安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖0103民初4933号 原告：钟运江，男，1965年5月2日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：黄恩山，六安市裕安区苏埠法律服务所法律工作者。 被告：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路188号，统一社会信用代码证号340000000044003。 法定代表人：朱奎炳，总经理。 委托诉讼代理人：张正忠，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告：安徽中策置业发展有限公司，住所安徽省合肥市庐阳区墨荷园商业街东街，统一社会信用代码证号340100000019121。 法定代表人:韩子丽，总经理。 委托诉讼代理人：耿召军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被告：朱奎山，男，1950年8月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托代理人：杨付宝，安徽事茂律师事务所律师。 原告钟运江诉被告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（下称广厦建筑公司）、安徽中策置业发展有限公司（以下简称中策公司）、朱奎山建设工程合同纠纷一案。本院于2017年7月5日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟运江及其委托诉讼代理人黄恩山，被告广厦建筑公司的委托诉讼代理人张正忠、江亮，被告中策公司的委托诉讼代理人耿召军，被告朱奎山的委托诉讼代理人杨付宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟运江向本院提出诉讼请求：1.依法判令广厦建筑公司支付原告工程款：6000000元（暂定），并承担逾期付款利息：1130000元（暂定）；2.中策公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2010年9月15日，中策公司将位于合肥市庐阳区四里河路御园翰林别墅工程发包给广厦建筑公司，广厦建筑公司又将该工程分包给包括朱运江在内的三个项目经理，工程总面积地上70000平方米，地下约45000平方米，总面积115000平方米，总造价1.771亿。钟运江承建御园翰林别墅区8、9、10、11栋别墅楼及D区地下室工程,包工包料(指图纸内土建部分不含保温/防水/门窗及水电安装),现钟运江实际承建的别墅工程已经全部竣工并于2012年5月将工程交付广厦建筑公司,但广厦建筑公司至今未结算也未付清，钟运江多次找两公司要求结算工程款,两公司一直拖延,拒不结算。故钟运江诉至法院，望判如所请。 广厦建筑公司辩称，钟运江诉请没有事实法律依据。理由：一、钟运江提供的证据不足以证明其是涉案工程的实际施工人，根据最高院司法解释第26条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的法院应当依法受理，该条中实际施工人指的是无效合同的承包人，即转承包合同、违法分包合同的承包人，实际施工人的构成要件应当为实际施工人与发包人没有合同上的权利、义务，但与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，此时实际施工人才能依据无效合同关系依据司法解释26条规定享有对工程款提起请求的权利。本案中钟运江与广厦建筑公司之间并未存在转包或违法分包的合同关系，其提供的证据也不足以间接证明双方之间存在上述合同关系，故钟运江不符合最高院司法解释第26条规定，对涉案工程款不享有请求权。 二、钟运江诉请没有证据支撑，其诉请的工程款没有决算依据，双方没有相应的合同关系，其所主张的逾期付款利息也没有明确的计算方式和相应的合同法律依据，其诉请不清楚无法成为法庭审理、裁判的诉讼标的。 三、广厦建筑公司是涉案工程的合法有效的施工人，公开施工过程中广厦建筑公司将涉案工程的施工管理交由朱奎山。施工过程中的工程款支付均已由广厦建筑公司支付给了朱奎山，双方也就此签订过一份工程承包合同，故钟运江与广厦建筑公司之间并未存在任何合同关系，也并不是事实上的实际施工人。 四、钟运江就本次诉请已经在2016年提起诉讼，该案件裁定钟运江未能举证其是实际施工人予以驳回。事后二审裁定维持。二审提供证据与本案提供证据一致，当二审法院对证据审查后仍作出驳回钟运江诉请的裁判，已足以说明本案钟运江的证据材料达不到其证明目的。故钟运江诉请不能成立，请求驳回其诉请。 另补充答辩意见如下，一、钟运江申请鉴定的1540元固定单价，包含了中策公司直接发包的每平方米85元的水电工程，该水电工程不在广厦建筑公司总包范围内，但是广厦建筑公司与中策公司之间的1540元单价包含水电工程，所以即使钟运江是实际施工人，也应该扣除该部分款项793707.9元。二、庭前广厦建筑公司收到案外人起诉的涉案工程的防水工程款6405709元，该部分工程款也应包含在钟运江主张1540元单价中，应当从钟运江的工程款中扣除，否则将重复支付。 中策公司辩称，一、中策公司与钟运江不认识，没有产生任何联系。二、钟运江以实际施工人身份起诉，但没有提供任何证据证明其为实际施工人，如果是实际施工人应当有相应协议或合同，其诉请的工程量、工程款不少，故不签订协议或合同不合理，结合广厦建筑公司答辩意见，广厦建筑公司将工程交给朱奎山负责，也将款项交于朱奎山，故钟运江诉请没有事实依据。三、钟运江诉请的工程款及利息没有决算、合同、法律依据。四、广厦建筑公司已经就案涉工程款起诉中策公司，中策公司将本案案涉工程款支付给广厦建筑公司，不拖欠工程。请求法庭驳回钟运江对中策公司的诉请。 朱奎山辩称，一、钟运江在本案中主体不适格，根据原被告各方提供的证据，证明朱奎山才是涉案项目的实际施工人，钟运江只是朱的项目负责人之一，不是实际施工人。二、对法院按照程序委托的鉴定结论异议，备注栏中不含防水以及水电安装与事实不符，故鉴定机构的鉴定结论与事实不符。三、朱奎山作为实际施工人，如果涉案项目存在因为质量问题需要扣减，朱奎山愿意向广建筑厦公司承担相应责任。 本院经审理查明事实如下：2010年9月15日，中策公司将位于合肥市庐阳区四里河路御园翰林（又名绿林河畔）工程发包给广厦建筑公司，双方签订了一份《安徽中策置业发展有限公司“御苑翰林”项目承包协议书》，约定工程造价为根据图纸测算一次性包死价方式，单价为1540元/㎡，合计造价1.771亿元，如果图纸发生改变，变更部分按签证结算。 合同签订后，广厦建筑公司将御园翰林工程交由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第二分公司（以下简称广厦二分公司）具体施工，朱奎山时任广厦二分公司负责人。2012年2月21日广厦建筑公司与朱奎山项目部签订一份《项目承包合同》，约定将绿林河畔御园翰林小区1#-13#楼工程交由朱奎山项目部施工，承包方式为包工、包料，承包范围为施工图范围内的土建、安装工程，计划竣工时间为2011年12月1日。在该合同的附件《主要材料计划用量和人工费一览表》中列明的主要分包控制指标包括保温、防水、外架、水电安装等内容。 朱奎山又将案涉工程8#-11#楼以及D区地下室工程分包给钟运江施工，承包方式为包工、包料，但不含保温、防水、门窗及水电安装，但双方之间未能签订书面协议。2012年5月，钟运江施工范围内的工程竣工。2016年6月22日钟运江就本次诉请诉至本院，本院认为钟运江作为原告未能提供任何证据证明其系案涉工程的实际施工人，其作为原告主体不适格，故裁定驳回钟运江起诉。后，钟运江上诉。2018年5月8日合肥市中级人民法院作出裁定驳回上诉，维持原裁定。现钟运江提供新证据再次诉至本院，要求判如所请。 在诉讼过程中，钟运江申请对其施工的御园翰林8#-11#楼以及D区地下室施工范围内的土建、安装工程进行造价鉴定。本院依法委托安徽皖申工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年12月27日作出审核报告，鉴定结果为：原告申请金额为19895279元，鉴定金额12039297.75元，核减7855981.25元。在该报告的附件之《建设工程造价计算表》列明：1、扣水电费为91305.62元；2、扣广厦建筑公司管理费7%为913057.17元；3、该表中无防水和保温等造价。本次鉴定评估费为100000元。 针对已支付的工程款，朱奎山主张共计支付了21057846.92元。钟运江则对其中的以下款项予以认可：1、2013年2月7日141220元；2、2012年1月13日303000元；3、2012年3月8日14000元；4、2012年3月8日20000元；5、2012年2月28日50000元；6、2012年3月20日65000元；7、2012年1月20日150000元；8、2012年1月13日70000元；9、2012年1月20日180000元；10、2012年1月28日150000元；11、2012年3月31日50000元；12、2012年4月7日50000元；13、2012年4月28日80000元；14、2012年5月30日70000元；15、2012年5月28日20000元；16、2012年6月11日10000元；17、2012年8月28日10000元；18、2012年8月31日20000元；19、2012年5月19日30000元；20、2012年9月21日50000元；21、2012年6月21日40000元；22、2011年12月26日100000元；23、2012年5月30日45000元；24、2013年2月1日570000元；25、2011年2月1日20000元；26、2012年8月11月174355元；27、2012年10月18日2282101元。前述款项共计为4764676元。 钟运江对以下款项不予认可：1、2013年2月7日150000元，理由是审核报告不含水电工程款；2、2013年2月6日150000元；理由是借代厚发的钱，不是广厦建筑公司支付，应当剔除；3、2012年8月27日6000元，无钟运江签字；4、2012年7月30日93840元，开票时间与钟运江签字时间不符；5、2012年8月31日20000元，无钟运江签字；6、2013年2月8日34350元，无钟运江签字；7、2013年2月8日10600元；8、2012年9月13日10000元；9、2012年12月12日10000元；10、2012年9月29日20000元；11、2012年9月11日40000元；12、2012年5月22日20000元；13、2012年6月10日5500元；14、2012年6月10日5520元；15、2012年1月17日100000元；16、2013年2月6日50000元；17、2013年2月6日74000元；18、2013年6年13日12000元；19、2012年8月2日15815元，虽然有钟运江签字，但是账目不清楚；20、2012年8月17日57000元（同前）；21、2013年2月8日28500元，与钟运江无关；22、2013年2月8日100000元；23、2012年1月4日84140元；24、2012年9月12日40000元；25、2012年225元与钟运江无关；26、2012年11月26日11980795.24元与本案无关，系发生在广厦建筑公司与合肥皖龙冷轧钢筋有限公司（以下简称皖龙公司）欠款，钟运江在案涉项目中钢材款为3695590.56元；27、2012年6年2日的脚手架款407385.66元，无法确认是否钟运江所用；28、2013年6月21日78400元；29、2013年23663元；30、2013年7月16日418745元；31、2013年7月4日37527元；32、2014年1月11日42875元；33、2012年3月27日工地罚款1100元；34、2013年1月30日邵学虎工程款494987元，与钟运江无关。 钟运江自认案涉工程管理费为7%。 根据证人向某的证言，案涉工程的水电安装由其施工。 在庭审后，钟运江认可涉及邵学虎木工款项中有谢正保的签名材料单，并对418745.8元款项予以认可。 另查明，御园翰林工程于2010年11月24日正式开工，并于2012年7月28日交付给中策公司。 2017年1月4日广厦建筑公司就御园翰林项目的工程款起诉中策公司至本院，本院作出一审判决后，中策公司上诉至合肥市中级人民法院，后，广厦建筑公司撤回一审起诉，中策公司则撤回上诉。 在庭审中，中策公司与广厦建筑公司确认双方就案涉工程已经进行结算，并已结清工程款项，双方结算时间为2013年12月27日。 还查明，广厦二分公司于1997年8月18日成立，经营范围为委托承接建筑工程施工（二级），其负责人为朱奎山，现该分公司已经注销。 以上事实由双方提供的私营企业基本注册信息查询单、建筑设计总说明、《安徽中策置业发展有限公司“御苑翰林”项目承包协议书》、《项目承包合同》、劳务分包合同、供销合同、混凝土购销合同、结算单、《水电安装分包协议》、审核报告、工程联系单，收据、借款单、借条、收条等收付款凭证，民事判决书、民事裁定书、民事调解书、执行裁定书，证人证言等相关证据及当事人陈述在案佐证。关于钟运江提供的非涉及到本案诉请的民事判决书、项目工程经济承包协议等证据，前述证据与本案无关联性，故对前述证据证明目的本院不予认定。对钟运江提供的工程预算表，该证据系钟运江单方制作，且案涉工程已经鉴定评估，故本院对该证据不予认定。 本院认为：本案中，双方就钟运江、朱奎山的身份产生争议。首先，钟运江曾就本次诉请起诉至本院，但两审法院均认定钟运江提供的证据无法证明其为案涉工程的实际施工人，故其原告主体不适格。现钟运江提供新证据再次诉至本院，不违反一事不再理原则。关于钟运江是否是实际施工人，根据朱奎山提供支付款凭证，已能够证明钟运江是案涉工程的施工人。关于朱奎山的身份，根据广厦二分公司的私营企业基本注册信息查询单，其为广厦二分公司负责人，其行为代表广厦二分公司，其不是案涉工程实际施工人。据此，本院认定的事实是广厦建筑公司承建案涉工程后，以内部承包形式交由广厦二分公司具体施工，再由广厦二分公司将其中的御园翰林8#-11#楼以及D区地下室违法转包给钟运江施工，故上述分包行为均属无效，但案涉项目业已竣工验收，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本院支持钟运江请求支付工程价款的诉请。 关于钟运江的施工范围。钟运江自认施工范围为御园翰林8#-11#楼以及D区地下室土建，不含水电、防水、保温等，但根据证人向某证言，以及钟运江与向某签订的《水电安装分包协议》，能够证明钟运江施工范围包括水电安装，但由于钟运江本次诉请以及其申请的鉴定评估事项不包括水电安装等事项，故本院对广厦建筑公司、朱奎山主张应扣除水电安装等款项在本案中不作处理，包括2013年2月7日150000元水电安装等款项，由各方依据签订合同另行主张。 关于钟运江的施工工程量及价款，本院依法委托鉴定机构进行鉴定评估，本院对该审核报告予以认定，确认钟运江在案涉工程中的土建、安装价款为12039297.75元，不含水电安装、防水、保温等项目。 关于广厦建筑公司已支付的工程价款。首先，根据钟运江自认，本院对钟运江无异议的款项先予以确认，即4764646元，同时钟运江对广厦建筑公司与皖龙公司之间的钢材款自认3695590.56元，合计为8460266.56元。其次，对钟运江有异议的款项中有其签名，但其以账面不清、签字时间不符等理由予以否认的款项，包括2012年7月30日93840元、2012年8月2日15815元、2012年8月17日57000元、2013年2月8日28500元，合计为195155元。本院认为，前述收据、欠条列明为绿林河畔御园翰林钟运江项目部用款，且有钟运江签字确认，故本院予以认定。但对2013年2月6日150000元借代厚发的钱，虽然有代厚发签字，但该笔款项为借款，并非在本案建设工程处理范围，故本院不予扣除。第三，对2013年1月30日邵学虎工程款494987元，钟运江在庭审后认可涉及邵学虎木工款项中有谢正保的签名材料单，并对418745.8元予以认可，故本院对该款项予以确认。对广厦建筑公司抗辩还应扣除相关诉讼和执行费用，本院不予支持。第四，对无钟运江签字确认的款项，本院具体分析如下：1、2013年2月6日50000元，该收条系周遇元出具，且钟运江提供了双方之间签订的《劳务分包施工合同》，本院对该金额予以认可；2、2012年6年2日的脚手架款407385.66元，钟运江抗辩无法确认系其所用，但钟运江提供的《工程联系单》证明了脚手架撤除的事实，故本院对该款予以确认；3、对其他无钟运江签名的单据，因广厦建筑公司无证据钟运江授权他人支取款项，故本院不予采信，广厦建筑公司可另行主张。据此计算，本院对钟运江已收取的款项共计为9531553.02元（8460266.56元+195155元+50000元+407385.66元+418745.8元），广厦建筑公司还应支付钟运江工程款为2507744.73元（12039297.75元-9531553.02元）。 关于钟运江主张的逾期付款利息，本院予以支持，利息自广厦建筑公司与中策公司结算时点予以起算，即2013年12月27日，按年利率6%暂计算至起诉之日为537493.29元，之后顺延计算至欠付工程款实际支付之日止。 关于钟运江诉请中策公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因广厦建筑公司与中策公司认可双方已结算并结清款项，且钟运江无证据证明中策公司就案涉工程欠付广厦建筑公司工程款，故本院对钟运江的该项诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付钟运江工程款2507744.73元，并支付逾期付款利息537493.29元，之后利息自2017年7月6日起以2507744.73元为基数按年利率6%支付至欠付工程款实际付清之日止； 二、驳回钟运江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费为61790元，由钟运江负担30628元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担31162元。鉴定评估费100000元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  谢伟林 人民陪审员  阮俊凤 人民陪审员  江玉红 二〇一九年九月十一日 书 记 员  吴 朋 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。