山东省临沭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1329刑再1号 原公诉机关山东省郯城县人民检察院。 公诉机关山东省临沭县人民检察院。 原审被告人马福和，曾用名马福合、马夫和，男，1958年1月18日出生于山东省郯城县，汉族，小学文化。1983年9月30日因犯流氓、盗窃、赌博罪被山东省郯城县人民法院判处有期徒刑十五年，1986年7月2日经山东省郯城县人民法院再审改判为有期徒刑三年。1998年10月16日因本案被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。1999年9月22日因犯侵占罪、诈骗罪、非法买卖枪支罪被山东省郯城县人民法院一审判处有期徒刑二十年，并处没收财产五万元，1999年12月9日被山东省临沂市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后在山东省鲁南监狱服刑，2004年2月24日经山东省临沂市中级人民法院再审改判为有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；2007年10月18日被山东省济宁市中级人民法院裁定减刑一年零六个月；2010年4月25日经山东省济宁市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期至2012年4月15日止。现住原××。 辩护人徐卫国，山东元开律师事务所律师。 辩护人卞荣静，山东元开律师事务所律师。 山东省郯城县人民检察院以郯检刑诉（1999）第71号起诉书指控原审被告人马福和犯职务侵占罪、破坏生产经营罪、非法买卖枪支罪、贷款诈骗罪，于1999年5月4日向山东省郯城县人民法院提起公诉，附带民事诉讼原告人郯城县城关基金会向郯城县人民法院提起附带民事诉讼。郯城县人民法院于1999年9月22日作出（1999）郯法刑初字第148号刑事附带民事判决：1、被告人马福和犯侵占罪判处有期徒刑八年，没收财产二万元；犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑二年；犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，没收财产三万元；决定执行有期徒刑二十年，没收财产五万元。2、被告人马福和及附带民事诉讼被告人郯城县高峰头镇农村合作基金会、尤某互负连带责任，赔偿附带民事诉讼原告人郯城县城关镇农村合作基金会人民币254000元及利息（按人民银行利息计算）。3、附带民事诉讼被告人杜培兆不负赔偿责任。马福和不服上述判决提出上诉，临沂市中级人民法院于1999年12月9日作出（1999）临刑终字第317号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。马福和继续不服，向临沂市中级人民法院提出申诉，经临沂市中级人民法院再审于2004年2月24日作出（2003）临刑再字第2号刑事附带民事判决：1、撤销临沂市中级人民法院（1999）临刑终字第317号刑事附带民事裁定书。2、维持郯城县人民法院（1999）郯法刑初字第148号刑事附带民事判决第1项中侵占罪的处刑和附加刑、诈骗罪的附加刑，以及第2、3项。3、撤销郯城县人民法院（1999）郯法刑初字第148号刑事附带民事判决第1项中非法买卖枪支罪、诈骗罪的处刑。4、原审被告人马福和犯非法买卖枪支罪免予刑事处分，犯诈骗罪判处有期徒刑八年。5、决定对马福和数罪并罚执行有期徒刑十五年。马福和仍不服，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2017年2月14日作出（2016）鲁刑申121号再审决定：指令由临沂市中级人民法院另行组成合议庭进行再审，再审期间不停止原判决、裁定的执行。临沂市中级人民法院于2018年4月25日作出（2017）鲁13刑再4号刑事附带民事裁定：撤销山东省郯城县人民法院（1999）郯法刑初字第148号刑事附带民事判决、临沂市中级人民法院（1999）临刑终字第317号刑事附带民事裁定、（2003）临刑再字第2号刑事附带民事判决，发回山东省郯城县人民法院重新审判。于2018年12月19日作出（2018）鲁13刑辖37-1号指定管辖决定，指定该案由山东省临沭县人民法院管辖。临沭县人民检察院以沭检刑变诉［2019］2号变更起诉决定书，指控原审被告人马福和犯侵占罪、诈骗罪，向本院变更起诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，临沭县人民检察院指派检察员李正时出庭履行职务，原审被告人马福和及其辩护人徐卫国、卞荣静到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沭县人民检察院再审变更指控： 一、侵占罪。1993年7月24日，马福和自筹资金43万元成立郯城县制革厂，马光权担任法定代表人，马福和担任供销科科长。1994年1月1日，郯城县店子乡经济委员会和郯城县制革厂签订厂房、场地租赁协议书，马福和作为法人代表签字，双方约定郯城县制革厂租赁店子乡经济委员会的厂房、场地，制革厂每年上交店子乡经济委员会租金一万五千元，盈亏由制革厂自负。1994年6月1日，马福和与郯城县店子乡经济委员会签订补充条款，双方约定店子乡经济委员会将价值15万元的锅炉一套作为股金投入，年终企业实现利润，按总投资比例，参加入股分红。 1994年11月，郯城县制革厂、温州制革厂（国有公司）、郯城县高峰头镇（原店子乡）经贸办正式成立山东郯城鲁瓯制革有限责任公司，注册资本95万元，其中郯城制革厂出资40万元，温州制革厂出资36万元，店子乡经贸办出资15万元，职工股4万元（实际为马福和出资），马福和任董事长。1997年4月4日，郯城县制革厂与温州制革厂于签订终止联营协议书，温州制革厂投入的14万元设备、12万元投资款、4.6万元的化工原料，27万元的货款放弃给郯城县制革厂作为停业处理（由郯城县制革厂自行办理），温州制革厂对鲁瓯制革有限公司的债权债务不负责任。 1996年3、4月份一天晚上，马福和和其侄子马光全、马光忠将该公司厂库内的成品猪皮革偷运回自己家中，后于1996年12月18日将上述皮革抵押在郯城县郯城镇农村合作基金会“贷款”57000元自己承包沙塘用，现赃物仍抵押该处。 1996年6、7月份一天晚上，马福和和马光全、马光忠与其一起将该公司厂库内的成品猪皮偷运回自己家中。1997年12月，马福和卖给吴绍华皮革约190平方尺。案发后侦查人员在马福和家中扣押皮革共计38080.67平方尺，价值163746.881元。 1996年5月份一天晚上，被告人马福和与马光全、马光忠将温州制革厂投入该厂的三台电机（55ｋｗ、5.5ｋｗ、4ｋｗ）偷拉回自己家中，价值3300元，案发后赃物全部追回。1996年7月至10月，马福和先后三次将该公司厂房部分机器零部件砸碎卖给郯城县金属回收公司和李某2、王传佳等处共18000余斤，卖得赃款3920.2元自肥。 二、诈骗罪。1996年底，被告人马福和因资金承包沙塘短缺资金，找到时任高峰头镇基金会主任的颜某搞款，遭颜拒绝后，又找到本镇麦坡村村民尤某要求尤出面找颜，并对尤某说：“我跟城关基金会说好了，有存单就能抵押贷款，不用这边基金会拿钱”，尤某又将此话告诉颜某。1996年12月29日，被告人马福和与尤某找颜某又提出此要求，颜某让其基金会会计丁红娟开一张尤某存款20万元的假入股凭单给马福和拿走，1997年1月1日，尤某私自拿法庭张守坤的私章签张守坤的名字作担保，找颜某办理了贷款20万元的假手续。被告人马福和持假入股凭单到郯城镇基金会，于1997年1月14日办理抵押证明后，又持该证明找颜某盖上高峰头镇基金会的公章，以证实尤某存款20万元入股凭单的真实性，被告人马福和又在抵押证明证券持有人栏处签上尤某的名字，于1997年1月15日再郯城镇基金会“贷款”16万元。数日后，被告人马福和又找到尤某和颜某让再办个20万元的存单，颜某说能不能找个有经济实力的，被告人马福和与尤某商定找杜培兆，尤某找到杜培兆说：“帮别人办点事，你保障贷点款行吧，最多二万，是找大院子基金会的侯尤玉给贷”，杜培兆同意后，把自己的私章和身份证交给尤某，被告人马福和尤某于1997年1月22日找到颜某，以杜培兆的名字办理了贷款20万元的假入股凭单，同时又以杜培兆的名字办理了贷款20万元的假手续，担保人写的是尤某。当日，被告人马福和持该假入股凭单到郯城镇基金会办理抵押证明后，又持该证明颜某盖高峰头镇基金会公章，证实该入股凭单的真实性，被告人马福和在证件持有人栏签上自己的名字，于1997年1月23日在郯城镇基金会抵押“贷款”18万元。上述二宗款使用超期后，在郯城镇基金会的多次催促下，至1997年11月30日，被告人马福和返还部分本金，现尚有246260元至今未还。 公诉机关为证实上述事实，提供了如下证据：1、书证；2、鉴定意见；3、证人证言；4、马福和供述和辩解等。 公诉机关认为，原审被告人马福和的行为违反《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，构成侵占罪；违反1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二之规定，构成诈骗罪。 原审被告人马福和辩解：一、侵占罪不成立。郯城制革厂是我个人建立，属于个人所有，非郯城县高峰头镇镇办企业。1994年郯城制革厂和温州制革厂合资成立鲁瓯制革有限公司，1995年合资公司停产，皮革发霉，经请示温州与高峰头镇分管领导同意我将皮革拉回家晾晒。1997年4月温州方与我终止联营协议，将温州制革厂所有财物放弃归郯城制革厂作为停业处理，故指控我侵占公司财物不成立。二、诈骗罪不成立。整个过程我未唆使他人虚开假凭证诈骗城关基金会贷款，我贷款是为了包黄沙，且贷款交到镇政府19万元，交给沭河管理站10万元，剩余的办理了交通工具和办公用品，后续还了本息17万元，城关基金会给这两次贷款的剩余部分办理了延期手续。 辩护人提出的辩护意见：一、变更起诉书指控的侵占罪属于事实不清，证据不足，适用法律不当。1、本案被害人山东鲁瓯制革有限公司并没有报案。2、马福和主观上无非法占有的故意，该案中的鲁瓯制革有限公司系三方合作经营，1997年4月4日合作经营的主体郯城制革厂与温州制革厂达成终止联营协议，郯城县店子乡经贸办也未反对，温州制革厂已经将出资无偿转让给郯城制革厂，属于经济合同纠纷，不属于刑事案件。3、公诉机关依据《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，适用法律错误，该决定已经于1997年废止。4、马福和作为犯罪主体不成立，马福和是代表作为法人股的郯城制革厂签订终止协议，且取得终止联营协议后的财产。二、变更起诉书指控的诈骗罪不能成立。1、马福和未捏造或者提供虚假证明文件，其按照郯城镇基金会的要求提供抵押证明的过程是真实的，并未指使他人骗取用于抵押的入股凭单和抵押证明。2、马福和未编造虚假身份，未捏造虚假的借款用途，无非法占有的主观故意。3、本案事实不符合新老刑法关于诈骗罪的规定。 经再审审理查明： 一、侵占罪。 （一）、山东郯城鲁瓯制革有限责任公司成立及运营情况。 1993年7月17日，由郯城县店子乡经济委员会作为组建单位向郯城县工商行政管理局提出申请，由原审被告人马福和自筹资金43万元，利用已经停产关闭的郯城县店子乡冷冻厂厂房、场地，注册成立郯城县制革厂。1993年7月24日，郯城县工商行政管理局核准登记并发放企业法人营业执照：企业名称为郯城县制革厂、经营场所面积2760㎡、法定代表人马光权、经济性质集体所有制、注册资金43万元。1994年1月1日，郯城县店子乡经济委员会和郯城县制革厂签订《店子乡厂房、场地租赁协议书》，约定郯城县店子乡经济委员会将郯城县制革厂现状（郯城县店子乡冷冻厂厂房、场地)租赁给郯城县制革厂使用，租期两年，租金共15000元，租赁期间发生的一切债权、债务及盈亏由郯城县制革厂自负。1994年6月1日，郯城县制革厂和郯城县店子乡经济委员会签订补充条款，双方约定店子乡经济委员会将价值15万元的一套锅炉作为股金投入（郯城制革厂），年终企业实现利润，按总投资比例参加入股分红。 1994年10月20日至11月10日，经郯城县店子乡财政所对郯城县制革厂资产进行确权，郯城县制革厂向郯城县乡镇企业局申请，郯城县乡镇企业局批复，郯城县工商行政管理局注册登记，成立了由郯城县制革厂、温州制革厂（国有公司）、郯城县高峰头镇（原店子乡）经贸办公室作为法人股东发起人，尤小刚、马光权作为自然人股东发起人的山东郯城鲁瓯制革有限责任公司。公司章程规定：1、注册资本95万元，其中郯城制革厂出资40万元、温州制革厂出资36万元、高峰头镇经贸办出资价值15万元的锅炉一套、尤小刚出资3万元、马光权出资1万元（该4万元实际系马福和出资）。2、马福和任董事长并担任法定代表人。3、公司终止的四种情形：营业期限届满；董事会决定终止；违反国家法律、法规，危害公共利益被依法撤销；破产。4、公司终止时的清算程序：董事会提出清算程序，由董事会确定人选，成立清算小组，组织对公司的清算。5、任何人未经清算小组同意，不得处理公司财产。 公司成立以后经营至1995年，因大市场的冲击和国家环保的严格要求，导致双方无法继续投入资金生产，至1996年底公司亏损额很大，无法继续生产、经营。1997年4月4日，郯城县制革厂与温州制革厂两方之间签订终止联营协议书，约定将温州制革厂投入的14万元设备、12万元投资款、4.6万元的化工原料，27万元的货款一并放弃给郯城县制革厂作为停业处理（由郯城县制革厂自行办理），温州制革厂对鲁瓯制革有限公司的债权债务不负责任。 （二）原审被告人马福和具体侵占公司皮革、电机、废铁共计价值181698.88元的事实。 1、1996年3、4月份一天晚上，马福和与其侄子马光全、马光忠一起将鲁瓯制革有限责任公司厂库内的成品猪皮革12381.5平方尺偷运回自己家中，后于1996年12月18日将上述皮革为马福和个人借款抵押在郯城县郯城镇农村合作基金会。原审判决生效以后，上述皮革仍然抵押在郯城县郯城镇农村合作基金会。 2、1996年6、7月份一天晚上，马福和与其侄子马光全、马光忠一起将鲁瓯制革有限责任公司厂库内的成品猪皮21152.9平方尺偷运回自己家中，1997年12月，马福和卖给吴绍华皮革190.9平方尺。 上述两起侵占皮革共计33534.4平方尺，经山东省物价局资产价值认定中心认定价值为174378.88元。侦查机关在案发后追回价值109002.4元的皮革20962平方尺，并于1998年11月23日发还郯城县高峰头镇经贸办公室。 3、1996年5月份一天晚上，被告人马福和与其亲属马光全、马光忠一起将温州制革厂投入鲁瓯制革有限责任公司的，型号为55kw、5.5kw、4kw的三台电机偷运至自己家中，价值3300元，案发后侦查机关将赃物全部追回，并于1998年11月24日发还给郯城县高峰头镇镇政府。 4、1996年7月至10月，马福和先后两次将鲁瓯制革有限责任公司厂房部分铁质机器零部件砸碎8340斤，卖给郯城县节能机械厂、郯城县金属回收公司，得赃款4020.2元占为己有。 上述侵占事实，有业经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）公诉机关举证。 1、书证 （1）郯城县审计师事务所于1997年10月18日出具的审计报告证实，郯城鲁瓯制革有限责任公司属高峰头镇的镇办企业，前身是郯城县制革厂。郯城县制革厂始建于1993年6月，1994年投产，1994年5月与温州制革厂联合经营，原郯城县制革厂改名为鲁瓯制革有限责任公司，个人代表马福和。该厂1993年6月筹建时共投入资金228623.18元，其中马福和经手贷款14万元，马福和本人投资67511.69元，购物资列应付款21111.49元。1996年温州投入现金120000元，对于1994年至1996年固定资产情况，乡经贸委投入461337.61元，温州制革厂投入140600元。 （2）郯城县制革厂企业负责人身份证明、申请企业法人登记注册资料、店子乡厂房、场地租赁协议书、补充条款等材料一宗证实，1993年7月24日，郯城县制革厂正式成立，马光权担任法定代表人，马福和担任供销科科长，43万元注册资金全部为自筹。1994年1月1日，郯城县店子乡经济委员会和郯城县制革厂签订厂房、场地租赁协议书，马福和作为法人代表签字，双方约定制革厂租赁店子乡经济委员会的厂房、场地，租期二年（1994年6月1日至1996年6月1日），二年租金15000元，盈亏由制革厂自负。1994年6月1日，郯城县店子乡经济委员会和马福和补签协议一份，双方约定店子乡经济委员会将价值15万元的锅炉一套作为股金投入，年终企业实现利润，按总投资比例，参加入股分红。 （3）山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的注册资金验证证明书、缴款通知书、证明、公司章程、发起人协议书等材料一宗证实，1994年5月1日，鲁瓯制革有限责任公司成立，法定代表人马福和，公司股本95万元，其中郯城制革厂40万元，温州制革厂36万元，乡集体股15万元（店子乡经贸办公室投入价值15万元的锅炉），职工股4万元。温州制革厂投入机器多台，其中1.8米出肉机一台，价值25000元。 （4）温州制革厂营业执照证实，该厂经济性质全民所有制。 （5）高峰头镇政府于1998年12月4日出具证明证实，皮革厂被马福和毁坏的去肉机规格1.8米，当时温州方按入股投入，价格为25000元。 （6）郯城县节能机械厂于1998年11月19日出具证明证实，1997年7月5日，马福和和左方坤用汽车拖拉机运铁到其厂出卖，重量5680斤，单价每斤0.5元，共计2840元。 （7）郯城县金属回收公司于1998年11月26日出具证明证实，公司在1997年8月3日收买马福和的废钢1330公斤，金额1180.20元。 （8）扣押物品清单证实，郯城县公安局在马福和处扣押猪皮25699.17尺（含扣押吴绍清家皮革4546.27尺）、电机三台，以及抵押在基金会的猪皮12381.5尺。 （9）终止联营协议书（1999年5月31日原审第一次开庭时，马福和的辩护人当庭提交，来源于马福和的第二个妻子高彩）证实，郯城县制革厂与温州制革厂于1997年4月4日签订协议，约定将温州制革厂投入的14万元设备、12万元投资款、4.6万元的化工原料，27万元的货款放弃给郯城县制革厂作为停业处理（由郯城县制革厂自行办理），今后鲁瓯制革有限公司的债权债务温州制革厂不负责任。 2、鉴定意见 山东省物价局于1999年8月25日出具的临价认字（99）第17号山东省涉案资产价值认定书证实，郯城鲁瓯制革公司的猪皮成品革所标等级均达不到同级产品质量，按标准应在所标等级的基础上下降二至三个等级。现认定该公司96年4月至6月猪皮革市场价格为一级降为三级每平方尺6元；二级降为四级每平方尺5.3元；三级降为五级每平方尺4.3元。电机Y112M-2价值400元，Y132S1-2价值400元；Y250M-4价值2500元。 3、证人证言 （1）吴某1于1998年10月22日的证言（摘录）证实，我丈夫叫马福和，他拉过两次皮子，一次是1996年7月，厂子快破产了，马福和给我说厂子快破产了，咱把皮子拉家来，我说公家的东西，咱拉家来能安眼吗，他说他干这么多年什么也没得着，要破产了，银行贷款很多，要不往家拉抵银行贷款，就什么捞不着了。那天天快黑的时候，马福和就和马光全、马光忠去拉的，俺侄子说用马光达的三轮车拉的，我回家的时候，东西就放在堂屋的，床上也有，过时间不长，马福和说怕放家里被人偷了，就转到马光全家去了，这些皮子没卖一直放在马光全家里，那天被公安局起走了。 我不知道电机是什么时候拉走的，我光知道拉电机，但什么时候拉回家的我不知道，一直放在马光全家里。 （2）马光忠于1998年10月21日的证言（摘录）证实，1996年3、4月份一天下午5、6点钟，俺叔马福和上我家找我，说晚上帮他去皮革厂转趟皮子，他也没给我多说，我答应了，晚上马福和骑摩托车带着我上厂子，我弟弟马光全也在那，马福和领来一辆三轮车，他打开仓库门，我们三个人搬的，搬到马福和家。 第二次是1996年7月份，还是我们三个人去拉的，不知道因为什么拉去，我也没多问。第三次是1996年5月份，我们三个人去皮革厂拉电机，这三个电机是温州厂送来的，因为停产没安装，抬电机的时候找人不少，我都忘了，然后拉走了，放在马光全家。 （3）马光达于1998年10月22日的证言（摘录）证实，1996年7、8月份的一天下午，天快黑了，马福和让我帮他转皮子，我开三轮车带着马福和、马光忠、马光全装车，拉到他大老婆家里，我就拉了一趟，剩下都是他们几个拉的。 （4）高文亮于1998年10月19日的证言（摘录）证实，1996年7、8月份的一天晚上，马光全喊我给马福和帮忙转皮子，我给帮忙装车拉到马光全家去了，一共拉了四车。 （5）吴某2证言（摘录）证实，其任鲁瓯制革有限责任公司会计，公司是1996年8月份结算，结余现金177676.39元，皮子2133张，1997年3月9日退温州977张皮子，共结余1156张，金额107130.34元，到现在还应有这些货，现在厂子没了，东西也没了。 1997年1月20日，经委扣了马福和黄沙款67573.20元还贷款，97年4月21日，马福和付基金会诉讼费2600元，这样厂里共欠马福和70173.20元，另外马福和还欠厂14517.36元，这样厂里一共欠他55619.84元，这55619.84元是1997年1月20日以后欠的，这些账上都有。 其任会计期间，温州厂于1995年拉来一万多平方尺的皮子，已经拉皮革厂入库了，卖了有二、三千平方尺，还剩八千平方尺左右，温州的皮子是1995年拉来的，1997年入账的。1997年温州来了信以后，马福和找郁书记，郁书记说给出账是的，我就给出账了，当时我认为剩下的皮子都运到温州去了，既然书记叫出账，我给出账。皮子拉来后，已经入了厂子的账了，当然属于厂子的东西。1997年7月，我到经委干了，剩下的皮子到底弄哪去了我不知道。后来，你们叫我去冷库看皮子，我打开冷库一看，温州剩下的皮子还在。 （6）吴绍华于1998年11月25日的证言证实，1996年11月份，我回家自己做沙发，人家有要真皮沙发的，我就上马福和那里买沙发皮，买了有五六次，一次就带一、二捆，1000多元钱，最后一次在马福和家里买的，1997年阳历12月份，去买的一捆10张，760元钱。我总共买了有1000尺，大约7000元。 （7）王传佳于1998年11月18日的证言证实，1996年秋天，马福和卖给我一解放车铁，是机器砸坏了的，好像是马福和皮革厂拉去的。 （8）李某2于1998年11月23日的证言证实，1996年10月份，马福和上体育器材厂找我，说他厂里有一部分废铁，问我要吧，我说要能用就要，然后他带我去厂子看的，有两个大齿轮、一个轴承座等角铁，我看行，过三天，马福和把这些拉我厂里，是4700多斤，每斤5毛钱，当时没给钱，会计给开票，过了二十多天，马福和去拿钱，一共是2350多元钱。 4、被告人马福和的供述（摘录）证实，高峰头镇1993年上鲁瓯皮革制品有限公司，我当厂长。1996年3、4月份的时候，厂子里已经不生了，我想拉皮子家去，要不往家拉，皮子一点也不剩，我觉得皮子应该属于我的，我不拉就捞不着了，一天下午五、六点钟，我找我侄子马光全、马光忠拉的皮子，是马光全雇三轮车，晚上拉了三、四趟，拉到我家，放堂屋东间的，这皮子，因为我在1996年5月份，在郯城基金会贷57000款，因为到期没还，基金会跟后面催款，没办法，用这个皮子抵押了，有一万三千多尺，是基金会宋会平开130车拉走的，给我写收条，这款也没还，皮子也没退。 1996年7、8月份，厂子快破产了，我想把皮子拉家里，当时我给俺老婆说过，俺老婆吴某1怎么给我说忘了，接着，我又找马光全、马光忠，让晚上给转皮子，又找了马光达，让给帮忙给转趟皮子，他答应了，晚上8、9点钟去拉我的，我两个侄子给装的，拉了也有三、四趟，拉我家放堂屋，过一段时间，因为家就我父母，年龄大，怕被人偷去，就又让我侄子转到马光全家去了，这些皮子沂南等地方的人来买，嫌皮子不好，给我一块五一尺，我生气没卖，平时卖吴绍华三、四千块，平时花了，其他没有去买的，不兴猪皮了，根本卖不出去了，还卖给吴庆达几百尺，别没卖过。 皮革中7000平方尺是温州的，放在我家里，温州那边已经给了提货单，这些吴某2知道。 我第一次拉皮子是因为当时我贷款没办法，才弄去抵押的，第二次是因为顶经委扣我的钱。三个电机是温州那边投资的因为账上没有，我才拉走，想放家里搁着，要继续生产就用，不生产就成我自己的了，后来厂子赔太多，不让我干了，我就自己放起来了，包括拉那皮子，我也没给，我自己用抵押贷款了。 1996年5月份一天晚上，七、八点钟，我让马光全、马光忠找马光生12拖拉机，拉三个电机回家，放马光全家的，现在还放在那。 皮革厂温州运来的机器，是1995年8、9月份运来，用于扩大再生产的去肉机等机器，因为厂子倒闭不生产了，我就想卖它，1997年阳历7月份一天上午，我把一个去肉机、两个转鼓牙盘，拉郯城金属回收公司，多少斤忘了，接着又回皮革厂拉一趟，还是牙盘和去肉机，多少斤忘了，一共卖了8000多元，钱都让我花了。我还在红花郯城节能机械厂卖过去肉底座、轴座等铁，我找王现文联系的，这次卖了五千六、七百斤，卖了不到3000元，钱都让我花了。我卖给李某2的体育器材厂，是1996年10月份，按5毛钱一斤，一共卖了2300多元钱，这钱也让我使了。 经委扣我钱是1997年1月份扣的。经委扣我七万多元是扣我承包冷库款18000元，和制革公司贷款。1996年8、9月份，因厂子没人了，我想把皮革拉家晒的。拉皮革时厂子还没结算，1996年年底结算的。 我承包的制革厂（鲁瓯制革有限责任公司）是集体的，是高峰头镇同温州合资的，现在外债欠180万元贷款。 （二）原审被告人马福和举证。 1、证人原温州制革厂党委书记林炳云、厂长康桂荣录音录像拟证实，温州制革厂于1994年11月28日和郯城县制革厂马福和合资成立鲁瓯制革有限责任公司，不是和郯城镇高峰头镇合资的。1996年经营出现亏损，无法继续坚持，双方协商于1997年7月4日终止联营，温州方明确表示所投资的设备、原辅材料、流资全部放弃归马福和所有，所有的债权、债务亦由马福和处理和承担。 2、原温州制革厂1999年11月30日出具证明证实，1997年4月4日温州制革厂与郯城县制革厂终止联营以前，同意马福和将温州制革厂的彩色皮革7000余平方尺及鲁瓯制革有限公司的部分黑色皮革拉回家保管。 3、证人王某的书面证言证实，马福和于1994年6月以15000元承包本乡闲置的冷库，后与温州制革厂合资成立鲁瓯制革有限公司，乡政府未投一分钱。 4、证人李某1出庭证实，其当时任镇里分管工业的副镇长，郯城县制革厂系马福和个人投资成立，后与温州制革厂合资成立鲁瓯制革有限公司，镇政府投入一台旧锅炉，未投资现金。1995、96年厂子倒闭，马福和给其说过，厂里的皮子发霉了怎么办，其让马福和晾晒的。 5、证人马某（马光权书面证言），证实其身份证上的姓名马某，当年鲁瓯制革厂的一万元股金是其叔马福和个人的钱，其未有投入。 二、诈骗罪。 一九九六年底，被告人马福和因向郯城县高峰头镇经贸办公室及郯城沭河管理段承包黄沙开采项目缺少资金，找到时任郯城县高峰头镇基金会主任颜某贷款遭拒绝，又找到本镇麦坡村村民尤某，让尤某找颜某帮助贷款，并提出用尤某的名义先从高峰头镇基金会贷款转存单，然后用存单作抵押在城关镇基金会贷款。尤某应马福和要求找到颜某按照上述方法先后在高峰头镇基金会贷款两次，第一次于1996年12月29日由高峰头镇基金会给尤某出具了20万元的入股凭单，后于1997年1月10日补办了以尤某为借款人、张守坤为保证人的20万元贷款合同书及借款凭证，该两份手续上有借款人尤某签名捺印、张守坤签名加盖私章，无贷款方高峰头镇基金会公章及审批人、经办人签名或盖章。第二次于1997年1月22日由尤某携带杜培兆的身份证和私章与高峰头镇基金会签订了以杜培兆为借款人、尤某为保证人的20万元贷款合同及借款凭证，该两份手续上有借款人杜培兆加盖私章，保证人尤某加盖私章，贷款合同上无贷款方高峰头镇基金会公章及审批人、经办人签名或盖章，借款凭证上有颜某的签名，同日高峰头镇基金会给尤某出具了以杜培兆名义入股的凭单20万元。尤某将上述两份入股凭单分次交给马福和，马福和持该两份凭单分次到城关基金会办理了抵押证明，后分次找颜某在抵押证明上盖章证明入股凭单的真实性。马福和用上述两份入股凭单和抵押证明，于1997年1月15日在郯城镇基金会贷款16万元，提前扣违约金8000元，实际得款152000元。于1997年1月23日在郯城镇基金会贷款18万元，提前扣违约金5400元，实际得款174600元。上述二笔贷款到期以后，截至1997年7月25日，马福和清偿第一笔借款152000元的本金86000元、利息10791.62元；清偿第二笔借款174600元的利息16074.72元。1997年7月25日两笔借款结欠本金及利息254000（基金会按照实际借款340000元，扣除违约金、已经归还本金、利息，剩余本金及利息合计为254000元）合并为一笔借款，由马福和从郯城镇基金会重新借出，借款期限至1997年10月25日。截至1998年1月20日马福和偿还本金7740元，支付利息21870.82元、违约金7620元，共计37230.82元。上述最初两笔借款共计326600元贷款，案发前被告人马福和共计清偿本金、利息、违约金150097.16元。 1996年12月12日马福和作为法定代表人的郯城县高峰头镇黄沙站与郯城沭河管理段签订《黄沙开采协议书》，约定由马福和代表的黄沙站一次性交纳全年黄沙管理费80000元。1997年1月27日郯城县高峰头镇经贸办公室与马福和签订《协议书》，约定由马福和一次性交纳全年黄沙管理费190000元。马福和用前述两笔借款于1997年2月28日向郯城县高峰头镇经贸办公室交纳190000元，于1997年2月2日向郯城沭河管理段交纳黄沙管理费80514元。 1998年10月16日，马福和涉嫌本案被郯城县公安局刑事拘留，后期被逮捕、公诉、审判、执行，直至本次申诉再审。 上述事实，有经庭审质的下列证据予以证实： （一）、公诉机关举证 1、书证 （1）基金会贷款合同书、借款凭证、入股凭证、抵押证明两套证实内容同再审查明。 （2）借款合同书、借款凭证4份证实，马福和于1996年6月3日向郯城镇农村合作基金会借款5万元。1997年1月15日借款16万元，以尤某的20万元存单做担保。1997年1月23日借款18万元，以杜培北的20万元存单做担保。1997年7月25日借款5万7千元，以皮革，杜培北、尤某的20万元存单做担保，换1996年6月3日借据黄沙管理站5万。1997年7月25日，上述1月15日、1月23日两份借款清算后，马福和向郯城镇农村合作基金会重新借款25万4千元，以杜培北、尤某的20万元存单做担保。 （4）催还逾期贷款通知书两份证实，1997年11月27日，郯城镇农村合作基金会向马福和催收34万元借款（16万加18万），已还款8.6万元，还有25.4万元未还。1998年7月14日，郯城镇农村合作基金会向马福和催收24.626万元借款。 （5）收到条证实，1996年12月18日，郯城镇农村合作基金会收到上述1997年7月25日借款5万7千元借款的担保物猪皮1123张，共计12381.5尺。 2、证人证言 （1）宋会平证言摘录，证实1996年底，马福和拿两张存单，杜培照20万元、尤某20万元，到我们基金会贷，有店子基金会证明，第二天给办的，贷了32万元，理由承包沙塘，时间是三个月，到期未还，因为有存折，我们又上店子基金会调查是真的，就没催。 （2）尤某证言摘录，证实1996年5、6月份，马福和包矿产，找我帮忙贷款，当时我怕贷款现金给他，我承担责任，我当时不想给贷款，他提出以我的名义贷款，然后转存上，他光用存折，然后去抵押贷款，我就上基金会找颜主任，贷款25万元，接着又存上，光拿个存折给马福和上郯城贷款，现在基金会找我催款两三次，这钱还多少我不知道。 第二次马福和找我贷款后，钱不够，马福和又去找到我，让我帮忙再给贷一次款，我去找的杜培兆，跟杜说马福和包矿产钱不够，杜培兆就同意以他的名义贷款给马福和。我去建筑公司找杜培兆，拿他的私章，我带着自己的私章，又和马福和一块到基金会，找到颜某说明情况，以杜培兆的名义贷款，我作担保，颜某同意，给办的手续，办完后，存单给马福和。 （3）颜某证言摘录，证实1997年1月份，马福和找贷款，我当时就回绝了，后来尤某又找我贷款，我说没有钱，他说用一个月就给我，20万元，没有钱写存折也行，光写存单给他，他再上别的地方抵押贷款，当时我就同意了。接着就办手续，贷款人尤某，担保人张守坤，有张守坤私章，尤某自己签名，贷完后接着开存款单，他拿去抵押贷款，郯城镇基金会协查盖章，我知道是马福和贷的款，当时我就给盖章。到了1997年1月22日，尤某又来找我贷款，这次我知道是贷给马福和使的，我不给贷了，我说再写尤某的名不给贷了，必须找个有实力的，尤某说找杜培兆，我就同意了。接着尤某拿杜培兆身份证，私章来办手续，又给开20万元存折，后来郯城镇基金会协查，我又给盖章，都是马福和借用的。 马福和和尤某没有一块来办手续，具体是尤某办的，我在场，这些票据复印件也都提供给公安机关了，马福和不在场。来为（抵押证明）盖章时，是马福和来的。尤某贷款是给马福和承包沙塘用的，尤某和马福和拿着存单又到城关基金会去贷款作抵押给我说了。 （4）杜培兆证言摘录，证实1996年5、6月份，尤某跟我说他找点贷款，让我给保账，还说上大院子基金会找侯尤玉给贷，我说行，后来我把私章和身份证借给他，过了三四天给我了。 （5）丁洪鹏于证言证实，这两张存单是颜某主任叫我写的，马福和、尤某我都认识，当时只有颜主任在场，别的人没有。（出示两张借款单据）第一次给尤某开的存单，颜主任说：“你先给开存单，你不要管别的事”，我没有见借款凭证，就给开了存单。杜培兆担保那次，只有颜主任在场，这次我看到了借款凭证。 3、被告人马福和的供述摘录。 我在郯城镇基金会两次贷款共计34万，是1996年底、1997年初贷款，当时我承包高峰头镇全镇的矿产和毛河沙场，需要30多万元，我找颜某贷款，他不贷，我找尤某商量，说包黄沙需一大笔钱，约三、四十万，叫他想办法弄，他说行，然后他以自己的名义办了张20万元存单交给我，我拿着存单去找郯城镇基金会的宋会平和一个女的姓江的，他们说行，但得有抵押证明，我又找颜某，他给开了抵押证明，我到郯城镇基金会贷款16万，我看钱不够，又找尤某，尤某去找杜培北，拿着杜培北的私章和身份证又贷款20万，然后取出存单，找颜某开出抵押证明，我又到城区基金会找到这两个人，贷款18万元，两次共贷款34万元。后来连本带息还了十多万了，不知道尤某怎么拿出的存单，钱用来包沙塘交了29万，剩下的还了贷款，赔了20万元。 （二）、原审被告人马福和举证 1、证人尤某、颜某出庭作证，拟证实马福和并未唆使尤某、颜某从高峰头镇基金会开具虚假存单，大体内容与原在侦查机关的证言基本一致。 2、原审被告人与郯城县沭河管理段、郯城县高峰头镇经贸办公室签订的黄沙承包协议书两份、交纳黄沙管理费单据三张，拟证实马福和的借款用于正常交纳黄沙承包费。 本院再审认为： 一、对于变更起诉书指控的侵占罪。原审被告人马福和利用职务之便，擅自将山东郯城鲁瓯制革有限责任公司财产占为己有的行为，有扣押的皮革、电机等物证，工商注册登记、皮革销售市场价格、基金会收到抵押皮革12381.5平方尺的收到条等书证，证人吴某1、吴某2、李某2等人证言，被告人马福和的供述，山东省涉案资产价值鉴定意见等证据予以证实，足以认定。郯城县制革厂虽经工商登记为集体企业，但是根据审理查明的事实和相关法律规定，应当认定为马福和所有的私人企业，山东郯城鲁瓯制革有限责任公司实际是由自然人股东马福和所代表的郯城县制革厂、尤小刚、马光全与法人股东温州制革厂、郯城县店子乡经贸办公室按比例出资，经工商部门依法注册登记成立的有限责任公司，经济性质系公司企业法人，有独立的法人财产和章程规定，即使公司停产以后面临破产、被撤销等终止情形，但未经清算、注销等法定程序，公司法人资格和市场经营主体资格仍然存在，其资产不属于股东个人所有，只有在分红或者破产清算分配之后，股东才能依法获得财产所有权，马福和作为山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的董事长兼法定代表人，未经企业股东大会和董事会讨论决定，违反《中华人民共和国公司法》及公司章程关于公司终止、清算、资产处置的规定，以非法占有为目的，私自以窃取手段侵占公司皮革、电机等数额巨大的财产，根据刑法溯及力的规定，其行为触犯了《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》等立法、司法解释的规定，对其应以侵占罪定罪处罚。马福和虽然在实施侵占行为后，代表郯城县制革厂与温州制革厂签订了终止联营协议书，温州制革厂将自己投资的设备、款项、原料、货款等放弃归郯城县制革厂作为停业处理，但是该终止联营协议中述明的签订背景，系1995年因大市场的冲击和国家环保的严格要求，导致双方无法继续投入资金生产，至1996年底公司亏损额很大，现在不能继续生产经营。且签订该协议时未经公司全体股东大会或董事会同意，未经审计、清算，对鲁瓯制革有限责任公司当时具体债务状况不明，对温州制革厂在协议中记载的款物是否存在不能确定，亦未经工商行政管理部门进行股东、股权变更登记。即使温州制革厂放弃的财产在清偿鲁瓯公司全部债务后还有剩余，按照协议确定归郯城县制革厂所有，但最终的财产所有权仍然属于鲁瓯制革有限责任公司，马福和在协议签订之前实施的侵占鲁瓯制革有限责任公司财产的性质亦不能因此发生改变。故公诉机关变更指控原审被告人马福和涉嫌犯侵占罪的事实和罪名成立，本院予以支持。 原审被告人马福和及其辩护人关于“郯城县制革厂是马福和个人的私营企业，郯城县制革厂入股鲁瓯有限责任公司的资产，实质上是马福和的个人财产”的辩解辩护意见符合事实和法律，再审予以采纳；关于“温州制革厂将其所有的财产放弃归郯城县制革厂所有”的辩解辩护意见虽然有协议证实，但该协议中载明的放弃资产的实际内容当时是否存在不能确定，且该协议无论是否具有法律效力，都不能影响马福和侵占鲁瓯公司财产的定性。故马福和及辩护人关于“将自己的以及温州制革厂同意的财物拉回自己家中'晾晒保管、用于顶账'的行为不构成侵占罪”的辩解辩护意见，无事实和法律依据，再审不予采纳。原审被告人提供的相关证据仅能证实各方投资情况及企业性质等客观事实，不能证实马福和的行为不构成侵占犯罪。 二、对于变更起诉书指控的诈骗罪。被告人马福和于1997年1月15日以颜某、尤某违规操作获取高峰头镇基金会的入股凭单200000元作质押，从郯城镇基金会实际借款152000元；于1997年1月23日以颜某、尤某正常操作获取高峰头镇基金会的入股凭单200000元作质押，从郯城镇基金会实际借款174600元，用于承包经营沙场，截止1997年7月25日偿还第一笔借款本金86000元、利息10791.62元，偿还第二笔借款利息16074.72元。1997年7月25日郯城镇基金会与马福和双方自愿将上述两笔贷款结欠的本息254000元合并为一笔借款，重新签订借款合同，先行扣除违约金7620元。至1997年12月31日，马福和又清偿本金7740元、支付利息21870.82元。上述初始借款326600元至案发前，马福和共计清偿借款本金、利息、违约金150097.16元。 再审已经查明，原审被告人马福和虽然使用了尤某和颜某通过违规操作获取的200000元入股凭单作为质押借款152000元，逾期未能全部清偿，但是从用于借款质押的入股凭单的获取、借款的实际用途去向、借款所投资黄沙行业当时的经营状况、借款到期后的实际还款行为、贷款单位的债权当时可即时实现等方面分析，原审被告人马福和向基金会借款的主观目的是为了承包沭河河道黄沙项目盈利，客观方面并未唆使相关人员违法获取虚假入股凭单，对颜某违规操作形成的入股凭单的虚假性并不知情，最终将所借款项用于交纳黄沙经营承包费。借款逾期后虽然未能全部清偿借款本息，但是主观上具有还款意愿，客观上具有清偿行为。公诉机关及原审被告人的举证均能证实上述事实，上述行为的主客观方面均显示，原审被告人马福和主观上并没有诈骗罪要求的“非法占有”的主观故意，客观上未实施“虚构事实，隐瞒真相”的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成，公诉机关指控的基本事实存在，但罪名不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审被告人马福和利用职务之便，以非法占有为目的，将公司财物占为己有，数额巨大，构成侵占罪，应依法惩处。案经本院审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，《最高人民法院〈关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释〉》第十条，《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条，《最高人民法院》第二条，1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下： 一、原审被告人马福和犯侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产二万元。 二、原审被告人马福和不构成诈骗罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  禚 山 人民陪审员  邢自法 人民陪审员  段圣权 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  张 琳