安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0123民初5789号 原告：杜文斌，男，1967年9月25日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海洋，安徽安天行律师事务所律师。 被告：合肥市同创建设工程有限公司，住所地合肥市包河区延安路1666号,统一社会信用代码91340100149222795C。 法定代表人：胡标，执行董事。 委托诉讼代理人：余健，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马平，安徽奥成律师事务所律师。 被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地肥西县上派花木城，统一社信用代码913401235621956712。 法定代表人：丁学东。总经理。 委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。 原告杜文斌与被告合肥市同创建设工程有限公司(以下简称：同创公司）、肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称：肥西城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告杜文斌委托诉讼代理人方阔、刘海洋，被告同创公司委托诉讼代理人余健、肥西县城乡建设投资有限公司委托诉讼代理人梅丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 杜文斌向本院提出诉讼请求：1、判令同创公司立即向杜文斌支付工程款200000元，退还部分质量保证金1174424元（审计总款的3%），并支付利息（利息以下欠总款1374424元为基数，按照同期银行贷款计算，自起诉日起算至款清时止），以上合计1374424元；2、判令肥西城投公司在欠付同创公司工程款范围内承担偿付责任；3、确认杜文斌对承接的工程享有建设工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费等由两被告承担。事实与理由：2013年10月，同创公司中标“紫蓬镇安置点一期工程二标段”项目。2013年10月16日，同创公司与肥西城投公司签订《建设工程施工合同》，根据合同第三部分专用合同条款第12.4有关工程进度款支付相关约定，竣工验收合格后付至应付款的70%，审计后三个月付至审计价的95%，余款保修期满后付清；另第15条约定，工程缺陷责任期为24个月，质量保证金为工程款的5%，从工程结算时一次性扣留。根据合同附件3《工程质量保修书》第三条，再次明确工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 上述合同签订后，同创公司将紫蓬镇安置点一期工程二标段中Z8#楼、Z9#楼及S7#楼三个单体工程交由杜文斌施工。为此，杜文斌与同创公司签订了《承包协议》，双方就工程项目、管理费及工程结算等作了约定，后同创公司按该协议约定组织施工。2016年3月16日，同创公司承建的上述全部工程竣工并验收合格。 2017年8月15日，肥西县审计局就案涉工程竣工价款进行审计。同创公司承建的Z8#楼、Z9#楼及S7#楼三个单体工程审计后总价款为39147469元。同创公司实际支付36990095元，除质保金外，同创公司尚欠200000元工程尾款。后经同创公司多次催要，肥西城投公司于2019年8月30日出具情况说明一份，承诺同意支付审计总款3%的质保金，余下2%待保修期满后支付。现同创公司应先行支付部分质保金1174424元（即审计总数的3%）及拖欠的200000元工程款。 肥西城投公司应在欠付同创公司的工程款范围内承担偿付责任。另，根据最高院司法解释的相关规定，杜文斌就主张款项享有建设工程价款优先受偿权。为维护自身合法权益，杜文斌诉至法院，请求判如所请。 被告同创公司答辩称：1、杜文斌主张的200000元工程款是95%付款节点之外的，同时同创公司与杜文斌《承包协议》付款进度与肥西城投公司约定一致，现同创公司尚未收到此款，故同创公司尚不需要支付。即使付款节点到期后，同创公司应扣除管理费、税费后，剩余款项向杜文斌支付；2、关于质保金退还。2019年8月30日，肥西县重点工程建设管理中心出具说明，证明工程存在的质量问题维修完毕，符合退还审计金额3%，但此款尚未退还；3、因杜文斌欠付涉案项目工程应缴税款，故即使退还质保金，也需要先扣除应缴税款及管理费。在同创公司应支付的95%工程款中，杜文斌应承担税款1695496元（39147469×95%×4.559%），应交管理费2231405（39147469×95%×6%），杜文斌实际应得工程款33263194元，而杜文斌实际获得工程款34832484元，已超过其应得工程款。综上，杜文斌诉请缺乏事实、法律以及合同依据，应驳回杜文斌的诉请。 肥西城投公司答辩称：1、本案中杜文斌是案涉工程的实际施工人与肥西城投公司不具有直接权利义务关系；2、本案下欠工程款由于两点原因未付：涉案工程在缺陷责任期内出现质量问题合同双方达成协议，原先5%的质保金先支付3%，下剩2%的质保金在修复完毕约定的期限内再予支付；下剩款项同创公司没有按照合同约定进行申报，部分款项被其他法院查封；3、杜文斌与同创公司之间的纠纷与肥西城投公司不具有直接的关联，肥西城投公司愿意在合同约定的下欠工程款范围内按期限根据合同相对方的申报依法支付。 本院经审理认定事实如下：2013年10月8日，合肥招标投标中心向同创公司发出《中标（成交）通知书》，确定同创公司为紫蓬镇安置点一期工程施工（2标段）项目中标人，中标价为83363011.35元。2013年10月16日，同创公司与肥西城投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为紫蓬镇安置点一期工程二标段，计划开工日期为2013年10月10日，计划竣工日期为2015年4月9日；签约合同价为83363011元。合同第三部分《专用合同条款》部分约定付款周期为含地下车库标段，车库结构封顶付至车库标价的60%…，审计后三个月内付至审计价的95%，余款保修期满后付清（无息）。双方对于违约责任及其他权利义务等均在合同中进行明确约定。另双方在合同附件3《工程质量保修书》中约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2013年10月10日，同创公司（甲方）与杜文斌（乙方）签订《承包协议》，同创公司将其中标的上述工程中的S7#、Z8#、Z9#楼分包给杜文斌实际施工。双方约定付款方式按同创公司与肥西城投公司签订的合同内容；乙方上缴甲方管理费实行承包制按完成产值的6%计取（提供材料成本发票）；税收以实际发生计算，全部由乙方承担；工程设计的一切费用均由乙方承担等。合同签订后，杜文斌按约履行工程的施工义务。2016年3月16日，由杜文斌负责施工的紫蓬镇安置点一期工程二标段S7#、Z8#、Z9#楼全部通过竣工验收合格。2017年8月17日，肥西县审计局出具《肥西县审计局关于紫蓬镇安置点一期二标段工程竣工价款结算审计结果的通知》，载明紫蓬镇安置点一期二标段工程包括Z8#-Z9#楼二栋高层住宅楼、3#地下车库、S1#-S3商业楼三层、S7#楼为三层幼儿园，开工时间2013年10月10日，竣工时间2015年4月9日，审计核定金额为79532457.77元等。 2019年8月30日，肥西县重点工程建设管理中心出具《情况说明》，载明2017年肥西县审计局对紫蓬镇安置点一期二标段全部工程进行结算审计。根据合同约定，工程缺陷责任期虽已届满（工程缺陷责任期为24个月，自竣工验收合格之日起算），但由于该工程存在部分质量问题，经与各方沟通，最终商定该工程质保金需待质量问题维修完毕后再给予退还。截止今日同创公司已将该工程存在的质量问题维修完毕，符合退还部分质保金条件（即先支付质保期为二年的质保金为审计金额的3%，余下2%质保金待保修期满五年后支付）。 另查明，同创公司中标的工程审计价款为79532457.77元，肥西城投公司已向同创公司支付75133425元。经杜文斌与同创公司进行结算并形成《肥西工程结算清单》，确认肥西紫蓬一期二标段Z8#、Z9#、S7#楼工程总决算款为39147469.2元，已付工程款90%（35184643.71元），本次应付95%（2005452.03元），尾款含质保金1957373.46元。备注：其中“已付工程款中”有500000元工程款在银行被法院扣押。结算后，同创公司向杜文斌支付了两笔工程款即同创公司提交的《领款单》中的最后两笔，金额合计为1805452元。 双方对于《承包合同》中关于管理费6%是否包含杜文斌应承担的税款等费用，双方存在分歧。同创公司提交了十六份杜文斌签字确认的《领款单》，分别为：2014年5月22日，金额为3174134元；2014年8月22日，金额为3155634元；2014年8月22日，金额为464407.73元；2014年10月9日，金额为5597766元；2014年10月9日，金额为300000元；2014年10月24日，金额为2966134元；2014年10月24日，金额为208000元；2014年11月28日，金额为2966134元；2014年11月28日，金额为208000元；2015年6月16日，金额为3619997元；2016年1月6日，金额为3271760元；2016年1月26日，金额为304000元；2017年1月25日，金额为6350000元；2017年1月24日，金额为441066元；2018年2月7日，金额为1000000元；2018年2月7日，金额为805452元。合计金额34832484.73元。对于上述付款中的1-7笔所涉发票均由杜文斌提供，相应税款也由杜文斌缴纳,同创公司已将该七笔税款另行退还给杜文斌。其余九笔工程款发票由同创公司开具，应缴纳税款由同创公司支付。对于上述证据的证明效力本院予以确认。 杜文斌提交补充证据《徽商银行电子回单》及李婷向杜文斌转款记录，该证据反映杜文斌于2018年1月31日向李婷转款110887元，电子回单用途栏项备注：“紫蓬1848123.94元工程款税款及”字样。同创公司质证意见认可收到该笔款项。对应的同创公司出具《专用收据》，入账日期：2018年1月31日；金额：108327元，收款事由：收税及费（1805452×6%）。上述两组证据均对应的是同创公司提交的领款单中的最后两笔付款（2018年2月7日，金额为1000000元；2018年2月7日，金额为805452元）。杜文斌实际转款金额为110887元，因同创公司实际向杜文斌支付工程款180545元，杜文斌实际按1848123.94元交纳了管理费，对于多支付的管理费由李婷于2018年2月1日向杜文斌转款2560元的形式予以退还。对于上述证据的证明效力本院予以确认。另，同创公司补充提交的《承包协议》及（2015）肥西民一初字第03211号民事判决书，证明双方合同约定的6%仅仅时管理费，不包括税费。该两份证据所涉工程时间、地点及施工方式均与案涉工程有所区别，达不到其证明目的，证明效力本院不予确认。 本院认为，同创公司与肥西城投公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违法法律规定，合同效力本院予以确认。同创公司中标紫蓬镇安置点一期工程二标段工程后，将其中的S7#、Z8#、Z9#楼工程违法分包给不具备施工资质的个人，故杜文斌与同创公司之间签订的《承包合同》无效。经查明，杜文斌实际施工的S7#、Z8#、Z9#楼工程已完工并已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。 关杜文斌主张的审计价款95%以及3%的质保金是否达到支付期限。杜文斌与同创公司关于付款方式的约定按同创公司与建设单位签订合同内容执行。同创公司与肥西城投公司约定：…审计后三个月内付至审计价的95%，余款保修期满后付清（无息）。2019年8月30日，肥西县重点工程建设管理中心出具的《情况说明》中对于5%质保金的退还进一步明确，故对于杜文斌主张的审计价款的95%工程款以及3%的质保金的退还均已达到付款期限。 关于同创公司与杜文斌《承包合同》中约定6%是否包含杜文斌应承担的税款。首先，同创公司在已向杜文斌支付的工程款中均按6%的比例进行了扣除，同创公司出具的收据中对应的收款事由也载明为税、费；其次，同创公司提交的前七笔汇款的税费均由杜文斌缴纳，同创公司自认已将该部分税款予以退还。如双方合同约定的6%不包含税款，则同创公司退还税款的行为不符常理。对于剩余九笔付款，相应的税款由同创公司缴纳，如双方合同约定6%包含税款，则同创公司应在向杜文斌付款时做相应的扣除，反倒是在杜文斌按6%的比例多缴纳税款的情况下，对差额部分予以退还；再次，同创公司出具的《专用收据》中明确载明为“收税及费（1805452×6%）”，而同创公司未有证据证明双方之间约定的6%管理费比例不包含应缴纳的税款。综上，结合双方对于工程款实际支付情况及结算方式，《承包合同》中约定的6%的管理费比例应理解为包含了杜文斌应承担的税款。 关于同创公司是否欠付杜文斌工程款。根据双方共同确认的《肥西工程结算清单》，同创公司已支付杜文斌工程款至审计价款的90%，对于结算清单中确定的“本次应付95%（2005452.03元）”，同创公司实际支付了1805452元，剩余200000.03元未付，此款与杜文斌主张的除质保金外同创公司未支付工程款数额一致。同创公司扣除6%管理费后应支付杜文斌工程款及退还质保金合计1291959元（200000×94%＋1957373.46×3/5×94%）。上述工程款均已达到付款条件，同创公司的拖欠行为构成违约，对于杜文斌按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日主张逾期付款利息至款清之日止，本院予以支持。 肥西城投公司应向同创公司支付审计价款的79532457.77元，实际支付75133425元，仍欠付同创公司工程款2808383.61元（79532457.77×98%-75133425），应在此欠付款范围内对上述债务承担清偿责任。 关于杜文斌主张的优先受偿权。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中所涉工程价款显然已超过上述法律规定的优先受偿权的主张期限。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于工程价款优先受偿权的规定可以看出，工程价款的优先受偿权应不涉及工程质量保证金，故对于杜文斌优先受偿权的诉请，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、被告合肥市同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜文斌工程款及质保金合计1291959元及利息（以1291959元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年9月9日起计算至款清之日止）； 二、被告肥西县城乡建设投资有限公司在欠付被告合肥市同创建设工程有限公司2808383.61元工程款范围内对第一项债务承担清偿责任； 三、驳回原告杜文斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 减半收取案件受理费8585元，保全费5000元，合计13585元，由合肥市同创建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 陆 莉 二〇一九年十二月二日 书记员 曹丽丽 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。