河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫04民初198号 原告（反诉被告）：林州市八建工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层。统一社会信用代码：9141058177941111X6。 法定代表人:郭建增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔亮，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。 被告（反诉原告）：平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市新华区平安大道与四矿路交叉口义乌国际商贸城A座11楼08号。统一社会信用代码：91410400670098940G。 法定代表人:李帅旗,该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚会芳，河南金豫律师事务所律师。 原告（反诉被告）林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）与被告（反诉原告）平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司（以下简称豫宏嘉业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）林州八建公司的委托诉讼代理人崔亮、缑轩初，被告（反诉原告）豫宏嘉业公司的委托诉讼代理人侯智红、尚会芳到庭参加诉讼。期间，案外人武晓飞于2019年11月21日申请以第三人身份参加诉讼，主张豫宏嘉业公司向其支付平顶山市义乌国际商贸城连廊部分的工程款，后武晓飞于2020年9月2日向本院提出撤诉申请，本院经审查依法作出（2019）豫04民初198号之三民事裁定，准许其撤诉。本案现已审理终结。 林州八建公司向本院提出诉讼请求：1.判令豫宏嘉业公司向林州八建公司支付拖欠的工程款96135154元及违约金15982469元（自2017年11月11日至起诉之日产生的违约金为15982469元；起诉之后产生的违约金，以96135154元为基数，以中国人民银行公布的1-5年贷款基准利率的2倍为标准计算）。2.判令豫宏嘉业公司返还履约保证金8000000元并支付迟延返还期间的利息696666元（利息参照中国人民银行公布的1-5年贷款基准利率计算，自2017年11月11日计算至起诉之日产生的利息为696666元；起诉之后利息，以8000000元为基数，以中国人民银行公布的基准利率标准计算）。3.判令豫宏嘉业公司向林州八建公司支付社会保障费用6176635元。上述三项诉讼请求总额为126990924元。本案审理过程中，林州八建公司变更诉讼请求为：1.判令豫宏嘉业公司向林州八建公司支付拖欠的工程款43872949.23元及违约金10593488元〔自2017年12月25日至2020年8月10日产生的违约金为10593488元；2020年8月11日后产生的违约金，以43872949.23元为基数，以中国人民银行公布的1-5年贷款基准利率（或同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率）的2倍为标准计算。〕2.判令豫宏嘉业公司返还履约保证金8000000元并支付迟延返还期间的利息934166元〔利息参照中国人民银行公布的1-5年贷款基准利率（或同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率）计算，自2017年12月25日计算至2020年8月10日止所产生的利息为934166元；2020年8月11日之后利息，以8000000为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率为标准计算。〕本案诉讼请求总额由126990924元变更为63400603元。事实和理由：豫宏嘉业公司开发平顶山市义乌国际商贸城项目（以下简称义乌商贸城），经招、投标程序，林州八建公司最终中标。豫宏嘉业公司和林州八建公司于2014年8月26日根据投标文件签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为“平顶山市义乌国际商贸城”，工程内容为：“土建、电气、给排水……土建部分不含精装修及门窗；电气部分不含室外部分，给排水不含消防及室外部分。……合同价为265432523.20元，……发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。……发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”该《建设工程施工合同》签订后，林州八建公司通过相关人员先后向豫宏嘉业公司交付履约保证金9000000元。2017年11月11日，案涉工程竣工并交付给豫宏嘉业公司使用。之后，林州八建公司提出与豫宏嘉业公司进行竣工决算，豫宏嘉业公司迟迟不与林州八建公司进行决算工作。本案审理过程中，经鉴定机构鉴定，工程总价款为210179123.59元。另经双方对账，确定已支付工程价款为166306174.36元，豫宏嘉业公司尚欠工程款43872949.23元。现有证据证明，各方竣工验收的时间为2017年12月25日，豫宏嘉业公司最迟应当自竣工验收之日起向林州八建公司返还8000000元的履约保证金。另外，司法鉴定核算的总工程价款210179123.59元中已包含社会保障费，故林州八建公司不再另行主张社会保障费。综上，诉请总额由126990924元变更为63400603元。另，鉴定费900000元应由豫宏嘉业公司负担。 豫宏嘉业公司针对林州八建公司的诉讼请求辩称，一、案涉项目的实际施工人并非林州八建公司，该项目分为三个标段，分别是A座、B座北、B座南，由三个实施施工人分别施工，A座的实际施工人为崔亮，B座北的实际施工人为匡家宝，B座南的实际施工人为赵永。双方于2014年8月26日签订了《建设工程施工合同》，又于2014年9月5日就三个标段分别签订了《平顶山义务国际商贸城A区建筑安装工程补充合同》、《平顶山义务国际商贸城B区北段建筑安装工程补充合同》、《平顶山义务国际商贸城B区南段建筑安装工程补充合同》（该三个合同以下统一简称为《补充合同》）作为实际履行的合同。在补充合同中，对三个标段的面积进行了确定，对实际施工工期进行了调整，对延期违约金进行了约定，对竣工决算及让利也进行了约定。因此，案涉工程应当结合2014年8月26日《建设工程施工合同》与2014年9月5日《补充合同》进行最终结算。林州八建公司诉请43872949元工程款是不正确的，鉴定机构依据2014年9月5日双方签订的《补充合同》核算案涉工程造价为198680889元，再依据《补充合同》之约定扣除7%让利后，豫宏嘉业公司应支付A座、B座北、B座南三部分工程款为184773226元。豫宏嘉业公司已支付174404875元，下余工程款为10368351元。二、林州八建公司主张拖欠工程款违约金无法律依据。林州八建公司并未将案涉工程施工完毕，从双方均签字认可的《图纸施工情况说明》可以看出，尚有大量工程并未施工，豫宏嘉业公司也对此进行了多次催告，因此，林州八建公司关于案涉工程已经竣工验收的陈述与事实不符，其主张违约金无法律依据及事实依据。三、豫宏嘉业公司对返还履约保证金8000000元无异议，但对支付利息有异议。该8000000元属于履约保证金，林州八建公司并未按照合同约定将案涉工程施工完毕，也就是说案涉的《建设工程施工合同》及《补充合同》并未完全履行，豫宏嘉业公司无需支付利息。 豫宏嘉业公司向本院提出反诉请求：1.依法判令林州八建公司支付豫宏嘉业公司迟延完工违约金15510000元，施工罚款84810元，共计15594810元。2.本案诉讼费用由林州八建公司承担。事实和理由：豫宏嘉业公司与林州八建公司于2014年8月26日签订《建设工程施工合同》，约定林州八建公司承建豫宏嘉业公司开发的平顶山市义乌国际商贸城，承包范围为：“土建部分不含精装修及门窗；电器部分不含室外部分，给排水不含消防及室外部分。”工期为2014年6月19日至2015年7月19日，共532天。工程价款为265432523元。豫宏嘉业公司和林州八建公司又于2014年9月5日就平顶山市义乌国际商贸城A区、B区北段、B区南段分别签订《补充合同》，具体约定了以下内容：义乌商贸城A区面积68000平方米，B区北段面积55000平方米，B区南段面积55000平方米，共计178000平方米。工程总价款按照定额最终结算确定，林州八建公司按照决算总价的93%计取最终的工程款。在工程款支付过程中，双方约定案涉工程按照每平方米700元拨付工程款，至项目完成支付至90%，竣工验收合格后支付5%，剩余的结算计价后进行支付。同时，双方按照实际情况调整工期为自2014年4月1日至2015年5月1日，共395个日历天。双方同时约定：若到期未完工，则每延期1天扣除10000元违约金。如遇人力不可抗拒的因素时，须经甲方代表签证后工期顺延。施工过程中，林州八建公司一直迟延履行，豫宏嘉业公司和监理公司催促达上百次，仍然迟延施工，直到2019年8月30日豫宏嘉业公司通知林州八建公司按照实际施工情况进行结算时，案涉工程全部公寓的顶板尚未按设计进行刷白，一百多间公寓的电线尚未施工完毕，弱电部分也有很多缺失，林州八建公司尚未按照合同约定施工完毕。林州八建公司工期共延期1551天，按照合同约定的每天10000元违约金计算，林州八建公司应当支付豫宏嘉业公司违约金15510000元。 林州八建公司针对豫宏嘉业公司的反诉请求辩称，一、豫宏嘉业公司没有按时支付工程进度款系工程延期的根本原因。案涉《建设工程施工合同》专用合同条款“12.4工程进度支付”条款约定：“按工程进度付款：基础工程正负零、四层主体完毕各付总价的20%，八层主体、主体封顶、其他土建完成、安装工程完毕各付总价款的12.5%，竣工验收后再付总价款的7%，剩余工程款待二个月内决算完毕，扣除3%的保修金后全部结清。”案涉《建设工程施工合同》通用合同条款“12.4.4（2）进度款审核和支付”条款约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付凭证签发后14天完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”从豫宏嘉业公司指派到案涉工程的现场负责人杨殿瑜签字确认的10份《施工现场签证单》可以看出，豫宏嘉业公司未按照约定支付工程款是造成林州八建公司无法正常施工、致使工期延期的根本原因。在此情况下，豫宏嘉业公司应向林州八建公司支付违约金，而非向林州八建公司主张延期违约金。二、豫宏嘉业公司于2017年2月28日向林州八建公司出具《承诺书》，承诺其拖欠林州八建公司工程款，因欠付工程款引起的债务和纠纷，由豫宏嘉业公司承担一切责任。综上所述，豫宏嘉业公司的反诉请求不能成立，应予以驳回。 林州八建公司和豫宏嘉业公司分别围绕其诉讼请求及答辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 林州八建公司提交了九组证据，具体如下： 第一组证据：进场交易确认书一份。林州八建公司拟通过该组证据证明：案涉《建设工程施工合同》是通过招投标程序签订的。 第二组证据：豫宏嘉业公司和林州八建公司于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》。林州八建公司拟通过该证据证明：1.案涉工程合同总价款为265432523.20元。2.该《建设工程施工合同》第七条明确约定：“双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。3.该《建设工程施工合同》通用合同条款第14.2条明确约定：“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”该条款系林州八建公司计算违约金的依据。4.该《建设工程施工合同》通用合同条款3.7“履约担保”条款和专用合同条款3.7“履约担保”条款均未约定履约保证金，故豫宏嘉业公司不应收取林州八建公司的履约保证金。5.该《建设工程施工合同》专用合同条款15.3.2“质量保证金的扣留”条款明确约定：“乙方竣工一年后，即交工后第13个月，甲方应一次性付给乙方。”该条款说明豫宏嘉业公司现应支付包括质量保证金在内的下余工程款。 第三组证据：《投标文件》及相关文件。林州八建公司拟通过该组证据证明：1.《投标文件》的编制说明1.10条款明确显示，该投标书中的投标价不含社会保障费6176635元，这也说明依据《投标文书》签订的《建设工程施工合同》总价款中不含社会保障费6176635元。2.依据河南省住房和城乡建设厅《关于废止（豫建建〔2012〕76号）的通知》（豫建建〔2016〕62号文）的规定，豫宏嘉业公司应当直接将社会保障费支付给林州八建公司。3.应将该《投标文件》作为双方结算及进行工程造价鉴定的依据之一。 第四组证据：豫宏嘉业公司收取履约保证金的三份收据、匡家宝出具的《情况说明》一份及河南省九建工程有限公司出具的《情况说明》一份。林州八建公司拟通过该组证据证明：豫宏嘉业公司实际收取履约保证金9000000元，已退还1000000元，尚有8000000元未退还。 第五组证据：林州八建公司依据投标书和《建设工程施工合同》制作的三份《竣工结算书》。林州八建公司拟通过该组证据证明：案涉工程不含社会保障费的总价款为249664955.3元。 第六组证据：网上下载的截图及现场照片19张。林州八建公司拟通过该组证据证明：豫宏嘉业公司已于2016年6月1日擅自将案涉工程投入使用。 第七组证据：《河南省建设工程竣工验收意见书》2份。林州八建公司拟通过该组证据证明：案涉工程在2017年12月25日已经竣工，并经各方验收。林州八建公司变更诉讼请求后，以2017年12月25日为违约金和利息的起算时间。 第八组证据：豫宏嘉业公司2014年6月16日出具的《委托书》1份，以及《施工现场签证单》10份。该《委托书》内容为：“平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司，现委托杨殿瑜同志为我公司平顶山义乌国际商贸城项目施工现场负责人。负责本工程施工现场的工程质量、工程安全及建设工期、图纸变更、现场签证等所有与现场有关的工作，其所签署的而一切资料，我方均予以承认。”该10份《施工现场签证单》均由杨殿瑜签字确认，主要内容分别为：1.2014年11月3日，A座工程正负零施工完成，应付工程款1000万元，甲方只支付了700万元。2.2014年12月22日，A座工程四层施工完毕，按合同约定应拨付工程款1000万元，甲方只拨付700万元，扣留了300万元。3.2015年1月15日，A座工程八层主体施工完成，按合同应支付工程款625万元。甲方未付工程款。4.2015年2月3日，A座主体施工完工，案合同约定应拨付工程款620万元，甲方未支付工程款。5.2014年11月28日，B座南工程正负零施工完工。按照合同约定应付工程款700万元，甲方只支付了490万元，扣了210万元工程款未支付。6.2015年1月15日，B座南工程四层主体施工完工，按合同约定应付工程款700万元，甲方未支付工程款。7.2014年12月28日，B座北正负零完成，按合同约定应拨付工程款770万元，甲方只支付工程款500万元，扣了27万元。8.2015年4月10日，B座南主体完工，按照合同应支付工程款875万元，甲方未支付工程款。9.2015年1月8日，B座北四层完工，按合同约定应拨付工程款770万元，甲方未支付工程款。10.2015年4月26日，B座北主体完工，按合同约定应拨付工程款962万元，甲方未支付工程款。林州八建公司拟通过该组证据证明：案涉工程延期的原因系豫宏嘉业公司未按时支付工程款，豫宏嘉业公司的反诉请求不能成立。 第九组证据：河南省平顶山市新华区人民法院于2018年作出的民事调解书174份，以及豫宏嘉业公司于2017年2月28日向林州八建公司出具的《承诺书》，豫宏嘉业公司承诺：“因所欠贵公司工程材料款和农民工工资所引起的债务和司法纠纷，由我公司承担一切责任。”林州八建公司拟通过该组证据证明：因豫宏嘉业公司拖欠工程款，豫宏嘉业公司承诺承担因拖欠工程款产生的一切责任，其应当承担该174个案件的诉讼费163967.50元。 豫宏嘉业公司针对林州八建公司所提交证据的质证意见为： 第一组证据：对该组证据的真实性和证明目的均无异议。 第二组证据：对2014年8月26日的《建设工程施工合同》真实性无异议，但对证明目的有异议。该合同最终并未作为双方施工的依据，在该合同之前，双方还有一份在住建部门备案的签订时间为2014年8月15日的《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”）。林州八建公司与豫宏嘉业公司又于2014年9月5日就义乌商贸城项目签订了三份《补充协议》，该三份《补充协议》就义乌商贸城项目的A区、B区北段、B区南段分别作了具体约定，该三份《补充协议》与备案合同相吻合、相呼应，特别是在工程价款计算、违约责任支付等方面是一致的。备案合同和《补充协议》均约定案涉工程依照2008年定额进行结算。虽2014年8月26日《建设工程施工合同》第七条第三款显示：“发包人和承包人通过招投标形式签订合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”，但双方签订的三份《补充协议》与备案合同的内容相吻合，并未背离实质性内容，只是对备案合同进行了具体的约定和补充。反而是2014年8月26日《建设工程施工合同》与备案合同内容背离，不能作为双方结算的依据。综上，林州八建公司的证明目的不能实现。 第三组证据：1.对《投标文件》及相关文件的真实性无法确认，该《投标文件》并无豫宏嘉业公司及招投标部门盖章认可。该投标书虽称投标价不含社保费，但并无中标文件和中标合同相印证，社保费应当包含在工程总价款内。2.对豫建建〔2016〕62号文无异议，但执行该文件的前提是林州八建公司应将支付社保费或者缴纳社保费的凭据提交给豫宏嘉业公司，以保证社保费真正用于农民工的社会保障，而不仅是林州八建公司所主张的直接将社保费用支付给林州八建公司。在《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）出台前，是承包人提交相关缴费凭证到相关建设管理部门领取相关费用，而非直接要求发包人支付费用。3.并无相关法律规定投标文件可以作为双方结算工程价款的依据。 第四组证据：对收取履约保证金的三份收据的真实性无异议，但对证明目的有异议。对匡家宝出具的《情况说明》及河南省九建工程有限公司出具的《情况说明》的真实性有异议，该两份《情况说明》均为2019年10月25日书写，而本案立案时间是2019年9月，也就是说，在林州八建公司书写起诉状时尚未取得匡家宝和河南省九建工程有限公司的《情况说明》。该两份《情况说明》直接将匡家宝和河南省九建工程有限公司交纳的3000000元作为林州八建公司交纳的履约保证金，匡家宝和河南省九建工程有限公司应当到庭说明情况。 第五组证据：对林州八建公司依据投标书和《建设工程施工合同》制作的三本《竣工结算书》均不予认可。在实际施工中，案涉工程被分为4块，分别成立4个项目部，A座的实际施工人为崔亮，B座北的实际施工人为匡家宝，B座南的实际施工人为赵永，连廊的实际施工人为武晓飞。林州八建公司如以2014年8月26日的《建设工程施工合同》为结算依据，就不能仅将案涉工程中的三部分A座、B区北、B区南作为诉讼标的起诉；A座的《竣工结算书》对未完成的工程也没有计取，说明林州八建公司对A座工程没有施工完毕。A座《竣工结算书》是2018年6月制作的，B座南《竣工结算书》是2019年4月11日制作的，说明林州八建公司并未按照合同约定统一完工、交工。另外，豫宏嘉业公司并未收到相关的竣工决算申请书。因工程未完工，豫宏嘉业公司在2019年8月30日向林州八建公司及各项目部发出了提交竣工验收资料的通知，现连廊部分工程正在决算中。 第六组证据：对林州八建公司网上下载的截图及现场照片19张予以认可，但对证明目的不予认可。林州八建公司提供的照片仅能证明招商行为的发生时间，当时并非真正的入住、接收，且案涉工程是整体项目，对部分场地的招商使用并非法律意义上的实际交付，直到2019年8月豫宏嘉业公司及监理公司仍对林州八建公司的施工进行催促，催告其整改，加快施工进度。故不应认定2016年6月1日为案涉工程竣工之日。 第七组证据：对《河南省建设工程竣工验收意见书》的真实性无异议，但对证明目的有异议。该《河南省建设工程竣工验收意见书》并不能证明竣工验收的时间是2017年12月25日，《河南省建设工程竣工验收意见书》显示开工日期是2014年6月21日，完工日期是2017年12月15日，但竣工验收的四家单位均未对日期进行标注，完工日期和竣工日期是两个概念，竣工日期并非2017年12月15日。豫宏嘉业公司提交的证据显示，2017年12月15日仍在向林州八建公司发出对案涉工程进行修整的通知，直到2018年5月林州八建公司仍然在进行整改。 第八组证据：对该组证据的真实性和证明目的均不认可。1.豫宏嘉业公司于2014年6月16日向杨殿瑜出具的《委托书》明确显示，杨殿瑜负责的范围是施工现场的工程质量、工程安全、建设工期、图纸变更、现场签证等，并无对工程款拨付和欠付工程款数额予以证明的内容。杨殿瑜并非财务人员，对拨付工程款数额并不知情。2.该组《施工现场签证单》的实质并非签证单，施工现场签证单是对工程量及对部分工程材料价格的签证，签证单上应有监理单位人员的签字确认，但该组《施工现场签证单》仅是名义上的签证单，从其内容来看，实际上属于证明材料，而杨殿瑜并无证明欠付工程款数额的权限及资格。3.该组《施工现场签证单》显示，崔亮的落款时间为2016年6月5日，匡家宝的落款时间为2016年7月2日，赵永的落款时间为2016年5月15日，但所证明的为2014年至2015年欠付工程款的情况，豫宏嘉业公司提交的财务凭证可以证明很多工程款已经支付，但杨殿瑜仍在两年后证明这些款项尚未支付，可见这些所谓的签证单并非现场签证。4.该组《施工现场签证单》显示的杨殿瑜的两次签名明显不一致，有理由认为该组签证单系后补形成。 第九组证据：对该组证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。该承诺书显示：“承诺保证优先结清材料款和农民工工资，因所欠贵公司工程材料款和农民工工资所引起的债务纠纷由我公司承担”，该174份民事调解书已经明确案件受理费减半收取，由豫宏嘉业公司承担。豫宏嘉业公司承担的是农民工的诉讼费用，而不是林州八建公司的诉讼费用。 豫宏嘉业公司提交了八组证据，具体如下： 第一组证据：1.签订于2014年8月15日的《建设工程施工合同》（B座）；2.签订于2014年8月26日的《建设工程施工合同》；3.签订于2014年9月5日的《A区建筑安装工程补充合同》；4.签订于2014年9月5日的《B区北段建筑安装工程补充合同》；5.签订于2014年9月5日的《B区南段建筑安装工程补充合同》。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：1.双方并没有实际履行于2014年8月15日签订的《建设工程施工合同》（B座），双方于2014年8月26日签订了《建设工程施工合同》，对承包工程的范围作出了约定，并于2014年9月5签订了三份《补充协议》，最终双方执行的是最后签订的三份《补充协议》的内容。2.2014年9月5日，林州八建公司和豫宏嘉业公司根据实际情况签订了三份《补充协议》，对工程的面积、工期、结算方法、计价比例、工程款支付节点和数额、延期违约责任做出了约定。工程面积为178000平方米，其中A区68000平方米，B区北段55000平方米，B区南段55000平方米。约定工期自2014年4月1日开工，2015年5月1日竣工，共395个日历天，迟延一天扣除10000元违约金。双方重新约定按照2008定额决算工程造价，林州八建公司按照决算价格让利7%，最终按照93%计取工程款。施工过程中，工程款的支付方式为：“暂按照700元每平方米计算付款额，至土建、安装完工付至90%，验收合格后再付5%，剩余款项双方按照定额决算完毕后扣除总额的5%质保金全部结清”。 第二组证据：豫宏嘉业公司向林州八建公司A座、B区北、B区南项目部支付工程款的付款明细、银行凭证及其与林州八建公司的三张对账确认单。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：1.豫宏嘉业公司共支付林州八建公司四个项目部工程款177468843.70元。其中支付A区崔亮项目部64687676.75元，B区北段匡家宝项目部58213874.11元，B区南段赵永项目部54567292.88元。3.义乌商贸城建筑面积178000平方米，在决算前暂按照每平方米700元支付工程款，至土建、安装完工付至90%，豫宏嘉业公司按照此约定应支付款项为112140000元，豫宏嘉业公司已超额支付。 第三组证据：工程施工、验收过程中的整改通知单120份。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：1.合同约定案涉工程应当于2015年5月1日竣工，但至2019年8月16日工程尚未竣工验收。2.自2015年5月1日计算至2019年8月30日，林州八建公司工期延误共1551天（其中2015年延期214天，2016年延期365天，2017年延期365天，2018年延期365天，2019年延期242天）。 第四组证据：罚款通知单54张。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：1.林州八建公司在施工期间被罚款54次，罚款数额共计84810元。2.林州八建公司延期交工系客观事实。 第五组证据：通知单9张（通知单中附有未完工工程的照片及统计表）。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：1.林州八建公司对合同中所有公寓的顶部均未粉刷。2.林州八建公司施工的弱电项目部分缺失，案涉工程无法正常使用。3.林州八建方施工的强电项目未施工完毕，存在未按图纸设计施工、走廊公共照明线路及灯具未安装、100多栋公寓所需电缆线路未安装、入户无进线、无空气开关等问题。4.林州八建公司延期交工系客观事实。 第六组证据：豫宏嘉业公司于2019年8月30日向林州八建公司发出的《竣工决算通知单》。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：豫宏嘉业公司在2019年8月30日向林州八建发出《竣工决算通知单》，要求林州八建公司及其项目部按通知准备结算资料，并派遣人员参加决算。 第七组证据：6份个人贷款合同，涉及A座崔亮项目部的有借款人为李磊、时艳庄、余海东、汪运国4份个贷合同，金额为各300000元。涉及B座北匡家宝的1份个贷合同金额为3000000元，贷款人为匡家宝本人。涉及B座南赵永的1份个贷合同金额为3000000元，贷款人是郭现杰。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：以上个人贷款的本金及利息应计入已付工程款。 第八组证据：2017年B座工程《中标通知书》。豫宏嘉业公司拟通过该组证据证明：案涉工程是分块进行施工的，2014年的所谓招投标并不真实，2014年8月26日《建设工程施工合同》并非真正的中标合同。各分块工程的实际施工人都挂靠林州八建公司，三份《补充协议》是案涉工程实际履行的施工合同。 林州八建公司针对豫宏嘉业公司所提交证据的质证意见为： 第一组证据：对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。签订于2014年8月26日的《建设工程施工合同》与林州八建公司提交的第二组证据是相同的。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的相关规定，应以2014年8月26日的《建设工程施工合同》为结算依据。2014年8月15日的备案合同系2017年补签，当时豫宏嘉业公司需要办理贷款和出售房屋，所以将合同签订日期提前为2014年8月15日。该备案合同的实质内容与2014年8月26日《建设工程施工合同》的内容一致。三份《补充协议》与2014年8月26日《建设工程施工合同》的实质性条款相背离，不应作为本案结算的依据。 第二组证据：经与豫宏嘉业公司核对，林州八建公司认可共收到案涉工程A座、B座北、B座南部分的工程款166306174.36元，其中A座60847452.36元、B座北54842222元、B座南50616500元，对其他有异议的款项分别予以说明。对A座付款情况的异议如下：2015年12月23日的1000000元系豫宏嘉业公司返还给林州八建公司的履约保证金，不应计入已付工程款。2015年1月7日500000元的收款人是贺现军，该笔款项系豫宏嘉业公司支付给林州八建公司用于缴税，不应计入已付工程款。林州八建公司提交的174份民事调解书已经明确，174名农民工的诉讼费163967.5元由豫宏嘉业公司承担。豫宏嘉业公司也曾于2017年2月28日出具承诺书，明确表示所欠工程款和农民工工资引起的债务和司法纠纷由豫宏嘉业公司承担一切责任。2019年1月4日的80059.51元和2019年12月31日的146197.38元均为豫宏嘉业公司偿还个人贷款的利息，本就应当由豫宏嘉业公司承担，与林州八建公司无关。个人贷款本金120万元，贷款人都是林州八建公司的农民工，豫宏嘉业公司是担保人，在豫宏嘉业公司未代这四名农民工偿还贷款前，不应当计入已付工程款中。A座电费75万元并未包含在鉴定造价中，不应计入已付工程款。对B座北付款情况的异议如下：2018年12月6日150568.50元、2019年1月4日48522.37元、2019年12月31日17256.24元三笔款项是豫宏嘉业公司支付的个人贷款利息，这些费用应当由豫宏嘉业公司承担，与林州八建公司无关。2019年9月30日个人贷款本金300万元的贷款人是林州八建公司的农民工，豫宏嘉业公司是担保人，在豫宏嘉业公司未代农民工偿还贷款前，不应当计入已付工程款中。对B座南付款情况的异议如下：2018年12月6日4165.25元、2019年1月4日55817.34元、2019年1月21日30000元、2019年4月25日13894元、2019年5月31日144758.78元、2019年12月31日52157.51元六笔款项同样是豫宏嘉业公司偿还的个人贷款利息，这些利息应当由豫宏嘉业公司承担，与林州八建公司无关。2019年4月25日个人贷款270万元、2019年5月31日个人贷款30万元的贷款人是林州八建公司的农民工，豫宏嘉业公司是担保人，在豫宏嘉业公司未代农民工偿还贷款前，不应当计入已付工程款中。B座南电费65万元并未包含在鉴定造价中，不应计入已付工程款。 第三组证据：该120份整改通知单系复印件，不予质证。但从这些通知单也可看出，豫宏嘉业公司已将案涉工程投入使用，通知的内容大部分是维修和改造。豫宏嘉业公司已于2016年6月1日将该工程投入使用，工期延期是由于豫宏嘉业公司未按节点支付工程款造成，系豫宏嘉业公司之责任，而非林州八建公司之责任。 第四组证据：林州八建公司对该54张罚款单既未签收，也未收到，在豫宏嘉业公司拖欠巨额工程款的情况下，豫宏嘉业公司的工作人员为了应付其老板，才制作了这些罚款单，以表明其对施工进度进行了催促。 第五组证据：对该9张通知单的真实性无异议。具体说明如下：1.关于屋顶未粉刷的问题，该工程属于合同施工范围，但豫宏嘉业公司要求不再粉刷，在决算时已扣除该部分款项。2.已按照豫宏嘉业公司的要求整改弱电部分，现在已不存在通知单中所提出的问题。3.强电部分存在通知单中所说的问题，但系因豫宏嘉业公司未支付工程款造成。4.延期施工问题系豫宏嘉业公司未按时支付工程款造成。该组证据恰恰证明了豫宏嘉业公司已将案涉工程投入使用。 第六组证据：该《施工决算通知单》是不真实的，林州八建公司并未收到该通知单，在林州八建公司提起本案诉讼后，豫宏嘉业公司才将该通知单发送在微信群里。2019年4月6日林州八建公司把竣工决算的相关资料提交给了豫宏嘉业公司的总工程师桑卫东，但豫宏嘉业公司一直拖着不予结算。2019年8月林州八建公司去豫宏嘉业公司将相关材料要回，有通话录音为证。通话录音有两段，第一段是崔亮与桑卫东在2019年6月19日的通话录音，证明桑卫东在2019年4月6日收到了相关决算资料；第二段是崔亮与桑卫东在2019年10月2日的通话录音，证明豫宏嘉业公司发现林州八建公司起诉后，才通知进行决算。 第七组证据：对该六份个人贷款合同的真实性无异议。施工中，由于豫宏嘉业公司资金困难，豫宏嘉业公司就以林州八建公司职工的名义进行贷款，豫宏嘉业公司作为担保人，豫宏嘉业公司偿还这些贷款后，可以向个人进行追偿，这些贷款与已支付的工程款无关。 第八组证据：对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。当时豫宏嘉业公司急需贷款，A座的土地出让金尚未缴纳，B座已基本手续齐全，是林州八建公司崔亮和豫宏嘉业公司工作人员张梦娟一起到平顶山市住房和城乡建设局的相关部门将2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》一分为二，先办理了B座的招投标手续。《中标通知书》不能证明案涉工程存在挂靠问题，也不能证明2014年8月26日所签订的《建设工程施工合同》没有履行。2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》具有完备的招投标手续且已履行，后期签订的三份《补充合同》与2014年8月26日所签订的《建设工程施工合同》部分内容相背离，按照相关法律规定，《补充合同》不能作为结算依据。 本案审理过程中，林州八建公司与豫宏嘉业公司对已完工工程量及工程价款无法达成一致意见，林州八建公司申请对平顶山市义乌国际商贸城项目（不含连廊工程部分）A座、B座北、B座南的土建、电气、给排水工程已完工部分的造价进行司法鉴定。本院依法委托河南世纪工程管理有限公司对林州八建公司申请的鉴定事项进行司法鉴定。河南世纪工程管理有限公司于2020年7月31日作出《平顶山市义乌国际商贸城项目A座、B座北、B座南（不含连廊工程部分）的土建、电气、给排水部分的已完工部分的工程量价款鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》），本院组织各方当事人进行了质证。林州八建公司针对《司法鉴定意见书》的质证意见为，对鉴定意见无异议，林州八建公司认为应当按照鉴定意见的第1条确定案涉工程的工程造价为210179123.59元。豫宏嘉业公司针对《司法鉴定意见书》的质证意见为，不应依据《建设工程施工合同》对工程造价进行鉴定，而应当依据《建设工程施工合同》和《补充合同》综合对工程量和工程价款进行鉴定。2014年9月5日的三份《补充合同》系实际施工人崔亮、匡家宝、赵永借用林州八建公司资质与豫宏嘉业公司签订。尽管实际施工人崔亮、匡家宝、赵永以林州八建公司的名义起诉，但其与林州八建公司之间确系挂靠关系。林州八建公司提交的第四组证据中河南省九建工程有限公司出具的《情况说明》明确显示，实际施工人赵永原以河南省九建工程有限公司的名义承接项目，后因某些原因A座、B座南、B座北统一使用了林州八建公司的名义，匡家宝出具的《情况说明》同样可以证明这一点。因此，2014年8月26日《建设工程施工合同》并非中标合同。林州八建公司称该合同第七条约定：“双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”，但是这里的协议指的是与整个合同的目的和主要内容相违背的整体协议，并非是指双方不能再签订补充协议。该合同第十一条明确约定：“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。”三名实际施工人以林州八建公司的名义与豫宏嘉业公司于2014年9月5日签订了三份《补充合同》，作为合同履行的主要依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，当事人就同一建设工程订立数份施工合同，以最后签订及实际履行的合同为准。因此，应按照鉴定意见第2条，即依据《建设工程施工合同》和《补充合同》综合认定工程量和工程价款。 根据当事人举证、质证情况及庭审查明情况，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、豫宏嘉业公司与林州八建公司于2014年8月26日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为“平顶山市义乌国际商贸城”，工程内容为：“土建、电气、给排水……土建部分不含精装修及门窗；电气部分不含室外部分，给排水不含消防及室外部分。……合同价为265432523.20元。……发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。……发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。” 二、林州八建公司与豫宏嘉业公司于2014年9月5日签订《平顶山义务国际商贸城A区建筑安装工程补充合同》、《平顶山义务国际商贸城B区北段建筑安装工程补充合同》、《平顶山义务国际商贸城B区南段建筑安装工程补充合同》，该三份合同除了第一条约定的工程范围有所不同，分别为A区、B区北段、B区南段外，其他条款均一致，具体如下：“二、承包范围及方式：1.承包范围：该项目的土建（不含门窗）及一般装饰、水（不含消防）电安装，详见施工图纸。2.承包方式：乙方包工、包料、包工期、包安全施工。三、工程管理：1.质量：乙方应严格按照设计图纸、现行施工规范及工艺标准组织施工，随时接受甲方、监理委派人员的监督检查，若达不到质量标准，乙方及时返工修改，并承担因自身原因导致的返工等费用，因甲方原因引起的经济支出由甲方承担。竣工验收质量达到合格标准，以平顶山市建设工程质量监督站验收报告（备案）为准。2.材料：乙方自购材料，应按有关规定提供合格证明及复试报告，经甲方代表及监理同意后方可用到工程上。3.竣工验收：工程按合同施工完毕，乙方应按照有关规定向甲方约定初验，甲方自接通知7日内组织人员验收。4.关于保修：保修期及保修办法按建设部《房屋建筑工程质量保修办法》执行，其中装饰及安装工程两年保修期、有防水要求的房间五年保修期，保修期满无质量问题，各付总保修金的50%。如在甲方通知24小时内乙方未到场维修，甲方有权另行安排其他人员维修，所需费用从乙方的保修金中扣除。5.工期：本工程自2014年4月1日开工，2015年5月1日竣工，共395个日历天，若到期未完工，则每延期1天扣除10000元违约金。如遇人力不可抗拒的因素时，经甲方代表签证后工期顺延。四、工程造价：1.本工程按决算确定最终造价，土建执行《河南省建筑工程工程量清单综合单价》(2008版)、《河南省装饰工程工程量清单综合单价》(2008版），安装工程执行《河南省安装工程工程量清单综合单价》(2008版)，其中人工费按每工日70元调差，机械费不调差，材料价按施工期间的《平顶山材料价格信息表》的平均价调差，取费项目中各项规费均不计取，安全文明施工费只计取基本费。2.乙方计取决算总价的93%，向甲方让利7%。3.决算时，大型设备进出场费及安拆费不计取，挖土方运距按4km。五、工程价款的支付办法：1.合同签订时，暂按700元/㎡控制付款数量，其中±0.00施工完毕、四层主体完毕各付总价的20%，八层主体、主体封顶、其它土建项目完成、安装工程完毕，各付总价的12.5%，竣工验收合格后再付总价的5%，剩余资金待两个月内双方决算完毕，扣除5%的保修金后全部结清。2.在施工过程中，6月1日前、9月10日前、春节阴历的腊月廿三前的三个时间段，支付农民工工资。六、甲方的权利义务：安排施工项目内容，协调地方关系，督促落实进度计划，参与工程的监督和验收，及时按合同进度付款。七、乙方的权利义务：1.组织落实施工队伍及各种施工设备。2.自觉遵守政府有关环境保护、安全生产的规定，并承担相关费用。3.严格按照图纸及规范精心组织施工，确保完成合同约定的质量和工期，对采购材料及工序积极报验，在保修期内对质量问题积极维修。4.施工用水电自行交费，承担安全生产事故的一切责任。八、履约保证金：1.本合同签订后十日内，乙方向甲方缴纳履约保证金叁佰万元；2.履约保证金分两次退给乙方：2014年11月10日，结构施工达到四层时，退还壹佰万元；2015年春节前结构施工达到十一层时，退还贰佰万元。3.如在约定的时间节点，结构施工未达到约定的层数时，退还履约保证金时扣20%的保证金；如在2015年春节前主体封顶，前面所扣的保证金全部退还。如遇人力不可抗拒的因素导致延期时，以甲方签证为准，约定的时间节点顺延。九、关于退场：若乙方的施工质量或工期达不到合同要求，甲方有权要求乙方无条件退场。退场后按合同结算，扣除20%的违约金。十、其它：本合同一式四份，各执两份，双方签字盖章后生效，工程保修期满，双方账目结清后失效。” 三、显示时间为2014年8月15日的豫宏嘉业公司与林州八建公司签订的《建设工程施工合同》，约定工程名称为“平顶山市义乌国际商贸城B座”，合同工期为2014年8月20日至2016年2月2日；工期总日历天数为532天；签约合同价为150690000元。 四、豫宏嘉业公司于2014年4月8日出具收据，显示其“收到河南省九建工程有限公司保证金3000000元”；豫宏嘉业公司于2014年4月16日出具收据，显示其“收到河林州八建工程有限公司保证金3000000元”；豫宏嘉业公司于2014年5月6日出具收据，显示其“收到匡家宝保证金3000000元”；林州八建公司与河南省九建工程有限公司于2019年10月25日出具《情况说明》，内容为：“我公司于2014年4月8日，向平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司交工程（平顶山市义乌国际商贸城项目）履约保证金人民币300万元整，其实际情况是：当时实际施工人赵永以我公司名义承接上述项目并以我公司名义缴纳的人民币300万元保证金，后来甲方在走招标程序时，因主管部门要求，一个工程只能用一个公司承接该工程项目，于是义乌商贸城A座、B北座及B南座统一使用了一个公司（林州八建集团工程有限公司）承接了平顶山市义乌国际商贸城工程项目，所以我公司缴纳的300万元履约保证金，实际上是替林州八建集团工程有限公司代缴的履约保证金。”；匡家宝于2019年10月25日出具《情况说明》，内容为：“我匡家宝于2014年5月6日向平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司交工程（平顶山市义乌国际商贸城项目）履约保证金人民币300万元整，其实际情况是：当时B座北实际施工人匡家宝缴纳的300万元履约保证金，实际上是替林州八建集团工程有限公司代缴的履约保证金。” 五、由豫宏嘉业公司、林州八建公司、平顶山市工程建设监理公司、河南华兴地质工程有限公司四方签章确认的平顶山市义乌国际商贸城A座《河南省建设工程竣工验收意见书》显示，开工日期为2014年6月，完工日期为2017年12月，综合验收结论为：“符合设计及施工规范要求”。由豫宏嘉业公司、林州八建公司、平顶山市工程建设监理公司、河南华兴地质工程有限公司四方签章确认的平顶山市义乌国际商贸城B座《河南省建设工程竣工验收意见书》显示，开工日期为2014年6月21日，完工日期为2017年12月25日，综合验收结论为：“本工程已按涉及图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程”。 六、豫宏嘉业公司于2017年2月28日向林州八建公司出具《承诺书》一份，内容为：“林州八建集团工程有限公司：贵公司在我公司平顶山市义乌商贸城项目中所欠的工程材料款和农民工工资款待我公司把一切手续完善后，我们保证优先给付并结清工程材料款和农民工工资，因所欠贵公司工程材料款和农民工工资所引起的债务和司法纠纷，由我公司承担一切责任，目前该工程已经竣工并进入收尾阶段。特此承诺平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司2017年2月28日”。 七、李磊与平顶山市市郊农村信用合作联社于2018年1月25日签订的《个人借款合同》显示，借款金额为300000元，保证人为豫宏嘉业公司和周嘉沛；余海东与平顶山市市郊农村信用合作联社于2018年2月5日签订的《个人借款合同》显示，借款金额为290000元，保证人为豫宏嘉业公司和周嘉沛；汪运国与平顶山市市郊农村信用合作联社于2018年2月5日签订的《个人借款合同》显示，借款金额为290000元，保证人为豫宏嘉业公司和周嘉沛；时艳庄与平顶山市市郊农村信用合作联社于2018年3月27日签订的《个人借款合同》显示，借款金额为300000元，保证人为豫宏嘉业公司和金兵兵；郭现杰与平顶山市市郊农村信用合作联社于2019年5月29日签订的《个人借款合同》显示，借款金额为3000000元，保证人为豫宏嘉业公司、弓新生、贾勇刚、贾延彬和韩东方；匡家宝与平顶山市市郊农村信用合作联社于2019年6月28日签订的《个人借款合同》显示，借款金额为3000000元，保证人为豫宏嘉业公司、弓新生、贾勇刚、贾延彬和韩东方。 八、豫宏嘉业公司提交的54份《罚款通知单》中，日期为2015年10月14日的《罚款通知单》载明的罚款金额为5000元，由匡家宝签收；日期为2017年4月19日的《罚款通知单》载明的罚款金额为1000元，由王振中签收。林州八建公司认可王振中及匡家宝均为林州八建公司管理人员。其余52份均无林州八建公司人员签收。 九、河南世纪工程管理有限公司于2020年7月31日作出《平顶山市义乌国际商贸城项目A座、B座北、B座南（不含连廊工程部分）的土建、电气、给排水部分的已完工部分的工程量价款鉴定意见书》，鉴定意见如下：“1.根据《建设工程施工合同》，平顶山市义乌国际商贸城项目A座、B座北、B座南（不含连廊工程部分）工程造价为210179123.59元（详见工程预算书），具体请法院裁决；2.《建设工程施工合同》与《补充合同》（《平顶山义务国际商贸城A区建筑安装工程补充合同》、《平顶山义务国际商贸城B区北段建筑安装工程补充合同》、《平顶山义务国际商贸城B区南段建筑安装工程补充合同》）不一致部分造价差额及《补充合同》金额详见（附件一）：其中大型设备进出场费及安拆费的差额为856095.06元，人工费的差额为2694675.99元，机械费的差额为1519259.09元，规费的差额为6428203.59元。按《补充协议》计算平顶山市义乌国际商贸城项目A座、B座北、B座南（不含连廊工程部分）工程造价为198680889.32元，具体请法院裁决。” 本院认为，本案当事人争议的焦点问题主要体现在以下九个方面：一、案涉各份合同的效力应如何认定；二、豫宏嘉业公司应向林州八建公司支付的工程款数额应如何认定；三、豫宏嘉业公司已支付的工程款数额应如何认定；四、林州八建公司所主张的拖欠工程款的违约金应否支持；五、林州八建公司要求豫宏嘉业公司返还履约保证金8000000元并要求支付迟延返还期间利息的主张应否支持；六、豫宏嘉业公司主张林州八建公司支付施工罚款84810元应否支持。七、豫宏嘉业公司主张林州八建公司支付逾期完工违约金15510000元应否支持；八、豫宏嘉业公司主张暂扣5%质量保证金应否支持；九、下余工程款及迟延返还履约保证金之利息的起算时间应如何认定。对此，本院针对双方当事人的诉求、答辩理由，结合查明的事实，综合分析评议如下： 一、关于案涉各份合同的效力应如何认定的问题。 本案中，豫宏嘉业公司与林州八建公司先后共签订了5份合同。虽然该5份合同载明的签订时间均在林州八建公司提交的《招标文件》、《进场交易确认书》载明的招投标时间2014年8月之后，但就查明的事实来看，林州八建公司于2014年4月已向豫宏嘉业公司交纳履约保证金，林州八建公司提交的《河南省建设工程竣工验收意见书》显示的开工日期为2014年6月，庭审中，林州八建公司也陈述开工时间是2014年6月，豫宏嘉业公司对此亦予认可，故应认定案涉工程开工在前，招投标程序进行在后，即豫宏嘉业公司与林州八建公司在招投标之前已对案涉工程进行了实质性磋商。另外，案涉工程的履约保证金系崔亮、匡家宝、赵永个人向豫宏嘉业公司交纳；林州八建公司与河南省九建工程有限公司于2019年10月25日出具的关于赵永交纳履约保证金的《情况说明》亦明确表明，因主管部门要求，义乌商贸城A座、B北座及B南座才统一使用林州八建公司名义施工建设，赵永系实际施工人之一；林州八建公司的委托诉讼代理人崔亮虽称其系林州八建公司工作人员，但其既未提供证据证明其与林州八建公司建立了社会养老保险关系，也不能提交林州八建公司向其支付工资的凭据；且在案涉工程施工过程中，绝大部分工程款亦是直接向崔亮、匡家宝、赵永个人账户支付。综合以上情况，应予认定豫宏嘉业公司关于案涉工程系无施工资质的个人崔亮、匡家宝、赵永借用林州八建公司资质分别承包施工建设的主张成立，且存在招投标之前进行实质性磋商之情形，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉5份合同均为无效合同，即2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》、2014年8月15日签订的《建设工程施工合同》（B座）、2014年9月5日签订的A区、B区北段、B区南段三份《补充合同》均为无效合同。 二、关于豫宏嘉业公司应向林州八建公司支付的工程款数额应如何认定的问题。 林州八建公司主张应以其与豫宏嘉业公司经招投标程序于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》为依据认定应付工程价款，而豫宏嘉业公司主张应以其与林州八建公司于2014年9月5日签订的三份《补充合同》为依据认定应付工程价款。对此，本院认为，虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”但该条款的适用前提是“中标合同”为有效合同，然而，签订时间为2014年8月26日的《建设工程施工合同》因借用资质、提前磋商而无效，故本案并不适用该条款。因案涉5份合同均为无效合同，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，判定应以哪份合同为依据认定工程价款。本案中，实际开工日期在案涉5份合同签订之前，实际工期、工程款支付等也与案涉5份合同的约定均不相同，无法确定实际履行的合同。在此情况下，应依据前述司法解释规定，以最后签订的A区、B区北段、B区南段三份《补充合同》为依据认定应付工程价款。案涉《司法鉴定意见书》认定，按《补充合同》计算平顶山市义乌国际商贸城项目A座、B座北、B座南（不含连廊工程部分）的工程造价为198680889.32元。作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人具有相应资质，且该鉴定经多次补充证据、质证、现场勘验，程序合法，双方当事人也均未对鉴定意见确认的工程造价数额提出异议，故本院依据《司法鉴定意见书》确认案涉项目的工程造价为198680889.32元。因三份《补充合同》均约定：“乙方计取决算总价的93%，向甲方让利7%。”该约定应视为双方当事人的真实意思表示，依此扣除7%让利后，豫宏嘉业公司应支付林州八建公司案涉工程A座、B座北、B座南三部分的工程款为184773227.07元（198680889.32元×93%＝184773227.07元）。 三、关于豫宏嘉业公司已支付的工程款数额应如何认定的问题。 经豫宏嘉业公司与林州八建公司多次对账，双方对豫宏嘉业公司已经支付林州八建公司案涉工程款166306174.36元均无异议，其中A座60847452.36元、B座北54842222.00元、B座南50616500.00元。但经庭审质证后，双方仍对另外两项款项未达成一致意见，对该两项款项是否应计入已支付工程款，本院认定如下：（一）关于豫宏嘉业公司作为担保人之一的6份《个人借款合同》涉及的本金及利息应否计入已付工程款的问题。豫宏嘉业公司认为，该6份《个人借款合同》的借款人均为林州八建公司工人，所贷款项也由案涉工程实际施工人使用，豫宏嘉业公司作为担保人偿还本金及利息后，对林州八建公司享有追偿权，这些款项虽非工程款，但应当折抵豫宏嘉业公司对林州八建公司欠付的工程款。林州八建公司对此不予认可。本院认为，借款关系与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，林州八建公司也非该6份《个人借款合同》的当事人，林州八建公司与豫宏嘉业公司对该6笔贷款的性质及借款用途未达成一致意见，豫宏嘉业公司也未提交其已将该6笔贷款偿还完毕的证据，故该6份《个人借款合同》涉及的本金及利息不应计入已付工程款，双方就该借贷纠纷可另行主张解决。（二）关于向林州八建公司工作人员贺现军支付的500000元应否计入已付工程款的问题。林州八建公司认为该笔款项系豫宏嘉业公司支付给林州八建公司用于缴税，不应计入工程款。豫宏嘉业公司对此不予认可。本院认为，林州八建公司确实收到该笔款项，林州八建公司并未提交证据证明该笔款项的用途，故该500000元应计入已付工程款。综上，本院认定豫宏嘉业公司已向林州八建公司支付的工程款数额为166806174.36元（166306174.36元＋500000元＝166806174.36元）。 四、关于林州八建公司所主张的拖欠工程款违约金10593488元应否支持的问题。 林州八建公司依据2014年8月26日《建设工程施工合同》关于“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”之约定，主张豫宏嘉业公司支付自2017年12月25日至2020年8月10日的违约金10593488元。对此，本院认为，2014年8月26日的《建设工程施工合同》系无效合同，关于违约金的约定亦为无效。对林州八建公司的该项主张，依法不能支持。但豫宏嘉业公司欠付工程款，其应支付欠付期间的相应利息。 五、关于林州八建公司要求豫宏嘉业公司返还履约保证金8000000元并要求支付迟延返还期间利息的主张应否支持的问题。 豫宏嘉业公司对返还履约保证金8000000元无异议，但其认为林州八建公司未按照合同将案涉工程施工完毕，双方之间合同并未完全履行，豫宏嘉业公司无需支付利息。对此，本院认为，林州八建公司提交的A座、B座两份《河南省建设工程竣工验收意见书》已经豫宏嘉业公司、林州八建公司、平顶山市工程建设监理公司、河南华兴地质工程有限公司签字盖章，“设计单位项目负责人”处也有相关人员签名，但因未加盖设计单位印章，以致该竣工验收意见书形式不完备。对此，林州八建公司称，由于豫宏嘉业公司资金困难，未缴纳设计费，设计单位参与了验收，但未在《河南省建设工程竣工验收意见书》上加盖印章。豫宏嘉业公司辩称，设计单位未加盖印章的原因是未按照设计图纸施工完毕，不存在欠付设计费之情形，但豫宏嘉业公司未按照本院要求提交其交纳设计费用的相应凭据，且其亦在该《河南省建设工程竣工验收意见书》上签字盖章。因此，本院对案涉两份《河南省建设工程竣工验收意见书》予以采信。并且，豫宏嘉业公司认可义乌商贸城于2017年11月11日开始经营。再者，从经双方确认的《图纸施工情况说明》来看，虽林州八建公司对部分工程确未施工，但这些工程相对于整个工程来说，所占比例很小，且均为配套辅助设施。综上所述，应视为林州八建公司已履行了主要的合同义务，返还履约保证金的条件已经成就，那么，豫宏嘉业公司就有义务返还履约保证金。但豫宏嘉业公司未能及时返还，其应当支付迟延返还的利息。综上，林州八建公司主张返还履约保证金及相应利息的理由成立，本院予以支持。 六、关于豫宏嘉业公司主张林州八建公司支付施工罚款84810元应否支持的问题。 豫宏嘉业公司提交了2014年9月9日至2017年12月13日期间的54张《罚款通知单》，但其中仅有7张由相关人员签收，该7张中的5张内容为整改要求，体现了“如整改不到位将罚款”的意思表示，但并未显示之后是否整改到位，无法认定最终是否罚款以及罚款的具体数额。其余2张罚款金额分别为5000元和1000元的《罚款通知单》，分别由林州八建公司认可的人员匡家宝和王振作签字确认，罚款事由清楚，罚款数额明确，应予认定。综上，本院认定该6000元罚款应从豫宏嘉业公司应付工程款中予以扣除，对豫宏嘉业公司主张的其他罚款不予支持。 七、关于豫宏嘉业公司主张林州八建公司支付逾期完工违约金15510000元应否支持的问题。 案涉三份《补充合同》约定：“若到期未完工，则每延期一天扣除10000元违约金，如遇人力不可抗拒的因素时，经甲方代表签证后工期顺延”。豫宏嘉业公司以此为依据主张自2015年5月1日至2019年8月16日（共计1551天）的工期延误违约金15510000元，并提交120份整改通知单为证。对此，本院从以下几个方面予以分析认定：（一）案涉三份《补充合同》均系无效合同，其约定的工期条款、违约金条款均为无效，豫宏嘉业公司依据《补充合同》相关条款主张违约金，依法不能支持。（二）从查明的事实来看，在施工过程中，《补充合同》约定的工期并非实际开工日期且《补充合同》约定的工期进度及进度款的节点付款均未实际履行。从豫宏嘉业公司提交的拟证明林州八建公司存在工期逾期责任的120份整改通知单的内容来看，多为对某些施工工艺、技术规范的要求，少有涉及工期之内容；再从形式上来看，该120份整改通知单中仅56张有施工单位人员（包含连廊工程的工作人员）签字签收，其他均无林州八建公司相关人员签字。故豫宏嘉业公司提交的该120份整改通知单并不能达到其证明目的。（三）从原申请以第三人身份参加诉讼后又撤诉的武晓飞与豫宏嘉业公司签订的《平顶山市义乌国际商贸城连廊区建筑安装工程补充合同》来看，该合同签订时间为2016年2月26日且未明确约定工期，庭审中，武晓飞述称：“（连廊工程）2016年2月份签订合同，约在2016年3月、4月开工，大约是在2017年10月施工完毕。”林州八建公司签订的三份《补充合同》约定工期为2014年4月1日至2015年5月1日，也就是说，即便林州八建公司按照《补充合同》之约定于2015年5月1日完工，连廊部分工程尚未发包，更未进行施工建设，作为平顶山市义乌国际商贸城的一部分，连廊工程的缺失势必影响整个项目的经营运作。（四）豫宏嘉业公司在招投标之前与林州八建公司对案涉工程进行实质性磋商，施工过程中一直向崔亮、匡家宝、赵永个人支付案涉工程款，豫宏嘉业公司的行为说明其对崔亮等实际施工人借用资质是明知、认可且配合的，豫宏嘉业公司对案涉合同的无效具有明显过错，豫宏嘉业公司对崔亮等实际施工人的施工能力应有预判，也应承担相应的后果。综上所述，豫宏嘉业公司的该项反诉理由不能成立，本院不予支持。 八、关于豫宏嘉业公司主张暂扣5%质量保证金5年应否支持的问题。 豫宏嘉业公司认为，2014年8月26日《建设工程施工合同》第15.3.2条约定，如承包人提供质量保证金保函，发包人应退还质量保证金，林州八建公司未提交质量保证金保函，故不应退还质量保证金。并且，《补充合同》也约定：“装饰及安装工程两年保修期、有防水要求的房间五年保修期，保修期满无质量问题，各付总保修金的50%。如在甲方通知24小时内乙方未到场维修，甲方有权另行安排其他人员维修，所需费用从乙方的保修金中扣除。”因案涉工程存在质量问题，特别是防水问题，故应暂扣5%质量保证金不予支付。对此，本院从以下几方面予以分析认定： （一）本案中，豫宏嘉业公司并未对林州八建公司所施工的案涉工程申请质量鉴定，且其认可林州八建公司施工建设的案涉工程义乌商贸城已于2017年11月11日开始运营投入使用。在案涉工程造价鉴定过程中，经双方共同确认，形成《图纸施工情况说明》一份，确认了林州八建公司未施工项目及水电施工情况。该《图纸施工情况说明》显示，林州八建公司对部分工程确未施工，但该部分工程造价并未计入林州八建公司已完工工程造价中；同时，该《图纸施工情况说明》第4项显示，林州八建公司施工的A座五层公寓以上外墙保温内圈工程存在质量问题，林州八建公司同意此部分仅按照工程造价的50%计取价款，豫宏嘉业公司亦表示认可。除此外，豫宏嘉业公司未提交充分有效证据证明林州八建公司所施工的其他工程存在质量问题。并且，经豫宏嘉业公司签字盖章确认的两份《河南省建设工程竣工验收意见书》的综合验收结论分别为：“符合设计及施工规范要求”、“本工程已按涉及图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程”。 （二）质量保证金的实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。即便不考虑案涉合同的效力问题，《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期最长不超过2年，案涉工程虽尚未经最终竣工验收，但义乌商贸城于2017年11月11日开始经营，即此时豫宏嘉业公司对案涉工程已占有、使用，该时间可视为竣工时间且距今已近3年，故案涉工程现已不在缺陷责任期内。并且，工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，保修期内，承包人仍应对建设工程承担保修义务，但发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。 综上所述，豫宏嘉业公司关于暂扣5%质量保证金5年的主张不能成立，本院不予支持。 九、关于下余工程款及迟延返还履约保证金之利息的起算时间应如何认定的问题。 林州八建公司主张，虽案涉工程未经最终竣工验收，但未竣工验收的责任在豫宏嘉业公司，且案涉工程早已交付使用，应自豫宏嘉业公司签章确认的《河南省建设工程竣工验收意见书》显示的完工日期“2017年12月25日”起计算工程款利息。但豫宏嘉业公司主张，案涉项目虽于2017年11月11日开始经营，但并不等于其已接收、使用全部案涉工程，至今A座工程尚未投入使用，故不应认定2017年11月11日为接收案涉工程的时间，下余工程款的利息应自林州八建公司起诉之日起计算。对此，本院认为，首先，豫宏嘉业公司于2019年8月16日向“林州八建公司（A座崔总）”出具的《通知》显示：“……我们商场从去年制冷期开始，就只能使用1#、3#配电柜；……”由此可知，至迟于2018年夏季案涉工程就已投入使用，故对豫宏嘉业公司关于其至今尚未使用A座工程的陈述不予采信。其次，豫宏嘉业公司于2017年2月28日向林州八建公司出具的《承诺书》明确载明：“目前该工程已经竣工并进入收尾阶段”。再次，从常理来说，商场一旦开始经营，商场的各项建筑设施即为投入使用状态，既然豫宏嘉业公司认可义乌商贸城于2017年11月11日开始经营，就应视为案涉工程至迟于2017年11月11日已实际交付并投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已实际交付，林州八建公司主张从交付后的2017年12月25日起计付下余工程款利息有法律依据和事实依据，本院予以支持。同理，豫宏嘉业公司返还林州八建公司8000000元履约保证金的利息起算时间也应为2017年12月25日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《补充合同》未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故应以本院支持的下余工程款17961052.71元（应付工程款184773227.07元－已付工程款166806174.36元－罚款6000元＝17961052.71元）为基数，从2017年12月25日起至实际偿还欠付工程款之日，分段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，林州八建公司的诉讼请求部分成立，豫宏嘉业公司的反诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条，判决如下： 一、平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付林州市八建工程有限公司工程欠款17961052.71元及利息（利息以17961052.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年12月25日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）； 二、平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付林州市八建工程有限公司履约保证金8000000元及利息（利息以8000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年12月25日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）； 三、驳回林州市八建工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费358803元，由林州市八建工程有限公司负担211881.63元，平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司负担146921.37元；财产保全费5000元，由林州市八建工程有限公司负担2952.62元，平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司负担2047.38元；鉴定费900000元，由林州市八建工程有限公司负担531471.21元，平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司负担368528.79元。反诉案件受理费57684元，由林州市八建工程有限公司负担22.20元，平顶山市豫宏嘉业房地产开发有限公司负担57661.80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审判长  侯晓宏 审判员  樊为民 审判员  李 洁 二〇二〇年九月十六日 书记员  段奇敏