河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6413、6416号上诉人（原审被告、原告）：杜汉永，男，1971年11月27日出生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：杜志合，河北一力律师事务所律师。上诉人（原审原告、被告）：亚泰线缆有限公司，住所地：河间市开发区。法定代表人：杜同柱，经理。委托诉讼代理人：张敦，男，1957年1月31日出生，汉族，住河间市，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：尚双祥，河北至威律师事务所律师。上诉人杜汉永、上诉人亚泰线缆有限公司（以下简称亚泰公司）劳动争议一案，不服河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初1218号、1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜汉永上诉请求：撤销原判，在原判的基础上增加判令亚泰公司赔偿住院期间的护理费23424.24元，出院后生活护理费应自2018年1月3日起支付，伤残津贴自2019年1月1日起增加至4395元，上诉人因本次工伤而产生的二次手术费用由亚泰公司承担。事实和理由：原判认定事实清楚，证据确实充分，但具体赔偿项目存有错误之处。杜汉永受伤后伤情非常严重，时刻有生命危险，住院期间每天亲属陪护均达四五个人，医院的病例上有明确的医嘱是一级护理，陪护二人。而原审判决住院期间的护理费仅支持了一人的费用。杜汉永是2018年1月3日出院的，生活护理费应自2018年1月3日起支付，原判是自2018年2月3日支付是错误的。四级伤残的伤残津贴自2019年1月1曰增加270元，原判在其判决中却未予增加。杜汉永虽已出院，但仍需二次手术，亚泰公司必须承担，仲裁裁决书明确予以了认定，但原判却对此未予认定。针对杜汉永的上诉，亚泰公司答辩称：根据河北省工伤保险实施办法规定，护理费按本单位职工平均工资一人的标准给付，一审判决支持一人的护理费符合法律规定，杜汉永要求赔偿其住院期间的护理费23424.24元是不正确的。《工伤保险条例》第四十条规定“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”根据以上法律规定，杜汉永只有按照职工平均月缴费工资标准参加了工伤保险，其伤残津贴才能由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，因此杜汉永不符合伤残津贴调整的情况，要求将伤残津贴增至4395元不符合法律规定，不应支持。杜汉永在一审诉讼请求中，并未请求他的二次手术费由我公司承担，在二审诉讼中提出二次手术费由我公司承担，属于新增加的诉讼请求，我公司不同意一并审理，请依法驳回此项诉讼请求。亚泰公司上诉请求：撤销（2019）冀0984民初1040、1218号民事判决书，依法改判亚泰公司不支付杜汉永医疗费526490.32元、一次性伤残补助金115500元、住院期间护理费23424.24元、伤残津贴每月4125元、生活护理费每月1631.7元。事实和理由：杜汉永系亚泰公司聘用的员工，2017年8月25日早晨，杜汉永不听劝阻站到温水交联水箱盖上拽煮好的电缆时，因自信、大意不慎掉入热水箱中被烫伤，因此杜汉永对其受伤存在重大过错，负有一定责任，给亚泰公司造成重大损失。杜汉永所购医疗器械费用依据不足，其提供的相关单据费用亚泰公司不予认可，一审判令亚泰公司支付杜汉永医疗费526490.32元是不正确的。根据河北省工伤保险实施办法规定，住院护理费按本单位职工平均工资一人的标准给付，一审判决按统筹地区职工平均工资65266元计算住院期间的23424.24元不符合法律规定，亚泰公司不同意按此数额支付。杜汉永于2017年8月25日受伤，生活护理费应按河北省2017年度职工月平均工资4748.91元计算，一审判决按河北省2018年度职工月平均工资5438.83元计算生活护理费是不正确的。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”亚泰公司支付杜汉永一次性伤残补助金和按月支付的伤残津贴，是按照工伤保险条例的标准支付。杜汉永受伤后，亚泰公司只能按照保险基金支付的标准、数额，支付其一次性伤残补助金和按月支付的伤残津贴，亚泰公司决不能超过保险基金支付的标准、数额支付杜汉永费用，一审判决认定亚泰公司支付杜汉永一次性伤残补助金和按月支付的伤残津贴，超过了保险基金应支付的标准、数额，加重了亚泰公司的赔偿责任。针对亚泰公司的上诉，杜汉永答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，工伤属于无过错赔偿原则，亚泰公司未为杜汉永缴纳工伤保险，理应由企业自行承担，请求驳回亚泰公司的上诉请求。杜汉永向一审法院起诉请求：要求亚泰公司依法赔偿杜汉永的医疗费526490.32元，交通费、住宿费1000元，鉴定费1200元，住院伙食补助费13100元，停工留薪期工资40000元，一次性伤残补助金115500元，住院期间的护理费47272元。以上共计744562.32元。自2018年9月份按月赔偿伤残津贴4125元（以本人工资5500元的75%计算），自2018年1月份按月支付生活护理费1631.7元（以统筹地区上年度职工月平均工资5438.83元的30%计算），并随统筹地区生活保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况适时调整。亚泰公司向一审法院起诉请求：不服河间市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的河劳人仲案[2018]第84号仲裁裁决书，请求判决我公司不支付被告医疗费526450.32元、不支付被告住院期间护理费21519.85元、不支付被告伤残津贴每月3750元。一审法院认定事实：自2016年3月1日杜汉永在亚泰线缆有限公司处担任质检主任，月工资6000元，2017年2月份调整为5000元。2017年8月25日杜汉永在从事工作中受伤，被送往沧州市中心医院住院治疗131天。经沧州市人力资源和社会保障局认定杜汉永所受事故伤害为工伤，经沧州市劳动能力委员会鉴定构成四级伤残，部分生活自理障碍等级、停工留薪期为12个月。一审法院认为，杜汉永为亚泰线缆有限公司的职工，在工作中受伤，被认定为工伤，鉴定为四级伤残，部分生活自理障碍等级、停工留薪期为12个月，应依法享有相应的工伤保险待遇。亚泰线缆有限公司未依法为杜汉永参加工伤保险，应按工伤保险基金支付标准承担杜汉永相应工伤待遇的赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，杜汉永应享有的工伤待遇数额为：1、医疗费675490.32，扣除亚泰线缆有限公司已支付的149000元，尚应给付数额为：526490.32元。2、经鉴定杜汉永的停工留薪期为12个月，杜汉永月工资5000元，停工留薪期工资为60000元，扣除亚泰线缆有限公司已支付的20000元，尚应给付停工留薪期工资40000元。3、杜汉永事故前12个月的平均工资为5500元，杜汉永的伤情经鉴定为四级伤残，一次性伤残补助金为21个月本人工资，故一次性伤残补助金为115500元。4、杜汉永住院131天，其护理费按统筹地区职工平均工资65266元标准计算，计为23424.24元。5、住院伙食补助费按每天20元标准计算，计为2620元。6、综合杜汉永的就医、鉴定情形本院酌定住宿费、交通费700元。7、鉴定费1200元。8、杜汉永伤情构成四级伤残，自2018年10月18日起(含本月)亚泰线缆有限公司按其本人工资5500的75%按月支付杜汉永伤残津贴4125元；经鉴定杜汉永为部分生活自理障碍等级，自2018年2月3日起亚泰线缆有限公司按统筹地区职工平均工资的30%按月支付杜汉永生活护理费1631.7元(河北省2018年度职工月平均工资5438.83元×30%)。伤残津贴、生活护理费标准随统筹地区社会行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。综上，一审判决如下：一、原告(被告)亚泰线缆有限公司赔偿被告(原告)杜汉永医药费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间的护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费等计709934.56元，自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；二、自2018年10月18日起(含本月)原告(被告)亚泰线缆有限公司按其本人工资5500的75%按月支付被告(原告)杜汉永伤残津贴4125元；自2018年2月3日起(含本月)原告(被告)亚泰线缆有限公司按统筹地区职工平均工资的30%按月支付被告(原告)杜汉永生活护理费1631.7元(河北省2018年度职工月平均工资5438.83元×30%)。伤残津贴、生活护理费随统筹地区社会行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二案共计20元，由原告(被告)亚泰线缆有限公司负担。本院二审期间，杜汉永提交了“河北省工伤保险待遇调整惠及2.5万人”文件，拟证明新规定四级伤残职工伤残津贴每月增加270元。亚泰公司质证认为，这个规定与杜汉永无关，适用对象为按照规定已经缴纳工伤保险费的职工，杜汉永在一审中未提出此项请求。亚泰公司提交了其公司职工工资表一份，拟证明该司职工平均工资为3176.7元，提交了该司工伤保费申报表5张、缴费收据1张，拟证明该司工人是按照月工资3200元缴纳工伤保险费。二审查明事实与一审一致，不再赘述。本院认为，双方的争议焦点为：原审认定杜汉永的医疗费、一次性伤残补助金、住院期间护理费、伤残津贴、生活护理费数额是否正确，应否由亚泰公司全部承担。工伤保险责任属于无过错赔偿责任，即无论劳动者对事故发生是否存在过错，其均应获得相应的工伤赔偿，不得以此减轻用人单位的赔偿责任。因此，亚泰公司关于杜汉永工作时存在过错应减轻赔偿责任的主张不能成立，杜汉永在亚泰公司工作期间受伤，其受伤已经被相关机构认定为工伤，亚泰公司未为杜汉永办理工伤保险，应向杜汉永支付工伤保险待遇赔偿。关于医疗费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杜汉永提交了医院出具的证明证实外购医疗器械费用的真实性及必要性，亚泰公司主张杜汉永外购医疗器械费用所花费用不应支持，但其无证据证明杜汉永外购医疗器械费用无治疗必要性，因此以上费用依法应予以支持。关于护理费，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费”。因此原审按照河北省2018年度职工月平均工资标准支付护理费不妥，应按照亚泰公司上一年度职工月平均工资计算，但亚泰公司所提交的工资表不足以证明该司职工月平均工资，应参照相近行业制造业平均工资4878.33元（58540÷12）计算，杜汉永护理费为21010.25元。关于生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，统筹地区上年度职工月平均工资可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》中的规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案于2019年一审辩论终结，因此原审参照河北省2018年度职工月平均工资标准计算并无不当，生活护理费应自杜汉永出院之日即2018年1月3日起计算。关于伤残津贴，伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。杜汉永主张其平均工资为5500元，亚泰公司主张杜汉永月平均工资为3200元，但其提交的证据不足以证实杜汉永月平均工资，加之亚泰公司在仲裁时认可杜汉永后来工资为5000元，因此亚泰公司关于杜汉永月平均工资3200元的主张不能成立。杜汉永主张伤残津贴应每月增加270元，因其在一审中未变更诉讼请求，因此本案中对此不予处理，杜汉永可另行主张权利。关于二次手术费，杜汉永可待实际发生后另行主张权利。原审认定的杜汉永的一次性伤残补助金、住院期间护理费、伤残津贴、生活护理费数额符合《工伤保险条例》规定，未超过保险基金应支付的标准。综上所述，杜汉永、亚泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初1218号民事判决；二、亚泰线缆有限公司赔偿杜汉永医药费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间的护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费等计707520.57元，自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；三、自2018年10月18日起(含本月)亚泰线缆有限公司按其本人工资5500的75%按月支付杜汉永伤残津贴4125元；自2018年1月3日起(含本月)亚泰线缆有限公司按统筹地区职工平均工资的30%按月支付杜汉永生活护理费1631.7元(河北省2018年度职工月平均工资5438.83元×30%)。伤残津贴、生活护理费随统筹地区社会行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由杜汉永负担10元，由亚泰线缆有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年九月十六日书记员 张 博