湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初3854号原告（反诉被告）：邓小红，女，1968年9月13日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：高鹏，湖北武银律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北金驰物业有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道**。法定代表人：陈艳芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：江琼，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴启银，男，该公司员工。原告邓小红与被告湖北金驰物业有限公司（以下简称金驰物业）物业使用权转让合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序，同年8月27日金驰物业提起反诉，同年9月10日本案因案情复杂转为普通程序，同年10月9日本案依法由审判员叶凌芳担任审判长，与人民陪审员周洪元、卢玲芳组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）邓小红及其委托诉讼代理人高鹏、被告（反诉原告）金驰物业的委托诉讼代理人江琼、吴启银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓小红向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》及判令被告退还购房款462,905元；2.判令被告支付原告房租收益82,120元及违约金24,636元（房租收益按照每年41,060元的标准，违约金按日万分之五的标准，自2016年12月31日起计算至2018年12月31日止）及房屋占有使用费16,464元（按照每年41,060元的标准，自2018年12月31日起计算至2019年5月27日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，邓小红变更诉讼请求为：1.判令解除原告与被告签订的《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》及判令被告退还购房款462,905元；2.判令被告支付原告房租收益103,044.18元（82,120×125.48%）及违约金30,913.25元（24,636×125.48%）及房屋占有使用费20,659.03元（16,464×125.48%）。事实和理由：2012年5月15日，邓小红和金驰物业签订《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》一份，约定原告购买被告开发的“海天欢乐购”项目地下一层的GO-IN街区F区53号商铺使用权；该商铺建筑面积10.95平方米；总价为462,905元。同日，原、被告另签订《海天欢乐购GO-IN街区物业委托管理经营合同》一份，约定原告将上述商铺委托被告经营管理，该物业第四年和第五年的收益，应在每季度的第一个月的15号之前，按照每年41,016元的标准，将上一季度的该物业收益支付给原告等。原告依约向被告支付了购房款，但被告仅向原告支付了2013年12月30日前的补贴，未向原告支付物业收益共计82,120元。另自2019年1月1日起至2019年5月27日，被告还应比照约定收益标准向原告支付房屋使用费16,464元。2018年7月，原告从其他业主处得知被告有通知要求业主重新签订购房合同，并获悉其所购商铺实测面积为13.74平方米。因商铺实测面积超过合同约定面积的25.48%，原告向被告要求解除合同但未果。2019年5月14日，原告从被告员工处获取《关于办理产权登记及核实物业面积的通知》。2019年5月27日，被告书面通知原告领取商铺钥匙以返还商铺。原告坚持解除合同但仍遭被告拒绝。被告与原告签订《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》时项目工程尚未竣工验收且亦未取得预售许可，故该合同应为无效；即便合同有效，因被告未向原告支付物业返租收益，已构成根本性违约，且商铺实测面积超过合同约定面积的25.48%，原告依法享有合同解除权，并要求被告承担违约责任，故原告提起诉讼。金驰物业辩称，一、原、被告签订的《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》及《海天欢乐购GO-IN街区物业委托管理经营合同》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。二、《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》的性质为预约合同，并非商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定；即使原告享有合同解除权，也已超过除斥期间。三、《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》对面积误差处理有明确约定：“最终建筑面积以武汉市具有相应测绘资质的单位测定的为准”，即出现面积差后按照最终测量结果进行价款结算，双方应按照该约定执行。四、原告违反《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》第八条约定未向被告交纳相关费用，且双方对商铺面积差处理存在争议，故被告行使抵消权，未向原告支付返租收益。五、原告要求被告支付违约金及房屋占有使用费无合同及法律依据。综上，双方签订的合同合法有效，无法定及约定解除情形，双方应以诚实信用为原则履行合同义务，请求驳回原告的全部诉讼请求。金驰物业向本院提出反诉请求:1.判令反诉被告继续履行双方签订的《物业使用权转让合同》；2.判令反诉被告向反诉原告支付自2019年5月1日起至2019年8月30日的物业管理费人民币1,923.6元（13.74平方米×35元/平方米/月）；3.判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：反诉原、被告于2012年5月15日签订《物业使用权转让合同》及《物业委托管理经营合同》，约定邓小红购买金驰物业位于海天欢乐购负一层F-53号商铺的使用权，并将该商铺于2013年12月31日至2018年12月31日期间委托给金驰物业管理经营，金驰物业在2017、2018年向邓小红支付返租费用共82,032元。2015年8月金驰物业取得预售许可后根据《物业使用权转让合同》第八条第2款约定向包括邓小红在内的各业主电话、短信通知补交面积差产生的费用及办理产权登记相关手续，邓小红没来办理相关手续。2017年3月金驰物业通过EMS邮件向包括邓小红在内的未办手续业主寄送《关于办理产权登记及核实物业面积的通知》。至2017年底，已有95%以上业主办理手续签订了房屋买卖合同，而邓小红未来办理相关手续。因邓小红未补交面积差费用117,945.66元，金驰物业行使抵消权，未向其支付2017、2018年的返租收益。2018年12月31日委托管理经营期限届满后，金驰物业向邓小红寄送《领取商铺钥匙通知函》要求其接收商铺，邓小红拒收邮件，亦未来办理领取手续。2019年1月1日起邓小红对商铺享有使用权，应向金驰物业交纳相应物业管理费，但其并未交纳。综上，邓小红既不按照《物业使用权转让合同》约定办理房屋面积补差和产权登记手续，还在委托管理经营期满后拒绝收铺且拒不交纳物业管理费，金驰物业为维护自身合法权益故提起反诉。邓小红对金驰物业的反诉辩称，一、《物业使用权转让合同》是无效合同，即便合同有效，由于邓小红收取返租收益的合同目的未实现，且商铺实测面积超过合同约定面积的25.48%，原告依法享有合同解除权。二、邓小红未与金驰物业签订物业管理合同及作出相应约定，故金驰物业无权收取物业管理费。请法院依法驳回被告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2012年5月14日，金驰物业（甲方）和邓小红（乙方）签订《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》（以下简称《物业使用权转让合同》），约定金驰物业将“海天欢乐购”项目地下一层GO-IN街区F区53号（以下简称“该物业”）使用权转让给邓小红；该物业建筑面积10.95平方米，最终建筑面积以武汉市具有相应测绘资质的单位测定的为准；该物业使用权转让总价为462,905元；金驰物业在2013年12月31日之前将该物业交付于邓小红；邓小红遵守金驰物业（或金驰物业指定的商业运营管理公司）对GO-IN街区的统一管理规定，并应在签订本合同的同时签订《海天欢乐购GO-IN街区物业委托管理经营合同》；邓小红受让海天欢乐购GO-IN街区物业（单元）使用权后，如国家相关法律法规允许在一定条件下，为包括邓小红受让使用权的物业（单元）在内的该街区物业办理产权登记，颁发所有权证书，且邓小红自行承担因此所产生的相关费用，届时金驰物业积极予以统一办理等条款。同日，邓小红（甲方）和金驰物业（乙方）另签订《海天欢乐购GO-IN街区物业委托管理经营合同》（以下简称《委托管理经营合同》），约定邓小红自愿委托金驰物业管理、经营（含代为出租或许可第三人有偿使用）该物业；委托管理经营期限为五年，该期限的起算日期为2013年12月31日；双方本着共同培育市场、不断提升市场价值的原则，一致同意委托管理经营期内的前三年，邓小红不向金驰物业收取该物业收益（即免费交给金驰物业管理经营），该物业实际产生的第三人支付的租金或有偿使用费等归金驰物业所有；委托管理经营期内，该物业第四年和第五年的收益，金驰物业应在每季度的第一个月的15号之前，按每年41,016元的标准，将上一季度的该物业收益支付给邓小红；委托管理经营期内，该物业的物业服务费不由邓小红承担等条款。2012年7月26日，金驰物业向邓小红出具《销售不动产统一网络发票》一份，该发票载明：位于“海天欢乐购”负****商铺建筑面积为10.95平方米，单价为每平方米42,274.43元，总价为462,905.01元，款项性质为“预收购房款”。2015年8月14日，金驰物业取得涉案商铺的武汉市房屋初始登记证明及武汉市房产权证附图，载明涉案商铺建筑面积13.74平方米。2015年8月24日，武汉市住房保障和房屋管理局向金驰物业颁发武汉市商品房预售许可证（证书编号：武房开预售XXXX号），金驰物业取得位于汉阳区汉阳大道582号新建“数码港”及汽车用品市场项目（即“海天欢乐购”项目）的预售许可。后金驰物业电话、短信通知各业主前来办理房屋面积补价、返租及产权登记手续，至2017年3月前已有超过50%的业主办理了相关手续，邓小红于2017年3月向金驰物业提供银行账户用于接受返租汇款，未办理房屋面积补价及产权登记手续。2017年3月，金驰物业向包括邓小红在内的其他尚未办结相关手续的业主邮寄了《关于办理产权登记及核实物业面积的通知》，通知业主在收到通知后60日内到金驰物业处核实商铺建筑面积，并与金驰物业签订购买该商铺产权的《商品房买卖合同》及补缴面积差价等。其中，金驰物业按照《物业使用权转让合同》中载明的邓小红的通讯地址（武汉市汉阳区XXXX）及联系电话（153××******）向邓小红邮寄了上述通知。大部分业主收到通知后办理了相关手续，邓小红未前往补缴面积差价及签订《商品房买卖合同》，后金驰物业亦未向邓小红支付2017年和2018年的物业收益即返租。2019年4月，武汉海天广场物业管理有限公司（以下简称海天广场物业）按照前述《物业使用权转让合同》中载明的邓小红的通讯地址及联系电话向邓小红寄送《领取商铺钥匙通知函》，通知邓小红领取商铺钥匙收铺。邓小红因与金驰物业就涉案商铺面积差问题发生争议协商未果，故拒收上述邮件，亦未领取商铺钥匙。本案审理过程中，就涉案商铺面积超过合同约定部分的面积差价，金驰物业表示只按合同约定面积单价向邓小红收取其中面积误差比在3%以内（含3%）的部分，超出部分不收取。另查明，海天广场物业是金驰物业的全资子公司，具有独立法人资格。海天广场物业的经营范围包括物业管理、停车场管理；图文设计；房地产经纪服务；房地产信息咨询服务；企业营销策划（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。2018年12月5日，金驰物业与海天广场物业共同发布《关于二〇一九年一月一日物业费收取标准的通知》，载明海天欢乐购商场物业管理费收取标准“自2019年1月1日起暂按成本价35元/月/建筑平方米执行”。2019年3月1日，金驰物业与海天广场物业共同发布《运营管理规定》，载明海天广场所有商铺经营户都应按时缴纳租金及物业管理费，未办理收铺手续的负一楼商铺业主的物业管理费由金驰物业收取。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点为：《物业使用权转让合同》能否解除；邓小红要求金驰物业支付房租收益、违约金及房屋占有使用费有无事实及法律依据；金驰物业要求邓小红支付自2019年5月1日起至8月30日的物业管理费有无事实及法律依据。一、关于《物业使用权转让合同》能否解除的问题。邓小红与金驰物业签订的《物业使用权转让合同》及《委托管理经营合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，各方均应全面履行约定的合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”邓小红与金驰物业签订的《物业使用权转让合同》虽约定为使用权转让，但未约定使用权转让具体期间，且该合同具备涉案商铺位置、面积、价款等商品房买卖合同的主要内容，金驰物业亦向邓小红收取了“预收购房款”462,905.01元，另金驰物业已于2015年8月取得商品房预售许可并通知邓小红重新签订商品房买卖合同及办理产权登记手续，故《物业使用权转让合同》合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定，房屋实际建筑面积与合同约定面积不符且合同未约定面积误差处理方式时，面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持；经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月；对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。《物业使用权转让合同》中未约定面积误差处理方式，金驰物业认为合同约定了“最终建筑面积以武汉市具有相应测绘资质的单位测定的为准”，但该约定不属于对出现面积误差的处理约定，故本院对金驰物业的该项抗辩不予支持。涉案商铺面积误差比绝对值为25.48%，在金驰物业未进行催告的情况下，邓小红的合同解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。金驰物业于2015年8月取得预售许可后电话、短信通知各业主前来办理房屋面积补价、返租及产权登记手续，至2017年3月前已有超过50%的业主办理了相关手续，邓小红亦于2017年3月向金驰物业提供银行账户用于接受返租汇款，虽未办理房屋面积补价及产权登记手续，但可推知其已知晓涉案商铺面积并就面积补价及产权登记事宜与金驰物业进行了协商。2017年3月，金驰物业向未办结上述相关手续的业主邮寄了《关于办理产权登记及核实物业面积的通知》，后大部分业主办理了相关手续，其中，金驰物业亦于同时期按《物业使用权转让合同》中邓小红本人提供的通讯地址及联系电话（该电话号码邓小红至今仍在使用）向邓小红邮寄了上述通知；且在邓小红已提供返租银行账户而金驰物业未依约支付2016年12月31日至2018年12月31日两年返租收益的情况下，邓小红两年内无故仍不与金驰物业交涉不符合常理。综上，本院认定邓小红至迟已于2017年3月知悉商铺实际建筑面积，但邓小红直至2019年5月才诉至本院要求解除合同，解除权已因超过一年的除斥期间而消灭。因《物业使用权转让合同》并未约定返租事宜，邓小红主张金驰物业未支付返租构成对该合同的根本违约无事实及法律依据，且该合同也不存在《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的其他解除情形，故本院对邓小红要求解除合同及退还购房款的诉请不予支持。二、关于邓小红要求金驰物业支付房租收益、违约金及房屋占有使用费有无事实及法律依据的问题。《委托管理经营合同》第三条约定，2016年12月31日至2018年12月31日两年的物业收益，金驰物业应在每季度的第一个月的15号之前，按每年41,016元的标准，将上一季度的该物业收益支付给邓小红。故金驰物业应向邓小红支付上述物业收益（即返租）共计82,032元。因邓小红未在除斥期间内行使合同解除权，视为邓小红同意继续履行《物业使用权转让合同》，就涉案商铺大于合同约定的部分面积，误差比在3%（含3%）以内部分的购房款13,887.15元（10.95平方米×3%×42,274.43元/平方米）应由邓小红按照约定价格补足，误差比超出3%的购房款由金驰物业承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。邓小红与金驰物业互负到期债务均为金钱给付之债，现金驰物业提出双方互负债务进行抵消，依法应予支持，但抵消额限于13,887.15元，抵消范围外的返租收益68,144.85元（82,032元-13,887.15元）金驰物业应依约支付。因双方未在《委托管理经营合同》中约定违约金，且金驰物业未向邓小红支付返租系因双方正就涉案商铺面积差处理及办理产权登记问题进行协商，故本院对邓小红要求金驰物业支付违约金的诉请不予支持。另委托管理经营期届满后，邓小红系因上述问题与金驰物业协商未果而拒绝收铺，其要求金驰物业支付自2018年12月31日起计算至2019年5月27日止房屋占有使用费无事实及法律依据，本院亦不予支持。三、关于金驰物业要求邓小红支付自2019年5月1日起至2019年8月30日的物业管理费有无依据的问题。首先，金驰物业与邓小红并未签订物业管理合同，金驰物业要求邓小红支付物业管理费无合同依据。其次，《关于二〇一九年一月一日物业费收取标准的通知》及《运营管理规定》等现有证据不能证明系金驰物业向邓小红提供了物业服务，即便是，邓小红在与金驰物业就面积差问题协商未果后拒绝补缴相关费用办理产权登记，亦拒绝收铺，并于2019年5月向本院提起诉讼要求解除合同，金驰物业系明知自己无提供物业服务的义务仍违反邓小红可推知意思提供物业服务，故其要求邓小红支付自2019年5月1日起至2019年8月30日的物业管理费无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条、第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、湖北金驰物业有限公司与邓小红继续履行双方于2012年5月14日签订的《海天欢乐购GO-IN街区物业使用权转让合同》；二、湖北金驰物业有限公司于本判决生效之日起十日内向邓小红支付返租收益68,144.85元；三、驳回邓小红的其他诉讼请求；四、驳回湖北金驰物业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,661元（邓小红已预交），由邓小红负担8,661元，湖北金驰物业有限公司负担1,000元；反诉案件受理费4,000元（湖北金驰物业有限公司已预交），由邓小红负担3,000元，湖北金驰物业有限公司负担1,000元。邓小红于本判决生效之日起十日内向湖北金驰物业有限公司支付上述案件受理费2,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  叶凌芳人民陪审员  周洪元人民陪审员  卢玲芳二〇一九年十一月二十一日法官助理黄秀莲书记员吴帆