山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初9266号原告：吴学冬，男，1973年12月21日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：王军，山东治恒律师事务所律师。被告：翟美娟，女，1958年2月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：郑贵涛，山东汇贤律师事务所律师。被告：张振忠（系翟美娟之夫），男，1956年7月24日出生，汉族，住济宁市任城区。原告吴学冬与被告翟美娟、张振忠共有物分割纠纷一案，本院2019年7月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴学冬的委托诉讼代理人王军，被告翟美娟及其委托诉讼代理人郑贵涛，被告张振忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴学冬向本院提出诉讼请求：1、请求依法分割被告翟美娟、张振忠共同所有的位于济宁市任城区阜桥辖区文化宫北区9号楼4单元3层西户（阜003xxxxx）、济宁市任城区太白东路71号23号楼4单元3层东户（房改阜01xxxxx）房产。2、本案诉讼费用由各被告承担。事实和理由：原告吴学冬与被告宫印兰、翟美娟、翟新春因民间借贷纠纷一案，在法院审理过程中，双方达成调解，作出（2017）鲁0811民初1821号民事调解书。调解书约定的履行期届满，各被告未履行该调解书的义务，原告申请法院强制执行，立案（2017）任执字2518号案。该案诉讼过程中，经原告申请济宁市任城区人民法院作出（2017）鲁0811民初1821号裁定书查封宫印兰、翟美娟、翟新春名下400万元及相应价值的财产，法院向济宁市不动产登记中心作出（2017）鲁0811民初1821号协助执行通知书，查封包括本案2套房产。二被告系夫妻关系，本案2套房产，为被执行人翟美娟与执行案件案外人张振忠共同所有。在执行案件中，原告与被告协商分割该2套房产，被告不予配合。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，原告行使代位权诉至贵院，望判如所请。被告翟美娟辩称，原告诉求无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。一、原告基于代位权提出本案诉讼，无事实和法律依据：首先，本案被告对原告诉讼所依据的（2017）鲁0811民初1821号民事调解书、（2017）任执字2518号、（2017）鲁0811民初1821号裁定书在本案诉讼之前均不知情，也从未接到过任何传票、开庭通知、调解书、执行通知书，也就不存在被告应当履行原告所主张的义务。其次，被告与原告之间不存在债务纠纷，即使存在原告所主张的调解书，由于被告未参与该诉讼，剥夺了被告的抗辩权，其程序违法，不应当作为执行依据。二、原告诉求分割二被告财产不符合法律规定：原告是依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条提起诉讼，其实质是原告代替本案被告翟美娟向被告张振忠主张分割财产。结合本案被告翟美娟与被告张振忠现为夫妻的事实及《婚姻法司法解释三》第四条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有××需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。但本案并不存在以上例外情形，可见原告诉讼请求明显无法律依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告张振忠辩称，我的意见同被告翟美娟的意见。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证和证据交换，对当事人无异议的（2017）鲁0811民初1821号民事调解书、（2017）任执字2518号执行立案通知书、常住人口登记表、户籍证明、民事裁定书及协助执行通知书及送达回证各一份，本院依法予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院依法确认如下：1、原告提供的公证书（复印件）一份，该证书系公证机构出具，且被告对其内容的真实性无异议，对其证明效力，本院依法予以确认。2、被告提供的照片一份，该照片系复印件，且无法说明来源，且系墓碑制作人的单方行为，不能证明被告观点。根据原、被告举证、质证和法庭调查，本院查明的事实与原告起诉状中陈述的一致。另查明，被告翟美娟与被告张振忠及翟新春、杨慧共同向他人借款25万元，并以本案争议中的济宁市任城区阜桥辖区文化宫北区9号楼4单元3层西户（阜00390801）提供抵押，且办理了抵押登记，证号为济宁市房他证字第2016006868号。该案借款人起诉后，被告翟美娟领取了起诉状和开庭传票，但未到庭应诉。本院于2017年8月20日作出（2017）鲁0811民初4982号民事判决，判决四被告共同承担还款责任，并判定借款人对抵押房屋享有优先受偿权。本院认为，本案共涉及三个争议焦点问题：一是原告主体资格；二是房产抵押问题；三是被告所述对调解书不知情是否阻却调解书效力？四是本案房产能否分割？针对第一个争议焦点问题，原告吴学冬是(2017)鲁0811民初1821号民事调解书的申请执行人,被告翟美娟是被申请执行人。在执行过程中，查封了被告翟美娟名下的两套房产。经庭审查明，该两套房产系被告翟美娟、张振忠的夫妻共有财产。原告依据“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代为提起析产诉讼的,人民法院应当准许”的法律规定,作为申请执行人以自己的名义代位提起共有物分割之诉,请求二被告对共有的房产进行析产,符合法律规定,原告主体适格。针对第二个争议焦点问题，涉案的文化宫北区9号楼4单元3层西户的房产已抵押他人。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”即在一般情况下,未经抵押权人同意不得转让抵押财产,但在受让人代为清偿债务消灭抵押权的场合,抵押财产可以转让,无须取得抵押权人同意。因此,虽然涉案房地产设立了抵押权,但在涉案房地产在二被告之间分割并通过拍卖取得价款后,可先直接以拍卖所得价款清偿尚欠抵押权人债务的方式消灭抵押权,然后再由原告与二被告分割剩余价款。故本案所涉的共有物分割诉讼(即涉案房地产的析产诉讼)无须取得抵押权人同意。针对第三个争议焦点，本院认为，（2017）鲁0811民初1821号民事调解书已生效并执行，具有既判力。在未被生效裁判撤销之前，均具有法律效力，故被告关于调解书不知情，未委托翟新春参与调解，调解程序违法，该调解书不应当作为执行依据的说法不能阻却调解书的执行。针对第四个争议焦点，本院认为，虽然《中华人民共和国物权法》第九十九条规定了共有人可以请求分割共有物的若干情形,虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第四条规定了夫妻一方在婚姻关系存续期间分割共有财产的例外情形，但并没有规定排除共有人之外的第三人代位请求分割共有物的权利。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》[法释(2004)15号]第十四条第一款和第三款明确规定，“对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结,并及时通知共有人……共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的,人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”即该法条赋予了申请执行人代位请求分割被执行人与其他人的共有物的诉讼权利。由于上述三个法条之间为补充的关系,而非对立的关系,不存在矛盾和冲突。故被告关于原告无权要求分割共有财产的抗辩不成立，本院依法不予支持。综上，涉案房产系二被告夫妻共有财产，两人未约定财产份额，庭审中亦未约定份额。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。据此，本院认为，二被告所有的房产应予以平均分割，各占二分之一的份额。故原告要求二被告依法分割涉案房产的主张，于法有据，本院依法予以支持。原告与二被告均可在判决发生法律效力之日起二年内向本院申请拍卖涉案房地产,并在扣除相关的评估、拍卖等费用及偿还尚欠抵押权人的债务后,由被告平均分配拍卖所得价款。被告关于对调解书不知情，不能作为执行依据的抗辩不成立；被告关于本案不符合夫妻关系存续期间，一方要求分割共同财产的情形的抗辩不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条,《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定,判决如下:被告翟美娟名下位于位于济宁市任城区阜桥辖区文化宫北区9号楼4单元3层西户（阜003xxxxx）、济宁市任城区太白东路71号23号楼4单元3层东户（房改阜01xxxxx）房产分割由被告翟美娟与被告张振忠各占二分之一份额,原告吴学冬、被告翟美娟或被告张振忠中的任何一方均可在判决发生法律效力之日起二年内向本院申请拍卖上述房地产,并在扣除相关的评估、拍卖等费用及偿还尚欠抵押权人的债务后,由被告翟美娟与被告张振忠平均分配拍卖所得价款。案件受理费减半收取5140元，由被告翟美娟、张振忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  李迎春二〇一九年十月十一日书记员  卞 翔