜀环卫公司未为李之芬购买工伤保险，李之芬工资标准1500元/月，未达到统筹地区市平均工资的60%。2015年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为57480元。一审庭审中，李之芬变更第五项诉讼请求为：只主张医疗费18877.5元、放弃住院伙食补助费、营养费的请求。一审法院认定上述事实，主要采信了认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书、民事判决书、未领取养老待遇证明等证据，以及双方当事人的陈述。一审法院认为，（一）关于李之芬是否应当享受工伤保险待遇。李之芬在工作时受伤，其受伤情况经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，且该工伤认定决定书已产生法律效力。李之芬的伤情被劳动能力鉴定委员评定为工伤致残程度肆级。依照《工伤保险条例》第二条规定，李之芬应当享受工伤保险待遇。因此，一审法院对新蜀环卫公司主张不向李之芬支付工伤保险待遇的诉讼请求不予支持。（二）关于李之芬应享有的工伤保险待遇项目。1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，李之芬受伤时间为2015年9月29日，其工资为1500元／月，未达到统筹地区市平均工资的60%。故新蜀环卫公司提出按2015年度成都市职平工资标准计算一次性伤残补助金，一审法院予以支持。即李之芬应得一次性伤残补助金为60354元（57480元／年÷12个月×60%×21个月）。2.停工留薪期待遇。仲裁委根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》、《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》确定李之芬停工留薪期为24个月并无不当，一审法院予以确认。即李之芬的停工留薪期待遇为36000元（1500元／月×24个月）。3.住院期间护理费、住院伙食补助费。根据已生效的成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初字第4146号民事判决书，李之芬住院43天，仲裁委对该两项的裁决并无不当，一审法院予以支持，即住院期间护理费为4300元、住院伙食补助费为860元。4.医疗费（含自费药）。根据已生效的成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初字第4146号民事判决书，在交通事故中李之芬自行承担的医疗费为18877.5元、自费药5320.63元，合计24198.13元。鉴于该事故致使李之芬受伤，其伤情被认定为工伤，工伤案件适用无过错原则，结合李之芬主张的自费药为5268.63元，故新蜀环卫公司应承担的医疗费（含自费药）为24146.13元（18877.5元＋5268.63元）。5.伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定：“……。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”，本案中，虽李之芬达到退休年龄，新蜀环卫公司未提交李之芬处于享受养老保险待遇状态，而南充市嘉陵区社保局出具四川省单位（个人）未领取养老待遇证明、未参保养老待遇证明亦进一步说明李之芬未享受养老保险待遇，故一审法院对伤残津贴予以支持，即2155.5元／月（57480元／年÷12个月×60%×75%）。至于伤残津贴支付期，从2017年10月起，直至支付条件消失时止。李之芬主张该伤残津贴一次性给付，鉴于李之芬的居住地位于四川省南充市嘉陵区，不符合一次性支付的条件，故一审法院对该请求不予支持。6.交通事故中的鉴定费。工伤保险待遇赔偿项目中鉴定费是指劳动能力鉴定时发生的鉴定费，并无其他指向，李之芬的该项诉讼请求无法律依据，故一审法院对鉴定费不予支持。7.一次性医疗补助金。李之芬的工伤致残程度为肆级，已享受了伤残津贴。其主张一次性医疗补助金无法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依法核定新蜀环卫公司支付李之芬工伤保险待遇为：一次性伤残补助金60354元、停工留薪期待遇36000元、住院期间护理费4300元、住院伙食补助费860元、医疗费（含自费药）24146.13元，合计125660.13元。新蜀环卫公司支付李之芬伤残津贴为每月2155.5元。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新蜀环卫公司于判决发生法律效力之日起15日内给付李之芬125660.13元；二、新蜀环卫公司从2017年10月起按月向李之芬支付伤残津贴2155.5元/月，直至支付条件消失时止；三、驳回李之芬的其他诉讼请求；四、驳回新蜀环卫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案案件受理费共计10元（已因适用简易程序而减半收取），由李之芬负担5元，新蜀环卫公司负担5元。二审审理中，新蜀环卫公司提交了以下新证据：李之芬于2018年4月9日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书，拟证明李之芬的停工留薪期待遇和住院期间护理费没有经过仲裁前置程序。经本院组织质证，李之芬质证称，即使李之芬在劳动仲裁申请书中少列了停工留薪期待遇和住院期间护理费，但申请书中也载明要求按照工伤保险待遇来赔偿，而工伤保险待遇包括了停工留薪期待遇和住院期间护理费这两项，因此该证据无法达到新蜀环卫公司的证明目的。本院经审核后认为，新蜀环卫公司提交的劳动仲裁申请书来源真实合法且与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。二审另查明，在2019年3月7日的一审庭审中，一审法官询问李之芬：“个人在仲裁过程中并没有主张过停工留薪期待遇和住院期间护理费，故此主张没有经过前置程序，个人是否还要主张？”李之芬一审的特别授权代理人回答：“由于没有经过前置程序，自愿放弃此两项主张。”本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据新蜀环卫公司的上诉理由及李之芬的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审对住院伙食补助费、停工留薪期待遇、住院期间护理费是否超诉请判决；2.李之芬能否依照《工伤保险条例》享受相应的工伤保险待遇。针对本案争议焦点，本院评析如下：关于一审对住院伙食补助费、停工留薪期待遇、住院期间护理费是否超诉请判决的问题。本院认为，首先，关于住院伙食补助费。李之芬在仲裁阶段就提出了该项请求，其虽然在一审庭审中变更第五项诉讼请求为：只主张医疗费18877.5元、放弃住院伙食补助费、营养费的请求，但是李之芬在一审诉状中的第一项请求里已经主张过“住院期间伙食补助费860元”，因此，李之芬在一审中当庭放弃其第五项请求中的住院伙食补助费系对其重复主张的诉请予以自行扣除，故，一审并未对住院伙食补助费超诉请判决。其次，关于停工留薪期待遇和住院期间护理费。李之芬在仲裁阶段并未提出该两项主张，在仲裁委对该两项作出裁决后，新蜀环卫公司提起诉讼明确提出该两项费用不应予以支付的诉讼请求，一审庭审中，李之芬的特别授权代理人也当庭放弃了该两项费用的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，李之芬的该两项主张并未经过仲裁前置程序，李之芬应另行主张。因此，一审对停工留薪期待遇和住院期间护理费进行判决确有不当，本院予以纠正。关于李之芬能否依照《工伤保险条例》享受相应的工伤保险待遇的问题。新蜀环卫公司主张《工伤保险条例》适用的前提是双方具有劳动关系，由于双方并不具有劳动关系，因此，李之芬不能依照《工伤保险条例》享受相应工伤保险待遇。对此，本院认为，李之芬的伤情已经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被劳动能力鉴定委员会评定为工伤致残程度肆级。根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”之规定，一审按照《工伤保险条例》的规定支持李之芬要求新蜀环卫公司支付相应工伤保险待遇的请求并无不当，本院予以确认。新蜀环卫公司关于其不应对李之芬承担工伤保险赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。对于新蜀环卫公司提出即使要支付李之芬的伤残津贴，也应先扣除李之芬正常购买养老保险情况下本应享受的保险待遇，新蜀环卫公司仅支付差额部分的上诉主张，因新蜀环卫公司并未提供李之芬已享受养老保险待遇的证据，且李之芬提供了南充市嘉陵区社保局出具的四川省单位（个人）未领取养老待遇证明、未参保养老待遇证明等证据，故对新蜀环卫公司的该项主张，本院不予支持。综上，本院除对一审认定的停工留薪期待遇、住院期间护理费予以扣除外，对一审认定的其余各项费用不再进行调整。本案中新蜀环卫公司应支付李之芬工伤保险待遇为：一次性伤残补助金60354元、住院伙食补助费为860元、医疗费（含自费药）24146.13元，合计85360.13元。新蜀环卫公司支付李之芬伤残津贴为每月2155.5元。综上所述，成都市新蜀环卫工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1560、1950号民事判决第二项，即：成都市新蜀环卫工程有限公司从2017年10月起按月向李之芬支付伤残津贴2155.5元/月，直至支付条件消失时止；二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1560、1950号民事判决第三项、第四项，即：“驳回李之芬的其他诉讼请求”；“驳回成都市新蜀环卫工程有限公司的其他诉讼请求”；三、变更成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1560、1950号民事判决第一项“成都市新蜀环卫工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付李之芬125660.13元”为：成都市新蜀环卫工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付李之芬85360.13元；四、驳回李之芬的其他诉讼请求；五、驳回成都市新蜀环卫工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案案件受理费共计10元，由李之芬负担5元，成都市新蜀环卫工程有限公司负担5元。二审两案案件受理费共计20元，由李之芬负担10元，成都市新蜀环卫工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  滕 洁审 判 员  崔俊安二〇一九年十月十一日法官助理  何琼琳书 记 员  谢龙婷