江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣02民再18号 再审申请人（原审原告）：上海乾圣建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇南亭公路****。 法定代表人：邹圣根，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王平，上海市讯峰律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：江西景德镇汉光陶瓷有限公司，住所地江，住所地江西省景德镇市珠山区竟成镇三宝路**v> 法定代表人：李遊宇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢正力，上海易载律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕春艳，上海易载律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段**旺德府大厦** 法定代表人：雷幕为，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛春政，上海市锦天城律师事务所律师。 再审申请人上海乾圣建筑装饰工程有限公司（以下简称上海乾圣公司）因与被申请人江西景德镇汉光陶瓷有限公司（以下简称景德镇汉光）、湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）赣02民初21号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2019年9月20日作出（2019）赣民申920号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人上海乾圣公司法定代表人邹圣根及其委托诉讼代理人王平、被申请人万力公司委托诉讼代理人薛春政、被申请人景德镇汉光委托诉讼代理人谢正力、滕春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海乾圣公司申请再审称：（一）再审申请人有新证据，足以推翻原判决。根据江西省高级人民法院（2019）赣民终116号民事判决书（下称“116号判决”），原判在事实认定上存在错误，应当予以纠正。1.原判认定万力公司将承包的工程全部或部分转包给再审申请人，虽然合同无效，但依据合同相对性应当承担责任，存在错误。案涉二标段项目是景德镇汉光借用万力公司的资质，直接发包给再审申请人的，景德镇汉光为发包人和案涉工程的实际使用人，与再审申请人之间成立建设工程施工合同关系，应当直接向再审申请人支付全部工程款。2.万力公司与上海乾圣公司之间的结算未经景德镇汉光确认，是事实认定错误。在原判决中，万力公司是基于景德镇汉光确认的结算金额，结合景德镇汉光聘请第三方投资监理的专业意见，以及景德镇汉光各股东代表的意见，进而进行确认了结算金额，该结算金额得到了景德镇汉光的确认。这一结算事实在116号判决也得到确认，在景德镇结算中，确认万力公司独立完成结算2388.6611万元，而实际代表万力公司参加结算的，就是再审申请人的法定代表人邹圣根，因此在实质上，该结算就是对再审申请人工程款的直接结算。（二）116号判决导致原判决极有可能变成不可执行的一纸空文，已造成再审申请人维权无门的困境，合法权益得不到法律保障。原审判决认为，本院同期审理的万力公司诉景德镇汉光建设工程施工合同纠纷一案中，本院对景德镇汉光欠付万力公司的工程款已经作出判决，万力公司依据该案生效判决执行到位后，可将欠付再审申请人的工程款直接支付。然而原审法院的上述判决已被116号判决撤销，再审申请人因此陷入无法执行的困境。一方面，基于原判决无法直接向最终责任人景德镇汉光主张工程款，被执行人只有万力公司，而万力公司既没有享受案涉工程的拍卖款，也没有任何履行能力，再审申请人的工程款得不到清偿；另一方面，116号判决指明，景德镇汉光和万力公司应当向再审申请人承担共同清偿责任，但该判决并非再审申请人的执行依据，无法付诸实施。（三）景德镇汉光名下的案涉项目，已经全部拍卖，且剩余拍卖款已严重不足以支付全部工程款，面临严重不能偿付的风险，情势非常紧急。综上，省高院的判决对案件关键事实做了新的认定，即认定总承包合同无效，出现了新的证据，因而原判决产生了事实认定严重错误的问题。恳请法院依法改判支持再审申请人的全部再审请求。故上海乾圣公司再审请求：（一）依法撤销江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初21号民事判决；（二）依法改判为支持再审申请人一审的所有诉讼请求；（三）本案一审、再审的诉讼费用全部由两被申请人承担。 景德镇汉光辩称：（一）原告上海乾圣建筑装饰工程有限公司就涉案工程尚未完成结算。在江西省高级人民法院（2019）赣民终116号案件中，万力公司庭审中确认其将资质出借给了汉光公司，据此该案判决认定汉光公司与万力公司之间系挂靠关系。基于前述认定，其认为涉案工程未完成结算。分包结算单系乾圣公司与万力公司汉光陶瓷项目管理部恶意串通，双方故意违背了招标文件、二标段总承包合同、分包合同所约定的计价标准，私下达成了数额畸高的结算金额，意图侵害汉光公司的合法权益，根据法律规定，该结算当然属于无效。（二）在本案中，被告江西景德镇汉光陶瓷有限公司无需承担付款责任。在江西省高级人民法院（2019）赣民终116号民事判决书中，法院认定“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚假意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间，当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时，该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。因案涉二标段工程建设对第三人所负债务，系万力公司出借资质，景德镇汉光以项目管理部名义实施法律行为所致，源于万力公司与景德镇汉光共同行为，应当由万力公司、景德镇汉光共同承担清偿责任”。汉光公司认为，乾圣公司的法定代表人是湖南万力建设集团有限公司景德镇汉光陶瓷项目管理部的负责人，乾圣公司是明知汉光公司和万力公司之间的挂靠关系。在此情况下，原告仍依然和万力公司签订《施工总承包合同》进行施工，那么原告并非（2019）赣民终116号判决书中认定的善意第三人，在本案中，原告应当继续向万力公司主张工程款，汉光公司对乾圣公司不承担付款责任。本案江西省高级人民法院（2019）赣民申920号民事裁定书中，法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定汉光公司在欠付万力公司工程款的范围内对原告承担责任，但汉光公司在重审中提交的证据《工程决算审核报告》中核算工程款为11816539.99元，且乾圣诉请中自认已收到工程款13214938元，因此汉光公司就本案工程已不欠付任何工程款项，汉光公司无需向原告承担付款责任。（三）乾圣公司在本案诉讼中的举证极不充分，应当承担进一步的举证责任，汉光公司同意乾圣公司以江西标准作为计价基础向再审法院申请司法鉴定，还原真实的工程款。建设工程的结算是一个十分专业且复杂的活动，乾圣公司仅在庭审中提交一份极其简易的结算书，没有提供包括其他任何结算文件，与常理不符。本案中，不论是本案所涉工程款的真实金额，亦或是汉光公司是否存在欠付工程款的情况，乾圣公司均不能完成最基础的举证。根据谁主张、谁举证的规则，乾圣公司有义务进一步举证，即乾圣公司应当就本案所涉的工程款提起司法鉴定，以达到其证明目的。最后，乾圣公司庭审中反复表示其持有的部分结算资料遗失。汉光公司作为总包单位，不可能持有也不可能接触二标段分包单位的工程资料，乾圣公司如遗失了部分结算资料与汉光公司必然无关。乾圣公司作为分包单位，保管工程资料是其应尽义务，遗失所产生的后果由其自身承担。乾圣公司在结算资料遗失的情况下在2018年是无法与万力公司达成结算。乾圣公司在原审中实际上提供了较为充分的结算资料，汉光公司认为仅凭借该等资料亦足以完成司法审计鉴定，汉光公司当庭所提供的造价决算书就是按照乾圣公司在原审提供的结算资料照片件计算所出。综上所述，汉光公司认为乾圣公司的诉讼请求均不能成立，请求依法裁判，驳回其诉请，维护汉光公司的合法权益。 万力公司辩称：（一）景德镇汉光（借用湖南万力名义）和上海乾圣之间的结算已经完成，且景德镇汉光在（2017）赣02民初38号案件审理中盖章确认，工程款付款条件已成就。2017年4月13日，景德镇汉光和湖南万力（景德镇汉光借用万力名义）达成《二标段结算会议纪要》和《二标结算情况汇总表》，二标段结算金额确定为4417万元（除上海安济外），并列明各分包的结算金额，其中上海乾圣的结算金额为2388万元，结算纪要由广泛代表各方利益的结算组成员签字确认，对景德镇汉光具有法律约束力,该事实由（2019）赣民终116号判决书确认。2017年11月16日，（2017）赣02民初38号庭审过程中，景德镇汉光在工程审价审定单上加盖公章，对二标段结算金额4417万元进行确认，工程审价审定单作为结算资料的一部分，结算金额对景德镇汉光具有法律约束力。建设银行上海分行，系景德镇汉光聘请的第三方投资监理，全程参加项目建设，熟悉项目情况，虽然因景德镇汉光未能如期支付咨询费用，导致建设银行上海分行拒绝盖章，仅有项目负责人杨培庆签字，但我们认为该结算具有专业性和独立性。景德镇汉光客观上认可上海乾圣的施工事实，事实上也支付了除上海乾圣以外其他分包的工程款（部分在结算纪要金额基础上，通过执行和解打折处理），也应当支付上海乾圣的工程款。（二）景德镇汉光应当承担全部工程款支付义务，湖南万力不应当承担责任。上海乾圣将工程成果交付景德镇汉光使用，所谓结算也是由景德镇汉光借用湖南万力名义一手完成，案涉项目被司法处置，所得拍卖款均支付至景德镇汉光账户，因此景德镇汉光是工程成果的唯一受益方。根据公平原则，上海乾圣工程款应当全部由景德镇汉光承担。（2019）赣民终116号判决书亦表明，建设工程的费用与支出最终均应由景德镇汉光承担。但该条判决没有注意到两个事实：1.湖南万力没有任何支付能力；2.景德镇汉光所有资产已司法处置完成，后续没有偿债能力。故应判决直接由景德镇汉光承担全部清偿责任，湖南万力不承担责任。 上海乾圣公司原审向本院起诉请求：1.判令两被告向其支付拖欠的工程款1067.1673万元（其中已审定工程款2388.6611万元，扣除累计支付工程款1321.4938万元），并尽快处理确认争议款项以及未退回投标保证金，并向其支付三年拖欠款项的银行利息计224.1051万元（按银行同期利率7%计算）；2.诉讼费由两被告承担。 原审认定事实：2013年1月25日，景德镇汉光作为发包人，万力公司作为承包人，共同签订《高档日常用瓷、艺术瓷生产项目总承包合同》，合同主要约定：工程名称为高档日用瓷、艺术生产项目二标段；工程承包范围为艺术工作室与办公、宿舍楼、陶瓷文化体验中心等土建部分，整体项目的安装工程、精装修工程及室外总体工程；合同价款暂定3000万元；工期为180天；发包人派驻的工程师为欧阳超，职务为工程部经理，邹圣根为项目经理；工程款支付：进度款按甲方审定后（30天内）的每月实际完成工作量的70%支付，累计不超过甲方审定金额的70%；工程完工后付到累计甲方审定进度款的80%；决算审定后付至审定工程结算总造价的90%；余款从工程结算审定日起分两年支付，第一年付7%；第二年付3%保修费，无息；承包人在工程竣工验收合格后达到标准后，必须尽快向发包人或监理报送完整的结算资料，时间期限为完工后30日历天。如果超过时间要求，每拖延一天，按结算价的万分之三向发包人支付违约金，在结算款中扣除；发包人在60天内提交审计稿交承包人确认；延期支付工程款的利息，发包人按万分之三支付违约金。合同价款采用费率下浮方式确定，即按照2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表单价》及相关文件等。之后，万力公司将其承包的工程陆续分包给包括本案原告上海乾圣公司在内的多家施工单位进行施工。2013年1月25日，万力公司作为发包人，上海乾圣公司作为承包人，共同签订《高档日常用瓷、艺术瓷生产项目总承包合同》，合同内容套用了上述总承包合同，只是将合同价款暂定为800万元，其他内容基本一致。发包方万力公司在合同上加盖了万力公司景德镇汉光陶瓷项目管理部的公章。原告上海乾圣公司实际施工范围为景德镇汉光公司二标段的2号楼、3号楼、6号楼土建工程，3、4号楼装饰工程以及所有强弱电安装和室外安装工程。审理中，被告万力公司、景德镇汉光对此不持异议，本院予以确认。涉案工程完工后，未完成竣工验收工作。原告上海乾圣公司、被告万力公司述称涉案工程于2014年年底交付使用，被告景德镇汉光述称涉案工程于2016年年底交付使用。2018年1月8日，万力公司与上海乾圣公司形成《分包结算单》，结算金额为23886611元，已支付金额为13214938元，未支付金额为10671673元。本案审理过程中，上海乾圣公司向本院申请对其施工的涉案工程进行造价鉴定。经本院依法启动了鉴定程序，委托景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年12月10日，鉴定机构回函称，因未收到当事人提交的涉诉工程所有子项目的完整竣工图，致使工程项目鉴定审核工作无法进行下去，决定将案件退回法院，不再接受委托鉴定。因此，本院依法终止了该项鉴定委托。另查明，本院同期审理的万力公司诉景德镇汉光建设工程施工合同纠纷一案，本院认定万力公司承包的工程总造价为51887439.88元，并已作出（2017）赣02民初38号民事判决，判令景德镇汉光向万力公司支付工程款21260545.5元及利息。 原审认为，根据原告上海乾圣公司起诉的事实理由及被告万力公司、被告景德镇汉光的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案施工合同的效力问题；2、原告主张的工程款是否经过结算及如何认定；3、被告景德镇汉光是否对本案承担连带责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，被告万力公司与被告景德镇汉光签订了总承包合同，之后，万力公司将其承包的工程全部转包或分包给包括本案原告上海乾圣公司在内的其他公司施工。故本案中原告上海乾圣公司与被告万力公司签订的《高档日常用瓷、艺术瓷生产项目总承包合同》，因违反上述规定，应确认无效。关于焦点二，本案涉案工程，一直未通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，由于涉案工程已经交付使用，故涉案工程视为已竣工验收。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2018年1月8日，万力公司与上海乾圣公司形成《分包结算单》，结算金额为23886611元，已支付金额为13214938元，未支付金额为10671673元。万力公司与上海乾圣公司之间的结算未经被告景德镇汉光确认是事实，但根据合同相对性原则，万力公司只对景德镇汉光负责，上海乾圣公司对万力公司负责。本案中，虽然对原告主张的工程款有一定的争议，在审理过程中，本院亦通过鉴定部门进行涉案工程造价鉴定，但由于资料不全而无法作出鉴定结论。由于被告万力公司对原告上海乾圣公司主张的工程款不持异议，故本院对此予以确认。由于合同中约定延期支付工程款的利息，发包人按万分之三支付违约金，因本案合同无效，故对该约定不予支持。对原告主张的工程款利息，按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，自原告起诉之日即2018年1月30日开始计算。关于焦点三，原告上海乾圣公司主张景德镇汉光承担本案责任。经审查认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确了发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，但本院同期审理的万力公司诉景德镇汉光建设工程施工合同纠纷一案中，本院对景德镇汉光欠付万力公司的工程款已经作出判决，万力公司依据该案生效判决执行到位后，可将欠付上海乾圣公司的工程款直接支付，且本案如同时判决景德镇汉光在欠付工程款的范围内承担责任，将有可能造成景德镇汉光多付的情形。故对原告该项诉请不予支持。此外，原告主张被告景德镇汉光退回保证金20万元，审理中，原告并未提供已向景德镇汉光缴纳20万元保证金的证据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，原审判决：一、湖南万力建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告上海乾圣建筑装饰工程有限公司支付工程款10671673元，利息按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，自2018年1月30日开始起算至实际支付之日止；二、驳回原告上海乾圣建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99277元，由湖南万力建设集团有限公司负担。 本院再审期间，万力公司未提交新的证据。上海乾圣公司向本院提交了汇款凭证和诉讼保全费凭证各一份，万力公司和景德镇汉光对该二份证据均无异议。景德镇汉光向本院提交了八组证据。证据一，二标其他分包商出具的《情况说明》。证据二，二标其他分包商的裁判文书。该两组证据的证明目的：1.邹圣根是万力公司景德镇汉光陶瓷项目管理部控制人及负责人；2.裁判文书中谢玉林均作为万力公司代理人出席，谢玉林是邹圣根的妻子。证据三，二标段工程的部分《技术核定单》。证明目的：邹圣根与万力公司景德镇汉光陶瓷项目管理部共同签章确认，邹圣根是万力公司景德镇汉光陶瓷项目管理部的负责人。证据四，上海乾圣建筑装饰工程有限公司企业信用信息公示报告。证明目的：邹圣根是上海乾圣公司的法定代表人以及控股股东，为上海乾圣公司的控制人及负责人。证据五，汉光公司和万力公司签订的二标段《施工总承包合同》。证明目的：1.该合同约定邹圣根是万力公司在该项目中的项目经理；2.该合同明确约定合同结算按照江西标准结算，而不是上海标准。证据六，涉案项目的《招标文件》。证明目的：招标文件明确约定涉案项目以江西标准作为工程款的计费基础，而万力公司与上海乾圣公司最终却以上海标准进行结算，显然是恶意串通行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，案涉项目应按照《招标文件》所确定的标准进行计价结算。证据七，谈话笔录。证明目的：上海乾圣公司在原审中明确表示案涉项目中上海乾圣公司系按照上海定额进行结算。证据八，工程决算报告。证明目的：景德镇汉光在庭前聘请了有资质的审计人员，按照原审中上海乾圣公司提交的资料作为计算依据，按照江西标准计价，经核算，工程款应为11816539.99元。该金额与上海乾圣公司、万力公司私相授受达成的金额相距极大。显然上海乾圣公司、万力公司在本案存在恶意串通的情形。上海乾圣公司质证认为：对第一组证据，真实性不认可，无关联性。对第二组证据，无法逐一核实证据的真实性，有原件的，认可真实性，但都没有关联性，与本案无关。不是新证据，不应采信。对第三组证据，真实性认可，无关联性。不是新证据，不应采信。根据省高院116号判决，潘建勋才是万力景德镇项目管理部实际负责人，而非邹圣根，邹圣根代表项目管理部签个字而已，因为邹圣根在总承包合同中有承包人项目经理的身份。对第四组证据，真实性认可，无关联性，不是新证据。对第五组证据，真实性认可，无关联性，不是新证据，不应采信。而且该总包合同的约定与本案的分包合同无关。对第六组证据，真实性认可，无关联性。该招标文件是针对总包单位万力的，与分包乾圣无关。不是新证据，不应采信。而且该招标文件第二条中，并未涉及乾圣承包的精装修等内容。对第七组证据，真实性认可，无关联性。从内容看，乾圣和万力与汉光存在重大分歧，而且对江西定额和上海定额的争议内容超出了合同约定的内容，所以无法达到被申请人的证明目的。同时也证明了当年资料失窃案，对审价造成了严重的影响。对第八组证据，真实性无法认可，无法证明汉光待证事实。这份《工程决算报告》其本意委托第三方审价机构代表其进行结算核价。但缺乏发生法律效力的条件，不应采信。再审申请人作为实际施工人对该《工程决算报告》的效力和结算金额都不予认可。该《工程决算报告》由一名未经核实的注册造价工程师盖章，但没有审价机构盖章，没有法律效力。万力公司质证认为，对第一组证据有异议，对第二组不予质证，这两组的证明内容不认可。对第三组证据真实性认可但是不能证明江西汉光的证明目的，也印证了江西汉光掌握了这个项目的所有的财务资料以及工程资料。对证据四没有异议。证据五和证据六都是原审中已经查明和审查的资料。对第七组证据没有异议。对第八组证据不予认可。第一，该份结算报告没有结算单未加盖公章因此并不能证明是由结算单位所出具的。第二，根据相关的鉴定或审价行业规则，报告都应当由两名或者两名以上的专业人员同时出具，那么在本案过程中只有这一名审价人员加盖他的个人私章。从证据形式上讲不是一份合格的生效的结算报告。 本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，万力公司诉景德镇汉光建设工程施工合同纠纷一案，经本院一审审理后作出（2017）赣02民初38号民事判决。景德镇汉光公司不服该判决，向江西省高级人民法院提起上诉。江西省高级人民法院于2019年4月12日作出（2019）赣民终116号民事判决，查明“2013年7月，景德镇汉光、景德镇市重点工程建设办公室对景德镇汉光高档日瓷、艺术陶瓷生产项目（共三个标段）发出招标文件，通过邀请招标方式择优选定施工单位。2013年8月19日，万力公司中标B标段（亦称二标段，工程范围为2#陶瓷手工作坊体验中心、3#艺术工作室与办公楼、6#宿舍楼），被确定为中标人。在涉案工程二标段施工中，成立了“湖南万力建设集团有限公司景德镇汉光陶瓷项目管理部”，开设了单独的银行账户，备案项目经理为周鸿。景德镇汉光提供的用章申请单显示，项目管理部对外签订合同用印均由潘建勋审核签字。2017年3月14日，景德镇汉光出具《授权委托书》，委托潘建勋、余耀宗、刘凌波三人处理景德镇汉光与江西省国利建设集团有限公司、江苏汉中建设集团有限公司关于工程一标段、三标段结算，由潘建勋组织与施工总包单位进行工程审计结算，余耀宗、刘凌波协助完成。工商登记资料显示，景德镇汉光的股权结构为：上海汉光公司持股比例51%，上海伟仁公司持股比例44%，上海安济文化发展有限公司持股比例4%。2014年10月28日景德镇汉光董监事备案资料显示，李遊宇为董事长，潘建勋为董事兼总经理，周鸿为董事。当前，潘建勋仍为总经理。刘凌波证实，潘建勋负责整个公司的基建工作。潘建勋在一审庭审中证实，虽然说（安济公司）合同与万力公司签订的，实际招标都是景德镇汉光进行，工程的实际管理工作、工程实施过程都是由景德镇汉光下达指挥和安排。整个项目的实施过程都是由景德镇汉光组织实施，万力公司在本项目中也没有人（参加）。案渉二标段工程竣工后，经诉讼、仲裁，万力公司、景德镇汉光需向18个单位或个人承担工程款等款项支付责任，分别是：1.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1596号民事判决书确定万力公司向潘求银支付工程款71，060元；2.江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初21号民事判决书确定万力公司向上海乾圣建筑装饰工程有限公司支付工程款10,671,673元及利息；3.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1597号民事判决书确定万力公司向吴敦更支付工程款1,236元及利息，景德镇汉光在欠付万力公司工程价款范围内承担连带清偿责任；4.江西省景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初15号民事调解书确定万力公司向上海帝航装饰工程有限公司支付货款45,381元；5.景德镇仲裁委员会景仲裁（2018）第26号仲裁裁决书确定万力公司向上海华欣玻璃幕墙装饰工程有限公司支付工程款1,789,140.18元及利息；6.景德镇仲裁委员会景仲裁（2018）第32号仲裁裁决书确定万力公司向上海卓益石业有限公司支付工程款420,600元及利息；7.景德镇仲裁委员会景仲裁（2018）第35号仲裁裁决书确定万力公司向高新区辉业门窗营业部支付工程款43,475元及违约金8,695元；8.景德镇仲裁委员会景仲裁（2017）第93号仲裁裁决书确定万力公司向高新区辉业门窗经营部支付工程款12.66万元，景德镇汉光承担连带支付责任；9.江西景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初503号民事判决书确定万力公司向张冬园支付工程款456,834元及利息，景德镇汉光在欠付万力公司工程款范围内承担连带清偿责任；10.江西省景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初604号民事判决书确定万力公司向景德镇市嘉润金属制品厂支付承揽工程费15,112元；11.江西省景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初1331号民事判决书确定万力公司向浮梁县丁氏门业经营部支付工程款162,788元，12.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初22号民事调解书确定万力公司向景德镇市朝阳建筑工程有限公司东郊分公司支付工程款38.3万元；13.江西省景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初1199号民事判决书确定万力公司向江西安源消防工程有限公司支付工程款238,863.11元及利息；14.江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民终94号民事判决书确定万力公司向上海安济建筑工程有限公司支付工程款4,205,930.8元及利息；15.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1598号民事判决书确定万力公司向王崇海支付材料款34,529.4元及利息；16.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1306号民事判决书确定万力公司向景德镇市第三建筑工程公司支付工程款322,860元及利息；17.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1305号民事判决书确定万力公司向王文忠支付工程款307,678元及利息；18.江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1720号民事判决书确定万力公司向兰为龙支付工程款156,420元及利息。二审庭审中，万力公司陈述，其与景德镇汉光合作，主要是因为双方的高管都是湖南老乡，之前就认识。景德镇汉光为节省开支，就借用万力公司的资质，由自己的团队进行管理，只是象征性地给了万力公司一点钱。项目经理要备案，万力公司不同意用自己的项目经理备案，所以备案项目经理也是景德镇汉光的人员。项目管理部由景德镇汉光控制，以项目管理部名义所发生的分包行为都是景德镇汉光完成，开设的专用账户也是景德镇汉光控制与操作。在一审诉讼中，万力公司提出司法造价鉴定申请，景德镇汉光公司于2018年2月7日向一审法院提交《不同意湖南万力公司提出司法造价鉴定的意见》。二审中，景德镇汉光提交《司法审计申请书》，申请对案渉二标段工程实际造价进行审定。万力公司认为因鉴定资料缺乏，一审鉴定机构无法鉴定，本案客观上没有鉴定的可能，不同意鉴定”，并判决撤销本院（2017）赣02民初38号民事判决，驳回万力公司的诉讼请求。 本院再审认为，首先，2013年1月25日，景德镇汉光作为发包人，万力公司作为承包人，共同签订的《高档日常用瓷、艺术瓷生产项目施工总承包合同》虽符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同的特征，然而该合同系万力公司与景德镇汉光通谋虚假意思表示。理由如下：1.万力公司出借建筑施工企业资质给景德镇汉光，并以万力公司的名义进行投标、中标，为景德镇汉光实际施工建设合同约定工程消除法律、法规障碍，其签订合同时没有施工建设约定工程的意思，通过合同表示出来的作为承包人地位以及权利义务内容为虚假的意思；2.景德镇汉光借用万力公司的建筑企业资质，以万力公司名义设立项目管理部，备案的项目经理由景德镇汉光的董事周鸿担任，对外签订分包合同使用印章均由景德镇汉光基建负责人潘建勋审批，项目管理部的资金往来由景德镇汉光掌控，由自己管理、建设工程，通过合同表示出来的作为发包人的地位以及权利义务内容为虚假的意思；3.万力公司与景德镇汉光进行了沟通与策划，签订该合同是为了规避招投标、建筑施工资质的有关规定，实际施工由景德镇汉光实施、完成，双方自始缺乏受该合同拘束之意思。 其次，双方当事人通谋所为的虚假意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间，当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时，该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。本案中，万力公司出借建筑企业资质，景德镇汉光借用万力公司建筑企业资质建设自己的工程，在万力公司与景德镇汉光之间形成了建筑企业资质出借与借用的关系。2018年1月8日，万力公司与上海乾圣公司就案涉工程价款结算签订《分包结算单》，结算金额为23886611元，已支付金额为13214938元，未支付金额为10671673元。本案涉案工程虽一直未通过竣工验收，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，由于涉案工程已经交付使用，故涉案工程视为已竣工验收。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因上述未付工程款系在工程建设过程中，景德镇汉光借用万力公司的名义与上海乾圣公司签订分包合同，因合同约定的工程建设对上海乾圣公司所负债务，系万力公司出借资质，景德镇汉光以项目管理部名义实施法律行为所致，源于万力公司与景德镇汉光共同行为，应当由万力公司、景德镇汉光共同承担清偿责任。因上海乾圣公司与万力公司就案涉工程已达成《分包结算单》，确认仍有10671673元工程款尚未支付，故该10671673元欠付工程款应由景德镇汉光和万力公司共同承担偿还责任。关于上海乾圣公司要求景德镇汉光退回保证金的请求，因其并未提供已向景德镇汉光缴纳保证金的证据，故原审对该请求不予支持并无不当。 综上所述，上海乾圣公司的再审请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）赣02民初21号民事判决； 二、江西景德镇汉光陶瓷有限公司、湖南万力建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上海乾圣建筑装饰工程有限公司支付工程款10671673元，利息按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，自2018年1月30日开始起算至实际支付之日止； 三、驳回上海乾圣建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费99277元、再审保全费5000元，由江西景德镇汉光陶瓷有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长 舒 亚 审判员 周淑文 审判员 徐文生 二〇二〇年十月二十一日 书记员 王君炎