云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终712号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南馨艺建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市大观街大观商业城佳华大厦**。法定代表人：马锐，执行董事。委托诉讼代理人：高翔，云南恒业律师事务所。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：雷秉华，云南恒业律师事务所。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）:北京实惠建筑装饰工程有限公司。住所。住所地：北京市朝阳区东四环南路**院**楼**div>法定代表人：温佐良，总经理。委托诉讼代理人：冯涛，北京市京工律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：秦发宽，云南律知律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）：温佐良，男，汉族，1965年3月23日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：冯涛，北京市京工律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南馨艺建设工程有限公司（以下简称馨艺公司）、上诉人北京实惠建筑装饰工程有限公司（以下简称实惠公司）与被上诉人温佐良合同纠纷一案，均不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1546号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭于2019年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人馨艺公司的委托代理人高翔，上诉人实惠公司的委托代理人秦发宽，上诉人实惠公司及被上诉人温佐良的共同委托代理人冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决后，馨艺公司、实惠公司均不服，分别向本院提出上诉。馨艺公司上诉请求：1、撤销（2017）云01民初1546号民事判决书第一、二项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令两被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1、一审法院将合同约定的向上诉人付款的比例由20%酌定为15%没有事实和法律依据。一审法院在认定《项目合作协议》合法有效的情况下，却将实惠公司向馨艺公司的付款比例由合同约定的20%酌定为15%，不仅没有任何事实和法律依据，还严重违背了当事人的意思自治和诚实信用原则。馨艺公司与实惠公司的合作中，协调业主方支付工程款不是馨艺公司的合同义务。业主方未按期支付工程款与馨艺公司是否协调并无因果关系。2、实惠公司应该按照合同约定向馨艺公司支付逾期付款滞纳金和违约金。根据《项目合作协议》第3.1.11项和第6.1款之约定，实惠公司未按期向馨艺公司支付款项的，应该从逾期之日起向馨艺公司支付滞纳金。因此，馨艺公司根据云南神州天宇置业有限公司（以下简称云南神州天宇公司）支付实惠公司工程款的金额和时间，以及实惠公司支付馨艺公司合作收益款项的金额和时间，按照年利率6%对未付款部分向实惠公司主张滞纳金符合合同约定，依法应得到支持。根据《项目合作协议》第四条之约定，双方共同设立共管账户，该共管账户在馨艺公司收到全部合作收益后才能注销。实惠公司2015年以办理工商变更为借口，从馨艺公司拿走了全部相关印鉴自行注销共管账户。因此，实惠公司应该根据《项目合作协议》第6.2项之约定，向馨艺公司支付30万元违约金。3、温佐良用于证明其财产独立于实惠公司财产的证据仅是一份在诉讼后单方委托会计师事务所作出的2017年度的审计报告，其并未提交按照公司法规定的每一会计年度经会计师事务所审计的审计报告。因此，温佐良的举证责任并未完成，一审法据此认定温佐良不承担连带责任是错误的。实惠公司答辩认为：1、协调业主方支付工程款的确为馨艺公司的主要合同义务。2、馨艺公司作为居间人的主要义务就是协调拿到工程到最后的结算，馨艺公司至今未提供证据证明其协调了工程款的支付。3、一审法院在审理过程中，根据查明的案件事实，对于合同约定的比例进行调整属于运用自由裁量权，法律对此并不制止。关于答辩人应否向被答辩人支付滞纳金和违约金的问题，一审认定正确。4、关于温佐良应否承担连带责任的问题，答辩人举证是充分的，一审认定事实和适用法律都是正确的。被上诉人温佐良的答辩意见与实惠公司一致。实惠公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、支持上诉人一审的反诉请求；3、由被上诉人馨艺公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由为：1、2012年5月1日，上诉人、被上诉人与云南神州天宇公司签订《和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程施工总承包合同补充协议》约定了甲指分包、乙方直接分包、认质认价材料中乙方实际获得的收入比例，并约定乙方直接分包工程因价格核定争议，双方不能协商一致，则采取甲定乙分包方式最终实施结算价格上浮4%作为最终结算价格。根据该约定，就相应工程项目上诉人实际获得的收入仅为对应金额的5%、6%、10%、15%、4%。虽然据此计算的工程款达35336259.86元，但实际收入仅为3497555.13元。因该款项系上诉人按照云南神州天宇公司的指定向第三方付款，除按比例取得3497555.13元实际收入，其余部分在任何情况下都不能作为分配基数，否则将出现上诉人在未取得任何工程款收入的情况下，还需倒贴巨资支付被上诉人合作收益。2、自2011年9月至2014年3月，被上诉人已从上诉人处领取款项为14929813.10元，扣除一审明确重复计算的金额后，被上诉人实际领取款项为14829813.10元。一审法院依据被上诉人的确认，认定其已领款项为11423378元，但对余下的3406453元不予认定系错误。被上诉人认可孟倩系其员工，孟倩是被上诉人派驻到和敬府项目负责收款的领款人和持有共管账户马锐名章的现场经管人。据此，孟倩的行为即代表被上诉人，其所领款项无论是否真正进入被上诉人帐户，均应认定为被上诉人领取。一审时被上诉人认可的款项的收款人并非全部都是被上诉人，一审仅以收款人是被上诉人而不以孟倩签字来确定，与被上诉人认可的情形相矛盾。涉案工程项目的会计为王文君，出纳为王伟，孟倩从来就没有担任过出纳。3、上诉人认为被上诉人要求支付分配款的条件并未成就。即使按项目收入分配，北京两级法院认定云南神州天宇公司已付金额为84780319.38元，扣除甲指分包、认质认价等涉及的31838704.73元后为52941614.65元，被上诉人的分配款为10588322.93元，其实际收取14829438.10元，已超出其应得数额。北京两级法院虽判决云南神州天宇公司应支付剩余工程款19721531.46元，但此款仍在北京市东城区人民法院执行，能否执行到位尚不确定。根据双方约定，上诉人只有在收到结算价款后3日内，才须将剩余部分支付给被上诉人，至一审判决作出，上诉人并未收到全部工程结算款。4、上诉人坚持认为“收益”的性质应为扣除成本后的“利润”。上诉人与被上诉人是合作关系，应该“利益共享、风险共担”。根据建设工程施工市场的整体利润率，结算报告中体现的利润为7%，如果按工程的整体结算价格20%支付给被上诉人，上诉人不仅无任何收益，反而倒贴工程结算价款的13%。被上诉人在涉案项目中起居间中介作用，根据行业惯例，居间费用最高不超过工程价款的5%，则被上诉人获得的收益应为500万元左右。馨艺公司答辩认为：1、实惠公司混淆概念，其与业主约定的上浮比例只是结算时造价上浮的费率，不是工程的利润率。2、孟倩签字领取的款项基本是两种方式，一种是共管帐户汇到答辩人的帐户，另一种是支票支付。对于支票领取的款项，一审已有充分证据证明款项最终是进入实惠公司账户还是进入其他案外人帐户。实惠公司提出只要是孟倩签字就视为其支付的款项，答辩人不予认可。3、一审已认定支付条件已达到。4、双方分配的基数是工程价款，并非利润，该分配方式是双方合同的约定，实惠公司要求按照利润分配没有任何事实、法律依据，答辩人不予认可。被上诉人温佐良认可实惠公司的上诉请求及事实、理由。因馨艺公司认为实惠公司尚欠其应分配款项，遂向一审法院提起本案诉讼，请求：1、判令实惠公司支付其合作收益9478917.17元，滞纳金1472555元（暂计至2017年7月10日，之后的按年利率6%计至款清之日）及违约金300000元。2、温佐良对上述款项承担连带还款责任。3、实惠公司及温佐良承担案件受理费及诉讼保全费。一审审理过程中，实惠公司提出反诉，请求：1、判令馨艺公司返还其已支取的13953963.5元。2、馨艺公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月7日，实惠公司（甲方〉与馨艺公司（乙方〉签订《项目合作协议》，双方就北京和敬宾馆及和敬公主府改造装饰、绿化景观工程项目进行合作，约定以甲方的名义参加云南神州天宇公司投资的北京和敬宾馆及和敬公主府改造装饰、绿化景观工程项目之招投标和施工工作，并负责该项目的具体施工；乙方负责该项目的整体运作协调和具体的招投标工作。其中，第二条、合作收益和风险界定，2.合作收益该项目的收益为甲、乙双方共同所有，其中甲方享有该项目工程结算价款的80%，乙方享有该项目工程结算价款的20%。甲方在按本协议第3.1.11项之约定向乙方支付完全部款项后，剩余的项目收益由甲方享有。2.2合作风险该项目中标前的风险由乙方承担，若未能以甲方名义中标，则在招投标过程中产生的费用和债务经由乙方负责和承担，同时甲方也无权以乙方使用其资质证照要求乙方支付管理费等任何费用；该项目中标施工后的风险由甲方承担，在项目工程施工过程中发生的一切费用和债务均由甲方负责和承担。第三条甲方的职责3.1.11向乙方支付该项目的合作收益，具体支付方式如下：每次收到工程进度款之日起3日内，从共管账户中将该次进度款的20%支付乙方；在收到工程结算价款后3日内，甲方按照工程结算价款20%计算出应支付乙方的款项，扣除已支付的部分，从共管账户中将剩余款项支付乙方。3.2乙方的职责3.2.1负责该项目的整体运作协调工作；3.2.2承担该项目招投标过程中发生的一切费用；3.2.3办理该项目的施工手续，取得该项目的《文物修缮改造许可证》、《规划许可证》、《施工许可证》等证照，使该项目具备合法施工条件；……第四条对工程款项的管理4.1开设一个由甲、乙双方共管的银行账户，专门用于该项目工程款项的支付和收取。4.2除甲方可按本协议第3.1.11项之约定支付乙方合作收益外，对于共管账户内的资金使用和划拨，应经甲、乙双方共同确认；4.3乙方在收到本协议第3.1.11项项下全部合作收益后，积极配合甲方注销本协议第4.1项项下的银行共管账户。第六条违约责任6.1若甲方逾期支付乙方合作收益的，每逾期一天，应按未付款项的5甲向乙方支付滞纳金，并赔偿因此给乙方造成的损失。6.2若甲方违反本协议其他约定的，应向乙方支付30万元违约金，并赔偿因此给乙方造成的损失。6.3若乙方违反本协议其他约定的，应向甲方支付30万元违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失。2011年7月10曰，云南神州天宇公司（发包方）与实惠公司（承包方）、馨艺公司（担保方）三方签订《和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程施工总承包合同》，约定由实惠公司对北京和敬府一期工程改造及装饰装修工程进行施工。2012年5月1日，三方签订《和敬府一期建设工程施工合同补充协议》，载明设计方案及设计内容发生重大调整，对承发包内容及范围进行增加，合同价款暂定金额由2011年7月10日的35000000元调整为85000000元等。上述合同签订后，实惠公司进行了施工。另查明，实惠公司作为原告以云南神州天宇公司、北京神州天宇酒店管理有限公司为被告于2016年2月诉至法院，请求二者给付工程款以及工程款利息，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终4791号生效民事判决书确认，涉案工程于2012年8月至12月期间先后进行了竣工验收，于2012年12月31日交付云南神州天宇公司使用；该案确认结算款项为104501850.84元，云南神州天宇公司向实惠公司已支付工程款项为84780319.38元，判决云南神州天宇公司支付尚欠工程款项。实惠公司与馨艺公司在庭审中一致认可在该案执行过程中，云南神州天宇公司向实惠公司支付了300万元款项。本案一审的争议焦点为：1.馨艺公司应分配的款项是多少？2.已支付款项如何认定？3.是否达到支付条件？实惠公司是否应支付滞纳金和违约金？4.温佐良是否应承担连带责任？一审法院认为，一、针对馨艺公司应分配的款项问题，首先，实惠公司（甲方）与馨艺公司（乙方）签订的《项目合作协议》，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。原审原告主张按该合同约定的分配原则即工程结算总价的20%分配款项，原审被告实惠公司抗辩认为《项目合作协议》的基础是合作，应当符合“利益共享、风险共担”的基本原则，约定的收益应当是扣除成本后的利润。对此，一审法院认为，从《项目合作协议》的内容看，约定馨艺公司以实惠公司的名义开展涉案工程的招投标工作以及项目的整体运作，而实惠公司进行项目的施工，明确划分了合作风险：该项目中标前的风险由馨艺公司承担，若未能以甲方名义中标，则在招投标过程中产生的费用和债务经由馨艺公司负责和承担，同时甲方也无权以乙方使用其资质证照要求馨艺公司支付管理费等任何费用；该项目中标施工后的风险由实惠公司承担，在项目工程施工过程中发生的一切费用和债务均由实惠公司负责和承担，由此可见，馨艺公司完成招投标工作是其主要的合同义务，并承担因此产生的费用及债务，而实惠公司对涉案工程项目的施工承担主要的合同义务，并承担因此发生的费用及债务，双方之间并不是利益共享、风险共担的合资、合作建设的法律关系，而是由馨艺公司进行项目运作即以项目招投标为主要合同义务的具有居间中介性质的法律关系，《项目合作协议》中所载的涉案项目工程结算总价的20%即为双方约定的馨艺公司完成项目招投标及项目整体运作等合同义务后收取的服务费用，故实惠公司的该主张明显与合同性质不符、与合同约定不符，一审法院不予支持。实惠公司还抗辩其与云南神州天宇公司、馨艺公司所签订的《和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程施工总承包合同补充协议》对总包合同增加了施工内容，约定了由总包方直接采购的物品及设施设备，而在甲指分包、乙方直接分包、认质认价材料中实惠公司实际获得的收入比例是按照结算价格上浮不同的百分点，均低于20%，实惠公司将倒贴款项给馨艺公司。对此,一审法院认为，双方于2011年7月7日签订的《项目合作协议》已经明确约定了馨艺公司享有该项目工程结算价款的20%，双方于2012年5月1日签订的补充协议约定涉案工程的暂定总价从3500万增加到了8500万，合同总价款成倍数增加，在正常情况下，利润或收益也将相应的大幅增长。虽然补充合同中约定了部分材料甲方直接采购、部分工程甲指分包，但在《项目合作协议》已经明确馨艺公司享有该项目工程结算价款的20%的分配权利的前提下，实惠公司仍然签订了补充协议，其已经充分考虑了其项目运作成本、施工利润等因素，且双方并未对《项目合作协议》进行过变更，现实惠公司事后主张应扣除甲指分包等工程造价无合同依据，故实惠公司的该抗辩主张亦不成立，一审法院不予支持。最后，实惠公司抗辩馨艺公司未履行主要的合同义务，即协调业主方对本工程项目的付款义务。一审法院认为，《项目合作协议》所约定的馨艺公司的职责是负责该项目的整体运作协调、负责投标事宜、办理施工手续等，而实惠公司与馨艺公司签订《项目合作协议》，合同目的就是取得涉案工程进行施工，最终目的是收到工程款，获得利润，馨艺公司应当履行协调处理工程结算、工程款的催收的合同义务，但馨艺公司并未就其履行了该合同义务完成举证责任，结合本案查明的事实，涉案工程于2012年8月至12月期间先后进行了竣工验收，于2012年12月31日交付云南神州天宇公司使用，直至2016年2月实惠公司起诉讨要工程款项，馨艺公司并未履行协调业主方支付工程款的义务，故一审法院根据馨艺公司履行合同的实际情况，酌定实惠公司按照项目工程结算价款的15%向馨艺公司支付费用，即实惠公司应当向馨艺公司支付款项金额为15675277.63元。二、针对已支付款项的问题。实惠公司提交《昆明馨艺建设工程有限公司支取工程款明细》，共计36项，主张馨艺公司已经支取款项合计14929813.10元，庭审中，明确第8项和第13项重复主张，撤回第8项。首先，上述列明的款项中，馨艺公司明确认可的是第2项（2011年9月27日电汇转账至馨艺公司账户98万元）、第4项（2011年10月20日电汇转账至馨艺公司账户100万元）、第6项（2011年11月17日电汇转账至馨艺公司账户82万元）、第13项（2011年12月8日支票支取10万元）、第15项（2012年2月21日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部160万元）、第20项（2012年5月14日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部265.4万元）、第21项（2012年7月16日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部300万元）、第25项（2012年8月29日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部100万元）、第33项（2014年3月6日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部25万元）、第35项（代馨艺公司支付款项11778元）、第36项（代馨艺公司装修抵扣款项7600元），以上合计11423378元。其次，对于双方争议的款项。第1，9至12,31、32项，实惠公司主张上述款项均是孟倩的领款人，因孟倩是馨艺公司聘请的人员，孟倩签字就视为馨艺公司领款，而馨艺公司认为孟倩是项目的出纳，其领取款项不能视为馨艺公司领款。对此，一审法院认为，从实惠公司进一步从银行查询的结果来看，上述款项是进入了案外人账户或无资金流向，无法证实款项是支付给了馨艺公司；并且，对于实惠公司主张的孟倩的身份问题合同并未约定，实惠公司亦并未提供任何证据予以证明，故实惠公司主张上述款项作为已付款，一审法院不予确认。第17项（2012年3月12日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部165万元:)、第18项（2012年3月19日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部100.9917万元），该两笔款项馨艺公司认可收到上述款项，但主张并不是本案的收益款项，但并未提交任何证据予以证明，故对该两笔款项应作为实惠公司已支付款项。第19项、第30项，实惠公司主张上述款项均是由孟倩领取的现金，故是馨艺公司已收取的款项，对此，一审法院认为，如前所述，孟倩签字并不代表馨艺公司用款或收款，第19项借款单载明的是办事，而第30项的支出凭证上载明“即付和敬府宾馆古建筑地毯（地毯一厂）”（地毯一厂确认，从载明的内容看，更是清楚说明了款项是用于项目支付，而并不是向馨艺公司支付的费用，故实惠公司的证据无法证实上述款项是向馨艺公司支付的费用，一审法院不予支持，相反，上述证据材料反驳了其主张孟倩签订领取的款项即视为馨艺公司领取费用的观点。第23项、第27项，实惠公司主张上述款项是向馨艺公司支付的费用，但从其提交的支出凭单上载明是铜门工程费、字画款，而馨艺公司提交的证据证实其直接向材料商支付了该费用，能够证实馨艺公司垫付该费用后，由实惠公司向馨艺公司进行了支付，实惠公司的主张不成立，一审法院不予支持。第28项，从实惠公司的证据看，是向案外人公司支付的款项，一审法院不予支持。明细表上其他手续费，系实惠公司支付款项产生的费用，在无合同约定的情况下，应由其自行承担。综上，一审法院确认实惠公司向馨艺公司合计支付款项14083295元，实惠公司还应向馨艺公司支付1591982.63元。三、针对是否达到支付条件以及实惠公司是否应当承担滞纳金和违约金的问题。首先，双方所签订的《项目合作协议》约定，实惠公司向馨艺公司支付该项目的合作收益是收到工程进度款或结算款项之曰起3日内，从共管账户中将款项的20%进行支付，实惠公司认为其未收到全部结算款项，支付条件未成就，对此，一审法院认为，实惠公司就涉案工程的工程款项问题已经起诉并获得了支持，在已经确定工程造价的情况下，一审法院根据馨艺公司的合同履行情况对支付费用的标准进行了调整和确定，故涉案款项的支付条件已经成就。其次，实惠公司是否应承担滞纳金和违约金的问题。如前所述，馨艺公司在整体协调项目运作过程中，并未完全履行合同义务，实惠公司因此并未如期获得涉案项目工程款项，故双方对款项的支付标准发生争议，在此情况下，馨艺公司关于滞纳金及违约金的主张无事实基础，一审法院不予支持。四、针对温佐良是否应承担连带责任的问题。馨艺公司主张实惠公司是自然人独资的有限责任公司，其股东温佐良应当对涉案债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十条关于“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”以及第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况下，才应对公司债务承担连带责任，对此，馨艺公司并未完成初步的举证责任，相反，实惠公司已经提交2017年度审计报告，证实实惠公司和自然人股东之间人格独立，不存在混同之情形，故馨艺公司请求温佐良承担连带责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，原审原告馨艺公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，一审法院予以支持，其余部分予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）昆明馨艺建设工程有限公司支付款项1591982.63元；二、驳回原告（反诉被告）昆明馨艺建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费89308元，由原告（反诉被告）昆明馨艺装饰工程有限公司承担71446.4元，由被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司承担17861.6元；反诉案件受理费52761，由被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司承担。保全费5000元由被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司承担。”由本案二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，馨艺公司对一审认定的事实有四项异议：1、遗漏认定馨艺公司并无协助催要工程款的义务；2、遗漏认定工程款支付方式为内部验收合格后就支付工程款暂估价的90%；3、遗漏认定在实惠公司提起诉讼前，实惠公司和云南神州天宇公司并未达成结算，故不存在催收的问题；4、遗漏认定云南神州天宇公司在实惠公司起诉前支付的工程款已达8000余万元，该金额已超过90%。实惠公司、温佐良对一审认定的事实有五项异议：1、遗漏认定双方合作的时间为2011年4月18日；2、遗漏认定与云南神州天宇公司签订的总包合同补充协议将包工包料变更为包工不包料。3、遗漏认定涉案工程于2012年9月7日竣工验收，2012年10月31日实际使用。4、遗漏认定2015年5月18日，三者组织会议签署了会议纪录，明确了补充协议中相应款项的实际收入比例。5、遗漏认定2015年8月10日馨艺公司和实惠公司注销共管帐户的事实。6、遗漏认定2011年9月至2014年3月，孟倩领取的款项均为合作收益款。对于双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认；对于有异议的部分，本院将结合本案争议焦点综合评判。二审审理中，馨艺公司提交了两组新证据：第一组：《情况说明》、《会议纪要》三份，欲证明馨艺公司法定代表人马锐多次参加结算专题会议，积极协调处理工程结算问题。第二组：付款凭证若干份，欲证明在执行程序中云南神州天宇公司共向实惠公司支付工程款11406987.96元。经质证，实惠公司、温佐良认可第一组证据的真实性，但不认可证明目的；认可第二组证据的证明目的。对于馨艺公司提交第一组证据的效力，本院将结合本案的争议焦点综合评判；对于第二组证据，因实惠公司、温佐良均认可，本院予以采信。本案二审审理过程中，馨艺公司提交了昆明市五华区市场监督管理局出具的《准予变更登记通知书》，载明原审原告“昆明馨艺装饰工程有限公司”已于2019年4月17日变更名称为“云南馨艺建设工程有限公司”。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、馨艺公司应分配的款项金额是多少？2、馨艺公司主张的分配款项是否已达到支付条件？实惠公司应否承担滞纳金和违约金？3、温佐良对于上述款项应否承担连带责任？一、关于馨艺公司应分配的款项金额是多少的问题。本案中，馨艺公司主张应以涉案工程结算款作为分配基数，实惠公司则主张应依涉案工程能够获得的纯利润作为分配基数。对此，本院认为，分配基数的确定应依据双方约定，《项目合作协议》第2.1合作收益中约定“该项目的收益为甲、乙双方共同所有，其中甲方享有该项目工程结算价款的80%，乙方享有该项目工程结算价款的20%享，2.2合作风险约定“该项目中标前的风险由乙方承担，若未能以甲方名义中标，则在招投标过程中产生的费用和债务均由乙方负责和承担，同时甲方也无权以乙方使用其资质证照要求乙方支付管理费等任何费用；该项目中标施工后的风险由甲方承担，在项目工程施工过程中发生的一切费用和债务均由甲方负责和承担。”根据上述内容可知，双方签订该协议的目的即通过馨艺公司的协调运作使实惠公司取得涉案项目施工资格，在顺利取得该资格的情况下，实惠公司愿意向馨艺公司支付工程结算款的20%作为回报。据此，在实惠公司未举证证明二者就如何分配还有其他约定的情况下，本院认为，馨艺公司所得款项应依照工程结算款予以分配。关于实惠公司提出的因涉案工程存在甲指分包、乙方直接分包、认质认价材料的情形，其并不能取得相应工程的全部工程款，故该部分应以实际获得工程款金额作为分配基数。对于该项主张，本院认为，实惠公司应举证证明其与馨艺公司就上述工程项目应据实结算后再予分配已达成合意，在实惠公司未完成该项举证责任的情况下，涉案项目收益应依（2017）京02民终4791号民事判决确定的104501850.84元为基数予以分配。关于分配比例如何确定的问题。本院认为，一审法院依据《项目合作协议》内容，作出“馨艺公司负有整体运作协调、负责投标事宜、办理施工手续等义务……，最终目的是收到工程款，获得利润，馨艺公司应当履行协调处理工程结算、工程款的催收的合同义务”的认定符合《项目合同协议》的合同目的及本案的实际情况，但本案二审审理过程中，馨艺公司提交的《情况说明》、《会议纪要》等证据，能够证明馨艺公司就涉案工程结算问题参加了多次结算专题会议并多次与云南神州天宇公司沟通协调的事实，即馨艺公司已履行了协调处理工程结算、工程款催收的合同义务，故在二审查明事实的基础上，本院将一审酌定的15%的分配比例调整为合同约定的20%。关于已付款项如何确定的问题。一审中，双方无争议的已付款项为11423378元。针对有争议的部分，实惠公司认为孟倩系馨艺公司聘请人员，凡是孟倩领取的款项均应视为馨艺公司领取款项。对此，本院认为，在实惠公司未举证证明孟倩系馨艺公司聘请人员且孟倩领取款项确曾用于项目支付的情况下，实惠公司的该项主张缺乏事实依据，应不予支持。至于具体的争议款项如何认定的问题，本院认为，一审法院根据每笔款项的入账情况或实际用途等因素予以判断的标准符合本案的客观情况，故本院对一审确认的实惠公司已向馨艺公司支付的款项为14083295元的结果予以维持。综上，实惠公司还应向馨艺公司支付的款项为104501850.84元××4501850.84公元=6817075元。二、关于涉案款项是否已达到支付条件且实惠公司应否承担滞纳金和违约金的问题。本院认为，如一审所述，实惠公司就涉案工程的工程欠款问题已经起诉并获得支持，在工程造价及工程欠款已确定的情况下，依据合同的约定可确定涉案款项的金额，故涉案款项的支付条件已成就。关于实惠公司公司应否承担违约责任的问题。本院认为，因涉案款项的支付取决于云南神州天宇公司是否如约按期向实惠公司支付工程款，故在云南神州天宇公司尚欠工程款的情况下，馨艺公司主张实惠公司承担滞纳金缺乏事实依据，本院不予支持。另，馨艺公司主张法定代表人马锐的私章在其不知情的情况下被实惠公司擅自使用于注销共管帐户，因此实惠公司单方注销共管帐户的行为构成违约。本院认为，馨艺公司不能举证证明相关印章系实惠公司擅自使用，故其该项主张不予支持。三、关于温佐良对于上述款项应否承担连带责任的问题。本院认为，实惠公司提交的2017年度审计报告能够证实其与自然人股东之间人格独立，不存在混同情形，故一审法院关于温佐良不应承担连带责任的认定正确。综上所述，馨艺公司的部分上诉请求具有事实、法律依据，本院予以支持；实惠公司的上诉请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。一审认定部分事实不清，适用法律错误，判决结果依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1546号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1546号民事判决第一项、第二项，即“一、被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）昆明馨艺装饰工程有限公司支付款项1591982.63元”、“二、驳回原告（反诉被告）昆明馨艺装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；三、由北京实惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南馨艺建设工程有限公司支付款项6817075元；四、驳回云南馨艺建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89308元，由云南馨艺建设工程有限公司承担35723.2元，由北京实惠建筑装饰工程有限公司承担53584.8元。反诉案件受理费52761元，由北京实惠建筑装饰工程有限公司承担。保全费5000元，由北京实惠建筑装饰工程有限公司承担。二审案件受理费124207元，由云南馨艺建设工程有限公司承担35723.2元，由北京实惠建筑装饰工程有限公司承担88483.8元。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年九月二十七日书记员 王应娇