广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初13581、13858号原告：佛山市南海四海泰兴实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码914**********4X0。法定代表人：李子昂，任总经理。委托诉讼代理人：梁镇忠，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：范少杰，广东盈宇律师事务所实习律师。被告：周三英，女，汉族，住湖南省东安县*********，公民身份号码432************923。委托诉讼代理人：杨拥军，男，汉族，系被告的丈夫。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。本院于2019年6月13日立案受理了原告佛山市南海四海泰兴实业有限公司（以下简称泰兴公司）与被告周三英劳动争议纠纷一案[案号为（2019）粤0605民初13581号]，周三英作为原告以泰兴公司为被告向本院提起了诉讼[案号为（2019）粤0605民初13858号]，本院于2019年6月17日立案受理。泰兴公司、周三英均因不服佛南劳人仲案字[2019]1379号仲裁裁决书而提起诉讼，而泰兴公司先于周三英起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告,故泰兴公司列为原告，周三英列为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2019年7月11日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人梁镇忠、范少杰，被告及其委托诉讼代理人季晓琳、杨拥军到庭参加了诉讼。诉讼中，被告以进行协商为由向本院申请一个月调解期，但期限内双方未能达成协议，和解期间已在审限中作相应扣除。两案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人于2019年4月10日以泰兴公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求求裁决：（1）被申请人支付工资差额89393.59元；（2）被申请人支付一次性伤残补助金差额24365.88元；（3）被申请人支付2017年3月24日至2017年4月28日期间住院伙食补助费3500元；（4）被申请人支付2004年4月至2018年11月岗位津贴87500元；（5）被申请人支付高温津贴10875元；（6）被申请人支付年休假工资106906.60元；（7）被申请人支付残疾赔偿金490338元；（8）被申请人支付被抚养人生活费20070.60元；（9）被申请人支付精神损害抚慰金60000元；（10）被申请人支付2018年3月1日至2018年9月18日住院伙食补助费差额6030元；（11）被申请人支付营养费20000元；（12）被申请人支付交通费2000元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年5月23日作出佛南劳人仲案字[2019]1379号仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2018年11月份工资3716.50元；（2）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年6月至2017年10月期间的高温津贴750元；（3）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年度年休假工资差额3417.47元；（4）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告在（2019）粤0605民初13581号案中请求判令：（1）原告无需向被告支付2018年11月工资3716.5元；（2）原告无需向被告支付2017年6月至2017年10月期间的高温津贴750元；（3）原告无需向被告支付2017年年休假工资差额3417.47元；（4）本案诉讼费用由被告承担。被告在（2019）粤0605民初13858号案中请求判令：（1）（1）原告向被告支付2016年9月、2017年3月至2019年5月的工资差额89393.59元；（2）原告向被告支付一次性伤残补助金金额24365.88元（5345.33元/月×18个月-社保支付71850.06元）；（3）原告向被告支付2017年3月24日至2017年4月28日期间的住院伙食补助费3500元（100元/天×35天）；（4）原告向被告支付2004年4月至2018年11月期间的岗位津贴87500元（500元/月×175个月）；（5）原告向被告支付高温津贴10875元（150元/月×5个月×14.5年）；（6）原告向被告支付年休假工资106906.6元（5345.33元÷21.75×10天×14.5年×3倍）；（7）原告向被告支付残疾赔偿金490338元（2017年佛山市城镇居民人均可支配收入46849元×20年×60%-71850元）；（8）原告向被告支付被告被扶养人生活费20070.60元（2017佛山市城镇居民人均生活消费支出33451元×60%×5年÷5）；（9）原告向被告支付精神损害抚慰金60000元；（10）原告向被告支付2018年3月1日至2018年9月18日的住院伙食补助费差额6030元[（100-70元/天）×201天]。4.被告的具体工作情况。被告在原告处工作，从事落理工、操作工。2016年12月23日，被告与原告在佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会主持下，达成如下调解协议：（1）原告确认与被告曾于2004年4月14日至2014年2月10日期间存在劳动关系；（2）被告于2014年2月22日再次入职原告处至今，原告确认与被告于2014年2月22日至2016年11月25日期间存在劳动关系。5.劳动合同的签订情况。原告与被告于2017年4月1日签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，合同期限从2017年4月1日起至法定终止条件出现时止，合同约定每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，被告的工资形式为计件工资等。6.参加社会保险的情况。原告于2017年3月开始为被告参加社会保险，并在2017年7月为被告补缴了2004年4月至2016年11月期间的社会保险，2018年年初再次为申请人补缴了2016年12月至2017年2月期间的社会保险。被告在2016年3月至6月、2016年7月至12月、2017年1月至2月、2017年3月至6月、2017年7月至12月、2018年1月至6月、2018年7月至10月缴费工资分别为4986元、5525元、5525元、2906元、2906元、2906元、3100元。7.被告的职业病情况及住院治疗情况。被告在2016年7月5日被发现疑似职业病，2017年11月28日经广东省职业病防治院诊断为;(1)职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）；（2）职业性慢性轻度正己烷中毒。2017年3月24日至4月28日期间，被告进入广东省职业病防治院广东中毒急救中心住院治疗，出院诊断为正己烷作业职检（待诊断）。2018年3月1日至9月18日期间，被告再次进入广东省职业病防治院广东中毒急救中心住院治疗，出院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）、职业性慢性轻度正己烷中毒。8.被告的工伤认定情况。2018年1月5日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出佛南人社认工[2018]86号认定工伤决定书，以查明被告患职业病、属于工伤认定范围为由，认定其为工伤。9.劳动能力鉴定情况。2018年10月29日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初[2018]2333号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，确定被告的劳动功能障碍等级为五级，生活自理障碍等级不入级，停工留薪期为2017年11月28日至2018年8月27日。2018年11月27日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（二）旧伤认2018年138号劳动能力鉴定（确认）结论书，确认同意被告继续治疗3个月，自治疗开始日起计。2019年4月9日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（二）旧伤认2019年037号劳动能力鉴定（确认）结论书，确认同意被告继续治疗4个月，自治疗开始日起计。10.需要说明的情况。（1）有被告签名的2019年2月20日支付证明单显示，事由或品名为“支付周三英2019年1月1日前所有药费、伙食费、交通费、挂号费、护理费（备注：3月24-4月28住院观察期伙食费未报）”，合计金额为19009.49元。（2）被告已向佛山市南海区社会保险基金管理局申领了一次性伤残补助金71850.06元。佛山市南海区社会保险基金管理局已核报了被告在2018年3月1日至2018年9月18日期间的伙食补助费14070元、交通食宿费200元。（3）2016年9月12日，原告作出证明一份，以被告由于体检身体出现血常规问题需要先调岗休息一个月为由，工资按3700元一个月给予发放。被告确认收到原告该月实发工资3700元。（4）2017年5月15日，原告作出《人事调整》一份，将被告暂调到琴代车间工作，并要被告在2017年5月16日到新岗位报到，并规定暂调期间按照被告本人月平均工资的待遇结算工资，即超过月平均工资按计件结算，没能达到月平均工资按月平均工资发放。（5）原告向被告发放2017年3月至9月、2017年11月至2018年1月、2018年4月至10月期间的实发工资为3600元、3260元、3262.54元、3493.54元、3403.54元、3132.54元、2026.54元、3098.08元、3483.54元、3406.82元，3379.82元、3379.82元、3379.82元、3364.30元、3364.30元、3364.30元、3364.30元。被告2017年3月、4月的应发工资分别为3913元、3573元。此外，原告于2018年5月16日通过雷柳弟名下账户向被告分别转账247元、2819.53元，合共3066.53元，原告主张为支付被告2018年3月的实发工资，被告表示不清楚该两笔款项系2018年3月的工资，即使该两笔款项算作2018年3月的工资，仍存在差额。（6）被告主张在2018年11月仍在原告处工作，后12月原告不再安排，而原告则主张因被告于2018年10月5日达到法定退休年龄，其与被告的劳动关系已于2018年10月5日终止，此后双方亦不存在劳务关系。（7）唐小英是被告的母亲，1936年8月3日出生，被告的父母共生育5个子女。（8）被告确认在原告处工作每年春节均放假15-20天左右。（9）被告于2017年9月14日以身体调养为由申请于2017年9月18日至10月31日期间请假，原告予以准许。（10）2018年度全省一般地区城镇居民人均可支配收入42066元，2018年全省一般地区城镇居民人均消费性支出为28875元。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.周三英的身份证；2.出院小结、请假条；3.佛南劳人仲案字[2019]1379号仲裁裁决书；4.佛南劳人仲案字[2016]3820号仲裁调解书；5.责令限期改正通知书；6.支付证明单；7.佛山市南海区工伤保险住院费用结算单；8.工资表；9.转账记录、工作证、身份证。经质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但2018年11月被告仍在原告处工作，属于劳动关系存续。对证据2中的出院小结的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告请病假没有达到3个月，而且有部分是没有发工资的；对请假条的真实性无异议，该请假条是原告在被告诊断观察期间要求被告写的，因为被告病情严重，所以原告公司要求我方写请假条。对证据3的真实性无异议，但我方不服，也提起了诉讼。对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，该调解书的内容是协议，并非确认的事实，当时劳动者自行参与的，并不懂调解书。无法确认证据5的真实性，没有原件予以核对，被告也没有收到过。对证据6被告的签名确认，但事由是原告公司填写的，而且也备注了3月24日-4月28日住院观察期伙食费未报。对证据7的真实性无异议，但和我方主张的诉求无关，我方主张的是这期间伙食费的差额。对证据8中2017年7月、11月的工资表均不是被告本人的签名，我方在2017年7月的实发工资为3403.54元，2017年11月的实发工资为3098.08元，实发工资与我方的银行流水一致，而且2017年5月的工资表为复印件。对证据9中的转账记录确认收到该两笔款项，但不清楚该两笔款项是2018年3月份的工资，被告工资不止3700元，即使该两笔款项算作2018年3月的工资，仍存在差额；对工作证和身份证的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认。（二）被告提交了如下证据：1.身份证、企业信用信息公示报告；2.佛南劳人仲案字[2019]1379号仲裁裁决书；3.劳动合同；4.职业病诊断证明书、疑似职业病告知书；5.认定工伤决定书；6.劳动能力初次鉴定（确认）结论书、劳动能力鉴定（确认）结论书；7.《佛山市社会保险参保缴费证明》、工资总额表、人事调整、扣工资说明、2016年9月12日证明、请假条、银行流水；8.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（伤残）；9.出院小结；10.住院费用表；11.亲属关系证明、证明、普查档案；12.证明；13.医疗收费票据、门诊发票明细；14.工作视频光盘。经质证，原告对被告提供的证据1无异议。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，根据劳动合同法实施条例第21条规定，由于被告已于2018年10月5日达到法定退休年龄，双方劳动关系于2018年10月5日已终止。对证据4的真实性无异议，我方已于2017年5月将被告调至新的岗位，该岗位没有职业病危害因素。对证据5的真实性无异议，从该决定书可知，自2017年4月起，被告已不在原岗位工作；不再接触职业病危害因素，另外，双方劳动关系存续期间应以我方提交的仲裁调解书的内容为准。对证据6的形式上的真实性无异议，对劳动功能障碍等级结论有异议，在劳动能力初次鉴定（确认）结论书出具后，被告仍有继续治疗，其进行劳动能力鉴定的时机不符合规定，劳动功能障碍等级为五级的结论并不正确。对证据7中的佛山市社会保险参保缴费证明的真实性无异议，该证明显示的2017年3月之前的缴费工资实际上为广东省在岗职工月平均工资数，并不是被告的真实工资收入，该证明不能作为计算被告平均工资的依据，我方与被告到地税局办理社保补缴手续时，地税局当时要求我方与被告按照其系统显示的金额补缴社保，我方不得不同意，我方事后才知道地税局按照广东省在岗职工月平均工资计算相关社保费；对工资总额表真实性、合法性、关联性有异议，被告并没有提供原件予以核对，该表的格式与我方使用的工资表不一致，显然是原告自行制作的，我方对此不予认可；对人事调整和2016年9月12日证明的真实性无异议，被告工作期间实行计件工资，从上述文件可知，原告对于休息期间工资按之前的平均工资3700元发放以及调岗后保持原岗位月平均工资水平结算工资并无异议，结合我方按照上述文件以3700元为基数计付被告每月工资以及被告在签收工资后没有提出异议可知，被告在2017年5月调岗前的月平均工资实际上为3700元，其是认可我方每月发放的工资数额的，被告现在称其在2016年3月-2017年2月期间的平均工资为每月5345.33元缺乏依据，与事实不符；对扣工资说明形式上的真实性无异议，但我方已足额发放被告2017年4月工资，被告该月工资为3573元，代扣社保费后，实发工资为3260元，另外需要说明，2017年3月24日-2017年4月28日被告因住院治疗没有上班，但我方仍然向其支付上述期间的工资；对请假条的真实性无异议，被告在2017年9月18日-10月31日因个人原因请假，所以该期间不需要发放工资，被告在签收2017年9月工资时也对此予以确认；对银行流水的真实性无异议，该银行流水可反映被告每月的真实工资收入情况。对证据8的真实性无异议，被告于工伤事故发生前十二个月的月平均工资为3700元，社保基金管理局是按照计发基数3991.67元向被告计发一次性伤残补助金的，该计发基数实际上高于被告月平均工资，被告要求我方支付一次性伤残补助金差额缺乏依据。对证据9的真实性无异议，虽然被告在住院期间没有上班，但我方每月按时向被告发放工资，相关工资是以双方之前同意的月平均工资3700元为基数计发，被告所提交的银行流水可以证明该事实。对证据10的真实性无异议，关联性有异议，被告住院期间所产生的费用应由社保基金支付，我方并不需要向被告支付工资和伙食费。对证据11中的亲属关系证明、普查档案的真实性无异议；对证据11中的证明真实性、合法性、关联性有异议，被告母亲户籍地为白牙市镇柳溪村，但该证明所出具的单位是双溪村，我方对该证明不予认可。对证据12的真实性无异议，被告的被扶养人只有1个。对证据13的真实性无异议，在该治疗期间，我方与被告劳动关系已终结，原告不需要向被告支付工资。对证据14的真实性、合法性、关联性以及证明内容有异议，视频所显示的场所并不是被告的工作场所。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于2017年3月24日至4月28日住院治疗的伙食补助费问题。对于2017年3月24日至4月28日期间住院治疗的伙食补助费，原告提交的被告签名的2019年2月20日支付证明单显示，事由或品名为“支付周三英2019年1月1日前所有药费、伙食费、交通费、挂号费、护理费（备注：3月24-4月28住院观察期伙食费未报）”，合计金额为19009.49元。故此，对上述期间的住院治疗伙食补助费，原告未有充分有效的证据证明其已垫付，故应向被告支付，2017年3月24日至4月28日期间住院治疗的伙食补助费为：100元/天×35天=3500元（以人身损害赔偿标准计算）。原告主张上述期间的住院治疗伙食补助费已超过仲裁时效，因在本案中，被告于2017年11月28才被确定为职业病，而此后双方就工伤保险待遇一直在协商中，同时上述2019年2月20日支付证明单亦显示原告确认未向被告支付上述期间的住院治疗伙食补助费，故本院对原告的上述主张不予采信。二、2018年3月1日至9月18日期间住院治疗的伙食补助费差额和交通费差额的问题。对于2018年3月1日至9月18日期间住院治疗的伙食补助费，佛山市南海区社会保险基金管理局已核报了被告在2018年3月1日至2018年9月18日期间的伙食补助费14070元，现被告请求的为人身损害赔偿费用与工伤保险待遇相同项目中的住院伙食补助费差额，而根据人身损害赔偿费用项目中住院伙食补助费标准为100元/天，则上述期间住院伙食补助费为：100元/天×201天=20100元，住院治疗的伙食补助费差额即为：20100元-14070元=6030元。同理，人身损害赔偿费用项目中交通费为：30元/天×（35天+201天）=7080元，因被告只请求交通费2000元，系其对自己权利的处分，本院予以准许，扣减佛山市南海区社会保险基金管理局已核报了被告在2018年3月1日至2018年9月18日期间的交通食宿费200元后，原告应向被告支付的交通费差额为1800元。故此，综上原告应向被告支付的2018年3月1日至9月18日期间住院治疗的伙食补助费差额和交通费差额为7830元，但鉴于被告已确认原告已经支付其2019年1月1日前所有药费、伙食费、交通费、挂号费、护理费（不包括2017年3月24日至4月28日住院治疗的伙食补助费），且该款项金额达19009.49元，远超本院核算的上述金额，故被告请求原告支付2018年3月1日至9月18日期间住院治疗的伙食补助费差额和交通费，因缺乏事实依据本院不予支持。三、关于高温津贴的问题。根据广东省出台的《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”因此，用人单位应就劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况承担举证责任。另外《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，广东省高温津贴标准为每人每月150元。本案中，原告主张被告2017年4月前高温津贴的请求已过仲裁时效。因高温津贴属于劳动报酬，而原告于2019年4月10日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，原告要求被告支付2017年4月10日前的高温津贴，已超过法定的工资台账两年保存期，而原告又未能举证证明2017年4月10日前的高温津贴的发放情况，故本院对该期限前的请求不予支持。用人单位应在每年6月至10月期间向从事高温作业的劳动者发放高温津贴，又因被告于2017年9月18日至10月31日期间请了病假，工伤认定被告的停工留薪期为2017年11月28日至2018年8月27日，之后又经佛山市劳动能力鉴定委员会同意被告继续治疗3个月和4个月，即被告在上述期间并没有正常工作，应不予纳入计算，故原告应向被告支付2017年6月1日至9月17日高温津贴535元（150元/月×3个月+150元/月÷30天×17天）。被告请求的数额超出本院上述核定的部分，因缺乏事实依据本院不予支持。原告请求无须支付2017年6月至10月期间的高温津贴，因缺乏事实依据本院部分不予支持。四、关于岗位津贴的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。本案中已认定被告属于工伤，并应依工伤相应的法律规定予以救济，现没有证据证明被告符合用人单位应当给予适当岗位津贴的情形，故本院对被告请求的2004年4月至2018年11月期间岗位津贴不予支持。五、关于被告调岗前十二个月的平均工资问题。被告主张其正常工作时（2017年2月前）的平均工资为每月5345.33元，原告则主张为3700元。2017年5月15日，原告作出《人事调整》一份，以身体原因为由将被告暂调到琴代车间工作，并要被告在2017年5月16日到新岗位报到，并规定暂调期间按照被告本人月平均工资的待遇结算工资，即超过月平均工资按计件结算，没能达到月平均工资按月平均工资发放。故此，按照公平合理原则，本院以被告上述时间调岗前十二个月的工资额计算被告的月平均工资，被告2017年3月、4月的应发工资分别为3913元、3573元，而2017年3月之前的被告工资，双方提供的工资表、银行流水证明均未有显示，因原告作为用人单位未能就此进行举证，应承担举证不能的法律后果，被告主张以社会保险月缴费工资作为计算基数，同时亦提供了原告确认的《佛山市社会保险参保缴费证明》证明其上述期间的月缴费工资，故本院对其主张予以采纳，被告调岗前十二个月（2016年5月至2017年4月期间）的平均工资为：（4986元+4986元+5525元+5525元+5525元+5525元+5525元+5525元+5525元+5525元+3913元+3573元）÷12=5138.17元。六、关于2016年9月、2017年3月至2019年5月工资差额问题。被告请求2016年9月、2017年3月至4月的工资差额，但被告并未提供充分、有效的证据证明原告未足额支付，故该期间的工资差额请求因缺乏事实依据，本院不予支持。对于2017年5月至2018年9月的工资差额，原告向被告发放2017年3月至9月、2017年11月至2018年1月、2018年4月至10月期间的实发工资为3600元、3260元、3262.54元、3493.54元、3403.54元、3132.54元、2026.54元、3098.08元、3483.54元、3406.82元，3379.82元、3379.82元、3379.82元、3364.30元、3364.30元、3364.30元、3364.30元。此外，原告于2018年5月16日通过雷柳弟名下账户向被告分别转账247元、2819.53元，合共3066.53元，原告主张为支付被告2018年3月的实发工资，被告表示不清楚该两笔款项系2018年3月的工资，即使该两笔款项算作2018年3月的工资，仍存在差额，本院依照公平合理原则，根据上述查明的事实，认定上述原告所支付的3066.53元为被告2018年3月份的实发工资。因上述期间原告所支付的每月工资数额均较被告调岗前十二个月平均工资5138.17元为低，故原告应向被告支付2017年5月至2018年9月的工资差额：5138.17元/月×17个月-（3262.54元+3493.54元+3403.54元+3132.54元+2026.54元+3098.08元+3483.54元+3406.82元+3379.82元+3379.82元+3379.82元+3364.30元+3364.30元+3364.30元+3066.53元）=38742.86元。对于2018年10月至2019年5月工资差额。被告于1968年10月5日出生，至2018年10月5日已届法定退休年龄，故该日起与原告的劳动合同关系已终止，现有证据亦未能证明被告在上述期间回到原告处工作，且被告实际仍处于治疗期，故此，对上述期间的工资差额，因缺乏事实和法律依据本院不予支持。综上，原告应向被告支付2017年5月至2018年9月的工资差额38742.86元。七、关于年休假工资的问题。原告于2019年4月10日向劳动仲裁部门提出要求被告支付2004年4月至2018年11月期间未休带薪年休假的仲裁请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，原告要求被告支付2017年4月10日前的年休假工资，已超过法定的工资台账两年保存期，而被告又未能举证证明2017年4月10日前带薪年休假的休假情况，故本院对该期限前的请求不予支持。被告于2004年4月入职原告处，期间只有十多天的短时间离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告享受10天带薪年休假。被告确认在原告处工作每年春节均放假15-20天左右，同时被告在2017年、2018年度每年请病假累计超过3个月，根据《职工带薪年休假条例》第四条第四项的规定，被告不享有上述年度的年休假。故此，对被告的上项请求，因缺乏事实依据本院不予支持。八、关于工伤保险待遇的问题。被告于2017年11月28日被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）、职业性慢性轻度正己烷中毒，属于工伤，经鉴定劳动功能障碍等级为五级，停工留薪期为2017年11月28日至2018年8月27日，且被确认继续治疗3个月，故依法应享受工伤保险待遇。如前所述，依照公平合理原则，本院以被告调岗前十二个月的平均工资5138.17元作为其被诊断为职业病前的平均工资计算工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十五条的规定，原告应向被告支付一次性伤残补助金差额20637元（5138.17元×18个月-社保已支付71850.06元）。此外，对于住院伙食补助费差额和停工留薪期工资差额，因本院已在此前上述项目中分别进行了合并处理，故在此不再论述。九、关于职业病工伤保险待遇赔偿补充的问题。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。本案中，被告于2017年11月28日被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）、职业性慢性轻度正己烷中毒，属于工伤，经鉴定劳动功能障碍等级为五级。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，原告应支付以下待遇予被告：1.残疾赔偿金。因残疾赔偿金及一次性伤残补助金属于相同项目的赔偿项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算且需要进行相应扣减。原告在诉讼中明确主张残疾赔偿金，从有利于劳动者的原则，本案应是扣除一次性伤残补助金。被告已经在工伤保险基金核报了一次性伤残补助金71850.06元，原告应支付残疾赔偿金412304.94元（42066元×20年×60%-社保已核报的金额71850.06元-一次性伤残补助金差额20637元）予被告。被告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。2.被抚养人生活费。本案中，唐小英是被告的母亲，1936年8月3日出生，被告的父母共生育5个子女，至被告定残之日唐小英已经年满81周岁，需扶养5年。按照2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元的标准计算，计得原告应支付被扶养人生活费17325元（28875元×5年×60%÷5）予被告。被告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。3.精神抚慰金。因被告被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）、职业性慢性轻度正己烷中毒的职业病，劳动功能障碍等级为五级，确实会为今后的工作和生活带来诸多不便，故原告应得到适当的精神抚慰，综合本案的实际情况，本院酌定原告应向被告支付精神损害抚慰金40000元。被告请求的数额超过本院上述核定的部分，本院不予支持。4.营养费。被告的劳动功能障碍等级为五级，原告应向被告支付的营养费为：3000元（5000元×0.6）。被告请求的数额超过本院上述核定的部分，本院不予支持。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：一、佛山市南海四海泰兴实业有限公司无需向周三英支付2018年11月份工资3716.50元、2017年度年休假工资差额3417.47元；二、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年6月1日至9月17日高温津贴535元予周三英；三、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年5月至2018年9月的工资差额38742.86元予周三英；四、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额20637元予周三英；五、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年3月24日至4月28日期间住院治疗的伙食补助费3500元予周三英；六、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金412304.94元予周三英；七、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费17325元予周三英；八、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金40000元予周三英；九、佛山市南海四海泰兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费3000元予周三英；十、驳回佛山市南海四海泰兴实业有限公司在（2019）粤0605民初13581号案的其他诉讼请求；十一、驳回周三英在（2019）粤0605民初13858号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  莫文华二〇一九年十月十二日书记员  黄泳欣