大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初12482号原告：孙公强，男委托诉讼代理人：孙国华,辽宁合美源律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丽娜，女被告：大连伟霖膜结构工程有限公司委托诉讼代理人：徐伟民，辽宁翊鼎律师事务所律师。第三人：大连博源建设集团有限公司委托诉讼代理人：王庆云，辽宁瑞石律师事务所律师。原告孙公强与被告大连伟霖膜结构工程有限公司及第三人大连博源建设集团有限公司合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙公强及委托诉讼代理人孙国华，被告大连伟霖膜结构工程有限公司的法定代表人刘某某及委托诉讼代理人徐伟民，第三人大连博源建设集团有限公司委托诉讼代理人王庆云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙公强向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付施工工程余款4449300元；二、请求确认位于甘井子区x号，建筑面积5328.93平方米的综合楼，原告享有按动迁评估补偿数计算分配49%权益。诉讼过程中，原告放弃第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为，请求判令被告支付原告位于甘井子区x号建筑面积5328.93平方米综合楼按动迁评估补偿款的49%份额即12,883,496.5元。事实和理由：2010年1月8日原告以大连博源建设集团有限公司与被告大连伟霖膜结构工程有限公司签订了《综合楼工程承包合同》，实际施工出资人均系原告。合同第一条约定，综合楼占地面积1248.33平方米，建筑面积为5328.93平方米，楼层为四层，造价一次性包死6,120,000元。生活楼占地面积为225平方米，建筑面积为1161平方米，楼层五层，造价一次性包死1509300元，合计7629300元。工程地位于大连市甘井子区。合同第四条约定,1.费用总造价款由乙方负责投资建完，费用全部由乙方支付，完工后综合楼51%归甲方即被告，交付后49%划分给乙方即原告。合同第五条第七项约定,如遇动迁甲乙双方无条件服从，动迁按比例分配。2019年9月3日大连博源建设集团有限公司与孙公强签订了债权转让协议书，一次性将2010年1月8日大连博源建设集团有限公司与大连伟霖膜结构工程有限公司签订的综合楼工程承包合同享有的权利义务转让给了孙公强，由孙公强主张并享有该合同的全部权益，并且债权人通过起诉状方式将债权转让告知被告。被告未按双方的约定履行义务，故原告诉至人民法院。被告大连伟霖膜结构工程有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。2010年1月8日签订的《综合楼工程承包合同》我们针对的主体是第三人，原告欺诈所得的该承包协议，如第三人不确认，自始无效；如果确认，意味着两栋楼都是合法有效的施工合同，基于该施工合同，我们会向第三人追索财务损失，土地税收损失，及将来的企业所得税损失。合同的处分行为是基于对第三人的信任，不是对原告个体的信任。实际施工人有其挂靠人的前提下，如果挂靠的协议本身有效，应该成为诉讼主体；如果挂靠行为无效或者没有合同，那么可由个体即实际施工人仅对建设方进行诉讼，该诉讼前提是工程完工并竣工验收合格参照合同约定结算，如未完工，法律没规定给付工程款。本案是基于政府动迁不可抗力的前提下不得不解除该合同，到现在为止我们和第三人的合同依旧未解除，那么应由博源作为诉讼主体处分其权利，承担义务。原告诉讼后，被告审核各种合同，发现公章不一致性，特别是从网上查根本不存在“大连市博源建筑工程有限公司”我们知道该合同属于欺诈所得，并不是第三人真实意思表示，鉴于以上原因，请求驳回原告的诉讼请求。第三人大连博源建设集团有限公司述称，被告大连伟霖膜结构工程有限公司与第三人大连博源建设集团有限公司于2008年9月14日签订生活楼《建设工程施工合同》，该合同实际施工人是原告孙公强，有权向被告要求工程款项。案涉工程不是第三人实际施工，第三人未实际收到任何施工款项，案涉工程款由被告大连伟霖膜结构工程有限公司与原告孙公强结算并支付，也不存在第三人与原告债权转让的事宜。另，第三人未签订2010年1月8日《综合楼工程承包合同》、2008年9月18日《建设工程施工合同》、2020年6月30日《债权转让协议书及通知书》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年1月8日签订的《综合楼工程承包合同》记载，发包方（甲方）承包方（乙方），甲方现有综合楼与生活楼的建设施工工程已由乙方承包，该工程已于2008年9月16日开工，施工因故延期至今，现准备开工，经甲乙双方协商一致，达成如下条款共同遵守。综合楼占地面积248.33平方米，建筑面积为5328.93平方米，楼层为四层的建筑造价一次性包死612万元。生活楼占地面积为225平方米，建筑面积为1161平方米含水箱间，楼层为五层建设，造价一次性包150.93万，工程地位于大连市甘井子区。该工程技术及施工标准仍按2008年9月18日的合同执行。2008年9月18日的合同中涉及到工程款及付款方式以及违约责任的约定终止执行。其他方面按本合同执行。生活楼工程除室内未完工，其它已基本完工，综合楼完成二层框架。该工程甲乙双方协商，乙方出资由乙方继续施工完成生活楼及综合楼交钥匙工程给甲方。双方确认生活楼和综合楼工程款于2009年12月31日一次性终结为350万元作废。全部工程的工程款由乙方负责，达到图纸标准。欠条和附加工程清单由甲方收回作废，费用总造价款由乙方负责。投资建完费用全部由乙方支付。完工后的综合楼51%归甲方，交付后49%划分给乙方。甲方生活楼乙方按合同完成未完成工程部分。如遇动迁甲乙双方无条件服从，按动迁按比例分配。乙方负责2010年5月30日前完成生活楼的余下的工程综合楼余下工程施工。如果办理各自产权，双方各自负责动迁协商补偿事宜。如果房屋产权只能办理到甲方名下，乙方分得房屋面积拥有和有产权同等权利，甲方提供一切手续和证明文件。动迁补偿款到达甲方账面，必须在3日内划到乙方账户，甲乙双方均不得擅自变更和解除该合同。本合同自签订之日起生效，本合同与原合同发生冲突的，以本合同为准。甲方处大连伟霖膜结构工程有限公司盖章，法定代表人刘某某签字，乙方处加盖“大连市博源建筑工程有限公司合同专用章”，孙公强签字。另，在全国企业信用查询系统官方备案企业中，未查询到乙方处盖章的“大连市博源建筑工程有限公司”。2008年9月14日被告大连伟霖膜结构工程有限公司与第三人大连博源建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，对按图纸施工建设大连伟霖膜结构工程有限公司生活用房工程“交钥匙工程”，挡土墙工程作了约定。甲方处大连伟霖膜结构工程有限公司盖章，法定代表人刘某某盖章，乙方处大连博源建筑集团有限公司盖章，刘作仁签字盖章。2008年9月18日《建设工程施工合同》对按图纸施工建设大连伟霖膜结构工程有限公司综合办公楼工程“交钥匙工程”作了约定。甲方处大连伟霖膜结构工程有限公司盖章，法定代表人刘某某签字，乙方处无印章。另查，原告申请出具律师调查令向大连市甘井子区革镇堡街道办事处调取了如下材料：一、2019年2月3日，大连市甘井子区革镇堡街道办事处（甲方）与大连伟霖膜结构工程有限公司（乙方）签订《补偿协议书》记载，对乙方位于棋盘村的房屋构筑物及其它辅助设施进行动迁，甲方对乙方被动迁资产实行货币补偿最终确定补偿款为70,713,405.4元。二、2018年7月20日大连永通资产评估有限责任公司作出的评估固定资产房屋建筑物清查评估明细表记载，综合办公楼补偿价值26,292,850元（4,605,324元+21,687,526元）。三、大连市甘井子区革镇堡街道办事处出具回执记载，大连伟霖膜结构工程有限公司全部动迁补偿款总额70,713,405.4元，截至目前已支付44,264,100元(不能区分已付动迁综合楼补偿款数额),剩余款项的数额26,449,305.4元(不能区分剩余的综合楼动迁款补偿款)，剩余动迁补偿款为法院要求协助执行查封款，待法院通知解封时支付。本院认为，原告孙公强借用第三人大连博源建设集团有限公司名义与被告大连伟霖膜结构工程有限公司签订了生活楼《建设工程施工合同》并实际施工；原告孙公强还对综合楼进行了实际施工。施工期间，原告孙公强与被告大连伟霖膜结构工程有限公司签订《综合楼工程承包合同》约定，甲方现有综合楼与生活楼的建设施工工程已由乙方承包，总造价款由乙方负责投资建完，费用全部由乙方支付，完工后的综合楼51%归甲方，交付后49%划分给乙方。如遇动迁甲乙双方无条件服从，按比例分配。如果房屋产权只能办理到甲方名下，乙方分得房屋面积拥有和有产权同等权利，甲方提供一切手续和证明文件。动迁补偿款到达甲方账面，必须在3日内划到乙方账户，本合同自签订之日起生效，本合同与原合同发生冲突的，以本合同为准。庭审中，第三人明确表示，原告孙公强系借用第三人大连博源建设集团有限公司名义对案涉工程实际施工，工程款由被告大连伟霖膜结构工程有限公司向原告孙公强结算和支付，第三人未收到任何工程款。综上，原告要求被告给付工程款即按照综合楼动迁款的49%计付12,883,496.5元（26,292,850元×49%）的诉讼请求，本院予以支持。关于被告辩称2010年1月8日签订的《综合楼工程承包合同》被告针对的主体是第三人，原告欺诈取得的该承包协议，如第三人不确认，自始无效；如果确认，意味着两栋楼都是合法有效的施工合同，基于该施工合同，我们会向第三人追索财务损失，土地税收损失，及将来的企业所得税损失一节。《综合楼工程承包合同》没有第三人的印章，第三人亦不认可签订过该承包合同。该《综合楼工程承包合同》乙方处有“大连市博源建筑工程有限公司”的印章和孙公强的签字，因在全国企业信用查询系统官方备案企业中未查询到“大连市博源建筑工程有限公司”，而且，第三人明确表示，原告孙公强作为实际施工人有权向被告大连伟霖膜结构工程有限公司主张工程款，因此，原告孙公强主张以该《综合楼工程承包合同》作为与被告大连伟霖膜结构工程有限公司的结算依据，应予支持。故被告的该节抗辩理由，本院不予支持。关于被告辩称，由实际施工人向建设方进行诉讼前提是工程完工并竣工验收合格，才能参照合同约定结算价款，如未完工，法律没规定给付工程款一节。案涉工程已进行动迁，动迁款补偿款已实际拨付给被告。原被告签订的《综合楼工程承包合同》中对动迁有明确约定，按比例分配，动迁补偿款到达被告账面，必须在3日内划到原告账户。因此，被告该节抗辩理由，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用被告大连伟霖膜结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙公强12,883,496.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99100元（原告孙公强已预付），由被告大连伟霖膜结构工程有限公司负担；保全费5000元（原告孙公强已预付），由被告大连伟霖膜结构工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王晓晨人民陪审员  姚 波人民陪审员  吕秀梅二〇二〇年七月三十一日书 记 员  胡淞岚