江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0682民初1030号 原告：薛巍巍，男，1981年11月25日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：陈建彬，南通市通州区州正法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：南通市金鑫窗业有限公司，住所地：如皋市长江镇二案居委会**如港路**。 法定代表人：王**，执行董事。 委托诉讼代理人：冒月建，江苏敏政律师事务所律师，特别授权。 原告薛巍巍与被告南通市金鑫窗业有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，先适用简易程序，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛巍巍及其特别授权委托诉讼代理人陈建彬，被告金鑫公司的特别授权委托诉讼代理人冒月建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款人民币1382097.21元，并按银行同期贷款利息的1.5倍从2010年2月14日开始计算资金占用利息至被告实际履行完毕止。2、被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原告与被告同为如皋长江镇人，因为是老乡，经协商2009年上半年被告将位于长江镇二案居委会9组如港路2299号被告公司厂区景观绿化工程另将被告承包的二案边检所绿化及被告下属紫鑫酒店工程施工用砖承包给原告，双方约定不签订施工合同，工程结算方式按实际工程量施工完毕后结算。后原告组织人力、物力、财力进行双包(包工包料)施工。工程于2010年2月份春节前经双方现场勘验后交付，被告于同月开始使用；工程施工途中和施工结束后，被告通过银行转账等方式，累计已支付给原告100万元，根据工程结算被告尚有工程款和材料余额1382097.21元至今未支付。期间原告一直在追索，但被告一直采取不接原告电话或借口各种理由搪塞不予支付余款，致使原告作为承包人无法实现债权，亦无法调解达成协议。被告严重违反诚信原则。根据相关法律规定，特备文诉讼，请求依法支持原告诉求。 原告为证明其诉称主张，向本院提交如下证据： 证据1、工程竣工结算表等（原告自行制作，多次送达给被告但被告未签字），证明原被告之间事实发生了工程合同关系，且在原告施工期间及施工完毕后，原告多次找到被告单位负责人，要求结付工程款项余额，被告均没有书面确认何时结付。根据工程施工完毕的时间及交付的时间，要求被告支付利息有法可依。本结算表原告多次提供给被告法定代表人王**，王**对原告所提供的结算表只是在电话里含糊其辞，没有说明何时能够最终结算。 证据2、涉案工程施工前的平整图片（打印件，原始时间需庭后核实），证明原告为被告厂区工程以外的工程供砖，实际对二案边检所的绿化进行了施工。 证据3、原告给被告送砖的请款单的请示单（自行制作），证明原告为被告的其他工程供砖的事实和请款的凭证。另一份证据，原告为该工程在施工中现场绘制及制作的工程量示意测算（双方现场负责人现场绘制），证明在原告所涉工程的实际施工中，被告方指定的相关现场人员与原告所聘请的现场施工人员共同绘制的相关工程示意，证明原告实际为被告实施了施工。 证据4、原告与被告之间的催款录音、施工图纸等证据。原告多次通过电话联系被告法定代表人要求结付款项，但被告多次在电话中含糊其辞，不予正面回答。证明被告认可工程款的存在，但由于被告没有打算再给付原告工程款而采取回避的方式。 以上所有证据被告均未签字。 证据5、施工完毕后的图片，拍摄于2019年12月29日。 被告发表质证意见如下： 证据1、三性均不予认可。该证据系原告自行单方制作，与被告无关。真实性不予认可。对原告是否实施了结算表当中的这些施工内容不能确认，因为案涉工程现在已经百分之八九十不存在，所以对该结算表中的所有内容被告方均不予认可。结算表第23页绿化工程费用上面施工单位是南通雅博景观绿化工程有限公司，与原告也不是同一主体。被告也从未收到原告提交的所谓结算表。根据建设工程结算的相关规范要求，竣工结算不仅要提供结算表，原告称向被告提交了结算表以及证明其实施了结算表上面所列的施工内容均无法证实。 证据2、八张照片的复印件三性均不予认可。被告从来没有承包过边检所的所谓绿化工程，更没有将所谓的边检所绿化工程分包给原告施工过。上述照片拍摄的地点及要证明的内容在图片中均无反映。原告称其施工了边检所的绿化，但八张图片当中看不到一花一草一木。 证据3、三性均不予认可。被告从未购买过原告的所谓砖头，这张表当中也没有被告或被告公司的任何负责人员签字确认。另外这张纸上声称的我公司4月16日已向贵公司付款7万元，我们不清楚我公司是指的原告还是被告？原告说4月16日有一个7万元整，通过查看被告的付款记录，4月16日被告是向原告支付过7万元，但与砖款没有任何关系。7万元的付款凭证以及打款记录的备注上面均写的是绿化进度款。所以与所谓的购买砖头没有任何关联，该证据不能证明原告所谓的紫鑫酒店用砖欠其砖款的事实。对第二组的三性均不予认可，该组证据无法确定是谁于什么时间绘制的？也无法判断与本案是否有关联。同时这组证据中既没有被告公司盖章确认，也没有被告负责人员的签名。该证据还与原告所举的证据四相矛盾。如果说该项目是一个正规的施工项目，那么施工时根本就无需绘制这些手工的草图。由此可以判断证据3和证据4中的这种电脑绘制的图纸，必有一假。图纸的三性不予认可，按照建设工程操作流程，应当是由业主方也就是被告来进行相关的图纸设计，最起码应当有被告的相关的文字记载。如果说原告是按图施工，最起码双方应当签订合同，由被告向原告移交图纸多少套，但事实上案涉的所谓厂区的工程从来没有进行过图纸设计，对所谓的电脑绘制的图纸，被告方不清楚，也没有被告方的确认。不能证明原告的证明目的，也不能证明原告方已经按照图纸约定进行了施工。 证据4、从录音的内容看，被告从未确认收到过原告的所谓结算资料，也从未确认过还欠原告的工程款。相反从被告法定代表人的谈话当中，其很清楚的认为不欠原告的工程款。从通话的意思来说，工程已经做了这么长时间了，你钱已经拿了，已经过了这么多年了，你还来向我要钱。很明显是对原告提出的主张的不认可，在原告自己的陈述当中，其也确认拿了被告120万元，并不是诉状中所说的100万元。因此该组录音不能证明原告的观点。同时从录音形成的时间看，最早的录音形成于2017年5月4日。而原告主张工程款的起算点是2010年2月14日，当中隔了七年，早就超过了法律规定的诉讼时效，因此该催款录音不但不能证明原告向被告主张过权利，反而能够证明在2010年到2017年期间，原告从未主张过权利，而且在2017年原告与被告通电话提出要结算工程款的时候，被告明确表示不欠工程款。无论是语言的表述还是话里的潜台词和说话时的语气，都很清楚的证明被告方的观点。 证据5、有部分能辨别出是拍摄于被告的厂地，但是拍摄的内容并不是原告施工的，或者说大部分内容已经不是原告施工的。因为在2009年原告施工结束之后，因为施工质量低劣，驳坡在此后三年左右的时间就已经坍塌了百分之七八十，后来被告又重新组织人员进行了重新驳坡。园区道路，被告已经重新铺设。因此原告拍摄照片的内容并不能证明照片当中的物体是原告施工的。 被告金鑫公司辩称，原告诉状所述不是事实。第一、被告不欠原告所谓的任何工程款，原告诉状中所说的二案边检所绿化工程，紫鑫酒店用砖，事实均不存在。原告为被告厂区景观绿化进行施工，双方未签订书面合同，口头约定施工总额120万元，被告已全部支付完毕。第二、从原告诉状表述来看，原告起诉已超过法律规定的诉讼时效。原告称厂区景观绿化工程于2010年春节前完工。原告主张的工程款利息也是2010年2月14日起算，也就是说原告认为款项的支付应当以该时间为付款的截止最后期限。根据法律规定，本案诉讼时效应当自2010年2月14日起算，我国法律规定的诉讼时效此前是两年，2017年之后规定为三年。原告于2020年起诉，无论是两年时效还是三年时效，早就超过了法律规定的诉讼时效，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其辩称主张，向本院提交如下证据： 证据1、原告付款17笔的手续，一共1186836元，以餐费冲抵工程款37946元，合计是1224782元，与原告录音中自认的付到被告120万元工程款相印证。第一笔付款是2009年4月16日的7万元，因为与原告证据3中所提到的4月16日的时间和金额一致，付款内容是金鑫窗业绿化工程进度款，转账给胡海亮，第二页是胡海亮的7万转账记录，备注：金鑫窗业绿化园林工程款，并不是原告所举证据3自行制作的那张单据上面所谓的7万元砖头款。9436元是在案涉工程施工过程中，原告向被告定制门窗，定制的就是这张单据中的94.36平方，价格是100元每平方。当时与原告确认是9436元的款项从工程款中扣除。3000元的这一笔是原告的赔款，我方垫付的，因为网球场确实不是原告施工的内容，是由其他单位施工的，原告在施工的过程中对网球场的塑胶场地破坏了，赔了人家3000元。餐费上面有好多都是原告签名的，酒店就是被告开的。 原告发表质证意见如下： 证据1、付款明细表中第12项，2010年10月20日9436元、10月25日塑胶场地平整费，原告并未涉及此两项的施工，亦未向被告支付款项。确实定制过窗户，是我帮我姨娘家向王峰定制的，钱也已经给了王峰。紫鑫花园商务酒店客人账单与本案无关，紫鑫酒店并非本案的主体。我在紫鑫酒店消费有签字，我卖过砖头给紫鑫酒店，但要不到钱，我就去酒店消费的。 本院经审理认定如下事实：原告曾为被告厂区景观绿化工程进行过施工，施工时间为2009年3月至同年国庆节后施工结束，双方没有签订书面施工合同。原告陈述：是口头约定，按照08、09年建设工程土建定额，我预估造价大约210万元，我将合同做出来后给被告，但被告不签字。被告让我进场做，按照口头约定结算。被告陈述：原告说的不是事实，被告厂区大概在2002年到2004年就已经建成，09年被告想在厂区里做一点景观、挖水塘、驳坡、栽树。当时基于被告法定代表人的三弟媳与原告是同学关系，推荐了原告来做。施工过程中，大家共同商量指挥，像农村自己家建房一样，没有图纸。如果说要按照定额，最起码双方要签合同约定定额，施工过程中每个节点完成了多少工程量要进行验收，对工程量要签字确认，以便最后的结算。当时是原告和被告法定代表人共同商量，挖到哪里，需要多少费用，铺什么路，建什么房子，原告估了一个价格，被告还了价格，双方商定全部建好120万元。没有签订任何书面材料。因为是包干，也不存在每个节点要验收，要形成相关书面资料的说法。 关于施工范围及过程，原告陈述：施工范围按照设计图纸范围施工，具体包括一栋别墅（400多个平方），一个亭子、一个廊架、一座假山、两个桥、三个清水平台、网球场、篮球场、停车场、一条道路、一个临时道路、一个围墙、园路、别墅里面的水电（窗户除外）、整个园子里的水电（包括音响、照明、路灯）、酒店的两个水池及绿化（已经被破坏）、酒店入口的踏步（已被破坏）、一个垃圾房（已被破坏）、驳坡柱、厂区绿化、别墅门口有个水池。我要的价款是200多万，被告说按照市场定额走，结算方式是做好了之后和现场负责人到现场，按照现场实际结算。付款时间没有约定，没有钱了就找被告拿一些，违约责任没有涉及。 被告陈述：原告所述不是事实。当时口头约定包干价120万，如果按照原告的逻辑，最起码应当签订一份合同，包括施工过程中的节点如何支付，进度款如何支付。被告从来没有委托原告进行过设计。原告陈述的那些内容除了围墙和别墅还在，其他的基本上都不在了。别墅也不全部是由原告施工的，原告仅仅施工了土建的框架，其他都不是原告施工的。 原告认为施工结束后做了竣工验收，竣工验收证明被告不签。被告认为没有做竣工验收，因为没有合同、图纸及施工过程中的资料。 关于结算，原告陈述：结算资料是竣工结束后于2010年提交给王**一次，2011年、2012年也提交过。王峰说要提交给审计事务所审计，后来不了了之。结算表中采用的是08土建定额，绿化是按照综合报价（市场价和人工等构成的，原告自己计算的）。被告陈述：因为双方谈的是固定总价120万元，而且被告已经支付了全部的工程款，根本就不存在结算的事情，也不存在需要向被告移交结算资料的事情。而且这个工程事先没有图纸，施工过程中没有监理，没有资料。竣工结算资料不是用电脑打几张纸，竣工结算资料里面应包含很多内容，每一道工序都要有签字，原告从未提交给被告。 原告主张保修期两年，保修金5%。被告认为没有谈过保修,原告也没有提供过保修。 原告陈述：在整个施工过程中有所有资料均没有被告签字。被告陈述：因为是包干价，不存在相关的资料，也不存在验收和结算。 关于付款情况，双方一致确认付款17笔，计1186836元，原告在紫鑫酒店餐费冲抵工程款37946元，合计是1224782元。原告最后一次付款时间是2013年2月7日2万元，后来不再付款。 原告于2020年1月19日诉至本院，要求判如所请。原告申请诉讼保全，本院已裁定采取保全措施。 原告主张因为被告不和其结算，就应当按原告做的结算计算工程款。诉讼请求1382097.21元是依据报送决算数据减去被告已支付的100万元得到的结果。经核实，已付款为1224782元，诉讼请求变更为2382097.21-1224782=1157315.21元。利息从2010年2月14日即春节开始计算。 被告认为：本案是包干价且已支付完毕，不欠原告任何工程款，应驳回原告的诉讼请求。关于诉讼时效，案涉工程09年就施工完成了，原告主张2010年春节就应当支付工程款，且原告诉求支付利息是2010年2月14日起算，在此后双方既未结算，原告又未提起诉讼，早就超过了法律规定的诉讼时效。原告提供了三份录音，2017年5月4日、2017年6月9日、2018年7月10日，但是我们没有看到自利息起算之日2010年2月14日至2017年5月4日之间的原告方主张权利的相关证据，本案早已超过了诉讼时效。分期付款的第17笔是2013年2月7日，自2013年2月7日至2017年5月4日期间，虽然原告当庭陈述一直在索要欠款，但未提供相应的证据予以佐证，应当承担不利的后果。 原告认为：被告厂区景观绿化工程、紫鑫酒店用砖、边检所绿化均是通过金鑫公司一起做的，老板都是王**，是和他一个人结算的，要求在本案中一并处理。边检所绿化是2008年11月份左右施工的，紫鑫酒店用砖是2009年，包含在结算资料中。被告认为：不认可原告的观点。原告主张的所谓边检所绿化和紫鑫酒店用砖没有发生。退一步讲三个交易，有两个属于建设工程，一个属于买卖合同，明显不属于同一法律关系。两个建设工程又不属于同一合同，是各自独立的合同，不应该在一个案件当中合并审理。原告提到的边检所绿化、紫鑫酒店用砖、厂区绿化工程后做的这些资料不是事实。 原告陈述自己从事景观绿化工程，房屋土建一般只做一层，被告叫我做两层，我也做了。没有施工资质。 以上事实，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。 本院认为：我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告为原告厂区景观绿化工程及别墅土建等工程施工事实存在，施工时间为2009年3月至2009年国庆节后。被告共向原告支付工程款1224782元（含原告在紫鑫酒店餐费）。双方没有签订书面施工合同，原告提交的施工图，没有被告盖章确认，也没有工作人员签字，同时又提交了建筑设计研究院的设计图纸，无法确认执行的哪份图纸。原告未能提交任何经被告签字确认的施工资料，没有办理书面竣工验收证明，原告在诉讼中提交的结算资料未经被告签字或盖章确认。被告对原告主张的工程款金额不认可。被告主张双方口头约定工程包干价120万元，并已全部支付完毕，不欠原告的工程款。对此，本院认为，原告对其主张的事实及诉讼请求应当承担举证责任，现原告所举证据不足以证明其主张，本院难以确认口头约定的施工合同内容，原告未能提供双方确认的施工图纸及施工过程中的相关资料，原告提交的结算资料未经被告确认。本院对原告的工程量无法核实，对原告主张按定额计算工程款，没有合同约定，被告也不认可。原告在本案中提交的拍摄于2019年12月29日的照片，拍摄内容不全面，画面模糊，仅系目前被告厂区内的场景，不能界定照片所显示的建筑物即为原告施工，更不能反映原告的施工工程量。对原告主张的工程款组成无法确认。原告作为景观绿化及土建工程的施工人，对自己承建的工程不签订书面合同，不及时核定工程量，不与被告结算确认工程款，导致的诉讼风险只能自行承担。原告主张的边检所绿化工程由其施工，仅提交了现场有建筑垃圾的照片8张，未显示绿化工程的内容，同时提交的“绿化工程费汇总表”施工单位为南通雅博景观绿化工程有限公司，主体并非原告，与其主张的边检所绿化工程施工是否存在关联未能举证。原告未能提交边检所绿化工程施工合同、施工图纸、施工资料、竣工验收证明、结算单等相关证据，被告对此又不予认可，本院对原告该项请求难以支持。原告主张紫鑫酒店用砖，提交的向金鑫公司请款单，其内容是“供金鑫公司砖数量为多少”，并非记载向紫鑫酒店供砖，且该请款单只有原告签名，被告未盖章或签字。原告称于2009年4月16日已向金鑫公司付款7万元系砖款，结合被告提交的付款证据，2009年4月16日薛巍巍向金鑫公司付款7万元付款内容为“金鑫窗业绿化工程进度款”，转账记录中收款人为胡海亮，备注：金鑫窗业绿化园林工程款。与原告的主张相悖，故原告所举证据不足以证明该主张。综上，对原告的诉讼请求，本院难以支持。相反，被告主张双方基于熟人关系，共同协商施工范围，商定包干价120万元，并且最终付款金额相当，被告的陈述更具有合理性，本院予以采信。 关于诉讼时效，原告主张应付款时间为2010年2月14日，并主张从该日期起计算利息，原告最后一次向被告付款时间是2013年2月7日。此后，原告未能再向被告付款，原告应当知晓其权利已被侵犯，从该时间起应当主张权利，并开始计算时效。原告提交的通话录音，向被告主张工程款的时间是2017年5月4日，被告在通话中明确表示不欠工程款。原告未能提交在2013年2月7日至2017年5月4日之间存在诉讼时效中止、中断或延长的证据，故被告抗辩成立，本案已超过法律规定的诉讼时效。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费17240元、诉讼保全费5000元，合计22240元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17240元（开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  周 俊 人民陪审员  杨志勇 二〇一九年九月九日 书 记 员  贾俊辉