湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民初195号原告：裕达建工集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路**华建大厦****。法定代表人：宁永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：施玉郎，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：佘朝华，湖北映月律师事务所律师。被告：咸宁市凯翔房地产开发有限公司，住所地湖北，住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路**凯翔康城******>法定代表人：吴连新，该公司总经理。第三人：湖北咸宁农村商业银行股份有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：甘军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘昕，湖北佳成律师事务所律师。原告裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）因与被告咸宁市凯翔房地产开发有限公司（以下简称凯翔公司）、第三人湖北咸宁农村商业银行股份有限公司（以下简称咸宁农商行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告裕达公司委托诉讼代理人施玉郎、佘朝华、第三人咸宁农商行公司委托诉讼代理人刘昕到庭参加诉讼，被告凯翔公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。裕达公司向本院提出诉讼请求：1.判令凯翔公司立即支付欠付的工程款30928230.21元，并自起诉之日起按月利率2%计付利息至工程款付清之日止；2.对凯翔公司欠付的工程款及利息，判令裕达公司以承建的凯翔康城1号楼至13号楼工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、律师费用、保全费用由凯翔公司承担。事实和理由：2009年，原告与被告凯翔公司签订《湖北省建设工程施工合同》，被告将其开发的位于湖北省××区××楼至××楼的土建、安装工程发包给原告承建施工。同年11月15日，原告授权本公司的分公司即裕达建工（武汉）有限公司与被告签订《工程施工补充协议》，凯翔公司将其开发的凯翔花园A区项目一期工程和二期工程1号楼至13号楼均发包给原告承建。合同约定了工程款结算方式及工程款给付时间等权利义务内容。合同签订后，原告即进行施工建设，2011年10月8日，一期工程1号至7号楼经竣工验收后交付被告使用，二期工程因被告迟迟未组织竣工验收，工程中的部分房屋钥匙于2013年7月交付被告。工程施工完成后，原告多次找被告及其股东吴良平要求结算工程价款，并制作结算资料交予被告，吴良平以工程未结算，工程款未核算为由拒绝支付。2015年2月17日，原告再次找被告公司股东吴良平，要求其给付工程款，吴良平出具承诺书，承诺工程结算确认时间限于2015年3月30日止，若超过该确认时间，以裕达公司原上报的结算工程造价为准。经核算，被告凯翔公司共支付工程款65425125元，尚欠付工程款30928230.21元。因被告以各种方式对外转移财产，以及在欠付巨额施工工程款的情况下，以在建工程抵押贷款，使应付给原告的工程款无法落实，原告诉至法院，以承建工程的价款主张优先受偿，请求法院判如所请。凯翔公司辩称，1.裕达公司承建的项目，因其至今未能完成工程全部施工，致使工程并未竣工验收，且裕达公司在法律规定的期限内并未向凯翔公司主张工程款结算、支付工程款的请求，应视为裕达公司放弃了该权利。2.在工程的施工建设过程中，凯翔公司先后支付工程款7000余万元，并垫付水、电、门窗等费用1000余万元，并以房抵偿工程款2000000元，此外，还应扣减由裕达公司承担的质保金、建设安全税等费用，凯翔公司应支付给裕达公司的工程款实际上已经全部付清。3.2011年4月，2012年10月，裕达公司向咸宁农商行公司承诺放弃了工程款优先权，其请求法院支持该优先权的主张不能成立，请求法院驳回裕达公司的起诉请求。咸宁农商行公司辩称，1.裕达公司主张的工程款优先权无事实依据，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。裕达公司承建的工程一期在2011年10月8日竣工，二期工程在2012年3月竣工，上述事实裕达公司在起诉状中已经予以了自认，则裕达公司主张工程款优先权已经超过了法律规定的六个月除斥期间。2.已生效的法律文书，明确确认了第三人咸宁农商行公司对凯翔公司抵押给第三人名下的房屋具有优先权。工程款优先于抵押权的前提是，施工方必须在法定时间内及时主张，如果没有及时主张，抵押权人在施工方之前已经主张的，则施工方的优先权丧失了优先的事实依据。3.凯翔公司在开发项目期间，为了得到第三人的资金支持，裕达公司先后两次向第三人出具自愿放弃工程款优先权的承诺，根据该承诺内容，裕达公司对凯翔公司抵押给第三人的抵押物不享有优先权。裕达公司应按照其承诺内容，诚实履行义务。4.承诺书中载明的永安信用社为原咸安区农村信用合作联社分支机构，第三人成立后吸收并继承了原咸安区农村信用合作联社所有业务及资产。中国银监会湖北监察局作出的鄂银监复〔2013〕349号《中国银监会湖北监督局关于湖北咸宁农村商业银行股份有限公司开业的批复》第三条载明：该行开业的同时，咸安区农村信用合作联社终止，其债权债务转为该行债权债务，故继承该承诺书权利义务的主体为第三人，请求法院驳回裕达公司主张的工程款优先权的诉讼请求。原告裕达公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1.原告裕达公司及裕达（武汉）分公司营业执照、法定代表人身份证明、被告凯翔公司工商登记信息、吴良平身份信息，拟证明原告、被告的诉讼主体资格。证据2.《湖北省建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》、建筑工程施工许可证、动工令、工程开工报告、建筑工程验收监督通知书、报告、一期1号楼至7号楼竣工验收报告、二期8号楼至13号楼主体验收自评报告、一期优质工程荣誉证书，拟证明被告凯翔公司将案涉工程发包给原告裕达公司承建施工。双方在协议中约定了工程款的结算方式等内容，裕达公司按约完成了项目施工，二期工程因被告逃避支付工程款，未能办理竣工验收。证据3.请款报告、承诺书、凯翔花园一期工程（土建）结算书、二期工程（土建）结算书，拟证明2013年12月25日，被告凯翔公司对原告提交的结算材料进行审核，经核减，确认一期工程造价42831786.86元，二期工程造价为53516443.35元，但被告迟迟未履行支付工程款的义务。2015年2月17日，被告凯翔公司法定代表人吴良平出具承诺，约定结算期限至2015年3月30日，若未结算以原告出具的结算工程造价为准。经原告核算，被告欠付的工程款为30928230.21元。证据4.财产保全费、保险费发票，拟证明原告因维权产生的费用为40000元，应由被告凯翔公司承担。证据5.证人证言，拟证明原告裕达公司自2013年起一直在向被告凯翔公司催讨工程款。证据6.凯翔公司2012年10月9日出具的证明，拟证明裕达公司出具的放弃优先权的声明，仅作为凯翔公司办理相关手续用，裕达公司并未实际放弃工程款的优先受偿权。被告凯翔公司未提交证据。第三人咸宁农商行公司为证明其理由成立，向本院提供了以下证据：证据1.本院（2017）鄂12民初44号调解书，拟证明第三人咸宁农商行公司对被告凯翔公司抵押在第三人名下的抵押物享有优先受偿权。证据2.裕达工程（武汉）有限公司2012年10月16日出具的《承诺书》、裕达工程实业有限公司凯翔花园项目部2011年4月27日出具的《承诺书》，拟证明原告裕达公司对第三人作出了承诺，放弃工程款的优先权。证据3.鄂银监复〔2013〕349号《中国银监会湖北监督局关于湖北咸宁农村商业银行股份有限公司开业的批复》，拟证明第三人为原咸安区农村信用合作联社的权利义务继承人。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对裕达公司提供的凯翔公司2012年10月9日出具的证明，咸宁农商行公司质证认为，被告凯翔公司出具的上述证明，与凯翔公司的答辩意见相互矛盾，且针对该工程款是否优先受偿，咸宁农商行公司提供了裕达工程（武汉）有限公司、裕达工程实业有限公司凯翔花园项目部出具的《承诺书》，上述材料载明了凯翔公司在咸安区信用合作联社的贷款，以凯翔康城销售的房款优先受偿。施工方裕达公司的工程款未结清，但其愿意放弃工程款结算优先权的内容。本院经审查认为，裕达公司提供的上述证据，达不到其证明目的，对该证据的证明效力，本院不予采信。2.对咸宁农商行公司提供的两份承诺书，裕达公司质证认为，该两份承诺书内容中并未明确涉及哪一笔抵押贷款、以及贷款的金额、起止时间等内容，且2011年、2012年的贷款，按照银行的操作常规，该笔贷款应早已结清。本院经审查认为，裕达公司对咸宁农商行公司提供证据的真实性不持异议，仅以证据与本案缺乏关联性予以抗辩，从该承诺书载明的内容可以得知，承诺书并未明确具体的贷款金额、贷款期限，而是重点载明了裕达公司自愿放弃工程款优先权的内容，该承诺书的内容真实，对该证据的证明效力，本院予以采信。本院经审理查明：2009年6月28日，裕达工程实业有限公司与被告凯翔公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定凯翔公司将凯翔花园1号至7号楼的土建、安装、框架等工程承包给裕达工程实业有限公司承建，工程竣工日期为2010年11月24日等。2009年11月15日，裕达工程（武汉）有限公司与被告凯翔公司签订《工程施工补充协议》，对双方的权利义务作了进一步的明确，约定工程价款的结算方法为：在工程直接费的基础上一次性收费包干。第一期施工的工程按12%收费，第二期施工的工程按13%收费，以上取费均包含所有管理费、规费、利润、税金、安全防护、文明施工措施及各种保险金、风险金等一切费用。结算依据：直接费加取费（12%为一期；13%为二期）加材料差价（计取建安税）加2006年湖北省建设厅鄂建文（2006）172号人工费调整。在施工期内如有新的文件出台，此工程也按此协议执行结算。协议还约定工程款按以下进度支付：工程主体整体结构完成至四层楼面时，凯翔公司支付裕达公司已完成工作量总造价的50%；其余工程量的款项按每月25日为界已完成工程量，凯翔公司支付裕达公司当月工程量总造价的75%；工程完工且具备验收条件及材料完整合格时，甲方支付工程总造价款的85%；工程验收合格，裕达工程（武汉）有限公司送交结算书后，凯翔公司应于二个月内审核完成并办理工程决算手续，并自裕达公司办理完毕相关资料移交及备案证后二个月内支付工程结算总价款的95%，余款5%作为保修金；若因凯翔公司原因（如资料不全）无法办理备案证手续，凯翔公司同意在竣工二个月内支付结算价款的95%，余款5%作为保修金。违约责任约定为：若凯翔公司未按期付款，自第三个月起至十二个月内，凯翔公司应承担该未付工程款的2%的月息；自第十三个月起，凯翔公司应承担该未付工程款的3%的月息，时间按实际缓付的天数计算。合同约定保修金支付的办法为：自工程竣工验收合格之日起算，满一年后，确实无质量问题时，凯翔公司在7个工作日内付给裕达公司保修金的50%，保修期满两年后，确无质量问题时，凯翔公司在7个工作日内付给裕达公司保修金的30%，余20%的保修金按以上条款执行的过程中，确无质量问题时，凯翔公司一次性支付给裕达公司。合同还约定了保修条款、文明施工管理等内容。2009年11月25日，凯翔公司向裕达工程（武汉）有限公司送达动工令，认为凯翔花园A区一期1号至7号楼的桩基施工完成，具备动工条件，凯翔公司即投入资金、人员进行项目施工。2010年5月12日，咸宁市建设工程管理处核发凯翔花园A区1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13号楼的施工单位为裕达工程实业有限公司，建设单位为凯翔公司。2011年4月21日，裕达工程实业有限公司变更为裕达建工集团有限公司。2011年5月18日凯翔花园二期工程8至13号楼，裕达公司开工建设。2012年3月29日，凯翔公司向咸宁市建设工程质量监督站出具《建筑工程验收监督通知书》，告知其二期工程已具备主体结构砼子分部验收条件，定于2012年3月30日组织设计、施工、监理等单位进行验收，通知咸宁市建设工程质量监督站对验收进行监督。2013年8月12日，凯翔公司出具《承诺书》，载明：“因交房时间拖延，凯翔康城A区二期项目业主急需装修房子，经与裕达公司协商，现先预交部分房子，所交房子如有人为破坏造成验收不过关与裕达公司无关，由我公司负责。其他程序按有关规定办。”2013年12月25日，裕达公司向凯翔公司提交《凯翔花园A区1-7号楼工程（土建）结算书》、《凯翔花园A区二期8-13号楼工程（土建）结算书》，确定原告裕达公司一期的工程款42831786.86元，二期的工程款53516443.35元，要求对工程款进行结算。2015年2月3日，裕达公司向凯翔公司发出《请款报告》，认为凯翔公司花园A一期工程尚欠工程款13250000元，二期工程造价为55780000元，凯翔公司已付工程款33920000元，尚欠工程款19070000元，合计欠付工程款32320000元，请求凯翔公司支付剩余款项。凯翔公司时任法定代表人吴良平于2015年2月5日签收，并载明：“工程尚未结算，至于工程款以双方工程核算后为准。”2015年2月17日，吴良平又出具《承诺书》，载明“凯翔公司开发的凯翔花园A区一、二期工程结算确认时间限于2015年3月30日止为限，若超过确认时间，以原裕达公司上报的结算书工程造价为准。若政府欠我款下拨给我，优先解决其工程款，若不够以房屋解决还清裕达公司所有款项。”2015年2月20日，吴良平再次出具《承诺书》，载明其系凯翔公司法定代表人，其公司开发的凯翔花园A一、二期由裕达公司承建，一期项目已全部交付业主使用，二期项目因急需交付给部分业主使用，经其公司确认，该项目工程应按合同要求完成，先请求裕达公司将剩余的住户钥匙全部交给凯翔公司，以后质量维修等由裕达公司负责保修费用，以及备案与验收等手续，由裕达公司与凯翔公司协调配合办理。凯翔公司及吴良平出具上述承诺书后，对欠付裕达公司的剩余工程款一直未予支付，裕达公司因多次催讨无果，诉至本院，请求判如所请。同时查明：2016年12月28日，凯翔公司法定代表人由吴良平变更为吴连新，公司经营场所由咸宁市温泉淦河东路丹桂大厦**变更为咸宁市咸安区金桂路**凯翔康城******。本院2017年10月12日作出（2017）鄂12民初44号民事调解书，对咸宁农商行公司与凯翔公司、吴良平金融借款合同纠纷一案，确认了以下协议内容：一、凯翔公司欠咸宁农商行公司借款本金44000000元，并承担借款利息（利息起算日从2015年2月22日开始计算至借款还清之日止，按月利率7.687‰计算，利息以实际发生日的金额为准）；二、上述借款本息由凯翔公司于2017年10月31日前支付利息2000000元；余款本息于2018年6月30日之前付清；如被告凯翔公司未能在2017年10月31日之前支付2000000元借款利息，则原、被告双方认可44000000元本金及利息债权全部到期，咸宁农商行公司可以申请强制执行；三、咸宁农商行公司的律师服务费100000元由凯翔公司承担；四、吴良平对上述借款本息及律师服务费承担连带清偿责任；五、咸宁农商行公司对凯翔公司抵押登记在该借款项下的抵押物享有优先受偿权；六、案件受理费300646元，减半收取150323元，由凯翔公司负担。凯翔公司、吴良平签收该调解书后，因未按协议约定履行相应义务，咸宁农商行公司向本院提出了强制执行申请。另查明：2011年4月27日，裕达工程实业有限公司凯翔花园项目部向咸安区信用合作联社出具《承诺书》，承诺凯翔公司在该社的抵扣贷款，裕达公司施工方有工程款未结清，施工方愿意放弃工程款结算优先权。2012年10月16日，裕达工程（武汉）有限公司出具《承诺书》，承诺凯翔公司在永安信用社的贷款，以在凯翔康城所销售的房款中优先偿还。2013年8月21日，鄂银监复〔2013〕349号《中国银监会湖北监督局关于湖北咸宁农村商业银行股份有限公司开业的批复》文件批准咸宁农商行公司开业，该行开业的同时，咸安区农村信用合作联社终止，其债权债务转为该行债权债务。本案诉讼过程中，裕达公司出具《关于工程款支付的承诺书》，承诺凯翔公司已支付的工程款为65425125元，若凯翔公司已支付的工程款超出该数额，裕达公司承诺超过该金额的部分在判决确认的欠付金额中扣减。本院认为，凯翔公司与裕达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应对凯翔公司、裕达公司产生约束力，凯翔公司、裕达公司应当诚实履行自己的义务。涉案凯翔花园A区一期工程、二期部分工程已实际交付凯翔公司，则凯翔公司应按照合同的约定支付剩余工程款。因凯翔公司迟迟未与裕达公司进行工程款结算，在裕达公司多次要求下，凯翔公司、吴良平先后出具《承诺书》，承诺结算工程款、并确认工程结算时间至2015年3月30日止，若超过该确认时间，以裕达公司原上报的结算工程造价为准。裕达公司上报的凯翔花园A区一期工程造价为42831786.86元，凯翔花园A区二期工程造价为53516443.35元，合计96348230.21元，扣减裕达公司自认凯翔公司已付的工程款65425125元，凯翔公司还应支付工程款30923105.21元，并应承担逾期付款的违约责任。关于该违约责任的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方当事人对该欠付工程价款的利息计算标准有约定，裕达公司要求凯翔公司以剩余工程价款为基数，按月利率2%自起诉之日起至给付之日止计算该逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于该建设工程价款能否优先受偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”结合本案已经查明的事实，建设工程已于2015年交付使用，吴良平代表的凯翔公司亦出具承诺，约定结算日期以2015年3月30日为最后一日，则裕达公司诉请建设工程价款优先受偿，已经超过了法律规定的六个月期限，咸宁农商行公司对裕达公司的该项起诉请求予以抗辩，并提供了裕达公司放弃工程款优先受偿的《承诺书》予以证明，咸宁农商行的抗辩理由成立，裕达公司的该项请求缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，缺席判决如下：一、咸宁市凯翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向裕达建工集团有限公司支付工程款30923105.21元并承担资金占用期间利息（以30923105.21元为基数，按照月利率2%，自2019年2月22日起计算至清偿完毕之日止）；二、驳回裕达建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196441元，由咸宁市凯翔房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年十一月十八日书记员 杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。