山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0613民初2353号原告：于海泉，男，1971年6月18日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王琼,山东煦滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。被告：于春光，男，1975年5月4日出生，汉族，住烟台市莱山区。被告：宋佳霖，女，1978年10月5日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。同时代理被告于春光、被告宋佳霖。原告于海泉与被告于春光、被告宋佳霖民间委托理财合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王琼、宋会蕊、二被告的委托诉讼代理人王建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于海泉向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告于春光签订的《股票投资协议》无效；2、请求判令被告于春光、宋佳霖共同返还原告剩余款项人民币2321762.12元及利息（自2019年7月22日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算）；3、二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2019年4月18日，原告作为甲方、被告于春光作为乙方、被告宋佳霖作为见证人，共同签署了《股票投资协议》，协议约定由于春光和于海泉共同出资，其中于春光出资额是于海泉出资额的10倍，全部资金由于海泉负责进行股票交易，若产生亏损，亏损部分由于海泉承担，若产生利润，于春光出资部分利润由双方按照5:5的比例分配，于海泉出资部分利润自行承担。协议签订后，于春光向宋佳霖（于春光妻子）账户出资人民币10000000元，于海泉向郭秀芹（于春光母亲）账户合计出资人民币2698000元。双方于2019年7月22日对上述账户清仓，余额11405098.98元（其中宋佳霖账户余额9083336.86元，郭秀芹账户余额2321762.12元），二账户共计亏损1292901.02元（其中宋佳霖账户亏损916663.14元，郭秀芹账户亏损376237.88元），但被告于春光、宋佳霖拒绝向原告返还任何款项。根据《股票投资协议》约定的双方权利义务可知，原、被告之间是场外股票融资关系，因此该合同实质是场外股票融资合同。因为该合同违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的强制性规定，因此属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，应当被认定为无效合同。被告于春光与被告宋佳霖系夫妻关系，且实际股票账户操作亦使用被告宋佳霖之账户，遂请求法院判令被告于春光、被告宋佳霖共同返还原告剩余款项2321762.12元。被告于春光辩称，一、原、被告签订的《股票投资协议》合法有效，对双方当事人具有约束力，也是人民法院的裁判依据。1、原、被告签订的《股票投资协议》是在充分协商并达成一致的情况下签订的，是双方真实意思的体现。协议约定由被告于春光提供资金，原告代理被告于春光操作股票账户，产生的利润双方按5:5的比例分成，亏损由原告承担。综合协议的全部条款，可以确认在委托关系之外，原告兼有使用被告巨额资金为自己取得高额投资收益的目的，原告做出承担亏损并提供保证金予以保证，与原告使用被告于春光资金取得投资收益之间具有对价关系。协议开宗明义指出：“乙方具有丰富的投资理财经验及操作技能”，可见原告对本案委托理财的风险具备理性的判断能力，应当而且能够预见到发生的投资损失。相比之下，被告于春光并不具备优势地位，并不会对原告做出协议承诺施加不当影响。原、被告通过合意形成的确保被告于春光本金不受损失的条款，将利益和损失在双方之间进行了分配，明确约定炒股风险由具备丰富理财经验和操作技能的原告承担，收益双方平均分享，当事人之间的权利义务具有实质上的均衡性，符合公平原则。如果认定协议无效，就会导致获利时原告按约定分利、亏损时原告又不按约定承担亏损的后果。根据原、被告双方签订的《股票投资协议》第一条的约定，原告同时管理被告于春光的中国A股账户和美股账户，美股账户是盈利的，被告于春光根据合同约定支付原告炒股收益995098.18元。公平的做法不会允许一方当事人为一己之私而专门选择对自己有利的一面，认定协议无效不可避免的造成当事人之间的利益失衡，是不公平的，更不利于鼓励当事人诚信交易。2、本案所涉理财，性质上属民间理财，即受托人为自然人，并非金融机构。《证券法》等法律法规不限制自然人炒股，也不限制自然人委托自然人炒股。民间理财发生在个人之间，不属于企业的经营行为，不涉及国家利益和第三人利益，不会影响正常的金融秩序，不会导致社会公共利益受损。原告所谓股票场外融资、实名制、出借证券账户、未经批准经营证券业务等与本案完全不符。另外，融资融券是国家在资本市场推出的一项新举措，不但不受限制，还广为提倡，因此炒股期间利用这一政策并不违反法律法规的规定。3、委托他人操作股票买卖的委托理财合同纠纷，在司法审判实务中被大量确定为有效合同。江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷若干问题的通知》规定：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。”对此，最高人民法院与江苏省高级人民法院的意见是一致的。2018年9月25日最高人民法院在审理郑华不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终155号民事判决案中表达了同样的观点。最高人民法院认为，《证券法》第一百四十四条规定的证券公司不得对客户买卖证券收益和赔偿损失作出承诺（即保底条款）的规定不适用于自然人，自然人作出保证本金和回报的意思表示不违反法律规定，在受托人具有独立操作股票权利和没有资金投入并可获得高额回报的情况下，并未导致当事人之间的权利义务严重失衡，不违反公平原则，应认定有效【最高人民法院（2018）最高法民申4114号民事裁定书】。综上，原、被告之间的《股票投资协议》合法有效。二、原告主张被告返还2321762.12元及利息不符合合同约定。原、被告签订合同的时间是2019年4月18日（周四），实际履行时间是2019年4月22日（周一），该日被告于春光将其妻子宋佳霖的账户（下称托管账户）交给原告控制。2019年4月19日（周五）收市时托管账户有7只股票，净市值2775210.88元，4月22日被告于春光汇入货币资金10000000元，被告于春光交给原告操作的托管账户净市值共计12775210.88元。按照协议约定，原告应确保这些市值不出现亏损。与此同时，原告通过其父亲于俊瑞的账户向被告母亲郭秀芹账户（下称保证金账户）汇入1350000元保证金。按协议约定，原告可以在保证金账户买卖股票，收益由原告独享，亏损原告自行承担。协议第四条第1项约定，在协议期内如果保证金降到50000元以下，原告应将被告于春光遭受的损失支付给被告于春光，并按原保证金额度追加保证金，完成第一次算账后再进行下一次交易。2019年5月6日托管账户净市值为10773993.39元，托管账户亏损2001217.49元（12775210.88元-10773993.39元）。此时保证金账户市值为1131716.89元，弥补亏损即填平12775210.88元，尚有缺口869500.60元（即保证金账户为负数，降到50000元以下了，达到了第一次算账条件）。按协议约定，此时原告应当支付被告于春光损失2001217.49元，并补足保证金到1350000元。但当时原告没有支付给被告于春光，即原告欠被告于春光2001217.49元，保证金账户还有218283.11元（合同约定保证金1350000元-保证金余额1131716.89元）未补足。第一次算账后，原告应当在3日内即5月9日前完成支付，否则按照日千分之一向被告于春光支付违约金。实际情况是原告没有将损失支付被告于春光，产生违约金为360219.15元【2001217.49元×0.1%×180天(自2019年5月9日暂计算至2019年11月8日，此后继续按照该标准计算至原告实际支付之日)】。下一次算账的基数就是5月6日的净市值10773993.39元，原告有义务确保这些市值不出现亏损。7月22日清仓时，托管账户净市值10644364.93元，亏损129628.46元（10773993.39元-10644364.93元），原告应支付被告于春光，但原告并未支付，按约定应计算违约金15814.67元【129628.46元×0.1%×122天(自2019年7月5日暂计算至2019年11月8日，此后继续按照该标准计算至原告实际支付之日)】。截止到2019年11月8日，原告应当支付被告于春光2506879.77元（2001217.49元+360219.15+129628.46元+15814.67元），而保证金账户2019年7月22日净市值余额只有2290790.39元（资产总值3814903.14元-融资负债总额1524112.75元），尚不足以补偿被告于春光的损失。故，原告的该项诉讼请求不应得到支持。另外，原告同时操作了被告于春光的两个股票账户，这两个账户应当统一结算，在总账亏损的情况下，被告于春光支付给原告的995098.18元应当退回，但由于保证金账户尚有余额2290790.39元，因此原告应当在已经收到的995098.18元中退回216089.38元（2506879.77元-2290790.39元）即可。被告宋佳霖辩称，根据于海泉、于春光、宋佳霖、**签订的《股票投资协议》的约定，宋佳霖的身份是见证人，在协议中没有权利和义务，因此宋佳霖不具有被告身份，请求法院驳回原告对宋佳霖的起诉。本院经审理认定事实如下：一、二被告系夫妻关系，案外人郭秀芹系被告于春光之母亲。2019年4月18日，原告（乙方）、被告于春光（甲方）、被告宋佳霖、案外人**（丙方、二见证人）签订《股票投资协议》一份。协议约定：鉴于甲方有一定的资金实力，乙方具有丰富的股票投资理财经验及操作技能，甲方委托乙方为其股票账户进行托管。甲方委托乙方管理甲方所有且专用的中国A股账户和美股账户，乙方转入保证金，甲方转入乙方保证金额度10倍资金，乙方在遵守诚实信用原则的前提下，凭借丰富的投资理财经验及操作技能负责指定股票账户的具体买卖操作，实现投资利益的最大化。甲、乙方确定如下账户作为托管账户及操作平台：开户证券经营机构：中信证券，户名：宋佳霖，账号：80×××58。乙方应于本协议签订后5日内在甲方指定账户存入第一期资金1350000元，这部分资金作为乙方保证金，也记作乙方投资本金部分，按照账户资金总比例，计算相应收益。乙方代理甲方操作过程中产生亏损，亏损部分由乙方负责承担：产生亏损时先扣除乙方保证金，亏损额度低于保证金金额，甲方可以直接划走，即甲方有权直接划扣乙方在甲方指定股市账户存入的资金部分（即保证金），以弥补亏损额度；乙方应时刻注意账户内盈亏情况，亏损额度如果导致保证金金额额度降到50000元，账户不得持有股票，且暂停交易，甲方有权更改账户登录密码暂时禁止乙方操作，并且甲方拥有根据当时市场情况卖出股票减仓或者清仓止损的权利。因减仓或清仓导致账户资产总额不足甲方初始投资资金部分由乙方承担；如因乙方未尽到谨慎义务，致使发现时保证金额度降到50000元以下的，乙方应在3天内将甲方遭受损失支付甲方并按原保证金额度追加保证金，追加保证金达到本协议约定的额度后，恢复交易，乙方如未将甲方遭受损失支付甲方或未按时足额追加保证金的，甲方有权决定继续履行或终止本协议，并要求乙方承担甲方的全部损失。乙方代理甲方操作过程中产生利润：甲方资金部分利润，由甲乙双方按照5:5比例平均进行分配；乙方资金部分利润，由乙方自行处理。乙方确认，除本项约定利润分配外，甲方无需就本协议的履行向乙方支付理财费、托管费、人工费、管理费、利润等其他费用。在双方合作终止日，甲方向乙方无息返还乙方在甲方指定股市账户存入的资金剩余部分。本协议生效后，甲方将托管账户的交易密码告知乙方，自行保留资金拨付密码，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以进行资金的转入和转出。甲方可以随时查看账户信息。本协议有效期为2019年4月18日至2019年7月17日。在上述期间内，甲方告知乙方其账户的交易密码，且乙方汇入保证金的，视为委托开始。甲方修改账户交易密码或托管到期之日视为合作终止。协议同时约定了其他相关事项，并由协议各方当事人签名确认。庭审中原告主张，原告与被告于春光签订的《股票投资协议》属于无效合同。原告称，首先，从《股票投资协议》约定的权利义务关系看，双方实际上签订的是一份场外股票融资合同。其次，《股票投资协议》属于无效合同。该《股票投资协议》属于场外股票融资合同性质，属于《合同法》第五十二条规定的“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应当认定为无效合同。具体理由如下：1、《股票投资协议》违反了法律、行政法规的规定。《证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”本案中，原告与被告于春光均没有证券业务经营资格，属于在未经批准的情况下私自违规经营证券业务，违反了《证券法》的上述规定。国家对于证券账户实行严格管理，《证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”。第一百六十六条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”。《证券公司监督管理条例》第二十八条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”本案中，被告于春光将其妻子宋佳霖及母亲郭秀芹专用的股票账户交由原告操作，违反了上述《证券法》法律和《证券公司监督管理条例》行政法规中关于证券账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定。2、《股票投资协议》违反的前述《证券法》和《证券公司监督管理条例》中的相关规定属于强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。识别效力性强制性规定的方法是，法律、行政法规明确规定了违反该规定导致合同无效，或者虽法律、行政法规没有规定违反该规定将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。本案涉及非法经营证券活动、使用他人账户进行股票交易，本案《股票投资协议》约定的违反《证券法》及《证券公司监督管理条例》前述规定的场外股票融资行为严重扰乱了金融市场秩序，危害了国家利益、集体利益和公共利益。此外，根据2019年最高人民法院发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第十二条“依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效”之规定精神，此种为场外股票配资签订的合同亦应当认定为无效。另外，参照第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条的规定，“这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、合同法司法解释（一）第十条的规定，认定为无效”。参照征求意见稿中第30条的规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款和合同法司法解释（二）第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。综上，涉案《股票投资协议》违反了《证券法》及《证券公司监督管理条例》中关于证券账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的效力性强制性规定，损害了社会公共利益，符合《合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。因《股票投资协议》无效，违约责任条款也应随其消灭，因此，除争议管辖条款外，原告与被告于春光之间民事责任问题不应当再以合同约定为准，被告于春光应当返还原告保证金账户中剩余出资款项。二、协议签订后，被告于春光分别于2019年4月19日、4月21日将相关账号及股票交易密码告知原告。2019年4月22日，原告通过其父亲于俊瑞的银行账户向被告于春光指定的保证金账户（郭秀芹的银行账户）汇入保证金1350000元。同日，被告于春光向其托管账户转入资金10000000元。后，原告将托管账户中被告于春光转入的资金及原有资金共计10000945.60元用于股票交易操作，未对托管账户交付前已有的7支股票进行操作，原告同时利用保证金证券账户对其转入的保证金进行股票、证券交易操作。2019年4月19日（周五），被告于春光的托管账户中原有7只股票，总资产为2822176.60元，其中资金945.60元，7支股票市值2821231元，负债总额为46965.72元，净资产2775210.88元。保证金股市账户中资产为0元。庭审中原告与被告于春光均认可，上述945.60元在合同履行过程中作为被告于春光的资金由原告进行操作。原告同时称，根据协议约定，原告是利用约定的股票托管账户为被告于春光的投资款进行股票买卖操作，其账户内的原有7支股票原告不进行任何操作，并非投资内容，不作为计算盈亏的依据。被告于春光则称，被告于春光是将托管账户交由原告操作，投资包括原有的7支股票，该7支股票应当作为被告于春光的投资，由原告进行买卖操作并计算盈亏。2019年5月6日，托管账户的总资产为15846870.19元，其中资金余额500.19元，原告买卖操作的股票市值为13807782元，原有7只股票的市值为2038588元；托管账户的净资产为10773993.39元。保证金账户的总资产为2080568.93元，其中资金余额55013.93元，证券市值2025555元；保证金账户的净资产为1131716.89元。经原告与被告于春光对账，被告于春光认为其出资产生亏损且保证金额度不足，故要求原告补足保证金金额。期间，原告与被告于春光于2019年5月6日至5月7日通过微信进行了多次沟通。其相关沟通内容如下：2019年5月6日，被告于春光要求原告按合同行事，追加保证金。2019年5月7日，被告于春光将其主张亏损的计算表发给原告，其中两次在净资产计算过程中均将其原有7支股票的净资产予以扣除，并称“我的股票已经去掉了”、“这是我的七支股票”，在其后一次的亏损计算表中，亦将原有7支股票的净资产予以扣除。被告于春光称“你现在已经爆仓了，保证金还没有补齐。我希望你把账算清楚。今天做个决定是否继续按照约定进行了”，并要求原告按照约定把主账户和保证金账户补齐，要是不补齐就要按照合同约定进行清算，然后把余款打回原告指定账户。原告称其概算了一下，目前补齐被告于春光主账户还有余额860000元左右，原告的底线是保证金账户永远大于浮亏。被告于春光称“你这个钱可以先不要打过来主账户，可以请你按合同把款补齐，你自己算好，要是不够，请暂停交易”。2019年5月8日、5月9日，原告通过其父亲于俊瑞的银行账户向保证金账户内分别汇入保证金650000元、698000元，合计1348000元。原告补充汇入上述保证金后，继续在托管账户内进行股票交易操作。庭审中，原、被告虽然计算方式不同，但均认可：2019年5月6日，根据托管账户及保证金账户的净资产共同计算，保证金不足以弥补被告于春光的亏损，保证金账户跌破警戒线，故被告于春光要求原告补足保证金，原告其后补充交纳了保证金；协议履行过程中，被告于春光没有扣划原告的保证金弥补亏损额度，也未清仓止损、进行清算。2019年5月17日，原告通过微信询问被告于春光“你的股票你卖出，还是我来处理，请你定”，被告于春光称“到星期一的时候我俩商量一下好不好”。2019年7月23日，除了托管账户原有的7支股票外，原告将托管账户和保证金账户中剩余的全部股票、证券卖出。托管账户中总资产与净资产均为10728223.36元，其中资金余额9087045.36元，原有7只股票的市值为1641178元，负债总额为0。保证金账户的资金余额为2321992.22元，融资负债总额为0。2019年7月24日，因扣收融资利息，托管账户中的资金余额减少为9083336.86元，当日总资产与净资产为10730921.86元，其中原有7只股票的市值为1647585元，负债总额为0；因扣收股息红利差异税，保证金账户的资金余额减少为2321762.12元，融资负债总额为0。庭审中，原、被告均认可，应以2019年7月24日的账户信息作为双方结算清算的依据。二被告同时认可，涉案托管账户和保证金账户的资金均由二被告共同掌管，因与原告协商无果，故未返还原告保证金。协议终止后，原告与被告于春光沟通保证金退还事宜。期间，被告于春光在微信中称账不算清楚不能结账，原告称都是按照被告于春光的想法算的，并询问被告于春光还有什么需要补充的。2019年5月21日，原告向被告于春光发送结算材料一张，其中载明：根据被告于春光的计算，被告于春光应退还原告1126998.39元。庭审中，原、被告对该退还金额均不予认可，均表示是协商过程中的计算，并非原、被告的最终确认。三、关于保证金的退还，被告于春光向本院提交书面计算材料一份。该材料中载明：1、原、被告签订合同的时间是2019年4月18日（周四），实际履行时间是2019年4月22日（周一），该日被告于春光将托管账户交给原告控制。2019年4月19日（周五）收市时托管账户有7只股票，净资产2775210.88元，4月22日被告汇入货币资金10000000元，被告交给原告操作的托管账户净资产共计12775210.88元。按照协议约定，原告应确保这些市值不出现亏损，亏损的部分从保证金账户扣除，不足的原告要继续承担。2、2019年7月24日清仓时托管账户的净资产是10730921.86元，比2019年4月22交付时的净资产12775210.88元亏损了2044289元，该亏损是原告应当承担的亏损额，应当从保证金账户中扣除。2019年7月24日保证金账户余额为2321762.12元，扣除原告应当承担的亏损2044289元后，剩余277473.12元，再扣除阶段性违约金后是应当退还给原告的保证金数额。3、阶段性违约金的计算。根据协议第四条第1项的约定，在协议期内如果保证金降到50000元以下，原告应将被告于春光遭受的损失支付给被告于春光，并按原保证金额度追加保证金，完成第一次算账后再进行下一次交易。2019年5月6日保证金账户净资产为1131716.89元（资产总额2080568.93元-负债总额948852.04元），托管账户亏损2001217.49元（12775210.88元-10773993.39元）。保证金账户弥补亏损后余额为-869500.60元（保证金账户净资产为1131716.89元-托管账户亏损2001217.49元），即保证金账户为负数，降到50000元以下了，达到了第一次算账的条件。按协议约定，此时原告应当支付被告损失2001217.49元，并补足保证金到1350000元，尚需资金2219500.60元（弥补保证金账户亏损额869500.60元+补足保证金1350000元）。第一次算账后，原告应当在3日内即5月9日前完成支付，否则按照日千分之一向被告于春光支付违约金。因原告没有将损失支付被告于春光，产生违约金110066.96元【2001217.49元×0.1%×55天（自2019年5月9日暂计算至2019年7月24日）】。综上，被告于春光应当从保证金账户退还原告的金额是：保证金账户余额2321762.12元-原告应当承担的亏损2044289元-阶段性违约金110066.96元=167406.14元。上述计算材料中，被告于春光系按照托管账户原有7支股票包含在其投资金额中进行盈亏计算。被告于春光称，协议约定原告管理的是被告宋佳霖的炒股账户，不是某一部分资金；原告承认2019年4月22日账户移交给原告时，与该7支股票同时存在的资金945.60元由原告管理及使用，说明原告管理的不止是10000000元，而是整个托管账户的所有资产，包含股票及现金；原告及被告于春光的微信聊天记录可以证明原有7支股票应由原告管理及操作，如果把托管账户交给原告时就约定该7支股票不需要原告操作，那么就不会出现原告向被告于春光发问“你的股票你卖出还是我来处理，请你定”，被告于春光也不会做出“到星期一时我俩商量一下好不好”的回答，这说明该7支股票也在原告的管理范围内，因此在协议有效的情况下，该7支股票的盈亏都应计算在内。经质证，原告对被告于春光的上述材料及主张均提出异议，认为：1、2019年4月22日移交账户时托管账户的资金945.60元，并不在双方约定投资范围内，但在被告于春光注入资金后，因资金本是同类物，被告于春光注入的10000000元资金与该原有资金945.60元混同，在原告实际购买股票时无法区分是何笔款项，因此在实际交易中可能存在使用945.60元的情况，因此原告为了避免争议同意将945.60元作为计算盈亏的基础数据。2、原有7支股票不在双方合同约定的范围内。合同约定管理证券账户，但是并未明确证券账户中原有7支股票由原告来操作。微信聊天记录中原告向被告于春光发问“你的股票你卖出”更说明该7支股票属于被告于春光的股票，原告根本没有出售的权限，所以才会询问被告于春光原告是否有权出售，如若原告有权出售，根本无需发问。被告于春光在微信聊天记录中对账时称“我的股票已经去掉了”，也是说明原有7支股票不在双方约定的投资范围内，且被告于春光在发送对账单后又称“这是我的7支股票”。3、被告于春光发送给原告的5月6、7、8号的手写对账单中均详细列明了原有7支股票的当日市值，后用托管账户当日总净市值（中信净）减去该7支股票净市值之后的结果来计算保证金弥补亏损后的余额。4、根据2019年4月19日、5月6日、7月22日、7月23日、7月24日托管账户中股票情况，均显示原有7支股票的名称及数量完全没有发生变化，说明该7支股票在这期间从未进行过任何交易，甚至在7月23日原告购买的股票全部抛售后该7支股票仍存在托管账户中。如若同被告于春光所述，该7支股票属于双方约定的投资范围，为何在7月23日后被告于春光没有要求原告将该部分股票抛售？且被告于春光同意7月24日为清仓日，但7月24日该7支股票并未抛售，其关于原有7支股票属于协议约定的投资范围的陈述明显不符合常理。5、原告不同意阶段性违约金的计算及支付。即使涉案协议有效，二被告亦应向原告返还保证金1404153.38元。本案中，原、被告双方没有合意对原有7支股票进行操作，只是约定原告对被告于春光注入证券账户的资金进行股票交易。原告将该资金进行股票交易时，2019年5月6日出现股市震荡，当时证券账户市值扣除保证金后已经低于警戒线50000元，被告于春光要求原告追加保证金，原告也按照约定期限于2019年5月8日和5月9日共计追加保证金1348000元，当时被告于春光并未强制清仓或者扣划保证金，之后托管账户原告购买股票的市值在原告的操作下己经回涨。故，本案原、被告双方的股票投资合作并没有因为2019年5月6日的股票行情而中断，而是一直持续到7月，因此2019年5月6日的股票亏损只是在合作过程中出现的一次股市波动。股票不经清仓或卖出，其市值仍会发生变化，根本无法确定实际亏损金额，在合作期间某个时间点出现的亏损额度不应单独计算并以此时间点计算阶段性违约金，被告于春光是否亏损应当以股票投资结束后2019年7月24日实际全部清仓（即原告利用被告于春光的资金在股票交易过程中最终卖出股票、变现资金）后的资金额计算最终的盈亏情况。另外，根据《深圳市关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的规定，“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行清仓，……配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持”，涉案账户在2019年5月6日没有进行清仓，因此，2019年5月6日根本无需进行任何的结算，被告于春光不能向原告主张任何的亏损，更没有阶段性违约金之说，被告于春光的主张没有法律和事实依据。2019年7月24日托管账户剩余资金9083336.86元，与委托资金10000000元及账户原有资金945.60元核算，最终亏损金额为917608.74元。同日，保证金账户全部股票抛售后变现资金为2321762.12元。按照协议约定，用保证金账户资产担保被告于春光投资的亏损，即用2321762.12元弥补被告于春光的亏损917608.74元后，剩余的资金1404153.38元即为二被告应返还原告的保证金，因为两账户以及账户资金至今仍在二被告控制下。四、庭审中原告主张，被告宋佳霖与被告于春光应当共同承担还款及赔偿责任。首先，被告宋佳霖作为《股票投资协议》的见证人，在协议上签字并持有一份该协议，其对协议内容是完全知晓的，即其对协议约定的投资炒股事宜是知晓并同意的。其次，被告宋佳霖与被告于春光系夫妻关系，协议约定的出资款项系夫妻共同财产，属于夫妻共同投资，约定的收益亦属于夫妻共同收益，并且在实际操作中亦是使用被告宋佳霖的股票账户，账户内资金在被告宋佳霖与被告于春光共同控制下，本案涉及的债务属于被告宋佳霖与被告于春光夫妻共同债务，应当共同偿还。五、另查，关于涉案《股票投资协议》中涉及的美股账户，原告与被告于春光已另行签订协议，被告于春光并向原告支付了相应的利润。本院认为，所谓委托理财合同，是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议，其性质可以分为金融委托理财合同及民间委托理财合同。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条的规定，从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本案中，原告并非专业从事证券经营业务的个人，其与被告于春光签订涉案《股票投资协议》约定，被告于春光有一定的资金实力，原告具有丰富的股票投资理财经验及操作技能，原告利用被告于春光指定的股票账户，为被告于春光投入该股票账户的出资进行股票交易操作，为保证被告于春光出资不受亏损，原告同时在被告于春光指定的保证金账户交纳一定金额的保证金，双方并约定了收益和亏损的分配，故，根据上述合同约定及法律规定，涉案《股票投资协议》的性质应为民间理财合同，而非场外股票配资合同。庭审中，原告主张涉案《股票投资协议》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及损害社会公共利益而无效。本院认为，《证券法》第一百二十二条及第一百四十二条的规定，系关于设立证券公司、证券公司需经批准从事证券业务的规定以及单位和个人未经批准不得进行证券经营业务的禁止性规定，本案原告与被告于春光之间系自然人之间的委托理财，理财方式为将理财资金进行股票交易，其二者并非从事证券经营业务，故，涉案《股票投资协议》并不违反《证券法》的上述规定。《证券法》第八十条、第一百六十六条、《证券公司监督管理条例》第二十八条均系管理性规定，而且，本案委托理财发生在原告与被告于春光个人之间，不属于企业的经营行为，不涉及国家利益和第三人利益，不会产生影响正常的金融秩序的后果，亦不会导致社会公共利益受损，涉案《股票投资协议》亦不存在原告主张最高人民法院相关意见及会议纪要明确规定的合同无效的情形。综上，对原告关于涉案《股票投资协议》无效的主张，本院不予采信。对原告要求确认涉案《股票投资协议》无效的诉讼请求，本院不予支持。本院认为，原告与被告于春光之间存在民间委托理财合同法律关系。涉案《股票投资协议》系原告与被告于春光的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。因协议所涉美股账户双方已另行签订合同，故本案对此不予审查处理。涉案协议签订后，原告按约定向被告于春光指定的保证金账户投入保证金1350000元，被告于春光向双方约定的托管账户投入资金10000000元，原告对该部分资金及托管账户中原有的资金共计10000945.60元进行了股票交易操作。本院认为，根据协议约定，被告于春光应投入保证金额度10倍的资金即13500000元，被告于春光实际投入的资金为10000000元，故原告对托管账户中原有资金945.60元进行股票交易操作，并不违反协议约定。关于涉案《股票投资协议》签订前托管账户中原有的7支股票是否应当作为被告于春光的投资由原告操作管理的问题。本院认为，涉案协议签订时，托管账户中的原有7支股票已经存在，协议并未约定该7支股票作为被告于春光的投资由原告进行买卖操作，而且，托管账户并非仅能由原告进行操作，被告于春光亦可以自行进行操作。涉案协议中约定，鉴于被告于春光有一定的资金实力，原告具有丰富的股票投资理财经验及操作技能，故被告于春光委托原告为其股票账户进行托管，被告于春光在其委托原告管理的股票账户中投入资金，原告进行具体的股票买卖操作。根据上述约定，被告于春光的投资系其资金，原告的理财方式为股票交易，涉案托管账户为被告于春光指定的其妻子宋佳霖的股票账户，故托管账户应为被告于春光投入资金、指定原告进行股票交易的操作平台。协议履行过程中，原告未对该7支股票进行交易操作，被告于春光与原告在对2019年5月6日的亏损进行计算时，在托管账户的净资产计算过程中，均将托管账户中原有7支股票的净市值予以扣除，并称“我的股票已经去掉了”、“这是我的七支股票”，亦可以表明该7支股票并非涉案《股票投资协议》约定的被告于春光的投资。在股票投资理财期间，原告曾询问被告于春光“你的股票你卖出，还是我来处理，请你定”，被告于春光则称“到星期一的时候我俩商量一下好不好”，其后该7支股票在投资结束后并未卖出，被告于春光对此亦未向原告提出异议，上述事实亦可表明原有的7支股票并非被告于春光的投资，其处分应由被告于春光决定，并非由原告根据《股票投资协议》独立操作。综合以上事实，本院认为，涉案托管账户中原有的7支股票并非被告于春光的投资，不应作为双方计算盈亏的依据。故，被告于春光的实际投资金额为10000945.60元。关于被告于春光的亏损应如何确认的问题。涉案协议履行过程中，2019年5月6日，因被告于春光的投资发生亏损，被告于春光要求原告将主账户和保证金账户补齐，并称要是不补齐就要按照合同约定进行清算。原告对此称其概算补齐托管账户还有余额850000元，保证金账户资金大于亏损。后被告于春光称可以不打到主账户，但是要补齐保证金，不补齐就要暂停交易。庭审中，被告于春光主张，原告没有按照约定支付当日产生的亏损，故应在保证金中扣除该部分亏损并承担违约金，原告则主张不应承担2019年5月6日的亏损及违约金。根据协议约定，保证金金额额度不足50000元时应暂停交易，被告于春光有权更改账户登陆密码禁止原告操作，而且被告于春光有权减仓或者清仓，因减仓或清仓导致账户资产总额不足被告于春光初始投资资金部分由原告承担，原告要在三日内赔偿被告于春光的损失并按原保证金额度追加保证金，如果原告未赔偿损失或追加保证金的，被告于春光有权决定继续履行合同或终止协议。本院认为，上述赔偿应为在被告于春光的亏损达到一定条件且进行减仓或清仓的情况下进行的赔偿，本案中，被告于春光并没有通过更改账户登陆密码禁止原告操作股票交易，也没有进行股票减仓或清仓，而是要求原告追加保证金，并称若原告不补齐保证金，暂停交易、进行清算。其后，原告陆续追加了保证金后，被告于春光未进行清仓，未扣划原告的保证金用于弥补亏损，双方亦未进行清算，而是由原告继续进行两个账户的股票交易操作，直到协议终止、账户清仓。综合以上事实，本院认为，在双方未就2019年5月6日产生的亏损进行暂停交易、股票减仓、清仓并进行清算、重新进行股票交易的前提下，被告于春光2019年5月6日当日的股票亏损并非现实的金钱损失，且双方在原告追加保证金后继续履行协议直至投资理财结束，期间原告购买的股票市值亦发生了变化，至2019年7月23日清仓，被告于春光的损失已明显减少，故根据协议约定、当事人的实际履行情况以及公平原则，被告于春光的投资盈亏应以委托终止后托管账户中除原有7支股票以外的资金余额作为依据。对被告于春光主张原告应支付的亏损及违约金，本院不予支持。根据被告于春光的投资金额10000945.60元以及原、被告共同确认的委托结束后托管账户的资金余额9083336.86元，被告于春光亏损金额为917608.74元。本院认为，至2019年7月24日委托结束、股票清仓，保证金账户中剩余保证金2321762.12元。根据协议约定，原告应承担其代理操作过程中被告于春光产生的亏损917608.74元，故，被告于春光的上述亏损应在原告的保证金中予以扣除，被告于春光应返还原告剩余保证金1404153.38元。对原告诉请超出部分保证金，本院不予支持。根据股票投资协议约定，被告于春光应于合作终止日无息返还原告剩余保证金。被告于春光未按约返还原告剩余保证金，原告主张其赔偿利息损失合法有据。故，被告于春光应赔偿原告保证金1404153.38元中未履行部分自2019年7月25日起至实际履行之日止期间的利息损失。其中，自2019年7月25日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算，为4350.95元；自2019年8月21日起，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。对原告主张超出部分利息损失，本院不予支持。关于原告要求被告宋佳霖对涉案债务承担共同责任的主张。本院认为，二被告系夫妻关系，涉案协议、投资及债权债务产生于夫妻关系存续期间，被告于春光的投资理财系在被告宋佳霖的股票账户内进行，被告宋佳霖是涉案投资协议的见证人并在投资协议上签字确认，其对于投资协议及产生的相应债权债务是明知的，且庭审中二被告认可涉案托管账户和保证金账户的资金均由二被告共同掌管，故，对原告要求被告宋佳霖对涉案债务承担共同责任的主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告于春光、被告宋佳霖共同返还原告于海泉保证金1404153.38元，赔偿原告利息损失4350.95元（利息损失计算至2019年8月19日），并继续赔偿原告利息损失（以1404153.38元中未履行部分为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算），于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告于海泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12687元，由原告于海泉负担4990元，被告于春光、被告宋佳霖负担7697元。财产保全费5000元，由被告于春光、被告宋佳霖负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  胡海宁二〇二〇年六月二十九日书记员  赵丽萍