福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2436号 上诉人（原审被告）：陈平，女，1979年8月1日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：赖继仁，福建诚毅律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：谢丹颖，福建诚毅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴华，男，1977年9月14日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：陈建飞、李植,福建大涵律师事务所执业律师。 上诉人陈平因与被上诉人吴华民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初1791号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6号立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈平的委托诉讼代理人赖继仁、被上诉人吴华及其委托诉讼代理人陈建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈平上诉请求：撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初1791号民事判决，发回重审或依法改判驳回吴华的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定讼争两笔借款有约定利息，属事实认定错误。讼争两笔款项并非借款而是投资款。当时双方约定若投资产生收益，按照月息4%、5.6%给予吴华利润分红，因此不管是陈平还是吴华陈述的所谓“利息”实际上指的是投资利润，其支付的前提是基于有产生投资收益。后因投资未产生收益，也就不存在支付所谓“利息”问题，故双方在涉案借条及欠条上皆未注明利息的问题。综上，不管是根据借条及欠条的约定，还是根据双方资金往来的产生基础，涉案款项都不应认定为有息借款。一审判决认定涉案款项有约定利息是错误的。二、一审判决认定陈平还款金额存在严重的事实认定错误。仅根据目前双方提交的证据材料可以看出，一审判决认定的还款金额事实上遗漏了吴华于2013年4月29日在公安机关制作询问笔录时，自认的还款情况：1.本金为98万元的借款，陈平自2011年10月12日起，每季度向吴华还款13.2万元，共计还款79.2万元；2.陈平于2013年4月曾归还98万元借款的10万元本金；3.本金为83.2万元的借款，陈平自2012年12月19日起每季度还款16.78万元，共计还款33.6万元。另外，需要特别说明的是，根据福建省高级人民法院（2017）闽刑终304号刑事判决书第6页第2、3段的内容，存在以下事实：1.除了陈平提供的尾号为2094的建设银行账号及尾号为9688的工商银行账号，存在陈平还通过其他银行账户向吴华还款的可能性；2.存在陈平通过跨行汇款或通过吴华指定的他人账户还款的可能性。现因陈平的多个银行账号交易信息已被消除，无法提供相关流水，但根据福建省高级人民法院的查明至少可以说明陈平的还款金额绝不仅仅上述所列的款项。因此，即便目前无法提供相关材料，但也恳请二审法院能重视这一问题，在查明事实的过程中予以参考。三、即便本案存在利息，陈平的还款金额也已远远超过了借款金额，陈平与吴华之间的债权债务关系因清偿完毕而消灭。四、退一步讲，即便涉案借款尚未清偿，吴华也无权要求陈平承担自2013年5月1日起的资金占用损失或利息损失。1.陈平在刑事案发前有足够的归还能力。根据福建省高级人民法院（2017）闽刑终304号刑事判决书第9页第2段查明的事实：“陈平到案前尚有较大的可支配财物及未收回的债权”，也就是说陈平到案前有足够的归还能力。2.涉案款项即便未清偿也是由于吴华的过错。吴华在刑事案件中诉称，因为陈平的男朋友林桂明及陈平父母告知其陈平出事了跑了联系不上了，故其向公安机关报案，最终导致陈平自2013年5月1日起被刑事拘留，直至2018年12月28日才经福建省高级人民法院改判无罪释放。但根据福建省高级人民法院（2017）闽刑终304号刑事判决书第11页第2段查明的事实：“吴华、林晓晗在报案陈述中称，‘陈平男朋友林桂明和陈平的父母告诉其二人陈平出事跑了’，但该节得不到林桂明和陈平父母证言的印证”。也就是说正是由于吴华的诬告，才导致陈平因被限制人身自由而无法履行还款义务。若陈平未被错判，根据陈平的经济能力，涉案借款必然已经清偿完毕，就必然不会产生利息或资金占用损失。因此，自2013年5月1日起产生的一切资金损失包括利息损失都应当由吴华自行承担，其无权要求陈平为其过错承担责任。 吴华辩称，1.案涉的两笔款项的性质是借款，陈平在一审法院庭审时对款项的性质均无异议，该两笔借款均是有息的借款，有陈平在公安机关讯问笔录及刑事庭审笔录为证。2.一审法院认定还款金额并无不当，双方当事人在一审法院庭审中均承认双方的经济往来都是通过银行流水，因此陈平的实际还款以银行流水为准，第一笔借款还款86.7万，第二笔借款还款16.8万，根据先还息后还本的计算原则，陈平尚欠吴华第一笔借款本金602054.46元及该款自2013年4月16日起按月利率2%计算的利息，欠吴华第二笔借款本金738880元及该款自2013年3月20日起按月利率2%计算的利息。因此，陈平的上诉缺乏事实依据，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴华向一审法院起诉请求：判令陈平归还给吴华借款1340934.46元及利息(其中以本金602054.46元为基数自2013年4月16日起至还清之日止按月利率2%计算，以本金738880元为基数自2013年3月20日起至还清之日止按月利率2%计算）。 一审法院认定事实：吴华于2011年10月12日向陈平转账汇款98万元，时陈平向吴华出具借条一份，确认其向吴华借款110万元的事实，双方口头约定按月利率4%计算利息，该借条的主要内容为：“借条兹向吴华借人民币壹佰壹拾万元整（1100000）（3个月）借款人：陈平2011.10.123503031979××××××××”。2013年4月12日，双方对该借条进行转条，陈平在该借条上打叉作废，并在该借条的背面重新出具一份欠条交吴华收执，该欠条的主要内容为：“欠条兹向吴华借人民币壹佰万元整。（3个月）借款人：陈平2013.4.123503031979××××××××”。2012年4月1日、2012年6月18日、2012年7月11日、2012年9月6日、2012年10月16日、2013年1月13日、2013年4月15日，陈平分别向吴华还款20万元、0.5万元、12.8万元、5万元、13.2万元、13.2万元及22万元，共计86.7万元。上述款项按照先抵扣借款利息后扣除本金的顺序，陈平尚欠吴华第一笔借款本金602054.46元及该款自2013年4月16日起按月利率2%计算的利息。2012年12月19日，吴华向陈平转账汇款83.2万元，时陈平向吴华出具欠条一份，确认其向吴华借款100万元的事实，双方口头约定按月利率5.6%计算利息，该欠条的主要内容为：“兹向吴华借人民币壹百万元整。（3个月）借款人：陈平2012.12.193503031979××××××××”。2013年3月19日，陈平向吴华还款16.8万元。上述款项按照先抵扣借款利息后扣除本金的顺序，陈平尚欠吴华第二笔借款本金738880元及该款自2013年3月20日起按月利率2%计算的利息。尔后，吴华向公安机关控告，陈平被刑事拘留。莆田市中级人民法院于2014年6月23日作出（2014）莆刑初字第12号刑事判决，福建省高级人民法院于2016年8月22日作出（2014）闽刑终字第304号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。莆田中级法院经过重新审理，于2017年10月25日作出（2016）闽03刑初44号刑事判决。陈平仍不服，提出上诉。福建省高级法院于2018年12月28日作出（2017）闽刑终304号刑事判决，被告陈平犯诈骗罪证据不足，陈平无罪。陈平于2019年1月9日无罪释放。尔后，吴华向陈平催讨借款未果，遂于2019年4月11日向一审法院提起诉讼，请求判令：陈平归还给吴华借款200万元及该款自2013年7月13日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。一审法院庭审中，吴华当庭请求变更为：要求陈平归还给吴华借款181.2万元及利息（其中以本金98万元为基数自2013年4月13日起至还清之日止按月息2%计算，以本金83.2万元为基数自2013年3月20日起至还清之日止按月利率2%计算。一审诉讼期间，吴华再次向一审法院申请变更为：判令陈平归还给吴华借款1340934.46元及利息（其中以本金602054.46元为基数自2013年4月16日起至还清之日止按月利率2%计算，以本金738880元为基数自2013年3月20日起至还清之日止按月利率2%计算）。 一审法院认为：吴华与陈平之间的民间借贷关系，有欠条二份、借条一份、银行流水、汇款凭证、公安机关对陈平的讯问笔录二份、公安机关对吴华的询问笔录一份及庭审笔录为据，该借贷关系合法有效，予以认定。陈平对尚欠吴华借款1340934.46元应付清偿责任。借款后，陈平拒不归还剩余本息，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，吴华主张陈平应归还借款1340934.46元及相应利息（其中第一笔借款以本金602054.46元为基数自2013年4月16日起按月利率2%计算利息，第二笔借款以本金738880元为基数自2013年3月20日起按月利率2%计算利息），于法有据，予以支持。陈平辩解本案借款没有约定借款利息、本案借款已经还清及无法还清借款及利息属于不可抗力的理由不能成立，不予支持。陈平主张本案借款存在以车辆抵债，没有事实依据，不予支持，如陈平认为吴华等人的行为造成其损失，可另行依法主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：陈平应在判决生效后五日内归还给吴华借款1340934.46元及相应利息（其中第一笔借款以本金602054.46元为基数自2013年4月16日起至还清之日止按月利率2%计算利息，第二笔借款以本金738880元为基数自2013年3月20日起至还清之日止按月利率2%计算利息）。案件受理费33094元，由陈平负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。陈平对一审法院查明的事实有异议部分：1.对一审法院认定“吴华于2011年10月12日向陈平转账汇款98万元，时陈平向吴华出具借条一份，确认其向吴华借款110万元的事实，双方口头约定按月利率4%计算利息”有异议，认为该笔款项系投资款，没有约定利息，借条上也没有约定利息，借款金额应当以银行汇款的款项为准，应该是98万元。2.对一审法院认定“2012年4月1日、2012年6月18日、2012年7月11日、2012年9月6日、2012年10月16日、2013年1月13日、2013年4月15日，陈平分别向吴华还款20万元、0.5万元、12.8万元、5万元、13.2万元、13.2万元及22万元，共计86.7万元”有异议，认为除了涉案的银行流水，根据吴华在公安机关的询问笔录中的自认，陈平共计还款金额应为139.5万元。3.对一审法院认定“2012年12月19日，吴华向陈平转账汇款83.2万元，时陈平向吴华出具欠条一份，确认其向吴华借款100万元的事实，双方口头约定按月利率5.6%计算利息”有异议，认为该款项并非借款，而是投资款，双方并未约定利息。4.对一审法院认定“2013年3月19日，陈平向吴华还款16.8万元”有异议，认为除了该笔还款外，一审法院遗漏认定另外一笔16.8万元的还款，共计还款金额应为33.6万元。陈平对一审法院查明的其他事实无异议。吴华对一审法院查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 双方对一审法院认定事实有异议部分，本院分析认定如下：1.关于案涉两笔款项的性质问题。吴华主张案涉两笔款项为借款，并分别提供了两份《欠条》及转账凭证证明其主张，《欠条》中载明“借人民币……”等内容亦可印证该事实；陈平在一审庭审时对吴华主张的案涉款项为借款并未提出异议，一审判决后又以案涉两笔款项为投资款为由提出上诉，但又未能提供相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条第二款“当事人推翻其在一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不能成立的，不予支持”的规定，本院对陈平主张案涉两笔款项为投资不予采信，一审法院认定案涉两笔款项为借款并无不当。2.关于案涉两笔借款是否有约定利息问题。一审法院结合陈平在公安机关的讯问笔录中的自认、陈平提供的银行流水、吴华提供的转账凭证等已作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。3.关于案涉两笔借款还款金额问题。吴华认为双方之间的经济往来均是通过银行转账支付，陈平对案涉两笔借款的还款应当以银行流水为准，并提供了银行流水证明陈平对两笔借款的还款分别为86.7万元和16.8万元。陈平则主张除了吴华提供的银行流水外，其还通过其他银行向吴华及其指定的第三方还款，共计向2013年4月12日《欠条》借款还款139.5万，向2012年12月19日《欠条》借款还款33.6万元，但是没有提供相应的银行流水予以证明。本院认为陈平、吴华均明确双方之间的经济往来是通过银行转账完成，陈平不能提供银行流水证明其主张应承担举证不能的法律后果，同时吴华对其在公安机关询问笔录中的自认也作出了合理解释，即自认收到2012年12月19日《欠条》借款的两次利息中一次利息为首次借款的砍头息。结合双方证据及双方答辩情况，本院认为吴华的主张较陈平的主张更具有客观合理性，一审法院认定的案涉两笔借款的还款金额并无不当。综上所述，本院确认事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，陈平向吴华出具案涉两笔借款的《欠条》系其真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制定规定，双方之间形成的借贷关系合法有效。借款后，陈平应当按照双方约定按期还本付息，但因双方口头约定的两笔借款利息分别为月利率4%和5.6%，超过法律保护的最高限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，陈平已支付的利息超过年利率36%的部分应当予以折抵借款本金。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，吴华请求陈平归还借款1340934.46元及相应利息（其中2013年4月12日《欠条》借款以本金602054.46元为基数自2013年4月16日起按月利率2%计算利息，2012年12月19日《欠条》借款以本金738880元为基数自2013年3月20日起按月利率2%计算利息），于法有据，一审法院予以支持并无不当，应予维持。陈平主张未能还清借款及利息系吴华的过错造成，吴华无权要求陈平支付自2013年5月1日起至2019年1月9日止的借款利息，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，陈平上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33094元，由陈平负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年九月十八日 法官助理陈銮 书记员陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。