上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初77150号原告：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广州市。法定代表人：李辉，经理。委托诉讼代理人：唐钊，广东哲诚律师事务所律师。被告：广州卡缇娜化工科技有限公司，住所地广州市。法定代表人：郑彬，董事长。被告：广州千清丝化妆品有限公司，住所地广州市。法定代表人：郑军，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：向燕霞，广东艾特朗律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：陈睿勉，广东艾特朗律师事务所律师。原告广州阿道夫个人护理用品有限公司(以下简称阿道夫公司)与被告广州卡缇娜化工科技有限公司(以下简称卡缇娜公司)、广州千清丝化妆品有限公司(以下简称千清丝公司)侵害商标权一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月2日公开开庭进行审理。原告阿道夫公司的委托诉讼代理人唐钊、两被告的共同委托诉讼代理人陈睿勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阿道夫公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.确认两被告在中国美容博览会上的产品宣传行为侵犯了原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标的专用权，并判令被告千清丝公司删除其官方微信号上宣传的涉案产品的信息；2.判令两被告连带赔偿因宣传被控侵权产品给原告造成的经济损失及原告为制止侵权行为支付的合理费用(包括但不限于律师费、公证费、差旅费)共计人民币(以下币种同)100万元，其中合理费用共主张46,025元，包括律师费2万元，公证费5,000元，其余为差旅费、辅助公证费等。庭后，原告将合理费用的主张调整为29,205.06元。事实和理由：原告享有第XXXXXXX号“/”(见附图一)、第XXXXXXXX号“/”(见附图二)注册商标(以下简称两权利商标)的排他许可使用权，经过原告在洗护商品上的长期宣传、销售使用，已经具有较高的品牌知名度。两被告擅自在上海“美博会”上宣传由千清丝公司生产、卡缇娜公司经销的标注有第XXXXXXXX号“/”(见附图三)商标洗护产品(以下简称被控侵权产品)，该图形与原告的注册商标高度近似构成商标侵权。在千清丝公司经营的微信公众号上也存在对被控侵权产品的宣传。原告在(2019)粤0111民初9087号案件中，已经就本案两被告的商标侵权行为向该案审理法院提出诉讼请求要求停止生产和销售被控侵权产品，在该案审理期间，又发生千清丝公司在上海“美博会”上继续宣传被控侵权产品一事，故原告起诉来院，诉请如前。被告卡缇娜公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1.卡缇娜公司是添姿色阿道夫产品的经销商，不是第XXXXXXXX号“/”商标的所有人。卡缇娜公司通过合法渠道获得被控侵权产品进行销售宣传，不应当承担赔偿责任。卡缇娜公司参加上海美博会是在2019年5月，(2019)粤73民终3187号民事判决书是在2019年9月份才作出。在生效判决确认前，卡缇娜公司不知道该商标涉嫌侵权，在生效判决确认被诉商标侵权后，相关产品已经由千清丝公司全部召回。2.第XXXXXXXX号“/”商标与原告主张的两个权利商标不构成近似。3.原告无证据证明卡缇娜公司参加美博会的宣传行为给原告造成何种损失，故卡缇娜公司不应承担赔偿责任。4.原告提起本次诉讼属于重复起诉。原告在(2019)粤0111民初9087号、(2019)苏03民初字第441号案件的诉讼请求中均要求卡缇娜公司停止销售及宣传使用侵犯两权利商标的产品并赔偿损失。在本案中又要求停止宣传被控侵权产品并赔偿损失，虽然诉请的表述略有不同，但本质均属于停止销售及使用的诉讼请求。被告千清丝公司辩称：不同意原告的诉讼请求。千清丝公司没有参加上海美博会。第XXXXXXXX号“/”商标与原告主张的两个权利商标不构成近似。原告没有举证证明因为卡缇娜公司的宣传行为给原告造成何种损失，而销售被控侵权产品的损失已经在(2019)粤73民终3187号案件中进行了处理，千清丝公司也按该判决支付了赔偿额并停止了被控侵权产品的经营活动，故不应当再承担任何赔偿责任。原告主张的合理费用部分，并非必要的合理支出，而是原告滥用诉讼权利所产生的费用，不应当由千清丝公司承担。关于重复诉讼的答辩意见，同被告卡缇娜公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：一、原告企业信息及商标许可使用情况原告阿道夫公司，成立于2013年7月2日，经营范围包括批发业。第XXXXXXX号“/”商标，注册人为陈殿松，核定使用商品范围为第3类洗发液、洗涤剂等，注册有效期自2011年6月21日至2021年6月20日。第XXXXXXXX号“/”商标，注册人为陈殿松，核定使用商品范围为第3类洗发液、洗涤剂等，注册有效期自2017年3月7日至2027年3月6日。2016年12月1日，陈殿松与阿道夫公司签订《商标许可使用合同》，将第XXXXXXX号商标排他性的许可原告使用，使用期限自2016年12月1日至2021年6月20日。2018年7月2日，陈殿松与阿道夫公司签订《商标许可使用合同》，将第XXXXXXXX号商标排他性的许可原告使用，使用期限自2013年7月2日至2023年7月2日。同日，陈殿松出具《授权委托书》，授权原告全权代理其名下知识产权的维权案件，并有权以原告自己的名义在全国境内针对任何个人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事务。二、原告企业经营情况、产品知名度及维权情况原告2016年至2018年审计报告及部分年度税收完税显示，原告近几年持续盈利，且盈利额逐年增长。2015年至2017年年度销售合同及发票显示，“阿道夫·祛屑止痒洗发乳液”等系列产品在全国范围内的众多省市销售。原告2018年广告宣传费投入5,548.51万元，如冠名“王者荣耀江苏省2018粉丝电竞嘉年华”，广告赞助搜狐视频《极速环游记》及湖南卫视播出的电视剧《知否知否应是绿肥红瘦》等。2015年至2019年间，原告公司荣获多项奖牌及荣誉，如2016年12月由化妆品报社颁发的“2016中国化妆品细分品类排行榜高端洗护品类TOP2”、中国百货商业协会和中国美妆网联合颁发的《2016中国美妆年度十佳品牌》、2018年12月由化妆品报社颁发的“2018年度中国化妆品唯美年度杰出品牌”等。2016年至2018年，原告及商标所有人多次在广州市各级法院就侵犯“阿道夫”品牌的商标侵权案件积极维权并获得法院支持。三、被告企业信息、商标注册、商标授权情况被告千清丝公司，成立于2013年1月15日，经营范围包括其他日用化学产品制造、化妆品制造、商品批发贸易等。被告卡缇娜公司，成立于2015年11月30日，经营范围包括化妆品及卫生用品批发、清洁用品批发、化妆品及卫生用品零售等。2017年12月1日，商标局受理案外人周红华“/”商标注册申请，使用类别为第3类，申请号为XXXXXXXX。2019年1月11日，商评委作出商评字[2019]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“TIANZISE及图”商标驳回复审决定书》，主要内容为第XXXXXXXX号“/”商标与引证的若干商标包括第XXXXXXXX号商标在整体外观、构成要素上存在差异，整体尚可区分，故决定第XXXXXXXX号商标在复审商品上的注册申请初步予以审定。2019年3月6日，商标局核准第XXXXXXXX号商标受让人为千清丝公司。2019年3月6日，商标局就第XXXXXXXX号商标发布《商标注册申请初步审定公告》。目前，第XXXXXXXX号商标尚未获得核准注册。2018年1月3日，千清丝公司(乙方、卖方)与卡缇娜公司(甲方、买方)签订《销售合同》，千清丝公司长期向卡缇娜公司销售“添姿色·阿道夫”系列洗发护发产品。四、侵权公证的情况(2019)沪长证经字第1811号公证书显示，2019年5月20日，公证人员来到上海新国际博览中心“第二十四届中国美容博览会(上海CBE)”(以下简称上海美博会)W3展区W3F21展位，在该展位取得名片一张、焗油宝一瓶和广告袋一个，在博览会出口处取得《指南》一本，并进行现场拍摄。公证书后附照片显示，上海美博会楼梯口公告牌指示W3F21展位为卡缇娜公司。该展位门头灯箱显示“添姿色·阿道夫”，展位门口立柱为大幅/图像，展位内摆放大量洗发护发用品。拆封公证实物可见，(1)管装焗油宝一瓶，管身正反面均印有/图像、“添姿色·阿道夫?”字样，管身背面产地信息记载经销商卡缇娜公司，生产商千清丝公司；(2)千清丝公司名片一张，正面印有“/+添姿色·阿道夫?”图文，背面印有千清丝官方公众号二维码；(3)上海美博会指南一份，内附参展公司名录，其中W3F21展位为卡缇娜公司；(4)购物袋一个，正面居中印有“/+添姿色·阿道夫?”图文，正面右上方印有“上海日化展展位W3F21…”，正面下方印有“卡缇娜公司加工”。庭后，被告卡缇娜公司向法院表示“加工”二字是卡缇娜公司为了宣传其可以承接加工业务。(2019)粤广南方第029500号公证书显示，2019年6月14日，公证人员利用公证处的网络环境及手机，登陆公证申请人的委托代理人的“微信”，在搜索栏输入“gzqiangqingsi”进入相应搜索结果页面，显示千清丝公司的微信公众号。点击浏览该公众号的相关信息，最新一篇消息题为《2019上海美博会完美收官千清丝满载而归…》。查看该公众号主体信息，账号主体为千清丝公司。浏览多篇文章，文章中多次出现“/”配图或在文章底部出现“/+添姿色·阿道夫”图文。庭审中，经原被告一致确认，该公众号上所有“/”标识已经删除。五、关联案件情况(2018)粤0111民初9909号一审民事判决书记载，本案原告在广州市白云区人民法院起诉千清丝公司及广州玫丽盼生物科技有限公司(以下简称玫丽盼公司)等侵害商标权纠纷，诉讼请求包括“要求判令千清丝公司及玫丽盼公司停止生产、销售侵犯原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的侵权产品”、“各被告共同赔偿原告经济损失及合理费用共计300万元”。该案查明，原告公证取证的所有被控侵权产品外包装均显示生产商为千清丝公司，玫丽盼公司为总经销商。该案一审判决认为千清丝公司及玫丽盼公司生产销售的被控侵权产品，侵害了原告的权利商标的专用权，应共同承担侵权责任。该案经过二审，案号为(2019)粤73民终3187号，维持原判。该案生效后，败诉方已履行相应判决主文。2018年12月29日，本案原告在广州市白云区人民法院起诉本案被告千清丝公司、卡缇娜公司及其他被告周红华商标侵权纠纷，案号为(2019)粤0111民初9087号。原告在该案起诉书中诉讼请求包括“判令千清丝公司及卡缇娜公司停止生产、销售及宣传使用侵犯原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的侵权产品”、“判令三被告共同赔偿原告经济损失100万元”等。2019年10月22日，本案原告向广州市白云区人民法院申请撤回“要求判令千清丝公司及卡缇娜公司停止宣传”的诉讼请求，该法院予以准许。目前，该案正在审理中。2019年6月14日，本案原告在徐州市中级人民法院起诉卡缇娜公司及其他被告商标侵权纠纷，案号为(2019)苏03民初字第441号。原告在该案起诉书中诉讼请求包括“判令卡缇娜公司停止销售侵犯原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的侵权产品”、“判令卡缇娜公司赔偿原告经济损失100万元”等。目前，该案正在审理中。六、其他情况关于卡缇娜公司在上海美博会的宣传行为，两被告共同表示，千清丝公司与卡缇娜公司没有单独对宣传行为进行约定，因卡缇娜公司是“添姿色·阿道夫”系列产品的总经销，其为销售而合理宣传是必要的，故千清丝公司对于卡缇娜公司的具体营销宣传方式原则上不干预。七、合理费用支出情况原告提供《法律业务委托代理合同》及两张各1万元的律师费发票，用以证明原告委托相关律师事务所处理“阿道夫”系列案件共五件，总共支出律师费10万元，本案中经平均分摊后主张2万元律师费。原告提供(2019)沪长证经字第1811号公证书对应发票5,000元，并表示该份公证对应被告在上海美博会上的宣传行为，未在其他案件中主张过。原告另提供其他公证费及打印费发票共计21,025.30元，并表示在“阿道夫”系列案件5案中均主张上述费用，故本案中分摊后主张4,205.06元，以上合理费用共计29,205.06元。以上事实，由当事人陈述，原告举证的商标注册证及商标授权许可合同、侵权公证、原告近年审计报告节选、原告广告宣传合同及发票、获奖情况、已生效民事判决书、各类合理费用支出的发票等，被告举证的商标的商标注册申请受理通知书、商标转让证明、商标注册初审公告通知书、销售合同、其他案件起诉状等证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点有：一、原告是否构成重复诉讼；二、被控侵权标识的宣传行为是否构成商标侵权；三、两被告的责任承担。现逐一分析如下：一、原告是否构成重复诉讼根据民事诉讼法司法解释的相关规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判效果。被告辩称，原告的本次诉讼与已生效的(2019)粤73民终3187号案件，及正在审理中的(2019)苏03民初字第441号、(2019)粤0111民初9087号案件构成重复诉讼。对此，本院认为，(2019)粤73民终3187号案当事人与本案当事人仅部分相同，所诉被控侵权产品与本案的被控侵权产品的总经销商不同，系不同款产品，两案针对的侵权事实不同，故本案与该案不属于重复诉讼；(2019)苏03民初字第441号案当事人与本案当事人仅部分相同，且诉讼请求中未主张“停止宣传”，而本案的诉讼请求仅限于被告的宣传行为，故不属于重复诉讼；(2019)粤0111民初9087号案，原告已向该案撤回“停止宣传”的诉讼请求，并明确该项诉请仅在本案中处理，故本案与该案的诉讼请求有区别，亦不构成重复诉讼。二、被控侵权标识的宣传行为是否构成商标侵权1.宣传行为是否属于商标性使用行为我国《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被告在上海美博会上显著位置大量使用“/”图形，并展出含“/”图形的洗护产品，千清丝公司的微信公众号上反复使用“/”图形并展示含“/”图形的洗护产品，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定上述被告的上述宣传行为属于商标性使用行为。2.被控侵权标识是否构成商标侵权我国《商标法》第五十七条第(二)项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案原告作为两权利商标的排他性被许可人，在获得商标权利人授权的前提下，有权以自己的名义提起诉讼。本案从上海美博会公证购买的被控侵权产品均属于原告两个权利商标核定使用范围内的产品，封存实物产品的正反面均使用“/”图形，该标识为头戴帽子身穿大衣向前走路姿势的男性剪影，大衣下摆位置有向右下倾斜长方形空心标牌，内有英文“TIANZISE”。与原告主张的第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号商标相比，均为身穿大衣向前走路姿势的男性剪影，大衣下摆位置均有向右下倾斜的长方形空心标牌，仅在是否戴帽上以及空心标牌内的有无文字和文字内容上有差别，总体人物轮廓及构图方式基本相同，总体视觉相似。而男性剪影图形在被控侵权商标中具有显著性，故头部的细微差异及空心标牌内有无英文或英文字母的不同不足以产生实质性差异。被告在相同产品上使用与原告注册商标近似的商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成对商品来源的误认或使相关公众认为被告的商品与原告存在特定联系。故被告在展会上及微信公众号上宣传使用“/”的行为，侵害了原告对第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标享有的使用权。三、关于责任承担根据《侵权责任法》的相关规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，上海美博会的参展商为卡缇娜公司，实际展销的产品为千清丝公司生产、卡缇娜公司经销的印有被控侵权标识“/”的“添姿色·阿道夫”系列洗发护发产品，且展会上提供千清丝公司的名片。结合两被告庭审中自述，千清丝公司对于卡缇娜公司的宣传行为原则上不干预。这表明，两被告对于被控侵权产品的宣传具有共同的意思表示，属于共同侵权。鉴于上海美博会已经结束，原告要求确认两被告在上海美博会上宣传被控侵权产品的行为构成商标侵权，并无不当，本院予以确认。对于千清丝公司的微信公众号，庭审查明该公众号上所涉被控侵权标识已全部删除，再行判决千清丝公司删除微信公众号上相关侵权信息已无必要，对于原告的该项诉讼请求，本院不再支持。关于赔偿责任。首先，对于经济损失部分，原告未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故本院综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权的方式、侵权期间、被告的主观恶意程度等酌定为3万元。其次，关于合理费用，原告提供了律师费发票及合同，公证费打印费发票，并对于同期审理的案件如何分摊进行了说明，本院结合本案审理的实际情况、公证情况及两被告在本案中侵权行为的方式、性质、情节等，对该部分合理费用酌情支持2万元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条第一款、第十五条第(六)项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告广州卡缇娜化工科技有限公司和被告广州千清丝化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告广州阿道夫个人护理用品有限公司经济损失3万元及合理费用2万元，以上共计5万元；二、驳回原告广州阿道夫个人护理用品有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,800元，保全费5,000元，共计18,800元，由原告广州阿道夫个人护理用品有限公司负担6,555元、被告广州卡缇娜化工科技有限公司和被告广州千清丝化妆品有限公司负担12,245元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判员  孙闫二〇二〇年三月五日书记员  周玥附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额……第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……二、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。