江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初8555号原告：朱敬东，男，1964年7月5日出生，汉族，住江苏省盐城市建湖县。委托诉讼代理人：周静，建湖县冈东法律服务所法律工作者。被告：徐州广通建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区郑集镇工业园区。法定代表人：时世永，该单位总经理。被告：韦利，男，1976年11月7日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：陆化东，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。原告朱敬东与被告徐州广通建筑安装工程有限公司（以下简称广通建筑公司）、韦利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告朱敬东及其委托诉讼代理人周静，被告韦利及其委托诉讼代理人陆化东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱敬东向本院提出诉讼请求：1.判令韦利偿还朱敬东工程款104万元，并依约承担每日1%的逾期付款违约责任（以104万为本金，自2019年6月8日起，按日利率1%计算至付清全部款项之日止），广通建筑公司对该款承担连带清偿责任；2.诉讼费用由韦利、广通建筑公司负担。事实和理由：2018年12月8日，广通建筑公司将承建的新沂市水湘苑安置小区一期二标段的水电、消防安装工程承包给朱敬东施工，该工程项目部与朱敬东签订了施工合同。合同订立后，朱敬东依约进场投入施工，而该工程项目部却未能按约给付工程款，导致工程无法进展。2019年6月8日，韦利作为实际施工人与朱敬东进行结算，并签订了退场协议。截至2019年6月8日，还应支付朱敬东工程款104万元，约定该款于2019年6月15日支付60万元，于2019年9月10日支付44万元，逾期朱敬东有权要求韦利承担日利率1%的逾期付款违约责任，但该款至今未付。广通建筑公司未作答辩。韦利辩称，1.涉案工程虽然是广通建筑公司所有，但韦利是实际施工人，涉案的权利义务与广通建筑公司无关，应由韦利承担涉案付款责任。2.该退场协议是朱敬东自行打印的格式合同，要求韦利暂时签字，待真正结算付款时以朱敬东提供的工程量施工明细作为最终计算依据，故韦利要求朱敬东按签订协议的约定，提供涉案工程量的施工明细和计工明细作为双方实际结算依据。3.2019年6月8日，协议签订后朱敬东退场，韦利发现朱敬东承揽的工程存在多报工程量及工程存在偷工减料的问题，需重新翻工，重新翻工投入的工程费需几十万元，韦利提供的后期施工人刘彬及该项目负责人孙培中共同签字确认的材料可以证实上述不合格工程，该不合格工程主要是朱敬东存在技术失误造成。4.双方未约定1%滞纳金，因双方约定以最终的施工结算明细和计工明细为结算依据，故双方划去滞纳金一项。综上，请依法驳回朱敬东的诉讼请求。根据双方提交的证据及其当庭陈述，本院经审理认定事实如下：新沂市水湘苑安置小区一期二标段工程的中标单位为广通建筑公司，该工程前实际施工人是案外人孙宇，韦利系该工程现实际施工人。2018年12月8日，涉案工程项目部代表朱加亚与朱敬东签订水电安装及消防工程承包合同，将该工程中的水电安装及消防工程分包给朱敬东施工，双方主要约定，1.承包方式为包工包料；2.开工日期自2018年10月1日起，工期550天；3.工程价款具体根据实际工程量及该工程项目部大合同的计算方式按实结算；4.本工程采用总包方清单中标后的固定单价计价，结算后下浮12%，税金由朱敬东承担。合同签订后，朱敬东按约进场施工，后因故无法继续施工。2019年6月8日，韦利作为甲方广通建筑公司的现场项目实际负责人，与乙方朱敬东签订新沂水湘苑二标段水电班组结算、退场协议，该协议载明：“乙方承接了甲方新沂市水湘苑安置小区一期二标段水电、消防工程，现经双方友好协商，就乙方截止2019年5月20日已完工程量产值结算、工程款支付及退场相关事宜达成以下协议，以资遵守：一、乙方截止2019年5月20日已完工程量产值为：1327359.12元，根据双方签订的原协议扣除下浮12%即：1327359.12*88%=1168076.03元，税票款：1168076.03*94%=70084.56元，甲方实际应付：1097991.47元；乙方向甲方现场项目部缴纳的履约保证金80万元（履约保证金由原项目实际人孙宇退款，现项目实际人韦力）；生活区水电材料及临时用工、办公用品、3台空调等为：196442元；现场仓库剩余材料经双方交接为42896.5元；以上总合计为：1337329.97元。（双方协议甲方付款为110万给乙方，外欠材料款60000.00元由甲方代为支付，则总额为：1040000.00元）二、付款方式：甲方于2019年6月15日支付乙方60万元，2019年9月10日支付乙方44万元余款，（如果8月份建设方拨付工程款则在8月份付44万元余款给乙方）否则乙方现场工人有权不让进甲方接手的人员施工，如发生冲突，后果均由甲方负责、并承担法律责任，如果甲方不在约定时间支付，乙方有权向甲方索要每日1%的滞纳金。三、本协议一式四份，双方各执两份。”韦利和朱敬东分别在上述协议上签名、捺印。韦利当庭认可上述协议中滞纳金条款中的“1%的滞纳金”系其修改，该内容原为“5%的滞纳金”，但韦利表示只是像1，其本意是删除该滞纳金的约定。朱敬东表示协议中的税票款部分存在笔误，应为“税票款：1168076.03元*6%=70084.56元”。该协议签订后，双方约定由韦利支付给朱敬东的工程款，至今未付。韦利表示涉案工程的前实际施工人是孙宇，因资金短缺，工程停工，韦利于2019年5月左右进场接手，并实际负责，因朱敬东不愿意继续施工，韦利被迫与朱敬东签订涉案退场协议，但双方结算的款项数额只是暂时确认，最终应以朱敬东的实际工程量为准，即工人工资及材料款，且朱敬东此前建设的工程需具备最终验收条件。同时，韦利提出朱敬东承揽的涉案工程存在技术失误，需返工，返工需支出几十万元。朱敬东对韦利上述主张的退场协议并非双方结算工程量依据及工程存在技术失误的意见不予认可。本院认为，涉案工程系实际施工人借用广通建筑公司名义承建，后将其中的水电、消防工程分包给不具备资质的朱敬东施工，违反了法律、行政法规关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。因此，广通建筑公司应当与韦利共同承担向朱敬东支付工程款的连带责任。合同虽然无效，但朱敬东已经按照约定投入资金和劳务完成部分施工任务，且韦利作为涉案工程实际施工人与朱敬东签订的新沂水湘苑二标段水电班组结算、退场协议可以证实双方对已完成的工程量达成一致意见，韦利应当参照双方上述协议向朱敬东履行支付工程款104万元的义务。关于违约责任，韦利虽抗辩双方未约定逾期付款违约金，但对于协议中关于滞纳金的记载未作出合理解释，且根据一般常理，如删除某项约定，应删除该约定的全部条款，而非仅涂改其中一个数字，故本院对该抗辩意见不予采信。双方约定的违约金过高，结合因违约方造成的损失、双方约定的付款时间等因素，本院酌情支持以本金104万元为基数，自2019年6月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际给付之日止。广通建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供相反证据，视为其对本案相应诉讼权利的放弃，由此所产生的不利法律后果应由广通建筑公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、韦利于本判决生效之日起十日内向朱敬东支付工程款104万元及违约金（以本金104万元为基数，自2019年6月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际给付之日止）；二、徐州广通建筑安装工程有限公司对上述第一项款承担连带清偿责任；三、驳回朱敬东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7080元，保全费5000元，共计12080元，由韦利、徐州广通建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  马会婷二〇一九年十月二十九日书记员  张旖桐