宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初12627号原告：银川国际鲜花港管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区贺兰山东路新渠稍村村委会办公室。法定代表人：秦娇娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张韬，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗肖，宁夏兴业律师事务所律师。被告：张纪伟，男，1987年9月6日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市西夏区。被告：宁夏银珠防水防腐工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市金银滩镇沟台村。法定代表人：苏彦刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：马骁，宁夏银杜律师事务所律师。原告银川国际鲜花港管理有限公司（以下简称鲜花港公司）与被告张纪伟、宁夏银珠防水防腐工程有限公司（以下简称银珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月10日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年12月5日再次公开开庭审理了本案。原告鲜花港公司的委托诉讼代理人张韬、被告张纪伟、被告银珠公司的委托诉讼代理人马骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲜花港公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告超付的工程款373390元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月18日，被告张纪伟挂靠被告银珠公司与原告签订《防水工程承包合同》一份，约定原告将银川国际鲜花港二标段基础防水防腐工程（以下简称案涉工程）发包给被告银珠公司施工，案涉工程的实际施工人为被告张纪伟。2017年7月16日、8月3日原告与被告确定已完成工程价款为5207184元，原告向被告张纪伟以现金支付10万元工程款，后又通过抵顶一辆别克轿车抵顶工程款15万元，以一辆宝马GT535轿车抵顶工程款90万元，并将该车辆交付被告。但案涉工程中2#馆没有建设建筑基底、屋面、卫生间等项目，被告实际施工的工程价款为776610元。原告已实际支付工程款115万元，故被告应返还原告超付的373390元工程款。张纪伟、银珠公司辩称，首先，原告开发的案涉工程的全部防水工程由被告银珠公司施工，因原告资金链断裂，案涉工程中的2号馆仅完成了基底的建设和防水部分，2#馆的屋面及卫生间的防水并未实际施工，其他项目银珠公司均已施工完毕，故双方签订的《防水工程承包合同》并未履行完毕，双方也未就案涉合同进行解除，原告的诉请没有法律及事实依据。其次，2017年6月16日、8月3日，原、被告双方及监理公司形成的已完成工程量报表中确定的被告银珠公司已完成的工程量价款为1417613.68元，并非原告诉称的77万余元，且原告诉称的抵顶车辆银珠公司并未收到。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.原告提交《防水工程承包合同》一份、《已完工程量报表》二份，证明原告将案涉工程发包给银珠公司施工，银珠公司指定张纪伟为案涉工程的施工代表，已完工工程造价为1202607.84元。张纪伟对《防水工程承包合同》的真实性无异议，但认为原告未按照合同约定付款，其认为《已完工程量报表》系2017年5月份的报表，后原告重新出具了《已完工程量报表》。银珠公司对《防水工程承包合同》的真实性、合法性、关联性无异议，但认为合同未履行完毕，原告也未按照合同约定付款。对《已完工程量报表》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，其认为原告提交的《已完工程量报表》与被告公司持有的《已完工程量报表》不一致。2.原告提交银行转账支票存根一份、收条一份、《车辆顶账协议书》二份、移交单一份，证明原告向银珠公司共计支付工程款115万元。张纪伟对银行转账支票存根、收条、别克轿车的《车辆顶账协议书》、移交单无异议，对×××号宝马GT535车辆、×××号商务车的《车辆顶账协议书》不予认可，认为×××号宝马GT535车辆、×××号商务车至今未办理过户。银珠公司对银行转账支票存根、收条无异议，对别克轿车的《车辆顶账协议书》无异议，对×××号宝马GT535车辆、×××号商务车的《车辆顶账协议书》及移交单的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不予认可，认为原告并非该两辆车的所有权人，没有处置权。3.原告提交《关于银川国际鲜花港2#管冷藏库工程量情况说明》《建设工程委托监理合同》各一份，证明案涉工程已完工工程价款为776610元。被告对《关于银川国际鲜花港2排管冷藏库工程量的情况说明》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为监理公司与原告存在利害关系，银珠公司已完成2号馆中冷藏库屋面及卫生间的防水工程。对《建设工程委托监理合同》的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。4.被告银珠公司提交《防水工程承包合同》一份，证明原告将案涉工程发包给银珠公司施工，双方合同关系成立，合同未履行完毕，也未解除。原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，其认为案涉工程系政府建设项目，原告代建，因政府资金不到位，合同未履行完毕。张纪伟对该证据无异议。5.被告银珠公司提交《已完成工程量报表》二份，证明2017年7月16日双方确定的被告已完工工程价款为1176794.68元，2017年8月3日确定被告已完成的科技馆卫生间等项目工程价款为580606.80元。原告认为该证据虽然与原告提交的证据出具时间一致，但单价不同，对该证据的证明目的不予认可。张纪伟对该证据无异议。6.被告银珠公司提交银川市兴庆区劳动保障监察大队笔录一份、《已完成工程量报表》二份、《房屋买卖顶账合同》一份，证明原告未按约支付工程款，张纪伟向银川市兴庆区劳动保障监察大队投诉，后原告用车辆抵顶工程款。原告对该组证据的真实性无异议，但认为《房屋买卖顶账合同》未实际履行。张纪伟对该证据无异议。本院对上述证据进行审查，证据1中的《防水工程承包合同》及证据4可以证明原告与银珠公司签订建设工程施工合同的事实，本院予以采信。证据1中的《已完工程量报表》与证据5、证据6中的《已完工程量报表》虽然核算金额不同，但双方对该报表上加盖的公章的真实性无异议，本院予以采信。证据2中的银行转账支票存根及收条可以证明原告向被告支付工程款的事实，本院予以采信。《车辆顶账协议书》及移交单可以证实原告以车辆抵顶部分工程款的事实，本院予以采信。证据3中的《关于银川国际鲜花港2#管冷藏库工程量情况说明》系案涉工程的监理单位出具，但与其出具的《已完工程量报表》存在矛盾，故本院不予采信。《建设工程委托监理合同》与本案无关联性，本院不予采信。证据6中银川市兴庆区劳动保障监察大队笔录与本案无关联性，本院不予采信。《房屋买卖顶账合同》因双方未实际履行，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2016年11月18日，原告与被告银珠公司签订《防水工程承包合同》一份，约定原告将银川国际鲜花港二标段全部防水工程发包给银珠公司施工，承包方式为包工包料，实际面积以施工图纸设计及双方签字确认的实际测量面积为准；计划单位造价为：SBS4㎜：单层45元/㎡、双层90元/㎡，防腐沥青漆12元/㎡，SBC120：24元/㎡；工程总造价以实际计算确认的工程量为准；银珠公司先行垫资施工，原告于2017年复工后支付银珠公司2016年已完成工程量的75%，2017年6月30日向银珠公司支付至总工程量的60%，2016年11月前向银珠公司支付至总工程量的95%；工程保修期为5年；合同还对其他事项进行了约定。后张纪伟挂靠银珠公司对案涉工程进行施工。2017年7月16日、8月3日，鲜花港公司与银珠公司及监理单位进行了结算，并出具了两份施工部位、材料、规格型号、单位已完工程量内容相同，但价款不同的《已完工程量报表》。其中原告持有的《已完工程量报表》中的工程单价与《防水工程承包合同》约定的单价一致，工程价款为1202607.84元。银珠公司持有的《已完工程量报表》中工程单价在合同约定单价的基础上上浮3元至10元不等，该份《已完工程量报表》确认的工程价款为1757401.48元。被告自认案涉工程中2#馆屋面、2#馆卫生间未施工，其中2#馆屋面的工程价款为322425元，2#馆卫生间的工程价款为17362.80元，共计339787.80元。2017年7月4日，原告向银珠公司以银行转账的方式支付工程款10万元，张纪伟向原告出具《收条》一份，确认收到了原告支付的工程款10万元。2017年9月27日，原告与张纪伟签订《车辆顶账协议书》一份，约定原告将其所有的别克轿车一辆作价15万元抵顶其欠付银珠公司的工程款，张纪伟自认该车辆其已占有并办理了转移登记。2018年9月25日，原告与张纪伟又签订一份《车辆顶账协议书》，约定原告将案外人张莉名下的×××号宝马GT535车辆、陆莉雅名下×××号商务车共计作价90万元抵顶工程款。原告将上述两辆车交付张纪伟，但未办理转移登记。后经本院向张莉、陆莉雅调查，张莉、陆雅莉称上述车辆已出卖给原告，并同意原告将上述车辆抵顶给被告，且愿意协助办理转移登记手续。本院认为，张纪伟挂靠银珠公司施工，双方的行为违反了《中人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故张纪伟与原告之间形成的建设工程施工合同关系无效。本案的争议焦点为：一、案涉工程价款应以原、被告哪一方持有的《已完工程量报表》为准；二、对原告主张的以车辆抵顶工程款90万元的以物抵债行为是否完成。虽然原告持有的《已完工程量报表》中的合同单价与双方签订的《防水工程承包合同》中的单价一致，但原告未按照合同约定的期限及数额支付工程款，且履行过程中存在以物抵债的情形，结算价格在合同单价的基础上上浮一定的比例，符合客观实际，故本院以被告提交的《已完工程量报表》为依据，确认案涉工程的工程价款为1757401.48元。原告与张纪伟于2018年9月25日签订的《车辆顶账协议书》，约定以案外人张莉名下×××号宝马GT535车辆、陆莉雅名下×××号商务车作价90万元抵顶工程款，虽然上述车辆未办理转移登记，但原告已将上述车辆交付被告张纪伟，且经本院向张莉、陆莉雅调查，张莉、陆莉雅认可已将上述车辆出卖给原告，并同意将上述车辆抵顶给被告，且同意协助办理转移手续，现张纪伟已实际占有使用车辆，双方以物抵债已履行完毕。综上，原告已实际向被告通过银行转账支付工程款10万元，以车辆抵顶工程款105万元，以上共计115万元，扣除被告自认未施工的2#馆屋面、2#馆卫生间部分，工程总造价为1417613.68元（1757401.48元－339787.80元），现原告已付115万元，未超付工程款，故对原告要求被告返还超付工程款373390元的诉讼请求，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条规定，判决如下：驳回原告银川国际鲜花港管理有限公司的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告银川国际鲜花港管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  何小军人民陪审员  宋开辉人民陪审员  刘培红二〇一九年十二月二十三日法官 助理  陆钰莹书 记 员  王 鹤附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。