福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4904号 上诉人（原审原告）：于宏鹏，男，1978年10月20日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：王锡，女，1979年3月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，系于宏鹏之妻。 上诉人（原审原告）：王锡，女，1979年3月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 被上诉人（原审被告）：厦门恒大置业有限公司，住所地厦门市集美区后溪孙坂北路800号科技楼658室之一。 法定代表人：胡永旭，总经理。 委托诉讼代理人：郑陈然，男，1984年11月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区，系该公司职员。 上诉人于宏鹏、王锡因与被上诉人厦门恒大置业有限公司（以下称恒大公司）商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于宏鹏、王锡上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人按实际逾期天数向上诉人支付逾期交房违约金112227元（暂计至2019年5月17日）。事实和理由：一、一审判决扣除莫兰蒂、鲶鱼等台风延误的时间是错误的。按照合同第八条第4款与附件六补充协议第五条：“如遇特殊原因，除双方协商统一解除合同或变更合同外，出卖人可据实以予延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的”约定，被上诉人应在不可抗力发生之日起60日内以书面形式告知上诉人工程因台风原因延期的事实及逾期的天数。但截止至今，被上诉人并未依约履行告知义务，故而被上诉人施工是否遭受台风“莫兰蒂”、“鲶鱼”影响而停工不得而知，一审法院亦没有扣减相应天数的裁判依据。 二、一审判决按照逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%支付违约金也是错误的。1、附件六补充协议第六条“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”约定，已经严重违反合同第二十二条的约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当有出卖人承担责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。”故附件六补充协议第六条应属于无效条款。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，明确约定：“逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行”、“逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）款和第七条中的比率）的违约金”。附件六补充协议第六条：“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”。附件六补充协议第六条对于超过180日要求继续履行支付的逾期交房违约金明显是对合同第九条约定进行限制，而附件六第六条的约定是对被上诉人超过180日后交房义务的豁免、免除责任，排除了上诉人对于逾期交房超过180日后权利的救济，已经严重违反合同第二十二条的约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当有出卖人承担责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。”，故附件六补充协议第六条应属于无效条款。2、附件六补充协议第六条“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”属于格式条款。被上诉人对其减轻责任的条款未依法履行注意义务，故而该条款应为无效条款。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案上诉人与被上诉人签署的《厦门市商品房买卖合同》及其附件是由被上诉人提供的格式合同，故若对逾期交房违约金等约定的理解出现争议，应作出对被上诉人不利的解释。3、假设被上诉人最高按照房屋总价的2%的标准支付逾期交房违约金，对于被上诉人在逾期交房超过180日后，将不具有制约意义。4、被上诉人逾期交房，客观上构成违约的同时，也使得上诉人遭受损失，这种损失最直接的表现就是该款项存储于银行的利息损失。5、若被上诉人无需支付实际逾期交房天数对应的违约金，则严重违反公平公正与诚实信用原则。6、通常而言，支付违约金多少与两个因素有关：期限、金额。按照一审法院的裁判，按照房屋总价的2%计算逾期交房违约金，严重不公平。7、上诉人与被上诉人双方签署的《厦门市商品房买卖合同》第九条明确约定：“逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）款和第七条中的比率）的违约金”。故根据双方签署的《厦门市商品房买卖合同》的约定，被上诉人应依法依约向上诉人支付逾期交房的违约金（即已付房款*每日万分之一*逾期交房天数）。 恒大公司答辩称，一审法院认定合同补充协议第六条关于“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”条款合法有效，是完全正确的。1、《商品房买卖合同》第九条赋予了上诉人在答辩人逾期交房情况下的多种选择权，既可以主张解除合同也可以要求继续履行。《商品房买卖合同》附件六补充协议第六条约定“双方同意本合同第九条补充如下：逾期超过180日，买受人要求继续履行协议的，逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。”该条款经双方签字确认，系双方真实意思表示，符合法律规定，同时符合违约金“以补偿为主、处罚为辅”的原则，属于合法有效条款。上诉人选择继续履行合同，应受该条款的约束。2、包括附件六在内的《商品房买卖合同》在签约前经厦门市国土资源与房产管理局、工商行政管理局的审查后进行了备案；买卖双方在签约后，又经过了厦门市国土资源与房产管理局登记备案，行政部门已认可了合同条款的效力。3、《商品房买卖合同》以附件六补充协议的形式对《商品房买卖合同》的条款进行补充，本身即为一种特别提示。上诉人如对补充协议内容有异议，应在合同签订前提出，否则应视为上诉人已认可补充协议的相关内容，并愿意承担相应的法律后果。4、根据《中华人民共和国合法法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。从该条款可以看出，上诉人若认为约定的违约金低于其实际损失，应当向法庭提交相应证据加以证明。但本案中上诉人在并未对此提交证据证明，应承担举证不力的法律后果。5、《商品房买卖合同》附件六补充协议第六条不属于免除一方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且不具有合同法第52条、第53条约定的无效情形，应认定为合法有效。 于宏鹏、王锡一审法院起诉请求：1.判令恒大公司向于宏鹏、王锡支付自2018年7月1日起暂计至2019年5月17日止的违约金约112227元（应计至恒大公司将符合《厦门市商品房买卖合同》约定条件的商品房交付之日止，以房屋总价款作为基数，按日万分之一的标准计算违约金）；2.判令本案全部诉讼费用由恒大公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月14日，恒大公司（出卖方）与于宏鹏、王锡（买受人）签订一份《商品房买卖合同》，合同约定由于宏鹏、王锡向恒大公司购买厦门恒大帝景项目首期地块三1-2＃楼13层1302室,总价款3507100元。合同第八条约定恒大公司应于2018年6月30日前交付符合合同约定的商品房。合同第九条约定恒大公司如果逾期交房，逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）款和第七条中的比率）的违约金。合同补充协议第五条约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的；……3、政府部门对验收及市政配套、安装之延误。合同补充协议第六条约定，逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。 2019年2月1日，厦门恒大帝景项目首期工程通过建设单位恒大公司、勘察单位福建省建筑设计研究院有限公司、设计单位厦门合立道工程设计集团股份有限公司、监理单位福建宏业建设监理有限公司、施工单位福建九鼎建设集团有限公司、准信智慧消防股份有限公司五方单位验收合格；2019年3月18日通过厦门市公安消防支队消防验收合格；尚未办理竣工验收备案。 法庭审理过程中，恒大公司确认于宏鹏、王锡已按合同约定支付全额购房款3507100元，确认截至庭审之日，恒大公司尚未向于宏鹏、王锡发出收房通知，确认案涉楼盘周围无中高考考点。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点在于： 一、合同补充条款第六条关于“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”约定条款的效力问题。恒大公司主张该约定系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。于宏鹏、王锡主张该条款属于格式条款，未经协商且未向买受人做出提示说明，限制减轻了出卖方责任，不符合公平合理原则与诚实信用原则，应属无效条款。一审法院认为，该条款不属于约定免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且不具有法律规定的无效情况，该条款为双方当事人真实意思表示，应为有效。 二、恒大公司主张的因不可抗力等原因导致逾期交房的时间应否扣除。1、关于莫兰蒂、鲇鱼等台风延误的时间。恒大公司主张因莫兰蒂等台风原因延误26天，属于不可抗力，应予扣减。一审法院认为，恒大公司虽未提供在莫兰蒂等台风天气实际停工以及停工天数的证明，亦未书面通知停工事宜，但莫兰蒂、鲇鱼等台风天气确实会对恒大公司的施工造成实际影响，基于此，一审法院酌定予以扣减15天。2、厦门金砖会议。恒大公司主张2017年9月3日至9月5日金砖国家峰会在厦门举行，在此期间项目暂停施工，相应天数应予以扣减。一审法院认为，恒大公司并未提供金砖会议期限项目实际停工的证明，对其主张，一审法院不予采纳。3、中高考期间。恒大公司主张在2016年至2018年中高考期间停工，相应天数应予扣减。一审法院认为，恒大公司在庭审中确认案涉楼盘周围并无中高考考点学校，恒大公司亦未提供在中高考期间实际停工的证明，对其主张，一审法院不予采纳。4、厦门集美白石片区改造。恒大公司主张案涉楼盘位于集美白石片区改造范围，因该片区市政道路、供水供电等项目施工影响，应扣除2018年7月1日至2018年10月31日期间延误天数。一审法院认为，恒大公司按约定应于2018年6月30日前交房，恒大公司并未举证证明白石片区改造导致其延期交房之间的关联性，亦未举证证明在该期间实际停工的事实，对其主张，一审法院不予采纳。 综上所述，截至庭审之日，扣除莫兰蒂等原因造成施工延误的15天后，按合同约定的已付款万分之一计算逾期交房违约金，恒大公司应支付给于宏鹏、王锡的违约金总额已超过合同总价款的2%，故根据合同约定，恒大公司应支付给于宏鹏、王锡的逾期交房违约金以合同总价款的2%计算为70142元（3507100元×2%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、厦门恒大置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于宏鹏、王锡逾期交房违约金共计70142元；二、驳回于宏鹏、王锡的其他诉讼请求。案件受理费1554元，减半收取777元，由厦门恒大置业有限公司负担。 二审中，于宏鹏、王锡向本院提交厦资源规划集信（2019）7号《信访事项处理意见书》一份，证明厦门市自然资源和规划局集美分局调查确认厦门恒大帝景项目确实存在与核准工程规划许可不符等违法建设情形，导致无法通过规划验收及交房，未能交房之原因系恒大公司自身问题所导致，其提出相关延期理由不成立，应向业主尽快交房及足额支付逾期交房违约金。 恒大公司对该证据的真实性、合法性无异议，认为该证据不能证明逾期交房均是由恒大公司自身原因导致的。 恒大公司向本院提交消防验收监督报告一份，证明厦门帝景项目首期（地下室）消防已于2019年9月18日验收合格。 于宏鹏、王锡质证认为，该份证据只是地下室消防工程验收，并不是商品房买卖合同中第八条约定的需要消防验收的对象。因此，恒大公司仍然不具备交房的条件。 二审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，2019年3月18日，案涉项目首期建设工程消防通过厦门市公安消防支队验收合格。2019年9月18日地下室消防工程通过厦门市集美区建设局验收合格。恒大公司至今未向于宏鹏、王锡发出交房通知。 本院认为，恒大公司与于宏鹏、王锡于2016年6月14日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律约束力。该买卖合同第二十二条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。同日，双方又签订买卖合同的附件六即补充协议，协议第六条约定：双方同意本合同第九条补充如下：逾期超过180日，买受人要求继续履行协议的，逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。于宏鹏、王锡上诉主张补充协议第6条为格式条款，依法无效，恒大公司逾期交房，应按双方签订的《厦门市商品房买卖合同》第九条约定，每日按买受人已付款的万分之一支付逾期交房违约金。经查，上述补充协议作为《商品房买卖合同》附件六由双方当事人于买卖合同签订当日签订，符合《商品房买卖合同》第二十二条约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。《厦门市商品房买卖合同》第九条约定当恒大公司出现逾期交房超过180日时，买受人既可选择解除合同亦可选择继续履行合同。补充协议第6条仅就逾期交房违约金标准进行变更，并未限制买受人按照买卖合同第九条约定选择解除合同的权利，且补充协议抬头部分明确标明:（注：出卖人提醒买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，未明了处已得到出卖人合理解释），故该条款不属于约定免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，且不具有合同法第52条、第53条约定的无效情形，系双方真实意思表示，对双方均有法律约束力。于宏鹏、王锡的该项上诉请求依据不足，本院不予采纳。于宏鹏、王锡上诉主张一审判决认定“莫兰蒂、鲇鱼等台风延误的时间”酌情予以扣减延期交房15天没有依据。经查，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2016年9月在厦门市翔安区登陆的莫兰蒂超强台风影响范围广，破坏性强，为众所周知的不可抗力事实，一审法院据此酌情扣减延期交房15天并无不当，于宏鹏、王锡的该项上诉请求依据不足，本院不予采纳。鉴于恒大公司至今尚未发出交房通知，于宏鹏、王锡在实际接收案涉房产之后，若有证据证明其因恒大公司逾期交房致其所受损失超过一审判决确定的逾期交房违约金的，于宏鹏、王锡可就超出部分另案提起诉讼。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2545元，由于宏鹏、王锡负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘文珍 审判员  李向阳 审判员  胡林蓉 二〇一九年十月二十二日 书记员  韩沁娟 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。