宁夏回族自治区隆德县人民法院   民事判决书   （2019）宁0423民初1037号   原告：李某，住宁夏隆德县。   委托诉讼代理人：高某，甘肃三重律师事务所律师。特别授权。   被告：江西铜安工程集团有限公司。   法定代表人：陈某。   被告：成某1，住江西省南昌市。   被告：罗某，住江西省南昌市。   被告成某1、罗某委托诉讼代理人：成某2，个体户，住江西省南昌市。系被告成某1堂兄。特别授权代理。   原告李某与被告江西铜安工程集团有限公司（以下简称铜安公司）、成某1、罗某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，被告成某1、罗某于2019年8月28日提出管辖权异议，本院于2019年9月5日作出（2019）宁0423民初1037号民事裁定书，裁定驳回被告成某1、罗某对本案管辖权提出的异议，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人高某，被告成某1、罗某委托诉讼代理人成某2到庭参加诉讼，铜安公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还2018年8月24日履行保证金200000元，退还2017年12月5日，履约保证金73220元，合计273110元；2.判令被告承担贷款的利息18715元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年至2018年，被告罗某与被告成某1任铜安公司宁夏分公司负责人，原告于2017年挂靠铜安公司资质，建设六盘山红军长征景区旅游公路基础设施项目，挂靠管理费2.5%，中标价4430218.22元。2017年6月12日，原告和被告成某1在银川签订六盘山红军长征景区旅游公路道路基础设施项目施工挂靠合同，约定铜安公司账户履约金必须从那个账户进就从那个账户出。因该项目需要向六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会（下称建设单位）交履约保证金440000元，2017年6月15日，原告李某转账给被告成某1账户440000元履约保证金，由被告成某1负责转至铜安公司，再由铜安公司账户转至建设单位账户。2018年1月，建设单位退还履约保证金240000元，该款转至铜安公司公户，2017年12月5日铜安公司转至罗某账户，2018年2月1日陈健（被告成某1同事）转给原告166890元，剩余73110元未退还。2018年5月3日，合同已经全部履行完毕，建设单位退还剩余履约保证金200000元至铜安公司账户。铜安公司于2018年8月22日、24日分别退还给履约保证金100000元、99900元至罗某账户，铜安公司收取100元手续费。但原告至今未收到成某1转来的履约保证金，原告认为被告恶意侵占原告财产，故起诉。   被告成某1、罗某辩称，被告成某1、罗某在2017年至2018年间系铜安公司宁夏办事处的外派人员，二被告与原告在××区基础设施项目的行为都是职务行为。本案中原告也确认其挂靠铜安公司的资质以中标价格的2.5%支付铜安公司管理费，二被告没有获取一分钱利益。原告因未收到履约保证金起诉二被告毫无证据也无法律依据，二被告没有为原告主张的履约保证金进行过退履约保证金担保，也没有约定原告所称的履约保证金在铜安公司没有退还时二被告应承担责任。退一步讲，如原告所称，双方约定铜安公司账户履约保证金必须从那个账户进就从那个账户出是事实，二被告的行为也属于职务行为。不能说铜安公司转给二被告的款就是原告的履约保证金。被告成某1在被派往宁夏时，向铜安公司交了风险保证金，由于被告成某1在2018年7、8月辞职，2018年8月22日至24日铜安公司退给被告成某1的款项系退还被告成某1的风险保证金。二被告在本案中既不是当时的挂靠人也不是该业务的利益归属人，更不是退履约保证金的担保人，故请驳回原告的诉讼请求。   被告铜安公司经本院传票传唤未到庭，在举证和答辩期限内也未提供书面证据及答辩意见。   本院经审理认定事实如下：2017年6月12日，原告与被告铜安公司签订了《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》，约定由原告负责组织六盘山红军景区旅游公路基础设施工程项目施工管理，工程内容、施工范围为招标文件和工程量清单规定的全部内容，工程造价4430218.22元。原告为该工程项目施工管理责任人，负责组织本工程项目施工，全部承担本工程项目的经济、工程质量和安全责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理。被告铜安公司责任和权利中约定铜安公司“负责向乙方（原告）收取工程决算总造价2.5%核定纯利润，余利准予乙方自行留存开支，具体交纳方式为第一次拨款一次付清。……”该合同落款由被告铜安公司盖章、委托代理人处有成某1签字。合同签订后，原告于2017年6月13日向被告成某1转账支付44万元，用于支付给建设单位宁夏六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会工程履约保证金。2017年6月17日建设单位收到履约保证金，并于2018年2月2日退还被告铜安公司履约保证金24万元，2018年5月3日退还履约保证金20万元。2018年2月1日，被告铜安公司员工陈健通过转账退原告六盘山道路工程保证金166890元。   上述事实有原告及被告成某1、罗某提供的《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》、中国建设银行个人活期账户交易明细（账号×××）、六盘山红军长征景区旅游公路建设项目财务对账明细表予以证实。   对原告提供的中国农业银行网上银行转账电子回单、中国农业银行网上银行回单、江西银行网上银行电子回单，被告成某1、罗某无异议，该证据能够证实被告铜安公司给通过毛毅账户给被告罗某的账户先后转账退还239900元、99900元、100000元的事实，但被告铜安公司的上述转账行为系其内部资金管理问题，与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认；原告提供的微信聊天记录、虽然真实，但不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认。   本院认为，原告与被告铜安公司签订了《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》，原告实际承建六盘山红军景区旅游公路基础设施工程，并按照双方口头约定，通过被告成某1以被告铜安公司的名义向建设单位支付履约保证金44万元。涉案工程施工过程中，建设单位宁夏六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会先后两次退还被告铜安公司履约保证金44万元，被告铜安公司仅退还实际施工人即原告166890元。原告作为本案实际施工人，按照双方口头约定履行了向建设方支付履约保证金的义务，现建设方已按照合同约定全部退还履约保证金，被告铜安公司应全部退还原告上述款项。对原告要求被告铜安公司退还其剩余履约保证金273110元的请求本院予以支持。原告要求被告按照贷款利率支付其利息的意见，因双方就履约保证金退还时间无约定，故对原告自主张之日即起诉之日起至该款实际退还之日的利息，本院予以支持。被告成某1以被告铜安公司的委托代理人与原告签订了《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》，原告通过其账户支付履约保证金，被告成某1收取原告履约保证金行为系职务行为，其后果应当由被告铜安公司承担，故对原告要求被告成某1承担退还履约保证金责任的请求本院不予支持。原告主张被告罗某退还其履约保证金的意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。被告铜安公司经传票传唤未到庭，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：   一、由被告江西铜安工程集团有限公司退还原告李某履约保证金273110元及利息（利息自2019年8月8日起按照年利率6%计算付至实际退还之日止），于判决生效后十日内付清；   二、驳回原告李某其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2839元，由被告江西铜安工程集团有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。   审判员 赵艳琳     二〇一九年十一月十九日   书记员 蒙拖拖   附：适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。