湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10593号上诉人（原审原告）：湖南省直建筑安装工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区韶山路**省委大院610办公楼**。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：何亚伟，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓叶周，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄琳，男，汉族，1972年2月11日出生，住长沙市雨花区。上诉人湖南省直建筑安装工程有限公司（以下简称省直建筑公司）因与被上诉人黄琳合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初4721号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省直建筑公司上诉请求：撤销一审判决，并改判由黄琳返还借支款2785175.68元，由黄琳承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：关于借支款的问题，上诉人向被上诉人支付的借支款总额为630万元。关于上诉人与被上诉人的碎石结算单价，一审法院认定事实错误，存在基本逻辑错误，将上诉人与路面标使用单位的到场价作为上诉人与被上诉人出场价来结算显然不对。首先，上诉人在一审诉讼中主张以38元每吨作为总额的扣减，是因为8元每吨运费成本计算到借支款中，即在计算上诉人对被上诉人总的借支时，把垫付运费的部分算作上诉人对被上诉人的借支了。其次，出场价为30元每吨计算上诉人与被上诉人合作的涉案项目也是符合合同约定和事实的，根据建筑主管部门发布的2014年碎石的造价信息，到场含税价为48.18元每立方米，折算到场价格为32.12元每吨（1立方米碎石=1.5吨碎石），因此碎石出场的市场价格应该低于32.12元每吨，双方的合作协议第七条明确约定了销售价格应低于同期市场价格，若按38元每吨的价格作为上诉人与被上诉人的结算价格，违背上诉人与被上诉人的约定，对上诉人极其不公平。一审法院认定销售税款没有证据是错误的。双方在合同中约定了利润分配的计算公式中明确了要扣减销售税款，根据上诉人提交的发票和税收缴款书，可以证实销售碎石系按销售额的3％缴纳税款的，因此，若认定销售额为4200984.6元，被上诉人应在126029元（4200984.6×3％）范围承担税款的责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。黄琳辩称，对方给付的备料款是610万元没错，但其中包括20万元的运费，应当予以扣除，实际备料款只有590万元；双方合同约定基础材料出厂价不高于42元每吨，面料不高于46元每吨，第三方价格与答辩人无关，一审认定38元每吨的价格偏低；一审判决的时候忽略了甲乙双方约定合同的前提条件，保底销售100万吨，是双方合同的基础所在，被答辩人销售量未达到约定，造成了答辩人的损失；销售费用4元每吨的销售费用也是有前提条件的，是保底销售100万吨。综上，被答辩人的上诉理由都不成立。省直建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、黄琳支付省直建筑公司3016009.44元；2、黄琳承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月10日，省直建筑公司以湖南省直建筑安装工程有限公司长韶娄材料供应项目部名义（以下简称长韶娄材料供应项目部）（甲方）与黄琳（乙方）签订一份《娄底石场合作协议》，协议第一条约定：省直建筑公司作为湖南长韶娄高速公路地方材料（碎石）备料合作方，已与湖南公路投财盛物资有限公司签订《碎石生产备料合作协议》（以下简称“备料协议”），甲方作为省直建筑公司授权代表，即长韶娄高速公路地方材料供应项目部经理，决定在娄底收购采石场，进行石灰石碎石生产备料；协议第二条约定：乙方出资收购现有石场、购入设备、完善配套设施，并负责地方关系协调；甲方提供生产备料资金，派人主持生产，并主管销售，在扣除约定的费用即实际投入成本后，利润五五分成；石场剩余残值与采矿权证权属利益变现后再各分一半。现将双方各自职责明确如下：（一）甲方职责1、确保在《备料协议》的基础上，如约将业主的备料资金借支给双方合作收购的石场进行生产；2、保证拟收购石场100万吨的保底销售量；3、委派技术负责人杨力管理生产，严格控制生产成本在15元/吨以内；4、委派统计员和过磅员各一名；（二）乙方职责1、出资收购现有石料场、购入相应设备、完善配套设施，并负责地方关系协调；2、所收购石场可采矿年限至少为五年，可采储量至少为150万吨，并具备生产合格成品料100万吨以上的生产能力；3、承担甲方委派人员（即技术顾问、统计员、过磅员三人）工资，但其费用先由甲方代付后直接从借支的备料资金中扣除；4、负责石场所有成品料的运输协调。拟合作收购石场所涉事项确定如下：（一）投入成本核定：乙方全权负责石场所有投入??????（二）生产成本额定：经双方充分协商，一致同意碎石场产成品吨生产成本定为15元/吨（包括但不限于揭盖山土、炸药、雷管、爆破、片石解小、挖机装车、片石转运、破碎人工、场内转堆、电费、水费、油料消耗、易损件、管理人员工资等），此成本为目标生产成本，如有浮动，双方据实核算；协议第三条合作基础第（一）款第3项约定石场人员设置，约定技术总监由甲方指派的杨力担任，年薪15万元，具体由甲方代付后，从借支给石场的备料资金中扣除；协议第三条第（五）款利润分配方式约定：1、提取4元/吨作为甲方负责销售的费用。由第三方承接并经甲方许可的销售业务，扣除第三方销售费用后，双方再五五分成；2、销售利润=销售收入-生产成本（15元/吨）-销售费用（4元/吨）-投入成本（6.4）-销售税金；协议第七条销售限价约定：根据《备料协议》限价要求，石场的销售价格应低于同期市场价，低标号砼、级配碎石、底基层、基层、硬路肩用碎石最高出场价不高于42元/吨，油面碎石最高出场价不高于47元/吨。双方还对双方的其他权利与义务、争议的解决等事项进行了约定。上述协议签订后，黄琳多次以娄底鼎湘建安材料有限公司名义向省直建筑公司借支款项用于备料。其中，黄琳、娄底鼎湘建安材料有限公司分别于2012年4月28日借支备料款75万元，于2012年5月8日借支备料款75万元，长韶娄材料供应项目部于2012年5月16日向娄底鼎湘建安材料有限公司转款150万元；黄琳、娄底鼎湘建安材料有限公司于2012年7月24日借支备料款30万元，同日，长韶娄材料供应项目部向娄底鼎湘建安材料有限公司转款30万元；黄琳、娄底鼎湘建安材料有限公司于2012年8月28日借支备料款210万元，长韶娄材料供应项目部于2012年8月30日向娄底鼎湘建安材料有限公司转款210万元；黄琳于2012年8月28日借支备料款20万元，由长韶娄材料供应项目部负责人李雄杰账户转出，黄琳认可其从长韶娄材料供应项目部负责人李雄杰处借支该笔款项；黄琳、娄底鼎湘建安材料有限公司于2012年11月13日借支备料款150万元，长韶娄材料供应项目部于2012年11月14日向娄底鼎湘建安材料有限公司转款150万元；黄琳、娄底鼎湘建安材料有限公司于2013年3月4日借支备料款60万元，长韶娄材料供应项目部于2013年3月15日向娄底鼎湘建安材料有限公司转款50万元。以上长韶娄材料供应项目部向黄琳给付借支款共计610万元。2014年5月9日，长韶娄材料供应项目部与案外人中交一公局第六工程有限公司长韶娄高速LM5标项目经理部签订有《地财采购合同》补充协议，由长韶娄材料供应项目部向长韶娄高速供应石材，合同约定碎石价格为落地价38元/吨。2015年12月24日的《红旗采石场（黄琳）送长韶娄高速公路碎石材料对账单》显示：累计重量为140032.82吨，黄茂林在对账人处签了名字，黄琳在负责人处签了名字。2016年3月28日，省直建筑公司向黄琳发出一份《往来询证函》，载明：“黄琳，本公司聘请的湖南华辉会计事务所正在对本公司以2015年12月31日为基准日的财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账目的事项??????1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2015年12月31日，贵公司欠其他应收款675万元”。2016年10月13日，黄琳在回函处备注：“实际收到610万元，其中20万元为代付运费，另65万元有异议”。庭审中，省直建筑公司另提供了涉案采石项目的运费支出账目，根据2014年11月11日的《红旗采石场本地运费结算单》显示：运送碎石合计19155.59吨，运费合计134089元，已付10万元，未付34089元。黄茂林在落款处签了名字，并注明情况属实。省直建筑公司对此提供了其分别于2014年8月28日付款5万元，于2014年9月7日付款5万元，于2014年10月14日付款34089元至黄茂林名下的银行账户的转账凭证。省直建筑公司另提供了长韶娄材料供应项目部与第三人刘永忠于2014年4月12日签订的《碎石运输合同》，约定由刘永忠从红旗采石场运送碎石至，运输单价为8元／吨。根据《刘永忠车队运费结算明细汇总表（红旗采石场-黄琳）》显示：合计运送碎石101796.81吨，运费合计814374.48元。刘永忠在落款处签名备注共收到省建安公司长韶娄材料项目部现金共814374.48元。省直建筑公司另提供了长韶娄材料供应项目部与第三人刘永忠于2014年6月3日签订的《洒水车租赁协议》，协议约定为确保长韶娄材料供应项目部顺利将红旗采石场的碎石运至长韶娄ＬＭ5标二拌合站，避免在运输过程中出现扬尘而产生村民堵路，租赁刘永忠车辆在运输公路上洒水作业，运费为每月1.5万元。根据2014年10月18日的《刘永忠洒水车租金结算汇总表（红旗采石场-黄琳）》显示：租用期限为4个月，租金合计6万元。刘永忠在落款处签名并备注累计收到省直建安公司长韶娄材料供应项目部现金共计6万元。省直建筑公司还提供了销售碎石的税务发票，省直建筑公司称，其中：矿产资源税210049.23元；营业税金258612.61元。一审法院认为：长韶娄材料供应项目部由省直建筑公司设立，依法应当由省直建筑公司承担相应的民事权利与义务。长韶娄材料供应项目部与黄琳签订的《娄底石场合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法、有效。黄琳多次向省直建筑公司借支款项用于涉案项目“红旗采石场”的生产经营，根据双方合同“（二）乙方职责1、出资收购现有石料场、购入相应设备、完善配套设施，并负责协调地方关系；2、所收购石场可采矿年限至少为五年，可采储量至少为150万吨，并具备生产合格成品料100万吨以上的生产能力；3、承担甲方委派人员（即技术顾问、统计员、过磅员三人）工资，但其费用先由甲方代付后直接从借支的备料资金中扣除；4、负责石场所有成品料的运输协调。拟合作收购石场所涉事项确定如下：（一）投入成本核定：乙方全权负责石场所有投入”的约定。省直建筑公司主张其履行娄底石场合作协议借支给黄琳备料款630万元，代黄琳履行运送碎石发生洒水车费用6万元、运费134089元和814374.48元，应付税金210049.23元和258612.61元，应支付省直建筑公司销售费用560131.28元，总计发生金额8337256.6元。合同履行期间黄琳向省直建筑公司经双方确认供应了碎石140032.82吨，按照省直建筑公司与长韶娄高速公路项目结算单价38元每吨计，共计可抵扣应付省直建筑公司款项5321247.16元，因此，黄琳还应向省直建筑公司支付3016009.44元（140032.82×38）。对此，省直建筑公司提供了借支备料款的银行转账凭证、黄琳签名确认的收据，生产销售过程中向黄茂林支付运费134089元的银行转款凭证，与刘永忠签订的碎石运输合同、洒水车租赁协议、刘永忠洒水车租金结算汇总表、刘永忠车队运费结算明细汇总表，发票进行证实。一审法院认为：首先，对于借支款总额问题，因省直建筑公司提供的转款凭证显示其向黄琳提供了借支款610万元，故对借支款总额，一审法院认定为610万元，对超出部分请求，因省直建筑公司未能提供其他有效转账凭证，故缺乏事实根据，一审法院不予认定；其次，对于省直建筑公司主张的垫付费用问题，1、对于省直建筑公司主张的扣除垫付的运费（支付黄茂林）134089元，省直建筑公司与黄琳约定黄琳负责石场所有成品料的运输协调，省直建筑公司未与黄琳约定运输费用由黄琳负担，对省直建筑公司的该项请求，一审法院不予支持；2、对于省直建筑公司主张应扣除垫付的洒水费（支付刘永忠车队）6万元及运费（支付刘永忠车队）814374.48元，对该两部分款项的垫付事实，因省直建筑公司未能提供充分的证据证实其已向刘永忠支付相关费用，故一审法院不予支持；3、对于省直建筑公司主张的扣除税费210049.23元、税费258612.61元，因省直建筑公司未提供充分的证据证实此两笔费用系销售碎石产生，对此，一审法院不予支持；4、省直建筑公司与黄琳约定提取4元/吨作为省直建筑公司负责销售的费用，省直建筑公司主张扣除销售费用560131.28元（140032.82×4元/吨=560131.28元），一审法院予以支持，故应当扣除的省直建筑公司垫付的费用总计560131.28元。因省直建筑公司与黄琳约定石场的销售价格应低于同期市场价，低标号砼、级配碎石、底基层、基层、硬路肩用碎石最高出场价不高于42元/吨，油面碎石最高出场价不高于47元/吨。省直建筑公司主张碎石价格为38元/吨，并提交了其与中交一公局第六工程有限公司长韶娄高速LM5标项目经理部签订的地材采购合同，合同约定碎石价格为38元/吨，此价格未超过省直建筑公司与黄琳约定的价格，对此，一审法院对省直建筑公司的主张予以确认。涉案项目“红旗采石场”的销售总额经计算为5321247.16元（140032.82×38元/吨），故黄琳应当返还给省直建筑公司的费用应当为1338884.12元[6100000元-(5321247.16-560131.28），对于省直建筑公司要求黄琳返还费用3016009.44元的主张，一审法院对1338884.12元的部分予以支持；对超出部分主张，因省直建筑公司未能提供充分的证据予以证实，因此缺乏事实根据与法律依据，一审法院不予支持。对于黄琳“本案诉讼时效期限已经终止。双方于2011年4月10日签订合作合同，2014年10月后双方再无实际合作关系，故合作合同关系应于2014年10月终止。省直建筑公司起诉时已过诉讼时效”的答辩意见。一审法院认为，省直建筑公司就双方诉争已于2016年3月28日向黄琳发函主张权利，黄琳于2016年10月13日向省直建筑公司回函，且双方合同未就履行期限问题进行明确约定，故省直建筑公司可随时向黄琳主张权利，故对黄琳的上述答辩意见，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采信；对于黄琳“省直建筑公司根据黄琳的供货量、供货价38元/吨（包括碎石出厂价和运费）及其他费用的总和与我方备料款之间的差价计算应返还3016009.44元缺乏依据”的答辩意见，对于省直建筑公司的借支总额、销售总额、省直建筑公司垫付的有关费用等，一审法院已在前文进行详细阐述，此处不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，并根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告黄琳在本判决生效之日起十日内向原告湖南省直建筑安装工程有限公司返还借支款1338884.12元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告湖南省直建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费30928元，由原告湖南省直建筑安装工程有限公司负担13729元，被告黄琳负担17199元。上诉人为支持其上诉主张，在二审中提交造价信息表打印件一份，拟证明碎石市场当时市场价为32.12元每吨。被上诉人发表质证意见为，对该证据的真实性有异议，且不能达到上诉人的证明目的。上诉人二审提交的该份证据没有原件，亦无其他有效佐证，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。经审理查明：在二审中，上诉人陈述与中交一公局第六工程有限公司长韶娄高速LM5标项目经理部签订的地材采购合同约定的石料到场价为38元每吨，被上诉人对该价格的真实性无异议，但认为不能作为其与上诉人的结算依据。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，一、关于借支款金额的问题。根据上诉人一审提交的证据，上诉人向被上诉人支付的借支款为610万元，上诉人在二审中经过核对，也认可该金额，故一审法院认定借支款为610万元正确。至于被上诉人主张610万元的借支款中包含运输费用20万元的问题，因其未提供证据证实，本院对被上诉人的该主张不予支持。二、关于上诉人与被上诉人的碎石结算金额问题。虽然双方当事人在《娄底石场合作协议》中未确定碎石的具体销售价格，双方亦未就此达成补充协议，但该合作协议是在上诉人与湖南公路投财盛物资有限公司所签订的《备料协议》的基础上所签订，双方在合作协议中亦约定根据《备料协议》限价要求石场的销售价格应低于同期市场价，而在实际履行合作协议过程中，被上诉人提供的石料均由上诉人根据《备料协议》、《娄底石场合作协议》的相关约定销售给了长韶娄高速公路项目，上诉人销售给中交一公局第六工程有限公司长韶娄高速LM5标项目经理部的到场价为38元每吨，故上诉人主张对于被上诉人所提供的石料应参照38元每吨的到场价进行计算的理由成立。因石料的到场价包含运输费用，故上诉人主张其与被上诉人的出场价格应在到场价的基础上减去运输费用的理由成立，一审法院对上诉人的该主张未予支持不当，本院予以纠正。上诉人为证实其垫付的运输费用，提供了上诉人与黄茂林的结算单（黄茂林还在《红旗采石场（黄琳）送长韶娄高速公路碎石材料对账单》黄琳一方的对账人处签名）、转账凭证、长韶娄材料供应项目部与刘永忠签订的《碎石运输合同》、《刘永忠车队运费结算明细汇总表（红旗采石场-黄琳）》等证据，上述证据能够相互印证，结合当事人的陈述，可以证实上诉人需承担运输费用948463.48元（134089元+814374.48元），故被上诉人提供给上诉人石料的出场价格总额应为4372783.68元（140032.82吨×38元-948463.48元）。三、双方当事人在《娄底石场合作协议》中约定提取4元/吨作为省直建筑公司负责销售的费用，故省直建筑公司主张应从垫付费用中扣除销售费用560131.28元（140032.82吨×4元/吨=560131.28元）的理由成立。关于上诉人提出的应由被上诉人承担相关税费的问题。因双方当事人《娄底石场合作协议》未约定相关税费由应被上诉人承担，且上诉人未提供充分的证据证实其所销售的被上诉人所提供的碎石的税费金额，故一审法院对上诉人要求被上诉人承担税费的主张不予支持并无不当。综上，被上诉人应返还上诉人借支款2287347.6元[6100000元-（4372783.68元-560131.28元）]。一审法院对应返还借支款认定有误，本院予以纠正。综上所述，省直建筑公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初4721号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初4721号民事判决第一项为，由黄琳在本判决生效之日起十日内向湖南省直建筑安装工程有限公司返还借支款2287347.6元；三、驳回湖南省直建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30928元，由湖南省直建筑安装工程有限公司负担7423元，黄琳负担23505元；二审案件受理费30928元，由湖南省直建筑安装工程有限公司负担21340元，黄琳负担9588元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  舒易成二〇一九年十月二十三日书记员  彭伟康