中华人民共和国山东省博兴县人民法院民 事 判 决 书山东省博兴县人民法院民事判决书（2019）鲁1625民初2254号原告：山东省博兴县晔基置业有限公司，住所地博兴县博城二路8号。法定代表人：郭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦爱忠，山东畅达律师事务所律师。被告:滨州市科立高分子材料工程有限公司，住所地滨州市渤海18路南首。法定代表人：赵兴先，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇新，男，1971年04月28日出生，汉族。被告：李勇新，男，1971年04月28日出生，汉族，住滨州市滨城区。原告山东省博兴县晔基置业有限公司（以下简称晔基置业公司）与被告滨州市科立高分子材料工程有限公司(以下简称科立工程公司)、李勇新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因原告晔基置业公司申请对涉案工程价值进行司法评估，本案中止诉讼。中止原因消除后开庭进行了审理。原告晔基置业公司的委托诉讼代理人焦爱忠，被告科立工程公司的委托代理人及被告李勇新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晔基置业公司向本院提出诉讼请求：一.依法判令二被告立即返还原告多付施工款243834.37元；二.判令本案诉讼、财产保全费用由二被告负担。事实与理由：2012年6月7日和2012年11月17日被告李勇新分别代表山东省滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司与原告签订《外墙外保温工程施工合同》、《外墙涂料工程施工合同》，合同约定由二公司为原告开发的花园新城项目部分工程进行施工，被告李勇新作为二公司的项目经理履行施工义务。2018年2月6日，山东省滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司分别将合同权利义务转移与被告科立工程公司。就工程造价部分，合同双方将工程审计委托山东黄河信项目管理有限公司进行审计，但山东黄河信项目管理有限公司所做的工程造价咨询报告出现重大失实，造成493834.37元的审误，致使原告作为参考依据向被告多付工程款243834.37元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。科立工程公司、李勇新共同辩称，我公司于2012年7月承包了原告花园新城小区16栋楼外墙漆、外墙保温工程，2013年元月施工完毕并经验收合格，依据合同约定，按实际施工面积计算，但是原告并没有征得我公司同意就委托黄河审计公司和永信审计公司进行了审计，整个审计过程经过三年才给出了审计报告，根据原告的审计报告，我公司一直不认可原告的审计数额，也多次和审计公司沟通，但两个审计公司并未采纳，只听信于原告。整个审计与我方实际施工面积和提交给审计公司的差距太多。审计公司是原告指定，并非原告诉状说的系共同委托。审计公司所出具的报告有正式的审计师签章审核，如出现重大失误，应当由审计公司担负责任。原告未和我公司沟通就直接将我公司起诉，证据不足。并且至今原告尚欠我公司工程款580000余元，堵孔费130000余元，据此请求法院重新委托审计公司，按实际施工面积出具报告。在原告审计过程中，我公司向审计公司提交了实际施工面积材料，但审计公司未采纳，每一栋楼都给核减了很多。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，晔基置业公司提交的外墙保温施工合同复印件、山东省滨州市金汇节能科技开发有限公司和滨州市元昌装饰工程有限公司出具的变更书、法人授权委托书、支付及记账凭证复印件，本院按法定程序委托做出的花园新城D7、D8墙面涂料工程、D7楼外墙保温工程造价鉴定意见书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，晔基置业公司提交的工程造价报告五份，科立工程公司有异议，本院认定如下：1.对晔基置业公司提交的花园新城D7、D8墙面涂料工程、D7楼外墙保温工程审核造价咨询报告，因晔基置业公司申请，本院按法定程序重新进行了委托，故该造价报告，不予认定。2.对晔基置业公司提交的花园新城E1住宅楼外墙涂料工程竣工结算审核书，该鉴定虽系晔基置业公司单方委托，但在晔基置业公司向科立工程公司履行支付工程的过程中亦是按该结算审核书载明的数额支付，科立工程公司亦未提交异议，故，予以认定。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月7日，晔基置业公司与滨州市金汇节能科技开发有限公司签订《外墙外保温工程施工合同》一份，约定滨州市金汇节能科技开发有限公司承包花园新城D7#楼外墙保温工程。2012年11月17日，晔基置业公司与滨州市元昌装饰工程有限公司签订《外墙涂饰工程施工合同》一份，约定滨州市元昌装饰工程有限公司承包花园新城D7#、D8#、E1#外墙涂饰工程。2018年2月6日，滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司分别向晔基置业公司出具变更请求，载明：由滨州市金汇节能科技开发有限公司承包施工的花园新成D7楼外墙保温工程事务由金汇节能科技开发有限公司变更为科立工程公司（包括工程款支取、开具全额发票等事宜）……；由滨州市元昌装饰工程有限公司承包施工的花花园新城D7D8E1楼外墙涂料工程事务由滨州市元昌装饰工程有限公司变更为科立工程公司（包括工程款支取、开具全额发票等事宜）……。2018年2月7日，科立工程公司出具授权委托书，载明：李勇新为其公司的理人，全权办理晔基置业公司花园新城D7D8E1楼外墙涂料、D7楼保温工程所有与之有关一切事务，晔基置业公司可将工程款付至李勇新个人账户中。经晔基置业公司委托，2017年12月12日滨州永信工程项目管理有限公司出具《竣工结算审核书》，载明花园新城E1住宅楼外墙涂料工程总造价为339416.61元。经晔基置业公司委托，2016年2月3日山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告》，载明花园新城D7、D8楼外墙涂料工程结算额为686888.17元、D7楼外墙保温工程结算额为1022076.83元。后，山东黄河信项目管理有限公司又按受晔基置业公司的委托，对花园新城D7、D8楼外墙涂料工程及D7楼外墙保温工程进行审核，2019年8月20日出具《工程造价咨询报告》，载明花园新城D7、D8楼外墙涂料工程结算额为575763.62元、D7楼外墙保温工程结算算为639367.01元。晔基置业公司共向滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司、李勇新在内的账户付款共计1789619.35元。现晔基置业公司以山东黄河信工程造价咨询事务所于2016年2月3日出具的《工程造价咨询报告》重大失实致使其向被告多付工程款为由向本院提起诉讼。本案审理过程中，晔基置业公司申请对花园新城D7D8楼外墙涂料工程及D7楼外墙保温工程造价进行重新鉴定，本院按法定程序进行了委托，经鉴定，花园新城D7D8楼外墙涂料工程造价为592417.44元、D7楼外墙保温工程造价为650297.44元。另，本院审理过程中，对科立工程公司进行了询问，科立工程公司陈述：李勇新不是其公司职工，也不是项目负责人，其公司只是给这个工程开了发票；涉案工程款没有打到其公司账户上。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司分别与晔基置业公司签订了《外墙外保温工程施工合同》、《外墙涂饰工程施工合同》，约定对花园新城的D7D8E1楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程进行施工。后，滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司又分别与科立工程公司签订《变更请求》，约定将上述工程的权利、义务转于科立工程公司。科立工程公司向晔基置业公司出具授权委托书，载明明李勇新代理其公司全权处理涉案工程的义务、晔基置业公司可将工程款付至李勇新个人账户中。关于科立工程公司主体身份的认定，与晔基置业公司签订施工合同的虽为滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司，但涉案《变更请求》中明确载明权利、义务转于科立工程公司，故，科立工程公司在本案中主体适格。关于李勇新主体身份的认定。科立工程公司主张李勇新是涉案工程的实际施工人，李勇新只是从其公司开具发票；李勇新陈述其是科立工程公司的员工，但认可科立工程公司并不为其发放工资；经审查，本院认为，从涉案工程合同的签订到施工及合同权利义务的转让、再到工程款的支付，李勇新均参与其中，李勇新虽陈述其是科立工程公司的员工，但科立工程公司并不认可，且李勇新亦未提交其他证据予以相佐，故，对其是科立工程公司员工的陈述本院不予采纳。根据在案证据，本院认定李勇新是涉案工程的实际施工人。关于科立工程公司与李勇新之间关系的认定。科立工程公司陈述其与李勇新之间并无任何关系，其只是帮李勇新给涉案工程开具了发票。本院认为，李勇新是涉案工程的实际施工人，其并无施工资质，在工程施工、工程款的结算过程中，包括开具发票的行为，也是借助于科立工程公司来完成，故，科立工程公司与李勇新之间是挂靠关系。晔基置业公司依据其自行委托的鉴定报告支付了花园新城D7D8E1楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程款共计1789619.35元后，晔基置业公司以D7D8楼外墙涂料、D7楼外墙保温工程造价存在重大失实为由要求被告返还其多付的工程款。对于花园新城E1楼的外墙涂料工程款339416.61元，该鉴定结论系晔基置业公司自行委托做出，在晔基置业公司后续付款的履行过程中，被告亦未提出异议，故，对该工程造价本院予以认定。经本院委托鉴定，花园新城D7D8楼外墙涂料工程造价为592417.44元、D7楼外墙保温工程造价为650297.44元，再加上E1楼的外墙涂料工程款339416.61元，涉案工程的总造价为1582131.49元，晔基置业公司实付1789619.35元，对于晔基置业公司多付的工程款207487.86元，作为实际施工人的李勇新理应返还。科立工程公司与李勇新之间虽是挂靠关系，但与滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司签订《变更请求》的是科立工程公司，晔基置业公司是基于对科立工程公司的信任才同意将滨州市金汇节能科技开发有限公司、滨州市元昌装饰工程有限公司的权利、义务由科立工程公司承担。故，科立工程公司对李勇新应承担的上述返还义务承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条规定，判决如下：一、被告李勇新于本判决生效之日起十日内返还山东省博兴县晔基置业有限公司多付的工程款207487.86元；二、被告滨州市科立高分子材料工程有限公司对上述判项确定的义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2479元（已减半收取），由原告山东省博兴县晔基置业有限公司负担370元，被告滨州市科立高分子材料工程有限公司、李勇新负担2109元。保全费1870元，由被告滨州市科立高分子材料工程有限公司、李勇新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  王小芳二〇二〇年五月二十九日法官助理齐静书记员李明燕