甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0503民初2967号 原告：甘肃华建新材料股份有限公司。 法定代表人：缑某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告：福建警声市政园林集团有限公司。 法定代表人：黄某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，甘肃旭祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵某，甘肃旭祥律师事务所律师 原告甘肃华建新材料股份有限公司（以下简称华建公司）与被告福建警声市政园林集团有限公司（以下简称警声公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华建公司的委托诉讼代理人谢某，被告警声公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 华建公司向本院提出诉讼请求：由被告给付拖欠的混凝土款4048197.5元并承担违约金400000元（参照月利率2%，从2019年3月起计算至同年11月），剩余利息按照月利率2%计算至货款实际付清之日止。 事实与理由：2018年4月20日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同》，由原告为被告承建的“成纪新城地下净水厂外污水工程”供应商砼，合同约定了商砼的等级强度、验收交付、结算付款及违约责任等。截止该工程结束，原告共供商砼25720立方，总价款9691967.5元。被告共计付款5633770元，欠4048197.5元至今未付，故诉至法院。 警声公司辩称：一、原、被告于2018年4月20日签订的《商品混凝土买卖合同》属实，由于原告在履行合同过程中未完全按照合同约定供应商砼，导致被告工期延误，故被告要求减少相应的货款；二、合同的截止日期是2019年1月30日，原告在此之后还在进行相应的供货，在2019年1月25日后的供货并没有合同约定，应当按照实施合同履行权利义务；三、合同中第12.8条约定的违约金明显过高，参照民间借贷最高不超过36%的约定，约定无效，故只能按照最高人民法院的相关法律规定进行支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了质证。 华建公司提交了如下证据：1.《商品混凝土买卖合同》一份，拟证明双方签订买卖合同及合同约定了商砼的等级强度、验收交付、结算付款及违约责任等的事实； 2.结算单17页，拟证明原告从2018年4月25日至2019年3月27日期间向被告供货的数量及价款，且能够证明被告没有按期付款的事实。 经质证，警声公司认为：证据1中，对其真实性、关联性没有异议，对于合法性和证明目的不予认可。由于该合同系原告方的格式条款，相关条款违反了相关法律规定，存在非法逃避责任的问题。且原告提交的合同的供货方量和总价款和被告方的证据有差异。该合同约定混凝土的供货时间为2018年4月至2018年10月25日，但截止2019年3月，原告仍在供货，已经超出了供货时间，因为原告仍在供货，故被告不可能于2019年1月付清全部货款。 证据2中，对其真实性与关联性没有异议，但是并不能证明被告放弃向原告索赔的权利，原告于2019年3月仍在供货，故被告于2019年1月不可能付清货款，实际双方对于合同的付款方式做出了一些变更。该结算单仅有供货量，累计欠款，没有按照合同约定计算出当期付款的比例。且原告并没有履行合同的附随义务，没有将合同的合格证一并提供给被告方。 本院经审核认为：《商品混凝土买卖合同》加盖有被告警声公司印章，能够证明警声公司和华建公司签订合同，警声公司对于该合同内容予以认可的事实。结算单与该合同相互印证，可以证明涉案合同已经履行并经双方结算及被告拖欠货款的事实。对以上证据的证明效力本院予以确认。 警声公司提交了如下证据：1.《商品混凝土买卖合同》一份，拟证明原、被告签订合同，原告应当按照合同约定的供应时间、供应方式履行权利义务。 2.部分短信通知截图，拟证明被告方按照合同约定发送短信通知原告供货，但是原告并没有按照通知供货。 3.业主、监理单位、总包单位出具的情况证明，拟证明由于原告未按期供货，导致被告施工的工程项目工期拖延，严重影响了工程进度。 经质证，华建公司认为：证据1中，被告警声公司提交的证据为复印件，并未提交原件，虽然供货方量与总价款有一点出入，对于合同的内容没有异议。且证实原、被告约定的付款期限，被告并未按照付款期限如期付款。对于被告的证明目的不予认可。 证据2中，2018年7月、8月、10月的短信截图，原告方均已按照合同约定向被告供货，如果没有供货，不可能产生欠款。在11月之前，被告均拖欠原告方的货款，但是原告方并没有停止供货，仍在供货，故对于被告的证明目的不予认可。 证据3中，该证据与本案无关，不予认可。原告公司对于工程各方均没有承诺垫资。之所以出现没有按时供货，正是由于被告拖欠货款，证明被告未按时付款的事实。 本院经审核认为：《商品混凝土买卖合同》能够证明原、被告签订合同，双方应当按照合同约定履行权利义务的事实；短信通知虽能证明原告未按照被告要求的时间、数量供货，结合经双方确认的结算单分析，是因被告拖欠货款先行违约造成，情况说明不能直接证明双方合同履行情况，故对上述证据的情况，故对上述证据的证明目的本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月20日，警声公司（甲方）与华建公司（乙方）签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定由华建公司向警声公司承建的“成纪新城地下净水厂外污水工程”供应商砼，付款方式为每月支付所供商砼款的50%，2018年11月25日前付至所供砼款的70%，剩余砼款于2019年1月30日前全部付清。如甲方未按合同规定的期限向乙方支付货款，每延迟一天按欠款总额的千分之一支付违约金。合同签订后，至2019年3月27日，华建公司共向警声公司供应商砼25720立方，总价款9691967.5元，警声公司共计付款5633770元，尚欠4048197.5元至今未付。 本院认为，原、被告签订《商品混凝土买卖合同》，原告向被告供应混凝土，被告在结算单上签字确认，双方形成买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条规定:“买受人应当按照约定的时间支付价款”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，被告未按约定足额、及时给付混凝土款事实清楚，应承担继续履行约定义务的责任。据此，对原告要求被告给付剩余混凝土款4048197.5元的诉讼请求，本院予以支持。 关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同(?http:?/??/?www.ls010.com.cn?/?FangChanJianZhu?/?2013-03?/?3034.htm""_blank""30余名专业房地产律师，参与房产交易见证3000余件，代理房产纠纷案件400余起，系统、全面地研究了与房地产相关的法律、法规和案例，致力于为客户提供精准、优质的法律服务！139XXXXXXXX?)义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，被告未按约定给付价款，构成违约，应承担相应的违约责任。原、被告约定每延迟付款一天按照欠款总额的千分之一支付违约金，明显过高。诉讼中，原告改按民间借贷利率上限月利率2%请求支付违约金。因作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。原告方的损失主要表现在资金被占用期间的利息损失和主张债权的费用。故对原告该项诉讼请求，本院调整为：按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，并结合金融机构计收逾期贷款利息的标准上浮50%，即年利率4.2%×50%=6.3%,从2019年3月起计算至欠款全部付清时止。 关于被告警声公司提出因原告华建公司未按合同约定供货，导致其工程延期交工造成损失，应扣减混凝土款的抗辩理由，因其未按约付款在先，华建公司在资金被占用的情况下并未停止供货。故对警声公司的抗辩理由本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，第一百六十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，判决如下： 由被告福建警声市政园林集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告甘肃华建新材料股份有限公司混凝土款4048197.5元及违约金（以未付价款为基数，从2019年3月起计算至欠款全部付清时止，按年利率6.3%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42386元，按简易程序减半收取21193元，诉讼保全费5000元，共计26193元，由被告福建警声市政园林集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审判员  温朝晖 二〇一九年十二月十三日 书记员  郭晨阳