湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1369号上诉人（原审被告）：陕西西凤贸易有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区西凤路**。法定代表人：张力，该公司经理。上诉人（原审被告）：陕西西凤贸易有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市高新区太白南路高山流水和城第********。主要负责人：欧晓峰，该分公司经理。以上两上诉人的委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云梦华誉商贸有限公司。住所地：云梦县经济开。住所地：云梦县经济开发区南环路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谢梅芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：许国平，云梦县法律援助中心律师。上诉人陕西西凤贸易有限公司（以下简称西凤公司）、陕西西凤贸易有限公司西安分公司（以下简称西凤西安分公司）与被上诉人云梦华誉商贸有限公司（以下简称华誉公司）定作合同纠纷一案，前由湖北省云梦县人民法院于2016年8月31日立案后，于2017年9月6日作出（2016）鄂0923民初1082号民事判决书。西凤公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月20日作出（2017）鄂09民终1524号民事裁定，撤销原判，发回湖北省云梦县人民法院重审。湖北省云梦县人民法院于2018年1月16日立案受理后，于2019年3月6日作出（2018）鄂0923民初156号民事判决，西凤公司与西凤西安分公司均不服该判决上诉至本院，本院于2019年8月12日立案受理后，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人西凤公司与西凤西安分公司的共同委托诉讼代理人王小军，被上诉人华誉公司的法定代表人谢梅芳及其委托诉讼代理人许国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西凤公司与西凤西安分公司上诉请求：1、请求撤销湖北省云梦县人民法院作出的（2018）鄂0923民初156号民事判决，查明事实并改判驳回华誉公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由华誉公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实严重错误。从双方签订的《购货合同》首部、第一部分来看，西凤西安分公司作为华誉公司的代理商，双方合作目的是为了销售华誉公司生产的“华誉.方便茶”系列产品，没有关于促销西凤酒的任何约定，一审判决关于合同目的的推断与事实严重不符。且一审判决引用合同原文错误，应为“年任务总量：壹千万个”。但一审判决改为“甲方向乙方供应各类方便杯1千万个”，将计划总量改为供货量，属于偷换概念，容易导致认为双方之间已就产品数量达成一致，从而影响到关于华誉公司是否系私自生产的认定；二、一审法院关于《购货合同》无效的认定与事实严重不符。《购货合同》没有关于“制作带有‘西凤酒’字样的方便茶杯”的任何约定，且也无证据证明西凤西安分公司要求华誉公司生产带有“西凤酒”字样的方便茶杯，双方之间并无生产侵权产品的意思表示，且陕西省宝鸡市中级人民法院作出的（2017）陕03民初43号民事判决书认定“华誉公司定制侵权行为、销毁侵权产品并赔偿损失”华誉公司作为生效判决确认的唯一侵权主体，独自承担侵权责任，与西凤西安分公司无关；三、一审法院关于“华誉公司按照西凤公司要求定制方便茶杯”的推定不能成立。关于2015年3月样品发货，华誉公司提供的快递单未注明时间，且收获地址亦不是西凤公司及西凤西安分公司的地址，收货人不是公司人员，因此不能推定西凤公司收到了样品。华誉公司也无证据证明西凤公司及西凤西安分公司向其下达了生产指令。且《购货合同》是自2015年1月1日起至2015年12月31日止，合同到期后双方并未形成其他协议，华誉公司于2016年继续生产、供货的行为并无依据；四、一审法院关于损失承担的责任主体、责任划分等均无事实和法律依据。《购货合同》第七部分第一条D款约定“甲方（华誉公司）应保证所提供的产品拥有合法的知识产权或者专利拥有权”。华誉公司在未取得合法授权情况下生产侵权产品应由其作为过错方独立承担损失。且华誉公司并未将侵权产品交付给西凤公司或西凤西安分公司，而是配送至了商标权利人处，在权利人维权后导致的损失其本质是其作为侵权责任人单方违约所致，应独立承担法律后果。因双方并未对“价格”有任何约定，一审法院全额采信华誉公司主张，要求西凤公司及西凤西安分公司承担90%的赔偿责任，严重侵害了西凤公司及西凤西安分公司的合法权益；五、华誉公司在明确放弃其诉权的情况下提起诉讼，其诉请缺乏事实和法律依据，不应支持。2016年1月30日，华誉公司与西凤公司签订《合作意向书》，华誉公司员工、委托诉讼代理人何小平在协议上签字确认，双方约定终止合同履行且互不追究责任。根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，前述约定是双方当事人真实意思表示，合法有效。华誉公司在已明确放弃其诉权的情况下再次起诉，缺乏事实和法律依据，应不予支持。华誉公司辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、审理程序合法，本案认定为定作合同纠纷，并不必须等待另一案结果，不需要中止审理；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案合同性质应为定作合同纠纷，从双方签订的《购货合同》看，约定了总订货量，要求对茶杯进行设计，设计的图样寄给西凤西安分公司确认后才进行的生产，且西凤分公司对纸杯规格等方面提出了定作要求，且在合同中明确用了定制字眼，且该纸杯是在双方签订了合同后才开始生产，不能在市场上正常出卖，只有由西凤公司在特殊场合使用，该纸杯本身也是给西凤酒经销商做宣传的，属于特制物，不是种类物。合同即已签订，就会按照要求履行，网络交流，口头指示符合交易习惯，且华誉公司工作人员进行了接洽，作为证人说出了时间、地点，可信度极高。作、地点的另一方若取消订单应该下达不制作的书面指示，不然承揽一方做了大量的准备工作，损失很大。且合同终止，应该向华誉公司下达解除合同通知书，但西凤公司及西凤西安分公司并未下达，故不能支持其主张。2016年1月30日签订的《合作意向书》变更了双方的权利义务关系，不再追究西凤公司责任，但该协议书华誉公司并未签章，意思表示不真实，不应采信。交付纸杯符合客观实际，华誉公司制作纸杯后，运送至西凤公司，西凤公司以领导人更换为由拒收，之后暂存于凤翔县柳林镇政府指定地点，并不是华誉公司没有交付，正是西凤公司拒收货物的行为构成了违约，应当承担违约责任。华誉公司没有擅自生产，是到西凤公司处当面求证，听到指示要大量生产才回来加工的，一审中有多位证人证实这一事实，且合同中预计年生产总量为一千万个，华誉公司担心完不成任务，亲自求证，再生产完全符合合同约定，不存在擅自生产问题，综上，请求维持原判。华誉公司向一审法院起诉请求：西凤公司、西凤西安分公司立即给付货物价款872256元及逾期付款的违约金（按利率4.35%从2016年5月14日计算至付清货款时止），赔偿华誉公司因履行合同差旅费损失99116元。一审法院认定事实，华誉公司系陕西省西凤酒集团公司的代理商，与该公司下属公司经常有业务来往。西凤西安分公司为西凤公司的分支机构，西凤西安分公司为促销西凤酒需要做一批促销产品，经与华誉公司进行协商，双方达成生产方便茶杯的合作意向。2014年12月25日，华誉公司（甲方）与西凤西安分公司（乙方）签订了一份《购货合同》，主要约定：1、甲方向乙方供应各类方便杯1千万个，供货价格分普通杯、外贴杯、中空杯三种类型，每种类型再分热缩膜、易拉罐和四种不同等级茶叶分别约定了二十二类价格；2、产品规格：10（只）×6（罐）×8盒；3、按每次拉货量总金额的5%进行现返，返利方式为货返；4、乙方应在每批货物预定后支付货款总金额的30%作为预付款，剩余部分于货物到达指定地点并验收无损后月结60天；……6、包装设计及费用承担：甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担；定制产品数量达到伍万支，设计费及印刷费用由甲方承担；7、双方权利、义务：（1）C、甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准；甲方应保证所提供的产品拥有合法的知识产权或者专利拥有权。……”等等内容。合同成立后，华誉公司随即组织加工生产，并于合同前后二次向西凤西安分公司发送方便茶杯样品15件（7200个），截止到2016年5月华誉公司已生产易拉罐装的、价格为1.4元/杯的方便茶杯60余万个。2016年6月19日，华誉公司将其生产加工好的印有“西凤酒”字样的1173件（563040个）方便茶杯送到西凤西安分公司，西凤西安分公司拒不接收，华誉公司遂将其拖至陕西西凤酒股份有限公司门前广场堆放，并悬挂条幅。同年9月8日，凤翔县柳林镇人民政府向华誉公司送达限期搬离通知书，后华誉公司并未限期搬离，柳林镇人民政府遂将该1173件方便茶杯清点后扣押存放于该镇一仓库。此后，华誉公司（甲方）多次与西凤西安分公司（乙方）协商处理此事，并由华誉公司经理何小平又与西凤西安分公司签订了一份合作意向书，约定：乙方负责甲方所生产的华誉方便茶产品在陕西地区的营销管理；根据市场需求，在双方共同开发市场取得订单后，乙方出具书面需货订单，甲方组织生产，最终产品规格及价格以市场实际需求为准，货到发货；本协议以双方法定代表人签署，并加盖公章之日起生效；因市场具体情况，在双方的共同努力下，在2015年签订的经销协议未产生实际销售且已到期，本着健康发展、着眼未来的原则，双方不再就该协议追讨对方任何责任。后华誉公司的法定代表人谢梅芳未在该合作意向书上签字，也未加盖公司公章，该合作意向书双方也未实际履行。此后，华誉公司多次向西凤西安分公司催要该方便茶杯价款无获，双方以至成诉。另查明，湖北省云梦县人民法院在诉讼期间依华誉公司证据保全的申请，作出了（2018）鄂0923民初156号民事裁定书，依法查封了华誉公司制作的110件，共计52800个方便茶杯（易拉罐装）。还查明，本案诉讼中，陕西西凤酒股份有限公司于2017年4月25日以华誉公司侵害其商标权向陕西省宝鸡市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年6月20日作出（2017）陕03民初43号民事判决书，判决华誉公司停止在生产经营等活动中使用“西凤酒”字样及“西凤”注册商标，并销毁侵权产品。华誉公司不服上诉，陕西省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，民事案由的确定应当以当事人双方诉争的法律关系性质来认定，而本案诉争的法律关系性质应以双方实际争议的权利义务关系来界定。从华誉公司与西凤西安分公司签订合同的实际性质分析：本案系华誉公司与西凤西安分公司签订的《购货合同》引发的争议，从合同的名称看华誉公司与西凤西安分公司形成的应是买卖合同法律关系，但买卖合同法律关系一般是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，其标的物一般为种类物；定作合同是指当事人就达成的承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同，其标的物只能是特定物。本案中，华誉公司与西凤西安分公司签订的合同虽名为《购货合同》，经法院审查合同第二条双方约定的价格目录，第四条约定“乙方应在每批货物预定后支付货款总金额的30%作为预付款”，第六条约定“甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担”，第七条约定“甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准”等内容，该合同实质应为承揽人华誉公司根据定作人西凤公司西安分公司的要求，用自己的材料、设备、技能完成定制符合约定的方便茶杯，定作人接受该茶杯并支付报酬的合同，且从华誉公司举证提供的印有“西凤酒”字样的方便茶杯样品看，该茶杯应属专为西凤公司西安分公司定制的产品，不能随意流通，故华誉公司与西凤西安分公司签订的合同符合定作合同的性质特征，本案案由应确定为定作合同纠纷。华誉公司与西凤西安分公司签订的制作带有“西凤酒”字样的方便茶杯的定作合同，虽系双方真实意思表示，但违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，且其生产的产品已被生效的民事判决书认定为侵权产品，故该合同无效。依《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故依该条规定，合同被认定无效，一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益（包括直接损失和间接损失），不应包括合同有效情形下通过履行可以获得的利益；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中华誉公司完成定作茶杯任务，现该茶杯已被生效判决认定为侵权产品并予以销毁，故造成了华誉公司损失，该损失应包括茶杯本身的价值损失、华誉公司履约费用及因此对第三方违约产生的实际损失等。关于华誉公司制作茶杯本身的价值损失问题，从双方举证来看，华誉公司的生产成本及支出各种费用等都物化成了产品的价格，故可以茶杯的价格作为认定茶杯损失数额的依据。庭审中，华誉公司主张茶杯的价格为1.4元/个，而西凤公司认为合同约定的价格多达二十二项，应不能明确茶杯的价格为1.4元/个。一审法院认为，从华誉公司提供的原始出库单（含价格）上记载，再从其与案外人签订的茶叶购销合同中载明茶叶的等级为“特级”及易拉罐订货合同内容，且西凤公司在本案原审中并未就茶杯的价格提出质疑，故法院对华誉公司主张按一级茶易拉罐型号的茶杯价格1.4元/个予以确认，茶杯的损失数额应为：三次先后已送往陕西西凤贸易有限公司西安分公司的方便纸杯1440个+5760个+563040个+库存的方便杯纸杯52800个，共计623040个，按1.4元/个计算，即损失额为872256元。对于华誉公司主张的逾期付款的违约金（按利率4.35%从2016年5月14日计算至付清货款时止），属合同有效情形下产生的违约责任范围，不能作为合同无效情形下信赖利益的损失来主张，故华誉公司的该项诉请，法院不予支持；其还请求西凤公司与西凤西安分公司赔偿华誉公司因履行合同而造成的差旅费损失99116元，因其举证不能，法院也不予支持。关于华誉公司是否按定作人西凤西安分公司的要求定制方便茶杯的问题。华誉公司诉称双方协商签订合同前后，华誉公司先后两次向西凤西安分公司发送了样品，且就定作的方便茶杯规格、包装、样式由双方代理人多次协商而审定，而后华誉公司才按西凤西安分公司指示组织生产，故华誉公司是按西凤西安分公司要求履行了定作合同义务；西凤公司、西凤西安分公司辩称华誉公司与西凤西安分公司之间并未就定作物的规格、包装、样式、数量等达成一致，西凤西安分公司亦从未向华誉公司下达任何生产指令，华誉公司自行组织生产不符合合同约定，由此产生的责任应由其自行承担。一审法院认为，上述问题的正确界定，需要对本案事实综合进行分析评判：首先，华誉公司将其定制的方便茶杯送往定作人西凤公司西安分公司前，其先后两次向西凤西安分公司发送了15件样品茶杯，西凤公司与西凤西安分公司在质证时未否认发货单的真实性，且华誉公司与西凤西安分公司之间已形成定作合同关系，故应认定华誉公司将方便茶杯样品定作前送给了西凤西安分公司审核确定；其次，诉讼期间，华誉公司申请法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取华誉公司何小平与西凤公司西安分公司代理人陈程ＱＱ聊天记录，深圳市腾讯计算机系统有限公司虽因故没有向法院提供双方聊天记录，但由此也说明华誉公司与西凤西安分公司双方进行了联系；再者，按一般常理，双方当事人签订合同后，理应按合同约定行使合同权利，履行合同义务，双方如果需变更、解除、终止合同，则双方必有一个相互沟通、协商等过程，西凤西安分公司庭审辩称双方签订合同后，从未向华誉公司下达任何生产指令，而本案事实是，华誉公司与西凤西安分公司签订合同后至华誉公司送达定作的茶杯中间时间长达一年多，在合同未变更、解除、或中止履行的情形下，西凤西安分公司单纯辩称未向华誉公司下达任何生产指令，华誉公司系自行组织生产的理由，既违反了诚信原则，也难以使人信服，更于常理不符。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院从对上述事实证据的分析评判，认定华誉公司按定作人西凤西安分公司的要求履行了定作合同义务。西凤西安分公司还辩称双方已签订《合作意向书》，终止原合同履行且互不追究责任，故应驳回华誉公司诉请的理由，一审法院认为，该意向书系双方当事人对今后经营合作的磋商过程，并没有约定特定权利义务关系的内容，双方也没有进一步履行该意向书，且该协议约定有生效条件，现华誉公司法定代表人并未在意向书上签字并加盖单位公章，故协议生效条件未成就，该意向书对双方无约束力，西凤公司与西凤西安分公司以此为抗辩理由法院不予采纳。西凤公司与西凤西安分公司还依合同条款辩称的其他理由，因合同被确认无效，故其他理由均不能成立。关于华誉公司损失如何承担的问题。本案华誉公司完成定作茶杯任务，现该茶杯已被生效判决认定为侵权产品并予以销毁，对该损失如何承担，一审法院作如下分析评判：首先，本案系定作合同纠纷，该合同系承揽人华誉公司根据定作人西凤公司西安分公司的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同，故该茶杯系按定作人要求制作，其归定作人所有和使用；其次，定作人西凤西安分公司与承揽人华誉公司签订定作合同时，或在制作定作产品期间，理应向承揽人提供商标所有权人授权使用相关商标的文件，其未提供造成定作产品损失应承担民事责任；再者，西凤西安分公司系西凤公司分支机构，西凤公司与陕西西凤酒股份有限公司系关联公司，从事西凤酒的销售经营活动，且华誉公司也系西凤酒的经销商，该方便茶杯作为西凤酒的促销产品，为的是促进西凤酒的销售，并非故意侵权；此外，华誉公司在签订定作合同中，虽未向西凤西安分公司求证过涉案商标其公司有合法的使用权或所有权人授权等相关事实，存在过失，但因西凤西安分公司与涉案商标所有权人陕西西凤酒股份有限公司存在特殊的关联性，常人难以知晓并准确界定西凤西安分公司是否享有涉案商标的使用权，华誉公司过失较小。综上，一审法院根据定作合同的特性，结合本案事实，综合考量西凤西安分公司违反诚信原则及双方的过错程度，依法确定对华誉公司造成的损失，西凤西安分公司承担90%赔偿责任，华誉公司自行承担10%的责任。因西凤西安分公司系西凤公司依法设立的分支机构，依《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，该分公司不具有法人资格，其财产不具有独立性，其承担的民责任也即为公司应承担的责任，故华誉公司主张西凤公司与西凤西安分公司共同承担责任，于法有据，法院应予支持。因华誉公司主张在合同有效的情形下西凤公司与西凤西安分公司应支付产品价款并赔偿损失，经一审法院释明，其也未变更诉请，故法院在不超出华誉公司诉请范围内判令西凤公司与西凤西安分公司赔偿华誉公司损失785030.40元（872256元×90%）；对华誉公司主张的其他请求，无事实法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项之规定，遂判决：一、陕西西凤贸易有限公司、陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同赔偿云梦华誉商贸有限公司损失785030.40元，限判决生效之日起三日内给付。二、驳回云梦华誉商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13510元，由陕西西凤贸易有限公司、陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同负担10859元，云梦华誉商贸有限公司负担2651元。二审中，各方当事人均无新证据提交。二审查明，2014年12月25日，华誉公司（甲方）与西凤西安分公司（乙方）就销售“华誉.方便茶”系列产品签订了一份《购货合同》，合同条款主要约定：二、供货品种分普通杯、外贴杯、中空杯三种类型，每种类型再分热缩膜、易拉罐和四种不同等级茶叶分别约定了二十二类价格，产品规格：10（只）×6（罐）×8盒；三、年任务总量1000万个，按每次拉货量总金额的5%进行现返，返利方式为货返；四、西风西安分公司应在每批货物预定后支付货款总金额的30%作为预付款，剩余部分于货物到达指定地点并验收无损后月结60天；……六、包装设计及费用承担：甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担；定制产品数量达到伍万支，设计费及印刷费用由甲方承担；七、双方权利、义务：（1）C、甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准；D、甲方应保证所提供的产品拥有合法的知识产权或者专利拥有权。八、本协议有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。……”等等内容。2014年10月17日，华誉公司向西凤公司发送方便茶杯3件，2015年3月1日发送方便茶杯12件，华誉公司称该15件为样品。2016年1月25日，华誉公司（甲方）多次与西凤西安分公司（乙方）协商处理此事，并由华誉公司经理何小平又与西凤西安分公司签订了一份合作意向书，约定：乙方负责甲方所生产的华誉方便茶产品在陕西地区的营销管理；根据市场需求，在双方共同开发市场取得订单后，乙方出具书面需货订单，甲方组织生产，最终产品规格及价格以市场实际需求为准，货到发货；本协议以双方法定代表人签署，并加盖公章之日起生效；因市场具体情况，在双方的共同努力下，在2015年签订的经销协议未产生实际销售且已到期，本着健康发展、着眼未来的原则，双方不再就该协议追讨对方任何责任。后华誉公司的法定代表人谢梅芳未在该合作意向书上签字，也未加盖公司公章，该合作意向书双方也未实际履行。2016年6月19日，华誉公司将其生产加工好的印有“西凤酒”字样的1173件（563040个）方便茶杯称送到西凤西安分公司，西凤西安分公司拒不接收，华誉公司遂将其拖至陕西西凤酒股份有限公司门前广场堆放，并悬挂条幅。同年9月8日，凤翔县柳林镇人民政府向华誉公司送达限期搬离通知书，后华誉公司并未限期搬离，柳林镇人民政府遂将该1173件方便茶杯清点后扣押存放于该镇一仓库。此后，此后，华誉公司多次向西凤西安分公司催要该方便茶杯价款无获，双方以至成诉。另查明，湖北省云梦县人民法院在诉讼期间依华誉公司证据保全的申请，作出了（2018）鄂0923民初156号民事裁定书，依法查封了华誉公司制作的110件，共计52800个方便茶杯（易拉罐装）。还查明，本案诉讼中，陕西西凤酒股份有限公司于2017年4月25日以华誉公司侵害其商标权向陕西省宝鸡市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年6月20日作出（2017）陕03民初43号民事判决书，判决华誉公司停止在生产经营等活动中使用“西凤酒”字样及“西凤”注册商标，并销毁侵权产品。华誉公司不服上诉，陕西省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。对于上诉人的上诉请求及理由，本院分析评判如下：1.关于本案合同的定性。本院认为，本案的定性应为定作合同纠纷。本案中，华誉公司与西凤西安分公司签订的合同虽名为《购货合同》，经审查合同该第六条约定“甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担”，第七条约定“甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准”等内容，该合同实质应为承揽人华誉公司根据定作人西凤公司西安分公司的要求，用自己的材料、设备、技能完成定制符合约定的方便茶杯，定作人接受该茶杯并支付报酬的合同，且从华誉公司举证提供的印有“西凤酒”字样的方便茶杯样品看，该茶杯应属专为西凤公司西安分公司定制的产品，不能随意流通，故华誉公司与西凤西安分公司签订的合同符合定作合同的性质特征，本案案由应确定为定作合同纠纷。2.关于西凤西安分公司是否收到方便茶杯样品的问题。经查阅案卷，在湖北省云梦县人民法院第一次审理第二次庭审中，华誉公司将茶杯样品作为证据向法院提供，证明华誉公司根据被告认可的茶杯样品进行制作，茶杯上印有西凤字样，茶杯中有茶叶，证明茶杯具有特定性，专门为西凤贸易公司制作。西凤公司委托诉讼代理人质证称不予认可，没有授权，没有委托原告制作茶杯。西凤公司西安分公司对该证据的合法性不认可，证明目的不认可。在湖北省云梦县人民法院重审第二次庭审时，华誉公司的委托诉讼代理人向西凤西安分公司主要负责人欧晓峰询问“带有西凤字样的方便茶杯是否在未签订合同前就收到了样品？”欧晓峰回答“我们没有收到，我只收到的华誉字样的方便茶杯。”从西凤西安分公司主要负责人欧晓峰的陈述可知，西凤西安分公司在合同签订前双方经过了协商，在收到印有华誉字样的定制方便茶杯时，没有因不符合合同的约定而提出退货的相关证据。在湖北省云梦县人民法院重审时，西凤公司在提交第三组证据1时称，“2014年12月，双方协商订立《购销合同》时，原告提供的茶杯样品，该茶杯名称为华誉.方便杯（铁观音），产品图案为茶叶，不具有特定性”。在提供第三组证据2时称，“本案一审开庭时，原告提供茶杯样品，该茶杯名称为西凤酒，图案为西凤酒标志，原告擅自生产具有特定标志的茶杯，该产品未经被告审定通过，违反合同约定，不能作为合格产品交付被告使用”。以上证据可证明，在签订购销合同时双方对定作的产品经过协商，西凤公司收到过经过协商后的样品。3.关于本案损失承担的责任主体及责任如何划分的问题。本院认为，上诉人上诉称其未收到样品的理由不能成立。华誉公司在合同期满后于2016年6月19日将定作的1173件茶杯堆放于陕西西凤酒股份有限公司的住所地陕西省宝鸡市凤翔县柳林镇中心广场，2016年9月8日，柳林镇政府通知华誉公司限期搬离。华誉公司称该批茶杯是在被西凤公司西安分公司拒收后才堆放于陕西西凤酒股份有限公司的门口，西凤公司西安分公司对茶杯堆放在西凤酒厂门口的事实予以认可。以上事实可以证明华誉公司向西凤公司西安分公司发货三批加上被湖北省云梦县人民法院查封的茶杯的数量与一审法院认定的数量一致，湖北省云梦县人民法院计算茶杯的数量具有事实依据。关于茶杯的单价，上诉人认为双方没有约定价格，在双方签订的《购货合同》对不同的规格约定了不同的价格，最低为0.3元，最高为3.109元，在上诉人无相反证据予以推翻的情况下，一审法院根据华誉公司的诉请，酌定单价1.4元，从而认定华誉公司为西凤公司西安分公司定作的茶杯总价值为872256元并无不当。因双方签订的《购货合同》约定年任务总量为1000万个，协议的有效期为2015年1月1日至2015年12月31日，华誉公司在有效期内没有完成合同约定的数量，亦存在违约行为，应承担相应的违约责任，湖北省云梦县人民法院认定华誉公司承担10%的责任不当，本院酌定华誉公司承担50%的责任，故西凤公司西安分公司应赔偿华誉公司经济损失436128元。4.上诉人关于本案合同是否无效以及2016年1月30日签订的合作意向书是否终止原合同履行且互不追究责任的上诉理由，一审法院对此进行了充分的阐述，本院不作重复赘述。综上所述，一审法院认定的基本事实属实，但没有认定华誉公司在履行合同中存在违约的事实，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初156号民事判决；二、陕西西凤贸易有限公司、陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同赔偿云梦华誉商贸有限公司损失436128元，限判决生效之日起三日内给付；三、驳回云梦华誉商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13510元，由陕西西凤贸易有限公司、陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同负担6755元，云梦华誉商贸有限公司负担6755元。二审案件受理费13510元，由陕西西凤贸易有限公司、陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同负担6755元，云梦华誉商贸有限公司负担6755元。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 蒋家鹏审判员 王 政二〇一九年十月十一日法官助理王会容书记员王萍