宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初11940号原告：常忠，男，1973年12月5日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：王浩，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。被告：中城建十五局第三工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路356号(包装大厦A座10楼)。法定代表人：梁泽太，该公司总经理。被告：宁夏台建房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区黄河路怡林商住楼1-4号营业房。法定代表人：张冬初，该公司董事长。委托诉讼代理人：张燕，女，该公司工作人员。原告常忠与被告中城建十五局第三工程建设有限公司（以下简称中城建公司）、宁夏台建房地产开发有限公司（以下简称台建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转换普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告常忠及其委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼，被告中城建公司、台建公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。常忠向本院提出诉讼请求：1.确认常忠与中城建公司、台建公司就案涉防水分项工程所签订的施工合同无效，并判令中城建公司、台建公司向常忠支付工程款279810元及逾期利息27981元（279810元×6%÷12个月×20个月=27981元)，以上合计为307791元；2.本案诉讼费由中城建公司、台建公司承担。事实和理由：2017年年初，台建公司将其投资开发的位于银川市北京东路378号台建公司浙商大厦建设工程发包给了中城建公司（原名称为湖南省朝辉建设工程有限公司）施工。2017年10月11日，中城建公司又将其承包的浙商大厦工程中的地下室、卫生间、屋面等工程的防水分项工程分包给了常忠施工，双方约定由常忠以包工包料方式承包中城建公司的案涉防水分项工程，承包单价3+3SBS地下室为每平方米90元。中城建公司与常忠签订协议后，常忠组织施工并出资购买了施工所需的防水建材。2017年10月，常忠按照其与中城建公司的约定将案涉地下室防水分项工程全部建设完工并交付使用。中城建公司仍欠付常忠工程款279810元，故诉至法院。台建公司未作答辩。中城建公司未作答辩，但在本院组织勘验现场时陈述，因台建公司纠纷较多，无正式施工手续，中城建公司未缴纳保证金，并于2017年10月左右与台建公司解除合同，合同解除后的施工行为属于张新平个人行为,解除合同事宜已告知张新平，张新平与中城建公司系合作关系，张新平帮忙处理台建公司以前的纠纷。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。1.常忠提交《防水施工合同》一份，证明常忠与中城建公司就案涉工程签订了防水施工合同，约定3+3SBS地下室的防水分项工程承包单价为90元/平方米(不含税)，卫生间SBC-120按照30元/平方米计付(不含税)，屋面防水3+4SBS的防水分项工程承包单价为90元/平方米(不含税)。承包方式为包工包料，常忠的工作内容包括地下室及卫生间和屋面防水分项工程。工程数量以实际防水面积为准计算,以实际发生的由中城建公司现场负责人签订或项目经理核实签证后的工程数量作为计算和结算的依据。在合同执行过程中如中城建公司需增加部分施工内容,则另行计算工程款。常忠是案涉工程的实际施工人。2.常忠提交《证明》一份，证明2017年12月5日中城建公司项目负责人张民军确认常忠施工工程量为3109平方米。3.常忠提交《检测报告》两份，证明常忠已经按照其与中城建公司的合同约定将案涉工程全部建设完工，常忠为中城建公司施工所用的防水建材均符合国家质量标准。4.常忠申请的证人张某1的证人证言。2017年10月常忠雇佣张某1在银川市北京东路浙商大厦干防水工程，现场负责人是张民军，案涉地下室防水分项工程的施工总面积为3109平方米。5.常忠申请的证人张某2的证人证言。2017年10月常忠雇佣张某2在银川市北京东路浙商大厦干防水工程，证明现场负责人是张民军，案涉防水工程施工面积共计3000多平方米。6.中城建公司向本院邮寄提交《关于贵司回函》一份、《关于解除与宁夏台建房地产开发有限公司建筑施工合同的通知》一份，常忠对该组证据不认可，认为该组证据系中城建公司自行制作，不具有真实性及合法性。常忠于2017年10月期间已经按照与中城建公司的合同约定将案涉工程全部建设完工并交付中城建公司。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中城建公司原名湖南省朝辉建设工程有限公司（以下简称朝辉公司）。2017年10月11日，朝辉公司与常忠签订《施工合同》，约定常忠对宁夏台建房地产开发有限公司浙商大厦项目的地下室、卫生间、屋面进行施工，承包方式为包工包料。合同价款及材料要求为3+3SBS地下室90不含税元/㎡，卫生间SBC-12030不含税元/㎡，屋面3+4SBS90不含税元/㎡。工程数量以实际防水面积为准计算，以实际发生的由朝辉公司现场负责人签订或项目经理核实签证后的工程数量作为计算和结算的依据。合同为单价合同，单价一次包死，在合同执行过程中朝辉公司需增加部分，另行计算。工程防水费用全部以浙商大厦公寓做抵顶，房价按住建局销售备案价为准。房号按照5层-15层中任意挑选，防水工程费用达到房价的50%，朝辉公司给常忠办理房号顶账协议手续。朝辉公司扣留常忠全部工程款的3%作为保修费，期限三年，保修期满一次清。保修期限自常忠开工之日算起。张新平在朝辉公司代表处签字并加盖朝辉公司印章。2017年12月5日，张民军向常忠出具《证明》一份，载明：“兹证明常忠防水施工队在湖南朝辉承建的北京路浙商大厦工程地下防水施工工程量3109平米（叁仟壹佰零玖），证明人：张民军，属实，张民军，2017年12月5日”。中城建公司至今未向常忠支付工程款，故常忠诉至本院。庭审中常忠陈述张新平是中城建公司的总负责人，张民军是现场负责人。另查明，2017年11月30日，朝辉公司作出《关于解除与宁夏台建房地产开发有限公司建筑施工合同的通知》，载明：“宁夏台建房地产开发有限公司，根据我公司与贵公司签订的浙商大厦工程项目工程施工合同，贵公司应办理招投标及法定开工手续，但时至今日贵公司未办理法定开工手续，为此根据中华人民共和国建筑法的规定，不具备开工条件，我公司无法进场施工，特告知贵公司，解除贵公司与我公司签订的浙商大厦工程施工合同。特此专函，敬请理解”。本案审理过程中，本院组织当事人进行现场勘查，常忠与中城建公司委托代理人勾洪兵按时到场，台建公司经本院送达勘查现场传票未到场。到达浙商大厦项目现场，大门锁闭无法进入。常忠称将继续与看门人员联系。至今该项目现场仍然无法进入。本院认为，台建公司将浙商大厦项目工程发包给中城建公司施工，中城建公司又将案涉工程分包给常忠实际施工，常忠与中城建公司之间的建设工程施工合同关系成立，本院予以确认。常忠系自然人，并不具备建设工程施工资质，故常忠与中城建公司之间就浙商大厦项目的地下室、卫生间、屋面达成的分包合同无效。常忠主张已完成案涉工程的全部施工并交付中城建公司，但其向本院提交的《证明》中未加盖中城建公司印章，也无中城建公司项目负责人张新平的签字，常忠亦无法证明张民军的真实身份，其申请的证人张某1、张某2虽陈述张民军系案涉工程现场负责人，但张某1、张某2均系常忠雇佣人员，证人证言效力有限。综上，常忠无直接证据证明其已按约完成了施工及具体工程量。案涉工程项目大门锁闭，无法进入测量，也无相应鉴定评估基础。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故常忠应承担举证不能的不利后果。对于常忠要求台建公司作为发包方在欠付中城建公司工程款范围内承担付款责任的主张，因中城建公司是否欠付常忠工程款及欠付数额均无法确定，该主张无事实基础，故本院不予支持。台建公司、中城建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告常忠的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5916元，由原告常忠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  赵晓颖人民陪审员  杨吉仁人民陪审员  陈国萍二〇二〇年一月六日法官 助理  王 婷书 记 员  张 华附：本案适用的相关法律、司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。