广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3110号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人夏永星，男，1975年7月5日出生，居民身份证号码350************910，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省宁化县，住安乐镇夏坊村逸园58号。曾因犯盗窃罪于2001年6月2日被福建省三明市中级人民法院判处无期徒刑，后经减刑于2017年12月29日刑满释放。现又因涉嫌诈骗罪于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月25日被东莞市公安局逮捕。现押于东莞市第二看守所。指派辩护人周长城，广东泰旭律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕3191号起诉书指控被告人夏永星犯合同诈骗罪，于2019年9月19日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，于同年10月9日决定转换适用普通程序，并依法组成合议庭，于10月24日公开开庭进行了审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曾淑华出庭支持公诉，被告人夏永星及其辩护人周长城到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年12月11日开始，被告人夏永星与曹德金(另案处理)经密谋诈骗后，向东莞市大岭山镇信立农批市场冻品区******被害人王海容经营的利客隆食品贸易行供应冻排骨，由曹德金在送货过程中调包王的送货单本子增加伪造的送货单，再由夏永星持伪造的送货单向王收款，从而诈骗王的货款。查明犯罪事实如下：一、2018年12月15日,曹德金在送货过程中调包了王海容的送货单本子并增加了一张伪造的送货单（送货日期为2018年12月10日，送货金额为24000元），后夏永星于当天持三张送货单（货款金额共计75000元，含伪造的日期为2018年12月10日货款金额为24000元的送货单）与王结账，诈骗货款24000元，其中王当场支付了夏65500元，剩下1万元留待下次结账时结清。二、2018年12月16日,曹德金在送货过程中再次调包了王海容的送货单本子并增加了一张伪造的送货单（送货日期为2018年12月13日，送货金额为25500元）。2018年12月18日12时许,夏永星再次持三张送货单（货款金额共计67500元，含伪造的日期为2018年12月13日货款金额为25500元送货单）找王海容结账,王海容发现被骗后报案，后公安人员到场将夏永星当场抓获。另查明，破案后，曹德金一方已赔偿被害人51000元并取得被害人谅解。以上事实，被告人夏永星当庭予以确认，并有经法庭举证质证的被害人王海容、肖永江的陈述，现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，常住人口基本信息，接受证据材料清单，照片及送货单，记账本，银行交易流水，监控录像截图，谅解书及收据，刑事判决书及刑事裁定书，监控录像，同案人曹德金及被告人夏永星的供述与辩解、指认及辨认笔录等相关证据以及本院庭审笔录予以证实。本院认为，被告人夏永星以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人夏永星犯罪之事实清楚，证据确凿充分，但罪名不准确，本院予以纠正。辩护人提出人如下辩护意见：1.被告人在本案共同犯罪中所起的作用较小，系从犯；2.第二宗作案未得逞，系犯罪未遂；3.被告人自愿认罪、悔罪，且有如实供述其罪行。经查，关于本案的定性。本院于辩论阶段已听取控辩双方的相关意见。本案中，被告人夏永星及其同案人与被害人之间存在买卖合同，且该合同有实际得到履行。而夏永星二人诈骗财物的手法系伪造收款凭据并将之混入实际发生买卖合同关系的送货单中，以使得被害人陷入错误认知，误以为伪造的收货单亦在实际履行的买卖合同之内，并基于此错误认知支付虚构的货款。由此可见，被告人与被害人并未就诈骗款项订立、履行合同，被告人亦未实施与该诈骗款相对应的经济活动，诈骗的款项虽看起来系与真实的合同关系所关联，但实际是在真实的合同之外，且被害人陷入错误认识而做出的财产处理行为与双方实际订立的合同并无因果关系，不属于刑法所规定的合同诈骗罪的几种情形。因此，本案应定性为诈骗。此外，本案中，被告人夏永星负责联系购货以及持伪造的送货单骗取被害人货款，曹德金负责将夏永星联系购入的货物送至被害人处并掉包送货单本子以加入伪造的送货单，二人在本案共同犯罪中分工虽各有不同，但作用相当，不宜区分主从犯。因此，对辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳。根据司法解释的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中，被告人实施两宗诈骗，其中第二宗作案未能得逞，但两次作案均达同一量刑幅度，应以诈骗罪既遂处罚，但考虑其第二宗作案实际未能得逞，可在量刑时酌量刑罚。因此，对辩护人提出第2点辩护意见，亦不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，基本属实，予以采纳。关于本案的量刑。根据现行刑法的规定，本案的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。具体到本案，被告人结伙两次在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大，应在前述法定刑幅度内酌情从重量刑。考虑被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后不满五年再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚；考虑其到案后期如实供述其罪行并当庭表示认罪，依法可从轻处罚；同案人已赔偿被害人的全部损失并获得谅解，第二次诈骗未能得逞，酌情还可从轻处罚。此外，公诉机关建议对被告人夏永星判处一年至二年有期徒刑，并处罚金，被告人在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，在法庭上亦未对量刑建议提出异议，公诉机关的量刑建议符合本案实际，本院予以采纳。综上，本院对被告人夏永星从轻处罚。视被告人的犯罪情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人夏永星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2020年1月17日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 弦人民陪审员  黎耀昌人民陪审员  王玉珍二〇一九年十一月二十二日书 记 员  袁慧君袁陪辇（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。