江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2385号 上诉人（原审原告）：南昌市建宁防水专业有限公司，住所地：江西省南昌市高新区起步区逸翠雅居美雅阁****，统一社会信用代码：91360100705590XXXX。 法定代表人：熊峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊五根，南昌市148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江西海通建设工程有限公司，，住所地：江西省南昌市南昌县幽兰镇西大街供销大厦楼**统一社会信用代码：91360121576127XXXX。 法定代表人：万海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭建林，江西撼唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西龚杏高新投资发展股份有限公司，住，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区学院五路与学苑路交叉口一社会信用代码：91360106581610XXXX。 法定代表人：熊衍亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柳凯，江西思海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚勋，江西思海律师事务所实习律师。 上诉人南昌市建宁防水专业有限公司（以下简称建宁公司）因与上诉人江西海通建设工程有限公司（以下简称海通公司）、被上诉人江西龚杏高新投资发展股份有限公司（以下简称龚杏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 建宁公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2.改判海通公司支付37#-41#防水工程款192596.54元；3.改判海通公司支付1#-12#防水工程款426854元的相应利息（按照年利率6%，自2015年1月15日至款项付清之日止）；4.改判海通公司支付13#-36#防水工程款925616.16元的相应利息（按照年利率6%，自2015年1月16日至款项付清之日止）；5.改判海通公司支付37#-41#防水工程款192596.54元的相应利息（按照年利率6%，自2015年1月16日至款项付清之日止）；6.本案一、二审诉讼费、鉴定费等由海通公司承担。事实和理由：1.根据建宁公司、海通公司提供合同、维修单、补充协议、现场核定单等证据以及海通公司在庭审中的陈述，可以认定案涉工程中37#-41#防水工程是建宁公司完成，海通公司应支付37#-41#防水工程款192596.54元。2.海通公司的违约行为给建宁公司造成了巨大损失，应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中国人民银行贷款利率表显示3至4年的年利率为6%。案涉防水工程分别于2015年1月15日（1栋至12栋）、2015年1月16日（13栋至36栋）、2015年5月15日（38栋、39栋、40栋、41栋）竣工验收。3.欠付工程款利息损失计算方法为：（年利率6%÷12个月÷30天）×总工程款×拖欠工程款的天数＝工程款利息损失。欠付工程款的利息损失起算时间应为案涉工程验收合格之日。 海通公司辩称：1.37#-41#厂房部分的工程款同意在本案中进行处理，海通公司为该部分工程的实际施工人。2.建宁公司主张工程款利息不符合法律规定，主要理由为：一审中，建宁公司没有在法庭规定的时间内提出并明确工程款利息的支付方式，而在辩论终结后进行明确，其程序不符合法律规定。其次，依据双方签署的施工合同，关于工程款的支付并没有约定具体的付款期限，而是第三方以房抵款的形式进行确定。在工程竣工验收后，至本案发生之时，建宁公司都未向海通公司请付工程款，甚至在本案进行当中，建宁公司仍然主张按以房抵款的方式进行结算。虽然该部分以房抵款的合同条款因为涉及处分第三人利益而被认定为无效，但是对于本案合同双方是合法有效的，也是施工合同双方的真实意思表示。据此，海通公司不存在工程款逾期的基本事实，不承担逾期支付工程款的责任。在案涉工程竣工验收之日起，至施工合同双方明确废止以房抵款合同条款或人民法院依法判决确定海通公司承担工程款支付义务期间之内，海通公司免于承担工程款利息。3.造成本案案涉工程合同决算条款出现争议而被一审法院认定无效的根本原因是建宁公司产生的，整个过程一审法院已经查实清楚，全部过错均在建宁公司。 龚杏公司辩称：1.本案案涉合同属于合法分包，龚杏公司作为业主单位，不应当对案涉合同的钱款承担任何连带责任。2.合同中对龚杏公司设定的义务未获得龚杏公司任何方式的确认，事后也未获得追认，该条款对龚杏公司不发生任何法律约束效果。3.本案中37#-41#的建设施工，龚杏公司是向案外人宝腾建设集团有限公司进行的发包，因此一审法院认定建宁公司主张该部分防水款的证据不足，是具有法律和事实基础的，在本案中不宜再做处理。 海通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判海通公司不承担工程款利息支付义务；2.本案一、二审诉讼费用由建宁公司承担。事实和理由：1.建宁公司在一审庭审辩论终结后明确关于利息的诉讼请求程序不合法。诉讼请求应当明确、具体，并应当阐明事实理由以及适用法律依据。建宁公司在本案诉讼过程中并没有对该部分诉讼请求予以明确，经海通公司提出其应于答辩前明确时，建宁公司予以拒绝，应视为放弃该部分诉讼请求。现建宁公司于辩论终结后再行提出并明确，应属于增加诉讼请求范围，其主张不符合民事诉讼法的程序规定。2.建宁公司签署的防水施工合同中并没有利息约定，也没有付款期限约定，而由龚杏公司以房抵款方式结算工程价款方式进行。直至辩论终结时止，建宁公司仍认为龚杏公司应根据防水施工合同约定，以工程款抵扣其房款，仅仅因为该付款约定未经龚杏公司签章确认而造成以房抵款不能的结果。虽然案涉施工合同付款约定由于处分第三人利益而可能产生对龚杏公司无效的法律后果，但在海通公司和建宁公司之间符合双方真实意思且自始合法有效，在双方未明确废止的存续期间内，海通公司应免于承担付款责任。案涉施工合同也并未赋予海通公司付款义务，亦未约定付款期限，更未约定海通公司的利息责任，建宁公司于本案起诉前既未向海通公司请付工程款，更未要求支付利息。因此，工程竣工验收后至本案判决生效确定海通公司承担工程款支付义务之日，海通公司不应承担工程款利息的支付义务。最高人民法院关于审理建设工程案件的司法解释中，关于逾期利息的规定，仅发生于发包人逾期付款的事实情形。本案中，因双方签署的施工合同中关于付款的特殊约定是双方真实意思表示，且合同双方于本案发生前并未明确废止，对合同双方而言，海通公司根本不存在逾期付款的事实前提，故建宁公司不存在主张工程款利息的事实依据。本案发生前，建宁公司与海通公司就案涉工程多次沟通，也仅仅是就以房抵款问题进行结算，双方的真实意思仍就以房抵款的规定予以履行，建宁公司并未明确要求海通公司支付工程款。对于案涉合同特殊付款约定不能的后果原因，通过已查证的事实表明，均系建宁公司自身过错造成，对此产生的不利后果（即以房抵款不能、债务存续期间的利息免除）均由其承担。龚杏公司至今大量欠付海通公司就案涉工程的有关款项，同其就案涉工程的相关结算还未完成，造成本案抵房不能，进而发生本案工程款欠付事实的根本原因，均系龚杏公司迟延付款并拒绝办理以房抵款手续造成。鉴于建宁公司对以房抵款存在过错之事实，海通公司应具有工程竣工验收之日起至法院确定给付之日止期间债务利息豁免的权利。综上，请依法支持海通公司的全部上诉请求。 建宁公司辩称：1.建宁公司在一审诉状和变更诉讼请求申请书中，明确了利息损失的诉讼请求，在代理意见中也再次明确了利息损失以及计算依据、方法，海通公司上诉理由不成立。2.防水施工合同中明确约定工程款结算时间为龚杏公司对整个工程验收之日，建宁公司于2019年1月才知道涉案工程验收合格时间。一审法院判令海通公司支付利息有事实和法律依据，且应按年利率6%计算工程款利息。3.以房抵款不成的责任在海通公司，建宁公司在本案中没有任何过错，海通公司上诉理由不成立。综上所述，恳请二审法院驳回海通公司的上诉，支持建宁公司的上诉请求。 龚杏公司辩称：上诉案件中将龚杏公司列为被上诉人是错误的，因为上诉状中没有表明要求龚杏公司承担任何法律责任。2.关于案涉合同的利息部分主张，认可上诉状中的意见。 建宁公司向一审法院起诉请求：1.判令海通公司支付工程款约1546374元及赔偿利息损失400000元；2.判令龚杏公司在海通公司欠付的工程价款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费等由海通公司、龚杏公司承担。 一审法院认定事实：因建设龚杏产业园，龚杏公司与海通公司签订了《合作开发合同书》和《建设工程施工合同》，由海通公司承接了龚杏产业园1#-36#厂房的土建水电等工程。2013年10月5日，海通公司与具有防水工程一级资质的建宁公司签订了《防水工程施工合同》，约定海通公司将龚杏产业园厂房的屋面防水工程以包工包料的方式发包给建宁公司，防水工程面积约40000㎡，工程单价为38元/㎡（不含税金及配合费等费用），工程完毕按实际防水施工面积计算总价；防水材料选用倍赛牌1.2mm厚PE复合百维高分子防水卷材（国标）；工程免费保修5年，每年定期进行质量跟踪服务；如出现质量问题，由业主单位直接处理；工程全部完工，由海通公司会同业主单位验收合格后，全部工程款抵扣建宁公司购房款。建宁公司申请南昌市城乡建设委员会出具的政府信息公开文件《南昌市建设工程竣工验收备案表》载明，龚杏公司已于2015年1月15日对龚杏产业园1#-12#厂房进行竣工验收，2015年1月16日对龚杏产业园13#-36#厂房进行竣工验收，2015年5月15日对龚杏产业园37#-41#厂房进行竣工验收，其中1#-36#的建设单位为海通公司，37#-41#的建设单位为宝腾建设集团有限公司（下称宝腾公司）。上述厂房已投入使用。因海通公司未付款，建宁公司诉至法院，并申请对龚杏产业园1#-41#厂房的屋面防水面积进行评定。江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具了《技术鉴定意见书》和《防水施工面积更正说明》，评定龚杏产业园1#-36#厂房的屋面防水面积为35591.32㎡，其中1#-12#厂房的屋面防水面积为11233㎡，13#-36#厂房的屋面防水面积为24358.32㎡，38#-41#厂房的屋面防水面积为5068.33㎡。建宁公司未做37#厂房的屋面防水。建宁公司支付了鉴定费60000元。另查明，建宁公司的法定代表人熊峰同时为案外人江西贝思特科技有限公司（下称贝思特公司）的法定代表人。贝思特公司于2012年8月29日与龚杏公司签订《房屋买卖预约协议书》，约定贝思特公司购买龚杏产业园15#厂房共3层，面积为1539.66㎡，单价为2188元/㎡，总价款为3368776元，付款方式为“双方就付款方式另行协商并签订补充协议的，从其约定”。双方于同日签订了《补充协议》和《补充协议（一）》，约定15#厂房屋面防水由贝思特公司自做，防水工程费用双方另议;该费用龚杏公司赠送等值的配套设施（如安装供水供电）等冲抵；贝思特公司交付336878元立约定金，所购厂房建设至二层时交付336878元，所购厂房建设至封顶并能签订《房屋买卖合同》时交付1010632元，签订《房屋买卖合同》7个工作日支付余款1684388元或办理银行按揭手续，贝思特公司在接到交款通知的5日内交清款项，逾期交付的按逾期金额万分之二/日支付违约金，逾期30日以上的，视为贝思特公司已单方违约放弃签订《房屋买卖合同》，龚杏公司有权终止《房屋买卖预约协议》，定金不予返还。双方还签订了《入园协议》，约定贝思特公司入驻龚杏产业园投资办厂。贝思特公司于2012年8月30日向龚杏公司支付336878元，于2014年10月13日支付1480000元，于2014年11月21日支付147273元，共计支付1964151元，尚欠龚杏公司购房款1404625元。还查明，龚杏公司与海通公司因龚杏产业园工程款、工程质量等问题，正在南昌市中级人民法院进行诉讼。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《南昌市建设工程竣工验收备案表》载明龚杏产业园1#-36#厂房的建设单位为海通公司，37#-41#厂房的建设单位为宝腾公司。海通公司主张37#-41#厂房的实际施工人不是宝腾公司而是海通公司，其将1#-41#厂房的屋面防水工程全部发包给建宁公司。但其提交的工作联系单、现场核定单、工程现场签证单均为复印件，工作联系单只能证明海通公司在完成13#、14#桩基后打桩机撤场；现场核定单无单位印章，不能确定施工方是海通公司；2013年8月20日的工程现场签证单仅涉及41#挖机拖装和基底填砂换基；2013年9月13日的工程现场签证单仅涉及38#停工，且龚杏公司对上述证据三性持异议，海通公司亦承认未与宝腾公司签订过相关合同，也无法提供充分证据证明龚杏公司将37#-41#厂房发包给了海通公司，故对海通公司关于其是37#-41#厂房的实际施工人和建宁公司关于海通公司发包龚杏产业园37#-41#厂房的屋面防水工程给其施工的主张，一审法院不予采纳。龚杏公司以正在南昌市中级人民法院与海通公司进行相关诉讼并已提起反诉主张防水工程质量问题，本案应以南昌市中级人民法院的相关判决为依据为由，要求中止本案审理。龚杏公司与海通公司正在进行的诉讼涉及到龚杏产业园37#-41#厂房的实际施工人到底是海通公司还是宝腾公司，影响到建宁公司主张的37#-41#厂房屋面防水工程的合法性，与本案确实有关联性。但本案可以继续审理并作出判决，不必中止审理，故对龚杏公司的该项申请，一审法院不予支持。理由有二：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的相关规定，只有在转包或违法分包的情形下，发包人才在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中海通公司是将其承包的总工程中的屋面防水工程进行分包，且建宁公司具有防水工程资质，不存在转包或违法分包的情形，故本案中龚杏公司不承担在欠付的建设工程价款范围内向建宁公司支付防水工程款的法律责任。龚杏公司是否欠付海通公司工程款，均与本案无关，本案不需等候南昌市中级人民法院对龚杏公司与海通公司建设工程合同纠纷一案的处理结果。二、根据鉴定意见，每栋厂房的防水面积均可独立分割结算。本案能确定海通公司分包给建宁公司龚杏产业园1#-36#厂房屋面防水工程，龚杏公司对此予以认可。龚杏公司和海通公司均未就防水工程质量问题在本案中对建宁公司提起反诉。故本案对已明确的1#-36#厂房防水工程款先行判决后，均不影响各方当事人的任何权利。就防水工程质量问题或37#-41#厂房的屋面防水工程款，当事人均可另行主张，不必过分拖延本案诉讼。建宁公司与海通公司在《防水工程施工合同》中关于“全部工程款抵扣建宁公司购房款”的约定涉及龚杏公司的处分权利，而龚杏公司对该约定不予认可，且在龚杏产业园购买厂房的是贝思特公司，不能因为法定代表人为同一人就理所当然视为公司同一。对海通公司关于案涉工程款应当在双方核对清楚后抵扣购房款的意见，一审法院不予采纳。海通公司未按合同约定支付屋面防水工程款，显属违约，应当承担违约责任。海通公司应当向建宁公司支付龚杏产业园1#-36#厂房的防水工程款1352470.16元（=屋面防水面积35591.32㎡×38元/㎡）。因建宁公司未提供工程交付日期，故自竣工验收之日起按照中国人民银行一至五年（含五年）期贷款基准利率4.75%计算相应利息，其中1#-12#厂房的防水工程款426854元自2015年1月15日计算利息至款项付清之日止，13#-36#厂房的防水工程款925616.16元自2015年1月16日计算利息至款项付清之日止。建宁公司可以在37#-41#厂房的实际施工人最终确定后，另行依法主张37#-41#厂房的防水工程款。对建宁公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、海通公司于判决生效之日起十日内向建宁公司支付工程款1352470.16元;二、海通公司于判决生效之日起十日内向建宁公司支付本金426854元的相应利息（按照中国人民银行一至五年（含五年）期贷款基准利率4.75%，自2015年1月15日至款项付清之日止）;三、海通公司于判决生效之日起十日内向建宁公司支付本金925616.16元的相应利息（按照中国人民银行一至五年（含五年）期贷款基准利率4.75%，自2015年1月16日起至款项付清之日止）;四、驳回建宁公司的其他诉讼请求。案件受理费22317元，保全费5000元，鉴定费60000元，共计87317元，由海通公司承担84520元，由建宁公司承担2797元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于37#-41#厂房的实际施工人在本案中尚存争议，且涉及案外人权利，一审法院就37#-41#厂房屋面防水工程款让当事人另行主张，并无不当，本院予以支持。海通公司将厂房屋面防水工程交由建宁公司施工，建宁公司施工完成后，海通公司本应承担支付工程款的义务。因双方在《防水工程施工合同》中约定“全部工程款抵扣建宁公司购房款”，海通公司支付工程款的义务实际为办理建宁公司购房款抵扣，海通公司应积极办理。现购房款抵扣不成，而工程款亦未支付，由此产生建宁公司的工程款占用损失，且海通公司因此而获得未支付工程款的占用利益，一审法院以应付工程款为基数，自工程竣工验收之日起按照中国人民银行一至五年（含五年）期贷款基准利率计算相应利息，并无不妥，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布市场报价利率，故本案中，参照上述规定,本院认为2019年8月20日前的违约金按同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后至费用付清之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。建宁公司、海通公司的其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，建宁公司与海通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2359号民事判决第一项； 二、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2359号民事判决第二项为江西海通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌市建宁防水专业有限公司支付本金426，854元的相应利息（其中自2015年1月15日起至2019年8月20日前按同期银行贷款基准利率4.75%计算，自2019年8月20日之后至费用付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2359号民事判决第三项为江西海通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌市建宁防水专业有限公司支付本金925，616.16元的相应利息（其中自2015年1月16日起至2019年8月20日前按同期银行贷款基准利率4.75%计算，自2019年8月20日之后至费用付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回南昌市建宁防水专业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费15536.5元（南昌市建宁防水专业有限公司已预交9900元，江西海通建设工程有限公司已预交5636.5元），由南昌市建宁防水专业有限公司负担9900元，由江西海通建设工程有限公司负担5636.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 郑 馨 审 判 员 周中瑞 二〇一九年十二月九日 法官助理 喻文勇 书 记 员 熊 浩