湖南省邵阳市双清区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0502民初1357号 原告：蒋建辉，男，1966年3月18日，汉族，住邵阳市大祥区。 委托诉讼代理人：陈南泉，湖南谐正律师事务所律师。 被告：湖南宏成建设工程有限公司，住所地邵阳市大祥区双拥路171－2号门面。 法定代表人：许明星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东方明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禹勇，湖南振威律师事务所律师。 原告蒋建辉与被告湖南宏成建设工程有限公司（以下简称宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月13日作出（2016）湘0502民初1042号民事判决。原告蒋建辉、被告宏成公司均对该判决不服上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。湖南省邵阳市中级人民法院于2018年7月25日作出（2018）湘05民终959号民事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年7月15日，原告蒋建辉向本院提交了《要求鉴定人员出庭申请书》，本院经审查，准许其申请鉴定人员出庭。原告蒋建辉及其委托诉讼代理人陈南泉，被告宏成公司委托诉讼代理人彭东钫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋建辉向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程4,000,000元及违约赔偿金1,000,000元共计5,000,000元；2、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。 被告宏成公司答辩要点：本案属于建设工程施工合同纠纷，涉案的工程至今没有验收，所以是不能进行诉讼；根据鉴定意见，原告只完成工程量60%多一点，按鉴定意见我们的工程款已超付，我们还要诉讼超出部分，我们将另案起诉。请求驳回原告的诉讼请求。 查明的事实 根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实： 各方当事人无争议的事实 2015年3月22日，德润兴和项目部代表宏成公司与蒋建辉签订了《工程施工劳务分包合同》，就位于火车站乡古塘路中南制药厂旁的邵阳市德润兴和公租房小区的建设施工问题进行了约定:1、双方约定以建筑面积每平方米单价总包干的形式承包；2、工程承包单价按实际完成项目建筑面积结算为税后单价300元/㎡。原告施工分项工程完成后设计修改变更，产生返工等费用，由被告负责，设计修改变更被告应及时通知原告，原告必须按被告修改后施工，否则造成返工等费用由原告负责；3、工程款按进度节点进行支付。除去已经支付的工程款，余款在工程竣工后由市质监站专项验收合格后二个月内，原告向被告递交完整的结算资料及工程竣工资料后，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的支付至总承包价的98%，另2%计为6元/㎡作为质量保修金，质量保修金不计息，质保金在工程竣工验收合格后13个月内没有任何质量问题的前提下全部付清；4、合同总工期为450日，如未按时支付工程进度工程款，工期可以相应的顺延。原告在试工过程中，必须严格按照被告的工期进度计划进行施工，不得以任何理由延误工期；5、被告不得与原告班组作业人员发生合同关系；6、如果被告不按照本合同的约定支付劳务报酬，原告可以停止工作。停止工作超过7天，被告仍不支付劳务报酬，原告可以发出通知解除合同，并负责原告周转材料和施工机械分摊费用。若原告违反合同停工、中途退场的，所完工程量由另一承包方进行结算，结算标准按承包方实际完成工程量的80%进行结算。 2016年10月6日，蒋建辉向被告发出了工作联系函。2016年10月10日，蒋建辉向被告发出了《关于解除的通知》。宏成公司委托湖南振威律师事务所禹勇律师于2016年10月12日作出了相应的回复，表明同意与蒋建辉解除《工程施工劳务分包合同》。2016年11月1日，宏成公司与案外人雷跃祥签订了补充协议，在蒋建辉解除合同并退出合伙后，自愿继续履行《工程施工劳务分包合同》，并就相关事项作出了具体的约定。蒋建辉与宏成公司对已经支付的5,460，190元工程款无争议。 经蒋建辉申请，2017年12月12日，邵阳南方工程造价咨询有限公司出具了《关于对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量进行造价鉴定的司法鉴定书》（邵南工程造价[2017]第292号），鉴定意见为：1、湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量造价为10,019,215.26元；2、工程施工过程中变更设计图的部分按设计图定额计算的造价为366,567.48元。2018年1月15日、2018年7月10日，邵阳南方工程造价咨询有限公司先后作出了《关于对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量进行造价鉴定的补充鉴定回复》及《关于对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量进行造价鉴定的补充说明》。蒋建辉花费鉴定费100,000元。经宏成公司申请，2019年6月28日，天鉴国际工程管理有限公司出具了《建设工程项目司法鉴定意见书》（天鉴造咨字[2019]第049号），鉴定意见为：1、该工程全部完工情况下工程的总面积为：29125.98㎡。2、对蒋建辉劳务分包合同约定的范围已完成的工程量、未完成的工程量以及已完成工程量所占全部工程量比例如下：①已完成合同约定范围的工程量所占全部工程量的比例为63%；②未完成合同约定范围工程量所占全部工程量的比例为37%。其他说明：不包含签证的基础增加工程量及费用118252.4元；不包含签证的零星点工费用54,230元。2019年7月22日，蒋建辉向本院提交了《申请书》请求补充鉴定，本院经审查，同意进行补充鉴定。2019年8月28日，天鉴国际工程管理有限公司进行了补充鉴定回复，补充鉴定意见为：1、该工程全部完工情况下工程的总面积为：29125.98㎡。2、对蒋建辉劳务分包合同约定的范围已完成的工程量、未完成的工程量以及已完成工程量所占全部工程量比例如下：①已完成合同约定范围的工程量所占全部工程量的比例为70%；②未完成合同约定范围工程量所占全部工程量的比例为30%。宏成公司花费鉴定费170,000元。 各方当事人有争议的事实 （一）建设工程的验收。蒋建辉认为，工程已经分阶段进行了验收；宏成公司认为，工程没有验收。（二）宏成公司直接支付给工人的工资。蒋建辉认为，我写有领条的才承认；宏成公司认为，其直接付给工人的钱应当算作工程款。（三）申请鉴定。宏成公司于2018年11月21日申请鉴定；蒋建辉认为，不同意鉴定申请。（四）天鉴造咨字[2019]第049号鉴定书。蒋建辉认为，对其计算方法有异议，用价来算量是不合适的；对其计算我方完成的工程量有异议，8、9、11栋的内、外装饰，我方对其是做了一部分的，并不是由它所认为的全部没有做，8、9、11栋的大部分外装饰和8、9的部分内装饰没有算进去；宏成公司认为鉴定未将安全文明费、措施费、管理费及税金清除，虚增了工作量。 判决的理由与结果 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：如何计算未全部完工的工程款项。 如何判断合同效力及工程验收情况 本案中，宏成公司虽与蒋建辉签订了《工程施工劳务分包合同》，但是因蒋建辉不具备建设施工资质，故该合同无效。宏成公司认为，工程尚未竣工且未经验收合格。蒋建辉认为，工程已经分阶段进行了验收。本院认为，从双方解除合同、案外人雷跃祥继续施工及工程的实际控制情况看，蒋建辉承担的工程部分应视为已阶段性验收合格。 二、是否准许宏成公司申请鉴定 本案中，蒋建辉认为，不应当再准许宏成公司申请鉴定。本院认为，是否准许的关键在于鉴定的内容，如果申请鉴定内容与原一审邵南工程造价[2017]第292号鉴定意见的内容完全一致，则构成重复鉴定，不应当准许。而为了查清事实，确定工程款项，采用不同方法进行鉴定，则不构成重复鉴定，应当准许。因此，对于宏成公司的鉴定请求，本院予以准许。对于宏成公司申请对安全文明费、措施费、管理费和税金进行扣除的主张，本院认为双方协商《工程施工劳务分包合同》时，并未约定以上费用由宏成公司承当，且宏成公司所提供的证据不足以证明其主张费用是其代蒋建辉缴纳，故对其主张不予采纳。 是否计算争议房屋装饰部分 蒋建辉认为，天鉴造咨字[2019]第049号鉴定书存在遗漏房屋装饰项目的问题。宏成公司认为，该项目由案外人雷跃祥预先借支工程款，然后组织班组人员施工完成，与蒋建辉无关。本院经审查，发现在本院审理的已结案并生效的（2016）湘0502民初1235号民事案件中，从宏成公司所提交的证据中显示，宏成公司实际已认可了本案所争议的遗漏项目为蒋建辉完成。因此，本院准许在天鉴造咨字[2019]第049号鉴定书基础上，进行补充鉴定，并计算至蒋建辉所完成工程量中。 宏成公司直接支付给工人的工资是否属于工程款 本案中，双方对已经支付的5,460,190元工程款无争议。但宏成公司认为其直接支付给工人的215,340元，也应当计入工程款。本院认为，在宏成公司与蒋建辉签订的《工程施工劳务分包合同》中，并未有宏成公司支付工人工资的内容，故不论宏成公司基于何种目的支付工人工资，不属于本案审理的范围，对此争议宏成公司可另行主张其权利。另宏成公司提出其已预借支给案外人雷跃祥的工程款项250,000元应当在蒋建辉的工程款中予以扣除，因宏成公司与案外人雷跃祥之间的纠纷与本案基于不同的法律关系、法律事实，与本案无关联性，故对其主张不予采纳，宏成公司可另行主张其权利。 如何确定蒋建辉已完成的工程款项 本院认为，在合同无效且案涉工程尚未完工的情形下，计算工程款项既要考虑原合同双方约定的平方米造价，又要考虑工程量要素。故本案中，考虑蒋建辉已完成的工程款项要兼顾此二要素，故先以固定单价300元乘以该工程全部完工情况下工程的总面积29125.98㎡，计算出约定的工程总价款，再通过鉴定计算出蒋建辉已完成合同约定范围的工程量所占全部工程量的比例70%，再用计算出的比例乘以约定的工程量总价款，即为6,116,455.8元（300元/㎡×29,125.98㎡）×70%，双方已经支付完毕的工程款项为5,460,190元，按照天鉴造咨字[2019]第049号鉴定书，签证基础增加工程量及零星点工费用172,482.4元（118,252.4+54,230）元。故宏成公司还需要支付蒋建辉工程款项828,748.2元（6,116,455.8元－5,460,190元+172,482.4元）。本案中，蒋建辉未取得建筑施工资质，宏成公司在明知其无资质的情况下仍与其签订施工合同，导致施工合同无效，双方均有过错，故对蒋建辉要求宏成公司承担违约赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告湖南宏成建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告蒋建辉工程款828,748.2元； 二、驳回原告蒋建辉的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费46,800元，鉴定费270,000元，诉讼保全费5000元，由原告蒋建辉承担160,900元，被告湖南宏成建设工程有限公司承担160,900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  唐 红 人民陪审员  吕明富 人民陪审员  范于义 二〇一九年十月十四日 法官 助理  张浩涵 书 记 员  李燕飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。