河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初25189号原告新乡御景置业有限公司，住所地河南省新乡市平原示范区滨湖大道9号市民之家306房间，统一社会信用代码91410700596282132P。法定代表人贾飞，男，1985年4月13日出生，汉族，住广州市海珠区，董事长。委托代理人孙文清，男，1992年8月16日出生，汉族，住河南省淮滨县，系公司员工。委托代理人范思宇，女，1991年8月18日出生，汉族，住河南省淮阳市，系公司员工。被告牛宏杰，男，1979年3月25日出生，汉族，住河南省登封市。第三人高晓超，男，1980年1月25日出生，汉族，住河南省登封市。原告新乡御景置业有限公司诉被告牛宏杰、第三人高晓超案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新乡御景置业有限公司委托代理人孙文清，被告牛宏杰到庭参加了诉讼，第三人高晓超经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新乡御景置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令撤销郑州市金水区人民法院做出的（2019）豫0105执异550号执行裁定书，停止对平原新区恒大金碧天下第D6幢7单元3-4层7301号房产的拍卖执行措施；2、请求判令确认平原县区恒大金碧天下第D6幢7单元3-4层7301号房产归原告所有；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在得知贵院违法对原告名下的合法财产采取执行拍卖措施后，向贵院提出了书面异议。贵院于2019年7月20日作出了（2019）豫0105执异550号执行裁定：驳回新乡御景置业有限公司的异议请求。原告认为贵院该执行措施严重损害原告合法权益，特向贵院提起执行异议之诉。一、原告因建造这一事实行为享有诉争房产的所有权，且未进行任何转移登记，原告从始至终享有该房产的所有权。原告依法取得了坐落于平原新区××大道以东、××路××、××以西、编号为“新（平）国有2013第000014”地块的国有土地使用权，并进行了相应的房屋开发建设，并依法取得了相应的规划许可、施工许可及预售许可。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”以及《物权法》第三十条等相关法律规定，可以得出，原告因建造这一事实行为对涉案房产享有所有权。目前该房屋尚未办理产权转移登记，第三人高晓超未取得房屋所有权，贵院对原告名下的合法财产采取执行拍卖措施显然无事实及法律依据。二、虽然原告与第三人高晓超签订了《商品房买卖合同》，但第三人高晓超享有的仅是一种债权，更由于第三人高晓超的违法行为，导致其预期债权消灭，该房屋已不可能再登记在第三人高晓超名下。2013年9月14日，原告与第三人高晓超签订了编号为2013090793的《商品房买卖合同》，约定的付款方式：银行（公积金）按揭付款方式。第三人高晓超与中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行于2013年9月30日签订了《个人贷款合同》，原告为其提供阶段性担保。但第三人高晓超并未按照贷款合同的约定按时偿还银行贷款，导致银行从原告的保证金账户中划扣了相应款项，原告为其承担了保证责任。根据《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第三条之约定：在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回该商品房。正是由于第三人高晓超的个人违约行为，导致了原告为其向银行承担了保证责任，现原告解除合同的条件已经成就，第三人高晓超已丧失要求原告交付房产的请求权，该房产已不可能再登记在其名下，原告诉高晓超解除商品房买卖合同纠纷一案已在原阳县人民法院正式立案。即使《商品房买卖合同》未解除，诉争房产的所有权归原告所有，贵院对原告名下的合法财产采取执行拍卖措施于法无据。三、贵院有权对诉争房产采取预查封，但预查封与正式查封的效力并不相同，法院无权处分预查封房产。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部分协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，人民法院可以对办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋进行预查封，但并未规定可以对预查封房屋进行拍卖或变卖。虽然该司法解释规定在预查封期间预查封在限制标的物转让的效力方面与正式查封相同、任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，也不得办理转让、抵押手续，但该规定并未规定预查封就是正式查封，也未规定执行法院有权处分预查封房屋。同时，2004年该通知出台的同时，该司法解释的主要起草者，时任最高人民法院执行工作办公室副主任葛行军、法官范向阳在中国法院网刊发《最高人民法院解读房地产执行若干问题司法解释—法文【2004】5号文件解读》一文，该文第二部分第（三）项“关于预查封”一节，明确指出预查封和查封有区别，其中第一个区别就是人民法院不能对预查封的房地产进行处分。因此从设立预查封制度的司法解释看，人民法院不得对预查封的预售房产进行处分，仅能限制该不动产物权的变动。只有在预售查封期间，权属登记在被执行人名下，“预查封”才转化为正式的查封。根据民事诉讼法的相关司法解释，对非正式“查封”的被执行财产，人民法院不得处分。因为预售房产并没有办理产权登记在第三人高晓超名下，第三人高晓超只有债权期待权，而且由于第三人高晓超的违约行为，其预期债权也已不复存在。如果贸然处分采取预查封措施的预售房产，势必是对物权法基本制度的违背。综上，为保障原告正常经营，维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的有关规定向贵院提出执行异议之诉，望贵院判如所请。被告牛宏杰辩称，这是我和高晓超之间的纠纷，我查封的也是高晓超的房产，法院有生效的判决，我们有权利去查封执行。预查封和查封是一样的法律效力。第三人高晓超未到庭亦未答辩。本院经审理认定事实如下：1、2017年9月14日，本院作出的（2017）豫0105民初18742号民事判决书，判决被告高晓超于本判决生效后十日内偿还原告牛宏杰借款本金100万元及利息（自2015年5月8日起，按年利率20%计至实际清偿之日止）。该判决书于2017年10月14日生效。2017年12月5日，牛宏杰向本院申请执行，本院作出（2017）豫0105执14259号执行裁定书，将高晓超购买的位于平原新区××大道××天下××楼××单元××室（合同编号2013-0901793）的房屋予以查封。2019年3月15日，本院作出（2017）豫0105执14259号之三执行裁定书，裁定如下：责令被执行人高晓超于本裁定生效后3日内履行生效法律文书确定的义务，逾期不履行，本院将依法评估、拍卖上述查封财产。在本院执行申请执行人牛宏杰与被执行人高晓超民借借贷纠纷一案中，案外人新乡御景置业有限公司提出书面执行异议。由于案外人未举证证明其与高晓超签订的《商品房买卖合同》已经解除，本院于2019年7月20日作出（2019）豫0105执异550号执行裁定书，驳回案外人新乡御景置业有限公司的异议请求。该裁定书已于2019年7月26日通过邮寄方式向新乡御景置业有限公司送达。2、2013年9月14日，原告新乡御景置业有限公司与第三人高晓超签订《商品房买卖合同》《合同补充协议》，主要约定，第三人高晓超购买原告位于平原新区××大道××天下××楼××单元××室，建筑面积174.47元，每平方米9315元，总金额为1625115元。付款方式以银行按揭付款方式，第三人高晓超2013年9月14日前支付首付款495125元。《合同补充协议》第三天第一项第五目约定，在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除合同，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还。同时，买受人必须在出卖人履行其保证责任后30天内协助出卖人到房管局办理有关解除合同的手续等内容。2013年9月30日，第三人高晓超与中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行及新乡御景置业有限公司签订了《个人贷款合同》，第三人高晓超在借款人项下签字，新乡御景置业有限公司在保证人项下签章。因为第三人高晓超未能按期及时向中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行偿还贷款，中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行自2017年12月29日起5期自保证人新乡御景置业有限公司账户划扣保证金116362.22元。2019年7月31日，原告新乡御景置业有限公司以房屋买卖合同纠纷为由向原阳县人民法院起诉，2019年12月15日，河南省原阳县人民法院作出（2019）豫0725民初2741号民事判决书，判决：一、确认原告新乡御景置业有限公司与被告高晓超双方于2013年9月14日签订的编号为2013-0901793的《商品房买卖合同》于2019年10月28日解除；二、被告高晓超于判决生效后配合原告新乡御景置业有限公司办理注销房屋预告登记手续及撤销合同备案登记手续。该判决于2019年3月17日生效。本院认为：第三人高晓超经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》相关规定，对被执行人购买的已办理房屋所有权初始登记或者预售合同备案或者商品房预告登记的房产，可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封，但该上述通知同时又规定了预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时，预查封登记才自动转为查封登记，因此，预查封并非正式查封。本院作出（2017）豫0105执14259号执行裁定书将案涉房屋予以查封属于预查封。原告与第三人高晓超签订的《商品房买卖合同》被法院生效判决书确认解除后，该商品房本身不再是预查封的对象，应停止对案涉房屋的强制执行，但原告需返还的购房款应成为预查封的对象，原告应将其向第三人高晓超返还的购房款交由本院，以供执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款的规定，对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效，故原告要求撤销执行异议裁定的诉讼请求于法无据，本院予以驳回。由于涉案商品房并未交付，亦未过户登记至第三人高晓超名下，故原告要求确认享有案涉房屋所有权的请求并无必要，对该请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项及第二款、第三百一十四条第一款之规定，判决如下：一、停止对（2019）豫0105执异550号执行裁定书的执行措施；二、驳回原告新乡御景置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19426元，由被告牛宏杰负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  刘 瑞人民陪审员  杨巧云人民陪审员  李 祥二〇二〇年四月十六日书 记 员  张倩倩