襄阳市樊城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0606刑初377号公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。被告人程峰，男，1980年3月1日出生，汉族，高中文化程度，无职业，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月10日被襄阳市公安局抓获并被刑事拘留，同年4月9日被取保候审，2018年12月28日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人杨波，湖北春园律师事务所律师。被告人黄诚，男，1986年4月5日出生，汉族，高中文化程度，无职业，住襄阳市襄城区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年11月21日被襄阳铁路公安处抓获并被襄阳市公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人张博文、韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。襄阳市樊城区人民检察院以鄂樊城检刑诉〔2019〕370号起诉书指控被告人程峰、黄诚犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市樊城区人民检察院指派检察员张汉军出庭支持公诉，被告人程峰及其辩护人杨波、黄诚及其辩护人韩雪平均到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2013年12月，被告人程峰从网上得知武汉等地有人可以用信用卡空卡提额套现，遂将此事告知被告人黄诚，并商议一起去武汉学习用信用卡空卡提额套现的方法。2013年12月29日，程峰和黄诚到武汉找人使用信用卡空卡套现，并通过实际操作，知晓了信用卡预授权业务可以先存款再按115%的金额确认套现。同年12月30日和31日，程峰使用由黄诚提供的办理POS机所需信息资料，分别以襄城区X汽车租赁服务部和襄阳市樊城区X汽车租赁经营部名义在上海X有限公司办理2台可预授权交易POS机，用于套现业务。2013年12月31日至2014年1月6日，程峰使用张某1、姜某等人的13张信用卡，采取先向信用卡内存款提高信用卡额度，再用POS机预授权业务虚构交易，按115%的金额刷卡套现，并对超限额结算的金额按一定比例收取手续费。交易金额共计人民币9814712元，超限额结算资金共计人民币1280177元，程峰得款人民币392599.27元，黄诚得款人民币15000元，造成工商银行资金逾期未还合计人民币816605.60元。具体事实如下：1.2013年12月31日，被告人程峰找到欠其款的张某1，提出使用张某1的建设银行信用卡提额套现，按套出金额35%收取费用，剩余金额算做张某1归还欠其的款，张某1同意，并将自己的建设银行卡号62×××46的信用卡交给程峰。随后，程峰采取在以襄城区X汽车租赁服务部名义办理的POS机上做预授权交易方法，先向信用卡内存款提高信用卡额度，然后，再按信用卡内额度的115%完成预授权确认套取现金，套现交易金额人民币231150元，超限结算人民币30150元，被告人程峰获利人民币28347.03元。2.2014年1月1日，被告人程峰找到欠其钱的姜某，采取同样方法使用姜某建行43XXX95信用卡套现交易金额人民币443900元，超限结算人民币57900元，被告人程峰获利人民币34437.58元。3.2014年1月2日，被告人程峰采取同样方法使用孔某的建行62XXX84信用卡套现交易金额人民币529000元，超限结算人民币69000元，被告人程峰获利人民币64873.8元。4.2014年1月3日，被告人黄诚通过薛某、程某1找到刘某1提出可以帮其提额套现，但收取50%的套现费用，刘某1同意后，黄诚将刘某1工行53XX38信用卡交程峰套现。程峰采取同样方法使用刘某1工行53XXX38信用卡套现交易金额人民币1380037元，超限结算人民币180002元，程峰获利人民币48037.71元，黄诚获利人民币15000元。造成银行资金逾期未还人民币180000元。5.2014年1月4日，被告人程峰采取同样方法使用姜某的工行62XXX30信用卡套取交易金额1495000元，超限结算人民币195000元，程峰获利183339元，造成银行资金逾期未还人民币199198元。6.2014年1月6日，被告人程峰采取同样方法在以襄阳市樊城区X汽车租赁经营部名义办理的POS机上使用刘某2的工行62XXX83信用卡套现交易金额人民币350750元，超限结算人民币45750元，程峰获利人民币7264.15元，造成银行资金逾期未还人民币40755元。7.2014年1月6日，被告人程峰采取同样方法在X宾馆POS机上使用谢某建行62XX68信用卡套现交易金额人民币563500元，超限结算人民币73500元；使用谢某民生银行42XXX61信用卡套现交易金额人民币460000元，超限结算人民币60000元；使用杜某工行62XXX94信用卡套现交易金额人民币805000元，超限结算人民币105000元，造成工商银行资金逾期未还14956.94元。程峰通过上述3张信用卡预授权套现，获利人民币20000元。8.2014年1月2日，被告人程峰采取同样方法使用范某工行37XXX88信用卡套现交易金额人民币911375元，超限结算人民币118875元，程峰获利人民币1600元。造成银行资金逾期未还人民币111706.05元。9.2014年1月2日，被告人程峰采取同样方法使用范某建行53XXX97信用卡套现交易金额人民币575000元，超限结算人民币75000元，程峰获利人民币1100元。10.2014年1月5日，被告人程峰采用同样方法使用张某3工行62XXX83信用卡套现交易金额人民币575000元，超限结算人民币75000元，程峰获利人民币1000元。造成银行资金逾期未还人民币74996.01元。11.2014年1月6日，被告人程峰采取同样方法使用刘某3工行62XXX47信用卡套现交易金额人民币1495000元，超限结算人民币195000元，程峰获利人民币2600元。造成银行资金逾期未还194993.60元。另查明，2014年4月7日，被告人程峰的父亲程某2代其向侦查机关退缴非法所得人民币150000元。本案在审理过程中，被告人黄诚的亲属已代其向本院退缴非法所得人民币15000元。上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，并有受案登记表，立案决定书，抓获经过、归案情况说明及破案经过，人口基本信息，追赃笔录、工行电子回单及暂扣款物收据复印件，银行卡复印件，记账凭证复印件，情况说明，POS机申请资料及交易明细，协议及刷卡小票，信用卡信息详情及交易记录，一本通/绿卡通历史明细，预授权套现资金流程表，POS签约账户资金流出一览表，犯罪所得一览表，银行卡交易明细，证人张某1、姜某、谢某、孔某、刘某1、薛某、刘某2、杜某、张某2、范某、刘某3、胡某、程某1、陈某1、肖某、周某、赵某、吴某、王某、韩某、陈某2的证言，鉴定报告等证据证实，足以认定。本院认为，被告人程峰、黄诚违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，造成金融机构资金20万元以上逾期未还，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人程峰在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人黄诚在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄诚及其辩护人关于其系从犯的辩解及辩护意见，本院予以采纳。被告人程峰辩解起诉书认定其非法所得中，有部分是持卡人还欠其的款。被告人程峰的辩护人关于公诉机关指控被告人程峰非法所得金额错误的辩护意见。审理认为，被告人程峰妨害信用卡管理规定，采取非法手段利用信用卡超限额套取金融机构的资金，以持卡人还其欠款为由，将套取金融机构的资金占为已有的金额均应当认定其非法所得，被告人程峰的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人程峰、黄诚归案后，均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人程峰已退还违法所得人民币150000元，被告人黄诚已退还违法所得人民币15000元，均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人程峰的辩护人关于被告人程峰系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，已退还非法所得150000元，有悔罪表现，建议对其从轻处罚的辩护意见，被告人黄诚的辩护人关于被告人黄诚归案后如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，积极退还全部违法所得，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。被告人程峰、黄诚所犯罪行不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的犯罪情节较轻的情形，不符合宣告缓刑的条件，不应适用缓刑。被告人程峰、黄诚的辩护人关于对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条规定，判决如下：一、被告人程峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月28日至2021年11月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人黄诚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月21日至2020年11月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人程峰非法所得人民币392599.27元（包括被告人程峰已向公安机关退缴的人民币150000万元）、黄诚非法所得人民币15000元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李建平审 判 员  冯少杰人民陪审员  王玉敏二〇一九年九月二十七日书 记 员  梁泽星