吉林省珲春市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2404民初581号 原告：珲春市伟业建筑设备租赁站，住所地珲春市马川子乡五二村。 经营者：谭孝伟，男，1990年1月25日出生，汉族，住珲春市。 委托诉讼代理人：崔光哲，吉林檀君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春姬，吉林檀君律师事务所律师。 被告：珲春森林山房地产开发有限公司，住所地珲春边境经济合作区。 法定代表人：宋路祥，总经理。 委托诉讼代理人：张军，系该公司职工。 委托诉讼代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。 原告珲春市伟业建筑设备租赁站（以下简称“珲春市伟业租赁站”）与被告珲春森林山房地产开发有限公司（以下简称“珲春森林山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告珲春市伟业租赁站的经营者谭孝伟及其委托诉讼代理人崔光哲、赵春姬，被告珲春森林山公司的委托诉讼代理人张军、宫战基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 珲春市伟业租赁站向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款31万元并支付违约金（违约金自2017年6月10日起至付清之日止，按月利率2%计算）；2.判令被告立即支付租赁费365174.56元（自2016年8月6日至2016年11月13日止；2017年4月1日至2017年8月11日止，租赁费按珲春市市场价计算）;3.判令被告立即返还钢管7518.5米、扣件26947个、三七头1863个、油托1789根、跳板43块或折价赔偿277530元；4.判令被告支付公证费6000元。在本案审理阶原告变更诉讼请求要求被告：1.立即支付工程款309946元，并支付利息（利息自2017年6月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.支付2016年9月11日至2017年6月10日止，超期使用材料费167508元（272天×615.84元）；3.立即返还钢管11391米、扣件（包括直角、对接、回转）6898个、跳板444块、底座395个或者折价赔偿149553.87元；4.支付公证费6000元；5.鉴定费用7000元及本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、原告于2016年4月21日进入被告工地，2016年5月28日开工。2016年4月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订的《建筑工程脚手架施工合同》，合同约定:1.由乙方负责施工甲方承建的珲春市新城国际生态居住小区G1、G2、G3号住宅楼的外墙钢管脚手架搭设(包工、包料、包安全);2.乙方无偿提供给甲方剪力墙、柱子等模板施工所需的钢管、扣件（包括所有外防护脚手架所用材料及上料平台等)、U拖及室外抹灰和外墙外保温施工所用电动吊篮及电动吊篮全部设施；3.甲方通知搭设之日为开工之日，甲方通知拆架至全部完毕之日为竣工之日，工期为三个半月，如遇甲方原因超出三个半月，甲方应向乙方支付所有器材的租费（按市场价格计算);4.承包单价按地上建筑物面积，每平方米32.5元计算，工程价款50%以商品房形式支付，50%以现金形式支付;乙方施工至6层后，甲方以商品房的方式支付给乙方总价款的50%，外脚手架拆除后支付总工程款20%，余下30%待外墙抹灰和外墙外保温施工所用电动吊篮拆除并清理干净后15日内付清，如甲方不按约定付款，每天按千分之一支付违约金。原告在施工过程中所用材料进出工地时一部分被告验收，但对方未签字。当年9月中旬原告搭设完毕脚手架，9月20日接到拆除脚手架通知后，因被告继续使用原告搭设的屋顶脚手架，因此屋顶脚手架和屋内一部分没有拆除外，其他的用10日左右时间拆除后运回。原告搭设脚手架面积为21343.43㎡，总工程款为693661元。2016年6月6日被告以商品房折抵工程款206415元；2016年7月18日至2016年9月21日间以现金支付工程款177300元，剩余工程款309946元尚未付。合同约定工期为三个半月，原告的工期结束日期应为2016年9月10日，因被告原因工期超过三个半月，且被告将屋顶脚手架从2016年9月11日起使用至2017年6月10日，共计272天，因此被告应依据鉴定意见，逾期使用的脚手架按日615.84元计算支付租金。2017年6月，被告通知拆除屋顶造型架子，但因被告违约原告未拆除，故2017年6月10日，被告未通知原告擅自将屋顶脚手架全部拆除并搬走部分材料后，因部分材料不知去向，原告向管辖公安派出所报案。2017年8月11日，原告为挽回损失，在公证人员到场公证的情况下将剩余材料拉回。依据鉴定意见及公证书，可以确定丢失的器材为：钢管11391米、扣件6898个、跳板444块、底座395个。丢失的器材如被告不能返还，按鉴定意见计算进行赔偿。被告自行拆除的屋顶脚手架拆除费用为5000元，但该费用应由被告自行承担。 二、本案被告代理人张军系涉案工程项目负责人。在合同约定的期限内我提供70套吊篮，并于2016年9月17日左右安装完毕后张军口头答应一个月内将外墙保温全部完工，如超期按市场价格计算支付租赁费，但2016年11月13日止，被告未完工。因此2016年11月15日左右撤走了吊篮17个，2017年4月份我将53个吊篮拆卸并拉走。现原告要求被告支付的租金不包括吊篮的使用费。 三、在施工过程中被告2次对我进行处罚，金额为共计1万元，同意在被告支付的工程款中扣除该笔款。 珲春森林山房地产开发有限公司辩称，一、关于原告第一项请求:利息应双方结算之日开始计算，但双方未结算，不应当支付利息。原告在履行合同中多次违约，应承担违约责任。1.因原告违约导致2017年被告外租吊篮所发生的租赁费45970元，架子人工费28560元，共计74530元，按合同约定，应从原告工程款中扣除。2.原告2016年5月28日开工后，因8月13日-8月28日之间人手不够，延误工期14.5天，因此造成被告多支付人工费232000元（80人×200元/人×14.5天）应由原告承担。原告于2016年9月3日之前拆除了外墙架子后，被告于2017年4月12日，通知原告拆除楼顶造型架子，但原告拖延不拆，故被告雇人拆除，原告应承担该拆除费用5000元。3.按合同约定计算工程款后，未支付工程款为309946元，但应扣除未完工的工程量、外租吊篮发生的费用、原告延误工期进行的罚款1万元、拆除屋顶造型5000元，因此被告应支付的工程款为245525元。 二、原告要求支付租赁费理由不成立。应顺延原告延误的工期14.5天。原告于2016年9月4日之前拆掉外墙架子并运回，不涉及支付租赁费的情形。依据合同约定楼顶造型防护架子系原告无偿提供；使用电动吊篮不包含工期之内，故不存在超期使用支付租赁费问题。三、关于原告提出的要求返还或折价赔偿的理由不成立。原告承包的工程系包工包料，因此进出工地材料及数量被告不清楚，原告主张丢失已经向公安机关报了案，应由公安机关查清，被告无赔偿责任。四、关于诉讼请求第四项:公证的内容是运出剩余部分材料，不是必须发生的费用，被告不应当承担原告支付的鉴定费7000元，被告支付的鉴定费3000元的承担应依法确定。 当事人对原告提供的1.2016年4月28日双方签订的《脚手架施工合同》；2.原告的营业执照；3.照片；4.公证书及发票；5.2017年6月8日原告与被告公司法定代表人宋路祥通话录音。被告提供的1.《脚手架施工合同》；2.责任处罚单；3.综合整改通知书；4.安全检查隐患整改通知书；延边明正工程招标造价咨询有限公司受本院委托作出的《工程造价鉴定意见书》二份[编号本别为：延明工造咨鉴字（2019）026号；延明工造咨鉴字（2019）027号]，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。 双方当事人对如下事实无异议，本院予以确认：按合同约定原告2016年5月28日开工；原告搭设的工程地上建筑面积为21343.43㎡，工程总价款为693661元，被告以商品房折抵工程款206415元，现金支付工程款177300元，未支付工程款309946元；原告搭设涉案工程屋顶造型脚手架，被告于2017年6月10日自行拆除，其费用为5000元；原告支付鉴定费7000元，被告支付鉴定费3000元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提供被告的施工日记（原件），欲证明原告延误工期14.5日。原告以其未签名为由对其真实性有异议，但该证据与原告无异议的被告提供的《责任处罚单》《综合整改通知书》《安全检查隐患整改通知书》有关联性，且原告提供的其与宋路祥通话录音中承认延误工期，故本院确认该日记上的记载内容客观、真实，本院采信，由此认定原告延误工期14.5日。 因原告认可其开工日期是2016年5月28日，因此原告为证明其开工日期2016年4月21日向本院提供的《工程开工报审表》及证人王小和李亚财证言，本院不采信。 原告为证明丢失的器材、数量、被告超期使用原告器材、使用期间及租金，提供的证据有：租赁产品提货单58张、租赁产品退换单62张、2016年4月21日至2019年3月27日期间物资提退货平衡表一份、2016年8月6日至2016年11月13日的租赁费用期间对账单、2017年4月1日至2017年8月11日租赁费期间对账单、珲春市远华建筑设备租赁站、珲春市东森马租赁站、珲春市财信建筑器材租赁站各出具的证明。被告对上述证据的真实性有异议，因原告系包工包料承包工程，因此所用材料进出工地均未经被告核实或备案，上述证据证明的问题不成立，本院不采信。 被告提供高空作业租赁合同及收据，欲证明原告违约、被告租用电动吊篮所发生的租赁费及人工费，但该证据不能证明原告违约，其证明的吊篮费用已有鉴定意见，且双方认可对鉴定意见，本院不采信。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告为个体工商户，经营范围为设备租赁，无搭设脚手架资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》《以下简称“高法解释（一）”》第一条第一款第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效的规定，原、被告签订的《脚手架施工合同》无效。合同虽无效，但原告施工的工程已完工，依据高法解释（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，被告应按约定支付工程款。双方同意按合同约定计算给对方造成的损失，符合法律规定，本院准许。双方争议的一、被告超期使用的屋顶造型脚手架应否支付的租金及被告超期使用期限、超期使用费如何计算及拆除费用5000元承担问题。被告虽主张屋顶造型脚手架属于原告无偿提供的器材，不应支付超期使用费，但依据合同条款中“被告原因超出三个半月，被告应向原告支付所有器材的租费（按市场价格)”的约定，原告有偿搭设的脚手架还是无偿提供的钢管、扣件、器材等，因被告原因超出合同约定的工期应按市场价格计算支付租金。原告开工日期为2016年5月28日，因此按合同约定原告的工期为9月13日止，但依法应顺延原告延误工期14.5天，因此原告的工期为2016年9月28日止。被告不能提供证据证明，因原告原因导致原告工期结束后，被告继续使用涉案器材，被告应按约定，超期使用器材的使用费按市场价格计算支付租金。双方认可冬季涉案工地停工时间为2016年11月中旬，开工时间为2017年4月初，本院综合确定2016年涉案工地停工时间为11月15日，2017年开工日期为2017年4月1日。庭审时原告承认2017年6月8日前3-4天左右通知原告拆除屋顶脚手架，但因被告违约未拆卸，故本院综合认定被告通知原告拆除屋顶脚手架的时间为2017年6月5日，即确定被告将涉案脚手架使用至2017年6月5日止。原告承认因被告违约未拆除，故认定按合同约定屋顶造型脚手架应由原告拆除，因其未拆除，拆除费用5000元应其承担，被告支付的工程款中应扣除。庭审时被告主张冬季涉案器材无租赁费，原告提出“停止施工情况下有的有租金，有的没有租金”，故本院认定屋顶脚手架在冬季停工期间无租赁费，即2016年11月6日起至2017年3月31日间无租金，因此被告超期使用屋顶造型脚手架共计114日[48日（2016年9月29日起至11月15日）+66日（2017年4月1日起至6月5日）]，依据鉴定意见，被告应支付的租金为70205.76元（66天×615.84元）。2.被告外租吊篮租赁费及安装、拆除费用应否在原告的工程款中扣除。原告按合同约定提供的70套吊篮在其工程完工后拆除，被告租赁吊篮发生于原告工程结束之后，即双方合同关系终止后，故该笔费用在其应支付的工程款中扣除无依据，本院不支持。3.关于双方工程款是否结算及应否支付利息问题。双方签订的合同中明确了工程量及工程总价款及逾期付款违约金，因此原告完工之后，双方对原告的工程款金额无异议，故双方对工程款无需再进行结算，被告提出的双方至今未结算的抗辩意见不成立，被告应工程款中扣除，双方争议的原告在合同履行中造成的损失后，无争议的工程款应按约定支付。合同约定外墙外保温施工所用电动吊篮拆除并清理干净后15天内付清。庭审时原告主张2017年4月10日拆除其提供的全部吊篮，对此被告以不清楚为由不提出异议，按证据规则视为被告认可原告的主张，被告应按约定同月25日之前结清工程款，因被告未支付，应支付逾期付款利息。双方同意逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，因此原告提出的利息自2017年6月10日至全部工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付的请求本院支持。4.原告提出的要求被告返还或赔偿在被告工地丢失材料及承担公证费6000元的问题。公证文书只能证明原告当日运货的数量，不能证明原告的货物缺失，原告承包的工程系包工包料，自行管理保管器材，进出货物未经被告核实，且原告提供证据不能证明在被告工地丢失，本案中不支持该项诉讼请求，原告另有证据时可另行起诉。5.原告同意工程款中扣除罚款1万元，不违反法律规定，本院准许。 综上所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告珲春森林山房地产开发有限公司自本判决生效后，立即向原告珲春市伟业建筑设备租赁站支付工程款294946元（309946元-10000元-5000元）及利息（利息以294946元为基数，自2017年6月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、被告珲春森林山房地产开发有限公司自本判决生效后，立即向原告珲春市伟业建筑支付租金70205.76元（114日×615.84元）； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10200元（原告预交11151元，因减少请求金额，退给原告951元），原告负担4386元，被告负担5814元；鉴定费10000元，原告负担3500元，被告负担6500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈 云 人民陪审员  陈玉芬 人民陪审员  谭 晶 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  李勇学