上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初61579号原告：上海黄圃科技实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈平，总经理。被告：上海漕河泾开发区物业管理有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：由杨，董事长。被告：上海漕河泾开发区物业管理有限公司临港分公司，住所地上海市浦东新区。负责人：宁宇，总经理。上列两被告共同委托诉讼代理人：周愉珉，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海黄圃科技实业有限公司与被告上海漕河泾开发区物业管理有限公司(以下简称“漕河泾公司”)、上海漕河泾开发区物业管理有限公司临港分公司(以下简称“漕河泾临港分公司”)服务合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，之后该案转为普通程序，并于2019年12月24日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人陈平、两被告共同委托诉讼代理人周愉珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海黄圃科技实业有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告漕河泾临港分公司2015年12月3日签订的《工程服务合同》、原告与被告漕河泾公司签订的《关于变更合同抬头的补充协议》及《增加工程维护人员的补充协议》无效；2.判令两被告承担电工谈志国的支付相关终止劳动合同的经济补偿人民币(以下币种均同)11,750元、高温季节补贴400元、未休年休假工资2,160.92元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月23日，原告与被告漕河泾临港分公司签订《工程服务合同》。合同主要约定：一、相关电工谈志国等人至“临港分公司”工作的地点、内容等都由被告漕河泾临港分公司经过面试且“同意”、“批准”、“调整”安排；二、相关电工谈志国等人应遵守被告漕河泾临港分公司暨被告漕河泾公司的相关规定，其工资与加班费、工作餐等福利待遇及工作服、工号牌等标识也是由被告漕河泾临港分公司支付、提供的。2016年5月1日、7月15日，被告漕河泾公司与原告签订了两份相关补充协议，将前述《工程服务合同》的甲方主体改为被告漕河泾公司。嗣后，原告按约把电工谈志国等人介绍给被告。原告认为，“承揽”合同揽事不揽人，原告实为代发工资的“劳务中介”，谈志国等人不是原告员工。原告把工人介绍给被告，工人经被告面试、同意、批准、调整、安排，要遵守被告相关规定，其工资与加班费、工作餐等福利待遇及工作服、工号牌等标识也全部是由被告支付、提供。故谈志国等人与被告成立了事实劳动关系，成为被告的事实职工。谈志国相关经济损失计14,310.92元，已经上海市闵行区人民法院民事判决由原告承担。原告认为，上述《工程服务合同》《关于变更合同抬头的补充协议》《增加工程维护人员的补充协议》实际上是两被告为蓄意躲避用人风险而炮制出来的违法的人力资源合同，应为无效。工人作为被告的事实职工，其经济损失依法应由被告承担。原告不应承担赔偿等经济损失。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告漕河泾公司、漕河泾临港分公司共同辩称，不同意原告全部诉讼请求。《工程服务合同》及相关补充协议不存在无效的法定事由。上述合同约定的是服务外包，而非劳务派遣。谈志国与原告建立了劳动关系这一事实有人民法院生效判决确认。劳动合同纠纷不应在确认合同效力的本案中一并审理。原告未实际向谈志国赔偿经济损失。经审理查明：2015年12月3日，原告(乙方)与被告漕河泾临港分公司(甲方)签订《工程服务合同》(合同编号：LG(2015)-ZN(CG)-011)。合同第一至第三条约定，甲方将物业的工程服务委托乙方，委托服务地点包括松江科技绿洲、浦江科技广场等，人员配置为高压电工，人数合计18名，合同期内甲方可根据需要增加或减少委托给乙方的工程维护人员人数，按本合同约定的人工单价折算增减的合同金额，双方另行协商签订补充协议；委托服务期限自2015年12月1日起至2018年3月31日止。第四条约定，乙方接受甲方委托向上述园区／大楼提供专业的工程维护人员，乙方按照附件《服务水平承诺》为上述园区提供工程维护人员来提供工程维护服务，并由乙方提供所有乙方人员必须的培训材料，以有效地履行所承诺的工程维护服务；乙方以甲方管理要求为基础实施对设备设施的巡检、维护职责，设施设备的保养计划与实施职责，对外部重点设备维护保养的配合督导职责及工作安全职责。第五条约定，甲方有权享有乙方提供的工程维护服务，并提出合理的维护要求、检查监督乙方工程服务工作的实施及服务标准的执行情况，并有权提出责任追究，组织园区／大楼内客户的满意度测评，并将反馈问题通知乙方进行整改；根据工程维护需要，甲方应无偿向乙方提供相应的工作用房，甲方应提供所有与设备运行与维护有关的资料、工具、工程器械、制服、必要的劳动保护用品和办公用品，具体品种、数量以双方签字的【工程器材及物品交接表】为准，因乙方原因造成的损坏由乙方负责修理，合同终止时，乙方应如数归还给甲方，如有损坏的按相应的折旧年限赔偿甲方；甲方基于合理的理由确认乙方的任何人员为甲方所不能接受，甲方有权以书面形式要求撤换该人员，乙方在收到该书面通知后1个工作日内安排该人员离岗，并在2周内向甲方提供其可合理接受的替换人员，其间该岗位的空档期由乙方安排具有相同岗位资质的人员予以替岗，如有缺岗，甲方有权按该岗位人员的费用扣除相应金额等。第六条约定，乙方接受甲方对工程服务执行情况检查及客户的满意度测评，对提出的整改报告在规定期限内整改完毕并进行有效回复；因乙方人员的过失行为或疏忽造成甲方、业主、客户等声誉、经济损失的责任由乙方承担；乙方人员在提供工程服务中发生民事、经济纠纷或刑事事件的由乙方负责；乙方派驻的工程维护人员由乙方负责招聘，并与乙方签订劳动合同；乙方为甲方提供的工程维护人员是专为本合同甲方所辖物业管理区域服务的人员，乙方不得未经甲方同意擅自将合同约定的工程维护人员用于开展所辖物业管理区域以外的其他业务；乙方工程维护人员的休假由甲方酌情安排，因工程维护人员休假或病、事假等缺岗的由乙方派人顶班，相关费用由乙方承担；乙方需按国家规定定期对员工的安全操作进行培训，遵守甲方的相关规定，乙方承诺对员工发生的安全及责任事故负责；乙方应按甲方要求对设备设施进行有效巡检、维护以保证甲方的设备设施处于良好的运行状态，但由于乙方人员操作、使用不当造成的设备损坏，由乙方负责维修、更新达到其正常使用并保有其原来价值，并且由乙方承担全部直接和间接损失责任，间接损失经甲、乙双方协商同意邀请第三方相关检测机构进行评估确认；乙方驻场员工的工作服装配备标准、式样及各类标识、工号牌由甲方提供，乙方员工应按甲方要求进行着装、配戴；因设备突发事件或甲方原因需乙方员工加班的，甲方须根据合同规定给予相应的劳动报酬或根据国家的相关规定给予调休。第八条列表载明了项目工程维护人员的服务费用，人工单价为6,832.80元/月，月度金额为122,990.40元，合同期限为28个月，合同总价为3,443,731元；加班费用：延时加班工资为39.27元／小时，双休日按200%计算，法定节假日按300%计算，加班费用仅指正常轮班以外应甲方需要而产生的加班，平时正常轮班所涉及的节假日加班费用已包含在投标报价中。列表并备注：乙方承诺操作维修工岗位若出现员工离职等原因造成缺编，乙方须安排相同技术要求的员工进行顶岗，甲方不予以扣款处理(如有缺岗按相关岗位日工资的3倍予以扣款)；各类岗位设置，根据甲乙双方协商，在乙方制订的《工程服务方案》中规定；乙方提供的工程维护人员的聘用、调动需要经过甲方相关人员同意、批准；现场人员的岗位排班甲方有权根据实际情况进行调整；服务费用包含且不限于以下所列内容：1)包括聘用人员的劳务费(工资)、各项劳动保险和医疗保险费用、餐费、住宿费等开支以及上岗所需各类证书的验证费和发生工伤事故的赔偿费用等所有可能发生的费用；2)乙方应每月及时支付其派驻的工程维护人员的薪资和按政府要求缴纳的各项税金，不得以任何形式拖欠，如有拖欠将视作违约。甲方应于每月前三个工作日内将乙方上一月度工作质量情况扣分以及据此计算出的应付金额通报乙方，由乙方公司对口负责人签字确认，乙方在确认后三个工作日内开具发票，交付甲方项目工程经理，甲方在收到乙方票据后15个工作日内支付上一月度的工程服务费用。第九条约定，甲方安排相关管理人员对乙方工程维护人员日常工作进行监督、检查，对发现问题要求乙方及时纠正，并每月按《工程服务关键指标考核》和《供应商五律考核》对乙方进行考核，考核结果记录在《工程外包服务检查结果月度检查表》并由乙方公司对口负责人签字确认。第十三条约定如有争议协商不成，由甲方所在地法院管辖。合同附件一为原告盖章出具的《服务技术承诺》，该文件载明：原告承揽了被告漕河泾临港分公司工程维保服务，乙方遵守甲方的工程维保服务合同的要求，每个员工签署了工程维保服务承诺书，承诺遵守漕河泾的工程维保服务要求，有效履行所承诺的工程维护服务；乙方技工维保人员的过失行为或疏忽造成甲方工业园区、写字楼、行政大楼等声誉、经济损失的责任由乙方负责；乙方技工维保人员的上岗必须进行安全三级教育，并签订安全生产承诺书；每年每技工按政府或行业相关规定，组织岗位培训和复审，确保持证上岗；以上说明如与事实不符，原告愿承担一切后果。之后，原告(乙方)与被告漕河泾公司(甲方)签订《关于变更合同抬头的补充协议》。合同约定：接税务局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，自2016年5月1日起甲方被纳入营业税改征增值税试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税；自在2016年5月1日起，甲方将全面停止以分公司抬头对外签订各类合同，各分公司己签订的尚在有效期内的合同，需变更合同抬头为“上海漕河泾开发区物业管理有限公司”；自2016年5月l日起，甲方只接受以“上海漕河泾开发区物业管理有限公司”为抬头的增值税专用发票；鉴于上述原因，经甲、乙方友好协商，本着互利互惠的原则，就原合同中关于变更公司名称的事项特订立以下补充协议；甲方以“上海漕河泾开发区物业管理有限公司临港分公司”抬头与乙方签订的合同，现变更合同签署方为“上海漕河泾开发区物业管理有限公司”；协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效应，除本协议中明确所修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原告(乙方)与被告漕河泾公司(甲方)签订《增加工程维护人员的补充协议》。合同约定在原《工程服务合同》基础上达成如下补充协议：2016年7月15日起，浦江科技广场项目增加维修员2名，每月新增费用合计13,665.60元；合同条款按原签订的服务合约执行，如原《工程服务合同》结束，则本补充协议自动终止；本协议于2016年7月15日开始，以人员出勤为证，至原《工程服务合同》结束之日止；本协议自双方签订之日起生效。2016年2月29日，原告(甲方)与谈志国(乙方)签订《劳动合同(规章制度)》。第一条约定，协议有效期自2016年3月1日起至2018年2月28日止。第二条约定，工作岗位为电工(万能工)，月报酬标准为4,700元(税后)，包括交通费、餐饮费、住宿费等，次月28日发工资。法定节假日按国家的规定发放薪资，但是轮值正常当班不予发放加班工资，无年薪假，加班工资基数以3,500元计；工作时间由漕河泾(简称)安排，工作地点为被告漕河泾临港分公司。第三条约定，社保福利待遇为以中国人寿保险额为准。第四条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本协议：(1)严重违反劳动纪律或者甲方漕河泾工程维保服务规章制度……(4)漕河泾人力资源配备发生变化。第七条第3款约定，此协议与漕河泾工程维保服务同时同等具有法律效力。谈志国并签署了《合同附录确认书》。该确认书载明：甲乙方劳动合同工作地点为被告漕河泾公司，服从漕河泾项目主管、黄圃科技工作安排，如违章，不服从工作安排，被漕河泾、黄圃科技开除；如用工单位工资转账，甲方即将工资发放，乙方如有加班工资由用工单位按法定核算，并与工资同时汇入甲方账户再由甲方发放；无遣散费；经协议公司经理个人向乙方补助0元。2018年2月23日，原告(甲方)与谈志国(乙方)签订《劳务协议》。第一条约定，协议有效期自2018年2月28日起至2018年3月31日止。第二条约定，工作岗位为电工，月报酬标准为4,700元(税后)，包括交通费、餐饮费、住宿费等，次月28日发工资。法定节假日按国家的规定发放薪资，但是轮值正常当班不予发放加班工资，无年薪假，加班工资同上月报酬工资；12个月薪制；工作时间由漕河泾临港分公司安排，工作地点为被告漕河泾临港分公司。第三条约定，社保福利待遇为以中国人寿保险为准。第四条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本协议：(1)严重违反劳动纪律或者甲方或者甲方安排公司规章制度……(4)乙方工作公司人力资源配备发生变化。第六条第3款约定，此协议与乙方工作公司协议具有同等的法律效力。2018年5月15日，谈志国因终止劳动合同事宜与原告发生争议，向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。谈志国称，其于2016年3月1日入职原告处担任电工，双方签订有劳动合同。原告未支付过高温费及未休年休假工资，双方合同至2018年3月31日终止，特申请原告支付。2018年7月3日，上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会作出闵劳人仲(2018)办字第2569号裁决，裁决由原告支付谈志国终止劳动合同的经济补偿金11,750元、高温季节津贴400元、2017年3月1日至2018年3月31日期间的未休年休假工资2,160.92元。原告对此不服，遂诉至上海市闵行区人民法院，该院于2018年9月6日立案，案号为(2018)沪0112民初27552号。原告诉请其无须支付上述经济补偿金、高温季节津贴及未休年休假工资。上海市闵行区人民法院认为，结合工程服务合同及补充协议，谈志国为原告接受漕河泾临港分公司、漕河泾公司委托后指派至委托服务地点进行工程维护的工作人员，故谈志国与原告之间存在劳动关系。原告以谈志国非其员工为由抗辩用人单位法定义务的主张，该院不予采纳。《合同附录确认书》中有关无遣散费之免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的约定，当属无效。2018年11月16日，上海市闵行区人民法院作出判决，判决原告向谈志国支付终止劳动合同的经济补偿11,750元、高温季节津贴400元、未休年休假工资2,160.92元。原告不服该判决，上诉至上海市第一中级人民法院，该院于2019年1月16日立案，案号为(2019)沪01民终1392号。上海市第一中级人民法院认为，谈志国与原告签订劳动合同，并接受原告安排在被告漕河泾公司工作，原告主张其为劳务中介无任何证据佐证；谈志国与原告存在劳动关系，原告应承担用人单位的相应权利义务，故判决驳回上诉，维持原判。原告仍不服该判决，向上海市高级人民法院申请再审。原告申请称，谈志国实际与两被告存在事实劳动关系，相应责任应由两被告承担，原告只是代发工资的劳务中介，两被告为规避用工风险与原告签订所谓《工程服务合同》，实际上谈志国的工资、加班费、福利待遇以及工作服、工号牌等均由两被告发放、提供。2019年6月10日，上海市高级人民法院受理该申请。2019年7月31日，该院作出(2019)沪民申874号民事裁定，认同原审生效判决所作的原告接受两被告的委托，提供维护人员至委托服务地点进行工程维护工作的认定，认为原告主张谈志国与两被告具有劳动关系，依据明显不足，故裁定驳回原告的再审申请。另查明，原告登记的经营范围为：销售机电产品、电子产品、食用农产品、化工原材料及产品(除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品)、制冷设备及配件、环保节能设备、金属材料，机械、电器、通讯设备、计算机软件及辅助设备、制冷设备、从事环保产品专业领域内的技术开发、技术服务，法律咨询，物业管理，消防工程，公共安全防范工程，建筑装潢，智能化控制工程，文化艺术交流策划咨询，从事货物及技术的进出口业务。证明上述事实的证据为：《工程服务合同》及附件《服务技术承诺》《关于变更合同抬头的补充协议》《增加工程维护人员的补充协议》《劳务协议(规章制度)》《劳务协议》、闵劳人仲(2018)办字第2569号裁决书、(2018)沪0112民初27552号民事判决书、(2019)沪01民终1392号民事判决书、(2019)沪民申874号民事裁定书及原、被告的当庭陈述等。以上证据，经举证、质证，其真实性及证明力可予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人主张法律关系变更或消灭，应当对该法律关系变更或消灭的基本事实承担举证证明责任。生效判决已认定原告接受两被告的委托，提供维护人员至委托服务地点进行工程维护工作，据此，原告与两被告间成立服务合同关系。现原告主张涉案三份合同无效，应当提供证据证明其无效的基本事实并说明具体理由。但原告未说明具体理由，也未举证证明合同无效所依据的基本事实，依法应承担不利后果。原告诉请确认涉案三份合同无效，本院不予支持。就谈志国应受偿款项，已有前案生效判决确定由原告承担，其在本案中要求两被告承担，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告上海黄圃科技实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费157元，由原告上海黄圃科技实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  赵 怡人民陪审员  吴慈新人民陪审员  艾建华二〇二〇年一月二日书 记 员  刘 东附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。