河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1337号上诉人（一审原告）：贾长明，男，1957年3月3日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：陈峰，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志萍，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：闫红伟，男，1971年12月20日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：画宝勇，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宁，河南良笛律师事务所律师。一审原告：薛燕，女，1965年11月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。上诉人贾长明因与被上诉人闫红伟及一审被告薛燕借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾长明的委托诉讼代理人陈峰、李志萍，被上诉人闫红伟及其委托诉讼代理人画宝勇、赵宁到庭参加诉讼。薛燕经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贾长明上诉请求：撤销一审判决，改判不予执行河南省郑州市黄河公证处（2013）郑黄证民字第14673号、15114号、15115号、15116号、15117号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。事实和理由：有新的证据证明闫红伟系从事经常性贷款业务的职业放贷人，属于非法从事金融业务，故贾长明与闫红伟签订的《借款合同》及合同附件均应认定无效。贾长明、薛燕仅需向闫红伟支付借款本金及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，超出部分不应予以支持。因《借款合同》及附件无效，郑州市黄河公证处出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》《执行证书》亦应当认定无效。主合同无效，作为从合同的抵押合同亦属无效，将贾亦丰作为被执行人是错误的。闫红伟答辩称，案涉债权文书合法有效。贾长明在此前的历次算账及一审中，从未提出过闫红伟是职业放贷人以及合同无效的问题，二审法院对此上诉理由不应审查。闫红伟并非职业放贷人，贾长明上诉的目的是为了拖延时间。闫红伟出借给贾长明资金的时间是在2013年，在此之前，闫红伟几乎没有出借给任何人高息借款，不是职业放贷，也没有进入职业放贷人名录。贾长明、薛燕向一审法院起诉请求：1.判决不予执行河南省郑州市黄河公证处（2013）郑黄证民字第14673号、15114号、15115号、15116号、15117号《具有强制效力的债权文书公证书》；2.本案的全部诉讼费用由闫红伟承担。一审法院认定事实：2013年8月28日，贾长明、薛燕作为借款人，闫红伟作为出借人，双方签订《借款合同》五份，编号豫（借）字2013年第082805号借款金额375万元、第082806号借款金额375万元、第082808号借款金额375万元、第082801号借款金额750万元、第082807号借款金额750万元，合计借款金额2625万。分别约定借期三个月，月利率18‰，从实际交付借款日计算借款期限和利息。借款人逾期未还款，应自逾期之日起对逾期款额付息外，需支付违约金，逾期30日以内的违约金比率为借款本金的5%，逾期60日以内的违约金比率为借款本金的10%，逾期90日以内的违约金比率为借款本金的15%，逾期超过90日的违约金比率为借款本金的20%。提前偿还借款的，应提前十个工作日通知出借人，除按照实际用款期间支付利息，还应支付一个月的利息作为提前还款的违约金。上述借款合同经黄河公证处公证，并出具《具有强制效力的债权文书公证书》，编号为（2013）郑黄证民字第14673号、15115号、15114号、15117号、15116号。2013年8月28日，贾长明、薛燕与闫红伟签订上述借款合同的《附件》五份，约定除《借款合同》约定利息外，贾长明、薛燕每月另需向闫红伟支付借款总额17‰的综合费用，合计费用（利息加综合费用）为借款总额的35‰。2015年7月24日，黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第3980号《执行证书》，被执行人：贾长明、薛燕、贾亦丰，执行标的为：本金贰仟陆佰贰拾伍万元（￥26250000.00，以公证的借款标的为准），未支付的合法利息包括未支付的合同期内利息和逾期利息（自放款之日至执行完毕日止，月利率按借款合同约定18‰计算），违约金，及为收回借款所产生的全部费用（包括公证费、案件受理费、执行费等）。（2015）郑黄证执字第3980号《执行证书》发生法律效力后，闫红伟于2015年8月20日向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年8月24日立案执行，贾长明、薛燕提起本诉时该执行程序未终结。关于闫红伟向贾长明、薛燕的出借情况，2013年9月2日转款1250万元，2013年9月3日转款1000万元，2013年12月16日转款300万元，2014年3月7日转款75万元（当次汇款金额为200万元，其中75万元为涉案借款），共转款2625万元。对上述出借情况，贾长明、薛燕予以认可。关于申请强制执行前贾长明、薛燕还款情况，2013年9月4日还款1563330元，2013年11月5日还款787500元，2013年12月10日还款1575000元，2013年12月18日还款210000元，2014年3月7日还款70000元。闫红伟对上述还款情况无异议。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。依据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》精神，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后新受理的一审案件予以适用。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：……（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”。第二十三条“对债务人依据本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求”。本案中，贾长明、薛燕与闫红伟签订的涉案《借款合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，合法有效，各方均应遵照合同约定履行各自义务。贾长明、薛燕未按照合同约定向闫红伟偿还借款本息，构成违约，应承担违约责任。关于涉案出借款数额的认定，闫红伟对查明的出借情况，庭审中予以认可。具体出借情况为：2013年9月2日转款1250万元，2013年9月3日转款1000万元，2013年12月16日转款300万元，2014年3月7日转款75万元。2014年3月7日当次闫红伟向贾长明汇款金额为200万元，闫红伟认可其中75万元为涉案公证的出借款，在其证据目录中也载明:转款凭证4份共计2750万元，包含没有公证的闫红伟借给贾长明的借款125万元。该125万元因未涉及公证，本案系贾长明、薛燕发起诉讼，该院认定涉案借款金额为2625万元，对上述125万元不作评判，当事人之间可自行处理或依法另行主张。《借款合同》约定的利率月18‰及违约金加上《附件》中约定借款总额每月17‰的综合费用，总和超过了法律规定的年利率24%的上限，按照法律规定已经支付的还款按照年利率36%计付利息，未支付部分按照年利率24%予以支持。根据双方认可的申请强制执行前的还款情况：2013年9月4日还款1563330元，2013年11月5日还款787500元，2013年12月10日还款1575000元，2013年12月18日还款210000元，2014年3月7日还款70000元。经计算，1.截至2013年9月4日，剩余未还本金20971670元；2.截至2013年11月5日，剩余未还本金20971670元，利息512743.54元；3.截至2013年12月10日，剩余未还本金20643421.99元；4.截至2013年12月18日，剩余未还本金23604569.37元。2014年3月7日还款70000元，按照年利率36%扣息为3天（不足813.71元按三天扣除），故利息偿还至2013年12月21日。之后贾长明、薛燕应支付的利息，以23604569.37元为基数，自2013年12月22日起至实际清偿完毕之日止，按年利率24%计付；2014年3月7日出借75万元部分，以75万元为基数，自2014年3月7日起至实际清偿完毕之日止，按年利率24%计付。闫红伟申请强制执行前贾长明、薛燕剩余涉案借款本金24354569.37元未偿还。故，涉案五份《具有强制效力的债权文书公证书》及《执行证书》确认的执行标的中本金1895430.63元不予执行；2013年12月21日以前的合同期内利息和逾期利息、违约金不予执行；之后贾长明、薛燕应支付的逾期利息、违约金总和超过年利率24%部分不予执行。贾长明、薛燕诉请对涉案五份《具有强制效力的债权文书公证书》全部不予执行的理由不成立，合理部分予以支持。闫红伟辩称贾长明、薛燕偿还的4205830元款项系其他合同的款项，不涉及公证文书，该辩称理由不成立，不予采信。闫红伟关于贾长明、薛燕未完全偿还公证文书涉及款项的辩称意见，理由成立，予以采信。判决：一、河南省郑州市黄河公证处（2013）郑黄证民字第14673号、15114号、15115号、15116号、15117号《具有强制效力的债权文书公证书》及（2015）郑黄证执字第3980号《执行证书》确认的执行标的中本金1895430.63元不予执行；2013年12月21日以前的合同期内利息和逾期利息、违约金不予执行；贾长明、薛燕应向闫红伟支付的利息，以23604569.37元为基数，自2013年12月22日起至实际清偿完毕之日止，以75万元为基数，自2014年3月7日起至实际清偿完毕之日止，均按年利率24%计付，执行标的中确认的2013年12月21日以后的逾期利息、违约金总和超过上述计算数额部分（即超过年利率24%部分）不予执行；二、驳回贾长明、薛燕的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由贾长明、薛燕负担12804元，闫红伟负担996元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾长明提交第一组证据（2016）豫01民终5205号民事判决、（2017）豫0183民初6031号民事判决、（2017）豫0183民初2961号民事裁定、（2017）豫0183民初6458号民事判决、（2018）豫01执异83号民事裁定，拟证明闫红伟系职业放贷人。该五份裁判文书不能达到贾长明主张的证明目的，本院不予采信。贾长明提交第二组证据刘德喜、王菊仙情况说明各一份，拟证明本案的实际出借人是闫建国，闫红伟仅是名义出借人。刘德喜、王菊仙未出庭接受质询，且缺乏其他证据佐证，对该两份证人证言，本院不予采信。贾长明提交的第三组证据与本案不具有关联性，亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。贾长明上诉称闫红伟系职业放贷人，案涉借款合同应认定无效。但贾长明未提供充分证据证明闫红伟以出借为业，其出借行为具有反复性、经常性。贾长明的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，贾长明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12804元，由贾长明负担。本判决为终审判决。审判长  刘铁良审判员  赵留华审判员  王 硕二〇一九年十一月六日书记员  孔萌萌