北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2279号原告广州金凯新材料有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科丰路31号华南新材料创新园G1栋1005号。法定代表人周再军，董事长。委托代理人曹津燕，北京瑞恒信达知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。委托代理人侯淑红，北京瑞恒信达知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人刘静，国家知识产权局审查员。委托代理人刘亚，国家知识产权局审查员。第三人科莱恩化工（中国）有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人王富才，董事长。委托代理人王晓东，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人黄海波，北京市金杜律师事务所律师。原告广州金凯新材料有限公司（简称金凯公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年10月25日作出的第30366号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人科莱恩化工（中国）有限公司（简称科莱恩公司）作为第三人参加诉讼。本院于2019年7月8日公开开庭对本案进行了审理。原告金凯公司委托代理人曹津燕、侯淑红，被告国家知识产权局的委托代理人刘静、刘亚，第三人科莱恩公司的委托代理人王晓东、黄海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就科莱恩公司针对金凯公司所有的专利号为201410251925．3、名称为“一种具有良好流散性的二烷基次膦酸盐”的发明专利（简称涉案专利）所提出的无效宣告请求而作出的。被诉决定认定：一、审查文本被诉决定是在被诉专利的授权公告文本的基础上作出的。二、关于证据证据1、4是专利文献，金凯公司认可其真实性和译文准确性，经核实，专利复审委员会认可证据1、4的真实性及其译文准确性。证据1、4的公开日均在涉案专利申请日之前，可以作为现有技术评价涉案专利的创造性。三、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术方案相比存在区别特征；并且对于本领域的技术人员来讲，引入上述区别特征得到该权利要求的技术方案是显而易见的；同时上述区别特征的引入并未使该权利要求的技术方案相对于最接近的现有技术方案产生预料不到的技术效果，则该权利要求的技术方案不具备创造性。科莱恩公司的无效理由之一是，权利要求1、4-6相对于证据1不具备创造性，权利要求2、3相对于证据1和4的结合不具备创造性。权利要求1保护一种如式（I）所示的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐（具体参见案由部分）。证据1公开了一种弹性覆盖材料，所述材料包含作为阻燃剂的式（I）的次膦酸盐和/或式（II）的二次膦酸盐和/或其聚合物，其中，R1、R2相同或不同，并且分别是直链或支链C1-C6-烷基和/或芳基；M是Mg、Ca、Al、Sb、Sn、Ge、Ti、Zn、Fe、Zr、Ce、Bi、Sr、Mn、Li、Na、K和/或质子化氮碱；m为1至4；n是1至4；x是1至4。进一步，证据1限定了R1、R2优选相同或不同，并且分别是直链或支链C1-C6-烷基和/或苯基；M优选是钙、铝或锌。（参见证据1说明书第11-14段）。证据1还公开了阻燃剂的优选堆积密度是80至800g/l，更优选200至700g/l；阻燃剂的粒径优选是0．1至1000μm，更优选1至100μm；参照DIN53916测定并表示为休止角phi的余切值的阻燃剂流动性优选是1至2，优选1．2至1．8（参见证据1第45-49段）。关于休止角的特征，科莱恩公司经过三角函数的换算，认为证据1公开的1-2和1．2-1．8的余切值对应的休止角的范围分别为26．6-45°和29．1-39．8°。金凯公司认可科莱恩公司的换算结果，认可证据1第48段换算后的休止角范围与权利要求1有交叉，但认为证据1的阻燃剂包括多种成分，不仅有式（I）的阻燃剂，还有其他成分，即使证据1第49段提到了阻燃剂的休止角，但是其并非就是式I的次膦酸盐的休止角，而是所有的阻燃剂混合物的休止角。对此，专利复审委员会认可金凯公司的上述观点。将权利要求1与证据1公开的上述式（I）的次膦酸盐对比，两者公开的结构式相同，M与m所选范围有交叉，两者的区别在于：（1）证据1的通式范围更大，证据1的R1、R2还可以是苯基，M还可以是Li、Na、K和/或质子化氮碱；（2）证据1没有明确指明式（I）的次膦酸盐的休止角范围。根据涉案专利说明书的记载，二烷基次膦酸盐已经被证明是一种高效的无卤阻燃剂而广泛应用于合成材料中，但通常使用的二烷基次膦酸盐类阻燃剂流散性差，将这类不易流散的固体加入树脂时，会影响该类阻燃剂在树脂中的分布，进而造成材料阻燃性能下降；而现有的将各种二烷基次膦酸金属盐互配使用来提高阻燃剂在树脂中的流散性，互配使用操作繁琐，实施复杂，没有从源头上解决该类二烷基次膦酸盐流散性差的问题；本发明通过加入助结晶剂制备得到的二烷基次膦酸盐流散性好，其休止角可达到20°～40°，能从根源上解决该类阻燃剂在树脂中流散性差，分布不均的问题（参见涉案专利说明书第0004、0007、0036段）。可见，涉案专利的发明构思在于通过限定产品的性能参数休止角为25°～35°，从而使得阻燃剂的流散性好。由此确定权利要求1实际解决的技术问题是提高式（I）的二烷基次膦酸盐阻燃剂的流散性。对于上述区别特征（1），证据1已经公开了R1、R2优选相同或不同，并且分别是直链或支链C1-C6-烷基和/或苯基，在如此小的范围内选择直链或支链C1-C6-烷基本身就是容易想到的，而且证据1具体实施的式（I）的二烷基次膦酸盐阻燃剂也是R1、R2为直链或支链C1-C6-烷基的方案。至于M的选择，证据1已经给出了M可以是Mg、Ca、Al、Sb、Sn、Ge、Ti、Fe、Zr、Zn、Ce、Bi、Sr、Mn等的选择，在如此小的范围内选择出权利要求1限定的范围是容易想到的。对于上述区别特征（2），证据1在第49段已经公开了休止角余切值的范围，经过换算，与权利要求1给出的休止角在范围上有重叠交叉，且证据1也明确记载了该值与流散性相关，为保证阻燃剂流散性的优选休止角范围，本领域技术人员在面临提高式（I）的二烷基次膦酸盐阻燃剂的流散性这一技术问题时，很容易按照证据1的教导，将式（I）的二烷基次膦酸盐阻燃剂休止角选择在优选范围内。综上所述，证据1的其他部分已经明确给出了将权利要求1的上述区别特征（1）、（2）引入到证据1的通式中以解决其实际解决的技术问题的启示，涉案专利并未取得预料不到的技术效果。因此，权利要求1相对于证据1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2和3进一步限定了二烷基次膦酸盐的残余水分含量。证据4公开了包含式（I）的次膦酸盐和/或包含式（II）的二次膦酸盐，和/或它们的聚合物。其中公开的式（I）的次膦酸盐与证据1完全相同（参见证据4说明书第0010-0014段），其说明书第0065段公开了阻燃剂组合物的优选残余水分含量是0．01至10重量％，特别优选0．1至1％。由于证据1、4与涉案专利领域相同，通式结构式基本相同，涉案专利的说明书也没有记载限定残余水分含量的作用和效果如何，本领域技术人员在证据1的基础上结合证据4限定的残余水分含量得到权利要求2和3的技术方案是显而易见的，因此权利要求2和3相对于证据1和4的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求4是权利要求1的从属权利要求，进一步限定了粒径是1～100μm。如前所述，证据1第46段公开了阻燃剂的粒径优选1至100μm，基于相同的理由，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求4相对于证据1也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求5和6进一步限定了二烷基次膦酸盐的振实密度，如前所述，证据1第45段公开了阻燃剂的优选堆积密度范围。通常振实后的密度要大于未振实的堆积密度，可以预期将证据1公开的堆积密度换算成振实密度很可能落入权利要求5和6的范围内，涉案专利也没有证明所限定的振实密度达到了何种预料不到的技术效果。基于相同的理由，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求5和6相对于证据1也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。鉴于已经得出权利要求1-6不具备创造性的结论，本决定对科莱恩公司提出的其他证据和无效理由不再评述。金凯公司在无效程序中提交了反证1，其为2007年科莱恩公司修订的ELOLITOP1230的产品说明书，金凯公司用反证1回应新颖性无效理由中科莱恩公司提交的证据12，认为：证据1和反证1都公开ExolitOP1230密度为1．2，而证据10公开密度为1．35，说明同样牌号的产品，随着年份的不同，产品特征会发生变化。因此，证据1和证据12的产品虽然牌号相同，但产品特征未必相同。对此，由于本无效决定已经得出权利要求1-6不具备创造性的结论，不再涉及新颖性的无效理由及相关证据，反证1与创造性的无效理由无关，专利复审委员会对反证1也不再评述。关于反证2，金凯公司用来主张振实密度和堆积密度差别可能很大。对此，专利复审委员会认为：通常振实后的密度要大于未振实的堆积密度，反证2也验证了这一点，而证据1第45段公开了阻燃剂的优选堆积密度范围，本领域技术人员可以预期将证据1公开的堆积密度换算成振实密度很可能落入权利要求5和6的范围内，涉案专利也没有证明所限定的振实密度达到了何种预料不到的技术效果。因此，反证2并不能证明权利要求5和6相对于证据1具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，专利复审委员会作出被诉决定宣告涉案专利的专利权全部无效。原告金凯公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、被诉决定关于权利要求1的创造性的评述存在错误。1、对于是否容易从证据1中选择涉案专利权利要求1的技术方案，与证据1公开的技术方案范围大小无关，关键是看证据1是否存在选择涉案专利权利要求1的技术启示，而证据1并未提及也未给出任何技术教导。2、无法确定证据1具体实施的是否是M为Mg、Ca、Al、Sb、Sn、Ge、Ti、Fe、Zr、Zn、Ce、Bi、Sr、Mn的方案。3、尽管证据1第0049段给出了休止角的范围，但是根据证据1说明书第20-29段的内容可知，在证据1中阻燃剂包括多种成分，不仅有式（I）的次膦酸盐，还有其他成分；被诉决定并未阐述或者解释本领域技术人员如何在混合物的休止角的基础上如何容易地获得单独的式（I）的二烷基次膦酸盐的休止角；本领域技术人员根据证据1不会想到通过调节休止角来实现涉案专利权利要求1的技术效果，且带来了更好地技术效果。二、被诉决定关于权利要求5、6的创造性的评述存在错误。1、被诉决定中“可以预期将证据1公开的堆积密度换算成振实密度很可能落入权利要求5和6的范围内”，非常不严谨，可以理解为“可能不落入权利要求5和6的范围”；2、振实密度大于堆积密度仅仅说明了振实密度与堆积密度之间的大小关系，对于二者之间是否可以换算、如何换算无关，本领域技术人员即使知道振实密度大于堆积密度，也不清楚如何将其中一种密度换算为另外一种密度；3、本领域技术人员不清楚如何将堆积密度和振实密度进行换算，并不清楚证据1的堆积密度换算后是否可以落入权利要求5和6的范围；4、证据1仅仅提及堆积密度，并未提及压缩率等，本领域技术人员无法将证据1公开的堆积密度换算为振实密度应该在何种范围；5、尽管证据1第0045段给出了阻燃剂的堆积密度的范围，但是根据1说明书第20-29段的内容可知，在证据1中阻燃剂包括多种成分，不仅有式（I）的次膦酸盐，还有其他成分；6、权利要求6的特定振实密度带来了更好地技术效果。综上所述，被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人科莱恩公司述称：被诉决定认定事实清楚、审查程序合法、适用法律正确，原告的主张不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2015年9月9日公告授权的、名称为“一种具有良好流散性的二烷基次膦酸盐”的第201410251925．3号发明专利权，涉案专利是第201310061973．1号发明专利申请的分案申请，申请日为2013年2月27日，专利权人为金凯公司。涉案专利授权公告时的权利要求书如下：“1．一种如下式（I）所示的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其中，R1，R2相同或不同，是直链或支链C1-C6烷基；M为Mg，Ca，Al，Sb，Sn，Ge，Ti，Fe，Zr，Zn，Ce，Bi，Sr或Mn；m为2至4；所述二烷基次膦酸盐的休止角是25°～35°。2．根据权利要求1所述的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的残余水分含量为0．01～10wt%。3．根据权利要求2所述的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的残余水分含量为0．1～1wt%。4．根据权利要求1所述的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的粒径是1～100μm。5．根据权利要求1所述的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的振实密度是500～800g/L。6．根据权利要求5所述的具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其特征在于，所述二烷基次膦酸盐的振实密度是600～800g/L。”针对上述专利权，科莱恩公司于2016年2月5日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告涉案专利全部无效，其理由是权利要求1-6不符合专利法第二十二条第二款和第三款、第二十六条第四款的规定，权利要求1不符合《中华人民共和国专利实施细则》（简称专利法实施细则）第二十条第二款的规定，请求宣告涉案专利权利要求1-6全部无效，同时提交了如下证据：证据1：EP1498449A2，公开日为2005年1月19日。证据1公开了一种弹性覆盖材料，所述材料包含作为阻燃剂的式（I）的次膦酸盐和/或式（II）的二次膦酸盐和/或其聚合物，其中，R1、R2相同或不同，并且分别是直链或支链C1-C6-烷基和/或芳基；M是Mg、Ca、Al、Sb、Sn、Ge、Ti、Zn、Fe、Zr、Ce、Bi、Sr、Mn、Li、Na、K和/或质子化氮碱；m为1至4；n是1至4；x是1至4。进一步，证据1限定了R1、R2优选相同或不同，并且分别是直链或支链C1-C6-烷基和/或苯基；M优选是钙、铝或锌。（参见证据1说明书第11-14段）。证据1还公开了阻燃剂的优选堆积密度是80至800g/l，更优选200至700g/l；阻燃剂的粒径优选是0．1至1000μm，更优选1至100μm；参照DIN53916测定并表示为休止角phi的余切值的阻燃剂流动性优选是1至2，优选1．2至1．8（参见证据1第45-49段）。证据2：“AnglesOfReposeOfCohesivePowders”，G．S．Riley等，JournalofPowder&BulkSolidsTechnology，2（1978）4：15-18页。证据3：EP0635544A2，公开日为1995年1月25日。证据4：US2005/0272839A1，公开日为2005年12月8日。证据5：WO02/070215A2，公开日为2002年9月12日。证据6：US2006/0226404A1，公开日为2006年10月12日。证据7：US2006/0020064A1，公开日为2006年1月26日。证据8：CN101475593A，公开日为2009年7月8日。证据9：“甲基乙基次膦酸铝/环氧树脂阻燃复合材料性能”，刘学清等，复合材料学报，第29卷第4期，第83-87页，2012年8月。证据10：科莱恩公司关于Exolit??OP1230产品的介绍网页。证据11：科莱恩公司关于Exolit??OP930产品的介绍网页。证据12：金凯公司委托广东粤高律师事务所发出的（2016）粤高律函字第013号律师函及其附件。科莱恩公司认为：（1）权利要求1-6相对于证据1不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。从通式的角度看，证据1的权利要求公开了式（I），说明书0049段公开了休止角的余切值优选1-2，更优选1．2-1．8，经过换算对应的休止角是26．6-45°和29．1-39．8°，即证据1的通式已经公开了权利要求1的技术方案；从具体产品的角度看，证据1实施例公开了ExolitOP1230??和930??，证据7、证据8证明ExolitOP1230??和930??的成分，证据12测定了ExolitOP1230??休止角在30-31°，即证据1具体实施的ExolitOP1230??和930??也破坏了权利要求1的新颖性。证据10、证据11证明ExolitOP1230??和930??的残余水分含量；证据1说明书第0046段公开了阻燃剂的粒径优选1-100μm，并且在实施例部分公开了ExolitOP1230??和930??粒径分别是100μm和5μm；说明书第0045段公开了振实密度为80-800g/L；在此基础上，权利要求2-6相对于证据1也不具备新颖性。（2）权利要求1-6不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求1的评价方式是证据1、证据1+2、证据1+3、证据1+2+4、证据1+3+4、证据1+2+5、证据1+3+5；权利要求2、3的附加技术特征在证据6或证据10或证据11中公开；权利要求4-6的附加技术特征在证据1中公开。（3）权利要求1-6不符合专利法第二十六条第四款的规定。权利要求1中R1、R2限定过宽（参见证据9），金属离子M限定过宽，基于相同的理由，权利要求2-6也得不到说明书的支持。（4）权利要求1没有记载助结晶剂这一必要技术特征，不符合专利法实施细则第二十条第二款的规定。2016年3月7日，科莱恩公司交了意见陈述书，同时补充提交了证据13-15以及证据1-7、10、11、13、14的部分中文译文。证据13-15如下：证据13：“Particlebehaviourstorageandflow”，R．L．Carr，BritishChemicalEngineering，第15卷第12期，1970年12月，封面页、目录页、第1541-1549页；证据14：DIN53916及其相关部分的中文译文；证据15：涉案专利的实审审查文档复印件。科莱恩公司认为：权利要求1-6相对于证据1和4的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。证据4同样公开了式（I）的次膦酸盐，其背景技术部分指出了有机磷阻燃剂分散不均匀会导致材料的机械强度值变差，阻燃性不足，因此证据4教导了为了避免或降低阻燃剂的加入对基体材料带来的机械强度影响以及提供充足的阻燃性，需要阻燃剂的均匀分散。因此，权利要求1相对于证据1和4的结合不具备创造性。证据4说明书第0065段公开了残余水分含量0．1-1％；第0060段公开了平均粒径1-100μm；第0063段公开了堆积密度是300-1000g/L，从属权利要求2-6相对于证据1和4的结合也不具备创造性。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年3月15日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了金凯公司，同时成立合议组对本案进行审查。金凯公司针对上述无效宣告请求于2016年5月3日提交了意见陈述书，同时提交了如下反证：反证1：科莱恩公司关于ExolitOP1230??的产品说明书及其中文译文。金凯公司认为：(1)关于权利要求1的新颖性，从证据1的通式看，0049段的休止角并非证据1的所有阻燃剂具备的产品特征，无法将0049段的内容引入到权利要求来评价新颖性，不符合单独对比的原则。即使认为0049段的休止角为证据1阻燃剂的休止角，也并非是单独的式（I）的次膦酸盐的休止角，而是混合物的休止角。从证据1的实施例看，实施例中未公开ExolitOP1230和930的休止角。至于证据12，金凯公司提交了反证1，从反证1和证据10来看，证据1公开ExolitOP1230密度为1．2，而证据10公开密度为1．35，说明同样牌号的产品，随着年份的不同，产品特征会发生变化。证据1和12的产品虽然牌号相同，但产品特征未必相同。（2）关于权利要求2-6的新颖性，证据10、11不认可其真实性和公开性，而且同样牌号的产品，随着年份的不同，产品特征会变化，所以证据10、11没法证明ExolitOP1230和930的残余水分含量。证据1的粒径并不是针对某一个阻燃剂成分的粒径，而且证据1限定的粒径是d90，涉案专利是d100，测试方法不同。同样证据1的振实密度不是针对式（I）的，而是所有阻燃剂混合物的。（3）关于创造性，将权利要求1与证据1相比较，二者的区别在于，i)涉案专利的权利要求1中R1、R2相同或不同，是直链或支链C1-C6烷基，而证据1权利要求3引用权利要求2的技术方案中R1、R2还可以是苯基；ii)涉案专利的权利要求1中的M还包括Mg、Sb、Sn、Ge、Ti、Fe、Zr、Ce、Bi、Sr或Mn，而证据1权利要求3引用权利要求2的技术方案不包括该技术特征；iii)涉案专利的权利要求1中限定了二烷基次膦酸盐的休止角是25°～35°，而证据1权利要求3引用权利要求2的技术方案不包括该技术特征；iv)涉案专利的阻燃剂仅包括一种成分，即式(I)的次膦酸盐，而证据1权利要求3引用权利要求2的阻燃剂为混合物，包含式(I)的次膦酸盐、式(II)的二次膦酸盐、次膦酸盐的聚合物、二次膦酸盐的聚合物。证据2与证据1没有结合启示。证据3得不出涉案专利25-35度的范围。证据4背景技术指的是粒径与流散性、机械强度、阻燃性的影响，没有提及过休止角。证据5阻燃剂是GUP/硼酸阻燃剂，无法结合。（4）关于专利法第二十六条第四款，证据9中科莱恩公司提及的部分涉及的是二烷基次膦酸盐基复合材料的情形，并非是二烷基次膦酸盐单一材料的情形，而且，对于涉案专利的二烷基次膦酸盐本身的结构，涉案专利的权利要求1已经明确限定，这些结构对应的具体成分的性能也已经得到证实。关于专利法实施细则第二十条第二款，涉案专利的权利要求1限定了阻燃剂的具体结构以及休止角，实施例已经证明了具有这样技术特征的技术方案能够解决本发明的技术问题达到本发明的技术效果，因此，涉案专利权利要求1并不缺少必要技术特征。2016年5月12日，科莱恩公司面取了金凯公司于2016年5月3日提交的意见陈述书及其附件。2016年5月13日，专利复审委员会本案合议组向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2016年6月28日举行口头审理。口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中：（1）科莱恩公司当庭提交证据1译文的更正页、证据16（检测机构出具的报告）、证据17（三角函数对照表）和参考资料（销售小票复印件，仅供合议组参考），金凯公司认为证据16、17属于超期证据。科莱恩公司当庭提交了证据2、9、13、14、16的原件，金凯公司认可证据1-14的真实性，但认为证据10、11的公开日期不详，证据12的公开日在涉案专利的申请日之后。关于译文，科莱恩公司表示证据1的译文还是以2016年03页07日提交的译文为准，金凯公司认可证据1-7、10、11、13、14的译文准确性。（2）科莱恩公司认可金凯公司提交的反证1的译文准确性，但不认可其真实性和公开性。金凯公司表示反证1是网页打印件，当时没有公证，目前该网页已经更新。（3）金凯公司当庭提交反证2（《粉体力学与工程第二版》，谢洪勇等，封面页、第32-34页，化学工业出版社，2007年08月，复印件），并提供原件，科莱恩公司认可反证2的真实性。金凯公司认为反证2第33页第一张图说明振实密度和堆积密度差别可能很大。反证2中载有以下内容：粉体的堆积密度不仅取决于颗粒的形状、颗粒的尺寸与尺寸分布，还取决于粉体的堆积方式。常用的堆积密度有松动堆积密度和紧密堆积密度。松动堆积是指在重力作用下慢慢沉积后的堆积，紧密堆积是通过机械振动所达到的最紧密堆积。（4）科莱恩公司明确其无效理由、证据使用情况如下：权利要求1-6相对于证据1不具备新颖性；权利要求1不具备创造性，评价方式是证据1、证据1+2、证据1+3、证据1+2+4、证据1+3+4、证据1+2+5、证据1+3+5、证据1+4；权利要求2-6不具备创造性，评价方式同权利要求1，其中权利要求2、3附加特征在证据4公开外，还可以用证据6或证据10或证据11评价；证据9用于说明权利要求1-6得不到说明书支持；权利要求1缺少必要技术特征。至此，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2016年10月25日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案审理过程中，金凯公司向本院提交了以下6份证据：1、被诉决定中的证据1；2、被诉决定中的证据3；3、被诉决定中的证据4；4、被诉决定中的反证2；5、被诉决定针对的审查文本；6、被诉决定。在本案审理过程中，被告国家知识产权局提交了7份证据：1、被诉决定中的证据1；2、被诉决定中的证据4；3、被诉决定中的证据7；4、被诉决定中的证据8；5、被诉决定中的反证2；6、被诉决定针对的审查文本；7、被诉决定。在本案庭审过程中，金凯公司陈述以下意见：1、认可被诉决定认定的权利要求1与证据的区别特征。涉案专利与证据1取代基团的选择范围不同，未从证据1中获得技术教导。证据1提到的休止角的范围是混合物阻燃剂的休止角，与涉案专利单独成分的二烷基次膦酸盐阻燃剂的休止角不同。涉案专利说明书中的表1体现了权利要求1具有预料不到的技术效果。此外，认可用休止角法评价流散性是本领域的公知常识。2、认可若权利要求1不具备创造性，权利要求2-4不具备创造性，坚持权利要求5、6具备创造性。3、权利要求5、6为振实密度，与证据1的堆积密度完全不同，两者没有直接关系。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有涉案专利授权公告文本、证据1、反证2及庭审笔录、庭审刻录光盘等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本院认为，本案的诉争焦点为：涉案专利是否符合专利法第二十二条第三款之规定。根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。一、关于权利要求1根据查明事实，金凯公司认可被诉决定认定的权利要求1与证据1的区别特征，对此本院亦不持异议，予以确认。对于上述区别特征（1），金凯公司认为，涉案专利权利要求1与证据1取代基团的选择范围不同，未从证据1中获得技术教导。对此本院认为，权利要求1为一种具有良好流散性的二烷基次膦酸盐，其中，R1，R2相同或不同，是直链或支链C1-C6-烷基。根据查明事实，证据1为一种弹性覆盖材料，所述材料包含作为阻燃剂的次膦酸盐和/或二次膦酸盐和/或其聚合物，其中，R1、R2相同或不同，并且分别是直链或支链C1-C6-烷基和/或芳基。可见，与权利要求1相比证据1的范围更大，权利要求1的R1、R2是直链或支链C1-C6烷基被证据1所涵盖，且在该取代基团选择范围内，本领域技术人员易从证据1中获得技术启示，无需付出创造性劳动。至于M的选择，证据1已经给出了M可以是Mg、Ca、Al、Sb、Sn、Ge、Ti、Fe、Zr、Zn、Ce、Bi、Sr、Mn等的选择，在如此小的范围内选择出权利要求1限定的范围是容易想到的。对于上述区别特征（2），金凯公司认为，证据1提到的休止角的范围是混合物阻燃剂的休止角，与涉案专利单独成分的二烷基次膦酸盐阻燃剂的休止角不同。对此本院认为，根据查明事实，证据1已经公开了休止角余切值的范围，与权利要求1给出的休止角在范围上有重叠交叉；且证据1明确记载了该值与流散性相关，金凯公司亦认可用休止角法评价流散性是本领域的公知常识。为保证阻燃剂流散性的优选休止角范围，本领域技术人员在面临提高式（I）的二烷基次膦酸盐阻燃剂的流散性这一技术问题时，很容易按照证据1的教导，将式（I）的二烷基次膦酸盐阻燃剂休止角选择在优选范围内。综上所述，证据1的其他部分已经明确给出了将权利要求1的上述区别特征（1）、（2）引入到证据1的通式中以解决其实际解决的技术问题的启示。涉案专利说明书表1中的内容显示，除有烷基、金属M、休止角外，还有助结晶剂的加入和含量变化，但权利要求1中并未包含助结晶剂，在案证据无法证明取表1中的技术效果与权利要求1的直接、必然的关系。综上，权利要求1相对于证据1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，被诉决定的相关认定正确，本院予以支持。二、关于权利要求2-4根据查明事实，原告表示在权利要求1不具备创造性的情况下，仅坚持权利要求5、6具备创造性，认可权利要求2-4不具备创造性。故对于权利要求2-4的创造性本院不再予以评述。三、关于权利要求5、6权利要求5从属于权利要求1，其附加技术特征为“所述二烷基次膦酸盐的振实密度是500～800g/L”。权利要求6从属于权利要求5，其附加技术特征为“二烷基次膦酸盐的振实密度是600～800g/L”。权利要求5、6均进一步限定了二烷基次膦酸盐的振实密度。金凯公司认为权利要求5、6进一步限定了二烷基次膦酸盐振实密度，与证据1公开的堆积密度不同。对此本院认为，根据查明事实，证据1公开了阻燃剂的优选堆积密度范围。振实后的密度要大于未振实的堆积密度，这是本领域的公知常识。反证2中载明的内容亦体现了，振实密度与堆积密度有一定关联，且振实密度一般大于堆积密度。因此可以预期将证据1公开的堆积密度换算成振实密度很可能落入权利要求5和6的范围内，涉案专利也没有证明所限定的振实密度达到了何种预料不到的技术效果。综上，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求5和6相对于证据1也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，被诉决定的相关认定正确，本院予以支持。综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广州金凯新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广州金凯新材料有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  周 莉人民陪审员  吴玉平二〇一九年九月二日法官 助理  石月炜技术调查官宋丹青书记员陈一平