上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初19444号原告：上海服贸因私出入境服务有限公司，住所地上海市虹口区。诉讼代表人徐兆明：上海服贸因私出入境服务有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：黎金春，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：何培英，北京盈科(上海)律师事务所实习律师。被告：唐伟，男，1967年4月22日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：马艺林，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：张润宇，京衡律师集团上海事务所实习律师。原告上海服贸因私出入境服务有限公司(以下简称服贸公司)诉被告唐伟挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并经当事人合意延长简易程序适用期间。原告服贸公司诉讼代表人徐兆明、委托诉讼代理人黎金春律师，被告唐伟委托诉讼代理人马艺林律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告1,394,973.11元；2、要求被告支付原告1,127,537.61元；3、要求被告支付原告以2,522,510.72元为基数，从2017年9月28日起至实际支付之日止，按照日千分之一计算的违约金。事实和理由：原、被告于2014年4月1日签订《合作协议书》，约定双方就移民中介服务进行合作，原告为移民客户提供服务合同，客户的移民事宜由被告具体办理并承担相应法律责任，客户支付的款项均由被告收取，被告向原告支付相应管理费。2014年4月10日，双方签订《之补充协议》，约定如客户最终要求退还全部款项，则被告应当于收到原告通知之日起5个工作日内一次性退还客户已支付的全部款项于原告或原告客户，每延期退款一日，被告应向原告支付应退款项千分之一的迟延履行违约金。依据前述合作模式，原告于2015年2月2日与安雪梅签订协议，于2015年7月27日与安雪梅签订《补充协议》，约定办理移民事宜，但后未办理成功。2017年5月17日，上海市虹口区人民法院作出(2016)沪0109民初20592号民事判决，判决原告返还安雪梅230万元及支付相应利息，并承担该案受理费12,791.67元及财产保全申请费5,000元。2018年6月15日，安雪梅收到原告的执行款项1,394,973.11元，该笔款项被告应向原告退还。2018年11月22日，上海市虹口区人民法院裁定受理原告破产清算，并指定上海迪一清算服务有限公司为破产管理人。管理人接受指定后，核查并提请确定安雪梅申报的剩余债权金额截至破产受理日为1,127,537.61元，该金额包含230万元中原告未履行的部分905,026.89元，以及相应利息、案件受理费、财产保全申请费，原告的第二项诉请金额即以此为依据。被告曾于2017年9月22日签收原告要求被告支付230万元的《还款通知》，故被告应在收到该通知之日起5日内一次性退还全部款项于原告，每延期退款一日，应向原告支付应退款项千分之一的迟延履行违约金，但被告经原告多次催告至今未还款，原告的第三项诉请即第一、二项诉请金额之和为基数，自2017年9月28日起按照日千分之一计算违约金。原告围绕其诉讼请求、事实和理由向法院提交以下证据：1、香港皇家移民顾问有限公司(以下简称皇家移民公司)注册信息；2、《项目合作三方协议》、皇家移民公司出具的《授权书》、《合作协议书》、《之补充协议》；3、(2016)沪0109民初20592号民事判决书、(2016)沪0109执4130号案件档案、原告交通银行账户流水单、原告安雪梅个人账户收款截图；4、安雪梅《债权申报书》；5、原告与案外人刘某签订的《合同补充协议》；6、原告总经理瞿长华出具的关于原、被告之间协议签订情况的说明材料；7、2017年9月20日原告催款通知及相应邮寄物流记录。被告辩称，不认可原告的全部诉讼请求，理由如下：一、原告无证据证明安雪梅与被告有关，现有证据只能证明安雪梅系原告客户，与被告无关；二、针对原、被告之间的债权债务双方已于2019年进行过结算，结算金额为1,053,870元，该金额包含了原、被告之间所有的债权债务；三、原告主张的违约金所依据的《之补充协议》已于2014年12月31日终止，安雪梅案件发生在此日期之后，故违约金条款不应再适用，且结合(2016)沪0109民初20592号民事判决，相应利息是按照中国人民银行同期贷款利率计算的，而原告主张的日千分之一计算方式过高，且利息起算点也不应为2017年9月28日，而应为原告破产管理人向被告发送《清偿债务通知书》之日即2019年3月11日；四、原、被告是合作关系，合作即存在风险，双方在《合作协议书》中明确如出现有经营上的问题或坏账，双方应共同承担，且原、被告已经进行最终结算。对原告的提交的证据材料，被告对证据1真实性不予认可，因系网站截图，仅认可被告与皇家移民公司存在关系，但该公司并非被告独立投资设立；对证据5不认可，原告与案外人刘某签订的《合同补充协议》中乙方处未有刘某签名，被告手写内容表示其本人负责退款系向刘某做出的承诺而非向原告；对证据6不认可，因瞿长华出具的说明材料系证人证言性质，而瞿长华未亲自出庭作证；对证据7中原告于2017年9月20日寄发的还款通知不认可，因原告提供的物流信息显示为“他人收”，被告实际未收到。其他证据被告无异议。另，被告为证明其辩称内容，向法院提交以下证据：1、原告破产管理人于2019年3月11日向其出具的《清偿债务通知书》；2、被告于2019年5月12日向原告破产管理人出具的《还款计划书》。原告对于被告的辩称意见不予认可，理由如下：一、虽然双方协议签订的有效期至2014年12月31日，但是此后双方一直处于事实合作的关系，或根据个案签订单独合同；二、原、被告以1,053,870元作为双方全部债务的结算金额与事实不符，原告在破产清算前没有办公地点和办公人员，原告破产管理人无法在第一时间掌握公司全部账务材料，原告破产管理人仅是根据2019年2月20日国信审(2019)Z002号《关于上海服贸因私出入境服务有限公司破产清算审计报告》所载，原告应收账款包括“主业合作方01-唐伟”的1,063,870元，并据此查到被告于2016年9月5日向原告出具的《业务欠款》中载明被告尚欠原告1,053,870元，原告破产管理人于2019年3月11日向被告发送就该笔欠款的《清偿债务通知书》，被告《还款计划书》也是针对该笔欠款，并非双方之间总结算。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提交的证据，其中证据1，因无法核实其真实性，本院不予采信；证据5，因乙方签字缺失，且与本案无关联性，本院不予采信；证据6，瞿长华的说明材料系个人出具，不具有公信力，本院不予采信；证据7，因物流信息显示并非被告本人签收，本院不予采信。综上，本院认定事实如下：2014年1月1日，原告、被告与皇家移民公司三方签订《项目合作三方协议》1份，载明：皇家移民公司为在香港的移民项目方，原告为中国境内从事移民业务的中介服务机构，被告为皇家移民公司在中国大陆境内接受第三方费用的接受人；皇家移民公司与原告达成合作内容为，皇家移民公司为原告客户提供居民移民申请，原告收集客户资料提供给皇家移民公司办理相关移民申请，由皇家移民公司指定银行账户收取相关的项目第三方费用，同时为原告客户开具相应收据；若原告客户未取得相应移民身份，皇家移民公司和被告将在收到相关国家政府部门和律师拒绝信后，将已收取原告客户的全部费用(包括第三方费用)在10个工作日内退还给原告客户，或打入原告账户，由原告退还给客户；协议有效期自签订之日起1年，到期如不另签协议或书面终止协议，则顺延一年。同日，原、被告签订《合作协议书》1份，约定双方合作范围系为申请赴美国、加拿大、澳大利亚、匈牙利等移民的中国公民提供中介服务及协助办理相关手续，被告是原告的“移民中介服务合作伙伴”；原告同意为被告的移民申请人(简称“客户”)提供移民的相关国内资质、服务合同；被告的客户在移民前后发生的争议均由被告给予解决；被告同意每年向原告支付24万元(每月2万元)作为运营管理费；被告同意每办理一个客户向原告支付服务费4万元作为项目管理费；被告的客户款项必须打入原告指定账户，原告在客户款进入账户后5个工作日内将扣除项目管理费后的款项交付给被告，所有的第三方费用由被告收取，如客户发生退款，原告收取的项目管理费和被告收取的费用由原、被告双方同步退款；协议有效期从2014年1月1日起至2014年12月31日止。2014年1月7日，皇家移民公司向原告出具《授权书》1份，载明：皇家移民公司与原告移民合作项目第三方费用的收取，均由被告在中国大陆境内的银行账户代收代付，同时由皇家移民公司开具相应授权书和收据给客户。2014年4月10日，原、被告签订《之补充协议》1份，载明双方已于2014年4月9日签署《合作协议书》，补充协议内容如下：因被告或包括但不限于皇家移民公司等移民项目方的原因，导致原告的客户(即被告以原告之名义对外签署的所有合同对应的客户)最终要求退还全部款项，被告应于收到原告通知之日起5个工作日内，一次性退还客户已支付的全部款项于原告或原告的客户，每延期退款一日，被告应当支付原告应退款项千分之一的延迟履行违约金；补充协议与《合作协议书》相冲突的部分，以补充协议为准。2015年2月2日，服贸公司(甲方)与安雪梅(乙方)签订协议一份，约定：甲方为乙方代办取得意大利公民身份，乙方应向甲方支付费用合计290万元，其中第三方费用285万元，服务费5万元；若有未尽事宜，可在协商一致的基础上签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；意大利移民应在12个月内完成，超过时间乙方有权要求甲方终止合同并退还已付全部钱款；本协议所指第三方为皇家移民公司，甲乙双方认可所有第三方费用由其指定公私账户收取。同日，皇家移民公司向安雪梅出具授权书，载明由该公司收取的第三方费用授权唐伟在中国大陆境内的银行账户代收代缴，同时由该公司开具相应授权书和收据给客户。2015年2月2日，安雪梅转账20万元意大利移民费用至服贸公司账户，其中服贸公司出具5万元收据，皇家移民公司出具15万元收据。2015年2月6日，服贸公司书面通知安雪梅已通过第一阶段移民背景审核，符合办理移民资格，现正式进入材料收集和整理阶段。2015年2月10日，安雪梅转账100万元意大利移民费用至唐伟账户，皇家移民公司出具了相应收据。2015年7月27日，服贸公司(甲方)与安雪梅(乙方)签订补充协议一份，约定：甲方为乙方办理意大利移民身份的同时，为乙方办理法国移民身份，以其中一个国家首先申请成功视为完成协议。如法国首先申请成功，在原协议的基础上增加10万元人民币。收费程序为若申请成功通过后，在法国政府部门完成递交身份证的申请手续后，立即支付第三方费用100万元；在法国政府部门完成递交护照的申请手续后，立即支付第三方费用80万元。如果甲方未办成移民事宜，在两个月之内退回已收所有款项。此份协议为前一份办理意大利移民的补充协议。在该补充协议上，安雪梅与服贸公司、唐伟均签名、盖章。2015年9月7日安雪梅转账100万元法国移民费用至唐伟账户，2016年1月29日安雪梅弟弟安雪峰代安雪梅转账10万元至唐伟账户，上述款项均由皇家移民公司出具了收据。2016年10月8日，我院立案受理安雪梅诉服贸公司委托合同纠纷一案，该案立案后，我院依法追加唐伟作为被告参加诉讼。该案审理过程中，服贸公司曾辩称，意大利移民协议虽然是以服贸公司名义对外签订，但安雪梅实际系唐伟的客户，自始至终所有移民事务的办理、费用的收取及与安雪梅的沟通均是由唐伟个人进行的，唐伟是以其个人名义为安雪梅提供服务的，唐伟是意大利移民协议及补充协议的实际主体，故即便需要向安雪梅退款，亦应当由唐伟承担相应责任。2017年5月27日，我院作出(2016)沪0109民初20592号民事判决，该判决确认该案所涉意大利移民协议及补充协议的合同主体为安雪梅与服贸公司，唐伟并非上述协议的合同主体，鉴于服贸公司超过合理期限未完成安雪梅委托事项致使安雪梅无法实现其合同目的，故判决解除安雪梅与服贸公司于2015年2月2日签订的意大利移民协议及2015年7月27日签订的补充协议；服贸公司于该判决生效之日起十日内返还安雪梅人民币230万元，并支付安雪梅自2016年10月1日起至款项付清之日止的利息(以230万为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付)。该判决书同时认为服贸公司与案外人关于第三方费用的争议可另行依法解决。服贸公司不服(2016)沪0109民初20592号民事判决并上诉，后因其未缴纳二审案件受理费并申请撤诉，上海市第二中级人民法院于2017年9月25日作出(2017)沪02民终8802号民事裁定,该案按上诉人服贸公司自动撤回上诉处理。因服贸公司未主动履行已经发生法律效力的(2016)沪0109民初20592号民事判决，安雪梅于2017年10月19日向我院申请执行。2018年6月15日，安雪梅收到我院扣划的服贸公司款项1,394,973.11元。2018年11月22日，我院作出(2018)沪0109破22号民事裁定，受理申请人安雪梅对被申请人服贸公司提出的破产清算申请。2018年11月28日，我院作出(2018)沪0109破22号决定，指定上海迪一清算服务有限公司为服贸公司破产管理人。2019年，安雪梅向原告破产管理人申报债权1,127,537.61元。另查明：2015年12月18日，原、被告与案外人孙炳良三方签订《赔偿协议书》1份，载明：原告已于2013年4月24日与孙炳良签署危地马拉移民合同，由于被告原因导致原告对孙炳良构成违约，进而导致原告向孙炳良赔偿约68万元，就由此给原告造成的损失，被告应当承担全部的赔偿责任；被告应于2016年2月28日前将赔偿款68万元全部支付给原告，实际金额以原告向孙炳良实际赔偿金额为准，多退少补。2015年12月23日，经我院主持调解，服贸公司与孙炳良达成调解协议，根据(2015)虹民一(民)初6395号民事调解书，服贸公司应于2015年12月25日前退还孙炳良服务费55万元，于2016年1月31日前补偿孙炳良5万元，该案保全费3,870元由服贸公司负担。2016年1月26日，被告向原告付款15万元，备注为“孙炳良退款”。2016年1月至同年2月间，孙炳良分两次向我院申请执行，同年3月至4月，孙炳良收到我院扣划的原告款项共计603,870元。2016年8月8日，原告向案外人汤洁转账40万元，备注为“合同终止、退款”。2016年8月12日，原告向汤洁委托代收款人周治岗转账21万元，备注为“退汤杰尾款”。2016年9月5日，被告向原告出具《业务欠款》1份，载明，“本人因移民业务(退赔客户移民业务)，计1,053,870元，应于2016年底前还款，2016年10月还款40万元整，余款2016年12月31日前还清”。2019年3月11日，原告破产管理人向被告户籍地寄送《清偿债务通知书》，要求被告向原告破产管理人清偿所欠债务1,053,870元，被告确认收到。2019年5月12日，被告向原告破产管理人出具《还款计划书》1份，载明欠款情况为，“根据2016年9月5日向服贸公司出具的《业务欠款》，因移民业务对服贸公司的欠款总金额为1,053,870元”；还款计划为，“自协议签署之日起两周内归还80万元，自归还第一期欠款之日起两周内归还剩余欠款253,870元”。审理中，原告称其对客户孙炳良、汤洁共退款1,213,870元，但被告仅支付原告15万元，故被告实际尚欠原告1,063,870元，因被告出具《业务欠款》时误将欠款金额写成1,053,870元。另，原、被告均表示提供不出《之补充协议》中所提及的双方于2014年4月9日签订的合作协议，并均表示对于双方于2014年1月1日签订的《合作协议书》中所涉及的管理费、保证金无争议，双方不会互相主张权利。审理中，根据原告申请，本院于2019年9月18日依法裁定冻结被告银行存款2,315,655.36元或查封、扣押其相等价值的财产。本院认为，本案所涉《项目合作三方协议》、《合作协议书》及《之补充协议》均系原、被告真实意思表示，内容未违反国家法律强制性规定，当属有效，对双方均有拘束力。虽原、被告均无法提供双方于2014年4月9日签订的合作协议书，但本案已查明事实表明，原、被告之间的合作模式系原告为被告的客户提供移民的相关资质、合同，被告向原告支付一定数额管理费，原、被告之间系挂靠经营合同关系，且双方事实上的挂靠经营合同关系存续期间已超出上述协议约定的期限。关于原告第一、二项诉讼请求，本院认为，虽(2016)沪0109民初20592号民事判决确定由服贸公司向安雪梅承担相应退款等义务，但该判决亦载明服贸公司与案外人关于第三方费用的争议可另行依法解决。根据原、被告之间《之补充协议》的相关约定，因被告或包括但不限于皇家移民公司等移民项目方的原因，导致原告的客户(即被告以原告之名义对外签署的所有合同对应的客户)最终要求退还全部款项，被告应一次性退还客户已支付的全部款项于原告或原告的客户，故被告是否应向原告承担相应义务，首先应厘清安雪梅是否系“被告以原告之名义对外签署的合同对应的客户”。综合本案已查明事实，本院认为，从安雪梅与原告签订的协议内容来看，该协议明确安雪梅所支付的费用中绝大部分为第三方皇家移民公司费用，原告的服务费仅5万元，且协议签订同日，皇家移民公司授权被告收取安雪梅相关款项，而被告亦认可皇家移民公司与其有关；从安雪梅所支付的费用走向来看，安雪梅所支付的230万元费用，其中210万元系直接支付给被告账户，20万元系支付至原告账户；从安雪梅所收到的相应收据来看，就安雪梅共支付的230万元，225万元收据系皇家移民公司向安雪梅出具，原告仅出具5万元收据。综上，本院认定安雪梅系被告客户，被告应依照原、被告之间相关约定退还安雪梅已支付的全部款项230万元于原告。现原告的第一项诉讼请求，系原告以其实际支付款项1,394,973.11元为依据，本院依法予以支持；原告的第二项诉请，系原告以安雪梅债权申报金额为依据，该金额的计算方式不符合原、被告相关协议之约定，本院以230万元中原告应退未退部分905,026.89元为依据，依法予以调整。就被告关于原、被告之间最终结算金额为1,053,870元的辩称意见，本院认为，首先，从该欠款金额组成上来看，原告对客户孙炳良、汤洁共退款1,213,870元，但被告仅支付原告15万元，故被告实际尚欠原告1,063,870元，原告称被告向原告出具《业务欠款》时误将欠款金额写成1,053,870元，亦符合常理；其次，从该欠款确认时间来看，《业务欠款》的出具时间为2016年9月5日，该时间点原告已实际向客户孙炳良、汤洁退款，而安雪梅尚未提起诉讼，故该欠款应仅针对原告就客户孙炳良、汤洁的实际退款金额，而不包含尚未确定的就客户安雪梅的应退款项。此后，原告破产管理人依据审计报告相关内容向原告发送《清偿债务通知书》，被告向原告管理人出具《还款计划书》，均是对该笔欠款的再次确认，而不能改变这笔欠款的构成及性质，更不能构成原告就安雪梅应退款项对被告免除债务之意思表示，对故被告的相应辩称意见，本院不予采信。关于原告第三项诉讼请求，本院认为，因原、被告之间对违约金有约定，现被告未按约退还原告230万元，应支付原告以230万元为基数计算的相应违约金。对该违约金的计算方式，首先，原、被告协议约定被告应于收到原告通知之日起5个工作日内退款，虽原告现有证据不足以证明被告收到原告通知之时间，但被告作为(2016)沪0109民初20592号案件当事人，原告曾在该案审理中辩称应由被告承担相应责任，故被告对于原告要求其承担责任的相关主张应为明知，现原告诉讼请求中关于违约金的起算点2017年9月28日晚于(2016)沪0109民初20592号案件判决作出之日，故本院对该违约金起算点亦予以认可，被告关于利息起算点应从2019年3月11日起算的辩称意见，无事实和法律依据，本院不予采信；其次，被告抗辩以日千分之一计算的违约金过高，而(2016)沪0109民初20592号判决确定原告应向安雪梅支付的利息系以中国人民银行同期贷款利率计算，本院认为被告的抗辩依法有据，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案违约金也应以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜，本院依法予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告唐伟于本判决生效之日起10日内支付原告上海服贸因私出入境服务有限公司1,394,973.11元；二、被告唐伟于本判决生效之日起10日内支付原告上海服贸因私出入境服务有限公司905,026.89元；三、被告唐伟于本判决生效之日起10日内支付原告上海服贸因私出入境服务有限公司以230万元为基数，自2017年9月28日起至支付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；四、驳回原告上海服贸因私出入境服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,200元，减半收取为12,600元，财产保全申请费5,000元，均由被告唐伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 顾 飞二〇一九年十一月二十二日书记员 许守恒附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。