江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终364号 上诉人（原审原告）吴江区松陵镇绿旺服装店，经营地址苏州市吴江区松陵镇开平路3688/3888号水秀天地1-L109号。 经营者江惠仙，女，1982年5月6日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托代理人汪彧杲，北京市（金杜）律师事务所律师。 委托代理人徐向东，北京市（金杜）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州市吴江区市场监督管理局，住所地苏州市吴江区松陵镇开平路550号。 法定代表人杨志荣，该局局长。 委托代理人陈婷雯，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 上诉人吴江区松陵镇绿旺服装店（以下简称绿旺服装店）因苏州市吴江区市场监督管理局（以下简称吴江市场监管局）作出的吴江市监罚案字[2018]404号行政处罚决定书一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： 一、涉案商标及此前诉争情况 安格洛联营公司是第973732号“”注册商标权利人，核定使用商品为第25类，即衣服、皮带（服饰用）、鞋及帽，商标有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日，后经续展有效期至2027年4月6日。2016年6月13日，安格洛联营公司委托上海梵金投资管理有限公司张钧作为包括第973732号在内的五枚商标在中国大陆地区被侵权事宜的代理人，代理权限为特别授权，包括但不限于代为就侵权事宜向工商管理部门投诉、代为鉴定货品真伪及出示价格证明等，委托期限由签署日起至2018年12月30日止。 2010年8月28日，宝爱公司法定代表人金甲琪注册第3050013号“”商标，核定使用商品为第25类，包括女式外衣、背心装、帽子等，有效期自2005年4月28日至2025年4月27日。2014年5月20日，金甲琪将该商标转让给宝爱公司。 2013年5月29日，安格洛联营公司以商标近似为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出撤销第3050013号商标的申请。2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字[2013]第125966号裁定书，撤销第3050013号“”商标。金甲琪不服该裁定向法院提起诉讼，北京市第一中级人民法院于2015年10月作出一审判决，撤销商标评审委员会的被诉裁定，并判令其重新作出裁定。安格洛联营公司不服并提起上诉，北京市高级人民法院于2017年7月17日作出二审判决，驳回金甲琪的诉讼请求。金甲琪、宝爱公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年12月19日作出（2017）最高法行申7208号行政裁定书，裁定驳回再审申请。2018年1月13日，第3050013号商标被宣告无效，并予以公告。 2015年4月30日，商标评审委员会作出《关于第973732号图形商标撤销复审决定书》，以连续三年停止使用为由撤销第973732号“”商标。安格洛联营公司不服，于2016年1月向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2017年8月判决驳回安格洛联营公司的诉讼请求。安格洛联营公司不服并向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2018年1月11日作出二审判决，撤销一审判决及商标评审委员会的被诉决定书，判令商标评审委员会针对复审申请重新作出决定。2018年，商标评审委员会重新作出决定，维持第973732号“”商标。金甲琪不服，向最高人民法院申请再审。2018年12月21日，最高人民法院裁定提审该案，再审期间，中止原判决的执行。2019年9月19日，最高人民法院判决维持北京市高级人民法院的前述判决。 二、吴江市场监管局的查处情况 2018年1月16日，上海梵金投资管理有限公司向吴江市场监管局举报称，位于吴江区松陵镇开平路与风清街交叉口水秀天地购物中心的BOY服装店的店招及商品侵害安格洛联营公司的注册商标专用权，要求予以查处。吴江市场监管局接举报后于2018年1月17日立案调查，于1月23日至绿旺服装店进行现场检查，发现该店铺位于水秀天地1－L109商铺，经营面积约100平米，门口店招使用“”图案，店铺门口左侧竖排显示“BOY”，店堂及仓库货架上查见标有“”图案的服装及帽子等商品共778件，以商品吊牌价计算，778件商品价值1082420元。其中套头衫吊牌上标明“中国区总经销商：深圳市全然服饰有限公司，地址：深圳市南山区沙河街道深南大道以北世纪假日广场A座”。因上海梵金投资管理有限公司现场鉴定，上述商品涉嫌侵犯安格洛联营公司注册商标专用权，执法人员遂对上述商品进行扣押。 2018年1月29日，绿旺服装店负责人沈建俐向吴江市场监管局调查人员陈述：“2017年初我跟全然公司沟通，想成为该公司的分销商。该公司是单店授权，加盟费25万元，我交了钱，签了意向书，便开始装修店铺，到2017年11月正式跟该公司签订合同，按照店铺面积订了1000件左右商品，该公司按照当季的商品给我进行配货”“全然公司将合同寄给我，我签好字盖好章邮寄给他们签字盖章，合同在他们公司到现在还没有给我，我会催该公司给我再提供”“我不知道这些商品是侵权的，签合同时全然公司把商标授权材料都复印给我了，他们提供的商标证为第3050013号，商标图案是，与服装上标注的一致，所以我觉得我卖的商品都是正规渠道的”“我只知道该商品有英版和韩版两种，我知道我卖的商品是韩版的商标，我以为两种可以同时存在”“全然公司提供给我店大概1000件商品左右，具体数量及销售情况从电脑查询后提供”。后绿旺服装店提供的商品入库清单显示，共购进涉案商品905件。 2018年1月31日，绿旺服装店向吴江市场监管局提交申请书，载明：第3050013号商标权人金甲琪及宝爱公司授权全然公司为BOYLONDON的正品销售代理商，后全然公司于2016年8月15日授权盛默公司为BOYLONDON正品销售代理商，授权范围为吴江区水秀天地。盛默公司以员工江惠仙的名义成立“绿旺服装店”，实际代理销售授权服饰。绿旺服装店在销售BOYLONDON商品时，不知晓是侵犯他人注册商标的商品，主观上不存在恶意，且商品是合法取得，请求采取责令停止销售的强制措施，解除对产品的强制扣押，免除其他行政处罚。绿旺服装店随同申请书提供授权书、发票等材料作为证据。 2018年3月1日，吴江市场监管局再次对沈建俐进行询问，沈建俐表示：盛默公司成立于2013年9月29日，具体业务是服装销售，旗下被授权使用的有“PAULFRANKE”和韩版的“BOYLONDON”两个品牌，目前尚在运营××只××园区时代广场的“PAULFRANKE”专卖店，吴江水秀天地的“BOYLONDON”专卖店已经停业。虽然知道市场上英版和韩版两种“BOYLONDON”品牌，但是2016年的时候苏州市场上没有英版的，只有韩版的。 2018年3月20日，吴江市场监管局向绿旺服装店发出《提供证据通知书》，要求绿旺服装店在收到通知书15日内，提供与《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定对应的证据材料。绿旺服装店在收到通知书后未补充提供新证据。 2018年4月16日，吴江市场监管局向深圳市市场监督管理局发出《协助调查函》，请求协助调查：1.全然公司授权盛默公司销售BOYLONDON品牌商品的《授权书》是否真实有效；2.现场查获的涉案商品（附《物品清单》）是否为全然公司销售给盛默公司。深圳市市场和质量监督管理委员会回函称：1.我局执法人员对“深圳市全然服饰有限公司”注册地址“深圳市南山区西丽街道同富裕工业城塘朗大厦A座1108”进行现场检查。经查，深圳市南山区桃源街道同富裕工业城内无“塘朗大厦”，桃源街道塘朗大厦无“A座1108”，该主体实际查无实处。2.我局将“深圳市全然服饰有限公司”按地址无法联系载入经营异常名录。该复函落款时间为“2017年6月15日”。 2018年7月24日，吴江市场监管局向绿旺服装店发出《行政处罚听证告知书》，绿旺服装店提交听证申请书，后又电话取消听证。2018年8月3日，吴江市场监管局对该案进行集体讨论后，并于9月6日作出涉案处罚决定。后于2018年9月12日以邮寄方式将涉案处罚决定送达至绿旺服装店，绿旺服装店已缴纳50000元罚款。 三、绿旺服装店主张的商品来源情况 绿旺服装店提交企业信用信息、授权书显示：（1）全然公司成立于2014年12月10日，现企业登记状态为存续。2017年4月10日，该公司因“通过登记的住所或经营场所无法联系”，被深圳市市场和质量监督管理委员会列入经营异常名录；2017年6月14日，该公司的登记经营场所由“深圳市南山区沙河街道深南大道以北世纪假日广场A座2714-V”变更为“深圳市宝安区西乡街道共和工业路西发B区旭生研发大厦5层521M”；2017年6月15日，该公司被移出经营异常名录；2017年12月20日，全然公司再次因“通过登记的住所或经营场所无法联系”，被列入经营异常名录；2018年3月30日，公司经营地址变更为“深圳市南山区西丽街道同富裕工业城塘朗大厦A座1108”；2018年4月12日，该公司被移出经营异常名录；2018年8月8日，该公司经营地址变更为“深圳市南山区南山街道荔湾社区月亮湾大道2076号中国高科大厦701”；（2）盛默公司成立于2013年9月29日，法定代表人是陆勤霞，江惠仙是该公司员工；（3）金甲琪、宝爱公司出具授权书（合同号码201××××0101），授权全然公司为BOYLONDON正品销售代理商，授权范围为全中国总代理，全然公司销售的BOYLONDON商品是保有BOYLONDON商标权的公司供应的正品；（4）2016年8月15日，全然公司出具授权书，授权盛默公司为BOYLONDON正品销售代理商，授权范围为苏州吴江区水秀天地，证明上述单位销售的BOYLONDON商品是保有BOYLONDON商标权的公司供应的正品，合同期限为一年，如果双方不提出异议，本授权每年自动延续；（5）盛默公司出具授权书，授权江惠仙为BOYLONDON正品销售代理商，授权日期2016年8月15日至2019年8月14日，授权范围为苏州吴江区水秀天地。 绿旺服装店向一审法院提交十张由全然公司开具给盛默公司的增值税发票（发票号：31396577、46225749、46225750、46225751、55136599、55136600、55136601、55136602、55136603、55136604），发票上记载的商品为外套、裤子、上衣、T恤、棉服、服装等，未标注规格型号，发票总金额合计1080144.9元。一审庭审中，吴江市场监管局对十张发票质证认为，绿旺服装店在行政调查过程中仅提供编号46225750、46225751、55136599三张发票，金额合计316672.45元。一审庭审中，绿旺服装店陈述“2017年9月25日开始营业，销售LONDONBOY的服装……到2017年11月开始购买商品，主要集中在2017年的11月、12月左右，分批购进来，发票在12月、（2018年）1月开具”。 四、与行政处罚程序相关的事实 2018年1月23日，吴江市场监管局扣押778件被诉侵权商品。2018年2月21日经机关负责人戴海滨批准，将扣押期限延长30日，并将《延长行政强制措施期限决定书》邮寄送达至绿旺服装店。2018年3月23日，因扣押期限届满，吴江市场监管局解除行政强制措施。同日，经机关负责人戴海滨批准，对有关证据采取先行登记保存措施，并将《先行登记保存证据通知书》直接送达绿旺服装店。后吴江市场监管局分别于2018年3月30日、4月6日、4月13日、4月20日、4月27日、5月4日、5月11日、5月18日、5月25日、6月1日、6月8日、6月15日、6月22日、6月29日、7月6日、7月13日、7月20日先后十七次出具《解除先行登记保存证据通知书》《先行登记保存证据通知书》，在解除此前先行登记保存措施的同时，重新采取先行登记保存措施。 一审法院认为，《商标法》第六十一条规定，工商行政管理部门对本辖区侵犯他人注册商标专用权的行为享有查处职权。根据《中共吴江区委、吴江区人民政府关于印发的通知》，吴江市场监管局行使原苏州市吴江工商行政管理局、苏州市吴江质量技术监督局、苏州市吴江区食品药品监督管理局的职权，为本案适格被告。 一、涉案处罚决定的内容 《商标法》第三十四条、第三十五条规定，当事人对于商标评审委员会的决定不服的，可以向人民法院起诉。第三十六条规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。以上条款说明，人民法院的生效判决是确定注册商标效力的终局标准。 本案中，根据查明的事实，北京市高级人民法院于2018年1月11日做出二审判决，撤销商标评审委员会《关于第973732号图形商标撤销复审决定书》。后商标评审委员会重新作出决定，维持第973732号“”商标。虽然最高人民法院曾经裁定中止该判决的执行，但最终仍然判决维持了北京市高级人民法院的二审判决。故安格洛联营公司对第973732号“”商标所享有的注册商标专用权依法受法律保护。2017年7月17日，北京市高级人民法院作出生效判决，认定第3050013号“”商标与第973732号“”构成近似商标，确认商标评审委员会的撤销裁定正确。2018年1月13日，第3050013号“”商标被公告无效。根据《商标法》第四十七条第一款的规定，第3050013号“”注册商标专用权视为自始即不存在。 《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。本案中，吴江市场监管局接举报后于2018年1月23日至绿旺服装店进行现场检查，发现其店招上单独使用“”标识，门店左侧竖排显示“BOY”英文字母，店内及所售服装上标注“”标识。因北京市高级人民法院已在2017年7月作出生效判决，认定商标评审委员会对第3050013号“”商标所作撤销裁定正确，该撤销裁定已生效。绿旺服装店成立于2017年9月，其在第3050013号“”商标已被撤销的情况下，仍然销售带有“”图形服装的行为，构成商标侵权，吴江市场监管局的认定结论正确。另外需要指明的是，绿旺服装店作为服装零售商，其在店招上突出使用“”标识，同样易使消费者对其所售商品来源产生混淆，或者对其与安格洛联营公司之间的关系产生误认，该行为亦构成商标侵权。 关于涉案行政处罚数额，《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。 本案中，绿旺服装店主张涉案商品系合法取得，商品的提供者是全然公司，吴江市场监管局所作没收及罚款决定错误。一审法院认为，销售者提出合法来源抗辩需要满足两个条件：第一销售者主观上不知道所售商品侵犯他人注册商标专用权；第二所售商品有合法进货渠道，且能说明提供者。首先，绿旺服装店负责人沈建俐在接受调查时明确表示“知道商品有英版和韩版两种”，表明其对安格洛联营公司的“”商标与金甲琪此前的“”商标注册使用或争议情况有所了解，为避免商标侵权，其在经营过程中理应履行更加审慎的注意义务。绿旺服装店自述在2017年11月、12月从全然公司购入涉案商品，但金甲琪注册的“”商标已在2017年7月被法院生效判决撤销，绿旺服装店在进货时怠于履行商标审查义务，主观上明显存在过错。虽然安格洛联营公司的第973732号“”也曾被商标评审委员会、北京市第一中级人民法院以三年未使用为由认定应当被撤销。但北京市高级人民法院已在2018年1月11日作出二审判决，撤销一审法院、商标评审委员会关于第973732号商标的无效决定，绿旺服装店直至2018年1月23日吴江市场监管局进行现场检查时，仍然继续销售带有“”图形的服装，且在店招上单独使用“”商标，主观上存在一定过错。其次，绿旺服装店虽然提供相关授权书以及全然公司开具给盛默公司的发票，但发票上仅标注“外套、裤子、上衣”等，未注明商品品牌、货号等，无法与涉案商品相对应。绿旺服装店负责人沈建俐曾向调查人员表示会尽快提供购销合同，但此后并未提交。在缺少与供货单位签订的买卖合同或由供货单位认可的供货清单佐证的情况下，绿旺服装店仅凭发票主张涉案商品来源于全然公司，依据不足。综上，绿旺服装店所举证证据不能满足合法来源抗辩的条件，吴江市场监管局所作没收778件涉案商品及罚款5万元的决定在法定幅度范围内，并无明显不当。 二、涉案行政处罚程序 《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条对此进一步规定：“对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;（二）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定;（三）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品;（四）根据有关法律、法规规定可以查封、扣押（包括封存、扣留，下同）的，决定查封、扣押;（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。逾期未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除。”根据上述规定，先行登记保存系行政机关收集并保存证据的一种手段，目的是为防止证据被销毁或者转移，程序要求是经行政机关负责人批准、且在法定期限内作出处理决定。此处的“处理决定”应严格遵循《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条的规定，如果行政机关仅仅是在七日内履行了“作出处理决定”的形式就可以无期限地限制当事人的物权直至没收，显然有违先行登记保存的立法精神。本案中，吴江市场监管局连续18次采取先行登记保存措施，应认定为超期未作出处理决定，属程序违法。因先行登记保存的实际作用是保障或辅助后续行政处罚或其他具体行政行为的作出，上述处理期限上的轻微程序违法对绿旺服装店的重要程序性权利并不产生实质损害，不足以影响涉案行政处罚决定书结果的准确性和正当性。 关于涉案行政处罚决定书的送达问题，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中，吴江市场监管局在2018年9月6日作出涉案处罚决定后，于2018年9月12日将涉案处罚决定邮寄送达至绿旺服装店，程序上并无不当。 关于涉案行政处罚决定书主文存在的笔误问题，即在第3页倒数第7行“给予以下行政处罚……”前多写了“拟”字，一审法院在此提出批评指正，望吴江市场监管局在今后工作中引起注意。 综上，涉案行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，量罚合理，并无明显不当。涉案行政处罚决定的先行登记保存程序存在轻微违法，但未对绿旺服装店的权利产生实际影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决：确认被告吴江市场监管局所出的吴江市监案字[2018]404号行政处罚决定违法。案件受理费50元，由吴江市场监管局负担。 绿旺服装店不服一审判决,向本院提起上诉,请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。其主要事实与理由：1、销售者对于合法来源判断的注意义务应当与其认识能力相当，在本案中，上诉人购入附有争议商标服装的价格是市场公允价格，不具有主观上的恶意。在销售中，也未恶意将商品与“英版”商品进行混淆。一审法院无限扩大了销售者注意义务的责任；2、上诉人在一审期间提供的发票、授权书、公司营业执照、商标注册证和续展证明，上诉人已经完成了涉案商品合法来源的证据；3、行政机关在行政处理过程中，先后18次采取登记保存措施，非法扣押涉案商品。法律文书的送达不符合相关法律规定等程序问题，一审法院对行政行为的容忍度过高。 吴江区市场监管局答辩称：被上诉人作出的行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为一审法院对绿旺服装店是否苛以较高的商标审查注意义务、合法来源抗辩是否能够成立和行政处罚程序是否合法。 关于商标审查注意义务及合法来源抗辩问题，绿旺服装店认为其提供了商标注册证、相关商标授权文件等证据，足以证明其已经尽到了商标审查义务。本院认为，绿旺服装店的实际经营者为盛默公司，系服装、鞋帽、箱包、饰品的专业经销商，其有资源及能力注意到涉案注册商标的效力状态。实际上，根据绿旺服装店实际负责人沈建俐的陈述，绿旺服装店或其实际经营者盛默公司对涉案注册商标争议情况有所了解，在此情况下，绿旺服装店对注册商标的审查应当持更加审慎的注意义务。特别是北京市高级人民法院于2017年7月已经驳回涉案商标权利人金甲琪及宝爱公司要求撤销商标评审委员会作出的撤销第3050013号商标的诉讼请求，商标权利人已经失去相应的注册商标权利。而绿旺服装店实际开业时间明显晚于生效判决的时间。结合绿旺服装店无法提供双方之间的意向书以及为获得授权支付相关费用的凭证的情形，一审法院认定上诉人绿旺服装店怠于履行其作为经营者的注意义务，主观上存在过错，并无不当。鉴于绿旺服装店在经营过程中存在主观过错，其提供的发票也无相应的购销合同予以印证，且发票既未注明商品的品牌、货号，亦无法与涉案商品相对应，故其关于合法来源的抗辩一审法院不予采信，并无不当。 关于第二个争议焦点，吴江市场监管局在处理证据及先行登记保存措施等方面确实存在不当，一审法院已经确认违法，且该违法对绿旺服装店的实体权利并不产生实质影响，本院予以维持。 综上，张市监罚字[2018]00885号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴江区松陵镇绿旺服装店负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵晓青 审判员  范晓荣 审判员  王小丰 二〇二〇年九月二十九日 书记员  陆雯婷