江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终8340、8626号上诉人（原审原告、被告）：张安宁，男，1965年3月6日出生，汉族，住太仓市。上诉人（原审被告、原告）：苏州市永保物业管理有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇迎新一路**。法定代表人：曹荷香，经理。委托诉讼代理人：余小凤，女，该公司工作人员。上诉人张安宁、苏州市永保物业管理有限公司（以下简称永保公司）经济补偿金纠纷两案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初2041、2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日、8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张安宁上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：永保公司系违法解除，应支付违法解除赔偿金。永保公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：张安宁系旷工导致的自动离职，且一审法院计算的平均工资过高。张安宁向一审法院起诉请求：判令永保公司支付11月工资1470元、延时加工工资4000元、双休加工工资3168元、中秋及国庆加班工资1800元、经济补偿金7500元、夜班费900元、高温费600元。永保公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付加班工资差额2791.3元、2018年11月份工资差额731.5元、违法解除劳动合同赔偿金5079.5元。后变更诉讼请求为要求判令其无需支付2018年11月份工资差额731.5元、违法解除劳动合同赔偿金5079.5元。一审法院认定事实：张安宁于2018年8月11日入职永保公司从事保安工作。张安宁（乙方）与永保公司（甲方）于2018年8月14日签订劳动合同，约定期限为自2018年8月14日至2019年8月13日，其中试用期为2个月，自2018年8月14日至2018年10月13日。甲方有权根据企业经营需要及乙方的工作能力和表现调整张安宁的工作岗位、时间、职责、地、地点方应服从安排。乙方所在岗位的工作时间由永保公司根据岗位需要安排，执行综合计时工作制；乙方加班应按永保公司加班制度履行审批手续，张安宁因工作需要产生的加班，乙方首先安排补休，无法安排补休的，按照规定支付加班工资。乙方的基本工资以最低工资标准执行，其他收入（如有）以《录用通知书》为准，基本工资作为计算小时工资和加班工资的基数。乙方有下列情形之一的，甲方有权按自动离职或旷工处理：（1）甲方根据本合同调整乙方工作岗位、工作时间、工作职责、工作地点，乙方不按甲方的安排执行的……。乙方有下列情形之一的，甲方有权立即解除本合同，并不支付经济补偿金：（1）乙方未按本合同约定的到岗日到岗的，或者乙方不按甲方调岗通知指定的时间到岗的；（2）如乙方被甲方客户投诉并明确拒绝乙方继续提供服务，且乙方拒绝甲方给其调整岗位或者在当地甲方无其他岗位可提供的……。一审另查明，张安宁被安排在永保公司承接的常熟乐歌工业园项目上担任保安工作，工作地点在门岗的保安室内，配有空调。2018年11月9日，张安宁在工作时因工作原因与常熟乐歌工业园的经理发生争执，之后永保公司应常熟乐歌工业园的要求将张安宁调离原岗位，至距离5公里的太仓嘉璜项目上工作，张安宁在太仓嘉璜项目工作了两天，即11月12日及11月13日。2018年11月14日，永保公司向张安宁送达工作调动通知，载明“因你在我公司太仓乐哥项目试用期内工作时，在处理客户驾驶员未登记问题时没有及时汇报现场领班、项目经理，导致与驾驶员争吵，给我司客户造成影响。为了消除影响，也为了更好的发挥你的工作能力，现将你调入太仓平安不动产项目工作。请你于11月20号之前到该项目报告”。后张安宁未至太仓平安不动产项目工作，2018年11月21日，永保公司以张安宁试用期不服从公司安排、未按要求到新岗位报到为由，按张安宁旷工、自动离职处理，解除了与张安宁的劳动关系。一审又查明，张安宁向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永保公司支付未履行完劳动合同的工资补偿40500元、延时加班工资7770元、双休加班工资3168元、经济补偿金6750元、夜班费900元、2018年11月工资差额1470元、高温费600元、补缴社会保险。该仲裁委员会于2019年2月11日裁决永保公司支付张安宁加班工资差额2791.3元、2018年11月工资差额731.5元、违法解除劳动关系赔偿金5079.5元；驳回了张安宁其他申请请求。后张安宁、永保公司均不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实，由张安宁提供的仲裁裁决书，永保公司提供的劳动合同、工作调动通知打印件、情况说明复印件及当事人陈述等予以证实。一审审理中，永保公司提交出勤表一份，载明永保公司2018年8月-11月的出勤天数分别为21天、28天、26天、12天。对于11月的出勤天数，永保公司称张安宁在2018年11月1日至11日期间在常熟乐歌项目工作，12日在太仓嘉璜项目上班，13日去了嘉璜一下就走了，之后张安宁回到常熟乐歌项目，每天只是去闹事，坐几个小时就走，并口头告知其只愿意在该项目工作，不愿意去其他地方，是为了和与其争执的经理僵持到底。张安宁称其11月出勤21天，11月1日至11日在常熟乐歌项目，12、13日在太仓嘉璜项目工作。14日接到永保公司的工作调动通知后，无法继续在太仓嘉璜工作。因永保公司在太仓没有进行工商登记，在太仓从事保安业务属于非法经营，因此不同意去太仓平安不动产工作。其于11月14日回到常熟乐歌项目，但门卫不让其进去，张安宁没有安排其工作并收走了其的保安服，其就在保安室隔壁坐着。至11月21日止，其每天都去常熟乐歌项目要求永保公司安排工作，但永保公司不安排。关于工作时间，张安宁称双方约定每天工作12小时，每月工作27天，白班为早上7点至晚上7点，夜班为晚上7点至早上7点，轮休和夜班由永保公司安排，基本每月一半白班一半夜班，如人手不够，工作时间另行增加。永保公司称，认可12小时为一个班，但白班工作时间应扣除中午12-13时、下午5-6时共2小时的吃饭时间，夜班应当扣除晚上12-1时1小时的吃饭时间，员工轮流吃饭，可以自行选择在岗或离岗吃饭。张安宁不同意工作时间扣除用餐时间，称永保公司对此没有告知过其，且用餐时也不得离岗，有员工在晚上12点-1点用餐时间离岗被永保公司开除了。关于工资标准，张安宁称，双方口头约定按照每小时12元、每天145元计算。永保公司称，双方口头约定工资按照145元每天计算，包括基本工资、加班工资、社保补助、餐补。基本工资为2020元/月，对应的是法定工作时间的工资，即8小时/天21.75天/月。社保补助及餐补均为10元/天。具体加班工资如何计算的无法核实，除了正常工资以及上述补助之外，其余都是加班工资。张安宁对永保公司主张的上述工资构成无异议。后永保公司改口称，其与张安宁约定的工资标准就是145元/天的综合工资，现张安宁反悔没有道理，法院就此进行调查对其不公平，故不认可其此前陈述的工资构成，由法院自行核算，其拒绝陈述。对于工资发放情况，张安宁称，8月应发工资3045元，永保公司扣除基金费20元、打点器损坏赔偿40元后实际发放2985元；9月应发4060元，扣除20元基金费等费用后，实发4020元；10月应3770元，实发3750元；11月实发1575元，当月已扣除了20元基金费，不要求永保公司退还。永保公司对上述工资发放情况无异议，称应发工资是按145元/天计算实际出勤天数，其为员工婚丧嫁娶、生病、家庭困难等建立了扶持基金，每月要扣除20元基金费，9月另外扣除的20元不清楚是什么费用。关于试用期，永保公司称其曾口头告知张安宁试用期延长一个月，故其与张安宁解除劳动合同关系时，张安宁的试用期尚未届满。张安宁否认永保公司曾告知过其试用期延期。另，永保公司称员工手册及及劳动合同均载明员工应当服从公司安排，且其员工工作本身具有调动性，如员工拒绝调动则公司无法正常经营。关于工作岗位调整，永保公司称，其应常熟乐歌客户的要求将张安宁调岗，第一次调动是口头通知张安宁调往太仓嘉璜，后张安宁听其公司以外的人说该项目人满了，不同意去太仓嘉璜上班，仍然每天回常熟乐歌。其与张安宁口头协商将他从常熟乐歌调往太仓平安不动产，张安宁开始没有反对，其出具调动通知后又表示太仓平安不动产太远不愿意去。第二次调动出具的通知中载明的事由是指常熟乐歌发生的事情，因当时张安宁已经回到常熟乐歌，故还是以常熟乐歌的事由对张安宁的工作岗位进行了第二次调整，实际是因为张安宁不愿意去太仓嘉璜工作，故与张安宁协商重新调动。张安宁称第一次将其调动到太仓嘉璜是口头通知的，但11月13日其上班时，嘉璜项目的保安队长不让其进保安室，赶其走，当天永保公司的经理还给其打电话让其不要去上班，给其另外安排工作，让其等通知，其于是在13日午饭前离开了。第二次调动没有与其协商。其居住在太仓自己家中，居住地位于太仓、常熟，距常熟乐歌约3公里，距太仓嘉璜约2公里，距太仓平安不动产3、40公里。永保公司对上述地点与张安宁住处的距离无异议，称如张安宁至太仓平安不动产工作，由其提供宿舍，其公司员工在3个月内要无条件服从调动，即使调动到外地也是可能的。一审法院认为，对于张安宁主张的各项项目，一审法院核定如下：1、11月份工资差额。张安宁主张1470元，称永保公司应当按照145元/天标准发放21天的工资3045元，扣除已发1575元，尚欠1470元。双方对于张安宁11月1日-12日期间的出勤均无异议，一审法院予以确认，永保公司称张安宁11月13日到过工作岗位，称其当日未实际上班未能提供证据，一审法院对此不予采信。张安宁自认其11月14日至21日期间在常熟乐歌项目找永保公司安排工作，而永保公司未安排，张安宁在该期间内未为永保公司提供劳动，要求支付该期间内的工资缺乏依据。一审法院认定11月永保公司应向张安宁发放13天的工资。永保公司确认应发工资按照145元/天计算，张安宁明确无需永保公司退还20元基金费，故一审法院按照双方意见，认定永保公司支付张安宁11月1日至13日的工资差额290元。2、加班工资。张安宁主张延时加班工资4000元、双休加班工资3168元、中秋及国庆加班工资1800元。称工作日8小时以外的4小时工作时间属于延时加班，应按照12元/小时的1.5倍计算加班工资。双休日的加班工资按照12元/小时的2倍计算，中秋、国庆两天加班的按照12元/小时的3倍计算。每月出勤天数未超过22天的仅计算延时加班工资，超过22天的天数，除中秋、国庆两天外，按照12小时/天计算双休日加班工资。其诉讼请求中的双休加班工资重复计算了中秋和国庆两天。中秋、国庆的加班工资按照上述方式计算为800多元，其为方便计算了900元，另计算了仲裁的路费，按照300元/次计算三次为900元。后张安宁明确加班工资按照2020元/21.75天/每天8小时的标准计算。永保公司对上述计算标准及计算方式无异议，但要求扣除用餐时间。永保公司要求在每天上班时间12小时中扣除用餐时间后计算加班时间，合理有据，一审法院予以采纳。永保公司未能提供证据证明双方约定的用餐时间时长，一审法院酌定每天扣除1小时。经核算，永保公司应当支付张安宁加班工资差额共计3389.44元。至于路费，张安宁的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。3、夜班费。张安宁主张为900元。称张安宁按照法律规定应支付夜班补助，其询问了其他单位的行业惯例后，按照20元一个夜班计算每月15天，共计45天。张安宁主张夜班费缺乏依据，一审法院对此不予支持。4、高温费。张安宁主张600元。称保安室内虽有空调，但永保公司把遥控器拿走了，且永保公司要求保安在门外于每日早上7点到8点站岗一小时，每两小时巡逻一次，未提供任何遮阳工具，应当向其支付2018年8月、9月的高温费。张安宁该项请求缺乏依据，一审法院不予支持。5、经济补偿金。张安宁主张7500元，称永保公司未提前三十天通知解除劳动合同，应当赔偿其一个月工资；另，永保公司单方解除合同，按照劳动法规定永保公司应按照其半年的工龄支付半个月工资的补偿金。解除劳动合同前，其每月实发工资不到5000元，因永保公司未正常计算其加班工资，故经济补偿金要求按照5000元每月计算1.5个月为7500元。其在劳动仲裁阶段按照150元/天计算经济补偿金为6750元，没有主张赔偿金，不清楚仲裁裁决的解除劳动关系的赔偿金是何含义。永保公司对于补偿金均不认可。本案中，永保公司以张安宁试用期不服从公司安排，未按要求到新岗位报到为由解除劳动关系。劳动合同约定试用期至2018年10月13日，永保公司称其口头通知张安宁试用期延长一个月，对此未能提供证据，永保公司以张安宁试用期不符合公司要求为由解除劳动关系，缺乏依据。关于张安宁未按要求到新岗位报到的问题，永保公司应常熟乐歌客户要求先将张安宁从常熟乐歌调动至太仓嘉璜，对此张安宁未提出异议并实际前往太仓嘉璜上班。后永保公司又将张安宁调至太仓平安不动产，称调动原因是永保公司不同意在太仓嘉璜上班。张安宁称其在太仓嘉璜上班的第二天即2018年11月13日，永保公司通知其要另行安排工作，对此双方均未能提供证据。故永保公司称其因张安宁拒绝在太仓嘉璜上班而第二次岗位调整，缺乏依据，一审法院不予采信。后永保公司据此以张安宁未按要求到新岗位工作为由解除劳动合同，缺乏合同依据。就张安宁主张的经济补偿金，根据张安宁陈述可以确认由两部分构成，包括永保公司单方解除劳动关系的应支付的半个月经济补偿金，及永保公司未提前三十天解除劳动合同应赔偿的一个月工资。对于永保公司单方解除劳动合同的半个月经济补偿金，一审法院根据张安宁的工作年限予以支持。经核算，解除劳动合同前，张安宁20**年9月、10月的平均工资为5267.76元，张安宁主张按照5000元/月计算经济补偿金，合法有据，一审法院认定经济补偿金为2500元。张安宁另要求永保公司支付未提前三十天解除劳动合同的一个月工资，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，用人单位应当向劳动者足额支付报酬。张安宁于2018年8月11日至11月13日期间，为张安宁提供过劳动，永保公司应向张安宁支付11月份工资差额290元、上述期间的加班工资差额3389.44元。永保公司违法解除劳动关系，另应根据张安宁主张，向张安宁支付经济补偿金2500元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条之规定，判决：一、永保公司于判决生效之日起十日内支付张安宁20**年11月份的工资差额290元、加班工资3389.44元，以上合计人民币3679.44元。二、永保公司于判决生效之日起十日内支付张安宁经济补偿金人民币2500元。三、驳回张安宁其他的诉讼请求。两案案件受理费减半收取共计人民币10元，由永保公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为永保公司解除与张安宁之间的劳动关系是否合法。本案中，永保公司以张安宁试用期不服从公司安排，未按要求到新岗位报到为由解除劳动关系。劳动合同约定的试用期至2018年10月13日，永保公司称其口头通知张安宁试用期延长一个月，对此未能提供证据予以证明，本院不予采信。关于永保公司主张的张安宁不服从公司安排、未按要求到新岗位报到的问题，永保公司应常熟乐歌客户要求先将张安宁从常熟乐歌调动至太仓嘉璜，对此张安宁未提出异议并实际前往太仓嘉璜上班，后永保公司又将张安宁调至太仓平安不动产，永保公司称系因张安宁拒绝在太仓嘉璜上班而第二次岗位调整，但未提供任何证据予以证明。变更劳动合同需与劳动者协商一致，故张安宁有权拒绝永保公司的第二次岗位调整，永保公司据此解除劳动合同应认定系违法解除。张安宁一审中明确其主张的经济补偿金包括永保公司单方解除劳动关系应支付的半个月经济补偿金，及永保公司未提前三十天解除劳动合同应赔偿的一个月工资。其中张安宁主张的未提前三十天解除劳动合同应支付一个月工资，无法律依据，本院不予支持。永保公司系单方违法解除与张安宁的劳动关系应支付违法解除赔偿金，但张安宁一审中明确其仅主张半个月的经济补偿金，故一审法院根据张安宁的主张结合张安宁20**年9月、10月的平均工资为5267.76元的事实认定经济补偿金为2500元符合法律规定，本院予以确认。综上所述，张安宁、永保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由张安宁、苏州市永保物业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一九年十月十五日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞