上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初28556号原告：林青标，男，1966年1月31日生，汉族，户籍地浙江省温岭市，现住闵行区红松路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：张亮敏，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。被告：上海建工二建集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈新，董事长。委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。被告：上海协力营造劳务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张敏，董事长。委托诉讼代理人：邹雷。原告林青标与被告上海建工二建集团有限公司(以下简称二建公司)、上海协力营造劳务有限公司(以下简称协力公司)建设工程施工合同纠纷于2018年4月11日立案后，依法先适用简易程序，后转普通程序审理，于2018年5月22日组织证据交换，并先后于2018年6月27日、2019年10月21日公开开庭进行了审理，原告林青标及其委托诉讼代理人张亮敏，被告二建公司的委托诉讼代理人林小惠、王敏和被告协力公司的委托诉讼代理人邹雷、吕伟群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林青标向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告协力公司支付原告工程款人民币(以下币种相同)1,768,971元,并支付相应利息(利息的计算方式为：自2016年12月31日起算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算)；2.判令被告协力公司支付原告因其违约解除合同导致原告的损失空压机台班使用费494,000元；3.判令被告二建公司在上述金额范围内承担连带清偿责任。事实和理由：原告多年以来一直承接协力公司转包的建筑工程。2016年4月，协力公司参加二建公司就上海市浦东新区东西通道浦东段拓展工程4标A1段的钢砼拆除工程的招标。协力公司中标后于2016年4月8日以协力公司的名义与二建公司签订了《建筑安装工程清包合同》，该合同约定：协力公司承包上海市浦东新区东西通道浦东段拓建工程4标A1段的钢砼拆除工程(以下简称系争工程)；工程造价约68万元；系争工程自2016年4月11日开工至竣工，原则上按二建公司进度进行；工程计算规则执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008以及施工现场实际情况及拟定的施工方案或施工组织设计。结算工程数量按施工图示实际完成并经二建公司核定后的数量结算。无图纸部分按实际发生工作量办理签证结算，签证部分需二建公司项目经理签字为结算依据，隔月结算，逾期作废。计价方式为固定综合单价方式，合同约定了综合单价表；协力公司委托原告为其驻工地代表，履行合同规定的职责；该合同还约定了其他事项。之后，协力公司为向原告收取3%的费用，由协力公司作为甲方、原告作为乙方签订了《承包协议书》，约定由原告承包系争工程、合同价款为154万元等内容。原告于2016年4月11日开始组织人员和设备进入工地，进行施工，施工持续至2016年12月底，二建公司安排陶威威作为工地负责人，协力公司未安排员工参与工程施工，陶威威通过在《分包签证确认单》签字的方式来确认原告完成的工作量，原告实际完成并经陶威威签字确认的工程量远远大于协力公司与二建公司一同签订的《建筑安装工程清包合同》中约定的工程量68万元，经核算，原告实际完成的工程量价款合计为1,198,362元，然二建公司与协力公司对原告提出的支付申请不予理睬，并且协力公司不顾原告与起之间仅系挂靠关系的事实，还恶人先告状，以原告工程施工过程中存在诸多问题为由，起诉原告。故原告现诉至法院，要求判如所请。被告二建公司辩称：二建公司已经将系争工程的劳务分包给协力公司，因此二建公司与原告之间不存在合同关系，更谈不上支付工程款。二建公司和协力公司就系争工程已经结算完毕，并支付了全部工程款。因原告施工进度及质量有严重问题，经催告，仍无改善，二建公司依法依约解除了与协力公司的劳务合同。经协力公司计算，系争工程应为445,635元，原告计算价格虚高，协力公司已经向原告支付的66万元工程款是3标项下的，不是本案4标项下的。本案工程款445,635元不支付，原因是原告迟迟不确认二建公司与协力公司的结算审定，因此协力公司无法支付。原告诉请两被告共同支付没有法律依据，原告与二建公司不存在合同关系，更谈不上支付工程款。诉请的利息基于上述答辩意见，也不应支付，利率及起算日均无法律依据。原告就系争工程向法院申请司法鉴定，司法鉴定确认的工程量与二建公司确认的工程量基本吻合，在50万元左右，现原告主张221万余元工程款，显然不属实。二建公司与协力公司协商一致解除合同，原告所主张的空压机台班费使用费损失没有任何的事实依据和法律依据，且系争工程中综合单价包含了机械费用，原告该项诉请没有依据。无论协力公司是否对原告有未付工程款，原告要求二建公司承担连带责任没有法律依据。被告协力公司辩称：协力公司与原告是内部承包关系，不是转包，原告是协力公司的员工，因为原告其他工程未能继续施工，所以原告也不愿意做系争工程，才出现本案劳动力不足问题，导致了两被告劳务合同解除。协力公司多次要求原告办理结算事宜，但其要价严重虚高，原告迟迟不确认两被告之间的审定价格。原告主张的两百多万工程款没有依据,协力公司与二建公司达成的工程款为445,600元。本院经审理，由原告与被告对《建筑安装工程清包协议》、《承包协议书》、原告自制的结算书1份及《分包签证确认单》、原告与协力公司总经理邹雷的短信、协力公司会计刘蔚写给原告的收据、协力公司王中成给原告的384，867.97元扣款的明细构成、原告公积金查询单和社保缴费记录、《关于落实市建管办(2003)第073号文精神的备忘录》、发票、《东西通道浦东段拓建工程3标昌邑路车站钢砼拆除工程招标询标回复》、《东西通道3标昌邑路站项目部石工工程分包单位选择审批表》、《情况说明》、原告于2018年11月18日自制的《东西通道浦东段拓建工程4标A1段结算书》、《4标A1段石工综合单价报价》、工商登记信息、2016年10月10日二建公司致协力公司的工程联系单、2016年10月20日二建公司致协力公司的解除合同函、《分包结算审定单》、《东西通道(浦东段)拓建工程4标项目钢砼拆除工程结算单核汇总表》、付款凭证、二建公司出具的《东西通道4标签证单汇总》、二建公司于2018年6月29日出具的《东西通道4标签证单庭后核实情况说明》、《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、协力公司与原告签订的劳动合同及社保缴纳记录、2017年7月7日协力公司致原告的函件、2017年7月27日协力公司致原告的电子邮件及所附的结算通知书、协力公司的《任命书》、《施工队伍状况征询单》、《上海协力营造劳务有限公司外劳力管理部月度检查评分表》、《施工队伍状况征询单》、《安全施工作业交底》、《上海协力营造劳务有限公司付款申请表》、上海华瑞建设经济咨询有限公司于2019年7月18日出具的沪建经咨(2019)第349号《关于东西通道浦东段拓建工程4标A1段造价的鉴定报告》、《付款申请表》等证据进行举证、质证，并由本院对原、被告的陈述记录在案，本院对上述证据及原、被告的陈述分析认证后认定以下事实：原告多年以来一直承接协力公司转包的建筑工程。2016年4月，协力公司参加二建公司就系争工程的招标。协力公司中标后于2016年4月8日与二建公司签订了《建筑安装工程清包合同》，该合同约定：协力公司承包系争工程；工程造价约68万元；系争工程自2016年4月11日开工至竣工，原则上按二建公司进度进行；如遇下列情况，经双方工地代表签证，工期顺延：A、不可抗力因素而延误工期；B、因业主原因无法施工；若因协力公司原因导致节点及总工期延误，二建公司按每延迟一日历天按3万元每天罚款；工程计算规则执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008以及施工现场实际情况及拟定的施工方案或施工组织设计；结算工程数量按施工图示实际完成并经二建公司核定后的数量结算，无图纸部分按实际发生工作量办理签证结算，签证部分需二建公司项目经理签字为结算依据，隔月结算，逾期作废；计价方式为固定综合单价方式；合同约定了综合单价表：1、圈梁凿除，31.6平方米，单价290元每平方米，合价9,164元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证，2、A2原有封堵墙凿除，355平方米，单价460元每平方米，合价163,300元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证，3、格抅柱凿除(剥皮)，180平方米，单价118元，合价21,240元，不包含格抅柱钢材，工作量根据甲方书面签证，4、格抅柱凿除(掏芯)，180平方米，单价257元，合价46,260元，不包含格抅柱钢材，工作量根据甲方书面签证，5、灌注桩圈梁底以上凿除，33.2平方米，单价260元，合价8,632元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；6、工法桩圈梁底标高以上凿除，554平方米，单价260元，合价144,040元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证，7、工法桩钢围檁处凿除，47平方米，单价120元，合价5,640元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证，8、地墙凿毛，120平方米，单价35元，合价4,200元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证，9、注浆土凿除，700平方米，单价120元，合价84,000元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；10、凿除路面砼，1,625平方米，单价120元，合价195,000元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证，11、合计681,476元；协力公司委托原告为其驻工地代表，履行合同规定的职责；该合同还约定了其他事项。之后，协力公司作为甲方、原告作为乙方签订了《承包协议书》，约定：由原告承包系争工程；合同价款(暂估)为154万元；协力公司按工程总价对人工费(现金)部分按3%收取管理费，管理费按已收工程款比例分期、分别扣除；协力公司扣除相关手续费，工程税金3.3由协力公司暂时预留，协力公司在原告办理免税单后及时退回，无免税单的由协力公司扣税金上交税务局，印花税由协力公司代办，在支付原告的现金款项中扣除；系争工程中承包范围增加、造价变更，本协议仍有效，协力公司依然按此管理费标准收取；因原告原因不能履行协力公司与总承包签订的《建设工程施工合同》及工程合同附件的有关协议机承诺，协力公司有权终止本协议；协力公司应在收到工程款后三天内(不包含休息日及固定假日)，提供工程款或务工人员的工资；……。原告于2016年4月11日开始组织人员和设备进入工地，进行施工。原告自述于2016年12月22日将系争工程交付给二建公司，被告述称原告于2016年10月底未做完系争工程即退场。2017年7月7日，协力公司向原告出具《关于请速按约完成劳务分包工程最终结算的函》，通知原告进行结算，并将该函抄送二建公司。二建公司于2017年7月26日向协力公司出具《结算通知书》，通知协力公司对系争工程进行结算。协力公司先后于2017年7月26日、2017年7月27日通知原告进行结算。二建公司与协力公司共同出具关于系争工程的《分包结算审定单》，确认系争工程的工程款为445,635元。原告自行核算实际完成的工程量价款合计为1,198,362元，二建公司与协力公司对原告提出的上述工程款支付申请不予理睬。因原、被告各自对对方的结算价款不认可，原告遂在本案审理过程中申请对系争工程的工程价进行审价，法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司(以下鉴定公司)对系争工程的工程价款进行审价，鉴定公司出具《关于东西通道浦东段拓建工程4标A1段造价的鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)，《鉴定报告》的主要内容为：一、鉴定原、被告无异议部分的工程造价为129,446元；二、原、被告有异议部分有四项，(一)关于合同外签证确认单事项的计费问题。(二)关于签证确认单中凿除路面砼的计费问题。(三)关于预期利润的补偿问题。(四)关于增加空压机运行费用的计费问题。本院对《鉴定报告》中原、被告无异议的工程造价129,446元予以确认。对于《鉴定报告》中有异议的四项工程款，本院分析认证如下：(一)关于合同外签证确认单事项的计费问题。原告认为，该签证确认单事项应参照原告与协力公司双方在其它结算工程中的相似综合单价计费，其金额为1,215,052.10元。而被告认为应按二建公司与协力公司签订施工合同条款执行，即合同中有适用签证事项的单价，按该项目单价计算，合同中有关相类似单价的，参考该相类似单价计算，其金额为57,012.82元。对于合同外的签证事项，原、被告双方在签订的施工合同及签证确认单上均没有明确约定具体计价方法，该定性问题提请法院裁定；鉴定公司现依据上海市建设工程有关计价规定，经测算该合同外签证事项的计费金额为138,128元。本院认为，鉴定公司依据相关规定进行的该项计价138,128元具有一定的专业性及合理性，予以采信。(二)关于签证确认单中凿除路面砼的计费问题。原告认为，原告与协力公司签订的承包协议书中未包括凿除路面砼的施工内容，该项属合同外增加项目，应参照原告与协力公司双方在其它结算工程中的相似综合单价计费，其金额为874,473元。被告认为，二建公司与协力公司签订的施工合同清单中列明凿除路面砼项目及单价，且二建公司与原告并无合同关系；对此，该项应按二建公司与协力公司签订的施工合同为计价依据，其金额为259,176.29元。鉴定公司认为，经核查，原、被告双方各自主张的施工合同内容属实。现双方对于按哪份合同为计价依据，存在争议，该定性问题提请法院裁定。本院认为，本案系争工程系由协力公司承包后再转包给原告施工，二建公司与协力公司签订的施工合同清单中列明凿除路面砼项目及单价，原告与协力公司就凿除路面砼项目及单价并未明确约定价格，因此，应参照二建公司与协力公司所签的《建筑安装工程清包合同》相关约定计价，认定该项工程的金额为259,176.29元。(三)关于预期利润的补偿问题。原告认为，因被告违约，使合同约定被中止的施工项目应计取预期利润，以本工程实际竣工结算价扣除原告已完成项目结算价为计算基础，利润率为15%，被告应承担该项费用。被告认为，被告并未违约，因此被告不承担该项费用，即使计算违约预期利润，原告的计算方法也无依据可循。鉴定公司认为，原、被告双方对于因违约而追加工程预期利润的事项存在异议，该定性问题提请法院裁定；预期利润的计算，应依据合同约定的范围及内容为准，合同内未实施项目或未完成项目可计取违约造成的预期利润，预期利润率一般在5-10%区间。本院认为，预期利润属于预期利益损失范畴，原告未诉请主张该笔预期利润，即使原告主张该笔预期利润，根据鉴定公司的意见，合同内未实施项目或未完成项目可计取违约造成的预期利润率一般在5-10%区间，因原告未举证证明系争工程的合同内未实施项目或未完成项目的工程价款，无法计算该笔预期利润。故对该笔预期利润的补偿不予认定。(四)关于增加空压机运行费用的计费问题。原告认为，拆除零星钢砼工程量大，需要大量空压机(30台)分布在工地各点随开随停；因施工时间长达8个月，造成维护及运行费用增加；现被告违约造成原告仅完成了合同内容的一小部分，因此被告应承担空压机额外运行费用494,000元。被告认为，根据合同相关阅读，空压机运行费用已包含在综合单价内，且被告并未违约，被告不同意承担该项费用。鉴定公司认为，依据施工合同第4.5条款约定“乙方用于本工程各类设备的提供、运输、拆卸、拼装等费用，已经包含在各综合单价或总价内；施工所用机械已经包括燃料费、人工费、进出费、折旧及损耗费，如有机械的停工台班等均不得作为结算依据”；正常情况下，双方应按合同约定执行，现原、被告双方对因违约增加机械运行费的事项存有争议，该定性问题提请法院裁定。本院认为，按照《建筑安装工程清包合同》约定，空压机运行费用已包含在综合单价内，该笔空压机额外运行费用494,000元不予认定。根据本院上述对《鉴定报告》中有异议的四项工程款的认证意见，(一)合同外签证事项工程款138,128元及(二)签证确认单中凿除路面砼工程款259,176.29元，共计397,304.29元,应计入原告已施工的工程款项之中。原告已施工的工程款为原、被告无争议的工程款129,446元加397,304.29元,共计526,750.29元。原、被告均确认原告收到49万元工程款。但原告称被告支付的该笔款项为本案系争工程款项，而被告称支付的该笔款项非本案系争工程款，而是东西通道3标昌邑路站工程款。本院认为，原、被告均确认原告收到工程款49万元，本院认定原告已收工程款49万元，但协力公司举证的付款申请表上标注的是东西通道3标昌邑路站(以下简称3标)工程款，而本案系争工程为东西通道浦东段拓展工程4标A1段(以下简称4标)，故应认定该49万元系支付的3标工程款，并非原告所谓的4标工程款。协力公司已经从二建公司收到4标即系争工程的工程款445,635元，协力公司至今未支付原告系争工程的全部款项。本院认为，协力公司从二建公司处分包系争工程后，将系争工程转包给无劳务作业法定资质的原告个人，原告与协力公司之间所签的关于系争工程的《承包协议书》无效。经审价，原告已经完成的劳务工程款为526,750.29元，扣除原告与协力公司约定的应付协力公司3%的管理费15,802.51元,林青标应得工程款为510,947.78元。二建公司已经支付协力公司系争工程的工程款445,635元,尚未支付剩余工程款81,115.29元。协力公司尚未支付原告系争工程的全部工程款510,947.78元。协力公司作为与原告直接签订《承包协议书》的转包人，扣除原告应支付协力公司该笔工程款3%的管理费外,应支付原告全部工程款510,947.78元。因原、被告各执己见未能进行结算，致使原告于2018年4月11日诉至本院主张工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，被告协力公司应支付原告工程款510,947.78元自2018年4月11日起算至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算的利息。二建公司作为系争工程的分包人应在欠付协力公司的工程款81,115.29元的范围内对原告承担连带付款责任。原告所谓已收取系争工程款49万元的意见，因被告否认，协力公司举证的付款申请表上标注的是3标工程款、不是本案系争工程的工程款，故对原告的上述意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、上海协力营造劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林青标工程款510,947.78元；二、上海协力营造劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林青标工程款510,947.78元的利息(利息的计算方式为：以工程款510,947.78元为本金，自2018年4月11日起算至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算的利息)；三、被告上海建工二建集团有限公司在欠付工程款81,115.29元的范围内对原告林青标承担连带付款责任；四、驳回原告林青标的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,853元，由原告林青标负担15,369元，由被告上海建工二建集团有限公司、上海协力营造劳务有限公司共同负担1,827元，由上海协力营造劳务有限公司负担7,657元;审价费13,000元，由原告林青标负担11,368元，由被告上海协力营造劳务有限公司负担1,662元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  秦冬红人民陪审员  陈 跃人民陪审员  李跃跃二〇一九年十一月六日书 记 员  杨丽琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证不利后果。