江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）宁民申字第92号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘金来，男，汉族，1974年12月11日出生，个体工商户。委托代理人：孙金清，江苏共盈律师事务所律师。委托代理人：陈涛，江苏共盈律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：施立强，男，汉族，1963年4月29日出生，个体工商户。委托代理人：翁小平，江苏温阳律师事务所律师。委托代理人：万里，江苏温阳律师事务所律师。再审申请人刘金来因与被申请人施立强租赁合同纠纷一案，不服本院（2014）宁民终字第1989号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘金来申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项之规定，申请再审。理由：（一）一审认定被告主体错误，二审未予以纠正。本案租赁合同的主体双方应当为施立强（其为南京市白下区聚得轩酒港的个体工商户）与南京世红缘酒店有限公司（以下简称世红缘公司），本案的被告应当是世红缘公司，而不是刘金来个人。2010年7月25日世红缘公司设立发起人刘金来为设立该公司，以个人名义与南京市白下区聚得轩酒港签署《合作协议书》，租赁经营场所为白下区后标营25号原聚得轩酒店1-3层从事酒店经营。2010年10月19日世红缘公司工商注册成立并实际占有使用白下区后标营25号原聚得轩酒店1-3层，刘金来作为公司法定代表人。世红缘公司成立后即认可房屋租赁关系，并以公司名义向施立强支付租金，双方到区房产局办理了房屋租赁登记备案，开具的租赁费发票为世红缘公司，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第二款规定，此时公司发起人的行为就应当被追认为公司成立的职务行为，权利义务主体应当是成立后的世红缘公司，而不应当是刘金来个人。（二）一审适用法律错误，二审继续掩盖适用法律的错误。1.2013年8月29日至2013年10月18日停电期间的房屋租金依法应当不予支持。刘金来与施立强签订的《合作协议书》中明确约定施立强及房屋产权人应当保证水电的正常供应，而事实上因为施立强的员工的偷电行为，直接导致了南京市供电公司对涉案房屋白下区后标营25号采取断电措施，严重影响了我所在公司对于涉案房屋的正常使用和收益。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十八条的相关规定，此时刘金来可以不予支付租金。一审判决刘金来应当支付全部租金，承担银行贷款利息4倍的违约金，并且承担全部诉讼费用，二审判决维持，给刘金来造成了严重的损害。2.刘金来对于2013年10月18日之后的房屋租金享有先履行抗辩权，而一审、二审法院对此均没有认定，适用法律明显不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，停止供应电力在前，而支付房屋租金在后，因犯罪行为导致停止电力供应系严重违约情形，给我所在公司造成了约115.63万元的经营和财产损失，施立强理应赔偿全部损失。施立强并未承担起自己的违约赔偿责任，及时弥补因其违约而给我所在公司带来的重大损失，反而要求我要向其全额支付租金，这是违背法律逻辑的。（三）合同第一条约定租赁房屋是后标营25号1－3层，而房产局房屋登记簿上的实际面积是2层，3楼是没有房产证的，租赁合同部分无效。一审、二审没有查明，认定租赁合同有效，是错误的，法院应该对合同效力主动查明。（四）一审存在严重的程序错误。因为停电另案主张损失的范围和本案引用合同先履行抗辩权的抗辩可以合并处理也可以分开处理，但本案没有对实体进行认真审理。一审不同意向公安机关提取刑事案件情况，导致实体认定错误。一审不同意我反诉要求施立强赔偿停电期间的损失，剥夺我的反诉权利。施立强提交意见称：刘金来申请再审没有任何事实和法律依据，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。理由：（一）根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，这是法律赋予合同相对人的额外请求权，并不意味着原合同相对人丧失，我可以自由选择被告。刘金来也以实际诉讼行为另案向南京市秦淮区人民法院提起了诉讼，说明双方都是适格主体。（二）刘金来认为一审应该适用《中华人民共和国合同法》第二百二十八条的理由不能成立，此条款是瑕疵担保责任的规定，本案无第三人对承租人主张权利。我方已向刘金来发律师函，停电已另案起诉，刘金来的权利已得到法律救济，不应该适用该条款，这是重复要求。（三）刘金来认为2013年11月1日以后的租金有先履行抗辩权的理由不能成立。2013年10月18日已实际恢复供电，我方已尽到供电的合同义务。刘金来认为造成了损失，因损失数额无法确定，并已向法院提起诉讼，已经保全了我100多万元，主张先履行抗辩权无任何事实和法律依据。相反，刘金来拖延支付租金已经一年，至今没有履行。（四）刘金来认为法院剥夺其诉讼权利和申请调查权的程序违法，理由不成立。刘金来提起反诉，一审没有合并审理，理由是符合法律规定的。刘金来已另案主张权利，其诉讼权并没有被剥夺。因此，刘金来的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条规定的任何一项条件，请求依法驳回其再审申请。本院认为：（一）关于刘金来的诉讼主体问题。2010年7月25日，施立强与刘金来签订的合作协议书约定，施立强将位于南京市白下区后标营25号原聚得轩酒店（1-3层）共计2000平米（包括前后院落、停车场、简易房）承包给刘金来用于经营酒店等商业经营。刘金来申请再审称，其作为世红缘公司的发起人签订本案协议，应由世红缘公司作为本案当事人参与诉讼。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该法条规定了合同相对人的选择权，本案施立强选择起诉刘金来个人承担合同责任，而且刘金来在一审、二审均未提出该抗辩理由，一审根据合同相对性原则，认定刘金来为本案合同当事人，判定刘金来个人承担相应的合同义务，符合法律规定。（二）关于刘金来拒绝支付到期租金是否构成违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案施立强与刘金来签订的合作协议书约定，承包期自2010年8月1日起到2018年5月23日止；使用费为105万元／年，按季度支付，应提前15天支付下季度的费用，先付后用；若刘金来不能按时交纳各项费用，每逾期一天应按拖欠施立强各项费用数额的千分之一向施立强交纳滞纳金。2013年8月29日晚因施立强雇佣的员工有偷电行为，南京市供电公司对后标营25号的世纪缘大酒店进行停电处理。施立强于2013年8月30日开始使用发电机对酒店进行供电，直至2013年10月18日供电公司恢复供电。虽然施立强采取了补救措施，但停电确实对刘金来的酒店经营造成影响，施立强未能按协议约定供电，是违约行为。2013年10月11日、10月26日，刘金来、施立强分别委托律师对停电期间的损失及房屋租金进行过交涉，但未能协商达成一致意见。至2013年11月1日，诉争房屋已恢复供电，施立强的违约行为已终止，刘金来在施立强催要后仍拒付到期租金，不属于行使法律上规定的先履行抗辩权的情形，一审、二审认定刘金来拒付到期租金的行为已构成违约，判决刘金来按双方合同的约定支付房屋租金并按同期银行贷款利率的四倍计算滞纳金，认定事实清楚，适用法律正确。（三）关于程序问题。刘金来申请再审称一审不同意向公安机关提取有关偷电的刑事案件情况，导致实体认定错误。本院经审查认为，本案系施立强起诉刘金来因未按约支付房屋租金要求解除双方签订的合作协议书，一审经向刘金来释明后，刘金来愿意继续履行合同，并按照合同约定向一审法院缴纳了2013年11月至2014年4月的房租合计52.5万元。一审判决认定施立强要求解除合同的条件不成就，对施立强要求解除合同的诉讼请求不予支持，已考虑到双方纠纷的发生系施立强的员工偷电被供电部门停电导致，采纳了刘金来的抗辩意见。刘金来在本案中曾提出反诉请求，要求施立强赔偿停电给其造成的经济损失，一审法院向其释明后，刘金来已选择另案起诉施立强。因此，一审不存在程序错误应予再审的事由。（四）关于双方签订合作协议书的合同效力问题。刘金来申请再审称，合同约定的部分房屋在房产局的房屋登记簿上没有登记，合同应认定部分无效。经审查，刘金来的该申请再审理由在一审、二审均未提出，不属于本案申请再审审查的范围。综上，刘金来的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回刘金来的再审申请。审 判 长  王 燕审 判 员  诸锡威代理审判员  白文虎二〇一四年十月八日书 记 员  王 慧