江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1595号上诉人（原审被告）：上海恒萃投资有限公司，住所地上海市闵行区黎安路******。法定代表人：张继祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁力，江苏善合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲俊洪，男，1962年2月1日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：张勇，江苏汉平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，江苏汉平律师事务所律师。原审被告：江苏海洲湾文教产业投资有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省连云港市连云区阳光国际中心D1701法定代表人：王书通，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。原审第三人：朱云，男，1962年4月11日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。上诉人上海恒萃投资有限公司（以下简称恒萃公司）因与被上诉人仲俊洪、原审被告江苏海洲湾文教产业投资有限公司（以下简称海州湾文教公司）、原审第三人朱云民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒萃公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回仲俊洪的诉讼请求或发回重审；仲俊洪承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定朱云怠于行使到期债权，对债权人造成损害，不排除恒萃公司与朱云存在恶意串通损害债权人利益，属于事实认定不清，适用法律错误。从一审查明的事实可以认定，朱云未按合同约定期限交付涉案工程，也无证据证明朱云向发包人提出工期顺延的申请。工程延期的损失，恒萃公司与朱云并未结算，只是确认了工程价款，双方仍存在争议和纠纷，双方债权债务关系的主体不确定，不存在朱云享有对恒萃公司到期债权。2.一审法院认定恒萃公司与朱云签订的施工合同无效，合同约定的违约条款亦无效，恒萃公司未举证证明工期延误造成的损失金额，违反法律规定。恒萃公司与朱云签订的施工合同虽然无效，但双方约定的朱云逾期交付工程按总造价以每日千分之二计算损失费和罚款，是对逾期交付工程给恒萃公司造成损失的计算方式，应当合法有效。关于损失的多少是恒萃公司与朱云之间协商的问题。3.一审案由为债权人代位权纠纷，却审理了恒萃公司与朱云之间建设工程施工合同纠纷，并对恒萃公司与朱云之间的工程款金额作出判决，违反法律规定。恒萃公司没有通过诉讼程序向朱云主张逾期交付的损失，是考虑到朱云的履行能力问题，并不是放弃权利。一审法院在审理本案中剥夺了恒萃公司的反诉权利，故一审法院程序严重违法。4.恒萃公司住所地在盐城，一审法院对本案没有管辖权。被上诉人仲俊洪辩称，1.涉案工程合同约定价格是320万元，最后审核认定的是780万元，之间相差460万元，显然工程量有巨大增加，所以工期比合同约定的工期长，符合实际情况。2.恒萃公司认为合同中约定的计算损失金额的每日千分之二等条款合法有效，不符合法律规定，且该违约条款并未实际发生，不应当计算所谓的违约金。3.一审法院认定的工程款金额确实存在错误，应当按照7810861.29元予以认定，该金额是生效判决书认定的金额，一审法院不应当再调整。4.原审被告不仅是恒萃公司还有海州湾文教公司，本案连云法院有管辖权。原审被告海州湾文教公司述称，坚持一审答辩意见。海州湾文教公司和朱云没有任何结算关系，恒萃公司垫资的学校工程，现已审计完毕，总工程款58670379.13元，实际付款68312244.03元，工程款已全部付清，请求驳回对海州湾文教公司的诉讼请求。原审第三人朱云述称，朱云向仲俊洪借的是高利贷，现失去了偿还能力。工程资金链断了，朱云一拿到钱就被仲俊洪拿走了。仲俊洪没有代位权，恒萃公司和海州湾文教公司都不欠朱云钱。朱云给恒萃公司也造成了损失。仲俊洪向一审法院起诉请求：判令恒萃公司和海州湾文教公司连带向仲俊洪履行代位清偿义务，给付仲俊洪120万元。一审法院认定事实：2011年1月13日，仲俊洪向一审法院提起诉讼，要求朱云归还借款84万元及利息。案件审理过程中，一审法院依据仲俊洪的财产保全申请，依法裁定冻结朱云在恒萃公司尚未结算的工程款88万元，并向恒萃公司邮寄送达了裁定书及协助执行通知书。2011年2月17日，恒萃公司向一审法院出具书面函，称朱云在其公司合同工程款已付清，增加工程的款项待业主及审计部门确认后方可协助执行。一审法院于2011年3月1日作出（2011）港商初字第0152号民事判决书，判决朱云于判决生效之日起十日内偿还仲俊洪借款74万元及利息（其中44万元从2011年1月13日至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算，3万元从2009年10月19日至本判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）。案件受理费12200元、保全费5000元，共计17200元，由仲俊洪承担2200元，朱云承担15000元。该判决已发生法律效力。因朱云未履行上述生效判决确定的义务，仲俊洪向一审法院申请执行，一审法院于2012年3月15日作出（2011）港执裁字第430号民事裁定，以恒萃公司未能在法定期限内履行协助执行义务为由，裁定扣留、提取朱云在恒萃公司的工程款110万元。并于同年5月18日向协助执行单位江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海州湾公司）送达了（2011）港执裁字第430号民事裁定书及协助执行通知书。海州湾公司提出执行异议，一审法院于2016年5月6日作出（2016）苏0703执异7号执行裁定，裁定驳回海州湾公司的异议请求。海州湾公司向本院申请复议，本院于同年11月25日作出（2016）苏07执复38号执行裁定，裁定驳回海州湾公司的复议请求。后一审法院于2017年1月11日向恒萃公司、张继祥发出（2011）港执字第0430号《告知书》，告知恒萃公司一审法院于2012年5月18日向海州湾公司下达了协助执行通知书，冻结、扣留了恒萃公司在该公司处的到期工程款110万元，该款近期即将到位。并告知恒萃公司如对上述执行行为有执行异议，于指定期限内提出。恒萃公司收到上述告知书后在指定期间提出了执行异议。一审法院作出（2017）苏0703执异43号执行裁定，裁定驳回恒萃公司的异议请求。恒萃公司不服，向本院申请复议。本院于2017年10月31日作出（2017）苏07执复128号执行裁定，认为仲俊洪如认为朱云在恒萃公司享有到期债权110万元，可通过代位诉讼救济权利，遂裁定撤销一审法院（2017）苏0703执异43号执行裁定及（2011）港执裁字第430号裁定及协助执行通知书。在执行异议审查中，恒萃公司提出不欠朱云款项，朱云还欠其292万元，朱云认可其存在工程延期，认可欠恒萃公司292万元。目前仲俊洪申请执行朱云案件已终结执行，朱云未向仲俊洪支付任何款项。2007年8月23日，连云港汇达文教产业投资有限公司（以下简称汇达文教公司，现更名为海州湾文教公司，发包方）与恒萃公司（承包方）签订《平山明德学校新建工程建设协议书》，约定采用总投资承包投资模式，建设平山明德学校。协议约定：2.工程开竣工时间暂定为2007年8月28日起至2008年11月28日止（实际开工时间以符合进场施工条件时承包方签字认可为准，但发包方保证承包方进场施工时间不得超过协议签订时间一个月）。3.本工程价款的结算方式以图纸工程量和签证工程量：按照2004《国家统一建筑工程定额》《全国统一市政定额》《全国统一绿化定额》《江苏省估价表》及相对应的江苏省建筑、市政、绿化工程费用定额相关费率执行，材料基价参照施工期间《连云港工程造价信息》的平均价执行，按实结算再外加总造价的18%的系数包干，包干系数作为投资商的投资回报率，有关规费和税金应由承包方缴纳的则由承包方按国家、省、市、区规定缴纳；应由发包方承担的发包方按实结算支付给承包方。4.工程款支付：所有房建工程及运动场竣工验收合格后，发包方在30天内按总造价外加包干系数支付第一次的工程款给承包方，即总造价（加包干系数在内）的40%支付；第二次（竣工验收合格日期满一年）支付总造价（加包干系数在内）的30%；第三次（竣工日期已满二年）再支付总造价（加包干系数在内）的剩余部分。6.本工程由发包方委托承包方进行招投标，如相关工程进行发包时，必须经发包方的同意审核和认可。14.若因承包方原因拖延工期，每拖延一天承包方向发包方支付工程总价的千分之一的延期款，若发包方未按期付款，每拖延一天，发包方根据工程总价按银行贷款利息支付给承包方，同时每天发包方按工程总价款千分之一向承包方支付违约金。9月13日，双方签订《补充协议》一份，就相关事项进行了补充约定。2007年9月9日，恒萃公司（甲方）与江苏中厦集团有限公司（乙方，以下简称中厦公司）签订《协议书》，经甲乙双方协商，甲方投资的汇达文教公司平山明德学校教学楼由中厦公司负责承建（履行招投标手续），并就有关事宜达成协议如下：一、甲方同意将教学楼房屋等建筑部分交由乙方承建，但操场、围墙、道路绿化及附属工程等由乙方提供资质甲方无偿使用，自行实施。二、甲方协助乙方采取议标形式，取得合法中标手续入场施工。三、该项工程执行2004年江苏省定额，按一级取费标准取费，工程下浮5%（如有甲供材料则不下浮）。四、材料价格执行连云港市参照施工期间《连云港工程造价信息》的平均价格执行。五、甲方不收取乙方该工程保证金等，工程款支付方式为：1.达到+0.00付总价的10%，2.二层结构封顶付至总价的20%，3.主体结构封顶付至总价的35%，4.竣工验收合格后一月内付至总价的60%，5.竣工验收之日至次年的当日付至总价的95%，另有5%的质保金按国家规定执行。六、相关具体条款，如工期、质量、安全等待中标通知书下达后甲乙双方签订正式合同文本。之后中厦公司中标该工程，并与汇达文教公司分别就明德小学教学楼、办公楼、宿舍食堂和明德小学新建工程运动场及明德小学新建工程二期项目（体育馆、运动场、附属等）签订三份《建设工程施工合同》，双方还就二期项目签订了补充协议。2008年1月25日，江苏中厦集团有限公司连云港分公司向恒萃公司发出施工联系单一份，联系内容：由于工程工期要求紧，为确保教学楼、办公楼、宿舍食堂工程按期顺利完工，体育馆工程请贵单位另行抓紧落实其他施工单位。2008年1月30日，恒萃公司（发包人）与朱云（承包人）签订《建设工程施工合同—平山明德小学体育馆、看台工程》一份，约定：工程名称为平山明德中学体育馆、看台工程，工程内容为体育馆、看台（含桩基）。合同工期2008年2月20日（以业主开工令为准）至2008年6月20日。合同价款330万元。工程款支付时间：工程正负零结束后付至总价的10%，主体封顶后付至总价35%，学校全部工程竣工验收合格后两个月内付至总价的60%，学校全部工程竣工满一年付至总价的95%，余款待保修期满付清（无息）。合同补充条款约定：1.该工程执行2014年江苏省定额按实审计结算，以开票总价下浮6.5%（含中厦集团管理费）作为最终双方的结算价，工程税金等一切费用由乙方自理，造价信息上没有指导价的，材料价格由双方协商决定。同年2月27日，恒萃公司平山明德学校项目部向朱云发出工程开工通知单，通知朱云工程开工日期为3月1日，朱云于8月28日签收，并在开工通知单注明2008年3月1日为开工日期。同年3月6日，双方签订《补充协议》，约定1.平山明德小学体育馆、看台工程造价暂定为650万元（包括水、电），工程付款按暂定价付款。2.本补充协议和《建设工程施工合同-平山明德小学体育馆、看台工程》都具有同等法律效力。朱云施工的工程于2009年3月6日竣工。经审计体育馆、看台土建、安装工程审定价为7810861.29元。工程结算审定单施工单位处加盖了中厦公司的印章，并由朱云签字确认。根据恒萃公司提供的朱云向其出具的收条及转账凭证，2008年至2011年期间，恒萃公司共计支付给朱云工程款657.44万元，另恒萃公司代朱云支付材料款12.56万元，合计向朱云支付670万元，朱云对上述付款无异议。另朱云在连云区清欠办领取工程款10万元。海州湾文教公司主张已付恒萃公司和中厦公司工程款6800余万元，已超付工程款，恒萃公司则主张实际收款5800余万元。因部分工程仍未审计结束，双方还未进行最终结算。另外，朱云于2018年11月13日向恒萃公司出具情况说明一份，说明其施工的涉案工程延误工期240余天，按合同约定应支付每天千分之二的违约金和损失费，该工程尚欠其的工程款，承诺愿意冲抵剩余的违约金及损失费。一、关于恒萃公司与海州湾文教公司及朱云之间的关系。涉案工程汇达文教公司先与恒萃公司签订工程建设协议书，将工程交由恒萃公司施工，后恒萃公司与中厦公司签订协议书将工程交由中厦公司施工，为了完善相关手续，经过招投标由汇达文教公司与中厦公司签订建设工程施工合同。实际该工程系由恒萃公司转包给中厦公司施工，中厦公司在施工过程中，又以联系单的形式将体育馆、看台等工程交由恒萃公司另行安排他人施工，恒萃公司将工程交于朱云施工，工程款项也由恒萃公司直接支付给朱云。因此，朱云所施工的体育馆、看台工程虽然由朱云以中厦公司名义与汇达文教公司进行了结算，但该部分工程与中厦公司无关。因此就朱云施工的体育馆、看台工程，汇达文教公司为发包方，恒萃公司为承包方，朱云为实际施工人。二、关于恒萃公司欠付朱云工程款的金额。根据恒萃公司与朱云签订的合同约定，双方结算总价应以审计价下浮6.5%，恒萃公司主张其应支付给朱云的工程款还应且扣除税金5.58%，总额为6850133.29元，恒萃公司已支付仲俊洪670万元，余1500716元未付。朱云对恒萃公司的主张无异议。一审法院认为，涉案工程款总额经审计为7810861.29元，下浮6.5%，金额为7303155.31元。根据双方合同约定，朱云需开具发票并承担税金，但其未实际开具，恒萃公司要求从工程款中扣除开票税金，朱云亦同意扣除，一审法院予以确认。关于扣除的金额，恒萃公司主张按工程总造价的5.58%计取，但未提供相关依据。根据一审法院向税务部门咨询确认的需要缴纳的税种及税率，朱云应承担税金金额为288258.69元（其中增值税：工程总造价/1.03*3%，个人所得税：工程总造价/1.03*千分之四，教育费附加：增值税*3%，地方教育附加，地方教育附加，城市维护建设税：增值税*7%，印花税：工程总造价的万分之四）。综上，恒萃公司应支付给朱云工程款7014896.62元，已付金额为680万元，余214896.62元未付。一审法院认为，朱云不履行其对仲俊洪的到期债务，又不以诉讼方式向恒萃公司、海州湾文教公司主张到期工程款债权，致使仲俊洪的到期债权无法实现，仲俊洪有权代朱云向恒萃公司、海州湾文教公司主张工程款。1.恒萃公司与朱云签订施工合同，将其承接的工程交由不具备施工资质的个人施工，双方之间签订的合同为无效合同。但因朱云已实际进行了施工，工程已经竣工验收，恒萃公司应向朱云支付工程款。2.关于恒萃公司提出的诉讼时效问题，恒萃公司最后一次向朱云付款时间为2011年，涉案工程审定单签订时间为2013年，距今确已经过多年，朱云也未提供证据证明其向恒萃公司主张过工程款债权。但2011年因仲俊洪起诉朱云民间借贷纠纷一案，一审法院已向恒萃公司发出协助执行通知书，要求其对欠付朱云的工程款停止支付，至今未予解除保全，基于此种原因，朱云未向恒萃公司主张工程款债权，现仲俊洪代朱云向恒萃公司主张权利未超过诉讼时效。3.关于恒萃公司主张的逾期竣工违约金，因双方签订的合同为无效合同，合同约定的违约金条款亦无效，恒萃公司要求朱云按上述条款支付逾期竣工违约金，依法不应支持。恒萃公司亦未举证证明因工程逾期竣工给其造成的损失及金额，故一审法院对其该项辩解理由不予采信。关于朱云认可逾期竣工事实，并愿意以剩余工程款冲抵违约金及损失费，并向恒萃公司出具情况说明，一审法院认为，恒萃公司在一审法院向其发出协助执行通知书时并未提出朱云施工的工程存在逾期需承担较大金额的逾期竣工违约金，且自2013年审定结果作出后，双方一直未就欠付款项及逾期竣工事宜达成一致，直至仲俊洪申请执行，恒萃公司提起执行异议时才提出，不能排除恒萃公司和朱云存在恶意串通，逃避向仲俊洪履行债务，故对恒萃公司和朱云关于朱云仍欠付恒萃公司292万元的辩解理由不予采信。4.因涉案工程情况较为复杂，涉及多个施工主体，海州湾文教公司也向包括实际施工人、中厦公司及清欠办等多个主体进行付款，恒萃公司与海州湾文教公司亦未就整体工程进行最终结算，对于已付款金额双方也存在较大争议，是否欠付恒萃公司工程款及欠付金额目前无法确定，故海州湾文教公司仍应在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条至第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、恒萃公司于判决发生法律效力之日起十日内向仲俊洪支付其应向朱云支付的工程款214896.62元；二、海州湾文教公司在欠付恒萃公司工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回仲俊洪的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由仲俊洪承担11150元，由恒萃公司承担4450元。本院二审期间，上诉人恒萃公司、被上诉人仲俊洪、原审第三人朱云均未提供新证据。原审被告海州湾文教公司提供工程审定单6张，以证明工程款已付清，上诉人恒萃公司、被上诉人仲俊洪对该证据均持有异议，原审第三人朱云对该证据予以认可。本院经审理查明，对一审法院认定事实，本院予以确认。另查明，朱云二审期间称，刚开始签订合同是330万元，后来增加为650万元，没有证据证明误工。本院归纳本案二审争议焦点为：1．朱云是否造成恒萃公司工程延期损失；2．一审法院对本案是否有管辖权。本院认为，关于朱云是否造成恒萃公司工程延期损失的问题。恒萃公司上诉称朱云工期延误，造成其损失。因恒萃公司是否存在损失及损失的金额，各方当事人争议较大，且恒萃公司的主张具有要求朱云履行给付义务的内容，其可以通过诉讼的方式向朱云进行主张，本案中恒萃仅以此为由提出抗辩，一审法院未支持其主张并无不当，故对恒萃公司该上诉主张，本院不予采纳。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。本案被告海州湾文教公司在一审法院辖区内，该院对本案享有管辖权，故恒萃公司关于一审法院对本案没有管辖权的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。至于海州湾文教公司二审期间提供的证据，因其并未提起上诉，且该证据也不影响恒萃公司上诉请求是否成立，故对该证据，本案不予审查。综上所述，上诉人恒萃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4524元，由上诉人恒萃公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 顾长洲审 判 员 曹 洋审 判 员 闫 杰二〇一九年九月二十七日法官助理 江 君书 记 员 马阳光法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。