上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初22204号原告：陈成宝，男，汉族，1951年6月11日出生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：占庆华，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：励敏，上海申伦律师事务所律师。被告：蔡培明，男，汉族，1961年2月15日出生，住上海市长宁区。被告：蔡东吴，男，汉族，1992年12月28日出生，住上海市长宁区。第三人：上海佐鹤精密钣金制品有限公司，住所地上海市松江区中山中路XXX号第9幢２楼245室。法定代表人：陈某某，执行董事。两被告及第三人共同委托诉讼代理人：潘雄，上海市君和律师事务所律师。两被告及第三人共同委托诉讼代理人：周文婕，上海市君和律师事务所律师。原告陈成宝诉被告蔡培明、蔡东吴、第三人上海佐鹤精密钣金制品有限公司(简称佐鹤公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员邓鑫独任审理。被告蔡培明在提交答辩状期间对本案提出管辖权异议，本院于2018年11月30日作出民事裁定书驳回其管辖权异议。被告蔡培明不服提出上诉，2019年1月15日上海市第一中级人民法院作出民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年2月26日、5月20日组织原、被告及第三人进行了证据交换。因案情复杂，本案转为适用普通程序，于2019年9月24日公开开庭审理，原告委托诉讼代理人占庆华、励敏，被告委托诉讼代理人周文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈成宝请求判令：1.判令两被告共同向第三人赔偿损失150万元；2.请求判令第三人适当补偿原告律师费10万元；3.本案诉讼费由两被告承担。审理中，原告变更诉请1为：判令两被告共同向第三人赔偿损失82.5万元。事实及理由：第三人佐鹤公司的法定代表人为案外人陈某某(执行董事)，陈某某的父亲即本案原告陈成宝持公司35%股份、案外人沈笑洁持公司10%股份、被告蔡培明持公司55%股份。被告蔡东吴为蔡培明儿子。2017年11月，被告蔡东吴向公司财务提出：两被告要向公司借款150万元，于2018年1月归还。公司向被告蔡东吴个人账户支付借款150万元。现原告公司股东间发生严重纠纷，被告擅自任命总经理及财务负责人，两被告拒不返还原告公司借款，已经损害公司利益，原告有权依据《公司法》第151条的规定起诉两被告。案外人陈某某前已提起诉讼，后撤诉。故本案原告起诉至本院，请求判如所请。原告陈成宝围绕诉请向法庭提交了第三人工商信息、股东会决议、律师函及妥投邮寄凭证、蔡东吴和邱国新微信聊天记录、聘请律师合同及发票、陈某某发给陈成宝的函件、第三人公司章程、(2018)沪0105民初15889号民事案件一审判决书及上诉状、(2018)沪0105民初13963号案件庭审笔录、律师费支付凭证、原告陈成宝2016年4月1日至2018年3月31日的银行流水。两被告及第三人辩称，不同意原告的全部诉讼请求，1、第三人并未由任何一方股东控制，并非不能以自身名义起诉，原告的起诉不符合《公司法》第151条规定的前置条件，股东派生诉讼不成立；2、本案借款人系蔡东吴，蔡培明不是本案适格被告。第三人的款项直接打给蔡东吴，而且已经通过案外人昆山地灵电器科技有限公司(简称地灵公司)租金冲抵195,065.70元、蔡培明2017年上半年分红代为偿还82.5万元、蔡东吴本人直接还款479,934.30元的形式全额还清；3、蔡东吴不是第三人股东，也未在公司担任任何职务，亦不是本案适格的被告；4、原告的利息及律师费主张没有依据，不应支持。针对两被告及第三人的答辩意见原告经核实后陈述：认可地灵公司租金冲抵195,065.70元、蔡东吴本人直接还款479,934.30元，但不认可蔡培明2017年上半年分红代为偿还82.5万元，并将原诉请金额自150万元变更为82.5万元。两被告及第三人围绕抗辩主张向法庭提交了《厂房租赁合同》及补充协议、租金发票及记账凭证、三方协议、QQ聊天记录、明细分类账、(2018)沪闵证经字第1916号及1917号公证书、小企业会计准则财务报表、辞职信、记账凭证、银行卡交易明细清单、第三人公司2017年上半年度分红明细、蔡东吴与邱国新QQ聊天记录(公证)、第三人公司2017年11月、12月工资、分红表、第三人公司代发工资帐户2017年10月-12月付款明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将在事实认定和本院认为部分予以综合评判。经审理查明：2012年5月30日，案外人陈某某(原告陈成宝儿子)、被告蔡培明、案外人沈笑洁召开首次股东会议，会议一致同意设立第三人佐鹤公司，会议选举陈某某为公司执行董事，蔡培明为公司监事，并通过公司章程。根据2012年5月30日的佐鹤公司章程记载，股东陈某某认缴出资额175万元，占公司注册资本35%，实缴出资额92万元；蔡培明认缴出资额275万元，占公司注册资本55%，实缴出资额8万元；沈笑洁认缴出资额50万元，占公司注册资本10%，实缴出资额0万元；三股东均需于公司成立日起2年内缴足其余出资额。2012年6月13日，第三人佐鹤公司成立，公司注册资本为500万元，法定代表人为陈某某。2015年8月31日，佐鹤公司形成股东会决议，成立新一届股东会，股东成员变更为陈成宝、蔡培明、沈笑洁。股东会委派陈某某为执行董事，原监事不变，并通过修改后的公司章程。2015年8月31日，第三人佐鹤公司制定新的公司章程。章程第五条约定，股东陈成宝出资额为175万元，占比35%，出资时间在2032年1月1日之前；股东沈笑洁出资额为50万元，占比10%，出资时间在2032年1月1日之前；股东蔡培明出资额为275万元，占比55%，出资时间在2032年1月1日之前。章程第十二条约定，股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，行使下列职权：...(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项...章程第十四条约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。章程第十七条约定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。章程第十八条约定，本公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会委派产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。章程第十九条约定，执行董事对股东会负责，使下列职权：...(9)决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(10)制定公司的基本管理制度；(11)代表公司签署有关文件。章程第二十二条约定，执行董事为公司的法定代表人，任期为3年，由股东会委派产生和罢免，任期届满，可连选连任。2017年11月13日，第三人分五笔各30万元共计向被告蔡东吴汇款150万元，摘要为“往来借款”。2018年2月26日，被告蔡东吴(甲方)、案外人地灵公司(乙方)、第三人(丙方)共同签订《三方协议》，约定乙方愿意代甲方归还甲方欠丙方的部分债务；丙方应向乙方缴纳2018年一、二月份部分厂房租赁费用、水电费及社保费用总计195,065.70元，乙方愿将该部分应收款与甲方所欠丙方的部分债务向抵扣，视为甲方已归还丙方债务195,065.70元。2018年3月1日，被告蔡东吴通过农业银行向第三人汇款479,934.30元。2018年7月，本院先后受理(2018)沪0105民初14370号原告陈某某起诉被告蔡培明、昆山地灵电器科技有限公司公司、第三人上海佐鹤精密钣金制品有限公司损害公司利益责任纠纷案及(2018)沪0105民初13963号原告陈某某起诉被告蔡培明、蔡东吴、第三人上海佐鹤精密钣金制品有限公司损害公司利益责任纠纷案件，原告陈某某诉称被告蔡培明利用掌控公司证、章、照期间，将公司名下的车辆转移至蔡培明作为法定代表人的地灵名下、被告蔡培明之子蔡东吴拒不返还公司借款，侵犯了公司的利益。该两案因主体资格的问题，原告陈某某均已撤诉。2018年9月28日，第三人执行董事陈某某向原告发函，载明：因您此前身体略感不适，应您的请求，本人已提起了针对蔡培明的两起诉讼，1、蔡培明与蔡东吴向第三人借款150万元未归还；2、蔡培明将第三人宝马车转移至昆山蔡东吴……我作为公司的执行董事现空有其表，还是由您以股东个人名义起诉为妥，本人暂不作为原告，也不代表公司起诉。庭审中，原、被告一致确认如下事实：本案系争借款事宜并未召开股东会亦未形成股东会决议，但原告知晓借款事宜。两被告及第三人陈述：根据(2018)沪闵证经字第1916、1917号公证书第三人金蝶财务系统其它应收款科目的明细分类账显示：1、2017年上半年，第三人分红款共计320万元。其中陈成宝占35%，计1,119,121.01元，该部分金额为避税分别打入案外人陈某某、牛广林、朱秀花等十人帐户；蔡培明55%，计176万元。其中82.5万元分红于2017年12月冲抵了本案借款，在明细分类账2017年12月31日“蔡总往来借款还款”中记载；233,220元冲抵(2018)沪0105民初22182号案件宝马车款；剩余661,045.24元为避税分别打入蔡培明、吴明燕、蔡东吴等六人帐户。综上，涉案借款已全部清偿。上述事实有第三人工商信息、股东会决议、蔡东吴和邱国新微信聊天记录、陈某某发给陈成宝的函件、第三人公司章程、(2018)沪0105民初15889号民事案件一审判决书、(2018)沪0105民初13963号案件庭审笔录、《厂房租赁合同》及补充协议、租金发票及记账凭证、三方协议、QQ聊天记录、明细分类账、(2018)沪闵证经字第1916号及1917号公证书、小企业会计准则财务报表、记账凭证、第三人公司2017年上半年度分红明细、蔡东吴与邱国新QQ聊天记录(公证)、第三人公司2017年11月、12月工资、分红表、第三人公司代发工资帐户2017年10月-12月付款明细以及庭审笔录等在案佐证，经双方当事人质证，本院审核，予以采信。当事人提供的其余证据，因与本案系争法律关系并无关联性，本院均不予采纳。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈成宝是否适格的原告？其诉讼是否满足《公司法》151条的规定？二、第三人与何人发生借贷法律关系？三、蔡培明分红冲抵借款能否成立？关于争议焦点一，根据《公司法》151条的规定，提起股东派生诉讼需满足：1、股东书面请求监事提起诉讼；2、监事有损害公司利益情形的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼；3、监事或执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或在三十天内未提起诉讼；4、情况紧急、不提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害。本案中，首先，第三人监事系被告蔡培明，不可能提起本案诉讼；其次，第三人执行董事陈某某已向本院以相同案由提起过(2018)沪0105民初13963号案件，后又撤诉；再次，陈某某已向本案原告陈成宝发函表示不代表公司诉讼，由原告提起诉讼；最后，原告已穷尽股东派生诉讼的前置条件，不提起本案诉讼可能使公司利益受损。综上，原告的起诉符合法律规定，陈成宝系适格的原告。关于争议焦点二，原、被告均明确第三人与被告的借款没有书面协议，关于借款主体双方各执一词。根据现有的第三人向蔡东吴的汇款凭证，在原告没有证据证明款项系第三人向两被告出借的情况下，应当认定为第三人与被告蔡东吴发生借贷法律关系，蔡东吴系还款义务人。关于争议焦点三，一方面，原告对被告提供的经公证的财务账册提出异议，认为被告存在财务造假，但既不同意对第三人公司进行司法审计亦未缴纳审计费用；另一方面；分红代偿有经过公证的第三人财务凭证为证，被告蔡培明已进行初步举证并作出合理解释，在原告未提出相反证据、仅提出若干怀疑的情况下，不足以否认本案系争借款由被告蔡培明2017年分红予以冲抵的主张。综上，两被告辩称以第三人公司分红冲抵借款的意见本院予以采纳。关于原告律师费主张，因前述损失及利息本院未予支持，该主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一、二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告陈成宝全部诉讼请求。本案案件受理费12,050元，由原告陈成宝负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  吴寅星审 判 员  邓 鑫人民陪审员  陆俊康二〇一九年九月二十九日书 记 员  郁丽婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。