广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6045号上诉人（原审被告）：深圳市市政工程总公司，住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道和平东路港之龙科技园科技孵化中心6楼D、G区。法定代表人：尹剑辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建民，广东微众律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坚龙，广东微众律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘伦峰，男，1964年8月17日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆华，男，1964年3月5日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：尹佩诗，广东盛众律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪全，广东盛众律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：荆门市建筑工程总公司，住所地：湖北省荆门市东宝区海慧路25号。法定代表人：刘荣。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。原审被告：车竹林，男，1969年10月19日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。原审被告：华为投资控股有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田华为基地B区1号楼。法定代表人：孙亚芳，董事长。原审第三人：东莞市宏大爆破工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区胜和体育中心体育场东区二楼第50-51轴功能房。法定代表人：陈泽霞。上诉人深圳市市政工程总公司（以下简称深圳市政总公司）、刘伦峰因与被上诉人张庆华、荆门市建筑工程总公司（以下简称荆门建总公司），原审被告车竹林、华为投资控股有限公司（以下简称华为投资公司）及原审第三人东莞市宏大爆破工程有限公司（以下简称宏大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初11167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，在本案审理过程中，车竹林于2019年7月12日申请撤回上诉，本院另行裁定准许撤回上诉。现已审理终结。张庆华起诉请求：1.深圳市政总公司向张庆华支付工程款1261468.60元及利息199990.08元（以1261468.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年5月7日起计至该款本息付清之日止，暂计至2017年4月25日，共199990.08元）；2.深圳市政总公司向张庆华支付工程评估费、监理费及施工管理费共235000元及利息22006.77元（以235000元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年5月31日起计算至该款本息付清之日，暂计至2017年4月25日，共22006.77元）；3.刘伦峰、车竹林对深圳市政总公司上述债务承担连带清偿责任；4.华为投资公司对深圳市政总公司上述债务承担连带清偿责任；5.深圳市政总公司、刘伦峰、车竹林、华为投资公司承担本案所有诉讼费用。原审法院判决：一、深圳市政总公司在判决发生法律效力之日起五日内向张庆华支付工程款562193.70元及利息（以562193.70元为本金，从2014年7月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至清偿之日止）；二、华为投资公司在395500元范围内对上述第一判项中深圳市政总公司拖欠张庆华的工程款562193.70元及利息承担连带赔偿责任；三、驳回张庆华其他诉讼请求。本案一审受理费20266.18元，由张庆华负担8522.44元，深圳市政总公司、华为投资公司负担11743.74元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初11167号民事判决。深圳市政总公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者驳回张庆华的诉讼请求；二、由张庆华、刘伦峰、荆门建总公司承担上诉费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。张庆华、刘伦峰、荆门建总公司已收取涉案工程款94万元，非一审法院认定的收取59万元。根据深圳市政总公司提交的证据B三《公证书》，该公证书显示:张庆华确认支取甲方预付940000元，有张庆华签字确认。且张庆华当庭确认该公证书的内容，一审法院仅采纳张庆华主张的以收据59万元为准，属于认定事实错误。深圳市政总公司与张庆华之间不存在合同关系，依法不对张庆华、刘伦峰、荆门建总公司承担支付工程款及利息的责任。张庆华提交的证据一《土石方(控制)爆破合作协议》，是张庆华与深圳市政总公司华为南方工厂二期(E2B区)土方开挖和桩基工程项目经理部签订的；又根据深圳市政总公司提交的证据B一《工程施工专业分包合同》，深圳市政总公司已将“华为南方工厂二期(E2B区)土方开挖和桩基工程”分包给荆门市建总公司。因此，张庆华提交的上述合作协议实际是由荆门建总公司与张庆华签订的，且该份合作协议加盖的是项目部的章，并未加盖深圳市政总公司的公章。一审法院根据上述合作协议认定合同相对方是深圳市政总公司及张庆华，是错误的。二、一审法院适用法律错误。深圳市政总公司非上述合作协议相对方，深圳市政总公司已将该工程分包给荆门建总公司，而荆门建总公司以项目经理部名义与张庆华签署合作协议。因此，深圳市政总公司不承担支付工程款的责任，且深圳市政总公司对华为投资公司来讲，处于总承包人的主体地位，对荆门建总公司来讲处于分包人的主体地位。各诉讼主体在工程中的地位如下:发包人华为投资公司将涉案工程发包给深圳市政总公司，深圳市政总公司又将涉案工程分包给荆门建总公司，荆门建总公司又将涉案工程以项目部名义分包给张庆华。深圳市政总公司既不是张庆华的合同相对方，又不是发包人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定。三、一审法院认定深圳市政总公司与荆门建总公司、刘伦峰、车竹林之间的关系错误，深圳市政总公司与荆门建总公司存在分包合同关系，刘伦峰、车竹林是荆门建总公司的代理人，刘伦峰、车竹林借用深圳市政总公司的名义与张庆华签订协议。上述主体之间的关系一审法院在另案（2017）粤1971民初3807号判决书第30页第2段有表述，同一法院对同一个工程涉案主体的关系认定不一致，请求二审纠正。刘伦峰上诉请求：一、撤销一审判决，改判刘伦峰减少支付工程款290239.5元;二、本案一、二审诉讼费由张庆华承担。事实和理由:一、一审判决事实认定和法律适用错误，判决结果对刘伦峰不公平。2017年1月，张庆华按深圳市政总公司要求，申报案涉工程款，张庆华申报的本案爆破方量为32000m3，刘伦峰认为，张庆华自己认可工程量为32000m3，在此情形下张庆华又去申请鉴定工程量，不应准许。鉴定机构合创公司区别对待双方提交的鉴定材料，程序违法，对其鉴定结论不应采信。在审理过程中，刘伦峰提交了证明工程量的鉴定材料，一审法院将刘伦峰及张庆华提交的鉴定材料审核后全部移交鉴定机构，但鉴定机构仅选择张庆华提交的鉴定材料作为鉴定依据，并作出了与张庆华提交的鉴定材料所反映数据完全一致的鉴定意见。期间，刘伦峰反复申辩及回函，一审法院未置可否。对鉴定材料的审核认定系人民法院的职权，一审法院将刘伦峰提交的鉴定材料移交，应视为对刘伦峰提交的鉴定材料的审核认可，但鉴定机构区别对待各方提交的鉴定材料，以刘伦峰提交的材料看不清楚为由，不予适用，无视法律规定和一审法院意见，该鉴定意见明显程序违法，不应采信。一审判决以鉴定代替审判，不能全面反映案涉工程完工的实际情况，并在结果上对刘伦峰造成不公平。根据上述合作协议约定，双方应按双方确认工程量结算。为查明案件事实，刘伦峰不仅提交了验收图纸还申请一审法院向公安部门调取案涉工程使用炸药数量或责令张庆华自行提供，以完整反映张庆华实际完成工程量的情况，但未予准许。无论是从合同约定还是鉴定目的出发，鉴定应围绕张庆华实际完成的工程量进行。张庆华提供的方格网数据仅能反映案涉工程在开挖前预估的石方量；刘伦峰提供的标高数据是客观真实的。该数据是在爆破完成后由第三方(韶关地质勘探设计院)实地勘测完成的，真实直观地区分了石方、土方、强风化石等不同地质环境，即使相对于刘伦峰提供数据比例尺较大，也能客观反应张庆华实际完成工程量。作为专业勘探机构韶关地质勘探设计院能够依据上述数据测算出实际施工的石方工程量，鉴定公司却认为刘伦峰所提供标高数据不详不能作为鉴定依据，该意见明显与事实不符，缺乏科学依据。对有关强风化石问题，鉴定公司认为，刘伦峰需提交“双方签字确认无需爆破的石方工程量”，而对于强风化石，刘伦峰通过机械设备能挖走的已经挖走，剩下的才是张庆华需要爆破的工作内容，此时，给予了张庆华的标高数据，依此标高数据，才是张庆华实际完成的工作量。对有关实际使用炸药量的问题，案涉工程的炸药单耗K值系张庆华委托的专业爆破监理机构作出《安全评估报告》的结论，该结论具有很高的科学性，张庆华也将此作为证据提交，应在鉴定过程中予以采用。刘伦峰多次向一审法院申请调取案涉工程炸药用量数据，均未予准许，但刘伦峰委托的专业爆破监理机构作出《安全评估报告》中理论上使用的炸药用量数据和炸药消耗量应当是比较重要的参考依据，故完全不考虑炸药量，过于武断。一审法院明知工程造价鉴定意见书是依据施工前形成的地质勘探报告作出的，不仅不能反映张庆华的实际完成的工程量，也与合同约定的结算原则背道而驰，还据此作出判决，完全将刘伦峰的申辩意见交由鉴定机构完成，以鉴定代替审判，严重背离案件事实。二、一审判决实体处理失当。一审法院对案外人叶志彬提供的工时89.5小时和张新国爆破费用不予认可，仅认可张庆华自认完成20小时，失当。为对张庆华的爆破后进行清理，便于张庆华后续爆破，提高效率，而张庆华无设备，刘伦峰指令叶志彬提供破碎锤89.5小时，该花费工时应由张庆华承担，而张庆华也自认有此需要，故该费用28640元应予相应扣减。因张庆华技术设备所限，为按期完成工程，雇请案外人张新国进场协助爆破，协助内容为人工钻孔，是为孔桩爆破所做的准备工作，因此花费105270元应予扣减，其中的30000元并不是借款，一审法院不认可扣减工程款，也只是徒增加双方诉累。一审法院支持张庆华利息，并以自2014年7月22日起算不当。该利息起算时间错误。上述合作协议约定付款的条件之一是张庆华完成报批手续，而张庆华至今未完成案涉工程的报批手续，且张庆华索要150万巨额，刘伦峰不可能认可，工程款未付清不是刘伦峰一方的原因。即使要计算，也应当自鉴定结论作出之日起算，充其量也应当从一审法院受理之日起算。一审法院已经认定上述合作协议无效，故不应当判决支付利息，利息是因建设工程施工合同合法而存在的，故应当作出赔偿损失的判决。根据合同法第五十八条之规定，合同无效，双方均有过错的，应当按照过错比例承担损失。本案已经支付59万元，案涉石方爆破总方量为27090.7m3，扣减叶志彬完成工程量、所花费工时和张新国扣减款，应支付271954.2元。张庆华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张庆华是与深证市政总公司签署的合同，另案情况与本案不一致。张庆华同意车竹林撤回上诉。如果法院认为同工程几个案件，深证市政总公司需要与其他几方承担一样的责任，也是深圳市政总公司在其他案件中也要与荆门建总公司、亚华公司共同承担在其他案件中也要与荆门建总公司、亚华公司共同承担责任。一审法院并未判决刘伦峰承担责任，刘伦峰上诉属于恶意上诉。刘伦峰、荆门建总公司及车竹林共同口头答辩称：本案中直接的合同相应方是深圳市政总公司与张庆华，其他当事人与张庆华没有直接关系。本案中也不存在亚华公司。认同深圳市政总公司关于同一法院对同一个工程涉案主体的关系认定不一致的意见。如果让荆门建总公司、亚华公司承担责任，就剥夺了他们的上诉权，对于程序上是不适当的。那么结果就是发回重审才能予以纠正。华为公司、宏大公司未在法律规定期限内提交书面意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对深圳市政总公司、刘伦峰上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：首先，深圳市政总公司在一审时并未否认与张庆华存在合同关系，只是辩称与张庆华未进行工程结算；案涉爆破合作协议有深圳市政总公司华为南方工厂二期(E2B区)土方开挖和桩基工程项目经理部盖章以及张庆华签名确认，且深圳市政总公司陈述称是刘伦峰等借用深圳市政总公司的名义与张庆华签署案涉爆破合作协议的，故原审法院认定案涉爆破合作协议的相对方为张庆华与深圳市政总公司并无不当，本院予以确认。如前所述，张庆华与深圳市政总公司是案涉爆破合作协议的相对方，虽该协议被认定无效，但包括案涉爆破工程在内的整个土方开挖和桩基工程已结算并已支付工程款至96.4%，可视为已验收合格，张庆华请求参照案涉爆破合作协议向深圳市政总公司主张工程款应获得支持。其次，张庆华已对“支取甲方预付940000元”进行了合理解释，故原审法院以张庆华出具的收据确认的590000元为准并无不当，本院予以确认。原审法院认定深圳市政总公司尚欠张庆华工程款562193.70元及从2014年7月11日起562193.70元按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。另，一审判决已对张庆华诉请刘伦峰承担责任不予支持，且原审法院已对刘伦峰上诉所涉及的部分有详细分析与说理，本院在此不再赘述，故刘伦峰上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人深圳市政总公司、刘伦峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15075.52元，由深圳市市政工程总公司负担9421.93元，由刘伦峰负担5653.59元。因深圳市市政工程总公司已预交20266.18元，将剩余10844.25元退回深圳市市政工程总公司。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年十月三十一日书记员 廖瑜欢