新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民事判决书（2018）新2323民初2725号原告：曹直东，男，1975年11月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。被告：河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区上海路16号凤凰城小区15栋1单元1001室。负责人：高国彬，经理。被告：河南尚雅建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市示范区南京东×××。法定代表人:魏东，董事长。第三人：新疆文鼎房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县大丰镇高桥路3区1院1栋。法定代表人：丁亚军，总经理。委托诉讼代理人：蒋炜，女，该公司职员。原告曹直东与被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称尚雅新疆分公司）、被告河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅公司）、第三人新疆文鼎房地产开发有限公司（以下简称文鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案，依法适用普通程序，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。因本案追加文鼎公司为第三人，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告曹直东的委托诉讼代理人袁继尚，被告尚雅新疆分公司、被告尚雅公司的共同委托诉讼代理人梁国兵、第三人文鼎公司的委托诉讼代理人蒋炜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹直东向本院提出诉讼请求：1、判令尚雅新疆分公司向曹直东返还工程保证金1550000元，并承担利息310000元（按年利率5%计算至2018年12月30日），并自2019年1月1日起按照年利率5%承担利息至保证金全部返还完毕为止；2、判令尚雅公司对上述债务承担连带给付责任。事实与理由：曹直东与尚雅新疆分公司于2014年签订合同，约定由曹直东承建尚雅新疆分公司承揽的工程，后尚雅新疆分公司退出该工程的建设，但收取的工程保证金并未退还。尚雅新疆分公司、尚雅公司辩称，尚雅新疆分公司事实上并未收到曹直东支付的保证金1550000元，也不存在支付利息，曹直东用尚雅新疆分公司的名义干这个工程，曹直东以他人名义将保证金打入到尚雅新疆分公司负责人高国彬及其妻子的个人卡上，共计1550000元，其中的1200000元以尚雅新疆分公司的名义转入到嘉豫鼎盛公司的账户里，200000元打入了嘉豫鼎盛公司薛富海的个人账户，向曹直东的妻子夏平退还了70000元，给嘉豫鼎盛公司的工作人员张卫锋（音）支付了80000元左右的好处费，实际上尚雅新疆分公司并未收到钱，后期这个工程并未承揽下来，也没有施工。文鼎公司辩称，其是第三手接手馨丰花苑项目，根据调取的相关财务凭证，当时新疆嘉豫鼎盛房地产开发有限公司（以下简称嘉豫鼎盛公司）确实收到尚雅新疆分公司交来的保证金1200000元，并没有收到1550000元保证金，但是该1200000元保证金后来都退给了曹直东，曹直东主张的保证金和其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：曹直东提交以下证据：1、工程承包协议书、工程施工项目内部承包协议各1份，拟证明尚雅新疆分公司于2014年9月26日从嘉豫鼎盛公司承揽的本案诉争工程，又将该工程通过内部承包协议书形式承包给曹直东。经质证，尚雅公司、尚雅新疆分公司对工程承包协议书的真实性、合法性、关联性认可，提出该合同并未实际履行，当时签订合同也是以曹直东的意图签的。对内部承包协议的真实性认可，对合法性、关联性不认可，该合同也并未实际履行，合同与内部承包协议对保证金均有约定，是尚雅分公司代曹直东缴纳。文鼎公司提出对于原被告之间的协议，其不知情。经审查，工程承包协议书未违反法律规定，本院对该证据的效力予以确认并依法采信；尚雅新疆分公司与曹直东作为合同签订者对内部承包协议真实性均认可，但因其违反了法律禁止性规定，本院对其真实性予以确认，对其合法性不予确认。2、收条1份、银行打款凭证3份、收据1份，拟证明曹直东于2014年9月29日分两次向尚雅新疆分公司指定的人员账户各汇入了500000元，合计1000000元，又向尚雅新疆分公司支付了500000元，向尚雅新疆分公司负责人高国彬支付现金50000元，共支付1550000元保证金。经质证，尚雅公司、尚雅新疆分公司对于2014年9月29日由夏平付给汤仙的账户上的1000000元的真实性认可，对其关联性及合法性不认可，因付款人是夏平，付给汤仙不符合合同规定，应当是由曹直东付给尚雅新疆分公司，所以付款人和收款人都不符合合同约定。对于中国银行付款凭证的真实性和合法性认可，关联性不认可，这笔钱依据曹直东的意图是付给嘉豫鼎盛公司的，没有付给尚雅新疆分公司，所以尚雅新疆分公司没有实际占有和使用500000元。对于收条的真实性认可，高国彬确实是收到了50000元，对合法性及关联性不认可，这笔钱是用于曹直东承接嘉豫鼎盛公司工程的押金；对于收据的真实性认可，合法性及关联性不认可，尚雅新疆分公司并未实际占有和使用1550000元。除了给嘉豫鼎盛公司交纳1200000元保证金，差额部分依据曹直东的意图付给嘉裕鼎盛公司的工作人员薛富海、张卫峰。文鼎公司提出对于原被告之间的往来其不知情。经审查，因尚雅新疆分公司作为经济往来的相对人对该组证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。3、文鼎房地产与尚雅新疆分公司签订的付款协议1份，拟证实文鼎公司与曹直东约定于2015年6月24日向曹直东支付工程款1000000元，并没有退还保证金，曹直东收到的是工程款，与本案无关。经质证，尚雅公司、尚雅新疆分公司对于该付款协议的真实性、合法性及关联性均不认可，提出付款协议其并不知情，印章也不是尚雅新疆分公司刻制的。文鼎公司对于该证据的真实性不认可，提出其是2015年7月初作为第三手接手馨丰花苑项目的，前一手是否加盖印章无法确定。经审查，该份协议系复印件，无核对的原件，且曹直东作为实际施工人与发包人达成支付工程款的协议也是合理的，但与本案无关，本院对其效力不予确认。尚雅新疆分公司提交以下证据：1、收据2份，拟证实尚雅新疆分公司将曹直东的1200000元转入到了嘉豫鼎盛公司的账户，嘉豫鼎盛公司向尚雅新疆分公司出具收据。经质证，曹直东对2份收据的真实性认可，对其关联性不认可，因收据涉及到尚雅新疆分公司与嘉裕鼎盛公司，与本案无关。文鼎公司对该组证据无异议，提出根据查询财务凭证，嘉豫鼎盛公司确实收到了尚雅新疆分公司1200000元的保证金。经审查，因曹直东与文鼎公司对该组证据的真实性均认可，本院对其真实性予以确认。2、电子回单2份，拟证明尚雅新疆分公司按照曹直东的意思将200000元付给了薛富海；汤仙按曹直东的意思将夏平之前支付给汤仙的69990元退还给夏平。曹直东对中国农业银行69990元电子回单的真实性认可，夏平确实收到了，但是该笔钱不包括在1550000元之内，刚开始约定的保证金是1800000元，这笔钱是包含在1800000元的保证金中；对中国建设银行的电子回单关联性不认可，提出薛富海是否为嘉裕鼎盛公司的工作人员与本案无关。文鼎公司提出对于原被告之间转账不知情。经审查，因无法确认薛富海是嘉裕鼎盛公司指定的收款人，对该份电子回单的关联性不予确认；对于转账至夏平的69990元，因夏平系曹直东的妻子，且以夏平的名义向尚雅新疆分公司转账，对其接收的该笔款项，本院对其效力予以确认。3、借条1份，拟证明尚雅新疆分公司不欠曹直东的任何欠款，如果有欠款，曹直东不会向河南尚雅新疆分公司借款。经质证，曹直东对借条的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，收条是曹直东出具给尚雅公司的，实际出借人是高国彬的弟弟，是为了解决曹直东当时工程的困难，与本案的保证金1550000元无关。文鼎公司提出对于原被告之间转账不知情。经审查，该份借条是原被告因借贷关系产生的，与本案无关，本院对其关联性不予确认，尚雅新疆分公司可以借贷纠纷另案起诉。尚雅新疆分公司申请本院在文鼎公司调取收条2份、移交表1份。经质证，曹直东对收条的真实性认可、关联性不认可，收条上载明曹直东收到工程款，是因为曹直东在本案中是垫资施工，文鼎房地产应当付给曹直东工程款，支票头载明系曹直东，但是付给了土建施工班组长蒋礼，所以该款项系工程款，曹直东也认可收到，与本案的1550000元保证金无关；对于200000元收条的真实性无异议，是曹直东先打的收条，收条上备注了银行卡号，但是实际上曹直东并未收到这笔钱。对于移交表的真实性无法确认，表格中的款项，曹直东没有收到，如果该表的移交涉及债务转移，须经债权人同意后方可生效。尚雅新疆分公司、尚雅公司对2份收条无异议，提出以尚雅新疆分公司的名义缴纳的1200000元保证金直接退给了曹直东。对于移交表可以证实曹直东已经将1060000元拿走，尚雅新疆分公司与嘉裕鼎盛之间的合同并未实际履行。文鼎公司对于收条无异议，可以反映其给曹直东退还了1200000元，移交表有法定代表人丁亚军的签字，对真实性无异议，根据时间可以确定，这是在前一手期间发生的交易。经审查，当事人对收条的真实性均无异议，本院对收条的真实性予以确认；对于移交表，文鼎公司作为接收人对其无异议，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月26日，嘉豫鼎盛公司（甲方）与尚雅新疆分公司（乙方）签订一份《工程承包协议》，约定由尚雅新疆分公司承建大丰镇棚户区改造工程，建筑面积约为5.7万㎡，在签订协议之前，乙方一次性向甲方交纳贰佰万元保证金，2014年第一批主体封顶后验收完毕后七天内甲方一次性退还履约保证金壹佰万元，在工程竣工验收合格后，甲方在14天内将剩余履约保证金一次性全部退还给乙方；工程乙方垫资施工至主体封顶七日内，甲方支付已完成工程量80%，待工程竣工验收合格后支付价款至95%，留5%保修金。2014年9月29日，尚雅新疆分公司（甲方）与曹直东（乙方）签订一份《工程施工项目内部承包协议》，约定由曹直东施工大丰镇棚户区改造馨丰花园项目，承包面积57000㎡，曹直东为工程项目的内部承包人，承包方式为包工包料，施工期间发生的一切费用由曹直东承担，工程安全保证金和劳动统筹由甲方代缴，甲方收取乙方工程总造价3%的管理费。甲方在收到建设方的工程款当日扣除承包费、税金及预留的部分，返还乙方工程款，打入指定账户，按照建设方大合同支付乙方工程款，退还保证金壹佰万元整。签订合同当日，曹直东的妻子夏平向尚雅新疆分公司负责人高国彬妻子汤仙银行转账1000000元。2014年9月30日，夏平再次向尚雅新疆分公司银行转账500000元，尚雅新疆分公司出具一份收据，载明收到“曹直东新疆呼图壁大丰镇棚户区改造工程押金1550000元”，2014年10月12日，高国彬出具一份收条，载明收到曹直东现金50000元。2014年9月26日、2014年9月29日，尚雅新疆分公司分别向嘉豫鼎盛公司交纳保证金200000元、1000000元，合计1200000元。2014年11月26日，尚雅新疆分公司负责人高国彬妻子汤仙向曹直东的妻子夏平银行转账69990元。2015年5月21日，曹直东向文鼎公司出具一份收条，载明其收到大丰镇商业门面退还保证金200000元；2015年6月25日，高国彬向文鼎公司出具一份收条，载明收到商业A栋工程款1000000元整，在文鼎公司的财务凭证上显示2015年6月29日该笔款项以转账支票的形式支付给曹直东，文鼎公司认可1200000元系退还给尚雅新疆分公司的保证金，款项按尚雅新疆分公司的指示直接付给曹直东。另，涉案馨丰花园项目2014年10月13日备案的施工单位系河南嘉豫建设工程有限公司，尚雅新疆分公司并未履行其与嘉豫鼎盛公司的工程承包协议。后嘉豫鼎盛公司退出馨丰花园项目开发，由文鼎公司继续建设。2015年5月，馨丰花园项目主体完工。本院认为，本案的争议焦点为：1、曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》的性质及效力；2、尚雅公司是否是本案的责任主体，是否应当向曹直东退还保证金；3、利息是否应当支持及如何计算。一、关于曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》的性质及效力问题。尚雅新疆分公司与嘉豫鼎盛公司就本案诉争工程签订《工程承包协议书》后，又将所承包的工程施工内容整体与曹直东签订《工程施工项目内部承包协议》，曹直东作为实际施工人对外以尚雅新疆分公司的名义从事民事活动，曹直东无相应的建筑工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效；第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。故尚雅新疆分公司的转包行为及曹直东的承包行为因违反了法律禁止性规定，双方签订的《工程施工项目内部承包协议》应当认定为无效。二、关于应当退还的保证金金额。尚雅新疆分公司收取了曹直东1550000元的保证金，尚雅新疆分公司未作为施工方履行合同，其退出涉案工程时，发包人应向其退还交纳的保证金。后曹直东与文鼎公司直接形成施工关系，2015年5、6月，文鼎公司作为发包人直接向曹直东付款1200000元，其中曹直东出具的收条载明收到保证金200000元，另外1000000元由高国彬出具收条写为收到工程款，但是文鼎公司作为付款方在尚雅新疆分公司未实际施工的情况下退还的仅能是保证金，故该笔1000000元应为保证金，该款项直接转账给曹直东，尚雅新疆分公司不应再向曹直东退还1200000元保证金。同时曹直东作为实际施工人，一直与文鼎公司直接结算工程款，该笔款项认定为保证金也不影响其向文鼎公司主张权利。尚雅新疆分公司共收到曹直东交纳的1550000元保证金，其于2014年11月26日通过高国彬妻子汤仙向曹直东的妻子夏平银行转账69990元，曹直东与尚雅新疆分公司因承包工程事宜仅有保证金的往来，该部分应当认定为退还保证金予以扣减，故尚雅新疆分公司应向曹直东退还的保证金为280010元。三、关于是否应当支付欠付工程款利息及如何计算问题。曹直东主张利息310000元（1550000元×5%/年×4年，自2015年1月1日计算至2018年12月30日），并自2019年1月1日起按照年利率5%承担利息至保证金全部返还完毕为止；虽然曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》无效，但尚雅新疆分公司在退出工程时应及时向曹直东退还保证金，双方签订的内部协议虽未约定利息，但长期占用资金必然给曹直东造成损失，本院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，确认尚雅新疆分公司以280010元为基数，按年利率5%计算自2015年1月1日起至付款之日止的利息。四、关于尚雅公司是否是本案的责任主体的问题。首先，尚雅新疆分公司系尚雅公司下设分支机构，不具备独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故尚雅公司应承担向曹直东退还保证金280010元的民事责任。但是尚雅新疆分公司在签订工程承包协议时明显存在过错，其应与尚雅公司共同承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条、第四条规定，判决如下：一、被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司于本判决生效后五日内向原告曹直东退还保证金280010元；二、被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司于本判决生效后五日内以280010元为基数，按年利率5%向原告曹直东支付自2015年1月1日至实际付款之日的利息；三、驳回原告曹直东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21540元，由原告曹直东负担17487元，由被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司负担4053元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 齐梦程审 判 员 宋媛媛人民陪审员 杨 慧二〇一九年十二月十日书 记 员 阿娜尔