福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4661号 上诉人（原审原告）：兰兴灿，男，1962年9月3日出生，汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：许炜、王子龙，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门恒大置业有限公司，住所地厦门市集美区后溪孙坂北路800号科技楼658室之一。 法定代表人：胡永旭，总经理。 委托诉讼代理人：郑陈然，男，1984年11月3日出生，汉族，系该公司职员。 上诉人兰兴灿因与被上诉人厦门恒大置业有限公司（以下称恒大公司）商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兰兴灿上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为“该条款为双方当事人真实意思表示，应为有效”错误，于法无据。《厦门市商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》约定：“逾期超过180日，买受人要求继续履行协议的，逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”条款显失公平，应属无效格式条款。《合同补充协议》第六条约定违约金不超过房屋总价2%条款（下称“2%限制条款”）系被上诉人恒大公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与买受人事先沟通及充分协商的条款，且未依法就该条款向上诉人进行充分提示说明，应认定为格式条款。案涉2%限制条款限制了被上诉人作为出卖人的责任，被上诉人在将逾期交房的违约金设置最高赔偿标准限额为总购房款的2%后，即使被上诉人在逾期交房超过180天以后无限期拖延，给买受人造成的损失也无需承担责任。因此，该条款明显不符合公平合理原则，限制并减轻了被上诉人自身应当承担的责任，应为无效条款。双方所签订的《厦门市商品房买卖合同》第九条已对被上诉人逾期交房违约金作出明确约定，即明确被上诉人应“出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金”。双方就逾期交房违约金所作的上述约定十分明确，并无歧义。因合同补充协议对于上诉人可向被上诉人主张的逾期交房违约金作进一步限制，致生歧义。合同补充协议中对于被上诉人逾期交房时上诉人可向其主张的逾期交房违约金所作的约定，进一步限制了上诉人就被上诉人的违约行为可获得的赔偿。即上诉人在被上诉人逾期交房而主张赔偿损失时，无论被上诉人逾期交房时间之长短，上诉人可获得之违约金均以不超过2%为限。《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”以及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”基于格式合同的上述特征，现行法律对格式合同做了较为严格的规制。被上诉人作为该格式合同的提供者，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。现被上诉人未能举证证明其已通过字体加粗、加下划线或要求买受人复写等方式就合同补充协议中对被上诉人应支付之逾期交房违约金所作的限制，向上诉人作了特别的提醒或明确的说明。故合同补充协议中关于被上诉人应负担的逾期交房违约金应以不超过房价款总额的2%为限的约定对上诉人不发生法律效力。 二、截至2019年6月26日，被上诉人逾期交房已达360天，且遥遥无期并无任何保证，上诉人之损失仍在逐步扩大，一审法院判决恒大公司按照房屋总价2%支付逾期交房违约金不足以弥补上诉人的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审法院认定被上诉人仅需按照房屋总价2%的标准向上诉人支付违约金已明显不足于弥补上诉人之损失，且该损失逐步扩大亦无法确定被上诉人交房时间，于法不公。 恒大公司答辩称，一审法院认定合同补充协议第六条关于“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”条款合法有效，是完全正确的。1、《商品房买卖合同》第九条赋予了上诉人在答辩人逾期交房情况下的多种选择权，既可以主张解除合同也可以要求继续履行。《商品房买卖合同》附件六补充协议第六条约定“双方同意本合同第九条补充如下：逾期超过180日，买受人要求继续履行协议的，逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。”该条款经双方签字确认，系双方真实意思表示，符合法律规定，同时符合违约金“以补偿为主、处罚为辅”的原则，属于合法有效条款。上诉人选择继续履行合同，应受该条款的约束。2、包括附件六在内的《商品房买卖合同》在签约前经厦门市国土资源与房产管理局、工商行政管理局的审查后进行了备案；买卖双方在签约后，又经过了厦门市国土资源与房产管理局登记备案，行政部门已认可了合同条款的效力。3、《商品房买卖合同》以附件六补充协议的形式对《商品房买卖合同》的条款进行补充，本身即为一种特别提示。上诉人如对补充协议内容有异议，应在合同签订前提出，否则应视为上诉人已认可补充协议的相关内容，并愿意承担相应的法律后果。4、根据《中华人民共和国合法法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。从该条款可以看出，上诉人若认为约定的违约金低于其实际损失，应当向法庭提交相应证据加以证明。但本案中上诉人在并未对此提交证据证明，应承担举证不力的法律后果。5、《商品房买卖合同》附件六补充协议第六条不属于免除一方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且不具有合同法第52条、第53条约定的无效情形，应认定为合法有效。 兰兴灿一审法院起诉请求：1.判令恒大公司向兰兴灿支付逾期交房违约金（自2018年7月1日起计至恒大公司将符合《厦门市商品房买卖合同》约定条件的商品房交付之日止，以房屋总价作为基数，按日万分之一的标准计算违约金）；2.判令本案全部诉讼费用由恒大公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月14日，恒大公司（出卖方）与兰兴灿（买受人）签订一份《商品房买卖合同》，合同约定由兰兴灿向恒大公司购买厦门恒大帝景项目首期地块三1-1＃楼13层1301室,总价款3056707元。合同第八条约定恒大公司应于2018年6月30日前交付符合合同约定的商品房。合同第九条约定恒大公司如果逾期交房，逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）款和第七条中的比率）的违约金。合同补充协议第五条约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的；……3、政府部门对验收及市政配套、安装之延误。合同补充协议第六条约定，逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。 2019年2月1日，厦门恒大帝景项目首期工程通过建设单位恒大公司、勘察单位福建省建筑设计研究院有限公司、设计单位厦门合立道工程设计集团股份有限公司、监理单位福建宏业建设监理有限公司、施工单位福建九鼎建设集团有限公司、准信智慧消防股份有限公司五方单位验收合格；2019年3月18日通过厦门市公安消防支队消防验收合格；尚未办理竣工验收备案。 法庭审理过程中，恒大公司确认兰兴灿已按合同约定支付全额购房款3056707元，确认截至庭审之日，恒大公司尚未向兰兴灿发出收房通知，确认案涉楼盘周围无中高考考点。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点在于： 一、合同补充条款第六条关于“逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%”约定条款的效力问题。恒大公司主张该约定系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。兰兴灿主张该条款属于格式条款，未经协商且未向买受人做出提示说明，限制减轻了出卖方责任，不符合公平合理原则与诚实信用原则，应属无效条款。一审法院认为，该条款不属于约定免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且不具有法律规定的无效情况，该条款为双方当事人真实意思表示，应为有效。 二、恒大公司主张的因不可抗力等原因导致逾期交房的时间应否扣除。1、关于莫兰蒂、鲇鱼等台风延误的时间。恒大公司主张因莫兰蒂等台风原因延误26天，属于不可抗力，应予扣减。一审法院认为，恒大公司虽未提供在莫兰蒂等台风天气实际停工以及停工天数的证明，亦未书面通知停工事宜，但莫兰蒂、鲇鱼等台风天气确实会对恒大公司的施工造成实际影响，基于此，一审法院酌定予以扣减15天。2、厦门金砖会议。恒大公司主张2017年9月3日至9月5日金砖国家峰会在厦门举行，在此期间项目暂停施工，相应天数应予以扣减。一审法院认为，恒大公司并未提供金砖会议期限项目实际停工的证明，对其主张，一审法院不予采纳。3、中高考期间。恒大公司主张在2016年至2018年中高考期间停工，相应天数应予扣减。一审法院认为，恒大公司在庭审中确认案涉楼盘周围并无中高考考点学校，恒大公司亦未提供在中高考期间实际停工的证明，对其主张，一审法院不予采纳。4、厦门集美白石片区改造。恒大公司主张案涉楼盘位于集美白石片区改造范围，因该片区市政道路、供水供电等项目施工影响，应扣除2018年7月1日至2018年10月31日期间延误天数。一审法院认为，恒大公司按约定应于2018年6月30日前交房，恒大公司并未举证证明白石片区改造导致其延期交房之间的关联性，亦未举证证明在该期间实际停工的事实，对其主张，一审法院不予采纳。 综上所述，截至庭审之日，扣除莫兰蒂等原因造成施工延误的15天后，按合同约定的已付款万分之一计算逾期交房违约金，恒大公司应支付给兰兴灿的违约金总额已超过合同总价款的2%，故根据合同约定，恒大公司应支付给兰兴灿的逾期交房违约金以合同总价款的2%计算为61134.14元3056707元×2%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、厦门恒大置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付兰兴灿逾期交房违约金共计61134.14元；二、驳回兰兴灿的其他诉讼请求。案件受理费1328元，减半收取664元，由厦门恒大置业有限公司负担。 二审中，兰兴灿向本院提交厦资源规划集信（2019）7号《信访事项处理意见书》一份，证明厦门市自然资源和规划局集美分局调查确认厦门恒大帝景项目确实存在与核准工程规划许可不符等违法建设情形，导致无法通过规划验收及交房，未能交房之原因系恒大公司自身问题所导致，其提出相关延期理由不成立，应向业主尽快交房及足额支付逾期交房违约金。 恒大公司对该证据的真实性、合法性无异议，认为该证据不能证明逾期交房均是由恒大公司自身原因导致的。 恒大公司向本院提交消防验收监督报告一份，证明厦门帝景项目首期（地下室）消防已于2019年9月18日验收合格。 兰兴灿质证认为，该份证据只是地下室消防工程验收，并不是商品房买卖合同中第八条约定的需要消防验收的对象。因此，恒大公司仍然不具备交房的条件。 二审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，2019年3月18日，案涉项目首期建设工程消防通过厦门市公安消防支队验收合格。2019年9月18日地下室消防工程通过厦门市集美区建设局验收合格。恒大公司至今未向兰兴灿发出交房通知。 本院认为，恒大公司与兰兴灿于2016年6月14日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律约束力。该买卖合同第二十二条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。同日，双方又签订买卖合同的附件六即补充协议，协议第六条约定：双方同意本合同第九条补充如下：逾期超过180日，买受人要求继续履行协议的，逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。兰兴灿上诉主张补充协议第6条为格式条款，依法无效，恒大公司逾期交房，应按双方签订的《厦门市商品房买卖合同》第九条约定，每日按买受人已付款的万分之一支付逾期交房违约金。经查，上述补充协议作为《商品房买卖合同》附件六由双方当事人于买卖合同签订当日签订，符合《商品房买卖合同》第二十二条约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。《厦门市商品房买卖合同》第九条约定当恒大公司出现逾期交房超过180日时，买受人既可选择解除合同亦可选择继续履行合同。补充协议第6条仅就逾期交房违约金标准进行变更，并未限制买受人按照买卖合同第九条约定选择解除合同的权利，且补充协议抬头部分明确标明:（注：出卖人提醒买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，未明了处已得到出卖人合理解释），故该条款不属于约定免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，且不具有合同法第52条、第53条约定的无效情形，系双方真实意思表示，对双方均有法律约束力。兰兴灿的该项上诉请求依据不足，本院不予采纳。鉴于恒大公司至今尚未发出交房通知，兰兴灿在实际接收案涉房产之后，若有证据证明其因恒大公司逾期交房致其所受损失超过一审判决确定的逾期交房违约金的，兰兴灿可就超出部分另案提起诉讼。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费739元，由兰兴灿负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘文珍 审判员  李向阳 审判员  胡林蓉 二〇一九年十月二十二日 书记员  韩沁娟 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。