河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07知民初197号原告：河南中杰药业有限公司。住所地：河南省新乡市火车南站。法定代表人：马克光。委托诉讼代理人：王鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：李丽，河南启轩律师事务所律师。被告：河南中帅医药科技股份有限公司。住所地：河南省郑州市高新区冬青街7号A座18楼。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周孟宇，该公司员工。委托诉讼代理人：高飞，上海文飞律师事务所律师。原告河南中杰药业有限公司（以下简称中杰公司）与被告河南中帅医药科技股份有限公司（以下简称中帅公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中杰公司的委托诉讼代理人王鹏、李丽，中帅公司委托诉讼代理人周孟宇、高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中杰公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告双方签订的技术开发合同；2、中帅公司退还中杰公司合同款165万元，并支付中杰公司违约金656500元（按合同总额万分之五从2018年12月10日计算至2019年6月30日）；3、中帅公司承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2016年12月9日，原被告签订《技术开发合同》，约定由中帅公司为中杰公司开发“双氯芬酸钠肠溶片（25mg）一致性评价”项目；研究内容为：按照仿制药质量和疗效一致性评价的相关法规及指导原则要求，完成自研的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）与参比制剂的体内外一致性评价；研究计划：合同生效后24个月内，乙方应完成本品与参比制剂的质量和疗效一致性评价研究，并协助甲方完成申报注册。现合同生效已经31月有余，本项目连预BE实验都未通过，不能实现合同目的。中帅公司辩称，合同签订后，由于国家项目参比制剂变更，导致已完成的处方工艺研究及中试生产作废，需对调整后的制剂工艺重新研究，以2017年8月23日调整后的研究方案及计划重新计算合同期限，并未超过合同期限。中杰公司设备改造，致使项目研发工作被耽误3个月，同时也造成处方工艺需再次调整；2018年4月16日，中帅公司对中杰公司提供的两种原料试验对比后，建议将宁波斯迈克双氯芬酸钠作为原料进行BE样品生产，但截止起诉前，中杰公司仍未提供满足要求的双氯芬酸钠原料，导致中帅公司无法开展后续研发工作。中帅公司已将涉案合同延期原因、项目调整计划及费用陆续以邮件形式告知中杰公司并积极寻求商洽，但自2019年4月19日起，中杰公司未做任何回复。截至目前，中帅公司已按照合同约定完成了预BE试验并根据BE结果完成关键工艺处方试验工作，符合合同第四条第二款前三项支付条件，费用共计165万元。因此，中帅公司按照合同约定履行了合同义务，不存在超期完成合同义务的违约情形，不构成违约，中杰公司要求解除合同并退还已支付合同款165万元及违约金没有事实及法律依据。庭审中中帅公司补充如下答辩意见：中帅公司同意解除合同，按照合同第六条违约责任的约定，即便中帅公司有过错，也不能退还全部款项，至多退还已支付款项的二分之一。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，由于双方当事人提交的证据为共同签订的合同、支付款项的凭证、双方往来的邮件记录等，双方当事人对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定，至于其证明目的，本院结合本案事实综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于双方签订的合同2016年12月9日，中杰公司（甲方）与中帅公司（乙方）签订关于双氯芬酸钠肠溶片（25mg）一致性评价的《技术开发合同》。第一条技术目标：在甲方现行的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）处方工艺基础上，通过药学研究和生物等效性试验研究，研制出参比制剂质量和疗效一致的药品，通过一致性评价。研究内容：按照仿制药质量和疗效一致性评价的相关法规及指导原则要求，完成自研的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）与参比制剂的体内外一致性评价。第二条研究计划合同生效后24个月内，乙方应完成本品与参比制剂的质量和疗效一致性评价研究，并协助甲方完成申报注册。第四条技术开发费用及支付方式：1、本项目技术开发费用共计650万元，主要包括药学研究费用250万、BE试验费用400万。2、费用由甲方分期支付给乙方，具体支付方式和时间如下：（1）本合同签订后15个工作日内，甲方向乙方支付药学研究费用总额的20%，共计50万元；（2）乙方完成本品的小试处方研究和样品制备，经双方确定后的15个工作日内，甲方向乙方支付药学研究费用总额的15%,共计37.5万元；（3）乙方协助甲方完成本品中试研究，制备出三批合格样品并向甲方提交该样品的药学对比研究总结报告后的15个工作日内，甲方向乙方支付药学研究费用总额的15%以及BE试验费用的10%，BE试验费用用于BE实验，共计77.5万元：……。第五条风险承担4、如因乙方原因导致本项目无法通过一致性评价，乙方全额退还药学研究部分甲方已支付合同款，及BE部分甲方已支付合同款，及BE部分已支付合同款的60%。第六条违约金处罚如果因乙方原因造成项目进度延误的，甲方不承担责任。每延迟一日，乙方应向甲方支付合同总额万分之五的违约金，计至乙方工作完成之日止。如果因乙方原因造成项目进度延误超过3个月时，甲方有权单方解除合同，乙方退还甲方已付合同款的50%。二、关于药品研发进程合同签订后，中杰公司按照合同要求分别于2016年12月10日、12月30日、2017年2月27日向中帅公司提供双氯芬酸钠肠溶片项目样品。经过中帅公司筛选，最终确定选用河南东泰制药有限公司的双氯芬酸钠作为原辅料进行实验。中杰公司分别于2017年2月27日、3月31日向河南东泰制药有限公司签订购销合同购买了双氯芬酸钠。2017年8月18日，中帅公司向中杰公司发送邮件：双方合作双氯芬酸钠肠溶片项目，依据山德士制剂为参比制剂进行研究时，中杰公司已提供了所需原辅料，现参比制剂需改为德国诺华，片形片重变化较大，含药片处方需重新研究，肠溶包衣需进一步优化，由于装锅量的限制，包衣需较多含药片，原提供的部分辅料已用完或几乎无剩余，需中杰公司再次提供最新批次的原辅料。2017年8月21日，中杰公司按照中帅公司的要求又重新提供了所需原辅料。2017年7月19日，国家食品药品监督管理总局发布了总局关于发布仿制药残币制剂目录的通告，更改了双氯芬酸钠肠溶片的参比制剂。2017年8月29日，中帅公司建议将参比制剂变更为国家指定产品，调整相应的研究方案和试验计划表，2017年9月12日，中杰公司同意中帅公司的研究方案和试验计划表。根据该试验计划表，中帅公司应于合同签订后的15个月（即2018年3月9日）完成BE预试验，提供BE预试验报告；合同签订后的24个月（即2018年12月9日）完成BE试验，提供BE试验报告及12月稳定性研究；合同签订后的25个月（即2019年1月9日），完成该项目的申报资料并上报。之后中帅公司进行了两次BE预试验，2018年4月16日、9月29日通过邮件向中杰公司发送了《双氯芬酸钠肠溶片预BE总结报告》和《双氯芬酸钠肠溶片餐后预BE总结报告》，该两份报告显示中帅公司所进行的预BE试验结果均未达到国家监督管理局《以药物动学参数为终点评价指标的化学药物仿制药人体生物等效性研究技术指导原则》中所要求的生物等效的接受标准。2018年12月29日，中帅公司通过邮件向中杰公司发送《双氯芬酸钠肠溶片更换原料工作量改变情况》，在该文件中中帅公司称“预BE不合格，目前尚未找到合理解决办法，预计需2个月进行研究”。截至中杰公司起诉至本院时，中帅公司预BE试验仍未通过。三、关于中杰公司主张退还的合同款和违约金2016年12月16日、2017年5月19日、2017年12月26日中杰公司分别向中帅公司支付50万元、37.5万元、77.5万元，以上共计165万元。依照《技术开发合同》第六条的违约金条款，中杰公司主张中帅公司应当自违约之日（2018年12月10日）计算至2019年6月30日（立案前一日）共202日，每天按照合同总额650万元的日万分之五即3250元计算，共计656500元。本院认为，中杰公司和中帅公司均同意解除合同，不违反法律的强制性规定，本院依法判令解除涉案合同。本案的争议焦点为：中杰公司主张退还合同款165万元及违约金656500元是否应得到支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中中杰公司要求中帅公司返还已支付的合同款实质上为合同解除后要求恢复原状的请求，具有法律依据。关于退还合同款数额问题，中杰公司主张不能实现合同目的，应退还全部已支付款项，中帅公司抗辩称应依据涉案合同第六条，即因中帅公司原因造成项目进度延误超过3个月解除合同时退还已付合同款的50%，故本案争执关键在于合同解除原因的认定，即是否能够实现合同目的。根据涉案合同的内容可知，双方签订合同的目的为：在约定期限内，在中杰公司现行的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）处方工艺基础上，中帅公司通过药学研究和生物等效性试验研究，研制出参比制剂质量和疗效一致的药品，通过一致性评价。要通过最终的一致性评价，必须要完成BE的预试验、BE试验等研究性工作。根据涉案合同的履行情况来看，中杰公司按照合同约定履行了自己的义务，不存在违约情形，造成合同解除的根本原因在于中帅公司无法完成BE的预试验，致使无法通过一致性评价，致使合同目的落空，故中帅公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。根据涉案合同第五条4项规定，因中帅公司原因无法通过一致性评价的，中帅公司应退还药学研究部分已支付的合同款及BE部分已支付合同款的60%，中杰公司支付的前两笔款项50万元、37.5万元均为药学研究部分的费用，中帅公司应予退还。中杰公司支付的第三笔款项77.5万元，有两部分构成，即药学研究部分的费用37.5万元（250万元×15%）和BE试验费用40万元（400万元×10%），中帅公司对37.5万元和24万元（40万元的60%）应予退还，综上，中帅公司应退还合同款共计149万元。关于违约金部分，因不能实现合同目的致使合同解除，中杰公司有权要求主张违约金。关于违约金的数额，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，并根据公平原则和诚实信用原则予以考量，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，中杰公司没有举证证明自己的实际损失，但客观上存在资金占用费、为履行合同所付出的劳务和时间成本、预期利益等损失，但中杰公司主张656500元违约金明显过高，应予以适当减少。本院综合考虑涉案合同履行情况及合同约定，判令中帅公司支付违约金166650元，具体计算方式为：825元（按照已支付款项165万元的日万分之五）×202天（从违约之日2018年12月10日计算至立案前一日2019年6月30日）﹦166650元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除河南中杰药业有限公司与河南中帅医药科技股份有限公司于2016年12月9日签订的关于双氯芬酸钠肠溶片（25mg）一致性评价的《技术开发合同》；二、河南中帅医药科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南中杰药业有限公司已支付的合同款149万元；三、河南中帅医药科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南中杰药业有限公司违约金166650元；四、驳回河南中杰药业有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25252元，保全费5000元，共计30252元，由河南中杰药业有限公司负担5252元（已交纳），由河南中帅医药科技股份有限公司负担25000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  宋克洋审判员  翟 晓审判员  马兵务二〇一九年十二月二十九日法官助理冯艳婷书记员高朋举