河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初6988号原告：河南鼎芫商品混凝土有限公司，住所地：郑州市二七区侯寨乡张李垌桥东100米南四环南侧。统一社会信用代码：91410103562465723L。法定代表人：康艳菊，公司经理。委托诉讼代理人：杨京楼，河南银基律师事务所律师。被告：新郑市金鼎房地产开发有限责任公司，住所地：新郑市新建北路东侧后屯。统一社会信用代码：91410184733875453R。法定代表人：高保童，公司经理。委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。第三人：司进凯，男，汉族，1978年12月25日出生，住新郑市。原告河南鼎芫商品混凝土有限公司（以下简称“鼎芫公司”）诉被告新郑市金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“金鼎公司”）、第三人司进凯债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鼎芫公司委托诉讼代理人杨京楼、被告金鼎公司委托诉讼代理人郭丹慧到庭参加诉讼。第三人司进凯经本院传票传唤，无正当理由未有到庭，依法按缺席审理。本案现已审理终结。原告鼎芫公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告金鼎公司在其拖欠第三人司进凯工程款的限额内向原告支付商品混凝土款1935244.84元及逾期付款的违约金(违约金自2015年11月4日起，按月利率2％的标准计付至实际付清之日止)，其中，截止2019年6月4日的逾期违约金为1664310.56元，合计:3599555.40元；2.被告承担本案一切费用。事实和理由:2014年12月20日，第三人司进凯基于被告金鼎公司开发的龙熙湖畔·澜景二期6＃楼项目施工之需，以被告龙熙湖畔-澜景二期6＃楼项目部的名义与原告签订《商品砼供需合同》一份，对商品砼的价格、付款期限、交货地点、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务，所供混凝土总价款为2335244.84元，第三人司进凯仅支付货款400000元，下余砼款1935244.84元，虽经原告多次催要，第三人仍不予支付。根据合同约定，第三人还应承担相应的违约责任。而第三人司进凯基于对被告金鼎公司开发的龙熙湖畔·澜景二期6＃楼项目的施工事实，对被告享有到期债权，却怠于主张。因此，原告为维护其合法权益，特提起诉讼，望依法判如所请。被告金鼎公司辩称：1.本公司在尚欠第三人工程款2388030.15元的范围内对第三人尚欠原告的货款在合理合法的范围内承担责任。2.原告主张的违约金过高，且无法定的约定和事实。合同签订时，由于不可抗拒的原因（政府行为）造成工程停工，不能归结于三方中的任何一方的原因。原告要求第三人支付违约金的请求不应支持。3.原告与第三人之间尚欠货款的具体金额由法院依法查明。第三人司进凯未予答辩，亦未提交证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人司进凯作为实际承包人在承包新郑市龙湖镇郑堡村郑新路西侧的龙熙湖畔-澜景二期6＃、8＃楼建设工程期间，以“新郑建安工程有限公司龙熙湖畔澜景二期6＃项目部”的名义于2014年12月20日与原告鼎芫公司签订了《商品砼供需合同》，约定鼎芫公司向新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃、8＃楼供应商品砼，按市建委基准价格每日下浮12%，主体结构工程完成至10层时支付货款，若需方不能按合同约定付款，则所有商品砼不再享受合同的优惠价格，所供商品砼价格按照市建设工程造价办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货，违约方承担每天总货款万分之五的违约金。在合同签订之前，原告鼎芫公司自2014年9月7日起开始向新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃项目部履行供货义务至2015年8月19日止，新郑建安工程有限公司龙熙湖畔澜景二期6＃项目部司进凯给原告鼎芫公司出具了《河南鼎芫商品混凝土有限公司商砼对账单》（上面加盖“新郑建安工程有限公司龙熙湖畔澜景二期6＃项目部”公章），所供混凝土（商品砼）总合同价款为2075121.41元。第三人司进凯向原告鼎芫公司共支付货款400000元。针对剩余应付货款，经原告多次催要，第三人司进凯未予支付。2014年8月11日，第三人司进凯借用新郑建安工程有限公司的建筑资质与被告金鼎公司签订了《建设工程施工合同》，约定金鼎公司将位于新郑市龙湖镇郑堡村郑新路西侧的龙熙湖畔-澜景二期6＃楼的土建及水电安装、消防通风工程发包给新郑建安工程有限公司承包施工，建筑设计18层（2层商业＋16层住宅），施工图纸面积18534.39㎡，开工日期：2014年8月18日，竣工日期为2015年9月24日，工程总价款23402989元，第一次付款为主体框架封顶，支付合同总价款的35%，同时退还50%履约保证金；第二次付款为主体二次结构全部完成，支付合同总价款的20%，同时退还剩余50%履约保证金；第三次付款为工程竣工验收合格后，支付合同总价款的15%；第四次付款为工程决算及竣工备案后15日内支付到合同决算价款的95%；剩余5%为质量保证金，质保期满1年后的1个月内支付一半保证金，另一半在质保期满2年后的1个月内无息支付。龙熙湖畔-澜景二期6＃楼的主体框架建筑工程已完成至18层。自2015年6月8日起到本案庭审日为止，被告金鼎公司陆续向第三人司进凯支付工程价款，共计5803016元。另查：根据郑州市建设工程造价办公室公布的同期基准价格计算，原告供给新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃项目部的商品砼的基准价合计2335244.84元。本院认为，第三人司进凯作为建设工程的实际承包人在承包新郑市龙湖镇郑堡村郑新路西侧的龙熙湖畔-澜景二期6＃楼建设工程期间，以“新郑建安工程有限公司龙熙湖畔-澜景二期6＃项目部”的名义于2014年12月20日与原告鼎芫公司签订的《商品砼供需合同》系原告鼎芫公司和第三人司进凯之间真实、自愿的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合同合法、有效，对原告鼎芫公司和第三人司进凯均具有法律约束力。第三人司进凯收到原告供应的混凝土(商品砼)后，应当依照合同约定按时向原告鼎芫公司支付商品砼货款；第三人未予支付，属违约行为，应承担违约责任。由于第三人司进凯未能按照《商品砼供需合同》的约定按时支付货款，原告供给第三人的所有混凝土（商品砼）的价格不应当再按照合同价格计算，而应当按照郑州市建设工程造价办公室公布的同期基准价格计算。按照郑州市建设工程造价办公室公布的同期基准价格计算，原告供给第三人的所有商品砼的价格合计为2335244.84元。第三人应当向原告支付扣除其已经偿还原告400000元的剩余货款1935244.84元以及违约金，违约金自2015年8月19日起按日万分之五支付至贷款还清之日为止（截止2019年10月8日共1442725.03元，2019年10月9日以后的违约金另计）。原告要求按月息2分计算违约金没有合同依据，本院不予支持。第三人司进凯借用新郑建安工程有限公司的建筑资质承包被告金鼎公司的龙熙湖畔-澜景二期6＃楼的建设施工工程，主体框架工程已经完成至18层，依照《建设工程施工合同》的约定，被告金鼎公司应当向第三人支付工程总价款（23402989元）的35%，即8191046.15元，扣除被告金鼎公司已向第三人支付的工程价款5803016元，下余2388030.15元，为被告金鼎公司应当支付第三人司进凯主体框架封顶时的剩余工程价款。第三人司进凯作为购买原告鼎芫公司商品砼的债务人，不履行其对债权人（原告）的到期债权（剩余货款1935244.84元及违约金），又不以诉讼或者仲裁的方式向其债务人（被告）主张其享有的到期债权（被告应当支付第三人的工程价款2388030.15元），致使原告的债权不能得以实现，已对原告造成了损害，原告作为债权人请求以自己的名义代为行使债务人（第三人）的到期债权，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，本院予以支持。被告应当在其拖欠第三人工程价款2388030.15元的范围内代第三人偿还原告剩余货款和违约金。原告其他诉讼请求证据不力，本院不予支持。第三人司进凯经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，应视为其放弃对证据在庭审中当庭质证、辩论的权利，不影响本院依照现有证据查明的案件事实依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决如下：一、被告新郑市金鼎房地产开发有限责任公司应当代第三人司进凯向原告河南鼎芫商品混凝土有限公司支付剩余货款和违约中的2388030.15元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告河南鼎芫商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35596元，减半收取17798元，原告河南鼎芫商品混凝土有限公司负担4846元，第三人司进凯负担12952元。第三人司进凯应负担的案件受理费12952元已由原告预交，本院不予退还，第三人应当于本判决生效后十日内同原告结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  岳宏欣二〇一九年十月八日书记员  马 爽