山西省阳泉市城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0302刑初207号 公诉机关阳泉市城区人民检察院。 被告人张永波，男，1973年出生，汉族，住本市城区。2011年8月12日因殴打他人被阳泉市公安局城区分局行政拘留五日；2014年5月16日因殴打他人被阳泉市公安局城区分局行政罚款500元。2018年10月12日因涉嫌非法经营罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2018年11月17日被执行逮捕，现羁押于平定县看守所。 辩护人刘静，山西硕明律师事务所律师。 被告人宋建明，男，1978年出生，汉族，住山东省利津县。2018年10月31日因涉嫌非法经营罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2018年11月17日被执行逮捕，2019年2月3日被释放，同日被阳泉市城区人民检察院取保候审。2019年9月18日经本院决定被执行逮捕，现押于阳泉市看守所。 辩护人段承国，山西智阳律师事务所律师。 阳泉市城区人民检察院以阳城检刑刑诉〔2019〕199号起诉书指控被告人张永波、宋建明犯非法经营罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市城区人民检察院指派检察员杜岩、书记员马凯出庭支持公诉，被告人张永波、宋建明及辩护人刘静、段承国到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 公诉机关起诉指控，被告人张永波、宋建明违反国家规定，未经许可销售成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其二人之行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人宋建明在共同犯罪中起次要或者辅助作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯。公诉机关没有提出量刑建议。 被告人张永波对起诉指控的基本犯罪事实供认不讳，但辩称其非法经营柴汽油的利润只有三四十万元。当庭陈述每月购进成品油大约十车，每车30吨。购买成品油是其联系好之后把钱转给宋建明，宋建明只管运输，赚取运输费，每吨230元至250元的运费，每车给宋建明的运费是八九千。宋建明没有参与非法经营成品油。宋建明有运输危险化学品的资质和手续。其每次给宋建明转账都是购油款连带运输费。2012年其从山东到阳泉送过柴油，但没有固定的销售点。其购进的油一大部分是车一下高速就被送到客户那里，属于中间商。为了增加客户，其有时在自己的保管账本上会多记些销售记录，以便给客户看。认为审计报告认定的数额有些多，但其算不清自己的经营柴汽油的数额。其销售的柴汽油都有检验合格证书。宋建明不知道其经营成品油没有正规手续。扣押清单中的一个红色解放牌半挂车是其老乡的车，因车坏了才放在其场子里的。扣押在案的两辆微型轿车是其妻子的，是其妻子用来接送孩子的。其妻子和父亲被抓后，第二天就返回自己的场子里想要把事情说清楚。结果被公安机关抓获。 被告人张永波的辩护人认为，1、未经相关部门批准并非构成非法经营罪的标准。2、张永波非法销售柴汽油的行为是违法行为，不构成犯罪。张永波经营柴油的行为未对市场秩序造成影响。3、应当区分已销售的成品油和未销售的成品油，对被告人张永波尚未出售的成品油作为犯罪未遂处罚。4、被告人如实自己的供述犯罪事实，并积极配合调查。系初犯、偶犯，主观恶性较小，当庭认罪、悔罪。5、被告人张永波的行为构成自首。 被告人宋建明对起诉指控的犯罪事实供认不讳，但辩称其没有参与张永波非法经营成品油。每次购油都是张永波与业务员联系好之后，再将购油款和运费打到其农业银行卡内，其只是赚取运费。其只来过阳泉三五次，大部分都是司机将油从山东运到阳泉肉联厂附近的院子里的油罐里。每个月十车左右，每车30吨。张永波购买的油都能达到国家标准，炼油厂都是正规的，一批油出一个合格证。其当时认为张永波是有正规手续的，张永波被抓获后其才确定他没有正规手续。成品油买卖在其老家是很普遍的。其对审计报告认定张永波购进柴汽油的数额有异议。 被告人宋建明的辩护人认为，1、被告人宋建明未参与张永波出售成品油的行为，其只是赚取运费谋生，未与张永波协商经营成品油，不构成犯罪。2、即使构成非法经营罪，应考虑宋建明犯罪情节轻微，具有从犯、自首情节，建议法庭依法对被告人宋建明有罪免罚或适用缓刑。3、宋建明的运油行为不违法，不可就此认定其与张永波有共同犯罪的故意。4、宋建明知道张永波没有经营手续就构成共同犯罪是不成立的。 经审理查明： 2012年3月至2018年10月期间，被告人张永波未经相关部门批准，在本市城区南边堰肉联厂附近租用场地，私自开设加油站从事成品油销售。被告人张永波先后从山东省利津县多个炼油厂购进柴油、汽油，被告人张永波将购油款和运费通过银行转账支付给被告人宋建明，由宋建明负责从炼油厂购买成品油并负责运输至本市进行销售。其中，2016年2月至2018年10月柴油经营数额为116737778元，汽油经营数额为6728675元。共计购进油品26689.77吨，购进价123466453元，毛利1821947元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1、证人张某的证言证实：张某系被告人张永波父亲。儿子张永波和儿媳王某在位于本市南边堰肉联厂旁边一院子里倒卖成品油，二人从事倒卖成品油已有六七年。张永波和王某主要经营92号、95号汽油及0号柴油的成品油。在2016年张某没有来到阳泉之前，张永波主要销售柴油，张永波在其住所的院子里准备好油罐，将购买的成品油装入准备好的油罐中，后有人上门咨询，价格合适就将油卖给对方。柴油买卖不好做，就连汽油一起卖。张永波进行成品油的销售价格是按从东营的炼油厂进货价格和物流的成本来定价，具体定价王某说了算。张永波和其亲戚合资买了几辆油罐车，后挂靠到大的物流公司进行成品油的运输，具体几辆张某不清楚，且倒卖成品油有多少利润不清楚，其只是负责看院门。倒卖成品油的利润是其大儿子张永波和儿媳王某掌管。张永波没有经营汽柴油资质，也没有采购汽柴油的许可。 2、证人王某的证言证实：王某系张永波妻子。2010年前后，王某和张永波在本市义东沟桥附近卖菜，卖菜不挣钱，王某带着其儿子回到老家。王某在老家时，张永波就给其打电话说想从山东老家的油厂倒卖成品油并进行销售赚钱。王某当时不太同意其夫的想法，其觉得没有正规手续和营业执照是不能进行成品油销售的。但张永波不听其的劝说，一意孤行要做成品油销售，王某从山东老家返回阳泉时，张永波已经开始经营成品油销售了。因王某不懂法，没有认识到倒卖成品油这件事这么严重。主要销售92号、95号汽油和0号柴油。92号汽油的销售价格是每升6元，95号汽油的销售价格起初是每升6元，现在是每升6.2元，其不清楚柴油的销售价格。张永波主要负责支付货款、购进成品油及成品油运输，每次销售时间及金额和合计销售量、销售额均由张永波登记计算。张永波不在时，王某负责加油、计数（只登记成品油销售量）、收钱、记账，销售所得钱款由张永波保管。家里有四辆油罐车。柴油是有人开车来拉，往工地送，汽油都是销售给零散客户。 3、证人张某1的证言证实：在2013年，张某1将其位于本市城区南边堰肉联厂附近的一个平房和一片空场地租给张永波使用。张永波说租场地用来养大车，工程上用，房子自己住。张某1与张永波只是口头商量租房协议，场地和房子一个月租金共计1000元。张永波租用张某1的房子和场地时间有五年左右，共计收取租金五六万元。其租给张永波场地和房子期间，曾去过场地里看过，当时场地里停着两三辆工程车，没有见过油罐车。张永波都是过去找张某1交房租和场地租金。 4、证人姜某的证言证实：姜某和张永波是2017年7月份认识，其与张永波是老乡关系，工作上也是雇佣关系。其知道张永波夫妇在本市的一个肉联厂附近卖柴油。姜某在张永波的加油点买柴油供工地上的挖掘机和大车使用。其帮张永波送过大概五十多趟柴油，一趟200元左右的工资。其替张永波送油一趟最少一吨，最多四吨左右，平均一趟二、三吨。其不清楚张永波卖给工地的油品售价是多少。张永波卖给其的油价比正规加油站每升低三、四毛。其知道张永波经营的加油站没有正规手续。张永波贩卖的柴油是从山东利津县利华邑运来的。 5、证人刘某的证言证实：2018年9月，刘某听五金城一名姓张男子说教练场附近的柴油便宜，如果要买的话去那买，当时对方跟刘某说有手续。2018年10月11日16时许，刘某叫“刘某1”开着其号牌为晋C***奥迪A6L轿车去了教练场附近。进去后有人让其把车开进去，并把钥匙给了对方。其还没有见到卖柴油的人就被带至公安机关了。当时刘某拿了一个20L的铁桶用于装柴油。 6、证人张某2的证言证实：从2018年8月29日开始，张某2一直在本市南边堰山上一个私人加油站加95号汽油，大概加油五次左右，每次大概加180升，每升5.6元的价格。加油站加油的有一男一女两个人。其听别人说南边堰山上一名姓张男子开的加油站比正规加油站的汽油便宜。 7、证人岳某的证言证实：2018年10月11日下午，岳某的朋友王某1给其打电话说去阳泉转转，后岳某开车接上王某1及王某2的一男性朋友，走在半路时，王某1说阳泉市南边堰附近有一处私人加油点，因他们养大车去正规加油站加油的话油价比较高，想着去私人加油点看看油价怎么样。他们打听后找到了南边堰的私人加油点，刚询问价钱后，就被警察控制并带回公安机关。 8、证人王某3的证言证实：2018年10月11日，王某4驾驶一辆黑色越野车载着王某3和王某5前往阳泉市公大驾校去找王某4一朋友。后开车至南边堰山上时，看见一辆大型半挂加油车，路边还有很多大型储油罐，大型储油罐旁边的一个院子里停着好几辆油罐车，周围也没有消防设施，后发现这是一家没有正规营业手续的加油站。王某4便开车进入院内，刚要询问油价时，公安人员便要求三人配合调查。王建刚是第一次去南边堰山上的私人加油点。其不知道加油点是谁开的。 9、证人王某1的证言证实：王某1之前在平定加油站加油时听人说义井桥附近山上的柴油很便宜。2018年10月1日，当时岳某开车载着王某1、岳某1要去阳泉，路过义井桥时就准备去看柴油是否真的便宜。到了卖柴油的地方后，就被公安人员带回公安局接受调查。其是第一次去此处私人加油点，其不知道此加油点是否有正规手续。 10、证人刘某1的证言证实：刘某1听打篮球的朋友说南边堰山上有一处私人加油点的油质量挺好，且比正规加油站的油价便宜。2018年10月11日17时许，刘某1开车去平定办事，其看到油箱没油了就想起南边堰附近的加油点，随后开车前往私人加油点，还没加油就被公安机关带回接受调查。其不清楚此私人加油点是否有正规手续。 11、证人岳某1的证言证实：岳某1养大车，经常听同行们说阳泉市义井肉联厂附近有个私人开的加油点，因没有正规手续，所以油价便宜。2018年10月11日，岳某开车载着王某1和岳某1去阳泉转悠，路过义井肉联厂时，岳某1提出要找一找这家私人加油点，后经过打听才找到这家私人加油点。进入私人加油点后，刚询问了柴油的价格就被公安机关带回接受调查。岳某1、岳某、王某1均是第一次来此处的私人加油点。 12、证人王某4的证言证实：2018年10月11日，王某4和王某3、王某5到公大驾校咨询报驾校的情况，走到驾校门口时，其驾驶的车辆没油了，后有人告诉其附近有一个加油点。王某4就开车到了加油的地方，过去后看到一个油罐车，之后进了一个院子，进去后就被公安人员带回接受调查。 13、证人王某5的证言证实：2018年10月11日，王某4联系王某5去公大驾校附近看场地。王某4开车载着王某5、王某3去了公大驾校附近，后王某4就直接把车开到一个院子里。王某4当时没说车没油，到了院子后也没给车加油。 14、证人李某的证言证实：李某听单位人说本市城区南边堰肉联厂附近的一个院子里有私人加油点。2018年8月，李某第一次去该处加汽油，总共加了四五次。有时路过其就上去加油，其的汽车油箱55公升，汽油每升6元，油费大概不到300元，每次都是加满。李某每次去加油都是一名姓张的年轻男子给其加油，有时是他老婆给加油，加油后直接把钱给了他们，听口音他们是山东人。 15、证人宋某的证言证实：宋某是通过其手机微信群里信息得知本市肉联厂附近一个院子里的油便宜。宋某每次去该处加油都是一个女的给其加油、收钱，还有一个年纪大的男子也给其加过油、收钱，宋某的车加40公升，车上还放着汽油桶，每次连车带桶共计200公升，桶里的汽油都是其自己使用，汽油是每公升6元。 16、证人葛某的证言证实：葛某是通过朋友“刚虎”得知本市城区肉联厂附近的一个院子里有一处加油点。其到该处加油二三次，每次去加油都是一个年轻男子加油、收钱，听口音是外地人。其驾驶的是一辆银灰色旦旦车，每次加100元的汽油。其的车辆后座改成了一个油罐，每次去都是加三四百升柴油，购买的柴油是给工地上的挖机使用。汽油每公升6元，柴油每公升6元。 17、证人张某三的证言证实：2018年10月10日20时许，张某三的女儿张某4驾车载着其去本市城区肉联厂公大驾校附近的一个院子里加汽油，进入院子后其见到一个老头和一个女子，还没来得及加油就被公安查获了。 18、证人张某4的证言证实：张某4到本市城区肉联厂公大驾校附近的一个院子里加汽油，有时路过此处加油点就上去加油，每次去都是一个年纪大的男子给其加油、收钱，其还见过一个三四十岁的女子也参与经营，听口音他们不是本地人。加的汽油按每公升5.4元计算。张某4没有向加油点的经营者索要发票，他们也没有提供过发票。 19、证人张某5的证言证实：张某5听别人说过本市肉联厂附近的一个院子里有一处加油点，其就找到加油点，并留了电话。其到该处加油点加油四五次。张某5每次去加油都是一名女子给其加油、收钱，还有一名上年纪的男子也给人加油、收钱，还见过另一名男子，听他们口音不是本地人。 20、证人吴某的证言证实：吴某到本市义井肉联厂附近的一个厂院的一处加油点加油，其不清楚该加油点是谁经营，其第一次去加油是一名五十岁左右的男子给其加油，个头挺高，都喊他“老张”，油费是每公升6.5元。他们未向其提供发票，其也未索要过。 21、辨认笔录证实：经辨认人张永波辨认，本组照片中6号（6号为宋建明）男子就是与其一同非法经营柴汽油的人员。 21、阳泉市公安局城区分局巡警大队出具的归案经过证实：2018年10月11日10时许，该队民警在本市城区南边堰肉联厂附近将被告人张永波抓获。 22、青岛铁路公安处东营南站派出所出具的到案经过及山东省滨海看守所出具的临时羁押证明证实：2018年10月24日9时05分，被告人宋建明到该派出所主动投案自首，后该所民警将其送往滨海看守所临时羁押。2018年10月31日被山西省阳泉市公安局城区分局民警带回。 23、中国农业银行股份有限公司阳泉义井分理处出具的银行交易明细证实：被告人张永波、宋建明的农业业银行卡交易明细。 24、阳泉嘉瑞会计师事务所出具的审计报告书证实：审计认定被告人张永波2016年2月至2018年10月保管账购进柴油25618.26吨，购进价116737778元，毛利1702845元；购进汽油1071.51吨，购进价6728675元，毛利119102元；共计购进油品26689.77吨，购进价123466453元，毛利1821947元。 25、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的现场照片证实：被告人张永波在位于本市城区南边堰非法经营的加油站现场概况图。 26、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人张永波因殴打他人于2011年8月12日被阳泉市公安局城区分局行政拘留五日，被告人张永波因殴打他人于2014年5月16日被阳泉市公安局行政处罚五百元；被告人宋建明无前科劣迹。 27、阳泉市公安局城区分局出具的扣押决定书及扣押清单证实：扣押被告人张永波整本收据29本、零散收据213张、过磅单订本3本、过磅单及欠条散张136张、保管账4本、笔记本账本及作业本账本24本、银行明细单据订本5本、银行明细单据33张、二维码标示卡一张、簿册文件2本、欠条及不知名文件散张14张、张永波名片2张、红色解放牌油罐半挂车1辆（鲁E***）、红色江铃油罐车1辆（晋C***）、白色无牌东风牌油罐车1辆、白色无牌福田油罐车1辆、灰色现代途胜1辆（鲁E***）、白色本田杰德1辆（鲁E***）、人民币13050元、汽油12吨、柴油11吨等物品。 28、被告人张永波的辩护人提交的车辆查询单证实：鲁E***红色解放牌油罐半挂车的所有权人是东营某物流有限责任公司；鲁E***灰色现代途胜小型轿车及鲁E***白色本田杰德小型轿车的所有权人均系王某。 29、户籍证明证实：被告人张永波出生于1973年；被告人宋建明出生于1978年。 30、被告人张永波供述称，张永波从2008年左右开始经营柴油。从2013年开始，张永波与宋建明合作卖成品油，当时其联系好柴油厂购进以后，由宋建明负责从山东运至阳泉的工地上卖掉，张永波不储存成品油。宋建明是张永波的表弟，系亲戚关系。2015年冬天，张永波在本市南边堰租下一个院子开始销售、储存柴油（国5柴油和国6柴油）每年租金1万元,其场地中的设备有大油罐三个，加油机一个，油罐车三辆。其听说贩卖成品油的利润很大，且老家也有很多贩卖成品油的个人，其就想着从老家联系贩卖成品油的个人和阳泉市内买油的个人、厂矿，做中间商，赚取中间差价。后张永波就开始联系阳泉市这边买成品油的个人和工地等需要油的地方，其开车找工地，看见工地就去问要不要柴油，谈好了之后其就联系好成品油厂家，其将购油款和运输费通过银行卡转账支付给宋建明，并从运输费中扣下每吨20元至50元，作为其的好处费。因张永波不敢直接将购油款打给厂家，怕被骗，所以才让宋建明先确认对方的成品油油质及数量后，再由宋建明将油款打给对方并购买成品油。宋建明负责找司机将购买的成品油运输至张永波联系好的个人和工地上，购买油的人负责运输费,剩余多余的油卸到张永波租的院子里。宋建明养着三、四辆油罐车都挂靠在危险品运输物流公司名下，有正规的经营许可证，可以从利华邑公司购买成品油。宋建明给张永波送过几次油，但很少来，张永波与宋建民基本都是这样合作的。其给宋建明的运费费最高时一吨300元，大部分都是230元至250元之间，柴汽油的运费一样。2017年底，张永波在本市李家庄旧车市场买了三辆改装的油罐车，一辆小的油罐车能存2吨油，两辆稍大的油罐车能存4吨油。2018年8月份，张永波在租用场地的地下挖了一个能存15吨油的地库。张永波进1吨汽油挣300元，柴油挣50多元。其买下改装油罐车后就在南边堰住的地方等着给人加油，并印发了名片散发，通过熟人介绍来加油。有些人开车过来加油直接加到车里，有些人拉着几个桶过来搞批发，再给便宜1到2角。张永波贩卖整车成品油时，柴油是根据市场价，进价比市场价每吨低100元左右，售价比市场价每吨100元左右，其只赚取好处费。零售时，柴油进价比市场价每升低3角多，售价比市场价每升低2角多，汽油进价比市场价每升低7角左右，售价比市场价每升低6角左右。张永波共贩卖四五十车成品油，大概1200多吨至1500多吨，1000多万的经营流水，非法获益16万左右，有时卖了油，有些人不给其结账，人还跑了，有亏损。张永波没有经营成品油的相关资质。其家中的账本就是平常经营成品油的账目流水。宋建明在兴达公司替张永波买过成品油，这个厂家是宋建明替张永波联系业务员购买的，张永波记不清宋建明在兴达公司购油的次数和成品油的数量，宋建明只赚运输费。其转给宋建明的款项都是用来买柴汽油的购油款和给宋建明的运输费。其自己联系的厂家就是利华邑公司，每次购油时都是拨打利华邑公司的座机号码，公司的客户报油价，其觉得价格合适就给宋建明打购油款，宋建明给厂家打过钱以后，司机直接就可以去拉货，不需要业务员。据张永波所知，打给利华邑厂家钱后，司机过去拉货时会有一个类似业务员的人过来问情况，问买的是要票据的油还是不要票据的油。其每次只买不要票据的油，会便宜不少，不要票据的油应该是别的厂家在利华邑开了票以后用不了的成品油，所以就会有专门的人来问情况，低价卖给个人，这种人比较神秘，不留联系方式和真实姓名。张永波非法经营的成品油大部分都是从山东省利津县利华邑公司购进的，其他还有盛亚公司、兴达公司、万康公司，有些记不起来了。姜某和张永波是老乡，姜某经常替张永波拉油送货，按次数给他结账，没有给其打工。四本保管账是张永波记录的，其中有两本是进油的账，另外两本是卖油的账。三本“作业本”和一本“图画本”都是卖油的账，加完油和卖了柴油后其就把这些账的内容挪到保管账中了，这四本账是2018年柴油和汽油的账。其的保管账中，每吨汽油超200元以上毛利润的是包含运费的，记账时也会记混乱。柴油的利润正常是三四十，超太多的就包含运费了。张永波从2017年底开始进汽油，但是其进的汽油都是油罐车下高速后直接就给客户拉走了，没有到过其经营的加油站，都是客户要几车，其帮忙进几车，从每吨中抽取八九十元。到2018年7月份开始，其购进汽油至其经营的加油站，共进了3车，每车300吨左右，卖了2车70多吨。汽油是从远邦汽油公司和利华邑公司购进。其被抓获时，租用的场地内还储存柴汽油一共20吨左右。只有张永波一人贩卖成品油。 31、被告人宋建明供述称，2018年10月24日，宋建明到东营南站派出所投案自首。宋建明一共有四辆油罐车，每辆车的核载重是33.5吨，现挂靠于山东省东营市凤翔物流有限责任公司名下，属于危险品运输类型的公司，宋建明的油罐车均挂靠于运输公司的手续。张永波系宋建明表哥。从2010年开始，其与张永波合作运输成品油，刚开始客户少，大概每年宋建明给张永波运输成品油有80车左右，客户多了以后，平均每年大概是250车。每车平均30吨左右。每次都是张永波事先联系好山东东营石油厂的业务员，价格谈好后，张永波将购油款打给宋建明，并告诉其到什么地方拉成品油，其再将购油款打给张永波指定的厂家，顺便把运输费用扣下，因宋建明与张永波是亲戚关系，比较信任就每次将购油款打给宋建明。张永波每次打钱都是打给宋建明的一张中国农业银行卡里。宋建明和张永波每次都是这样合作的。张永波给宋建明每车的运费最高时每吨300多元，平均每年250元左右，每辆油罐车能装33吨成品油，每次运费都有浮动，柴汽油的运费一样，一车油一般都是8250元的运费，其中包含了3000元的油罐车油耗、2000元的高速过路费、1600元的司机工资和餐饮费、车险每车136元，其赚取的每车利润大概是1514元，从2010年开始至2018年期间，其送总计收取张永波运费大概16500000元，总的利润是3028000元，没算车损、维修等，一年修车也得10万元左右。前几年都是直接将成品油运输到张永波指定的阳泉工地上，之后就是直接运输到张永波租用的小院子里，再将成品油卸到院子里的油罐里。一般都是宋建明的司机来这边运输，司机顾不上过来时，其就过来几次，其不清楚这边的情况。张永波一共给其打过四五千万元左右的购油款，柴油每车最便宜的油价是12万元左右，最贵是20万元左右。汽油每车的油价平均20万元左右。张永波从盛亚特种油公司、万康公司、远邦汽油公司、兴达公司购买成品油，还有一个私人能从利津县利华邑公司买到油，这个人买到油之后转给张永波。利华邑是正规厂家不卖给个人，其他几个小厂子给钱就卖，不限量，其就记得这几家购油公司。其不清楚这些厂家是否有卖给私人油品的资格或正规营业执照，这些油厂本地政府允许他们这样经营，应该是正规的。大部分都是张永波提前联系好的。其认识万康公司的吴某1和兴达公司的“东东”，他们是其联系的业务员，一直有合作。其替张永波购进柴油只有在万康和兴达公司。其不仅给张永波送油，还有别的其他运输业务。从“东东”和吴某1这里替张永波购买的油占张永波买成品油总数的一半左右。宋建明没有替张永波购买过汽油，都是张永波自己联系好，其给对方打钱，有远邦汽油公司和泰富公司，其只知道这两个公司卖过汽油。张永波经营汽油是从2018年开始的，大概有20车左右，每车33吨左右，最少600吨。汽油大概每吨6000元，汽油价格不稳定。在2018年之前张永波一直经营柴油。宋建明知道张永波在阳泉市经营成品油，也肯定他没有正规的营业手续。宋建明只管运输，赚取运费，其不管他买油干什么。 本院认为，被告人张永波、宋建明违反国家规定，未经许可销售成品油，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其二人之行为触犯我国刑律，构成非法经营罪。二被告人之行为是共同犯罪，被告人张永波在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。公诉机关仅指控被告人宋建明为从犯，未指控主犯不当，应予纠正。被告人宋建明在共同犯罪中起次要或辅助作用，系本案从犯，有法定减轻处罚情节。被告人宋建明主动到公安机关投案，归案后对其参与张永波经营成品油为张永波购买、运输成品油的基本事实能够如实供述，应当认定为投案自首，有法定从轻减轻处罚情节。关于被告人张永波的辩护人所提张永波未经有关部门批准经营成品油是违法行为，不构成犯罪，不能以是否经有关部门批准认定其是否构成犯罪的意见。本院认为，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》由国务院于2004年6月29日以国务院令的形式发布，属于行政法规。该决定附件即“国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录第183项列明：石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门负责。”商务部于2006年12月颁布了《成品油市场管理办法》。该办法第一条即列明根据上述国务院令和有关法律、行政法规，制定本办法。该办法第三条第一款规定，国家对成品油经营实行许可制度。上述规定表明，成品油经营行为必须取得相关部门许可。被告人张永波、宋建明未经许可从山东购进柴油、汽油在我市销售，经公安机关委托审计，二被告人经营柴油的数额为116737778元，汽油数额为6728675元，扰乱市场秩序，情节特别严重，均触犯我国《刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。因此，辩护人上述意见与法律规定不符，不予采纳。关于被告人张永波尚未出售的成品油应作为犯罪未遂处理之意见，本院认为，被告人张永波非法经营成品油的行为包括购、销两个环节，将未出售的成品油作为未遂认定不符合其犯罪行为的客观实际。关于被告人张永波辩护人所提该被告人系自首之意见。经查，被告人张永波系被公安机关抓获归案，不属于投案自首。但被告人张永波归案后如实供述其犯罪行为，属于坦白，本院对其量刑时予以体现。其余辩护意见与事实相符，予以采纳。关于被告人宋建明及其辩护人所提宋建明未参与张永波出售成品油的行为，只是挣运费谋生，其与张永波不构成共同犯罪之意见。本院认为：1、被告人张永波供述称：“从2013年开始，张永波与宋建明合作卖成品油，张永波联系好了柴油厂购进后，由宋建明负责从山东运至阳泉的工地卖掉。”被告人宋建明供述称：“从2010年开始，其与张永波合作运输成品油。”二人供述表明宋建明与张永波均具有共同经营成品油的行为。2、现已查明，被告人宋建明除负责为张永波运输成品油挣运费的行为外，还有接收张永波购油款，为其联系厂家、查验油品合格证、支付货款等经营行为，公安机关委托审计表明，张永波与宋建明之间的银行往来资金达266156150元。因此，本院认为，公诉机关指控被告人宋建明与张永波构成非法经营罪的共同犯罪与本案事实相符。被告人宋建明及其辩护人所提辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人宋建明和辩护人所提该被告人构成自首之意见，经查，青岛铁路公安处东营南站派出所出具的归案经过证实，2018年10月24日9时05分，宋建明到该派出所主动投案自首，该所民警将其送看守所羁押。归案后，被告人宋建明对其接收张永波购油款、为张永波运送成品油的基本事实予以供述。应当认定为自首。关于扣押物品权属问题，庭审时，本院依法就此进行了单独举证、质证和辩论。在案扣押物品详见证据第27项。控辩双方有争议的包括鲁E***号油罐车和鲁E***、鲁E***两辆小型轿车。被告人张永波辩称上述油罐车是其朋友的，因车辆故障停放在其经营成品油的院内，被公安机关扣押。两辆小型轿车都是其妻子王某的，没有用于经营成品油。其辩护人当庭提交的证据证实上述油罐车的所有权人为东营某物流有限责任公司。两辆小型轿车所有权人为王某（被告人张永波妻子）。上列单位和个人均不是本案被告人，现有证据不能证实上述车辆被张永波用于非法经营，将其作为犯罪工具或非法所得予以追缴、没收的事实依据和法律依据均不充分。其余扣押物品均应当依法追缴，由公安机关依法处理。但被告人张永波的犯罪行为应当依法判处罚金。考虑到罚金刑的执行问题，本院认为上述两辆小型轿车属于被告人张永波与其妻子王某的夫妻共同财产，可以被列为被执行财产，因此，应当由公安机关继续扣押，执行罚金刑时再一并处理。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张永波犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金350万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2025年10月11日止，罚金于本判决生效后十日内向本院交纳。） 二、被告人宋建明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金190万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2022年12月30日止，罚金于本判决生效后十日内向本院交纳。） 三、随案移送的整本收据29本、零散收据213张、过磅单订本3本、过磅单及欠条散张136张、保管账4本、笔记本账本及作业本账本24本、银行明细单据订本5本、银行明细单据33张、二维码标示卡一张、簿册文件2本、欠条及不知名文件散张14张予以没收；扣押在案暂存于阳泉市公安局城区分局的张永波名片2张、红色江铃油罐车1辆（晋C***）、白色无牌东风牌油罐车1辆、白色无牌福田油罐车1辆、汽油12吨、柴油11吨予以追缴；人民币13050元予以没收，由扣押机关依法处理。扣押在案暂存于阳泉市公安局城区分局的灰色现代途胜1辆（鲁E***）、白色本田杰德1辆（鲁E***）由扣押机关继续扣押，待判决生效后执行罚金刑时处理。扣押在案暂存于阳泉市公安局城区分局的红色解放牌油罐半挂车1辆（鲁E***）退还东营某物流有限责任公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向阳泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  郗利民 人民陪审员  商秀萍 人民陪审员  梁 兴 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  董永平