河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1402民初9555号原告：王祥传，男，汉族，1966年9月4日出生，住商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李改，河南华豫律师事务所律师。被告：商丘东华科技发展有限公司。住所地商丘市神火大道与凯西街交叉口南100米东华百汇国际广场。统一社会信用代码：9141140077366962X1。法定代表人：刘亚梅，职务:总经理。被告：徐州匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）。住所地徐州市泉山区迎宾大道****，统一社会信用代码9132030071155574XL。法定代表人：李庆民，职务：董事长。委托诉讼代理人：王波，男，汉族，1987年2月10日出生，徐州匠铸建设有限公司商丘分公司经理部经理。原告王祥传诉被告商丘东华发展科技有限公司（以下简称东华科技公司）、徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日受理，2018年11月20日原告申请追加匠铸公司为被告。2018年12月7日第一次开庭审理，本案在审理中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，2019年2月11日本院依法委托江苏易章工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2020年8月14日进行第二次开庭审理，原告诉讼代理人李改，被告东华科技公司法定代表人刘亚梅，被告匠铸公司诉讼代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告王祥传向本院提出的诉讼请求：一、判令被告东华科技公司清偿欠付工程款10000000元（变更后），并以欠付工程款为基数，按照人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付自2016年7月1日起至剩余工程款清偿之日止的利息。二、依法判令被告赔偿原告停工期间的损失1151000元。三、依法判令被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费。事实及理由：2013年3月，原告自被告东华科技公司承接了商丘东华国际广场5号楼及1号楼东土建工程，其中5号楼建筑面积为15245.4平方米，1号楼东工程建筑面积为25648.23平方米。施工过程中，被告东华公司又多次要求变更，大幅增加了工程量。2016年7月，原告所承接的工程全部施工完毕。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》08定额及相关配套文件，原告所完工工程总价款51467327.96元，但被告仅支付38182782元工程款，仍拖欠原告建设工程款13284545.96元。此外，2014年3月25日至2014年10月25日期间，因被告手续问题，导致原告承接的1号楼东6层加建工程被责令停工长达七个月，给原告造成严重损失。被告东华科技公司答辩称：一、我公司与王祥传之间无建筑合同法律关系。即双方无债权债务关系。王祥传起诉我公司直接偿付工程款无法律依据，依法应予驳回。我公司开发建设的大商新玛特商丘东华国际广场全部建筑工程通过招投标方式总承包给江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，在实际履行合同过程中我公司与王祥传之间无任何建筑合同法律关系，王祥传不具有起诉我司的主体资格，王祥传是江苏九鼎环球建设科技集团有限公司“大商新玛特商丘东华国际广场项目”唯一负责人，其行为系代表九鼎建设公司，为职务行为，王祥传诉我公司主体资格错误。同时，按照“不告不理”原则，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司没有向法院对我公司主张权利，故要求法院依法驳回王祥传的起诉。二、王祥传等施工的5号楼和1号楼东土建工程价款我公司已经结清，诉我公司欠工程款的事实不存在。根据《鉴定意见书》认定本案工程造价为（无争议部分）为4129，2182.63万元，（有争议部分）约为1588000元，工程总造价42880000元，减去无争议部分463876.5元和有争议部分996000元，计1459800元，承包施工方最终应得本案工程款为41420200元。依据我公司已支付工程款（支付匠铸公司23000000元，支付王祥传21052782元）、代垫费用3040875元和应减除费用共计约43000000元，已超支支付了工程款，待我公司与徐州匠铸公司决算后，依法追偿。三、王祥传诉求误工损失1151000元无任何事实依据。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定问题的解释（二）》第24条，我公司已付清工程款，故在本案中不应承担民事责任。综上，请求法院依据查明的本案事实，依照法律规定驳回王祥传的诉请。同时，对王祥传不当起诉我公司冻结我公司银行账户巨额存款、查封价值2000余万元商业房产的违法行为所造成的严重经济损失，我公司将依法追究其侵权的法律责任。被告匠铸公司答辩称：请求法院依法驳回王祥传的诉讼请求。理由如下：有我公司总承包，王祥传等分包人实际施工的，商丘东华国际广场1号楼东和5号楼土建工程经鉴定总价款（下浮5%)约为42280000元。但是其中以下项目应予扣除，不能算作王祥传实际施工应得工程价款：1、《鉴定意见书》中发包方应支付的“社保费”1049106.97元“住房公积金”238433.41元，二项合计1287540.38元，应有我公司依法上缴政府劳动部门，不是王祥传个人应得工程款；2、商丘东华公司按施工面积从工程款中扣除代缴各项税费共计533577元应由王祥传承担；3、我公司按国家规定需上交的企业所得税2%、4300×2%=860000应从王祥传结算工程款中有我公司扣除；4、公司的管理费5%，计215000元应从王祥传结算工程款中有我公司扣除；5、商丘东华公司扣除“安全文明措施费”463876.5元，应由王祥传承担；6、商丘东华公司从工程款中扣除的“安全文明”施工中甲方投资的临费用和有偿使用费用500000元应由王祥传承担；7、替代王祥传偿还给王德山240余万工程款应予扣除。详见梁园区法院（2020）豫1402民初903号民事判决书。上述七项应扣除款总计为：6259900元。王祥传等分包人应得本案工程款实际数额为41308300元，经对账其已直接从我公司收取工程款17800000元，从东华科技公司支取21052700元，加上应扣除6259900元，三项合计总款项为45112600元，已超出其应得的工程款数额，其诉我公司的事实不存在，理由不成立。本案争议焦点：1、原告是否是本案适格的主体。2、原告要求被告东华科技公司清偿工程款10000000元和赔偿停工损失1151000元是否有事实依据及法律依据，双方当事人对争议焦点没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王祥传提交的1、混凝土出货单和欠条一份；2、租赁合同一份、结算清单一份和张建强证言一份；3、建筑工程施工劳务分包合同一份、原告王祥传的交易明细一份、（2018）豫1402民初1533号民事判决书一份；4、塔式起重机租赁合同一份；5、原告欠韩启刚钢材款的承诺书一份；6、原告发放工人工资的凭证两份；7、向原告下发的施工通知26份；8、郑州大学综合设计研究院图纸修改通知单13份；9、东华公司向原告下发的更改施工的设计图纸；10、原告王祥传的银行交易明细，显示东华科技公司支付原告部分工程款；11、申请法院调取东华科技公司与原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司备案的中标合同一份；12、江苏易章工程造价咨询有限公司出具的工程造价补充鉴定意见书；13、电缆桥架合同清单一份；14、河南华商电气设备有限公司销售单两份；15、施工现场录像一份；16、商丘市规划局出具的停工通知；17、商丘东华科技发展有限公司出具的施工除锈通知一份；18、塔式起重机租赁合同一份；19、租赁合同一份；20、购买模板的收据三份、李卫东的收条一份；21、闫广勋的收条一份；22、照片2份等证据，与本案事实具有关联性，本院予以采信。被告东华科技公司提交的1、向徐州匠铸公司支付5号楼和1号楼东土建工程款2100万元票据13页；2、王祥传确认收到东华公司工程款21052782元收据140页和法院笔录一份；3、代王祥传垫付电表箱、断电器、混凝土、防水材料款统计表；3、（“安全文明”施工临时设施投资额和职工宿舍、办公室有偿使用计算表50万元清单项目）⑴临时道路预算书9页。⑵职工宿舍、办公室照片9张；4、竣工验收备案表两份；5、与基坑支护施工单位施工合同；6、基坑支护图纸；7、基坑支护照片；8、大商新玛特商丘东华国际广场1号楼（东工程变更单汇总）注16条；9、土方场内运输照片；10、建设方购买回填土土方付款凭证。11、河南省2008定额综合解释等证据，本院予以采信。匠铸公司提交的支付凭证本院予以采信。依据上述有效证据，本院确认以下事实：东华科技公司开发大商新玛特东华国际广场，2013年5月该项目通过招投标由匠铸公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）中标。2013年5月21日东华科技公司与匠铸公司签订《建设工程施工合同》，发包方：东华科技公司，承包方：匠铸公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）。第一部分协议书主要条款约定：工程名称：大商新玛特东华国际广场1、2、3、5、6、7号楼；工程地点：商丘市神火大道东侧（原豫东宾馆）；承包内容：土建、安装、装饰；承办范围：图纸中所有内容；开工日期：2013年5月22日，竣工日期：2015年11月21日；合同价款：397904393元。第二部分通用条款主要内容：工程分包：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并于分包人签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三部分专用条款主要内容：合同价款与支付：必须达到实际安全文明工地施工标准，合同价款采用先预算后决算方式确认。合同价款调整方法：根据《河南省建设工程工程质量清单综合单价2008》及其调整文件进行先预算后决算。不预付工程款。发包人违法通用条款第24条的违约责任：按应付款的中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款违约责任。合同签订后，经东华科技公司引荐，匠铸公司将其承包的项目中5号楼东及1号楼东部及上部影剧院土建工程，以包工包料方式，分包给原告王祥传施工，但没有签订书面合同。王祥传于2013年6月开始施工，2014年6月因东华科技公司变更设计，在1号楼上部增加电影院，建设管理部们责令东华科技公司停工至2014年10月，停工长达5个月，造成模板损失236800元，拆除模板和模板加固支付工资78000元，租赁钢管损失酌定150000元，塔机损失30000元，除锈工资45200元，合计540000元。2016年12月竣工。1号楼、5号楼完工后有部分钢筋甩出未计算。在施工过程中及竣工后，东华科技公司分别于2013年12月20日至2018年6月8日陆续支付给王祥传工程款21052782元，支付给匠铸公司23000000元，合计41052782元。自2014年1月25日至2015年1月3日匠铸公司支付给王祥传工程款17800000元，仍欠5200000元。王祥传实际收到工程款合计38852782元，王祥传支付各种税金1374500元。2013年4月20日、2016年5月24日、6月1日东华科技公司为王祥传垫付工程材料款151405元。工程竣工后因对工程造价双方未达成一致。在审理过程中，依据原告的申请，本院依照法定程序委托江苏易章工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，2020年6月19日该鉴定公司作出鉴定意见，因原、被告对鉴定意见均持有不同意见，经该鉴定公司与原、被告当面进行质询，并提交了相关证据材料。2020年7月23日鉴定公司作出工程造价补充意见，鉴定结果为：不包含争议工程造价：43465455.4元，其中安全文明措施费976583.10元，社会保障费1104323.13元，住房公积金250982.53元。争议部分鉴定造价：1、土方按图纸计算（不含场内运土及灰土回填），①鉴定工程造价：593456.12元，其中安全文明措施费24996.22元，社会保障费28265.84元，住房公积金6424.06元；2、土方按坑基支护图纸计算（不含场内运土及灰土回填），①鉴定工程造价：573530.26元，其中安全文明措施费23861.88元，社会保障费26983.08元，住房公积金6132.52元；3、按施工图纸计算的土方场内运输费，①鉴定工程造价：94569.35元，其中安全文明措施费1173.63元，社会保障费1327.11元，住房公积金301.61元；4、按坑基支护图纸计算的场内运输费，①鉴定工程造价：87043.85元，其中安全文明措施费1080.27元，社会保障费1221.54元，住房公积金277.62元；5、回填灰土造价（不含粘土费用），①鉴定工程造价：40530.03元，其中安全文明措施费2576.33元，社会保障费2913.29元，住房公积金662.11元；6、灰土造价（粘土费用），①鉴定工程造价：74002.89元，其中安全文明措施费2576.33元，社会保障费2913.29元，住房公积金662.11元；7、商品混凝土运费按9.2公里计算，①鉴定工程造价：962385.43元，其中安全文明措施费9763.83元，社会保障费11041.00元，住房公积金2509.32元；8、五号楼弱点桥架，①鉴定工程造价：8157.04元，其中安全文明措施费191.03元，社会保障费216.03元，住房公积金49.10元。本院认为：关于王祥传是否是本案适格主体。通过庭审调查，王祥传与东华科技公司和匠铸公司均没有签订施工合同，从二被告提交的付款证据，均可以证明王祥传不是该两公司的员工，东华科技公司提交的法律文书与本案权利主体不同，诉讼内容不同，不能证明王祥传在本案中属于职务行为。王祥传在案涉工程施工中不仅接收了工程价款，而且还实际组织了具体施工，为完成案涉工程购买了建筑材料，支付了工人工资，王祥传的具体行为符合实际施工的特征，本院确认王祥传为案涉工程实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定，王祥传有权要求东华科技公司在欠付工程款范围内承担责任，故王祥传作为本案原告主体适格。关于王祥传承包工程行为的效力。王祥传既没有与匠铸公司签订承包合同，也未与东华科技公司签订承包合同，匠铸公司将其承包的建设工程分包给不具备建设工程施工资质个人施工，其分包行为无效。关于工程价款计算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释一》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,案涉工程备案施工合同，约定合同价款调整方法为根据《河南省建设工程工程质量清单综合单价2008》及其调整文件进行先预算后决算，没有约定下浮5%，故两被告提出工程造价下浮5%没有法律依据。依据上述法律规定，案涉工程价款确认的依据，应当以备案合同确定的权利义务作为计算依据。对争议工程造价的确认。根据鉴定意见，结合双方提交的证据和鉴定人员质询意见，土方应当按照基坑支护图纸计算（不含场内运土及灰土回填）工程造价，工程造价为573530.26元，其中安全文明措施费23861.88元，社会保障费26983.08元，住房公积金6132.52元；场内土方运输均有东华科技公司组织施工，但是土方运出后，仍需要施工人员配合对基础部分进行平整，故对该部分配合费用，本院酌定支付给王祥传配合费26113.16元（87043.85元×30%）。回填土中素土是由东华科技公司提供，回填土的造价应当按照不含粘土计价，即工程造价：40530.03元，其中安全文明措施费2576.33元，社会保障费2913.29元，住房公积金662.11元；混凝土是建设工程使用的主要材料，东华科技公司与匠铸公司所签合同对工程造价适用08定额计价，依据2014年度商丘市建筑工程标准定额站发布的造价信息，2014年第四季度的商品混凝土价格中包含了市区运输费，鉴定机构所作出的计价中全部包含了运输费，应当予以调整。但是2015年和2016年商品混凝土价格中是否包含了市区运输费没有证据证明，本院酌定扣减30%，商品混凝土运费为673669.80元，其中安全文明措施费6834.68元，社会保障费7728.70元，住房公积金1756.52元。五号楼弱电桥架系有王祥传施工，该造价应计入工程款，即工程造价8157.04元，其中安全文明措施费191.03元，社会保障费216.03元，住房公积金49.10元。案涉工程完工后有部分钢筋甩出未计算，原告提交的计价单造价为79459.32元，而东华科技公司提交的计价为27579.20元，根据公平原则，本院酌定为53520元。本院确认争议部分应当计入工程价款的造价为1375520.29元。其中安全文明措施费33463.92元，社会保障费37841.10元，住房公积金8600.25元。综上，案涉工程造价为44840975.69元，其中安全文明措施费1010047.02元，社会保障费1142164.23元，住房公积金259582.78元。关于王祥传是否享有对安全文明措施费、社会保障费、住房公积金等费用的请求权。1、社会保障费、住房公积金属于建设单位依法应当向有关机构缴纳的费用，结合本案，依据招投标文件和备案资料，匠铸公司为中标合同约定的施工承包单位，负有计取、缴纳规费的义务。王祥传承包建设工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程规费作为工程造价费用，应当计入工程造价。但因王祥传只是实际施工人，未能举证证明其已经缴纳社保费等规费项目，该部分费用应当有东华科技公司支付给匠铸公司，由匠铸公司依法向有关机构缴纳，不应计入王祥传工程价款。王祥传的该部分诉讼请求，本院不予支持。2、安全文明措施费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费。依据庭审调查和双方提交的证据，可以确认王祥传在施工过程中未发生安全生产事故，未就施工环境保护、文明施工受到监管部门的处罚，该部分费用应当计入工程价款。在施工开始和施工期间，东华科技公司为保证工程正常进行，提供了临时设施、办公场所、道路畅通等设施，对于该费用本院酌定扣减30%，安全文明措施费应为707032.92元【1010047.02×（1-30%）】。司法鉴定意见中，对于获得奖励后的文明施工费没有计算，东华科技公司以未获得市级文明奖为由，扣除50%理由不能成立。综上，案涉工程项目东华科技公司应付工程款为44840975.69元，已付工程款44052782元（含支付匠铸公司部分），扣减安全文明措施费303014.10元，垫付工程材料款151405元，东华科技公司仍欠付工程款333774.59元。关于东华科技公司垫付税费的确认。东华科技公司将全部工程发包给匠铸公司，东华科技公司提交的交费凭证，是支付给商丘市中原建设工程质量检测有限公司的检测费用，并非案涉工程所应支付的税金，东华科技公司未提供缴纳税金的支付凭证，东华科技公司要求在本案扣除税金533577元，证据不足，本院不予支持。关于原告主张赔偿停工损失的确认。因东华科技公司变更设计，在原1号楼施工上部增建电影院，被建设管理部门责令停工，致使王祥传施工工程停工，工程项目使用的模板长期不能拆除而损坏，钢管、架材等租赁期限延长，给原告造成损失。但原告仅有1号楼停工，其塔机租赁损失按一个计算，即6000×5=30000元，原告所举误工工资证据，因不符合证据要件，误工工资损失，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，东华科技公司存在过错，应当赔偿因停工给原告造成的损失540000元。关于利息的计算。原告所施工工程未签订合同，对工程欠款既没有约定付款时间，也未约定利息计付标准，由于施工时间和付款时间较长，主要工程款支付至2017年10月。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，其利息计算应当自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程欠款之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于匠铸公司主张扣减王祥传工程款的理由能否成立。依据鉴定意见和本院确认，案涉工程应缴纳社会保障费1142164.23元，住房公积金259582.78元，合计1401747.01元，该款应当予以扣除。工程税金虽应当由王祥传承担，但匠铸公司目前没有提交案涉工程已经交纳的证据。王德山所诉工程款判决尚未生效，故匠铸公司要求扣减工程款的请求，除社会保障费和住房公积金外，其他款项应待实际费用产生后，依据票据和生效法律文书予以抵扣。匠铸公司与王祥传未签订分包合同，其要求王祥传支付管理费没有事实依据，本院不予支持。扣除社会保障费和住房公积金后，匠铸公司仍欠王祥传3798252.99元（含未支付税金）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条、第十二条第一款第一项、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告徐州匠铸建设有限公司给付原告王祥传工程价款3798252.99元（含未支付税金）及利息（利息自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程欠款之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、被告商丘东华发展科技有限公司给付原告王祥传工程款333774.59元，于判决生效后十日内付清。三、被告商丘东华发展科技有限公司赔偿原告王祥传损失540000元，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告王祥传其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88706元，原告王祥传承担38948元，被告徐州匠铸建设有限公司承担37220元，商丘东华发展科技有限公司承担12538元。财产保全费5000元，原告王祥传承担2000元，商丘东华发展科技有限公司承担3000元。司法鉴定费250000元，原告王祥传承担80000元，徐州匠铸建设有限公司承担150000元，商丘东华发展科技有限公司承担20000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  周孝忠审判员  陈志强审判员  赵军峰二〇二〇年八月二十七日书记员  姜 波