山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初6972号 原告：孙殿俊，男，出生，汉族，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。 被告：门中义，男，出生，汉族，户籍所在地山东省苍山县，现住济南市市中区 委托诉讼代理人：刘东方，山东舜翔律师事务所律师。 原告孙殿俊与被告门中义、胡德福、深圳朗和怡家投资发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，原告孙殿俊撤回对被告胡德福、深圳朗和怡家投资发展有限公司的起诉，本院予以准许。诉讼过程中，孙殿俊申请对其伤情进行司法鉴定，本院依法予以委托。，本院依法适用普通程序独任审判，并公开开庭进行了审理，原告孙殿俊的委托诉讼代理人侯玉亭，被告门中义及其委托诉讼代理人刘东方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙殿俊向本院提出诉讼请求：1.判令门中义赔偿孙殿俊医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计217795元；2.诉讼费由门中义承担。事实和理由：，孙殿俊受雇于门中义在济南市历城区旅游路希思庄园住宅区磨光地面时，由于周围没有防护设施，孙殿俊自楼梯上滚落摔伤。受伤后，孙殿俊入住山东大学第二医院，最终不完全截瘫，生活无法自理，给孙殿俊造成极大经济损失和精神痛苦。孙殿俊出院后，与门中义就赔偿问题多次协商无效，提起诉讼。 门中义辩称，1.门中义并非本案适格主体，孙殿俊与门中义同属济南恒悦建材有限公司（以下简称恒悦公司）的工人，孙殿俊与门中义不存在劳务和雇佣关系。孙殿俊与门中义在恒悦公司的工作内容是地面回填平整，门中义是地面回填小组小领导，恒悦公司派门中义带领工人干活，所有任务均由恒悦公司通知布置，时间、地点、工期听从公司安排，门中义作考勤表，恒悦公司根据考勤情况结算工资；2.孙殿俊发生坠伤事故与其自身带病工作及不按公司规定佩戴安全帽存在重大关系，其应就自身过错承担主要责任；3.孙殿俊与门中义同属地面回填平整组，所有工地现场的安全防护都是由公司或业主负责，孙殿俊与门中义均是按流程施工，在孙殿俊受伤的整个过程中，门中义等一起施工的人员无任何过错；4.对山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，根据送鉴材料不足以得出鉴定结论。综上，孙殿俊的诉求无事实和法律意见，请求法院依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2017年，门中义前往济南市张庄路附近的人才市场寻找工人干活时与孙殿俊相识。之后，孙殿俊经常跟着门中义一起干活。，恒悦公司通知门中义找工人到济南市历城区旅游路希思庄园住宅区干活。当日下午，门中义、孙殿俊等五人一同前往工作地点，孙殿俊在别墅二层操作磨光机时，因周围没有护栏，自二层跌落受伤。事故发生时，孙殿俊未佩戴头盔。关于跌落原因，孙殿俊述称，因二层未加装护栏，磨光机运作时震动大，孙殿俊站不稳导致跌落，操作前孙殿俊未接受过培训；门中义提交工人郝克芹的证人证言1份、考勤表3张，据此述称，恒悦公司未对施工现场进行安全监督，门中义的面包车上有头盔但孙殿俊未佩戴，事发前的，孙殿俊在长清工地施工时出现过头晕等身体不适，由工人郝克芹将其送回家，之后的2天孙殿俊请了病假，事发时不排除其因为头晕、头昏导致跌落摔伤。关于雇佣关系，孙殿俊提交孙殿俊之子孙浩与门中义的通话录音2份、孙浩的同事史英浩的证人证言1份，其中门中义在录音中陈述：“我一个小包工头，一年能挣多少钱啊…你爸爸出这个事，我跟着，因为在我这边干活咱就有这个义务也有这个责任去管…”。孙殿俊据此述称，其自2017年起跟着门中义干活，事发时系受雇于门中义，在门中义的安排下第一天前往希思庄园住宅区干活，门中义提交的考勤表是为管理工人所制作，孙殿俊的工资也由门中义发放。门中义述称，其对孙殿俊提交的通话录音真实性无异议，但从录音内容看，是孙浩与门中义商讨如何让门中义作为中间人和公司讨要赔偿的事宜，提到的“马老板”即恒悦公司的法人马英恒；史英浩不在事故发生第一现场，所有证言内容均是道听途说，证言内容无事实依据，不能作为证据使用；孙殿俊的工资系由门中义先行垫付，之后再由恒悦公司结算；恒悦公司主要将地面装修施工交由门中义负责，由门中义联系工人施工，恒悦公司根据项目施工面积与门中义结算，门中义再按施工天数与工人结算，门中义与其他工人的工资均相同；关于涉案工程，水泥和沙子等用料系由门中义购买，约花费1180元，搬运费约400多元，恒悦公司按照面积60平方米、40元/平方米与门中义进行了结算，支付门中义2400元，门中义、孙殿俊等五人的劳务费约为800元。 2.事发后，孙殿俊被送往济南市济钢医院，因医院无床位，门中义又将孙殿俊送往山东大学第二医院治疗，期间孙殿俊未回家。孙殿俊在山东大学第二医院住院治疗55天，出院诊断为“颈髓损伤、不完全性截瘫、颈椎椎管狭窄症、颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、左肩胛骨粉碎性骨折、额骨上颌骨骨折、头部皮肤挫裂伤、心肌损伤、双肾损伤”。之后，孙殿俊在齐河县人民医院复查，支付医疗费588元。经原、被告双方确认，门中义共计为孙殿俊垫付医疗费138575元，孙殿俊自行支付医疗费3588元。 3.诉讼过程中，孙殿俊申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用进行鉴定，本院依法予以委托。山东大舜司法鉴定所于出具鉴定意见：1.孙殿俊颈髓损伤术后遗有左上肢肌群肌力4级，鉴定为十级伤残；左肩胛骨骨折内固定术后遗有左肩关节部分活动功能障碍，鉴定为十级伤残；2.孙殿俊伤后误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止；3.孙殿俊伤后护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理；4.孙殿俊伤后营养期限为90日；5.孙殿俊需二次手术费约20000元（或以三甲医院的证明及实际支出核定）。孙殿俊为此支付鉴定费2860元。 鉴定意见作出后，门中义对此提出异议认为：1.就本案鉴定材料来看，没有足够的证据证明，孙殿俊自高处坠落后是否造成颈髓损伤。孙殿俊受伤前关于颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、颈椎椎管狭窄症、肩周炎的治疗病历也应作为本案鉴定依据。根据2018年12月6日济南市济钢医院诊断报告显示，孙殿俊受伤后第一时间检查所见为：颈椎诸椎体及附件未见明显骨折及脱位征象、后纵韧带钙化明显，诊断结论为颈椎未见明显外伤性病变。颈髓损伤根据病因不同可分为开放伤和闭合伤。本案孙殿俊颈椎无开放伤，而闭合伤引起脱位或骨折才会间接造成脊髓损伤，本案孙殿俊颈椎无骨折或脱位，显然不构成颈髓损伤。鉴定意见认定孙殿俊因高处坠落致颈髓损伤明显错误；2.送鉴材料不能排除颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、颈椎椎管狭窄症对肢体活动受限的影响。孙殿俊在出院后仍存在上述病症，均会对上肢肌力和双肩活动度产生影响。鉴定机构对孙殿俊自身疾病未作说明，不能排除对鉴定结论的影响；3.孙殿俊左肩仍有内固定物，必然会影响肢体活动，应待内固定物取出并恢复一段时间后才能对伤残进行鉴定；4.关于误工时间，自2019年6月起，孙殿俊曾多次给门中义打电话称其可以继续干活了，显然鉴定机构将误工时间定为1年与事实不符；5.二次手术费用20000元过高，应以实际支出进行核。山东大舜司法鉴定所于2020年1月10日对门中义的异议进行答复：1.关于颈髓损伤。（1）孙殿俊伤后首次住院即明确诊断为“颈髓损伤、不完全性截瘫”等；（2）2018-12-07山东大学第二医院医学影像诊断报告书（核磁）示：C3-4椎体水平脊髓内见压脂高信号；影像学意见：C3-4椎体水平脊髓水肿。脊髓水肿当然是脊髓外伤的表现。2018年12月6日济南市济钢医院放射科CT诊断报告单示：颈椎诸椎体及附件未见明显骨折及脱位征象，诊断结论：颈椎未见明显外伤性病变。从该份报告单来看，只能说明颈椎椎体未见明显骨折损伤，无法排除“脊髓损伤”存在的可能。实际上“无骨折脱位型颈脊髓损伤”亦是脊髓损伤的一种特殊类型，在临床及法医实践中常见。（3）病历显示孙殿俊存在“颈椎间盘突出、颈椎椎管狭窄、颈椎后纵韧带骨化”等自身疾病，但孙殿俊此次外伤后出现了肢体瘫痪等症状（详见病历），其肢体肌力下降（损害后果）与此次外伤之间存在因果关系。根据《人体损伤致残程度分级》中伤病关系处理的相关规定，除损伤“没有作用”以外，均应按照残情鉴定致残程度等级。鉴定人以其“肢体肌力下降”的损害后果评定伤残等级是正确的。（4）根据目前鉴定材料，孙殿俊发生坠落的具体原因难以明确，但其高坠伤后肢体肌力明显下降（入院记录显示部分肌群肌力0级）的情况有病历记载，事实清楚，高坠伤与其肢体肌力下降之间存在因果关系。2.关于肩胛骨骨折及相应伤残评定。（1）孙殿俊“左肩胛骨骨折”诊断明确，骨折与目前左肩活动受限及相关伤残等级之间存在因果关系。（2）鉴定意见书中分析说明记载“其左肩胛骨粉碎性骨折，目前遗有左肩关节部分活动功能障碍，因病历显示其右肩存在肩周炎，比照肩关节活动的正常参考值，经测算，其左肩关节功能丧失约25.6%，根据上述标准中5.10.6.11条款之规定，鉴定为十级伤残”。评估肢体大关节功能障碍程度原则上应以相应健侧（对侧）作为参照，考虑的孙殿俊右肩存在肩周炎，鉴定人以“骨关节运动活动度参考值”作为对照，说明已经考虑到其自身“肩周炎”的情况。（3）《人体损伤致残程度分级》适用指南规定：如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该固定物在位可能对致残程度登记的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后方可实施鉴定，孙殿俊肩胛骨内固定位置未跨越肩关节且离肩关节一定距离。鉴定人评估后并认为，本案可以在“不取内固定物”的情况下行“伤残等级鉴定”。3.关于误工时间。（1）《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.8.1条规定：臂丛及其重要分支神经损伤：误工180-365日。孙殿俊目前左上肢部分肌群肌力下降，双下肢肌力恢复尚不满意，日常生活仍有一定限制。参照是上述标准，误工时间鉴定为“自受伤之日起至伤残评定前一日”（在上述规定期限范围之内）是合理的。（2）当事各方电话通话内容（与疾病恢复相关）在委托方的送检材料中未体现，鉴定人不予评价。4.关于二次手术费用。（1）孙殿俊伤后行“颈后路单开椎管扩大成形术”及左肩胛骨骨折切开复位内固定术，其颈部及肩胛骨均有内固定物置入，如后期需要取除，取除费用约20000元。鉴定意见书中的二次手术费用是指上述两处取除内固定物的总费用。不是仅指“取除肩胛骨内固定物的二次手术费用”。（2）如当事方对二次手术费用有异议，请以三甲医院的证明或实际支出核定。 本院认为，本案的争议焦点为门中义与孙殿俊之间是否存在雇佣关系，门中义是否应对孙殿俊的损害承担赔偿责任及相应赔偿数额。 根据孙殿俊提交的通话录音及双方的陈述，孙殿俊等五人系由门中义组织到希思庄园住宅区干活，进行地面装修施工。涉案工程所需材料由门中义负责购买和搬运，施工完毕后，恒悦公司按照施工面积与门中义进行材料费、劳务费等各项费用的结算，之后由门中义按照施工人数与工人进行劳务费的结算。孙殿俊等人的工资系由门中义发放。另，门中义在通话录音中述称其为工程的“包工头”。门中义主张其与孙殿俊同属恒悦公司的工人，恒悦公司派门中义带领工人干活，但未提交相关证据予以证实。综上，本院认定，门中义承揽涉案工程当日的地面装修施工工作并组织工人进行施工，事故发生时孙殿俊系受雇于门中义从事劳务工作。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孙殿俊并非第一次进行地面装修施工，对操作磨光机存在的危险应当熟知。事发时，孙殿俊未佩戴头盔，在周围未加装护栏的情况下亦未对自身安全尽到谨慎注意义务，其本人对跌落受伤存在一定过错。根据原、被告双方的过错责任大小，本院认定孙殿俊本人对损害结果承担20%的过错责任；门中义对孙殿俊的损害承担80%的过错赔偿责任。 关于孙殿俊的跌落原因，门中义主张孙殿俊自身患有颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、颈椎椎管狭窄症等，事发前3天孙殿俊出现身体不适请了病假，不排除事发时孙殿俊因为头晕、头昏导致跌落摔伤。门中义对孙殿俊因自身疾病导致头晕进而跌落摔伤未提交相关证据予以证实，本院对此不予采信。关于鉴定意见，门中义对孙殿俊因高处坠落是否致颈髓损伤、自身疾病对上肢肌力和双肩活动度产生影响、内固定物未取出对伤残鉴定有所影响、误工时间及二次手术费用有所异议，并认为孙殿俊入山东大学第二医院治疗是在受伤后19小时，不排除此期间存在其他伤害致颈髓损伤。门中义在庭审中认可孙殿俊自伤后至山东大学第二医院治疗的19小时内并未回家，且未提交相关证据证实在此期间孙殿俊受到过其他伤害，本院对其主张不予采信。山东大舜司法鉴定所对上述异议进行了答复，有事实及鉴定标准作为依据，本院对该鉴定意见予以采信。 对孙殿俊主张的赔偿项目，本院分述如下： 1.医疗费。孙殿俊主张因本次事故其本人支出医疗费3588元，门中义为其垫付医疗费138575元。原、被告双方对此数额无异议，本院予以确认。根据双方的责任比例，门中义应赔偿孙殿俊医疗费113730.4元[（138575元+3588元）×80%]。门中义已垫付的138575元应自其各项赔偿总额中予以扣除。 2.住院伙食补助费。孙殿俊因本次事故在山东大学第二医院住院治疗55天，其按照100元/天主张住院伙食补助费5400元，符合法律规定，本院对此予以认定。 3.营养费。孙殿俊主张营养费按照50元/天计算，符合法律规定，根据鉴定机构的鉴定意见，结合孙殿俊的伤情，本院认定其营养费为4500元（90天×50元/天）。 4.二次手术费用。孙殿俊根据鉴定意见主张二次手术费用20000元。门中义认为数额过高且未实际发生，对此不予认可。本院认为，根据鉴定意见及鉴定机构的答复，孙殿俊有两处内固定物置入，如后期需要取除，取除费用约20000元，如当事方对二次手术费用有异议，以三甲医院的证明或实际支出核定予以认定。因该项费用尚未实际发生，本院在本案中不予一并处理。孙殿俊可待该项费用实际支出后另案主张。 5.误工费。孙殿俊根据鉴定意见，按照2018年山东省建筑行业平均工资59014元/年的标准主张误工费59014元。门中义认可误工时间3个月，标准应按照2018年山东省农村居民人均纯收入计算。本院认为，孙殿俊主张其误工费按照建筑行业平均工资计算，但未提交其在受伤前持续从事建筑行业工作的相关证据，本院按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，截至定残前一日，孙殿俊共计误工362天，本院认定其误工费为41981元（42329元÷365天×362天）。 6.护理费。根据鉴定意见，孙殿俊伤后护理时间为3个月，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。孙殿俊据此主张护理费16844元（42329元÷12个月×3个月+42329元÷365天×54天）。门中义认为护理费应按1人计算，计算标准应按照农村标准，护理期限认可住院期间。本院认为，孙殿俊因受伤由其亲属进行护理，其护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，孙殿俊主张的护理费数额符合法律规定，本院予以认定。 7.残疾赔偿金。孙殿俊主张根据鉴定意见，其损伤构成两处十级伤残，据此主张残疾赔偿金101589.6元（42329元/年×20年×12%）。本院认为，孙殿俊主张的残疾赔偿金计算标准及方式符合相关法律规定，本院予以认定。 8.交通费。孙殿俊主张交通费1000元，据此提交出租车定额发票若干拟以证实。结合孙殿俊的住院天数、居住地、治疗地、伤情及治疗情况等因素，本院认定其交通费600元。 9.精神损害抚慰金。孙殿俊主张因本次事故造成身体及精神损害，为此主张精神损害抚慰金3000元，本院结合双方的过错程度、损害后果，认定其精神损害抚慰金2000元。 10.鉴定费。孙殿俊因进行伤残等级等事项的鉴定支出鉴定费2860元，有相关鉴定费发票予以证实，本院对此予以认定。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、门中义赔偿孙殿俊医疗费113730.4元； 二、门中义赔偿孙殿俊住院伙食补助费4320元（5400元×80%）； 三、门中义赔偿孙殿俊营养费3600元（4500元×80%）； 四、门中义赔偿孙殿俊误工费33584.8元（41981元×80%）； 五、门中义赔偿孙殿俊护理费13475.2元（16844元×80%）； 六、门中义赔偿孙殿俊残疾赔偿金81271.68元（101589.6元×80%）； 七、门中义赔偿孙殿俊交通费480元（600元×80%）； 八、门中义赔偿孙殿俊精神损害抚慰金2000元； 上述第一至八项给付共计252462.08元，扣除门中义已垫付的138575元，余款113887.08元，限门中义于本判决生效之日起十日内履行； 九、驳回孙殿俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4567元，由孙殿俊负担2179元，门中义负担2388元。鉴定费2860元，由孙殿俊负担572元，门中义负担2288元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 孙刚 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 张洁 书 记 员 尹瑞