河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0811民初2933号原告（反诉被告）：宋蕾蕾，女，1981年1月3日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：马国栋、郭恒峻（实习），河南敏学律师事务所律师。被告（反诉原告）：许凤云，女，1968年10月25日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：杨秋梅，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。原告宋蕾蕾与被告许凤云合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，与本院（2019）豫0811民初3372号案件合并审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋蕾蕾及其委托诉讼代理人马国栋，被告许凤云及其委托诉讼代理人杨秋梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋蕾蕾向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付违约金50万元；2.诉讼费及其相关费用由被告承担。事实与理由：2015年10月17日，原被告双方签订《幼儿园合伙经营合作协定书》合伙经营金色梦想幼儿园，其中第六条第3款约定：严禁挪用幼儿园的资金，或者将资金借贷给他人，或者作其他营利活动，财务人员不许有虚报支出、少报收入等贪污行为。第七条违约责任约定：违约方应赔偿对方损失50万元。合伙期间，原告负责园区的管理和采购工作，被告负责财务工作。但被告在合伙期间有窃取合伙财产，销毁收款凭证的行为，导致合伙事业损失重大且账户无法核算。被告的行为属于严重违约行为，应当按照合同约定支付违约金50万元。综上所述，被告的行为已侵犯原告的合法利益，为维护原告的合法利益，特依据《中户人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，提起诉讼。被告许凤云辩称：1、原告起诉没有事实法律依据，本案被告并没有违约，不承担违约金。2、原告说起诉时陈述理由证明原告挪用资金或者作为其他盈利，只是套用了合同的条款，并没有说明本案被告将资金挪用或借用他人，也并没有说明资金的去向，被告认为被告没有具体违约行为及违约事实。被告许凤云向本院提出反诉请求：原告多次违约，应支付被告违约金50万元。事实与理由：本纠纷完全由原告过错引起，原告违约在先，并且多次违约。一、被告与原告于2015年10月17日签订幼儿园合伙经营合作协议，共同就观澜国际小区院内的金色梦想幼儿园合伙共同经营。被告分两次将合伙出资的32万元交给原告，原告为被告出具收条两份。二、合伙协议履行期间，因被答辩人不履行合伙协议第四条第一款、第五条第一款、第五款甲乙双方的下列事务必须经共同投资人另一方同意的第五项义务。原告曾于2015年11月份从幼儿园取走32000元钱不知去向。三、原告以被告违反第六条第三款约定没有事实依据，原告从未与被告对过账目，也未向被告出示过营业额是多少，同样也无法确定被告的违约行为，只是原告的一面之词。四、被告曾两次向法院起诉原告要求解除合伙协议，原告都承诺履行合伙协议，被告与原告达成调解协议撤诉，调解协议约定合伙协议从2018年1月22日起继续履行。调解协议约定合伙协议从2018年1月22日起继续履行后，被告依据调解协议及合伙合同约定，被告多次要求原告公开账目、分配盈利、对500元以上的款项经双方共同同意后再进行并聘用专业的会计出纳，原告都以种种理由拒不同意，最终所有账目都被原告掌控至今。五、原告至今未履行调解协议及合伙协议，被告无奈于2019年4月份再次向法院起诉要求解除合伙协议，并就合伙期间的资产进行评估鉴定，在诉前鉴定时原告提供的账目（账目一直由原告管理，从未让被告看过）中被告看到原告分别于2016年、2017年以合伙的幼儿园的名义借款，数额高达420000元，利息高的可怕。六、在合伙经营期间，原告经手的各项支出不提供发票，各项水电费过高，不出具发票，被告多次要求这些都是有票据可查的支出怎么就不能拿出正常的票据。至今合伙幼儿园一直由原告一个人收钱、支出、记账。综上，被告出资320000元投资的幼儿园至今将近4年不仅没有分到盈利，更没有行使过合伙人应行使的权利，所有资产一直由原告把持，起诉后得知欠下巨额欠款，鉴定时要求原告提供合伙幼儿园的所有账目进行评估审计，原告推托至今不提供，如今又成被告违约。依据合伙协议，此次纠纷完全是由原告引起的，应由原告承担一切责任，与被告无关。原告宋蕾蕾辩称：1、被告所述没有事实和法律依据，我方在2018年与被告达成调解协议后，从未阻止过被告前来核对账目，期间也数次联系被告，要求核对账目，但被告均未与我方核对过合伙期间账目，因此账目数额没有核对与我方无关。2、原被告双方对于合伙期间的财产纠纷，被告一定要起诉，且已申请法院，对合伙期间的账目进行评估。因此，对于双方在合伙经营期间因经营管理所发生的纠纷，与本案原告诉讼请求无关，双方的合伙经营纠纷应等评估结果出来后再由法院依法裁决。3、本案是因被告在合伙管理财务期间，多次窃取合伙财产，撕毁收款凭证，少报收入而引起的，其行为违反了合伙协议第六条第三款的规定，属于严重违约行为。而且该行为也违反了民法诚实信用原则，因此按照约定和相关法律规定，被告作为违约方应当按照协议约定承担相应的责任。围绕争议焦点，本院组织当事人进行举证、质证。一、原告宋蕾蕾提交以下证据：证据1、合伙协议，证明原被告双方于2015年10月17日签订合伙协议，共同投资幼儿园，合伙期间，原告负责园里的管理和采购工作，被告负责财务工作，其中第六条第三款规定财务管理人员不许有少报支出及贪污行为，第七条规定违背该协议条款并给共同投资人造成损失的，违约方应赔偿对方违约金50万元。证据2、视频资料，证明在合作期间，作为财务人员的被告，多次窃取共同钱款，甚至达到连续数天一天数次，窃取钱款，并撕毁财务凭证行为，被告行为已经符合少报收入的贪污行为。证据3、焦作市公安局定和分局的不予立案通知书，证明因被告多次盗窃幼儿园的钱款，原告以职务侵占报案，后因数额未能查清，没有立案。证据4、2018年6月5日被告许凤云在焦作市公安局定和分局经侦中队的询问笔录第2页显示其负责幼儿园老师和学生管理及收费工作和开具收据，第3页最下边显示被告承认在2016年8月份的时候，有时候从其收取的钱里偷偷拿走一部分，第4页显示被告承认从2016年8月份至2016年9月份，大概拿走有30次左右，一般每次拿100元，而根据刚才视频显示其盗取幼儿园公共财物远不止30次，所拿数额每次均超100元，有时1天多次，其行为已经违反了双方的协议约定，属于违约行为。被告许凤云对原告以上证据进行质证，质证意见如下：对证据1协议书的真实性无异议，但对证明指向有异议，对证据2视频的真实性有异议，因为原告提供的视频不完整，且是原告截取了一部分，不足以证明本案被告拿钱的事实。且该视频证明不了幼儿园亏损及数额。对证据3不予立案通知书的真实性无异议，但对本案无关联性，不能证明本案原告的证据指向，本案被告存在有职务侵占行为。对证据4询问笔录有异议，不是原件无法核实其真实性，因为该组证据没有哪个单位的盖章能证明是从定和分局处来，没有合法来源，对其证据的真实性有异议。二、被告许凤云提交以下证据：证据1、身份证复印件，证明本案被告的主体资格。证据2、2015年10月16日及收据原告给被告出具收据一份及幼儿园合伙经营协议书一份，证明双方是合伙关系。证据3、山阳区人民法院（2017）豫0811民初122号民事裁决书一份，（2018）豫0811民初194号民事调解书及调解协议、笔录各一份，证明因宋蕾蕾不履行合同协议，许凤云两次向法庭起诉要求终止合伙协议，经法院主持调解，双方同意可以继续经营，但是需要把原来的账对清楚，证据4、双方于2015年10月17日所签订的幼儿园合伙经营合伙协议书从2018年1月22日起继续经营，该组证据也证明宋蕾蕾多次违约的事实。证据5、宋蕾蕾提供的证据7页，证明了许凤云在2019年5月21日从宋蕾蕾提供的账目得知（许凤云起诉宋蕾蕾终止合伙协议时向法院申请就幼儿园账目进行鉴定时）宋蕾蕾在2016年10月30日对外以合伙幼儿园的名义借款30万元，利率月息2分，出借人程珍，其款项用途对许凤云隐瞒事实的欺骗行为，2018年12月3日向巩志园12万元，其款项用途对许凤云隐瞒事实的欺骗行为。金色梦想幼儿园2015年11月到2016年8月12日账目明细清单3页，其实际对账清单是到2016年6月份，该对账清单中显示2015年11月份其从幼儿园拿走32000元不知去向，但该证据清单中显示付大队租赁活动与幼儿园经营没有任何关联性，并且被反诉人告知反诉人款项支出。证明了本案中原告多次违约的事实。依据合同违约责任规则责任来说，违约责任是指进行违约责任所导致的事实归属判断活动时应当遵循原则和基本标准，被反诉人已经形成了事实的违约形态，完全不履行双方所签订的合伙协议，就当事人未履行合伙协议任何合同义务的应按违约情形承担违约责任。证据6、宋蕾蕾与被告许凤云微信聊天记录，该证据证明被告多次要求原告找专业会计管理账目，被告明确表示不同意，并且账目一直由原告管理，幼儿园的一切事务由原告管理，被告多次要求就产生的盈利进行分配，原告拒不按合作协议履行义务，拒绝盈利分配。原告宋蕾蕾对原告以上证据进行质证，质证意见如下：对第1、2组证据的真实性、合法性均无异议，对证据3真实性无异议，但对证据指向有异议，双方在签订调解笔录后，我方从未阻止过被告前来核对账目，作为合伙企业，被告身为合伙股东，其什么时候来园区或者怎么来，根本无需原告的同意或邀请，因此自双方签订调解协议后双方没有进行财务核算，本身与原告无关。对第4组证据账本复印件7页真实性无异议，但该证据只是我方在被告起诉我方案件纠纷中，我方应法院的要求提供了幼儿园经营账目中的部分材料，该证据属于经营账目的检材，我方已将所有检材提交法院，以配合法院进行鉴定，而被告对我方提交的证据在上一个案件中，不予认可，而在本案中被告又作为证据提交，我方认为其说法自相矛盾，且该组证据与本案鉴定原被告双方是否违约没有任何关联性。对于第5组证据真实性合法性证明指向均有异议，因该组证据不是我方出具，我方也从未给任何人出具该账目明细清单，且该账目明细清单即无原告本人的签字也没有幼儿园盖章予以确认，应为被告单方制作，因此对于该份证据我方不予认可。对第6组证据、对于微信记录真实性无异议，但该证据属于断章取义没有将双方的聊天记录全部打出予以证实该事情的来龙去脉。2、该微信聊天记录发生于双方合作期间（约2016年7月30日），因合作时双方投入资金已经用于消防材料设施购买，没有多余的钱款。因此，双方在协商的基础上，最后由被告管账，原告管钱。这也与原告提供的视频资料显示被告开具收据，收取钱款。3、双方从合作之初至今幼儿园都处于亏损状态，在没有利润的情况下，何谈分配盈余。经审查，本院对原、被告上述证据的效力作出如下认定：结合本案其他有效证据综合分析，本院对原告证据1、证据2、证据3、证据4的真实性予以确认。对被告证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性予以确认。对双方的证据指向结合本案案情综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的有效证据，本院认定案件事实如下：2015年10月17日，被告许凤云与原告宋蕾蕾签订一份《幼儿园合伙经营合作协议书》，协议书载明“本着真诚合作，互惠互利，共同发展的原则，经双方协商一致，决定合作开办幼儿园，为明确双方的权利和义务及相关的利息特制定本协议：第一条共同投资人姓名：甲方为宋蕾蕾、乙方为许风云。第二条幼儿园地址、名称及合作年限：地址在观澜国际小区院内，名称为金色梦想幼儿园，合作年限自2015年10月17日起至幼儿园不存在（终身）。第三条共同投资人的投资额和投资方式：甲乙双方共同出资总额为人民币65万元，其中甲方出资33万元，占出资总额的51%（所占股份），乙方出资32万元，占出资总额的49%（所占股份）。投资方式均为现金投资。第四条利润分享和亏损分担：1、甲乙双方按照所占出资总额的比例分享共同投资的利润，每三个月结算一次，于第三个月月末，按照双方所占股份进行利润分配，剩余资金交财务人员作为幼儿园的日常运转用。2、幼儿园经营过程中需要资金注入时，由财务人员提前一周通知甲乙双方，双方按照所占股份的比例在一周内向幼儿园注入资金。3、甲乙双方出资购买的财物为双方的共有财产。4、若共同投资的财产转让后，甲乙双方有权按照出资比例取得财产。5、甲乙双方按照所占出资总额的比例承担共同投资的亏损及风险。第五条事务执行：1、幼儿园管理由甲乙双方分工合作，共同管理幼儿园的日常事务，并共同承担相关责任。聘用财务人员对幼儿园的账目及日常开支进行管理。第六条投资的转让及禁止事项：3、严禁挪用幼儿园的资金，或者将资金借贷给他人，或者作其他盈利活动。财务人员不许有虚报支出、少报收入等贪污行为。第七条违约责任：为保证本协议的实际履行，甲乙双方承诺在其违背该协议条款并给共同投资人造成损失的，违约方应赔偿对方违约金50万元。本协议经双方同意后，一式两份，签字即为生效。”宋蕾蕾、许凤云都在该合同上签字。金色梦想幼儿园至今仍在经营，双方未指定专业财务人员管理财务和专用资金。2015年10月16日，被告许凤云向原告宋蕾蕾支付现金15万元，2015年11月26日，被告又向原告支付现金17万元，原告出具收条两份，原告收到被告出资款共计32万元。而后被告向恩村三街村委会缴纳金色梦想幼儿园2016年度场地租金3万元。在本案起诉前被告许凤云申请诉前鉴定，并在本院受理的原告许凤云与被告宋蕾蕾合伙协议纠纷一案立案后又口头申请诉讼鉴定，要求对合伙期间幼儿园的经营状况是否盈亏进行审计、评估，但因原告所提供的幼儿园账目情况未经原被告双方签字，并且幼儿园未指定专业会计管理账目，原告所提供的证据系单方证据，所以造成鉴定工作无法进行，有关鉴定部门不予受理。自2015年10月17日双方开始经营至今，双方没有按照合伙协议的约定，对幼儿园的收益进行分配。被告所缴纳的35万元款项原告至今未退还。原告宋蕾蕾自2015年10月17日至今管理经营该幼儿园。另查明，原告许凤云与被告宋蕾蕾合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，原告于2017年4月7日向本院提出撤诉申请，本院于2017年4月7日作出（2017）豫0811民初122号民事裁定书，裁定准许原告许凤云撤诉。案件受理费6850元，减半收取计3425元，由原告许凤云负担。而后许凤云又向本院起诉，原告许凤云与被告宋蕾蕾合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月9日作出受理决定，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原、被告双方于2015年10月17日所签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》从2018年1月22日起继续履行，双方若在三个月内无法达成合作共识，则任何一方均有权向法院申请解除合伙关系；二、案件受理费减半收取为50元，由原告许凤云负担。本院于2018年1月22日制作了（2018）豫0811民初194号民事调解书，对上述协议予以确认。该民事调解书生效三个月后，原、被告仍无法达成合作共识，2019年7月19日许凤云第三次提起诉讼，要求终止合伙关系，分割幼儿园财产。本案原告宋蕾蕾要求被告许凤云支付违约金50万元，被告许凤云提起反诉，要求原告宋蕾蕾支付违约金50万元，双方形成纠纷。本院认为，合伙协议纠纷是合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。原告宋蕾蕾与被告许凤云签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》除第七条约定的50万元违约金数额过高，与实际损失不相符，超过了双方各自出资额的百分之三十，本院不予采信外，其余条款合法有效。原告宋蕾蕾诉称被告许风云在合伙期间曾多次盗窃钱款并撕毁财务凭证以及是否构成贪污不属于民事案件受理范围，原告宋蕾蕾应当另行主张权利。现有证据无法证明被告许凤云存在违约行为，原告宋蕾蕾依据无效条款要求被告许凤云支付违约金50万元的诉讼请求，因证据不足，于法无据，本院不予支持。被告许风云已按合同约定履行了出资义务，因原告提供的证据无法进行评估审计，不能证明合伙期间幼儿园处于经营亏损状态。在幼儿园经营期间，原告宋蕾蕾并未按合同约定向被告许风云进行利润分配，已构成违约，应承担相应的民事责任。本院作出的（2019）豫0811民初3372号民事判决书，已判决宋蕾蕾承担赔偿损失的违约责任，现被告许凤云依据第七条无效条款反诉请求原告宋蕾蕾支付违约金50万元，理由不当，于法无据，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：（2019）驳回原告宋蕾蕾的诉讼请求；（2019）驳回被告许凤云的反诉请求。案件受理费4400元由原告宋蕾蕾负担，反诉费4400元由被告许凤云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  张春雷人民陪审员  庞小秋人民陪审员  郭连秀二〇二〇年二月二十五日书 记 员  李丽霞