广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初22036号原告：中山市欣欣食品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇**十八村九洲基路，统一社会信用代码×××66Ｙ。法定代表人：罗永基，该公司经理。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙芳，广东开耀律师事务所律师。被告：中山市巧合电子商务有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东兴社区兴华西路**首层之一（住所申报），统一社会信用代码×××Ｆ16。法定代表人：黎福如，该公司总经理。被告：黎福如，男，1982年9月8日出生，汉族，户籍所在地广东省怀集县。被告：中山市品皇食品有限公司，住，住所地广东省中山市小榄镇沙口民安南路****一社会信用代码×××756。法定代表人：麦振宇。三被告共同委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。原告中山市欣欣食品有限公司（下称欣欣公司）诉被告中山市巧合电子商务有限公司（下称巧合公司）、黎福如、中山市品皇食品有限公司（下称品皇公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，被告巧合公司在答辩期间提出管辖权异议。本院依法于2018年12月3日作出（2018）粤2071民初22036号民事裁定，驳回被告巧合公司的管辖权异议。被告巧合公司不服，提起上诉。广东省中山市中级人民法院于2019年3月26日作出(2019)粤20民辖终81号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告巧合公司的委托诉讼代理人季晓琳、龙芳，被告巧合公司、黎福如、品皇公司的共同委托诉讼代理人王礼靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欣欣公司向本院提出诉讼请求:1.被告巧合公司和被告黎福如立即停止侵犯原告第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标专用权行为，包括停止使用与原告上述注册商标相同或近似的标识，停止销售侵犯上述注册商标专用权的商品，销毁带有上述标识的侵权产品、宣传图片及资料，删除相关网络链接等侵权信息；2.被告品皇公司立即停止侵犯原告第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标专用权行为，包括停止使用与原告上述注册商标相同或近似的标识，停止生产、销售侵犯上述注册商标专用权的商品，销毁带有上述标识的侵权产品、宣传图片及资料，删除相关网络链接等侵权信息；3.三被告在《羊城晚报》上显著位置以17x17cm的版面（除中缝外）登报向原告公开赔礼道歉、消除影响；4.三被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用20万元。事实和理由：原告是第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标的注册人，上述商标分别于2010年4月21日、2016年12月7日获得核准注册，商标核准注册类别为第30类，核定使用商品包括：糖果；月饼；饼干；面包；面粉等。一直以来，原告将涉案商标使用在月饼等产品上。因原告产品质量优良、设计独特，深受消费者欢迎，市场效益显著。经过原告悉心经营和广泛宣传，原告带有涉案商标标识的产品销往各地，具有较高的市场知名度。近期，原告发现被告巧合公司未经其许可，在月饼等产品上使用与原告第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标高度近似的标识，并用于在淘宝网http://www.taobao.com上进行宣传，同时被告巧合公司将带有与涉案商标高度近似标识的月饼在淘宝网上进行销售。2018年8月17日，原告委托他人以消费者身份向被告巧合公司淘宝网上的网店购买侵权产品，并于2018年8月20日收到被告巧合公司网店寄出的侵权产品，同时申请广东省广州市南方公证处进行证据保全公证。原告将核准注册的商标与公证保全显示侵权产品上使用的标识进行对比，发现被告巧合公司擅自使用与原告注册商标高度近似的标识。而且，被告巧合公司在淘宝网上销售的侵权产品，是由被告品皇公司制造的，涉案侵权产品的外包装标注有“生产商：中山市品皇食品有限公司”及标注了“金宝利”注册商标（第19320797号和19320803号），该两个注册商标的申请人为被告品皇公司。原告认为，根据《商标法》57条、63条等相关法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同及近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵犯商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。现被告巧合公司未经原告许可，为生产经营目的而大肆在同一种商品上使用与其注册商标高度近似的商标，销售侵犯原告商标权的产品。被告品皇公司亦未经原告许可，为生产经营目的而大肆在同一种商品上使用与其注册商标高度近似的商标，生产和销售侵犯原告商标权的产品。被告巧合公司和被告品皇公司上述行为已构成商标侵权，足以造成相关消费群体对产品来源产生混淆和误认，其行为已侵害原告第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标专用权，扰乱了正常的市场秩序，导致原告遭受了较大的经济损失。被告巧合公司和被告品皇公司应依法承担侵权法律责任。被告巧合公司和被告品皇公司与原告属于同行，并且同处于广东省中山市，不可能不知道原告及原告生产的产品。而被告巧合公司和被告品皇公司在明知的情况下，仍生产和销售侵害原告第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标专用权的产品，主观恶意明显，扰乱了正常的市场秩序，并给原告造成较大经济损失，应依法承担相应侵权法律责任。被告巧合公司在淘宝网平台进行销售，销量大且销售范围广，同时显示涉案侵权产品的库存量巨大。淘宝网其中两个网页显示库存为2867件、2924件，由此证明被告巧合公司的采购量大，也证明被告品皇公司的生产量较大。同时，淘宝网上其他商家亦有销售被告品皇公司生产的月饼。此外被告品皇公司的部分经销商为线下实体店，销售数量大，难以统计。因此，被告巧合公司和被告品皇公司给原告造成的损失难以计算，请求法院酌情考虑，支持原告请求赔偿的金额，并判令两被告连带赔偿原告诉请的金额。被告黎福如作为被告巧合公司一人有限责任公司的股东，应对被告巧合公司本案债务承担连带责任。为此，原告特提起诉讼，诉请人民法院依法判令所请，保护原告的合法权益。案件审理过程中，原告撤回其要求被告品皇公司删除相关网络链接等侵权信息的诉讼请求，并撤回其要求三被告赔礼道歉的诉讼请求。被告品皇公司辩称，一、原告诉称三被告侵犯其四个注册商标专用权没有事实及法律依据，如果被告行为实际上构成侵权，原告应分四个案件起诉，在一个案件中起诉不符合法律规定。二、被控侵权产品上使用的麒麟图形并未侵犯原告的注册商标专用权，理由如下：1.被告使用的相关麒麟图案是自行设计创作并进行了版权登记；2.被控侵权产品上的麒麟图案与原告主张权利的商标存在区别。被控侵权产品上的麒麟图案背上有披风、脖子上有铃铛、脊背上有三个铜钱状的标识，且该标识上有明显的文字“富贵吉祥、招财进宝、如意鸿富”，而被控侵权产品使用的麒麟图形脊背上有铠甲，麒麟的尾巴与后爪与原告的麒麟商标明显不同，结合被告在被控侵权产品上有使用自己的注册商标的情况，被告使用的麒麟标识与原告的商标并不会造成混淆，而导致消费者误购；3.被告使用的麒麟图案是中国神话中的吉祥物，任何人均可以进行合理使用，且被告在自身产品上使用的麒麟图案并非是作为商标使用；4.被控侵权产品上很多地方均只有麒麟的半身图像，与原告主张权利的商标差异明显。综上，请求驳回原告的起诉及相应的诉求。被告黎福如辩称，一、同意品皇公司的答辩意见。二、原告起诉本人没有事实及法律依据。本案并非债权债务纠纷，而是商标侵权纠纷，巧合公司涉嫌的是销售侵权行为，原告要求本人作为巧合公司的法定代表人，对巧合公司的商标侵权行为承担后果没有任何法律依据。被告巧合公司辩称，一、同意品皇公司的答辩意见。二、我司销售的涉案产品均是从品皇公司处进货。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：一、原告的商标注册情况欣欣公司成立于2003年11月12日，企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，法定代表人为罗永基,股东为罗国恩、罗永基，经营场所位广东省中山市××村××路路，经营范围为加工、销售饼干、糕点（烘烤类糕点、月饼）等。欣欣公司是第6800866号“”、第18208254号“”、第18207044号“”、第18206837号“”商标的注册人。其中第6800866号商标于2008年6月24日申请注册，注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日，核定使用的商品为第30类的月饼、糖果、面包、茶饮料、布丁、饼干、曲奇饼干、蛋糕、蛋白杏仁饼等。第18208254号、18207044号、18206837号商标于2015年10月30日申请注册,注册有效期均为2016年12月7日至2026年12月6日，核定使用的商品均为第30类的咖啡、茶、糖果、蜂蜜、月饼、饼干、面包、面粉、面条、调味品。二、被告的商标注册情况品皇公司成立于2007年6月27日，企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，法定代表人为麦振宇,经营场所位于广东省中山市小榄镇沙口民安南路****，经营范围为食品生产、食品流通等。2010年3月17日，品皇公司向国家商标局申请注册第8127482“”号商标，该商标由“金宝利”中文及拼音标识组合而成，其中“金宝利”字样在上，“JinBaoLI”拼音标识在下。该商标注册有效期自2011年4月28日至2021年4月27日，核定使用的商品为第30类的薄烤饼、饼干、蛋白杏仁饼（糕点）、果馅饼、曲奇饼干、月饼等。2016年3月16日，品皇公司向国家商标局申请注册第19320797号“”、第19320803号“”注册商标，上述商标尚未核准注册。三、原告主张被告侵权的事实2018年8月17日，欣欣公司的委托代理人刘会信来到广东省广州市南方公证处（下称南方公证处），向该处申请办理保全证据公证。刘会信在该处公证曾某和公证员助理李奇龙的现场监督下，操作计算机（该计算机及网络设备均由公证处提供，公证员在申请人操作前已对计算机进行清洁性处理），进行了如下保全证据行为：1.输入www.taobao.com的网址，进入“淘宝网”的网站首页面；2.点击“淘宝网”页面右侧中的登录，在该页面的“会员名/邮箱/手机号”栏输入“开心购物95168”及在密码栏中输入密码，再点击“登录”，进入有“开心购物95168”的“淘宝网”首页面；3.在上述页面的搜索栏中选择“店铺”并输入“金宝利”，点击搜索栏中的“搜索”，进入相应的搜索页面；4.点击搜索结果页面中第一条“金宝利月饼厂家”，进入该店铺首页面，该店铺显示为皇冠店，点击页面中的“工商执照”图标，进入“淘宝网店经营者营业执照信息”的页面，显示该淘宝网店的经营者为巧合公司；5.返回“金宝利月饼厂家”店铺首页面，页面中显示有“金宝利蛋黄白莲蓉凤梨、多口味广式月饼中秋月饼铁盒装”产品图片，该商品显示“已售122件”，单价为23.8元，点击进入该商品页面后，宝贝详情一栏显示生产厂家为品皇公司，商品的外包装的右下角使用了麒麟图案，该商品显示交易成功的数量为31，库存2867件，在商品“数量”栏中输入“2”，再点击“加入购物车”图标；6.关闭上述页面后，返回显示有“所有宝贝”的页面，该页面中显示有“月饼广东广式凤梨月饼员工月饼厂家特价团购蛋黄莲蓉多口味”的商品图片，该商品显示“已售29件”，单价为128元，点击进入该商品页面后，宝贝详情一栏显示生产厂家为品皇公司，商品的外包装左下角使用了麒麟图案，该商品显示交易成功的数量为29，库存2924件，点击进入该商品页面后，在商品“数量”栏中输入“2”，再点击“加入购物车”图标；7.点击上述页面中“去购物车结算”，进入显示有“淘宝网购物车”的页面，在该页面中勾选上述两样商品，再点击“结算”，在页面中输入收货信息（收货地址为广州市越秀区北京街道仓边路26号2楼刘先生收），在“给卖家留言”栏输入“麻烦开收据”，后点击“提交订单”进行付款，货款总金额为303.6元，实付款293.6元；8.除上述购买的两款商品外，该淘宝店销售的其他月饼产品也使用了麒麟图案，其中“伍仁月饼广式中秋伍仁月饼厂家礼盒装”显示“已售13件”，单价为58元；“中秋月饼广式女生小月饼团购”显示“已售3件”，单价为78元。2018年8月20日，在公证曾某和公证员助理李奇龙的现场监督下，在广州市越秀区仓边路26号2楼，欣欣公司的委托代理人刘会信从自称韵达快递的工作人员处接收前述网上购物操作所购得的一箱商品（运单号：3928092583757）。收货行为结束后，刘会信将所收商品带回南方公证处，由该公证处公证曾某和公证员助理李奇龙对所收商品及相关单据进行了拍照，再将纸箱内的四盒商品中随机选取大小商品各一盒，将该两盒商品及四张收款收据放入原纸箱内，最后对该纸箱粘贴封条进行了封存，剩下两盒商品未经封存并交刘会信保存。2018年8月22日，刘会信在南方公证处公证曾某和公证员助理李奇龙的现场监督下，操作计算机（该计算机及网络设备均由公证处提供，公证员在申请人操作前已对计算机进行清洁性处理），进行了如下保全证据行为：1.输入www.taobao.com的网址，进入“淘宝网”的网站首页面；2.点击“淘宝网”页面右侧中的登录，在该页面的“会员名/邮箱/手机号”栏输入“开心购物95168”及在密码栏中输入密码，再点击“登录”，进入有“开心购物95168”的“淘宝网”首页面；3.点击上述页面顶部“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”，进入显示有“所有订单”的页面，点击“2018-08-17订单号：204350187413478918”栏中的“订单详情”，订单状态显示为卖家已发货，物流公司为韵达快递，运单号码为3928092583757；4.点击“确认收货”，进入相应页面，在页面中的“支付宝支付密码”栏输入相应密码，点击“确定”后，显示“交易成功！”；5.返回显示有“所有订单”的页面，点击该页面“2018-08-17订单号：204350187413478918”栏中的“查看物流”，显示2018年8月20日快递已被本人签收。2018年8月23日，南方公证处就上述公证购买商品、收货及确认收货情况出具了（2018）粤广南方第052582号公证书。2018年10月18日，欣欣公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，欣欣公司向本院提交了南方公证处封存的侵权实物。本院现场打开封存实物的纸箱，里面有金宝利蛋黄莲蓉(广式什锦)月饼、金宝利盛世辉煌(广式什锦)月饼各1盒及手提纸袋2个、收款收据2份。具体如下：1.金宝利蛋黄莲蓉(广式什锦)月饼。月饼为铁盒包装，铁盒的盒盖上方为显眼的“金宝利”简体中文标识及一繁体“金寶利”字样的圆形图文标识，图案分别为“”、“”，其中“”的右上方并标有注册商标?标识。铁盒的左侧以纵向排列的方式，以加大加粗红色字体印制有“蛋黄莲蓉”字样。盒盖上除上述字样以外，还配有元宝图案、月饼图案、天坛图案、华表图案及麒麟图案作为点缀，其中麒麟图案截取的为麒麟的前半身形象，位于铁盒的右下角位置。铁盒的四周均印有“金宝利”、“JINBAOLI”标识。铁盒的盒底印有“香港金宝利团圆中秋礼”字样及“”图案，生产商标示为品皇公司；2.金宝利盛世辉煌(广式什锦)月饼。月饼为纸盒包装，在纸盒的右上角显眼位置印有“金宝利”中文标识，在纸盒的中间位置也印有一显眼的繁体“金寶利”字样的圆形图文标识，纸盒包含的设计元素较多，视觉上较为繁杂，其中含有帆船、鲍鱼、建筑、麒麟、古人制作美食的场景等数十种图案，其中麒麟图案位于纸盒的左下角。纸盒的上下开口位置均印制有“金宝利”字样。纸盒的盒底印有“香港金宝利团圆中秋礼”字样及“”图案，生产商标示为品皇公司；3.手提纸袋。纸袋一大一小，样式相同，均为红色纸袋，纸袋左上角均印有繁体“金寶利”中文标识，纸袋的中间位置均印有麒麟图案，并以加大加黑加粗字体印有“金寶利”中文标识，纸袋的下方印有“香港金宝利食品有限公司监制”字样；4.收款收据。开具时间为2018年8月17日，内容为“今收到购买蛋黄莲蓉2盒、盛世辉煌2盒，一共4盒，总费用293.6元”，其中一张收款收据上加盖有巧合公司的发票专用章。经比对，被控侵权产品上使用的麒麟图案与欣欣公司的麒麟图案在整体视觉上近似，二者均为抬头向上的麒麟形象，呈腾飞状态，口头张开，显现有四颗牙齿，麒麟的背部鳞片呈竖列排放，腹部边缘呈波浪状，尾巴向上竖起，脚掌向上抬起。二者在细节上存在如下区别：被控侵权产品上并无使用对称的麒麟图案，仅使用的是单边的麒麟图案，麒麟图案本身在颈部、背部增加了项圈、铜钱及彩带的装饰，麒麟的毛发、尾巴也存在细微差别。巧合公司确认被控侵权产品系其销售，但主张其是从品皇公司进货。品皇公司亦确认巧合公司系从其司进货。庭审后，巧合公司向本院提交了产品销售合同书及发货单，其中合同由品皇公司作为供货方，与巧合公司、黎福如作为购货方签订，签订日期为2018年7月27日，产品的销售区域为网上销售，合同有效期自2018年7月25日至2018年12月25日。发货单反映，2018年8月13日送货“盛世辉煌”6盒，2018年8月28日送货“蛋黄莲蓉月饼铁盒装”12罐。欣欣公司对上述产品销售合同书及发货单的真实性均不予确认，理由是巧合公司没有提供发票、转账凭证等实际履行的证据，即使巧合公司销售的涉案产品确实来源于品皇公司，巧合公司作为中山本地企业，理应知悉欣欣公司享有的商标权利，不属于不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品这一法定免责情形。四、原告主张的合理费用为证明其为制止侵权而支出的合理费用，欣欣公司向本院提交了公证费发票、收款收据、律师费发票各一张及委托代理合同一份。其中公证费发票由南方公证处于2018年8月27日开具，面额为1600元；收款收据记载的名称为“打印费”，金额为39元，其上加盖有广州鑫采彩印图文快印有限公司发票专用章；律师费发票由广东开耀律师事务所开具，面额为20000元。欣欣公司主张律师费用已实际支付，并向本院提交一份其（甲方）与广东开耀律师事务所（乙方）签订的诉讼案件委托代理合同。委托代理合同约定甲方与品皇公司商标侵权纠纷案件，委托乙方代理诉讼，乙方接受甲方委托，指派律师为甲方上述案件的一审诉讼代理人；甲方于合同签订三日内向乙方支付律师服务费20000元，甲方另于收到债权或赔偿款项后三日内按照收到裁决金额、执行金额或调解金额的30%向乙方支付律师费。除此以外，欣欣公司没有向本院提交其他能够证明其实际经济损失或品皇公司、巧合公司侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。五、与被告所提抗辩意见相关的事实品皇公司在本院审理中主张涉案商标已被申请宣告无效或申请撤销，故本案应当中止审理。为此，品皇公司提交了国家商标局出具的申请受理通知书4份。上述证据反映，2018年12月10日，案外人李文靖以连续三年不使用为由向国家商标局申请撤销欣欣公司注册的第6800866号商标，国家商标局商标评审委员会受理了该申请，但至今尚未作出裁定。2018年12月24日，案外人麦振宇对欣欣公司注册的第18208254号、18207044号、18206837号商标提出无效宣告请求,理由是上述商标侵害了其在先著作权；2019年2月14日，国家商标局商标评审委员会受理了该申请，但至今尚未作出裁定。品皇公司确认上述申请均是其提出，其中李文靖是其公司员工，麦振宇是其法定代表人。品皇公司主张其使用的麒麟图案是自行设计创作并进行了著作权登记。为此，品皇公司提交了2016年6月30日国家版权局向麦振宇颁发的著作权登记证书（登记号为国作登字-2016-F-00288424），登记证书注明：作品类型为美术作品，图案为“”，该作品于2014年3月3日创作完成，首次发表于2014年3月4日。但品皇公司没有就其作品发表时间、发表形式予以举证。欣欣公司认为品皇公司并不享有在先权利，其主张权利的涉案商标中第6800866号商标于2008年6月24日申请，其还在2008年就对涉案的商标进行了著作权登记。为此，欣欣公司还向本院提交了2008年6月27日、2009年10月14日、2016年9月30日广东省版权保护联合会先后向其股东罗国恩颁发的登著作权登记证书3份。其中登记号为国作登字19-2008-F-0767的著作权登记证书注明：作品名称为欣欣公司形象识别标志,作品类型为美术作品，图案为“”，该作品于2008年3月12日创作完成，登记日期为2008年6月27日；登记号为国作登字19-2009-F-1334的著作权登记证书注明：作品名称为万利园图形(麒麟形状),作品类型为美术作品，图案为“”，该作品于2009年8月5日创作完成，登记日期为2009年10月14日；登记号为粤作登字-2016-F-00012299的著作权登记证书注明：作品名称为月饼包装盒（麒麟组合），作品类型为美术作品，图案为“”，该作品于2016年9月30日创作完成，首次发表于2015年8月9日。因品皇公司主张欣欣公司的第6800866号商标连续三年未使用。为证明其注册商标后的实际使用情况，欣欣公司向本院提交了商标使用许可备案通知书、商标使用许可合同、产品宣传册、销售合同、发票等证据。上述证据反映：1.商标使用许可合同的许可人为欣欣公司，被许可人为中山市万利园食品有限公司（下称万利园公司），合同的主要内容为欣欣公司将已注册在第30类商品上的第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号商标无偿许可万利园公司使用，许可使用的方式为普通许可，其中第6800866号注册商标许可使用合同签订日期为2014年6月20日，许可使用的期限自2014年6月20日起至2020年4月20日止；第18208254号、18207044号、18206837号注册商标许可使用合同签订日期均为2016年12月7日，许可使用的期限自2016年12月7日起至2026年12月6日止。2.上述商标中，仅第18208254号注册商标办理了备案登记，国家商标局于2018年12月24日进行了商标使用许可备案，备案的许可期限为2018年5月27日至2026年12月6日。3.产品图册为万利园公司简介及生产产品的图片，图片显示产品的包装或同时使用“萬利園”字样及麒麟图案,或仅标示有“萬利園”字样，产品的包装中没有单独出现过麒麟图案，产品的包装中“萬利園”字样以加大加粗加黑方式作突出显示，十分显眼，麒麟图案则是环绕在上述“萬利園”字样的两侧。欣欣公司称万利园公司是其关联公司。4.销售合同是2016年-2018年度欣欣公司作为甲方与淄博常青贸易有限公司等数家公司（乙方）签订，合同中约定甲方授权乙方销售产品为万利园品牌月饼，欣欣公司并提交了与销售合同对应的发票，部分发票中载明的产品名称为万利园麒麟月饼。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点主要是：1.本案是否中止审理；2.被告的涉案行为是否系商标性使用及是否构成侵权的问题。一、关于本案是否中止审理的问题关于被告提出的原告的注册商标被宣告无效、撤销的可能性极大，建议本案中止审理的意见。本院认为，欣欣公司经核准取得第6800866号、18208254号、18207044号、18206837号注册商标，虽然商标查询状态显示涉案商标现处于被申请撤销或宣告无效的状态中，但依据商标法的规定，注册商标争议应由商标行政主管机关解决，人民法院在民事诉讼中尚不能对注册商标的有效性直接作出评价。在民事诉讼中，原告注册商标被申请撤销、宣告无效处于审查状态的，法律未规定人民法院应当中止审理并等待上述审查结果作出后方可恢复审理，人民法院可以依据具体案情作出是否中止审理的判断。同时，注册商标处于申请撤销、宣告无效审查状态的事实不能得出商标权利不稳定的结论，两者之间不具有因果关系。综上，被告所提上述辩解意见无事实依据和法律依据，本院不予采信，对于被告提出的本案应以涉案商标的撤销、无效宣告审查结果为解决本案纠纷的先决条件，本案应中止审理的请求，本院不予支持。二、关于被告的涉案行为是否系商标性使用及被告的行为是否构成侵权的问题依法注册的商标受法律保护，未经许可他人不得擅自使用。由于被控侵权标识与原告主张权利的商标构成近似且使用在相同商品上，判断被控侵权行为是否构成侵权，关键在于被告品皇公司对麒麟图案的使用是否构成商标性使用。从商标的显著性而言，鉴于麒麟是中国古代经典的神话形象，弱化了其作为产品商标的显著性，原告未提供证据证明因其大量宣传和使用，而使麒麟图案与其产品之间建立了更为特定的联系。原告提交的证据显示其产品包装上从未单独将麒麟图案作为商标使用，其通常是将麒麟图案与“萬利園”字样结合使用，或仅单独使用“萬利園”字样。原告也无证据证明涉案麒麟商标的知名度。对于一般的消费者而言，在看到麒麟图案时显然无法将麒麟图案与原告的商品产生联想，即将标示有麒麟图案的产品识别为原告生产或原告授权的公司生产。就被告品皇公司生产的产品而言，从被控侵权产品的包装装潢整体来看，由于产品包装盒上的构图元素较多，麒麟图案未被放大突出，消费者往往较难注意到其上的麒麟图案，即使注意到也通常会将麒麟图案视为是与其他具有中国风元素的图案一并作为装潢使用，从而认为该麒麟图案仅仅是为美化商品在商品包装上附加的装潢；手提纸袋上的麒麟图案虽然占较大比例，但“金宝利”中文标识明显在视觉中更具有吸引力，更为显著。综上，整体而言，消费者不会通过麒麟图案来猜测和识别商品来源，也就不会造成有关消费者当然地误认为被控侵权产品是原告或者原告所授权的公司生产的商品。被告品皇公司的行为应属于为美化而在商品包装上附加的图案，即为商品包装装潢。结合被告品皇公司在使用麒麟图案的同时，已将其“金宝利”商标标识在产品的醒目位置突出使用的事实，本院认为被告在其产品包装装潢上使用的麒麟图案不具有商品来源的识别意义，这种使用不属于商标意义上的使用行为，被控侵权行为不符合《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为的要件，不应当认定为构成商标侵权行为。由于被告品皇公司对原告不构成侵权，因此原告基于该侵权指控而要求被告巧合公司、黎福如承担相关侵权责任的诉讼请求本院亦不予支持。因本院已认定被告品皇公司的行为不属于商标性使用不构成商标侵权行为，对于被告所提其他抗辩意见，本院不再赘述。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告中山市欣欣食品有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元（原告中山市欣欣食品有限公司已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  曹慧星人民陪审员  彭 红人民陪审员  马碧琳二〇一九年八月十五日书 记 员  冯瀚杰黄雪仪附件原告注册商标被控侵权产品及包装