江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01知民初17号 原告：亚士创能科技（上海）股份有限公司，住所地：上海市青浦工业园区。 法定代表人：李金钟，董事长。 委托诉讼代理人：黄静静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁朝玉，北京观韬中茂律师事务所律师。 被告：固克节能科技股份有限公司（原名称厦门固克涂料集团有限公司，2019年8月2日变更登记），住所地：厦门市同安区莲花镇 法定代表人：李坤云，董事长。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁波，福建开元大同律师事务所律师。 被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：方舒，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余志琪，北京市京师（南昌）律师事务所实习律师。 原告亚士创能科技（上海）股份有限公司（以下简称亚士公司）与被告固克节能科技股份有限公司（以下简称固克公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚士公司委托诉讼代理人黄静静、梁朝玉、被告固克公司委托诉讼代理人卢耿贤、袁波、被告广厦公司委托诉讼代理人方舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚士公司向本院提出变更诉讼请求为：1.请求认定固克公司生产、广厦公司销售“天工石”牌保温装饰一体板安装扣件构成对亚士公司第20123065xxxx.4号、名称为“可调托锚扣件”外观设计专利权的侵权，并责令固克公司立即停止生产、广厦公司立即停止销售等一切侵权行为；2.判令固克公司、广厦公司销毁“恒大悦府”工地上的“天工石”牌保温装饰一体板安装扣件；3.判令固克公司、广厦公司连带赔偿亚士公司经济损失50万元；4.判令固克公司、广厦公司承担亚士公司维权的合理开支律师费10万元；5.判令固克公司、广厦公司共同承担本案的诉讼费。事实和理由：亚士公司是一家最早研发并生产销售外墙保温装饰一体板（亚士公司称为“成品板”）的企业之一，投入了大量的人力物力进行产品研发、试验、试产、市场培育，并结合外墙保温防火和环保等新要求，成品板最近几年逐渐被消费者和地产商认可和使用，并成为市场热点。为解决成品板的安装问题，亚士公司研发出配套的安装扣件，并申请了第20123065xxxx.4号、名称为“可调托锚扣件”外观设计专利，对成品板的面板进行开槽，通过案涉专利的扣件将成品板的面板直接固定到墙体上，解决了安装问题和安全隐患问题。由固克公司生产、广厦公司销售的“天工石”牌保温装饰一体板，用于“恒大悦府”约16万平方米的建筑外墙安装时，所使用的安装扣件，与案涉专利的外观造型相近似甚至相同，落入案涉专利的保护范围，构成侵权，应承担相应的侵权责任。恳请法院查明事实后及时制止固克公司和广厦公司的侵权行为。 固克公司答辩称：1.案涉专利属于现有设计，固克公司不构成侵犯专利权。①亚士公司在2012年2月出版的《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》广告宣传手册的产品宣传彩页第20页体现了案涉专利产品“可调托锚扣件”/“亚士锚固件”KLF-II-60/110的L型扣件的产品图片，与案涉外观设计专利产品一致。亚士公司将案涉专利产品印刷在2012年2月广告宣传手册上的行为属于出版公开，出版公开日期在案涉专利的申请日2012年12月27日之前，案涉专利属于现有设计。②亚士公司在2012年6月11日或此前将案涉专利产品“可调托锚扣件”/“亚士锚固件”L型KLF-II-60/110销售给杭州久安科技有限公司（现更名为杭州久安建筑科技发展有限公司，以下简称“久安科技公司”），用于“绿城沈阳全运村”项目的外墙。另外，已知亚士公司在2012年3月7日将“可调托锚扣件”/亚士锚固件L型委托给国家建筑工程质量监督检验中心进行抽样检测，检验中心于2012年7月7日出具检验报告，系亚士公司为销售“可调托锚扣件”/亚士锚固件L型产品而做的检测，也是对涉案专利产品的使用行为。③案涉专利与案外人的名为“建筑板材挂件”的外观设计专利（申请日为1998年1月15日，公告日为1998年12月16日）中公开的图片无实质性差异，与名为“改进的石材干挂件”的实用新型专利（申请日为2000年2月17日，公告日为2001年2月28日）中公开的附图无实质性差异，案涉专利无新颖性、创造性，根据《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，案涉专利属于现有设计，固克公司不构成侵犯专利权。2.案涉专利的设计特征既不具有独特的视觉效果，也不具有美感，不符合专利法对外观设计专利的定义。案涉专利的设计特征是由所要实现的特定功能唯一决定的功能性特征，案涉专利的扣件的设计方案实际上是公共知识，是建材行业内统一的技术要求，亚士公司将现有技术的功能性特征申请为外观设计专利，导致技术垄断扰乱正常市场秩序，故即使案涉专利尚未被宣告无效，该专利也不在专利法保护范围，固克公司不构成侵犯专利权。3.案涉专利属于现有设计、设计特征属于功能性特征，缺乏新颖性和创造性，且不存在专利法第二十四条中规定的情形，案涉专利不是专利法所保护的外观设计专利。4.固克公司的扣件采购于案外生产商处，来源合法，不构成侵犯专利权，亚士公司要求赔偿损失没有事实和法律依据。综上，涉案专利是现有技术，设计特征是功能性特征，也不具有美感，不受专利法保护，请求驳回亚士公司的全部诉讼请求。庭审中补充答辩意见：5.亚士公司出示的证据4中取得的锚扣件实物不是固克公司生产的，该实物提交到法庭时没有经过公证处封存，与我方的产品从外形到质量都有重大区别，亚士公司所主张的事实依据已经不存在。另外，亚士公司的证据7中恒大御澜府工地经核实不是广厦公司的工地，地点位于南昌，不是证据4的赣州工地，因此，证据7与本案无关。 广厦公司答辩称：同意固克公司的答辩意见。补充意见如下：1.广厦公司对案涉产品是否侵犯亚士公司的专利权不知情。2.亚士公司称广厦公司负责销售案涉保温板扣件不属实，广厦公司中标承建恒大悦府项目，仅在该项目上使用了案涉产品，从未销售过案涉产品。3.案涉产品是赣州广悦建设公司通过合法的方式从固克公司购买的，并按照合同约定支付了合同价款，根据专利法第七十条的规定，广厦公司不应当承担赔偿责任。 亚士公司为支持其主张，提交了以下证据： 第一组（权利证据）：1.第20123065xxxx.4号外观设计专利证书；2.第20123065xxxx.4号外观设计专利授权公告文本；3.第20123065xxxx.4号外观设计专利登记簿副本。以上证据证明第20123065xxxx.4号外观设计专利至今合法有效，以及专利保护的内容。 第二组（侵权证据）：4.（2019）赣虔市证内字第828号公证书及现场获取的实物样品，证明固克公司、广厦公司实施了生产、销售的侵权行为，且被控侵权产品落入案涉专利的保护范围，构成侵权。 第三组（赔偿证据）：5.委托代理合同及律师费发票（发票后补），证明亚士公司为本案维权所支付的律师费为10万元。 补充证据：6.案涉第20123065xxxx.4号外观设计专利权评价报告，证明涉案外观设计专利权利较稳定，不应中止本案的审理。7.（2019）赣洪江证内字第1053号公证书，证明固克公司大量实施了生产、销售的侵权行为，且被控侵权产品落入案涉专利的保护范围，构成侵权。8.合理开支的发票，证明合理调查取证费6326.34元、律师费50000元，合计56326.34元。9.《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》样册印刷单位的《证明》，证明该样册为2012年底印刷，样册上的CUANON2012-02含义为2012年第二版而非2012年2月。10.《亚士创能保温装饰一体化-创能板系统》样册及其印刷发票，证明CUANON201201-1的样册为2012年10月份印刷，进一步证明“CUANON2012-02”含义为2012年第二版，2012年10月印刷的样册还没有本案专利的“L型扣件”，本案专利的“L型扣件”是2012年12月份才研发出来。11.《亚士创能TPA保温装饰成品板专家指南2013-2版》样册及其印刷发票，证明带标注CUANON201302的样册为2013年7月印刷，进一步证明“CUANON2012-02”含义为2012年第二版，而非2012年2月，且“L型扣件”有多个外观，发票上记载的“KLF-II（60/110）”的外观并不能唯一对应于样本中的外观。12.绿城沈阳全运村项目现场施工照片，证明绿城沈阳全运村项目所使用的“L型扣件”不是本案专利产品。 固克公司质证认为，对证据1-3形式上真实性无异议，合法性、关联性有异议，案涉专利属于现有设计，缺乏新颖性和创造性，现在无效宣告程序中。证据4和证据7的合法性、关联性有异议，不能证明固克公司侵权，且证据7未能看到扣件的照片，只有保温板，亦与本案无关；证据4中的实物侧面两边有折边成导轨与公证书中的照片不同，该实物也不属于工地上所使用，固克公司的产品上都有标识天工石，该实物没有标识，不排除其为了恶意诉讼自行带到工地欺骗公证处进行拍照，该实物材质较差，明显是低劣产品。证据5和证据8形式上真实性无异议，合法性和关联性有异议，亚士公司没有具体遭受经济损失的证据，公证费发票没有体现公证书号，且亚士公司诉讼请求中没有对公证费的诉求。证据6形式上真实性无异议，仅是人民法院可以不中止诉讼的理由，不能证明案涉外观设计专利权利稳定。证据9没有单位负责人及制作材料人员的签名，也没有开具证明的日期，不符合单位出具证明的证明形式，公章上也没有公司的编码，我方收到的证据复印件与亚士公司当庭提交原件不一致，该证据可能是假的，从常识上讲，正常的宣传手册年底印制的都是来年的，即2012年12月底应当印刷2013年的宣传册，且案涉专利早在2012年3月送检、6月出库、11月开发票，根本不可能是12月底。证据10真实性、合法性和关联性有异议，不能证明亚士公司主张，只能证明包装厂印制过一批广告册，发票的商品名称和宣传册名称不一致，也不知道所印制的宣传册到底是哪几版，在核对发票原件时也发现其付款凭证中载明属于应付款项，而非其辩称的预付款项，故该款项属于支付之前的欠款，足以证明合同中所载明的宣传册在发票开具付款之前就已印制完成，且该证据为亚士公司所有，根据证据规则，应由亚士公司提供，如其拒不提供应当视为对其不利。证据11真实性无异议，但不能达到其证明目的，只能表明2013年7月份印制过201302的宣传册，但不能证明该批宣传册是这个时间第一次印刷，有可能是加印的；Ｌ型扣件只有2种外观，Ｉ型没有Ｔ型件，ＩＩ型有Ｔ型件，案涉专利的Ｌ型扣件与ＫＦＬ-ＩＩ的外观、长度和高度都一致。证据12真实性、合法性和关联性均有异议，该照片所显示的锚扣件是宣传手册中的Ｌ型扣件型号ＫＬＦ-Ｉ，案涉专利（Ｌ型扣件型号ＫＬＦ-ＩＩ型）使用在绿城沈阳的外墙上，该照片看不出来使用在什么地方，不能达到亚士公司的证明目的。 广厦公司质证认为，对证据1、2、3、6、9、10、11、12的质证意见与固克公司质证意见一致。证据4同意固克公司的意见，补充意见是我公司使用案涉产品来源合法，且我公司从未生产、销售过涉案产品。对证据5、8真实性、合法性没有异议，关联性有异议，我公司使用案涉产品来源合法，不应承担赔偿责任。证据7不是我公司承建的项目，与我公司无关。 固克公司为支持其主张，提交了以下证据：1.《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》广告宣传手册2012年2月，证明亚士公司在2012年2月出版的广告宣传手册中所展示的亚士锚固件L型KLF-II-60/110产品图片与案涉外观设计专利产品一致，亚士公司的行为属于出版公开，出版公开日期在案涉外观设计专利的申请日2012年12月27日之前，案涉专利属于现有设计。2.（2019）浙杭西证民字第9501号公证书（绿城沈阳全运村项目订单）；3.（2019）浙杭西证民字第9502号公证书（发票09797541）；4.（2019）浙杭西证民字第9503号公证书（发票09797544）；5.（2019）浙杭西证民字第9504号公证书（发票09797558）；6.（2019）浙杭西证民字第9505号公证书（2012年1月1日至12月31日发货明细表）；以上证据证明亚士公司在2012年6月11日将案涉外观设计专利产品“可调托锚扣件”/亚士锚固件L型KLF-II-60/110销售给久安科技公司，用于“绿城沈阳全运村”项目的外墙，亚士公司的行为属于使用公开，使用公开日期在案涉专利申请日之前，案涉专利属于现有设计。7.企业信用信息公示报告，证明杭州久安科技有限公司于2017年4月21日更名为杭州久安建筑科技发展有限公司。8.JC830《干挂饰面石材及其金属挂件》，证明案涉外观设计专利产品与2005年2月14日发布的建材行业标准中载明的金属挂件无实质性差异，案涉外观设计专利无新颖性、创造性低，属于现有设计。9.外观设计专利（授权公告号CN3095310），证明案涉外观设计专利与案外人的名为“建筑板材挂件”的外观设计专利（申请日为1998年1月15日）无实质性差异。10.实用新型专利（授权公告号CN2421360Y），证明案涉外观设计专利与案外人的名为“改进的石材干挂件”的实用新型专利（申请日为2000年2月17日）中公开的附图无实质性差异。11.实用新型专利（授权公告号CN201943208U），证明案涉外观设计专利与亚士公司的名为“一种保温板可调托架”的实用新型专利（申请日为2010年12月17日）中公开的附图没有明显区别和进步，也未产生独特的视觉效果，无实质性差异。12.《亚士创能TPA保温装饰成品板专家指南》广告宣传手册2013年2月；13.《亚士创能TPA保温装饰成品板专家指南》广告宣传手册2016年3月；14.《亚士创能TPA保温装饰成品板专家指南》广告宣传手册2018年1月；15.《亚士创能TPA保温装饰成品板专家指南》广告宣传手册2019年1月；以上证据证明亚士公司在2013年、2016年、2018年的广告宣传册中显示的型号为KLF-II（60/110）的锚扣件与证据1中的案涉外观设计专利产品的锚扣件型号一致，形状基本一致；亚士公司在2019年的广告宣传册中显示的型号为KLS-Ⅲ（60/110）的锚扣件与证据1中的型号为KLF-II（60/110）的锚扣件形状基本一致；结合证据11，案涉外观设计专利的设计特征是其功能性决定的，是业界惯常设计，以至于亚士公司的多款锚扣件从整体上看均无实质性差异。16.互联网新闻报道，证明两则2019年10月发布的题为《亚士创能成品板粘锚结合确保超高层外墙牢固不脱落》的新闻报道中展示了型号为KLS-Ⅲ（60/110）的锚扣件，其他同证据12-15的证明目的。17.淘宝网“保温板扣件”搜索页面；18.淘宝网“保温板锚扣件”的部分店铺及产品；以上证据证明仅在淘宝网上即可搜索到众多保温板锚扣件商家及产品，价格十分低廉，案涉外观设计专利产品属现有设计，生产使用者遍布全国各地。19.产品代工合同（合同编号KUCK20180717）；20.采购合同（合同编号XMGK20190424A）；以上证据证明固克公司使用的锚扣件采购于案外人处，来源合法，不构成侵权。21.亚士创能科技销售出库单，证明目的同证据2-7。22.久安科技公司2012年2月出具的证明，证明久安科技公司于2012年2月收到《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》广告宣传手册。23.沈阳全运村高层住宅项目外墙外保温工程施工合同，证明杭州久安建筑装饰有限公司负责合同项目施工建设，预计竣工时间为2012年10月10日前，结合证据2-6，亚士公司销售案涉外观设计专利产品时间早于外观专利申请日。24.企业变更登记情况，证明杭州久安建筑装饰有限公司于2019年3月11日更名为浙江久安建筑装饰发展有限公司（以下简称久安装饰公司）。25.《亚士创能保温装饰一体化-创能板系统》广告宣传手册（CUANON201201-1），证明结合相关证据1、22，201201、2012-02均系广告宣传手册的发行时间为2012年1月、2012年2月，201201-1系指2012年1月第1版，该广告宣传手册中没有案涉专利产品。26.检验报告（BETC-JN1-2011-367），证明亚士创能锚固件Z型于2011年8月24日抽样送检，于2011年12月19日出检验报告，与证据25宣传册的“亚士创能锚固件”中的Z型产品名称、型号一致，是同一产品，进一步证实证据2-6、证据21的发票及出库单系真实有效凭证。27.检验报告（BETC-JN1-2012-187），证明亚士创能锚固件L型于2012年3月7日抽样送检，于2012年7月7日出检验报告，该L型锚固件与《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》（2012-02）中载明的亚士创能锚固件的“L型”产品名称、型号一致，是同一产品；结合证据1、证据22和证据25，亚士创能锚固件L型的产品在《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》（2012-02）的广告宣传册予以命名，名称确定后才会以该名称送检，故该广告宣传册的出版时间早于送检时间，案涉外观设计专利在申请日前已经出版公开、使用公开。28.亚士创能品质合格证，证明久安科技公司2012年8月20日向亚士公司下单后，亚士公司随后出具产品的品质合格证，订单、发票、出库单的规格、色泽可以一一对应，足以印证证据2-6、证据21的真实性。29.5-7月付款报审表（沈阳全运R-17地块B区外墙外保温工程）；30.工程管理部通知单（编号GC-Ⅲ-0038）；31.工程管理部通知单（编号GC-Ⅲ-0047）；32.7-8月付款报审表及附表（沈阳全运R-17地块B区外墙外保温工程）；33.工程费用支付申请表（编号20120826-02）；以上证据证明沈阳全运村高层住宅项目R-17地块B区外墙外保温工程于2012年5月开始施工，2012年8月10日该地块各主楼外墙均具备施工条件，可以印证亚士公司与久安科技公司之间的订单、出库单、发票是真实存在的，证明案涉专利产品的出版公开时间在2012年2月，使用公开时间最早是2012年6月，均在案涉专利申请日之前，案涉专利属于现有设计。 亚士公司质证认为，对证据1真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，该样册为2012年底印刷，样册上无出版公开日期，不能证明在案涉专利公开日之前已经出版公开。对证据2和证据6的真实性有异议，证据3、4、5发票的真实性无异议，但发票的开票日期不是货物交付日期，可能早于交付日期也可能晚于交付日期，且证据2、6系久安科技公司单方制作，内容相互矛盾，也不能与证据3、4、5数额和品名相对应，故这五份证据不能证明案涉专利申请日之前有相同或近似外观产品公开销售。证据7真实性无异议，但该久安科技公司与久安装饰公司不是同一主体。证据8真实性无异议，关联性有异议，该标准中的石材挂件与案涉专利产品外观既不相同也不近似，不构成现有设计。证据9-11真实性无异议，关联性有异议，第43588号《无效宣告请求审查决定书》已经认定这三份证据与案涉专利既不相同也不近似，不构成现有设计。证据12-15真实性无异议，关联性有异议，这些样册均在案涉专利申请日之后，且从证据12标注的“CUANON201302”可以得出证据1标注的“CUANON2012-02”表示为2012年第2版，而不是2012年2月。证据16真实性无异议，关联性有异议，从该证据的P148、P150页可以看出保温装饰成品板的锚固件外观多样、设计空间不大。证据17、18真实性无异议，但均为案涉专利申请日后的材料，与本案无关，且可以看出保温装饰成品板的锚固件外观多样、设计空间不大。证据19、20真实性有异议，无法核实真实性及履行情况，不能证明固克公司是从第三方采购被控侵权产品，即使是从第三方采购，也是根据固克公司的图纸和订单生产、专供给固克公司再转卖给广厦公司，不属于专利法第七十条规定的有合法来源的使用或销售行为。证据21真实性有异议，没有亚士公司盖章确认也无公司相关人员的签字确认，无法核实这三张出库单的真实性，关联性也有异议，与证据2-7不对应，不能证明案涉专利申请日前有相同或近似的外观产品公开销售过。证据22真实性有异议，所谓的证明显然是他人拟好内容，即使内容真实也与固克公司提交的其他证据和常理不符，且该证明性质上属于书面证人证言，在证人未出庭作证的情况下，应不予采信。证据23未提供原件，合同内容不全，无法核查真实性，从合同主体来看，乙方是久安装饰公司，而证据2-6涉及的主体是久安科技公司，从项目来看，合同约定的是“沈阳全运村高层住宅工程”，而证据2涉及的是“绿城沈阳全运村”，证据6涉及的是“绿城沈阳全运村酒店”，证据之间不能相对应，未形成证据链。证据24真实性无异议，且证明久安装饰公司与久安科技公司是不同的主体，法定代表人也不一样。证据25真实性无异议，该样册无亚士创能锚固件L型恰恰说明证据1的样册比该样册晚很长时间，因为产品研发需要过程，而不是固克公司所主张的2012年1月和2012年2月，一个月时间不可能研发、试验、测试、定型和推出新产品。证据26真实性无异议，但与本案无关，是Z型扣件。证据27真实性无异议，但不能实现固克公司的证明目的，从2012年7月对亚士创能锚固件L型进行检验，可以印证CUANON2012-02样册不可能是2012年2月的样册。证据28真实性无异议，但来源不明，且与本案无关，为板材和粘结砂浆的合格证。证据29-33的真实性无法核实，即使为真实的也与本案无关，均为与证据2-6不同主体的案外人久安装饰公司针对与证据2-6不同项目的有关材料，与证据2-6不能形成证据链；且从第279页的图3可以看出，其锚固件为膨胀管和金属螺钉，与证据25样册第19页显示的“亚士创能锚固件”一致，进一步印证久安装饰公司承建的“沈阳全运村高层住宅工程”使用的锚固件不是证据1样册中的“亚士创能锚固件L型”；证据30附图3所显示的扣件是膨胀螺栓不是涉案专利的扣件；证据32附表（282页）2、3上面写的外墙保温采用的是薄抹灰体系，不需要采用本专利的扣件。 广厦公司质证认为，对固克公司提交的证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 广厦公司为支持其主张，提交了以下证据：1.购销合同（编号：JT-XS-YX-1807017），证明案涉产品是赣州市广悦建设工程有限公司（以下简称广悦公司）从固克公司合法购买的，由广厦公司使用于赣州市恒大悦府项目，广厦公司对于案涉产品是否侵犯亚士公司专利权不知情，也从未销售过案涉产品。2.银行电子回单、电子商业承兑汇票，证明广悦公司按照合同约定，向固克公司支付合同价款，广厦公司使用案涉产品来源合法。 亚士公司质证认为，对证据1真实性、合法性和关联性均无异议，证明被控侵权产品采购自固克公司，固克公司为被控侵权产品的生产者。对证据2真实性、合法性和关联性均无异议，证明固克公司已经从被控侵权产品中获利。 固克公司质证认为，对证据1、2真实性无异议，广厦公司系向固克公司购买的产品，来源合法，依法不应当承担责任，更不应作为本案被告，但合同中并没有要求固克公司亲自生产制造，且合同中的产品与亚士公司当庭所提供的实物及亚士公司证据4中锚扣件照片不同，细微差别体现在我方的产品均标识天工石。 经审查，本院对亚士公司提交的证据认定如下：证据1、2、3、6系客观产生，来源、形式不违反法律规定，内容与本案争议的专利侵权事实有关，本院予以认定；证据4来源、形式不违反法律规定，内容与本案争议的专利侵权事实有关，本院予以认定；证据5、8系亚士公司在本案中所主张的合理费用开支，本院将结合相关证据综合认定；证据7中未能看到被控侵权产品，公证内容与本案待证事实无关，本院不予采信；证据9系案外公司出具的证明，该证明人无经办人或法定代表人的签名，也没有相关证据佐证，庭审时亦无公司相关人员到庭接受质询，本院不予采信；证据10、11真实性本院予以认定，但该证据无法证明相关样册的第一次印刷时间；证据12无法反映拍摄地点，本院不予采信。对固克公司提交的证据认定如下：证据1真实性本院予以认定，但该宣传册的印刷时间，本院将结合相关证据作出认定；证据2、3、4、5、6系固克公司从案外人处调取，其中证据2、6仅有案外人的盖章，亚士公司对真实性提出异议，本院将结合相关证据在下文中作出认定，亚士公司对证据3、4、5的真实性不持异议，且相关发票由亚士公司开具，本院予以认定；证据7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18真实性本院予以认定，对其关联性，本院将结合相关证据在下文中作出认定；证据19、20系固克公司与案外人签订的合同，合同内容未能证明与本案被控侵权产品相关，固克公司也未提供合同实际履行的相关证据，故本院不予采信；证据21系从案外人处取得，是否与本案相关，本院将结合相关证据在下文中作出认定；证据22系案外人久安科技公司出具的证明，证明内容是否真实，本院将结合相关证据在下文中作出认定；证据23仅是复印件，亚士公司对真实性提出异议，本院不予采信；证据24真实性本院予以认定；证据25系亚士公司的宣传册，亚士公司对真实性不持异议，本院予以认定；证据26、27系国家建筑工程质量监督检验中心向亚士公司出具的检验报告，亚士公司对真实性不持异议，但是否与本案待证事实相关，本院将在下文中进行认定；证据28与本案争议的专利侵权事实无关，本院不予采信；证据29、30、31、32、33是案外人材料，是否与本案相关，本院将结合相关证据在下文中进行认定。对广厦公司提交的证据认定如下：证据1、2来源、形式不违反法律规定，内容与本案争议的专利侵权事实有关，亚士公司和固克公司均对真实性不持异议，本院予以认定。 经本院审理查明：2012年12月27日，亚士公司向国家知识产权局申请名称为“可调托锚扣件”的外观设计专利，并于2013年6月5日获得授权，专利号为：ＺＬ20123065××××.4，该专利仍在有效保护期内。2019年5月16日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，结论显示案涉专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2019年4月3日，江西省赣州市赣南公证处作出（2019）赣虔市证内字第838号公证书。该公证书记载：“2019年4月2日下午，亚士公司委托代理人梁朝玉与公证员黄某、公证员助理赵炯炎来到位于赣州开发区交汇处的“恒大悦府”项目施工工地，由梁朝玉用黄某的手机对工地现状、工地堆放的标签显示为“固克集团天工石”等字样的保温装饰板及由现场工人提供的一个安装扣件进行了拍摄。经现场施工工人准许，梁朝玉从施工工地上取得了一个安装扣件及从废料堆里捡取了一小块保温装饰板，该安装扣件及小块保温装饰板由梁朝玉进行保管。” 还查明：2012年，亚士公司出版了名称为《亚士创能保温装饰一体化-创能板系统》（CUANON201201-1）的广告宣传册（以下简称《创能板系统》宣传册），该宣传册第19页显示“亚士创能锚固件”的锚固扣件系列包括“Z型锚固扣件”、“H型锚固扣件”和“平板型锚固扣件”，未见“L型锚固扣件”，第20页还有一款托底扣件，型号为TF/TS。同一年，亚士公司还出版了名称为《亚士创能保温装饰一体化-成品板系统》（CUANON2012-02）的广告宣传册（以下简称《成品板系统》宣传册），该宣传册第9页“亚士XPS成品板”型号有“亚士保温装饰一体化成品板X-F-II型”，第19、20页的“亚士创能锚固件”的锚固扣件系列包括“Z型扣件”、“H型扣件”、“L型扣件”和“C型扣件”，其中“L型扣件”中的型号为KLF-I系列产品图片与《创能板系统》宣传册中的托底扣件TF/TS产品图片较为近似，型号为KLF-II系列产品图片与案涉专利的外观设计图片较为近似；但该宣传册中未注明首次出版时间。 2012年7月17日，国家建筑工程质量监督检验中心出具一份《检验报告》（BETC-JN1-2012-178），委托单位为亚士公司，送检样品名称为“亚士创能锚固件”，规格型号为“L型”，样品抽样时间为2012年3月7日，检验时间为2012年5月7日至5月25日，测试板材为“亚士保温装饰一体化成品板（X-F-II型）”，检验结论为所抽检样品全部检验项目符合Q/TPYD1.1-2011中锚固件的技术要求。 2012年11月5日，亚士公司向杭州久安科技有限公司（2017年4月21日变更为杭州久安建筑科技发展有限公司，简称久安科技公司）开具三张发票，发票代码分别为№09797541、№09797544、№09797558，发票所附的《销售货物或者提供应税劳务清单》显示销售的物品包含“亚士锚固件L型”，规格型号为“KLF-II（60/110）”，该锚固件型号与《成品板系统》宣传册第20页的“亚士创能锚固件”系列的L型扣件其中一个型号一致。 本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。本案中，案涉专利产品与被控侵权产品属于同种类的产品，因公证时并未将相关实物进行封存，本院无法确认亚士公司当庭提交的实物是否系公证现场取得，故仅就公证书中被控侵权产品的照片与案涉专利表示在图片或照片中产品的外观设计进行比对。案涉专利的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图，亚士公司主张其专利设计要点主要体现在：L形件与T形件的配合形状和固定件形状；L形件的厚度与其长度比及其安装槽位置和形状；T形件上舌片的形状及舌片的厚度与其长宽比。经比对，被控侵权产品与案涉专利均是由L型件和T型件组成，T型件可在L型件的水平板上滑动和固定；L型件竖直板中部设有两端圆弧的长槽，水平板上开有与T型件水平板上两平行长槽对应的两螺孔，竖直板和水平板均为长方形的薄板，两者厚度相同；T型件水平板和水平板前端方向相反的两舌片，水平板上开有两平行的长槽，两舌片的形状为带有弧形边缘的长方形，两舌片宽度与水平板宽度相同，两者厚度相同但薄于L形件；不同之处仅被控侵权产品的T型件水平板两侧有折边以及两舌片的翻转方向相反，但在整体视觉效果上无实质性差异，两者相近似，因此，被控侵权产品落入亚士公司外观设计专利权的保护范围。固克公司虽对公证书中被控侵权产品的照片提出异议，但其对公证地点即“恒大悦府”项目使用其销售的锚扣件不持异议，也未能举证证明其销售的锚扣件与被控侵权产品之间的差异，故对固克公司的该项辩称，本院不予采纳。 固克公司还主张案涉专利属于现有设计，其不构成侵权。本院认为，首先，亚士公司出版的《创能板系统》宣传册（CUANON201201-1）与《成品板系统》宣传册（CUANON2012-02）从刊号来看，均属于2012年出版的宣传册；其次，从内容来看，《创能板系统》宣传册中无“L型扣件”，且型号为TF/TS托底扣件产品图片与《成品板系统》宣传册中的“L型扣件”的KLF-I系列产品图片基本一致，可见产品的命名方式出现了变化；再次，2012年7月17日的《检验报告》抽检的样品为“亚士创能锚固件L型”，测试板材为“亚士保温装饰一体化成品板（X-F-II型）”，这两个名称均只出现在《成品板系统》宣传册；然后，亚士公司2012年11月5日开具的发票所附的《销售货物或者提供应税劳务清单》显示销售的物品有“亚士锚固件L型”，规格型号为“KLF-II（60/110）”，该物品与《成品板系统》宣传册中L型扣件KLF-II（60/110）的产品名称一致；最后，再结合自久安科技公司处取得的绿城沈阳全运村项目订单、发货明细、销售出库单、证明和久安装饰公司与沈阳全运村建设有限公司签订的施工合同等证据，能够形成较为完整的证据链，可以证明《成品板系统》宣传册在2012年11月5日之前已经出版，且该宣传册中的KLF-II（60/110）扣件产品已对外销售，而案涉专利的申请日为2012年12月27日，构成专利法意义上的出版公开和使用公开。虽亚士公司称《成品板系统》宣传册系2012年12月底印刷，但其提交的证据不足以证明该观点，也未能举证推翻固克公司的相应主张，且按亚士公司所称其2012年对外销售产品的宣传册在2012年年底才印刷出版，亦不符合常理，故对亚士公司的该项意见，本院不予采纳。固克公司认为《成品板系统》宣传册中型号为KLF-II系列L型扣件产品图片与案涉专利产品图片一致，故其提出现有设计抗辩。本院认为，《成品板系统》宣传册中型号为KLF-II系列L型扣件产品图片与公证书中被控侵权产品的照片相比，两者属于同种类的产品，均是由L型件和T型件组成，T型件可在L型件的水平板上滑动和固定；L型件竖直板中部设有两端圆弧的长槽，水平板上开有与T型件水平板上两平行长槽对应的两螺孔，竖直板和水平板均为长方形的薄板，两者厚度相同；T型件水平板和水平板前端方向相反的两舌片，水平板上开有两平行的长槽，两舌片的形状为带有弧形边缘的长方形，两舌片宽度与水平板宽度相同，两者厚度相同但薄于L形件；不同之处仅被控侵权产品的T型件水平板两侧有折边以及两舌片的翻转方向相反，但在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”以及《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，固克公司提出的现有设计抗辩成立，不构成侵犯亚士公司专利权。 综上，固克公司提交的证据证明其销售给广厦公司的案涉被控侵权产品属于现有设计，亚士公司的诉讼请求没有法律依据。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回亚士创能科技（上海）股份有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费9800元，由亚士创能科技（上海）股份有限公司负担。 审 判 长  郭 燕 审 判 员  周中瑞 审 判 员  钟 情 二〇二〇年九月十八日 法官助理  邓 晖 书 记 员  滕漪兰 本案援引法律条款 《中华人民共和国专利法》： 第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。 第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》： 第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。 第十一条第一款人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。 第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。