重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5671号上诉人（原审被告）：重庆扬笛房地产开发有限责任公司，住所地重庆市垫江县太平镇牡丹路**，统一社会信用代码：91500231556792349U。法定代表人：孙江南，职务总经理。委托诉讼代理人：王平，重庆连赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：余茜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周世英，女，1956年2月22日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：贺成伦，重庆展汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴元树，男，1964年5月17日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：徐晓武，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊锦红，重庆百君律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈川红，女，1990年7月26日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区人民政府文龙街道办事处，住所地重庆市綦江区文龙街道长生路**，统一社会信用代码11500222009313070P。负责人：胡太忠，主任。委托诉讼代理人：杨晓红，重庆市綦江区人民政府文龙街道办事处公职律师。上诉人重庆扬笛房地产开发有限责任公司（以下简称：扬笛公司）与被上诉人周世英、吴元树、陈川红、重庆市綦江区人民政府文龙街道办事处（以下简称：文龙街道办事处）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初8373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。扬笛公司上诉请求：一、请求二审法院撤销重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初8373号《民事判决书》，查清事实后依法改判或发回重审；二、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定“上诉人与被上诉人吴元树所签订的《房地产联合开发协议书》已实际履行”与客观事实明显不符。上诉人认为《房地产联合开发协议书》仅成立，双方并未实际履行。（一）《房地产联合开发协议》第二条明确约定被上诉人吴元树提供土地性质为“出让”用地，且应“合法”无任何纠纷为前提。针对本案虽然双方签订了协议书，但由于被上诉人吴元树所提供的土地性质并非“出让用地”，“属农村集体耕地、承包用地”，显然不符合房地产开发条件，也不符合房地产开发的相关法律规定。正因为这一基础性条件无法满足，导致双方没有联合开发的实质基础，一审法院忽略这一根本性的事实，将本案视为合法开发房地产来认定事实明显错误。（二）《房地产联合开发协议书》第三条、第四条、第七条、第八条明确约定联合开发房地产的所有相关手续均由被上诉人吴元树负责，上诉人配合完成，这里的“相关手续”显然是指符合房地产开发的合法手续，即《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》等。而本案被上诉人吴元树因上述原因，无法先行满足联合开发的条件，导致上诉人根本无力、无法配合完成该项目联合开发手续。因此协议书没有履行，客观上也不能履行。（三）一审被上诉人吴元树以及被上诉人重庆綦江区人民镇府文龙街道办事处向法庭提供的《古南镇登瀛场镇建房协议书》《文龙街道登瀛场镇建房协议书》《登瀛场镇大沙圩农贸市场及配套工程建设协议书》《綦江县人民政府办公室文件处理单（收文办字86号）》《文龙街办文[2011]39号文件》《綦建委[2011]221号文件》等证据均显示该项目对外（包括向县政府、建委、国土等部门去的资料）并非以上诉人名义。而是以被上诉人吴元树个人名义在履行开发中的相关义务，这也足以证明《房地产联合开发协议书》内容没有实际履行，否则上报的所有手续应以上诉人名义进行。（四）重庆市綦江区人民法院（2012）綦法非行审字第00263号《非诉行政执行裁定书》、重庆市綦江区国土资源和房屋管理局綦法[处罚决定][2011]69号《行政处罚决定书》足以证明本案所涉“开发项目”主体非上诉人，而是以上诉人吴元树名义进行。这就说明了行政机关及司法机关在行政处罚和司法审查中认定该项目的合法主体为被上诉人吴元树个人，不是上诉人公司。《房地产开发协议书》如果实际履行，为什么不认定上诉人为行政处罚相对人，为什么在司法审查《非诉行政执行裁定书》时未以主体不合法驳回行政机关的申请，上诉人认为一审判决与《非诉行政执行裁定书》也明显矛盾。（五）上诉人与被上诉人吴元树因《房地产联合开发协议书》的签订而开设共管银行账户，但根据协议书第八条“该项目的所有资本金和房屋销售收入必须进入该账户，实行专款专用。”针对本案，该账户从开设至今未入账分文，也无证据证明账户共同监管在客观进行，这证明《房地产联合开发协议书》因土地性质问题不能合法开发房地产，协议约定的开设账户仅是为履行协议做好准备，故一审法院认定事实不符合客观事实。二、一审判决选择性适用《房地产联合开发协议书》条款，致认定事实明显自相矛盾。一审判决在认定“被上诉人吴元树借用上诉人资质”以及认定双方约定“房屋销售款”由被上诉人吴元树负责等等，这反映出一审判决在认定事实上明显具有倾向性，未能做到客观公正认定事实。三、一审判决认定涉案合同销售专用章系上诉人所为，从而认定销售行为属上诉人行为严重错误。本案涉案合同销售专用章并非上诉人所刻，而是被上诉人吴元树私刻。首先，合同销售专用章中“迪”字与我公司名称明显不符，上诉人有规范的公司名称并经依法注册，不会出现名称错字字样，显然非上诉人所刻制。其次，《房地产联合开发协议书》并未约定由上诉人向其提供合同销售专用章，说明并未授权被上诉人吴元树刻制合同销售专用章，故本案的合同销售专用章持有人陈川红、吴元树有义务向法庭说明印章来源。再次，按《房地餐联合开发协议说》第八条约定，如该合同销售专用章系上诉人所为，则该款项应进入账户并专款专用，双方共同监管，但客观事实是账户未进分文，足以说明该印章并非上诉人所刻，依据合同销售专用章中特别注明“綦江区登瀛农贸市场项目”字样，结合被上诉人吴元树上报政府及其相关部门的各项资料，足以证明被上诉人吴元树为了实现个人开发需要所刻，其所收取的费用才不会被监管，故一审法院认定涉案合同销售专用章系上诉人所为，从而认定销售行为属于上诉人行为严重错误。四、上诉人没有与被上诉人周世英建立任何房屋买卖合同关系，被上诉人陈川红的收款行为以及被上诉人周世英的交款行为均与上诉人无关，上诉人不应承担任何责任。（一）被上诉人陈川红法庭上的陈述与2018年8月6日法院依职权向其调查的笔录自相矛盾。调查笔录及法庭上的陈述均证明她与被上诉人吴元树是亲戚关系，并由吴元树安排到项目部上班，显然其与本案有利害关系。同时调查笔录证实她收款后进入上诉人账户，而在法庭陈述收款后交他人并没有进入账户，显然这一点明显矛盾。另外，她陈述系为上诉人工作，但并没有提供其他证据证明，属主观猜测。因此，陈川红陈述其以上诉人名义进行销售、收款及履行职务是不应采纳的。（二）上诉人没有与被上诉人周世英缔结任何口头和书面的房屋买卖合同，也没有收取他们任何费用，更没有雕刻过合同销售专用章给被上诉人吴元树，一审法院认定上诉人与被上诉人达成口头买卖协议错误，上诉人不应承担任何责任。被上诉人周世英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。扬笛公司与吴元树之间的挂靠协议在签订联合开发协议之前，购房在后，开发协议约定房屋开发和销售均是吴元树负责，在此情况下，吴元树销售房屋是以公司名义销售，即使合同专用章的名字有错误，但吴元树与扬笛公司之间的挂靠关系是成立的，吴元树收取的定金和房款在购房合同无效的情况下，应当由扬笛公司返还，吴元树是否承担连带责任由法院审查，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴元树辩称：一、扬笛公司与吴元树签订的房地产联合开发协议书已经实际履行，扬笛公司认为该协议并未履行不符合事实。二、一审法院认定周世英与扬笛公司建立房屋买卖合同关系符合查明的法律事实。三、吴元树与扬笛公司建立的房屋合作开发关系，不是代理与被代理关系，因此，上诉人认为吴元树是冒用扬笛公司名义对外销售无权代理行为，不构成表见代理，与本案没有关联性。综上，扬笛公司的上诉理由均属于吴元树与扬笛公司之间就房屋合作开发存在的内部问题，与本案无关。请求法院依法驳回上诉。被上诉人重庆市綦江区人民政府文龙街道办事处辩称：1、从现有证据看，是以吴元树的名义对外销售，而不是扬笛公司名义。2、与政府相关部门办理手续和接洽均是吴元树的名义，而不是扬笛公司名义。3、本案吴元树的行为在目前中国国情状况下有很多小产权房普遍存在，就是一个骗局。被上诉人陈川红未到庭，未答辩。周世英向一审法院起诉请求：1、请求确认周世英、陈川红、吴元树、杨笛公司之间签订的口头房屋买卖合同无效，并判决被告吴元树、陈川红和扬笛公司双倍返还定金40000元，并从2013年7月19日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清本息之日止，吴元树、陈川红和扬笛公司相互承担连带责任；诉讼费用由吴元树、陈川红和扬笛公司承担。一审法院认定事实，2007年10月22日和2008年1月18日，吴元树分别与原綦江县古南镇人民政府城镇建设和管理办公室、原綦江县文龙街道办事处城镇建设管理科就吴元树在登瀛场镇建房签订协议。2011年1月28日，吴元树与文龙街道办事处就登瀛农贸市场及配套工程签订协议，协议约定农贸市场和住宅的收益由吴元树全权处置。2011年10月27日，原綦江县国土资源和房屋管理局向吴元树送达行政处罚决定书，要求吴元树拆除在非法获得的土地上的所有建筑物及其他设施。2012年7月12日，重庆市綦江区人民法院以申请人超过申请强制执行期限为由裁定“对重庆市綦江区国土资源和房屋管理局申请强制执行拆除吴元树在非法获得的土地上的所有建筑物及其他设施，不准予强制执行”。2011年11月1日，吴元树与扬笛公司就共同开发位于文龙街道登瀛场镇的登瀛农贸市场工程建设项目签订《房地产联合开发协议书》，协议约定：1.合作方式：吴元树负责整个项目建设运行，承担该地块开发建设、房屋销售及其他相关的全部事务工作，扬笛公司配合吴元树完成各项手续报批、资料收集整理完善，并提供开发企业的相关证件(如企业开发资质、营业执照等)及相关手续、技术资料和技术咨询服务工作，配合甲方完成相关的工作。所有证件、手续资料原件由吴元树留存，需要交到相关部门办理手续的除外。2.合作时间：从签订本协议时起，到全部条款履行完毕后止。2012年1月10日，扬笛公司在重庆农村商业银行股份有限公司綦江支行开设账户，账号为11010101200********。2013年7月19日，置业顾问余联惠就聚福家苑小区X号房屋向周世英出具《聚福家苑置业预算表》，预算表载明案涉房屋建筑面积107.66平方米，建筑单价3040元，总房款278000元，代收费11620元。同日，周世英向陈川红交纳认购聚福家苑小区X号房屋的定金20000元，陈川红向周世英出具收据，载明“认购X定金，余款于拆迁款到账7天内付清，逾期定金不退，甲方可另行出售”，并加盖“重庆扬迪房地产开发有限公司綦江区登瀛农贸市场项目合同销售专用章，开户行：农村商业银行綦江支行，帐号(注：原文如此，下同)：X”字样的印章。另查明，重庆市开欣置业有限公司成立时间为2013年10月21日。扬笛公司在重庆农村商业银行股份有限公司綦江支行开设的X账户没有交易记录。诉讼中，陈川红接受一审法院工作人员询问时陈述，其2012年年底到2013年年底在扬迪(笛)公司打工，其负责卖房，也帮忙开票、收钱。2013年年底，其从扬迪（笛）公司离开后，在重庆市开欣置业有限公司上班。案涉房屋所在的项目叫聚福家苑，开发商是扬迪（笛）公司。案涉房屋实际是吴元树修的，挂靠的扬迪（笛）公司。其收款后将款项转入前述合同销售专用章的账户上。被告陈川红于2019年3月21日陈述，其前次接受法院询问时陈述的是记不清楚。其实际未将收取的房款打到扬笛公司账户，而是按项目部的要求直接支出。预算表上的金额就是案涉房屋的全款金额，周世英当时承诺付全款，所以只交的定金，而没有签协议，但如果签协议也是以扬笛公司的名义签，因为项目部给的合同销售章就是扬笛公司的章。一审法院认为，本案的争议焦点为周世英与谁建立房屋买卖合同关系。首先，扬笛公司虽称联合开发协议未实际履行，但与其在重庆农村商业银行股份有限公司綦江支行开设账户的实际行为矛盾，在诉讼中也未举示证据证实双方签订的联合开发协议已经终止，应自行承担举证不能的后果。其次，吴元树与扬笛公司签订的联合开发协议明确约定案涉项目的房屋销售由吴元树负责，而吴元树与扬笛公司签订联合开发协议的直接后果就是吴元树可能以被告扬笛公司的名义对外销售，现周世英举示的收据加盖的印章能反映出案涉房屋系以扬笛公司的名义对外销售，而不是以个人名义对外销售，相应的法律后果应由扬笛公司承担。同时，陈川红明确表示其在2012年年底至2013年年底期间在扬笛公司上班，案涉房屋的开发商是扬笛公司，现已查明重庆市开欣置业有限公司的成立时间为2013年10月，而案涉房屋的交款时间为2013年8月和9月，即案涉房屋的交易时间发生在吴元树与扬笛公司签订联合开发协议之后，重庆市开欣置业有限公司成立之前，故陈川红的收款行为就是案涉项目的房屋销售行为的组成部分，对外承担责任的主体同样指向扬笛公司。至于陈川红是否系扬笛公司的工作人员均不影响扬笛公司对外承担责任。最后，扬笛公司虽称案涉合同专用章系吴元树私自刻制，但未举示证据予以佐证，也未向公安机关报案，应自行承担相应的法律后果。由于扬笛公司与吴元树签订的联合开发协议实质系借用扬笛公司的资质，故案涉合同专用章是否虚假均不影响扬笛公司对外承担民事责任。综上，一审法院确认周世英系与扬笛公司建立房屋买卖合同关系。对周世英、陈川红、吴元树、杨笛公司相应的意见不予支持。至于案涉房屋实际系吴元树投资修建，吴元树是否违背其与扬笛公司签订的联合开发协议，与本案无关联性，应另行解决。本案周世英的诉讼请求为确认周世英、陈川红、吴元树、杨笛公司之间签订的口头房屋买卖合同无效。结合周世英向法庭举示的《聚福家苑置业预算表》已载明案涉房屋的面积、单价和总价，且陈川红出具的收据进一步载明有余款的支付时间，而双方未签订书面的房屋买卖合同，故可以确定周世英与扬笛公司系通过口头形式签订的房屋买卖合同。由于案涉房屋系在非法获得的土地上修建，扬笛公司并不能办理预售许可证手续，故周世英与扬笛公司就案涉房屋建立的口头房屋买卖合同无效。履约定金作为主合同履行的担保方式须依附于主合同的效力，由于案涉合同无效，本案不具备适用定金罚则的前提，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，扬笛公司应向周世英返还定金20000元，并从前述款项交款的次日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清时止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、确认周世英与重庆扬笛房地产开发有限责任公司签订的口头房屋买卖合同无效；二、重庆扬笛房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内返还周世英定金20000元并支付资金占用利息(资金占用利息以20000元为基数自2013年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止)；三、驳回周世英的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取475元，由周世英负担275元，由重庆扬笛房地产开发有限责任公司负担200元。款项周世英已预交，重庆扬笛房地产开发有限责任公司在判决生效后十五日内给付周世英。二审中，上诉人提交（2017）渝0110民初747号和（2018）渝05民终1862号民事判决书复印件一份，拟证明吴元树在开欣公司成立之前就已经私刻印章，以开欣公司的名义签订了房屋买卖合同，所有的销售行为均是吴元树在操作。周世英发表质证意见称两份判决书真实性无法确认，与本案没有关联性。吴元树发表质证意见称，真实性无法确认，即使是真实的，两份判决认定的销售和付款行为类似，两份判决由开欣公司承担责任，同理本案应当由扬笛公司承担责任。吴元树负责销售房屋是房地产联合开发协议书确定的合作义务，至于案涉项目后来以开欣公司名义进行销售是由于扬笛公司交付给吴元树的盖有合同专用章的收据已经用完，且扬笛公司已经收回了销售专用章。为此，吴元树不得不以开欣公司名义对外销售了部分房屋，但不能否认案涉两套房屋是以扬笛公司销售的事实。文龙街道办事处发表质证意见称，两份判决书涉及的房屋为同一项目房屋，我认为两份判决书是真实存在的，三性没有异议，判决书法律关系明确，吴元树在设立开欣公司过程中，先以公司的名义对外销售，后果以之后成立的开欣公司承担责任符合法律规定，与本案对外销售没有关联性。吴元树是以开欣公司名义销售，还是以吴元树自己名义销售，以高度盖然性认定吴元树名义销售符合交易的目的。综合认为，合同相对方是吴元树本人。周世英提交开欣公司设立登记申请书，拟证明开欣公司成立时法人是吴元树的儿子吴浩，2015年5月15日变更为吴元树，吴元树与本案没有关联性。扬笛公司发表质证意见称，真实性没有异议，达不到被上诉人证明目的。根据被上诉人陈述，法定代表人为吴元树儿子，不可否认吴元树与开欣公司有关联性，且我方举示两份判决，开欣公司没有否认以自己名义对外销售，被上诉人的证明目的也与本案无关。吴元树发表质证意见称，真实性没有异议，但不能证明吴浩与吴元树之间是父子关系，身份关系不能基于当事人自认，应由其他证据证明。文龙街道发表质证意见称，开欣公司成立时，吴浩和吴元树妻子是股东，吴浩是法人，后来变更法人为吴元树，吴元树及妻子是公司股东，吴元树是公司实际设立人和控制人。本院另查明，《房地产联合开发协议》第六条约定，利益分配，本项目的开发、建设、销售收入、销售成本、利润分配等与本项目有关的全部事项均由甲方负责，乙方提供相关的技术服务。乙方的利益分配包干计算为贰拾贰万元正，并在销售房屋时一次性支付10万元，余款完工后付清。第七条甲方的权利和义务约定，（六）甲方应及时缴纳本协议规定的由甲方缴纳的各种税费，否则由此产生的责任由甲方全权负责，与乙方无关。第八条权利和义务约定，（二）为使该项目如期完工，实现较好的经济效益和取得良好的社会信誉，必须以乙方名誉设立专项账户，该项目的所有资本金和房屋销售收入必须进入该账户，实行专款专用。本院还查明，2011年11月1日，重庆扬笛房地产开发有限责任公司作为发包方与重庆隆盛建设工程有限公司作为承包方就綦江县文龙街道登赢场镇的登赢农贸市场建设工程签订了《登赢农贸市场建设工程建安合同》。2012年5月21日，吴元树为重庆扬笛房地产开发有限责任公司缴纳2012年5月1日至5月31日的印花税7500元。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、与周世英建立房屋买卖关系的相对方是谁。二、扬笛公司是否应当返还定金及相应资金占用利息。对此争议焦点，本院评析如下：对于争议焦点一，关于与周世英建立房屋买卖关系的相对方是谁的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，吴元树（甲方）与扬笛公司（乙方）签订的《房地产联合开发协议》于2011年11月1日双方签字盖章时生效。其次，根据《房地产联合开发协议》的内容可以认定，该协议虽名为房地产联合开发协议，但其实质为吴元树借用扬笛公司名义进行房地产开发。根据该协议约定，甲乙双方合作时间从签订协议时起，到全部条款履行完毕后止。可见，双方签订该协议后，吴元树就可以在该项目上对外以扬笛公司名义从事相关经营活动。再有，吴元树与扬笛公司签订《房地产联合开发协议》后，扬笛公司于2011年11月1日就与重庆隆盛建设工程有限公司就涉案项目签订了《登赢农贸市场建设工程建安合同》，吴元树作为扬笛公司的代表也在该合同上签字，而且在2012年5月吴元树还为扬笛公司代缴了印花税。上述事实足以证明，扬笛公司与吴元树履行了《房地产联合开发协议》。扬笛公司上诉称，其与被上诉人吴元树之间签订的《房地产联合开发协议》未履行的上诉理由不成立，本院不予支持。最后，吴元树以扬笛公司名义对外销售房屋的行为是客观存在的。其一，《房地产联合开发协议》约定，吴元树负责整个项目建设运行，承担该地块开发建设、房屋销售及其他相关的全部事务工作；其次，被上诉人周世英购买房屋时收到的收据上盖有扬笛公司的印章；虽然扬笛公司陈述该印章为吴元树私刻，但扬笛公司并未举证证明，且吴元树本身与扬笛公司存在合作关系，其以扬笛公司名义对外销售符合双方约定；其三，从周世英的陈述来看，周世英购买房屋时，其主观上的意图是从有资质的开发商处购买房屋，而售楼的工作人员告知签订正式协议是以扬笛公司名义签订，且售楼工作人员出具的收据上盖有扬笛公司的印章，足以让周世英相信与其建立房屋买卖合同关系的相对方为扬笛公司。综上，一审法院认定与周世英建立房屋买卖关系的相对方为扬笛公司并无不当。对于争议焦点二，关于扬笛公司是否应当返还定金及相应资金占用利息的问题。首先，根据上述分析，与周世英建立房屋买卖关系的相对方为扬笛公司。周世英向扬笛公司缴纳了定金，结合周世英向法庭举示的《聚福家苑置业预算表》已载明案涉房屋的面积、单价和总价，虽然双方未签订书面的房屋买卖合同，但可以确定周世英与扬笛公司系通过口头形式建立了的房屋买卖合同关系。由于涉案房屋系在非法获得的土地上修建，扬笛公司未能也不能取得预售许可证手续，故周世英与扬笛公司就案涉房屋建立的口头房屋买卖合同关系无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故扬笛公司作为买卖合同关系的相对方，应返还周世英已付定金并赔偿其资金占用利息。至于上述资金是否进入吴元树与扬笛公司约定设立的专用账户问题，系扬笛公司与吴元树之间的法律关系，与本案并无关联，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人重庆扬笛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年九月二十四日书记员  肖 姗