江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0423民初2464号原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道康达尔花园15栋503。统一社会信用代码：91440300550328852B。法定代表人张应杰，该公司经理。委托代理人姚轶林、颜滔，湖南芙蓉律师事务所律师。被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司，住所地江西省九江市武宁县巾口乡集镇。统一社会信用代码：913604910910661787。法定代表人陈宗辉，该公司经理。委托代理人周升武，江西康润律师事务所律师。原告（反诉被告，以下简称原告）深圳市智盛房地产顾问有限公司（以下简称深圳智盛顾问公司）与被告（反诉原告，以下简称被告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司（以下简称西海房产开发公司）合同纠纷一案，本院于2018年12月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员汪先进担任审判长，与人民陪审员刘诗孝、林家义组成合议庭，于2019年2月21日召开庭前会议，并于2019年4月17日至18日、2019年5月9日两次公开开庭进行了审理。原告深圳智盛顾问公司法定代表人张应杰及委托代理人姚轶林，被告西海房产开发公司委托代理人周升武到庭参加了诉讼。诉讼过程中，本院依原告申请对被告西海房产开发公司价值640万元的财产进行查封保全；及依被告申请对原告价值229万元的财产进行保全。本案现已审理终结。原告深圳智盛顾问公司诉称：原告作为乙方与被告作为甲方于2017年10月30日签订《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》（以下简称营销代理合同）。双方约定：被告委托原告销售九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目房产，并向原告支付佣金和溢价分成。合同签订后，原告按照合同要求为该项目进行营销工作，截至起诉时止，原告已经代被告销售该项目房产244套。原告售出的244套房产中，186套已经与购房者签订买卖合同并收取了首付款或者全部房款，签订了正式商品房买卖合同；按照《营销代理合同》第五条第6点之约定：“乙方结算佣金条件为：按揭客户以支付首付款并签订正式商品房买卖合同为准；一次性付款客户以款项支付完成并签订正式商品房买卖合同为准。”达到了支付佣金及溢价分成条件。另有60余户，也已经与购房者签订了购房意向合同并收取了定金，但是因为被告迟迟不愿与购房者签订合同，导致无法达到《营销代理合同》第五条第6点之结佣和收取溢价分成条件。合同第五条第1点约定：“在服务期内，任何人售出的本项目委托销售物业或属于购买销售的物业，包括关系户及单位或个人以债权或抵工程款而购买的物业（以销售基准价结算），甲方均以完成的销售金额作为计算乙方营销代理佣金条件，并以上述所售物业累计总成交金额为基数向乙方支付营销代理佣金。”第2点约定：“在服务周期内，甲方按照销售总金额的5%支付乙方营销代理佣金。溢价分成：实际销售价格高于合同约定基准价部分甲乙双方按80%：20%分成，即甲方占80%，乙方占20%，商业街公寓基准价格为6500元/平米。”第4点约定：“非渠道成交客户、乙方拓客、自然来访成交客户，相关渠道带客（不含国基控股平台客户资源）费用按照分销公司带客费用同等标准支付给乙方，作为乙方营销代理佣金的一部分。”该合同条款约定，被告除了需要按照销售总金额的5%支付原告营销代理佣金，对于原告“自拓客户”部分，还需另行支付原告销售金额的10%（参照被告提供的分销合同的支付标准）的“自拓客户佣金”。按照《营销代理合同》第五条第5点之约定，被告应在当月8日支付原告上月的佣金及溢价分成。经原告多次催讨，被告仍拖欠原告符合合同结佣条件的186套房产的佣金及溢价分成590万余元。且《营销代理合同》第五条第10点、第七条第2点对违反合同约定的违约责任作了明确约定。原告为维护自身权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告佣金及溢价分成590万元。2、被告按照拖欠原告佣金及溢价分成数额之万分之五/日的标准支付延迟付款违约金至实际支付时止。3、被告支付原告合同解除违约金20万元。4、本案诉讼费由被告承担。被告西海房产开发公司辩称：一、原告自身不履行合同、严重违约，无权要求被告支付佣金及溢价分成，并应承担违约责任。原、被告就庐山西海沐阳温泉度假项目于2017年10月26日签订《全程营销代理合同》，根据合同约定，原告的合同义务包括营销策划、销售代理和酒店招商三个方面。正因为是全程营销代理，包括策划和销售，且原告承诺销售率、招商率均达到90%，被告才与其签订了《营销代理合同》，并约定了非常高的佣金支付标准和溢价分成。原告在合同签订后，本应积极着手营销策划工作，陆续向被告提交各项方案和建议，以确保在开盘时能够达到开门红的销售气氛和良好效果。然而，原告自合同签订至其违约撤场，一直都未按合同履行义务。原告的违约主要表现有：1、未履行提供前期营销策划方案、开盘方案等重要合同义务。被告项目取得预售许可证的近五个月时间里，原告根本没有进行项目前期营销策划工作，没有向被告提交任何策划、设计推广、开盘、价格等方案，导致无法顺利开盘。该项目于2018年3月19日取得预售许可证，由于原告事先未做好宣传策划工作，没有进驻有经验的营销团队，没有一套可行的营销手段，销售开盘，基本无人问津，预售许可证拿到一个月，仅有2户签订了认购书，使被告非常失望，也对原告履行合同的能力产生了重大疑问。2、未按合同约定派经验丰富的销售团队进驻项目。被告后来才知道，原告是一家刚刚成立的自然人独资的有限责任公司，既没有开展房地产经纪业务的经验，也没有经验丰富的营销队伍，原告派到项目的人员，均不是经纪人或经纪人协理，是临时聘请的，有的就是在当地聘请员工，且入职较晚，到2018年6月份才聘用。且原告不负责任，不信守合同，不重视宣传策划等营销工作，临时聘请几个没有经验的销售人员，只是坐在售楼处，等客上门，所以根本无法达到预期的销售效果。3、未按合同约定组织、整合分销队伍。原告是全程营销加独家代理，整个营销策划和销售代理都应当由原告完成，包括（案场）项目所在地的现场营销、策划、销售，也包括周边及省外的分销等，合同也明确约定了原告的分销整合义务。但在合同履行过程中，原告一直未着手并推进该项重要工作，分销工作是由被告自己完成的，且被告与分销另行签订了分销代理合同，支付了佣金。4、不履行合同约定的向被告报告报送材料、报告工作、待被告审核确认后再执行的义务，就连每月的销售业绩，原告都未向被告报送过。原告不仅要将策划方案、价格方案等先报被告确认后方可执行，宣传、广告设计等也要先报被告审核后才能执行，但原告并未按合同约定履行。在原告未向被告提交相关营销策划方案，没有具体可行的销售策略，销售基本无业绩的情况下，被告要求原告尽快查找原因，制定策略，尽快把方案报被告，但原告仍不提供策划及营销方案给被告。5、违约单方解除合同。原告在自身不能按约履行合同，无法完成销售代理任务的情况下，不是去想法增加营销力量，改变各项策略，加大合同履行力度，而是采取恶人先告状的方法，向被告提出了无理支付佣金的要求。原告一面告诉被告30日后解除合同，而实际上已经提前撤离，并向法院提起了诉讼。这是一种对被告合同权益完全不顾，毫无诚信的严重违约行为。二、对于原告主张的186套房屋的佣金和溢价分成核算统计表，经被告核算，归纳为五大类：第一类为属于原告完成销售的为16套，代理佣金为293968元，溢价分成为194335元，但该部分应扣除策划费，且原告应提交自拓证明并支付第三方相应自拓费用，才能主张该佣金和溢价。第二类为属于分销客户完成的销售为82套，该部分属于被告与分销单位合作完成，被告已与分销商结算，原告不得再收取佣金。第三类为属于被告抵押借款担保的房源清单为14套，该部分原告未提供经纪服务，无权收取报酬，且该部分属于抵押借款备案担保，到期被告偿还借款后，会撤销备案，不属于销售。第四类为属于被告履行担保保证义务的房源清单为61户，该部分不属于销售，且原告未提供经纪服务，无权收取报酬。剩余的13套其中1套由被告自己完成销售，亦不是与原告签订认购书的客户，与原告无关；另有5套成交时间在2018年11月13日之后，系原告撤场之后分销单位成交客户；还有7套尚未最后成交，只签订认购书，未签订购房合同。该13套原告无权主张佣金和溢价。三、分销部分是被告与分销公司履行的分销代理合同，与原告无关，原告无权主张佣金。被告与原告签订的全程营销代理合同约定的代理方式是原告全程独家代理，分销工作本应该是原告的权责范围，应由原告安排、整合。但原告一方面自己策划销售均不理想，另一方面，又不开展分销策划推广工作。在原告不能按约履行合同的情况下，被告不得不另外委托分销单位并与之签订分销代理合同。分销合同与营销代理合同是两份独立的合同，没有主从关系。被告与分销单位签订合同，原告同意并知情，之后也从未提出过异议，并认可分销由被告负责。所以全程营销代理合同的“独家代理”，特别是分销的约定，实际已作变更，且这种变更是在原告不能履约的情况下所作的。对于分销单位完成经纪业务所应享有的收取报酬的权利，原告无权主张。况且，分销单位与原告属于共同开展同一宗房地产经纪业务，根据《房地产经纪管理办法》第十九条规定，只能按照一宗业务收取佣金，不得要求被告增加支付费用。四、关系户、抵债、借款担保的这部分房源，原告无权主张佣金。营销代理合同虽然约定关系户及以债权或抵工程款购买销售的物业，甲方均以完成销售金额作为计算代理佣金的条件，但前提是应当由原告去完成销售。本案的关系户，原告并未提供任何销售服务；本案的抵债，并非是抵债式销售，并非抵偿被告的债务，而是被告履行担保保证责任。被告还要通过向债务人追偿来实现权利，所以，原告无权提出佣金主张，如果原告对此要求收取佣金，起码要负责进行谈判，去处理纠纷，签订合同，同时还要去代为被告向债务人追偿，并在被告实现自己的权利后再要求支付佣金。否则，原告没有提供经纪服务，而被告也未取得任何收入，原告无权要求支付佣金；对于借款担保，本就不是购买销售，自然不用支付佣金。五、被告已预付原告佣金85万元，并为其代付了员工工资15.9万元，早已超额支付了原告佣金，被告多付的佣金，原告应予返还。在合同履行的过程中，由原告完成代理销售的商品房一共只有16套，被告已预付其85万元佣金。原告拿到佣金后，仍然不履行合同，不开展营销策划，任由其临时聘用的员工坐等客户上门，被动销售，且连员工工资都不发放，导致其员工坐在售楼部不安心。由于原告置其员工的利益于不顾，不发放工资，导致其员工到政府讨薪，严重影响了项目形象，被告从大局出发，为原告代付了工资15.9万元，共计支付原告100.9万元，早已超过了原告应得的佣金数额。六、《全程营销代理合同》第五条“营销代理佣金及收取方式”的条款违反公平合理的原则及《房地产经纪管理办法》的规定，应当为无效条款或可撤销条款。根据《办法》第十八条规定，房地产经纪机构提供的服务项目，可以分解为多个项目和标准的，应当明确标示每一个项目和标准，不得混合标价、捆绑标价。被告在合同中约定的佣金及分成标准，包括原告提供营销策划、销售代理及酒店招商三项服务内容，应当将其拆分，不能全部作为销售佣金进行结算。同时，原告作为房地产经纪机构，其收取佣金的前提必须是提供服务，没有提供服务或服务未达到合同约定的标准的，不得收取佣金。而合同第五条第1款约定，在服务期间，任何人售出的本项目物业，包括关系户及单位或个人以债权或抵工程款而购买的物业，都要向原告支付佣金，如果这一条款的意思是“无论原告是否提供了居间服务，只要签订了该条款，原告就能收取佣金”，那该条款约定既不公平合理，也违反办法的规定，该条款应当被认定无效或被撤销。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，均不能成立，法院应当驳回其全部诉讼请求。被告西海房产开发公司反诉称：一、原、被告签订《全程营销代理合同》后，合同对原告应履行的合同义务作了明确约定，但原告未履行合同内容，具体的违约事项详见被告在本诉中的答辩内容。因原告违约造成销售不利的严峻情形，被告不得不另行紧急寻找分销商，导致被告增加了大量的销售成本及造成了项目销售期限严重延长，资金得不到及时回收所产生的重大损失，这些损失包含：分销带客费用55.09万元，广告费106.4万元，因为增加了分销，分销支付的佣金与原、被告约定的佣金支付标准多付了110.32万元，共计是270多万元损失，考虑到广告物品有一部分已实际使用，应予减少，被告只主张157万元损失，这些损失都是原告不履行合同所致，应当由原告承担赔偿责任。二、被告已预付原告佣金85万元，并为其代付了员工工资15.9万元，合计已支付原告佣金100.9万元，早已超额支付了原告的佣金，被告多付的佣金52万元，原告应予返还。三、原告是一家房地产经纪公司，其通过开展房地产经纪业务，提供房地产经纪服务而收取佣金。原、被告签订的全程营销代理合同是一份双务合同，只有原告提供了相应的服务时，被告才有义务支付原告相应的报酬，如果合同一方享有权利而不承担义务，而另一方未享受服务却要支付报酬，这样的约定明显不公平、不合理，属于合同法规定的可以撤销的显失公平条款。《全程营销代理合同》第五条“营销代理佣金及收取方式”约定，在服务期间，任何人售出的本项目物业，包括关系户及单位或个人以债权或抵工程款而购买的物业，甲方均以完成的销售金额作为计算乙方销售代理佣金的条件，并以上述所售物业累计总成交额为基数向乙方支付营销代理佣金。这一条款的意思是“无论原告是否提供了居间服务，只要签订了该条款，原告就能收取佣金”，那该条款约定既不公平合理，也违反办法的规定，该条款应当予以撤销。为此反诉请求判令：1、撤销双方签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》中显失公平的第五条“营销代理佣金及收取方式”条款。2、原告支付被告违约金20万元。3、原告退还被告多预付的佣金52万元，并赔偿因违约给被告造成的损失157万元。4、本案反诉费由原告承担。针对被告西海房产开发公司的反诉请求，原告深圳智盛顾问公司抗辩称：一、被告主张双方签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》中第五条“营销代理佣金及收取方式”显失公平，应该被撤销没有任何依据。（一）前述合同第五条并不存在显失公平的情形。理由如下：1、代理合同是双方自愿、平等协商的基础上签定的，合同是双方真实意思的表示。被告实际控制人及主要负责人均为多年从事房地产行业人士，具有地产开发经验，了解旅游地产营销代理的市场行情。被告在与原告签约前，对比了多家房地产营销代理公司，双方在签约前也进行过多次磋商，且被告公司内部对合同条款进行了深入的讨论。2、原告主张营销代理佣金并不仅仅是被告所销售房源应得的对价，而是为整个项目进行营销策划、广告设计、二期产品规划定位、二期户型设计、形象包装、树立项目整体的品牌、项目整体价值提升等一系列工作的对价。这些工作是令被告及项目整体长期受益的事情，所以约定凡是属于销售性质（包括抵债或抵工程款）的均应计算原告营销代理佣金并不显失公平。原告为项目做营销策划服务是服务整个项目做工作，如：原告为项目进行整体的卖点整合、价值提升，整合各种高端配套增加项目卖点，配套青少年科普实践基地、量子医学院、国学文化艺术馆、业主开心生态农场等，对项目整体景观设计、入口广场景观展示区，酒店及温泉规划设计、二期别墅、公寓户型设计等提建议，站在市场营销的角度，针对市场与目标客户的需求打造项目价值点、亮点，为项目二期重新定位，原告将原本定位为小户型住宅产品改为80—120平米的小面积度假别墅，参考目前中海庐山西海度假别墅15000—20000元/平米的市场价格，为被告增加项目整体开发利润近1亿元，公寓产品采用35—45平米小面积、高赠送高附加值零公摊的设计，彻底规避了一期公寓公摊高达33-45%的产品缺陷与硬伤，仅此一项即为被告公司创造了1亿多元的经济效益，因此任何人售出的本项目委托销售物业或属于销售的物业，均应计算原告营销代理佣金，是签约双方对彼此责任与义务的综合考虑与协商一致的结果。3、被告并未为原告的营销工作支付基本费用，如果被告拿一部分房源抵款，实际上减少了原告可售的房源，从而减少了原告的营销代理佣金，使原告的工作得不到应有回报，对原告显失公平。原告做大量多方工作，创造了好的销售业绩、销售价格节节提升、项目整体价值大幅提升，债权人、抵工程款者也是来项目了解销售情况对项目有信心之后才愿意拿物业抵债，该部分房源销售如果不计算佣金，将使得被告营销工作应得的报酬大幅减少。事实上，到目前为止，项目可售房源已经被查封或者被抵债，可售的房源只有少量几套，如果抵债的房源无法获得代理佣金，将使得原告处于无法继续获得收入的困境。（二）即便原告的撤销理由成立，其撤销权也已经消灭。双方的合同签订与2017年10月26日，合同签订后，双方就开始按照合同履行各项合同义务，原告从合作的最初知道或者应当知道关于营销代理佣金约定的情况，但是从未提出要求撤销此条款，在提起反诉时才提出这一要求，此时其撤销权早已经消灭。二、原告签订营销代理合同以来，一直有恰当履行合同，并未出现被告所捏造的违约行为，被告主张违约金没有依据。（一）自签约以来，原告严格执行合同约定的营销策划与销售代理工作职责，在不同阶段先后拟定项目营销方案及设计稿近300多份，制作电子文档28G，并报经被告确认部分组织执行，就此，原告在本诉中已经提交众多证据予以证明。原告根据项目各阶段营销需求，从项目策略、产品、市场、说辞、文案、到广告设计、包装、活动、价格表、营销工作计划、销售表单、拓客合作方案、招商、推广等，均已发给被告公司相关负责人或打印出来给被告公司相关负责人，并做好项目微信公众项目所有设计及文章撰写，及外部合作网站如平安好房、房天下、新浪、房多多等推广内容的设计与撰写。（二）被告主张的损失中，如被告反诉所称“直到项目开盘时，连开盘方案都未提供，导致开盘失败，开盘一个月才有2户签订购房认购协议，而面对这一严峻情况，被告不得不另行紧急寻找分销商”而产生的损失，该主张严重与事实不符。理由有：1、由分销公司进行带客，再由代理公司内场销售团队进行销售，这是当前地产销售的通用模式，也是双方在营销代理合同中明确约定的内容。且早在2017年11月20日，原告与被告签订营销代理合同之初，被告与原告通过会议讨论即已拟定《庐山西海·温泉半岛项目外围分销服务合同》，并与原告一同洽谈和签约了外围渠道分销公司，且在被告2018年3月19日取得预售许可证之前的2018年2月及3月初即已与几家分销公司签订了外围分销服务合同。故根据前述约定可知，寻找分销商带客这一模式，是双方早就确认好的，并非因为销售不好所致。2、被告支付分销公司的费用及费用标准也早已在被告取得预售许可证之前就已经确认好，该费用是被告应该支付的预算内费用。在2018年元月3日，被告签字的《庐山西海·温泉半岛一期推售单位价格测算》价格表中即已明确营销费用14.5%（包含代理公司5%与分销渠道费用8%、营销推广费1.5%），有被告签字的价格表为证，原定分销渠道费用8%，分销公司只负责带客到其所在城市的被告所设外展点，再由被告接送到庐山西海项目上，相关交通费用由被告承担，后根据市场行情与各分销公司的意见，改为由分销公司带客到庐山西海项目上，相关交通费用由分销公司承担，分销渠道费用改为10%。3、原告的营销工作不仅按照合同要求进行，而且完成的非常好。被告一直没有确认营销方案，直至2018年4月19号才确认销售方案，在方案确认前，原告无法进行销售。销售方案确认后，原告展开代理销售，且销售业绩出色，项目多次上涨销售价格，由原成交价格7000多元/平米，上涨到10800元/平米，有被告多次上调价格的签字价格表为证据。故对于原告所做的工作与销售业绩，被告是认可的，并在2018年5月、9月、10月均举行了业绩庆功会。（三）原告解约的理由和程序均符合合同约定和法律规定，合同解除之前原告一直在认真履行合同。1、原告解除合同的理由充分，程序符合法律规定和约定。双方合同约定，被告应在每月8日支付上一月的营销代理佣金和溢价分成。被告自从2018年6月开始，就拖欠原告的佣金和溢价分成，截至起诉时，被告应支付原告佣金及溢价分成近600多万元，支付了85万元，仍欠590余万元。原告根据合同约定和法律规定，都有权解除合同。且原告在合同解除之前发出书面的解除通知。2、原告发出解约函后一直在认真履行合同直至合同解除。被告曾函告要求原告退场，但原告为支持被告的销售工作，出于善意的目的，原告仍派驻人员配合被告开展工作，在合同解除之前，原告的工作人员一直在被告处正常工作。3、后期之所以只保留了三名员工且没有销售原因如下：由于原告销售顺畅，在10月底、11月，项目已到了近乎无房可售的状况；由于被告拖欠分销公司分销费、分销公司经纪人不愿再带客，很少客上门；被告信用及债务问题，银行按揭办不下来，无法正常销售；被告多种债务问题，导致项目工程进展缓慢，影响购房户购买信心，销售停滞，项目负面信息严重影响项目销售。（四）退一万步说，被告拒不履行其在先的支付佣金和溢价分成主要合同义务，且存在严重债务危机，原告就算立即停止履行其合同义务合理合法，而非违约。同时在原告驻守被告项目期间，原告了解到被告早已负债累累：被告所开发的房产中，有两栋已经被大债主查封，经常有被告的债权人，如建筑公司、园林公司、当地村民、装修公司、沙盘制作公司等各类债主在项目营销中心门口讨要工程款。三、被告主张要求原告返还“多支付的佣金”和赔偿损失157万元毫无依据。1、被告支付的分销带客费用并不是损失，是被告预算内的正常营销成本的一部分。2、各分销渠道公司只是带客，并不是销售，分销渠道公司仅仅是带客和收款的协助，销售工作包括客户接待、介绍项目、销讲、带看房屋、算价、逼定、带办成交手续及服务等工作仍然是由原告项目团队来完成。3、原告并不需要返还被告已经支付的佣金。被告应当支付的代理佣金和溢价分成的数额远超其已经支付的数额，原告无须返还。4、原告的营销工作做得好，其营销工作更是为被告直接创造了额外的收益。5、合同约定，应由被告承担广告费用，被告以其支出广告费用作为损失要求原告承担没有事实依据。综上所述，被告的反诉请求缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。根据当事人的诉讼主张和答辩，本院归纳当事人争执的焦点主要是：1、关于事实问题，对原告主张186套销售房产，经被告核对后不予认可的13套房产，原告能否主张佣金和溢价分成？2、本案原、被告签订营销代理合同的解除时间如何确定？3、按合同约定，签约分销公司及支付分销公司费用是哪方的义务？对于以分销方式完成的销售，原告能否主张佣金和溢价分成？4、原告主张按被告核对分类中一类房产16套自拓按15%核算代理佣金是否成立？5、对被告核对的第三类和第四类共计75套房源，是否属于合同约定的应支付佣金的范围？6、被告主张合同第五条佣金收取方式条款违反公平原则，属于显失公平条款，应予以撤销是否成立？7、双方主张对方存在违约的事实及理由是否成立？8、被告主张的广告制作费用，根据合同约定应由哪方承担？关于本案的第一个争议焦点，针对被告提出异议的其中七户（户名分别为韩朝兴、喻艳、刘引丽、彭秋元、闵亮、季忠、汤平良），该七户尚未签订正式房屋销售合同，原告深圳智盛顾问公司向本院提交了认购协议书、签呈单及九江市房管局网站公开的网签信息，以证明上述房产已进行了网签，是否签订正式合同的证据由被告掌握，在被告未提交相关证据证明未签订购房合同的情形下，应推定上述房产已签订正式购房合同，达到了原告结算佣金和溢价的条件。被告质证认为签订了认购协议书并不代表最后签订了正式的房屋买卖合同。本院认为，据本院向九江市房管局调取的证据及原告提交的网签信息，上述七套房源虽已办理网签，但并未办理合同备案手续，而办理网签并不以签订正式房屋买卖合同为前提，原告要求被告提交其未签订合同的证据，该主张不符合法律规定，故本院依法确认上述七户未达结算佣金和溢价的条件。关于本案的第二个争议焦点，原告主张依照营销代理合同约定，任何一方违约，经双方协商后无法解决，守约方有权单方面终止合同，但须提前30天书面通知对方，因被告违约不按合同约定支付佣金和溢价，原告于2018年12月6日向被告发出了解约函，但仍有部分员工在项目履行合同，故解除合同的时间点应为2019年1月6日。被告认为，合同解除的具体时间为2018年11月13号，因为当时原告找被告对帐的时间点是这个时候，且2018年11月13号以后原告的人员已经撤场。本院认为，原告于2018年12月4日向本院提起诉讼并申请财产保全后，于2018年12月6日向被告发出了解约函，被告就该解约函亦作了回复，要求五天之内进行协商，否则解除合同另行安排销售团队。但双方进行协商，且在原告起诉并申请保全后并无履行合同的实际内容，其主张仍然有员工在项目履行合同至2018年12月31日，并未提交证据予以证明。被告主张的解除合同时间点亦缺乏事实及法律依据，双方的工作人员曾就截至2018年11月13日的销售数据及结算佣金的数据进行核算，且被告工作人员核对确认数据的时间点在此之后，故本院对被告的意见亦不予采纳。关于第三个和第四个争议焦点，原告向本院提交了《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》、拓客渠道及相关文本（《庐山西海·温泉半岛项目外围分销服务合同》范本）、《庐山西海海温泉半岛一期推售单位价格测算》、被告与分销商签订的分销合同、认购协议、签呈单复印件、特殊条件销售审批表、分销带客确认单等证据，以证明按照合同约定，原告就销售金额的5%取得销售佣金和自拓客户部分另加8%的自拓佣金，属合同明确约定，“分销带客”的存在并不能成为原告无法取得佣金的理由，原告取得5%的佣金本就是在“分销带客+案场销售”模式下可以取得的销售佣金，分销带客费用（分销佣金）已明确约定由被告承担。分销单位的职责是带客，案场的销售工作都由原告完成。对原告提交的证据，被告质证认为对全程营销代理合同、被告与分销单位签订的分销合同、《庐山西海海温泉半岛一期推售单位价格测算》、认购协议书的真实性无异议；对拓客渠道和相关文本真实性无法确认；对部分未经被告工作人员签名的带客确认单真实性不予认可；特殊条件销售审批表部分签字系伪造。对上述证据的关联性均有异议，原告享有5%的营销代理佣金的基础是全程营销代理，包括其支出的自拓费用和分销费用均应由原告自己承担；由被告与分销公司另行签订合同完成的销售，原告不能主张销售佣金，且上述证据不能证明原告完成了整合分销的合同义务。本院认为，对被告质证对真实性无异议的证据，本院对真实性予以采信，对关联性本院结合全案事实在说理部分予以阐述，对是否依照合同履行合同义务的证据，本院结合之后的争议焦点予以综合阐述。关于第三个和第四个争议焦点，被告向本院提交了代理佣金结算表、庐山西海·温泉半岛项目外围分销服务合同、支付分销商佣金的部分凭证、分销结佣申请表，以证明在原告没有营销手段，拿不出任何方案，楼盘房源根本销售不动的情况下，被告不得不另行委托分销商，与分销商签订了分销合同，增加了巨大的销售成本。就分销部份，分销单位直接与被告结算，被告也实际与分销商进行了结算和付款，与原告无关，原告不能就该部分主张佣金和溢价分成。原告质证对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，由分销带客以及由被告公司支付分销费用是双方约定的销售模式，不能证明销售工作不是由原告完成，不能证明该部分支出系额外支出，更不能证明原告公司销售不力和不该取得佣金。该合同恰好证明了原告应该取得佣金、自拓费用及自拓费用的标准。同时证明被告公司拖欠了分销公司的分销费用，这直接导致了后来分销公司不愿带客，影响了销售。本院对证据真实性予以采信，对关联性本院在后文说理部分予以阐述。关于第五个争议焦点，被告向本院提交了九江市仲裁委员会调解书1份、2018年4月16日协议书1份、2018年10月9日协议书、2015年8月12日江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司同意担保决议1份、保证合同1份、2016年10月31日协议书1份、银行客户回单、进帐单、贷款转存凭证共16张。以证明：1、就备案到潘希勇名下的房源，是被告履行担保保证责任，并非房屋买卖，也非以房抵债，被告是担保人，并非债务人；2、该笔债务发生在2014年，债务人是九江鑫立贸易有限公司等八位债务人，2015年就已签署了担保书并以本案所涉项目提供担保；3、被告只是作了抵押担保，但并不希望把担保物抵偿出去，两次签订协议都未履行，就是寄希望原告能有一个好的销售业绩，被告在收到售房款后，可以偿还债务或履行担保责任，但原告的代理销售太让被告失望，如不协商以房折抵，一旦债权人实现抵押权，被告损失会更大；4、武宁县丰银小额贷款股份有限公司的58套商品房，是通过仲裁调解达成的以物抵债，仲裁谈判不是原告去完成的，案件也不是原告代理的，合同签订和商品房销售备案也是被告公司工作人员与丰银小贷公司法人代表委托的人员共同办理的，与原告营销策划和销售代理无关，原告未提供任何服务，不能主张佣金。况且，根据合同约定，原告主张佣金的条件是一要签订正式合同，二要收到售房款，即使原告可以不劳而获，结算佣金的条件也要等到被告追偿实现，收到追偿的款项后再来主张。被告另提交了合作协议1份，以证明被告与孙金友的商品房备案，是借款担保，并非房屋买卖。原告质证认为对与孙金友的合作协议真实性有异议，无法确认是否是孙金友本人的签字，对其证明目的也有异议，不能证明原告无权据此取得佣金。对其他证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告的营销策划工作的对象是整个项目，当然包括用来抵债的房产；对于光彩九九、关系户等等的购房，原告也进行过接待和销售跟进工作，当然应该取得涉及该部分的销售佣金；双方的合同也明确约定抵债视同销售，原告有权取得佣金；且因为被告未为原告的营销策划等工作支付报酬，大量房源抵债，导致原告的预期收益大幅减少，对原告显失公平。且该部分证据不能证明该部分销售是债务担保，恰好证明该部分销售系抵债，被告与债权人潘希勇（江西丰银小额贷款有限公司）在2018年4月16日及2018年10月9日的两份协议中，对如何进行债务抵消做了明确约定，并且在九江仲裁委形成了仲裁调解协议书，双方签订了买卖合同并进行了备案，债务抵消已经完成；虽然双方约定被告在一定期限内有回购的权利，但是也并非是解除担保，而是另行建立新的买卖关系。本院认为，对孙金友的合作协议，原告提交的电话录音中双方提到过此事，且孙金友一人备案多套，不符合一般的购房习惯，原告如主张系正常的销售，却未提交证据予以证明，故本院对证据的真实性予以采信。本院认为，通过上述证据，本院可以确认的案件事实为2014年案外人九江鑫立贸易有限公司等八人向武宁县丰银小额贷款股份有限公司借款1700万元；2015年8月12日被告同意为上述借款本息提供连带保证；2016年10月31日，被告与武宁县丰银小额贷款股份有限公司签订协议书，同意以其开发的房产到房管部门备案给武宁丰银小贷公司，作为对上述债务的担保；2018年10月9日，被告、陈宗立与武宁丰银小贷公司签订协议书，约定通过以房抵债方式清偿债务；2018年10月底，被告与武宁丰银小贷公司在九江仲裁委员会达成调解，后双方在九江市房管局进行了备案。2018年7月24日，孙金友出借300万元给被告过渡3至5个月，被告每月支付租金6万元给孙金友，双方以买卖方式签订14间门面的合同，并办理了备案登记手续，过渡期过后，被告以300万元回购14套商铺，孙金友需予配合。本院认为，丰银小贷公司的债权发生于2014年，远远早于原、被告签订合同之前，被告系该债务的保证人，之后签订多份合同，以房屋买卖形式履行了实际的担保保证责任，不符合合同约定的应予计算代理佣金的情形。对于孙金友的商铺备案问题，根据其签订的合作协议，可以确认双方的真实意思表示不是进行商品房买卖，而是被告向孙金友进行借款，应债权人的要求，而对房屋进行备案，实际系一种担保行为，并不是抵债销售行为。对于被告核对分类中的第四类即属于被告履行担保义务的61户房源清单，原告认为并非履行担保义务，且有7户光彩玖玖（即国基控股平台客户资源）属于正常抵债销售，原告参与了其中的接待、洽谈和签约销售，并向本院提交了客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅的签呈单和认购协议书予以证明。本院认为，上述7客户信息已在房管部门备案登记，被告核对列为履行担保义务，却未提交任何证据予以证明，而原告提交了证据证明其参与了上述客户的销售，本院对原告主张上述房源系抵债销售的意见予以采纳。针对本案的第六个争议焦点，被告向本院提交了原告深圳智盛房地产顾问有限公司工商登记信息、全国房地产销售人员岗位销售证书一本、江西省房地产经纪服务收费办法、国家计委、建设部关于房地产中介收费服务通知、网上下载的长春华誉房地产经纪有限公司服务项目收费标准，以证明：原告是一家从事房地产经纪业务的个人独资有限责任公司，业务范围主要是房地产经纪业务；从事房地产经纪业务的从业人员应当掌握房地产经纪业务相关知识和技能；房地产经纪业务的收费标准，无论是之前的相关法律政策规定，还是现在市场普遍适用的标准，房地产从事房地产买卖代理销售的业务收费标准应当在销售总价的0.5%－2.5%，实行独家代理的最高不超过3%，本案合同第五条约定的，不论是何人以何种方式销售的物业全部计算佣金，而且按5%计算，明显超过了相关规定和目前的市场标准，对原告没有提供经纪服务的部分，如果可以收取佣金，不符合有偿合同的对价原则，如果再加上分销部分费用，支付两家代理佣金，代理佣金的比例将会达到或超过15%，为市场最高标准3%的五倍之多，所以该条款系明显超标准，显失公平的条款。对被告提交的上述证据，原告质证认为，对证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，原告是否是独资公司以及它的经营业务，与根据合同取得对价没有关联性；全国房地产销售人员岗位培训销售合格证书与原告是否有工作经验、能否胜任销售岗位没有任何关联；房地产经纪业务的收费标准，该份证据与本案没有关联，原告提供的服务不仅是房地产销售还包括了策划等业务，就算有相对的指导通知，也并不能确认该条款显失公平。本院认为，关于该条款是否显失公平的问题，本院将结合合同内容、案件事实及法律规定在后文说理部分予以阐述。针对本案的第七个争议焦点，原告主张被告违约的主要事项为被告未按约定支付佣金和溢价分成。被告主张原告违约的主要事项为原告没有履行策划营销义务，其中在销售之前没有对项目进行策划论证，没有制定销售计划和开盘方案，连开盘时间、开盘方式等没有任何策划和实施，这是导致最后销售不利的主要原因；其次是没有履行完成独家销售的代理任务，没有提出价格方案，控制项目合理的销售价格，没有合理分配房源的销售计划，先卖好房源，导致很多房源销售不出去。原告向本院提交了庐山西海景区市场调查、产品定位及规划设计、营销推广策略、营销推广方案及执行计划、产品广告设计、原告员工劳动合同、认购协议书、签呈单、销售台账、日报表、拓客渠道及相关文本、分销带客确认单、特殊销售条件审批表、崔玮接受文件签收表、原告员工发送文件的邮件、相关的微信聊天记录等诸多证据，以证明原告按合同约定全面履行了合同义务的事实，并向本院提交了被告于2018年11月23日制作的关于原告要求支付营销代理佣金及溢价分成的回复，以证明经原告发函要求被告支付佣金及溢价后，被告回复同意分步支付佣金，对溢价及其他提成事宜待股东会讨论后再予回复，在该回复中并未提及原告的任何违约事宜。被告对上述证据的总体质证意见为：1、原告提交的文件文本均是原告方单方制作，不能证明原告是在合同履行过程中制作，不能证明及时提交给了被告并得到了被告的确认，不能证明是针对本项目进行的策划、推广，不能证明提交给了被告审核确认，不能证明经被告确认后付诸了执行。根据原告主张，相关材料全部是通过微信和邮件发送。原告应当提交其所主张发送的邮件和微信传送文件的内容；应当证明其通过邮件和微信发送的文件确实送达给了被告，被告已收到并能够打开文件；应证明被告不仅收到了文件，而且经被告审核得到了确认，原告按被告审核同意的文件予以了执行。崔玮并非被告的销售总监，也不是被告指定的签收原告文件的负责人，原告主张崔玮是销售总监不符合事实，也无证据证明。崔玮的签字不能代表被告，且所谓崔玮签字的真实性不能确认。原告主张文件经过邮件和微信发送，不可能当面签收，所以，崔玮签字的文件签收单不可信，既然可以当面签字，就应当当面送达文件并经被告签字，然后审核确认，如果原告按合同履行了文件的制作，其就应该提交其制作的并经被告审核确认的文件材料。彭晖并非被告负责人，彭晖只是因为与原告法人代表是老乡，是其向被告推荐的原告，所以，让其与原告洽谈并签订了代理合同。2、关于原告主张的广告设计内容，里面的大量内容都是一些彩页的收集，并不是原告履行合同，为项目所做的广告设计工作，不符合合同要求的广告设计。3、原告未按合同约定及时派有丰富营销经验的团队进入项目进行前期策划和项目营销。合同约定合同签订生效后即应安排专业团队进行项目前期策划、调研等，而原告于2018年6月份才进行临时招聘人员进场；原告提供的置业顾问等营销人员，都是临时聘用，没有工作经验的人员，不可能正常履行合同。4、原告在合同履行期间并未按合同要求向被告报送过报表和相关客户资料，主要原因是原告没有完成销售业绩。从原告的电子证据可以看出，原告的所谓销售台帐，是其2018年12月13日才制作，是用于与被告打官司，不是真实的销售业绩，也未报送给被告。本院认为，原告为证明其履行了合同义务，向本院提交了大量的文本材料，且当庭提交了存储文件的电脑及手机，文件内容材料多，电子文档容量大，电子文件形成时间于合同履行前期及合同履行过程中；现代信息社会通过微信和电子邮件方式进行沟通和发送文件应用比较普遍和频繁，原告提交的微信群及发送电子邮件的目录可以证明向被告发送了部分文件，被告认为电子文件形成时间具有易篡改性的特征，相关文件并未发送并得到被告的确认，本院认为，本案原、被告签订合同的实质内容是原告为被告销售房源，被告按销售情况支付收益给原告，正常情况下，原告为确保其利益，会采取积极行为扩大房源销售，故被告认为原告未制作文件的质证意见不合常理，且被告针对原告众多的履行合同义务的证据，被告虽均提出异议，但在合同履行过程中从未提出及提交相关反证予以证明，即便原告在履行合同过程中所从事的部分事项与被告对合同义务的理解存在差距和异议，本院在本案中应围绕主要焦点进行审查确认案件事实，而无法亦没有必要对合同中的每个条款的义务履行是否达到合同要求进行审查。针对本案的第八个争议焦点，被告向本院提交了广告制作费用明细及付款凭证，以证明原告未经被告审查确认，盲目制作彩页等宣传资料，又不进行宣传推广工作，导致被告制作费用损失，原告应当赔偿。原告质证对真实性无异议，对关联性和证明目有异议。被告提交的16份付款凭证，其中有9份付款人均不是被告，证明此份证据与本案无关，剩余的有4份虽然是被告付出的款项，但是收款人是公司员工，与被告提供的明细中收款人不一致，因此不能证明这些付款是产生的广告费用，根据双方合同约定，这部分费用如果属实，也是本该就由被告承担的费用。本院认为，原告质证理由成立，虽然被告支出了部分广告费用，但上述证据无法确认具体的费用情况。根据当事人举证、质证、庭审陈述和本院认证情况，本院确认以下案件事实：一、原告深圳智盛顾问公司作为乙方与被告西海房产开发公司作为甲方于2017年10月30日签订《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》。合同主要内容有：第二条：委托事项及服务内容，一、委托事项：1、甲方委托乙方销售本项目公寓、住宅、产权式酒店、商铺，建筑面积共约69700平方米。二、服务内容：1、乙方以独家营销策划及代理销售商身份，专门负责本项目营销策划及销售代理相关工作。2、乙方根据甲方时间要求，在不同阶段向甲方提供各种营销策划方案，包括项目发展战略及定位、产品规划设计建议、市场调研、营销策划及销售执行方案、媒体推广方案、开盘方案、价格方案、现场包装、推货及促销方案、推广活动方案与实施计划等，经甲方确认后负责具体组织执行工作。3、乙方营销代理的服务内容将覆盖：（1）前期营销策划服务，确定本项目二期的项目发展战略、客户定位、产品定位等。（2）对本项目的所有营销策略、销售推广、销售组织及部署进行总体策划，制定全程营销策划、推广策略及方案。（3）负责完成项目广告推广策划方案、广告形象定位、媒体推广计划，并负责在项目宣传推广过程中的平面设计工作。第四条：双方责权：一、甲方责权，6、提供以下设施、销售工具及承担相关费用：（2）户外广告牌、工地围墙广告、商铺包装的审批及制作费用，外展点、展会、推介会、营销活动等费用，报纸、网络等媒体广告推广费用，宣传品等制作、发布等费用。（3）渠道分销、行销、电销、转介、老带新等渠道推广与渠道带客费用。7、根据本合同第五、六条有关内容，准时向乙方支付营销代理佣金及招商服务佣金。二、乙方责权，1、在合同服务期内，安排专业的项目团队负责该项目的前期策划定位、市场跟踪调研、营销策划、销售管理及合作公司沟通等系列工作。2、服务期内负责拟定本项目的项目发展战略、客户定位、产品定位、形象定位，负责项目所有营销策略、销售组织及部署进行总体策划。3、负责项目广告推广策划方案、广告形象定位，并负责在项目宣传推广过程中的平面设计、现场包装设计、销售物料设计等。4、安排具备丰富营销经验、服务意识强且工作认真的销售人员负责销售现场的客户接待、洽谈及签约。6、整合当地及异地城市行销、分销、电商等渠道资源，协助甲方与之签约及管理。9、承担参加本项目营销策划及销售工作的策划、广告设计、案场销售人员的工资、销售佣金。第五条：营销代理佣金及收取方式：1、在服务期内，任何人售出的本项目委托销售物业或属于购买销售的物业，包括关系户及单位或个人以债权或抵工程款而购买的物业（以销售基准价结算），甲方均以完成的销售金额作为计算乙方营销代理佣金条件，并以上述所售物业累计总成交金额为基数向乙方支付营销代理佣金。2、在服务周期内，甲方按照销售总金额的5%支付乙方营销代理佣金。溢价分成：实际销售价格高于合同约定基准价部分甲乙双方按80%：20%分成，即甲方占80%，乙方占20%，商业街公寓基准价格为6500元/平米…4、非渠道成交客户、乙方拓客、自然来访成交客户，相关渠道带客（不含国基控股平台客户资源）费用按照分销公司带客费用同等标准支付给乙方，作为乙方营销代理佣金的一部分。5、每月3日前乙方按照上月实际销售金额向甲方提交营销代理佣金及溢价分成结算清单，甲方在当月8日前支付乙方营销代理佣金及溢价分成。6、乙方结算佣金条件为：按揭客户以支付首付款并签订正式商品房买卖合同为准；一次性付款客户以款项支付完成并签订正式商品房买卖合同为准。10、甲方无故未按约定时间支付乙方营销代理佣金、溢价分成，逾期七天的，自第八天起，每延迟一天，须向乙方支付应付未付费用的万分之五的违约金，逾期超过30天的，乙方有权解除本合同。第七条：违约责任：2、合作期间，任何一方违约，经双方协商后无法解决，守约方有权单方面终止合同，但须提前30天书面通知对方。如任何一方出现无故终止或解除本合同，使本合同无法继续履行等违约事项，须向守约方支付20万元作为违约金。二、合同签订后，原告深圳智盛顾问公司按合同约定履行合同义务，在不同阶段先后拟定多份项目营销方案及设计稿，拟定营销工作计划和推广方案，为项目设计了广告宣传材料等，并安排人员主要在案场负责客户接待、介绍项目、销讲、带看房屋、算价、逼定、带办成交手续等。原告主张截至起诉时止，原告已经代被告销售该项目房产244套。该244套房产中，186套已经与购房者签订买卖合同并收取了首付款或者全部房款，签订了正式商品房买卖合同，达到了被告西海房产开发公司支付原告佣金及溢价分成的条件。被告西海房产开发公司将该186套销售房源归纳为五大类：第一类为属于原告完成销售的为16套；第二类为属于分销客户完成的销售为82套；第三类为属于被告抵押借款担保的房源清单为14套；第四类为属于被告履行担保义务的房源清单为61户；第五类，剩余的13套其中1套由被告自己完成销售，亦不是与原告签订认购书的客户，与原告无关；另有5套成交时间在2018年11月13日之后，系原告撤场之后分销单位成交客户；还有7套尚未最后成交，只签订认购书，未签订购房合同，不符合支付佣金和溢价的合同条件。原告对被告上述分类中前四类的房源清单基本无异议，仅对第四类房源清单中七套房源存在异议，但对被告关于第三类和第四类的定义和理解存在异议。关于该两类房源，本院通过证据认证可以确认的案件事实为：2014年案外人九江鑫立贸易有限公司等八人向武宁县丰银小额贷款股份有限公司借款1700万元；2015年8月12日被告同意为上述借款本息提供连带保证；2016年10月31日，被告与武宁县丰银小额贷款股份有限公司签订协议书，同意以其开发的房产到房管部门备案给武宁丰银小贷公司，作为对上述债务的担保；2018年10月9日，被告、陈宗立与武宁丰银小贷公司签订协议书，约定通过以房抵债方式清偿债务；2018年10月底，被告与武宁丰银小贷公司在九江仲裁委员会达成调解，后双方在九江市房管局进行了备案。2018年7月24日，孙金友出借300万元给被告过渡3至5个月，被告每月支付租金6万元给孙金友，双方以买卖方式签订14间门面的合同，并办理了备案登记手续，合同约定，过渡期过后，被告以300万元回购14套商铺，孙金友需予配合。对被告分类中第五类中的其中7套房源，经证据认证和审理查明，该7套房源无法确认已经签订正式买卖合同，尚未达到结算佣金和溢价的条件。三、2018年11月14日，原告制作了截至2018年11月13日的深圳智盛房地产顾问有限公司佣金结算汇总表，汇总表中一次性结算方式户数为58户，按揭方式为40户，汇总表中对按合同金额结算和按实收金额结算应支付的佣金数额及原告计算佣金额含自拓部分的数额进行列明，并对溢价总金额和自拓总金额进行列明，并注明溢价和自拓“待协商”，被告公司会计马荣梅于2018年12月6日在该汇总表下方书写“以上数据已核对”。该98户与被告核对的前两类中98户房源信息一致。签订合同后至2018年10月份，被告已陆续支付原告850000元。四、2018年11月22日，原告向被告发出关于支付我司营销代理佣金及溢价分成的函：“根据贵我双方签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》，截至2018年10月13日我司应结营销代理佣金2960109元，应结溢价分成1572030元，合计4532139元，截至2018年10月13日贵司已预支我司850000元，尚欠我司营销代理佣金及溢价分成合计3682139元，望贵司在2018年11月30日前严格履行合同约定，核对、足额支付我司营销代理佣金及溢价分成。”被告复函发文回复：“鉴于贵公司于2018年11月22日向我公司发出《关于解决当前影响销售的核心问题的函》及《关于支付我司营销代理佣金和溢价分成的函》，我公司以贵司于2018年11月13日为结算时间节点，经会议讨论后特作出如下回复：1、在2018年11月13日前，将已交清房款的一次性购房客户所属案场佣金（即为5个百分点）我司拟定于2018年11月30日前付清；2、我司拟定于2018年12月31日前召开公司股东会会议，主要商议前期关于贵司溢价分成及确属你司外拓客户的提成事宜进行讨论，并给予贵司明确回复；3、最后在2018年11月13日前，将已交清首付款的按揭购房客户所属案场佣金（即为5个百分点）我司拟定于2019年2月28日前付清。”2018年11月26日，原告针对被告的回复进行复函，要求被告核对佣金和溢价分成结算表，双方签字确认，并要求被告足额支付佣金和溢价分成。五、2018年12月4日，原告深圳智盛顾问公司向本院提起诉讼并申请诉讼财产保全，期间至12月6日多次找被告西海房产开发公司会计核对佣金及溢价核算数据，并找被告负责人协商要求支付佣金和溢价，2018年12月6日，原告向被告公司提交《解约函》，表示在一个月后解除合同并撤场。被告针对该解约函予以了回复，复函中认为原告公司履行合同不到位，提出解约结算佣金按总额150万元进行结算的意见，如原告存在异议，由原告主要负责人到场协商解决，否则被告公司将另行安排销售团队驻场销售。本院认为，关于本案的第一个争议焦点，原告主张186套销售房产符合结算佣金和溢价分成的条件，经被告核对，对其中13套不予认可，其中7户（户名分别为韩朝兴、喻艳、刘引丽、彭秋元、闵亮、季忠、汤平良），该7户尚未签订正式房屋销售合同，不符合结算佣金和溢价条件；其中1户（客户名称为陈凤）为关系户，另外5户（户名分别为饶淑佳、汤亚娟、龚招娣、刘济泉、刘丽华），系原告撤场之后，分销成交客户，不符合结算佣金和溢价条件。本院认为，对于被告主张未签订销售合同的7户，本院在证据质证中已论述被告主张的事实成立，该7户不符合结算佣金和溢价的条件。对于陈凤的成交房源，原告主张虽为抵债客户，但其参与了其中的抵债销售，并提交了认购协议书及签呈单予以证明，故该户符合结算佣金的条件。对于另外5户，认购和签约时间在2018年12月份以前，被告主张该销售与原告无关缺乏事实依据，本院认为该5户符合结算佣金和溢价的条件。本院认为，关于第二个争议焦点，原告主张其于2018年12月6日向被告发出解约函，函中注明30天后解除合同撤场，被告主张自2018年11月后原告基本未履行合同，合同已于2018年11月13日实际解除。本院认为，被告抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原告主张其发出解约函后仍然安排销售人员在履行合同，一直履行合同至12月月底。本院认为，原告对其主张未提交证据予以证明，且自原告12月4日提起诉讼并申请诉讼财产保全后，双方基本丧失继续履行合同的基础，原告工作人员难以继续在项目从事销售工作，故本院依法认定合同解除的时间为解约函送达被告的时间，即2018年12月6日。本院认为，关于第三个争议焦点，原、被告签订的营销代理合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效合同，双方均应依约履行各自的义务，享受各自的权利。原告主张本项目房产销售由分销公司进行带客，再由原告公司内场销售团队进行销售，由被告公司负责签约分销公司和支付分销费用，本院对原告该诉讼主张予以确认，具体理由有：首先，营销代理合同中甲方责权明确约定渠道分销、行销、电销、老带新等渠道推广与渠道带客费用由被告承担，事实上所有与分销公司签订的分销合同、支付分销费用都是由被告负责，被告主张本应由原告负责签订分销合同及支付分销费用与合同约定不符，亦与合同实际履行不符，其主张经双方口头约定对合同内容进行了变更，原告不予认可，被告对该事实主张未提交任何证据予以证明，本院对被告该抗辩意见不予采纳。其次，从被告公司与分销公司签订的外围分销服务合同来分析，约定被告应支付分销公司的服务佣金基本在房屋成交总房款的8%以上，而原、被告约定的基本佣金为5%，如理解应由原告负责支付分销费用明显不合常理和逻辑。第三、2018年元月3日，被告签字的《庐山西海·温泉半岛一期推售单位价格测算》价格表中即已明确营销费用14.5%（包含代理公司5%与分销渠道费用8%、营销推广费1.5%），亦可证明分销渠道费用早已在被告取得预售许可证之前就已经确定好，该费用是被告应该支付的预算内费用。故对于以分销方式达成的销售，支付原告销售代理佣金及溢价，以及支付分销公司服务佣金均属于被告公司的合同义务，原告仍有权依照合同约定要求被告支付佣金及溢价。故被告关于原告违约，被告不得已另行签约分销公司，造成了被告大量损失，提起反诉要求原告赔偿该部分损失的反诉请求，缺乏事实及法律依据，本院对被告该反诉请求不予支持。本院认为，关于第四个争议焦点，营销代理合同第五条营销代理佣金及收取方式第4条规定，非渠道成交客户、乙方拓客、自然来访成交客户，相关渠道带客（不含国基控股平台客户资源）费用按照分销公司带客费用同等标准支付给乙方，作为乙方营销代理佣金的一部分。关于该条款的理解，结合本院对第三个争议焦点的论述，可以明确理解为对于原告自拓成交客户和分销带客成交客户，被告支付给原告的佣金标准区分不同的标准。被告主张该条款约定的分销是指原告安排的分销，而非被告另行寻找安排的分销，原告自行安排的分销佣金与原告自己的销售佣金总计为5%，本院认为，前面已论述支付分销费用不是原告的合同义务，本院对被告该抗辩意见不予采纳，按该条款约定依照分销费用标准另行支付原告费用并未加重被告的合同义务，故本院对原告要求按分销费用标准另行支付佣金的意见予以采纳。对于该费用标准的确定，原告主张对自拓部分按15%标准计算佣金，本院认为，被告与分销公司签订的分销合同约定的费用标准并非均高于10%，但基本在8%以上，从原告制作提交被告会计核对的核算表中，原告亦主张对自拓部分按13%的标准核算佣金，故本院依法认定对原告自拓部分按13%的标准核算确定佣金。被告主张原告应提交自拓证明和支付第三方费用的证据才可主张该部分佣金，本院认为，经被告核对，该成交销售部分不属于分销成交和其他情形，被告该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，关于第五个争议焦点，本院在证据认证和确认案件事实中对被告核对分类中的第三类和第四类成交房源的原因和过程进行了审查确认，原告对被告分类表中（第四类中的七户光彩玖玖客户除外）的基本事实无异议，但对被告主张的分类依据及法律关系存在异议，原告主张系抵债销售行为，根据合同约定原告有权收取佣金和溢价。被告主张并非抵债销售行为，系履行保证合同义务和作为借款担保才进行了房屋备案。本院认为，本案原、被告签订的营销代理合同属于双务合同，根据权利义务相一致的原则，一方只有履行了合同义务，才有权主张相关合同权利。且相关司法解释规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。该司法解释要求按双方真实意思表示确定法律关系，而非仅凭合同表征形式确定双方权利义务。关于孙金友的14套房屋的备案，实质系履行借款担保义务的形式，而并非抵债销售。就备案到潘希勇名下的房源，系因九江鑫立贸易有限公司等八位债务人共欠武宁县丰银小贷股份有限公司借款本金1700万元，债务发生于2014年，被告公司于2015年作为担保保证人，因债务人未能偿还借款，被告作为保证人于2018年10月通过协议和仲裁方式以房屋进行抵债，之后办理本案手续。从备案原因和过程来看，并非进行抵债销售，而是为履行保证合同义务替债务人偿还债务，以房屋抵消债务。就该备案的达成，原告主张其参与了销售过程，并未提交有效证据进行证明。原告认为，其公司与被告公司签订营销代理合同，销售前为履行合同而从事的工作并不具有报酬，如该抵债部分不能计算佣金和溢价，势必减少其可销售的房源，减少其经济利益。本院认为，被告为向孙金友借款300万元而备案14套房源，备案的房源价值远远超出300万元，如被告开发的房屋销售顺畅，被告不会作出该行为，故原告该意见缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，被告核对的第三类和第四类（七户光彩玖玖客户除外）并非抵债销售，且协议达成基本由被告自己协商达成，原告并未从事参与有关的工作，且在2018年12月6日前原告制作核算表，并找被告相关人员核对数据及要求支付款项时，亦从未提及第四类（七户光彩玖玖客户除外）房源的佣金及溢价，故上述销售房源不符合合同约定的支付佣金和溢价的条件。对于七户光彩玖玖客户，客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅，属于正常的抵债销售，依照合同第五条第1条约定原告有权主张佣金，根据合同约定，应以销售基准价结算佣金，而非以实际抵债金额结算佣金。本院认为，关于第六个争议焦点，法律规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。一般认为，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案双方当事人一方是专门从事房地产开发的企业，另一方是专门从事房地产营销策划的企业，双方约定的主要内容就是房地产营销和销售业务，都与双方所从事业务密不可分，显然不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验的情形，且在签订合同时亦不存在一方处于危困状态和缺乏判断能力的情形。被告认为佣金收取方式条款违反公平原则的主要依据为国家计委、建设部发布的《关于房地产中介服务收费的通知》，该规定明确房屋实行独家代理的，收费标准最高不超过成交价格的3%。因该规定为管理性规定，并非效力性强制性规定，不影响合同的效力；该规定是房屋买卖代理收费最高不超过成交价格的3%，而本案双方签订的是营销代理合同，除销售代理外，合同还约定了原告需提供开发策划、营销策划、确定项目发展战略及广告设计等服务内容，并非简单和单纯的房屋销售代理，本案不适用房屋销售代理收费最高不超过成交价格3%的规定。另原告于2018年11月月底发函要求被告支付佣金和溢价后，被告公司的回函中亦同意按案场销售5%的标准支付佣金。综上，合同约定的佣金收取方式的条款，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，当事人应当遵守诚实信用原则，按约定履行合同义务。且被告要求撤销条款超过了法律规定行使撤销权的期间，故本院对被告要求撤销佣金收取方式条款的反诉请求，不予支持。本院认为，关于第七个争议焦点，本案原告主张被告违约的主要事项是被告未按合同约定支付佣金和溢价，从双方在庭审中的分歧争议及本院对前述焦点的论述来分析，被告尚欠原告佣金和溢价分成的事实成立，具体金额本院在后文予以核算。被告主张原告存在违约的情形较多，其主张原告基本未按合同约定履行合同义务，具体主张违约的情形本院在证据认证中予以了列举和说明。本院认为，原告在庭审中为证明其按照合同约定恰当的履行了合同义务，向本院提交了大量证据，并就被告主张的违约事由进行了反驳和说明，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张原告在合同履行过程中存在诸多违约行为，有义务向法庭提交证据，但被告基本未向法庭提交证据予以证明，从原告提交的证据及在庭审中的陈述来分析，基本可以确认原告履行了相关合同义务的事实，至于原告所从事的工作是否达到了被告的心理预期效果及被告对原告履行合同的要求，因双方在合同中约定的原告营销策划、广告策划与广告设计、销售代理等义务，均未约定明确的量化履行标准，且在合同履行过程中，被告从未向原告主张过合同履行不恰当的异议，在原告于2018年11月月底发函要求被告支付佣金和溢价后，被告公司的回函中亦未提及原告违约的任何事项，故本院无法确认原告存在违约行为，对被告该抗辩意见，本院不予采纳。本院认为，关于第八个争议焦点，双方签订的合同中已经明确约定相关的广告和宣传品制作费用均由被告承担，现被告主张该部分广告费用作为损失，要求原告承担，该主张缺乏事实及法律依据，本院对被告该反诉请求不予支持。对于被告主张代付原告员工工资159000元视为支付原告款项的问题，本院认为，被告支付前原告已发函要求被告支付佣金和溢价，被告不予支付却将部分款项支付给原告员工，该支付未经原告同意且不符合合同约定，故本院对被告该抗辩意见不予采纳。综上，被告西海房产开发公司应支付原告深圳智盛顾问公司佣金和溢价的销售房源为被告核对分类中的第一类16套和第二类82套；光彩玖玖客户，客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅7套；客户为陈凤1套；客户为饶淑佳、汤亚娟、龚招娣、刘济泉、刘丽华5套。经核算第一类16套的销售佣金（含自拓佣金）为764317.19元，溢价分成为195292元。第二类82套的销售佣金为1577157.35元，溢价分成为1068849.8元。客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅、陈凤共计8套的销售佣金为194543.25元。客户为饶淑佳、汤亚娟、龚招娣、刘济泉、刘丽华共计5套的销售佣金为77962.6元，溢价分成为62494元。上述合计被告应支付原告的销售佣金和溢价分成为3940616.19元，扣除已支付的850000元，还应支付原告3090616.19元。对于原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院认为，虽然合同中明确了逾期付款违约金的计算标准，但因各销售成交房源签订合同的时间不同，原告在庭审中并未提交证据证明其在各阶段向被告提交了结算清单，本院认为，原告制作清单，被告会计签字确认的时间与原告提起诉讼的时间基本相同，本院自原告起诉之日起按双方约定的标准核算逾期付款违约金。原告主张被告支付合同解除违约金20万元，本院认为，诉讼过程中，原告并未提交证据证明被告存在无故终止或解除合同的情况，故本院对原告该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司销售佣金及溢价分成3090616.19元，并自2018年12月4日起以欠款3090616.19元按年利率18.25%计算支付逾期付款违约金至欠款付清之日止。二、驳回原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54500元，由被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司承担31525元，由原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司承担22975元；反诉案件受理费12560元，由被告（反诉原告）承担。诉讼保全费5000元和反诉保全费5000元，由被告（反诉原告）承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  汪先进人民陪审员  刘诗孝人民陪审员  林家义二〇一九年九月十六日书 记 员  刘敏敏