辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1795号上诉人（原审被告）：江苏同力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路8号。法定代表人：刘勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州顺发房地产开发有限公司，住所地锦州经济技术开发区经贸大街2号。法定代表人：李亚萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王会玲，辽宁秋铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。上诉人江苏同力建设工程有限公司因与被上诉人锦州顺发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏同力建设工程有限公司的委托诉讼代理人邵强、张俊，被上诉人锦州顺发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王会玲、李琴声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏同力建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销原判决主文第一项，发回重审，或者查清案件事实后改判驳回被上诉人诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认为遗留在施工现场诉甲供材料，同力公司未支付该款项是不对的。在锦州市古塔区人民法院(2015)古民一初字第00012号案件中，顺发公司就己经提出了本案所主张的甲供材问题，并当庭提交了同力公司在工程施工期间从其处领取的全部甲供材的领料单，即：对于顺发公司提供的甲供材，同力公司在施工过程中均己出具了领料单（即收货凭据），顺发公司根据同力公司的领料单计算同力公司己领取的甲供材的价款，然后在同力公司应得的工程款中扣除。对于同力公司己领取的甲供材的全部价款，已经在锦州市中级人民法院（2009)锦民一初字第00010号《民事判决书》中予以扣除，详见该判决书第11页：扣除额定甲供材7912841.15元+额定甲供材超出部分778695.05元=8691536.20元。而顺发公司在古塔区人民法院（2015)古民一初字第00012号案件提交的甲供材同力公司领料单，经核实、计算价款合计为：6301127.28元，未超出锦州市中级人民法院（2009)锦民一初字第00010号《民事判决书》中同力公司从顺发公司应得的工程款中已被扣除的甲供材款8691536.2元的数额。《施工现场材料盘点明细表》，是锦州市中级人民法院裁定解除顺发公司与同力公司之间的《建设工程施工合同》后主持对施工现场物资进行清点而形成的，其中就包括遗留在工地的甲供材。但是，《施工现场材料盘点明细表》中的遗留在工地的甲供材部分，都是同力公司从顺发公司处领取后未用完而遗留在工地的材料，均包含同力公司在施工过程中出具的领料单（即收货凭据）中。额定甲供材、额定甲供材超出部分是顺发公司按照同力公司在施工过程中出具的领料单（即收货凭据）进行计算的，现场剩余部分是包含在额定甲供材超出部分中的。由上述证据能够充分证明，同力公司所领用的甲供材价款己全部从顺发公司应付给同力公司的工程款中扣除，同力公司已经付完了甲供材款。所以，原判决认定事实错误，判决结果错误，应当予以纠正。二、原判决的认定及判决结果与锦州市中级人民法院（2009)锦民一初字第00010号《民事判决书》（以下简称：10号判决）的认定及判决结果相抵触。因为在10号判决中，是对同力公司与顺发公司之间工程款进行了全部核算，才作出判决结果，其中己经扣除了被上诉人提供的全部甲供材的款项，10号判决早己经生效。而原判决竟然认为甲供材在10号判决中未予以调整，实质是否定了10号判决的判决结果，是严重错误的。三、一审法院程序错误。一审是2018年7月3日立案的，于2019年1月24日才作出判决，程序却适用的仍是简易程序，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第161条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第258条第1款规定。综上所述，原判决认定事实借误，程序错误，判决结果否定了之前己经生效的10号判决结果。现依法提出上诉，请法院核查事实，依法公正裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人锦州顺发房地产开发有限公司辩称，上诉人上诉理由不能成立。原审认定遗留现场的被上诉人提供的甲供材钢筋部分江苏同力建设工程有限公司未支付款项是正确的。具体理由如下：1.双方是2008年4月4日签订的建设工程施工合同，第一项中约定上诉人承建的是阳光海岸22号楼、23号、24号楼、26号楼，住宅和车库部分。在合同的44页，47.1项结算方式中进行约定了，钢筋、水泥、管材，甲供材部分超出双方结算部分1%以上，超出部分按照市场价实价扣回。2.锦州中院（2009）锦民一初字第00010号民事判决不包含本案争议遗留现场的甲供材钢材部分。在该案中双方确认实际甲供材应供应量2008.982吨。在该案鉴定报告中预算钢筋1767.472吨，差额241.51吨。在该案中钢筋超量价格表中只是计算了110.284吨。钢筋价格为605528.84元。以鉴定报告为准。因此确认现场遗留131.228吨钢筋，没有计算到10号民事判决中。为此我们一审提交了鉴定报告中工程款计算的相关证据。在该证据中第156页有钢筋超预算费用统计表，在该表中也明确载明现场剩余量131.228吨。10号判决所调整的部分现场钢筋吨数为110.284吨。金额是605528.84元。3.在（2015）古民一初字第00012号民事判决载明存在遗留现场甲供材，可另行主张权利。因此一审法院认为被上诉人系无权占有，并且判决返还，并无不当。该判决中，本案的被上诉人可以对于返还价款另行主张权利，判决中赋予了诉权，一审法院对遗留的甲供材数量和价款的认定是正确的。综上，维持原判。本案一审判决依据（2015）古民一初字第00012号民事判决认定遗留现场甲供材钢筋数量为111.99吨，根据2008年4月到2009年3月钢筋网刊平均价格计算，确认上诉人应该给付被上诉人甲供材的钢筋款为567622.49元，是正确的。同时认为合同解除之时上诉人应该给付违约金，是有法律依据的。我们认为一审认定及判决结果正确。锦州顺发房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告依法给付原告甲供材料款709659.91元，并按中国人民银行同期贷款利率承担占用材料款期间的利息403230.93元（从2008年12月27日-2018年5月31日），截止计算日之后到结清日之前仍按同期贷款利率计算；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2008年，原告与被告签订建设工程施工合同。在合同履行过程中，双方发生争议，2009年3月30日经锦州市中级人民法院裁定双方终止履行合同。被告在锦州市古塔区人民法院起诉返还原物案件中，原告提出现场遗留钢材131.228吨及镀锌管等物资属于原告，是原告提供的甲供材，不同意返还给被告。该争议经两级法院处理，均认为“甲供材是原告从被告领取，同时为被告出具领料单，双方依据领料单进行材料款结算，对遗留在现场的甲供材，原告向被告出具领料单，被告已交付给原告，对此无权占有，原告请求返还，应予支持。返还数量以审计数量为准。如被告对甲供材存在争议，可以另行向原告主张权利。”，两审法院将原告购买供应的遗留在现场的钢材等物资判决返还给江苏同力公司，被告未承担以上材料的价款。2008年12月27日，阳光海岸江苏同力所用材料汇总钢材为2008.982吨，各种PVC管等物资，额定甲供材超量扣款部分，锦州渤海造价咨询有限公司工程造价鉴定报告中甲供材钢筋1767.472吨，二者差额为241.51吨，钢材超量扣除110.284吨，现场遗留钢材131.228吨和部分物资属于原告的供材，按照2008年网刊价格，材料款709659.56元。因此，被告应给付原告上述材料款并支付利息。一审法院查明的事实：2008年4月4日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告承建阳光海岸22#、23#、24#、26#住宅楼及车库C6-1、C6-2、C8-2；同时约定，乙方对甲供材料的提料本着准确、真实、节约的原则，提出供应计划，如果甲供材料（钢筋、水泥、管材）最后超出双方确认的结算量1%以上，超出部分按市场实价扣回；合同还约定了其它权利义务。合同签后，被告开始施工。2008年12月27日，被告公司方德荣签字确认领取甲供材数量，并出具“阳光海岸”江苏同力所用材料汇总。在施工过程中，双方产生争议。经原告申请，锦州市中级人民法院裁定于2009年4月1日终止履行双方于2008年4月4日签订的建设工程施工合同。2009年，江苏同力建设工程有限公司将锦州顺发房地产开发有限公司起诉至锦州市中级人民法院。在该案审理过程中，经双方当事人共同选定锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论工程造价为17854268.71元，其中计价定额中甲供材料费用为7912841.15元。该鉴定报告中载明甲供材钢筋定额含量为1767.472吨，甲供量2008.982吨，量差为241.51吨。在该案诉讼过程中，锦州顺发房地产开发有限公司向锦州市中级人民法院提交了其自行计算的额定甲供材超出部分为778695.05元，其中包括砂子171908元、砾石－136318元、泵送剂等107691元、苯板50厚－715.16元、苯板70厚－13044.53元、钢筋605528.84元（110.284吨）。2011年3月16日，锦州市中级人民法院对该案作出（2009）锦民一初字第00010号民事判决，该判决确认了案涉工程的额定甲供材款数额为7912841.15元、额定甲供材超出部分数额为778695.05元。该判决书宣判决后，江苏同力建设工程有限公司、锦州顺发房地产开发有限公司均不服，上诉至辽宁省高级人民法院，2011年辽宁省高级人民法院对该案作出（2011）辽民一终字第119号民事判决，维持了（2009）锦民一初字第00010号民事判决。上述民事判决均已发生法律效力。2015年，江苏同力建设工程有限公司将锦州顺发房地产开发有限公司起诉至锦州市古塔区人民法院，该院于2016年12月26日作出（2015）古民一初字第00012号民事判决，该判决书中确认“对于甲供材部分，原告主张遗留在现场的甲供材，系原告出具领料单后从被告处领出，且依据锦州市中级人民法院00010号判决书，在被告应付原告的款项中除扣除额定甲供材7912841.15元外，还扣除了额定甲供材超出部分778695.05元，据此认为，对额定甲供材及实际超出甲供材料费用被告均已扣款，对遗留在现场的甲供材，被告应返还原告。而被告抗辩上述00010号判决书中扣除的甲供材款项系已用于工程部分，不包括遗留在现场部分，且被告对额定甲供材超出部分区分为已用于工程部分和遗留在被告现场部分自行进行了计算，计算已用于工程部分应扣款数额与上述00010号民事判决书扣款数额一致。因上述00010号判决书扣除甲供材款项系指额定甲供材数额和额定甲供材超出部分数额，双方争议在于遗留现场部分甲供材是否扣款。甲供材系原告从被告处领取，同时为被告出具了领料单，双方应依据领料单进行材料款结算，对遗留在现场的甲供材，原告向被告出具了领料单，被告已交付原告，对此无权占有，原告请求返还，应予支持……被告方对甲供材料款的给付存在争议，可另行向原告主张权利……”该判决宣判后，江苏同力建设工程有限公司、锦州顺发房地产开发有限公司均不服，上诉至辽宁省锦州市中级人民法院，该院于2017年7月18日作出（2017）辽07民终1022号民事判决，维持了（2015）古民一初字第00012号民事判决，并在判决书中载明“本案中，由于遗留在施工现场的甲供材是同力公司向顺发公司出具领料单后领取的，根据动产物权的变动原则，自顺发公司交付材料时起材料的所有权就转移到了同力公司，现材料被告顺发公司占有，一审法院认为顺发公司系无权占有并判决予以返还并无不当。且一审法院认为如双方材料款的结算存在争议，可另行主张权利，并未损害当事人的合法权益”。上述民事判决均已发生法律效力。一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。当事人应按照合同约定全面履行合同义务。关于本案原告是否重复诉讼的问题，在锦州市古塔区人民法院、锦州市中级人民法院的生效民事判决书中均载明“对材料款的结算存在争议，可另行主张权利”，因此，本案原告有权就甲供材料款另行起诉，故对于被告主张原告系重复诉讼的抗辩理由本院不予考虑。关于被告是否应当给付甲供材料款的问题。依据原、被告之间的建设工程施工合同，甲供材系原告提供给被告使用的，在结算工程款时应先扣除甲供材料款即甲供材料款是承包合同总价款的一部分。本案中，原告提交的证据可以认定被告在施工过程中自原告处领取了甲供材，并签字确认了甲供材数量。锦州市中级人民法院的生效民事判决书中扣除了额定甲供材料款及超出额定部分甲供材料款，对于遗留在施工现场的甲供材料款在锦州市中级人民法院及锦州市古塔区人民法院的生效民事判决中均未予以调整。因此，被告应当向原告支付遗留在施工现场的甲供材料款，被告未及时全额支付该款项，属违约行为，应支付逾期付款利息，利息的起算时间自双方解除建设工程施工合同的民事判决生效后起算较为合适。关于甲供材料款的数额问题。对于钢筋款的数额问题，依据锦州市古塔区人民法院00012号判决，经计算现场遗留甲供材钢筋数量为111.99吨。原、被告之间的建设工程施工合同约定“如果甲供材料（钢筋、水泥、管材）最后超出双方确认的结算量1%以上，超出部分按市场实价扣回”，因此，可依据2008年4月－2009年3月钢筋的网刊平均价格计算，经计算被告应给付原告甲供材中钢筋款为567622.49元。对于原告主张的PVC管、镀锌管等甲供材，因其提交的证据无法计算上述甲供材的价款数额，故对原告的此部分诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏同力建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告锦州顺发房地产开发有限公司甲供材料款567622.49元及逾期付款利息（以567622.49元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年12月1日至实际给付之日）（明细表附后）；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7408元，保全费5000元，合计12408元，由原告负担2670元、被告负担9738元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2009）锦民一初字第00010号案件卷宗材料20页，拟证明在该案件中，被上诉人对现场全部遗留物资主张了权利，本案争议款项已从上诉人应得工程款中扣除。被上诉人对上述证据真实性没有异议，对上诉人的证明目的有异议。本院对上述证据的真实性予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一为一审中原告的诉讼请求是否构成重复诉讼。本院作出的（2009）锦民一初字第00010号民事判决扣减工程款中涉及额定甲供材超出部分778695.05元，该部分金额系依据被上诉人提交的证据做出，未包含现场剩余材料款项。锦州市古塔区人民法院作出的（2015）古民一初字第00012号民事判决系依据上诉人提出的诉讼请求，判决被上诉人向上诉人返还现场剩余材料，同时告知“对材料款的结算存在争议，可另行主张权利”，故被上诉人一审起诉要求上诉人支付现场剩余材料款并不构成重复诉讼，一审法院进行判决并无不当。本案争议焦点二为关于剩余材料款金额问题，一审法院依据双方当事人合同约定内容及被上诉人提交的网刊钢筋价格计算剩余材料款金额，上诉人对合同约定内容无异议，虽对网刊金额不予认可，但并未提交证据证明其主张，故对一审法院的判决确认的数额，本院予以维持。综上所述，上诉人江苏同力建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14816元，由上诉人江苏同力建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  张楠楠审判员  赵洪全3204057000二〇一九年十二月十一日-590556096000法官助理李清昊书记员暴思洋