四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1102民初3920号 原告：四川合圆盛暖通设备有限公司,住所地：成都高新区肖家河中街********。统一社会信用代码：915101003964177849。 法定代表人：谢洪贵，总经理。 委托诉讼代理人：李波，成都市成华区和达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：赖祥明，男，1986年6月12日出生，汉族，公司员工（项目部），住成都市武侯区。 被告：准信智慧消防股份有限公司,住,住所地：厦门市思明区建业路****一社会信用代码：91350200612034447X。 法定代表人：李杰，董事长。 委托诉讼代理人：张君，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。 第三人：丁晓明，男，1971年1月15日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区 原告四川合圆盛暖通设备有限公司（以下简称:合圆公司）与被告准信智慧消防股份有限公司（以下简称:准信消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月24日公开开庭进行了审理。后因本案不宜适用简易程序，裁定转为普通程序。2019年8月28日，本院依职权追加丁晓明作为本案的第三人。2020年4月14日依法公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李波、赖祥明，被告的委托诉讼代理人张君到庭参加诉讼。第三人丁晓明经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告合圆公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付乐山领地国际公馆三期的防排烟通风工程的工程款35万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：自2015年6月23日，合圆公司与准信消防公司就“乐山领地国际公馆三期防排烟通风工程”项目的“分项工程承包合同”，但不包含空调、水电等系统达成一致协议，本合同承包方式采用图纸包干价双包（包工、包料）共计70万元。付款方式及工期进度约定：风管安装完毕付款70%，消防验收完毕付款25%，工程余款5%作为质保金，验收合格后，甲方即被告在一年质保期满后的七个工作日内一次性支付给乙方，设备若电源缺相或电压不稳定的情况下，设备损坏，由甲方承担相应费用，若乙方质量问题，乙方负责包修包换。协议达成后，由原告进场施工，合同之后补签。2016年5月，原告就按前述协议的约定进场开工，到2016年8月，原告将双方已经达成的协议内容拟成书面合同并将该合同的电子版本发送给被告，要求被告签字盖章予以确认，直到2016年11月该工程项目调试合格完工，被告也没有将签字盖章的合同发送给原告，而且被告也没有按协议约定支付工程进度款，只是于2016年9月30日通过丁晓明向原告方吕艳的个人账户转款5万元。2017年1月22日，被告向原告转账20万元，2017年1月26日，丁晓明再次向原告方吕艳转款10万元，之后被告再也没有向原告支付过任何款项。该工程早已验收结算并已交付使用，而且原告还按照被告的要求于2017年1月4日将该项目工程款的增值税发票开具出来并邮寄给被告。但至今，被告也未支付剩余工程款，故诉至法院，提出诉讼请求如前所述。 被告准信消防公司辩称：第一，原告提供的合同无任何一方签字、盖章，原告自己也未签字盖章，被告不是合同的相对方。第二，被告并不认识原告，其与原告之间没有签订任何协议，双方不存在建设工程分包合同关系和买卖合同关系。双方并没有存在磋商谈判行为的事实，双方之间从未就案涉工程、货物及合同条款进行协商。被告不认可原告提供的未经双方签字或盖章的合同。第三，本案应该为买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，原告只能以合同相对性主张权利。本院作出了同类似的判决，也认定该案件类型属于买卖合同，而非建设工程合同。第四，原告主张乐山领地国际公馆三期防排烟通风工程是其施工，其完成了70万元的工程量、其所做的工程已经经调试、验收合格，但是原告并没有提供证据予以证明。第五，原告主张本案的法律关系为建设工程分包合同关系，但未提供任何的证据予以证明,其提供的《防排烟报价清单》、《增值税专用发票》所反映的是风机、风管以及配件的买卖交易，系货物增值税发票而并非工程款发票。本案应为买卖合同关系，但被告并非是买方。第六，原告陈述案涉工程已经于2016年11月就调试合格完工，被告于2017年1月22日向原告转款20万元是基于第三人丁晓明的委托，属于代付款性质，不构成对建设工程分包合同关系或买卖合同关系的认可。原告所主张的合同内容在2016年11月就已经履行完毕，原告不能以被告在2017年1月22日按照丁晓明委托的付款行为认定构成表见代理，或者构成对合同的追认。请法院驳回原告的诉讼请求。 第三人丁晓明未到庭亦未提交书面陈述意见。 本院经审理认定事实如下：2016年9月30日，丁*明向吕艳转账支付5万元。 2017年1月22日，被告向原告转账支付200000元。 2017年1月26日，丁*明向吕艳转账10万元。 2017年1月4日，原告开具了《四川增值税专用发票》，显示：购买方为被告、销售方为原告。在销售货物或者提供应税劳务清单显示货物为：高效低噪音混流式通风机、金属防护网、风管等，前述发票金额合计为70万元。 原告提供一份《分项工程承包合同》，载明发包方（甲方）为准信消防公司、承包方（乙方）为合圆公司，承包方式为图纸包干价双包（包工、包料），合同价70万元。该合同的甲方、乙方处均未加盖公章，也未有任何人签字。 原告陈述：吕艳系原告的财务人员。案涉工程原告是与第三人丁晓明进行协商的，丁晓明陈述其是代表准信消防公司在乐山领地国际公馆三期做消防工程，其是被告的员工。丁晓明其是四川片区的经理，并称其与被告的法定代表人关系很好，但是当时丁晓明并没有出具任何书面的材料。整个合同的内容是赖加俊与丁晓明协商的，但后来未签字确认，丁晓明向原告提供了被告的开票信息。空白的合同及报价单都是按照丁晓明的指示发送到指定的邮箱。对于本案工程是2015年3月份组织材料，2015年5月份入场，2015年11月退场，被告在现场的负责人是丁晓明的弟弟，不知道具体的名字。在现场没有看到被告的员工。工程结束后，没有通知原告验收，故没有书面的验收资料。原告认为案涉合同的主体是原告与被告，丁晓明是履行职务行为，其是代表被告与原告形成了合同关系。如果第三人丁晓明是以个人名义与原告签订合同，原告就不会与丁晓明签订合同。 被告则陈述：丁晓明不是被告的员工，也不是被告分公司的负责人，但被告与丁晓明就乐山领地国际公馆三期防排烟通风工程存在口头的建设工程分包合同，被告并没有参与到工程的施工过程中。被告之所以在2017年1月22日向原告付款，是基于丁晓明的委托，丁晓明同时向被告提供了前述《四川增值税专用发票》。在被告提供的2019年4月25日的《代付款情况说明》中载明：准信消防公司中标四川乐山领地国际公馆一期、四川乐山领地公馆三期、四川成都龙泉世茂城项目四期等工程的消防工程项目后，将这些工程发包给本人丁晓明（510921197101155910）负责实际施工。本人丁晓明或本人底下的承包方为施工完成上述工程而聘请劳务班组和对外采购材料设备的行为与准信消防公司无关。准信消防公司向这些班组和供应商支付劳务费、材料设备款，均系接受本人丁晓明的委托代本人丁晓明付款。这些班组和供应商开具的以准信消防公司为抬头的劳务费或材料设备款发票，系应本人丁晓明或本人底下承包方的要求开具。手写内容为：每次付款之前必须经我本人书面或邮件确认同意之后才能支付，否则我不予认可该付款。签名为“丁晓明”。 上述事实，有当事人的陈述、《四川增值税专用发票》、《中国建设银行客户专用回单》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告在本案中明确其认为《分项工程承包合同》的发包方为被告，对此本院认定如下，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第一，原告提供的《分项工程承包合同》的甲方、乙方处为空白，并没有任何签字或盖章，不能达到原告主张的被告系该合同的“甲方”的证明目的。第二，原告没有提供证据证明其与被告以口头或者其他形式订立了前述合同。第三，《中华人民共和国合同法》第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告主张其已经履行了《分项工程承包合同》的全部义务，其所做工程已经验收合格，但原告并未提供相应的履行合同及履行合同的相对方是被告的证据，应该承担举证不能的法律后果。第四，原告在庭审中陈述的合同的协商、履行、具体的经办人、开具发票等行为均指向了第三人丁晓明，并非被告。而其亦没有提供证据证明其在与第三人丁晓明协商、订立合同时有足够的理由相信第三人丁晓明的行为能够代表被告，本案也不构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，结合签订合同时行为人所出示或者具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。本案中，如《分项工程承包合同》关系确实存在于原、被告之间，原告作为承包人，在发生业务之初，应当对丁晓明的身份进行严格审查，以确认其是否得到授权。原告在回答本院询问时表示：“丁晓明是被告的员工，丁晓明就说其代表被告做消防的”，“丁晓明也未向其出具授权委托书等书面材料”，现有证据显示，原告当时并未对丁晓明的身份进行严格审查，丁晓明也未向其出示任何有关授权的文件。综上，原告作为相对人，并未尽到谨慎的注意义务，显然不符合前述法律中关于表见代理的相关规定。第五，对于被告的付款行为，被告提供的《代付款情况说明》能够反映出其是根据第三人丁晓明的委托付款，不能仅根据被告的付款行为就认定双方存在建设工程合同关系，或认定其是对合同的追认。被告的付款行为在后，不能将在后的付款行为作为判断行为人在订立合同时是否有权代表被告的依据。第六，增值税专用发票本身亦非合同履行、双方债权债务关系的直接证据。增值税发票仅是一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。当事人是否基于真实交易依法开具和抵扣与是否交付标的物、履行合同义务是两个不同的法律行为。在现实的商业交易活动中，增值税发票开具时间具有随意性，也存在很多代开、虚开发票的情形。原告陈述是丁晓明向其提供了被告的开票信息，而在被告提供的《代付款情况说明》也载明是应丁晓明的要求开具。因此，原告提供的《四川增值税专用发票》及被告接受发票并不能证明原告与被告之间存在合同关系及被告欠款的事实。 诉讼中，原告并没有提供证据证明其与被告成立了合同关系及其已经履行合同的基本证据材料，其仅以《四川增值税专用发票》上载明的供货数额及被告转款20万元的行为，进而要求被告支付工程款，证据不足，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告四川合圆盛暖通设备有限公司的诉讼请求。 案件受理费为6550元，保全费2270元，公告费900元，合计9720元，由原告四川合圆盛暖通设备有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  高兴伟 人民陪审员  徐 珊 人民陪审员  徐 健 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  王 敏