广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初4770号原告:高良玉，男，1965年8月8日出生，香港特别行政区居民，住址：香港特别行政区。委托诉讼代理人:黄亮，北京国枫（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:何子楹，北京国枫（深圳）律师事务所律师。被告:刘晓辉，女，汉族，1971年1月4日出生，住址:广东省东莞市莞城区。被告:陈亚丽，女，汉族，1979年8月24日出生，住址:湖南省祁东县。委托诉讼代理人:李凤婵，广东历维永盛律师事务所律师。被告:方针，女，汉族，1975年2月13日出生，住址：广东省东莞市。被告:成基男，男，朝鲜族，1984年4月9日出生，住址:黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人:杨晓峰，广东历维永盛律师事务所律师。被告:李海菁，女，汉族，1997年7月12日出生，住址:广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人:叶凌旭，广东历维永盛律师事务所律师。第三人:广东玖美新材料有限公司。住所地:广东省东莞松山湖高新技术产业开发区工业西路******。统一社会信用代码:91441900MA4UUEKM03。法定代表人:成基男，经理。原告高良玉与被告刘晓辉、陈亚丽、方针、成基男、李海菁、第三人广东玖美新材料有限公司（以下简称玖美公司）合同纠纷案，本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高良玉的委托诉讼代理人黄亮、何子楹、被告陈亚丽的委托诉讼代理人李凤婵、被告成基男的委托诉讼代理人杨晓峰、被告李海菁的委托诉讼代理人叶凌旭到庭参加诉讼。被告刘晓辉、被告方针、第三人玖美公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告高良玉向本院提出诉讼请求:1.判令五被告向原告支付股权回购款和利息合计人民币（币种下同）24785221.99元（回购款23342465.75元，利息1442756.24元，仅按年利率24%，自2017年9月28日开始计算），其中被告刘晓辉支付13519212元，被告陈亚丽支付4506403.999元，被告方针支付2253201.999元，被告成基男支付2253201.999元，被告李海菁支付2253201.999元；2.判令五被告和第三人共同办理回购股权的过户手续；3.判令五被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。事实与理由：原告与五被告、深圳市投资基金企业（有限合伙）、第三人于2017年9月签订了《增资协议书》，约定由原告和深圳市投资基金企业（有限合伙）向五被告持股的第三人（即标的公司）增资，标的公司作价5亿元，原告投资人民币2000万元，获得标的公司4%的股权，深圳市投资基金企业（有限合伙）投资人民币4000万元，获得标的公司8%的股权，此次增资后五被告分别持有标的公司48％、16％、8％、8％、8％的股权。五被告为获得投资方的高估值增资，以标的公司原股东身份承诺标的公司2017年和2018年两年累计实现净利润不低于人民币2.5亿元，否则投资方有权要求五被告在2018年财务报表出具日（2019年4月30日）30天内按投资方投资金额加10％／年的溢价回购投资方持有的标的公司股权，未按约定支付回购价款，则应就尚未支付的回购价款支付利息，利率为每日千分之五。五被告按其在标的公司中的相对出资比例承担回购股权和支付利息的义务。原告已于2017年9月18日向标的公司付清投资款人民币2000万元。根据第三人向原告提供的标的公司2017年和2018年度的利润表，标的公司2017年度实现净利润14870283.29元、2018年度实现净利润282479.26元，两年累计仅实现净利润15152762.55元，与承诺的两年累计实现净利润2.5亿元相差甚远。原告多次要求五被告按《增资协议书》约定履行回购股权义务，五被告均以各种理由拖延。被告陈亚丽答辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1.合同约定的履行条件没有成就，我方现无需向原告支付股权回购款和利息。根据《增资协议书》第二条的约定，玖美公司2017年和2018年两年累计的净利润计算应当由原告、被告及深圳市投资基金企业认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告为准，而原告提交的证据中并没有符合以上条件的审计报告，无法满足合同约定的履行条件；2.原告既按照投资额10％每年的溢价计算回购款利息，又按照年利率24％计算回购款利息，实际上重复计算了利息，变相要求我方双倍承担违约责任，极度不公平、不合理。同时，原告按照年利率24％计算利息没有事实和法律依据，合同中也没有任何关于年利率24%的约定条款；3.本案的诉讼费用应当由败诉方承担，但是本案无论哪一方胜诉，保全担保费均应由原告承担，保全担保费是原告自身选择的担保方式而支付的费用，与被告无任何关联。被告成基男答辩称，1.关于股权回购款的约定违反了公司法第71条关于股东优先购买权和通知义务的约定，法院应当根据合同法第52条判定该条款无效；2.即使认定回购条款有效，被告成基男认为回购的履行条件没有成就，具体理由与被告陈亚丽的意见一致；3.原告主张的保全担保费无法律依据。被告李海菁答辩称，与被告陈亚丽、被告成基男的意见一致，补充如下:被告李海菁认为原告以及其他被告从未通知被告李海菁对第三人玖美公司2017、2018年度进行审计，因此原告主张的诉请不仅没有履行协议约定的通知义务以及各方合意选定会计师事务所的程序，因此不认为回购条件达成。关于诉讼请求三要求我方承担保全担保费并非是必要性支出，因此不认可。被告刘晓辉、被告方针、第三人玖美公司均未应诉答辩。本案原、被告围绕各自的主张提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对于无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，对于有异议的证据和相应证明效力，本院结合案件事实予以认定。经审理查明以下事实：1.第三人成立于2016年9月7日，注册资本2874.1667万元。公司共5名董事，被告刘晓辉、被告成基男、被告陈亚丽、被告方针均为公司董事。其中，被告刘晓辉担任董事长，被告成基男担任经理、法定代表人。公司股东为：被告刘晓辉（持股比例41.75%）、被告陈亚丽（持股比例13.92%）、深圳市前海成长七号投资合伙企业（有限合伙）（持股比例8.13%）、被告李海菁（持股比例6.96%）、被告成基男（持股比例6.96%）、被告方针（持股比例6.96%）、深圳市投资合伙企业（有限合伙）（持股比例6.96%）、原告（持股比例3.48%）、黄进宝（持股比例2.90%）、黄新（持股比例1.01%）、东莞首润盛谷投资管理有限公司（持股比例0.97%）。2.2017年，第三人（甲方）、被告刘晓辉（乙方1）、被告陈亚丽（乙方2）、被告方针（乙方3）、被告成基男（乙方4）、被告李海菁（乙方5）与案外人深圳市投资基金企业（有限合伙）（丙方）、原告高良玉（丁方）、签订《増资协议书》。《増资协议书》中约定，鉴于甲方是一家于2016年9月7日在广东省东莞市依法注册成立并有效存续的公司，注册资本2200万元，乙方均为甲方的股东，其中乙方1出资1200万，占注册资本55％;乙方2出资400万，占注册资本18％；乙方3出资200万，占注册资本9％;乙方4出资200万，占注册资本9％;乙方5出资200万，占注册资本9％；甲、乙方各方ー致同意丙方、丁方对甲方进行投资参股，甲方愿意进行增资扩股，接受丙方、丁方作为新股东对其进行投资；丁方同意以甲方作价5亿元投资2000万元，对甲方进行增资扩股，丁方占有增资后甲方的4％股权，其中100万元作为投资注册资本金，溢价部分1900万元计入资本公积；丙方、丁方成为股东后，股东出资比例调整为乙方1占48％;乙方2占16％;乙方3、4、5均占8％，丙方占8％，丁方占4％。协议并约定，2.1乙方作为甲方原股东，向丙方及丁方承诺甲方2017年、2018年两年累计净利润不低于2.5亿元，相关数据以经乙方、丙方、丁方认可的、具有证券从业资格的会计师事务所出具的2017年度、2018年度的审计报告为准，该审计报告应在2018年4月30日、2019年4月30日之前出具；2.2乙方作为甲方原股东，向丙方及丁方承诺，甲方在2020年7月31日前向中国证监会提交首次公开发行股票申请并获得发行审核委员会审核通过或被收购从而实现丙方、丁方的投资退出；2.3若本协议2.1、2.2条款乙方承诺事项未实现，丁方有权要求乙方在2018年经审计的财务报表出具之日起30天内按丁方投资金额以10％／年（单利）的溢价回购丁方持有的甲方股权（期限自丙方完成对甲方出资至丙方收到乙方全部股权回购款止），乙方1-5按其在甲方中的相对出资比例履行回购义务，或与丙方、丁方协商达成一致后履行回购义务。其中，乙方ｎ的相对出资比例＝乙方ｎ出资／（乙方1出资＋乙方2出资＋乙方3出资＋乙方4出资＋乙方5出资），ｎ＝1，2，3，4，5。如乙方未按照上述约定向丙方、丁方支付股权回购价款，则乙方应就尚未支付的回购价款向丙方、丁方支付利息，利率为每日千分之五（0.5%），乙方1-5按其在甲方中的相对出资比例履行利息支付义务，或与丙方、丁方协商达成一致后履行利息支付义务。协议还约定，本增资协议书签署后，任何一方不履行本协议约定的义务致协议其它方遭受损失的，由违约方赔偿守约方遭受的全部损失。3.原告即丁方高良玉于2017年9月18日将投资款人民币2000万元转入《增资协议书》指定账户，丙方深圳市投资基金企业（有限合伙）于2017年9月28日完成全部出资4000万元。4.原告向本院提交第三人2017年度、2018年度财务报表，2018年度财务报表（加盖第三人公章），财务报表来源电子邮件截图以及微信聊天记录截图，拟证明:2017年财务报表系2018年8月10日第三人的财务总监欧阳进胜向案外人深圳市投资基金企业（有限合伙）的执行事务合伙人深圳市前海首润投资管理有限公司的负责人李敦林发送的电子邮件，附件为《给股东单位资料》压缩包文件，内含第三人2017年、2018年的财务报表;2018年财务报表系2019年2月25日被告陈亚丽通过微信向李敦林发送的已盖章的2018年度资产负债表及利润表，以此证明第三人在2017、2018年两年累计实现的净利润未达人民币2.5亿元。2017年利润表显示净利润人民币14870283.29元;2018年利润表（加盖第三人公章）载明净利润本期金额282479.26元、本年累计金额2110724.37元。5.法庭就涉案利润表出具相关情况进行询问:被告方为何不能提供相关的财务报表资料？被告陈亚丽和被告成基男称第三人的经营管理和实际控制人是被告刘晓辉，所有的财务报表资料均在被告刘晓辉的掌握之中，被告陈亚丽与成基男不掌握公司的财务报表资料；被告李海菁称其是一个投资人，不参与第三人的经营管理，也没有任何的有关公司的经营利润的数据可以提供。6.原告向本院提交了《中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保险单》及增值税发票，以此证明原告为本案支出保全担保费12392.61元。以上事实有《增资协议书》、银行转账凭证、工商登记资料、担保费发票等证据及本院庭审笔录予以证实。本院认为，本案系涉港合同纠纷，当事人未明确约定法律的适用，本案投资合同签订地、履行地均在中华人民共和国内地，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。涉案《增资协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。本案争议焦点为涉案协议约定的回购条件是否成就。根据协议约定，本案五被告作为第三人原股东，向原告承诺:1.第三人2017年、2018年两年累计净利润不低于2.5亿元，相关数据以经五被告、原告及深圳市投资基金企业（有限合伙）认可的、具有证券从业资格的会计师事务所出具的2017年度、2018年度的审计报告为准，该审计报告应在2018年4月30日、2019年4月30日之前出具。2.第三人在2020年7月31日前向中国证监会提交首次公开发行股票申请并获得发行审核委员会审核通过或被收购从而实现原告投资退回。如果上述二项未能实现，原告有权要求五被告回购。原告就此向本院提交了第三人2017年、2018年的利润表，进而主张第三人累计净利润未达到2.5亿元。被告陈亚丽、被告成基男、被告李海菁对上述利润表均不认可。对此，本院认为，首先，被告刘晓辉、被告方针及第三人玖美公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不出庭应诉质证答辩，视为放弃相应的权利。其次，被告成基男为第三人公司股东，并担任第三人的法定代表人、经理，对外代表公司、对内负责公司经营;被告陈亚丽为公司董事、第二大股东，并曾通过微信向深圳市投资基金企业（有限合伙）的负责人发送2018年利润表。因此，本院认为，被告陈亚丽、被告成基男作为公司管理层，有条件提供公司的财务资料。如认为原告提交的数据不能真实反映第三人的财务状况，应提交相应的证据予以反驳，未能提交应承担相应的法律后果。被告李海菁与其余被告同为第三人原始股东，本案第三人已非正常经营，相应的公司管理人员的行为已经表明相应的审计报告无法正常作出，故此本院对被告的抗辩主张不予采信，进而认定第三人未能完成2017年、2018年两年累计2.5亿净利润。再次，协议约定五被告第二项承诺，即第三人在2020年7月31日前向中国证监会提交首次公开发行股票申请并获审核通过或被收购，本案亦未有证据显示第三人向中国证监会提交发行股票申请或被收购。综上，本院认为涉案《增资协议书》约定的回购条件已成就，五被告应向原告履行回购义务。根据协议约定，若承诺事项未实现，原告有权要求五被告在2018年经审计的财务报表出具之日起30天内按投资金额以10％／年的溢价回购股权（期限自深圳市投资基金企业（有限合伙）完成出资至深圳市投资基金企业（有限合伙）收到全部股权回购款止），因未有证据显示第三人出具了2018年经审计的财务报表，原告按协议约定的审计报告最晚出具时间2019年4月30日起的第30天计算回购价款，不违反法律规定和合同约定，本院予以支持。原告于2017年9月18日完成出资，五被告应于2019年5月30日回购，则五被告应支付的股权回购款为23336986.30元（2000万元＋2000万元×10％×609天／365天），原告主张高出部分，本院不予支持。此外，根据协议约定，五被告未按约定支付股权回购价款，还应就尚未支付的回购价款按每日0.5‰的利率支付利息。本院认为，该条款实为约定五被告未履行股权回购义务的违约责任，而违约金无论是补偿性还是惩罚性，违约金数额与违约损失额应当大体一致，以避免违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。涉案合同约定的5‰／日的标准，折合年利率为180％，明显高于其损失，本院综合考量原告实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金按年利率18％的标准计算。原告主张以股权回购款为基数，自2019年6月1日起计算利息，本院予以支持;原告主张按年利率24％计算利息，本院不予支持。协议还约定，五被告按其在第三人中的相对出资比例履行回购及利息支付义务。本案中，被告刘晓辉的相对出资比例为54.55％（1200万／2200万）、被告陈亚丽的相对出资比例为18.18％（400万／2200万;被告方针的相对出资比例为9.09％（200万／2200万）;被告成基男的相对出资比例为9.09％（200万／2200万）;被告李海菁的相对出资比例为9.09％（200万／2200万）。因此，被告刘晓辉应支付涉案股权回购款12730326元（23336986.30元ｘ54.55％）及利息总额的54.55％;被告陈亚丽应支付涉案股权回购款4242664.11元（23336986.30元ｘ18.18％）及利息总额的18.18％;被告方针、被告成基男、被告李海菁均应支付涉案股权回购款2121332.05元（23336986.30元ｘ9.09％）及利息总额的9.09％。五被告履行上述义务后，由第三人办理涉案股权的工商变更登记手续，原、被告予以协助。原告请求五被告承担因本案诉讼所支出的保全担保费人民币12392.61元，双方在《增资协议书》明确约定违约方赔偿守约方的全部损失。本案涉诉金额巨大，原告在起诉时进行财产保全符合法律规定，在当前的司法实践中，原告在申请保全时购买保险，支付担保费用属于普遍的做法，因此本案原告支出相应担保费亦属合理。双方约定的“全部损失”中应涵括了合理的担保费。故本院对此请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若千问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘晓辉、被告陈亚丽、被告方针、被告成基男、被告李海菁应于本判决生效之日起十日内向原告高良玉分别支付股权回购款人民币12730326元及利息总额的54.55％、股权回购款人民币4242664.11元及利息总额的18.18％、股权回购款人民币2121332.05元及利息总额的9.09％、股权回购款人民币2121332.05元及利息总额的9.09％、股权回购款人民币2121332.05元及利息总额的9.09％(利息总额以股权回购款人民币23336986.30元为基数，按年利率18％的标准，自2019年6月1日起计至实际清偿之日止)；五被告付清上述款项后，由第三人办理涉案股权的工商变更登记手续，原告与五被告予以协助；二、被告刘晓辉、被告陈亚丽、被告方针、被告成基男、被告李海菁应于本判决生效之日起十日内向原告高良玉支付保全担保费人民币12392.61元；三、驳回原告高良玉的其他诉讼请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币165726元、保全费5000元（均已由原告预交），由五被告按上述相对出资比例承担。如不服本判决，高良玉可在本判决书送达之日起三十日内、刘晓辉、陈亚丽、方针、成基男、李海菁、广东玖美新材料有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  余长勇审判员  王 云审判员  程晓嫚二〇二〇年八月十四日书记员  王 虎书记员  林诗露