河南省开封市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0204民初1659号原告（反诉被告）：赵正男，男，汉族，1970年12月3日生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：程晨，河南佳鑫律师事务所律师。代理权限系特别授权。被告（反诉原告）：开封信河膨胀节钢结构有限公司。统一社会信用代码：91410200789184803Q。法定代表人：郭明伟，任公司执行董事。住所地：开封市鼓楼工业园区1号路。委托诉讼代理人：金凯，河南循规律师事务所律师。代理权限系特别授权。原告赵正男与被告开封信河膨胀节钢结构有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵正男及其委托诉讼代理人程晨，被告开封信河膨胀节钢结构有限公司法定代表人郭明伟及其委托诉讼代理人金凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵正男向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付所欠款项765791.28元及利息（利息从起诉之日按照银行同期贷款利率计算至所有欠款全部支付完毕之日止）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月7日，原被告签订了项目合作协议。双方合作施工大连福佳大化石油化工有限公司余热发电工程项目。项目合同总价款4196427.816元。双方约定乙方分包工程回款甲方应得25%，乙方应得75%。质保金5%双方按比例各自负担。甲乙双方如果违反该协议的条款，自愿无条件补偿对方50000元损失。2017年7月23日，被告的法定代表人郭明伟向原告出具了承诺书一份，确认该工程中原告应得款项为1015791.28元。且被告承诺被告在工程实施过程中在河北省安装有限公司每笔付款后一日内按比例给付赵正男应得款项。被告特别承诺工程完工结算付款之前付清赵正男应得所有款项。双方协商付款至原告建设银行西站路支行的个人账户中。另外，原告获悉河北省按照有限公司已经向被告支付了2787486.64元。然而，被告至今仅向原告支付了30万元左右的款项，余下款项原告多次找被告协商索要未果。故诉至法院，请求判如所请。被告开封信河膨胀节钢结构有限公司辩称，一、双方于2017年5月7日签订的《项目合作协议》是无效协议。该协议名为项目合作协议实为变相收取固定的工程转包费。明显违背了项目工程应当公开、公平以及通过竞争的方式向外分包，禁止层层转包并收取转包费以及变相的转包费。这种利用合法形式掩盖非法目的的协议是无效协议。《项目合作协议》第6条的约定是“保底条款”。被答辩人在开封信河膨胀节钢结构有限公司同河北省安装公司签订的大连福佳大化石油化工有限公司余热回收节能综合利用项目安装工程山上部分钢结构制安防腐防火工程中没有实际出资，而且又不承担项目工程中的任何费用，不论项目是否盈利，被答辩人都要收取固定工程回款的25%，而且该项目到目前是亏损的。依据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条关于联营合同中的保底条款问题“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”双方在合作协议中第6条的约定是典型的保底条款。而且被答辩人没有实际出资，这个条款是无效条款。二、被答辩人没有履行项目合作协议约定的义务，因为其错误决策给答辩人造成了巨大亏损。双方在合作协议第2条约定：被答辩人负责项目开发、协调及回收工程款。项目合作工程合同总价款4196427.82元。答辩人所承包的上述工程已经完工并验收合格，但现在仅收到工程款2783762.13元，仍有1412665元的工程款没有收回。被答辩人没有履行其承诺负责协调及回收工程款的义务，导致答辩人三分之一以上的工程款至今没有收回。项目工程约定的是发包方供施工材料，由于发包方没有按照约定供材，为了不耽误工期，答辩人找到被答辩人想办法尽快协调解决，而被答辩人要求答辩人暂时垫付材料款，以后由他协调解决，答辩人按照被答辩人意见先垫付了材料款，费用共计469024.79元。被答辩人至今也没有向工程发包方协调该款项。被答辩人承诺从其应得款中拿出三十万元补偿给答辩人。合同重量和实际重量差异产生的费用：合同重量是569.95吨，实际完成重量是783.82吨。合同外不能付款重量是213.87吨，应该获得施工费用是1711811.2元。这些额外费用是导致项目亏损的主要原因。由于赵正男口头同意承担这些费用，并表示以后签字，由于他一直没有签字，这些钱也确实都用于工程，让其在承诺中签字，并协商处理。由于施工增加的工程量成本分摊，税金成本抵扣利税等问题。答辩人多次打电话找赵正男协商未果，直到2017年12月赵正男向答辩人保证其只承担30万元。答辩人认为其应承担整个亏损的25%，目前整个亏损是2180835.99元，赵正男应承担545209元。在严重亏损的情况下，答辩人一直垫付资金，完成目标。根据双方签订的《项目合作协议》赵正男违背了第2条没有回收工程款，第3条向答辩人隐瞒工程的具体事实，造成答辩人损失，没有实现合作共赢。答辩人完成工作目标，赵正男应按《项目合作协议》2%工程款（83928.56元）奖励开封信河膨胀节钢结构有限公司。赵正男应按承诺书，奖励郭明伟5-10万元，由于答辩人承担着亏损完成了目标应按上限10万元奖励。高焦枝属于赵正男委托的代表人员，高焦枝的行为应当由赵正男承担，高焦枝冒领27.346吨材料款，需赔偿138370.76元，这笔材料款应由赵正男承担。综上，应依法驳回赵正男对答辩人的诉讼请求。被告开封信河膨胀节钢结构有限公司向本院提出如下反诉请求：1、请求依法确认双方签订的《项目合作协议》是无效协议，协议书第6条是无效条款；2、请求依法判令被反诉人返还其取得的30万元工程款；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：双方于2017年5月7日签订的《项目合作协议》是无效协议。该协议名为项目合作协议实为变相收取固定的工程转包费。明显违背了项目工程应当公开、公平以及通过竞争的方式向外分包，禁止层层转包并收取转包费以及变相的转包费。这种利用合法形式掩盖非法目的的协议是无效协议。《项目合作协议》第6条的约定是“保底条款”。被答辩人在开封信河膨胀节钢结构有限公司同河北省安装公司签订的大连福佳大化石油化工有限公司余热回收节能综合利用项目安装工程山上部分钢结构制安防腐防火工程中没有实际出资，而且又不承担项目工程中的任何费用，不论项目是否盈利，被答辩人都要收取固定工程回款的25%，而且该项目到目前是亏损的。依据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条关于联营合同中的保底条款问题“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”双方在合作协议中第6条的约定是典型的保底条款。而且被答辩人没有实际出资，这个条款是无效条款。为维护反诉人的合法权益，根据法律规定，特向法院提起反诉，希望支持反诉人的请求，驳回被反诉人的请求。原告赵正男对反诉辩称，双方签订的项目合作协议是双方自愿认可，真实合法有效，并非是被告所称变相转包，原告没有和任何发包方签订合同，也没有和被告签订合同，是被告直接和河北公司签订了分包协议，不存在转包。被告明显恶意歪曲事实，缺乏法律和事实依据。项目协议第六条约定并非是保底条款，仅是双方依据协议各自在项目上投资提前就工程款的分配比例相应的权利进行了约定，而且原告也在该项目中投入了设备资金人员。被告在其施工中自己操作自己经营，其任何开支花费不受原告控制和约束。原告和被告并非是联营也没有成立联营共同体，不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。被告和河北公司直接签订的合同，应该和河北公司直接结算，原告没有权利和河北公司结算，被告不去结算造成工程总价款未能有最终数额导致工程款不能要回，其应当负违约责任。经审理查明：2017年5月7日，原告赵正男（甲方）与被告开封信河膨胀节钢结构有限公司（乙方）签订一份《项目合作协议》，协议约定甲乙双方决定合作施工大连福佳大化石油化工有限公司余热发电工程项目。合作项目为河北省安装工程有限公司与大连福佳大化石油化工有限公司签订合同内山上工作部分，乙方委托赵正男代表乙方与河北省安装工程有限公司本月底前签订施工合同，合同范围为山上工段钢构配制安装及防腐防火工作。协议第2条约定，甲方负责项目开发、协调及回收工程款，乙方负责工程全面实施。协议第4条约定，完成目标，甲方奖励乙方工程总额的2%工程款（约7万元）。协议第6条约定，前期费用双方按责权各自负担，乙方分包工程回款甲方应得25%，乙方应得75%（预计本年度11月中旬完工并将机组移交业主，乙方应资料手续报验齐全），质保金5%双方按比例各自负担。协议第7条约定，所有税金、财务费用由乙方负责。2017年5月31日，被告开封信河膨胀节钢结构有限公司与河北省安装工程有限公司签订一份《工程分包合同》，河北省安装工程有限公司将大连福佳.大化石油化工有限公司余热回收节能综合利用项目安装工程山上部分钢结构制安防腐防火工程分包给被告开封信河膨胀节钢结构有限公司。合同约定，工程造价暂定总价4196427.82元。被告在合同签订后需向河北省安装工程有限公司缴纳10万元作为农民工工资支付保证金及履约保证金。2017年5月31日，河南省安装工程有限公司出具履约保证金缴纳证明一份，证明赵正男交来钢构分包合同保证金10万元。2017年7月24日，被告开封信河膨胀节钢结构有限公司给原告出具《承诺书》一份，内容如下：根据2017年5月7日赵正男与开封信河膨胀节钢结构有限公司签订项目合作协议，双方共同出资承接河北省安装工程有限公司福佳大化项目部分工程，合同工程款4196427.816元，开封信河膨胀节钢结构有限公司应得3180636.54元，赵正男应得1015791.28元。为确保赵正男利益，开封信河膨胀节钢结构有限公司承诺河北省安装工程有限公司每笔付款后一日内按比例给付赵正男应得款项，开封信河膨胀节钢结构有限公司特别承诺于工程完工结算付款之前（完工结算完成业主付至结算款项的95%）给付清赵正男应得所有款项。赵正男在该承诺书上注明，完成目标，赵正男奖励郭（被告法定代表人郭明伟）个人5万元-10万元。庭审中，原、被告均认可本案所涉工程于2017年年底完工。2017年12月26日，原被告又签订一份《补充协议》，该补充协议约定，原被告合作的大连福佳大化余热发电项目，因工程中出现诸多不可预见因素（签合同时未能明确或费用超预算等），原告为此答应工程结算付款时从原告应得费用中扣除人民币30万元补偿乙方工程开支。被告应按之前协议认真履行对原告的约定付款，否则，视为被告违约，原告不再履行对被告30万元的补偿费用，此协议相应作废。另查明，截止庭审当日河北省安装工程有限公司共支付被告工程款2783762.13元。上述事实有《项目合作协议》、《承诺书》、履约保证金缴纳证明、河北省安装工程有限公司付款证明、《工程分包合同》、《补充协议》、当事人陈述及庭审笔录等为据。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《项目合作协议》、《承诺书》、《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按协议履行。依据原被告签订的《项目合作协议》、《承诺书》，本案所涉工程被告在河北省安装工程有限公司每笔付款后一日内按比例给付赵正男应得款项，被告特别承诺于工程完工，业主付至结算款项的95%时，被告应给付原告所有款项。原告在《项目合作协议》及《承诺书》上写明被告完成目标，原告应奖励被告约7万元、奖励被告法定代表人5万元-10万元，依据原被告签订的《补充协议》，原告同意工程结算付款时从原告应得费用中扣除30万元补偿被告开支。被告与河北省安装工程有限公司签订的《工程分包合同》约定工程造价暂定总价4196427.82元，现被告共收到河北省安装工程有限公司工程款2783762.13元，未达到原、被告签订的《承诺书》中约定的业主付至结算款项95%的标准，按照《项目合作协议》及《承诺书》约定，被告收到工程款后一日内应按25%的比例给付原告应得款项，目前被告收到工程款2783762.13元，被告应给付原告工程款695940.5元，扣除被告已付30万元、原告同意补偿30万元及原告奖励被告及其法定代表人的款项后，按目前被告收到的工程款的数额，被告不应再向原告支付款项，故对原告要求被告支付所欠款项765791.28元及利息（利息从起诉之日按照银行同期贷款利率计算至所有欠款全部支付完毕之日止）的诉讼请求，本院不予支持，原告可待被告得到河北省安装工程有限公司的剩余工程款后再向被告主张。关于被告反诉请求依法确认双方签订的《项目合作协议》是无效协议，协议书第6条是无效条款；请求判令被反诉人返还其取得的30万元工程款的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告赵正男的诉讼请求；二、驳回被告开封信河膨胀节钢结构有限公司的反诉请求。案件受理费11458元，保全费4348元，由原告赵正男承担；反诉费2900元，由被告开封信河膨胀节钢结构有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  毛 爱人民陪审员  乔军伟人民陪审员  代建红二〇二〇年一月二十日书 记 员  杨盼盼