上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初33960号原告(反诉被告)：上海平鸣建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：石建平，执行董事。委托诉讼代理人：凌宏，上海罗业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。被告(反诉原告)：吴俊松，男，1988年11月22日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：窦俊伟，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司(以下至本判决主文前简称平鸣公司)诉被告(反诉原告)吴俊松装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法先适用简易程序，后于2019年9月27日转普通程序审理，先后于2019年6月4日、2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人石建平及委托诉讼代理人凌宏、陈栋，被告吴俊松及其委托诉讼代理人窦俊伟、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平鸣公司向本院提出如下本诉请求：1.判令吴俊松向平鸣公司支付工程款人民币(以下币种相同)186,750元；2.判令吴俊松向平鸣公司支付逾期付款的违约金，以发包价375,000元为基数，按照每日千分之二，自2017年6月10日起计算至实际支付之日；3.判令吴俊松承担本案全部诉讼费用。后在审理过程中书面表示：若合同无效，则要求吴俊松按照贷款利率标准支付逾期付款的利息损失。事实和理由：2016年12月26日,吴俊松就上海市浦东新区环桥路XXX号足浴店铺(以下简称系争房屋)装修事宜与平鸣公司签订一份《上海市工装装饰装修施工合同》(以下简称《合同》)，工程总价为375,000元，合同约定，吴俊松未按期支付工程进度款的，每延误一天按发包价的2%向对方支付违约金。在平鸣公司实际施工过程中，因吴俊松迟延履行付款义务导致停工，为此，吴俊松就工程款支付事宜委托其弟弟吴青松与平鸣公司签署一份《合同书》，约定吴俊松应当于施工完毕当日支付55,000元，剩余工程款12万元分六个月、每月2万元支付。后应吴俊松要求增补楼梯扶手、门头等施工项目，增加部分金额为11,750元。截止2017年6月10日，平鸣公司已完成全部装修工程，系争房屋也已于2017年6月18日开门营业，但吴俊松未依约履行付款义务，本合同项下工程款尚有186,750元未支付。吴俊松辩称：不同意平鸣公司的诉请。平鸣公司没有装修装潢资质，所以平鸣公司举证证据一是无效合同。装修项目还没完全完工，质量不合格。吴俊松核对装修设计图纸，平鸣公司没有按图纸施工，隔墙数和房间数都不一样，地砖铺设等项目施工还没完成。下雨天严重漏雨。不同意支付违约金，根据补充协议，应当在合同完工后再支付剩余的55,000元加12万，但项目还没完成不应当支付剩余的工程款，故不存在违约的问题。吴俊松提出如下反诉请求：1.判令平鸣公司向吴俊松返还已收取的工程款23万元；2.判令平鸣公司向吴俊松赔偿装饰装修拆除费用10万元；3.判令平鸣公司向吴俊松赔偿装修期间的租金损失9万元；4.判令平鸣公司承担本案诉讼费和鉴定费。事实和理由：吴俊松与平鸣公司的法定代表人石建平是认识很多年的朋友,吴俊松一直很信任石建平,也是出于这种信任才将系争房屋装修委托给平鸣公司。2016年12月26日，吴俊松与平鸣公司签订《合同》，吴俊松支付平鸣公司3万元现金。吴俊松找到吴青松，吴青松替吴俊松又先后支付了平鸣公司20万元，但是吴青松并不清楚具体的合同内容和装修装潢的图纸。2017年10月，在吴俊松的强烈要求下，平鸣公司将装修设计图纸微信发给了吴俊松。吴俊松认真核对了装修设计图纸，发现吴俊松并未按照图纸施工，不但房间内的布局、隔墙不一样，就连房间间数都不一致。平鸣公司的实际工程造价远没有达到375,000元，并且至今也未完成墙、地砖铺设和水磨床、技师休息室、休息室(阁楼)、厨房等项目的施工，双方的施工合同未全部履行完毕。平鸣公司对反诉辩称：不同意反诉诉请。《合同》已经由平鸣公司按吴俊松要求装修完毕，因此吴俊松理应支付合同价款及增补部分金额。根据吴俊松的证据，早在2017年6月10日系争房屋装修已经全部完成，6月18日已经开张营业，也就是正常交付使用。因此不存在吴俊松所谓不符合合同要求的情况。吴俊松在2017年6月18日开张营业至今，对系争房屋使用都是正常的，因此不存在吴俊松所主张的各项费用，也不具有法律依据，同时平鸣公司不同意吴俊松提出的装修质量的鉴定，也与本案无关。本院经审理，由平鸣公司、吴俊松对《合同》、室内装修设计图纸、原始图、装修店铺实地营业照片及网页截图、合同书、谈话笔录、视频光盘、照片、预算书、电话录音文字整理、漏雨照片、2018-6129案庭审笔录、关于增加工程量的《工程造价鉴定意见书》、关于拆除装修工程量的《工程造价鉴定意见书》、《房地产估价报告》等证据进行举证、质证，并由本院对平鸣公司、吴俊松的陈述记录在案，本院对上述证据及平鸣公司、吴俊松的陈述分析认证后认定以下事实：2016年12月26日，吴俊松作为发包人以“张涛”的名字与作为承包人的平鸣公司签订《合同》。《合同》约定，承包人从发包人处承接位于上海市浦东新区环桥路XXX号的家庭居室装修工程(以下简称系争工程)；承包人包工包料，空调、家具、家电、主吊灯、窗帘、热水器由发包人提供；工程期限90天，开工日期2016年12月23日，竣工日期2017年4月5日；合同价款为375,000元(工程装饰装修报价单)；双方商定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议(或变更项目预算表)，同时调整相关工程费用及工期；对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：(1)工程量变化和设计变更；(2)不可抗力；(3)发包人同意工期顺延的其他情况；因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；用发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延；发包人未按期支付工程款(验收单签字后三天内)，工期相应顺延；因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，三日内由发包人或发包人代表提出具体整改方案的，返工费用由承包人承担，工期协商顺延，同一质量问题第二次整改工期不顺延；双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：(1)水电施工改造完工，开关插座定位验收：防水层经48小时试水不漏；(2)泥工粉砌完毕，墙、地砖铺贴完工；(3)木工吊顶、木制品完工；(4)油漆工程完工；(5)全部工程完工，承包人应提前两天通知发包人进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单(工装工程验收单)；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单(工装装饰装修工程验收单)，在工程款结清后，办理移交手续；系争工程自验收合格双方签字之日起保修期为6个月，6个月后收费保修，保修内容为本公司施工过的项目，因外力引起的损坏和其他单位提供的设备，工程项目收费维修；合同签订后，发包人按约定直接向承包人支付工程款的40%预付款，即15万元，隔墙、水电隐蔽工程完工后，发包人按约定直接向承包人支付工程款的40%进度款，即15万元，逢单项工程完工验收后，发包人按约定直接向承包人支付增加项目后的追加款，油漆工程完工后发包人按约定直接向承包人支付工程款15%余额款，即56,250元，全部工程完工后三天内支付余额5%，即18,750元；双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；发包人未按期支付每次工程进度款的(验收签字三日内)，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元，十五天后承包人可中止合约，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元。签订《合同》前，吴俊松于2016年12月22日向平鸣公司提交了委托“大璞空间设计”对系争工程设计的《平面布置图》，并由吴俊松以张涛之名签名暑期。签订《合同》之后，平鸣公司对系争工程进行施工。2017年4月8日，吴俊松委托其弟弟吴青松作为发包方(甲方)与作为承包方(乙方)的平鸣公司签订《合同书》。《合同书》约定：系争工程合同价为375,000元；现已付15万元；由于甲方资金未能按照合同约定及时到账，造成乙方停工；经双方协商，甲方愿意支付5万元，乙方收到工程款5万元后，乙方安排工人进场施工，直到乙方施工完毕，施工完毕后的当天，甲方再支付55,000元，剩余工程款12万元，自完工后即日算起分6个月支付，每个月应支付2万元，直至剩余工程款付清为止；如没有按时支付乙方工程款，乙方有权通过法律途径进行解决；系争工程装修甲方所提供的主材有空调、家具、灯具、窗帘、热水器，不含室外门头，乙方应按当时双方认可的报价单上的内容进行施工；从付款当天算起，施工工期一个月；吴青松为代理甲方，半路接手系争工程装修事宜，原合同签署人为张涛，如后期，双方有争议，争议事宜由张涛与乙方协商处理。之后，平鸣公司收取工程款5万元。平鸣公司总计收取工程款20万元。平鸣公司曾于2017年11月起诉吴青松，要求支付工程款等，后因吴青松抗辩应由张涛负责平鸣公司撤回对吴青松的起诉。平鸣公司现起诉吴俊松，要求判如所请。庭审中，平鸣公司称系争工程于2017年6月10日验收交接，但没有验收交接单，吴俊松在施工过程中称要在2017年6月18日开业，实际也是在该日开业，但没有证据证明吴俊松这天开业。吴俊松称平鸣公司于2017年7月左右从系争工程内撤场，吴俊松认为平鸣公司没有完工，吴俊松于2017年7月营业，但吴俊松未书面要求平鸣公司继续完工。本院认为，《合同》约定，工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；现平鸣公司未举证证明在系争工程竣工后曾经通知吴俊松验收交接，平鸣公司应承担举证不利的后果，因此，本院根据吴俊松的自认认定吴俊松于2017年7月使用系争工程。本案审理中，经平鸣公司申请，法院委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称第一测量师公司)对系争工程内增加装修工程的价款进行审价，第一测量师公司出具沪一测价鉴【2019】060号《上海市浦东新区环桥路XXX号店铺内增加的装修工程项目工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》1)，鉴定结论是增加的装修工程项目造价为7,510.79元。鉴定人员庭审中说明，第一测量师公司系根据现场实际情况及原告提供的清单(《上海平鸣装饰工程有限公司按摩店装饰工程预算单》)进行比对而形成的上述增加装修工程项目造价，平鸣公司与吴俊松对鉴定人员的说明均无异议，本院据此认定增加装修工程项目造价7,510.79元。经吴俊松申请，法院委托第一测量师公司出具沪一测价鉴【2019】061号《上海市浦东新区环桥路XXX号店铺装修拆除工程项目工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》2)，主要鉴定结论为：第一测量师公司于2019年8月9日现场查勘时对比了施工图纸及现场实际情况，现场卫生间位置与施工图纸不符，隔墙总体布局现场与施工图纸相同，但各个隔间的开间尺寸与施工图纸标准尺寸有差别，如施工图纸标注为2.25米的开间,实际现场尺寸为2.3米，上述差别是否在“施工范围”允许误差范围内应由质量鉴定机构判定，第一测量师公司属于工程造价鉴定机构，故质量问题不在该司审价范围；系争工程装修拆除工程项目的造价为39,363.57元,其中吴俊松主张的并非平鸣公司施工的地砖项目的拆除工程项目所涉造价为2,403.22元(若法庭支持吴俊松的主张，则总造价应扣除此项目所涉造价)。平鸣公司对《鉴定意见书》2的真实性无异议，但认为内容与本案无关，该《鉴定意见书》2中阐明现场布局与图纸一样的，吴俊松主**鸣公司没有按施工图纸施工依据不足，且其主张拆除费用与本案也无关，吴俊松在2017年7月已经营业了，因此从吴俊松行为上看其也接受了平鸣公司这边施工的结果；平鸣公司称《插座布置图》系吴俊松的弟弟吴青松交给平鸣公司的。吴俊松认可拆除工程造价为39,363.57元，但认为系争工程中存在明显色差的地砖面积占一半以上，平鸣公司举证的《平面布局图》左上角三个房间与现场不符合：《平面布局图》左上角第二房间原标注厨房的与现场不符，《平面布局图》上标注的技师休息室、休息室(阁楼)、水磨房与现场也不符合，并申请根据《平面布局图》重新鉴定“现场与图纸是否一致”。鉴定人员庭审中说明，鉴定过程中平鸣公司提供了没有“张涛”签字字样的施工图《插座布置图》，鉴定单位根据该《插座布置图》比对现场情况作出了《鉴定意见书》2；如果根据平鸣公司举证的《平面布局图》比对现场情况进行比对，除了卫生间位置不同、开间大小不一致外，其余房间大小及数量与《平面布局图》、《插座布置图》均一样。本院认为，《合同》约定，双方商定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议(或变更项目预算表)，同时调整相关工程费用及工期。根据合同约定，施工图纸应由吴俊松设计并提供给平鸣公司，一式两份，由平鸣公司、吴俊松各执一份，但本案审理及鉴定过程中吴俊松未向法院及鉴定单位提供施工图纸，应由吴俊松承担举证不利的后果，且平鸣公司称该图系由吴青松提供，根据《合同书》的约定内容吴青松也确实经手过系争工程的装修，平鸣公司的该说法有一定的依据，故鉴定单位根据平鸣公司提供的《插座布置图》进行鉴定较为合理。根据鉴定人员的当庭说明，即使根据《平面布局图》重新鉴定，除了卫生间位置不同、开间大小不一致外，其余房间大小及数量与《平面布局图》、《插座布置图》均一样，因此，考虑到本案已经进行了三个司法鉴定，鉴定期限已经历时较长，再启动重新鉴定或补充鉴定的依据不足，且启动重新鉴定或补充鉴定的结果对本案审理的影响不大，为避免诉累及司法资源浪费，故对吴俊松要求重新鉴定的申请不予准许。本院采信《鉴定意见书》2的鉴定结论。经吴俊松申请，法院委托上海大雄房地产估价有限公司(以下简称大雄公司)对系争工程所在房屋2016年12月31日至2017年4月1日期间的租赁价格进行评估，大雄公司出具大雄房估法FSQXXXXXXXXXX号《房地产估价报告》，评估结果为91,800元。本院认为，平鸣公司未取得装饰装修的施工资质，吴俊松与平鸣公司之间的装饰装修合同关系无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴俊松称平鸣公司无装修资质、合同无效的意见，予以采信。系争工程未经竣工验收，但吴俊松已经使用房屋并在房屋内开展经营活动。吴俊松的上述行为应视为对系争工程的验收，因此，平鸣公司要求支付工程款，应予支持。关于系争工程的装修造价及未付工程款。《合同》约定的工程造价为375,000元,《鉴定意见书》1鉴定的增加装修工程项目造价7,510.79元,因此,系争工程的装修造价为375,000元加7,510.79元,总计为382,510.79元。平鸣公司自认已收取20万元工程款，因此剩余未付工程款为182,510.79元。吴俊松还应向平鸣公司支付剩余工程款182,510.79元。关于未付工程款的违约金。《合同》无效，平鸣公司要求按照合同约定支付违约金，不符合法律规定，不予支持。鉴于吴俊松逾期支付工程款，确实给平鸣公司造成利息损失，故吴俊松应按照同期贷款利率标准支付逾期未付工程款182,510.79元自逾期付款日起至实际付清之日止的利息损失。因双方对系争工程未进行验收交接、对实际竣工日期有争议，根据相关法律规定，系争工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。吴俊松自认于2017年7月擅自使用系争工程，本院依法认定系争工程至迟于2017年7月底前竣工，吴俊松按约至迟应于2017年8月3日支付平鸣公司剩余工程款，吴俊松至今未付，应承担自2017年8月4日起至实际付清之日止的利息损失；自2017年8月4日至2018年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算；因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此自2018年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。关于吴俊松要求判令返还工程款23万元、要求赔偿装饰装修拆除费用39,363.57元及要求赔偿装修期间的租金损失9万元的反诉请求。吴俊松于2017年7月底已经使用了系争工程，并未实际拆除平鸣公司所进行的装饰装修工程，且2017年4月8日所签《合同书》约定的内容已表明系争工程未按《合同》约定时间即2017年4月5日竣工的原因系因吴俊松未按期支付工程款，逾期竣工的责任在于吴俊松，故吴俊松的上述反诉请求，均不符合合同约定和法律规定，不予支持。鉴于平鸣公司实际施工情况与《平面布局图》、《插座布置图》不完全一致，存在卫生间位置不同、开间大小不一致、地砖色差明显等情况，平鸣公司又未举证其实际施工变化系经吴俊松同意更改，故本院根据《上海平鸣装饰工程有限公司按摩店装饰工程预算单》上卫生间的预算造价及面积64.031平方米色差明显的地砖拆除价，酌定平鸣公司补偿吴俊松整修费2万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第(三)项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)吴俊松于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司剩余工程款182,510.79元；二、被告(反诉原告)吴俊松于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司逾期支付剩余工程款182,510.79元的利息损失(利息损失的计算方式为：以182,510.79元为本金，自2017年8月4日至2018年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2018年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算)；三、原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)吴俊松整修费2万元；四、驳回原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司的其余本诉请求；五、驳回被告(反诉原告)吴俊松的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,800元，由被告(反诉原告)吴俊松负担；反诉案件受理费5,788.75元，由被告(反诉原告)吴俊松负担；关于增加工程量的鉴定费3,000元，由原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司负担1,082元，由被告(反诉原告)吴俊松负担1,918元;关于拆除工程的鉴定费,由原告(反诉被告)上海平鸣建筑装潢工程有限公司负担900元,由被告(反诉原告)吴俊松负担3,600元；关于租金的评估费3,000元，由被告(反诉原告)吴俊松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  秦冬红人民陪审员  梅丽华人民陪审员  田有娣二〇二〇年一月三日书 记 员  杨丽琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证不利后果。