河北省涿州市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0681民初3038号原告（反诉被告）：涿州市新华模具加工厂，地址涿州市城西北街34号，营业执照注册号130681600070882。法定代表人：柳勤，该公司董事长。委托代理人：霍小燕，该公司员工，女，1979年1月6日出生，住涿州市被告：保定市信达建筑工程有限公司，地址保定市满城区环城北路东段7区36号，统一社会信用代码91130607741506914H。法定代表人：王福贵，该公司执行董事。被告：保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司，地址高碑店市文化路东侧。（已注销）负责人：闰守勇。被告（反诉原告）：李英发，男，汉族，1965年3月1日出生，住河北省高碑店市。委托代理人：叶松涛，河北辰方律师事务所律师。委托代理人：张君保，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。原告（反诉被告）涿州市新华模具加工厂（以下简称新华模具厂）与被告保定市信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）、保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司（以下简称信达高碑店分公司）、被告（反诉原告）李英发建设工程合同纠纷一案，原告于2018年7月23日起诉来院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。我院做出（2018）冀0681民初2465号民事判决书，新华模具厂不服该判决书，提起上诉，保定市中级人民法院（2019）冀06民终883号民事裁定书裁定撤销我院（2018）冀0681民初2465号民事判决书，将该案发回我院重审。重审立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，反诉原告李英发的委托代理人张君保、叶松涛到庭参加了诉讼到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）涿州市新华模具加工厂经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。涿州市新华模具加工厂向本院提出诉讼请求：1.判处被告向原告支付106.9551万元（其中包括：工程质量维修费、被告承包工程中漏项的费用及违约责任、工期延误逾期交工的违约金）；2.判处被告给付1#楼的全部施工资料；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判处被告向原告支付604733元（其中包括：工程质量维修费、被告承包工程中漏项的费用及违约责任、工期延误逾期交工的违约金）；原告放弃主张第二项诉讼请求。事实与理由：2015年8月30日原被告签订新华公寓楼建筑施工合同，被告承建涿州市城西北路新华公寓楼1号楼。被告进场施工后于2017年8月15日交付。双方项目工程人员对工程进行验收。验收中发现被告存在如下工程问题：一、1#楼房存在不符合图纸的质量问题。二、依据图纸被告严重漏项：一层二次结构未做，未装修；二层未装修；三层未装修；1-3层强电、弱电未做；壁挂炉、太阳能设施未安装；首层护栏未安装、无障碍设施及电梯候机间两个未做。原告多次要求被告依据合同约定将工程按图纸施工，下发施工意见书要求返修并承担质量责任，但被告消极拖延。原告与被告多次交涉此事，但被告一直不予解决。另外，被告施工工期延误，逾期160日交工。依据合同第一条第六款“每延误一天扣工程总造价的万分之三”被告理应承担工期延误，逾期交工的违约金。综上所述，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告保定市信达建筑工程有限公司、保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司提交书面答辩状共同辩称，一、原告将信达公司、信达高碑店分公司作为被告属于主体不适格且涉案合同无效。从原告的民事起诉书及其原在涿州市人民法院的(2018)冀0681民初498号民事案件中提供的证据看，信达公司不是与原告新华模具厂订立《新华公寓住宅楼施工合同》的当事人，信达公司、信达高碑店分公司也不是原告诉指新华公寓1号楼的承建人,更不是该工程的结算人和工程款的支取人。本案中，被告李英发以信达高碑店分公司名义于2015年8月16日与新华模具厂签订了《新华公寓住宅楼施工合同》，合同当事人是新华模具厂并不是涿州市西柳房地产开发有限公司，当时新华模具厂根本不具备开发资格、无法签订备案合同，更领取不了施工许可证。信达高碑店分公司未经信达公司授权也不具备独立承揽工程的资格，依照法律法规规定，李英发与新华模具厂签订的《新华公寓住宅楼施工合同》无效。信达高碑店分公司与新华模具厂签订的《新华公寓住宅楼施工合同》未实际履行。双方订立该合同以后，信达公司以及高碑店分公司根本没有进入涿州新华公寓1#楼工地施工，也没有对此过程进行管理。该工程实际施工人与信达公司、信达高碑店分公司没有任何关系。《新华公寓住宅楼施工合同》自高碑店市圣(盛)世恒业建筑有限责任公司和李振湖承建该工程之日起终止。自合同终止后，包括李英发在内的任何人与该工程存在相关事项均与信达公司及高碑店分公司无关，信达公司及高碑店分公司不再承担任何责任。二、原告新华模具厂起诉要求判处被告承担工程质量维修费违背法律规定，法院不应予以支持。新华公寓1#楼工程自开工建设以后，无论新华公寓1#楼工程由谁所建、是否完工验收，截至目前，基本事实是新华公寓1#楼已经原告准许、默认业主早已入住，形式上是原告对工程质量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。三、原告要求判处被告漏项违约责任及逾期交工违约金106.9551万元，没有事实和法律依据。信达公司、信达高碑店分公司自信达高碑店分公司与新华模具厂签订施工合同至今,信达公司及信达高碑店分公司根本没有与原告发生建筑工程合同关系，因此不存在施工之事实。新华模具厂没有证据证明信达公司及信达高碑店分公司具体施工的事实和理由，也没有证据证明信达公司及高碑店分公司收到过新华公寓1#楼工程任何工程款。再者,信达公司及高碑店分公司没有履行与原告间的合同，自合同终止后，相应的合同条款对双方均不再具有约束力，自然也就不存在违约责任的情形。综上，请法院依法驳回其诉讼请求。被告李英发辩称，2015年8月30日原被告签订施工合同，因工程量增加及甲方要求停工等原因，2017年2月20日双方签订附属协议约定工期截止日为2017年6月30日。被告完工，原告已交付业主使用，原告所称质量问题，漏项违约责任等没有事实依据，实际情况是原告尚欠被告工程款1600余万元，我方选择性反诉12573273元。被告(反诉原告)李英发向本院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告新华模具厂支付工程款12573273元；2.本案本诉与反诉的诉讼费用均由反诉被告承担。事实与理由：2015年8月反诉原被告签订《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》。施工期间，反诉被告要求对合同项目变更增项。双方于2017年2月又签订《西柳新华城住宅小区一号楼附属协议》，约定了施工内容和竣工日期。工程竣工并交付反诉被告后，反诉被告除支付了部分工程款外，尚欠12573273元至今未付。现反诉原告特提出反诉，望判如所请。原告（反诉被告）新华模具厂对被告（反诉原告）李英发的反诉辩称，双方约定的原合同要求2016年12月31日竣工，虽然附属协议将日期变更到2017年6月30日，但是附属协议中约定原合同继续有效，没有约定对原合同中逾期违约金的免责条款。在2017年8月15日验收后我方向反诉原告李英发提出了承担逾期责任的问题，其负责人予以确认，被告逾期时间合计160天。关于尚欠款项问题，反诉无证据证明，请法庭对该项主张不予支持。是否由陈发坤进行结算需要在调查中核实，请法庭不予支持。被告信达公司及信达高碑店分公司未针对反诉提交书面答辩意见。原告（反诉被告）新华模具厂经本院依法传唤未到庭参加诉讼。经审理查明：原、被告于2015年8月16日签订《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》，该合同约定：该工程发包方为原告新华模具厂，承包方为李英发；总建筑面积约1800㎡，承包价格1690元/㎡（自交公司税金）；工期要求：自按垫层起2015年9月20日至2016年12月21日。该份合同保证金为100万元。被告李英发分别于2015年8月17日、2015年10月22日、2015年10月29日分三次向原告交纳保证金100万元，原告于2016年10月12日、2016年12月14日分两次退还原告保证金100万元，至此保证金原告已向被告李英发退清。2017年2月20日原被告双方签订《西柳新华城住宅小区1#楼附属协议》将本案涉诉工程的工期时间变更为：截止至2017年6月30日，在2017年7月15日前竣工验收完毕。2017年3月20日，原被告双方经协商签订《西柳新华城1#变更协议》约定总增加面积380㎡，增加部分造价50万元，竣工日期同附属协议竣工日期为准。以上事实有原告提交的2016年12月4日的《工程量确认单》、《变更委托》、1号楼变更协议、原被告于2017年2月20日签订的附属协议、2016年3月20日的《工作联系单》及《通知》、《建设工程施工劳务分包协议》、庭审笔录、《1#楼遗留问题》、《一号楼工程结算清单》、劳动保障监察调查询问笔录、劳动局对李振湖的笔录、1号楼处罚明细及原告的陈述记录在卷。本院认为，新华模具厂与李英发在原一审中均认可本案涉诉工程款总额为29509357元。新华模具厂已经支付给李英发的工程款总额为18554666元。该数额包括以下四项：1、主体工程款12359037元。包括：2017年1月19日被告（反诉原告）李英发签字确认的《西柳新华公寓1#楼账目清单》11项共计11146886元；2017年1月20日中国国农业银行转账1212151元（该单据亦有李英发的签字确认）。2、二次结构工程款5600000元。包括：2017年3月10日《借条》20万元；2017年3月24日《借条》10万元；2017年4月1日《借条》20万元；2017年4月13日《借条》20万元；2017年5月6日《借条》70万元；2017年5月16日《借条》30万元；2017年5月23日《借条》50万元；2017年5月28日《借条》20万元；2017年6月2日《借条》50万元；2017年6月17日《借条》60万元；2017年6月30日《收条》20万元；2017年4月28日《借条》50万元；2017年6月10日《借条》50万元；2017年7月3日《收条》80万元（该收条金额为180万元，该案一审庭审中，经双方确认，李英发实际收款是80万元）；2017年8月7日《收条》10万元。3、2015年12月31日支付给涿州市建筑安装工程公司混凝土搅拌站的商砼款300495元。4、由陈发坤签字认可的款项共计295134元。包括：撞坏通道修理费及垃圾清运费35000元；2017年10月18日转账给杨甫的25万元（中国农业银行转账回执）；2017年5月8日支付给涿州市长虹五金交电经销处的材料款10134元。新华模具厂尚欠李英发工程款10954691元未付事实清楚，证据充足。李英发要求新华模具厂支付剩余工程款的诉讼请求本院应予支持。反诉原告主张的其余1618582元，因其提交的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十八条、第五十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、反诉被告涿州市新华模具加工厂自本判决生效之日起十日内向反诉原告李英发支付剩余工程款10954691元。二、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费48620元，由反诉原告李英发负担6320元，反诉被告涿州市新华模具加工厂负担42300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  马 静人民陪审员  刘小丽人民陪审员  孔梓丞二〇一九年十月十七日书 记 员  李红梅