河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4778号上诉人（原审被告）：王庆新，男，汉族，1986年7月24日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）：张林林，女，汉族，1983年11月1日出生，住址同上（与王庆新系夫妻关系）。两上诉人共同委托诉讼代理人：万庆才，系社会团体推荐。被上诉人（原审原告）：刘柯，男，回族，1989年10月17日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王沿心，河南瀛宋律师事务所律师。上诉人王庆新、张林林因与被上诉人刘柯民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人王庆新、张林林及其委托诉讼代理人万庆才，被上诉人刘柯的委托诉讼代理人王沿心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆新、张林林上诉请求：1.撤销河南省商丘市梁园区法院（2019）豫1402民初5078号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人刘柯承担。事实和理由：1.本案程序违法,一审应由被告住所地睢阳区人民法院管辖，不应由梁园区人民法院管辖；2.根据双方当事人交易流水，被上诉人共计汇款4979944元，上诉人共计还款5319442.71元，已超额偿还339498.71元；3.信用卡透支还款1589971元不应从还款数额中扣除；4.本案600000元的借款未实际交付,金额为500000元的《借款抵押合同》只是对将来发生的借款的担保，借款也未实际支付，上诉人对本案借款不应承担偿还责任；5.本案借款合同因借款未实际支付不生效，借款合同不生效，从合同抵押合同也不生效，被上诉人不享有抵押权。刘柯辩称：1.管辖权异议应当在一审中提出，二审阶段无权提出,法院不应审查；2.信用卡透支还款1589971元系偿还的杨恺信用卡，非偿还的刘珂借款，应从还款数额中扣除，且一审中上诉人对其中部分予以认可，二审中又全部否定，与事实不符；3.600000元有银行交易流水，500000元虽为借款的担保，但经核算，上诉人拖欠被上诉人款项已超出500000元。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘柯一审诉讼请求：1.判令王庆新偿还刘柯借款本金120万元及利息；2.判令张林林对借款本金500000元、利息及罚息承担担保责任；3.对抵押物享有优先受偿权；4.律师费、诉讼费、保全费等费用由王庆新、张林林承担。一审法院认定事实：刘柯与王庆新系朋友关系，王庆新从事保险公司保险业务，为垫付保险费王庆新于2015年12月17日至2019年4月份间多次借刘柯款。双方发生上百次经济交往，通过银行转账，共出借给王庆新款项4979944元，王庆新共向刘珂账户汇款5319442.71元。刘柯与案外人杨恺系朋友关系，刘柯将杨恺的中国农业银行信用卡交由王庆新使用，王庆新使用自己的POS机刷卡上百次，将其中1589971元通过银行转账支付给刘柯，刘柯通过银行转账还款给杨恺。扣除王庆新利用杨恺信用卡透支还款1589971元，王庆新尚欠刘柯借款1250472.29元未还。期间刘柯为防止王庆新无力偿还借款，用王庆新名下位于商丘市××办事处××路西侧、××南侧九源制麦家属院1号楼1-602号房产一套作抵押，并办理了豫（2018）商丘市不动产证明第0039487号抵押登记，于2017年12月29日签订借款金额600000元《借款抵押合同》一份,主要约定：借款用途垫付保费，借款金额600000元，期限2017年12月29日至2018年12月28日，月利率12‰。后借款展期至2019年12月28日。用张林林名下位于商丘市睢阳区××南侧××路西侧远洋新天地3号楼1-301号房产一套作抵押，并办理了豫（2018）商丘市不动产证明第0051861号抵押登记，于2018年11月19日签订借款金额500000元《借款抵押合同》一份。主要约定：借款用途垫付保费，借款金额500000元，期限2018年11月19日至2019年11月18日，月利率12‰。后借款展期至2034年10月29日。刘柯、王庆新双方协商还款事宜，王庆新以还款数额过高为由协商未果，刘柯诉至法院，形成纠纷。一审法院认为，刘柯与告王庆新发生多次借贷关系，刘柯共出借给王庆新款项4979944元，王庆新共向刘柯账户汇款5319442.71元双方认可，法院予以认定。王庆新刷卡透支杨恺信用卡上百次，将其中1589971元通过银行转账支付给刘柯，刘柯通过银行转账还款给杨恺，刘柯提交了三方间银行交易明细加以证明，王庆新认可金额439971元，其余不予认可，未提交证据加以证明。况且，如果王庆新不拖欠刘珂这么多借款，而与刘柯签订两份借款1100000元的借款合同，与常理相悖。对刘柯的辩解，不予采信。刘柯诉称王庆新拖欠借款1250472.29元，超出1100000元的部分刘柯可另行主张权利。虽然两份借款合同履行期限均未届满，经双方协商，王庆新已明确表示不履行还款义务，刘柯在合同届满前提起诉讼，符合合同法的相关规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条之规定，判决：一、王庆新偿还刘柯借款本金1100000元及利息（利息按月利率12‰计算，其中600000元借款自2017年12月29日起，500000元借款自2018年11月19日起至付清之日止）,于判决生效之日起二十日内履行完毕；二、刘柯对王庆新名下豫（2018）商丘市不动产证明第0039487号，位于商丘市××办事处××路西侧、××南侧九源制麦家属院1号楼1-602号房产一套；对张林林名下豫（2018）商丘市不动产证明第0051861号，位于商丘市睢阳区××南侧××路西侧远洋新天地3号楼1-301号房产一套折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；三、驳回刘柯其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，二审期间，刘珂申请本院对王庆新及张林林名下房产进行诉讼保全，支付保全费用5000元。本院认为，关于原审程序是否违法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。上诉人在二审中对管辖权提出异议，本院不予审查。关于本案借款关系是否真实发生的问题，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘柯持有双方于2017年12月29日签订的借款金额为600000元和双方于2018年11月19日签订的金额为500000元的《借款抵押合同》各一份，并分别设定了不动产抵押，并办理了抵押登记手续。就600000元借款，刘珂提供了2017年12月29日和2017年12月30日七笔共计600000元的转账记录予以证明，王庆新虽辩称600000元中有432000元系王庆新取现金交付刘珂后，刘珂又汇给王庆新的，但并未提交有效证据予以证明且王庆新急需用款，取现金交付刘珂后，再由刘珂出借于王庆新，亦与常理不符。对500000元的《借款抵押合同》，双方均认可系对2018年11月19日之后发生借款提供担保而签订，应根据实际发生金额结算。根据双方对账，刘柯共出借给王庆新款项4979944元，王庆新共向刘柯账户汇款5319442.71元，双方均予认可，本院予以确认。王庆新刷卡透支杨恺信用卡上百次，将其中1589971元通过银行转账支付给刘柯，刘柯通过银行转账还款给杨恺，刘柯提交了三方间银行交易明细加以证明，且王庆新向刘珂的转账记录和刘珂向杨恺的转账记录相互对应，王庆新虽辩称透支杨恺信用卡后，取出120余万元现金交付刘珂使用，但并未提交有效证据予以证明,本院不予采信。因1589971元转账系偿还的杨恺信用卡，并非偿还的刘珂欠款，该数额应从还款数额中扣除。扣除该款后，王庆新尚欠刘柯借款1250472.29元未还。原审按照借款合同金额判决王庆新承担相应还款责任并判决刘珂就抵押物享有抵押权并无不当。关于王庆新申请审计应否准许的问题，因双方对往来款项已对账确认，双方争议的仅为王庆新是否存在多笔现金交付的情况，对王庆新申请审计的请求，本院不予支持。综上，上诉人王庆新、张林林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由王庆新、张林林负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇一九年十一月二十五日书记员  张文涵