安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初9242号 原告（互为被告）：江久红，男，1974年10月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：方锐，安徽君宏律师事务所律师。 被告（互为原告）：深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市，统一社会信用代码。 负责人：章新华，经理。 委托诉讼代理人：钱年生，该公司职员。 原告江久红诉被告深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司（以下简称“龙城物业公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序。同年7月25日，龙城物业公司亦起诉江久红劳动争议纠纷案，本院依法并案进行审理，双方当事人互为原、被告，并于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告（互为被告，下同）江久红及其委托诉讼代理人方锐，被告龙城物业公司（互为原告，下同）的委托诉讼代理人钱年生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江久红向本院提出诉讼请求：1、判决被告为原告补缴2013年11月至2019年1月期间的社会保险；2、被告向原告支付经济补偿金16225元（2950元/月×5.5个月）、失业金损失18540元（1030元×18个月）、法定节假日加班费22379元（2950元/月÷21.75天×300%×11天×5年）。事实和理由：原告于2013年11月1日到被告单位从事保安工作，工资为2950元/月。但被告一直未为原告参加社会保险，且存在超时加班的情况。2019年1月26日，被告要求原告以个人原因为由自愿解除和被告的劳动关系，原告不同意。后原告以单位未购买社保为由解除了双方的劳动关系，并申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。后芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决：被申请人一次性支付申请人法定节假日加班工资190元、失业金损失18540元，合计18370元；驳回申请人其他申诉请求。现原告对该裁决不服，故诉至法院，请求判如所请。 被告龙城物业公司辩称：1、社会保险补缴属于社保机构的受理费范围，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，应予驳回起诉；2、原告入职时自愿放弃购买社会保险，被告已将社保费用每月以发放补贴的形式直接支付给原告，因此原告不符合应支付经济补偿金的情形；3、原告主张的失业金损失计算有误，其理论上应享受的失业保险金最长期限为14个月，原告是否重新就业系其能否继续领取失业保险金的法定情形，原告应当提交证据证明其一直处于失业状态，即使其能够证明截至仲裁开庭之日仍处于失业状态，也仅能享受三个月的失业保险金；4、原告在法定节假日并不存在加班的事实，其主张的法定节假日加班费无事实和法定依据。 另案原告龙城物业公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告无须支付被告2017年1月至2019年1月期间的法定节假日加班工资190元；2、判决原告仅需支付被告失业金损失6180元（1030元/月×6个月）。事实和理由：被告法定节假日并不存在加班事实，原告无需支付加班工资190元。仲裁裁决的失业金损失计算月数有误。故原仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，原告为维护自身合法权益诉至法院，请求判如所请。 另案被告江久红辩称：1、被告在法定节假日有加班事实，原告的工作时间为轮岗每周休息一天，如果轮岗当值的那天恰好为法定节假日则是正常上班，请求法院综合考虑原告的举证能力，根据公平原则公正判决；2、关于失业金损失，根据安徽省失业保险规定，被告最长可以享受18个月的失业保险金，最短也能享受14个月的。 本院经审理认定事实如下：原告江久红于2013年11月到被告龙城物业公司处工作，任保安。双方在2018年4月1日签订的《劳动合同书》中约定：原告每月正常工作时间的工资为1350元（本市最低工资标准）；双方同意以上述正常工作时间工资作为计算加班工资及缴交社保、住房公积金的基数；原告的工资结构由正常工作时间工资、加班工资、绩效工资、津贴、补贴等组成，原告必须在每月工资发放后对工资进行核对，如有异议须在工资发放后三日内向被告提出书面意见，否则视为对工资结构及数额无异议；被告按照芜湖市社会保险的有关规定，为原告办理社会保险等。2013年原告入职后，被告一直未为其参加社会保险。2019年1月26日，原告以被告未能为其参加社会保险为由提出解除劳动合同，但实际工作至2019年3月31日后离职。2019年2月10日，原告申请劳动仲裁，请求裁决：1、龙城物业公司为江久红补缴2013年11月至2019年1月期间的社会保险；2、龙城物业公司支付经济补偿金16225元（2950元/月×5.5个月）、失业金损失18540元（1030元×18个月）、法定节假日加班费22379元（2950元/月÷21.75天×300%×11天×5年）。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日作出［2019］镜劳人仲字第136号仲裁裁决：1、龙城物业公司一次性支付江久红节假日加班工资190元、失业金损失18540元，合计18730元；2、驳回江久红其他申诉请求。原、被告对该裁决均不服，故成讼。 另查明：1、原、被告在庭审中确认原告的工作时间为轮岗制，每周休息一天；2、原告离职前12个月实际领取的平均工资为2948.36元。 上述事实有江久红提供的辞职书、快递单、银行账户明细、签到表、仲裁裁决书、送达回证，龙城物业公司提供的劳动合同书，本案庭审笔录等证据材料予以证实。 本院认为：龙城物业公司聘用江久红为保安人员并签订劳动合同，双方之间建立了合法的劳动关系，双方之间关于劳动内容、时间、工资的约定必须要符合劳动法的有关规定。 关于原告主张的要求被告为其补缴社会保险的问题，本院已经另行作出处理，在此不再进行赘述。 根据相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。在双方签订的劳动合同中明确约定被告应为原告办理社会保险，被告辩称原告入职时自愿放弃购买社保，被告将社会保险费以每月发放补贴200元的形式直接支付给原告，既与双方的书面约定不符，其也未能提交证据证明该主张，本院不予采信。被告应当依法向原告支付经济补偿金。原告在被告处工作5年3个月，离职前12个月实际领取的平均工资为2948.36元，故被告应当支付的经济补偿金为16215.98元【2948.36元/月×5.5个月】。 被告未为原告参加社会保险且社会保险经办机构不能补办导致原告在失业时无法享受失业保险待遇而造成的损失应由被告承担。根据《安徽省失业保险规定》的相关规定，原告在被告处工作5年3个月，其可享受14个月的失业保险金。劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，被告应当赔偿原告其应缴未缴失业保险费期间导致原告所能享受的最长失业保险期间的失业待遇损失，即14420元【1030元/月×14个月】。 从双方确认的原告工作时间为轮岗制，每周休息一天的事实可以看出，若法定节假日恰为原告值班日，其是需要正常上班的。原告同时提交了2019年元月的相同岗位同事签到表证明其加班事实，被告虽然不予认可，但其并未能提交证据推翻该签到表证明的事实，且其辩称的没有书面签到表仅是通过抽查方式考勤的意见也与企业正常的管理制度严重不符，故对其该项意见不予采信。被告应当持有签到表而拒不提供，可以推定原告自2011年11月至2019年1月在法定节假日加班的事实成立，被告依法应当支付原告加班工资。被告辩称其已支付了加班工资，但其未能提供证据予以证明，本院对其该项辩解不予采信。法定节假日的加班工资应当按日工资的300%计算，被告已支付其中的100%，还应支付200%，即14911.25元【2948.36元/月÷21.75天×200%×11天×5年】。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下： 被告（互为原告）深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告（互为被告）江久红经济补偿金16215.98元、失业待遇损失14420元、法定节假日加班工资14911.25元，合计45547.2元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取10元，由被告深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司负担（其中原告江久红预交5元，由被告深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司于判决生效之日起十日内给付上述款项时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员 马 甜 甜 二〇一九年九月六日 书记员 王任慧子 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国劳动法》 第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。 第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。