上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初2880号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人张某2，女，1979年7月7日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人许建斌，上海汉盛律师事务所律师。被告人张3，男，1979年12月9日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。辩护人章玉舟，上海市为平律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉[2019]5721号起诉书指控被告人张某2、张3犯赌博罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员薛某出庭支持公诉，被告人张某2、张3及辩护人许建斌、章玉舟到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2018年2月至2019年3月期间，被告人张某2伙同被告人张3通过微信和闲聊等聊天软件纠集赌客，由赌客在移动客户端自行下载“哈灵麻将”软件后，被告人张某2在该软件内设置亲友圈功能，验证纠集到的赌客进入其设置的亲友圈并提供赌博房间供不特定多数人员进行赌博，被告人张某2和张3每局抽取人民币5元作为“台费”。其中，被告人张某2负责购买亲友圈内赌博使用的房卡、验证赌客进入亲友圈赌博、联系纠集赌客、收取“台费”、统计账目、索要赌客赖账等工作；被告人张3负责联系纠集赌客、收取“台费”、索要赌客赖账等工作，两人每月平分抽成获利。经查，2018年2月18日至2019年2月28日，被告人张某2和张3抽头渔利数额达人民币35万余元。针对上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人证言、相关书证、案发经过及被告人供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人张某2伙同被告人张3以营利为目的聚众赌博，其行为均应当以赌博罪追究刑事责任。同时，公诉机关还认为，被告人张3具有自首情节，被告人张某2到案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人张某2、张3当庭对公诉机关指控其犯罪的事实均无异议。辩护人许建斌、章玉舟对公诉机关指控被告人张某2、张3犯赌博罪的事实和罪名均无异议。辩护人许建斌还认为被告人张某2系初犯、没有前科劣迹,到案后如实供述、认罪认罚，参赌人员都是自愿赌博，社会危害性较小，单次输赢金额不大，建议对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人章玉舟还认为被告人张3系自首，系初犯偶犯、法律意识淡薄、主观恶性较小、并非以赌博为业、虽然时间较长但利用软件赌博金额非常小，作用较小、情节略轻微、认罪悔罪态度好，愿意退赔违法所得，建议对其从轻处罚并适用缓刑；如果定为开设赌场罪，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年2月至2019年3月期间，被告人张某2、张3通过微信和闲聊等聊天软件纠集赌客，由赌客在移动客户端自行下载“哈灵麻将”软件后，被告人张某2在该软件内设置亲友圈功能，验证纠集到的赌客进入其设置的亲友圈并提供赌博房间供不特定多数人员进行赌博，被告人张某2、张3每局抽取人民币5元作为“台费”。被告人张某2、张3均负责纠集赌客、收取“台费”、索要赌客赖账，被告人张某2还负责购买亲友圈内赌博使用的房卡、验证赌客进入亲友圈赌博、统计账目等工作。被告人张某2、张3每月平分抽头获利。经查，2018年2月18日至2019年2月28日，被告人张某2、张3抽头渔利数额达人民币35万余元。2019年3月12日，被告人张某2被公安人员抓获；2019年3月15日，被告人张3主动至公安机关投案。被告人张某2、张3到案后均能如实供述上述事实。案发后，公安机关扣押了作案工具移动电话二部。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：1、证人王1、胡某、陆1、谭某某、李某、康某某、沈某某、闵某某、陆某2、潘某、华某某、张某1、盛某某、王某2、袁某某、陈某1、陈某2、傅某1、傅2、金某某、梁某某的证言和相关辨认笔录，证实其由被告人张某2、张3纠集，通过“哈灵麻将”软件进行赌博的事实。2、微信聊天记录、闲聊软件聊天记录、“哈灵麻将”截屏照片，证实上述赌客在“哈灵麻将”软件上进行赌博，以及在聊天软件内支付“台费”的情况。3、上海市公安局浦东分局出具的工作情况、赌场收入统计表，证实被告人张某2和张3抽头渔利的具体情况。4、上海市公安局浦东分局出具的行政处罚决定书，证实参赌人员均被行政处罚的情况。5、上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关从被告人张某2处扣押其移动电话的情况。6、上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实被告人张某2、张3到案的经过。7、上海市公安局浦东分局出具的常住人口基本信息，证实被告人张某2、张3的身份情况。8、被告人张某2、张3的供述和辨认笔录。本院认为，被告人张某2、张3以营利为目的，在网络上设立赌场供他人进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分。关于本案的定性，开设赌场罪与赌博罪相比较存在诸多不同点，开设赌场罪的规模相对较大、赌场经营者制定赌博规则、有具体的控制管理制度、赌场经营者和工作人员各司其职、时间上具有持续性和稳定性、有较为固定的赌博场所、赌场经营者的营利方式是抽取红利。结合本案，被告人张某2、张3的犯罪行为完全符合上述开设赌场罪的构成要件，只是提供他人进行赌博的场所从实体赌场变化为网络虚拟空间，但场所的变更不影响本案的定罪。因此，公诉机关指控的罪名、辩护人相关罪名的辩护意见，本院不予支持和采纳。被告人张3案发后有自首情节，当庭自愿认罪，退缴违法所得，依法可以减轻处罚。被告人张某2到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人建议对被告人张某2从轻处罚、对被告人张3减轻处罚的相关意见，本院予以采纳。综合本案的犯罪情节、社会危害性，不宜对两名被告人宣告缓刑。辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2023年3月11日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人张3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2021年12月14日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人张3退缴在案的违法所得，扣押在案的作案工具移动电话二部，均予以没收。追缴被告人张某2的违法所得，不足部分责令退赔，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  康 英人民陪审员  孙根祥人民陪审员  刘建芳二〇一九年九月二十六日书 记 员  吴 裕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。