河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终318号上诉人（原审被告）：郑州上榕商贸有限公司第一分公司，经营场所河南省新郑市龙湖镇文昌路与祥和路交叉口向南200米路东。负责人：司小玲，女，1986年9月23日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：马豫国，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭潇闯，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。原审被告：新郑市龙湖镇尚容超市，经营场所河南省新郑市龙湖镇文昌路兰馨壹号院一幢304-305号。经营者：司国强，男，1984年7月4日出生，汉族，住河南省新郑市。原审被告：郑州上榕商贸有限公司，住所地河南省新郑市双湖大道文昌路向北100米路东兰馨壹号院一幢304-305号。法定代表人：司小玲。上诉人郑州上榕商贸有限公司第一分公司（以下简称上榕第一分公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告新郑市龙湖镇尚容超市（以下简称尚容超市）、原审被告郑州上榕商贸有限公司（以下简称上榕公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上榕第一分公司的委托诉讼代理人马豫国、郭潇闯，到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司、原审被告尚容超市、原审被告上榕公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上榕第一分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回宏联公司的诉讼请求或改判降低上榕第一分公司的赔偿数额；2、本案一、二审诉讼费用均由宏联公司负担。事实和理由：1、上榕第一分公司是通过正规渠道取得案涉商品，具有合法来源；且早已不再销售被诉侵权商品,销售的案涉商品数量极少，没有对宏联公司的商标权造成危害后果,没有侵权故意，主观过错轻微，无需承担侵权责任。2、上榕第一分公司的获益能够确定，其共销售涉案商品3条,获利仅96元,且上榕第一分公司的超市成立时间短，周边居民消费能力偏低,并且上榕第一分公司销售被诉侵权商品存在多种因素，例如相关部门监管不严、宏联公司没有及时制止等。故一审判决上榕第一分公司赔偿宏联公司4500元，数额过高，应予酌减。宏联公司、尚容超市、上榕公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。宏联公司向一审法院起诉请求：1、判令尚容超市、上榕第一分公司、上榕公司立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；2、赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：保罗弗兰克实业有限公司（以下简称保罗公司）注册于2010年9月28日，位于美国加利福尼亚州洛杉矶市，法定代表人ScottRosenbaum系该公司商务和法务部高级副总裁。2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第13782135号注册商标专用权，有效期至2026年6月27日，核定使用商品为第24类“织物、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、纺织品毛巾、床罩、床单和枕套、床上用毯、纺织品制家具罩、家用塑料遮盖物、旗帜、无纺布、毡、桌布（非纸质）、浴罩、纺织品制马桶盖罩、伊斯兰教隐士用龛（布）、哈达、寿衣（截止）”。2015年1月1曰，保罗公司的商务和法务部副总裁ScottRosenbaum签署文书，载明保罗公司是PaulFrank品牌名下所有知识产权的拥有者。宏联公司是保罗公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。附件清单中第165项系第13782135号图形商标。同日，保罗公司向宏联公司出具授权委托书，委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应。上述“侵犯知识产权行为”包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争方面的纠纷。宏联公司的代理权限为特别授权，包括代理委托人调查、收集证据，申请公证，代理委托人辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明。代为接受调解或者和解条件，签署该等调解/和解协议，并代为受领赔偿金。代为向人民法院提起并/或参加民事诉讼；提出、承认、放弃或变更诉讼请求；进行并达成庭外和解，提起反诉、上诉；同意并参加法院调解。代为签署各项法律文书。代为领取各项法律文书，接收送达。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。上述文书依法办理了公证、认证手续。2018年1月24日，山东省潍坊市奎文公证处作出（2018）潍奎文证民字第270号公证书，其中载明，2018年1月20日，公证员徐某、公证人员刘某会同潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛来到位于郑州市新郑市龙湖镇文昌路路东，完美宝宝幼儿园对面的“上榕生活广场”，在公证人员的监督下，姜福涛以普通消费者的身份购买了抱枕一个、床上用品一套，姜福涛使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名：新郑市龙湖镇尚容超市）及机打发票（有“郑州上榕商贸有限公司第一分公司发票专用章”字样印章）一张。公证人员徐某对购买场所进行了拍照，共拍得照片四张。公证人员看到店内所挂证照有“郑州上榕商贸有限公司第一分公司”。购买结束后，公证人员将所购抱枕、床上用品、POS机刷卡小票、机打发票进行了拍照，对抱枕、床上用品进行了封存，并对封存后的物品进行拍照。公证书附图显示抱枕和床上用品上使用了“大嘴猴”图案，将该“大嘴猴”图案与涉案商标进行比对，前者整体轮廓及脸部各器官的位置、形状均与后者近似，两者整体视觉效果近似。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师单独或共同作为宏联公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，授权二人代为签署民事诉状并提起诉讼以及代为提出上诉、再审、反诉、追加案件当事人等权利。一审法院另查明：1.尚容超市系个体工商户，注册日期为2017年4月7日，经营范围为销售；烟、酒、食盐、副食品（含加工熟肉制品、预包装食品、散装食品、冷藏冷冻食品）、生鲜类，粮油制品，日用百货。2.上榕公司注册日期是2016年1月11日，经营范围是销售：烟、酒、食盐、副食品、生鲜类、粮油制品、饮料、特殊食品、现场制售、日用百货、塑料制品、金属制品、床上用品等。郑州上榕第一分公司成立日期是2017年3月20日，经营范围同上榕公司经营范围。3.宏联公司提供山东博睿律师事务所出具的10000元发票一张和潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出律师费2000元和调查取证费2000元。一审法院认为，保罗公司系第13782135号图形商标的专用权人，该商标处于有效期内，保罗公司依法享有的商标专用权应受法律保护。宏联公司经保罗公司授权获得涉案商标在中国大陆、香港及澳门地区的独占许可使用权，对于侵犯涉案商标专用权的行为，宏联公司有权依法提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，尚容超市、上榕第一分公司销售的床上用品与涉案注册商标核定使用的床罩属于类似商品，被诉侵权商品上使用的“大嘴猴”图案与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，故构成商标侵权。尚容超市、上榕第一分公司销售侵权商品的行为侵犯了宏联公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任。上榕公司、上榕分公司认为涉案侵权产品具有合法来源，应当免除赔偿责任的问题，提交国相床上用品商行单据二张、转账记录三份、现金支付凭证两份，宏联公司认为国相床上用品商行单据没有加盖印章，没有涉案商品的相关信息，对真实性有异议，无法证明具有合法来源，与本案无关。一审法院经审查认为，抬头为“国相床上用品商行”两份单据均为手写单据，未加盖印章，故对该单据的真实性不予认可，尚容超市、上榕第一分公司辩称具有合法来源的意见，不予采纳。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，宏联公司未提供证据证明其因尚容超市、上榕第一分公司侵权所遭受的实际损失及尚容超市、上榕第一分公司因侵权获得的利益，本案亦无商标许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、尚容超市、上榕第一分公司的侵权方式、情节、后果、尚容超市、上榕第一分公司的经营规模、经营场所位置及宏联公司为制止侵权行为支付公证费、律师费等因素，酌情确定赔偿数额为4500元。关于责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，涉案侵权产品收款方是尚容超市，出具购物发票的是上榕第一分公司，上榕第一分公司作为上榕公司的分支机构，该分支机构具有独立的经营场所、独立的财产，同时一审法院酌定的赔偿数额为4500元，该分支机构管理的财产完全可以承担，宏联公司亦未举证证明上榕公司实施了侵权行为，故上榕第一分公司和尚容超市应当共同承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、尚容超市（经营者：司国强）、上榕第一分公司立即停止销售侵害宏联公司第13782135号注册商标权的商品；二、尚容超市（经营者：司国强）、上榕第一分公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计4500元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，尚容超市（经营者：司国强）、上榕第一分公司负担200元。本院二审期间，上榕第一分公司没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。本案系侵害商标权纠纷，保罗公司依法取得第13782135号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为第24类：“织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣”，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。保罗公司授权宏联公司在中国大陆、澳门及香港地区独占许可使用第13782135号“”注册商标。保罗公司委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应，宏联公司就本案有权提起诉讼。关于被诉侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，上榕第一分公司虽主张被诉侵权商品系其合法取得，但其在一审及本院二审期间，仅提供了国相床上用品商行营业执照、销售单据、进货单据、转账记录、现金支付凭证等证据，未提供上述法律规定的有供货单位合法签章的进货合同、进货发票等证据证明其主张，故其上诉称被诉侵权商品具有合法来源，其没有侵权故意，不应承担侵权赔偿责任的理由缺乏事实依据，也与上述法律规定不符，本院不予采信。关于赔偿数额问题。上榕第一分公司称其共销售涉案床上用品3条,获益96元，但其提供的证据不能证明其主张。在上榕第一分公司因侵权所获利益及宏联公司的损失均无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、上榕第一分公司、尚容超市的侵权方式、情节、后果、上榕第一分公司、尚容超市的经营规模、经营场所位置及宏联公司为制止侵权行为支付公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为4500元符合法律规定，本院予以维持。上榕第一分公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上榕第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州上榕商贸有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年九月二十七日法官助理江辉书记员王慧君