四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0521民初2305号 原告：肖栋权，男，1969年3月6日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：何碧波，四川京泸律师事务所律师。 被告：泸县睿鑫建筑机械安装有限公司，住所地泸县嘉明镇工业园区北大街二段160号，统一社会信用代码91510521MA62244U23。 法定代表人：钱德志，经理。 委托诉讼代理人：王银芳，四川八正律师事务所律师。 被告：四川华远建设工程有限公司，住所地成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117-3121号，统一社会信用代码915100002018884486。 法定代表人：张绍云，经理。 委托诉讼代理人：尹沛覃，四川理光律师事务所律师。 原告肖栋权与被告泸县睿鑫建筑机械安装有限公司（以下简称：睿鑫公司）、四川华远建设工程有限公司（以下简称：华远公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，被告睿鑫公司于2019年7月31日申请追加华远公司作为本案被告，本院予以准许，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖栋权及其委托诉讼代理人何碧波，被告睿鑫公司的法定代表人钱德志及其委托诉讼代理人王银芳，被告华远公司的委托诉讼代理人尹沛覃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告睿鑫公司赔偿原告支付的98752.34元。事实与理由：被告华远公司与被告睿鑫公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定，针对华远公司承建的泸州医药产业园区公共服务配套建设项目，向睿鑫公司承租5010、5610、6010塔机各一台，并由其提供塔机司机、信号工，并组织相应施工。华远公司将泥工部分分包给原告肖栋权，原告聘用了付某等人施工。2018年5月19日上午，付某在作业时，由于被告睿鑫公司的塔吊机工作人员违反操作规程（未经指示便启动吊装），吊钩设置不符合安装规定，造成付某受伤。后原告与付某达成《工伤赔偿协议》，原告向付某赔偿共计96952.34元。后双方协商未果，原告诉至本院。 被告睿鑫公司辩称，1、原告在诉状陈述追偿的是工伤赔偿，其适格主体应是用工单位，而不是被告睿鑫公司；2、被告睿鑫公司只是租赁塔吊给承包人华远公司，并帮忙介绍塔吊司机和信号工给承包人华远公司，塔吊司机和信号工的实际用工单位是华远公司，而不是被告睿鑫公司，当庭申请追加华远公司为本案被告；3、假如伤者在建筑工地受伤属实，其责任在于承包人华远公司将工程违法分包给无资质的个人施工，违法分包人又录用已超龄的工人在工地上施工；4、原告诉状中称吊钩设置不符合安装规定与事实不符，被告睿鑫公司的吊钩在进场安装时是通过了现场检测合格的；5、原告请求追偿的赔偿项目和金额错误。 被告华远公司辩称，原告诉状中陈述的是事实，原告承担赔偿责任后有权进行追偿，应由被告睿鑫公司承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的安全事故情况说明，拟证明付某受伤的地点及原因。被告睿鑫公司质证，对其三性均有异议，不是证人的客观说明，整个内容是打印好的，不清楚是否是签字人员本人签名；经被告华远公司质证，认可其真实性，虽是打印出来的，但签字人员认可说明的内容并愿意承担法律责任，不存在威胁。本院认为，该组证据所载明的内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；2、原告提供的监理通知单、监理通知回复单、吊钩照片、工作联系函，拟证明监理单位在事故后进行了检查，发现塔吊吊钩设置未按安全要求设置，要求整改并整改完毕的事实。经被告睿鑫公司质证，认为监理通知单、监理通知回复单是事故发生后的，与本案没有关联性；照片没有注明拍摄时间、地点，来源不明，不能达到原告的证明目的，工作联系函与本案无关联性，不能达到原告的证明目的。经被告华远公司质证，对该组证据的真实性认可，发生在事故之后是合理的，被告华远公司向被告睿鑫公司发出过工作联系函。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，本院予以确认。3、原告提供的鉴定意见、赔偿协议、收条，拟证明原告按照人身损害标准赔偿的相关费用。经被告睿鑫公司质证，对鉴定意见有异议，鉴定适用的是工伤标准，且鉴定了护理期、营养期、误工期；对赔偿协议有异议，双方明确约定了工伤赔偿，与原告以侵权来主张权利是矛盾的，赔偿项目有重复不正确；收条中的金额与被告睿鑫公司无关。经被告华远公司质证，对该组证据无异议，认可原告的证明目的，赔偿协议虽然写的是工伤赔偿，但是按人身损害标准进行赔偿的，是劳务关系，不存在工伤问题。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，本院予以确认。4、原告提供的证人付某的证言，拟证明医疗、赔偿情况。经被告睿鑫公司质证，对证人付某受伤的过程没有意见，付某是与华远公司形成了劳务关系，应按工伤的相应规定进行处理，被告睿鑫公司并不清楚事故情况。经被告华远公司质证，证人证言客观真实，受伤是因睿鑫公司雇员操作失误导致的。本院认为，证人的当庭证言客观真实，与本案具有关联性，予以确认。5、被告睿鑫公司提供的分包合同、塔吊检验报告、泸县社会保险事业管理局出具的证明，拟证明睿鑫公司与华远公司为分包关系，合同中约定由华远公司购买工人保险，塔吊司机、信号工的工资由华远公司支付，其用工单位是华远公司；塔吊吊钩是合格的，吊钩的照片与原告所举的吊钩照片不一致；塔吊司机、信号工由华远公司泸县分公司参加了工伤保险，用工单位是华远公司。经原告质证，对分包合同的真实性无异议，分包合同的内容可证明实际是承揽关系，不是分包关系；对检验报告的真实性无异议，但不是发生事故的塔吊；工人保险是华远公司按照合同约定购买的，不能等同于就是华远公司的职工。经被告华远公司质证，对分包合同的真实性无异议，但不认可其证明目的，双方实际是承揽关系，合同内容除了租赁机器外还包括了提供塔吊司机、信号工，均约定了费用，华远公司所支付的费用就是睿鑫公司承揽的费用，华远公司不是作为用工主体支付的；对证明的真实性无异议，是根据合同约定以华远公司名义购买，不能以此证明双方建立了劳务关系；对检验报告的真实性无异议，但不能达到其证明目的，该检验报告是事故发生前的，不能证明一直不出问题，事故发生是因操作人员的违规操作，合同也约定了由造成损失的责任方承担。本院认为，上述证据来源合法，客观真实，本院予以确认。6、被告睿鑫公司提供的塔吊司机、信号工工资表，拟证明睿鑫公司扣除税费后足额发放了工人工资，用工主体系华远公司。经被告华远公司质证，对真实性认可，但认为不能达到其证明目的，睿鑫公司收取了费用后，以其名义足额开具了发票，工人工资是包括在了成本之中，用工主体就是睿鑫公司。原告的质证意见与被告华远公司的一致。本院认为，该组证据来源合法、客观真实，本院予以确认。7、被告华远公司提供的结账单、对账单、电子回单，拟证明华远公司按合同约定与睿鑫公司对账后将租赁费用包括塔吊司机、信号工公司支付给了睿鑫公司的事实。经原告质证，对该组证据的真实性无异议，认为能证明是承揽关系，认可其证明目的。经被告睿鑫公司质证，对该组证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。本院认为，该组证据来源合法、客观真实，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告华远公司承建案涉的位于泸县的泸州公共服务配套建设项目。2017年11月1日，被告华远公司与被告睿鑫公司签订《建设工程施工专业分包合同》，分包工程承包范围为：5010、5610、6010塔机各一台；分包合同价款：5010型塔机进出场费18020元，每月费用（包括租赁费、司机工资、信号工工资）18232元，5610型塔机进出场费19080元，每月费用（包括租赁费、司机工资、信号工工资）21412元，6010型塔机进出场费19080元，每月费用（包括租赁费、司机工资、信号工工资）25652元。被告华远公司将案涉工程中的泥工部分的工程分包给了原告。2018年1月6日，被告华远公司的泸县分公司为胡绍菊、郑国联等人参加了工伤保险。2018年5月19日上午，原告雇请的泥工付某在取塔吊副钩时，吊钩突然起吊导致付某的手受伤。付某受伤后被原告送到西南医科大学附属中医院住院治疗16天，于2018年6月4日痊愈出院，其出院医嘱：1、注意预防感染，保持伤口敷料清洁干燥，忌暴力，防外伤及烫烧伤，平静休息，指导下逐步行患指运动功能康复训练；2、出院休息一月，门诊随访，加强营养，休息期间需要护理人员一名；3、如有不适、及时就医。付某住院治疗期间产生医疗费17992.34元，已由原告垫付。2018年7月25日，付某委托泸州正光司法鉴定所对其损伤进行鉴定，泸州正光司法鉴定所于7月27日作出泸正司［2018］临鉴字第492号司法鉴定意见书，其鉴定意见：1、付某右手损伤之伤残程度属于十级伤残；2、付某之误工期为90日，护理期为90日，营养期为60日（以上时间均从受伤之日起计算）。鉴定费1800元，由付某垫付。2018年8月10日，付某向原告出具了因工负伤残疾赔偿金7万元的收条一张。2018年8月30日，原告与付某自愿达成《工伤赔偿协议》，协议约定：“一、由甲方（原告）一次性赔偿乙方（付某）医疗费、残疾赔偿金、误工费、伙食费、护理费、交通费等共计七万元（不包含原告已垫付的医疗费、误工费26952.34元）；二、乙方领取上述各项费用后，甲乙双方的劳务关系立即解除……”。被告华远公司与被告睿鑫公司对2018年4月1日至5月31日的塔机租赁费、司机和信号工工资进行了结算，被告华远公司于9月11日支付了被告睿鑫公司上述费用共计133772元。 本院认为，根据原告及被告睿鑫公司、华远公司的当庭陈述，双方当事人对付某在案涉工地上工作时受伤的事实予以认可。根据原告提供的垫付款项依据，原告实际垫付的款项金额为87992.34元。 关于责任主体问题，根据二被告之间签订的《建设工程施工专业分包合同》，从合同的协议书部分中关于分包合同价款约定的内容以及专用条款部分中第38条补充条款第8项的内容约定，以及二被告之间的结算、款项支付情况，可以证明双方之间是一种承揽关系。根据二被告提供的购买保险的证明、工资表、结账和对账单等证据，结合合同中关于保险、付款内容的约定，可证实被告华远公司只是按合同约定为工人购买工伤保险，支付塔机租赁费及塔机司机和信号工工资。被告睿鑫公司辩称被告华远公司购买了工人工伤保险，支付了塔机司机、信号工工资，被告华远公司才是用工主体单位，应由被告华远公司承担赔偿责任的辩解主张不成立，本院不予采纳。被告睿鑫公司的塔吊司机在工作中造成第三人付某受伤，且未提供证据证明付某存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，故被告睿鑫公司对付某的损失应承担赔偿责任。被告睿鑫公司辩称被告华远公司将工程违法分包给无资质的个人施工，原告作为违法分包人又雇请超龄的工人务工，导致不能购买工伤保险和意外伤害险，对付某的赔偿有不可推卸的责任，责任不在被告睿鑫公司的辩解主张不成立，本院不予采纳。 关于追偿权的问题，原告与付某之间是雇佣关系，原告雇请超龄的工人付某从事泥工工作，并不违反法律的禁止性规定，付某在工作时因第三人侵权导致受伤，原告承担雇主赔偿责任后，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告承担雇主责任后取得向被告睿鑫公司追偿的权利。被告睿鑫公司认为付某的伤残鉴定是参照工伤标准进行的鉴定，且原告与付某达成的是工伤赔偿协议，按照人社部发［2013］34号关于执行《工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，原告主张因第三人侵权的追偿问题不成立。本院认为，原告与付某之间达成的赔偿协议内容实质上是按照人身损害的标准进行赔付的，被告睿鑫公司反驳主张所依据的规定不适用于本案。 关于追偿金额的问题，被告睿鑫公司对付某自行委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，但其既未提出重新鉴定申请，也未提供反驳依据予以证明，故该鉴定中的关于伤残等级的鉴定意见可作为赔偿依据，但关于误工期、营养期、护理期的鉴定意见与付某的实际伤情及医嘱要求不符，不能作为赔尝依据。原告已垫付的付某医疗费17992.34元，本院予以认可；鉴定费1800元未实际支付，本院不予认可；赔偿协议中达成的赔偿项目符合人身损害赔偿的赔偿项目，但赔偿项目中确有重复的赔偿项目，且赔偿总金额70000元超出法律规定的赔偿标准，本院酌定为40000元。 综上所述，被告睿鑫公司应支付原告垫付付某损失赔偿费共计57992.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下： 一、被告泸县睿鑫建筑机械安装有限公司支付原告垫付的付某损失赔偿款共计57992.34元，限于本判决发生法律效力之日起5日内付清； 二、驳回原告肖栋权的其他诉讼请求及对被告华远公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1112元，由原告肖栋权负担456元，被告泸县睿鑫建筑机械安装有限公司负担656元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员 熊 静 二〇一九年十月八日 书记员 万贤飞