上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初11002号原告(反诉被告)：上海东方泵业(集团)有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：吴永旭，董事长。委托诉讼代理人：段鹏涛。委托诉讼代理人：张志宏，上海沪泰律师事务所律师。被告(反诉原告)：吉林省吉研市政工程有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：王世殿，执行董事。委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。原告(反诉被告)上海东方泵业(集团)有限公司(以下简称：东方公司)与被告(反诉原告)吉林省吉研市政工程有限公司(以下简称：吉研公司)承揽合同纠纷(立案案由：买卖合同纠纷)一案，本院于2019年5月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告东方公司委托诉讼代理人段鹏涛，被告吉研公司委托诉讼代理人金洪亮到庭参加诉讼。诉讼中，吉研公司提起反诉，本院依法受理并合并进行了审理。因案情复杂，后本院依法变更为普通程序进行审理。原告东方公司委托诉讼代理人张志宏，被告吉研公司委托诉讼代理人金洪亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告东方公司向本院提出诉讼请求：1、被告吉研公司支付货款人民币(以下币种均同)729,200元；2、被告吉研公司承担逾期付款违约金(以729,200元为基数，自2018年12月20日起计算至判决生效之日止，每日按1‰计算)。审理中，原告诉请变更为：1、被告吉研公司支付定作价款713,800元；2、被告吉研公司承担逾期付款违约金(以713,800元为基数，自2018年12月20日起计算至判决生效之日止，每日按年利率24%计算)。事实和理由：东方公司与吉研公司于2018年10月24日签订了一份《客户订货合同》。合同中双方约定由东方公司向吉研公司提供集成泵站桶及泵站桶内水泵等设备，东方公司已向吉研公司交付了全部货物，吉研公司至今仍拖欠东方公司货款729,200元，东方公司多次上门催要未果。东方公司认为，吉研公司的上述行为已显属违反合同约定，给东方公司造成了重大经济损失，为维护东方公司的合法权益，遂起诉至本院。被告吉研公司辩称：1、本案双方应为承揽合同关系而非买卖合同关系。原告东方公司实为政府推荐过来，水泵相关工程皆为东方公司负责设计和施工，吉研公司仅负责安装；2、合同在履行过程中，双方已经通过口头对合同做出了变更，在吉研公司项目通过验收、取得工程款之后支付东方公司款项。目前涉案项目未通过验收，不具备付款条件；3、东方公司在涉案项目的设计、制作及安装指导过程中，存在缺陷及不符合合同约定，给吉研公司造成重大损失；4、吉研公司不应支付违约金且违约金约定过高。被告(反诉原告)吉研公司向本院提出反诉请求：1、解除吉研公司与东方公司间《客户订货合同》中关于金锣泵站部分合同，该部分款项反诉人不再支付(301,000元)；2、东方公司赔偿被告损失544,884元；3、反诉费由东方公司承担。事实与理由：吉研公司因承揽“长春市九台区营城污水处理厂集水管线(支线)建设项目”的需要，向东方公司定作了四座提升泵站。因东方公司所设计、制作的泵站存在缺陷，现场安装指导不力，导致金锣泵站设计流量过小，无法满足需要，金锣泵站至今未实现合同目的。另外三座泵站东方公司并未在设计中考虑到泵站的最深位置，且未设计保温，因此导致泵站压力过大，软连接多次脱落，甚至导致水泵无法运转，致使吉研公司不得不当场再重新制作软连接，给吉研公司造成直接损失50余万元。为此，吉研公司多次与东方公司沟某，但双方未达成一致，为维护反诉人利益，吉研公司特向本院提起反诉，请求判如所请。针对被告(反诉原告)吉研公司的反诉，原告(反诉被告)东方公司辩称，1、本案所涉合同明确为买卖合同，合同中约定由东方公司向吉研公司提供水泵设备，并对设备的型号、单位数量等均作了明确约定。而被告在反诉中所提出的因原告的设计、制作存在缺陷，导致流量过小，这些合同中都没有明确约定；2、合同已明确约定付款条件，吉研公司至今拖欠货款，已属违约。在合同履行过程中，东方公司与吉研公司并未被告就付款条件进行过协某和变更；3、吉研公司所提施工费用及损失没有事实及法律依据，与本案无关联性。故不同意吉研公司的反诉请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对三性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。这些证据为东方公司提供的《客户订货合同》及报价单、发货单，吉研公司提供的《客户订货合同》、4座泵站的设计图纸、长春市九台区营城污水处理厂集水管线(支线)建设项目图纸及测试报告。对有争议的证据和事实认定如下：1、针对东方公司提供的产品调试单、吉研公司签章确认的设计图纸。吉研公司认为其上的签章是真实的，但在调试单载明的2018年12月14日前，4套泵站设备未完成调试，签章是东方公司通过欺骗方式加盖，上面的业务人员签名也非其本人所签，故对其三性均不予认可。吉研公司以东方公司欺骗、吉研公司内部对印章管理不慎为由，否认前述证据及待证事实的真实性，本院认为，即使产品调试单的签名系他人代签，现有证据不足以证明被告采取了欺骗的方式获得吉研公司的盖章确认，吉研公司印章管理不善亦不能成为否定印签所确认的事实的理由，故本院对东方公司提供的前述证据予以采信；2、吉研公司提供的陈某某出具的《说明》及长春金锣肉制品有限公司的《证明》。东方公司对该说明及证明的真实性不持异议，但不认可其待证的流量、时限原告在设计前已知的事实。本院审核后认为，陈某某的说明及证明，在证据的分类上应属于证人证言，因设计图纸标明的流量比证人证言更具有证明力，且证人对流量概念并不清晰，故其所述事实本院不予采信；3、吉研公司提交的一组微信截图、电话录音及视频，证明原告所供设备在设计、供货、质量及安装指导上均存在问题，东方公司对该组证据的真实性不予认可，本院审核后认为，原告认可录音中的一方为其销售人员，录音中的对话内容与庭审中的其它证据能够相互印证，故本院对其真实性予以确认；4、吉研公司提交的控制柜照片，试图证明东方公司设计不具有科学性，原告对其真实性不予认可。本院经审核后认为，在原告未提供相应证据证明其控制柜与此图不符的情况下，本院对其真实性予以确认，但仅根据控制柜中4个泵站控制系统的综合保护器、排污泵保护器等主要部件相同，不足以证明原告设计的控制柜是否科学，且双方涉案的合同对设计未作约定、亦未计算设计款项，故本院对该份证据不予采用；5、被告提交的分项工程和单价表、挖掘机租赁合同、钢板桩租赁合同、收据等，试图证明因原告的设计、未尽安装指导义务致使原告产生重大损失。原告对其三性均不予认可。本院经审核后认为，其中分部分项工程和单价表，系被告单方面制作，因原告否认，本院审核认为该证据不具有证明力，故本院不予采用；两份租赁合同及5份租赁费收据，合同签订时间分别为2018年11月10日、2018年11月20日，付费时间为同年12月，合同在东方公司的交货日期之前或相同，付费在此后，应是正常的安装施工需要，不能证明被告待证的事实；吉研公司提交的2018年12月10日、2018年12月25日的两份收条，金额合计10,300元，原告否认其真实性，本院结合电话录音及录像，应属吉研公司支付必要的维修费，具有高度的概然性，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月24日，东方公司与吉研公司签订了一份《客户订货合同》及附件(4个泵站项目清单)，合同约定吉研公司向东方公司预制4套泵站设备，每套泵站包括筒体系统、水泵系统、格栅系统、管道系统、控制系统等，设备及桶内设备安装费、桶外现场指导安装费共计949,200元。其中，合同第2条约定，“交货周期：自本合同生效之日起30天内。订货方延期支付交货前的应付货款的，交货期相应顺延”；合同第3条交货地点约定，“九台工业园区”；合同第5条约定，“货到交货地点后，双方对货物的型号、数量进行共同验收。订货方若有异议应在到货后的3日内书面提出，否则视为验收合格”；合同6.2条约定，“订货方进行安装、调试、检验的时间从交货之日起不超过60天。逾期视为安装、调试、检验完毕”；合同第7.1条约定，“供货方承诺对合同中的产品实行质量保证。产品的质量保证期为交货之日起壹拾贰个月以内”；合同第7.2条约定,“质量保证期内因供货方原因造成的产品故障,供货方负责免费维修、维修后仍不能达到合同要求的可以免费更换,更换后仍不能达到合同要求的可以免费退货，但因自然损耗、人为损坏以及不正确使用、维护而导致的产品故障不在免费之列,由此造成的产品整机或配件更换和发生的维修费用由订货方承担”；合同第7.3条约定,“供货方在进行产品维修或更换时订货方有义务给予配合、协助，订货方负责维修或更换产品的吊装和移动及吊装、移动费用”；合同第9条付款条件约定，“合同签订后预付贰万元，11月10日再付贰拾柒万元整，货到再付伍拾陆万伍仟元，安装完成后付玖万肆仟贰佰元整”；合同第11.1约定，“供货方延期交货的，每日按延期交货金额的1‰向订货方支付违约金”；合同第11.2约定，“订货方延期付款的，每日按延期付款金额的1‰向供货方支付违约金”；合同第11.4约定，“订货方未按本合同约定支付货款的，供货方有权暂停服务，订货方自行承担暂停服务期间的全部费用、损失。”合同还对管辖及其它事项进行了约定。在该合同所附的设备清单中，列明了4个泵站设备的结构形态、技术指标。其中1号泵站金锣泵站，在水泵系统栏目中列明潜污泵型号为100WQ65-15-5.5，在所附图纸的技术指标中标注流量为65立方米每小时，以及其它一些技术指标。合同签订后，东方公司于2018年11月23日前向吉研公司供应了涉案的4个排污站的泵桶及主要设备，附属控制系统最迟于2018年12月份交付或完成更换。被告于2018年10月24日、同年11月13日分别支付设备款20,000元、200,000元，合计支付货款220,000元。2018年12月14日前，吉研公司完成了涉案的4个泵站主要设备的安装与调试，并由吉研公司签章确认。目前，涉案的4个排污泵站3个已投入实际使用，涉及金锣泵站的设备因排污流量不满足要求，未投入使用。审理中另查明：东方公司与吉研公司签订《客户订货合同》前，东方公司曾与长春市九台工业区集中管理委员会规划建设部门及相关单位人员，赴涉案设备安装使用地点进行现场察看。在察看场地过程中，东方公司称相关参与方确定了泵站设置的地点、排污量的数据，但未明确提出排污限时的要求。吉研公司辩称未参与现场察看，相关人员在察看场地过程中不仅明确了泵站位置，还明确了排污量为每日800-1600吨，限时4-6小排完；在合同签订前的双方协某过程中，吉研公司基于对东方泵业的专业信任及政府相关方面的要求，对泵站的技术指标、参数未进行审核；设备到场安装后，金锣泵站排污量、排污速度不能满足排污工程业主方的要求，吉研公司称致其合同目的不能实现；证人出庭作证称，在察看场地过程中，参与方确认过排污量及排污时限要求，政府对数据进行了确认并采用口头方式向供货方提出要求。但，证人同时称政府相关部门不参与签订合同，合同双方可以不按照政府确认的数据去执行。审理中还查明：由东方公司供应的泵站设备，在调试、使用过程中，曾出现过泵桶内结冰，泵桶与管道连接的软管因安装支撑防护不足出现过脱落、变形等问题，东方公司服务人员未给予足够的技术指导，吉研公司自行解决了结冰、脱落、变形等问题。针对出现的问题，吉研公司辩称系东方公司设计考虑不周，安装指导不力造成，东方公司称系吉研公司安装不规范的结果。上述事实，有客户订货合同及报价单、设计图纸、送货单、电话录音、照片等书面证据及证人证言，以及庭审当事人陈述等相佐证。本院认为，原、被告签订的名为买卖，实为承揽合同，应为有效合同，双方均应按合同约定履行。双方对原告交付货物型号、数量及被告已支付价款220,000元、依合同约定尚欠价款729,200元等事实并无异议，其争议的主要焦点在于：一是东方公司与吉研公司之间建立的是买卖关系还是承揽关系；二是东方公司对金锣泵站未能满足实际需要是否应承担责任及吉研公司是否可解除该部分的合同；三是东方公司是否尽到了指导义务，对安装过程中出现的维修费用是否应承担责任；四是东方公司与吉研公司对合同约定的付款条件是否进行过协某、变更。关于争议焦点一，从双方合同约定的权利、义务内容看，东方公司在本案中，需要根据四个泵站的不同需要，分别制作大小不同的桶体，提供不同规格的格栅、潜污泵、进出水管接头、通风管、止回阀等多种设备，并安装于制作的桶体内，吉研公司支付桶体费、设备费及桶内设备安装费；从履行合同行为上看，东方公司在合同签订前，实际察看现场了解需求，完成设计后签订合同，再制作桶体、并安装桶内设备后向吉研公司交付的是一个在市场上并不具有通用性的特殊集成后的桶体。双方有偿、双务及交付桶体的工作成果，符合定作合同的全部特征，故吉研公司主张的与东方公司之间存在承揽法律关系，本院予以确认。关于争议焦点二，吉研公司认为，因为金锣泵站的设计不符合日排污量600-1600吨、4-6小时排完的实际需求，东方公司应承担全部责任，吉研公司退还相应设备并不支付该部分的定作款。本院认为，吉研公司所主张的东方公司应对金锣泵站不能实现合同目的承担退货、合同部分解除、不支付定作款的理由与主张不能成立，其理由如下：一是现有证据不足以支持吉研公司所主张的东方公司应明知日排污量600-1600吨、4-6小时内排完的事实。审理中，吉研公司提供了证人陈某某的证言及长春金锣肉制品有限公司(以下简称：排污人)的证明，拟证明东方公司参与察看泵站设置现场时，排污人曾口头提出金锣泵站的排污要求为日排污量600-1600吨、4-6小时内排完的事实。首先，前述证据的证人来源于涉案排污工程的规划部门或排污人，对设计要求存在的争议负有责任，且存在利益关系，其证言证明力不足；其次，吉研公司作为市政工程公司，对排污量、排污时间等对应关系应有清晰的认知，在签订合同及图纸确认时，对于标明的“流量65m/H”应是明知的；再次之，在吉研公司提交的一份电话录音中，东方公司梁姓人员与吉研公司肖姓人员有一段对话：肖问“当时你设计的咱们提供的是不没毛病，他们泵站你问问那头咋回事，咱们两个泵同时工作，出不过来水，从灌顶往外冒”，梁回答“这泵都是按你设计走的，那没问题，设计量多大，这个多大”；肖问：“假如说呢，咱这个站里还能不能加个泵呢”，梁答：“现在加不进去了，咱这玻璃钢都是一体成型的，本身方法不对，跟你没关系跟我没关系跟科技院也没关系，本身一就不是一次性排出去的”，这段对话表明，吉研公司参与并提供了设计技术指标，泵的选择是根据技术指标确定的；同时还表明，东方公司在2019年1月前，并不清楚金锣泵站的排污时限为4-6小时。故吉研公司主张金锣泵站要求日排污量600-1600吨、限时4-6小时排完，东方公司在察看、设计时已知的事实，本院不予采信。二是吉研公司根据合同法第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的”可以解除合同，第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，其前提是“迟延履行”或“不符合质量要求”，在本案中，吉研公司认可东方公司交付的定作物与合同约定一致，不符合质量要求的事实不存在；关于“延迟履行”，涉案合同签订于2018年10月24日，约定交货日期为“合同生效之日起30日，订货方延期支付交货前的应付货款的，交货期相应顺延”，交货前应付货款“贰拾柒万元”，吉研公司至目前仅支付220,000元，明显存在违约行为。东方公司在交货期限内的2018年11月20日交货，即使本院认定吉研公司主张的交货时间属实，延迟履行主要义务的仍是吉研公司。东方公司既未延迟履行亦未违反合同约定的质量要求，解除合同或承担其它合同责任没有法律依据。三是在审理过程中，吉研公司辩称：签订合同时，基于对东方公司的信任及政府部门的要求，对合同及图纸未审核进行了签章。本院认为，合同的约束力在于参与合同签订的各方，而不应涉及合同外的第三人。吉研公司在签订合同前，接受合同外第三人的指示而放弃自己选择合同相对人、审核合同内容的权利，与合同相对人无关，合同生效后，其不利后果应由吉研公司自行承担。同理，东方公司与案外人协某、沟某的结果，在未得到合同相对人的确认前，也不能当然成为合同的一部分。四是还要特别说明的是，本案在审理中,本院确认东方公司与吉研公司之间的法律关系为承揽关系。依据合同法第二百六十八的规定,承揽合同的定作人享有合同的任意解除权。《合同法》规定定作人享有任意解除权，其立法目的正是基于定作承揽合同工作成果的特殊性，以及商事交易的经济性与效率性，可以有效避免定作目的不为定作人所需时，继续履行合同所造成的巨大经济浪费。为维护交易的稳定性，行使任意解除权应在合同履行期限内行使，即以定作物定作完成之日作为行使任意解除权的截止节点。承揽人在完成定作物定作前，定作人可以行使合意解除权；承揽人在完成定作未交付前，定作人继续行使任意解除权，应视为免除了承揽人交付义务，但是对于定作人对等给付义务，不能因此而免除；在承揽人完成交付后，定作人再行使任意解除权，有违设立任意解除权的合同目的，破坏交易的稳定性，应予禁止。故在吉研公司接受定作物后，即使要求依据此条款解除部分合同本院亦不予准许。关于争议焦点三，从东方公司与吉研公司人员的多次电话交流中，可以确认东方公司定作的桶体内管道与外部管道连接的软管在安装后多次出现脱落、变形，以及桶内结冰的事实。由此产生的责任归责及承担主体问题，东方公司认为是吉研公司安装不当造成，吉研公司应承担全部责任；吉研公司认为是东方公司指导不力，设计考虑不全面，应由东方公司承担全部责任。本院认为，因吉研公司拖延支付定作款，东方公司现场人员拒绝或未尽职履行指导义务的事实，可由多次电话录音所证实。依据合同第11.4条“订货方未按本合同约定支付货款的，供货方有权暂停服务，订货方自行承担暂停服务期间的全部费用、损失”的约定，东方公司未尽职履行合同所确定的现场指导安装的义务，在吉研公司拖欠支付定作款的情况下，不可归责于东方公司，由此所产生的后果，本院认为应由各方自行承担，即吉研公司自行承担维修费用，同时因东方公司未履行现场安装指导义务，吉研公司有权扣除合同约定支付给东方公司的现场安装指导费。关于争议焦点四，吉研公司答辩称，合同在履行过程中，双方已经通过口头对合同做出了变更，在吉研公司项目通过验收、取得工程款之后支付东方公司款项。东方公司则称在合同履行过程中，东方公司与吉研公司并未就付款条件进行过协某和变更。本院认为，吉研公司主张对合同付款条件进行过变更，应提供相应的证据予以证明。吉研公司在本案审理的过程中，并未提供任何证据证明，双方曾对价款的支付条款进行过协某或达成一致变更价款支付条件，故本院对吉研公司的此项辩称不予采信。综上所述，原告(反诉被告)在拖欠的合同价款基础上扣除现场安装指导费后要求被告(反诉原告)支付定作款713,800元，与法不悖，本院予以支持。原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付违约金(以713,800元为基数，自2018年12月20日起至判决生效之日止，按年利率24%计算)并自愿下调违约金支付比例，不违反合同约定及法律规定，本院亦予以准许。反诉原告(被告)要求解除部分合同、反诉被告(原告)赔偿损失54,484元的请求，无事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)吉林省吉研市政工程有限公司支付原告(反诉被告)上海东方泵业(集团)有限公司定作价款713,800元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告(反诉原告)吉林省吉研市政工程有限公司支付原告(反诉被告)上海东方泵业(集团)有限公司违约金(以713,800元为基数，自2017年7月1日起至判决生效之日止按年利率24%计算)，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回反诉原告(被告)全部诉讼请。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,092元(原告已预缴)，反诉诉讼费6,129元(反诉原告已预缴)，合计诉讼费17,221元，由被告(反诉原告)吉林省吉研市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆凤高人民陪审员  张玉英人民陪审员  秦瑞秋二〇一九年十二月二十日书 记 员  孙 凯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调节的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。