重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5965号上诉人（原审被告）：杭州绿风生态环境建设集团有限公司，住所地杭州市江干区凯旋路137号二楼-53，统一社会信用代码91330100739949775C。法定代表人：赵海虹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾丹平，男，1965年2月15日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：何良平，四川泰宇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐峥，男，1969年10月30日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区井冈山大道616号3栋2单元701户，公民身份号码360104196910301516。上诉人杭州绿风生态环境建设集团有限公司（下称杭州绿风公司）与被上诉人顾丹平、徐峥建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初9997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杭州绿风公司上诉请求：1.撤销原判的第一项和第二项，并改判驳回顾丹平的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为本案关键点主要体现在以下5个方面:1、上诉人与第三人徐峥的法律关系?2、第三人徐峥利用技术专用章与顾丹平的结算是否对上诉人具有法律效力?3、顾丹平是否实际施工?4、如认可结算报告，则应扣除绿风公司及徐峥支出的款项金额为多少，顾丹平是否还有余款可主张?5、如顾丹平尚有余款可主张，应由徐峥还是绿风公司承担支付责任?一、上诉人与第三人徐峥应为转包法律关系，而并非是公司内部员工形成内部承包合同法律关系。上诉人与徐峥在《内部承包责任合同》约定:上诉人将涉案工程全部转包给第三人施工。承包方式为第三人独立成本核算，自负盈亏；负责包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包形象、包验收合格；包工程保修、保养、保修书约定费用；工程款无法收回的责任由第三人承担；工程生产管理、人员安排、奖金分配、材料采购、设备租金、选择队伍等均由第三人负责；双方另单独签订《目标管理责任书》等。上诉人主要权利是收取核算工程款6%的管理费。从合同约定来看，涉案工程实际由第三人徐峥垫付资金和组织工人施工。在2019年3月5日庭审中第三人明确表示与上诉人没有签过劳动合同，主要是从上诉人处承包工程，独立核算。在庭审中上诉人也确认未与第三人具有劳动法律关系，之所以为第三人购买社保是代为缴纳，缴纳社保的费用由第三人承担。因此上诉人与第三人并不是劳动法上的隶属关系，而是完全平等的民事主体。上诉人也不参与具体施工、不承担经营风险，只收取核算工程款6%的固定利润。所以双方虽签订了《内部承包责任书》，但实为转承包法律关系。二、第三人徐峥利用技术专用章与顾丹平的结算不能代表上诉人。涉案工程上诉人并没有实际组织人员施工，而是由工程转包人徐峥独立核算和组织工人，在施工中办理结算应属于自己独立施工的范畴，况且第三人组织工人施工情况，上诉人并不清楚，对于一个不清楚的债务承担责任，显然不公平。第三人与顾丹平的结算加盖的是《杭州绿风园林建设集团有限公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程技术专用章》，该章注明了性质和用途，因此明显不能用于办理结算，上诉人也未授权第三人可以利用技术专用章进行项目结算，被上诉人顾丹平应当明白技术专用章的效力。所以徐峥无权代表上诉人办理结算，徐峥与顾丹平的结算对上诉人无法律约束力。三、顾丹平实际并未进行工程施工，无权主张工程款。本案，顾丹平除提供合同及一份结算报告外，并未提供任何其实际施工的依据。相反，绿风公司及徐峥提供了一系列工程施工过程中采购材料、租赁设备及雇佣施工人员的相关一系列的证据资料，证明工程实际系徐峥组织完成施工。且从其他债权人起诉的关联案件来看，除胡文斌案件系顾丹平实际采购材料，其余债权人均是与徐峥发生关系，也均是将徐峥/绿风公司作为相对人主张权利，在巴南法院审理的张光强等5名原告起诉的9个系列案件中，法院要求原告本人到庭，经庭审询问原告本人，除1人知道有顾丹平此人(但明确并未与其发生交易关系)，其余原告均不知道顾丹平，且均陈述工地是徐峥实际在组织施工。在第二次开庭时，当时徐峥本人也到庭，其明确陈述，结算报告是因其当时为向绿风公司催讨工程款而出具。且其陈述了整个施工经过，即顾丹平虽然签订合同、前期有进过场，但因其无法组织人员、没有施工能力，因此实际工程施工并非其完成。此次开庭，法庭也要求双方都需要提供各自主张施工的依据，但此后，顾丹平未能提供任何其实际施工的证据。相反，绿风公司及徐峥能够提供证据链，且徐峥可以陈述整个施工发生的各类款项、人员、金额等。徐峥的陈述与本案其他的证据能够印证，也与关联案件中反映的事实吻合。因此在案的一系列证据，及一系列的关联案件，均可证明顾丹平并未实际进行施工。因此其虽持有一份结算报告，但其并非实际施工人，无权向绿风公司主张工程款。四、即使认定结算报告成立，扣除绿风公司及徐峥在该工程上实际发生的支出，顾丹平已无余款可主张。退一步，即使认定结算报告成立，根据现有资料，结合徐峥陈述的工程相关支出，顾丹平已无剩余工程款可以主张。2017年1月12日顾丹平与徐峥制定的结算报告显示，硬质铺装(含土建)1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证(设计变更)部分608882.91元，零星用工部分75000元，劳务工人工资300000元，原审判决第11页据此认定案涉工程价款应为5040082.91元(结算报告为5149512.40元)，扣除：1、上诉人代为支付的工程款1958853.14元(见绿风公司第二组证据，证据3-13)；2，结算报告载明的隐性消防通道53492.07元、C区西侧苗木未完成部分及中庭苗木死亡补苗(人工费及苗木款)75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元；3，胡文斌案189000元；4、南充丰润园林C区绿化工程款785392元。扣除后，法院认定余款为1968445.7元。除上述4项外，还应扣除如下款项：1、徐峥支付的工人工资970694元整、材料款206917元整，支付给被上诉人顾丹平的现金245000元整，以上三项共计1422611元。(见徐峥证据，及绿风公司第三组证据，证据14-18)。2、在一审庭审中，顾丹平认可在结算后，第三人徐峥另支付了100000元，并同意扣除，但一审法院没有在判决中扣除。3、应扣除经业主审核扣减的未施工金额:经业主审核，合同范围内扣减60余万工程款，说明该部分项目实际并未施工，属于徐峥与顾丹平结算报告范围应扣减种植土136293.39元、铺装绿化小品等361383.26元(见绿风公司第一组证据，证据1-2)；4、应扣除项目部工人工资:徐峥为巴南CD区项目雇佣人员组建项目部，应扣减该部分发生的工人工资(见绿风公司第三组证据，证据19-21)；5、应扣除绿风因CD区案件被起诉/判决金额:巴南法院受理的张光强等起诉CD区4个案件及陈小兵案件原告起诉金额，说明该部分款项系CD区实际发生的(见绿风公司申请一审法院调查取证的证据)。一审人民法院以证据不够充分和未能举证为由，未能扣除上述款项，是错误的。2017年1月12日的结算报告中，明确记载:1、贵司所有外欠材料账款均办理相关手续，移交到项目部，由我公司直接支付，从你司工程款中扣除(以办理相关手续为准)；2、工程中发生的所有工人工资，均有我项目部代为支付，从你司工程款中扣除(以实际发放工资为准)。这两句清楚的表达了，顾丹平的施工中产生的材料账款和人工工资由徐峥和项目部代支付并从工程款中扣除，因此在一审庭审中上诉人向法院提交了详细的支付明细及支付凭证。虽然部分款项并无顾丹平确认，但从上诉人及徐峥提交的支付凭证来看，已经具有支付的事实，且顾丹平无相反证据证明工程中发生的该等款项已经由其支付，所以应当扣除上诉人及徐峥实际支付的材料费、人工工资等款项。因此扣除上述款项后，顾丹平已无剩余工程款可主张。五、如顾丹平尚有余款可主张，也应由徐峥承担付款责任，上诉人不应承担付款责任。因上诉人认为上诉人与被上诉人徐峥系转包法律关系，依据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。若本案涉案工程系顾丹平完成施工，上诉人只能在未支付的工程范围内承担支付责任。但实际是上诉人已经将涉案工程款支付给徐峥本人或指定人，所以上诉人不应再承担支付责任，顾丹平如还存在未收回的工程款应由徐峥支付。基于上述事实，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。顾丹平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。徐峥未到庭答辩。顾丹平向一审法院起诉请求：判令被告杭州绿风公司支付工程款2605775.19元，并以2605775.19元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。一审法院认定事实：2015年10月，被告杭州绿风公司为第三人徐峥参加社会保险，原因为新参加工作，于2018年7月停保，原因为开除、除名、擅自离职。2016年4月28日，被告杭州绿风公司（作为甲方）与第三人徐峥作为内部承包人（作为乙方）签订《内部承包责任合同》，约定：为进一步完善内部承包经营责任制、加强施工项目管理，充分调动员工积极性，实现企业与个人共同发展，甲方将重庆巴南项目二期CD区园林景观工程实行内部责任承包，甲、乙双方协商一致同意由乙方本人作为本工程项目负责人，以包工包料包工期包安全文明施工包形象包验收的形式对本工程进行内部责任承包，工程地点、工程内容详见施工合同，工程合同总价7464388.72元；乙方本人作为本工程的内部承包责任人，负责本工程的经营、管理，承担本工程一切经济与民事、刑事责任；本工程由乙方自主经营、自负盈亏；本工程实行项目负责人负责制，实行独立成本核算；乙方同意以业主审定本工程结算款的6%比例支付给甲方管理费，管理费及税金等有关费用在业主支付工程款中扣除；工程款由乙方负责向业主回收，全部汇入甲方银行账户；如经甲方工程管理中心审批并刻制了针对本工程项目的项目技术专用章，应当由乙方派专人负责保管，并由此人签署《项目技术专用章使用协议》，项目竣工结束后连同用章记录一并交归甲方，项目技术专用章的使用必须严格按照《项目技术专用章使用协议》的规定，若因违反《项目技术专用章使用协议》而产生的一切后果均由乙方与印章保管人共同承担；甲方根据项目的需要安排相应的工程管理人员协助乙方完成工程施工任务，甲方安排人员相应的一切费用（工资、补助、差旅、食宿）均应根据甲方工程管理中心收费标准由乙方承担；乙方须负责施工过程中的各节点分项的竣工验收工作，并在竣工后30日内，办妥工程结算相关的基础资料和技术资料并移送原件至甲方审核；关于总工程的竣工验收工作亦由乙方全权负责并及时做好工程进度款和工程尾款的催讨工作；甲方管理联系人为黄一祥，乙方项目联系人、乙方项目技术专用章管理人为徐峥，乙方授权委托工程款领取办理人为赵华强。2016年5月10日，发包方万达公司、总承包商中国建筑第二工程局有限公司与被告杭州绿风公司签订《重庆巴南项目二期CD区园林景观工程分包合同》，中国建筑第二工程局有限公司将重庆巴南项目二期CD区园林景观工程分包给被告杭州绿风公司，开工日期暂定2016年5月10日，完工日期暂定2016年9月20日，本合同为总价包干价7464388.72元。2016年3月30日，被告杭州绿风公司（作为甲方）与原告顾丹平（作为乙方）签订承包协议书，约定：甲方将重庆巴南万达C、D区园林景观工程的土建及铺装部分工程交给乙方施工，承包方式为包工包料，工程总价（付工程量清单）为190万元（含税价）；按业主要求工期2016年6月30日完工；签订合同，进场开工10天甲方预付总工程量的10%备料款，每月30日为结算日，按乙方实际完成工作量70%结算进度款，并于下月10日前支付，工程完工结算至80%，60天审计期结算至95%，余款为质量保证金，为期两年退还（质保金甲乙双方各承担50%）；甲方按业主工程施工计量认证后的工程量70%支付乙方工程款，工程完工后支付乙方工程总价的80%，余款待工程竣工验收合格审计后结算；乙方向甲方缴纳3万元履约保证金，工程竣工验收合格后如无质量问题、安全事故、材料费和人工费的拖欠等事项发生，甲方即予以退还。承包协议书尾部甲方处有被告杭州绿风公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程技术专用章，第三人徐峥签字，乙方处有代表顾丹平盖章。随后，原告顾丹平于2016年4月进场施工，2016年10月7日完工。被告杭州绿风公司确认重庆巴南万达CD区园林景观硬质铺装、绿化整体工程于2016年10月20日由万达公司验收合格，原告顾丹平同意以2016年10月20日作为其施工工程验收合格之日。2017年1月12日，被告杭州绿风公司与原告顾丹平作出结算报告，载明：“由被告杭州绿风公司承建的重庆巴南项目二期CD区园林景观工程已于2016年10月7日完工，现双方结算，其中C、D区硬质铺装（含土建）金额1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证（设计变更）部分608882.91元、零星用工部分75000元，合计5149512.4元，贵司所有外欠材料账款均办理相关手续，移交到项目部，由被告杭州绿风公司直接支付，从你司工程款中扣除，工程中发生的所有工人工资，均有被告杭州绿风公司项目部代为支付，从你司工程款中扣除（以实际发放工资为准），附件清单中载明：扣除隐形消防通道53492.07元、扣除C区西侧苗木未完部分及中庭苗木死亡补苗（人工费及苗木款）75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元，质保金2.5%为127400.51元”。结算报告尾部甲方处有被告杭州绿风公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程技术专用章，第三人徐峥签字，乙方处有代表顾丹平盖章。嗣后，原告顾丹平以被告杭州绿风公司未付清工程款为由诉请如上。另查明，（2018）川1303民初3194号原告胡文斌、被告顾丹平、杭州绿风公司及第三人徐峥买卖合同纠纷一案，四川省南充市高坪区人民法院判决：一、（被告）顾丹平、杭州绿风公司在本判决生效后五日内一次性支付（原告）胡文斌苗木款189000元及资金占用利息（利息计算方式：从2019年9月6日起，以所欠金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清止，利随本清）；二、驳回（原告）胡文斌的其他诉讼请求。该案正在上诉过程中，判决尚未生效。另查明，原告顾丹平确认其实际施工内容包括：重庆巴南万达C、D区园林景观工程的土建及铺装部分工程、D区绿化工程（以下简称涉案工程）。原告顾丹平于代理词中陈述，结算报告中载明的劳务工人工资300000元已包含在结算报告C、D区硬质铺装（含土建）、绿化、小品、现场签证（设计变更）部分、零星用工部分工程款中。原告顾丹平、被告杭州绿风公司确认结算报告中包含的案外人南充丰润园林公司施工的C区绿化工程款为785392元，均同意于结算报告工程款中扣除，原告顾丹平还确认被告杭州绿风公司已代为支付工程款1958853.14元，同意扣除结算报告中载明的隐形消防通道53492.07元、C区西侧苗木未完部分及中庭苗木死亡补苗（人工费及苗木款）75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元，同意扣除（2018）川1303民初3194号（原告）胡文斌、（被告）顾丹平、杭州绿风公司及（第三人）徐峥买卖合同纠纷一案中判决的（被告）顾丹平、杭州绿风公司支付原告胡文斌苗木款189000元。被告杭州绿风公司对原告顾丹平同意扣除上述金额无异议。另查明，2017年3月8日，杭州绿风园林建设集团有限公司名称变更为杭州绿风生态环境建设集团有限公司，即被告杭州绿风公司。原审法院认为，1、本案中，第三人徐峥系被告杭州绿风公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程的项目负责人，其以被告杭州绿风公司名义与原告顾丹平签订承包协议书，原告顾丹平依据该合同约定进行了施工，被告杭州绿风公司代原告顾丹平支付工程款项1958853.14元，被告杭州绿风公司亦就重庆巴南项目二期CD区园林景观工程包括原告顾丹平的施工内容在内与其发包单位万达公司办理结算，已对第三人徐峥的行为进行了确认，故第三人徐峥的行为能够代表被告杭州绿风公司，后果应由被告杭州绿风公司承担。2、原告顾丹平系自然人，不具有施工资质，其与被告杭州绿风公司所签的承包协议书应属无效，但被告顾丹平作为实际施工人，在涉案工程已经完工、重庆巴南项目二期CD区园林景观工程已验收合格、且作为涉案工程项目负责人的第三人徐峥已代表被告杭州绿风公司办理结算的情形下，原告顾丹平有权就剩余工程款向被告杭州绿风公司主张权利。关于涉案工程的结算总金额，结算报告中载明的C、D区硬质铺装（含土建）金额1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证（设计变更）部分608882.91元、零星用工部分75000元，其中C、D区硬质铺装（含土建）、绿化、小品、零星用工部分金额均与结算报告附件清单一致，附件清单中载明的“二、未确定部分，审核金额为718312.4元”，而结算报告中载明“现场签证（设计变更）部分608882.91元”，结算报告产生在后，系对附件清单中“未确定部分”工程金额的最终结算，一审法院对结算报告中“现场签证（设计变更）部分608882.91元”予以确认，结算报告中C、D区硬质铺装（含土建）金额1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证（设计变更）部分608882.91元、零星用工部分75000元经计算为5040082.91元，结算报告中载明的合计结算金额5149512.4元，计算有误，一审法院确认原、被告双方结算的涉案工程价款应当为5040082.91元。庭审中，原告顾丹平对被告杭州绿风公司举示的已付工程款项包括相关材料款及人工费共计1958853.14元均予以确认，同意扣除该部分款项，亦同意扣除结算报告中载明的隐形消防通道53492.07元、C区西侧苗木未完部分及中庭苗木死亡补苗（人工费及苗木款）75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元，同意扣除（2018）川1303民初3194号（原告）胡文斌、（被告）顾丹平、杭州绿风公司及（第三人）徐峥买卖合同纠纷一案中判决的（被告）顾丹平、杭州绿风公司支付原告胡文斌苗木款189000元，同意扣除案外人南充丰润园林公司施工的C区绿化工程款为785392元，一审法院均予以确认，被告杭州绿风公司还应支付原告顾丹平工程款1968445.70元。被告杭州绿风公司辩称还应当扣除第三人徐峥支付的人工工资、材料款以及直接支付给原告顾丹平的现金，其举示的第三人徐峥支付人工工资的证据均为复印件，对于其支付人工工资及材料款均未提供原告顾丹平委托付款的凭证，关于材料款的相关合同及结算亦均非由原告顾丹平签署，对于其主张支付原告顾丹平现金亦未举示证据，故一审法院对被告杭州绿风公司辩称应当于结算款中扣除上述费用不予支持；对于其主张扣除（2018）川1303民初3194号民事判决书判决的利息，因该判决书尚未生效，被告杭州绿风公司亦尚未支付该利息，故对被告杭州绿风公司在本案中扣除利息的辩称不予支持。另，对于被告杭州绿风公司辩称涉案工程由第三人徐峥施工完成，与庭审查明事实不符，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”及承包协议书约定“每月30日为结算日，按乙方实际完成工作量70%结算进度款，并于下月10日前支付，工程完工结算至80%，60天审计期结算至95%，余款为质量保证金，为期两年退还（质保金甲乙双方各承担50%）”，涉案工程于2016年10月7日完工，于2016年10月20日通过验收，原、被告双方于2017年1月12日办理结算，依据承包协议书约定，质量保证金于结算后两年退还，返还期限已届满，故现被告杭州绿风公司应当退还质保金，一审法院对原告顾丹平诉请被告杭州绿风公司支付全部剩余工程款1968445.70元予以支持，对于超出部分，一审法院不予支持。3、关于原告顾丹平诉请被告杭州绿风公司以2605775.19元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付”，本案中，承包协议书约定“每月30日为结算日，按乙方实际完成工作量70%结算进度款，并于下月10日前支付，工程完工结算至80%，60天审计期结算至95%，余款为质量保证金，为期两年退还（质保金甲乙双方各承担50%）”，与结算附件清单中载明“质保金2.5%”一致，因涉案工程结算总造价已确认为5040082.91元，故质保金应为126002.08元（5040082.91元×2.5%）元，因原、被告双方于2017年1月12日结算，被告杭州绿风公司应当于2017年1月13日支付原告顾丹平工程款1842443.62元，于2019年1月13日返还原告顾丹平质保金126002.08元，故一审法院对原告顾丹平诉请被告杭州绿风公司以1842443.62元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、以126002.08元为基数自2019年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予以支持，对于超出部分不予支持。遂判决如下：一、被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司支付原告顾丹平工程款1968445.70元；二、被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司向原告顾丹平以1842443.62元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，以126002.08元为基数自2019年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、驳回原告顾丹平的其他诉讼请求。二审查明,涉案工程发包方万达公司、总承包商中国建筑第二工程局有限公司与上诉人杭州绿风公司签订分包合同时，徐峥在该合同尾部分包商法定代表人或委托代理人处签字，并加盖杭州绿风公司合同专用章予以确认。二审审理中，上诉人杭州绿风公司举示由徐峥签字的费用明细表、重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初3537号民事判决、徐峥关于付款发给上诉人代理人的照片等证据以此证明由徐峥支付的工人工资970694元、材料款206917元、支付给被上诉人顾丹平现金245000元共计1422611元应在顾丹平工程款中予以扣除；同时还提出被上诉人在审理中认可的徐峥已付10万元及经业主审核扣减的属于徐峥与顾丹平结算报告范围内种植土136293.39元、铺装绿化小品361383.26元均应在顾丹平工程款中扣除，并提出还有部分扣除款项书面申请法院调查取证予以确认。被上诉人顾丹平认为上述证据系上诉人单方制作，该证据仅有徐峥签字确认，证据的三性均不予认可。二审另查明，案外人陈小兵实际履行涉案工程项目的施工，重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初3537号生效民事判决书中确认杭州绿风公司已实际向陈小兵支付劳务费150000元，同时判决杭州绿风公司支付案外人陈小兵人工劳务费67695元。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人杭州绿风公司与顾丹平是否存在合同关系？顾丹平要求上诉人杭州绿风公司支付工程款利息的请求是否成立？现评述如下：首先，审理中查明，涉案工程总承包方为中国建筑第二工程局有限公司，该公司承接涉案工程后将部分工程分包给上诉人并签订分包合同。上诉人将其承接的分包合同以内部承包的方式将工程承包给徐峥，并在合同中明确徐峥作为内部承包合同承接工程的项目负责人，全权负责该工程的施工。被上诉人顾丹平就上诉人承建的涉案工程土建及铺装部分工程于2015年10月与上诉人签订承包协议书，将上述工程交由顾丹平施工。该事实有上诉人杭州绿风公司项目负责人徐峥签字并加盖该公司技术专用章予以确认。尽管技术专用章就其性质来看不具备对外签订合同的效力，但由于顾丹平施工过程中上诉人杭州绿风公司代顾丹平对外支付工程款1958853.14元的事实可以确认上诉人对项目负责人徐峥代表上诉人杭州绿风公司对外签订合同并加盖公司技术专用章事实的追认，故上诉人杭州绿风公司与顾丹平签订的承包协议足以确认双方依法建立建设工程施工合同关系的事实。顾丹平作为自然人不具备施工资质，其与上诉人签订的承包协议因违反法律禁止性规定虽属无效，但由于该工程现已竣工验收合格并完成工程款结算，被上诉人顾丹平要求上诉人杭州绿风公司支付工程款于法有据，本院予以支持。其次，审理中上诉人杭州绿风公司提出顾丹平应得工程款按照结算协议除双方在一审中认可的扣除款项外，还应扣除徐峥支付的民工工资、材料款等，并举示民工支付明细表及民事判决书等证据予以证实。经查，重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初3537号生效民事判决书确认杭州绿风公司就涉案工程项目实际代为支付150000元，加上该判决确认的杭州绿风公司应支付的劳务费67695元，以上两笔共计217695元，按照上诉人与被上诉人约定应当在被上诉人顾丹平应得款项中予以扣除。至于上诉人杭州绿风公司举示的民工支付明细表等其它证据所涉费用，上诉人没有有效证据证明已得到被上诉人顾丹平的确认，上诉人要求扣除缺乏足够的事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出申请法院调查取证的问题，经审查，上诉人的申请调查取证属当事人自行举证范畴，不符合依职权调取证据的法律规定，本院不予支持。综上，根据二审审理中上诉人举示的新证据及二审审理中查明的新事实，上诉人的上诉请求部份成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初9997号民事判决第三项；二、变更重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初9997号生效民事判决书第一项：由杭州绿风生态环境建设集团有限公司支付顾丹平工程款1750750.7元；三、变更重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初9997号生效民事判决书第二项：杭州绿风生态环境建设集团有限公司向顾丹平以1624748.62元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，以126002.08元为基数自2019年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。四、驳回顾丹平的其它诉讼请求。如果杭州绿风生态环境建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费27600元，保全费5000元，合计32600元，由顾丹平负担5084元，杭州绿风生态环境建设集团有限公司负担27516元。二审案件受理费27600元，由杭州绿风生态环境建设集团有限公司负担22100元，顾丹平负担5500元。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年十月二十二日书记员  邹 艺