青海省西宁市城北区人民法院民事判决书（2018）青0105民初3868号原告：西宁宁祥商贸有限公司，住所地，西宁市。法定代表人：陈秀清，该公司总经理。委托代理人：曾国成，该公司经理。委托代理人：魏晶娟，青海齐光律师事务所律师。被告：万利建设有限公司，住所地，浙江省。法定代表人：王康伟，该公司总经理。被告：万利建设有限公司青海分公司（以下简称万利分公司），住所地，西宁市。负责人：贾生科，该公司经理。委托代理人：赵万朝，青海诚嘉律师事务所律师。第三人：西宁九欣房地产开发有限公司（以下简称九欣公司），住所地，西宁市。法定代表人：陈园元，公司董事长。委托代理人：李延伟，青海立詹律师事务所律师。原告西宁宁祥商贸有限公司（以下简称：宁祥公司）与被告万利建设有限公司（以下简称万利公司）、万利建设有限公司青海分公司（以下简称万利青海分公司）及第三人西宁九欣房地产开发有限公司（以下简称九欣公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告西宁宁祥商贸有限公司委托代理人曾国成、魏晶娟、被告万利建设有限公司青海分公司委托代理人赵万朝、第三人西宁九欣房地产开发有限公司委托代理人李延伟到庭参加了诉讼。被告万利建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：起诉后将诉求变更为，1、判令被告支付拖欠钢材款3966490元；2、判令被告支付资金占用费5149637元；3、判令被告承担违约金853873元。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年5月25日被告承建的瑞景河畔二期工程项目需用钢材，与原告签订了《钢材购销合同》，合同对钢材名称、规格、数量、质量、单价、金额、运货方式、付款方式、违约责任等均作出了明确约定。合同签订生效后，原告按约定向被告提供价值9632968元的钢材，被告陆续付款5600000元，截止2018年10月31日被告拖欠货款4032968元、资金占用费1756554元，合计5789522元，经原告多次催要未果，遂良成纠纷。原告起诉后，于2019年1月17日将诉求变更为：1、判令被告支付拖欠钢材款3966490元；2、判令被告支付资金占用费5149637元；3、判令被告承担违约金853873元。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告万利公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。被告万利青海分公司辩称，一、本案的货款已经付清，不存在拖欠的事实。原告出具的货款均注明为钢材款，而非资金占用费，本案中被告并不存在拖欠原告资金占用费的问题，被告货款已付清，不存在违约。二、由于本案原告提供的钢材质量不合格，2014年10月25日发包方西宁九欣公司聘请的浙江中环公司向被告发出通知，要求将原告提供的钢材清理出场。2014年10月27日监理公司正式发出通知，由于原告提供的12号钢筋质量不符合要求，暂停施工，直至2014年11月15日整改完毕后才复工。由于原告的违约行为给被告造成了重大经济损失，我们将另案向原告主张权利。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。第一，被告并不实际拖欠原告货款，被告分十三次共向原告支付货款10763946元，原告在诉状中所认可的价款为9632968元，根据已实际支付的数额减去合同价款，被告已完成付款义务。原告向法庭提交的提货单中的价款，每吨已经加价了150元，所以资金占用金已实际涵盖在合同价款。第二，以房屋及以酒抵货款的问题，2017年4月17日至2017年7月31日是以酒抵货款，2017年7月31日以酒抵货款原告并未向被告出具收据，上述的酒均由被告方向原告送货，是委托代理人与被告万利青海分公司核实的情况，货收到后，有原告方的签字确认，有郭伟雄、陈国栋的签字，与原告提货单上的签字一致，2016年10月15日与2017年4月18日以房屋抵货款的问题，九欣公司已经确认并出具收据，而且在认购书、协议确认了房屋的认购人吴金勇系原告公司合同签订时乙方的委托代理人，所以被告有权认为以房及酒折抵货款的折抵行为已经全部完成，双方债务已经全部结清。第三，资金占用费，原告提供的收据是钢材款不是资金占用费，双方合同约定资金占用费必须每月核对，对此原告未提交证据证明。第四，购销合同内容，作为格式合同，是由原告方提供，加重了被告方的责任，排除了被告的权利，免除了自己的责任，双方购销合同约定的内容，原告没有明显的提醒义务，所以合同约定的部分内容无效。第三人辩称，本案案由为买卖合同，第三人不是合同当事人，第三人与原告不存在合同关系，而且万利公司承建的项目没有验收、决算，九欣公司已经按照合同约定向万利公司足额支付工程进度款，不存在拖欠。原告的诉求中并没有要求第三人承担责任，第三人与本案不存在任何关联。原告为支持其诉求，提交证据如下：证据一、《钢材购销合同》，证明2014年5月25日，原、被告双方就钢材买卖事宜达成约定并签订了《钢材购销合同》，约定被告从原告处分批购买钢材，被告未按约定支付货款，则承担每天每吨3元的资金占用费。证据二、提货单（77张），证明2014年5月25日至2015年10月27日，原告向被告供货3037.82吨，价款合计9632968元。证据三、青海银行客户回单，证明被告向原告先后付款8次，尚欠有钢材款，以及被告迟延付款由此产生资金占用费。证据四、资金占用费核实单，其中有原告的负责人杜晓波核实。证据五、杜晓波提供的抵账房屋明细表，证明杜晓波是万利分公司的项目负责人，针对杜晓波的签名，原告有权相信其真实性，代表了万利分公司签名。被告万利青海分公司发表质证意见：证据一，第三页第7.1有改动，且双方没有签字、盖章确认；证据二，提货单前六页半2014年5月25日-2014年7月9日，合同第十条约定，项目合作期间，由李丹签字确认为有效。2014年7月11日-2015年10月27日剩余提货单并没有合同约定的李丹签字确认，没有李丹签字的我们不予认可；证据三，仅五份，对证据真实性无异议，但是摘要里注明的很清楚是钢材款，不是资金占用费；证据四，是原告单方制作的，没有被告的盖章确认，杜晓波的签字没有日期，无法确定真实性，不予认可，合同9.1款的规定，如产生资金占用费，由双方人员每月签字确认，因此不予认可。任柳任是项目负责人，杜晓波作为项目的一般工作人员，其签字不予认可。证据五，对于证据的证明方向不予认可，证据属于复印件，真实性不予确认。第三人九欣公司表质证意见：原告提交的全部证据与九欣公司无关联，无法确定其真实性，不予质证。被告万利建设有限公司青海分公司举证：证据一、监理回复单、收条、检测报告，证明被告因原告提供的钢材质量不合格，整改完毕请求复工以及被告项目部经理为任柳任的事实，原告从被告处拉回不合格钢筋38.21吨的事实。证据二、现金支出凭证银行客户回单、记账凭证共13笔。证明被告共支付原告钢材款10763946元的事实。原告宁祥公司发表质证意见：证据一，与本案没有关联性，不能证明钢材质量有问题，被告工地使用的钢材是多家的，该证据无法证明是我公司钢材出现问题。合同的更改是双方合同都存在更改的，被告当时没有提出异议，合同对双方都是公平的。合同中有杜晓波的签字，因此杜晓波的身份根据合同是可以确定的，提货人的变动是被告公司内部的变动，杜晓波是实际施工人。证据二、其中2015年2月15日没有注明是钢材款，应是资金占用费，2015年8月12日的1000000元注明了先扣除资金占用费，2015年9月28日的500000元，也没有注明是钢材款，票据中注明的是先扣除资金占用费。2017年7月31日，1547700元（以酒抵货款）没有证据显示，实际也没有收到酒。2016年10月15日的650000元和2017年4月18日1399768元的两笔以房屋抵货款债权因第三人九欣公司的不认可至今没有实现。而且该三笔以物抵债的款项性质没有注明是钢材款，应按照合同约定首先抵扣资金占用费。2015年2月15日800000元的转账是包含在我方主张的720000元，不能重复计算，因此被告的主张没有依据。第三人九欣公司发表质证意见：针对买卖合同的部分证据，不予质证。以房抵债及以酒抵债的部分，第三人经过审核，被告万利分公司提交的2016年10月15日650000元折抵房屋（现金支出凭单、收据）未经九欣公司的最终确认，不存在九欣公司以房折抵货款的事实，该证据与九欣公司无关，不予认可。2017年4月17日的收据（宁祥出具），收据的缴款单位是万利建设公司，收款单位是宁祥商贸公司，与九欣公司不存在关联，不予认可。2017年4月18日的收据（宁祥出具），收据的缴款单位是万利建设公司，收款单位是宁祥商贸公司，价款是1399768元，以房屋抵货款（针对该货款提交了便签和协议书、认购书、九欣出具的收据）。第三人认为便签和协议书、认购书、收据这几份证据没有形成证据链条，证据的主体不是本案的原告，不能证明九欣公司认可用本公司名下所有房屋折抵被告应向原告支付的货款。所以协议书、认购书、收据虽然加盖了九欣公司印章，但属于另外一个法律关系，与本案不存在关联性。第三人九欣公司认为与本案无关联，没有提交证据。被告万利建设有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。本院认证，对原告证据的认证如下：证据一《钢材购销合同》，能够证明2014年5月25日，原、被告建立了买卖合同关系，被告万利青海分公司虽然对合同中存在修改瑕疵提出异议，但对合同事实予以认可，其证明力本院予以确认。证据二提货单，被告万利青海分公司对提货单部分提货人的变更不予认可，但根据被告万利青海分公司的答辩意见可以确定，双方对合同的总价款基本计算金额一致，所以原告根据提货单计算货款金额与被告万利青海分公司的答辩意见相符，提货单可以证明2014年5月25日至2015年10月27日存在原告向被告供货的事实。本院予以采信。证据三青海银行客户回单，被告万利青海分公司对其真实不持异议，但认为无法证明款项的具体性质，应当视为支付的款项属于钢材款，不属于资金占用费。对此其未提交有效证据证明所付款项全部属于钢材款。该抗辩理由不能成立。证据四、证据五资金占用费核实单，杜晓波提供的抵账房屋明细表，其中资金占用费部分已有原告的负责人杜晓波核实。证明杜晓波是万利分公司的项目负责人，针对杜晓波的签名，原告有权相信其真实性，代表了万利分公司签名。根据被告万利公司提供的折抵债务的证据，可以证明万利公司对杜晓波的抵债的行为是予以认可的，从而也证明了原告认可杜晓波代表公司行为的真实性。其证明力本院予以确认。对被告万利青海分公司证据的认证：证据一、监理回复单、收条、检测报告，被告万利公司用于证明原告提供的钢材质量不合格，整改完毕请求复工以及被告项目部经理为任柳任的事实，原告从被告处拉回不合格钢筋38.21吨的事实。但对于拉走的钢材原因是否属于质量问题，并未提交证据。不能作为拒付钢材款及资金占用费的抗辩证据使用。证据二、现金支出凭证银行客户回单、记账凭证共13笔，证明了被告付款的事实，但部分证据已具体注明了支付款项的性质属于资金占用费，对于具体注明的款项，被告不能违反约定将资金占用费抵扣为货款。故被告将其所支付的货款及资金占用费混同计算在一起，违反合同约定。其提供的支付证据，应当分类使用。不能完全证明被告共支付原告钢材款10763946元的事实抗辩。2016年10月15日650000元（以房屋抵货款）协议，2017年4月17日1040478元（以酒抵货款）清单，2017年4月18日1399768元（以房屋抵货款）协议。2017年7月31日1547700元（以酒抵货款）清单，虽有第三人九欣公司的印章，但该笔债权的折抵过程中，根据证据显示，仅有2017年4月17日1040478元（以酒抵货款）实际已经完成，原告表示已经提取了相关折抵酒品。对于2016年10月15日的650000元和2017年4月18日1399768元的两笔以房屋抵货款协议，根据第三人的质证，认为仅为三方的意向，而且房屋并未直接折抵于原告，针对原告债权的折抵实际并未产生。因此，被告以第三人房屋折抵债权的抗辩实际并未完成，所以不能将该部分折抵款项直接从货款或资金占用费中扣除。经审理查明，2014年5月25日原告宁祥公司与被告万利公司青海分公司签订了《钢材购销合同》。合同约定：一、名称、规格、数量、单价、金额：1.1甲方（万利青海分公司）钢材总需求量约为3000吨，乙方（宁祥公司）按甲方要求分批供货，名称、规格、数量、生产厂家、价格、到货时间等。二、质量要求、技术标准：2.1按国家标准执行。三、交（提）货方式：3.1每批计划甲方提前5日书面通知乙方，好按时送达甲方工地。需方的材料供应如不能按时供应，乙方应承担甲方因此造成的误工的损失。3.2乙方送货到甲方西宁指定工地。四、运货方式和费用负担：4.1卸车工人及卸车费用由甲方承担。4.2因需方指定工地便道不同等原因延误卸车，由此产生的车辆台班费、司机住宿费等一切费用由需方承当。五、验收标准、方法及提出异议期限：5.1货到工地后现场验收，螺纹检尺、线材过磅、焊管检尺、无缝管过磅、板材检尺、型材检尺，（供应线材、无缝管时甲方派指定人监磅，当场验收确认数量无磅差），磅差在5%以内时乙方计算数为准，超出部分双方协商解决，数量异议在收货当日提出。甲方在使用过程中发现乙方所供钢材有质量问题（甲方需出具国家权威机关相应检验报告），乙方须无条件换货或退货。5.2乙方如有异议可在甲方提出质量问题3日内提出复检，双方按国家权威机构最后认定结果处理。因质量问题退货时，运费、搬运费、吊运费等费用由乙方承担。六、文件资料交付：6.1乙方每次供货均需提供本次供货所有批次钢材的厂家资质证明、出厂合格证、检验报告等文件，加盖乙方红章壹份。甲方清点验收后，由合同指定收货人开收料单并签字确认。七、计价原则：7.1双方计价依据西宁市场网价并以乙方出库单标价为基准（此价格不含税），七日内如甲方没有提出价格异议则表示认同。7.2甲方从第一批钢材收货当日开始，乙方需垫资钢材60天，甲方同意对垫资部分每吨加150元。垫资到约定时间后，供应的钢材每个月25日结算一次并付清全部货款，如不能付清按计价原则7.3条执行。7.3到约定时间如不能按时付款，在原有计价标准中加每天每吨加3元作为资金占用费。7.4垫资到期60天后不能付款按7.3条执行。八、结算、付款方式：8.1乙方垫资到约定时间结算，到期五天内付款。没有按时付款，按计价原则中7.3条执行。8.2单价按计价原则中约定进行计算。从首个供货日起，甲方所欠乙方货款不能超过2个月的资金占用时间。8.3甲方以银行承兑结算货款时，先征得乙方同意，乙方同意的，结算时生产的银行贴息费用由甲方承担。8.4甲方以转账支票、电汇方式支付。乙方开户行：青海银行黄河电力支行，账号×××。九、违约责任：9.1甲方所产生的资金占用费每月签订一次确认单，当月已产生的资金占用费先行支付。8.2甲方在每次支付货款时，先冲减截止付款当日所产生的资金占用费，后冲减贷款。9.3合同有效期内所产生的资金占用费，双方不再进行二次协商，严格按照本合同约定执行。十、其他约定：10.1在本项目合作期间，入库验收甲方李丹，身份证：×××签字有效。10.2双方已认真阅读此合同条款内容，如违约并保证自愿按合同规定条款执行。10.3免责声明：双方签订为框架合同，没发生经济往来时，合同不生效，双方均不违约。十一、合同的生效、有效期：11.1本合同一式贰份，甲方、乙方各壹份，双方代表热你签字盖章后生效。11.2自货物验收完毕，无质量异议，货款两清后，本合同自行失效。十二、解决合同纠纷的方式：12.1甲方在约定时间没有付款，欠款超过2个月仍不能支付全部欠款时，双方协商解决并签订付款保证书，协商不成时，乙方有权停止供货并向合同签订地人民法院提起诉讼并要求甲方向乙方每日支付总欠款3‰作为违约赔偿金。合同生效后，原告按约定给被告供给各种型号的根据提货单计算钢材3057吨，被告于2014年8月7日支付钢材款2000000元、2014年11月7日支付钢材款800000元、2015年2月15日支付钢材款800000元、2015年5月18日支付钢材款200000元、2015年6月29日支付钢材款300000元、2016年2月2日支付钢材款500000元，共付款钢材款4600000元，2015年2月15日以物折抵钢材款26000元、2017年4月17日以物折抵1040478元，以物折抵钢材款共计1066478元，对此双方均不持异议。截止2018年10月30日被告拖欠货款3966490元。另查，根据约定和被告万利青海分公司购买的钢材实际产生的吨位，资金占用费用共计6649637元。2015年8月13日支付资金占用费，即：钢材加价款1000000元、2015年9月30日支付资金占用费500000元，已付资金占用费1500000元，现欠资金占用费用5149637元。相关支付凭证上均备注用途为资金占用费。本院认为，一、原告宁祥公司与被告万利青海分公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法均应认定合法有效。万利青海分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其对外签订民事合同所产生的法律后果应由被告万利公司承担。原告与被告均应按照合同约定履行各自义务。二、关于货款支付，原告已按照合同约定履行了供应钢材义务，被告应依约履行相应的付款义务。原、被告争议的焦点：（一）被告支付的货款中是否包含资金占用费。双方当事人签订的《钢材购销合同》明确约定了钢材加价问题，是原告与被告万利青海分公司应钢材市场价格浮动而对钢材销售价格采取的一种计算方式，属合同买卖双方的市场行为，是双方关于钢材计价方式的约定。故原告将被告万利青海分公司明确备注用途的1500000元认为属于资金占用费的主张。应予支持。根据《钢材购销合同》的约定，以现款价与加价总额的合计数额作为货物结算单价计算抵扣钢材货款，符合双方合同约定和法律规定。现原告要求被告支付尚欠原告的钢材现款价及加价款，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。钢材款应为3966490元，资金占用费应当以具体钢材吨数及逾期天数计算：即：2015年8月5日至2016年2月2日，资金占用费991275元。2016年2月2日钢材吨数为1665.124，天数为433天，按照约定每吨加价3元，资金占用费为2162996.07元。2017年的钢材吨数变更为1356.377，天数为552天，资金占用费为2246160元，加上被告确认的1249206元，共计6649637元，减去被告已付的1500000元，资金占用费为5149637元。三、被告以第三人的债权折抵钢材款的行为是否双方完成，能否将以物抵债未实现的债权直接扣减。虽然原、被告签订的涉案《以物抵债协议》是双方当事人的真实意思表示，但是该协议应属代物清偿协议，为清偿债务的方法之一，并没有产生一种新的债权债务关系来代替原来的合同关系。代物清偿需具备以下四个要件：一须原有债的关系存在；二须以他种给付代替原定给付；三须有当事人的合意；四须清偿受领人现实受领他种给付。因此，代物清偿协议在合同理论上属于实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果。根据本案查明的事实，在履行《以物抵债协议》过程中第三人拒绝将用以抵债的房产办理过户登记手续。原告其债权未实现的情况下，有权选择要求两被告履行原合同约定的义务。故被告抗辩以物抵债后，被告已经将货款付清的理由不能成立。本院不予采纳。要求被告继续履行支付货款及资金占用费诉讼请求，于法有据。故第三人与被告之间的关系属于另外的法律关系。第三人在本案中不承担责任。四、违约责任的承担。合同第十二条，解决合同纠纷的方式：12.1甲方在约定时间没有付款，欠款超过2个月仍不能支付全部欠款时，双方协商解决并签订付款保证书，协商不成时，乙方有权停止供货并向合同签订地人民法院提起诉讼并要求甲方向乙方每日支付总欠款3‰作为违约赔偿金。上述约定表明，双方就万利公司逾期支付货款约定了违约金。《合同法》第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。上述法律规定表明，违约方承担迟延履行违约金后，仍需承担继续履行合同义务。原告基于案涉合同有关逾期付款违约金的约定，主张被告承担逾期付款违约责任，符合约定，合理合法。本院予以支持，但原告主张违约金853873元过高，本院认为，支持30%较为合适，即：256161.9元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第三款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定判决如下：一、被告万利建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告西宁宁祥商贸有限公司钢材款3966490元、资金占用费（加价款）5149637元。二、被告万利建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告西宁宁祥商贸有限公司违约金256161.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104816元，由原告西宁宁祥商贸有限公司承担6284元，被告万利建设有限公司承担98532元。诉前保全费用5000元由被告万利建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判长 李 萍人民陪审员 王秀芬人民陪审员 郑晓玉 二○一九年十二月二十日书记员 孙霞霞附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条第三款当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。