河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1003民初3663号原告：张全堂，男，1978年11月12日出生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：陈冠东，河南新动力律师事务所律师。被告：国基建设集团有限公司，住所地：太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，任公司经理。委托诉讼代理人：许飞，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告：张建朝，男，1980年7月2日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李艳利，河南骏腾律师事务所律师。原告张全堂与被告国基建设集团有限公司、张建朝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张全堂及其委托诉讼代理人陈冠东、被告国基建设集团有限公司委托诉讼代理人许飞、被告张建朝及其委托诉讼代理人李艳利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张全堂向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款138.17万元，并支付从2018年9月11日至款项清偿之日每月按总工程款的百分之二作为违约金；2、诉讼费律师费等关于本诉讼的一切费用由两被告承担。事实与理由：2018年6月10日，原被告签订一份《工程施工合同》，约定由原告对许昌市建安区灵井镇灵井小学的办公楼、男女生宿舍等外墙体进行保温、外墙漆等工程进行承包施工，合同对承包方式、标准及要求、工程造价、付款方式、双方的权利义务进行了约定。截止2018年9月10日，原告已完成全部工程施工，工程验收合格，按照合同约定的“工程造价按测量面积结算，工程量空方实算”，经测量核算工程款共计138.17万元，原告多次催要工程款，被告以各种理由推诿，至今没有支付此款项。为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院受理并支持原告的诉讼请求。被告国基建设集团有限公司辩称，1、涉案工程的合同系原告于被告张建朝的个人签订，与被告国基建设集团有限公司无关，被告张建朝对该合同不予认可，且原告并无相应资质，属于无效合同；2、据被告国基建设集团有限公司了解，合同项下的工程，原告并未实际完工，无权依据合同要求全部施工款项；3、就其施工部分，仍存在许多问题，且业主方与监理方多次要求整改，该整改部分也并非原告施工，驳回原告对被告国基建设集团有限公司的诉求。被告张建朝辩称，1、原告与被告张建朝签订该合同系与被告张建朝酒后意识状态不清醒签订，对于合同相关约定并非是被告张建朝的真实意思表示；2、合同项下的工程原告并未完成，完成部分也存在工程质量不合格需要返修的情况，未完成部分及返修部分均是被告张建朝另行找他人进行完成，因此，原告起诉要求的工程款数额及违约金没有事实和法律依据，不应当得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据有：证据1、工程施工合同一份，证明原被告之间的法律关系以及原告诉讼主体及依据。证据2、购销合同一份，证明原告为施工购买的材料。证据3、产品销售合同一份，证明原告与第三方材料商之间的采购行为，该行为服务于涉案施工。证据4、国基建设集团有限公司公司的基本信息（来源：网上打印），证明国基建设集团有限公司公司主体与本案的关联性和证人毛世红效力。证据5、国基建设集团有限公司工商登记信息（来源：网上打印），证明国基建设集团有限公司的具体情况以及录音证据中毛世红的身份和地位。证据6、微信聊天记录截屏，证明张建朝的堂弟张建明与原告之间就涉案工程相关情况的交流，证明原告起诉的基本事实。证据7、毛世红录音资料一份，证明国基建设集团有限公司对涉案纠纷情况的了解和对该工程的认可，对张建朝的态度及处理方案。证据8、发票4张、河南恒紫宣贸易有限公司营业执照一份、原告与王霞结婚证一份，证明原告与国基公司存在法律关系。证据9、关于许昌灵北小学外墙清单。国基建设集团有限公司对原告提供的证据进行了质证，认为：证据1、真实性无异议，证明目的有异议，该合同系原告与张建朝签订，不能代表国基建设集团有限公司。证据2、真实性、合法性、关联性均有异议，该合同系原告与张建朝个人签订，不能代表国基建设集团有限公司。证据3、质证意见同证据2。证据4、5、真实性无异议，证明目的有异议，不能证明国基建设集团有限公司应承担工程款支付义务。证据6、真实性无异议，证明目的有异议，张建明不是涉案工程的相关人员，无权就该工程代表任何人与原告进行沟通。证据7、真实性无异议，证明目的有异议，涉案工程是国基建设集团有限公司内部将外墙保温施工承包给张建朝，张建朝无法与原告对账结算时，原告前往国基建设集团有限公司处沟通，就剩余应付张建朝工程款支付问题，不能说明国基建设集团有限公司与原告有直接关联，且该录音中原告自认的工程款总数额为70多万元，与诉求主张的138万元相差过大，前后矛盾。证据8：发票是河南恒紫宣贸易有限公司与国基建设集团有限公司之间的业务往来，并不能证明原告与国基建设集团有限公司存在直接联系，原告据以起诉的合同系与张建朝签订，国基建设集团有限公司不予认可，且代理人核算了一下4张发票的金额是734,896元，真如原告所述，用河南恒紫宣贸易有限公司名义与国基建设集团有限公司开展业务往来，该金额恰好印证了上次庭审中原告提供的录音中确认其干活工程量总额为73万多元，进一步说明原告诉求138万元工程款没有事实及法律依据。证据9、不认可。被告张建朝对原告提供的证据进行了质证，认为：证据1、真实性无异议，证明目的有异议，该合同不是张建朝的真实意思表示，对其中约定的工程计算方式为空方实算不符合行业惯例，也不符合本案的真实情况，张建朝从国基建设集团有限公司处取得工程均是按照实方实算，张建朝不可能赔钱转包工程，不符合常理。证据2、3、真实性有异议，与本案无关，不能证明原告所述的证明事项。证据4、5、真实性无异议，不能证明原告所述的证明事项。证据6、真实性有异议，仅凭图片看不出对话双方的身份，据原告所述该证据是与张建明的对话，张建明并未参与该工程，该对话记录不能作为认定本案的证据。证据7、真实性有异议，不清楚对话双方的身份。证据8：同国基建设集团有限公司的质证意见。证据9、认可，是原告与张建朝共同签字认可的。国基建设集团有限公司提供的证据有：证据1、整改通知复印件一份，证明涉案项目的教学楼、女生宿舍经原告施工后，外墙真石漆颜色差距较大，墙面做工粗糙，业主方、监理单位要求对其进行维修、改修，后张建朝多次催促原告，原告拒不配合，张建朝另找他人进行施工。证据2、中标价格表复印件4张，证明涉案工程中标价格女生宿舍楼挤塑板为67.2017元每平方，男生宿舍楼挤塑板为69.0563元每平方，教学楼岩棉板为50.2447元每平方。证据3、情况说明一张、河南省房屋建筑与装饰工程预算定额2016总说明打印件一份、房屋建筑与装饰工程计量规范（GB500854-2013）打印件一份，证明1、原告与张建朝签订的合同岩棉板单价高出中标价近一倍，与常理不符，存在恶意串通损害国基建设集团有限公司利益的可能，国基建设集团有限公司不予认可；2、涉案工程保温部分依据国家规范及河南省定额标准，均不应空方实算，原告与张建朝签订的合同非但价格偏高，而且违背国家标准空方实算，国基建设集团有限公司不予认可，国基建设集团有限公司提供的证据是作为单价依据。原告对国基建设集团有限公司提供的证据进行了质证，认为：证据1、系复印件，不符合最高人民法院的证据规则，原告对真实性、关联性、合法性均有异议，但是国基建设集团有限公司提供的证据从主观上反映了灵北小学教学楼为其中标工程，且将该工程转包给张建朝，并认可张建朝让原告实际施工，其次，该份证据并不针对原告，其质量问题应当由相关部门作出，而非由业主方、监理方单方认定，其中也未具体涉及工程质量存在问题的参数及标准。原告：证据2、与原告无关。证据3、情况说明与原告无关；河南省房屋建筑与装饰工程预算定额2016总说明、房屋建筑与装饰工程计量规范（GB500854-2013）是业主单位与中标公司制定的标准，与实际施工人无关，坚持有约定按约定，无约定按法定原则。张建朝对国基建设集团有限公司提供的证据进行了质证，认为：无异议。张建朝提供的证据有：证据1、收款收据一份，证明原告收到张建朝涉案工程款5万元，该款项应当从总工程款项中予以扣除。证据2、维修工程结算单一份、收据一份、承诺书一份、转账记录一份，证明灵北小学项目中女生宿舍、教学楼存在不合格，需进行维修，张建朝另找轩孝明将不合格部分维修、返修，张建朝向轩孝明支付工程款。原告对张建朝提供的证据进行了质证，认为：证据1、真实性不予认可，收据中显示收到被告国基公司5万元没有事实依据，张建朝应当提供该笔款的具体转账凭证或者国基建设集团有限公司财务凭证。证据2、真实性、关联性、合法性均有异议，轩孝明并非本案关联人，该证据中的结算人侯俊良身份主体不明确，张建朝也并未提供侯俊良的身份证明，其次，任何一个工程的预结算、结算都应当有发包方、承包方、监理方、业主共同参与，而本结算单中并未有以上主体，是张建朝单方伪造的。承诺书与本案没有关联性，且具有证人证言的特征，承诺人轩孝明应当以证人的身份出庭作证。国基建设集团有限公司对张建朝提供的证据进行了质证，认为：证据1、无异议。证据2、无异议，印证了该工程存在质量问题，有维修、返修的情况。本院认定原告提供的证据1、4、5、6、7、8、9，被告国基建设集团有限公司提供的证据、被告张建朝提供的证据1，客观真实，与本案事实有关联，可以作为本案定案的依据。原告提供的证据2购销合同一份、证据3产品销售合同一份，系原告与案外人之间的业务往来，被告不予认可，该两组证据缺乏与本案事实的关联性，不能认定为本案定案的依据。被告张建朝提供的证据2，系张建朝与案外人轩孝明之间的业务往来关系，其证据不能充分证明原告施工工程存在质量问题，该组证据不能认定为本案定案的依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告国基建设集团有限公司承包建设许昌灵北小学工程，2019年9月交付使用。承包后，被告国基建设集团有限公司将部分建设工程转包给被告张建朝，被告张建朝又将教学楼、男女生宿舍楼外墙保温及外墙装饰工程转包给原告张全堂。2018年6月10日，被告张建朝与原告张全堂签订了工程施工合同，合同载明：“承包教学楼、男生、女生宿舍，包工包料包，外墙真石漆单价（未填写），挤塑板保温单价68元每平方，岩棉保温单价96元每平方（含底部墙面清理，所有相关材料和工序），工程总造价按测量面积结算，工程量空方实算。工程竣工合格后，一个月内付清剩余工程款。订立合同后，原告进行了施工，诉讼中，经原告张全堂与被告张建朝签字确认，原告施工工程量（不包含门窗、洞口面积）为：真石漆面积：教学楼3623平方米、男生宿舍楼2071.09平方米、女生宿舍楼1232.4平方米，总计6926.49平方米；保温砂浆面积：教学楼1638平方米；外墙岩棉保温板面积：教学楼1850平方米；外墙挤塑板面积：男生宿舍楼1867.27平方米、女生宿舍楼1114.24平方米，总计2981.51平方米。对真石漆单价，原告认为应按照每平方68元，是与被告张建朝口头协商的价格，被告张建朝不予认可，认为男女生宿舍楼真石漆应当按照每平方56元计算，不认可原告在教学楼真石漆的价款，应该包含在岩棉板价格之内，对原告提出的真石漆单价每平方68元，原告没有提出其他证据予以证明。对保温砂浆，原告认为教学楼保温砂浆应该按照每平方96元计算单价，被告认为应该包含在岩棉板价格之内，保温砂浆应该包含在整个合同中，不应当单独计价，原告没有提供该项施工单价的依据，国基建设集团有限公司提供的证据2中标价格表4张，序号第183项，墙面一般抹灰，女儿墙内侧，1.20厚复合硅酸盐每平方综合单价为30.43元。2019年6月5日，原告给被告张建朝出具收款收据，载明：“今收到国基建设集团有限公司灵北小学项目5万元。”2018年12月3日，原告以河南恒紫宣贸易有限公司名义向被告国基建设集团有限公司开具金额734,896元的发票，被告国基建设集团有限公司没有支付。涉案其余工程款项经原告催要，被告至今未付。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，原告张全堂与被告张建朝签订的工程施工合同应属无效。鉴于原告已经实际施工，且涉案工程已经2019年9月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，涉案工程价款可参照工程施工合同据实结算，本案应该参照原告张全堂与被告张建朝双方确认的工程量及约定价格进行确定工程价款。涉及本案工程项目为四项，施工面积应该据实结算，不应参照按照合同约定的空方实算进行结算价款。二被告称真石漆和保温砂浆应包含在岩棉板价款中，因该两项工程已经实际发生，双方也没有在合同中约定，二被告所提抗辩理由和证据不力，不能证实其主张，对该抗辩理由本院不予支持，应根据工程量据实结算。关于单价问题，原告张全堂与被告张建朝在合同中只约定了外墙岩棉保温板和外墙挤塑板的单价，该两项单价可参照使用，真石漆和保温砂浆单价没有约定，原告提出单价被告不予认可，原告有没有其他证据予以证明，根据涉案真石漆和保温砂浆实际施工情况，被告张建朝认可的男女生宿舍楼真石漆应当按照每平方56元计算和被告国基建设集团有限公司提供的证据2中标价格表4张，序号第183项，墙面一般抹灰，女儿墙内侧，1.20厚复合硅酸盐每平方综合单价为30.43元的单价情况，结合本案事实，真石漆按照每平方56元计算，保温砂浆按照每平方30.43元计算为宜。按照上述施工面积和认定单价，原告施工工程价款为818,070.46元，其中：真石漆价款：387,883.44元（6926.49*56），保温砂浆价款：49,844.34元（1638*30.43）外墙岩棉保温板价款：177,600元（1850*96），外墙挤塑板价款：202,742.68元（2981.51*68）。扣除已经支付的5万元，被告张建朝还应支付工程款768,070.46元。关于原告要求被告支付从2018年9月11日至款项清偿之日每月按总工程款的百分之二违约金及律师费等关于本诉讼的一切费用的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。因被告国基建设集团有限公司与原告张全堂没有合同关系，原告要求被告国基建设集团有限公司承担还款责任，其提供事实证据和法律依据不能证明其主张，对该项请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条之规定，判决如下：一、被告张建朝于本判决生效后十日内给付原告张全堂工程款768,070.46元；二、驳回原告张全堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,236元，财产保全费5,000元，由原告张全堂负担2,656元，被告张建朝负担14,580元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判长  孙胜利审判员  连 芳审判员  史丰英二〇一九年十二月二十七日书记员  李 琳