湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2019)湘1023民初1476号原告（反诉被告）刘小平，男，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。原告（反诉被告）彭小云，男，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托代理人钟秋华，江西省新余市信达法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）江西省山海建筑有限公司，住所地江西省新余市分宜县铃山西路，统一社会信用代码91360521727782787T。法定代表人黄海，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人廖诗鹏，湖南星河律师事务所律师，特别授权，特别授权。被告任冬庚，男，1974年9月30日出生，江西省分宜县人，住江西县。被告钟理平，男，1973年7月7日出生，江西省分宜县人，住江西省分宜县。委托代理人罗晓伟，湖南星河律师事务所律师，特别授权。委托代理人周义，湖南星河律师事务所律师，一般代理。原告（反诉被告）刘小平、彭小云诉被告（反诉原告）江西省山海建筑有限公司、被告江西省万通建设有限公司、任冬庚、钟理平建设施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案受理，2019年9月26日开庭审理。原告（反诉被告）刘小平及其委托代理人钟秋华，被告（反诉原告）江西省山海建筑有限公司委托代理人廖诗鹏、被告江西省万通建设有限公司委托代理人朱新国、被告任冬庚、被告钟理平委托代理人罗晓伟到庭参加诉讼。诉讼期间，原告（反诉被告）刘小平、彭小云向本院申请撤回对被告江西省万通建设有限公司的告诉，本院予以准许。因案情较为复杂，本案于2019年11月4日转为普通程序审理，同年2019年11月26日公开开庭进行了审理，原告刘小平、彭小云的委托代理人钟秋华、被告江西省山海建筑有限公司的委托代理人廖诗鹏、被告任冬庚、钟理平的委托代理人周义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘小平向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告连带支付拖欠的工程款人民币5983307元，逾期付款利息1435993元（暂算至2019年6月30日），两项合计7419300元，并以欠付工程款5983307元为基数，按年利率6%计算支付自2019年7月1日至给付之日止的利息；二、判令被告向原告支付违约金952599元；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由:2013年2月23日，原告与被告江西省山海建筑有限公司（以下简称山海公司）签订一份《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程施工合同》，合同约定：山海公司同意将Ｓ212线永兴县城至湘阴渡京珠告诉公路互通桥梁工程由原告分包，承包内容：施工图工程数量表上所有工程量，施工图纸外工程根据施工需要，以签证方式作为增加工程量；还约定了结算方式、工程款支付、违约责任等其他事项。合同签订后，原告依约履行了合同义务，于2015年6月份将验收合格的案涉项目交付给被告使用，但山海公司却未按时支付工程款。2019年7月16日，经原、被告双方结算，案涉工程总工程款为31753307.15元，截止2018年春节付款总计2577万元，总计尾欠工程款为5983307元。被告任冬庚、钟理平借用山海公司的资质对案涉工程总承包，由于山海公司没有建设桥梁的施工资质，为此，被告山海公司、任冬庚、钟理平借用被告江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）的资质，对案涉桥梁进行施工，根据法律规定，借用资质、违法转包、分包的，应当承担连带责任。此后，原告曾多次要求被告支付拖欠的工程款，被告仍未按期支付。被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，未维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告山海公司辩称：一、根据司法解释，在合同无效的情况下，仅供参考的约定有效，按照施工合同关于工程款之约定，应当在原价款之上扣除按期完工的奖励每米1000元，工程长度为238.2米，故应当扣减238200元（奖励不属于工程款）。二、关于付款时间的约定，即使合同有效，约定的付款日期亦是结算之后，在原告逾期交付验收的情况下，约定付款日期自然要在实际结算之后，所以在未结算确认工程款的情况下，违约金和利息更无从谈起。三、答辩人能够证实原告未按期完工、交付及验收，原告称这是答辩人未能做到三通一平所导致，但原告未提供任何证据证明，且无其他证据证明逾期完工的责任不在原告而在答辩人，综上，原告主张利息及违约金无依据，238200元的奖励金额应当扣除，请求法院驳回原告部分诉讼请求。被告任冬庚、钟理平辩称：一、原告所述与客观事实不符：1、案涉银都大道建设项目经过两次招标，一次中标为江西省万通建设有限公司，建设模式为BT模式，后转为融资代建模式，二次公告后中标单位为江西省山海建筑有限公司，2013年5月20日、12月20日，永兴县交通建设投资有限责任公司分别与江西省万通建设有限公司、江西省山海建筑有限公司签订了《施工承包合同》。据此，案涉银都大道建设项目不存在借用资质问题。2、钟理平、任冬庚均系项目负责人，负责项目的施工管理，属于职务行为，不属于实际承包人。二、原告诉请答辩人承担连带责任，缺乏事实与法律依据，依法不应支持。1、答辩人只是项目负责人，并非实际施工人，依法不应对工程款承担连带责任。2、答辩人作为项目负责人与原告办理结算时，明确在结算单上签注“结算人不承担法律责任”，原告予以认可，上述事实再次佐证答辩人并非实际施工人，也明确不需要承担付款责任。据此，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。反诉原告山海公司提出反诉请求：一、判令反诉被告刘小平、彭小云向反诉原告支付逾期完工违约金952599元；二、由反诉被告承担本案的反诉费用。事实和理由：2013年2月23日反诉原告江西省山海建筑有限公司与反诉被告签订了一份《Ｓ212永兴县城至互通桥梁工程施工合同》，反诉原告将永兴县城至湘阴渡京珠告诉公路互通桥梁工程由反诉被告分包，单价按11万元／每米计算工程价格，质量必须达到合格标准以上，工程必须于2013年9月10日前完工；如乙方违约，应向守约方支付总工程款3%的违约金。签订合同后，反诉被告组织人员进场施工，但直至2015年12月30日反诉被告才完成交工验收，2018年1月才完成竣工验收，远远超出了合同约定的完工期限。由于反诉被告的严重超期，极大影响了反诉原告的工程决算。2019年6月26日，反诉原告的项目经理擅自与反诉被告签订了工程结算单，结算工程总金额31753307元，已付金额25770000元，尚欠5983307元，但上述工程款并未得到反诉原告的认可，没有扣减反诉原告在施工过程中垫付的费用，也未将反诉被告逾期完工的违约金予以抵扣。在此基础上，反诉原告并不认可反诉被告的结算金额。鉴于反诉被告已就工程款支付提起诉讼，反诉原告暂时按反诉被告诉请的金额计算违约金，并保留反诉原告垫付的费用继续主张权利。为此，特提起反诉，请求判如所请。反诉被告刘小平、彭小云辩称：1、刘小平、彭小云施工的桥梁工程项目并非山海公司所称的在2015年12月30日交工验收，事实上答辩人早已完工，答辩人虽然没有按合同约定的在2013年9月10日前完工，但逾期完工是因为山海公司违反合同约定造成的，在双方签订的施工合同中，明确约定山海公司应当在开工前负责三通一平，而山海公司在施工中并未做到，从而导致答辩人无法正常进场施工，例如牌楼中桥处有村民住房一直未拆迁，湘阴渡大桥至龙山湖中桥处施工的路基工程没有完工，当地村民不允许施工车辆通行及山海公司未按合同约定的付款方式支付进度款，导致民工停工等，另外，答辩人承建工程增加约30%工程量，这也是工期延长的原因之一，故答辩人逾期完工是山海公司造成，答辩人没有过错，也不存在故意拖延工期的行为。2、山海公司无承建桥梁工程项目的资质，本案中，山海公司是挂靠万通公司名义承建Ｓ212线永兴县城至互通工程项目的，山海公司承建总项目后，又将桥梁工程项目分包给答辩人施工，山海公司和答辩人均没有承建桥梁工程项目的资质，双方签订的《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程施工合同》是无效的。因为，合同中关于逾期完工违约金的约定是不能适用的，山海公司不能据此要求答辩人支付逾期完工违约金。3、山海公司称为答辩人垫付相关费用也与事实严重不符。综上，山海公司反诉的理由不能成立，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2013年2月23日，原告（反诉被告）刘小平、彭小云与被告（反诉原告）江西省山海建筑有限公司签订《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程施工合同》，约定山海公司（甲方）将Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程分包给刘小平、彭小云（乙方），双方在对地质条件图纸、施工环境充分了解的情况下，本着平等自愿、友好协商的原则，达成如下协议：……二、承包内容：施工图工程数量表上的所有工程量，施工图纸外工程根据施工需要，以签证方式作为增加工程量。三、计算方式及承包单价：1、施工图工程量表上所有工程量，按该桥起点桩号至终点桩号计算桥长度（单位为米），以单价壹拾壹万元／每米计算工程价格，其中，预留壹仟元／每延米用于工程完工奖励；2、图纸清单外，按现场签证单，依据湖南省公路最新定额及费用定额，规费按实际下浮30%计取，如遇材料价格上涨，应参照当地政府工程造价管理部门颁布的同期造价信息进行调差；3、所有工程款乙方不承担税金。四、质量要求：乙方必须严格按照设计图纸和施工规范要求进行施工，所选用的施工材料必须符合质量要求，工程质量必须达到合格标准以上（含合格）争创省优工程。五、工期要求：桥梁工程必须于2013年9月10日前完工，推后其每米壹仟元的奖励扣除。六、工程款支付：1、合同签订后，乙方支付壹拾万元作为工程保证金，待正式开工，视工程进度于一个月内全部返还；2、每月25日，乙方按实际完成工程量，计算出工程款（含签证单），甲方在10日内按75%付款给乙方；3、桥面铺装完工，甲方应支付该桥总工程款的80%给乙方；4、验收合格后，支付该桥总工程款95%给乙方，余5%质保金，待到一年，全部付给乙方。七、甲方责任与权利：1、开工前，负责三通一平，电源的费用由乙方承担；2、负责项目周边关系协调工作；3、协助乙方，放线、定位，监督乙方的施工技术与质量，如果乙方的施工技术达不到业主及甲方要求，甲方有权要求乙方停止施工，与乙方结清前期费用后，乙方要无条件清场；4、负责施工材料等检测工作；5、在乙方的协助下，做好施工资料。八、乙方责任：负责配备足够人力，机械设备及工程技术人员跟班作业，按合同规定，按时，按质完全完成工程任务；2、承担工程质量，工程安全一切责任和费用；3、施工期内听从业主，监理及甲方人员指挥，处理协调好施工中的各项工作；4、搞好周边的村民关系，不得扰民，文明施工；5、协助甲方做好施工资料。九、工程验收：工程完成并经自检合格后，通知业主，监理及甲方监理人员进行验收，在二个月内，甲方应组织验收。十、违约责任：合同签订后，如果甲、乙双方有一方不履行合同，或部分履行合同后不继续履行合同，将视为违约，违约方应向守约方支付总工程款3%的违约金。……2019年6月26日，钟理平与刘小平对Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程进行结算（签字备注结算人不承担法律责任），确认：一、总工程款：1、合同内：湘阴渡大桥146.12米＋牌楼中桥46.04米＋龙山湖中桥46.04米＝238.2米＊110000元／米＝26202000元；2、签证部分：终审金额7930438.79＊70%＝5551307.15元。二、付款：截止2018年春节付款总计25770000元。三、最终结算金额：总计尾欠工程款：31753307-25770000＝5983307元，大写伍佰伍拾捌万叁仟叁佰零柒元整。2019年7月16日，任冬庚签字同意钟理平的结算，但注明付款方式另定。涉案工程于2014年12月10日对上部结构、下部结构进行交工验收，于2015年11月23日对桥面进行交工验收，于2017年12月27日进行竣工验收，2018年1月18日Ｓ212线永兴县城至互通整体通过竣工验收，工程质量等级评定为合格。上述事实，有企业信息登记表、《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程施工合同》、《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程结算单》、湖南中大建设工程检测技术有限公司《永兴县Ｓ212线牌楼中桥交工验收及荷载试验检测报告》、湖南中大建设工程检测技术有限公司《检测报告》（竣工验收检测）、郴州市交通运输局关于印发《Ｓ212（新Ｓ209）永兴县城至互通工程竣工验收鉴定书》的通知（郴交计基发［2018］79号文件）、《公路工程竣工验收鉴定书Ｓ212（新Ｓ209）永兴县城至互通工程》、《Ｓ212永兴县城至湘阴渡京珠高速互通公路工程联系单》、《Ｓ212永兴县城至隐蔽工程现场签证单》及附件予以证实，以上证据均经当庭质证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是，被告是否应当支付剩余工程款及利息，原、被告双方是否承担违约责任。阐述如下：合同具有相对性，只对缔约当事人具有法律约束力，本案《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程施工合同》系原告刘小平、彭小云与被告山海公司签订，被告任冬庚、钟理平作为项目经理，不应承担合同义务。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，原告刘小平、彭小云作为承包人不具备建筑施工企业资质，与被告签订的建设工程施工合同应当无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告刘小平、彭小云主张依据合同约定及结算单，工程总价款为31753307元，已支付工程款25770000元，剩余工程款5983307元；被告山海公司以原告刘小平、彭小云逾期完工提出抗辩，并称结算单及签证单没有公司认可，系公司的项目经理与原告方的私自结算。经查，原、被告并未对项目结算的形式或要求做出特别约定，原告提交的结算单有被告山海公司的项目经理签字，应当视为双方已完成结算，被告山海公司未提供其他证据证实该结算表系伪造、编造或其他足以推翻该结算单中确认工程量的证据，结算单中确认的工程量应视为原告实际完成的工程量，即合同内施工量为238.2米，合同外终审金额7930438.79元。依据原、被告之间约定的工程款支付及结算方式，即桥梁工程必须于2013年9月10日前完工，推后其每米壹仟元的奖励扣除，图纸清单外，按现场签证单，依据湖南省公路最新定额及费用定额，规费按实际下浮30%计取，因此，本案原告应获得的工程款为238.2米×109000元/米+7930438.79元×（1-30%）=31515107元。根据原、被告的约定：桥面铺装完工，甲方应支付该桥总工程款的80%给乙方；验收合格后，支付该桥总工程款95%给乙方，余5%质保金，待到一年，全部付给乙方，即被告山海公司应当在2014年12月10日前支付原告刘小平、彭小云工程款25212086元，2018年1月18日支付工程款4727266元，2019年1月18日支付余款1575755元；本案中被告山海公司已支付工程款25770000元，剩余工程款5745107元，其中4169352元应当在2018年1月18日前支付，1575755元应当在2019年1月18日支付。根据法律规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，原告主张被告自2015年7月1日起按6%的年利率支付工程欠款利息，但没有提供证据证实工程项目于2015年7月1日完工，且原告当庭自认工程于2014年12月交付，本院依据交工验收时间2014年12月10日推定为完工时间，被告山海公司当时只需要给付80%的工程款且已经实际给付。因此，原告主张剩余的工程款4169352元应自2018年1月19日计算利息，1575755元应当自2019年1月19日计算利息，利息计算标准为年利率6%，直至付清之日止。对于原告刘小平、彭小云及反诉原告山海公司相互要求对方依照合同约定支付违约金的请求，经查，被告山海公司与原告签订的《Ｓ212线永兴县城至互通桥梁工程施工合同》为无效合同，违约的前提是合同有效，违约金是违约责任形式，合同无效，违约条款作为从合同也无效，据此，原告刘小平、彭小云及被告山海公司的该项请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告江西省山海建筑有限公司于本判决书生效后十日内支付原告刘小平、彭小云工程款5745107元及利息（其中4169352元自2018年1月19日按6%年利率计息，1575755元自2019年1月19日按6%年利率计息，直至付清之日止）；二、驳回原告刘小平、彭小云的其他诉讼请求；三、驳回被告江西省山海建筑有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费70403元，保全费5000元，财产保全保险费15840元，反诉费6662.99元，合计97933元，由原告刘小平、彭小云负担23643元，由被告江西省山海建筑有限公司负担74263元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  马朝晖审 判 员  周 薇人民陪审员  邝良孝二〇一九年十一月二十七日书 记 员  韦 霞书 记 员  罗 璐法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。