河北省遵化市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0281民初3697号 原告：遵化市金卓商贸有限公司。 统一社会信用代码：91130281599920486N。 法定代表人：张亚军，该公司总经理。 住所地：遵化市。 委托诉讼代理人：韩树金，该公司负责人，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：张立国，河北华旗律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 被告：苏州斯迈特东方电梯有限公司。 统一社会信用代码：913205093464296485。 法定代表人：吴智兴，该公司经理。 住所地：江苏省苏州市吴江区。 被告：苏州新达电扶梯部件有限公司。 统一社会信用代码：91320509628460707U。 法定代表人：陈金云，该公司执行董事。 住所地：江苏省苏州市吴江汾湖高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：吴思齐，黄晓琳，国浩律师（苏州）事务所律师，代理权限为特别授权代理。 第三人：李金生，男，1963年1月26日出生，汉族，现住唐山市路北区。 原告遵化市金卓商贸有限公司（以下简称金卓公司）与被告苏州斯迈特东方电梯有限公司（以下简称斯迈特公司）、苏州新达电扶梯部件有限公司（以下简称新达公司）承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告新达公司提出管辖权异议，本院作出（2019）冀0281民初3697号民事裁定书，驳回被告的管辖权异议。后被告不服，上诉至唐山市中级人民法院，该院作出（2019）冀02民辖终626号民事裁定书，驳回上诉，维持原判。因案情复杂，本院依法转为普通程序审理，原告金卓公司委托诉讼代理人韩树金、张立国，被告新达公司委托诉讼代理人吴思齐、黄晓琳，第三人李金生到庭参加了诉讼，被告斯迈特公司经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金卓商贸公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告按照合同约定全面适当履行合同义务，拆除并退还已经安装的20台电梯；按照合同约定交付二被告自己制作的合格电梯，即要求被告拆除提供的非被告生产的电梯，交付自己制作的合格电梯。2、赔偿原告损失7768200元。事实及理由：2016年4月19日，二被告与原告签订了《产品定制合同》和《电梯安装合同》各一份，由二被告为原告定作、安装电扶梯104台，设备总价为678万元，安装总价款为133万元，运费为28.8万元。上述合同签订后，应原告要求二被告先行为原告定作28台电梯，其中20台已安装完毕并交付原告使用。在合同履行过程中由于二被告迟延履行下余8台电梯的交付义务，且没有按合同约定及时向原告提交已交付的20部电梯的产品质量合格证明等必要文件，存在严重的合同违约行为。原告曾于2017年7月11日向遵化市人民法院对二被告提起民事诉讼，遵化市人民法院于2017年11月21日以(2017)冀0281民初3847号民事判决书判决：“一、原告遵化市金卓商贸有限公司与被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司所签订的《电梯产品及安装合同》合法有效，应继续履行28台电梯合同；二、限被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司于本判决生效后十日内向原告遵化市金卓商贸有限公司就已交付20台电梯的数量、规格、型号、提交产品质量合格证明等必要文件、配件和票据，向有权部门缴纳验收费用，并办理检验合格证后交付原告遵化市金卓商贸有限公司使用；另，未交付、安装的8台电梯，限被告斯迈特公司、被告新达公司于本判决生效后十日内向原告提交前款必要文件、配件和票据，向有权部门缴纳验收费用，并办理检验合格证后交付原告遵化市金阜商贸有限公司使用；如被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司逾期不能交付，二被告于逾期之日起十日内连带退还8台电梯的价款80.60万元和运费3.04万元，合计83.64万元”。一审判决后，二被告不服一审判决向唐山市中级人民法院提起上诉，唐山市中级人民法院驳回上诉，维持原判，后二被告没有按照一审判决书限定的期限向原告交付8台电梯。2018年7月16日，被告斯迈特公司向苏州市吴江区人民法院对本案原告提起诉讼，要求本案原告向其支付完成安装的20台的电梯设备款、安装款和运输款合计92．36万元，并要求本案原告向其支付违约金。经苏州市吴江区人民法院开庭审理，于2019年5月23日以(2018)苏0509民初8419号民事判决书判决：“一、向被告遵化市金卓商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州斯迈特电梯有限公司电梯设备款14．52万元……；二、驳回原告苏州斯迈特电梯有限公司的其他诉讼请求……"。因二被告已经交付并安装的20台电梯无法正常运转使用，被告斯迈特公司同意将该20部电梯安装调试工作交由唐山中讯电梯楼宇设备有限公司负责，后唐山中讯电梯楼宇设备有限公司在安装过程中，发现斯迈特公司提供的两台观光梯、两台货梯没配断电再平层、轿顶应急电源坏了一个、电动松闸电源坏了一个、扶梯感应光电坏了3个、扶梯防逆转光电坏了3个，唐山中讯电梯楼宇设备有限公司与斯迈特沟通后，确认由金卓公司购买，款项由金卓公司从欠斯迈特公司的20％中扣除(原告当时已将设备款结算至80％)。后金卓公司委托唐山中讯电梯楼宇设备有限公司代为购买，共计为被告垫付费用17990元，向唐山中讯电梯楼宇设备有限公司支付设备安装费263600元，向被告斯迈特公司安装队预支生活费15000元。该20部电梯由唐山中讯电梯楼宇设备有限公司安装调试后报请唐山质监局检验验收，2019年8月12日由唐山中讯电梯楼宇设备有限公司将二被告提供的20台电梯的产品合格证及唐山市质监局的产品检验合格证交给原告，原告经查看被告方提供的20台电梯的产品合格证后发现，其中18台电梯均为苏州斯迈特东方电梯制造有限公司所生产，2台电梯为浙江亿能电梯有限公司所生产，没有一台电梯由二被告亲自加工制作。而二被告并没有将原告所定制的电梯已经委托其他厂家代为制作生产的有关情况向本案原告予以说明，未征得原告同意，其行为纯属消费欺诈行为。综上所述，二被告与原告所签订的《产品定制安装合同》属于加工承揽合同，按照法律规定其必须以自己的技术力量和设备，对该批电梯产品按照国家相关标准及原告的要求予以亲自加工制作，如需委托其他厂家代为制作应事先征得原告同意。但二被告却在没有征得原告同意的情况下，私自将该批电梯产品委托苏州斯迈特东方电梯制造有限公司和浙江亿能电梯有限公司制作生产，是严重违约行为，要求被告拆除已安装的非被告生产的电梯，按照合同约定提供自己制作的电梯，并赔偿原告损失。 被告斯迈特公司未予答辩。 被告新达公司辩称：被告公司在(2017)冀0281民初3847号、（2018）冀02民终1249号案件中，被遵化、唐山两级法院认定承担责任的原因是构成表见代理，而并非新达公司在合同中盖章确认，表见代理本质是无权代理，新达公司已经在该案中明确案涉合同与新达公司无关，电梯并非由新达公司制造，也不是使用新达公司的品牌，在此前提下原告认为前案判决正确并与唐山中信公司签订电扶梯调试验收及售后维护协议，由该公司安装维保案涉电梯，且案涉20台电梯已经于2018年12月17日经政府主管部门验收合格，并投入使用，因此原告要求新达公司拆除电梯并返还电梯款项没有事实和法律依据。此外，根据消费者权益保护法第2条规定，消费者的界定应当以生活消费需要作为标准，而原告的主体是公司，并且在遵化法院前案中明确订立案涉合同的目的是为了商城经营需要，显然，对于不符合生活消费的需要，因此原告不是消费者权益保护法的消费者的适格主体，且主张三倍赔偿的诉请不应得到支持。综上依法驳回原告诉请。 本案的争议焦点： 一、已交付、安装的20台电梯是否应予拆除； 二、原告主张的损失应如何确定。 本院经审理认定事实如下：2016年4月19日，经第三人李金生（唐山中讯电梯楼宇设备有限公司负责人）介绍，原告公司委派韩树金与李金生一同到被告新达公司考察电梯，经被告新达公司的法定代表人陈金云确认张洪源为该公司负责电梯的销售经理后，经陈金云委派张洪源与原告公司代理人韩树金协商，于2016年4月19日双方以原告金卓公司为甲方与被告斯迈特公司和生产单位新达公司为乙方签订了《产品定制合同》，且在电梯报价表中，被告新达公司出具了每台电梯的报价。在合同履行过程中，原告的商城需在2016年10月1日开业，遂与被告协商，先行安装电梯28台，原告已向被告斯迈特公司支付电梯款和运费共计2567200元，被告实际运输到货的电梯为20台(设备款合计217.4万元)，但被告公司未向原告提供电梯的合格证、增值税发票和质量验收合格证。2017年7月11日，原告诉至本院，向二被告主张：一、解除与被告于2016年4月19日签订的《电梯产品及安装合同》，并双方返还；二、判令被告连带向原告支付违约金2034000元；三、判令二被告赔偿损失100万元。2017年11月21日，本院作出（2017）冀0281民初3847号民事判决书，认定斯迈特公司与新达公司系案涉合同的共同承揽人，应对金卓公司的电梯承担连带责任，考虑到斯迈特公司与新达公司已为金卓公司安装了20台电梯，故应继续履行合同，判决如下：“一、原告遵化市金卓商贸有限公司与被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司所签订的《电梯产品及安装合同》合法有效，应继续履行28台电梯合同；二、限被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司于本判决生效后十日内向原告遵化市金卓商贸有限公司就已交付20台电梯的数量、规格、型号提交产品质量合格证明等必要文件、配件和票据，向有权部门缴纳验收费用，并办理检验合格证后交付原告遵化市金卓商贸有限公司使用；另，未交付、安装的8台电梯，限被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司于本判决生效后十日内向原告提交前款必要文件、配件和票据，向有权部门缴纳验收费用，并办理检验合格证后交付原告遵化市金卓商贸有限公司使用；如被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司逾期不能交付，二被告于逾期之日起十日内连带退还8台电梯的价款80.60万元和运费3.04万元，合计83.64万元；被告苏州斯迈特电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司违约，依据合同约定应连带承担28台电梯总价款364.92万元的30%即109.476万元的违约责任，于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告遵化市金卓商贸有限公司的其他诉讼请求。”后，二被告不服该判决，向唐山市中级人民法院提起上诉，中院于2018年3月12日作出（2018）冀02民终1249号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2018年5月23日，原告金卓公司应被告斯迈特公司的要求，金卓公司作为甲方、唐山中讯电梯楼宇设备有限公司作为乙方，双方签订《电梯安装调试验收及售后维护协议》一份，约定：1、，甲方应电梯供货方斯迈特公司的要求，关于甲方金卓家居项目20部电扶梯的安装调试验收及售后维护的事项全部由乙方全权负责；2、由于甲方项目中，16部电自动扶梯、2部观光梯、2部货梯等共计20台安装完成，现由乙方负责办理验收手续。在甲方付第一笔款项后，乙方派人进场整理，尽快准备验收，甲方支付验收费21428元，其余验收费由乙方支付。在甲方付清第二笔款后，验收合格，乙方将相关手续一并交于甲方。甲方将按照约定将尚未支付给电梯供货方，斯迈特公司的安装费支付给乙方。收费标准和付款方式……。” 2018年7月16日，斯迈特公司作为原告将金卓公司作为被告向苏州市吴江区人民法院提起诉讼，主张：“一、金卓公司应支付其已交付并完成安装的21台电扶梯设备款，安装款和运费合计102.278万元。二、金卓公司支付违约金109.476万元”，吴江区法院于2019年5月23日作出（2018）苏0509民初8419号民事判决书：“一金卓公司于本判决生效之日起10日内支付斯迈特公司电梯设备款14.52万元，二、驳回斯迈特公司的其他诉讼请求。”该判决现已生效。 2019年8月12日，唐山中讯电梯楼宇设备有限公司将二被告提供的20台电梯的产品合格证及唐山市质监局的产品检验合格证交给原告，原告发现20台电梯的产品合格证，其中18台电梯系苏州斯迈特东方电梯制造有限公司所生产，2台电梯为浙江亿能电梯有限公司所生产。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”、第二百六十七条“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外”的规定，被告斯迈特公司与新达公司经生效（2018）冀02民终1249号民事判决书认定为共同承揽人、对原告定做的电梯承担连带责任。被告新达公司抗辩生效判决认定承担责任的原因是构成表见代理，而并非被告新达公司在合同中盖章确认，案涉合同与该公司无关，电梯并非由新达公司制造，也不是使用新达公司的品牌。该抗辩与生效判决认定其为共同承揽人、对原告定做的电梯承担连带责任，相矛盾，故该抗辩，理据不足，本院依法不予支持。因电梯属于机电行业，是特种设备，设备出厂时，依法应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件，且在双方签订的《电梯安装合同》约定被告是生产单位，而被告向原告提交电梯质量合格证明等文件记载并非系被告生产的电梯，其行为违反合同约定，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案鉴于电梯已安装投入使用，双方的合同目的是买卖和安装电梯，现合同目的已实现，且如拆除、更换电梯，亦扩大双方的损失，故原告主张被告拆除已安装的电梯，更换被告生产的电梯，本院依法不予支持，但被告应对其违约行为承担相应的赔偿责任，其赔偿的数额本院综合双方交易的标的物电梯属于特种设备，结合已交付电梯与被告厂家电梯的使用年限、已交付电梯与被告厂家电梯知名度、电梯的差价及案涉电梯总价款等因素，酌定赔偿损失为20万元为宜。原告主张被告的行为存在欺诈，但提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告苏州斯迈特东方电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告遵化市金卓商贸有限公司损失20万元； 二、驳回原告遵化市金卓商贸有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82615元，保全费5000元，由原告遵化市金卓商贸有限公司负担84985元，由被告苏州斯迈特东方电梯有限公司、苏州新达电扶梯部件有限公司连带负担2630元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  汪艳君 人民陪审员  闻 富 人民陪审员  姚宗生 二〇二〇年七月二十六日 书 记 员  张丽红