江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0723民初4836号原告:罗炳盾，男，汉族，1978年11月19日出生，住浙江省临海市。原告：徐胜强，男，汉族，1955年12月27日出生，住浙江省临海市。两原告共同委托诉讼代理人：徐洪辉，江苏尚扬律师事务所律师。被告:浙江省二建建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区城关车站路**。法定代表人：陈海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洪军、任骁，浙江导司律师事务所律师。被告：浙江省二建钢结构有限公司，住，住所地浙江省宁波市镇海临海路**/div>法定代表人：赵银海，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洪军、李科琼，浙江导司律师事务所律师。被告：罗立新，男，汉族，1969年12月18日出生，住浙江省临海市。原告罗炳盾、徐胜强与被告浙江省二建建设集团有限公司（以下简称为二建集团）、浙江省二建钢结构有限公司（以下简称为二建钢结构公司）、罗立新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，适用简易程序于2019年7月22日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序于2020年2月5日公开开庭进行了审理。原告罗炳盾、徐胜强及其共同委托诉讼代理人徐洪辉，被告二建集团委托诉讼代理人杨洪军（第二次庭审）、任骁，二建钢结构公司委托诉讼代理人杨洪军（第二次庭审）、李科琼（第一次庭审），被告罗立新均到庭（第二次庭审通过视频连线方式）参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗炳盾、徐胜强向本院提出诉讼请求：1.三被告连带给付工程款暂定746609.7元及利息（暂定以746609.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至起诉之日），后原告调整为：三被告连带给付工程款1056350.28元及利息（以1056350.28元为基数，按照年利率6%从2013年1月1日计算至实际给付之日）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告二建集团将其承包施工的灌云新乐工业园工程项目转包给被告二建钢结构，被告二建钢结构将其转包项目中的土建、安装工程分包给被告罗立新施工。二原告是合作关系，2012年4月8日，原告罗炳盾与被告罗立新签订《建筑工程围墙分包合同》，二原告根据该合同已于2012年底完成对围墙的施工，三被告早已将承包的工程项目交给业主新乐公司使用。此后，二原告索要工程款，三被告拖延至今未付。被告二建集团辩称，涉案围墙工程不属于二建集团的承包范围，原告诉请二建集团支付工程款没有事实与法律依据，具体理由如下：2012年1月18日，二建集团与业主新乐电器（江苏）有限公司（以下简称为新乐公司）签订协议，约定由二建集团承建新乐连云港灌云工业园项目总装厂房一、总装厂房二、模塑厂房及附属用房、室外工程土建、钢结构安装等综合验收之前的所有施工。涉案围墙工程不属于二建集团的承包范围，二建集团无权也不可能将围墙工程交由被告二建钢结构公司、罗立新或者原告实际施工。被告二建钢结构公司辩称，首先，原告诉请其于2012年4月8日与被告罗立新签订《建筑工程围墙承包合同》承建围墙工程，并于2013年12月份完成围墙工程的施工，那我们认为从该时间节点计算，原告起诉的诉讼时效已过，应驳回其起诉。其次，即便原告诉讼时效未过，那么，两原告与被告二建钢结构公司并不存在任何施工合同关系，也无其他法律关系。原告诉请要求我方支付工程款及利息没有请求权基础的，也没有法律依据的。涉案的新乐电器连云港灌云工业园围墙工程合同，新乐公司于2011年12月发包给二建钢结构公司施工，且该项目的土建安装工程系业主方也就是新乐公司发包，被告二建集团施工，被告二建钢结构公司并未承建土建、安装工程，也不可能将其分包给被告罗立新施工。再次，从事实上来看，涉案的围墙工程于2012年2月22日竣工验收，于2012年5月20日交付业主使用。原告诉请其在2012年4月8日签订合同开始施工，那从时间节点上看逻辑不通，因为涉案工程在2012年2月22日已经竣工验收，即合同签订之前项目已经竣工验收。最后，我们认为原告要求三被告承担连带责任，但是连带责任是有需要明确的法律依据的，其诉请要求被告二建钢结构公司对工程款项及利息承担连带责任，没有任何法律和事实依据，请求驳回其全部诉讼请求。被告罗立新辩称，新乐灌云工业园项目的总造价约5300多万，二建钢结构公司承包给我的是3500万元的土建和安装，二建钢结构公司和我签订施工内部承包协议，围墙是一个后来补充追加的项目，我交给两原告做的。是二建钢结构公司和我追加的，追加的除了围墙，还有设备基础。关于追加的部分并没有签订协议，但是在原先签订的合同里面就约定所有的土建和安装都是由我施工的。原告向本院举证提交《工程内部承包协议》复印件、《建筑工程围墙分包合同》、罗炳盾说明、江苏万达工程造价事务所有限公司工程结算审定单、《协议书》复印件、楼荣欣及季某的说明、收条、收款收据、送货单、销售清单，原告申请证人楼荣欣作证；被告二建钢结构公司举证《建设工程施工合同》复印件，本院组织原、被告对证据进行质证，结合证据和当事人陈述，本院经审理认定事实如下：一、2011年12月29日，新乐公司与二建钢结构公司签订《建设工程施工合同》，约定将新乐连云港灌云工业园围墙工程发包给二建钢结构公司施工，工程内容：围墙约1500米，包括铁艺栏杆工程；资金来源：全部自筹；开工日期：2011年12月25日；竣工日期：2012年2月22日；合同暂定总造价：1242161元；发包人派驻的现场代表：王金某、楼荣欣；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、土建完工后，支付至土建造价80%的工程款；铁艺栏杆安装完工，支付至铁艺栏杆造价80%的工程款，2、围墙验收合格后经业主审核并资料转移完毕后30日支付工程价款（业主审定的价款）的95%，余额5%作为质量保修金待保修期满后28天内一次性付清（不计息），保修期为一年。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。若发包人收到承包人送交的竣工验收报告15天内不组织验收，或验收后15天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收后，承包人对本围墙工程仍有保管责任，直至新乐连云港灌云工业园项目竣工验收为止。合同还就其他事项进行了约定。二、2012年1月18日，新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元。三、2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，罗立新需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系，罗立新相关社会保险均是通过另一公司交纳。四、2012年4月8日，被告罗立新以浙江省二建钢结构有限公司项目部（甲方）名义与原告罗炳盾（乙方）签订《建筑工程围墙分包合同》，约定承包范围：新乐灌云工业园项目围墙；工程价款：合同暂定价730000元，计算方式：工程量按实结算；付款方式：围墙主体施工完毕后，支付至合同价的70%，乙方资料移交齐全，经双方结算办理完毕后，支付至结算价的95%；剩余5%作为质量保证金，质保期间同总合同。原告罗炳盾出具证明，陈述围墙工程系由两原告合伙施工完成。五、二建钢结构公司就围墙工程向新乐公司提交报审价为1980141元，二建钢结构公司庭审陈述新乐公司审核价为1356253.05元，但未盖章确认，至2019年7月24日，新乐公司已就围墙工程向二建钢结构公司支付工程款864137.38元。本院认为，本案争议焦点有一、原告是否有权主张涉案工程工程款？原告主张其为围墙工程中除铁艺栏杆工程外其余工程的实际施工人，二建钢结构公司对此不予认可，陈述己方在《建设工程施工合同》签订后实际进行了施工。从建设工程施工的实际情况来看，按照施工项目的不同，实际施工人需要进场组织人员施工，投入工程材料等。原告举证其与罗立新签订的《建筑工程围墙分包合同》，部分工程材料使用凭证，并申请新乐公司派驻现场代表楼荣欣作为证人作证，楼荣欣陈述新乐公司的整体围墙工程均是由两原告实际施工。被告罗立新对原告实际施工围墙项目（除铁艺栏杆）的事实予以认可。鉴于二建集团、二建钢结构公司及罗立新之间均不存在劳动合同关系，结合二建集团、二建钢结构公司及罗立新在关联案件中的己方陈述，本院认为二建钢结构公司与罗立新签订的《工程内部承包协议》名为内部承包，实为工程转包。而按照项目施工的一般先后顺序，围墙工程应是在厂房工程项目施工之前进行，本院梳理新乐公司项目中涉及的工程内容，二建集团与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，将新乐连云港灌云工业园项目中的总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工由罗立新进行实际施工，二建钢结构公司并无理由及必要对围墙工程进行单独施工。经本院与灌云县经济开发区管委会当时负责协调新乐公司工程项目的工作人员联系核实，围墙土建工程的施工是由罗立新安排人员进行。本院综合整体案情，原告所举证据中虽然存有部分瑕疵，但对围墙工程（除铁艺栏杆）实际由两原告进行施工的事实形成证据优势，本院对二建钢结构公司陈述由其自行组织施工的事实存有合理怀疑，对原告实际施工的事实予以确认。原告罗炳盾与罗立新签订《建筑工程围墙分包合同》因违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同，但两原告作为实际施工人进行施工，有权就涉案工程款主张权利。二、涉案工程的工程价款如何确定？原告及被告罗立新均认可涉案工程款以二建钢结构公司与新乐公司的围墙工程结算款作为确认依据。二建钢结构公司陈述其就围墙工程送审造价为1980141元，新乐公司委托的造价审计机构审核的初审造价为1356253.05元，但该造价尚未经新乐公司盖章确认，截止2019年7月24日，新乐公司已就围墙工程向二建钢结构公司支付工程款864137.38元。二建钢结构公司陈述的新乐公司委托初审造价1356253.05元与原告举证的江苏万达工程造价事务所有限公司工程结算审定单中确定的新乐连云港灌云工业园围墙工程审定总价1356253.38元极其相近，但按照目前现有证据，因二建钢结构公司与新乐公司之间关于围墙工程的结算款并未经双方确认，故原告主张的工程款计算基础并未形成。而关于新乐公司已付的864137.38元应视为新乐公司与二建钢结构公司均无异议部分的工程款，原告有权以此为计算基础要求支付工程款。结合原告自认的围墙工程中的铁艺栏杆项目并非由其实际施工，对原告自认同意扣减铁艺栏杆工程款299903.1元，参照新乐公司委托初审造价所占比例进行酌减，本院对新乐公司已付二建钢结构公司的围墙工程款中的674027.16元确定由原告享有。若此后围墙工程款结算价确定，原告可另行主张，本案对此不予理涉。关于原告主张的利息，因并无相关证据证明围墙工程的竣工验收及交付使用时间，但经本院核实，二建集团与新乐电器关于厂房工程的竣工验收时间为2015年5月20日，本院酌定以此作为围墙工程的竣工验收时间，工程款逾期支付利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至实际给付之日。三、工程款给付责任的承担主体？罗立新与原告罗炳盾签订《建筑工程围墙分包合同》，原告实际进行工程施工后，应由罗立新就工程款及利息向原告承担给付责任。二建钢结构公司与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由罗立新安排原告进行实际施工，二建钢结构公司并非实际施工人，但实际接收工程款项，应与罗立新向原告承担连带给付责任。关于二建集团，原告现有证据不足以证明应由其承担责任，对原告要求二建集团承担连带责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，被告罗立新应向原告给付工程款674027.16元及利息，被告二建钢结构公司就此承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告罗立新于本判决生效之日起十日内给付原告罗炳盾、徐胜强工程款674027.16元及利息（以674027.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至实际给付之日）；二、被告浙江省二建钢结构有限公司对上述债务向原告承担连带责任；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18375元，由原告负担5627元，由被告罗立新、浙江省二建钢结构有限公司连带负担12748元（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  孙 静人民陪审员  孙东方人民陪审员  陶 威二〇二〇年二月十八日书 记 员  孙金磊法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。附：履行账号账户名称：灌云县人民法院账号：3207230011010000042540开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部