河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0411民初3177号原告：河南新隆建工集团有限公司（原河南新隆工程建设工程有限公司），住所地：河南省林州市太行路**。统一社会信用代码：9141058161780565851。法定代表人：宋海亮，经理。委托诉讼代理人：张岩磊，河南首位律师事务所律师。被告：平顶山市华众房地产开发有限公司，住，住所地：河南省平顶山市新华区光明路中段市建一公司**家属楼****明路小学西侧）。统一社会信用代码：9141040067809926XD。法定代表人：程克亮，执行董事兼总经理。诉讼代表人：平顶山市华众房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：张棕博，男，1967年8月3日出生，汉族，公司员工，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：杨迎辉，河南容克律师事务所律师。被告：平顶山市金悦房地产开发有限公司，住，住所地：河南省平顶山市湛河区南环路平煤机生活区办公路**西一社会信用代码：91410400MA465W2J2P。法定代表人：李俊高，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毛旭，男，1984年8月12日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：郑凯歌，河南金年华律师事务律师。第三人：李金学，男，1976年12月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王光辉，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。原告河南新隆建工集团有限公司（简称新隆公司）与被告平顶山市华众房地产开发有限公司（简称华众公司）、平顶山市金悦房地产开发有限公司（简称金悦公司）、第三人李金学建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新隆公司的委托诉讼代理人张岩磊，被告华众公司的委托诉讼代理人张棕博、杨迎辉，被告金悦公司的委托诉讼代理人毛旭、郑凯歌，第三人李金学的委托诉讼代理人王光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新隆公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除新隆公司与华众公司签订的《施工框架协议》；2、请求依法判令两被告连带支付新隆公司工程款1100万元及利息（利息以1100万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年1月20日起至1100万元工程款项清偿完毕之日止）；3、请求依法判令两被告连带赔偿新隆公司损失1155200元；4、请求依法判令确认新隆公司对该涉案建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，新隆公司将诉讼请求变更为：1、依法判令确认新隆公司在华众公司开发的XXX项目中享有债权工程款本金1100万元及利息（利息以1100万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年1月20日起计算至1100万元工程款项清偿完毕之日止）；2、判令确认新隆公司在华众公司开发的绿馨苑项目中享有债权本金1155200元和违约金（违约金以1748109元为基数，按照月息2%计算，自2016年8月31日起至1748109元欠款本金清偿之日止）；3、判令金悦公司对上述第一、二项诉讼请求向新隆公司承担清偿支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年2月26日以华众公司为建设方，新隆公司为施工方，双方签订了关于位于平顶山市××＃楼工程施工框架协议。该协议约定由新隆公司承建上述工程，付款办法为新隆公司垫资到主体封顶后，由华众公司向新隆公司支付已完成总工程量的80%。合同签订后新隆公司按照合同的约定履行义务，并组织河南旭升建筑劳务分包有限公司进行施工建设，该工程主体于2015年1月20日封顶完工，新隆公司随即向华众公司提交验收资料，但华众公司一直拖延不按照合同约定支付新隆公司工程款，新隆公司依据施工框架协议的约定停止施工。新隆公司停止施工后，在未通知新隆公司的情况下，华众公司擅自单方终止与新隆公司所签的施工框架协议。华众公司又将除主体工程之外的后续工程发包给案外人尹永利，同时华众公司与尹永利签订了施工协议，协议约定由尹永利承建华众XXXX#楼除主体以外的土建工程、装饰工程、安装工程。该工程中除主体工程之外的后续工程均由案外人尹永利组织施工建设，主体工程之外的后续工程新隆公司未再参与施工建设。因华众公司擅自单方终止施工框架协议，而且也未按照施工框架协议的约定支付新隆公司工程款，故华众公司已构成严重违约。由于华众公司恶意违约并拖欠工程款，致使新隆公司无法支付在建设该工程中所拖欠的材料、劳务等相关款项，期间河南XX物资贸易有限公司、河南XX建筑劳务分包有限公司等均起诉要求新隆公司支付款项，经法院审理判决（或调解）后，新隆公司也已履行了判决（或调解）所确定的义务。后经新隆公司了解该涉案工程，系两被告的合作项目。现被告至今仍拖欠新隆公司工程款1100万元，同时还给新隆公司造成了巨大的损失。新隆公司多次向两被告主张下欠的工程款，被告总以各种理由进行拖延和推搪，至今拖欠未支付。故为维护新隆公司的合法权益，诉至法院，请求法院依法支持新隆公司的诉讼请求。华众公司辩称，新隆公司的诉讼请求不能成立，3号楼的建设是由李金学来进行施工的，李金学挂靠新隆公司并且缴纳了管理费，我们与李金学的工程款基本兑付完毕，因此新隆公司的诉请不能成立。金悦公司辩称，请求法院依法驳回新隆公司对我公司的诉请，因我公司与新隆公司本身是没有任何合同关系，新隆公司把我公司列为被告，没有法律依据，是不适格的。第三人李金学述称，李金学与新隆公司之间系借用资质关系，本案实际施工人应为李金学，李金学对本案诉讼标的具有独立请求权。第三人李金学向本院提出独立诉讼请求：1、请求华众公司、金悦公司连带支付工程款2245974.5元；2、判令李金学对涉案工程折价、或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、鉴定费由原、被告承担。诉讼过程中，李金学将第一项诉讼请求变更为：请求确认李金学在华众公司开发的XXX项目中享有债权224.59745万元及资金占用期间的利息。事实与理由：2014年初李金学与本案原告新隆公司协商一致确定由李金学借用新隆公司相应资质承建平顶山市××＃楼工程项目。2014年3月21日，李金学与新隆公司之间签订了具体施工及项目建设费用承担协议。该协议主要约定由李金学承担该项目建设过程中的相关费用，李金学只需按照协议约定支付相应管理费即可。上述协议签订后，李金学负责统一协调具体进场施工事宜，包括进场入员调配、施工过程中签证、付款、验收均系李金学与华众公司进行对接。在李金学完成一定的工程量后因华众公司未及时如约支付阶段性工程款导致该工程停滞。经过李金学沟通协商，华众公司已经支付了部分款项，剩余部分工程款未支付。新隆公司辩称，李金学的主张不能成立，李金学本人对案涉工程欠付款情况根本不知情，结合本案的事实，案涉工程是新隆公司作为承包人出资投资建设，而李金学本人既没有投资出资，也没有任何损失，李金学履行的是职务行为，事实上李金学也不是本案的实际施工人，故李金学的主张不能成立，请求法院依法驳回李金学的请求。华众公司辩称，对于李金学的请求，我公司认为李金学的请求不符合支付条件，应当按照双方签订的结算协议由李金学办理竣工验收合格手续，并开具正规发票。具体数额需要经验收后双方确认，现应依法驳回李金学诉请。金悦公司辩称，李金学对金悦公司的请求不能成立，金悦公司与李金学不存在任何债权债务关系，李金学的请求没有法律依据，请求法庭依法驳回李金学对金悦公司的诉请。经审理查明，2014年2月26日，华众公司（甲方）与新隆公司（乙方）签订《施工框架协议》，约定由新隆公司承建华众公司的开发的XXX小区X号楼的土建工程、装饰工程、安装工程。甲方在签发竣工付款证书的14个工作日内，按照确定的工程竣工结算的97%向乙方支付竣工结算价款，余留工程款的3%作为保修金，保修金在工程质保期到期且无质量问题后30个工作日内支付给乙方。李金学作为新隆公司的委托代理人在该协议书上签名。2014年3月21日，新隆建集团与李金学签订《项目承包责任书》，约定双方就华众XXX项目，李金学按照工程总造价的0.7%上交管理费，若华众公司拨付工程款至新隆公司账户上后，新隆公司应在2日内拨付给李金学。工程款未及时拨付给李金学造成的一切损失由新隆公司承担。2015年5月8日，李金学以新隆公司XXX项目部的名义与华众公司签订《工程结算协议》，确认：1、已完成工程量的工程款为2350万元。2、华众公司已付李金学工程款总额为贰仟壹佰贰拾伍万肆仟零贰拾伍元伍角整(￥21254025.5元)，其中：代付李金学应付的中立公司混凝土5619240元；钢筋款3566250元；基础排水及支护1501050元代付水电安装费905000元；代付钢筋外加工场地租赁费360000元；代付项目部管理人员工资454820元；代付民工工资及他项劳务费8847665.50元。3、至此，华众公司尚欠付李金学工程款合计：贰佰贰拾肆万伍仟玖佰柒拾肆元伍角(Y2245974.5)。2015年5月7日，华众公司与刘瑞霞达成《工程款结算代偿合同》，约定华众公司XXX项目部所欠刘瑞霞的钢筋以及加工场地款36万元，由华众公司代偿。后华众公司又与平顶山市中立混凝土有限公司、孙亚锋、栗防修、杨艳波等人达成关于混凝土、钢筋、水电安装等代偿合同。2016年4月30日，华众公司与尹永利签订《施工协议》，约定由尹永利承包XXX小区X号楼图纸范围内的除主体以外的土建工程、装饰工程、按照工程。2016年7月1日，河南XX建筑劳务分包公司将新隆公司诉至本院，请求新隆公司支付剩余工程款131.7692万元、人工机械台班费19.5282万元，共计151.2974万元。本院立案受理，案号为（2016）豫0411民初1617号。2017年2月28日，经本院主持调解，新隆公司支付河南旭升建筑劳务分包公司工程款145万元。新隆公司已经支付该款。2017年4月26日，华众公司向新隆公司送达《关于的函》，内容为：“河南新隆建设工程有限公司：贵公司经过招投标获得承建我公司开发的XXX小区XX工程的资格。贵公司在施工管理过程中存在以下问题，请尽快解决：1、公司的项目负责人李金学联系不到，一些问题不能尽快处理解决，还出现了诉讼事件，严重影响了我公司的声誉；2、贵公司的施工资料我公司项目部多次催要一直没有上报，请尽快整理并做好工程验收工作。3、经过我公司对李金学负责的已完工程在没有经过验收的情况下进行工程测算约为：贰仟叁佰伍拾万元整(2350万元)。在近一年多的时间里，我公司经过摸底排查发现李金学在该项目中已经确认的收到资金加上必须支付的外欠账总计：贰仟伍佰柒拾贰万元整(2572万元)(账单明细附后)。鉴于以上问题请贵公司立即联系到李金学在5个工作日内到我项目部进行妥善解决，否则，我公司将保留追诉的权利。”当日，华众公司出具的《XXXX楼工程支付清单》载明：“1、支付款项：2015年元月至2015年5月，向李金学支付人民币捌佰万元整(其中：现金人民币伍佰捌拾万元整，银行转账贰佰贰拾万元整)。2、代付款项：代李金学支付商混款肆佰伍拾万元整，劳务公司人工费壹佰肆拾万元整，钢材款贰佰叁拾万元整，李伟捌佰万元整，共计壹仟陆佰贰拾万元整。3、税金及管理费：2350×(0.03477+0.02+0.01)=152万元。4、共计:2572万元。”2018年7月2日，河南贵铭物资贸易有限公司将新隆公司、华众公司诉至本院，请求判令新隆公司、华众公司连带支付欠购钢材款2489753元及违约金，违约金支付至货款全部付清之日止，并承担诉讼费。2018年8月16日，本院作出（2018）豫0411民初2106号民事判决书，判决：一、河南新隆建设工程有限公司于本判决生效后十日内向河南XX物资贸易有限公司清偿欠款本金及违约金2489753元，并自2015年12月13日起按本金1748109元，按照月2%的违约金计算方法支付违约金至欠款本金清偿之日止。二、平顶山市华众房地产开发有限公司对以上债务在欠付河南新隆建设工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。该判决已生效，现在执行过程中。2018年8月25日，平顶山市湛河区问题楼盘协调服务工作领导小组作为甲方，河南金石投资公司作为乙方，签订《问题楼盘委托管理人协议》，约定，甲方委托乙方作为华众公司XXXX问题楼盘的管理人。2019年4月22日，金悦房地产公司作为合同甲方，河南金石投资公司作为乙方，签订《项目收购协议书》，约定甲方同意收购XXX的项目资产。2019年4月29日，金悦公司（接盘方、甲方）与华众公司（退出方、乙方）签订《XXX项目资产交接清算协议》，约定：金悦公司以承债式接收华众公司该项目全部资产和权益；本协议签订后，与本项目有关的原华众公司债权债务均归金悦公司，甲方按照政府批准的处置原则处置化解，化解过程中金悦公司必须无条件配合。金悦公司接盘后，即开始对外售房并收取购房款。2020年5月11日，平顶山市中级人民法院作出（2020）豫04破申2号民事裁定书，受理XXX对华众公司的重整申请。当日，平顶山市中级人民法院作出（2020）豫04破申XX号决定书，指定华众公司清算组与河南杰瑞律师事务担任华众公司联合管理人。另查明，在第三人李金学申请参加诉讼之前，新隆公司提交华众公司向新隆公司送达《关于的函》，拟证明本案所涉工程总工程款为2350万元。华众公司对此不认可，辩称2350万元为工程测算款，并非结算款。新隆公司于2019年12月2日向本院递交申请书，申请对本案所涉工程主体工程造价进行司法鉴定。本院在委托鉴定过程中，李金学申请以第三人参加诉讼后，提交了《工程结算协议》。新隆公司、华众公司对结算协议所载明的工程总造价2350万元予以认可后，故新隆公司未向鉴定机构缴纳鉴定费，该鉴定被退回。本案在诉讼中华众公司提交转账凭证以及收款收据复印件，拟证明其向第三人李金学支付了大部分工程款。新隆公司对上述证据提出异议。因部分收款收据并未附有相应的转款凭证且金额较大，无法核实支付款项的真实性，本院限令华众公司在限定期限内将相关会计凭证提交本院，华众公司拒不提供。2020年9月25日，本院再次限令华众公司管理人提交相关会计凭证，其依然未提交任何会计凭证。华众公司提交的复印件证据中，有向李金学本人名下银行账户的转款8笔（2014年10月27日至2016.2.7日），金额为142.2万元；李金学本人出具收据5张，金额为828.5万元，其中的一笔为760万元（李伟以就该笔款项向华众公司管理人申报债权）；“杨新”出具的收条2份，金额10000元；“关先海”出具的借条一份，金额3300元；李金学出具的借条一份，金额10万元；向潘道兵的转款20万元；向刘国安的转款10万元。本案所涉3号楼已经于2019年交付华众公司使用。上述事实有新隆公司提交的《施工框架协议》、《施工协议》、《关于XXX楼工程问题的函》、本院（2016）豫0411民初1617号民事调解书、（2018）豫0411民初2106号民事判决书、借据及转款凭证、XXX楼现场照片、金悦公司银行账户流水单，华众公司提交的转款记录、收条、电子回单、《债权申报表》、《绿馨花苑资产交接清算协议》、平顶山市中级人民法院（2020）豫04破申2号民事裁定书、（2020）豫04破申2-1号决定书、《工程结算款代偿合同》；金悦公司提交的《问题楼盘委托管理人协议》、《项目收购协议书》，李金学提交的《项目承包责任书》、《工程结算协议书》以及庭审笔录在卷为凭。上述证据已经当庭出示，并经质证、认证。经审查，证据之间能够互相印证，具有证明效力，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。围绕本案争议焦点，本院做如下分析评判：一、第三人李金学能否排除新隆公司直接向发包人主张权利：（一）李金学的地位。本院综合全案证据后，认为依据现有证据能够认定李金学借用新隆公司资质，组织人员对本案所涉工程进行施工，其为工程实际施工人的事实。理由如下：1、新隆公司与李金学签订《项目承包责任书》，约定：李金学向新隆公司交纳管理费；新隆公司收到华众公司拨付的工程款后，将工程款拨付给李金学。2、李金学以新隆公司委托代理人的身份与华众公司签订了《施工框架协议书》；3、李金学以新隆公司XXX项目的名义与华众公司签订了《工程结算协议书》。（二）新隆公司与李金学谁有权就本案所涉工程主张工程款的问题。借用资质情况下主体的判定，应当认定签约主体为合同当事人。李金学借用新隆公司的名义施工，规避国家有关建筑市场主体准入的法律规定，双方形成了挂靠与被挂靠的关系。被挂靠人出借施工企业资质和名义，但享有合同主体地位，是建设工程施工合同的相对人。李金学系实际施工人，新隆公司系建设工程施工合同的承包方，双方主体地位明确，享有的权利和承担的义务亦各有法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条虽然赋予了实际施工人突破合同相对性向发包方主张工程款的权利，但仅限于转包以及违反分包中的实际施工人，并不包含借用资质的实际施工人。故李金学要求支付工程款的诉讼请求本院依法不予支持。二、应付工程款问题。新隆公司、李金学、华众公司对于工程款总额2350万元均不持异议，本院对此予以确认。李金学与华众公司达成的《工程结算协议》载明华众公司已付工程款总金额为21254025.5元均为代付款，但华众公司未能提交证据证实已实际履行了代偿义务。另外，华众公司提交转账凭证及收款收据，拟证明华众公司直接向李金学支付了大部分工程款。华众公司提交的上述证据存在矛盾之处，新隆公司对上述证据提出异议。因没有银行转款凭条予以佐证的收据，无法核实华众公司付款的真实性。本院两次限令华众公司及管理人提交相关会计凭证，但其均未提交。故本院依据现有证据只能对于向李金学本人的银行转款142.2万元予以确认。扣除能够认定的已付款外，剩余工程款已经超出新隆公司主张的1100万元的工程款范围。故本院对于新隆公司主张的1100万元工程款予以确认。华众公司于2015年5月8日签订《工程结算协议》，确定工程总价款2350万元。依据《施工框架协议》的约定，华众公司应在14日内支付工程总价款的97%即2279.5万元，但华众公司未能依约付款。故本案利息应自达成结算协议的第15天即2015年5月23日起计算至2020年5月10日（进入破产重整前一日），其中2015年5月23日至2019年8月19日期间的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月10日期间的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。三、《绿馨花苑项目资产交接清算协议》约定：金悦公司以承债式接收华众公司该项目全部资产和权益；本协议签订后，与本项目有关的原华众公司债权债务均归金悦公司。故金悦公司应对上述工程款及利息承担清偿责任。新隆公司主张的第二项诉讼请求，系其在本院生效判决、调解中应付的案款及利息。因目前案件尚未执行终结，最终结果尚不明确，故在本案中暂不做处理较妥。新隆公司可在案件执行终结后，视情况再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认平顶山市华众房地产开发有限公司尚欠河南新隆建工集团有限公司工程款1100万元及利息（利息以1100万元为基数，自2015年5月23日起计算至2020年5月10日，其中2015年5月23日至2019年8月19日期间的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月10日期间的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。二、平顶山市金悦房地产开发有限公司对本判决第一项确定的债务总额向河南新隆建工集团有限公司承担清偿责任。三、驳回河南新隆建工集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回李金学的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94731元，由河南新隆建工集团有限公司负担9003元，由平顶山市华众房地产开发有限公司、平顶山市金悦房地产开发有限公司共同负担85728元。第三人李金学预交的案件受理费24768元，由李金学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  王 磊审 判 员  程浩朋人民陪审员  王红军二〇二〇年九月三十日书 记 员  黄 晶