湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初5952号原告（反诉被告）：湖南筑巢装饰工程有限公司，住所地长沙市雨花区圭塘路228号郎峰苑2栋1303房。法定代表人：罗杰，总经理。委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岱峰，湖南商管律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈佳玉，女，1994年9月27日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：张文泰，广东金桥（百信）长沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨松，男，1992年7月26日出生，汉族，住湖南省邵阳县。原告（反诉被告）湖南筑巢装饰工程有限公司（以下简称筑巢公司）诉被告（反诉原告）陈佳玉装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，被告陈佳玉提起反诉，本院依法适用普通程序合并审理，并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）筑巢公司的委托诉讼代理人陆晓聪、黄岱峰，被告（反诉原告）陈佳玉及其委托诉讼代理人张文泰、杨松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告筑巢公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈佳玉立即支付原告筑巢公司装修工程款46472.5元；2.判令被告陈佳玉立即支付原告筑巢公司违约金16690元；3.解除原、被告签订的《住宅装饰装修工程施工合同》（原告在诉讼过程中增加的诉讼请求）；4.本案全部诉讼费用由被告陈佳玉承担。事实与理由：2019年4月17日，原告筑巢公司与被告陈佳玉签订《住宅装饰装修工程施工合同》，约定：1、被告作为甲方（发包方），将其位于长沙市望城区的房子交由作为乙方（承包方）的原告进行装修，装修套餐为筑巢装饰456精装项目；2、工程期限90天，2019年5月9日至2019年8月9日；3、合同金额166900元，第一次开工前付60%，工程进度过半付35%，剩余5%在竣工验收合格后支付：4、甲方造成合同无法履行，应向乙方支付合同金额10%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失等。合同签订后，被告支付了2万元后，原告立即购买材料、安排人工进场施工。在施工过程中，原告一直按照合同约定履行。但被告却于2019年7月7日至8月21日期间，通过换锁、微信聊天、发函等方式要求停工、终止合同，导致原告无法进场施工，合同无法履行。至此，原告通过核对现场、统计施工工程成果和购买的材料等，核算出截至被告发函、原告无法进场施工之日止，原告己垫付成本58173.1元，并形成了《筑巢装饰工程成本清单》。结合原告作为承包管理方应获取的工程利润，计算出被告应当承担支付剩余的工程款为46472.5元（66472.5元一20000元），并制作了对应的《筑巢装饰退场项目清单》，以微信聊天方式发送给了被告。按照《住宅装饰装修工程施工合同》第11条第1款之约定，被告不仅未依约支付第一笔工程款的60%，也未支付原告目前应得的剩余工程款46472.5元；同时，还主动终止合同、换锁等导致合同无法履行，明显属于违约行为。故被告除应承担支付剩余工程款46472.5元的责任外，还应当按照《住宅装饰装修工程施工合同》笫12条第1.2款约定，承担支付合同金额ｌ0%的违约金。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告陈佳玉辩称，1、被告无需向原告支付违约金。首先原告的施工质量不合格，根据装修合同第11.3条约定，由于原告的施工质量不合格，被告有权拒付工程款，而且在装修合同履行过程中，因为发现原告的施工存在严重的质量问题，被告多次与原告进行沟通，要求其整改，根据合同第10.3、10.6、12.2条约定，原告必须进行整改，在这种情况下，被告拒付工程款并不构成违约；另外，由于原告拒不整改，被告为维护自身的合法权益，前往建设行政主管部门对原告进行投诉，方知原告并无装饰装修的施工资质，根据相关法律规定，本案的装修合同应当依法认定为无效合同，无效合同中关于违约金的约定当然无效。2、原告要求被告支付工程款，没有事实和法律依据。原告的施工质量不合格，并且拒绝整改，其无权要求被告支付工程款；其次，主张的施工成本并没有证据证明；最后，主张的可得利润并没有法律依据。反诉原告陈佳玉向本院提出反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告于2019年4月17日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》无效；2.判令反诉被告向反诉原告双倍退还4万元定金；3、责令反诉被告将反诉原告位于长沙市望城区的房屋恢复原状；4.本案产生的诉讼费、保全费、代理费等由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告为装修自己名下的位于长沙市望城区的房屋，经与反诉被告协商，计划由反诉被告进行装修，反诉原告于2019年3月17日向反诉被告支付了5000元定金；2019年4月17日，反诉原告与反诉被告签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，约定了对房屋装修的要求、施工工期、付款方式、违约责任等内容。签订合同后，由于反诉原告需要向银行申请装修贷款，经与反诉被告协商一致后，反诉被告同意由反诉原告再行支付15000元定金，待水电及铲保温层等基础施工完成并向银行拍照核验后再支付剩余价款，反诉被告表示同意，并于2019年4月17日收取了15000元定金。反诉被告于2019年5月8日进场施工；后双方约定反诉原告于2019年7月7日向反诉被告支付剩余价款，但在将要付款时，反诉原告发现反诉被告的施工完全不符合合同约定及国家标准，遂书面要求反诉被告整改，但反诉被告拒绝整改，反诉原告向工商行政主管部门及建设行政主管部门核实，得知反诉被告的经营范围内不包含装饰装修施工，未取得装饰装修施工资质。反诉被告在无装饰装修施工资质的情况下与反诉原告签订的《住宅装饰装修工程施工合同》依法应认定为无效合同，且因反诉被告的施工不符合质量要求并拒绝整改，反诉原告只能要求反诉被告将房屋恢复原状，由于合同无效且完全不能实现合同目的，基于定金条款的独立性，反诉原告依法向反诉被告主张双倍返还定金。反诉原告基于前述事实，特提起反诉，请求人民法院依法裁判。反诉被告筑巢公司针对反诉辩称，1、反诉原告所主张的《住宅装饰装修工程施工合同》无效于法无据，反诉原告与反诉被告签订的该合同没有违反任何法律及行政法规，不属于合同法约定的合同无效范围内；2、反诉被告在反诉原告的同意下进场进行施工，合同属于履行阶段，如果该定金属于立约定金，则在合同已经履行后不当适用定金罚则，如果该定金属于履约保证金，现反诉原告违约在先，按照定金罚则，反诉被告应当不予退还的。现反诉被告在本诉中酌情抵扣了反诉被告的成本；3、反诉被告系在根据反诉原告的要求及合同的约定对房屋进行的装饰装修工程合同，该本质上对房屋属于一种添附，而不是损毁。所以，不存在恢复原状的问题。当事人围绕诉讼及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）筑巢公司向本院提交的证据如下：证据1、《住宅装饰装修工程施工合同》、《筑巢装饰456精装项目表》、《筑巢装饰工程预算表及变更单》；拟证明2019年4月17日，原告与被告签订的《住宅装饰装修工程施工合同》约定：1．被告将其位于长沙市望城区的房子交由原告进行装修，装修套餐为筑巢装饰456精装项目；2．工程期限90天，2019年5月9日至2019年8月9日；3．合同金额166900元，第一次开工前付60%，工程进度过半付35%，剩余5%在竣工验收合格后支付；4．被告造成合同无法履行，应向原告支付合同金额10%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失等；对如何装修及装修所用材料都有所载明，且均有被告签字确认。证据2、《告知函》截图及对应的微信聊天记录截图，拟证明被告于2019年7月7日至8月21期间，通过换锁、微信聊天、发函等方式要求停工，终止合同，导致原告无法进场施工，合同无法履行；被告明显违约，应承担违约责任的事实；证据3、《筑巢装饰退场项目清单》及对应的微信聊天记录截图，拟证明原告根据合同及项目预算表进行核算，到目前为止被告应当向原告支付的所有款项，包括了原告基于该合同就现状应得利润部分；证据4、《筑巢装饰成本清单》、材料购买凭证、人工成本凭证、现场视频及照片；拟证明截至被告发函、原告无法进场施工之日止，原告己垫付成本58173.1元，并形成了《筑巢装饰工程成本清单》。结合原告作为承包管理方应获取的工程利润，计算出被告应当承担支付剩余的工程款为46472.5元，并制作了对应的《筑巢装饰退场项目清单》，以微信聊天方式发送给了被告；证据5、证人冯某、任一夫的证言，拟证明原告的施工范围及成本；原告已实际对该项目进行施工，并对施工人员支付了报酬；证据6、湖南长城工程咨询有限公司出具的湘长城工字［2020］第ＪＡ-017号《长沙市望城区银星路XXX号澳海澜庭XX栋三单元XXX室已装修工程工程造价鉴定意见书》，拟证明鉴定机构鉴定出涉案房屋已装修工程造价为33352.71元，另单独列出设计费用为4060元。对于原告（反诉被告）筑巢公司提交的以上证据，被告（反诉原告）质证认为：对证据1的真实性、关联性无异议，合法性有异议，原告没有相应的施工资质，其签订的施工合同及附件依法应认定为无效，同时对证明目的有异议，双方已经就付款方式进行了变更；对证据2的三性无异议，但不能达到原告的证明目的，原告对部分聊天记录进行了截取，隐瞒了就施工质量问题进行协商的过程，被告没有违约；对证据3的三性均有异议，被告没有签字认可；对证据4的三性均有异议，不能反映出与本案的房屋装修有关联；不能达到本诉原告的证明目的；对证据5证人冯某、任一夫的证言，施工人员没有任何施工资质，因此其违法转包的部分是无效的；对证据6的质证意见是装修装饰合同无效，相应的利润和税费不应包含在内；设计费、管理费根据双方的合同约定是原告免费的。对原告筑巢公司提交的上述证据，本院认定如下：对证据1的真实性、关联性予以认定；对证据2的三性予以认定，但不能达到其证明目的；证据3、证据4，因系原告单方制作，对该证据的三性均不予认定；证据5，能够证明原告对涉案房屋的施工范围；对证据6的三性予以认定。反诉原告陈佳玉为支持其反诉请求，向本院提交以下证据：证据1、筑巢公司的工商登记信息，拟证明反诉被告主体身份；反诉被告经营范围内无装饰装修；证据2、不动产权属证书的复印件，拟证明反诉原告是涉案房屋的所有权人，有反诉资格；证据3、《住宅装饰装修工程施工合同》；证据4、定金收条复印件；证据5、微信聊天记录导出复印件，拟共同证明涉案合同签订时间及约定首次付款的时间；合同签订前，反诉原告向反诉被告支付了5000元定金，合同签订后，反诉原告又向反诉被告支付了15000元定金，结合聊天记录的内容，双方已经对合同约定的付款方式作了变更；证据6、屋内现场照片及视频；证据7、住宅工程质量分户验收检验报告；拟共同证明反诉被告的施工不符合质量要求；反诉原告多次要求反诉被告进行整改，但反诉被告拒绝整改；证据8、整改清单，拟证明反诉原告就存在的问题向反诉被告进行了通知，但反诉被告拒绝整改；证据9、项目复原清单，拟证明恢复原状的预计费用；证据10、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的编号为HD20-03-03-18(SF01)《土木建筑工程鉴定意见书》、湖南湖大土木建筑工程检测有效公司函，拟证明施工质量不合格，反诉原告不能实现合同目的。反诉被告筑巢公司对反诉原告所举证据的质证认为：证据1不属于证据的范畴，无异议；对证据2的三性无异议；对证据3的三性无异议，对证明目的有异议，2万元的款项是预付工程款的性质，不能约定双方对于本案用于定金的罚则；对证据4的金额真实性无异议，金额所体现的性质的三性有异议，证明目的有异议；对证据5的三性无异议，证明目的有异议，聊天记录的内容体现不出施工的标准及是否符合施工质量的要求，因涉案工程处于继续施工的状态，工程尚未完成，不能认为是整改；对证据6的施工现状真实性无异议，对其真实性、合法性、关联性有异议，无法体现出未完工的工程质量不达标；对证据7的三性有异议，检验报告系陈佳玉单方委托，且出具该验收报告的公司从其经营范围并不具有装修质量鉴定资质；对证据8的三性均有异议，整改清单系反诉原告单方出具，整改清单所载明的内容其实是反映了现场施工未完工的状态；对证据9的三性均有异议，该项目复原清单系单方制作，本案施工合同是反诉原告单方终止的；对证据10的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，关于质量问题，因装修工程均属于未完成状态，后续都会通过相应的施工达到国家的相关规定标准。所以，不能以未完工的工程来要求原告承担工程质量不合格的责任。对反诉原告陈佳玉提交的上述证据，本院认定如下：对证据1、证据2、证据10的三性予以认定；对证据3、证据4、证据5的真实性、关联性予以认定，但不能达到其证明目的；对证据6的真实性予以认定，但不能达到其证明目的；证据7、证据8、证据9，因制作验收检验报告的公司不具有鉴定资质，整改清单及复原清单系反诉原告单方制作，对该证据的三性均不予认定。依据本院认定的证据，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2019年4月17日，被告陈佳玉作为发包方（甲方）,原告筑巢公司作为承包方（乙方）,双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》约定：原告采取包工包料的方式，对被告所有的位于长沙市望城区的房屋进行装饰装修；房屋建筑面积为72.59㎡，因涉案房屋系顶层，房屋上面有阁楼，故双方约定装修面积为139㎡，装修结构为3房2厅1厨2卫2阳台；施工图纸由被告委托原告设计；工程期限90天，2019年5月9日至2019年8月9日；合同金额为166900元，签约合同当日支付装修定金，第一次在开工前三日支付60%，第二次在工程进度过半支付35%，剩余5%在竣工验收合格支付；甲方造成合同无法履行，应向乙方支付合同金额10%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失等；乙方不能按合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，不按合同约定履行自己的义务或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。2019年3月27日被告向原告支付5000元，2019年4月17日被告向原告支付15000元；原告向被告出具收据时，分别注明为装修定金、前期工程定金；之后，原告组织人员对涉案房屋进行装修施工。2019年7月，被告认为原告的装修存在质量问题，通过换锁、微信聊天、发函等方式要求原告停工，双方产生纠纷，涉案房屋的装饰装修工程停止施工。在本案审理过程中，原、被告分别就已装修工程造价及装修质量申请鉴定，经本院委托，湖南长城工程咨询有限公司就工程造价出具了湘长城工字［2020］第ＪＡ-017号《长沙市望城区银星路XXX号澳海澜庭XX栋三单元XXX室已装修工程工程造价鉴定意见书》，已装修工程造价可确定部分鉴定意见为：33352.71元；工程造价无法确定部分鉴定意见为：4060元，此费用为设计费用。其中，房屋打孔价格为23.96元／个，楼梯造价为4349.78元（2487.3元＋1862.48元＝4349.78元），二楼新建卫生间处楼板倒置造价为925.56元。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就装修质量出具了编号为ＨＤ20-03-03-18（ＳＦ01）《土木建筑工程鉴定意见书》的鉴定意见为：1、露台改造为卫生间，楼板厚度不满足最小厚度要求和未采用双层配筋，墙体厚度不满足承重墙体最小厚度要求；2、新增楼梯下端直接锚固在复式下层楼板上，楼梯锚固在非承重墙上且其后增承重墙直接砌筑在复式下层楼板上不满足现行规范要求；3、梁、柱上开洞，存在多根箍筋或主筋断裂的情况，将明显降低构件承载力，对结构安全造成不利影响；4、新增墙体墙面与混凝土构件界面未按规范要求采取加强措施（铺设钢丝网、设置拉结筋）。被告当庭自认，原告在涉案房屋开孔数量为8个。本院认为，依据本院认定的事实，综合双方当事人的诉辩意见及争议的焦点，本院评析如下：一、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因装饰装修工程属于建设工程，原告筑巢公司未举证证明其具有相应资质，故依据上述规定，反诉原告主张本案《住宅装饰装修工程施工合同》无效的理由成立，本院予以支持。二、关于定金与违约金的问题。对于定金，原、被告只在合同中约定：“签约合同当日支付装修定金”，但对定金的数额、性质并未约定，原告在先后两次收到人民币20000元后，才进场施工，根据涉案合同的性质及目的，结合当事人的履约情况，可以认定该20000元为预付工程款,对于被告要求判令原告双倍退还的请求，本院不予支持。对于违约，被告对涉案房屋装饰装修中存在质量瑕疵的处置，采取换锁等行为，致使装饰装修工程停止施工，原、被告均存在过错，应各自承担违约责任。三、关于工程款的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格，承包人请求支付工程款的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包方有过错的，也应承担相应的民事责任；所以，涉案工程质量合格部分的工程款，被告应当支付。本案在审理过程中，依据原、被告的申请，本院已委托具有相关资质的公司分别对装修工程造价及装修质量进行了鉴定，鉴定意见为：1、已装修工程造价可确定部分为33352.71元；工程造价无法确定部分（即设计费用）为4060元；2、露台改造为卫生间的楼板及墙体厚度、新增楼梯、梁柱上开洞、新增墙体墙面与混凝土构件界面不满足规范要求。对于设计费用的承担，原、被告未进行约定，但原告的相关宣传资料体现了免费设计的服务内容，本院认为涉案工程款不包括设计费用4060元。对于存在的质量瑕疵，依据当事人的陈述，综合工程造价的鉴定意见书，因新增墙体墙面与混凝土构件界面尚未完工，可在后续施工中完成钢丝网的铺设等工序，且在工程造价鉴定中确定不含粉整，所以，除新增墙体墙面与混凝土构件界面的质量瑕疵外，其他质量瑕疵部分对应的工程款为5467.02元［即:房屋打孔价格为23.96元/个×8个＝191.68元，楼梯造价为4349.78元，二楼新建卫生间处楼板倒置造价为925.56元］；因被告需改变阁楼的用途，增加阁楼卫生间而造成供、排水及楼梯的增减，故被告存在一定的过错，应对质量瑕疵部分承担相应的责任；本院认为对于质量瑕疵部分的工程款5467.02元，可酌情由被告承担2734元。综上，被告应支付给原告的装修工程款为30619.69元（33352.71元－5467.02元＋2734元＝30619.69元）,扣除已支付的20000元，被告还应向原告支付装修工程余款10619.69元。四、关于是否应对涉案房屋恢复原状的问题。原告依据合同约定对涉案房屋进行装饰装修，对于装饰装修的范围、室内的改造等，均通过被告认可进行的，所以，被告要求对涉案房屋恢复原状的反诉请求，本院不予支持。五、关于保全费、代理费及鉴定费的承担问题。原、被告双方没有申请财产保全，没有保全费用的支出，不存在对该费用的承担；对于代理费，原、被告双方对该费用的承担，没有约定，应各自承担自己的代理费；对于鉴定费，原、被告围绕自己的主张分别申请了鉴定，并支付了相关的鉴定费用，所以，对于鉴定费由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共合国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第二款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）湖南筑巢装饰工程有限公司与被告（反诉原告）陈佳玉于2019年4月17日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》无效；二、被告（反诉原告）陈佳玉于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）湖南筑巢装饰工程有限公司支付装修工程余款10619.69元;三、驳回原告（反诉被告）湖南筑巢装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈佳玉的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1380元，由原告（反诉被告）湖南筑巢装饰工程有限公司负担814元，被告（反诉原告）陈佳玉负担566元；反诉受理费400元，由被告（反诉原告）陈佳玉负担300元，原告（反诉被告）湖南筑巢装饰工程有限公司负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  周健成人民陪审员  张 宏人民陪审员  高 炼二〇二〇年四月十三日代理书记员  ***附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。