河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0782民初6115号原告：河南凯帝食品饮料有限公司，住所地：河南省辉县市孟庄镇郭村。统一社会信用代码：914107825698138237。法定代表人：赵光华，总经理。委托诉讼代理人：赵有成，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭春桓，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。被告：山西优珍食品饮料有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区北河湾67-1号。统一社会信用代码：911401005953105685。法定代表人：张振庆，总经理。委托诉讼代理人：赵娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑颖宇，河南岩石律师事务所律师。原告河南凯帝食品饮料有限公司（以下简称凯帝公司）与被告山西优珍食品饮料有限公司(以下简称优珍公司)承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，先适用简易程序，后依法变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯帝公司委托诉讼代理人赵有成、郭春桓，被告优珍公司法定代表人张振庆及委托诉讼代理人郑颖宇、赵娟第一次庭审到庭参加诉讼，原告凯帝公司委托诉讼代理人赵有成、郭春桓，被告优珍公司委托诉讼代理人郑颖宇、赵娟第二、三次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凯帝公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付拖欠原告的加工费197540元，垫付税金91696.64元，两项共计289236.64元；支付未履行《代工合同》的补偿款1361818.5元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年12月18日，原、被告签订《代工合同》一份，约定由原告为被告代加工各种饮料。合同对加工地和交货地、履行期限、代加工的数量等均进行了约定，根据约定，原告需按合同约定为被告代加工饮料300万件，如加工达不到数量，被告就未完成部分按每件0.5元补偿原告。合同还约定，原告加工所需原料由被告指定供应商采购，被告将材料款汇给原告，原告在购买原料时支付供货商，被告验货后及时向原告支付货款及原告为其承担的税款。合同签订后，原告为生产进行准备，并按被告通知进行加工生产。但被告并未按合同约定履行，直至2018年2月，被告共通知原告代加工饮料294475件，取走代加工饮料276363件，尚有18112件未取。被告尚欠原告加工费197540元及税款91696.64元，共计289236.64元，至合同履行期限届满，尚有2723637件被告未通知原告生产加工，被告的行为已构成违约，应按照合同约定的每件0.5元向原告支付共计为1361818.5元的补偿款。上述款项经原告多次催要，被告一再推脱，不予支付和赔偿。被告优珍公司辩称，原告要求被告支付加工费197540元无事实依据。虽双方在2016年12月18日签订了《代工合同》，对合同的内容进行了约定，但在合同的实际履行过程中，双方并未严格依照《代工合同》的约定履行，包括订做产品生产的通知方式、原辅料的购买方式及双方账目的核对等，根据双方确认的核对结果，截止到2018年1月底，被告尚欠原告的加工费共为140.08元。原告要求被告支付所谓的“垫付税款”91696.64元，无相应的法律依据。原、被告双方所签订的《代工合同》第3条所约定的“如果达不到数量，乙方（优珍公司）补偿甲方（凯帝公司）没有完成部分每件0.5元”显失公平，所约定的违约金计算方法明显过高，违约金的计算应当依照法律的相关规定，以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、原被告双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则进行衡量。被告未能按照《代工合同》的约定在约定时间内向原告订购300万件产品是由于原告的违约和过错，由于原告的违约和过错行为，包括在合同履行过程中原告未如期、按质向被告交付产品等，致被告的销售市场及财产权益受损，原告要求被告支付未履行《代工合同》约定的“补偿款”1361818.5元没有事实依据。且基于原告在履行合同过程中的违约行为，致原、被告双方于2018年1月协商终止合作关系，并对双方之间财务往来和欠款数额进行了对账确认，被告也对囤积在原告公司仓库中的原、辅料进行了盘点、清算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告为被告代加工饮料产品的数量、被告是否尚欠原告加工费及应否支付补偿款的问题。原告为证明其为被告加工的各种饮料数量及被告拖欠其加工费，提供了代工合同、财务清单、账面清单、检验报告单、出入库单、库存产品明细、生产许可证、证人证言、照片等证据。对此被告也提供了对账单、发货清单、公安机关的询问笔录、电子数据等证据。被告对原告提供的《代工合同》无异议，对该证据的证明力予以确认。被告对原告提供的账面清单的证明目的提出异议，认为据此不足以证明原告主张的税款问题，因该清单的内容不反映纳税情况，该证据的证明力不予确认。被告对原告提供的财务清单不发表质证意见，该证据因系原告单方制作，实为当事人陈述，对该证据的证明力不予确认。被告对原告提供的加工费统计账单不予认可，该证据因系原告单方制作，实为当事人陈述，被告不予认可，对该证据的证明力不予确认。被告对原告提供的检验报告单提出异议，因该证据为书证，反映了原告产品出厂的检验情况，被告虽有异议，但不能提供反证，该证据的证明力应予确认。被告对原告提供的出入库单不予质证，因该证据反映了销售入库情况，且绝大部分有被告单位工作人员签字，该证据的证明力应予确认。被告对原告提供的库存产品明细不予质证，因该证据均有原、被告方工作人员签字，该证据的证明力应予确认。被告对原告提供的生产许可证提出异议，因该证据为监管机关所颁发，该证据的证明力应予确认。被告对证人赵某、王某、姚某、崔某的证言无异议，应确认证人证言的证明力。被告对原告提供的辉县市彩印包装公司印刷厂及潘成勇的证明质证认为，证人应出庭作证，因证人未到庭作证，该证据的证明力不予确认。被告对原告提供的照片有异议，该证据仅反映了所拍摄物品的静态状况，不能达到原告的证明目的，该证据的证明力不予确认。原告对被告提供的对账单提出异议，因对账单清楚地反映了款项的性质、数额及时间，且原告均在对账单上加盖财务专用章，原告的异议不能成立，该证据的证明力应予确认。原告对被告提供的发货清单、公安机关的询问笔录提出异议，因该证据与本案不具有关联性，该证据的证明力不予确认。原告对被告提供的电子数据提出异议，认为质量问题应在1-3日内提出，因原告对电子数据的真实性未提出异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，应确认该证据的证明力。根据上述确认的证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：原告系经营范围为饮料、糕点、饼干等加工销售企业，被告系经营范围为预包装食品的销售等、企业营销策划等业务的企业。2016年12月18日，以凯帝公司为甲方，优珍公司为乙方，双方就甲方为乙方代为加工乙方所需要的产品签订《代工合同》一份，合同约定：1、甲方需按乙方制定的工艺技术标准和成品质量标准进行生产。2、乙方应在每一张《加工订单》内列明产品的数量，提前7天以书面形式通知甲方，甲方必须在规定的时间内加工完毕并交予乙方（不可抗力因素除外）；如乙方认为有必要增加订量，应提前3日以书面形式通知甲方增加数量，甲方尽力配合安排生产；加工订单由乙方授权代表签字后生效。3、甲方需从乙方指定的供应商处采购原辅料，包材（标、箱、盖）；供应商货款有乙方支付甲方后甲方分别支付给各个供应商。乙方确保从2017年2月28日到2018年2月28日完成300万件，包含乙方的合作伙伴共同代工的数量（注：若因甲方原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中减去），如果达不到数量乙方补偿给甲方没有完成部分每件0.5元。4、切片由乙方购买后交甲方保管并专用于生产乙方产品，不得挪用，双方次月10日前进行盘点核对，损耗核定为0.3%（按标准克重计算，节约、超支均属甲方享有、承担）；甲方收取制胚加工费1800元/吨（如瓶胚需要外购，甲方就不再涉及制胚费用），吹瓶加工费2400元/吨，总吨重根据乙方提货的成品数量及标准克重进行折算，甲方需要保证瓶胚及成品瓶的克重在标准范围之内。吹瓶损耗0.3%,灌装液体损耗75°灌装0.5%、86°灌装2.2%。5、甲方的代工费用价格（含税）具体品名、规格、单价如下：备注（加开税票（即实开税票减去进项票再减去加工费）的部分税率按6%计算（具体实际协商解决）。易拉罐产品、包装规格330ml*24、单价3元，易拉罐产品、包装规格330ml*15、单价2元；含汽产品、包装规格500ml*15、单价3元，含汽产品、包装规格500ml*12、单价2.5元；中温灌装75°以下、包装规格500ml*15、单价3元，中温灌装75°以下、包装规格500ml*12、单价2.5元；高温灌装86°以下、包装规格500ml*15、单价3.75元，高温灌装86°以下、包装规格500ml*12、单价3元。代工产品之部分原辅材料和包装物（小料等）由乙方提供；加工费包含但不限于以下部分：原辅料装卸、搬运、保管及生产所需的水电气、人工、其他费用。6、甲方代工产品质量应符合乙方企业标准；卫生执行国家标准。7、验收方法：甲方对每批产品进行抽样检验，验收合格后随货附带该批次的检验报告。8、因甲方生产过程控制不严、原辅材料不合格等原因造成的乙方损失及运输、仓储、装卸、销售等过程出现的产品质量问题，由甲方负责处理并承担赔付。9、委托加工成品经交付后发生质量问题时，乙方应在1-3日内通知甲方，提供问题产品所处的地点、联系人、电话、数量、生产日期及批号，由双方共同追查分析及责任归属，所造成的损失由责任方赔付。10、乙方自行安排车辆至甲方仓库拉货，甲方安排人员完成装货。11、甲方代工完成的产品应放置于成品仓库内，避免散放、混放。12、加工费结算按每月的实际出库数量于次月的10号前结算。……。14、合同壹式贰份，具同等效力。甲方加盖了公司公章，并由赵有成签字，乙方加盖了公司合同专用章，并由张振庆成签字。合同签订后，原告即组织生产，自2017年4月起，原告向被告提供了各种型号的产品，到2018年1月止，原告共为被告加工各种产品278193件，其中包括被告取走的260081件，库存18112件，在库存的18112件产品中，有盐汽水4995件，七月芒果1567件，氨基丁酸3026件，柠檬味苏打水3091件，老汽水3438件，有果有汽215件，优典咖啡1780件。就被告已取走的260081件产品，经双方对账，到2018年1月，被告尚欠原告的加工费为140.08元。就库存的18112件的各种产品，原、被告均认可该库存产品的加工费为54336元。根据上述事实，本院认为，本案原、被告双方签订的《代工合同》为承揽合同，应适用法律关于承揽合同的相关规定。《代工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，是双方当事人行使合同权利和履行合同义务的依据，原、被告均应按照合同的约定行使合同权利和履行合同义务。在合同履行过程中，双方并未严格按照该合同的约定履行，主要表现为被告未按照合同的约定书面通知原告生产产品的数量，在生产原料的采购中，也未按合同约定由被告直接购买后供给原告等，对此双方均予认可，这些未严格按照合同约定履行情况应视为对合同约定的该部分内容的变更。在合同履行期间，被告共向原告下达各种产品的生产量为278193件，提走260081件，库存18112件。就被告取走的260081件产品，经双方对账，被告尚欠原告加工费140.08元，库存的18112件产品的加工费54336元被告尚未支付，因此被告尚欠原告加工费为54476.18元（54336元+140.18元）。现原告要求被告支付尚欠加工费197540元证据并不充分，不能全部支持，被告应支付尚欠原告的加工费为54476.18元。关于原告要求被告支付垫付的税金91696.64元的诉讼请求问题，就涉税问题，双方在《代工合同》第5条进行了约定，该具体约定为“甲方（原告）的代工费用价格（含税）具体品名、规格、单价如下：备注（加开税票（即实开税票减去进项票再减去加工费）的部分的税率按6%计算（具体实际协商解决）”。但对于所纳税的数额，原告不能提供相关证据以证明其应承担的税款数额和被告应承担的税款数额，因此原告的该诉讼请求无相关证据，不予支持。原告要求被告支付其未履行《代工合同》的补偿款1361818.5元问题，《代工合同》第3条的约定“甲方（原告）需从乙方（被告）指定的供应商处采购原辅料、包材（标、箱、盖）；供应商货款由乙方支付给甲方后甲方分别支付给各个供应商。乙方确保从2017年2月28日至2018年2月28日完成300万件，包含乙方的合作伙伴共同代工的数量（注：若因甲方原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中减去），如果达不到数量，乙方补偿给甲方没有完成部分每件0.5元。”被告认为该条款的约定显失公平，且根据该约定计算的违约金明显过高。对于被告主张的显失公平问题，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，显失公平是一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，而本案原、被告均属食品饮料的经营企业，在签订该合同时，被告不存在缺乏判断能力或处于危困状态等情形，故被告主张上述条款的约定显失公平的理由不足，对此辩解意见不予采信。关于被告提出的根据该约定计算的违约金明显过高的问题，原告虽认为根据约定，该款的性质为补偿款而非违约金，但根据《代工合同》的相关约定及该补偿款产生的情况，原告所主张的补偿款实质即为违约金。就违约金的性质，一般认为违约金具有补偿属性，对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、实际损失等情况，结合公平和诚实信用等原则进行衡量。根据《代工合同》的约定，原告是根据被告的指示为被告加工各种饮料，虽在合同的实际履行中，指示方式由书面指示变更为口头或电话指示，但被告的指示仍是原告进行加工活动的前提，在合同约定的期限内，被告未按合同约定的加工数量向原告发出生产加工指示，应属违约。被告认为原告未能按期生产产品及产品质量存在问题，属违约行为，因《代工合同》对具体产品的生产时间、数量等予以明确约定，而被告对其指示原告生产产品的时间、数量并无明确的要求，故被告认为原告存在未能按期生产产品属于违约的意见没有依据。被告主张的产品存在质量问题的意见，主要表现为标签模糊和包装瓶不稳，但标签为被告所提供，而包装瓶为原告所生产，因《代工合同》仅对瓶重及吹瓶损失进行了约定，对其他方面并未作出约定，因此被告提出的质量问题不能认定为原告违约。但被告向原告催货和向原告提出的包装瓶问题对后来被告下达生产指示应产生一定影响，原告对后期不能按约定履行存在一定过错。由于《代工合同》关于“乙方（被告）确保从2017年2月28日至2018年2月28日完成300万件，包含乙方的合作伙伴共同代工的数量（若因甲方（原告）原因造成的生产延误和生产不足部分应从代工总量中减去），如果达不到数量，乙方（被告）补偿给甲方（原告）没有完成部分每件0.5元”的约定属于双方对不能按合同约定产生后果的一种预期，就原告而言，可认为属预期利益。因原、被告双方对原告实际损失均不申请鉴定，且双方对原告可得利润无共同认识。故违约金的数额可以未履行的合同量、结合合同约定的计算方法，考虑原告的过错适当减少。《代工合同》约定在合同期内被告应向原告指示的加工产品的数量为300万件，已向原告指示的加工数量为278193件，尚有2721807件被告未向原告作出加工指示，被告按约定应支付原告的违约金（补偿款）为1360903.5元，结合原告对未履行合同所存在的过错，酌情减少30%，被告应支付原告的违约金为952632元，故原告要求被告支付违约金1361818.5元的诉讼请求不能全部支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西优珍食品饮料有限公司于判决生效后十五日内支付原告河南凯帝食品饮料有限公司加工费54476.18元、违约金952632元，共计1007108.18元。二、驳回原告河南凯帝食品饮料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19658元，保全费5000元，由原告河南凯帝食品饮料有限公司负担5800元，被告山西优珍食品饮料有限公司负担18858元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  付新堂人民陪审员  郎林安人民陪审员  张有龙二〇二〇年四月二十八日书 记 员  范玉芝