广东省广州市白云区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）粤0111民初6839、6878号 许某（6839号案原告兼6878号案被告），男。 委托诉讼代理人：张婕，江西时空律师事务所律师。 广东天之海医药有限公司（6839号案被告兼6878号案原告），住所地广东省广州市白云区梅花园麦华路24号大院10幢。 法定代表人：祝天才。 江西天之海药业股份有限公司（6839号案被告兼6878号案第三人），住所地江西省德兴市。 法定代表人：祝天才。 江西天海科技发展集团有限公司（6839号案被告兼6878号案第三人），住所地江西省德兴市天海路1号。 法定代表人：祝天才。 上述三公司共同委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。 上述三公司共同委托诉讼代理人：郑佳乐，广东三环汇华律师事务所实习律师。 许某与广东天之海医药有限公司、江西天之海药业股份有限公司、江西天海科技发展集团有限公司劳动争议纠纷两案。本院于2019年3月8日和3月11日分别立案后，依法组成合议庭进行了审理。许某的委托诉讼代理人张婕，广东天之海医药有限公司（以下简称天之海医药公司）、江西天之海药业股份有限公司（以下简称天之海药业公司）、江西天海科技发展集团有限公司（以下简称天海科技公司）的共同委托诉讼代理人王广华、郑佳乐，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 许某向本院提出诉讼请求:一、判决三被告一次性支付原告2015年1月1日至2017年12月31日期间净利润激励绩效款3545990元；二、判决三被告一次性支付原告违法解除劳动关系赔偿金263796元；三、判决三被告一次性支付原告2009年11月1日至2014年12月31日期间拖欠工资576000元；四、判决三被告一次性支付原告垫付的费用20.2120万元；五、判决三被告一次性支付原告失业保险金50400元；六、判决三被告一次性支付原告2009年11月至2014年3月期间未缴纳的社会保险费用和2014年4月至2016年3月期间未足额缴纳的社会保险费用；七、诉讼费用由三被告承担。事实与理由：一、净利润激励款问题：（一）仲裁裁决没有将天之海医药公司在许某离职后收到的浙江诚意药业股份有限公司支付的市场费用6569709元计入许某的绩效款是错误的。该笔市场费用6569709元应当计入许某的激励款。故请求法院根据《浙江诚意药业股份有限公司2018年10月的证明》，显示该笔市场费用656.9709万元由2015年5月1日至2015年12月31日欠付的385.701859万元和2016年1月1日至2016年3月26日欠付的271.269万元组成。和天之海药业公司时任财务主管刘少珍的《2016年广东天之海医药有限公司营业外收入明细表》关于天之海药业公司于2016年8月25日营业外收入收到诚意返利汇票两张272万元、2016年9月25日营业外收入收到浙江诚意返利（银行汇票）1306728.59元，合计4026728元,作为参考，将385.701859万根据《天药字[2015]2号》文件年度净利润300万元以上的，按照净利润的40%奖励给许某77.14万元（计算公式：385.701859万×40%×50%）。将271.269万元根据《天药字[2015]2号》文件年度净利润201-300万元在内的，按照净利润的50%奖励给许某67.82万元（计算公式：271.269万×50%×50%）。另外的2542980.41元请求法院调查核实后按照《天药字[2015]2号》文件的比例予以奖励核发给许某。（二）仲裁裁决没有将许某离职后交接回的浙江诚意药业股份有限公司支付的市场费用4775907元计入许某的绩效款是错误的。该笔款应当作为天之海医药公司的净利润。将4775907元根据《天药字[2015]2号》文件年度净利润300万元以上的，按照净利润的40%奖励给许某955181.4元（计算公式：385.701859万×40%×50%）。（三）仲裁裁决没有将许某离职后天之海医药公司的采购主管刘燕丽交接回的浙江诚意药业股份有限公司支付的市场费用895375.92元计入许某的绩效款是错误的。该笔市场费用应当认为是天之海药业公司2015年的净利润，根据《天药字号[2015]2号》文件年度净利润100万元之内的，按照净利润的70%奖励给许某312721.5元（计算公式：893490万×70%×50%）。故，仲裁委只根据时任财务主管刘少珍的《2015年12月利润表》和《2016年3月利润表》的天之海医药公司经营收入为净利润计算许某绩效款，却不将时任财务主管刘少珍的《2016年广东天之海医药有限公司营业外收入明细表》的天之海医药公司营业外收入也作为净利润计算许某绩效款，极大减少天之海医药公司2015年1月1日至2016年3月26日期间的净利润，减少了作为劳动者的许某应当得到的绩效款合计271.75万元（77.14万元+67.82万元+955181.4元+312721.5元）。二、劳动关系解除问题。根据天集字[2016]4号和天集字[2016]5号文件，可以证实未经许某同意，公司以调整岗位之名实为强制解除职务的事实。根据《缴费历史明细表》、《总经理移交接明细》、《移交清单》和《关于本人被免去广东天之海医药有限公司总经理的问题致广东天之海医药有限公司法人代表的函》等，可以证实天之海医药公司终止为许某缴纳社保。许某对解除职务行为不服进行申诉并拒绝任职其他岗位，公司也未通知过许某重新任职也未对许某新岗位的薪酬明确，故公司对许某解除职务应当理解为强制解除劳动关系。请求法院要求三公司支付违法解除劳动关系赔偿金263796元。三、失业保险金问题。根据《信访材料》、《公安机关证明》和《信访局的证明》，许某与公司的劳动关系纠纷所有相关权利均已经产生仲裁时效的中断，包括因劳动关系公司应当支付的欠付工资、经济赔偿金、失业保险金等。不能因为许某不懂劳动法律相关赔偿项目没有具体诉求而就认定其放弃了相关的权利。并且出具解除劳动关系证明是公司的法定义务，并不需要许某出具。三公司应当支付失业补偿金50400元。四、仲裁裁决的不予支持许某的要求十年的工资差额、垫付费用、未签订劳动合同二倍工资和社会保险缴纳及相关损失都是错误的，请求法院予以改正。针对天之海医药公司的起诉，许某答辩意见如下：一、天之海医药公司可能超过起诉期限，请法庭核实。二、天之海医药公司起诉要求不予支付净利润绩效款和不予支付经济补偿金陈述的事实和理由及提交的证据，与其在仲裁阶段基本一致。而仲裁裁决认定正确。许某提起的仲裁未超过一年仲裁时效，天之海医药及天之海药业公司、天海科技公司应当共同承担本案所有请求的支付责任。天之海药业公司是天之海医药公司的股东，天海科技公司是天之海药业公司的股东。许某于2009年11月1日起担任天之海医药公司的总经理职务。双方未签订书面劳动合同。2009年11月1日，天海科技公司作出任命通知，称根据公司经营需要，经董事会研究决定，自2009年11月1日起任命许某为天之海医药公司的总经理，全面主持员工的经营管理工作。2016年3月18日，天海科技公司作出任免通知，将许某调整为天海科技公司的副总经理兼任总经理，全面主持天海科技公司的经营管理工作，同时免除其在天之海医药公司总经理职务。故三家公司应当共同承担支付责任。天之海医药公司应当向许某支付净利润激励款、经济赔偿金。 天之海医药公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令原告不予支付净利润激励款；二、请求判令原告不予支付经济补偿金；三、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、仲裁裁决认定许某请求支付净利润绩效款、工资差额、违法解除劳动系赔偿金的仲裁请求未超过法律规定的一年仲裁时效没有事实和法律依据。许某自认于2016年3月26日离职，仲裁时效应为2016年3月26日至2017年3月25日，许某提供的两份书证不符合单位出具证明材料的形式要件，从形式上不具有证据效力，证明内容也不在相关单位的职权范围内，同时也未提供相关证据予以佐证，故上述两份证明不能作为有效证据被采信。因此许某的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，依法应当驳回许某的全部诉讼请求。二、仲裁裁决认定公司应当向许某支付经济补偿金没有事实和法律依据。2016年3月18日，其司对许某职位进行调整，许某未表示异议，但其后便经常不来上班，在2016年3月28日后更是与其司失联。其司无法联系到许某，当然也没有办法催告许某上班。许某如对调岗有意见应与其司进行协商，但许某却在未完成交接手续的情况下与其司失联。既没有履行作为劳动者的义务，也没有履行其与其司的承诺，即追回2016年3月其担任总经理期间低价赊销给广东星辰医药有限公司的货款和货物，以致其司至今仍未追回全部货款。许某自认于2016年3月26日与其司解除劳动关系，便不再来上班。因此应当认定为许某单方解除劳动合同，其司不应支付解除劳动关系经济补偿。三、仲裁裁决认定其司应当支付净利润激励款没有事实和法律依据。首先，关于许某个人净利润激励款的发放，双方没有相关的约定。其次，仲裁裁决计算绩效款的依据为许某提供的两份“利润表”。这两份利润表均为许某离职后，由他人发送至其邮箱，该“利润表”的形成日期并非在许某担任总经理时。在“利润表”上也并无任何人的签名、盖章。且该数据不合常理，2015年整年利润才90余万，2016年前3月利润竟已达到300多万，仲裁裁决其司需要支付给许某个人的净利润激励款甚至都远远超过公司的净利润。此外许某因故意占有代理厂家反还给其司的市场费用、低价赊销其司的财物，给其司造成了巨大经济损失，已涉嫌职务侵占，正在被公安机关立案调查。按照《公司法》第一百四十八条的规定，许某违反对公司的忠实义务，所得的收入应归公司所有。因此其司不应向许某支付净利润激励款。针对许某的起诉，天之海医药公司辩称：一、许某提起诉讼的时效已经超出法定期限，应驳回其诉讼请求。二、许某请求支付3545990元净利润激励绩效款没有依据。根据“先刑后民”的原则，至少许某所主张净利润激励绩效款的申请事项应当等待相关刑事案件结果后方可处理。本案相关刑事案件处理结果对于许某行为的定性，将直接影响本案的审理。刑事案件与本案，或至少与本案中关于净利润激励绩效款部分的相关事项，涉及同一事实，甚至可以说涉及相同的法律关系，根据“先刑后民”的原则，本案对于该部分的处理应当等待相关刑事案件结果后方可进行。三、许某请求支付263796元（仲裁请求为90.2855万元）违法解除劳动合同赔偿金没有依据。第一、江西天海科技集团将许某调离广东天之海医药公司总经理职位合理合法，并非许某所称强制解职。（一）天海科技公司将许某调离天之海医药总经理职位程序合法。天之海医药公司是天之海医药公司的股东，天海科技公司是天之海药业公司的股东，按照天之海医药公司章程，股东有权对许某的职务在天之海医药公司内部进行调整。总公司任免子公司高管职务也是行业通常现象，不存在许某所述任免主体不同的问题。许某的职务被调整为江西天海科技发展集团有限公司副总经理、兼任江西天之海药业股份有限公司总经理，符合广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定的情形，应视为用人单位合法行使用工自主权，用工单位不需为此承担经济补偿。（二）江西天海科技集团将许某调离广东天之海药业总经理职位依据合法：如前所述，许某涉嫌侵占浙江诚意医药有限公司返还给天之海医药公司的市场费用，以略高于进货价的价格低价赊销公司库存药品。违反了《公司法》第一百四十七条规定的高级管理人员对公司负有的忠实义务。为进行相关调查，将许某调离天之海药业公司总经理职位是应有之义。其司在有证据证明许某有涉嫌违反劳动合同法第39条之情形，但并没有贸然解除其劳动关系，只是进行平级调岗以便调查事情真相，事后内部审计、公安立案和许某的返款，以及现在白云区公安分局对许某的拘留都能印证公司的合理怀疑。根据第三方鉴定机构的鉴定报告，在公司采取紧急措施后仍涉嫌给公司造成了四百多万的损失，可以设想，如不将许某调岗将会给其司造成更大的经济损失。许某作为公司的总经理具有双重身份，一是作为劳动者，适用《劳动法》，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作；二是作为管理者，参与公司的经营，其选任和聘用应适用《公司法》和公司章程。2016年3月18日的任免通知是在许某不能胜任作为其司管理者情况下，对其管理者职务的变更，并未解除其劳动关系。综上所述，在确定许某存在涉嫌侵占公司利益、并且仍在实施转移公司财产的前提下，将许某调离总经理的职位是调查事情真相的唯一选择。由于许某在天之海医药公司担任总经理，内部并没有同级的职位可供调动，且内部调整不便于调查事情真相，也没有合适的职位。而集团内部平级调动，既有利于调查事情真相，也可以在调查清楚前维持许某的声誉。许某擅自离岗不符合劳动者可单方解除劳动合同的法定条件，其擅自离岗且未前往江西工作，系通过自行离职的实际行动这一方式解除了劳动关系。许某在离岗两年多后再主张违法解除劳动合同赔偿没有事实和法律依据。四、许某请求支付57.6万元税后工资没有依据。第一，许某于2009年11月1日入职其司，双方口头约定每月基本工资为8000元。第二，根据工资发放记录，2015年1月前，许某的每月底薪为8000元，其司已经足额发放。另一方面，许某没有提供任何证据证明2009年11月至2014年12月期间的薪酬待遇为每月底薪2万元。许某不能依据2015年颁布的天药字【2015】2号文件中有关总经理的薪酬待遇，以此为依据往前倒推测此前的工资待遇。第三，根据职场规律，薪资待遇随着工作年限的增加有所提高是正常现象，即许某作为总经理，入职时每月基本工资为8000元，工作满5年后增加至每月20000元，合情合理。五、许某请求其司支付20.2120万元垫付款没有依据。许某提供的关于垫付款的证据都是单方面的陈述，没有证据予以佐证，没有事实依据。根据第三方鉴定机构所做鉴定，其司不拖欠许某任何未付款。六、许某请求赔偿失业保险金50400元没有依据。其司对许某进行了职位调整，许某也同意了该调整并进行了部分交接，但在交接过程中就擅自离岗并与其司失联，显然不属于依法应享受失业保险待遇的情形。退而言之，根据《广东省失业保险条例》第二十八条的规定，失业人员在重新就业时应停止领取失业保险金。但是，许某无任何证据证明其离职后一直未重新就业，也无证据证明其处于失业状态的时间或重新就业的时间。许某对于50400元的失业保险待遇损失未提交任何事实和法律依据。七、请求补缴社保不属于劳动仲裁受理范围。 天之海药业公司和天海科技公司共同辩称：一、天之海医药公司具有法人资格，依法独立行使法人权利，承担法人义务。二、天之海药业公司和天海科技公司依据天之海医药公司的《公司章程》对许某职位进行调整，是天之海医药公司的内部管理行为。天之海药业公司和天海科技公司与许某不存在劳动关系，不应承担赔偿责任。天之海药业公司和天海科技公司调整许某管理者岗位并未解除其原有的劳动关系，许某直到与自行离职前仍在天之海医药公司工作，并且由天之海医药公司为其缴纳社保和发放工资。天之海医药公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。许某追加天海科技公司与天之海药业公司为被告没有法律依据，请求依法驳回许某的请求。 本院经审理认为：许某于2018年6月7日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁请求为要求天之海医药公司、天之海药业公司以及天海科技公司支付：一、2015年1月1日到2016年3月26日期间的净利润激励款3545990元；二、2009年11月1日至2014年12月31日期间的工资差额576000元；三、在2009年11月1日至2016年3月26日期间为天之海医药公司垫付的费用202120元；四、违法解除劳动关系赔偿金902855元；五、2009年11月1日至2010年10月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额220000元；六、补缴2009年11月至2014年3月期间的社会保险以及按照其实际工资所得与实际缴纳社会保险基数的差额补缴2014年4月至2016年3月期间的社会保险；七、因未依法为其缴纳社会保险而导致其退休后无法享受养老保险待遇部分的损失；八、因未及时向其出具解除劳动合同证明而导致许某无法享受的失业保险金50400元。2019年1月24日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案（2018）3480号仲裁裁决书，裁决：一、天之海医药公司、天之海药业公司以及天海科技公司支付许某2015年1月1日至2016年3月26日期间净利润激励款964485.53元；二、天之海医药公司、天之海药业公司以及天海科技公司支付许某解除劳动关系经济补偿金131898元；驳回许某的其他仲裁请求。双方不服该裁决均向本院提起诉讼，遂成本案诉讼。 关于许某的诉讼请求是否已经超出仲裁时效以及许某要求天之海医药公司、天之海药业公司、天海科技公司支付拖欠工资、垫付费用、失业保险金、社会保险费用的诉讼请求，已经另行制作（2019）粤0111民初6839、6878号民事判决。 关于净利润激励款和解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的问题。经查，2017年1月13日，祝军强（江西天之海药业股份有限公司的法务员）向德兴市公安局报案，称天之海公司的总经理许某涉嫌职务侵占。同日，德兴市公安局出具受案回执，对许某涉嫌挪用资金案出具受案回执。2017年9月13日，天之海医药公司的法定代表人祝天才向广州市公安局白云区分局报案称其原公司总经理许某涉嫌职务侵占。2017年10月11日，广州市公安局白云区分局出具立案决定书，决定对许某涉嫌职务侵占案立案侦查。诉讼中，本院发函广州市公安局白云区分局和广州市白云区人民检察院查询侦查结果。广州市白云区人民检察院于2019年5月9日函复本院，载明广州市公安局白云区分局对许某因涉嫌职务侵占案于2019年4月4日决定对许某刑事拘留，并于2019年4月30日以涉嫌挪用资金罪提请广州市白云区人民检察院批准逮捕。2019年5月7日，广州市白云区人民检察院，认为许某涉嫌挪用资金罪，但无社会危险性，决定对其不批准逮捕，现案件仍在进一步侦查中。期间，2018年6月22日，天之海医药公司向广州市仲裁委申请劳动仲裁，提出责令许某赔偿造成的经济损失4956895.36元等仲裁请求。2018年11月1日，广州市仲裁委作出仲裁裁决书，驳回天之海医药公司的全部仲裁请求。天之海医药公司不服该裁决，向本院提起诉讼。本院于2019年7月2日作出（2018）粤0111民初16056号民事裁定书，认定因许某的行为涉嫌构成刑事犯罪，已由公安部门立案侦查，天之海医药公司应通过刑事程序解决或者在刑事诉讼终结后另行提起民事诉讼。因此，依法裁定驳回天之海医药公司的起诉。天之海医药公司不服该裁定，提起上诉。2019年9月4日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终17326号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 本案中，因许某在职期间的行为涉嫌构成刑事犯罪，已由公安部门立案侦查，案件仍在进一步侦查中，故对许某行为的性质、实施行为的过程、结果等均在侦查中，因该部分事实对于许某是否可以获得在职期间的净利润激励款或激励款的计算以及公司对其职务调动行为是否合理的认定均有重要影响。基于与（2018）粤0111民初16056号和（2019）粤01民终17326号案件同样的考虑，许某、天之海医药公司、天之海药业公司、天海科技公司均应通过刑事程序解决或者在刑事诉讼终结后另行提起民事诉讼。因此，许某提出的关于净利润绩效款、违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求以及天之海医药公司提出的不予支付净利润激励款、经济补偿金的诉讼请求，本院暂不予受理，依法驳回起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下： 一、驳回许某的起诉； 二、驳回广东天之海医药有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  李光华 人民陪审员  肇 鹏 人民陪审员  袁焕光 二〇一九年十月九日 书 记 员  柯芷榕 陈婉微