福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3441号 上诉人（原审原告）：卢贻将，男，1976年11月15日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建华，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴美美，女，1978年3月8日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）：黄连彪，男，1950年12日3日出生，汉族，住福建省晋江市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐鑫伟，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王虹君，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 原审被告：黄孝全，男，1978年4月29日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人卢贻将因与被上诉人吴美美、黄连彪及原审被告黄孝全民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢贻将的委托诉讼代理人郑文峰，被上诉人吴美美、黄连彪的委托诉讼代理人唐鑫伟、王虹君到庭参加诉讼。原审被告黄孝全经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢贻将上诉请求：撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2365号民事判决第六项，改判吴美美、黄连彪对一审第一项判决中被告的债务承担连带保证责任。事实和理由：1.一审判决认定卢贻将和黄孝全于2016年2月19日签订的两张借条属于新贷偿还旧贷，并以此认定吴美美、黄连彪免于承担担保责任是错误的。2016年2月19日签订的两张借条是对2014年6月1日、9月23日两笔借款的确认。双方既没有借新债的合意也没有偿还借款的合意；2.吴美美系黄孝全的妻子、黄连彪系黄孝全的父亲，与黄孝全是一家人。一审法院认定吴美美、黄连彪对2016年2月19日两张借条出具之前的借款事实不知情违背常理。 吴美美、黄连彪辩称：一审法院认定2016年2月19日的借款系偿还2014年6月1日、9月23日两笔旧贷事实清楚，适用法律正确。不能因吴美美、黄连彪与黄孝全的特殊关系就免除卢贻将对担保人的释明义务。 卢贻将向一审法院起诉请求：1.判令黄孝全偿还借款50万元并支付该借款截至2016年2月19日尚欠的利息80533元；2.判令黄孝全偿还借款10万元并支付自2015年1月23日起实际还款之日止按月利率2%计算的利息；3.判令黄孝全支付律师服务费1万元；4.吴美美、黄连彪对本金50万元、本金10万元及利息、律师费1万元承担连带偿还责任。 一审法院认定如下事实：黄孝全于2014年6月1日、9月23日分别向卢贻将借款20万元、30万元并约定按月利率2%计付利息。其中9月23日的借款卢贻将在借款当日预先扣除当月利息6000元，仅转账交付了294000元。因黄孝全未能还本付息，双方于2016年2月19日对该两笔借款重新形成借据并由黄孝全的妻子吴美美、父亲黄连彪提供担保，卢贻将同意自该日起上述借款不再计算利息。黄孝全另于2015年1月23日向卢贻将借款10万元，双方约定按月利率2%计算利息并由吴美美、黄连彪为该笔借款提供连带保证担保。黄孝全于2016年3月20日、8月15日、2019年2月2日偿还卢贻将各3万元、65000元、1万元，黄孝全于2017年1月27日转账1000元给卢贻将妻子童娇华用于偿还本案借款。 一审法院认为，卢贻将与黄孝全之间的借贷关系合法有效。借贷双方未约定借款期限，黄孝全经起诉催告，仍未能履行还款义务，应承担相应的还款责任。卢贻将对其中一笔30万元的借款在交付时预先扣除利息，该笔借款的本金应按实际出借金额认定为294000元。卢贻将在黄孝全未能偿还2014年两笔借款的情况下，与黄孝全于2016年对两笔旧贷重新结算出具借据并新增吴美美、黄连彪为保证人，但没有证据证明吴美美、黄连彪知道或应当知道以新贷偿还旧贷的情况。吴美美、黄连彪据此主张免除保证责任，予以支持。黄孝全在借款后先后还款106000元，在当事人对还款性质、顺序没有约定的情况下，应优先抵充没有担保的债务利息。卢贻将支付的律师费1万元属为实现债权所支出的合理费用，根据借款合同的约定应由黄孝全承担。吴美美、黄连彪另对2015年的10万元借款提供连带保证担保，应对该笔借款本息及实现债权费用承担连带责任。吴美美、黄连彪承担保证责任后，有权向黄孝全追偿。三被告主张通过卢贻将的妻弟付款24000元，没有证据加以证明，不予采信。黄孝全经传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、黄孝全应于判决生效之日起十日内偿还卢贻将借款本金494000元及尚欠的利息75666.62元；二、黄孝全另应于判决生效之日起十日内偿还卢贻将借款本金10万元及利息（自2017年1月23日起至实际还款之日止按月利率2%计算）；三、黄孝全还应于判决生效之日起十日内支付卢贻将律师费1万元；四、吴美美、黄连彪对黄孝全的上述第二、三项债务承担连带保证责任；五、吴美美、黄连彪承担保证责任后，有权向黄孝全追偿；六、驳回卢贻将的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9760元，因卢贻将变更诉讼请求增加为11665元，又因适用简易程序减半收取计5832.5元，由卢贻将负担534.5元，黄孝全、吴美美、黄连彪共同负担857元，黄孝全另单独负担4441元。 二审审理中，双方未提供新证据。对一审查明的事实双方亦无异议，本院予以确认。二审争议的焦点是吴美美、黄连彪是否应对2016年2月19日的借款承担连带责任。 本院认为：“借新还旧”需要出借人与借款人有“借新还旧”的共同意思表示，而且借款人有用新贷偿还旧贷的行为。本案黄孝全2016年2月19日出具借条的行为是对2014年6月1日、9月23日两笔借款的重新确认，不符合“借新还旧”的特征。吴美美、黄连彪作为黄孝全的家人，在黄孝全出具的两张借据的担保人处签字，借据上分别记载“……借款人共向卢贻将借款贰拾万元整”、“……借款人共向卢贻将借款叁拾万元整”，表明其对黄孝全与卢贻将结算后确认共尚欠卢贻将款项50万的事实是清楚且认可的，并且自愿提供担保，其上诉称对2016年2月19日两张借条出具之前的借款事实不知情的主张，与事实不符，不予支持。一审法院认定2016年2月19日出具的两份借据系“借新还旧”，吴美美、黄连彪的保证责任予以免除不当，应予纠正。一审判决黄孝全应偿还卢贻将借款本金494000元及尚欠的利息75666.62元、借款本金10万元及利息（自2017年1月23日起至实际还款之日止按月利率2%计算）以及律师费1万元正确，予以维持。 综上，卢贻将的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2365号民事判决第一、二、三项。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2365号民事判决第四、五、六项。 三、吴美美、黄连彪应对福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2365号民事判决第一、二、三项的债务承担连带保证责任。吴美美、黄连彪在承担保证责任后，有权向黄孝全追偿。 四、驳回卢贻将一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5800元，由吴美美、黄连彪负担。一审案件受理费11665元，因适用简易程序减半收取计5832.5元，由黄孝全、吴美美、黄连彪共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年八月十八日 法官助理 陈斌斌 书 记 员 郑伟江 附：本案适用的主要法律条文 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。