浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1853号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢祖政，男，1966年11月29日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：郑若阳，浙江汉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宁璐，浙江汉鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层。统一社会信用代码：913300001429123557。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。原审原告：王顺五，男，1974年3月2日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人谢祖政、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团公司）与原审原告王顺五建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢祖政上诉请求：撤销（2018）浙0411民初4135号民事判决，驳回省建工集团公司的反诉请求，判决省建工集团公司向谢祖政支付四期剩余工程款266344元及逾期付款利息(自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算)。事实与理由：（一）一审受理省建工集团公司反诉不符合法律规定，对省建工集团公司的反诉应当予以驳回，不应与本诉一并审理。第一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”由此可知，反诉与本诉如合并审理应当必须基于同一法律事实，但是本案中，谢祖政诉讼的盛世豪庭四期工程与省建工集团公司反诉的盛世豪庭三期一标段、三期二标段的工程是不同的，是可以独立分开的工程项目，并不属于同一事实，诉讼请求之间并无因果关系，理由有三：1.三个项目的合同是分别签订的。根据省建工集团公司提供的证据一和证据二可知，盛世豪庭工程的三期一标段、三期二标段和四期三个工程，均是由省建工集团公司从嘉兴发展房地产开发有限公司分别承包后又分三份合同发包给谢祖政施工，每个工程均各自对应一份《建设工程施工合同》以及一份《架子班分包协议》，且施工合同之间与分包协议之间约定的价格各不相同。这是完全独立的三个项目的承包合同，是由省建工集团公司独立发包的三个项目，并不能作为一个项目处理。2.三份分包协议的实际施工也是独立的。在履行的过程中，三个工程也并不是同时开工，同时结束，有各自的施工进度。从省建工集团公司提供的竣工验收记录可以看出，三期一标段施工时间为2011年4月1日开始至2013年11月22日，三期二标段施工时间为2012年10月18日开始至2015年2月9日，四期施工时间为2014年7月10日开始至2015年12月3日，从以上的施工时间可以看出，在四期工程开始前，三期一标段已经完工并验收合格，三期二标段也即将完成，所以三个工程之间也并无实际的联系，所以并不能将三个项目之间的款项混为一谈。3.省建工集团公司对三个工程也是分别付款，独立进行结算的。谢祖政提供的证据二，2017年6月的架子班结算单是对四期工程的单独结算，并未牵扯三期一标段、二标段，也并不应一标段、二标段的结算多少货结算与否而变动，该结算单也是省建工集团公司对四期整个架子工程的独立结算确认。而且根据省建工集团公司提供的反诉证据六、七以及补充的证据中提供的付款记录显示，省建工集团公司对三个工程的付款是分开的，并不混同。本案应当对省建工集团公司的反诉予以驳回，并由省建工集团公司分两个案件另行起诉。第二，一审法院审理范围自相矛盾并不符合法律规定。一审法院超越审理范围对省建工集团公司反诉涉及的三期两个工程的工程款进行了审查，但却将谢祖政在该两个工程中可能存在的超期损失排除在审理范围外，要求谢祖政另案诉讼，这明显与其审理反诉本身是矛盾的，不符合法律规定。（二）省建工集团公司反诉涉及的三期一标段、三期二标段并未进行最终结算，一审法院认定其产生工程款按照面积×单价计算是不符合法律规定的，并不能体现司法的公平性，也并不符合实际的施工事实。第一，《架子班劳务分包合同》关于承包单价不予调整的条款为格式条款，应当认定为无效条款，并不能以此作为结算依据。从三份《架子班劳务分包合同》形式上来看，三份合同形式几乎一模一样，除了关于工程名称和承包单价的数字有变动之外，其他均为一份模板；而该份模板为省建工集团公司提供；三份合同除谢祖政签名部分手写之外，其余部分均为打印件；整份合同长达6页，将近70个小条款；其中条款约定对谢祖政极其严苛，但是约束省建工集团公司的条款却寥寥无几。众所周知，在分包合同中，作为施工单位是有绝对的主导权的，而三份合同的上述形式可以表明，谢祖政在签署合同时是没有更改合同条款的可能性的，也对合同的签订没有任何主动权。对于合同中关于承包单价不予调整的条款应当认定为格式条款、无效条款，不应当予以采纳。第二，三份《架子班劳务分包合同》因谢祖政为个人承包而无效，在实际施工中有重大的变更，在变更并不属于市场风险的情况下，应当以实际施工的情况通过专业鉴定机构鉴定来结算工程款，事实上，关于单价不予调整的条款也是显失公平的条款，应当认定为无效：1.工程存在重大变更，工期严重超期，谢祖政作为实际施工人存在超期损失。从省建工集团公司提供的三个工程的验收报告显示，三期一标段工期为966天，三期二标段工期为844天，四期工期为501天，因脚手架施工的特殊性，从地下室开始就提前进场，要到整幢楼结顶后才能拆除，结合租赁物的使用时间，可以认定，三个工程施工工期可以参考作为脚手架的施工工期，从以上数据可以明确的看出，相对于嘉兴发展房地产开发有限公司与省建工集团公司签订的建设工程施工合同中分别约定的工期：三期一标段680天，三期二标段680天，四期240天而言，实际工期超出了很多。而作为包工包料的架子工承包施工来讲，超期意味着人工费增减，租赁费增加，所以，工期时间的长短与架子工承包施工的成本有直接联系，工程超期，谢祖政必然存在大量的损失。2.工程超期的原因与谢祖政无关。在施工中，脚手架的搭拆工作系为省建工集团公司的主体施工工程做辅助作用，其工程进度以及施工节奏和工期在省建工集团公司的控制中，《架子班劳务分包合同》中也明确了谢祖政所施工的内容及安排要完全配合省建工集团公司的主体施工，而省建工集团公司在反诉状中认可工程款按照最后确定的面积×承包单价计算三期两个工程的工程款，也就是说省建工集团公司认可并未产生因谢祖政而延期罚款的情况，故工程存在延期是因为省建工集团公司的原因，该延期的风险并不属于市场风险范围，而是人为因素，故谢祖政因延期而存在的损失应当由省建工集团公司来承担，其中包括延期部分的租金和人工费用等，此部分应当根据相关鉴定机构鉴定结论确认。因此在三个工程全部超期百分之三十且延期原因与谢祖政无关的的情况下，如果按照《架子工劳务分包合同》约定的，承包单价“无论市场行情是否浮动或者竣工时间变更均不作调整”的条款计算实际产生的工程款是显失公平的。3.事实上，根据省建工集团公司提供的反诉证据的第一组，省建工集团公司分别以112494026元、170996282元、389901.83元的价格从业主处承包三期一标段、三期二标段、四期工程的全部土建、水电安装、消防等工程，那么省建工集团公司陈述的其向谢祖政支付的三个脚手架工程的工程款合计为12315093元，一个脚手架工程的工程款占到了总建设工程款的近5%，非常不符合常理。故谢祖政要求省建工集团公司提供其与业主之间的结算书，以明确其与业主结算的工程款中是否存在工期超期的损失补偿。一审法院并未审理查明省建工集团公司是否有可能从业主处获得超期补偿的情况下，单纯认可省建工集团公司的合同将工期超期的风险全部转嫁给谢祖政，而自身又存在可能向业主申请延期的补偿的情况，明显不公平。（三）一审对于劳务管理费和三期二标段已付款的认定有误。根据三份《架子工劳务分包协议》第三条第五款的第2点显示，双方约定的1.5%的劳务管理费仅限于架子工分包中的人工费，需要通过省建工集团公司指定的劳务公司走账，但是关于工程产生的租金，因为各租赁单位是直接跟省建工集团公司签订合同，其领取租赁费也是凭借租赁费发票领取，不需要过劳务公司的账号，因此不存在劳务管理费的扣除项目，故在计算总工程款时租赁费不应扣除劳务管理费，一审对此部分金额计算错误，并不符合合同约定和法律规定。而根据省建工集团公司提供的证据显示对于三期二标段的已付款，双方曾在2017年5月14日进行对账，明确截止2017年3月31日，三期二标段已付款为1960000元，并无其他付款。而省建工集团公司提交的2015年2月17日和2月13日的付款并不是本案涉及工地的付款，而是同样是省建工集团公司发包的杭州仓前中学的项目工地费用，领款凭证中也并未表明系本案付款，与本案没有关系，不应认定为已付款。省建工集团公司上诉请求：撤销（2018）浙0411民初4135号民事判决第一项、第三项，改判谢祖政返还省建工集团公司工程款2587716.98元，并支付相应利息损失(以2587716.98元为基数，自2018年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日)。事实与理由：（一）省建工集团公司应支付的工程款仅为9363926.02元，无需支付三期二标的奖励款215536元。一审法院认定省建工集团公司应付款总金额有误。1.案涉分包合同无效，故奖励条款也归于无效，谢祖政不应享有奖励。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条规定：“建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。”本案双方均认可案涉分包合同无效，且一审法院也认定合同无效，故关于奖励的约定也归于无效，省建工集团公司无需支付奖励。2.退一步讲，就算合同有效，根据约定，谢祖政获得奖励也存在一定的前提，但谢祖政并不满足可获得奖励的前提。案涉工程三期二标段的《架子工劳务分包合同》第三条第二款约定：“如乙方在整个施工工期阶段，积极配合项目部完成既定施工计划，做好外架及围护的各项工作，得到项目部施工管理人员的认可，项目部将给予2元/平米的奖励”。根据上述约定，谢祖政有权得到2元/平米的奖励存在前提，即其在整个施工过程均积极配合项目部完成既定施工计划，做好外墙及围护工作，并且还应得到项目部管理人员的认可。由此可知，省建工集团公司具有视谢祖政的表现决定是否给予奖励的权利。事实上，谢祖政并未完全切实履行施工义务，更未得到项目部管理人员的认可，不满足享有奖励的前提条件。3.谢祖政对于省建工集团公司需支付奖励应承担举证责任，而谢祖政无任何证据证明，故应承担举证不能的不利后果。（二）省建工集团公司就该项目架子工程的已付款为11951643元，一审认定已付款为11070187.7元，系认定有误，应增加881455.3元。1.省建工集团公司因与嘉兴经开福兴钢模出租店的钢管租赁合同纠纷而支出的诉讼费、律师费95178.5元也应作为省建工集团公司的已付款。省建工集团公司签订《建筑钢管扣件租赁合同》不存在过错，且产生律师费和诉讼费的损失与省建工集团公司签订上述租赁合同是否存在过错无任何关系，系因谢祖政未及时支付租赁费用所致。且案涉《架子工劳务分包合同》第三条第三项均约定，钢管扣件等所需租赁材料，属谢祖政自行租赁，与省建工集团公司无关，如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对省建工集团公司造成任何不良影响。因谢祖政未及时支付钢管租赁费，导致省建工集团公司产生的诉讼费、律师费损失，应全额由谢祖政承担，故一审法院判决诉讼费、律师费由省建工集团公司与谢祖政各半承担，无任何依据。2.省建工集团公司尚未支付给西湖区豪旺钢管租赁部的70万元，也应视为省建工集团公司的已付款。省建工集团公司虽暂未实际向豪旺钢管租赁部支付上述70万元，但根据《付款承诺》，该笔款项必将产生，故等同于省建工集团公司的已付款。3.省建工集团公司向临安钱梅竹制品经营部支付的862768元，也系支付案涉工程的款项，应作为省建工集团公司的已付款。根据省建工集团公司提供的付款通知书及其所载的内容可知，谢祖政支付给钱梅竹制品经营部的86276.8元，确系支付案涉工程材料的款项，也应作为架子工程的已付款。针对谢祖政的上诉，省建工集团公司辩称，（一）一审受理反诉并无不当。一审法院受理省建工集团公司的反诉，符合民事诉讼法等相关规定，法院有决定是否受理反诉、是否合并审理的权力。况且，谢祖政在一审过程中从未就该问题提出抗辩。（二）一审法院认定的工程款无误，三个标段工程款共计9363926.02元。1.根据双方签订的《架子工劳务分包合同》可知，承包方式为包工包料，单价包干，且明确约定单价为风险包干单价，无论市场是否浮动或竣工时间是否变更，均不作调整。因案涉工程的面积已确定，则无论双方是否另行签订了正式的书面结算资料，根据合同约定的固定单价，均可直接计算出工程款。2.虽然案涉分包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，合同无效，双方仍应按照合同约定的结算条款结算。故即使合同无效，双方仍应按合同约定的结算条款结算。3.省建工集团公司与谢祖政之间系平等的民事主体。对于是否发生承包关系，以什么价款进行承包等事项，双方均有自主决定的权利，不存在显示公平等情况。（三）一审认定劳务管理费为工程款的1.5%，无误。理由如下：1.《架子工劳务分包合同》第三条第五款明确约定：“甲方工程款到位后累计支付至完成工程量的85%，余额等竣工验收后付至95%。在支付工程款时，扣除1.5%的劳务管理费”，并非约定“在支付人工费时，扣除1.5%”。由此可知，扣除1.5%的管理费针对的是全部工程款。2.根据谢祖政起诉状中的表述“尚欠270400元，扣除1.5%的管理费4056(270400×1.5%)，尚欠266344元”可知，谢祖政在计算四期的尚欠款项时，也是以全部工程款为基数扣除1.5%的管理费，由此也可以推知谢祖政也自认所有款项均需扣除1.5%的管理费。（四）关于三期二标段的已付款金额，一审认定无误。省建工集团公司分别于2015年2月13日、2月17日各支付了20万元，该款项确系支付案涉工程的款项。谢祖政称该款项系支付仓前中学的款项，与事实不符。仓前中学项目于2009年就已完工，款项应早已付清。而前述40万元款项系2015年才支付的，且其中2月17日支付的20万元也明确备注了用途为案涉工程三期二标段的人工费。何况一审已在庭后向谢祖政核实，谢祖政也对该40万元款项进行了确认(详见判决书第十四页)。综上，请求法院在查明相关案件事实的基础上，依法驳回谢祖政的上诉请求。针对谢祖政的上诉，王顺五辩称，没有意见。针对省建工集团公司的上诉，谢祖政辩称，谢祖政查询的2015年架子工的信息指导价是180元每天，也即工人的月工资为5400元。而根据省建工集团公司提供的竣工报告示，三个工地总施工时间是66个月，一个工人66个月的工资是356400元，一审确认的省建工集团公司支付的总的人工费是3782400元，平均下来只能请10.623工人在三个工地上工作66个月。而三个工地总共是11幢大楼，11幢大楼只用11个工人完成是绝对不可能的，而省建工集团公司主张的已付款的材料也是实打实用在这三个工地上的，这其中并不包括谢祖政要完成施工而以个人名义向他人购买的零星材料款，也就是说从上述数据中可以看出，省建工集团公司支付给谢祖政的人工费加上代付的材料款的数额远远低于实际施工产生的成本，因此，谢祖政认为在合同价款约定低于成本的情况下，而本案的三个工地工程质量又合格的前提下，谢祖政作为实际施工人可以请求参照施工成本进行结算，此案并不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照双方的合同约定来结算，理由是：1.上述司法解释之所以规定施工合同无效，工程质量合格参照合同约定进行结算，而并不是按照合同价来结算，就是考虑到了无效的施工的特殊情况。而施工合同无效，工程质量合格的情况下，工程约定的价款低于成本正是无效施工合同的特殊情况之一，如果这种特殊情况也要参照处理的话，那么无效合同和有效合同就等同了，这不符合法定的公平的精神；2.三份合同约定的所谓固定单价是明显低于实际施工产生的成本的。如果此时按照合同约定的单价结算，对于谢祖政是显失公平的，更何况在签订合同时，省建工集团公司就存在有违背公平原则的行为。省建工集团公司因此获得了暴利，而谢祖政因此受到严重损失；3.省建工集团公司作为脚手架工程的发包人在与谢祖政签订施工合同时，对于谢祖政不具有相关的施工资质是明知的，而且利用这种天然的发包人、承包人的差距，低价将工程发包给谢祖政施工，而从业主那里获得了大量的差价利润，该部分利润是省建工集团公司的违法所得，如果仍然参照合同价款进行结算，那么对于省建工这种明知违法的行为而获得暴利的表现，是一种鼓励支持的态度，会对社会导向产生不良的影响。安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同法律问题指导意见中有一条规定承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利，属于对工程价款实质性变更的应认定无效，承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的价格低于施工成本，可认定该承诺有效。这一条款也可以理解为如果承包人就非招标工程承诺予以让利的，有证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可以认定让利低于成本是无效的。针对省建工集团公司的上诉，王顺五辩称，四标段是王顺五做的，谢祖政只是担保性质。谢祖政、王顺五向一审法院提出诉讼请求：判令省建工集团公司立即支付工程款266344元及逾期付款利息（逾期付款利息以266344元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。省建工集团公司提出反诉请求：谢祖政立即返还其超付的工程款2951166.98元，并支付逾期利息损失（以2951166.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自反诉之日计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：省建工集团公司作为甲方、谢祖政作为乙方曾分别签订三份《架子工劳务分包合同》。其中关于嘉兴盛世豪庭住宅小区四期商办楼的架子工劳务分包合同，约定甲方将承建的嘉兴盛世豪庭住宅小区工程的所有架子工程项目包工包料承包给乙方。第三条工程结算第2款、单价：按48元/平方米包干（人工按25元/平方米），施工工期从大批材料进场开始算，租期6个月；本单价为风险包干单价，无论市场行情是否浮动或者竣工时间的变更，均不做调整。当乙方质量、安全、进度达到甲方要求，经各部门会签认可。第3款、钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关，乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行扣付工程款在内的任何处罚措施。第4款实行虚拟任务单制度：每月由施工员开具没有实际工作量的任务单，任务单的内容为质量价+进度价+安全文明价+材料节省价+住宿综管价，每月25日必须经项目相应管理人员会签，针对当月班组情况进行五大内容的打分，对相应内容分类进行考核，并扣除相关违规部分价款，在最后结账时按各个月的虚拟任务单综合比例结算总费用，凡是虚拟任务单缺、少的，不于结账。第5款、主体结构全部完成、全部结构通过中间结构验收且甲方工程款到位后累计支付至完成工程量的75%工程价款，余额等本工程外架全部拆除及清理完成后且本工程竣工验收后甲方工程款到位后累计支付完成工程量的95%，剩余款项在工程决算完甲方工程款到位后结合虚拟任务单考核情况，扣除相应费用后全部结清；在支付工程款时，甲方扣除1.5%的劳务管理费。第五条施工工期从开工至工程竣工整个过程，乙方应无条件服务甲方的进度要求，合理安排施工，在甲方规定的时间内完成承包范围内所有工作，雨天不计工期。若乙方不能按时完成甲方要求的工期时，每延误一天罚款1000至5000元。第十二条履约保证金双方约定10万元，在第一次工程款中扣除。关于嘉兴盛世豪庭三期一标段建安工程的所有架子工程项目的架子工劳务分包合同，第三条工程结算第1款结算依据及方式：本工程基本工程量按03定额建筑面积计算，建筑面积暂取值为74612平方米，结构面积按审核单位与我方结算面积计，设计变更引起的返工费用累计总费用不超过1000元时不予计取，超过1000元时超过部分按实际发生费用计取。第2款单价：按46元/平方米包干，该单价已包括第二条工作内容的一切费用。本单价为风险包干单价，无论市场行情是否浮动或者竣工时间的变更，均不做调整。当乙方质量、安全、进度达到甲方要求，经各部门会签认可。第3款、钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关，乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行扣付工程款在内的任何处罚措施。第4款、实行虚拟任务单制度。第5款、主体结构全部完成、全部结构通过中间结构验收且甲方工程款到位后累计支付至完成工程量的85%工程价款，余额等工程竣工验收后付至95%，剩余款项在工程决算完甲方工程款到位后结合虚拟任务单考核情况，扣除相应费用后全部结清；在支付工程款时，甲方扣除1.5%的劳务管理费。第五条施工工期略（内容同四期工程的劳务分包合同）。关于嘉兴盛世豪庭三期二标段建安工程的所有架子工程项目的架子工劳务分包合同，第三条工程结算第1款结算依据及方式：本工程基本工程量按03定额建筑面积计算，建筑面积暂取值为108829.77平方米，结构面积按审核单位与我方结算面积计，设计变更引起的返工费用累计总费用不超过1000元时不予计取，超过1000元时超过部分按实际发生费用计取。第2款单价：按52元/平方米包干，5#至9#工期自2012年9月1日至2013年底，10#、11#工期自2012年9月1日至2014年4月底，该单价已包括第二条工作内容的一切费用。如乙方在整个施工工期阶段，积极配合项目部完成既定施工计划，做好外架及围护的各项工作，得到项目部施工管理人员的认可，项目部将给予2元/平米的奖励。本单价为风险包干单价，无论市场行情是否浮动或者竣工时间的变更，均不做调整。当乙方质量、安全、进度达到甲方要求，经各部门会签认可。第3款、钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关，乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行扣付工程款在内的任何处罚措施。第4款、实行虚拟任务单制度。第5款、略（付款节点和价款、以及劳务管理费同上述三期一标段劳务分包合同约定）。第五条施工工期略（内容同四期和三期一标段劳务分包合同）。2014年7月10日，就案涉工程，王顺五向嘉兴市经开福兴钢模出租店租借钢管等，谢祖政提供担保。后因租金未付清，该出租店起诉省建工集团公司、王顺五、谢祖政，嘉兴市南湖区人民法院于2018年1月4日作出（2017）浙0402民初3180号民事判决，判决由王顺五支付尚余租金等，谢祖政承担连带清偿责任。2018年7月10日，经结算，嘉兴盛世豪庭四期商办楼建安工程架子班工程量结算价格为470400元（劳务管理费另扣），包括盛世豪庭四期商办楼的架子班工作内容，不再产生其他任何费用，截至2017年6月20日，累计支付20万元（谢祖政人工费20万元）。省建工集团公司的代表和架子班组谢祖政、王顺五在落款处签字确认。2017年1月23日，浙江天册工程管理有限公司作出浙天咨结（2017）051号关于嘉兴盛世豪庭三期一标段（C1-C4号楼、1号地下车库）建安工程结算审核结果的报告，其中审核的总建筑面积为74612.78平方米。2017年2月10日，浙江天册工程管理有限公司作出浙天咨结（2017）234号关于嘉兴盛世豪庭三期二标段（C5-C11号楼、2号地下车库）建安工程结算审核结果的报告，其中审核的总建筑面积为107768平方米。一审法院认为，双方对案涉嘉兴盛世豪庭四期商办楼建安工程架子班工程款已支付金额197000元（20万元扣除1.5%管理费）无异议，但对三期一标段、二标段架子工程项目工程款已支付金额以及省建工集团公司代谢祖政支付的款项，存在争议。具体分析如下：（一）关于三期一标段已付工程款。省建工集团公司提供了18份领（付）款凭证，用以证明其已向谢祖政支付三期一标段的人工费共计148万元，且谢祖政实际收到的金额为148万元扣除1.5%的管理费后的金额，即1457800元。谢祖政认为上述证据系财务上做帐的记录，应提供相应的付款记录，且日期为2011年9月30日、9月28日、7月7日、2012年5月15日、2013年6月5日五份凭证中未写明是支付一标段的款项；另外，2012年5月11日凭证所涉款项是事故款，并非工程款，也并非支付谢祖政，签字也非其所签，2013年2月4日的付款凭证亦没有其签字，2012年10月25日的凭证也非其签字。庭后，省建工集团公司提供1份卡账户交易明细，用以证明2013年2月4日未签字的凭证中的10万元已实际支付谢祖政。一审认为2012年5月11日凭证所涉款项是事故款，并非工程款，故该款项不应认定为向谢祖政已付的工程款；虽省建工集团公司提交了2013年2月4日汇款10万元的银行明细，但在省建工集团公司提供的18份领（付）款凭证中另外尚有一笔款项10万元（该凭证中载明总金额为40万元，其中一标10万元，二标30万元，该凭证中有谢祖政签字），省建工集团公司并未提供证据证明银行明细中的10万元系已签字凭证中的10万元还是未签字凭证中的10万元，故对该举证不能的不利后果应由省建工集团公司自行承担，即未签字凭证中的10万元不能认定已向谢祖政支付；谢祖政称2012年10月25日的凭证中并非其签字，对照其余凭证中大部分的“谢祖政”签名，与该凭证中的签字并不十分相似，而省建工集团公司也并未提出笔迹鉴定申请以证明确系谢祖政所签，故省建工集团公司的举证责任并未完成，故本院对省建工集团公司主张已支付该款项的意见不予采信；谢祖政称其余5份凭证中未写明何标段工程款，结合省建工集团公司提供的双方确认无误的四期架子工工程款20万元领（付）款凭证，以及双方确认省建工集团公司提供的所称支付一二标段的凭证无重复提供的事实，本院认为，该5份凭证可认定为整个三期架子工工程项目的已支付金额，是否为支付某一标段于认定整个三期架子工工程项目的已付工程款无影响。另对于谢祖政所称应提供银行付款记录的意见，一审认为，庭审中，谢祖政也自认工程款的支付既有银行汇款亦有现金，且称签字的凭证均已收到款项，因此，省建工集团公司提供的18份凭证中可以认定的工程款已付的凭证金额为133万元（148万元-10万元-3万元-2万元），根据省建工集团公司的陈述，实际支付的款项应为1310050元。（二）关于三期二标段已付工程款。省建工集团公司提供领（付）款凭证14份和2013年2月4日付款凭证1份（该凭证中载明总金额为40万元，其中一标10万元，二标30万元），以及嘉兴盛世豪庭三期二标架子班谢祖政人工费支付确认单1份（载明截至2017年3月31日，嘉兴盛世豪庭项目累计向架子班谢祖政支付人工费196万元，谢祖政在落款处签字，时间为2017年5月16日），证明向谢祖政支付三期二标段人工费共计196万元，其自认实际支付款项为扣除管理费1.5%后的金额，即实际支付1930600元。谢祖认为2013年5月10日、10月31日、12月4日，2014年5月30日、7月29日共计5份付款凭证无谢祖政签字，不予认可；2013年6月8日并非工程款而是工程外装修外架所支付的款项；2014年1月23日只写明人工费未写二标段，剩余付款凭证是其签字；对于确认单中金额有异议，具体付款应以付款记录为准。一审认为对于谢祖政所称5份凭证无其签字，省建工集团公司又提供了上述相应日期的卡账户交易明细，对此，谢祖政无异议，故对5份凭证及相应的卡账户交易明细均予以确认，认定该5份凭证中所载金额在扣除1.5%的管理费后已实际支付谢祖政；2013年6月8日（金额为5万元）的凭证中载明“二期市政点工费及钢管使用费”，并非支付案涉工程的工程款，故对该证据不予认定，应予扣除；2014年1月23日虽未写明系二标段人工费，但双方确认该凭证与上文省建工集团公司提供的一标段的凭证并不重复，故该凭证仍应认定为整个三期架子工工程项目的已支付金额；其余证据，谢祖政均未提出异议，故予以确认。综上，省建工集团公司提供的15份凭证中可以认定的工程款已付的凭证金额为191万元（196万元-5万元），根据省建工集团公司的陈述，实际支付的款项应为1881350元。另省建工集团公司又提供日期为2015年2月13日和17日的领（付）款凭证两份，金额分别为20万元，共计40万元，证明除196万元外，还向谢祖政支付了40万元。谢祖政质认为该金额已包含在2017年5月出具的确认单中。省省建工集团公司补充说明，该款项是公司内部做帐时从其他承建的项目挪用过来的，所以没有记录到盛世豪庭里面的账单里。庭后，经再向谢祖政核实，谢祖政称该40万元系实际承包人从其他项目中挪用过来支付谢祖政的。一案认为，根据省建工集团公司提供的上述15份领（付）款凭证金额为196万元的事实，该款项确为另外支付，且不论该款项来源于哪个工程，该款项确用于支付谢祖政，省建工集团公司持有该凭证原件在本案中主张已支付工程款，予以支持，即扣除1.5%的管理费后，省建工集团公司实际又支付394000元。综上，省建工集团公司提供的17份凭证中可以认定的工程款已付的凭证金额为2275350元（1881350元+394000元）。（三）关于省建工集团公司代谢祖政支付的应付款。1.双方对省建工集团公司向嘉兴市经开福兴钢模出租店已支付5271795元无异议，但谢祖政认为向该出租店支付费用的主体应为省建工集团公司，而非谢祖政，且该金额包含了违约金等。一审认为，省建工集团公司和谢祖政签订的《架子工劳务分包合同》均约定：钢管扣件等谢祖政所需租赁材料，属其自行租赁，与省建工集团公司无关，如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对省建工集团公司造成任何不良影响，否则省建工集团公司有权单方面对谢祖政进行扣付工程款在内的任何处罚措施。且审理过程中，谢祖政也认可上述钢管扣件确用于案涉工程，因此，上述费用中的租金、租赁物赔偿款应由谢祖政承担，省建工集团公司代其支付的费用应由谢祖政返还；对于律师费和诉讼费，根据《建筑钢管扣件租赁合同》的约定，如合同相对方省建工集团公司不按约支付租金，应承担该出租店实现债权的费用，而代表省建工集团公司签字的为谢祖政，即谢祖政对该约定系明知，故谢祖政对该损失的产生具有过错自不待言，但该两份《合同》系以省建工集团公司名义签订，且省建工集团公司将案涉劳务工程分包给谢祖政属于违反分包，因此，造成该律师费和诉讼费的损失，省建工集团公司亦具有过错，因此，律师费与诉讼费由谢祖政和省建工集团公司各半负担。而省建工集团公司提供的付款凭证中部分已付款未载明已付款的性质，而仅载明根据调解书付款，作为履行调解内容，一审法院认定，省建工集团公司代谢祖政垫付的款项为5176616.50元[5271795元-（120000元+14030元+51000元+5327元）÷2]。2.省建工集团公司提供与杭州市西湖区豪旺钢管租赁部签订的《租赁合同》和《定尺钢管租赁合同》各1份（均由谢祖政作为省建工集团公司代表签字）、付款通知书、汇款凭证以及转账支票共计7页（以上共计729997元）、付款承诺1份复印件、汇款凭证3份复印件、刘晓花的说明1份原件、该租赁部出具的说明1份、租赁费结算清单（其中已收一标段租金249999元的清单为原件，已收二标段租金479999元的清单为复印件），用以证明其向谢祖政按该租赁部的指示支付729997元，尚欠140万元（其中租赁费94万元，遗失材料经谢祖政确认赔偿款46万元），其中付款承诺中载明140万元全部由省建工集团公司支付，其中遗失材料赔偿款先由省建工集团公司代谢祖政支付，之后由省建工集团公司向谢祖政收取；付款承诺签订后，省建工集团公司支付了70万元，尚余70万元未付。谢祖政认为其对上诉材料未签字，对转账支票的真实性不清楚，无法核实是否支付到案涉工程，不能排除省建工集团公司与案外人有其他业务关系。一审认为，上述两份合同中有谢祖政的签字，且付款通知书中经办部门处均载明“嘉兴盛世豪庭三期一标段”或“二标段”（金额共计729997元），刘晓花亦出具说明汇出的60万元系应省建工集团公司要求支付，且该租赁部亦出具证明收到1329997元，而该金额与省建工集团公司提供的刘晓花的说明（汇出60万元）以及付款通知书等中的金额（共计729997元）总和相一致，且又与结算清单相印证，故结合上述证据，能够认定省建工集团公司已就三期一二标段支付该租赁部1329997元。根据庭后省建工集团公司提供的电子回单，省建工集团公司又支付了10万元，共计已支付1429997元。关于上述已支付的1429997元是否属于省建工集团公司代谢祖政支付的款项，谢祖政认为，按照付款承诺的表述，全部应由省建工集团公司自行承担，其仅需支付46万元的赔偿款，否则无需单列赔偿款省建工集团公司代付后再由谢祖政承担，也进一步证实该两份租赁合同中的债权债务全部由省建工集团公司承担，也印证了合同相对方是省建工集团公司；省建工集团公司认为该付款承诺中写明遗失材料赔偿款由省建工集团公司向谢祖政收取，并不代表租赁费不向谢祖政收取，这句话的本意指的是根据双方合同约定，单价包干，显然租赁费本身包含在工程款之中，最终结算时扣除，无需写明，但对于遗失材料赔偿款部分，是由谢祖政自己的过错导致，需额外对该租赁部进行赔偿，该款项不属于架子工班组工程款的一部分，所以写明由省建工集团公司代付后向谢祖政收取。一审认为，结合双方在架子工劳务分包合同中关于钢管扣件等自行租赁、纠纷自行解决等的约定，省建工集团公司的解释更为合理，符合双方合同约定，省建工集团公司对外承担责任并不妨碍其与谢祖政之间的内部结算，故认定省建工集团公司已支付的上述费用应认定为代谢祖政支付。关于就剩余70万元是否应当在本案中一并主张，一审认为，根据省建工集团公司的主张，其系将该租赁费用等作为代谢祖政支付的已付款，要求在扣除对谢祖政的应付款后返还，但该三方协议中的70万元目前仍属于债权，并未实际支付，即尚未成为已付款，且省建工集团公司对上述协议的实际履行金额对谢祖政具有直接影响，不宜直接在本案中先行认定，故省建工集团公司将该70万元在本案中主张扣除或返还，条件不成就，暂不予处理；待省建工集团公司根据该三方协议实际支付剩余款项后，另行起诉主张。因此，认定的省建工集团公司已为谢祖政垫付的款项为1429997元。3.省建工集团公司提供嘉兴市南湖区大桥恒胜建材厂说明1份、付款通知书和转账支票5页，用以证明其向该建材厂支付了案涉工程材料租赁费119200元。谢祖政称该建材厂提供的安全网用于案涉工地，其对上述费用予以认可。4.省建工集团公司提供该临安市板桥根法竹制品经营部出具的说明1份、付款通知书、汇款凭证以及转账支票共3页，用以证明其向该经营部支付116379.2元。谢祖政称该经营部提供的脚手片用于案涉工地，其对上述费用予以认可。5.省建工集团公司提供付款通知书、转账支票2页，用以证明其向该杭州强峰苗木专业合作社支付了安全网费用110000元。谢祖政对上述证据无异议，予以确认。6.省建工集团公司提供付款通知书以及转账支票3页，用以证明其向浙江科奥机电五金市场鲁强机电商行支付材料租赁费68000元。谢祖政称该行提供的安全网用于案涉工地，其对该68000元的费用予以认可。7.省建工集团公司提供临安颜东竹制品经营部出具的说明1份、付款通知书、汇款凭证以及转账支票共4页，用以证明其已向该经营部及按该经营部的指示向临安白华柏林竹制品经营部、临安钱梅竹制品经营部支付材料租赁费计186756.8元。谢祖政称经营部老板颜柏林提供的脚手片用于案涉工地，但其仅对支付临安白华柏林竹制品经营部的费用予以认可。一审认为，根据《架子工劳务分包合同》对案涉工程工作内容的约定，脚手片系应由谢祖政供应，而上述付款通知书中的用途均载明“脚手片”，经办部门均载明“盛世豪庭三期一标段”或“二标段”，结合上述付款凭证以及该经营部出具的已收到100480元的证明，以及一审调查的事实，一审认定省建工集团公司代谢祖政支付100480元。8.省建工集团公司提供付款通知书、汇款凭证以及转账支票计6页，用以证明其向临安市厉青竹制品经营部已支付案涉工程材料租赁费167115元。谢祖政称该租赁部提供的脚手片用于案涉工地，其对上述费用予以认可。9.省建工集团公司提供幕墙分包工程责任人王国权出具的证明1份，用以证明甲方因其直接分包的幕墙工程所需，使用了现场的脚手架，各方约定使用费共计475000元，分别由省建工集团公司收取139000元、谢祖政收取336000元，但甲方直接向谢祖政支付了475000元，其中139000元应作为其向谢祖政支付的工程款。因该证据系复印件，对该证据不予认定。综上，一审认定省建工集团公司代谢祖政支付的款项总额为7287787.70元（5176616.50元+1429997元+119200元+116379.2元+110000元+68000元+100480元+167115元）。（四）关于工程款最终的结算数额。根据谢祖政与省建工集团公司签订的《架子工劳务分包合同》约定的三期一标、二标单价包干的计价方式，并根据工程结算审核结果，省建工集团公司应付谢祖政三期一标工程款为3432187.88元（46元/平方米×74612.78平方米）、二标为5603936元（52元/平方米×107768平方米）。综上，三期应付谢祖政的工程款为9036123.88元（3432187.88+5603936）。另根据分包合同约定，二标应付谢祖政奖励款215536元（2元/平方米×107768平方米）。一审认为，本案三份《架子工劳务分包合同》均由谢祖政与省建工集团公司签订，三份合同的双方当事人应为谢祖政和省建工集团公司，但谢祖政无相应的建设资质，故与省建工集团公司签订的上述三份《架子工劳务分包合同》均属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于嘉兴盛世豪庭四期商办楼建安工程架子班工程的工程款，根据2018年7月10日的工程量结算，价格为470400元（劳务管理费另扣），扣除1.5%的管理费后，实际应支付谢祖政463344元。关于三期一、二标段架子工程项目工程款，经核算，应为9036123.88元，扣除1.5%的管理费后，尚应支付8900582.02元。综上，省建工集团公司共应支付谢祖政上述三期、四期工程的工程款为9363926.02元（463344+8900582.02元）、奖励款为215536元。但经查，省建工集团公司已支付四期工程工程款197000元、三期一标工程款1310050元、三期二标工程工程款2275350元，并代谢祖政支付与案涉工程有关的款项7287787.70元，共计11070187.70元，即省建工集团公司超付1490725.68元（11070187.70元-9363926.02元-215536元），故谢祖政尚须返还省建工集团公司1490725.68元，并有权要求谢祖政以该金额为基数按中国人民银行同期同类基准贷款利率支付反诉状副本等法律文书送达之次日即10月18日起至判决确定的履行之日止的利息损失。因此，对于谢祖政的诉讼请求，不予支持，对于省建工集团公司主张返还的金额，超过一审认定部分，不予支持。谢祖政称案涉三期一标段、二标段工期严重超期，一审认为，若谢祖政认为存在工期延误损失，该主张已构成独立之诉，并超出了本案中诉讼请求范围，可另行起诉主张。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、谢祖政于判决生效之日起十日内返还省建工集团公司工程款1490725.68元，并支付相应的利息损失（以1490725.68元为基数，自2018年10月18日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回谢祖政、王顺五的诉讼请求；三、驳回省建工集团公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5295元，由谢祖政、王顺五共同负担；反诉案件受理费30409元，由省建工集团公司负担15048元，谢祖政负担15361元。各方当事人在二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”由此可知，反诉成立的实质条件是反诉与本诉之间必须具有牵连关系，本诉与反诉的牵连关系主要表现在上述法条规定的三种情形：1.诉讼请求基于相同法律关系；2.诉讼请求之间具有因果关系；3.本诉与反诉的诉讼请求建立在相同事实基础上。本案中，谢祖政、王顺五起诉针对的是盛世豪庭商办楼工程，省建工集团公司反诉针对的是盛世豪庭三期一标段、二标段工程，三个工程基于三份不同的《架子工劳务分包合同》，法律关系和事实均不相同，本反诉请求之间亦不存在因果关系，故省建工集团公司提出的诉讼请求不能构成反诉，对该部分诉讼请求应予驳回起诉。关于谢祖政、王顺五的起诉，其依据的结算单省建工集团公司并无异议。依据该结算单，四期架子工工程量结算价为470400元，扣除1.5%劳务管理费，为463344元。省建工集团公司实际支付197000元，尚应支付266344元及逾期付款利息（逾期付款利息以266344元为基数，自2018年9月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。综上，一审适用法律错误导致错误判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4135号民事判决；二、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付谢祖政、王顺五工程款266344元及逾期付款利息（逾期付款利息以266344元为基数，自2018年9月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；三、驳回浙江省建工集团有限责任公司对谢祖政的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5295元，由浙江省建工集团有限责任公司负担；反诉案件受理费30409元予以退回。二审案件受理费5295元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年十月十六日书记员  张叶娟