上海市杨浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0110民初16016号 原告：俞宝强，男，1964年1月30日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：徐君霞，远闻(上海)律师事务所律师。 被告：深圳市中建南方建设集团有限公司上海分公司，营业场所上海市杨浦区。 负责人：周旭文，总经理。 委托诉讼代理人：王平，男。 委托诉讼代理人：黄超，上海四维乐马律师事务所律师。 被告：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所地广东省深圳市。 法定代表人：刘慧永，董事长。 委托诉讼代理人：黄超，上海四维乐马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王颖，上海四维乐马律师事务所律师。 原告俞宝强与被告深圳市中建南方建设集团有限公司上海分公司(简称“中建公司上海分公司”)、被告深圳市中建南方建设集团有限公司(简称“中建公司”)其他合同纠纷一案,本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案转为普通程序审理，再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐君霞，被告中建公司上海分公司委托诉讼代理人王平、黄超，被告中建公司委托诉讼代理人黄超、王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞宝强向本院提出诉讼请求：1、两被告向原告支付项目利润1,613,746.57元及利息(以1,613,746.57元为本金，按银行同期贷款利率计算，自2017年2月28日起至全部清偿之日止)；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2012年初，原告承接了宝应县华美达大酒店装饰工程项目(以下简称“涉案项目”)。原告与被告中建公司上海分公司就该项目进行合作，2012年5月，原告以被告中建公司上海分公司的名义与发包人签署《建设工程施工合同》，由原告实际履行该项目，项目的利润由原告及被告中建公司上海分公司按照4：6进行分配。之后原告带领工人按约进场施工。2012年11月15日，原告与被告中建公司上海分公司签订《项目经理施工责任书》，明确了项目最终净利润的40%作为原告的项目提成奖励。2013年3月，涉案项目竣工验收合格。2017年2月28日，被告中建公司上海分公司向原告出具《华美达总表》，确认该项目利润为4,034,366.42元，并同意根据该利润和原告进行结算。之后原告多次向被告中建公司上海分公司催讨项目分成，但被告中建公司上海分公司以各种理由拖延，至今未付。原告催讨未果遂诉至法院。被告中建公司作为总公司，应对上述债务承担还款责任。 被告中建公司上海分公司、被告中建公司共同辩称，不同意原告的诉讼请求，理由：一、根据原告和被告中建公司上海分公司之间的《项目经理施工责任书》约定，涉案项目最终净利润的40%作为项目责任人即原告的项目提成奖励。而2017年2月28日的《华美达总表》计算出的利润仅为暂估利润，此后该项目的结算价、成本总价均发生了变化，利润也随之发生变化，故总表中的利润并不能作为最终利润进行分成。二、《项目经理施工责任书》约定，原告如未办理工程结算和按合同要求收到结算款项的，被告中建公司上海分公司有权解除本责任书并追究原告责任。可见，分配利润的前提是被告中建公司上海分公司收到全部的结算款项。但被告中建公司上海分公司至今尚有部分工程款未收回，故涉案项目的利润分成的条件尚未成就。三、在涉案项目实施过程中，被告中建公司上海分公司向原告预支项目利润260,000元。另外，原告分别以项目名义和个人名义向被告中建公司上海分公司借款300,000元、300,000元。由于原告未提供发票核销，故原告以项目名义借款的300,000元，亦应当视为其个人借款。上述款项共计860,000元，应从分配给原告的利润中予以扣除。 本院经审理认定事实如下： 2012年5月28日，案外人宝应润荷国际大酒店有限公司(发包人)(简称“宝应大酒店”曾用名“宝应华美达大酒店有限公司”)与被告中建公司上海分公司(承包人)签订《建设工程施工合同(华美达大酒店内装饰施工合同)》，承包范围“华美达大酒店1-7层内装饰”；暂定合同金额为40,000,000元等。原告作为被告中建公司上海分公司的委托代表人在该合同中签名。 2012年11月15日，被告(甲方)与原告(乙方)就工程施工的有关事宜签订《深圳市中建南方建设集团有限公司上海分公司项目经理施工责任书》，该责任书内容如下，工程名称：华美达大酒店；合同金额：40,000,000元；开工时间：2012年5月15日；在甲乙双方就本项目开展合作的过程中，乙方要严格执行甲方的各项规章制度，双方以甲方的名义对外开展各项工作并遵纪守法；甲方权责……；乙方权责：经甲方授权代表甲方履行工程合同，完成甲方向业主的承诺。甲方双方约定，本项目最终净利润的60%作为上交公司的管理费，最终净利润的40%作为项目责任人的项目提成奖励。项目部其他人员的提成奖励由双方共同承担，甲方承担60%，乙方承担40%。乙方应保证工程进行过程中尽量避免垫资，如需垫资的乙方应于工程开工前向甲方提交垫资申请报告，并工程中垫资的资金按每月2%的利息计入项目成本之中……；乙方在本责任书执行过程中，有下列情况者，甲方有权解除本责任书或更换项目负责人，并追究乙方责任：未办理工程结算和按合同要求收到结算款项的……；等。 涉案项目于2013年1月完工，并于同年3月经竣工验收合格。 2017年2月28日，被告中建公司上海分公司向原告出具《华美达总表》(以下简称“表1”)，该总表载明：暂估结算价41,550,000、应收工程款41,550,000、已收工程款30,537,147、未收工程余款11,012,853、工程实际支付29,465,614.05、账面余额1,071,532.95、尚欠分包材料款7,632,070、尚欠分包人工款23,107、欠款合计7,655,177、余款税金507,885.53、成本总价37,515,633.58(加工伤赔偿金146,957)、暂估利润4,034,366.42。被告中建公司上海分公司负责人周旭文在该总表下方书写“同意按此表结算”，并签名。审理中，原、被告双方经过核算确认，在计算成本总价时，工程实际支付29,465,614.05元扣减了260,000元。 2017年6月8日，宝应大酒店(发包方)与被告中建公司上海分公司(承包方)签订《分期还款协议书》，载明：宝应华美达大酒店1-7楼室内装饰工程，发、承包双方按《建设工程施工合同》的约定，完成工程的所有结算工作，其最终结算价款为：肆仟壹佰壹拾万元整，承包方截止2017年4月30日前已支付30,537,147元，经承包方确认并同意扣除江苏典尚家具有限公司(内装材料指定供应商，简称“典尚公司”)的材料款8,062,853元，发包方尚应支付工程款2,500,000元。经发、承包双方友好协商，对尚应支付工程款达成如下分期还款计划：2017年7月25日开始还款，每月还款壹拾万元整，至2018年12月底还清全部“尚应支付”金额。注：协议中内装材料指定供应商即典尚公司下属单位江苏宝应县大地建材经营部。原告作为被告中建公司上海分公司的委托代理人在上述协议书签章处签名。 2017年6月20日，被告中建公司上海分公司与宝应大酒店签订《工程结算审定单》，确定涉案工程最终定价为41,100,000元。原告作为被告中建公司上海分公司的经办人在该审定单上签字。 2017年8月25日，被告中建公司上海分公司工作人员王平通过短信向原告发送《华美达总表》(以下简称“表2”)，该总表金额与表1有所变化。该总表载明：结算价41,100,000、应收工程款41,100,000、已收工程款30,537,147、未收工程余款10,562,853、工程实际支付29,526,411.22、账面余额1,010,735.78(俞60万借款没计入)、尚欠分包材料款8,313,061(石材欠款8,062,853)、尚欠分包人工款170,064、欠款合计8,483,125、税金477,707.86、成本总价38,487,244.08、利润2,612,755.92。该总表下方载明“俞宝强2,612,755.92※0.4=1,045,102.37、俞宝强实际应得1,045,102.37-300,000-120,000=625,102.37”。审理中，被告中建公司上海分公司称，基于双方当时协商，在这份表格中，260,000元作为项目承包在工程实际支付中未予扣除；两笔300,000元的借款，一笔作为原告个人借款，一笔作为项目借款，故在原告应得款项中扣除个人借款300,000元和项目借款原告应承担的部分即120,000元。实际上，原告并未提交项目借款的核销凭证。原告不认可被告的上述陈述，称表格中的数据是被告中建公司上海分公司随意增减，没有经过原告的同意。且两笔借款都是项目借款，已经计算在项目成本中了。从金额上来看，260,000元确实未从工程实际支付中予以扣除。 2018年4月，被告中建公司上海分公司起诉宝应大酒店至江苏省宝应县人民法院，要求宝应大酒店支付华美达大酒店内装饰工程的工程款2,500,000元。法院于2018年5月28日判决宝应大酒店向中建公司上海分公司支付2,500,000元及利息。后宝应大酒店就该案提起上诉，二审法院于2018年9月3日判决维持了关于本金的部分，对利息部分作了相应调整。后因为宝应大酒店未按判决履行，被告中建公司上海分公司申请执行，并和宝应大酒店于2019年4月18日达成《执行和解协议书》，协议约定：宝应大酒店承诺于2019年4月30日还款300,000元，从5月份至7月份每月还款233,300元，于7月底前结清共计1,000,000元。从8月份至12月份，就剩余工程款1,500,000元每月分解还款，每月还款300,000元，于2019年12月31日前结清全部工程款。以上还款周期，以每月25日定为实际还款日。审理中，被告中建公司上海分公司表示，上述《执行和解协议书》的内容未告知原告亦未得到原告的同意。 2019年7月22日，被告中建公司上海分公司通过其员工王平再次向原告发送《华美达总表》(以下简称“表3”)，该总表金额再次发生变化，载明：结算价41,100,000、应收工程款41,100,000、已收工程款31,077,147、未收工程余款10,022,853、工程实际支付30,547,382.47、账面余额529,764.53、尚欠分包材料款8,197,671(减石材欠款134,818)、尚欠分包人工款25,043、欠款合计8,222,714(减石材欠款159,861)、税金52,000、成本总价38,822,096.47、利润3,137,903.53(俞应得40%1,255,161.41)、公司已收到利润1,177,903.53(俞应得40%471,161.41)、俞已得860,000(明细：2013年1月5日2012年终奖30,000；2014年1月26日2013年终奖30,000；2015年2月15日2014年终奖200,000；2013年4月22日私人借款300,000；2015年6月25日私人借款300,000)。 2019年7月23日，原告将表2通过短信发送给王平，并称“请尽快按照指表付款。这也是你们给我的表。这个星期五之前希望按比例把款付给我。” 之后，原告及被告中建公司上海分公司就如何分配利润未达成一致意见。现原告主张按照表1的利润4,034,366.42元的40%即1,613,746.57元主张利润分成。对此，两被告称，表1中“同意按此表结算”的意思是同意按照这个表的计算方法进行结算，并不是同意按照该表格中的金额结算,表1中的利润为暂估利润，并不是最终利润，表1中的相关数据在之后发生了变化：一、最终结算价为41,100,000元，即结算价减少450,000元；二、石材款成本增加565,601元。就该石材款的增项，被告中建公司上海分公司提供了《华美达工地材料合同支付表》，该表显示石材款暂估结算价14,729,752、暂估欠款7,497,252；结算价15,295,353、余款8,062,853；差价565,601。对于该石材款的增项，原告认为，石材款确实增加了，但是只增加了十几万，具体增加了多少其不清楚，且对于尚欠石材款8,062,853元如何得出亦不清楚。三、2017年2月28日之后增加诉讼费、律师费、催款人工费、差旅费等费用共计366,872.44元。四、减少的成本：由于业主代扣石材款8,062,853元，故不需开具相应的发票而减少的税款413,225.33元。审理中，两被告再次陈述，由于石材款8,062,853元部分的发票是否需要向宝应大酒店开具尚不确定，如果两被告之后需要开具该部分发票，则其再行向原告主张该部分税金的损失。 审理中，被告中建公司上海分公司就原告已经收取的260,000元的事实提供如下证据：1、2012年涉案项目预提成30,000元，被告中建公司上海分公司提供了其自行制作的原始凭证《2012年宝应华美达预提分成奖金分配表》，同时提交了银行流水，显示案外人黄某某于2013年2月5日通过银行转账向原告支付114,228元，转账名目为年终奖。被告中建公司上海分公司称公司通过案外人黄某某向原告转账的114,228元中包含上述30,000元，其余款项亦是其他项目的提成奖金，同时提交了相应的原始凭证即奖金发放表。2、2013年涉案项目预提成30,000元，被告中建公司上海分公司提供的证据基本同上；3、2014年涉案项目预提成200,000元，被告中建公司上海分公司提供了其自行制作的原始凭证《2014年终分成预发表》(部门：宝应华美达)。同时提交转账记录，显示，被告中建公司上海分公司于2015年2月15日通过银行转账向原告支付200,000元，转账名目为暂付费用。对于上述260,000元，两被告称，该260,000元系被告中建公司上海分公司支付给原告的项目预提成；原告称，该260,000元系被告中建公司上海分公司支付给原告的年终奖，与涉案项目无关。 被告中建公司上海分公司就两笔300,000元借款的事实提供如下证据：1、两张银行支付凭证显示，被告中建公司上海分公司分别于2013年4月22日、2015年6月25日向原告支付300,000元，摘要分别为“宝应项目借款”、“俞宝强个人借款”；2、两张有原告签字的《借款审批单》，借款事由分别为“宝应项目”和“借款”。双方意见同上。 另查，宝应润荷国际大酒店有限公司的曾用名为：宝应华美达大酒店有限公司。 审理中，法院向宝应大酒店发函，要求其答复《执行和解协议书》的履行情况。宝应大酒店于2019年12月13日向本院回函：“一、已按中建上海分公司指定收款账户还款89万(含其法人周旭文个人账户)。二、另外中建上海分公司还有806万发票未开具给我公司(所以仍需双方协商余款161万如何支付，是否从剩余款中扣除130多万的税金等等)。”宝应大酒店同时提交了支付凭证和《委托支付函》。《委托支付函》显示，被告中建公司上海分公司于2019年10月10日向宝应大酒店发送《委托支付函》，称由于我分公司银行账户年审暂时无法使用，特委托贵公司将本次工程款支付至我公司法人周旭文个人卡上，并提供了周旭文的个人银行账号。支付凭证显示，宝应大酒店分别于2019年4月30日、5月31日向中建公司上海分公司银行账号支付300,000元和240,000元。之后，宝应大酒店分别于2019年10月17日、2019年11月14日分别向周旭文上述银行账号支付款项150,000元和200,000元。审理中，两被告认可，宝应大酒店在上述还款之后又陆续支付部分工程款，并于2020年6月19日确认，宝应大酒店尚欠工程款1,210,000元未付。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案的利润分配的条件是否成就。二、两被告是否应当按照表1中的利润向原告分配利润。三、两被告主张的260,000元和两笔300,000元借款的性质，以及是否应当在本案中予以扣除。 一、关于本案的利润分配的条件是否成就。两被告抗辩由于涉案工程款还有部分未收回，故本案分配利润的条件尚未成就。本院认为，首先，即使有部分工程款尚未收回，由于被告中建公司上海分公司负责人在该表1中明确“同意按照此表结算”，说明其已经同意就涉案项目向原告进行结算。其次，由于该项目早已于2013年3月竣工验收，之后的催款诉讼已经由被告中建公司上海分公司执行，且被告中建公司上海分公司同意宝应大酒店分期付款，并要求宝应大酒店将工程款的尾款付至其负责人周旭文个人账户。可见，原告对于被告中建公司上海分公司是否已经全部收回工程款以及何时收回工程款的事实较难知晓和准确掌握。如果涉案项目久久不结算，则会导致原告的权利一直处于悬空状态，有失公平。故本院认为，涉案项目的结算条件视为已成就。 二、关于两被告是否应当按照表1中的利润向原告分配利润。首先，从表1中“暂估利润”的表述来看，该利润并不是最终的金额，属于双方暂时估算的金额，故并不能以此金额作为最终结算的依据。其次，关于表1的增减项：1、从《工程结算审定单》、《分期还款协议书》可见，涉案项目最终结算价应为4,1100,000元。2、关于工程实际支付部分，被告主张增加石材款565,601元。从《分期还款协议书》可知，尚欠的石材款金额为8,062,853元，比表1中尚欠分包材料款7,632,070元已经高出40余万元，而原告称石材款仅增加了十几万的说法明显不符合事实，且其称亦不知道石材款金额为8,062,853元是如何得出，故本院对于被告提供的《华美达工地材料合同支付表》中的石材款差价予以采信。3、关于2017年2月28日之后产生的费用。由于被告在表1中表示“同意按此表进行结算”，而表1中并不包含该费用。故在表1中产生的额外费用，两被告要求增加该部分成本的抗辩，本院不予采纳。4、关于减少的税金413,225.33元。由于原告亦主张税金应当减少，故本院予以确认。 三、关于260,000元的款项和两笔300,000元借款的性质。1、关于260,000元的款项。首先，从被告提供的内部原始凭证可见，这三笔款项均记载为涉案项目的预提分成。其次，从表1、表2可见，当时该260,000元是做在涉案工程的成本中的，且原告曾于2019年认可过表2的内容。故本院认为该260,000元与涉案项目的关联性较大，对于被告主张该款项系支付给原告的项目预提成的抗辩，本院予以采纳。2、关于两笔300,000元的借款。首先，从借款审批单和付款回单来看，一笔300,000元以原告个人名义借款，还有一笔300,000元系原告以项目名义借款。其次，在表2的结算中原告应得款项部分扣除了300,000元和120,000元，原告曾同意过表2的内容，可见原告与被告中建公司上海分公司当时对于两笔款项性质的的认定系一致的。故本院亦确认一笔借款系原告个人借款，一笔借款系项目借款，个人借款可以在本案中全部抵销，项目借款原告应当承担其中40%部分即120,000元。 综上，以表1为依据，涉案项目的利润应为：结算价41,100,000元-工程实际支付(29,465,614.05元-260,000元)-尚欠分包材料款(7,632,070元+565,601元)-尚欠分包人工款23,107元-余款税金(507,885.53元-413,225.33元)-伤残赔偿金146,957元=3,431,990.75元。原告应得项目提成奖励应为：3,431,990.75元×0.4-260,000元-300,000元-120,000元=692,796.3元。至于原告主张的利息损失，由于双方对于项目提成奖励的分成条件是否成就以及项目利润的金额存在较大争议，对于原告的该主张，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告深圳市中建南方建设集团有限公司上海分公司、被告深圳市中建南方建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告俞宝强项目提成奖励692,796.3元； 二、原告俞宝强的其余诉讼请求，不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费19,324元，由原告俞宝强负担11,028元，由被告深圳市中建南方建设集团有限公司上海分公司、被告深圳市中建南方建设集团有限公司负担8,296元；财产保全费5,000元，由被告深圳市中建南方建设集团有限公司上海分公司、被告深圳市中建南方建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  陈红华 审 判 员  王冬娟 人民陪审员  刘伟福 二〇二〇年七月一日 书 记 员  金宇彤 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。