安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0103民初5599号 原告：新华人寿保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路东怡金融广场六座6-7层，统一社会信用代码91340000737325010M。 负责人：罗文，职务总经理。 委托诉讼代理人：刘志成，该公司员工。 委托诉讼代理人：万超，安徽江淮律师事务所律师。 被告：裴德琪，男，1964年4月5日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：陆腊，安徽巢达律师事务所律师。 原告新华人寿保险股份有限公司安徽分公司（以下简称新华人寿安徽分公司）诉裴德琪劳动争议一案，本院于2019年6月10日立案受理后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。新华人寿安徽分公司的委托诉讼代理人刘志成、万超，裴德琪及其委托诉讼代理人陆腊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新华人寿安徽分公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告合法解除劳动合同并无需支付赔偿金168465.4元;2.本案诉讼费由被告承担。 在诉讼过程中，新华人寿安徽分公司增加诉讼请求，即依法撤销巢湖市[2019]巢劳人仲裁字第245-2号裁决。 事实与理由：被告裴德琪与原告新华人寿安徽分公司在2009年9月1日签订劳动合同，2018年11月1日双方签订无固定期限劳动合同。2019年3月8日原告公司以被告持续旷工、拒绝服从公司的管理规定，已经严重违反公司的规章制度为由解除双方的劳动关系。原告于2018年4月25日聘任被告为巢湖支公司经理助理，主要负责公司在巢湖支公司的业务发展和日常管理。在《新华人寿安徽分公司2018年度机构经营计划》中，对巢湖支公司的业务目标进行了明确的规定并下发至被告。2018年底，原告对巢湖支公司的业务达成情况进行了统计，发现在被告担任巢湖支公司负责人期间，支公司业绩达成仅完成年初目标的60%，与既定目标相差甚远。根据原告公司对被告的岗位职责要求，被告已经不能胜任工作岗位的职责要求。为了尽快的提高职工的工作能力，帮助其能够胜任工作岗位，原告在2019年2月对被告进行技能培训。但被告拒绝签收培训通知，在原告多次联系并反复说理，被告才至原告公司协谈。但其本人依然表示拒绝公司对其进行培训，并持续旷工。在被告业务能力下降，已经不能胜任岗位的情况下，原告对其进行培训提升，是完全符合劳动法和本公司的规章制度规定的。被告严重违反公司的规章制度，原告依据《劳动合同法》第三十九条规定与其解除劳动合同完全合法，并不存在支付经济赔偿金的情况。基于以上事实和理由，为保护原告的合法利益，故诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。 裴德琪辩称：一、原告解除与被告的劳动关系违法。 根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同的原因只能依据法律规定，只有符合本法第36条、39条、40条、41条的规定才可以解除劳动合同，否则视为违法解除劳动合同。 庭审过程中，原告对解除与被告之间的劳动关系所依据的理由左右不定，一会以被告不能胜任工作岗位为由；一会以被告拒绝培训连续旷工，严重违反单位规章制度为由。但被告认为，不管依据哪条，理由均不能成立： （一）被告并不存在不能胜任工作的情况。 被告自2017年5月接管巢湖新华工作以来，一直兢兢业业、任劳任怨，公司业绩也在缓慢提升过程中，公司一切都在正常运作中。原告提供的公司计划与被告的完成度，不能证明被告不能胜任工作，众所周知，计划是设定在未来一段时间实现的目标，而目标一般都是高于实际的，起到激励作用。原告无任何的规章制度规定何种情形属于“不能胜任工作”，完成目标计划的百分之多少以下属于“不能胜任工作”的情形。对此，被告认为原告在无规章制度的情形下，不能随意认定被告属于“不能胜任工作”。因此，被告并没有不能胜任工作的情形。 （二）被告没有旷工的事实。 被告自巢湖工作以来，连事假都没请过，更不会出现旷工的情形。自2019年2月22日被告的打卡指纹被后台取消，在此情况下，被告还坚持每天按时上班，拍视频打卡。 而原告以其没有参加公司培训为由视同旷工理由不能成立。因为原告安排被告培训的理由是认定其“不能胜任，为提高工作能力”。被告没有不能胜任工作的情形，不符合培训的参与对象。且原告是否真的组织培训，该期培训的内容、参与人员、时间、地点等均未提供证据证实，被告认为，该期培训本身并不存在！ （三）原告以被告旷工为由解除劳动关系没有依据。 原告提供的单位规章制度上面载明“旷工3日以上的，视为严重违反单位规章制度”。首先，用人单位的规章制度必须向劳动者告知才有效并适用。原告并未举证证明已经向被告告知，被告也从不知晓该规章制度。其次，原告并未举证证明被告旷工3日以上的事实，被告没有参加培训，是不能认同单位要求参训的理由，且一直在单位上班，并不属于旷工情形，该规定不能作扩大解释。 （四）原告应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。 被告认为，原告并没有合法的理由解除劳动关系，其做法是变相辞退劳动者，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。根据被告的工作年限9年8月，双倍计算。被告的月均工资根据其上一年度的平均应发工资计算，而不能按照实发工资计算。根据我国《劳动合同法实施条例》第27条、《劳动合同法》第47条的规定，月工资应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者几件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。 二、原告应支付被告加班工资25387元。 根据被告的陈述以及证人证言可以知道，被告每个周一、每月25日、每周六均存在加班的事实，每次加班均在3小时以上。被告均按照3小时计算，并提供计算清单。如果原告对此有异议，应当提供单位的考勤记录，该证据保存在原告，有义务提供。 三、原告应支付应休未休年休假工资。 被告2018年、2019年的年休假均未休，对此证人亦证实。原告有未提供证据证明被告已经休年休假的事实，应当予以支持。被告的工龄应当享受15天/年的年休假，应当按照日工资的3倍支付未休年休假工资，即7610×3=22830元。 四、原告需额外支付一个月的工资。 原告突然提出解除劳动关系，被告并未同意，既然强行解除双方之间的劳动关系，应当额外支付一个月的工资给被告。 五、原告增加的诉请已经超过起诉时间，不应该受理，增加的诉求，仲裁委临时变更仲裁员违法我方不认可，当时双方无申请回避仲裁，说明双方认可。 综上，被告认为，劳动者与用人单位本就处于不平等的地位关系，国家出台一系列法律目的在于保护劳动者的合法权益。本案中，原告捏造各种理由，变相辞退劳动者，严重侵犯劳动者的合法权益。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，即双方对巢湖市劳动人事争议仲裁院[2019]巢劳人仲裁字第245-1号仲裁裁决书查明的事实无异议，本院予以确认。即“申请人与被申请人存在劳动关系，2018年1月1日，被申请人印发了《新华人寿安徽分公司2018年度机构经营计划》、《新华人寿保险股份有限公司安徽分公司工作时间管理实施细则》，申请人在《2018年安徽分公司人力制度传阅表》上签字并表示无异议。2018年4月25日，申请人被任命为被申请人巢湖支公司经理（经理助理级别），任职资格核准文件（皖保鉴许可[2018]171号）。2018年11月1日起，双方签订了无固定期限劳动合同。2019年2月28日，因“申请人2018年度经营核心业务达成不足50%，且严重负增长，基础管理混乱，已不能胜任支公司经理助理工作……”。被申请人向申请人邮寄了培训通知，申请人拒收了该通知。2019年3月5日，被申请人向本单位工会告知了解除申请人劳动关系的理由，同日，工会回复“无异议”。2019年3月8日，被申请人解除了与申请人之间的劳动关系。经计算，解除关系前申请人月平均工资为8584.49元，工作期间，被申请人没有安排申请人享受年休假，也没用支付未休年休假工资”。 对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下：即新华人寿安徽分公司是否存在违法解除劳动合同的情形。新华人寿安徽分公司为证明其解除双方之间劳动关系合法，提供了《劳动合同》、解除劳动合同通知书、工会回复、任职文件、《新华人寿安徽分公司2018年度机构经营计划》、巢湖机构业务达成情况表、培训通知、培训课程安排、EMS快递、《新华人寿保险股份有限公司安徽分公司工作时间管理实施细则》、制度传阅表等证据予以佐证。裴德琪对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，并提供联名信、视频等证据予以反驳。本院认证意见，新华人寿安徽分公司主张解除劳动合同的事实是裴德琪不能胜任工作岗位，业绩低于公司制定的目标，违反考勤制度，存在旷工等严重违反公司规章制度，但其提供的证据不能证明裴德琪存在上述事实。本院查明的事实是新华人寿安徽分公司以裴德琪未完成年度业绩为由，免除裴德琪职务，并将其调岗至法人业务分部合同制员工，致使裴德琪工资福利待遇等发生重大变化。在裴德琪对调岗拒绝后，新华人寿安徽分公司安排裴德琪离岗培训，并限制裴德琪原考勤权限，导致裴德琪无法按考勤。裴德琪在无法按原方式进行考勤情况下，其仍然按原工作岗位和模式进行考勤，不属于旷工。故本院对新华人寿安徽分公司提供上述证据证明目的不予认定，并对裴德琪的证据予以认定。 本院认为：裴德琪与新华人寿安徽分公司在2009年9月至2019年3月期间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。本案中，新华人寿安徽分公司与裴德琪之间存在无固定期限劳动合同，而新华人寿安徽分公司提供的《新华人寿安徽分公司2018年度机构经营计划》，不是新华人寿安徽分公司与裴德琪之间劳动合同内容，不能以裴德琪未完成此计划就认定裴德琪不能胜任工作岗位；至于裴德琪旷工违反公司规章亦无事实依据，故新华人寿安徽分公司解除双方之间劳动关系属于违反法律规定，本院对劳动仲裁认定的事实，以及仲裁裁决事项均予以确认。 关于新华人寿安徽分公司诉请撤销巢湖市[2019]巢劳人仲裁字第245-2号裁决书。本院认为该裁决书仲裁事项均为终局裁决，新华人寿安徽分公司应在收到仲裁裁决书三十日内向合肥市中级人民法院申请撤销裁决，但其无证据证明已申请撤销裁决，故该仲裁裁决书已发生法律效力，本院对新华人寿安徽分公司的该项诉请不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、新华人寿保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内支付一次性支付裴德琪经济赔偿金168465.4元； 二、驳回新华人寿保险股份有限公司安徽分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取合计为5元，由新华人寿保险股份有限公司安徽分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  谢伟林 二〇一九年九月十七日 书记员  吴 朋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。