四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川18刑终54号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程华，男，1980年9月15日出生，汉族，文化程度初中，荥经县华泰贸易有限责任公司法定代表人，户籍地四川省荥经县，住四川省荥经县。2015年7月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审，2017年10月11日被监视居住，2018年5月21日由雅安市雨城区人民法院决定取保候审。 辩护人车忠虎，四川同兴律师事务所律师。 辩护人陈波，四川天授律师事务所律师。 原审被告人郑光明，男，1970年9月13日出生，汉族，文化程度初中，荥经县中德硅业有限公司法定代表人，户籍地四川省荥经县，租住四川省雅安市雨城区,2015年7月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审，同年9月9日被刑事拘留，2015年10月15日被取保候审。2017年10月14日被监视居住。2018年5月21日由雅安市雨城区人民法院决定取保候审。 原审被告人张小红，男，1975年5月4日出生，汉族，文化程度小学，荥经县经睿煤炭经营有限责任公司法定代表人，户籍地四川省荥经县，住四川省荥经县。2012年10月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月。2015年7月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审，2015年8月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区公安分局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕，2017年7月31日因犯非法吸收公众存款罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2017年11月17日刑满释放。2018年5月4日由雅安市雨城区人民检察院决定取保候审。2018年5月21日由雅安市雨城区人民法院决定取保候审。 原审被告人杨成红，男，1978年1月7日出生，汉族，文化程度初中，荥经县一名木业有限责任公司法定代表人，户籍地四川省荥经县，住四川省荥经县。2015年7月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审，同年9月7日被刑事拘留，同年10月15日被雅安市公安局雨城区分局取保候审，2017年10月10日被监视居住。2018年5月21日由雅安市雨城区人民法院决定取保候审。 原审被告人叶彬，男，1963年1月13日出生，汉族，文化程度高中，荥经县朝阳轮胎经营部经营者，户籍地四川省荥经县，住四川省荥经县。2017年10月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审，2018年5月21日由雅安市雨城区人民法院决定取保候审。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人郑光明、张小红、程华、杨成红、叶彬犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年5月28日作出（2018）川1802刑初107号刑事判决。宣判后，雅安市雨城区人民检察院提出抗诉，原审被告人程华提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理过程中，四川省雅安市人民检察院审查认为，雅安市雨城区人民检察院抗诉不当，向本院申请撤回抗诉，本院准许该院撤回抗诉。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人程华及其辩护人车忠虎、陈波到庭参加了诉讼。审理中，本院依法讯问了原审被告人郑光明、张小红、杨成红、叶彬。四川省雅安市人民检察院建议对该案延期审理一个月。现已审理终结。 原判认定，2013年10月以来，郑光明、张小红、杨成红、程华、叶彬将其公司的营业执照、公司印章、个人私章、个人银行卡等提供给刘某1，并开通银行卡资金交易短信提示，刘某1利用其在雅安成立的成都佰易财富投资管理有限公司雅安分公司、雅安佰易达投资理财有限责任公司为融资平台，以四川长辉融资担保有限公司（刘某1系上述三家公司实际控制人）为担保方，采用向不特定公众公开发放传单、让业务人员通过亲友向不特定对象“口口相传”等宣传手法，以年息18%至20%为诱饵，以投资郑光明、张小红、杨成红、程华、叶彬的公司和经营部为投资项目，对外吸收公众资金，所吸资金全部直接转入刘某1所掌控的郑光明、张小红、杨成红、程华、刘某2（系程华的妻子）、叶彬等人的个人账户。经司法鉴定，截止案发，共向192人吸收资金达71,866,000元，尚有资金50,054,939元未归还。上述资金由刘某1支配使用，用于归还公众存款本金、支付利息，投资西藏天冠三秦有色林周矿业有限公司等。具体事实如下： （一）郑光明在明知刘某1通过佰易达投资公司为平台吸收公众资金，仍向刘某1提供名下荥经县中德硅业有限公司的公司（郑光明持股30%，刘某1持股70%）资料、公司印章、个人私章和个人银行卡，还积极帮助刘某1借用杨成红、叶彬的公司资料、公司印章、个人私章和个人银行卡用于非法吸收公众资金。经司法鉴定，郑光明帮助刘某1吸收资金14,640,000元，归还本金及兑付的利息后，尚有资金7,995,500元未归还。 （二）张小红在明知刘某1借用公司资料用于向公众募集资金的情况下，向刘某1提供其名下荥经县经睿煤炭经营有限责任公司的资料、印章、个人私章和个人银行卡用于非法吸收公众资金。经司法鉴定，张小红帮助刘某1共吸收资金22,620,000元，归还本金及兑付的利息后，尚有资金18,854,400元未归还。 （三）程华在明知刘某1借用公司资料用于向公众募集资金的情况下，向刘某1提供其名下荥经县华泰贸易有限责任公司的资料、印章、个人私章和个人银行卡用于募集资金（包括程华前妻刘某2的个人私章及银行卡，刘某2占华泰公司40%股份）。经司法鉴定，程华帮助刘某1共吸收资金17,360,000元（程华名下资金8,810,000元，刘某2名下资金8,550,000元），归还本金及兑付的利息后，尚有资金11,630,250元未归还。同时，程华向刘某1借款4,000,000元。 （四）杨成红在明知郑光明借用公司资料用于刘某1向公众募集资金的情况下，向郑光明提供其名下荥经县一名木业有限责任公司的资料、印章、个人私章和个人银行卡用于非法吸收公众资金。经司法鉴定，杨成红帮助刘某1共吸收资金15,706,000元，归还本金及兑付的利息后，尚有资金10,152,749元未归还。 （五）叶彬在明知郑光明借用公司资料用于刘某1向公众募集资金的情况下，向郑光明提供其名下的荥经县朝阳轮胎经营部的资料和个人银行卡用于募集资金。经司法鉴定，叶彬帮助刘某1共吸收资金1,540,000元，归还本金及兑付的利息后，尚有资金1,422,040元未归还。 2015年7月30日，公安机关电话通知郑光明、张小红、程华、杨成红到案；2017年10月12日电话通知叶彬到案。郑光明到案后如实供述了自己的犯罪事实。张小红、程华、杨成红、叶彬到案后未如实供述自己的犯罪事实。 案发后，程华、杨成红和叶彬偿还被害人本金合计3,805,944元，其中程华偿还2,610,600元，杨成红偿还1,077,384元，叶彬偿还117,960元。 原判另查明：2018年5月，刘某1所有的成都利兴城矿业有限公司在西藏天冠三秦有色林周矿业有限公司79%的股权，经成都市武侯区人民法院裁定，以流拍价人民币125,039,035元抵偿给全体被害人，由成都、雅安两地被害人代表代为持有。案件审理过程中，张小红上缴退赔款15万元，程华上缴退赔款25万元，杨成红上缴退赔款10万元，郑光明上缴退赔款2万元，叶彬上缴退赔款2万元。公安机关对下列财产进行了查封、冻结、扣押： 1.查封了刘某1雨城区×××房产、刘某1成都市武侯区×××号房产、扣押了刘某1公司公章及财务专用章各一枚、查封了刘某1新疆麦盖提县顶上现代农业发展有限公司土地、查封了刘某1雨城区×××号欧内特贸易公司所属45套房产、查封了刘某1、刘某3雨城区×××号及×××号房产及车位。 2.查封了刘某1、郑光明、张小红、程华、杨成红等人在华泰贸易、荥经一名木业公司、中德硅业公司、荥经经睿煤炭公司、荥经宏泰煤业有限责任公司、荥经县花滩镇杨河煤业有限公司、荥经县山川煤业有限责任公司、荥经县红康煤业责任公司、荥经县坎上煤业有限责任公司的全部股权。 3.查封了杨成红在荥经县×××号房产；查封了刘某2在荥经县×××号房产、荥经县×××号×××号房产、荥经县×××号房产、荥经县×××号的房产、成都市高新区×××车位及×××房产； 查封了代某成都天府新区×××房产；查封了叶彬荥经县×××车库、×××房产和×××房产；查封了郑光明成都双流区×××房产。 4.查封了刘伟、张小红在荥经县新建乡紫炉村、花滩镇光和村个人林地。 5.查封了郑光明所有的川T6×××6车辆、张小红所有的川TM×××3车辆、刘某2所有的川T8×××5车辆、杨成红所有的川TD×××6车辆、程华所有的川A1×××9雷克萨斯小型客车一辆和刘某3所有的川A8×××G卡宴小型客车一辆；上述车辆中，刘某3川A8×××G卡宴和程华川A1×××9雷克萨斯系实物查封，其余车辆均无实物。 6.冻结了四川长辉融资担保有限公司在雅商行雨城支行6980×××2374账户，冻结金额120,687.81元。冻结了杨晓琴在中国邮政储蓄银行股份有限公司雅安市雨城区支行存款529,950元；冻结了刘某2在中国邮政储蓄银行股份有限公司雅安市雨城区支行存款250,000元；扣押了程华人民币300,000元；扣押了杨成红人民币500,000元。 原判认定事实的证据有受案登记表、报案登记表、立案决定书、到案情况说明、人口户籍信息、采取强制措施的法律文书、移送案件通知书、工商注册资料、佰易财富理财收益表、佰易投资理财债权投资咨询、担保服务协议、银行进账单、转款凭证、收款确认书、收条、雅安日报、宣传单；司法鉴定意见书、代还款协议书；查封决定书、查封清单、扣押决定书、扣押清单、协助查封通知书、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、房屋信息摘要、查询人家庭住房登记记录信息；证人刘某1、刘某3、杨某、周某、刘某4、罗某1、唐某、代某、刘某5、彭某、陈某1、王某、罗某2、裘某、何某、刘某2等的证言；被害人陈某2、高某、陈某3、毛某等人的陈述；被告人郑光明、杨成红、张小红、程华、叶彬的供述。 原判认为，被告人郑光明、张小红、杨成红、程华、叶彬伙同他人违反国家金融管理法规，未经批准，非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。郑光明非法吸收公众存款金额14,640,000元；张小红非法吸收公众存款金额22,620,000元；程华非法吸收公众存款金额17,360,000元；杨成红非法吸收公众存款金额15,706,000元；叶彬非法吸收公众存款金额1,540,000元。郑光明、张小红、杨成红、程华、叶彬在分别与刘某1的共同犯罪中，系从犯，可从轻或减轻处罚。张小红因参与刘某1在成都的非法吸收公众存款犯罪被判处刑罚，在本案中不再重复评价认定累犯。郑光明到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。故判决：一、被告人郑光明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金七万元；二、被告人张小红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；三、被告人程华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；四、被告人杨成红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；五、被告人叶彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；六、责令被告人郑光明与刘某1共同退赔被害人经济损失7,975,500元；责令被告人张小红与刘某1共同退赔被害人经济损失18,704,400元；责令被告人程华与刘某1共同退赔被害人经济损失10,830,250；责令被告人杨成红与刘某1共同退赔被害人经济损失9,552,749元；责令被告人叶彬与刘某1共同退赔被害人经济损失1,402,040元（详见退赔名单）；七、扣押、退缴在案的被告人程华人民币550,000元、杨成红人民币600,000元、刘某2人民币250,000元、张小红人民币150,000元、郑光明人民币20,000元、叶彬人民币20,000元，直接用于退赔被害人；查封在案的被告人财产依法处置后用于退赔被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额），用款人、担保方在用款、担保数额范围内承担退赔责任；其他查封、扣押、冻结财产，由扣押机关依法处置。 上诉人程华提出，本案发生时，其不再持有华泰公司股权，并已与刘某2离婚，刘某1实施非法吸收公众存款行为时，分别从其名下的银行卡账户过账8,810,000元，从刘某2名下的银行卡账户过账8,550,000元，应当分别对各自涉及的金额承担责任。一审认定其非法吸收公众存款金额为17,360,000元错误，导致量刑过重。 辩护人车忠虎提出：1.一审认定部分事实错误。本案开庭审理的时间在新的司法解释颁布之前，犯罪数额的认定应按未归还的金额计算。程华借用的400万元主要是用于合法的生产经营活动，不应作为犯罪处理；2.案发后除程华已退赔的数额外，一审判决已确认的刘某1所有的西藏天冠三秦有色周矿业有限公司79%股权，以流拍价125,039,035元已抵偿被害人，由成都、雅安两地被害人代表代为持有，犯罪数额应扣除已抵偿被害人的部分。3.程华在案发后主动投案，并如实供述，应认定为自首，且积极主动退赃、认罪悔罪，并系从犯、初犯，其主观恶性和社会危害性小，请求改判程华免予刑事处罚。 辩护人陈波提出：1.华泰公司的股份在程华与刘某2离婚时已全部归刘某2所有，程华无权决定提供华泰公司相关手续给刘某1使用。程华与刘某1并无犯罪共同故意，其主观恶性不大，没有介绍他人向刘某1投资或出借款项，情节显著较轻。2.案发后程华积极配合公安机关与受害人签订还款协议，并退赔3,410,600元，一审量刑过重，请求二审改判。 二审检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及证据与一审法院认定一致，依法予以确认。 二审另查明，程华向刘某1借款400万元后，2014年1月23日荥经县华泰贸易有限责任公司与中国建设银行雅安分行签订《人民币流动资金贷款合同》贷款500万元，由雅安欧内特贸易有限公司提供担保。同月28日中国建设银行雅安分行将500万元转至荥经县华泰贸易有限责任公司账户。后，程华分次将500万元转至刘某1使用的户名为刘某4的银行卡中，该500万元由刘某1使用。 上述事实有程华及辩护人提交的贷款合同、保证合同、贷款转存凭证、银行卡交易明细、刘某4询问笔录、民事判决书予以证明。庭审中，辩护人还提交了一份证据材料“股权结构”，因不具有合法性，不予采信。 针对上诉人程华及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院对本案焦点问题评析如下： 1.本案犯罪数额认定问题。依据查明事实及相关法律规定，程华涉及非法吸收公众存款的数额应认定为17,360,000元，理由如下：第一、程华与刘某2共同经营的华泰公司，虽然在二人离婚时协商由刘某2享有全部股份，但未进行工商登记变更，并且华泰公司所有对外的经营活动一直由程华负责。经刘某1与程华商量后，由程华将华泰公司的资料、印章、个人私章和银行卡提供给刘某1使用。刘某1以华泰公司名义与集资参与人签订合同非法吸收公众存款，程华应对以华泰公司名义吸收的全部金额承担责任。非法吸收的资金分别存入不同的账户，仅是犯罪之后的财产处理问题，不影响犯罪数额的认定。第二、程华从刘某1处借款400万元虽然用于其公司经营，但该款系刘某1以华泰公司名义非法吸收公众存款的其中一部分，不因程华的使用而改变其犯罪金额的属性。程华与刘某1系共同犯罪，理应对该400万元承担责任。第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人吸收的资金全额计算。该规定出台时本案尚未审结，依法应予适用。因原公诉机关在起诉书中对原审被告人非法吸收或者变相吸收公众存款的事实和数额进行了指控，故一审判决依法以原审被告人吸收的资金全额计算并认定为犯罪数额，未超出指控范围。 2.关于程华已退赔数额的认定问题。一审判决认定刘某1将其所有在西藏天冠三秦有色林周矿业有限公司79%的股权抵偿给了全体被害人，由成都、雅安两地被害人代表代为持有。因刘某1非法集资案系跨区域的案件，按照跨区域非法集资案件资产统一处置的原则，上述股权所对应的资产需要在涉案案件生效后才予以分配，故在该案二审期间无法直接根据上述认定的事实确定被害人已获得的退赔金额。故一审判决认定上诉人程华案发后已退赔3,410,600元，符合本案实际。 3.关于程华是否具有自首情节的问题。经查，程华在接到公安机关通知后主动到公安机关接受调查，其虽然供述了向刘某1提供华泰公司的相关资料的事实，但对明知刘某1使用华泰公司名义对外募集资金的主要事实未能如实供述，不符合自首的规定，不能认定为自首。 4.关于本案的量刑问题。根据上诉人程华及其辩护人在二审中提交的新证据所证明的事实，程华在案发后已退赔被害人3,410,600元，较其他同案被告人退赃更为积极，悔罪表现更为明显。故，相对于其他犯罪金额大致相当的同案被告人，可对上诉人程华处以较轻的刑罚。 本院认为，上诉人（原审被告人）程华与原审被告人郑光明、张小红、杨成红、叶彬伙同他人违反国家金融管理法规，未经批准，非法吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的行为均构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。其中，郑光明非法吸收公众存款金额14,640,000元；张小红非法吸收公众存款金额22,620,000元；程华非法吸收公众存款金额17,360,000元；杨成红非法吸收公众存款金额15,706,000元；叶彬非法吸收公众存款金额1,540,000元。郑光明、张小红、杨成红、程华、叶彬在分别与刘某1的共同犯罪中，系从犯。郑光明到案后如实供述自己的罪行，系坦白。程华到案后积极配合办案机关退赔被害人损失。综合上述事实和情节，可对郑光明、张小红、杨成红从轻处罚，可对程华、叶彬减轻处罚。 综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，因二审出现新证据、新事实，导致一审量刑不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802刑初107号判决第一、二、四、五、六、七项，即“一、被告人郑光明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金七万元；二、被告人张小红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；四、被告人杨成红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；五、被告人叶彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；六、责令被告人郑光明与刘某1共同退赔被害人经济损失7,975,500元；责令被告人张小红与刘某1共同退赔被害人经济损失18,704,400元；责令被告人程华与刘某1共同退赔被害人经济损失10,830,250；责令被告人杨成红与刘某1共同退赔被害人经济损失9,552,749元；责令被告人叶彬与刘某1共同退赔被害人经济损失1,402,040元（详见退赔名单）；七、扣押、退缴在案的被告人程华人民币550,000元、杨成红人民币600,000元、刘某2人民币250,000元、张小红人民币150,000元、郑光明人民币20,000元、叶彬人民币20,000元，直接用于退赔被害人；查封在案的被告人财产依法处置后用于退赔被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额），用款人、担保方在用款、担保数额范围内承担退赔责任；其他查封、扣押、冻结财产，由扣押机关依法处置。”； 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802刑初107号判决第三项，即“被告人程华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元”； 三、上诉人（原审被告人）程华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长  徐中康 审判员  李开江 审判员  梅 雪 二〇一九年十月二十一日 书记员  张莞玥 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”； （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；