安徽省宁国市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1881刑初172号 公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 被告人叶珊，曾用名叶山，女，1987年6月22日出生于安徽省宁国市，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省宁国市,住宣城市宣州区。被告人叶珊曾因饮酒后驾驶机动车，于2014年4月9日被宁国市公安局拘留三日。被告人叶珊因涉嫌赌博罪，于2017年12月20日被宁国市公安局刑事拘留，2018年1月5日经宁国市公安局决定被取保候审，2019年1月4日经宁国市人民检察院决定被取保候审。 指定辩护人孙华，安徽地益律师事务所律师。 被告人马园，男，1988年1月1日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，宁国市长信耐磨公司员工，户籍地宁国市，租住宁国市。因涉嫌赌博罪，于2017年12月20日被宁国市公安局刑事拘留。2018年1月5日经宁国市公安局决定被取保候审,2019年1月4日经宁国市人民检察院决定被取保候审。同年9月9日经本院决定决定逮捕，同年9月16日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 指定辩护人汪念，安徽地益律师事务所律师。 被告人何新春，男，1980年1月14日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，无业，住宁国市。被告人何新春曾因犯抢劫罪，于2005年2月21日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，2008年1月21日被假释，2008年10月10日假释期满。被告人何新春因涉嫌赌博罪，于2017年12月21日被宁国市公安局刑事拘留，2018年1月5日经宁国市公安局决定被取保候审。2019年1月4日经宁国市人民检察院决定被取保候审。同年9月9日经本院决定决定逮捕，同年9月16日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 指定辩护人张海清，安徽皖宁律师事务所律师。 指定辩护人郑萍，安徽皖宁律师事务所实习律师。 宁国市人民检察院以宁检刑诉〔2019〕151号起诉书指控被告人叶珊、马园、何新春犯开设赌场罪，于2019年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁国市人民检察院指派检察员李再娟出庭支持公诉，被告人叶珊及其辩护人孙华，被告人马园及其辩护人汪念，被告人何新春及其辩护人张海清、郑萍到庭参加诉讼。 宁国市人民检察院指控：2017年7月至2017年12月期间，被告人叶珊以营利为目的，利用手机微信建立名为“四人2块五人1块比鸡”的赌博微信群，并邀请参赌人员加入微信群，被告人叶珊提供“当当比鸡”软件衔接供参赌人员在该微信群内进行赌博，至被查获时该微信群内共有81人。参赌人员在“当当比鸡”软件内赌博时需向被告人叶珊购买房卡，被告人叶珊从被告人马园、何新春处以0.25元/张的价格购买房卡，再以1元/张的价格转售给参赌人员，从中赚取差价获利。被告人马园、何新春明知被告人叶珊购买房卡系出售给微信群内的参赌人员用于赌博活动，为谋取非法利益，仍然将房卡贩卖给被告人叶珊。案发后，经查，被告人叶珊非法获利共计约人民币6万元，被告人马园、何新春共计非法获利人民币3850元。 为此，公诉机关提供相应证据，请求以开设赌场罪追究被告人叶珊、马园、何新春的刑事责任，并提出被告人马园、何新春在共同犯罪中起次要作用的量刑情节。 被告人叶珊对起诉书指控的罪名无异议，对事实提出如下异议：1、其买卡时存在赠送行为，实际获利只有2万多元；2、何新春下线不止其一个，所以其是从犯。其辩护人的辩护意见是：1、被告人叶珊在出售房卡时具有赠送行为；2、为促进微信成员赌博而发的红包应在总获利中扣除；3、本案不易区分主、从犯；4、具有坦白、主动退出违法所得、自愿认罪、主观恶性小等从轻处罚情节；5、被告人家庭困难，尚在哺乳期。综上，请求法庭对其适用缓刑。 被告人马园对起诉书指控事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控的事实与罪名不持异议；2、被告人马园未参加微信群的管理，在本案中所起作用轻微；3、具有坦白、自愿认罪、初犯、并主动退出违法所得的从轻处罚情节，综上，请求法庭对其从轻处罚。 被告人何新春对起诉书指控事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、被告人何新春是从犯；2、涉案时间短、情节轻微；3、自首、认罪态度好、积极退赃，综上，请求法庭对其免于刑事处罚或适用缓刑。 经审理查明：2017年7月至2017年12月期间，被告人叶珊以营利为目的，利用手机微信建立名为“四人2块五人1块比鸡”的赌博微信群，并邀请参赌人员加入微信群，被告人叶珊提供“当当比鸡”软件衔接供参赌人员在该微信群内进行赌博，至被查获时该微信群内共有81人。参赌人员在“当当比鸡”软件内赌博时需向被告人叶珊购买房卡，被告人叶珊从被告人马园、何新春处以0.25元/张的价格购买房卡，再以1元/张的价格转售给参赌人员，从中赚取差价获利。被告人马园、何新春明知被告人叶珊购买房卡系出售给微信群内的参赌人员用于赌博活动，为谋取非法利益，仍然将房卡贩卖给被告人叶珊。案发后，经查，被告人叶珊实际违法所得共计人民币33120元，被告人马园、何新春实际违法所得共计人民币3800元。 另查明：被告人叶珊卖出房卡时存在卖50张送20张、卖30张送10张的情况，其被抓获时尚有3000多张房卡未出售。被告人叶珊、马园经公安机关传唤到案，后均如实供述其犯罪事实；被告人何新春经公安机关电话通知到案，后如实供述其犯罪事实。 再查明：被告人叶珊于2019年3月20日在宣城中心医院生产男婴一名，目前尚处于哺乳期。 上述事实，有控辩双方提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实本案由宁国市公安局民警在工作中发现，于2017年12月19日立案侦查。 2、人口信息，证实被告人叶珊、马园、何新春的身份情况，案发时均已达到刑事责任年龄。 3、调取证据通知书、调取证据清单、叶珊、马园微信交易记录明细，证实叶珊转给马园为19250元，被告人马园接受叶珊转账为19000元。 4、调取证据通知书、调取证据清单，证实叶珊、马园、何新春银行卡交易明细。 5、到案情况说明，证实被告人叶珊、马园、何新春的到案情况。 6、安徽省非税收入一般缴款书，证实2019年1月2日，被告人叶珊退缴人民币117000元整，被告人马园退缴17000元整，被告人何新春退缴7000元整。 二、证人证言 1、证人李某的证言，证实在2017年10月份，其被朋友在微信中拉到一个“比鸡”微信群，群主微信名称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××，真实姓名叫叶珊。后来其把她老婆也拉进这个微信群里了。其和其老婆都是在群主那里买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博，其玩的不多，大约输了500元。 2、证人胡某的证言，证实在2017年10月份，其被其老公李某拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”的微信群。其和其老公都是在微信名称为“Ａ-夹十货”的人那里购买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博，其玩的不多，大约输了300元。群主是一个微信名称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××的人。群里没有人抽头获利，群主通过卖房卡给成员获利。 3、证人王某的证言，证实2017年7、8月份，其被一个微信名为“路过红尘”的微信好友拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”的微信群，群主微信名为“Ａ-夹十货”，其都是在这个人手上购买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博的，其一共输了几百块钱。群里没有人抽头获利，群主通过卖房卡给成员获利。 4、证人刘某的证言，证实2017年9月份，其被其被一个微信名为“路过红尘”的微信好友拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”的微信群，群主微信名为“Ａ-夹十货”，其都是在这个人手上购买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博的，房卡的价格是1元钱1张，买30张送5张，其一共输了1000元。群里没有人抽头获利，群主通过卖房卡给成员获利。 5、证人张某的证言，证实2017年10月份，其被一个微信名为“Ａ-夹十货”的微信好友拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”微信群，对方发了一个链接给其，过段时间其就下载了“当当比鸡”游戏ＡＰＰ，对方当时送了10张房卡给其，其玩的不多，大约输了100元。群主微信名称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××，真实姓名不清楚。房卡是1元钱1张，买30张送5张。 6、证人章某的证言，证实大概在2017年6、7月份，其被人拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”微信群，其每次买房卡都是在群里直接发红包买，没有加买卡人的微信，微信群里大约几十人，其一共输了3000多元。 7、证人熊某的证言，证实2017年11月底，其知道其一个微信昵称为“Ａ-夹十货”的微信好友在微信群里卖房卡搞“比鸡”，其就让对方把其拉到群里面，那个群名为“四人2块五人1块比鸡”，其每次买房卡都是在“Ａ-夹十货”那里买，房卡的价格是1块钱1张，买30张送5张，然后进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博，其玩这个基本没输没赢。 三、被告人的供述与辩解 1、被告人叶珊的供述和辩解，证实其微信昵称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××。其从2017年开始代理几款赌博软件，其中包括“当当比鸡”软件，其创建了一个名为“四人2块五人1块比鸡”的微信群，并且设置群公告来确定赌博规则，然后将玩家拉到这个群里，想玩的玩家可以通过在其那购买房卡进行赌博，其上家微信昵称“诺言”，微信号为×××，没有见过面，都是通过微信转账交易，其和“诺言”之间没有其他的经济往来，所有交易都是购买房卡，其从上家“诺言”那里以低价拿房卡，然后加价卖给下家，从中赚取差价。其拿货价为0.25元／张，卖给下家的价格都是1元／张，卖30张房卡送5张或10张，卖50张房卡送10张或20张。其用一部手机号为138××××1313的苹果7手机绑定了微信号”Ａ-夹十货”，绑定的银行是农行的，该银行卡不仅仅用于上述赌博转账。截止到案时，其手上还有3000度张房卡没有卖出。 2、被告人马园的供述和辩解，证实其微信昵称“诺言”，微信号×××，其做了几款赌博软件的代理，其中包括“当当比鸡”软件，其都是通过卖游戏“房卡”来赚钱，从上线那以0.2元／张的价格购入“房卡”，再以0.25元／张卖给下级代理，以此来赚差价。其下线就一个微信昵称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××，女的，好像住宣城。对方每次在其这购买250元的房卡，1000张，赚取50元差价，也有几次是购买2000张的，具体次数其记不清楚了。其有一个合伙人叫何新春，其跟他都是对半分，进货拿卡一人出一半钱，卖出后利润也是一人一半，代理“当当比鸡”大约挣了3000元。何新春与叶珊不认识，他们也没有任何联系。 3、被告人何新春的供述和辩解，证实其和马园是朋友关系，其微信昵称“卖卡的部长”，微信号×××，马园的微信昵称“诺言”，微信号×××。其和马园代理了包括“当当比鸡”在内的几款赌博软件，其不清楚马园的上、下线情况。最底层的玩家购买游戏房卡都是用来赌博的，这是行业里公开的秘密。 四、宁国市公安局对被告人叶珊苹果7手机及被告人马园苹果8手机进行检查的笔录，附光盘，证实公安机关对被告人手机进行电子证物检查，提取相关数据。 本院认为：被告人叶珊、马园、何新春以非法盈利为目的，利用微信群开设赌场，情节严重，三被告人行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。 关于被告人叶珊提出其系从犯的辩解意见、其辩护人提出本案不宜区分主、从犯的辩护意见。审理认为，“当当比鸡”软件不是赌博网站，马园、何新春的贩卖房卡的行为不能认定为赌博网站做代理；本案之所以构成开设赌场罪，系被告人叶珊创建、管理微信群，并组织群成员通过“当当比鸡”软件参与赌博，其本案中所起的作用在是主要的；被告人马园、何新春明知被告人叶珊购买房卡系组织他人在网络上赌博而予以贩卖，系被告人叶珊开设赌场犯罪的共犯，但未直接参与微信群里的管理，所起的作用是次要的，依法应认定被告人马园、何新春在本案中系从犯，被告人叶珊在本案中系主犯，故对上述辩解意见、辩护意见不予采纳。 关于被告人叶珊的辩护人提出为促进微信成员赌博而发的红包应在总获利中扣除的辩护意见。审理认为，被告人叶珊在微信赌博群中发红包福利的行为，是为了维系微信赌博群的继续运营，实为实施后续犯罪所作出的投资，属于犯罪成本，不应从违法所得数额中扣除，故对其辩护意见不予采纳。 关于被告人马园、何新春实际违法所得情况。经查，被告人马园与被告人何新春合伙贩卖房卡，被告人马园与被告人叶珊所有买卖均通过微信交易。双方微信交易明细证实，被告人叶珊转账给马园为19250元，被告人马园接受叶珊转账为19000元，即双方的实际交易金额为19000元。因被告人马园贩卖给被告人叶珊房卡的价格均为0.25元/张，故双方交易的房卡总数量为76000张（19000÷0.25）。因被告人马园、何新春贩卖差价为0.05元/张，且双方交易时不存在赠送的情况，故被告人马园、何新春共同实际违法所得3800元（76000×0.05）。 关于被告人叶珊的实际违法所得。根据有利于被告人的原则，因被告人叶珊被抓获时尚有3000多张房卡未出售，依法认定被告人叶珊未卖出的房卡为4000张，即被告人叶珊实际卖出72000张（76000-4000）；另虽其卖出价格1元/张的价格，因存在卖出赠送的情况，其实际卖出的最低价为0.71元/张[50÷（50+20）]，即被告人叶珊贩卖差价为0.46元/张（0.71-0.25），故被告人叶珊实际违法所得为33120元（72000×0.46）。 在共同犯罪中，被告马园、何新春起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人叶珊、马园到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人何新春接公安机关电话通知到案，后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人叶珊曾因饮酒后驾驶机动车，受到行政处罚；被告人何新春曾因犯抢劫罪，受到刑事处罚，均酌情从重处罚。被告人叶珊、马园、何新春当庭自愿认罪，且在案发后退出全部赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。对三被告人的各辩护人提出的与上述相关的辩护意见，本院予以采纳。其他辩护意见，因无法律依据，本院不予采纳。综上，本院结合三被告人的犯罪情节及悔罪表现，决定对被告人叶珊予以从轻处罚，对被告人马园、何新春予以减轻处罚。据此，对被告人叶珊依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人马园依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人何新春依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下： 一、被告人叶珊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 二、被告人马园犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月20日起至2020年6月28日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 三、被告人何新春犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2020年2月28日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 四、被告人叶珊退赃款人民币33120元、被告人马园、何新春退赃款人民币3800元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  高 银 人民陪审员  程晓梅 人民陪审员  苏 闽 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  朱晓贞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物或者罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。