北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初17277号原告：石家庄万得网络科技有限公司，住所地河北省石家庄市长安区煤机街******401。法定代表人：张海滨，执行董事。委托代理人：程学炜，北京市德勤律师事务所律师。被告：河北聚冀广告有限公司，住，住所地河北省石家庄市桥**友谊南大街**百茗楼茶城****/div>法定代表人：杨渺，执行董事。被告：杨渺，女，1996年3月14日出生，汉族，住河北省保定市。被告：韦宏杰，男，1976年1月15日出生，壮族，住广西省南宁市。以上被告之共同委托代理人：李文杰，北京市浩天信和律师事务所。以上被告之共同委托代理人：崔雅楠，北京市浩天信和律师事务所。原告石家庄万得网络科技有限公司（以下简称万得公司）与被告河北聚冀广告有限公司（以下简称广告公司）、杨渺、韦宏杰服务合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万得公司之委托代理人程学炜，所有被告之共同委托代理人李文杰、崔雅楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万得公司向本院提出诉讼请求：1、判令广告公司向原告支付充值垫款2948776元，并按月2％的标准向原告支付自2017年2月10日至实际支付之日止的违约金；2、判令广告公司向原告支付现金返点优惠3445017元；3、杨渺、韦宏杰在未实缴出资的范围内对广告公司的上述债务承担补充赔偿责任；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月2日，原告（乙方）与广告公司（甲方）就原告为广告公司提供百度网络推广服充值一事，签订了《百度网络推广服务框架合同》及《百度网络推广服务通用条款》。合同约定：1、广告主名称为广州市享购贸易有限公司，即广告公司委托原告为广告公司的客户享购公司充值百度广告推广费。2、广告公司承诺合同期内广告投放总金额不低于1600万元，搜索排名类广告享受优惠，现金充值100返20，如因百度政策变动、媒体判定或判罚发生变化，导致相应的返点发生变化，以最终媒体判定的为准。3、广告公司在合同生效前5个工作日内，向原告支付160万元保证金，此保证金双方各承担50%。4、合同期满后，广告公司实际支付的广告投放总金额达到前款承诺的“广告投放总金额”，广告公司可以选择保证金返还，或作为广告款冲抵。5、合同有限期自2016年7月21日至2017年6月30日止。6、付款期限：本框架合同下百度推广款在广告上线之日起45个自然日到账，广告公司无故拖延或迟延向乙方付款的，每逾期一日，承担0．5％的违约金。7、《百度网络推广服务通用条款》第九条约定：争议管辖法院为百度（百度时代网络技术（北京）有限公司）所在地有管辖权的人民法院，即海淀区人民法院管辖。同日，原告与广告公司签订了《百度网络推广服务框架合同之补充协议》，协议约定：1、原告在原合同约定的给予广告公司搜索排名类广告享有优惠基础上，再为甲方搜索排名类广告增加25．3％现金返点优惠；返点结算方式：该现金返点优惠，广告公司在付款时直接抵扣，该返点优惠金额需通过双方核实并邮件确认。2017年1月1日至2017年6月30日期间的返点政策，待媒体政策确定后，再另行签订补充协议。2、如因百度政策变动，判定新客失败，广告公司未遵守百度的投放规则……广告公司则不享受25．3％的现金返点，并在合同结束后5个工作日内，广告公司向原告补齐己享受的25．3％现金返点总金额，并承担给原告造成的一切损失。合同期内，广告公司向原告支付80万元保证金，并累计申请原告垫款充值25442083元，根据约定广告公司应支付充值垫款总金额为21197066元，实际支付18248290元，截止目前尚欠充值垫款2948776元。广告公司根据补充协议的约定，累计享受了原告给予其的现金返点优惠4245017元，因最终百度时代网络技术（北京）有限公司判定广告公司不构成新客，故根据补充协议之约定，广告公司应当将其已享受的现金返点优惠返还给原告，扣减80万元保证金，广告公司还应返还现金返点优惠3445017元。另查，杨渺、韦宏杰是广告公司公司的认缴出资股东，未实际完成注资义务，其中杨渺认缴出资300万元，韦宏杰认缴出资200万元，根据法律规定杨渺、韦宏杰应当在未实际出资到位的范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。被告辩称，不同意原告诉讼请求。原告主张的两部分：代付充值款，要求返还的优惠。两项的具体数额请法院认定。1、充值款，本案是广告投放委托合同纠纷，原告说的数额不对。原告的义务之一是根据被告的申请，对被告账户进行充值，原告要求本案返还充值款的依据是本案的合同以及补充协议，在此前提下，原告实际履行了合同的充值义务，才有权向被告主张返还充值款，本案的实质是合同纠纷，不是借款纠纷，因此针对实际实施充值行为的确定是本案核心事实，应查明。如果本案中的充值款是第三方充值的，在此前提下，根据框架协议及补充协议，认定由被告返还充值款，会存在大的瑕疵。如果基于此状况下认定，真正实施充值的第三方另行向我方以不当得利等主张要求返还，则会导致我方的直接损失，直接损害我方利益。基于此，对于原告主张的第一项诉请，在原告没有充分证明其履行了对我方百度账户充值的前提下，我方不予认同。2、返点，没构成新客的过错在原告，原告是转委托，因此造成的损失应由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年7月21日，广告公司作为甲方与万得公司作为乙方签订百度网络推广服务框架合同及其补充协议（以下统称协议），约定，乙方按照框架合同项下各期协议的约定对甲方提供广告发布服务。甲方承诺在本框架合同有效期内的“广告投放总金额”（指本合同有效期内百度确认收入并在规定时间内收到甲方投放款的总金额）不低于1600万元人民币。在本框架合同有效期内，搜索排名类广告享有优惠：现金充值100元返20元（现金充值部分不包括返点），即甲方每向乙方支付充值款100元，在甲方百度推广账户中显示的可用额度为120元。甲方须在本框架合同生效前5个工作日内，向乙方支付前款规定的“广告投放总金额”的10％，即160万元作为保证金。此保证金甲乙双方各承担一半，即甲方承担80万元。该80万元保证金于合同期满后可冲抵广告款。本合同有效期自2016年7月21日起至2017年6月30日止。本框架协议下百度推广款项在广告上线后45个自然日内到账。甲方不得无故拒绝或迟延向乙方付款，否则应承担违约责任，每逾期一天，向乙方支付逾期付款部分金额0．5％的违约金。乙方承诺，自百度确认的框架开始日期至2016年12月31日，乙方在原合同约定的给予甲方搜索排名类广告享有优惠基础上，再为甲方搜索排名类广告增加25．3％现金返点优惠；返点结算方式：该现金返点优惠，甲方付款时直接抵扣（例如：甲方应付款100元，实际只需付款74．7元=100元-25．3元），该返点优惠金额须通过双方核实并邮件确认。2017年1月1日至2017年6月30日期间的返点政策，待媒体政策确定后，再另行签订补充协议。如因百度政策变动、判定新客失败、甲方未遵守百度的投放规则、甲方未完成原合同约定的广告投放总金额等原因，则甲方不享受25．3％现金返点，并在合同结束后5个工作日之内，甲方向乙方补齐已享受的25．3％现金返点总金额，并承担给乙方造成的一切损失。合同签订后，广告公司向万得公司给付了保证金80万元。万得公司按照广告公司向万得公司发送的充值（垫款）确认函邮件为广告公司的客户广州市享购贸易有限公司（以下简称享购公司）的百度账户进行续费（垫款），并在每封邮件中表明，如不能支付款项，广告公司不再申请垫款。具体充值垫款情况如下：1、2016年8月19日，续费垫款为5万元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款37350元，付款期限为2016年10月4日前。2、2016年8月23日，续费垫款为84583元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款63184元，付款期限为2016年10月8日前。3、2016年8月25日，续费垫款为241667元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款180525元，付款期限为2016年10月10日前。4、2016年8月29日，续费垫款为241667元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款180525元，付款期限为2016年10月14日前。5、2016年8月31日，续费垫款为120833元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款90262元，付款期限为2016年10月16日前。6、2016年9月1日，续费垫款为362500元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款270788元，付款期限为2016年10月17日前。7、2016年9月5日，续费垫款为181250元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款135394元，付款期限为2016年10月21日前。8、2016年9月6日，续费垫款为181250元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款135394元，付款期限为2016年10月22日前。9、2016年9月7日，续费垫款为604167元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款451313元，付款期限为2016年10月23日前。10、2016年9月9日，续费垫款为362500元，于2016年10月25日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为317913元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。11、2016年9月12日，续费垫款为1208333元，于2016年10月28日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为1059708元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。12、2016年9月19日，续费垫款为604167元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款451313元，付款期限为2016年11月4日前。13、2016年9月22日，续费垫款为725000元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款541575元，付款期限为2016年11月7日前。14、2016年9月26日，续费垫款为725000元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款541575元，付款期限为2016年11月11日前。15、2016年9月29日，续费垫款为2658333元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款1985775元，付款期限为2016年11月14日前。16、2016年10月12日，续费垫款为1208333元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款902625元，付款期限为2016年11月27日前。17、2016年10月14日，续费垫款为604167元，按照合作协议，25．3％打款时抵扣，实际付款451313元，付款期限为2016年11月29日前。18、2016年10月19日，续费垫款为1570833元，邮件显示按照25．3％抵扣，于2016年12月4日前支付到乙方指定账户即可1173412元。但万得公司在庭审中主张折扣为12．3％，应回款数额为1377621元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。19、2016年10月24日，续费垫款为1208333元，于2016年12月9日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为1059708元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。20、2016年10月26日，续费垫款为900000元，于2016年12月10日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为789300元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。21、2016年11月1日，续费垫款为1125000元，于2016年12月16日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为986625元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。22、2016年11月3日，续费垫款为1125000元，于2016年12月19日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为986625元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。23、2016年11月9日，续费垫款为5834元，于2016年12月25日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司未给予折扣，应回款数额为5834元。24、2016年11月10日，续费垫款为1125000元，于2016年12月26日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为986625元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。25、2016年11月15日，续费垫款为5833元，于2016年12月31日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司未给予折扣，应回款数额为5834元。26、2016年11月16日，续费垫款为1125000元，于2017年1月1日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为986625元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。27、2016年11月22日，续费垫款为675000元，于2017年1月7日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为591975元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。28、2016年11月24日，续费垫款为1125000元，于2017年1月9日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为986625元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。29、2016年11月29日，续费垫款为1125000元，于2017年1月14日前支付到乙方指定账户即可。在该次续费垫款中，万得公司主张折扣为12．3％，应回款数额为986625元。对于上述续费垫款，被告未提供证据证明实际付款数额。30、2016年12月1日，续费垫款为225000元，按12．3％打款时抵扣，实际付款197325元，付款期限为2017年1月16日前。31、2016年12月1日，续费垫款为562500元，按12．3％打款时抵扣，实际付款493313元，付款期限为2017年1月16日前。32、2016年12月5日，续费垫款为1125000元，按12．3％打款时抵扣，实际付款986625元，付款期限为2017年1月20日前。33、2016年12月14日，续费垫款为1125000元，按12．3％打款时抵扣，实际付款986625元，付款期限为2017年1月29日前。34、2016年12月23日，续费垫款为416667元，按12．3％打款时抵扣，实际付款365417元，付款期限为2017年2月7日前。35、2016年12月26日，续费垫款为708333元，按12．3％打款时抵扣，实际付款621208元，付款期限为2017年2月10日前。对于上述续费垫款行为对应款项是否到账，原告提供了充值垫款记录明细表予以证明。对此，广告公司不予认可。故本院询问双方约定的充值方式，原告陈述为由广告公司申请，万得公司充值，相应金额的百度币到对方的账户。对此，广告公司表示账户确实显示了上述续费垫款金额的百度币，但同时表示并非由广告公司充值的，而是由第三方进行充值的，即万得公司并非实际充值方。对此，万得公司表示其确实由万得公司将相应款项打给一级代理商博雅立方，由博雅立方找百度充百度币，万得公司不可能越过一级代理商直接找百度充值，万得公司委托第三方履行完毕合同义务且广告公司亦收到了充值款对应的百度币和返点。另查，享购公司于2018年11月最终未被百度公司确认为新客。对此，广告公司主张享购公司未被确认为新客系万得公司的过错，不同意返还返点利益。庭审中，原告主张实际垫款金额为25442083元，被告回款18248290元。对此，被告主张回款数额为19254325元。原告不予认可。被告未提供其付款证据，并表示由本院认定欠款数额。原告主张用被告欠付原告的款项抵销原告应退还给被告的保证金10万元。双方约定被告不得无故拒绝或迟延向原告付款，否则应承担违约责任，每逾期一天，向乙方支付逾期付款部分金额0．5％的违约金。庭审中，原告自行降低违约金计算标准，要求按年利率24％予以计算违约金，自2017年2月10日计算至实际付清之日止。对此，被告主张违约金过高，认为应该按照年利率4．75％计算。根据被告提交的广告公司章程，杨渺、韦宏杰系广告公司的股东，认缴出资数额分别为300万元和200万元，出资期限均为2045年10月27日。以上事实有双方当事人陈述、电子邮件、协议等证据材料在案作证。本院认为，万得公司与广告公司签订协议，系双方当事人的真实意思表示，且并未违反相关法律法规的强制性规定，当属有效。本案争议焦点在于原告是否履行了续费垫款之义务。根据查明事实，被告并不否认收到了相应充值续费垫款的数额对应的百度币，只是强调并非由原告亲自完成充值。对此，原告主张其委托博雅公司完成了充值行为。本院认为，万得公司委托博雅公司履行其与广告公司之间协议约定的义务，系第三方代为履行义务，在双方未明确约定禁止该种情形且并不违反相关规定的情况下，故本院认定万得公司委托博雅公司履行充值义务并无不当，万得公司履行了充值义务。现万得公司依约履行了续费垫款充值义务，故广告公司应依约返还万得公司充值垫付款。至于数额，本院考虑到被告并未提交其付款的证据，本院无法查明被告给付的款项数额，故本院根据查明事实予以确定。在享购公司最终未被百度公司确认为新客的情况下，广告公司依约不享有返点利益，应当依约返还返点利益对应的数额，故本院对万得公司要求广告公司支付现金返点优惠的诉讼请求，本院予以支持。至于数额，本院依法判定。至于广告公司提出“享购公司未被确认为新客的过错在万得公司，不同意返还返点利益”的主张，因双方并未约定万得公司有义务确保享购公司被确认为新客，且确认新客的主动权并非万得公司掌握，故对该主张，本院不予采信。至于80万元保证金能否抵扣，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。按照上述规定，原告主张用被告欠付原告的款项抵销原告应退还给被告的保证金80万元，具有法律依据，本院予以支持。依双方约定，该80万元应冲抵被告欠付的垫付款项，而不是被告应支付的现金返点优惠。依据原告的诉讼请求，可以看出，原告用80万元保证金冲抵现金返点优惠，不符合双方的约定，本院予以调整，对原告要求的现金返点优惠不予抵销80万元保证金，故不存在本院超过原告的诉讼请求数额予以支持的情形。关于违约金一节，被告未依约履行返还充值款义务，系违约，理应承担相应违约责任，但违约金数额，本院考虑到被告的违约情节，将违约金予以酌减。对于原告主张的违约金给付期间，本院不持异议。因在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。现杨渺、韦宏杰并未届出资期限，且本案不存在出资加速到期的情形，故万得公司要求杨渺、韦宏杰承担补充赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河北聚翼广告有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告石家庄万得网络科技有限公司充值垫款2148776元以及违约金（以2148776元为基数自2017年2月10日起按年利率10％计算至实际付清之日止）；二、被告河北聚翼广告有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告石家庄万得网络科技有限公司支付现金返点优惠4245017元；三、驳回原告石家庄万得网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56557元（原告石家庄万得网络科技有限公司已预交28278元），由被告河北聚翼广告有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  汤民华二〇二〇年七月三十日书记员  程 玥