河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民初779号原告（反诉被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市瀍河区民族路3号。法定代表人：汤署玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王银枝，该公司员工。委托诉讼代理人：孙晓书，河南九都律师事所务律师。被告（反诉原告）：洛阳向阳房地产置业有限公司。住所地：洛阳市伊川县荆山路西段。法定代表人：郭玉民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗虎、邵榕，河南精专律师事务所律师。原告（反诉被告）洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称洛阳五建公司）诉被告（反诉原告）洛阳向阳房地产置业有限公司（以下简称洛阳向阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。本院作出（2012）洛民三初字第39号民事判决，洛阳向阳公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2018年8月28日作出（2015）豫法民一终字第192-4号民事裁定，裁定撤销本院（2012）洛民三初字第39号民事判决，将本案发回本院重审，本院受理后依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。洛阳五建公司的委托诉讼代理人王银枝、孙晓书，洛阳向阳公司的委托诉讼代理人李宗虎、邵榕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）洛阳五建公司诉称：2009年6月25日，原、被告就原告承建被告开发的位于伊川县城关的“龙腾名流居”工程签订建设工程施工合同，双方约定，原告承建“龙腾名流居”１#、２#、３#楼工程，工期自2009年6月25日至2011年2月14日，每月按完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后，被告应在一个月内结算完工程款并按工程总造价的97%支付工程款。原告按照双方约定完成了合同的施工任务，履行了合同义务，但被告却未按双方合同约定支付工程款（１#楼已在诉讼中），并拒不返还原告交纳的保证金及农民工工资保障金，被告已经违约，应当承担违约责任。据此，原告现向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。原告洛阳五建公司诉请:1、判决被告支付原告工程款、逾期付款违约金等共计4350万元。2、判决被告返还原告保证金、农民工工资保障金共计95万元。3、本案诉讼费用由被告承担。洛阳五建公司在原审庭审中将诉请二“判决被告返还原告保证金、农民工工资保障金共计95万元”增加为105万元。在本院重审过程中，洛阳五建公司对其诉讼请求做了如下变更：1、判决被告支付原告工程款（龙腾名流居项目2#、3#楼）38705080.25元；2、判决被告支付原告(龙腾名流居项目3#楼误工损失1946977.75元；3、判决被告返还原告履约保证金60万元。4、判决被告支付原告因其逾期付款的利息（主张从工程竣工验收和交房之日起至实际支付工程款之日，目前暂主张逾期付款的利息为3297942.05元）。5、本案诉讼费及相关费用均由被告承担。被告（反诉原告）洛阳向阳公司辩称：一、建设工程施工合同文本(2019.6.25)（以下简称6．25合同)系无效合同，其内容依法不能作为确定双方权利和义务的依据。合同的效力是法律对合同内容的评价，法律规定了合同无效的多种情形，本案中6.25合同存在以下多个方面应予认定合同无效的情形，应依法确认该合同无效。1、6．25合同属必须招标工程未经合法招投标，应依法确认该合同无效。本案所涉工程是商品房建设项目，属法定必须招投标的工程范围。但在本案签订6．25合同前，不存在发包人发出的招标文件，也没有承包人的投标文件，也没有其他人参予投标，更没有法定的开标程序、评标程序，仅补办一份建设工程中标内容及条件，完全违背招标投标法规定的法定程序，本案工程签订合同前未经合法的招投标程序，符合法定的必须招投标未经合法招投标的施工合同无效情形。2、6．25合同系实际施工人借用原告资质签订的合同，应依法确认该合同无效。原告与实际施工人宋龙伟、郭跃伟分别签订（2#楼、3#楼）项目（内部）承包协议，协议约定了宋龙伟、郭跃伟分别对2#楼、3#楼实行全额承包经营，承担全部投资、承担全部风险、享有全部利益，原告仅收取宋龙伟、郭跃伟1.5%的管理费，这完全符合实际施工人借用资质的法律特征。实际施工过程中，原告没有向工程派出任何工程技术管理人员，也没有任何投资，工程款的支出和收取也完全是实际施工人完成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效，6．25合同应为无效。3、与6．25合同相对应的建设工程中标内容及条件发出前双方就工程价款等事项进行了实质性谈判，并已经签订施工合同，且已开始实际施工；符合法定的中标无效和施工合同无效的情形。与6．25合同相一致的中标文件发出前原、被告双方已经于2009年6月2日签订了施工合同，交纳了履约保证金，应经此确认原、被告双方在所谓的中标通知书发出前已经进行了实质性谈判，违反《招标投标法》第四十三条，应依据《招标投标法》第五十五条之规定确认中标无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(三）的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同无效，与其对应的6．25合同应无效。4、6．25合同是对同一工程的28层以下和28层以上工程分别签订的施工合同，属肢解发包工程的法定情形，应确认其无效。6．25合同是原告与被告将同一工程28层以下和28层以上分别签订的，显属被告肢解发包工程，也被行政部门确认为肢解发包并进行了罚款，肢解发包违反《建筑法》第二十四条和《合同法》第二百七十二条之规定，应依据《合同法》第五十二条第五项确认该合同无效。5、6．25合同属于原告超越资质所签订的合同，应确认其无效。原告没有施工28层以上工程的施工资质，而实际进行了2#楼、3#楼28层以上工程的施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同无效，应确认其签订的6．25合同无效。二、原、被告双方实际履行的是单价为1110元平方米的合同，应依据该合同确定双方的权利和义务。2011年5月，原告对被告就龙腾名流居2#、3#楼固定价部分差价款等，向洛阳市中级人民法院提起诉讼，原告在该诉讼的起诉状和证据目录中明确承认双方现履行的是单价为1110元/平方米的合同。2011年12月，实际施工人宋龙伟向伊川县县委、县政府反映情况，明确认可宋龙伟个人承包龙腾名流居2#楼，合同价1110元每平方米。可见原告明确承认双方实际履行的是单价为1110元/平方米的合同，另外从施工工程的范围、施工工程的工期、施工工程的实际施工人、交纳和退还工程保证金、工程的付款节点等多个方面的事实也可以充分证明，原被告双方实际履行的是单价为1110元/平方米的合同。在6．25合同无效的情况下，应当依据《合同法》第六条规定的诚实信用原则、《合同法》第五十八条规定的合同无效后的处理原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确认的处理无效合同的原则，及多个高等法院对此相同问题的明确指导性意见，应按双方实际履行的单价为1110元/平方米的合同确定双方的权利和义务，包括被告应付原告的工程价款。三、3#楼至今未完工未经竣工验收，未达到结算工程款的条件，2#楼实际施工人及原告合同范围内的工程未完工，被告已支付的2#楼、3#楼工程款的数额，完全达到合同约定的付款节点数额，农民工工资保障金系代交行政机关的款项，原告的诉讼请求根本不能成立，应依法驳回其诉讼请求。截止现在，龙腾名流居2#楼仍有部分合同项下的工程未施工，龙腾名流居3#楼仍未完成合同项下的全部工程，且大大超过合同约定的工期迟延履行，经被告催告后仍未按期履行。被告己支付的2#楼、3#楼工程款的数额，完全达到合同约定的付款节点数额，依据合同约定结算工程款时应扣除工程款总额5%保修金（押金），原告的诉讼请求根本不能成立，应依法驳回其诉讼请求。被告没有逾期支付工程款，且双方合同无效，被告不应支付逾期付款违约金。履约保证金系保证按合同约定质量、工期履行的保证，由于原告未按合同约定的竣工日期2011年2月14日竣工，至今天开庭工程还没有完成，履约保证金不应退还。农民工工资保障金系通过被告转交行政机关的款项，本案中不符合相关文件规定的退还条件，且退还的主体也不是被告，原告的该项诉讼请求也不能成立。四、因本案的处理结果与实际施工人宋龙伟和郭跃伟有直接的利害关系，应依法通知宋龙伟和郭跃伟作为本案第三人参加诉讼。分别组织龙腾名流居2#楼、3#楼工程施工的是宋龙伟、郭跃伟，从答辩人处分别支取龙腾名流居2#楼、3#楼工程款项的也分别是宋龙伟、郭跃伟。实际施工人宋龙伟、郭跃伟不参加诉讼，有可能导致本案事实无法查清，并且可能损害答辩人及宋龙伟、郭跃伟的合法权益，应依法通知宋龙伟和郭跃伟作为本案第三人参加诉讼。五、因原告存在出借资质等非法行为，应依法没收其非法所得。本案中原告存在出借资质给实际施工人，并收取工程价款1.5%的管理费，该非法所得应依法予以没收。六、最高人民法院（2015）民抗字第62号民事判决书已确认，本案应按两份2009年6月2日的合同作为结算工程价款的依据。基坑土方开挖、基坑护坡、基坑降水设计与监测属于原告合同范围内的工程。洛阳向阳公司诉讼期间支付的45万元、先予执行裁定的300万元应从应付工程款中扣除。各方的现场勘验记录，应作为确认原告未施工工程范围的依据。消防工程由向阳公司支付了工程价款，相应工程款不应结算给原告。最高人民法院（2015）民抗字第62号民事判决书已确认2009年6月12日的合同系原告与被告真实意思并实际履行的合同应作为双方结算工程价款的依据，落款2009年6月25日的合同不是双方真实意思并实际履行的合同，不应作为双方结算工程价款的依据。本案两份2009年6月2日的合同与2009年6月12日的合同内容相一致，应作为本案结算工程价款的依据。基坑土方开挖、基坑护坡、基坑降水设计与监测属于原告合同范围内的工程，不应作为签证另行支付价款。3#楼土方工程实际由周建强施工并回填至1#、2#楼，相应工程款不应结算给原告，3#楼挖出的土方回填至1#楼、2#楼，不存在2#楼外购土方和3#楼外运土方的事实。2013年2月6日被告向原告支付45万元，河南省高级人民法院己裁定先予执行被告300万元，该两款项应从应付工程款中扣除，不应重复判决。2013年1月23日经原告与被告的代理人、法官、鉴定人现场勘验，确认了原告与被告己施工、未施工的工程范围，详细内容见司法鉴定过程实时记录（共8页），应作为确认原告未施工工程范围的依据被告（反诉原告）洛阳向阳公司反诉称：反诉人与被反诉人分别于2009年6月2日和2009年8月17日(合同注明的签订时间是2009年6月2日）签订龙腾名流居2#楼、3#楼建设工程施工合同各一份。双方实际履行该合同，两份合同约定的主要内容包括：反诉人是发包人，被反诉人是承包人；合同承包固定价格：每平方米按1110元计算；开工日期：2009年6月15日，竣工日期2011年2月14日；如因承包方的责任工程延误在三十天以上，按一天罚款500元等内容。因被反诉人的原因，该工程工期严重超过合同约定的工期，2#楼多项工程未完工，反诉人多次通知，被反诉人拒绝对未完工工程继续施工；3#楼工程超过合同约定工期一年有余，至今未竣工。因被反诉人原因给反诉人造成各项重大损失，包括反诉人多支出管理人员工资、监理费、办公费用、办公设施费用、反诉人逾期交房对小业主应承担的违约责任，反诉人将未完成工程另行发包给其他施工人施工增加支出的工程款项，因逾期竣工造成反诉人房屋不能正常销售等损失。被反诉人依法负有向反诉人交付工程款的发票、交付2#楼、3#楼的全部竣工资料，配合反诉人进行工程备案验收的法定及合同义务，依法应予履行。在合同约定的工程未竣工，被反诉人工期严重超期，未达到合同结算条件的情况下，被反诉人提起拖欠工程款诉讼，为维护反诉人合法权益依法提起反诉，请求判如所请。洛阳向阳公司反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付逾期竣工罚款（违约金）计算至2012年7月31日为355000元，从2012年8月1日起计算至实际竣工日期按每天500元计算；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人损失572781元；3、依法判令被反诉人向反诉人交付工程款的发票；4、依法判令被反诉人向反诉人交付2#楼、3#楼的全部竣工资料；配合反诉人进行工程备案验收；5、本案反诉的诉讼费用全部由被反诉人承担。原告（反诉被告）洛阳五建公司针对洛阳向阳公司的反诉答辩称：一、洛阳向阳公司称双方“分别于2009年6月2日和2009年8月17日（合同注明的签订时间是2009年6月2日）签订龙腾名流居2#、3#楼建筑工程施工合同各一份，并已实际履行。”与事实不符。答辩人在承建龙腾名流居项目过程中，不管是开工时间、竣工时间、施工范围以及洛阳向阳公司的付款时间等均没有按照2009年6月2日所签订的合同履行，而是按照双方所签订的备案合同履行。二、答辩人按照双方于2009年6月25日所签订的备案合同履行了全部合同义务，洛阳向阳公司拖延支付工程进度款工程设计存在缺陷是导致工程延期的根本原因。在合同履行过程中，洛阳五建公司按照施工组织进度都能如期完成工程质量要求，洛阳向阳公司却不按照合同支付工程进度款。因资金紧张影响工程的进度，洛阳五建公司多次催告向阳公司，均遭到拒绝，至今扔拖欠洛阳五建公司巨额工程款不支付。工程延误系向阳公司所致，并且因工期延误给洛阳五建公司造成的损失，洛阳五建公司已在本诉向洛阳向阳公司提出赔偿。因此。洛阳向阳公司反诉五建公司工期违约及列举的相关索赔事项，均是由于洛阳向阳公司没有按照合同约定履行付款义务造成的，恳请法院驳回其反诉请求。三、洛阳五建公司向洛阳向阳公司交付2#、3#楼的全部竣工资料、配合洛阳向阳公司进行工程备案验收的义务是以洛阳向阳公司向洛阳五建公司履行完备相应的工程款支付义务为前提，在目前洛阳向阳公司拖欠洛阳五建公司巨额工程款的情况下，要求洛阳五建公司履行该义务，没有法律依据。综上，在洛阳向阳公司拖欠洛阳五建公司巨额工程款情况下。将造成工期延误过错强加给洛阳五建公司，没有事实依据和法律依据。对于洛阳向阳公司恶意提起反诉，恳请法院驳回反诉请求。本院经审理查明：1、2009年6月2日，原告洛阳五建公司与被告洛阳向阳公司签订一份建设工程施工合同，双方约定洛阳五建公司承建洛阳向阳公司位于伊川县××大道汽车站北侧的龙腾名流居2#楼工程，总面积35000㎡，总造价为3885万元，承包范围：施工图范围的土建、水电暖、消防、门窗安装。合同工期为2009年6月15日至2011年2月14日，合同工期总日历天数共600天（20个月）。合同价款为合同承包固定价格1110元/㎡。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：10层结顶时付500万元；20层封顶时付300万元；30层封顶付300万元；填墙结束时，再付合同价款的15%；内外抹灰结束时，再付合同价款的15%；安装完成时，再付合同价款的15%；竣工验收合格，再付合同价款的15%。竣工验收一个月内办理工程决算，扣工程押金的5%，余款全部付清。工程押金及竣工验收日期为准，三年内按比例付清（三一一）。该合同还约定了双方的权利义务、验收及质量标准、违约责任等条款。双方还就位于伊川县××大道汽车站北侧的龙腾名流居3#楼工程签订了一份建设工程施工合同，该份合同除总面积、总造价与龙腾名流居2#楼合同不一致，对于承包范围、合同工期、合同价款、工程款（进度款）支付的方式和时间等与龙腾名流居2#楼合同均相同。两份合同的落款时间为2009年6月2日。（上述两份合同以下简称为“6.02合同”）2、双方又签订了一份载明的订立时间为2009年6月25日建设工程施工合同（以下简称“6.25合同”）。工程名称为：龙腾名流居1#、2#、3#楼，工程地址：伊川县汽车站北侧，总面积：81463.56㎡,总造价：105738900元，工程内容：商住楼，承包范围：施工图范围的土建、水电暖、消防门窗安装（不包括电梯、内门、面砖、卫生洁具安装、水暖管仅进入户内、室内毛墙毛地），合同工期为2009年6月25日至2011年2月24日，共600天，工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按已完工程量进度支付80%。6.25合同对双方的权利义务、验收及质量标准、违约责任等条款作出了约定。该份合同在伊川县建设局进行了备案。3、伊川县建设工程招标投标办公室针对龙腾名流居1#、2#楼（58311.61㎡、框剪28层）出具了伊招字（2009）22号建设工程中标内容及条件，针对龙腾名流居3#楼（23151.45㎡、框剪结构、地下二层、地上28层）出具了伊招字（2009）23-1号建设工程中标内容及条件。上述两份建设工程中标内容及条件的发证日期填写为2009年6月10日，但在备注栏开标日期处注明了“补办”。4、2009年11月12日，伊川县发展和改革委员会伊发改投（2009）38号文件，批准洛阳向阳公司在伊川县××大道北段××住宅楼××幢，建筑面积12万平方米，投资1.32亿元。伊川县规划局为洛阳向阳公司办理了证号为：地字第410329200900014号的建设用地规划许可证（该证载明的发证日期是2009年12月9日，并注明“补办”）许可洛阳向阳公司使用伊川县××大道北段东侧10768.9㎡的用地面积建设三幢高层，1号楼31层、2号楼32层、3号楼33层，地上建筑面积75237.1㎡，地下建筑面积16780㎡。伊川县规划局为洛阳向阳公司办理了证号为建字第410329200900022号的建设工程规划许可证（该证载明的发证日期是2009年12月18日，也注明了“补办”）许可洛阳向阳公司在伊川县××大道北段东侧建设3幢高层，1#楼31层、2#楼32层、3#楼33层，地上建筑面积75237.1㎡，地下建筑面积16780㎡。5、2010年8月27日洛阳向阳公司（甲方）、洛阳五建公司（乙方）、河南军安建工集团有限公司（丙方，以下简称河南军安公司）就龙腾名流居项目28层以上甲方同意丙方委托乙方施工，乙方为该项目实际施工人；28层以上工程的施工，甲方按照与乙方以前签订的施工合同进行工程结算并直接拨付给乙方（所有税金由乙方承担）；乙方负责为龙腾名流居项目办理施工许可证（以规划许可证为准），工程决算按图纸实际面积。6、2010年12月7日，伊川县建设工程招标投标办公室针对龙腾名流居1#、2#、3#楼加层（10547.58㎡、框剪28层以上加层）办理了伊招字（2010）10号建设工程中标内容及条件，中标单位为河南军安公司。洛阳向阳公司与河南军安公司签订了载明订立时间为：2010年6月10日建设工程施工合同。工程名称为：龙腾名流居1#、2#、3#楼，工程地址：伊川县汽车站北侧，总面积：10547.58㎡,总造价：13685854元，工程内容：商住楼，承包范围：施工图范围的土建及水电暖、消防门安装（不包括电梯、内门、面砖、卫生洁具安装、水暖管仅进入户内、室内毛墙毛地），合同工期为2010年6月10日至2011年3月20日，共270天，工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按已完工程量进度付80%工程款。该份合同在伊川县建设局进行了备案。2010年12月10日，伊川县建设局以肢解发包工程，对洛阳向阳公司罚款58000元。7、洛阳向阳公司先后向伊川县建设局出具二份申请，先以龙腾名流居工程因资金短缺，申请1#楼去掉三个标准层，2#、3#楼去掉五个标准层，其他设计不变；后以龙腾名流居工程1#、2#、3#楼，因资金短缺招标时按二十八层报建，现资金已全部组织到位，申请按规划及原设计建设。二份申请中载明的时间分别为2009年5月10日、2010年1月12日。洛阳五建公司于2009年10月22日、2010年1月16日分别给洛阳向阳公司出具承诺书，因公司资质不够承建合同签订的33层高层，对承建的龙腾名流居项目，承担因资质不够问题而产生的一切费用（包括图纸变更费用、少建房屋面积造成的损失）及城建罚款等一切经济损失及法律责任；保证按照施工图设计要求施工，保证加层工程质量达到国家质量备案验收标准，保证项目实现，承担达不到要求的后果。8、龙腾名流居2#楼于2009年6月25日开工，2011年7月28日洛阳五建公司向洛阳向阳公司交付龙腾名流居2#楼住宅钥匙，有洛阳向阳公司法定代表人郭玉民签的收到条为证。因龙腾名流居3#楼整体设计变更，洛阳向阳公司委托河南华创建筑设计有限公司于2010年7月才完成了龙腾名流居3#楼的施工图，2010年7月3日洛阳五建公司才开始对龙腾名流居3#楼进行施工。洛阳五建公司2010年9月15日提交书面报告要求按合同第六条23（2）、23.3规定：图纸范围以外的工程按现行定额及有关规定据实结算，因图纸变更或工程量以外签证因素可做调整。2010年9月18日，河南宏业建设管理有限公司龙腾名流居项目部在该报告上盖章，并由监理员尹俊兵签字。2011年5月19日，洛阳向阳公司在该报告上加盖公章，负责人王新战签字。本案原审中，洛阳向阳公司向法院申请对洛阳五建公司所提供的2011年5月19日《报告》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文进行鉴定，经河南中允司法鉴定中心出具豫中允司鉴中心【2013】文鉴字第27号的鉴定意见为2011年5月19日《报告》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文与伊招字（2009）22号、伊招字（2010）10号两份《中标通知书》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文是同一枚印章盖印。2012年8月28日，洛阳五建公司提交龙腾名流居3#楼竣工报告，监理工程师尹俊兵于2012年8月29日在该竣工报告上予以签字。且洛阳向阳公司证人杨某、李某均在庭审时承认尹俊兵是龙腾名流居项目的监理。因工程造价委托司法鉴定进行了现场勘验，本案原审时，法庭询问鉴定人员在2014年5月13日现场勘验时3号楼入住情况，鉴定人员称龙腾名流居3#楼已有住户入住。9、本案原审庭审中，洛阳向阳公司认可收到洛阳五建公司保证金共计80万元，且双方认可洛阳向阳公司已经退还洛阳五建公司保证金20万元。在本案原审审理期间，洛阳五建公司向本院申请先予执行，后经本院调解，洛阳向阳公司于2013年2月6日退还了全部洛阳五建公司农民工工资保障金45万元。10、2009年6月12日，五建公司与向阳公司签订一份建设工程施工合同（以下简称6.12合同），双方约定五建公司承建向阳公司位于伊川县××大道汽车站北侧的龙腾名流居1#楼工程。后洛阳五建公司与洛阳向阳公司发生纠纷，洛阳五建公司于2011年1月20日曾向本院就龙腾名流居1#楼工程款提起民事诉讼。洛阳向阳公司提出反诉。洛阳市中级人民法院于2012年12月18日作出（2011)洛民三初字第37号民事判决，判决：一、洛阳向阳公司与洛阳五建公司签订的2009年6月12日、2009年6月25日建设工程施工合同无效；二、洛阳向阳公司与洛阳五建公司、河南军安建工集团有限公司签订的2010年8月27日三方协议无效；三、洛阳向阳公司于判决生效后十日内向洛阳五建公司支付工程款4965883.27元，并自2011年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率向洛阳五建建筑工程有限责任公司计算支付应付工程款4965883.27元的利息；四、洛阳五建公司于判决生效后十日内向洛阳向阳公司支付8.85万元；五、洛阳五建公司于判决生效后十日内向洛阳向阳公司交付其施工部分的工程资料；六、驳回洛阳五建公司的其它诉讼请求；七、驳回洛阳向阳公司的其它反诉请求。洛阳五建公司及洛阳向阳公司均不服该判决，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省高级人民法院作出（2013）豫法民一终字第00066号民事判决，判决：一、维持洛阳市中级人民法院（2011)洛民三初字第37号民事判决第一、二、四、五、六、七项；二、变更洛阳市中级人民法院（2011)洛民三初字第37号民事判决第三项为：洛阳向阳公司于本判决生效后十日内向洛阳五建公司支付工程款11053665.65元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年6月2日起至本院判决限定给付该款项之日止)。洛阳向阳公司不服河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第00066号民事判决书，向中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高人民法院）申请再审，认为：一、依据2009年6月25日《建设工程施工合同》计算诉争工程款错误。二、河南省高级人民法院判决认定自2010年6月2日合同解除时起计算工程款利息错误。最高人民法院经过审查认为一、二审判决依据“6.25合同”计算案涉工程款并无不当。因双方均未按照两份合同的约定严格履行，难以确定双方实际履行的是哪份合同。鉴于“6.25合同”系在“6.12合同”之后签订，且“6.25合同”经过行政主管部门审查备案，二审判决以“6.25合同”作为案涉工程款的计算依据，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的精神。故最高人民法院依法裁定驳回洛阳向阳公司的再审申请。洛阳向阳公司不服，向检察机关提出申诉，最高人民检察院以高检民监〔2014〕201号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院作出（2015）民抗字第62号民事裁定书，提审该案。最高人民法院审理后作出（2015）民抗字第62号民事判决，最高人民法院在该判决中认为，综合分析双方纠纷发生前的实际行为与书面文件，双方并未就价款支付及结算事项按6.25合同处理达成过一致的真实意思表示，故五建公司关于本案应以6.25合同作为结算依据的主张不能成立，向阳公司关于本案应以6.12合同作为结算依据的主张，本院予以支持。判决：一、撤销河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第00066号民事判决；二、维持河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛民三初字第37号民事判决第一、二、四、五、六、七项；三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛民三初字第37号民事判决第三项中的利息起算时间“2011年10月25日”为“2010年6月2日”，该项其余内容予以维持。本案原审过程中，本院根据洛阳五建公司的申请委托河南省兴豫建设管理有限公司（以下简称河南兴豫公司），参照2009年6月25日双方签订的备案合同对申请人所承建的伊川县龙腾名流居2#、3#楼工程造价及因3#楼图纸变更导致的误工损失进行司法鉴定。河南兴豫公司于2014年7月15日做出了豫兴豫建管公司【2014】建造鉴字第04号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见为：伊川县龙腾名流居2#楼工程造价为49579987.12元（不含社保），含税社会保障费为297519.97元。伊川县龙腾名流居3#楼工程造价为44914576.11元（不含社保），含税社会保障费为1186530.45元。其中对洛阳向阳公司提出的基坑降水部分的异议，经询问河南兴豫公司，河南兴豫公司称该鉴定意见中将伊川县龙腾名流居2#楼基坑降水部分和龙腾名流居1#楼合并计算，龙腾名流居1#楼降水（不含社保费为）439257.1元，龙腾名流居2#楼降水（不含社保费为）585304.09元。洛阳五建公司对该鉴定意见书提出异议，并提出补充鉴定申请，要求对伊川县龙腾名流居2#楼28层以下增加的建筑面积依实结算进行工程造价补充鉴定。2015年1月9日，河南兴豫公司做出了豫兴豫建管公司【2014】建造鉴字第04号工程造价补充鉴定意见书，该鉴定意见为：伊川县龙腾名流居2#楼28层以下增加的建筑面积工程造价（含社保费）为：4342387.09元，其中社保费（不含税）为：133976.52元，社会保障费单列单方40.7元/㎡（不含税），税率为3.348%。本院根据洛阳向阳公司的申请，委托河南兴豫公司对2#、3#楼按照固定单价每平方米1110元的合同，扣除洛阳五建公司未施工部分后进行工程造价鉴定。河南兴豫公司多次通知洛阳向阳公司缴纳本案鉴定费，洛阳向阳公司截止河南兴豫公司规定的期限仍不缴纳鉴定费用，其鉴定请求被河南兴豫公司给予退卷。本院根据洛阳向阳公司的申请，委托河南中允司法鉴定中心对洛阳五建公司所提供的2011年5月19日《报告》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文与伊招字（2009）22号、伊招字（2010）10号两份《中标通知书》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文是否同一枚印章盖印进行司法鉴定。2013年1月31日，河南中允司法鉴定中心出具豫中允司鉴中心【2013】文鉴字第27号的鉴定意见为2011年5月19日《报告》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文与伊招字（2009）22号、伊招字（2010）10号两份《中标通知书》上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章印文是同一枚印章盖印。根据洛阳向阳公司的申请，本院又委托北京法源司法科学证据鉴定中心对洛阳向阳公司在1、龙腾名流居2#楼工程质量签证单（2009年6月20日）；2、龙腾名流居2#楼工程质量签证单（2010年4月16日）；3、龙腾名流居3#楼工程质量签证单（2010年6月21日）；4、龙腾名流居3#楼工程质量签证单（2011年6月1日）以上四份签证单上的公章印文与伊招字（2009）22号及伊招字（2010）10号两份中标通知书上的“洛阳向阳房地产置业有限公司”的公章印文是否同一枚印章盖印进行鉴定。因洛阳向阳公司未预缴司法鉴定费用，该鉴定申请被依法终结鉴定。上述鉴定意见，已经双方当事人进行了质证。并且对依法终结鉴定的原因也告知了双方当事人。洛阳向阳公司对洛阳五建公司移交工程造价司法鉴定的证据2011年5月19日《报告》、龙腾名流居2#楼工程质量签证单（2009年6月20日）；龙腾名流居2#楼工程质量签证单（2010年4月16日）；龙腾名流居3#楼工程质量签证单（2010年6月21日）；龙腾名流居3#楼工程质量签证单（2011年6月1日）上所加盖的其公司印章真实性提出异议。经本院委托河南中允司法鉴定中心鉴定，洛阳向阳公司在2011年5月19日《报告》上加盖的公司印章和洛阳向阳公司在《中标通知书》上所加盖的印章一致。对于四份工程量签证单上的印章，因洛阳向阳公司未按时缴纳鉴定费而终结鉴定。因此，洛阳向阳公司应承担举证不能的后果，本院确认上述证据的真实性。根据河南兴豫公司做出的豫兴豫建管公司【2014】建造鉴字第04号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书的鉴定意见和双方质证意见。伊川县龙腾名流居2#楼28层以下增加的建筑面积含税社保费为：133976.52元×（1+3.348%）=138462.1元。伊川县龙腾名流居2#楼合同内面积含税社保费应为：40.7元/㎡×（1+3.348%）×31151.67㎡=1310321.36元。伊川县龙腾名流居2#楼28层以下增加的建筑面积的工程造价为4342387.09元-138462.1元=4203924.99元。故伊川县龙腾名流居2#楼的工程造价应为49579987.12元+4203924.99元-439257.10元（龙腾名流居1#楼基坑降水部分）=53344655.01元，含税社会保障费为297519.97+138462.1+1310321.36元=1746303.43元。伊川县龙腾名流居3#楼工程造价为44914576.11元（其中索赔费用1946977.75元），含税社会保障费为1186530.45元。本案重审过程中，本院根据洛阳向阳公司的申请，委托海天工程咨询有限公司按固定单价1110元/平方米，扣除洛阳五建建筑工程有限责任公司未施工部分内容相应造价，对龙腾名流居2#、3#楼工程造价分别进行鉴定。海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第04号《龙腾名流居2#、3#楼工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）龙腾名流居2#楼：1、扣减已确认未施工项金额为35283533.34元；2、未施工争议项-户内水泥砂浆楼地面，金额为288992.45元，是否扣减由法院裁定；3、未施工争议项-墙裙高度，按照1.2m计算金额为820235.77元，按照1.8m计算金额为1113552.84元，是否扣减及扣减标准由法院裁定；4、未施工争议项-室外坡道，金额为6572.81元，是否扣减由法院裁定；5、未施工争议项-采暖管井阀门，金额为115720.46元，是否扣减由法院裁定。（二）龙腾名流居3#楼：1、扣减已确认未施工项金额为26442500.96元；2、未施工争议项-户内水泥砂浆楼地面，金额为211187.04元，是否扣减由法院裁定；3、未施工争议项-地板砖材料费，金额为45714.97元，是否扣减由法院裁定；4、未施工争议项-墙裙高度，按照1.2m计算金额为384741.92元，按照1.8m计算金额为540163.49元，是否扣减及扣减标准由法院裁定；5、未施工争议项-2-33层03号房间阳台玻璃及窗扇，金额为92811.4元，是否扣减由法院裁定；6、未施工争议项-施工电梯处外墙，金额为12438.67元，是否扣减由法院裁定；7、未施工争议项-室外坡道，金额为3875.18元，是否扣减由法院裁定；8、未施工争议项-采暖管井阀门，金额为61788.44元，是否扣减由法院裁定；9、未施工争议项-消防(消火栓、灭火器、水枪、水带)，金额为21251.78元，是否扣减由法院裁定。”本院认为，一、关于本案所涉合同的效力问题。洛阳五建公司与洛阳向阳公司之间所签订的龙腾名流居2#、3#楼建设工程施工合同，即6.02合同、6.25合同、2010年8月27日三方合作协议；洛阳向阳公司与河南军安公司所签订的落款时间为2010年6月10日的建设工程施工合同。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等有关系社会公共利益、公共安全的项目。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模》第三条第（五）项规定，“关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用房”。因此，龙腾名流居项目依法应该进行招投标。而6.02合同，没有经过公开的招标投标；同时，根据洛阳五建公司的资质要求，其不能承建超过30层以上的工程，故该合同也存在超资质等级的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程的规定，该合同应属无效合同。而6.25合同及河南军安公司签订的2010年6月10日合同，没有依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开进行招标、投标、开标、评标、中标等程序在建设工程招标投标管理部门补办了建设工程中标内容及条件并进行了合同的备案，故该合同亦属无效。关于洛阳向阳公司、洛阳五建公司、河南军安公司签订的三方合作协议是在建设用地规划、建设工程规划均未依法变更的情况下，将龙腾名流居1#楼、2#楼、3#楼工程区分为28层以下、28层以上二个部分，分别发包给洛阳五建公司、河南军安公司，并且由洛阳五建公司进行施工而签订的。从建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的内容看，两证均载明龙腾名流居1#楼为31层，2#楼为32层，3#楼为33层明显超出了洛阳五建公司所持二级资质许可承揽工程的范围。且从之后28层以上的中标通知看，洛阳向阳公司将2#楼、3#楼工程分割成28层以下和28层以上两个工程，分别发包给洛阳五建公司和河南军安公司，属肢解发包工程的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”的规定，故2010年8月27日三方合作协议应认定为无效。二、关于洛阳向阳公司已付工程款问题。洛阳向阳公司举证证明，截止本案原审开庭时已向洛阳五建公司支付工程款6207.3125万元，其中2#楼3606.8511万元，3#楼2600.4614万元。洛阳五建公司对其中的2#楼已付款3503.3755万元，3#楼已付款2550.6252万元，共计6054.0007万元无异议，本院予以确认。洛阳五建公司对于2011年7月12日收款人是苏小伟，金额为420114元的收据；2012年3月5日收款人是苏小伟，金额为40万元的收据；2012年4月13日收款人是张俊锋，金额为39504元的收据；2012年4月16日收款人是郝志刚，金额为33160元的收据；2012年5月10日收款人是伊川县铁城门窗门市，金额为2万元的收据；2012年6月25日收款人是张宏克，金额为1.6万元的收据；2012年6月27日伊川县铁城门窗门市，金额为24255元的收据；2012年7月10日收款人是郝国辉、王竣辉，金额为23800元的收据；2012年7月30日收款人是伊川县铁城门窗门市，金额为28195元的收据；2012年8月13日收款人是杨龙所，金额为29728元的收据；2012年5月3日收款人是张明欣，金额为46999元的收据；2011年7月12日收款人是李统权，金额为451363元的收据不予认可。上述工程款共计153.3118万元。因洛阳五建公司提出异议，且上述收据不是洛阳五建公司或其委托的工作人员签收，也未实际支付到洛阳五建公司账户，对于洛阳向阳公司要求这些款项也按照已付工程款扣减的要求，证据不足，本院无法支持，洛阳向阳公司可另行主张。三、关于龙腾名流居2#、3#楼工程结算依据及价款的问题。洛阳五建公司主张应以6.25合同作为结算依据，洛阳向阳公司主张应以6.02合同作为结算依据。本案6.02合同及6.25合同未经依法招投标且因五建公司欠缺资质等原因而应认定为无效合同。确定哪份合同作为结算依据的关键，在于双方纠纷发生前通过实际行为与书面文件所反映的就价款支付及结算事项已达成一致的真实意思表示。从双方当事人提交的证据所反映的工程施工进度、工程款支付等实际履行情况来看，虽然均难严格按照任一合同的约定进行履行，但在关键付款细节上，仍然与6.02合同而非6.25合同更为相符。如6.02合同约定了2#、3#楼工程款支付方式，即付款节点和数额为：10层封顶时付500万元；20层封顶时付300万元；30层封顶付300万元。如2010年1月13日洛阳五建公司向洛阳向阳公司、监理公司出具的2#楼《工程款支付申请表》，载明了“我单位已完成了十层封顶工作，按施工合同的规定，建设单位应在2010年1月13日前支付该工程款共500万元，……请予以审查并开具工程款支付证书”。在洛阳五建公司出具3#楼的两份付款申请表上，载明“我单位承担的龙腾名流居项目3#楼，现已完成合同规定付款节点：10～20层（20～30层）…，已达到付款要求，经我单位核算，结合合同规定，请与拨款”。上述付款数额及节点与6.02合同一致，与6.25合同每月按已完工程量进度付80%的约定不同。洛阳五建公司向洛阳向阳公司出具的2010年9月15日报告载明了“我单位承建的龙腾名流居3号楼2009年6月份与开发商签订的合同，由于你单位对三号的整体变更，我施工方迟迟得不到准确的变更图纸，导致我施工方管理人员和机械设备停滞在工地一年之久。2010年7月份才逐渐开工，这期间由于材料费、人工费的不断上涨，加上在这一年的机械租赁费和管理人员的工资开销给我施工方造成了巨大的损失。按合同第六条、23（2）23.3规定：图纸范围以外的工程按现行定额及有关规定据实结算。因图纸变更或工程量以外签证因素可做调整。此情况属于原图纸以外的整体变更，现与开发商协商给予调整据实结算”，该报告上洛阳向阳公司签署“同意”字样并有洛阳向阳公司负责人签名且加盖有洛阳向阳公司公章。据豫中允司鉴中心[2013]文鉴字第27号《河南中允司法鉴定中心关于“洛阳向阳房地产置业有限公司”公章的鉴定意见书》所载鉴定意见，前述向阳公司的公章印文与伊招字（2009）22号、伊招字（2010）10号两份《中标通知书》上的公章印文是同一枚印章盖印，说明上述报告内容亦已为洛阳向阳公司所认可。而将上述报告中涉及合同内容的“按合同第六条、23（2）23.3规定：图纸范围以外的工程按现行定额及有关规定据实结算。因图纸变更或工程量以外签证因素可做调整”的表述与6.02合同、6.25合同分别进行比对可以发现，6.25合同第六大点“合同价款与支付”中的相似表述仅有第23.2(2)条中的“承包范围外的工程量按现行定额及有关规定依实结算”，且6.25合同并未约定有第23.3条；而6.02合同第六大点“合同价款与支付”的第23.2（2）条中则含有“图纸范围外工程量可增加”的相似表述，6.02合同约定有第23.3条且该条中含有“因图纸变更或工程量以外签证因素可调整外，其他因素不再调整”的一致表述。综合比对上述表述后可见，2010年9月15日报告中双方达成合意的作为结算依据的“合同”，并非6.25合同，而应系6.02合同。6.25合同虽然办理了备案手续，但该合同所对应的《建设工程中标内容及条件》等文件均系案涉工程补办手续而形成，故本案6.25合同未经依法招投标且因洛阳五建公司欠缺资质等原因而被认定为无效，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的前提条件，因此，综合分析双方纠纷发生前的实际行为与书面文件，双方并未就价款支付及结算事项按6.25合同处理达成过一致的真实意思表示，故洛阳五建公司关于本案应以6.25合同作为结算依据的主张不能成立，洛阳向阳公司关于本案应以6.02合同作为结算依据的主张，本院予以支持。洛阳五建公司主张龙腾名流居2#、3#楼工程存在签证变更，但其并未就签证变更部分根据6.02合同举证工程造价为多少或根据6.02合同申请司法鉴定确定该部分造价，故其应承担举证不能的法律责任。因此，本案所涉及工程款应参照海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第04号《龙腾名流居2#、3#楼工程造价司法鉴定意见书》所认定的工程造价为依据。海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第04号《龙腾名流居2#、3#楼工程造价司法鉴定意见书》显示龙腾名流居2#楼，扣减已确认未施工项金额为35283533.34元。关于龙腾名流居2#楼未施工争议项，本院认为，其中的1、未施工争议项-户内水泥砂浆楼地面，金额为288992.45元，2020年7月1日的现场勘验记录显示地面为结构面，并未显示为水泥砂浆地面，故该部分288992.45元应作为洛阳五建公司未施工部分从工程造价中扣除。2、未施工争议项-墙裙高度，按照1.2m计算金额为820235.77元，按照1.8m计算金额为1113552.84元。由于洛阳向阳公司未举证证明洛阳五建公司应按照1.8m的高度施工，该部分应扣除按照1.2m计算金额的820235.77元。对于龙腾名流居2#楼其他的未施工争议项工程，由于洛阳向阳公司提供的证据不足以证明由其施工完成，故不再从工程款中扣除。鉴定意见显示龙腾名流居3#楼：扣减已确认未施工项金额为26442500.96元；关于未施工争议项1、户内水泥砂浆楼地面，金额为211187.04元。2020年7月1日的现场勘验记录显示地面为结构面，并未显示为水泥砂浆地面，该部分款项应予扣除。2、未施工争议项-地板砖材料费，金额为45714.97元，由于洛阳向阳公司提供的证据不足以证明该部分地板砖材料由其提供，故该部分款项不应扣减。3、未施工争议项-墙裙高度，按照1.2m计算金额为384741.92元，按照1.8m计算金额为540163.49元，由于洛阳向阳公司未举证证明洛阳五建公司应按照1.8m的高度施工，该部分应扣除按照照1.2m计算金额为384741.92元。4、未施工争议项-2-33层03号房间阳台玻璃及窗扇，金额为92811.4元，虽然2013年1月23日的《司法鉴定过程实时记录》中记载该部分工程由洛阳向阳公司完成，但当时洛阳五建公司曾提出异议，故洛阳向阳公司应进一步举证证明该部分工程由其完成，但由于洛阳向阳公司未进一步提供相关证据，该部分款项不再扣除。5、未施工争议项-施工电梯处外墙，金额为12438.67元，洛阳向阳公司提供的证据可以证明该部分工程洛阳五建公司并未施工，该部分款项应予扣除。关于6、未施工争议项-室外坡道，金额为3875.18元；7、未施工争议项-采暖管井阀门，金额为61788.44元；8、未施工争议项-消防(消火栓、灭火器、水枪、水带)，金额为21251.78元，由于洛阳向阳公司提供的证据不足以证明由其完成，故相关款项不再扣除。综上，本案龙腾名流居2#楼的工程造价应为34174305.12元（35283533.34元-288992.45元-820235.77元），本案龙腾名流居2#楼工程洛阳向阳公司已付的工程款数额为35033755元，故洛阳向阳公司已超付工程款859449.88元（35033755元-34174305.12元）。本案龙腾名流居3#楼的工程造价应为25834133.33元（26442500.96元-211187.04元-384741.92元-12438.67元）。龙腾名流居3#楼洛阳向阳公司已付工程款的数额为25506252元，故洛阳向阳公司应再向洛阳五建公司支付327881.33元（25834133.33元-25506252元）。根据上述计算，龙腾名流居2#、3#楼的工程款洛阳向阳公司已超付531568.55元（859449.88-327881.33元）。四、关于洛阳五建公司所主张逾期支付工程款利息的问题。由于本案不存在洛阳向阳公司逾期支付工程款的情形，故对于洛阳五建公司要求洛阳向阳公司支付逾期付款利息的主张，本院不予支持。五、关于洛阳五建公司要求洛阳向阳公司返还的保证金问题。于合同履行期间双方认可洛阳向阳公司已退还洛阳五建公司保证金20万元，现洛阳五建公司已将工程实际交付洛阳向阳公司使用，洛阳向阳公司应当将剩余60万元保证金返还洛阳五建公司。六、关于工程款发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，洛阳五建公司开具并交付发票是其在建设施工合同中的附随义务，其应当向洛阳向阳公司开具发票。但对发票的管理是政府职能部门监管的职责，不属法院受理范围，洛阳向阳公司可就此问题向政府职能部门主张。七、关于竣工资料及配合验收的问题。提交所施工工程的资料、配合工程验收是工程施工方的附随义务。洛阳五建公司已经完成龙腾名流居2#、3#楼的施工，并以将龙腾名流居2#、3#楼实际交付洛阳向阳公司使用，应当向洛阳向阳公司提供其所施工的龙腾名流居2#、3#楼的相关工程资料并配合工程备案验收。八、关于洛阳五建公司要求洛阳向阳公司赔偿误工损失和洛阳向阳公司反诉要求洛阳五建公司支付逾期竣工违约金及赔偿经济损失问题。洛阳五建公司向洛阳向阳公司出具的2010年9月15日报告载明：“我单位承建的龙腾名流居3号楼2009年6月份与开发商签订的合同，由于你单位对三号的整体变更，我施工方迟迟得不到准确的变更图纸，导致我施工方管理人员和机械设备停滞在工地一年之久。2010年7月份才逐渐开工，这期间由于材料费、人工费的不断上涨，加上在这一年的机械租赁费和管理人员的工资开销给我施工方造成了巨大的损失。”洛阳向阳公司于2011年5月19日在该报告上加盖其公章，说明认可报告的内容，该报告可以证明因洛阳向阳公司的原因对洛阳五建公司造成了一定的经济损失，河南兴豫公司做出的豫兴豫建管公司【2014】建造鉴字第04号工程造价鉴定意见书认定伊川县龙腾名流居3#楼工程造价为44914576.11元，其中包含索赔费用为1946977.75元。参照河南兴豫公司做出的豫兴豫建管公司【2014】建造鉴字第04号工程造价鉴定意见，对于洛阳五建公司要求洛阳向阳公司支付误工损失1946977.75元的诉讼请求，本院予以支持。但由于洛阳向阳公司已超付工程款531568.55元，该款项从洛阳向阳公司应支付的1946977.75元误工损失中予以扣减，洛阳向阳公司应向洛阳五建公司支付误工损失的数额为1415409.2元（1946977.75元-531568.55元）。根据《合同法》第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因洛阳五建公司和洛阳向阳公司签订的合同均为无效合同，则无效合同中约定的工期条款、违约条款也自始无效。且洛阳向阳公司明知洛阳五建公司不具备龙腾名流居项目施工所要求的资质，反而予以配合，意图规避法律的强制性规定，洛阳向阳公司提供的证据也不足以证明案涉工程逾期竣工系洛阳五建公司造成，其反诉要求洛阳五建公司支付逾期竣工违约金及赔偿经济损失均没有依据。因此，本院对于洛阳向阳公司反诉要求洛阳五建公司支付逾期竣工违约金及赔偿经济损失的请求不予以支持。在本案原审期间,洛阳向阳公司要求追加宋龙伟、郭跃伟二人作为第三人参加诉讼，洛阳向阳公司提交的内部承包协议均系复印件，洛阳五建公司对此不予认可，且宋龙伟、郭跃伟二人到庭均陈述其没有与洛阳五建公司签订内部承包协议书，宋龙伟、郭跃伟不是实际施工人，其二人是洛阳五建公司派驻工地的员工。因宋龙伟、郭跃伟无参加本案诉讼的必要，本院未追加宋龙伟、郭跃伟作为第三人参加本案诉讼。综上所述。洛阳五建公司的诉讼请求及洛阳向阳公司的反诉请求部分能够成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、洛阳向阳房地产置业有限公司于本判决生效后十五日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司支付误工损失费1415409.2元；二、洛阳向阳房地产置业有限公司于本判决生效后十五日内向洛阳五建建筑工程有限责任公司返还保证金600000元；三、洛阳五建建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向洛阳向阳房地产置业有限公司交付龙腾名流居2#、3#楼工程资料,并配合工程备案验收；四、驳回洛阳五建建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求；五、驳回洛阳向阳房地产置业有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费264050元，保全费5000元，合计269050元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司承担255597元，由洛阳向阳房地产置业有限公司负担13453元。本案本诉工程鉴定费780000元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司承担480000元，由洛阳向阳房地产置业有限公司承担300000元。本案反诉工程鉴定费480000元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司承担300000元，由洛阳向阳房地产置业有限公司承担180000元。本案反诉费6540元，印章鉴定费1000元合计7540元，由洛阳向阳房地产置业有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年九月二十三日法官助理郭富林书记员刘梦影