河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初26998号原告河南万泰建设工程有限公司，住所地林州市五龙镇淇滨大道1号，统一社会信用代码：914105816973376652。法定代表人张保喜，总经理。委托代理人胡威威，北京乾成（郑州）律师事务所律师。被告河南中益置业公司有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区瑞达路93号19号门面房，统一社会信用代码：91410100572475853U。法定代表人徐增才。委托代理人李乐乐，河南名本律师事务所律师。被告河南中益重工公司机械科技股份有限公司，住所地郑州市郑东新区商务内环路26号楼2单元16层01号，91410100569820492Y。法定代表人葛洪轩，总经理。法定代表人薛龙丹，河南名本律师事务所律师。委托代理人李飞鸿，河南名本律师事务所实习律师。原告河南万泰建设工程有限公司（以下简称“万泰公司”）与被告河南中益置业公司有限公司（以下简称“中益置业公司公司”）、河南中益重工公司机械科技股份有限公司（以下简称“中益重工公司公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡威威，被告中益置业公司委托代理人李乐乐，被告中益重工公司委托代理人薛龙丹、李飞鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告中益置业公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定原告承包中益置业公司发包的位于郑州高新技术开发区银屏路与冬青街东南角中益××禧××标段工程，施工范围为1#楼、2#楼、3#楼、商业S1、商业S2、商业S3及工程范围内对应的地下车库；承包方式为包工、包料等；合同约定工程价款据实结算；另对工程款支付及支付方式进行了约定。合同履行过程中，被告中益置业公司未能按照合同约定按时支付工程款。为此，原告、被告中益置业公司及被告中益重工公司于2018年12月20日签订协议书，约定中益置业公司于协议签订后3日内支付原告启动资金30万元，原告收到后3日内进场复工。协议签订后7日内，双方按照施工合同及补充协议约定的方式进行结算工作。中益置业公司保证于2019年1月30日前支付原告工程款300万元，否则原告有权停止施工。中益重工公司自愿为中益置业公司应付的工程欠款承担连带清偿责任，担保期间至工程款结清之日止。后经委托鉴定，涉案中益七禧苑一标段工程原告施工的工程造价计93731824.54元，扣除被申请人已经支付的64265733元，尚欠29466091.54元未支付。被告中益重工公司作为担保人应当为中益置业公司的上述债务承担连带清偿责任，但至今二被告均未能依约履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故申请人对其承包建设的涉案中益七禧苑一标段在被申请人欠付的工程价款范围内享有优先受偿权。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1.被告中益置业公司向原告支付工程款29057159.3元及逾期付款的利息（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止）；2.被告中益重工公司对上述债务承担连带责任；3.确认原告对中益七禧苑一标段1#、1#楼商业、2#、3#、S1商业、S2商业、门卫、车库工程在被告欠付的工程价款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、鉴定费、保险费）等由二被告承担。被告中益置业公司辩称，1.涉案工程并未竣工验收，尚余600余万元工程量未施工，原告提交的中益七禧苑一标段工程结算书是其单方委托制作，与事实不符。2.被告已经支付工程款64365733元，并非64265733元。被告中益重工公司辩称，1.原告提交的其与二被告于2018年12月20日签订的协议书中中益重工公司的签章系伪造，协议书的约定并非被告中益重工公司的真实意思表示，中益重工公司保留申请鉴定的权利。2.代理人以被代理人的名义签订合同，应取得合法授权，中益重工公司从未授权张志民签订协议书，且公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。经审理查明，2015年4月17日，原告（承包方、乙方）与被告中益置业公司（发包方、甲方）签订补充协议书，约定甲方将位于郑州高新区银屏路东、冬青街南原告与被告中的建设工程交由乙方施工，工程名称暂定为中益龙泊里，乙方总承包。工程款支付方式为本工程13层以下垫资施工，13层主体结顶后支付已完工程量80%工程款，之后按月进度支付工程款。2015年9月10日、9月25日，原告与被告中益置业公司分别签订编号为郑高建施合【2015】-082号、【2015】-091号、【2015】-093号建设工程施工合同三份，约定原告承包被告中益置业公司发包的位于郑州高新技术开发区银屏路东、冬青街南、××西××中益七禧苑工程，工程承包范围为1#楼、2#楼、3#楼、门卫及地下车库、S1、S2、S3商业用房，工程内容为施工图范围内全部内容。2015年7月16日，原告与被告中益置业公司签订中益七禧苑一标段总承包施工补充协议，约定施工范围为上述约定范围，承包方式为包工、包料、包工期、包施工安全、质量等，合同总价款据实结算。合同价款支付方式为：1.13层主体结顶，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；2.主体全部结顶（含屋面、电梯房等），经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；3.砌体及二次结构分两次支付，完成砌体及二次结构工程量的50%，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；全部完工后经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付剩余工程量80%工程款；4.外装饰及屋面工程分两次支付，完成外装饰及屋面工程工程量的50%，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；全部完工后经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付剩余工程量80%工程款；5.内装饰工程分两次支付，完成内装饰工程工程量50%，垃圾清理干净，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；全部完工后经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付剩余工程量80%工程款；6.安装工程随土建工程，支付节点：经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款。2015年9月18日，原告与中益置业公司签订协议书，约定甲乙双方于2015年9月、10月签订的针对甲方开发的“中益七禧苑”项目包括住宅2#楼、3#楼、门卫及地下车库、1#楼公开招标及S1、S2、S3商业用房邀请招标的建设工程施工合同，合同约定的价款及工期等事宜，只针对工程备案使用，不作为工程进度款支付及竣工结算依据。工程进度款支付、竣工结算价款及工期事宜，执行双方于2015年4月签订的补充协议。2016年12月14日现场签证单载明涉案工程1#楼无障碍住房图纸变更（卫生间、入户门）并附有变更单、工程量计算书及照片，该确认单经建设单位签字、监理单位及施工单位签字盖章予以确认。原告提交的原告向被告中益置业公司及监理单位发出的工程联系函显示工程进度款未按补充协议支付影响施工进度及损失事宜。2016年9月27日，涉案工程地基与基础工程经五大责任主体验收合格，2017年1月20日，涉案工程主体工程经五大责任主体验收合格。2018年1月24日工程进度节点施工明细表显示2017年9月30日地下室及车库粉刷完成，1#、2#、3#楼、1#楼商业、商业S1、S2屋面工程完成；2017年12月31日，2#、3#楼室内地坪完成，车库顶板找坡层、防水及防水保护层、塑料防排水板、聚酯无纺布完成，地下室及地下车库顶板及墙批腻子两遍，主楼室内顶棚批刮黑水泥+胶两遍（2#、3#），上述工程进度节点由施工单位、监理单位、建设单位盖章予以确认。2018年12月20日，原告与二被告签订协议书，约定：中益置业公司于本协议签订3日内支付原告启动资金30万元，原告收到30万元启动资金后3日内进场复工，并按以下进度完成施工：1、2019年3月15日前使该标段2号楼、3号楼工程具备验收条件；2、2019年4月15日前提供2号楼、3号楼的工程竣工资料，达到五大责任主体验收合格标准；3、鉴于中益置业公司将1号楼工程发包给原告后，将部分工程（如装修、外保温、外墙漆、门窗、消防、车库地坪、地坪漆等）另行发包给第三方施工，原告确认与中益置业公司发包的第三方同步施工。非原告原因导致工期延误，本条款约定的日期顺延。因中益置业公司及第三方责任导致五大主体无法竣工验收，原告不承担责任。工程竣工验收合格后20日内，被告中益置业公司确保按双方结算的工程款数额按合同要求付到97%（暂留3%质保金），质保金待质保期满后30日内退还原告。被告中益置业公司保证于2019年1月30日前支付原告工程款300万元，否则原告有权停止施工。被告中益重工公司自愿为中益置业公司应付的工程欠款承担连带责任，担保期间至工程款结清之日止。该协议书落款处加盖有三公司印章，中益置业公司处有代理人张志民签字，中益重工公司处有张志民作为代理人签字。经查，中益置业公司股东二名，分别是郑州盛之峰实业有限公司（以下简称“盛之峰公司”）和徐增才，盛之峰公司持股比例为99%，徐增才持股比例1%，盛之峰公司的法定代表人也是徐增才，徐增才在盛之峰公司持股比例为95%；中益重工公司的股东为葛洪轩和徐增才。2019年8月20日，原告与被告中益置业公司委托海天工程咨询有限公司对涉案工程作出预算审核报告，载明涉案工程预算审定金额为86674665.24元，其中建设单位及咨询单位意见均备注此预算为施工图预算，不是工程结算，且编制说明中对计算规则及争议作出说明，显示扬尘治理费豫建设标[2016]47号未记取；社会保障费、住房公积金未记取；设计变更、图纸会审、现场签证、会议纪要等有关资料未计取；塔吊、施工电梯基础暂未计入预算；钢筋计算规则与图纸做法不一致，需调整；马凳筋、对拉筋及对拉螺栓，预算中均未计入，结算时根据现场实际施工方案调整；二次结构构造柱及墙体压筋植筋未计取，结算时另行调整等。案件审理过程中，原告委托智远工程管理有限公司对涉案工程原告施工的部分进行造价鉴定，该公司于2019年12月12日出具结算书，载明涉案工程原告施工造价为93731824.54元。原告为此支出鉴定费761800元。原告自认被告已支付工程款数额为64265733元。经法庭询问，被告中益置业公司称，目前涉案工程没有竣工验收。针对双方的争议事项，经法庭询问，被告中益置业公司出示了其单方制作的工程付款明细表一份，证明其实际付款金额为64365733元，而非原告自认的64265733元，但被告除其制作的明细表外没有提交具体的付款转账凭证，原告对被告中益置业公司的该项主张不予认可。对于被告中益置业公司提交的工程总价汇总表与原告方提交的造价鉴定数额存在的差距，庭审时双方明确如下：被告中益置业公司称其提交的工程造价汇总是根据海天工程咨询有限公司出具的中益七禧苑一标段预算总价，结合实际施工量扣除未施工部分得出。原告提交鉴定机构制作的结算与预算对比表一份，称鉴定数额依据实际施工量得出。经查，鉴定机构制作的该份对比表涉及政策性文件调整三项，合同约定调整十六项，并附有相关文件，其中未完成的工作量中载明，土建工程400835.01元，安装工程1445565.23元，共计1846400.24元，备注注明依据现场勘验情况、建施双方认可的剩余工程单调整。本院受理该案后，经多次调解未果。以上案件事实由建设工程施工合同、补充协议、现场签证单、工作联系函、工程验收报告、工程进度节点施工明细表、协议书、预算审核报告、结算书、发票及开庭笔录予以证明。本院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款数额，被告中益置业公司辩称原告尚未施工完毕，仍有约600万元工程未做，应当以预算审核的审定金额减去未做工程作为原告的总价款，本院认为，预算审核报告仅仅是依据施工图纸作出的预算工程款，且建设单位和咨询单位均备注有此预算不是工程结算，另编制说明中明确表明很多项目未计入，需要结算时另行调整，故该预算审核报告不能作为确定原告工程款的唯一依据，对被告的辩解理由，本院不予采纳。结合被告中益置业公司提交的预算审核报告，原告提交的预算结算对比表、阶段性验收报告、验收记录表、签证单以及为复工于2018年12月20日签订的协议书载明的内容，原告实际完成的工程量与预算审核报告载明的造价项目及金额存在变量。另，被告未能提交有效证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，且被告也没有递交正式申请，故本案工程价款应当以智远工程管理有限公司出具的工程结算书为准，即93731824.54元。对于付款条件是否已成就的问题，从三方于2018年12月20日签订的协议可以看出，原告已履行了主要合同义务，工程停工系发包方资金不到位造成，工程五大主体没有竣工验收也系中益置业公司及第三方原因造成，并非原告责任。该协议同时约定被告中益置业公司保证于2019年1月30日前支付原告工程款300万元，否则原告有权停止施工。该协议签订后被告中益置业并未按照约定履行付款义务，也没有组织验收，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，被告方怠于组织竣工验收，承诺付款后拒绝付款的行为，应视为付款条件已成就。对已付款项，被告中益置业公司称已支付工程款为64365733元，但其未能提交已经支付款项的证据予以证明，原告自认被告已付款项为64265733元，本院予以确认，故原告诉请被告中益置业公司支付工程款29057159.3元在其合理的受偿范围内，本院予以支持。关于利息计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故原告诉请利息自起诉之日即2019年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止，并无不当，本院予以支持。关于责任承担问题，2018年12月20日，原告与二被告签订协议书，合同约定被告中益置业公司未能依照协议履行支付工程款的义务，被告中益重工公司自愿为中益置业公司应付的工程欠款承担连带责任，担保期间至工程款结清之日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。故原告诉请被告中益重工公司对上述债务承担连带责任，并无不当，本院予以支持。被告中益重工公司辩称协议书中公章系伪造，担保并非是中益重工公司的真实意思表示，经查，被告中益置业公司与担保方中益重工公司系关联公司，其股东存在交叉，担保事项也是中益置业公司的正常经营活动，且中益重工公司与中益置业公司在此协议中的经办人为同一人，故应认定担保行为符合公司的真实意思，担保行为有效，中益重工公司主张实际担保责任不符合法律规定，本院无法予以采信。关于优先受偿的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程为未完工程，且双方未最终结算，工程结算未出之前尚不具备主张优先受偿的条件，2019年12月12日智远工程管理有限公司出具鉴定结算书，故从结算书出具之日起，原告主张优先受偿未超过上述法律规定的行使期限，对原告诉请对中益七禧苑一标段1#、1#楼商业、2#、3#、S1商业、S2商业、门卫、车库工程就工程折价或者拍卖的价款在被告欠付的工程价款范围内享有优先受偿权，本院予以支持。关于鉴定费761800元，被告中益置业公司未能依约向原告支付工程款，也未按照约定及时组织验收、决算，原告为实现合法债权委托鉴定并无不当、但考虑到本案实际的情况，本院认为鉴定费用应由发包人和承包人合理分担为宜，故对于鉴定费761800元由被告中益置业公司和原告各承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南中益置业公司有限公司于本判决生效后十日内向原告河南万泰建设工程有限公司支付工程款29057159.3元及利息（以29057159.3元为基数，自2019年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止）；二、被告河南中益重工机械科技股份有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、原告河南万泰建设工程有限公司对涉案工程折价或者拍卖所得价款在被告河南中益置业公司有限公司欠付工程款29057159.3元范围内享有优先受偿权；四、被告河南中益置业公司有限公司于本判决生效后十日内向原告河南万泰建设工程有限公司支付鉴定费381900元。五、驳回原告河南万泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93543元，诉讼保全费5000元，共计98543元，由被告河南中益置业公司有限公司、河南中益重工机械科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将诉讼费交费凭证交至本院查验。审判员  李建涛二〇二〇年二月十四日书记员  樊丽霞