河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民初294号 原告：冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区煤城路。 法定代表人：孙延忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国庆，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝俊光，河北浩博律师事务所律师。 被告：邯郸市永飞物资有限公司，住所地邯郸市丛台区中华北大街588号。 法定代表人：朱志杰，该公司总经理。 被告：邯郸市高开锦源纺织有限公司，住所地邯郸市开发区东区（规划）南三路39号。 法定代表人：昝文强，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张维斌，河北泽林律师事务所律师。 被告：梁俊山，男，1982年2月16日出生，汉族，住邯郸市。 原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司（以下简称鼎峰公司）与被告邯郸市永飞物资有限公司（以下简称永飞公司）、邯郸市高开锦源纺织有限公司（以下简称锦源公司）、梁俊山买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司委托诉讼代理人刘国庆、祝俊光,被告邯郸市高开锦源纺织有限公司委托诉讼代理人张维斌到庭参加诉讼，被告邯郸市永飞物资有限公司、被告梁俊山经传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告邯郸市永飞物资有限公司偿还原告预付款49276800元及逾期利息（自2016年1月1日起至前述预付款清偿完毕之日止，按0.1%/日计算）；2、依法判决被告邯郸市永飞物资有限公司依约定支付原告利润33279637.93元及逾期利息（自2016年1月5日起至清偿完毕之日止，按0.05%/日计算）；3、依法判决被告邯郸市永飞物资有限公司依约定向原告支付违约金；4、依法判决被告邯郸市高开锦源纺织有限公司依设备抵押合同约定以其抵押物粗沙机等7种计39台件设备（详见邯市开发工商合字（2015）第01号《动产抵押登记书》登记的设备）对邯郸市永飞物资有限公司所欠原告上述1、2、3项债务及主张债权所产生的费用（包括诉讼费、保全费、代理费等）承担担保责任，并以上述抵押物拍卖、变卖所得价款优先偿还原告；5、依法判决被告邯郸市高开锦源纺织有限公司、梁俊山对上述债务承担连带偿还责任；6、依法判决本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费等全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告与被告永飞公司自2013年以来，即形成代购代销的合作关系。2015年1月1日，原告与永飞公司在2014年合作的基础上，签订了《合作协议》（合同编号：D15021）约定：原告与被告永飞公司进行商品代购、代销业务，以原告按永飞公司指令支付给天津铁厂的预付款62500000元及双方客户资源进行合作，共同经营；具体业务由原告及其子公司与永飞公司及其指定第三方实施；永飞公司每月按业务量支付原告利润，逾期支付的，按0.05%/日承担逾期利息；永飞公司合作期满应返还预付款，逾期返还的，按0.1%/日承担利息；合作期限至2015年12月31日止。随后，被告锦源公司、梁俊山共同向原告出具《连带责任承诺函》，对《合作协议》约定的永飞公司的全部债务及原告主张债权发生的全部费用向原告提供不可撤销的无限连带担保责任。2015年1月5日，锦源公司与原告签订了《设备抵押合同》约定：以锦源公司所有的粗沙机等39台件设备，总价值3520万元，对《合作协议》约定的永飞公司的全部债务及原告主张债权发生的全部费用向原告提供抵押担保，并办理了动产抵押登记。合作期间，原告及子公司分别与永飞公司指定第三方签定并履行了系列代购代销合同。合同到期后，原告多次向被告催要预付款和利润，但被告并未依约履行。2017年12月31日、2019年1月1日，永飞公司两次在《企业询证函》上签字确认：截止2018年12月31日，永飞公司尚欠原告预付款合计49276800元及利润合计33279637.93元。2017年12月31日，在担保期限内，永飞公司、锦源公司、梁俊山均签收原告要求永飞公司偿还欠款、要求锦源公司、梁俊山承担连带担保责任的《催款函》。此后，原告多次向三被告催要欠款，但被告永飞公司至今仍未偿还，被告锦源公司、梁俊山也未履行任何担保责任。 邯郸市高开锦源纺织有限公司辩称，本案中的担保抵押合同未经锦源公司股东会股东决定，根据最高人民法院第九次民商事审判会议纪要（简称九民纪要）规定该抵押合同无效，应驳回原告对锦源公司的诉讼请求；2、本案已超过诉讼时效，超过担保时效，应驳回原告对锦源公司的诉讼请求。3、原告诉称的买卖合同没有实际履行，原告与永飞公司之间没有实际的买卖合同履行关系，应驳回原告对锦源公司的诉讼请求。 邯郸市永飞物资有限公司未答辩。 梁俊山未答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了11组证据，1、合作协议（D15021号）。证明目的：原告与被告永飞公司进行商品代购、代销业务，以原告按永飞公司指令支付给天津铁厂的预付款62500000元及双方客户资源进行合作，共同经营；具体业务由原告及其子公司与永飞公司及其指定第三方实施；永飞公司每月按业务量支付原告利润，逾期支付的，按0.05%/日承担逾期利息；永飞公司合作期满应返还预付款，逾期返还的，按0.1%/日承担利息；合作期限至2015年12月31日止。2、指令函、销售合同。证明目的：2013年12月3日永飞公司指令鼎峰公司子公司鼎峰成安物流公司，依据合同约定向天津铁厂付款6250万元。3、天津铁厂收据六张。证明目的：鼎峰公司子公司鼎峰成安物流公司按永飞公司指令以银行承兑汇票支付天津厂共计6250万元。4、天津铁厂出具的增值税专用发票25张：证明目的：根据合同约定，天津铁厂向鼎峰成安物流公司开具的增值税专用发票。5、天津铁厂出具天铁集团计量单17张。证明目的：合同履行过程中，依据合同从天津铁厂提取货物的凭证。6、设备抵押合同、动产抵押登记书。证明目的：2015年1月5日，锦源公司与原告签订《设备抵押合同》约定：邯郸市高开锦源纺织有限公司所有的粗砂机等39台件设备，总价值3520万元，对《合作协议》约定的永飞公司的全部债务及原告主张债权发生的全部费用向原告提供抵押担保，并在邯郸市经济开发区工商行政管理局办理了动产抵押登记。7、连带责任承诺函两份。证明目的：锦源公司、梁俊山共同向原告出具《连带责任承诺函》，对《合作协议》约定的永飞公司的全部债务及原告主张债权发生的全部费用向原告提供不可撤销的无限连带担保责任。8、合作单位声明7、工业品买卖合同8、转账凭证8、增值税发票28.证明目的：根据原告与永飞公司合作协议约定和永飞公司声明，原告子公司与永飞公司指定第三方实际履行了代购代销业务。9、物资出库单66张（部分）。证明目的：合同履行中，由原告存放在鼎锟仓库的物资出库情况。10、企业询证函。证明目的：2017年12月31日，永飞公司在企业询证函上签字确认；截止2017年12月31日，永飞公司尚欠原告预付款合计50000000元及利润合计25496367.37元。11、催款函。证明目的：2017年12月31日，永飞公司、锦源公司、梁俊山均签收原告要求永飞公司偿还欠款，要求锦源公司、梁俊山承担连带担保责任的《催款函》。 锦源公司对原告提交的证据质证意见为：对证据1至5我方不知情，但根据证据1中时间是2015年元月签订的，原告提供的其他合同履行和签订时间都是2013、2014年，所以不能证明履行合作协议；对证据6设备抵押合同没有经过我公司股东会股东同意，该抵押合同无效，我公司不应承担担保责任；原告对抵押登记的财产不享受优先受偿权。证据7承诺函未经我公司股东会股东同意，承诺连带责任担保函无效；证据8、9同证据1至5的质证意见；证据10锦源公司没有收到询证函，询证函上没有锦源公司的法定代表人签字，证据11催款函同询证函质证意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年1月1日鼎峰公司与永飞公司签订《合作协议》（合同编号：D15021）合作协议主要内容：鼎峰公司利用其资金、品牌、客户资源等优势为永飞公司代销产品、代购物资。同时，在合作中，永飞公司也应当将客户资源与鼎峰公司共享，以达到互惠共赢的目的。在每次具体的购销业务中，双方应另行签订购销合同。合作规模每月不少于5000万元的业务量；同时，基于2014年双方的合作，鼎峰公司已支付永飞公司或其指定的第三方5000万元作为预付款；永飞公司保证鼎峰公司每月至少实现65.8125万元的利润，全年实现789.75万元的利润；利润应于次月5日前以现汇方式支付，逾期应支付利息（0.05%日）；合作期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，双方应每季度进行业务结算，并于合作期满前一个月进行最终业务结算，永飞公司所欠债务应于合作期满前全部支付；永飞公司逾期返还预付资金的，应支付逾期利息（0.1%日）；永飞公司认可鼎峰公司子公司对本协议的履行。合作期间，鼎峰公司由于为永飞公司代购代销而与第三方签订的相关合同或鼎峰公司与永飞公司之外的第三方签订购销合同而买入卖出货物时，永飞公司承诺为上述合同中的第三方承担连带责任保证，如果上述合同第三方未能适当履行合同，对鼎峰公司形成了债务，永飞公司负责连带偿还该债务。永飞公司保证期间为主合同履行期满之日起两年。同日，梁俊山、锦源公司向鼎峰公司出具了连带责任承诺函，主要内容为：同意并保证债务人及供货厂能够按照《合作协议》及相关《物资购销买卖合同》履行；同意对债务人及供货厂的所有债务承担无限连带清偿和赔偿责任，担保的范围包括但不限于代理费、预付款、货款、利润、利息、滞纳金、损害赔偿金、主张权利所产生的费用等；保证期间自承诺函签订之日起，至债务人及供货厂欠付鼎峰公司的所有债务悉数清偿为止。2015年1月5日锦源公司与原告签订了《设备抵押合同》约定：以锦源公司所有的粗沙机等39台件设备，总价值3520万元，对《合作协议》约定的永飞公司的全部债务及原告主张债权发生的全部费用向原告提供抵押担保，并于2015年1月9日办理了动产抵押登记。合作协议签订后，鼎峰公司与永飞公司依约开展购销业务合作。 2015年12月31日，双方合作协议期满,永飞公司未返回货款也未支付利息，2017年12月31日，鼎峰公司向永飞公司发出企业询证函，要求核实以下财务信息：截至2017年12月31日，永飞公司尚欠鼎峰公司的货款为50000000元，欠代购利润为25496367.37元。该询证函上数据确认无误一栏盖有永飞公司的财务专用章。同日，鼎峰公司向永飞公司、锦源公司、梁俊山、杨志红发出催款函一份，写明截至2017年12月31日，永飞公司尚欠鼎峰公司货款及利润共计75496367.37元未能偿还，担保人尚未履行任何担保责任。该催款函上盖有永飞公司的公章、锦源公司的公章及担保人梁俊山的签字。 2018年12月31日，鼎峰公司向永飞公司发出企业询证函，要求核实以下财务信息：截至2018年12月31日，永飞公司欠付鼎峰公司货款49276800元，欠代购利润33279637.93元。该询证函上数据确认无误一栏盖有永飞公司的公章及梁俊山签字。2019年1月1日，鼎峰公司向永飞公司、锦源公司和梁俊、杨志红发出催款函一份，写明截至2018年12月31日，永飞公司尚欠鼎峰公司货款及利润共计82556437.93元未能偿还，担保人均尚未履行任何担保责任。该催款函上盖有永飞公司的公章、及担保人梁俊山的签字。 2019年9月20日，鼎峰公司与河北元力融资担保有限公司签订了财产保全担保函，鼎峰公司为此支付诉讼保全担保费83000元。 本院认为，关于案涉《合作协议》的性质及其效力问题，首先，鼎峰公司与永飞公司签订的《合作协议》虽然约定鼎峰公司利用其资金、品牌、客户资源等优势为永飞公司代销产品、代购物资，永飞公司将客户资源与鼎峰公司共享，但鼎峰公司无论盈亏均按期收回本金和固定收益，属于名为合作，实为借贷，故应认定鼎峰公司与永飞公司之间成立借款合同关系。案涉《合作协议》及连带责任承诺函系各方当事人真实意思表示，但《合作协议》中关于返还预付资金逾期利息按照0.1%日计算的规定、逾期支付利润违约金0.05%日的约定以及永飞公司承担诉讼保全责任险保费的约定超过了年息24%的规定，故该规定无效，超过部分，本院不予支持，其他内容合法有效。 关于诉讼时效问题，锦源公司在2017年12月1日和2019年1月1日的企业询证函和催款函上均盖章确认永飞公司尚欠鼎峰公司货款和代购利润，诉讼时效因鼎峰公司提出履行请求而中断，诉讼时效期间重新开始计算。鼎峰公司于2019年9年10日提起本案诉讼，并未超过二年诉讼时效期间，故锦源公司的该项辩称没有事实依据，本院不予支持。 关于永飞公司返还鼎峰公司预付货款利息的数额可分段计算，根据《合作协议》约定，2015年1月1日至2015年12月31日合作期内的利息未超过年息24%的规定，按《合作协议》约定的利息计算；2016年1月1日以后的利息约定超过了年息24%的约定，按年息24%计算，永飞公司在2017年12月31日的企业询证函上确认截止到2017年12月31日，尚欠鼎峰公司货款50000000元，故2016年1月1日至2018年12月31日的利息以50000000元为基数，按年利率24%计算；永飞公司在2019年1月1日的企业询证函上确认截止到2018年12月31日，尚欠鼎峰公司货款49276800元，故2019年1月1日起至实际清偿完毕之日止的利息以49276800元为基数，按年利率24%计算。 关于鼎峰公司应否在货款及利息债务中优先受偿抵押物拍卖、变卖所得价款问题，2015年1月5日锦源公司与原告签订的《设备抵押合同》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。锦源公司自愿以其所有的总价值3520万元的粗沙机等39台件设备为原告提供抵押担保，并办理了动产抵押登记手续，抵押担保范围为主债权及其利息、罚息等以及实现债权的费用，锦源公司应对永飞公司的预付货款、利润及相应利息、罚息及实现债权的费用承担抵押担保责任，原告对该抵押物有权依约依法享有优先受偿权。故原告主张在预付货款及相应利息、实现债权的费用中优先受偿锦源公司抵押物的请求成立，应予支持。 关于鼎峰公司主张的诉讼保全责任险保费问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，鼎峰公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案系永飞公司违约引起，鼎峰公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费83000元系合理必要费用，应由违约方永飞公司承担。 关于锦源公司、梁俊山是否应当承担保证责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故本案的保证期间为两年，锦源公司、梁俊山在2017年12月31日和2019年1月1日的催款函上签字确认催收，故应当承担连带保证责任。 综上所述，鼎峰公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告邯郸市永飞物资有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司预付货款49276800元及利息（2015年1月1日至2015年12月31日的利息为8549043.75元；2016年1月1日至2018年12月31日的利息以50000000元为基数，按年利率24%计算；2019年1月1日至实际清偿完毕之日止的利息以49276800元为基数，按年利率24%计算）； 二、被告邯郸市永飞物资有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司诉讼保全保险费83000元； 三、原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司对被告邯郸市高开锦源纺织有限公司提供的抵押物折价或者拍卖、变卖后所得的价款，根据本案《抵押合同》约定在上述给付事项范围内享有优先受偿权； 四、被告邯郸市高开锦源纺织有限公司、梁俊山对被告邯郸市永飞物资有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任； 五、驳回原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费878921元，保全费5000元，由被告邯郸市永飞物资有限公司负担523044元，原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司负担355877元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  曹金荷 审判员  武运红 审判员  梁国华 二〇二〇年六月二十九日 书记员  李桂明