湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂02刑终178号原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国胜，绰号“老三”，男，1975年3月8日出生于湖北省大冶市，汉族，大专文化，原系大冶市罗家桥街道办事处港湖村（以下简称“港湖村”）支部书记、主任，住黄石市（户籍所在地：）。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。辩护人叶桢，湖北鸣伸律师事务所律师。原审被告人刘保元，绰号“老四”，男，1979年7月1日出生于湖北省大冶市，汉族，小学文化，无业，住（户籍所在地，港湖村港湖新村湾40号）。因犯故意伤害罪于2010年11月1日被大冶市人民法院判处有期徒刑三年，2012年12月3日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。原审被告人程伟，男，1984年5月1日出生于湖北省大冶市，汉族，小学文化，无业，住（户籍所在地，港湖村下程湾1号）。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕，2016年6月6日被取保候审、2017年8月4日被监视居住、2018年3月15日被取保候审。原审被告人程进，绰号“进儿”，男，1993年12月15日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住。因赌博于2014年5月23日被黄石市公安局决定行政拘留十五日，并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕，2016年5月22日被取保候审、2017年8月4日被监视居住、2018年3月15日被取保候审。原审被告人黄建，男，1980年10月5日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住大冶市。因犯非法拘禁罪于2006年12月14日被大冶市人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月29日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2017年8月4日被监视居住、2018年3月15日被取保候审。原审被告人李军明，男，1972年12月14日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住大冶市。因犯寻衅滋事罪于2001年4月23日被大冶市人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月5日被取保候审，2017年8月4日被监视居住、2018年3月15日被取保候审。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月24日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。原审被告人刘洪山，绰号“小六”，男，1965年2月25日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，农民，住（户籍所在地，港湖村刘长席湾1-99）。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月4日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2018年9月27日被取保候审。原审被告人刘权胜，男，1973年11月14日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，原系港湖村副主任，住（户籍所在地，港湖村刘长席湾3005号）。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月4日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2019年3月15日被取保候审。原审被告人朱贵枝，女，1962年9月1日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，原系港湖村出纳员，住大冶市（户籍所在地，港湖村刘长席湾1-13）。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月3日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2019年3月15日被取保候审。原审被告人程和平，男，1968年6月14日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，农民，住大冶市（户籍所在地，港湖村下程湾1-16）。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月4日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2019年3月15日被取保候审。原审被告人程贤堂，曾用名程锋，男，1954年2月27日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，原系港湖村第七届理财小组组长，住。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月4日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2019年3月15日被取保候审。原审被告人桂子龙，男，1962年6月2日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，原系港湖村第七届理财小组成员，住大冶市（户籍所在地，港湖村桂家堰湾1-15）。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月4日被取保候审，2018年3月15日被监视居住，2019年3月15日被取保候审。黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人刘国胜、刘保元、程伟、程进、黄建、李军明犯故意伤害罪、职务侵占罪、寻衅滋事罪、赌博罪、开设赌场罪、非法转让土地使用权罪，后追加指控被告人刘国胜、刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程和平、程贤堂、桂子龙犯职务侵占罪，追加指控被告人程进犯开设赌场罪，追加指控被告人刘国胜、刘保元、程伟、程进为恶势力违法犯罪集团，追加指控被告人李军明遗漏开设赌场罪事实一案，于2019年6月19日作出（2019）鄂0203刑初5号刑事判决，刘国胜不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，审理了本案，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：在2008年至2014年期间，被告人刘国胜、刘保元、程伟、程进（刘国胜、刘保元系兄弟关系，程伟、程进系堂兄弟关系）等人经常纠集在一起，形成以刘国胜、刘保元为首的恶势力团伙，该团伙长期把控基层政权、长期在实施寻衅滋事、开设赌场、聚众赌博等违法犯罪活动，成为横行乡里、欺压百姓的村霸恶势力。期间，刘国胜于2008年10月当选港湖村村委会主任，于2011年10月18日任党支部书记。具体违法犯罪事实如下：一、该团伙利用刘国胜担任党支部书记、主任的影响力，多次实施寻衅滋事等违法行为，横行乡里、欺压百姓。1、2009年，刘保元得知程某1对外说其吸食毒品一事后，便给程某1打电话要求见面，因知道刘保元系当地一霸，程某1不敢单独赴约。由于程某1不敢露面，刘保元遂邀约程进（不满十六周岁）、刘某6、钱某2等人携带砍刀、渔叉等工具驾车到程某1所住的湾子寻找，程某1得知后，非常害怕，遂请求刘国胜出面解决，随后，刘国胜将双方约至大冶市东风路巴黎之夜茶楼见面。当日，刘保元带着程进、刘某6、钱某2等人到茶楼与程某1见面，见面后，程某1给刘保元等人分烟，刘保元把烟往桌子上一丢，说：“老子没烟抽，要你的烟？”随后，刘某6当众将茶几上的一杯水泼到程某1脸上，后在刘国胜出面的情况下，事情才得以平息。2、2010年3、4月份，港湖村刘长席湾五队的水渠所土地被征收，在征收面积、归属等事宜未谈妥的情况下，刘保元和程和平、刘洪山便在该地从事填土方工程，于是港湖村五组村民代表刘某1与刘某2等村民赶到施工工地阻止施工并讨要说法，当时刘国胜、刘保元在施工现场，刘保元见被害人刘某1阻止施工，便用手朝刘某1脖子后部打了两下，大冶市罗桥派出所出警后要求村里和村民做好工作，刘某1被打一事不了了之。3、2011年4月28日，港湖村钱咸宜湾村民钱某4因自家土地征收事情与刘国胜发生争执并被打。后钱某4的姐姐钱某3与其丈夫汪某到港湖村村委会找刘国胜理论，在刘国胜的办公室里，汪某被程伟用烟灰缸将头部砸伤，后双方被村委会其他工作人员拉开，汪某被送到医院治疗。经鉴定，被害人汪某头部损伤程度属轻微伤。4、2013年2月9日，因万其中欠刘某3（刘国胜、刘保元的哥哥）4万元左右欠款未归还，刘某3一直索要未果，当日，刘某3发现万其中的一辆北京现代轿车停在大冶市中医院路边，于是打电话叫来程伟、程进，刘某3与程伟一起将该车砸了，后经大冶市东岳路派出所民警调解，被砸车辆维修费由刘某3支付。过了几天，刘保元在港湖村村委会楼下碰到万其中，将万其中拦住，并打电话叫来刘某3向万其中索要债务，后在万某1（万其中的哥哥）出面担保的情况下，才将万其中放走。事后万某1不仅偿还了借款，还承担了被砸车辆修理费1600元。二、该团伙、成员个人及伙同他人实施的犯罪活动，具体事实如下：（一）寻衅滋事犯罪事实1、2008年8月，刘保元的妻弟王某与被害人尹某1因争抢工程送材料一事发生争执，刘保元知道后带着刘某6(另案处理)、程进（未满十六周岁）等人赶到工地现场，双方邀约准备对“冲”(指斗殴)未果。当晚，刘保元等人在，拦停尹某1乘坐的出租车，将尹某1及周某带至大冶市六罗湾一废弃砖厂进行殴打。之后尹某1欲报复刘保元未果，就将和刘保元一起的钱某7打了，钱某7将被打一事告知了刘保元。2008年8月30日晚8时许，刘保元获知尹某1到大冶市刘长席湾岳父家中的消息后，邀约程进、刘某6、钱某7等人手持鱼叉、木棍到刘长席湾，将尹某1所驾车辆堵住，对车辆进行打砸，尹某1左手手指被鱼叉叉伤。经鉴定，尹某1左手第五掌骨完全性骨折，损伤程度属轻伤二级。2、2009年12月1日15时许，刘某6路过港湖劲龙公司门口时，与在此处拆卸广告牌的被害人曹某发生口角，便到刘保元家中告知此事，刘保元便从家中拿出二把砍刀与刘某6、程进（不满十六周岁）出来追打被害人曹某，刘保元及刘某6用砍刀刀背砍击曹某的头部，并对曹某拳打脚踢。经鉴定，曹某头部、鼻部软组织损伤，损伤程度属轻微伤。另查明，刘保元的家属分别于2015年10月12日、10月27日赔偿尹某1经济损失1万元、赔偿曹某经济损失3000元，均取得谅解。（二）赌博犯罪事实1、2014年3月4日下午，刘国胜利用其担任党支部书记的影响力，与程伟商定以营利为目的在港湖村委会楼下的金悦宾馆805房间内用扑克牌以梦金花的方式聚众赌博，约定所赢赌资归刘国胜，所输赌资从缸子钱中支付，刘国胜等人参赌的赌资由程伟提供。事后，刘国胜出面邀约万某1（另案处理），随后，程伟约来陆某伙同刘国胜“做笼子”赢万某1的钱，程进按照程伟的安排负责记账、提缸子、出借赌资。至次日凌晨2时许，程进帮助程伟提缸子钱约19万元，程伟赢20余万元，万某1输20万元，刘国胜所输约13万元从缸子钱中支付。事后，程伟给程进2000元，并安排程进向万某1追要赌博时所借赌资20万元，万某1先后三次共偿还程伟10万元钱。案发后程进在法院审理期间退出所获赃款2000元。2、20l4年元月份的一天，刘保元刑满释放后因无钱过年，遂与刘国胜商定，由时任支部书记的刘国胜出面邀约人员聚众赌博，刘国胜所赢赌资归其，所输赌资从缸子钱中支付，所提缸子钱归刘保元所有。后刘国胜邀约万某1、何猛、朱某等人在大冶市一品茶楼二楼包厢内，用扑克牌以梦金花的方式赌博，并让其弟刘保元负责记账、提缸子、放码。至次日清晨，朱某约输6万元，万某1约输5万元，刘保元提缸子钱约8万元，刘国胜所输约8万元从缸子钱中支付。后刘保元向朱某追要码钱，朱某分两次共偿还刘保元6万元钱。（三）开设赌场犯罪事实1、2012年12月，刘保元刑满释放后，为了敛财，在2013年春节前后，刘保元利用刘国胜担任支部书记的影响力，伙同黄建以营利为目的，在位于港湖村村委会办公楼下的金悦宾馆房间内开设赌场，邀约赌客以扑克牌猜单双的形式进行赌博，以打缸子的形式，由二被告人均分获利。刘保元在赌场负责放码，黄建负责邀约赌客、放码，程进帮助刘保元记账、提缸子钱，该赌场开了约一个月，刘保元、黄建各获利10万元。期间，刘国胜为给刘保元“捧场”，参赌数次。此外，李军明因输钱较多，便向刘保元、黄建提出由其负责在该宾馆房间内开设赌场一次，获利2万元。2、2013年3、4月份，刘保元与江某2以营利为目的，在港湖村还建楼会所、钱咸宜湾钱某6家开设赌场，邀约赌客以扑克牌点数之和猜单双的形式进行赌博，以打缸子形式分红获利，刘保元及江某2组织邀约赌客，程进帮助刘保元记账、提缸子钱，该赌场开了约一星期，刘保元获利约5万元。3、2016年11月，被告人李军明先后3次在其位于大冶市金山街道张冲村张冲李湾的家中和其弟弟李某1家中为程某4（另案处理）提供场地开设赌场，非法获利2500元。此外，被告人李军明多次在程某4开设的赌场内，帮程某4为参赌人员提供购买香烟、水和食品及接送等服务，非法获利1000余元。同时，被告人李军明在程某4开设的赌场内向参赌人员马某“放码”2万元，非法获利600元。另查明，李军明、黄建分别于2014年12月5日、12月29日主动到黄石市公安局投案，均如实供述犯罪事实。案发后，黄建退赃10万元，李军明总共退赃24100元。（四）故意伤害犯罪事实2005年1月24日下午，刘国胜等人在龙门陆湾一赌场内赌博输了钱,当听李军明说用于赌博的扑克牌有假后，刘国胜欲将赌场人员向某（该扑克牌由其购买）带走，被害人江某1见状进行阻拦，于是，刘国胜与江某1发生争执，随后，刘国胜朝江某1的嘴巴打了两拳头，江某1则从地上捡起一砖头将刘国胜的额头砸破后转身便跑，刘国胜紧追其后，江某1跑到路边一田地内摔倒，刘国胜遂上前用匕首将江某1的臀部、腿部、手臂等处捅伤。经鉴定，江某1左下肢损伤程度属重伤二级，九级伤残；牙齿外伤性缺失，损伤程度属轻伤一级。另查明，刘国胜的家属于2015年6月23日与江某1达成赔偿协议，赔偿江某1经济损失15万元（已支付），并取得谅解。（五）职务侵占犯罪事实1、2010年，阿深南公司在港湖村征地建办公楼，时任港湖村村委会主任的刘国胜向阿深南公司提出征地附属的填土方工程交由港湖村施工，之后刘国胜以委会的名义分别于2010年11月3日、2011年3月15日与阿深南公司签订大广南高速公路监控中心填土方协议及补充协议。2010年11月8日、2011年3月20日，刘国胜又以委会的名义向阿深南公司出具支付委托书，要求将土方工程款直接汇入其个人账户中，并承诺由此引起的一切法律责任由承担。阿深南公司按照刘国胜的要求，分三次以转账支票的方式将1862518.20元转到刘国胜指定的个人账户中。期间，刘国胜将该土方工程交由黄某2及刘某3施工，除支付黄某268万元、刘某350万元工程款，共计118万元外，将余款682518.2元据为己有。2、2009年12月，朱贵枝(出纳员)为方便自家储物，且听闻本村可能会进行征地开发，遂向时任港湖村主任、党支部委员的刘国胜提出欲购买港湖村老小学宿舍平房，同期，刘洪山也因听闻本村即将进行征地开发的消息，亦找刘国胜提出共同购买港湖村老小学教学楼，以期将来获得拆迁还建房屋。刘国胜作为村干部因知道老小学在大冶市职教中心规划建设范围内，遂与刘洪山商定各出资一半以刘洪山的名义购买教学楼。于是，刘国胜召集刘权胜(村委会副主任)等部分村干部、村理财小组成员就处置村集体房屋问题进行讨论，决定出卖老小学宿舍给朱贵枝，出卖教学楼给刘洪山。会后刘国胜安排理财小组成员对两处面积进行了测量。后因刘权胜也想购买，刘国胜便与刘洪山商议，决定安排刘权胜与程炳阳（理财组成员，已殁）合占一股，一并以刘洪山的名义共同出资购买教学楼。程和平在得知村委会在处置老小学教学楼一事后，也向刘国胜提出想购买，刘国胜遂让其与朱贵枝共同出资购买老小学宿舍，朱贵枝表示同意。2009年12月21日，刘国胜代表委会与刘洪山签订《房屋转卖协议》，转让老小学教学楼一栋，面积536.2平方米，转让价格为500元/平方米，总金额268100元。后刘国胜、刘洪山各出资9万元，刘权胜因筹措不到资金，遂由其哥哥的岳父吴自和出资4.5万元以刘权胜的名义与程炳阳共同出资9万元，于次日向罗桥街办双代管中行账户缴纳了该款，剩余资金刘洪山用于修缮校内垮塌的食堂屋顶。2011年11月10日，大冶市经济技术开发区管理委员会（以下简称“开发区管委会“）根据职教中心、成人中专和劳动培训工程建设规划整体设计要求，拆迁刘洪山购买的上述房屋（测量总面积720平方米），还建其116平方米户型还建房3户、126平方米户型还建房3户。同年12月10日，刘洪山分别与刘国胜、刘权胜签订《房屋买卖协议》以分割该六套还建房。其中刘洪山、刘国胜各分得116平方米户型还建房1户、126平方米户型还建房1户；刘权胜代表吴自和分得116平方米户型还建房1户；程炳阳分得126平方米户型还建房1户。刘国胜将分得的126平方米户型还建房与程伟进行了调换，供其父母居住。另一套116平方米户型的还建房经朱贵枝介绍，于2014年4月28日以24万元现金转让给段某。2009年12月21日，刘国胜还代表委会与朱贵枝（以其丈夫吴卫华名义）签订《房屋买卖合同》，转让老小学宿舍平房一栋，面积204平方米，转让价格为400元/平方米，总金额81600元。后朱贵枝与程和平各出资一半，朱贵枝于12月24日以其丈夫吴卫华的名义向罗桥街办双代管中行账户缴纳该款。2011年11月10日，开发区管委会根据职教中心、成人中专和劳动培训工程建设规划整体设计要求，拆迁朱贵枝、程和平所购买的上述房屋（测量总面积225.7平方米），还建126平方米户型还建房2户，朱贵枝与程和平各分得1户。程贤堂（理财小组成员）在得知村委会已将老小学教学楼、宿舍卖给刘洪山、朱贵枝后，邀约程和平、桂子龙（理财小组成员）向刘国胜提出想购买村委会老大队室，刘国胜因私下已出资购买小学教学楼，遂答应将老大队室卖给程贤堂、程和平、桂子龙。2009年12月28日，刘国胜代表委会与程贤堂签订《房屋转卖协议》，转让港湖村二组后渠道堤边原翻沙厂、原村办公室、加工厂、酒厂、门卫室，面积704.7平方米，转让价格430元/平方米，总金额303021元。后程贤堂、程和平、桂子龙共同出资于12月30日向罗桥街办双代管中行账户缴纳该款。2011年11月10日，开发区管委会根据职教中心、成人中专和劳动培训工程建设规划整体设计要求，拆迁程贤堂、程和平（以其子程某6名义）、桂子龙（以其子桂某名义）所购买的上述房屋（测量总面积895平方米），还建120平方米户型还建房5户，90平方米户型还建房4户。后程贤堂分得120平方米户型还建房1户，90平方米户型还建房2户；程和平、桂子龙各分得120平方米户型还建房2户，90平方米户型还建房1户。经大冶市价格认证中心鉴证，上述被告人购买的集体土地上的房屋，拆迁时大冶市经济开发区测量总面积1840.7平方米，评估总价为1113128元。十七套还建房屋总面积1938平方米，评估单价2100元/平方米，评估总价4069800元。综上，刘国胜、刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程贤堂、程和平、桂子龙以652721元从港湖村购买老小学教学楼、宿舍、老大队室等房屋面积共计1444.9平方米。据此，上述被告人共侵占港湖村村委会经济利益计2381569元。另查明，朱贵枝于2014年12月3日主动到公安机关投案，同月4日，刘洪山、刘权胜、程贤堂、程和平、桂子龙主动到公安机关投案；刘国胜退出赃款30万元、朱贵枝退出赃款2万元、桂子龙退出赃款9万元；上述被告人购买房屋后有修缮及加盖房屋现象。（六）非法转让土地使用权罪事实刘国胜在担任港湖村支部书记、村主任期间，先后四次代表港湖村村委会非法转让64.01亩土地，共收取土地使用权转让费2820250元，具体犯罪事实如下:1、2010年4月12日，刘国胜代表港湖村村委会与佳和利公司签订土地使用权转让协议，以每亩3万元的价格将位于军塘垅22.8亩土地使用权转让给该公司用于建设钢材市场，收取转让费68.4万元。经黄石市国土资源局于2015年确认，该地块属集体土地，违法占地面积17.20亩（其中耕地为16.60亩，耕地耕作层被破坏，现为建设用地）。2、2008年9月，钢富公司与港湖村村委会签订土地租赁协议，租赁快车道以东上程段土地用于经营钢材生意。2011年初，大冶市新苗幼儿园法定代表人叶某1向刘国胜提出购买该租赁地块的土地使用权。同年2月26日，刘国胜代表港湖村村委会与新苗幼儿园签订土地使用权转让协议，以每亩5万元的价格将位于亩土地使用权转让给新苗幼儿园，收取转让费65.4万元。经黄石市国土资源局于2015年确认，该地块属集体土地，违法占地面积14.67亩（其中耕地11.40亩，耕地耕作层被破坏，现为建设用地）。3、2010年1月1日，昌宏公司向港湖村村委会租赁位于港湖村快速路东侧土地建设货场。2011年3月，该公司法定代表人万某2向刘国胜提出欲购买该租赁地块的土地使用权。同年3月24日，刘国胜代表港湖村村委会与昌宏公司签订土地使用权转让协议书，以每亩5万元的价格将位于东侧、大冶职业学校北侧面积19.53亩的土地使用权转让给昌宏公司，收取转让费97.65万元。经黄石市国土资源局于2015年确认，该地块违法占地面积17.75亩（其中耕地为16.65亩，耕地耕作层被破坏，现为建设用地）。4、2012年下半年，黄某3向刘国胜提出欲购买位于百世吉服装厂后面靠近开关站方向港湖村熊家湾，面积为14.45亩的土地使用权。刘国胜答应后要求黄某3分其5亩土地使用权，黄某3表示同意。2012年11月13日，刘国胜代表港湖村村委会与黄某3签订土地使用权转让合同，以每亩3.5万元的价格将位于百世吉服装厂后面靠近开关站方向港湖村熊家湾，面积为9.45亩土地使用权转让给黄某3，收取土地使用权转让费330750元。刘国胜出资17.5万元以程伟的名义与其所代表的港湖村村委会签订土地使用权转让合同，以每亩3.5万元的价格购买位于百世吉服装厂西围墙后面的5亩土地的使用权。之后黄某3应刘国胜的要求给付4万元现金用于给港湖村村干部购买油卡。原判认定上述事实的证据有：被害人程某1、刘某1、汪某、尹某1、曹某、江某1的陈述，证人程某7、钱某1、钱某2、刘某2、程某1、程某2、钱某3、钱某4、尹某2、刘某3、万某1、钱某1、肖某、左某、钱某5、周某、王某、陆某、朱某、陈某、李某2、李某3、程某3、钱某6、熊某、江某2、朱某、程某4、李某4、吴某、李某1、黄某1、马某、刘某4、冯某、柏某、向某、江某3、江某4、刘某5、李某5、黄某2、柯某1、段某、胡某1、叶某1、柯某2、万某2、黄某3、胡某2、桂子龙、程某5、叶某2、於海洲、张某、叶某3等人的证言，被告人刘国胜、刘保元、程进、程伟、朱贵枝、刘权胜等人的供述，案件详细信息表、维修结算清单、冶公（罗）行结字[2009]第00098号终结报告、行政处罚决定书、赔偿协议、收条、谅解书、户籍证明、到案经过、转账凭证、手机短信照片、酒店消费清单、开房记录、说明、刑事判决书、罪犯档案资料、医院住院病案、手术记录、合同协议及支付委托书、房屋买卖合同及转卖协议、村委会出具的情况说明、专题会议纪要、征地协议书、土地使用权征购合同、暂扣款物票据、土地使用权转让合同及转让协议、黄石市国土资源局黄土资函[2015]34号确认意见、土地租用协议等书证，黄石求实司法鉴定中心[2014]临鉴字第G0740号《司法鉴定意见书》、黄石求实司法鉴定中心[2014]临鉴字第G0798号法医临床司法鉴定意见书、大冶市公安局（冶）公（刑）鉴（法）字[2010]594号法医学人体损伤程度鉴定书、黄石求实司法鉴定中心[2014]临鉴字第G1257号、第G1287号法医临床司法鉴定意见书、大冶市价格认证中心冶价鉴证字[2014]第127号房屋价格鉴证结论及黄石市房天房地产估价有限公司黄司估[2014]字第013号房地产评估报告书、黄石阳光联合会计师事务所黄石阳光审字（2015）第058号审计报告及鉴定人游某的出庭意见，辨认笔录、现场勘验笔录及照片。原判认为，被告人刘保元逞强耍横，持器械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。刘保元在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪，可以从轻处罚；其亲属能积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；增加轻微伤一人，可酌情从重处罚。被告人刘国胜、刘保元、程伟以营利为目的，聚众赌博，其中，刘国胜参与抽头渔利27万元、刘保元参与抽头渔利8万元，程进参与抽头渔利19万元，被告人程进明知程伟实施赌博活动而提供帮助，其行为均构成赌博罪。刘国胜、刘保元、程伟、程进归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪，均可从轻处罚。刘国胜、程伟在与程进共同犯罪中起主要作用，系主犯；程进起次要作用，系从犯，应从轻处罚。刘保元在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘保元、黄建、李军明以营利为目的，提供赌博场所供他人赌博，刘保元共参与渔利25万元，黄建参与渔利10万元，情节严重；李军明渔利24100元，被告人程进长时间在刘保元开设的赌场内记账、打缸子，为赌博活动提供帮助，系开设赌场的共犯，刘保元、黄建、李军明、程进的行为均构成开设赌场罪。刘保元、黄建在与程进的共同犯罪中起主要作用，系主犯，程进起次要作用，系从犯，应减轻处罚；李军明在后起开设赌场的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。黄建、李军明能自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可对黄建减轻处罚；李军明在本案重审期间，又因涉嫌犯开设赌场罪被司法机关采取强制措施，此次开设赌场的犯罪行为与前面的开设赌场的犯罪行为一并处罚；且此次开设赌场行为是重新犯罪，此前的自首效力不能及于此次开设赌场犯罪，故对李军明从轻处罚。李军明虽有检举揭发他人犯罪行为，但未查证属实，故不能认定为立功。刘保元归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。黄建、李军明能退出所获全部赃款，均可酌情从轻处罚。刘保元系累犯，应从重处罚。李军明、黄建有前科，均可酌情从重处罚。被告人刘国胜故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。刘国胜的亲属能积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；致被害人增加轻伤一处、使用凶器伤害他人、因实施赌博违法活动伤害他人，均可酌情从重处罚。被告人刘国胜利用职务之便，将本应支付给委会的工程款682518.2元非法据为己有；被告人刘国胜、刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程贤堂、程和平、桂子龙经先后共谋，利用部分村干部、理财小组成员的职务之便，以非法处置村集体财物的方式，将本该属于村集体的拆迁补偿利益计2381569元据为己有，其中刘国胜的职务侵占数额为3064087.2元，数额巨大；刘洪山、刘权胜参与的职务侵占数额为1126020元，数额巨大；朱贵枝参与的职务侵占数额为428400元，数额较大；程和平参与的职务侵占数额为1908270元，数额巨大；程贤堂与桂子龙参与的职务侵占数额为1479870元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。刘国胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程贤堂、程和平、桂子龙在共同犯罪中起次要作用，对刘洪山、刘权胜、程贤堂、程和平、桂子龙减轻处罚，对朱贵枝从轻处罚。刘国胜归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程贤堂、程和平、桂子龙能自动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。刘国胜、朱贵枝、桂子龙部分退赃，可酌情从轻处罚。被告人刘国胜身为港湖村村民委员会直接负责的主管人员，以牟利为目的，违反国家土地管理规定，非法转让64.01亩土地（其中耕地44.65亩）的使用权，为村集体非法牟利2820250元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。刘国胜归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。综上，被告人刘国胜、刘保元、程进一人犯数罪，依法应实行数罪并罚；根据法律规定，重审案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人刘国胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产十万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金二十一万元、没收财产十万元；二、被告人刘保元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十四万元；三、被告人程伟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；四、被告人程进犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二万五千元；五、被告人黄建犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八万元；六、被告人李军明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万二千元；七、被告人刘洪山犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年；八、被告人刘权胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年；九、被告人朱贵枝犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月；十、被告人程和平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年；十一、被告人程贤堂犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月,缓刑三年；十二、被告人桂子龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年；十三、被告人刘国胜所退职务侵占赃款三十万元予以追缴，未退赃款三十八万二千五百一十八元二角继续追缴，发还；被告人刘保元未退赃款二十三万元继续追缴、被告人程伟未退赃款十九万元继续追缴、被告人程进所退赃款二千元予以追缴、被告人黄建所退赃款十万元予以追缴、被告人李军明所退赃款二万四千一百元予以追缴，上交国库；追缴被告人刘国胜、刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程和平、程贤堂、桂子龙共计一千四百四十四点九平方米的房屋，返还。宣判后，上诉人刘国胜提出：1、关于故意伤害罪，提出其未伤害江某1；2、关于职务侵占罪，提出其在承接阿深南公司土方工程时是以罗桥建筑公司项目经理身份与阿深南公司洽谈的，因签合同公司要提几万元，其便以的名义签订合同，工程量只有70万元；卖小学时不知要拆迁，其是买来养鸡的，不构成职务侵占罪；3、关于赌博罪，提出有正当职业而非以赌博为业，未获得任何经济利益；4、关于非法转让土地使用权罪，提出其系受开发区领导指示才转让土地的，且未获得任何经济利益。其辩护人提出：1、原判错误认定刘国胜等人是恶势力团伙，事实证据和法律依据不足：追加指控的6起违法行为中有5起均事出有因，与刘国胜无关且均不构成犯罪亦经公安机关调处，不应再作刑法评价。2、原判认定刘国胜犯职务侵占罪事实不清、证据不足：委会并未对阿深南公司土方工程进行任何投资、施工和管理，刘国胜以港湖村名义承接阿深南公司土方工程仅是未按照村委会以往惯例缴纳3%的管理费，即682518.2元×3%＝20465.55元；原判以还建楼拆迁价值认定侵占数额错误，港湖村小学教学楼的转让是经村委会批准、村理财小组同意并经刘国胜等人支付对价后合法转让的，村集体利益并未受损，且刘国胜等人至今尚未实际获得拆迁还建楼，属于未遂状态，原判针对此罪对相关共同犯罪人均适用缓刑、刘国胜却被判处有期徒刑六年六个月，明显同罪不同罚。3、原判对刘国胜犯非法转让土地使用权罪量刑畸重：委会是该罪的单位犯罪主体，刘国胜是听命于上级领导的指示转让集体土地，所有收益均归于村集体所有，不应让刘国胜承担非法转让土地使用权的全部法律责任。本院二审查明，原判关于“职务侵占罪第一起事实”认定犯罪数额不当，其余事实及相应罪名的认定事实清楚，证据确实充分，依法予以确认。关于第一起职务侵占事实认定中，港湖村委会出具的情况说明及港湖村部分村民暨证人程某1等人的证言，相互证实委会在群众自治管理中，以村委会名义承接项目工程，然后转包给个人施工，村委会提取工程总造价的3%作为管理费已经形成惯例，故此，被告人刘国胜凭借其港湖村村委会主任的职务便利，以委会名义承接阿深南公司征地附属的填土方工程，实则自己承包并通过黄某2及刘某3具体施工，自己从中非法获益682518.2元，且直至案发未按照以上自治管理的惯例模式缴纳工程总造价3%的管理费，事实上非法侵占了应得收益20465.55元。原判将刘国胜在该项目工程中的全部非法获益682518.2元均认定为职务侵占的犯罪数额不当，但刘国胜获得的682518.2元中的其余收益亦属于违反相关政策、规定的不当收入，应依照相关规定予以处理。本院认为：（一）关于原判认定刘国胜等人为恶势力犯罪团伙，判定刘国胜对该恶势力犯罪团伙的所有违法犯罪行为负刑事责任的问题。经查认为，在案大量证人证言、被害人陈述及书证等相互证实，在2008年至2014年期间，被告人刘国胜、刘保元、程伟、程进等人经常纠集在一起，形成以刘国胜、刘保元为首的恶势力团伙，该团伙长期把控基层政权、长期在实施寻衅滋事、开设赌场、聚众赌博等违法犯罪活动，以刘国胜为首的恶势力团伙依仗其对基层政权的把持，在乡亲邻里与其团伙之间一旦产生纠纷或发生矛盾后，即不问缘由殴打对方甚至包括在场其他无辜人员，纵观该团伙多年来一贯的行径表现，足以体现出该团伙主观上逞强斗狠、横行霸道的恶性动机和故意心态，客观上足以造成当地群众对该团伙产生恐惧心理。对刘国胜为首的恶势力团伙成为横行乡里、欺压百姓的村霸恶势力，必须从整体上综合评价所具有的严重社会危害性。刘国胜作为恶势力犯罪团伙的纠集者，依法应当对该恶势力团伙成员的相应违法犯罪行为承担刑事责任。故上诉人刘国胜及其辩护人的此项相关上诉理由和辩护意见本院不予支持。（二）关于刘国胜故意伤害罪事实是否成立的问题。经查认为，原判相关事实清楚，证据确实充分，刘国胜否认相关伤害行为的辩解与在案证据所证事实明显不符，故刘国胜提出未伤害江某1的辩解意见及其辩护人提出的事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。（三）关于职务侵占罪是否成立的问题。原判认定的第一起职务侵占事实，本院如上文所述，依法确认犯罪数额为20465.55元，刘国胜及其辩护人提出的此有关上诉理由和辩护意见本院依法予以支持。原判关于职务侵占第二起事实认定中，上诉人刘国胜及其辩护人提出的刘国胜等人不存在侵占村集体财产的主观犯意，房产转让均是经村委会集体研究决定等相关上诉理由和辩护意见。经查认为，转让小学教学楼等集体财产属于村集体重大事项，依照相关规定应经过村民全体会议集体研究依照法定程序决定，刘国胜等人获知即将拆迁信息后为非法获益，秘密谋划暗箱操作，利用港湖村村委会干部的职务便利，擅自决定将村小学教学楼等集体财产非法转让为个人所有，并在后期政府拆迁中获取远远高于转让价格的巨额拆迁利益，严重侵犯了集体利益，其等行为依法已构成职务侵占罪。上诉人及其辩护人在此项罪名上所提出的其他具体上诉理由及辩护意见，原判已给予详细充分评析，相关评析及认定具有充分的事实和法律依据，本院不再赘述。故对上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见本院不予支持。（四）关于非法转让土地使用权罪的认定问题。经查认为，在案大量证人证言、书证以及刘国胜本人的多次供述相互一致证实刘国胜作为委会直接负责的主管人员，为给村集体牟利而非法转让土地，原判据此以其为直接主管人员身份追究其刑事责任，并在量刑时充分考虑其具体犯罪情节事实依法定罪量刑，刘国胜提出其受领导威胁才转让土地的上诉理由并未提交证据证实，亦不足以成为减免其相应刑事责任的法定事由。至于其辩护人还提出刘国胜主动供述了未被办案机关掌握的非法转让土地使用权犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，亦无证据证实，故对其此项辩护意见本院不予支持。（五）关于赌博罪的认定问题。经查认为，刘国胜、刘保元以营利为目的，刘国胜利用其人际关系，临时组织多人在茶楼包厢内赌博，并让其弟刘保元从中渔利，其行为属聚众赌博形态，是否以赌博为业不影响对其构成赌博罪的性质认定；刘国胜邀约人员参与赌博，与程伟、刘保元构成共同犯罪，其个人是否赢钱分赃不影响对其构成赌博罪共同犯罪的认定，故对上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，本院认为，原判关于上诉人刘国胜单独或伙同在案其他原审被告人分别或共同构成故意伤害罪、非法转让土地使用权罪和赌博罪、职务侵占罪，以及在案其他原审被告人构成相关罪名的事实认定清楚，证据确实充分，定罪准确，上诉人及原审被告人的定罪量刑情节均已依法认定，本院依法予以确认维持；但原判关于上诉人刘国胜构成职务侵占罪第一起事实认定的犯罪数额不当，本院依法纠正，最终确认刘国胜构成职务侵占罪犯罪数额为人民币2402034.55元，并在量刑中依法予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十一条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二款，第二条第（一）项，《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第（二）、（三）、（四）项，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203刑初5号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项；二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203刑初5号刑事判决第一、十三项；三、上诉人刘国胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产八万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金二十一万元、没收财产八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年六月十日起至二○二六年十二月九日止；财产刑限于本判决发生法律效力后一个月内履行）；四、上诉人刘国胜所退三十万元赃款中二万〇四百六十五元五角五分依法予以追缴并发还，所退剩余赃款由扣押机关依法处理；原审被告人刘保元未退赃款二十三万元继续追缴、原审被告人程伟未退赃款十九万元继续追缴、原审被告人程进所退赃款二千元予以追缴、原审被告人黄建所退赃款十万元予以追缴、原审被告人李军明所退赃款二万四千一百元予以追缴，上交国库；追缴上诉人刘国胜及原审被告人刘洪山、刘权胜、朱贵枝、程和平、程贤堂、桂子龙非法侵占的共计一千四百四十四点九平方米的房屋所应得拆迁补偿利益，返还。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一九年十月十四日法官助理艾楠书记员付晓