江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0191民初2026号原告：袁小平，男，1961年3月17日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：袁进，男，1987年2月23日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系原告儿子。被告：江西万年青科技工业园有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区京东大道，统一社会信用代码：91360000727753222H。法定代表人：关宏星，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王冬冬，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。原告袁小平与被告江西万年青科技工业园有限责任公司（下称万年青公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁小平及委托诉讼代理人袁进，被告万年青公司的委托诉讼代理人王冬冬、赵永帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁小平向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资29150元（2650元/月×11个月）；2.判令被告支付原告加班工资70200元（52周×9年×1.5倍×100元/天）；3.判令被告支付原告法定节假日加班工资和带薪年假工资合计71230元，[法定节假日加班工资：2650元/月÷21.75天/月×11天×9年×3倍=36186.51元；2650元/月÷21.75天/月×18天×9年×2倍=39475.86元，减去已发部分19305元（=2650元/月÷21.75天/月×11天×9年），差额部分为56357元；带薪年假工资：2650元/月÷21.75天/月×5天×3倍×9年=14873.56元；合计71230元]；4.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年原告被聘请到被告处工作，担任保安一职。原告自入职后兢兢业业，一切服从被告的安排，原告自入职后多次向被告提出要求签订书面劳动合同，但被告总以各种理由拖延。原告刚入职时每月工资为1200元，后陆续增加，现每月工资为2650元，被告都是通过银行转账方式支付工资，直到这次诉讼时原告才得知，被告近两年是通过其他公司转账支付原告工资，但原告实际仍是在被告处工作，每天工作8个小时，每月工作30天，至今工作了9年，从来没有正常的休息休假，即使在节假日也工作，但被告从来没有支付过任何加班费，也没有为原告办理过任何社会保障。原告为此向江西省劳动人事争议仲裁委员会（下称省劳仲委）申请仲裁，但该委以被告近两年通过其他公司转账支付原告工资为由未予受理。这一认定是错误的，被告向原告支付工资的方式很多，被告有权决定，但这并不影响原告系被告所聘请的职工，就是在诉讼期间，原告仍在被告公司处工作，听从被告的安排，原、被告已存在事实劳动关系。被告的行为给原告造成了重大的损失，因该工作原告的身体健康也受到严重损害。请求法院依法支持原告诉请。被告万年青公司辩称，一、被告与原告之间不具有劳动关系，不是本案适格主体。自2017年4月份开始，被告将园区的安保工作承包给万年江泥工业公司（下称“江泥公司”），由江泥公司负责被告园区的安保工作，被告分别于2017年12月31日、2018年12月31日与该公司签订《物业管理承揽合同》，合同期限均为1年。依据该合同，江泥公司负责派驻安保人员承担被告园区的安保工作。原告系江泥公司派驻被告公司从事其承包范围内安保工作的安保人员，原、被告之间不存在劳动关系。因此，原告无权以劳动争议为由要求被告承担用人单位的责任。正因如此，省劳仲委以原告提供的证据材料无法证明其与被告之间存在劳动关系为由，作出不予受理的仲裁裁决。二、原告所主张的诉求于法无据，不能成立。原、被告之间不存在劳动关系，不是本案适格主体。原告所提出的各项诉求也没有法律及事实依据，不能成立。原告未签劳动合同的二倍工资之诉请已过仲裁时效，不应支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。据此，劳动者应当在知道或应当知道权利被侵害之日起一年内申请仲裁，否则法律将不予以保护。据原告所述，其自2011年入职被告处且未签订书面劳动合同。其于2019年7月31日向省劳仲裁委申请劳动仲裁，主张未签书面劳动合同的二倍工资，早已过了一年的仲裁时效，不应支持。原告未提供证据证明其有加班的事实，其提出的加班工资的诉请没有事实依据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定可知，劳动者主张加班费的，应当提供相关证据予以证明。本案中，原告未提供任何证据证明其存在加班的事实。三、劳动者主张加班工资时，对加班的事实负有举证责任，没有证据或所举证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律责任。原告仅提交了2019年五一节和端午节期间的加班安排，但是依据万年青公司外聘人员2019年5月份和6月份的劳务费分配表可知，万年青公司已向原告支付了该年度五一节、端午节的加班工资195元，即原告在有加班事实的前提下，已经依法取得了加班工资。原告并没有提供任何证据证明其在2011年至2019年5月1日之前的所有节假日都存在加班的事实，因此应承担举证不能的法律责任，对原告所主张的法定节假日加班工资，不应支持。四、原告与万年青公司之间不具有劳动关系，不应当向其支付未休年休假工资。且原告新增的诉讼请求违背了相关法律规定，需要原告先去进行劳动仲裁。请求驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经本院确认的证据，本院认定事实如下：自2011年3月起，原告袁小平在被告万年青公司担任门岗保安，工作制度为三班两运作轮流，即工作一个白班和一个夜班后再休息一天，白班自早上7时起至下午18时（含中午吃饭时间20分钟），夜班自下午18时起至第二天早上7时（含晚上休息时间）。万年青公司按月将工资发放至袁小平的银行账户。自2018年8月至2019年7月期间，袁小平的每月工资组成分为固定组成和不固定组成两部分，固定组成部分为基本工资1950元、考核工资600元、中晚餐费100元，不固定组成部分为加班费、奖金、福利、补贴、降温费和年终奖金等。万年青公司有在法定节假日安排袁小平加班，每年度的加班天数均为元旦1天、春节3天、清明节1天、五一节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天共计11天，万年青公司以袁小平的基本工资数额为基数，3倍计算袁小平法定节假日的加班工资，并如数发放。自2017年4月起，因上级公司的管理要求，万年青公司将发放给包括袁小平在内的外聘人员工资转至江泥公司，由江泥公司代发给相关人员。袁小平与万年青公司未签订过书面劳动合同。另查明，2019年上半年，万年青公司欲实现相关服务社会化，将外聘人员及其所从事的工作外包给其他企业，袁小平不愿接受上述安排，与万年青公司就安置问题发生分歧。为此，袁小平于2019年7月向省劳仲委提起劳动仲裁，要求万年青公司支付因未签劳动合同的二倍工资、延时加班工资和未交五险一金的补偿金。省劳仲委以袁小平提交的银行流水不足以证明其与万年青公司之间存在劳动关系为由，决定不予受理。袁小平遂诉至本院。袁小平目前仍在万年青公司继续工作。上述事实，有当事人举证及当事人陈述在案佐证。原告向本院提交原、被告身份信息、银行流水打印件、不予受理通知书、送达回执、申请书、补正材料通知书、证人证言和证人身份信息、加班表、照片、售饭卡等证据。被告万年青公司向本院提交物业管理承揽合同、2011年-2019年外聘人员劳务费分配表、原告夜班图片、申请加班报告、申请书等证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查，并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。原告袁小平向本院提出要求万年青公司支付未签书面劳动合同的双倍工资、延时加班工资、法定节假日加班工资和带薪休假工资等项诉请。被告万年青公司则辩称其与原告不存在劳动关系，原告系其他公司派驻人员。故本案的争议焦点为：1.原、被告之间是否建立了劳动关系；2.原告的各项诉请是否应当支持。1.原、被告之间是否建立了劳动关系。劳动关系的建立应当符合下列条件：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动成果是用人单位业务的组成部分。如果符合上述条件，用人单位和劳动者之间就存在劳动关系。本案中，袁小平称其自2011年起至今，都在万年青公司工作，接受万年青公司的管理，由万年青公司发放工资。万年青公司则称根据上级公司的安排，保安等外聘人员的人事关系已转给住所地位于江西省上饶市万年县的江泥公司，袁小平系江泥公司聘用并派驻万年青公司工作，工资由江泥公司发放。袁小平从未被告知过其划归江泥公司管理，且从日常生活常理来看，袁小平工作生活在省会南昌市，并在万年青公司工作近10年，不可能自行与外地公司建立劳动关系或与外地公司建立劳动关系后自己不知情。万年青公司亦未能提供充分证据证明江泥公司与袁小平有劳动关系。所谓的江泥公司发放工资系由万年青公司将相关人员工资按月划拨给江泥公司，通过江泥公司账户发放给相关人员，庭审中万年青公司对此予以承认。袁小平实际接受万年青公司的日常劳动管理。故对万年青公司关于其与袁小平之间未建立劳动关系的抗辩意见，本院不予采纳。本院确认袁小平与万年青公司自2011年3月起建立了劳动关系且尚未解除劳动关系。2.袁小平的诉请。万年青公司向本院提交了其从省劳仲委调取的袁小平劳动仲裁申请书，提出袁小平向本院提交的证据中的劳动仲裁申请书与省劳仲委提供的劳动仲裁申请书不一致，袁小平向本院主张的法定节假日加班工资和带薪休假工资未经过劳动仲裁程序，法院不应审理该诉请。袁小平承认其向本院提交的劳动仲裁申请书系其修改过的。故本院确认袁小平的劳动仲裁请求为要求万年青公司支付未签书面劳动合同的双倍工资、延时加班工资、未缴五险一金的补偿金等。法定节假日加班工资和带薪休假工资等两项诉请未经过劳动仲裁前置程序，故本院不予审理。袁小平应向劳动仲裁机构申请劳动仲裁。（1）关于未签书面劳动合同的双倍工资。万年青公司确实未与袁小平签订过书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。且劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自2011年起，袁小平已知道双方未签书面劳动合同。故对袁小平关于万年青公司应支付未签书面劳动合同的双倍工资的诉请，本院不予支持。（2）关于延时加班工资。保安工作制度为三班两运作，即每月10天休息、10天白班、10天夜班。原、被告对上述工作天数均无异议，但双方对工作时长和是否有加班存在分歧。袁小平主张其每月工作20天，每天12小时，每月工作时长为240小时，要求万年青公司支付加班工资70200元。万年青公司则辩称袁小平夜班时间虽然是自下午18时至第二日早上7时，但袁小平在每晚23时至次日凌晨5时在门岗睡觉，每晚6小时的睡觉时间和20分钟的中午吃饭时间不能计算为加班，原告每月的实际工作时间是176.7小时[=10个白班×（11小时×60分钟-中午吃饭时间20分钟）÷60分钟+10个夜班×7小时]，而法律规定的每周工作时间为44小时，每月平均下来有4.3周，每月的法定工作时间共为189.2小时，袁小平每月的实际工作时间低于法定工作时间，不存在加班的事实。袁小平承认每晚在门岗室睡觉，但认为睡觉是在工作时间和工作岗位上，应当视为加班。袁小平从事保安工作的主要任务系完成日常的门禁管理,要求其必须驻守在门岗处，不能随意离开，但工作强度较低,故工作时间相对而言一般较长,这是保安工作的性质所需。根据万年青公司提供的监控视频，袁小平在晚上22时-23时已入睡。夜班保安工作往往更多的带有值班性质,无特殊突发状况下夜班则属于是“半工半休”，万年青公司亦允许保安在该段时间休息。正常情况下公司在晚上22时后无人员进出，袁小平亦不承担外出巡逻之责，合理的吃饭睡觉时间不应认定为加班时间。袁小平亦在入职时就已清楚自己从事保安工作和该工作的性质。故对万年青公司关于袁小平工作时间未超过《中华人民共和国劳动法》平均每周工作时间不超过44小时的工时规定的抗辩意见，本院予以采纳。对袁小平要求万年青公司支付延时加班公司70200元的诉请，本院不予支持。对袁小平的其他讼请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，判决如下：驳回原告袁小平的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告袁小平承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  谢 英人民陪审员  周晓金人民陪审员  熊苟崽二〇一九年十一月二十八日法官助理刘春利书记员谢其乐