文书内容山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1312民初2904号原告崔建明，男，1972年2月6日生，汉族，居民，住临沂市河东区。委托代理人张翱，临沂河东顺程法律服务所法律工作者。被告临沂市河东区九曲街道独树头村东北社区居民委员会（以下简称独树头东北社区）。负责人：崔国龙。住所地临沂市河东区九曲街道独树头村。委托代理人宋远见，山东泽钧律师事务所律师。第三人临沂市东宇建筑有限公司（以下简称东宇公司）。法定代表人王佃波，经理。住临沂市河东区。委托代理人李宗宾，男，1986年2月12日生，汉族，该公司职工，住临沂市河东区。原告崔建明与被告临沂市河东区九曲街道独树头村东北社区居民委员会、第三人临沂市东宇建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告崔建明及其委托诉讼代理人张翱，被告独树头东北社区的委托诉讼代理人宋远见，第三人东宇建筑公司的委托代理人李宗宾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告崔建明向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告给付原告工程款40万元及利息；2、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年原告崔建明与被告签订建设工程施工合同，由原告承担独树头东北社区沿街楼土建、水、电、卫，后被告支付了其他部分工程款，对于铝合金部分经原告多次催要，被告均以无钱为由拒绝支付，为此原告具状起诉。被告独树头东北社区答辩称，一、答辩人与原告崔建明不存在合同关系，原告不具备诉讼主体资格。2012年答辩人与本案第三人签订建设施工合同，由第三人承包独树头东北社区北沿街楼。根据合同相对性原则，原告不是合同主体，不享有合同权利义务。二、答辩人发包的独树头东北社区北沿街楼项目，工程款已经全部结清，不存在拖欠工程款的事实。独树头东北社区被沿街楼项目固定总造价2492462元，答辩人分别于2012年2月5日支付100万元，2013年7月4日支付30万元，2013年7月18日支付50万元，2013年10月18日支付20万元，2014年1月22日支付495476元，以上合计共2495476元，超额支付3014元。三、原告主张的铝合金部分，没有事实依据，答辩人从未单独就铝合金部分发包，原告也未就铝合金部分提出催要。独树头东北社区沿街楼项目是整体工程，工程总包给第三人临沂市东宇建筑公司，包含土建门窗等全部土建工程，不存在铝合金另行建设的事实。四、因独树头东北社区北沿街楼项目未经过验收，存在严重建筑质量问题，其中水电质保期间滴漏严重，墙体多处裂纹，地基基础工程和主体结构质量均存在问题。答辩人保留追究原告、第三人法律责任的权利。第三人东宇公司未陈述答辩意见。相关当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告崔建明提交的证据包括：1、原告身份证，证实原告的主体资格；2、建设工程施工合同，欲证实本案工程系甩项，不计入建设施工合同的总合同价款内；合同工程承包范围系土建、水、电、卫，不包括门、窗、二楼、三楼、四楼铝合金沿街窗也系原告实际建设，也不应当计入总合同价款中；3、证人证言，欲证实本案工程系原告实际投资建设；4、审计申请书，请求法院依法委托有资质的相关机构对独树头东北社区北沿街楼东12间玻璃自由门及一至三楼铝合金沿街窗工程造价进行鉴定。被告质证认为：1、证据一没有异议，证据二的真实性没有异议，但是该建设施工合同是被告和第三人签订，承包范围是土建、水、电暖、通常的土建是包含门窗土建的，原告主张的该沿街楼东十二间及一楼所有的门窗不计入工程款与事实不符，该合同第55页工程甩项内容是个人所添加，未经被告签字盖章确认，不具有法律效力。同时原告作为实际施工人，应提供开工许可证，进场许可证，建材采购单据，竣工报告等相关证据予以证实，其主张的原告系实际施工人，无事实和法律依据。对于审计的申请，因一至三楼的铝合金工程是被告和第三人签订的建设施工合同范围内，被告不同意对该项工程的造价进行审计，具体由法庭核实。对于证人证言，被告认为证人具有主观倾向性，即使门窗是原告施工，也不能证实该部分门窗是被告与第三人签订的建设施工合同外工程，该建设施工合同被告已经全部支付，不存在拖欠工程款问题。第三人对以上证据均予以认可。被告独树头东北社区提交的证据包括：1、河东区九曲街道农村经管站出具的预付款东宇建筑（北沿街楼）明细三张，欲证实被告已经在2014年1月付清工程款2495476元。2、临商银行的凭条五张，证实被告支付工程款的明细和数额，截至2014年1月22日，共支付2495476元。以上证据相互印证，证实被告已经超支被告与第三人签订的建设施工合同工程款，超支数额3014元。原告质证认为：被告所提供的证据不在原告的起诉范围之内。第三人对被告提交的证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告所提交的建设工程施工合同，虽然被告主张合同第55页标注的甩项工程系个人添加，但是被告并没有提交其作为合同相对人己方留存的合同，涉案工程未经验收亦没有工程签证，且工程款存在超额支付等情况，故在被告未能提供其他证据证实其抗辩主张的情况下，对原告所提交合同的真实性本院予以采信。综上，本院认定事实如下：2012年原告崔建明挂靠东宇公司与被告独树头东北社区签订建设工程合同一份，其中工程名称为独树头东北社区北沿街楼，工程内容为独树头东北社区北沿街楼；承包范围为土建、水、电、卫；金额2492462元。在合同第55页，注有工程甩项内容“1、地面面层20厚磨光，花岗石板暂不计。2、卫生间楼面面层防滑砖暂不计。3、卫生间内墙瓷砖面层暂不计…12、以上内容不包括在本合同内，依据实际施工量另行结算”。合同签订后，崔建明以实际施工人的身份进行施工，工程结束后，并没有进行验收，且施工期间没有工程签证。截至2014年1月22日，被告独树头东北社区共支付2495476元工程款，超额支付3014元。2019年11月24日原告崔建明申请对独树头东北社区的北沿街楼东十二间一楼全玻璃自由门及铝合金窗户实际造价进行评估。2020年4月21日山东元真建设项目管理有限公司做出鉴定报告，结论为“九曲街道东北社区北沿街楼东十二间一楼、二楼、三楼、四楼临街窗鉴定的总造价为壹拾捌万叁仟柒佰壹拾元伍角捌分”。本院认为，被告独树头东北社区与第三人东宇公司签订社区北沿街楼建设合同后，涉案的工程甩项内容由实际施工人崔建明完成。本案被告独树头东北社区虽然主张原告提交的合同甩项部分为自己添加，但是作为合同的发包方，其并没有向法庭提交己方持有的合同原件，涉案工程的施工过程没有签证材料，被告的付款明细中亦没有分项造价明细，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对被告的抗辩理由本院不予采信。涉案部分工程的款项经山东元真建设项目管理有限公司进行评估，造价为183710.58元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告独树头东北社区实际付款金额为2495476元，工程造价为2492462元，故183710.58元扣减被告独树头东北社区已经超额支付的3014元，剩余款项180696.58元应由发包方予以承担。对原告主张的利息部分，因双方在合同中并未约定涉案工程的价款，工程没有整体验收，工程造价系原告委托本院予以评估认定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条“…当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间…(三)建设工程未交付，工程造价也未结算的，为当事人起诉之日”，故本院对原告的利息主张仅支持自权利主张之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告临沂市河东区九曲街道独树头村东北社区居民委员会于本判决生效之日起五日内向原告崔建明支付工程款180696.58元及利息（利息自2019年6月4日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，保全费2520元，均由被告临沂市河东区九曲街道独树头村东北社区居民委员会负担5336元，由原告承担4484元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  闫正堂审 判 员  武 威人民陪审员  郭兴军二〇二〇年四月三十日书 记 员  张腾飞