西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2019）藏02民终141号   上诉人（原审原告）：张富军，男，1957年7月18日出生，汉族，经商，住所地西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：陈江生，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西天禹电力工程（集团）有限公司，住所地陕西省西安市经开区。   法定代表人：贾瑞清，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：华润新能源光伏发电（江孜）有限公司，住所地西藏自治区日喀则市江孜县。   法定代表人：刘伟，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗明远，男，系该公司员工。   原审第三人：拉萨成润道路工程有限公司，住所地拉萨市纳金路。   法定代表人：曹耿卫，系该公司董事长。   上诉人张富军因与被上诉人陕西天禹电力工程（集团）有限公司（以下简称天禹公司）、华润新能源光伏发电（江孜）有限公司（以下简称华润公司）及原审第三人拉萨成润道路工程有限公司（以下简称成润公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区江孜县人民法院（2018）藏0222民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人张富军及其委托诉讼代理人陈江生，被上诉人天禹公司的委托诉讼代理人秦建、何立霖，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人罗明远，原审第三人成润公司的法定代表人曹耿卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张富军上诉请求：1.请求依法撤销西藏自治区江孜县人民法院（2018）藏0222民初133号民事判决；2.依法改判支持张富军全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由天禹公司、华润公司承担。事实与理由：1.（2018）藏0222民初133号民事判决认定事实错误，应当撤销。（1）已生效的日喀则市中级人民法院（2018）藏02民终73号民事裁定书在本院查明的内容中论述和确认了张富军是江孜县20MWP光伏发电工程的实际施工人，依法享有向天禹公司、华润公司主张工程款和工资款的资格和权利，依法该生效裁定的论述和确认是合法有效的。（2）张富军与天禹公司的委托代理人张睿签订的《建设工程施工劳务分包合同》是合法有效的，并且是已经履行完毕的。2.张富军的诉讼请求有事实依据及法律依据,应当依法支持。天禹公司的委托代理人张睿与上诉人张富军的结算单是对于其委托代理期限内工作的确认，是合法有效的，同时也不应当就此否定张睿和张富军手下工人刘海山的结算单。   天禹公司辩称：张富军的诉讼请求及理由不仅缺乏事实依据、法律依据支持，更与在卷证据所反映的客观事实不符，因此其上诉主张依法不能成立。一审法院依据在卷的证据以及人民法院调查了解的客观事实，在无法判定张富军供认事实的情况下，做出了驳回张富军诉讼请求的判决。对此天禹公司是能够接受的。而日喀则市中级人民法院2018年7月12日作出的（2018）藏02民终73号裁定，指令江孜县法院审理，是在未开庭审理、未能实际了解工程施工真实情况、未详细研判全案在卷证据所反映的客观事实的情况下，对张富军的上诉理由偏听偏信之下作出的，是错误的。为此，请求本案二审的合议庭能够本着“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则，排除原二审民事裁定的影响与干扰，对本案在卷证据与事实作出客观、公正的认定，驳回张富军的上诉请求。   华润公司辩称，这次涉案的华润江孜20MWP光伏发电项目送出工程，华润公司作为发包方，而天禹公司作为EPC总承包人的主体是没有异议的，但是华润公司始终对于张富军作为什么样的主体提出诉求存在疑虑。华润公司和张富军之间并没有合同也没有相关法律规定的情况下，不知道张富军是以什么样的理由要求华润公司承担连带责任。综上，华润公司请求法院依法驳回张富军的全部诉讼请求。   成润公司未做答辩。   张富军向一审法院起诉请求：1.要求天禹公司支付张富军的工程款3,248,107元，并由华润公司承担连带支付责任。2.要求天禹公司支付张富军违约金450,000元（自2017年8月16日至2017年11月16日，共计90天×每日5000元）并由华润公司承担连带责任。3.要求天禹公司、华润公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年4月12日天禹公司中标华润电力江孜县20MWP光伏发电项目送出工程EPC总承包以后，张睿作为承包人天禹公司的委托代理人于2016年5月21日与发包人华润公司签订了华润电力江孜县20MWP光伏发电项目送出工程EPC总承包合同。   一审法院认为，张富军提供相应的证据主张自己是该工程范围内所属线路工程的实际施工人，要求天禹公司支付相应的工程款及违约金，并要求华润公司承担连带支付责任。但天禹公司也提供相应的证据反驳了张富军的主张，导致一审法院无法确定张富军是涉案工程实际施工人的事实，因此张富军的证据对于待证事实并未达到相应的证明标准，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，由张富军承担举证不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定判决：驳回张富军的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   1.天禹公司授权张睿就案涉工程的劳务进行分包。   天禹公司提交的证据表明，2015年1月31日张睿与曹耿卫对案涉项目达成项目合作协议；2016年2月3日天禹公司授权张睿为案涉项目的负责人，授权张睿参与案涉项目工程投标、合同签订等工程相关事宜，明确张睿签署的一切文件天禹公司均予以认可，并承担相应法律责任；2016年4月7日张睿以成润公司名义同张富军签订项目合作协议书；2016年5月21日张睿以天禹公司名义与华润公司签订案涉工程总承包合同。以上时间节点可以看出天禹公司与华润公司签订案涉工程总承包合同之前张睿就已经着手实施案涉项目相关事项。印证了天禹公司与成润公司在庭审中自认，项目前期有张睿联系的事实。根据建设工程承揽行业普遍存在的情况，可以推断天禹公司中标案涉工程与张睿有直接关系，结合天禹公司的授权委托事项和天禹公司在庭审中关于“承诺中标后劳务全部给张睿”的自认事实，本院认为，天禹公司授权张睿就案涉工程的劳务进行分包。   2.天禹公司和张富军签订的劳务分包合同，本院予以采信。   对于天禹公司主张基于成润公司与刘海山签订的劳务分包合同，案涉工程的实际施工人为刘海山。本院认为，张睿以成润公司名义与刘海山签订的劳务分包合同的履行，前提是天禹公司与成润公司签署案涉工程的相关合同，但成润公司否认双方达成协议，天禹公司也未能证明双方存在任何形式的合同。至于刘海山在案涉工程中的身份，根据天禹公司提交的江孜县建筑施工企业员工工资统计表显示，刘海山的岗位为班组长，约定工资为600元/天，且六份收据证明刘海山领取了本人的工资和代收他人的工资等情况，只能说明刘海山为案涉工程的工人。对于天禹公司主张成润公司的法定代表人曹耿卫参与案涉工程施工。本院认为，曹耿卫签署的与案涉工程有关联的文件均未体现成润公司的字样或盖章（即，2015年1月31日与张睿达成项目合作协议；2016年12月30日与尼玛次仁签订协议；2016年12月4日和2016年12月16日赵万军出具的收条；分别在2016年5月20日、2016年4月10日、2016年5月21日、2016年7月24日、2016年5月4日以天禹公司名义与刘涛、巴桑顿珠、王学峰、刚毅、毕海林签署的劳务合同以及同上述五人签订的协议），结合相关证据及当事人的陈述，只能说明曹耿卫是基于同张睿达成项目合作协议，履行协议义务的个人行为。综上，成润公司与刘海山签订的劳务分包合同，本院不予采信。而张睿以天禹公司名义与张富军签订的劳务分包合同，是在天禹公司授权张睿的期限内签订，具备证据三性要件，本院予以采信。   3.《张富军施工班组费用清单》更具证明力。   根据相关证据，张睿签署张富军施工班组费用清单时已超过天禹公司授权的期限，但项目前期有张睿联系的事实以及张睿有权就案涉工程劳务的分包等情况，张富军基于信赖认定张睿有天禹公司的授权合乎情理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，应当认定张睿的代理行为有效。若张睿的代理行为造成天禹公司的损失，天禹公司依法应当要求张睿赔偿，而不能损害善意相对人的合法利益；且刘海山施工班组竣工结算只有张睿、曹耿卫的签字和成润公司的章子，可以确定此结算单未经天禹公司和刘海山本人的确认，不符合证据三性要件。综合上述理由，本院认为，张富军施工班组费用清单更具证明力。   4.一审法院仅对当事人无争议的事实进行了认定，对当事人有争议的事实没有查清，本院予以纠正。   5.对于一审法院以天禹公司提供相应的证据反驳了张富军的主张，导致一审法院无法确定张富军是涉案工程实际施工人，据此以张富军的证据对于待证事实并未达到相应的证明标准为由驳回张富军的诉讼请求。本院认为，一审法院未判断张富军和天禹公司提供证据的证明力大小，直接让张富军承担举证不能的责任，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本院予以纠正。   根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，本案主要争议焦点归纳为：1.张富军是否为案涉工程的实际施工人？2.张富军主张的工程款应否支持？若支持应当由谁承担？   关于张富军是否为案涉工程的实际施工人？本院认为，天禹公司和张富军签订的劳务分包合同，因张富军不具备案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”的规定，依法应当认定其合同无效。鉴于天禹公司提供的相关证据以及证人刘建强、刘海山、赵万军的证言能够印证张富军实际履行了合同义务。而天禹公司提出刘海山为实际施工人主张，被刘海山明确否认，并认可刘海山为张富军的工人，此证人证言能够与天禹公司提交的江孜县建筑施工企业员工工资统计表中“刘海山的岗位为班组长，约定工资为600元/天”和工资收据等相互印证。故，本院认定张富军是案涉工程的实际施工人。   关于张富军主张的工程款应否支持？本院认为，张富军作为案涉工程的实际施工人，其施工的案涉工程经竣工验收合格已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张富军主张的工程款应予支持。对于工程价款的计算，根据证据证明力分析，应当参照张富军施工班组费用清单。鉴于张富军施工班组费用清单中除包括总造价4,417,600元、代购材料及运费14,676元、基础变更挖方量128,525元等工程施工应产生的工程价款外，还包括违约金1,200,000元、张富军垫付50,000元、以及张富军支付工程安全保证金250,000元、质量保证金250,000元、履约保证金270,000元、借款80,000元。本院认为，张富军施工班组费用清单中的违约金1,200,000元，因天禹公司和张富军签订了劳务分包合同无效，双方基于合同约定的违约责任不应得到支持；张富军施工班组费用清单中的张富军垫付50,000元、支付工程安全保证金250,000元、质量保证金250,000元、履约保证金270,000元、借款80,000元，因张富军未能举出任何证据证明，且庭审中张富军明确表示上述款项交于张睿，故本院不予支持。综上，张富军主张工程款总价为4,560,801元,扣除张富军施工班组费用清单中明确的已支出金额3,412,694元，本院认为，天禹公司应付张富军工程款1,148,107元。   关于张富军主张的工程款应由谁承担的问题？本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，应当由天禹公司承担支付责任。鉴于华润公司作为案涉工程的发包人，未能提供证据证明其已付清全部工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，华润公司应在欠付工程价款范围内对张富军承担支付责任。   针对张富军向一审法院起诉的第二项请求，即天禹公司支付张富军违约金450,000元（自2017年8月16日至2017年11月16日，共计90天×每日5000元）并由华润公司承担连带责任。本院认为，因天禹公司和张富军签订了劳务分包合同无效，双方基于合同约定的违约责任不应得到支持。   综上所述，张富军的上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二款规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区江孜县人民法院（2018）藏0222民初133号民事判决；   二、被上诉人陕西天禹电力工程（集团）有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人张富军支付工程款1,148,107元；被上诉人华润新能源光伏发电（江孜）有限公司在欠付工程价款范围内对张富军承担支付责任。   三、驳回上诉人张富军的其他诉讼请求。   二审案件受理费36,384.86元中，由被上诉人陕西天禹电力工程（集团）有限公司负担15,132.96元，由上诉人张富军负担21,251.9元。   本判决为终审判决。   审 判 长 格桑次仁   审 判 员 李  娟   审 判 员 扎西顿珠   二〇一九年十月二十五日   法官助理 明玛普赤   书 记 员 尼玛普赤   附法条：   《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。