上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初25582号原告：上海耀炫贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张谦东，执行董事。委托诉讼代理人：程园园，上海其新律师事务所律师。委托诉讼代理人：周成光，浙江甬策律师事务所律师。被告：张伟兵，男，1966年8月26日出生，汉族，住上海市虹口区。第三人：振戎重工股份有限公司，住所地上海市虹口区吴淞路XXX号XXX室。法定代表人：张伟兵，董事长。委托诉讼代理人：田波，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖瑶，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。原告上海耀炫贸易有限公司与被告张伟兵,第三人振戎重工股份有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人程园园律师，被告本人暨第三人法定代表人张伟兵，第三人委托诉讼代理人田波律师、肖瑶律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告向第三人赔偿经济损失500万元；二、第三人赔偿原告律师费损失5万元。审理中，原告变更诉请为：一、被告向第三人赔偿经济损失2,000万元；二、第三人赔偿原告律师费损失5万元。事实和理由：一、被告系第三人董事长。第三人超过一年未召开股东会陷入僵局，自2018年3月以来第三人未形成有效股东会决议，且存在被告阻碍第三人召开股东会的情形。1、原告曾于2018年、2019年9月两次提议召开临时股东会，但2018年股东会因第三人另一股东TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED委托手续问题未召开；2019年9月临时股东会中，董事会直接否决多项临时股东会提案，且董事会在通知股东时未将具体议案内容根据公司法相关规定提前通知，第三人仅提前十五日左右通知召开股东会，TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED必来不及作相关公证认证和委托手续。第三人设有董事会，选任方式为第三人股东TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED推荐2人，第三人股东宁波市美悦商贸有限公司推荐3人。2、原告无法行使股东知情权，对第三人经营状况一无所知，且面临巨额出资义务。3、原告向第三人实际经营地发送文件但被告拒收，导致第三人另一股东TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED无法告知第三人已经变更董事。第三人一方面不认可原告的法定代表人系TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED的授权董事，另一方面又将给TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED的电子邮件发至原告法定代表人的邮箱。4、原告与宁波市美悦商贸有限公司股权转让一案，被告明确知晓股权转让协议真实存在却拒绝配合办理相关变更登记手续。综上，被告的各种行为导致第三人陷入严重管理僵局。二、被告在担任第三人法定代表人期间，利用职务之便未经第三人股东会决议擅自让第三人对外巨额投资。目前深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)、诺某某(上海)科技有限公司都由被告控制，尽管从股东持股情况和高管看不出两家企业与被告直接联系。关于诉请金额2,000万元，是由于第三人的投资行为违背了第三人本意，必然会对第三人日后经营造成巨大损失，且是在第三人处于经营僵局的情况下对外作出如此大的投资。根据第三人公司章程第16条第1项、第23条第3项规定应由股东会决定投资计划，董事会决定投资方案，而第三人并未召开股东会、形成有效决议。原告提出诉请的法律依据为我国公司法第149条规定，被告的行为违反第三人章程给第三人造成损失。综上，原告诉至法院要求判如诉请。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。1、第三人实际上开过多次股东会，原告也参加过上述股东会。2、第三人董事会对原告的提案按照公司章程和公司法规定履行了通知的义务、召开股东会的义务，严格按照程序完成。原告的诉讼代理人亦参加过第三人的临时股东会。3、被告暨第三人法定代表人、董事长完全履行职责，故被告不认可原告所谓的对外投资与损害公司利益的关联。4、召开临时股东会时，因TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED的公证认证问题不能参加，并不是被告、第三人的问题，被告及第三人已经按照公司章程和公司法规定履行了召开股东会的义务。第三人述称，不同意原告诉请和事实理由。一、本案程序方面。1、本案是派生诉讼，按法律规定有先决程序要求，现有证据不符合送达到第三人监事及三十天的法定期限标准，原告提起诉讼的前置程序不符合法律规定。2、原告陈述的事实和理由主要关于第三人公司僵局、股东之间纠纷、股东知情权、股权转让纠纷等一系列事由，但该等事由均不是原告诉请的请求权基础应当审理的范围，并且原告就股东知情权、股权转让纠纷，宁波市美悦商贸有限公司就股东会决议均已经形成诉讼；如原告认为还有其他纠纷也应该另案解决；第三人召开过股东会，是因为TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED手续和程序问题才产生纠纷，故不认可没有召开过股东会，至于召开股东会产生的纠纷与本案无关。二、本案实体方面。原告提及两项投资的问题，第三人认为该两项投资程序合法，系公司正常经营投资行为，截止目前也未产生任何损失，不存在需要向第三人赔偿损失的问题。原告亦未对其诉请金额的构成作出明确说明，故不能认同原告的诉请。三、司法审判应当审慎介入公司经营投资的行为。原告对被告的辩称意见和第三人的述称意见陈述，1、原告系因情况紧急故直接提起本案诉讼。因为第三人对深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)出资期限是2019年12月31日，而该项投资计划未经过股东会决议，所以原告认为是情况紧急，如不立即提起诉讼第三人利益会遭受损害。2、根据第三人章程第17条股东会应当每年至少召开一次，原告的证据只能证明召开过临时股东会，而超过一年未召开过正式股东会，故被告作为董事长是怠于履行职责。被告行为导致第三人管理陷入僵局。3、原告陈述的两项对外投资，应由第三人举证其经过合法程序。本院经审理，对当事人无异议的证据予以确认，认定事实如下：原告系第三人股东。被告系第三人董事长兼法定代表人。2018年2月26日，第三人形成章程一份，载明：本公司合营各方为：原告、宁波市美悦商贸有限公司和TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED；原告认购股份数2000万股、宁波市美悦商贸有限公司认股股份数4000万股、TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED认股股份数4000万股；股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划……；董事会对股东大会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案……决定公司对外投资或者为他人提供担保(为公司股东或者实际控制人提供担保除外)。2018年12月7日，第三人向第三人股东发送2018年第二次临时股东大会会议通知，载明：会议时间为2018年12月23日下午四点、股东大会会议审议事项为审议修改公司章程等。2018年12月10日，第三人形成董事会决议，载明形成决议如下：审议通过《2018年年度董事会工作报告》、《公司目前资产负债说明》、《2019年本公司经营计划》、修改公司章程的议案等，以上事项表决同意4人、占80%，弃权1人、占20%。根据公司登记机关备案材料显示，2019年4月26日，案外人诺某某(上海)科技有限公司设立，现股东为杨国锋和第三人，第三人认缴出资额500万元、出资时间为2039年4月1日。2018年12月29日，案外人深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)设立，合伙人为第三人、焕卯企业管理咨询(上海)有限公司和共青城成裕厚投资管理有限公司，其中第三人和焕卯企业管理咨询(上海)有限公司为有限合伙人，共青城成裕厚投资管理有限公司系普通合伙人兼执行事务合伙人。根据深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)的合伙协议，第三人认缴出资2400万元、认缴比例为80%，全体合伙人应于本协议签署20日内各自缴付认缴出资额的36%，剩余出资额应于2019年12月31日前缴足或者根据执行事务合伙人出具的缴付出资通知书缴付出资。审理中，经原告申请，本院依法裁定冻结被告银行存款500万元，或查封、扣押相等价值的财产。本院认为：本案系原告作为股东代表第三人提起的诉讼，根据我国公司法的规定，除情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失可以直接诉讼外，应履行书面通知监事的前置程序。本案原告对其直接提起诉讼提出以下理由：第三人对深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)出资期限为2019年12月31日，而该项投资计划未经过股东会决议，如不立即提起诉讼公司利益会遭受损害。对此本院认为，从原告所陈述的第三人股东之间争议到第三人对外投资即将到期的情形分析，原告在2019年10月时认为第三人利益可能受到重大损失具有一定合理性，故本院认为原告的起诉行为符合公司法规定的情况紧急情形，原告有权代表第三人直接提起诉讼。关于原告要求被告对第三人进行赔偿的诉讼请求，本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷案件，应以第三人利益受到侵害作为必要的构成要件，并且原告对于第三人存在损害结果负有举证责任。本案中，对于原告所称第三人陷入治理僵局的情形，本院认为，一般而言，公司治理僵局的症结在于股东之间存在矛盾，与公司是否存在损失缺乏必然的关联性。故即使第三人陷入治理僵局，也不能由此证明第三人的利益实际受损。对于原告所称第三人的对外高额投资情形，本院认为，对外投资系以投入资金的方式获得公司股权或企业份额等对价，故原告以第三人对外投资行为推定第三人存在损失，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上，本院认为，原告未举证证明被告作为第三人董事长的不当行为导致第三人损失，原告应对此承担举证不能的不利后果。第三人亦无须因本案向原告支付股东代表诉讼的律师费。故对于原告的全部诉请，因缺乏相关事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告上海耀炫贸易有限公司的全部诉讼请求。案件受理费142,050元，财产保全申请费5,000元，共计147,050元，由原告上海耀炫贸易有限公司负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈文宏人民陪审员  王丽英人民陪审员  孔宪军二〇二〇年二月三日书 记 员  王 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。