呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民再45号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：内蒙古京顺达钢构彩板有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区鸿盛高科技园区。   法定代表人：多国文，该公司总经理。   委托诉讼代理人：武贵庆，男，该公司项目经理。现住内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：郭松，男，1952年8月20日出生，汉族，该公司法律顾问，现住内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市。   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区胜利路西口。   法定代表人：范金，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴述，北京市两高律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛永贵，男，系该公司职工。现住内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市。   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司，住所地呼和浩特市回民区中山西路15号。   法定代表人：范延，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴述，北京市两高律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛永贵，男，系该公司职工。现住内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市。   再审申请人内蒙古京顺达钢构彩板有限公司(简称京顺达公司)因与再审申请人呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司（以下简称紫云金碧公司）、再审申请人呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司（以下简称紫云金碧分公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院于2017年11月29日作出（2016）内0103民初78号民事判决，当事人均不服，上诉于本院。本院于2018年6月22日作出（2018）内01民终584号民事判决。三方当事人仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年3月5日作出（2019）内民申701号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人京顺达公司的委托诉讼代理人武贵庆、郭松，再审申请人紫云金碧公司、紫云金碧分公司共同委托诉讼代理人吴述、薛永贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   京顺达公司申请再审称：1、依法撤销呼和浩特市中级人民法院(2018)内Ol民终584号民事判决和呼和浩特市回民区人民法院(2016)内0103民初78号民事判决。2、判令支持再审申请人的诉讼请求。   事实与理由：2010年8月23日，京顺达公司与紫云金碧公司和紫云金碧分公司签订《建设工程施工合同》，由京顺达公司对位于呼和浩特市××路、三层钢结构改扩建工程进行施工，约定工程价款为3016783元，合同中明确约定周勤瑞为发包方全权代表。在合同中第28页23.2又明确约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。”在施工中根据设计院和紫云金碧公司的要求，需增加钢结构施工项目。于是京顺达公司与紫云金碧公司和紫云金碧分公司的全权代表周勤瑞，在2010年9月6日又签订了（关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目）补充协议书。根据补充协议所增加的钢结构工程项目为九大项，所增加的钢结构工程价款合计3549745.87元。同时在施工中，紫云金碧公司和紫云金碧分公司让京顺达公司代替其支付了应该由其支付的各项费用290025元。整个施工中，只是在施工前，紫云金碧公司和紫云金碧分公司以其钢材顶替工程预付款1853758.15元，中间又提供了62181元的钢材，施工中先后支付过工程款132万元。施工结束后紫云金碧公司和紫云金碧分公司以各种理由一直推诿拒不予结算工程款。经过多次与其榷商后，于2012年4月26日京顺达公司就将结算书交于了紫云金碧公司和紫云金碧分公司。后经多次与紫云金碧公司和紫云金碧分公司联系，其却以各种借口推诿，拒不给予结算拖欠工程款。直到2015年2月又找到二被申请人，却告知京顺达公司将原来送交的结算书丢失，让我方再重新出具一套结算书。我方在万般无奈的情况下，又在2015年2月5日再次将结算书交于了紫云金碧公司和紫云金碧分公司。但其仍然拒付工程款。因此将其起诉至回民区人民法院。一审法院做出错误的判决。拖欠几百万的工程款事实清楚，证据确凿。一审法院只依该工程造价未能鉴定而驳回了再审申请人的诉讼请求。事实上，经一审法院主办法官要求，我方已委托法院申请鉴定，鉴定费已交，但鉴定机构因无法鉴定，所以未能出具鉴定报告。没有出具鉴定报告的责任不能在于我方。二审法院认定事实不清，适用法律错误。该工程共分为三部分即：1、主合同工程价款：3016783元。2、补充协议增加钢结构项目工程款3549745.87元。3、再审申请人替二被申请人垫付款290025元。二审作出了错误判决，表现在：1、二审法院在已查明不能再进行工程鉴定的情况下，同样也认为未出示工程造价鉴定而对主合同的价款给予了否定，这是非常错误的。根据谁主张谁举证的原则，应该是二被申请人在验收时举证施工方应减的钢材量。不能施工结束了，并且已投入了使用，才又有合同条款的约定，否则工程款就不能给付。这既不符合实际，也违反相关法律规定。2、关于增加的钢结构项目是在紫云金碧公司和紫云金碧分公司的全权代表周勤瑞同意后双方才签订的补充协议。主合同外的增加钢结构施工项目，有周勤瑞等负责人的工程验收签名，是紫云金碧公司和紫云金碧分公司要求和同意并认可的情况下才增加的钢结构工程项目。二审法院对这一事实已经查明，二审法院对该增加的钢结构项目的款项予以了确认。但遗憾的是却错误地认为已经给付。二被申请人已当庭认可替其垫付的29万元，加上已增加的钢结构项目款项，就这二项，被申请人至少应支付约390万元。二审法官却认为紫云金碧公司和紫云金碧分公司用钢材顶替工程款约190万元，付过工程款132万元，约计320万元，就给顶平了。3、二审法院认为：双方所签订的《建设工程施工合同》合法有效。既然有效，为什么约定的价款不能认可。特别是已查明，一审已申请鉴定而被无法鉴定退回的情况下，仍坚持鉴定。实际上主合同是在被申请人已与第三人签过合同价的基础上，后再经原、被告双方多次讨价还价才约定的一口价即固定价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应当再审。京顺达公司有新的证据，足以推翻呼和浩特市中院的二审判决。证据名称为：《工程结算送达书》。再审申请人于2012年4月26日向二被申请人送达，二被申请人的全权代表周勤瑞于4月27日签字签收。结算书中明确写明，主合同造价和增加工程造价共计：6450907.87元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，《建设工程施工合同》通用条款第33条中明确约定了发包人逾期不结算的法律后果。故紫云金碧公司和紫云金碧分公司共计向再审申请人支付工程款3235939.15元。还有3214968.72元工程款未支付。京顺达公司于2016年1月6日起诉时，因工厂处于停产状态，资料保管人员接连变动，本案关键证据处于遗失状态。二审结束后，我方雇佣若干工人在工厂资料室花费5个月时间，终于找到本案关键证据《工程结算送达书》。综上所述，京顺达公司认为：应支持我方的诉讼请求，维护我方的合法权益。   紫云金碧公司、紫云金碧分公司辩称，京顺达公司的再审请求没有事实依据和法律依据，不能成立，请求再审法院驳回其诉讼请求，理由如下：（一）本案《建设工程施工合同》约定的价款条件为可调价格合同，双方在专用条款中已经明确约定了合同价款调整方法。本案中双方签订的《建设工程施工合同》对于合同价款约定如下：第一部分协议书约定合同价款为3016783元。第二部分通用条款第六条第23款约定：非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种方式确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同；(2)可调价格合同；(3)成本加酬金合同。第三部分专用条款第六条第23款约定：本合同价款采用计量方式确定，合同价款可随着钢量的增减调整，即实际用钢量增加合同价款增加，用钢量减少合同价款减少。根据上述约定，虽然第一部分协议书约定合同价款为3016783元，但这是因为所填写合同版本原因造成的，并不能说明所填写的合同价款为固定合同价款。按照建筑行业习惯，如果本案合同为固定价格合同，通常在专用条款第六条第23款中双方会直接明确约定为固定价格合同，然而，本案专用条款中并未作出上述约定。根据专用条款第六条第23款所约定的合同价格条件，第一部分协议书约定的合同价款应确定为预算价，最终实际工程价款需要在竣工验收后由双方结算确定，即按照专用条款约定的“采用计量方式确定”。本案中京顺达公司将《建设工程施工合同》作为固定价格合同而意图不对2010年8月23日工程报价表中的工程进行重新核算工程量，所提出的诉讼请求明显违反合同约定，没有事实依据，依法应予驳回。（二）周勤瑞无权代表答辩人签署《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构增加项目协议书》（简称“增加项目协议书”），本案合同的工程范围及价款应根据《建设工程施工合同》及实际计量的工程量确定。1、周勤瑞本人是否在增加项目协议书上签名，需要进行核实，答辩人在一审庭审中已经向法庭说明。2、周勤瑞无权代表答辩人签署补充合同，增加项目协议书属于无效合同。本案中，《建设工程施工合同》答辩人对现场工程师周勤瑞的授权有明确的约定：通用条款第5.3款约定：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明……专用条款第5.3款约定：周勤瑞职务为发包人代表，职权为全权代表发包人负责该项目有关技术层面事宜。根据上述约定，周勤瑞职务为发包人代表，职权为代表发包人负责该项目有关技术层面事宜，在合同没有其他特别约定的情况下，“技术层面”的授权应不超越通用条款第5款所约定的职责内容，合同中并没有规定周勤瑞可以代替答辩人签署合同。就合同签约程序而言，增加项目协议书只有周勤瑞和武贵庆两个人的签名，双方公司均未加盖公章，也没有双方法定代表人签名，明显不符合通常由公司盖章、法定代表人签名的签约习惯，实际上答辩人也根本不知道有增加项目协议书的存在。就增加项目协议书所涉及的工程价款而言，京顺达公司在本案中提出钢结构增加总造价3549745.87元，增加工程的价款竟然比《建设工程施工合同》中约定3016783元还要高，对于涉及巨额工程款的增加项目协议书，答辩人没有理由让周勤瑞以个人名义签署补充合同。更何况增加工程涉及繁琐的工程规划、工程设计文件的变更手续、报批手续的办理，一个驻场工地代表是无法解决的。根据《合同法》第48条规定，由于周勤瑞没有签约权限，事后又没有得到答辩人的追认，所签署的增加项目协议书依法属于无效合同。结合以上事实，增加项目协议书不应作为确定本案工程范围和合同价款的合同依据。一审法院、原二审法院将增加项目协议书作为合同依据的案件事实认定，均是错误的。3、即使出现工程变更情形增减工程量，双方仍应根据实际计量结果确定工程价款。在《建设工程施工合同》专用条款第八条中明确约定，“工程出现变更，以设计人员出具的变更单作为材料增减的依据，并经发包人派驻代表签单为准。”可见，涉案工程变更的确认必须同时具备两个条件即设计图纸或者设计师出具的变更单加周勤瑞的签单。本案中京顺达公司无法提供变更的设计图纸等证据，仅有周勤瑞签名的增加项目协议书，所变更的工程量根本无法确认。就增加项目协议书的合同内容而言，该协议中没有约定具体的工程项目、工程价款和工程量，无法直接确定所增加部分的工程价款，仍然需要通过双方结算确定。结合以上事实，增加项目协议书对于答辩人没有任何法律约束力。退一步讲，即使将增加项目协议书作为确定合同价款的合同依据，本案合同最终的工程范围及价款仍应根据《建设工程施工合同》及实际计量的工程量确定。（三）京顺达公司未能履行完毕竣工验收义务，不具备办理竣工结算的前置条件，答辩人有权行使先履行抗辩权。1、京顺达公司没有按照国家施工验收规范向答辩人提交完整的竣工验收资料及竣工验收报告，也没有向答辩人提供竣工图，未能履行完毕竣工验收义务。关于竣工验收，在通用条款第九条第32款和专用条款第九条第32款中有专门约定。通用条款第九条第32.1款约定：工程具备竣工条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工验收资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。其他竣工验收内容详见第32.2款至32.82款。专用条款竣工验收部分第九条第32.1款约定：承包人应向发包人提供竣工图一套，并按国家施工验收规范验收。本案中，京顺达公司作为钢结构工程施工单位，虽然将完工的工程于2011年5月22日后交付给答辩人，但并没有按照国家施工验收规范向答辩人提交完整的竣工验收资料及竣工验收报告，也没有向答辩人提供竣工图。按照建筑行业惯例，由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同签署的竣工验收报告至今没有签署，由于缺乏完整的竣工验收资料，答辩人至今无法办理房屋权属登记手续。假如京顺达公司向答辩人提供过上述资料，京顺达公司自己也肯定会保存有完整的资料备份文件。然而在本案的一审阶段、原二审阶段及再审阶段，京顺达公司从未向法院和鉴定单位提供符合国家施工验收规范的完整的竣工验收资料和竣工图，导致一审阶段鉴定单位无法对工程价款进行鉴定。上述事实足以说明，京顺达公司未能履行完毕竣工验收义务。对于京顺达公司的违约责任，答辩人将另案主张。2、京顺达公司不具备办理竣工结算的前置条件，答辩人有权行使先履行抗辩权。关于竣工结算，通用条款第九条第33款对竣工结算的程序和要求进行了明确约定：通用条款第33.1款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。根据前述《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第六条的规定，在竣工验收时，京顺达公司应将施工单位的工程档案资料交给答辩人。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”基于上述合同约定、法律规定，向发包人提供完整竣工验收资料、竣工验收报告、是办理竣工结算的前置条件，也是京顺达公司应当履行的竣工验收义务。可以说，完整的竣工验收资料及竣工验收报告，既是完成竣工验收的直接证据，也是进行竣工结算的基础事实资料。由于京顺达公司一直未能履行完毕竣工验收义务，当然也不具备办理竣工结算的前置条件。由于承包人履行竣工验收义务在先，发包人配合办理竣工结算义务在后，在向京顺达公司没有提供完整竣工验收资料、竣工验收报告、竣工图的情况下，答辩人有权拒绝办理竣工结算而不视为违约行为。（四）京顺达公司从未将竣工结算报告及结算资料交给答辩人，京顺达公司索要工程款的请求应予驳回。关于京顺达公司是否将竣工结算报告及结算资料交给过答辩人，一直是本案一审、原二审、再审阶段争议的焦点问题。本案诉讼过程中，京顺达公司对于此问题的陈述反复无常，没有定性，也没有向法庭提供合法有效的证据进行证明。京顺达公司在《民事起诉状》中先是称2012年3月15日将决算书交给答辩人，但并未提供证据证明。在《民事起诉状》中又称2015年2月5日再次将工程决算书交于答辩人，提供了2015年2月5日周勤瑞的收条。在再审阶段，京顺达公司又提出2012年4月26日向答辩人送达了《工程结算送达书》，由周勤瑞签名。上述三个送达时间中的两个送达文件均涉及到答辩人驻工地代表周勤瑞的签名。需要说明的是，在2011年5月22日工程完工后，周勤瑞作为工地代表的职责已经履行完毕，答辩人从来没有委派他与京顺达公司办理工程价款决算工作，周勤瑞于2011年6月20日即离开答辩人公司，从此没有在答辩人公司任职过。在内蒙古高级人民法院作出(2019)内民申701号《民事裁定书》后，答辩人就京顺达公司向法院提供两份周勤瑞签收竣工结算文件一事向周勤瑞本人核实，周勤瑞本人否认其离职后接收或者签收过京顺达公司的工程决算文件。可以确定，京顺达公司在本案中所提供的两次由周勤瑞签收工程结算文件的事实不具有真实性，两份周勤瑞签收文件均为虚假证据，没有法律效力。在2011年6月28日答辩人发给京顺达公司的《通知》中，已经书面通知让京顺达公司与答辩人工程部杜宝源联系核算钢结构工程量，并要求京顺达公司尽快准备工会大厦钢结构验收资料事宜。该通知已经由京顺达公司签收，因此，对于周勤瑞没有办理竣工结算职责且根本无权签收决算文件一事，京顺达公司是完全知悉的。然而，京顺达公司不顾答辩人盖章的书面通知，在八年的时间里不向答辩人提交完整的竣工验收资料及竣工验收报告，拒绝履行合同约定的竣工验收义务，是严重违反合同约定的。综合以上，本案中京顺达公司向一审法院提交的决算资料，在本案诉讼之前，答辩人根本没有收到过，京顺达公司未能履行完毕竣工验收义务，亦未将结算文件交给答辩人，不具备办理竣工结算的前置条件，京顺达公司索要工程款的请求应予驳回。需要指出，京顺达公司在再审阶段提供的2012年4月26日《工程结算送达书》签收文件，原本在一审阶段就应向法庭提供，其在二审阶段或者再审阶段提供该证据，已经明显超过一审法院指定的证据举证时限，不应认定为新证据。（五）即使假定京顺达公司已经履行完毕竣工验收义务，但其提交竣工结算报告已经超期，在答辩人提出异议后仍不予答复，相关责任应由其自行承担，双方应按照答辩人委托的第三方审计结果进行工程价款结算。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，“承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。”根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款规定，“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”基于上述法律规定，即使假定2011年5月22日为完成工程竣工验收时间，根据通用条款第33.1款约定，京顺达公司应在工程竣工验收报告经发包人认可后28天内（即2011年6月20日前）向答辩人递交竣工结算报告及完整的结算资料。在2011年6月28日答辩人发给京顺达公司的《通知》中，已经书面通知催促让京顺达公司与答辩人工程部杜宝源联系核算钢结构工程量，并要求京顺达公司尽快准备工会大厦钢结构验收资料事宜。本案中，京顺达公司主张最早的递交结算报告的时间为2012年的3月15日，超过应递交时间达265天，明显违反合同约定和法律规定。因此，根据上述法律规定，京顺达公司因未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经答辩人催促后14天内仍未提供也没有明确答复，答辩人有权根据已有资料进行审查，责任依法应由承包人自负。因此，答辩人自行委托有资质的审计机构进行工程造价审计，完全是合理合法的，双方应按照答辩入委托的第三方审计结果进行工程价款结算。（六）根据答辩人提供的审计结果，答辩人已经超付工程款1415400.15元，京顺达公司索要工程款的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。本案中，答辩人先后向京顺达公司支付工程款132万元和抵钢材计价款1853758.15元。在施工期间经双方协商后，又提供了62181元钢材。答辩人支付的工程款总计达3235939.15元。在工程完工后，答辩人于2011年6月28日就向京顺达公司发出通知，要求其在三日内派人核算该工程的钢结构工程量，办理竣工验收结算手续。但京顺达公司已经超额收取了工程款，推脱多年不与答辩人进行工程量核算。由于答辩人需要通过竣工验收程序后对涉案工程进行装修使用，无奈之下才委托具有资质的第三方内蒙古宏厦工程项目管理有限责任公司对全部工程总造价进行审计，而且审计的钢材报价是依据京顺达公司向答辩人所提供的报价单进行的，审计结果为工程总造价1620539元，该审计结果具有客观公正性。本案一审阶段，虽然京顺达公司向一审法院申请工程造价鉴定，由于京顺达公司不能向法院和鉴定单位提供完整的竣工验收资料、竣工图及决算文件，加之涉案工程已经投入巨额资金进行装修投入运营，鉴定单位无法对工程价款进行鉴定。在这种情况下，法院应当参照答辩人提供的第三方审计报告，结合案件事实作出判决。基于上述审计结果，答辩人已经超付1415400.15元工程款，答辩人根本不欠工程款。答辩人已经就超付的工程款在本案中提起反诉，依法维护自己的合法权益。（七）本案合同中对于竣工结算程序有明确的合同约定，未约定“逾期不答复视为认可结算”的合同内容，《施工合同案件司法解释》第20条情形在本案中并不适用。通用条款第33.1至33.6款中对竣工结算程序有明确的合同约定，双方在合同中并没有约定“逾期不答复视为认可结算”的合同内容，加之京顺达公司存在长期不办理竣工验收手续的违约情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条情形在本案中并不适用。原二审法院在判决中曾经以答辩人逾期未提出异议为由认定增加项目的工程款，忽视了竣工验收完毕是竣工结算的前置条件这一重要案件事实，完全脱离合同约定和法律条文的适用条件，其认定事实和适用法律是完全错误的。   紫云金碧公司、紫云金碧分公司申请再审称：1、请求依法撤销呼和浩特市中级人民法院于2018年6月22日做出的(2018)内01民终584号民事判决，查清事实依法改判。2、一审、二审诉讼费由被申请人承担。申请的法定事由：第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。再审的事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，所做判决不公正，严重侵犯了申请人的合法权益。本案事实认定错误。该案是建设工程施工合同纠纷，在此类案件中，能够作为索要工程款的最主要依据是决算书或者是经过法院诉讼后委托相关鉴定机构做出的工程造价鉴定结论，但是被申请人以上两种证据在一审时都没有提供，仅仅是依靠签定的合同索要工程款，因此二审判决驳回京顺达公司的诉讼请求合理合法。本案一审中，京顺达公司辩称我方提供的审计核算1620539元既不合法也不合理，该核算是紫云金碧公司和紫云金碧分公司单方进行的，京顺达公司并不知情，其次是所谓的核算违背了《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二十二条之规定，故该核算是无效的。实际情况是，紫云金碧公司和紫云金碧分公司在工程完工后，即2011年6月28日就向京顺达公司发出通知，要求其在三日内派人核算该工程的钢结构工程量，但是京顺达公司却推脱多年不与我方进行工程量核算，京顺达公司需要将工程进行核算验收并交付使用，因此一直没有派人与我方进行核算。为了不影响工程结算，我方委托了有资质的第三方机构依法做出了决算书。该决算书是由第三方机构依法做出，并非是申请人单方制作，二审法院认为该预（决）算书为申请人单方委托制作，没有京顺达公司的认定，对该预（决）算书不予认定的判决没有法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，所做判决不公正。请求再审法院依法查明事实，依法撤销呼和浩特市中级人民法院于2018年6月22日做出的(2018)内Ol民终584号民事判决，查清事实依法改判。   京顺达公司辩称，（一）当施工结束后，为了能讨回工程款，我方连续多次找紫云金碧公司和紫云金碧分公司要求核算并结算工程款，其以住院、人不在等各种理由拒不相见。我方将工程《决算书》送给紫云金碧公司和紫云金碧分公司后，他们却告诉已经丢失。二、关于《结算书》。在我方多次找紫云金碧公司和紫云金碧分公司催要工程款，其拒付工程款的情况下，才拿出了一个，所谓的第三方机构作出的结算书．该决算书是在我方完全不知情的情况下，由其单方要求制作的，并且严重的不合理。该项工程款，在紫云金碧公司和紫云金碧分公司未预付工程款的情况下，仅用钢材顶替预付款款项就是180多万，而结算书对整个工程款才约有160万元，不具有真实性能。综上所述，紫云金碧公司和紫云金碧分公司的诉讼理由根本不能成立。应依法驳回其诉讼请求。   京顺达公司向一审法院起诉的诉讼请求：1、请求被告偿还拖欠工程款3215313.26元及原告代替被告支付的款项290025元；2、请求被告支付利息（以3505338.26元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年7月10日计算至2017年11月3日）。   紫云金碧公司、紫云金碧分公司向一审法院的反诉请求：请求反诉被告退还工程款1415400元。   一审法院审理认定事实：1、2010年8月23日，原告（承包人）与被告紫云金碧分公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定：由原告对位于呼和浩特市××路、三层钢结构改扩建工程进行施工。开工日期：2010年8月23日，竣工日期：2010年10月23日，工期60天。价款3016783元。发包人派驻的工程师姓名：周勤瑞。专用条款部分约定：合同价款以明细单为准，合同签订预付承包人40%的材料款，此40%发包人直接汇入承包人购买钢材的供货商账号。余款按进度付款，吊车费按实际用量经双方确认计算。合同价款可随着用钢量的增减调整，即实际用钢量增加合同价款增加，用钢量减少合同价款减少。工程进度款除预付40%外，主结构进入甲方施工场地再付20%，安装完毕付30%，经验收合格后付5%，留5%质保金一年后付清。工程出现变更，以设计人员出具的变更单作为材料增减的依据，并经发包人派驻代表签单为准。   2、2010年9月6日，原告方经理武贵庆代理原告（乙方）与被告紫云金碧分公司的派驻代表周勤瑞（甲方）签订关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书，约定：依照实际情况在原合同基础上，需增加加固混凝土柱、梁钢结构工程及其他增加的钢结构工程。甲方同意由乙方对以上工程进行施工。   3、原告于2011年5月22日完工，原告与被告紫云金碧分公司未进行结算。被告紫云金碧分公司已付原告工程款3235939.15元（其中包括预付的钢材款1853758.15元和抵顶的钢材款62181元，另外又支付了工程款132万元）。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，原告与被告紫云金碧分公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法、有效。双方应全面履行各自义务。虽然合同约定了总价款为3016783元，但该项约定应为预算价款，依据专用条款部分约定，合同价款可随着用钢量的增减进行调整即据实结算，且原告存在增加项目的施工，鉴于原、被告未进行结算，因此原告对工程款的主张应以工程造价鉴定结论为依据，原告未能提供有效的工程造价鉴定结论，故对其诉讼请求不予支持。关于反诉部分，反诉原告主张退回多支付的工程款，亦应以工程造价鉴定结论为依据，反诉原告提供的工程预（决）算书，因系其单方制作，未有原告参与，故对该预（决）算书不予采信，对反诉原告的反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决，一、驳回原告内蒙古京顺达钢构彩板有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司、呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司的诉讼请求。案件受理费本诉部分已减半收取23500元，由原告内蒙古京顺达钢构彩板有限公司负担。反诉部分已减半收取8770元，由反诉原告呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司、呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司负担。   京顺达公司不服原审判决，上诉请求:1.撤销呼和浩特市回民区人民法院(2016)内0103民初78号民事判决第一项,改判支持京顺达公司的诉讼请求;2.按照结算文件判令紫云金碧公司及紫云金碧分公司偿还拖欠工程款3215313.26元,并承担拖欠工程款利息1397696.67元，（利息按照中国人民银行同期贷款利率,自2011年7月10日暂计算至2017年11月3日利息金额为1397696.67元）,要求计算至债务清偿之日止。合计金额为:4613009.93元;3.判令紫云金碧公司及紫云金碧公司及紫云金碧分公司偿还京顺达公司代为支付款项290025元并承担利息126073.87元。(利息按照中国人民银行同期贷款利率,自2011年7月10日暂计算至2017年11月3日利息金额为126073.87元,要求计算至债务清偿之日止。)合计金额为:416098.87元。4.一、二审的诉讼费用及鉴定费用由紫云金碧公司及紫云金碧分公司承担。   紫云金碧公司和紫云金碧分公司不服一审判决，上诉请求:1.撤销(2016)内0103民初78号民事判决第二项判决内容,改判支持紫云金碧公司及紫云金碧分公司的一审反诉请求。2二审诉讼费用由京顺达公司负担。   二审法院查明的事实：本院二审期间,各方当事人均未提交新证据,本院除对一审查明的事实予以确认外,另查明,周勤瑞为紫云金碧分公司派驻工程师,其于2015年2月5日签收京顺达公司报送的5本预算书。   二审法院认为，本案的争议焦点为一审法院对于合同约定的工程造价计价方式的认定是否正确,本案所涉工程的工程造价应当如何确定。京顺达公司主张的工程款分为两部分,一为《建设工程施工合同》造价,一为《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》造价,本院对上述两部分造价分别论述,并分别称为“基础工程造价”及“增加工程造价”，两者统称为“涉案工程造价”。紫云金碧分公司与京顺达公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书约定的合同价款为3016783元。第二部分通用条款合同价款及调整中有如下约定:非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定;合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。下列种确定合同价款的方式,双方可在专用条款内约定采用其中种:(1)固定价格合同、(2)可调价格合同、(3)成本加酬金合同。第三部分专用条款合同价款及调整中约定:本合同价款采用计量方式确定。合同价款可随着用钢量的增减调整,即实际用钢量增加合同价款增加,用钢量减少合同价款减少。根据上述约定,第一部分协议书约定的合同价款为预算价,用以确定工程预付款以及工程进度款,而基础工程造价的确定方式为可调价格,即基础工程造价依实际工程量确定。故京顺达公司主张按照固定总价即3016783元确定基础工程造价的主张不能成立,一审法院对于基础工程造价计价方式的认定正确。对于京顺达公司关于因紫云金碧公司及紫云金碧分公司逾期未结算,故应当以其报送结算书所载明的2901162元作为基础工程造价的主张,因其并未举证证明其已将该结算书向紫云金碧公司或紫云金碧分公司送达,且京顺达公司签收了紫云金碧公司于2011年6月28日向京顺达公司送达的要求其核算工程量的《通知》,说明双方并未工程款结算达成一致意见,故京顺达公司该主张不能成立。对于紫云金碧公司及紫云金碧公司关于应以其委托内蒙古宏厦工程项目管理有限责任公司所做预(决)算书中载明的工程造价作为涉案工程造价的主张,本院认为,该预(决)算书为紫云金碧公司及紫云金碧公司单方委托制作,未有京顺达公司的认定，本院不予采信。因此,本案中,在双方未结算的情况下仅能通过鉴定确定涉案工程造价,而在一审过程中,因不具备鉴定条件而未能进行鉴定。二审中,双方均未向本院递交鉴定申请,经本院询问,双方均表示鉴定需要商场停业并对建筑物进行相应的拆除工作,本院认为,如启动鉴定难度较大，同时必然会造成社会资源的浪费,且京顺达公司应就其未能按照紫云金碧公司《通知》前去核算工程量承担相应的不利后果,故应视为京顺达公司所举证据不能证明基础工程造价，其应当承担举证不力的法律后果。同理,紫云金碧公司及紫云金碧分公司同样不能举证证明涉案工程造价,故对于其主张要求返还超付工程款的诉讼请求本院亦不予支持。对于增加工程造价,《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”本案中《建设工程施工合同》通用条款第33条中明确约定了发包人逾期不结算的法律后果,而作为《建设工程施工合同》的补充协议,《建设工程施工合同》的相关约定同样适用于《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》。2015年2月5日,紫云金碧公司派驻工程师周勤瑞签收了增加工程造价的部分预算书,造价共计2982925.79元,紫云金碧公司逾期未提出异议,故增加工程造价应以报送预算书为准,即2982925.79元。紫云金碧分公司及紫云金碧公司已共计向京顺达公司支付工程款3235939.15元,故京顺达公司请求紫云金碧公司及紫云金碧公司继续向其支付工程款的诉讼请求不能成立。综上所述,一审判决认定事实虽有瑕疵,但裁判结果正确,故对京顺达公司、紫云金碧公司及紫云金碧分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定判决，驳回上诉,维持原判   本院再审审理过程中，京顺达公司向法庭提交了一份新证据《工程结算送达书》。拟证明京顺达公司于2012年4月26日向紫云金碧公司送达了《结算书》，紫云金碧公司和紫云金碧分公司的全权代表周勤瑞于4月27日签字签收。结算书中写明“主合同结算书2901162元。主合同造价和增加工程造价共计十项合计款项为6450907.87元”。紫云金碧公司及紫云金碧分公司对该证据真实性不认可，认为周勤瑞无权签收。紫云金碧公司及紫云金碧分公司亦向法庭提交了一份新证据《任职情况说明》，说明人为周勤瑞，时间为2019年5月8日，内容为：“周勤瑞在2009年8月份任紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司工程改造工程师及工地代表，2011年6月20日离开该公司，并与该公司办理了内部工作交接没有遗留工作事项，双方没有法律争议，之后没有在上述公司任职。离职后，我从来没有接收或签收过内蒙古京顺达公司的竣工结算文件”。京顺达公司对该证据不认可，认为该证据与本案无关。三方当事人其他的证据名称及需要证明的问题同一、二审法院审理时一致。   本院再审对各方当事人提交的证据认定如下：对京顺达公司于2012年4月26日向紫云金碧公司送达的《工程结算送达书》，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条（一）项之规定，本院再审予以采信。对紫云金碧公司及紫云金碧分公司提交的周勤瑞书写的《任职情况说明》，该证据属于证人证言，因周勤瑞未到庭，且系本案的利害关系人，本院对该证据不予采信。   本院再审审理查明，三方当事人对下列事实认可无异议：   1、《建设工程施工合同》中，除“合同价款3016783元”外，其他内容的真实性、合法性认可。   2、紫云金碧分公司已付京顺达公司工程款3235939.15元（其中包括预付的钢材款1853758.15元和抵顶的钢材款62181元，另外又支付了工程款132万元）。   3、该工程未进行工程验收，已于2011年5月22日交付使用。   4、紫云金碧公司及紫云金碧分公司当庭认可京顺达公司替其垫付的290025元中的20万元。   本院再审认为，本案的争议焦点为:一、本案所涉工程的造价如何确定；二、京顺达公司垫付的290025元是否有事实依据；三、三再审申请人诉讼请求和再审请求是否应予支持。   一、关于争议焦点一。   本案中，工程交付使用后，一直未进行结算。亦不具备鉴定的条件，如果鉴定将会造成更大的损失，同时必然会造成社会资源的浪费，只能依据三方当事人的相关证据和建设工程相关法律规定，依据事实作出判断。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”京顺达公司于2012年4月26日向紫云金碧公司送达的《工程结算送达书》，周勤瑞于4月27日签收，后一直未予答复。故京顺达公司诉请按照《工程结算送达书》结算工程价款的主张，应予支持。京顺达公司主张的工程款分为两部分,一部分为《建设工程施工合同》造价,一部分为《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》造价。   （一）关于《建设工程施工合同》造价部分。京顺达公司与紫云金碧分公司签订的《建设工程施工合同》中约定:由京顺达公司对位于呼和浩特市××路、三层钢结构改扩建工程进行施工。开工日期:2010年8月23日,竣工日期:2010年10月23日,工期60天，价款3016783元。发包人派驻的工程师姓名:周勤瑞。第二部分通用条款合同价款及调整中有如下约定:非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定;合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式,双方可在专用条款内约定采用其中一种:(1)固定价格合同、(2)可调价格合同、(3)成本加酬金合同。第三部分专用条款合同价款及调整中约定:本合同价款采用计量方式确定。合同价款可随着用钢量的增减调整,即实际用钢量增加合同价款增加,用钢量减少合同价款减少。合同价款以明细单为准。根据上述合同约定，虽然合同约定了总价款为3016783元,但该项约定应为预算价款。一、二审法院认定该事实正确，本院再审予以确认。现京顺达公司认可周勤瑞在2012年4月26日的结算书签字确认的实际工程价款为2901162元，故本院再审确认《建设工程施工合同》的造价部分为2901162元。   （二）关于《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》造价部分。   从京顺达公司所提交的相关证据及当事人的陈述、辩称意见、施工工期的时间等综合分析，京顺达公司对钢结构工程增加项目进行了施工。一、二审法院对该事实认定正确，本院再审予以确认。   1、2010年9月6日，京顺达公司的项目经理武贵庆与紫云金碧分公司的派驻工程师周勤瑞签订《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》，约定，依照实际情况在原合同基础上，需增加加固混凝土柱、梁钢结构及其他增加的钢结构工程。紫云金碧分公司同意京顺达公司对以上工程进行施工。并约定本协议是《建设工程施工合同》的补充协议，经双方签字后与原施工合同具有同等法律效力。   2、京顺达公司对上述工程进行了施工，于2012年4月26日送达给周勤瑞计算的工程价款为3549745.87元，于2015年2月5日送达给周勤瑞的5本预算书计算的工程价款为2982925.79元。因该2982925.79元在后形成，且京顺达公司对该数额变化不能作出合理解释，故对二审法院查明的增加工程造价应以报送预算书为准,即2982925.79元，本院再审予以确认，对于京顺达公司主张的超出部分，因无其他证据予以证明，本院再审不予支持。   3、周勤瑞有无签订协议的权利及签名的真实性问题。在《建设工程施工合同》第二部分通用条款5.3约定，发包人派驻施工地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明。6.4约定，如需更换工程师，发包人应至少提前7天以书面形式通知承办人，后任继续行使合同约定的前任的职权，履行前任的义务。在专用条款5.3约定，周勤瑞，职务发包人代表，职权全权代表发包人负责该项目有关技术层面事宜。在《建设工程施工合同》八工程变更中约定，工程出现变更，以设计人员出具的变更作为材料增减的依据，并经发包人派驻代表签单为准。   上述证据证明，周勤瑞的行为代表紫云金碧公司和紫云金碧分公司，其与京顺达公司签订《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》有效，且紫云金碧分公司也没有证据证明取消了对周勤瑞的授权，并通知京顺达公司，故其辩称周勤瑞无权签订协议的理由不能成立，本院再审不予采纳。   关于周勤瑞签名的真实性问题。在本院组织三方当事人对京顺达公司提交的由周勤瑞签名的两份2012年4月26日、2015年2月25日《工程结算送达书》中“周勤瑞”签名的真实性，进行质证中，紫云金碧公司和紫云金碧分公司对其真实性不认可，但未向法庭提交证据予以佐证，应承担相应的后果。故本院再审对周勤瑞签名的真实性予以确认。   二、关于争议焦点二。   京顺达公司垫付290025元的问题。因紫云金碧分公司当庭认可为其垫付20万元，其他票据无薛永贵的签字，不予认可。京顺达公司亦无其他证据予以证明，本院再审确定垫付金额为20万元。   三、关于争议焦点三。   紫云金碧公司和紫云金碧分公司应支付京顺达公司的工程价款和垫付资金的总额为：《建设工程施工合同》造价部分的工程款2901162元、钢结构增加项目部分的工程款2982925.79元、垫付的资金200000元，上述金额合计6084087.79元，减去紫云金碧分公司已给付的工程款3235939.15元，共计2848148.64元。   关于利息的起始时间问题。根据三方当事人签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款33.3的约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。京顺达公司于2012年4月26日向紫云金碧分公司送达了《工程结算送达书》，紫云金碧分公司于4月27日签收，但在28天内未予支付。故依照约定2012年5月25日应是计算利息的起始时间。该约定不违法法律的规定，本院再审予以支持。   综上所述，京顺达公司的诉请有相关证据予以证明，应予支持。紫云金碧公司和紫云金碧分公司的主张及反诉请求，因证据不足，本院再审不予支持。有新的证据证明，一、二审法院认定事实错误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第四百零七条之规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初78号民事判决和本院（2018）内01民终584号民事判决。   二、呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司和呼和浩特市紫云金碧酒店管理公司中山路分公司于本判决生效后十日内给付内蒙古京顺达钢构彩板有限公司工程价款共计2848148.64元。   三、呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司和呼和浩特市紫云金碧酒店管理公司中山路分公司于本判决生效后十日内给付内蒙古京顺达钢构彩板有限公司利息（以2848148.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月25日起计算至2017年11月3日止）。   四、驳回再审申请人内蒙古京顺达钢构彩板有限公司的其他诉讼请求。   五、驳回再审申请人呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司和呼和浩特市紫云金碧酒店管理公司中山路分公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费23500元，由内蒙古京顺达钢构彩板有限公司负担7050元，呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司及呼和浩特市紫云金碧酒店管理公司中山路分公司负担16450元，反诉部分8770元，由紫云金碧公司和紫云金碧分公司负担；   二审案件受理费64340元,由内蒙古京顺达钢构彩板有限公司负担19302元,由呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司及呼和浩特市紫云金碧酒店管理公司中山路分公司负担45038元。   本判决为终审判决。   审判长 贺亚丽   审判员 张 剑   审判员 窦 双      二〇一九年九月二十三日   书记员 徐佳妮