江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初5154号 原告：赵井科，男，1953年6月5日生，汉族，居民，住灌云县。 委托诉讼代理人：钱静、冯树春，江苏法哲律师事务所律师。 被告：李恒祥，男，1954年6月1日生，汉族，居民，住灌云县。 委托诉讼代理人：王余龙、李杰，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。 原告赵井科与被告李恒祥合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告赵井科及其委托诉讼代理人冯树春、被告李恒祥委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵井科向本院提出诉讼请求：1.要求退伙清算，并解除原被告之间的协议书；2.判令被告返还投资款120000元及利息。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1.要求散伙清算，并终止原、被告于2012年8月14日所签订的协议书的合伙关系；2.判令被告返还投资款120000元及利息，利息以120000元为基数，自2017年10月27日起按照年利率6%计算至实际给付之日。事实和理由：2012年6月1日，被告李恒祥与宿迁苏能沭阳第一分公司负责人殷某签订协议，约定将上述分公司改为股份制企业，由被告李恒祥持有30%的股份。同年8月14日，原、被告签订协议，约定由原告出资120000元，占有李恒祥所持有的上述的30%股份中的50%，由于原告无钱出资，原告向被告出具一张120000元的借条作为出资款。原、被告签订协议后，被告与殷某之间的协议并未履行，2012年9月，被告与殷某之间达成协议，将上述投资款转化为借款给殷某使用。由于原、被告之间的合伙协议并未实际履行，现原告要求退伙，并由被告退还原告的120000元投资款及上述资金占用期间的利息。 被告李恒祥辩称，本案应系原、被告与殷某之间的三人合伙，而非原、被告之间的两人合伙，现原告要求退伙而仅向答辩人提起诉讼，主体明显错误。由于该合伙关系中，殷某占有70%的股份，故原告所提诉求应向殷某提出，由殷某召集全体合伙人对合伙期间的盈余、亏损及债权债务进行清算，在未进行清算之前，原告无权要求退伙。同时，答辩人并未与殷某达成投资款转化为借款的协议，原告所述并无依据。 经审理查明：2012年6月1日，案外人殷某与被告李恒祥签订协议书，协议约定“经甲乙双方（注：甲方殷某、乙方李恒祥，下同）共同研究决定，将（宿迁苏能沭阳第一分公司）改为股份制企业，将按比例投资经营，特制定有关规定，达成协议如下：（一）、投资规模方式1、固定资产为60万元，流动资金10万元，阴形资产10万元，共计80万元，投资比例甲方占股70%，投资额为56万元；乙方占股30%，投资额为24万元。即（总公司固定资质提成20万元），（县供电公司押金20万元），（工程机械、工具20万元，甲方提供明细表以备查账）。2、流动资金投资为10万元，甲方负责7万元，乙方负责3万元由财务会计保管以备工程周转。（二）、职责分工1、总经理殷某抓全面工作，侧重外务调节、工程安全进度、财务审批，实行大工工资制。2、副经理李恒祥主抓软件建设、材料、财务管理、后勤管理。实行大工工资制。3、特聘赵井科为生产副经理，月薪8000元，主抓生产工程、技术指导、进度安排、安全监督、财务监督。（三）分配模式1、利润分配为7:3，即甲方为7，乙方为3。2、实行一段工程一段结算清分。亏损同样按7:3理亏。（四）特殊工程处理方式1、大型投资即超过10万元流动资金工程：超出投资同样按7:3出资，如一方有困难另一方必须想办法垫资，由双方共同当面立据，月息按3分计算。……（六）转股、增股、退股必须得到甲乙双方许可，哪一方不得强行另一方，否则加两倍赔偿对方投资额。（七）乙方同意借给甲方人民币20万元，月息按3分从借款之日起计算，每月还给利息至2012年12月31日，从2013年元月份开始从甲方每次分配额中按50%偿还本息。……” 2012年8月14日，被告李恒祥与原告赵井科作为甲、乙双方签订协议书，内容为：“1、李恒祥和殷某合伙投资宿迁苏能沭阳第一分公司所占30%股份，有赵井科50%。2、30%股份共计贰拾肆万元每人拿壹拾贰万元，李恒祥借给赵井科壹拾贰万元，月息贰分。从利润中逐步归还（如有亏本还本金壹拾贰万元）。3、和殷某所协议中每月付给赵井科捌仟元工资，每月有李恒祥贰仟元”。同日，原告赵井科向被告李恒祥出具借条一张，载明“今借到李恒祥人民币壹拾贰万元整”，未约定利息及借款期限。 2017年10月27日，李恒祥以上述2012年8月14日赵井科向其出具的120000元借条为依据向本院提起诉讼，本院作出（2017）苏0723民初7481号民事判决书，判决赵井科向李恒祥偿还借款120000元及利息，后赵井科不服提出上诉，连云港市中级人民法院作出（2018）苏07民终2760号民事判决书，裁定驳回上诉、维持原判。 上述事实，有原、被告当庭陈述，原告举证的身份证复印件、（2017）苏0723民初7481号民事判决书复印件、（2018）苏07民终2760号民事判决书复印件、协议书复印件（殷某与李恒祥）、协议书复印件（李恒祥与赵井科）、谈话笔录复印件、（2013）灌商初字第0803号民事判决书复印件及相关材料、借条复印件（2012年8月14日），被告举证协议书复印件两份及本院调取的（2019）苏0723民初516号民事案件的开庭笔录等证据证实，上述证据经庭审质证，本院依法予以确认。 本院认为，本案被告主体适格，原告赵井科与被告李恒祥之间存在两人合伙关系，原、被告于2012年8月14日签订的协议书足以证明，对此，连云港市中级人民法院作出的（2018）苏07民终2760号民事判决书中本院认为部分也予明确，“李恒祥与殷某的投资协议，以及李恒祥与赵井科的股份转让协议都是各方真实意思表示”，可以看出，李恒祥与殷某签订的协议以及李恒祥与赵井科签订的协议，是相互独立的，被告李恒祥辩称系与殷某的三人合伙，缺乏依据，本院对此不予采信。由于原、被告签订的合伙协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合伙协议依法有效，对双方均具有约束力。该协议约定由赵井科以向李恒祥出具借条的形式履行出资义务，（2017）苏0723民初7481号民事判决书及（2018）苏07民终2760号民事判决书均认可该种出资方式，故本院认定原告赵井科已经履行了出资义务，合伙关系成立。由于原、被告之间就此事已进行多次诉讼，合伙的人合性已经丧失，合伙关系已无存续之必要，故对原告赵井科要求与被告李恒祥解除合伙协议、退出合伙的诉讼请求，本院依法予以准许。合伙协议第二条约定赵井科向李恒祥偿还120000元借款的方式为“从利润中逐步归还（如有亏本还本金壹拾贰万元）”，而李恒祥提起（2017）苏0723民初7481号民事诉讼则可以说明合伙事务并未实际履行，因为根据上述约定，只有在两人合伙亏本的情况下，李恒祥才能直接向赵井科主张120000元借款，而李恒祥在未能举证两人合伙存在亏本的情况下迳行对赵井科提起诉讼，李恒祥已以其实际行为表明其与赵井科的合伙事务并未实际履行，且李恒祥至今也未能举证其与赵井科之间的合伙已进入实际履行阶段的相关证据，同时结合李恒祥在与案外人殷某的（2013）灌商初字第0803号民事诉讼中辩称其与殷某的合伙关系已经解除的情况来看，本院有理由相信李恒祥与赵井科之间的合伙事务尚未实际履行。据此，本院认为，由于合伙事务尚未实际履行，则合伙并不存在收益或者亏损问题，被告李恒祥也未能举证合伙期间存在其他费用，故对原告赵井科要求被告李恒祥返还120000元投资款的诉讼请求，本院依法予以支持。若被告李恒祥认为合伙期间有其他费用未结算，可另行主张权利。原告赵井科要求被告李恒祥按照年利率6%支付利息，不违反法律规定，本院依法予以准许，关于利息的起算时间，根据《合同法》第九十六条的规定，合同解除应通知对方并自通知到达对方时发生解除效力，原告赵井科并未举证其曾于2017年10月27日向被告李恒祥发出解除通知，故其该项诉求缺乏事实依据，本院认为自（2019）苏0723民初516号民事案件的起诉状送达被告李恒祥，即2019年3月14日起算较为适宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下： 一、解除原告赵井科与被告李恒祥于2012年8月14日签订的合伙协议； 二、被告李恒祥于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告赵井科120000元，并支付利息（自2019年3月14日起按照年利率6%计算至实际给付之日）； 三、驳回原告赵井科的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2940元，由原告赵井科负担60元，被告李恒祥负担2880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  杨俊伟 审 判 员  杨 健 人民陪审员  傅长俊 二〇二〇年二月四日 法官 助理  王 辉 书 记 员  董 岩 履行账户 账号：3207230011010000042540 账户名称：灌云县人民法院 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 （二）《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 （三）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 ５２.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 （四）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 （五）《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。