上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初39995号原告：上海裔森服饰有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：江少勇,董事长。委托诉讼代理人：高士强，上海熊兆罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅海燕，上海熊兆罡律师事务所律师。被告：上海织道品牌管理有限公司，注册地上海市松江区。法定代表人：武亮，董事长。被告：武亮，男，1990年1月7日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。被告：陈正升，男，1987年9月26日出生，汉族，户籍地福建省。三被告共同委托诉讼代理人：张建南，上海锦坤律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：徐宝同，上海源盈律师事务所律师。原告上海裔森服饰有限公司与被告上海织道品牌管理有限公司(以下简称织道公司)、武亮、陈正升买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海裔森服饰有限公司的委托诉讼代理人高士强、傅海燕，被告织道公司、武亮、陈正升的委托诉讼代理人张建南、徐宝同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海裔森服饰有限公司向本院提出诉讼请求：判令三被告向原告返还定金5,182,596.62元。事实和理由：2018年8月2日,原告与被告织道公司签订《生产采购合同》,约定被告织道公司为原告生产并提供产品,原告通过订单向被告织道公司订购产品,并支付订单总金额的30%的货款作为定金,被告织道公司向原告交付全部产品并经原告检验全部产品合格后,定金自动转为货款,原告在收到被告织道公司发票后支付给被告织道公司入库产品的70%尾款。合同约定：在被告织道公司构成根本违约的情况下,原告有权单方取消部分或全部的订单。如果原告取消订单,则被告织道公司应当向原告双倍返还定金,并赔偿原告因此遭受的所有损失。合同签订后,原告根据合同约定,向被告织道公司发出共计六份生产采购订单并依约向被告织道公司支付了合计为7,611,834.90元的定金,但被告织道公司收取定金后仅将其中部分定金用于生产,大部分定金被挪作他用,且无法向原告提供约定的产品,已经构成根本违约,给原告造成巨大损失。2018年11月5日,原告、被告织道公司、被告武亮、陈正升就违约事宜达成《生产采购合同》补充协议,针对订单下的产品,就货期、生产数量、定金等内容重新达成一致约定,并约定武亮、陈正升承担连带责任。补充协议签订后,被告织道公司没有按约定交货和退还定金,仅履行了部分交货义务(货款金额2,429,237.38元),且交货期迟延,对补充协议违约,应承担按原合同约定的双倍返还定金的违约责任,即三被告应当双倍返还原告没有用于生产的定金合计10,365,193.24元(计算方式为原告交付的定金7,611,834.90元减去被告织道公司用于生产的货款2,429,237.38元55,182,596.62元*2),但迄今被告仅计返还了定金5,182,596.62元,尚欠原告定金5,182,596.62元。诉讼中，原告补充诉请：若返还定金的诉请不能得到支持，则主张三被告承担短数违约金3,621,655元。理由为：系争合同中约定了发生短装时，应按照短装数量*单件采购价承担违约金，原告根据被告实际送货数量和补充协议约定数量计算得出被告短数件数为5261件，根据每种成衣价格计算得出金额为3,621,655元。被告织道公司、武亮、陈正升共同辩称，合同关系属实，但不同意原告诉请。1.原六份订单因客观原因无法按时完成，故双方友好协商撤销订单并签署补充协议，双方应按照补充协议约定履行义务，原告无权依照原合同要求双倍返还定金；2.补充协议对于送货数量进行了重新约定，短数违约金应以补充协议约定数量为依据计算，根据实际交货数量依法处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院的认证意见为：原告提供的2019年8月27日会议录音，未得到被告武亮确认，录音中无法确认当事人身份，故本院对该证据不予采纳；原告提供的微信聊天记录，被告提出无法核实真实性，但原告已提供手机中的原件供法院核对，本院对该证据予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下：2018年8月1日，原告与被告织道公司签订《生产采购合同》，约定：原告通过订单向被告织道公司订购产品，双方签署订单合同后，原告应在一周内向织道公司支付订单总额的30%的货款作为定金，被告交付全部产品并经原告检验全部产品合格后，定金自动转为货款；合同签订生效后，未经原告书面同意，被告不得擅自变更或取消订单，否则应向原告双倍返还定金，如不足以赔偿原告损失的，还应继续赔偿原告全部损失；在被告构成根本违约的情况下，原告有权单方取消部分或全部订单，若取消订单，被告则向原告双方返还定金，并赔偿原告因此遭受的全部损失；如被告交付的产品数量少于订单数量，原告有权要求被告在约定的时间内将缺货补齐，否则被告应按照《质量、货期协议》向原告承担违约责任。合同后附的《质量、货期协议》约定：原告收到产品后发现短装的，被告织道公司应当按照实际短装数量*单件采购价所计算的金额向原告支付违约金。后双方签订六份采购订单，2018年8月3日至9月7日，原告合计向被告织道公司支付定金7,611,834.90元。2018年10月19日，被告武亮与原告“江总”等人达成“沟通确认内容”，载明：完成确认内容后，由武亮公司承揽的生产合同，取消、修改、延期等责任不予追究，补充协议需在10月30日前完成。2018年11月2日，原告与三被告签订《生产采购合同补充协议》，约定：鉴于原《生产采购合同》约定织道公司为原告生产并提供产品，原告根据合同约定向织道公司共发出六份生产采购订单，织道公司未按照双方约定向原告提供产品，经各方协商一致，针对织道公司的违约事宜作出约定；针对订单下的产品，原告与织道公司就货期、生产数量、定金等内容重新达成一致约定，详见《附件》，织道公司按照《附件》约定的内容向原告生产并提供产品；如织道公司违反本协议及附件约定的交货日期，和向原告退还定金的，织道公司的违约行为发生时间自违反原合同及订单约定之日起起算，织道公司须按原合同的相关约定向原告承担违约责任；被告武亮、陈正升为织道公司在本协议下提供担保，织道公司和武亮、陈正升就本协议对原告承担连带责任，若织道公司违反原合同和本协议(包含《附件》)之约定，原告有权直接向武亮、陈正升主张权利；除本协议(包含《附件》)外，原合同及订单其他内容不变，如本协议(包含《附件》)与原合同及订单有冲突之处，已本协议(包含《附件》)为准；本协议取消订单生产定金收回后，织道公司向原告已交付产品按照实际入库数量进行正常对账结算。《附件》对原订单产品的数量进行了重新约定，保留生产数量合计为15767件，并详细约定了各批货物的交货时间和定金退还时间，其中交货时间最晚为2018年11月10日，退还定金最晚时间为2018年11月20日。2018年10月22日至2019年5月24日，织道公司向原告合计退还定金5,223,666.62元。2018年11月，织道公司向原告开具47张增值税专用发票，合计开票金额为4,504,994.51元。2019年8月29日，原告员工刘珍通过微信向武亮发送对账单，武亮对账后于次日将对账发回刘珍，对账单显示扣除退货等后，织道公司实际送货数量为10506件。本院认为，被告织道公司未按《生产采购合同》约定向原告供货，构成违约，应承担相应违约责任。本案的主要争议焦点在于被告应承担何种违约责任。原告主张被告双倍返还定金的依据为原《生产采购合同》，但根据《生产采购合同补充协议》的约定，原、被告已就生产货物数量、货期甚至定金的返还都进行了重新约定，表明双方已将原合同条款予以变更，并对原合同的违约责任承担也进行了约定，在此情况下原告依然要求被告双方返还定金与事实不符，本院难以支持。关于短数违约责任，《生产采购合同补充协议》约定织道公司违反该协议交货日期，须按原合同的相关约定承担违约责任，短数违约责任系原《生产采购合同》后附的《质量、货期协议》中的明确约定，被告对该约定也未提出异议，被告织道公司应按约定计算方式承担违约责任。短数数量根据武亮于2019年8月30日微信反馈的对账单计算为5261件，违约金金额按约应为件数*单件采购价，原告计算金额为3,621,655元，本院在给与织道公司充分准备时间后，织道公司表示无法核算具体金额，故本院采纳原告计算金额。关于被告武亮、陈正升的担保责任。根据《生产采购合同补充协议》的约定，武亮和陈正升对织道公司的债务提供连带责任担保，因协议中未约定保证期间，法律规定保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，协议约定的交货时间最晚为2018年11月10日，故原告应在2019年5月10日前要求被告武亮、陈正升承担担保责任，但原告未提供证据证明其在该日前向被告主张保证责任，武亮和陈正升免除保证责任。原告针对保证期间的问题，主张织道公司最晚退定金时间为2019年5月24日，且原告已向武亮要求付款，对此本院认为织道公司承担的违约责任为短数违约责任，与支付定金无关，且保证期间为除斥期间，不因债务人履行而中断，同时原告并未提供其于保证期间内向武亮要求付款的证据，原告员工微信与武亮对账也发生在2019年8月，此时保证期间早已超过，故本院对原告的意见不予采纳。据此，本院对原告要求被告织道公司支付违约金的诉请予以支持，对其要求被告武亮、陈正升承担保证责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海织道品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海裔森服饰有限公司违约金3,621,655元；二、驳回原告上海裔森服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计24,039.09元，财产保全费5,000元，合计29,039.09元，由原告负担8,746.26元，由被告织道公司负担20,292.83元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  茅建中二〇一九年十二月二十三日书记员  薛佳音附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。