江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初6193号原告：温岭市东海电动工具厂，住所地浙江省温岭市太平街道南泉二期工业开发区内。法定代表人：林颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈金刚，江苏仁勤律师事务所律师。被告：肖丹，女，1976年8月17日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：包杰，江苏行德律师事务所律师。第三人：无锡开普机械有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区东部园区大成路1098号。诉讼代表人：朱克锋，系该企业管理人负责人。原告温岭市东海电动工具厂（以下简称东海电动厂）与被告肖丹、第三人无锡开普机械有限公司（以下简称开普公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序审理，后本案转为普通程序，于2020年4月23日公开开庭进行审理。原告东海电动厂的委托诉讼代理人沈金刚、被告肖丹的委托诉讼代理人包杰到庭参加诉讼。第三人开普公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东海电动厂向本院提出诉讼请求：依法判决肖丹向东海电动厂支付4390958.52元。事实与理由：2019年1月22日，东海电动厂、肖丹、开普公司签署协议书一份，约定当开普公司未能按照锡山法院（2018）苏0205民初5544号民事调解书的规定履行付款义务时，肖丹自愿在开普公司付款义务范围内向东海电动厂承担付款责任，该约定属于债务加入。现开普公司未依照（2018）苏0205民初5544号民事调解书的规定履行付款义务，且该公司已经进入破产程序，经管理人审核确认东海电动厂的债权金额为4390958.52元。因此请求由肖丹清偿该笔债务。被告肖丹辩称，第一，关于本案的诉讼金额，其记得在本案协议书签署后开普公司有归还10万元，但开普公司现被管理人接管，其无法取得支付凭证，具体金额由法院依法核实；第二，肖丹在本案协议书中作出的意思表示是第三人代为履行，根据协议约定在开普公司不能依照调解书约定的期限归还款项的情况下，才由肖丹替开普公司归还，该“替”字体现出肖丹的意思表示是合同法第65条规定的第三人代为履行，在肖丹未归还款项的情况下，东海电动厂只能要求开普公司还款，现开普公司进入破产程序，其只能向管理人申报债权；第三，即使该协议不属于第三人代为履行，根据协议书第三条中“在开普公司未能按照调解书履行债务的条件下，由肖丹替开普公司在4390958.52元付款义务范围内就开普公司未能付款部分承担付款责任，但不免除开普公司的履行义务”的字面意思来看，肖丹的意思表示应该理解为一般保证，因其付款是有前提条件的，该条件为开普公司未能履行调解书确定的付款义务，现开普公司的破产案件尚在审理中，东海电动厂的受偿比例尚未确定，应该驳回其起诉。第三人开普公司未到庭，其向本院提交书面意见称东海电动厂的债权尚在审核中，但据肖丹反馈，开普公司在协议签订后已经归还15万，应予以扣除。本院经审理查明：2018年11月29日，本院就东海电动厂与开普公司买卖合同纠纷一案出具（2018）苏0205民初5544号民事调解书，载明开普公司确认结欠东海电动厂10344026.52元，于2019年1月30日前支付200万元；于2019年4月至11月每月30日前支付100万元；于2019年12月30日前支付余款344026.52元，若开普公司未按约支付，东海电动厂有权就10344026.52元的剩余欠款总额申请执行。2019年1月22日，东海电动厂（甲方）与开普公司（乙方）、肖丹（丙方）签署协议书，载明各方就（2018）苏0205民初5544号民事调解书的履行达成协议。该协议第二条约定开普公司承诺未支付的4390958.52元欠款仍按照调解协议规定的期限履行；协议第三条约定，若开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务，则肖丹承诺自愿替开普公司在4390958.52元的付款义务范围内就开普公司未能付款的部分向东海电动厂承担付款责任，且东海电动厂可随时要求肖丹全额支付上述款项，但同时并不免除开普公司的履行义务。另查明，本院于2019年10月10日裁定受理开普公司破产清算一案，并依法指定江苏金达信会计师事务所有限公司担任管理人。管理人接管开普公司后，东海电动厂即就4390958.52元向管理人申报债权。管理人于2020年3月18日向东海电动厂出具债权审核通知书、债权初步审核告知单，对东海电动厂申报的4390958.52元债权金额予以确认。2020年5月6日，开普公司管理人再次向本院邮寄回复函，确认认可东海电动厂申报的4390958.52元债权金额。上述事实由（2018）苏0205民初5544号民事调解书、2019年1月22日的协议书、债权审核告知书、债权初步审查告知单、回复函以及当事人陈述等证据在卷佐证。双方对如何理解协议书第三条“开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务，则肖丹承诺自愿替开普公司在4390958.52元的付款义务范围内就开普公司未能付款的部分向东海电动厂承担付款责任，且东海电动厂可随时要求肖丹全额支付上述款项，但同时并不免除开普公司的履行义务”的内容产生争议，对肖丹在本案中是因债务加入而需承担连带清偿责任还是一般保证责任或者是第三人代位履行的责任提出不同意见。本院认为：因涉案协议书第三条并未就肖丹承担何种责任作出明确的文义表示，故需根据协议书的具体内容来探究肖丹的真实意思表示确定其相应的权利义务。从协议书第三条的内容来看，本院认为肖丹的真实意思表示为对开普公司的债务承担连带保证责任。首先，肖丹在协议书第三条的意思表示不构成第三人代为履行。所谓第三人代为履行，即由第三人履行的合同，是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。第三人代为履行的合同本质上并没有突破合同的相对性原则，第三人不是合同当事人，不享有合同权利也不承担合同义务，第三人可以选择代替债务人清偿债务，也可以拒绝履行，债务人不能强迫第三人履行，债权人也不享有履行请求权。具体到本案中，肖丹根据协议书第三条的约定中出现的“替”字认为构成第三人代为履行显然是不妥的，应将该字放在整个条文中结合语段意思进行正确理解。从该条约定的内容来看，各方明确表明当开普公司未能按照调解协议确定的履行期限履行义务时，由肖丹在开普公司未能付款部分承担付款责任，该约定符合担保法第六条（保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为）对保证的定义，且保证人承担保证责任亦可表述为保证人代（替）债务人清偿债务，故肖丹在该协议书中的意思表示应为保证而非第三人代为履行。其次，肖丹在协议书第三条的意思表示不构成一般保证。依担保法第十七条规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，由此可见一般保证的保证人承担责任的前提条件是：第一，由债务人先行履行；第二，债务人不能履行的情况下由保证人承担责任。具体到本案中，第一，肖丹以其履行责任具有前提条件为由主张其构成一般保证缺乏依据。如前文所述，依照担保法对保证之定义，即使是连带责任保证，也有以债务人不履行债务作为承担责任前提条件的情形，本案即符合该种情况，即在开普公司不依照协议约定履行付款义务时，由肖丹承担责任。第二，关于如何理解“债务人不能履行债务”，依担保法之释义，该“不能”是指“履行不能”，即不是指债务人主观上不愿履行债务或拒绝履行债务，而是指客观上无法履行债务或是没有能力履行债务，也即债务人事实上已不可能履行债务时一般保证人才承担责任。在本案中，从协议的内容来看，肖丹承担责任的前提是“开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务”，认定肖丹该意思表示是一般保证还是连带保证的关键在于该句中的“未能”是否是指“履行不能”。对此本院认为，该“未能”不等同于“不能”，并无履行不能之意，从上下文义来看，将“开普公司未能按照调解协议规定的期限履行付款义务”表述为“开普公司未依照或者不依照调解协议规定的期限履行付款义务”对该句话文义的理解也并未产生影响，因此并不符合一般保证责任要求的“履行不能”之构成要件，且因一般保证人承担的是较轻的保证责任，故需由当事人作出明确的意思表示，在未明确表示的情况下，根据担保法第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的应承担连带保证责任之规定，也应承担连带保证责任。因此，退一步说，各方对如何理解“未能”产生争议，根据担保法第十九条之规定肖丹也应承担连带保证责任。再次，肖丹在该协议书第三条的意思表示是连带保证而非债务加入。债务加入系指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之债，而连带保证是保证人与债务人约定对债务承担连带责任。因两者在案件的实质处理结果上并无不同，均是承担连带责任，只是在性质上有所不同，故如何区分二者需结合个案情况探究当事人的真实意思。实践中一般认为，区分保证与债务加入的关键在于判断第三人意欲承担的债务是是独立的还是从属的，因保证具有从属性，保证债务相对于主债务的从属性体现于成立至消灭的各方面，而债务加入仅在产生上具有从属性，自债务加入之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，故债务加入具有相当程度的独立性。这种区分在债务数额上来看，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入约定的数额往往是加入债务时的既有债务。具体到本案中，肖丹承诺履行的债务范围是就开普公司在4390958.52元范围内未履行的部分，其愿意承担的债务是开普公司不能履行的差额部分，具有从属性，符合保证的特征。综上分析，本院认为肖丹在涉案协议书中的意思表示构成连带保证而非债务加入，但因二者引发的法律后果均是承担连带责任，故对东海电动厂的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：肖丹于本判决生效之日起十日内向温岭市东海电动工具厂支付4390958.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41928元、财产保全费5000元、公告费350元，三项合计47278元，由肖丹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  李 娟人民陪审员  邵兴祖人民陪审员  周 演二〇二〇年五月十三日法官 助理  林 双书 记 员  高 婷本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。