河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终922号上诉人（一审原告、反诉被告）：南阳鸿达房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市白河大道**。法定代表人：范怡冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵雨民，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯延全，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告、反诉原告）：南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司，住，住所地河南省南阳市宛城区南阳市百里奚路**/div>法定代表人：邱连成，该公司经理。委托诉讼代理人：吕存辉，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：时佳乐，河南千益律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司第九分公司，住所地，住所地河南省南阳市宛城区南阳市百里奚路iv>负责人：王海生，该分公司经理。委托诉讼代理人：吕存辉，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：时佳乐，河南千益律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：李立民，又名李民，男，1951年8月15日生，汉族。住所地。住所地河南省南阳市社旗县iv>委托诉讼代理人：李卓英，系李立民之子。委托诉讼代理人：吕存辉，河南千益律师事务所律师。上诉人南阳鸿达房地产开发有限公司（以下简称鸿达公司）因与上诉人南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司（以下简称黄台岗公司）、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司第九分公司（以下简称黄台岗第九分公司）、被上诉人李立民建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫13民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿达公司法定代表人范怡冰及鸿达公司委托诉讼代理人赵雨民、冯延全，上诉人黄台岗公司、黄台岗第九分公司及被上诉人李立民共同委托诉讼代理人吕存辉，被上诉人李立民委托诉讼代理人李卓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿达公司上诉请求：一、改判一审判决第一项为：黄台岗公司和黄台岗第九分公司于判决生效之日起10日内向鸿达公司交付验收合格的1#商住楼，逾期支付迟延履行金。二、改判一审判决第二项为：黄台岗公司和黄台岗第九分公司自2006年9月16日起按工程造价（9792000元）的日万分之三向鸿达公司支付违约金至1#商住楼合格交付之日。三、撤销一审判决第三、四、五项。四、本案全部诉讼费由黄台岗公司、黄台岗第九分公司和李立民承担。事实和理由：一、一审判决由黄台岗第九分公司交付承建合格的1#商住楼有误。黄台岗第九分公司代表黄台岗公司承建1#商住楼，黄台岗第九分公司无建筑资质，由黄台岗第九分公司交付1#商住楼，与法律规定不符，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”，一审法院对此未明确说明。二、一审法院判决的违约金较低。鸿达公司与黄台岗第九分公司于2014年3月23日决算确定工程款为11520000元，按照2004年3月8日双方签订的手写《协议》约定，黄台岗第九分公司按工程总造价让利15%后的价款为9792000元，若依据手写《协议》应以9792000元的日万分之二计算违约金，依据双方2009年4月10日签订的《1#商住楼工程启动协议》（以下简称启动协议）则应按照9792000元的日万分之三计算违约金，且本案双方当事人均未请求一审法院变更违约金数额，一审法院不应降低违约金数额。三、鸿达公司不欠黄台岗公司和黄台岗公司第九分公司工程款，且黄台岗公司一审中的反诉请求并未显示有钢管租赁款，一审法院判决第四项超出了反诉请求。四、2015年1月10日李立民签字领取的借支单237290元借款应当充抵工程款，一审法院未予认定，且对于黄台岗公司和黄台岗第九分公司的违约行为对鸿达公司造成的其他损失165057元，一审法院不应驳回。黄台岗公司、黄台岗第九分公司、李立民辩称：双方签订的合同合法有效，黄台岗第九分公司具有相应资质，双方应依约履行合同。在合同履行过程中，鸿达公司没有按照合同约定履行，造成根本违约。签订的补充协议和启动协议可以证明鸿达公司的违约行为，启动协议约定的80万元并非违约金，系支付鸿达公司之前拖欠的工程款，更不是建第六层的预付款或借款，并且第六层房是违章建筑，政府不允许建设，黄台岗公司、黄台岗第九分公司没有任何违约行为。鸿达公司请求对237290元与165057元两笔款项予以认可的行为，以及鸿达公司所称不欠黄台岗公司、黄台岗第九分公司任何款项均缺乏依据，一审法院所做判决并没有超出反诉请求。综上，请求驳回鸿达公司的上诉请求。李立民辩称：鸿达公司在履行合同过程中多次违约，应由鸿达公司负违约责任。鸿达公司的计算方式和依据不清，如按鸿达公司提出支付工程款总额是789万元，即说明鸿达公司尚欠200余万元。关于钢管租赁款，认同鸿达公司已经支付，该款项是基于鸿达公司要求加盖第六层产生的，前期已经结清，但与争议的合同和1152万元的工程款没有任何关系，一审法院不应将283000元钢管租赁费计算到工程款中。黄台岗公司、黄台岗第九分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第六项。二、改判支持黄台岗公司和黄台岗第九分公司利息损失2144511.16元、停工损失759360元，共计2903871.16元。三、一、二审诉讼费用由鸿达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。二、一审判决应当支持黄台岗公司和黄台岗第九分公司利息损失2144511.16元、停工损失759360元。根据协议约定，鸿达公司应当按照约定的节点支付相应的工程款，合同约定支付工程款为7个付款点，应为7次，而从鸿达公司提交的付款凭证上可以看出，付款次数达40余次，从2004年签订合同施工至今14年时间，从应付款节点、双方决算、及鸿达公司支付款项时间、数额来看，鸿达公司还欠付工程款300余万元。由于鸿达公司付款严重违约直接导致工程多次中断停工，期间所造的损失应由鸿达公司承担。鸿达公司辩称：黄台岗公司、黄台岗第九分公司至今未向涉案项目投资，都由鸿达公司支付，之所以支付款项多次，是因为都是借款。黄台岗公司、黄台岗第九分公司的上诉理由均不成立，应当予以驳回。鸿达公司向一审法院起诉请求：一、请求判令黄台岗公司、黄台岗第九分公司及李立民5日内将其承建的社旗县新天地广场1号商住楼的合格工程交付给鸿达公司，逾期支付迟延履行金。二、判令黄台岗公司、黄台岗第九分公司及李立民自2005年9月16日起，按照工程造价（9792000元）向鸿达公司支付违约金至交付合格工程之日止，如鸿达公司欠黄台岗公司、黄台岗第九分公司及李立民工程款，请求按互负债务抵销。三、黄台岗公司、黄台岗第九分公司及李立民向鸿达公司赔偿损失165057元，其他损失另行主张。四、本案诉讼费由黄台岗公司、黄台岗第九分公司及李立民负担。黄台岗公司一审反诉请求：一、判决鸿达公司支付下欠工程款3612066.7元、利息损失2144511.16元、停工损失759360元等共计6515937.86元，并自2014年3月24日起，工程款3612066.7元按日万分之三计算至付清之日止。二、本案反诉费用由鸿达公司承担。一审法院认定事实：2004年3月8日，鸿达公司将其开发的社旗县新天地广场1#商住楼发包给黄台岗第九分公司承建，双方签订建设工程施工合同与书面协议各一份，约定工程面积为15189.78㎡，暂定单方造价600元/㎡，最后以审定决算为准，并依此作为拨款依据，有效工期300天，如提前或逾期每天按总工程总额的日万分之二奖或罚；拨款方式：一层封顶完成，首次拨付总工程造价的20％；三层封顶完成，再拨付总工程造价的20％；总体完成再拨付工程总造价的20％，内粉完成、外粉打底完成再拨付总造价的10％，门窗安装完毕，上下水主管道安装完毕，屋面、楼地面完成再付总造价的10％，内外粉刷完毕，洁具安装完毕再拨付总造价的10％，经鸿达公司、监理、黄台岗第九分公司三方认定具备验收条件，工程资料全部交付后，再拨付总造价的5％，备案后再拨付总造价的2％，留下3％为保修金，待保修期满后工程无质量纠纷，结清全部数额，上述拨款是指按预算扣除15％的让利及代扣税后的比例,待决算后最终结算。2004年3月9日，李立民以黄台岗第九分公司第六项目部经理的身份，组织人员进入工地，开始施工。2004年4月20日，经过招投标，黄台岗第九分公司中标鸿达公司新天地广场1#、3#、4#、5#、6#号商住楼项目，双方签订的施工合同与2004年3月8日的合同内容基本一致。2005年6月23日，鸿达公司向河南省南阳市社旗县人民法院提起诉讼，请求解除其与黄台岗第九分公司签订的社旗县新天地广场1#商住楼施工合同，河南省南阳市社旗县人民法院做出（2005）社城民初字第098号民事判决，认定黄台岗第九分公司构成根本违约，解除了双方于2004年3月8日签订的社旗县新天地广场1#商住楼施工合同。黄台岗第九分公司不服判决，提起上诉。双方当事人在二审达成和解协议：一、双方按原签订协议，合同继续履行。二、为了保证施工的顺利进行，除按原协议拨款外，根据施工的需要，鸿达公司另向黄台岗第九分公司提供200万元的资金支持，该款的使用，由鸿达公司施行封闭管理，黄台岗第九分公司按实际使用的数额和时间支付利息，利息按约定为月息1.5分。协议签订三日后，鸿达公司先行拨款50万元用以支付工程材料欠款，由王海生担保。其余款项的使用，按照工程施工的计划，由黄台岗第九分公司指定计划，报鸿达公司核实五日内拨付。所有利息自首付50万元拨款之日起计算。三、剩余工程的有效工期约定为190天。黄台岗第九分公司自50万元拨款之日起五日内开工。竣工日期：2007年3月31日。四、双方争议的其他问题，待工程施工结算时协商解决。一审法院于2006年9月13日做出南民一初字第129号民事调解书对上述协议予以确认。2008年3月2日，鸿达公司出具欠条，欠社旗新天地广场1#楼李（立）民外脚手架钢管租赁款283000元。2009年4月10日，鸿达公司作为甲方与乙方黄台岗第九分公司签订1#商住楼工程启动协议：为尽快完成社旗新天地广场1#商住楼工程，甲乙双方在尊重事实，互相体谅，公平、公正的前提下，进行反复的磋商，最终达成共识，特订立本协议，双方共同遵守执行：一、施工范围：1#商住楼原协议地下一层，地上五，地上**六层土建、水、电工程。二、付款办法：鸿达公司于协议双方签字后两天内拨给黄台岗第九分公司工程款80万元（系五层以下第四拨款段工程款）；在六层主体施工到窗上平时鸿达公司拨给黄台岗第九分公司进度款40万元；六层主体完鸿达公司拨给黄台岗第九分公司进度款30万元；六层内外粉刷完、地坪做、地坪做完窗安装完，鸿达公司拨给黄台岗第九分公司30万元。六层其余款在双方决算后按决算数付给黄台岗第九分公司，五层以下工程款按双方原定协议分段拨付。三、双方在2007年4月12日签订的1#楼加六层协议撤销。六层不再让利。四、施工启动总工期130天全部完成。（从鸿达公司拨给80万元之日第五天算起，此段时间为黄台岗第九分公司检修设备、搭外防护架、拆五层应拆部分。提前或逾期均按日万分之三实行奖罚。计算依据是：六层价值，五层以下第五个拨款段以后价值）。五、增加六层需拆除五层屋顶已完成工程和地下室、地上一、地上**加固费用乙双方认定工程量，按定额计算，拆除费用和加固费用鸿达公司支付。六、增加六层所需有关手续，由鸿达公司协调处理。如何搭设外防护架，由鸿达公司负责做建设主管部门的工作，按建设主管部门的意见搭设。五层以下搭设、租赁、拆除费用由鸿达公司承担。施工中若发生外部干扰影响施工，鸿达公司负责处理，发生停工时，施工人员黄台岗第九分公司安排五层以下施工，不计停工费，外脚手架和设备租赁费由鸿达公司承担。鸿达公司于签订协议当天，支付了启动资金80万元。2011年7月12日，鸿达公司组织相关各方对黄台岗第九分公司施工的新天地广场1#商住楼工程进行了验收，并共同签订新天地广场1#商住楼工程验收纪要，要求黄台岗第九分公司、李立民抓紧组织人员整修，时间限在10天内，待整修完毕由施工单位提出验收申请，鸿达公司根据施工单位的申请，组织有关单位进行正式验收。之后，黄台岗第九分公司及李立民未再申请验收，也未交付房屋。2014年3月23日，鸿达公司与黄台岗第九分公司签订决算协议，双方确定工程造价为11520000元，不含优惠让利。2016年2月4日，经对账，黄台岗第九分公司认可鸿达公司已付款额为7609750元。一审法院认为：鸿达公司与黄台岗第九分公司签订施工合同、施工协议、补充协议、启动协议均属双方真实意思表示，除让利部分外，其他约定均不违反法律法规禁止性规定，双方当事人对合同效力及真实性均无异议，应当认定为有效协议。双方当事人均应诚实全面履行合同义务，特别是启动协议签订后，鸿达公司即按照约定支付了约定的款额，但黄台岗第九分公司没有在约定的130天内交付房屋。因此，鸿达公司要求按此约定限期交付房屋和支付违约金理由成立，应予支持。鸿达公司虽然在诉讼中将违约金变更为10722240元，但未能在一审法院指定的期间补交诉讼费，对其增加部分一审法院不予处理。鸿达公司请求5038800元的违约金过高，应按约定的80万元的日万分之三计算违约金为宜，自2009年4月15日后130天起，即自2009年8月25日起，鸿达公司请求自2009年9月17日起计算，应予支持。因黄台岗第九分公司不具有法人资格，黄台岗公司依法应对此承担连带责任。由于交付房屋与支付工程款是履行施工合同的必然要求，黄台岗公司要求鸿达公司支付下余工程款及利息的反诉理由成立，鸿达公司应在与交付工程的相同限期内，将依约应支付的工程款支付给黄台岗公司；双方确认工程造价为11520000元。本案属于招投标工程，实行合理低价中标原则，工程报价在工程总价的94%—103%之间，超出该范围，为废标，这就意味着，工程造价的优惠率不得超过工程总价的6%，双方约定的让利15%过高，因违反上述招投标法的相关规定而无效，应以6%为宜，扣除让利6%后工程总价款为10828800元，暂扣保修金3%后为10503936元，扣除已付款7609750元鸿达公司应再付给黄台岗公司2894186元及利息，利息应自双方结算之次日起按违约金相同的比例计算。同时因鸿达公司给黄台岗公司项目经理李民出具欠社旗新天地广场1#楼外脚手架钢管租赁款283000元，鸿达公司应当支付该钢管租赁款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十七条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、黄台岗第九分公司于判决生效后30日内向鸿达公司交付承建的并经验收合格的1#商住楼；二、黄台岗第九分公司自2009年9月17日起，按80万元的日万分之三向鸿达公司支付违约金至房屋交付之日止，黄台岗公司承担连带责任；三、鸿达公司于判决生效后30日内支付给黄台岗公司工程款2894186元及利息（利息自2014年3月24日起，按日万分之三计算至款付清之日止）；四、鸿达公司于判决生效后30日内支付黄台岗公司钢管租赁款283000元；五、驳回鸿达公司的其他诉讼请求；六、驳回黄台岗公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49072元，反诉费57412元，合计106484元。由鸿达公司负担69849元，黄台岗公司负担36995元。除以下事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认，本院另查明：一审查明事实：2008年3月2日，鸿达公司出具欠条，欠社旗新天地广场1#楼李（立）民外脚手架钢管租赁款283000元。经本院二审审阅本案一审2017豫13民初69号证据卷194页，其中另外该欠条注明：（备注：…本计算依据为2007年04月12日签订的1#楼六层施工协议中的第六款第一条，2007年06.08鸿达公司已经支付李民50000元，下欠283000元）。本院于2019年4月15日组织各方当事人对账，各方对付款票据经现场比对确认，鸿达公司、黄台岗建筑公司、黄台岗第九分公司和李立民均认可无争议已付款额为7276796.3元，有争议款项为四笔：第一笔，鸿达公司提交的金额为283000元《收据》一份。内容为：2009年12月8日鸿达公司向黄台岗第九分公司支付的283000元新天地广场1#楼增加六层加固停工期间的租赁费用，收据上标明金额是253000元。证明已经向黄台岗公司支付工程款253000元。黄台岗建筑公司、黄台岗第九分公司和李立民认为该283000元收据，实际支付为253000元，租赁费是鸿达公司给黄台岗公司租赁钢管扣件的费用，应由鸿达公司支付，与工程费无关,不应认定为工程款。第二笔，鸿达公司提交的金额为237290元《借支单》一份。内容为：黄台岗公司向鸿达公司借款237290元，签字人是李民，补签人王海生，但补签说明及签名随机被划掉。鸿达公司主张该款为2015年1月2日鸿达公司向黄台岗第九分公司支付金额为237290元的钢筋款项。鸿达公司主张，该款已经实际支付，应计入鸿达公司已付工程款项。黄台岗建筑公司、黄台岗第九分公司和李立民认为这笔借款不存在，李民的签名系伪造，不应计入已付工程款。经黄台岗公司、李立民申请各方同意后，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对“李民”的签字进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心做出（西政司法鉴定中心【2019】鉴字第3065号）《司法鉴定意见书》，经鉴定，该签名系李民所写。第三笔，鸿达公司提交的金额为30000元《领款单》一份。内容为：2007年4月3鸿达公司向黄台岗第九分公司支付金额为3万元的回填土工程款，签字人刘尚俭。鸿达公司主张，该款已经实际支付，应计入鸿达公司已付工程款项。黄台岗建筑公司、黄台岗第九分公司和李立民认为，该领款单并无李立民、王海生签字，领款人刘尚俭不是黄台岗公司职工，与黄台岗公司无关，土方是鸿达公司自行安排由鸿达公司自行开支，不应计入已付工程款。第四笔，鸿达公司提交的金额为50000元《收据》一份。内容为：2007年6月8日鸿达公司向黄台岗第九分公司支付金额5万元的新天地1#楼增加六层加固停工租赁费工程款。鸿达公司主张，该款已经实际支付，应计入鸿达公司已付工程款项。黄台岗建筑公司、黄台岗第九分公司和李立民认为该汇款不包含在工程决算中，是另外增加项目租赁费。本院对以上四笔争议款项在以下本院认为部分加以评述。根据各方当事人上诉及答辩，并征求各方当事人意见，本院确定本案争议的焦点为：一、本案工程总价款以及鸿达公司已付工程款的数额应如何确定；二、本案诉争的1#商住楼应如何交付；三、各方是否有违约行为及责任应如何承担；四、黄台岗公司主张的利息损失、停工损失是否存在及如何计算。本院认为：一、本案工程价款以及鸿达公司已付工程款的数额应如何确定的问题。鸿达公司与黄台岗第九分公司于2004年3月8日签订的《协议》约定了黄台岗公司给鸿达公司让利15%，鸿达公司按照约定的付款节点分七次向黄台岗公司付清款项，鸿达公司应当在涉案工程验收合格及获得相关工程资料后向黄台岗第九分公司支付剩余工程款。一审法院认为在双方约定工程造价暂定为每平米600元及基础上约定让利15%过高，酌定让利为6%并无不当，本院予以维持。鸿达公司提出的应按照让利15%扣除让利的上诉理由不足，本院不予支持。由于双方于2014年3月23日签订的决算协议，双方确定工程造价为11520000元，（不含优惠让利），扣除让利6%后工程总价款为10828800元、暂扣保修金3%后工程总价款为10503936元。关于鸿达公司应付工程款应如何确定的问题。本次审理经过各方对付款票据现场比对，黄台岗第九分公司和鸿达公司均认可无争议已付款额为7276796.3元，有争议款项为四笔，本院分别评述如下：第一笔，鸿达公司提交的金额为283000元《收据》一份。内容为：2009年12月8日鸿达公司向黄台岗第九分公司支付的283000元新天地广场1#楼增加六层加固停工期间的租赁费用，实际支付为253000元。黄台岗公司主张，租赁费是鸿达公司给黄台岗公司租赁钢管扣件的费用，应由鸿达公司支付，与工程费无关。本院认为，该笔支付款项系付租赁费用，结合二审查明的2008年3月2日，鸿达公司出具欠条，欠社旗新天地广场1#楼李（立）民外脚手架钢管租赁款283000元（备注：…本计算依据为2007年04月12日签订的1#楼六层施工协议中的第六款第一条，2007年06.08鸿达公司已经支付李民50000元，下欠283000元）的事实，该笔款项不应计算在鸿达公司已付工程款中。第二笔，鸿达公司提交的金额为237290元《借支单》一份。内容为：黄台岗公司向鸿达公司借款237290元，签字人是李民，补签人为王海生，但补签说明及签名随机被划掉。经鉴定，该签名系黄台岗第九分公司的李立民所签，该笔款项视为鸿达公司已付黄台岗第九分公司工程款。鸿达公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。第三笔，鸿达公司提交的金额为30000元《领款单》一份。内容为：2007年4月3鸿达公司向黄台岗第九分公司支付金额为3万元的回填土工程款，签字人刘尚俭。本院认为，鸿达公司未提交证据证明领款人刘尚俭是黄台岗公司职工，且黄台岗建筑公司、黄台岗第九分公司和李立民也不认可收到该款。因此，该笔支付款项不应计入鸿达公司已付工程款。第四笔，鸿达公司提交的金额为50000元《收据》一份。内容为：2007年6月8日鸿达公司向黄台岗第九分公司支付金额5万元的新天地1#楼增加六层加固停工租赁费工程款。该笔支付款项系付租赁费用，结合二审查明的2008年3月2日，鸿达公司出具欠条，欠社旗新天地广场1#楼李（立）民外脚手架钢管租赁款283000元（备注：…本计算依据为2007年04月12日签订的1#楼六层施工协议中的第六款第一条，2007年06.08鸿达公司已经支付李民50000元，下欠283000元）的事实，不应计算在鸿达公司已付工程款中。本院确认鸿达公司已付工程款为7276796.3元+237290元=7514086.3元，所以鸿达公司应付给黄台岗建筑公司工程欠款为10503936-7276796.3元=2989849.7元。另外，鸿达公司上诉提出黄台岗公司一审中的反诉请求并未显示有钢管租赁款，一审判决第四项超出了反诉请求。但是，钢管租赁款也是因本案诉争工程所引起，一审法院据实处理并无不当。据本院查明事实，2008年3月2日鸿达公司出具欠条，欠社旗新天地广场1#楼李（立）民外脚手架钢管租赁款283000元。【备注写明：…本计算依据为2007年04月12日签订的1#楼六层施工协议中的第六款第一条，2007年06.08鸿达公司已经支付李民50000元（争议款项第四笔），下欠283000元（争议款项第一笔）】实付253000元，应在鸿达公司欠付黄台岗公司钢管租赁款283000元中予以扣除，即一审判决第四项。扣除后，鸿达公司应于判决生效后30日内支付黄台岗公司钢管租赁款30000元（283000元-253000元）。因此，鸿达公司上诉所称不欠黄台岗公司和黄台岗公司第九分公司工程款的上诉理由不足，本院不予支持。二、关于本案诉争的1#商住楼应如何交付的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，鸿达公司应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准对本案诉争工程进行验收。本案诉争工程纠纷较长，且一直未交付使用，因本案系双务合同，一审判决黄台岗第九分公司于判决生效后30日内向鸿达公司交付承建的并经验收合格的1#商住楼，鸿达公司于判决生效后30日内支付给黄台岗公司欠付的工程款及利息并无不当，本院予以维持。但是，因黄台岗第九分公司不具有法人资格，黄台岗建筑公司应对此承担共同责任，一审判决黄台岗建筑公司承担连带责任不当，本院予以纠正。三、关于各方是否有违约行为及责任应如何承担的问题。鸿达公司与黄台岗建筑公司第九分公司于2009年4月10日签订1#商住楼启动协议，当天支付了启动资金80万元。该协议第四条也约定了施工启动总工期130天全部完成，提前或逾期均按日万分之三实行奖罚。但黄台岗建筑公司第九分公司在收到80万元后并未按照约定施工完毕，应当依照约定承担违约责任。一审法院按照黄台岗建筑公司第九分公司收取的80万元，按照日万分之三自2009年9月17日起计算违约金并无不当，本院予以维持。另外，由于一审法院已经按照双方约定计算违约金，对于鸿达公司提出的要求其他损失165057元的请求予以驳回并无不当。由于双方已经约定六层施工工期130天，从鸿达公司拨付80万元之日算起，一审以80万元为基数计算违约金较为合理。鸿达公司提出的应按照工程造价计算违约金上诉请求理由不足，本院不予支持。因黄台岗第九分公司不具有法人资格，黄台岗建筑公司应对此承担共同责任，一审判决黄台岗建筑公司承担连带责任不当，本院予以纠正。鸿达公司上诉提出的黄台岗公司和黄台岗第九分公司共同承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。四、关于黄台岗公司主张的利息损失、停工损失是否存在及如何计算的问题。虽然黄台岗公司主张鸿达公司赔偿其停工损失759360元，但是黄台岗公司也未按照约定工程进度进行施工，对于各方纠纷的形成均有一定过错，因此，对该项请求本院不予支持。对鸿达公司欠付黄台岗公司的2989849.7元，一审综合考虑本案各方的损失及过错以及实际情况，确定的按违约金相同日万分之三的比例计算利率并无不当。由于鸿达公司与黄台岗第九分公司已于2014年3月23日签订决算协议，一审按照自鸿达公司与黄台岗第九分公司决算之次日即2014年3月24日起计算利息并无不妥。因此，黄台岗公司、黄台岗第九分公司提出的根据协议约定，鸿达公司应当按照约定的节点支付相应的工程款，合同约定支付工程款为7个付款点，而从鸿达公司提交的付款凭证上可以看出付款次数达三十多次，从2004年签订合同施工至今14年时间，从应付款节点、双方决算及鸿达公司支付款项时间、数额来看，鸿达公司还欠付工程款近300万元。由于鸿达公司付款严重违约直接导致工程多次中断停工，期间所造的损失应由鸿达公司承担的上诉理由不足，本院不予支持。综上所述，鸿达公司、黄台岗公司和黄台岗第九分公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南阳市中级人民法院（2017）豫13民初69号民事判决第五项、第六项；二、变更南阳市中级人民法院（2017）豫13民初69号民事判决第一项为：南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司第九分公司于本判决生效后30日内向南阳鸿达房地产开发有限公司交付承建的并经验收合格的1#商住楼；三、变更南阳市中级人民法院（2017）豫13民初69号民事判决第二项为：南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司第九分公司自2009年9月17日起，按80万元的日万分之三向南阳鸿达房地产开发有限公司支付违约金至房屋交付之日止；四、变更南阳市中级人民法院（2017）豫13民初69号民事判决第三项为：南阳鸿达房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付给南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司工程款2989849.7元及利息（利息自2014年3月24日起，按日万分之三计算至款付清之日止）；五、变更南阳市中级人民法院（2017）豫13民初69号民事判决第四项为：南阳鸿达房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司钢管租赁款30000元；六、驳回南阳鸿达房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49072元，反诉费57412元，合计106484元。由南阳鸿达房地产开发有限公司负担66349元，南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司负担40135元。二审案件受理费99879元，由南阳鸿达房地产开发有限公司负担66349元，南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司负担33530元。财产保全费5000元，由南阳鸿达房地产开发有限公司负担。鉴定费2000元，由南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年四月三日书记员  朱明鑫