河南省舞阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1121民初2399号原告：漯河市东润房地产开发有限责任公司。住所地：舞阳县张家港路与舞北路交叉口。统一社会信用代码：914111217492492543。法定代表人：黄亚琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冷，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：亢伟强，北京德恒（郑州）律师事务所律师实习律师。被告：河南嘉豫建工集团有限公司。住所地：漯河市源汇区祁山路南段。统一社会信用代码：91411100174574696L。法定代表人：彭桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯砑博，该公司员工。原告漯河市东润房地产开发有限责任公司（以下也可简称东润公司）与被告河南嘉豫建工集团有限公司（以下也可简称嘉豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日受理后，依法适用普通程序，分别于2019年12月3日、2019年12月17日、2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告东润公司的委托诉讼代理人王冷、亢伟强，被告嘉豫公司的委托诉讼代理人冯砑博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求为：1.判令被告向原告开具已支付工程款3402365.20元的增值税普通发票；2.判令被告向舞阳县建设主管部门提供符合竣工验收的全部资料并取得备案批复手续;3.判令被告向原告提交二套竣工图以及完整的工程验收资料；4.判令被告向原告支付使用商砼欠款22526.16元；5.判令被告向原告支付建设工程维修费用634456元；6.判令被告向原告支付违约金490000元(计算至起诉之日)；7.判令被告承担本案诉讼费和诉前保全费用。事实与理由：2014年4月，原告作为甲方与乙方即被告签订了《建筑工程施工合同》，合同签订后，双方一直都能按约履行合同的义务，后来因决算双方不能达成一致意见，被告于2018年1月22日向舞阳县人民法院起诉原告，要求支付剩余工程款。后经法院审理且判决已经于2019年2月生效，原告向被告支付了所有的工程款，但被告却一直没有履行合同约定的多项义务，并且经原告多次催促仍不履行。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等的相关规定，原告恳请法院依法维护原告合法权益。原告为证明其主张成立，向本院提供了相应的证据。第一次庭审时提供的证据如下：第一组证据《建设施工合同》1份、舞阳县人民法院的执行裁定书1份、协助执行通知书2份、国内支付业务付款回单2份、建设银行客户专用回单1份、中国邮政储蓄银行进账单1份、委托书及付款凭证各2份，该组证据证明《建设施工合同》第17条第3项（p14）中约定承包人在领取工程款前，必须向发包人提供相应税票；原告依据舞阳县人民法院的执行裁定及舞阳县、漯河市的协助执行通知书及付款凭证已向被告支付工程款共计3402365.20元，但被告未开具发票。第二组证据《建设施工合同》，证明《建设施工合同》第21条第2项（p16）合同约定工程具备竣工验收条件后，承包人在工程竣工完工后一个月内提供两套竣工图及完整竣工验收资料，并取得建设主管部门竣工验收备案手续。第三组证据原告向被告的付款情况1份，一、二审判决文书各1份，证明经双方确定商砼前期决算量为18310.12立方，实际使用量为18390立方，超出79.88立方，金额为22526.16元；一审判决书p18页，法院对商砼超量22526.16元未作出判决，告知另行主张。二审维持一审判决。第四组证据1、《建设施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》，证明被告有保修义务，且发生的维修费用均在保修期内。2、《东润物业人员统计业主报请维修流水及日志》及统计明细共12份，证明东润物业公司工作人员对涉案房屋存在的质量问题进行统计和排查，并制作明细报送东润公司。3、微信截屏照片1张、电话录音3段，证明涉案工程所在物业经理郭玉辉要求被告项目负责人徐二华维修房屋漏水问题，但一直未派人维修。4、《维修合同》、《问题及维修明细》、《工程验收表》及付款收据共3套，证明在被告拒绝维修的情况下，原告委托第三方平顶山昊恩建筑工程有限公司进行3次维修，共花费634456元。5、快递回执3份，证明第三方维修完成以后，原告多次以顺丰快递的形式向被告邮寄告知维修情况及所付费用，被告均拒收。6、漯河东润物业管理有限公司出具的证明1份，证明东润物业公司因房屋质量问题多次向被告反映，但被告置之不理。第五组证据《建设施工合同》及一、二审判决书，证明《建设施工合同》第3条约定总工期588天，第30条第7项（p19）约定逾期竣工的，每延期一天承包人支付发包人违约金5000元。一审判决书第8、9页，二审判决第10、11、12页均显示双方于2014年7月8日签订开工令，工程竣工时间为2016年6月30日，实际工期为723天，被告逾期竣工135天。第二次庭审时提供的证据如下：舞阳县人民法院执行员李红伟所提供的执行情况说明1份，证明因嘉豫公司申请执行东润公司工程款纠纷一案，东润公司已向执行法院账户打入执行款1594333.66元；嘉豫公司已领走执行款50万元，用于嘉豫公司偿还申请人葛朝红的80万元，下余款额294333.66元；所打入舞阳县人民法院账户的利息不需要开具发票。第三次庭审时提供的证据如下：一、房屋建筑面积测量报告六份，证明涉案合同中的1#、2＃楼为多层建筑，5＃、6＃、7＃、8＃楼为高层建筑。二、地基验槽记录四份，证明5＃、6＃、7＃、8＃楼地基分别于2014年6月13日、2014年6月20日、2014年7月10日均已开挖完毕，具备打垫层条件，四大责任主体共同向城建部门申请监督验收。三、开工令四份，证明5＃、6＃、7＃、8＃楼均是先由被告向原告申请开工，原告审核后出具开工令。四、被告出具的工期顺延申请，证明5＃、6＃、7＃、8＃楼在2014年7月20日之前，被告已开始施工。五、被告出具的节点工程价款支付申请手续四套、各六页：1、2014年10月9日，证明5＃、6＃、8＃楼在该日期之前已施工至二层；2、2014年10月16日，证明7＃楼在该日期之前工程已施工出地面(土0以下节点);3、2014年10月24日，证明5＃、7＃楼之间，6＃、8＃楼之间，7＃、8＃楼之间，地下车库工程已完工；4、2014年11月10日，证明此日期之前，5#、6＃、8＃楼已施工到五层，7＃楼已施工到六层。六、河南致诚公司出具的监理工程师通知单和被告的回复单各一份，证明在2014年10月14日被告施工的8＃楼在进行到2层混凝土浇筑时出现质量问题，监理单位河南致诚公司向被告提出问题，被告于当日进行整改并回复。七、东润公司支付徐二华土方工程款86.47余万元的记账凭证一套，共五份(含记账凭证一份，徐二华节点工程款申请单一份，发票一份，电汇凭证一份，合同一份)，证明原告的财务部门于2014年12月份向徐二华支付工程款时所附的应有手续，其中含被告提供的2014年11月12日开挖合同一份。八、东润公司财务部门情况说明一份，证明时间为2014年11月12日的土方开挖合同是公司根据财务管理规定，要求徐二华完善相关工程款支付手续时补签的开挖合同。九、证人谷某出庭作证，证明其当时为东润公司财务负责人，徐二华的土方开挖合同是结算工程款时根据财务制度要求，由其本人与徐二华补签的，土方开挖在结算前几个月已经完成。被告辩称：一、被告实际收到原告支付的工程款仅为50万元；被漯河市召陵区人民法院扣划走的169万余元，被舞阳县人民法院扣划走的80万元，并未打入被告的账户，被告无义务开具发票，双方在数额上存在一定争议，如果收到的款项正确，应该开具发票。二、该工程已于2016年6月30日竣工验收，被告已经履行完毕验收手续。关于维修费用，被告没有收到维修通知，工程质量在保修期内的维修要以书面形式通知到施工单位，施工单位才有义务进行维修。三、关于违约金，因工程竣工后，原告一直未按合同约定给付工程款，违约责任不在被告，被告不应当承担违约金。被告为证明其主张成立，向本院提交的证据为：原告与徐二华于2014年11月12日所签订的《东润·润苑项目基础土方开挖外运合同》一份，证明东润5#、6#、7#、8#住宅楼及地下车库工程项目施工现场区域内的土方开挖、外运由徐二华负责，该工程的工期为35天，如这样计算的话，工程应当于2014年12月16日结束，被告最早于2014年12月17日才具备施工条件，被告从开始施工到工程竣工，并未超过合同约定的施工期间588天，故不应当承担违约责任。针对原告第一次庭审时所提供的证据，经本院组织质证，被告发表以下质证意见：一、对舞阳县人民法院划扣的数额没有异议，但不能证明被告已经实际收取该款项，因为该案件并未执行完毕；对漯河市召陵区人民法院的执行通知书有异议，执行对象是徐二华，不是被告，该款已由申请人李君领取，徐二华也不是被告公司的员工，与被告无关。对原告所提供的50万元票据，被告不予认可，其中一笔5万元是转给李红伟的，另一笔45万元是转给万旭升的。被告认可的50万元是舞阳县人民法院执行过来的，该50万元被告没有开过发票。二、工程已经竣工，应当向建设部门提供竣工验收的全部资料并取得备案批复手续，是否提供代理人不太清楚。三、被告也应当提供两套竣工图及完整的工程验收资料，是否提供代理人不太清楚。四、关于第4项诉讼请求，原告所请求的支付使用的商砼欠款22526.16元，被告在与原告结算当中，该笔费用已经扣除过了，被告没有得到该笔费用，不存在给付的问题。五、关于原告所提供的第四组证据，该组证据是原告单方与案外第三方联系做出的，与被告无关，不能证明被告知道工程存在质量问题需要维修。原告在保修期内，未针对维修项目向被告发出过书面通知；关于徐二华的录音，徐二华不是被告公司的员工，通知到徐二华不能代表就是通知到被告；代理人也不认识徐二华，对原告所提供的录音不需要播放听取。六、被告实际竣工日期为2016年6月30日，没有超过合同约定的588天工期，对原告计算的违约金不予认可。虽然开工令显示是2014年7月8日开工，但原告与徐二华单独签订的《土方开挖合同》是2014年11月12日，合同工期为35天，见二审判决第6页第3项，本案的原告是直接和徐二华签订的《土方开挖合同》，土方开挖完成的最快时间是2014年12月16日，也就是说2014年12月17日至2016年6月30日为实际工期，被告没有超过合同约定的588天工期，故不应当支付违约金。针对原告第二次庭审时所提供的证据，经本院组织质证，被告发表以下质证意见：舞阳县人民法院执行局开具的《情况说明》证实被告实际只收到50万元的工程款，被告只存在开具50万元的增值税发票的义务；对未收到的工程款被告不存在开具发票的义务。针对原告第三次庭审时所提供的证据，经本院组织质证，被告发表以下质证意见：对证据一的真实性及证明的问题均无异议。对证据二的真实性无异议，但对证明的问题有异议，地基验槽记录只能证明涉案工程的地基土层是否达到合格要求，该地基验槽记录当中并未显示有关桩基工程的验收报告，徐二华与原告签署的合同包括开挖和桩基工程，即使如原告所述，地基验槽记录已完成开挖工程，也不能以此推算徐二华已完成桩基工程，因此不能证明地基验槽记录验收合格日期就是开工日期，应以徐二华与原告签署的开挖桩基工程合同的日期推算出实际的开工日期。对证据三中的开工令的真实性有异议，涉案工程的项目经理是徐二华，并非是开工令上显示的李志强，李志强不是被告单位的员工，其行为为无权代理；该四份开工令只涉及5、6、7、8号楼，1、2号楼没有明确的开工时间；在（2018）豫1121民初249号判决书中，被告主张的只是涉案工程的5、6、7、8号楼的工程款，不包括1、2号楼的工程款，1、2号楼的工程款已结算完毕；双方确认的交工日期2016年6月30日，只是涉案工程中的5、6、7、8号楼，并非是涉案工程中的1、2号搂的交工日期。对证据四的真实性有异议，只加盖了项目部的章，没有加盖被告公司的章，不是被告的行为；对证明的问题有异议，该工期顺延申请只能证明因天气原因导致不能正常施工，不能证明被告已经实际施工；如果这个章就是被告公司的章，这些延期申请不知道是不是被告公司的行为，也不知道延期了多少天，也不能显示原告是否同意延期。关于证据五中的支付申请单和支付收据的问题，对支付收据的真实性无异议，即便被告公司收到节点工程款，也不能证明被告的实际开工日期为原告所陈述的日期。关于证据六，不能证明被告的实际开工日期是原告所陈述的开工日期。关于证据七，证人谷某是原告公司的员工，没有独立性和客观性，对其证言应不予采信。针对被告所提供的证据，经本院组织质证，原告发表以下质证意见：土方开挖工程和桩基工程并非同一项目，合同第一部分仅约定了该工程不包含桩基工程，并非不包含开挖工程；原告与徐二华签订的土方开挖工程仅包含5、6、7、8号楼，而《建设工程施工合同》约定工程内容为1、2、5、6、7、8号楼，也就是说1、2号楼的实际开工时间并非是被告所说的2014年12月17日，应该以实际的开工令为准。依照开工令约定的开工时间，原告存在违约，应当支付违约金。5、6、7、8号楼以实际开工日期为准。经审理查明：一、2014年4月9日，原告作为发包人（甲方）、被告作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分《协议书》合同主要内容：一、工程概况工程名称：东润·润苑项目一标工程工程地点：舞阳县中山路与深圳路交叉口工程内容及承包范围：东润·润苑项目1#、2#、5#、6#、7#、8#楼工程及标段内地下车库工程项目。三、合同工期多层住宅部分240天。高层住宅部分，具体开工日期以甲方书面通知为准，合同工期总日历天数588天。合同第三部分《专用条款》三、施工组织设计和工期10.工期延误10.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（6）雨雪天气及不可抗力因素导致工程停工累计超过8小时，工期相应顺延一天；10.3由承包人责任导致的工期延误，每延误一日，承包人支付给发包人违约金5000元。六、合同价款与支付17.工程款（进度款）支付17.1（3）合同约定承包人承包的工程决算完毕（工程竣工后，承包方提交完整的竣工验收资料及建筑工程决算书，并取得建设主管部门验收备案证书后60个工作日内，经双方确认决算结果，开具全部建筑业发票），支付剩余款项。九、竣工验收21.2工程具备竣工验收条件，承包人在工程完工后一个月内提供二套竣工图及申请建设主管部门竣工验收所需的全部资料。十二、其他30.补充条款（7）如实际竣工日期超过合同约定的竣工日期，每延误一天，承包人支付发包人5000元/天的违约金。附件3：《工程质量保修书》保修书主要内容为：质量保修期防水为5年，装修、电器管线、排水、供热供冷、道路等均为2年。属于保修范围和内容的项目，承包人在接到修理通知后48小时内派人修理，承包人不在约定的期限内派人保修，发包人可以委托其他人员修理，维修费用从质保金内扣除，不足部分由承包人支付现金或转账支付。承包人支付工程质量保修金金额以最终结算计算为准。保修期内若无质量问题，保修期的第二年第一个月返还保修金的33%，第四年第一月返还33%，第五年最后一个月返还34%。出现应维修情况，发包人以短信方式通知承包人，短信发出后，承包人应书面回复，并应在48小时内到场维修。否则，质量保修金不再退还给承包人，视为承包人向发包人支付的维修费用和违约金。二、1.诉讼情况：2018年1月22日，嘉豫公司以东润公司未向其足额支付5#、6#、7#、8#楼工程款为由向本院提起诉讼，本院受理后，于2018年12月20日作出（2018）豫1121民初249号民事判决书（以下简称一审判决）。判决东润公司向嘉豫公司支付工程款2636365.59元及利息；返还工程质量保修金239069.93元及利息；东润公司负担案件受理费25055元。判决作出后，嘉豫公司不服该判决提起上诉。2019年2月27日，漯河市中级人民法院作出（2019）豫11民终534号民事判决书，维持原判。在一审判决中，认定应扣除嘉豫公司涉案工程质量保修金724454.32元（见一审判决第14页第5行），该判决尚保留嘉豫公司工程质量保修金485384.4元未予处理（见一审判决第14页第10行）。该判决书认定工程竣工的时间为2016年6月30日（见一审判决第19页第2行）。东润公司在一审判决中所主张的违约金67万元及应扣除嘉豫公司多使用的商砼欠款22526.16元，一审判决未予处理，但告知东润公司另行主张权利（见一审判决第18页第9部分）。在一审判决书中，嘉豫公司认可徐二华系其公司委任的涉案工程项目经理（见一审判决第10页第7-8行）。2、执行情况：一审判决生效后，嘉豫公司向本院申请执行。东润公司于2019年7月5日转入本院执行账户执行款共计1594333.66元（其中建筑款1181395.52元、质保金239069.93元、利息387883.14元、受理费25055元）。嘉豫公司领取执行款50万元、用于嘉豫公司偿还申请人葛朝红80万元，下余款额294333.66元尚未处理。三、原告的具体诉讼请求：1、原告主张被告应向其开具支付工程款3402365.20元的增值税普通发票（被告委托原告代为支付的50万元+召陵区人民法院扣划的1694040元+向舞阳县人民法院履行的1208325.20元；向舞阳县人民法院汇入的利息不需要开票）。原告围绕该项请求，向本院提供了第一次开庭时的第一组证据和第二次开庭时的证据。根据证据可以认定如下事实：（1）根据被告的委托，原告于2017年1月24日代被告支付李红伟、李明堂（均为瑶璋村公民）工程款5万元（收款人为李红伟）；于2017年1月26日支付万旭升（被告委托的人）45万元，由万旭升代被告处理农民工工资问题。（2）2019年5月20日，原告根据漯河市召陵区人民法院的协助执行通知书的要求向漯河市召陵区人民法院账户转入协助执行款1694040元；该费用用于李君申请徐二华借款合同纠纷一案，提取徐二华实际所有嘉豫公司在东润公司的工程款1694040元。（3）关于舞阳县人民法院执行的情况，见审理查明二、2.中的“执行情况”。2、原告主张的第4项诉讼请求（商砼欠款22526.16元），根据原告第一次开庭时所提供的第三组证据，能够证明原、被告经结算，确定商砼前期决算量为18310.12立方，实际使用量为18390立方，超出79.88立方，每方单价282元，共计22526.16元；一审判决书未作出处理，且告知东润公司另行起诉。3、关于原告的第5项诉讼请求（维修费用634456元），主要证据为第一次开庭时所提供的第四组证据，该组证据显示被告所承建的5#、6#、7#、8#楼的墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水、瓷砖脱落等需要进行维修，经物业经理郭玉辉通知徐二华予以维修，但一直未予维修，后原告委托平顶山昊恩建筑工程有限公司予以维修。平顶山昊恩建筑工程有限公司分三次进行维修，原告也分别于2018年1月23日支付维修费407400元、于2018年6月10日支付维修费52156元、于2018年11月3日支付维修费174900元。4、关于原告的第6项诉讼请求（违约金49万元）。被告提供原告与徐二华于2014年11月12日所签订的《土方开挖外运合同》，证明5＃、6＃、7＃、8＃楼的开工时间应当从2014年12月17日开始算起。原告为证明被告的主张不成立，在第三次开庭时提供了一系列证据，主要证据显示：涉案合同中的1#、2＃楼为多层建筑，5＃、6＃、7＃、8＃楼为高层建筑。地基验槽记录显示**、6＃、7＃、8＃楼地基分别于2014年6月20日、2014年6月13日、2014年7月10日、2014年6月20日均已开挖完毕，具备打垫层条件，且建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位分别盖章予以确认；其中，建设单位的签字人为“李志强”。经被告申请，原告于2014年7月8日向被告发出5＃、6＃、7＃、8＃楼的工程开工令，该开工令经监理单位河南省致诚工程技术有限公司盖章予以确认，并经被告单位盖章，“李志强”予以签收；5＃、6＃、7＃、8＃楼的开工时间均为2014年7月8日。在工程施工期间，因下雨导致工程延期，被告（郭春峰签字）向原告提出工期顺延申请共计29份（2014年7月20日至2015年12月16日），经监理单位盖章确认，原告审核批准同意延期共71天。根据被告出具的节点工程价款支付申请手续，可以证明到2014年10月9日，5＃、6＃、8＃楼已施工至二层；到2014年10月16日，7＃楼已施工出地面(土0以下节点);到2014年10月24日，5＃、7＃楼之间，6＃、8＃楼之间，7＃、8＃楼之间，地下车库工程已完工；到2014年11月10日，5#、6＃、8＃楼已施工到五层，7＃楼已施工至六层。2014年12月30日，原告支付徐二华土方开挖外运费用共计864718.60元；原告为走账方便，于2014年11月12日与徐二华补签《东润·润苑项目基础土方开挖外运合同》一份；就为什么补签该份合同，东润公司做出情况说明一份，且时任财务负责人谷某也到庭作证予以证明。本院认为：本院于2018年12月20日所作出的（2018）豫1121民初249号民事判决书系生效文书，该判决书所认定的相关事实均适用于本案的处理。关于原告的第1项诉讼请求。根据被告的委托，原告于2017年1月24日代被告支付李红伟、李明堂工程款5万元（收款人为李红伟），于2017年1月26日支付万旭升（被告委托的人）45万元，由万旭升代被告处理农民工工资问题。该两笔费用共计50万元，在原告代被告支付后，被告应向原告开具增值税普通发票，故本院对原告的该主张予以支持。2019年5月20日，原告根据漯河市召陵区人民法院的协助执行通知书的要求向漯河市召陵区人民法院账户转入协助执行款1694040元；该费用用于李君申请徐二华借款合同纠纷一案，提取徐二华实际所有嘉豫公司在东润公司的工程款1694040元，被告应向原告开具增值税普通发票，故本院对原告的该主张予以支持。关于舞阳县人民法院执行（2018）豫1121民初249号民事判决书的情况，根据舞阳县人民法院执行员李红伟所出具的情况说明，能证明东润公司于2019年7月5日转入舞阳县人民法院执行账户执行款共计1594333.66元（其中建筑款1181395.52元、质保金239069.93元、利息387883.14元、受理费25055元），原告明确表明利息不需要开具增值税发票，故本院对原告的该项主张予以支持。原告所转入的受理费25055元，是法院收取的费用，不是向被告支付的工程款，故该25055元不需要向原告开具增值税普通发票。被告从舞阳县人民法院领取的50万元执行款应予开具增值税普通发票；通过舞阳县人民法院用于偿还申请人葛朝红80万元，系嘉豫公司的债务，该80万元也应由被告开具增值税普通发票；50万元加上80万元计130万元，该费用大于原告所主张的1208325.20元，故应当以原告主张的费用为准。被告需向原告开具增值税普通发票的数额为500000元+1694040元+1208325.20元=3402365.20元。被告辩称的应当开具其从舞阳县人民法院领取的50万元执行款的发票，其他发票均以自己没有实际领取钱款，不应当开具发票的理由，不符合合同约定，本院对其辩解理由不予采纳。即便被告没有实际收取钱款，但这些费用均是被告的债务，在经被告委托支付或被法院依法要求协助执行、以及按法院要求履行执行义务后，因所有款项均可视为应向被告支付的工程款，故按照原、被告所签订的合同17.1（3）的约定，本院对原告的第1项诉讼请求予以支持。关于原告的第2项、第3项诉讼请求，被告认为自己应该履行义务，代理人只是不清楚为什么没有履行。根据原、被告所签订的合同17.1（3），21.2的约定，本院对原告的第2项、第3项诉讼请求予以支持。关于原告的4项诉讼请求，根据原告第一次开庭时所提供的第三组证据，能够证明原、被告已经结算确定商砼前期决算量为18310.12立方，实际使用量为18390立方，超出79.88立方，每方单价282元，共计22526.16元；且一审判决书未对东润公司的该项主张予以处理，故本院对原告的该项请求予以支持。关于原告的第5项诉讼请求。一审判决认定工程竣工的时间为2016年6月30日，按照原、被告所签订的《建设工程施工合同》的约定，被告对其所承建的工程负有维修义务，按照常理，所承建的建筑工程竣工后（住房），不可能存在不需要维修的事项，如墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水、瓷砖脱落等，原告作为发包人，在工程存在维修事项时积极通知被告的项目经理徐二华予以维修，在徐二华没有履行维修义务的情况下，原告委托平顶山昊恩建筑工程有限公司分三次对被告所承建的5#、6#、7#、8#楼的墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水、瓷砖脱落等进行维修，并分别于2018年1月23日支付维修费407400元、于2018年6月10日支付维修费52156元、于2018年11月3日支付维修费174900元，共计634456元，由于该维修事项均发生在合同所约定的维修期间内，故该费用应当由被告予以负担。按照原、被告所签订的《建设工程施工合同》附件3的约定，如存在维修情况发包人以短信方式通知承包人，短信发出后，承包人应书面回复，并应在48小时内到场维修；否则，质量保修金不再退还给承包人，视为承包人向发包人支付的维修费用和违约金。根据双方的合同约定，结合一审判决尚有工程质量保修金为485384.40元未予处理的实际情况，为节约诉讼成本，减少当事人诉累，该485384.40元可冲抵原告已支出的维修费用，冲抵后被告还需向原告支付维修费用149071.60元（634456元-485384.40元）。关于原告的第6项诉讼请求。根据一审判决认定的事实，原、被告所签订的《建设工程施工合同》于2016年6月30日竣工，合同约定的工期为588天，故判断被告是否违约（逾期竣工的天数），即工程开工的具体日期是解决本争议的关键问题。被告根据原告与徐二华于2014年11月12日所签订的《东润·润苑项目基础土方开挖外运合同》，证明东润5#、6#、7#、8#住宅楼及地下车库工程项目施工现场区域内的土方开挖、外运由徐二华负责，该工程的工期为35天，工程应当于2014年12月16日结束，被告最早于2014年12月17日开始施工，被告从开始施工到工程竣工，并未超过合同约定的施工期间588天，故不应当承担违约责任。为反驳被告的主张，原告补充提供了一系列证据，本院进行了第三次开庭，根据原告所提供的证据，可以证明5＃、6＃、7＃、8＃楼地基分别于2014年6月20日、2014年6月13日、2014年7月10日、2014年6月20日均已开挖完毕，具备打垫层条件，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位分别盖章予以确认；其中，建设单位的签字人为“李志强”，该地基验槽记录作为书面证据，有多家机构签章确认，是不容更改的。根据该验槽记录的时间，足以说明5＃、6＃、7＃、8＃楼最迟在2014年7月10日均具备开工建设的条件。结合原告于2014年7月8日向被告发出5＃、6＃、7＃、8＃楼的工程开工令、被告（郭春峰签字）向原告提出的工期顺延申请书、被告出具的节点工程价款支付申请手续、河南致诚公司出具的监理工程师通知单和被告的回复单，以及东润公司做出的情况说明和时任财务负责人谷某到庭所作的证人证言，证据间能够相互印证，足以证明5＃、6＃、7＃、8＃楼的开工时间应以原告于2014年7月8日向被告发出的开工令为准，不能以被告主张的应以2014年12月17日开始施工为准，从而也证明被告所主张的开工日期是错误的。施工期间从2014年7月8日起计算至2016年6月30日止，共计723天。因雨雪天气原因，经被告申请原告同意延期计71天，该71天扣除后，被告实际施工的天数为652天（723天-71天），652天多于合同约定的施工天数588天为64天，该64天应作为被告的逾期施工天数予以计算违约金。按照原、被告所签订的合同10.3的约定，被告每逾期一天应向原告支付违约金5000元，故被告应向原告支付违约金320000元（5000元/天×64天）；对原告请求超出的部分，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司开具已支付工程款3402365.20元的增值税普通发票；二、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向舞阳县建设主管部门提供符合竣工验收的全部资料并取得备案批复手续;三、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司提交二套竣工图以及完整的工程验收资料；四、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司支付商砼欠款22526.16元；五、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司支付维修费用149071.60元；六、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司支付违约金320000元；七、驳回原告漯河市东润房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15123元，原告漯河市东润房地产开发有限责任公司负担2241元（已缴纳），被告河南嘉豫建工集团有限公司负担12882元（判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须自觉履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在判决书确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院依法不予强制执行。审判长  徐宏伟审判员  郭亚静审判员  王 锋二〇二〇年三月二日书记员  任淑一