文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初2285号原告：湖南中烟工业有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段188号。法定代表人：卢平，总经理。委托诉讼代理人：孙东，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪时利，湖南君见律师事务所律师。被告：贵州御贵和天下酒业销售有限公司，住所地贵州省仁怀市盐津办城南社区惠邦2期B4栋2单元702室。法定代表人：李正华，总经理。委托诉讼代理人：张永辉，江西添翼律师事务所律师。被告：湖南乾广鑫源商贸有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段358号上河国际商业广场C区8号栋2309。法定代表人：李正华，总经理。委托诉讼代理人：张永辉，江西添翼律师事务所律师。被告：李正华被告：贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司法定代表人：乔国珍，总经理。原告湖南中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）与被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司（以下简称御贵公司）、湖南乾广鑫源商贸有限公司（以下简称乾广公司）、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司（以下简称国珍公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙东、汪时利、被告御贵公司、乾广公司的共同委托诉讼代理人张永辉到庭参加了。被告国珍公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼；被告李正华经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令四被告立即停止侵犯原告第5007173号“和天下”驰名商标专用权行为；2.判令四被告立即停止使用带有“和天下”字样的标识、停止生产或销售带有“和天下”字样的产品、停止使用与“和天下”卷烟近似的包装或装潢、销毁侵权商品及侵权包装或装潢材料；3.判令被告御贵公司立即停止使用含有“和天下”字号的企业名称，并立即向企业登记管理部门办理企业名称变更，变更后的企业名称中不得含有“和天下”字样；4.判令四被告在《法制日报》《知识产权报》《湖南日报》《湖北日报》《贵州日报》《江西日报》上连续10日刊登声明，向原告赔礼道歉，消除影响；5.判令四被告连带赔偿原告损失500万元；6.判令四被告连带承担原告为制止侵权行为所支付的律师费等合理开支12万元；7.判令四被告承担本案诉讼费。事实与理由:“和天下”卷烟是原告拥有的知名产品。2005年,原告对“和天下”烟标美术作品申请了著作权登记，并陆续申请了“和天下”系列商标（文字、烟标图案、彩色烟标），获得了“和天下”卷烟条盒包装外观设计专利权。原告用心经营“和天下”卷烟商品的同时也致力于品牌维护，2013年9月“和天下”品牌于被列入公安部公布的打假溯源机制首批重点产品名录，2017年，第5007173号“和天下”商标在商评字［2017］第0000072543号案件中被商评委认定为“驰名商标”并受到法律保护。在原告多年经营下，“和天下”卷烟的销售量持续增加。2018年，“和天下”卷烟销量62778.40箱，销售收入725761.94万元，销售利润189505.18万元，纳税（不含所得税）581242.93万元。在原告长期经营和维护下，“和天下”卷烟品牌连续6年保持全国高价位卷烟产销量第一，知名度持续提升。“和天下”卷烟品牌及其独特的包装、装潢具有较高的知名度，在全国范围内为相关公众普遍知晓，属于具有一定影响力的商品包装、装潢。第5007173号“和天下”商标已为相关公众所熟知，在市场上属于具有极高知名度和美誉度的驰名商标。2018年11月，原告陆续接到消费者询问原告是否生产销售了“和天下”白酒。经原告调查，获悉御贵公司、国珍公司生产销售的“御贵和天下”白酒商品擅自使用“和天下”标识，侵犯了原告的驰名商标专用权，并且属于擅自使用与原告有一定影响力的“和天下”卷烟名称、包装、装潢高度近似的标识及包装，构成不正当竞争。原告向武汉市工商行政管理局举报上述违法行为，武汉市工商行政管理局在2018年第十届中部（武汉）糖酒食品交易会现场进行执法核查，认定御贵公司展销的“御贵和天下”白酒擅自使用与原告“和天下”卷烟商品名称、包装、装潢相同或近似的标识，导致混淆，违反了反不正当竞争法的规定，向御贵公司下达《责令整改通知书》。经武汉市工商行政管理局整改后，四被告并没有停止相关侵权行为。2019年1月，原告获悉“御贵和天下”白酒仍在湖南省内大规模销售，遂向工商管理部门举报。长沙市工商行政管理局雨花分局在2019年1月24日对乾广公司位于雨花区的销售点进行了查处，邵东县食品药品工商质量监管局、洞口县食品药品工商质量监管局在2019年1月29日分别对辖区内的“御贵和天下”白酒经销商进行了查处。据了解，李正华注册了“御贵和天下”商标，并授权御贵公司使用，且李正华为御贵公司、乾广公司的实际控制人。御贵公司、李正华在使用“御贵和天下”商标时，不规范使用该注册商标，刻意突出“和天下”字样，仿冒原告“和天下”驰名商标，并在宣传中谎称其“有强大的国企后盾作支持”，将原告“和天下”香烟与其“和天下”白酒并排陈列和宣传，造成消费者误认为该白酒与原告存在某种特定联系，混淆了商品来源。御贵公司和李正华在武汉市、长沙市邵阳市等地工商行政部门的执法打击态势下，不但没有停止违法行为，反而变本加厉，继续在成都等地销售涉案产品，其各级经销商通过微信在线上宣传、销售涉案产品，宣传口号是“抽和天下烟，配和天下酒”。李正华还以其投资的南昌市御久商贸有限公司名义继续申请注册与原告“和天下”注册商标近似的商标，申请与原告“和天下”卷烟商品包装近似的外观设计专利。原告认为，四被告的行为侵犯了原告“和天下”驰名商标专用权，淡化了原告“和天下”商标的显著性，属于侵害驰名商标专用权的行为，并且被告擅自使用了与原告有一定影响的“和天下”卷烟商品包装、装潢等近似的标识，严重扰乱了市场竞争秩序，损害原告及消费者的合法权益，属不正当竞争行为。原告认为四被告混淆市场的行为严重损害了原告良好的企业和产品形象，降低了原告的品牌识别度，给原告造成不可估量的损失。四被告明知“和天下”商标具有极高的市场知名度，仍然恶意攀附，“搭便车”的主观故意明显，而且在行政查处期间，继续扩大销售侵权商品，主观恶意明显，性质极为恶劣。依据商标法、反不正当竞争法等相关法律规定，原告提起以上诉请，请求切实打击违法行为，维护“和天下”品牌价值，维护原告和消费者的合法权益。被告御贵公司、乾广公司共同辩称：一、原告与御贵公司、乾广公司处于不同行业，不存在竞争关系，各自销售的商品不足以让消费者产生误认，不属于不正当竞争行为。据原告营业执照显示，原告从事的是烟草行业，生产销售卷烟、雪茄烟等，而御贵公司从事的是白酒行业、乾广公司从事的是零售行业，原告与被告属于不同行业，不存在竞争关系，也没有证据显示因涉案商品的生产销售行为对原告的行业及生产销售造成损害或损失。且原告所有的生产、销售和宣传推广均仅限于烟草行业，没有证据显示原告对白酒有进行生产销售及推广宣传。此外，认定混淆行为应考虑混淆可能性，原告所处行业为烟草行业，而烟草行业属于国家管控行业，原告工商营业范围内也注明是烟草制品生产销售相关的其他生产经营、多元化经营、资产管理业务，可见其无法从事烟草外的行业。而被告白酒产品市场宣传“贵州茅台镇酿酒龙脉”“茅台镇传统酿造工艺”“礼行天下，宾至如归”等理念，名称来源于“御品酱香、和成天下”。从包装细节看，原告与被告商品包装的字体、花纹、底色等各方面均存在差异化，被告在酒盒上标注贵州公司，在宣传册上标注贵州茅台镇，没有使人产生误认的内容。显然，不同行业的两个商品共存并不会使相关公众认为两个商品是同一主体提供或提供者之间存在特定联系。可见，原告与被告所属行业不同，经营范围不同，亦不存在关联性，不同的市场定位，不同的消费人群，并存不产生竞争关系，也就不存在所谓的损害原告利益的不正当竞争行为。二、御贵公司的商品拥有注册商标、外观设计专利，经过国家知识产权局审查并核准，并非擅自使用。“御贵和天下”是被告获得授权使用的注册商标，核定使用商品属国际分类第33类，被告使用“御贵和天下”不构成擅自使用；“御贵和天下”酒使用的外包装是由被告法定代表人李正华向国家知识产权局申请的酒盒(和天下)外观设计专利，并授权给被告使用，所以不存在擅自使用包装、装潢。三、原告所主张的扩大销售等事实与客观事实相违背。2019年11月19日，湖北日报传媒集团、湖北么么花酒业管理有限公司、湖北佳钶酒业有限公司将被告样品酒在糖酒食品交易会展销时被武汉市工商行政管理局违法作出《责令通知书》后，被告虽认为武汉市工商行政管理局存在程序违法、事实依据不足等错误，但仍暂停生产销售活动并启动行政诉讼维权程序。原告在利用工商部门干扰被告后又在工商部门提出苛刻要求逼迫被告同意和解，所以原告主张被告扩大销售等事实与客观严重不符。而原告在被告样品酒展销时便联动工商部门、公安部门等政府机关对被告进行干涉，其并未遭受损失，诉请中索要天价赔偿更是毫无法律依据。综上所述，虽然原告“和天下”香烟在烟草行业具有一定的知名度，但未有证据显示原告从事过白酒商品的生产销售，且原告与被告的经营范围不同亦无关联性。双方作为市场经营者，市场定位不同，商品具有明显的行业属性，拥有的固定消费群体不同，相关公众施以较小的注意力即可区分两者，不存在普遍性、稳定的混淆或混淆可能性，不会有损公平竞争或经济发展，更不会造成原告所谓利益的损害。因此，原告认为被告构成不正当竞争行为的诉请，缺乏事实和法律依据，应判决驳回其全部诉讼请求。原告变更或增加诉讼请求，违反民事诉讼规定，法院应不予审查。原告存在滥用诉讼程序，拖延被告的目的。被告李正华、国珍公司未向本院答辩。本院经审理查明如下事实：一、有关本案权利主体及第5007173号“”商标的相关事实。原告成立于1994年7月16日，注册资本为43亿元，经营范围主要包括卷烟、雪茄烟的生产、销售等。第5007173号“”商标（下称涉案商标）于2005年11月17日由长沙卷烟厂申请注册，2008年9月21日获准注册，核定使用商品类别为第34类：香烟、雪茄烟、烟草、非贵重金属烟灰缸、非贵重金属香烟盒、火柴、吸烟用打火机、卷烟纸、香烟过滤嘴、烟丝。经续展，注册有效期至2028年9月20日。2007年9月28日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，该商标由长沙卷烟厂转让给湖南中烟工业公司，后于2008年4月2日，注册人名义变更为原告。除上述商标外，原告还在第34类商品上注册有第5062010号“”商标（2008年11月28日公告注册）、第13441103号“”商标（2015年2月14日公告注册），该两枚商标标识上均包含有“和天下”文字。原告的“和天下”香烟条盒及小包烟盒如下图所示：二、有关涉案商标驰名与否的相关事实。（一）原告使用涉案商标的商品销售情况相关事实。原告于2005年创立“和天下”香烟品牌，此后，持续在全国十余个省(市、自治区)销售该品牌香烟，连续六年保持全国高价位香烟产销量领先。2014-2018年，原告销售“和天下”牌卷烟主要经济指标如下：2014年，销量186021.50万支，销售收入43848.53万元，税利合计(不含所得税)471901.20万元；2015年，销量229095.00万支，销售收入539094.34万元税利合计(不含所得税)579354.20万元；2016年，销量219537.00万支，销售收入513323.12万元，税利合计(不含所得税)56226.59万元；2017年，销量257698.00万支，销售收入597927.83万元，税利合计(不含所得税)641290.36万元；2018年，销量313892.00万支，销售收入725761.94万元，税利合计(不含所得税)770748.11万元。（二）涉案商标曾作为驰名商标受保护的情况。2017年6月19日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2017]第0000072543号关于第11644620号“和天下”商标无效宣告请求裁定书，认定第5007173号“”商标经原告长期广泛地宣传使用，具有较高的知名度和影响力，已为相关公众所熟知，并达到驰名程度。（三）有关涉案商标驰名程度的其他事实。2013年9月22日，公安部经济犯罪侦查局在其系统内部发布关于公布打假溯源机制首批重点产品名录的通知，在该通知附件《打假溯源机制首批重点产品名录》收录的商标中包括原告的“和天下”商标。原告提交的作品登记证书显示，名称为“白沙（和天下）烟标”的美术作品创作完成日期为2005年10月15日，著作权人为长沙卷烟厂。该作品内容即“和天下”卷烟条盒包装的展开图，作品本身与第5062010号“”商标标识一致，其上绘有涉案商标标识。原告提交的外观设计专利证书显示，长沙卷烟厂于2005年12月23日向国家知识产权局申请名称为“卷烟包装条盒（白沙和天下）”的外观设计专利，并于2006年12月27日获得授权，该授权外观设计专利产品即“和天下”香烟包装条盒的早期版本设计。三、有关被控侵权的相关事实。经原告举报，原武汉市工商行政管理局对2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会进行现场执法，并于2018年11月19日作出武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，该通知书载明：“贵州御贵和天下酒业销售有限公司：经查，你（单位）在2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会展销的‘和天下’酒擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成了引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定，现责任你（单位）停止违法行为”。上述工商执法过程中，被告李正华在场，且责令改正通知书的送达回证栏有被告李正华签名。原武汉市工商行政管理局在2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会现场执法时拍摄的部分照片如下：御贵公司不服武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，提起行政诉讼。湖北省武汉市江岸区人民法院作出（2019）鄂0102行初167号行政判决，驳回御贵公司的诉讼请求。御贵公司不服该判决，提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2020年4月28日作出（2019）鄂01行终983号行政判决，撤销武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，并要求武汉市市场监督管理局就原告关于查处不正当竞争行为的请求重新作出决定。经原告举报，原长沙市工商行政管理局雨花分局于2019年1月24日对乾广公司的登记注册地址进行了现场执法检查，根据现场笔录记载：“我执法人员接举报对当事人经营场所现场检查，该场所经营面积约100㎡，办公区域约80㎡，仓库20㎡。在当事人仓库内发现有使用“和天下”包装的产品，其中，“和天下”20年酒（500ml）54瓶，“和天下”30年酒18瓶，“和天下”贵宾酒18瓶，“和天下”茶叶10盒，“和天下”品鉴酒162瓶，“和天下”礼宾酒6瓶，另在现场发现当事人部分财务处理单据。执法人员对上述产品及财务处理单据予以暂扣，其余待查”。现场执法时拍摄的部分照片如下：同日，原长沙市工商行政管理局雨花分局作出长雨工商强字[2018]0000231号实施行政强制措施决定书，决定对乾广公司场所内的商品实施扣押行政强制措施。2019年6月4日，本院前往长沙市市场监督管理局雨花分局调取了该局扣押的部分商品实物和包括乾广公司发货单在内的相关案件材料，其中，白酒商品共5款（4款有包装盒，分别标注“30”“20”“贵宾”“礼宾”字样，1款无包装盒，瓶体上标注“20”字样，与前述标注“20”字样包装盒内的酒瓶完全相同），包装盒正面标注御贵公司名称，背面标注生产企业为国珍公司；茶叶共1款，未标注任何生产厂商信息。具体如下图示：根据本院调取的乾广公司发货单（共54张）统计显示，从2018年10月4日至2019年1月11日期间，乾广公司的发货金额达2256138元（包括已载明发货金额的发货单和未载明发货金额但依据数量和单价可计算得出的发货金额），发货品名包括“和天下20年”“和天下30年”“和天下20年品鉴”“和天下30年品鉴”“和天下贵宾”“新品鉴30年”等，发货地址包括湖南长沙、邵阳、常德、郴州、株洲、岳阳、怀化、武汉、黄石、苏州、靖江、阳泉、滨州、南昌、上海等，发货单上还标注“办公室”“仓库”“贵州仓库”等字样。此外，经原告举报，湖南省市场监督管理局还组织执法人员于2019年1月29日、30日对御贵公司在邵东县、洞口县的两家经销门店进行了执法检查。四、其他事实。被告御贵公司成立于2018年4月25日，股东为李正华、吴学周、韩婕，经营范围包括白酒销售等。被告乾广公司成立于2018年7月31日，李正华系唯一自然人股东，经营范围包括国产酒类、进口酒类的零售，茶叶的批发等。被告国珍公司成立于2009年11月3日，经营范围包括白酒生产、销售等。2019年2月26日，御贵公司向原告出具致歉信，载明：“关于我司‘御贵和天下’酒外观混淆贵司和天下牌香烟一事，正式表示歉意!贵州御贵和天下酒业销售有限公司于2018年7月份委托贵州国珍酒业集团公司生产御贵和天下系列酒，由于我们对《商标法》《反法》不了解，没有法律常识，没有意识到已经侵害了贵司的利益，对此我们表达深深地歉意!2018年11月份在武汉参加展销会，收到工商部门责令通知，我们才意识到事情地严重性，马上停止了展销活动，并立刻停止了生产销售，由于我司采用代销制，这两月通知客户退货不予销售，大部分产品已返厂销毁包装，市场仅有极少产品，如邵东县等地，也都通知下架不予销售。另外，我们对公司名称也立刻作出更名申报，但贵州仁怀工商局告诉我们，公司注册未满一年，不能更名，对此我们准备马上提报公司注销申请!由于工商部门和贵司人员及时发现我们的侵权行为，所以社会影响较小，我们再次表达歉意并郑重承诺：1.不再生产销售御贵和天下侵权产品；2.注销贵州御贵和天下酒业销售有限公司。恳请贵司谅解!”致歉信落款处有御贵公司盖章以及李正华、吴学周、韩婕的签名。原告为聘请律师参加诉讼已支付律师费120000元。第10603357号“”商标注册人为李正华，核定使用在33类商品，包括烧酒、酒（饮料）、食用酒精等，注册有效期为2013年5月7日至2023年5月6日。2018年11月22日，李正华申请“酒盒（和天下）”外观设计专利，于2019年4月12日获得授权，专利号ＺＬ20183066××××.4，即标注“30”的被控侵权白酒包装盒。立体图如下：获得授权后，李正华分别出具授权书，将上述商标及外观设计专利独占许可御贵公司使用。上述事实，有原告提交的商标注册证、著作权登记证书、外观设计专利文件、“和天下”卷烟品牌影响力情况说明、卷烟工业企业产品量本利报表、卷烟产品税利表、商评字[2017]第0000072543号关于第11644620号“和天下”商标无效宣告请求裁定书、原湖南省工商行政管理局网站驰名商标查询结果页面截图、关于公布打假溯源机制首批重点产品名录的通知、武工商责改字[2018]91号责令改正通知书及2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会现场执法照片、宣传手册、长雨工商强字[2018]0000231号实施行政强制措施决定书及现场执法照片、湖南省市场监督管理局执法照片、微信公众号文章截图、致歉信、举报材料、委托代理合同、律师费发票、银行回单、企业信用公示信息、本院依申请调查收集的证据和被告提交的商标注册证、注册商标使用授权书、外观设计专利证书、外观专利使用授权书、（2019）鄂0102行初167号行政判决书、（2019）鄂01行终983号行政判决书等证据在卷佐证，足以认定。根据法庭调查及双方诉辩情况，本案的争议焦点在于：一、本案是否有必要对涉案商标为驰名商标作出认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，以违反商标法第十三条的规定（禁止在不相同或不相类似的商品上使用他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的）为由，提起的侵犯商标权诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，第5007173号“”商标核定使用范围为第33类：香烟、雪茄烟、烟草等，被控侵权商品为白酒、茶叶，两者属于不同商品。就市场现状而言，香烟与白酒、茶叶虽常常置于相同的零售终端对外销售，但两者在功能、用途、生产部门、消费环境等方面均明显不同，不构成类似商品。本案涉及跨类保护，且被告在被控侵权的白酒、茶叶等商品上使用的被控侵权标识“”以及在外墙广告、展会宣传牌上使用的“和天下”文字均与涉案商标高度近似，涉嫌构成对涉案商标的摹仿。故原告的商标是否为驰名商标是认定本案被告是否构成商标侵权的前提条件，本案有认定驰名商标的必要性。二、涉案商标是否应认定为驰名商标。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条和第七条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。基于本案已认定的下述事实：1.原告的“和天下”香烟商品连续多年销量巨大、利税金额较高；2.涉案商标曾于2017年被商标评审委员会认定为驰名商标；3.涉案商标于2013年9月22日被公安部经济犯罪侦查局在其系统内发布的《打假溯源机制首批重点产品名录》收录在内。据此，原告通过长期经营、使用，已使得涉案商标为国内相关公众广为知晓并享有较高的声誉，符合商标法第十四条规定的认定驰名商标的条件，应认定为驰名商标。三、被告的行为是否侵犯原告的商标专用权。本院认为，涉案商标处于注册有效期内，原告作为注册人，其享有商标专用权依法受到保护。根据《中华人民共和国商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被告在白酒和茶叶商品上以及针对白酒商品进行广告宣传的外墙广告、宣传册上突出使用的“”标识，与涉案商标的识别部分均为“和天下”文字，均呈竖直排布且“和”的尺寸大于“天下”，两者仅在字形上存在细微差异，构成近似商标。对于御贵公司、乾广公司以其使用的是李正华的第10603357号“”注册商标为由提出的不侵权抗辩，因李正华注册并独占许可御贵公司使用的该商标由并排且相同大小的“御貴和天下”文字及其下排的“yuguihetianxia”拼音组成，而被控侵权标识一方面不含有“yuguihetianxia”拼音，另一方面其突出使用的“和天下”文字为竖直排布，仅在“和”字的左上方标注与包装底色相同颜色且尺寸较小、不易被观察到的“御貴”二字，并对“御貴”二字以仿长方形印鉴的形式予以特别设计，产生出与“和天下”文字部分整体隔离的视觉效果。因此，被控侵权商标并非被告对第10603357号商标的使用或不规范使用，其提出的上述抗辩理由不能成立。被诉侵权商品虽与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似，但鉴于涉案商标系在我国注册的驰名商标，与原告之间已形成极为紧密的产源联系，在不相同也不类似的商品上使用与涉案商标高度近似的商标，同样容易造成混淆后果。考虑到按照市场实际现状，香烟、白酒、茶叶作为日常快速消费品，往往由商家置于相同的零售终端面向市场销售，如专营烟酒的商店或大型卖场的烟酒茶专柜等（在我国尤以烟酒专卖的经营模式最为常见），相同销售渠道使得相关公众更容易误认为被控侵权的白酒、茶叶商品与“和天下”香烟商品同样来源于原告或与之相关，客观上加剧了此种混淆后果，同时减弱了涉案商标的显著性。综上所述，御贵公司、乾广公司、国珍公司的行为均触犯了商标法的禁止性规定，构成对原告涉案商标权的侵害。其中，御贵公司和国珍公司之间为委托加工关系，两者共同实施了生产被控侵权白酒商品行为，御贵公司单独实施了生产被控侵权茶叶的行为，御贵公司与乾广公司共同实施了销售被控侵权白酒、茶叶商品的行为。考虑到御贵公司和乾广公司的法定代表人均为被告李正华且定案证据表明李正华自身亦密切参与了两公司的实际经营活动，该两公司具有共同实施上述商标侵权行为的合意，成立共同侵权。四、被告的行为是否构成不正当竞争原告在本案中主张的不正当竞争行为包括：1.御贵公司将涉案商标作为其企业字号使用；2.四被告在涉案白酒、茶叶商品上擅自使用与原告有一定影响的“和天下”香烟商品包装、装潢相近似的标识；3.御贵公司、李正华、乾广公司在商品展销过程中故意将原告的“和天下”香烟与涉案白酒并列展示。关于原告主张的第一项不正当竞争行为。根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。对于同一行为的法律定性问题，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对此作出区分：企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。具体到本案，一方面，御贵公司的企业字号为“御贵和天下”，其对于该企业字号的使用系以较小且相同的字体尺寸将完整的企业名称标注于涉案白酒商品包装盒底部，其不存在将该企业字号在与涉案商标相同或者类似商品上突出使用的情形，故不涉及对涉案商标权的侵犯。另一方面，御贵公司的企业字号虽包含与涉案商标相同的“和天下”文字，但有前缀“御贵”二字加以区分，且御贵公司所属白酒行业与涉案商标核定使用的商品类别不同。在不考虑因使用被控侵权商标和被控侵权的包装、装潢所致的混淆后果的情况下，仅凭御贵公司在涉案白酒商品上对其完整企业名称（包含“御贵和天下”字号）的正常标注使用，尚不足以单独引起产源混淆的后果，亦不足以导致主体混淆，即不会误导相关公众认为御贵公司和原告之间存在特定关联。故原告所主张的第一项不正当竞争行为不能成立。关于原告主张的第二项不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，经过原告多年持续经营，“和天下”商标及“和天下”香烟商品的包装、装潢（以下简称涉案包装、装潢）均已在全国范围内具有较高知名度，并在高价香烟品类中有一定市场占有率，属于原告旗下有一定影响的商品包装、包装。被控侵权白酒商品的其中二款（包装盒上标注“30”“20”）的包装、装潢与涉案包装、装潢相对比，首先，两者均在包装正面约占三分之二面积的上部区域内印制了竖直排布的“和天下”金色文字以及由细小象形图案密集拼聚而成的长方形图块，长方形图块在该区域内占据一半面积。两者仅在“和天下”文字和长方形图块的左右方位设置上不同，涉案包装、装潢的文字在左，长方形图块在右，被控侵权白酒包装的文字在右，长方形图块在左；其次，两者均在包装中下部位置设计有金色横条装饰，该金色横条将上部含“和天下”文字及长方形图块的区域与下部含其他横排金色文字的区域隔开。其中，标注“20”的白酒包装金色横条与涉案包装、装潢一致，无花纹设计；标注“30”的白酒包装金色横条设计有花纹，与涉案包装略有区别。再次，涉案包装、装潢与被控白酒的包装、装潢采用的整体颜色搭配亦较为接近，均以深色背景辅以金色文字、金色横条以及由红色细小象形图案密集拼聚而成的长方形图块，其中，金色文字、金色横条以及长方形图块均采用烫金工艺使之呈现出反光效果。综上，被控侵权的白酒包装、装潢所采用的“和天下”文字、长方形图块、金色横条等构成要素以及各构成要素之间的颜色搭配、平面空间布局等均与涉案包装、装潢相同或近似，二者在整体视觉效果上亦较为接近，已达到足以造成混淆的程度，容易使消费者误认为上述二款被控侵权白酒商品与“和天下”香烟商品的来源相同或者与原告存在特定联系。对于被控侵权的另两款带纸盒包装的白酒商品（包装盒上标注“贵宾”“礼宾”），虽同样含有“和天下”文字、长方形图块以及金色横条等设计元素，但因其包装、装潢所采用的整体颜色搭配与涉案包装、装潢差别较大，近似度尚未达到引起混淆的程度。对于被控侵权的茶叶商品，因其包装背景为素色，无金色横条、长方形图块等设计元素，且条盒呈横向布局，与涉案包装、装潢除“和天下”文字以外的构成要素均不相同，亦不构成近似。关于原告主张的第三项不正当竞争行为。原武汉市工商行政管理局作出的武工商责改字[2018]91号责令改正通知书已被湖北省武汉市中级人民法院终审判决撤销，而武汉市市场监督管理局尚未针对该事件重新作出行政执法决定，对于2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会实际参展主体的认定，暂无生效的行政文书可资证明。但依据御贵公司自行出具的致歉信所载内容：“2018年11月份在武汉参加展销会，收到工商部门责令通知，我们才意识到事情地严重性，马上停止了展销活动”，御贵公司已书面承认其参与了该交易会的展销活动，属于相关展销行为的实施主体之一。根据原武汉市工商行政管理局在交易会现场执法时拍摄的照片显示，在展示被控侵权白酒的台位上紧靠白酒的位置同时摆设有原告的“和天下”香烟商品条盒及小包烟盒。本院认为，在前述已认定被控侵权的白酒因擅自使用被控侵权的商标及商品包装、装潢将导致混淆的基础上，御贵公司参与实施的将原告商品与被控商品同时展示且刻意不标示任何来源区别信息的行为，存在混淆两者来源的主观故意，明显有违诚信原则，客观上也势必造成更为严重的混淆后果，属于反不正当竞争法第六条规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。综上所述，标注“30”“20”的两款被控侵权白酒商品的包装、装潢与涉案包装、装潢高度近似，容易产生混淆后果，引人误认为该两款白酒来源于原告或与之有特定联系。御贵公司和国珍公司作为共同生产涉案白酒商品的市场主体，其行为构成不正当竞争。御贵公司在2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会上参与实施的展销行为客观上加剧了混淆后果，亦构成不正当竞争。李正华作为御贵公司法定代表人及大股东，明知涉案包装、装潢具有较高知名度和影响力，在被原武汉市工商行政管理局行政查处并依据反不正当竞争法第六条第一项作出行政处罚后，仍将与涉案包装、装潢高度近似的酒盒包装申请外观设计专利并独占许可给御贵公司使用，通过御贵公司大肆生产并在全国范围内销售被控侵权白酒，侵权恶意明显，系直接参与前述已认定的不正当竞争行为，与御贵公司构成共同侵权。五、关于侵权责任的承担根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，对于原告要求被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争行为，并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，原告没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失。对于四被告因侵权所获利益，一方面，被告国珍公司、李正华均未到庭应诉，与该两被告相关的侵权获利事实无法查明。另一方面，御贵公司、乾广公司虽到庭应诉，但均未就其获利情况举证。而根据原长沙市工商行政管理局雨花分局在乾广公司处查扣的发货单统计所得金额2256138元，仅为2018年10月4日至2019年1月11日期间从乾广公司对外销售货物金额，并不能完整体现四被告的全部获利情况。因此，本案符合法定赔偿的适用条件。本院综合考虑到涉案商标的驰名程度、被告的成立时间、经营规模及实施商标侵权行为的性质、侵权商品种类、售价、销售范围以及原告为维权聘请律师参加诉讼产生的费用等因素，酌情确定赔偿数额为4000000元。鉴于四被告的商标侵权行为已将前述不正当竞争行为所涉两款白酒商品囊括在内，该判赔数额同时将御贵公司、国珍公司及李正华共同实施的不正当竞争行为对原告造成损害所应承担的赔偿责任考虑在内，本院不再就不正当竞争所致损失另行判赔。对原告超出上述数额的赔偿请求，本院不予支持。四被告系基于共同的侵权故意实施涉案白酒、茶叶商品的生产、销售行为，故应就上述经济赔偿承担连带责任。因四被告的侵权行为对原告的驰名商标、有一定影响的商品包装、装潢以及企业声誉均造成不良影响，其有责任消除此种不良影响，故对于原告要求被告在报纸上刊登致歉公告，消除影响的诉讼请求本院予以支持。考虑到被控侵权商品的销售范围较广，已造成的影响波及全国多个不同省份和城市，本院从原告主张的报刊中确定《法制日报》《知识产权报》供被告刊登公告以在全国范围内消除对原告造成的不良影响。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第三款、第五十七条第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第四项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决如下：一、被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司立即停止侵犯原告湖南中烟工业有限责任公司第5007173号“”商标专用权的行为，即停止生产、销售含“和天下”文字商标的涉案白酒、茶叶商品并销毁库存的涉案白酒、茶叶商品；二、被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止在涉案白酒商品（标注“30”“20”的两款）上擅自使用与原告的“和天下”香烟商品包装、装潢近似的标识；三、被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在《法制日报》和《知识产权报》刊登致歉声明，消除因其侵害商标专用权及不正当竞争行为给原告湖南中烟工业有限责任公司造成的不良影响（声明内容须经本院审核）；四、被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告湖南中烟工业有限责任公司经济损失4000000元（含维权费用120000元）；五、驳回原告湖南中烟工业有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47640元、保全申请费5000元、公告费260元，由被告贵州御贵和天下酒业销售有限公司、湖南乾广鑫源商贸有限公司、李正华、贵州省仁怀市茅台镇国珍酒业（集团）有限公司共同负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  周平平审判员  孙一中审判员  潘 威二〇二〇年七月二十二日法官助理贺如意书记员胡妍附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国商标法》第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。