青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青02刑终79号 抗诉机关（原公诉机关）青海省海东市平安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某1，中共党员，出生于青海省互助土族自治县，住该县。 指定辩护人任某，青海省海东市法律援助中心律师。 原审被告人师某，中共党员，出生于青海省互助土族自治县，住该县。 指定辩护人徐某，青海省海东市法律援助中心律师。 原审被告人陶某，个体户，出生于青海省海西蒙古族藏族自治州，住西宁市。 辩护人刘某1，青海河湟律师事务所律师。 青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人王某1、师某犯受贿罪，原审被告人陶某犯行贿罪一案，于2018年8月29日作出（2018）青0221刑初15号刑事判决。原审被告人王某1、师某、陶某均不服提出上诉。本院于2018年12月27日作出（2018）青02刑终89号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由发回青海省海东市平安区人民法院重新审判。该院于2019年6月10日作出（2019）青0221刑初3号刑事判决。原审被告人王某1仍不服提出上诉，青海省海东市平安区人民检察院亦提出抗诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员白某1、李某1出庭履行职务，上诉人王某1及其指定辩护人任某，原审被告人师某及其指定辩护人徐某，原审被告人陶某及其辩护人刘某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人王某1自2011年开始担任互助县教育局基础教育办公室主任，被告人师某在该办公室具体负责学前教育工作。在2011年至2016年期间，王某1、师某以办公室人员加班吃饭等名义，按供书类别确定不同比例回扣，分别收取宋某、李某2、朱某、张某等人的幼教教材回扣款和感谢费。王某1和师某共同收受宋某等人的钱款共计128495元。另外王某1个人收受张某感谢费30000元。对于共同收受的钱款，部分被王某1、师某平分，部分用于办公室聚餐支出。原审法院经审理查明的事实除陶某行贿事实外与公诉机关的指控基本一致。 被告人王某1、陶某的具体犯罪事实如下： （一）2013年秋季学期至2015年秋季学期，被告人陶某向互助县各幼儿园提供《成长1+1》幼儿教材。期间，陶某每学期给幼儿园优惠总书款的15%，2015年秋季学期后，陶某提出全额收取书款。被告人师某供述于2013年秋季收取陶某8000元折扣款、2014年春季收取陶某9900元折扣款，被告人王某1、师某供述于2014年秋季学期通知幼儿园取消15%折扣款，并收取陶某180000元折扣款。 （二）2013年秋季学期至2014年春季学期，书商宋某在向互助县教育局提供《字宝宝》幼儿用书过程中，向被告人王某1提出给幼儿园在原书价优惠15%的基础上，给基教办总书款10%的辛苦费，王某1表示同意，后被告人师某向幼儿园按照85%的价格收取书款，并按商定保留10%的折扣款，向宋某支付75%的书款。2014年秋季学期至2016年春季学期，在取消幼儿园书款的折扣后，师某给宋某结算书款时均按书价的75%结算。2013年秋季学期至2016年春季学期，被告人王某1和师某以发行费的名义共收受宋某人民币96509元。 （三）2012年秋季学期开始，被告人王某1安排师某每学年向提供《小学生素质报告册》《幼儿素质教育评定手册》等图书的书商李某2按一定钱款收取“发行费”。2012年秋季学期至2016年秋季学期，按照供书数量和商定的折扣比例，被告人王某1和师某以“发行费”的名义共收取李某2人民币28269元。 （四）2013年秋季学期开始，被告人王某1安排师某每学年向互助县教育局提供《中学生素质报告册》的书商朱某按一定钱款收取“发行费”，2016年秋季学期朱平均儿子朱某1接手《中学生素质报告册》的供货。2013年秋季学期至2016年秋季学期被告人王某1、师某以折扣的名义共收取朱某和朱某1现金3717元。 （五）2011年至2013年，书商张某向互助县教育局提供幼儿用书时，与被告人王某1协商给予王某1一定辛苦费。2013年1月22日，王某1收取张某感谢费人民币30000元。 案发后及案件审理期间，被告人王某1及其家属退赃14万元、师某及其家属退赃11万元。 上述事实有下列证据予以证实： 1.立案决定书证实：2017年6月28日，互助县人民检察院对王某1、师某涉嫌受贿罪，陶某涉嫌行贿罪一案立案侦查。 2.到案经过证实：王某1、师某、陶某涉嫌受贿、行贿一案初查、接受询问、立案侦查、被采取强制措施及家属退赃情况。 3.海东市人民检察院指定管辖函证明：该院于2017年12月27日指定王某1、师某、陶某涉嫌受贿、行贿一案由海东市平安区人民检察院审查起诉。 4.互助县教育局互政教【2004】170号关于组建基础教育办公室的通知、互助县教育局干部任职情况登记表及王某1、师某与互助县教育局签订的事业单位聘用合同书、证明、基础教育办公室的职能等书证材料证明：2004年9月22日，王某1任互助县教育局组建基础教育办公室主任，师某于2012年11月借调至基础教育办公室，王某1、师某系互助县教育局事业编制职工。工作职责是负责发放义务教育阶段学校学生教材。 5.学前幼儿教材征订情况说明、互助县教育局关于统一规范全县学前教育教材的通知、互助县教育局关于成立学前教育办公室和学生营养改善办公室的通知、关于设立县教育局学前教育办公室的通知等证据证明，2010年5月31日，互助县教育局决定学前教育教材由教育局统一征订发放。2012年1月6日，县教育局决定成立学前教育办公室和学生营养改善办公室，王某1任主任。2016年7月19日，教育局确立学前教育教材审定小组名单，经审定，决定选择“创造性快乐发展资源包”“字宝宝”教材，供书负责人为陶某。 6.被告人王某1的供述与辩解：从2014年开始，书商陶某开始配发教材，陶某给过我感谢费，因为统一征订学前教育材料、收集书款、教材的发放，给书商汇款都是由我们基教办负责，为了感谢，给了我们感谢费。陶某在2014年给了6万元，这6万元钱我和师某每人3万分了。师某以转账的形式打到我的卡上了。2015年给了6万元，我和师某每人分了3万元。发行费的事情最先是由陶某提出来的，2014年陶某在我的办公室给我说，他们提供的教材原来都给幼儿园折扣，今年开始再不给他们折扣了，直接给你们放下点，我当时就同意了。关于感谢费的钱数，我只安排师某和陶某商量，看陶某愿意放多少就放多少，没有说具体的数额，具体商量的细节我不清楚，他俩商量后，师某告诉我陶某主动放了6万元钱的事情。以后都是陶某和师某直接商量的，事后师某只告诉我放的钱数。给我分的感谢费，师某清楚，具体算账的事情都是师某负责的，每次我俩都会把钱平分。陶某给的发行费是给我和师某的，不是给基教办的，如果不是给我们个人的，我也不会和师某把这个钱分掉。钱总共给了三学期，分别是2014年秋季学期、2015年春季学期、2015年秋季学期的钱，2016年春季学期没给。陶某放6万元发行费之前，给我们基教办公室按一定比例放过发行费，比例和数额我记不清了。这些钱办公室吃饭开支掉了。 7.被告人师某的供述与辩解：我到基教办工作以后，王某1安排我收取陶某返还的5%的折扣。在我代收部分幼儿园书款之前，都是陶某将现金直接交给我。大约从2013年秋季学期开始，我帮陶某代收一部分他未收齐的幼儿园书款开始，陶某将给我们的发行费让我直接留下了。陶某之所以给我们发行费，一是陶某发行教材时，我们帮忙发行、调配，再一个帮他代收书款。严格来讲，陶某给的钱应该是给我们的感谢费。2013年秋季陶某书款的总价款是160831元，这个数乘以0.05等于8041.55元，给了整数8000元。这8000元是陶某给我的现金，这个钱应该是在办公室给的，因为收书款都在周六、周日，收到钱后我没有存到银行里。2014年春季陶某供书的总价款是198522元，乘以0.05等于9926.1元，发行费整数是9900元。这9900元是我从收取的书款中少支付的。2014年春季学期的钱全部给付清了。2014年秋季陶某总书款是406642元，钱全部是我收取的，2014年11月14日通过我的尾号为3714农行账户给陶某转支了101000元，2014年12月份，我通知陶某来取书款，在办公室我将收取的192670元书款给了他，我留了6万元的发行费后还向陶某支付了5万元现金。2015年春季和秋季，我从收取的书款中共留了12万元的发行费。截止到2016年12月20日，我将陶某所有的书款全部结清了。2014年春季学期给陶某付款时，我问了发行费的事情，陶某说让我把发行费留下后把剩余书款给他。 陶某答应给我们发行费后，又提出让我们代收他的教材款，王某1决定代收的。每学期末结算教材款时，陶某会提出来，让我从教材款中少给6万元，然后我就将支付给他的教材款总额算出来，将6万元放下，将剩余资金结算通过转账或现金的方式给他。 2014年秋季开学时就将给幼儿园的折扣取消了，取消折扣的原因是王某1说给幼儿园打折扣是违法的，和我商量后就决定取消折扣，安排我给各幼儿园通知这个决定，在学期末结算书款时，陶某给我和王某1说，给幼儿园打的折扣比例给我们，并让我们从他的书款中直接留下，王某1同意了并安排由我具体经办。2014年秋季陶某的书款总数为406642元，按15%计算让我们留了6万元发行费，以后每学期陶某就让我们按6万元的标准留发行费。 我到基教办工作的时候，王某1主任把陶某给我们的钱一直叫发行费，严格来讲这个不叫发行费，应该是给我们的感谢费。 8.被告人陶某的供述与辩解：2011年秋季8月份我的一部分样书被选中，当时负责的是教育局基教处的副主任王某，每次谈完以后幼儿园的人都是到我在互助县的三名书店以书籍定价的85%结账。因王主任有公事外派，此业务由主任王某1主管，具体负责这项业务的是师某，当时供幼儿用书的除了我还有其他人，我一直延续给他们配送幼儿教材。后面的几个学期都是幼儿园的负责人或者是财务人员到教育局基教办给我以书价的85%结账。师某管这个业务以后，他每次要求我到他的办公室结账，我去他办公室的时候，他已经通知各幼儿园老师来结算了，当时幼儿园都不要发票，我都是给幼儿园打的收据，钱不经过师某的手，都是幼儿园的老师交给我的。我们在提供样书的时候，都是按85%报价，但是每年印发的成本都有所涨幅，我们都不管出版商在书上订的价格是多少，都是以书的定价的基础上按85%来核算。我和王某1、师某前后合作了4年左右的时间。2015年春季之前，我与幼儿园按书价的85%结算，至于幼儿园怎样收款的我不清楚。2015年春季一直到2016年春季，也就是两个学期没有差价，按照幼儿用书定价全额收取书款的。我认为没有涉嫌行贿的事实，我与互助县教育局之间的生意往来是公平公正的。 2015年的春季之后，大部分幼儿园都成为公立幼儿园，都需要发票，增加了成本，另外一个原因，订购的书的数量与实际用书的量不一致，增加了损耗量，基于发票和消耗的问题，我多次找互助县教育局基教办的干事师某说这个事，希望以后提供图书的时候按照全价报价，师某给我的回答是要给王某1汇报，有一次我又去基教办办公室，当时王某1和师某都在，我就说消耗大和发票产生费用的问题，问幼儿用书能不能按100%报价，王某1说你看着办，你按你的报价走，我们再进行筛选。 师某收过2至3回幼儿园的书款，2015年上半年开始至2016年上半年是师某收的，因为筛选书的时候有几个供货商，有时征订了多个供货商的书，所以收钱不是同时收取，来的时间不统一，各幼儿园园长有怨言，为了统一收取和发放便利，由我们和幼儿园共同提议购书款由师某从各幼儿园统一收取，给我们现金或转入我们的银行账户。师某将我应收的书款全额付给我了。 2015年秋季学期之前的账都结清了，2015年秋季和2016年春季学期的账我没跟师某算，虽然他给我给了多次款，但是账一直没算，这中间包括王某1从师某手中借我的书款，到现在也没给我。 9.证人蔡某证言：尾号为1519的农行卡为其工资卡，该账户明细记载的2015年2月13日转支3万元，应该是师某汇给王某1的，但汇的理由不清楚。我家与王某1家无借贷关系，师某与王某1有无借贷关系不清楚。 10.银行转账明细： （1）王某1农业银行卡明细证明：2015年2月13日，王某1尾号为6911的农业银行卡收到蔡某尾号为1519的银行卡转存3万元。2015年7月20日，收到师某尾号为3714的银行卡转存3万元。2016年3月17日，收到师某尾号为3714的银行卡转存3万元。 （2）蔡某农行卡明细证明：2015年2月13日，蔡某尾号为1519的银行卡向王某1转账3万元。 （3）师某农业银行卡明细、建行卡明细证明：2015年7月20日、2016年3月17日师某尾号为3714的银行卡分别向王某1尾号为6911的农行卡转存3万元两次，共计6万元。师某使用尾号为9982的建行卡及尾号为3714的农行卡向陶某转账支付书款的情况。 11.电脑信息资料证明，2017年9月6日，侦查人员在师某监制下，从师某办公室的电脑中打印了师某记载的幼儿用书情况，2013年9月陶某向各幼儿园提供的幼儿教材款共计160831元，85折后书款为136700元；2014年3月总书款为198522元，85折后书款为168743元；2014年秋季总书款为406642元；2015年春季总书款为457344元；2015年秋季总书款为453440元。 12.被告人王某1的供述与辩解：宋某一直销售名叫《字宝宝》的幼儿教材，销售了三、四年，宋某给过发行费，发行费放在师某那里，当时我和宋某商量按书价放一定数量发行费的事情，并且我给师某说过这个事情，并且结算完书款后，师某会给我说他们放的发行费的数但是我现在记不清了，师某应该很清楚这个事情。宋某的幼儿用书有折扣，我记得原先的折扣打给各幼儿园，取消折扣后，又给我们基教办给了点辛苦费，具体我说不上，问师某就知道。宋某发行费的事应该是我和宋某商量过，没商量过就不会产生折扣，但具体的事情和折扣比例我记不清了。宋某的折扣款放到基教办公室，由师某保管，办公室吃饭开支掉了一部分，宋某的钱和李某2的钱混在一起，除我和师某分掉的4万元外，其他都吃饭开支掉了。宋某给钱的原因跟陶某一样，幼儿教材拉到教育局以后，发行、调换、收款等工作都由我们负责，宋某只管从师某处结算书款，因为教育局下属的幼儿园比较多，这些工作很麻烦，给他节省了很多人力、物力、财力，减少了他的成本，所以他才给我们钱。 13.被告人师某的供述与辩解：2012年我到基教办后，宋某就在提供《字宝宝》，我从2013年秋季到2016年春季收取了宋某的发行费，这几年宋某提供《字宝宝》的情况，从电脑中下载下来的发放统计表里能完全反映。2013年秋季，宋某的总书款是50587.2元，所以这一学期的发行费是总书款的10%，按整数计算应该是5050元发行费。2014年春季宋某的总书款是59680.8元，发行费是总书款乘以10%，按整数计算应该是5960元。从2014年秋季开始，就从幼儿园收了全款，给宋某75%的书款，我们留25%的书款。从2014年秋季以后收取宋某25%的发行费是主任决定的，具体他和宋某如何商量的我不清楚，主任让我留25%我就留了。 14.证人宋某证言：我是从2013年秋季学期开始给基教办辛苦费的，一直到2016年春季学期，一共给了6学期。每次师某都会留下辛苦费，将剩余的款打给我。给我的钱数是总书款的75%，其中10%是给基教办的辛苦费，15%是给幼儿园的优惠，从给基教办提供《字宝宝》以来，我都是按照75%收取的书款，这个没变化过。给幼儿园的15%是否确实给了我不知道，我只管和师某按75%结算书款。我不知道2014年秋季学期取消幼儿园折扣，按书价全款收取书款的事。2016年春季学期后，我没再提供幼儿用书。 15.电脑信息资料、宋某结算《字宝宝》书款一览表、笔记本复印件证明：2013年秋季总书款为50587.2元，2014年春季总书款为59820元，2014年秋季总书款为75049.2元，2015年春季总书款为87555.6元，2015年秋季总书款为87426元，2016年春季总书款为92112元。 16.师某银行明细证明：2014年11月14日至2016年7月22日，师某用其尾号为3714的农行卡向宋某转账情况，共转账六笔，总计241036元。 17.宋某银行卡明细证明：师某用尾号为3714的农行账户向宋某尾号为0913农行账号的转账资金相互印证。 18.被告人王某1的供述与辩解：李某2销售《中小学生素质报告手册》和《安全协议书》，我记得从2013年下半年或2014年上半年开始销售，李某2给过发行费，发行费放在师某那里。李某2提出一本上给几毛钱的发行费后，我同意了。我也没说放的钱数，具体钱数让他和师某商量。后来他放了多少钱我记不清了，师某应该有记录并且肯定事后给我汇报过钱数，分钱的事肯定是我决定的。 19.被告人师某的供述与辩解：李某2来我办公室让我帮他把他提供的教材发放完，最后帮忙从互助县教育局资金核算中心把帐结一下，也给我们给点感谢费，然后我将这个情况给王主任汇报了，王主任让我把工作做好，再没有说啥。李某2提供小学生素质报告册、中小学安全协议书、幼儿评定手册、小学义务教育证等资料，小学生素质报告册从2013年提供至2016年，每年秋季提供，每本返还0.5元的发行费；中学生安全协议书从2014年提供至2016年，每年秋季提供，2014年和2015年都没有返还发行费，只有2016年按每本0.3元返还了发行费；幼儿评定手册从2012年提供至2016年，每年秋季提供，每本按0.5元返还发行费；小学义务教育证从2013年提供至2016年，每年夏季发放，每本按0.3元返还发行费。李某2的返还款都存在我尾号为3714账户中了，除了我和王某1主任分的4万元外，其余全部用于办公室活动开支了。根据我的计算，2012年至2016年李某2返还小学生素质报告册的钱数是9744元，返还幼儿评定手册的钱是6255元，2013年至2016年李某2返还义务教育证书的钱是8303元，2016年返还安全协议书的钱数是3404元。 20.证人李某2证言：我从2012年秋季开始提供《幼儿素质教育评定手册》，每本给了基教办0.5元的辛苦费。辛苦费的事情是我和我王某1商量的，他说加班吃个饭，让我每本给0.5元，我同意了。我和王某1商量的时候，师某还没有调到基教办，到我结算书款时，师某已经调到基教办了，我打电话问师某什么时候结算手册款时，师某说钱已经收齐了。让我给他提供一个农行的卡号，我跟师某说了每本0.5元辛苦费的事情，让他把辛苦费扣除以后把剩余的款转账给我，我从2013年开始到2016年提供《义务教育证书》，这个证书是每年3月份提供给小学毕业生的，也是每本给0.5元的辛苦费，书款也是扣除0.5元的辛苦费后转账给我的。辛苦费是给基教办的。 21.素质报告册、安全协议、幼儿评定手册返还发行费表、电脑信息资料、师某供述的单行材料证明：师某根据电脑记载数据总结，2012年至2016年《小学生素质报告册》发行费共计9749元、2016年《中小学安全协议》发行费共计3404元、2012年至2016年《幼儿评定手册》发行费共计6962元、2013年至2016年《义务教育证书》共计8303元。 22.互助县教育局资金核算中心财务资料、教育局情况说明、互助县各幼儿园征订素质报告册发票、各小学征订素质报告册发票证明：李某2提供的《小学生素质报告册》2012年书款总计18632元；2013年书款总计11628元；2014年总书款11352元；2015年总书款17736.2元；2016年总书款4663元；《中小学生安全协议》2016年总计11348册，总书款为34044元。《情况说明》证明互助县教育局扣款依据和审核报销依据的情况。 23.李某2相关银行账户明细证明：侦查机关出具李某2经营的威远光瑶文化用品经销店尾号为0033的农村商业银行明细；名为威远镇溪坦文化用品经销店，尾号为0067的农村信用合作社银行明细，以及李某2尾号为1272及1216的两张农行卡交易明细。师某共向李某2的两张农行卡转账57350元，向光瑶和溪坦两个文化用品店转账262343.02元。 24.被告人王某1的供述与辩解：中学生素质报告册由一个姓朱的老板提供，我记得有的每本给几毛钱的发行费，有的没给着。具体给着几毛钱我记不起来了，师某应该有记录。给发行费的事是姓朱的老板提出来后我同意的。但商量的具体情节我想不起来了，每本几毛钱的事是我和老板商量的，或者是我、师某和老板三个人商量的，我现在想不起来了。给的发行费放到了基教办公室，由师某保管，和宋某的钱混到一起了，除我和师某分掉的4万元外，其他都吃饭开支掉了。 25.被告人师某的供述与辩解：朱某1提供中学生素质报告册，从2013年提供至2016年，每年秋季提供，具体返还的金额我不清楚，由王某1主任每年告诉我返还的数额，我会按照数额收取。除2016年朱某1以转账的形式返还了800元外，其他返还款都是王某1跟老板谈好后让我给他们转账或支付现金时，从册子款中直接扣除。 26.证人朱某1证言：我爸爸朱平均一直给互助县教育局提供中学生素质报告册，2016年6、7月份，我爸爸让我给互助县教育局送10000本报告册，我提前联系了师某，并告诉他我爸爸回老家了，以后的事情由我负责，到11月份时，我根据各学校购书明细开好发票后，钱就打到我注册的西宁城东坤鹏百货商行对公账户上了，对公账户的尾号是1095,2016年好像打了14000元，共销售了4000多本报告册，我收到册子款后，师老师给我打电话，说是原先我爸爸销售册子的时候每本给他们基教办留0.2元钱，我想0.2元钱也不多，就答应了。因为我们以后还要和他们做生意，我问师老师钱怎么给他，师老师就用微信将他的银行卡号发给我了，我就转账了800元钱。从提供的发票看，我认为2011年起我爸爸和互助县教育局就有经济往来，因为这些财务资料中有一张2011年9月28日的手写发票，票是我爸爸开的。 27.师某制作的发行费返还表、互助县教育局资金核算中心财务资料、各幼儿园征订素质报告册发票、各县中学征订素质报告册发票证明：中学生素质报告册2013年5187本；2014年4757本；2015年4682本；2016年4070本，共计23592本，每本发行费0.2元，共计发行费为3717元。 28.银行卡明细： （1）师某银行卡明细证明：师某使用尾号为3714的农行卡收到朱某1转账800元。与朱某1的证言相印证。 （2）王某1建行卡交易明细证明：王某1尾号为9012的建行卡于2016年8月15日收入师某尾号为9982的建行卡中通过ATM机转账款2万元。 （3）师某建行卡交易明细证明：2016年8月15日，师某从其尾号为9982的建行卡向王某1尾号为9012的建行卡转账2万元。 29.被告人王某1的供述与辩解：2013年，张某为了继续销售教材的业务，给我给了3万元感谢费。这个钱是给我个人的，除了我之外谁都不知道。从2014年下半年开始，张某再没有销售过幼儿教材。 30.证人张某证言：有一年，我去教育局找王某1问下年度教材订单的事，在他办公室里，王某1说我销售书已经好多年了，办公室的人帮我统数字、发书、收钱、汇款，问我给点辛苦费怎么样，我答应了并说了给的钱数。王某1说行，因我当时没带现金，我要了王某1的卡号，我通过银行转了当时说的钱数。我给3万元的钱的数字大概是根据每学期5000元的辛苦费给的，我通过教育局销售了6至7个学期的教材，所以才有3万元的数字。 31.王某1建行账号明细证明：王某1尾号为9012的建行卡于2013年1月22日收入张某尾号为6186银行卡中转账存入款3万元。 32.幼儿园财务资料证明：师某及教育局资金核算中心对幼儿园购买的图书均按上交的书款出具了发票或收据，这些财务资料与之后师某电脑中记载的从幼儿园收取的书款及互助县教育局资金核算中心财务资料相印证。 33.搜查笔录和扣押清单证明：2017年7月1日，侦查部门对师某用于办公的笔记本、日记本、收据、电脑、硬盘等涉案物品予以扣押。本案中据以定案的相关证据是根据这些扣押的证据得来的。并同时证明，2017年7月24日，侦查机关在陶某办公所在地扣押其于2013年至2016年提供幼儿教材的教材领取表、教材结算单、教材预测表等证据。 34.证人刘某2证言：其于2015年9月任基础教育办公室副主任，负责学籍和统计工作。学前教育教材发放由师某负责，征订和代收教材费的情况一概不清楚。2015年9月份参加过一次基教办的会餐，餐费谁支付的不知道，费用估计在六、七百元左右。 35.证人殷某的证言：其于2013年12月份任互助县教育局局长至今，基础教育办公室由石某副局长分管，基础教育办公室主任是王某1，基础教育办公室的主要工作职责有学校安全、消防、学籍、统计、义务教育阶段免费教材统计上报和发放等工作。2016年9月份以前，还分管学前教育工作，包括幼儿园的审批、幼儿园等级评定和学前教材征订发放等工作。征订教材由王某1牵头，组织成员审定，由基教办统一征订、发放。教材由一个叫陶某的书商提供。书商是否给基教办一定比例的回扣或手续费我不知道。 36.证人王某2证言：其于2013年12月至2017年6月任教育局党委书记，期间基教办工作由石某分管，王某1任基教办主任，基教办是否有收费项目和小金库不清楚。 37.证人石某证言：其于2013年4月任副局长，基教办的工作职责主要有“两基工作”、学前教育教材征订发放工作，幼儿园每年根据自己预测的来年学生数量，将教材数量、种类提供给基教办，基教办统计后从书商的手中征订教材，然后由书商将教材拉到基教办后，由师某统一给幼儿园调配发放教材。我知道的只有一个叫陶某的书商。教材款师某代收后，转交给书商。书商没有给过教育局和基教办回扣或手续费。 38.证人李某3证言：其任教育局副局长，基教办主要负责全县各学校的学生安全、消防、幼儿园的审批、教材订购。其他的因不分管，故不清楚。 39.证人陈某证言：其于2013年至2015年任互助县教育局纪委书记，基教办主任为王某1，基教办负责全县学校义务教育阶段的基础设施建设和安全管理、幼儿园的审批、验收、检查、教学等工作。 40.证人温某证言：其任互助县教育局资金中心副主任，基教办没有收费的项目，也没有给资金中心上交过款项。 41.基教办工作人员赵某、盛某、贺某、苏某、伊某、段某证言：师某负责幼儿园教材的征订、发放工作，基教办没有给大家发过福利，有几次基教办的工作人员聚餐是师某出的钱。 42.证人白某2（互助县东和乡李家庄幼儿园园长）证言：2016年8月初教育局好像成立了幼儿教材评定工作领导小组，当时我所创办的幼儿园正在被教育局收购，我没有参加过教材选定工作，也不知道工作领导小组的具体情况，教育局就幼儿教材的征订、定价、教材供应商等问题也没有征求过我们的意见。我也不知道谁是教材的供应商。 43.证人李某4（互助县鼓楼艺术幼儿园园长）证言：听说教育局于2016年8月成立了幼儿教材评定工作领导小组，我没有看到过相关文件，没有参加过教材选定，关于教材的征订、定价、教材供应商等问题也没有征求过我们的意见。 44.证人袁某1（互助县蓓蕾幼儿园园长）证言：2008年9月之前，幼儿园的教材都是我们自行订购的，之后由教育局幼教中心统一给幼儿园征订教材，到2016年8月，教育局基教办师某打电话告诉我，说我是教材征订委员会的成员，后来我参加了教材选定工作。不清楚谁是教材供应商，这次没有谈到教材回扣和价格，幼儿园按教材定价与教育局全额结算，教育局和教材提供商如何结算的不清楚。 45.证人郭某（互助县机关幼儿园园长）证言：幼儿教材是由教育局统一选定的，2008年3月份之前，我们从书商手中征订教材，大约从2008年9月份开始，县教育局幼教中心和基教办先后负责统一为全县各幼儿园征订教材。幼儿园每学期末向教育局报下学期预定教材数量，开学前从教育局领取教材，开学两个月时间左右，幼儿人数确定后，由财务人员到教育局如实结算教材款。2016年8月初，因我外出旅行，没有参加教材选定。2016年8月中旬教育局成立了学前教育办公室，负责全县的幼儿教育工作，供书商中我记得有一个叫宋某的，这家公司按教材定价的85%向幼儿园收取书款，剩余的15%入经费账统一开支。所有账上的事情全部由财务去结算，如果有回扣或者说返还款，也全部在经费账上。 46.证人曾某（互助县城北幼儿园园长）证言：幼儿园的教材2015年3月至2016年9月由教育局基教办征订，2017年3月开始由学前教育办公室征订，幼儿园报学生数，给教育局按教材定价全额付款。我参加过两次幼儿教材选定工作。2016年8月初，师某召集人员重新选定教材，没有同我们商量教材供应商、教材价格，给幼儿园的教材没有折扣。 47.证人朱某2（互助县城南幼儿园园长）证言：幼儿教材征订是每学期末，将下一学期教材的需用量报给教育局基教办师某，开学后领取教材，待最终确定后，将教材款打入师某提供的账户中。我没有参加过幼儿教材选定工作，也不知道幼儿教材的供应商。 48.证人袁某2（互助县幼儿园大寺分园副园长）证言：教材由教育局统一征订，幼儿园没有自行征订过教材。2014年8月我参加了一次幼儿教材选定工作，供书商是谁不清楚，教材定价没有征求意见。幼儿教材是否有回扣我不清楚，师某算好书款后让我们打钱，我们就按照算好的书款将钱打入他提供的账户。 49.证人李某5（互助县幼儿园专职副书记）证言：我没有参加过幼儿教材选定工作，幼儿园教材最早是由幼儿园自行订购的，后来由教育局基教办统一为各幼儿园征订教材，如何征订的不清楚，教材选用的决定权应该由教育局决定。 50.证人王某3（互助县学前教育办公室主任）证言：我在教育局基础教育办公室工作时，负责过幼儿素质报告册和小学生素质报告册的征订工作，每年幼儿园和小学招收新生时。根据新生人数征订素质报告册，供书商李某2提供册子后，我从各个幼儿园收取册子款后，将现金支付给李某2。小学生的素质报告册款由局资金核算中心根据各学校提供的发票支付给李某2，中学生素质报告册由一个姓朱的老板供书，他的书款由局资金核算中心根据各学校提供的发票支付到李某2的对公账户上，由李某2提取现金后，通过我交给朱老板。这个时间是2011年秋。提供幼儿用书的老板先后有张某、宋某、陶某。我记得2012年提供幼儿用书的老板是陶某，宋某和张某是什么时间提供的我说不上。我在基教办工作时，有的老板有时会给我们办公室放点吃饭钱，我记得李某2每本册子会放0.5元，朱老板每本册子也会放0.5元，宋某也给了点钱，但钱数我说不上，给我们办公室的钱我都记了账，我们办公室吃饭用掉了。开支完后我会给大家算账，大家会在单子上签字，我去辽宁之前将账和单子都交给了师某。素质报告册每本0.5元的事情是王某1主任与李某2和朱老板商量后，由王某1主任告诉我每本册子收0.5元的事后我才收的。至于王某1和老板们如何商量的我不清楚，每本册子0.5元的事情我们基教办的其他人是否知道我不清楚，但他们都知道我们基教办有小金库，平常吃饭都从小金库开支。册子收钱的事局里不知道，我管理小金库一直到2012年10月份。2012年秋季素质报告册的征订工作由师某负责。 51.被告人师某的供述与辩解：宋某、李某2和朱平均的发行费除了我和王某1分的4万元以外，其余的钱都用于办公室人员活动开支，总共有多少用于办公室活动开支我说不上。 用于办公室开支的发行费的相关资料我提供不了，每学期算完账后单据就毁掉了。王某1主任可以证实，我每学期都会将办公室的活动开支情况算给王某1。活动开支都是我们办公室的人吃饭开支，参加的人有王某1、赵某等人，他们只是参与了吃饭，但开支的钱是从哪里来的他们说不上，因为给发行费的事只有我和王某1主任知道。 52.公安机关无违法犯罪记录证明：被告人王某1、师某、陶某在辖区内无违法犯罪记录。 53.扣押决定书和扣押清单证明：互助县人民检察院分别扣押王某1、师某涉案款10万元和8万元。 54.青海银行海东分行电汇凭证和中国银行海东分行存款凭证证明：王某1的家属代为退赃4万元，师某的家属代为退赃3万元。 关于陶某是否构成行贿罪的认定。 公诉机关认定的第一起犯罪事实中，2013年秋季学期至2014年春季学期，被告人陶某向被告人王某1、师某给予好处费17900元，仅有被告人师某及师某个人电脑记录的结算书款证据予以证实，无其他证据相互印证。第二笔：2014年秋季学期、2015年春季学期及2015年秋季学期被告人陶某共向被告人王某1、师某给予折扣款180000元，被告人王某1与师某就被告人陶某是否将折扣款作为好处费送给二被告人的供述不一致，且仅有被告人师某个人电脑记录的结算书款证据予以证实，无其他证据相互印证。故，公诉机关指控的197900元的行贿、受贿证据不足、指控的犯罪不能成立，本院不予认定。 关于被告人王某1和师某是否成立自首的认定。经查且根据案卷证据证明，侦查机关在向被告人谈话前，虽有举报线索，但侦查机关未掌握二被告人受贿的犯罪事实，在初查和初次询问时，对二被告人以证人身份进行了询问，二被告人接到电话通知，积极主动到案，属自动投案，且归案后又主动交代了主要犯罪事实，符合我国刑法及相关司法解释中关于自首的规定，依法构成自首。 原判认为，被告人王某1、师某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控二被告人的犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑意见适当，予以支持。被告人王某1、师某具有自首情节，依法予以减轻处罚。被告人王某1、师某及其亲属主动退交赃款，可酌情对其从轻处罚。二被告人及其辩护人辩护意见中的合理部分，予以支持。公诉机关指控被告人陶某犯行贿罪的证据不足、指控的犯罪不能成立，被告人陶某的辩解及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十一条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、第二百条、《最高人民法院、高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，以被告人王某1犯受贿罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币二十万元；以被告人师某犯受贿罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币二十万元；宣告被告人陶某无罪；扣押在检察机关未随案移送的被告人王某1、师某退交的赃款，由检察机关上缴国库。未退缴部分赃款，继续向被告人王某1、师某追缴，上交国库。 青海省海东市平安区人民检察院抗诉及青海省海东市人民检察院支持抗诉意见书均认为，一、1.被告人陶某和互助县教育局多年来一直存在业务合作关系，2014年秋季以前，虽书商以85％收取书款，但存在5％回扣，就17900元好处费有师某电脑记录的书证、王某1、师某供述所证实；另外王某1、师某收取陶某15％感谢费18万元事实，有被告人王某1、师某的供述予以证实，各幼儿园负责人的证言可以证实教材折扣款在2014年秋季被取消的事实与王某1、师某供述内容一致，被告人师某电脑资料应属书证，具有客观性和真实性，上述证据相互印证足以证实陶某行贿事实，故一审判决认为该笔事实197800元仅有师某供述和电脑记录均属同类证据，没有其他证据印证的认定属认定事实错误；2.王某1和师某对案件具体情节方面的供述确实存在差异，但并不影响案件事实最终认定的结果，因他们相互之间存在长期合作的良好关系，如不存在这样的事实，其人无需自揽责任和无端陷害陶某之必要；3.被告人师某证实陶某和基教办之间款项案发前已全部结清的供述与辩解更具有客观性、真实性，陶某也没有提出过索要请求，也没有书款未结清的相关证据，故被告人王某1、师某的供述和相关书证应当采信；二、被告人王某1、师某共同受贿19700元的事实清楚、证据确实充分，依法应当认定。1.本案中虽无被告人陶某对其行贿事实的供述，但被告人王某1、师某对共同收受陶某197900元的犯罪事实供认不讳，且与被告人师某电脑记录、证人证言等证据能够相互印证，可以排除其他合理怀疑；2.一审判决认定抗诉机关指控的19700元行贿、受贿证据不足，但该笔款项被王某1、师某支配和分得事实清楚，证据确实充分。如不认定为指控的罪名成立，则同样应当作出有罪的其他罪名贪污、职务侵占或是其他罪名，但判决书亦没有作出其他认定，有悖法律规定。三、对王某1、师某受贿罪量刑不当。1.对王某1、师某受贿197900元未认定，导致量刑畸轻；2.本案指控的第五起事实系书商张某向王某1单独相互3万元，属王某1单独犯罪，故其二人犯罪金额不一致，但一审判决对其二人均判处两年有期徒刑，并处20万元罚金的相同判决，量刑不当。 原审被告人王某1及其辩护人上诉及辩护意见称，1.其在一审时已将大部分赃款退还，并在一审过程中突发重病，现已偏瘫，已花费巨额医疗费，如再判罚金20万元，将使其不能正常看病维持生命；2.其具有自首情节，具有悔罪表现，又积极退赃，系初犯，宣告缓刑不至于再危害社会。故请求二审法院对其宣告缓刑并降低减少罚金刑数额。原审被告人师某对原判认定的事实、证据及量刑均未提出异议。其辩护人提出，上诉人师某除一审认定的自首情节、积极退赃情节外，还具有无犯罪前科也无违法记录，积极悔罪，认罪态度好，请求对其从轻处罚。 原审被告人师某及其辩护人对原判认定的事实，采信的证据，罪名均无异议，请求对其从轻处罚。 原审被告人陶某及其辩护人提出辩护意见称，一、关于检察机关指控及抗诉书及支持抗诉意见书认定被告人陶某存在给予王某1、师某5％好处费的问题。1.被告人王某1仅供述，陶某之前给我们基教办一定比例的发行费。这些钱办公室吃饭开支掉了。但对具体比例、数额均无供述；2.师某供述，王某1主任安排我曾收取过5％发行费，2013年收取陶某8000元，2014年收取了9900元，合计17900元用于办公室人员活动的开支，并对此事实在案发后其个人整理成电脑记录，但无陶某签字认可的计算数据；3.被告人陶某对此事实始终否认无供述。综上，指控其给予17900元的事实，王某1供述模糊不清楚，陶某否认，只有师某一人供述及其电脑记录予以认定，显然属只有被告人供述，而无其他证据予以印证，属孤证，指控的该笔事实不清、证据不足。二、给予陶某给予王某1、师某15％好处费的问题。1.王某1供述陶某向他提出取消给予幼儿圆的15％的折扣而将该部分折扣款给王某1，其同意并安排陶某与师某商量，但就师某与陶某是否找了师某并如何商量的其并不知道，因其供述现场当时只有陶某而无其他人，事后师某告诉其陶某放下了6万元折扣款，属传来证据，王某1并没有向师某核实此情况；2.师某供述，取消折扣款不是陶某提出而是王某1和师某商量决定的，让陶某留下发行费不是陶某提出而是王某1安排师某向陶某提出的，师某供述及自行书写的2013年至2016年书款结算一览表以及结算表，都是师某个人单方面记录形成的没有陶某签字、收条和结算手续等证据印证；师某供述不仅与陶某供述不一致，而且也与王某1供述矛盾，无法形成证据链条。3.（1）被告人陶某对留给王某1和师某15％折扣款始终不予供述。其供述2011年开始先向幼儿园给予15％折扣款，是双方商量好的结果，原因是该价格在竞争过程中被选中；（2）后2013年秋师某代收书款开始，也和幼儿园一样只以85％结算，直到2015年秋季陶某要求全额结算书款为止，因此他不知道王某1、师某2014年秋季和2015年春季已从幼儿园收取书籍全款的事实，也就不知道2014年秋季和2015年春季书款中15％是王某1和师某留取的，陶某始终认为还是在给幼儿园给折扣款；（3）在2015年春季直到基教办从幼儿园收取了书籍全款后，要求基教办与其按照100％书款结算。陶某认为自2015年秋季应该与其结算全款，但由于王某1借其6万元没有还，所以至今都没有与师某结算2015年秋季和2016年春季的书款。（4）本案证人即幼儿园负责人陈述证明，2014年秋季之前都是按照85％与书商结算书款，到2014年秋季结算时，师某告诉幼儿园要结算全款到2016年秋季学前教育办公室成立都是按照全款结算的，证明2014年秋季之前按照85％结算书款是与书商与幼儿园协商确定的结算方式和结果，收取全款是师某在2014年秋季是才知道的，并且没有与书商陶某见过面；该证人还证明王某1在会议上称将书款打折扣是违法的。据此，证人能证明王某1取消折扣款的事实，但不能证明陶某将折扣款又给了王某1和师某的事实。（5）师某的电脑记录不是书证，仅是一种个人制作的记录；（6）师某供述其与陶某书款已经结清不仅不具有客观性，更缺乏证据印证，除了师某提供的转账书款外，没有陶某领取书款的书证及其他有效凭证。综上，抗诉书以王某1不明确的模糊的供述，师某前后矛盾的供述及二被告人无法印证的供述和师某个人电脑记录为依据，就推定陶某有罪，显然事实不清、证据不足。应根据疑罪从无原则，宣告其无罪。 经审理查明，上诉人王某1自2011年开始担任互助县教育局基础教育办公室主任，原审被告人师某在该办公室具体负责学前教育工作。在2011年至2016年期间，二人以办公室人员加班吃饭等名义，按供书类别确定不同15％左右的折扣款，分别收取宋某、李某2、朱某、张某等人的幼教教材感谢费共计128495元。上诉人王某1个人又单独收取张某感谢费30000元。按15％收取了书商原审被告人陶某供应教材的折扣款18万元留存在基教办“小金库”，后被其二人予以私分侵吞。具体犯罪事实如下： （1）2013年秋季学期至2015年秋季学期，原审被告人陶某向互助县各幼儿园提供《成长1+1》幼儿教材。期间，陶某每学期给幼儿园优惠总书款的15%，只以85％与互助县各幼儿园结算书，各幼儿圆将所截留的15％折扣款留存并充作公用经费；2014年秋季学期王某1、师某以互助县基教办名义通知各幼儿园取消了15%折扣款，只以85％给陶某结算书款，将原来给幼儿园的15％折扣款截留并保管于基教办“小金库”，共计18万元折扣款，后该笔款项被王某1、师某予以私分据为己有。 对该笔事实评判如下：该笔事实中抗诉机关指控陶某向王某1、师某行贿的数额为5％，折扣款8000元＋9900元和18万元折扣款两笔，共计197900元折扣款。 一、对其中5%的折扣款17900元问题。经查，1.上诉人王某1供称，没有安排过师某收取陶某5％折扣款17900元的事实，仅供述书商曾有给现金的情况，没有明确供述人物、数额、时间、地点等关键情节，具体陶某是否给了师某5％折扣款，其并不知情；2.原审被告人陶某对抗诉机关指控向王某1、师某行贿17900元的指控始终否认并无供述；3.原审被告人师某供述，陶某给过现金，但未存入银行，也从应给陶某支付的书款中扣过书款，同时其在自己的电脑中对此笔折扣款进行了记录该笔5％折扣款17900元。据此，原判认定陶某向王某1、师某行贿17900元折扣款的指控，除了师某的供述和其电脑记录是其个人记录，与其供述属同类证据，并不属于抗诉机关认为的书证。故该笔事实只有师某的供述，属孤证，再无其他证据证实。据此抗诉机关指控陶某向王某1、师某行贿5％折扣款17900元的事实不清、证据不足，依法不予认定。原判对该笔事实以事实不清、证据不足未认定并无不当。 二、对该笔事实中18万元折扣款的性质及定性如何认定的问题。经查，1.上诉人王某1供述，由陶某提出2014年开始不再给互助县各幼儿园15％折扣款，并全额收取教材款并将15％折扣款给其和师某，其安排师某收取该笔18万元折扣款，至于师某如何与陶某商量并收取了折扣款，其并不知情，其只从师某处分取折扣款；2.原审被告人陶某供述，以全额款项收取了各幼儿园的教材款并由基教办负责代收，但就18万元折扣款是给基教办的还是给王某1、师某二人的好处费，以及如何商量的等具体、关键情节其始终否认而无供述，其供述与王某1供述系一对一供述且不一致；3.原审被告人师某供述，陶某同意其将折扣款直接从教材款中扣除并根据王某1安排扣留了15％的发行费（即好处费），至于王某1和陶某是否商量及任何商量的其不知情。此供述与陶某关于将折扣款是否作为好处费送给王某1和师某的这一关键情节上不一致，因陶某与王某1、师某并非三人同时在场时商量了此事，而是分别进行的商量，故其三人就陶某是否同意扣留好处费这一关键情节方面的供述均属一对一的孤证，均不能相互印证；4.师某的电脑记录的结算书款的证据，是其个人制作的实际是记账单，即无陶某签字认可，也无陶某确实收取了款项的收条，故不能形成为单独的书证，该证据证明的内容显然与其供述属同一类证据，即属于师某的供述类证据，同样被陶某否认。 三、鉴于该笔事实中抗诉机关认定的18万元行贿款的证据存在上述瑕疵，现就该笔18万元折扣款的性质及定性评判如下：1.在2014年春季前陶某一直向互助县各幼儿园供应教材，各幼儿园也向其收取15％折扣款，只以85％及结算教材款，各幼儿园将收取的15％折扣款自行留存并充做公用经费，对此事实卷内有幼儿园负责人及相关证人证实。至此，各幼儿园所收取陶某15％的折扣款的性质已由陶某的私人款项转变为各幼儿园的公款，如该款被幼儿园的管理人员个人占有、使用，其行为属贪污或者是职务侵占，而陶某的行为也就不构成行贿行为；2.同理，本案中王某1、师某自2014年秋季后便以收取折扣款属于违法行为为由取消了幼儿园15％折扣款，再以基教办名义扣留了陶某的18万元折扣款，如不以基教办名义取消，则其二人无法以个人名义向各幼儿园收取该款，故陶某始终以基教办扣留了18万元，而非王某1和师某个人所扣留的供述应当符合客观事实，基教办也是按之前幼儿园向陶某收取15％的惯例而收取。结合基教办前主任王某3证言和师某、王某1供述中证实的基教办之前确有“小金库”，部分书款用于办公室人员聚餐等活动。至此该款被其二人以基教办名义从幼儿园处收取后，应当保管于本单位“小金库”，且王某1、师某为保管该笔钱款的负责人，按一般常理该笔款如被他人发现其二人则会将该款充公以公款对待，如他人不知，则由其二人非法占有，故该款性质已由私款转变为公款，之后不管其二人如何处理，决定权均在于王某1和师某，陶某对此并不知情，也无权决定该款去向，最终二被告人将该款非法占有，因其二人具有国家工作人员的身份，故对王某1、师某行为应当以贪污罪论处。 基于以上分析，客观上上诉人王某1及原审被告人师某将18万元折扣款据为己有确属事实，但现有证据无法认定陶某主观上具有向王某1、师某行贿的故意，抗诉机关及支抗机关指控其犯行贿罪的事实不清、证据不足。原判认定原审被告人陶某无罪并无不当。但原判对王某1、师某非法占有的18万元折扣款未作定性分析及未评判该款性质，以致于没有作出裁判结果，明显不当，二审予以纠正。 （2）2013年秋季学期至2014年春季学期，书商宋某在向互助县教育局提供《字宝宝》幼儿用书过程中，向王某1提出给幼儿园在原书价优惠15%的基础上，给基教办总书款10%的辛苦费，王某1表示同意，后师某向幼儿园按照85%的价格收取书款，并按商定保留10%的折扣款，向宋某支付75%的书款。2014年秋季学期至2016年春季学期，在取消幼儿园书款的折扣后，师某给宋某结算书款时均按书价的75%结算。2013年秋季学期至2016年春季学期，上诉人王某1及原审被告人师某以发行费的名义共收取宋某折扣款人民币96509元。 （3）2012年秋季学期开始，上诉人王某1安排原审被告人师某每学年向提供《小学生素质报告册》《幼儿素质教育评定手册》等图书的书商李某2按一定比例收取折扣款。2012年秋季学期至2016年秋季学期，按照供书数量和商定的折扣比例，王某1和师某以发行费名义收取李某2折扣款28269元。 （4）2013年秋季学期开始，上诉人王某1安排原审被告人师某每学年向互助县教育局提供《中学生素质报告册》的书商朱某按一定比例收取发行费，2016年秋季学期朱某儿子朱某1接手《中学生素质报告册》的供货。2013年秋季学期至2016年秋季学期王某1和师某以折扣名义收取朱某和朱某1折扣款现金3717元。 （5）2011年至2013年，书商张某向互助县教育局提供幼儿用书时，与上诉人王某1协商给予王某1一定折扣款。2013年1月22日，王某1单独收取张某感谢费款30000元。 上述原判认定的（2）（3）（4）（5）笔事实，抗诉机关指控的事实与原审法院查明的事实一致，事实清楚，证据确实、充分，足以认定上诉人王某1、原审被告人师某受贿行为成立，应当以受贿罪论处。 另查明，上诉人王某1及其家属退赃14万元、原审被告人师某及其家属退赃11万元。 本院认为，上诉人王某1及原审被告人师某利用职务便利，将以互助县基教办名义收取的书商折扣款18万元予以私分，据为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪；王某1、师某又非法收受他人财物128495元予以均分，其中王某1又单独受贿30000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成受贿罪，应当数罪并罚。鉴于王某1、师某具有自首情节，且案发后王某1亲属退赃14万元，师某亲属退赃11万元，均可酌情从轻处罚。上诉人王某1及其辩护人就降低附加刑的诉辩理由不能成立，不予采纳，但就请求判处非监禁刑的诉辩意见成立，予以采纳；原审被告人师某及其辩护人请求从轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。原审被告人陶某及其辩护人关于陶某犯行贿罪事实不清、证据不足，宣告无罪及原判认定其无罪并无不当的辩护意见，予以采纳。抗诉机关就陶某的行为构成行贿罪的抗诉理由不能成立，不予支持；原判认定受贿罪的罪名正确，事实清楚，证据确实，审判程序合法。但就18万元折扣款未作性质认定及定性评判，以致于没有作出裁判结果明显不当，对此支抗机关的抗诉意见成立，予以支持并纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第六十七条、第六十四条、第六十一条、第三百八十六条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221刑初3号刑事判决对上诉人王某1、原审被告人师某第一、二项中受贿罪的定罪、第三项中对原审被告人陶某宣告无罪和第四项的内容； 二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221刑初3号刑事判决中对上诉人王某1、原审被告人师某犯受贿罪的量刑、罚金部分的内容； 三、上诉人王某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金20万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金从判决生效之日起一个月内缴纳） 原审被告人师某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20万元。 （缓刑考验期从判决确定之日算起，罚金从判决生效之日起一个月内缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年五月十一日 法官助理 魏常恩 书 记 员 才 让