安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1182民初4672号 原告：赵留星，男，1992年4月1日生，汉族，住安徽省。 委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。 被告：戴福汝，男，1967年9月11日生，汉族，住安徽省。 委托诉讼代理人：宋锦宝，男，1959年12月12日生，汉族，住安徽省。 被告：中铁中安建设集团第五工程局有限公司（原名安徽聚荣建筑安装工程有限公司），住所地安徽省。 法定代表人：许良发公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：章小毛、吴琳（实习）安徽正申律师事务所律师。 原告赵留星与被告戴福汝、中铁中安建设集团第五工程局有限公司(下称中安公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序由明光市人民法院审判员万德央独任审判。本院于2019年11月1日公开开庭进行了审理，原告赵留星及其委托诉讼代理人冯天浪，被告戴福汝及其委托诉讼代理人宋锦宝，被告中安公司委托诉讼代理人章小毛、吴琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赵留星向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决戴福汝、中安公司连带支付原告工程款人民币610000元及利息【以人民币549000元（610000元*90%=549000）为基数按月率2%从2015年9月16日起计算至本息实际付清之日止，暂计算至2019年9月15日利息为人民币527040元；以人民币61000元（610000元*10%=61000元）为基数按月率2%从2016年9月9日起计算至本息实际付清之日止，暂计算至2019年9月8日利息为人民币43920元；上诉欠款本息合计人民币1180960元】；2.诉讼费用、保全费用由两位被告承担。事实与理由：戴福汝以中安公司名义中标明光市明光中学改造工程施工项目。2015年6月16日原告与戴福汝签订《施工合同》，戴福汝将其中的明光市明光中学改造工程项目发包给原告施工，工程地点明光市，承包方式为固定单价，决算总价款为人民币724002.41元。双方约定：验收合格第7天付90%；质量保证金：本合同结算价×10%一年后无息付清（验收合格开始计算）；任何一方未能全面履行合同属违约……并给违约方处以每日合同价千分之二的违约罚金，归守约方所得。原告按合同约定施工并于2015年9月8日交付竣工验收，两位被告未按合同约定支付工程款。该工程经审计部门最终审计工程总价款为人民币680000元。两位被告仅支付原告工程款人民币70000元，尚欠工程款610000元。原告多次请求两名被告支付所欠工程款，两位被告拒绝支付。故依法诉讼并提出上列诉讼请求。 戴福汝辩称：1.原告诉请没有事实依据，诉讼请求1180960元不能成立。2016年6月16日戴福汝与原告签订明光中学改造工程部分《施工合同》（小合同），承包方式：固定单价，合同中约定了施工项目名称和价格：①红花继木72元/平方米；②红叶石楠120元/平方米；③小叶女贞66元/平方米；④地坪停车场65元/平方米。原告应以上述单价为依据主张工程款，但原告主张的工程价款是以被告中安公司与发包单位签订的大合同约定的单价为依据的，而大合同约定的单价较原告与戴福汝之间小合同约定的单价要高出许多。2.涉案工程不是原告一人施工的。原告只对涉案的工程一部分进行了施工，该部分工程量工程价款仅有183878元。被告戴福汝已支付原告工程款278800元，原告还应返还戴福汝部分工程款，请求人民法院驳回原告诉讼请求。 中安公司辩称：1.本案是工程层层分包的行为，案涉工程由中安公司中标之后将工程转包给蒯圣全与戴福汝，再由戴福汝将其中的地坪停车场以及绿化工程交给原告施工，原告实际施工的并不是整个工程项目。2.中安公司并不拖欠戴福汝的款项，中安公司在本案中不应承担付款责任。3.原告没有相应的施工资质，原告与戴福汝签订的《施工合同》不具有合法性，与中安公司不具有关联性。3.原告与戴福汝签订的《施工合同》虽然无效，但是工程款的结算应当参照该小合同约定的单价而不应大合同约定单价计价。4.原告主张的利息只能在戴福汝拖欠原告工程款的前提条件下，从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款的利率计算。 赵留星为支持其诉讼请求提举了如下证据：一、中安公司的工商登记信息。证明：中安公司的原称是安徽聚荣建筑安装工程有限公司；二、2015年6月16日原告与戴福汝签订的《施工合同》（小合同）一份。证明：戴福汝以中安公司名义从发包单位取得涉案工程承包权后，自己并未施工，而是交付给原告施工。三、2015年9月8日工程竣工验收报告。证明：涉案工程于2015年9月8日竣工验收合格。四、华瑞审价字（2016）140030号涉案工程的造价审核报告书一份。证明：涉案工程造价最终审核金额是680976.18元。五、证人戴荣好、倪善好证人证言。证明：涉案工程没有其他人在施工，系原告一人完成的；施工工程内容包括混凝土、停车场、绿化、院墙、老嘉中的墙面。 被告戴福汝为抗辩原告的诉讼请求向法庭提举了如下证据：一、2015年6月15日安徽聚荣建筑安装工程有限公司招标采购中标通知书。证明：中安公司中标明光市明光中学改造工程施工项目。二、2015年6月16日明光市房产管理局与安徽聚荣建筑安装工程有限公司签订的《建筑工程合同书》（大合同）。证明：戴福汝以安徽聚荣建筑安装工程有限公司负责人身份在合同上签字，系案涉项目负责人。三、2015年6月16日戴福汝与赵留星、姜志超签订的《施工合同》。证明戴福汝与原告签订施工合同，合同约定了施工项目名称和价格，姜志超系原告的涉案工程合伙人。四、2015年6月3日明光市明光中学改造施工投标文件、2016年5月20日《明光市明光中学改造施工工程造价审核报告书》。证明：案涉工程量及价格已明确。五、2015年7月23日姜志超出具收条一张，证明原告收到工程款4600元；2015年9月20日姜志超出具收条一张，证明原告收到工程款70000元；2015年10月20日姜志超出具收条一张，证明原告收到工程款100000元；2017年1月25日赵留星出具借条一张，证明原告收到工程款100000元，合计274600元。六、2015年7月15日出库单、2015年7月28日收条。证明被告为原告垫付停车场边路牙石款4200元。 中安公司未向法庭提供证据。 本院经审理认定事实如下：被告戴福汝以被告中安公司名义中标明光市房产管理局发包的明光市明光中学改造工程施工项目。2015年6月16日原告与戴福汝签订《施工合同》，戴福汝将其中的明光市明光中学改造工程项目发包给原告施工。合同约定：工程地点明光市；承包方式为固定单价；验收合格第7天付90%；质量保证金：本合同结算价×10%一年后无息付清（验收合格开始计算）；任何一方未能全面履行合同属违约……并给违约方处以每日合同价千分之二的违约罚金，归守约方所得。原告在合同中对绿化工程、地坪停车工程的单价作了特别约定：红花继木72元／平方米；红叶石楠120元／平方米；小叶女真66元／平方米；地坪、停车场65元／平方米。原告以包工包料方式对案涉工程进行施工，完成了合同范围内的工程项目；经业主安排，原告通过签证方式还完成了合同外的一些工程。涉案工程于2015年9月8日竣工验收合格。2016年5月20日经发包单位委托，安徽华瑞工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了审计并出具《明光市明光中学改造施工工程造价审核报告书》，原告送审金额为724002.41元，审定金额为680976.18元（原告按680000元整数主张）。该造价报告书对包括红花继木、红叶石楠、小叶女真、地坪停车场工程等工程项目造价是以中安中公司中标价格计算的，按中标价格计算的红花继木、红叶石楠、小叶女真、地坪停车场工程造价计330587.42元，按照被告戴福汝与原告约定的单价计算，红花继木、红叶石楠、小叶女真、地坪停车场工程造价为183878元，差额为146709.42元。原告自认绿苑小区停车场等（合同内）分部分项清单中的停车棚（工程造价181.5平方米×255.29元／平方米＝46335.14元）及砖砌围墙（工程造价21.6米×415.72元／米＝8979.55元）项目中的罗马柱不是其所建，同意从工程造价680000元总款中扣除车棚造价款46335.14元、罗马柱造价款3000元。 另查明：原告通过其雇佣的管理人员姜志超收到被告戴福汝支付的工程款174600元，原告本人以借条形式收取戴福汝合伙人蒯圣全支付的工程款100000元，计274600元，戴福汝为其垫付停车场边路牙石款4200元。原告累计收到戴福汝及其合伙人蒯圣全支付的工程款278800元(274600元＋4200元)。 再查明，被告戴福汝主张案涉工程除原告施工外，还有案外人方祖军、李书厂、明光明方电脑有限公司参与施工，但戴福汝没有提供相关证据加以证实；案涉工程合同内、合同外工程价款680000元，中安公司当庭称已足额向戴福汝及其合伙人蒯圣全支付，戴福汝不持异议；原告施工的合同外工程量有业主、监理和施工方签证佐证。 本院认为，根据原告陈述、被告抗辩及原、被告举证、质证意见，本案争议焦点为：一、被告戴福汝与被告中安公司之间是何种法律关系。二、被告关于原告已收到其工程款278800元的主张能否成立。三、案涉的绿化、地坪停车场工程造价差额146709.42元应否从工程造价总款680000元中扣除。四、原告自认其未施工的部分工程造价扣除问题。五、造价为680000元项下工程量是否系原告一人所施工。 一、被告戴福汝与被告中安公司之间是何种法律关系。原告主张被告戴福汝与被告中安公司系挂靠关系；被告戴福汝自认其与中安公司系挂靠关系；被告中安公司认为其与戴福汝之间系转包关系。经查：被告戴福汝非被告中安公司职工，与中安公司之间没有劳动关系；中安公司中标后与发包单位签订承包合同时，戴福汝以中安公司负责人身份在合同上签字；被告戴福汝在法庭称其因借用被告中安公司的资质，中安公司收取其5%管理费，其和蒯圣全全程参与了中安公司投标活动；中安公司与发包单位签订承筑工程施工合同的当日，戴福汝即将该工程发包给原告施工；中安公司与戴福汝未能提供他们之间存在转包合同。本院认为，上述事实足以认定被告戴福汝借用中安公司资质参与涉案工程招、投标，以中安公司名义与发包单位签订施工合同，故原告关于被告戴福汝与被告中安公司之间系挂靠关系的主张，本院予以采纳。 二、被告关于原告已收到其工程款278800元的主张能否成立。原告诉称其只收到被告戴福汝给付的工程款70000元，被告主张已向原告支付278800元。被告戴福汝在庭审中出具了案外人姜志超出具给被告的三张收条，原告本人出具给案外人蒯圣全一张借条，被告戴福汝为原告代为垫付的路牙石款4200元收据。上述条据涉及工程款数额为278800元。（1）案外人姜志超出具的三张收据载明的174600元工程款问题。经查：庭审中，原告自认姜志超系其雇佣的涉案工程管理人员；原告在庭审中自认其对2015年9月20日姜志超出具的金额为70000元的收条无异议，自认该70000元工程款系其安排姜志超到被告戴福汝处领取的；庭后姜志超在接受本院核实时，陈述其与原告系合伙人，对被告戴福汝出示的其本人出具的三张收条真实性无异议，前述三张收条载明的4600元、70000元、100000元三笔工程款系案涉工程款。本院认为，姜志超系原告雇佣的涉案工程管理人员，且原告也安排过姜志超到被告戴福汝处领取工程款，这些事实表明，被告戴福汝有理由相信姜志超有权代表原告受领涉案工程款，故姜志超领取的上述三笔工程款对原告具有法律约束力，可以视为是被告向原告支付，若姜志超收到被告支付的工程后，没有交付给原告，原告与姜志超因之产生的纠纷与本案不是同一法律关系。（2）赵留星出具给案外人蒯圣全的一张借条上载明的100000元工程款问题。借条载明收到蒯圣全借款100000元。该借条注明…该款系支付2015年6月16日明光中学改造工程施工工程款。经查：原告对该借条真实性无异议，承认收到了该笔100000元；该借条中载明的案外人蒯圣全，被告戴福汝自认系其涉案工程的合伙人，被告中安公司确认蒯圣全系涉案工程合伙人，中安公司支付涉案的工程款主要是向蒯圣全支付；庭后，蒯圣全在接受本院核实谈话时陈述，其与本案被告系涉案工程合伙人，前述借条系原告向其预支的工程款，该工程款应从被告应支付给原告的工程款中扣除。本院认为，被告戴福汝及该100000元出借人蒯圣全均主张该100000元系原告预支的工程款，主张从被告应给付原告的工程款中扣除，故可以认定该100000元系被告支付给原告的工程款。（3）被告戴福汝是否为原告垫付了路牙石款4200元。经查：原告是包工包料承建涉案工程，涉案建筑材料应由原告出资采购；2015年7月15日出库单、2015年7月28日收条佐证被告戴福汝向明光市恒娟水泥制品厂支付了路牙石款4200元，该厂出库单载明单位名称为明光中学工地，收款收据载明该款系戴福汝交付；庭审后，本院在与案外人姜志超谈话时，姜志超陈述该路牙石系被告戴福汝提供。本院认为，原告虽未承认该款系被告为其垫付，但未能提供相关证据否定系被告垫付，被告戴福汝主张具有高度盖然性，本院对被告的该项主张，予以采信。 三、案涉的绿化、地坪停车场工程造价差额146709.42元应否从工程造价总款680000元中扣除。按照“明光市明光中学改造施工工程造价审核报告书”对原告施工的绿化、混凝土地坪工程造价为330587.42元，其计价单价系中安公司投标文件确定的价格。原告与被告戴福汝在合同中就绿化、混凝土地坪工程单价作了明确约定，根据合同相对性，绿化、混凝土地坪工程造价计价的单价应以原告与被告戴福汝的约定为依据。按照原告与戴福汝约定的单价，原告施工的绿化、地坪停车场工程造价为183878元，差额为146709.42元，故该差额部分应从工程总造价款680000元扣除。 四、原告自认其未施工的部分工程造价扣除问题。原告自认绿苑小区停车场等（合同内）分部分项清单中的停车棚（工程造价181.5平方米×255.29元／平方米＝46335.14元）及砖砌围墙（工程造价21.6米×415.72元／米＝8979.55元）项目中的罗马柱不是其所建，同意从工程造价680000元总款中扣除。本院认为，停车棚不是原告所建，该部分造价为46335.14元应当扣除；罗马柱系砖砌围墙中一部分，该罗马柱原告自认不是其所建，故应当从工程总价总款680000元扣除相应价款。该罗马柱造价，涉案的造价报告未涉及。经查：本案工程造价报告载明绿苑小区砖砌围墙造价8979.55元（21.6米×415.72元／米，含罗马柱），原告主张其中的罗马柱造价款3000元，本院认为并无不当，予以采信。 五、造价为680000元项下工程量是否系原告一人所施工。被告戴福汝、中安公司主张涉案的明光市中学改造工程，原告施工的范围仅限于2015年6月16日原告与戴福汝在《施工合同》中约定地坪、停车场、绿化工程。经查：涉案工程造价报告确定的工程造价为680000元，既有戴福汝与原告签订的合同内工程，也有合同外工程；原告申请的证人出庭作证，证明涉案工程系原告完成，无其他人参与；涉案工程竣工验收报告，施工方签字的是原告，被告主张案外人方祖军、李书厂、明光明方电脑有限公司参与施工，但涉案的竣工验收报告上没有上述案外人签字；被告未能提供其与方祖军、李书厂、明光明方电脑有限公司存在涉案工程施工关系的书面合同，也没有提供向上述案外人支付工程款的支付凭证；涉案的工程造价结算报告，载明送审金额为724002.41元，审定金额为680976.18元，而送审人系本案原告而非其他人。本院认为，被告辩称涉案工程非原告一人施工，原告无权就涉案工程总造价680000元向被告主张权利的抗辩意见，没有证据证实，本院不予采纳。 被告戴福汝借用安徽聚荣建筑安装工程有限公司资质，以该公司名义与发包单位明光市房产管理局签订《建筑工程合同书》，取得案涉工程建筑承包权，戴福汝取得涉案工程承包权后并未实际施工，而是将涉案工程交付给原告施工并与原告签订《施工合同》，因被告戴福汝、原告赵留星均没有相应的建筑资质，故上述两份合同均为无效合同。案涉合同虽然无效，但原告赵留星作为实际施工人，完成了案涉工程的施工任务且经竣工验收合格，原告依法有权参照合同约定向被告主张合同工程款，两被告系挂靠关系，依法应当就案涉工程款及逾期支付工程款产生的利息承担连带支付责任。案涉工程经审计工程造价为6800000元，原、被告对此均无异议，本院予以确认。本院认为，下列款项应从工程造价款中扣除：一、原告雇佣的管理人员姜志超出具给被告戴福汝三张收条、原告本人出具给被告戴福汝合伙人蒯圣全一张借条载明的工程款计274600元；二、被告戴福汝为原告垫付的路牙石款4200元；三、绿化工程、地坪停车场造价差额146709.42元。四、停车棚造价款46335.14元（181.5平方米×255.29元／平方米）。工程造价报告载明绿苑小区停车棚造价为46335.14元，原告自认该车棚非其施工，故应扣除。五、罗马柱造价3000元。综上，两被告应当连带支付原告工程款205155.44元（工程总造价款680000元－已付工程款274600元－被告垫付的路牙石款4200元－绿化工程、地坪停车场造价差额146709.42元－非原告施工的停车棚造价款46335.14元－非原告施工的罗马柱造价款3000元）。涉案工程于2015年9月8日交付竣工验收，按照合同约定，戴福汝应于验收合格第7天即2015年9月15日支付工程款90%，但此时工程款数额并未确定，原告也未能举证证实涉案工程何时交付业主使用，涉案工程款数额一直到2016年5月20日由安徽华瑞工程咨询有限公司出具的“明光市明光中学改造施工工程造价审核报告书”确定为680000元。该造价报告确定涉案工程造价后，被告戴福汝理应及时向原告支付尚欠的工程款，其没有支付，应当承担占用期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于原告与戴福汝在合同中约定：任何一方未能全面履行合同属违约……并给违约方处以每日合同价千分之二的违约罚金，归守约方所得。本院认为，原告与被告戴福汝之间签订的合同虽然无效，但双方之间关于违约责任的约定可以参照执行。原告主张被告戴福汝按月利率2%支付逾期支付工程款利息，本院认为仍然较高，依法予以适当调整。两被告应当以尚欠的工程款205155.44元为基数，自2016年5月21日（结算报告出具日的次日）起，按月利率1.5%支付利息至还清日为止。原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（五）项《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告戴福汝于本判决生效后十五日内给付原告赵留星工程款205155.44元及利息（以205155.44元为基数，自2016年5月20日起，按月利率1.5%支付至还清日止）； 二、被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司对上述工程款及利息的给付承担连带责任； 三、驳回原告赵留星的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15429元，减半收取7714.5元，由原告赵留星承担5114.5元，被告戴福汝、中铁中安建设集团第五工程局有限公司承担2600元；保全费5000元由原告赵留星承担3350元，被告戴福汝、中铁中安建设集团第五工程局有限公司承担1650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  万德央 二〇一九年十一月十二日 书记员  杨 丽 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。