广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6046号上诉人（原审被告）：广东省水利水电第三工程局有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇塘厦大道中63号。法定代表人：陈立明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田小会，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欣炜，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘伦峰，男，1964年8月17日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆华，男，1964年3月5日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：尹佩诗，广东盛众律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪全，广东盛众律师事务所律师。原审被告：车竹林，男，1969年10月19日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。原审被告：华为投资控股有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田华为基地B区1号楼。法定代表人：孙亚芳，董事长。原审第三人：荆门市亚华工程建设有限公司。住所地：湖北省荆门市东宝区海慧路特1号。法定代表人：熊祖德，总经理。原审第三人：东莞市宏大爆破工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区胜和体育中心体育场东区二楼第50-51轴功能房。法定代表人：陈泽霞。上诉人广东省水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电三局公司）、刘伦峰因与被上诉人张庆华，原审被告车竹林、华为投资控股有限公司（以下简称华为投资公司）及原审第三人荆门市亚华工程建设有限公司（以下简称荆门亚华公司）、东莞市宏大爆破工程有限公司（以下简称宏大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初11164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，在本案审理过程中，车竹林于2019年7月12日申请撤回上诉，本院另行裁定准许撤回上诉。现已审理终结。张庆华起诉请求：1.水电三局公司向张庆华支付工程款2501605.67元及利息399162.45元（以2501605.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年5月1日起计至该款本息付清之日止，暂计至2017年4月25日，共399162.45元）；2.水电三局公司向张庆华支付工程评估费、监理费及技术服务费共135000元及利息12642.19元（以135000元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年5月31日起计算至该款本息付清之日，暂计至2017年4月25日，共12642.19元）；3.刘伦峰、车竹林对水电三局公司上述债务承担连带清偿责任；4.华为投资公司对水电三局公司上述债务承担连带清偿责任；5.水电三局公司、刘伦峰、车竹林、华为投资公司承担本案所有诉讼费用。原审法院判决：一、水电三局公司在判决发生法律效力之日起五日内向张庆华支付工程款762146.78元及利息（以762146.78元为本金，从2014年7月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至借清偿之日止）；二、华为投资公司在695872.1元范围内对上述第一判项中水电三局公司拖欠张庆华支付工程款762146.78元及利息承担连带赔偿责任；三、驳回张庆华其他诉讼请求。本案一审受理费31187.28元，由张庆华承担21187.28元，水电三局公司、华为投资公司承担10000元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初11164号民事判决。水电三局公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判水电三局公司无需向张庆华承担任何责任；三、本案全部诉讼费无需由水电三局公司承担。事实与理由:一审法院对于张庆华与水电三局公司之间的基本法律关系这一事实认定错误，水电三局公司并非张庆华的合同相对人，水电三局公司对案涉工程的工程量、工程款结算及实际支付这一系列事实完全不清楚。一、从合同的签订来看，一审法院依据的《土石方工程爆破施工合同》虽然由水电三局公司盖章，但该合同签署双方应为水电三局公司及宏大公司，但宏大公司并未在该份合同中盖章，该合同的抬头与签章处明显不一致，合同主体不明确，该份合同从基本的法律形式上就属于并未成立生效的合同。一审法院在未能查明合同是否合法有效的前提下，就确认其真实性，更进而将其作为认定事实的基本证据，显然会导致基本事实认定错误。且水电三局公司也提交了与第三人荆门亚华公司签订的《施工管理协议书》证明案涉工程的实际施工全部由荆门亚华公司完成。这与刘伦峰、车竹林在该案中明确确认“该份合同签订是为了便于张庆华办理报备手续使用，案涉工程由荆门亚华公司发包给张庆华，实际履行合同义务的是荆门亚华公司和张庆华”相互印证，足以证实案涉工程的合同相对方并非水利水电公司。而一审法院在判决中以第三人宏大公司的一份书面说明就认定合同真实性，却完全忽略了上述根本性的事实及证据，所以导致其认定水电三局公司为合同相对人这一法律关系及基本法律事实根本性的错误。二、从工程款的结算与支付过程来看:如果水电三局公司为合同相对人，则水电三局公司应当在工程建设工程中与张庆华有基本的工程款结算及支付往来，而事实上水电三局公司在整个工程建设过程中并没有与张庆华进行过任何工程结算，也未向张庆华支付过任何工程款。所有的工程款水电三局公司都是按照荆门亚华公司的支付委托支付至其指定的账户中。因为水电三局公司并非合同相对人，水电三局公司对于案涉工程基本的结算情况并不清楚，更不清楚张庆华实际收到了多少工程款。而在本案庭审中，对于工程款的结算及实际支付情况也都是荆门亚华公司在举证并进行事实说明，一审法院对该部分基本事实及证据完全没有予以审查，连张庆华收到的款项实际由谁支付，应由谁支付都没查清楚，就仅以张庆华确认收到工程款1679520元认定了基本的已付事实，且认定水电三局公司一直没有与张庆华进行结算并支付款项显然也是在基本事实不清后的认定错误。三、从工程量的查明过程来看，因为非合同相对人，水电三局公司对工程量情况不清楚，对应事实是在本案审理中，工程量的举证及说明也是由其他当事人完成的。一审法院以其他被告提交的证据材料作为认定该部分事实依据，却不查明这其中的法律关系，就将其他当事人确认或有异议的工程量的后果强加于水电三局公司，完全有违基本的法律原则。综上，无论是从合同的形式上，还是从案涉工程的工程款支付、结算以及工程量的确认核算过程来看，大量的证据及庭审中各方当事人的陈述说明都可以证实水电三局公司并非案涉工程的合同相对人。水电三局公司与张庆华之间不存在合同关系，也没有任何直接的款项支付往来。一审法院连本案中各方当事人之间的基本法律关系都未查清，就将水电三局公司认定为合同相对人，判决将其他当事人确认的事实及对应的法律责任强加于水电三局公司，无疑会严重侵害水电三局公司的合法权益。原审判决关于张庆华挂靠宏大公司的法律关系的认定存在根本上的错误，原审判决据以认定的分包合同中宏大公司并没有盖章也没有宏大公司的任何代表人员签字，张庆华也没有提交其他任何证据文件证明宏大公司实际参与了案涉工程，宏大公司与本案并无事实上的法律关系，一审判决仅凭一份未生效的合同上抬头名称就确认张庆华与宏大公司存在挂靠的法律关系，显然存在认定事实错误。且，宏大公司没有参加本案庭审，其单方作出的任何说明及确认，在没有其他证据材料进行印证的前提下不能作为认定本案事实的依据，一审法院对宏大公司该部分证据的采纳违反了证据规则的基本规定，会直接导致本案法律关系及法律事实的认定错误。刘伦峰上诉请求：一、撤销一审判决，驳回张庆华的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由张庆华承担。事实和理由:一、一审判决事实认定和法律适用错误，判决结果对刘伦峰不公平。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕37号)第七条规定鉴定机构合创公司区别对待双方提交的鉴定材料，程序违法，人民法院对其鉴定结论不应采信。本案在审理过程中，刘伦峰提交了证明工程量的鉴定材料，一审法院将刘伦峰及张庆华提交的鉴定材料审核后全部移交鉴定机构，但鉴定机构仅选择张庆华提交的鉴定材料作为鉴定依据，并作出了与张庆华提交的鉴定材料所反映数据完全一致的鉴定意见。期间，刘伦峰反复申辩及回函，一审法院未置可否。刘伦峰认为，对鉴定材料的审核认定系人民法院的职权，一审法院将刘伦峰提交的鉴定材料移交，应视为对刘伦峰提交的鉴定材料的审核认可，但鉴定机构区别对待各方提交的鉴定材料，以刘伦峰提交的材料看不清楚为由，不予适用，无视法律规定和一审法院意见，该鉴定意见明显程序违法，不应采信。一审判决以鉴定代替审判，不能全面反映案涉工程完工的实际情况，并在结果上对刘伦峰造成不公平。根据《建设工程分包合同》约定，双方应根据实际完成工程量据实结算。为查明案件事实，刘伦峰不仅提交了验收图纸还申请人民法院向公安部门调取案涉工程使用炸药数量或责令张庆华自行提供，以完整反映张庆华实际完成工程量的情况，但人民法院未予准许。无论是从合同约定还是鉴定目的出发，鉴定应围绕张庆华实际完成的工程量进行。张庆华提供的方格网数据仅能反映案涉工程在开挖前预估的石方量:刘伦峰提供的标高数据是客观真实的。该数据是在爆破完成后由第三方(韶关地质勘探设计院)实地勘测完成的，真实直观地区分了石方、土方、强风化石等不同地质环境，即使相对于张庆华提供数据比例尺较大，也能客观反应张庆华实际完成工程量。作为专业勘探机构韶关地质勘探设计院能够依据上述数据测算出实际施工的石方工程量，鉴定公司却认为刘伦峰所提供标高数据不详不能作为鉴定依据，该意见明显与事实不符，缺乏科学依据。如果仅如回复中所叙述的“模糊不清”，应当是由于磁盘故障，应当通知刘伦峰进一步提交清晰的磁盘，而事实上，刘伦峰的磁盘在电脑上显示是清晰的，或通过业主方调取更为清晰的电子版数据了能解决问题。对有关强风化石问题，鉴定公司认为，刘伦峰需提交“双方签字确认无需爆破的石方工程量”，而对于强风化石，刘伦峰通过机械设备能挖走的已经挖走，剩下的才是张庆华需要爆破的工作内容，此时，给予了张庆华的标高数据，依此标高数据，才是张庆华实际完成的工作量。对有关实际使用炸药量的问题，案涉工程的炸药单耗K值系张庆华委托的专业爆破监理机构作出《安全评估报告》的结论，该结论具有很高的科学性，张庆华也将此作为证据提交，鉴定公司应在鉴定过程中予以采用。刘伦峰多次向人民法院申请调取案涉工程炸药用量数据，人民法院均未予准许，但刘伦峰委托的专业爆破监理机构作出《安全评估报告》中理论上使用的炸药用量数据和炸药消耗量应当是比较重要的参考依据，故完全不考虑炸药量，过于武断。刘伦峰认为，一审法院明知工程造价鉴定意见书是依据施工前形成的地质勘探报告作出的，不仅不能反映张庆华的实际完成的工程量，也与合同约定的结算原则背道而驰，还据此作出判决，完全将刘伦峰的申辩意见交由鉴定机构完成，以鉴定代替审判，严重背离案件事实。二、一审判决实体处理失当。一审法院对案外人叶志彬提供的工时143.5小时不予认可，仅认可张庆华自认完成20小时，失当。为对张庆华的爆破后进行清理，便于张庆华后续爆破，提高效率，而张庆华无设备，刘伦峰指令叶志彬提供破碎锤143.5小时、炮机65.5小时，花费工时应由张庆华承担，而张庆华也自认有此需要，故该费用66880元应予相应扣减。一审法院支持张庆华利息，并以自2014年7月22日起算不当。该利息起算时间错误。《建设工程分包合同》约定采取综合单价法，按梯形单价据实结算。工程款没有支付不是刘伦峰一方的原因，而是张庆华索要250万之巨，刘伦峰不可能依从；即使要计算，也应当自鉴定结论作出之日起算，充其量，也应当从一审法院受理之日起算。本案人民法院已经认定建设工程分包合同无效，不应当判决支付利息，利息是因建设工程施工合同合法而存在的，故应当作出赔偿损失的判决。根据合同法第五十八条之规定，合同无效，双方均有过错的，应当按照过错比例承担损失。一审判决全额承担失当。本案已经支付1679520元，案涉石方爆破总方量为61054.2m3，扣减叶志彬完成工程量和所花费工时，已超额支付247415.5元，应当依法结转E2B工程。张庆华答辩称：一、针对水电三局公司的答辩，就案涉工程，张庆华有权对水电三局公司进行结算，因案涉合同中水电三局公司为合同相对方，在合同中签字盖章确认，且宏大公司也已经出具说明确认其没有参与该项目，实际施工人为张庆华，一审证据四中可以体现。一审证据五承诺书的内容也能显示水电三局公司也承认张庆华为案涉工程的实际施工人，有权与其进行工程结算。二、针对刘伦峰的答辩，张庆华认为原审法院并未判决刘伦峰承担责任，刘伦峰的上诉属于恶意上诉。刘伦峰针对水电三局公司的上诉答辩称：刘伦峰是案涉工程的现场管理人员，其是帮助水电三局公司减少损失，因为工程款已经付清甚至超付。华为投资公司、荆门亚华公司、宏大公司未在法律规定期限内提交书面意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对水电三局公司、刘伦峰上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：宏大公司已出具情况说明确认其并无参与案涉工程及张庆华为案涉工程爆破的实际承包人，且从张庆华提交的承诺书可见水电三局公司已确认张庆华为案涉爆破的实际施工人，且张庆华已在案涉《土石方工程爆破施工合同》落款乙方处签名确认，故原审法院认定上述合同的相对方为张庆华与水电三局公司并无不当，本院予以确认。如前所述，张庆华与水电三局公司是案涉爆破施工合同的相对方，虽该合同被认定无效，但包括案涉爆破工程在内的整个土方开挖和桩基工程已验收，说明案涉工程并无质量问题，可视为验收合格，张庆华请求参照案涉爆破施工合同向水电三局公司主张工程款应获得支持。原审法院认定水电三局公司尚欠张庆华工程款762146.78元及需支付从2014年7月22日起以762146.78元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。另，一审判决已对张庆华诉请刘伦峰承担责任不予支持，且原审法院已对刘伦峰上诉所涉及的部分有详细分析与说理，本院在此不再赘述，故刘伦峰上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人水电三局公司、刘伦峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20000元，由广东省水利水电第三工程局有限公司负担10000元，刘伦峰负担10000元。因刘伦峰、车竹林已预交31187.28元，将剩余21187.28元退回刘伦峰、车竹林。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年十月三十一日书记员 廖瑜欢