四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1502民初5178号 原告：田树新，男，1971年10月7日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：曹元胤，四川舟楫律师事务所律师，执业证号：15101201210536461。 被告：陈庸，男，1972年9月28日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：沈明，四川志宽律师事务所律师，执业证号：15101201410531082。 原告田树新与被告陈庸劳务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告田树新及其委托诉讼代理人曹元胤，被告陈庸及其委托诉讼代理人沈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田树新向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判决被告退还原告所支付的劳务费3180433元（不含材料费）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年2月，原告与宜宾县技高建筑劳务有限公司（以下简称技高公司）共同合伙从宜宾市三鼎建设工程有限责任公司（以下简称三鼎公司）承包了宜宾市翠屏区西街、东街等周边道路基础设施项目工程。被告在与原告和技高公司协商后，实际承包了宜宾市翠屏区西街、东街等周边街道基础设施项目（五标段）西街1-3号楼、2-1号楼、2-3号楼、2-6号楼施工工程，并于2018年4月17前支付了保证金。此后，因技高公司与原告达成《田树新与宜宾县技高建筑劳务有限公司及邓钧合作关系解除协议书》。根据约定，技高公司推出工程，由原告实际负责。原告与三鼎公司形成了事实的工程承包权利义务关系。原告和技高公司均已告知被告和其他班组统一与原告交付工程并进行资料移交和结算，所涉工程款、保证金也全由原告向被告支付，原被告实际形成事实工程承包权利义务关系。因被告在未完成承包劳务工程且未移交相关资料，办理结算的情况下，单方选择退出。原告多次要求被告将工程完工并将资料移交甲方，办理结算，但被告不予办理。2019年7月9日，原被告因保证金纠纷诉至法院，期间双方又签订《协议书》。被告再次承诺在2019年7月10日至2019年8月10日期间，将工程所涉内容全部整治完毕，并在2019年8月10日前，达到可竣工验收标准，完善资料整理齐后同步移交原告，但被告至今未履行该协议。 被告承接工程期间，原告以委托付款等方式先后向被告累计预付工程进度款5140433元，因被告未提交相关资料，原告初步了解被告已完成工程量约为8100平方米，单价616/平方米，涉及工程款4989600元，原告为此多支付工程款150400元。具体金额以原告已付工程款减去工程量价款鉴定后确定的应付款之差为准。因被告工程缺少资金，施工期间，原告向被告额预付工程材料款和人工费，累计3546500元。对工程款支付及原告预支垫资事实，被告在《协议书》第2条、第3条予以确认。原被告双方建立了事实工程施工承包法律关系，由于被告擅自停止工程且不移交有关资料，构成严重违约，双方达成协议后，拒不履行。原告遂依法诉至法院，请求判如所请。 被告陈庸辩称，1.本案诉讼主体错误。被告于2018年4月13日、4月16日共计向技高公司支付履约保证金200万元。次日，技高公司向被告出具一张收到履约保证金200万元，并加盖技高公司公章的收据。技高公司将其承包的五标段的部分劳务转包给被告。被告与技高公司成立劳务合同关系。原告只是技高公司代理人，非合同主体，原、被告之间无权利义务关系；2.原告未垫付过工程款，而工程款时三鼎公司支付的。3.关于田树新身份问题。案涉项目系政府工程，不允许承包给个人。田树新只是技高劳务的代理人，原告主体不适格。根据原告和邓钧的《合作协议》，对内原告与技高公司系合作关系，对外原告代表技高公司，系职务行为。4.三鼎公司与技高公司签订《劳务清包合同》。三鼎公司将项目工程款支付给兴源盛公司，再由该公司股东原告田树新将工程款支付给各分包人。但三鼎公司与技高公司解除协议后，未将工程收回，也未转给其他公司，原告仍以技高公司名义进行施工，三鼎公司未认真履职。原被告于2019年7月9日签订《协议书》后，被告有理由认为原告有代理权，作为技高公司代理人签订协议。5.关于3180433元构成的劳务费260万元、材料款30万元、误工损失20万元、田树新办公楼费用8万元、空调费400元、打车费33元等。其中，材料款2018年12月10日，被告向技高公司借支30万元支付给铝合金门窗，该款由技高公司刘顺全支付。误工损失20万元，根据原被告以及任利鹏三方协议，2019年1月31日，牛应博（任利鹏代理人）收到四川兴源盛公司的20万元。除去原告应付的16万元外，兴源盛公司实际为被告支付了4万元。原告认可的用于其办公楼的8万元，也是三鼎公司支付，不是原告支付，具体金额需与技高劳务和兴源盛公司核对。6.被告进场五个月内，前期所有费用，均为被告给人垫付，因技高公司前期资金不到位，造成被高各项损失约70万元，被告保留诉讼权利。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了质证。对当事人无异议的原、被告身份证复印件、（2019）川1502民初2656号民事调解书、《协议书》（2019年7月9日）、工程付款委托书、兴源盛转款陈庸记录、业务回单、收据、借支单、收条（牛应博）、身份证复印件（牛应博身份证复印件）、电子回单、对账单、网上银行电子回单及收据（技高公司）、技高公司支付陈庸工程进度款一览表、日常开支、中国民生银行个人账户对账单、合作协议（田树新、邓钧）、解除《劳务清包合同》协议书（三鼎公司、技高公司）等证据材料，本院依法予以确认并存卷佐证。 有原、被告双方有异议的证据，本院评析如下：1.被告对原告提交的原告与技高公司及邓钧合作关系解除协议书不予质证，并认为原告系技高公司代理人，本院审查认为，该协议书能够与本案其他证据印证，证明本案部分事实，本院依法予以采信。2.原告对被告提交的世久源租赁钢管合同真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，本院审查认为，该证据能够证实本案部分事实，本院依法予以采信。 3.原告对被告提交的钢材龙骨购销合同及工商银行业务回单真实性有异议，本院审查认为，该证据能够证实案涉工程项目的部分情况，原告虽有异议，但不能提交证据予以反驳，本院对该证据依法予以采信。 诉讼中，原告田树新申请本院向三鼎公司调取的劳务清包合同、解除协议，以及情况说明等证据，其中，劳务清包合同以及解除协议能够与本案其他证据印章，本院依法予以采信；关于三鼎公司出具的《情况说明》，本院将综合全案事实和证据予以认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 宜宾市三鼎建设工程有限责任公司系从事房屋建筑工程、市政公用工程等施工建设的有限责任公司；宜宾县技高建筑劳务有限公司系从事建筑劳务清包作业施工的有限责任公司。 2018年2月6日，三鼎公司（甲方）将其承建的“宜宾市翠屏区西街、东街等周边街道基础设施项目”工程（项目业主：宜宾市翠屏区国有资产经营管理有限责任公司）的劳务部分以包工不包材料和机械的方式分包给技高公司（乙方）,总工期120天。双方就此签订了《劳务清包合同书》（该合同书第17页右下角邓钧于同日注明“此合同书仅作为税务局前期500万元避税。正式协议待项目合作协议正式签订后此协议作废”，并加盖了技高公司公章）。技高公司向三鼎公司出具的《法人授权委托书》载明：技高公司系全权委托该公司董事、总经理邓钧与三鼎公司洽谈、签订案涉工程项目合同文件，并负责项目工程施工质量、安全、进度以及财务结算等事务。 此后，被告经原告介绍，技高公司将案涉工程部分劳务分包给被告，被告就此向技高公司支付了履约保证金200万元。技高公司遂于2018年4月17日向被告出具一张收到案涉工程履约保证金200万元的收据。被告遂组织人员进场施工。 2018年8月22日，田树新与邓钧签订《合作协议》，约定：双方就案涉项目共同经营、管理和劳动，共担风险，共负盈亏，工程盈余及债务按双方各占50%分配。田树新担任会计，邓钧担任出纳，财务账户由技高公司设立，三鼎公司支付的工程费转入该账户。 2018年9月3日，田树新（甲方）与技高公司（乙方）、邓钧（丙方）签订《田树新与宜宾县技高建筑劳务公司及邓钧合作关系解除协议书》，约定：1.解除田树新与技高公司（邓钧）的合作关系，此后，技高公司不再具有收取管理费的权利；技高公司在案涉项目参与管理的资料，原与本项目、本项目班组签署的合同关系的权利义务，移交给田树新，技高公司通知相应班组及合作关系人，由此产生的纠纷及法律责任由田树新负责；2.解除与邓钧就案涉项目的合同关系，邓钧不再享有项目管理的权利义务。 2018年9月7日，三鼎公司（甲方）与技高公司（乙方）签订《解除协议书》（乙方法定代表人或委托代理人处签名为邓钧），约定：双方于同日解除《劳务清包合同书》，2018年2月6日至2019年9月7日期间双方在执行合同中包括施工期内所有合同范围及施工内容的权利义务（除原收取的作业班组保证金收支债权、债务外）转为甲方或甲方认可的公司代为执行。 三鼎公司与技高公司的清包合同解除后，被告仍继续就案涉工程进行施工。2018年11月6日，被告陈庸以“成都市永庆建筑工程有限公司”的名义出具一份《工程付款委托书》，要求将案涉工程款转入杨红在中国民生银行的账户。此后，被告收到通过刘顺全、四川兴源盛建筑工程有限公司账户转账给杨红账户共计268万元；2018年12月10日，经被告借支人工费，刘顺全转账给廖彬30万元；2019年1月31日，四川兴源盛建筑工程有限公司向牛应博转账20万元。 2019年4月，被告陈庸以技高公司为被告，田树新为第三人诉至本院，要求技高公司退还工程保证金200万元并支付利息，第三人承担连带保证责任。本院立案后，经组织当事人调解，三方达成调解协议，即技高公司退还陈庸保证金200万元，该款由田树新于2019年10月10日前支付给陈庸；若田树新未按期履行，则陈庸有权申请强制执行，并要求田树新支付违约金。本院就此出具(2019)川1502民初2656号民事调解书。 2019年7月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定：1.被告承诺在2019年7月10日至2019年8月10日期间，将案涉工程全部整改完毕达到竣工验收标准，并在2019年8月10日完成所施工范围工程的所有过程资料并同步移交；2.工程结算价以三鼎公司与宜宾市翠屏区国有资产经营管理有限公司合同结算总价下浮20%为结算件。被告承建的案涉工程中，铝合金窗户、纱窗、卷帘门、店招含人工，石材材料、铝单板材料款项均由原告垫付，具体金额以双方核对为准，乙方认可并补出欠条。该款待工程竣工验收后，从被告应收工程款中扣除，若工程款不足抵扣，由被告另行支付给原告。3.原告前期已支付给被告的工程款，若超过实际工程结算价，对超出部分的款项，被告于竣工验收结算之日起一周内退还给原告；被告不能按期退还款项，被告按应付款总额每日1‰的违约金标准支付违约金给原告，并承担由此产生的律师费、诉讼费和保全费等。 后原、被告双方就协议履行产生纠纷，原告遂于2019年8月诉至本院，请求判如所请。 另查明，1.三鼎公司出具的《关于宜宾市翠屏区西街、东街等周边街道基础设施项目推进的情况说明》载明：因技高公司存在进度管控不当等问题，经督促而不积极整顿，故三鼎公司解除了技高公司之间的劳务清包合同，其后由三鼎公司自行组织施工队伍完成了工程项目。2.原、被告均陈述，案涉工程由原告实际负责管理；原告称案涉劳务系其与技高公司合伙；案涉工程项目尚未结算。 诉讼中，经原告田树新申请，本院依法进行了财产保全，原告为此支付保全费5000元。 本院认为，案涉工程系市政施工项目，需要具备相应施工资质的单位来承建。而三鼎公司将案涉工程劳务部分转包给技高公司后，技高公司又将部分劳务转包给不具有施工资质的自然人被告陈庸。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定,被告陈庸实际承包的案涉工程劳务部分系属违法，应认定为无效。 技高公司在与三鼎公司解除劳务清包合同书后，原、被告均认可案涉争议部分的劳务仍由原告进行管理，但原告同样作为自然人，也并不具备转包案涉工程的相应资质。即原告不能举证证明原、被告之间存在合法的劳务合同关系。 同时，根据原、被告双方于2019年7月9日签订的《协议书》，虽然确认了原告垫付被告承建的案涉工程中，铝合金窗户、纱窗、卷帘门、店招含人工，石材材料、铝单板材料等款项的情形，且应在被告应收工程款中扣除，或由被告支付给原告。但案涉工程尚未竣工验收和结算，故原告单方面向被告主张返还款项，并不符合《协议书》的相关约定，故本院对原告的诉讼请求依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告田树新的全部诉讼请求。 案件受理费36476元，保全费5000元，均由原告田树新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长 蒋 波 人民陪审员 黄 玲 人民陪审员 易洪鸣 二〇二〇年二月二十六日 法官 助理 张 浩 书 记 员 付学琴