宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初12412号原告：马永康，男，1962年2月20日出生，回族，宁夏博物馆员工，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：张涛，宁夏天盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢阿舍，宁夏天盛律师事务所律师。被告：北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。负责人：武廷超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：北京住总第六开发建设有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：侯喜悦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京天驰君泰律师事务所律师。第三人：马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原告马永康与被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六宁夏分公司）、北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，被告北京住六公司在答辩期内提出管辖权异议。2019年10月11日，本院裁定驳回了被告北京住六公司对本案管辖权提出的异议。后本院依职权通知马永飞作为本案第三人共同参加诉讼，并于2019年11月14日依法公开开庭审理了本案。原告马永康及其委托诉讼代理人张涛，被告北京住六公司、北京住六宁夏分公司共同的委托诉讼代理人王建新、辛宜耘，第三人马永飞到庭参加诉讼。后本院经审理发现本案不宜适用简易程序，故裁定转为普通程序，并于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告马永康的委托诉讼代理人张涛，被告北京住六公司、北京住六宁夏分公司共同的委托诉讼代理人王建新、辛宜耘，第三人马永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马永康向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同偿还原告借款70万元，并按照月利率2%支付该借款自2010年4月30日起至借款全部清偿之日止的利息；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年3月25日，时任被告北京住六宁夏分公司执行经理的第三人马永飞以该公司在建设项目过程中出现资金短缺为由向原告借款70万元，并当天给原告出具了借款借据，约定借款期限一个月。后原告向第三人马永飞催要借款，第三人马永飞称该借款全部用于被告北京住六公司宁夏分公司在银川的项目工程开发，因资金周转困难故暂时无法还款。后原告听说第三人马永飞被被告北京住六公司举报涉嫌合同诈骗罪入狱，该刑事案件经侦查、审判后，判决第三人马永飞无罪释放。因第三人马永飞的借款行为系职务行为，所借款项亦用于工程所需，故其行为后果应由被告北京住六宁夏分公司承担，因分公司不能独立承担民事责任，故被告北京住六公司与北京住六宁夏分公司应当承担共同还款责任。被告北京住六公司宁夏分公司、北京住六公司辩称，《借据》的借款人处由第三人马永飞个人签名捺印，并无被告北京住六宁夏分公司的盖章确认，不存在适用职务行为或表见代理的事实基础，原告的真实意思表示是向第三人马永飞个人出借款项，因此二被告不是案涉借款合同法律关系的借款人，无需承担还款责任。案涉借款发生时，被告北京住六宁夏分公司的负责人为谢夫海而非第三人马永飞，同时，现有证据不能证明案涉借款已实际交付且用于被告北京住六宁夏分公司的项目建设或其他经营活动，因此本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定。另，案涉借款已过诉讼时效，依法不应支持原告的诉讼请求。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。马永飞述称，其作为当时被告北京住六宁夏分公司的执行经理，借款用于该公司的工程项目建设，借款的行为系职务行为，被告北京住六宁夏分公司应当承担还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即各方均提交的（2013）银刑初字第14号刑事判决书，及原告向法院申请调取的（2013）银刑初字第14号刑事判决书采信的宁夏五岳联合会计师事务所司法鉴定意见书及附件，本院予以确认并记录在案，关于各方的证明目的，将结合其他证据予以确认。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《借据》一张、《收据》四张（复印件），二被告虽不认可证据的真实性、合法性、关联性，但第三人对该组证据无异议，故本院对该组证据予以采信。2.原告提交的《关于王立海等同志聘任职务的通知》一份，因二被告及第三人对证据的真实性认可，故本院予以采信。3.第三人提交的建设工程施工合同四份，因二被告对证据的真实性认可，故本院予以采信。4.第三人提交的《关于王立海等同志聘任职务的通知》一份、授权委托书两份、调解协议书一份，因二被告对《关于王立海等同志聘任职务的通知》的真实性认可，故本院对该份证据予以采信。但授权委托书及调解协议书与本案缺乏关联性，故本院不予采信。5.第三人提交的结算协议书三份，因原、被告对证据的真实性认可，故本院予以采信。6.第三人提交的《银川市人民检察院起诉书》一份，因二被告及第三人对证据的真实性认可，故本院予以采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，可以认定：2010年3月25日，第三人马永飞给原告出具一张《借据》，载明“今借到马永康现金人民币柒拾万元整（￥700000元）月息6%，于2010年4月30日归还。马永飞”。原告称上述借款均是以现金方式交给了被告北京住六宁夏分公司财务人员，因此公司财务人员分别给原告出具了四张《收据》，第三人马永飞认可收到上述借款。另查明，2008年6月6日，马永飞与案外人马玉凤分别出资90万元、10万元注册成立了宁夏利贞商贸有限公司（以下简称“利贞公司”）。2008年6月1日至2009年11月20日期间，利贞公司（乙方）和北京住六公司（甲方）就银川市紫檀水景住宅楼、凯威观湖国际工程、鲁银华尔兹绿洲住宅楼、京能北塔湖住宅楼签订合作协议，约定：工程施工建设由甲乙双方共同合作完成甲方将工程施工生产的全过程发包给项目部，项目部在履行工程合同过程中独立核算，项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方自主经营，盈余部分对乙方所有，自主分配，相应的，亏损部分亦有乙方承担等。2008年6月25日，被告北京住六公司下文聘任第三人马永飞为被告北京住六公司宁夏分公司执行经理兼经营经理。2008年7月7日，被告北京住六宁夏分公司成立，负责人为谢夫海。2013年1月4日，银川市人民检察院以马永飞涉嫌犯合同诈骗罪、抽逃出资罪向银川市中级人民法院提起公诉。银川市中级人民法院作出（2013）银刑初字第14号刑事判决书，认定“本案被害人是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六有合作关系，以及被告人马永飞是北京住六的经营经理、执行经理这样的认识，才给被告人马永飞出借欠款的”事实，判决被告人马永飞无罪。还查明，2012年6月4日，宁夏回族自治区公安厅委托五岳联合会计师事务所就（1）马永飞及其所属利贞公司的资产、负债情况（2）马永飞以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义借款的来源、总额、余额、支付高额履行和运用的情况（3）马永飞以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义承包的工程进展、资金投入及负债情况进行司法会计鉴定，宁五岳司法鉴定【2012】会计鉴定字第1号司法鉴定意见书载明：……4、借款情况……经审核调整截至2011年10月31日利贞公司和马永飞共向150人借款203327751.94元，还款101529351.69元（包含了部分无法区分的利息），支付履行22536467元，欠款101789400.25元（详见附表1《利贞公司和马永飞借款情况统计汇总表》）。此外，在鉴定过程中，我们对马永飞利用“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”签订借款借据、合同、担保的借款情况进行了统计汇总，综合专案组调查落实情况进行认定，总体情况如下表（详见附表1《利贞公司2008年至2011年利用合同章2借款情况统计汇总表》）。……5、非工程项目支出情况；经审核，截至2011年10月31日，利贞公司和马永飞利用本次鉴定的4个工程项目相关资金偿还马永飞承接此项目之前的个人借款（共15户）共计6214050.00元，其中用工程款支付4414050.00元、借款支付180万元。在审核时，由于现金日记账和资金日报表在同一时段存在有收有支或收到多笔款项的情况，我们在判断支出款项的资金来源时采取“资金先进先出”的原则（即在前一笔收入资金支付完毕的情况下再顺序支出后一笔资金）判断还款的资金来源性质（详见附表3《利贞公司归还马永飞2008年8月以前借款情况汇总表》）。在附表1第3页记载：“马永康账面反映：收款合计1757000元，含利息付款合计1272218.69元，含利息支付后余额484781.31元；鉴定确认：账面确认借款707000元，确认还款392218.69元，余额314781.31元”。附表2和附表3中均没有案涉借款的记载。本院认为，本案的争议焦点为第三人马永飞给原告出具《借据》的行为是否为职务行为，原告主张被告北京住六公司、北京住六宁夏分公司应对案涉借款承担责任的诉求能否得到支持。原告现提供的《借据》系第三人马永飞个人出具，并未加盖被告北京住六公司及北京住六宁夏分公司的印章，且司法鉴定意见书显示原告主张的案涉借款并未在被告北京住六宁夏分公司账面上有所记载，因此以上事实能够证明二被告并非案涉借款的借款人、使用人。虽然（2013）银刑初字第14号刑事判决认定第三人马永飞无罪，但该刑事判决在性质和案件事实方面与本案不同。该刑事判决是针对公诉机关基于第三人马永飞在担任被告北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理、掌管印信期间，使用被告北京住六宁夏分公司合同专用章（2）与被害人苏建军等人签订借款协议的八起事实而指控第三人马永飞犯合同诈骗罪的罪名是否成立作出的认定，案涉借款并没有在刑事判决认定事实的范围内，且该刑事判决认定第三人马永飞所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未认定第三人马永飞借款全部用于工程，现原告及第三人马永飞提供的证据也不足以证明案涉借款用于被告北京住六宁夏分公司的工程项目开支，故原告要求二被告承担责任的诉讼请求缺乏有效证据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告马永康的诉讼请求。案件受理费10800元，已预交1000元，缓交9800元，由原告马永康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回自治区银川市中级人民法院。审判长 魏 欣人民陪审员 宋开辉人民陪审员 李文茹 二○二○年六月十日法官助理 张易依书记员 裴 佳附：本案适用的相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。