湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初15912号原告：武汉和平科技集团股份有限公司，住所地武汉市江岸区六合路6-12号。法定代表人：黄崇胜，董事长。委托诉讼代理人：梁浩，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄勇，湖北立丰律师事务所律师。被告：湖北余家头集团股份有限公司，住所地武汉市武昌区杨园街余家头社区。法定代表人：姜杰，董事长。委托诉讼代理人：周卓沛，湖北嘉石信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹红菊，女，湖北余家头集团股份有限公司工作人员。原告武汉和平科技集团股份有限公司（下称和平集团公司）诉被告湖北余家头集团股份有限公司（下称余家头集团公司）合同纠纷一案，本院于2019年3月12日公开开庭进行了审理。原告和平集团公司的委托诉讼代理人梁浩、黄勇，被告余家头集团公司的委托诉讼代理人周卓沛、曹红菊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和平集团公司向本院提出诉讼请求：1、确认余家头集团公司解除《合作开发协议书》无效；2、余家头集团公司承担因其发解除函导致和平集团公司产生的费用30万元；3、本案全部诉讼费用由余家头集团公司承担。事实与理由：2014年4月28日，和平集团公司与余家头集团公司签订了《合作开发协议书》。双方在《合作开发协议书》中就在和平大世界家居用品市场的场地上建设大型综合商场的事宜进行了相关约定。前述《合作开发协议书》生效后，协议双方均依据合同约定履行。2016年4月6日，双方在《合作开发协议书》基础上签订了一份《补充协议书》，补充协议约定，根据合作开发协议精神，因各种原因，尚未办理完成规划审批手续。双方协商确认在和平大世界拆迁改造动工之前，和平集团公司自2016年1月1日起每月向余家头集团公司交纳租金50万元。前述合作开发协议和补充协议一致履行至今。2018年7月7日，和平集团公司收到余家头集团公司送达《关于解除的函》。余家头集团公司通知和平集团公司单方解除双方签订的《合作开发协议书》。和平集团公司收到前述解除函后，多次致函余家头集团公司，要求余家头集团公司严格遵守双方之间相关协议的约定，但均未获余家头集团公司回复。和平集团公司认为双方签订的《合作开发协议书》及《补充协议书》合法有效，双方均应依约履行。余家头集团公司以和平集团公司存在违约行为并导致协议根本目的未能实现而解除合同，没有任何事实根据和法律依据，其单方解除协议的行为依法无效。余家头集团公司仍应继续履行《合作开发协议书》及约定义务。另因余家头集团公司向和平集团公司发送解除协议函件，和平集团公司委托律师咨询分析，产生了包括律师专项法律服务费等费用三十万元，上述费用系因余家头集团公司发送解除函件而导致，应由余家头集团公司承担。为此提起诉讼。余家头集团公司辩称，依据和平集团公司和余家头集团公司签订的《合作开发协议书》第7条约定，和平集团公司除在协议书签订后交纳保证金1,000万元外，应当在2014年6月份内交纳保证金4,000万元。和平集团公司交纳了保证金1,000万元后，再未交纳任何保证金。即便按双方于2012年11月18日签订《补充协议》约定可用于合作开发定金的全部拆迁房屋面积1,342平方米计取，该拆迁补偿款也不足300万元，远远少于应付保证金。和平集团公司未按合同约定履行支付保证金的先行义务，违约在先。余家头集团公司属于“城中村”改造中村集体组织改制后的经济组织，其涉及余家头集团公司经营投资计划和投资方案，应当分别经股东大会、董事会决议通过。余家头集团公司与和平集团公司签订《合作开发协议书》至今未通过股东大会或董事会决议通过，违反余家头集团公司章程之规定。余家头集团公司无权与和平集团公司签订《合作开发协议书》。《合作开发协议书》约定的合作模式系余家头集团公司提供土地、和平集团公司投入开发建设资金，且88亩地应按47%：53%比例分别办理至余家头集团公司和和平集团公司名下。双方合作开发的目标地块系余家头集团公司“城中村”改造的产业用地，属于政府部门专门无偿划拨给“城中村”改造中失地农民的保障用地。目前，武汉市国土资源规划部门拒绝办理“城中村”改造保留的产业用地的分宗、变性等任何改变该土地现状的手续。产业用地属于改制后集体经济组织，也就是集体资产。将集体资产进行擅自处分、占用损害是集体利益；同时，该产业用地系划拨无偿取得，将其使用权变更给不符合法定划拨对象的和平集团公司也损害了国家、社会公共的利益。《合作开发协议书》的合同目的违反了法律规定，符合合同法第五十二条的规定，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应认定合同无效。且依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，余家头集团公司和和平集团公司均不具备房地产开发经营资质，余家头集团公司未经有批准权的人民政府批准与和平集团公司签订的《合作开发协议书》，应当无效。经审理查明：余家头集团公司登记成立于1994年6月30日，法定代表人为姜杰，注册资本为11,786.98万元，经营范围为农业开发；家具、沙发、海绵、低压电器、塑料制品、保温材料制造与销售；金属材料（不含有色金属）、钢材、木材、建筑材料、非食用农副产品销售；珠宝加工；仓储管理（限普通货物）。2010年1月8日，武汉市国土资源和规划局向余家头集团公司发放武国用（2010）字第09号国有土地使用证，载明：座落，洪山区和平街余家头村；用途，商业服务业用地；使用权类型，划拨；使用权面积，59283.05。2014年4月28日，余家头集团公司（甲方）和和平集团公司（乙方）签订《合作开发协议书》，载明：经甲、乙双方协商共同开发现和平大世界场地，并达成如下协议条款。甲方同意将所属的和平大世界家居用品市场的场地约88亩[土地证武国用（2010）字第09号]用作建设大型综合商场（其规模与档次不低于全国高端家居卖场标准），建成后的商场名称为“和平大世界家居商业广场”。甲方以88亩土地入股，乙方投资9亿元进行商业广场建设。建筑占地面积约3万平方米，地上七层（层高度不低于5m，跨度不低于8m，含主要装修与各类供电、消防、电梯等设备）建筑面积约22万平方米，与地下两层约6万平方米停车场与商场，共计约28万平方米（以实际批准的建筑面积为准）。商业广场的开发以乙方为主实施，建成后的商业广场（含地下停车场）产权及所有权权益按甲方占47%、乙方占53%比例分配。甲、乙双方同意办理土地的分割，88亩土地按照甲方47%、乙方53%的比例将原土地证进行分割。甲方将对应的53%的土地（46.64亩）办至乙方或乙方指定的下属公司名下，并办理相关的土地出让手续，所需费用由乙方承担。商业广场项目的建筑规划及施工等手续由甲、乙双方负责共同办理，规划方案需甲、乙双方认可。项目建设的方案及具体实施工作由乙方负责完成，相关施工的外围协调工作由甲方协助配合。本协议书签定后30日内乙方向甲方交纳保证金1,000万元，2014年6月份内交纳保证金4,000万元（该笔保证金可用甲方应付的拆迁补偿款进行冲抵）。待商场建到一层后可逐步退还给乙方，同时甲方可为乙方提供3亿元的建设资金贷款担保。双方1999年12月9日签订的《租赁协议书》于2015年6月30日中止。双方约定，市场拆迁工作开始后，《租赁协议书》中止执行，乙方不用再向甲方支付《租赁协议书》中约定的土地租金，但乙方有权无偿使用市场内未拆迁的建筑物，直至全部拆除。甲乙双方同意，就该市场所在区域上乙方所投资建设的地上有证建筑物由甲方按照拆除面积每平方米400元的标准补偿给乙方。甲乙双方同意为保证项目顺利进行，并最大的保留现有商户，甲方应协调将和平大世界后面的水厂二期建设备用地作为改造过程中的临时用地，用于安排物资转场和商户的临时安置。甲乙双方任何一方有违约行为的，应按对方因此所受直接损失的150%支付赔偿金。甲方应协助配合乙方办理项目建设所需一切合法手续，因甲方原因导致无法办成相关手续而产生的相关责任及损失由甲方承担；因乙方原因导致无法办成相关手续而产生的相关责任及损失由乙方承担。2014年5月21日，和平集团公司向余家头集团公司交纳保证金1,000万元。2014年7月28日，和平集团公司控股子公司武汉和平大世界实业有限公司（甲方）与武汉世联先锋房地产顾问有限公司（乙方）签订《和平大世界产业升级改造项目顾问咨询合同》。武汉和平大世界实业有限公司、武汉世联先锋房地产顾问有限公司、湖北和平余家头商贸有限公司签订《权利义务转让协议书》。2015年5月11日，和平集团公司和武汉青舍视觉科技有限公司签订武汉和平大世界智能家居文化创意园项目《报规宣传片合同书》。2016年4月6日，余家头集团公司（甲方）和和平集团公司（乙方）签订《补充协议书》，载明：根据甲、乙双方于2014年4月28日所签订的合作开发协议精神，现因各种原因，尚未办理完成规划审批手续。经甲、乙双方友好协商，考虑到乙方的实际情况，现双方签订如下补充协议，在和平大世界拆迁改造动工之前，乙方从2016年1月1日起每月向甲方交纳租金50万元。2018年7月6日，余家头集团公司向和平集团公司发出《关于解除的函》，载明：余家头集团公司向和平集团公司于2014年4月28日签订了《合作开发协议书》，该协议第七条约定，和平集团公司应于协议签订后30日内向余家头集团公司缴纳保证金1,000万元，2014年6月份内向余家头集团公司缴纳保证金4,000万元，但和平集团公司并未按照协议约定履行缴纳4,000万元保证金义务，已构成违约。该协议第四条约定，东楼、西楼的建筑装修时间各为20个月，和平集团公司应于2016年12月30日前完成东楼的建设与交付。协议签署后，尽管在余家头集团公司全力配合下，迄今为止，该项目施工进程尚未开始，导致协议约定的交付日期遥遥无期，余家头集团公司无法实现协议目的，和平集团公司的严重违约行为造成余家头集团公司巨大经济损失。和平集团公司的违约行为还导致余家头集团公司对于所属和平大世界家具用品市场场地既得租金利益损失。鉴于以上原因，导致协议事实上已无法履行，为避免各方损失进一步扩大，余家头集团公司特通知和平集团公司《合作开发协议书》于2018年7月6日解除。2018年8月8日，和平集团公司向余家头集团公司《关于解除的函》作出复函。同日，翟占粮、四海湖名居项目部、舒良才、廖继东、润瑞公司另签订了一份《借款凭证》作为《借款合同》的附件，载明出借人和借款人的权利义务按照《借款合同》约定履行。同日，廖继东和舒良才签订《补充协议书》，载明：舒良才向翟占粮借款500万元，请求廖继东担保，双方达成如下协议：舒良才向翟占粮借款500万元必须用于四海湖名居的建设和办理房屋手续专用，舒良才如果没有按照合同履行，给廖继东造成的一切损失由舒良才承担。同日，舒良才向翟占粮出具《不可撤销担保书》一份，廖继东、润瑞公司共同向翟占粮出具《不可撤销担保书》一份，分别对上述500万元债务提供连带责任保证担保，担保的债权为借款项下所产生的本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及债权人为实现债权所产生的费用等，保证期间为债务履行届满之日起两年。同日，舒良才和天宇公司四海湖名居项目部共同出具《付款说明》，载明：因为天宇公司四海湖名居项目部没有账户，翟占粮借给四海湖名居项目部的500万元，支付给舒良才个人账户。同日，翟占粮分两笔向舒良才尾数为1690的账户转账支付35万元、465万元，合计500万元。同日，润泽公司制作了与翟占粮的《房屋买卖合同》，载明：翟占粮于2016年3月11日购买四海湖名居房屋36套。但翟占粮并未在该合同上签字。在合同履行期间，舒良才于2016年3月11日即还款30万元、于2016年5月10日还款15万元、于2016年6月10日还款15万元、于2016年7月10日还款15万元。2015年4月27日，舒良才向天宇公司出具《承诺函》，保证在授权范围内使用四海湖名居项目部印章，未经天宇公司同意，印章不得作为借贷款、抵押、参股、经营时使用，因使用印章发生的一切纠纷给天宇公司造成经济损失的，舒良才愿意承担一切经济、法律责任。2016年3月10日，天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具《法定代表人授权委托书》，载明：“我乐少华系湖北天宇建设有限公司的法定代表人，现授权委托湖北天宇建设有限公司的舒良才为项目负责人，以本公司的名义参加四海湖名居工程现场生产作业管理的相关事宜。授权委托人在现场组织生产过程中全面负责。并采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备”。2016年3月11日，孙爱芹向舒良才出具《借条》，载明：今借到舒良才400万元，还款和利息与舒良才借翟占粮500万元同步；其中孙爱芹个人借款100万元，此事与翟占粮当面说清，只是未办手续，其余300万是孙爱芹与舒良才合伙投资四海湖名居项目的投资款。2016年3月16日，舒良才与孙爱芹签订《合伙投资协议》，载明：双方合伙投资由润瑞公司开发建设的四海湖名居1号楼地产项目。舒良才以承包四海湖名居1号楼全部的工程款为投入资金，孙爱芹以在2016年3月13日交给舒良才的300万元为投入资金。股权分配双方各占50%，售房收回资金，除去舒良才与廖继东应付资金外，余下资金由双方平均分配。2016年3月9日，舒良才与廖继东签订《共同投资开发协议书》，约定：廖继东持有润瑞公司100%的股权，四海湖名居系由润瑞公司开发的楼盘。现舒良才决定投资参与四海湖名居1号楼的开发建设工作，廖继东表示同意。舒良才分两次向廖继东支付420万元，舒良才才能取得四海湖名居1号楼的开发建设权，办理土地使用权证过程中所需的税费，由舒良才投入资金，以润瑞公司的名义依法纳税。本协议签订后的10个工作日内廖继东将润瑞公司的行政公章、财务章、合同专用章、法人印章等交由舒良才委派的人员管理，廖继东有权实施监管，即由双方在用章审批单上共同签字方可用印章。财务由双方共同委派人员实施，双方委派的人员工资由润瑞公司负责发放。2016年3月13日，舒良才与廖继东签订《补充协议书》，约定，四海湖名居1号楼的各种办证税费全部由舒良才出资，在四海湖名居1号楼售房款达到1000万元时，舒良才付清廖继东全部的投入款约500万元等。2016年3月15日，鄂州市国土资源局收取了润瑞公司项目土地价款1,749,474元。2016年5月6日，鄂州市规划局华容区分局收取了润瑞公司项目基础设施配套费390,750元。2016年6月1日，鄂州市墙体材料革新与建筑节能办公室收取了润瑞公司项目墙改专项基金117,225.72元。2016年6月15日，鄂州市华容区住房和城市建设局收取了润瑞公司项目城建档案费24,845.14元。翟占粮为实现本案债权，委托湖北谦牧律师事务所代理本案诉讼。2017年2月13日，湖北谦牧律师事务所向翟占粮开具律师代理费124,000元的发票。2018年1月18日，天宇公司向公安机关报案称，舒良才涉嫌职务侵占，公安机关向天宇公司出具了受案回执。上述事实，有翟占粮与天宇公司四海湖名居项目部、舒良才、廖继东、润瑞公司签订的《借款合同》，舒良才的银行流水凭证，湖北谦牧律师事务所向翟占粮开具的律师费发票，舒良才向天宇公司出具的《承诺函》，天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具的《法定代表人授权委托书》，孙爱芹向舒良才出具的《借条》，舒良才与孙爱芹签订的《合伙投资协议》，舒良才与廖继东签订的《共同投资开发协议书》、《补充协议书》，鄂州市地方税务局、鄂州市国土资源局、鄂州市规划局华容区分局、鄂州市墙体材料革新与建筑节能办公室、鄂州市华容区住房和城市建设局向润瑞公司开具的发票、公安机关向天宇公司出具的受案回执等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，经双方当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。本院认为，舒良才以天宇公司四海湖名居项目部的名义与翟占粮签订案涉《借款合同》，因此，正确区分案件涉及的当事人，分析弄清涉案当事人之间的法律关系，查明行为人舒良才与建筑企业天宇公司之间的身份关系是确定舒良才行为性质的前提。根据2016年3月10日天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具《法定代表人授权委托书》，“舒良才为项目负责人，以本公司的名义参加四海湖名居工程现场生产作业管理的相关事宜”，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表”。中国建筑业协会公布的《建设工程项目经理岗位职业资质管理导则》第2.0.1条规定，“建设工程项目经理，是指企业为建立以建设工程项目管理为核心的质量、安全、进度和成本的责任保证体系，全面提高工程项目管理水平而设立的重要管理岗位，是企业法定代表人在工程项目上的委托授权代理人”。正是基于上述法律规定，司法实践中通常认为，规范意义上的项目经理不仅仅是建设企业内部的重要岗位职务，负责施工管理和合同履行，更是企业法定代表人的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因此，建筑企业应当对项目经理的行为承担法律责任。舒良才作为天宇公司授权的四海湖名居项目部负责人，其与天宇公司的身份关系，从实证分析一般可概括为几种情况：一是与天宇公司具有隶属关系的职工，目前并无证据对此加以支撑，本院对此不予分析判断；二是与天宇公司之间的承包关系；三是与天宇公司存在挂靠、转包、违法分包关系。由于舒良才与天宇公司并未提供双方之间的存在何种法律关系的证据，舒良才在庭审中自称为承包关系，因为舒良才不是天宇公司职工，不存在“合法”的内部承包情形，则不排除舒良才作为挂靠的实际施工人以内部承包的名义变相挂靠的情形。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。但实践中，确实存在大量实际施工人挂靠其他建筑企业或借用资质承揽工程进行施工的情形。因此，有必要探讨该情形下所形成的案涉《借款合同》上天宇公司四海湖名居项目部公章的法律效力。在商事活动中，印章具有重要功能：一是确认法律行为的作用；二是确认行为主体的作用。商事活动中通常以记载法律行为的书面文件中的印章所指向的主体为法律行为实施的主体，同时也是责任承担的主体。印章还是区别该法律行为是签字的自然人的职务行为还是个人行为的关键。在一些公司的商事活动中，确认授予代理权的作用。而在对外在商事行为中，印章的持有即等同于享有确认公司意思表示的权利。因此，项目部印章是代理权表象的证明。在建筑工程领域，工程的项目部是建筑企业为某一特定项目的施工而内部设立的管理部门，实践中多为临时职能部门，随特定工程的启动而成立，随工程的完工而被解散或者撤销，属于法人非依法设立的分支机构。项目部一般并无工商营业执照，也不具有独立的民事法律行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事民事法律行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故无论是四海湖名居项目部是天宇公司自行设立的项目部或舒良才因挂靠（或借用资质）等关系而自行设立的项目部，天宇公司均应作为该项目部在诉讼中的诉讼当事人。根据2016年3月10日天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具《法定代表人授权委托书》，授权舒良才“在四海湖名居项目生产过程中全面负责，并采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备”。在该授权委托书真实的前提下，并未明确载明委托借贷款事项及对外签署借款合同等。舒良才事实上超越了授权委托书载明的委托事项，即使天宇公司对该授权委托书有异议，但是根据舒良才向天宇公司出具的《承诺函》，其内容反证天宇公司曾授权舒良才使用四海湖名居项目部印章，仅是该印章不得作为借贷款等经营时使用，在该等形态下，天宇公司事后也未以明示的方式进行追认，则考虑适用关于表见代理的以下法律规定：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关公章及公章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。将上述法律规定简化为实践中项目部的行为，可做如下认定：四海湖名居项目部以其名义与翟占粮签署的借款合同，虽然未获得天宇公司的追认，但根据天宇公司自身的举证，该借款用于支付四海湖名居工程的税费、以及与开发商润瑞公司之间的相关费用，天宇公司作为四海湖名居工程的建筑方，是该等合同的实际受益人，而该借款的上述支付行为足以导致合同相对方翟占粮有理由相信项目部有实施上述行为的代理权，则可以认为该项目部公章对建筑企业具有法律约束力。加之，建设工程施工实行项目经理负责制，舒良才其本身与天宇公司没有真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，两者间不存在真实的人事关系，因挂靠者或借用资质者在挂靠或借用资质成功后，外在表现与企业自行设立的项目部对项目进行管理并无二致，善意相对人很难去进行区分。由于相对人不具备相应的注意义务与能力，且内部关系往往不能对抗外部关系，相对人有理由相信项目经理行为代表建筑企业。而在审判实务中，主流观点在认定职务行为时，突破了传统意义上职务行为内涵，认为职务行为包含了推定授权，不直接查明当事人代理权限或代表权限，职务行为意味着，不需要考虑是否具有代表权限或者是代理权限，而只需要考虑当事人的行为是否是民法通则所规定的经营行为，如果是，则无需考虑代表还是代理，就可以直接将他的行为归属于法人。现天宇公司并没有证据证明合同相对人翟占粮明知道舒良才系挂靠或借用资质，未要求舒良才与天宇公司确认代理权限，仍同意与其签订合同且有损天宇公司利益，虽然舒良才与孙爱芹约定合伙开发建设四海湖名居地产项目，舒良才与廖继东就润瑞公司四海湖名居项目的投资以及汇款分配达成一致意见，翟占粮的借款中的部分款项被孙爱芹使用，但没有确实、充分的证据证明翟占粮知悉前述事实。即使翟占粮知悉，前述事实也没有损害天宇公司的权益，即目前并无证据证明可能出现合同相对人翟占粮与舒良才串通以损害天宇公司的情况，证据的证明标准没有达到排除合理怀疑的程度。而无论舒良才与天宇公司是何种法律关系，作为四海湖名居工程的建筑方天宇公司，不仅仅收取一定比例的管理费，也必须参与对项目工程的管理，很难说其对于项目工程的经营情况是不知情的，因此建筑企业天宇公司需要对此种项目部公章所带来的法律后果进行承担。因此，在法院在衡量各方当事人利益的同时，其价值导向有两个方面：一是对交易活动进行公正的审查，平等地保护交易双方的合法权益，应达到保护交易安全和维护社会整体利益的目的，不仅审查被代理人有外观授权行为，而且考察相对人是否善意无过失。二是规范建筑市场秩序。在保护相对人权利的同时，维护建筑单位的合法权益。据此，案涉《借款合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。翟占粮诉请解除《借款合同》，该合同期限已经届满，如果合同关系在合同到期后已经消灭，合同权利义务已经终止，则无需解除合同；如果合同关系在合同到期后尚未消灭，仍然存在权利义务，则当合同符合解除的条件时，合同到期依然可以解除合同。案涉《借款合同》到期后，仍然存在权利义务，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，据此，翟占粮享有合同法定解除权。《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。据此，天宇公司应当承担本案民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，虽然案涉《借款合同》约定利息支付方式为每个月月头付息，但翟占粮在2016年3月11日提供借款500万元，舒良才于同日即返还30万元款项，该款项明显属于预先在本金中扣除的利息，翟占粮自述该款项为利息，显然与本地民间借贷的市场行为相悖。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借款本金为500万元－30万元=470万元。天宇公司于2016年5月10日还款15万元、于2016年6月10日还款15万元、于2016年7月10日还款15万元，合计45万元，给付不足以清偿全部债务，双方对该还款性质没有约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故前述款项依法应当充抵为利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”；第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”；第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”；第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。根据上述规定，当事人之间关于利息的约定超过年利率24%的，应当以年利率24%为准计算利息；已经给付的利息（含逾期利息）不超过年利率36%的，人民法院不予调整；就逾期利息、违约金或者其他费用一并主张的，不能超过年利率24%。本案中，案涉《借款合同》约定借款利息为月息3%，据此，对于舒良才已还利息，本院不予调整；对于未还利息，对借款利息和逾期利息均应调整为月息2%。综合前述翟占粮借款本金、借款利息和逾期利息的计算及认定结果，天宇公司应还利息，期内息即截止2017年2月10日利息为470万元×4个月×3%－45万元+470万元×（11－4）个月×2%=77.2万元。从逾期之日2017年2月11日起，按月息2%计算利息。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，《借款合同》约定了四海湖名居项目部不履行还款义务或无力清偿欠款而导致翟占粮采取相关措施的，应支付相关措施而支付的全部费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费用等），据此，翟占粮诉请天宇公司支付翟占粮实现债权所产生的律师费124,000元，本院予以支持。舒良才、廖继东、润瑞公司向翟占粮出具《不可撤销担保书》，分别提供连带责任保证担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”据此，《不可撤销担保书》作为保证合同，依法成立。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，舒良才、廖继东、润瑞公司应当依法承担连带担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，舒良才、廖继东、润瑞公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。虽然天宇公司向公安机关报案，公安机关向天宇公司出具了受案回执，但该受案回执系公安机关根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条、第一百六十八条的规定，对于报案人的报案，所制作的受案登记表和出具的回执。目前尚没有证据证明公安机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条的规定，立案侦查。即使舒良才涉嫌职务侵占一案公安机关已立案侦查，但本案民间借贷的基本案件事实清楚、证据确实充分，没有证据证明本案民间借贷与舒良才涉嫌职务侵占的刑事案件是同一事实，无须以舒良才涉嫌职务侵占的刑事案件审理结果为依据。即使该刑事案件尚未审结，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条的立法精神，本院仍然应当继续审理本案。综上所述，判决如下：一、解除原告翟占粮与被告湖北天宇建设有限公司四海湖名居项目部于2016年3月11日签订的《借款合同》；二、被告湖北天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告翟占粮借款本金4,700,000元，支付截止2017年2月10日期内利息772,000元；三、被告湖北天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告翟占粮2017年2月11日后的逾期利息，以4,700,000元为本金，从2017年2月11日起至偿还全部本金之日止，按月息2%计算；四、被告湖北天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟占粮律师费124,000元；五、被告舒良才、被告廖继东、被告湖北润瑞置业有限公司对本判决第二、三、四项确定的债务承担连带责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；六、驳回原告翟占粮的其他诉讼请求。本案受理费55,018元、保全费5,000元，由被告湖北天宇建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇叡人民陪审员  熊艺智人民陪审员  徐绪秋二〇一九年十月九日书 记 员  蒋 璐