北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初17273号原告：石家庄万得网络科技有限公司，住所地河北省石家庄市长安区煤机街******401。法定代表人：张海滨，执行董事。委托代理人：程学炜，北京市德勤律师事务所律师。被告：石家庄千百搜广告有限公司，住，住所地河北省石家庄市桥**红旗大街与槐安西路交叉口紫金大厦**/div>法定代表人：樊壮壮，执行董事。被告：唐璐，女，1993年1月8日出生，汉族，住河南省开封县。被告：樊壮壮，男，1994年4月29日出生，汉族，住河北省石家庄市。以上被告之共同委托代理人：李文杰，北京市浩天信和律师事务所律师。以上被告之共同委托代理人：崔雅楠，北京市浩天信和律师事务所律师。原告石家庄万得网络科技有限公司（以下简称万得公司）与被告石家庄千百搜广告有限公司（以下简称广告公司）、唐璐、樊壮壮服务合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万得公司之委托代理人程学炜，所有被告之共同委托代理人李文杰、崔雅楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万得公司向本院提出诉讼请求：1、判令广告公司向原告返还优惠返点992948元，并按月2％的标准向原告支付自2018年12月6日至实际支付之日止的违约金；2、被告唐璐、樊壮壮对广告公司的上述责任承担连带责任；3、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2016年8月17日，原告（乙方）与广告公司（甲方）就原告为广告公司提供百度网络推广服充值一事，签订了《百度网络推广服务框架合同》及《百度网络推广服务通用条款》。合同约定：1、广告主名称为江门柑子科技有限公司（以下简称江门公司），即广告公司委托原告为被告—的客户江门公司充值百度广告推广费。2、广告公司承诺合同期内广告投放总金额不低于100万元，搜索排名类广告享受优惠，现金充值100返2，如因百度政策变动、媒体判定或判罚发生变化，导致相应的返点发生变化，以最终媒体判定的为准。3、广告公司在合同生效前5个工作日内，向原告支付10万元保证金。4、合同期满后，广告公司实际支付的广告投放总金额达到前款承诺的“广告投放总金额”，广告公司可以选择保证金返还，或作为广告款冲抵。5、合同有限期自2016年8月17日至2017年6月16日止。6、付款期限：本框架合同下百度推广款在广告上线之日起45个自然日内到账，即广告公司拥有45天账期，广告公司无故拖延或迟延向乙方付款的，每逾期一日，承担0．5％的违约金。7、《百度网络推广服务通用条款》第九条约定：争议管辖法院为百度（百度时代网络技术（北京）有限公司）所在地有管辖权的人民法院，即海淀区人民法院管辖。同日，原告与广告公司签订了《百度网络推广服务框架合同之补充协议》，协议约定：1、原告承诺，自百度确认的框架开始日期至2016年12月31日，原告在原合同约定的给予广告公司搜索排名类广告享有优惠基础上，再为甲方搜索排名类广告增加23．3％现金返点优惠；返点结算方式：该现金返点优惠，广告公司在付款时直接抵扣，该返点优惠金额需通过双方核实并邮件确认。2017年1月1日至2017年6月30日期间的返点政策，待媒体政策确定后，再另行签订补充协议。2、如因百度政策变动，判定新客失败，广告公司未遵守百度的投放规则……广告公司则不享受原告配送的2％的账户返点及23．3％的现金返点，该返点优惠广告公司需在原告遭受相应损失后5个工作日内退还至原告银行账户，否则广告公司承担违约责任，每逾期一天向原告支付逾期付款金额0．5％的违约金。同日，原告与广告公司、唐璐签订《三方付款协议》，协议约定：1、唐璐按照原合同约定为广告公司向原告支付合同款项；2、唐璐未按照原合同约定期限付款，广告公司、唐璐承担连带责任。合同期内，广告公司向原告支付10万元保证金，并累计申请原告垫款充值5691177元，按照合同约定广告公司累计应当向原告支付充值垫款4712053元，实际支付4712053元，充值垫款不存在拖欠情况。广告公司根据协议的约定，累计享受了原告给予其的现金返点优惠979124元和2％的即充即返的账户返点113824元，两项优惠返点总计1092948元。因百度时代网络技术（北京）有限公司最终判定广告公司不构成新客，故根据补充协议之约定，广告公司应当将其已享受的优惠返点1092948元返还给原告，扣减10万元保证金，广告公司还应返还的总金额为992948元。另查，樊壮壮一直是广告公司的个人独资股东，应对公司的债务承担连带责任。被告辩称，不同意原告诉讼请求。对数额，原则上对我们有利，但和我们的答辩主张有差异。原告自行对保证金的抵扣我们有异议。原告说的是1092948元，再减去10万保证金，为992948元。我们算的金额是854210元。我们是按原告提交的电子邮件算的，邮件本身真实性先放一边，原告是认可这些邮件真实性的。其中有几笔没有确定返点金额，所以我们先扣除了，其中2016年9月14日有一笔35万元。如果法院认可原告的诉讼请求中主张的数额，那我们对数额没异议，事实问题我们还是有异议的。对于原告的诉讼请求中主张的数额我们不发表意见，还需要查清。我为了打消原告的顾虑，三个案件中原告说的我们已经支付的数额我们是没有异议的。这个案件中，我们接受原告的返点金额就是原告诉讼请求中主张的数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月17日，广告公司作为甲方与万得公司作为乙方签订百度网络推广服务框架合同及其补充协议（以下统称协议），约定，乙方按照框架合同项下各期协议的约定对甲方提供广告发布服务。甲方承诺在本框架合同有效期内的“广告投放总金额”（指本合同有效期内百度确认收入并在规定时间内收到甲方投放款的总金额）不低于100万元人民币。在本框架合同有效期内，搜索排名类广告享有优惠：现金充值100元返2元（现金充值部分不包括返点），即甲方每向乙方支付充值款100元，在甲方百度推广账户中显示的可用额度为102元。甲方须在本框架合同生效前5个工作日内，向乙方支付前款规定的“广告投放总金额”的10％，即10万元作为保证金。本合同有效期自2016年8月17日起至2017年6月16日止。本框架协议下百度推广款项在广告上线后45日内到账，即甲方百度推广款拥有45天账期。乙方承诺，自百度确认的框架开始日期至2016年12月31日，乙方在原合同约定的给予甲方搜索排名类广告享有优惠基础上，再为甲方搜索排名类广告增加23．3％现金返点优惠；返点结算方式：该现金返点优惠，甲方打款时直接抵扣（例如：甲方应打款100元，实际只需打款76．7元=100元-23．3元），该返点优惠金额须通过双方核实并邮件确认。2017年1月1日至2017年6月16日期间的返点政策，待媒体政策确定后，再另行签订补充协议。如果合同结束后，甲方实际支付的广告投放总金额（保证金数额不计算在内）未达到原合同承诺的“广告投放总金额”（即100万元），甲方应在合同结束后5个工作日之内退回乙方已支付的23．3％现金返点。一旦因百度判罚、未完成框架等原因给乙方造成的一切损失，应由甲方承担。如因百度政策变动、判定新客失败、甲方未遵守百度的投放规则、甲方未完成原合同约定的广告投放总金额等原因，则甲方不享受乙方配送的2％的账户返点及23．3％现金返点，该返点优惠甲方须在乙方遭到损失后5个工作日内退还至乙方银行账户；否则甲方应承担违约责任，并每逾期一天，向乙方支付逾期付款部分金额0．5％的违约金。同日，广告公司作为甲方、万得公司作为乙方、唐璐作为丙方达成三方付款协议（以下简称付款协议），约定，甲方委托丙方按照原合同约定为甲方向乙方支付合同款项，丙方同意接受甲方委托按照原合同约定向乙方支付合同款项，如丙方未按照原合同约定期限付款，甲、丙双方承担连带责任。合同签订后，广告公司向万得公司给付了保证金10万元。万得公司按照广告公司向万得公司发送的充值（垫款）确认函邮件为广告公司的客户江门柑子科技有限公司（以下简称柑子公司）的百度账户进行续费（垫款），并在每封邮件中表明，如不能支付款项，广告公司不再申请垫款。具体充值垫款情况如下：1、2016年8月18日，续费垫款为98039元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款75196元，付款期限为2016年10月2日前。2、2016年8月24日，续费垫款为98039元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款75196元，付款期限为2016年10月9日前。3、2016年8月29日，续费垫款为117647元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款90235元，付款期限为2016年10月14日前。4、2016年8月31日，续费垫款为235294元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款180471元，付款期限为2016年10月16日前。5、2016年9月5日，续费垫款为176471元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款135353元，付款期限为2016年10月21日前。6、2016年9月7日，续费垫款为352941元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款270706元，付款期限为2016年10月23日前。7、2016年9月14日，续费垫款为35万元，于2016年10月30日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为10．3％，应回款数额为313950元。对于该笔续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。8、2016年9月19日，续费垫款为414706元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款318080元，付款期限为2016年11月4日前。9、2016年9月22日，续费垫款为352941元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款270706元，付款期限为2016年11月7日前。10、2016年9月26日，续费垫款为823529元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款631647元，付款期限为2016年11月11日前。11、2016年10月12日，续费垫款为352941元，按照合作协议，23．3％打款时抵扣，实际付款270706元，付款期限为2016年11月27日前。12、2016年10月25日，续费垫款为323530元，于2016年12月10日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为10．3％，应回款数额为290206元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。13、2016年11月2日，续费垫款为269608元，于2016年12月17日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为10．3％，应回款数额为241838元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。14、2016年11月10日，续费垫款为269608元，于2016年12月26日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为10．3％，应回款数额为241838元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。15、2016年11月17日，续费垫款为215686元，10．3％打款时抵扣，实际付款193470元，付款期限为2017年1月2日前。16、2016年11月24日，续费垫款为269608元，10．3％打款时抵扣，实际付款241838元，付款期限为2017年1月9日前。17、2016年12月1日，续费垫款为161765元，10．3％打款时抵扣，实际付款145103元，付款期限为2017年1月16日前。18、2016年12月5日，续费垫款为269608元，10．3％打款时抵扣，实际付款241838元，付款期限为2017年1月20日前。19、2016年12月12日，续费垫款为269608元，10．3％打款时抵扣，实际付款241838元，付款期限为2017年1月27日前。20、2016年12月20日，续费垫款为269608元，10．3％打款时抵扣，实际付款241838元，付款期限为2017年2月4日前。对于上述续费垫款行为对应款项的百度币是否到账，原告提供了充值垫款记录明细表予以证明。对此，广告公司不予认可。故本院询问双方约定的充值方式，原告陈述为由广告公司申请，万得公司充值，相应金额的百度币到对方的账户。对此，广告公司表示账户确实显示了上述续费垫款金额的百度币，但同时表示并非由广告公司充值的，而是由第三方进行充值的，即万得公司并非实际充值方。对此，万得公司表示其确实由万得公司将相应款项打给一级代理商博雅立方，由博雅立方找百度充百度币，万得公司不可能越过一级代理商直接找百度充值，万得公司委托第三方履行完毕合同义务且广告公司亦收到了充值款对应的百度币和返点。另查，柑子公司于2018年11月未被百度公司确认为新客。对此，广告公司主张柑子公司未被确认为新客系万得公司的过错，不同意返还返点利益。庭审中，原告主张实际垫款金额为5691177元，被告回款4712053元。对此，被告主张回款数额为4836968元。原告不予认可。被告未提供其付款证据。原告主张用被告欠付原告的款项抵销原告应退还给被告的保证金10万元。庭审中，原告要求年利率18％予以计算违约金，自2018年12月6日计算至实际付清之日止。对此，被告主张违约金过高，认为应该按照年利率4．75％计算。根据被告陈述，樊壮壮系广告公司唯一股东，广告公司系一人有限责任公司。原告以樊壮壮与广告公司财务混同为由要求樊壮壮承担连带责任。对此，广告公司不予认可，并提供了利润表、资产负债表、企业所得税汇算清缴页、帐易财税代理服务合同以证明广告公司的财产独立于樊壮壮的财产。以上事实有双方当事人陈述、电子邮件、协议、付款协议等证据材料在案作证。本院认为，万得公司与广告公司签订协议以及付款协议，系双方当事人的真实意思表示，且并未违反相关法律法规的强制性规定，当属有效。本案争议焦点在于原告是否履行了续费垫款之义务。根据查明事实，被告并不否认收到了相应充值续费垫款的数额对应的百度币，只是强调并非由原告亲自完成充值。对此，原告主张其委托博雅公司完成了充值行为。本院认为，万得公司委托博雅公司履行其与广告公司之间协议约定的义务，系第三方代为履行义务，在双方未明确约定禁止该种情形且并不违反相关规定的情况下，故本院认定万得公司委托博雅公司履行充值义务并无不当，万得公司履行了充值义务。现万得公司依约履行了续费垫款充值义务，故在柑子公司最终未被百度公司确认为新客的情况下，广告公司不享有返点利益，应依约将万得公司配送的2％的账户返点以及23．3％现金返点对应金额返还给万得公司。至于数额，本院根据查明事实予以确定。至于广告公司提出“柑子公司未被确认为新客的过错在万得公司，不同意返还返点利益”的主张，因双方并未约定万得公司有义务确保柑子公司被确认为新客，且确认新客的主动权并非万得公司掌握，故对该主张，本院不予采信。至于10万元保证金能否抵扣，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。按照上述规定，原告主张用被告欠付原告的款项抵销原告应退还给被告的保证金10万元，具有法律依据，本院予以支持。关于违约金一节，被告未依约履行返还优惠返点义务，系违约，理应承担相应违约责任，但违约金数额，本院考虑到被告的违约情节，将违约金予以酌减。对于原告主张的违约金给付期间，本院不持异议。因付款协议明确约定唐璐应就协议约定广告公司应向万得公司的合同款项承担连带责任，故万得公司要求唐璐承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。根据被告所提供的利润表、资产负债表、企业所得税汇算清缴页、帐易财税代理服务合同可以看出广告公司的收入与支出均形成了独立的账务记载，故与唐璐的财产并未构成混同，故原告要求樊壮壮承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告石家庄千百搜广告有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告石家庄万得网络科技有限公司优惠返点992948元以及违约金（以992948为基数自2018年12月6日起按照年利率10％计算至实际付清之日止）；二、被告唐璐就上述被告石家庄千百搜广告有限公司的给付内容承担连带责任；三、驳回原告石家庄万得网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13730元（原告已预交6865元），由被告石家庄千百搜广告有限公司、唐璐共同负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  汤民华二〇二〇年七月三十日书记员  程 玥