上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初22477号原告：戴自政，男，1953年9月10日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：王磊，上海周祖琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔繁易，上海周祖琪律师事务所律师。被告：王德华，男，1958年8月31日出生，汉族，住上海市虹口区。被告：上海水之硒雨食品有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王德华，总经理。被告：芜湖市顺途食品贸易有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：徐元，总经理。委托诉讼代理人：田俊红，安徽皖正律师事务所律师。第三人：朱苡佃，男，1994年9月14日出生，汉族，住上海市金山区。原告戴自政与被告王德华、上海水之硒雨食品有限公司(以下简称水之硒雨公司)、芜湖市顺途食品贸易有限公司(以下简称顺途公司)合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法通知朱苡佃作为第三人参加诉讼，并适用普通程序于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王磊律师、被告王德华暨被告水之硒雨公司法定代表人、被告顺途公司委托诉讼代理人田俊红律师及第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告共同返还原告出资款58万元；2.三被告共同支付原告以50万元为本金按年利率6%自2018年2月7日起计算至实际清偿之日止的利息；以8万元为本金按年利率6%自2018年5月25日起计算至实际清偿之日止的利息。事实和理由：被告水之硒雨公司于2016年8月10日成立，被告王德华及被告顺途公司系其股东，且被告王德华担任法定代表人。2018年2月,被告顺途公司一人股东徐昌来与被告王德华游说原告入股被告水之硒雨公司，称被告水之硒雨公司从事饮用水生产和销售，极具市场前景。故原告与被告王德华及被告顺途公司口头协商合伙经营被告水之硒雨公司饮用水项目，原告出资50万元并取得被告水之硒雨公司10%股权，被告王德华与被告顺途公司负责经营，原告与被告王德华各占合伙份额10%，被告顺途公司占合伙份额80%，该合伙生效前提为原告委托的股权代持人第三人取得被告水之硒雨公司10%股份并办理工商登记。2018年2月5日，被告王德华向原告出示了被告水之硒雨公司编号为shszxy005的出资证明书，言明只要出资就可以正式办理股东工商变更手续。2018年2月6日,原告同意出资50万元入股，但被告王德华谎称公司尚未开立公司账户，让原告将投资款先汇入被告王德华个人账户，故原告通过招商银行向被告王德华个人银行账户转账50万元，被告王德华出具借条一张，表示会于2018年2月底将上述款项汇入被告水之硒雨公司银行账户。被告王德华收到款项后，以各种理由拖延未办理股权工商登记手续。经原告反复催促，被告王德华于2018年5月14日与第三人一同前往工商办理股权登记手续，并于次日告知原告股份已办妥。同月，徐昌来及被告王德华又与原告联系，称因公司经营所需要求全部股东补资，原告需补资8万元。2018年5月24日，原告通过第三人账户，将8万元款项转入被告王德华指定的被告顺途公司银行账户。现经原告查询，被告水之硒雨公司并未将第三人登记为其股东，原告、被告王德华及被告顺途公司的合伙协议未生效，且被告王德华欺骗原告股权变更登记办理完成的行为构成缔约过失责任，故原告要求被告王德华与被告顺途公司退还原告出资款共计58万元。被告水之硒雨公司作为款项实际使用人，即实际获得财产的一方，且与被告王德华和被告顺途公司存在财产混同及人格混同，故应与被告王德华及被告顺途公司承担共同还款责任。现原告催讨无果，诉至法院。被告王德华辩称，不同意原告诉讼请求。被告水之硒雨公司于2016年8月10日成立，注册资金500万元，被告王德华占股2%、被告顺途公司占股86%、案外人罗彬占股2%、许书敬占股2%、乐建伟占股2%、王建宁占股4%、吕瑞婷占股2%。被告王德华与原告相识多年，原告喝过其经营的饮用水并经考察后提出入股被告水之硒雨公司，经协商，原告表示出资50万元，占股10%，但要求股东人数越少越好。因此，股东吕瑞婷、乐建伟、罗彬、王建宁通过将股份转让给被告王德华退出被告水之硒雨公司，股东许书敬股份不变，被告顺途公司将其持有的被告水之硒雨公司股份中的10%转让给了原告。因被告水之硒雨公司法定代表人变更为被告王德华后，原法定代表人潘菲菲未办理交接手续，被告水之硒雨公司一直未开设银行账户，原告出于对被告王德华的信任于2018年2月6日将50万元出资款转入被告王德华个人银行账户，被告王德华在收到该款项后，其中20万元已转账至被告顺途公司账户用于被告水之硒雨公司经营，剩余30万元亦直接转账至案外人安徽大山天汉食品有限公司作为被告水之硒雨公司采购饮用水的保证金。2018年春节后，被告水之硒雨公司向原告出具出资证明书，日期倒签至2018年2月5日。2018年2月26日，被告王德华、被告顺途公司、股东吕瑞婷、乐建伟、罗彬、王建宁与原告委托的股权代持人第三人签署了股权转让协议，并于同日形成被告水之硒雨公司股东会决议及新的公司章程。此后，被告王德华协调各股东办理工商股权变更登记，但因原股东王建宁不予配合办理身份验证，因此股权变更登记一直未能办理成功。原告、被告王德华及被告顺途公司之间未签订合伙协议，并不存在合伙法律关系，被告王德华系作为被告水之硒雨公司法定代表人与原告商议投资入股事宜，原告作为被告水之硒雨公司股东，无权要求被告王德华、水之硒雨公司退还出资款50万元，即使原告要求拿回出资款，需经公司清算程序。原告于2018年5月24日向被告顺途公司转账的8万元，通过原告与徐昌来的微信聊天记录可证实系被告水之硒雨公司经营所需向股东借款，被告水之硒雨公司因此向原告出具了借条，载明了利息，原告也多次通过微信与徐昌来商议该笔借款偿还事宜，因此该8万元并非原告所述因增资产生，若系出资款，被告水之硒雨公司会出具出资证明。因此，原告所述58万元并非原告基于合伙支付的投资款，不同意返还。被告顺途公司辩称：不同意原告诉讼请求。被告顺途公司系被告水之硒雨公司股东之一，无与原告合伙的意思表示。原告向被告王德华转账的50万元系原告入股被告水之硒雨公司的入股款，被告水之硒雨公司出具的《出资证明书》及被告王德华出具的《借条》均载明该50万元系入股金，且《股权转让协议》、《股东会决议》及《公司章程》明确了原告股东身份，原告也已实际参与了被告水之硒雨公司经营。因此，虽原告委托的股权代持人第三人尚未工商登记为被告水之硒雨公司股东，但并不影响原告为被告水之硒雨公司股东身份的事实。依据法律规定，公司应当将股东名称或者姓名向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未登记或发生变更的，不得对抗第三方。但工商登记仅产生对抗第三方的公示效力，并非原告成为被告水之硒雨公司股东的生效条件。关于第三人向被告顺途公司转账的8万元，原告与徐昌来微信聊天记录可以证实该笔款项系被告水之硒雨公司向作为被告水之硒雨公司股东的原告借款，被告顺途公司代为收取。故原告诉讼请求和事实理由无法律依据。第三人述称：对原告诉讼请求无异议。第三人系受原告委托代原告持有被告水之硒雨公司10%股份。2018年3月27日，原告通知第三人等被告王德华电话联系去工商机关办理股权变更登记，但直到2018年5月第三人才接到通知去办理。第三人于办理现场确认股权转让协议载明其持股10%后，即按工商工作人员及被告王德华要求签署了相关材料，并在办理了身份验证后即离开，后续事宜系原告和被告王德华联系交接。关于2018年5月24日的8万元，系原告转账给第三人后，第三人按原告指示转账至被告顺途公司银行账户，款项用途系原告与三被告协商，以原告陈述为准。原告补充陈述称：关于三被告辩称50万元系入股款，8万元系借款，原告认为原告向被告水之硒雨公司出资50万元系原告与三被告达成合伙合意的合伙出资，而非原告与被告水之硒雨公司之股东达成股权转让合意的股权出资，而8万元虽外在表现为借款，但内在本质系原告基于股东身份对被告水之硒雨公司的补资，也系对合伙的投入。该58万元构成虽在时间上有先后顺序，但系基于同一合伙法律关系项下产生的不可区分的款项，故原告一并主张。虽经法院释明，原告还是坚持以合伙法律关系主张全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年12月18日，原告向被告王德华发送微信询问被告水之硒雨公司500万元注册资金中已到位多少，工商登记中的股东名册抽空给其过目一下；被告王德华回复称好的。2017年12月19日，被告王德华通过微信告知原告称王建宁，乐建伟，罗斌退出，许书敬留下，吕瑞婷是其太太留下，另外其又出了40万元，徐总出的数字今天他统计好发原告。2018年1月8日，被告王德华通过微信询问原告何时回上海，原告回复称约月底并询问什么事，被告王德华回复称咱们合作的事。2018年2月5日，原告通过微信告知被告王德华其有急事要赶出去，让被告王德华第二天上午十一点去原告公司。2018年2月6日，原告向被告王德华个人交通银行账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXX转账50万元。同日，被告王德华及被告水之硒雨公司出具《借条》及《说明》各一份。《借条》载明：今借原告入股金50万元，由于公司账户尚未开通，故暂转入法定代表人被告王德华账内，待2018年2月底开通再做入账手续(交通银行，王德华XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)。《说明》载明：截止2018年2月5日，被告水之硒雨公司对外无任何债务及应付款，今后公司对外借款或投资或出借款项，均需在股东大会上确认并获得通过。《借条》及《说明》落款处均有被告王德华签字、印章及被告水之硒雨公司印章。2018年2月6日，被告王德华通过其前述个人交通银行账户向被告顺途公司转账5万元。2018年2月7日，被告水之硒雨公司与案外人安徽大山天汉食品有限公司签订《经销合同》，并约定预付30万元保证金。同日，被告王德华通过其前述个人交通银行账户向安徽大山天汉食品有限公司转账30万元，安徽大山天汉食品有限公司出具《收据》确认收款30万元。2018年2月8日、2月14日，被告王德华又通过其前述个人交通银行账户向被告顺途公司转账三笔5万元。2018年2月25日，被告王德华向原告发送微信称其与徐总商定本月28日先办理老股东退出手续，原告入股手续安排在3月5日或6日办理。2018年3月5日，被告王德华通过微信告知原告称原定今明两天去工商办理原告入股手续，因王建宁原入股20万元不愿退出，现已经退股，他这两天拉肚子无法去工商办手续故延后几天，其他股东已办完手续。2018年3月13日，被告王德华通过微信向原告发送瓶装水及桶装水零售价、会员价及供货价信息，并称价格及样品下周到。2018年3月16日，被告王德华通过微信向原告发送名为“价格表(1)”的Excel表格，告知原告可以将图片及价格传久光，原告回复非常好。2018年3月26日，被告王德华通过微信告知原告王建宁基本答应明天下午1点半去工商办理股份退出手续，请原告把替代人身份证正反面拍照发给其先去做材料，等通知再去工商面签；原告将第三人电话号码发送被告王德华并告知记得提前通知，对方尚在上班。2018年3月29日，被告王德华通过微信告知原告叫下面人把广告长宽尺寸量一下，其安排做广告；原告回复称让广告公司人来量，并询问何时安排第三人去工商；被告王德华回复称前天王建宁去工商面签了，他带的电子身份证不能用，要二代身份证，已在安排，估计下周叫第三人去工商。2018年4月12日至2018年5月1日，原告及被告王德华就广告及久光事宜通过微信进行商讨。2018年5月4日，原告向徐昌来电子邮箱转发上海静安久光超市工作人员发送给原告的两封电子邮件。第一封电子邮件主题为仙寓山富硒水临时合同条款-上海静安久光超市，内容载明：戴先生，以下是久光超市临时合同的条款，烦请贵司尽快予以确认并回复，合同日期2018年6月6日至2018年6月19日，合同扣点28%，信用卡手续费1.2%，上述合同条款待您回复。第二封电子邮件主题为仙寓山富硒水供应商资料需求-上海久光超市，内容载明：戴先生，烦请贵司提供以下公司和商品资料以便我司做系统录入，尽快收集并加盖公章后发给我……。2018年5月11日，被告王德华通过微信告知原告与杨浦工商约定下周一下午两点办股东手续，打第三人手机不接让原告联系一下。2018年5月15日，被告王德华通过微信告知原告股份已办妥。2018年5月21日，徐昌来通过微信询问原告微信发送的文件是否收到；原告回复收到尚未看，六月六日久光活动烦请抽空联系穆小姐看有无需要双方进一步沟通。2018年5月22日，徐昌来通过微信告知原告久光穆小姐电话打不通，已发信息给她，会计询问原告这边资金何时到账；原告回复称资金事小，但议事规则及细节事大，公司一定要正规，例如增资或补资类似的事，非公司一份通知便可轻易实施；徐昌来回复称原告说的对，正在努力完善，一切按股份公司规则办，周六其和被告王德华还有小许开会，因为原告回香港了，资金用途和来源清楚，这次补资不是增股，只是临时向股东借款，这钱是要还的，所以出了一份通知，如有不妥以后股东会明确，就这次借款还望原告理解；原告回复询问为何第三人入股仅50万元怎么占了公司股份20%，按照工商登记现在股东各实际入股金额是多少，公司章程有否，被告水之硒雨公司成立那么久为何至今仍无自身账号，执行董事是谁，有无独立会计等问题；徐昌来回复称我们还是缺少沟通，现就原告所提一一解答，当时被告王德华介绍原告入股时一再做工作必须送原告50万元干股，所以实际原告是100万元占股20%，工商登记入股金500万元，前期发起人是6个自然人出资70万元，被告顺途公司出资方式是货物及现金合计430万元，公司章程肯定有，如果没有工商没办法登记，因税务未开通故进出账未经上海账，去年被告王德华要求做法定代表人，中途变更时财务章及原法定代表人章没到位，公司账户一直没启用，就一直用顺途公司账户进出，执行董事实际为徐昌来，公司有独立会计。2018年5月23日，原告通过微信告知徐昌来称50万元干股无法接受，也不太主张经常或多次请股东补资或借款，有多少钱就办多少事，也不主张请股东补资或借款而不计利息，本月18日沟通时并未提及股东借款事宜，次日19日便召开股东会确定此事，若实在需要，原告可想法在上海调；徐昌来回复称感谢原告理解，借款一事是原落实的35万元因故不能到位故周六下午开会临时借款，如原告能从上海帮调15万元周转，利息按贷款利息计算，如不方便就周转8万元。2018年5月24日，原告向第三人转账8万元，同日第三人向被告顺途公司转账8万元。原告通过微信告知徐昌来已辗转托人汇了8万元；徐昌来回复称让会计查收，被告王德华给其打电话称借款按8厘月息付，借期4个月，出具借条，借条明天先微信发给原告，纸质给第三人；原告回复好。2018年9月30日，原告通过微信询问被告王德华称九月已过，8万元何时可归还；被告王德华回复称这几个月在开发新式包装带饮水机套餐，8万元问了徐总要往后推一下；原告回复称不同意延后，有借有还方是正理，否则以后很难有诚信。同日，徐昌来通过微信告知原告因前期需要投入，所以前面向股东借款往后延期两至三个月；原告回复称不同意延后。2018年10月24日，被告王德华向原告发送微信称其为公司投资70余万元，并为新品投入18万余元，由于套用信用卡现金还不上，请原告向其出借15万元；原告回复称前账未清，后续无法继续；被告王德华称上次8万元是用于公司运作，会让公司尽快返还，这次借款可以每个月先还5,000元，是其个人还，余款由公司每月还。2018年10月25日，原告通过微信告知被告王德华称在第三人借予公司的8万元前账未清的情况下，公司信用已亮红灯，按照第三人在公司的股份，当时仅需支持4万元，为解公司燃眉之急，已超出了该支持费用一倍。2019年1月4日，原告通过微信询问被告王德华上次借款已逾三个月何时归还。2019年1月8日，原告通过微信询问徐昌来应于9月份归还的借款，说要延后两至三个月，今已逾整整三个月了，何时归还；徐昌来回复称春节前股东开会落实。2019年2月4日，原告向徐昌来发送微信称徐昌来又食言了，已经第三次了。2019年4月1日，原告通过微信告知被告王德华给其送水并称说好本月底还的钱希望届时不要再失信或爽约了。2019年4月23日，原告通过微信告知徐昌来说好本月底还的钱希望届时不要再失信或爽约。2019年4月30日，徐昌来微信回复原告称几笔货款在5月份才能到账，暂时先还原告及被告王德华和许书敬的本息；原告回复要求8万元中的超额部分4万元，五月底必须全额归还，否则将以我们的方式来解决此事，且五一假期过后尽快开一次股东会确定余下4万元还款期。另查明，被告水之硒雨公司于2016年8月10日成立，注册资本500万元，法定代表人为潘菲菲。2017年8月14日，被告水之硒雨公司法定代表人变更为被告王德华。现工商登记股东为被告顺途公司持股86%、被告王德华持股2%、王建宁持股4%、乐建伟持股2%、罗彬持股2%、吕瑞婷持股2%、许书敬持股2%。核发日期为2018年2月5日的被告水之硒雨公司编号shszxy005的《出资证明书》载明股东名称为原告、出资金额50万元、出资方式现金、出资日期2018年2月5日等内容。签署日期为2018年2月26日的被告水之硒雨公司《股权转让协议》载明：出让方为吕瑞婷、王建宁、罗彬、乐建伟、被告顺途公司，受让方为被告王德华、第三人；出让方吕瑞婷将其所持被告水之硒雨公司2%股权作价0元转让给受让方被告王德华，出让方王建宁将其所持被告水之硒雨公司4%股权作价0元转让给受让方被告王德华，出让方罗彬将其所持被告水之硒雨公司2%股权作价0元转让给受让方被告王德华，出让方乐建伟将其所持被告水之硒雨公司2%股权作价0元转让给受让方被告王德华，出让方被告顺途公司将其所持被告水之硒雨公司10%股权作价0元转让给受让方第三人。签字处有各受让方及出让方签字或盖印。落款日期为2018年2月26日的被告水之硒雨公司《股东会决议》载明形成决议：一、同意成立新一届股东会；二、公司股东发生变动后，公司执行董事不变，乐建伟不再担任公司监事，选举许书敬担任公司监事；三、通过公司新章程。签字处有被告王德华、第三人、许书敬签字及被告顺途公司印章。落款日期为2018年2月26日的被告水之硒雨公司《公司章程》载明：股东被告顺途公司出资380万元，股东被告王德华出资60万元，股东许书敬出资10万元，股东第三人出资50万元。签字处有被告王德华、第三人、许书敬签字及被告顺途公司印章。审核时间为2018年5月14日的《签章真实性承诺书》申请人处有第三人签名。审理中，经原告申请并提供担保，本院依法裁定冻结被告王德华、水之硒雨公司、顺途公司银行存款631,353元或查封、扣押其相等价值的财产。本院认为，本案系涉港合同纠纷案件。依照《中华人民共和国涉外民事关系适用法》的相关规定，在本案当事人未明确书面约定合同争议适用法律情况下，应根据最密切联系原则来确定本案的适用法律。本案各方达成合意、款项往来等均在中国大陆，因此，中国大陆的法律与本案的审理具有最为密切的关系，故本案纠纷应适用中国大陆法律。现本案争议焦点有二，一是各方主体的法律关系，二是8万元款项性质。关于争议焦点一，本院认为原告系入股被告水之硒雨公司，而非与被告王德华及被告顺途公司进行合伙。从意思表示上看，原告具有向被告水之硒雨公司出资的意思表示，被告顺途公司也向原告的委托股份代持人第三人出让了其持有的被告水之硒雨公司10%股份，被告水之硒雨公司原股东也无异议，即关于原告对被告水之硒雨公司的入股各方达成合意；对于原告主张的原告、被告王德华及被告顺途公司以被告水之硒雨公司为平台进行合伙，三被告均予以否认，原告亦未有其他证据证明各方就合伙出资、权利义务、利润分配等达成了符合共同出资经营、共负盈亏、共担风险、对外负无限连带责任特征的合伙合意。其次，从行为上看，原告通过委托第三人受让被告顺途公司持有的被告水之硒雨公司10%股份成为被告水之硒雨公司股东，原告投入50万元由被告王德华作为被告水之硒雨公司法定代表人收取，且被告水之硒雨公司亦出具《出资证明书》，原告应当对其50万元系出资款予以知晓并同意。被告水之硒雨公司《公司章程》记载了原告委托的股份代持人第三人的股东身份，即原告已实际通过第三人成为被告水之硒雨公司股东。原告亦向徐昌来询问被告水之硒雨公司架构及财务管理情况以及参与被告水之硒雨公司经营的行为亦实为其作为被告水之硒雨公司股东行使股东权利。关于争议焦点二，结合微信聊天记录中原告、被告王德华及徐昌来的意思表示，该8万元系原告交付第三人出借给被告水之硒雨公司用于经营，而非被告水之硒雨公司增资。徐昌来还于微信中提及利息为8厘月息，借期4个月，出具借条，原告回复予以同意，其后原告向徐昌来多次提及8万元借款逾期并与徐昌来协商还款事宜。因此该8万元款项性质应为被告水之硒雨公司向原告的借款。综上，本案原告与被告王德华、顺途公司并无合伙法律关系，8万元款项性质为借款，经本院释明，原告仍坚持基于合伙法律关系主张三被告返还出资款58万元及赔偿利息损失，因此，本院对于原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告戴自政的全部诉讼请求。案件受理费10,113.53元，财产保全申请费3,676.77元，均由原告戴自政负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，其他当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  施剑蓉审 判 员  沈文宏人民陪审员  刘若曼二〇二〇年六月二十八日法官 助理  朱 莹书 记 员  王 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。