河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1402民初7637号原告（反诉被告）：郑西初，男，1994年8月27日出生，汉族，住河南省商丘市，委托诉讼代理人：胡洪强，商丘市梁园区天平法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：商丘市宝金钢结构工程有限公司，住所地商丘市睢阳区古宋乡曹吴庄商永南路北侧，统一社会信用代码91411403569805268Y。法定代表人：刘金玲，职务：经理。委托诉讼代理人：李峁，河南京港律师事务所律师。被告：张峰峰（曾用名张峰），男，1987年7月19日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被告（反诉被告）：刘智波，男，1988年8月12日出生，汉族，住河南省商丘市。原告郑西初与被告商丘市宝金钢结构工程有限公司（以下简称宝金钢构公司）、张峰峰、刘智波劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑西初及诉讼代理人胡洪强，被告宝金钢构公司诉讼代理人李峁、被告刘智波到庭参加诉讼，被告张峰峰经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原告郑西初向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款45000元及利息；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月11日，刘智波承包被告宝金公司水池铺乡吴楼商混站钢结构大棚工程，原告承包刘智波转包的该工程，工程完工后，被告刘智波一直拖欠原告工程款，后经结算向原告出具欠条一份，并让原告向被告宝金公司催要欠款，后经原告多次催要未果。被告宝金钢构公司辩称并反诉称：1、宝金钢结构是从马涛手里承包的案涉工程，通过其公司员工张峰转包给刘智波，刘智波又将劳务分包给郑西初。该工程未施工完毕并且已施工工程存在严重的质量问题，宝金钢构公司多次通知其整改一直未整改。2、该工程一直没有进行验收结算，因工程没有施工完毕，并且存在多处严重质量问题，导致马涛以上述理由拒付工程款，给宝金钢构公司带来巨大损失。3、案涉分包工程总金额为包死价为136700元，宝金钢构公司已向刘智波支付工程款50000元，马涛代宝金钢构公司支付给郑西初工程款7万多元，共计支付给刘智波工程款12万余元。4、刘智波和郑西初应对其所施工工程质量对宝金钢构公司以及马涛负责。5、因为刘智波直接把案涉工程劳务分包给郑西初，根据《建设工程司法解释》规定，如果欠付郑西初劳务工程款应向合同相对方刘智波或者发包人马涛进行主张，宝金钢构公司既非郑西初的合同相对方又非该案涉工程的发包人，宝金钢构公司不应承担还款责任。6、宝金钢构公司依法申请司法鉴定，明确证明案涉分包工程没有施工完毕，并存在多处严重质量问题，给宝金钢结构公司造成巨额损失，要求被反诉人郑西初、刘智波支付返工费60000元，并支付鉴定费用35000元。被告刘智波辩称：《建筑工程承包合同》是我签的，实际上该工程不是我施工，而是郑西初直接找宝金钢构公司要钱，欠条不是我写的，名字是我签的。郑西初不是我找的，是郑西朝找的。反诉被告郑西初答辩称：宝金钢构公司反诉和本诉不属于同一个法律关系，另外，工程完工四年后都没有提出异议，所以鉴定报告不能作为定案依据，请求法院驳回。反诉被告刘智波答辩意见同郑西初的答辩意见。张峰峰未到庭，也未向法庭提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的欠条，该证据内容虽然不是被告刘智波书写，但对在该欠条上签名（刘智波）予以确认，故本院确认其效力。被告宝金钢结构公司提交的录音文字，该证据仅是通话录音，而且录音表示不详实，不肯定，也无马涛支付70000元的书证，故该录音资料不作为定案依据。提交的银行转账凭证及收条，是由宝金钢构公司支付给刘智波，而非支付给原告，不能用于折抵原告的诉讼请求。鉴定意见书是经法院委托具有评估资质的机构出具的意见书，鉴定程序合法，本院予以采信。提交的整改方案、维修工程预算，该证据系宝金钢构公司单方制作，二被告不予认可，不具有客观真实性，本院不予采信。根据庭审及对当事人提交证据进行分析认定，本院确认以下案件事实：2016年9月11日，被告宝金钢构公司员工张峰与被告刘智波签订《建筑工程承包合同》一份，合同主要内容约定：工程地点水池铺吴楼商混站。包工不包料、清工；建筑面积5335平方，土建30000元，安装106700元，合计136700元。工程期限总工期为40天，自2016年9月11日开工至2016年10月11日竣工验收。工程质量：合格。工程价款支付与结算：立标柱子付给工程款30%，即41000元。C型安装好付款41000元。工程安装完工并验收合格后17日内，张峰峰（甲方）支付到合同总价97%工程款，50500元。工程结束扣除工程总造价3%质保金后，待保修期满一次支付给（乙方）4180元。工程质保及维修时间为2年。双方对其他权利和义务进行了约定。合同签订后，刘智波将案涉工程交给郑西初带人施工，每天按照工时费结算，打工260元/天，小工120元/天。因刘智波不能按时结算工资，由郑西初垫付了工资和其他费用。2018年1月29日在刘智波家中，郑西初与刘智波结算，刘智波给原告出具欠条一份，欠条载明：“今欠郑西初工程肆万伍仟圆整吴楼工楼向宝金钢构工程有限公司要，不问我要刘智波”。出具欠条后未支付工程款。审理过程中，宝金钢构公司申请对案涉工程未完工程量及工程质量进行鉴定，本院依照法定程序委托陕西中金司法鉴定中心和中城科泽工程设计有限公司第一分公司进行司法鉴定。2020年1月19日，该中心出具陕中金司鉴字（2019）第49号鉴定报告内容为：1、商丘市水池铺吴楼商混站工程承包合同未完工程量为该工程屋面梁刚性系杆缺失14根；墙体墙梁拉杆未调校紧固；41个屋面隅撑未螺栓固定连接；屋面所有水平支撑未进行张紧。2、商丘市水池铺吴楼商混站工程围护墙体墙梁水平方向下挠弯曲，墙梁拉杆松动，不满足《机场高速站商砼钢结构工程施工图》的设计要求。3、商丘市水池铺吴楼商混站工程部分屋面隅撑未螺栓固定连接，不满足《机场高速站商砼钢结构工程施工图》的设计要求。4、商丘市水池铺吴楼商混站工程屋面所有水平支撑下垂，未进行张紧，不满足《机场高速站商砼钢结构工程施工图的设计要求。宝金钢构公司支付鉴定费35000元。对于未完工程量以及加固方案的鉴定，因宝金钢构公司未缴纳鉴定费用，中城科泽工程设计有限公司第一分公司退回鉴定。被告宝金钢构公司分别于2016年11月11日、11月17日、11月22日等四次支付给刘智波工程款50000元。2016年11月19日宝金钢构公司支付给郑西初5000元。本院认为，刘智波将其承包的案涉工程交由郑西初带人施工，并按天支付工资，由郑西初提供劳务，刘智波支付报酬，双方既未签订转包合同，也未经宝金钢构公司同意，郑西初与刘智波之间形成雇员与雇主之间的劳务关系，刘智波辩称将案涉工程转包给郑西初没有事实依据，其理由不能成立。关于刘智波出具的“欠条”的确认。该欠条内容虽由郑西初书写，但欠条上签名系刘智波所为，应当认定刘智波对欠款内容予以认可。虽然欠条内容书写“向宝金钢构工程有限公司要，不问我要”，但刘智波并无证据证明郑西初与宝金钢构公司之间具有劳务关系，也不能证明欠款应当有宝金钢构公司承担，被告刘智波的抗辩理由，不能成立。但原告在宝金钢构公司借款5000元应当予以扣除。关于被告宝金钢构公司反诉请求能否成立。案涉施工合同是宝金钢构公司与刘智波签订，宝金钢构公司没有证据证明其与郑西初之间存在合同关系，其要求郑西初承担赔偿责任的理由不能成立。宝金钢构公司在本案审理过程中申请对未完工程量及工程质量进行鉴定，鉴定机构认为：屋面梁刚性系杆缺失14根，已完工程不满足《机场高速站商砼钢结构工程施工图》的设计要求。案涉工程双方均未提及竣工验收资料，但已经实际使用。虽然案涉工程存在未完工程和质量不符合施工图要求，但对于形成原因以及修复方案和造价，因宝金钢构公司不缴纳鉴定费用，鉴定机构而中止该项鉴定。本案系因郑西初与刘智波劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，本诉与反诉不属于统一法律关系，故宝金钢构公司反诉请求，因其证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于原告主张的利息计算。刘智波在出具欠条时，未约定付款时间和利息计付标准，其利息自2018年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘智波给付原告郑西初劳务费40000元及利息（利息自2018年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告商丘市宝金钢结构工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由被告刘智波负担。反诉费650元，鉴定费35000元，由被告商丘市宝金钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  周孝忠审判员  贺冬青审判员  赵军峰二〇二〇年七月二十七日书记员  胡尊林