河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5319号上诉人(原审被告)：南阳林源置业有限公司。法定代表人张杰，任公司总经理。委托诉讼代理人：王璠，河南两相律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马波，男，汉族，1974年12月4日生，身份证号412901197412042019住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：宋汉生、张洁（实习），河南佑邦律师事务所律师。上诉人南阳林源置业有限公司（以下简称林源置业）因与被上诉人马波为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南阳林源置业有限公司的委托诉讼代理人王璠，被上诉人马波的委托诉讼代理人宋汉生、张洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林源置业上诉请求：1、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2339号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人开发的尚座花园5、9号楼实际施工人是曲振保，双方不仅签有施工协议，而且工程款都支付到曲振保个人银行账户，曲振保给上诉人出具收款手续，被上诉人不是适格的当事人。2、因5号楼工程在施工过程中存在设计变更因素，原审判决认定5号楼工程款为26585856元是没有事实依据的。3、上诉人已支付给曲振保5号楼工程款现金143954n39.07元，以物抵债的资产价值13288981元，合计27684420.07元，原审判决认定仅支付19839698元是错误的。被上诉人马波答辩意见：一、关于马波的主体资格问题。1、2009年7月28日、2011年7月15日，答辩人与林源置业签订了尚座花园5号楼、9号楼的《建筑工程施工合同》，林源置业将尚座花园5号楼、9号楼交由答辩人施工。林源置业与曲振保签订的《施工补充协议》，约定将尚座花园5、6、7、8号楼交由曲振保施工，但该份补充协议签订好，双方却未履行，而是将尚座花园的6号楼、7号楼、8号楼均承包给他人进行施工，5、9号楼履行的是与马波签订的合同，由马波进行施工。2、依据曲振保向一审法院提交的《情况说明》及一审法院的《询问笔录》可以充分证明林源置业履行的是和马波签订的建设工程施工合同，而和曲振保签订的合同并未实际履行；曲振保领款是受马波的委托，曲振保对工程款不另行主张任何权益。二、关于工程款的具体数额问题。1、林源置业一审中并未提供证据证明存在设计变更，应视为其所谓的设计变更没有事实依据；另一方面，其声称设计变更，但答辩人计算工程款依据的是林源置业在最后一次拨款时提供的尚座花园工程款项预算表上记载的建筑面积，该预算表系林源置业最后一次向答辩人支付工程款后出具，与林源置业一审所举第三组证据中的最后一次拨款的时间点对应，时间为2017年1月19日，5号楼交付使用时间为2016年5月1日。该楼早已交付使用，即便变更也在原告起诉依据的时间节点之前已经变更，对本案并不产生任何影响。2、本案中，答辩人施工了5号楼及9号楼工程，在具体的拨款中，答辩人给林源置业出具的收据中基本上对具体的拨款楼栋已经予以了备注。林源置业所谓的现金部分及以物抵债部分，没有备注为支付的5号楼工程款。对于曲振保支取的现金部分，仅有林源置业工程支付单，无流水，未注明是5号楼工程款部分，不能证明已实际拨款及对5号楼拨款；以物抵债部分，并不能证明是抵的5号楼的工程款，马波承建了5号楼和9号楼，曲振保大部分以物抵债的部分是支取的9号楼的工程款，与本案没有关联性，林源置业也不能证明该部分抵的5号楼的工程款。请求依法驳回上诉，维持原判。马波向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的尚座花园5号楼工程款6746158元（具体金额以实际为准），并从2016年5月1日起按银行同期贷款利率的4倍计算欠付工程价款利息。2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年7月28日、2011年7月15日，原告与被告签订了尚座花园5号楼、9号楼的《建筑工程施工合同》，被告将尚座花园5号楼、9号楼交由原告施工。2010年8月4日，被告又与曲振保签订了《施工补充协议》，约定将尚座花园5、6、7、8号楼交由曲振保施工，但该份补充协议签订后，双方却未履行，而是将尚座花园的6号楼、7号楼、8号楼均承包给他人进行施工，5号楼仍履行与马波签订的合同，由马波进行施工。5号楼开始施工后，原告委托曲振保负责5号楼工程的现场施工并收取被告支付的工程款；后9号楼开始施工，原告马波与曲振保继续采取此模式进行施工。现尚座花园项目的所有工程已基本完工，6号楼、7号楼、8号楼的实际施工人并不是与被告签订《施工补充协议》的曲振保，5号楼和9号楼为原告马波承包建设。曲振保虽然与被告签订了《施工补充协议》，但是该份协议并未得到实际履行，实际履行的是原告与被告签订的2份尚座花园5号楼、9号楼《建筑工程施工合同》。原、被告签订的5号楼《建筑工程施工合同》约定，将位于张衡路与邓禹路交汇处东南的尚座花园5号楼工程交给原告马波施工，工程建筑面积约24000平方米（以实际施工建筑面积为准），单价为每平方1280元，总造价10%作为让利。工期为24个月；付款方式为：按进度付款。每次付工程造价的85%，工程达到验收条件起一个月内双方完成决算，自决算完毕之日一个月内工程款支付至总工程款的97%，剩余3%作为工程质量保证金。工程款支付延迟超过一个月，被告支付应付工程款利息，利息按银行同期贷款利率四倍计算。2016年5月1日，该楼未经验收被告即交付使用。按照建筑面积及单价计算，被告应付原告工程款项总额为26585856元，被告仅支付19839698元，下欠6746158元工程款及利息经原告多次催要至今未付。一审法院认为，一、关于原告主体资格是否适格的问题，被告与曲振保虽签订了《施工补充协议》，但依现有证据和项目实际施工情况来看，被告并未实际履行与曲振保签订的施工补充协议，而是履行的和原告签订的《建筑工程施工合同》，故本案原告主体适格。二、关于合同的效力问题，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》约定，由原告承建尚座花园5号楼进行施工建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；因原告系没有建筑施工企业资质的自然人，合同违反了法律强制性规定，故原被告双方签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。三、关于被告应否支付工程款及工程款计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第三款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案中建筑施工合同虽无效，但双方已经实际履行，且5号楼工程被告已于2016年5月1日交付使用，原告请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。合同约定，5号楼建筑工程价款单价为1280元／平方米×0.9=1152元／平方米。根据被告制作的工程预算表，即原告所举的第二组证据，证明5号楼的实际建筑面积为23078平方米，5号楼总工程价款为23078平方米×1152元／平方米=26585856元，已付工程款为19839698元。下欠工程价款本金为26585856－19839698=6746158元。该款被告应当支付。四、关于欠付工程款应否支付利息及支付标准的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；第十八条第一款规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；原被告签订的《建筑工程施工合同》第九条第七款约定，工程款按照进度付款，支付迟延超过一个月，被告应支付工程款利息，欠付工程价款的利息为银行同期贷款利率的4倍。因原告不能举证证明被告应支付工程款时间节点的具体日期，故利息应从工程实际交付之日起开始计算，根据原告所举的第三组证据可以看出，2016年5月1日，该楼已由被告实际交付使用，故欠付5号楼工程款的利息起算时间应为2016年5月1日，利率应该按照银行同期贷款利率的4倍计算。判决如下：一、被告于本判决书生效后十日内向原告支付尚座花园5号楼下欠工程款6746158元及利息，利息从2016年5月1日起按银行同期贷款利率的4倍计算至款项付清之日止。二、案件受理费59023元，保全费5000元，由被告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、林源置业和南阳洪岩科技节能有限公司施工承包合同；2、林源置业和东莞市某公司供水外网安装合同及银行付款流水，证明五号楼的工程按照合同约定计算是错误的；3、26份以物抵债明细表及每一笔的领款单和更名申请表，证实五号楼工程款支付完毕，曲振保是实际施工人和权利人，对资产进行了直接处置。被上诉人马波质证意见：这些证据在一审中应该提交而没有提交，不属于新证据。第一、二组证据本来就不在合同约定的施工范围之内，合同约定的仅仅是主体工程，关于供水外网安装问题是在工程完毕后甲方另外施工的，更不在合同约定范围之内，提供的合同和收据与本案没有关联性，没有原件，对其真实性也不认可。对第三组证据，以物抵债及更名部分并不能证实抵的是五号楼的工程款，9号楼开工比较晚，在9号楼实际拨付工程款的过程中大部分是以物抵债，在2017年元月19日最后一次拨款时，对已拨款部分予以了详细准确的记载，不能证实是拨付的五号楼的工程款，另外是复印件，我们也对真实性不认可。曲振保不是本案的实际施工人，一审曲振保提供了情况说明，一审也进行了询问，明确说明了马波是五号楼九号楼的实际施工人，曲振保不主张权利，所以上诉人的证明方向也不能证实。本院认为，上诉人提交的证据一、二系上诉人与案外人所签订的合同，并未包含在本案的主体工程之中。上诉人提交的证据三，大部分显示是以11号楼的房屋以物抵债，不能证实以5号楼的房屋以物抵债，且上诉人提交的证据被上诉人不予认可，故上诉人提交的证据不作为有效证据采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人马波的主体资格是否适格问题，2009年7月28日、2011年7月15日，上诉人与被上诉人签订了尚座花园5号楼、9号楼的《建筑工程施工合同》，虽然2010年8月4日上诉人又与曲振保签订了《施工补充协议》，约定将尚座花园5、6、7、8号楼交由曲振保施工，但该份补充协议签订后，双方却未履行，而是将尚座花园的6号楼、7号楼、8号楼均承包给他人进行施工。从曲振保向一审法院提交的《情况说明》及一审法院的《询问笔录》可以证明林源置业履行的是和马波签订的建设工程施工合同，而和曲振保签订的合同并未实际履行，曲振保认可其系马波工地的项目经理，受马波委托招呼工地并领取款项，曲振保对工程款不另行主张任何权益，故被上诉人马波在本案中作为原告的主体资格是适格的，也不存在上诉人重复支付工程款问题。关于工程款数额是否确定问题。虽然上诉人提出在施工过程中存在着施工变更的情形，而上诉人林源置业在一审中并未提供证据证明存在设计变更。5号楼交付使用时间为2016年5月1日，林源置业在最后一次拨款时间为2017年1月19日。尚座花园工程款项预算表上记载的建筑面积，系上诉人林源置业最后一次向被上诉人支付工程款后出具，无法证明上诉人所诉称的对工程量的变更及对本案所应支付工程款项的影响。关于原审判决支付工程款的数额问题，上诉人诉称除已支付的部分工程款外，其他的款项是以物抵债部分进行抵偿，且都是折抵的5号楼的工程款，对工程款已经支付完毕。为便于解决双方的纠纷，对此诉称本院指定上诉人在规定的期限内提交其支付5号楼、9号楼工程款的详细支付依据及以物抵债抵偿5号楼、9号楼工程款的证据，并且明确告知上诉人对5号楼、9号楼工程提出异议可书面申请司法鉴定。但上诉人在指定的期间拒不提交证据，也不申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定该主张成立。依照常理及行业惯例，被上诉人请求支付工程款应当写出书面申请，由上诉人的主管人员审批签字后，由其财务进行拨付款；上诉人以何物抵债及折抵的具体内容事项等债务凭证也应当由上诉人持有。但上诉人仅提出口头异议，既不提交证据，也不申请鉴定，应当承担对其不利的法律后果。因2016年5月1日5号楼未经验收上诉人已交付使用，9号楼现未完工且已长期停工，为保护当事人的合法权益，上诉人的异议部分可在结算9号楼工程时解决或另行主张权利。综上所述，南阳林源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59023元，由上诉人南阳林源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十月二十五日书记员  侯 通