上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初56599号原告：徐小磊，男，1985年11月1日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：韦赟斌，上海敏诚善律师事务所律师。被告：徐美琴，女，1950年11月13日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：徐美红，女，1952年11月18日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：徐惠娣，女，1954年12月20日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：徐惠芳，女，1959年4月4日生，汉族，住上海市浦东新区。以上四被告共同委托诉讼代理人：汪翔，上海市托普律师事务所律师。以上四被告共同委托诉讼代理人：程欣，上海市托普律师事务所律师。被告：徐惠纯，男，1956年10月7日生，汉族，住上海市浦东新区。原告徐小磊与被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳、徐惠纯遗赠纠纷一案，本案于2019年7月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐小磊及其委托诉讼代理人韦赟斌，被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳的委托诉讼代理人汪翔、程欣，被告徐惠纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐小磊向本院提出的诉讼请求：1、判令被继承人马玲娣、徐明德位于上海市浦东新区杨高中路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋产权份额按遗嘱由原告继承；2、判令被告配合原告将上海市浦东新区杨高中路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋产权变更过户至原告名下。事实和理由：原告系被告徐惠纯儿子，被继承人的孙子，其他被告系原告的姑姑。2012年4月8日徐明德、马玲娣写下遗嘱“今后我俩的房屋与财产都是我俩孙子徐小磊继承”，原告获悉后表示接受遗赠。被继承人徐明德于2016年11月29日报死亡，其父母先于其死亡。被继承人马玲娣于2017年5月23日报死亡，其父母先于其死亡。现就继承事宜家庭不能达成一致，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳辩称：驳回原告的全部诉讼请求。2018年5月原告曾经起诉过，原告提出遗嘱，但原告不是法定继承人，没有在规定期限内接受遗赠，法律上原告无权获得遗赠。遗嘱的真实性有异议，本案被继承人马玲娣是文盲，从未写过字。本案的五名被告作为子女更了解被继承人的情况，被告徐惠纯也陈述从未看见过马玲娣写字。对于徐明德的部分无异议，无论遗嘱是否真实、有效，原告接受遗赠的过程不符合法律规定。被告徐惠纯辩称：同意原告的全部诉讼请求，遗嘱经过鉴定是被继承人所写。在上一个案件中，被告当时说在办房产证的时候记不清楚是否马玲娣签字。马玲娣的户口本上文化程度是小学。经审理查明：被继承人徐明德、马玲娣系夫妻，共生育五个子女即本案五名被告。徐明德于2016年11月29日报死亡，马玲娣于2017年5月23日报死亡，徐明德与马玲娣的父母均早已过世。原告徐小磊系被告徐惠纯之子。2008年6月30日本市浦东新区杨高中路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋产权人登记为徐明德、马玲娣、徐小磊。2017年8月27日被告徐惠纯在整理被继承人马玲娣遗物时发现《遗嘱》一份，内容为：“今后我俩的房屋与财产都是我俩孙子徐小磊继承。徐明德签字(手印)、马玲娣签字(手印)”。2017年8月31日徐惠纯将《遗嘱》之事告诉原告徐小磊。2017年9月1日被告徐惠纯至上海李东方律师事务所咨询遗嘱继承事宜，同年9月25日被告徐惠纯代替徐小磊签名与该律师事务所签订了《委托律师代理合同》。2018年1月13日原告徐小磊以分家析产、遗嘱继承纠纷诉至本院【案号：(2018)沪0115民10787号】，要求按《遗嘱》继承本市浦东新区杨高中路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋，后按撤诉处理。2018年3月20日原告徐小磊再次起诉至本院【案号：(2018)沪0115民29487号】，被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳提出笔迹鉴定，要求对遗嘱“今后我俩的房屋与财产都是我俩孙子徐小磊继承”和落款处的“徐明德”签名、“马玲娣”签名是否徐明德所写进行鉴定。2018年9月21日司法鉴定科学研究院出具鉴定意见书，鉴定意见：检材上的内容字迹“今后我俩的房屋与财产都是我俩孙子徐小磊继承”和落款处的“徐明德”签名是徐明德所写。检材上落款处的“马玲娣”签名不是徐明德所写。2019年3月5日原告徐小磊撤诉。另查明：在(2018)沪0115民29487号案件2018年10月25日庭审笔录中有如下记载：1、“审：你后来什么时候告诉徐小磊的？徐惠纯：大概过了1、2天之后，我告诉徐小磊，他说要的，要主张的，后面开始主张了。审：徐小磊向其他人表示过吗？徐惠纯：没有跟其他人谈论这个事情。我尽量不让他和他们接触，万一有纠纷很难看的。审：在起诉前，徐小磊都没有和其他人表示过吗？徐惠纯：没有。审：徐小磊要接受这个房子，你向其他人表示过吗？徐惠纯：表示过的，哪一天表示的忘记了，通过电话联系，基本上都联系过，每个人都说过。”。2、“(拨打电话)审：徐小磊吗？答：是的。审：本来通知你今天本人到庭，你没有到庭，就本案相关情况询问你。你陈述一下发现《遗嘱》一直到起诉过程？答：我没有看到过遗嘱。审：你什么时候看到遗嘱？答：我至今为止都没有看到过遗嘱。审：你是怎么诉讼的？向法院起诉是你的真实意思吗？答：起诉是我父亲代理的。审：你知道起诉的情况吗？答：我不清楚。审：你连起诉的事实都不清楚吗？答：是的，不是我去办理的。”。以上事实，有双方当事人的陈述，原告提供的《遗嘱》、司法鉴定意见书、户籍证明、居民死亡证明、家庭情况表、上海市房地产权证、法律咨询接待登记表，委托律师代理合同等证据，被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳提供的(2018)沪0115民初29487号案件笔录、谈话笔录、《动迁安置协议》等证据，被告徐惠纯提供的住房调配单证据予以证实。本院认为：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案争议的焦点为：原告徐小磊是否在法律规定的两个月内作出接受受遗赠的表示？本院分析如下：1、原告徐小磊辩称其在知道《遗嘱》后即向被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳主张按《遗嘱》内容继承房产，被告徐美琴、徐美红、徐惠娣、徐惠芳对此均予以否认并表示在原告第一次起诉法院前根本不知道有《遗嘱》的事情，而被告徐惠纯在上个案件庭审中表示起诉前徐小磊都没有和其他人表示过。因此根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应就该节事实负有举证义务，现原告未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。2、原告徐小磊于2017年8月31日知道《遗嘱》事宜，而起诉至法院的日期为2018年1月13日，显然已超过二个月的期限，原告辩称其于2017年9月就委托父亲徐惠纯进行法律咨询、聘请律师为起诉主张权利做准备，并提供了法律咨询接待登记表，委托律师代理合同。首先，原告未向法庭提供证据以证明其委托徐惠纯进行法律咨询、聘请律师。其次，如按原告所说，那么2017年9月25日的《委托律师代理合同》上应当由原告本人签名而非由徐惠纯代签，且原告应能提供律师事务所代理起诉的谈话笔录。最后，从(2018)沪0115民初29487号案件庭审笔录记载的主审法官与原告的电话通话内容看，原告对于遗赠诉讼事宜根本不知情。综合以上3点可以看出，从法律咨询到聘请律师再到起诉法院均系徐惠纯一人在操办，原告并不知晓。因此原告的该辩解，本院亦不予采信。综上，原告徐小磊未在两个月内作出接受遗赠的表示，视为放弃接受遗赠，现其要求按照《遗嘱》接受遗赠的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告徐小磊的全部诉讼请求。案件受理费34,560元，由原告徐小磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张肖泉人民陪审员  张政桂人民陪审员  马素琴二〇一九年十二月十六日书 记 员  顾丽韡附：相关法律条文《中华人民共和国继承法》第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。