河南省延津县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0726民初1393号原告：张占涛，男，1974年10月19日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：钟勤勇，河南众硕律师事务所律师。被告：宋跃贵，男，1948年9月3日出生，汉族，住延津县。被告：宋富平，男，1975年6月5日出生，汉族，住延津县。被告：延津县众生面粉厂，住所：延津县东屯镇西屯村。投资人：宋跃贵，男，1948年9月3日出生，汉族，住延津县东屯镇西屯村。被告：李志文，男，1961年5月4日出生，汉族，住延津县。被告：宋海平，男，1968年3月27日出生，汉族，住延津县。第三人：刘常丰，男，1968年7月8日出生，汉族，住延津县。原告张占涛与被告宋跃贵等房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理，于2018年12月18日作出（2018）豫0726民初3432号民事判决，被告宋富平不服上述判决提出上诉，新乡市中级人民法院于2019年4月13日作出（2019）豫0726民终798号民事裁定，撤销本院上述民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年5月22日立案受理。本次审理中，本院依原告张占涛申请依法追加延津县众生面粉厂（下称众生面粉厂）、李志文、宋海平为本案被告参加诉讼，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。后本院依法追加刘常丰为本案第三人参加诉讼，并再次公开开庭进行了审理。原告张占涛及其委托诉讼代理人钟勤勇，被告宋跃贵，被告宋富平及被告众生面粉厂的投资人宋跃贵及第三人刘常丰到庭参加了诉讼，被告李志文、宋海平经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告张占涛向本院提出诉讼请求：被告退还原告购房款12万元并赔偿原告违约金14万元，本案诉讼费用由被告承担。2018年12月14日庭审中当庭申请增加诉讼请求：解除原、被告之间的房屋买卖合同。事实及理由：2012年9月6日，原告购买宋跃贵、宋富平开发的西屯社区6单元3楼西户，双方约定了价款，原告按要求交纳了定金2万元，2014年2月19日，原告又交纳了12万元房款，之后原告等着交房，但却发现该房已卖与他人，且无房调换。原告数次与宋跃贵、宋富平协商，二人均一再推脱，2018年11月6日宋跃贵经原告催要退还定金2万元，其余事项未予处理。原告特诉至法院。被告宋跃贵在一审时辩称，原告无理由起诉答辩人，原告未付答辩人一分钱，退还原告的2万元是答辩人主动退还的，下余12万元也未交给答辩人。在本次审理中，被告宋跃贵与众生面粉厂辩称，宋跃贵系众生面粉厂的“法定代表人”，原告将钱交给谁不清楚，中间截留了，未交给会计张占正，经原告同意将2万元定金已全部退回，答辩人与原告、宋富平之间没有任何房屋买卖及其他经济纠纷，也无任何协议，原告将钱交给谁，就找谁要钱，交到售楼部有宋跃贵的印章宋跃贵就应负责，但在一审开庭前，经双方同意已退回原告，答辩人认为与原告的经济关系和合同关系已经解除。被告宋富平在一审时辩称，当时经刘常丰先给答辩人拿去4万元，后又拿去8万元，本是交房款的，但答辩人需要用钱，就暂借给答辩人了，具体时间记不清了，大概不到一年的时间，刘常丰去给答辩人要钱时说订房款，名义上是宋跃贵开发的房，实际上是一二十个人合伙，答辩人也是合伙人，李鹏也是合伙人，李鹏因工地欠答辩人土方钱，答辩人就让李鹏为答辩人出具了12万元的条，算是订房款，答辩人将该条给了刘常丰，让刘常丰拿着去顶房款，答辩人不同意退钱，答辩人已偿还，不应退还，也不该起诉答辩人，答辩人与原告也无债务关系。在本次审理中辩称，当时该笔12万元是刘常丰借给答辩人的，李鹏欠答辩人钱，给答辩人打了条，答辩人将该条给了刘常丰，就是将钱还给刘常丰了，找宋跃贵抵房款；李鹏是涉案工程的承包方李志文的儿子，答辩人认为拿着条就能去抵房，但此事未对宋跃贵说过。被告李志文、宋海平未答辩。第三人刘常丰述称，涉案款项原告是2013年给第三人的，原告先给了8万元，后给了4万元，具体时间记不清了，是才开始建房时给的，原告给过钱后第三人随即给了宋富平。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交的证据材料有：1.宋跃贵签章收据1份，2.2014年2月19日宋富平出具的证明1份，证明原告购房及交纳购房款的事实；3.2018年11月6日宋跃贵出具的证明1份，证明宋跃贵退给原告定金2万元，无利息。宋跃贵向本院提交的证据材料有：西屯社区商品楼承包合同复印件（已与原件核对无误）1份，证明宋跃贵将涉案工程发包给李志文。宋跃贵、众生面粉厂向本院提交的证据材料有：证明1份，证明刘常丰工作期限。宋富平向本院提交的证据材料有：1.刘常丰当庭证言2份；2.李鹏当庭证言1份。宋海平、李志文及第三人未提交证据材料。经质证，宋跃贵对原告提交的证据材料称不看了，没有意见，并称两万元定金是交给会计了，未交给其，但因其是法定代表人，所以加盖其印章，现该款已退给原告，该款系定金，2018年证明系其所写，2014年的证明不知情，原告应将房款交给会计，私人关系其不负责，将钱交给谁就应找谁要，其与宋富平没有关系，宋富平不是合伙人，实际上宋跃贵与宋海平、李志文是合伙人，将该工程又承包给了李志文，李志文用谁都可以。宋跃贵对刘常丰第一次当庭证言有异议，称未见过此条，而且2015年底已经分房，刘常丰2016年给此条，其会接么，2016年还在对外销售，但是各销各的。宋跃贵及众生面粉厂对刘常丰第二次当庭证言及李鹏当庭证言称不属实，刘常丰所说的票不会要，也未收过李鹏此条，也不会从其处拿走，刘常丰称干了五个月不实。宋富平对原告提交的证据材料1、3无异议；对证据材料2称其已还过此款，但未抽回。宋富平对宋跃贵提交的证据材料无异议，称其就是小股东，面粉厂是否承认无所谓，因房产开发，其兑了50万元，给李志文兑了70万元，现合伙已结算完毕。宋富平对宋跃贵、众生面粉厂提交的证据材料称不清楚。原告对宋跃贵提交的证据材料称不清楚，但称宋富平在合伙资金中共投资120万元，应认定是合伙关系；对宋跃贵、众生面粉厂提交的证据材料称不了解。原告对刘常丰第一次当庭证言无异议，称不知此事；对刘常丰第二次当庭证言及李鹏当庭证言称，原告交的是购房款，对借钱的事情不知情。众生面粉厂对其他证据未质证。宋海平、李志文及第三人未质证。经审查，原告提交的证据材料客观真实，对真实性予以认定。宋跃贵提交的证据材料对真实性予以认定，但因违反法律、行政法规的强制性规定，对合法性不予认定。宋跃贵、众生面粉厂提交的证据材料客观真实，合法有效，予以认定。宋富平提交的证据材料即刘常丰、李鹏当庭证言，对部分内容予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的有效证据，本院认定案件事实如下：宋跃贵以众生面粉厂“法定代表人”的名义与李志文于2012年8月30日签订西屯社区商品楼承包合同1份，合同显示，甲方为东屯镇西屯社区开发中标方，乙方为许昌市万基城市建设有限公司，乙方代理人为李志文；双方合同约定，工程名称为东屯镇西屯社区商品楼，地点位于东屯镇××北；工程范围以甲方提供的施工图纸为准；工程价格为720元/㎡，由乙方包工包料等；双方还约定了其他事项。涉案工程实际由宋跃贵、宋海平、李志文三人合伙建设，由李志文实际施工。2012年9月6日原告为购买该社区6单元3楼西户房屋向宋跃贵等人开设的售楼部（以下称售楼部）交纳款2万元，售楼部为原告开具了收据，并加盖了宋跃贵印章，2018年11月6日宋跃贵将上述2万元退还原告。期间，原告曾先后交给刘常丰12万元，欲经刘常丰作为购房款交纳，但刘常丰先后将该12万元借给宋富平个人使用，宋富平为此出具了证明，该证明显示“证明今收到大王庄村张占涛购房款壹拾贰万元整（120000元）宋富平2014.2.19”。另查明，刘常丰于2012年9月份至2013年1月份在售楼部工作。审理中，宋跃贵称开发涉案社区，是宋海平让其参与的，其以自己名义中标并签合同，而后又转包给李志文，合同上加盖众生面粉厂的公章是因为其也是该厂的法定代表人，另其主要是以个人名义投资的，面粉厂只有20万元；其与李志文本非合伙关系，但分房时李志文作为合伙人参与分房，房是2015年10月份分完的，之后就把售楼会计的工资结清，刘常丰从动工都是看场的，每月1500元，自2012年8月份，干到2013年1月8日。宋富平称其用涉案12万元时，属其挪用，未对李志文和他人提及，但刘常丰对李志文说了；当时其在工地上垫土，工程款20多万元，施工时由李鹏现场负责，其与李鹏照头，李志文不管事，因垫土款未付，李鹏就给其写了张收到购房款12万元的条，因为李鹏是建房的，李鹏写的条能抵房款，然后就让刘常丰拿着条去抵账了，将该条交给了宋跃贵，在宋跃贵等人清算时扣除李鹏12万元，李鹏抽回该条；该12万元是刘常丰主动借给其的。宋跃贵对此称2015年10月份已不建房，2016年打条让买房，去哪买；另李志文欠其43.80万元，宋海平欠其50万元，宋富平也欠其钱，李志文无钱给，给了其一套门面房；未见李鹏打的条，也未与李鹏抵账；宋富平不能代表开发商对外收取房款，只有宋跃贵与宋海平、李志文参与经营，宋富平不能参与经营；原告交钱给张占正，因张占正工作上的错误又将房子卖与他人。审理中，宋富平为证明其主张成立先后两次申请刘常丰到庭作证，刘常丰称其原在涉案售楼部工作，原告交其12万元让其代为购房，其在未告知原告的情况下，将该12万元先后借于宋富平使用，当时已经李志文同意，后告知原告此事，就让宋富平打了条，再之后让宋富平交房款，宋富平给了其张李鹏打的条，让找面粉厂抵房款，当时宋跃贵正在忙，但宋跃贵知道此事，宋跃贵说了什么记不清了。李鹏称关于西屯社区，开发商是宋跃贵、宋海平与李志文，其当时负责施工，与宋富平有债务纠纷，就是将工地部分项目包给了宋富平，给了宋富平部分现金，还有一套房款，房款是给宋富平写了张12万元的票，因宋跃贵欠其钱，宋富平拿着票可以拿到面粉厂抵账使用，具体该票是如何到面粉厂的不清楚，但其已取回，宋跃贵已从总工程款中扣除。李鹏所称12万元的票，内容显示“收据今收到宋富平购房款壹拾贰万元正（120000.00元）李鹏2016.3.25号”。本院认为，根据各方诉辩意见可知，各方争议主要集中以下两个方面：一是原告经刘常丰交给宋富平使用的12万元的款项性质问题，即该12万元是否属于原告交纳的购房款，并在此基础上进一步确定该12万元是否需要偿还及由谁偿还；二是原告与房屋出让方之间是否存在房屋买卖合同关系，原告给付的2万元应否适用定金罚则。关于第一个方面，可以确定的是，原告交给刘常丰12万元，本意在委托刘常丰交纳房款，但刘常丰未经原告允许将该12万元借给宋富平使用，而在宋富平为原告出具折抵房款证明前，宋富平对借用原告的该12万元是不持异议的，且宋富平也自认确系挪用，本院对此予以确认。而各方出现分歧的原因在于宋富平为原告、李鹏为宋富平分别出具了收到房款的手续，宋富平认为已经此偿还了借款，李鹏出庭证称其出具的12万元的票已从宋跃贵处取回，已抵扣；但宋跃贵不认可，称未见此手续。从各方发表的上述意见可知，宋富平实质上并未否认其与原告之间存在借贷关系，只是认为其已以出具证明或交付由李鹏出具的手续代替现金给付从而实现清偿目的，于此场合，则需分析宋富平或李鹏出具的手续能否产生消灭宋富平对原告所负债务的效果，首先，结合审理中各方发表的相关意见及李鹏当庭证言可知，李鹏并非涉案工程的合伙人，即李鹏不具有履行合伙事务的权利，能否折抵购房款其也缺乏处分权，即并非仅凭李鹏个人意思即可实现折抵购房款的目的；其次，宋跃贵否认收到李鹏出具的收据，即该收据是否已完成折抵，无证据证明，综上，李鹏出具的收据难以实现宋富平消灭债务的目的。关于宋富平出具的证明，宋富平对涉案工程虽有投资，但均挂于合伙人名下，其审理中也自认无权参与经营，故其无权以其自己名义出具收到购房款的证明，该证明也无法实现其证明目的。关于刘常丰的行为性质，原告将12万元交给刘常丰，虽想经其购房，但刘常丰并未将该款交于售楼部，未用于购房，而为私自处分，刘常丰称经李志文同意缺乏证据支持，无法采信，因宋富平并不参与合伙事务，无法使原告购房的意思表示到达出卖人，另刘常丰虽曾为宋跃贵等人工作，时间在2012年9月至2013年1月，而原告支付刘常丰12万元的具体时间已无法查清，无法判断原告付款时间是否在刘常丰工作期间，且原告将款项交给刘常丰只是让刘常丰代交，尚不足以使其认为将款项交于刘常丰即视为交纳房款并产生买卖的效果，故即便原告给付刘常丰款项的时间居于刘常丰在宋跃贵等人处工作期间，也不能产生刘常丰付款行为为交付行为的效果。综上，不能认为该12万元系原告交付宋跃贵等人的购房款，宋跃贵、宋海平、李志文就该12万元与原告之间不存在任何法律关系，也与众生面粉厂无关。虽然借款之初，原告与宋富平之间并无直接的意思表示，但刘常丰受原告之托交纳房款，对刘常丰构成委托代理，刘常丰的代理行为的后果由原告承担，且刘常丰已将该12万元系原告的款项告知宋富平，宋富平仍然使用，说明宋富平予以认可，故该12万元应为宋富平向原告的借款，即针对该款原告与宋富平之间存在借贷关系，宋富平应将该款返还原告。关于原告主张的违约金（其中的12万元），缺乏依据，考虑到原告与宋富平系民间借贷关系，宋富平于2014年2月19日为原告出具证明具有以此履行还款义务的性质，因此目的未能实现，宋富平的还款义务未能完成，视为逾期还款，故应自此日起按年利率6%支付原告利息至借款清偿之日止。关于第二个方面，即关于原告交付的2万元的性质问题，售楼部在收取原告2万元后为原告出具的收据上显示“定金贰万元整”，虽然名为“定金”，但目前无证据证明双方对此处的定金的性质有明确约定，即此处定金双方是出于促使签订合同、保障债务履行还是处罚违约行为无法查清，进言之，无法确定定金罚则适用的条件与情形，售楼部为原告出具的收据上虽载明了具体房屋，但对原告何时付款、被告何时交房、双方何时签订房屋买卖合同均未约定，故无依据对被告的行为是否构成违约进行判断，该处的2万元实质上反映的是原告具有购房意向，具有预付订金的性质，原告要求适用定金罚则赔偿其违约金，缺乏依据，本院不予支持。在原告交付2万元款后，双方未签订房屋买卖合同，未对具体的合同条款进行协商，即并未明确房屋的面积、价格、交房及付款时间的问题，缺乏房屋买卖合同成立生效所必备的主要条款，综上，不能认定原告与包括宋跃贵在内的出让方之间存在房屋买卖合同关系，原告要求解除合同，缺乏依据，不予支持。关于宋跃贵与李志文等人的纠纷，可另行处理。本案经本院审判委员会讨论认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告宋富平于本判决生效之日起十日给付原告张占涛借款120000元，并自2014年2月19日起按年利率6%计付利息至借款清偿之日止；二、驳回原告张占涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告负担1900元，宋富平负担3000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  刘长龙人民陪审员  周平才人民陪审员  杨祥路二〇一九年十月二十四日书 记 员  邹 萍