云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）玉中刑终字第30号原公诉机关云南省易门县人民检察院。上诉人（原审被告人）王国燕（曾用名：王国艳），女，1973年6月17日生，汉族，高中文化，原易门铜业有限公司过磅员，云南省易门县人。因本案于2013年3月6日被易门县人民检察院取保候审，同年7月3日由易门县人民法院决定继续取保候审。2014年2月10日，经易门县人民法院决定，由易门县公安局依法执行逮捕。上诉人（原审被告人）王荣周，男，1978年3月14日生，汉族，初中文化，原易门铜业有限公司监磅员，云南省易门县人。因本案于2013年3月7日被易门县人民检察院刑事拘留，同年3月20日经玉溪市人民检察院批准被逮捕。上诉人（原审被告人）杨永刚，男，1974年9月17日生，汉族，小学文化，农民，云南省易门县人。因本案于2013年3月4日被易门县人民检察院取保候审，同年7月3日由易门县人民法院决定继续取保候审。2014年2月10日，经易门县人民法院决定，由易门县公安局依法执行逮捕。辩护人李玉文，云南诚丰律师事务所律师。原审被告人侯某某，男，1981年10月13日生，汉族，初中文化，农民，云南省易门县人。因本案于2013年3月6日被易门县人民检察院取保候审，同年7月3日由易门县人民法院决定继续取保候审。原审被告人陈某，男，1975年2月6日生，汉族，初中文化，农民，云南省易门县人。因本案于2013年3月22日被易门县人民检察院取保候审，同年7月3日由易门县人民法院决定继续取保候审。云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人王国燕、王荣周、杨永刚、侯某某、陈某犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）易刑初字第83号刑事判决。宣判后，原审被告人王国燕、王荣周、杨永刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员林家宏、代理检察员张毅周出庭履行职务。上诉人王国燕、王荣周、杨永刚，上诉人杨永刚的辩护人李玉文，原审被告人侯某某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2010年5月18日，张学超（另案处理）与被告人杨永刚、侯某某共同出资成立易门正昌矿业有限公司，经营矿石产品等，并聘请被告人陈某为公司员工。后张学超与易门铜业有限公司过磅员被告人王国燕商议，由王国燕在其交售铜精矿时虚增铜精矿重量，王国燕由邀约该公司监磅员被告人王荣周参与。同年7月20日，被告人王国燕、王荣周利用担任易门铜业有限公司过磅员、监磅员的工作便利，在张学超、杨永刚交矿过磅时，直接在过磅单上虚增铜精矿重量30吨，骗取易门铜业有限公司铜精矿人民币249527元。其中被告人王国燕分得赃款5万元，被告人王荣周分得赃款4万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人王国燕的供述。证实其是易门铜业有限公司的过磅员。2010年4、5月张学超要求其在过磅时帮他虚增点吨位，其同意后找到王荣周，又与张学超商量好其与王荣周要一半的利润，之后叫张学超准备好矿石。同年7月20日其与王荣周一起上班，就打电话叫张学超来交矿。张学超押着6张车来交矿，在填写过磅单时其帮他每车虚增了5吨，一共虚增了30吨。几天后张学超在食用菌厂门口拿了9万元现金给其，其拿了4万元给王荣周。2、被告人王荣周的供述。证实其是易门铜业有限公司的监磅员。2010年6、7月，王国燕邀约其为张学超虚增矿石重量。同年7月，王国燕告诉其张学超要来交6车矿，交矿时从小车上下来一个人，王国燕说是张学超。6张车开始过磅，其像平时一样检查车辆和挂牌，过完后王国燕催其赶紧签字确认。这次每车矿帮张学超多增加5吨左右。过了半个月的一天，王国燕到其擦鞋店拿给其4万元钱。3、被告人杨永刚的供述。证实2010年7月的一天张学超说他在易门铜业公司有个朋友，可以在过磅的时候帮忙增加矿石吨位，如果成功帮忙的人要分一半利润。同月20日张学超通知其到料场安排装了品位在18至19点之间的6车矿，以营销30号的户头由张学超带着去交，之后张学超说过磅房的人每车多填了5吨。这次虚增的吨位大约赚得20多万元，其拿了8、9万给张学超，叫他拿给帮忙的人。4、另案处理的被告人张学超的供述。证实2010年5月其与杨永刚、侯某某成立易门正昌矿业有限公司。其要求在易门铜业公司上班的老乡王国燕帮其在交矿时增加矿石重量，王国燕同意并提出五五分成。同年7月下旬的一天，王国燕打电话说可以交矿了，其即转告杨永刚。杨永刚去交矿前其把户头告诉王国燕，交矿时其开着侯某某的车为矿车带路，具体交了几车和每车虚增的吨位记不得了，其按约定将钱分给了王国燕。5、云南达亚有色金属有限公司铜原料含铜、银、金结算单。证实2010年7月20日易门正昌矿业有限公司营销30号交矿共6车，其中营销30号-6有含金结算单。6、易门铜业有限公司进料过磅单日报及物料交收单据。证实2010年7月20日营销30号交售铜精矿6车，过磅人为王国燕，王荣周有签名。7、云南玉溪金桥商贸有限责任公司铜原料结算单、含金银结算单及记账凭证、增值税专用发票等。证实2010年7月17日易门正昌公司从玉溪金桥公司购入95.86吨铜精矿，金额为846228.09元。8、易门铜业有限公司铜原料含铜、含金银结算单。证实2010年7月20日进厂的6车矿按每车虚增5吨计算，30吨含铜付款金额是235477.7元，含金付款金额是1000.86元，含银付款金额是13048.81元，共计付款金额249527.37元。（二）2010年8月，因易门铜业有限公司过磅单改为电脑打印，张学超（另案处理）与被告人王国燕商议由张学超购买外形相同，车皮一轻一重两辆车用于交售铜精矿时虚增矿石重量。同年9月，张学超与杨永刚、侯某某先后相互商议后，杨永刚安排陈某购买一块钢板并焊接在一辆车底部。同年8月24日、10月6日、10月14日，王国燕、王荣周利用担任易门铜业有限公司过磅员、监磅员的工作便利，在陈某等人驾车交售铜精矿过磅时，在电子过磅单上将重车皮重改为轻车皮重，分别虚增铜精矿重量5.26吨，11.54吨、16.7吨，分别骗取易门铜业有限公司铜精矿款人民币58479.2元、135167.93元、214358.25元。被告人王国燕分得赃款7万元，被告人王荣周分得赃款5万元。2011年9月26日，被告人杨永刚、侯某某从公司退股时分别分得利润24万元、18万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人王国燕的供述。证实2010年8月过磅单改成电脑打印，其向张学超提出要用外观一样，车皮一轻一重的两张车一起来交矿，过了几天张学超说车已经整好。当月下旬的一天，其打电话给张学超，8月24日他就用两张车拉了两次矿来交，一共4车。在过空磅的时候其用之前告诉张学超的方法两车减少5.2吨的皮重，矿石吨位就增加了5.2吨。这次他没有拿钱给其。10月初张学超打电话说他们的车辆改装过了，其中一张车皮增加了重量，用之前的方法虚增的吨位就会更多。过了几天其打电话叫张学超来交矿，10月6日他用两张车拉了两次矿来交，在过空磅的时候其用之前的方法两车减少了10多吨，矿石吨位也就增加了10多吨。过了几天张学超在食用菌厂门口给其5万，其分给王荣周2万。10月中旬的一天，其打电话通知张学超来交矿，14日张学超用两张车拉了3次来交，共6车，在过空磅时其用之前的方法3车减少了15吨多，矿石吨位就增加了15至16吨左右。在食用菌厂门口张学超拿了7万元给其，其又拿了3万元给王荣周。2、被告人王荣周的供述。证实公司改用电脑过磅后王国燕说更安全。2010年8月的一天张学超来交了两次矿，每次两车。其像平常一样检查车辆和挂牌，然后在过磅单上签字。做完后王国燕说这次每车增加着两吨多点，但一直没有分钱给其。同年10月的一天上班时，王国燕告诉其张学超他们今天来交矿，其像前面一样操作，在过磅单上签字确认。10多天后的一个晚上，王国燕到其家擦鞋店拿了2万元给其。过了一段时间，王国燕告诉其张学超他们改过车，还套过牌。当时其没有同意，但因为前面做过，张学超他们交矿时其只能在过磅单上签字，这次是减少3车的皮重。之后的一天王国燕到其家擦鞋店拿给其3万元。这几次都是在矿石入厂过重时重车在前，过磅后不立即下磅，后面的轻车仍然使用前面重车的重量数据，出厂过空磅的时候则反过来，轻车在前，后面的重车使用前车的重量数据来减轻皮重。3、被告人杨永刚的供述。证实第一次做完后，张学超说要买两辆车，一辆车皮重一辆车皮轻，过空磅的时候车皮轻的那辆在前，车皮重的那辆在后，过磅房的人会帮忙操作，其即安排陈某买了两辆一模一样的车，还让他把两辆车开到修理厂改造，正常拉矿去交。几次以后张学超让其再买了一辆外观跟前面两辆基本一样的车，要更大点，车皮要比前面两辆重，其就安排陈某又买了一辆。8月24日张学超说可以交矿了，这次总的交了4车，增加着两辆的重量，共5吨多，因为增加的吨位少，没有分钱给铜业公司过磅房的人。2010年9月张学超叫其把后买那辆车的皮重增加点，其即安排陈某到昆明买了3吨多重的钢板加在车厢底部。10月6日，张学超说铜业公司过磅房的人叫去交矿，其叫陈某和李国良去交了4车，这次虚增了两车，每车5吨多点，一共是11吨多。10月14日，分别用营销11号和营销30号的户头交了6车矿，这次虚增了3车，每车增加5.5吨。总虚增铜精矿的吨位在60吨左右，含税60多万元，扣除税收后是50多万元，总的分三次拿了20多万给对方。2011年张学超、侯某某提出退股，三人商量后拿出60万的利润来分配，其中包括虚增矿石吨位得来的40多万，其分得24万元，张学超和侯某某各分得18万元。4、被告人侯某某的供述。证实2010年5月，其与杨永刚、张学超共同出资成立易门正昌有限公司。一二个月后的一天，杨永刚说他叫陈某买了3辆东风车，在易门铜业公司过磅处找得点关系，用车皮轻重不同的车同时去交矿多整点钱。过了几天其见公司驾驶员陈某换大小车的牌照，其知道杨永刚在交矿的时候增加矿石的重量骗取铜业公司的款项。退股的时候其与张学超各分得18万元，其中这部分利润里有虚增矿石重量骗取的钱。5、被告人陈某的供述。证实杨永刚安排其购买车辆、加钢板及3次到易门铜业有限公司交售铜矿的情况与杨永刚所述一致。6、另案处理的被告人张学超的供述。证实2010年8月，易门铜业公司采用电脑打单，为增加矿石的重量，王国燕提议在矿车上想办法，其告诉杨永刚后，杨永刚安排陈某先后买了3张车，先买的云F24313和云F22954车皮一样重，后买的云AA3109更大点，还作了加重。王国燕通知交矿时，就把小那张车的车牌换在云AA3109车上，用换过牌照大点的车和其中一张小点车一起去交，在过空磅的时候用小点这张车的皮重代替重点这张车的皮重，从而增加交售矿石的重量。用这种方法总的交了3次矿，增加的车数大概有7、8车。其分3次拿了24万元给王国燕。2011年4月退股时，其与侯某某各分得18万，杨永刚分得24万。7、证人李某某的证言。证实其是易门正昌矿业有限公司的驾驶员。2010年10月6日、14日该公司到易门铜业有限公司交售铜矿的情况与杨永刚、陈某所述一致。8、证人胡某某、李某某、孙某、杨某某的证言及相关书证。综合证实了被告人购买车辆进行改装的有关情况。9、证人刘某某的证言。证实易门铜业公司自2010年7月24日起由手工填写过磅单升级为电脑自动打印过磅单。10、云南达亚有色金属有限公司铜原料（含铜、银、金）结算单。证实：①2010年8月24日易门正昌有限公司以营销30号户头共交矿4车，矿石总湿重109.12吨，共支付货款910677.28元；②2010年10月6日，易门正昌有限公司以营销30号户头共交矿4车。共支付货款671966.56元；③2010年10月14日易门正昌有限公司以营销30号户头共交矿3车，共支付货款906324.18元。11、易门铜业有限公司进料过磅日报及易门铜业有限公司称量计量单。证实：①2010年8月24日营销30号交售铜精矿4车，过磅员为王国燕，监磅员为王荣周。2010年9月14日营销11号虚增铜精矿5.26吨；②2010年10月6日营销30号交售铜精矿4车，过磅员为王国燕，监磅员为王荣周，虚增铜精矿11.54吨；③2010年10月14日营销30号交售铜精矿3车，过磅员为王国燕，监磅员为王荣周。2010年10月14日营销11号交售铜精矿3车，过磅员为王国燕，监磅员为王荣周，虚增铜精矿16.7吨。12、铜原料（铜精矿）含铜、含金银结算单。证实：①2010年8月24日进厂的两车矿按虚增5.26吨计算，付款金额为58479.2元；②2010年10月6日进厂的两车矿按虚增11.54吨计算，付款金额为135167.93元；③2010年10月14日进厂的3车矿按虚增16.7吨计算，付款金额为214358.25元。13、云南达亚有色金属公司辅助明细帐。证实云南达亚有限公司已将2010年7月至12月的铜精矿铜款、银款、金款结算给易门正昌公司。14、私营企业登记基本信息。证实易门正昌矿业有限公司成立于2010年5月18日，注册资本200万元，法人代表为杨永刚。张学超系股东之一，实缴金额60万元，于2011年9月26日退出。原判另查明，本案在侦查期间，被告人杨永刚退缴赃款15万元，被告人侯某某退缴赃款10万元，被告人王荣周退缴赃款9万元，被告人王国燕退缴赃款1万元。原判认定案件事实，还有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、劳动合同书及证明。证实王国燕、王荣周系易门铜业公司合同制工人。王国燕于2008年7月至2012年7月在质监部工作，从事过磅操作；王荣周于2008年7月15日由熔炼分厂前床工调整到物管组监磅监样工作。2、过磅工岗位责任制及监磅岗位管理制度及证人王亮的证言。证实过磅员、监磅员的工作职责。3、企业法人营业执照、组织机构代码证及证明。证实易门铜业有限公司是由云南铜业（集团）有限公司和云南铜业股份有限公司投资的有限责任公司，经济性质为国有企业。4、易门铜业公司纪委关于移送王国燕、王荣周犯罪问题的函、立案决定书。证实被告人王国燕、王荣周的到案情况及立案情况。5、户口证明。证实五被告人身份的基本情况。6、扣押清单。证实杨永刚退出赃款15万，王荣周退出9万，侯某某退出10万，王国燕退出1万。原判认为，被告人王国燕、王荣周、杨永刚、侯某某、陈某以非法占有为目的，内外勾结，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取易门铜业有限公司国有财产，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人王国燕、王荣周系通过签订劳动合同在国有企业从事劳务活动，并非从事公务，其利用劳务活动之便分别与杨永刚、侯某某、陈某内外勾结骗取公司财产并非利用职务之便，故被告人王国燕、王荣周不具有刑法意义上从事公务的主体身份，不是贪污罪的适格主体。被告人王国燕、王荣周、杨永刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人侯某某、陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，五被告人均具有自首情节，被告人王荣周、杨永刚、侯某某积极退缴赃款，被告人王国燕退缴了部分赃款。综合以上量刑情节，可对五被告人减轻处罚并对被告人侯某某、陈某适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王国燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。二、被告人王荣周犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金25000元。三、被告人杨永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金25000元。四、被告人侯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元。五、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元。六、未退清赃款继续追缴。上诉人王国燕上诉要求对其依法减轻处罚，并适用缓刑。理由：1、其具有自首的法定从轻、减轻处罚情节；2、其具有自愿认罪、积极退赃、初犯等酌定从轻处罚情节；3、其丈夫因涉嫌犯罪被羁押，家中有一个正在上初中的孩子，以及四位年迈多病的双方父母，请求对其从轻处罚。上诉人王荣周上诉要求改判其有期徒刑三年，并适用缓刑。理由：1、其在本案中起次要、辅助作用，系从犯。一审认定其为主犯错误；2、其积极退清了全部赃款，坦白认罪，认罪态度好，有自首情节，且系初犯、偶犯。上诉人杨永刚上诉要求改判其有期徒刑三年，缓刑三年。理由：1、一审认定其是主犯错误，本案中起决定性作用的是同案犯张学超、王国燕和王荣周；2、一审对其量刑偏重，其主动退赃、认罪、悔罪态度好，且应认定其为从犯，以其他案件相比对其量刑过重。上诉人杨永刚的辩护人提出：1、上诉人杨永刚是从犯。在本案共同犯罪中起决定性作用的是同案犯张学超、王国燕、王荣周；2、一审对上诉人杨永刚的量刑偏重。因其有自首情节，系从犯，积极主动退赃，相对其他诈骗案件量刑过重，且上诉人杨永刚具备适用缓刑的条件，建议改判其有期徒刑三年，缓刑三年。原审被告人侯某某、陈某对一审判决认定的事实及量刑均无异议，希望从轻处理。出庭的检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人王国燕、王荣周、杨永刚的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王国燕、王荣周、杨永刚及原审被告人侯某某、陈某以非法占有为目的，内外勾结，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取易门铜业有限公司国有财产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。五人均具有自首情节，上诉人王荣周、杨永刚和原审被告人侯某某积极退缴赃款，上诉人王国燕退缴了部分赃款。上诉人王荣周、杨永刚和上诉人杨永刚的辩护人提出其二人在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，在案证据证实，王荣周作为易门铜业有限公司监磅员与同为该公司过磅员的上诉人王国燕配合实施虚增铜精矿的行为，其岗位职责对犯罪的实施起到重要作用；而上诉人杨永刚与另案处理的张学超共同商议决定实施诈骗，其在犯罪过程中积极安排装矿、交矿，并安排同案被告人陈某实施车辆购买、改装等活动。所以二人在案件中起主要作用，原判认定其二人和上诉人王国燕在共同犯罪中为主犯，原审被告人侯某某、陈某为从犯，符合案件事实和法律规定；上诉人王国燕、王荣周、杨永刚及上诉人杨永刚的辩护人对一审量刑方面的上诉理由及辩护意见，因原判已经对各上诉人具有的自首、积极退赃等法定和酌定量刑情节予以了评判，并对各上诉人作了减轻处罚，所作判处符合法律规定，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  普赵勇代理审判员  马艳归代理审判员  崔智鹏二〇一四年四月十六日书 记 员  阎璐一