上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初74014号原告：叶鑫，男，1978年10月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：周海林，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆云婷，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：张玮，男，1974年4月7日出生，汉族，住四川省成都市。原告叶鑫与被告张玮股权转让纠纷一案，本院于2019年9月12日立案受理后，依法适用普通程序，并于2019年11月13日依法公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人周海林、陆云婷到庭参加诉讼。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告叶鑫向本院提出的诉讼请求为：1.判令被告向原告支付的现金补偿38,630,608.60元；2.本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付的2017年度现金补偿35,623,288.93元。事实与理由为：2015年4月11日，被告与上海朴晟投资管理中心(以下简称“朴晟中心”)签订《昆山巅峰软件有限公司股权转让协议》，约定朴晟中心以2,400万元受让被告持有的昆山巅峰软件有限公司(2015年5月27日和2019年4月2日分别更名为昆山巅峰云智网络科技股份有限公司、江苏云智星河网络科技股份有限公司，以下简称“云智公司”)400万股股份，同时约定了回购条款。2017年1月16日，被告与朴晟中心续签了《上海朴晟投资管理中心与张玮就投资协议之补充协议》详细约定了业绩补偿与股份回购规则。2018年3月21日，朴晟中心与原告签订了《股权转让协议》，约定原告受让朴晟中心持有的云智公司400万股股份，并享有朴晟中心拥有的附属于该股份的一切投资者权益。2018年3月28日，原告与被告签订《叶鑫与张玮就上海朴晟投资管理中心与叶鑫签署的巅峰云智股权转让协议之补充协议》，约定原告自动享有朴晟中心在之前与被告签订的所有协议的权利，并在补充协议中再次确认了业绩补偿与股份回购规则。根据相关会计师事务所出具的审计报告，云智公司2017年归属于母公司所有者的扣除非经常损益后的净利润为-XXXXXXXX.74元，未达到补充协议约定的最低近利润4500万元的目标，触发了业绩补偿条款，被告应按约向原告进行现金补偿。但至今，经原告反诉催要，被告仍未按约支付补偿款，故原告起诉至法院，诉请如前。被告张玮在庭前向本院提交了书面答辩状中称：原、被告签署的《股权转让协议》及其补充协议，均是在被告实际控制云智公司期间作出的对投资人的业绩补偿承诺。原告起诉依据的相关审计报告是被告已不在担任云智公司实际控制人期间作出的，对过往年度进行了数字调整，该业绩补偿承诺的前提已经发生变化。原告与云智公司的法定代表人及实际控制人高宗标相识已久，且原、被告之间的股权转让协议及补偿协议都是由高宗标操办，原告可以通过朴晟中心对云智公司实现控制权。原告和高宗标各投资1,200万元共计2,400万元，而原告现要求补偿的2016年业绩补偿款已远远高出原始投资金额，年回报率为160%，不合情理，有不当得利之嫌。经审理查明：2015年4月11日，朴晟中心(即甲方)与被告(即乙方)以及云智公司(即标的公司)、成都巅峰软件有限公司(即担保公司)共同签订《昆山巅峰软件有限公司股权转让协议》1份(以下简称《投资协议》)，该协议中约定：乙方是成都巅峰软件有限公司(以下简称“成都巅峰公司”)的实际控制人，持有成都巅峰公司95.8%的股权，成都巅峰公司持有昆山巅峰花桥控股有限公司70%的股权(以下简称“花桥控股公司”)，花桥控股公司持有标的公司即云智公司100%的股权，甲方通过受让方式持有云智公司的股权，同时甲乙方双方拟使云智公司的股票在全国中小企业股份转让系统有限公司挂牌并公开转让(“新三板挂牌”)并最终使云智公司挂牌上市；云智公司总股本为5,000万股，本次云智公司的估值为3亿元，乙方承诺2015年度会计事务所出具无保留审计意见后净利润不低于3,800万元；乙方拟以云智公司8%的股权向甲方融资2,400万元，交易价格为6元/股，股权转让后甲方持有云智公司400万股股权；签订本协议后50日内，甲方向乙方支付2,400万元；乙方及云智公司向甲方承诺，2015年12月31日前完成新三板挂牌成功；如果截至2015年12月31日云智公司仍未能完成新三板挂牌，乙方及担保方即成都巅峰公司则无条件回购甲方全部款项2400万元，同时计以年利率15%作为利息一并偿还甲方；乙方确保甲方在云智公司的股权不会被强制稀释，亦即除非甲方放弃，否则甲方在云智公司享有同比例增资的权利；本协议为甲方双方签订的基础协议，但考虑乙方诉求，甲方应对外宣称是成都巅峰公司的老股东并由乙方代持股份，在股改时再以新股东身份出现并获得股权受让之应有股份比例，已保证相关事宜的便利和双方利益，同时需与乙方签订一致行动人协议，已保证相关事宜的便利和双方利益。2015年4月13日至2016年6月26日，朴晟中心分六次共计向被告支付投资款2,400万元。2017年1月16日，朴晟公司(即甲方)与被告(即乙方)、云智公司(即丙方)就上述投资协议签订《补充协议》1份(以下简称《投资协议之补充协议》)，该协议中约定：乙方直接持有云智公司13.33%的股份，并通过风云伟业间接控制云智公司29.96%的股份，直接和间接控制云智公司43.29%的股份。此外，乙方与高丽凤、付靖、吴靖宇、朴晟中心为一致行动人，乙方通过投资和协议等方式合计控制云智公司股东大会53.69%的表决权。同时，乙方担任云智公司董事长、总经理，乙方所享有的表决权及其职务能决定公司的经营管理、财务决策及人事任免，对云智公司具有实际的控制权和影响力，乙方为云智公司的控股股东、实际控制人；乙方承诺云智公司2016年至2019年的净利润(是指经有证劵从业资格的会计师事务所审计后，出具的无保留意见的审计报告所述的归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润)分别不低于4,000万元、4,500万元、5,400万元、6,500万元。若云智公司当年实际净利润低于承诺净利润金额，乙方同意按照云智公司上述承诺净利润对甲方进行现金补偿，具体补偿方案为：补偿现金金额=甲方投资金额×(1-当年丙方实际净利润/当年乙方承诺净利润)；由证券从业资格的会计师事务所对云智公司出具2016年至2019年度审计报告之后，若触发业绩补偿条款，甲方可要求乙方进行现金补偿，乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内完成补偿工作；补偿条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或云智公司进行现金补偿的权利；云智公司年度的审计报告须经甲方和丙方共同认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具，审计报告须在会计年度结束后的120日内出具，且应为标准无保留意见，云智公司未按本协议的约定提供审计报告的，视为触发业绩补偿条件和回售条件。协议还约定管理回售条件以及违约责任等条款。2018年3月21日，朴晟中心(即甲方)与原告(即乙方)签订《股权转让协议》1份，双方约定：甲方将其持有标的公司即云智公司的400万股股份(占标的公司当前总股本6,000万股的6.67%)转让给乙方；甲方向乙方转让股权的同时，甲方拥有的附属于该股权的一切作为投资者所享有的权益将一并转让；本次股权转让的效力自乙方全额向甲方支付400万股股份共计695.2万元股权转让款之日起算，即乙方自签署日期起享有甲方在标的公司的全部股权，并承担相应的义务，甲方(若有)应缴回标的公司签发的股权凭证且自行承担股权转让过程中所产生的己方税费；协议签订后10内由乙方一次性向甲方支付股权转让款；本息股权转让的股权交割日为乙方全额支付股权转让款之日，在本协议签署日至股权交割日期间，股权转让涉及的资产及相关负债所带来的损益，由甲方拥有和承担；在股权交割日之后，股权转让所涉及的资产及相关负债所带来的损益，由乙方拥有和承担；乙方全额支付股权转让款后，由甲乙双方协助标的公司办理有关股权变更等手续。2018年3月23日，原告向朴晟中心支付了上述股权转让款695.20万元。2018年3月28日，原告(即甲方)与被告(即乙方)就上述《股权转让协议》签订《补充协议》1份(以下简称《股权转让之补充协议》)，双方约定：甲方是朴晟中心的全资股东，属于同一控制人，本协议签订后，甲方自动享有朴晟中心在此之前与乙方签订的所有协议的权利；乙方直接持有标的公司即云智公司705万股股份，并通过风云伟业间接控制云智公司1,585万股股份，乙方担任云智公司董事长、总经理，乙方为云智公司的控股股东、实际控制人；乙方承诺云智公司2016年至2019年的净利润(是指经有证劵从业资格的会计师事务所审计后，出具的无保留意见的审计报告所述的归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润)分别不低于4,000万元、4,500万元、5,400万元、6,500万元。若云智公司当年实际净利润低于承诺净利润金额，乙方同意按照云智公司上述承诺净利润对甲方进行现金补偿，具体补偿方案为：补偿现金金额=甲方投资金额×(1-当年丙方实际净利润/当年乙方承诺净利润)；由证券从业资格的会计师事务所对云智公司出具2016年至2019年度审计报告之后，若触发业绩补偿条款，甲方可要求乙方进行现金补偿，乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内完成补偿工作；补偿条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或云智公司进行现金补偿的权利；云智公司年度的审计报告须经甲方和丙方共同认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具，审计报告须在会计年度结束后的120日内出具，且应为标准无保留意见，云智公司未按本协议的约定提供审计报告的，视为触发业绩补偿条件和回售条件。协议还约定管理回售条件以及违约责任等条款。2018年12月31日，云智公司向原告出具股票(编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX-029)，在该股票上明确载明：云智公司注册资本6,000万元，股份总数6,000万股，原告系云智公司的普通股股东，持有400万元股股份，持股比例为6.67%。2019年6月28日，容诚会计师事务所(特殊普通合伙)出具会审字[2019]3992号《审计报告》，该报告的审计意见为：经审计了云智公司财务报表，包括2017年12月31日的合并及母公司资产负债表，2017年度的合并及母公司利润表、合并及母公司现金流量表、合并及母公司所有者权益变更表以及相关财务报表附注，后附的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了云智公司2017年12月31日的合并及母公司财务状况以及2017年度的合并及母公司经营成果和现金流量。该报告后附“合并利润表(2017年度)”中载明“本期发生额”的“资产减值损失：-1,625,282.05元”、“其他收益：276,334.53元”、“营业外收入：1,125,378.06元”、“营业外支出：1,420,458.47元”、“净利润：-22,796,887.95元”、“归属于母公司所有者的净利润：-23,437,694.67元”。另查明，云智公司于2009年1月8日登记设立，原名昆山巅峰软件有限公司，2015年5月27日名称变更为昆山巅峰云智网络科技有限公司，2015年8月25日名称变更为昆山巅峰云智网络科技股份有限公司，2019年4月2日名称变更为现名即江苏云智星河网络科技股份有限公司。朴晟中心于2015年1月12日登记设立，类型为个人独资企业，投资人为原告。本院认定以上事实，由原、被告的陈述，以及经庭审质证的原告提供的《投资协议》、《投资协议之补充协议》、《股权转让协议》、《股权转让协议之补充协议》、云智公司企业信用信息公示报告、银行付款回单、原告持有的云智公司股票、入账凭证、银行收款回单、审计报告等证据予以佐证。被告未向本院提供证据。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与被告签订的《股权转让协议之补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效，当事人均应恪守。该协议的约定，被告向原告承诺云智公司2016年至2019年的净利润分别不低于4,000万元、4,500万元、5,400万元和6,500万元，若公司当年实际净利润低于承诺净利润金额，被告同意对原告进行现金补偿；由证券从业资格的会计师事务所对云智公司出具2016年至2019年度审计报告之后，若触发业绩补偿条款，甲方可要求乙方进行现金补偿，乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内完成补偿工作。该协议还明确了上述净利润是指经有证劵从业资格的会计师事务所审计后，出具的无保留意见的审计报告所述的归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润。根据容诚会计师事务所(特殊普通合伙)出具会审字[2019]3992号《审计报告》，云智公司在2017年度的归属于母公司所有者的净利润为-23,437,694.67元。虽然该报告对非经常性损益项目未进行专项审计，但由于非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系，以及虽与正常经营业务相关，但由于其性质特殊和偶发性，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。故可依据《审计报告》中的已审计项目即营业外收入1,125,378.06元-营业外支出1,420,458.47元-资产减值损失(-1,625,282.05元)+其他收益276,334.53元计算出非经常性损益的金额为1,606,536.17元。归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润的则为-25,044,230.84元(即归属于母公司所有者的净利润-23,437,694.67元-非经常性损益1,606,536.17元。该净利润明显低于被告向原告作出的2017年度公司业绩承诺(即净利润不低于4,500万元)，故《股权转让协议之补充协议》中约定的业绩补偿条款的条件已经成就，被告应按约向原告支付现金补偿，但被告至今未予支付，显属违约，应承担相应违约责任。关于业绩现金补偿款金额，本院认为，朴晟中心与被告签署的《投资协议》以及《投资协议之补充协议》中约定朴晟中心以受让云智公司股份的方式向云智公司投资2,400万元，并约定了与《股权转让协议之补充协议》中相同的业绩补偿条款。由于朴晟中心将上述协议项下的云智公司股份转让给原告，双方在《股权转让协议》中约定原告享有附属于该股份的一切权利，并且在原、被告签署的《股权转让协议之补充协议》中再次明确约定，原告自动享有朴晟中心在签订本协议之前与被告签署的所有协议的权利。因此，原告继受朴晟中心在《投资协议》及《投资协议之补充协议》项下的所有权利。在上述协议中均约定，业绩现金补偿款的计算方式为：甲方投资金额×(1-当年标的实际净利润/当年被告承诺净利润)，故被告应据此向原告支付2017年度业绩现金补偿款37,356,923.11元｛即24,000,000元×[1-(-25,044,230.84元)/45,000,000元]｝。在本案中，原告主张被告向其支付2017年度业绩现金补偿款为35,623,288.93元，系对自身权利的处分，并无不当，本院予以准许。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃应诉答辩的权利，由此产生的后果由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张玮于本判决生效之日起十日内向原告叶鑫支付业绩现金补偿款35,623,288.93元；负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219,916元，财产保全费5,000元，合计224,916元，由被告张玮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长 朱 俊审判员 王 未审判员 王薇薇二〇二〇年三月十一日书记员 曹 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。