鹤壁市山城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0603民初1905号原告：郝伏喜，男，1964年6月16日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李帅，河南谦荣律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为上诉、反诉，代选鉴定机构，代领法律文书。被告：鹤壁市山城区长风中路街道办事处，住所地鹤壁市山城区。法定代表人：秦国卫，该办事处主任。被告：鹤壁市南凯置业有限公司，住所地鹤壁市山城区前进路东侧小巷街）。法定代表人：张振军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁俊，男，1973年4月7日生，汉族，住鹤壁市山城区，该公司员工，代理权限:一般代理。被告：河南开祥建筑集团有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段彰德人家小区。法定代表人：王长征，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭发生，男，1958年8月17日出生，汉族，住河南省安阳县，该公司员工。代理权限：一般代理。被告：刘文军，男，1974年4月7日出生，汉族，户籍所在地鹤壁市淇滨区，现住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行诉讼和解、调解，提起反诉和上诉，代收法律文书等。原告郝伏喜与被告鹤壁市山城区长风中路街道办事处（以下简称长风办事处）、鹤壁市南凯置业有限公司（以下简称南凯公司）、河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）、刘文军建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年9月26日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告郝伏喜及其委托诉讼代理人李帅、被告南凯公司委托诉讼代理人袁俊、被告开祥公司委托诉讼代理人郭发生、被告刘文军的委托诉讼代理人任建文到庭参加了诉讼，被告长风办事处经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理结终。原告郝伏喜向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘文军支付原告工程款761549元，设计变更增加工程量工程款105000元，共计866549元并支付利息（自2016年12月9日计算至实际履行之日，利息按照银行同期贷款利率计算）；被告长风办事处、南凯公司、开祥公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2014年7月16日，原告与刘文军以内部承包的形式，双方签订涉案工程栖鹤苑小区5号楼及商业用房《内部协议》，双方约定商业用房框架结构按照每平方米950元，砖混结构按照每平方米850元进行结算，安置房按照每平方米865元进行结算，阳台面积和地下室面积按照1/2计算，地下室超过2.2米的按照全面积计算，图纸变更部分按照2008定额进行结算。涉案工程发包方为被告南凯公司，工程的承包方为开祥公司，刘文军借用开祥公司资质进行施工，后将5号楼及商业用房楼转包给原告进行实际施工。该工程的建设单位实际为被告长风办事处，与被告南凯公司共同开发涉案工程。该工程于2014年7月24日开工，原告作为实际施工人，于2016年10月26日将涉案工程中的商业用房交付给被告南凯公司，并与被告刘文军协商一致，按照总工程款的60%进行决算。2016年12月9日，原告将涉案工程的5号住宅楼交付给被告南凯公司。经与被告南凯公司、刘永军三方进行对账核查，工程总价款为3796950元。被告刘文军、南凯公司、长风办事处陆续给原告结算大部分工程后，尚欠工程款761549元，设计变更增加工程量工程105000元，共计866549元。经原告多次向四被告催要，四被告长期推脱，拒不支付，故诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。被告南凯公司辩称，1、南凯公司与鹤壁市山城区人民政府通过BT模式合作，在鹤壁市山城区××路开发建设了南凯世纪城项目，本项目是棚户区改造项目；2、2013年8月5日，南凯公司（甲方）与开祥公司（乙方）签订承包合同，由开祥公司负责建设部分工程，本案被告刘文军为开祥公司授权指派的项目负责人，承包合同第二条第三项约定：“本工程采取包工包料、包价款、包质量、包安全的方式由乙方承包，不允许转让、转包”。原告与南凯公司无任何关联，关于原告干大清包工程所得的收益，与南凯公司无关，是刘文军与原告的经济利益，原告诉讼对象错误；3、刘文军所建工程虽然已经交付使用，由政府作为安置房对安置户进行分配。但是目前并没有完成交工验收手续，刘文军与南凯公司也尚未结算，公司曾多次联系刘文军算账，均无回应。刘文军与原告具体多少工程款尚未结清尚不知情，所以只有相关部门将刘文军所建工程验收手续完成后，刘文军、南凯公司结算后，由刘文军将所欠的工程款支付给原告。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。被告开祥公司辩称，应驳回原告对我公司的诉讼请求，我公司与刘文军有分包合同关系，与原告没有任何关系。被告刘文军辩称，刘文军与原告之间存在内部协议，由原告具体施工栖鹤苑小区，原告未按约定完成约定工程。关于5号楼本案原告没有施工塑钢门窗、保温涂料、防水等。商业用房，本案原告仅仅施工60%的施工量，目前原告与刘文军没有结算。刘文军已经支付原告工程款3582869元，本案原告按照合同约定应当承担涉案部分的税金和管理费、资料费、交工验收费，和使用刘文军塔吊的费用，目前原告没有移交任何施工资料。刘文军结算完工程款3582869元后，原告没有给刘文军开具任何建筑费税票。本案原告的原因导致涉案工程无法竣工验收，按照原告实际施工的部分，对照合同约定和刘文军付款情况，刘文军已经超付原告640132.53元的请求。原告陈述的实际变更部分刘文军不知情，没有签字。依据涉案工程的原设计，5号楼建筑面积3327.83平方米，按照刘文军与原告合同协议约定，每平方米865元，如果原告全部完成，工程款是2878572.95元，事实上，原告没有施工塑钢窗、保温涂料、防水，目前也没有竣工验收。商铺部分设计面积1627.11平方米，按照协议约定每平方米950元，原告提交的2016年10月26日协议，原告仅完成了60%，该部分的工程款是927452.7元。5号楼和商铺全部完成刘文军应当支付到工程款的80%（3044820.52元），刘文军实际支付3582869元。原告的起诉没有事实和法律依据。被告长风办事处未答辩。经审理查明：2013年8月5日，南凯公司与开祥公司签订建设工程承包合同，工程名称：仙鹤新城.栖鹤苑小区，1号楼、5号楼。工程地点：鹤壁市山城区××路东城。开工及竣工日期：2013年8月6日——2014年6月6日。框架结构的合同价，议定工程合同价每平方米990元，议定商品房房价为每平方米890元，安置房价款为每平方米905元。地下室2.2米以内按1/2计算建筑面积，阳台按1/2计算面积（地下室超过2.2平方米按全面积计算）。图纸变更按2008定额后双方议价结算。开祥公司将部分工程分包给刘文军。2014年7月16日，刘文军、郝伏喜签订内部协议，双方约定：工程名称：栖鹤苑小区5号楼及商业用房。工程地点：鹤壁市山城区××路东侧。郝伏喜愿意议定框架结构的合同价每平方米950元，砖混结构商品房合同价为每平方米850元，安置房合同价为每平方米865元。地下室2.2米以内按1/2计算建筑面积，阳台按1/2计算面积（地下室超过2.2平方米按全面积计算）。图纸变更，按2008定额后双方议价结算。付款方式：二层主体结束通过验收合格后付总造价的20%层主体，五层主体结束经过验收后付总造价的20%，六层主体结束经过验收合格后付总造价的10%，水电安装内外粉刷结束付总造价的30%，竣工验收合格付造价的15%，下余的5%为工程保修款，按保修期限返还。2016年12月9日，涉案房屋交付南凯公司，已居住使用，涉案5号楼为3327.83平方米，每平方米865元，计2878572.95元。2016年10月26日，郝伏喜、刘文军、南凯公司签订协议书，约定刘文军（郝伏喜）承包施工的南凯世纪城A区C商业用房已完成主体结构，现处于停工状态，经双方协商同意，郝伏喜将总造价工程量的40%移交由南凯公司负责以后的组织施工。总造价工程量的主体结构工程按60%给郝伏喜结算，前期主体工程中所发生的费用由郝伏喜承担所有的债权债务（税金及管理费、资料费、交工验收费、按照比例分别承担）。南凯公司后期工程量对外承包时，超出40%的工程造价由南凯公司承担，涉案商业用房为1627.11平方米，每平方米950元。庭审中原告郝伏喜自认已收到工程款2311500元。上述事实有：原告提供的招标投标备案证书、开工报告（方案）报审表、开工报告、5号楼工程定位测量记录、测量复核记录、“内部协议”、“协议书”、南凯公司收据、工程量及工程款明细表、商业楼及5号楼工程款汇总表、地基验槽报验申请表、地基验槽记录、5号住宅楼及商业用房基槽处理平面图、变更通知；被告南凯公司、刘文军提供的建筑工程承包合同、“内部协议”；被告刘文军提供的清单、付款凭证及当事人当庭陈述等在卷为证。本院认为，原告郝伏喜将涉案商住楼交付南凯公司，已居住使用，双方当事人未举出证据该工程存在质量问题，故郝伏喜的工程款应为3327.83平方米，每平方米865元，计2878572.95元；郝伏喜、刘文军、南凯公司协议约定：郝伏喜将总造价工程量的40%移交由南凯公司负责以后的组织施工，双方当事人也未举出证据证明该工程存在质量问题，南凯世纪城A区C商业用房工程按60%给郝伏喜结算，工程款为1627.11平方米，每平方米950元，计927452.7元，两项合计3806025.65元，按协议约定预留5%工程保修款190301.28元，刘文军应付工程款为3615724.37元，减去原告自认已收到工程款2311500元，刘文军应付1304224.37元，故原告请求支付866549元工程款及利息的请求本院予以支持，利息自2016年12月9日开始至2019年8月19日止，按年利率6%标准计算，之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告郝伏喜要求长风办事处、南凯公司、开祥公司承担责任，既没有举出证据与其有合同关系，也没有举出证据证明存在欠付工程款等法定事由，故不予支持；原告郝伏喜认为已超过质保期，因未提供证据证明超过质保期，故其理由本院不予采纳；被告刘文军认为原告郝伏喜没有施工塑钢门窗、保温涂料、防水等、郝伏喜应当承担涉案部分的税金和管理费、资料费、交工验收费、使用刘文军塔吊的费用等，因《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”当事人均认可是南凯公司统一施工，故刘文军、南凯公司等应当另行主张郝伏喜的违约责任，但不能作为免除自己承担违约责任的理由；被告刘文军认为工程没有决算、没有竣工验收，本院认为，应涉案商住楼已交付居住使用、A区C商业用房协议交付南凯公司，工程也未有质量问题，该理由本院不予采纳；被告刘文军主张已支付工程款3582869元，应当提供证据予以支持，因其提供的证据为复印件，原告郝伏喜认为重复计算不予认可，刘文军应当以提供原始的凭据等证据支持其主张，故其认为应按原告起诉书中自认为依据，本院也不予采纳，应以庭审中的自认为依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条之规定，判决如下：一、被告刘文军于本判决生效之日起十日内支付原告郝伏喜工程款866549元；二、被告刘文军于本判决生效之日起十日内支付原告郝伏喜工程款866549元的利息，利息以欠付的工程款866549元为基数，2016年12月9日至2019年8月19日间的利率，按照年利率6%标准计算，自2019年12月9日起计算至本清息止之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告郝伏喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12465元，减半收取6233元，保全费4852元，共计11085元，由被告刘文军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判员  梁现学二〇一九年十二月十三日书记员  张雅泽