江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初19号原告：陈顺良，男，1957年7月8日出生，汉族，住重庆市万州区。原告：唐冰，男，1972年1月26日出生，汉族，住重庆市万州区。两原告共同委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。被告：吴士乾，男，1958年1月11日出生，汉族，住山东省郯城市。委托诉讼代理人：杨伟，男，1962年8月15日出生，汉族，住山东省邹城市。被告：江苏信基建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区沿湖产业园内。法定代表人：周雷，该公司经理。委托诉讼代理人：高峰，江苏它石律师事务所律师。被告：江苏大恒房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市市府路89号新港商户楼1号楼西首。法定代表人：杨大伟，该公司经理。委托诉讼代理人：田成海，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑艳，江苏众耕律师事务所律师。原告陈顺良、唐冰与被告吴士乾、江苏信基建设工程有限公司（以下简称信基公司）、江苏大恒房地产开发有限公司（以下简称大恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告唐冰，两原告共同委托诉讼代理人葛一支，被告吴士乾委托诉讼代理人杨伟，被告信基公司委托诉讼代理人高峰，被告大恒公司委托诉讼代理人田成海、郑艳到庭参加诉讼。根据陈顺良、唐冰申请，本院于2018年1月2日作出（2018）苏0381民初19号民事裁定书：冻结大恒公司应拨付给信基公司工程款500万元。本案现已审理终结。陈顺良、唐冰向本院提出诉讼请求:一、判令吴士乾、信基公司连带支付工程款、钢管租赁费合计432.04464万元及利息（自2016年6月5日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、判令大恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、案件受理费、财产保全费、担保函费、律师费以及因主张权利支出的交通费等必要费用由吴士乾、信基公司、大恒公司共同承担。事实和理由：大恒公司将其开发的新沂市××瀚苑小区（即××雅居小区）7#、8#楼工程发包给信基公司施工，信基公司又将该工程转包给吴士乾施工。2014年6月26日，吴士乾与陈顺良、唐冰签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程中的劳务分包给陈顺良、唐冰。施工期间，陈顺良、唐冰与吴士乾多次签订补充协议，对工程造价、工程款数额、支付方式等内容进行约定。根据双方签订的相关协议及确认的工程款结算方式，吴士乾至今仍欠付陈顺良、唐冰工程款438.04464万元未支付。信基公司作为违法转包人于2016年4月5日出具书面担保书，确保陈顺良、唐冰及时获取工程款。但吴士乾、信基公司至今未付清工程款，故提起本案诉讼。吴士乾辩称，经核算，涉案7#、8#楼中陈顺良、唐冰施工部分工程款为1009.5034万元，实际已付款为1051.1831万元，再扣除陈顺良、唐冰应支付的停工损失、质量安全罚款100.23万元，吴士乾已经超额支付，不拖欠陈顺良、唐冰的工程款，请求法院驳回陈顺良、唐冰的诉讼请求。信基公司辩称，1.涉案工程施工期间，信基公司代付过部分款项，吴士乾所述已付款中包含信基公司代付的款项。2.吴士乾与陈顺良、唐冰之间劳务分包合同系无效合同，涉案7#、8#楼尚未通过竣工验收，陈顺良、唐冰主张工程款的条件并未成就。3.信基公司并非劳务分包合同的当事人，亦未承诺为涉案工程款承担保证责任，故信基公司在本案中不应承担付款责任。4.陈顺良、唐冰主张的担保函费、律师费等费用没有法律依据，不应支持。大恒公司辩称，1.大恒公司作为涉案工程的发包人将涉案工程发包给信基公司承建，工程款系由大恒公司与信基公司结算，大恒公司与陈顺良、唐冰之间不存在合同关系。2.大恒公司与信基公司签订的《建设工程施工合同》第七条明确约定，承包人不得进行转包及违法分包。大恒公司不清楚本案中转包及分包的情况，也并未参与陈顺良、唐冰与信基公司、吴士乾之间合同的签订、工程量确认和工程款结算。本案中，如经查实陈顺良、唐冰确系实际实施工人，信基公司与吴士乾之间的转包合同，吴士乾与陈顺良、唐冰之间的分包合同均应认定为无效合同。大恒公司作为发包人，已经向信基公司支付工程款3079.751387万元，工程款已经付清，大恒公司在本案中不应承担支付工程款的责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案涉事实认定如下：吴士乾借用信基公资质承揽大恒公司开发的新沂市风景翰苑小区7、8号楼及半地下室B建设安装工程。2014年6月26日，吴士乾（甲方）与陈顺良、唐冰（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将上述建设工程的清包工劳务分包给乙方施工；地下室及标准层按实际面积计算（标准层所有阳台按全面积计算，屋面按顶层X1.2倍的系数计算），基础部分劳务费按地下室整层建筑面积计算（含地下室室内水沟及面层工作但不含土石方回填转运）；工程造价按上述建筑面积400元/平方米结算(此单价包含人工费、机械费、工具费、管理费、各种保险等）；乙方向甲方缴纳保证金50万元，保证金在施工过程中无息返还，于主体完成一半（以图纸标明层楼顶板浇筑完成后）返还25万元，结构封顶后返还全部保证金；工程承包范围包括设计图纸中的平整场地、人工配合机械挖、填土方（包括地下室外扩的基础及室内排水沟等，但不含室外挖、填土石方及室外排水沟）、清槽、清扫院内马路、基础工程、墙体工程、钢筋、模板、砼工程、楼地面、天棚工程、屋面工程、构筑物工程、脚手架工程、粉刷工程、修补工程、塔吊及升降机自备、塔吊及升降机的操作、建筑垃圾等场区清运、材料倒运、安全生产、文明施工等全部工作内容（墙体施工至抹灰完成、楼地面找平层浇筑完成），其中抹灰工程包括按图施工所有内外墙体的抹灰工程、砂浆搅拌、操作棚的搭设、材料倒运、护角制作、墙面及顶棚胶粉聚苯颗粒抹面等全部操作过程。合同4.9条约定“乙方必须保证按图施工（含设计变更、图纸会审纪录），若因乙方原因造成与图纸、变更不符（如钢筋、预留洞及预埋件的遗漏或错位）等，由此而造成的返工或植筋、修补及乙方所承包范围内不符合有关规定等，一切费用均由乙方承担，此费用在当月结算时扣除。”合同11.23条同时约定“乙方人员进场后一星期内必须提供在册人员的花名册，并附所有施工人员的身份证复印件、特殊作业人员上岗证（原件甲方完成备案后返还）等。乙方人员变动，必须及时申报，工地承包范围内的劳务人员在施工过程中所发生的意外事故、事件，一切责任均由乙方承担，由于劳务用工不规范引起的罚款均由乙方承担。”合同并对双方权利、义务等其他事项进行了约定。2014年8月21日，吴士乾（甲方）与陈顺良、唐冰（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同补充协议》，协议约定：一、甲乙双方原签订劳务工程量为5万平方米，现施工约2万平方米，甲方承诺保证乙方修建5万平方米，如甲方没有保证乙方所修建面积，甲方将按120元每平方米补足给乙方作为乙方损失费用；二、由于施工图发生变化（即半地下室B由原来的筏板基础变更为阶梯式柱基），经双方协商甲方（吴士乾）在基础部分增加费用按地下室整层建筑面积计算×18%，主楼基础按原合同执行。不再增加18%造价。三、原合同23条第1款，付款方式：乙方完成至±0.000层时甲方支付工程进度款70%（按单栋计算）变更为80%，以后每月按工程进度70%支付变更为80%，主体结构封顶后支付进度款80%变更为85%。2015年6月2日，吴士乾（甲方）与陈顺良（乙方）签订《风景翰苑7#、8#车库主体结构工程量（进度款）决算协议》，协议载明：风景翰苑7#、8#楼车库工程于2014年8月份进场，由乙方全额垫资人工费、周材、辅材、耗材等费用，经甲乙双方不懈努力，该工程于2015年5月份主体顺利封顶，关于主体结构的费用经双方协商达成如下协议：一、乙方已完成主体、车库结构共22657.5㎡，主体车库结构单价按280元/㎡结算，合计应付工程进度款6344100元。二、半地下室B车库基础建筑面积共3996㎡，基础全部完工，按甲乙双方合同约定单价为472㎡，合计工程进度款1886112元，7#楼、8#楼基础建筑面积939.2㎡，基础全部完工，按甲乙双方合同约定单价为400元/平方米，合计工程款375680元。三、4#楼基础实际产生费用共70000元。四、保证金按甲乙双方约定应退付乙方保证金200000元。以上累计完成工程进度款8875892元，前期已支付乙方3030000元，本次应支付乙方劳务费5845892元。2015年10月30日，大恒公司与信基公司补充签订一份《建设工程施工合同》，合同主要内容为：大恒公司将新沂市风景翰苑7#楼、8#楼及半地下室B工程发包给信基公司施工，合同价款为3052.225万元。合同并对双方权利、义务等其他事项一并作出约定。2016年4月5日，信基公司向陈顺良、唐冰出具一份《工程款支付担保书》，主要内容为：新沂市风景翰苑7#、8#楼工程由吴士乾挂靠在信基公司名下承包施工，劳务方和吴士乾签订劳务施工合同，因劳务方和吴士乾产生纠纷，现工地已停工多日，为确保劳务方的资金拨付，由信基公司对资金拨付做出直接支付给劳务方的承诺，此承诺需同时满足以下几条：1.按照原劳务合同约定的内容，工程通过竣工验收后生效。2.用于本工程的直接劳务支出，且在工程结算清单范围内，超出部分无效。3.按业主支付工程款时间及比例，分批支付，业主支付至85%工程款时保证付至劳务方95%，工程竣工结算后，业主第一笔工程款支付时，付清劳务方全部款项。4.在信基公司没有违约的情况下，劳务方不得停工、上访，否则此担保无效，并承担由此造成的损失。5.业主付款到账后，应在付工地未完工劳务时通知唐冰。6.7#、8#和地下室B劳务费总价为1163.2034万元，包含后续未完工程量。2016年4月6日，吴士乾（甲方）与陈顺良、唐冰（乙方）签订《补充协议》，主要内容为：1.7、8#楼和地下室B劳务费总价为1163.2034万元，包含后续未完工程量。2.总价不包含4#楼基础、签证、保险、借支、劳务费。3.双方同意业主拨款时由信基公司担保直接支付给乙方。4.合同内后续工程未完工的部分：内墙抹灰，地下室B地面混凝土找平，楼地面混凝土找平及楼梯踏步，屋面找坡层及刚性保护层。经甲乙双方协商由甲方负责安排工人对该项目收尾工程进行施工，价格由甲乙双方协商签字认可，所有后续收尾工程劳务费经过乙方确认后支付到后续施工人员手中。乙方负责拆除塔吊，脚手架及费用。后续施工产生的租赁费按甲乙双方2015年12月14日签订的补充协议执行。另内墙挂网、护角门工程量由原班组与甲乙双方协商价格并在后续施工费用中扣除。5.由于甲方未按合同约定支付劳务进度款，现乙方还欠脚手架、塔吊租金，经甲乙双方约定凭乙方结算手续由甲方负责担保所欠租金并保证后续正常施工。6.后续施工部分完工后由甲方负责验收，并保证一次性通过。如产生返工窝工等一切损失由甲方负责。7.后续工程甲方必须两个月内完工，否则超出的工期产生的管理费、租赁费及门卫工资由甲方支付。8.在后续施工过程中的工人安全及生活、住宿均由甲方负责。9.甲乙双方同意立即复工，复工过程中理应全力配合并积极办理相关事项。否则，由责任方承担违约责任和损失。2019年2月16日，吴士乾、陈顺良、唐冰、信基公司三方进行结算，并签订《座谈记录》，主要内容为：经过双方协商一致同意，原风景翰苑7#、8#楼及半地下室B劳务费确认如下：一、劳务费余额为213.9344万元，该劳务费余额不包含信基公司同意代扣代付款及后期装饰劳务费（附明细清单）。二、双方有争议款项：1.陈顺良借款10万元；2.朱志明五金材料款约3万元；3.何斌劳务费16万元；4.2016年4月6日，陈顺良向吴士乾出具的金额为15万元收据；5.钢筋植筋检测费4.56万元；6.天棚抹灰款40.126万元；7.工程保证金20万元；8.向英平工伤赔偿款6万元。庭审中，对于代扣代付款及后期装饰劳务费部分，陈顺良、唐冰及信基公司均同意由信基公司直接代付，在本案中不要求一并处理。案件审理期间，根据吴士乾申请，本院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对陈顺良、唐冰未施工的天棚抹灰工程进行工程造价鉴定。该公司于2019年9月9日作出苏正邦鉴字[2019]077号鉴定报告书，载明：涉案天棚抹灰工程鉴定结果为281011.62元，陈顺良、唐冰实际施工的天棚抹灰工程人工费为46792.14元（该费用不包含在鉴定结果中）。陈顺良、唐冰为此支出鉴定费5000元。另查明：2017年3月27日，本院立案受理吴士乾与陈顺良、唐冰劳务分包合同纠纷一案，吴士乾起诉要求变更其与陈顺良、唐冰于2016年4月6日签订的《补充协议》中的劳务费总价款11632034元为10094910元。本院经审理，于2017年9月18日作出（2017）苏0381民初2383号民事判决：驳回吴士乾的诉讼请求。吴士乾不服向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，该院于2018年6月13日作出（2017）苏03民终7867号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年2月19日，本院立案受理吴士民与陈顺良、唐冰劳务合同纠纷一案，在案件审理中双方当事人自愿达成如下调解协议：陈顺良、唐冰于2019年12月20日前向吴士民支付劳务费28.3万元；其余诉讼请求原告吴士民自愿放弃。本院于2019年5月22日作出（2019）苏0381民初1929号民事调解书，对上述调解协议予以确认。该笔款项属于《座谈记录》中信基公司同意代扣代付款中，在本案审理过程中，双方当事人均同意将该款计入本案欠付工程款中一并处理。本院认为：吴士乾作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，借用信基公司资质承揽涉案工程，违反了禁止无资质人员承揽工程的法律强制性规定，故吴士乾、信基公司与大恒公司之间订立的建设工程施工合同认定为无效合同。吴士乾将其承揽的工程分包给无施工资质的陈顺良、唐冰，该行为违反了禁止工程违法分包和禁止无资质人员承揽工程的法律强制性规定，故吴士乾与陈顺良、唐冰之间的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但陈顺良、唐冰完成了施工任务，且工程已经交付使用，因此吴士乾应当按照陈顺良、唐冰建设完成的工程量支付相应的价款。信基公司作为被挂靠单位向陈顺良、唐冰出具《工程款支付担保书》，故其在本案中应对欠付工程款承担连带责任。关于欠付工程款数额问题。双方当事人均同意代扣代付款及后期装饰劳务费由信基公司直接代付，故本案仅对扣除上述费用后的工程款予以处理。陈顺良、唐冰与吴士乾、信基公司于2019年2月16日进行结算，确认除争议事项外的工程款余额为213.9344万元，对该事实，各方均不持异议，本院对该事实依法予以确认。对于各方争议款项，本院认为：1.对于陈顺良借款10万元，陈顺良、唐冰同意该款在本案中一并处理，本院依法予以确认，从工程款余额中予以扣除。2.对于朱志明的五金材料款，陈顺良、唐冰主张由其自行支付，不在本案中处理，对该款本案不予理涉。3.对于是否应当另行支付何斌劳务费16万元问题。吴士乾、信基公司对该款项均不予认可，陈顺良、唐冰亦未能就该款项提供相应的证据证实，故对其提出应在双方确认工程款余额外另行向其支付劳务费16万元的主张，本院不予支持。4.对于陈顺良向吴士乾出具的15万元收据如何认定问题。陈顺良、吴士乾均认可收据出具后，吴士乾并未实际支付该款项，故对吴士乾提出工程款余额中应扣除15万元的主张，本院不予支持。5.对于钢筋植筋检测费4.56万元是否应当扣除问题。根据相关建筑管理规范规定，材料和工程质量检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构，但当事人对此费用的负担做出约定的应从其约定。本案中，吴士乾与陈顺良、唐冰仅约定如陈顺良、唐冰未按要求施工，则所产生的各项费用由陈顺良、唐冰承担。吴士乾虽主张该检测费系陈顺良、唐冰未按要求施工所致，但陈顺良、唐冰对此不予认可，吴士乾亦未能提供证据证实，故对吴士乾提出工程款余额中应扣除植筋检测费4.56万元的主张，本院不予支持。6.关于天棚抹灰工程款是否应当扣除问题。陈顺良、唐冰与吴士乾签订的合同约定，工程范围包括抹灰工程，包括按图施工所有内外墙体的抹灰工程、砂浆搅拌、操作棚的搭设、材料倒运、护角制作、墙面及顶棚胶粉聚苯颗粒抹面等全部操作过程。而在施工期间变更施工内容，因此对于陈顺良、唐冰未施工的天棚抹灰部分工程款应当予以扣除。经鉴定机构鉴定，涉案天棚抹灰工程鉴定结果为281011.62元，扣除陈顺良、唐冰实际施工的天棚抹灰工程款46792.14元，下余234219.48元应从工程款余额中予以扣除。7.关于工程保证金20万元是否应当支付问题。本院认为，陈顺良、唐冰与吴士乾签订的合同约定，工程保证金在工程施工期间无息返还，双方均确认该款并未返还，故对于陈顺良、唐冰要求返还工程保证金20万元的诉讼请求，本院予以支持。8.对于向英平工伤赔偿款6万元是否应当扣除问题。陈顺良、唐冰与吴士乾签订的合同约定，劳务人员在施工过程中所发生的意外事故、事件，由陈顺良、唐冰承担责任。向英平系陈顺良、唐冰雇佣的工人，其在施工期间受伤，相应赔偿款应当由陈顺良、唐冰承担，故该款应从工程款余额中予以扣除。综上，经核算，吴士乾应向陈顺良、唐冰支付的工程款和保证金为2228124.52元（2139344元-100000元-234219.48元-60000元+283000元+200000元）。关于逾期付款利息问题。本案中，双方当事人在施工合同中未就工程款利息计付标准作出约定，故逾期逾期付款利息应当参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于利息起算点，吴士乾与陈顺良、唐冰于2019年2月16日进行结算，该结算协议系当事人对债权债务关系的最终结算，在该结算协议中对利息部分权利未作保留，应视为陈顺良、唐冰已放弃2019年2月16日结算之前的利息，逾期付款利息应自2019年2月17日起计算。关于大恒公司在本案中是否应当承担责任问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，大恒公司与信基公司至今未对工程款进行结算，大恒公司所付款项已经超出合同约定价款，且大恒公司与信基公司结算条件尚未成就，故大恒公司在本案中不应承担还款责任。陈顺良、唐冰可在大恒公司与信基公司结算后，另行主张权利。关于陈顺良、唐冰主张的担保函费、律师费以及因主张权利支出的交通费等必要费用，于法无据，本院不予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定，判决如下：一、被告吴士乾应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈顺良、唐冰支付工程款、保证金共计2228124.52元及逾期付款利息（以2028124.52元为基数，自2019年2月17日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告江苏信基建设工程有限公司对上述工程款2028124.52元承担连带清偿责任；三、驳回原告陈顺良、唐冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41364元，由被告吴士乾、江苏信基建设工程有限公司负担24625元，原告陈顺良、唐冰负担16739元；鉴定费5000元，财产保全费5000元，合计10000元，由被告吴士乾、江苏信基建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙莹莹人民陪审员  张 敏人民陪审员  左 磊二〇一九年九月二十三日书 记 员  章 璐