河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0882民初2654号原告：贾文革，男，1968年6月6日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：席晓冬，河南合祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾瑶瑶，系原告女儿。被告：徐春洲，男，1967年9月22日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：赵荣飞，河南陈彦东律师事务所律师。被告：焦作市宏泰建筑劳务有限公司（原名焦作市征信建筑劳务有限公司），住所地：焦作市解放区民主南路普希顿华园19号楼。法定代表人：高瑞银，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐炜崎，该公司员工。被告：河南征信建筑工程有限公司，住所地：焦作市中站区许衡街道办事处院内。法定代表人：王为灿，系公司总经理。委托诉讼代理人：梁凤琳，该公司员工。委托诉讼代理人：张当智，河南河阳律师事务所律师。原告贾文革诉被告徐春洲、焦作市宏泰建筑劳务有限公司（以下简称“宏泰公司”）、河南征信建筑工程有限公司（以下简称“征信公司”）为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告贾文革的委托诉讼代理人贾瑶瑶、席晓冬，被告徐春洲的委托诉讼代理人赵荣飞，被告宏泰公司的委托诉讼代理人徐炜崎，被告征信公司的委托诉讼代理人张当智、梁凤琳到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾文革向本院提出诉讼请求：1、被告徐春洲赔偿原告医疗费227373.91元、营养费2320元、就医交通费2671元、住院伙食补助费5800元、辅助器具费450元共计238614.91元，扣除被告已支付的193500元，应再赔偿45114.91元。2、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、误工费、护理费等待鉴定后确定。3、被告宏泰公司、征信公司对上述各项赔偿承担连带赔偿责任。4、诉讼费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、被告徐春洲赔偿原告医疗费227373.91元、康复费3352.2元、误工费75711.19元、护理费90227.71元、营养费2920元、就医交通费、住宿费5382元、住院伙食补助费5800元、辅助器具费450元、残疾赔偿金369370.47元、被扶养人生活费37571.38元、精神抚慰金30000元、鉴定费8900元共计857058.86元，扣除被告已经支付的193500元，应再赔偿663558.86元。2、被告宏泰公司、征信公司对上述各项赔偿承担连带赔偿责任。3、诉讼费由被告负担。事实与理由：沁阳市外国语学校新建校区建设工程由被告征信公司承建，被告征信公司将部分劳务分包给被告宏泰公司，宏泰公司又将其中的木工劳务分包给被告徐春洲，被告徐春洲雇佣原告贾文革等人施工。2018年8月31日下午5时许，原告贾文革在施工地二楼接吊上来的方钢时，不慎被摆动的方钢触碰坠落地面受伤，诊断为急性开放性颅脑损伤、胸部外伤等伤。在焦作市第二人民医院住院116天出院，现出院神经功能康复结束。原告住院医疗花费227373.91元，被告支付193500元。现双方为赔偿损失发生纠纷。原告贾文革在从事雇佣活动中受伤，被告徐春洲作为雇主应当承担赔偿责任。被告征信公司将劳务工程分包给不具有相应资质的宏泰公司，宏泰公司又转包给个人，应当与被告徐春洲承担连带赔偿责任。为此原告提起诉讼，请支持原告诉请。被告徐春洲辩称，1、被告徐春洲与原告贾文革之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。被告徐春洲虽然在模板制安施工承包合同中，承揽了沁阳市科教小镇、外国语学校新校区、实验小学宿舍模板安装分项工程，但不是建设工程的实际承包人，其承包人为宏泰公司，负责此项业务具体负责人为朱海。被告签模板制安施工承包合同，是由于农民工人推举出来并负责协调工地工作事宜的人，在本案中，徐春洲也是一个农民打工者，并没有在此工程中获利，建筑施工具体的农民工是松散型农民组织，非公司和个体企业或工商户。被告徐春洲没有公司财务，其报酬的取得是承包包干完成后，由朱海转给其劳务工资，其再把工资转手给各干活的农民工。原告贾文革在此工地干活，非被告招录所进，是经朱海同意所决定。且被告与原告间不存在工资发放关系，其转给原告部分款项是因为原告受伤后，出于同情借钱垫付，××的花费是由被告征信公司所支付，说明存在雇佣关系的是被告征信公司或宏泰公司。2、本案存在直接侵权人，应由其承担责任，与被告徐春洲无关。根据现场目击证人谷某、李某以证明造成贾文革受伤的实际侵权人为张茹，而张茹是征信公司负责人朱海寻找负责塔吊的实际承揽人，非被告所招聘的人，该塔吊承揽人张茹一是无证驾驶塔吊，二是不当操作造成原告贾文革受伤。本案系提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，其承担责任以过错为条件，由于被告徐春洲在此项管理工作中无过错，也尽到了安全教育施工义务，故不应当承担赔偿责任，原告贾文革的人身损害应当由直接侵权人张茹、被告征信公司或宏泰公司负担。3、原告贾文革与征信公司、宏泰公司形成劳动合同关系。此工地发生的人身伤害，应认定为工伤事故，其主张的各项权益应当按照《河南省工伤条例》处理。本案中，原告贾文革是在建筑工地受伤害，虽然未与公司签订劳动合同，但形成事实上的劳动用工关系，应认定为劳动关系。对在劳动中造成的人身损害，应当由用人单位宏泰公司或征信公司承担。退一步讲，按照过错原则，依照《侵权责任法》第二十八条之规定也应当由实际侵权人张茹承担。4、工伤事故的责任划分，应依照承包合同约定。根据朱海与被告徐春洲签订的模板制安施工承包合同中第5页关于安全事故的相关规定，若发生工伤事故，费用5000元以下的由乙方承担。综上所述，被告徐春洲在本案中不存在过错，不应当承担侵权责任，应当按照劳动工伤关系仲裁处理为前置，退一步讲才能由直接侵权人张茹、被告征信公司、宏泰公司承担用工责任。被告宏泰公司辩称，我公司与原告不认识。与被告徐春洲不认识。综上本案与我公司无关。被告征信公司辩称，我公司作为发包方将劳务工程分包给被告宏泰公司，宏泰公司有合法资质，我公司不存在违法分包行为，不承担连带赔偿责任。原告贾文革、被告徐春洲与我公司不存在任何关系，我公司不存在过错责任，不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求，原告依法提交了：1、贾文革身份证。２、沁阳市人民医院出院证、焦作市第二人民医院住院病历、诊断证明、出院证。3、医疗费票据、外购药发票。４、购买纸尿裤、卫生纸等发票。5、车票、停车票据。６、发票。7、赵连英身份证、户籍登记卡，贾丹妮户籍登记卡。证人师某出庭证言、徐春洲微信转款截图。９、司法鉴定意见书、鉴定费发票。10、鉴定交通费票据、住宿费票据。11、沁阳市人民政府沁政（1995）38号文件。被告徐春洲向本院提供了模板制安施工承包合同。被告宏泰公司向本院提供了收条一份。被告征信公司向本院提供了：１、劳务分包合同一份。2、被告宏泰公司、征信公司建筑资质证书各一份。本院组织当事人对双方提供证据进行了质证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据１、２、３可以反映原告受伤住院治疗的情况，予以认定。证据４中对购买卫生纸、纸尿裤的费用予以认定，对其余显示购买生活用品的发票计522.9元，非就医治疗费用，不予认定。证据5停车费应包含在交通费中，对停车费发票不予认定。证据６客观真实，予以认定。证据７可以反映原告的被扶养人情况，予以认定。证据８相结合能够反映原告受被告徐春洲雇佣，在雇佣期间干活时受伤的事实，予以认定。证据９能够反映原告的伤残等级及支出鉴定费情况，予以认定。证据10能够证明鉴定伤残支出交通费、住宿费的情况，但原告到上海鉴定陪同人员三人过多，按二人计算交通费。证据11能够证明原告系城镇户口，予以认定。被告徐春洲提供的证据被告宏泰公司认可朱海系其公司安全员，该证据可以反映被告宏泰公司将沁阳市外国语学校新校区实验小学宿舍、食堂模板制作与安装分项工程发包给被告徐春洲的事实，予以认定。被告宏泰公司提供的证据可以反映其公司支付原告医疗费的事实，予以认定。被告征信公司提供的证据客观真实，予以认定。依据当事人陈述和经本院审查确认证据，本院认定事实如下：被告宏泰公司原名称为焦作市征信建筑劳务有限公司。被告征信公司具备建筑业企业资质。被告宏泰公司主项资质等级为砌筑作业分包壹级。2018年5月8日，被告征信公司将本公司承包的沁阳市实验小学新校区宿舍、食堂工程分包给被告宏泰公司。工程承包范围为图纸所含主体工程内容及补充说明、招标文件、图纸答疑内的人工费、小型材料、测量仪量、安全、承包范围内的文明施工、绿色施工人工费及其它。被告宏泰公司承包后又将该工程中的模板制作与安装分项工程转包给无相应资质的被告徐春洲。徐春洲雇佣原告在工地进行施工。2018年８月31日下午５时许，原告贾文革在施工地二楼接吊上来的方钢时，被摆动的方钢触碰跌至地面受伤。原告受伤后被送往沁阳市人民医院，当天又转入焦作市第二人民医院治疗，2018年12月25日出院，共计住院116天。出院诊断为：开放型颅脑损伤重型，开放性胸部损伤，骨盆骨折、锁骨骨折、胸椎横突骨折、肺部感染。原告在沁阳市人民医院支出医疗费3100.68元。在焦作市第二人民医院支出医疗费192012.23元。为治疗所需原告支出外购药32261元、卫生纸、纸尿裤1329.3元。购买轮椅一辆支出450元。经本院委托，2019年11月6日广东华医大司法鉴定中心出具华医大司鉴[2019]0418号司法鉴定意见书，鉴定意见为：贾文革颅脑损伤构成九级伤残，肋骨骨折构成九级伤残；贾文革出院后护理期限评定为60日，出院后营养期限评定为30日，出院后误工期限评定为90日；贾文革护理程度为无护理依赖。2020年４月30日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具上海东南[2020]精鉴字第119号鉴定意见书，鉴定意见为：贾文革因2018年８月３１日因高处坠落受伤，目前患有器质性精神障碍，构成六（陆）级伤残；酌情给予误工时间、护理时间均至定残前一天；日常生活能力基本能够自理，无需护理依赖。原告共支出鉴定费8900元，为鉴定支出差旅费2454元。另查明，被告宏泰公司垫付原告医疗费193500元。原告贾文革系城镇户口，原告母亲赵连英1943年9月17日出生，原告母亲有包括原告在内的三个子女。原告贾文革女儿贾丹妮2005年３月9日出生。2018年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45677元/年。2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年。2019年河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元/年。本院认为：一、关于本案的责任承担。原告贾文革受徐春洲雇佣，由徐春洲为其发放工资，双方形成个人劳务关系。徐春洲作为原告的雇主，在原告提供劳务时应当对原告尽到充分的安全保障义务，避免事故的发生。现原告在提供劳务时受伤，被告徐春洲对原告的损失发生负有相应的过错，应当承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在接吊上来的方钢时，应当注意到摆动的方钢有可能发生的危险，原告在工作过程中，未尽谨慎注意义务，其自身存在一定过错，本院酌定原告自身对其损失承担30%的赔偿责任，被告徐春洲承担70%的赔偿责任。被告宏泰公司将其承揽的部分工程转包给没有相应资质的被告徐春洲，对原告的损失应与被告徐春洲承担连带赔偿责任。被告征信公司将工程发包给具备相应资质的被告宏泰公司，在本案中不存在过错，对原告的损失不承担赔偿责任。二、关于原告的损失。1、医疗费用：230203.21元（沁阳市人民医院3100.68元+焦作市第二人民医院192012.23元+外购药32261元+继续用药1500元+购买卫生纸、纸尿裤费用1329.3元）。出院医嘱记载继续神经功能恢复，原告主张继续用药1500元，理由正当，予以支持。2、误工费：53936.40元，按2018年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年计算，即45677元/年÷365天×431天（受伤当日2018年８月31日至第一次伤残鉴定定残前一日2019年11月5日共431天）=53936.40元。第一次鉴定已经出具原告伤残的鉴定结论，原告要求误工费、护理费计算至第二次定残日前一天理由不足，对超出部分不予支持。3、护理费68452.93元：住院期间的护理费按2人计算，出院后护理费按1人计算，标准均按照2018年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年的标准。住院期间护理费：45677元/年÷365天×116天×2人=29033.05元；出院后护理费（2018年12月26日计算至第一次伤残鉴定定残前一日2019年11月5日共315天），即45677元/年÷365天×315天=39419.88元。4、住院伙食补助费5800元，按每天50元计算，116天×50元/天=5800元；5、营养费2920元，按每天20元计算，146天（住院116天+出院30天）×20元=2920元；６、就医交通费2320元。按每天20元计算，116天×20元=2320元；原告主张的医院停车费351元不再计算。7、鉴定差旅费2454元，按陪护两人计算交通费。８、残疾辅助器具费450元。９、残疾赔偿金355690.09元，原告第一次鉴定贾文革颅脑损伤构成九级伤残，肋骨骨折构成九级伤残，第二次鉴定器质性精神障碍，构成六（陆）级伤残，器质性精神障碍与颅脑损伤应为一个伤情，器质性精神障碍的伤残等级应吸收颅脑损伤的九级伤残，因此原告伤残等级系数应按52%确定。按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算20年，34200.97元/年×20年×0.52=355690.09元；10、鉴定费8900元；11、被扶养人生活费36179.85元。按照2019年河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元/年的标准计算，原告母亲赵连英1943年９月17日出生，原告女儿贾丹妮2005年３月９日出生，21971.57元/年×52%×5年÷3人＋21971.57元/年×52%×3年÷2人=36179.85元。12、精神损害抚慰金根据原告伤情及过错程度，本院酌定30000元。以上共计797306.48元。被告徐春洲应承担70%，为558114.54元，被告宏泰公司对原告的损失承担连带赔偿责任。扣除被告宏泰公司支付原告的医疗费193500元，应再支付原告364614.54元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告徐春洲于本判决生效后十日内再赔偿原告贾文革医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、辅助器具费、鉴定费、鉴定差旅费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计364614.54元。二、被告焦作市宏泰建筑劳务有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告贾文革的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10436元，由原告贾文革负担4702元，被告徐春洲负担5734元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  李好威人民陪审员  席改珍人民陪审员  张秋霞二〇二〇年五月十八日法官助理黄艳萍书记员徐聪