广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6112号上诉人（原审原告）：佛山市南海盐建建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邵浩基。委托诉讼代理人：段兰，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟小山，男，1977年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：温武平，男，1987年12月10日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：田文娟，广东品高律师事务所律师。原审被告：邓裕君，男，1987年6月29日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：田文娟，广东品高律师事务所律师。上诉人佛山市南海盐建建筑工程有限公司（以下简称盐建公司）因与被上诉人牟小山、原审被告温武平、邓裕君建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盐建公司上诉请求：1.撤销(2018)粤0605民初24197号判决书第二项，改判牟小山与温武平、邓裕君共同返还工程款508213.12元；2.上诉费由牟小山承担。事实和理由：一、牟小山作为完全民事行为能力人，其应当知晓作为合同的相对方签订合同应当承担的法律责任。在盐建公司与广东某建设有限公司（以下简称某公司）签订的合同中，牟小山作为相对方列明在合同中，其本身就是合同主体。在实践中，挂靠、合伙或是借名关系都是常见的。牟小山既然是合同的相对方，应当承担相应的返还责任。牟小山辩称系已经注销的某公司的员工，但却未提供任何工资条、社保缴费记录予以佐证，应当承担举证不能的责任。牟小山也未提供证据佐证其作为合同主体列明在合同中是基于公司的授权行为，某公司也并未提供授权委托书给盐建公司。二、一审法院程序错误，应当查明资金流水的走向后进行判决。盐建公司向法院申请调取转账款项的去向，该事实有利于查明义务的承担情况。但一审法院并未向盐建公司的代理人出具调查取证令，也未进行调取。被上诉人牟小山答辩称，牟小山是某公司的工程项目主管。盐建公司要求与某公司签订内部承包合同，某公司老总叫牟小山帮助签订合同，并盖了公司公章。某码头工程准备进场施工时，佛山市南海景某投资股份有限公司（以下简称景某公司）按合同要求支付材料备料款给中标单位。盐建公司收到备料款后，转给某公司，转账都是公账对公账。后因景某公司原因开不了工，一年后才通知开工，由于材料价格上涨太大，与景某公司的索赔无法达成一致意见，导致诉讼。牟小山是某公司的员工，每月工资1.2万元，不存在盐建公司所说的牟小山借用某公司名义签订合同的情形。上诉人盐建公司向一审法院起诉请求判令：1.解除盐建公司与牟小山、某公司签订的工程内部承包合同；2.牟小山、温武平、邓裕君向盐建公司返还工程款518317元；3.牟小山、温武平、邓裕君承担诉讼费。一审法院查明事实：2016年4月12日，盐建公司（甲方）与某公司（乙方）签订《佛山市南海盐建建筑工程有限公司工程内部承包合同》（以下简称“工程内部承包合同”），约定：甲方将景某公司造纸码头技术改造项目——钢结构安装工程转包给乙方；该工程建设单位为景某公司；工程造价2591588.62元；施工工期60日历天；甲方责任包括配合建设单位办理有关的工程手续，提供与建设单位签订的合同文本，以便甲、乙双方共同履行合同的有关规定等；乙方责任包括履行甲方与建设单位签订本工程施工承包合同中所规定的各项责任，以甲方名义及时办理税务登记、缴交各项税费等；乙方必须负责按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》要求缴交工程预付款保函或保证金；等等。2016年7月5日，盐建公司转账支付了508213.12元予某公司。2018年11月27日，盐建公司提起本案诉讼。另查明，1.某公司为有限责任公司，成立于2008年6月27日，股东为温武平、邓裕君。2018年1月2日，某公司经股东会决议：由于公司经营不善，长期亏损，同意解散本公司，同意成立公司清算组，清算组成员为温武平、邓裕君，温武平担任清算组负责人。2018年1月4日，某公司进行了清算备案登记。某公司现登记状态为注销企业。2.2018年6月22日，一审法院作出（2018）粤0605民初4828号民事判决书，确认盐建公司于2016年2月16日中标景某公司造纸码头技术改造项目——钢结构安装工程，中标价2591588.62元，工期60日历天，双方于同年4月12日签订了《建设工程施工合同》，并判决确认盐建公司与景某公司签订的《建设工程施工合同》于2018年3月9日解除，景某公司赔偿损失229000元予盐建公司，盐建公司返还工程款503221.09元予景某公司。景某公司不服上述判决并提出上诉，佛山市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）粤06民终8498号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。现据（2018）粤0605民初4828号民事判决书确认的事实及盐建公司与某公司签订的工程内部承包合同的内容可知，盐建公司中标了景某公司发包的造纸码头技术改造项目——钢结构安装工程后，又通过与某公司签订工程内部承包合同而将该工程全部转包给某公司，该行为显然违反了上述规定，故盐建公司与某公司签订的工程内部承包合同无效。无效合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题，盐建公司主张解除工程内部承包合同没有法律依据，一审法院对其该项诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，盐建公司提供的网上银行交易电子凭证证实其已实际支付了工程款508213.12元予某公司。因某公司已被注销，而被告温武平、邓裕君系该公司原股东，两人对盐建公司主张的该事实没有提供反驳意见或提出反驳证据，故一审法院对该事实予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿、债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”现温武平、邓裕君作为某公司登记备案的清算组成员，未能举证证实其已按照公司法第一百八十五条的规定将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，故一审法院确认温武平、邓裕君应返还盐建公司已实际支付给某公司的工程款508213.12元，盐建公司该项诉请超出上述核定金额部分理据不足，一审法院不予支持。对于盐建公司主张牟小山是借用某公司的名义与盐建公司签订涉讼合同，应承担工程款的返还义务的诉讼请求，因工程内部承包合同有某公司盖章确认，涉讼工程的款项也是直接由盐建公司支付给某公司，现牟小山辩称其是代表某公司签订工程内部承包合同，而盐建公司并未能举证证实牟小山是借用某公司名义签订工程内部承包合同，故一审法院对盐建公司该项诉讼请求不予支持。温武平、邓裕君经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、温武平、邓裕君应于判决发生法律效力之日起十日内返还508213.12元予盐建公司；二、驳回盐建公司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27532.7元，减半收取计13766.35元（盐建公司已预交），由温武平、邓裕君负担并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。盐建公司预交的案件受理费13766.35元，在判决发生法律效力后经盐建公司书面申请，一审法院予以退还。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院依盐建公司的申请，向中国农业银行股份有限公司南海分行发函调查盐建公司向某公司转账支付的508213.12元的去向。中国农业银行股份有限公司南海分行向本院出具了《关于账号转账情况的复函》。盐建公司对该复函的真实性、合法性、关联性均予以确认，本院对该复函予以采信，可作为本案的定案依据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查明，中国农业银行股份有限公司南海分行函复本院称：某公司账户于2016年7月5日收到盐建公司转来的508213.12元后，有多笔资金汇出、汇入，无法确定该笔款项的明确去向。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为牟小山是否应承担返还工程款的责任。本案中，盐建公司向某公司转账支付了508213.12元，现无证据证明该笔款项转给了牟小山，亦无证据显示该笔款项的去向，故某公司为该笔款项的实际收款人。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。某公司作为涉案工程内部承包合同中乙方一栏处盖章的主体并实际收取了款项，故应由某公司承担返还的义务。盐建公司上诉主张牟小山对本案债务承担连带责任违反了合同相对性原则，本院不予支持。因某公司的清算组成员温武平、邓裕君未按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定履行通知债权人的义务，一审判决温武平、邓裕君承担返还义务符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿、债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，本院予以维持。综上，盐建公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费8882.13元，由上诉人佛山市南海盐建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年九月二十七日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪