陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕09民初40号 原告：西安建工绿色建筑集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：陈震，董事长。 委托诉讼代理人：刘聿翀，男，1982年12月7日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，公司职员。 委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。 被告：旬阳县鼎咸房地产开发有限公司，住所地陕西省安康市旬阳县。 法定代表人：聂升虎，董事长。 委托诉讼代理人：郑琳平，陕西秦耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李奔，陕西秦耀律师事务所律师。 原告西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称建工公司）与被告旬阳县鼎咸房地产开发有限公司（以下简称鼎咸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告建工公司的委托诉讼代理人刘聿翀、王小军，被告鼎咸公司的委托诉讼代理人郑琳平、李奔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建工公司诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的御景尚城工程2013年7月20日签订的《陕西省建设工程施工合同》；2.判令被告立即支付原告工程款14463677.94元及逾期利息（利息以14463677.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年7月1日计算至工程款实际支付之日止）；并对御景尚城项目主楼房屋拍卖、变卖后的价款享有建设工程优先受偿权；3.判令被告支付原告移交给被告的设备、材料价款48481.6元及逾期付款利息（从2017年6月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；4.判令被告赔偿原告停工期间的经济损失603885.58元。5.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2011年5月，原告以改制之前的西安市第四建筑工程公司之名与被告签订《建筑工程施工承包协议书》（滑坡项目协议），约定原告负责被告位于旬阳县党家坝滑坡地段的治理工程，滑坡部分竣工验收后，经双方共同申请旬阳县审计局竣工决算审计，确认党家坝滑坡治理工程总造价24194581.64元。 2013年5月7日，原告与被告签订《御景尚城施工总承包框架协议书》，约定由原告承包施工被告位于旬阳县党家坝的御景尚城项目主楼工程，后因该项目基坑边坡支护工程需要，双方签订《御景尚城施工总承包框架协议书补充协议（一）》原告按合同约定完成基坑边坡支护工程施工，并竣工验收后，双方于2013年11月23日经结算审核确定本项工程最终结算价为4062463.44元。 2013年7月20日，双方签订正式的《陕西省建设工程施工合同》，并经旬阳县住房和城乡建设局备案。原告按前述框架协议和备案合同的约定按期施工，但被告多次违约，未按合同约定支付工程进度款，造成原告停工。主楼工程封顶后，原告与被告、监理方共同签章确认了原告所施工的主楼工程量。原告根据双方签订的框架协议和备案合同，结合已确认的工程量，计算出御景尚城主楼总造价为42501082.86元。原告将此工程造价结算书于2017年5月17日报送报告，有被告工作人员签收，签收后，再无回音。根据双方备案合同的约定，被告应当收到结算资料30天内审查，在规定期限内没有提出意见则视同认可。因此，包含滑坡治理工程、基坑边坡支护工程、主楼工程在内的御景尚城项目总工程造价为70758127.94元。截止2017年1月26日，原告合计收取被告支付的工程款56294450元，被告欠付工程款14463677.94元。同时，应支付从2017年6月16日起逾期支付工程款的利息。 被告多次拖欠工程进度款，经原告多次催要，但被告置之不理，并且强占施工现场，迫使原告退场，被告的行为已构成根本违约，原告请求解除合同，并支付剩余工程款合法有据。并要求在该工程拍卖、变卖的价款时享有优先受偿权。原告在被迫退场时，被告要求原告将部分材料和设备移交被告，并于2017年6月3日签署移交单，合计费用为48481.6元，该费用在原告退场后一直未支付。因被告未按期支付工程款，造成御景尚城主楼项目从2016年8月开始长期停工至2017年3月，停工期间给原告造成的损失合计603885.58元。 被告鼎咸公司辩称，双方之间签订的《建设工程施工合同》早已通过公证程序解除，故原告请求解除合同的诉讼请求不成立。原告要求被告支付工程的条件不成就，滑坡治理项目工程所签订的《建筑工程施工承包协议》约定，工程完工时工程款付至总价的85%，工程结算生效后一个月付至结算额的95%。事实上，原告承建的住宅楼无故停工，并未完成全部施工。至今，滑坡治理工程未共同进行过结算，最终的工程款未能确定。原告主张滑坡项目剩余工程款及利息没有事实和法律依据。 《御景尚城施工总承包框架协议书补充协议（一）》即基坑边坡支护工程协议约定，原告7天内向被告报送完整的结算资料，发包人接收后在7天内审核完毕，经双方签字确认后，7个工作日内向承包人支付结算价款的50%，剩余50%基坑填完后给予支付。但是，在被告已经支付了近70%的结算价款后，原告仍未按协议约定将基坑回填，原告还向被告主张剩余结算款，实属恶意诉讼。在施工过程中，被告不存在拖欠工程款的情形，反而是原告屡次擅自停工，给被告造成了重大经济损失。原告主张的停工损失及未支付工程款利息，没有事实和法律依据。 原告将三份不同的合同纠纷强行容纳于一个诉讼程序中，严重违反了一案一审的法律规定及诉讼程序，请求将三份不同的法律关系的合同纠纷分案处理。 双方当事人为支持其诉讼主张都提供了证据，对于双方提供的证据认定如下： 原告提供的证据《建筑工程施工承包协议书》《御景尚城施工总承包协议书补充协议》《御景尚城施工总承包框架协议书》《工程结算审核书》《陕西省建设工程施工合同》《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》《御景尚城工程完成情况汇总》《2017.4.14御景尚城现场材料移交情况汇总》《太极中央都会3#、4#楼及御景尚城工程2017年春节农民工工资应急处理方案》；被告提供的《旬阳县建设工程施工招标中标通知书》《建筑工程施工承包协议书》《框架协议书补充协议（一）》《御景尚城施工总承包框架协议》《建设施工合同》、西安市第四建筑工程公司法定代表人授权委托书，党家坝滑坡治理付款明细、《公证书》、邮箱及微信聊天记录、工作联系单、文件签收证明、《关于滑坡治理工程有关问题会议纪要》。双方对对方提供证据的真实性无异议，且与本案事实相关联，应予认定。 对于原告提供的《御景尚城土建工程结算书》《御景尚城安装工程结算书》《工程签证单》《工程量确认单》《签收单》《工程款支付申报表及审核书》御景尚城工程款的函、鼎咸公司函告回复、《御景尚城剩余安装材料移交统计》《御景尚城临电设施移交表》《御景尚城材料设备移交》，虽然被告对证据的真实性不予认可，但结合双方签订的合同，以及双方在诉讼中的陈述，且证据间能够相互印证，应予认定。 本院以原告申请调取的《审计报告》，双方对真实性认可，予以认定。 对双方有争议的证据及事实认定如下： 诉讼中，双方对以下八项工程款或其他费用产生争议： 1.2013年8月9日鼎咸公司支付的安全文明措施费1627400元，鼎咸公司已交纳，但认为应当由四建公司承担。安全文明措施费属于施工中产生的费用，在四建公司提供的结算书中也明确有该项费用，鼎咸公司已实际交纳，故该费用应当由四建公司承担。 2.2015年10月13日鼎咸公司提供的其法定代表人聂升虎向王某乙转款100000元，但没有提供四建公司相应收款收据。按照本案中双方工程款支付的习惯，每笔工程款的支付不仅有转账凭证，还有四建公司出具的收款收据，而2015年10月13日的100000元，仅有聂升虎向王某乙的转账凭证，没有收款收据，四建公司也在诉讼中提供了王某乙向聂升虎的转账凭证，证明双方有其他经济往来，故该笔款项缺乏四建公司的收款收据，不能证明该款是为支付涉案工程款，不予认定。 3.2015年12月7日四建公司收据记载500000元，四建公司只认可250000元，2016年2月7日鼎咸公司另提供证据证明由王某丁分四次转账给王某乙共计200000元的转款凭证。因王某丁是聂升虎的妻子，四建公司未提供证据证明王某乙与王某丁有其他经济往来，也有四建公司相应收款收据印证，故该款按照鼎咸公司提供的证据及四建公司认可的数额，认定450000元。 4.2016年2月6日，王某甲、王某丁向王某乙转账1000000元。经查，王某甲是鼎咸公司的财务人员，王某丁是鼎咸公司法定代表人聂升虎的妻子，四建公司未提供证据证明其与王某甲、王某丁个人有经济往来，而且在转账凭证备注栏注明为“工程款”，故对该1000000元予以认定。 5.2016年4月6日吴中敬抵房339264元，鼎咸公司与四建公司签订了《房屋抵顶工程款协议》，四建公司出具房款抵顶工程款的收据，四建公司向鼎咸公司出具《委托过户 通知》，证明四建公司与鼎咸公司同意以房款抵顶工程款，该笔款项应予认定。 6.2016年1月24日，曹文宪20000元借条，经查，四建公司提供的《太极中央都会3#、4#楼及御景尚城工程2017年春节农民工工资应急处理方案》中显示曹文宪是四建公司御景尚城项目劳务分包单位的委托代理人，其在鼎咸公司的借款，应认定为四建公司借支的工程款。 7.2014年1月27日，鼎咸公司聂升虎与王某乙签订《顶车协议》，抵顶工程款800000元。聂升虎虽与王某乙签订了顶车协议书，但协议中并未对抵顶的工程款的数额明确约定，鼎咸公司认为抵顶工程款800000元，四建公司不予认可，鼎咸公司未提供充足证据证明抵顶本案的工程款以及工程款的数额，故对于该款不予认定。 8.2014年9月1日至2015年1月6日间鼎咸公司分六笔共向王某乙支付12000000元工程款，四建公司对于支付款项的数额认可，但鼎咸公司认为该12000000元是支付御景尚城主体工程的工程款，四建公司认为该款是支付滑坡治理工程的工程款。四建公司与鼎咸公司对于已支付的款项12000000元真实性予以认定，该六笔工程款转账凭证及收款收据上没有注明支付哪个工程的工程款，但结合滑坡治理工程实际施工时间是2012年、2013年间，大笔工程款的支付时间是在2012年和2013年，而且转账凭证上多数书写“党家坝滑坡治理工程款”或“党家坝工程款”。2014年9月至2015年1月正是御景尚城主楼工程施工时间，从四建公司提交的《工程款支付申报表》能够看出在2014年12月23日，应支付工程款11010020.29元，到2015年1月8日本次应支付金额972300.28元。上述两份《工程款支付申报表》能够与该六笔工程款数额相吻合。而且在鼎咸公司与有色建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，有色公司称该12000000元是鼎咸公司支付御景尚城项目的工程款。综上，认定该款为鼎咸公司支付御景尚城主楼工程的工程款。 经审理查明，西安市第四建筑工程公司于2018年2月14日将企业名称变更为现名称西安建工绿色建筑集团有限公司。 2011年，原告鼎咸公司与西安市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）签订《建筑工程施工承包协议书》，约定由四建公司承建鼎咸公司党家坝滑坡治理工程。该合同第五条第3款规定，根据计价办法确定的工程造价税前下浮3%作为最终结算价款，甲乙双方核对预算一次性包死，决算只调整差价及变更签证部分。该工程四建公司于2011年6月开工建设，2012年4月底完工，并交付使用。经旬阳县审计局审计，出具旬审报（2012）29号《审计报告》载明，旬阳县审计局于2012年10月28日至11月22日对滑坡治理工程进行竣工决算审计，鼎咸公司提供了设计施工图纸、施工合同、招标文件和施工单位提供的工程决算书、以及设计变更、现场签证单等资料。该项目送审决算金额26040882.74元，其中预算工程总造价14142719.46元，工程变更增加11898163.28元。经审计，核减工程结算价款1846301.10元，核减后工程总造价24194581.64元。2013年7月11日，四建公司出具《授权委托书》，授权王某乙为四建公司的委托代理人。权限是代表四建公司办理旬阳县党家坝滑坡治理工程款支付事宜。双方确认滑坡治理工程鼎咸公司已经支付的工程款是11167050元。 2013年5月7日，鼎咸公司与四建公司签订《御景尚城施工总承包框架协议书》，约定由四建公司承包施工鼎咸公司位于旬阳县党家坝的御景尚城项目工程，后因该项目基坑边坡支护工程需要，双方又签订《御景尚城施工总承包框架协议书补充协议（一）》。合同暂定价3294098.28元，最终按实际完成工程量进行结算。付款方式约定为，本基坑支护工程完成并经验收合格后，承包人7天内向发包人报送完整的结算资料，发包人接收后在7天内审核完毕，经双方签字确认后，7个工作日内向承包人支付结算价款的50%，剩余50%待基坑回填完成后给予支付。双方于2013年11月23日经结算审核确定边坡支护工程最终结算价为4062463.44元。双方确认鼎咸公司已支付工程款3000000元。庭审中，双方确认边坡支护工程虽然结算，但是边坡支护有部分工程需要主楼项目工程完工后才能回填，因双方在施工中发生纠纷，四建公司离场，故后续需要回填的部分尚未回填。 2013年7月9日，四建公司中标鼎咸公司开发的御景尚城工程项目，双方于同年7月20日，签订《陕西省建设工程施工合同》，并经旬阳县住房和城乡建设局备案。《陕西省建设工程施工合同》摘录内容如下：合同总价60169422.79元，（其中预留金2000000元，安全防护、文明施工措施费14989927.28元）。承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量的保修责任。发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。关于竣工结算《通用条款》37.1工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。37.2承包人应在工程通过竣工验收后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。建设项目总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后，一般在15天以内向发包人提交竣工结算总资料。37.3发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的，从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付竣工结算价款。37.5发包人收到承包人建设项目竣工总结算汇总资料后30天内，审查完成。37.6发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。合同《专用条款》30条约定，双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：本工程进度款开始支付节点为施工完成12层；承包人在12层完成以前14天内向发包人提交已完成工程量的报告，发包人接到报告后14天内完成审核（计量），在确认计量结果14天内，发包人向承包人支付确认计量结果的75%；工程竣工验收合格后，待双方核对完成结算价款后，发包人在14天内向承包人付款至95%，剩余5%为质量保修金。《专用条款》37条竣工结算审查期限执行《通用条款》。关于违约《通用条款》39.1发包人违约，当发生下列情况时：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人无正当理由不支付竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同该约定履行义务的其他情况。发包人承担约定责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法。39.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担约定责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定承包人人赔偿发包人损失的计方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。39.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。关于合同解除48.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。48.2发生通用条款第30.5款情况（发包人不按约定支付进度款），停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。48.3发生本通用条款第42.2款禁止的情况（承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包给他人），发包人有权解除合同。48.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。48.5一方依据48.2、48.3、48.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。48.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。 2016年5月27日，御景尚城项目分项主体工程经验收合格。2016年12月13日，四建公司向鼎咸公司发函称，希望鼎咸公司尽快解决工程款的支付问题。2016年12月18日，鼎咸公司向四建公司函告回复，四建公司项目经理长期脱岗，致使项目管理混乱，导致工程严重逾期，并引发多次大量农民工集体上访、围堵道路、县政府等方式进行讨薪事件。希望四建公司高度正确重视该项目工程建设问题，早日复工，否则由此引发的一切责任后果由四建公司承担。2017年3月7日，西安市汉唐公证处对鼎咸公司向四建公司送达《解除合同通知书》的行为进行保全，并于2017年3月16日出具（2017）陕证民字第003640号《公证书》。鼎咸公司委托代理人任蕾将《解除合同通知书》送达四建公司工程部副部长骆某某，骆某某口头表示拒绝签收，鼎咸公司委托代理人任蕾将《解除合同通知书》放置在骆某某的办公桌上。《解除合同通知书》主要内容为，四建公司从2016年6月起，擅自停止施工，多次沟通仍拒绝开工，致使工程长期搁置，给鼎咸公司及拆迁户、购房户造成巨大经济损失。四建公司不根本履行《建设施工合同》及《施工总承包框架协议》义务的事实，鼎咸公司有理由认为四建公司已丧失履行该合同的诚意，通知四建公司双方签订的《建设施工合同》及《施工总承包框架协议书》在四建公司接到通知书之日解除，并在接到通知书七个工作日内，办理项目工程资料移交手续，并妥善处理相关事宜。工程未进行竣工验收。鼎咸公司、四建公司及监理单位陕西百威建设监理有限公司共同出具了《御景尚城工程由西安市第四建筑工程公司完成情况汇总》。庭审中，四建公司认可在2016年8月停工。2017年4月14日，鼎咸公司与四建公司对现场材料进行了移交，确认高科PVC线管合计4888.6元；临电设施合计51448元，经协商按照总价60%进行处理，30868.80元；材料设备合计12724.2元。鼎咸公司工作人员王某丙、四建公司工作人员鬲涛在移交单上签字确认。 2017年5月，四建公司编制了《御景尚城土建工程结算书》总报价40028637.31元，《御景尚城安装工程结算书》安装工程总报价2182116.05元。四建公司将两份结算书向鼎咸公司送达，鼎咸公司工作人员骆某某、王某丙于2017年5月17日签收。2017年6月3日，鼎咸公司通过电子邮箱，督促四建公司尽快向监理公司送达御景尚城土建、安装结算书。2017年6月13日，鼎咸公司向四建公司出具《工作联系单》，要求四建公司尽快向监理报送结算。诉讼中，双方确认鼎咸公司已支付御景尚城主体工程的工程款27750000元，鼎咸公司垫付水电费80966.12元。 2017年1月25日《太极中央都会3#、4#楼及御景尚城工程2017年春节农民工工资应急处理方案》鼎咸公司支付御景尚城农民工工资800000元。2018年1月25日，四建公司承包的御景尚城项目的劳务分包人陕西开源建筑劳务有限公司（以下简称开源公司）向四建公司承诺，四建公司与开源公司之间的债务总金额不超过230万元，转移给鼎咸公司，由鼎咸公司向开源公司支付劳务工程款。经核对，该劳务款和保证金（不含质保金）共160万元尚未支付。开源公司同意，按照鼎咸公司与开源公司所签订的《御景尚城室内装修工程劳务施工承包合同》，剩余劳务款及保证金不超过230万元，开源公司不再向四建公司主张，四建公司不再欠付开源公司劳务款及保证金。2018年1月30日，鼎咸公司与开源公司签订《房屋抵顶工程款协议》，双方协商，鼎咸公司以中央都会小区3号19A楼1室，建筑面积127.14平方米，价款545000元，抵顶开源公司部分工程款。 本院认为，四建公司与鼎咸公司签订的关于滑坡治理工程的《建筑工程施工承包协议书》、关于边坡支护工程的《框架协议书补充协议（一）》以及《御景尚城施工总承包框架协议》、御景尚城主楼项目《建设施工合同》，双方当事人对合同的真实性无异议，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。鼎咸公司认为双方签订的合同涉及三个工程，不应在同一诉讼中处理，应当分为三个诉分别处理。因滑坡治理工程和边坡支护工程是为了御景尚城主楼项目工程顺利进行的前期工程，三个工程相关联，且均由鼎咸公司作为发包人，四建公司作为承包人施工，合同主体相同，同属于御景尚城总承包框架协议内的工程。故将三个工程涉及的合同在同一诉讼中处理，并不违反法律规定。 本案中，双方争议的焦点问题是：一、滑坡治理工程是否施工完毕，是否验收，旬阳县审计局的《审计报告》能否作为双方的结算依据,噪音排污费应由谁承担。二、基坑边坡支护工程付款条件是否成就，被告应否支付剩余工程款。三、御景尚城主楼工程2013年7月20日签订的《建设工程施工合同》是否具备合同约定或法定的解除条件。原告向被告提交的结算书能否作为双方的结算依据。四、已支付的工程款数额是多少，欠付的工程款数额。原告主张工程款利息有无依据，利息的起止时间点有无依据。五、被告应否承担材料设备移交价款48481.6元及利息。六、原告主张的损失603885.58元有无依据。七、原告请求在欠付工程款范围内对御景尚城项目享有优先受偿权有无依据。 关于焦点一，四建公司要求按照旬阳县审计局《审计报告》审计的工程总造价24194581.64元为滑坡治理工程的结算价。鼎咸公司认为工程虽然已经施工完毕，但双方没有竣工结算，《审计报告》是为了增加预算而做的审计，审计价中还包含征地拆迁等费用，并不是双方建设工程的结算依据。庭审中，双方都认可滑坡治理工程已经施工完毕，四建公司提供的《建设工程竣工决算书》仅有一页，没有原件没有相关施工资料，鼎咸公司不予认可，四建公司也未提供其他证据证明双方的结算价款。四建公司要求按照《审计报告》作为双方结算的依据，双方在合同中并未约定以审计结论作为结算依据，合同明确约定“工程造价税前下浮3%作为最终结算价款，甲乙双方核对预算一次包死，决算只调整差价及变更签证部分。”根据《最高人民法院关于建设工程承包合同杆件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。故四建公司要求以《审计报告》作为双方结算的依据，缺乏法律依据。四建公司未能提供有效证据证明已施工的滑坡治理工程的结算价款，故四建公司向鼎咸公司主张滑坡治理工程的欠付工程款的数额无证据证明，不予支持。但四建公司已施工完毕，双方结算后，或四建公司搜集证据后可另行主张权利。噪音排污费属于滑坡治理工程中的费用，四建公司另行主张权利时，可一并解决。 关于焦点二，基坑边坡支护工程，双方已经结算，按照《御景尚城施工总承包框架协议书补充协议（一）》的约定，结算后，7个工作日支付结算价款的50%，剩余50%待基坑回填完成后给予支付。因双方在履行合同中发生纠纷，四建公司已经退场，鼎咸公司要求解除合同，后续的回填工程四建公司已无继续施工的可能。合同约定的支付条件虽不成就，但四建公司实际已完成大部分的工程，仅有后续需要回填的部分未回填。双方已经结算，按照证据规则，未回填部分应扣减工程款的举证责任在鼎咸公司，鼎咸公司未能举证证明，应当承担不利后果。故对于边坡支护工程的工程款以结算价4062463.44元扣减已支付的3000000元，还应支付1062463.44元。 关于焦点三，双方签订的《建设施工合同》并未履行完毕，鼎咸公司于2017年3月7日通过公证向四建公司送达了《解除合同通知书》，四建公司不予认可。但根据公证书记载，鼎咸公司于2017年3月7日已经向四建公司工程部副部长骆某某送达了《解除合同通知书》。根据《建设施工合同》48.4约定，因一方违约（包括因发包人造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。48.5一方依据48.2、48.3、48.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同当事人要求按照合同约定行使解决权，应当符合合同约定的实质要件和形式要件。本案中，四建公司停工属实，符合合同约定的解除情形，但鼎咸公司在行使解除权时，只是通过公证向四建公司送达了书面的《解除合同通知书》，没有提供证据证明在发出通知前7天告知对方。故鼎咸公司通过公证向四建公司送达《解除合同通知书》的行为，不能认定双方合同已经解除。四建公司起诉要求解除合同，符合合同约定和法律规定，应予支持。合同解除，不影响合同约定的结算条款效力。 2016年6至8月间，四建公司停止施工，2017年4月双方协商移交了现场的设备材料后退场，双方的行为已表明不再继续履行合同。四建公司、鼎咸公司及监理公司共同对四建公司实际施工的工程量进行了确认，并出具了“完成情况汇总”。四建公司自行编制《御景尚城土建工程结算书》《御景尚城安装工程结算书》，并向鼎咸公司提交。参照《建设工程施工》竣工结算的约定，工程价款在500万元以上的，发包人在收到工程结算报告的在60天以内进行审查，给予确认或者提出修改意见。在期限内没有提出意见的则视同认可。鼎咸公司收到四建公司提交的结算报告后，虽通过电子邮件、微信、工作联系单等方式与四建公司联系过，但联系的内容都是要求四建公司向监理公司尽快提交结算报告，并非对结算报告提出实质异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故按照法律规定和合同约定，四建公司要求按照两份结算书的数额认定御景尚城工程价款，应予支持，工程总价款为42210753.36元。双方认可御景尚城项目鼎咸公司已支付工程款27750000元，鼎咸公司垫付水电费80966.12元，支付农民工工资800000元，双方争议的八项数额认定15436664元，鼎咸公司要求扣减开源公司的劳务费，因开源公司出具的《承诺书》载明为不超过2300000元，没有证据证明确定的劳务费数额是多少，故该项费用不予扣减，上述合计44067630.12元。按照上述计算，边坡支护工程和御景尚城主楼工程，鼎咸公司已足额支付工程款，不存在欠付情形，故也不存在支付利息的问题。 关于焦点五，材料设备移交清单上双方当事人的工作人员都进行了移交签字确认，鼎咸公司认为只是材料设备的移交，并非鼎咸公司要承担费用，但双方不但对材料设备进行移交，还对材料设备的费用进行确认，包括双方协商按60%处理，足以说明双方对现场材料设备价格进行了约定，鼎咸公司应当按照双方确认的移交价款支付材料设备款48481.6元。 关于焦点六，四建公司主张机械设备租赁租金损失及人员工资损失，四建公司未能提供证据证明鼎咸公司存在违约事实，故对其主张的违约损失不予支持。 关于焦点七，按照合同约定，鼎咸公司应当在四建公司递交结算书之后六十天内审查，结算审核后14天内支付结算款，故鼎咸公司应当在2017年8月1日前支付工程款。按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。故四建公司应当在2018年2月前向人民法院主张优先受偿权，四建公司于2018年7月9日向本院起诉，已经超过了优先受偿权行使期限。而且，鼎咸公司并不欠付四建公司关于御景尚城主楼工程的工程款。该项诉讼请求不能成立，不予支持。 综上所述，四建公司要求解除合同的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，应予支持。没有证据证明滑坡治理工程双方已经结算，《审计报告》不能作为结算依据，四建公司可另行主张权利。鼎咸公司现在支付的工程款已足额支付边坡支护工程和御景尚城主楼工程以及现场材料设备的费用，按照上述计算，鼎咸公司超额支付四建公司745931.72元，该款项可在四建公司主张滑坡治理工程款时一并解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、解除西安市第四建筑工程公司（现名称西安建工绿色建筑集团有限公司）与被告旬阳县鼎咸房地产开发有限公司于2013年7月20日签订的《陕西省建设工程施工合同》； 二、驳回西安建工绿色建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费116552元，由原告西安建工绿色建筑集团有限公司负担110000元，被告旬阳县鼎咸房地产开发有限公司负担6552元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  海明玉 审判员  左小宁 审判员  李 丹 二〇一九年十一月五日 书记员  江 波 1