河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初6283号原告：宋久合，曾用名宋久超，男，1972年3月25日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：陈勉，河南良承律师事务所律师。被告：张永卫，男，1969年2月24日出生，汉族，住所地河南省新郑市。被告：焦惠敏，女，1972年8月14日出生，汉族，住所地河南省新郑市，现住新郑市。被告：张来法，男，1969年7月20日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：连书民，新郑市庄法律服务所法律工作者。原告宋久合与被告张永卫、焦惠敏、张来法民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告宋久合申请变更案由为建设工程施工合同纠纷。原告宋久合及其委托诉讼代理人陈勉、被告张来法及其委托诉讼代理人连书民到庭参加了第一次庭审，原告宋久合的委托诉讼代理人陈勉、被告张来法的委托诉讼代理人连书民到庭参加了第二次庭审，被告张永卫、焦惠敏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋久合向本院提出诉讼请求:1.判令张永卫偿还宋久合借款本金910000元，利息536900元（按年利率24%计算，自2017年1月1日暂计算至2019年6月15日，剩余利息按照年利率24%计算至实际清偿之日止）；2.焦惠敏对上述借款承担连带还款义务；3.张来法对上述借款中800000元本息承担连带还款义务；4.本案诉讼费、保全费、保函费等其他诉讼费用由张永卫、焦惠敏、张来法全部承担。事实和理由：张永卫在2016年10月14日收到宋久合工程款保证金800000元并出具收到条，焦惠敏、张来法以保证人名义在收到条上签字；并于同日借宋久合现金390000元，焦惠敏以共同借款人身份在借条上签字。后张永卫承诺的工程没有让宋久合干，宋久合遂要求张永卫退换保证金并偿还借款，张永卫于2018年2月14日向宋久合出具《确认书》。宋久合数次找张永卫讨要借款，张永卫拒不返还，后来才得知张永卫并无发包工程的资质，宋久合认为张永卫的行为涉嫌诈骗罪，于2018年去公安机关控告张永卫诈骗，奈何公安机关以该案属于经济纠纷为由不予立案，无奈宋久合诉至法院。庭审时宋久合述称，他与张永卫之间有民间借贷关系也有建设施工合同关系，综合本案具体情况来看，将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷；他和张来法是2016年六、七月份经朋友介绍认识的，他和熊世军、项明龙是朋友关系；2016年他和张永卫签订有不正规的施工合同，《建设工程劳务大清包合同》是在打收条之后签的，但是只进入工地一个月，只是清理现场，并没有施工；他向张永卫交付的800000元包含熊世军和项明龙的300000元，其中370000元系现金，430000元系转账，同时还借给张永卫390000元现金，张永卫将其中200000元债务转给了案外人张永发，相应的他将200000元债权转让给了熊世军，又抵了一辆张来法的车，作价60000元，还了20000元现金，所以还剩下910000元；390000元的借条上“证明人张来法”是出具借条时张来法自己写的；借条和收条上焦惠敏的签名都是后来在2016年阴历12月28日晚上加上的，当时张来法、熊世军和项明龙、杜国友在场，还有一个人他不知道叫什么，张来法的签名都是当天签的，“到2017年5月1号以前还清，来回费用承担”内容也是焦惠敏书写的，指印都是焦惠敏按的；2017年6月15日他没有收到退还保证金300000元，他只是证明人，这300000元是张永卫欠项明龙、熊世军的借款；张来法通过微信转账的都是几百、几千的款项，这些费用都是被告给他讨要款项的生活费、路费，并非是偿还本案的款项。张永卫未作答辩。焦惠敏未作答辩，仅在庭后调解时称：她借张来法的车开时被原告扣了，她觉得原告扣的车可以抵180000元，现在不欠那么多；390000元包含在800000元保证金里，当时张永卫去向原告借钱时，原告承诺给张永卫390000元，让张永卫打了张借条，但没有把钱给张永卫，说让张永卫先从这800000元里用390000元；她签字的条都不属实，都是事情过去之后，原告来她家要账，逼着她签的字；910000元的条是临过年的时候原告来她家要账不走，把利息也算了算，打了张910000元的条，当时她不在场。张来法辩称，他与施工合同没有任何关联，建设施工合同与民间借贷均存在主体变更，他并不知情，不能作为本案的被告；他不是施工人，也不是发包人，不应承担担保责任；2016年10月14日的收到条和借款条当时没有其他人签字，是后来加上的文字，不是当事人的真实意思表示；当时宋久合与合伙人项明龙、熊世军称他们有能力接受建筑施工工程，是他介绍宋久合施工张永卫承包的郑州市四发置业有限公司龙湖文教大厦工程，张永卫和宋久合商议后由宋久合交付了保证金800000元，据说此款由宋久合投入500000元、项明龙投资300000元，包含施工工地水电保证金和张永卫借款390000元，他之后在收到条上签字，条件非常明确：宋久合施工队进入工地施工，他就不再承担任何责任；他大概是2017年8月在借条上签的字，是宋久合拿着借条让他签的字，因为交付800000元时张永卫说过其中390000元是借款，所以他就签上了证明人；2017年6月15日，由他经手已退还给宋久合、项明龙、熊世军保证金300000元；保证金不能定为民间借贷，主合同变更，担保责任消失。另外，收到条下面的内容是焦惠敏在2017年5月份添加上的；宋久合及项明龙、熊世军与张永卫签订施工合同后，他对宋久合等人做到了最大的帮助，通过微信支付路费、生活费32700元、借款60000元，他没有义务送给没有道德的人，还开走他的一辆汽车至今没有归还，他将在近期采取措施依法追回财产。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：张永卫、宋久合就龙湖科教大厦工程劳务大清包事宜达成一致后，宋久合于2016年8月14日、9月29日通过郭莲花银行账户分别向张永卫转账130000元、300000元。2016年10月14日，张永卫就所收取的保证金800000元（包含熊世军、项明龙的300000元）和向宋久合所借款项分别向宋久合出具《收到条》、《借条》各一份，内容分别载明：“收到条今收到宋久合保证金捌拾万元正龙湖工程保证金（￥：800000.00元）收到人：张永卫2016年10月14号”、“借条今借宋久合现金参拾玖万元正（￥：390000.00元）借款人：张永卫2016年10月14号”；张来法并作为保证人在《收到条》上签名，作为证明人在《借条》上签名。张永卫（甲方、发包方）还与宋久合签订《建设工程劳务大清包合同》一份，双方主要约定：工程名称为龙湖科教大厦；工程地点为新郑市龙湖镇107国道升达大学斜对面；工程结构形式：框架剪刀墙结构，地上1#26层，低下2#二层；承包单位大清包一次性包死415元/m2,工人进场后向甲方质保金500000元；承包范围包括基础工程、结构主体和砌体工程；双方并约定了劳务大清包需提供以下资料、乙方工程承包方式、大清包工程中不含的项目及材料、保证金的奖罚制度、付款方式、双方责任等事项；该合同甲方落款处由张永卫在负责人处签名按指印，乙方落款处由宋久合（宋久超）在负责人处签名。2017年1月25日（农历12月28日），焦惠敏分别在《收到条》、《借条》落款处签名，并分别在《收到条》左下角、《借条》左下角备注“到2017年5月1号以前还清来回费用承担”。合同签订后，宋久合曾组织工人进场清理现场，但并未进行施工。2017年6月15日，张永卫向项明龙、熊世军退还水电保证金300000元，项明龙、熊世军向张永卫出具了收条，并由宋久合作为证明人在落款处签名。后经双方协商，张永卫于2018年2月14日给宋久合出具《确认书》一份，内容载明：“确认书我在2017年元月1日收到宋久合工程保证金91万元，（玖拾壹万）工程未能让宋久合干成，我当时口头承诺自2017年元月1日起按月支付二分利息，直至保证金退完为止。张永卫2018年2月14日”；该《确认书》上除时间、金额为手写外，其余内容均为打印。现宋久合以保证金经催要至今未果为由诉至本院，请求处理。另查明，1、2017年1月17日，张来法通过微信向项明龙转账10000元；2016年8月3日、2017年5月27日、2017年6月15日、2017年7月10日、2017年7月13日、2017年7月28日、2017年7月29日、2017年8月3日、2017年8月28日、2017年9月23日、2017年9月30日、2017年10月24日、2017年10月25日、2018年2月12日、2018年2月14日、2018年2月15日，张来法通过微信分别向宋久合（微信名“老四”）转账3000元、500元、500元、500元、1500元、400元、300元、3000元、300元、500元、500元、300元、400元、500元、2000元、2000元，共计16200元；2017年10月4日、2017年10月6日、2018年2月14日，张来法通过微信分别向熊世军（微信名“开水白菜”）转账5000元、3000元、1000元，共计9000元。2、张来法向法庭提交的开车条载明：“开车条从元月17号21点半所有违章、事故由项明龙负责（全部责任）。别克、车牌：豫Ａ×××××开车人：项明龙2017年元月17号”，其提交的2017年6月15日收条载明：“今收到张永卫水电保证金退还叁拾万元整（￥300000元整）。收款人：项明龙熊世军证明人：宋久合2017年6月15日”，其提交的2017年6月22日收条载明：“今收到张永发还款贰万元整《￥20000元》此还款是还2017年6月16号所打借条款。收款人：熊世军2017、6月22号”，其提交的2017年8月31号收条复印件载明：“收条今收到张来法现金壹万元整（10000元）收款人：宋久合2017、8、31号”，其提交的2017年10月1号收条载明：“收条今收到张永发现金叁万元整《￥30000元》收款人：熊世军2017年10月1号”。3、宋久合曾就涉案款项向新郑市公安局控告张永卫，2018年11月9日，新郑市公安局对申请人宋久合作出新郑公刑复字[2018]8号刑事复议决定书，认为因没有犯罪事实，原不予立案决定正确，决定维持原决定；2019年1月15日，郑州市公安局对申请宋久合作出郑公刑复核字[2019]1号刑事复核决定书，认为原刑事复议决定认定的事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法，决定维持复议决定。4、2019年8月22日，熊世军以张永发2017年6月16日借他和项明龙200000元借款尚有150000元未结清为由诉至本院，请求判令张永发偿还借款本金150000元、违约金10000元。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；当事人协商一致，可以变更合同。张永卫、焦惠敏未到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法做出裁判。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张永卫、宋久合均不具备相关施工资质，其就龙湖科教大厦地上1#26层、低下2#二层的基础工程、结构主体和砌体工程所签订的《建设工程劳务大清包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，系无效合同，因该合同取得的财产应当予以返还。张永卫依据与宋久合签订《建设工程劳务大清包合同》收取宋久合保证金，后工程未实际施工，经双方在2018年2月14日结算，截止2017年1月1日张永卫所收取宋久合的保证金数额为910000元，张永卫为此出具了《确认书》，该《确认书》能够与2016年10月14日的收条、借条、银行流水、照片等证据相印证，系张永卫的真实意思表示。出具《确认书》后，张永卫于2017年6月15日向项明龙、熊世军退还保证金300000元，宋久合作为证明人在收条上签字，应视为宋久合同意张永卫将该款项直接退还给项明龙、熊世军，下余保证金为610000元，张永卫应当予以返还。焦惠敏、张来法辩称390000元借款包含在800000元保证金之内，与查明事实不一致，且宋久合不予认可，本院不予采纳；焦惠敏辩称签名时受到胁迫，未提交相关证据材料，本院亦不予采纳。关于宋久合要求张永卫按年利率24%自2017年1月1日起支付利息至实际清偿之日止的主张，张永卫未及时向宋久合返还下余保证金，势必给宋久合造成损失，张永卫虽在《确认书》中承诺“自2017年元月1日起按月支付二分利息，直至保证金退完为止”，但结合本案案情，张永卫应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月1日向宋久合支付利息至实际返还保证金之日止。对于张来法通过微信向宋久合等人转账的款项，张来法所提交的证据不足以证实该款项与本案具有关联性，本案暂不予处理。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宋久合诉称焦惠敏、张来法应承担连带还款义务，但其所提交的证据不足以证实焦惠敏、张来法对导致合同无效存在过错，故对其该项主张，本院不予支持；相应地，张来法辩称其不应承担担保责任，本院予以采纳。综上所述，对于宋久合诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张永卫应于本判决生效后十日内返还原告宋久合保证金610000元并支付利息（以910000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月1日起计至2017年6月14日止；以610000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年6月15日起计至实际清偿之日止）。二、驳回原告宋久合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17822元，由原告宋久合负担5875元，由被告张永卫负担11947元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，递交上诉状十份，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李晓莉人民陪审员  王金明人民陪审员  许红霞二〇一九年十月十八日代理书记员  陈凯莉