吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）吉01民初758号 原告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路**。 法定代表人：焦志刚，总经理。 委托诉讼代理人：张佳庚，吉林衡丰律师事务所律师。 被告：吉林森工集团建筑工程有限责任公司，，住所地长春市二道区自由大路****** 法定代表人：张绍辉，董事长。 委托诉讼代理人：徐丽丽，吉林中证律师事务所律师。 被告：长春大政房地产开发建设有限公司，住所地长春，住所地长春市二道区和顺路**> 法定代表人：王晓明，董事长。 委托诉讼代理人：虞连昌，吉林中证律师事务所律师。 原告中国对外建设有限公司（以下简称对外建设公司）与被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司（以下简称森工建筑公司）、被告长春大政房地产开发建设有限公司（以下简称大政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告对外建设公司的委托诉讼代理人张佳庚，被告森工建筑公司的委托诉讼代理人徐丽丽、被告大政公司的委托诉讼代理人虞连昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 对外建设公司诉称：2012年8月25日，大政公司将吉森春城一、二、三、四标段建设工程发包给森工建筑公司。2012年8月30日，森工建筑公司与对外建设公司签订《协议书》，将吉森春城二标段工程交给对外建设公司施工。对外建设公司严格按照森工建筑公司与大政公司签订的《建设工程施工合同》约定的施工质量标准施工，如期完成施工，但大政公司迟迟不予验收并已实际使用该工程。工程未经验收发包人擅自使用的，应当视为验收合格，但森工建筑公司至今仍拖欠对外建设公司工程款9266593元。且从大政公司实际使用房屋至今已超过两年，按照合同约定应当返还质保金3274445元。综上，请求：1.判令森工建筑公司向对外建设公司立即给付2015年土建工程款432784元、2015年电气工程款449002元、误工费7885608元及4/5/6号楼交叉施工防护隔离层费用499199元，共计9266593元（具体款项以鉴定意见为准）及上述款项利息（自2015年1月17日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令森工建筑公司向对外建设公司立即给付质保金3274445元及利息（自2017年1月17日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.判令大政公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4.案件受理费由二被告负担。 森工建筑公司辩称：1.三方当事人相互间签订的协议中均明确窝工、停工损失不予补偿。森工建筑公司与对外建设公司签订的《协议书》及森工建筑公司与大政公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第五条第3款约定：乙方充分考虑到停电、停水、材料（设备）二次搬运、施工场地不足、成品保护所需的一切费用，并充分考虑建筑垃圾、残土外运，施工过程中发生的环保、城市卫生费等费用。施工期间无论何种原因发生的停工、窝工，材料（设备）二次倒运及场地的二次清理费用，甲方均不在给予任何补偿。故依据双方约定无论何种原因发生的停工、窝工，我方均无需补偿。2.森工建筑公司、大政公司已经对2012-2014年全部工程内容进行结算，对外建设公司就已经结算的内容再次提出误工费、4/5/6号楼交叉施工防护隔离层费用，属于重复主张。2015年11月21日，大政公司向森工建筑公司及对外建设公司下发《关于积极配合完成第三方造价咨询公司完成工程造价结算审核的工作函》，函中明确以此审核结论作为最终数据。该函由对外建设公司林国诚总经理签收。后对外建设公司与大政公司对已经完工的2012-2014年工程进行结算，并分别出具三年《工程（阶段性）结算单》，确认2012-2014年土建、水电工程结算款共计108264048.6元。已经生效的长春市中级人民法院（2015）长民一初字第77号民事判决书也对工程款予以确认。该结算单是对年度全部工程内容及工程款数额的确认，在工程款已经确认的基础上，对外建设公司又主张停工损失及防护隔离层费用，不应支持。3.质保金问题。因屋面防水工程质保期为五年，本工程自2015年1月17日初验交付使用，至今仍在质保期内，且存在质量问题需要另行委托他人施工，维修费应扣除。4.2015年土建、电气部分结算问题，需要对外建设公司与大政公司确认。 大政公司辩称：2017年4月17日，大政公司、森工建筑公司、吉林兴元劳务有限公司签订了项目抵账协议，就拖欠二标段工程款以吉森春城4栋11号商品房、G6号楼05商业、G6号楼06号商业抵账，总价值12502440元。根据已生效的（2015）长民一初字第77号民事判决确认，我方应支付森工建筑公司工程款11480830元，现已全部抵顶完成，我方已不再欠付工程款。 本院审理查明：2012年8月25日，大政公司（甲方）与森工建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，由森工建筑公司承建吉森春城一、二、三、四标段工程。2013年9月2日大政公司向森工建筑公司发出中标通知书，森工建筑公司以人民币20204.5925万元的价格中标承建由大政公司发包的吉森春城3号楼、2号楼、1号楼、商业G2号楼、商业G1号楼工程（一标段），双方于2013年9月3日签订了《建设工程施工合同》。案涉工程招投标程序以及签订备案合同的时间是2013年9月3日。 2012年8月30日，森工建筑公司（甲方）与对外建设公司（乙方）签订《协议书》，由对外建设公司承建吉森春城二标段工程。该《协议书》约定：工程名称：吉森春城二标段。工程地点：长春市二道区吉林大路以北、乐群街以西、同兴路以南、福安街以东。承包范围：乙方对本工程项目采取总承包方式，包括但不限于：基础工程、土建工程、给排水及暖通工程、电气工程及其它分部工程，除甲方另有明确外，实行包人工、包材料、包施工现场水电费、包机械、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包环境保护、包竣工验收。承包方式：乙方在承包范围内，按施工图预算加签证再优惠下浮方式进行总承包。该协议第五条（协议价款的确定）约定：3.乙方充分考虑到停电、停水、材料（设备）二次搬运、施工场地不足、成品保护所需的一切费用，并充分考虑建筑垃圾、残土外运，施工过程中发生的环保、城市卫生费等费用。施工期间无论何种原因发生的停工、窝工，材料（设备）二次倒运及场地的二次清理费用，甲方均不在给予任何补偿。6.单位工程造价双方同意按如下方式结算：单位工程造价=单位工程竣工结算总价×优惠下浮率（1-5%）+不参与下浮经济（用工）签证。直接费、间接费、利润、税金取费程序详见吉林省建设工程费用定额（JLJD-FY-2009）第22页《建设工程取费程序表》，此表的相关计费标准与本协议有不相符的地方，执行本协议标准。7.协议总价款约人民币：壹亿壹仟陆佰万元（￥：11600万元）。最终以竣工结算为准。该协议第六条（工程款的支付、竣工结算）约定：（一）工程款的支付。甲方采取按工程形象进度支付工程进度款，乙方提报完成工作量经甲方核定后，作为支付工程进度款的基础；1.地下室顶板及回填土完成（无地下室的主体结构6层以下全部完成），经监理、甲方验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。2.钢筋砼主体工程每完成6层，经监理、甲方验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。3.内外墙砌筑完成50%时，经甲方、监理验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。4.内外墙砌筑全部完成，经甲方、监理验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。5.外墙保温及屋面工程全部完成，经甲方、监理验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。6.所有装饰及室内抹灰完成，经甲方、监理验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。7.水、电工程完成全部工程量50%时，经甲方、监理验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。8.水、电工程全部完成，经甲方、监理验收合格，5个工作日内甲方支付完成工作量的70%予乙方作为进度款。9.经监理、甲方、物业及乙方预验收合格，7个工作日内甲方支付完成工作量的80%予乙方作为进度款。10.经质监站、监理、甲方、乙方、地质勘查、设、地质勘查格（领取工程备案证），进行工程结算（含工程增减部分签证、工期罚款、质量罚款及进度质量奖励。结算自质监站通知竣工日期之日起60日内完成）。待办理完成竣工结算后，并保留结算总价的5%作为质量保修金，其余工程款14个工作日内一次性付清。上述每次付款时乙方均提供建安（含税）发票。11.甲方供应材料（设备）及半成品，按每次付款比例扣回。工程进度款与质量挂钩，若乙方所报工程经甲方工程部和监理部确认达不到验收规范及本协议要求时，则甲方有权暂缓支付该部分工程进度款。该协议第十条（施工组织设计和工期）约定：3.暂停施工：3.1甲方可对任何按本协议约定应执行的工作发出暂停执行或缓期执行的指令。4.工期延误：4.1甲方原因造成工期延误的情况如下（仅限于）：（1）增加协议工作内容、改变协议中任一项工作的质量要求或其他特性，对工程施工关键线路的工期造成影响的。（2）甲方未能在协议规定时间内提供图纸、指示、答复及其他施工条件，并且乙方曾向甲方提出过书面通知的。（3）甲方原因通知暂缓、暂停或间断施工的。（4）分包工程施工造成延误，并且乙方曾向甲方提出过书面通知的。（5）甲供材迟延提供，并且乙方曾向甲方提出过书面通知的。（6）对已隐蔽的工程执行挖开检查或试验（包括其后的重新隐蔽及修复），查验结果证明符合协议约定的。4.4因甲方原因造成工期延误的，工期相应顺应。该协议第十五条（协议的违约及解除）约定：1.违约：1.2甲方违约造成乙方经济损失的，甲方应根据实际情况予以补偿；造成工期延误的，工期相应顺延。 合同签订后，对外建设公司公司开始施工。在施工过程中，对外建设公司公司对4/5/6号楼交叉施工防护隔离层设置进行施工。2015年1月17日，吉森春城二标段工程初验合格并交付使用。 2015年11月21日大政公司向吉林森工建筑并中外建项目部、林国诚总经理发出《关于积极配合第三方造价咨询公司完成工程造价结算审核的工作函》载明：目前施工工作已基本完成，正在完成结算工作，按照项目受益人吉林省华谷投资有限公司要求，由华谷投资公司与大政公司共同委托的第三方造价咨询公司“长春市建苑建筑设计工程咨询有限公司”对施工费用审核，并以此次审核结论作为最终结算数据。因此，请贵项目部能按照本公司成本合约部和上述咨询公司的安排，派相关技术人员及时与其对接，做好沟通交流，取得一致意见，最终为圆满完成结算工作打下良好基础，避免引起其他争议。 大政公司提交的《工程（阶段性）结算单》载明：工程名称：吉森春城二标段。施工单位：吉林森工建筑公司建筑工程有限责任公司。结算值：108264048.6元。结算内容：2.二标段从2012年-2014年已审核完成的结算明细如下：2012年土建结算汇总：847129.63元；2013年土建结算汇总：25092447.79元；2014年土建结算汇总：67567656.04元；2014年电气结算汇总：7967921.92元；2014年给排水采暖汇总：6788893.22元；2012-2014年土水电结算合计：108264048.6元。 因对外建设公司公司2015年施工的土建工程及电气工程未予结算，对外建设公司公司主张的误工费及4/5/6号楼交叉施工防护隔离层费用二被告不予认可，对外建设公司公司诉至法院。 在诉讼过程中，本院委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司吉林分公司对案涉工程2015年的土建、水电部分进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具《吉森春城二标段2015年部分的土建、水电工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年部分的土建、水电工程造价无争议部分为693943元，有争议部分为109886元（为工程2014年进度结算未结算部分，大政公司主张此项在2014年进度结算中施工单位未提报，应视为施工单位让利，对外建设公司主张在进度结算中已提报，是大政公司不予结算）。 另查明：为证实森工建筑公司、大政公司应赔偿停工损失，对外建设公司提交三份大政公司发出的停工通知的复印件，大政公司与森工建筑公司对以上三份停工通知的真实性均不予认可。（一）2013年9月9日的《停工通知》载明：公司暂定于9月10日至9月13日全面停工，为了弥补施工单位停工损失，公司决定给予以下补偿：技工每天每人240元，力工每天每人120元，水电班组每天每人140元，管理人员每天每人150元。级别划分及人数按9月9日晚，由工程部、监理部及标段负责人签认为准，该补偿费与下一进度付款节点同时支付。（二）2013年9月12日的《关于“吉森春城”工程停止施工的通知》主要内容为：由于“吉森春城”没有办理完毕，规划局责令必须停止施工，为保证《规划许可证》顺利办理，公司对工程做如下安排。（三）2013年9月29日的《关于“吉森春城”工程停止施工的通知》载明：长春市政府组织长春市规划局、长春市建设局、长春市安监局等部门在9月30日至10月3日节日期间组织联合安全大检查，由于“吉森春城”工程《规划许可证》没有办理完毕，更无开工许可证，2013年9月29日公司研究决定对目前施工工程做如下安排：1.1号、2号、3号楼、G1、G2、9月30日至10月3日除地下室防水和混凝土加固外其他工程停止施工，10月4日是否复工等待通知。2.人防地下室9月30日至10月3日除地下室防水其他工程停止施工，10月4日是否复工等待通知。3.白天除加固机械可以作业外，其他电器设备停止作业。4.由于因我方原因造成工程停工，为保证施工单位利益，对施工单位补偿参照9月10日至13日停工补偿标准执行。 本院认为：（一）关于森工建筑公司应付2015年土建、电气工程款数额及利息的问题。经工程造价鉴定，2015年土建、电气工程无争议部分造价为693943元，有争议部分为109886元。对于有争议部分，大政公司抗辩主张对外建设公司在2014年进度结算中未提报，应视为施工单位让利。争议项目对外建设公司已实际施工，其虽在阶段性结算中未提报，但并未作出放弃主张相应部分工程价款的意思表示，不宜认定其行为属让利，大政公司该抗辩理由无合同及法律依据，本院不予支持。森工建筑公司对此部分价款并未提出抗辩意见，故森工建筑公司应给付对外建设公司2015年土建、电气工程款数额为803829元，扣除5%质保金，剩余763638元工程款森工建筑公司应在2015年1月17日前支付，逾期则应计算利息。 （二）关于森工建筑公司应否支付误工损失的问题。对外建设公司主张依据大政公司的三份停工通知，可以证实案涉工程在施工过程中因大政公司原因存在停工情形，并要求二被告赔偿停工损失。大政公司对三份停工通知真实性不予认可，并否认存在停工情形。因对外建设公司举证的三份停工通知为复印件，且并无其他客观证据相佐证，其真实性本院不予采信。对外建设公司虽举证证人赵某证言证实存在停工情形，但大政公司及森工建筑公司对证人其他标段施工人员的身份提出质疑，对外建设公司亦未提供证据证实该证人的身份，该证人证言本院亦不予采信。因对外建设公司主张案涉工程因大政公司原因存在停工的证据不足，且其提供的计算停工损失的依据均为其单方统计，并未得到大政公司确认，无法客观反应损失数额，故对外建设公司该项主张，本院不予支持。 （三）关于森工建筑公司应否支付2014年交叉施工防护隔离层费用的问题。依据大政公司2015年11月21日向对外建设公司发出的工作函的记载，双方在施工完毕后对施工费用进行审核，“并以此次审核结论作为最终结算依据”。对外建设公司在与大政公司结算时曾提报2014年交叉施工防护隔离层费用，经大政公司审核，该部分费用未计入《工程（阶段性）结算单》范围，对外建设公司对《工程（阶段性）结算单》的结果予以认可，应视为其对2014年交叉施工防护隔离层费用不计入工程造价的认可，故该项工程项目森工建筑公司不应另行支付工程款。 （四）关于森工建筑公司应返还的工程质保金数额及利息的问题。对于质保金数额的计算方式，各方当事人均无异议，即【108264048.6元×95%（下浮5%）+803829元】×5%=5182734元。质保期从2015年1月17日起算，2年质保期满后，森工建筑公司应返还质保金的60%，即3109640元，并从2017年1月17日起算利息。 （五）关于大政公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。因大政公司支付森工建筑公司的工程款，森工建筑公司全部转付对外建设公司，则森工建筑公司欠付对外建设公司的工程款数额与大政公司欠付森工建筑公司的工程款数额相同，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大政公司应在欠付的工程款范围内对对外建设公司承担给付责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付原告中国对外建设有限公司工程款763638元及利息（利息以763638元为基数，从2015年1月17日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）； 二、被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付原告中国对外建设有限公司质保金3109640元及利息（利息以3109640元为基数，从2017年1月17日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）； 三、被告长春大政房地产开发建设有限公司在欠付工程款范围内对本判决第一、第二项涉及款项向原告中国对外建设有限公司承担给付责任； 四、驳回原告中国对外建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费103270元，由被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司、被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司共同负担31895，由原告中国对外建设有限公司负担71375元；鉴定费10500元，由被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司、被告吉林森工集团建筑工程有限责任公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  郭 智 审 判 员  张新华 人民陪审员  刘翠萍 二〇一九年九月十一日 书 记 员  王 淇