江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4061号上诉人（原审原告）：徐开支，男，1965年9月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴继伟，江苏达谕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈明，男，1974年9月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州安可特房地产咨询服务有限公司，住所地徐州市立达路金月名人居****。法定代表人：李振胜，该公司经理。上诉人徐开支与上诉人陈明、被上诉人徐州安可特房地产咨询服务有限公司（以下简称安可特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐开支及其委托诉讼代理人吴继伟、上诉人陈明，以及被上诉人安可特公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐开支上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审全部诉请或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有全面查明案件事实，认定的事实错误。1、一审法院没有查明涉案施工合同无效的过错责任。陈明明知徐开支没有施工资质，而其涉案工程发包给徐开支施工，且施工期间存在故意拖欠工程进度款，为逃避拖欠工程款恶意将徐开支强制退场，直接造成涉案工程没有及时完工。据此，陈明应承担全部责任。2、涉案工程未完工部分的司法鉴定不应作为定案依据。涉案工程未完成工程量没有查明，如：外墙面砖、外墙保温、屋面保温、一层防盗窗、单元门等不再约定施工范围。因陈明过错及恶意将徐开支强制退场导致涉案工程尚未完工，故鉴定结果依据2018年工程定额作为鉴定依据违反公平原则，也不符合法律规定。3、一审法院认定应扣除垫付190289元错误。涉案工程的钢材款由案外人陈辉支付，而非陈明支付，陈辉一直向上诉人索要此款。4、一审法院认定应扣除63.55万元错误。涉案工程原基础部分及违法被拆除后直至涉案工程现状均为徐开支所建，徐开支没有收过工程款。如扣除属于重复计算。另外，因徐开支原因导致涉案工程强行拆除而增加工程量、窝工费、机械设备租赁及损坏赔偿均应由陈明、广通公司承担。5、一审法院没有审理增项部分错误。涉案工程3#、6#、8#、10#增项碎石垫层、改基础部分等一审法院均未进行审理。二、一审法院程序违法。一审上诉人徐开支委托诉讼代理人王国平没有诉讼代理资格，已被取消诉讼参与资格，一审法院没有释明，致使上诉人丧失委托专业代理人维权的诉讼权利。陈明辩称：一、双方签订的合同明确约定，乙方必须具备提供合格的建筑施工资质，说明徐开支在签订合同时就有欺骗的目的。施工期间不存在拖欠工程款，而是徐开支故意拖延工期。合同约定2014年5月1日工程全面交工，但直到2015年8月18日，双方签订了第二份施工合同，约定合同签订之日45天之内，由陈明支付40万元工程款，徐开支将工程按图纸施工完毕，但陈明如期付到了36万元，而徐开支最终未完工程总量约121.85万元。且徐开支多次阻挠后续施工，给陈明造成损失。二、涉案工程未完工部分司法鉴定应当作为定案依据，鉴定机构到现场去勘察，对未完成工程量记录的非常清楚，徐开支也签名确认，鉴定机构出具的工程造价咨询报告中明确说明鉴定人供执行苏建函价2013111号文件，材料价格执行2013年6月徐州工程造价信息指导价及市场价管理费，按江苏省建设工程费用定额2009规定计取。因此，徐开支主张鉴定机构是以2018年的标准进行造价的，不是事实。三、钢筋款19.0289万元，由陈明支付给华辰公司，打款记录非常清晰证据确凿，与案外人无关。四、一审法院认定扣除63.5万元有误差。63.5万元只是陈明支付给广通公司工程款的一部分，陈明已在上诉状中申请法院委托鉴定机构对该基础进行鉴定，然后将该部分造价从工程款中扣减。五、碎石垫层属于基础，部分施工与本案无关，该基础部分工程量很小，双方在合同中明确约定，不再另计成本。六、一审开庭徐开支本人均到庭答辩，王国平作为徐开支的委托诉讼代理人，有无资格不应当影响一审法院依法判决。陈明上诉请求：1、请求二审法院查清事实后依法改判陈明不支付徐开支工程款789246.92元。2、一、二审案件受理费由徐开支承担。事实与理由：一、对于涉案工程的基础部分，一审认定错误。2013年6月23日，上诉人与被上诉人签订施工合同，陈明将3、6、8、10号楼房建设以每平方840元的价格包给徐开支，但双方签订施工合同之前，3、6、10号楼房的地基(正负零以下)已经建成，8号楼已建到一层，徐开支将上述基础部分一并主张工程款。在诉讼过程中，一审法院委托徐州光华同力工程造价咨询有限公司对涉案3、6、8、10号楼建筑面积及未施工部分进行造价鉴定，基础部分的造价明确包含在840元每平米中，但四栋楼的基础并非徐开支施工，为了准确的核算工程款，上诉人申请对基础部分进行鉴定，但一审法院并未对该部分委托鉴定，仅将陈明支付给原施工方的部分工程款认定为基础部分的整体造价，是不公平的。二、一审判决让陈明承担案件受理费、保全费、公告费、鉴定费共计56000元是错误的。徐开支500万的诉讼标的，一审法院支持了不到六分之一，徐开支应当承担自己败诉部分的诉讼费，而不应分摊给陈明承担。三、上诉人申请依法委托鉴定部门对基础部分进行鉴。四、18.6万元的商混款应从工程款中扣减。五、徐开支在施工期间私自销售房屋多套，其中10号楼1单元101室，购房人张换民入住两年之久，该房屋价值35万元，应从工程款中扣减。徐开支辩称：一、40%的工程款徐开支一分钱也没有收到，钢筋、混凝土款项都是陈辉支付的，陈明拒付工人工资，导致停工两个月。第二份协议约定支付徐开支40万现金，再给两套房子，但陈明只支付36万元，房子没有给，陈明逃避债务两年。二、陈明原与广通公司签订的价格是880元每平方，将基础建好之后，正是在此基础上双方才约定的价格是840元每平方，因此双方的价款并未包含基础，一审时徐开支主张没有拿到该款项才一并主张，但一审不但没有支持，反而将该款项予以扣除，是完全错误的。该款项应由徐开支向广通公司主张。关于商混款的问题，徐开支并不认可，违反了合同的相对性，徐开支对此也提出了上诉。徐开支向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈明给付工程款500万元；2、本案的诉讼费用、保全费由陈明负担。一审法院审理查明：2011年12月15日，陈明（甲方）与江苏广通建设工程有限公司（乙方）签订建安工程协议，将润和花园8#、10#楼以包工包料的方式承包给乙方，承建价格为880元/平方米。江苏广通建设工程有限公司实际施工至一层，因涉案小区住宅楼工程属于违法建设，徐州市铜山区三堡镇人民政府于2012年7月依法拆除了地上部分的建筑物。2012年12月17日，江苏广通建设工程有限公司（乙方）与陈明（甲方）达成终止协议，约定：双方在2011年12月15日签订的协议因政府强拆，施工无法继续，于2012年12月17日双方协商后确定终止。终止之日起，乙方将原有的债权债务转给具体施工人陈井春，即日起该工程账务核算由甲方和陈井春之间进行，不再与乙方有关联。2012年12月17日之前施工期间相关的成本、工资、误工等证明，乙方在甲方需要时无偿给甲方提供。陈明共支付给江苏广通建设工程有限公司或陈井春共计79.45万元，其中注明8号楼一层政府拆除部分的工程款为15.4万元、拆除模板款5000元。2013年6月23日，陈明（甲方）与徐开支、陈井春（乙方）签订《建安工程合同》，合同内容为：甲方将位于三棠路北侧润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#总建筑面积8000平方米（以实建面积为准）以包工包料的方式承包给乙方建造，承建价格为840元/平方米，乙方须严格按照甲方提供的施工设计图纸施工，必须做到安全文明施工。乙方必须具备、提供合格的建筑施工资质，乙方先将8#10#楼全垫资施工至主体二层时甲方支付乙方40万元；至主体封顶时，甲方按工程总造价的40%付款；窗、门框安装安好及内外粉结束时付10%；门窗、车库门安装完毕再付总造价的30%；水电安装整体验收合格后再付总造价的15%；剩余5%为质保金，如无质量问题，在两年内以每年2.5%支付乙方。另外，每次付款时均由甲方参与先用于乙方发放拖欠的工人工资。如最终工程款无法及时全部付清，所建房屋可以当时售价9折冲抵所欠工程款。乙方应在2014年5月1日前将房屋建成全面交工，延期违约金按承建总工程款的2%每月支付甲方。如果甲方造成停工20天以上，甲方承担误工期的设备租赁费。原建基础涉及的施工协议由乙方负责和原双方协调，使之作废，不得影响此协议生效，新的施工图需要添加的地基由双方负责，不再另计成本。诉讼过程中，陈井春到庭认可其参与签订合同，但未实际投入也未参与施工，其明确表示放弃本案权利，同意所有权利由徐开支享有。合同签订后，徐开支组织人员进行了施工，在原有地基的基础上又按照图纸变更对地基部分进行了施工。2015年8月18日，徐开支与陈明又达成《润和花园施工约定条款》，对甲方的付款责任、乙方的施工进度、施工内容等又进行了约定。此后，徐开支完成了合同约定的大多数施工内容。徐开支主张其在2017年10月份退场，陈明主张徐开支在2017年年底停工，2019年8月才实际退场。现涉案工程由陈明实际占有、控制。诉讼过程中，经徐开支申请，法院委托徐州光华同力工程造价咨询有限公司（以下简称光华公司）对润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#四栋楼房的建筑面积进行鉴定。光华公司出具鉴定报告，鉴定结论为：润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#四栋楼房总建筑面积8842.04平方米，其中3#楼建筑面积1567.61平方米、6#楼建筑面积为2449.45平方米、8#建筑面积为2375.53平方米、10#建筑面积为2449.45平方米。徐开支、陈明对该鉴定结论均予以认可。经陈明申请，法院委托光华公司对润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#四栋楼未施工部分的工程价款进行鉴定。光华公司根据双方提供的鉴定材料，在现场勘查后，出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为:未施工部分的工程造价1218577.68元。双方亦共同签字确认该鉴定结果。徐开支支出鉴定费50000元，陈明支出鉴定费10000元。经过双方对账，在2013年6月23日之后，徐开支共收到陈明支付的工程款447.37万元。庭审中，陈明提供了徐开支收到徐州市华辰金属贸易有限公司钢筋收条以及其支付给徐州市华辰金属贸易有限公司钢筋款190289元、陈雪浩出具的收条以及认购协议书（共计30.6万元），证明其垫付钢筋款及商品混凝土款的事实。另查明，2013年11月13日，安可特公司（甲方）与陈明（乙方）签订协议书，内容为：三堡润和花园地块已于2013年10月21日被甲方通过竞价成交方式取得，拥有了该地块国有建设用地使用权，且甲方已与铜山区国土局签订土地使用权出让合同，合同编号3203232013CR0079。在该地块的竞得过程中，乙方分两次注入资金80万元。经双方协商，1、2、3、4、6、8、10号楼交予乙方合作开发，乙方负担其所建楼占地的土地出让金、契税、营业税等税收、配套费等相关开发建设所有费用及罚金等，所建房屋归乙方所有。一审法院认为，一、关于徐开支已经实际完成的工程价款如何界定。第一，徐开支与陈明签订的合同约定单价为840/平方米，双方均认可光华公司的鉴定结论，即涉案四栋楼的建筑面积为8842.04平方米，故合同约定的总价款为7427313.6元。第二，关于未完工部分的价款，法院委托光华公司对该部分价款进行司法鉴定，光华公司根据图纸、施工合同等鉴定资料，在现场勘查并经双方确认后，出具的鉴定报告客观真实，内容翔实充分，应作为本案的定案依据。该鉴定结论确认徐开支未施工部分的工程价款为1218577.68元，该款项应当予以从总工程款中扣除。第三，关于基础部分价款是否应当扣除的问题。根据双方合同约定的“原建基础涉及的施工协议由乙方负责和原双方协调，新的施工图需要添加的地基由双方负责，不再另计成本”以及徐开支的陈述的840元/平方米包含原来地基，因此原地基部分的价款包含在840元/平方米内，陈明所支付的原地基部分的价款应当予以扣除。综上，涉案合同约定的价款为7427313.6元，徐开支未施工部分的工程价款为1218577.68元，徐开支实际施工部分的工程价款为6208735.92元。二、被告陈明已付的工程款数额以及垫付的材料款数额如何界定。法院认为，第一，双方一致确认，自2013年6月23日之后，徐开支共收到陈明支付的工程款447.37万元，该款项应视为已付的工程款。第二，关于陈明主张应扣除的钢筋款190289元，徐开支认为钢材款由陈辉垫付且陈辉与陈明在涉案工程上是合伙关系。法院认为，徐开支认可其从华辰公司购买钢材但并未支付钢材款的事实，陈明提供的华辰公司的收据载明其实际支付了钢材款190289元，上述证据相互印证，足以证明陈明为徐开支垫付了钢材款190289元，该款项应该从工程款中予以扣除。陈明与陈辉在涉案工程上的实际关系并不影响该款项的认定。第三，关于陈明主张应扣除的混凝土款30.6万元。徐开支认可从陈雪浩处购买商混且未支付款项，陈雪浩亦证实从陈明处收到12万元现金的商混款，徐开支对此予以认可，法院对该12万元商混款从工程款中予以扣除。对剩余的18.6万元，陈明与陈雪浩达成了以房抵债的协议，但徐开支对此不予认可，由于用于折抵商混款的房屋不具有相应的建设工程规划审批手续，涉案房屋是否具备合法产权无法确定，法院对该协议暂不予确认，应由陈明、陈雪浩及徐开支另行解决该债务纠纷，法院在此不予理涉，故剩余的18.6万元不予扣除。第四，关于陈明主张应扣除购房款40万元及石头折价10万元，因陈明未提供相应的证据证明其该主张，徐开支对此不予认可，应由陈明承担举证不能的不利后果，法院对其该主张不予支持。第五，关于应该扣除的原基础部分的已付款。陈明已付江苏广通建设工程有限公司或陈井春共计79.45万元，扣除其中明确载明为8号楼一层政府拆除部分的工程款15.4万元及拆除模板款5000元，剩余款项63.55万元作为陈明已付的原基础部分的款项，应该从总工程款中扣除。综上所述，徐开支与陈明签订的建设工程施工合同，因徐开支不具有相应的建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。但由于徐开支实际完成了部分工程施工内容，其有权参照合同约定向陈明主张工程价款。如前所述，徐开支实际完工部分的工程价款为6208735.92元，扣除被告已付的447.37万元、垫付的钢材款190289元、商混款120000元以及原基础部分的63.55万元，尚欠789246.92元，该款项应该由被告陈明支付给原告。对徐开支要求安可特公司承担责任的诉讼请求，因徐开支与安可特公司并不存在直接的合同关系，而陈明与安可特公司的协议书亦未明确约定安可特公司对陈明的该债务承担责任，根据合同相对性的原则，徐开支无权要求安可特公司承担给付工程款的义务，法院对徐开支的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：陈明于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐开支工程款789246.92元。案件受理费46800元，财产保全费5000元，公告费600元，鉴定费60000元，合计112400元，由原告徐开支负担56400元，由被告陈明负担56000元。二审期间，陈明申请证人张某,4出庭，证明徐开支私自出售房子，应当将售房款35万元从工程款中扣除，证人张某,4陈述其购买了涉案小区的一套房子，支付购房款27.5万元。陈明认为证人证言是真实的，徐开支不仅卖了这一套，其私自销售了多套房屋，我现在手里有三份合同可以证明。徐开支认为证人与本案无关，法院不应当审理，其将该套房屋抵销了欠陈为懂的10万元欠款和利息。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于涉案施工合同的施工范围如何确定，徐开支未施工部分的工程价款认定是否适当的问题。1、徐开支上诉主张外墙面砖、外墙保温、屋面保温、一层防盗窗、单元门等不在约定的施工范围内，但是2013年6月23日，陈明（甲方）与徐开支、陈井春（乙方）签订《建安工程合同》，合同约定乙方须严格按照甲方提供的施工设计图纸施工，而徐开支上诉主张的外墙面砖等施工内容均在施工图纸中，故上述内容应当在双方约定的施工范围内。2、徐开支上诉主张部分内容进行了甩项，但是其并未提供证据证明该主张。3、徐州光华同力工程造价咨询有限公司在一审时先后组织双方当事人两次勘验现场，对于未施工的内容进行了记录，双方当事人均签字进行了确认，现在徐开支上诉主张单元配电箱和户内配电箱已经安装，无事实依据。4、2015年8月18日，徐开支与陈明签订的《润和花园施工约定条款》中载明“外墙涂料”而非“外墙面砖”，对施工图纸中的外墙施工工艺进行了变更，但是因为双方约定的840元/平方米单价所对应的施工工艺是“外墙面砖”，故按照840元/平方米单价进行结算时，应当扣除未施工的外墙面砖的价款。综上，徐开支上诉主张外墙面砖、外墙保温、屋面保温、一层防盗窗、单元门等不在约定的施工范围内，不应当扣除相应价款的主张，本院依法不予支持。二、关于应否扣除190289元的钢筋款的问题。一审时，陈明向法庭提交了其支付钢筋款的付款凭条，以及支付190289元钢筋款的收据，能够证明该笔款项是陈明支付，故应当从工程款中扣除。徐开支上诉主张该笔款项为案外人陈辉支付，但未提供证据证明。另外，徐开支上诉主张其2014年9月18日出具的收条，即是其向陈明出具的钢筋款收条，但是该收条载明的内容是10#楼工程款而非钢材款，故徐开支的该项上诉主张，本院依法不予支持。三、关于陈明主张的剩余的18.6万元商混款应否予以扣除的问题。对剩余的18.6万元商混款，陈明与陈雪浩达成了以房抵债的协议，同时陈雪浩出具承诺书载明“由本人负责让施工队徐开支打收到条30.6万元冲抵陈明应付的工程款，如果此事落空，陈明拿不到施工队的收到条，则此房屋仍归开发商陈明所以。”目前，徐开支并未出具商混款的收条，且其对陈明与陈雪浩之间的以房抵债也不予认可。由于用于折抵商混款的房屋不具有相应的建设工程规划审批手续，涉案房屋是否具备合法产权无法确定，法院对该协议暂不予确认，应由陈明、陈雪浩及徐开支另行解决该债务纠纷，本院不予理涉，故剩余的18.6万元不予扣除。四、关于原基础部分的工程价款应否予以扣除，以及该部分的价款如何认定的问题。1、陈明与江苏广通建设工程有限公司签订建安工程协议的施工范围是润和花园8#、10#楼，江苏广通建设工程有限公司实际施工至一层，但后来被依法拆除了地上部分的建筑物，故原基础部分仅是润和花园8#、10#楼的地基基础。而陈明与徐开支、陈井春签订的《建安工程合同》的施工范围是润和花园的3#、6#、8#、10#楼，约定的承建价格为840元每平方米，并未将已经有地基基础的8#、10#楼和没有地基基础的3#、6#楼区分开，分别约定承建价格，且承包方式是包公包料，按图施工，故双方约定的承建价格840元每平方米应当包括地基基础部分。2、徐开支在2019年12月19日一审庭审时也向法庭陈述840元每平方米的承建价格中包含地基基础。3、陈明已经向江苏广通建设工程有限公司或陈井春支付了8#、10#楼的地基基础部分的工程价款。综上，涉案工程总造价按照840元每平方米计算后，应当扣除8#、10#楼的原有的地基基础部分的工程价款。陈明上诉主张8#、10#楼的原地基基础部分的工程价款应当通过鉴定进行确定。本院认为，陈明与江苏广通建设工程有限公司或陈井春已经进行了结算，并支付了工程价款，其支付的工程款中明确载明8号楼一层政府拆除部分的工程款15.4万元及拆除模板款5000元。一审法院将剩余款项63.55万元作为陈明已付的原基础部分的款项予以扣除，并无不当。五、关于陈明上诉主张徐开支私自出售房屋，应扣除相应售房款的问题。陈明主张徐开支私自出售房屋，与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，陈明若认为其权益受到侵害，其可另行主张。六、关于徐开支上诉主张的3#、6#、8#、10#碎石垫层、改基础部分是否属于合同外增项，应否支持的问题。徐开支陈述3#、6#、8#、10#碎石垫层是指基础下面的部分土层不合格，是原来陶瓷场磨的泥浆沉淀，差不多80公分，需要全部挖出换成碎石。上述内容发生在地基基础施工过程中，但徐开支并未举证证明就碎石垫层与陈明达成工程量或工程价款增加的协议，故现有证据不足以证明碎石垫层属于合同外增项，且8#、10#的地基基础是由江苏广通建设工程有限公司承建，徐开支若认为就8#、10#的地基基础或碎石垫层享有工程款债权，其可以依法另行主张。陈明与徐开支、陈井春签订的《建安工程合同》约定新的施工图需要添加的地基由双方负责，不再另计成本。同时徐开支在庭审中陈述在签订《建安工程合同》时，双方谈到了改基础，故徐开支未能提供其他证据的情况下，其主张改基础属于合同外增项，本院依法不予支持。七、关于一审法院诉讼费用分担是否适当的问题。一审法院收取案件受理费46800元，财产保全费5000元，公告费600元，鉴定费60000元，合计112400元，由徐开支负担56400元，由陈明负担56000元。一审法院认定陈明尚欠徐开支工程款789246.92元，陈明作为败诉方，一审法院综合双方当事人的过错程度、拖欠工程款的数额及情况，未能及时进行结算产生的影响等因素，酌定陈明负担56000元诉讼费用，并无不当。综上所述，上诉人徐开支、上诉人陈明的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52178元，由徐开支负担40486元，由陈明负担11692元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年十一月十二日书记员 杭恒宇