上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初28810号原告：新昌县天地电脑有限公司，住所地浙江省。法定代表人：张宣贤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周某，上海百战律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁强，上海百战律师事务所律师。被告：张俊伟，男，1975年1月15日出生，汉族，住江苏省苏州市。被告：卢明昌，男，1973年8月22日出生，汉族，住江苏省盐城市。被告：董江，男，1967年5月14日出生，汉族，住山西省太原市。被告：李博，男，1989年4月17日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：方莉，上海金仕维律师事务所律师。原告新昌县天地电脑有限公司(以下简称天地公司)与被告张俊伟、卢明昌、董江、李博股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序进行审理。因无法向被告张俊伟、卢明昌、董江直接或邮寄送达诉讼文书，需公告送达诉讼文书，本案依法转为普通程序，组成合议庭于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告天地公司的委托诉讼代理人周某、被告李博的委托诉讼代理人方莉到庭参加诉讼。被告张俊伟、卢明昌、董江经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告天地公司向本院提出诉讼请求：1.判令张俊伟在其抽逃出资的1,0290,000元本息范围(利息计算方式：以1,0290,000元为本金，自2011年9月27日至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，以及自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)内,对(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书确定的上海五指峰信息科技有限公司(以下简称五指峰公司)所欠原告债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2.判令卢明昌在其抽逃出资的10,710,000元本息范围内(利息计算方式：以10,710,000元为本金，自2011年9月27日至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，以及自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算),对(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书确定的五指峰公司所欠原告债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.判令董江在其受让股权的1,150,000元本息范围内,对张俊伟的上述责任承担连带责任；4.判令李博在其受让股权的7,820,000元本息范围内,对张俊伟的上述责任承担连带责任。(五指峰公司所欠原告债务具体如下：1、货款85,411.26元,保证金50,000元,案件受理费1,133.52元：2、迟延履行债务期间利息,以135,411.26元为基数,自2014年8月1日起,按照日万分之一点七五计算,至实际清偿之日止,暂计至2019年2月13日,计39,265.88元。以上两项合计175,810.66元)。诉讼中，原告变更其第3、4项诉请为：3.判令董江在其受让股权的1,150,000元本金范围内,对张俊伟的上述责任承担连带责任；4.判令李博在其受让股权的7,820,000元本金范围内,对张俊伟的上述责任承担连带责任。事实与理由：2014年4月29日，本院作出(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书，该调解书确定：1.原告与五指峰公司之间的合作协议书于2014年4月29日解除；2.五指峰公司退还原告货款160,000元、保证金50,000元；3.案件受理费2,267.03元，由五指峰公司负担1,133.52元，于2014年6月30日之前直接向原告支付。后，五指峰公司拒不履行调解书，原告向本院申请强制执行，案号为(2014)闵执字第7874号，执行至今未果。经查，五指峰公司成立于2006年1月5日，设立之初股东为张小生(出资200,000元)、张俊伟(出资1,800,000元)；后张小生将所持有的10%股权作价200,000元、张俊伟将所持有的41%股权作价820,000元转让给卢明昌，至此张俊伟出资980,000元，出资比例为49%，卢明昌出资1,020,000元，出资比例为51%。2011年9月15日，五指峰公司股东会决议决定五指峰公司注册资本由2,000,000元增加至23,000,000元，其中张俊伟增资1,0290,000元，卢明昌增资10,710,000元。上海鑫星会计师事务所出具的鑫星事验字(2011)第A1847号验资报告显示张俊伟于2011年9月26日将新增货币出资缴存五指峰公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的临时存款账户内，卢明昌分别于2011年9月23日、9月26日将新增货币出资2,500,000元、8,210,000元缴存五指峰公司在上述临时存款账户内。但经上海市铁路运输法院调取的五指峰公司开立于中国农业银行股份有限公司上海大宁支行的基本账户流水显示(账号：03-XXXXXXX********)，上述张俊伟、卢明昌的合计21,000,000元增资款于2011年9月26日进入该基本账户，旋即于当日被全部抽逃。另，2011年11月5日，张俊伟将所持有的五指峰公司34%股权作价7,820,000元转让给李博，将其所持有的五指峰公司5%股权作价1,150,000元转让给董江。因此，原告按照相关法律规定提起诉讼，望判如所请。被告张俊伟、卢明昌、董江未发表答辩意见。被告李博答辩称，不同意原告的诉请。李博在受让股权时，对张俊伟、卢明昌是否抽逃出资不清楚。即使张俊伟、卢明昌抽逃出资，该责任也不在李博，李博不应在未出资范围内承担连带责任。要求受让股东承担连带责任必须有法律依据或约定，目前既没有法律依据，也没有证据证明各方有过约定。如果张俊伟、卢明昌构成抽逃出资，就不符合公司法司法解释中规定的未出资的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了证据：1.(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书、(2014)闵执字第7874号执行裁定书一组；2.2011年9月15日股东会决议、2011年五指峰公司章程、鑫星事验字(2011)第A1847号验资报告一组；3.五指峰公司的中国农业银行股份有限公司上海大宁支行基本账户流水和中国邮政储蓄银行上海老西门支行账户流水一张；4.2011年11月15日五指峰公司股东会决议、2011年11月15日五指峰公司股权转让协议、2011年12月18日五指峰公司章程一组。被告李博对原告提交的所有证据的真实性均予认可，但证据1中五指峰公司的未偿还债务金额需要原告举证，证据3中21,000,000元转出的行为是否构成抽逃出资无法确认，可能是用于公司经营。被告张俊伟、卢明昌、董江未发表质证意见，未提交证据。被告李博未提交证据。原告提交的证据1与本案有关、证据2、4与原件核对一致，证据3与本院调取的银行流水可以相互印证，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：五指峰公司成立于2006年1月5日。2011年9月15日，五指峰公司通过股东会决议，内容为：一、同意公司增加注册资本至23,000,000元,实收资本23,000,000元；二、股东张俊伟首期出资980,000元,本次增加出资10,290,000元,股东卢明昌首期出资1,020,000元,本次增加出资10,710,000元；三、变更后股东出资及比例如下：张俊伟,出资额：11,270,000元，出资比例49%，卢明昌,出资额：11,730,000元，出资比例51%；五、通过公司新章程；六、其它不变。由张俊伟和卢明昌签字确认的五指峰公司章程第五条约定：卢明昌实缴出资额：首期为1,020,000元，出资时间为2005年12月，增资1,0710,000元，出资时间为2011年9月；张俊伟实缴出资额：首期为980,000元，出资时间为2005年12月，增资1,0290,000元，出资时间为2011年9月。2011年9月26日，上海鑫星会计师事务所出具鑫星事验字(2011)第A1847号验资报告，载明截至2011年9月26日止,五指峰公司已收到卢明昌、张俊伟缴纳的新增注册资本合计21,000,000元，股东以货币出资，变更后的累计注册资本为23,000,000元。附件验资事项说明中载明卢明昌实际缴纳新增出资额10,710,000元，其中2,500,000元于2011年9月23日缴存五指峰公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXX********内，8,210,000元于2011年9月26日缴存五指峰公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXX********内；张俊伟实际缴纳新增出资额10,290,000元，其中10,290,000元于2011年9月26日缴存五指峰公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXX********内。2011年11月15日，五指峰公司通过股东会决议，内容为：一、同意股东张俊伟将其所持本公司34%的股权(原出资额7,820,000元)转让给李博,将其所持本公司5%的股权(原出资额1,150,000元)转让给董江,其他股东放弃优先购买权；二、股权转让后,公司股东持股情况如下：卢明昌,出资额：11,730,000元,出资比例51%，李博,出资额：7,820,000元，出资比例34%，张俊伟,出资额：2,300,000元,出资比例10%，董江,出资额：1,150,000元,出资比例5%；三、公司于股东发生变动之日起30日内,向登记机关申请变更登记。同日，张俊伟作为出让方、李博、董江作为受让方签订《股权转让协议》一份，约定张俊伟将所持有的标的公司34%股权作价7,820,000元转让给李博，将所持有的标的公司5%股权作价1,150,000元转让给董江，附属于股权的其他权利随股权的转让而转让，受让方应于本协议签订之日起30日内,向出让方付清全部股权转让价款。2011年12月8日，张俊伟、李博、董江、卢明昌签字确认五指峰公司章程，第五条约定股东及出资情况为：卢明昌实缴出资额首期1,020,000元，出资时间为2005年12月，增资10,710,000元，出资时间为2011年9月，出资比例为51%；李博实缴出资额首期7,820,000元，出资时间为2011年11月，出资比例为34%；张俊伟实缴出资额首期980,000元，出资时间为2005年12月，增资1,320,000元，出资时间为2011年9月，出资比例为10%；董江实缴出资额首期1,150,000元，出资时间为2011年11月，出资比例为5%。2014年4月2日，本院受理了天地公司与五指峰公司联营合同纠纷一案(案号：(2014)闵民二(商)初字第645号)，该案在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成协议：一、天地公司与五指峰公司于2011年12月19日签订的合作协议书于2014年4月29日解除；二、五指峰公司退还天地公司保证金50,000元，退还天地公司货款160,000元，合计210,000元，于2014年6月30日前支付50,000元，于2014年8月31日前支付50,000元，于2014年10月31日前支付50,000元，于2014年12月31日前支付60,000元；如有一期未按时支付，五指峰公司有权就余款一并申请法院强制执行；三、案件受理费减半收取计2,267.03元,由天地公司负担1,133.51元，五指峰公司负担1,133.52元，五指峰公司负担之款于2014年6月30日前直接向天地公司支付。因五指峰公司未履行义务，天地公司于2014年9月4日向本院申请执行。因该案暂不具备继续执行的条件，本院于2014年10月27日作出(2014)闵执字第7874号执行裁定书，裁定终结本院(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书主文中第二、三项内容的本次执行程序。诉讼中，经原告申请，本院向中国农业银行股份有限公司上海大宁支行调取了五指峰公司在该行开立的账号03-XXXXXXX********在2011年9月26日的转账汇出交易凭证及该账户2011年9月23日至2011年12月23日的银行流水明细，结果显示2011年9月26日，五指峰公司该账户内收到五指峰公司其他账户的汇入款项21,000,084.17元，单位摘要信息显示“销户”，同日，五指峰公司向上海橙兰贸易有限公司转账支付21,000,000元，备注“往来”。本院向中国邮政储蓄银行上海老西门支行调取了五指峰公司的XXXXXXXXXXXXXXXXX账户2011年9月23日至2011年12月23日的银行流水明细，结果显示该账户于2011年9月26日转出21,000,084.17元，交易摘要为“应解汇款转单位活期”。原告、李博对上述材料的真实性认可。另，原告称其在申请执行(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书的过程中(执行案号：(2014)闵执字第7874号)通过参与分配的方式于2017年9月收到法院执行款74,588.74元，截至2020年6月28日，其余款项尚未得到清偿。本院认为，根据法律规定，公司设立后，股东不得抽逃出资。公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，原告对五指峰公司的债权已经(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书确认，且在原告申请执行后，仍未能收回调解书所确定的债权，故在本案中可以认定五指峰公司对原告所负的债务已不能清偿。根据五指峰公司章程、验资报告以及中国农业银行记账凭证显示，五指峰公司增资后，卢明昌、张俊伟分别负有1,0710,000元、1,0290,000元的出资义务，该两被告已于2011年9月26日完成了各自相应的出资义务，但在同一日，五指峰公司的中国邮政储蓄银行上海老西门银行账户内的出资款便转出至该公司中国农业银行股份有限公司上海大宁支行的账户，随即便以“往来”的名义转给上海橙兰贸易有限公司21,000,000元，与卢明昌、张俊伟的增资款金额一致，由此可见，卢明昌、张俊伟在完成出资义务后又抽逃出资的可能性极高。又根据法律规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，在原告提交了五指峰公司银行流水以证明卢明昌、张俊伟存在抽逃出资的可能性后，该两被告并未举证证明上述出资资金的转出系基于真实的交易关系或存在其他合理理由，故卢明昌、张俊伟的上述行为应当认定为抽逃出资，该两被告应当在各自抽逃出资的本息范围内对五指峰公司前述不能清偿的债权承担补充赔偿责任。关于利息的计算标准，因上述出资款项于2011年9月26日转出，故原告要求自次日即2011年9月27日起计算利息(2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)于法不悖，本院予以支持。关于原告要求被告董江、李博在各自受让股权金额本金的范围内承担连带责任，本院认为，根据法律规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司债权人可以请求受让人对前述股东对公司债务不能清偿的部分承担的补充赔偿责任承担连带责任。首先，关于被告李博认为抽逃出资并非未出资，不应当适用公司法司法解释三中关于未出资的规定，本院认为，无论是抽逃出资，还是未履行或未全面履行出资义务，其本质均属于股东违反出资义务的行为，虽然公司法司法解释三的条文中，将抽逃出资与未履行或未全面履行出资义务并列进行描述，且该两种行为在行为时间、表现形式等方面确实存在不同之处，但两者在行为后果上均产生了侵害公司利益，违反公司资本维持原则，削弱公司偿债能力的后果，因此，抽逃出资和未履行或未全面履行出资义务在违法性方面本质上并无区别，故而以公司法司法解释三中关于未履行或未全面履行出资义务的规定来规制抽逃出资行为，并不违反该司法解释的宗旨和目的，公司债权人可以依据该条款要求股权受让人在符合知道或应当知道的条件下对抽逃出资的股东应付的责任承担连带责任，受让人在承担责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。其次，被告李博抗辩其不知道卢明昌、张俊伟抽逃出资的情况，不应承担连带责任，本院认为，受让人应当对其受让的股权是否存在瑕疵尽到善意的、谨慎的审查注意义务，但本案被告李博、董江均未举证证明两被告尽到了上述注意义务，故原告要求李博、董江对原股东的瑕疵出资承担连带责任于法不悖，本院予以支持。被告卢明昌、张俊伟、董江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张俊伟在其抽逃出资的1,0290,000元本息范围内(利息计算方式：以1,0290,000元为基数，自2011年9月27日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算),对(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书中上海五指峰信息科技有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任(被告张俊伟如有在其他案件中已承担补充赔偿责任的金额，应予扣除)；二、被告卢明昌在其抽逃出资的10,710,000元本息范围内(利息计算方式：以10,710,000元为基数，自2011年9月27日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算),对(2014)闵民二(商)初字第645号民事调解书中上海五指峰信息科技有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任(被告卢明昌如有在其他案件中已承担补充赔偿责任的金额，应予扣除)；三、被告董江对被告张俊伟的上述第一项赔偿义务在1,150,000元范围内承担连带责任；四、被告李博对被告张俊伟的上述第一项赔偿义务在7,820,000元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,816.21元，由被告张俊伟、卢明昌、董江、李博共同负担；公告费560元，由被告张俊伟、卢明昌、董江共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐 啸审 判 员  樊 华审 判 员  张海平二〇二〇年六月二十八日法官助理  吴可嘉书 记 员  吴可嘉附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。