河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1328民初4395号原告:盛立成，男，汉族，生于1963年1月16日，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王遂勤，河南赏春律师事务所律师。被告：河南安信建设集团有限公司。统一社会信用代码：914101007457970423。住所：郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，任总经理。委托诉讼代理人：汪友春、郭昭智，该公司法律顾问。被告：唐河县毕店镇人民政府。统一社会信用代码：11411328006022868Q。住所：河南省南阳市唐河县毕店镇毕店街**。法定代表人：王平，任镇长。委托诉讼代理人：李超峰，该单位分管移民工作人员。委托诉讼代理人：王玲，河南恒阳律师事务所律师。原告盛立成与被告河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、唐河县毕店镇人民政府（以下简称毕店政府）为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盛立成及其委托诉讼代理人王遂勤，被告安信公司的委托诉讼代理人汪友春、郭昭智，被告毕店政府的委托诉讼代理人李超峰、王玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盛立成诉称，2009年12月，经人介绍原告带领施工人员到唐河县××店镇××店街××72户移民房。该移民房建至一层封顶后，2010年3月下旬被告安信公司将各施工队长集中到会议室，拿出打印好的格式施工合同，威胁胁迫各施工队签字，原告无奈与被告安信公司签订了承包协议书。合同签订后被告安信公司收取押金600000元。原告在施工中不仅按承包协议规定完成了工程项目，而且又施工了被告安信公司交给的附加工程项目，工程款至今未付。原告承建的72户移民房早已按合同约定交付，移民也搬迁入住，被告尚欠原告工程款未付，拒不退还交纳的600000元押金及利息，被告毕店政府从中截留了大量移民建房资金，故提出如下诉讼请求：1、依法判令被告安信公司支付拖欠工程款项1105110.3元、诉讼费3250元，合计1108360.3元及利息，并判令唐河县毕店镇人民政府承担连带责任；2、判令被告安信公司支付因延期返还保证金产生的损失共计20928元；3、判令被告安信公司支付因不返还原告缴纳的600000元保证金及造成的违约利息1200000元；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原告为使自己诉讼请求成立，向法庭提供如下证据：第一组证据，原告身份证复印件，证明原告的基本信息；第二组证据，施工合同，证明1安信公司将承包的毕店移民新村工程中的72户工程转包给原告，证明2工程质量为合格；第三组证据，移民新村建房图纸，证明1该工程是按照图纸施工，证明2是72户房均是按建两层房下基础，但施工中其中41户只建一层，该41户多下一层的各种施工费用由被告承担；第四组证据，丹江口第一批实施规划移民补偿投资概算表，证明1国家拨付移民村台补助费42.6万元，证明2原告应得村台补助费72000元（426000元÷426户×72户）；第五组证据，南阳市移民局和唐河县移民局证明材料，证明1膨胀土费用323.76万元已经拨付给唐河县毕店镇政府，证明2该膨胀土费用应拨付给原告547200元（323.76万元÷426户×72户）；第六组证据,鉴定报告，证明鉴定附加工程款485910.34元；第七组证据,唐河法院（2016）豫1328民初257号判决书和南阳中院（2019）豫13民终1811号判决书，证明1原告应返还安信公司548053.45元，证明2原告反诉应另行起诉，安信公司应承担的3250元诉讼费；第八组证据，2010年4月30日竣工验收报告，证明1原告所承建的72户房产经验收达到合同要求为合格工程，证明2房屋达到要求，安信公司应将原告于2010年5月1日缴纳的600000元保证金退还给原告，并支付因此产生的利息；第九组证据，湖北省襄阳市樊城区法院（2007）鄂0606执1995号执行裁定书及收据，证明1原告缴纳的600000元保证金是借的，利息按月息2分计算，因安信公司拒不返还，造成的延期利息由安信公司承担，证明2因安信公司原因导致原告未退还保证金被起诉，被起诉的案件中由原告承担的各种费用共计20928元应由安信公司承担；第十组证据，唐河县毕店镇政府和安信公司结算协议书，证明1安信公司获得村台补助费426000元，证明2原告应得村台补助费426000元；第十一组证据，鉴定费票据，证明鉴定费用13000元；第十二组证据，南阳市移民局宛移字【2010年】312号文件，证明延期退还保证金产生的利息应由安信公司承担。被告安信公司辩称，1、原告主张的600000元保证金及利息不应得到支持。该600000元保证金在另外一个案件中已经抵扣完毕，原告再次起诉系重复诉讼；2、原告主张1781234.9元工程款，没有法律依据，不应得到支持：①、原告认可双方的算账，原告因超领工程款项构成不当得利，应当返还答辩人，而不是答辩人向其支付对应款项。②、原告在变更诉讼请求明细表中要求答辩人支付拖欠其1105110.3元及3250元诉讼费用无法律依据，该费用在不当得利一案中结算完毕，原告系重复诉讼，违背一事不再理原则，应驳回其诉讼请求，原告要求的诉讼费、保全费、公告费、执行费20928元，是原告与他人之间诉讼产生的费用，与本案没有任何关联关系；3、鉴定报告不能作为答辩人与原告工程款项的定案依据，理由同对该鉴定报告的质证意见。被告安信公司为使自己主张成立，向法庭提供如下证据：1、安信公司与毕店政府的合同、安信公司与盛立成的合同，证明该工程是固定价合同，安信公司没有从中获利；2、一、二审判决书，证明安信公司与盛立成工程价款已经结算完毕，结合原告证据七，证明原告对该结算是认可的，不是安信公司欠盛立成，而是盛立成超额领取了安信公司的工程款；3、工程图纸，证明盛立成所作鉴定均属于图纸内的内容，该图纸是合同约定内的内容，因此盛立成所作鉴定属于重复计价，不能作为本案的定案依据；4、盛立成所提交的鉴定申请书及法院鉴定委托书，证明申请书与委托书事项不一致，法院委托书前后不一致，出现了两次委托、两个时间，第一次是2020年4月14日，第二次是2020年5月21日，法院所作委托与盛立成所申请的事项，三个文书均不能对应，证明该鉴定程序违法，制作出来的鉴定书实体违法，不能作为定案依据；5、情况反映与送达回证，证明安信公司发现法院委托程序及鉴定机构在鉴定程序上有漏洞，及时地与法院委托机构及鉴定机构进行情况反映，但法院的委托机构和鉴定机构均未采纳安信公司的意见，与鉴定机构在接受质询时向安信公司答复时称应当征求安信公司意见，但实际上没有征求安信公司的意见，答辩人依法反映的意见也没被采纳，证明该鉴定报告实体违法。被告毕店政府辩称，毕店政府不是适格的被告，毕店政府是与被告安信公司签订的合同，与原告没有任何关系，也从未下欠原告任何款项；毕店政府已按合同约定支付了全部的工程款，且超额支付14000元；毕店政府是通过公开招投标的方式将移民工程发包给被告安信公司，期间并不存在任何过错过失；膨胀土处理费毕店政府已按实际工程量足额支付给安信公司589563元。其他坚持安信公司的答辩意见。被告毕店政府为使自己主张成立，向法庭提供如下证据：一、毕店镇人民政府组织机构代码复印件，证明其基本信息；二、唐河县审计局唐审（2012）44号审计报告，证明毕店移民工程审计的真实工程量及造价；三、相关支付凭证，证明全部工程款已支付安信公司，毕店政府已履行全部义务。审理中，依据原告申请，本院技术部门委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅工程造价进行鉴定及审核。2020年7月28日南阳金桥工程造价咨询有限公司出具意见书，鉴定结果如下：1、唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅“12栋楼”（基础工程按图纸设计）的造价为1007237.68元。2、唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅“12栋楼”（正负零以下基础增加300㎜砂垫层及超挖土方）的造价为121699.04元。3、唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅“12栋楼”（正负零以下基础部分的加深造成砖基础及相应超挖土方）的造价为77428.37元。经庭审质证，被告安信公司对原告提供的第一、二组证据无异议；对第三组证据，该图纸是复印件，图纸中没有载明系原告所适用的图纸，该图纸仅仅有规划设计有限公司所签字，而建设单位并未在图纸上签字认可，因此该图纸不能证实系原告所建工程所适用的实际图纸，该图纸复印的内容是不完整的，不能作为有效证据使用；第四组证据，该证据与本案没有关系，该证据系复印件，出处不明，该证据原告在与二被告的另外诉讼中已使用过，在上次的诉讼中已适用结算完毕，原告在本次案件中重复引用该证据，系重复诉讼；第五组证据，该证据在上一次诉讼中同样引用过，已经结算完毕，本次诉讼属于重复引用证据；第六组证据，原告没有引用鉴定报告，说明原告对该鉴定报告是不认可的，鉴定报告的三组数字总额是1206365.09元；第七组证据，证明方向有异议，认为该组证据证明了原告对原来的结算是认可的；第八组证据，验收报告系复印件，来源无法核实，不能证明应当退还其600000元押金，该工程押金在第七组证据中已经载明抵扣了相关的费用，故该600000元押金不可能会产生利息；第九组证据，认为与本案无关；第十组证据，结算协议书系复印件，且协议书没有年月日，该协议书来源不知道是否合法，该协议书是毕店政府与我单位初始达成的结算意见，并没有依据该协议书进行结算，我公司与毕店政府最终的结算是以唐河县审计局所做的审计报告进行结算的，因此原告所证明的证明方向不能成立；第十一组证据，该鉴定费发票，缴纳鉴定费的单位是南漳县成运石材有限公司，地址是薛坪镇三景庄村**，电话071030×****，开户行是农业银行南漳支行，并不是原告所缴纳的鉴定费，而原告要求二被告承担该鉴定费，不符合法律规定；第十二组证据，移民局312号文件，该文件在原告所举的证据七中已经使用过了，按照该文件已经与原告结算完毕，本案中使用该证据属于重复诉讼。对被告毕店政府提供的证据无异议。被告毕店政府对原告提供的证据：1、坚持安信公司的质证意见；2、原告的证据多系复印件，没有原件相互印证；3、即使有原件，也不能证实来源的合法性，与本案没有关系，不能证实原告的主张能够成立。对被告安信公司提供的证据无异议。原告对被告安信公司提供的第一组证据无异议；第二组证据无异议，但认为其证明方向不能成立；第三组证据图纸系复印件，称鉴定内容包括在图纸中不能成立，附加工程及变更过的工程不包含在图纸中；对第四组、五组证据，认为原告所提供的鉴定材料系法院调取，材料上有图纸、有验收人员的签字，有安信公司和毕店政府签字，都均已认可原告对附加工程已施工且已施工合格，开挖没有任何实际异议，更浪费了司法资源，鉴定程序并不违法。原告对被告毕店政府第一组证据无异议；第二组证据审计报告有异议，对膨胀土的造价审计报告上不显示具体如何核算，膨胀土处理费仅几十万元，审计报告上的数字并未显示是如何计算得来的，按照毕店政府和安信公司的合同，合同价格是固定价格，又如何得来的审计报告，审计报告的数字与鉴定机构的数字相差很大，审计报告并未显示是依据什么、如何换算得来的数字，对附加工程基础加深部分没有显示依据及如何核算，该审计报告存在严重瑕疵，不能作为本案定案依据；对第三组证据认为支付凭证系复印件，没有原件。南阳金桥工程造价咨询有限公司出具的唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅工程造价鉴定意见书原告无异议，被告安信公司质证意见为：关于询问鉴定人员的意见，1在询问时，鉴定机构告知的是5月21日接受的委托，其委托书系事后填补，并不是当天在勘察现场所见到的委托书；2、关于询问现场勘验的情况时，鉴定机构是回避如何勘察勘验的，证明鉴定机构没有对现场进行实地的勘验，是走过场、花架子的鉴定；3、鉴定报告依据的鉴材并没有经过原、被告双方质证，鉴定机构声称是法院调取的系复印件，该复印件模糊不清，从鉴定的严肃性来说不能作为鉴材并作出鉴定结论；4、关于实体开挖的问题，鉴定机构回答是不能开挖，仅做了书面鉴定，没有进行实体鉴定，系违规做出的鉴定；5、三项费用问题，当庭向鉴定机构咨询所依据的材料是什么，鉴定机构一直没有说明是32页材料中哪一页，证明鉴定机构所作出的鉴定程序违法，实体违法，不能作为本案的有效证据使用。关于鉴定报告的意见，第一项费用依据的是基础图纸12栋所作出的，该费用因是合同约定内图纸的内容所计算的，因为合同是政府定价合同和固定价，双方就合同价款已经结算完毕，鉴定机构就此做出价格核算，属于重复计价，合议庭不应当将此项内容作为本案的定案依据，第二项费用，所依据的是该鉴定书所载内容的2016年12月16的涉及变更通知单所做出的费用，该通知单显示该地基属于弱膨胀土，需要基础增加300mm，这项费用作为膨胀土费用，与原告结算完毕，关于第三项费用，要求鉴定机构说明依据的是什么材料，鉴定机构没有说清楚这一项费用怎么计算的，展示的材料中的部分复印件，土方开挖平面图，该平面图施工、监理、建设单位，没有一家单位签名认可，所做的鉴定报告依据没有人认可的平面图做出的结论，没有法律效力，该项费用是无依据做出的鉴定结论，故认为鉴定结论程序违法、实体违法，不能做为本案有效证据使用。被告毕店政府的意见为：1、认为该鉴定报告不客观真实，具体原因安信公司已经阐明了；2、工程量的鉴定依据的工程量的来源，不是原告一个人施工，鉴定机构鉴定的工程量是不是原告施工的工程有待核实。经审理查明的案件事实：2009年12月15日，被告毕店政府作为发包方，与承包方被告安信公司签订唐河县毕店镇毕店街移民新村房屋建设工程施工合同。随后经人介绍原告带领施工人员承建其中72户移民房，2010年4月下旬被告安信公司与原告补签了河南安信公司毕店移民新村工程内部承包协议。该工程已于2010年4月30日通过验收并于2010年6月17日交付使用。因双方为工程款的结算发生争议，原告为此诉至本院。另查明，在本院（2016）豫1328民初257号判决书中，认定“盛立成交押金600000元。合同内工程的总价款为5055322.52元，加上已核定应付盛立成膨胀土地基处理费101563.85元，二者合计为5156886.37元。盛立成借支安信公司工程款1730669元，领取施工材料计款3741685.18元，两项合计为5472354.18元。安信公司代盛立成付施工支援队工程款247868.40元，代付工人工资54939元，两项计款797307.40元。安信公司应收原告管理费等为190079.07元。应收应支相抵后，余额为702854.28元应由盛立成返还安信公司。”“盛立成反诉请求涉及的是移民工程地基加深、膨胀土地基处理、村台搬迁等多项费用的认定处理，因反诉不应合并审理”，盛立成申请对工程变更部分进行鉴定，但因迟缓交纳鉴定费，鉴定申请被退回。判决盛立成返还安信公司702854.28元。盛立成不服该判决提起上诉，二审法院认定“盛立成如果提起反诉，应当向安信公司提起反诉，其反诉请求的移民工程地基加深、膨胀土地基处理、村台搬迁等费用，是基于毕店政府向安信公司拨付附加工程费用而向毕店政府主张权利，与本诉并非同一合同主体，一审法院认为不构成本案反诉，不予合并审理，并无不当。盛立成申请鉴定的内容涉及反诉请求中的移民工程地基加深、膨胀土地基处理、村台搬迁等费用，因反诉不予合并审理，与反诉请求相关的鉴定一审法院未予准许，亦无不当。故盛立成上诉称反诉不予合并审理和申请鉴定未予准许均属于程序违法，没有事实依据和法律依据，本院不予支持”，“关于管理费用问题，因双方签订的施工协议因违法分包被认定无效，双方关于管理费的约定亦应认定为无效，故安信公司主张盛立成应向其支付管理费请求不能成立，本院不予支持，即一审法院认定的154800元管理费应从返还款项中予以扣除。至于盛立成主张的地基加深、膨胀土地基处理、村台搬迁等费用，因盛立成与安信公司之间签订的是固定价款合同，双方对此并未作出约定，盛立成以唐河移民局对该部分费用已向毕店政府补偿而向毕店镇政府主张权利，如前所诉，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理”。由此南阳中院改判为盛立成返还安信公司548053.45元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”。本案中，被告毕店政府作为发包人，被告安信公司作为分包人，原告盛立成则是实际施工者，根据上述司法解释的规定，均是本案适格的当事人。原告在本案中请求的移民工程地基加深、膨胀土地基处理、村台搬迁等费用在另一案的一审二审中均没有做出处理，故二被告辩称原告该请求系重复虚假诉讼，违反一事不再理原则的意见本院不予采信。毕店政府与安信公司之间的工程款问题，已经唐河县审计局审计。唐河县审计局唐审（2012）44号审计报告系基于毕店政府与安信公司之间的合同关系，与原告无关，原告所称该审计报告无效的意见，本院不予采纳。安信公司认可收到全部工程款，故毕店政府不存在欠付安信公司工程款事实，在本案中不应承担付款责任。本案原告请求支付的范围及数额为：1、关于保证金600000元问题：该工程已于2010年4月30日通过验收并于2010年6月17日交付使用，故该保证金应在工程验收合格后即2010年5月1日返还给原告，但被告安信公司一直未予退还，直到2019年1月21日，本院（2016）豫1328民初257号判决书中，将该保证金折抵工程款，二审法院也对此予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。据此，原告请求被告安信公司承担2010年5月1日至2019年1月21日占用期间保证金600000元利息损失，本院支持。2、膨胀土处理费；首先应当明确，本案系合同纠纷，相关工程价款的计算应以合同当事人的约定为依据，在双方之间的合同并未对膨胀土地基处理费问题作出特别约定的情况下，应以实际工程量计付。实际施工中，因膨胀土问题导致原设计补充变更，即补充设计方案已包含膨胀土地基处理的相关措施。原告按照补充设计方案完成了施工，其工作量应已包含在造价鉴定范围以内，原告在鉴定的工程造价以外另行主张膨胀土地基处理费，缺乏合同依据。其次，《南水北调丹江口库区移民安置规划与实施管理》属行政机关的规章，与本案合同关系不属同一法律关系，除非相关合同当事人选择适用，否则不能作为本案的处理依据。同时，该规章中4.4.23项对膨胀土地基处理费也规定“按安置去向分解到移民村，由安置地政府统筹安排。”即案涉膨胀土地基处理费统筹支配的权利由毕店政府享有。再次，本案涉及毕店政府与安信公司、安信公司与原告两个不同的合同关系，两个合同各自独立，各方按各自合同的约定执行。安信公司因何取得部分膨胀土地基处理费是毕店政府与安信公司之间的法律关系，安信公司认可将其取得的膨胀土地基处理费向原告支付是安信公司与原告之间的法律关系，不能因此得出毕店政府也应向原告支付全部膨胀土地基处理费的结论。基于上述认定，原告不能证实在合同关系中安信公司做出过膨胀土地基处理费全部支付实际施工人的承诺，故膨胀土地基处理费问题不属于本案民事诉讼处理范围。原告若认为毕店政府违反专款专用原则，可通过其他途径解决。3、关于附加工程费用问题：本案中，原告与被告安信公司在合同中虽约定按照固定价计付工程款，但该固定价是建立在原设计方案的基础上。实际施工中，根据各方均认可的补充《设计通知单》，因工程地基为弱膨胀土，原设计方案进行了补充变更。该变更导致实际施工量增加，故应在原固定价以外，对增加的工程量给付工程款。本案造价鉴定仅针对增加部分的工程量，与原合同约定的固定价并不矛盾，故造价鉴定有事实及法律依据。该鉴定系人民法院委托进行，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，被告安信公司并无足以推翻的证据，故根据南阳金桥工程造价咨询有限公司出具的唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅项目造价鉴定意见结合工程的实际情况，本院确认为485910.34元。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故被告安信公司应自2010年6月17日起支付利息。4、关于村台补助费；根据河南省丹江口库区第一批实施规划移民补偿投资概算调整明细表及毕店政府与安信公司的结算清单，该费用本院确认为72000元。5、关于因他人起诉原告，造成原告产生的诉讼费用共计20928元，请求被告承担问题，因该项请求没有法律依据，也与本案无关，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南安信建设集团有限公司在本判决生效后二十日内支付原告盛立成各项费用557910.34元，并自2010年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至该款付清之日止；二、被告河南安信建设集团有限公司在本判决生效后二十日内按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告盛立成支付自2010年5月1日至2019年1月21日期间占用保证金600000元的利息。三、驳回原告盛立成其他诉讼请求。案件受理费20950元，鉴定费13000元，合计33950由原告盛立成负担13950元，被告河南安信建设集团有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判长  谷建辉审判员  朱清扬审判员  徐 磊二〇二〇年十月十一日书记员  刘 党