太原市小店区人民法院民事判决书（2019）晋0105民初5538号原告：苗某，住太原市。原告：杜某1，住太原市。原告：杜某2，住太原市。三原告共同委托诉讼代理人：胡某，山西五峰律师事务所律师。被告：薛某，住太原市。委托诉讼代理人：贾某，广东天穗（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，系被告薛某之子，住山西省太原市。被告：张某，住山西省寿阳县，14242719610225301X。原告苗某、杜某1、杜某2与被告薛某、张某合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苗某、杜某1、杜某2的委托诉讼代理人胡某及杜某2，被告薛某的委托诉讼代理人贾某、王某均到庭参加诉讼。被告张某经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苗某、杜某1、杜某2向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告投资款66300元;2.判令二被告支付原告工资14725元;3.本案诉讼费由被告全部承担。事实与理由：原告苗某与杜玉保(身份证号:×××，2019年3月11日去世)系夫妻关系，原告杜某1系二人女儿，原告杜某2系二人儿子，杜玉保与被告系朋友关系。被告薛某、张某与杜玉保三人合伙做临县庞庞塔矿井程家塔风井场地设施工程，约定由杜玉保和被告薛某以现金投资，被告张某以劳务出资，期间杜玉保出资共计66300元。三人经协商于2014年7月5日签订《协议》,该协议约定杜玉保投资所出的66300元由二被告归还；根据杜玉保出的力，则根据市场价按日工资予以给付。在此期间杜玉保从2014年4月20日至2014年7月25日共计出工95天,依据山西省统计局公布的数据,按照建筑业每年55878元计算，二被告依约应当支付杜玉保工资14725元。上述款项经原告催要，被告推脱拒付，原告无奈，诉至法院，恳请法院依法判如所请。被告薛某辩称，原告主张的返还投资款主要依据的是2014年7月5日签订的协议书，协议书上没有杜玉保的签字捺印，杜玉保是否明确要退伙并不清楚，杜玉保退出该工程，涉及到对杜玉保实体权利的处分，应当有杜玉保本人的签字。根据合同法相关规定，该协议并未成立，因此原告据协议主张投资款和支付工资无事实和法律依据。其次杜玉保实际出资是65000元，并非66300元，如果2014年杜玉保就有退伙之意，为何时隔4、5年杜玉保都不主张，可见杜玉保并非有退伙之意，如果原告主张合伙期间的经营所得，也应当进行清算，即对合伙的财产成本、债权债务、盈利亏损清算后再做合理的分配。被告张某未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告苗某系杜玉保之妻，二人共育有一子一女，分别为原告杜某2、原告杜某1。杜玉保于2019年3月11日去世。杜玉保的父亲杜福牛于1968年去世、母亲张二妮于2000年去世。2014年5月，被告薛某、张某承包了庞庞塔矿井程家塔风井场地制氮站及风井场地设施工程。2014年6月26日，二被告与杜玉保签订了一份《程家塔风井工地的全部工程垫资协议》，协议约定“一、张二虎是工程承揽主要人，因没有资金，所以在完工后按干股算，在施工地主要负责与甲方的沟通，负责工程上所需要的各种材料和工具的采购，负责处理甲乙双方的各种事务；二、薛某是主要投资人之一，前期工程以垫资55万，资金以全部进账，薛某主25万是家里的现金我，30万是房产证底押贷款，其主要负责账务管理和资金出纳；三、杜玉保投资势将陆万五千元，资金也入账到位。杜五保主要负责工地施工管理和收料、负责给工人计工并安排工作；四、完工结算完全部按股份制的方法分配利润，利润是除去一切开销和贷款利息；五、工程第一笔款项进账后首先要把底押贷款还清，把房产证拿回来；六、如工程遇到不测，干下去有亏损，不管亏损多大三个人共同承担，每个人要承担三分之一的债务。”协议尾部打印有张二虎、薛某、杜玉保的名字及身份证号，三人分别在名字处捺印。庭审中，被告薛某认可张二虎即本案被告张某，且该协议上张二虎身份证号与张某身份证号一致。三原告提交一份《协议》，内容为“薛某、杜玉保、张某三人在2014年4月起在临县程家塔风井口干活，经三人友好协商，现约定如下：1、2014年4月，杜玉保去临县程家塔干活时，出钱贰万元整，2014年5月，杜玉保出钱肆万伍仟元整，在工地时，五台民工看病，杜玉保出钱伍佰元整。2014年6月10日，张某向杜玉保借钱捌佰元整。2、在临县程家塔干活，三人约定：杜玉保只出力，不出钱，所有签的合同与杜玉保无关。现杜玉保出钱陆万陆仟叁佰元整，杜玉保出了的钱薛某、张某要归还。杜玉保出的力，根据市场价按日工资付给杜玉保。3、三人以此次协议为准，在2014年7月3日前三人签的任何协议与合同一律作废”，《协议》底部签字处，被告张某签字捺印，签字时间为2014年7月3日，被告薛某签字捺印，签字时间为2014年7月5日。原告杜某2陈述，该协议是在杜玉保小马村家中签署，协议内容系杜玉保与被告张某协商后由杜某2代为书写，先由被告张某签署，隔一天后，被告薛某至杜玉保家中，看完协议后薛某签字捺印，该协议由杜玉保保管。原告提交了杜玉保的笔记本，内有杜玉保自行书写的2014年4月20日至2014年7月25日关于庞庞塔风井项目工人计工、送货（包括沙子、石子、扣件、木条、木板、钢筋）、施工、领取工资、被告薛某出资等情况，并以此为依据向二被告主张按照2018年山西省建筑业工资标准计算杜玉保在此期间的工资，被告薛某对该证据不予认可。被告提交了一份《委托书》，内容为“2019年3月16日薛某委托杜玉保的儿子杜某2全权处理追要山西省霍州矿务局吕临煤电庞庞塔矿工程欠款一事。一、由薛某全权委托杜玉保儿子杜某2追要庞庞塔煤矿欠款一事。二、庞庞塔煤矿欠杜玉保工程款壹拾伍万元整”，以证明杜玉保并未退出合伙。确认以上事实的证据有《工程转包协议》、《程家塔风井工地的全部工程垫资协议》、《协议》、《委托书》、笔记本及庭审笔录等在案为凭，足以采信。本院认为，本案的争议焦点为《协议》是否成立和生效。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。杜玉保邀请二被告到家中商议退伙事宜，即为向二被告发出要约，二被告分别在《协议》上签字捺印，即为作出承诺的行为，承诺生效合同成立，故《协议》自2014年7月5日成立。依法成立的合同，自成立时生效。《协议》不违反法律、行政法规的规定，系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。故二被告应当返还杜玉保出资款66300元并向杜玉保支付工资。关于原告要求二被告支付2014年4月20日至2014年7月25日的工资的主张。原告提交的杜玉保笔记本中记载的内容，与杜玉保与二被告签署的《程家塔风井工地的全部工程垫资协议》中约定的杜玉保的职责内容一致，故本院对该笔记内容的真实性予以采信。对于杜玉保工资计算时间，根据该笔记本记录工人计工、送货等情况，可以看出4月记载了11日、5月记载了31日、6月记载了28日、7月记载了5日，故以杜玉保工作75日（11日＋31日＋28日＋5日）计算为宜。对于工资标准，《协议》约定根据市场价按日工资支付，本院认为参照山西省2014年在岗职工建筑业平均年工资40504元计算为宜。故二被告应向杜玉保支付工资8322.74元（40504元÷365日×75日）。三原告作为杜玉保的法定继承人对上述杜玉保的财产享有继承权，故二被告应共同向三原告返还投资款并支付杜玉保工资。被告张某经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，当缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告薛某、张某于本判决生效之日起三十日内共同返还原告苗某、杜某1、杜某2投资款66300元；二、被告薛某、张某于本判决生效之日起三十日内共同支付原告苗某、杜某1、杜某28322.74元；三、驳回原告苗某、杜某1、杜某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826元（原告已预交），由被告薛某、张某共同负担1682元，由原告苗某、杜某1、杜某2共同负担144元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 黄 洁人民陪审员 王莲秀人民陪审员 张桂莲二〇二〇年六月十二日书 记 员 赵云飞