广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2450号上诉人（原审被告）：江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司。住所地：广东省江门市新会区*****口金沙广场2C001。统一社会信用代码：914************961。法定代表人：肖傅旺，该公司总经理。委托诉讼代表人：方加德，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。住所地：北京市海淀区***********701-01号。统一社会信用代码：911********92646X6。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙莎，该公司员工。上诉人江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司（以下简称欢唱公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人艺术公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欢唱公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或二审查明案件事实改判驳回鸟人艺术公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由鸟人艺术公司负担。事实和理由：一审判决事实不清，法律规定不明，判决错误。一、鸟人艺术公司不享有案涉作品的起诉权，其起诉主体不适格。鸟人艺术公司自认是中国音像著作权集体管理协会（以下简称音著协）的会员，其案涉起诉的音像作品交付给音著协集中管理，根据《著作权集体管理条例》第二条、第二十条，《中国音像著作权管理协会章程》第六条第4款及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，鸟人艺术公司不享有案涉录音录像制品的起诉权，其做出收回著作权集体管理起诉权违反法律强制性规定无效。二、鸟人艺术公司以录音录像制品起诉欢唱公司类似电影作品，一审判决对于鸟人艺术公司主张的事实认定不清。1.鸟人艺术公司自认案涉起诉作品为专门用于卡拉OK场所使用的录音录像制品，其在《好歌天天唱》专辑的包装复印件自认是专门用于卡拉OK场所使用的录音录像制品。《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》的“拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分；投资额较小，等等”都不是类似电影作品。根据广东省高院的上述解释，鸟人艺术公司的作品是录音录像制品。2.根据鸟人艺术公司的工商登记经营范围资料，其不具有类似电影制作许可资质。3.根据鸟人艺术公司《好歌天天唱》出版物上注明作品来源于原人原唱集合，证明其是音像歌曲出版人或发行人。4.根据作品内容，案涉作品没有剧本，没有正规资格的导演，没有故事情节，没有录制费用较大的相应事实及证据。三、一审判决程序违法。鸟人艺术公司提交的《音像著作权授权合同》、三份《变更协议》未经质证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。根据《著作权集体管理条例》第二十条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，鸟人艺术公司的《变更协议》无效。对于鸟人艺术公司的无效证据，一审判决没有给予欢唱公司抗辩，程序不当；且一审判决适用无效《变更协议》作出支持鸟人艺术公司的判决，不符合法律规定。四、一审判决适用法律不当。1.本案应当适用《著作权集体管理条例》第二十条的规定认定鸟人艺术公司不享有起诉权；2.应当适用《著作权法实施条例》第四条第一款第十一项的规定认定鸟人艺术公司起诉的音像歌曲没有创作性，为非类似电影作品；3.应当适用广东省高院办案指引中对电影作品和录音录像制品的区分，认定鸟人艺术公司起诉音像歌曲没有导演、编剧、制片人、没有投资，为非类似电影作品；4.应当适用《中华人民共和国著作权法》第四十二条的规定认定鸟人艺术公司不享有其所称的音像作品的放映权。五、1.欢唱公司作为合法登记的KTV企业，一直寻求得到正版出版的KTV场所使用的著作权作品。但是由于案外人音著协管理中混乱，不提供著作权作品供卡拉OK场所使用，并且该协会与天合公司进行合作，而天合公司是营利性企业，两者的合作违反了《著作权集体管理条例》相应的规定，构成合作违法集体管理。欢唱公司从2017年11月23日起开始就向案外人音著协要求签订著作权许可使用合同，提出了签约及提供作品使用共两项要求。经过三次提出要求，音著协均坚持以天合公司合作共同行使著作权集体管理活动的作品向欢唱公司提供。欢唱公司认为音著协属于垄断违法侵权，向北京知识产权法院提起了诉讼，该诉讼于6月20日在北京知识产权法院开庭审理，现尚无判决结果。2.欢唱公司在一审当中对鸟人艺术公司提出的著作权复制权侵权一项，向法院提出了追加案外人供应商为第三人参加诉讼。经一审法院调查和案外人供应商回复，一审法院根据案件事实支持了欢唱公司的请求，驳回了鸟人艺术公司著作权复制权侵权的请求。鸟人艺术公司辩称，鸟人艺术公司与音著协签署了旨在委托其信托管理鸟人艺术公司作品的《音像著作权授权合同》，但依据双方合同约定及著作权集体管理制度，音著协只是作品的管理者而并不是使用者，其管理方式是向使用者发放许可并收取使用费，其后将收取的使用费转付鸟人艺术公司。鸟人艺术公司的著作权并未因该合同的签署而发生转移，鸟人艺术公司仍是著作权人。鸟人艺术公司与音著协其后签署的《变更协议》中约定由鸟人艺术公司保留对未缴纳版权费场所的维权诉讼权利，著作权人由自己行使诉讼权利并不与集体管理的原则《著作权集体管理条例》第二十条相冲突，也不违反法律规定。著作权属于私权，当事人的意思表示应当予以尊重。集体管理组织开展著作权的集体管理活动受到权利人授权范围的限制，权利人没有授权的部分自然就无权行使。在鸟人艺术公司保留诉权，鸟人艺术公司又是实体权利的权利人的前提下，鸟人艺术公司的诉权应当得到保障。鸟人艺术公司向一审法院起诉请求：1.欢唱公司停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品《新兵日记》《血娃娃》《坏孩子》《漂流瓶》《般若泪》《钞票》《大雁北飞》；2.欢唱公司赔偿鸟人艺术公司经济损失10000元；3.欢唱公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，鸟人艺术公司申请撤回就《钞票》《大雁北飞》歌曲提出的赔偿请求。一审法院认定事实：《好歌天天唱》（二）卡拉OK全集合（ISBN978-7-88102-587-2）显示制作和著作权人为鸟人艺术公司，北京东方影音公司出版。专辑封面上印有“鸟人群星69首畅销金曲”及“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字。该DVD收录了作品《新兵日记》《血娃娃》《坏孩子》《漂流瓶》《般若泪》《钞票》《大雁北飞》。2017年2月21日，北京东方影音公司出具《音像版权证明》：兹证明，书号为“ISBN978-7-88102-587-2”的《好歌天天唱》（二）MV合辑音像制品是由“北京东方影音公司”出版，“北京鸟人艺术推广有限责任公司”制作发行的正规出版物。2008年7月22日，鸟人艺术公司与音著协签订《音像著作权授权合同》，约定：鸟人艺术公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权（包括过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利）信托该单位在上述权利存续期间及合同有效期内行使。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满六十日鸟人艺术公司未以书面形式提出异议，本合同自动延续三年，之后亦按照此办理。2009年9月1日，鸟人艺术公司与音著协签订《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司保留对侵权方的诉权，音著协无权再以自己名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。2009年9月2日，鸟人艺术公司与音著协签订《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司在除北京地区之外的全国其他所有地区保留对卡拉OK侵权主体提起诉讼的权利，该单位无权再以自己的名义在上述区域代鸟人艺术公司进行维权诉讼，但，北京地区该单位可以以自己的名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。2011年12月28日，鸟人艺术公司与音著协签订《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司保留对侵权方的起诉，该单位无权再以自己的名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。2017年9月11日，北京市信德公证处的公证员闫宙宙和工作人员陈娟，与鸟人艺术公司的委托代理人刘小明，进入位于广东省江门市新会区*****口金沙广场2C001名称标识为“零度星巴量贩KTV”的处所二层A33房间。公证员对刘小明携带的摄像设备内存情况进行检查，确认为清空状态。之后，在公证员的现场监督下，刘小明在该处点歌系统上，查找、选取、点播了110首曲目，其中包括涉案歌曲。在公证员的监督下，陈娟将摄像所得视频文件刻制成光盘。陈娟将该光盘放入证物袋内并加贴公证处封条进行封存，作为公证书的附件。2017年9月30日，北京市信德公证处作出（2017）京信德内民证字第08042号《公证书》。另查明，欢唱公司于2014年10月31日成立，经营范围含餐饮服务、娱乐场所经营等。经核对，被控侵权歌曲（鸟人艺术公司撤回起诉的歌曲除外）与鸟人艺术公司提供的涉案歌曲画面一致。鸟人艺术公司在提起本案诉讼时，同时另案起诉欢唱公司侵害其他作品的著作权，该案案号为：（2018）粤0705民初3835号。一审庭审中鸟人艺术公司主张为追究欢唱公司侵权责任而产生的公证费用2500元以及取证消费支出98元分摊在本案与（2018）粤0705民初3836号案中，而因诉讼产生的差旅费由法院酌情认定。一审法院认为：本案系著作权侵权纠纷。诉讼中，鸟人艺术公司申请撤回就《钞票》《大雁北飞》歌曲提出的赔偿请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院予以准许。本案的主要问题是：一、涉案作品的类型及其著作权人；二、欢唱公司是否构成侵权；三、鸟人艺术公司主张的赔偿数额是否合理。一、关于第一个问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视作品作为以类似摄制电影方法创作的作品，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。本案涉案作品凝聚了在导演的统一构思下，演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等各方面的创造性劳动，包含了作者大量的创作活动，是视听结合的一种艺术形式，符合上述音乐电视作品的构成要件，构成以类似摄制电影的方法创作的作品，故欢唱公司认为上述涉案作品为录音录像制品的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作的，且鸟人艺术公司提供的合法出版物证实其对涉案作品享有著作权，故一审法院对鸟人艺术公司的著作权人身份予以认可，在著作权人的合法权利被侵害时，鸟人艺术公司可以以自己的名义向侵权人提起诉讼，主张与著作权有关的财产性权利。二、关于第二个问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项和第四十八条第一项的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利；未经著作权人许可，他人不得通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品；违者，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，欢唱公司未经鸟人艺术公司许可，以营利为目的，在其经营场所内播放涉案作品，是对鸟人艺术公司的以类似摄制电影的方法创作的作品放映权的侵害，依法应当承担相应的民事责任。鸟人艺术公司请求欢唱公司从其歌库中删除涉案作品《新兵日记》《血娃娃》《坏孩子》《漂流瓶》《般若泪》，停止侵权、赔偿损失有理，一审法院予以支持。至于欢唱公司辩称其已经与相应的版权中介机构签订相应的版权使用协议，已取得合法使用权利的问题。一审法院认为,从《关于解决VOD曲库版权问题的公告》内容看,该公告仅授权“福建星网视易信息系统有限公司”相关音乐电视作品的复制权,而取得曲库的卡拉OK歌厅仍然需要按照法律规定取得放映权许可。《点歌系统购货及施工合同》等证据仅显示欢唱公司与点歌系统供应商之间具有点歌系统的买卖安装关系,并未显示欢唱公司取得公开放映涉案音乐电视作品的权利。故此，一审法院对欢唱公司的该抗辩意见不予采纳。三、关于第三个问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。根据上述规定，结合本案案情，综合考虑本案作品类型、合理使用费、侵权持续的时间、欢唱公司的档次规模、侵权行为性质、后果等，一审法院依法适用法定赔偿，酌定欢唱公司赔偿鸟人艺术公司经济损失2000元为宜。关于鸟人艺术公司为制止侵权所支出合理费用的问题。鸟人艺术公司提供的票据公证费2500元和场所消费98元是为制止欢唱公司侵权行为而支出的合理费用，与其他场所不存在分摊。鸟人艺术公司本次取证共110首歌曲，故分摊至一审法院确认本案被侵权的歌曲的合理支出为118.09元[（2500元+98元）÷110首×5首=118.09元]。至于鸟人艺术公司主张的差旅费，因其未提交相关发票证明实际发生的金额，故一审法院不予支持。因此，欢唱公司应向鸟人艺术公司赔偿2118.09元。欢唱公司请求赔偿损失的数额，一审法院只对其中合理部分予以支持，超出部分，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决：一、江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司立即从其经营场所的歌库中删除涉案被控侵权作品《新兵日记》《血娃娃》《坏孩子》《漂流瓶》《般若泪》；二、江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向北京鸟人艺术推广有限责任公司支付赔偿金2118.09元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元（已由北京鸟人艺术推广有限责任公司预交25元），由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担39元，江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司负担11元。北京鸟人艺术推广有限责任公司应向一审法院补交案件受理费14元，江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司应向一审法院补交案件受理费11元。二审期间，欢唱公司提交如下证据：一、追加第三人参加诉讼申请书，证明欢唱公司认为对鸟人艺术公司不侵害著作权，一审请求法院准许追加供应商参加诉讼。二、民事起诉状、《民事裁定书》，证明欢唱公司认为对鸟人艺术公司不侵害著作权，提起不侵害著作权起诉。三、供应商回函、授权书，证明供应商自辩不侵害著作权。四、（2017）苏0591民初5986号民事裁定书，证明音著协会员将作品交付音著协集体管理后不得自己进行民事起诉，否则违法。鸟人艺术公司没有提交新的证据。本院组织了当事人进行质证。经审核，欢唱公司所提交的证据一不属于证据范畴，本院不予评述；证据二、四与本案没有直接关联，本院不予采信；证据三所证明的事实不能成立，本院不予采信。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对欢唱公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审各方当事人的主要争议焦点为：一、涉案作品的类型认定；二、鸟人艺术公司诉讼主体资格问题。关于争议焦点一。本案涉案作品凝聚了在导演的统一构思下，演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等各方面的创造性劳动，包含了作者大量的创作活动，是视听结合的一种艺术形式，符合上述音乐电视作品的构成要件，构成以类似摄制电影的方法创作的作品，一审法院对此已作详细论述，二审不再赘述。欢唱公司认为上述涉案作品为录音录像制品的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。首先，如上所述，涉案作品为音乐电视作品；其次，鸟人艺术公司一审当中已提供合法出版物等证据证实其对涉案作品享有著作权，而欢唱公司并无充足的证据予以推翻；再次，2011年12月28日鸟人艺术公司与音著协签订《变更协议》已明确约定，对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司保留对侵权方的起诉，音著协无权再以自己的名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。该约定并不违反《著作权集体管理条例》第二条、第二十条等相关规定。一审法院对鸟人艺术公司的著作权人身份予以认可，认定鸟人艺术公司可以以自己的名义提起本案诉讼，合法有据。欢唱公司认为鸟人艺术公司不享有原告诉讼主体资格的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。此外，欢唱公司与音著协垄断捆绑交易纠纷一案与本案没有直接关联，本院不予评述。综上所述，欢唱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江门市新会区欢唱餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年九月十六日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉