广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4175号上诉人（原审原告）：徐德义，男，汉族，1965年12月16日出生，住所地为福建省浦城县，委托诉讼代理人：徐德和。被上诉人（原审被告）：东莞嘉利渡假休闲有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇大龙工业区。法定代表人：邓小鹏。被上诉人（原审被告）：东莞市嘉辉会酒店有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇大龙工业区嘉辉路。法定代表人：董用山。上述两被上诉人共同委托代理人：李庆军，广东赋诚律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托代理人：黎子玲，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市香车驿站商务酒店有限公司，住所地为广东省东莞市南城区宏伟路17号。法定代表人：杨杰。上诉人徐德义因与被上诉人东莞嘉利渡假休闲有限公司（以下简称嘉利公司）、东莞市嘉辉会酒店有限公司（以下简称嘉辉会公司）、东莞市香车驿站商务酒店有限公司（以下简称香车驿站公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、香车驿站公司应于判决发生法律效力之日起五日内向徐德义返还其垫付的电话费2457.5元、离职员工押金1700元、采购物资货款8526.6元、KTV房小附件购买款3000元、健身器材维修定金1000元等合计16684.1元并支付相应的利息损失（以16684.1元为基数、按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率从2014年2月12日起计付利息至清偿之日止）；二、驳回徐德义的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由香车驿站公司负担。徐德义上诉请求：一、撤销一审判决;二、改判由嘉利公司支付以下款项，并由嘉辉会公司和香车驿站公司负连带清偿责任。1.已由徐德义于2014年2月9日前往凤岗镇官井头电信营业厅以信用卡缴交了2014年1月属于嘉利公司电话费用2457.5元，以及因此信用卡至今未还款而导致每月产生的滞纳金、循环利息等相关费用约为4177.75元=2457.5×5％×（2014年为10个月+2015年12个月+2016年12个月+2017年12个月，暂按此时长计算，应以本判决日为止），本项合计金额为6635.25元；2.已由徐德义代垫支付的离职员工押金1700元（共8人）；3.已由徐德义代垫支付了物资采购货款8526.6元；4.已由徐德义垫付KTV房小附件购买款（音响工程设计师何荣借款）3000元；5.已由徐德义垫付给卓弘鉁先生（东莞市凯旋体育用品公司）对健身器材维修定金1000元；6.应由嘉利公司承担徐德义垫付上述第2-5项自2014年2月12日以来，截止本案终结支付日为止，银行同期贷款利息约为8000元。以上共6项款项合计为28861.85元。三、本案诉讼费由嘉利公司承担。主要事实与理由：原一审法院认定事实有误、适用法律不完整。一、本案承担支付经济责任的主体应为嘉利公司。参见“劳动部关于印发《关于贯彻执行，〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号）”第15条规定：租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同）。二、事实如下：1.徐德义受雇佣于嘉利公司即乐逍遥水疗会，而并非受雇佣于香车驿站公司。徐德义于2013年9月6日就职于嘉利公司，即凤岗镇乐逍遥水疗会（中心）财务经理一职，后来大约于当年10月1日办理了以财务总监职务登记由本人签名、并由营运总监胡立军先生（即嘉利公司总负责人）批示月薪为1万元（即徐德义原于2013年9月6日，原财务经理职务入职表由嘉利公司胡立军同意收回撤销后、大约过了一个月，再以财务总监职务办理入职，撤销前后月薪1万元不变）。徐德义以及其他员工的工资由嘉利公司主导、嘉辉会公司实际操作，即由这两家公司共同安排，所有资金都由嘉利公司的营运账户中提现发放工资，工资表、考勤表等有关财务收入、支出的凭证由嘉辉会公司指派的出纳员覃守娟（女）、会计员魏秋华（女）、陈小琼（女），审计员吴苑春（女）、收银员龚小冬等财务人员负责归档保管，并由嘉辉会公司财务总监（祝年化先生，兼任关联公司即嘉辉拓展集团财务副总监，以及关联公司即嘉辉拓展集团公司财务总监陈国成先生统筹管理），以上财务收支凭证包括工资表、考勤表、社保缴费等原始凭据归档保存期在10年以上，而且在乐逍遥水疗会刑事案件的公安查抄书证中，并没有显示记载了工资表和考勤表的相关情况，所以，工资表、考勤表、社保等原始资料应由嘉利公司和嘉辉会公司主动出示和提供，至今为止，仍被其人为隐匿或者任意销毁了原始证据，这类当事人至今还逍遥法外，没有得到法律应有的惩处；由此可见，东莞第三人民法院的《刑事判决书（2014）东三法刑初字第1624之一》和民事判决书（2017）粤1973民初2666号在判决中显然不合理、不公正、不公平。2.由于嘉利公司中的局部（即贵宾部）的经营运作、管理规章制度触犯了刑法，导致了嘉利公司被公安机关进行了查封，并对法定代表人邓小鹏进行了公安行政罚款10万元。但是，并没有对香车驿站公司的法定代表人进行处罚；嘉利公司是乐逍遥水疗会的对外经营的挂靠公司，即嘉利公司是经过工商注册资格合法公司主体，参见刑事判决书（2014）东三法刑初字第1624号之一林隆光的证言和该刑事案件的事实认定：乐逍遥水疗会（中心）仍使用嘉利公司的经营牌照。乐逍遥水疗会本身的经营工商注册资格主体就是嘉利公司，该刑事案件中描述的事实是：嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司共同指向的公司对象经营单位是乐逍遥水疗会，井非香车驿站酒店这一家独自享有、承接经营管理权；显然，乐逍遥水疗会与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司都有密切相关，最关键点在于乐逍遥水疗会这个经营单位的载体合法公司名称是嘉利公司，而非嘉辉会公司、香车驿站公司，即乐逍遥法人公司名称、法人主体都是嘉利公司，即嘉利公司该法人公司名称，自始至终都没有发生改变，一直沿用“嘉利渡假休闲有限公司”经营牌照。即乐逍遥水疗会在承包合作经营前后，其法人主体资格即嘉利公司没有发生变化。3.在嘉利公司乐逍遥水疗会（中心）场所中、原贵宾部以外的区域部分（即由嘉辉会公司、香车驿站公司投巨资合作经营并重新装修后的另一部分区域）目前仍是嘉利公司、嘉辉会公司所共同管辖、经营使用的场所区域，香车驿站已无合作经营实际的使用权。根据《合作经营合同》甲、乙、丙三方即嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司，乐逍遥的主体承载公司是嘉利公司。（参见（2014）东三法刑初字第1624号之一、第P12-13页经审理查明，蔡新华出资5％出资70万元，由此可以判断出香车驿站公司投资在嘉利公司乐逍遥水疗会的总出资为1400万元，该账务收支真实数据由嘉辉会公司掌控），该嘉利公司（乐逍遥水疗会）由嘉辉会公司出经营场地和指派财务相关人员、香车驿站公司出资重新装修、合作经营期间所添置的大量可移动资产，已由嘉利公司方安排处置移动或者变卖了，建筑连体的新装修部分除了贵宾部以外，其他部门（含4楼西餐厅、客房部、水疗区即按摩区、足浴区、大型休息厅、5楼KTV区域）均由该嘉利公司实际掌控使用经营权，香车驿站公司已无实际掌控使用经营权，其投资在该嘉利公司水疗会所形成的相关资产、支付能力，足以由嘉利公司支付本案的劳动争议款项。4.由于嘉利公司即乐逍遥水疗会之贵宾部的经营政策、规章制度出现违法现象在先，被关停整顿在先，徐德义受连累在后，嘉利公司停业停产是因为公司自身违法而造成，公司经营行为的刑事风险不应该转嫁到其他公司、以及徐德义无辜受害。5.嘉利公司于2013年10月至2014年2月期间，为徐德义缴纳了相关社保费用，在（2016）粤1973民初4811号案的一审中，嘉利公司声称是受香车驿站公司的委托而为徐德义购买社会保险的，但是，嘉利公司在一审法院的庭审中、无法出示香车驿站公司出具的书面委托书。一审法官在没有出示证据的情况下就采取推断的方式来判定这一事实错误，应按认定劳动关系的基本标准来衡量判断。嘉利公司、嘉辉会公司，都未能在法定期限出示其掌控的《合作经营合同》，一审法官描述“嘉利公司的该项主张应当属实”，该表述是推断式的认定事实方法，并没有尊重可靠证据来证实该认定。有关《合作经营合同》的约定及东莞第三法院生效的刑事判决书认定的事实中，不能确认前述的嘉利公司是受香车驿站公司的委托、而办理了徐德义的社保关系，即不应该采信嘉利公司是接受了香车驿站公司委托而办理了社保。而据以排除徐德义与嘉利公司之间真实存在的劳动关系，而强加于与香车驿站公司存在事实劳动关系。6.徐德义已于2017年8月30日向东莞第三法院清溪法庭寄出并已得到工作人员签收（李燕琪）补充证据材料①《嘉辉会酒店沐足中心营业执照、工商行政处罚决定书各一页*4份》；②《嘉利度假公司、工商行政处罚决定书1页*4份》；这是调取于东莞市工商管理局的真实证据材料，能充分证明徐德义与嘉利公司存在劳动关系。7.在（2017）粤19民终第5010号案中，徐德义已提交了大量补充证明事实的证据（新）材料，现再次补交相同证据材料到本案中来，足以能够完整体现本案相关劳动关系的原委。判断劳动者与用人单位劳动关系成立的三大依据是工资发放表、考勤表、社保关系依据；而非《刑事判决书》、《合作经营合同》作为判定的合法依据；嘉利公司是乐逍遥水疗会经营主体公司的发包方公司，是法人公司、法定代表人双双均没有发生改变，嘉利公司应承担支付徐德义上述有关款项费用的支付责任，而嘉辉会公司、香车驿站公司均是乐逍遥水疗会的承包方，承载着支付徐德义工资等项目费用的连带清偿经济责任，嘉利公司应予支付徐德义以上款项、并由嘉辉会公司、香车驿站公司负连带清偿责任。嘉利公司、嘉辉会公司共同答辩称：徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司之间不存在劳动关系，徐德义与香车驿站公司之间存在劳动关系。香车驿站公司未在法定期限内向本院提交书面答辩状。二审期间，徐德义提交了：证人证言及要素表、嘉辉会酒店沐足中心的营业执照、沐足中心经营足浴的营业执照资格、公共场所的卫生许可证、嘉辉会酒店的章程修正案、东莞市工商局限期办理变更的通知、嘉辉会酒店企业法人营业执照作废、嘉辉会酒店营业执照副本、公共场所的经营许可证、处罚决定书第51号、外商投资企业变更登记申请书、工资表复印件、快递签收单、2666号案件补充证据清单等。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本案审理过程中，因另案（2017）粤1973民初15682号案件[二审案号：（2019）粤19民终7136号]的审理结果对本案有重要影响，本案中止了诉讼。2019年八月五日，该案件已审结，故本案恢复了诉讼。根据（2019）粤19民终7136号案件的认定：徐德义事实上与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司建立劳动关系，但乐逍遥水疗会经营期间使用、借用嘉辉会公司、嘉利公司的工商登记内容从事违法犯罪活动，徐德义担任乐逍遥水疗会财务总监，其从事的主要工作构成犯罪，故其主张的各项报酬、补偿不属于受法律保护的合法权益范畴,对徐德义诉请的各项报酬、补偿，本院不予支持。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对徐德义上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕徐德义的上诉，本案的争议焦点为：徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司之间是否存在劳动关系，其诉请的各项费用是否应予支持。对此，本院分许如下：根据（2019）粤19民终7136号终审判决的认定，徐德义事实上与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司建立劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）的规定，本院对该事实予以确认。乐逍遥水疗会自重新开业以来，利用贵宾区部相对独立的环境组织妇女卖淫活动谋取非法利益，相关责任人员已被依法判处犯组织卖淫罪。乐逍遥水疗会虽分贵宾部和水疗部，但顾客在水疗部消费时也可要求到贵宾部接受服务，两个部门在经营中不是完全独立，而贵宾部组织妇女卖淫活动谋取的非法利益事实也占据了乐逍遥水疗会收入的主要部分。乐逍遥水疗会经营期间使用、借用嘉辉会公司、嘉利公司的工商登记内容从事违法犯罪活动，被工商行政管理部门依法处罚，因而水疗部的经营项目内容也不能界定完全合法。乐逍遥水疗会存在以合法经营掩盖从事违法犯罪活动的情形，徐德义担任乐逍遥水疗会财务总监，负责乐逍遥水疗会的财务管理，其从事的财务工作亦为相关责任人员组织卖淫的违法犯罪活动提供了协助，构成协助组织卖淫罪被依法判处刑罚。徐德义从事的主要工作构成犯罪，其在本案中主张的各项费用等，皆为从事前述工作而产生，也是用于前述工作，故其主张的各项费用不属于受法律保护的合法权益范畴，依据《中华人民共和国劳动法》第一条的规定，本院不予支持。一审判决支持香车驿站公司支付徐德义各项款项，本院依法予以撤销。综上所述，徐德义的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2666号民事判决。二、驳回徐德义的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由徐德义负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年九月二日书记员 吴晓勇