陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初793号原告(反诉被告)：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：岳小库，该公司董事长。委托诉讼代理人：周静，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。被告：名筑建工集团有限公司（原福建名筑实业集团有限公司），住所地福州市马尾区。法定代表人：陈小斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓燕，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：周苏嘉，国浩律师（福州）事务所律师。被告(反诉原告)：西安国中星城置业有限公司，西安高新区。法定代表人：陈超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵瑞  陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌  陕西丰瑞律师事务所律师。原告陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西三建公司）与被告名筑建工集团有限公司（以下简称名筑公司）、西安国中星城置业有限公司（以下简称国中星城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陕西三建公司的委托诉讼代理人潘颖、周静，被告名筑公司的委托诉讼代理人周苏嘉，被告国中星城公司的委托诉讼代理人邵瑞、郭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西三建公司向本院起诉请求： 1、名筑公司支付工程款21,470,394.93元及利息3,482,087.68元（自2014年8月11日起计至2017年4月20日）及判决实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、国中星城公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由名筑公司、国中星城公司承担。事实和理由：2008年12月26日，XX城XX城一期工程《建设工程施工合同》及补充协议。约定由名筑公司承建施工西安XX城XX楼工程，合同约定由名筑公司承建施工位于西安高新技术开发区新型工业区信息大道一号西安XX城XX楼工程设计图纸及施工过程变更所包含的建筑、结构、给排水、采暖、通风、电气各专业工程。国中星城公司与名筑公司合同签订后，陕西三建公司与名筑公司签订《联营协议》，双方以联合体的XX城XX城一期1-8#、10#、11#楼工程”，以名筑公司名义接受国中星城公司的投标邀请，中标后，名筑公司与国中星城公司签订施工，按陕西三建公司报量，向国中星城公司申请工程款的支付，负责涉案资料的收集及整理，在项目竣工验收通过后，名筑公司向国中星城公司移交完整的竣工资料，名筑公司收取合同结算额的2%管理费；陕西三建公司代表名筑公司履行其与国中星城公司签订的施工合同（1-8#、10#、11#楼）的全部内容及合同的补充条款；出现违约、安全、质量等事故，陕西三建公司承担全部责任。2009年12月31日，国中星城公司、名筑公司、陕西三建公司三方签订《协议书》，国中星城公司同意名筑公司将施工内容委托陕西三建公司实际施工，陕西三建公司代替名筑公司承继国中星城公司与名筑公司签订的《施工合同》及补充协议中承包人的权利与义务，名筑公司向陕西三建公司收取合同价款2%的管理费；名筑公司代陕西三建公司开具工程款发票，并向陕西三建公司提供完税凭证。三方协议签订后，陕西三建公司进入工地施工。起初，名筑公司按照三方协议，在收到国中星城公司工程进度款并扣除2%管理费后，将部分工程款支付陕西三建公司；施工过程中，国中星城公司又将部分工程款直接支付陕西三建公司，并由陕西三建公司向国中星城公司出具发票。目前，陕西三建公司已收到名筑公司及国中星城公司支付的工程进度款为95,829,948.22元。经国中星城公司竣工验收，陕西三建公司施工的1-8#、10#及11#楼工程为合格工程。2014年6月10日，陕西三建公司将竣工结算资料（结算造价117,300,343.15元）送交国中星城公司，要求审核结算。国中星城公司收到后，至今无结果。涉案工程已于2013年12月20日竣工验收。名筑公司答辩：一、案涉合同明确约定，名筑公司将其在合同项下的权利义务全部转让给陕西三建公司，并约定由国中星城公司直接向陕西三建公司支付工程款，因此，陕西三建公司无权要求名筑公司承担支付工程款义务。2009年12月31日，名筑公司与国中星城公司、陕西三建公司三方签订的《协议书》“鉴于”部分约定，国中星城公司同意名筑公司将涉案工程施工内容委托陕西三建公司具体实施。第一条约定，陕西三建公司承担案涉工程的实际施工，除合同另有约定外，陕西三建公司承担案涉建设工程施工合同及补充协议中承包人的权利和义务。第二条约定，名筑公司向陕西三建公司收取合同价款2%管理费后将剩余工程款支付给陕西三建公司。上述协议签订后，国中星城公司分别于2010年2月9日、2010年4月30日、2010年5月18日向名筑公司支付工程款150万元、208.4439万元、300万元。名筑公司按约扣除管理费、税金等费用后，分别实际向陕西三建公司支付工程款1383616.82元、1872296.18元、2786325元。需要说明的是，2014年8月20日名筑公司向陕西三建公司支付的10万元，系名筑公司从2010年4月30日国中星城公司向名筑公司支付的208.4439万元工程款中暂扣下来的其他费用，而后于2014年8月20日汇还给陕西三建公司。2012年8月17日，名筑公司与国中星城公司、陕西三建公司三方签订的《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》“鉴于”部分约定，基于案涉建设工程施工合同及其他补充协议、上述《协议书》等合同，陕西三建公司承担案涉工程的实际施工；第三条约定，本工程付款方式调整为国中星城公司直接将工程款支付给陕西三建公司，陕西三建公司直接向国中星城公司出具等额建安发票，国中星城公司在向陕西三建公司支付工程款的同时将2%施工管理费直接支付给名筑公司，名筑公司向国中星城公司出具等额建安发票。上述补充协议签订后，国中星城公司在实际履行合同过程中也是按约直接向陕西三建公司支付工程款，不再向名筑公司支付工程款，后由名筑公司再转付给陕西三建公司，但国中星城公司并未按约向名筑公司支付相应管理费。名筑公司认为，其与国中星城公司、陕西三建公司三方已经明确约定，名筑公司将案涉合同项下的权利义务全部转让给陕西三建公司，此后又将付款方式变更为国中星城公司直接向陕西三建公司支付工程款，合同实际履行过程中亦是按照前述合同约定内容履行。因此陕西三建公司诉请名筑公司承担支付案涉工程款，缺乏事实和法律依据。二、案涉合同中约定的工程款支付方式属于“结算和清理条款”，其合法性不受案涉合同有效与否的影响。如上所述，《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》的约定内容，已经将本案的工程款付款方式变更为由国中星城公司直接支付给陕西三建公司。若案涉合同合法有效，三方应当按照合同约定履行该付款义务，当属无疑。即使认定案涉合同因涉嫌非法转包或挂靠等违法行为而无效，该约定的工程款支付方式亦属于我国合同法第九十八条规定的“结算和清理条款”，即“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该“结算和清理条款”不受案涉合同效力的影响，陕西三建公司亦无权据此要求名筑公司向其承担支付工程款的义务。国中星城公司答辩：一、陕西三建公司要求国中星城公司向其支付工程款及利息的诉讼请求不能成立。1、陕西三建公司不配合结算，导致结算无法完成，工程款尚未达到支付条件和期限。根据双方所签合同的约定，工程款支付方式为：工程进度款累计金额控制在审核完成的施工图预算总造价的80%以内，国中星城公司不再支付工程进度款。由委托的造价咨询单位与国中星城公司共同审定工程结算，办理完材料结算和财务结算。完成财务结算后，国中星城公司按照财务结算工程总价扣除质量保修金5%、各项应扣/减/罚款及其他由答辩人垫付的款项（如有）和累计已支付款项后的数额支付。由于陕西三建公司提交的结算资料不符合合同要求，不仅结算书未按照合同约定标准编制，而且所提供的资料没有原件亦不完整，甚至大量签证单未经审批。多次催要陕西三建公司不予以配合，导致结算审核工作迟迟无法完成。2、国中星城公司已经超额支付工程款。根据审计机构按照陕西三建公司已提供资料的工程结算审核结果显示，国中星城公司向陕西三建公司支付的工程款早已超出应付款数额，陕西三建公司应当向国中星城公司退还超付工程款。3、按照合同约定，国中星城公司工程款应当付给名筑公司，而不是付给陕西三建公司，陕西三建公司无权要求国中星城公司向其付款。根据本案三方当事人签订的《协议书》第二条约定，本案所涉工程款的付款方式为：国中星城公司向名筑公司支付工程款，名筑公司在收款后五个工作日内，扣除2%的管理费后支付给陕西三建公司。因此，陕西三建公司应当向名筑公司主张支付工程款，无权要求国中星城公司向其支付工程款和利息。二、由于陕西三建公司在保修期内拒不履行保修义务，国中星城公司委托第三方进行了维修，按照合同约定，该部分维修费用应当由陕西三建公司向国中星城公司予以支付。根据合同约定，质量保修金为结算工程总价的5%，当工程出现质量问题时，陕西三建公司应在接到国中星城公司通知后24小时内及时履行保修义务，否则国中星城公司有权另行委托他人维修，费用由陕西三建公司承担。质量保修金在保修期满后进行结算，剩余部分无息返还，不足部分由陕西三建公司予以补足。但事实上，由于国中星城公司向陕西三建公司支付的工程款已经超出应付款数额，因此未能按照合同约定预留足额保修金。而陕西三建公司施工的项目从竣工交付至今，已经出现诸多质量问题，但其在接到国中星城公司的通知后拒不履行维修义务，国中星城公司为防止损失扩大，已经委托第三方进行了维修，由此发生的费用应由陕西三建公司向国中星城公司予以支付。三、陕西三建公司超估冒算，以未经国中星城公司同意的签证单等资料报送结算，导致结算价审减量高达18.55%，按照合同关于“在审核报审结算造价增减量超过±5%时，因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加，由陕西三建公司承担”的约定，陕西三建公司应向国中星城公司支付相应的审核费用。国中星城公司反诉请求：1、陕西三建公司向国中星城公司支付保修期内不履行保修义务导致国中星城公司委托第三方维修的费用以及给国中星城公司造成的损失，截止2018年2月2日为1426785.57元；2、陕西三建公司向国中星城公司支付因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元；3、陕西三建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2008年12月26日，国中星城公司与名筑公司签订《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》，名筑公司承建国中星城公司开发的XX城XX楼工程。2009年12月31日，国中星城公司与名筑公司签订了补充协议。同日，国中星城公司与名筑公司、陕西三建公司签订了协议书，约定由陕西三建公司代替名筑公司履行《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》及补充协议中承包人的权利和义务。根据合同约定，在保修期内因施工质量而造成返修，陕西三建公司应在接到通知24小时内赶到现场及时修复，其全部费用和造成用户、第三方的损失均由陕建三公司承担。若陕西三建公司不能在规定期限内及时返修，国中星城公司有权另行委托他人维修，费用由陕西三建公司承担。陕西三建公司施工的项目从竣工交付至今，出现诸多质量问题，但其在接到国中星城公司通知后拒不履行维修义务，由此造成国中星城公司委托第三方维修的费用以及给国中星城公司造成的损失，应由陕西三建公司承担。同时，根据合同约定，陕西三建公司报送的工程竣工结算，在审核报审结算造价增减量超过±5%时，因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加，由陕西三建公司承担。由于陕西三建公司超估冒算，以未经国中星城公司审核同意的签证单等资料报送结算，导致审减额达到18.55%，根据合同约定，陕西三建公司应承担因此造成的审核费用增加的款项。陕西三建公司针对国中星城公司的反诉答辩：一、首先应理清陕西三建公司、名筑公司及国中星城公司三方的法律关系，才能确定承担质量责任的主体。2008年12月26日，XX城XX城一期工程《建设工程施工合同》及补充协议，约定由名筑公司承建施工西安XX城XX楼工程。该合同签订后，陕西三建公司与名筑公司签订《联营协议》，双方以联合体的XX城XX城一期1-8#、10#、11#楼工程”，以名筑公司名义接受国中星城公司的投标邀请，中标后，名筑公司与国中星城公司签订施工合同，按陕西三建公司报量及时向国中星城公司申请工程款的支付，在项目竣工验收通过后，名筑公司向国中星城公司移交完整的竣工资料，名筑公司收取合同结算额的2%管理费；陕西三建公司代表名筑公司履行其与国中星城公司签订的施工合同（1-8#、10#、11#楼）的全部内容及合同的补充条款。2009年12月31日，国中星城公司、名筑公司、陕西三建公司三方签订《协议书》，国中星城公司同意名筑公司将施工内容委托陕西三建公司实际施工，陕西三建公司代替名筑公司承继国中星城公司与名筑公司签订的《施工合同》及补充协议中承包人的权利和义务，名筑公司向陕西三建公司收取合同价款2%的管理费。从签订合同的法律关系来看，国中星城公司与名筑公司之间系承发包关系，国中星城公司系发包方，名筑公司系总承包方。名筑公司与陕西三建公司系转包关系，名筑公司系转包方，陕西三建公司系转承包方。国中星城公司与陕西三建公司之间没有施工合同关系。二、名筑公司将其承包的工程转包给陕西三建公司，国中星城公司主观上是明知的，并同意进行转包。2009年12月31日，国中星城公司、名筑公司、陕西三建公司三方签订《协议书》，国中星城公司同意名筑公司将施工内容委托陕西三建公司实际施工，陕西三建公司代替名筑公司承继国中星城公司与名筑公司签订的《施工合同》及补充协议中承包人的权利和义务，名筑公司向陕西三建公司收取合同价款2%的管理费。三、陕西三建公司实际施工的西安阳光金城一期1-8#、10#、11#楼工程经验收，质量为合格。四、国中星城公司反诉遗漏了总承包方名筑公司，导致承担质量责任主体的缺失。依据《建筑法》第67条“承包单位对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接收转包的单位承担连带赔偿责任”之规定，名筑公司作为施工总承包方将工程转包给陕西三建公司，若工程出现质量问题，则应当与转承包人陕西三建公司共同向国中星城公司承担质量责任。五、名筑公司将工程转包给陕西三建公司施工，是经国中星城公司同意的，出现质量问题，国中星城公司也存在过错，应当承担一定责任。六、国中星城公司反诉提出的质量问题不属于陕西三建公司施工原因造成，分别有设计、业主装修、国中星城公司分包原因，以及不属于本案受理范围的质量问题。七、因合同无效，约定的审核费用528786.85元对陕西三建公司没有约束力，应驳回国中星城公司的此项反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：经过招投标程序，2008年12月26日，XX城XX城一期工程签订《建设工程施工合同》，XX城XX城XX楼工程设计图纸及施工过程工程变更所包含的建筑、结构、给排水、采暖、通风、电气各专业工程，除发包人指定分包项目外的全部内容均交由名筑公司总包施工。合同约定，开工日期2008年12月。该合同附件1工程质量保修书约定，承包人在保修期内按有关规定及双方约定承担工程质量保修责任。合同还对工程承包范围、工程质量、合同价款等双方权利义务进行了约定。2009年12月31日，国中星城公司与名筑公司签订《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》补充协议，就该工程付款方式、11#楼样板房赶工措施费、指定分包范围、履约保证金等内容进行了补充约定。其中第6条约定：乙方报送的工程竣工结算，如果甲方需委托有关造价咨询公司审核，在审核报审结算造价增减量超过±5%时，因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加，由乙方承担。2009年12月31日，国中星城公司（甲方）、名筑公司（乙方）、陕西三建公司（丙方）签订《协议书》（以下简称三方协议），载明鉴于甲方与乙方已签订《西安阳光金城一期工程施工合同》，约定乙方总承包甲方开发的西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的施工；鉴于该合同项下的工程尚未开始施工，甲方、乙方、丙方协商，甲方同意乙方将施工内容委托丙方具体实施，并确认以下条款：丙方承担西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工。除另有明确约定外，丙方代替乙方承继甲方与乙方签订的《西安阳光金城一期工程施工合同》及《西安阳光金城一期工程施工合同》补充协议中承包人的权利和义务。乙方向丙方收取合同价款2%的管理费。甲方按《西安阳光金城一期工程施工合同》及西安阳光金城一期工程施工合同》补充协议约定的付款时间、金额，向乙方转账支付工程款，乙方收到款项后五个工作日内，扣除2%管理费后支付给丙方，丙方收到乙方付款后出具财务收据。乙方代丙方向甲方开具工程款发票，同时从甲方付款中代扣税金，该代扣税金指乙方代丙方出具发票额的相应的全部税金，并在代扣税金后一个月内向丙方提供完税凭证。甲方与乙方签订的《西安阳光金城一期工程建设工程施工合  同》《补充条款》等其他相关合同文件均应向丙方提供原件。另查，名筑公司（甲方）与陕西三建公司（乙方）还签订一份无落款日期的《联营协议》。载明双方就国中星城公司《西安阳光金城一期工程1-13#》的承接及施工，双方以联合体的XX城XX城一期1-8#、10#、11#楼。约定，甲方负责以其名义接受建设单位的投标邀请并组织相关人员进行投标，中标后与建设单位签订施工合同；办理施工过程中所有相关政府手续；按乙方报量及时向建设单位申请工程款的支付；根据发包方的款项分配，及时足额拨付乙方工程款。乙方负责根据甲方与建设单位的合同组织工程施工；承担施工过程中全部费用。甲方以合同结算额2%收取工程款项分配，乙方以合同结算额的98%收取工程款项分配。乙方必须代表甲方履行甲方与建设单位签订的施工合同（1-8#、10#、11#楼）的全部内容，即西安阳光金城一期工程《西安阳光金城一期工程施工合同》及该合同的补充条款。在履行甲方与建设单位合同过程中，出现违约、安全、质量等事故，乙方承担全部责任。又查，2012年8月17日，国中星城公司（甲方）、名筑公司（乙方）、陕西三建公司（丙方）签订《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》（以下简称三方补充协议）。载明有鉴于甲乙双方签订了《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》（2008年12月26日签订）及《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同补充协议》（2009年12月31日签订）；甲乙丙三方在上述合同基础上签订了《协议书》（2009年12月31日签订），乙丙双方在上述合同基础上签订了《联营协议》（以上统称为“原合同”）。基于原合同，丙方承担林隐天下一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工，甲乙丙三方根据该工程实际情况，达成如下补充协议，作为三方最终履行的依据。该协议将工程付款方式约定调整为，国中星城公司直接将工程款支付给陕西三建公司，陕西三建公司向国中星城公司出具等额建安发票。国中星城公司在向陕西三建公司支付工程款项的同时将2%的施工管理费直接支付给名筑公司，陕西三建公司不承担名筑公司2%的施工管理费，名筑公司向国中星城公司开具等额建安发票。三方补充协议对合同计价模式、钢筋认价及支付、工期等进行了约定。同时载明，本补充协议作为原合同的组成部分，与原合同具有同等法律效力；本协议及原合同未涉及的条款参见《林隐天下一期二标段建安工程施工总承包合同》相关条款。陕西三建公司实际承包施工了国中星城公司与名筑公司签订的《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》中的1-8#、10#、11#楼工程项目。2013年12月20日，该工程竣工验收合格，并交付国中星城公司使用。 2014年6月10日，陕西三建公司向国中星城公司报送工程结算资料，单方结算工程造价117,300,343.15元。国中星城公司不认可。2017年7月，国中星城公司单方委托陕西小小造价工程师事务所有限公司进行造价审计，结论为工程造价总额94,517,252.36元。陕西三建公司不认可。双方因工程造价的结算无法达成一致，产生纠纷。经国中星城公司、名筑公司与陕西三建公司三方核对，截至陕西三建公司起诉之日，陕西三建公司收到工程款合计95,829,948.22元（其中国中星城公司付款89,386,811.28元，名筑公司付款6,443,136.94元）。本院审理本案期间，根据陕西三建公司的申请，本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）对涉案工程造价进行鉴定。2019年3月31日，华春公司作出华春价鉴字【2019】004号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1.确定性意见。该鉴定项目确定性鉴定造价为108,195,393.32元。其中：99定额计价部分工程鉴定造价为21,033,793.15元，清单计价部分工程鉴定造价为87,161,600.17元。2.供选择性意见。清单计价部分落地式储水罐、热水循环泵工程造价为86,115.20元；公交中心配电室工程造价为96,110.01元，此两项内容由委托人根据案件审理情况判断使用。鉴定意见书送达各方后，名筑公司未提出异议，陕西三建公司与国中星城公司均对鉴定意见提出异议。华春公司于2019年5月15日作出华春鉴函字【2019】006号关于《阳光金城一期1-8、10、11#楼工程工程造价鉴定意见书》异议的回复。答复意见：一、陕西三建公司的异议中提出了73 个检查井的问题。经鉴定小组成员对异议人所提及证据资料进行再次研究、分析，认为不能直接反映73个检查井的事实问题。具体分析如下：XX段XX沟平面图”中，没有明确标识检查井的具体位置及个数，2.“编号为20130722001的现场收方单”是为了说明变更井底标高及管井中心位置的，间接提到了施工73个检查井问题；3.“修改设计通知单-（建）字第2号、（给排水）字第1号”证据资料中所列采用图集编号不一致，且检查井的尺寸规格未明确具体为哪一种（直径700还是直径1000），故鉴定时未计入此部分造价。为便于委托人审理案件，对异议人主张的73个检查井的造价单独列出，73个检查井的造价按收方单中变更后的标高、2013年5月8日“修改设计通知单”中图集02S515-19（直径700）、02S515-20（直径1000）分别进行计算，对应造价分别为74,528.98元、90,283.34元，由委托人根据案件审理情况使用。二、劳保统筹费问题。本次鉴定的依据之一是双方认可的《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》，在该合同第一部分第五条第1款计量计价办法中明确约定“养老保险统筹费、概预算定额编制管理费、贷款利息、远地施工增加费、构件增值税不计取”，且合同内容是双方签订合同时的真实意思表示，故鉴定时按合同约定未考虑养老保险费的计取。为便于委托人审理案件，该案所涉劳保统筹费单独列出，由委托人根据案件审理情况参考使用，具体如下：1.华春价鉴字（2019）004号鉴定意见书中，确定性意见99定额部分对应的劳保统筹费为730,137.4元，清单部分对应的劳保统筹费为2,920,751.82元；供选择性意见对应的劳保统筹费为3411.91元；2.本异议书中73个检查井（直径700）对应的劳保统筹费为2530.19元；（直径1000）对应的劳保统筹费为3065.04元。华春公司出庭答疑并接受质询。还查，国中星城公司反诉请求陕西三建公司向其支付保修期内不履行保修义务导致国中星城公司委托第三方维修的费用以及给国中星城公司造成的损失共计1426785.57元。其中应扣保修金25项，合计金额1197153.10元，国中星城公司提交2015年4月至2017年7月期间，其要求陕西三建公司履行保修义务的通知函及发函凭证、委托第三方维修的通知函及发函凭证、扣款通知函及发函凭证、向第三方支付维修款项的凭证证明其主张。陕西三建公司对国中星城公司主张的1197153.10元费用均不认可。陕西三建公司称序号1的400000元（实际扣款金额518216.5元）酒窖下沉赔付款，系业主附近水管漏水影响的业主酒窖下沉，属于国中星城公司给业主精神及财产损失的补偿，不是陕西三建公司施工质量引起的漏水，与其无关。序号16-22、25项即13-10106渗漏水维修费52767元、13-10106渗水维修费18399.1元、14-10302二层南阳台渗漏维修费6187.5元、14-20101地下室采光无地漏维修费1635元、14-30301、30302斜屋面渗漏水维修费11380.5元、16-10101入户门渗水维修费9555元、17-20301漏水维修费11580元、圆周率维修费225627元，不属于本案陕西三建公司施工范围，应另行解决。序号23项即二期45户空置房渗水维修赔款350788.3元，其中有部分系陕西三建公司施工原因，但已过保修期，部分系设计存在缺陷及业主装修原因造成。另，国中星城公司在1426785.57元的反诉请求当中还包含应扣赔偿款229,632.47元。对此陕西三建公司不认可，并称因国中星城公司与陕西三建公司之间没有合同关系，不应承担保修义务。即使国中星城公司、名筑公司及陕西三建公司之间有协议书，因名筑公司与陕西三建公司之间存在转包行为，国中星城公司主观上明知，故陕西三建公司不应当承担赔偿损失的责任。本院认为，本案争议的焦点是：1.涉案建设工程施工合同的效力；2. 国中星城公司、名筑公司是否应当支付陕西三建公司工程款、利息及其金额；3. 陕西三建公司是否应当支付国中星城公司维修费及损失共计1426785.57元；4. 陕西三建公司是否应当支付国中星城公司因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元。关于涉案建设工程施工合同的效力经过招投标程序，国中星城公司与名筑公司2008年12月26日签订的西安阳光金城一期工程《建设工程施工合同》及双方2009年12月31日就该合同签订的《补充协议》，合法有效，对双方具有法律约束力。双方应当按照上述约定履行合同义务。然而，上述合同签订后名筑公司并未按照约定的开工日期2008年12月施工。而是在2009年12月31日国中星城公司、名筑公司、陕西三建公司签订三方协议，约定由陕西三建公司承担西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工，名筑公司向陕西三建公司收取合同价款2%的管理费。同时，名筑公司与陕西三建公司签订《联营协议》，名筑公司负责以其名义接受建设单位的投标邀请并组织相关人员进行投标，中标后其与建设单位签订施工合同，陕西三建公司代表名筑公司履行名筑公司与建设单位签订的施工合同（1-8#、10#、11#楼）的全部内容，即西安阳光金城一期工程《西安阳光金城一期工程施工合同》及该合同的补充条款，名筑公司以合同结算额2%收取工程款项。直至2012年8月17日，国中星城公司、名筑公司、陕西三建公司签订三方补充协议，基于“原合同”【有鉴于甲乙双方签订了《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》（2008年12月26日签订）及《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同补充协议》（2009年12月31日签订）；甲乙丙三方在上述合同基础上签订了《协议书》（2009年12月31日签订），乙丙双方在上述合同基础上签订了《联营协议》】，陕西三建公司承担林隐天下一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工，三方根据该工程实际情况，达成补充协议，作为三方最终履行的依据。并将工程付款方式约定调整为，国中星城公司直接将工程款支付给陕西三建公司。由此可见，涉案工程系国中星城公司明知，且三方合意，由名筑公司以其名义投标，名筑公司中标后，名筑公司转包林隐天下一期工程1#-8#、10#、11#楼工程项目，实际由陕西三建公司承包施工，名筑公司以合同结算额2%收取款项。《中华人民共和国招投标法》第四十八条第一款规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”三方协议、名筑公司与陕西三建公司签订的《联营协议》、三方补充协议，违反了法律效力性强制性规定，均为无效。对于合同的无效三方均有责任。关于名筑公司、国中星城公司是否应当支付陕西三建公司工程款、利息及其金额《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”陕西三建公司施工的西安阳光金城一期1-8#、10#、11#楼工程项目2013年12月20日竣工验收合格，并交付国中星城公司使用，国中星城公司应当支付陕西三建公司工程款。国中星城公司辩称工程款尚未达到付款条件和期限之理由，本院不予采纳。而名筑公司作为涉案工程项目的总承包人，不履行中标合同的施工义务，规避法律，将工程项目转包给陕西三建公司，违法收取合同结算额2%款项，应当承担支付陕西三建公司工程款的责任。名筑公司辩称其将合同项下的权利义务全部转让给陕西三建公司，并由国中星城公司直接向陕西三建公司支付工程款，陕西三建公司无权向其主张工程款之理由，本院亦不予采纳。根据华春公司出具的鉴定意见，双方对鉴定意见中的确定性鉴定造价108,195,393.32元没有异议，本院予以认定。对选择性意见中落地式储水罐、热水循环泵工程造价86,115.20元和公交中心配电室工程造价96,110.01元，国中星城公司称该部分工程不属于总承包范围，但施工图纸中有此内容，且陕西三建公司提交的补充新证据中能够证明陕西三建公司已施工，故上述费用应当计入工程造价。关于华春鉴函字【2019】006号异议回复中73个检查井。陕西三建公司提交的收方单上有监理单位和国中星城公司的签字盖章，而修改通知单和图纸上没有明确直径的规格，本院认定以（直径700）对应造价74,528.98元计入工程造价。关于华春鉴函字【2019】006号异议回复中劳保统筹费。根据陕西省建设厅下发的陕建发（2004）136号文件，劳保费是包含在建安工程造价之内用于保障建筑企业离退休职工基本生活的专项费用，必须足额缴纳。虽然《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》第五条第1款约定劳保统筹费在工程造价中不计取，但是国中星城公司必须按照相关规定足额缴纳劳保统筹费，否则，对建设单位没有足额缴纳部分的劳保统筹费用应当计入工程造价。国中星城公司提交的2011年8月10日《陕西省行业劳保费用统一收款票据》记载的缴纳劳保统筹费4,865,033.77元、建筑面积117439.92㎡及工程造价13704.32万元，与陕西三建公司提交的由省住建厅统筹办交费编号2011150103的XX城XX楼XX会所XX公寓楼交费明细记载的劳保统筹费金额、面积及工程造价均一致。其中国中星城公司向劳保统筹机构按1-11#、幼儿园及会所工程造价30,885,100元缴纳劳保统筹费1,096,421元。按照华春公司华春鉴函字【2019】006号异议回复中列出的涉案工程项目劳保统筹费合计3,656,831.32元（730137.4元﹢2920751.82元﹢3411.91元﹢2530.19元﹦3,656,831.32元），扣减国中星城公司已经缴纳的1,096,421元，国中星城公司未足额缴纳部分2,560,410.32元应当计入工程造价。本院认定涉案工程造价为111,012,557.83元（108,195,393.32元﹢86,115.20元﹢96,110.01元﹢74,528.98元﹢2,560,410.32元﹦111,012,557.83元）。扣减陕西三建公司已经收到的工程款95,829,948.22元，名筑公司、国中星城公司还应当支付陕西三建公司工程款 15,182,609.61元，以及该款自2014年8月11日起至本判决给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。对陕西三建公司要求支付工程款21,470,394.93元及利息的诉讼请求本院部分予以支持。关于陕西三建公司是否应当支付国中星城公司维修费及损失共计1426785.57元名筑公司作为涉案工程的总承包人与实际施工人陕西三建公司应当对涉案工程的质量共同承担责任。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”国中星城公司反诉请求陕西三建公司支付维修费及损失共计1426785.57元。其中1197153.10元系国中星城公司主张的应扣保修金共计25项。对序号16-22、25项，因不属于本案陕西三建公司施工范围，本案不与涉及。序号23项即二期45户空置房渗水维修赔款350788.3元，陕西三建公司承认部分系其施工原因，部分系设计缺陷和业主装修造成，但陕西三建公司未提交证据证明其主张，故该费用应由陕西三建公司承担。其余应扣保修金陕西三建公司均不认可，国中星城公司应当向涉案工程的总承包单位名筑公司依据质量保修书主张保修责任。另，国中星城公司在1426785.57元的反诉请求当中还包含应扣赔偿款给其造成的损失229,632.47元，陕西三建公司亦不认可。因国中星城公司对合同的无效有过错，故该费用由国中星城公司自己承担，本院不予支持。关于陕西三建公司是否应当支付国中星城公司因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元国中星城公司反诉请求陕西三建公司支付因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元，依据为2009年12月31日国中星城公司与名筑公司签订《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》补充协议第6条。而陕西三建公司不是该协议的签约主体，该协议对陕西三建公司不具有约束力，因此，国中星城公司的该项反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内名筑建工集团有限公司支付陕西建工第三建设集团有限公司工程款15,182,609.61元及利息（以欠付工程款15,182,609.61元为基数，自2014年8月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决给付之日）；二、西安国中星城置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、本判决生效后十日内陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费用350788.3元；四、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回西安国中星城置业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182387元（陕西三建公司预交），反诉费11200元（国中星城公司已预交），共计193587元，由陕西三建公司负担38717.4元，名筑公司、国中星城公司负担154869.6元；鉴定费796500元（陕西三建公司预交），由陕西三建公司负担159300元，名筑公司、国中星城公司负担637200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。                   审  判  长    周  向  红审  判  员    唐  居  文                          审  判  员    张      熠 二○一九年 月 日                 书  记  员    王  佳  星     1