广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初459号原告：中山市智森机电安装工程有限公司，住所地：广东省中山市横栏镇新茂工业大道西二路14号综合楼A幢第6卡。统一社会信用代码：9144200039812757X0。法定代表人：陈桂锋。委托诉讼代理人：陈华保、樊新建，广东洋三律师事务所律师。被告：杨敏，男，1974年6月27日出生，汉族，住湖南省。被告：江西省亿恺建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区永丰街道园丁路北侧龙华一品A区龙溪大厦23层。统一社会信用代码：91361122664757567T。法定代表人：刘萍，该公司经理。被告：江西省亿恺建设工程有限公司中山分公司，住所地：广东省中山市石岐区博爱三路22号首层4卡之一及2层1-7卡（2层1、2卡）。统一社会信用代码：91442000314862084T。负责人：顾琳，该公司经理。委托诉讼代理人：吴彩仪，广东大尔律师事务所律师。原告中山市智森机电安装工程有限公司（以下简称“智森公司”）诉被告杨敏、江西省亿恺建设工程有限公司（以下简称“亿恺公司”）、江西省亿恺建设工程有限公司中山分公司（以下简称“亿恺中山分公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法由审判员张妙玲适用简易程序于2019年3月15日公开开庭进行了审理。原告智森公司的委托诉讼代理人樊新建、被告亿恺中山分公司的委托诉讼代理人吴彩仪到庭参加诉讼，被告杨敏、亿恺公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院依法适用普通程序，于2019年8月19日公开开庭进行了第二次审理，原告智森公司的委托诉讼代理人陈华保、樊新建、被告亿恺中山分公司的委托诉讼代理人吴彩仪到庭参加诉讼，被告杨敏、亿恺公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告智森公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即连带向原告支付剩余工程款20万元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部支付之日止）；2、判令三被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。事实和理由：2017年7月1日，亿恺中山分公司承包“洋明（低压电力系统）全套包干项目”工程。2017年7月5日亿恺中山分公司安排杨敏将工程转包给智森公司，工程总价100万元，开工日期和竣工日期为2017年，智森公司应提供施工中的电缆增值税发票给杨敏。工程完工至今，智森公司已经向杨敏提供了电缆发票，杨敏还有20万元工程款没有支付，智森公司多次催讨未果。亿恺中山分公司是亿恺公司的分支机构。原告在举证期限向本院提供《低压用电工程施工转包合同》、《工程承包合同》、发票、广东农村信用社业务凭证、工程图纸、中山市电线电缆有限公司发货单、中山市龙林山金属有限公司送货清单、地基人工费用、黄悦洪、黄锦连证人证言作为证据。被告亿恺公司书面辩称，一、亿恺公司、亿恺中山分公司与智森公司并无合同关系，故根据合同的相对性，亿恺公司、亿恺中山分公司主体不适格。亿恺公司、亿恺中山分公司从未与智森公司签订承包涉案工程的书面协议，也无授权杨敏与智森公司签订转包协议，而事后也从未追认过该合同。事实上，亿恺中山分公司一直都是与杨敏进行结算，而未与智森公司就涉案工程进行过交涉、结算，在智森公司向法院起诉前，智森公司也未向亿恺公司、亿恺中山分公司主张过权利，根据合同的相对性，亿恺公司、亿恺中山分公司均是主体不适格；二、智森公司并未能证明涉案工程是由智森公司所施工，也未能证明杨敏拖欠智森公司工程款。1、智森公司所提供的承包合同并未能证明智森公司承包涉案工程的事实。该承包合同并非由亿恺公司、亿恺中山分公司所签署，所以亿恺公司、亿恺中山分公司无法核实该合同是否真实，也无法证实涉案工程是由智森公司所承包，更无法证明具体的工程款总额。事实上亿恺中山分公司已将工程款全额支付给杨敏，故不排除，即使该承包合同真实的情况下，是杨敏与智森公司为了诈骗而合伙伪造的。智森公司在明知杨敏没有授权的情况下仍与杨敏签订合同，而且事后也未要求亿恺公司、亿恺中山分公司追认，智森公司存在极大的过错，故造成的损失也应当由其自行承担；2、智森公司并未举证证明该工程是由其实际施工，从智森公司提供的证据，并没有证实该工程是由智森公司施工的，只能证明智森公司只是一个材料供应商，杨敏从智森公司购买了10万元的材料；3、即使该合同真实的情况下，智森公司也无法证明杨敏拖欠智森公司工程款。智森公司并未提供证据证明智森公司与杨敏有进行过结算，或者证实杨敏拖欠智森公司工程款。三、亿恺中山分公司已按约定将工程款都支付给杨敏，故无需再承担付款义务。综上，智森公司的起诉没有事实依据和法律依据，请求法院依法予以驳回起诉。被告亿恺公司在举证期限内没有向本院提交证据。被告亿恺中山分公司辩称，一、亿恺中山分公司与智森公司并无合同关系，故根据合同相对性，亿恺中山分公司的主体不适格。亿恺中山分公司从未与智森公司签订承包涉案工程的书面协议，也无授权杨敏与智森公司签订转包协议，而事后也从未追认过该合同。事实上，亿恺中山分公司一直都是与杨敏进行结算，而未与智森公司就涉案工程进行过交涉、结算，且在被起诉前，智森公司也并未向亿恺中山分公司主张过权利，根据合同的相对性，亿恺中山分公司主体不适格。二、智森公司并未能证明涉案工程是由智森公司所施工，也未能证明杨敏拖欠智森公司工程款。1、智森公司所提供的承包合同并未能证明智森公司承包涉案工程的事实。该合同并非由亿恺中山分公司所签署，所以亿恺中山分公司无法核实该合同是否真实；另外，该承包合同是否由杨敏本人签署，无法核实；即使该承包合同第二页上的签名是杨敏本人签名的，但是涉及到工程金额与工程所在地的第一页上并无杨敏签名，所以不排除该承包合同的第一项已被更换，故即使杨敏签名是真实的情况下，也无法证实涉案工程是由智森公司所承包，更无法证明具体的工程款总额。而事实上亿恺中山分公司已将工程款全额支付给杨敏，故不排除，即使该承包合同真实的情况下，是杨敏与智森公司为了诈骗而合伙伪造的。从法院调查的江门洋明橱柜有限公司（以下简称“洋明公司”)询问笔录可知，洋明公司的相关工作人员已经很明确的说明了涉案工程并无转包，且杨敏全程在施工现场。从该证词可以看出，该工程是由杨敏施工的，并未转包，否则杨敏不会全程在施工现场。故不排除，即使杨敏签名真实的情况下，杨敏与智森公司也并未实际履行该合同。即使都不存在以上情况，智森公司在明知杨敏没有授权的情况下仍与杨敏签订合同，而且事后也未要求亿恺公司、亿恺中山分公司追认，智森公司存在极大的过错，故造成的损失也应当由其自行承担。2、智森公司并未举证证明该工程是由其实际施工，从智森公司提供的证据，并没有证实该工程是由智森公司施工的，只能证明智森公司只是一个材料供应商，杨敏从智森公司购买了10万元的材料。从两次庭审当中，智森公司所提供的所有书面证据基本都是复印件，更与本案无直接关联，智森公司所提供的证人证言其证明力也是极其弱的，因此智森公司并未能举证证明该工程是由其实际施工的。从法院调取的证据可知，该工程是由杨敏实际施工。3、即使该合同真实的情况下，智森公司也无法证明杨敏拖欠智森公司工程款。故智森公司应当按合同的相对方向杨敏主张权利，明确双方之间的债权债务关系，否则在无任何证据的情况下，作为非合同相对人的亿恺中山分公司根本无法核实杨敏是否有拖欠工程款。三、亿恺中山分公司已按约定将工程款都支付给杨敏，故无需再承担付款义务。综上，智森公司的起诉没有事实依据和法律依据，请求法院依法予以驳回起诉。被告亿恺中山分公司向本院提供付款申请单、洋明公司往来款、中国工商银行客户存款、对账单作为证据。被告杨敏没有答辩，在举证期限内没有向本院提交证据。被告杨敏经本院合法传唤后没有到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证及质证权利。本院依职权对洋明公司进行询问调查并制作询问笔录，洋明公司向本院提交工程承包合同、江门市康丰木业有限公司(以下简称“康丰公司”)营业执照、核准变更登记通知书、农村信用社交易回单、农业银行客户收付款入账通知、农业银行电子回单。经审查，原、被告对对方提供的证据无异议的，本院予以采纳。对有异议的主要证据将在本院认为的说理部分进行论述，与本案明显无关的证据，本院不作论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：亿恺中山分公司通过正常程序竞标，竞得江门洋明橱柜有限公司(以下简称“洋明公司”)的电力工程。2017年7月1日,洋明公司与亿恺中山分公司签订《工程承包合同》，约定：1、洋明公司将洋明(低压电力系统)全套包干项目发包给亿恺中山分公司承包，承包方式为包工、包料、包施工、包顶管及通电等全套低压包干项目；2、施工地点在洋明公司的厂房，2017年7月5日开工，2017年7月30日前竣工；3、洋明公司指派的代表是熊权，亿恺中山分公司指派杨敏为驻工地代表；4、含17%增值税总工程款130万元。合同上，有亿恺中山分公司的盖章，联系人是杨敏。2017年7月5日，杨敏与智森公司签订《低压用电工程施工转包合同》约定：1、杨敏将洋明公司低压电力系统交给智森公司进行施工，工程不含税总造价为100万元，开工日期和竣工日期均为2017年，智森公司需提供施工中实际所用电缆的增值税发票给杨敏；2、承包方式为包人工、包材料、包工期、包机械、包质量、包安全。现《工程承包合同》约定的洋明(低压电力系统)全套包干项目施工完毕，洋明公司已投入使用，洋明公司已经按照合同的约定将工程款支付给亿恺中山分公司。杨敏是挂靠亿恺中山分公司承接工程，亿恺中山分公司收到工程款后扣除税费并收取杨敏涉案工程总工程款的2%作为管理费2.6万元(130×0.02=2.6万元)。亿恺中山分公司于2017年7月21日向中山市电线电缆有限公司转帐材料款35万元，于2017年8月10日向智森公司转帐材料款10万元，同日向中山市电线电缆有限公司转帐材料款25万元，于2017年10月3日向杨敏转帐170000元，于2017年11月6日向中山市电线电缆有限公司转帐货款10万元，于2017年12月25日向杨敏转帐149860.22元。亿恺中山分公司已向杨敏结清全部工程款。杨敏收到工程款后，只向智森公司支付一部分工程款，余下工程款20万元至今未付。智森公司经多次追讨未果，故向本院提起诉讼。另查，洋明公司于2017年10月27日变更名称为江门市康丰木业有限公司，法定代表人于2018年7月11日由黄勤南变更为熊权。康丰公司明确表示涉案工程已完毕，并且依约定支付全部工程款。本院认为：本案案由是建设工程合同纠纷。康丰公司确认涉案工程由亿恺中山分公司通过正常程序竞标竞得，工程已完工并投入使用，工程款已全部支付给亿恺中山分公司，亿恺中山分公司无异议，本院予以采纳。本案的争议焦点为：1、杨敏与亿恺中山分公司是什么法律关系？2、亿恺中山分公司和亿恺公司是否需要承担责任？关于杨敏与亿恺中山分公司之间法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，挂靠施工是指没有资质或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质的或资质高的企业(即被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。亿恺中山分公司辩称，实际施工人是杨敏，收到洋明公司的工程款后扣除税费并收取杨敏涉案工程总工程款的2%作为管理费，余下工程款已经全部支付给杨敏。杨敏与亿恺中山分公司没有存在劳动合同关系，双方约定固定比例的管理费，该管理费实为挂靠费，工程全部进度由杨敏跟进。本院认定，杨敏与亿恺中山分公司之间是挂靠关系。杨敏借用有资质的亿恺中山分公司与洋明公司签订《工程承包合同》，该合同应认定无效。关于亿恺中山分公司和亿恺公司的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已竣工，康丰公司表示工程已投入使用，并已支付全部工程款给亿恺中山分公司，没有违反法律规定。根据合同的相对性，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自已名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。杨敏以自已的名义与智森公司签订《低压用电工程施工转包合同》，《低压用电工程施工转包合同》没有亿恺中山分公司的盖章，合同也列明杨敏是工程的发包方。另一方面，智森公司没有提供证据证明杨敏以亿恺中山分公司的名义与其签订《低压用电工程施工转包合同》或者认可该合同。综上，本院认定挂靠人杨敏是以自已名义对外签订转包合同的，挂靠人杨敏应承担付款责任，被挂靠人亿恺中山分公司不应承担付款责任。智森公司请求亿恺公司、亿恺中山分公司承担责任，没有法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的问题。智森公司提供《低压用电工程施工转包合同》证明承包的工程款是100万元，该合同上有杨敏的签名，杨敏放弃抗辩和质证，本院对该证据予以采纳。智森公司承认已收取80万元，余款20万元未付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，杨敏没有出庭举证证明其已支付全部工程款。智森公司请求杨敏支付剩余工程款20万元及逾期付款利息(从2019年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止)，证据充分，依法有据，本院予以支持。因被告亿恺公司、杨敏经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨敏应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中山市智森机电安装工程有限公司支付工程款200000元和逾期付款利息(从2019年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止)。二、驳回原告中山市智森机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费4300元、保全费1520元，合计5820元，由被告杨敏负担5820元。原告中山市智森机电安装工程有限公司多预交的一审案件受理费5820元，由本院予以退回；被告杨敏应向本院补缴一审案件受理费5820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  聂武鹏人民陪审员  梁长南人民陪审员  赵春红二〇一九年九月九日书 记 员  赵鹏凌