广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）粤7101行初2851号 原告：广州市柏富物业发展有限公司，住所地广州市天河区石牌东路168号508房,统一社会信用代码91440106778385562W。 法定代表人：潘柏锵,职务：总经理。 委托代理人：何伟民、付爱玲，均为广东经国律师事务所律师。 被告：广州市从化区城市管理和综合执法局（广州市城市管理综合执法局从化区分局），住所地广州市从化区街口街青云路70号，统一社会信用代码11440117MB2D07929P。 负责人：练国辉，职务：局长。 委托代理人：何浩光、利桂康。 原告广州市柏富物业发展有限公司不服被告广州市从化区城市管理局和综合执法局行政强制拆除决定一案，于2018年5月25日向本院起诉，本院于2018年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭审理。原告广州市柏富物业发展有限公司的委托代理人何伟民、付爱玲，被告广州市从化区城市管理和综合执法局的委托代理人何浩光、利桂康到庭参加诉讼。因原告另案对穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》提起行政诉讼，本案需以该案的审理结果为依据，本院于2018年9月27日作出（2018）粤7101行初2851号行政裁定，裁定本案中止诉讼。后因中止原因消除，本案恢复审理。本案现已审理终结。 原告广州市柏富物业发展有限公司诉称，1995年2月13日，原从化市国土局作出从国土地［1995］第138号《关于出让土地使用权给广州市用地的批复》（以下简称138号批复），批复同意：“一、同意将收回位于流溪河××××国道交界处地段山坡地4720平方米（合7.08亩）的土地使用权，出让3844平方米（合5.767亩）给广州市永利福有限公司作建设综合服务楼用地，划拨876平方米（合1.313亩）作105国道预留用地。……三、有关使用土地的义务、责任及权利，按双方签订的《国有土地使用权出让合同》办理，出让土地使用权的年限为50年，从颁发《国有土地使用证》之日起算。”1995年12月11日，广州市永利福有限公司与原从化县国土局就涉案土地签订了《国有土地使用权出让合同》。2008年6月5日，我方与广州市永利福有限公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定：“广州市永利福有限公司将涉案土地使用证的权利义务概括转让给我方，土地使用权终止日期为2046年1月15日，用途为综合楼。”2008年11月5日，我方取得了涉案土地的国用土地使用权证，用途为综合用地，使用面积4720平方米。同年11月27日，我方向原从化市城市规划局办理报建手续，期间经原从化市公路管理局审批“同意在线××林场段公路水沟起20米外规划报建”。2009年10月9日，原从化市水利局作出从水利函［2009］117号《关于广州柏富物业发展有限公司从化流溪河别墅水土保持方案的复函》（以下简称117号复函），记载：我方从化流溪河别墅位于广州市，用地北面邻流溪河水库，南面靠山，总体用地面积4720平方米，在该地块共建四幢单体别墅，占地面积约1138平方米，绿化用地2830平方米，容积率41%，工程总工期为一年，工程总投资为300万元……基本同意水土保持投资估算编制的原则、依据和方法。核定该方案水土保持总投资为22.37万元，其中水土保持设施补偿费0.4万元……建设项目位于水土保持重点预防保护区范围，建设管理单位应重点做好落实水土保持专项资金、加强水土保持工作的管理及“三同时”等工作。2011年，我方根据从规函［2013］1417号《关于办理建设用地规划条件的复函》（以下简称1417号复函）和从规函［2014］66号《从化市规划局关于原则同意柏富公司自编号湖景山房酒店项目总平面规划方案的复函》（以下简称66号复函）开始申请办理《建设工程规划许可证》。1417号复函和66号复函称：“建筑物后退用地南侧现状105国道道路中心线不得少于50米。”1417号复函和66号复函比138号批复所称的“划拨876平方米（合1.313亩）作105国道预留用地（即建筑物约退缩105国道道路中心线36.3米）”多要求退缩13.7米，而我方根据138号批复、117号复函所建设的涉案酒店实际约退缩105国道道路中心线40米。2017年3月15日，被告向我方送达了《立案通知书》，2018年2月1日，被告向我方送达《告知书》，称我方于2013年12月开始在原从化市交界处建设的湖景山房酒店二期（自编Ａ幢、Ｂ幢）工程目前已建设完毕，该工程没有依法取得《建设工程规划许可证》擅自动工建设，违反了《城乡规划法》第四十条规定，拟对我方超出105国道退缩控制线50米和南北向建筑间距不足6米范围内的Ａ幢、Ｂ幢部分建筑（共611.15平方米）作出限期自行拆除的行政处理。2018年2月27日，被告作出穗综从决字［2018］1号《行政处罚决定书》、2018年3月6日作出穗综从处字［2018］1号《违法建设行政处理决定书》、2018年3月11日作出穗综从公字［2018］1号《限期拆除违法建设公告书》、2018年3月19日作出穗综从催告［2018］1号《催告书》、2018年4月8日作出穗综从强拆字［2018］2号《强制拆除违法建设决定书》。我方认为，一、我方依据117号复函于2011年开始建设，并于2012年完工，并非被告所称2013年12月开始建设，我方在长达一年多的建设过程中，被告从未有过任何阻止行为，导致我方1303.98平方米的酒店竣工。二、我方因117号复函“工程总工期为一年”的要求以及相关部门承诺应先行施工，完工后补办《建设工程规划许可证》的情况，才开始涉案酒店的建设。我方完工后立即积极办理《建设工程规划许可证》，但因被告知“建筑物后退用地南侧现状105国道道路中心线不得少于50米”而未能办证。三、138号批复中“划拨876平方米（合1.313亩）作105国道预留用地”，我方受让涉案国有土地使用权系权利义务的概括承受，其建筑物后退用地南侧现状105国道道路中心线不得少于36.3米，才能维护我方合法权益并彰显政府诚信。综上所述，请求法院判令：一、撤销被告于2018年4月8日作出的穗综从强拆字［2018］2号《强制拆除违法建设决定书》；二、由被告承担本案受理费。庭审中，原告请求对［1991］98号《关于加强公路两旁建设管理的通知》第三条“公路管理控制区”进行规范性文件审查。 被告广州市从化区城市管理和综合执法局辩称，一、工作职权依据。根据《广东省人民政府关于在从化市和增城市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府函［2012］227号）、《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款和《从化区人民政府办公室关于印发广州市从化区城市管理局（广州市城市管理综合执法局从化区分局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（从府办［2016］39号）的规定，我局是行使城乡规划管理方面行政处罚权的城管执法机关，有权按照法律、法规、规章的规定实施违法建设的查处工作。二、原告的主要违法事实。我局在接到市民投诉后，指派直属一中队对原告位于从化区（以下简称涉案地址）建设的湖景山房酒店二期工程进行现场检查。经查，原告在没有办理《建设工程规划许可证》的情况下，于2013年12月开始在涉案地址动工建设湖景山房酒店二期工程，已建成两幢建筑，总建筑面积1303.98平方米（其中自编Ａ幢建筑面积为651.02平方米，自编Ｂ幢建筑面积为652.96平方米），工程投资额共1488531.62元。该建设未取得《建设工程规划许可证》擅自动工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，构成违法建设。经咨询相关部门意见，该建设超出105国道退缩控制线50米和建筑间距少于6米的范围，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，因此，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第三十一条的规定，对原告自编号Ａ幢和Ｂ幢部分建设共611.15平方米作出《违法建设行政处理决定书》（穗综从处字［2018］1号），限期其七日内自行拆除。经我局催告，原告未在限期内履行拆除义务，故我局依法向区政府申请强制拆除涉案违法建设，区政府经批准后，我局作出《强制拆除违法建设决定书》（穗综从强拆字［2018］2号）。三、处理的法律法规依据。我局作出涉案《强制拆除违法建设决定书》的主要依据是《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条、六十八条和《广州市违法建设查处条例》第二十条、二十二条的规定。四、关于查处工作程序。我局查处原告在涉案地址建设的湖景山房酒店二期工程自编号Ａ幢和Ｂ幢两栋违法建设，是按照《广州市违法建设查处条例》等规定的程序进行的，符合行政案件处理的程序规定，即在接到群众举报后，前往现场进行调查取证，并作出《责令限期改正通知书》《询问通知书》等执法文书；对案件当事人进行询问并制作询问笔录；对符合立案条件的经批准立案后向当事人送达立案通知书；再次调查取证和征询规划部门意见后，制作行政处罚告知书并送达当事人；当事人收到告知书后三天内申请听证的，依法召开行政处罚听证会；制作违法建设行政处理决定书并送达当事人；当事人未限期自行拆除的，在采取强制执行前向其送达《限期拆除违法建设公告书》和《催告书》；当事人经催告仍不自觉拆除违法建设的，依法向区政府申请强制拆除违法建设；经批准后制作《强制拆除违法建设决定书》并送达当事人。综上所述，我局作出的涉案《强制拆除违法建设决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，涉案两栋建筑位于广州市从化区地段，为原告所建设的湖景山房酒店二期，自编Ａ栋、Ｂ栋。 2018年2月27日，被告对原告作出穗综从决字[2018]1号《行政处罚决定书》，决定对原告的两栋涉案建筑能满足105国道50米退缩控制线和南北向建筑间距大于6米范围内的A幢和B幢剩余部分建筑共692.83平方米的工程没有依法取得《建设工程规划许可证》就擅自动工建设部分，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项和《广州市从化区国土资源和规划局关于协助提供规划专业意见的函》（从国土规划函[2017]1942号）的意见，处以工程造价790865元的7%进行罚款，金额为55360元。 2018年3月6日，被告对原告作出穗综从处字［2018］1号《违法建设行政处理决定书》，记载：“……一、违反法律、法规、规章的事实和证据。广州市柏富物业发展有限公司在从化区建设湖景山房酒店二期（自编Ａ幢、Ｂ幢）工程，建筑总面积共1303.98平方米，其中自编Ａ幢建筑面积为651.02平方米、自编Ｂ幢建筑面积为652.96平方米，目前已建设完毕。该工程没有依法取得《建设工程规划许可证》就擅自动工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设。二、行政处罚的种类和依据。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条第（一）项的规定和2017年10月11日《广州市从化区国土资源和规划局关于协助提供规划专业意见的函》（从国土规划函［2017］1942号）的规划意见，鉴于对超出105国道50米退缩控制线和南北向建筑间距少于6米范围内的Ａ幢和Ｂ幢部分建筑共611.15平方米属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，现对你（单位）作出限期自行拆除违法建设的行政处理决定。三、行政处理决定的履行方式及期限。你（单位）在接到本决定书或送达之日起七日内自行拆除上述无法采取改正措施（611.15平方米）的违法建设。逾期不拆除的，本执法机关将组织相关部门采取行政强制的方式依法对该违法建（构）筑物实施强制拆除。……”原告于2018年3月7日收到该份处理决定书。 2018年3月11日，被告作出穗综从公字[2018]1号《限期拆除违法建设公告书》，公告督促原告在穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》规定的期限内自行拆除涉案两栋建筑违法建设部分，逾期不拆除，被告将依法实施强制拆除，并告知公告期间原告享有陈述、申辩权。原告于次日签收上述公告书。 2018年3月19日，被告作出穗综从催告[2018]1号《催告书》，催告原告于2018年3月26日前自行拆除涉案两栋建筑违法建设部分，逾期未自行拆除的，将依法予以强制执行，并告知原告享有陈述、申辩权。原告于次日签收上述催告书。 2018年3月30日，广州市从化区人民政府办公厅作出从府办复[2018]205号《从化区人民政府办公室关于强制拆除广州市柏富物业发展有限公司违法建设有关问题的复函》，表示同意以区城管执法机关名义依法强制拆除原告的违法建设，具体由良口镇政府组织实施。 2018年4月8日，被告作出穗综从强拆字［2018］2号《强制拆除违法建设决定书》，记载：被告于2018年3月6日作出穗综从处字［2018］1号《违法建设行政处理决定书》，责令原告在2018年3月13日前自行拆除位于从化区建设湖景山房酒店二期（自编Ａ幢、Ｂ幢）对超出105国道50米退缩控制线和南北向建筑间距少于6米范围内的部分建筑共611.15平方米属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，已对原告作出限期自行拆除违法建设的行政处理决定。另外，被告于2018年3月11日作出穗综从公字［2018］1号《限期拆除违法建设公告书》和2018年3月19日作出穗综从催告［2018］1号《催告书》督促原告限期自行拆除，现原告逾期未履行拆除义务，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定，经从化区人民政府批准，决定于2018年4月15日后择日对原告的上述违法建设采取强制拆除措施，请原告在强制拆除前自行搬出相关财物，逾期未搬出财物的，被告将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管，临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失，由原告自行承担，并告知原告申请行政复议和提起行政诉讼的权利。原告于次日签收上述决定书。 原告不服穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》及穗综从强拆字[2018]2号《强制拆除违法建设决定书》，向本院提起行政诉讼，分别为（2018）粤7101行初2854号案件和本案。本院于2018年9月21日作出（2018）粤7101行初2854号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求；原告对该判决不服提起上诉，广州铁路运输中级法院于2019年9月19日作出（2018）粤71行终3517号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，被告名称原为广州市城市管理综合执法局从化区分局，后更名为广州市从化区城市管理局，之后再次更名为广州市从化区城市管理和综合执法局。 以上证据，有《行政处罚决定书》《违法建设行政处理决定书》《限期拆除违法建设公告书》《催告书》《从化区人民政府办公室关于强制拆除广州市柏富物业发展有限公司违法建设有关问题的复函》《强制拆除违法建设决定书》《行政判决书》等证据及各方当事人陈述予以证实。 本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此被告具有查处辖区内违法建设的职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”本案中，被告于2018年3月6日作出穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》，责令原告限期拆除涉案两栋建筑中超出105国道50米退缩控制线和南北向建筑间距少于6米范围内的A幢和B幢部分建筑共611.15平方米的违法建设，逾期不拆除，被告将依法强制拆除。原告对穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》不服并提起行政诉讼，本院于2018年9月21日作出（2018）粤7101行初2854号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求；广州铁路运输中级法院于2019年9月19日作出（2018）粤71行终3517号行政判决，判决驳回上诉维持原判。因此穗综从处字[2018]1号《违法建设行政处理决定书》属于合法有效的行政决定。被告分别于2018年3月11日、2018年3月19日作出涉案《限期拆除违法建设公告书》及《催告书》，并向原告送达。广州市从化区人民政府办公厅亦于2018年3月30日作出从府办复[2018]205号《从化区人民政府办公室关于强制拆除广州市柏富物业发展有限公司违法建设有关问题的复函》，同意被告依法强制拆除原告的违法建设。被告于2018年4月8日作出穗综从强拆字[2018]2号《强制拆除违法建设决定书》，决定择日对原告的相关违法建设采取强制拆除措施，请原告在强制拆除前自行搬出相关财物，被告作出的《强制拆除违法建设决定书》认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。 关于原告请求对[1991]98号《关于加强公路两旁建设管理的通知》第三条“公路管理控制区”进行规范性文件审查，因上述通知并非被告作出涉案强制拆除决定的依据，因此本院不予审查。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告广州市柏富物业发展有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告广州市柏富物业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  钱秀娟 人民陪审员  冯金爱 人民陪审员  何国梅 二〇一九年九月三十日 书 记 员  陈秋燕