江西省井冈山市人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0881刑初46号公诉机关井冈山市人民检察院。被告人谢欢，绰号“欢脑”，男，1986年9月21日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，住井冈山市。2007年5月29日因殴打他人被井冈山市公安局处行政拘留十日，罚款500元；2008年11月26日被吉安市劳动教养管理委员会决定劳动教养壹年；2011年8月2日因犯故意伤害罪被井冈山市人民法院判处拘役三个月；2015年5月13日因赌博被井冈山市公安局处罚款500元；2016年3月22日因赌博被井冈山市公安局处行政拘留十二日，罚款2500元；2017年4月13日因吸食毒品被井冈山市公安局处罚款500元；2017年5月26日因殴打他人被井冈山市公安局处行政拘留十二日，罚款1000元；2018年9月27日因故意伤害被井冈山市公安局处行政拘留七日，罚款500元。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月15日被刑事拘留；同年4月17日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人孙卫国、范隽姬，江西阳明律师事务所律师。被告人谢志刚，绰号“刚刚”，男，1990年11月10日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，案发前系中共党员，住井冈山市。2016年3月22日，因赌博被井冈山市公安局处行政拘留十日，罚款2500元；2018年9月27日，因故意伤害被井冈山市公安局处行政拘留九日，罚款500元。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月26日被刑事拘留；同年4月17日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人卢育开，广东泽康律师事务所律师。被告人曹斌，绰号“撮德西”，男，1991年6月11日出生于江西省井冈山市，汉族，高中文化，住井冈山市。2017年12月22日因吸食毒品被井冈山市公安局处罚款500元；2018年1月26日因吸食毒品被井冈山市公安局处行政拘留十三日；2018年2月8日因吸食毒品被井冈山市公安局处行政拘留十二日；2018年9月28日因故意伤害被井冈山市公安局处行政拘留十二日，罚款1000元。因犯危险驾驶罪，2014年7月23日被浙江省永嘉县人民法院判处拘役一个月十五天，并处罚金3000元；因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月21日被刑事拘留；同年4月17日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人严志刚，井冈山法律援助中心指派律师。被告人刘军，男，1996年8月27日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，住井冈山市。2018年1月24日因吸食毒品被井冈山市公安局处行政拘留五日；2019年3月14日因故意伤害被井冈山市公安局处行政拘留九日，罚款200元。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月15日被刑事拘留；同年4月17日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人林谆谆，江西文星律师事务所律师。被告人陈圳星，曾用名“陈绍杰”，绰号“阿Ｂ”，男，1998年11月6日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，住井冈山市。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月19日被刑事拘留；同年4月17日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人欧阳晖，江西志诚律师事务所律师。被告人胡云飞，男，1997年11月12日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，住井冈山市。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年4月25日被刑事拘留；同年5月14日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人邓志海，井冈山法律援助中心指派律师。井冈山市人民检察院以井检刑诉[2019]50号起诉书指控被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。井冈山市人民检察院指派检察员许爱华出庭支持公诉，被告人谢欢及其辩护人孙卫国、范隽姬、被告人谢志刚及其辩护人卢育开、被告人曹斌及其辩护人严志刚、被告人刘军及其辩护人林谆谆、被告人陈圳星及其辩护人欧阳晖、被告人胡云飞及其辩护人邓志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。井冈山市人民检察院起诉书指控：(一）故意伤害罪2017年10月18日晚，被告人谢志刚因追讨赌债与尹某发生口角，谢志刚感觉尹某欠了钱还这么嚣张，与尹某约定在井冈山市新城区见面。于是被告人谢志刚联系被告人谢欢，再由被告人谢欢联系被告人曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞、谢振宁（在逃）赶到鹅岭乡与被告人谢志刚会合后，分乘三辆汽车赶到井冈山市新城区，在井冈山市新城区派出所对面与尹某见面，见面后谢志刚与尹某发生争吵，并打了尹某一巴掌，被告人谢志刚、曹斌、刘军，谢振宁、陈圳星、胡云飞将尹某强行带上车，此时谢欢故意拿出匕首对与尹某同行的谢某3示威，不让其报警。谢志刚开车将尹某带至井冈山市新城区后，被告人谢志刚先用手殴打尹某的脸部，后使用一根橡胶棍对尹某的头部、腰部等处进行殴打，之后，谢志刚指使谢振宁、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞对尹某进行殴打，造成尹某多处受伤。经吉安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人尹某伤情为轻伤一级。（二）寻衅滋事罪1、因尹某被谢志刚、曹斌等人殴打住院，谢某2、尹子红等人于2017年10月19日到井冈山市找曹斌讨要尹某的医药费。曹斌得知后，将此事告诉谢欢、谢志刚，谢欢、谢志刚便安排曹斌、谢振宁（在逃）、刘军、陈圳星、胡云飞到井冈山市找谢某2讨要说法。当日14时许，曹斌、谢振宁、刘军、陈圳星、胡云飞携带伸缩棍、方向盘锁等工具到新城镇找谢某2，谢欢、谢志刚担心曹斌等吃亏，便携带砍刀等工具也赶往新城镇。曹斌、刘军等人在井冈山市新城镇街上找到谢某2后，曹斌与谢某2发生争吵，谢振宁等人见状持事先准备的工具下车准备打架，谢某1见状将柴刀拿出，与谢某2一起持刀对曹斌、陈圳星、刘军等人在井冈山市古城镇街上互相追打、追砍。在追砍过程中，谢志刚、谢欢手持砍刀、伸缩棍与谢某2、谢某1对打。在双方对峙期间，刘军驾车从谢某1、谢某2背后将两人撞伤倒地，谢欢、谢志刚等人驾车离开。2、2017年7月，谢欢带领刘军等人手持砍刀在井冈山市龙市镇纪念碑要求郑某、黄某不能到吉安去开设赌场，也不能去其他赌场赌钱而发生争吵；2017年8月，谢欢带领刘军、谢振宁等人在井冈山市荷花乡对陈某1进行殴打；2017年9月3日至7日，谢欢、谢志刚带领曹斌、刘军、谢振宁、陈圳星、胡云飞等人连续多日到井冈山市古城镇古城街46号对易某、姚余廷、樊樟花进行纠缠、辱骂、恐吓、并对财物进行打砸；2018年2月14日，谢欢、谢振宁、刘军等人到井冈山市大东源组9号许某家将院门砸坏；2018年8月20日晚，谢欢因怀疑郭某1与其老婆关系不一般，于是谢欢纠集曹斌、谢振宁、陈圳星到在井冈山找郭某1，并将郭某1停在楼下的车子砸坏。（三）开设赌场罪1、2017年上半年，郭某2（另案处理）、王某（另案处理）等人在吉安县敖城合伙开设赌场，郭某2邀请谢欢、谢志刚在赌场为其做事，并承诺事后给予一定比例的赌场股份。于是谢欢、谢志刚带领曹斌、谢振宁、刘军、陈圳星、胡云飞等人一起在赌场内进行看场等活动，为赌场提供保护。其中，谢欢在赌场管理每日赌资流水账目；谢志刚在赌博时做“和手”统计赌桌资金方便抽水；刘军统计车牌，发放赌客往返赌场车费；谢振宁（在逃）、陈圳星、胡云飞在赌场巡查、放哨，维护赌场秩序。赌场以每日300元至800元不等给谢欢、谢志刚等人支付报酬。2、2017年8月13日，谢志刚伙同王某（另案处理）等人组织曹斌、林友、彭晓武等人，在永新县一废弃沙场开设赌场。组织井冈山市龙市片、永新县等参赌人员以“骨牌”推牌九的方式聚众赌博，并按3％的比例抽头渔利。公诉机关认为,被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞故意伤害他人身体，致轻伤一级；在公共场所持械斗殴，多次随意殴打他人、纠缠、辱骂、恐吓、打砸，故意毁坏他人财物；以营利为目的，开设赌场供他人赌博；明知他人开设赌场，提供帮助，并获取利益，应当以故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪追究被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞的刑事责任。同时被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、谢振宁、陈圳星、胡云飞自2017年以来，以获取非法利益及争夺地方势力为目的在井冈山市带，以暴力、威胁或者其他手段大肆实施多种违法犯罪活动，逐步形成以谢欢、谢志刚为首、曹斌、刘军、陈圳星、谢振宁、胡云飞为成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团实施故意伤害、寻衅滋事、开设赌场等手段，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题指导意见》（法发【2018】1号），江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅、江西省司法厅《关于办理恶势力犯罪案件若干问题指导意见》（赣高法发【2018】108号）之规定，应当认定谢欢、谢志刚为首、曹斌、刘军、陈圳星、谢振宁、胡云飞为成员的恶势力犯罪集团，应当依法从严惩处。被告人谢欢对起诉书指控的寻衅滋事罪、开设赌场罪无异议，并当庭自愿认罪，辩称没有参加故意伤害犯罪。其辩护人辩称谢欢无授意其他被告人对受害人暴力讨债，也未亲自参与实施故意伤害，不构成故意伤害罪；起诉书指控谢欢等人在公共场所持械斗殴、多次随意殴打他人、纠缠、辱骂、恐吓、打砸，故意毁坏他人财物的犯罪行为，不完全符合事实，不能认定为寻衅滋事罪；根据谢欢在赌场中的地位及作用，以及收取的报酬可以认定其仅为赌场工作人员，依法可免于刑事处罚，不以开设赌场罪论处；谢欢等人的行为尚不能达到认定为恶势力犯罪集团的标准，谢欢不属于恶势力集团首要分子。被告人谢志刚对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称，被告人谢志刚构成故意伤害罪，但是因被害人过错引起纠纷，谢志刚已赔偿被害人损失，被害人已谅解；谢志刚构成开设赌场罪，但是属于从犯；谢志刚未参与古城街纠缠辱骂事件，仅参与了谢某2殴打事件，影响轻微，未达到“情节严重”，不构成寻衅滋事罪；谢志刚系坦白，认罪悔罪；谢志刚并非恶势力集团成员，更非头目。被告人曹斌对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称曹斌构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，但未形成恶势力犯罪集团；曹斌认罪悔罪态度好；属于从属地位，系从犯。被告人刘军对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称没有确凿证据证明刘军构成故意伤害罪；寻衅滋事罪的罪名不成立；刘军所犯案件是普通刑事案件，不能认定为恶势力犯罪集团；刘军在共同犯罪中所起作用是辅助或帮助作用，是从犯；刘军如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪态度好，积极退赃18000元，没有前科，社会危害性较小。被告人陈圳星对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称本案不应定性为恶势力犯罪集团；陈圳星在所实施的共同犯罪中，其地位作用较小，属于从犯；陈圳星当庭认罪，如实供述，认罪态度较好，没有违法犯罪记录，所参与实施的犯罪行为未造成严重后果，犯罪情节轻微。被告人胡云飞对起诉书指控的故意伤害罪、开设赌场罪无异议，并当庭自愿认罪，对指控的寻衅滋事罪辩称没有参与辱骂易某。其辩护人辩称胡云飞未参与起诉书指控寻衅滋事罪第2项之事；胡云飞认罪认罚；在本案中地位较低、作用较小、时间较短；主观恶性不大，属于初犯。经审理查明：(一）故意伤害罪2017年10月18日晚，被告人谢志刚因追讨赌债与尹某发生口角，谢志刚感觉尹某欠了钱还这么嚣张，与尹某约定在井冈山市新城区见面。被告人谢志刚联系被告人谢欢，谢欢、谢志刚联系并安排被告人曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞及谢振宁（在逃）分乘三辆汽车赶到井冈山市新城区，在井冈山市新城区派出所对面与尹某见面，见面后谢志刚与尹某发生争吵，并打了尹某一巴掌，被告人谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞和谢振宁将尹某带上车离开；谢欢与尹某同行的谢某3一边聊天，一边拿着匕首削树皮。谢志刚开车将尹某带至井冈山市新城区后，被告人谢志刚先用手殴打尹某的脸部，后使用一根橡胶棍对尹某的头部、腰部等处进行殴打。之后，谢志刚指使谢振宁、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞对尹某进行殴打，造成尹某多处受伤。经吉安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人尹某左侧第5-10肋骨骨折，伤情为轻伤一级。期间，被告人谢欢及其辩护人孙卫国分别申请对尹某的伤情进行重新鉴定，因其理由不充分，本院不予准许重新鉴定。2019年6月10日，被害人尹某出具谅解书，谅解了谢欢的行为；2019年6月14日，被害人尹某谅解了谢志刚的行为。上述事实，有经过庭审质证认证的如下证据证实：1、证人证言证人谢某3的证言证实，2017年10月的一天，尹某接谢欢电话后，其和尹某在城区派出所对面等待。一会来了七八个人，认识其中的谢欢、谢志刚，在交谈过程中谢志刚及其他年轻人将尹某带走，谢欢手持匕首与其交谈，不让其去劝解和报警。谢欢接电话后走开后，其到井冈山市新城区后面往永新路口找到躺在路边的尹某的事实。2、被害人的陈述被害人尹某的陈述证实，2017年10月18日接谢欢电话，要求其还钱，并约定在城区派出所门口见面，在交谈过程中，谢志刚把其拉入面包车，车上有曹斌、谢振宁，刘军及还有二个不认识的，车子在新城区往永新路口停下。下车后，谢志刚叫曹斌拿棍子，曹斌拿了橡胶棒给谢志刚。谢志刚持橡胶极对其头部、手部对其殴打十几下，并叫其他人“给我上”，然后曹斌，谢振宁等人围起来将其踢倒的事实。3、被告人的供述与辩解（1）被告人谢欢的供述与辩解证实，2017年10月一天，和曹斌，刘军等人在龙市吃夜宵期间，接谢志刚的电话，说其和尹某吵架了，要其过去。随后其驾车叫上刘军、曹斌等人到新城找到谢志刚，谢志刚说约好在城区派出所对面见面。于是其开车带胡云飞及郭某2，刘军、曹斌、陈圳星、谢振宁四个人一辆车，谢志刚一个人一辆车到新城区。在新城区派出所对面，谢志刚等人将尹某带走的时候，谢振宁给了其一把匕首，其手持匕首与尹某同行的谢某3在一起的事实。（2）被告人谢志刚的供述与辩解证实，2017年10月18日与尹某电话发生口角后，召集谢欢、曹斌，刘军，陈圳星、胡云飞等人驾车从井冈山市龙市到井冈山市新城区，将被害人尹某从新城区带至永新方向路口后持械对其殴打的事实。（3）被告人曹斌的供述与辩解证实，2017年10月18日晚上8、9点钟接谢志刚电话要其去新城区找尹某，并安排其乘坐刘军驾驶的车辆到井冈山市新城区，在城区派出门口停留一会儿后，在谢志刚的示意下车，将尹某带上车并带到去永新方向的路口后对尹某进行殴打的事实。（4）被告人刘军的供述与辩解证实，2017年10月18日接谢志刚电话，要求其开车并带领曹斌、谢振宁、陈绍杰一起到新城区，并在派出所对面汇合。然后在谢志刚的示意下将尹某带上车并带到去永新方向的路口后对尹某进行殴打的事实。（5）被告人陈圳星的供述与辩解证实，2017年10月的一天，其在家里接谢志刚电话，要求其到新城区办点事。而后接刘军电话并乘坐刘军的车到井冈山市新城区，然后在谢志刚的示意下将尹某带上车并带到去永新方向的路口后对尹某进行殴打的事实。(6)被告人胡云飞的供述与辩解证实，2017年10月份的一天晚上，乘坐谢欢的车子到井冈山市新城区，然后再新城区后面去永新的路口对一个人进行殴打的事实。4、辨认、勘验等笔录经尹某依法辨认，谢欢、谢振宁、谢志刚、曹斌、刘军就是参与本次故意伤害案的行为人;经刘军依法辨认，陈圳星就是参与本次故意伤害案的行为人;经刘军、谢欢依法辨认，胡云飞就是参与本次故意伤害案的行为人;经刘军依法辨认，胡云飞就是参与本次故意伤害案的行为人。5、鉴定意见由吉安司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份证实，被害人尹某左侧第5-10肋骨骨折，人体损伤程度为轻伤一级。6、被告人、辩护人提交的书证：（1）证明一份证明谢欢的平时表现。（2）尹某对谢欢的谅解书证明尹某已谅解谢欢。（3）尹某的谅解书证明尹某对谢志刚谅解。（4）佛山市核鑫机械有限公司出具的工作证明证实2018年3月至2018年9月期间谢志刚的就职情况。（二）寻衅滋事罪1、因尹某被谢志刚、曹斌等人殴打住院，谢某2、尹子红等人于2017年10月19日，到井冈山市曹斌家寻找曹斌讨要尹某的医药费。曹斌得知后，将此事告诉谢欢、谢志刚。谢欢、谢志刚便安排曹斌、谢振宁（在逃）、刘军、陈圳星、胡云飞到井冈山市新城镇找谢某2讨要说法。曹斌、谢振宁、刘军、陈圳星、胡云飞携带伸缩棍、方向盘锁等工具到新城镇找谢某2，谢欢、谢志刚担心曹斌等人吃亏，也携带砍刀等工具也赶往新城镇。当日14时许，曹斌、刘军等人在井冈山市新城镇街上找到谢某2后。曹斌与谢某2发生争吵，谢振宁等人见状持事先准备的工具下车准备打架；谢某2之兄谢某1听说有人要找谢某2的麻烦，找了二把菜刀来到现场，与谢某2一起持刀对曹斌、陈圳星、刘军等人在井冈山市新城镇街上互相追打、追砍；在追砍过程中，谢志刚、谢欢也来到案发现场，手持砍刀、伸缩棍与谢某2、谢某1对打。在双方对峙期间，刘军驾车从谢某1、谢某2背后将两人撞伤倒地，谢欢、谢志刚等人驾车离开。2、（1）2017年7月谢欢带领刘军等人手持砍刀在井冈山市龙市镇纪念碑要求郑某、黄某不能到吉安去开设赌场，也不能去其他赌场赌钱。（2）2017年8月谢欢带领刘军、谢振宁等人在井冈山市荷花乡对陈某1进行殴打。（3）2017年9月份，谢欢分别带领郭某2等人和刘军、谢振宁、陈圳星等人两次到井冈山市古城镇古城街46号对易某、姚余廷、樊樟花进行纠缠、恐吓、并打碎窗户玻璃。（4）2018年2月14日谢欢、谢振宁、刘军等人到井冈山市大东源组9号许某家将院门砸坏。（5）2018年8月20日晚谢欢因怀疑郭某1与其老婆关系不一般，于是谢欢纠集曹斌、谢振宁、陈圳星到在井冈山找郭某1，并将郭某1停在楼下的车子砸坏。上述事实，有经过庭审质证认证的如下证据证实：1、被害人的陈述（1）被害人陈某1的陈述证实，2017年8月的一天，在井冈山市的路边大樟树下，谢欢带领其手下小弟对其进行殴打，并扬言报警就打得更苦的事实。（2）被害人郭某1的陈述证实，2018年8月20日凌晨，谢欢因怀疑其与谢欢老婆有关系，带领手下曹斌等人将其停放在楼下的车砸坏的事实。（3）被害人许某的陈述证实，2018年2月14日自己位于井冈山市住宅的大门被谢欢带领的小弟砸坏的事实。同时也证实谢欢带领其小弟和永新的“乌猪”在吉安县敖城开设赌场的事实。（4）被害人贺某的陈述证实，2018年2月14日自己位于井冈山市住宅的大门被一伙年轻人砸坏的事实。（5）被害人易某的陈述证实，2017年9月3、4、5、6、7日谢欢带领手下小弟到井冈山井冈山市被害人家进行威胁、恐吓的事实。（6）被害人黄某的陈述证实，2017年7月份左右的一天接到谢欢电话，要其到龙市纪念碑商量事情。到达后才得知是谢欢在吉安开设赌场，要其不能到永新“气筒”在吉安开设赌场的场子赌博，其表示到那里去赌博是自己的自由后，谢欢对其进行推搡，并安排手下到车上拿出几把刀进行威胁的事实。（7）谢某2的陈述证实，被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星，胡云飞参与2017年10月19日下午在新城镇发生的寻衅滋事案的事实及具体经过。（8）谢某1的陈述证实，被告人谢欢、谢志刚、曹斌，刘军、陈圳星，胡云飞参与2017年10月19日下午在新城镇发生的寻衅滋事案的事实及具体经过。2、证人证言（1）证人张某的证言证实，2017年7、8月份陪同郑某到井冈山市龙市纪念碑，到达后看见谢欢带领其手下在现场，意思是要郑某不能去别的赌场赌博，同时也证实2017年到谢欢、“乌猪”在永新三湾开设的赌场进行赌博的事实。（2）证人郑某的陈述证实，2017年7月份左右，接谢欢电话说有事要商量，后接黄某的电话，也说谢欢有事要商量。于是和朋友张某一起到达纪念碑，到达后看见黄某和谢欢在争吵，同时谢欢问我吉安县开设的赌场是否有股份，我表示没有后，谢欢的意思不能在吉安县开设赌场，同时不能到其他赌场赌钱的事实。3、被告人的供述与辩解（1）被告人谢欢的供述与辩解证实，2017年10月19日因殴打尹某的事，有人去找曹斌。曹斌将这个情况告诉谢欢、谢志刚后，曹斌带领刘军、陈圳星、谢振宁等人开车先去新城找人，其和谢志刚一起开车去新城街上，并在新城镇街上持械发生打斗的事实。同时证实2017年7月谢欢带领刘军等人手持砍刀在井冈山市龙市镇纪念碑要求郑某、黄某不能到吉安去开设赌场，也不能去其他赌场赌钱；2017年8月谢欢带领刘军、谢振宁等人在井冈山市荷花乡对陈某1进行殴打；2017年9月份，谢欢分别带领郭某2等人和刘军、谢振宁、陈圳星两次到井冈山市古城镇古城街46号对易某、姚余廷、樊樟花进行纠缠、恐吓、并摔碎窗户玻璃；2018年2月14日谢欢、谢振宁、刘军等人到井冈山市大东源组9号许某家将院门砸坏；2018年8月20日晚谢欢因怀疑郭某1与其老婆关系不一般，于是谢欢纠集曹斌、谢振宁、陈圳星到在井冈山找郭某1，并将郭某1停在楼下的车子砸坏。（2）被告人谢志刚的供述与辩解证实，2017年10月19日接曹斌电话，说因殴打尹某的事，有人去曹斌家找他，曹斌问怎么处理。后谢欢接刘军电话得知曹斌带人去新城找“四角头”，于是其和谢欢一起开车去新城街上，并在新城镇街上持械发生打斗的事实。（3）被告人曹斌的供述与辩解证实，曹斌参与2017年10月19日新城镇发生的寻衅滋事的事实及具体经过。同时证实，2018年8月20日晚谢欢因怀疑郭某1与其老婆关系不一般，于是谢欢纠集曹斌、谢振宁、陈圳星到在井冈山找郭某1，并将郭某1停在楼下的车子砸坏的事实。（4）被告人刘军的供述与辩解证实，刘军参与2017年10月19日新城镇发生的寻衅滋事的事实及具体经过。2017年7月谢欢带领刘军等人手持砍刀在井冈山市龙市镇纪念碑要求郑某、黄某不能到吉安去开设赌场，也不能去其他赌场赌钱；2017年8月谢欢带领刘军、谢振宁等人在井冈山市荷花乡对陈某1进行殴打；2017年9月份，谢欢分别带领郭某2等人和刘军、谢振宁、陈圳星两次到井冈山市古城镇古城街46号对易某、姚余廷、樊樟花进行纠缠、恐吓、并摔碎窗户玻璃；2018年2月14日谢欢、谢振宁、刘军等人到井冈山市大东源组9号许某家将院门砸坏的事实。（5）被告人陈圳星的供述与辩解证实，陈圳星参与2017年10月19日新城镇发生的寻衅滋事的事实及具体经过。2017年9月份，谢欢分别带领郭某2等人和刘军、谢振宁、陈圳星两次到井冈山市古城镇古城街46号对易某、姚余廷、樊樟花进行纠缠、恐吓、并摔碎窗户玻璃的事实。（6）被告人胡云飞的供述与辩解证实，胡云飞参与2017年10月19日新城镇发生的寻衅滋事的事实及具体经过。4、辨认、勘验等笔录经谢欢的辨认陈圳星就是参与本次寻衅滋事其中一人。（三）开设赌场罪1、2017年上半年，郭某2（另案处理、已判刑）、王某（另案处理、已判刑）等人在吉安县敖城合伙开设赌场，郭某2邀请谢欢、谢志刚在赌场为其做事，并承诺事后给予一定比例的赌场股份。于是谢欢、谢志刚带领曹斌、谢振宁、刘军、陈圳星、胡云飞等人一起在赌场内参与看场等活动，为赌场提供保护。其中，谢欢在赌场管理每日赌资流水账目；谢志刚在赌博时做“和手”统计赌桌资金方便抽水；刘军统计车牌，发放赌客往返赌场车费；谢振宁（在逃）、陈圳星、胡云飞在赌场巡查、放哨，维护赌场秩序。赌场以每日300元至800元不等给谢欢、谢志刚等人支付报酬。2、2017年8月13日，谢志刚伙同王某等人组织曹斌及林友、彭晓武（均另案处理）等人，在永新县一废弃沙场开设赌场。组织井冈山市龙市片、永新县等参赌人员以“骨牌”推牌九的方式聚众赌博，并按3％的比例抽头渔利。上述事实，有经过庭审质证认证的如下证据证实：1、书证江西省吉安县人民法院（2018）赣0821刑初266号刑事判决书，证实王某、郭某2、肖某因犯开设赌场罪被吉安县人民法院判决的事实。2、证人证言（1）证人谢某4的证言证实，被告人谢欢、谢志刚、刘军等人在吉安县敖城开设赌场的事实。（2）证人刘某的证言证实，2017年7、8月份和朋友丰某到谢欢在吉安开设的赌场进行赌博的事实。（3）证人曾某的证言证实，2017年8月份先后两次和朋友赖某到谢欢在吉安开设的赌场进行赌博的事实。（4）证人赖某的证言证实，2017年8月份先后两次和朋友曾某到谢欢在吉安开设的赌场进行赌博的事实。（5）证人魏某的证言证实，2017年7月份左右，和炎陵的朋友一起到谢欢等人开设的赌场进行赌博，在赌场看见曹斌、“刚刚”等谢欢的手下在赌场做事的事实。（6）证人陈某2的证言证实，2017年4月份左右，和尹某到谢欢在吉安开设的赌场进行赌博的事实。（7）证人丰某的证言证实，2017年8月份到谢欢在吉安开设的赌场，并在谢志刚处借了些钱进行赌博的事实。3、同案关系人的供述（1）证人郭某2的证言证实，被告人谢欢、谢志刚明知他人在吉安县敖城开设赌场而参与，并组织井冈山市龙市片赌博人员前往该赌场赌博，并在赌场提供赌资。（2）王某的证言证实，2017年9月和郭某2、肖某在吉安县敖城开设赌场，期间谢欢、谢志刚经常组织井冈山市龙市片赌博人员来赌场，并在现场放贷的事实。（3）证人肖某的证言证实，2017年9月在王某在吉安县敖城开设赌场放哨，期间谢欢、谢志刚经常组织井冈山市龙市片赌博人员来赌场，并在现场放贷的事实。4、被告人的供述与辩解（1）谢欢的供述与辩解证实，被告人谢欢参与开设赌场的事实与具体分工。（2）谢志刚的供述与辩解证实，被告人谢志刚参与开设赌场的事实与具体分工。（3）曹斌的供述与辩解证实被告人曹斌参与开设赌场的事实与具体分工。（4）刘军的供述与辩解证实，被告人刘军参与开设赌场的事实与具体分工。（5）陈圳星的供述与辩解证实，被告人陈圳星参与开设赌场的事实。（6）胡云飞的供述与辩解证实，被告人胡云飞明知开设赌场并提供帮助，获取利益的事实。另查明，因2017年10月9日在新城镇××街寻衅滋事被告人谢欢被行政拘留7日，被告人谢志刚被行政拘留9日，被告人曹斌被行政拘留12日，被告人刘军2019年3月14日被行政拘留，同年3月15日被刑事拘留。2019年3月14日，被告人刘军被抓获，3月15日，被告人谢欢被抓获，3月19日陈圳星被抓获，3月21日，被告人曹斌被抓获，3月26日，被告人谢志刚被抓获，4月25日，被告人胡云飞被抓获。2019年3月15日，井冈山市公安局扣押刘军VIVO手机一台、违法所得18000元；同日，扣押谢欢苹果手机一台；2019年3月19日，井冈山市公安局扣押陈圳星华为手机一台；2019年3月21日，井冈山市公安局扣押曹斌华为手机一台、苹果手机一台、VIVO手机一台；2019年3月26日，井冈山市公安局扣押谢志刚手机一台；2019年6月10日，井冈山市公安局扣押胡云飞非法所得3000元；2019年4月9日，井冈山市公安局冻结谢欢在井冈山市农商银行6226822018200145046的现金存款3145.85元；刘军的家属主动退赃18000元，胡云飞的家属退赃3000元。上述事实，有经过庭审质证认证的如下证据证实：(1)归案情况说明证实，谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞系抓获归案。(2)行政处罚决定书证实，被告人谢欢于2007年5月29日因殴打他人被井冈山市公安局行政拘留10日，罚款500元;2008年11月26日被井冈山市公安局送至劳动教养一年;2011年8月2日因故意伤害罪被井冈山市人民法院判处拘役三个月;2015年5月13日因赌博被井冈山市公安局罚款500元;2016年3月22日因赌博被井冈山市公安局行政拘留12日，罚款2500元;2017年4月13日因吸食毒品被井冈山市公安局罚款500元；2017年5月26日因殴打他人被井冈山市公安局拘留12日，罚款1000元；2018年9月27日因故意伤害被井冈山市公安局行政拘留7日，罚款500元的事实。(3)行政处罚决定书证实，谢志刚于2016年3月22日因赌博被古城派出所行政拘留10日，罚款2500元;2018年9月27日因故意伤害被新城派出所行政拘留9日，罚款500元的事实。(4)行政处罚决定书证实，曹斌于2017年12月22日因吸食毒品被井冈山市公安局罚款500元；2018年1月26日因吸食毒品被禁毒大队行政拘留13日;2018年2月8日因吸食毒品被禁毒大队行政拘留12日；2018年9月28日因故意伤害被井冈山市公安局行政拘留12日，罚款1000元的事实。(5)扣押清单证实，侦查机关依法扣押谢志刚、谢欢、陈圳星、手机一部，曹斌手机三部、刘军手机一部的事实。(6)扣押清单证实，依法扣押刘军违法所得人民币18000元，扣押胡云飞非法所得人民币3000元的事实。证明一份证实，以上扣押款系被告人刘军、胡云飞家属主动缴纳。(7)协助查询财产通知书及银行交易明细证实，依法对谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞、谢振宁各银行账户进行查询并冻结的事实。(8)协助查询回执证实，经井冈山市不动产登记中心查询，谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星，胡云飞无房产信息的事实。（9）井冈山市公安局扫黑办出具的涉案车辆情况说明证实，该犯罪集团实施犯罪时使用的车辆有刘军一辆本田车（粤Ｄ×××××）被强制报废;谢志刚的面包车已出售；谢欢的别克（赣Ｄ×××××）登记在其妻罗苏燕名下的事实。公诉机关还提交了以下证据证实被告人的身份、前科劣迹等情况：(1)常住人口信息表证实，被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞已达刑事责任年龄及身份信息情况。(2)井冈山市人民法院刑事判决书证实，谢欢因犯故意伤害罪于2011年8月2日被井冈山市人民法院判处拘役三个月。(3)浙江省永嘉县人民法院刑事判决书及释放证明证实，曹斌犯危险驾驶罪于2014年7月23日被浙江省永嘉县人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币3000元，并于2014年8月17日刑满释放的事实。(4)行政处罚决定书证实，刘军、谢振宁于2018年1月24日因吸食毒品被井冈山市公安局处行政拘留5日的事实。(5)《证明》证实，陈圳星、胡云飞之前在辖区居住期间无违法犯罪记录的事实。(6)井冈山市公安局扫黑办出具的线索举报说明证实，谢欢举报张某某非法持有枪支，经侦查未发现犯罪事实;举报“石给麻”真名系肖某，现外出，家中无亲属的事实。综合本案证据和审理查明的事实，对控辩双方的争议焦点评析如下：1、谢欢的行为是否构成故意伤害罪谢欢虽未亲自动手殴打被害人尹某，但根据本案证据和审理查明的事实，曹斌、刘军等人平日行事以谢欢、谢志刚为首，事发当天，谢欢、谢志刚纠集曹斌、刘军等人故意伤害被害人尹某，致被害人尹某轻伤一级，谢欢有组织他人伤害被害人的行为，且在谢志刚将被害人带走后，手握匕首面对被害人的同伴，一直到谢志刚打来电话后才离开，客观上帮助了伤害行为。谢欢的行为构成故意伤害罪，谢欢及其辩护人辩称没有参与故意伤害的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。2、谢欢等人与谢某2、谢某1在新城街上对打的行为是否构成寻衅滋事罪寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，客观方面表现为寻衅滋事，情节恶劣或者后果严重的行为。根据审理查明的事实，谢欢、谢志刚安排曹斌等人寻找谢某2，2017年10月19日下午，在新城镇街上，曹斌等人携带伸缩棍、方向盘锁等工具与谢某2、谢某1互相追打，在追砍过程中，谢欢、谢志刚也持砍刀与谢某2、谢某1对打，刘军驾车离开时将谢某1、谢某2撞伤。谢欢、谢志刚等人在公共场所持械斗殴，情节恶劣，严重扰乱了社会公共秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应该认定构成寻衅滋事罪。谢某2、谢某1的行为是否违法、是否被追究，不影响谢欢、谢志刚等人行为性质的认定。辩护人提出的不构成寻衅滋事罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳；辩护人辩称谢欢等人已被行政处罚不应再被刑事处罚的辩护意见，没有法律依据，不予采纳；谢欢等人因本案的犯罪事实被行政拘留，将相应折抵刑期。3、关于起诉书指控其他寻衅滋事行为的认定（1）关于起诉书指控的谢欢等人对被害人易某寻衅滋事行为的认定：根据被害人易某的陈述，被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞的供述，仅能证明2017年9月，谢欢两次到易某家进行骚扰，其中一次刘军、谢振宁、陈圳星参与。起诉书指控2017年9月3日至7日，谢欢、谢志刚带领曹斌、刘军、谢振宁、陈圳星、胡云飞等人连续多日对易某、姚余廷、樊樟花进行纠缠、辱骂、恐吓、并对财物进行打砸，证据不足，不予认定。应当认定两次寻衅滋事。（2）对其他寻衅滋事行为的认定：谢欢等人上门讨债，打坏受害人家窗户，造成财物损坏；持刀威胁郑某等人去赌场赌钱；因怀疑郭某1而将其车灯砸坏，皆为无事生非、恐吓他人、任意损坏公私财物，应当认定为寻衅滋事行为。辩护人辩称不应认定为寻衅滋事的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。4、谢欢开设赌场罪的认定，是否认定谢志刚犯开设赌场罪的从犯被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞的供述，和同案关系人郭某2、王某的陈述，以及证人肖某、谢某4、刘某、曾某、赖某、魏某、陈某2、丰某的证言，均可以相互印证，能证实被告人谢欢、谢志刚明知他人在敖城开设赌场而参与，且安排曹斌、谢振宁、刘军、陈圳星、胡云飞一起在赌场内看场，并获取一定利益的事实，谢欢、谢志刚等人的行为构成开设赌场罪。其辩护人辩称谢欢等人不以开设赌场罪论，没有事实和法律依据，不予采纳。谢志刚和谢欢一起为郭某2、王某在敖城的赌场做事，并伙同王某等人在永新县废弃沙场开设赌场，谢志刚在开设赌场犯罪中起主要作用，其辩护人辩称是从犯的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。5、是否认定恶势力犯罪集团及区分主、从犯被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、谢振宁、陈圳星、胡云飞等人自2017年以来，在井冈山市带，以暴力、威胁或者其他手段实施多种违法犯罪活动，逐步形成以谢欢、谢志刚为首、曹斌、刘军、陈圳星、谢振宁、胡云飞为成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团实施故意伤害、寻衅滋事、开设赌场等手段，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，其行为符合恶势力犯罪集团的组织特征、行为特征和危害特征，应当认定为恶势力犯罪集团。被告人谢欢、谢志刚在该集团中起组织、策划、指挥的作用，是首要分子；曹斌、刘军、谢振宁、陈圳星、胡云飞为恶势力犯罪集团成员。曹斌、刘军、谢振宁、陈圳星、胡云飞作为恶势力犯罪集团成员，实施了恶势力集团犯罪，不宜认定为从犯，但他们在共同犯罪中的地位，在量刑时将予以考虑。辩护人辩称本案不应定性为恶势力犯罪集团及区分主、从犯的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。综上，本院认为，被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞故意伤害他人身体，致他人轻伤一级；在公共场所持械斗殴，多次随意殴打他人、纠缠、辱骂、恐吓、打砸，故意毁坏他人财物；以营利为目的，开设赌场供他人赌博；明知他人开设赌场，提供帮助，并获取利益，其行为均构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞等人应当认定为恶势力犯罪集团。被告人谢欢、谢志刚在该集团中起组织、策划、指挥的作用，是首要分子；被告人曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞为恶势力犯罪集团成员。被告人谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；被告人谢欢对所犯寻衅滋事罪、开设赌场罪当庭认罪，对所犯故意伤害罪不认罪，但如实供述了自己的罪行，其认为不构成故意伤害罪是对自己行为性质的辩解，可以认定为坦白，依法可从轻处罚。被告人谢欢、曹斌有前科、劣迹，应酌情从重处罚。被告人谢志刚、刘军有劣迹，应酌情从重处罚。被害人谅解了被告人谢欢、谢志刚，对其所犯故意伤害罪可酌情从轻处罚。被告人刘军退赃18000元，被告胡云飞退赃3000元，均可酌情从轻处罚。因本案犯罪事实被行政拘留的，应折抵刑期。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条、第三百零三条第二款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人谢欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日至2025年9月7日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人谢志刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月26日至2024年9月16日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人曹斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月21日至2023年1月8日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人刘军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月14日至2022年7月13日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人陈圳星犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日至2022年3月18日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）六、被告人胡云飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月25日至2022年2月24日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）七、扣押在案的刘军的VIVO手机一台、谢欢的苹果手机一台、陈圳星的华为手机一台、曹斌的华为手机一台、苹果手机一台、VIVO手机一台、谢志刚的手机一台，刘军违法所得18000元、胡云飞非法所得3000元等财物予以没收，由公安机关依法处理；冻结在案的谢欢在井冈山市农商银行6226822018200145046的现金存款3145.85元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人谢欢、谢志刚、曹斌、刘军、陈圳星、胡云飞违法犯罪所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖新华审 判 员  张恒飞人民陪审员  周日复二〇一九年十月十四日书 记 员  龙滢红法律链接：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第三百零三条......开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。