江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0781民初4588号原告（反诉被告）：江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部，住所地：江西省瑞金市叶坪乡叶坪村苏维埃大道安置区，统一社会信用代码：91360781MA35P67H3H。负责人：张朝宗。委托诉讼代理人：刘程远，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告（反诉原告）：钟志权，男，1988年12月20日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：杨辉，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢自强，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部与被告钟志权合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部的委托诉讼代理人刘程远、孟祥平、被告钟志权及其委托诉讼代理人杨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部向本院提出诉讼请求：1.责令被告支付生猪无故减少358头的损失赔偿1790000元；2.责令被告向原告交付剩余生猪336头（价值约1540000元）3.责令被告承担原告律师代理费用60000元以及差旅费1000元（暂定），共计61000元；4.本案诉讼费用、财产保全相关费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告赔偿生猪无故减少358头的损失1682600元；2.判令被告向原告支付生猪无故减少358头的惩罚性违约金107400元；3.判令2019年11月13日所卖生猪331头总价款1661580元中的1641155.78元归原告所有；4.判令被告向原告赔偿2019年11月13日因被告所致生猪跌价损失174420元；5.判令被告向原告赔偿2019年11月23日无故减少漏阉公猪1头的损失4261元；6.判令被告承担原告律师代理费用60000元；7.本案诉讼费用、财产保全等相关费用由被告承担。事实和理由：2019年3月26日，原、被告签订的《委托养殖合同》约定：原告以记账的方式提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，被告提供适合养殖的场地、设施、设备和劳动力。生猪符合合同约定的上市条件后，由原告对生猪进行回收，生猪养殖合作过程中，原告提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料以及经饲养而长大的肉猪属公司财产。2019年10月6日，原告系统显示被告猪场存栏的生猪数量为694头，但经原告现场盘点存栏生猪数量只有336头。经核算，原告即将回收的生猪缺少358头，且被告无有效证据证明缺少的生猪已经死亡。根据《委托养殖合同》第六条有关生猪无故减少且无有效证据证明已经死亡的约定，被告应赔偿原告3000元／头的损失，但实际被告的违约行为致使减少的每头生猪现值4700余元。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，每头猪无故减少应予赔偿的损失应结合每头猪现值以及原、被告的违约情况进行调整，即被告对无故减少的358头生猪，按4700元／头的现值标准向原告进行赔偿，共计1682600元。同时，该358头生猪无故减少系被告的恶意违约所致，故被告还应按300元／头的标准向申请人支付惩罚性违约金，共计107400元。存栏336头生猪已符合上市条件，原告依合同约定多次要求将生猪回收，但与被告沟通无果。本案立案后，案涉336头生猪（期间死亡4头，剩余1头漏阉公猪，实际上市出售331头生猪）已于2019年11月13日凌晨由原、被告双方共同出售完毕，所得总价款为1661580元，对该价款，依据结算方案，其中的1641155.78元应归原告所有。根据2019年11月6日原、被告及陈某2三方签订的协议书，原告已于2019年11月9日以20元／斤的生猪价格联系好了生猪出售事宜，且装猪车已过磅完毕正值整装待发之际，但被告却以其另有20.5元／斤的中介收购方为由阻挠原告卖猪，致使卖猪行为戛然而止。之后，猪价持续下跌，被告又以“无车拉料、不再喂养和追究原告不履行三方协议责任”为由紧急催促原告卖猪，原告迫不得已于2019年11月13日凌晨以18.1元／斤的价格出售案涉猪只，经核算该331头生猪跌价损失为174420元【（20元／斤-18.1元／斤）×91800斤（2019年11月13日生猪总量）】，该174420元系原告本应可得的合法转售利润损失，应由被告向原告进行全额赔偿。另，2019年11月12日原、被告卖猪时，因有1头猪系漏阉公猪，暂无人收购，只能暂存被告的猪舍中，且被告也答应会喂养时日。2019年11月23日早上，被告突然告知原告该漏阉公猪已经饿死，当原告要求管理员前往确认死亡时，被告却说前几天已处理了，但从被告向原告上传的照片看，照片上的猪明显不是漏阉公猪，故该漏阉公猪系无故减少情形，被告应向原告赔偿该无故减少漏阉公猪1头的损失4261元【18.1元／斤×277斤（2019年11月13日所售生猪均重）×85%】（漏阉公猪不好卖，故按售价的85%计算）。另，根据《委托养殖合同》约定，原告聘请的律师的代理费用、诉讼费用、财产保全等相关费用由被告承担。被告钟志权辩称：1.原告的第1、2项诉讼请求不能得到支持。（1）案涉《委托养殖合同》是原告提供的格式合同，合同中的内容均为格式条款。首先，《委托养殖合同》是正邦公司预先印制、反复使用的文本。正邦公司预先大批量印制了《委托养殖合同》，并把公司公章以黑色印鉴形式印刷入合同文本之中，原告在对外签订养殖合同时，以其印刷的黑色印鉴作为加盖的公章，未再另行加盖红色印章。原告提供给被告的合同，与原告提供给其余养殖户的合同，都是一样的。其次，正邦公司和所有养殖户所签订的养殖合同中，都有相同的“猪只死亡的风险由养殖户承担”的条款，该条款既不可协商，也不能更改，是格式条款。再次，《合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款进行说明。因此，法院审查格式条款，尤其应当注意审查权利义务的公平性，并依法排除违背公平原则条款的适用，以维持交易秩序。（2）与原告第1、2项诉讼请求相关的违约条款依法应当认定为无效。首先，猪只的成品交付率取决于猪只的先天体质、养殖地的气候环境、疾病、疫情、疫苗、药品、饲料、技术支持、喂养方法、管理控制等多种因素，把猪只死亡的风险强加给养殖户，既不科学，也不公平。按照原告的起诉，原、被告订立的是委托养殖合同，既然是委托养殖，则风险依法应由委托人承担，而不应由受托人承担。本案中，如果猪只在养殖过程中死亡，则猪苗、饲料、疫苗、药物等成本风险，应由原告承担。但原告提供的格式条款，却把包括上述风险在内的所有风险全部转给了养殖户，完全不公平。其次，上述格式条款属于排除己方责任、加重对方责任的霸王条款。正邦公司作为专业的养殖公司，其抵御风险的能力相对较强，既然委托农户养殖，作为委托人就应当主动承担生猪死亡的风险，而不应把风险转嫁给养殖户。但原告提供的该格式条款，却把经营风险转嫁给了养殖户，明显加重了养殖户的责任，降低了正邦公司所应承担的风险，无疑是以其优势地位获取不当利益，属于霸王条款。再次，《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，包括与原告第1项诉讼请求相关的违约条款在内的所有对原告有利的违约条款均为“加重对方的责任、免除正邦公司风险”的霸王条款，应当认定为无效，原告依据无效条款主张违约赔偿，不能得到支持。（3）原告把养殖过程中的生猪死亡风险歪曲成猪只的“无故减少”，并恶意的主张经济损失和惩罚性违约金，缺乏事实和法律依据。首先，禽畜在大规模养殖过程中，死亡在所难免。特别是2019年，我国出现了非洲猪瘟重大疫情，给养殖户带来毁灭性的打击。猪只感染非洲猪瘟后，急速猝亡，并会迅速传染。按照政府要求，凡是发现有非洲猪瘟疫情疑似感染病例，猪场内的存栏生猪全部都要强制扑杀。所以，养殖户即使发现了有感染(或疑似感染)非洲猪瘟的病死猪，因为害怕剩余猪只被扑杀而扩大损失，不敢上报政府，只能不声张的把病死猪自行处理掉，这是养殖户的无奈之举，原告应当一清二楚，但原告在起诉状中却只字未提。被告猪场的病死猪，部分被掩埋在了猪场旁的果园内，部分被丢弃在沼气池内，部分被扔弃在沙洲坝镇清水村附近的垃圾场内，如果原告有疑义，可以去挖找，被告可以协助配合指认地点，但因挖找病死猪的费用由原告自负，因此给果园业主、周围住户造成的一切麻烦和损失应由原告自行承担。法院立案后，被告猪场仍有4头生猪死亡，可见非洲猪瘟疫情所造成的影响甚大。其次，虽然原告提供的格式合同中规定了猪只死亡须经原告的现场管理人员签认才生效，但是原告从未向被告的养殖场派驻过现场管理人员，导致“猪只死亡须经原告的现场管理人员签认生效”的合同条款无法实际执行。而病死猪必须立即作无害化处理，如果等原告派人过来签认，完全不现实。如果是感染(或疑似感染)非洲猪瘟的病死猪，更应急速处理。无奈，被告只能把病死猪的图片用微信发给原告的工作人员，但原告工作人员收到被告的微信后，未派管理人员到被告的养殖场进行现场签认，甚至后来连微信也不回。此后被告便不再发送图片给原告了。《委托养殖合同》第七条第7项规定：如果出现重大疫情等不可抗力因素导致合同无法履行，本合同可协商终止，互不追究对方的经济责任和损失。非洲猪瘟属于重大疫情，按照合同规定，双方互不追究对方的经济责任和损失。被告曾于2Ol9年8月23日通过微信发函，要求终止委托养殖合同，并提出三种合情合理的解决方案，但原告无视养殖户的利益，拒绝解除合同，也不接受被告提出的协商方案，也没有采取任何有效措施补偿养殖户的损失。被告迫于无奈，只好继续饲养。如今，危难解除，猪价暴涨，原告又利用优势地位，来强取豪夺。再次，《委托养殖合同》第五条第1项规定：原告应当按进度及时提供饲料、疫苗、药物。非洲猪瘟疫情出现后，被告一再要求原告提供防控非洲猪瘟的疫苗，但原告未提供，明显违约，且该违约行为与猪只的死亡有直接因果关系。最后，按照原告提供的存栏报表，被告猪场的猪只存活率处于正常水平，甚至要明显高于其他养殖场，不属于无故减少。2.原告的第3项诉讼请求违背公平原则，请求法院不予支持。因出现非洲猪瘟重大疫情这一不可归责于双方的客观因素，导致猪价暴涨，如果按照原有合同履行，对被告显失公平。根据情势变更原则，所获得的利润应该归双方共有，并均等分割，被告对此己经提起了反诉，请求法院支持被告的反诉请求。3.原告的第4、5项诉讼请求无事实和法律依据。首先，根据2019年11月6日签订的协议书，原告应当在2019年11月8日前将全部生猪销售完毕，但原告未按约定时间销售生猪，己经违约。其次，被告为挽救损失，自行联系了买家，买家愿意以20.5元/斤的价格购买，但原告不同意，导致交易没有成功。后原告以18.1元/斤的价格将生猪处理，比被告联系的买家出价少了2.4元/斤，按照生猪总重量918O0元计算，价差损失为220320元，该损失是因原告违背协议，阻挠被告联系的买家购买造成的，应当由原告承担，被告对此提起了反诉。再次，协议约定原告应当将全部生猪处理完毕，但原告无视协议约定，遗漏销售1头生猪，被告催告原告纠正，但原告拒绝履行约定，造成的损失应由原告赔偿，被告亦提起了反诉。4.原告存在多项违约行为。其一、按照双方口头约定，被告按每头猪100元的标准交纳押金计75000元，原告本应向被告猪场交付750头猪苗，但原告实际只交付了729头。其二，按照约定，原告应当派驻现场管理人员到被告的猪场，但原告未派驻，导致猪只死亡签认条款无法执行，且把猪只死亡歪曲成无故减少，把全部责任强加给被告。其三，按照约定，原告应当及时向被告提供疫苗，但在非洲猪瘟疫情暴发后，被告书面要求原告提供非洲猪瘟疫苗，原告一直未提供，导致猪只死亡，给被告造成了巨大损失。其四，按照原告下发的养殖记录，原告要求的出栏天数为5个月4天，但原告并没有在约定的时间前来回购生猪。在非洲猪瘟疫情大规模暴发之后，被告向原告发出书面函件，要求协商解除合同，原告拒绝，且不给予被告任何救助或补偿方案。之后原告又突然诉至法院，保全生猪，在保全期间又有4头生猪死亡。原告的上述不当行为，给被告造成了巨大的损失。其五，2019年11月6日，各方约定原告应当在签订协议日起三日内将全部生猪销售完毕，但原告在三天内没有履行义务，明显违约。被告联系了买家愿意出20.5元/斤的收购价，原告又不同意，最后原告却以18.1元/斤的价格销售，造成巨大的损失。而且原告还遗留下1头生猪不予处理，被告催告原告处理，原告一直无动于衷，导致该1头生猪死亡。对于该头生猪的死亡，原告不仅不检视自身的过错，反而指责被告没有尽到养殖责任。本案保全生猪己经达成了处理协议，原告违反该协议，责任应由原告承担。5.原告主张律师费由被告承担，不能得到支持。首先，该条款是格式条款，原告就该条款并未以合理方式提请相对人注意，更未进行说明。其次，该条款是显失公平的霸王条款，应当确认为无效。从原告提供的合同条款看，原告作为优势一方，只要是为了实现债权，不论其出于什么目的，不管养殖户有无违约，都可以不加区分的把调查费、律师费、交通费全部推给养殖户，以此来压制广大养殖户，这种约定本身不公平。而养殖户为了维权所支付的调查费、律师费、交通费则只能自己承担。可见，该条款是单方加重对方责任，排除对方主要权利的霸王条款，应当认定为无效。再次，被告不存在违约行为，无义务承担原告的律师费用和差旅费用。反诉原告钟志权向本院提起反诉，请求：1.判决反诉被告返还反诉原告押金75000元；2.判决审理期间所销售的331头生猪在双方约定的8.5元/斤的回收价格扣除养殖成本后的费用151400元归反诉原告所有；3.判决因情势变更所产生的生猪销售利润881280元中的50%即440640元归反诉原告所有；4.判决反诉被告赔偿反诉原告生猪跌价损失110160元；5.判决反诉被告赔偿因遗漏销售1头生猪给反诉原告造成的利润损失1789元；6.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告于2019年3月30日按照反诉被告的要求，向反诉被告指定的帐号汇入了押金75000元，现双方合司已终止，反诉被告应当返还押金75000元。根据合同约定，生猪回收价格为8.5元/斤，回收生猪的猪苗、饲料、药物、疫苗等成本由反诉原告承担，一头生猪平均成本按1900元计算。本案所涉生猪销售总数为331头，总重量为91800斤，回收价格共计780300元，扣除成本628900元(331头×1900元/头)后，反诉原告应分得151400元。反诉原、被告签订合同时约定的生猪回收价格8.5元/斤与当时的生猪市价持平，但非洲猪瘟疫情造成市场售价猛涨，反诉被告处理案涉生猪的价格为18.1元/斤，比订约时的市场价格上涨了9.6元/斤，案涉生猪价值增长了881280元，该881280元为双方的利润。反诉原告认为，因情势变更产生的利润881280元中的50%即440640元应归反诉原告所有。2019年11月6日，双方在法院的主持下达成了生猪处理协议，约定反诉被告在协议签订日起三天内将养殖场内的生猪全部售完。但反诉被告无诚意履行协议。尔后，反诉原告联系了买家，该买家愿意以20.5元/斤的价格购买涉案全部生猪，但反诉被告不同意。之后，猪价下跌，反诉被告以18.1元/斤的价格将生猪处理，每市斤价格少了2.4元。按照生猪总重量91800市斤计算，造成经济损失220320元，其中的50%即110160元归反诉原告享有，该损失应由反诉被告赔偿给反诉原告。另外，反诉被告在销售生猪时，遗漏了1头生猪未销售，经反诉原告催告，反诉被告拒绝处理，导致该头生猪死亡，按照销售生猪平均重量277.34斤/头计算，反诉原告在8.5元/斤的回收价格内的利润损失为457.39元（8.5元/斤×277.34斤-养殖成本1900元），回收价格外的利润损失为1331.23元【（18.1元/斤-8.5元/斤）×277.34斤×50%】，反诉被告应赔偿给反诉原告利润损失1789元。反诉被告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部辩称:1.反诉原告的第1项诉请无事实和法律依据，反诉被告查询财务账簿，没有发现反诉原告汇入押金75000元的记录。2.反诉原告的第2项诉讼请求中主张的151400元明显偏高且不属实，法院应据实扣减，经计算反诉原告应得款项为20424.22元。由于本案涉及无故减少358头猪只的直接损失的计算问题，故对审理期间所销售的331头生猪所投入的直接成本，应以发现猪只358头无故减少之日即2O19年1O月6日为分界点进行分别计算。（1）2019年10月6日前反诉被告所投入的猪只平均成本为1916.83元/头(猪苗成本617.6元/头+饲料成本1264.14元/头+兽药成本35.09元/头)。①猪苗成本为617.6元/头。结算方案第1条载明：猪苗基础价为600元/头，基础均重为6.5公斤，超过6.5公斤部分按16元/公斤核加，不足6.5公斤部分按16元/公斤核减，猪苗领养单(实际名称为江西正邦养殖有限公司龙南分公司销售清单)载明：钟志权养户投苗730头，总重量5551公斤，单头均重7.6公斤/头。猪苗总成本为450848元【730头×600元/头+730头×(7.6-6.5)公斤/头×16元/公斤】，每头猪苗成本为617.6元/头（450848元÷730头）。②截至2019年10月6日生猪的饲料成本为1264.14元/头（877312元÷694头）。2019年10月6日系统显示案涉猪场存栏猪只数量为694头(猪苗730头-已确认死亡36头)。截至2019年10月6日反诉原告领饲料总金额为877312元，明细如下:教槽料：268元/包×90包=24120元；保育前期料A810:180元/包×295包=53100元；保育后期料B810：178元/包×290包=51620元；小猪料A820：168元/包×610包=102480元；中猪料A830:160元/包×1988包=318080元；大猪前期料B830:156元/包×1112包=173472元；大猪后期料B840:156元/包×990包=154440元。③生猪的兽药成本为35.09元/头(全期通用，2019年10月6日后不再重复计算)，截至2019年l0月6曰反诉原告领取兽药总金额为24352.87元，生猪的兽药成本为35.09元/头（24352.87元÷694头）。（2）审理期间所销售的331头生猪，在2019年10月6日前其所对应的实际存栏数为336头，故反诉被告在2019年10月6日前对336头生猪所投入的总成本为644054.88元(1916.83元/头×336头)。（3）2019年10月6日后反诉被告对336头生猪所投入的饲料成本为108108元(大猪前期料：156元/包×693包=108108元)。（4）331头生猪的回收总价款为772587.1元。案涉养殖合同之结算方案第六条约定：正品，单头体重在170斤以上，平均销售均重260斤(含)以下部分按8.5元/斤回收；超过260斤以上部分按7.3元/斤回收。331头生猪均重为277斤【（9450公斤+8970公斤+13990公斤+6900公斤+6590公斤)×2÷331头】，331头生猪回收总价款为772587.1元【8.5元/斤×260斤×331头+7.3元/斤×(277斤/头-260斤/头)×331头】。故审理期间所销售的331头生猪在双方约定的8.5元/斤的回收价格扣除养殖成本后的20424.22元(331头生猪的回收总价款772587.1元-反诉被告在2019年10月6日前对336头生猪投入的总成本644054.88元-2019年10月6日后反诉被告对336头生猪投入的饲料成本108108元)应归反诉原告所有。3.反诉原告的第3项诉请无事实和法律依据，应予驳回。（1）反诉原告所用销售利润一词不够准确，应为回收价8.5元/斤以外的转售利润，该转售利润可能是正数，也可能是负数，且应归反诉被告所有，与反诉原告无关。该转售利润，特点有四:一是该转售利润可能是正数，也可能是负数；二是该转售利润不管是正数还是负数，均系商业风险，由反诉被告一方承担，与反诉原告无关；三是即使该转售利润为极大的负数，反诉被告也会严格依养殖合同按回收价8.5元/斤进行回收，以保证反诉原告的委托养殖费用；四是该转售利润不属于反诉原、被告共担风险的情形，既然没有共担风险，何谈共分利润。（2）331头生猪转售利润不是881280元，而是888992.9元。331头生猪总价款为1661580元，回收总价款为772587.1元，转售利润为888992.9元（1661580元-772587.1元）。（3）本案不符合情势变更的适用条件。根据《合同法》解释(二)第二十六条规定，情势变更适用的前提是合同以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。本案养殖合同赖以成立的基础或环境没有发生任何异常变动，反诉原告履行合同需投入的成本类主要义务仅是提供适合饲养猪只的场地、设施设备和劳动力，反诉原告继续履行前述义务不会出现明显不公平或者不能实现合同目的的情形，至于生猪达上市条件后反诉原告向反诉被告履行交付本应属于反诉被告所有的生猪的义务行为，其既不属于养殖合同赖以成立的基础或环境，也不属于反诉原告投入成本类义务，更无情势变更适用的空间，故本案不符合情势变更的适用条件。(4)反诉原告无权以共分转售利润为由请求适用情势交更，且情势交更的适用目的是以变更或解除合同的手段解决继续履行的显失公平问题，而不是为了共分转售利润。纵观养殖合同全文，转售利润既不在反诉原告的权利行使范围内，也不在反诉原告的义务承担范围内，即转售利润不是义务，没有义务就不存在继续履行而明显不公平或者不能实现合同目的。(5)基于前述分析，本案不符合情势变更的适用条件，但如法院认为确需适用时，要严格履行适用情势变更的相关审核程序。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第一条第四款规定：为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法[2009]165号)的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序，即:各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。4.反诉原告的第4项诉请无事实和法律依据。该件事的具体情况并非反诉原告所述，真正的违约和阻挠方是反诉原告，而非反诉被告。反诉被告已在本诉的诉状中进行了具体的陈述。反诉原告应赔偿反诉被告跌价损失174420元。同时，前述已分析，本案所有的转售利润不管是正数，还是负数，均与反诉原告没有任何关系。5.反诉原告的第5项诉请无事实和法律依据，应予驳回。本案所有的转售利润不管是正数，还是负数，均与反诉原告没有任何关系。该件事的具体情况并非反诉原告反诉状所述，真正情况是反诉原告擅自处理了该猪只，尔后上报假死亡。反诉被告已在本诉的诉状中进行了具体的陈述。反诉原告应赔偿反诉被告损失4261元。6.反诉原告要求反诉被告承担反诉费用无事实和法律依据，应予驳回。经审理查明：2019年3月26日，原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部与被告钟志权签订《委托养殖合同书》（以下简称“《合同书》”）和《江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部委托养殖结算方案》（以下简称“《结算方案》”），《合同书》中约定：“一、总体合作模式。1.甲方（即原告）以记账的方式提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，乙方（即被告）提供饲养猪只的场地、设施设备和劳动力；甲方负责猪只销售，在该批猪只全部销售完后，甲方向乙方支付本合同约定的结算款。2.生猪养殖合作过程中，甲方提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料以及经饲养而成长的肉猪，均属于甲方财产。乙方未经甲方书面同意，无权处分该财产。3.甲方提供各种物料的定价以及本合同约定的肉猪回收价，均为流程定价，与市场价格不具备可比性，被告对此予以认可。二、猪苗及物料供应约定。1.甲方向乙方提供猪苗的数量以猪苗领用单为准，猪苗定价以《结算方案》为准，双方对此应签字确认。2.甲方向乙方提供不同饲养阶段所需的各种饲料、药物、疫苗，具体定价以《结算方案》为准，双方对此应签字确认。三、猪只回收约定。1.猪只回收标准及回收价格按《结算方案》执行。……四。委托养殖费用结算及支付方式。1.委托养殖费用按《结算方案》进行结算。2.乙方需本人携带身份证原件、保证金收据、委托养殖合同及结算方案、猪苗领用单、物料领用单、猪只死亡确认单、猪只回收磅码单、饲养记录本到甲方财务部结算。……六、乙方的权利和义务。……5.为保证乙方能够履行委托养殖的职责，乙方须向甲方提供担保，担保可以采取现金担保、金融机构贷款担保。被告采取现金方式提供担保的，担保金额为400元／头，担保金不足的部分，原告有权在被告委托养殖费用中扣除。乙方向金融机构申请贷款提供担保的，担保金额为1500元／头。……7.乙方对甲方提供的猪苗及各种物料有管理权，并负有管理责任，乙方承担因管理不善造成猪只死亡、疾病及物料保管、使用不当等责任与损失。8.按照甲方的免疫程序进行免疫。猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应在12小时内向甲方汇报；猪只死亡须经甲方管理员现场拍照确认并现场填写死亡确认单，死亡确认单必须经乙方及甲方管理员双方签字确认才算有效，乙方必须妥善保留一份。……11.乙方不得将甲方以外猪只掺加到原告猪只中饲养。如经甲方管理人员发现猪只无故减少且乙方拿不出有效证据证明猪只已经死亡的（有效证据为经乙方及甲方管理人员签字的死亡确认单），则乙方应按3000元／头的标准向甲方进行赔偿；如发现增加的，则增加猪只视为甲方财产，甲方有权处分，乙方不得干涉，乙方对此无异议。如涉及触犯法律的，应承担法律责任。……七、违约责任。1.乙方未按照甲方通知卖猪时间及约定质量交付猪只的，如借故阻扰、拖延原告销售，应承担违约金5000元；给甲方造成损失的，乙方应予以赔偿。对未交付的猪只，乙方除应向甲方支付未交付猪只的总价值外（以猪只的正品回收价计），还需向甲方支付该未交付猪只价值20%的违约金。……八、争议解除。本合同在履行过程中发生的争议由双方协商解决，协商不成的，应当依法向养户猪场所在地的人民法院起诉，甲方为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于调查费、诉讼费、交通费、律师代理费、财产保全保险费、执行费等所有费用）由乙方承担。”《结算方案》中约定：“一、猪苗领养价：猪苗基础价为600元／头，基础均重为6.5公斤，超过6.5公斤部分按16元／公斤核加，不足6.5公斤部分按16元／公斤核减。二、饲料领用价（每包饲料按80斤算）：1）代奶粉：13元／公斤；2）教槽料：268元／包；3）保育前期料Ａ810:180元／包；4）保育后期料Ｂ810:178元／包；5）小猪料Ａ820:168元／包；6）中猪料Ａ830：168元／包；7）大猪前期料Ｂ830：156元／包；8）大猪后期料Ａ840：156元／包；9）液态料：5元／升；……六、肉猪回收价（分两个等级）：1.正品：单头体重在170斤以上，健康、无残缺，平均销售均重260斤（含）以下部分，按8.5／斤回收；超过260斤以上部分，按7.3元／斤回收。……七、本结算方案是《委托养殖合同书》的有效组成部分，具有同等法律效力。”2019年3月30日，被告支付给原告保证金75000元。2019年4月14日，被告领养了730头猪苗，平均重量为7.6公斤。2019年5月12日，原、被告确认被告猪场有2头猪死亡。2019年5月25日，原、被告进行盘点，被告猪场存栏生猪数量为728头。此后，原、被告共同确认被告猪场于2019年5月25日、5月29日、6月9日、7月10日、7月22日、7月27日、7月28日、8月16日、8月21日、8月22日、8月24日、9月3日、9月5日、9月6日、9月8日、9月9日、9月15日、9月16日、9月17日、9月18日、9月20日、9月22日、9月23日、9月24日、9月25日、9月27日、9月28日、9月30日各有1头猪死亡，2019年8月25日、8月30日、9月10日各有2头猪死亡，即2019年5月25日至9月30日期间共计死亡34头猪。2019年8月30日，被告通过微信向原告工作人员陈某1发送《关于终止委托养殖合同的函》，陈某1于2019年8月31日回复：“合同需双方协商解决，我方不同意，未达成一致意见，按原合同执行。”2019年10月6日，原告对被告猪场进行盘点时发现被告猪场存栏生猪为336头，而原告系统中显示被告猪场生猪数量应为694头，两者相差358头，且原告要求被告交付存栏336头生猪未果，遂诉至本院。2019年10月11日及10月19日，被告猪场各有1头猪死亡。在案件审理过程中，经原告申请，本院于2019年10月24日对334头生猪进行查封。2019年11月6日及11月13日，被告猪场各有1头猪死亡。2019年11月13日，原、被告对查封的331头生猪（猪场尚余1头生猪）按单价18.1元／斤进行出售，331头生猪共计重91800斤，出售总价为1661580元，该款项已转入本院标的款账户。2019年11月23日，被告通过微信告知原告工作人员陈某1“那头留下的猪已经饿死了”，陈某1回复“跟管理员说一下去拍一下照，确认一下死亡”，被告回复“前几天就处理了”，陈某1回复“不是跟你说了有死亡要跟我们说要拍照确认死亡”。另查明，被告于2019年4月17日从原告处领用90包教槽料，于2019年4月17日领用295包保育前期料A810，于2019年5月23日领用290包保育后期料B810，于2019年5月23日及6月16日共计领用610包小猪料820，于2019年6月16日、6月29日、7月15日、7月30日、8月11日共计领用1988包中猪料A830，于2019年8月11日、8月21日、9月4日共计领用1112包大猪前期料B830，于2019年9月15日、9月27日共计领用990包大猪后期料A840，于2019年10月13日、10月29日、11月21日共计领用693包大猪前期料B830。被告于2019年5月5日从原告处领取了价值3498元的圆克清佳[猪圆环病毒2型灭活疫苗（SH株，Ⅱ）]；于2019年5月8日领取价值129.6元的三珍散混合型饲料添加剂大蒜素及价值212.4元的白头翁散（民星）；于2019年5月19日领取了价值691.9元的伪狂犬病活疫苗（吉林正业）；于2019年5月25日及6月27日领取了价值共计6976.75元的口蹄疫O型、A型二价灭活疫苗（中牧）；于2019年7月1日领取了价值107.8元的注射用阿莫西林纳（联邦）、价值720元的正邦净虫安、价值23.65元的磺胺嘧啶纳注射液（10%SD针）、价值54元的复方氨基比林注射液（民星专供）及价值21.01元的安痛定注射液（民星专供）；于2019年7月19日领取了价值1080元的20%水溶性氟苯尼考粉（民星专供）及价值3789.5元的治嗽静20%酒石酸乙酰异戊酰泰乐菌素预混剂。原告称被告还于2019年4月15日从原告处领取价值23.65元的磺胺嘧啶纳注射液（10%SD针）及价值100元的20%氟苯尼考注射液（民星专供）；于2019年4月16日领取了价值907.5元的猪瘟活疫苗（传代细胞苗）（50头份），于2019年4月17日领取了价值1000元的复方阿莫西林粉（民星）、价值178.75元的土霉素、价值654.5元的喘倍克20%肠溶包衣替米考星、价值21.01元的安痛定注射液（民星专供）、价值54元的复方氨基比林注射液（民星专供）、价值60元的民星硫酸庆大霉素注射液10ml：0.4g（40万单位）、价值15.4元的地塞米松磷酸钠注射液5ml：5mg、价值101.2元的注射用青霉素钠（400万单位）、价值173.8元的速倍治10%盐酸头孢噻呋注射液、价值27.5元的15版鱼腥草注射液、价值28.6元的10%恩诺沙星注射液及价值75元的复合碘溶液（民星专供）；于2019年4月19日领取了价值907.5元的猪瘟活疫苗（传代细胞苗）（50头份）；于2019年4月22日领取了价值143元的土霉素及价值873.6元的复方磺胺氯达嗪钠粉（民星专供）；于2019年5月12日领取了价值907.5元的猪瘟活疫苗（传代细胞苗）（50头份）；于2019年6月9日领取了价值82.5元的猪丹毒活疫苗（含铝胶水）（千亿龙）；于2019年7月3日领取了价值177元的白头翁散（民星）及价值357.5元的土霉素。以上事实，有原告营业执照、法定代表人证明书、身份证复印件、被告身份证复印件、委托养殖合同书、江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部委托养殖结算方案、瑞金服务部合作养猪开户申请表、江西正邦养殖有限公司龙南分公司销售清单各1份，赣州分公司养户肉猪死亡确认单34份及截图47份，系统存栏报表截图1份，瑞金公司养户盘点表3份，查封（扣押、冻结）财产清单1份，江西正邦农牧实业有限公司销售清单（服务部）及过磅单各5份，养户钟志权001批次10月6日前饲料领用明细1份、养户饲料领用单5份及截图11份，养户钟志权001批次10月6日后饲料领用明细1份及截图3份，养户钟志权001批次领药明细1份及养户领药单7份，委托代理协议、委托付款函、江西增值税普通发票及招商银行收款回单各1份，公证书1份，原告工作人员陈某1与被告的通话录音1份及微信聊天记录截图30份，银座银行短信截图及村镇银行付款回单各1份，国务院办公厅关于加强非洲猪瘟防控工作的意见、农业农村部关于印发《非洲猪瘟疫情防控八条禁令》的通知、关于转发《江西省农业农村厅关于切实加强非洲猪瘟等重大动物疫病防控工作的通知》等两个文件的通知、关于进一步加强非洲猪瘟防控期间餐厨剩余物（泔水）监督管理的通知、证明、养猪场（户）非洲猪瘟防控告知书、非洲猪瘟防控宣传资料、吉安片区（赣州分公司）正邦养殖有限公司养户猪群饲养记录本各1份，照片60份，关于依法终止委托养殖合同的函1份，生猪销售统计表23份，江西正邦农牧实业有限公司宁都服务部委托养殖合同书及委托养殖结算方案各1份，证人陈某1、贺某、晏某、陈某2、赖某、陈某3的证言及原、被告在庭审中的相关等证据在卷证实，足以认定。本院认为，《合同书》及《结算方案》系原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部与被告钟志权的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照《合同书》及《结算方案》的约定履行义务。被告在签订《合同书》及《结算方案》时对合同的条款内容及法律后果是明知的，合同条款不构成加重被告责任的情形，故对被告关于《合同书》中违约责任的相关条款系加重被告责任的格式条款的辩解意见，本院不予采信。关于2019年10月6日前减少358头猪的问题，2019年4月14日被告领养了730头猪苗，被告辩称其实际领取猪苗数量为729头，但原、被告于2019年5月12日共同确认2头猪死亡后于2019年5月25日进行盘点时共同确认存栏生猪数量为728头，由此可知，被告确系领养了730头猪苗。原告于2019年10月6日对被告猪场进行盘点时发现被告猪场存栏生猪为336头，而经原、被告共同确认死亡的猪只数量为36头，存栏生猪数量应为694头，有358头猪未经原、被告共同确认死亡亦未存栏。被告辩称减少的358头猪系遭遇了非洲猪瘟已经死亡，但被告未提供相应的证据予以证明，且2019年5月至2019年9月期间，原、被告陆续对猪只死亡情况进行确认，并无证据证明被告猪场出现大面积猪只死亡的情况，故对被告的该项辩解意见，本院不予采信。《合同书》中约定，猪只无故减少且未经原、被告共同确认死亡，被告应按3000元/头的标准向原告进行赔偿，原告主张按4700元/头的标准计算，没有事实和法律依据，本院不予支持，故被告应当赔偿给原告358头猪的损失1074000元（3000元/头×358头）。关于原告申请对358头猪的市场价格进行鉴定的问题，本院认为，原、被告在《合同书》对猪只无故减少约定了按3000元/头的标准进行赔偿，故本案无启动鉴定程序之必要。关于原告主张的按《合同书》第七条第一款计算惩罚性违约金的问题，本院认为，《合同书》的该条款适用于被告未按原告通知卖猪时间及约定质量交付猪只的情形，不适用于无故减少358头猪的情形，故对原告的该项诉请，本院不予支持。关于2019年11月13日遗留1头生猪的问题，被告未提供证据证明该头猪已经死亡，该头猪的损失应当由被告按照《合同书》约定的3000元/头的标准赔偿给原告，故被告应当赔偿给原告3000元。原告诉请被告赔偿损失4261元以及被告诉请原告赔偿利润损失1789元，均无事实和法律依据，本院均不予支持。关于出售的331头生猪的价款分配问题，2019年11月13日，原、被告售卖331头生猪，总重91800斤，均重277.34斤，总价款1661580元。按照约定，回收价减去养殖成本（包括猪苗成本、饲料成本及药物成本）后的价款为被告应得的委托养殖费用。1.回收价。《结算方案》中载明，猪只均重260斤（含）以下部分，按8.5元/斤回收，超过260斤部分，按7.3元/斤回收，故回收价为773408.64元【8.5元/斤×260斤/头×331头+7.3元/斤×（277.34斤/头-260斤/头）×331头】。2.养殖成本。（1）猪苗成本。《结算方案》中载明，猪苗基础价为600元/头，基础均重为6.5公斤，超过6.5公斤部分按16元/公斤核加。被告领养了730头猪苗，平均重量为7.6公斤，猪苗成本共计450848元【600元/头×730头+（7.6公斤/头-6.5公斤/头）×16元/公斤×730头】，每头猪苗成本为617.6元。（2）饲料成本。本院采信原告以发现生猪无故减少之日即2019年10月6日为分界点分别计算饲料成本的主张，按《结算方案》约定的价格及被告领料数量计算，2019年10月6日前饲料成本为877312元，2019年10月7日后的饲料成本为108108元。原、被告在庭审过程中均认可，如果出现猪只死亡，该猪只的饲料成本和药物成本计入存栏生猪的成本，即死亡猪只不计算饲料成本和药物成本。原告主张2019年10月6日前每头猪的饲料成本按应存栏生猪数量694头计算，本院予以采信，即2019年10月6日前饲料成本为1264.14元/头（877312元÷694头）。因原、被告于2019年11月13日出售生猪时，存栏生猪数量为332头，故2019年10月7日后的饲料成本应为325.63元/头（108108元÷332头）。（3）药物成本。虽然原告未提供2019年4月15日、4月16日、4月17日、4月19日、4月22日、5月12日、6月9日、7月3日的养户领药单，但是原告将上述日期的药物计入成本后计算每头猪的药物成本为35.09元，少于被告陈述的每头猪的药物成本50元，且药物确系养殖必需品，故本院采信原告所主张的药物成本为35.09元/头。原告主张养殖成本共计为752162.88元【（猪苗成本617.6元/头+2019年10月6日前饲料成本1264.14元/头+药物成本35.09元/头）×336头+2019年10月7日后饲料成本108108元】，本院认为，2019年11月13日遗留的1头生猪，本院上述已另作处理，该头生猪的养殖成本不能计算在内，同时，2019年10月7日至2019年11月13日死亡的4头猪，本院在上述计算2019年10月7日后每头猪的饲料成本时已将该4头猪的饲料成本计入存栏生猪的成本中，该死亡的4头猪的饲料成本只能计算至2019年10月6日，故养殖成本应为749921.58元【（猪苗成本617.6元/头+2019年10月6日前饲料成本1264.14元/头+2019年10月7日后饲料成本325.63元/头+药物成本35.09元/头）×331头+（猪苗成本617.6元/头+2019年10月6日前饲料成本1264.14元/头+药物成本35.09元/头）×4头】。因此，被告应得的委托养殖费用为23487.06元（回收价773408.64元-养殖成本749921.58元），原告应得的款项为1638092.94元（1661580元-23487.06元）。被告以情势变更为由诉请分配销售利润的一半，本院认为，《合同书》中并未约定销售利润的分配问题，且履行本案合同并未加重被告的义务，本案不符合情势变更的适用条件，故对该诉请，本院不予支持。关于原、被告主张的出售331头生猪跌价损失的问题，本院认为，原、被告均未提供充分证据证明对方存在阻扰出售生猪的行为，故对原、被告向对方主张跌价损失的诉请，本院均不予支持。关于原告主张的律师代理费的问题，原、被告在《合同书》中约定律师代理费由被告承担，但未约定具体金额，结合本案具体案情，本院酌定律师代理费为30000元，该款应当由被告支付给原告。关于被告主张的押金的问题，现被告猪场的生猪已经出售完毕，原告应当返还给被告押金75000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告钟志权应当赔偿给原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部2019年10月6日前无故减少的358头生猪的损失1074000元；二、被告钟志权应当赔偿给原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部2019年11月13日遗留1头生猪的损失3000元；三、被告钟志权应当支付给原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部律师代理费30000元；四、原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部应当返还给被告钟志权押金75000元；上述一、二、三、四项进行折抵后，被告钟志权应当支付给原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部1032000元，此款限被告钟志权于本判决生效之日起十日内付清；五、确认2019年11月13日出售的331头生猪价款1661580元中1638092.94元归原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部所有，23487.06元归被告钟志权所有；六、驳回原告江西正邦农牧实业有限公司瑞金服务部的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告钟志权的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36159元（原告江西正邦农牧实业有限公司已预交），由原告江西正邦农牧实业有限公司负担7398元，由被告钟志权负担28761元；反诉费5795元（被告已预交），由原告负担1131元，由被告负担4664元；保全费5000元（原告已预交），由被告负担；综上，被告应当于本判决生效之日起十日内返还32630元给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  邹 洁人民陪审员  杨理芬人民陪审员  杨艳军二〇二〇年四月九日书 记 员  罗艳云