广东省汕头市金平区人民法院行 政 判 决 书(2019)粤0511行初74号原告:许芒伟，男，汉族，1968年7月15日出生，住广东省汕头市龙湖区，委托诉讼代理人：苏泳生、郑涛，广东介福律师事务所律师。被告：汕头市文化广电旅游体育局，住所地汕头市龙湖区金涛庄东区46幢D楼。法定代表人：黄煜生，局长。委托诉讼代理人：陈映华,该局工作人员。委托诉讼代理人：郑灼武，广东盈信律师事务所律师。第三人：汕头市广之旅旅行社有限公司，住所地汕头市龙湖区金砂东路145号凯德花园1幢110、111号房，统一社会信用代码91440500755622393J。法定代表人：潘晋，系该司执行董事。委托诉讼代理人：赵雷军，广东伟然（广州）律师事务所律师。原告许芒伟不服原汕头市旅游局（下简称原市旅游局）于2018年11月19日作出的《关于答复有关申请书的函》，于2019年4月18日向本院提起行政诉讼，本院于2018年4月23日立案后，于2019年4月25日向被告汕头市文化广电旅游体育局（下简称市文广旅体局）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理了本案。原告许芒伟的委托诉讼代理人郑涛，被告市文广旅体局法定代表人出庭应诉委托代理人陈映华、委托诉讼代理人郑灼武，第三人汕头市广之旅旅行社有限公司（下简称汕头广之旅旅行社）委托诉讼代理人赵雷军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原市旅游局于2018年11月19日作出《关于答复有关申请书的函》，答复许芒伟、陈贵鸿，主要内容：许芒伟、陈贵鸿向原市旅游局递交的《关于再次请求市旅游局依法履行职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》已收悉，根据目前原市旅游局掌握的证据情况，对于你们请求原市旅游局对汕头广之旅旅行社进行行政处罚的申请，不予立案。原告许芒伟诉称，2018年9月28日，原告向被告邮寄递交《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，但被告未在法定期限内受理原告投诉举报事项，故原告于2018年11月3日再次向原市旅游局递交《关于再次请求市旅游局依法履行职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》。被告于2018年11月19日作出《关于答复有关申请书的函》，对原告实名投诉举报汕头广之旅旅行社的违法行为决定不予立案。原告认为《关于答复有关申请书的函》程序违法、事实不清，依法应予撤销。一、原告举报的汕头广之旅旅行社违法行为符合《旅游行政处罚办法》规定的立案条件。原告举报汕头广之旅旅行社在未征得原告书面同意的情况下，擅自将原告参加的旅游业务委托广州广之旅国际旅行社股份有限公司（下简称广州广之旅旅行社）代为履行的违法行为，符合旅游行政处罚立案的三个条件：（一）汕头广之旅旅行社的行为违反《旅游法》第一百条、《旅行社条例》第三十六条、《旅行社条例》第五十五条的规定，且旅游主管部门依法对该行为可能做出行政处罚。（二）汕头广之旅旅行社的违法行为属被告管辖。（三）汕头广之旅旅行社的违法行为未过《旅游行政处罚办法》第十八条规定2年的追责时效。综上，原告的举报符合《旅游行政处罚办法》规定的立案条件，被告应当依法受理。二、被告《关于答复有关申请书的函》程序违法。（一）被告未立案先调查，且调查带有倾向性。被告作出不予立案决定之前，理应征询原告意见，但被告仅根据汕头广之旅旅行社单方说辞就决定不立案，被告决定不予立案是根据该局目前掌握的证据情况，可见，被告未立案先调查，且调查带有倾向性。（二）被告未依法进行调查，调查程序违法。被告《关于答复有关申请书的函》及被告在相关案件{汕行复案〔2018〕268号行政复议案和（2019）粤0511行初55号案}中所提交的证据材料显示其调查违反《旅游行政处罚办法》第二十四条和《汕头市行政程序规定》第六十一条的规定，调查程序严重违法。原告于2018年11月13日向市政府申请行政复议，汕头广之旅旅行社也于同日向被告提交《关于客人许芒伟先生等三人在我司报名参团的有关情况汇报》。事实上，汕头广之旅旅行社早于2018年9月30日已向被告提交《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》，且前后说法相互矛盾。若原告投诉举报事项必须历经两个月进行至少两次案前调查，则本案案情复杂，被告依法依理不应轻易作出不予立案的结论。若原告投诉举报事项并未历经两个月进行至少两次案前调查，则前述所谓汕头广之旅旅行社向被告提交的《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》，实际是被告根据原告《行政复议申请书》的观点，授意汕头广之旅旅行社倒签日期提交，所以汕头广之旅说法前后矛盾。三、汕头广之旅旅行社说明依法不能成立，被告据此作出《关于答复有关申请书的函》违法。（一）法律禁止旅游合同采取隐名代理方式。根据《旅游法》第六十条的规定，汕头广之旅旅行社与申请人签订旅游合同，应载明委托社和代理社的基本信息，并向申请人披露《委托招徕授权书》等资料及在相关资料上同时标明组团社的许可证编号、地址和联系方式等内容。但汕头广之旅旅行社与申请人签订旅游合同时，并无上述告知资料。（二）法律禁止旅行社擅自转委托其他旅行社履行旅游合同项下义务的规定，可佐证法律禁止旅游合同采取隐名代理方式。否则，法律无须以《旅游法》第一百条、《旅行社条例》第三十六条、第五十五条对前述情形作出禁止性规定。（三）汕头广之旅旅行社说法前后矛盾。根据2018年9月30日的《经过说明》可见，委托人是汕头广之旅旅行社，受托人是广州广之旅公司。但在2018年11月13日《情况汇报》中，委托人变成广州广之旅公司，受托人变成汕头广之旅旅行社。四、即使被告认为立案前必须先行调查，但至少应通知原告参与并听取原告的意见。否则，汕头广之旅旅行社的一面之辞不能作为不予立案的依据。原告在举报同时已申请作为第三人参与该行政处罚案件。即使撇开被告未立案先调查，程序是否合法的问题，被告作出不予立案决定之前未征询原告意见，亦未向原告出示其所谓的“我局目前掌握的证据”并听取原告的意见。被告的行为显然违背了《旅游行政处罚办法》第二十八条、《汕头市行政程序规定》第二十二条的规定。五、根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条的规定，本案属于人民法院受案范围。六、原告向原市旅游局投诉的申请与本案诉讼请求属于要求原市旅游局履行不同法定职责的行为，原告针对原市旅游局未在法定期限内履行行政职责，与针对本案原市旅游局不予受理原告的举报是两个不同事项。根据一案一诉的行政诉讼法原则，原告提出本案诉讼有法律依据。综上，被告《关于答复有关申请书的函》，不仅不履行其行政职责，对汕头广之旅旅行社违法行为予以行政处罚，甚至将答复对象仅限原告且存在重大争议的《关于答复有关申请书的函》提供给汕头广之旅旅行社作为汕头广之旅旅行社在民事诉讼中抗辩原告主张的证据。该情况进一步证明被告未立案先调查，调查带有倾向性，实质是搜集搪塞原告举报的所谓证据材料，目的是纵容包庇汕头广之旅旅行社的违法行为，并以行政机关的名义为汕头广之旅旅行社违法行为进行背书。原告为维护自身合法权益，就《关于答复有关申请书的函》提起行政诉讼，请求：1.撤销被告2019年11月19日作出的《关于答复有关申请书的函》；2.判令被告立即履行行政职责，受理原告举报事项（即举报汕头广之旅旅行社违法行为），并依法作出处理；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：1.《关于答复有关申请书的函》及其送达回证，证明（1）原市旅游局不予受理原告投诉举报汕头广之旅旅行社违法行为的行政决定缺乏法律依据和事实依据，且程序违法；（2）原市旅游局2018年11月19日作出答复函，并于2018年11月21日送达原告。2.《出境游报名表》，证明原告及家属向汕头广之旅旅行社报名，参加其组织的美国西部12天出境游活动，双方就《出境游报名表》的手写字体内容达成一致意思表示。3.《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》、邮寄凭证及妥投情况，证明原告2018年9月28日举报汕头广之旅旅行社的违法行为，原市旅游局2018年9月29日签收前述原告举报材料。4.《关于再次请求市旅游局依法履行职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》、邮寄凭证及其妥投情况，证明原告于2018年11月6日再次书面投诉汕头广之旅旅行社的违法行为，并申请作为第三人参与原市旅游局对汕头广之旅旅行社予以行政处罚的行政执法程序。5.汕头广之旅旅行社2018年9月30日《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》及2018年11月13日《情况汇报》，证明1.汕头市广之旅旅行社的说法前后矛盾；2.汕头市广之旅旅行社2018年9月3日的说法印证在未征得原告及其家属同意的情况下，委托其他旅行社履行包价旅游合同。6.市政府汕行复案〔2018〕268号《收取行政复议材料回执》《行政复议受理通知书》，证明原告不服原市旅游局未在法定期限内作出是否受理对汕头广之旅旅行社违法行为启动行政处罚程序的决定，于2018年11月13日向汕头市人民政府申请复议。汕头市人民政府于2018年11月16日受理原告的行政复议。被复议机关依法不能在行政复议程序启动后向复议申请人搜集证据，但原市旅游局为应对行政复议程序，于行政复议程序启动后作出《关于答复有关申请书的函》并送达当事人，《关于答复有关申请书的函》的作出违法。7.（2019）粤0507民初611号案件《受理案件通知书》、《民事起诉状》、《证据材料清单》（证据1《关于答复有关申请书的函》，证据2广州市旅游局《政府信息公开申请告知书》），证明汕头市广之旅旅行社作为涉嫌违法行为人，却能取得原市旅游局对原告举报事项作出的答复函及其附件，佐证原市旅游局实质上是汕头广之旅旅行社违法行为的保护伞。被告市文广旅体局辩称，一、本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告市文广旅体局作出的《关于答复有关申请书的函》对原告的权利义务不产生实际影响，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项的规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。二、被告市文广旅体局对于原告的投诉和处罚申请已依法履行了法定职责。原告也因此申请了行政复议，并在市政府作出《驳回行政复议申请决定书》后提起了行政诉讼，案件正在审理中。原告就同一事项起诉被告，依法无据，浪费司法资源。因此，应依法驳回原告的起诉。被告当庭补充答辩称，被告市文广旅体局作出《关于答复有关申请书的函》，查明事实清楚，并不存在违反法律法规和规章的情形，依照《旅游行政处罚办法》相关规定，对原告提出的对汕头广之旅旅行社进行行政处罚一事不予立案，正确无误。被告市文广旅体局向本院提交了以下证据：1.许芒伟投诉信，附件《出境旅游报名表》、《补充约定》、《广州市出境旅游组团合同》、《旅游者参团告知书》及收款收据三份；2.汕头市12345政府服务热线诉求拟办单；3.许芒伟、陈贵鸿递交的《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》；4.2018年9月30日，汕头广之旅旅行社出具的《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》；5.2018年10月15日，原市旅游局作出的《旅游投诉终止调解书》。证据1-5证明原市旅游局依法履行职责，对原告投诉作出处理。6.许芒伟、陈贵鸿递交(落款日期2018年11月3日)的《关于再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》；7.原市旅游局于2018年11月8日向广州市旅游局发送的《关于请求协助提供相关信息资料的函》；8.汕头广之旅旅行社于2018年11月13日出具的《关于客人许芒伟先生等三人在我司报名参团的有关情况汇报》，附件《广州出境报名表》、《行程单》、《委托代理销售合同》。9.原市旅游局于2018年11月19日作出的《关于答复有关申请书的函》，附件1广州市旅游局函复件（即《政府信息公开申请告知书》）；附件2广州广之旅公司与汕头广之公司的委托代理销售协议；附件3广州市出境旅游组团合同(合同编号：0010139)、出境游报名表(合同编号：0010139)、行程表(团号：GZLGZOCAISK1808061202USAW12CZ)。证据6-9证明原市旅游局对原告的申诉行为依法作出处理。10.2018年11月21日汕头广之旅旅行社出具的《申请书》，证明汕头广之旅旅行社向被告了解原告投诉的处理情况，所以汕头广之旅旅行社才拿到《关于答复有关申请书的函》。被告市文广旅体局向本院提交的法律依据：《旅游投诉处理办法》《旅游行政处罚办法》。第三人汕头广之旅旅行社述称，《关于答复有关申请书的函》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告的诉讼请求依法不应支持。涉案旅游合同的当事人是广州广之旅旅行社和原告许芒伟，汕头广之旅旅行社仅是代理销售的事实清楚，理由如下：1.广州广之旅旅行社于2017年12月28日与汕头广之旅旅行社代理签订《委托代理销售协议》，该协议第二条明确汕头广之旅旅行社受委托范围内的代理行为包括进行销售宣传、为旅游者提供旅游行程咨询、与旅游者签订旅游合同、收取旅游费用和向旅游者通知有关行程事项。2.汕头广之旅旅行社于2016年被批准为出境游旅行社，可经营出境旅游业务，即可代理销售其他旅行社的出境游产品。3.汕头广之旅旅行社在原告报名时就已经告知原告选择的旅游产品是广州广之旅旅行社的。而且，原告签名的《广州市出境旅游组团合同》及《补充约定》的乙方均显示为“广州广之旅公司”；《出境游报名表》第八条约定的管辖法院为“广州广之旅公司所在地人民法院”，投诉电话为“所在地(广州)旅游局”的电话。由此可见，原告对案涉的旅游合同相对方为广州广之旅旅行社是知情的。另，由于《广州市出境旅游组团合同》已明确乙方(即组团旅行社)为广州广之旅旅行社。根据《合同法》第四百零二条的规定，涉案旅游合同直接约束原告和广州广之旅旅行社，汕头广之旅旅行社并非涉案旅游合同的当事人。4.该旅游团由广州广之旅旅行社在全国旅游监管服务平台填报并申请了《中国公民出国旅游团队名单表》，可见案涉旅游团实际上也是由广州广之旅旅行社负责。综上，汕头广之旅旅行社仅代理销售广州广之旅旅行社的案涉旅游产品，并非是将案涉旅游业务委托给广州广之旅旅行社，且汕头广之旅旅行社的代理销售行为并不违法，依法不应受到行政处罚。市文广旅体局认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告的诉讼请求依法不应得到支持。此外，原告在印刷在同一张纸张上的《广州市出境旅游组团合同》与《出境游报名表》上签名确认，且在2018年8月29日提交的《投诉信》中明确声称与汕头广之旅旅行社签订了“出境游组团合同乙方(合同编号0010139)”、“附：合同编号为0010139的出境游报名表一份，广州市出境游组团合同、旅游参团告知书复印件各一份”的情况下，却编造“原告没有签订《广州市出境旅游组团合同》，不知道案涉旅游产品是广州广之旅公司提供的”，以此申请旅游主管部门以汕头广之旅旅行社未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行包价旅游合同予以行政处罚，妄图通过这种方式向汕头广之旅旅行社施压，达到逼迫汕头广之旅旅行社退还团费的目的。并且在(2019)粤0511行初55号案件的庭审中，仍然声称“原告没有签订《广州市出境旅游组合同》”，并将《广州市出境旅游组团合同》隐藏起来，只提供了《出境游报名表》作为证据，妄图通过捏造事实、伪造证据的方式影响法院查明事实。原告的这一虚假陈述行为属于伪造证据的一种形式，根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留：构成犯罪的，依法追究刑事责任以及根据《行政诉讼法》根据《民事诉讼法》第四十九条的规定，人民法院可以根据情节轻重，予以训诚、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三人汕头广之旅旅行社向本院提交了以下证据：《广州市出境旅游组团合同》及《出境游报名表》一份，证明《广州市出境旅游组团合同》及《补充协议》的乙方均显示为广州广之旅旅行社；《出境游报名表》第八条约定的管辖法院为广州广之旅旅行社所在地人民法院，投诉电话为“所在地广州市旅游局”的电话，即原告对涉案的旅游合同相对方为广州广之旅旅行社是知情的，涉案旅游合同直接约束原告和广州广之旅旅行社，汕头广之旅旅行社并非涉案旅游合同的当事人，原告申请旅游主管部门以汕头广之旅旅行社未征得旅游者书面同意委托广州广之旅旅行社履行包价旅游合同予以行政处罚的理由不成立，且原告存在捏造事实的行为。经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2、5真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为证据1投诉信的内容是原告请求原市旅游局对原告与第三人发生的民事争议进行处理，与本案无关；对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，认为被告于2018年11月19日才作出《关于有关答复申请书的函》，程序违法；对证据4的真实性、合法性不予确认，原市旅游局在没有原告参与的情况下，指令汕头广之旅旅行社作出情况说明，且该三份情况说明是单方意见，并与第三人2018年10月及11月13日作出的情况汇报不一致；对证据8的真实性、合法性有异议，认为是第三人的单方说辞；对证据9的真实性无异议，对合法性有异议，认为《关于答复有关申请书的函》是在原告申请行政复议后作出，程序违法；且原市旅游局未立案先调查，依据第三人前后矛盾的单方说辞作出《关于答复有关申请书的函》，故认为原市旅游局没有查清第三人违法的有关事实；对证据10真实性、合法性不予确认，对关联性有异议，认为被告将该函给予第三人无法律依据。第三人对被告提供的证据无异议。被告、第三人对原告提供的证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明原市旅游局作出的不予受理原告投诉举报的行政决定缺乏法律依据和事实依据；对证据2的真实性无异议，但认为出境游报名表的内容是双方达成一致的意思表示；对证据3、4的真实性无异议，但对证据内容的真实性、合法性均有异议，认为证据4不能证明其投诉内容所述汕头广之旅旅行社存在违法行为，原告要求作为第三人参与行政处罚执法程序也没有合法性；对证据5、6的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为证据5不能证明汕头广之旅旅行社未征得原告及家属同意委托其他旅行社履行包价旅游的事实；被告依法作出《关于答复有关申请书的函》，其内容合法、程序合法；对证据7的真实性无法确认，但认为与本案无关。原告对第三人提供的证据中《出境游报名表》手写字体部分的真实性、合法性予以确认，但认为第三人提供的证据是第三人自己持有的一联，原告持有的只有《出境游报名表》。被告对第三人提供的证据的三性无异议。并当庭补充说明有关第三人出具的《广州市出境旅游组团合同》和《出境游报名表》，原告投诉时是作为附件提交给被告，且被告也与第三人核实无误。被告认为原告当庭承认只持有《补充合同》及背面《出境游报名表》的原件与事实不符的，是出尔反尔的做法，是不诚实的表现。本院对上述证据认证如下：原告的证据6、7与本案无关，本院不予确认；原告提供的《出境游报名表》与第三人提供印刷在同一页(正背面)的《广州市出境旅游组团合同》、《出境游报名表》和《补充合同》中《出境游报名表》属同份合约，予以确认。双方当事人提交的其他证据真实、来源合法且与本案有关联，本院予以采纳。经审理查明，原告许芒伟及家属三人到第三人汕头广之旅旅行社报名参加美国西部12天出境游。2018年5月29日，汕头广之旅旅行社提供了印刷在同一页(正背面)的《广州市出境游组团合同》《补充约定》及《出境游报名表》(合同编号：0010139)格式文本一式三联与原告签订合同，双方约定了旅游费用、出发日期等相关事宜，原告许芒伟指定陈贵鸿作为紧急联系人，原告许芒伟、第三人均在合同上签名、盖章确认。后许芒伟及家属三人因故无法参加出境游，与第三人汕头广之旅旅行社协商退回旅游费用未能达成一致意见后，许芒伟分别于2018年8月29日、8月31日通过邮政信函向原市旅游局和向汕头市12345政府服务热线平台投诉，并提出由原市旅游局协调处理。原市旅游局组织原告许芒伟、第三人进行调解，因双方未能在法定期限内达成调解协议，2018年10月15日，原市旅游局终止调解，并向双方当事人送达了《旅游投诉终止调解书》。2018年9月27日，许芒伟、陈贵鸿向原市旅游局邮寄递交《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，请求：1.责令汕头广之旅旅行社提供旅行团的所有旅游费用支出明细；2.对汕头广之旅旅行社在未征得陈贵鸿、许芒伟书面同意的情况下，擅自将申请人参加上述旅行团的旅游业务委托广州广之旅旅行社代为履行的违法行为予以行政处罚。原市旅游局于2018年9月29日签收该邮件。因原市旅游局至2018年11月6日仍未对陈贵鸿、许芒伟的申请事项作出处理意见，陈贵鸿、许芒伟向原市旅游局再次邮寄递交《关于再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，请求：1.对汕头广之旅旅行社违反《旅行社条例》第三十六条和《旅游法》第一百条规定的行为予以行政处罚；2.允许陈贵鸿、许芒伟作为第三人参与上述行政执法程序；3.若贵局认为陈贵鸿、许芒伟与汕头广之旅旅行社之间的旅游合同尚未履行，汕头广之旅旅行社的行为并未违反上述规定，不需要启动行政执法程序，汕头广之旅旅行社应全额退还原告已缴团费。则请求贵局作出书面答复，并明确不予受理或不需要启动行政执法程序的理由。原市旅游局于2018年11月7日签收该邮件。2018年11月19日，原市旅游局作出《关于答复有关申请书的函》，答复许芒伟、陈贵鸿，主要内容：我局于此前约谈了汕头广之旅旅行社负责人，并三次要求汕头广之旅旅行社书面说明您们提请处罚的有关过程，该社分别于2018年9月30日、10月25日、11月13日向我局书面报告了有关办理过程并对相关问题作出说明。根据该社的说明，我局认为汕头广之旅旅行社与您们签订的旅游合同的行为，为受广州广之旅旅行社委托代为销售旅游线路，汕头广之旅旅行社具备代理销售广州广之旅旅行社旅游线路产品的适格条件，且在签订旅游合同时，该委托代理销售关系已成立，同时签订的旅游合同、出境游报名表、行程表均有明确表述为广州广之旅旅行社提供。故根据目前掌握的证据，对于申请人请求对汕头广之旅旅行社进行行政处罚的申请，该局不予立案。原市旅游局于2018年11月21日将《关于答复有关申请书的函》送达原告许芒伟。原告遂于2019年4月18日向本院提起行政诉讼。被告庭后确认陈贵鸿、许芒伟分别于2018年9月27日、2018年11月6日向原市旅游局递交的《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》、《再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，均属于举报行为。另查明，根据《汕头市机构改革方案》的规定，原汕头市文化广电新闻出版局（旅游局）的文化、广播电视、旅游管理职责和原汕头市体育局的职责整合，组建汕头市文化广电旅游体育局。不再保留原汕头市旅游局。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第五项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，投诉人与行政行为作出或者未作出处理的行政行为有利害关系。本案中，原告许芒伟因认为第三人未征得原告许芒伟书面同意的情况下，擅自将原告许芒伟参加的旅游业务委托给广州广之旅旅行社代为履行的行为违法而向原市旅游局举报，与原市旅游局就原告许芒伟的举报作出《关于答复有关申请书的函》之间具有利害关系，是本案适格的原告。被告认为原市旅游局作出的《关于答复有关申请书的函》对原告的权利义务不产生实际影响的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国旅游法》第八十三条第一款规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。《旅游行政处罚办法》第八十八条规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；对不属于本部门职责范围的事项，应当及时书面通知并移交有关部门查处。本案中，原市旅游局作为汕头市辖区内的旅游主管部门，具有对举报第三人的违法行为进行处理的法定职责。被告市文广旅体局在机构改革后继续行使原市旅游局的旅游管理职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，故被告市文广旅体局是本案适格的被告。《旅游行政处罚办法》第二十一条规定，旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件，发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时，对符合（一）对该行为可能作出行政处罚的；（二）属于本部门管辖的；（三）违法行为未过追责时效的，应当在7个工作日内立案。案件情况复杂的，经承办机构负责人批准，立案时间可以延长至14个工作日内。该办法第二十二条规定，旅游主管部门对不符合立案条件的，不予立案；立案后发现不符合立案条件的，应当撤销立案。对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的，应当告知投诉人、举报人，并说明理由。该法第二十四条规定，对已经立案的案件，案件承办机构应当指定两名以上的执法人员承办，及时组织调查取证。旅游主管机关接到举报人的实名举报，应在法定期限内决定是否立案，并告知举报人；对决定立案，应指定两名以上的执法人员承办，及时组织调查取证。本案中，原告许芒伟向原市旅游局递交《关于请求市旅游局依法履行行政行政处罚职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予行政处罚的申请书》，实名举报第三人涉嫌存在违反《中华人民共和国旅游法》第一百条及《旅行社条例》第三十六规定的行为。原市旅游局接到原告的举报后，本应依照《旅游行政处罚办法》第二十一条、第二十二条及第二十四条的规定，审查原告的举报是否符合立案条件并告知原告，对符合立案条件的，应当指定两名以上的执法人员承办，及时组织调查取证。而原市旅游局接到原告的实名举报后，并没有在法定期限内决定是否立案，而是直接向被举报人汕头广之旅旅行社调查取证，并依据第三人提供的书面情况说明，作出不予立案决定，明显违反了《旅游行政处罚办法》规定的先立案，后调查的执法程序规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十一条的规定，判决如下：一、撤销原汕头市旅游局作出的《关于答复有关申请书的函》。二、责令被告汕头市文化广电旅游体育局于七个工作日内对原告许芒伟的举报事项依法作出处理。案件受理费50元，由被告汕头市文化广电旅游体育局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕头市中级人民法院。审 判 长  洪静娇审 判 员  陈卫星人民陪审员  陈奕龙二〇一九年九月二日法官助理郭艳春书记员谢燕君附：本裁定适用的相关法律法规1.中华人民共和国行政诉讼法第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十一条人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；（六）其他与行政行为有利害关系的情形。3.中华人民共和国旅游法第八十三条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和市场监督管理、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。4.旅游行政处罚办法第二十一条旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件，发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时，对符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：（一）对该行为可能作出行政处罚的；（二）属于本部门管辖的；（三）违法行为未过追责时效的。立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。案件情况复杂的，经承办机构负责人批准，立案时间可以延长至14个工作日内。第二十二条旅游主管部门对不符合立案条件的，不予立案；立案后发现不符合立案条件的，应当撤销立案。对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的，应当告知投诉人、举报人，并说明理由。第二十四条对已经立案的案件，案件承办机构应当指定两名以上的执法人员承办，及时组织调查取证。