内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1009号上诉人（原审被告）：王某1，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古法先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：高某（与李某1系兄弟关系），住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张某，内蒙古守正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲某，住内蒙古自治区。原审被告：呼伦贝尔市宏图房地产开发有限公司。法定代表人：孙某，董事长。委托诉讼代理人：秦某。原审被告：呼伦贝尔市金马建筑工程有限责任公司。法定代表人：李某2，董事长。上诉人王某1因与被上诉人李某1、曲某，原审被告呼伦贝尔市宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图房地产公司）、呼伦贝尔市金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯人民法院（2018）内0783民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人王某2,被上诉人李某1的委托诉讼代理人高某、张某，原审被告宏图房地产公司的委托诉讼代理人秦某到庭参加诉讼，被上诉人曲某、原审被告金马建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李某1的诉讼请求；2.由李某1承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、王某1与宏图房地产公司签订施工合同，王某1为该涉案工程的施工责任人。李某1虽然承包工程，但没有对施工进行管理的情况下，王某1便代李某1进行管理，此期间王某1收到宏图房地产公司工程款5208208.37元，质保金430000元，合计5638208.37元，已经支付5745708.37元，因王某1多付107500元，此款应由李某1返还。二、对于王某1已经支付的5745708.37元，李某1不认可的数额为949174.8元，不认可的款项为：王某1支付的钢筋款37600元，王某1给姜伟汇款90000元，地车工、抹灰、红砖、资料员、送检员劳务费共计80000元，修楼外墙维修费用16200元，楼顶维修费用79000元，钢筋工工资、电工工资、细砂子款共计63000元，屋顶窗户漏水维修费用10000元，SQ费用179900元。三、曲某认可收到王某1给付款10000元，王某1抵顶给曲某的楼房价值380656.9元及该楼房取暖费2817.9元，合计为393474.8元，此款应由曲某支付。四、李某1不认可的数额，除曲某应承担的393.474.8元，剩余555700元均为王某1代李某1支付的款项，应由李某1负担。五、因一审法院对SQ费用179900元已经认定，王某1对该项不再作为上诉理由。一审法院遗漏了王某1支付的250000元事实，此款应从李某1应付数额中扣除。鉴于本案双方材料较多，申请对本案双方的账目往来进行司法鉴定。李某1辩称，首先，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王某1的上诉请求及理由不成立，请求二审法院查明事实后驳回上诉，维持原判。其次，一审法院认定宏图房地产公司与王某1及李某1之间签订的《建筑工程承包施工合同》无效，王某1在本案仅为获利的转包人。第三，王某1对李某1出示的证据无异议，庭后双方在法庭的主持下进行了对账，经核定确定数额为1015113.39元。王某1自认收到宏图房地产公司工程款5208208.37元、质保金430000元，但王某1没有给付李某1，因此李某1才起诉，不存在超额支付的问题。第四，涉案工程系李某1大包承建，所有材料均为李某1负责，李某1不认可王某1主张的费用。王某1支付曲某的10000元及价值380656.9元的楼房和取暖费2817.9元与李某1无关，曲某是本案合同王某1的中保人，王某1支付曲某的费用不应由李某1负担。第五，对于司法鉴定的问题，因一审多次开庭中，王某1没有提出，也没有向法庭提供证据，庭后经过法庭主持双方同意对账，在对账中王某1没有提出遗漏250000元的事实，李某1不认可王某1的上诉请求也不同意鉴定申请。宏图房地产公司述称，该案与其公司无关，除了质保金外，其公司已经支付了全部工程款，质保期未过，所以没有支付质保金。曲某未作答辩。呼伦贝尔市金马建筑工程有限责任公司未作陈述。李某1向一审法院起诉请求：1.王某1、曲某、宏图房地产公司、金马建筑履行合同，给付尚欠工程款1336083.68元，并从主张权利之日起按照年利率6%支付利息至本金付清之日；2.返还保证金430000元。一审法院认定事实：2013年，宏图房地产开发公司山水嘉园项目部与王某1签订《建设工程施工合同》，约定将宏图房地产开发的山水嘉园住宅小区工程中17号楼承包给王某1施工，合同价款为1250元/㎡，双方还约定了工程款的拨付方式、违约责任等。在该合同书封面处，由宏图房地产公司与金马建设公司分别在建设单位和施工单位处加盖公章。2013年5月10日，经曲某提供担保，王某1与李某1签订《建设工程施工合同》，王某1将上述工程转包给李某1，双方约定开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2013年10月10日，每平方米价格为1250元。合同签订后，李某1组织施工，该工程至2014年10月1日完工，已交付使用。施工过程中，宏图房地产公司就工程款与王某1直接结算，王某1再与李某1进行结算。期间王某1将收取李某1的430000元质保金交付至宏图房地产公司。王某1认可宏图房地产向其支付了5208208元（含甲供材、管理费、税费、代付工程款等）工程款。同时，各方均认可该工程的总造价为5348547.5元。一审法院认为，王某1在承包山水嘉园17号楼之后与李某1签订《建设施工合同》，因违反建设工程发包、施工资质管理的规定，系无效合同。但由于案涉工程已经施工完毕并交付使用，故双方仍可参照合同约定履行各自权利义务。本案中，李某1已经就山水嘉园17号楼施工完毕并交付使用，开发企业宏图房地产公司已将绝大部分工程款支付给王某1，王某1亦应该履行向李某1支付工程款的义务。庭审后，因双方同意进行对账，经该院组织王某1与李某1按照王某1提供的《已付款明细表》及宏图房地产公司提供的《王某1付工程款一览表》《山水嘉园工程款结算单》进行对账，其中李某1对其中两张签有其名字和其哥哥名字的共计405000元票据有异议但未申请鉴定，该院对其认定为王某1已给李某1款项；对其中一笔汇款至李某1妻子贾秀翠名下的10000元，认定为向李某1支付的款项。对其中的电表款项25000元，李某1认可安装事实，不认可款项数额，但未能够举证证明合理数额，且在对账之后王某1提交了电表购置票据，故该院认定该款项应从其主张数额中予以扣除。王某1欠付款按照总造价减除李某1认可和该院认定应计入已付工程款数额,最终计算为1015113.93元。山水嘉园17号楼虽然对外挂靠金马公司进行施工，但宏图房地产公司并未与金马建筑公司进行工程款项结算，而是直接与王某1进行结算，即金马建筑公司并不掌握工程款项的发放，故金马公司不应承担责任。曲某针作为担保人对王某1履行合同行为进行担保，应对王某1欠付李某1的工程款项承担连带给付责任。宏图房地产公司称有部分工程款因未过质保期未支付给王某1，由于该工程已经验收并交付使用，宏图公司该项主张无法律依据，不予支持。故其应在欠付工程款范围内向李某1承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王某1在判决生效后十日内向李某1给付工程款1015113.93元，曲某承担连带责任；二、宏图房地产公司就判决第一项内容在欠付工程款范围内向李某1承担连带给付责任；三、驳回李某1的其他诉讼请求。案件受理费11895元，由王某1、曲某负担11895元，李某1负担8799.75元。二审中，王某1提交书证一组，申请四名证人出庭作证。书证为记账凭证一份、收条一张、银行客户回单六张，证明250000元已经由宏图房地产公司支付给各欠款人，此款应由李某1负担。经质证，李某1对上述证据均不认可，理由为一审开庭到对账，王某1均没有提供该组证据，上述证据不属于新证据，宏图房地产公司将250000元给付了王某1，王某1并没有给付李某1，李某1不认可是代李某1支付了工人工资。宏图房地产公司对该组证据认可。王某1申请证人李坛、汪静东、范玉普、周殿伟出庭证实，王某1支付李坛30000元砖款，支付其他人劳务费80000元，支付范玉普、周殿伟的工程款维修费79000元。经质证，李某1对四位证人证言不认可，四位证人均为扎兰屯市本地人，一审应出庭接受质询，二审出庭不属于新证据。李坛陈述向17号楼卖砖，但17号楼承包人是李某1不是王某1，故证人所述问题自相矛盾。李某1认可汪静东是该工程电工，从李某1处承包工程，但李某1认为其劳务费用已经付清。范玉普及周殿伟均为王某1雇佣人员，证人证言系虚假的，李某1不认可应支付工程款。宏图房地产公司不发表质证意见。曲某、金马建筑公司未发表质证意见。本院认为，王某1提供的书证仅能证明宏图房地产公司向王某1及案外人支付工程款及劳务费，证人证言也只能证明证人从王某1处领取钱款，对于王某1主张的其他证明目的不予采信。李某1、曲某、宏图房地产公司、金马建筑公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是王某1二审上诉主张的款项是否应计入李某1的工程款。王某1以金马建筑工程公司名义与宏图房地产公司签订《建设工程施工合同》承建山水嘉园住宅小区17号楼。王某1又与李某1签订《建设工程施工合同》，将涉案工程转包给李某1施工。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，王某1与李某1签订的《建设工程施工合同》系无效合同，李某1作为涉案工程的实际施工人，可向王某1、金马建筑工程公司。宏图房地产公司主张给付工程款。因本案工程款支付流程是宏图房地产公司将工程款支付王某1，再由王某1支付李某1。王某1称宏图房地产公司支付许保刚、白长宇等案外人的款项及其支付曲某、姜伟等案外人的款项系代李某1支付的工程款，但李某1不认可，且上述款项的支付程序与双方之前工程款支付流程不相符，王某1也没有提供证据予以佐证李某1需向上述案外人支付劳务费，王某1现有证据不足以证实上述款项应计入王某1支付李某1的工程款内，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，王某1上诉理由依据不足，王某1应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉主张不予支持。关于王某1申请对双方之间的账目进行司法鉴定的请求，因一审法院已经组织双方当事人进行了对账，各方当事人对于不认可的账目均说明了理由，故本院对王某1申请司法鉴定的请求不予准许。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13936.09元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  阿 润审判员  李 光二〇一八年九月十八日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。