福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民再388号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：罗荣斌，女，1968年11月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：李林忠，男，1976年7月16日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：邓振权，福建世平律师事务所律师。 一审第三人：漳州开发区磐居置业代理有限公司，住所地福建省漳州开发区南滨大道295-113号。 法定代表人：黄文伟，该公司总经理。 再审申请人罗荣斌因与被申请人李林忠、一审第三人漳州开发区磐居置业代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1323号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月30日作出（2019）闽民申681号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 罗荣斌再审请求，撤销福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1323号民事判决第一、三项，改判驳回李林忠的诉讼请求。事实和理由：（一）一、二审法院无视双方合同约定，直接适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条错误。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，违约金与定金的选择适用应当依据合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，是在合同中同时约定定金与违约金条款，且未区分适用条件的情形下，才有权自由选择适用。而本案《房产买卖居间协议书》第十一条第一项、第二项对定金与违约金的适用条件进行了明确约定，即以是否开始办理房屋解押手续为区别适用的条件。因此，依据《房产买卖居间协议书》第十一条约定，李林忠无权自由选择适用定金或违约金条款。（二）本案不符合《房产买卖居间协议书》第十一条第一项约定的定金责任适用条件。一、二审法院依据该条款判决罗荣斌承担定金责任错误。1.《房产买卖居间协议书》第十一条第一项约定定金责任的条件是“尚未开始办理房屋解押、交易过户等后续手续”，罗荣斌已及时向不动产登记中心、银行办理解除抵押登记手续，并积极、多次催促银行出具解除抵押证明，取得银行解押证明后当天即办理解押登记并立即通知李林忠办理过户登记手续。2.二审判决未对《房产买卖居间协议书》第十一条第一项与第二项进行区分，将“尚未开始办理”认定为“尚未办理”错误。（三）二审法院既判决罗荣斌承担定金责任，又判决承担损失赔偿责任错误。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，唯在定金不足以弥补损失时，方可以并处，本案定金l0万元己大大超过了李林忠主张的损失28885元。（四）因罗荣斌不应承担定金责任，李林忠申请财产保全错误，且李林忠因10万元定金保全罗荣斌价值129.5万元的房产，造成保全费、保全保险费及律师费的不合理支出，应当由其就扩大的损失承担50%的责任。 李林忠答辩称，（一）二审法院根据查明的事实，依据《房产买卖居间协议书》第十一条第一项的约定，判决适用定金罚则正确，并非依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定。（二）二审法院依据《房产买卖居间协议书》第十三条、第十一条的约定，判决罗荣斌支付中介费、保全费、保全保险费及律师费正确。（三）李林忠并未超额保全，亦未造成不合理支出。综上，请求依法驳回其再审请求。 李林忠向一审法院起诉请求：1.判令解除李林忠与罗荣斌于2017年12月1日签订的《房产买卖居间协议书》；2.判令罗荣斌立即向李林忠双倍返还定金即向李林忠支付200000元；3.判令本案房产交易全部中介费用25800元由罗荣斌承担，罗荣斌立即向李林忠返还已支付的中介费6000元；4.本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费3885元、律师费14000元均由罗荣斌承担。 一审法院认定事实：李林忠与罗荣斌、漳州开发区磐居置业代理有限公司于2017年12月1日签订《房产买卖居间协议书》（编号：1607661）。该协议书约定：罗荣斌将座落于漳州开发区太武海印58幢904号房产出售给李林忠，房产成交价为1295000元整；本协议签订当日，李林忠应支付给罗荣斌定金100000元（现金）；李林忠分贰次将购房款支付给罗荣斌，已支付的定金可冲抵首期购房款；李林忠于2017年12月15日前向罗荣斌支付545000元整（含定金），余款750000元整由李林忠向银行申请贷款，该贷款由银行直接转至罗荣斌的账户，若银行实际放款金额小于贷款申请金额，则李林忠应于银行放款柒日内将差额部分以现金方式支付给罗荣斌；本案讼争的房产已经办理了土地房屋权证，无银行抵押按揭贷款；罗荣斌应于收到全额购房款时将房产交付给李林忠；本次中介费25800元，本协议签订时，李林忠与罗荣斌应各自支付漳州开发区磐居置业代理有限公司12900元。协议书第十一条约定：“双方在签订本协议后不得中途悔约。1.定金已支付但尚未开始办理房屋解押、交易过户等后续手续的，悔约责任适用于定金原则，若罗荣斌悔约，则应自悔约之日起三日内退还李林忠所支付的购房款，同时向李林忠支付相当于定金的违约金，若李林忠悔约，则罗荣斌应自悔约之日起三日内退还李林忠已支付的扣除定金以外的购房款；2.定金已支付且已实际办理房屋解押、交易过户等后续手续的，悔约责任适用于违约金原则，悔约方除应赔偿守约方包括并不限于如解押损失、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失、已缴纳税费等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等；3.任意一方悔约，悔约方应负责承担全部中介费用，若守约方已支付了中介费，则守约方可向违约方追偿中介费，若双方自行协商解除或终止履行合同的，中介费用已全额支付的，漳州开发区磐居置业代理有限公司不予返还，若中介费尚未支付的，则由李林忠与罗荣斌共同承担各50%连带支付责任，未付清的中介费应于悔约当日全额支付，逾期未付依本协议第十条承担逾期支付的责任，即每逾期一日，付费方应承担0.05%的违约金”。协议书第十三条约定：“双方保证备齐资料于产权解除抵押注销后日内2017年12月15日前并前往房管部门办理交易登记手续和签订房管部门提供的《漳州市存量房买卖合同》，否则每逾期一日应向对方承担总房款每日0.05%的违约金；若于产权解除抵押注销后日内2017年12月21日前因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担本协议第十一条约定的违约责任”。协议签订当日，李林忠依约向罗荣斌支付了购房定金100000元，并向漳州开发区磐居置业代理有限公司支付了6000元的中介费。根据罗荣斌提供的银行监控视频可以证明其于2017年12月6日、12月18日和12月26日前往银行要求办理本案讼争房屋的抵押权注销手续。招商银行股份有限公司厦门分行于2017年12月27日向漳州开发区不动产登记处出具了《结清证明》，并向其申请办理本案讼争房屋的抵押权注销手续。《结清证明》载明：罗荣斌已于2014年8月8日还清银行本案讼争房屋的全部贷款本息。本案讼争房屋的抵押权登记已于2017年12月27日被注销。罗荣斌于2017年12月28日上午通过手机短信告知李林忠：“2017年12月27日已注销房屋抵押登记，可以办理不动产权过户手续，请安排时间办理过户手续”。李林忠于同日下午通过手机短信回复罗荣斌：“因你单方严重违反贵我双方签订的房产买卖居间协议书第十三条约定，且经贵我双方及中介三方多次协调无果，2017年12月26日双方再次协商仍无法达成调解意见。2017年12月27日，我已通过中介黄经理通知你解除贵我双方签订的房产买卖居间协议书，请您按协议约定，向我退还我已支付的购房定金人民币壹拾万元整，同时向我支付相当于定金的违约金。逾期我将依法向人民法院提起诉讼，届时你将增加诉讼费、律师费等负担。” 经李林忠申请，一审法院于2018年1月15日裁定：查封罗荣斌名下位于漳州开发区太武海印58幢904号的房产（产权证号：漳房权证招字第××号），并不予办理该项财产的转移手续，查封期限为三年；案件申请费5000元，由李林忠负担。罗荣斌对一审法院作出的裁定提出复议申请，其认为应当不予办理本案讼争房屋的保全措施。一审法院于2018年1月30日裁定：驳回罗荣斌的复议请求。李林忠已经支付中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司诉讼财产保全责任保险的保费3885元，支付福建法正联盟律师事务所法律服务费14000元，且已向一审法院缴纳申请费5000元。 一审法院认为，李林忠与罗荣斌、漳州开发区磐居置业代理有限公司于2017年12月1日签订的《房产买卖居间协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容合法，各方应当按照约定全面履行自己的义务。李林忠在庭审过程中自认：签订《房产买卖居间协议书》时，罗荣斌有向其出示房产证。综合本案讼争房屋权属证书的记载情况及双方所签订的协议书的内容可以推断：李林忠在签订协议书时应当知道本案讼争房屋尚未办理抵押权注销手续。根据案涉《房产买卖居间协议书》第十三条的约定，2017年12月21日是办理本案讼争房屋交易登记手续的最后期限，因一方原因导致无法办理交易登记手续的，则另一方有权要求解除合同。虽然罗荣斌积极要求银行为其办理本案讼争房屋的抵押权注销手续，但银行未能及时为其办理不属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，即使是第三人原因造成的违约，当事人亦应向合同相对方承担违约责任。因罗荣斌未能及时完成本案讼争房屋的抵押权注销手续，导致双方无法按时办理本案讼争房屋的交易登记手续，故李林忠有权按照约定解除合同并要求罗荣斌承担相应的责任。本案双方当事人在《房产买卖居间协议书》第十一条中既约定违约金又约定定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，李林忠不能并用违约金和定金条款。经释明后，李林忠选择适应定金条款。李林忠请求罗荣斌双倍返还定金，即向其支付200000元，符合双方的约定及法律规定，应予以支持。李林忠已经支付或将来应当支付的中介费属于其损失的一部分，已在双倍返还定金中予以体现。李林忠请求罗荣斌赔偿其中介费、保全费、保全保险费、律师费等损失，于法不符，不予支持。 一审法院判决：一、解除李林忠、罗荣斌与漳州开发区磐居置业代理有限公司于2017年12月1日签订的《房产买卖居间协议书》；二、罗荣斌应当于本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还李林忠200000元；三、驳回李林忠的其他诉讼请求。 李林忠、罗荣斌均提起上诉。李林忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由罗荣斌负担。罗荣斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李林忠的全部诉讼请求。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，从查明的事实可以证实，罗荣斌虽于2014年8月8日还清本案讼争房屋的全部银行贷款本息，但其明知本案讼争房屋尚未办理抵押权注销手续，却在签订《房产买卖居间协议书》中向李林忠承诺于2017年12月21日前备齐本案讼争房屋产权解除抵押手续，并前往房管部门办理交易登记手续。然而罗荣斌于2017年12月27日才办理本案讼争房屋的抵押权注销手续。李林忠依《房产买卖居间协议书》第十三条的约定，主张解除合同有事实和法律依据，应予支持。关于签订协议书时，李林忠是否知道本案讼争房屋尚未办理抵押权注销手续，并不影响本案的审理结果。李林忠已向罗荣斌支付了定金，但罗荣斌在2017年12月21日前尚未办理本案讼争房屋产权解除抵押手续，也未办理过户手续，李林忠依《房产买卖居间协议书》第十三条、第十一条的约定，请求罗荣斌赔偿因本案支出的中介费、保全费、保全保险费及律师费的主张有事实和法律依据，可以支持。一审法院对此未予支持错误，应予纠正。《房产买卖居间协议书》第十一条约定已支付定金，但尚未办理房屋解押及过户手续，适用定金原则，故罗荣斌上诉认为李林忠明知本案讼争房产尚未办理解押手续，无权选择定金或违约金条款，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定是错误的主张不能成立，不予支持。罗荣斌上诉认为其没有悔约之主观，更没有任何违约的客观行为，一审法院依据《房产买卖居间协议书》第十三条约定判决解除合同没有事实和法律依据的主张与查明的事实不符，亦于法无据，不予支持。罗荣斌上诉认为本案应依据合同法“鼓励交易”的精神，判决李林忠与罗荣斌继续履行合同的主张不能成立，不予支持。 二审法院判决：一、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初277号民事判决第一、二项；二、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初277号民事判决第三项；三、罗荣斌应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付给李林忠中介费、保全费、保全保险费、律师费共28885元。 再审审理期间，对于一、二审判决查明的事实，李林忠主张罗荣斌提供的银行监控视频仅可以证明其于2017年12月6日、12月18日和12月26日前往银行要求办理讼争房屋的贷款《结清证明》，仅为办理讼争房屋解押手续的准备事项，实际并未开始办理讼争房屋的解押手续。罗荣斌主张一、二审判决遗漏认定“罗荣斌于2017年12月4日即前往不动产登记中心办理讼争房屋的解押手续，于2017年12月5日前往招商银行股份有限公司厦门分行再次要求办理解除抵押登记材料”的事实。再审期间，各方当事人均未提供新证据，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院再审认为，案涉《房产买卖居间协议书》系各方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规效力强制性规定，合法有效，各方当事人应按照约定履行义务。根据案涉《房产买卖居间协议书》第十三条约定：罗荣斌与李林忠保证备齐资料于2017年12月15日前前往房管部门办理交易登记手续和签订房管部门提供的《漳州市存量房买卖合同》，若于2017年12月21日前因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担本协议第十一条约定的违约责任。罗荣斌直至2017年12月27日才涤除讼争房屋项下的抵押权，导致交易登记手续无法按上述约定时间办理，构成违约，故李林忠依约享有解除权，一、二审判决解除《房产买卖居间协议书》，有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，定金罚则应以一方违约导致合同目的不能实现为适用条件，而本案中，罗荣斌于2017年12月6日前往银行要求出具办理讼争房屋抵押注销手续的相关材料，该日系在《房产买卖居间协议书》约定的办理交易登记手续截止日即2017年12月15日之前，同时还于2017年12月18日及12月26日前往银行办理讼争房屋抵押注销手续，罗荣斌虽于2017年12月27日才完成抵押注销登记，但罗荣斌于次日主动发短信告知李林忠已解除抵押登记，可以约定时间共同办理过户手续，罗荣斌短信告知之日与约定的2017年12月15日前办理交易登记手续，仅相差13日，如果李林忠同意双方继续履行合同，案涉《房产买卖居间协议书》完全可以履行。由上，应认定罗荣斌系积极地要求履行合同，主观上并不具有可责备性，而定金系以惩罚违约方的方式担保合同的履行，在合同可以履行的情况下，不能适用定金罚则。如前所述，罗荣斌构成违约，根据《房产买卖居间协议书》第十一条“2.定金已支付且已实际办理房屋解押、交易过户等后续手续的，悔约责任适用于违约金原则，悔约方除应赔偿守约方包括并不限于如解押损失、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失、已缴纳税费等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等；3.任意一方悔约，悔约方应负责承担全部中介费用，若守约方已支付了中介费，则守约方可向违约方追偿中介费”的约定，在李林忠主张适用定金罚则不能成立的情况下，李林忠诉请罗荣斌赔偿因本案支出的中介费、保全费、保全保险费及律师费的诉讼请求，应予以支持。 综上所述，罗荣斌的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1323号民事判决及福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初277号民事判决； 二、解除李林忠、罗荣斌与漳州开发区磐居置业代理有限公司于2017年12月1日签订的《房产买卖居间协议书》； 三、罗荣斌应当于本判决发生法律效力之日起十日内返还李林忠已付定金100000元； 三、罗荣斌应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付给李林忠中介费、保全费、保全保险费、律师费共28885元； 四、驳回李林忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9346.6元，由罗荣斌负担8741.1元，由李林忠负担605.5元；二审案件受理费18693.2元，由罗荣斌负担17482.2元，由李林忠负担1211元。 本判决为终审判决。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇一九年九月二十七日 法官助理王世伟 书记员缪建铃