河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初11008号原告：驻马店市恒兴运输有限公司。住所地：驻马店市天中山大道北段（驿城区刘阁乡汪刘庄）。统一社会信用代码：914117007834317382。法定代表人王东升，总经理。委托诉讼代理人：李全喜，男，1967年10月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系驻马店市恒兴运输有限公司总工。委托诉讼代理人：周平，河南北纬律师事务所律师。被告：林豫建工集团有限公司。住所地：林州市人民中路190号。统一社会信用代码：91410581772192532D。法定代表人：马宾伸，董事长。委托诉讼代理人：郭进博，河南红旗渠律师事务所律师。第三人：黄永红，男，1965年11月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，现住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张力、陈相伟，河南华珠律师事务所律师。原告驻马店市恒兴运输有限公司（以下简称恒兴公司）诉被告林豫建工集团有限公司（以下简称林豫建工公司）、第三人黄永红建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒兴公司的委托诉讼代理人李全喜、周平，被告林豫建工公司的委托诉讼代理人郭进博，第三人黄永红及其委托诉讼代理人张力、陈相伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒兴公司向本院提出诉讼请求：一、被告按照合同约定向原告交付其所建工程并交付相关技术资料及全部工程竣工资料、手续（施工手续：现场签证、质检报告、验线验槽记录、隔扣层砼的试压报告、施工中各种钢板型号检验报告、防水材料的检验报告、施工过程中的模板、钢板的检查验收记录、主体工程验收报告、施工日记、分项验收签证）。二、被告支付逾期交工的违约金510.9万（违约金自2014年12月31日起计算至2019年8月31日，按补充协议第三条第五项、第八项的约定按每日3000元的标准计算，合计510.9万元）。三、被告支付违约转包违约金616.22万元（按照补充协议第六条第六项约定的工程总价款的10%的标准计算）。四、被告继续施工，完成剩余工程。五、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月18日，原告与河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫建安公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建原告位于驿城区纬四路东段的综合楼；工程于2014年12月31日前整体工程竣工验收合格；被告对其所承建的工程承担保修责任；如逾期交工，每逾期一天按3000元/天的标准向××支付违约金。但是，合同交工期到期后，被告一直未能交工以及交付工程相关的施工技术资料，从而导致工程至今无法办理竣工验收手续，原告的工程不能按时投入使用。同时被告承建的工程尚有600余万元的工程量未施工，被告又将该工程转包给他人，构成违约，被告至今未按建设工程施工合同约定完工、交工，给原告工程正常运营带来极大损失。被告林豫建工公司辩称，1、案涉综合楼工程是由第三人黄永红作为实际施工人进行施工的与我公司无关，案涉《建设工程施工合同》是无效的，根据前次黄永红起诉原告的证据来看《建设工程施工合同》无效的事实是由原告与第三人在项目施工过程中签订了一份协议书，协议第四条确定案涉工程由实际施工人黄永红完成，不存在原告所诉的转包违约金的问题。2、案涉工程的施工资料现在黄永红处保管，不在被告处，被告已向林州市人民法院起诉崔保华、黄永红追要案涉工程的施工资料，林州市人民法院通知原告参加诉讼，原告无故缺席。3、关于逾期交工，本案不存在逾期交工的事实，逾期交工是由于原告私自变更施工图纸，逾期支付工程款造成的，原告仍下欠大量的工程款原告违约在先。4、如果协商继续施工，也是原告与黄永红协商由黄永红继续施工，不是由被告施工。综上，原告起诉被告没有事实及法律依据，请求驳回原告对被告的诉讼请求。第三人黄永红辩称，1、案涉《建设工程施工合同》是无效合同。2013年10月18日，第三人以被挂靠单位林豫建安公司的名义与原告签订了一份《建设工程施工合同》。同日，第三人以林豫建安公司的名义又与原告签订了一份《补充协议》。2015年12月1日原告与被告以及丙方王东升、丁方驻马店市红河源房地产开发有限公司（以下简称红河源公司）四方一起签订了一份《协议》，约定案涉工程的实际施工人是黄永红，由于丙方王东升以及原告明知第三人不具有施工资质仍同意与第三人签订施工合同，该施工合同应是无效的，由于原告具有过错，原告应当承担相应的责任。2、2015年4月3日，原告与案涉工程的监理单位新乡市建设监理有限公司（以下简称新乡建设监理公司）、施工单位林豫建安公司三方向驻马店市质量监督站提出了停工申请，在该停工申请中原告明确承认林豫建安公司承建的驻马店市恒兴综合楼主体已经完工、玻璃幕墙已经完工，因水电网变更和局部变更未出结果特申请暂时停工，待变更结果出来后再行施工，证明案涉工程主体已竣工。第三人仅承包了案涉工程的主体工程部分，第三人不存在逾期交工的情况，不应当承担逾期交工的违约金。根据《建设工程施工合同》、《补充协议》及《协议》，原告应按照施工的节点支付工程款，原告违约未按节点向第三人支付工程款，第三人有权延期施工，造成的损失应当由原告承担。3、第三人与原告的法定代表人王东升是朋友关系，第三人是红河源公司的法定代表人，王东升向红河源公司出借过大量借款，二者之间存在借贷关系，原告的法定代表人和原告知道第三人是实际施工人，案涉工程是王东升找到第三人且王东升同意第三人挂靠有资质的施工单位对案涉工程进行施工，案涉《建设工程施工合同》上有第三人的签字。施工也是第三人施工的，案涉工程没有发生转包的情况，原告主张承担转包违约金没有事实及法律依据。2015年12月1日的《协议》第五条约定决算后原告将拖欠的工程款扣除质保金后支付给第三人，由此说明截止2015年12月1日各方当事人之间还未进行决算，原告未按节点向第三人支付工程款。4、第三人实际承建的案涉工程已经全部完工，第三人已经将完工的工程交付给了原告，原告也组织了其他施工单位对后续工程进行了施工，原告主张交付所建工程以及要求继续施工和交付竣工资料均无事实及法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告恒兴公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：一、①建设工程施工合同；②补充协议；③工程预算书。用于证明：1、原、被告双方是建设工程施工合同关系；2、合同标的为61622425.9元；3、双方约定按合同标的优惠10%为结算价格；4、逾期交工违约金为每延期一天按3000元支付违约金。5、如果被告未经原告书面同意转包，按工程造价10%承担违约责任。二、①付款凭证共12张；②委托书；③原告制作的工程款清单。用于证明原告已经支付工程款4562万元且按合同约定原告已超额支付了工程款。三、①内部承包协议书；②（2019）豫1702民初2945号案件庭审笔录节选。用于证明：被告将案涉工程转包给第三人，被告违反了《补充协议》的约定转包案涉工程，应按约定承担违约责任。四、原告制作的未完工程量清单以及复印于工程预算书的工程预算表相对应的预算项目。用于证明：1、被告还有价值5996329.64元的工程量未完工，工程未完工，说明案涉工程至今未交工验收，被告应继续施工直至工程完工并验收合格。2、被告应承担逾期交工的违约责任。被告对上述证据质证称，1、对《建设工程施工合同》、《补充协议》、委托书的真实性待进一步核实，因该两份合同上不是加盖我公司的行政公章，庭后五日内向法庭提交书面的质证意见。但是通过两份合同可以确认原告明知第三人借用林豫建安公司名义参与案涉项目的施工，案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》实际上是无效的。2、我公司没有参与案涉工程的施工，对工程预算书、付款凭证真实性不发表意见。拨付工程款不能仅凭委托书，且无法代表我公司的真实意见，但可以看出案涉项目的实际施工人是第三人，第三人应取得案涉项目所有的工程款。3、针对工程款结算清单，原告是否欠付第三人工程款应当由原告与第三人之间结算，该结算清单属于原告单方书写不应作为证据使用。4、关于付款凭证，其中所有收据确认收款形式均为转账收款，原告没有提供转账凭证。仅凭收据没有转账记录印证的情况下该收据实际上是无效的。12笔转账中其中一笔付款存在异常情况：2015年12月17日1385万元的一笔付款显示为转款付款，但是该笔1385万元正好与2015年12月1日四方协议上确认借贷双方的数额是一致的，显示月息3.5分，时间相差十几天，该笔所谓付款是否与四方协议上的款项是同一笔请求法庭核实。且付款的第11笔显示时间是2015年11月12日付款金额为100万元，时隔一天又付款1385万元是不符合交易习惯的。5、《内部承包协议书》的真实性无法核实，该证据是由原告自行书写，没有出具部门的签章确认。6、庭审笔录是原告自行书写不予认可。7、被告对未完工清单不知情，不发表意见。第三人黄永红对上述证据质证称，1、对《建设工程施工合同》、《补充协议》的真实性无异议，对证明目的有补充，补充协议约定暂定的工程价是以预算价款优惠10%作为预付工程款，并在第四条约定了付款进度，工程款延期支付15日的情况下被告有权停工，造成损失由原告自担。原告至今从未按照双方约定的节点支付工程款，至今仍拖欠第三人工程款未支付。2、工程预算书不具有真实性、合法性，该预算书没有作出预算的时间，仅在编制人处加盖了咨询公司工作人员的个人意见，在审核人一栏未加盖印鉴也没有签名，没有预算书制作单位以及编制人的情况也未提供预算单位具备预算的资质，该预算书是原告单方制作的，第三人对该预算书不认可，其形式不符合法律规定的形式要件，且该预算书原告未交付施工单位和第三人。3、对付款凭证的真实性、合法性均有异议，原告应提供转款记录，原告提交的收据以及借款申请单等12份凭证不能证明第三人收到上述工程款，按照在施工中的惯例，首先是由施工单位或者实际施工人向建设单位提前出具收据或收条，建设单位见到收据或收条才转款，原告是否转款应提供银行转款凭证。第三人与原告的法定代表人王东升之间存在借贷关系，且约定月息为3.5%，同时存在王东升将借给第三人的借款的利息计算在支付工程款内的情况，根据法律规定，超过年利率24%或者超过年利率36%的部分不受法律保护，由于收据里面含有复息，以及含有超出年利率36%的部分，第三人对此不认可，因此对复息以及超出年利率36%的部分应当予以扣减。由于每次支付工程款时均是被告或者第三人先出收据再支付工程款，在支付工程款时原告支付的工程款少于收据，原告没有退还第一次收据又将第二次收据入账，原告又让被告或第三人重新再出收据的情况，这样会出现重复计算工程款的情况，因此应以原告实际支付给被告或第三人的工程款来计算。4、对《内部承包协议书》的真实性、合法性有异议，原告应提供原件供法庭核对，第三人与被告之间是挂靠关系，实际施工人是第三人。对庭审笔录节选真实性有异议，该笔录是否与庭审笔录一致应以法庭核实为准。5、对原告单方提供的工程量清单、未完工程量清单不予认可，未完工程量清单是原告单方出具，与原告、第三人签订的合同不相符。第三人作为实际施工人，对合同约定的工程已经全部施工完毕，并将工程交付给了原告，原告已组织剩余工程部分的施工。综上，案涉合同约定的工程已经全部完工，未完工部分是因为原告开工晚不让建设，不让建设的部分有原告的代理人李全喜签字，停工通知显示第三人施工的部分已经全部竣工，主体的各项验收报告已经在主体验收之后交付给原告代理人李全喜。工程总体验收是由原告组织的，第三人只是提供配合部分资料。诉讼中，被告林豫建工公司向本院提交以下证据支持其抗辩理由：一、被告向林州市人民法院提交的被告起诉崔保华、黄永红向原告恒兴公司移交施工资料的起诉状。用于证明案涉工程的施工资料不在被告处，原告收到起诉状后没有提出异议也未应诉，可以证实原告认可第三人是实际施工人的身份，进一步说明案涉《建设工程施工合同》是无效合同，不存在违约情形。二、被告的工商变更登记信息。用于证明2017年3月3日被告的名称由林豫建安公司变更为林豫建工公司。原告质证称，1、对起诉状的证明目的有异议。起诉状中恒兴公司被列为第三人，原告认为起诉的内容是被告与其内部人员崔保华、第三人黄永红之间的纠纷，与原告没有法律上的利害关系，因此原告没有参与诉讼，没有参与诉讼并不能证明原告认可被告主张的关系。2、对工商登记真实性无异议。第三人黄永红质证称，1、起诉状真实性无异议，第三人收到起诉状后参加了一审诉讼，发表了法律意见，应当以生效判决书确认的事实为准。对被告证明第三人是实际施工人、第三人以被告的名义签订的建设工程施工合同、补充协议是无效协议均没有异议。第三人已经将综合楼的施工资料交给原告，第三人与被告之间是挂靠关系，被告无权要求第三人向其提供施工资料。第三人黄永红向本院提交以下证据支持其抗辩理由：一、2013年10月18日原、被告签订的《建设工程施工合同》。用于证明该合同是第三人作为被告的委托代理人与原告所签订的。二、2013年10月18日原、被告签订的《补充协议》。用于证明第三人作为被告的代表与原告签订了《补充协议》。三、《协议》。用于证明：1、2015年12月1日，原告、被告、王东升与红河源公司四方签订协议一致同意第三人黄永红作为案涉工程的实际施工人。2、案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》系无效合同。3、因《建设工程施工合同》及其《补充协议》无效，原告无权要求被告支付逾期交工违约金。4、原告为冲抵第三人黄永红所欠借款，明知第三人无施工资质而同意第三人作为涉案工程实际施工人进行施工，其无权主张逾期转包违约金。《补充协议》第一条第五项、第四条第三项第六项证明原告未按节点支付工程款，造成的工程延期应当由原告承担。四、2015年4月原告出具的停工申请一份，用于证明第三人按合同约定将其承建的工程建设施工完毕且已竣工并交付给了原告。五、扣除工程量清单6张。用于证明案涉工程中增加和减少的部分，扣除原告所称的30项未完工工程，第三人已经按照合同完工。原告质证称，1、第三人述称《建设工程施工合同》、《补充协议》是第三人签订的不属实，承包人是林豫建安公司并由该公司加盖印章，虽然有第三人签名，但是第三人并非合同主体，签订合同时第三人是否是被告方工作人员尚不明确，直至第三人起诉原告、被告要求二者支付工程款的案件开庭时第三人出具了其与被告签订的《内部承包协议书》，原告才清楚第三人与被告之间的关系。2、合同中明确约定预算价格的90%作为承包价格，说明被告清楚预算书，第三人既然签字第三人也应清楚，否则不可能将预算价格作为结算价格，因此该合同合法有效。3、《协议》第一页中书写的××、承包人、实际施工人、××法定代表人是第三人自己添加上去的，不是合同内容。因被告方出具有委托书委托第三人接收工程款，借款抵消工程款是经四方同意商定的，因此原、被告之间对抵消该工程款均无异议。但第三人与王东升之间存在纠纷是他们之间的问题，与本案无关。该份协议不能作为认定《建设工程施工合同》是否有效的依据。4、停工申请的真实性无异议，停工申请说明该工程尚未完工，否则应是完工申请。尚未完工的部分是被告提出的申请，说明原告提出未完工清单是真实的，停工并不等于不再施工。5、对扣除工程量清单上李全喜的签名的真实性无异议，是案涉工程中增加和减少的工作量，这些工作量是李全喜与现场管理人员核算砌体工作量对账的时候签署的，复印件上的增加、减少不是当时书写的，笔迹明显不一致。被告质证称，对第三人提交的证据的证明目的均无异议，但涉及被告公司印章的部分庭后提交书面意见。2015年的《协议》确认了案涉工程的实际施工人是第三人，根据案涉工程款的拨付可以得知原告在项目开始对第三人作为实际施工人参与项目建设是知情的，合同仅是形式，建设工程施工合同是无效的，无效的原因在于原告与第三人。在本案诉讼中，经法庭询问，林豫建安公司、黄永红均认可在签订案涉《建设工程施工合同》过程中，林豫建安公司、黄永红均没有向原告出示过《内部承包协议书》。诉讼中，第三人黄永红述称，《内部承包协议书》上没有写管理费的数额，但是其与被告私下协商，黄永红按工程款总造价的0.5%的数额向被告交纳管理费，黄永红已经向被告交纳了60多万元的管理费，还剩余40多万元未交纳。被告质证称，代理人不清楚管理费的事情。诉讼中，根据各方当事人的举证、质证情况，本院向各方当事人出示了2019年3月7日黄永红向本院起诉林豫建工公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案[（2019）豫1702民初第2954号]，本院于2019年5月5日开庭审理的庭审笔录，在庭审中三方当事人均到庭参加诉讼提交证据并发表意见，后按黄永红撤回起诉处理。（一）在该案的庭审笔录中显示黄永红对恒兴公司提交的30项未完工工程量清单及工程预算书质证称，1、案涉综合楼项目的手续是黄永红为恒兴公司办理的，后恒兴公司改变用途准备开办酒店，未完工清单上30项未完工工程是恒兴公司不让黄永红施工的，外墙保温、内粉也是恒兴公司不让黄永红施工，恒兴公司又另找他人施工的。2、恒兴公司自己做的预算书有增减部分，在签订案涉《补充协议》时凭借的就是该份工程预算书，但是该份预算书上针对原告已经施工部分有漏项是事后补的，是原告事后增加的工程量。（二）在该案的庭审笔录中显示，黄永红提交了《内部承包协议书》的原件，用于证明黄永红是案涉项目的实际施工人。林豫建工公司质证称，该《内部承包协议书》是当庭提交，无法核实真实性，林豫建工公司不否认黄永红是案涉工程的实际施工人。恒兴公司质证称，当庭无法核实真实性，但是该协议书说明黄永红是林豫建工公司的工作人员，否则不可能出现内部承包协议。内部承包协议只对协议主体之间有约束力，与本案无关。（三）在该案的庭审笔录中显示，黄永红提交了混泥土抗压强度报告原件13张及施工图原件一份，用于证明案涉工程的混凝土抗压合格，以及案涉合同约定的工程量全部由黄永红施工完成。恒兴公司质证称，对抗压强度报告的真实性无异议，但整个工程质量没有验收，混凝土的强度合格不能证明是合格的工程；对施工图的真实性有异议，不是原图，没有加盖审核图印章。林豫建工公司质证称，林豫建工公司对黄永红提交的证据不发表质证意见，但黄永红提交的所有证据无法证明黄永红对主张下欠工程款有诉讼主体资格。（四）在本案诉讼过程中，黄永红对原告复印黄永红在2019年5月5日庭审中提交的《内部承包协议书》的真实性不予认可，对原告提交的未完工工程量清单、工程预算书也不不予认可，黄永红在本案庭审中的陈述与2019年5月5日庭审中举证、质证陈述意见相互矛盾，本院遂要求黄永红对此进行解释，黄永红以其血压高不予回答，并提出其对2019年5月5日的庭审中本人的陈述有异议，黄永红本人在上次庭审中的陈述不一致的应当以本案陈述和提交的证据为准。本院结合当事人的举证、质证，对原告提交的证据认证如下：一、原告、第三人黄永红均认可案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议》、委托书的真实性，被告辩称对其真实性需进一步核实，但未能向本院提交其核实后的意见，上述证据均系原件，本院对上述证据予以采信。二、第三人黄永红在另案诉讼中向本院提交了《内部承包协议书》的原件拟证明其是案涉工程的实际施工人身份，在本案诉讼中原告提交的《内部承包协议书》复印件来源于此，复印件的内容与黄永红提交的《内部承包协议书》内容一致，但是黄永红在本案诉讼中质证时对《内部承包协议书》的真实性不予认可，有悖诚信原则，故对《内部承包协议书》，本院予以采信。三、黄永红在另案诉讼中对原告提交的30项未完工清单、工程预算书予以认可，构成自认，在本案诉讼中黄永红对此证据不予认可，两次庭审中的陈述相互矛盾，本案庭审中黄永红的陈述应为撤销自认的意思表示，但原告对此表示不同意，黄永红未能提交其他相关证据证明其撤销自认符合法律规定的条件，因此，黄永红本案庭审中陈述不构成自认的撤销，对30项未完工清单、工程预算书本院予以采信。四、原告与第三人均对被告提交的起诉状、工商变更信息的真实性无异议，本院予以采信。四、原告以及被告均对第三人提交的停工申请、扣除工程量清单更信息的真实性无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、第三人黄永红系驻马店市红河源房地产开发有限公司（以下简称红河源公司）的法定代表人。2013年10月，第三人黄永红与林豫建安公司在驻马店地区负责的人员崔保华协商借用林豫建安公司的名义承包建设工程。2013年10月16日，林豫建安公司（甲方，××）与第三人黄永红（乙方，承包人）签订《内部承包协议书》一份，该协议约定了由黄永红作为承包人对驻马店市恒兴运输有限公司综合楼项目实行内部项目承包，黄永红承包工程的范围与林豫建安公司和建设单位签订的合同的承包内容相同；合同价款4000万元，建设规模49000平方米，合同工期380天，合同签订日期2013年10月16日，开、竣工时间2014年11月16日；黄永红应承担承接该项目的全部费用，该项目按工程结算总额的%向林豫建安公司上交承包费用；如发生纠纷，双方一致同意由林豫建安公司住所地法院即林州市人民法院管辖等内容。二、2013年10月18日，原告恒兴公司(××)将其公司的综合楼建设项目发包给林豫建安公司（承包人）建设，双方签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：第一部分协议书：一、工程概况。工程名称：驻马店市恒兴运输有限公司综合楼。工程内容：土建工程施工……二、工程承包范围。承包范围：施工图纸内全部工作以及图纸审查、图纸会审、变更等，不包括下列工作内容：桩基工程；消防系统（消防栓、自动报警、喷淋及防风防烟、防火门、防火卷帘等）、玻璃幕墙工程、精装修工程；电梯、中央空调、变压器、高低压电柜、防盗门、电话、有线电视网络、智能化工作预留、预埋；区间道路工程、室外管网工程、景观绿化工程。……三、合同工期……工期按补充协议执行。……五、合同价款。按补充协议执行。十、合同生效。合同订立时间2013年10月18日。本合同双方约定双方签字盖章后生效等条款。在《建设工程施工合同》的落款处原告及其法定代表人王东生在××处签名及盖章，林豫建安公司在承包人处加盖合同专用章，第三人黄永红在承包人法定代表人处签名。同日，原告（××）与林豫建安公司（承包人）又签订一份《补充协议》，约定：一、造价。1、承包价款：驻马店市恒兴运输有限公司综合楼以审定的预算结算价格的90%作为本工程的承包价款（含税金）。……5、暂定工程单方造价：以发包方提供的预算为依据优惠10%，此价格暂定为工程进度拨款的依据，不作为最后结算依据。合同签订后，甲乙双方在贰个月内核定完毕施工图预算，作出工程总造价，作为最终工程造价。如因图纸变更所造成工程量的增、减，按预算做出造价优惠10%执行，最后调整工程总造价款。6、工程变更及签证必须有××现场工程师、××共同签字，且公司备案后有效，才能作为结算依据。……三、工期1、主体工程：2014年4月30日，24层楼柱、梁、板混凝土全部浇筑结束封顶。2、地下车库：2014年4月30日混凝土浇筑结束。3、2014年6月31日前主体工程竣工验收合格。4、2014年12月31日整体工程竣工验收。5、承包人未按上述时间节点完成任务，每推迟一天，承包人向××支付3000.00元违约金，若承包人采取相应措施，能够保证总工期的，××在结算时返还该部分费用。非承包人原因造成的工期延误除外。……8、承包人不得以任何理由延期交工，每延误一天，承包人向××支付3000.00元违约金，非承包人原因造成的工期延误除外……。六、其他……6、承包人必须具有从事工程施工的相关资质，不得转包工程。未经××书面同意，发生转包的，××有权解除该部分转包合同，并处转包工程总造价的10%的罚款等条款。《补充协议》的落款处有原告及其法定代表人王东升在××处盖章及签名，林豫建安公司在承包人处盖章，第三人黄永红在承包人代表处签字。合同签订后，第三人黄永红即组织人员进场施工。2015年4月份，原告向驻马店市质量监督站发出《停工申请》，载明：“我公司建设的驻马店市恒兴运输综合楼，主体工程已竣工，玻璃幕墙已完工，因水电网变更和局部变更设计院未出结果，特申请暂时停工。待变更结果出来后在恢复施工。”新乡市建设监理有限责任公司（以下简称新乡建设监理公司）在该申请落款监理单位处盖章并备注“同意甲方申请。吴建新2015年4月6日”，林豫建安公司在该申请落款施工单位处加盖印章并注明“同意甲方的申请，4月7日”。案涉工程项目停工至今。三、2013年11月4日，林豫建安公司向原告出具一份委托书，载明“我公司承建的贵单位的驻马店市恒兴运输有限公司综合楼工程，现委托黄永红领取该工程的全部工程款，工程款直接打到黄永红账户上。”此后，原告将案涉工程的工程款4652万元直接支付给了第三人黄永红，被告针对已付工程款向原告出具了相应的收款收据。四、2015年12月1日，原告（甲方）、被告林豫建安公司（乙方）、王东升（丙方）、红河源公司（丁方）签订一份《协议》，约定：“一、乙方承建甲方位于纬四路东段的恒兴综合楼，现在主体已经封顶。乙方负责按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供乙方已完工所需的验收材料，甲方收到乙方已完工部分所需的验收材料后，组织有关单位进行验收，并在验收后给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担有自身原因造成修改的费用，直至工程达到合格标准。二、待恒兴综合楼整体工程竣工后，乙方配合甲方办理验收手续，并向甲方提供乙方所承建部分、质监站所需的所有验收资料。三、丁方与2014年3月1日借丙方款壹仟万元整，月利率：3.5%，截止到2015年11月30日，尚欠11个月的利息未付，目前本息合计：13850000元整。四、本合同约定的工程的实际施工人是丁方法定代表人黄永红，因此，经四方协商，一致同意本协议第三条约定的借款本息，本协议签订之日，由乙方出具发票，折抵甲方所欠乙方的工程款。……五、决算后，余欠工程款扣除质保金，并由乙方出具发票后，甲方支付给乙方。”等内容。2015年12月17日，被告向原告出具了收到1385万元工程款的收款收据。五、2017年3月3日，林豫建安公司变更其企业名称为林豫建工集团有限公司。六、2019年3月，黄永红向本院起诉林豫建工公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案[（2019）豫1702民初第2954号]，要求恒兴公司支付下欠工程款22536697.56元及利息等，本院于2019年5月5日开庭进行了审理，各方当事人均到庭参加诉讼，后按黄永红撤回起诉处理。在2019年5月5日该案的庭审活动中，黄永红对恒兴公司提交的30项未完工程量清单予以认可，该未完工项目与黄永红提交的扣减工程量清单不完全一致，说明案涉工程至今尚有未完工项目。黄永红提交了混泥土抗压强度报告原件13张及施工图原件一份，说明黄永红仍保管案涉工程的施工资料未向被告或原告移交。七、2019年，被告向林州市人民法院起诉要求崔保华、黄永红向驻马店市恒兴运输有限公司交付案涉综合楼项目的施工管理资料、施工试验及检测资料、施工技术检验资料、施工竣工资料。被告提交的民事起诉状事实与理由部分载明：“原告与被告崔保华签订协议，由被告崔保华承包负责驻马店地区业务，……2013年10月18日，被告崔保华让被告黄永红以原告名义与第三人驻马店市恒兴运输有限公司签订建设工程施工合同，负责驻马店市恒兴运输有限公司综合楼项目施工，但是施工过程中附属的施工资料未按期提交。现本案所涉的施工资料均在二被告处。原告多次催促二被告向原告交付施工资料，二被告以各种理由拖延交付。”诉讼中，第三人黄永红辩称其已经向原告移交了案涉综合楼工程和施工资料，原告对此不予认可，第三人黄永红未能提交其移交案涉工程和施工资料的相关证据。本院认为，关于原告提出被告林豫建工公司违法转包案涉工程的主张。中华人民共和国住房和城乡建设部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、挂靠、违法分包作出了明确规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在转包中，实际施工人未参与承揽工程，即参与投标、订立合同、办理有关施工手续等。本案中，第三人黄永红在案涉《建设工程施工合同》的落款处以被告的代表人的身份签名，由此说明黄永红参与了案涉《建设工程施工合同》的订立；第三人黄永红与被告之间虽然签订了《内部承包协议书》，但原告未能提交相关证据证明黄永红与被告之间存在劳动关系、被告派驻项目负责人等主要管理人员入驻案涉工程工地并参与管理，且黄永红直接承包了案涉的全部工程，并接收了原告支付的工程款，原告与第三人之间有工程款收付关系，因此，案涉《建设工程施工合同》应为第三人挂靠（借用资质）被告与原告签订，第三人与被告之间是挂靠关系，而非违法转包，原告的该项主张，无事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》均为无效合同。《建设工程施工合同》、《补充协议》被确认为无效合同，《补充协议》中约定的承包人延期交工一天向××支付3000元违约金和承包人未经××书面同意发生转包并处转包工程总造价的10%的罚款的条款均为无效条款，原告请求被告支付预期交工违约金和违约转包违约金，于法无据，本院不予支持。关于原告请求被告继续施工，完成剩余工程的主张。《建设工程施工合同》、《补充协议》被确认无效后，原告请求被告继续履行已经无合同依据，且本案中被告未实际参与案涉工程的施工，故原告的该项请求，本院不予支持。关于原告请求被告按照合同约定向原告交付所建工程并交付相关技术资料及全部工程竣工资料、手续的主张。第一、第三人黄永红辩称其已经向原告交付了案涉工程及相关工程资料，原告、被告均不予认可，第三人未能提交相关证据加以证明，在2019年5月5日另案庭审中，黄永红仍持有混凝土强度的检验报告的原件并向法庭举证，故第三人黄永红辩称其已将向原告交付了案涉工程和相关工程资料，本院不予采纳。第二、经查，案涉综合楼项目部分工程尚未完工，未完工即工程尚未竣工，不存在竣工资料，因此，原告请求被告移交竣工资料，无事实依据，本院不予支持。第三、根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定建设工程竣工验收应当具备的条件，包括：完成建设工程设计和合同约定的各项内容；完整的技术档案和报告；有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；有施工单位签署的工程保修书。第十七条规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。本案中，虽然案涉工程尚未完工，但《建设工程施工合同》无效后，黄永红因不具备建筑施工企业资质其已经无法继续施工，黄永红投入的劳务和建筑材料等已经物化到案涉建筑工程中，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，原告已经向黄永红支付了工程款，被告也自黄永红处收取了管理费，被告、黄永红亦应遵循诚实信用原则将已经完成工程的施工资料移交给原告，因此，原告请求被告移交：验线验槽记录、各楼层砼的试压报告、施工中各种钢筋型号检验报告、防水材料的检验报告、施工过程中的模板、钢筋的检查验收记录、主体工程验收报告、施工日记，有事实及法律依据，本院予以支持；第三人对被告移交前述施工资料承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告林豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告驻马店市恒兴运输有限公司交付移交按照国家规定应当移交的有关施工资料（验线验槽记录、各楼层砼的试压报告、施工中各种钢筋型号检验报告、防水材料的检验报告、施工过程中的模板、钢筋的检查验收记录、主体工程验收报告、施工日记）。第三人黄永红对移交前述资料负有连带责任。二、驳回原告驻马店市恒兴运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费89427元，由原告驻马店市恒兴运输有限公司负担89127元，由被告林豫建工集团有限公司、第三人黄永红共同负担300元。财产保全费5000元，由驻马店市恒兴运输有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉人民陪审员  王桂红人民陪审员  张献真二〇二〇年八月十九日书 记 员  胡启阳