安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1602民初8220号 原告：张四坤，男，1967年2月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。 被告：淮北信和水利建筑工程有限公司，住所地：安徽省淮北市长山路、桓谭路交叉口东南角。统一社会信用代码：913406007389133670。 法定代表人：李华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。 被告：亳州金地建设投资有限责任公司，住所地：安徽省亳州市魏武大道中段路西。统一社会信用代码：91341600798110873F。 法定代表人：丁浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董海川，安徽重信众合律师事务所实习律师。 原告张四坤与被告淮北信和水利建筑工程有限公司（以下简称信和公司）、亳州金地建设投资有限责任公司（以下简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日依法适用简易程序立案受理，于2019年11月11日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告张四坤的委托诉讼代理人张林，被告信和公司的委托诉讼代理人杨德文，被告金地公司的委托诉讼代理人于腾飞、董海川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张四坤向本院提出诉讼请求：1.判令被告信和公司支付工程款5453925.4元并支付迟延履行期间的利息，于庭审中变更此项诉讼请求为：判令被告信和公司支付工程款120万元及迟延的利息，利息自审计结束2013年10月31日开始计算至实际付清之日止，按同期银行贷款利息计算；2.判令被告金地公司对第一项诉讼请求承担支付义务；3.本案诉讼费、保全费用由二被告承担。事实和理由：2011年6月，被告信和公司中标了被告金地公司开发的亳州工业园区4#还原小区配套廉租房工程，二被告并于2011年6月30日签订了《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第五条的合同价款中约定：中标价金额为48915705.67元。《建设工程施工合同》中的工程共计L1至L11十一栋楼加上G1、G2两栋楼共计13栋楼。被告信和公司把其中的L3、L4、L5、L6、L11、G1共计六栋楼交由原告进行出资施工，剩余的七栋楼由汪波进行出资施工。2011年10月9日，汪波代表原告与被告信和公司签订了《建设工程合作经营协议》和《安全生产、文明施工专项协议书》。《建设工程合作经营协议》约定：甲方工地指定代理人为陈明章，全面负责工程的组织、联络、管理监督和协调工作。被告在原告实际施工期间及工程结束后，多次直接支付工程款给原告。2013年10月31日，谯城区审计局审计报告载明：《建设工程施工合同》中的13栋楼实际总面积为40569.96平方米，工程总价款为51285579.75元。实际总面积比《建设工程施工合同》约定的39760平方米多了869.96平方米。经核算多出的869.96平方米中有原告455.5平方米。原告实际完成的工程面积为21274平方米。按每平方米1264元计算，原告应得工程款为26890336元。时至今日，被告仅支付工程款21436410.6元，下欠原告工程款5453925.4元未付，该欠款经原告多次向被告信和公司催要，被告信和公司以被告金地公司拖欠工程款等理由一推再推，拒不付款。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，原告列被告金地公司为被告并要求被告金地公司承担付款责任。 信和公司辩称，1.信和公司与原告没有合同关系，涉案工程系汪波挂靠信和公司施工，原告不起诉汪波直接起诉信和公司属于程序违法；2.原告诉状中所述其多次找信和公司索要工程款，信和公司以金地公司拖欠工程款为由拒不付款与客观事实不符；3.原告实际已经拿到工程款26238681.33元，而不是21436410.6元；4.在原告实际拿到的工程款中尚欠7.5万元管理费没有支付；5.原告拒绝后续维修，5%的质保金无权索要，或者说被告及汪波替其支付的维修费用应当从原告应得的工程款中扣除；6.本案超过诉讼时效；7.金地公司尚欠部分工程款没有支付给信和公司，该部分款项原告无权索要；8.原告严重超标的查封，给被告公司造成巨额损失，保留另行诉讼的权利。 金地公司辩称，1.张四坤并非本案适格原告，金地公司也非本案适格被告；2.即使认为张四坤为涉案工程的实际施工人，但金地公司未欠付信和公司工程款，张四坤无权要求金地公司向其支付任何款项；3.信和公司将涉案工程转包分包的行为违反合同约定及法律规定，信和公司应当承担相应的违约责任；4.信和公司因自身原因导致工期延误，依法应当承担相应违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、张四坤所举其身份证、被告企业信用信息公示报告、《建设工程施工合同》、工程竣工验收报告13份、张四坤建设银行、药都银行流水各一份、保险单、保函、发票、授权委托书、营业执照、孙晓彬身份证复印件，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；所举谯审决报（2013）106号审计报告一份，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定，原告认可其中第三页存在笔误，金额实际单位应为元而非万元，对此本院予以认定；所举陈明章出具的证明，信和公司认可张四坤承建L3、L4、L5、L6、L11、G1共6栋楼，该部分证据效力本院予以认定，其余部分信和公司不认可，该部分证据效力本院不予认定；所举《建设工程合作经营协议》、《安全生产、文明施工专项协议》，因张四坤并非合同相对人，与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定。 二、信和公司所举工程款支付明细表，张四坤予以认可，其证据效力本院予以认定；所举第一次拨款表、第二次拨款表、第三次拨款表、第四次拨款表、第五次拨款表、第六次拨款表、第七次拨款表、第八次拨款表、第九次拨款表、银行进账单4份、领条4份、收条9份、转账支票存根2份、保险发票、银行转账凭证3份、银行付款委托书、钢筋扣款表、汇款凭证、转账凭证，能够与工程款支付明细表相印证，对其证据效力予以认定；所举排污费付款回单，无收费单位出具的收据，对其证据效力不予认定；所举向孟凡军付款回单、工程结算单，无法证明孟凡军所维修的工程系由张四坤承包的部分，对其证据效力不予认定。 三、金地公司所举其营业执照副本、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件、《建设工程施工合同》、付款明细表及相关付款凭证，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；所举现场照片，达不到其证明目的，对其证据效力不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年6月30日，金地公司作为发包人与信和公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定：金地公司将亳州工业园区4#还原小区配套廉租房工程发包给信和公司，合同价款为48915705.67元（招标建筑面积39760㎡,单方造价1230.27元/㎡）。合同通用条款第38条工程分包处约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同专用条款中第7条项目经理处约定，项目经理为陈明章。第26条工程款（进度款）支付第1项中约定，工程按进度付款，按月支付当月已完工程核定价的70%，承包人应于每月23日前按已完成工作量向监理单位报送月形象进度报表，经监理单位和建设单位驻工地代表根据质量和进度计划完成情况进行审核，经发包人批准后2周内支付当月工程进度款的70%给承包人；工程竣工验收合格后二十个工作日内，工程款必须累计付至合同价款的85%，工程竣工决算审计结束后三个月内付至审核后价款的95%，余款5%作为质保金，当月完不成进度计划的，只支付实际进度款的50%，赶回工期的，再补回实际工程进度款。第38条工程分包中约定，工程不允许转包分包。该合同附件3房屋建筑工程质量保修书第二条质量保修期主要约定：屋面防水工程等为5年，装修工程、电气管线等为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条其他约定：5%的质量保证金在责任期满后全额返还，保证金不计利息。 信和公司承包的13栋楼，其中L1、L2、L7、L8、L9、L10、G2为汪波承建；原告承建了L3、L4、L5、L6、L11、G1共6栋楼。该6栋楼现已竣工验收合格，但验收报告均无验收日期等。2019年3月18日陈明章在打印有：“我单位承建的亳州工业园区4#还原小区配套，廉租房、公租房工程，是由亳州金地建设投资有限公司发包的。此工程由张四坤、汪波两人共同承建，其中张四坤承建L3、L4、L5、L6、L11、G1共6栋楼，建筑面积为20818.65㎡，汪波承建L1、L2、L7、L8、L9、L10、G2共7栋楼，建筑面积为18941.35㎡。总建筑面积为39760㎡，开工时间为2011年7月10日，竣工时间为2012年2月10日”便条上签名并注明：情况属实。 2013年10月31日，谯城区审计局作出谯审决报〔2013〕106号审计报告，该报告载明：合同开工日期为2011年7月10日，竣工日期为2012年2月10日，案涉工程送审金额54026836.97元，审定金额51285579.75元，核减金额2741257.22元。合同内建筑面积为39700㎡，施工单位送审增加面积1720㎡，审定增加面积为869.96㎡（即施工单位送审面积为41420㎡，审定面积为40569.96㎡）。增加面积部分单方造价根据建设工程施工合同专用条款补充条款47.12表明：工程造价调整以招标时单方造价（1230.27/㎡）按实际建筑面积进行调整。 信和公司于2019年1月10日出具授权委托书一份，委托张四坤员工孙晓彬为该公司代理人，有权处理案涉工程资料查询、质保金返还结算等事宜。信和公司对此予以认可。 金地公司自2011年6月份起至2015年2月12日已向信和公司支付工程款共计51021300.74元。信和公司已向张四坤支付工程款共计26238681.33元。 另查，张四坤于2019年9月18日向本院申请诉讼财产保全，本院裁定冻结被告信和公司名下银行账户存款560万元。后因原告张四坤变更诉讼请求，本院解除对被告信和公司名下银行账户存款560万元的冻结。2019年12月25日本院依原告张四坤申请作出（2019）皖1602民初8220号之三民事裁定书，冻结信和公司名下银行账户存款120万元。 本院认为，张四坤曾多次向信和公司催要工程款，信和公司因此于2019年1月10日向张四坤员工孙晓彬出具授权委托书一份。故诉讼时效应从2019年1月10日重新起算，至张四坤起诉之日，未过诉讼时效，信和公司关于本案已过诉讼时效的辩解，本院不予采纳。 承包单位不得将其承包的全部建筑工程转包给他人，不得将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，信和公司认可案涉工程L3、L4、L5、L6、L11、G1共6栋楼实际由张四坤施工，其余7栋楼实际由汪波施工。另信和公司提交的工程款支付明细表也显示，案涉工程管理费及税金或应由张四坤、汪波平担，或应由二人各自负担。可知张四坤、汪波于案涉工程中应为相同地位，二人均应从信和公司处承包工程，而非信和公司所述张四坤从汪波处承包工程。故对信和公司关于应当追加汪波作为本案第三人的辩解，本院不予采纳。 本案中张四坤与信和公司虽无书面合同，但张四坤已施工完成即已实际履行其义务，信和公司也已接受张四坤施工并向其支付工程款。故双方成立建设工程施工合同关系。但信和公司将案涉工程肢解后以分包名义转包，违反了法律的禁止性规定，该合同因此无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告完成的6栋楼按合同总面积为20818.65㎡，汪波完成的7栋楼合同总面积为18941.35㎡，合同约定的面积为39760㎡，故原告所施工的工程面积约占总面积的52.36%，审计报告载明13栋楼实际完成总面积为40569.96㎡，比合同约定的总面积多出869.96㎡，因验收报告中并未载明每栋楼实际完成的面积或者比例，故多出的面积按照原告与汪波在合同中所占面积的比例进行分配；另外，信和公司在庭审中辩称孟凡军的维修费应按52%和48%的比例在原告、汪波之间进行分配，且被告信和公司所提供的1-9拨款表中，信和公司也是按照原告与汪波所施工的工程比例扣除工程款等。故原告多完成的工程面积为455.5㎡，合计为21274平方米，信和公司于庭审中也认可该数字。根据原告提供的审计报告，13栋楼实际总面积为40569.96㎡，工程总价款为51285579.75元，故实际单价为每平方1264元，原告所完成的工程价款总计为26890336元。信和公司已支付张四坤工程款26238681.33元，张四坤下余的工程款为651654.67元。信和公司称张四坤尚欠7.5万元管理费未付，原告也同意扣除该费用，故原告实际下余的工程款为576654.67元。原告与被告虽无书面合同，但其应当依照《建设工程施工合同》进行施工。金地公司与信和公司在合同附件3中约定了不同年限的质量保修期，最长为5年。而涉案工程于2012年2月已经竣工，即使从2013年10月31日作出审计报告之日起，至本案起诉之日也已超过最长质量保修期。信和公司称工程款中5%的质保金张四坤无权索要的辩解，本院不予采纳。信和公司称案涉工程存在后期维修，维修费应从工程款中扣除，但其并未提供证据证明存在维修的部分系张四坤施工，故该辩解本院不予采纳。信和公司称金地公司欠付其工程款部分，张四坤无权索要，该辩解无法律依据，本院不予采纳。信和公司逾期支付工程款，应当支付相应的利息。依照相关司法解释，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中各方当事人均未提供证据证明案涉工程的交付日期及提交竣工结算报告日期，且《建设工程施工合同》约定了5%作为质保金即1311934.07元（26238681.33元×5%），原告下余的工程款实际为未退还的质保金。双方在合同约定了质保金到期后无息返还，且质保期为5年的工程量占工程的比例也无法确定。综上，原告主张的利息应从张四坤起诉之日即2019年9月4日起计算。 金地公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人张四坤承担责任。案涉工程已经谯城区审计局决算审计，且审计报告中载明案涉工程实际变更较多，信和公司也于庭审中认可案涉工程存在多次变更。故工程款应以审定金额为准。审计报告载明案涉工程审定金额为51285579.75元。金地公司已向信和公司支付工程款共计51021300.74元，原告对该支付不持异议，且信和公司虽在庭审中称具体金额庭后核实后书面答复，但至今未作出回复，应视为对金地公司已支付金额的认可，故金地公司下欠工程款264279.01元。原告要求金地公司在下欠264279元工程款的范围内承担支付责任的主张，本院予以支持。 金地公司称信和公司转包分包行为违反合同约定及法律规定，且案涉工程存在工期延误，信和公司应当承担违约责任。但其所述与本案并非同一法律关系，金地公司可另行主张。 张四坤为实现其权利，向本院申请财产保全，并支付保险服务费6000元，但之后其减少了保全数额，结合本院对原告诉讼请求的认定，该费用由被告信和公司承担577元，下余费用由原告自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决如下： 一、淮北信和水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付张四坤下余工程款576654.67元，保险服务费577元及利息（利息以576654.67元为基数，自2019年9月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）； 二、亳州金地建设投资有限责任公司在欠付淮北信和水利建筑工程有限公司工程款264279元范围内对张四坤承担支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15600元，由张四坤负担7128.1元，由淮北信和水利建筑工程有限公司负担8471.9元。保全费5000元，由张四坤负担1222元，由被告淮北信和水利建筑工程有限公司负担3778元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  于文礼 人民陪审员  崔钰婷 人民陪审员  郭 永 二〇二〇年三月二十四日 法官助理张哲 书记员汪昆仑