上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初15133号原告：张艳，女，1971年1月11日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：严佳斌，上海段和段律师事务所律师。被告：中国光大银行股份有限公司上海真新支行，住所地：上海市嘉定区。负责人：朱国鑫，行长。委托诉讼代理人：刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵熹，上海虹桥正瀚律师事务所律师。原告张艳与被告中国光大银行股份有限公司上海真新支行(以下简称光大银行真新支行)用人单位责任纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，被告光大银行真新支行在答辩期内提出管辖权异议，本院依法书面裁定予以驳回。被告光大银行真新支行不服该裁定提出上诉，上海市第二中级人民法院于2019年10月28日出具书面裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序于2020年4月17日公开开庭进行了审理。原告张艳及其委托诉讼代理人严佳斌、被告光大银行真新支行的委托诉讼代理人刘洪俊、闵熹到庭参加诉讼。后本案因案情复杂，经院长批准，延长普通程序审理期限六个月，本案现已审理终结。原告张艳向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿理财本金损失917,500元；2.要求被告赔偿利息损失80,869.98元(暂计至2019年1月15日，要求以917,500元为基数，自2014年11月26日起按照5年期银行存款利率，计算至实际赔偿之日为止)。事实和理由：原告经朋友介绍至被告客户经理朱某某购买理财产品。原告于2013年11月25日在被告处办理“阳光财富卡(VIP白金卡)”并进行投资理财活动，在该白金卡中存入1,550,000元，其中1,000,000元购买了“瑞昌中央商务区投资基金”(以下简称“案涉理财产品”)，投资到期日为2014年11月26日。剩余款项购买了被告的“活期宝”。整个投资过程均由被告客户经理朱某某一手操办。期间案涉理财产品原告曾按照11%年化利率收取了三期收益合计82,500元。案涉理财产品到期后，原告未收到应付的本息。后经公安部门查实，案涉理财产品均为案外人上海骏福股权投资基金有限公司(以下简称“骏福公司”)涉嫌非法吸收公众存款的工具。经原告和其他投资人向银行主管部门反映，上海银监局于2015年8月3日做出《关于光大银行真新支行员工私售非本行产品事件的监管意见》，确认在此前现场检查中，已发现相关线索并要求被告进一步排查，但被告未采取有效措施，未及时发现相关问题，暴露被告管理存在漏洞，内部控制不符合审慎经营规则；并提出暂停被告个人理财销售业务及代销业务；暂停主要负责人和分管负责人职务；进行内部整改等监管意见。2015年9月11日，上海银监局再次向原告等人作出书面答复，再次确认被告在员工管理上存在漏洞、内部控制严重违反审慎经营规则，并已依据有关规定予以行政处罚立案，同时建议原告等人与被告协商解决争议。原告认为，首先，本案中原告自申领阳光财富卡开始，原被告之间就成立了金融理财服务关系，根据被告承诺，被告应为原告提供一对一理财顾问服务，在提供服务时被告应遵循诚实信用义务，朱某某是受被告指定，利用理财经理身份便利条件，为银行客户推荐理财产品，被告没有以合理方式将理财业务中的权责告知原告，原告作为客户有理由相信朱某某推荐的理财产品属于银行。其次，据生效刑事判决书认定，朱某某担任被告理财经理期间在工作期间通过在银行内现场宣传等方式公开招揽客户签订相关协议，承诺按照季度和年度给予回报，导致原告本金无法得到偿付，侵害了原告民事权益。第三，朱某某担任被告处理财经理期间，为原告提供理财服务的整个过程完全是基于其作为被告银行理财经理的特殊职业身份，实施相关违法犯罪行为的时间为其工作时间，地点是其在被告处的VIP工作室，与其执行工作任务有明显内在联系。第四，被告作为商业银行，对朱某某实施“飞单”行为应有相应的控制措施。但在本案中，被告并没有采取任何防范措施，朱某某及另一位案外人的“飞单”行为，被告根本没有进行及时制止。当出现被告银行客户的大笔资金从被告银行开设的账户上转至第三方对公账户的这种明显异常情况，被告却视而不见，没有尽到合理预见和防范的义务。最后，被告推荐服务不当，且没有进到审慎注意义务，为犯罪提供便利，存在明显过错，对原告的损失存在不可推卸的责任。上述被告的过错行为与原告的经济损失存在因果关系。现原、被告就赔偿事宜未能达成一致，故诉至法院请求判如诉请。被告光大银行真新支行辩称，被告现已经无法联系到这两位涉事前员工朱某某、邹依琳。原告与他们的交流过程由法院根据证据予以认定。被告对于原告陈述的相关情况不了解，目前被告了解的情况仅限于公开渠道获得的刑事法律文书。关于原告资金流向，被告可以确认原告的光大银行卡(尾号7313)于2013年11月25日转入155万元，从何处转入不清楚。当天即有100万元通过网银转账至上海巽益投资管理中心的账户(尾号7588)。2013年11月25日当天还转账54万至被告“活期宝”理财产品。2014年2月24日、2014年5月19日、2014年8月26日巽卿投资管理中心账户(尾号9983)三次分别存入原告光大银行卡(尾号7313)27,500元，摘要记载为归还本金。被告认为：首先，本案不属于民事案件范畴，不应作为民事案件进行审理。本案标的与被告前员工朱某某等人非法吸收公众存款的刑事案件是相同的，且与该刑事案件指向的也是同一事实。原告已经在刑事案件中申报了债权，在刑事案件中主张了权利并作为受害人作证。根据最高院的生效判决以及最高院、最高检、公安部关于处理非法集资案件的意见，原告应当通过刑事途径救济。现原告另行提起民事救济违反一事不再理原则，法院应裁定驳回原告起诉。原告的损失可以通过刑事案件的执行与追赃程序得到实现。其次，即使法院认定本案属于民事争议做实体审理，被告亦不负有赔偿本金及利息的责任。第一，被告工作人员不构成表见代理，因为其并没有以光大银行的名义对外进行销售，销售的产品交易文件及交易名义与正常的银行理财产品亦不吻合。第二，被告前员工朱某某是私售被告不知情的业务，不属于执行职务行为。原告没有证据证明从朱某某处购买理财产品是朱某某在履行工作任务，朱某某的收入并非从被告处取得，原告购买的理财产品也并非被告代销、管理，与被告无关，所以不能按照侵权责任法第三十四条由被告承担责任。第三、上海银监会对被告做出的处罚系行政处罚，与民事案件中的过错以及员工是否代表单位是两个概念。被告内部已经采取了一系列管控及培训防范员工的私售行为。再次，原告目前还持有上海骏福股权投资基金有限公司的股份份额，这些份额也对应相应的资产，经被告调查了解，相关资产均现实存在，原告可以依法主张相应的民事权益。故原告主张的损失并不明确。最后，原告自认系朋友介绍至朱某某处购买理财产品，并不是被告推荐朱某某为原告提供一对一理财服务。原告基于的是私人关系，而非对被告的信赖。原告在第一次见朱某某后就轻信朱某某的推荐，决定购买100万元的理财产品，且先付款再签协议。原告自身存在明显过错。综上，被告不同意原告所有的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求提供了如下证据：1.被告关于阳光财富卡(白金卡)宣传资料，来源被告银行的官方网站,证明持卡客户可享受的服务内容。2.原告在被告处办理的阳光财富卡，来源被告，证明原告于2013年11月25日在被告处办理了卡号为XXXXXXXX********的“阳光财富卡(VIP白金卡)”。3.瑞昌中央商区投资基金入伙协议、收款确认函及对账单，入伙协议来源上海骏福股权投资基金有限公司，对账单来源于被告，证明原告在被告处购买了100万元的“瑞昌中央商务区投资基金”。4.上海市公安局立案告知书，来源上海市公安局经侦总队一支队，证明原告在被告处购买的理财产品系案外人上海骏福股权投资基金有限公司涉嫌非法吸收公众存款的工具。5.上海银监局关于光大银行真新支行员工私售非本行产品事件的监管意见，来源上海银监局，证明被告在银监部门要求被告进一步排查中，未采取有效措施，亦未及时发现相关问题，在员工管理中存在漏洞，内部控制不符合审慎经营规则。6.上海银监局书面处理意见书，来源上海银监局。证明银监部门已经依规对被告等处以行政处罚，并建议相关当事人协商解决争议。7.(2016)沪0114刑初1017号刑事判决书，来源上海市嘉定区人民法院，证明朱某某以理财经理身份在光大银行真新支行现场宣传推销理财产品，大部分投资人本金尚未得到兑付。8.(2017)沪02刑终759号刑事判决书，来源上海市第二中级人民法院。证明内容与证据7一致。9.上海银监局信息公开表(32号、20号、5号)，证明银监部门对朱某某、邹依琳、被告等行政处罚的情况。10.原告在被告处卡号为XXXXXXXX********的银行卡对账单(期限为2013年11月25日至2019年12月7日)，证明原告的实际损失。11.四安天城投资募集说明书，来源上海骏福股权投资基金有限公司，证明被告是该基金监管银行。12.公证书，系对证据1网页上的宣传材料进行公证，来源上海市普陀区公证处，证明原告是被告的客户，系基于对被告的信赖在被告处购买的理财产品。13.(2016)沪0114刑初980号刑事判决书，证明朱某某和邹依琳在担任被告处理财客户经理期间，介绍案涉的理财项目给受害人并收取佣金。14.中国执行信息公开网的执行信息，来源中国执行信息公开网，证明相关刑事案件的执行均已经终结，受害人的5亿多的损失均没有退赔。经质证，被告发表如下质证意见：证据1、2真实性无异议，证据来源亦无异议，确实系被告网站上的信息，但对证明目的有异议。原告的白金卡确实被告发放，其可以享受相应服务。需要指出的是所有持有被告银行借记卡的客户均可以购买被告处理财产品，并不需要办理专门的理财银行卡。根据原告陈述的投资过程，系原告自己主动找到朱某某进行理财投资的，与被告提供的贵宾服务没有关系。证据3中的入伙协议真实性无法确认，且与被告无关。入伙协议中第8.1.2条收益条款、第12条解算和清算条款以及入伙风险声明书均提示该理财产品不保本不保证收益，也详细列举了项目可能发生的各种风险。证据3中对账单的真实性无异议。证据4真实性无异议，立案情况属实，但具体案情应以刑事判决认定为准。被告认为案涉项目是真实存在的，不认可公司是犯罪的工具。证据5、6真实性无异议，需要指出的是银监部门的处罚是一种行政监管责任，处罚的原则是哪家银行或者机构有违法行为就处罚哪家银行，并不讨论员工行为是个人行为还是代表银行的行为，所以与本案中被告员工的行为是不是要由被告承担民事责任是无关的。证据7、8的真实性无异议，对原告证明目的有异议。一审判决书提及的是“二人通过电话联系……”并没有提及原告购买的案涉产品是在被告现场销售，因为也有电话联系销售的。还提及“…用于建设房产项目”证明资金投向了项目，原告张艳作为刑事案件的受害人已经在刑事案件中申报了债权并且获得了确认，故原告张艳的权益可以通过刑事执行予以实现。证据9真实性无异议，质证意见同证据5和6。证据10真实性无异议，11月25日155万元转入和同日转出的100万元，两者的摘要是不同的。网银转账是需要持卡人通过U盾和密码才能完成。根据原告的陈述，U盾和密码是其自行保管。11月25日原告购买的活期宝系被告的理财产品。由客户与银行签约后，授权银行自动从账户内扣款。可以看出活期宝的投资过程与案涉理财产品的投资过程是有差异的，区别在于是否需要投资人自己操作还是由银行自动扣款。证据11真实性被告无法确认，被告并不是该产品的监管银行，被告与该公司从未签订监管合同，只在被告处开设了一般结算账户，没有开设监管账户。证据12真实性无异议，被告确认向相关客户提供服务，但原告投资与被告的服务无关。原告对服务的解读是有误的。证据13真实性无异议，但该刑事判决书对整体案情的描述不能替代对本案事实的认定和查明，不能证明原告是在被告营业现场招徕来的。证据14被告需要核实，即使一致，只能证明相关案件本次终结执行的状态，不能证明受害人没有获得赔偿的机会。根据江西两个项目的状况，目前两个项目正在运行，所以导致本次终结执行。待项目开发完成，无论是从刑事追赃角度，还是从民事合伙基金分配角度，原告均可获得相应回报。被告为支持其答辩意见提供了如下证据：1.瑞昌求新公司工商信息及股权结构图，来源国家企业信息公示系统、企查查。2.“瑞昌中央商务区”项目土地证及建设工程规划许可证，来源互联网收集；3.关于“瑞昌中央商务区”项目真实性验证的法律意见书，来源互联网收集；4.“瑞昌中央商务区”项目现平面图、卫星图、现场实景图，来源原告委托诉讼代理人现场拍摄；5.瑞昌求新公司工商内档，来源瑞昌市市场监管局；上述证据1、2、3、4、5可以证明,第一“瑞昌中央商务区”项目的主体系瑞昌求新公司，该公司约80%的股东权益仍由巽福公司及其控制的合伙型基金持有，其中包括张艳投资的理财产品。故原告张艳现仍间接持有该项目权益份额。第二“瑞昌中央商务区”项目真实存在，瑞昌求新公司还为其股东巽卿公司提供土地和厂房抵押增信。第三“瑞昌中央商务区”项目真实存在，现场已经建成五幢建筑物，且紧邻市行政服务中心，区位地段较好。第四瑞昌求新公司的资产总价值不少于5亿元，该公司目前仍处于正常经营状态。6.余干四方公司工商信息及股权结构图，来源国家企业信息公示系统、企查查。7.“余干四安天城”项目部分证照，来源现场拍摄。上述证据6、7证明“余干四安天城”项目主体系余干四方公司，该公司约70%的股东权益仍由骏福公司及其控制的合伙型基金持有。该项目已经取得预售许可证的商品房达840套。8.“余干四安天城”项目卫星图、现场实景图，来源现场拍摄。9.“余干四安天城”项目销售价格表及部分销售房型图，现场拍摄、售楼中心提供。上述证据8、9证明“余干四安天城”项目真实存在且运行良好，完工部分已经对外销售，销售单据在6,000-7,000元每平。该项目内设施建设及维护保养状况较好，已经有部分业主购房后开始装修，部分沿街商铺租户已经入驻营业。10.张艳账户流水，来源被告柜台打印；证明原告系自行通过网银转账方式投资案涉产品，与正常银行理财存在显著差别。原告本身具有较丰富的理财经验，具有较强投资能力。11.光大银行上海分行关于规范产品销售行为的通知，来源光大银行上海分行档案。12.2013年3月、2014年8月光大银行上海分行组织合规管理培训通知，来源光大银行上海分行档案。13.光大银行员工调查问卷，来源被告档案。上述证据11、12、13证明光大银行上海分行及被告在原告张艳投资前后已经多次下发文件要求规范产品销售行为，多次进行内部合规培训，已尽最大努力对员工个人行为进行教育和规制。被告对员工产品销售情况已经全面排摸监管，朱某某、邹依琳均已上报情况。14.巽益投管中心光大真新支行账户开户资料，来源被告档案。15.巽卿投管中心光大真新支行账户开户资料，来源被告档案。16.巽信投管合伙光大真新支行账户开户资料，来源均是被告档案。证据14、15、16证明直接接受张艳投资款的巽益投管中心以及向张艳分配收益的巽卿投管中心，两者的账户性质均为一般存款账户，张艳所提交“余干四安天城”项目所涉巽信投管合伙所开设账户性质为基本存款账户，均非所谓专门开立的监管账户。原告主张巽益、巽卿、巽信使用其一般存款账户或基本存款账户的收款、付款存在异常，主张被告有义务对该等账户实施监管，缺乏事实和规范依据。17.行长调阅录像登记簿(2013年1月至2015年5月)，来源被告档案，证明被告长期按照上海分行统一要求，建立日常检查机制，其中按月抽查，调阅监控录像均保留书面抽查调阅记录。18.2015年7月8日上海银监局《关于对上海骏福股权投资基金有限公司等关联企业账户进行排查的通知》，来源银监电传发文系统。19.2015年7月10日光大银行上海分行《关于对上海骏福股权投资基金有限公司等关联企业账户进行排查的报告》，来源银监电传发文系统。20.沪银监发[2015]148号意见全文，来源银监电传发文系统。证据18、19、20证明银监发[2015]148号文件所提此前已发现相关线索并要求光大银行排查对应之具体过程，被告已经第一时间上报相关线索，并无不当。该文件原告亦在起诉时提供，但原告遮挡了部分内容，该部分内容明确光大银行及银监局均需依法保密，不得披露，故原告提交该文件不具合法性，应予排除。应以法院调取的和被告提供的为准。另上海银监局下发通知要求排查的时间在骏福公司非吸案件被立案侦查后，故上海银监局对被告处理意见对原告权益并无影响，不应作为认定被告有无责任的依据。21.光大网银截屏，来源被告。22.光大银行阳光理财产品协议书，来源被告。证据21、22证明活期宝签约过程中，该产品一般直接通过网银完成，柜台或者自行操作均可，无书面签约材料，无需客户做任何转账操作，投资过程与案涉骏福产品有明显差异。经质证，原告发表如下质证意见：证据1至9的真实性合法性客观性均不确认。被告代理人现场拍摄的照片及相关企业信息均无法证明相关项目在正常运营、亦无法证明相关项目与本案争议焦点有因果关系，更无法证明与本案侵权事实的关联性。原告在2013年11月份购买的案涉产品是年化11%的固化项目，期限是一年，原告享有的是资金收益，而不是享有房产份额。被告称投资项目正常运营，资金能正常收回，但原告至今只收到了85,000元的收益，再无其他回报。被告提供的证据证明被告与两家基金公司关系紧密，被告对该项目是清楚的，所以被告存在过错。证据10银行流水无法证明原告有较强的投资能力，其中涉及4万元的金额，是原告从银行活期宝的收益中转到相关房产公司购买车位的定金，所以摘要标注理财两字，而非该公司与原告存在理财关系。证据11、12、13真实性无异议，但无法证明光大银行上海分行有多次下发文件的行为，也无法证明被告存在多次教育规制乃至全面摸排检查的事实。从相关规定的内容上来看，是规制银行业员工私售理财产品的飞单行为。这是银行业共同防范的一个普遍违规情况。被告即使有这样的内部规定，也无法免除其监管的责任。光大银行上海分行作为被告的上级单位三令五申之下，仍然出现了本次大规模的被告员工私售情况，进而受到银监局的处罚，也恰恰能够证明被告并没有有效的防范措施。被告的过错和原告的损害后果存在因果关系。被告提供的调查问卷是由员工自行填写，说明被告没有遵守相应规范，存在监管漏洞。综上，原告认为被告存在严重的过错。证据14、15、16真实性没有异议，但是关联性不予认可，原告认为无法证明被告没有和瑞昌和四安天城的项目基金公司签署过相关的监管协议。此外被告员工朱某某给予外界的协议材料，包括瑞昌和四安天城的材料当中，都公然写着被告和基金公司存在监管协议，以此来赢得银行客户的信任。这恰恰也能证明银行内部存在监管不力的过错责任。证据17中无银行人员签字，均只有盖章，不清楚真实性。但根据被告提供的证据11，对于日常检查机制当中，支行应当通过查阅文档资料、调阅监控录像、抽查电话录音、开展个别谈话、检查投诉等多种方式排查支行员工的私售合不合规。其中也提到重点检查是否存在擅自推荐或销售未经批准的第三方机构产品，证明被告没有严格按照该要求操作，也能证明被告存在重大过错，日常检查机制失灵。而且被告也没有做到抽查电话录音、开展个别谈话、检查投诉等多项行为。证据18.19.20真实性无异议，但无法证明被告的证明目的。银监局对被告排查行为的回复是认为被告没有深入排查，没有纠正员工的私售行为。通过银监局相关处罚意见，证明被告存在重大过错，且被告的过错导致原告权益受损，与本案有直接关联。正是因为被告排查没有做到位，同时也没有发现员工擅自利用银行名义和银行理财经理的身份私售第三方产品的过错行为，所以认为被告银行存在严重的审慎不利。证据21.22是网站截屏和复印件，不符合证据的形式要件，所以真实性不予认可，而且原告也不是基于活期宝理财产品受损起诉，所以不认可关联性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列事实本院予以确认：1.2013年11月，原告张艳经人介绍至被告前员工朱某某(时任理财客户经理)处购买《瑞昌中央商务区投资基金》，并签署了《入伙协议》。原告在《入伙协议》签字页、认购意向书、有限合伙人信息登记表、入伙风险声明书上签名，但均未署期。《入伙风险声明书》载明“……您签署了本声明书则表明您已认真阅读并理解所有的投资文件，并愿意依法承担相应的投资风险。本基金的具体风险，请投资者参阅下文……”。2.2013年11月25日，原告在被告处办理了卡号为XXXXXXXX********的中国光大银行借记卡。2013年11月25日原告转入该账户1,550,000元，同日通过网银转账将该账户中的1,000,000元转至上海巽益投资管理中心账户(XXXXXXXXX********)。剩余的540,000元转入中国光大银行的活期宝理财产品。3.上海巽卿投资管理中心(有限合伙)、上海巽福资产管理有限公司向原告张艳出具的《收款确认函》载明“我们确认您于2013年11月25日，按本入伙协议的有关规定，汇入上海巽益投资管理中心(有限合伙)的基金专用账户人民币壹佰万元整(￥1,000,000.00)作为上海巽益投资管理中心(有限合伙)的有限合伙人之一的投资款，并根据上海巽卿投资管理中心(有限合伙)瑞昌中央商务区投资基金入伙协议及募集说明书所列内容，享有按您所投资额度的11%的收益率(税后)。……当您收到本确认函既说明您已按本入伙协议的有关规定，按以上日期、金额、账户信息汇入到上海巽卿投资管理中心(有限合伙)的基金专用账户中我们将按以上日期、金额账户信息将您的利息、本金以银行转账方式汇入您指定的账户中……”4.2014年2月24日、2014年5月19日、2014年8月26日上海巽卿投资管理中心账户(XXXXXXXXXXX********)向原告卡号为XXXXXXXX********的中国光大银行借记卡账户分三次转入共计82500元，转账摘要均为“归还本金”。5.2015年6月26日，上海市公安局对上海骏福股权投资基金有限公司涉嫌非法吸收公众存款案决定立案。原告作为受害人在公安部门进行了报案登记。6.2017年5月18日中国银行业监督管理委员会上海监管局作出的沪银监罚决字[2017]20号《行政处罚决定书》载明“……2015年，该分行未能通过有效的内部控制措施，加强对员工行为的监督和排查，及时发现并纠正员工的私售行为，员工行为管理严重不审慎。……责令改正，并处罚款人民币50万元……”。7.2018年8月8日中国银行业监督管理委员会上海监管局作出的沪银监罚决字[2018]32号《行政处罚决定书》载明“……2013年6月至2014年9月期间，朱某某作为光大银行上海真新支行员工，参与非法集资活动，构成非法吸收公众存款罪。该行员工行为管理严重违反审慎经营规则，朱某某对此负有直接责任。……禁止终身从事银行业工作……”。8.上海市嘉定区人民检察院以邹依琳、朱某某犯非法吸收公众存款罪向上海市嘉定区人民法院提起公诉，该院于2017年5月16日作出(2016)沪0114刑初字1017号刑事判决书，该判决书载明“……公诉机关指控上述事实的证据有：同案关系人胡磊帆、褚源的供述，投资人李秋敏、……张艳、……的证言，证人张某某、童某某、濮某某的证言，公安机关出具的案发经过，有关的收款确认函、协议书、银行对账单，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及被告人邹依琳、朱某某的户籍资料、有关供述等……”。邹依琳、朱某某不服该判决，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2017年12月6日做出(2017)沪02刑终759号刑事判决书，该判决书载明“……上海市嘉定区人民法院根据同案关系人胡磊帆、褚源的供述，李秋敏、王毓良、杜晓宁、陈凤宝、孙海、张杰、郑如妹、金玉珍、徐春芳等数十名投资人陈述及相关收款确认函、客户签署文件等书证，证人张某某、童某某、濮某某的证言，公安机关出具的案发经过，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，被告人邹依琳、朱某某供述等证据认定：被告人邹依琳、朱某某在担任光大银行真新支行理财经理期间，经他人介绍，得知上海骏福股权投资基金有限公司(以下简称“骏福公司”)为投资房地产项目对外募集资金。2013年6月至2014年9月间，二人为获取骏福公司给予的投资额一定比例的高额佣金，通过电话联系、在光大银行真新支行现场宣传等方式，公开招揽众多银行客户等不特定人员签订骏福公司“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”协议，并对外承诺按季度或年度给付固定回报。其中，邹依琳招揽投资人50余名(已剔除重复投资)，非法吸收资金1亿余元，收取佣金500余万元；朱某某招揽投资人60余名(已剔除重复投资)，非法吸收资金9,000余万元，收取佣金400余万元。所募款项大部分被骏福公司转至外地房产公司账户用于建设“瑞昌中央商务区”、“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。2015年7月22日，被告人邹依琳、朱某某经通知至公安机关投案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。邹依琳已通过褚源账户返还骏福公司佣金400余万元。现大部分投资人本金仍未得到实际兑付。……本院认为，原判认定上诉人邹依琳、原审被告人朱某某犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。关于抗诉机关提出邹依琳、朱某某与另案处理的共同犯罪人胡磊帆等人量刑严重失衡及邹、朱二人量刑未体现差异的意见。根据上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114刑初980号刑事判决书，另案处理的被告人胡磊帆、褚源、杜卉为投资外地房地产项目并获取利润，先后成立上海骏福股权投资基金有限公司、上海巽福资产管理有限公司，胡磊帆担任公司总经理，褚源担任公司副总经理，杜卉担任财务负责人；后胡磊帆等人又成立上海巽卿投资管理中心、上海骏福赣祥投资管理合伙企业等数十家有限合伙企业，通过渠道分销、电话推销、现场宣传等方式，以招募企业有限合伙份额并对外投资的形式，公开招揽本市、浙江省嘉兴市、广东省东莞市等多地不特定人员签订“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”有限合伙入伙协议，并承诺按季度或年度给付固定回报。2013年5月至2015年2月间，胡磊帆等人共计向280余名投资人非法吸收资金6.3亿余元，所募款项大部分被胡磊帆等人转至江西瑞昌市求新置业有限公司、江西余干四方实业有限公司账户用于开发“瑞昌中央商务区”、“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。本案中，邹依琳、朱某某为骏福公司在本市向不特定的客户募集资金，其中邹招募投资人51人、吸收资金1.0337亿元，朱招募投资人63人、吸收资金9,074万元，邹获取佣金559万元，朱获取佣金423万元。虽然胡磊帆、褚源、杜卉、邹依琳、朱某某均有自首情节，但邹、朱二人与另案处理的胡、褚、杜三人相比，胡、褚、杜组织设立公司、招募人员、使用非法吸收的资金，地位作用要比邹、朱大；在涉案地域、吸收客户人数、吸收金额等方面，邹、朱相比其他三人要少得多，邹、朱仅对本案非法吸收资金行为承担责任，与另外三人应当有明显区别，原判对邹、朱二人减轻处罚无明显不当。邹依琳案发后退出467万余元佣金，朱某某未退出违法所得，原判对邹、朱量刑未体现差异，应予纠正。……四、原审被告人朱某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年4月21日止。)五、违法所得予以追缴。……”。9.上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检金融刑诉[2016]12号起诉书指控被告人胡磊帆、褚源、杜卉犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月14日上海市嘉定区人民法院提起公诉，该院于2017年5月16日作出(2016)沪0114刑初字980号刑事判决书，该判决书载明“……经审理查明，2013年3月起，被告人胡磊帆、褚源、杜卉等人为投资外地房地产项目并获取利润，经合谋先后成立巽福公司、骏福公司，并由胡磊帆担任公司总经理，全面负责经营管理；褚源担任公司副总经理，主要负责产品销售、资金募集；杜卉担任财务负责人，主要负责资金使用、划拨等。后胡磊帆等人成立上海巽卿投资管理中心、上海骏福赣祥投资管理合伙企业(以下简称骏福赣祥合伙企业)等数十家有限合伙企业，通过渠道分销、电话推销、现场宣传等方式，以招募企业有限合伙份额并对外投资的形式，公开招揽本市、浙江省嘉兴市、广东省东莞市等多地不特定人员签订“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”有限合伙入伙协议，并承诺按季度或年度给付固定回报。2013年5月至2015年2月间，胡磊帆等人共计向280余名投资人(已剔除重复投资情况)非法吸收资金6.3亿余元，所募款项大部分被胡磊帆等人转至江西瑞昌市求新置业有限公司、江西余干四方实业有限公司账户用于开发“瑞昌中央商务区”、“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。……本院认为，被告人胡磊帆、褚源、杜卉等人结伙，通过公开宣传并承诺固定回报的方式，向社会不特定对象吸收资金6.3亿余元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。胡磊帆的辩护人认为，同案犯邹依琳、朱某某并非向不特定对象吸收资金，胡磊帆等人通过邹依琳、朱某某吸收的钱款不应计入犯罪金额。经查，邹依琳等人招揽百余名投资人，且主要系其银行客户等，投资对象具有广泛性、不特定性，应认定为社会公众。辩护人的相关辩护意见与查明的事实、法律规定不符，本院不予采纳。控辩双方关于本案系共同犯罪；胡磊帆、褚源、杜卉具有自首情节，可以从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以支持。褚源、杜卉的辩护人认为，褚源、杜卉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；胡磊帆、褚源的辩护人认为可对二人判处非监禁刑；杜卉的辩护人认为可对杜卉免除处罚。经查，胡磊帆伙同褚源、杜卉等人，为对外募集资金设立骏福公司，褚源负责资金募集、杜卉负责财务等，三人虽然分工有所不同，但在共同犯罪中均积极实施犯罪行为。褚源、杜卉在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不构成从犯，且综合本案事实、情节，三名被告人不符合适用缓刑、免除处罚的条件。综上，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。褚源的辩护人认为褚源已退出部分违法所得。经查，辩护人提交的相关证据尚不足以证实褚源的退赔情况，且褚源为筹备分公司及公司运营支付钱款亦不应认定为具有退赔情节。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。结合三名被告人在共同犯罪中的相对作用、杜卉退出违法所得29万余元及大部分投资人本金尚未得到实际兑付等情节，本院在量刑时一并予以体现。……”10.(2018)沪0114执2661号执行案件，被执行人杜卉、胡磊帆、褚源，到位金额300,000元，于2018年12月27日终结本次执行程序。(2018)沪0114执5536号执行案件，被执行人朱某某、邹依琳，到位金额499,057.85元，于2019年3月11日终结本次执行程序。本院对当事人下列存在争议的问题，现分析如下：一、本案所涉争议是否属于民事案件处理范围的问题。原告以被告工作人员的职务行为构成犯罪，提起民事诉讼请求被告作为用人单位承担民事责任。被告认为，本案不属于民事案件范畴，不应作为民事案件进行审理。本院认为，刑事案件的被告人是朱某某，而民事诉讼的被告光大银行真新支行是非法人组织，故本案涉及的民事诉讼和已经审结的朱某某的刑事诉讼，两者的法律主体和法律关系并不相同。原告提起民事诉讼主张其民事权利，与刑事案件的处理并不直接关联，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，属于民事案件的处理范围。二、被告是否应当承担赔偿责任的问题。(一)案外人朱某某向原告推销理财产品的行为是否属于执行工作任务的问题。原告在本案中明确其请求权基础为用人单位责任纠纷，根据《侵权责任法》中规定的用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故原告要求被告承担责任。本院认为，原、被告对于案外人朱某某向原告推销“瑞昌中央商务区投资基金”的行为属于私售行为，俗称“飞单”均不持有异议，本院予以确认。所谓“飞单”，即银行员工利用银行员工身份和银行营业场所，未经批准私自销售非本行自主发行或代理销售的理财产品的行为。根据庭审查明的事实，本案所涉的“飞单”的行为属于银行员工私自销售第三方发行的理财产品。庭审中原、被告就朱某某的“飞单”行为是否属于执行工作任务(职务行为)各执一词。本院认为，考量用人单位工作人员的“飞单”行为是否属于执行工作任务(职务行为)，需要同时符合下列标准：第一、“飞单”行为实施时间、实施地点是否在工作时间、工作地点。第二、“飞单”行为是否有单位的授权或足以使人相信有单位的授权。第三、“飞单”行为所得收益是否归于用人单位。第四、“用人单位是否明知飞单”行为。第五、用人单位是否有权对行为人的“飞单”行为进行监督和制止。对照本案查明的事实及原、被告提供的证据，首先，本院可以认定本案所涉的朱某某的“飞单”行为发生在其工作时间、工作地点。其次，根据原告自述其完全就是因为朱某某的银行员工身份才认为其推销的案涉理财产品系被告自营的理财产品，至于自己签署的案涉理财产品文件并未深究。现原告提供的证据无法认定朱某某向原告推销的案涉理财产品是经被告授权或存在足以使原告相信存在被告的授权。再次，根据生效的刑事判决书可知朱某某推销案涉理财产品系为了谋取个人利益，而非基于执行被告的工作任务，现有证据亦无法显示出朱某某利用其在被告处工作的职务便利和优势进行了宣传和诱导，由此使得原告购买了案涉理财产品。最后，在原告提供的案涉理财产品的相关文件中的主体均不涉及被告，且朱某某亦未以被告员工身份签署任何文件，难以认定被告明知朱某某实施“飞单”行为。本院难以认定朱某某以被告员工身份私自销售第三方发行的理财产品给原告的行为系执行被告的工作任务。(二)关于被告是否存在监管责任的问题。原告在庭审中亦提及被告存在监管责任的问题。关于被告的监管责任应放在一般侵权的角度予以考量。即被告是否存在过错导致原告的利益受损。本院认为，首先，被告作为商业银行，由于案涉产品并非被告自营或代销的产品，原告系与案外人公司建立合同关系，从合同相对性角度衡量，被告对原告这样的投资者并不直接产生监管义务。其次，银监部门对被告虽进行了处罚，但究其性质而言，属于行政管理范畴，上述行政管理范畴的处罚并不等同于民事责任上的过错，就本案而言，原告仍然应当就被告存在的过错承担举证责任。第三，根据本案查明的事实，原告在2013年11月25日同一天内，分别购买了两种不同的理财产品，其中案涉的这100万元理财产品的利率较高，从原告在庭审中自己的陈述来看，原告也是为了追求这样的较高的利润才会购买案涉理财产品。就被告的管理责任而言，应当具有一定的限度，不应当被无限放大，毕竟像朱某某这样的犯罪分子采取的手段具有一定的隐蔽性，本院认为，不宜将所有发生在被告经营场所内引发的损害均认定为被告存在管理上的过错。现原告提供的证据难以证明原告系因被告监管上的过错导致原告信赖朱某某可以代表或代理被告行为而致损失，故本院难以认定被告对于原告的损失存在监管责任。综上，本院认为，朱某某向原告私售第三方理财产品造成原告损失的行为不属于其在为被告执行工作任务，原告要求被告承担用人单位责任，缺乏足够依据；同时，被告对于原告的损失亦不存在监管上的过错，故原告要求被告承担赔偿各项经济损失的诉讼请求，均缺乏足够依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张艳的全部诉讼请求。案件受理费13783元，由原告张艳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴文俊审 判 员  张志刚人民陪审员  蒋建萍二〇二〇年九月三十日书 记 员  裘雪燕附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。