山东省烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0611民初2335号原告：李众谋，男，1954年5月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。被告：烟台市德福建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路**。法定代表人：杨林，总经理。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红梅，山东明朗律师事务所律师。原告李众谋与被告烟台市德福建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李众谋及其委托诉讼代理人马国良，被告烟台市德福建筑工程有限公司委托诉讼代理人孙法朋、陈红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李众谋向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款人民币1732889.31元，并自2017年1月11日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息至实际付清之日止；2、由被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2010年9月15日，原、被告双方签署《工程项目承包合同》一份，约定被告将其承包的福山美食文化街24#、45#、53#别墅工程转包给原告施工。合同对施工范围、管理费缴纳方式、施工管理等进行了约定。合同签订后，原告实际施工范围为福山美食文化街（鲁菜文化街）24#楼、45#楼，该两栋楼于2012年6月28日工程竣工验收合格并交付使用。在工程竣工验收并交付使用后，原、被告双方于2014年4月20日、2014年5月28日对工程量进行决算，涉案工程工程量合计4805933.56元，被告仅支付原告3073044.25元，余款1732889.31元，被告一直以种种理由推脱拒付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、二十六条规定，原告作为涉案工程的实际施工人，在多次催要工程款未果的情况下，为维护自己的合法权益，特具状至贵院，望判如所请。被告烟台市德福建筑工程有限公司辩称，被告与原告是借用资质关系，并非分包或转包关系，原告无权向被告主张支付工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、涉案工程的承揽、合同的签订、手续的办理、施工的组织等均是由原告办理，被告并未参与。原告借用被告资质参与案外人烟台市德显房地产开发有限公司的招投标，自行办理了招投标手续，参与招投标，缴纳保证金，办理开工手续，组织施工，办理工程竣工验收手续，被告从未参与涉案工程。因原告系借用被告资质，被告只是根据原告的需要提供招投标、办理开工手续等需要被告提供的营业执照、资质证书等及并加盖公章。二、2010年9月15日，原、被告签订的《工程项目承包合同》，虽然名为承包合同，实为借用资质合同。理由如下：第一，从合同主体来看，签订人为原告及被告，原告并非被告公司的员工，根本就不存在内部承包的事实；第二，从合同约定内容看，被告只收取原告1%管理费，税金由原告承担，施工的组织管理均由原告承担。对于工程款的结算，也是根据案外人烟台市德显房地产开发有限公司拨款扣除管理费及税费后拨付给原告，没有单独约定双方工程量及价款的结算方式。三、被告收到烟台市德显房地产开发有限公司工程款项后扣除管理费及税费后全部转付给了原告。2010年11月份至2016年11月期间，被告收到烟台市德显房地产开发有限公司关于鲁菜美食文化街的每一笔工程款后，根据案外人邢本章与原告之间的分配，被告扣除管理费及税费后，分别转给原告和案外人邢本章。被告只是出借资质，并没有从中盈利。综上，被告认为，原告向被告主张支付工程款，无事实与法律依据，请求驳回原告诉讼请求。经审理，本院认定事实如下：2010年7月30日，被告与烟台德昱房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定：被告承包烟台德昱房地产开发有限公司开发的位于烟台市福山区鲁菜文华街20#-23#、24#、45#、53#楼工程。2010年9月15日，原告以福山区美食文化街别墅项目部的名义，与被告签订了《工程项目承包合同》，约定：甲方（被告，下同）将福山区美食文化街24#、45#、53#别墅工程承包给乙方（原告，下同）施工；施工范围：甲方与建设单位签订的工程施工合同及发包人明确要求施工的内容；工程质量标准：达到现行的国家建筑工程施工质量验收规范的要求，质量合格，主体达到市级优质结构工程；乙方应严格遵守甲方制定的各项规章制度，服从甲方的统一管理，按照规范要求组织施工，施工现场达到市级安全文明工地标准。发生的一切安全、质量事故所造成的损失均自行承担，给甲方造成的损失由乙方负责赔偿；该工程承包期间发生的一切费用均由乙方承担；甲方收取乙方工程总造价的1%作为上缴公司管理费，如乙方需甲方开具工程施工发票，乙方须将所开数额的费用发票上缴给甲方，乙方提供营业税税票给甲方后，甲方不扣乙方的营业税，乙方上缴给甲方所开数额1%所得税（暂按1%计取，若税务部门有调整，也进行相应调整）。建设单位的工程款到达乙方账户后，甲方按比例扣除乙方的管理费后，3日内将工程款支付给乙方。建设单位的劳保费返还时返还给甲方；本工程所需的各类人员，由乙方负责配备并对其进行管理。所配备的施工人员必须符合国家有关规定，须持证上岗的必须持证；所雇人员的工资（包括按规定应缴纳的社会保险费）由乙方自主确定，但不得违反国家规定的最低工资支付标准；不得无故拖欠或克扣职工工资，若出现工人上访一次最低罚款伍仟元或按拖欠金额的三倍进行并罚，甲方有权从乙方缴纳的保证金内直接支付；施工期间，乙方必须遵守甲方与建设单位的各项施工现场管理规定，并严格按《烟台市建筑施工现场安全管理规定》的要求进行管理施工。坚决杜绝伤亡事故、违章作业、野蛮施工的发生，如发生安全事故，由乙方承担一切损失，如出现责任事故，甲方将对乙方处以伍仟元以上的罚款；上级主管部门对乙方进行检查时，乙方应及时汇报给甲方，出现问题乙方应及时解决，给乙方下发整改通知书乙方未按整改通知书时间及时整改的，甲方将对乙方罚款2000元，出现对甲方进行通报批评的情况，甲方将对乙方进行10000元罚款，出现给甲方记录不良行为的，甲方将对乙方罚款20000元；甲方对乙方的安全及质量检查时发现的问题给乙方下发整改通知单，乙方在规定的时间内不予整改或整改不彻底的，甲方将对乙方每次处于1000元以上5000元以下罚款；乙方购买或租赁的设备及防护用品应符合上级主管部门的规定，严禁购买假冒伪劣及证件不全产品，如检查发现，乙方应将设备或用品清理出施工现场，并接受甲方处罚；乙方因人力、资金、质量、安全等原因造成停工七日以上的，甲方有权解除合同，并按已完工程量的60%给予乙方最终结算；乙方因本工程外欠款引起第三方对甲方诉讼及其他损害甲方利益的，甲方可以从建设单位拨付给乙方的工程款中直接支付，给甲方造成的损失由乙方承担。合同签订后，原告实际施工了合同约定的福山美食文化街24号楼、45号楼，53号楼未施工。2012年6月28日，烟台德昱房地产开发有限公司对涉案工程24号楼、45号楼进行了竣工验收。2014年4月20日，烟台德昱房地产开发有限公司对涉案工程24号楼进行了决算；2014年5月28日，烟台德昱房地产开发有限公司对涉案工程45号楼进行了决算，确定涉案工程24号楼、45号楼两栋楼工程量合计4805933.56元。截止到2017年1月10日，被告收到烟台德昱房地产开发有限公司工程款扣除管理费及税款后，转付给了原告工程款3073044.25元。被告收取原告30730.44元。另查明，2018年10月16日，本院受理了债权人姜毅申请债务人烟台德昱房地产开发有限公司破产一案。本院认为，被告在承包烟台德昱房地产开发有限公司开发的鲁菜文华街20#-23#、24#、45#、53#楼工程后，将其中的24#、45#楼工程交由无施工资质的原告施工，为此双方签订了涉案的《工程项目承包合同》。根据该合同的约定，被告仅仅是收取管理费、应由原告负担的税费和在原告施工涉案工程时，给予原告必要的使用被告公章等便利，其他为施工的一切活动均为原告所为。故本院认定原告是借用被告资质的涉案工程的实际施工人。原、被告签订的《工程项目承包合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，属无效合同。本案涉案合同被确认无效后，原告应该依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，主张其权利。综上，原告以《工程项目承包合同》为依据，要求被告给付工程款1732889.31元及利息的请求，违反法律规定，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，判决如下：驳回原告李众谋的诉讼请求案件受理费20396元，减半收取10198元，保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  王宏林二〇二〇年六月九日书记员  郭晓彤