宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初12268号原告：杨宏艳，女，1977年5月1日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：惠兴旺，银川市矜群律师事务所律师。被告：李华，女，1978年2月24日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：姚波，宁夏清之清律师事务所律师。原告杨宏艳与被告李华合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，后本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨宏艳及其委托诉讼代理人惠兴旺，被告李华及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告就与原告合伙经营期间的债权债务予以清算；2.判令被告承担擅自退伙的违约损失666000元；3.判令被告承担合伙经营期间60%的费用1011834元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月22日，原告与被告及案外人张志华、李莉四人约定合伙投资做壁挂炉工程生意，四人成立了合伙关系，被告先后投资共计2020000余元。合伙企业实际挂靠在银川利锦通商贸有限公司名下经营，以该公司为平台出入账。该合伙经营不久，张志华、李莉先后提出撤资，原、被告双方同意二人撤资并退回二人投资款，至此与该二人的合伙宣告结束，原本的合伙仅剩原、被告二人。2014年5月，被告提出撤资，该行为违反发起人协议的约定，致使该合伙协议不能继续履行，应当承担相应的违约责任。后在未进行任何合法的合伙清算情况下，被告利用其合伙经营资金管理人的职务便利分批次自行从该公司的账目中划拨其投资款，截止2015年底，被告利用其职务上的便利从银川利锦通商贸有限公司的公户上划拨金额共计1840000余元。被告的行为违反了《合伙法》第五十九条规定和诚实信用原则，故原告请求判令被告依法就与原告合伙经营期间的债权债务予以清算。待清算完毕后，依据清算结果判令被告承担合伙经营的费用成本及亏损，维护原告的合法权益。故原告诉至法院，请求依法判如所请。被告辩称，原、被告合伙期间，原告不配合财务对账，二人合作也不一致。2015年9月24日，原、被告经协商后，由原告向被告出具了借款和借款合同，将被告的投资款转为借款，自此被告再未插手原告的经营活动。原告诉状中称被告利用职务之便私自划拨金额的事实不属实，原、被告为了合伙事务的正常进行借用银川利锦通商贸有限公司的账户走账或进行投标，不存在挂靠。综上，请求人民法院依法予以驳回。本院组织双方当事人进行了举证质证，对双方当事人提交的证据，本院认定如下：一、原告提交的《南京创业园1#10#12#楼公寓壁挂炉安装工程》、《永宁县杨和新村二期保障性住房》、《明珠美居9#10#11#12#13#16#14#6#7#8号楼》、《世名颐和园壁挂炉项目》、授权书保存完整，内容清楚，符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以采信。二、原告为证明原、被告合伙经营期间的财务情况，提交的合伙经营壁挂炉项目销售账目明细（2013年5月至2014年12月）、《南京创业园1#10#12#楼公寓壁挂炉安装工程》、《永宁县杨和新村二期保障性住房》、《明珠美居9#10#11#12#13#16#14#6#7#8号楼》、《世名颐和园壁挂炉项目》、授权书、贺兰明珠美居顶账房中介费证明、工资单、营销费用清单（原告手写）、壁挂炉销售数量的记录（银川利锦通商贸有限公司法定代表人吴文春手写）、记账凭证、银行转账凭条、中国工商银行业务凭证、浙江双菱戴纳斯帝电气有限公司核算账目明细账、增值税普通发票、业务凭证、银行电子回单、发货数量、发货明细、给被告的退款明细表（附表一至四）、收据，并申请进行司法审计，本院依法委托宁夏瑞衡联合会计师事务所对原、被告挂靠在银川利锦通商贸有限公司自2013年3月1日至2015年10月30日经营壁挂炉的财务账目进行审计，并将原告提交的上述证据以及被告提交的银行流水、转账凭证、增值税专用发票、税金明细、车辆行驶证、收据、照片打印件一并提供给该事务所进行审计。该事务所受理后向本院能作出《对杨宏艳于李华挂靠期间财务账目审计的情况说明》，要求提交一下财务资料：1.银川利锦通商贸有限公司营业执照、公司基本情况简介、挂靠协议、合伙协议；2.2013年3月至2015年10月期间壁挂炉项目银行流水及对账单；3.2013年3月至2015年10月期间壁挂炉项目报表、收支明细表、总账、明细账、原始凭证（含记账联、原始发票、报销单）；4.2013年3月至2015年10月期间纳税申报表。本院收到上述情况说明后，将该事务所需要的财务材料告知原、被告，并对银川利锦通商贸有限公司的法定代表人吴文春进行了询问，同时要求银川利锦通商贸有限公司提供相关财务资料。吴文春称银川利锦通商贸有限公司与原、被告之间未签订挂靠协议或合伙协议，原告也未向银川利锦通商贸有限公司支付过挂靠费用，只是通过银川利锦通商贸有限公司账户走账，壁挂炉项目也不是银川利锦通商贸有限公司的业务范围，可以提交营业执照、基本情况简介、2013年3月至2015年10月期间壁挂炉项目银行流水、原始发票（含记账联、原始的进项和销项发票）以及银川利锦通商贸有限公司账户向浙江双菱壁挂炉厂家汇款的原始凭证，其他壁挂炉项目报表、收支明细、原始凭证中的报销单及纳税申报表均无法提供。后李华向本院提交了银川利锦通商贸有限公司的财务资料一份（含银行流水、转账凭证及增值税普通发票），原告对该份财务资料的真实性无异议，但认为与本案无关。本院将该份财务资料向该事务所提交后，该事务所认为：1.审计过程中对原始凭证逐笔核实收入支出时，发现凭证无连续编号，无法确认其完整性；2.部分成本费用的发生以现金支付且无原始发票，例如人情费、中介费等，无法核实是否真实发生；3.挂靠期间收入支出未由统一账户结算，存在使用不同个人账户及公司公户情况，部分银行流水无对应凭证，存在账实不一致的情况，无法核实银行流水是否真实完整；综上，鉴于财务资料无法保证完整性及真实性，审计范围受到限制，该所无法接受委托进行审计鉴定。该事务所向银川市中级人民法院反馈上述情况后，银川市中级人民法院于2020年5月15日出具（2020）宁01审2-1号终结委托审计通知书，依法终结了本案审计委托。综上，原告提交的合伙经营壁挂炉项目销售账目明细（2013年5月至2014年12月）、贺兰明珠美居顶账房中介费证明、工资单、营销费用清单（原告手写）、壁挂炉销售数量的记录（银川利锦通商贸有限公司法定代表人吴文春手写）、记账凭证、银行转账凭条、中国工商银行业务凭证、浙江双菱戴纳斯帝电气有限公司核算账目明细账、增值税普通发票、业务凭证、银行电子回单、发货数量、发货明细、给被告的退款明细表（附表一至四）、收据及被告提交的银行流水、转账凭证、增值税专用发票、税金明细、车辆行驶证、收据、照片打印件、银川利锦通商贸有限公司的财务资料经鉴定机构审核后，认为以上财务资料无法保证完整、真实，故本院不以上述证据作为认定本案事实的依据。三、原告提交的借款协议内容不完整，仅有原告在借款人处签名，出借人处为空白，故不能作为认定本案事实的依据。四、原告提交的天眼查查询信息虽反映了被告与银川利锦通商贸有限公司之间存在关联，但未反映与本案之间的关联，亦不能作为认定本案事实的依据。五、原告对被告提交的《借款合同》、借据的真实性无异议，故本院对《借款合同》、借据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2013年，原、被告与案外人张志华、李莉协商合伙经营壁挂炉项目。后张志华、李莉退伙，原、被告于2013年5月开始合伙壁挂炉项目，但原、被告未签订书面合伙协议。后原、被告以银川利锦通商贸有限公司的名义经营壁挂炉业务，由原告作为银川利锦通商贸有限公司代理人经营壁挂炉业务，并通过银川利锦通商贸有限公司的银行账户收支业务资金。2013年4月28日，宁夏北方明珠房地产开发有限公司与冯尚喜签订《买卖合同（工业品）》一份，约定宁夏北方明珠房地产开发有限公司向冯尚喜购买沃喜燃气壁挂炉，项目名称为明珠美居9#10#11#12#13#16#14#6#7#8#楼，工程地点位于贺兰县复兴南街明珠美居小区。2013年6月6日，原告以银川利锦通商贸有限公司名义与石嘴山市世名房地产开发有限公司签订《买卖合同（工业品）》一份，约定石嘴山市世名房地产开发有限公司向银川利锦通商贸有限公司购买戴纳斯帝燃气壁挂炉，项目名称为世名颐和花园小区壁挂炉安装，工程地点位于世名颐和花园小区。2013年6月10日，原告以银川利锦通商贸有限公司的名义与宁夏富盛投资有限公司签订《买卖合同（工业品）》一份，约定由宁夏富盛投资有限公司向银川利锦通商贸有限公司购买沃喜燃气壁挂炉，项目名称为南京创业园1#10#12#楼公寓壁挂炉安装工程，工程地点位于灵武全民创业园内。2013年8月12日，原告再以银川利锦通商贸有限公司的名义与宁夏永宁实成房地产开发有限公司签订《买卖合同（工业品）》一份，约定宁夏永宁实成房地产开发有限公司向银川利锦通商贸有限公司购买沃喜燃气壁挂炉，项目名称为永宁县杨和农民新村二期保障性住房，工程地点位于永宁县杨和新村二期。2013年12月25日，冯尚喜出具收条一份，载明：“今收到银川利锦通商贸有限公司承兑汇票贰张（XXXX,XXXX），金额为壹佰万元整。特此证明。”2015年9月24日，原、被告签订《借款合同》一份，约定被告向原告出借壹佰捌拾肆万元整，借期自2015年9月24日至2016年9月24日止，原告承诺于2015年12月30日前付1000000元借款、于2016年5月1日前付400000元借款、于2016年9月24日前付440000元借款。同日，原告向被告出具借款借据一份，载明：“今借李华现金壹佰捌拾肆万元整。借款人：杨宏艳2015年9月24日备注：经双方协商，达成共识，现将李华投资款（2013年5月-2014年9月）转为杨宏艳借款。”2019年4月25日，被告将原告诉至本院，要求判令原告向被告偿还借款本金1840000元、支付利息1342160元及自2019年3月31日起按照月息2%向原告支付至借款本金还清为止的利息。现原告以被告侵害其合法权益为由诉至法院。庭审中，原告称在被告提出撤资后，原告与厂家协商正常销售，涉案四个项目的所得款项支付了欠付厂家的货款，项目抵顶所得房屋亦通过顶账、出售的形式已付清了厂家的全部货款，其中贺兰县明珠美居项目和南京创业园项目的部分工程质保金尚未退还。本院认为，原、被告之间的合伙关系，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。关于原告要求被告就合伙经营期间的债权债务予以清算的诉讼请求，本院组织原、被告提交了合伙经营期间的财务资料，并依原告申请进行了司法审计程序，但鉴定机构以“财务资料无完整性及真实性，审计范围受到限制”为由，终止了本案审计委托。现原、被告合伙经营期间的盈亏情况因缺乏必要的财务资料不能进行审计，故本院对原告要求被告进行清算的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告承担擅自退伙的违约损失、合伙经营期间费用的诉讼请求，原、被告之间并无书面合伙协议，未对擅自退伙的违约责任进行约定，且原告在诉讼中称合伙期间的四个壁挂炉项目在被告撤资后已全部终止，项目所得款项用于支付壁挂炉厂家的货款，项目所得顶账房亦通过顶账、出售的方式付清了厂家的货款，原告亦未提交有效证据证明其在合伙期间经营壁挂炉项目所产生的损失和合伙经营期间产生的费用，故对原告要求被告承担违约损失、合伙经营期间费用的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告杨宏艳的诉讼请求案件受理费19960元，由原告杨宏艳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 宋 乔人民陪审员 李学玲人民陪审员 吴 红 二○二○年六月二十二日法官助理 田进花书记员 裴 佳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。