河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫06刑终78号原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张汇臣，男，1969年4月2日出生，汉族，本科毕业，河南能源化工集团有限责任公司（原河南煤业化工集团有限责任公司，以下简称河南能源公司）原总经理助理、副总会计师。因涉嫌犯受贿罪，2016年7月22日经鹤壁市人民检察院决定，被鹤壁市公安局指定居所监视居住，2016年8月19日经河南省人民检察院决定，同日被鹤壁市公安局逮捕。辩护人王磊，北京大成（郑州）律师事务所律师。鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人张汇臣犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于2018年7月2日作出（2017）豫0603刑初122号刑事判决。原审被告人张汇臣不服，提出上诉。本院于2018年10月15日作出（2018）豫06刑终132号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鹤壁市山城区人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2019年4月17日作出（2018）豫0603刑初171号刑事判决。原审被告人张汇臣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、赵云飞出庭履行职务，上诉人张汇臣及其辩护人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判审理查明事实和证据略。鹤壁市山城区人民法院认为：被告人张汇臣在担任河南能源公司副总会计师、资金管理中心主任、财务有限公司总经理、鹤煤集团总会计师期间，利用职务上的便利，受贿人民币425.7134万元、1万美元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，部分退赃，可以酌情从轻处罚。张汇臣伙同他人以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取公款人民币8.5568万元，个人分赃人民币4.4068万元，其行为构成贪污罪，全额退赃，可以酌情从轻处罚。张汇臣财产、支出明显超出合法收入人民币847.281734万元，其行为构成巨额财产来源不明罪，财产的差额部分应当予以追缴。其它非法收入1.5万美元应予以追缴。一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，经合议庭评议，报审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张汇臣犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100万；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年六个月，财产的差额部分予以追缴。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币110万元。二、扣押在案的违法所得人民币321.1182万元、1万美元由扣押机关上缴国库。追缴张汇臣巨额财产来源不明罪的差额财产人民币847.281734万元、违法所得人民币104.5952万元、其它非法收入1.5万美元，上缴国库。上诉人张汇臣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：一、关于受贿罪：1.原判认定张汇臣收受王某1100万元构成受贿罪事实不清、证据不足，涉案的100万元系借款而非受贿款，应将该100万元从受贿数额中扣除。2.原判认定上诉人收受中信银行经三路支行财产性利益275.7134万元无事实和法律依据，应从受贿数额中扣除：（1）认定涉案房屋市场价格为916.7134万元证据不足；（2）和谐集团降低房价销售给张汇臣，系窦某基于老乡校友关系与冯某2沟通的结果，冯某2和王某1证言不属实；（3）中信银行经三路支行降低和谐集团利息是王某1与林红业务谈判的结果，与降低房价无法律上的因果关系；（4）无证据证实张汇臣利用职务之便为中信银行经三路支行谋取利益。3.收受杨某120万元不构成受贿罪：上诉人与杨某1之间一直存在经济往来，且案发时并未结清，不能排除该20万元系借款、分红的合理怀疑；无证据证明上诉人利用职务便利为杨某1或其所在单位谋取利益。4.上诉人收受郭某1的10万元系礼金，属正常人情往来，认定张汇臣利用职务之便为郭某1谋取利益的证据不足，该起不构成受贿罪。5.受贿第四起，如认定上诉人构成受贿罪，当属受贿未遂。二、关于贪污罪：1.原判贪污罪第一起定性错误，张汇臣与棘军、沈某2等人的行为属私分国有资产行为；且私分国有资产犯罪属单位犯罪，上诉人既不是犯意提起者也不是具体实施者，作用较小，不应当追究刑事责任，如追究，可以免予刑事处罚；2.因原判贪污罪第一起属私分国有资产，故第二起贪污4048元不构成刑事犯罪；3.张汇臣到案后主动交代办案机关不掌握的贪污事实，构成自首。三、关于巨额财产来源不明罪：不能排除上诉人存在其他来源合法的财产的可能性和合理性。1.应调取银行账户余额为零或者被注销的银行账户明细，以确定利息收入；2.张清润交通银行（尾号1797）理财收益19.042191万元应计入收入；3.上诉人从其父亲张清润处继承遗产80万元，应计入收入；4.张汇臣与郭武做生意收入110万元左右应计入收入；5.现金奖金并非仅仅永煤集团发放，其任职的其他单位所发放的现金奖金应计入收入，2002年至2012年系煤矿发展期，发的现金奖金一年不少于50万元；6.其入股永煤集团50万元的股本，应计入收入。7.上诉人从其父亲张清润交通银行（尾号1797）转出500万用于理财，该笔资产转入了张汇臣控制的银行账户，原判计入资产不当。出庭检察员的意见：原判认定张汇臣犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法;上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院根据案件事实和证据情况依法判决。经本院审理查明的事实和证据略。本院认为：上诉人张汇臣在担任河南能源公司副总会计师、资金管理中心主任、财务有限公司总经理、鹤煤集团总会计师期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物385.7134万元、1万美元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。张汇臣伙同他人以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取公款8.5568万元，个人分得4.4068万元，其行为已构成贪污罪，全额退赃，可以酌情从轻处罚。张汇臣财产、支出明显超出合法收入819.23537万元，其行为已构成巨额财产来源不明罪。张汇臣一人犯数罪，应当数罪并罚。关于张汇臣及其辩护人提出“原判认定张汇臣收受王某1100万元构成受贿罪事实不清、证据不足，涉案的100万元系借款而非受贿款，应将该100万元从受贿数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣在自身资金充裕的情况下，向王某1谎称购房缺钱，让王某1为其准备100万元；王某1证言：“觉得张汇臣这是在给我要钱，因为他是要我给他凑点钱，而不是说借我的钱。我这些年因为有河南能源这个大客户，在业绩上比较好，也使我的工资收入比较高，多的时候可以到200万年薪，100万就是半年的工资。况且今后的路还很长，这个时候我也刚担任经三路支行的行长，今后的工作更离不开张汇臣的帮助，100万元给他就给他吧。没过一两天，张汇臣见到我，问我准备的咋样了。我说：正准备呢，准备好了就给你。我向张汇臣要银行卡号，张汇臣说：“别转账了，给现金吧”。汇臣供述：“在我们小区地下停车场，王某1就把准备好的100万元现金借给我了。这100万元钱，其中41万元钱，我用于交购房税了，剩下的59万元钱，我存到银行卡里”。综上，张汇臣所称的借款事由缺乏真实性、正当性、合理性，该笔款项数额巨大，以现金形式交付，张汇臣长时间不予归还，受贿故意明显，其行为符合受贿罪构成要件。案发前，张汇臣给付王某140万元，应从受贿数额中扣除，受贿数额认定60万元。上述上诉理由和辩护意见成立部分予以采纳；其他不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“原判认定张汇臣收受中信银行经三路支行财产性利益275.7134万元无事实和法律依据，应从受贿数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，本院认同一审处理意见和理由。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“收受杨某120万元不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣的供述、证人杨某1的证言，能够印证张汇臣在河南能源公司任职期间，具有与杨某1所在会计师事务所业务往来提供帮助的职务便利。张汇臣供述：杨某1在张汇臣办公室送给张汇臣20万元现金。张汇臣认为杨某1是让其在集团公司开展会计、审计业务上提供帮助。张汇臣在集团公司给杨某1所在的会计师事务所付款方面尽快支付。该20万元现金张汇臣存入了兴业银行卡里面了。张汇臣与杨某1之间有借贷关系，主要是在2012年张汇臣借给杨某1200万元用于理财，该笔钱已经全部还清了。2013年其又给了杨某1100万元用于理财，目前没有结算。杨某1证言：“我要是不给他20万元，怕得罪他，在以后的业务费用支付方面张汇臣故意刁难，但这20万元与张汇臣的投资款、分红款没有任何关系。张汇臣于2013年12月撤回其200万元入股资金，至今他还有100万元入股资金存放在小额贷款公司”。张汇臣和杨某1之间虽然有经济往来，但二人供证能够证实张汇臣收受的20万元与其投资款、分红款无关。张汇臣收受杨某120万元的行为已构成受贿罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“收受郭某1的10万元系礼金，属正常人情往来，认定张汇臣利用职务之便为郭某1谋取利益的证据不足，该起不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，证人郭某1、罗某的证言证实二人借结婚送礼金之名实施行贿之实；证人棘军、刘某1、林某的证言，转账记录等能够证实棘军按张汇臣的要求，将7000万款项转至济源农商行的这一事项安排给刘某1，刘某1又安排林某具体办理转款业务。张汇臣的行为符合受贿罪构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“受贿第四起，如认定张汇臣构成受贿罪，当属受贿未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，中信银行郑州经三路支行通过给河南和谐实业集团公司及关联公司在该行的相关贷款降低利率的方式，帮助张汇臣实现了低于市场价购房的目的，张汇臣已经取得了275.7134万元财产性利益，系犯罪既遂。该起受贿对象并非房屋，房屋是否交付不影响犯罪既遂的认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“原判贪污罪第一起定性错误，张汇臣与棘军、沈某2等人的行为属私分国有资产行为；且私分国有资产犯罪属单位犯罪，上诉人既不是犯意提起者也不是具体实施者，作用较小，不应当追究刑事责任，如追究，可以免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣的供述，证人棘军、沈某2、张某4等人的证言、相关书证等证实涉案款项系结余的包干工资，财务公司的职工可以领取，张汇臣、棘军、沈某2三人不能领取，张汇臣工资关系不在财务公司，其伙同他人在无资格领取的情况下，通过伪造工资表虚增他人工资，后将多发工资退给沈某2的方式，骗取公款8.152万元，其个人分得4.4068万元，其行为构成贪污罪而非私分国有资产罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“张汇臣到案后主动交代办案机关不掌握的贪污事实，构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣于2016年7月22日被监视居住，当日供述了涉案贪污事实，但在此之前证人张某4已向办案机关详述了涉案贪污事实，也即在张汇臣供述之前，办案机关已掌握，张汇臣不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“因原判贪污罪第一起属私分国有资产，故第二起贪污4048元不构成刑事犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，第一起事实，张汇臣已构成贪污罪，第二起贪污数额和与第一起应累计计算。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“不能排除上诉人存在其他来源合法的财产的可能性和合理性，有诸多项目应计入收入”的上诉理由和辩护意见，经查，1.张清润交通银行（尾号1797）于2008年11月21日买理财300万元，一年后收益19.042191万元，该收益应计入张汇臣的收入，该上诉理由和辩护意见成立；2.关于张汇臣辩称从其父亲张清润处继承遗产80万元的认定问题，在卷张汇臣的供述，证人邱某、张某5、张某9的证言与余某的证言无法印证，且张汇臣辩称继承遗产80万元的细节有悖常理，真实性无法证实，不予采纳；3.关于张汇臣辩称其与郭武做生意收入110万元的问题，在案证据无法证实，不予采纳；4.关于张汇臣入股永煤集团50万元股本的问题，该50万元系张汇臣投资本金，到期后收回股本及收益，投资收益已计入收入，股本不应计入；5.关于张汇臣称其父亲张清润交通银行（尾号1797）转出的500万不应计入资产的问题，经查，张汇臣父亲于2004年去世，该卡系2008年开户，系张汇臣控制的银行账户，其转出的资金应计入总资产；6.关于张汇臣上诉所称的其他收入，经查，均无证据证实。综上，上诉理由及辩护意见成立部分予以采纳，其他不予采纳。综上，原判认定原审被告人张汇臣犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的部分数额不当，应予纠正，但不影响量刑；原判认定的其他事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603刑初171号刑事判决第一项定罪量刑部分，即“被告人张汇臣犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100万；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币110万元”；二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603刑初171号刑事判决第一项中“财产的差额部分予以追缴”、第二项即“扣押在案的违法所得人民币321.1182万元、1万美元由扣押机关上缴国库。追缴张汇臣巨额财产来源不明罪的差额财产人民币847.281734万元、违法所得人民币104.5952万元、其它非法收入1.5万美元，上缴国库”；三、扣押在案的上诉人（原审被告人）张汇臣受贿犯罪所得人民币321.1182万元、1万美元由扣押机关上缴国库；追缴张汇臣受贿犯罪所得人民币64.5952万元、巨额财产来源不明罪的差额财产人民币819.23537万元、其它非法收入1.5万美元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 王 珂审判员 李永刚审判员 马向阳二〇一九年十月十日书记员 赵广辉本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。