上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初4093号原告：上海怡庭旅馆有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张二顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：付玲玲，上海中申律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭霁，上海中申律师事务所律师。被告：余学兵，男，1982年9月15日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市。委托诉讼代理人：张微，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝文，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告上海怡庭旅馆有限公司(以下简称怡庭公司)与被告余学兵企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案受理后，依法适用简易程序于同年3月26日公开开庭进行了审理。因本案需以本院审理的另一案件的审理结果为依据，因此被告提出了本案中止审理的请求。本院经审查，认为被告的申请符合法律规定，为此于同年3月27日裁定中止了本案的审理。诉讼期间，原告提出了财产保全申请，经本院审核后依法作出了财产保全裁定并实施了财产保全措施。因另案于2019年4月4日终审审结，本案恢复审理于同年5月21日进行了公开开庭审理。因案情复杂，本案于同年5月24日转为适用普通程序并组成合议庭进行审理。诉讼期间，被告提起反诉，本院经审查认为符合反诉的受理条件，遂予以受理于同年6月14日再次进行了公开开庭审理。因被告余学兵未按规定期限缴纳反诉案件受理费,本院依法对被告余学兵的反诉按撤诉处理,被告余学兵可另行主张其相关权利。原告怡庭公司的委托诉讼代理人付玲玲，被告余学兵的委托诉讼代理人张微、李宝文到庭参加诉讼。因双方需要庭后进一步协商，无法在规定期限内审结，为此经本院院长批准延长审限。因双方无法协商，本案现已审理终结。原告怡庭公司向本院提出诉讼请求：１、判令解除2014年4月30日、2015年4月18日、2016年8月15日签订的《酒店承包合同》及《酒店室外广场承包合同》，要求被告依法履行解除合同后的退房等义务；2、判令被告支付原告截止至2017年8月31日的欠款人民币(币种下同)50万元，以及自2017年9月1日起暂计至2019年4月30日的承包费4,101,420元(时间为20个月)、保证金343,500元(即第1份合同尚欠2期共30万元，第2份合同4万元及第3份合同3,500元)、执照使用费10万元(第1份合同约定执照使用费为5,000元/月，2017年9月1日起暂算至2019年4月30日共20个月，之后的执照使用费不再主张)、水电费86,422.73元(从2018年12月起至2019年4月30日期间产生的，金额是根据每月账单累计的，现由原告垫付的)、电话费4,026.20元(自2018年11月起至2019年4月30日共5门电话使用的费用，金额根据每月账单累计，由原告垫付的)、违约金1,977,968元(按承包费4,601,420元+保证金343,500元为本金，按年利率24%，自2017年9月1日起暂算至2019年4月30日计20个月)、欠缴社保费3,719.97元(根据社保中心2019年5月5日发的通知，欠缴的2019年4月的社保费用)，按合同约定应由被告承担，故要求被告承担。上述费用中，除保证金、执照使用费外，其余均计算至被告实际支付之日止；3、本案诉讼费及财产保全费由被告承担。事实和理由：原、被告先后于2014年4月30日、2015年4月18日及2016年8月15日签订了《酒店承包合同》等4份协议，约定由被告承包原告位于上海市闵行区航东路XXX号的酒店经营，并支付承包费，如逾期，每日按承包费的1%计算违约金。合同签订后，原告履行了发包义务，但被告至2017年6月30日尚欠原告承包费，并出具补充协议确认此欠款，但到确定的还款时间被告未还款，仍在经营中，被告的行为显已构成违约，故原告要求解除上述承包合同，被告支付所欠款项，为此提起本案的诉讼。被告余学兵辩称，1、对于原告要求解除4份系争合同的诉请不予认可，没有相应的事实及法律依据，且双方虽签订名为《酒店承包协议》，但实质是房屋租赁关系。2014年4月30日的合同(下称合同1)针对的是大堂、三楼、四楼及五楼，2015年4月18日的合同(下称合同2)针对的是酒店的二楼部分，2016年8月15日的合同(下称合同2-1)是指二楼另外的部分，就是之前二楼的合同少了206房间，《酒店室外广场承包合同》(下称合同3)针对的是一楼室外。因每份协议的违约金约定不同，根据法律规定，被告建议分开起诉并审理。现由于实际情况发生了变化，被告已无法继续经营，故同意原告的第1项诉请即解除4份协议；2、截止至2017年8月底被告都是按合同约定支付租金，嗣后被告因接到大房东寄给二房东即本案原告要求解除合同的函件，根据不安抗辩履行权被告停止了租金支付。大房东因原告无转租权及欠付1个月的房租，起诉了本案原告要求解除合同。2017年9月12日原、被告达成补充协议，约定了欠款50万元等事项，但9月13日大房东直接到被告承包的酒店让被告腾空房屋，此时与原告沟通，然原告不予回应；3、支付费用的问题。对于承包费，被告只认可补充协议的50万元及自2017年9月至2018年11月底的费用，但承包费的实质被告认为是房屋租金，原告诉请中也表述为租金；保证金被告不认可，15万元保证金已付给原告，且最后一期保证金最晚于2015年4月30日支付，到现在已超过诉讼时效；水电费不认可，之前的被告已全部缴纳。原告自2018年11、12月起算，此时酒店已关门,被告不在经营了，是原告自行产生，不应由被告负担；电话费，有些抬头非原告的，即使是原告的，原告计算的时间为2018年12月至2019年4月底的，此时被告已不在经营，故与被告无关；执照使用费不认可。截止2017年9月12日结账时已经包括之前应付的执照费，之后原告未再给被告执照，故无需再支付；违约金的计算，合同1计算标准是每日承包费的1%，而其他合同则是每月承包费的1%，被告不知道原告是怎么计算的。现按年24%计算也过高，认为按日万分之六、七比较合理；缴费卡，庭后核实并不在被告处；4、关于退房，2018年12月12至13日，原告把酒店大门封了，门锁换了，不准被告及员工进出，故被告已无法履行退房义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。其中原告证据：1、3份酒店承包合同及1份室外广场承包合同，包括合同附件(平面图)，证明原、被告之间存在酒店承包经营关系，非房屋租赁。每份合同第十一条第二点第六项约定了违约条款，明确约定合同解除权，即被告累计未支付承包等费用超过12日，原告可以解除合同；2、2017年6月30日补充协议1份及酒店往来款纪录表格1页共3页，证明双方结算确认，截止至2017年6月30日，被告共欠原告各项费用合计1,578,768.33元，并约定了被告分期付款计划及相应的违约责任；3、2017年7月27日违约通知书、同年7月30日解除合同通知书各1份，证明原告曾发函催促被告要求其履行付款义务,但被告未履行，故原告发函要求解除合同；4、2017年9月12日补充协议1份(被告证据1)，证明原、被告经重新结算，确认被告实付原告款项50万元，同时约定了分期付款计划。该协议是建立在被告付款原告同意其继续经营的基础上，若被告到期未付原告可以按照全部款项一并向被告主张；5、2012年6月1日上海兵丽投资管理有限公司(下称兵丽公司)与原告签订的《酒店承包合同》及企业信息各1份，证明被告是兵丽公司的法定代表人，占股50%，双方自2012年6月起一直有承包关系，被告承包了酒店大堂和三、五、六楼，承包期为三年；6、2018年12月至2019年4月30日水电费缴费流水记录、电力公司补单1组9页，证明被告欠付的水费9,674.12元及电费76,748.61元，该费现由原告垫付了；7、付费通知单1组18页，证明2018年11月至2019年4月30日期间被告欠付的电话费4,026.20元，该费现由原告垫付了；8、社保中心责令改正通知书及住房公积金催缴通知书各1份，证明被告欠缴2019年4月的社保费及2019年1-5月的公积金。因缴费卡在被告处，故原告无法缴纳；9、短信、邮件往来截图1组(第1-5页)，证明原告积极配合被告处理年检、税务申报、公章使用等事宜，原告履行了发包人的义务。现营业执照一直挂在酒店大堂，U棒等其他经营手续都在被告处，公章因被告不愿出具客人摔伤由其负责赔偿的承诺书，故后面没给被告使用；10、2010年9月至11月考勤统计表(航华酒店)、上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证1组，证明截止2012年5月，被告一直是原告的员工，以前的职务是原告酒店的店长，2012年6月起被告开始承包酒店经营；11、营业执照、档案机读材料、房屋租赁合同1组，证明上海博地实业有限公司(下称博地公司)与原告为关联企业，银忠和(原告原法定代表人)为原告和博地公司的法定代表人，与大房东的租赁合同原先是博地公司签订的，后来变为原告，原告的XXXXXXXX电话之前是博地公司申请的，所以电话费原告拿着博地公司抬头的帐单支付；12、国网电费发票联1份，证明电费的户名是由原房屋承租人上海海上山文化艺术有限公司(下称海上山公司)负责办理的，户名为昆山合真贸易有限公司(下称昆山合真公司)，原告承租后一直用该户名缴纳电费；13、视频光盘(2018年12月酒店部分监控视频)1份，包括视频1(12月24日)、视频2(12月31日)，证明截止2018年12月底，被告的工作人员(其中一人为被告老婆，另一人为被告聘请的财务)仍然在酒店办公，被告实际上仍然享有酒店承包权；14、2018年11月29日限期搬离通知书、2019年4月23日通知各1份，证明原告要求被告移交酒店经营权并搬离物品，截止2019年4月23日，被告并未向原告移交酒店经营权；15、光盘(2019年1月至4月酒店部分监控视频)1份(与证据13系同一光盘)，其中：视频1(1月14日)，被告老婆在民警陪同下进酒店一间办公室拿东西，拿了什么看不清。视频2(4月27日)是被告派了几个人用面包车把酒店中的物品搬离，证明被告在4月27日已将酒店物品搬离酒店；16、上述光盘中的视频资料1份，视频播放到第35秒突然关闭了，证明酒店后堂的摄像头被被告指使人员破坏了。证据15、16视频证据是针对被告的反诉，说明所有酒店物品均在酒店里，实际上被告派人来取过东西。被告证据：1、2017年9月12日补充协议1份，证明原、被告经重新结算，确认被告共欠原告款项50万元，同时约定之前的补充协议作废，应以新的补充协议为准。被告未支付上述款项的原因是因为被告突然接到大房东的函件，大房东要求与原告解除合同。现双方尚在诉讼中，被告与原告多次沟通，希望待大房东与原告的诉讼结束后再支付款项，然原告不予理会；2、民事起诉状1份，证明原告与大房东之间的诉讼正在审理阶段，原告有拖欠大房东租金的事实，大房东曾书面通知原告解除合同，因此被告有行使不安抗辩权的权利，正是因为有这个诉讼，被告才未支付承包费；3、2017年7月至2019年4月22日原、被告的邮件往来记录1组(第1-20页)，证明2017年9月原告拒绝配合被告办理经营相关的消防、税务及顾客摔伤赔偿事宜，给被告造成严重经济损失，故借执照也不存在了。被告所发邮件原告一直延迟或不回复，酒店于2018年12月由原告封掉，之后由原告自行对外经营至今；4、解除合同通知书1份，证明被告于2017年7月21日收到案外人即大房东向原告发出的解除合同的通知，之后大房东派人到酒店干扰，要求被告腾空房屋，因此是原告违约在前。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告证据1，真实性无异议。4份合同签订时间不一致，故约定的付款时间都不同。据代理人了解，被告经常在支付承包费，并没有明确约定是月底前支付；对证据2真实性无异议，但双方嗣后达成了新的补充协议，故已与本案无关；对证据3的真实性、关联性均否认，被告未收到过该两份材料。即使确有这两份通知，也都是在2017年9月12日新的补充协议签订之前，被告认为应以新的协议为准，故与本案缺乏关联性；对证据4无异议，被告亦作为证据提供了；对证据5，合同真实性无法确认，需与被告核实。即便真实，相对方是兵丽公司，非被告，故与本案无关。另外该合同的承包期是自2012年起，而本案是自2014年起。企业信息无异议，与本案无关，无法证明原告的证明目的。事后确认与兵丽公司的合同真实；对证据6，真实性有异议，没有体现名称和缴费记录，都是其他公司缴纳的费用。即便是真实的，被告于2018年12月已无法进入酒店实际经营，故该费用与被告无关；对证据7，因没有原件，复印件看不清楚，真实性无法核实。即便真实，被告此时已不在经营，故与被告无关，而且有些单据抬头并非原告；对证据8，如有原件，则真实性认可，否则不予认可。被告承包后没有以原告名义与任何员工签订劳动合同，故不存在以原告名义缴纳社保或公积金。且2018年12月事发后，员工都被遣散了，如原告要主张，需提供应缴社保或公积金的员工名称；对证据9，被告的邮件中除第5页并未看到过外，其他短信、邮件截图的真实性认可，但不认可证明内容。短信截图只证明对盖章事宜有过沟通，但最终印章没有移交，邮件往来恰好说明原告没有配合给营业执照等相关证照，原告并未履行其义务；对证据10，真实性认可，原告的证据只能说明被告系原告店长，无法证明2012年6月起被告开始承包酒店经营的事实，与原告的诉请无关；对证据11真实性认可，但只说明该电话号码是博地公司申请，不能证明是原告缴纳的；对证据12，户名认可是昆山合真公司，单据形式与被告之前缴纳的一样，但不能证明是原告缴纳的。被告搬离后，缴费就与被告无关了；对证据13，首先被告还没看过，庭后发表意见。其次办公状态的话应是连续性的，且是正常时间里的状态，原告仅选取2天不能证明处于办公状态，12月初被告已经离开了。庭后被告的质证意见：1、视频清晰可见酒店大门已上锁，不在营业状态；2、因酒店突然关门，财务需要数据报税，因此向当地派出所申请后打开后门，财务处理报税；对证据14，2018年11月29日的通知书收到过，被告也发函进行了回复，具体回复原因庭后调取后告知法庭，4月23日的通知未收到过。庭后被告未提供回复原因；对证据15、16，因原告针对的是被告的反诉，故被告未发表意见。原告对被告证据1无异议，但认为多次沟通不是被告不支付款项的理由，被告还是要按照补充协议支付款项；对证据2，真实性认可，不认可证明目的。不安抗辩权不适合用于本案，原告与大房东的诉讼还没有定论，即使原告输了，也不与本案诉讼相悖，被告的费用是支付给原告的，再由原告支付给大房东的；对证据3，原告代理人表示不清楚，需庭后核实。庭后经核实真实性予以确认，但不认可证明目的；对证据4真实性认可，证明内容不认可，原告一直有合法转租权，现该诉讼原告已胜诉，未支持大房东合同解除的诉请。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告证据3，其中的违约通知书由被告签名，与本案有关，本院予以确认。其他的被告未收到，原告也无证据证明交给了被告，故本院对此不予确认；2、原告证据5，被告代理人庭审后确认被告签字的真实性,故真实性予以确认，与本案有一定关联，本院予以采纳;3、原告证据6，庭审中被告确认电费户名是昆山合真公司的，以前被告也是据此缴纳电费的，故真实性可予认可，本院予以采纳。对水费，从原告庭后补充的单据看，户号XXXXXXXXX＊馆水费单即为原告航东路如家酒店的水费单，故与本案有关联，本院予以采纳；4、原告证据7，其中涉及到原告抬头的电话费单据，虽为复印件，但单据能显示原告名称的各电话机的通信费用情况，且通过扫码付款方式均于2019年5月6日已付款，故真实性可予认可，本院予以采纳。至于关联性，因付款时间段为2018年11月至2019年4月期间产生的通信费用，此时被告是否还在负责经营，将结合查明事实予以综合判定。对于博地公司抬头的通信费，单据显示该电话为公话，时间为2018年11月至2019年4月，看不出与被告承包的酒店经营的关系，故关联性难以确认，本院不予采纳；5、原告证据8，因无原件，真实性难以确认，被告对复印件亦不予认可，故本院不予采纳；6、原告证据9邮件最后一页，因被告否认收到，原告亦未对此进行公证，真实性难以确认。对于被告确认真实的短信及部分邮件截图，与原告的诉请并无关联性，本院对此不予采纳；7、原告证据10，能够证明被告原系原告酒店的店长，是原告的员工，该事实被告亦予确认，但与原告的诉请无关联，为此本院对该组证据不予采纳；8、原告证据13系视频光盘，被告核实确认真实，然该视频显示的内容，无法得出原告的证明内容，故本院对此不予采纳；9、原告证据14中2019年4月23日通知，原告称系贴在酒店门上，又通过顺丰快递邮寄给被告，但被告否认收到该通知，原告无进一步举证被告是否已收到，故本院对该材料不予采纳；10、原告证据15、16(视频资料)，针对的是被告的反诉，因被告未按期缴纳反诉受理费，已按被告撤回反诉处理，故该组证据与本案已无关联性，本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：原告原自己经营酒店业务，被告是原告该酒店的店长。2014年4月30日，原告(甲方)与被告(乙方)签订合同1，由甲方将酒店发包给乙方经营管理。在乙方公司未申请下来时，乙方使用甲方公司相关证照经营，所产生的权利、义务及责任概由乙方全权负责，乙方除每月该支付因营运所产生的费用外(如水、电、电话、人事薪资费用、设备修缮费用、政府部门规费、及因经营该缴交的发票税金、每月承包费、消耗性用品如洗洁剂等)，另需缴交给甲方每月执照使用费5,000元未含税，缴交日期与每月房租费缴交日期同，直到乙方公司申办下来停止使用甲方执照经营止。为此双方达成如下条款：第一条发包标的：甲方发包给乙方的房屋座落在上海市航东路XXX号，发包面积一楼酒店大堂部分、三、四、五楼。第二条承包用途：1、乙方承包房屋仅为旅馆和办公室使用，承担包括消防安全、防盗安全、人员安全等在内的全部安全责任。2、在承包期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批核准前，乙方不擅自改变上款约定的发包物使用用途。第三条交付日期与承包期限及交附设备：1、甲乙双方约定，房屋承包期限自2014年5月1日至2022年6月30日止共计8年2个月。2、承包期满，甲方有权收回该房屋，乙方应如期返还。……第四条承包费、支付方式和期限：1、甲乙双方约定，该房屋第一年承包费为每月未含税150,000元，以后的每2年的承包费在前一年应缴纳承包费上递增3%，即2014年5月1日至2015年4月30日承包费每月未含税150,000元，2015年5月1日至2017年4月30日承包费每月未含税154,500元，2017年5月1日至2019年4月30日承包费每月未含税159,135元，2019年5月1日至2021年4月30日承包费每月未含税163,909元，2021年5月1日至2022年6月30日承包费每月未含税168,826元。2、承包费按月给付，发票税金由乙方承担。3、乙方应于到期日的前十天向甲方支付承包费，先付后用，逾期支付的，每逾期一日，则乙方需按日承包费的1%支付违约金。第五条保证金(共分三期)：1、为确保房屋及附属设施与承包期内相关费用的如期结算，甲乙双方同意于合同签订时即付15万元作为首期保证金，并于本合同签订三个月内再支付15万元作为第二期保证金，第三期保证金缴付日期为本合同签订一年内，再支付15万元，共计三笔保证金，返还时不计利息。2、承包期满或合约终止，乙方交还房屋，结清所有费用，乙方费用甲方可在保证金中直接抵扣，不足部分乙方必须在接到甲方付款通知后五天内补足。因此诉讼时涉及的代理费，诉讼费等均由违约方承担。第六条其它费用：1、乙方在承包期内，使用的水、电、煤气及电话等费用，应按相关机构出具的帐单支付。2、因乙方拖欠费用导致的滞纳金、罚款由乙方支付。第七条甲乙双方权利和义务：1、甲方的权利(1)甲方负责保管甲方的营业执照、印章、发票、支票、工商税务登记证、安全卫生合格证及相关法定许可证等。……2、甲方的义务(1)在承包经营期间，甲方有义务积极配合乙方办理酒店的各种年检手续。(2)根据乙方正常经营的需要，并经自身审核同意，甲方应按规定出示营业执照、印章等证照，并提供上述证照的复印件。3、乙方的权利(1)为使酒店能满足正常的承包经营，在事先征得甲方的书面同意后，乙方有权对酒店进行必要的整改和装饰。(2)乙方有权在营业执照经营范围内不断扩展业务，创造更多的利润，增加酒店知名度，提高其良好的信誉。4、乙方的义务……(2)在承包经营期间，乙方以酒店名义所造成的债权债务均由乙方承担，与甲方无关。(3)乙方需用甲方名义对外签订各类合同或协议时，须经甲方同意，并由甲方具体使用酒店证章。……(11)酒店原来的建筑结构与布局设施等不得随意变动。因经营之需确作局部变动，例如装修、供电增容等，需事先征得甲方的书面同意，所发生的一切费用均由乙方承担。……第八条保险：在承包期限内，乙方应以甲方的名义，向保险公司投保财产险、公众责任险、劳工保险及其它按酒店行业标准应投的保险，并在保单上注明甲方是投保人，乙方是附加受保人，乙方支付一切费用。……第十条房屋返还时的状态：1、除甲方同意乙方续约外，乙方应在本合同的承包期届满后的5日内迁空、清点、返还该房屋及其附属设施，未经甲方同意逾期返还房屋的，每逾期一日，乙方应按8元/平方米向甲方支付该房屋占用期间的使用费，乙方未返还附属设施的，甲方有权从保证金中扣除。……第十一条解除本合同的条件：1、……2、甲乙双方同意在承包期内，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。……(六)乙方逾期不支付承包费、水、电、物业管理、电话等费用累计超过十二天的。第十二条违约责任：1、承包期内，非本合同规定的情况，甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的，甲方必须赔偿乙方所支付的装修费用(赔偿费用不得超过2期保证金)。2、乙方装修超出向甲方备案的装修图纸范围，甲方可以要求乙方恢复原状。由甲方进行修复工作的，乙方按照工程价款赔偿损失。……4、乙方有下列情况之一的，甲方有权单方面终止合同，无条件断水断电，收回该房屋，乙方自行迁出，保证金和自行装修费不予返还。保证金不足以赔偿甲方损失的，乙方应另行赔偿，乙方不得异议。……(三)逾期缴付承包费、保证金或政府规费超过十二天的。2015年4月18日，原、被告签订合同2，约定发包标的为座落在上海市航东路XXX号2楼，发包面积：详附件图面(黑色区块不含在内)，承包用途仅为旅馆和办公室使用，承包期限自2015年5月1日至2022年6月30日止共计7年2个月。第一年承包费为每月未含税40,000元，以后的每2年的承包费在前一年应缴纳承包费上递增3%，其中2015年5月、6月为装修期，免收费用。承包费逾期支付，每逾期一日，则乙方需按该月承包费的1%支付违约金。双方同意于合同签订后即付40,000元作为保证金，返还时不计利息，缴纳期限为2016年12月31日，每逾期一日，则乙方需按该月承包费的1%支付违约金。其他合同条款与2014年4月30日合同1基本相同。2016年8月15日，原、被告签订合同2-1，约定发包的房屋座落在上海市航东路XXX号2楼。发包面积：详附件图面(注：替代原合同2)。除了承包期的起始日期外，其他内容与2015年4月18日相同。同日，双方还签订了合同3，原告(甲方)将上海市航东路XXX号1楼室外场地(面积详附件图面)发包给被告(乙方)承包使用，用途仅为旅馆配套停车位，承包期限自2016年8月16日至2022年6月30日止，承包费为每月未含税3,500元，其他合同内容参照了前面的合同1。上述合同签订后，原告按合同约定，先后将标的物交给被告承包经营，被告引进“如家”酒店品牌，以加盟形式，开始经营酒店业务，按合同约定被告陆续向原告支付承包等费用，保证金实际支付了合同1的首期15万元，其他的保证金均未支付。2017年6月30日，原、被告曾签订补充协议书，明确了被告欠原告的款项及分期付款的处理方式。对违约责任约定：1)若乙方(被告)不按照本协议履行还款义务或逾期履行，构成一般违约，经甲方书面通知3日内拒不改正的视为根本违约。2)乙方行为构成违约的，违约情形的处理以双方签订主合同中约定的违约条款为准。乙方不履行本协议约定的还款义务构成根本违约的，甲方有权行使合同解除权，收回房屋。2017年7月27日，因被告未按上述协议偿还欠款，原告认为被告已构成违约，为此发出违约通知书，内容如下：一、望被告收到通知之日起履行还款义务。二、若被告逾期仍不履行，原告将依据合同约定解除协议，并保留依法诉诸法律解决的权利，届时造成的全部损失，包含不限于律师费、诉讼费、保全费等均由被告承担。被告在违约通知书上签名确认收到，但仍未履行补充协议。同年9月12日，原、被告再次签订补充协议，确认自本协议生效之日起，原2017年6月30日签订的补充协议书自动作废。协议明确：一、经双方结算，截止到2017年8月31日，乙方累计欠付甲方租金、利息、管理费、借款(银忠和个人与余学兵的借款)各项费用经双方协商一致，协议支付50万元，超出部分放弃，乙方无需支付。二、乙方承诺自本协议签订之日起，分10期偿还，固定每月25日将5万元付至甲方指定账户，直至上述欠款清偿完毕。三、双方的权利与义务。1)乙方承诺按照协议约定履行付款义务。2)甲方承诺不再干扰乙方的正常经营和管理，若因甲方原因影响乙方经营管理造成的损失，由甲方承担。嗣后，因被告接到了经营场所大房东要求其搬离的通知，被告考虑到其利益可能受损，因此暂停了向原告付款的义务。原告为此诉至法院。诉讼期间，2018年11月、12月期间，原告原法定代表人银忠和因与被告之间的经营矛盾，曾多次派人到被告承包的酒店进行交涉，引发矛盾冲突，导致酒店被公安派出所勒令停止经营，至此，酒店关门停止对外经营。现原告的法定代表人已由银忠和变成张二顺。庭审后，原告最终明确违约金暂计至2019年4月30日为1,056,107元。承包费违约金计算比率全部按年利率24%计算，计算时间为2017年9月1日暂至2019年4月30日。除50万元外，其余承包费违约金的计算本金均为合同约定的月承包费金额，每个月依次分段计算。另外，保证金违约金计算比率亦全部按年利率24%计算，计算时间为2017年9月1日暂至2019年4月30日为20个月(详见原告2019年9月17日的情况说明)。对社保及公积金，原告称经与社保局协商，原告已代缴社保7,890.57元，公积金未交。原告自认酒店承包期截止至2019年4月30日，自2019年5月起，酒店由原告自行正常对外经营。另查明，2006年7月13日，一人有限责任公司博地公司注册成立，银忠和担任该公司法定代表人，公司股东为王瑾。2009年7月9日，银忠和代表博地公司(乙方)与胡耀敏(甲方)签订房屋租赁合同，第一条承租人1、乙方在订立本合同时尚未经工商登记注册成立酒店公司，本合同由乙方或拟成立酒店公司的股东共同委托银忠和先生代理乙方与甲方订立协议。2、乙方申请之酒店公司经政府核准成立后，甲方无条件与乙方新申请的酒店公司，重新按本合同条款签定房屋租赁合同，乙方的权利义务转移给新申请的酒店公司。第二条租赁标的1、甲方出租给乙方的房屋坐落在上海市航东路XXX号，该房屋实测面积为3,318平方米……第三条租赁用途1、乙方租赁房屋仅为旅馆、餐厅和办公室使用……第五条租金、支付方式和期限1、甲乙双方约定，该房屋年租金为180万元，租赁期内房屋租金不得递增；2、租金乙方应按季度给付，每季度为45万元；3、乙方应于到期日的前十天向甲方支付租金，先付后用，逾期支付的，每逾期一日，则乙方需按日租金的1%支付违约金，之后类推，首期租金于2009年7月30日支付。第六条保证金1、为确保房屋及附属设施于租赁期内相关费用的如期结算，乙方同意支付甲方15万元为保证金。该保证金在本合同签订同时支付，在本合同期满终止10日内返还，返还时不计利息……第七条其他费用1、乙方在租赁期内，使用的水、电、煤气及电话等费用，应按相关机构出具的账单如期支付，甲方电话门号无条件过户给乙方……合同还对其他相关内容作了规定，内容与2014年4月30日的合同1基本一致。2010年4月6日，原告怡庭公司注册成立，系有限责任公司，法定代表人为银忠和，经营范围包括旅馆、餐饮服务等。之后，原告在上海市航东路XXX号经营酒店业务。兵丽公司于2010年7月14日在奉贤区市场监督局登记注册，公司类型为有限责任公司，股东为余学兵及周阶两人，余学兵任执行董事，公司的法定代表人，经营范围包括酒店管理(不含食品生产经营)。2012年6月1日，兵丽公司(乙方)与原告(甲方)签订《酒店承包合同》，约定甲方将酒店发包给乙方经营管理，甲方发包给乙方的房屋座落在上海市航东路XXX号。发包面积详现有酒店大堂、三、五、六楼，停车场为公用面积，归甲方所有，供乙方顾客使用。乙方承包房屋仅为旅馆和办公室使用。承包期限自2012年6月1日至2015年5月31日共三年，承包期满，乙方需继续承包的，必须在承包期届满前二个月向甲方提出续约书面要求，经甲方同意后重新签订合同，但在同等条件下乙方有优先续约权。双方约定，2012年6月、7月每月承包费为12万元，从同年8月至2015年5月承包费为每月15万元，直到承包期结束。其他合同主要内容与2014年4月30日的合同1基本一致。2017年7月21日，被告承包经营的酒店大堂前台收到了案外人即大房东胡耀敏给本案原告及原法定代表人银忠和的“解除合同通知书”，称“因你方存在严重违反合同约定的行为，包括但不限于以下违约行为：1、未经同意，将租赁房产部分转租给壹锐贸易(上海)有限公司航东路分公司、上海嗨修汽车技术服务有限公司闵行航东路分公司、上海立企实业有限公司使用；2、未经同意擅自改变使用用途，合同约定租赁房产的使用用途为旅馆、餐饮和办公室，然而租赁房产的一楼却转租给他人经营超市、汽车维修等业务；3、按照合同约定应当按季度支付租金，截止2017年7月20日，尚欠租金25万元，且逾期支付已经超过20天。故本人书面通知你方，解除与你方的租赁合同关系，并立即腾空上海市航东路XXX号房产，且根据合同约定向我方承担违约责任”。之后，胡耀敏诉讼至法院，将本案原告及壹锐贸易(上海)有限公司航东路分公司、上海嗨修汽车技术服务有限公司闵行航东路分公司、上海立企实业有限公司作为被告，要求判决确认胡耀敏与本案原告之间的租赁合同关系于2017年7月21日解除，要求本案原告及其他租赁单位腾空原租赁房屋，支付拖欠的租金及占用期间的房屋使用费。该案经一审、二审法院审理，最终对胡耀敏要求解除与本案原告租赁合同关系的请求不予支持。本院认为，经过审理，本案的主要争议：1、本案当事人间是酒店承包经营关系，还是房屋租赁关系；2、双方的合作关系因实际已无法履行而被解除，原告的诉请如何处理。针对争议1，原告提供的合同，包括诉状内容中确实有“租金”的表述，且经与大房东胡耀敏订立的房屋租赁合同内容作比较，发现涉案合同的主要条款内容与房屋租赁合同几乎一样。另外，就原告与被告签订的4份合同，合同抬头是“酒店承包”，前3份合同条款内容除了承包的区域、日期、费用等有所不同外，其他条款也几乎与前面的房屋租赁合同一样，第4份内容是酒店大堂外停车场地的使用，然其合同条款内容亦与前几份合同几乎一样。综观本案原、被告签订的合同条款形式，显然是利用了前面的房屋租赁合同的条款形式，并没有单独形成“酒店承包”性质的合同文本。但本案涉及的合同，抬头冠名是《酒店承包合同》，实质也是原告将经营证照、酒店设施及人事管理等一并交给了被告，向被告让渡了经营管理权，被告对外也一直以原告名义进行经营，即使加盟如家酒店经营，使用的酒店资质仍然是原告；况且承包合同中还约定被告有权在营业执照经营范围内不断扩展业务，创造更多的利润，增加酒店知名度，提高良好的信誉等，这与单纯资产使用权转移的租赁有明显区别。而之前被告就于2012年6月1日代表兵丽公司与原告签订了《酒店承包合同》，开展了对酒店实际的承包经营活动，本案只是变成被告个人与原告签订《酒店承包合同》，被告实际延续了前面的酒店承包行为，因此本案原、被告之间的合作形式是被告对酒店的承包，并不是被告租赁原告承租的房屋再进行自己经营，本院认可本案系原、被告之间的酒店承包经营关系，双方所签订的合同真实、合法且有效，系双方的真实意思表示，双方均应严格恪守。争议2，因客观情况发生变化，被告认为已无法继续履行合同，同意解除双方签订的相关合同，因此原、被告签订的相关酒店承包合同予以解除。合同解除后，被告应将原承包的经营场所归还给原告。现原告自己确认其与被告的承包期限截止至2019年4月30日，自同年5月起原告自行重新对外经营，为此腾退经营场所的诉请已不存在，本院对此不再处理。对于相关费用的诉请：1、被告确认除补充协议的50万元未付外，自2017年9月至2018年11底计15个月的费用也未支付。本院认为，该费用属于被告承包原告酒店的欠款，理应向原告偿付，金额合计为500,000元+(该期间月承包费分别为159,135元/月+41,200元/月+3,500元/月,小计月总承包费为203,835元)×15＝3,557,525元。从2018年12月起到2019年4月底的费用，因双方矛盾引发冲突，最终导致酒店关门停业，故该期间原告的承包费用实际变成原告的经营损失，计算可参照月总承包费金额即203,835元/月×5＝1,019,175元。该损失的产生，原、被告双方均有责任，本院酌定由双方各负担50%,即被告向原告承担509,587.50元。因承包期到2019年4月30日止，之后由原告自行经营，因此承包期间的相关费用计算到2019年4月30日止。2、保证金，属于担保性质的费用，并不是债权或债务，在合同期满无其他损失赔偿则抵扣应付的费用。现双方同意相关合同一并解除，则已付的保证金应予退还，或直接抵扣被告应付的费用，因此原告要求被告再支付未付部分保证金的诉请，无法律依据，本院不予支持。3、证照使用费，原、被告签订的合同1约定，在被告公司未成立前除每月支付因营运所产生的费用外，另需付给原告每月执照使用费5,000元。被告在承包原告酒店后，一直使用原告的执照经营，故原告要求被告支付执照使用费，符合合同约定。然酒店于2018年12月被关门停业，之后被告实际无法继续经营酒店业务，故被告应向原告支付从2017年9月至2018年11月计15个月的执照使用费计75,000元。被告辩称2017年9月后未使用过原告执照，但被告实际仍在经营该酒店直至关门，因此对被告的辩称，本院难以采信。4、水电费、电话费，按照合同约定，被告承包期间由被告承担。现原告主张的水电费及电话费，统计时间为酒店关门后到2019年4月期间产生的费用。该期间，原告并无证据证明酒店仍处于被告掌控之中，酒店还在被告手中经营，因此该期间产生的费用与被告并无关联，本院对原告该项诉请难以支持。5、承包费违约金的计算。首先2017年8月31日之前的50万元，补充协议未约定逾期付款的违约责任，原告主张按年利率24%计算违约金，无事实和法律依据，本院难以支持；其次，在2017年9月1日至2019年4月30日期间，承包合同约定承包费先付后用，到期日的前十天支付，现被告未按约定付款，其行为构成违约，原告从2017年9月1日开始计算违约金，每个月分段计算，要求计算至被告实际支付之日止有事实和法律依据，本院可予支持。对于违约金计算比例，原告自认约定的每日1%比率过高，被告也要求予以调整，故原告主动调整按年息24%计算，本院予以认可。因被告应付的承包费算至2018年11月，故暂算至2019年4月30日的违约金为794,956.50元[(159,135元/月+41,200元/月+3,500元/月)×2%×(20+19+18+……+6=195个月)]。从2019年5月1日起，以3,057,525元(月总承包费203,835元×15)为本金，按年息24%计算至实际支付之日止。6、保证金违约金的计算。未按约支付保证金的行为属于违约行为，依法应承担违约责任。双方仅对40,000元的保证金约定逾期一日，按月承包费的1%支付违约金，其他保证金无违约金处理的约定，因此原告要求主张40,000元保证金逾期支付的违约金诉请，本院可予支持，其他保证金的违约金诉请则不予支持。对于违约金计算比例，本院同理按年息24%计算。因暂计到2019年4月底期间月承包费金额为41,200元，故暂算至2019年4月30日的违约金为16,480元(41,200元/月×2%×20)。从2019年5月1日起，以41,200元为本金，按年息24%计算至实际支付之日止。7、社保费3,719.97元，原告的证据本院不予采纳，故对该请求本院难以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告上海怡庭旅馆有限公司与被告余学兵之间签订的所有《酒店承包合同》及《酒店室外广场承包合同》予以解除；二、被告余学兵于本判决生效后十日内向原告上海怡庭旅馆有限公司支付承包费欠款3,557,525元、执照使用费75,000元，扣除150,000元保证金，实际支付3,482,525元；三、被告余学兵于本判决生效后十日内向原告上海怡庭旅馆有限公司支付经营损失509,587.50元；四、被告余学兵于本判决生效后十日内向原告上海怡庭旅馆有限公司支付暂计至2019年4月30日的逾期付款违约金811,436.50元，从2019年5月1日起，承包费以3,057,525元为本金，保证金以41,200元为本金，逾期付款违约金按年息24%计算至实际支付之日止；五、驳回原告上海怡庭旅馆有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,619.40元，财产保全费5,000元，原告上海怡庭旅馆有限公司负担21,657.97元，被告余学兵负担44,961.43元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆明权审 判 员  张海平人民陪审员  黄丽伟二〇一九年十月二十九日书 记 员  钟益青附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。