河南省夏邑县人民法院民 事 判 决 书（2018)豫1426民初6563号原告：穆红卫，男，1969年9月27日出生，回族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李玉东、李幸福，河南公朴律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：商丘市万锦置业有限公司，住所地河南省夏邑县滨湖路中段，统一社会信用代码：91411426568628247X。统一社会信用代码：91411426568628247X。法定代表人：左海涛，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨国庆，河南向东律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告穆红卫与被告商丘市万锦置业有限公司（以下简称万锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后,依法适用简易程序公开进行审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年9月29日、10月29日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时原告穆红卫及其委托诉讼代理人李玉东、李幸福到庭参加诉讼，被告万锦公司委托诉讼代理人杨国庆到庭参加诉讼。第二次庭审时原告穆红卫及其委托诉讼代理人李玉东到庭参加诉讼，被告万锦公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告穆红卫向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款暂定3221229元（待工程价格评定后另行变更）及违约金4051189.14元（按总工程款30%计算）；以上两项合计7272418.14元；2、诉讼费用由被告承担。后原告穆红卫变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款2726862.7元及利息损失（自2014年10月10日起按同期人民银行贷款利率计算，工程款还清之日止）。事实与理由：2013年10月30日，原告以河南省建筑安装工程有限公司名义与被告签订一份建设工程施工合同，工程项目为万锦“上上城”8#、9#、13#楼及裙房F、G，另2014年5月28日签订万锦上上城第五标段合同补充协议。原告系该项目实际施工人，原告已完成大部分工程，因被告未及时拨付工程款造成工程停工，现原告多次向被告催要工程款，被告拒不支付。另按合同约定被告逾期支付工程款的应支付违约金。被告万锦公司辩称，一、原告与被告之间无合同关系，其起诉被告属诉讼主体错误：1、原告与被告之间不存在建设工程施工合同关系，万锦上上城2、8、9、13号楼的承建人为河南省建筑安装工程有限公司（下称河南建安），为独立法人企业。该发包工程经过了县招标办的招、投标，在住建局招标办有备案的建设工程施工合同。2、原告诉状也称是以河南省建筑安装工程有限公司名义签订施工合同，原告虽为实际施工人之一，但与答辩人间无合同法律关系，如原告与河南省建筑安装工程有限公司之间为借用资质的挂靠关系，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一》第一条第二款、第四条之规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定建设工程施工合同无效。二、被告仅在欠付工程款范围内承担付款责任，而被告超额给付施工费，故不应承担任何责任：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条第三款发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释二》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合以上法律规定，被告仅在欠付工程款范围内承担付款责任。2、按照与河南建安签订的施工合同补充协议第十三条之规定，承包范围内工程总价为13504300元，总建筑面积为13138.63平方米。按照合同第14条之规定，付款节点为三方验收为合格后方能付款，结合本案的进度为二次结构完成付到总工程款的55%，另原告施工的地面、屋面、内外抹灰工程未经三方验收合格未达到合同约定的付款条付。应付工程款为6714700元。即便包含内外抹灰工程也仅应支付工程款7935600元。目前裙房付款节点为付至工程款的50%，总价为1295700元*50%=647800元。而被告已支付8452800元，超额付款1738100元。三、原告未按合同约定时间完成施工，严重违约且所施工部门存在严重质量不达标问题，原告应当承担维修、赔偿的责任：按照施工合同第三条第2款的约定，原告应于2014年6月10日完成2次结构，于2014年8月8日竣工，并约定因每拖延一天扣罚总价款千分之二，超过30天每拖延一天按工程总价1%扣罚并赔偿被告所受损。而本案中涉案工程至今未竣工，就连内外粉工程都未经过三方验收，其违约事实明显，被告保留主张赔偿的权利。四、本案中双方约定有固定结算价格，依法不应允许其鉴定，鉴定结论也不应作为认定案件事实的依据。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中双方约定有固定总价、单价、付款节点及比例均有明确约定，明显属于司法解释明确规定的不予支持的内容，故其鉴定结论依法不应作为认定工程造价的依据。2、双方对工程造价的结算仅应在已施工部分，经验收合格并达到质量标准的情况下按照合同约定总价及单价进行结算，如在双方约定有固定价结算工程价款的情况下以审计报告为准，将严重违反司法解释之规定。3、鉴定结论不具有基本的客观性、按照双方约定的固定价格总价为13504300元，而鉴定结论显示在穆红卫仅施工至55%的情况下即已达到10984002.73元，明显突破合同约定，也与鉴定规则相矛盾。五、原告请求的违约金没有法律依据，原告与河南建安公司之间系借用资质关系，按照建设工程司法解释第四条没有资质有实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他签订建设工程施工合同的行为无效。该行为无效是自始无效，那么双方间所签订的合同中的违约条款内容当然无效，原告在合同无效的情形下请求违约金没有相应的法律及事实依据。综上，穆红卫起诉被告属滥用诉权，依法应驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，经本院确认如下：原告提交的证据1，系河南省建筑安装工程有限公司控告书及情况说明，加盖该公司印章及法定代表人印章，形式合法，与本案有关联，应予采信。原告提交的证据2，施工合同及补充协议，被告对其真实性无异议，应予采信。原告提交的证据3，工程造价鉴定意见书，经原告申请，本院对外委托，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，万锦公司虽提出异议但没有提出足以反驳的相反证据及理由，其异议依法不能成立，对该证据本院依法予以采信。原告提交的证据4，已付款项清单，系原告自己单方制作，被告认可的部分，本院予以采信。原告提交的证据5，系被告万锦公司出具的通知，该通知加盖被告印章，且被告法定代表人左海涛在该通知中签字确认，对此本院应予采信。原告提交的证据6，鉴定费票据，系原告为鉴定实际的花费，应予采信。原告提交的证据7，万锦上上城总包合同，有三方的签字或盖章，与本案有关联，本院应予采信。原告提交的证据进度拨款申请表四张，该证据虽系复印件，但该证据加盖监理单位印章且监理单位工程师签字予以认可，该证据与本案有关联，应予采信。被告提交的证据1、2，原、被告均在协议中签字或盖章，与本案有关联，应予采信。被告提交的证据3，原告对其真实性无异议，应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告穆红卫作为各分包标段（丙方）与被告万锦公司作为建设单位（甲方）及河南省建筑安装工程有限公司作为乙方签订一份《夏邑万锦上上城总包合同》，合同约定，一、工程名称：夏邑万锦上上城一期；二、工程内容及范围：夏邑万锦上上城一期项目的全部建设项目；三、项目的建设规模：一期项目包含36栋楼，建筑面积约12万平方米；四、工程的总承包费用，夏邑万锦上上城一期的工程总承包管理费为150000元。2013年10月22日，商丘市万锦置业有限公司作为发包人与河南省建筑安装工程有限公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：万锦上上城2#、8#、9#、13#楼，工程地点：夏邑县迎宾大道路东侧与崔庄环岛交叉口，工程内容：施工图范围内的土建、装饰、安装工程群体工程；二、工程承包范围承包范围：施工图纸、招标文件（含答疑纪要及补充通知）的全部发包内容；包括但不限于全部土建工程、安装工程、装饰工程。三、合同工期开工日期：依据监理单位签发的开工令通知的开工日期为准；竣工日期：开工后第280个日历天。四、质量标准合格。五、合同价款，金额约贰仟万元。十、合同生效，合同订立时间2013年10月22日，合同订立地点商丘市万锦置业有限公司，本合同双方约定在承包人支付了履约保证金并签字盖章后生效。2013年10月30日，建设单位：商丘市万锦置业有限公司（甲方），承包单位：河南省建筑安装工程有限公司（乙方），签订一份《施工合同补充协议（一）》，合同约定：第十三条合同价款，2#、8#号楼；面积约7123.95+6115.39=13239.34平方米，工程总价：13636520元。单方造价：1030元。9#、13#号楼；面积约2882.51*2=5765.02平方米，工程总价：5909145.5元。单方造价：1025元，工程面积按实际计算，协议规定外的不做调整，图纸不变更的情况下，工程量不变更，工程单价一次性包死，不作调整。第十四条：工程款（进度款）支付，付款节点：经过三方验收为合格后方能付款。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程不支付任何形式的工程预付款，工程款的支付分工程施工直接费支付和施工安全文明措施费支付。工程施工直接费付款节点及比例：小高层：全部工程三层主体封顶、回填土完成（并在要求的时间节点完成），付至工程施工价的15%，全部工程七层主体封顶、回填土完成（并在要求的时间节点完成），付至工程施工价的15%，全部工程主体封顶、回填土完成（并在要求的时间节点完成），付工程施工价的15%，二次结构完成（并在要求的时间节点完成），结构验收合格，付工程施工价的10%，全部工程楼地面、屋面、内外抹灰工程完成，付工程施工价的10%；水电、门窗工程完成付工程施工价的10%；分户验收合格后，付工程施工价的10%。全部工程完成、竣工验收（完成对物业的移交）、工程决算结束、中标人交回全部竣工资料后承包工程结算价的97%，余3%作为保修金，第一年没质量问题退质量保修金的50%，第二年质保期满，没质量问题保修金结清。设计变更、技术核定单、现场签证（由发包人和监理工程师认可的），在工程竣工时调整，涉及到原图纸内容的设计变更价款随主合同优惠比例。关于施工文明措施费的拨付办法：施工文明措施费已含在工程造价之内，为了使万锦上上城工程，更好的创建文明施工工程，使工程更加文明，施工布置有序。现把施工文明措施费从工程拨款单列。单独拨付，具体办法如下：小高层，完全文明措施费综合按工程每平方造价为30元计算；多层：安全文明措施费综合按工程每平方造价为25元计算。2015年5月28日，被告万锦公司作为甲方与原告穆红卫作为乙方签订一份《万锦上上城第五标段合同补充协议》，内容：一、工程内容：依据施工图纸，其中9#、13#楼商铺及裙房F、G商铺楼梯取消，填充墙取消。其他依据施工图纸施工。二、工程面积：裙房面积约：裙房F：598.42平方米+裙房G：659.8平方米=1258.22平方米。三、工程造价：面积：约1258.22平方米，单方造价：1030元每平方米，约1295966.6元。四、付款方式，主体封顶，付工程款总造价的50%，竣工验收合格后，付工程总造价达到97%，下余3%作为质量保证金（质量保证金按原合同执行）。五、其他条款按原合同执行，甲方被告加盖印章及法定代表人左海涛签字，乙方原告穆红卫签字并按指印。涉案工程在施工过程中，万锦公司向原告穆红卫发出一份通知，内容为：因8#、9#、13#楼工程款未及时拨付，同意2014年10月10日停工，拨付工程款时，立即开工。现涉案工程内外粉刷原告已施工完毕，经监理单位商丘市建设监理公司工程师签字确认，已施工工程质量合格。现被告万锦公司已支付原告穆红卫工程款8257140元。另查明，涉案工程经原告穆红卫申请，本院委托河南开元工程技术咨询有限公司鉴定，鉴定说明，依据双方签订《建设工程施工合同》夏邑县万锦上上城8#、9#、13#楼及裙房F、G合同总价为13791114.77元，按照签订合同当时的商丘市建委发布的2013年第5期夏邑县材料价格，依据施工图纸计算8#、9#、13#楼及裙房F、G工程预算总价为14245234.4元通过以上数据对比可以发现，原合同价是在标准预算价基础上下浮3.18787%为准的，现已完工程仍按3.18787%下浮。鉴定结论为，夏邑县万锦上上城8#、9#、13#楼及裙房F、G涉案工程评估价值为10984002.73元。原告穆红卫支出鉴定费60000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告穆红卫借用河南省建筑安装工程有限公司的施工资质承包万锦公司夏邑万锦上上城工程,因此河南省建筑安装工程有限公司与万锦公司签订的《夏邑万锦上上城总包合同》、《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议（一）》因违反了法律、法规的强制性规定而归属无效，被告与原告签订的《万锦上上城第五标段合同补充协议》也属于无效合同。根据上述各方签订的合同以及被告给原告穆红卫结算的工程款手续，被告辩称，原告与被告之间无合同关系，其起诉被告属诉讼主体错误的观点不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”的规定,案涉《夏邑万锦上上城总包合同》、《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议（一）》、《万锦上上城第五标段合同补充协议》无效,根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，原告穆红卫按照合同约定对案涉工程进行了实际施工,虽然案涉工程未完工,但原告穆红卫确已完成主要工程,且经监理单位验收质量合格，其劳务和建筑材料已经物化于建筑产品,其性质不能返还,故应由被告万锦公司对穆红卫已完工的部分进行折价补偿。虽然建设工程施工合同无效,但鉴于万锦公司未能及时拨付工程款,导致原告穆红卫停工,工程未能完工的原因不在于施工方,故穆红卫现主张已完工部分的工程价款并无不当。根据河南开元工程技术咨询有限公司出具的鉴定意见书,8#、9#、13#楼及裙房F、G工程已完工工程评估价值为10984002.73元,万锦公司已支付的工程款为8257140元,因此被告万锦公司应支付原告穆红卫工程价款2726862.73元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中该工程未交付，工程价款也未结算,故原告要求万锦公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款利息的请求有理,应予支持,利息从原告起诉之日，即2018年11月2日起计算。鉴定费用由于被告对原告穆红卫的施工工程量及价格予以否认引起的，鉴定结果印证原告的主张，该项费用共计60000元，应由被告万锦公司承担。被告万锦公司辩称，本案中双方约定有固定结算价格，依法不应允许其鉴定，鉴定结论也不应作为认定案件事实的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，原告穆红卫施工的涉案工程尚未完工，在双方对已完成的工程量存在争议的情况下，本院根据当事人的申请对已完成的工程量进行鉴定,并未违反上述规定。关于鉴定内容，《鉴定意见书》鉴定的内容系涉案工程已完工工程量价格进行鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不应支持,该《鉴定意见书》也是依据原告穆红卫与万锦公司签订的《建设工程施工合同》中约定的价格确定造价的，司法鉴定正是据此作出,且程序合法,应当予以认定，被告的此辩解本院不予采纳。另被告万锦公司辩称，原告未按合同约定时间完成施工严重违约且所施工部门存在严重质量不达标问题，原告应当承担维修、赔偿的责任，对此被告并未提供相应的证据予以证实，原告施工的工程存在质量问题，且根据被告向原告发出的通知可以看出，被告无力按时支付工程款，让原告停工，被告此辩解本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告商丘市万锦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告穆红卫工程款2726862.73元及利息（自2018年11月2日,以2726862.73元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；二、被告商丘市万锦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告穆红卫鉴定费60000元；三、驳回原告穆红卫的其他诉讼请求。如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告应交28614元，原告实交59246元，保全费5000元，共计64246元，由被告商丘市万锦置业有限公司负担28835元，由原告穆红卫负担4779元。其余案件受理费30632元退还原告穆红卫。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  杨雷功审 判 员  黄舒林人民陪审员  王安廷二〇一九年十月三十一日书 记 员  闫国栋