大连市沙河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0204民初6653号 原告：沈阳九吾志建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路36-1号133室，统一社会信用代码：91210103MA0P0A51U。 法定代表人：仇禹，经理。 委托诉讼代理人：郑童瑜，北京大成（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙菀睿，北京大成（大连）律师事务所实习律师。 被告：王玉峰，男，1977年2月11日出生，汉族，无职业，住内蒙古扎兰屯市。 委托诉讼代理人：王瑞恒，辽宁拓嘉律师事务所律师。 第三人：佟金双，男，1977年4月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古扎兰屯市。 原告沈阳九吾志建筑工程有限公司（以下简称九吾志公司）与被告王玉峰、第三人佟金双劳动争议一案，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭方式进行了审理。原告九吾志公司委托诉讼代理人郑童瑜、被告王玉峰及其委托诉讼代理人王瑞恒、第三人佟金双均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告九吾志公司向本院提出诉讼请求：判令九吾志公司与王玉峰不存在劳动关系。事实和理由：2019年2月25日，九吾志公司与佟金双签订了钢筋班组承包协议书，九吾志公司将工地的钢筋绑扎等工作外包给佟金双，合同期限：2019年2月26日至2020年元月15日，工程施工地位于大连市沙河口区。合同签订后，佟金双钢筋承包班组人员系其从市场上找来临时务工人员组成自2019年2月26日进场，后因双方发生矛盾，2019年4月5日，佟金双承包的钢筋承包班组即自行停工，要求提前结清工程款项，并解除合同。佟金双于2019年4月26日撤走了钢筋承包班组的全部人员，双方于2019年4月27日结清所有费用。2019年5月30日，王玉峰向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求确认九吾志公司与王玉峰存在劳动关系。2019年7月15日大连市劳动人事争议仲裁委员作出大劳人仲裁字2019第852号仲裁裁决书，裁决确认王玉峰与九吾志公司自2019年3月11日至2019年3月23日存在劳动关系。九吾志公司认为，大连市劳动人事争议仲裁委员作出的大劳人仲裁字2019第852号仲裁裁决，适用法律明显错误，且显示公平。一是，九吾志公司并不构成法律、法规规定的用人主体。本案中，九吾志公司从未向王玉峰发出过缔结劳动合同的要约，双方也从未就劳动合同的内容进行过协商，所以九吾志公司并未启动与王玉峰订立劳动合同的程序，双方不成立劳动合同。二是，佟金双应当对王玉峰承担责任。在承包合同实际履行过程中，务工人员均由包工头佟金双控制管理，事实上，因钢筋绑扎工作具有临时性、辅助性、可替代性等特性，佟金双的钢筋承包班组人员并不是固定的，人员流动性很大。从九吾志公司提交的银行交易明细也可以看出，九吾志公司支付给佟金双的费用并不是固定的，而是根据佟金双的钢筋承包班组完成的工作量情况进行结算支付，这跟佟金双承包班组人员的不确定性是直接关联的。而且，根据合同约定，佟金双钢筋班组在施工过程中出现任何安全事故均由其自行承担，九吾志公司不承担任何责任和经济赔偿。且九吾志公司己按照约定向佟金双支付了全部款项。根据最高人民法院发布的全国民事审判工作会议纪要第62条，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。三是，从公平正义的角度看，如果确认九吾志公司与王玉峰存在劳动关系，对九吾志公司而言是极不公平的，九吾志公司将承担劳动法上的相关义务，而实际招用劳动者、承担管理职能且发放劳动报酬的包工头反而不再需要承担任何法律责任，这也违背了司法的正义。因此，九吾志公司认为，不能为了保护劳动者权益而强加给另一方不合理、不合法的义务，不能为了劳动关系的和谐，就忽视了劳动关系的基础。四是，从法律依据的适用看，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条说的很清楚，用工单位承担的是用工主体责任，并不是说据此确认劳动关系，对用工主体责任的理解上，我方认为用工主体责任有可能是劳动关系也有可能是雇佣关系或者劳务关系，不能据此推定九吾志公司与王玉峰之间存在劳动关系，否则的话，法律没有必要采取这种表达方式，在法律条文中直接可以写上存在劳动关系即可。仲裁委已认定王玉峰系佟金双招用，且佟金双已承认王玉峰的工资由其支付，并且接受其管理，九吾志公司的所有制度都不适用于王玉峰。综上所述，大连市劳动人事争议仲裁委员作出的大劳人仲裁字2019第852号仲裁裁决书违背了相关法律规定，原告不服，特诉至贵院，请求法院依法裁判，以维护原告的合法权益。 被告王玉峰辩称，不同意九吾志公司的诉讼请求。王玉峰认为九吾志公司和王玉峰之间存在事实劳动关系，关于法律适用问题，王玉峰认为仲裁委员会采用的关于确立劳动关系有关事项的通知社社部发（2015）第12号，其法律效力要远远高于民事审判工作纪要内部文件效力，根据2015年第12号文件的规定，对于特殊的工种如建筑施工、矿山企业等，在客观上大量存在事实劳动关系，而缺少书面劳动合同的情况下作出的特殊规定，九吾志公司将建立劳动合同要经过邀约等相关的过程，这对于建筑施工和矿山企业大量使用事实劳动关系这种情况显然是不适用的，王玉峰也希望和九吾志公司之间建立书面的劳动关系、用工合同，但往往客观上是没有的。在用工企业使用时到市场上临时招用，这种招用当然也属于劳动关系，王玉峰到九吾志公司的场地去工作，就受九吾志公司场地人员领导指挥，遵守九吾志公司场地作业的规章制度、遵守作业时间，王玉峰在九吾志公司处工作期间，就是由佟金双代表九吾志公司安排工作任务，佟金双本身就是九吾志公司带班班长，九吾志公司与王玉峰之间具有事实劳动关系，经仲裁委员会认定适用法律正确，认定事实清楚，请求法院驳回九吾志公司的诉讼请求。 第三人佟金双辩称，不同意九吾志公司诉讼请求，王玉峰与九吾志公司存在劳动合同关系，当时王玉峰是给九吾志公司干活，并在干活的时候受伤了。 经审理查明：2019年2月25日，九吾志公司（甲方）与佟金双（乙方）签订《钢筋班组承包协议书》，双方约定工程名称为大连环球金融中心星海大都会项目，工程地点为大连市沙河口区会展中心。乙方负责钢筋制作及绑扎。乙方按总包红线管理要求和规定执行，并配合项目部、总包单位及建设单位、监理单位对工程质量检查验收工作。进场日期为2019年2月26日，实际完成时间按甲方施工进度计划为准。乙方必须针对所承包楼号的具体情况，分阶段分部位安排充分的劳动力，地上楼层施工实际人数不得少于35人。乙方在施工中出现任何安全事故均有乙方自行承担，甲方不承担任何责任和经济赔偿。乙方必须满足工程施工进度的要求，保证质量，不得随意调动和更换参施人员。乙方所有作业人员必须服从甲方的统一管理、统一着装，服装和安全帽由甲方提供扣乙方费用。双方对其他权利义务进行了约定。 2018年6月28日，九吾志公司向葛小荣出具《授权委托书》，授权葛小荣在大连金融中心项目总承包工程中代表九吾志公司处理项目生产相关事宜，委托期限自2018年6月28日至2019年12月28日。 2019年3月开始，九吾志公司工作人员虞群群通过其个人兴业银行账户陆续向佟金双支付工程款。2019年4月27日，葛小荣与佟金双签订《结算单》，内容如下：“大连万科大都会星海工地，因钢筋班组承包人佟金双自身原因提出中途退场，现对佟金双班组进行结算明细如下：佟金双钢筋班组从2019年2月26日进场，2019年4月26日撤场，用工流水人次109人次，实际出勤工日为1057工日（大小工合计），工资总额为贰拾柒万元（￥270000）。退还贴息（￥3600），补小辅材（￥1000），合计164620”，扣除未归还工具（￥865），剩余壹拾万伍仟叁佰捌拾元整（￥109115）。以上金额已全部结清，与大连万科、中建三局、沈阳九吾志不再有任何经济关系，如发生讨薪事件所产生的一切经济和法律后果将由佟金双本人承担！”葛小荣在现场负责人审核处签字，佟金双在班组确认签字处签字。佟金双在该结算单空白处标注以下内容：“我佟金双2019年2月26日至2019年4月4日期间所有工人工资已经全部结清。从今以后发生一切经济纠纷与中建三局、万科大都会、沈阳九吾志建筑有限公司没有任何关系，所有责任由本人承担，所有工人撤出生活及小平岛钢筋后台、宿舍，工资额为274600元整，贰拾柒万肆仟陆佰元整。佟金双2019年4月27日”。 2019年3月11日，王玉峰受佟金双招募到位于大连市沙河口区大连环球金融中心星海大都会项目工地从事绑扎钢筋工作，每天工资300元另加车费200元。2019年3月23日，王玉峰工作期间摔伤，此后在家休养，未再回工地工作。后于2019年4月3日就医于大连医科大学附属第二医院，住院22天，于2019年4月25日出院。 2019年5月30日，王玉峰向大连市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认王玉峰与九吾志公司2019年3月11日至2019年7月1日存在劳动关系。2019年7月15日，大连市劳动争议仲裁委员会作出大劳人仲裁（2019）第852号仲裁裁决书，确认王玉峰与九吾志公司自2019年3月11日至2019年3月23日存在劳动关系。九吾志公司不服该裁决书，向本院提起诉讼。 上述事实，有原告提供的起诉状、承包协议书、授权委托书、银行支付凭证、结算单、仲裁庭审笔录，被告提供住院病历、证人证言及原、被告、第三人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。 本院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此条是关于认定事实劳动关系实质要件的规定，是对事实劳动关系认定的唯一依据，即是否建立事实劳动关系关键在于用户人单位与劳动者是否符合该条规定的条件。佟金双与九吾志公司签订了《承包协议书》，佟金双负责工地的钢筋绑扎，佟金双与九吾志公司系分包关系。九吾志公司将钢筋绑扎工程分包给佟金双后，由佟金双负责招用工人。佟金双对外招用工人非代表九吾志公司进行招用。王玉峰系佟金双招用的工人，由佟金双支付工资。王玉峰无证据证明其在接受佟金双招用时意欲与九吾志公司建立劳动关系。因九吾志公司与佟金双签订的《承包协议书》明确约定，佟金双须遵守工地的规章制度、接受工地的管理和监督，因此，王玉峰在工地现场着九吾志公司工作服、受工地制度约束不能推定其就为九吾志公司的工作人员。《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，此条是关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定。从法律的体系解释上讲，第四条并非与第一条具有同一含义，第四条并不是基于劳动关系的角度来阐述建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的法律责任。因此，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人、承包人并不存在很大联系。因此，不能认定九吾志公司与王玉峰自2019年3月11日至2019年3月23日间存在劳动合同关系。 综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 确认原告沈阳九吾志建筑工程有限公司与被告王玉峰自2019年3月11日至2019年3月23日不存在劳动关系。 案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，于本判决生效之日起十日内给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  刘 申 人民陪审员  尹超英 人民陪审员  许爱秋 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  张 倩 附：相关法律规定 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。