四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终831号 上诉人（原审被告）：叶明志，男，1963年12月22日生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：段仁建，四川容乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨峰，男，1977年12月20日生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：颜明华，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，四川君合律师事务所律师。 原审被告：四川天下图腾网络有限公司，住所地四川省成都市锦江区锦江工业园区三色路199号中冶成工大厦A区。 法定代表人：曾学志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊蓉，女，该公司职工。 上诉人叶明志因与被上诉人杨峰、原审被告四川天下图腾网络有限公司（以下简称图腾公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶明志上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判叶明志不承担违约责任，不支付违约金161531.35元；二、一审和二审诉讼费由杨峰负担。事实与理由：一、上诉人在法定期限内提出了管辖权异议，但一审法院未予处理，程序严重违法；二、上诉人不应当承担违约责任。叶明志与杨峰之间签订的借款合同约定的权利义务已经终止，上诉人的义务应按还款协议履行，还款协议没有约定违约金，一审法院参照已经失去法律效力的借款合同认定5%的违约金，没有合同及法律依据；三、一审关于鉴定费的表述不明，只判决上诉人承担1万元，另外一万元没有判决，存在漏判。 杨峰辩称，第一、一审法院多次向上诉人送达法律文书，不存在送达不能的情况，后来上诉人也到法院，其代理人也参加了诉讼，管辖权异议实际进行了处理，一审程序合法；第二、借款合同真实有效，明确约定了违约金，一审判决支持违约金是正确的；第三、鉴定费的问题，是对方缴纳的鉴定费，是对方提供证据的问题，交纳鉴定费多少，可以根据票据查明，不存在漏判。 图腾公司辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，同意上诉人的意见。 杨峰向一审法院起诉请求：一、判令叶明志立即归还借款本金4094682元，并按月利率1%支付自2018年2月1日起至付清之日止的借款利息（暂计至2018年5月31日165986.06元），并按照未还金额5%支付违约金20473⒋1元。合计为：4465402.16元；二、判令图腾公司对叶明志应还借款本金、利息、违约金承担连带清偿责任；三、诉讼费、公告费、保全费等由叶明志、图腾公司承担。 一审法院认定如下事实：2016年5月26日余乐（代签）、叶明志、图腾公司签订以杨峰为债权人、叶明志为债务人、图腾公司为担保人的借款合同［2016052602］号。合同约定：“叶明志向杨峰借款人民币4830627.4元，借款期限为：2016年5月26日起至2017年5月25日止，月息为1%，借款到期后归还全部本息。图腾公司用其在建轩公司的资金分配和分红为叶明志的借款提供担保，并承担连带责任，担保范围为借款合同本金、利息、违约金及为实现债权的费用。关于违约责任约定，叶明志若未按合同约定归还杨峰全部借款的，须支付逾期未还款金额5%的违约金。”杨峰于2016年7月12日、2016年7月14日分别向叶明志帐户转款1500000元、3330627元，合计4830627元。叶明志于2016年7月14日出具借条表示收到杨峰借款共计4830627元。后杨峰、叶明志、图腾公司三方签订还款协议书，第二条1款约定：“从2017年7月起至2018年3月，叶明志每月归还杨峰借款本金500000元，2018年4月归还借款330627.4元，首次于2017年7月20日前给付，以后于每月10日前给付。”第一条约定：“截止本协议签订之日，叶明志尚欠杨峰借款本金4830627.4元，若叶明志未按本协议约定履行还款义务的，则自本协议签订之日起，以第一条确定的欠款本金按1%/月向杨峰给付逾期付款利息。”第四条约定：“本协议生效后，三方原签订的借款合同（2016052602号）以及还款承诺书效力自动终止，三方的权利义务以本协议为准。”叶明志于2017年7月24日至2018年1月30日共还款1600000元，分别是2017年7月24日还款500000元，2017年8月18日还款500000元，2017年9月26日还款300000元，2017年11月16日还款200000元，2018年1月30日还款100000元。 另查明，根据四川求实司法鉴定所作出的两份鉴定意见表明，借款合同（（2016052602号）及借条均是叶明志本人签字并捺印。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应违约责任。本案中，叶明志、图腾公司同杨峰签订的《借款合同》（2016052602号）及《还款协议》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应予以遵守。《借款合同》（2016052602号）签订后，杨峰依约发放了借款，现叶明志已按照《还款协议》约定归还本金160万元，对于剩下的本金未能按期归还，已构成违约，应承担相应的违约责任，故杨峰要求叶明志归还其本金的诉讼请求，一审法院予以支持；还款协议书中约定若叶明志按约履行了还款义务，杨峰便自愿免除利息的给付义务及因逾期还款的违约责任，叶明志未能按约定履行还款义务，便应承担相应的违约金及支付逾期利息，由于还款协议书中未约定违约金的具体支付方式，且借款合同（2016052602号）的签订是双方当事人真实意思表示，故违约金的支付参照借款合同（2016052602号）的约定按未归还本金3230627元的5%支付。对于逾期还款利息，根据公平、诚信原则，叶明志按约定已归还本金160万元，逾期还款利息则以未归还本金3230627元为基数，按月利率1%支付自2018年2月1日起至借款付清之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条规定，担保人图腾公司应对叶明志的借款及利息等费用承担连带责任。对于叶明志提出《借款合同》（2016052602号）及借条不是其亲笔签字和捺印的抗辩主张，根据四川求实司法鉴定所作出的司法鉴定意见书表明《借款合同》（2016052602号）及《借条》均是叶明志本人所签及捺印，且叶明志对此未提出证据证明其主张，故一审法院不予支持。叶明志及图腾公司提出杨峰不是出借人，实际出借人是润枫新业公司、迪枫公司、润枫投资公司这一抗辩主张，一审法院综合全案了解，叶明志曾向润枫新业公司、迪枫公司、润枫投资公司借款，借款到期后由于无法还款，便向杨峰借款偿还该三公司的欠款，这不能否认杨峰是出借人，故对其主张不予支持。叶明志提出《借款合同》（2016052602号）和《借条》约定的金额不一致，借款金额不符合民间借贷的习惯，存在虚假欺诈行为，《借款合同》（2016052602号）和《借条》的不一致，不代表借贷关系是虚假的，叶明志向杨峰借款是为了偿还润枫新业公司、迪枫公司、润枫投资公司的欠款，借款金额与还款金额一致，故一审法院对其抗辩主张不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，判决：一、叶明志于判决发生法律效力后十五日内归还杨峰借款本金3230627元，违约金161531.35元，逾期付款利息以未归还本金3230627元为基数，按月利率1%支付自2018年2月1日起至借款付清之日止；二、四川天下图腾网络有限公司对叶明志的债务承担连带清偿责任；三、鉴定费10000元由叶明志承担；四、驳回杨峰的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费42523元，由杨峰负担10221元，叶明志及四川天下图腾网络有限公司共同负担32302元，于判决书发生法律效力后七日内向一审法院交纳。 二审查明，一审中因进行笔迹及捺印（指印）等鉴定，共产生鉴定费20000元。以上事实有庭审笔录、当事人陈述、四川增值税普通发票等予以证明并在卷予以佐证。 二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，各方当事人对一审认定的案涉借款本金及利息的计算起点、计算方式均无异议，本院对此予以确认。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、本案一审是否程序违法，应否发回重审；二、叶明志应否支付违约金。 争议焦点一：关于本案一审是否程序违法，应否发回重审的问题。 叶明志主张，本案一审未处理其提出的管辖权异议，且鉴定费事宜存在漏判，应发回重审。本院认为，经查，一审法院于2018年11月9日组织杨峰及其委托代理人、叶明志进行庭前会议，释明该院对本案具有管辖权，对相关管辖权异议已经实际作出了处理，其后该院并组织杨峰、叶明志就相关证据进行了举证、质证，叶明志对一审法院具有管辖权应予明知，其并未提出异议，且其在庭前会议中发表了质证意见，其委托诉讼代理人亦参加了一审诉讼。因此，叶明志称一审法院对其管辖权异议未作处理的主张不能成立，本院不予支持。关于一审诉讼过程中的鉴定费问题，一审已经认定了鉴定费的负担问题，仅金额表述错误，不属漏判，二审予以纠正。因此，叶明志称本案应发回重审的主张不能成立，本院不予支持。 争议焦点二：关于叶明志应否支付违约金的问题。 叶明志主张，其与杨峰之间签订的借款合同约定的权利义务已经终止，相关权利义务应按还款协议履行，还款协议没有约定违约金，故其不应支付违约金。本院认为，案涉2016年5月26日签订的借款合同虽然约定了违约金事项，但是杨峰、叶明志、图腾公司三方签订的还款协议书对案涉借款相关权利义务重新进行了约定，其中并未约定违约金事项，且该协议明确载明“本协议生效后，甲、乙、丙三方原签订的借款合同及乙、丙双方签订的还款承诺书效力自动终止，甲乙丙三方的权利义务以本还款协议为准。”因此，案涉借款相关权利义务应按还款协议的约定履行，一审参照原借款合同的约定认定并支持违约金，确有错误，应予纠正。叶明志此项上诉主张成立，本院予以支持。 综上所述，叶明志部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初1636号民事判决； 二、叶明志于本判决发生法律效力之日起十五日内归还杨峰借款3230627元及利息（利息计算方式为：以本金3230627元为基数，自2018年2月1日起至付清之日止按月利率1%计算）； 三、四川天下图腾网络有限公司对本判决第二项确定的叶明志的债务承担连带清偿责任； 四、驳回杨峰的其他诉讼请求。 一审案件受理费42523元，由杨峰负担11758元，叶明志、四川天下图腾网络有限公司负担30765元，鉴定费20000元由叶明志负担；二审案件受理费353元，由杨峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 贾华荣 审判员 罗德东 二〇一九年九月三十日 书记员 刘 婕