上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民初1176号原告：上海兆信恒投资有限公司，住所地上海市浦东新区上丰路700号7幢105室。法定代表人：刘传军。委托诉讼代理人：居晓林，上海段和段律师事务所律师。被告：河南能源化工集团新疆投资控股有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市长宁南路中央公馆佳弘大厦写字楼七楼。法定代表人：上官书民，董事长。委托诉讼代理人：高莲芳，女，公司法律顾问。第三人：新疆拜城音西铁热克煤业有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区阿克苏地区拜城县胜利路西苑小区三号楼二单元201室。法定代表人：王凯，总经理。委托诉讼代理人：居晓林，上海段和段律师事务所律师。原告上海兆信恒投资有限公司（以下简称兆信恒公司）诉被告河南能源化工集团新疆投资控股有限公司（以下简称河南能源新疆公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院依法追加新疆拜城音西铁热克煤业有限公司（以下简称音西煤业公司）为本案无独立请求权第三人参加诉讼。原告及第三人的共同委托诉讼代理人居晓林律师、被告委托诉讼代理人高莲芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兆信恒公司的诉讼请求：1、判令被告河南能源新疆公司支付2014年5月1日至2015年4月30日期间第三人音西煤业公司因亏损产生的负权益金额4,650.90万元及逾期利息（自2015年5月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率）；2、判令被告河南能源新疆公司支付2014年5月1日至2015年4月30日期间第三人音西煤业公司税前净利润3,000万元及逾期利息（自2015年5月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率）；3、被告河南能源新疆公司承担诉讼费、司法审计费。事实与理由：2012年7月21日，原、被告签订《股权委托管理协议》，约定原告将持有的第三人84.87%股权委托被告管理。2014年5月15日，双方又签订《股权委托管理协议补充协议》，约定原告将第三人交由被告承包经营，经营期间为2014年5月1日至2015年4月30日，被告应当在经营期间内实现经营目标，第三人的全年税前净利润不低于3,000万元，超出税后净利润的部分全部归被告所有，由第三人支付给被告作为收益，相应的股权委托管理费用不再收取。上述协议期限届满后，原告、被告及第三人共同确认2015年5月20日为正式交接日，被告于当日将第三人经营权交还给原告。后原告委托立信会计师事务所对第三人在托管期间的经营情况进行了审核，发现第三人并未实现盈利，相反出现巨额亏损计4,650.90万元。遂依约提起诉讼。被告河南能源新疆公司辩称，原告的第一项赔偿请求缺乏事实依据，第三人的亏损数额应当依法确定，司法审计也未确定第三人存在亏损；3,000万元仅是经营目标，不能作为赔偿依据，两份协议均未约定没有实现经营目标或发生亏损由被告赔偿的条款；3,000万元经营目标以下的利润，被告也应当收取相应的托管费；如果第三人发生亏损，也应当按照约定同比例负权益承担责任，被告只承担亏损的10%；双方系委托经营关系，经营风险由原告承担，被告可以不收取收益。第三人音西煤业公司述称，同意原告的诉讼请求。本院经审理查明：2012年7月21日，原、被告签订《股权委托管理协议》，约定原告将持有的第三人84.87%股权委托被告管理，委托管理的主要内容是：被告按照第三人章程的规定，代表原告参加股东会并行使部分非重大事项的表决权，被告代表原告委派和任免第三人部分董事、监事、经理层成员以及其他生产经营人员，被告应定期或不定期地向原告报告股权委托管理以及第三人的生产经营情况，双方同意共同努力争取于2013年2季度完成第三人90万吨产能核定工作，经双方协商同意，可支配其它多余资金；委托管理期限为：从本协议签订之日起至2014年12月31日止；原告同意将委托管理期间的净利润的10%（即第三人10%的净利润）归被告所有（股权转让收益除外），作为原告应支付被告的管理股权的费用，双方同意将上述约定及时提交第三人股东会并在第三人股东会做出利润分配后由第三人直接支付被告；被告同意，除不可抗力原因导致第三人在任一会计年度内亏损，则按照前条计算的同比例负权益由被告承担，并支付给原告。2014年5月15日，原、被告又签订《股权委托管理协议补充协议》，就第三人2014年管理事宜达成补充协议，约定：原告将第三人交由被告承包经营，不再派员参与第三人的日常经营管理，对于第三人的人员编制、采购销售、成本控制等，均由被告自主决定；经营期间为2014年5月1日至2015年4月30日；在此期间第三人全年税前净利润不低于3,000万元（该利润包括从2014年4月1日起因暂停收取的煤炭地方发展基金25元/吨所形成的利润，但不包括2014年5月1日前库存原煤销售所实现的利润），且当年未分配利润所实现分红不低于1750万元；原告在第三人所发生的费用由第三人单独列支，相关费用在核算指标中予以扣除，如原告因需要发生销售环节的利润转移，此部分利润仍归属约定的年度税前利润指标；2014年延续第三人会计核算方法，双回路电10元/吨及修路费7元/吨计入考核成本；在此期间，被告应就第三人实现双方约定的经营目标对原告负责，如果第三人实现超出双方约定经营目标的净利润（企业所得税后），超出部分全部归被告所有，由第三人支付给被告作为收益，相应的原来约定的托管费用不再收取。上述协议履行期限届满后，原、被告于2015年4月30日订立《交接协议》，共同确认第三人的委托管理交接日为2015年5月20日，2015年5月1日至20日为交接过渡期。2015年5月20日，原告将第三人的经营管理权收回。2015年7月24日，原告委托立信会计师事务所北京分所对第三人在上述托管期间的经营情况、资产负债进行商定程序，审核结论认为第三人在补充协议规定的托管期发生巨额亏损。2018年5月17日，第三人依据阿克苏地区税务局稽查局的处理决定，补缴第三人自2014年11月至2015年4月期间部分应代扣代缴个人所得税合计323,179.55元。本院另查明，第三人成立于2003年7月，股权结构为原告持股84.87%，王璞持股9.13%，李涛持股6%。本院还查明，2012年12月25日，第三人董事会决议第三条第3项确定，吨煤完全成本包括地方经济发展费25元/吨、卡子费19元/吨、资源税8元/吨、实际支出的安全费及维简费以及按正常口径核算的其他费用。以上事实，由《股权委托管理协议》、《股权委托管理协议补充协议》、税务处理决定书、税收缴款书、董事会决议等书证予以证实，双方当事人对上述证据亦无异议。本案审理中，经原、被告双方共同申请及确定，本院于2017年8月委托上海沪中会计师事务所有限公司进行司法会计鉴定，鉴定的要求和范围：第三人2012年8月1日至2015年5月20日期间的资产负债和经营状况、本院另案（2017）沪01民初576号涉及的第三人2012年8月1日至2015年5月20日期间的委托管理费及拖欠薪资。2019年3月，上海沪中会计师事务所有限公司出具《司法会计鉴定意见书》，鉴定结论为：1、第一托管期2012年8月至2014年4月，第三人的经营成果（税后利润）87,577,835.10元；2、第二托管期2014年5月至2015年4月，第三人的经营成果（税前利润）11,794,568.30元；3、第三人应付被告薪酬费用1,353,139.57元。庭审中，司法鉴定人、注册会计师王某到庭作证。对于鉴定意见书的结论，原、被告均有不同意见和争议，本院归纳并认定如下：1、关于煤炭资源地方经济发展费。原告认为，煤炭资源地方经济发展费暂停征收后，未支付部分34,979,000.00元，双方当事人并未有另行约定，因此应按照《股权委托管理协议》继续履行，不应影响第一托管期内音西煤业的净利润。第二托管期根据《补充协议》第二条第3款煤炭资源地方经济发展费应记入成本金额为1,914.50万元（76.58万吨×25元/吨=1,914.50万元），故音西煤业的第二托管期利润总额应相应调减1,914.50万元。被告认为，国家发展改革委《关于全面清理涉及煤炭原油天然气收费基金有关问题的通知》规定新疆煤炭地方经济发展费已经取消，对已经提取未支付金额34,979,000.00元应按会计估计确认的原则，在政策出台的第二托管期间确认收益，调增第二托管期间的经营成果。鉴定意见认为，第一托管期煤炭资源地方经济发展费共计提37,935,725.00元，暂停征收前已支付2,956,725.00元，已计提末支付34,979,000.00元。该煤炭资源地方经济发展费均提取于第一托管期及以前年度，河南能源新疆公司冲减了第二托管期的管理费用，审计中进行了原科目调整，已计提未支付34,979,000.00元仍在未付款项内。结合《鉴定意见书》第41页的记载，本院认定，该34,979,000.00元计提发生在第一托管期，应调整为第一托管期间的经营成果。2、关于矿区道路、双回路供电建设资金。原告认为，第一托管期根据托管协议应为2,337.33万元（137.49万吨×17元/吨），应从第一托管期的净利润中予以调减；第二托管期根据补充协议第四条应记入考核成本，故第三人的第二托管期利润总额应相应调减1,301.86万元（76.58万吨×17元/吨）。被告认为，《股权委托管理协议补充协议》是对第二托管期间的约定，不应影响第一托管期间经营成果，因此从第一托管期间经营成果中扣除15,463,858.75元不合理。鉴定意见认为，第三人2012年8月至2014年3月实际缴纳双回路电及修路费17,917,124.84元，其中：属于第一托管期（2012年7月26日至2013年9月25日）15,463,858.75元，第三人账面挂“预付账款”科目，未列入当期成本费用。结合《股权委托管理协议补充协议》第四条及第三人的董事会决议，本院认定，第一托管期间经营成果中应扣除双回路电及修路费15,463,858.75元，差额2,453,266.09元（17,917,124.84元-15,463,858.75元）系发生在双方托管第三人期间之前，故与本案无关。3、关于二采区的投入。被告认为，其在受托管理第三人的2012年11月至2015年4月期间形成二采区上部生产系统，产生支出63,130,509.65元（其中：第一托管期35,139,899.55元、第二托管期27,990,610.10元），该部分投入在解除托管时尚未产生经济流入，要求计入长期资产，调整托管期间经营成本。原告认为，为了防止当期成本费用和在建工程、固定资产的混淆，在《股权委托管理协议》补充协议里也明确规定，第三人在第二托管期内的新增固定资产及在建工程不超过1250万元。鉴定意见认为，根据第三人的会计记载，二釆区第一托管期2012年11月至2014年2月、第二托管期2015年1月至4月全部投入计入当期生产成本和费用；第二托管期2014年3月至2014年12月，计入在建工程5,707,075.41元，其余计入当期生产成本和费用。由于二采区投入性质的判断，超出了会计鉴定范畴，而且根据现有资料又难以准确划分开拓掘进与采煤生产的人工、材料、费用。本次鉴定二釆区投入暂按会计账面认定。本院认为，鉴于双方均无其他证据证实各自主张，故采信鉴定意见。4、关于原告通过第三人销售煤炭留取的利润。被告认为，该部分利润已与原告达成一致意见，要计算到经营成果范围内，应调增第一托管期间利润4,610,349.09元。原告在庭审中认为，不存在上述事实。鉴定意见认为，被告未提供双方当事人达成一致意见的相关协议或确认函。根据现有资料，无法判断是否应纳入第一托管期间利润。本院认为，被告对此无其他证据予以证实，故采信鉴定意见。5、关于实物与会计账面存在差异。鉴定意见认为，根据双方当事人提供的现有资料，无法查找出原材料差异原因、库存原煤差异原因。原告认为，第三人的第二托管期利润总额应相应调减.本院认为，原告的意见因缺乏必要的事实依据，故不予采信。6、关于固定资产超额投入。原告认为，依据《股权委托管理协议补充协议》第二条第2款约定：“在此期间，音西煤业生产原煤产量不超过100万吨，新增固定资产及在建工程不超过1,250万元。”对于第二托管期内音西煤业新增固定资产及在建工程超过1,250万元的金额，应该记入成本，并相应调减第三人第二托管期的利润总额。鉴定意见认为，新增固定资产及在建工程合计14,385,581.26元，超补充协议约定的1,250万元的金额1,885,581.26元。本院认为，对于新增固定资产及在建工程的超额部分，当事人并未作出约定，托管期间届满后，上述资产属于第三人，故原告的主张缺乏事实依据，本院不予采信。7、关于交接后的经济补偿金、补缴2014年12月至2015年5月的附加税费。鉴定意见书第46页、第48页记载，双方交接后第三人向解除劳动关系员工支付的经济补偿金应为542,858.68元，根据现有资料无法作出是否属于托管期的判断，不予调整；归属于托管期间的附加税费347,902.26元，根据现有资料无法判断双方应承担的责任，暂时不予调整。本院认为，上述款项发生的时间为第二托管期后，因聘用人员、依法纳税等日常经营管理事项均属于被告承包经营权限范围，同时依据《交接协议》、《会议纪要》的约定，双方当事人对此并未达成一致，故本院认定应列为第二托管期的成本费用。另外，原告于庭审中举证、经被告质证无异议的关于第三人补缴的应缴个人所得税323,179.55元，根据发生的时间，本院认定，亦应列为第二托管期的成本费用。综上，本院对于鉴定意见作出调整并认定：1、第一托管期2012年8月至2014年4月，第三人的经营成果（税后利润）102,214,191.04元【87,577,835.10元+34,979,000元×(1-25%)-15,463,858.75元×(1-25%)】；2、第二托管期2014年5月至2015年4月，第三人的经营成果（税前利润）10,580,627.81元（11,794,568.30元-542,858.68元-347,902.26元-323,179.55元）；3、第三人应付原告薪酬费用1,353,139.57元（不作调整）本院认为，系争《股权委托管理协议》、《股权委托管理协议补充协议》为双方当事人的真实意思表示，属合法有效，应当作为处理本案纠纷的基础证据。双方当事人之间基于上述合同形成委托管理、承包经营合同关系。原告主张按照《股权委托管理协议补充协议》之相关约定，请求判令被告支付第二托管期间第三人的税前净利润3,000万元、弥补第二托管期间第三人的经营亏损，此诉是否具有相应的事实依据，系本案审理的争议焦点。鉴于双方当事人对于第三人在第二托管期间的经营成果存在争议，经双方申请，本院启动委托司法审计程序并形成鉴定意见。同时，依据鉴定意见的关注事项说明、双方当事人的举证以及对于鉴定意见的主要异议，本院对鉴定意见作出了适当调整。根据调整后的结果显示，第三人在第二托管期间的税前净利润为10,580,627.81元，并未发生经营亏损。故原告第一项诉讼请求，本院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求。《股权委托管理协议补充协议》第二条第3项约定：在此期间第三人全年税前净利润不低于3,000万元；第六条约定：在此期间，被告应就第三人实现双方约定的经营目标对原告负责，如果第三人实现超出双方约定经营目标的净利润（企业所得税后），超出部分全部归被告所有，由第三人支付给被告作为收益，相应的原来约定的托管费用不再收取（原文存在笔误）。本院认为，双方订立的补充协议虽未明确约定若未达到经营目标，被告应当承担的责任方式。但根据上述两条并结合《股权委托管理协议补充协议》第一条之约定综合研判，可以确定双方变更《股权委托管理协议》、另行订立《股权委托管理协议补充协议》的真实目的，双方基于此目的所形成的新的权利义务关系清晰、完整，符合对等、一致原则，故应予恪守。经本院调整认定，第三人在第二托管期间的税前净利润为10,580,627.81元，被告并未实现其承诺的经营目标（税前净利润不低于3,000万元），故两者的差额部分，应由被告予以补足。原告虽为协议的当事人，但原告与第三人之间系股东与公司的投资关系，其收益应来自于第三人的税后利润分红，而不能直接通过诉讼获取。原告此项诉讼请求的指向不当，经本院释明后，原告同意予以调整。故被告应向第三人支付利润差额款项为19,419,372.19元及该款自原告起诉日起至实际清偿日止、按照中国人民银行同期企业贷款基准利率所计利息。关于鉴定意见中涉及的第三人第一托管期的税后利润及薪酬费用等，被告已另案主张，故本案不作审理。综上，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百零六条第一款之规定，判决如下：一、被告河南能源化工集团新疆投资控股有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人新疆拜城音西铁热克煤业有限公司支付第二托管期利润差额款计19,419,372.19元及该款自原告上海兆信恒投资有限公司起诉日（2016年12月12日）起至实际清偿日止、按照中国人民银行同期企业贷款基准利率所计利息;二、驳回原告上海兆信恒投资有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费398,031.72元，由原告负担259,715.49元，被告负担138,316.23元，于本判决生效后七日内向本院缴纳；司法审计鉴定费46万元，由原告上海兆信恒投资有限公司负担23万元，被告河南能源化工集团新疆投资控股有限公司负担23万元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  严耿斌审 判 员  季伟伟人民陪审员  耿晓光二〇一九年十月十五日书 记 员  陈天豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……三、《中华人民共和国合同法》第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。……