上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初18745号原告：上海金维企业信用征信有限公司，住所地上海漕河泾开发区新经济园民益路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：何某，总经理。委托诉讼代理人：翁理平，上海翁理平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国山，上海翁理平律师事务所律师。被告：李虹霖，女，1982年2月4日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：仲其佳，上海昱成律师事务所律师。被告：张良忠，男，1980年7月10日出生，汉族，住上海市。被告：上海域涛信息科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：肖万敏，职务不明。第三人：何某，男，1973年9月4日出生，汉族，住上海市闵行区上中西路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：翁理平，上海翁理平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国山，上海翁理平律师事务所律师。原告上海金维企业信用征信有限公司(以下简称金维征信公司)与被告李虹霖、张良忠、上海域涛信息科技有限公司(以下简称域涛公司)其他侵权责任纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用普通程序。李虹霖在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议。本院于同年9月8日裁定驳回李虹霖对本案管辖权提出的异议。后李虹霖不服裁定提起上诉。上海市第一中级人民法院于同年11月8日裁定驳回上诉、维持原裁定。李虹霖于2017年12月向本院提出审计申请。本院依法追加何某作为第三人参加诉讼。2018年4月27日，因本案与上海市普陀区人民法院审理中的案号为(2018)沪0107民初5656号案件结果具有直接关系，故本院裁定本案中止诉讼。2019年5月，本案恢复审理，并于同年9月23日公开开庭进行了审理。原告及第三人的共同委托诉讼代理人翁理平、被告李虹霖及其委托诉讼代理人仲其佳、第三人何某到庭参加诉讼。被告张良忠经本院传票传唤、被告域涛公司经本院公告传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金维征信公司向本院提出诉讼请求：1.李虹霖返还金维征信公司资金102万元，并按照银行同期贷款利率标准赔偿自挪用之日起至实际还款之日止的利息损失：以19.60万元为基数、自2014年12月31日起算，以10.40万元为基数、自2015年1月5日起算，以18万元为基数、自2015年1月9日起算，以54万元为基数、自2015年2月2日起算；2.张良忠对李虹霖的上述返还和赔偿义务承担连带责任；3.域涛公司对上述还款义务中54万元资金的返还和赔偿利息损失承担连带责任。事实和理由：李虹霖和张良忠是夫妻关系，李虹霖系域涛公司的投资人和原法定代表人，原系金维征信公司的员工。李虹霖在金维征信公司任职期间，多次利用职务便利和关联关系，擅自将金维征信公司的资金102万元分四次转入其个人账户及域涛公司的账户，再转至张良忠账户，供其支配使用。因此，李虹霖、张良忠和域涛公司明知上述违法行为损害了金维征信公司的利益，仍实施该行为，占用公司资金拒不归还，故金维征信公司诉至法院。李虹霖辩称，本案系何某与李虹霖之间因承包协议引发的纠纷。2014年年初，双方就承包金维征信公司的事宜曾签署承包合同，约定金维征信公司在承包期间的收入归李虹霖所有，因此不存在侵占金维征信公司资产的事实。另外，关于本案系争的54万元，金维征信公司曾经在其他案件中作出陈述，该笔款项并非归属金维征信公司所有，与该公司无关，其无权提起本案诉请。张良忠、域涛公司未到庭答辩。何某述称，确与李虹霖之间签订过承包协议，本案中同意金维征信公司的全部诉讼请求。本院认定事实如下：金维征信公司的法定代表人为何某，该公司注册资本100万元，股东包括何某和上海金维志源企业信息咨询有限公司。2011年6月7日，何某和李虹霖签署《关于李虹霖2011年度考核》，称金维征信公司决定任命李虹霖为公司销售总监，负责公司全部的销售工作，具体考核目标及奖励如下：“全公司销售额为其考核业绩，包括上海、苏州、无锡三地，全年基础目标为700万销售额，争取目标为1,000万；具体销售考核为达400可获得4%的奖励，超过400万以上可获得5%的提奖金，如达700万，完成700到1,000部分，可获得7%的奖励，对超出1,000万部分可获得9%的奖励；其月薪从2011年4月起每月8,000元，如完成600万元的，公司再给1.8万元的奖励，完成达700的，公司再发1.8万元的奖励；具体业绩计算按销售净收入计算，有提成资格按开票的净收入计算，提取按到款提取，具体奖金在完成定额后向公司申请发放”等等。何某和李虹霖签署2012年1月至12月的佣金业绩统计表，显示金维征信公司2012年1-12月业绩合计1,175,278.98元，到款金额为1,025,690.98元，提成比例为15%。2014年2月11日，李虹霖与何某签订《承包合作协议》，主要内容为：承包经营的期限为三年，即从2014年1月1日起至2016年12月30日止；承包经营期间，“公司”独立核算、依法纳税，自主经营，自负盈亏，税收渠道不变；自承包日起，“公司”在此前所累积的客户资源以及在2014年2月28日前尚未到账的营业收入归承包人所有，承包期限届满且发包人收回经营权时，“公司”此前累积的客户资源及尚未到账的营业收入归发包人所有；承包人有权根据本协议规定，取得其应有的合法收入，承包经营期限内的所有收入均由承包人享有；承包人有权在承包期内使用“公司”公章、法定代表人章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证以及银行电子密码器；“公司”中的其他费用结算以附件为准，附件为本协议的组成部分，具有同等法律效力；本协议自签订之日起生效，双方各执一份，具有同等法律效力；注：以上所述“公司”包含金维征信公司、上海金维志源企业信息咨询有限公司无锡分公司，上海金维志源企业信息咨询有限公司苏州分公司，上海金经律师事务所。协议落款的发包人为何某，承包人为李虹霖。2014年12月31日，金维征信公司向李虹霖账户转款19.60万元。2015年1月5日，金维征信公司向李虹霖账户转款10.40万元；同年1月9日，金维征信公司向李虹霖账户转款18万元。2015年2月2日，金维征信公司向域涛公司账户转款54万元。上述转款合计金额102万元。2015年2月6日，金维征信公司向李虹霖发出《通知》，称“鉴于你的身体特殊情况和其他诸多原因，公司及我均认为你不再合适承包管理公司的业务，为维护公司日常经营和正常发展，充分考虑你自身的特殊情况，公司决定自2015年2月2号起，你不再承包管理公司业务，自2015年2月2号起，你和公司关于业务承包的所有约定解除，该解除决定在2015年2月2日下午一点三十分的全体公司会议上以会议形式通知了你(你参加了本次会议)，现特别书面通知，公司已安排财务与你进行计算……”该通知下方另有何某签名。2015年2月6日，金维征信公司还向李虹霖发出《通知函》，称李虹霖于2015年2月2日私自将公司54万元转入域涛公司，域涛公司与金维征信公司未有任何业务关系，且李虹霖在金维征信公司担任重要职务，上述行为涉嫌利用职务便利侵占公司资产，故要求李虹霖归还款项。另查明，上海金经律师事务所曾向上海市金山区人民法院提起借款合同纠纷一案，案号为(2015)金民二(商)初字第1107号，诉请要求域涛公司归还借款94万元及相应利息。在该案件审理中，金维征信公司出具《情况说明》一份，称上海金经律师事务所通过金维征信公司的账户于2015年2月2日向域涛公司转账54万元，该笔54万元实际系上海金经律师事务所所有，由金维征信公司代上海金经律师事务所支付。上海市金山区人民法院于2015年9月25日判决驳回上海金经律师事务所的全部诉请，称转账的系争款项并非借款，上海金经律师事务所应按照双方真实的法律关系另行解决纠纷。2016年6月，李虹霖曾向上海市普陀区人民法院起诉何某、金维征信公司、上海金维志源企业信息咨询有限公司、上海金经律师事务所其他合同纠纷一案，案号为(2016)沪0107民初16007号，诉请要求何某支付承包经营期内的收益200万元，金维征信公司、上海金维志源企业信息咨询有限公司、上海金经律师事务所对上述债务承担连带清偿责任。该案件于2017年6月30日一审判决驳回李虹霖全部诉讼请求，后二审裁定撤销上述判决、发回重审。上海市普陀区人民法院另行立案后，案号为(2018)沪0107民初5656号。在该案审理中，李虹霖申请对金维征信公司2014年1月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年12月30日期间的总收入、总成本、净利润；上海金维志源企业信息咨询有限公司2014年1月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年12月30日期间的总收入、总成本、净利润；上海金经律师事务所2014年1月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年12月30日期间的总收入、总成本、净利润进行司法审计。上海市普陀区人民法院委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司进行该项审计，2018年7月5日，上海宏大东亚会计师事务所有限公司出具《关于退回沪高法(2018)委审第83号司法会计鉴定的报告》，表示由于其无法保证经鉴定一定能出具有明确结论的鉴定报告，而申请人要求审计必须有结果，故退回上述鉴定项目。上海市普陀区人民法院再次委托上海求是会计师事务所有限公司进行该项审计，因李虹霖表示何某、金维征信公司曾单方委托上海求是会计师事务所有限公司制作何某作为证据提供的报告书，而李虹霖对该报告书的三性均不予认可，再委托该单位审计可能影响案件公正处理，故申请上海求是会计师事务所有限公司回避。上海市普陀区人民法院又一次委托上海上审会计师事务所有限公司进行该项审计，2018年11月7日，上海上审会计师事务所有限公司书面告知本院，其从当事人处了解到，金维征信公司、上海金维志源企业信息咨询有限公司财务管理存在不规范的情况，工作人员、资产、财务管理混同，为客户开具发票混同，存在与上海金经律师事务所有业务代理等的结算情况，故该公司无法对上述三公司上述时间段内的总收入、总成本、净利润划分清楚，并得出各公司审计期间总收入、总成本、净利润明确的审计鉴定意见，因此该项目无法完成，将委托退回法院。上海市普陀区人民法院经审理认为，李虹霖主张的承包经营期间收益200万元，涉及的承包主体包括金维征信公司、上海金维志源企业信息咨询有限公司无锡分公司及苏州分公司、上海金经律师事务所，但法院委托多家专业审计机构进行司法审计，均或因无法保证经审计一定能出具有明确结论的报告，或因申请回避、或因无法对公司上述时间段内的总收入、总成本、净利润划分清楚，并得出各公司审计期间总收入、总成本、净利润明确的审计鉴定意见被退回，致法院无法认定李虹霖在承包期间的盈亏状况，因此最终判决李虹霖的诉请无事实依据，于2018年12月13日驳回李虹霖的全部诉讼请求。该案一审判决后，李虹霖不服提起上诉，上海市第二中级人民法院于2019年5月7日终审判决驳回上诉、维持原判。另外，何某向上海市普陀区人民法院起诉李虹霖、张良忠其他合同纠纷一案，案号为(2017)沪0107民初18069号，诉请要求李虹霖支付承包期间的承包费及利息、房租、物业管理费等。上海市普陀区人民法院最终以承包主体资金混同等为由驳回何某的全部诉讼请求。审理中，李虹霖称本案举证责任在于金维征信公司，审计也应由金维征信公司申请并提供相关资料，李虹霖不申请司法审计。对此，金维征信公司认为，生效判决已经证明李虹霖侵占、挪用公司资产102万元，在承包期间有审计报告能证明公司是亏损的，故李虹霖无权转移公司资产，因此本案中无需浪费司法资源再次申请审计。同时，金维征信公司、何某向本院提供上海求是会计师事务所有限公司出具的《关于金维征信公司2014年1月至2015年2月财务收支审计报告》《关于上海金经律师事务所2014年度财务收支审计报告》，称对金维征信公司、上海金经律师事务所在上述期间的财务收支情况进行了审计，显示金维征信公司净利润99万余元，上海金经律师事务所净利润为﹣42万余元。以上事实，除当事人陈述外，另由企业工商资料、公司文件、银行流水记录、承包合作协议、民事判决书等证据证明，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。金维征信公司向本院起诉要求李虹霖等返还资金，理应提供证据证明该账户的款项系归属金维征信公司所有，而李虹霖等转移该钱款缺乏合同或法律依据。首先，从本案查明事实来看，2014年2月11日李虹霖与何某曾签订《承包合作协议》，承包经营期限自2014年1月1日起至2015年2月止，涉及的承包主体包括金维征信公司，且双方签署的协议中约定承包经营期限内的所有收入均由承包人即李虹霖享有，而本案系争的四笔钱款的转账时间均处于承包期限内，因此，李虹霖从金维征信公司账户中转款，符合《承包合作协议》的约定，具有事实及法律依据，并无不当。其次，从上海市普陀区人民法院的生效判决来看，该法院曾委托多家专业审计机构进行司法审计，均无法保证经审计一定能出具有明确结论的报告，或因申请回避、或因无法对公司上述时间段内的总收入、总成本、净利润划分清楚，最终无法得出各公司审计期间总收入、总成本、净利润明确的审计鉴定意见。有鉴于此，上海市普陀区人民法院无法认定李虹霖在承包期间的盈亏状况。同样，金维征信公司不经司法审计，亦无法证明在上述承包经营期限内，转移的系争102万元属于承包收入之外的理应由金维征信公司所有的钱款。最后，对于2015年2月2日金维征信公司向域涛公司账户转款的54万元，金维征信公司曾在上海市金山区人民法院的案件中出具《情况说明》一份，称上海金经律师事务所通过金维征信公司的账户于2015年2月2日向域涛公司转账54万元，该笔54万元实际系上海金经律师事务所所有，由金维征信公司代上海金经律师事务所支付。现其在本案中再次主张系争54万元钱款的所有权归金维征信公司所有，有违诚实信用原则，本院不予支持。审理中，张良忠、域涛公司经本院传票传唤未到庭，视为其自行放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上海金维企业信用征信有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15,008元，财产保全费5,000元，合计20,008元，由上海金维企业信用征信有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  吕燕娜人民陪审员  王霞萍人民陪审员  陈震威二〇一九年十月十五日书 记 员  陈 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。