陕西省丹凤县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕1022民初623号 原告（反诉被告）:陕西秦兴矿业有限公司,住所地陕西省丹凤县商镇桃园村。 法定代表人：王丹博，执行董事。 委托诉讼代理人：张丹红，陕西维谨律师事务所律师。 被告（反诉原告）:山东联创矿业设计有限公司,住所地山东省济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼**。 法定代表人：马冀春，总经理。 委托诉讼代理人：周万明，辽宁三燕律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司与被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司承揽合同纠纷一案，本院2019年07月02日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司法定代表人王丹博、委托代理人张丹红与被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司委托代理人周万明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告违约，判令被告承担违约责任，支付违约金1670000元。2、判令被告赔偿原告损失1800000元。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年05月01日，原被告在陕西商洛丹凤县签订《丹凤县王家沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》，合同约定:原告将其丹凤县王家沟石墨矿采矿及选矿生产交由被告承包和管理，被告以包生产、包成本、包管理的形式对甲方矿山承包经营;承包期限自2014年05月01日到2018年12月31日(详见合同)。合同签订后，被告人员于2014年06月到原告公司所在地，按照合同约定，编制选矿工艺设计改造方案，对选矿设备设施改造，至2015年元月安装完工，当年03月开始调试直到06月份开始正式生产，但选矿设备始终达不到设计预定目标。在此期间，被告委派的技术人员以渣浆泵不匹配为由，数十次更换渣浆泵，后又将电机从18千瓦增大到50千瓦，仍不能解决问题。同年08月份，由于设备不能正常运转，生产成本居高不下，产能远远达不到设计预期目标，联创公司工作人员于2015年08月不辞而别，致使合同直至约定期限到期均无法正常履行。后原告组织技术人员逐项排查，直到2017年09月才发现设计、购买的旋流器与整套生产线不匹配，导致不能正常生产，由此给原告造成巨大经济损失。据上列事实，原告认为:双方签订的合同合法有效，被告在履行合同期间，由于设计的选矿工艺设计改造方案以及采购的设备设施不能保证正常生产，没有达到合同约定的生产规模，应属违约，由此给原告造成损失金额巨大，被告应当承担赔偿责任，在故障没有排除的情况下，被告又单方撤走全部人员，中止履行合同义务，也属于违约行为。由于被告的违约行为，导致原告投入改造资金1500余万元未能取得任何收益，停产24个月，直接损失数千万元。现原告仅要求被告赔偿因其设计、采购的不合格设备在其承包生产期间给原告造成的直接损失1800000元，另外，因被告不按合同约定履行义务，应按合同约定承担违约责任，向原告支付违约金1670000元。现依据合同法第六十条、第一百零七条以及民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼，请依法判决。 被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告设计费400000元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约损失1500000元。3、反诉费由反诉被告负担。事实和理由：2014年05月01日，双方签订一份《陕西秦兴矿业有限公司丹凤王家沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》（以下简称承包合同书），约定由反诉原告对该矿进行承包经营，承包期自2014年05月01日至2018年12月31日。合同第2.2.1条款规定，由反诉原告负责编制选矿工艺改造设计方案，编制费400000元，在设计方案提交时反诉被告支付200000元，工艺改造完成时再付200000元。合同签订生效后，反诉原告即安排设计方案的编制，于2014年08月份完成并提交设计方案，于2015年元月工艺改造完成，关于编制费反诉被告以资金紧张为由拖欠至今。承包合同书第2.2.1条款规定：工艺设备改造投资费用约10000000元，均由反诉被告支付，约定在2014年10月前投资到位。第2.2.2条款约定：运转资金及流动资金3100000元由反诉被告人支付，于每月5号前转入反诉原告账户。该改造工程实际发生费用约6000000元，而反诉被告实际只给付部分设备款1600000元，其余改造工程款项垫付或拖欠。关于3100000元周转资金分文未付，经营期间的周转资金均由反诉原告垫付。由于对方严重违约，加之采矿许可证到期后，直至2015年08月未能及时办理延期，在其多次催促履行合同被拒绝后，致使反诉原告无法继续经营，于2015年08月份被迫停产。令人不能容忍的是停产后，对方在未解除合同情况下强行收回经营权并经营至今。由于对方始终拒不履行合同并单方撕毁合同，致使反诉原告四年半期限的承包经营权落空，已造成巨大经济损失。承包合同第5条约定，如一方违约应按500000元/年计算赔偿对方损失。为此对方应赔偿反诉原告三年经济损失计1500000元。综上事实，反诉被告中途停止履行合同义务，致使反诉原告无法继续承包经营，造成巨大经济损失，现提出反诉，请求法院判如所请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下： （一）对原告（反诉被告）证据的认证意见 原告（反诉被告）所举证据共有五组：生产承包合同书，采购设备合同和付款凭证、票据，反诉状，照片九张、证人证言，电费票据、工人工资、产量统计损失清单。 合议庭认为：生产承包合同书，采购设备合同和付款凭证、票据，照片九张，电费票据、工人工资五份证据客观真实，证据来源合法，与本案有关联，符合证据的三性原则，应确认其证明效力。证人（孙振业）证言和产量统计损失清单的客观真实性无其他证据印证，且证人（孙振业）系原告之员工，不符合证据的三性原则，不能认定其证明效力。 （二）对被告（反诉原告）证据的认证意见 被告（反诉原告）所举证据共有八组：生产承包合同书，陕西秦兴矿业有限公司处理石墨原矿30万吨／年选矿厂改造项目可行性研究报告（简称可行性报告），济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1361号民事判决书，陕西秦兴矿业有限公司自2015年01月至2019年08月用电量明细，证明，采矿许可证，丹凤商镇选矿厂工商信息，生产销售明细。 合议庭认为：生产承包合同书，（2018）鲁0191民初1361号民事判决书，陕西秦兴矿业有限公司自2015年01月至2019年08月用电量明细，证明，采矿许可证，丹凤商镇选矿厂工商信息六份证据客观真实，证据来源合法，与本案有关联，符合证据的三性原则，应确认其证明效力。可行性报告，生产销售明细二份证据的真实性无法确定，不符合证据的三性原则，不能确认其证明效力。 综合上述确认的证据及双方当事人的当庭陈述，认定如下事实： 2014年05月01日，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司与被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司签订《陕西秦兴矿业有限公司丹凤王家沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》（以下简称承包合同书），将丹凤县王家沟石墨矿采矿及选矿生产交由被告（反诉原告）以包生产、包成本、包管理的形式承包和管理，承包期限自2014年05月01日至2018年12月31日。该合同共包括七项内容，其中第二条约定，由乙方负责编制选矿工艺改造设计方案，编制费为400000元。在设计方案提交时，甲方支付乙方50％编制费，在选矿厂工艺改造完成后，甲方支付乙方50％编制费；工艺设备改造由乙方负责，工艺改造资金由甲方投入；调试完成所需启动资金及正常生产所需运转资金由甲方提供；乙方负责成品仓库管理、成品销售等，销售款由总公司财务收取；双方商定按照产量提成、成本提成及资产增值提成的分配方式进行承包合作；产量提成按主产品石墨矿物产量900吨每月的基数计算，超产时乙方按200元每吨提成，超产提成结算方式为月结；成本提成方式按正常生产2个月的实际产生的平均直接成本（不含税），制定成本提成计算基数，确定完成之后，自下月开始，乙方按当月节约成本费用50％提成，成本提成的结算方式为月结；资产增值按年结算，计算方式见公式，双方财务人员于年末进行资产增值的核算，核算人员及领导签字确认后，乙方按当年资产增值额的18％进行提成。同时合同第五条约定违约责任为：如乙方擅自中途停止或解除合同，乙方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对甲方进行经济赔偿；若甲方擅自中途停止或解除合同，甲方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对乙方进行经济赔偿；合同第六条约定合同附件有“采矿许可证”副本复印件。《承包合同书》签订后，被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司派员入驻原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司，完成编制选矿工艺设计改造方案，2015年元月完成对选矿设备设施的改造并安装完工。2015年03月进行生产调试，06月份开始正式生产，同年8月停产。2015年08月，被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司撤离原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司住所地。嗣后，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司自行进行生产。 另查明，2018年07月06日，山东联创矿业设计有限公司以其为陕西秦兴矿业有限公司垫付的款项以借据的形式形成的债务提起诉讼，经山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1361号民事判决书认定，由陕西秦兴矿业有限公司偿还山东联创矿业设计有限公司为陕西秦兴矿业有限公司垫付设备预付款、试验报告费、伙食费、旅差费、设备款、工资款共计1685327.58元、利息607295.17元及自2018年03月01日起至判决确定的还款日止，以1502691.2元为基数按月1％的利息计算。 再查明，1994年05月05日，王丹博投资成立个人独资企业丹凤县商镇选矿厂，住所在丹凤县商镇桃园村。该厂系王丹博投资的个人独资企业。2012年01月09日、2015年07月27日，商洛市国土资源局两次核发采矿许可证，采矿权人丹凤县商镇选矿厂，享有对丹凤县商镇选矿厂留仙坪王家沟石墨矿的采矿权，有效期间分别为三年，自2012年01月09日至2015年01月09日，2015年07月27日至2018年07月27日。陕西秦兴矿业有限公司系自然人投资或控股，成立于2006年09月06日，王丹博任执行董事兼总经理。2017年04月14日，陕西省国土资源厅向陕西秦兴矿业有限公司核发采矿许可证，采矿权人陕西秦兴矿业有限公司，享有对丹凤县关山三岔铁矿的采矿权，有效期限一年，自2017年04月14日至2018年04月14日。陕西秦兴矿业有限公司丹凤分公司成立于2008年11月14日，负责人为王丹博。 本院认为，本案的争议焦点为：一、该案如何定性、合同是否有效；二、原告（反诉被告）要求赔偿损失1800000元的事实是否成立；三、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）是否违约、是否承担违约责任；四、被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司合同设计、改造的事实是否成立。 关于该案的定性、合同的效力问题 最高人民法院《民事案件案由规定》第一百二十二条规定，劳务合同是以劳务为给付标的的合同，指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议，称为广义上的劳务合同，如承揽合同等。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司与被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司签订《陕西秦兴矿业有限公司丹凤王家沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》（以下简称承包合同书）,从承包合同内容看，约定应由被告（反诉原告）履行两部分义务，一是工艺设计改造任务（包括编制选矿工艺改造设计方案，工艺设备改造施工，工艺改造期间的矿山剥采）;二是正常生产任务（包括选矿生产调试工作）即采矿、选矿及前期准备。从结算方式看，双方约定按照产量提成、成本提成及资产增值提成的分配方式进行报酬结算。从外观表现看，承包人以原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司的名义进行生产，用原告（反诉被告）的营业执照等证照进行矿石开采作业，期限固定、开采范围固定。从对矿产品的占有、处分权的归属看，原告（反诉被告）方控制、占有矿产品，对矿产品的销售和收入享有权利。上述法律特征均符合承揽合同的构成要件。因此，该案应按照承揽合同定性。 《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。本案中，陕西秦兴矿业有限公司就留仙坪王家沟石墨矿的开采，与被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司签订承包合同的行为，属于无权处分他人财产的行为，但丹凤县商镇选矿厂系王丹博投资的个人独资企业，该企业与以王丹博为法定代表人的陕西秦兴矿业有限公司法人代表混同，故涉案合同视为已被权利人丹凤县商镇选矿厂追认。因此，涉案承包合同合法有效。 关于原告（反诉被告）要求赔偿损失1800000元的事实是否成立的问题 原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司要求被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司赔偿其损失1800000元的依据是其所举《损失清单》。但《损失清单》系原告（反诉被告）自书形成的，清单中载明的用电量、工人工资等数据系原告（反诉被告）单方所为，损失计算办法非专业权威机构依法所作，不能形成优势证据；从证据的客观性、合法性、关联性审查，《损失清单》不符合证据的客观性、合法性，不能作为证据采用；原告（反诉被告）除向法庭提交《损失清单》外，未提供其他证据证明其损失已达到1800000元的事实，或者经专业权威机构认定其实际损失已达1800000元的结论。因此，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司主张1800000元损失费之请求缺乏事实依据，该主张不能成立。由于损失1800000元的事实不能认定，本案无需审查原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司诉称的，被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司设计和改造的工艺未达标、旋流器不匹配等问题。 关于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）是否违约、是否承担违约责任的问题 原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司与被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司签订《陕西秦兴矿业有限公司丹凤王家沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》为有效合同。在合同履行中，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司应当按照合同约定投入工艺改造资金，支付乙方工艺改造设计费；被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司应当按照合同约定的期限履行采矿、选矿义务。但是，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均未完全履约，双方均构成违约，均应承担违约责任。由于被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司从2015年08月离开原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司住所地后，再未委派采矿、选矿人实施采矿、选矿，或者留有留守人员值守，亦无证据证明在合同履行中双方解除合同的事实，导致涉案合同继续履行成为不能，因此，被告（反诉原告）应承担主要违约责任；由于原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司未在被告（反诉原告）完成选矿厂工艺改造后及时支付改造费，影响合同相对方履行合同信心，因此，原告（反诉被告）应承担次要违约责任；违约责任的比例按被告（反诉原告）承担60％、原告（反诉被告）承担40％为宜。根据合同第五条约定违约责任为：如乙方擅自中途停止或解除合同，乙方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对甲方进行经济赔偿；若甲方擅自中途停止或解除合同，甲方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对乙方进行经济赔偿。据此，被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司应向原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司支付承包合同期尚未履行的年限即三年又四个月，按500000元／年计算赔偿金，即1670000元的60％为1002000元；原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司向被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司支付承包合同期尚未履行的年限即三年，按500000元／年计算赔偿金，即1500000元的40％为600000元。 关于被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司合同设计、改造的事实是否成立的问题 案涉合同第二条约定，由乙方负责编制选矿工艺改造设计方案，编制费为400000元，在设计方案提交时，甲方支付乙方50％编制费，在选矿厂工艺改造完成后，甲方支付乙方50％编制费；工艺设备改造由乙方负责，工艺改造资金由甲方投入。在《承包合同书》履行中，被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司派员入驻原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司，完成了编制选矿工艺设计改造方案，虽无证据证明被告（反诉原告）已将设计方案提交原告使用，但双方均认可选矿设备设施改造2015年元月安装完工，2015年03月进行调试，06月份开始正式生产，同年8月份生产结束的事实。证明被告（反诉原告）已经按照合同约定完成了选矿工艺改造设计方案的编制义务，因此，反诉被告陕西秦兴矿业有限公司理应按照合同约定向反诉原告山东联创矿业设计有限公司支付选矿工艺改造设计编制费400000元。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款及《最高人民法院关于适用第九十条》之规定，判决如下： 一、限本判决书生效后三十日内，由被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司向原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司支付违约金1002000元；由原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司向被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司支付违约金600000元。 二、限本判决书生效后三十日内，由原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司向被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司支付选矿工艺改造设计编制费为400000元。 三、驳回原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司和被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费34560元，反诉费21900元，原告（反诉被告）陕西秦兴矿业有限公司负担35926元，被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司负担20534元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  余四清 人民陪审员  李世清 人民陪审员  张丹红 二〇一九年十月十三日 书 记 员  吴 鹏