江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0732民初3364号原告：朱甲芳，男，汉族，1949年12月28日生，江西省瑞金市人，住江西省瑞金市。被告：兴国县城市环境卫生管理所，住所地：兴国县潋江镇瑶岗西路**。法定代表人：钟华，该所所长。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，特别授权。原告朱甲芳与被告兴国县城市环境卫生管理所劳动争议纠纷一案，本院依江西省高级人民法院发回重审的裁定于2019年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行审理。原告朱甲芳、被告兴国县城市环境卫生管理所的委托诉讼代理人卢敬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱甲芳诉称：原告2009年5月-2017年11月28日在被告下设的环卫所从事保洁工种。2017年10月30日，被告口头通知原告不要在被告处上班，被告已将环卫事项承包给深圳一家公司并将环卫工人的工作合同也转给该公司。令原告不能理解的是原告在被告处工作期间，被告一直不给原告办理社会保险等劳动者依法享有的社会福利待遇，在终止劳动合同时也未依法支付经济补偿金。原告多年反映未果。2017年12月11日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。兴国县劳动争议仲裁委员会以原告主体不适格为由下发不予受理通知书。特诉请法院：１、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金18027元并补交原告工作期间的“五险一金”；２、诉讼费用由被告承担。原告朱甲芳在重审时增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费与高温补贴计币18360元。原告朱甲芳对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供的证据有：1、身份证、户口簿各一份，证明原告具有诉讼主体资格；2、活期存折一份，证明被告终止合同前十二个月的平均工资为2003元；3、不予受理通知书一份，证明原告已申请劳动仲裁，并在期限内向法院提起诉讼；4、社保卡及领取流水各一份，证明领取的不是养老保险是惠农政策享受；5、荣誉证书、再审申请书、房管局证明各一份，证明其在被告处工作，没有住房，租房住，要求享受住房公积金待遇；6、谢冬华、谢华英出具的证明各一份，证明原告未领取过高温补贴和加班费的事实。被告兴国县城市环境卫生管理所辩称：一、2017年10月30日，原、被告间是劳务关系而不是劳动关系。1、被告是全民所有制事业单位。原告于1949年12月28日出生，2009年5月至2010年12月15日期间是为被告做事，2010年12月16日至2013年9月期间是为兴国县爱家保洁有限公司做事，2013年10月至2017年10月30日期间是为被告做事，2017年11月1日起为深圳市国源环境集团有限公司设立的江西省国净环境科技股份有限公司（政府通过购买服务的形式，深圳国源公司中标兴国城区项目环卫市场化运行）做事，以上事实双方在一、二审时均无争议。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人符合下列条件之一的，应该退休（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁……”。原告于2009年5月至2009年12月27日期间与被告形成事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。原、被告间的劳动关系于2009年12月27日终止。原告于2009年12月28日至2010年12月15日期间与被告形成劳务关系。原告于2010年12月16日至2013年10月期间与兴国县爱家保洁有限公司之间形成劳务关系。原告于2013年10月至2017年10月30日期间与被告之间形成劳务关系。就像2018年11月1日至今原告与江西国净环境科技股份有限公司之间是劳务关系（签订了劳务合同）不是劳动关系一样；2、原告认为与被告之间是劳动关系，与事实不符且无法律依据。二、原告要求补缴劳动期间的“五险一金”不属人民法院民事审判范畴。三、原告要求支付带薪年休假工资、节日工资、高温补贴的诉请没有事实根据且其未在劳动仲裁和一审时主张，法院应驳回其诉讼请求。原告收到劳动仲裁委员会不予受理通知书后未在15天内向法院起诉，应驳回其诉讼请求。被告兴国县城市环境卫生管理所向法庭提供的相关证据是：1、兴国县城市环卫所的事业法人证书，证明被告的信息资料;2、《兴国城区清扫保洁、垃圾清运处理、公厕管理承包合同》一份，证明兴国县城区清扫保洁、垃圾清运处理、公厕管理工作，2010年12月16日至2013年12月15日期间由兴国县城市管理局发包给兴国县爱家保洁有限公司完成（实际履行至2013年9月）;3、《兴国县环卫市场服务项目协议》一份、工商信息截图一份，证明2017年11月1日起兴国县城的环卫保洁工作由兴国县城市管理局发包给深圳市国源环境集团有限公司（其设立的江西省国净环境科技股份有限公司）承包完成，深圳市国源环境集团有限公司（其设立的江西省国净环境科技股份有限公司）必须全部接受兴国县城市环境卫生管理所的环卫工人和管理人员。2017年11月1日起至今原告朱甲芳在江西省国净环境科技股份有限公司从事环卫工作;4、工资表一份、抄告单一份、会议记录一份，证明朱甲芳在被告领取的每月报酬中包含每月260元的“四险补助”。经本院审理查明的事实及认定依据：一、原告于2009年5月至2010年12月15日在被告处上班。2010年12月16日，因被告的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（已被注销），被告将包括原告在内的对应员工，转至兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作直至2013年9月。2013年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括原告在内的对应员工回到被告处上班，直至2017年10月。2017年11月1日，被告的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给江西省国净环境科技股份有限公司，被告将包括原告在内的对应员工，转至江西省国净环境科技股份有限公司上班，继续从事原来工作，直至至今。二、原告之前的身份为农民，在被告处工作期间，双方没有签订任何书面合同，但曾被被告评为优秀环卫工作者、城市美容师。原告于2013年8月起领取新型农村社会养老保险待遇，起领时55元/月，现在108元/月。解除合同前一年，原告的平均工资为2002.66元/月。三、原告转至江西省国净环境科技股份有限公司上班后要求被告给付经济补偿金，被告拒绝。2017年12月8日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿金、补缴“五险一金”问题申请仲裁。同月11日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会做出《不予受理通知书》，并于同日送达。理由是：“原告主体不适格”“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。原告不服，于2017年12月13日向兴国县法律援助中心申请法律援助且获得批准。原告已在法定期间提起诉讼。后来因为类案较多，相关部门召开协调会，要求本院暂不立案，由被告提出处理方案。后因被告一直没有做出相应方案。原告于2018年5月14日向本院起诉。本院于2018年6月28日判决驳回其诉讼请求。原告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。赣州市中级人民法院于2018年9月18日判决“驳回上诉，维持原判”。原告仍不服，于2018年10月15日向江西省高级人民法院申请再审。再审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费和高温烤火补贴，但无具体数额。2019年8月6日，江西省高级人民法院裁定：“一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3855号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1662号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。”其理由为：“根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系成立与否的关键因素是是否该用工者已经享受并领取了基本养老保险待遇。我们国家有两种保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民养老保险。二审判决仅基于朱甲芳达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对朱甲芳享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为朱甲芳出生于1949年12月28日，在2009年对应日已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与朱甲芳达到退休年龄之后继续在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符，二审判决认定朱甲芳自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时却又以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。”本院立案重审后，于2019年9月30日裁定“驳回原告朱甲芳要求被告兴国县城市环境卫生管理所补交五险一金的起诉”。该裁定已经生效。以上事实，有原、被告提供的上述相关证据及其在庭审时的陈述可以证实，足以认定。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：一、本案是否超过诉讼时效？二、劳动合同法第四十四条及劳动争议司法解释（三）第七条规定的享受“养老保险待遇”是否包括新型农村养老保险？三、原、被告之间究竟是劳务关系还是劳动关系？四、原告要求被告支付经济补偿金、高温补贴、节假日加班费应否支持？关于第一个争议焦点。原告在收到仲裁部门的《不予受理通知书》后已经依法主张权利。后因相关部门协调没有及时立案，责任不在原告。被告主张超过诉讼时效，与本院业已查明的事实不符，本院不予支持；关于第二个争议焦点。新型农村社会养老保险待遇与城镇职工社会养老保险待遇相比确实相差甚远。但是《中华人民共和国社会保险法》将两种保险统一纳入第二章“基本养老保险”部分。除数额相差较大之外，制度设计并无二致。享受新型农村社会养老保险待遇依法应当认定为享受“基本养老保险待遇”。对于第三个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。由此可见法律没有规定劳动关系的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，原告在被告处工作多年，虽未订立书面合同，但是已经形成事实上的劳动关系。原告到达法定退休年龄后，被告没有依法解除或终止其劳动合同，至原告2013年8月领取新型农村社会养老保险待遇之前，双方仍然是劳动关系。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。原告到达法定退休年龄并领取新型农村社会养老保险待遇之后，与被告之间的劳动关系依法应该终止，原告继续在被告处上班，双方形成劳务关系。对于第四个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。原告于2017年11月被转到江西省国净环境科技股份有限公司上班后，原、被告之间实际解除的是劳务关系而不是劳动关系。原告要求被告支付经济补偿金，不符合上述规定，本院不予支持。至于原告要求被告支付高温补贴、节假日加班费的问题。原告在申请仲裁以及一、二审时均未提出，属于重审时增加的诉讼请求，且原告未提供充分的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本院不予支持。至于原告要求被告补缴“五险一金”的问题，本院已经裁定驳回其起诉，该裁定已经生效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告朱甲芳要求被告兴国县环境卫生管理所支付解除劳动关系经济补偿金18027元的诉讼请求；二、驳回原告朱甲芳要求被告兴国县环境卫生管理所支付节假日加班费及高温补贴计币18360元的诉讼请求。本案受理费10元，原告朱甲芳已预交，由其自负。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  钟先银人民陪审员  黄邦明人民陪审员  李赞祯二〇一九年十一月三十日书 记 员  张荣琳