河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0702民初1500号原告：北京嘉德融房地产顾问有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**。法定代表人：朱晓丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李卫，该公司职员。被告：张家口富利嘉房地产开发有限公司，住，住所地张家口市桥**杨家坟北路******/div>法定代表人：庄江波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张炜、任超，河北隆业律师事务所律师。原告北京嘉德融房地产顾问有限公司（以下简称嘉德融公司）与被告张家口富利嘉房地产开发有限公司（以下简称富利嘉公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嘉德融公司的委托诉讼代理人李卫，被告富利嘉公司的委托诉讼代理人张炜、任超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉德融公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付顾问费300000元；2.判令被告承担已开发票部分200000元的逾期付款违约金，自2018年7月1日起至实际给付之日止，按每日万分之一计算；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告于2017年11月21日签订《远洋尚东万和项目营销代理委托合同书》，合同约定原告为被告开发的位于张家口市桥东区东侧远洋尚东万和项目进行销售代理，代理期限为2017年10月1日起至2017年12月31日止，原告于2018年1月接到被告通知后正式撤场。合作期间，原告按被告要求开展相关工作，但因被告未依约取得房屋《预售许可证》，导致原告无法对外销售。按合同约定被告取得《预售许可证》前，被告按10万元／月向原告支付前期顾问服务费，总额30万元。原、被告经多次沟通，被告同意先行解决20万元，故原告于2018年6月22日开具发票提交给被告。在已协商好并提供发票的情况下被告仍未向原告支付费用，至今被告未按约定给付原告任何顾问费。原告认为，原告己经按照双方签订的《远洋尚东万和项目营销代理委托合同书》的约定为被告提供相关服务，积极履行了合同义务。但是被告拒不支付顾问费的行为已经构成违约。为保护合法权益，原告向人民法院提起诉讼，请依法裁决。被告富利嘉公司辩称，一、原告未按约定履行其合同义务，无权向被告主张顾问费。原告服务内容包括组建销售团队、成果文件提交、营销服务、2017年销售任务10亿元。以上约定义务，除部分受限于项目预售许可证及实际成交之外，其他绝大部分均属于原告有能力且应当履行的合同义务，现原告未按合同约定履行其义务，无权要求被告支付费用。二、原告主张的逾期付款违约金不应得到支持。被告在2018年1月给原告的函件中已经明确，将根据合同约定以及原告实际提供的服务结算相关费用，鉴于原告不能提供其履行合同约定义务的证据，故被告有权不支付其费用，其主张逾期付款违约金更无任何合同及法律依据。本院经审理认定事实如下：原、被告于2017年11月21日签订《远洋尚东万和项目营销代理委托合同书》，合同约定原告（乙方）为被告（甲方）开发的位于张家口市桥东区东侧远洋尚东万和项目进行销售代理，代理期限为2017年10月1日起至2017年12月31日止，其中第八条销售代理费的计取约定：“1.甲方以2017年12月31日之前乙方完成的认购额为基础，对乙方销售任务完成情况进行考核，并由甲方向乙方支付。（1）乙方售出房屋的认购额小于3.5亿元时，乙方佣金按照出售房屋签约额的0.8%比例计提……2.本协议代理服务期限内，项目正式取得第一批《预售许可证》之前，甲方按照10万元/月的标准向乙方支付项目前期顾问服务费；支付方式为每月3日前乙方向甲方提供合法真实的增值税专用发票，甲方在收到发票3日内向乙方支付当月顾问服务费。”第十六条违约责任约定：“2.甲方未按本协议约定向乙方支付合同价款的，每逾期一日，甲方应按照应付未付款项的万分之一向乙方支付违约金；”合同附件三对乙方的具体服务内容进行了约定。附件四约定项目2017年项目销售任务共计10亿。2018年1月，被告向原告下发通知，内容为：“兹因贵我双方于2017年签署的《远洋尚东万和项目营销代理委托合同书》中约定的代理服务期限已届满，现正式同意贵司撤场，我司将依照代理委托合同约定及贵司实际提供的服务，结算并支付相关费用。同时，欢迎贵司参加我司2018年度的销售代理招标。感谢一直以来对我司工作的支持。”另查明，原告于2017年10月1日进入被告提供的办公场所开始工作，人员有7-8人，原告撤场前被告尚未取得商品房预售许可证。原告称三个月的合同期内的主要工作是对外宣传、接待客户、市场调研，过程性材料和客户资料按惯例都要留给开发商管理。另查，关于合同中约定的销售代理费和顾问服务费，原告认为两项费用不是一回事，称销售代理费为原告成功销售房屋后应得的代理提成，顾问费是客观条件导致原告无法对外销售造成的人力成本的补偿；被告也认为两项费用不是一回事，认为顾问费是跟销售有关的前期产生的费用，对应原告除销售以外的费用。关于合同约定的原告的服务内容，经询问被告是否可以具体细化为具体服务对应的具体服务费，被告称无法细化。另查，原告称双方在诉前已经达成和解，原告于2018年6月22日向被告开具了200000元的增值税发票，但被告未按和解意见给付款项。原告提交的证据有：1.委托合同一份，欲证明服务期限和顾问费金额；2.撤场函一份，欲证明2018年1月原告应被告要求撤场；3.已开发票一张，欲证明2018年6月原告向被告开具200000元顾问费发票；4.销售方案、营销周报、宣传材料、活动计划表、来电来访记录、会议纪要、客户锁定方案等工作报告材料，欲证明原告实际履行的合同义务。被告对原告提交的证据1-3的真实性无异议，但不认可证明目的，对证据4质证称不能证明其在合同约定的履行期限内将相关文件交付了被告，且资料内容不符合合同约定及被告的合同目的，对真实性、合法性、关联性均有异议。被告提交了委托代理合同一份和撤场函一份，欲证明原告的服务内容，原告未按合同约定履行其义务，同意原告撤场时告知原告将根据委托合同及原告实际提供的服务结算并支付费用。原告对被告提交的两份证据的真实性予以认可，委托合同自2018年1月解除至今已经快两年时间，被告索要成果性文件是在推卸责任，原告的一些合同义务是无法形成成果性文件的，而且合同中也未明确要成果性文件，关于撤场函，对结算问题并未作出要求。对于原、被告双方对真实性无争议的证据，本院依法予以采信，对证明目的需综合本案事实进行认定。对于原告提交的工作报告材料，虽为复印件且不齐全，但综合本案事实，同时考虑委托代理销售行业的实际情况，原告称代理期间形成的材料需要交付开发商管理符合客观情况，本院对该部分证据予以采信。本院认为，原、被告双方签订的营销代理委托合同不违反法律、行政法规的规定，合法有效，本院予以确认。原告依据委托合同第八条规定向被告主张给付顾问服务费300000元，具有合同依据。被告辩称原告未按约定履行合同义务，构成违约，无权要求给付顾问服务费用。对此，根据本院查明的事实，原告根据合同约定于2017年10月1日进入被告提供的办公场所开始办公，另根据原告提供的工作报告材料，结合被告开发的项目在当时并未取得预售许可证的现实进展状况，可以认定原告自2017年10月1日开始按合同约定实施了项目前期营销宣传等工作，至于是否完全吻合委托合同中约定的服务内容，因部分服务内容确实无法形成书面材料，而且原告代理期间形成的材料确实存在需要交付开发商管理的客观情况，故在原告完成初步举证责任的情况下，现有证据及查明的事实不足以认定原告存在根本违约的情形。此外根据被告向原告发的撤场函的内容表述，可以看出原告撤场时被告并未对原告的服务提出任何异议，而且还欢迎原告继续参加2018年的代理招标并对原告的工作表示感谢，该表述在一定程度上可以佐证原告在代理服务期间并不存在使被告认为原告的服务违反合同约定且构成根本违约的情形。综上，本院对被告的抗辩意见不予采纳，原告的诉讼请求具有合同依据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张家口富利嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告北京嘉德融房地产顾问有限公司顾问服务费300000元；二、被告张家口富利嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告北京嘉德融房地产顾问有限公司逾期付款违约金10140元（自2018年7月1日至2019年11月20日已产生200000×507×0.0001=10140元，之后继续以200000元为基数按日万分之一计算至实际给付之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5910元，依法减半收取2955元，财产保全申请费2020元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  王凯隆二〇一九年十一月二十日书记员  赵晨辉