上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初69484号原告：上海可鲁电气技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区祖冲之路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：林苑，董事长。委托诉讼代理人：金燕娟，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：万利，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：格创东智(深圳)科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：何军，执行董事。委托诉讼代理人：贾正新，广东竞德律师事务所律师。原告上海可鲁电气技术有限公司与被告格创东智(深圳)科技有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年10月24日、11月26日公开开庭审理。后依法转为普通程序，于2020年1月22日公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人金燕娟、万利，被告的委托诉讼代理人贾正新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海可鲁电气技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠货款643,358.40元及违约金(以79,600元为本金，自2018年12月29日起计算至2019年8月1日止；以563,758.40元为基数，自2019年2月12日计算至2019年8月1日止，以上均按每周0.5%计算)；2、判令被告支付律师费2万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月9日，被告邀请原告就“华星光电工业控制计算机项目”项下硬件、软件的供应投标。9月14日，被告通知原告中标，并且提出将硬件、软件及软件附随的破解协议进行打包报价。9月20日，被告通过电子邮件方式向原告下第一个订单，并于9月26日补签了合同。9月29日，原告完成了交货义务。后双方就第2个订单继续磋商，原告向被告提供合同，被告表示需要一周时间审核合同，并在电子邮件中对价格进行了结算，且未对合同条款提出任何异议，原告考虑到第1个订单盖章实际也花费了一周时间，因此按被告要求履行了第2个订单。但被告至今未支付上述两个订单项下的货款，故起诉来院。被告格创东智(深圳)科技有限公司辩称，双方并非买卖合同关系，而是技术服务合同关系。本案中，被告系需要原告就项目中的特定技术问题即小范围物联网的场景应用涉及的协议破解提供技术服务，而非单纯向原告采购硬件、软件。现原告并未按约完成协议破解的工作，也未交付源代码进行测试验收，故原告应承担免收报酬的违约责任，故要求法院驳回原告的全部诉请。经审理查明：2018年9月14日，被告工作人员赵宇向原告工作人员黄晓蓉发送电子邮件载明：“黄经理：关于协议破解报价方案的方式按照10000个点，30000个点，50000个点，70000个点，数据类型可以按技术沟通需求报价。另外考虑工控主机可鲁也是中标单位，是否可以给打包价。”2018年9月20日，被告工作人员赵宇向原告工作人员黄晓蓉发送电子邮件载明：“黄经理：经过双方确认，格创第一批下单20台DCM2006W-5X5于9月25日交货，单价3,980元/台。由于合同需要双方法务审核，流程需要一定时间，因此请刘经理以此份邮件为准，安排贵司进行设备排产交货。盖章合同我这里会加急审核盖章给到贵司，谢谢谅解配合！”同日，原、被告双方签订《销售合同》约定，产品种类：DCM；型号规格：DCM2006W-5X5；数量：20；单价：3,980元；总价79,600元；特别说明：标配，硬件。签收后视为检验通过。货到验收合格后30个自然日支付合同90%金额71,640元，设备正常运行后3个月若无质量问题，一个月内无息付清尾款7,960元。买方逾期不能付清货款者，除仍应缴付欠款外，还须支付罚款，按拖欠一周(不足一周按一周计)付欠款总额的0.5%计算，但该项罚款累计不应超过合同总金额的15%。诉讼费用及律师费由败诉方承担。2018年9月29日，原告将上述合同项下货物发送至被告处，被告工作人员熊伟签收确认。2018年10月11日，被告工作人员赵宇向原告工作人员黄晓蓉发送电子邮件载明：“黄经理：你好，按电话沟通，我已经在走定价审批流程，并预审核合同，预计下周完成。目前需要麻烦黄经理安排第一批协议破解及软件明天到现场安装实施，工程清单单独按双方确定的价格结算。另外第一批的实施内容和物品清单如下，请明天随入场人员一起安排提供：1、HPCP协议破解和调试(1台)；2、新盛STK协议破解和调试(1台)；3、Drypump协议破解和破解(20台)；需要物品清单：1、协议破解相关软件；2、RCU2004共计6台；3、UT520(20台)；4、NETGEAR品牌5口交换机；5、德标转国标转换接头1个；6、2口脱线盘1个；7、3M无痕双面胶1个；8、WIFI外接天线1个。”2018年10月26日，原告工作人员黄晓蓉向被告工作人员胡立巍发送电子邮件载明：“赵经理，你好！从上次应贵公司要求，我公司应贵公司要求已近两周时间在现场服务，这还不算我们前期8-9月份的现场工作量，至今供货全部完成，服务我们已经完成一大半。”胡立巍回复称：“很感谢可鲁公司对于我司技术现场需求的支持。鉴于同可鲁的合作希望不仅限于本次华星客户的先行试点项目，所以同贵司的合同签核在一而再再而三的修改而造成延误，对此，我们项目组表示非常抱歉！”2018年11月9日，被告工作人员周黎明向原告工作人员黄晓蓉发送电子邮件载明：“鉴于项目的紧迫性，以下邮件所述事项能否帮忙安排可鲁同事协助完成，涉及的费用格创会认可并请在项目报价中体现。”2019年2月20日，原告向被告发送敦促函载明：“自2018年7月应贵司邀约在贵司承接的深圳华星光电技术有限公司先行试点项目中为贵司提供DCM产品、软件及协议破解服务，历经数月于2018年11月中旬全面完成供货与服务，并获得贵司相关部门的肯定，我司感到欣慰。但是，对于贵司在本项目协议签署和款项支付方面的做法，我司感到委实难以接受。DCM产品销售合同(金额7.96万元)，我司于9月29日交付了DCM2006W-5X520台，贵司虽然签署了书面合同，但是迄今我司未收到任何货款。同时，关于软件供货及现场服务，根据贵司要求9月21日我司进行了报价，并根据贵司要求作出了两次修改，最终于10月9日作了封板报价，贵司此后对我司报价和合同内容无异议，但一直未完成合同签批流程。在此情况下，基于帮助贵司解决11月份项目展示的需要，应贵司项目负责人、商务负责人、技术人员的项目紧急要求，在未及签订合同的情况下，我司自10月13日起对项目进行软件供货和现场服务。在贵司项目、商务、技术的承诺同步加紧完成合同签批流程情况下，我司本着急客户所需的态度，先行履行了合同义务，并于11月中旬全部完成。此后，我司一再敦促贵司完成合同签批，并支付相应款项。未料至2018年11月中旬，贵司项目经理又提出因贵司预算问题，多次与我司协商调整软件及现场服务项目金额。我司本着长期合作的想法，满足贵司要求给予了进一步的让利，调整报价于11月15日发送贵司。但此后，尽管我司一再敦促贵司配合履行相关义务，贵司始终拖延敷衍，迄今我司未收到任何款项。故此致函贵司，希望贵司尊重契约精神，诚信履约，尽快支付华星先行试点项目相关的款项。”2019年4月3日，被告工作人员张娜向原告工作人员黄晓蓉、樊灵琳发送电子邮件载明：“黄总，樊总，你们好：附件是我司修订后合同，请贵司查阅。”附件软件销售合同显示：软件及硬件含税总价为58,935.46元，协议破解服务项目含税总价为440,758.40元，合计为499,693.86元。2019年4月10日，被告工作人员张娜向原告工作人员樊灵琳、黄晓蓉发送电子邮件载明：“樊小姐，你好：根据今天下午的沟通，主要内容如下：1、贵司主张维持原单价不变，即包含RCU2004的合同总价为56.37584万(含税)；如我司不使用RCU2004，此设备可退回贵司，待贵司检测无问题后，总金额中去掉本设备价格7500元，即55.67584万(含税)。2、我司主张付款条件：1)合同签订后10个工作日，支付合同总额的30%；2)华星验收通过后，支付合同总额的50%；3)项目质保金20%，项目验收后半年至一年内支付。3、关于合同具体条款：因贵司强烈要求采用贵司合同模板，故我司法务在贵司合同模板中有做更改，建议双方法务尽快确认商谈最终符合双方的条款。关于以上内容的待确认条款，请贵司尽快确认反馈，谢谢！”2019年5月31日，原告向被告发送律师函载明：“2018年7月，应贵司要约，可鲁公司在贵司承接的该项目中为贵司提供DCM产品、软件及协议破解现场服务，并于2018年11月中旬全面完成供货与服务。此后业主方也已将该成果投入使用。依据双方《销售合同》约定，可鲁公司提供的DCM2006W-5X5产品总价为人民币7.96万元，货到验收合格后30个自然日内贵司应支付合同金额的90%，设备正常运行3个月无质量问题需支付剩余10%。为此，可鲁公司于2018年9月26日发货安装，此后设备一直正常运行。同时，可鲁公司就该项目提供软件及协议破解方面的现场服务，由于贵司内部审批流程原因，未能及时签署书面协议，但考虑到该项目特殊时限要求及贵司项目负责人的一再请求，可鲁公司秉着对贵司的信赖，先行履行了双方约定的全部合同义务。之后，双方就签订书面协议进行了长达数月的沟通，2019年4月10日，最终确定合同金额为RUC2004合同总价563,758.40元(含税)。然而，就付款条件，贵司却又一再提出不合理的要求，使得此事再度陷入僵局。即使双方之间无书面协议，按照行业惯例，在可鲁公司早已全面履行义务的情况下，除了10%质保金满1年支付以外，其他款项507382.56元应当无条件支付。有鉴于此，本所律师认为，在可鲁公司诚信履约，且付款条件已成就的情况下，贵司怠于支付应付未付款项586,982.56元的行为，已经构成严重违约。请贵司务必于2019年6月10日前，将上述应付未付款项总计586,982.56元一次性前额支付至可鲁公司的账户。如可鲁公司届时未能收到上述款项，与此有关的一切后果，均由贵司自行承担。可鲁公司保留解除约定从业主方取回相关产品、软件及系统，或者进一步追究贵司其他违约责任(包括但不限于主张逾期违约金、可鲁公司为追索贵司欠款支付的律师费等合理支出等等)的权利。”2019年7月15日，原告(甲方)与上海市海华永泰律师事务所(乙方)签订《委托代理合同》约定，甲方委托乙方代理甲方与格创东智(深圳)科技有限公司之间的买卖合同及技术服务合同纠纷一案，包括一审、二审(如有)。律师费：固定费用2万元；风险代理费用：甲方实际收回债权金额的15%。2019年7月24日，上海市海华永泰律师事务所向原告开具金额为2万元的律师费发票一张。庭审中，原告向本院提交了3份现场工作量单载明：单位工程名称：华星光电IOT协议破解项目；实施单位：原告。2018年10月13日完成9台DCM2006W工控机的系统及DAP软件安装调试：1人/天；2018年10月14日完成4台DRYPUMP数据采集、转发：1人/天；2018年10月15日新增4台DRYPUMP数据采集，共完成8台PUMP的数据采集、转发：2人/天；2018年10月16日改造DRYPUMP工控机供电，新盛STK完成线路改造和数据采集，WIFIMAC地址未绑定，数据暂未上传成功：2人/1.5天；2018年10月17日新增4台DRYPUMP数据采集、转发，共完成12台PUMP；HPCP由于没有WIFI信号，数据暂未上传平台：2人/1天；2016年10月18日新增4台DRYPUMP传感器数据(共8个传感器)，再次勘察HPCP现场，同样WIFI问题导致数据未上传：2人/1.5天；2018年10月19日新盛STK无线调试，框胶设备更换，安全培训：2人/1天；2018年10月24日和格创平台研发开会套路MQTT上传机制、json格式修改等问题：2人/0.5天；2018年10月25日配置调试RCU2004和HPCP工控机，完成在HPCP现场安装RCU2004和工控机，成功上传数据：2人/1天；2018年10月26日新增8条DRYPUMP传感器数据(共16个传感器)和一台工控机，将之前的8个传感器数据接入到新的工控机，根据格创要求，修改MQTT规约代码以符合新的上送格式和规则要求，修改所有MQTT上送数据的Topic和标识，修改所有DAP工程配置，与平台进行联调：2人/1天；2018年10月27日按照平台要求重新调整MQTTjson格式并测试，完成DCXXXX6-W看门狗开发调试，完善各个工控机工程配置：2人/1天；2018年11月12日根据HPCP更新的电表，配置A8及工控机工程：1人/1天；2018年11月13日完成三套工控机的系统、软件安装，完成框胶新增三条线的工程配置：1人/1天；2018年11月14日与宏海确认HPCP、DRYPUMP等的RFQ细节，完成框胶新增三台工控机的安装，FAB网络已经通上，与PLC通讯未成功，可能需要厂商配合修改PLC配置：1人/1天；2018年11月15日DRYPUMP增加一台A8和工控机，用于测试一台A8能否同时带动4个PUMP和8个震动sensor，目前测试情况良好，需拷机后做最终结论：1人/1天。上述现场工作量单由被告工作人员刘琦嵘、胡立巍签字确认。以上事实，由原、被告的陈述，以及经庭审质证的原告提供的电子邮件及附件；销售合同；销货清单；现场工作量单3张；敦促函；律师函2份及快递签收记录；委托合同及发票等证据予以佐证。本院认为,原、被告之间的《销售合同》真实有效，对双方当事人均有约束力。被告认为该合同系整个技术服务合同的一部分，因原告未完成技术服务，故付款条件未成就。本院认为，《销售合同》对产品种类、型号规格、数量、价格、检验方式、付款条件等均有明确约定，符合买卖合同的法律特征且是一个独立的合同，上述合同并未涉及技术服务的内容，故被告的抗辩意见，本院不予采纳。被告合同法规定，买受人应按约定的数额及时间支付价款。原告于2018年9月29日向被告交付了该合同项下所有货物，被告也当庭表示收到上述货物，被告理应支付相应货款。根据合同约定的付款条件，原告应于到货验收后30个自然日支付货款90%即71,640元，设备正常运行后3个月无质量问题支付剩余10%货款即7,960元。现设备交付已逾一年，且被告从未对上述设备的质量问题提出过任何异议，应视为设备已经正常运行超3个月，故本院认定，上述货款的付款条件已成就。原告主张被告最迟应于2018年10月29日支付货款71,640元，最迟应于2019年1月29日支付货款7,960元，符合合同约定，并无不当，本院予以认可。关于违约金，合同约定的计算标准为按拖欠一周(不足一周按一周计)付欠款总额的0.5%计算，但该项罚款累计不应超过合同总金额的15%。现被告逾期付款也已逾一年，违约金如按周计算已远远超过合同金额的15%，故本院确认违约金数额为(71640+7960)*15%=11,940元。原告主张的律师费，符合合同约定，本院予以支持。关于2018年10月11日被告在电子邮件中向原告所下的订单，双方多次在邮件中就合同价款、付款方式等合同具体条款进行磋商，但始终未签订书面合同。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。根据合同法规定，承诺到达要约人时生效，承诺人承诺内容与要约内容须一致。承诺生效时合同成立，但有关合同价款或者报酬、履行期限等的变更，是对要约内容的实质性变更。被告最后一次是在2019年4月10日的邮件中向原告发出关于合同价款及付款方式的新要约，原告并未回复该邮件，仅是在2019年5月31日发出的律师函中，对合同价款为563,758.40元予以了确认，但对付款方式仍提出异议。庭审中，被告抗辩，其之所以认可上述价款的前提系原告认可被告提出的付款方式，双方就合同价款并未达成一致意见，被告现认可该份订单的金额应为其在2019年4月3日邮件附件中所认可的软件及硬件价格为58,935.46元，协议破解服务费为440,758.40元。本院认为，商业磋商活动中，付款方式对合同价款存在较大影响，原告所发的律师函并非原告的有效承诺，双方就该份订单的合同价款及付款方式均未达成一致意见。但在庭审中，双方一致确认，被告已收到其在2018年10月11日发给原告电子邮件中所列软件、硬件以及原告的软件破解服务，双方之间已形成事实上的合同关系，对此双方并未争议。但原告认为双方系买卖合同关系，该服务仅是对软件、硬件的调试安装是合同的附随义务，被告则认为双方系技术服务合同关系，原告尚未完成该技术服务，无权要求被告支付该订单项下的价款。本院认为，合同附随义务是指在合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。在本案中，协议破解服务并非软、硬件买卖合同项下履行给付义务所需的附随义务，两者互为独立，且双方虽未签订书面合同，但在磋商阶段，双方发送的合同模板中明确合同名称为软件销售合同，合同载明了明确的销售硬件软件信息，亦载明了协议破解的服务内容，其中包含单独列明的安装调试服务，并注明了服务单价，故本院认定原、被告之间既存在销售软、硬件的买卖合同关系，也存在提供协议破解服务的服务合同关系。根据原告提供的现场工作量单，均有被告工作人员签字确认，足以证明原告向被告提供过相关协议破解的服务，至于被告主张原告未全部完成该次服务的抗辩意见，因未提供证据证明，本院对其抗辩意见不予采纳。现原告实际已交付货物，并提供协议破解服务，被告理应据实支付相应的货款及服务费用。根据举证规则，原告对该价款金额负有举证义务，现双方就该价款未协商一致，原告无法举证双方约定的价款金额，应承担不利的法律后果，故本院以被告认可的价款金额为准，被告应向原告支付该笔交易项下的货款58,935.46元及服务费用440,758.40元。但双方对被告的上述违约行为违约金并无约定，故原告要求被告承担相应违约金的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告格创东智(深圳)科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海可鲁电气技术有限公司支付货款138,535.46元、服务费440,758.40元、违约金11,940元；二、被告格创东智(深圳)科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海可鲁电气技术有限公司支付律师费2万元；三、驳回原告上海可鲁电气技术有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,513元，由原告上海可鲁电气技术有限公司负担3,103元，被告格创东智(深圳)科技有限公司负担12,410元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱 俊人民陪审员  夏利明人民陪审员  夏旭东二〇二〇年三月二十三日法官 助理  陈佳琳书 记 员  曹 燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。