重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终7415号上诉人（原审被告）：罗益均，男，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：张德伟，重庆鉴韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:余远东，男，汉族，住重庆市渝**。原审被告：重庆展拓建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石小路**，统一社会信用代码915001077748459484X。法定代表人：胡官庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德伟，重庆鉴韬律师事务所律师。上诉人罗益均因与被上诉人余远东、原审被告重庆展拓建筑劳务有限公司（以下简称展拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗益均及原审被告展拓公司的共同委托诉讼代理人张德伟、被上诉人余远东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗益均上诉请求：1.撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初1164号民事判决，改判驳回余远东对罗益均的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由余远东承担。主要事实和理由：一、原判认定事实错误，罗益均与余远东没有建立施工合同关系。罗益均与魏万林于2017年9月14日签订了《工程承包合同》，罗益均将案涉工程全部转包给魏万林。罗益均一审提交了魏万林与余远东于2017年6月16日签订的《劳务分包协议》，余远东一审中承认其是魏万林招揽的劳务人员。罗益均与魏万林已结算完毕，并将应付工程款全部支付给了魏万林。罗益均在结算单及承诺书中的签字仅是对由余远东实施工程的认可，对付款的承诺也没有指向余远东。罗益均出具结算单及承诺书均是在魏万林未出面解决问题的情况下作出，不能认定罗益均与余远东之间成立并履行了建设工程施工合同。二、根据罗益均提交的其与魏万林于2017年9月14日签订《工程承包合同》及罗益均一审认可其系魏万林招揽的案涉工程工人的事实，一审法院应当依职权追加魏万林为本案第三人，查清案件事实。余远东辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。展拓公司述称意见与罗益均意见一致。余远东向一审法院起诉请求：1.判决展拓公司、罗益均支付工程款500624元；2.本案诉讼费由展拓公司、罗益均承担一审法院认定事实：2017年6月16日，首部为展拓公司（发包方、甲方）与余远东（承包方、乙方）签订《劳务分包协议》，约定甲方采用单价包干的形式将顺安爆破有限公司复兴厂区整体搬迁项目总库区项目中的场平工程的土石方和淤泥的相关工程分包给余远东等等。合同尾部甲方代表处有魏万林的签字，乙方处有余远东签字。2017年9月12日，展拓公司（甲方）与罗益均（乙方）签订《内部承包协议书》，约定：工程项目名称为重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区整体搬迁总库区建设工程；甲方要为乙方做好服务工作，对收到的工程款，除扣留乙方应上交税金及管理费用后，其余必须及时转入乙方账户；甲方收取乙方工程造价6561963.9元的0.5%作为管理费；乙方委派罗益均，身份证5002251993××××××××办理重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区整体搬迁总库区建设工程项目支付流程。展拓公司在协议书尾部的甲方处加盖印章，在法定代表处加盖了张江陵的印章；罗益均在协议书尾部的乙方处签字并捺印。2017年8月20日，展拓公司向罗益均出具法人授权委托书，委托事项为办理重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区整体搬迁库区建设工程进度款事宜，代理有效期为从2017年8月20日至2017年12月30日止。2017年9月14日，罗益均（甲方）与魏万林（乙方）签订《工程承包合同》，约定：经甲乙双方友好协商，就甲方将重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区整体搬迁建设工程发包给乙方达成如下协议：一、工程名称：重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区整体搬迁建设工程。二、工程地点：重庆市铜梁区庆隆镇。三、工程承包价格：以甲方与展拓公司之间的承包合同为价扣除管理费之后剩余的为乙方所得。四、税费承担：由甲方承担。五、工程款支付：（一）由甲方与劳务工程发包方进行结算，并申领工程款，如需配合，乙方应无条件配合甲方。（二）甲方申领第一次工程款时扣除10万元管理费，剩余款项全额及时（当日）支付给乙方。（三）对计算价超过甲方与劳务公司发包方的承包价格的部分，甲方按照5%收取管理费。（四）对结算价未达到甲方与劳务公司发包方的承包价格的，甲方按照10万元管理费保底收取。六、本协议一式两份，双方签字之后生效。合同尾部甲方处有罗益均的签字及捺印，乙方处有魏万林的签字及捺印。2019年1月24日，顺安总库区土石方班组结算书显示最终结算金额1780624.71元。该结算书底部展拓劳务负责人处有罗益均的签名及捺印，班组负责人处有余远东的签字及捺印。2019年1月29日，罗益均向余远东出具《工程劳务费支付承诺书》，载明：本人罗益均（身份证号：5002251993********）为展拓公司顺安爆破器材有限公司复兴厂区整体搬迁库区建设工程项目负责人，现本人承诺如下：一、最晚于2019年2月3日前全额支付以下班组劳务费：1、旋挖班组负责人：欧洋身份证号：5002241993××××××××劳务费欠款共计：383243元；2、土石方班组负责人：余远东身份证号：5002221987××××××××劳务费欠款共计：680624元。二、若未能按此承诺书所承诺全额支付以上班组工程劳务费将承担因此产生的一切法律责任及对班组造成的经济损失。承诺书尾部承诺单位处由展拓公司字样但无该公司印章；承诺人处有罗益均的签字及捺印；旋挖班组负责人有欧洋的签字及捺印；土石方班组负责人处有余远东的签字及捺印。2019年2月2日，罗益均向余远东转账支付了180000元。2019年2月1日，《工程结算确认书》显示：我司（展拓公司）与重庆巨能建设（集团）有限公司于2017年9月12日签订了“重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区集体搬迁总库区建设工程”已于2019年2月1日结束施工。截止2019年2月1日我司总共收到重庆巨能建设（集团）有限公司劳务费10782599.81元，扣除增值税附加税351743.07元、个税107826元、管理费53913元、手续费8626.08元，应付罗益均10269117.74元，实付罗益均10269117.74元。“重庆顺安爆破器材有限公司复兴厂区集体搬迁总库区建设工程”合同款项已全部与罗益均结算完毕。2019年2月11日，《结算说明》显示：魏万林与罗益均于2017年9月14日签订的工程承包合同，罗益均已经按照合同约定支付全部工程款给魏万林，双方不存在其他的纠纷。庭审中，余远东自认所有款项均系罗益均支付，且认可系魏万林与其存在合同关系及展拓公司举示的《劳务分包协议》中签字系其本人所签。余远东基于双方存在的合同关系无效提起诉讼。展拓公司陈述罗益均并非展拓公司员工。余远东庭审中陈述，其曾在一份合同中签过字，但当时没有其他人在该份合同中签字。双方均认可涉案工程已经实际使用，但均不清楚使用时间。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案中，从余远东举示承诺书、结算书和对私客户对账单也足以证实，与余远东实际履行合同的系罗益均，并非魏万林。根据合同相对性原则，履行合同义务的双方为签订合同的双方。本案中，余远东并未与展拓公司签订任何合同，也未举示证据证明罗益均系该公司员工，虽然余远东举示了罗益均的法定授权委托书，但该委托书系复印件，且罗益均在出具《工程劳务费支付承诺书》时已经无相应授权。因此，罗益均出具的该份承诺书只能代表自己，不能代表展拓公司，而且展拓公司已经将所有工程款支付给罗益均。综上，余远东的工程款应当由罗益均负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。庭审中，余远东明确其基于建设工程施工合同关系无效起诉。因案涉工程已实际使用，应视为验收合格且不存在质量问题。故，对余远东要求罗益均支付欠付工程款500624元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于余远东要求展拓公司承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于资金占用利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，罗益均承诺在2019年2月3日支付工程款，但未约定资金占用利息的计算标准，根据上述法律规定，故，一审法院支持余远东要求罗益均支付以500624元为基数，从2019年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息的诉讼请求。一审法院判决：一、罗益均于本判决生效后十日内支付余远东欠付工程款500624元，并支付以此款为基数从2019年2月3日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；二、驳回余远东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8806元，减半缴纳4403元，由罗益均负担。二审诉讼中，罗益均举示：证据第一组，库区机械(包括小挖掘机、吊车)结算单四份，包括罗向阳、段林、陈世伟、杨秀九四人分别与甲方魏万林、付建超对涉案工程中使用前述机械费用的结算单，拟证明魏万林在涉案工程中作为罗益均的转包人，在该工程中实施了具体管理。证据第二组，13个劳务班组分别于2018年8月28日向涉案工程的项目部作出的承诺，该承诺书上有承诺人(班组长)以及魏万林的签字，这些班组长都留有身份信息和联系方式，拟证明魏万林在涉案工程中作为罗益均的转包人，在该工程中实施了具体的管理。余远东质证认为，证据的真实性不清楚，与余远东无关。案涉工程工地上有很多班组，余远东班组只是其中之一。罗益均和另外班组的事情，余远东不在现场，设备不是余远东的设备，工人也不是余远东的工人。展拓公司的意见与罗益均的意见一致。本院认为，罗益均举示的证据第一组，系案外工程机械施工人与案外人付建超签订，魏万林虽在结算单上签字属实，因余远东不认可其真实性，且与本案无关联性，本院不予采纳。证据第二组，系案涉工程的其他班组长向魏万林出具，因余远东不认可其真实性，且与本案无关，本院不予采纳。本院二审查明，余远东作为实际施工人，其在一审中先后陈述“与罗益均建立合同关系，罗益均系魏万林的外侄”、“魏万林叫其来做工程”、“没有和魏万林签订合同”、“和魏万林存在合同关系，由于办理结算及支付工程款均是罗益均，因此未起诉魏万林”。罗益均二审陈述其与余远东无其他债权债务关系，其向余远东付款均为代表魏万林付款，付款当时魏万林没有出具付款委托书。罗益均陈述其与魏万林系远房表外侄关系，余远东陈述二者系亲外侄关系。本院二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案中，因罗益均不是展拓公司的员工，其与展拓公司签订的《内部承包协议书》，实际系罗益均借用展拓公司的名义承接工程，《内部承包协议书》应属无效。本案争议焦点为：1.余远东的诉讼请求是否成立。2.魏万林是否应由法院依职权追加为第三人。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、余远东的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，罗益均作为完全民事行为能力人，于2019年1月24日以展拓公司劳务负责人身份在《顺安总库区土石方班组结算书》上予以签字，因展拓公司未盖章，也未追认，系罗益均对余远东完成工程造价为1780624.71元的确认，该确认行为系罗益均真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，罗益均对该债务应当承担清偿责任。罗益均于2019年1月29日以案涉项目负责人的身份在《工程劳务费支付承诺书》中承诺人处予以签字，确认尚欠余远东劳务费680624元，并承诺最迟于2019年2月3日前全额支付，亦系罗益均的真实意思表示，罗益均对该债务依法应当承担清偿责任。2019年2月2日罗益均向余远东账户打款18万元，罗益均对尚欠余远东的劳务费500624元应予清偿。一审判决关于利息的认定正确，本院予以确认。罗益均系案涉项目负责人、受益人，其主张不应当承担责任的上诉理由，与本案查明事实不符，本院依法不予采纳。二、魏万林是否应由法院依职权追加为第三人《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，余远东基于《顺安总库区土石方班组结算书》及《工程劳务费支付承诺书》请求罗益均支付案涉工程款，本案处理结果与魏万林并无利害关系，本院对罗益均关于法院应当依职权追加魏万林为本案第三人的上诉理由不予采纳。综上所述，罗益均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8806元，由罗益均负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年九月二十七日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜