辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0681民初6736号原告（反诉被告）：丹东鹏展门窗工程有限公司。住所地丹东市元宝区八道街165号。法定代表人：张宇，总经理。委托诉讼代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁广纳房地产开发有限公司。住所地东港市广纳街88号88号公馆。法定代表人：杜品海，经理。委托诉讼代理人：单哲宽，辽宁鑫磊律师事务所律师。原告丹东鹏展门窗工程有限公司与被告辽宁广纳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人任忠杰、被告的委托诉讼代理人单哲宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1834086.55元；2、判令被告支付逾期违约金2763968.43元（从2015年7月9日起计算至2019年8月31日，实际应计算至实际给付之日止）。事实与理由：2014年4月9日至7月，原、被告先后签订《88号公馆一期项目断桥铝窗户承包合同》和《窗户补充协议（一）、（二）》，约定被告将88号公馆一期项目工程2#－7#、9#－11#、13#、15#、50#、51#楼铝合金断桥门窗加工制作和安装工程发包给原告，并由原告完成了涉案工程。按约定，被告应在2015年7月9日付清全部尾款1834086.55元，但被告拖延至今未付。被告辩称：双方存在建设工程施工合同属实，被告已实际支付5350000元，未付数额为737900元。但双方债权债务抵消后，不应再向原告支付737900元，理由是：1、原告施工的工程质量不合格；2、按合同约定，原告应开具全部工程款发票后，被告才能支付部分工程款，但原告至今未开具发票；3、因原告施工质量不合格，导致工程逾期，按合同约定，原告应承担工程总价款日千分之一的违约金，如此，原告还应向被告支付违约金并赔偿损失；4、因原告施工工程未达到合格标准，质保期尚未开始，质保金215000元不应返还。反诉原告（被告）向本院提出反诉请求：判令反诉被告（原告）支付违约金等合计3422278.30元。事实与理由：2014年4月至7月，双方就88号公馆一期的门窗安装工程签订合同，按合同约定，工程应在60日内竣工，但反诉被告直到2015年11月才完工，经验收未达到竣工标准，但反诉被告迟迟没有整改，直到2017年8月18日仍然没更换，严重影响正常售楼，造成巨大损失。依据补充协议约定：逾期一天，按该项目总造价千分之一向甲方支付违约金。该项目总造价6302900元，每日6302.90元，从2015年11月30日至2017年8月18日，共627天，违约金3951918.30元（6302.90元×627天）。因反诉被告施工不合格，反诉原告自行组织施工，支付工程款74720元，另有尚未施工的门窗，还需支付工程款125540，共计4152178.30元。此款扣除未付工程款737900元，反诉被告应给付反诉原告3422278.30元（6302900元-5350000元＝952900元-215000元-737900元）。反诉被告辩称：反诉原告请求无事实与法律依据，应予驳回。理由是：1、原告施工的窗户工程已在2014年11月29日全部完工，未逾期。施工中，因反诉原告土建工程进度和资金不到位而影响窗户工程进展，反诉被告符合约定的工期；2、反诉被告所施工窗户工程经验收合格，不存在质量问题；3、反诉原告主张的总工程款为6302900元没有事实依据，只是合同约定的暂定面积价款，但实际施工中增加了施工面积，加上背运玻璃等材料的人工费，总价款应为7192500.70元；4、反诉被告无未完工工程，反诉原告自行施工了部分工程的事实不存在。反诉被告认可已收到工程款5350000元。本院经审理认定事实如下:2014年4月9日，原、被告签订《辽宁广纳房地产开发有限公司88号公馆一期项目断桥铝窗户承包合同》，约定由原告（乙方）负责被告（甲方）开发的88号公馆一期工程2、3、6、7、11、15号楼铝合金断桥门窗加工制作、安装施工、维修，负责办理与本分项工程相关的制作安装、运输及现场保管、工期、质量、二次设计及售后服务一切手续和工作。承包方式：包工包料，窗面积约5900㎡，平均单价610元/㎡，造价约3599000元，门面积约60㎡，平均单价765元/㎡，造价约45900元；工程总造价：安装费1270000元、门窗产品费用约2374900元，合计约3644900元；以上价格含制作、安装、运输、保管、税金利润、管理费等全部费用。结算及付款方式：按分项工程形象进度付款。合同签订后5日内付总造价的30%；附框、窗框、门框安装完毕检验合格后，乙方提供所申请金额（含付款）正规发票后，甲方支付总价款40%；窗扇、门扇、玻璃安装完毕分项工程全部完工，初验合格后5日内，开具总结算价款正规发票后，甲方支付总价款的25%，余款5%质保金待保修期满后14日内一次性付清。因乙方施工质量问题，给甲方或第三方造成的全部损失均由乙方承担。工程量计算：甲乙双方按附框外尺寸进行测量计算实际施工面积，最终结算以实际面积为准。本合同工期暂定为2014年4月15日进场，材料进场施工之日起60天，随土建主体工程进度施工，遇土建不达标、资金不到位影响乙方生产，工期顺延。乙方工程竣工后，以书面形式通知甲方、监理，甲方及监理接到通知后7日内组织并完成验收，逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。本工程保修期两年，从验收合格之日起计算，此期间发生非人为损坏及使用问题，乙方免费进行维修。乙方接到报修通知后8小时到场，12小时内修复，不及时维修甲方有权委托第三方进行维修，费用由乙方承担，甲方从乙方质保金中双倍扣除。2014年7月14日，双方签订《窗户补充协议》，约定乙方新增负责5、9、10号楼铝合金断桥门窗加工制作、安装施工、维修，办理本分项工程相关的制作安装、运输及现场保管、工期、质量、二次设计及售后服务一切手续和工作。新增价款：窗面积约4000㎡，平均单价640元/㎡，造价约2560000元。合同签订之日起，2日内附框进场安装。甲方未按约定日期付款，乙方交货期顺延，超过7个工作日，每逾期1天，甲方按当阶段应付款千分之一支付违约金；乙方逾期完工，按该项目合同总造价千分之一支付违约金，其他约定同原合同。2015年，双方又签订《窗户补充协议》，约定乙方负责13、50、51号楼商铺的铝合金断桥门窗加工制作、安装施工、维修、办理与本项工程相关的制作安装、运输及现场保管、工期、质量、二次设计及售后服务一切手续和工作。新增面积和价款：窗面积约200㎡，平均单价490元/㎡，造价约98000元。其他约定同原合同。以上一份合同和两份补充协议总价款约为6302900元。上述合同签订后，原告进行加工制作和安装等施工。并诉称全部完成施工，但被告辩称有部分未施工。施工后，双方形成工程量确认单：载明：主合同项下窗面积6961.48㎡、补充协议项下窗面积4142.29㎡、后补小合同项下窗面积167.66㎡，注明：“此面积为暂定”。按约定，主合同窗户平均单610元/㎡，则价款为4246502.8元（6961.48㎡×610元/㎡）；2014年补充协议窗户平均单价640元/㎡，则价款为2651065.6元（4142.29㎡×640元/㎡）；2015年补充协议窗户平均单价490元/㎡，则价款为82153.4元（167.66㎡×490/㎡），以上总价款合计6979721.80元。原、被告共同确认被告已付535万元，则未付工程款为1629721.80元。双方另共同确认，原告已开具了543万元的发票。原告先后形成两份人工运送窗、扇、玻璃等费用的情况说明，诉称人工费合计157110元，袁晓波在“说明”上注明“玻璃确为人工背运，费用不明确，需核实。具体由谁承担，双方沟通完在进行确认”。原告诉称，袁晓波系被告材料部部长，被告辩称，袁晓波系被告物业经理。2015年7月9日的工作联系单载明，原告提交2、3、6、10、13号楼门窗档案，接受人王宇峰（原告述称其系土建方代表，被告称不是被告人工作人员）。2015年11月4日的工作联系单载明，原告提交2、3、5、6、7、9、11、13、50、51号楼结算材料，由被告工作人员刘开华接受。2018年1月5日的“收条”载明，原告提交5、7、9、11、15、50、51号楼窗档案，接收人白华静（原告诉称其系土建方代表，被告辩称非被告工作人员）。2015年11月3日，原告单方形成结算明细，总金额为7192086.55元，但该明细表无被告人员签字，无被告公章。原告提供的维修资料显示，施工后，在2015年10月2日至2019年6月13日间，原告先后对2、3、6、7、9、10、11、15号楼部分窗户进行维修，共计203户。原告实际施工726户，维修率为27.96%。2017年12月8日，东港市住房和城乡建设局工程竣工验收备案管理办公室先后出具2017年第127号、128号、129号三份房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书。2017年8月18日，原告向东港市质量监督站致函：“东港88号公馆项目一期断桥铝门窗工程由丹东鹏展门窗工程有限公司制作安装，于2015年11月结束，在门窗交工期间，根据有个别玻璃透气现象，我公司正进行有序的更换。目前，已统计完的透气玻璃，正在制作过程中（圆弧玻璃在外加工）。近期我公司将全部完成透气玻璃的更换工作”，被告在“函”上加盖公章。被告称，因原告拒绝维修，被告与东港市长山镇永兴异型玻璃加工厂签订《玻璃更换合同》，委托该厂对另64户进行了维修，费用74720元；现尚有108户待维修，费用需125540元。诉讼过程中，原告申请财产保全，本院于2019年10月15日作出（2019）辽0681民初6736号民事裁定书，冻结被告在丹东银行股份有限公司东港支行帐户内存款2509995.88元、冻结被告在中国建设银行股份有限公司东港支行帐户内存款2088059.10元。本院认定的上述事实，有原、被告陈述、《88号公馆一期项目断桥铝窗户承包合同》、两份《补充协议》、工程量确认单、情况说明、工作联系单、结算明细、维修统计明细表、维修通知单、维修单、竣工验收备案书、《玻璃更换合同》等证明材料在卷为凭，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，原、被告签订的《88号公馆一期项目断桥铝窗户承包合同》和两份《补充协议》，均系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点是被告是否应支付原告工程款及工程款数额是多少、双方是否存在违约行为及违约责任的承担方式。关于工程量和工程款。原告主张工程量应按实际施工面积确定，被告主张应按合同约定面积确定，但均未提供有效证据加以证明。原告提供的“工程量确认单”，虽有“此面积为暂定”的注明，但该确认单有双方工作人员的签名，在双方未再次对工程量进行确认的情况下，本院确定按该“工程确认单”记载的施工面积，确认工程量为11271.43㎡，工程款按三份合同约定的平均单价计算，则工程总价款为6979721.80元，扣减被告已付5350000元，被告尚欠付工程款为1629721.80元。关于违约和违约责任问题。原告诉称被告逾期付款构成违约，符合客观事实，本院予以采纳；被告辩称原告施工质量不合格，虽未经过鉴定予以确定，但从双方提供的证据看，原告提供的维修统计明细表，已经能够证明原告在完成施工后，陆续对203户房屋的窗户进行了维修、更换，维修率达27.96%，且被告提供的《玻璃更换合同》，也能证明被告另委他人维修了64户，两项相加后，维修量为267户，比率达到了36.78%，足以认定其施工质量存在不合格问题，构成违约。因双方在涉案工程施工合同的履行中均存在违约行为，且具有阶段性特征，又无法查清该阶段性违约对整体履行合同情况的实际影响和实际损失，双方的违约责任及损失可相互折抵，原、被告各自主张的违约损失，本院均不予支持。但被告委托他人对另64户予以维修的维修费用74720元应由原告承担，从1629721.80元扣除后，工程款为1555001.80元（1629721.80元-74720元）。关于质保金，从原告提供的三份竣工验收备案书看，时间是2107年12月8日，虽然原告对三份竣工验收备案书的形成时间和过程有异议，但无证据证明该三份竣工验收备案书存在虚假，且在三份竣工验收备案书形成之前，被告已经对外销售房屋，故应按其形成时间确定涉案工程于2017年12月8日竣工验收合格，现双方约定的质保期已满，被告扣留质保金无事实依据。关于运费，双方在合同第一条合同概况第1.3项中约定：乙方负责涉案楼房断桥铝门窗的加工制作、安装施工、维修，负责办理与本分项工作相关的制作安装、运输等一切手续和工作；第二条甲方职责第2.6项约定：及时提供轴线、水平基准点及垂直运输（无偿提供垂直运输）。该两项约定内容相互矛盾，而在原告提供的《88号公馆一期门窗安装人工背运玻璃费用的说明》中，被告工作人员注明的内容是：“玻璃确实为人工背运，费用不明确，需核实。具体由谁承担，双方沟通完在进行确认”。但原告并未提供证据证明双方是否对费用进行过沟通核实，所谓费用数额157110元，也系原告单方计算，故本院对原告的此项请求，在本案中不予一并调整。关于被告反诉主张尚有108户窗户未维修，维修费用需125540元一节，因该维修事实尚未发生，费用数额也无法确定，在本案中不予一并调整。被告关于原告应先开具工程款发票一节，与事实不完全相符，原告已开具了5430000元的发票，余款因双方发生争议而不能认定原告拒开发票，故被告以此拒付工程款的抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条（一）项、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告辽宁广纳房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告丹东鹏展门窗工程有限公司工程款1555001.80元；二、驳回原告丹东鹏展门窗工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告辽宁广纳房地产开发有限公司的反诉请求。如被告辽宁广纳房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43580元，由原告承担24785，被告承担18795元。保全费5000元，由被告承担；此款原告已预交，被告在执行时将应承担部分一并给付原告。反诉费17056元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  王家峰人民陪审员  付宝环人民陪审员  徐 波二〇二〇年七月六日书 记 员  王翠娇