海城市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0381民初6790号原告：浙江省武林建筑装饰集团有限公司。统一社会信用代码：91330000609100685C。住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇吉园街**。法定代表人：丁卫星，系公司董事长。委托代理人：蒋军平，系浙江东鹰律师事务所律师。委托代理人：陈丽平，系浙江东鹰律师事务所律师。被告：海城市西柳商贸城有限公司。统一社会信用代码：91210381683747946K。住。住所地：辽宁省鞍山市海城市西柳镇街道办事处西柳商贸城**综合楼**/div>法定代表人：丁献雷，系公司经理。委托代理人：宋彦轮，系辽宁一鑫律师事务所律师。委托代理人：张波，系公司员工。原告浙江武林建筑装饰集团有限公司（以下简称武林建筑公司）诉被告海城市西柳商贸城有限公司（以下简称西柳商贸城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，分别于2019年10月16日、2019年12月6日、2020年1月14日三次公开开庭进行了审理。原告武林建筑公司委托代理人蒋军平、陈丽平三次庭审均到庭参加诉讼，被告西柳商贸城公司第一次庭审时经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，第二次、第三次庭审，被告西柳商贸城公司委托代理人宋彦轮、张波到庭参加诉讼本案现已审理终结。原告武林建筑公司诉称：原告（原名：武林建筑工程有限公司）与被告于2011年5月27日签订了《施工承包合同》，约定原告承建被告的“西柳中国商贸城二期外墙装饰装修工程”，合同对工程承包内容、价款等进行了约定。合同约定，结算后支付至结算价的95%。结算价的5%为保修金，于竣工验收满一年14天内支付保修金的50%，竣工验收满两年14天内支付剩余50%。该工程含A、B两个标段，合同签订后，原告立即组织人力物力进场施工。该工程A、B两个标段分别于2015年1月12日、2015年1月22日结算审定，审定价分别为13520726元、6807088元，共20327814元。根据合同约定，所有工程款均已到期，但被告至今仅支付了17798564元，尚欠2529250元。另，原告向被告缴纳了履约保证金50万元，但被告仅退还了20万元，剩余30万元至今未退还。原告已多次催讨上述款项，但均未果。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。诉讼请求：1、判决被告支付工程款2529250元及逾期付款利息664327.9元（按中国人民银行同期贷款基准利率暂计算至2019年7月5日，此后仍未付款项为基数，按上述标准计算至实际付清之日）；2、判令被告立即退还履约保证金300000元及支付资金占用损失137500元（按中国人民银行同期贷款基准利率暂计算至2019年7月5日，此后仍以上述标准计算至实际付清之日）；3、请求法院确认原告对本案所涉工程享有优先受偿权，并对该工程拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、本案诉讼费由被告承担。被告西柳商贸城公司辩称:一、原告的诉讼请求缺乏事实依据。1、关于工程款2529250元及利息。虽然案涉工程的A、B标段分别于2015年1月12日、1月22日进行了结算审定，但20327814元的审定价系涉案工程的实际总造价，而非最终应付价款。依据双方所签订的施工合同相关条款的约定，原告在未考虑应付款项这一因素的情况下，仅凭结算认定价和已付款额计算应付款额，缺乏事实依据和法律依据。在应付工程款基数未确定的情况下，原告诉请的利息及额度，同样缺乏事实依据和法律依据。另外利息的支付首先应当以基数确定为前提，本案的应付款基数并未确定，而未确定的根本原因是由于原告未按合同的约定和实际履行情况主动履行扣款义务，况且时至今日，原告尚欠被告1372162.02元发票。从综合情况论，被告全额付款的条件尚未成就，利息也就无从谈起。况且即使被告应当支付利息，由于最终应付款额是通过本次诉讼确定的，因此利息也只能从起诉之日起计算。2、关于30万元履约保证金。依据施工合同第47条的约定，履约保证金为返还不计息。况且，原告并未在合同约定的2011年10月15日和2013年7月30日竣工，应当依约扣除相应比例的履约保证金，因此原告的该项请求缺乏事实依据。3、关于优先受偿权，无论从哪个角度看，原告诉请的优先受偿权均不成立。其一，原告并未催告被告在合理的期限内给付工程款，因此谈不上逾期，也就谈不上优先受偿权。其二，即使原告向被告进行过催告，原告也无证据证明其在法定的六个月期限内向被告主张优先受偿权。二、应扣除相应款项。庭审时，被告方向法庭提供了应当扣除的款项及数额书面《扣款说明》，对此不仅有合同依据，同时也有事实依据和法律依据。虽然原告方进行了辩解，在无相反证据证明的情况下，应依法认定被告关于应当扣除相应款项的抗辩理由成立。综上，代理人认为，原告方不仅存在未按竣工日期竣工、未扣减相应款项等违约行为，也存在着部分发票不给开具等过错行为。综合本案的事实，请法庭依法作出公正判决。经审理查明：2011年5月27日，原告武林建筑公司（承包人）与被告西柳商贸城公司（发包人）签订《施工承包合同》（合同编号201105027）一份，工程名称：西柳中国商贸城二期外墙装饰装修，工程内容：外墙外保温、涂料、铝合金门窗、广告位等。合同价款：暂定价为19557472元。开工日期：发包人下达开工令第二天。竣工日期：A标2011年10月15日（B标待定）。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：合同总价暂定19557472元，合同总价包含幕墙、铝合金门窗、轻钢玻璃雨篷、轻钢玻璃构架、外墙外保温等的选材、制作、开模、运输装卸、安装和保修、门窗测试、外墙保温涂料及总包配合费等一切费用（总包配合费为合同暂定价的2%，由发包人在结算时予以直接扣除）。合同第三部分专用条款23条合同价款及调整第23.3约定：承包人上报的结算额，不得高出双方确认（审核）结算额的5%，否则超出5%部分的结算核减额审核费由承包人承担，并在结算工程总价款中扣除，审核费按辽价发[2008]100号《辽宁省工程造价咨询企业服务收费管理办法》执行。合同第三部分专用条款第11条其他第47补充条款约定：（一）、本合同签订后5天内承包人履约保证金（合同暂定价的5%）以电子汇票形式支付给发包人。该履约保证金到位后合同生效；A标和B标工程分别竣工验收通过后（包括整改完毕），并且工程竣工资料移交完毕后十个工作日内，发包人分别退还60%和40%的履约保证金的未扣部分，履约保证金返还不计息。（二）、本合同承包范围内的A标和B标分别开工。发包人分别签署开工令，承包人根据发包人的要求，分别准备工程施工，合同签订后，双方暂时仅履行承包范围内A标的内容，B标建设时间待发包人另行书面通知。该合同工程质量保修书第五条约定：双方约定的其它工程质量保修事项：1、对承包工程的维修工作，承包人应在接到修理通知之后24小时内派人修理，若遇紧急情况，承包人应在接到修理通知之后两小时内派人修理。2、保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且向业主交楼之日起开始计算，质保期为两年），竣工验收后一年之日起14天内，发包人将50%质量保修金（同时扣除相应的责任款）免息返还给承包人，竣工验收后满两年之日起14天内，发包人将质量保修金余款（同时扣除相应责任款），免息返还给承包人。保修期内中标人自行维修，未能在约定期限内维修的，发包人可自行或委托他人维修，相关费用从保修款中扣除。同日，原、被告签订《西柳中国商贸城二期外墙装饰装修施工承包合同补充协议（一）》，将《施工承包合同》中合同价款由原暂定价19557472元调整为17500000元。2013年1月3日，原、被告签订《补充协议书》一份，其主要内容为：因原、被告双方于2011年5月签订了《西柳中国商贸城二期外墙装饰装修施工合同》，合同约定本工程包含A、B两个标段，现A标段外墙装饰施工。按照合同工期约定，施工完毕近一年，B标段将于2013年才能具备进场开工条件。鉴于上述原因，双方依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就本建设工程B标段施工事项协商一致，订立本补充协议。工程名称：西柳中国商贸城二期（B标）外墙装饰装修。承包范围：外墙保温、外墙涂料、外门窗、广告位等。开工日期：发包人下达开工令后第三天。竣工日期：B标2013年7月30日或总包外墙装饰作业面移交后三个月。合同价款：合同总价暂定人民币500万元。该《补充协议书》第七条工程预付款及履约保证金约定：1、发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，合同签订生效后付合同暂定价的5%，扣回工程款的时间：B标竣工验收后一次性扣回。2、承包人向发包人提供履约担保。担保方式为：履约保证金为合同暂定价的5%（其中工程质量保证金20%，工期保证金35%，工程文明施工保证金15%，项目班子到位保证金30%）。3、承包人在提供本次B标履约保证金前，发包人应退还给承包人A标的50万履约保证金。上述合同签订后，原告均按照合同约定进场施工，现已全部施工结束。2015年1月12日，原、被告共同作出工程结算审查定案表，双方确认A标段结算值为13520726元。2015年1月22日，原、被告共同作出工程结算审查定案表，双方确认B标段工程结算值为6807088元，原、被告分别在定案表建设单位及施工单位处加盖公章，沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司在咨询单位处盖章。2015年3月20日，沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司再次出具结算审核报告一份，确认B标段审定金额为6807088.32元。再查：原告在庭审中自认被告已支付原告工程款17798564元。另查：2014年8月18日，武林建筑工程有限公司更名为浙江省武林建筑装饰集团有限公司。另查：被告尚欠原告履约保证金30万元未返还。上述事实，除原、被告当庭陈述外，原告提供的证据有：工商登记信息一份、施工承包合同一份、施工承包合同补充协议（一）一份、补充协议书一份、工程结算审查定案表两份、结算审核报告一份。被告提供的证据有：工程进度款支付申请表一份、借据一份、付款审批单一份、原始单据粘贴（工商银行回执）一份、工程联系单复印件两份、西柳商贸城面积金属漆、面积确认单复印件一份、施工承包合同一份、工程决算审查定案表一份、工程清单编制一份、商贸城二期A标垫付电费分摊明细表、西柳中国商贸城二期外墙装饰工程结算审核报告一份（含工程结算审查定案表）、备忘录、电费分摊明细表及所对应的原始凭证一组、被告支付水电费凭证一组、工程决算审查定案表一份。上述证据，经庭审质证及本院审查，所证事实，足资认定，本院依法予以采信。关于原告提供的收款证明一份（水电费），因与本案无关联性，故本院对该份证据不予采信。关于被告提供的收条一份、证人周某证人证言一份、施工协议书、承诺书、证人李某证人证言一份、借款单、申请报告、断桥铝报价单及照片三张工程结算审定报告书及支付审计费收据一张，因被告提供的上述证据无法证明被告所证明的事实，故本院对被告出示的改组证据不予采信。本院认为：原、被告双方签订的《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议（一）》、《补充协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，原被告双方均应依约履行。现原告已施工完毕，且原、被告双方已确认A、B标段的工程总造价为20327814元（13520726元+6807088元），现被告仅支付原告工程款17798564元，剩余工程款尚未支付完毕，故本院对原告要求被告支付工程价款的合理部分予以支持。关于被告主张要求扣除原告已支取的工程款50万元一节（20万元+30万元）。关于被告主张原告工程进度款支付申请表中预支的20万元，工程进度款支付申请表中虽加盖了原告单位的技术专用章，但被告未出示证据证明20万元已实际支付给原告单位工作人员，且原告对此予以否认，故本院对被告的该项主张不予支持。关于被告主张原告工作人员借款30万元一节，因被告提供了原告处工作人员黄如达出具的借据，借据中亦表明借款用途系项目暂时周转，且该笔款项已实际汇入黄如达银行账户中。故本院对被告要求扣除黄如达借款30万元的主张予以支持。虽原告主张黄如达并非原告处的工作人员，但本院综合参考被告提供的工程进度款支付申请表及工程联系单，确认黄如达系案涉工程的工作人员。故本院在计算被告应支付原告的工程款中予以扣除300000元。关于被告主张应扣除A、B标段工程决算审减额审计费共计20.3万元（15.27万元+5.03万元）一节，关于A标段15.27万元，因A标段结算金额系原、被告双方共同确认，且被告提供的该工程结算审查定案表中并无审核单位盖章或负责人签字。故本院对被告的该项主张不予支持。关于B标段5.03万元，原告对此无异议，故本院对被告的该项主张予以支持，本院在计算被告应支付原告的工程款中扣除50300元。关于被告要求扣除其代为原告支付的保安费用4万元一节，被告出具的证人周某出示的收条并未显示收款的具体情况，且周某在庭审中陈述其不知道系谁雇佣，只知道工资款系被告支付，故被告出示的证据无法证明保安系原告雇佣及原告应支付周某工资的事实，故本院对被告的该项主张不予支持。关于被告要求扣除被告施工期间（A、B）两个标段应支付的水费7.42万元（7.12万元+0.3万元）、电费20.95万元（17.71万元+3.24万元）一节，虽原告对此数额予以否认，但原告在庭审中承认在施工期间存在未缴纳水费、电费的情况，费用大概在20万左右，因包括原告在内的四家建筑公司均无分项水表及电表，且被告出具的水费及电费分摊明细表中体现原告及其他三家分摊水、电费用，故被告作出的分摊表系按月份及实际施工量予以计算，符合常理，故本院对被告计算的数额予以确认，对被告要求扣除共计28.37万元的诉讼请求，依法予以支持。关于原告主张其已缴纳水电费17500元一节，因从被告提供的支付水、电费凭证可以看出，缴纳水费方为被告，且被告对原告将水、电费缴纳给案外人中建三局的事实不予认可，故本院对原告的该项主张不予支持。故本院在计算被告应支付原告的工程款中扣除28.37万元。关于被告主张应扣除总包配合费共计45万元（A标35万元、B标10万元）一节，因双方签订的合同约定：总包配合费为合同暂定价的2%，由发包人在结算时予以直接扣除，因原、被告双方签订的补充协议书（一）确定合同暂定价为17500000元，虽被告辩解补充协议书（一）中的合同暂定价系A标的合同暂定价，但被告未出示证据证明其主张，故本院对被告的该项辩解不予采信。故总包配合费应为350000元（17500000×2%）。关于原告主张其已缴纳总包配合费20000元一节，因未出示证据证明其主张，故本院对原告的该项主张不予支持。故本院在计算被告应支付原告的工程款中扣除350000元。关于被告主张要求扣除原告应支付的升降机费用8万元一节，被告虽出示了施工协议、承诺书及证人证言，但该组证据未能证明案涉升降机系原告使用及原告应支付其费用的事实，故本院对被告的该项主张不予支持。关于被告主张要求扣除维修门把手费用43000元（其中A标3000元、B标40000元）一节，关于A标，因原告出示的借款单及申请报告无原告工作人员签字，被告无法证明已经实际维修及更换门把手的事实，故本院对被告的该项辩解不予采信。关于B标的维修费用40000元，因原告没有异议，故本院在被告应支付原告的工程款中扣除40000元。关于被告主张要求扣除原告未按合同约定用70系列铝窗料而用60系列铝窗料，故应扣除工程款20.18万元一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”之规定，因被告对此并未提起反诉，故本院对被告提出的该项主张不予审理，被告可另案诉讼。综上，被告共计应支付原告工程款为1505250元[20327814元(A、B标结算额)-17798564元（已支付）-（300000元+50300元+283700元+40000元+350000元）（应扣除款项）]。上述款项中包含质保金共计1016390.7元（结算款20327814元的5%）。关于原告主张要求被告支付利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本院对原告主张利息的合理部分予以支持。原、被告分别于2015年1月12日及2015年1月22日进行了结算，原告主张从2015年1月23日开始计算利息符合法律规定，因原、被告双方签订的合同中约定，关于质保金系免息返还，故本院在计算利息时应扣除质保金。故被告应以488859.3元（1505250元-1016390.7元）为本金，从2015年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至欠款全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。关于原告要求法院确认原告对本案所涉工程享有优先受偿权，并对该工程、拍卖所得价款优先受偿一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”的规定，原、被告已于2015年1月22日确定应付价款的金额，现原告于2019年8月1日（起诉之日）主张优先受偿权，因原告未在法定期限内主张权利，故本院对原告该项主张不予支持。关于原告要求被告退还履约保证金30万元及利息一节，因被告对剩余履约保证金30万元没有异议，故本院予以支持。对于原告主张的利息，因原、被告双方签订的合同中已约定履约保证金返还不计息，故原告主张的利息无事实及法律依据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海城市西柳商贸城有限公司于本判决生效后十日内给付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司工程款1505250元及利息（以488859.3元（1505250元-质保金1016390.7元）为本金，从2015年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至欠款全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；二、被告海城市西柳商贸城有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司履约保证金300000元；三、驳回原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35849元，由原告承担14802元，由被告承担21047元，保全费5000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院，并预交上诉费。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王 迪人民陪审员 彭 雪人民陪审员 孙思雨二〇二〇年十二月二十九日书 记 员 吴海军