广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3748号上诉人（原审被告）：大亚湾广宝实业有限公司，住所：广东省惠州市大亚湾西区上杨华南国际建材市场广宝会所，统一社会信用代码：9144130073856761XW。法定代表人：黄玉彪,执行董事。委托诉讼代理人：孙凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋伟，男，汉族，住址：湖南省祁阳县，委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢斯雅，广东直信律师事务所律师助理。原审第三人：惠州侨兴电讯工业有限公司，住所：广东省惠州市汤泉侨兴科技工业园，统一社会信用代码：91441300617882875H。法定代表人：吴瑞林。上诉人大亚湾广宝实业有限公司（以下简称广宝公司）因与被上诉人蒋伟及原审第三人惠州侨兴电讯工业有限公司（以下简称侨兴电讯公司）债权人代位权纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广宝公司上诉请求：1.维持(2018)粤1391民初1203号民事判决第二项；2.撤销(2018)粤1391民初1203号民事判决第一项；3.驳回被上诉人的诉讼请求；4.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、运用证据不当、适用法律错误。一、上诉人与原审第三人之间的债务因清偿而消灭。《合同法》第六十五条规定的适用情形为合同约定的第三人履行情形，而本案中合同并未约定；第三人对XX公司的付款行为予以接受，表明其同意XX公司代偿；被上诉人及第三人无证据证明XX公司与被上诉人有其他交易行为，代偿行为具有排他性证明效力。二、上诉人不具备代位权行使条件。第三人曾向惠城区法院对上诉人提起民事诉讼主张本案债权，法院受理后以第三人未缴诉讼费为由裁定按自动撤诉处理，这一事实证明：惠城区法院严重违反法定程序，在未缴费的情况下先行受理；第三人已经行使了诉权；怠于行使债权是指行使诉权而不是胜诉权。事实上第三人撤诉是对代偿情形心知肚明，在胜诉无望的情况下被迫止损。三、上诉人有新的证据支持抗辩意见。上诉人认为既然已经举证证明了代偿事实的存在就已完成举证义务，被上诉人及第三人对否认该事实负有相应举证责任。现为反驳原审判决，提供XX深营流借字(2016)第005号《流动资金借款合同》及XX深营投信(抵押)字(2016)第004号《最高额抵押合同》，用以证明上诉人以XX公司资金代第三人偿还银行贷款赎回抵押物。现上诉人依法提出上诉，恳请二审法院公正审理，支持上诉人的合理诉求，维护上诉人的合法权益。蒋伟辩称，一、答辩人向被答辩人主张代位权符合行使代位权的条件。（一）原审第三人对答辩人负有债务已经法院判决并强制执行仍不能清偿，原审第三人未行使对被答辩人的到期债权，在其向法院起诉后未缴纳受理费被法院裁定按撤诉处理的行为属于怠于行使其到期债权致使答辩人的债权不能实现。答辩人向被答辩人主张代位权符合行使代位权的条件。（二）惠城区法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条、《最高人民法院关于适用解释》第二百一十三条的规定裁定原审第三人对被答辩人主张债权一案未在指定期间预交受理费的行为按撤回起诉处理，有事实和法律依据，程序合法。二、被答辩人主张其与原审第三人之间的债务因清偿而消灭，没有事实和法律依据。（一）《中华人民共和国合同法》第六十五条规定第三人能够代为履行的前提是债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定且债权人和债务人双方同意第三人代为履行的行为。本案中，被答辩人未能提交证据证明其与原审第三人存在明确约定且XX公司代为清偿债务经过原审第三人的同意，故本案不属于XX公司代被答辩人清偿债务的情形，被答辩人与原审第三人的债务未消灭。（二）XX公司向原审第三人转账3550万元与被答辩人拖欠原审第三人借款2000万元的数额相差极大，且与被答辩人所称用于支付购买XX银行债权的陈述相互矛盾，不能证明该3550万元款项用于偿还被答辩人欠原审第三人2000万元的借款本息，该款项与本案无关，即使原审第三人接受该笔付款也不能证明其同意XX公司的代偿行为。（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被答辩人主张其与原审第三人的债务已经消灭的证明责任在于被答辩人而非答辩人，故被答辩人应当证明宝贵公司向原审第三人支付的款项使用于代被答辩人向原审第三人偿还借款而不是XX公司与原审第三人的其他交易行为。三、被答辩人提交的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》不能证明其主张的代偿事实。《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》显示，原审第三人因流动周转需要向XX银行深圳分行贷款4000万元，借款期限为2016年3月8日至2017年2月20日，被答辩人以其所有的土地为该贷款提供抵押担保。由此可知，该证据与被答辩人在一审陈述XX公司向原审第三人转账3550万元用于支付购买XX银行债权及XX公司代替被答辩人偿还借款本息的说法均自相矛盾，不能证明被答辩人主张其与原审第三人之间债务已经消灭的理由。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，为保障答辩人的合法权益，请依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判。蒋伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币440万元及利息，利息暂计至2018年4月19日为人民币204.82万元（利息以本金440万元为基数，按月利率2%自2016年12月5日至本金全部还清之日止）和案件受理费及保全费共计人民币5.18万元；以上本息、案件受理费和保全费暂计为650万元；2.判令被告、第三人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：蒋伟于2016年12月5日与侨兴集团有限公司、侨兴电讯公司、吴瑞林、汪X、宋X签订一份《借款担保合同》，双方在合同中约定：蒋伟借给侨兴集团有限公司人民币500万元，侨兴电讯公司、吴瑞林、汪X、宋X作为保证人对借款承担连带保证责任，借款期限为1个月。借款到期后，侨兴集团有限公司未向蒋伟偿还借款本息，保证人也未履行保证责任。蒋伟向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，惠州市惠城区人民法院审理后于2018年2月20日作出(2017)粤1302民初第92号民事判决书，判决侨兴集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告蒋伟偿还借款本金人民币440万元及其利息（利息以本金440万元为基数，按月利率2%自2016年12月5日至本金全部还清之日止），侨兴电讯公司、吴瑞林、汪X、宋X对侨兴集团有限公司应偿还的上述借款本息承担连带责任，受理费46800元、保全费5000元，共计人民币51800元，由侨兴集团有限公司、侨兴电讯公司吴瑞林、汪X、宋X负担。上述判决生效之后，蒋伟向惠州市惠城区人民法院申请强制执行，经法院执行，蒋伟于2018年8月15日收到惠州市惠城区人民法院转交的执行款316107.45元，下余借款本息至今未能执行到位。另查明，2014年12月30日，侨兴电讯公司与广宝公司、侨兴集团有限公司、吴瑞林签订一份《借款合同》，双方在合同中约定：广宝公司向侨兴电讯公司借款2000万元，借款期限为一年，利息按贷款银行同期利率计。借款合同签订后，侨兴电讯公司委托他人分别于2015年2月2日及2015年2月5日向广宝公司支付了借款2000万元。借款到期后，广宝公司未向侨兴电讯公司偿还借款本息。2018年1月17日，侨兴电讯公司向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，请求判令广宝公司向其偿还借款2000万元及利息。因侨兴电讯公司未按照法院指定的期间缴纳预交案件受理费。惠州市惠城区人民法院于2018年3月26日作出（2018）粤1302民初1092号民事裁定书，裁定本案按侨兴电讯公司撤回起诉处理。广宝公司在本案审理中提交了一份由惠州大亚湾XX物业管理有限公司于2018年3月30日出具的“情况说明”，惠州大亚湾XX物业管理有限公司称其与广宝公司系高度关联公司，其与侨兴电讯公司从未发生过任何交易，2017年3月28日，惠州大亚湾XX物业管理有限公司银行存款3550万元划入侨兴电讯公司XX银行深圳分行营业部33×××55银行账户，现惠州大亚湾XX物业管理有限公司同意此款代广宝公司偿还其根据2014年12月30日与侨兴电讯公司签订的《借款合同》取得的借款2000万元本息等值处理部分。广宝公司提交的银行凭证显示，惠州大亚湾XX物业管理有限公司于2017年3月28日将3550万元划入侨兴电讯公司在XX银行深圳分行营业部XX银行账户。在本案庭审中，广宝公司代理人称惠州大亚湾XX物业管理有限公司向侨兴电讯公司支付的3550万元是惠州大亚湾XX物业管理有限公司购买XX银行的债权，然后根据XX银行的指示付款至侨兴电讯公司在XX银行的上述账户之内。一审法院认为，第三人侨兴电讯公司拖欠原告借款本息经法院判决并强制执行仍未得到足额清偿的事实清楚，足以认定。被告广宝公司于2014年12月30日向第三人侨兴电讯公司借款2000万元的事实原、被告双方均无异议，也能够得到认定。本案争议焦点是原告向被告广宝公司主张代位权是否符合行使代位权的条件以及被告广宝公司与第三人侨兴电讯公司之间的债务是否已经消灭。关于原告向被告广宝公司主张代位权是否符合行使代位权的条件的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据上述规定，债权人行使代位权的条件是债务人怠于行使其到期债权，给债权人造成了损害，怠于行使其到期债权是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，第三人侨兴电讯公司对原告负有债务，已经经过法院判决并强制执行仍不能清偿。第三人侨兴电讯公司在广宝公司的借款到期后不向广宝公司行使其到期债权，在其向法院起诉后因未缴纳案件受理费被法院裁定按撤诉处理。第三人侨兴电讯公司的行为属于怠于行使其到期债权，致使原告的债权不能实现。原告向被告广宝公司主张代位权符合行使代位权的条件。关于被告广宝公司与第三人侨兴电讯公司之间的债务是否已经消灭的问题。被告广宝公司对其于2014年12月30日向第三人侨兴电讯公司借款2000万元的事实没有异议，但其称该2000万元借款本息已经由其高度关联公司XX公司于2017年3月28日向第三人侨兴电讯公司在XX银行的账户付款3550万元，XX公司同意该3550万元作为代广宝公司向侨兴电讯公司根据2014年12月30日与侨兴电讯公司签订的《借款合同》取得的借款2000万元本息等值处理部分，广宝公司与侨兴电讯公司之间的债权已经消灭。被告广宝公司所述的债务履行方式为第三人代为向债权人履行债务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据上述规定，第三人代为向债权人履行债务，需要由债权人和债务人约定。本案中，被告广宝公司未提交证据证明其和侨兴电讯公司约定由XX公司代为履行债务或者是XX公司代为履行债务后得到了侨兴电讯公司确认同意。因此，被告广宝公司称已经由XX公司代其向侨兴电讯公司偿还了借款本息的理由不能成立。退一步讲，即使XX公司代广宝公司向侨兴电讯公司履行债务无需经过侨兴电讯公司同意，广宝公司也应当证明XX公司向侨兴电讯公司支付的款项是用于代广宝公司向侨兴电讯公司偿还借款，而不是XX公司与侨兴电讯公司之间的其他交易行为。首先，广宝公司称XX公司已经代其向侨兴电讯公司还款，仅是XX公司的单方陈述，其未提交侨兴电讯公司对该事实予以确认的相关证据；其次，广宝公司向侨兴电讯公司借款的本金为2000万元，款项支付时间是2015年2月，约定的利率为同期银行贷款利率（同期一年期贷款利率为4.35%），至2017年3月，该笔借款的利息200万元左右，借款本息2200万元左右，而XX公司向侨兴电讯公司转账3550万元，远远超出前述借款本息的数额，两笔款项的数额相差极大，无法认定该3550万元是用来偿还广宝公司欠侨兴电讯公司的2000万元借款本息；再次，广宝公司在本案庭审中称XX公司向侨兴电讯公司支付的3550万元是XX公司购买XX银行的债权，然后根据XX银行的指示付款至侨兴电讯公司在XX银行的上述账户之内。上述陈述又与XX公司代替广宝公司向侨兴电讯公司偿还借款本息的说法自相矛盾。因此，综合以上理由，被告广宝公司辩称其与侨兴电讯公司之间的债务已经消灭的理由没有事实和法依据，本院不予采信。关于原告经惠州市惠城区人民法院强制执行取得的款项316107.45元，应当在原告诉请的金额中予以扣除。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二）》第二十一条规定的债务清偿顺序，该316107.45元应当首先清偿原告诉请的案件受理费及保全费51800元，剩余的264307.45元用于清偿利息。被告广宝公司应向原告清偿欠款本金440万元及利息，利息以本金440万元为基数，按月利率2%自2016年12月5日至本金全部还清之日止，利息应当减去原告已经获得清偿的上述264307.45元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告大亚湾广宝实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告蒋伟支付欠款4400000元及利息，利息以本金4400000元为基数，按月利率2%自2016年12月5日至本金全部还清之日止，利息应当减去原告已经获得清偿的264307.45元；二、驳回原告蒋伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，财产保全费5000元，共计62300元，由原告负担2800元，由被告广宝公司负担59500元。公告费300元，由第三人侨兴电讯公司负担。本院二审期间，上诉人广宝公司向本院提交以下证据：1.XX深营授信（抵押）字（2016）第004号《最高额抵押合同》、XX深营流借字（2016）第005号《流动资金借款合同》；2.（2016）粤1391财保第36号民事裁定书。被上诉人蒋伟质证认为，对《最高额抵押合同》真实性予以确认，但是关联性不予确认。该抵押合同中第四页，本合同抵押担保的主债权包括抵押权人与债务人签订的编号XX深营授信（抵押）字（2016）第004号的基本额度授信合同，显然该抵押合同并非是为2016第005号《流动资金借款合同》所涉抵押担保。抵押担保合同中的抵押最高额为8000万元，与上诉人所陈述的借款3550万元不相符。该合同的当事人是上诉人广宝公司和XX银行，上诉人提交的转款至侨兴公司在XX银行开立账户的客户是XX公司，而非广宝公司。一审中上诉人陈述该3550万元是购买XX银行债权，按照XX银行的指示将款项付至银行指定的账户，而与这两份合同无关。这两份合同仅能反映合同约定的侨兴公司曾经向XX银行深圳分行贷款，并由上诉人作为抵押担保的情况，但是不能证明广宝公司既非代侨兴公司偿还贷款，也不能证明他所说的购买债权。该两份合同有无实际履行，也就是XX银行有无发放贷款给债务人？债务人侨兴公司是否已经还清？债务人侨兴公司还款情况都没有证据予以证明，特别是在一审中上诉人声称的购买XX银行的债权这一事实在一审期间至二审开庭前上诉人均没有书面证据。对于05号《流动资金借款合同》，这个合同的双方主体是是本案的第三人和XX银行，借款的数额是人民币4000万元，与担保的数额也不相符，因此该两份证据不能证明上诉人的上诉主张。对于上诉人提交的大亚湾法院的保全裁定书，真实性予以确认，但是对于它的关联性、证明目的不予确认，该证据无法显示侨兴电讯与XX银行之间金融借款合同的履行情况，也无法证明上诉人所主张的代为偿还所欠XX银行借款的这个主张，综上这些证据不能证明XX公司转账3550万元与本案有关系，不能证明广宝公司代侨兴电讯偿还银行借款的事实，不能证明广宝公司一审主张的购买债权的事实，不存在债务抵销的情形。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人有否有权向上诉人行使代位权？《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”，本案中，第三人侨兴电讯公司对被上诉人负有债务，已经经过法院判决并强制执行仍不能清偿。第三人侨兴电讯公司在上诉人广宝公司的借款到期后不向广宝公司行使其到期债权，在向法院起诉后又因未缴纳案件受理费被法院裁定按撤诉处理。第三人侨兴电讯公司不按时缴纳案件受理费导致案件按撤诉处理的行为属于怠于行使其到期债权，致使被上诉人的债权不能实现。因此被上诉人有权以自己的名义向上诉人主张代位行使第三人的债权。上诉人主张其关联公司XX公司已代第三人侨兴电讯公司清偿XX银行的借款，故其与第三人侨兴电讯公司的债务已经消灭。但上诉人主张XX公司代偿支付的3550万元，在一审庭审中上诉人称该款项是XX公司购买XX银行的债权，根据XX银行的指示付款至侨兴电讯公司在XX银行的账户之内。且XX公司向侨兴电讯公司转账的3550万元数额与广宝公司欠侨兴电讯公司的借款本息数额，相差极大，无法认定该3550万元是用来偿还侨兴电讯公司的借款。上诉人在二审中提交的证据亦不能证明其与第三人之间的债务已经消灭。另外，3550万元款项支付的时间为2017年3月28日，如果确实存在上述代偿行为并得到第三人侨兴电讯公司的确认，导致上诉人与第三人之间的债务消灭，那么第三人侨兴电讯公司就不可能在2017年10月18日又向法院起诉要求上诉人偿还2000万元借款。因此上诉人主张其与第三人之间的债务已经消灭，依据不足，本院不予采纳。另，一审判决后，被上诉人对第三人的债权如有获得清偿，在执行过程中，应对已获得清偿的部分予以扣减。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57300元，由上诉人大亚湾广宝实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年十月二十九日法官助理汤美玲书记员王威立