上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初33570号原告：陈昕，女，1990年12月3日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：程华平，上海德禾翰通律师事务所律师。被告：上海汽车集团股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区松涛路XXX号XXX号楼XXX室。法定代表人：陈虹，董事长。委托诉讼代理人：吴毅，康达律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：丁方晓，男。第三人：上海聚点广告有限公司，住所地上海市闵行区联明路XXX号。法定代表人：杨雪贞，总经理。委托诉讼代理人：万洛民，上海市华亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佩君，上海市华亭律师事务所律师。原告陈昕诉被告上海汽车集团股份有限公司(以下简称上汽集团公司)肖像权纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。审理中，依被告上汽集团公司申请，依法追加上海聚点广告有限公司(以下简称聚点广告公司)作为第三人参加诉讼。原告陈昕的委托诉讼代理人程华平、被告上汽集团公司的委托诉讼代理人吴毅、丁方晓、聚点广告公司的委托诉讼代理人万洛民、孙佩君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈昕向本院提出诉讼请求如下：1、判令被告赔偿原告肖像权侵害损失人民币(以下币种相同)20万元；2、判令被告赔偿原告证据保全费3000元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告于2017年4月5日应朋友邀请参与拍摄被告旗下品牌荣威[ROEWE]Ei6车型视频广告。在拍摄现场，原告根据工作人员的引导签署了《肖像权使用合同》许可被告使用原告肖像权一年，自2017年4月20日起至2018年4月19日止，并提交给工作人员。但到2018年12月，原告发现被告仍在其官方网络广告中使用含有原告肖像的视频广告，遂多次与被告进行沟通并商讨侵权赔偿事宜，未果。被告上汽集团公司辩称，2018年12月，被告网站上确实可以看到该视频的展示。根据公司流程，收到投诉的视频会下线，所以在当月收到原告的发函后，视频即已下线。系争视频系被告全权委托第三人聚点广告公司制作拍摄，并已向第三人支付合同项下全部费用。被告与原告不存在直接的法律关系，被告与第三人间不存在肖像使用期限的约定，第三人与原告之间也不存在肖像使用期限的约定，故被告在其网站上使用该视频有法律依据，不构成侵权。被告投放的广告视频如果有特定知名度的人参加拍摄是会约定使用期限的，但对普通演员并不作约定。原告在涉案视频中仅有很短的几个镜头，所以并不会特别约定肖像权使用期限。被告的网站也并非以盈利为目的，故原告主张侵权并要求赔偿没有依据，不予同意。即便原告认为其收取的拍摄报酬只是1年的肖像权许可费用，原告诉请主张的20万元的赔偿费用也毫无依据。第三人聚点广告公司述称，涉案视频是第三人与被告签订《市场合作合同》后为被告拍摄制作。拍摄过程中，第三人委托案外人上海乐砚文化传播有限公司(以下简称乐砚公司)提供演员，乐砚公司是一家经纪公司。2017年4月5日拍摄当天，乐砚公司带同包括原告在内的演员来参加了拍摄。拍摄完成后，第三人向乐砚公司支付了包括全部演员费用在内的委托费用共计74160元。期间，第三人与乐砚公司之间并未签订书面合同或办理肖像权使用手续，第三人也未与任何演员签署书面合同。第三人在拍摄视频广告时，一般遇到具有一定知名度的演员会约定肖像权使用期限，具体方式是和经纪公司签订双方合同，而不是和演员直接发生合同关系，也不会收取肖像权使用证明材料。但对没有特别辨识度的演员不需要专门进行肖像权使用期限的约定。原告出示的《肖像权使用合同》，第三人没有收到过，据向乐砚公司了解，该合同是在发生侵权争议后原告方向乐砚公司提交。本院经审理认定事实如下：2017年4月5日，原告参与拍摄了被告公司荣威ei6车型广告视频。视频拍摄完成后，被告将之发布于官网之上。2017年4月14日，乐砚公司向原告转账付款3681元，备注用途为“荣威汽车拍摄费用加车费”。2017年5月23日，第三人向乐砚公司支付“演出服务费”74160元。2018年12月14日，原告委托上海市黄浦公证处对原告通过上海市黄浦公证处的电脑打开“360安全浏览器”，在搜索栏中搜索“荣威官网”，进入“上汽ROEWE荣威官方网站”，点击“全系车型”，点击“新能源”，点击“ei6”，点击上述页面中的视频的过程进行公证。为此，原告花费公证费3,000元。之后，原告向被告发函提出异议，当月，被告即将视频从网站上撤下。另查，被告作为甲方、第三人作为乙方，签署有《市场活动合同》一份，活动内容为新能源家族及ei6、ERX5双车视频拍摄项目，单价148万元。合同并约定以上价格包含了因本采购合同而产生一切费用和税收，也包括了乙方履行本合同所需要的全部费用，包括但不限于各类营销经费、相关人员报酬、所需物品的采购费用等。合同第六条“知识产权”第3款约定，如乙方提供本合同规定的服务须涉及任何第三方法律权利(包括但不限于：肖像权、专利权、著作权等)，则乙方应事先取得该第三方的相关许可，并应以书面通知甲方并协助其办理该权利转移或许可使用所必须的手续，或提供已获得第三方权利人之权利再许可的必要文件或证明，以确保甲方可以为本合同目的合法使用该权利，由此产生的费用应由乙方自行承担。原告提交的《肖像权使用合同》记载，肖像授权方(甲方)是原告，肖像使用方(乙方)是上海汽车工业集团，并记载“关于荣威[ROEWE]视频广告拍摄”。合同还记载，甲方为肖像权人，自愿将自己的肖像权授予乙方使用一年【不买断】。使用形式为各种网络媒体及各个展会投放，肖像使用期限自2017年4月20日起至2018年4月19日止。合同第十条记载，本协议于2017年4月7日签订。合同落款“肖像授权人”签名处，签署了原告姓名。合同上未注明乙方签字处，亦无乙方代表签字盖章。审理中，原告另行提供：1、角色为“大提琴手替”的电影“蓝色百褶裙”协议、奔驰汽车-SHE广告的演员肖像权协议书、世界华人青少年艺术节“国际优秀导师奖”证书、同济大学艺术学硕士学位证书以及演出视频等证明自己在业内具有一定知名度。其中，电影“蓝色百褶裙”协议、奔驰汽车-SHE广告的演员肖像权协议书仅有演员单方签字，原告以此证明业内肖像权协议的惯例并非双方签字，而是由肖像权人签署后提交给品牌方作为证明。此外，被告确认，拍摄该视频广告并在官网上发布的目的是为宣传品牌形象。另查，原告为本案诉讼花费律师代理费10,000元。原告明确，其主张的损失20万元包括请假的误工费损失、精神损害、律师费损失。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告将含有原告形象的视频广告置于其官方网站用以宣传品牌形象，显然系以营利为目的，而非其他公益目的。因此，无论原告是否具有特定知名度，被告均应取得原告同意方可使用。现原告主张被告超期使用肖像，而被告不能提供2018年4月19日之后使用原告肖像的授权凭证，其侵权行为可以认定，原告主张赔偿，于法有据，应予支持。原告主张的公证费，是原告为维护自己合法权益所作支出，原告主张赔偿，并无不当，予以支持。至于原告主张的损害赔偿的其他金额，因其在本案中提供的证据并无法证明其因被告侵权所受损失及被告侵权非法获利的具体金额，故对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，由本院综合侵权人的过错程度、后果和影响，酌情确定为2万元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告上海汽车集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈昕公证费损失人民币3,000元；二、被告上海汽车集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈昕人民币20,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4,345元，由原告陈昕负担人民币3,970元，被告上海汽车集团股份有限公司负担人民币375元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春华人民陪审员  宋丽君人民陪审员  沈 英二〇一九年十一月十四日书 记 员  孙 舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。