安徽省金寨县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1524民初335号 原告：马加标，男，1962年8月14日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人（特别授权）：祝延兵，安徽继宏律师事务所律师。 被告：黎黎，女，1981年4月24日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱炳炜，安徽中天恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张燃，安徽中天恒律师事务所律师。 被告：江苏一箭建设工程有限公司，注册地江苏省盐城市滨海县蔡桥镇蔡坎路31号，送达地址江苏省盐城市滨海县中市中路104号，统一社会信用代码91320922703863427K。 法定代表人：贾循国，该公司经理。 被告：安徽帅旺置业有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇春秋北路帅旺五洲大酒店，统一社会信用代码91341524595727902Y（1-1）。 法定代表人：张照云，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：段玉宏，安徽舒洲律师事务所律师。 原告马加标与被告黎黎、江苏一箭建设工程有限公司（以下简称“一箭公司”）、安徽帅旺置业有限公司（以下简称“帅旺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马加标和被告黎黎、帅旺公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告一箭公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 马加标向本院提出诉讼请求：1.判令被告一支付原告工程款177008.24元、工程保证金60000元、零星小工工资8820元，合计245828.24元，并承担利息损失（利息从2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款年利率的四倍，至款付清之日止）（庭审中变更后的请求）；2.判令被告二对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令被告三在给付工程款的范围内承担给付责任；4.本案的诉讼费7307元、保全费2520元、鉴定费30000元由被告承担。事实与理由：江苏一箭建设工程有限公司与安徽帅旺置业有限公司开发的位于金寨县新城区商住楼工程,原告马加标系瓦工实际施工人，承建其上述工程的2＃、4＃商住楼瓦工工程，并交纳工程保证金60000元。马加标实际承包后，积极组织人员、机械设备、筹备资金等，按质按量将上述工程完工，并于2014年12月竣工验收合格并备案。因被告二与被告三进行结算工程款，被告一将收取的工程款未实际支付给原告马加标，尚欠原告工程款245828.24元，应当由被告一支付，被告二对上述工程款承担连带清偿责任，被告三在给付工程款的范围内承担给付责任。为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特提起诉讼，恳请法院依法支持原告诉请。 黎黎答辩称：一、黎黎作为被告主体不适格，原告诉请法律关系混乱，违背合同相对性。马加标起诉的合同依据是《瓦工施工合同》。该合同是马加标与黎国宏签订的，并没有黎黎签字确认的《瓦工施工合同》，不存在原告所述的承继关系，因此该合同不能约束黎黎。退一步说，即使黎黎是实际施工人，本案的合同黎黎非合同相对人，对于工程款的给付，黎黎也不应当承担责任。因此黎黎不能作为本案的适格被告。二、被答辩人无能够证明其施工工程量的证据，且主张利息无事实和法律依据。被答辩人无能够证明其施工工程量的证据，即使依据六安中院委托的鉴定机构作出的中证咨字[2018]173号金寨帅旺·玖隆财富广场2#3#4#5#楼土建工程《工程造价鉴定意见书》，载明2、3、4、5号楼总建筑面积仅为53745平方米，与《关于九隆财富广场2、3、4、5号楼建筑面积计算结果的报告》相差3123平方米，其中2、4号楼相差1561.5平方米，故原告计算存在重大错误。所谓原告承包工程款3293628元不真实。原告所谓承包2、4号商住楼，并未提供任何其施工、承包的图纸、签证单、施工资料等相关证据，无法证明其是否施工、施工的工程量及相应的工程款。原告的主张无证据支持。黎黎与马加标无任何合同关系，无需承担任何合同义务。既然合同不存在，被答辩人主张所谓的利息按照中国人民银行同期同类贷款年利率的四倍计算，无任何法律依据。三、本案黎黎不欠付马加标任何工程款。马加标已从黎黎处领取工程款共计2990635.00元，该款项分为：1.截止2014年12月10日，马加标从黎国宏处领取工程款1990635.00元（票据29张），包括质量罚款和搅拌机费用；2.2015年2月15日马加标从帅旺公司处直接领取工程款1000000.00元(1张票据)，且本人亲自确认按印表明劳务费（即工程款）已经全部结清。该款项是由帅旺公司擅自在双方（帅旺公司与黎黎）未结算工程款的前提下，超额发放的，该款项在安徽省高级人民法院的终审判决中已确认为帅旺公司支付黎黎工程款中的一部分。四、根据博文公司的鉴定报告，按照合同所定的结算标准：按建筑面积分项包干价114元/平方米,应取得的总劳务费（即工程款）为2190919.30元（见附表）。而黎黎实际已经支付2990635.00元，超额支付787125.70元。对于超额支付的部分，黎黎要求马加标立即返还787125.70元、利息及违约金损失。黎黎保留反诉的权利。五、原告在违背客观事实的前提下，恶意保全查封黎黎即将取得的工程款40万元，造成了黎黎的巨大损失，对于保全错误的责任，原告应当承担赔偿责任，并请求法院依法立即解除查封。六、对于本案马加标违背事实的恶意诉讼、保全的行为，请求法院依法对其违法行为作出处理。综上所述，答辩人不是本案的适格被告，其诉请缺乏事实依据，依法予以驳回被答辩人的全部诉讼请求。 帅旺公司答辩称：1.原告与被告一是分包合同关系，依据合同相对性原则，原告诉请的工程款和利息应由被告一、被告二共同给付；2.本案的被告一是实际施工人，已经六安中院、安徽高院生效判决确认，原告不是实际施工人，不适用最高法司法解释26条规定，帅旺公司不是适格主体，也不应在欠付工程款中承担连带责任；3.截至今日，帅旺公司已经全部付清一箭公司工程款，无下欠工程款。 一箭公司未答辩，亦未举证。 马加标为其诉讼主张提交如下证据：一、原被告身份信息以及企业信息，证明原被告诉讼主体资格；二、《瓦工施工分包合同》、收条、起诉状各一份，证明：（1）证明2013年5月28日马加标与黎国宏签订《瓦工施工分包合同》,原告马加标承建位于金寨县新城区商住楼瓦工工程,其包含在2012年12月17日,经一箭公司、黎国宏、黎黎等协商,一箭公司将发包给黎国宏的工程,变更承包人为黎黎,由一箭公司蒙城分公司与黎黎签订了《建设工程施工承包合同意向书》,确定了具体工程主体为两栋28层、两栋26层楼房及地下车库之中的2、4号商住楼工程的事实；（2）证明被告收取原告工程保证金60000元的事实；（3）证明黎黎起诉江苏一箭建设工程有限公司、安徽帅旺置业有限公司索要工程款,其中包括原告施工的2＃、4＃商住楼工程的事实；三、金寨县住房和城乡建设局函、安徽六安公信工程造价咨询有限公司报告各一份（因重新鉴定，庭审中被否定）；四、博文公司的估价报告书，2＃、4＃楼测绘面积是27535.16平方米，认定玖隆财富广场2＃、4＃楼房产测绘项目合格，具有真实性、合法性，应按测绘面积计算原告的工程款。 黎黎举证如下：一、中证咨字[2018]173号金寨帅旺·玖隆财富广场2#3#4#5#楼土建工程《工程造价鉴定意见书》，该鉴定载明2、3、4、5号楼总建筑面积仅为53745平方米，与《关于九隆财富广场2、3、4、5号楼建筑面积计算结果的报告》相差3123平方米，2、4号楼相差1561.5平方米，证明原告计算存在重大错误。故应当以黎黎提交的2、4号楼建筑面积明细表载明的数据，确定2、4号楼面积；二、中证鉴定公司的《对申请人“工程鉴定报告意见（征求意见稿）”2017年12月20日意见的回复》及对《被申请人“工程鉴定报告意见（征求意见稿）”2017年12月22日意见的回复》，证明在六安中院委托鉴定中，中证鉴定公司对双方（帅旺公司与黎黎）分别回复：1）天棚粉刷由帅旺公司取消，改为由另外的分包单位（跟施工单位无关）批腻子；2）外墙由帅旺公司取消抹灰；3）天棚粉刷和外墙抹灰均没有施工，不应计入相应的工程量；三、2、4号楼已付马加标工程款（劳务费）明细及相关单据，证明：（1）截止2014年12月10日，马加标从黎国宏处领取工程款1990635.00元（票据29张），包括质量罚金和搅拌机费用；（2）2015年2月15日马加标从帅旺公司直接领取工程款1000000.00元(1张票据)，且本人亲自确认按印表明劳务费（即工程款）已经全部结清；（3）马加标共领取工程款2990635.00元；四、附表，证明：（1）根据博文公司的鉴定报告，按照合同所定的结算标准：按建筑面积分项包干价114元/平方米,应取得的总劳务费（即工程款）为2190919.30元；（2）黎黎超额支付马加标劳务费（工程款）799715.70元。 帅旺公司举证如下：一、安徽省高级人民法院(2019)皖民终7号民事判决书和金寨县人民法院（2018）皖民再4号民事判决书，证明安徽帅旺公司欠江苏一箭公司780多万元，本案当中的2、3、4、5号楼实际施工人与1、6号楼的实际施工人一致；二、收据，证明上述判决书中的欠付工程款已经全部付清了。其中，付给金寨县人民法院的案款4781228.17元，付给六安中院的案款2951623元。另外，付中证公司评估费10万元，付上诉费72135.58元，付六安中院的执行费35400元。 经庭审质证，黎黎对马加标所举证据的质证意见：证据一，对该组证据的三性无异议，证明目的有异议。黎黎不是本案的适格被告；证据二，一、《瓦工施工合同》，对该份证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。理由如下：1.《瓦工施工合同》是马加标与黎国宏签订的，黎黎不是合同当事人，黎黎不承担合同的全部权利义务。即使如原告所述“一箭公司将发包给黎国宏的工程，变更承包人为黎黎，由一箭公司蒙城分公司与黎黎签订了《建设工程施工承包合同意向书》”，也仅仅证明了《建设工程施工承包合同意向书》的重新签订，并未对《瓦工施工合同》作出变更。根据合同的相对性，如果所谓的《瓦工施工合同》要对黎黎发生法律效力，必须由马加标与黎黎重新签订，明确双方权利义务。显然，本案中，并没有黎黎签字确认的《瓦工施工合同》，因此该合同不能约束黎黎。2.从《瓦工施工合同》内容上看：（1）合同十二条约定保证金条款为原告“自愿交履约保证金壹拾万元”，而依原告所述，仅仅向案外人黎国宏交纳保证金六万元。依照合同的约定，原告对案外人黎国宏存在违约。合同约定“如乙方（马加标）不能履行合同，保证金抵作违约金来补偿甲方（黎国宏）因乙方（马加标）原因造成的损失”，则马加标应当向案外人黎国宏承担壹拾万元的违约责任并补齐剩余四万元的保证金。（2）《瓦工施工合同》五（2）付款方式约定“按业主付款方式及付款比例分期给付乙方，在工程结算时扣留工程款的3%作为工程质量保修金”，目前仅从帅旺公司取得55%的工程款，而原告在三年前已取得2990635元工程款，为《瓦工施工合同》总工程款的91%。证明在《瓦工施工合同》未到付款节点的情形下，超额支付了36%的工程款。二、收条，对该组证据的三性无异议，证明目的有异议。黎黎并未收取原告六万元的保证金，同时进一步印证了《瓦工施工合同》是原告与案外人黎国宏之间的合同行为。三、起诉状，对该组证据的三性、证明目的有异议。理由如下：1.该起诉状不真实。该起诉状只是一份草稿，并非黎黎向六安市中级人民法院起诉的真实的、最终起诉状，其中存在多处错误。建议法庭核实；证据三，没有看到金寨县住建局函的原件，对于该组其他证据的三性及证明目的均有异议。庭审中主审法官否认了该份证据；证据四，博文公司《估价报告书》，对该证据的真实性没有异议，合法性存在异议，且该鉴定报告的程序存在违法。1.黎黎收到《估价报告书》（初稿）之日，没有收到鉴定机构出具的关于限期答复、质证的通知，即擅自定稿，剥夺了黎黎的质证权利，不符合鉴定的法定程序要求。应当补充质证，并修正鉴定报告中建筑面积的最终结果，以反映客观事实。2.计算依据存在错误，案涉工程鉴定的计算规范（GB/T50353-2013）错误,该工程为2012年10月开工，应当适用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）的标准计算。计算标准错误导致此次鉴定结果产生巨大误差，应当依法予以更正。3.鉴定依据错误。在鉴定前，法院及鉴定机构并未组织四方对于鉴定范围予以确定，程序违法，不能作为审判、定案依据。鉴定机构错误的将4#楼地下室及4、5#楼之间的两层裙房计入鉴定范围，该部分实际上由另一瓦工班组张和民施工，鉴定机构不应当以马加标单方要求将该部分算入原告施工的工程量。原告应当提供相应工程量的证据，如签证单等，鉴定机构应当严格依据合同约定的施工范围和签证单计算工程量。4.外墙粉刷和天棚粉刷没有施工，该部分已经在六安中院委托中证公司的司法鉴定报告中予以明确。此部分也应当予以扣除。 帅旺公司对马加标所举证据予以认可。 马加标对黎黎所举证据的质证意见：证据一、二，对于六安中院中证公司的鉴定真实性无异议，他是对2、3、4、5号楼面积综合计算的，没有分开计算，与本案无关联性，本院应以博文公司的鉴定结论为准；证据三的三性都有异议，对于出具的证明，第一、第二、第三个证明，分别是0.2万元、20万元、5万元，不能证明是原告出具的工资证明；2、4号楼3万元、1万元借条与原告无关，不是原告打的条子；对于收条5万元、6.5万元、8万元，这三笔没有异议；对2013年4月11日的3万元，原告是证明人，原告不是收款人和借款人；2014年元月26日的100万元无异议，但是这笔钱是帅旺公司代发工人工资的；2013年10月16日15万元没有异议；2013年11月21日6万元无异议；2014年7月4日2万元、2013年8月23日10万元、2013年6月11日5万元、2013年5月26日1.2万元、2013年1月22日5千元、2013年1月22日8万元无异议，没有异议的部分视为原告收到黎黎给付的工程款；搅拌机是张和民的班组，与原告无关；处罚单与本案无关；2014年9月22日的证明，已经扣除了，与本案无关联性；2013年8月23日收条是张立群收款，与本案原告无关；收条重复了；证据四的三性都有异议，没有任何单位和个人或相关鉴定机构予以确认，不能达到被告一的证明目的。 帅旺公司对黎黎所举证据的质证意见：同意原告的质证意见。补充：证据三，葛庆高出的证明，不能视为原告的收条。关于罚单，被告应举证证明是否送达给被处罚人了，否则不能作为处罚的依据。 马加标对帅旺公司所举证据的质证意见：对两份证据三性无异议，证明帅旺公司已给付黎黎工程款的事实，被告一应支付本案原告的工程款。 黎黎对帅旺公司所举证据的质证意见：证据1无异议；证据2对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。该案件已经进入执行阶段，帅旺公司未履行向黎黎给付工程款的义务，该案件在省高院复议，具体权利义务需省高院确定。 根据确认的证据，本院查明：2012年4月，帅旺公司将安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程发包给一箭公司，2012年5月16日一箭公司将该工程的2#3#4#5#楼分包给黎国宏（黎黎的父亲）。2013年5月28日，黎国宏将2#26层、4#28层商住楼瓦工工程以114元/平方米分包给马加标，合同要求马加标缴纳工程保证金10万元，马加标实际缴纳6万元。该工程的实际施工人后来变更为黎黎。2019年8月14日，经博文房地产评估造价集团有限公司评估，2#楼瓦工面积12177.10平方米、4#楼瓦工面积15358.06平方米，合计27535.16平方米，按照合同约定114元/平方米，马加标施工的瓦工工程总价款3139008.24元。马加标称领取工程款2962000元，黎黎称支付工程款2990635元（含工程质量等罚款25700元），双方相差28635元。另查明，2019年5月8日马加标申请冻结了黎黎的工程款40万元。 本案争议的焦点：一、黎黎的被告主体资格是否适格；二、马加标施工的2#、4#楼瓦工工程总量如何认定；三、马加标到底领取了多少工程款。 本院认为：一、黎黎的被告主体资格认定：黎黎诉江苏一箭建设工程有限公司、安徽帅旺置业有限公司的安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程的2#3#4#5#楼建设工程施工合同纠纷一案，经六安市中级人民法院一审和2019年3月28日安徽省高级人民法院(2019)皖民终7号终审判决，确定了江苏一箭建设工程有限公司、安徽帅旺置业有限公司应付黎黎的工程款，该判决确定了黎黎是实际施工人，而不是黎国宏，同时确定的是2#3#4#5#楼建设工程施工合同纠纷，包括马加标施工的2#、4#楼在内，该案判决已生效，目前进入执行阶段，故黎黎的被告主体资格适格；二、马加标施工的2#、4#楼瓦工工程总量的认定：2#、4#楼建设工程量和建筑面积原经金寨县住房和城乡建设局于2015年2月2日发函至六安公信会计师事务所进行审计，黎黎对该审计结果予以否认。马加标起诉后申请重新鉴定，经法院委托，2019年8月14日，经博文房地产评估造价集团有限公司评估，2#楼瓦工面积12177.10平方米、4#楼瓦工面积15358.06平方米，合计27535.16平方米，按照合同约定114元/平方米，马加标施工的瓦工工程总价款3139008.24元。本次鉴定由本院技术室严格按照法定程序进行。黎黎的代理人在庭审中称“4号楼地下室和4号、5号楼之间的两层裙房不是马加标施工”、“2号、4号楼外墙和天棚粉刷未施工，应扣除工程款909888.94元”、“博文公司鉴定程序违法”等，在两次评估鉴定和两次庭审中，黎黎均未提供确凿的证据加以证明，本院不予采信。故本院采信法院委托博文公司的鉴定结论，认定马加标施工的瓦工工程总价款3139008.24元；三、马加标领取工程款的认定：黎黎列举马加标领取工程款2990635元，每笔都付有单据，虽然部分单据是马永玉（马加标之子）、葛庆高、张立群经手，但均注明是2#、4#楼工地，应予认定。质量罚款和迟到罚款25700元，注明的有时间、地点、原由，属建筑工地内部管理规定，且马加标在签订合同时缴纳的有工程保证金，该款应予认定。故本院采信黎黎支付马加标工程款2990635元（含工程质量等罚款25700元）。马加标缴纳的工程保证金6万元予以认定。马加标请求的零星小工工资8820元，没有举证证明，本院不予认可。故马加标诉请的标的认定为：下差工程款148373.24元、工程保证金60000元，合计208373.24元。 综上，上述工程已经竣工验收，并投入使用多年。原告马加标履行了合同规定的瓦工义务，被告方应按合同约定履行付款义务，拖延付款的做法违反合同法规定，违背诚实信用原则。因黎黎诉江苏一箭建设工程有限公司、安徽帅旺置业有限公司的安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程的2#3#4#5#楼建设工程施工合同纠纷一案，已经诉讼完结，总工程量和总价款已经确定，目前进入执行阶段，马加标是从黎国宏、黎黎手中分包，故马加标诉请的标的额合计208373.24元应有黎黎承担。因黎黎通过诉讼确定工程总价款，通过执行获取下差工程款，马加标请求的利息损失，参照安徽省高级人民法院(2019)皖民终7号终审判决书确定的利息计算标准，按照中国人民银行同期贷款利率从马加标第一次起诉的2018年9月19日计算至马加标申请冻结黎黎工程款的2019年5月8日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告黎黎给付原告马加标下差工程款148373.24元、工程保证金60000元，合计208373.24元； 二、被告黎黎给付原告马加标的利息损失，以208373.24元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率从2018年9月19日计算至2019年5月8日止； 三、驳回原告马加标其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7307元、保全费2520元、鉴定费30000元，合计39827元，马加标和黎黎各负担19913.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  孙用金 二〇一九年十月二十一日 法官助理刘铭 书记员周思思 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。