广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终12869号上诉人（原审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**，统一社会信用代码×××72Ｋ。法定代表人赵双连，董事长。委托诉讼代理人吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人周怡馨，广东同益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市光明新区公明万豪百货店，经营场所深圳市光明新区公明塘尾塘前路****，统一社会信用代码×××721。经营者赖其庆。委托代理人刘继忠，广东合银律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人深圳市光明新区公明万豪百货店侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初28180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中粮集团有限公司上诉请求：一、依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人享有的“華夏”系列商标，是经商标局合法注册并经上诉人广泛使用，“華夏”二字具有识别商品来源的功能，不应把其作为表示产地的词汇，从而限制其商标保护范围。上诉人中粮集团有限公司不仅持有第4443289号“華夏”，还持有第7859363号“华夏”商标、第1671555号“华夏红”（“红”字放弃专用权）以及第7859361号“HUAXIA”商标，上述“華夏”“华夏”商标，上诉人从20世纪末就开始使用，用于区分商品提供者，而非作为表明产地的描述性词汇。商标标识具备识别性是其获得注册保护的前提条件，一审法院否认上诉人“華夏”“华夏”商标应有的保护范围和力度，显然与商标法的立法精神相违背。二、“经典”是指具有典范性、权威性、经久不衰；经过历史选择出来的，“最有价值的”，最能表现本行业的精髓；最具代表性，最完美。本案中“经典華夏”中“经典”二字仅起到描述被控侵权产品品质的作用，不具备识别商品来源的功能，因此不具有显著性。被上诉人将“经典華夏”中“華夏”突出放大使用，本案中构成商标性使用的标识是“華夏”，需以“華夏”标识与上诉人的第4443289号注册商标进行比对。三、《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被控侵权产品的瓶贴上使用的是“華夏”字样，从相关公众的认知和呼叫习惯来看，“華夏”较之于其他标识而言，具有更高的使用频率，能够产生识别商品来源的效果，被上诉人是以“華夏”的名义对外销售被控侵权商品，该行为构成商标性使用。四、将被控侵权标识“華夏”与第4443289号注册商标进行比对，字体、含义、读音方面基本相同，虽然在排列上横排竖排之分，但这些细微的差别并不足以影响普通人的认知和识别。经过上诉人的长期使用和广泛的宣传，“華夏”标识具有了较高的知名度。并且得到了国家商标总局和众多消费者的认可，被上诉人以“華夏”的名义对外销售被控侵权产品，从侧面也反映出被上诉人有攀附上诉人商标商誉的故意，侵权性质恶劣。五、即使“華夏”二字为我国古称，他人有权利使用，其使用的前提是善意的，且不能发生混淆或者具有混淆的可能性。被上诉人在瓶贴上使用的“華夏”标识，其主观上具有使得相关公众发生混淆的故意。六、己有大量在葡萄酒上使用“華夏”标识的生产商或销售商被判决侵犯上诉人的注册商标专用权。从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护上诉人在葡萄酒上的华夏系列商标，这与商标法的立法精神相一致。综上所述，上诉人认为原审法院认定被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵犯，属于适用法律错误，请二审法院依法改判。被上诉人深圳市光明新区公明万豪百货店答辩称：被控标识与上诉人注册商标字体不同，被控标识不仅有“华夏”，还有“经典”字样，“华夏”二字在我国已有几千年的历史，是我国的古称，被控侵权产品上使用的“华夏”二字表明的产品产地是我国，并非商标性使用，“华夏”二字也未配用与上诉人相关联的公司名称等，因此不构成侵权。上诉人中粮集团有限公司向一审法院起诉请求判令深圳市光明新区公明万豪百货店：1、立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443289号注册商标专用权的商品的侵权行为；2、赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币4万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，第4443289号“”商标，注册人中国粮油食品（集团）有限公司，核定使用商品为第33类，范围包括果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒等。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团有限公司，注册有效期经续展有效期至2027年8月13日。2016年11月30日，在江门市江门公证处公证人员的见证下中粮集团有限公司委托代理人龚苏芳在位于广东省深圳市光明新区公明街道塘尾社区塘前路旁的一间标有“华凯百货万豪店”字样招牌的商场购买了品名为“96裕旺橡木桶窖藏干红750ml”及“95经典长城干红750ml”红葡萄酒各一瓶，并对当场取得的商品、电脑小票、银联签购单等物品进行了封存。2017年1月13日，江门市江门公证处据此出具了（2016）粤江江门第31920号公证书。经当庭拆封，（2016）粤江江门第31920号公证书封存物的内有两瓶葡萄酒，其中品名为“95经典长城干红750ml”红葡萄酒，瓶身注明的生产商为昌黎县华咏葡萄酒酿酒有限公司，另标有“经典华夏”的繁体字样。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮集团有限公司是注册号为第4443289号“”注册商标的所有人，该商标在有效期内，中粮集团有限公司依法享有上述注册商标专用权。本案争议的焦点为深圳市光明新区公明万豪百货店的行为是否侵犯中粮集团有限公司第4443289号“”注册商标专用权。根据中粮集团有限公司提交的（2016）粤江江门第31920号公证书，深圳市光明新区公明万豪百货店销售的被控侵权的葡萄酒与中粮集团有限公司主张权利的注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。因此，认定深圳市光明新区公明万豪百货店行为是否侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或者误认。具体到本案而言，中粮集团有限公司主张被控侵权产品使用的如下标识构成侵权：繁体“经典华夏”字样。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当是所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。关于第4443289号“”商标，中粮集团有限公司主张涉案葡萄酒瓶身上使用的繁体“经典华夏”字样与上述商标相似，构成侵权。一审法院认为，第4443289号“”商标中最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素是文字部分“华夏”二字。被控侵权产品上的文字部分“经典华夏”起到的识别作用更为显著，切断了相关公众关于该产品系中粮集团有限公司生产或两者在来源上有特定联系的联想，另第4443289号“”中的“华夏”与被控侵权产品上使用的“经典华夏”字样在字体上不相同，故不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。且，华夏是我国的古称，被控侵权产品上使用的“华夏”二字表明产品的产地是我国，并非商标性使用，不构成商标侵权；而“经典华夏”几字之间均为连贯使用，并未突出使用“华夏”二字，也未配用与中粮集团有限公司相关联的公司名称或其他引人联想的图片，故并没有对“华夏”二字进行商标性使用，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。故中粮集团有限公司关于深圳市光明新区公明万豪百货店销售侵犯其注册商标专用权的商品，构成侵权的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币800元，由中粮集团有限公司负担。本院二审查明，第4443289号“”商标，核定使用商品为第33类，范围包括果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒等，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。经核准续展，注册有效期限自2017年8月14日至2027年8月13日。1974年7月20日，中国粮油食品进出公司天津分公司经核准取得第70855号“长城greatwall及图”组合商标，核定使用商品为第36类，包括葡萄酒等，该商标经核准续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2008年4月29日，第70855号商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。2004年11月12日，第70855号商标被认定为驰名商标。另，中粮集团有限公司在葡萄酒类别还获准注册第7859363号华夏（简体字）、第1671555号华夏红（“红”字放弃专用权）、第8136217号、第3244778号、第3244779号长城图形以及第12177356号长城图形及文字组合商标。2016年11月30日，中粮集团有限公司委托代理人龚苏芳在“华凯百货万豪店”购买了品名为“96裕旺橡木桶窖藏干红750ml”及“95经典长城干红750ml”红葡萄酒各一瓶，并当场取得了商品、电脑小票、银联签购单等物品。2017年1月13日，江门市江门公证处据此出具了（2016）粤江江门第31920号公证书。电脑小票记载，所购物品包括“95经典长城干红750ml”等。被控侵权的“95经典长城干红750ml”葡萄酒瓶身正面标贴主要部分为长城图案，标贴左侧印有“华夏经典”、“经典系列”字样，“华夏经典”四字为繁体字，“经典”二字明显小于“华夏”二字，“华夏经典”下标注了“经典系列”字样。瓶身背面注明的生产商为：昌黎县华咏葡萄酒酿酒有限公司。深圳市光明新区公明万豪百货店为证明其所销售的商品具有合法来源，向一审法院提交了“金盛世酒业（华雁商贸）有限公司送货单”一张，该送货单盖有深圳市金盛世酒业有限公司印章，送货单记载客户名称为“深圳市光明新区公明华凯万豪百”，日期为2016年10月9日，所送货品包括“95经典长城干红750ml”、“96裕旺橡木桶窖藏干红750ml”各1件，单价每瓶34元、38元。中粮集团有限公司向一审法院提交了律师费发票一张，证明其因本案诉讼支出律师费1万元。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本案争议焦点在于：被控商品是否会导致混淆与误认；深圳市光明新区公明万豪百货店合法来源抗辩是否成立。关于被控商品是否会导致混淆与误认，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。中粮集团有限公司第4443289号“”商标于2007年8月14日经核准注册取得，核定使用商品包括葡萄酒。经过中粮集团有限公司宣传、使用，该“”商标具有一定的显著性，中粮集团有限公司第4443289号“”商标专用权理应受法律保护。深圳市光明新区公明万豪百货店所销售的“95经典长城干红750ml”葡萄酒标贴标注“华夏经典”（繁体字）字样，并突出“华夏”二字，使得该标识中的“华夏”二字起到区分商品来源的作用，加之标贴主要部分的长城图案，容易导致相关消费者的混淆或误认，认为该“95经典长城干红750ml”葡萄酒系中粮集团有限公司生产或授权生产，昌黎县华咏葡萄酒酿酒有限公司与中粮集团有限公司存在关联关系。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。“华夏”确系中国古称，但本案中，被控葡萄酒除标注“华夏经典”外，还在标贴中使用长城图案，该葡萄酒并被以“95经典长城干红750ml”之名进行销售，而中粮集团有限公司在葡萄酒类别拥有相当数量的“长城”文字、图形及文字、图形组合商标，上述商标均有一定的知名度与影响力。因此，可以看出，被控“95经典长城干红750ml”葡萄酒使用“华夏”目的并非标注商品产地或说明该葡萄酒系在中国生产，该被控商品生产者使用“华夏”、长城图案等的目的就是多角度恶意模仿中粮集团有限公司的相关商标，攀附中粮集团有限公司相关商标的良好声誉。被控商品生产者使用“华夏”不属于善意、正当使用。关于深圳市光明新区公明万豪百货店合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，深圳市光明新区公明万豪百货店作为百货经营者，对中粮集团有限公司华夏、长城等品牌葡萄酒应该有所了解，深圳市光明新区公明万豪百货店经销非中粮集团有限公司生产的“华夏”、“长城”葡萄酒，难言其具有善意，且其仅提交了“金盛世酒业（华雁商贸）有限公司送货单”，没有提交诸如支付凭证等能够证明深圳市光明新区公明万豪百货店所销售被控侵权的“95经典长城干红750ml”葡萄酒确系从“深圳市金盛世酒业有限公司”购买的证据，故本院对深圳市光明新区公明万豪百货店合法来源抗辩主张不予采信。综上所述，“95经典长城干红750ml”葡萄酒的生产者未经中粮集团有限公司许可，突出使用带有“华夏”字样标识，容易导致相关消费者混淆与误认，该“95经典长城干红750ml”葡萄酒属于侵害中粮集团有限公司第4443289号“”商标专用权商品。深圳市光明新区公明万豪百货店未尽合理注意义务，销售该侵权商品，其行为亦构成对中粮集团有限公司商标专用权的侵害，深圳市光明新区公明万豪百货店应立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443289号注册商标专用权的商品的侵权行为。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案现有证据无法证明中粮集团有限公司因遭受商标侵权所致损失以及深圳市光明新区公明万豪百货店侵权所获收益，本院综合考虑中粮集团有限公司商标知名度、深圳市光明新区公明万豪百货店主观过错、侵权情节以及中粮集团有限公司为本案维权所支出合理费用，酌情确定深圳市光明新区公明万豪百货店赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币3万元。综上，中粮集团有限公司上诉理由成立，本院予以采信。一审认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初28180号民事判决。二、深圳市光明新区公明万豪百货店应立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443289号注册商标专用权的商品的侵权行为。三、深圳市光明新区公明万豪百货店赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币3万元。四、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。本案一审、二审案件受理费各800元，中粮集团有限公司已预交，本院不予退还，由深圳市光明新区公明万豪百货店负担并迳行向中粮集团有限公司支付。本判决为终审判决。审判长  陈文全审判员  钟小凯审判员  骆丽莉二〇一九年八月十二日书记员  麦迪淇