河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初5270号原告：登封天地之中置业有限公司，住所地：登封市中禾广场B座18楼，统一社会信用代码：91410185566468788H。法定代表人:韩学伟，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子奇，男，汉族，1986年12月30日出生，住登封市，系该公司职工。被告：华升建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇，统一社会信用代码：9133306041461310030。法定代表人：司焕明，任该公司董事长。委托诉讼代理人：马延坡、张利飞（实习），上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原告登封天地之中置业有限公司与被告华升建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，该案在审理期间，因被告提出异议认为，本案标的将近1900万元，双方争议较大，案情复杂，不易适用简易程序，故本院于2019年9月16日裁定本案转为普通程序，依法由审判员李西乾、岳青峰、人民陪审员韩彦周组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告登封天地之中置业有限公司的委托代理人梁红杰、刘子奇到庭参加诉讼。被告华升建设集团有限公司的委托代理人马延坡、张利飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付违约金、损失及实现债权的费用等暂计1900万元；2.判令被告依据税法规定向原告开具工程款增值税专用发票；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月26日，原告与被告就登封中禾商务中心一期工程项目签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定价款181008057.42元，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年6月23日，合同工期480天，原告按照合同约定履行了付款义务。但因被告未按照合同及补充协议约定进行组织施工，造成工程工期严重逾期，直至2017年1月13日才竣工，工期逾期达934天，同时因被告违反合同约定违法分包、工程质量存在问题、不履行工程质量保修义务、拖欠农民工工资等原因给原告造成重大经济损失和监理费、利息等费用巨额增加，并引发原告被诉、资金被查封和冻结。根据双方合同约定，上述逾期竣工违约金、其他各项违约金及造成的损失、原告增加的费用均应有被告向原告支付，原告有权在工程款中直接扣除。2019年1月15日，经双方确认工程价款为195521687.67元，但因双方无法就原告索赔数额达成一致意见，双方同意通过诉讼方式解决原告对被告提出的索赔事宜。同时，根据税法及有关规定，被告在工程竣工后应当依法向原告开具工程款全部合法票据，但被告仅开具部分发票，并以各种理由，拒不依据税法规定向原告开具剩余部分增值税专用发票，不但违反税法规定，而且造成原告至今不能合法抵扣相应税费，增加了原告的税负，也造成原告诸多损失及不利影响。为维护原告合法利益，请依法判如所请。被告华升建设集团有限公司答辩称：一、被答辩人诉答辩人工期违约的主张与事实不符，理由如下：1.涉案项目的开竣工日期并非被答辩人所主张的日期，根据开工报审表及施工许可证，涉案工程实际开工日期是2013年8月20日，且被答辩人已于2014年12月15日投入使用，即实际竣工日期是2014年12月15日，故被答辩人关于工期主张均与事实不符；2.涉案项目的工程量工作内容已经发生了重大变化，工程价款已经远远超过招投标时期的工程价款，实际施工日期按照合同约定和行业规范，应予以相应顺延；3.按照合同约定，非答辩人原因造成的损失和工期延误，理应顺延工期，被答辩人在合同履行过程中，延期支付工程款和变更设计等原因，造成答辩人的损失和工期延误应承担工期延误的责任和损失;4.关于诉讼时效，即使被答辩人说法成立，自2014年12月15日起被答辩人主张的请求诉讼时效已过。二、被答辩人诉答辩人质量违约的主张与事实不符，理由如下：涉案工程于2014年12月15日交付被答辩人投入使用，投入使用前各个分部分项工程已经验收合格，投入使用后涉案工程所有权已转移至被答辩人，所有权转移后答辩人只承担工程保修义务，目前涉案工程已过保修期，被答辩人无权要求答辩人承担工程质量责任。三、拖欠农民工工资的责任归属于答辩人与事实不符，农民工工资拖欠原因在于被答辩人不能及时支付答辩人工程款，造成答辩人在整个项目履行过程中，资金始终处于紧张状态，不能按照合理的工期组织人员、材料、机械的进场和施工，造成了大量的人员、机械的停窝工以及农民工工资延期支付的问题。且到目前为止，被答辩人至今仍拖欠答辩人工程款。四、答辩人与被答辩人就工程价款并未达成一致意见，双方对工程结算均有异议，涉案工程答辩人与被答辩人未进行最终的竣工结算，定案表是答辩人为了解决2019年春节农民工过年问题签署的文件，也从侧面证明了被答辩人欠付工程款的事实。五、关于实现债权的费用，实现债权的费用不明确，被答辩人不存在实现债权的费用。六、关于工程款的发票，在合同没有特别约定的情况下，被答辩人支付工程款的义务在先，答辩人开具发票的义务在后，答辩人是依据实际收到的工程款数额向被答辩人开具相应金额的发票。综上，答辩人不存在违约问题，应驳回被答辩人的全部诉求。原、被告双方围绕诉讼请求及答辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。首先，原告向本院提交的证据如下：第一组，建设工程施工合同1份、工程施工补充协议1份，证明：1.证明原、被告约定开工时间为2013年3月1日、竣工时间为2014年6月23日，总工期为480天，合同总价款为181008057.42元；2.证明原、被告对违约责任及违约金的计算方式均进行明确约定，该约定不违反法律规定。第二组，投标文件1份、2013年3月15日监理例会纪要1份（编号001）、华升建设集团有限公司任命通知1份、承诺书1份、实际施工时间表1份、竣工验收备案表3份、2013年3月10日奠基仪式照片8张，证明：1.施工现场已经具备施工条件，被告项目部在工程奠基仪式2013年3月10日前已经建立，人工、机械在2013年3月1日已经实际进场，开始临建施工和土方开挖工作；实际竣工时间为2017年1月13日，逾期竣工的天数为934天，根据补充协议第六条第1项，被告应支付逾期竣工违约金1690.61525万元；2.证明被告没有按照投标承诺的节点工期完成施工，被告认可后期工程进展缓慢，造成工期严重逾期。第三组，登封市人民法院（2019）豫0185民初1916号民事判决书1份、郑州市中级人民法院（2019）豫01民终5518号民事判决书1份、登封市人民法院（2019）豫0185民初3110号民事判决书1份，证明：人民法院已经认定被告存在违法转包行为，证明被告违反补充协议第二条第1项规定违法转包，应当按照约定向原告支付违约金362.016115万元。第四组，证明10份、承诺书1份、2020年1月7日登封市群众集体上访立案查处通知书3份，证明：1.被告存在劳务分包，根据补充协议第十三条规定，应当向原告支付违约金5万元；2.被告拖欠农民工工资，造成20余农民工集体到施工现场讨薪，根据补充协议第三条第5项，被告应当向原告支付违约金4万元。第五组，承诺函1份、保证书1份、施工进度计划报审表1份、工程进度计划表1份、建设工程消防验收意见书1份，证明：被告违反保证书承诺规定，应当向原告支付工程消防验收逾期违约金560万元（逾期一天支付5万元）。第六组，整改通知书4份、工作联系函1份，证明：被告施工的工程质量多处存在渗漏问题，按照补充协议第七条第4项规定，应当原告支付违约金2.75万元（55处×500元=2.75万元）。第七组，监理合同1份、监理补充合同1份，证明：1.由于被告逾期竣工，造成原告增加监理费用支出80万元，被告应承担该项费用；2.截止2015年7月被告施工工期以逾期13个月。第八组，固定资产借款合同1份，证明：因被告逾期竣工，造成原告无法完成对外出售，需使用银行贷款用于工程资金周转，增加利息支出暂计100万元。第九组，工程进度款审批表9份、商品砼供需合同1份、申请2份、工程款支付明细1份、工程款付款时间表1份、收据及凭证21份、借款协议3份。第十组，工程结算审核报告1份、支付明细1份、工程款支付申请1份、法院执行及履行文书等20份、收据25份、收据13份，证明：1.双方确认工程结算总价款为195521687.67元；原告已支付被告工程款19090.680896万元；2.原告没有逾期支付工程款情形，同时在被告不具备付款条件情况下，原告为了保证承包人及时竣工还提前支付以及通过向其借款预付工程款，因此原告不存在因工程款逾期支付造成被告无法施工的情形。第十一组，承诺函1份、监理通知单2份、工作联系单10份、竣工验收整改通知单1份，证明：1.逾期竣工的原因是由于被告施工质量及进度缓慢造成的，原告没有任何责任；2.原告在被告施工期间多次要求被告加快进度并承担逾期竣工的违约责任。第十二组，商品房买卖合同6份、民事起诉状1份、民事调解书1份，证明：1.原告与购房人签订的商品房买卖合同交房期限为2014年12月31日前，约定逾期交房的违约金为万分之一，且已有购房人向法院提起诉讼要求原告向其支付逾期交房违约金；2.原被告约定的违约金不足以弥补原告因逾期交房所造成的损失。被告华升建设集团有限公司对原告提交的证据进行质证意见如下：1.对第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议。虽然《建设工程施工合同》中协议书部分第三条合同工期约定：开工日期2013年3月1日，竣工日期2014年6月23日，共计480日历天。但双方在《工程施工补充协议》第4.1条约定：自监理工程师发出开工令后480日历天（不包含发包人同意顺延的工期）为本合同工期。原被告双方在补充协议中对具体的开工日期做了进一步的明确和变更，同时应当以补充协议中的该条约定确定开工日期，监理单位河南中建工程设计咨询有限公司于2013年8月20日发出开工报告，开工报告中载明的开工日期为2013年8月20日。根据《建设工程施工合同》司法解释二第五条第一款，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。结合“建设工程施工许可证”的日期为2013年8月20日。故本案涉及的工程，开工日期为2013年8月20日。竣工日期为2014年12月15日。《建设工程施工合同》协议书部分约定的合同价为181008057.42元，但在《工程施工补充协议》第12.1条，本合同工程价款采用固定单价合同的方式确定。双方在补充协议中对工程价款计算方式做了变更约定，故原告主张的合同价款为181008057.42元的主张不能成立。2.对于第二组证据中的竣工验收备案表真实性没有异议，证明内容有异议。这是原告自己在政府部门的竣工验收备案时间，被告有证据证明，原告在2014年12月15日已经占有涉案工程，并对涉案工程进行装修。故实际竣工日期应当是2014年12月15日。从2013年8月20日至2014年12月15日，共计482日历天。在施工过程中原告还存在诸多违约行为延误工期，设计变更大量增加工程量（从工程价款大幅增加可以得到证实，被告报的预算价格已经超过2.4亿，即便按照原告自己认可195521687.67元，工程价款也增加了1400多万元），工程价款增加意味着工程量的增加，意味着工期的顺延。故被告不存在逾期竣工的情形。原告主张16906152.5元违约金没有事实和法律依据。3.对于第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议。被告不存在违法转包的情形。补充协议第2.1条约定：工程承包后，不得转包，如有发生，除按相关规定追究承包人责任外，并处以合同价2%的违约罚款。原告提供的该组证据中的判决书涉及的是专业分包，非转包。原告混淆了转包和分包的概念。转包是指：承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。本案中工程的地基的基础、主体等工程都是由被告施工完成，被告不存在转包的情形。故原告主张3620161.15元违约金没有事实和法律依据。4.对于第四组证据的真实性、证明目的均有异议。首先该组证据为原告单方提供的，属证人证言性质，无法核实其真实性。即使该组证据属实，原告主张7万元的违约金也没有依据。《工程施工补充协议》第13.1条，约定的是劳务分包单位滋事，发生1次，扣罚1%的履约保证金。故其主张因劳务分包未经允许而进行处罚没有依据。出现工人讨薪的原因是原告拖欠被告工程款，系原告违约在先，故相应的法律后果应当由原告承担。原告据此主张5万元以及2万元的违约金没有依据。5.对于第六组证据的真实性无异议，证明目的有异议。（1）该组证据涉及到的是工程保修问题，非质量问题。涉案自2014年12月15日原告占有使用之日起，之后就是工程保修的问题。整改通知单发出的日期是2017年1月15日，已经过了保修期。（2）即便按照原告自己的说法，该条主张也不能成立，《工程施工补充协议》第7.4条约定：工程竣工至保修期满阶段，不允许渗漏的部位均不得出现跑、冒、滴、漏、渗现象，属承包人责任，承包人除及时返修至合格外，每发现一处罚款500元。整改通知单中涉及的32项问题，只有第20、24项涉及到渗、漏问题，但这些问题距原告占有使用工程已两年之久，系无法证明系被告责任。故原告据此要求被告承担275000元违约金没有事实和法律依据。6.对于第七组证据的真实性无异议，证明内容有异议。（1）被告不存在逾期竣工的情形，工期延长的原因在原告，原告因此而增加的费用支出应当由原告承担。（2）该组证据没有相应的发票，不能证明费用支出以及与本案项目有关的事实。（3）根据《建设工程委托监理补充合同》，“经双方多次协商，委托人（本案原告）应向监理人支付10个月（截止2015年7月底）的超期监理费（含二次装修监理费用）。从此表述可以明确的事实：原告所谓的超期监理费包含二次装修监理费用；在双方签订补充协议之前（2015年7月3日），原告已经对涉案工程进行二次装修，原告已经占有涉案工程。7.对于第八组证据的真实性有异议，证明内容有异议。（1）借款的真实性异议；（2）原告借款与本案工程不存在关联系；（3）被告不存在逾期竣工问题。故原告主张的100万元损失不应当得到支持。8.对于第九组证据的真实性无异议，证明内容有异议。根据被告的工程进度款审批表，原告既没有按照进度审批全额支付，也没有按照合同约定及时支付。每次付款原告都拖延支付和少支付，原告不存在提前付款的情形。根据原告提供的工程进度款审批表、申请以及付款支付明细，原告既没有按照工程款审批表和申请全额付款，也没有及时支付工程款。工程款支付明细、工程款付款时间表、记账凭证是原告方自己的记账记录，不能证明被告已经实际收到款项。收据上有华升公司盖章的被告予以认可，但是其不能证明被告已经收到相应的款项。9.借款协议的真实性无异议，但是涉案工程在2014年12月15日已经竣工，原告本应支付工程款却以借款并收取利息的形式以图减少支付工程价款。综上所述，原告提供的证据不能证明其已经实际支付相应的工程款。10.对于第十组证据的真实性无异议，证明内容有异议。工程价款双方并未达成一致意见，工程价款未确定。双方在2019年1月15日签订的“声明”中明确，针对审计报告中没有解决的内容（详见附件一）双方通过诉讼解决。即附件一中的内容设计的工程价款不在195521687.67元范围内。双方并没有对最终工程价款达成一致意见。11.对于第十二组证据的真实性无异议，证明内容有异议。（1）被告不存在逾期竣工问题。原告在2014年12月份就已经进场装修，并在2015年5月份入住办公，在原告进场装修时就意味着已经具备交房条件，原告是否向买房人交付房屋系原告与买房人之间的事情，属另一法律关系，于被告无关。原告提供的民事起诉状中显示，截止谭红刚起诉之日，2018年7月26日，天地之中公司仍然没有向谭红刚交付房屋，即便按照本案原告自己在诉状中所述的，2017年1月13日已经竣工验收，在竣工验收至谭红刚起诉之日的2018年7月26日，中间相隔一年半之久，本案原告都没有向谭红刚交付房屋，谭红刚的诉状中已经表述的非常清楚，真实原因是本案原告将房屋出租给了第三方。故原告没有向购房人交付房屋的原因是原告自己造成的，与被告无关。（2）该组无法证明原告向购房人支付了违约金以及支付违约金的数额。被告华升建设集团有限公司向本院提证据如下：第一组，建设工程施工合同、工程施工补充协议第4.1条约定自监理工程师发出开工令后480日历天（不包含发包人同意顺延的工期）为本合同工期，证明：两份合同对开工日期（建设工程施工合同约定开工日期是2013年3月1日，工程施工补充协议约定的是监理工程师下发开工令的日期）和工期（建设工程施工合同约定工期是480日历天，工程施工补充协议约定的是480日历天+顺延工期），开工日期可以明确，即监理发出的开工令上载明的日期为开工日期。第二组，建设工程施工合同（第2页）、工程施工补充协议（第4页）、建筑工程施工许可证、工程开工报审表，证明：涉案工程开工日期为2013年8月20日。工程开工报审表和施工许可证明确2013年8月20日涉案项目才具备开工条件，补充协议第4.1条明确约定开工日期以监理工程师下发开工令的日期为准，施工合同显示的开工日期仅仅是预定的开工日期，不能以此作为实际的开工日期。第三组，建设工程施工合同（第2页）、工程施工补充协议（第4页、第5页）第6.9条约定非因承包人原因导致工程延误、工程质量、民工工资不能按时发放等事件的，发包人承担违约责任，同时工期相应顺延。第6.10条约定因变更、增加工程量所产生的工程款纳入本合同价款，其款项与本合同约定的进度款同时支付，工期相应顺延、建设工程结算审核定案表（暂定工程价款，最终以我方另诉金额为准）、声明及附件、工程量增加工作内容增加影响工期延长的部分证明资料、设计变更单、工程签证单、技术核定单、工作联系单，证明：因涉案工程工程量及工程内容增加，实际工期最短应由480天延长为646天（不包括甲方违约情形下的工期顺延）。第四组，基坑降水井点布置图、基坑边坡支护方案计算书、2013-6-21工作联系单（文号001）、2013-7-1工作联系单（文号002）、2013-04-04工作联系单、登封中禾商务中心1#、2#楼基坑支护评审意见及专家论证审查表、2014-1-5工作联系单（编号010）、2014-11-4工作联系回复函、招标工程量清单（显示土壤类别：普通土）、证明对象：经甲方同意的顺延工期25天、工程停工申请表、停工报告及开工报告、2013-4-3监理工作联系单（编号：003）、建筑工程施工合同（第15页、30页）、工程进度款审批表及进度款拨付统计一览表，证明：一、天地之中置业公司擅自将原设计的46口降水井每口井深26米改为16口井井深13米是造成整个基坑支护降水塌方等一系列工程延期的根本原因，该责任是天地之中置业公司擅自修改设计造成的，非华升公司的原因，应由天地之中置业公司承担工期延期及赔偿华升公司损失的责任。二、天地之中置业公司提供的《招标工程量清单》显示土壤类别为：普通土，但现场实际土壤类别为湿陷性黄土的膨胀土，该土壤膨胀性是导致基坑塌方的另一个主要原因。三、甲方未尽到合同义务（施工合同通用条款第8.1（2）），安装变压器不能满足现场施工需要，造成现场始终不能满负荷施工，造成人员机械窝工导致工期延误。四、原告未按合同约定及时支付工程进度款及结算款导致施工单位在施工过程中始终处于资金紧张状态，致使被告不能及时安排人员、机械、材料进场调配，造成整个项目工期延期，依据合同约定，原告应承担工期延期的责任并赔偿给被告造成的停窝工损失。第五组，合同协议书及在中国政府采购网打印的登封天地之中置业有限公司就登封商务中心一期简装工程招标评标结果公告、2015年5月15日新登集团入驻涉案工程及工程项目公开对外出售招租的截图、郑州新登企业集团有限公司工商登记基本信息、登封天地之中置业有限公司工商登记信息、在国家信用信息公示系统上查到的关于郑州新登企业集团有限公司2013年、2014年企业年报、登封天地之中置业有限公司2014年企业年报，证明：一、涉案工程于2014年12月15日实际竣工并投入使用，登封天地之中置业有限公司委托河南泰利装饰有限公司进行装修。2015年5月15日郑州新登企业集团有限公司、登封天地之中置业有限公司入驻中禾商务广场办公，中禾商务广场公开对外出售招租。二、涉案工程在2014年12月份已经竣工，原告通过公开招标形式，确定河南泰利装饰工程有限公司对涉案工程进行二次装修，准备入住办公，装修工期为2014年12月15日至2015年5月30日。涉案工程原告在2014年12月15日已经占有使用。视为竣工交付原告。三、涉案项目原告在经过二次装修后，新登集团于2015年5月15日正式入驻。涉案项目原告实际占有的时间早于2015年5月15日。四、新登集团持有天地之中公司100%股权；新登集团在2016年5月12日在工商局办理住所地变更，住所地由登封市产业集聚区变更为登封市天中路中禾商务广场B座17—18层；登封天地之中置业有限公司工商登记住所地在2016年2月25日由登封市中岳办新店村229号变更为登封市中禾商务中心；可以直观的看到，涉案工程，原告在2016年2月25日之前已经进驻办公，故竣工日期远远早于2016年2月25日。五、新登集团2013年的企业年报显示，填报时间为2014年12月18日，公司通讯地址为河南省登封市；而2014年的企业年报显示，填报时间为2015年6月9日，公司通讯地址已经变更为河南省登封市颍河路东段中禾商务广场。即在2015年6月9日之前，新登集团已经入住涉案项目中禾商务广场办公。登封天地之中置业有限公司2014年企业年报显示，填报时间为2015年5月18日，公司通讯地址为河南省登封市中岳区天中路与颍河东路交叉口西北角。以上充分证明，新登集团、天地之中公司在2015年都已经搬入中禾商务中心办公。第六组，地基与基础工程验收报告、主体工程验收报告。证明：整个项目质量合格，并已交付甲方使用。针对被告华升建设集团有限公司提出的证据原告质证意见如下：1.对第一组证据中建设施工合同和补充协议的真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，双方明确约定工期480天，施工合同约定开工时间为2013年3月1日，补充协议约定的开竣工时间是拟约定，应以实际开工时间为准，应通过实际履行行为对合同内容变更且由被告多份承诺及监理文件予以证明。2.对第二组证据中的第一、二项的真实性没有异议；对第三项的真实性没有异议，但施工许可证属于政府主管部门准予施工的证件，不是被告实际开工的证明，根据竣工备案表、被告多份承诺书及联系函、监理会议纪要等资料中均可证明实际开工时间为2013年3月1日；对第四项的真实性有异议，该证据内容无原告确认，且与双方确认的开工时间不一致。3.对第三组证据中对加盖原告相关印章的证据的真实性没有异议，对其他证据的真实性有异议，理由是该类证据仅为被告工作联系使用，属于被告单方的意思表示；对证明目的有异议，工程少量变更属于施工常见内容，但并不必然导致工期顺延。同时，根据双方在《通用条款》13.1中明确约定，设计变更造成工期延误，工期相应顺延的，需经工程师确认，本案中不存在工程师确认的工期顺延情形，工程设计及变更与工程停工或误工等延长是否存在因果关系，及该设计变更是否是关键线路的变更是否影响工期，既没有发包人和监理人的确认，也没有承包人的相关申请，所以视为工期没有延期，因此总工期仍为480天。4.对第四组证据中一至八项显示该基坑降水方案的修改，是被告、监理及专家共同论证后交建设单位确认的，并非由原告擅自修改设计方案，在施工中遇到变更属于工程施工常见内容，且基坑支护的设计变更工程量在总工程量中所占比例极小，不是造成工期逾期的原因，同时根据被告第八项《工作联系回复函》，足以证明其实际开工时间为2013年3月1日；第九项，招标文件中土壤类别与实际不一致，原告已经按实际土壤施工方案与被告计价，这并非被告工期延误的理由，该土壤造成基坑坍塌是由被告施工组织不利及方案不合理造成的，并非原告所致。第十项，被告停工原因系其因“春节放假”停工，不是原告原因造成，原告及监理单位并未同意工期顺延25天，合同约定的工期包含节假日，被告要求工期顺延不符合双方合同约定。第十一、十二项不能反映原告安装的变压器不能满足用工所需，监理单位在对其回函中，明确要求施工方合理安排工序施工。另根据施工合同8.1（2）约定，原告的义务仅是办理用水、用电审批手续，而非安装变压器。第十三项，根据补充协议约定的工程款支付节点，不存在原告逾期付款情形，且存在超付、提前预付工程款情形，被告的申请中也明确认可付款节点未到，原告的付款没有造成被告无法施工，原告不承担工期延误责任，根据被告提交的证据，足以证明原告不存在违约情形；另，被告在施工期间未提出任何索赔，其任何索赔主张均超过了诉讼时效。5.对第五组证据中的装修合同,（1）无法与原件核对的复印件不具有证明效力。（2）该合同仅是约定行为，是否实际履行被告并未举证。（3）即便已经履行，根据招投标文件、施工合同、补充协议及相关监理联系单中禾一期工程内容包括装修工程，装修施工并不代表工程原告已投入使用以及转移占有至原告。该装修行为不能证明原告对该工程已经实际投入使用，不能将该时间作为竣工日期。第二项的广告截图，（1）并非证据原载体，不具有证明力；（2）该截图内容仅为对外宣传、销售目的行为，不能反映是否投入使用；（3）图片显示施工升降梯及玻璃幕墙正在施工，另，根据被告2015年7月26日承诺函及施工进步计划，被告计划于2015年8月15日完成室内照明及电线安装工程；在窗户及外墙没有安装完毕也没有通电情况下，原告从事实上无法投入使用。（4）被告举证关于原告工商登记地址变更，仅为工商行政管理的行政行为，与原告实际是否入住本项目并无直接关系，且工商登记的住所与实际营业场所不一致非常常见。综上，该组证据与被告在投标文件、承诺函中记载的竣工时间2017年1月13日不一致；双方均在竣工备案表、工程结算审核报告等多份文件、资料中均认可该实际竣工时间为2017年1月13日，根据司法解释规定，2017年1月13日属于竣工时间。6.对第六组证据的真实性没有异议，该组验收报告仅是土建部分的分项验收，并非整体工程验收；其与竣工属于不同的概念，其显示的日期也不是工程真实的竣工日期。本院对当事人无异议的证据予以认定并在卷佐证。对当事人对证据真实性无异议，而对证明目的有异议的证据，本院结合证据的合法性、关联性确定其证明效力。据此本院认定事实如下：（一）合同签订情况2013年2月26日，原告与被告就签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包建设登封中禾商务中心一期工程，工程内容：土建及安装；合同工期:开工日期2013年3月1日，竣工日期2014年6月23日，合同工期480日历天。合同价款：181008057.42元。监理单位委派工程师李波，发包人派驻工程师李相杰，承包人项目经理王国军，项目执行经理杨阿牛。监理单位河南中建工程设计咨询有限公司。同日，原、被告又签订一份《工程施工补充协议》，该协议第6.1条约定：本工程拟于2013年3月30日开工，2014年7月23日交工，总工期480日历天。因承包人原因造成工期延误属于违约，每延迟一天承包人应向发包人支付合同价款万分之一的违约金，从工程款中扣除，由此给发包人造成的损失由承包人承担。（二）合同履行情况2013年3月10日，案涉工程举行奠基仪式，被告进场开挖土方。2017年1月13日，原、被告及监理单位签署竣工验收备案表，2017年8月1日登封市住建局同意验收备案。2019年1月21日，中鼎誉润工程咨询有限公司出具中禾商务中心一期工程结算审核报告，审定工程总造价195521687.67元。被告同意按照审定金额结算（不含乙方异议部分）。2019年1月15日，原、被告签署了《声明》，对中鼎誉润工程咨询有限公司出具的审计报告中互不认可的异议请求同意通过诉讼解决，并列明了异议请求内容清单。截止2020年1月份原告共支付被告工程款190906808.96元（含法院执行部分）。审理过程中，被告以案涉工程设计变更、工程量增加导致工期顺延，就应当顺延工期的具体天数申请鉴定。本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定，因被告提供的基本资料不足，导致无法鉴定，该公司终止了鉴定。另查明：施工过程中，2014年1月20日，被告以春节放假为由申请停工25天，监理工程师在停工申请表上签字，但未表明是否同意。本院认为，原告登封天地之中置业有限公司与被告华升建设集团有限公司签订的建设工程施工合同及相关补充协议，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人依法应当按照合同约定履行各自的义务。原告在审理中自愿撤回第二项诉讼请求，本院予以准许。本案的争议焦点为：一、涉案工程的开竣工日期如何认定；二、涉案工程工期逾期天数及违约责任如何确定；三、被告是否存在工期逾期之外的其他违约行为；四、原告的诉请是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点。一、关于开工时间的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，原告与被告签订的《建设工程施工合同》通用条款11.1条约定：“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向监理工程师提出延期开工的理由和要求。………工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不顺延”。原告与被告签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2013年3月1日，双方签订的《工程施工补充协议》约定本工程拟于2013年3月30日开工，根据双方提交的证据，被告出具的多份承诺书、工作联系单内容，以及竣工验收备案表等书面记录均显示被告认可的工程开工时间为2013年3月1日。虽涉案《建设工程施工许可证》和《开工报告》中载明的开工时间为2013年8月20日，但开工报告是承包人提交的，由监理审核并经发包人同意后，向建设主管部门申请颁发施工许可证的书面材料，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证和开工报告并不是确定开工日期的唯一凭证，其载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，故被告在多份书面证据中认可开工时间为2013年3月1日，且未举证证明曾提出过延期开工申请的情况下，辩称应以施工许可证和开工报告上载明的日期为开工日期，无事实和法律依据。涉案工程奠基仪式时间为2013年3月10日，2013年3月15日监理例会纪要（编号001）记载“华升建设集团上周完成任务情况：（1）临建进度60%；（2）土方开挖进度31000平方米。”，综合双方书面往来函件、联系单、付款申请等内容，能够证明经原告同意，被告至少于2013年3月10日前就已经进场施工，故本院认定涉案工程的实际开工时间为2013年3月10日。二、关于竣工时间的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据涉案工程《竣工验收备案表》记载，涉案工程已竣工验收合格，竣工时间为2017年1月13日，结合双方往来函件、工程结算审核报告等内容，双方对工程竣工时间2017年1月13日并无争议，故被告提交郑州新登企业集团有限公司和原告工商登记变更信息、工程公开对外出售招租截图等证据，辩称工程已于2015年5月15日投入使用，竣工日期应为2014年12月15日的理由，与事实不符且不符合法律规定，故本院认定涉案工程竣工日期为2017年1月13日。关于第二个争议焦点。一、涉案工程工期逾期天数。原告与被告签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能进行；（4）设计变更和工程量增加；”。第13.2条约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告14天予以确认，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意工期顺延。”原、被告签订的合同及补充协议约定合同工期为480日历天。根据本案事实，被告于2013年3月10日开工后，至2017年1月13日工程竣工，实际施工时间924天，远远超出合同约定的工期。在该段施工时间中，2014年1月20日，被告以春节放假为由申请停工25天，监理工程师在停工申请表上签字，虽未表明是否同意，实际上属于认可被告停工申请，该25天应当予以合理扣除。被告对下余延误工期虽提出了司法鉴定申请，但因没有提供基础资料导致无法鉴定，鉴定机构终止了鉴定，被告举证不能，应依法承担不利后果。关于被告抗辩因原告逾期支付工程款、设计变更导致工程逾期的主张能否成立的问题。第一、本案涉案工程在施工过程中，被告均未对工期提出异议，也未对工期顺延按照合同约定向监理工程师提出申请；第二、被告在竣工验收、结算等环节中，均未对工程期限提出异议；第三、合同约定发生迟延支付设计变更等情形造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。本案中被告未提供工程师确认工期顺延的证据，未提供工程进度款支付严重逾期导致工程无法施工的证据，也未提供充分证据证明其拖延工期具有合同依据或法定免责事由。第四、建设工程施工过程中，设计变更既可以导致工程量增加，亦可导致工程量减少，因此设计变更与工期延误并不具有必然的因果关系；延期支付工程款虽然可能影响工程进度，但承包人可以优化、完善施工流程，调整资金使用等方法避免或者减少工期延误，如果工程款逾期支付严重则应提供相应证据证明。故对其辩解的工期延误理由，本院不予采信。涉案工程施工时间924天，扣除停工时间25天，工期逾期时间应为899天。二、关于工程逾期责任问题。涉案工程审定工程总造价195521687.67元，比合同价款181008057.42元超出比例约为8%，工程施工中存在设计变更事项属于工程施工常态，被告虽无证据证实设计变更导致影响关键线路施工，但工程造价超出合同约定可以印证工程量增加的事实，工程量增加势必对工期产生一定的影响。同时，本案中，原告在工程进度款支付方面，既存在部分逾期支付情形，也存在提前支付及以借款方式提前支付进度款等情形，虽双方合同约定逾期付款应支付相应利息的违约责任，被告亦无证据证实原告逾期付款导致工程不能施工，但工程进度款的支付问题实际上会对施工进度造成影响。建设工程施工实践中，多事件、多情形在导致工期迟延中相互交叉影响，单纯归责于任何一方不符合公平原则，但被告作为专业施工企业，长期从事建设工程施工，签订施工合同应当视为在工程招标投标阶段对工程总体概况已经作出评估，对在工程施工中可能遇到的各种专业难题及自身能否顺利解决该困难作出了合理预估，对施工过程中可能会出现的问题有相应的解决方案并能够严格按照合同约定的工期进行施工，施工中对于工期顺延、索赔、违约等事项及其法律后果应非常了解和知悉，故被告应当对涉案工程工期逾期承担主要责任。结合本案合同实际履行中设计少量变更、工程造价少量增加比例、进度款支付等情况，以及工期逾期899天的事实、双方举证情况等因素，以及被告存在的其他违约行为，兼顾公平原则和诚实信用原则，本院综合以上事实，酌定按照30%的比例确定工期顺延的天数，即案涉工程工期逾期天数为629天（899-899*30%）。根据双方签订的补充协议第六条第1项，工期每逾期一天应按照合同价款万分之一的标准支付违约金，故被告应向原告支付逾期竣工违约金11385406.8元（181008057.42元*1?*629天）。关于第三个争议焦点。一、根据登封市群众集体上访立案查处通知书及被告出具的承诺函、保证书，因被告拖欠农民工工资，造成多名农民工集体讨薪，被告存在补充协议第三条第5项约定违约行为。二、根据被告关于消防工程验收事项的承诺函、保证书，该约定属于双方合同违约情形的补充约定，被告未按照承诺按期完成消防工程的验收，构成违约。三、原告提交了多份民事判决书认定工程施工中存在违法分包的事实，不属于违法转包，被告未违反双方补充协议第二条第1项规定约定，不存在违法转包的违约行为。三、根据双方提交的证据，可以证实原告主张工程多处存在渗漏问题，属于工程竣工验收合格之后，应属保修责任范围，该情形不能认定为被告存在工程质量违约行为。对于被告上述违约行为，本院在认定双方承担工期逾期违约责任时已充分考虑该情形，且被告应付的违约金数额可以弥补原告的损失，故对原告主张该项违约金的请求不再予以支持，同时对原告主张监理费用增加等损失问题，亦不予支持。关于第四个争议焦点。原告起诉请求被告支付逾期竣工违约金及其他费用和损失，涉案工程于2017年1月13日由原、被告及监理单位签署竣工验收备案表，2017年8月1日经登封市住建局同意验收备案，双方于2019年1月15日就工程造价审计结果签署《声明》，原告对索赔、违约、利息等问题提出异议请求，双方同意通过诉讼予以解决，原告于2019年9月2日向本院起诉，故原告诉请未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告华升建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告登封天地之中置业有限公司工期逾期违约金11385406.8元。二、驳回原告登封天地之中置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费135800元，由原告负担54385元，由被告负担81415元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李西乾审 判 员  岳青峰人民陪审员  韩彦周二〇二〇年四月二十六日书 记 员  王宜乐