浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终778号 上诉人（原审原告，反诉被告）：宁波市和达石材有限公司。住所地：宁波市江北区慈城镇五联村（英雄水库塘下）。 法定代表人：曹桂宜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江大丰建筑装饰工程有限公司。住所地：余姚市阳明科技工业园区新建北路737号。 法定代表人：熊申潮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱梦教，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人宁波市和达石材有限公司（以下简称和达公司）与上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司（以下简称大丰公司）定作合同纠纷一案，双方均不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初10809号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月15日公开开庭进行了审理，和达公司的法定代表人曹桂宜及其委托诉讼代理人陈金林，大丰公司的委托诉讼代理人钱梦教到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和达公司上诉请求：撤销原判第一项中的子判项，即“和达公司支付大丰公司7000元，赔偿差价损失142036.65元”，改判大丰公司支付和达公司货款1383797.16元。 事实与理由：一、大丰公司违约在先，未支付15万元预付款违约，基于后履行抗辩权，大丰公司无权要求和达公司发货。 二、和达公司在合同签订后10天内（即2016年11月30日-2016年12月10日）基于诚信和善意发货，不存在任何违约行为，但大丰公司仍以各种借口不支付货款，还无端指责石材质量问题，导致双方无法合作，和达公司无奈同意取消供货。 三、所谓差价15元/㎡的采购合同和银行流水等证明明显为大丰公司的不实编造。 大丰公司针对和达公司的上诉答辩：《石材采购合同》并未明确约定先后履行顺序，也未约定和达公司供货的前提是大丰公司先行付款，和达公司在合同签订后已经向大丰公司发货，视为放弃顺序履行的抗辩权。2016年12月10日，大丰公司向和达公司发送《关于余姚市中医医院迁建工程石材质量不符、供货严重滞后等相关问题函》（以下简称《问题函》），和达公司同意变更原合同数量，其中经过并非和达公司所述。所有石材均由大丰公司先下订单，要求和达公司在10天内供货，而2016年12月10日之后5个批次的石材也同样迟延供货。 大丰公司上诉请求：撤销原判第一、二、四项，并依法改判和达公司支付大丰公司违约金1026005元，赔偿石材差价损失175084.56元。 事实与理由：一、一审法院虽认定和达公司迟延供货，但是判决违约金过低，法律适用错误，应当调高。1.和达公司极力否认大丰公司提交的石材订单的真实性，也否认大丰公司曾经通过QQ向其发送过订单。如此数量众多、规格型号复杂的订单，大丰公司不可能口头下单，和达公司必然有大丰公司提供的书面订单或者QQ聊天记录中电子订单，但其始终没有提供。根据相关法律规定，有证据证明和达公司持有订单而其拒不提供的，应当以大丰公司提供的订单为准。但一审法院却从未要求和达公司提供订单。2.根据大丰公司提交的订单以及和达公司提交的发货单，以及根据《石材采购合同》约定，2016年12月16日前，和达公司应当向大丰公司支付违约金1898000元，大丰公司自愿将该部分违约金调至实际损失684005元（含履约保证金损失407340元，工人窝工损失128965元，吊篮租赁损失147700元）。无论如何，在和达公司迟延供货5000㎡左右石材（占暂定合同总量1/4左右）的情形下，一审法院仅仅将违约金酌定为7000元实在过低，违反了合同法的立法精神。 二、一审法院未将2016年12月16日之后供应的石材迟延供货的违约金342000元予以认定，明显为事实认定错误。1.一审法院认为“2016年12月16日，双方协商一致将原合同数量取消”并不正确。由于和达公司违约在先，大丰公司不得不就部分合同数量另寻供应商。大丰公司从未同意和达公司可以不再履行原合同，双方也不存在解除或者变更合同的合意。2.一审法院所谓“之后又未专门制定生产供货计划”并不正确。实际上，双方执行的是下单后10天内到货的约定，这个约定从未变更。一审法院就算认定合同经双方协议变更，变更的也仅仅是数量，而非下单后的到货时间。3.合同总数量仅为暂定数量，所谓将原合同数量取消，仅仅是指要另寻供应商，属于合同数量的变更，双方并未解除合同。实际上双方在2016年12月16日后仍按照原合同在下单和发货。因此，《问题函》并不影响下单后到货时间的约定。4.2016年12月16日后，大丰公司通过QQ向和达公司的委托代理人崔余余下单，和达公司也一直迟延供货。4批石材的迟延供货时间分别为68天、59天、35天和29天。 三、大丰公司另行采购石材的差价损失应为175084.56元，而非一审法院认定的142036.65元。一审法院以暂定数量18800㎡作为上限来计算和达公司迟延供货导致的差价损失，违反了违约责任计算中的可预见规则。事实上，大丰公司另行采购石材11672.30㎡。 四、一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍来确定逾期支付货款的利息计算标准，属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》规定的是参照适用，而非直接适用。一审法院应当结合本案的实际情况来裁量适用，大丰公司基于和达公司严重违约暂扣货款，不应参照逾期罚息利率赔偿利息损失。 和达公司针对大丰公司的上诉答辩：和达公司并未违约，也不迟延供货。《石材采购合同》于2016年12月16日终止履行，之后双方并没有形成供货计划，对大丰公司的订单，和达公司已经及时供货。差价损失并非和达公司的责任，不应由其承担。即使和达公司迟延供货，也是大丰公司违约在先，不履行支付预付款的在先义务和后续货款支付义务，无权要求和达公司履行供货义务。 和达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大丰公司支付货款1537552.40元，并按逾期罚息利率支付利息142066.90元（暂算至2018年7月底，最终应算至判决确定之日）。事实和理由：2016年11月30日，宁波市江北明静石材经营部（以下简称明静石材）与大丰公司签订了《石材采购合同》，约定大丰公司向明静石材采购余姚市中医院迁建工程的石材，合同签订后，明静石材依约向大丰公司供货，总价为1537552.40元，但大丰公司至今未付。后明静石材将上述债权转让给和达公司，且通知了大丰公司。 大丰公司一审答辩并反诉称，对货款金额1537552.40元没有异议。反诉请求：1.判令和达公司支付违约金2604000元；2.和达公司赔偿差价损失175084.56元。事实与理由：2016年11月，和达公司与大丰公司签订了《石材采购合同》，约定和达公司向大丰公司承建的余姚市中医医院迁建工程供应石材，订单下达之日起10日内供货到场，但和达公司一直迟延供货。2016年12月10日，大丰公司向和达公司发出《问题函》，指出和达公司供货已经严重滞后，严重影响了项目总体的施工进度。若不及时解决，大丰公司将另行寻求供应商生产加工，取消原合同的采购数量。和达公司答复同意将原合同数量取消，将部分石材分出给其他厂生产。无奈之下，大丰公司对部分合同数量只能另寻供应商，造成损失。由于和达公司石材逾期供应、供货不足，导致案涉工程工期延后，虽然大丰公司后续采取赶工措施，但还是造成了总体工期延迟。和达公司的违约行为导致大丰公司受到业主单位高达407340元的工期处罚，大丰公司还支付了工期延误产生的赶工费以及窝工期间的工人工资，又因石材价格大幅上涨，造成差价损失。 和达公司针对大丰公司的反诉答辩称，一、大丰公司没有厘清基本法律关系，以和达公司迟延供货为由反诉违约金，缺乏请求权基础。虽然双方于2016年11月30日签订过《石材采购合同》，但该合同已于2016年12月10日终止履行，原因是大丰公司没有依约支付预付款15万元。而和达公司在签约后的10天内供应了3批次石材并无任何违约行为，大丰公司无端指责供货迟延及质量问题，双方无法合作。现有证据证明，和达公司与明静石材签订了石材采购合同，明静石材供应了后续石材并开具发票，大丰公司予以结算确认。明静石材系和达公司的合作门店，和达公司根据明静石材指示交付。二、和达公司受让的是债权并不包括义务，大丰公司享有抗辩权和抵销权，并不享有反诉权利。三、大丰公司主张的迟延发货没有任何证据支持。明静石材未迟延供货，大丰公司也从未提及迟延之事。四、大丰公司违约在先，不履行支付预付款的义务和后续货款支付义务，基于顺序抗辩权，大丰公司无权要求明静石材履约。五、鉴于大丰公司长期拖欠货款，明静石材持续垫资实属不易，即使存在供货迟延，也不可归责于明静石材。六、大丰公司主张的违约金无事实和证据支持，极度离谱、令人费解。 一审法院认定下列事实：2016年11月30日，明静石材与大丰公司签订《石材采购合同》一份。同日，和达公司与大丰公司之间也签订一份《石材采购合同》。两份合同均约定针对余姚市中医院迁建工程采购材料“湖北白麻”花岗石，其中规格/型号≤620㎜的单价125元/㎡，620㎜＜石材规格≤820㎜的单价142元/㎡，＞820㎜规格的单价165元/㎡，暂定数量18800㎡，暂定总价2773900元，数量及总价为暂定数，不作为结算依据。合同签订生效后，大丰公司支付预付款15万元，每个月支付上一个月货到工地验收合格后货款的80%（预付款抵充货款），全部供货后15个工作日内支付至实际总货款的90%，剩余10%作为质量保证金，如工程竣工验收合格后6个月内无质量问题则由大丰公司付清。大丰公司下达订单之日起10日内和达公司供货到场，由于和达公司原因（包括但不限于因货物质量不符、退换货等）超过5天交货，大丰公司将对和达公司进行1000元/每天处罚；延迟超过10天，按照2000元/每天罚款；由此造成的损失也均由和达公司承担；延迟超过20天以上的，大丰公司有权单方面解除合同，合同解除后的损失（包括但不限于差价、工期违约赶工费等）均由和达公司赔偿等。合同指定大丰公司联系人为宁晓明，未指定和达公司联系人。 2016年12月10日，大丰公司向和达公司发送《问题函》，载明：……最终确定和达公司于2016年11月26日开始发货，第一车成品板27日送到工地，……，截止2016年12月10日为止总共才到3车石材，约1200㎡。如按计划到10日止和达公司送到工地的成品石材至少应达到6000㎡。……，应在2天内专门制定本工程的生产供货计划，……，取消原合同的采购数量，并对因和达公司原因造成的相关损失保留追偿的权利。和达公司于2016年12月16日在该函上写明“同意将原合同数量取消，将部分石材分出给其他厂生产”，并盖章确认。截止2016年12月10日，和达公司向大丰公司供应湖北白麻荔枝面石材合计620头以下42.68㎡、620至820682.53㎡、820以上559.89㎡，计货款194636.11元。2016年12月17日后，大丰公司又陆续收到石材，2017年10月17日经大丰公司确认，和达公司合计向大丰公司供货1537552.40元（其中2016年12月份供货合计357638.02元、2017年1月份供货合计358074.28元、2月份供货合计161273.93元、3月份供货合计233253.86元、4月份供货合计43932.55元、5月份供货合计184148.19元、6月份供货合计151040.36元、7月份供货合计13034.14元、另10月底前供货合计35157.04元。总计：湖北白麻荔枝面石材620头以下1976.06㎡、620至8203481.91㎡、820以上3872.92㎡）。至此，大丰公司为另行采购石材产生差价损失142036.65元[（18800㎡-9330.89㎡）×15元/㎡]。 另查明，涉案工程至今尚未竣工验收合格。 一审法院认为：大丰公司虽与明静石材签订过《石材采购合同》，发票亦为明静石材所开，但其与和达公司于同日又签订了一份《石材采购合同》，且之后亦由和达公司实际供货，故认定和达公司与大丰公司之间存在买卖合同关系，且合法有效。因大丰公司未能付清货款，现和达诉请支付货款符合法律规定和合同约定的部分1383797.16元（1537552.40×90%）予以支持。和达公司诉请按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付至判决确定的履行日止的逾期利息符合法律规定的部分，予以支持；超过部分不予支持。大丰公司反诉诉请和达公司支付违约金，根据《问题函》，2016年12月16日前的违约金（2016年12月10日止供货合计1285.10㎡计194636.11元，至少应达到6000㎡）符合合同约定，予以支持，但约定的违约金过高，且大丰公司亦主张过高，故酌定违约金7000元；2016年12月16日，双方协商一致将原合同数量取消，之后又未专门制定生产供货计划，故大丰公司反诉诉请的2016年12月16日之后的违约金，证据不足，不予支持。大丰公司反诉诉请差价损失，符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2019年1月4日作出如下判决： 一、大丰公司支付和达公司货款1383797.16元，和达公司支付大丰公司违约金7000元、赔偿差价损失142036.65元，合计149036.65元，即大丰公司尚需支付和达公司货款1234760.51元，限于判决发生法律效力后十日内付清； 二、大丰公司赔偿和达公司按银行同期贷款基准利率的1.5倍计算的至判决确定的履行日止的利息损失，其中150000元从2016年12月1日起计算，136110.41元从2017年2月1日起计算，286459.42元从2017年3月1日起计算，129019.14元从2017年4月1日起计算，186603.09元从2017年5月1日起计算，35146.04元从2017年6月1日起计算，147318.55元从2017年7月1日起计算，120832.29元从2017年8月1日起计算，10427.31元从2017年9月1日起计算，181880.87元从2017年11月2日起计算，限于判决发生法律效力后十日内付清； 三、驳回和达公司的其他诉讼请求； 四、驳回大丰公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审本诉受理费19917元，减半收取9958.50元，由和达公司负担692元，大丰公司负担9266.50元；财产保全费5000元，由大丰公司负担。反诉受理费减半收取14516元，由和达公司负担1640.50元，大丰公司负担12875.50元。 二审过程中，经大丰公司申请，本院先后向深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、财付通支付科技有限公司（以下简称财付通公司）、宁波市江北区市场监督管理局开具了调查令，前述单位提供了以下调查回函或者工商登记资料：1.财付通账号17×××93的注册人是吴亚林；2.微信号17×××93并无绑定的手机号，也无关联的ＱＱ号；3.微信号×××先由吴亚林在2015年2月4日注册，至2017年12月13日起由崔余余注册；4.ＱＱ号17×××93注册时间为2001年3月16日，绑定密保手机为131××××3399，绑定微信号为×××，绑定财付通账号查询时的实名认证信息是吴亚林（其中第4条内容为本院综合3条回函形成）；5.明静石材为张小明成立于2017年1月3日的个体工商户的字号，于2018年6月1日注销。 大丰公司对上述证据质证意见：对证据材料的真实性、合法性、关联性均没有异议，腾讯公司和财付通公司提供的调查回函可以证明和达公司委托代理人崔余余的手机号131××××3399、微信号×××均与ＱＱ号17×××93绑定，崔余余正是使用ＱＱ号17×××93与大丰公司工作人员往来订单。明静石材成立于2017年1月，而明静石材与大丰公司签订的《石材采购合同》却在之前的2016年11月30日，和达公司存在伪造明静石材公章签订合同的可能。同时，和达公司以债权受让人的身份起诉，其提供的债权转让协议的签订时间为2018年5月27日，而明静石材的注销时间为2018年6月1日，说明明静石材在债权转让后立即注销，这些行为均在逃避和达公司在履行合同之初就已经产生的违约责任。 和达公司对上述证据质证意见：对腾讯公司和财付通公司的前3份回函的真实性没有异议，但是与本案无关，无法证明双方通过ＱＱ下单。对第4组证据项下的3份回函的真实性没有异议，合法性和关联性由法院认定。称经其多次催问，崔余余才承认确实使用微信号×××及ＱＱ号17×××93，因担心大丰公司故作文章而被和达公司责怪而未告知实情。但坚称电子下单不符合双方合同约定，也不符合工程施工实际，和达公司未通过ＱＱ号17×××93接受电子订单，仅通过该ＱＱ号进行核对信息和零星补料。大丰公司一审提交的余姚市公证处于2018年12月4日出具（2018）浙余证民字第2191号《公证书》（以下简称《公证书》）载明双方交流的信息是“一方询问一方发货多少了……一方让另一方进行统计”，显然属核对信息。《石材采购合同》中约定大丰公司下单的“ＱＱ邮箱”中的ＱＱ号，也与《公证书》中的ＱＱ号不一致，也证明了《公证书》上的ＱＱ聊天记录并非下单信息。大丰公司回复和达公司的催款函载明其拒付的理由是“与明静石材没有对好帐”，可见，大丰公司明确其交易的对象是明静石材。 本院在2019年7月5日庭审当日，曾要求崔余余来本院接受调查，但是遭其拒绝。本院于2019年7月29日、8月5日收到腾讯公司和财付通公司的后三份回函。 本院认为，双方当事人对腾讯公司和财付通公司的调查回函的真实性均没有异议，对此予以认定。大丰公司一审中提交的《石材采购合同》附有2016年11月15日和达公司出具的《法定代表人授权书》，崔余余作为被授权的代表签名，其手机号为131××××3399。《公证书》中公证提取的ＱＱ聊天双方为ＱＱ号67×××33和ＱＱ号17×××93。根据二审中腾讯公司和财付通公司的调查回函，可以证明ＱＱ号17×××93与密保手机131××××3399及微信号×××绑定。故应当认定《公证书》中公证提取的ＱＱ聊天双方为崔余余和ＱＱ号67×××33。大丰公司在两份《石材采购合同》上设置的指定联系人的指定邮箱为874×××＠ＱＱ.ｃｏｍ，和达公司以该邮箱对应的ＱＱ号并非67×××33为由，否定大丰公司通过ＱＱ向其下达订单。对此，本院认为：大丰公司在两份《石材采购合同》中约定大丰公司用于发送订单的指定联系人为宁晓明，指定邮箱为874×××＠ＱＱ.ｃｏｍ，大丰公司的指定收货人为应林建。和达公司提交的发货单显示，大丰公司的签收人除了应林建，宁晓明，还有部分发货单由“毛鑫淼”签收。和达公司对发货单以“外墙01”、“外墙02”依次编号，其发货汇总清单上共有39批次发货，但发货单仅有36批次。“毛鑫淼”在和达公司发货汇总清单上签署“数量核对无误”后签名并加盖大丰公司余姚中医院技术资料专用章。而双方对“毛鑫淼”的签收和核对行为均予认可。可见，供需双方在实际履行中，在指定人员与实际签收单据不一致方面保有一定的弹性，并不要求严格的镜像相符。另一方面，公证提取的ＱＱ聊天主要有3方面内容：1.ＱＱ号67×××33向崔余余发送了若干数量的石材补单、采购单（标注下单时间）、加工图；2.崔余余向ＱＱ号67×××33发送的发货汇总清单；3.双方的其他聊天记录。崔余余作为和达公司的委托代理人接受ＱＱ号67×××63发送的订单、加工图，与其核对下单和发货数量。而ＱＱ号67×××63在ＱＱ系统中的个人签名为“Ｍａｏ”，大丰公司认可该ＱＱ号67×××63发送的订单为其公司所为。故应当认定公证提取的ＱＱ号67×××63发送的订单为大丰公司向供方所下订单。 本院也注意到，上述公证提取的订单的下单时间在2017年3月8日至2017年8月30日期间。那么，2017年3月8日之前大丰公司是否向供方下单？本院认为，2017年3月8日之前大丰公司已经向供方下达了大部分的订单。理由是：1.本案合同性质决定必须通过分解细化的具体订单的方式履行，才能实现合同目的。《石材采购合同》的标的物是用于余姚市中医院迁建工程的幕墙干挂石材，石材的形状、尺寸应当与中医院各幢大楼外立面相适配。《石材采购合同》并未披露各大楼外立面的图纸，在对≤620㎜、620㎜＜石材规格≤820㎜、＞820㎜三种规格（620㎜、820㎜为石材高度，本院注）约定了暂定数和单价基础上，约定具体尺寸和要求以大丰公司订单和图纸为准。大丰公司提交的证据表明，其从2016年11月10日起，即开始下单，根据备注以及说明，按照大楼立面的拼音字母组合设置石材编号，例如“主楼东立面”设定为“ZLD”，急诊楼东立面设定为“JZD”等，订单对不同编号石材的宽度、高度、加工图号、打孔数量、倒角长度、开槽长度的要求不尽相同。所列的石材具有明显的特定性，无明细订单和达公司无法履行合同。2.大丰公司前期的下单符合商业伦理。大丰公司下单集中在2016年11月、12月期间，2016年11月10日--13日，每天均有订单。这些订单上的石材应用于主楼、急诊楼等主体工程的各个立面。这种在合同履行前期密集下单的做法，符合大丰公司作为建设工程施工单位的利益，也有利于供方及时履行合同，有利于双方实现合同目的。3.和达公司提交的证据能够印证大丰公司在2017年3月8日之前下单。和达公司所提交的36份发货单均在左上角标注项目名称“余姚中医院”，发货单表格中的每一种石材均以“JZD”、“JZX”、“ZLD”等作编号，列有宽度、高度、加工数量、开方槽等项目，大多数发货单还标注“急诊楼东立面”、“主楼东立面”等具体方位。这些信息均与大丰公司提交的订单相吻合。4.大丰公司前期的下单行为可以与《问题函》相印证，大丰公司在该函中称“最终确定贵司于2016年11月26日开始发货，第一车成品板27日送到工地，此后每天不少于500㎡的成品石材送到工地”。 因和达公司称其搬家后无法提供大丰公司下达的订单，故本院对大丰公司提交的订单予以采纳。 大丰公司称和达公司对其在2016年11月12日至2017年8月3日期间下达的15批次订单均有违约，本院认为，《石材采购合同》约定的标的物为“湖北白麻荔枝面”石材，而与2017年8月3日订单中的“云蒙灰光面”石材，属于不同品质，且2017年8月3日的订单并无明确交付时间，故无法评判供方是否迟延交付。据此，本院比对大丰公司剩余14份订单来评判供方是否迟延交付。 至于明静石材的工商登记资料，双方当事人对其真实性并无异议，本院予以认定，其他双方的质证意见针对明静石材是否为大丰公司的交易对象，对此本院将在以下评判。 另，大丰公司为证明其反诉请求，在一审中提交了以下证据：D1.浙江国泰建设集团有限公司向大丰公司出具的《关于余姚市中医院迁建工程罚收工期履约保证金的情况说明》，浙江同舟建设管理有限公司向大丰公司出具的《关于余姚市中医院迁建工程违约处罚的说明》及发票，拟证明大丰公司因为幕墙工程延误，被扣工期履约保证金407340元；D2.窝工费清单、班组点工签证单、领款凭证，拟证明因工期延误，导致项目现场工人窝工，大丰公司因此支付窝工费用128965元；D3.吊篮租赁合同、班组结算单、支付凭证，拟证明大丰公司因工期延误，增加了吊篮租赁费用147700元（证据D1-D3所指损失截止时间至2016年12月16日）。D4.大丰公司与宁波市江北兴丰石材经营部、宁波市江北琴东石材经营部、宁波市江北琴陶石材经营部签订的《采购合同》、材料结算单、支付票据及记账凭证，拟证明大丰公司因另行采购造成差价损失175084.56元。本院认为，因余姚市中医院迁建工程尚未审计验收，故证据D1—证据D3所述证据缺乏佐证，尚不足以证明大丰诉请相关损失，本院难以采信。证据D4旨在证明部分替代履行的所产生的损失，不仅所述《采购合同》、材料结算单、支付票据及记账凭证能够相关印证，而且能够与《问题函》中陈述的事实相印证，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。至于大丰所诉的替代履行造成的差价损失175084.56元能否支持，则在以下评判。 根据上述认证，本院对本案事实认定如下： 2016年11月，大丰公司因承建余姚市中医院迁建工程中的幕墙装修项目，与和达公司商榷石材采购事宜。该月14日，大丰公司葛少华与和达公司法定代表人曹桂宜初步达成供货方案。翌日，曹桂宜出具授权书，委托崔余余作为和达公司的代理人签订《石材采购合同》，该份授权书下方黏贴曹桂宜身份证正反面复印件，曹桂宜在其身份证复印件上加注“仅限用于签定余姚中医院石材用，复印无效”。 之后崔余余代表和达公司（供方）与大丰公司（需方）签订《石材采购合同》，约定大丰公司向供方采购“湖北白麻”石材，其中规格／型号≤620㎜的单价125元／㎡，数量为3200㎡；620㎜＜石材规格≤820㎜的单价142元／㎡，数量为8700㎡；＞820㎜规格的单价165元／㎡，数量为6900㎡，数量总计18800㎡，总价款2773900元。合同单价为固定合同单价，不再作调整，具体尺寸和要求以大丰公司订单和图纸为准，大丰公司应当在订单中同时标明各加工工序的工程量。数量及总价为暂定数，不作为结算依据。供货数量超过本合同暂定数量的10%外，须重新签订超过合同。正面板材线条42㎜宽拉槽造型，单价为13元／米。大丰公司指定联系人宁晓明，指定邮箱874×××＠ＱＱ.ｃｏｍ，指定交货地点余姚市中医院迁建工程工地，指定收货人应林建。供货批次、数量及时间为下订单之日起10日内开始供货到场，具体以订单下达之日起为准。供方每批次发货的时间、规格、型号、数量应严格按照大丰公司要求。付款方式为：合同签订生效后大丰公司支付预付款15万元，每个月支付上一个月货到工地验收合格后的货款的80%（预付款抵充货款），石材按工程实际情况全部供货到工地后，经过大丰公司确认数量、面积、色差无误后，15个工作日内支付实际总货款的90%，剩余10%作为质量保证金，如工程竣工验收合格后6个月内无质量问题则由大丰公司付清。由于和达公司原因（包括但不限于因货物质量不符、退换货等）超过5天交货，大丰公司将供方进行1000元／每天处罚；延迟超过10天，按照2000元／每天罚款，由此造成的损失均由和达公司承担；延迟超过20天以上的，大丰公司有权单方面解除合同，合同解除后的损失（包括但不限于差价、工期违约、赶工费等）均由供方赔偿。该份《石材采购合同》落款时间大丰公司签署为2016年11月30日，崔余余签署为2016年11月15日。 2016年11月30日，崔余余代表明静石材与大丰公司签订了与前述《石材采购合同》内容一致的合同。 大丰公司自2016年11月中旬开始即开始密集下达订单，所有订单均载明材料名称、编号、宽度、高度、单块面积、加工图号、打孔数量、倒角长度、采购数量、要求到货时间、备注、说明等多项内容。其中，第一批石材的要求到货时间为2016年11月27日。因和达公司延期送货，大丰公司向和达公司发送了《问题函》，称“11月14日我司副总葛少华与贵司曹桂宜一起商讨确认石材供货的时间节点，最终确定贵司于2016年11月26日开始发货，第一车成品板27日送到工地，此后每天不少于500㎡。截至2016年12月10日，贵司总共才送到3车石材约1200㎡，原定计划应达到6000㎡，供货严重滞后”，该《问题函》还指出石材质量也存在缺边少角、厚度不均或不足、色差较大、未作六面防护处理等问题。要求和达公司在2天内专门制定生产供应计划，如计划无法满足现场施工需求，将另行组织供应商生产加工，取消原合同采购数量，并保留追偿损失的权利。2016年12月16日崔余余在该函上签署“同意将原合同数量取消，将部分石材分出给其他厂生产”。之后，和达公司又陆续供货。至2017年10月17日，双方核算后，和达公司共计供应≤620㎜规格的石材1976.06㎡，620㎜＜石材规格≤820㎜的3481.901㎡，＞820㎜规格的石材3872.92㎡。 和达公司针对大丰公司2017年8月3日之前订单的供货情况如下： 1.大丰公司2016年11月12日下达的采购单，为用于急诊大楼西立面（编号“JZX-01”到“JZX-30”）的石材，需求面积230.23㎡，要求到货时间2016年11月23日。和达公司首批供货时间为2016年12月3日，最后一批编号JZX-01、JZX-02、JZX-03、JZX-06、JZX-11、JZX-16、JZX-19的总计面积40.82㎡的石材，和达公司于2016年12月19日在第6批次中供货； 2.大丰公司2016年11月16日下达了3份采购单，为用于主楼东立面（编号“ZLD-01”到“ZLD-21左”）、主楼西立面（编号“ZLX-01”到“ZLX-14右”）、急诊楼东立面（编号“JZD-01”到“JZD-30”）的石材，需求面积总计1802.06㎡，要求到货时间均为2016年11月27日。和达公司首批供货时间也为2016年12月3日，最后批次的供货时间为2017年3月5日和2017年6月5日。 3.大丰公司2016年11月23日下达的采购单，为用于主楼北立面（编号“ZLB-01”到“ZLB-41”）的石材，需求面积总计1445.12㎡，要求到货时间也为2016年12月3日。和达公司首批供货时间2016年12月9日，最后一批于2017年6月17日供货； 4.大丰公司2016年11月25日下达的采购单，为用于急诊楼南立面（编号“JZN-01”到“JZN-52”）的石材，需求面积总计529㎡，要求到货时间为2016年12月6日，和达公司首批供货时间2016年12月9日，最后一批于2017年3月5日供货（破损补板）； 5.大丰公司2016年12月7日下达的采购单，为用于主楼北立面（编号“ZLB-42”到“ZLB-57”）的石材，需求面积总计1366.05㎡，要求到货时间为2016年12月18日，和达公司首批供货时间2017年1月3日，最后一批供货时间2017年4月1日； 6.大丰公司2016年12月14日下达的采购单，为用于急诊南立面大窗（上口、下口、侧边）、主楼北立面大窗（上口、下口、侧边）（编号“JZN-53”到“JZN-60”、“ZLB-C01”到“ZLB-C59”）的石材，需求面积总计994.26㎡，要求到货时间为2016年12月25日，和达公司首批供货时间2017年1月7日，最后一批供货时间2017年4月1日； 7.大丰公司2017年1月2日下达的采购单，为用于急诊楼西立面（门上梁、内侧）、主楼北立面5轴、主楼西立面左侧右边（编号“JZX-31”到“JZX-44”、“ZLB-45A”到“ZLB-57B”、“ZLX-10右”、“ZLX-11”到“ZLX-13”）的石材，需求面积总计，187.69㎡，要求到货时间为2017年1月13日，和达公司首批供货时间2017年1月15日，最后一批供货时间2017年3月28日； 8.大丰公司2017年3月31日下达的采购单，为用于主楼南北转角、主楼北1F2F+主楼东、西凹槽侧板、主楼西立面屋顶（编号“ZBZ-01”到“ZBZ-08”、“ZDZ-01”到“ZDZ-17”、“ZXZ-01”到“ZXZ-13”、“ZXW-01”到“ZXW-35”、“BC-01”到“BC-10”、“ZB-01”到“ZB-10”）的石材，需求面积总计713.80㎡，要求到货时间为2017年4月11日，和达公司首批供货时间2017年5月16日，最后一批供货时间2017年6月18日； 9.大丰公司2017年4月1日下达的采购单，为用于主楼北屋顶（编号“ZBW-01”到“ZBW-84”）的石材，需求面积总计208.80㎡，要求到货时间为2017年4月12日。和达公司首批供货时间2017年5月20日，最后一批供货时间2017年6月19日； 10.大丰公司2017年4月9日下达的采购单，为用于急诊楼东西南北立面（编号“JZD-31”到“JZD-72”、“JZN-68”到“JZN-97”、“JZX-47”到“JZX-72”）的石材，需求面积总计295.43㎡，要求到货时间为2017年4月20日。和达公司首批供货时间2017年5月20日，最后一批供货时间2017年6月18日； 11.大丰公司2017年5月4日下达的采购单，为用于主楼北屋顶（编号“ZBW-85”到“ZBW-111”）的石材，需求面积总计144.76㎡，要求到货时间为2017年5月15日，和达公司首批供货时间2017年6月5日，最后一批供货时间2017年6月19日； 12.大丰公司2017年5月24日下达的采购单，用于主楼大厅（编号“ZDT”、“ZNT”、“ZXT”、“ZBT”系列），需求面积总计227.48㎡，要求到货时间为2017年6月4日，和达公司于2017年6月18日、6月19日和7月3日分3批次供货。 结合大丰公司订单以及和达公司的供货情况，以大丰公司第一阶段下单为时间轴（截止到货时间2017年1月13日），供方对应的应当交付的数量如下： 1.2016年12月3日之前，供方应当交付的数量为2032.29㎡，当日和达公司第一次供货411.16㎡，供方尚待交付1621.13㎡； 2.截止2016年12月4日，供方应当交付的数量为3066.25㎡，当日和达公司第2次供货459.95㎡，供方尚待交付2606.30㎡； 3.截止2016年12月9日，供方应当交付的数量为3135.30㎡，当日和达公司第3次供货413.99㎡，供方尚待交付2721.31㎡； 4.截止2016年12月11日，供方应当交付的数量为2721.31㎡，当日和达公司第4次供货426.13㎡，供方尚待交付2295.18㎡； 5.截止2016年12月14日，供方应当交付的数量为2295.18㎡，当日和达公司第5次供货416.81㎡，供方尚待交付1878.37㎡； 6.截止2016年12月19日，供方应当交付的数量为3244.4㎡，当日和达公司第6次供货40.82㎡，供方尚待交付3203.60㎡； 7.截止2016年12月29日，供方应当交付的数量为4197.86㎡，当日和达公司第7次供货110.15㎡，供方尚待交付4087.71㎡； 8.截止2017年1月3日，供方应当交付的数量为4087.71㎡，当日和达公司第8、9次供货437.17㎡和420.54㎡，供方尚待交付3230㎡； 9.截止2017年1月7日，供方应当交付的数量为3230㎡，当日和达公司第10次供货470.10㎡，供方尚待交付2759.90㎡； 10.截止2017年1月9日，供方应当交付的数量为2759.90㎡，当日和达公司第11次供货495.83㎡，供方尚待交付2264.07㎡； 11.截止2017年1月15日，供方应当交付的数量为2451.76㎡，当日和达公司第12次、13次供货231.53㎡和226.62㎡，供方尚待交付1993.61㎡。 另，大丰公司向宁波市江北兴丰石材经营部、宁波市江北琴东石材经营部、宁波市江北琴陶石材经营部采购花岗岩石材（标的物、规格与大丰公司和和达公司签订的《石材采购合同》相同），上述三家石材经营部向大丰公司供应≤620㎜规格的石材5773.27㎡，620㎜＜石材规格≤820㎜的3419.10㎡，＞820㎜规格的石材2479.94㎡，共计11672.31㎡。该三种规格的石材单价均比大丰公司和和达公司约定的高出15元。 又，2018年5月27日，明静石材与和达公司签署了一份《债权转让协议》，约定明静石材将其对大丰公司的债权1537552.40元转让给和达公司。当日，明静石材将该债权转让通知了大丰公司。2018年8月17日，和达公司律师向大丰公司发送《律师函》，要求大丰公司接函七日内支付上述货款本息。2018年8月23日，大丰公司回复，其与明静石材之间尚未结算完毕，发票尚未足额开具。大丰公司在一审中认为其交易对手为和达公司，并非明静石材，其之所以与明静石材再次签订同样的合同，系因和达公司要求以明静石材名义开具发票。和达公司在一审中提交的明静石材开具的2份金额为1535000元的增值税专用发票上印有“代开”两字。 根据以上事实，本院认为本案的争议焦点主要有以下：一、大丰公司的交易对象究竟为和达公司还是明静石材；二、和达公司是否存在违约？其抗辩是否成立？三、在确定和达公司违约的前提下，其应当如何承担违约责任。 一、和达公司认为其虽与大丰公司签署了《石材采购合同》，但是该份合同已经通过《问题函》在2016年12月16日终止履行。之后的交易双方应为大丰公司和明静石材，基于其与明静石材的合作关系，和达公司代为明静石材供货。大丰公司则认为，因和达公司要求以明静石材名义开具发票，故与明静石材另行签署《石材采购合同》，真正的履行主体一直为和达公司。 本院认为，和达公司上述意见的逻辑基础在于其与大丰公司之间的《石材采购合同》已经在2016年12月16日终止履行。其依据为《问题函》中的“原合同数量取消”，一审法院支持和达公司意见。大丰公司认为大丰公司从未同意和达公司可以不再履行，双方也不存在解除或者变更合同的合意。实际上双方在2016年12月16日后仍按照《石材采购合同》下单和发货。本院认为，大丰公司2016年12月10日在《问题函》中要求和达公司在2天内专门制定生产供应计划，如计划无法满足现场施工需求，将另行组织供应商生产加工，取消原合同采购数量。崔余余在2016年12月16日在该函上签署“同意将原合同数量取消，将部分石材分出给其他厂生产”。从该函内容可以看出，大丰公司对取消合同设定了条件，即和达公司计划无法满足现场施工需求，而崔余余签署的“同意将原合同数量取消，将部分石材分出给其他厂生产”应当根据语句上下文完整地解释其真意。如合同全部取消，则无须加上后半句“将部分石材分出给其他厂生产”；从促成交易角度，解释为取消剩余石材中的部分数量更为妥当。并且大丰公司在2016年12月16日之后，又多次下单。故应当认定《问题函》仅取消了部分供货数量，即和达公司和大丰公司对合同数量进行了变更，双方之间的《石材采购合同》并未终止。 回观两份《石材采购合同》，尽管供方不同，但是标的却为同一。实际履行中所有的发货单抬头均标注和达公司，均由崔余余与大丰公司接洽。而且明静石材开具的发票上注明代开。故应当认定大丰公司的交易对象为和达公司。至于和达公司以大丰公司回函所称的尚未与明静石材对账来反推大丰公司确认明静石材为交易对象的说法，与事实明显不符，因发票由明静石材代开，大丰公司在回函中称发票尚未足额开具，尚未对账的说法符合常理，不能因此反推明静石材为交易主体。 二、《石材采购合同》约定和达公司根据大丰额图纸加工石材，具体的订单中又载明宽度、高度、单块面积、加工图号、打孔数量、倒角长度等内容，故和达公司交付的应当是符合大丰要求的与余姚市中医院迁建工程的幕墙墙面相适配的石材，双方之间的法律关系认定为定作关系更为妥当。 和达公司与大丰工程交易过程中，既有《石材采购合同》也有数量众多的订单，订单上载明了具体要求的石材，数量以及交付时间，符合合同的必备要件，每份订单皆为独立的定作合同。《石材采购合同》在订单之外，对价格、结算及付款方式、违约与争议解决等一般性的条款作出约定，订单与《石材采购合同》之间为具体与总括的关系，《石材采购合同》的效力及于每一份订单。故尽管大部分订单在《石材采购合同》签订前下达，但是这些订单也应当受到《石材采购合同》一般条款的约束。 根据大丰公司订单，尤其是前期（下单时间截止2017年1月2日，到货时间截止2017年1月13日）订单的具体要求，以及和达公司的交付情况，可以看出，在2017年1月之前，和达公司单次交付的峰值不超过500㎡，而每次交付之后尚需交付的石材数量少则1600㎡，多则4000㎡以上，均值在2800㎡以上。并且迟延交付持续的时间最短26天，最长196天，尤其是前期主体墙面石材的迟延交付时间大多在90天以上，故无论从迟延交付的数量，还是迟延交付的时间来看，和达公司均构成违约。另一方面，根据前述对《问题函》的分析，可以认定因和达公司前期交付严重迟延，致使双方达成取消部分供货数量的协议。故和达公司的违约还表现在不能足额交付之上。 关于和达公司提出的“顺序抗辩权”，涉及双务合同中的履行抗辩权问题。双务合同中的履行抗辩权是在符合法定条件下，当事人一方就对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行自己债务的权利。旨在防范信用风险，增益债权实现。本案中，大丰公司最先在2016年11月12日即开始下单，和达公司应当交付的时间为2016年11月23日。根据《石材采购合同》约定，大丰公司在该合同签订生效后，即在2016年11月30日，大丰公司应当支付预付款15万元，之后每月支付上一个月价款的80%，直至付到总价款的90%。从中可以看出，大丰公司与和达公司在履行债务上存在着牵连关系。和达公司在大丰公司未按照合同履行进度付款的情形下，根据《合同法》第六十七条的规定，有权拒绝在后的交付义务。但是，和达公司在整个交易过程中并未催告大丰公司支付价款，也未提出暂时拒绝履行的抗辩，而是以实际履行的行为交付了大丰公司下达的全部订单。故在其已经交付全部订单上的石材后，再在诉讼过程中反过来行使后履行抗辩权，显然已经失去抗辩意义，也不符合交易逻辑。当然，和达公司提起抗辩旨在否定其迟延履行的违约责任，对此本院认为，当事人签订合同的目的在于达成交易，按照合同约定全面履行自己的义务。在正确的时间、正确的地点并以正确的方式完成交付是债务人的根本义务，也是实现合同目的的途径和保障。和达公司在签订合同时，对于交付时间以及违约后果均有清醒认识，其在履行过程中虽未行使后履行抗辩权，但并不意味着其因此有权脱离合同约定期限而任意交付。只要和达公司履行交付义务，仍应受到合同履行期限的约束。 三、和达公司的违约情形包括交付迟延和交付不足，因该两种违约情形并存，且没有交集，和达公司应当对该两种违约行为承担责任。关于迟延交付，《石材采购合同》约定了不同时段迟延的“处罚”方式，大丰公司认为对2016年12月16日之前的订单，其可以根据合同约定请求1898000元的违约金，诉讼中也自愿将该部分违约金调整至与实际损失齐平的684005元，对于之后订单的违约金计算为342000元。鉴于《石材采购合同》约定的违约金过分高于大丰公司的实际损失，并且余姚市中医院迁建工程目前尚未完成审计，但大丰公司主张的履约保证金、工人窝工费、吊篮租赁费损失客观存在，本院根据和达公司的迟延交付时间、大丰公司主张的实际损失，酌定和达公司支付大丰公司违约金50万元。关于交付不足，一审法院以《石材采购合同》约定的18800㎡作为和达公司应当交付的数量，因《石材采购合同》约定数量及总价款为暂定数量，不作为结算依据，并且约定供货数量超过合同暂定数量10%外，须重新签订采购合同，故应当以合同暂定数量的110%为上限来确定和达公司的交付不足数量。大丰公司为余姚市中医院迁建工程幕墙采购的石材总量超过《石材采购合同》约定数量的110%，超出部分不列入核减范围。和达公司认为差价15元/㎡依据不足，本院认为，大丰公司向不同的三家石材经营部替代采购，并且相关合同均已履行完毕，足以证明差价15元/㎡确实存在，对和达公司的上述意见不予采信。综上，认定和达公司交付不足的数量为11349.11㎡（18800×110%-9330.89），其应当承担的差价损失为170236.65元。 至于大丰公司上诉的利息损失计算标准问题。因其在整个合同履行过程中，从未支付过预付款以及后续货款，显属违约。其与和达公司之间为定作合同关系，因合同法及其司法解释对承揽合同中赔偿利息损失的标准未作规定，故可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，参照同期同类人民币贷款罚息利率赔偿和达公司损失，该赔偿责任并不能因为和达公司存在违约行为而减少。大丰公司的该项上诉理由与事实和法律不符，不予采信。 综上，和达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。大丰公司上诉理由部分成立，其部分上诉请求应予支持。一审对本案事实未能查清，法律关系认定欠妥，实体处理失当，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条，第一百一十四条第一、二款，第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决如下： 一、维持浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初10809号民事判决第二项，即上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司赔偿上诉人宁波市和达石材有限公司按银行同期贷款基准利率的1.5倍计算的至判决确定的履行日止的利息损失（其中150000元从2016年12月1日起计算，136110.41元从2017年2月1日起计算，286459.42元从2017年3月1日起计算，129019.14元从2017年4月1日起计算，186603.09元从2017年5月1日起计算，35146.04元从2017年6月1日起计算，147318.55元从2017年7月1日起计算，120832.29元从2017年8月1日起计算，10427.31元从2017年9月1日起计算，181880.87元从2017年11月2日起计算），限于判决生效后十日内履行完毕； 二、撤销浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初10809号民事判决第一、三、四项（即：“一、浙江大丰建筑装饰工程有限公司支付宁波市和达石材有限公司货款1383797.16元，宁波市和达石材有限公司支付浙江大丰建筑装饰工程有限公司违约金7000元、赔偿差价损失142036.65元，合计149036.65元，即上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司尚需支付宁波市和达石材有限公司货款1234760.51元，限于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回宁波市和达石材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江大丰建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求”）； 三、上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司支付上诉人宁波市和达石材有限公司货款1383797.16元； 四、上诉人宁波市和达石材有限公司支付上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司违约金500000元； 五、上诉人宁波市和达石材有限公司赔偿上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司损失170236.65元； 上述第三、四、五项相抵后，上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司尚需支付上诉人宁波市和达石材有限公司713560.51元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 六、驳回上诉人宁波市和达石材有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审本诉案件受理费19917元，减半收取9958.50元，由上诉人宁波市和达石材有限公司负担692元，上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司负担9266.50元，财产保全费5000元，由上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取14516元，由上诉人宁波市和达石材有限公司负担5251元，上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司负担9265元。二审案件受理费31003元，由上诉人宁波市和达石材有限公司负担13783元，上诉人浙江大丰建筑装饰工程有限公司17220元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毛坚儿 审判员  刘晓丽 审判员  潘丹涛 二〇一九年九月三十日 书记员  张李卡