山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初905号 原告福建七匹狼集团有限公司，住所地：福建省晋江市金井中兴南路655号。 法定代表人：周永伟，董事长。 委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩雯，山东全悦律师事务所实习律师。 被告：汝阳杜康酿酒有限公司，住所地：河南省洛阳市汝阳县蔡店乡杜康村。 法定代表人：柳向阳，经理。 被告：洛阳杜康控股有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区纱厂南路33号金阳国际8-812室。 法定代表人：柳向阳，经理。 两被告共同委托诉讼代理人：贾冬郑，河南昊隆律师事务所律师。 原告福建七匹狼集团有限公司诉被告汝阳杜康酿酒有限公司、洛阳杜康控股有限公司侵害商标专用权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨乃钦、李倩雯，两被告的委托诉讼代理人贾冬郑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯“花开富贵”注册商标专用权的行为；2、判令两被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币50万元；3、判令两被告在《中国知识产权报》、《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告福建七匹狼集团有限公司是经福建省工商行政管理局核准成立，涉及服装开发、生产、销售，以及酿酒、钟表、房地产开发、金融投资、对外贸易等多种行业的大型现代化企业集团。经国家工商总局商标局核准，原告在国际分类第33类商品上获得第1510678号“花开富贵”、第8018466号“花开富贵”、第8018479号“花开富贵”等注册商标专用权。原告先后许可张家港保税区金潽源国际贸易有限公司及江苏花开富贵酒业有限公司使用“花开富贵”系列商标。“花开富贵”品牌经多年宣传使用，在酒类商品领域已经具有较高知名度。经原告调查发现，两被告未经许可，擅自在其生产、销售的酒类商品的显著位置突出、醒目使用“花开富贵”商标，起到了表示商品来源的作用。原告认为上述侵权行为系在相同商品上使用相同或近似商标的行为，构成商标侵权。被告的侵权行为将弱化原告及商标的被授权使用人与其知识产权标识之间的特定联系可唯一指向性，减损原告及商标的被授权使用人的商业机会，积压原告及商标的被授权使用人在特定市场的交易份额。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决。 两被告答辩称,一、答辩人为国内白酒行业具有较高知名度的白酒企业之一，“杜康”白酒是白酒商品中具有非常高知名度的品牌，杜康商标因此获得了大量荣誉，多次被评定为“著名商标”、“中国驰名商标”。而被答辩人所处的行政区域与答辩人相去甚远，其多种混合的经营项目（经营事项并不包含“白酒”），与答辩人的业务有显著差异。被答辩人注册的“花开富贵”是生活中的常用词汇，商标显著性较弱，且仅以“商标许可使用”的方式由其他公司在较小区域阶段性使用，不能证明该商标经过实际、广泛、大量使用，也不能证明该商标在白酒商品上与被答辩人之间建立了为广大消费者所熟知的固定联系。二、首先，在涉案商品包装上，答辩人使用了“杜康”商标，以较大字体，突出了“杜康”二字，消费者根据“杜康”商标可以确定商品来源于答辩人，不会造成被答辩人商品来源的混淆和误认。其次，涉案包装印制了牡丹花作为装饰，“花开富贵”是我国传统吉祥图案，代表了祝福、吉祥的用意，属于合理、正当的使用。该文字和图案下方标注了“洛阳杜康控股有限公司”名称，不会造成消费者的混淆和误认。答辩人与被答辩人行政区划相距甚远，经营状况各有不同，商标显著性、知名度也存在差异，答辩人不具有攀附被答辩人商标知名度的主观恶意。综上，答辩人未实施侵害被答辩人注册商标专用权的行为，被答辩人所诉无事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回。 当事人围绕自己的诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交了以下证据：证据1、山东省莱西市公证处出具的（2016）莱西证经字第391号公证书。证明原告是第8018466号注册商标权利人，该商标为“正方形方框内部+花开富贵文字”，是图文组合商标，核准使用商品类别为第33类，包含烧酒、酒（饮料）、含酒精液体、黄酒等。该商标有效期限自2011年02月07日至2021年02月06日止。证据2、山东省莱西市公证处出具的（2016）莱西证经字第390号公证书。证明：原告福建七匹狼集团有限公司与案外人江苏花开富贵酿酒有限公司签订《商标使用许可协议》，原告许可案外人江苏花开富贵酿酒有限公司使用第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标，许可使用的期限自2011年7月7日至2018年12月31日。证据3、山东省莱西市公证处出具的（2016）莱西证经字第856号公证书、（2017）莱西证经字第451号公证书，证明原告授权企业江苏花开富贵酿酒有限公司生产的使用“花开富贵”商标的酒水，在湖北省、贵州省的实体门店进行销售的情况，公证书主文及照片显示酒水生产日期分别为2015年11月6日、2016年9月22日，说明“花开富贵”商标在本案诉讼前一直持续使用的情况。证据4、山东省莱西市公证处出具的（2016）莱西证经字第885号公证书及与该公证书对应的经封存的产品实物一盒。证明两被告实施了生产、销售被控侵权商品行为，被控侵权产品为一盒，标注生产日期为2011年02月10日。被控侵权酒水包装盒上印有“花开富贵”文字，字体较大，视觉效果突出，起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权“花开富贵”标识为“正方形方框内部+花开富贵文字”，与原告注册商标进行比对，两者的整体构图、文字的读音、含义、排列方式基本一致，整体视觉效果无明显差异，构成商标相同。被控侵权商品属第33类商品，与原告商标的核准类别相同。被控侵权商品对“花开富贵”标识的使用行为，容易导致相关公众混淆商品来源或认为被控侵权商品的生产者与原告存在关联企业关系。证据5、国家企业信用信息公示系统网站公开展示的《工商信息网络打印件》四份，官方备案企业征信机构企查查网站公开展示的企业信息打印件两份。首先证明两被告及案外人伊川杜康酒祖资产管理有限公司的主体资格、注册资本、经营范围、地址等。第一被告注册资本为1亿6500万，第二被告注册资本为6亿。两被告注册资本较高，企业生产能力、规模较大。、第二被告是第一被告的股东、实际控制人，第二被告是案外人伊川杜康酒祖资产管理有限公司的股东，两被告及案外人伊川杜康酒祖资产管理有限公司法定代表人均为柳向阳，可以推定三者属于关联企业。证据6、国家工商总局商标局网站商标查询打印件一份。证明被控侵权商品上展示的第9718151号注册商标的权利人为伊川杜康酒祖资产管理有限公司。因两被告与案外人伊川杜康酒祖资产管理有限公司存在关联企业关系，故两被告使用该注册商标具有相当的合理性。如无相反证明，应当认定两被告为被控侵权商品生产者。证据7、QS认证查询网（http://www.qsxuke.com）展示的食品生产许可证号QS410015011806查询结果打印件，确认该许可证号的所有权人为第一被告汝阳杜康酿酒有限公司所有，结合被控侵权酒水包装盒印制的生产者信息，证明第一被告汝阳杜康酿酒有限公司是涉案酒水的实际生产者。证据8、中国商品信息服务平台（第三方网站）展示的条形码6947329485788查询结果打印件，确认被控侵权商品上展示的商品条形码6947329485788为第一被告汝阳杜康酿酒有限公司，证明第一被告是涉案酒水的实际生产者。证据9、国家企业信用信息公示系统网站汝阳杜康酿酒有限公司的2018年度报告打印件一份，证明在被控侵权酒水包装盒上印制的第二个固定电话0379-681××××9为本案第一被告所有，第一被告汝阳杜康酿酒有限公司是涉案酒水的生产经营者。证据5-9相互印证，共同证明商品上展示的企业名称、地址、QS码、条形码、联系电话等信息均指向本案两被告，被控侵权商品由汝阳杜康酿酒有限公司、洛阳杜康控股有限公司生产。 被告对原告提交的证据1-3、5-9的真实性无异议。但认为原告商标的显著性较弱。原告商标使用的方式是许可使用，由第三方使用不是自己使用，而且期限按照协议显示是从2011.7-2018.12属于阶段性非延续性的授权许可，原告仅仅提供了商标许可使用协议，不足以证明请求保护商标实际使用状况，知名度、影响力，根据公证书不能表达原告真实使用意图，不能证明其商标的使用状况，知名度影响力，本案的被诉侵权商品生产日期是2011年2月也早于原告向案外人许可开始的日期，即被告先于原告在白酒商品上使用花开富贵，原告无权禁止。 对原告提交的证据4真实性有异议，认为公证书记载的内容前后矛盾不一致，公证书显示公证购买了3瓶酒，而小票上只有两瓶酒，两瓶酒不包含本案涉案花开富贵酒，公证书已记载在购买花开富贵酒之前已购买其他品牌白酒两瓶，并且总酒款仅仅110元，涉案白酒价格较低，并且数量只有一瓶。被控侵权产品是从一个小超市购买，所以被控侵权产品的销售量很小，销售范围很小。 被告向本院提交下列证据：证据1、（2019）豫洛市证内民字第319号公证书，证明152368号杜康商标注册续展变更情况。320号公证书，证明9718151号杜康商标的商标情况。321号公证书，证明9718165号杜康商标的商标情况。322号公证书，证明9718179号杜康商标的商标情况409号公证书，伊川县志证明杜康商标的历史情况。证据2、济南市中级人民法院（2005）济民三初字第137号民事判决书，证明被告杜康商标的使用情况，并且在该案中杜康商标被司法认定为驰名商标。商评字（2011）第11854号争议裁定书，证明被告商标的使用情况及知名度，在该裁定书中杜康被认定为驰名商标。证据3、（2016）汝证民字第494号公证书，证明杜康商标的获得荣誉情况。证据4、1989年上海辞书出版社出版的辞海缩印本对富贵花3个字的解释，这里富贵花指的是牡丹。证据5、中国书店2018年印刷的周元公集，作者是宋代的周敦颐，文中有一个短诗爱莲说。证据6、义务教育教科书7年纪语文下册，人民教育出版社，其中有短文一篇《爱莲说》。证据7、沈阳出版社2010年出版的中国传统吉祥图案与现代视觉传达设计，中国传统的吉祥图案吉祥植物篇记录了富贵花开，意思是牡丹绚烂，兰花盛开，春色洋溢，寓意一片欣欣向荣。该组证据4-7证明花开富贵是中国传统吉祥用语，表达了劳动人民对美好生活的向往并且在古诗词散文诗歌对联字画中都有涉猎，为人民群众所熟知和喜爱。被告在被诉侵权产品包装上使用“花开富贵”的行为系描述性的正当使用，非商标性使用。被告未侵害原告的注册商标专用权。 原告对上述证据的真实性无异议，但认为现有证据不能直接证明花开富贵是固定的指代明确的吉祥用语，而仅仅是具有引申含义的词语，并非所有的具有祝福或吉祥含义的词语都不能作为商标使用，本案花开富贵商标经商标局核准，属于注册商标，其具有指向商品来源的功能和显著性，并不因具有吉祥等引申意义而丧失商标的显著性。杜康也来自于古诗词，比如曹操曾经说过“何以解忧，唯有杜康”，这是古代文化的体现，是中国全民族的文化，按道理在酒类商品上不应归为杜康一家。两被告以此类比不具有合理性。 本院审查认为，原告提交的证据1-3、5-9，被告提交的证据的真实性，因双方均予以认可，故本院予以确认。原告提交的证据4中，收据上标注的商品数量与公证书中不一致，但公证书中标注的商品更为具体，包含了酒的名称及生产厂家等信息，且与公证处的工作记录中标注的商品名称、数量相吻合，能够证明公证购买的过程和购买商品的数量、种类，故对原告提交的证据4，本院予以采信。根据经查实的证据及当事人陈述，本院查明事实如下： 福建七匹狼集团公司是第1510678号注册商标权利人，该商标是由中文“花开富贵”依次倾斜排列组成的商标。核准使用商品类别为第33类，包含酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒等，有效期限自2001年1月21日至2011年1月20日止。后经续展，有效期至2021年1月20日止。2003年8月22日该商标注册人变更为本案原告。原告还在同类商品上分别注册了第8018466号“田字形方框内部+花开富贵文字”图文组合商标以及第8018479号经过艺术化设计的“花开富贵”文字商标，有效期限自2011年02月07日至2021年02月06日止。 2011年7月5日，原告与案外人江苏花开富贵酿酒有限公司签订《商标使用许可协议》，许可案外人江苏花开富贵酿酒有限公司使用第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标，许可使用的期限自2011年7月7日至2018年12月31日。江苏花开富贵酿酒有限公司在其生产的黄酒包装上实际使用了涉案“花开富贵”注册商标。 被告汝阳杜康酿酒有限公司成立于2008年11月16日，注册资本16500万，经营范围：白酒生产、销售等。被告洛阳杜康控股有限公司，成立于2009年11月24日，注册资本60000万，经营范围：预包装食品的批发兼零售；酒类行业市场营销咨询。 2016年12月27日，山东省莱西市公证处公证员孙袆与公证人员崔飞、原告的委托代理人邹晓伟来到位于青岛市城阳区上马街道岙东中路上马加油站左邻院内的明佳购物广场，公证人员对该场所的门头进行了拍摄，邹晓伟进入该超市，该超市内展示的营业执照显示有如下信息：名称为城阳区宜明佳超市。邹晓伟以普通消费者身份付款购买了白酒两盒（包装盒上标记有“吉福星、四特酒”等字样）；白酒一盒（包装盒上标记有“杜康、花开富贵、洛阳杜康控股有限公司、汝阳杜康酿酒有限公司”等字样）。并现场取得该超市出具的号码为8424728的收款收据一张。山东省莱西市公证处出具了（2016）莱西证经字第885号公证书并封存被控侵权实物。 庭审中，当庭开启山东省莱西市公证处封存的被控侵权商品实物并进行比对，被控侵权商品包装盒正面上半部分印有中国驰名商标及自上而下的“杜康”字样，包装盒下半部分正方形红色方框内有金色“花开富贵”字样，方框外左右有花朵装饰图案。图案下方印有“洛阳杜康控股有限公司”字样，包装盒侧面制造商标注为“汝阳杜康酿酒有限公司”。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：被告在涉案侵权商品上使用“花开富贵”的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；如果构成侵权，应如何承担侵权责任。 关于两被告的行为是否侵犯了涉案商标权的问题。首先，“花开富贵”并非酒产品的通用名称，不能直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途及其他特点，以花来表述祝福的吉祥用语“花开富贵”与涉案酒产品无直接关联性；其次，两被告在被控侵权商品上使用的“花开富贵”是方框加文字的造型，并以花朵图案进行装饰，并非简单使用“花开富贵”四个文字，而是使用了该四个文字的艺术字体、造型，该使用行为并非简单的描述性使用；第三，两被告在被诉侵权商品包装盒正面中间显著位置，单独突出以方框加文字的形式标注了“花开富贵”字样及图案，该突出使用方式能够使“花开富贵”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用；第四，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。“花开富贵”商标获得了注册，能够发挥识别商品来源的作用，可以认定其在酒类别商品上有一定的显著性。被控侵权标识与涉案第1510678号、第8018479号商标相比，虽然涉案两商标中起识别作用的是“花开富贵”四个简体文字，但因被控侵权标识排列方式、艺术字体与该两商标不同，且原告未提供证据证明第1510678号、第8018479号商标具有知名度，因此，被控侵权标识与该两个商标不构成近似。将被控侵权商品上使用的标识与涉案第8018466号商标相比对，两者均为方形框加文字造型，方框内标明“花开富贵”四个文字，虽然被控侵权标识文字排列方式与涉案第8018466号商标不同，但图案的整体造型、文字的读音、内涵与涉案第8018466号商标一致，因此，被控侵权标识与涉案第8018466号构成近似。两被告在其生产商品的显著位置使用被控侵权标识的行为，容易造成相关公众混淆，因此，两被告未经许可，在同一种商品上使用与原告涉案商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了原告的注册商标专用权。两被告称“花开富贵“是中国传统吉祥用语,属于描述性词汇，其是正当性使用的答辩意见，无事实与法律依据，本院不予采信。 关于两被告应如何承担侵权责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及两被告因侵权所获得的利益，其要求法院在考虑合理开支的基础上适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院综合考虑涉案商标的知名度、两被告的经营范围及规模、侵权行为的性质及原告为维权支出的合理费用等因素，酌定两被告赔偿原告经济损失及合理开支人民币5万元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告汝阳杜康酿酒有限公司、洛阳杜康控股有限公司立即停止生产、销售侵害福建七匹狼集团有限公司第8018466号商标权商品的行为； 二、被告汝阳杜康酿酒有限公司、洛阳杜康控股有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建七匹狼集团有限公司经济损失及合理开支人民币5万元； 三、驳回福建七匹狼集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由福建七匹狼集团有限公司负担3800元，被告汝阳杜康酿酒有限公司、洛阳杜康控股有限公司负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 李 莉 审判员 王 燕 审判员 徐友仁 二〇一九年十一月十一日 法官助理 任秀秀 书记员秦文