上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初24774号原告：倪晓一，男，1968年9月13日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：秦玲，上海言知律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴天洪，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：汪振海，男，1978年9月7日出生，汉族，户籍地辽宁省本溪市。委托诉讼代理人：张君毅，上海市外滩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭嵘，上海市外滩律师事务所律师。被告：上海馨瞳商贸有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：唐净雯，执行董事。委托诉讼代理人：严寒，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉龙，上海四维乐马律师事务所律师。被告：上海若允实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：尚月。委托诉讼代理人：吴延佳，上海市浩信律师事务所律师。被告：欧文春，男，1966年9月15日出生，汉族，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：黄杨，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东山，上海汉盛律师事务所律师。原告倪晓一与被告汪振海、上海馨瞳商贸有限公司、上海若允实业有限公司、欧文春民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依原告申请追加欧文春为被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告倪晓一的委托诉讼代理人秦玲、吴天洪，被告上海馨瞳商贸有限公司的委托诉讼代理人陈嘉龙，被告上海若允实业有限公司的委托诉讼代理人吴延佳，被告欧文春的委托诉讼代理人刘东山、黄杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告倪晓一向本院提出诉讼请求：1、判令被告汪振海归还原告借款本金300万元；2、判令被告汪振海向原告支付借款利息，以300万元为本金，按照月息2%，自2018年11月8日起计算至被告实际清偿之日止；3、判令被告汪振海向原告支付违约金，以300万元为基数，自2019年1月8日起按照每日万分之6.6计算至被告实际清偿之日止；4、判令被告汪振海支付原告律师费5,000元；5、判令被告上海馨瞳商贸有限公司、被告上海若允实业有限公司、被告欧文春对上述债务承担连带还款责任；6、判令被告共同承担本案的诉讼费、保全费及担保费。事实和理由：2018年10月，原告与被告汪振海经朋友介绍认识，被告汪振海以其开办上海奥森典当有限公司(以下简称奥森典当)验资需要资金为由向原告借款300万元。2018年11月2日，原告与被告汪振海签订《借款合同》，约定借款300万元，月息2%，借期2个月，到期一次性还本付息，并约定了违约责任及争议的管辖法院为虹口区法院。被告上海馨瞳商贸有限公司(以下简称馨瞳商贸)、被告上海若允实业有限公司(以下简称若允实业)作为担保人于当日出具了《股东会决议》及《担保承诺函》，承诺以持有的奥森公司的股权作为担保，如被告汪振海到期未还款，两公司同意代为归还。2018年11月3日、11月13日，被告欧文春向原告出具了《担保承诺函》，承诺为该借款作担保。2018年11月8日，原告通过银行向被告汪振海转账交付了300万元借款，被告汪振海于同日向原告出具了《借据》及《收据》，但被告汪振海未还款也未支付利息，原告在担保期间内向担保人主张过担保权利，现有证人可以证明原告在担保期间内向被告欧文春主张过担保权利。被告汪振海辩称，认可原告所述借款事实，同意归还本金300万元，原告与被告汪振海双方系朋友，未支付过利息。但对利息和违约金及借期有异议，被告汪振海与原告在后续签署过补充协定，应从2019年5月份计算利息，借期为半年，每月1.8%的利息，2019年1月份汪振海因其他刑事案件被羁押，因被告汪振海处于被羁押状态，故暂时无法提供。认可本案另三被告承担连带担保责任。300万元借款用于被告汪振海开设奥森典当验资使用，其中几十万元用于典当行前期筹备，剩余钱款打入欧文春账户，欧文春可以运作办理典当行的资质。奥森典当行未实际运作，汪振海也不清楚情况，但欧文春没有返还汪振海钱款。汪振海为设立典当行需要有法人股东，被告汪振海找了朋友来作为馨瞳商贸、若允实业的股东，系通过朋友控制两家公司并开设典当公司，但汪振海不是两家公司的隐名股东。被告馨瞳商贸辩称，不清楚是否存在借款，不认可原告的第二、三项诉讼请求。关于原告要求自己承担连带还款责任，已经超出法律规定的担保期间6个月，即自2019年1月5日即还款到期日开始计算6个月，原告没有在该担保期间内及时主张担保责任，双方也未单独约定过担保期间。故馨瞳商贸不应承担担保责任。公司法定代表人唐净雯的丈夫董明(馨瞳公司另一股东)与被告汪振海系朋友关系，公司实际由汪振海实际控制并要求公司提供担保，馨瞳公司也从未向原告履行担保义务。公司持有奥森公司26%的股份，但没有对奥森公司实际出资，也不清楚奥森公司的实际情况，我们也是帮汪振海代持股份，汪振海是实际控制人。关于本案借款300万元，该笔借款的实际用途没有用于验资，该款也未出现在验资的账户中，不清楚打款给欧文春的情况。担保函上设立的担保系一般担保，且已超过担保期间，公司不承担担保责任。被告若允实业辩称，对双方之间是否存在借款、是否支付利息，公司不知情且不同意承担担保责任。公司及公司股东对公司的担保一事均不知情，担保承诺函的公章真实性无法确认，公司的公章一直在被告欧文春手中。公司的股东也是汪振海的朋友，仅帮助汪振海代持股份，也不认识欧文春，馨瞳商贸和若允实业也是欧文春帮忙操作出来的，公司没有实际运营过，也从未见过公章。担保承诺函上的章没有见过，当时法定代表人尚月人在东北，对担保一事不知情，股东会决议上的签字也不是公司股东尚月和咸珍珍所签署，因此不认可该份担保，对公章真实性无法确认。股东大会及担保函均系伪造，申请对尚月和咸珍珍的签名进行笔迹鉴定。因公章在欧文春手中，也是欧文春利用保管公章的便利私自加盖，没有经过公司确认，两份文件应当无效，即便公章经鉴定为真实，该行为也不构成表见代理，同样无效。即便担保函是真实的，担保承诺函上写明以奥森公司股权作为担保，也不是连带担保责任，原告也未在6个月的担保期间内向公司主张权利，已经超过担保期间，不应承担担保责任。被告欧文春辩称，不同意承担担保责任。根据11月3日的担保函，欧文春对该债务承担一般担保，其前提是汪振海无法偿还，即原告应先向汪振海主张权利，现在已经超过担保期间，欧文春不应承担担保责任。欧文春和汪振海系朋友关系，不认可两公司所述未见过公章一事，该意见不符合法律上公司设立的要求。两被告公司已经认可系替汪振海代持股份，奥森典当已经设立。没有见过11月13日的担保函，该担保函的签名系欧文春书写，但日期不是欧文春本人书写，两份担保函内容基本一致，2018年11月13日的担保函系欧文春的空白签字页被原告得到以后后补的打印件。两份担保函的日期仅到11月，开头的“我司承诺”与个人签名前后意思不一致，函上的错误表述很多，出现我司，鞋款等错误表述，而11月3日的担保函上没有表述错误，该份11月13日的担保函同样为一般担保责任，也同样过了担保期间。因两份担保函均已经超过担保期间，原告没有在担保期间内向欧文春主张过权利。申请对11月13日担保函上落款的日期应当进行鉴定，以确定是否是欧文出所书写的日期，且是把日期12改为13，该份担保函应当是先有签字再打印的文字，故申请对形成的前后时间进行鉴定。本院经审理认定事实如下：2018年11月2日，原告(甲方)与被告汪振海(乙方)签订《借款合同》，约定被告汪振海向原告借款300万元用于奥森典当验资，借款利息为月利率2%，借期2个月，自2018年11月6日起至2019年1月5日止，到期还本付息，本息应转账至原告指定的名下招商银行尾号9999账户，借款应转入乙方指定的名下中国工商银行尾号3310账户。合同第八条第一款约定，如乙方未按合同约定还本付息的，每逾期一日按照借款总额及利息的万分之六点六支付违约金至全部清偿止，若乙方未按照约定用途使用借款，甲方有权要求乙方立即还本付息，乙方在收到甲方书面通知之日起三日内结清本息，否则需向甲方支付本息总额20%的违约金；第二款约定，如乙方未按照约定还本付息，除第一款违约责任外，还需赔偿甲方因追索欠款所支出的所有费用，包括但不限于交通费、通信费、餐饮费、误工费、诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、查询费、律师费。公证费。第九条约定，本合同在履行过程中发生争议的，双方协商解决，协商不成，任何一方均可向上海市虹口区人民法院起诉。2018年11月8日，原告通过名下招商银行尾号9999账户转账300万元至被告汪振海名下中国工商银行尾号3310账户。当日，被告汪振海向原告出具《借据》和《收据》，认可收到借款300万元，借期2个月，利息为月息2%，还款日期为2019年1月7日。另查明，2018年11月2日，被告馨瞳商贸出具《股东会决议》，股东唐净雯、董明参加并签字，载明，“鉴于奥森典当股东汪振海向原告借款一事，全体股东一致同意将馨瞳商贸所持有的奥森典当全部股权为汪振海担保，并承诺在借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)还清前，未经原告同意不能转让上述股份，否则倪晓一有权要求本公司即可归还全部借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)”。同日，被告馨瞳商贸出具《担保承诺函》，载明“我司以持有奥森典当股权作为担保，若汪振海到期未归还原告借款，我司代为归还，担保范围：借款本金、利息、因追款支付的所有费用(包括但不限于律师费、调查费、诉讼费等)，本承诺一经作出，不可撤销”。又查明，2018年11月2日，被告若允实业出具《股东会决议》，该决议签字处有股东尚月、咸珍珍的名字。决议载明，“鉴于奥森典当股东汪振海向倪晓一借款一事，全体股东一致同意将若允实业所持有的奥森典当全部股权为汪振海担保，并承诺在借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)还清前，未经原告同意不能转让上述股份，否则倪晓一有权要求本公司即可归还全部借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)”。同日，被告若允实业出具《担保承诺函》，载明“我司以持有奥森典当股权作为担保，若汪振海到期未归还倪晓一借款，我司代为归还，担保范围：借款本金、利息、因追款支付的所有费用(包括但不限于律师费、调查费、诉讼费等)，本承诺一经作出，不可撤销”。再查明，2018年11月3日，被告欧文春出具《担保承诺函》，载明“承诺人愿为该笔借款承诺担保，若汪振海无法偿还倪晓一借款或者用奥森典当股权抵债，本承诺已经做出，不可撤销”，被告欧文春在该函上签字并加盖个人印章。2018年11月13日，被告欧文春出具第二份《担保承诺函》，载明“鉴于汪振海向倪晓一借款人民币叁佰万元整。现我司向倪晓一承诺如下：本人愿为该笔鞋款承诺担保，若汪振海未按期归还倪晓一借款或者用奥森典当股权抵债，本承诺已经做出，不可撤销”。被告欧文春在该函上签字。审理中，依被告若允实业及被告欧文春的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对若允实业出具的《股东会决议》及《担保承诺函》上的股东签名“尚月”“咸珍珍”是否系本人书写进行笔迹鉴定，对被告欧文春出具的11月3日及11月13日的《担保承诺函》上的“3”与“13”是否系被告欧文春本人书写进行笔迹鉴定，对11月13日的《担保承诺函》的“欧文春”署名与该函上的打印字迹的形成先后时间进行形成时间先后顺序鉴定。2020年7月7日，该中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、依据现有样本，认定标称时间为“2018年11月2日”实到股东为“尚月咸珍珍”的《股东会决议》原件上落款处“尚月”的署名字迹与供检的尚月样本字迹不是同一人书写。2、依据现有样本，认定上述《股东会决议》原件上落款处“咸珍珍”的署名字迹与供检的咸珍珍样本字迹不是同一人书写。3、依据现有样本，认定标称时间为“2018年11月2日”、承诺人为“上海若允实业有限公司”的《担保承诺函》原件上落款处“尚月”的署名字迹与供检的尚月样本字迹不是同一人书写。4、不能确定标称时间为“2018年11月13日”、承诺人为“欧文春”的《担保承诺函》原件上“欧文春”署名字迹与其上机具输出字迹的形成时间先后顺序。5、无法判断标称时间为“2018年11月13日”、承诺人为“欧文春”的《担保承诺函》原件落款日期处“13”手写字迹是否欧文春书写形成。6、无法判断标称时间为“2018年11月3日”、承诺人为“欧文春”的《担保承诺函》原件落款日期处“3”手写字迹是否欧文春书写形成。被告若允实业支付鉴定费用13,700元，被告欧文春支付鉴定费2,000元。审理中，证人朱某到庭作证称，自己介绍原告与汪振海认识。汪振海开设典当行需要借款，原告出借300万元给汪振海，钱款打款给汪振海，汪振海说当天就打给欧文春了。汪振海拿着该笔钱款找欧文春办理典当行的证照。汪振海没有还款，也没有支付利息。2019年6月份，自己受倪晓一委托向欧文春追讨该借款，因为当时是自己介绍的这笔借款。欧文春为该借款担保，自己去找欧文春好几次，从2019年6月中旬去找欧文春，是去欧文春嘉定区鹤旋路XXX号北虹桥公司的三楼办公室中，自己每次去都在前台有登记的。原告委托自己找欧文春要钱，欧文春说再等等，证照还在办理，自己建议欧文春退还钱款，并且他也是担保人，应还给倪晓一，欧文春一直说再等等。当时在场的还有尹某某，尹某某介绍自己和汪振海认识的，自己和尹某某一起去找的欧文春。欧文春签署担保函时自己在现场，时间是2018年11月13日，地点在其嘉定区鹤旋路**的办公楼，当时在场的还有被告汪振海、尹某某、董明及其妻子(即被告馨瞳商贸的股东)。尹某某拍摄照片，当时也有视频。都传给过自己，但是现在都删除了。自己和汪振海一起去到若允实业的股东咸珍珍的嘉定区丰庄家中，让咸珍珍在股东会决议上签字的，当时还没有打款。审理中，证人尹某某到庭作证称，倪晓一是经自己介绍借款，和汪振海在借款前三个月左右认识的，和欧文春在2018年商谈典当行的时候认识的，自己和朱某共同去过欧文春的办公室，2019年6月份开始，自己受原告的委托去被告欧文春位于鹤旋路XXX号的办公室讨要钱款，去过很多次，大部分是和朱某一起去的。2018年11月份，时间是11月10号左右，但具体时间记不清了，受原告委托，自己和朱某一起去鹤旋路XXX号让欧文春签署担保书，在场的还有汪振海，董明及妻子，自己都拍了照片并拍了视频，欧文春写什么，自己就拍的什么，曾将照片和视频传给了朱某，但现在手机清理了文件已经找不到了，和朱某的聊天记录也删除了。上述事实，有借款合同、借据、收据、招商银行历史交易明细表、馨瞳商贸及若允实业出具的《股东会决议》、《担保承诺函》、欧文春于2018年11月3日及2018年11月13日出具的《担保承诺函》、证人证言及原、被告的当庭陈述为证，并经过庭审质证，本院予以确认。审理中，依原告申请，本院于2019年10月10日作出(2019)沪0109民初24774号民事裁定，裁定冻结被申请人汪振海、上海鑫瞳商贸有限公司、上海若允实业有限公司、欧文春名下银行存款300万元，或查封、扣押其相等价值的其他财产。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。原告提供的借款合同、借据、收据、银行转账记录等可以证明原告与被告汪振海之间的借贷关系，被告至今未还款，故原告要求被告归还借款的诉请于法有据，本院予以支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，原告要求被告支付借期利息及逾期利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持，但原告要求被告支付违约金的诉请超出法律及司法解释允许的民间借贷利率的上限，本院不予支持。双方在借款合同中约定了由违约方承担律师费，原告要求被告负担律师费，于法有据，本院予以支持。本案的争议焦点在于三个保证人应承担一般保证责任还是连带保证责任，原告要求三被告承担保证责任是否已经超出了保证期间。根据现行法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。被告欧文春在2018年11月3日出具的《担保承诺函》中载明“若汪振海无法偿还倪晓一借款”，故该份保证应为一般保证。被告馨瞳商贸及被告若允实业出具的《担保承诺函》中均载明“若汪振海到期未归还倪晓一借款”，被告欧文春在2018年11月13日出具的《担保承诺函》中载明“若汪振海未按期归还倪晓一借款”，故该三份保证应为连带责任保证。根据法律规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款到期日为2019年1月7日，原告未在其后六个月内向被告馨瞳商贸及若允实业主张承担担保责任，且根据司法鉴定的结论，若允实业的股东会决议中的“尚月”“咸珍珍”的签名及《担保承诺函》中“尚月”的签名均非本人签署，故原告要求被告馨瞳商贸及若允实业承担连带还款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告欧文春辩称2018年11月13日的担保函系自己签署的空白纸张，打印文字系后面补打，且日期非自己签署，但无证据予以证实，且未得到司法鉴定意见的认定，本院对被告欧文春的辩称不予采信。根据证人证言，被告欧文春在两证人在场的情况下签署了第二份担保承诺函，且两证人受原告委托，自2019年6月起多次要求欧文春承担连带还款责任，原告在保证期间内向被告欧文春主张了要求承担保证责任，被告欧文春应当承担连带担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015)第二十六条、第二十九条第二款规定，判决如下：一、被告汪振海于本判决生效之日起十日内归还原告倪晓一借款300万元；二、被告汪振海于本判决生效之日起十日内向原告倪晓一支付自2018年11月8日起至被告实际还款之日止的借期利息及逾期利息(以300万元为基数，按照年利率24%计付)；三、被告汪振海于本判决生效之日起十日内向原告倪晓一支付律师费5,000元；四、被告欧文春对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告倪晓一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元，保全费5,000元，由被告汪振海、被告欧文春共同负担，鉴定费15,700元，由原告倪晓一负担13,700元，被告欧文春负担2,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  惠 力人民陪审员  张秀珍人民陪审员  王宪高二〇二〇年九月二十八日书 记 员  苏振振附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。