湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初5538号原告：曲阳县兴霖石材雕塑有限公司，住所地河北省曲阳县羊平镇南故张村。法定代表人：刘兴卫，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：周波，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，湖南通程律师事务所实习律师。被告：长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区铜官街道铜官窑路1号铜官窑古镇游客服务中心2楼。法定代表人：张春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。原告曲阳县兴霖石材雕塑有限公司（以下简称兴霖公司）与被告长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司（以下简称新华联公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴霖公司的委托诉讼代理人周波与被告新华联公司的委托诉讼代理人邹鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴霖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付景观老石板货款2230655.90元，并以2230655.90元为基数，按日万分之五标准向原告支付自2018年7月28日起至实际支付之日的违约金（暂计算至2019年9月11日，违约金为457284.47元）；2、判令被告向原告支付做旧石板货款人民币1273233.84元，并以1273233.84元为基数，按月息2%标准向原告支付自2018年11月17日起至实际支付之日的违约金（暂计算至2019年9月11日，违约金为254646.77元）；3、判令被告向原告支付磨盘货款人民币76285元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年2月27日，原告与被告签订《长沙新华联铜官窑古镇一期观景老石板买卖合同》，合同约定被告向原告预计采购花岗岩（宽度：20--60cm,长度：50-250cm,厚度10-20cm）5000㎡，综合单价为430元/㎡，合同暂估金额455万元，且为增值税含税金额，涉及到其他个人所得税及流转税等税金由原告负责申报、承担、支付。同时，合同约定本合同的付款方式：按批次付款，按每次到货量（约2000㎡）付款，货到验收后按到货量的货款，支付至该批次货款的70%；供货完成，按实际到货量，支付至已到货款总价的90%;结算完成，支付至结算总价100%。合同签订后，原告便积极组织生产、运输被告所需石材，截至2018年7月27日，原告已向被告提供涉案花岗岩4010.45㎡,麻石6557.63㎡，上述石材已经被告验收。该案涉合同中原告的供货义务已履行完毕，根据实际供货量，货款为4872155.90元，现被告已向原告支付货款2641500元，余下款项2230655.9元被告一直未予支付。2018年8月9日，原、被告签订《长沙新华联铜官窑古镇一期Ⅱ区楚街景观做旧石板供货合同（15）》，合同约定被告向原告预计采购花岗岩做旧板（菠萝面）（宽度：30-60㎝，长度：80-1200㎝，厚度5㎝）3000㎡，含税单价为318/㎡。同时，合同约定本合同的付款方式：合同签订后5个工作日内，支付合同暂估金额的50%预付款；所有货物供货完成后，按实际到货量，支付至已到货款的90%；结算完成，支付至结算总价100%。合同签订后，原告便积极组织生产、运输被告所需石材，截至2018年8月16日，原告已向被告提供涉案花岗岩做旧板（菠萝面）4003.88㎡，被告于同年11月16日验收合格。根据实际供货量计算，实际供货款应为1273233.84元，被告未予付款。被告另向原告采购磨盘1045片，单价为73元/片，税率16%。现该批磨盘早已供货完毕，货款76285元，被告一直未予支付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告新华联公司辩称，1、合同约定付款日期未到，因此被告不应当承担违约金。双方并未办理结算，且双方约定如原告未向被告开具发票，被告可不付款，但原告仅开具174万元的发票，因此原告主张货款未到达付款条件；2、双方两份合同约定的违约金为每日万分之五及每日千分之一，均约定过高，请求法院依法核减；3、根据旧石板合同约定，原告应供货4003.88平米，实际供货做旧石板仅200平米，其余3803.88平米均未做旧，双方未就该石板的单价及结算达成一致意见，因此也未达到合同约定的付款条件。综上，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明：2018年2月27日，原告与被告签订了《长沙新华联铜官窑古镇一期观景老石板买卖合同》，合同约定：1、被告向原告预计采购花岗岩（宽度：20--60cm,长度：50-250cm,厚度10-20cm）5000㎡，综合单价为430元/㎡，总价为215万元；2、被告向原告预计采购麻石（宽度：25--60cm,长度：100-250cm,厚度10-20cm）5000㎡，综合单价为480元/㎡，总价为240万元；以上合计455万元。同时，合同约定付款方式和付款时间如下：1、按批次付款，按每次到货量（约2000㎡）付款，货到验收完成后按到货量的货款，支付至该批次货款的70%；2、供货完成，按实际到货量，支付至已到货款总价的90%；3、结算完成，支付至结算总价的100%。违约责任：买方逾期付款的，每逾期一日，按逾期应付款金额万分之5标准向卖方支付逾期付款的违约金。2018年3月20日至2018年7月27日，原告向被告交付花岗岩（宽度：20--60cm,长度：50-250cm,厚度10-20cm）4010.45㎡，麻石（宽度：25--60cm,长度：100-250cm,厚度10-20cm）6557.63㎡，被告均已验收合格。以上货款总额为4872155.9元（430元/㎡×4010.45㎡+480元/㎡×6557.63㎡），被告已向原告支付货款2641500元，仍应支付金额为2230655.9元。其中，尚欠货款部分，原告已向被告开具金额为174万的增值税专用发票。2018年8月9日，原告与被告签订《长沙新华联铜官窑古镇一期Ⅱ区楚街景观做旧石板供货合同（15）》,合同约定：被告向原告预计采购花岗岩做旧板（菠萝面）（宽度：30-60㎝，长度：80-1200㎝，厚度5㎝）3000㎡，含税总价954000元，税前单价为274.14元/㎡，税后单价为318元/㎡。同时，合同约定付款方式如下：1、合同签订后5个工作日内，支付合同暂估金额的50%预付款；2、所有货物供货完成后，按实际到货量，支付至已到货款的90%；3、结算完成，支付至结算总价100%。在被告向原告支付合同价款前，原告应向被告开具正式的税率为16%的增值税专用发票，否则被告有权暂不付款且不构成违约。被告未按合同约定时间付款的，每逾期一日，按逾期未付货款金额的千分之一标准向原告支付违约金。2018年8月4日至2018年8月16日，原告向被告共计交付花岗岩做旧石板（菠萝面）（厚5cm，宽度30-60cm，长度80-120cm），总面积4003.88㎡，被告检测后认定石板规格、质量及数量均合格。2018年11月16日，双方签订工程竣工验收报告，确认原告已完成供货做旧石板4003.88㎡，应被告要求石板仅有200㎡进行做旧处理，其余均未进行做旧，被告同意竣工验收合格。双方对未做旧石板价格未达成一致，且上述货款被告未予支付，原告亦未向被告开具相应增值税发票。因项目采购需要，被告另于2018年7月19日向原告采购磨盘1045片，但双方并未签订书面的买卖合同，且对磨盘价格未达成一致，上述货款被告亦未予支付。因双方就支付货款问题多次协商未果，2019年9月，原告向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，因双方对未做旧石板及磨盘价格存在争议，被告在审理过程中向本院提出鉴定申请，本院依法委托湖南公信价格评估事务所有限公司进行鉴定。2019年12月18日，双方对1045片磨盘总价达成一致，确认磨盘总价为67500元。同日，被告向本院申请撤回磨盘价格鉴定申请。2019年12月19日，湖南公信价格评估事务所有限公司出具《公信法字[2019]第326号》价格评估报告，鉴定意见为：原告提供的3803.88㎡未做旧处理石板总价为926816元，评估单价为243.65元/㎡。另双方在庭审中均认可未做旧处理石板税率为3%，即税后单价为250.96元/㎡。被告为此支付了鉴定费12500元。以上事实有原告提交的《长沙新华联铜官窑古镇一期观景老石板买卖合同》、《老石板材料进场验收记录》、《长沙新华联铜官窑古镇一期Ⅱ区楚街景观做旧石板供货合同（15）》、《关于楚街做旧石板面层处理的纪要》、发货清单、《工程竣工验收报告》、《铜官窑项目磨盘进场验收记录》，被告提交的湖南公信价格评估事务所有限公司《公信法字[2019]第326号》价格评估报告以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，第一、被告应支付货款数额问题。经核算，根据双方合同约定，本院认定老石板总价为4872155.9元，被告已向原告支付货款2641500元，仍应支付金额为2230655.9元。根据双方合同约定并参考湖南公信价格评估事务所有限公司出具的《公信法字[2019]第326号》价格评估报告，本院认定做旧石板与未做旧石板总价为1018221.72元(200㎡×318元/㎡+3803.88㎡×250.96元/㎡)。根据双方协商结果，本院认定磨盘总价为67500元。综上，被告欠付原告的货款总价为3316377.62元（2230655.9元+1018221.72元+67500元）。对原告主张被告支付货款共计3580174.74元的诉讼请求，本院予以部分支持。被告以原告应先开具增值税专用发票被告再支付货款为由进行抗辩，本院认为，开具增值税专用发票只是原告的附随义务而非主要义务，原告未开具增值税专用发票并未直接影响到合同目的的实现，被告的付款义务与原告开具增值税专用发票的义务不具有合同对价关系，且在原告向被告开具税票后被告亦未继续履行付款义务。导致合同不能继续履行的原因并非为是否开具增值税专用发票，而是被告不履行支付货款义务。在被告支付货款时，由原告开具相应增值税专用发票是可行的，故对被告主张原告应先开具增值税专用发票的抗辩理由，本院不予采纳。第二、关于违约金数额及鉴定费承担问题。被告于2018年7月27日向原告交付了价值为4872155.9元老石板后，被告应及时与原告结算并支付全部货款，但被告仅向原告支付货款2641500元，剩余2230655.9元未予支付。双方约定被告违约则应按逾期应付款金额万分之五标准向原告支付逾期付款的违约金。被告于2018年11月16日就原告交付的价值为1018221.72元的做旧石板签订工程竣工验收报告后，被告应及时与原告结算并支付全部货款，但被告亦未予支付。双方约定被告违约则应按每日千分之一标准向原告支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，被告以违约金标准过高为由进行抗辩，本院认为，原告主张被告支付老石板违约金457284.47元的诉讼请求并未超过被告未付货款的30%，故对原告主张被告应支付自2018年7月28日起至2019年9月11日止按每日万分之五标准计算的违约金457284.47元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告支付自2018年11月17日起至2019年9月11日止按月利率2%标准支付违约金254646.77元，本院认为，双方对未做旧石板价格一直协商未果，故该部分价款无法确定，对原告主张的上述期间的逾期付款违约金，本院不予支持。在给付之日确定后，被告仍不按期支付货款的，应当向原告支付逾期付款违约金。双方在合同中约定的每日千分之一违约金标准过高，应予以调整，本院酌情按每日万分之五标准计算。综上，被告应向原告支付的违约金总额为457284.47元。被告以付款日期未到，不应支付违约金为由进行抗辩，本院认为，原告在货物交付验收后多次要求被告对货款进行结算并予以支付，但被告均未予结算并支付货款，故被告应承担相应的违约责任，被告的该上述抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于鉴定费承担问题。因双方对未做旧石板价格存在争议，被告为此向本院申请价格鉴定并为此支付鉴定费12500元。本院认为，双方仅对做旧石板价格进行约定，对未做旧石板部分价格多次协商均未达成一致，被告为此支付的鉴定费用应双方各自承担一半即6250元。该款项予以抵扣后，被告仍应向原告支付违约金451034.47元（457284.47元-6250元）。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司在本判决生效后十日内向原告曲阳县兴霖石材雕塑有限公司支付货款3316377.62元及违约金451034.47元，合计3767412.09元，并以未付货款2230655.9元为基数，自2019年9月11日起至货款全部清偿之日止按每日万分之五标准计算的逾期付款违约金，以及以1018221.72元为基数，自该货款确定给付之日起至货款全部清偿之日止按每日万分之五标准计算的逾期付款违约金。二、驳回原告曲阳县兴霖石材雕塑有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41136元，因适用简易程序减半收取20568元，财产保全费5000元，合计25568元，由被告长沙新华联铜官窑国际文化旅游开发有限公司负担23011元，原告曲阳县兴霖石材雕塑有限公司负担2557元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  易世凯二〇一九年十二月三十日代理书记员  谢 慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。