河北省高碑店市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0684民初3766号原告：李凤森，男，1965年11月25日出生，男，汉族，住高碑店市。委托诉讼代理人：张金桥，河北申坤律师事务所律师。被告：山东金拓热能科技有限公司，住所地山东省济南市长清区马山镇龙凤庄村东南崮村北部。法定代表人：房玉成，总经理。委托诉讼代理人：庄恩宝，公司员工。委托诉讼代理人：殷培博，山东强盛律师事务所律师。被告：赵延利，男，1981年9月14日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：刘淑礼，女，1985年2月18日出生，蒙古族，系被告赵延利之妻，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：马良，济南长清诚业法律服务所法律工作者。原告李凤森与被告山东金拓热能科技有限公司（以下简称山东金拓公司）、赵延利承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李凤森及其委托诉讼代理人、被告山东金拓公司委托诉讼代理人、被告赵延利委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李凤森向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付安装工程款47万元，并承担违约金（从2017年1月27日起，至付清为止、按日千分之一计算）；2.由被告承担诉讼费用（包括保全费、保全担保费等）。事实和理由：2015年度被告中标了高碑店市隆创热力有限公司的换热机组生产线工程。被告即将安装工程承揽给原告，双方建立了事实上的承揽合同关系。约定工期是2015年10月10日开工至2015年11月15日完工，总工期是35（日历）天；承揽价是110万元（此价格不含税）。在双方实际履行过程中，被告于2015年10月份付款15万元，2016年元月份付40万元；原告于约定工期内完工。在被告不按时付款的情况下，双方于2017年元月21日补签了《换热机组安装工程协议书》明确了乙方已履行的合同内容。明确了付清全部款项的日期为2017年1月26日，明确了逾期付款违约金是日千分之三，明确了解决纠纷的办法——安装工程合同发生纠纷时，协商不成，双方均可向当地人民法院起诉。2019年2月3日被告又付款8万元。至起诉之时被告已向原告付款63万元，下欠47万元未付，从而双方形成纠纷，故起诉。山东金拓公司辩称，原告起诉被告的主体不适格，被告未将工程承包给原告，为此请求法院驳回原告方对我方的诉讼请求。赵延利辩称，根据合同约定，原告诉讼请求要求的付款条件不成立，合同约定工程验收合格后付到合同总价款的95%，以热力公司付款到金拓公司的时间为准。原告未按合同约定的工期及要求将工程验收交付使用，被告又另行委托第三方对涉案工程进行整改，垫付了20多万元。根据合同约定，我方将保留对原告追究逾期完工的罚款的权利，另行起诉。本院经审理认定事实如下：被告与高碑店市隆创集中供热有限公司签订《设备采购合同》。2017年元月21日，赵延利与原告签订《换热机组安装工程协议书》，该合同落款处手写有“山东金拓热能科技公司”字样，被告赵延利签字。甲方为山东金拓热能科技公司，乙方为李凤森。合同主要内容如下：“第一条，一、工程名称，高碑店市隆创热力有限公司换热安机组装工程；三、承包范围，本工程为大包形式，换热机组甲方提供，甲方运输机组车辆到家兴超市对面卸车，乙方负协调卸车找叉车、板车、吊车等运输车辆，甲方负责运输车辆、叉车、吊车等费用。第二条，根据甲乙双方友好协商，总工期定为35天（日历天），自2015年10月10日开工至2015年11月15日完工。第三条，由乙方自购施工所有材料，由甲方验收合格后方可使用。第四条，一、本工程质量经双方研究要求达到符合设计要求；二、承包方必须严格按照施工图纸进行施工，并接受甲方及监理派驻代表的监督。第五条，一、本工程定价1100000元，此价格不含税；二、本工程没有预付款，工程安装到50%甲方付款至合同总价的30%，工程总体安装完毕拨付至合同总价的50%，验收合格后付到合同总价的95%，余5%质保金（质保期限一个采暖季，质量保修期已过）质保期满后一次性付清。以热力公司付款到甲方账户实际时间为准，（大约2017年1月26日）甲方及时转给乙方。第七条违约责任，承包方责任，一、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，费用由乙方承担；三、工程不能按合同规定的工期完工、交付使用的，按本合同关于建设工期拖后的奖罚规定逾期罚款每日10000元。发包方责任，一、未能按照合同的规定支付工程款项，违约金按每日千分之一计算；二、负责工地水电的协调，费用由乙方负担。二被告称，根据赵延利与原告签订《换热机组安装工程协议书》的约定，付款是有附加条件的，即验收合格后付到总价的95%，但原告未提交验收合格的证明，原告要求付款的条件没有成就，而且根据合同约定，以热力公司付款到山东金拓公司账户的实际时间为准，现热力公司尚欠山东金拓公司款项，原告起诉要求付款的条件没有成就。原被告对被告山东金拓公司通过其银行账户给付原告630000元的事实无异议，本院予以确认。经本院询问，被告山东金拓公司认可涉案工程已经验收，但扣除了一部分费用共计214160元。另查明，被告赵延利系被告山东金拓热能科技有限公司的销售经理。被告提交收条及银行转账凭证，用于证明被告找第三方维修、保温、整改花费的费用，应当在原告主张的款项中抵减。被告还提交了工作联系函，用于证实原告的施工存在相关问题。原告质证称，收条及银行转账凭证的关联性不予认可，不能作为抗辩的证据使用，工作联系函与本案无关，不能作为拒付加工承揽费的反驳证据。根据双方的举证、质证意见，经本院审查，本院认为被告提交的收条、银行凭证无法证实被告支付的上述款项系为维修涉案工程而向他人支付，本院对其关联性不予采信；关于被告提交的工作联系函，被告未提交充分证据证实工作联系函所涉及问题系原告的工作范围、因原告施工行为导致，本院对其关联性不予采信。本院认为，被告赵延利系被告山东金拓公司的销售经理，且被告赵延利代理山东金拓公司与高碑店市隆创集中供热有限公司签订《设备采购合同》，赵延利在与原告签订《换热机组安装工程协议书》后，付款方也一直是被告山东金拓公司，因此，赵延利与原告签订《换热机组安装工程协议书》的行为系履行职务的行为，该合同的权利义务应由被告山东金拓公司承担。根据《换热机组安装工程协议书》的约定及双方认可的已付款项的金额，可以确定被告山东金拓公司尚欠原告470000元。根据《换热机组安装工程协议书》第五条的约定，验收合格后付到合同总价的95%，余5%质保金（质保期限一个采暖季，质量保修期已过）质保期满后一次性付清，以热力公司付款到甲方账户实际时间为准，（大约2017年1月26日）甲方及时转给乙方。双方在合同中明确支付款项的时间以“热力公司付款到甲方账户实际时间为准”，该约定不应视为对支付款项所附的条件，而应视为对被告履行义务设定的期限。而本案中，现涉案工程已经验收，且已经超过一个采暖季的质保期，被告对于“热力公司”何时向其付款或者其向“热力公司”积极主张权利的相应时间均未提交充分证据证实，即《换热机组安装工程协议书》约定的付款期限不明确。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。结合双方合同约定的“大约2017年1月26日”付款及上述法律规定，原告于2019年8月7日起诉主张权利宜认定已给被告必要的准备时间。因此，对原告要求被告给付470000元安装费的诉讼请求，本院依法予以支持。原告还要求被告自2017年1月27日起至付清之日止，按照日千分之一给付违约金。被告对此不予认可，且根据合同约定，付款期限不明确，而且原告并未提交充分证据证实实际损失的具体数额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综合本案证据及双方陈述意见，本院酌定原告主张的违约金自2019年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告山东金拓热能科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李凤森安装工程款470000元及违约金（自2019年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4175元（已减半收取），由被告山东金拓热能科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判员  袁军鹏二〇一九年十一月十九日书记员  王 存