天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0104民初11205号原告：蒋蓬勃，男，1980年10月2日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张亚，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽媛，天津金诺律师事务所律师。被告：刘振东，男，1983年7月6日出生，汉族，住天津市红桥区。被告：姜树清，男，1971年11月24日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：申姗姗，天津唯辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜楠，天津唯辩律师事务所律师。原告蒋蓬勃与被告刘振东、被告姜树清借款合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋蓬勃的委托诉讼代理人徐丽媛，被告姜树清的委托诉讼代理人申姗姗、姜楠到庭参加诉讼。被告刘振东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋蓬勃向本院提出诉讼请求：1.判令刘振东偿还剩余借款本金96570.51元；2.判令刘振东向蒋蓬勃支付借款利息及逾期利息27747.93元（自2018年4月28日暂计至2019年8月2日，直至刘振东还清本金为止）;3.判令刘振东向蒋蓬勃支付律师费769.23元;4.判令刘振东向蒋蓬勃支付诉讼保全责任保险费用5600元；5.判令刘振东承担本案的诉讼费用，由刘振东直接给付蒋蓬勃；6.判令姜树清就上述诉讼请求承担连带赔偿责任。事实和理由：2018年1月29日，蒋蓬勃与刘振东通过第三方借款平台签订了《借款合同》，约定刘振东向蒋蓬勃借款100000元，年利率为15%，借款期限为60个月，从实际放款之日计算，以等额本息方式还款，逾期还款月利率为2%。蒋蓬勃、刘振东、姜树清于当天同时签订了《抵押合同(三方)》,约定姜树清同时为抵押人和保证人，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。2018年1月29日，蒋蓬勃依约向刘振东支付了100000元借款，保证人姜树清分别于2018年2月28日、2018年3月28日、2018年4月28日代替刘振东归还本金3429.49元，剩余本金和利息至今未归还。故成讼。刘振东未作答辩。姜树清辩称，第一、蒋蓬勃系职业放贷人，其与刘振东签订的借款合同系无效合同；第二、因蒋蓬勃与刘振东签订的主合同无效，故姜树清签署的担保合同亦无效；第三、蒋蓬勃对姜树清的诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。理由如下：蒋蓬勃主张姜树清代替刘振东归还本金及利息,而实际上姜树清并未代替刘振东归还过本金及利息。另外，根据姜树清提交的证据可以看出，蒋蓬勃在我市及其他地区存在多起诉讼案件。结合《天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》的规定，可以看出蒋蓬勃系职业放贷人，蒋蓬勃与刘振东之间的《借款合同》系无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定主合同无效，从合同亦无效。本案中，蒋蓬勃与刘振东签署的《借款合同》系无效，随之姜树清的担保合同亦无效。综上所述，请求依法驳回蒋蓬勃对姜树清的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2018年1月16日，刘振东（甲方、借款方）与上海易贷网金融信息服务有限公司（乙方、居间方、以下简称上海易贷网公司）签订《借款居间服务协议》，主要内容为：“鉴于甲方具有借款需求，乙方为甲方与出借人间提供借款居间服务；宜贷网（乙方平台）系由乙方运营和管理的网络借贷信息中介平台。乙方以该网站为平台，接受借款人的委托，对外发布借款信息，提供相关服务以促成借款人与出借人形成借贷关系；甲方在使用乙方平台服务时，乙方有权收取一定的居间服务费，收取标准为：还款方式为等额本息的借款为：满标放款时收取居间服务费=借款本金×0.5%。每月还款时收取居间服务费=借款本金×0.081%。”2018年1月29日，姜树清（甲方、借款人）与易捷金融服务外包（宁波）有限公司（乙方、代理机构、以下简称易捷宁波公司）签订《代理服务协议》，主要内容为：“甲方具有短期小额融资需求,且与贷款机构签订了《借款协议》,为此甲方须在取得借款后向相关贷款服务机构支付服务费;乙方是一家拥有代理服务资质的公司,可代理服务费代收代付服务；甲方同意在取得借款后当日,由乙方代理贷款服务机构向甲方收取贷款服务费65000元,并由乙方代付给贷款服务机构；甲方同意乙方委托的第三方机构按照本协议约定的代收代付服务费金额和支付时间自动从甲方扣款账户进行划扣,划扣手续费由甲方承担……。”刘振东及姜树清在该协议甲方处签署了姓名。2018年1月29日，姜树清（甲方、借款人）与易捷金融服务外包（宁波）有限公司（乙方、服务方、以下简称易捷宁波公司）签订《信息咨询及管理服务协议》，主要内容为：“乙方推荐甲方在借贷平台借款金额为1300000元；鉴于甲方在借款的过程中……。乙方向甲方提供前述服务以确保甲方借款需要的满足和借款债权的稳定,为此甲方同意向乙方支付融资撮合服务费和贷后管理服务费(含贷后管理服务费、逾期还款管理服务费和提前清贷管理月服务费）；鉴于甲方在借款的过程中利用了乙方合作方资源,甲方同意向乙方合作方支付服务费并由乙方进行代收代付；甲方同意在取得出借人借款后当日向乙方支付融资撮合服务费45500元；甲方同意在每期还款日向乙方支付贷后管理服务费,每期支付的贷后管理服务费金额明细详见《还款方案表》即每期金额为1256.76元；甲方同意,如甲方在借款期内出现逾期还款,因加大了乙方贷后管理服务工作量,而须在逾期发生后向乙方支付逾期还款管理服务费。逾期还款管理服务费计价方式为:逾期天数×3900元；甲方同意取得出借人借款后当日向乙方合作方支付服务费6500元,该服务费由乙方进行代收代付；甲方同意乙方委托的第三方机构按照本协议约定的融资撮合服务费、贷后管理服务费、代办公证抵押服务费金额和支付时间自动从甲方扣款账户进行划扣,划扣手续费由甲方承担。”刘振东及姜树清在该协议甲方处签署了姓名。同时，该协议后附《还款计划表》显示：1.刘振东及姜树清在该《还款计划表》上签署了姓名；2.借款金额为1300000元，借款期数为60期，还款方式为等额本息；3.还款本金为……元、还款利息为……元、居间服务费为1053元、贷后管理服务费为1256.76元。其中居间服务费和贷后管理服务费，每期均按照上述金额收取。2018年1月29日，蒋蓬勃（乙方、出借人）与刘振东（甲方、借款人）签订合同编号为ＡＴＡＮ201712190001402的《借款合同》，该合同载明：甲乙双方经居间人上海易贷网公司提供中介信息，充分了解对方的基本信息以及借款项目全部情况,明确风险前提下的基于自我理智的判断,达成一致。合同约定：借款金额为100000元，借款期限60个月,自实际放款之日起计,借款期间自2018年1月29日至2023年1月29日,实际放款日与本合同约定不一致的,则借款起始日以实际放款日为准,到期日相应顺延。乙方委托第三方支付机构或金融机构将资金划付至甲方账户即视为放款。本合同借款用途为资金周转。借款利率为年利率15%，还款方式为等额本息，还款日为借款发放日的每月对应日……，甲方在还款日按本合同约定及还款确认书还本付息；鉴于网络借款支付的实际情况,甲方认可并授权由居间方上海易贷网公司委托的第三方支付机构或金融机构将乙方的出借资金通过居间方指定的银行存管账户统一支付（出借）至甲方在居间方平台注册用户名绑定的银行卡,甲方认可该转账流程并确认收到上述款项即为收到乙方的出借款项。甲方、乙方认可并授权由居间方上海易贷网公司委托的第三方支付机构或金融机构在还款日按照本合同约定的还款金额自动从扣款账户划扣相应的金额支付给乙方,扣划手续费由甲方支付。居间方委托的第三方支付机构或金融机构根据上述约定在还款日从甲方扣款账户划扣失败时,担保人认可并同意第三方支付机构或金融机构从其实名账户中扣划相应的金额支付给乙方。甲方认可并同意在上述情况发生时担保人履行担保责任,履行还款义务。担保人确认其有权授权第三方支付机构或金融机构对上述实名账户进行划扣,担保人认可并同意自行解决因上述划扣导致的任何的纠纷与争议,包括但不限于其与账户所有人、账户所有人与居间方、账户所有人与进行划扣的第三方支付机构或金融机构,居间方、执行划扣指令的第三方支付机构或金融机构、出借人不承担任何责任；甲方以其名下所有的南开区××路××号楼××房产作为本次借款的抵押物为本合同项下的主债权本息、罚息及实现债权的费用提供抵押担保；甲方不按期偿还借款本息,逾期期间将按照月利率2%计算逾期利息。同日，姜树清（抵押人）与蒋蓬勃（抵押权人）及刘振东（债务人）签订《抵押合同（三方）》，约定：抵押财产为南开区广开西马路兴云里1号楼3门401；担保的主债权为主合同项下的本金100000元整，其他具体内容按主合同约定；担保范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用。实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其它费用。合同第八条约定：除提供抵押物进行抵押担保外,为保证债权人合法权益,因下列原因致使抵押权未设立或无效的，抵押人自愿应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任。债务人对《借款合同》项下债务进行偿还时,如扣款偿还不成功,则抵押人确认同意由其作为担保方（保证人、抵押人）直接还款,即从其账户扣划应还款项。为实现债权,债权人可选择同时行使抵押权和保证人权利。（1）抵押人未按第三条约定办理抵押物登记手续；（2）抵押人在第五条项下所作陈述与保证不真实；（3）因抵押人方面的其他原因。同日，刘振东出具《委托扣款授权书》，内容为：“鉴于授权人与成都易捷金融服务外包有限公司（被授权人、以下简称成都易捷公司）2018年1月29日签署的《信息咨询与管理协议》,现授权人郑重声明已仔细阅知、理解下述各项规定并同意遵守:授权人同意被授权人在合同约定的限期内,委托银行或第三方支付机构从本授权书指定的账户内以约定的资费标准划付应付的费用；本授权书自授权人签字或盖章之日起生效……。”上述合同签订后，刘振东向蒋蓬勃出具《借款借据》一份，内容为:“兹向出借人（详见合同附件）借款人民币（大写）壹拾万元整（小写）100000元，借款期限共60个月，自2018年1月29日至2023年1月28日。逾期每天收取借款金额0.3%的违约服务费。”2018年1月29日，中金支付有限公司向刘振东名下尾号1757的银行账户内转账100000元。该公司出具《付款确认函》，内容为：“受蒋蓬勃(身份证号……)指示,上海易贷网金融信息服务有限公司向中金支付有限公司发送支付指令,中金支付有限公司于2018年1月29日向上海易贷网金融信息服务有限公司客户刘振东(身份证号……),账户为6216……1757,支付款项100000元。”2018年1月30日，中国银联股份有限公司上海分公司（以下简称银联上海分公司）从姜树清名下尾号9312的银行账户内扣划5笔款项，每笔金额均为19501.60元，合计97508元。2018年2月28日，银联上海分公司从姜树清名下尾号9312的银行账户内扣划2笔款项，金额分别为19001.60元、14238.27元，合计33239.87元；2018年3月28日，银联上海分公司从姜树清名下尾号9312的银行账户内扣划33238.27元；2018年4月28日，银联上海分公司从姜树清名下尾号9312的银行账户内扣划2笔款项，每笔金额均为16619.94元，合计33239.88元。上述款项合计197226.02元。上述款项的签约商户均为成都易捷公司。2018年1月30日，易捷宁波公司从姜树清名下尾号9312的银行账户内扣划19501.60元。至此，姜树清名下银行账户内被扣划216727.62元。刘振东至今未向蒋蓬勃偿还借款本金及利息。本案诉讼期间，经检索本市法院综合信息系统显示：自2018年5月至2019年3月期间，原告在本市其他法院提起民间借贷诉讼9起案件。另查，2018年1月29日，蒋蓬勃与姜树清签订借款金额为200000元的借款合同，与天津振东辰美科技有限公司（以下简称辰美公司）签订借款金额为1000000元的借款合同。同时，姜树清作为抵押人就1000000元的借款合同，与蒋蓬勃及辰美公司签订《抵押合同》，姜树清以其名下所有的南开区××路××号楼××房产作为抵押物。诉讼期间，蒋蓬勃向本院提出诉讼保全申请，本院以（2019）津0104民初11205号民事裁定书，裁定：冻结姜树清名下银行存款124318.44元或查封、扣押其他等额财产。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、蒋蓬勃是否构成职业放贷人，蒋蓬勃与刘振东签订的案涉合同是否有效；二、姜树清是否应对涉案债务承担连带保证责任。就上述争议焦点分析如下：关于第一个争议焦点：出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。认定构成职业放贷行为应从两个方面进行审查，1.同一原告或关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。2.借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。本案中，蒋蓬勃在一年之内向本市其他法院提起民间借贷诉讼达9起案件，且与案涉借款合同相关的居间服务、代理服务等协议约定了服务费、管理费等费用，且根据刘振东向蒋蓬勃出具的借据显示，刘振东逾期还款的违约服务费高达年息109.5%。据此，应认定蒋蓬勃系职业放贷人。另外，根据相关法律规定，在民间借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。庭审中，蒋蓬勃自认向刘振东出借的资金并非其自有资金，该行为违反了禁止性规定。综上，应认定蒋蓬勃与刘振东签订的案涉借贷合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉借款合同无效，刘振东从蒋蓬勃处所借款项100000元应当予以返还，并支付该款项占用期间的利息损失。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案借贷法律关系无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定。本案中，担保人即姜树清是否应承担民事责任，应考察姜树清是否有过错。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，故担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，案涉借款合同无效是由于蒋蓬勃系职业放贷人的原因所致，现无证据证明姜树清在此过程中存在担保人的过错，故应认定姜树清无过错，不应承担民事责任，蒋蓬勃主张姜树清承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。关于蒋蓬勃要求刘振东支付律师费及诉讼保全责任保险费用的请求，没有法律依据，不予支持。刘振东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其在本案中放弃抗辩和质证权利，故依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告刘振东偿还原告蒋蓬勃借款100000元及资金占用期间的利息（以100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年1月29日至2019年8月19日及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际还清之日止）；二、驳回原告蒋蓬勃的其他诉讼请求。案件受理费2824元、保全费1141.60元、公告费760元，由被告刘振东负担，于本判决生效后十五日内直接给付原告蒋蓬勃。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  郝家琨人民陪审员  孙 兵人民陪审员  文欣星二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  谭嘉欣附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。