山西省左云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0226民初353号 原告：吕某，男，1983年11月29日出生，汉族，河南省郑州市人，现住陕西省西安市莲湖区，身份号码×××。 委托诉讼代理人：侯某，山西沙龙律师事务所律师。 被告：卫某，男，1987年9月15日出生，汉族，江苏省无锡市人，现住江苏省无锡市，身份号码×××。 委托诉讼代理人：闫某，左云县法律援助中心律师。 被告：鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司，住所地鄂州市葛店镇葛洪路152号,统一社会信用代码×××。 法定代表人：彭某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某，山西北岳（广灵）律师事务所律师。 原告吕某与被告卫某、被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司（以下简称葛店建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案，原告以中国电建集团湖北工程有限公司为被告二提起诉讼，2019年10月8日，原告申请追加鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司为被告，同时撤回对中国电建集团湖北工程有限公司的起诉，本院裁定准许并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕某及其委托诉讼代理人侯某、被告卫某及其委托诉讼代理人闫某、被告葛店建筑公司委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕某向本院提出诉讼请求：1、判决被告一立即支付原告工程欠款132672元，被告二承担连带责任；2、本案诉讼费由被告一承担。事实和理由：2018年被告一借用被告二的单位资质承包了左云县马道头乡100MW光伏发电项目B标段工程。2018年12月1日，原告与被告一就左云县马道头乡100MW光伏发电项目B标段组塔架线工程签订了劳务分包合同。按照合同约定，原告如期完工，被告应按约定支付相应合同价款。在施工过程中，被告一组织其他施工人员在回填电缆沟时将高压电缆铲坏，此项施工内容不属于原告的施工合同范围，事发时原告安排其工人吕丰松在附近施工作业，吕丰松看到问题后，因该处施工不属于原告方的施工范围，故没有及时向原告及被告一告知情况。之后被告一以此为由，拒绝为原告结算。被告一不按合同约定划分责任，且施工过程中未按合同约定安排管理人员协调，在因自身原因造成损失后，将损失强加于原告。自2019年1月1日工程发电并网后，原告与被告一协商多次未果，且被告一书面承诺年前先行支付5万元，到期未付，此后原告多次催促被告一付款至今未果。为此原告诉至法院，请求依法判决二被告承担法律责任。诉讼过程中，吕某变更诉讼请求为149800元，其中增加标牌制作费7128元和铁塔基坑回填费用10000元。 卫某辩称，1、原告起诉被告卫某主体不适格，卫某是鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司委派的施工管理负责人，其本人不具备责任主体，而且也不具备赔偿民事责任的主体资格。原告称卫某借用被告资质，是无中生有，毫无事实根据。2、原告与卫某订立的主塔架线工程劳务分包协议书，违反相关法律规定，依法属于无效合同。原告没有承包本案施工项目的相应建设工程资质，根据相关法律规定，应该确认无效，该劳务分包协议不能作为定案依据。3、原告在施工过程中出现严重失误，而且工程没有完全竣工，质量也不达标，给公司造成了巨大的经济损失，原告应承担相应的赔偿责任，具体损失由葛店建筑公司决定。4、原告当庭增加诉讼请求，违反法律规定，其所增加的诉讼请求也没有事实根据，综上希望法院驳回原告的诉讼请求。 葛店建筑公司辩称，1、同意卫某的答辩意见，同时卫某是葛店建筑公司在马道头乡光伏项目业务主管，专门负责该项目业务的日常工作。原告与卫某个人签订的主塔架线工程劳务分包协议书系无效合同。原告实施的工程不符合质量标准，原告要求的工程款于法无据。2019年7月6日中电建设湖北电力建设有限公司在光伏项目电网运行中出现集电线路D线跳闸，原告施工合同CD线电缆头存在虚接的问题，造成紧急停电事故，据此中电工程公司对答辩人罚款5万元，并要求即刻调集一切可用资源，于2019年7月7日中午12点前处理合格。在此过程中，产生了抢修施工费7350元、电缆耐压试验费8000元。而且合同中双方约定了相关的维护维修和质量保护责任，且依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身财产损害，保修人应承担赔偿责任。且卫某在2019年1月26日出具的施工说明中也保留了工程质量隐患问题不支付工程款的权利，因此原告和卫某的应付工程款及欠款数额双方并未明确确定，原告主张支付工程款不合理。2、原告未按合同约定履行安装义务，其施工工程量及工程款存在争议。原告与卫某在协议书中施工范围约定，十四塔基涉及的电缆上塔、挖基坑、电缆相关金具导线，但实际情况是原告并未按照合同约定，履行相关金具导线的安装工作。同时卫某与原告签订的合同，虽未明确约定回填作业事项，但回填属于施工合同的当然内容，理应由原告负责。因为未回填的塔基不能保证塔身的安全及稳定，也就不能正常的在塔身上施工作业。因此卫某与原告之间工程款、工程量存在争议。3、原告在施工过程中，铲坏电缆并故意隐瞒，致使答辩人遭受处罚，且产生了抢修费用，原告应对此承担相关的赔偿责任，且应在工程款中予以扣除。而原告诉称回填电缆沟不属于原告的施工合同范围，与事实不符，并让损失扩大。综上答辩人是工程劳务的承包人，对工程质量承担责任，工程验收与否，工程质量是否符合合同要求，直接影响工程款的结算。原告施工工程质量不符合合同约定，未达到并网送电要求，其负责实施的工程能够并网验收，是基于答辩人抢修修缮及查漏补缺之后才完成的，而为了能够使工程合同交付，答辩人付出了相当大的代价，而这些损失均是由原告造成。因此原告请求的工程款不应当支持，请求驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人 进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下： 吕某提供的《组塔架线工程劳务分包协议书》，欲证明（1）、施工合同约定的工程价款为43.80万元，而原告实际施工并经双方确定的施工金额是438224元；（2）、协议书中施工范围没有被告方所说的电缆沟开挖和回填，证明电缆沟开挖和回填并非原告的项目；（3）、合同第七条第三款的内容可以证明此合同是建设工程施工合同，只是合同的名字写为了劳务分包协议；（4）、合同第十二条约定了劳务报酬的支付方式，可以证明待高压反送电成功后，被告就应该付清全部余款，且并网发电是在2019年1月5日，按照协议书约定，应该在2019年1月20日被告付清全部工程款。被告卫某质证意见为，在被告与原告的通讯记录中，明确显示标牌费用是224元，而不是原告陈述的7000元，因此在施工说明中记录的是438224元。关于原告所说的合同范围，电缆沟开挖回填并非由原告本人进行施工，确实也不在合同范围内。被告葛店建筑公司质证意见为，对原告提供的证据的真实性没有异议，合法性、关联性有异议。首先签订合同的主体是个人，不具备承揽工程的主体资格；同时金具导线的安装并非由原告施工，因此双方的工程是存在争议的。且虽然合同中未约定塔基的回填这项内容，但是原告在当庭增加诉讼请求时，主张了这项工作内容的诉求，因此回填工程属于合同的约定。双方就工程量及工程款并没有明确的签字或确认，因此不能认可原告相关的工程款请求。分包协议书并不能证明原告的工程量以及工程验收情况。本院认为，该证据系吕某与卫某真实意思表示，且双方已实际履行，故本院对合同内容予以采信。 吕某提供的施工说明，欲证明原告与被告卫某签字确认的累计施工金额为438224元，已付款305552元，余款132672元，足以说明原告完成了劳务分包协议约定的施工义务。被告卫某质证意见为，对证据的真实性无异议，余款132672元是怎么付款双方已经约定，且已经说明工程有隐患问题。该施工说明中约定2019年12月底前给付5万元，现在还没有到付款时间，剩余8万多也要扣除原告由于违约应承担的损失和质量保证方面产生的损失。因此这笔款是待定的，此证据不能证明原告的主张是正确的。被告葛店建筑公司质证意见为，对证据的合法性、真实性没有异议，对关联性有异议。施工说明中已经明确的保留了对隐患问题、质量问题的一个保证责任，且并网试验运行中引发的赔偿抢修费用应当从未付工程款中予以扣除。本院认为，该证据系经原告与被告卫某签字确认，具有真实性、合法性，其内容应予采信。 3、吕某提供的线塔施工工程表格、聊天记录，欲证明双方确认的施工金额以及付款情况，证明标牌的7128元应该是双方确认之外支付，但是现在是在双方确认之内支付。被告卫某质证意见为，原告提供的聊天记录，首先证明标牌费用被告已经转给原告，此款项不属于合同范围；其次证明原告负责塔基回填土，由于回填土过程中挖断电缆造成的损失应该由原告承担，现在原告又要工程款，是没有依据的。被告葛店建筑公司质证意见与被告卫某的意见一致。本院认为，线塔施工工程表格与原告提交的施工说明能够相互印证，其内容予以采信。聊天记录不能证实其主张事实，且没有相关证据予以佐证，故不予采信。 4、卫某提供的证据一：聊天记录、抢修费用明细、王海龙证明、许某证明、转账记录、施工说明、罚款通知单，欲证明原告的行为给被告造成的B线路各项损失。证据二：费用明细、证明、施工说明、罚款通知单，欲证明CD11电缆头虚接造成的各项损失以及事故原因。证据三：许某证明，欲证明在达标投产过程中，由于原告方造成的消缺产生的费用。证据四：证明、施工图、施工证明，欲证明原告租用了卫某的挖掘机等机械，以及卫某垫付的费用，同时证明原告未进行金具导线部分以及未提供试验报告造成被告另行支付的费用。原告质证意见为，此四组证据与本案没有关联性，且证据的真实性存疑，被告抢修费用原告一概不知。所有的证据内容都无法证实其损失是由原告造成的，所以不能作为本案的定案依据。金具导线指的是线路工程的材料，并非电缆上塔材料，即不属于原告施工范围，塔基回填也不属于施工范围。CD11电缆头虚接，事故发生原因是由于被告要求原告晚上通宵加班，因天气寒冷且工人安全和工程质量没有保障，原告拒绝加班要求，被告随后自行联系其他人员进行施工，此项与原告无关。被告葛店建筑公司对卫某提交的证据无异议。本院认为，该证据真实性、合法性、关联性均无法确认，且没有相关证据予以佐证，故不予采信。 5、被告葛店建筑公司提供的《组塔架线工程劳务分包协议书》、证人许某证言，欲证明原告没有按照双方签订的合同对金具导线具体施工，金具导线的具体施工人是由案外人贺亚飞负责实施完毕，以及原告在回填时将电缆铲断的事实及虚接电缆头的问题，因此原告主张的工程款及工程量存在争议，无法确认。原告质证意见为，（1）、卫某和贺亚飞的分包协议签订时间在卫某与原告签订协议之前，两份协议没有关联性，不能证明被告主张的事实。（2）、许某的陈述，与被告卫某的陈述相互矛盾，与双方签订的协议相互矛盾，不予认可。被告卫某质证意见为，证人所陈述的施工范围属于卫某，负责人属于原告，和该范围是由原告负责并不矛盾。本院认为，卫某和贺亚飞的分包协议签订时间为2018年11月10日，而卫某与原告分包协议签订时间为2018年12月1日，故与待证事实无关联性，证人证言真实性不能确认，且没有其他证据予以佐证，故不予采信。 根据当事人陈述和经确认的证据，本院认定事实如下： 被告卫某是被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司派驻大同中电二期光伏发电应用领跑基地左云县马道头乡100MW光伏发电项目业务主管。2018年12月1日，原告与被告卫某签订《组塔架线工程劳务分包协议书》，双方约定的工程名称：左云县马道头乡100MW光伏发电项目B标段，合同金额：43.80万元，施工范围：1、14台箱变的接地、调整水平、接电缆头、电缆穿孔进箱变、接地开挖回填；2、14基塔及14台箱变的熔纤、测试、上塔；3、14基塔涉及的电缆上塔、挖基坑、盘电缆（含挖机费用）、相关金具导线、驱鸟器的安装；4、14台箱变及14基塔的电缆终端及中间头制作；5、根据甲方要求的相关实验；6、安装通讯箱14台，开挖、布线、安装、连接以及吕某动用卫某人员机械，按照卫某方的价格扣除吕某工程款等。双方还约定待高压反送电成功后15天内付清全部余款。之后原告依照合同约定，进行了施工。2019年1月26日，双方书写施工说明，具体内容如下：根据吕某现场施工情况，累计施工金额438224元，付款金额305552元，余款132672元，因CD10电缆头损坏，挖机费用未划分扣除，实验报告未提供完全以及考虑其他隐患问题，先期年内支付50000元、预留82672元，付款及预留不代表免除吕某合同内约定责任及质保。后双方因回填电缆沟铲坏高压电缆一事发生矛盾，至今未支付原告余款。2019年1月1日涉案工程发电并网。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方当事人签订的合同虽为“工程劳务分包协议”，但合同内容实为建设工程，且原告独立完成施工，因原告吕某未取得建筑施工资质，故吕某与卫某签订的组塔架线工程劳务分包协议书系无效合同，吕某作为涉案工程的实际施工人，已按协议履行了施工义务，且双方就工程金额予以部分确认，该工程现已实际投入使用，被告应按约支付其确认的50000元工程款。鉴于双方因CD10电缆头损坏、挖机费用未划分扣除、实验报告未提供完全以及考虑其他隐患问题均没有确定具体数额，待双方就上述争议工程款明确后另行处理，原告主张的标牌制作费7128元、铁塔基坑回填费用10000元，亦因没有充分的证据予以证实其主张，本院不予支持。因被告卫某系被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司派驻大同中电二期光伏发电应用领跑基地左云县马道头乡100MW光伏发电项目业务主管，其行为应由被告葛店建筑公司承担责任。因此，对被告卫某关于原告起诉卫某主体不适格的辩解意见本院予以采信。综上，原告吕某的诉讼请求，本院支持应由被告葛店建筑公司支付工程款50000元，驳回对被告卫某的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告吕某工程款人民币50000元； 二、驳回原告吕某对被告卫某的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3296元，由被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司负担1250元，由原告吕某负担2046元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。 审 判 长  郑守军 审 判 员  佘 霞 人民陪审员  沈 馨 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  张颢译