青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终156号上诉人（原审被告）：新疆永探矿业有限公司，住所地：新疆巴州若羌县**小区**楼****。法定代表人：姚占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛文杰，新疆梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海德鹏矿业开发有限公司，住所，住所地：青海省格尔木市中山路****楼****div>法定代表人：王君翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：于慧卓、黄辉，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆永探矿业有限公司（以下简称永探公司）因与被上诉人青海德鹏矿业开发有限公司（以下简称德鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人永探公司的委托诉讼代理人毛文杰，被上诉人德鹏公司的委托诉讼代理人于慧卓、黄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永探公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持永探公司的上诉请求，依法改判或发回重审；2.案件受理费由德鹏公司承担。事实与理由：1.一审判决查证不实，改变了案件事实。永探公司至今从未承认过王某是永探公司的委托代理人，也没有承认过其是永探公司的法定代表人，且（2015）北民二初字第130号民事判决书正在上诉期并未生效，如直接以该判决书为依据则直接影响到永探公司认可事实的真实性，导致案件最终的判决和适用法律的不当；2.一审法院违反了证据适用规则，涉案款早已结清。首先，一审中永探公司提供了加盖有德鹏公司“财务专用章”的收据以此证实，剩余货款6079950元已退还给了德鹏公司，同时又提供了该公司股东在2014年9月24日出具的证明印证货款两清的事实。德鹏公司只是口头否认但没有提供其他证据予以佐证反驳该事实，应由德鹏公司承担不利后果。其次，证人王某作为德鹏公司的股东，每笔利益都与其有利益关系，依据证据适用规则，王某作为本案证人不具有合法性，应对其回避。且王某既是德鹏公司的股东，又担任过永探公司的销售副总身份多重，应责令德鹏公司提供证据证明王某的身份便于查明案件事实。德鹏公司辩称，1.一审判决部分支持德鹏公司的诉讼请求不符合客观事实，也没有法律依据。从2013年9月27日至2014年6月5日德鹏公司共计向永探公司支付货款12795400.28元，但永探公司只交付了价值3783150.28元的货物，剩余9012250元至今未支付，虽然开具了2922300元的增值税发票三份，但永探公司仅向德鹏公司交付了其中的两份，也未实际交付2922300元的货物，一审法院就此认定永探公司向德鹏公司交付了2922300元的货物与事实不符；2.永探公司的诉求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。关于王某出具《证明》是永探公司采取欺骗的方式取得，实际永探公司并未实际履行付款责任；关于德鹏公司财务专用章的收据，收据上的财务专业章与德鹏公司的财务专用章明显不一致，且该份收据在经手人、出纳、记账、会计、核准处均无任何人签字；关于七份银行承兑汇票复印件的到期日均为2014年9月24日之前，即便永探公司是在过期之后仍然持有这七份银行承兑汇票，也已经不能背书转让给德鹏公司及股东，只能向银行作出说明兑付款项，永探公司庭审中所说将七份银行承兑汇票交付王某的陈述显然是虚假陈述。德鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令永探公司向德鹏公司返还货款9012250元；2.永探公司支付违约金2700000元（按照合同支付迟延交货违约金应当为日千分之五，暂计一年为16447900元，一审诉讼德鹏公司主张违约金2700000元），上述标的合计：11712250元；3.一审诉讼费由永探公司承担。一审法院认定事实：2013年11月15日，德鹏公司与永探公司在青海省格尔木市签订《铁精粉购销合同》一份，该合同载明：“二、合同期限：自签订之日起一年内有效，合同到期后同等条件乙方优先续签。三、数量：5000吨（以实际发货数据为准）合同期内甲方所产生的铁精粉不得以任何形式向第三方二次买卖，如生产二次买卖将按此笔交易的全部金额赔付乙方。五、价格：出厂干基含17%增值税价格为585元/吨。九、违约及合同争议的解决…3、未尽事宜，双方友好协商解决，如协商不成，则有买方（乙方）所在地法院进行裁决，诉讼费用由败诉方承担。”该合同有德鹏公司及永探公司盖章，并有德鹏公司委托代理人李兆杰签字。庭审中，双方当事人均认可德鹏公司向永探公司已付款12795400.28元，永探公司亦向德鹏公司交付价值3783150.28元的货物；德鹏公司认可其在起诉时擅自将案涉《铁精粉购销合同》第九条第三款予以修改。西宁市城北区人民法院就青海化工有限责任公司与本案永探公司买卖合同纠纷一案作出的（2015）北民二初字第130号民事判决书一份，该判决第七页载明：再查，原、被告曾于2013年建立过合同关系，该合同已经全部履行完毕，该合同履行过程中，王某均代表被告与原告进行了交易，对此双方不持异议。2014年5月26日，票号分别为01431892、01431706、01431707的新疆增值税专用发票三份，三份发票中载明购货单位名称均为德鹏公司，金额均为974100元，合计2922300元，销货单位盖章处有“新疆永探矿业有限公司发票专用章”的字样。庭审中，德鹏公司称其未收到编号为01431892的增值税专用发票，其余两张发票该公司已收到。永探公司称，该公司2008年至2013年的凭证被烧毁，但不影响票据的查处；双方均认可对已履行的3783150.28元的货物并无异议。2014年9月24日收据（复印件）一份，载明：今收到新疆永探矿业有限公司交来退还货款金额（大写）陆佰零拾捌万玖仟玖佰伍拾零元零角零分，6089950元；该收据收款单位盖章处有“青海德鹏矿业开发有限公司财务专用章”的字样。庭审中，德鹏公司称该财务专用章不是其公司的，对真实性有异议，但未申请鉴定。2014年9月24日证明一份，内容为：今收到新疆永探矿业有限公司退还货款陆百零捌万玖仟玖佰伍拾元整（6089950元），特此证明。该证明有王某签字摁印。工商公示信息一份，其中载明王某为德鹏公司股东，其在2014年1月13日实缴出资1000000元。出票日期为2013年8月22日，编号为3020005321507597、3020005321507601的银行承兑汇票二张，载明出票人为中电科投资开发有限公司，收款人为被告永探公司，出票金额分别为1000000元，汇票到期日为2014年2月22日；编号为402005125261936的银行承兑汇票一张，载明出票人为江西银通实业有限公司，收款人为江西新男能源开发有限公司，出票日期不详，汇票到期日为2014年5月21日，出票金额为1000000元，该汇票未载明背书人及被背书人；编号为402005221330729的银行承兑汇票一张，载明出票人为新疆创信达国际贸易有限公司，收款人为新疆华杰钢铁物资有限公司，出票日期为2013年10月29日，汇票到期日为2014年4月29日，出票金额为1000000元，该汇票未载明背书人及被背书人。出票日期为2013年12月18日，编号为3020005321514513、3020005321514514、3020005321514515的银行承兑汇票三张，载明出票人为中电科投资开发有限公司，收款人为和静县桦森矿石收购站，出票金额分别为1000000元、700000元、300000元，汇票到期日均为2014年6月18日。三张汇票的被背书人名称为永探公司，并有背书人和静县桦森矿石收购站财务盖章及王海鑫印章、被背书人永探公司财务章盖章及姚占国印章。德鹏公司在一审审理过程中，申请证人王某出庭作证。证人王某在庭审中陈述，其在2013年6月至2014年9月在永探公司担任销售副总的职位，2014年10月以后成为德鹏公司的股东，对自己所从事的业务并不熟悉，2014年9月24日的证明系其本人书写，当时是永探公司承诺在其出具证明后，该公司将剩余6089950元转给德鹏公司，但该笔款项其本人及德鹏公司均未收到，且其未见过盖有德鹏公司印章、数额为6089950元的收据，德鹏公司与永探公司之间的合同并未履行完毕，永探公司出具的承兑汇票不是用于偿还德鹏公司货款的凭证。对此，永探公司称，证人王某与德鹏公司有直接经济利益关系，其原先并未担任永探公司的受托人，证言也存在前后矛盾，与事实不符，故永探公司对其陈述的一切问题的真实性、关联性及合法性均不予认可。一审法院认为，案涉《铁精粉购销合同》系德鹏公司与永探公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，合同成立后，双方当事人应按照合同约定的内容履行各自合同义务。关于德鹏公司要求永探公司向其返还货款9012250元的问题。本案中，德鹏公司与永探公司均认可德鹏公司已付款12795400.28元，永探公司亦向德鹏公司交付价值3783150.28元的货物。2014年5月26日，票号分别为01431892、01431706、01431707，金额合计为2922300元的新疆增值税专用发票，庭审中，德鹏公司认可收到编号为01431706、01431707的增值税专用发票，仅对编号为01431892的增值税专用发票提出异议，但并未提交证据予以反驳，且三张发票开具日期为同一日，故永探公司认为其在2014年5月已向德鹏公司交付价值2922300元的货物，该笔款项不包含在双方认可已交付的3783150.28元货款中的辩解意见，一审法院予以采纳；对于剩余货款6089950元是否返还的问题，永探公司称证人王某于2014年9月24日出具的证明能证实货款已返还，但其提供的承兑汇票均无法显示该公司已通过背书或者其他方式将其持有的承兑汇票交付给德鹏公司，亦无其他银行凭证等证据予以佐证，证人王某虽系德鹏公司股东，但德鹏公司对收据及证明提出异议，永探公司对此未提供证据证明德鹏公司授权王某从事收款及开具票据工作，亦未提供其他证据证明该笔货款已经返还，庭审中，证人王某亦称“该笔款项其本人及德鹏公司均未收到”，且证人王某担任过永探公司的销售副总，与本案存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上述承兑汇票、收据及证明均不足以证明永探公司已返还货款6089950元，应由其承担举证不能的不利后果，故永探公司应向德鹏公司返还货款6089950元（12795400.28-3783150.28-2922300=6089950）。关于德鹏公司要求永探公司支付违约金2700000元的问题。本案中，双方当事人签订《铁精粉购销合同》后，德鹏公司已履行支付货款义务，德鹏公司提供的西宁市城北区人民法院就青海化工有限责任公司与本案永探公司买卖合同纠纷一案作出的（2015）北民二初字第130号民事判决书并非生效判决，案涉买卖合同亦与本案无关，故不能作为本案中证明永探公司违约的证据；且德鹏公司亦未提交证据证明永探公司自货物产出之日起60天以上没有向其供货，应由德鹏公司承担举证不能的不利后果。故德鹏公司的上述请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告永探公司返还原告德鹏公司货款6089950元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告德鹏公司的其他诉讼请求。案件受理费92074元，由原告德鹏公司负担54429.65元，由被告永探公司负担37644.35元。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，永探公司主张向德鹏公司退还货款6089950元的主要证据是2014年9月24日由德鹏公司出具的收据、2014年9月24日由王某书写的证明及银行承兑汇票。上述收据记载的内容为今收到新疆永探矿业有限公司交来退还货款金额6089950元，而王某在出庭作证时对其出具的证明认可，但同时称书写该证明时永探公司承诺付款，实际并没有给德鹏公司退还货款6089950元，也没有给其交付银行承兑汇票。因王某不认可永探公司给其交付银行承兑汇票，上述证明及收据内容亦不反映永探公司以交付银行承兑汇票退还货款的事实。从银行承兑汇票记载的内容看，编号3020005321507597、3020005321507601的到期日为2014年2月22日；编号402005125261936的到期日为2014年5月21日；编号402005221330729的到期日为2014年4月29日；编号3020005321514513、3020005321514514、3020005321514515的到期日为2014年6月18日。上述银行承兑汇票记载的到期日均在2014年6月18日前，如果永探公司所称其在2014年9月24日背书转让了票据，根据《中华人民共和国票据法》第三十六条关于“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任”的规定，因案涉汇票存在超过付款提示期限，永探公司将不得背书转让的票据交付德鹏公司抵偿货款不但不合情理，且与票据法律规定相悖。再因永探公司并不能提供证据证明其通过王某将银行承兑汇票背书交付德鹏公司。据此，应确定永探公司以王某的证明、德鹏公司的收据主张在2014年9月24日退还货款6089950元的事实没有发生。一审以永探公司提供的承兑汇票均无法显示该公司已通过背书或者其他方式将其持有的承兑汇票交付给德鹏公司，亦无其他银行凭证等证据予以佐证的认定符合本案证据证明的实际情况，一审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，认定由永探公司承担举证不能的不利后果得当，本院予以维持；永探公司对本案的上诉理由不成立，本院不予支持。对于德鹏公司二审中认为一审认定永探公司偿还2922300元无依据的问题，因其未上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92074元，由新疆永探矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭国泰审 判 员 杨旭东审 判 员 刘江静 二O一九年十一月十三日法官助理 苏 静书 记 员 严曼舒