福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4575号 上诉人（原审原告）：赵美，男，1975年12月21日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：林建保，福建瀛坤律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福建瑞泉护理服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环中路475号富通中心4-16B室。 法定代表人：郑忠兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所执业律师。 上诉人赵美因与被上诉人福建瑞泉护理服务有限公司（以下简称瑞泉护理公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵美上诉请求：撤销一审判决第二项，改判瑞泉护理公司立即向赵美支付法定节假日加班工资18206.90元（4000元/21.75天×300%×33天）。事实和理由：虽然赵美在本案中并未完整提供所有的护理员考勤考核表证明存在所列明的法定节假日加班的事实，但赵美已举证证明瑞泉护理公司掌握加班事实存在的证据（护理员考勤考核表）而瑞泉护理公司拒不提供还直接否认存在加班、考勤的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等法律规定，瑞泉护理公司应当承担不利后果，因此，应当依法支持赵美关于法定节假日加班工资的诉求。一审法院已认可护理员考勤考核表的真实性，也认同赵美等护工上班时均有签到考勤。而瑞泉护理公司在一审庭审中不仅不提供护理员考勤考核表，更是直接矢口否认存在加班、考勤的事实，其明显是虚假陈述。从赵美等护工与瑞泉护理公司的关系以及其工作内容可知，赵美等护工是需要每天到医院上班，从事护理工作。从双方之间的关系来看，由于赵美等护工与瑞泉护理公司存在劳动关系，双方是具备高度组织性和人身隶属性，赵美的工作时间是受制于瑞泉护理公司的安排，需要每天都得上班考勤签到，即便需要休息，也只能通过请假的方式，但请假休息是需要扣减相应的工资数额。从赵美等护工的工作内容来看，赵美等护工并不仅仅只负责服务、照顾患者，而且还需要负责签单，因此，即便没有患者需要护理时，依然需要到医院上班、考勤，因为随时都有患者存在护理需求。另外，瑞泉护理公司是实行白班与夜班制度，从护理员考勤考核表即可证明，也就是说一个患者存在多个护工轮流服务的情形。因此，一审判决驳回赵美关于法定节假日加班工资的诉求是错误的。 瑞泉护理公司辩称：首先，瑞泉护理公司没有对赵美进行过诸如考勤之类的劳动管理，并没有掌握赵美考勤的证据。赵美为患者提供护理服务的工作内容是由患者决定，相应的报酬也是由患者给付，具体的护理工作时间是赵美与病患之间自行协商决定，赵美有权自主决定为或不为患者提供服务和以什么样的方式为患者提供服务，并且可以自主决定服务时间，并不必然要每天都提供护工服务和在法定节假日提供护工服务。赵美对其工作时间有完全的自主权。瑞泉护理公司只是根据与赵美的约定从其应得的护理服务报酬中抽取一定的比例作为瑞泉护理公司的报酬，无须也从来没有对赵美进行过考勤这类劳动管理，因此瑞泉护理公司并没有掌握上诉人考勤的证据。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任的规定。赵美主张加班工资，应当对自己的加班事实存在进行举证。而赵美没有任何证据证明加班事实的存在，因此，其关于加班工资的诉讼请求没有事实和法律依据，并且也已经超过了仲裁期限一年的规定，应当予以驳回。 赵美向一审法院起诉请求判决：1.确认赵美与瑞泉护理公司自2014年12月15日至2017年10月30日期间存在劳动关系；2.瑞泉护理公司立即向赵美支付2015年1月15日至2015年12月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元；3.瑞泉护理公司立即向赵美支付违法解除劳动关系赔偿金33209.46元（以解除劳动关系前12个月的平均工资5534.91元为基数，按3个月平均工资标准的2倍，即5534.91元/月×3月×2倍）；4.瑞泉护理公司立即向赵美支付法定节假日加班工资18206.9元（4000元/21.75天×300%×33天）；5.瑞泉护理公司立即为赵美办理社会保险登记，并补缴赵美自2014年12月15日至2017年10月30日期间应当由瑞泉护理公司承担的社会保险费。 一审法院认定事实： 1.瑞泉护理公司成立于2013年5月23日，经工商注册登记为有限责任公司，经营范围包括护理服务（不含医疗服务）、家庭服务；为老年人、残疾人提供照料、养护、关爱服务；人力资源服务；保洁服务；健康信息咨询；企业管理信息咨询；对医疗业投资；健康服务；国内旅游服务；文化艺术交流活动的组织策划；医疗设备、计算机网络的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；纺织品、服装、日用品、食品、文具用品、体育用品、医疗器械、计算机软硬件的批发、代购代销；医疗器械、体育用品租赁。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。瑞泉护理公司在其公司网站的“企业介绍”栏目中刊载：“福建瑞泉护理服务有限公司是一家专门为患者提供康复护理与陪护服务的专业型护理服务公司。瑞泉以‘做患者家属的放心后援’为企业使命，致力于为患者提供专业、优质的护理服务，着力培养职业化的护理员队伍。……”。 2.瑞泉护理公司自2015年1月15日起至2017年10月16日止通过其董事闫仕政的银行账户向赵美支付34笔款项，数额分别为2128元、4875元、2840元、1419元、4000元、4845元、4151元、3880元、3841元、4000元、4458元、4808元、5043元、3465元、3172元、4899元、4299元、6580元、6866元、6816元、4828元、7899元、6391元、4929元、5151元、3274元、3503元、6541元、5739元、6669元、5232元、5265元、6853元、6872元，共165531元。 3.2015年1月1日，赵美作为乙方与瑞泉护理公司作为甲方签订《生活护理服务居间协议》，主要约定内容如下：甲方引荐乙方在第一医院从事患者生活护理服务，甲方为乙方在“护理项目医院”护理员岗位从事以“科室为单位的整体循环服务模式”的护理服务提供居间服务，乙方表示接受；乙方承诺不断通过培训加强自身服务能力，甲方为乙方免费提供培训服务；为了提升乙方的形象，甲方免费为乙方提供工作服装及工作牌；乙方只能从事生活护理工作，不得从事医疗护理工作；甲方为乙方引荐安排的护理科室的月护理服务报酬总额乘以合理的绩效系数，为甲方应得的居间服务报酬；乙方授权甲方从被服务者处统一收取护理服务报酬，并在护理服务报酬中扣除甲方应得的居间服务报酬后其余部分交付给乙方；乙方的护理服务报酬及生活补助费在每月的15日提取（如遇节假日等特别情况不超过每月的20日）；乙方因个人原因需要解除本协议，需提前一个月告知甲方并经甲方同意；乙方未经甲方同意解除协议的，须向甲方赔偿违约金500元；协议有效期自签订日起至2017年12月31日。 4.瑞泉护理公司进驻第一医院期间，在第一医院设立有护理员服务管理中心，对外公示有统一服务电话，使用印制有瑞泉公司标识的生活护理业务单、生活护理收款收据专用单登记及结算业务。瑞泉护理公司曾通过工作检查、接受家属和护士长投诉等方式掌握护工违规行为，并就此进行过对科室组全体护工予以扣款、对违规人员进行思想教育并给予“如有再犯将接受自动离职”的警告、对科室组组长及护工调整岗位、对拒绝接受岗位调整人员终止居间护理协议等处理，上述处理决定以第一医院瑞泉护理管理处、瑞泉护理公司厦一项目部办公室、瑞泉护理公司驻第一医院护理员管理中心等名义作出，送达涉事护工的同时送达第一医院护理部、保卫科等部门。 5.2017年10月31日，赵美在《护理员终止中介登记表》上签字并声明“本人声明与公司所有账款已结清无任何纠纷……”，并手书终止原因为“拒签”。 6.瑞泉护理公司没有为赵美办理过社会保险登记手续。 7.2018年1月26日，赵美作为申请人，以瑞泉护理公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：确认赵美与瑞泉护理公司自2014年12月15日至2017年10月30日期间存在劳动关系；瑞泉护理公司支付2015年1月15日至2016年12月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元；瑞泉护理公司支付违法解除劳动关系赔偿金33209.46元；瑞泉护理公司立即支付法定节假日加班工资18206.9元；瑞泉护理公司为赵美办理社会保险登记，并补缴自2014年12月至2017年10月期间的社会保险费。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月9日作出厦劳仲案[2018]0421号裁决书，驳回赵美的仲裁申请。 一审法院认为，赵美与瑞泉护理公司自愿签订的《生活护理服务居间协议》，不违反法律法规强制性规定，当属有效。然而，从上述协议的签订过程来看，在瑞泉护理公司进驻第一医院后，在醒目位置设立护理员服务管理中心，统一配备制服、工牌，获得医院各方面的支持配合，又无其他类似公司同期进驻，对于赵美等这样原本即长期在第一医院以个体形式从事护工工作的人员来说，要想维持此前的劳动状态，选择空间已经不大。从协议的约定内容来看，也包含了业务限定（限定在瑞泉护理公司的经营范围内）、岗位安排、培训管理、绩效考核、工资分配、定期计酬、违规处罚、统一形象、解约限制（护工不得单方随意解约）等劳动合同的特征要素。从协议的履行情况来看，瑞泉护理公司将护工安排到相对固定的科室进行分组管理，根据情况也可作出调整科室的安排；每个科室组的护工需要向组长签到考勤，组长由瑞泉护理公司指定，各科室组护工有时需要集体承担责任；护工统一以瑞泉护理公司名义对外提供服务，以瑞泉护理公司的相关票据与被服务对象结算；瑞泉护理公司负责病患家属、医院管理部门与护工之间的协调安排，并有权根据病患家属、医院管理部门的投诉意见对护工作出相应处理。综合案涉协议的签订、约定、履行各方面情况，瑞泉护理公司对护工的管理已经超出一般居间服务范畴，而具备高度组织性和人身隶属性的劳动管理特征。此外，瑞泉护理公司虽然也登记有人力资源服务经营业务，但其主营业务仍然是康复护理与陪护服务，其企业目标也对外宣称为“着力培养职业化的护理员队伍”，然而其在庭审中自述与瑞泉护理公司建立劳动关系的员工无一从事护理业务而主要做行政管理工作，也与常理不符，故应认定瑞泉护理公司与赵美等护工签订《生活护理服务居间协议》，名为居间服务，双方实际真实意思表示应为建立劳动管理关系。从规范护工行业管理、促进企业健康可持续发展、保障护工及病患合法权益的角度，瑞泉护理公司与赵美等护工之间也应认定为劳动关系。赵美要求确认其与瑞泉护理公司存在劳动关系的诉讼请求可予以支持。赵美主张劳动关系存续期间为自2014年12月15日至2017年10月30日，与双方约定的报酬发放期间及瑞泉护理公司实际支付报酬的期间相差一个月，但赵美于2017年10月31日提交《护理员终止中介登记表》，瑞泉护理公司未予否认，故上述期间可予以确认。至于瑞泉护理公司抗辩与赵美岗位类似的赵汝胜已与公司达成和解并确认不存在劳动关系，因赵汝胜的意思表示系在调解过程中作出，不能据以作为认定事实的依据，故对瑞泉护理公司的抗辩不予采纳。 对赵美依据劳动关系提出的其他各项诉求评判如下：1.关于2015年1月15日至2016年12月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。赵美主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，应于2017年12月14日前提出，其于2018年1月26日才提起仲裁，又未提供时效中断、中止的相关证据，故该项诉求不予支持。2.关于违法解除劳动关系赔偿金。赵美在声明有“与公司所有账款已结清无任何纠纷”的《护理员终止中介登记表》签字，虽其说明手书“拒签”的原因在于为取回工作服押金而被迫签字，但未提供证据证明，故不予采信，对该项诉求不予支持。3.关于法定节假日加班工资。赵美主张其法定节假日仍需上班，故主张在职期间法定节假日33天的加班费。但赵美等护工又自述，大部分护理业务系护工自行寻找病患客户、接洽定单，而其护理工作时间与病患住院期间直接相关，故赵美对其工作时间的安排有一定的自主性，并不必然每天均需提供护工服务，赵美仍应证明其在法定节假日提供了劳动的基础事实，现赵美未提供相应证据，故对该项诉求不予支持。4.关于补缴社会保险费问题，不属于人民法院受理范围，另行裁定处理。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认赵美与福建瑞泉护理服务有限公司于2014年12月15日至2017年10月30日期间存在劳动关系；二、驳回赵美的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，除瑞泉护理公司对一审法院认定其存在对护工进行教育、扣款等管理行为提出异议外，当事人对一审法院认定的其余事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 关于瑞泉护理公司主张其与赵美之间不存在管理关系的问题，本院分析认为，根据赵美一审提交的《关于赵汝胜违规处理意见》、《告知书》、《关于骨科集体偷单处理意见》并结合证人陈述，可以证明瑞泉护理公司存在对护工进行教育、扣款处理等管理行为，且一审判决作出认定后，瑞泉护理公司亦未对此提出上诉，故对瑞泉护理公司的该项异议本院不予采信。 本院认为，本案系劳动争议，双方对一审判决确认赵美与瑞泉护理公司存在劳动关系均未提出上诉，本院予以维持。本案争议焦点为：瑞泉护理公司是否应支付赵美在职期间的法定节假日加班工资。根据赵美等护工自述，其大部分护理业务系护工自行寻找病患客户、接洽定单。可见，赵美从事护理工作的时间与病患的需求和住院时间有关，赵美本人对工作时间的安排有一定的自主性，并不必然每天均需提供护工服务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，赵美应对瑞泉护理公司安排其在法定节假日提供劳动，且没有为其安排调休和支付加班费等基础事实承担举证责任，但赵美未能提供相应证据予以证明，故对赵美的该项上诉请求本院不予支持。此外，一审的其他判决亦无不当，本院予以确认并维持。 综上所述，赵美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵美负担。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  刘国如 二〇一九年十一月二十七日 法官助理陈文琳 书记员  陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -11-