安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1182民初546号 原告：张军，男，1971年4月28日生，汉族，无业，住滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：许同元，安徽环滁律师事务所律师。 被告：杨宗林，男，1971年6月5日生，汉族，工程师，住江苏省扬州市江都区。 委托诉讼代理人：刘鸿，男，1972年12月12日生，汉族，住安徽省定远县。 被告：安徽水利开发股份有限公司第一工程分公司，住所地安徽省蚌埠市黑山路24号，统一社会信用代码913403005578016494。 负责人：徐少华，分公司经理。 委托诉讼代理人：高其云，公司安全负责人。 委托诉讼代理人：韩伟，安徽水利开发股份有限公司公司律师。 被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西省宜州市金宜大道88号，统一社会信用代码91451281619848910K。 法定代表人：蔡立宗。 原告张军与被告杨宗林、安徽水利开发股份有限公司第一工程分公司(以下简称水开第一分公司)、广西五鸿建设集团有限公司(以下简称五鸿公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序审理，本案在审理中，被告水开第一分公司申请追加五鸿公司为本案被告参加诉讼，本院依法通知五鸿公司作为本案被告参加诉讼，同时本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2019年4月17日、2019年6月3日两次公开开庭进行了审理。原告张军及其委托诉讼代理人许同元，被告杨宗林的委托诉讼代理人刘鸿、被告水开第一分公司的委托诉讼代理人高其云、韩伟到庭参加诉讼，被告五鸿公司经本院合法传唤没有到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张军向本院提出诉讼请求：判令1．被告杨宗林、水开第一分公司共同支付拖欠工程款238000元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，在追加五鸿公司为本案的被告后，原告明确诉讼请求为：判令1.杨宗林、五鸿公司共同支付拖欠工程款228000元,水开第一分公司在未付工程款范围内代为支付；2.其他不变。事实与理由：原告自2013年4月10日原被告双方签订了一份施工承包合同，约定杨宗林承建的明光市池河综合治理2012度工程新建排涝站工程项目土方工程转包给原告施工。此外合同对开工日期、竣工日期、付款方式等均做出明确确定。2016年1月30日原被告经过决算确认被告欠原告工程款378000元，之后被告仅支付了150000元，剩余部分一直未能支付。为此原告多次找到被告协商，但被告拖欠未能支付，为此，原告依法起诉。 杨宗林辩称：1、工程款只欠原告169966元；2、答辩人不承担清偿工程款责任，驳回对答辩人的起诉；理由是，答辩人是五鸿公司住工地负责人职务经理，答辩人在工程上的行为是职务行为，责任应由五鸿公司承担；3、水开第一分公司欠五鸿公司人民币469059.64元，欠原告工程款应由水开第一分公司在此工程款中扣除；4、第二庭审中，杨宗林意见即工程款只欠原告179966元，由水开第一分公司把多支付给周家军的80000元和履约保证金100000元代杨宗林偿还给原告。 水开第一分公司辩称：1、答辩人作为被告不适格，答辩人与原告之间不存在合同关系，不负有付款义务；2、答辩人与五鸿公司之间不存在应结而未结的劳务费用，双方权利义务均已履行完毕；3、涉案工程发包人为明光市池河防洪综合治理工程建设管理处，该工程于2015年9月16日通过竣工验收且已交付使用，发包人审批决算金额为14317249元，且该费用已全部支付给答辩人。 五鸿公司未到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩意见：答辩人从未承接过本案的涉案工程，也没有涉案建设施工合同的备案资料。答辩人不认识张军，也不认识杨宗林、唐军，与他们之间不存在任何挂靠，转包、分包关系，杨宗林、唐军是如何办理涉案工程相关手续的，答辩人不清楚，唐军与涉案工程有直接利害关系，为了查明案件事实，应追加唐军为本案当事人。答辩人的法定代表人身份证明复印件和涉案工程的法人签名及加盖的公章都不是答辩人所为，本案涉嫌伪造印章，冒用答辩人名义实行诈骗，损害答辩人的利益。综上，答辩人自始至终没有以任何形式参与过涉案工程，答辩人与本案没有直接利害关系，不是本案适格被告，被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法予以驳回，并将案件涉及刑事犯罪的线索移交公安机关处理。 本院经审理认定事实如下：2013年3月1日水开第一分公司(甲方)与五鸿公司(乙方)签订《工程施工劳务合作合同》一份，双方就案涉工程劳务合作事项约定：乙方资质情况，资质证书号码A1014045128101-17/11，发证机关：中华人民共和国住房和城乡建设部，资质专业及等级：水利叁级，复审时间及有效期：每年3月1日至6月30日长期。工程名称：明光市池河防洪综合治理2012年度工程新建东风湖排涝部工程土建及安装标。工程地点：明光市明东街道办事处抹山村。分包范围：提供劳务分包，工程内一切事项及机械施工。项目经理部：甲方为本工程组建项目经理部，委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为：唐军，职务经理，…；安全科长为：郝彪，职务科长，…。乙方委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为：杨宗林，职务经理，…。本工程的价款为：18.1工程审计价-总包服务费（工程审计价的10%），各项工程税费、经营费用、罚款、违约金-项目部人员工资、差旅费、通信、食宿等-业主或甲方指定分包工程价款。工程款支付：业主支付甲方工程款后15日内，甲方依据18.1条款之约定向乙方支付工程款，付款时，乙方应按甲方要求提供相应的发票。…。该合同中甲方有水开第一分公司盖章及徐少华、唐军签名，乙方有五鸿公司盖章及杨宗林签名。在该合同签订时杨宗林提供五鸿公司营业执照、法定代表人授权委托书、法定代表人蔡立宗身份证明及身份证复印件等。其中，法定代表人授权委托书载明：致：水开第一分公司：本授权书宣告：五鸿公司的蔡立宗（法定代表人姓名）合法的代表我单位，授权杨宗林为我单位代理人，该代理人有权在明光市池河防洪综合治理2012年度工程新建东风湖排涝站土建及安装工程的实施过程中，以我单位的名义与贵单位、签订合同、办理工程价款结算与支付等与此有关的一切事项。在该授权委托书中授权人栏处加盖有五鸿公司印章，法定代表人栏处有蔡立宗签名，被授权的代理人栏处有杨宗林签名，时间2013年3月1日。 2013年4月10日杨宗林(甲方)与张军(乙方)签订《施工承包合同》一份，约定：杨宗林建的明光市池河综合治理2012年度工程新建排涝站工程项目，现将该工程土方发包给张军施工。工程概况：工程名称：明光市池河综合治理2012年度工程新建排涝站工程。工程地点：明光市明东街道办事处。工程量：按杨宗林鉴证或实量工程计量单为准。工程承包范围：①淤泥挖除、外运、整平；②表土、树根清除及外运；③运土回填分层压实；④围堰填筑等。承包方式：包工包料。合同单价：合同单价包干：①淤泥挖、外运500M：7.00元∕立方米。②表土、树根清除及外运500M：7.00元∕立方米。③挖土回填、运500M、回填、碾压：10.5元∕立方米。(注明：利用开挖出的土方回填，开挖方不计量不计价，开挖出的土方不够用于回填时经甲方同意从取土区挖土用于回填)。⑤围堰填筑及拆除：7.00元∕立方米。(围堰填筑用弃土填筑，拆除时土方运至弃土区堆放整平运500M）。⑥导流渠土方（填筑及拆除)：7.00元∕立方米。⑦210挖机计时：270元∕小时。⑧160推土机计时：240元∕小时，140推土机计时：200元∕小时。⑨钢筋混凝土拆除弃渣外运：120元∕立方米。⑩浆砌石拆除弃渣外运：30元∕立方米。工程款支付方式：支付进度款按每个月申报的进度款70%支付给乙方，下剩30%甲方工程完工验收审计后30天内无息一次性支付给乙方。合同签订后，张军按照合同约定完成了施工义务，且案涉工程验收合格并已交付使用。2016年1月30日张军与杨宗林结算，并签订《工程结算编审单》一份，载明：施工单位：张军，工程名称：明光市池河综合治理2012度工程2标。工程价款计1259966元，已付880000元，垫付运费1700元，余款378266元。杨宗林、张军分别在该《工程结算编审单》中，写明：“欠到张军土方工程款叁拾柒万捌仟元整，欠款人杨宗林，2016.1.30，凭此条付款”。“以上决算本人同意，张军2016年元月30日”。2016年2月5日水开第一分公司代付张军工程款150000元，尚欠工程款228000元(378000元－150000元)未付。为此，张军提起诉讼，提出上列诉讼请求。 上述事实，有当事人的当庭陈述，原告张军提供的其与杨宗林签订《施工承包合同》、《工程结算编审单》，被告杨宗林提供的五鸿公司的授权委托书复印件、其与张军往来账目及收条复印件、水开第一分公司和五鸿公司的账目往来，被告水开第一分公司提供的五鸿公司营业执照、授权委托书、法定代表人身份证明及身份证复印件、水开第一分公司与五鸿公司之间的《工程结算单》、《辅助余额表》、《辅助明细表》、定案表、相关转款记录、表格以及庭审笔录在卷证实。 本院认为：从张军提供的2013年4月10日杨宗林与张军签订《施工承包合同》，可以看出杨宗林将案涉工程中淤泥挖除、外运、整平等分包张军施工，并支付相应价款，双方之间符合建设工程分包合同的法律特征，故本案属于建设工程分包合同纠纷。 关于本案各方当事人的法律关系及应当承担的法律责任。 首先，从杨宗林提供的2013年3月1日水开第一分公司与五鸿公司签订《工程施工劳务合作合同》、水开第一分公司提供的五鸿公司营业执照、授权委托书等及身份证复印件及杨宗林的身份看，杨宗林与五鸿公司双方之间系挂靠关系。理由是：水开第一分公司在案涉工程承建后，又与五鸿公司签订名为《工程施工劳务合作合同》，实为分包关系，约定五鸿公司负责提供劳务分包，工程内一切事项及机械施工。该合同有五鸿公司加盖了印章，杨宗林作为委托代理人签字，后五鸿公司未实际施工，而是由杨宗林负责具体工程项目施工建设。杨宗林无建筑资质，也非五鸿公司员工，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市［2014］118号）第十一条第（五）项的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。故可以认定杨宗林挂靠五鸿公司、借用五鸿公司资质的事实。 其次，从张军提供的2013年4月10日其与杨宗林签订《施工承包合同》，从形式看张军签订该合同的相对人是杨宗林，张军与杨宗林之间直接建立建设工程分包合同关系。但实质是案涉工程系杨宗林挂靠五鸿公司、借用五鸿公司资质施工，并将案涉工程部分分包给张军施工的事实清楚。综上，张军与杨宗林存在建设工程分包合同关系，杨宗林系借用五鸿公司建筑资质挂靠承包工程，因张军无建筑资质，其与杨宗林签订的《施工承包合同》应属于无效合同，但作为实际施工人的张军已按约定完成工程，有参照双方的约定获得工程款的权利，张军与杨宗林已经对张军完成的工程进行了工程款结算，尚欠工程款228000元未付。故对张军要求杨宗林支付下欠工程款228000元的请求，本院予以支持；对张军要求五鸿公司与杨宗林共同承担支付下欠工程款228000元的请求，因五鸿公司与杨宗林存在挂靠关系，五鸿公司应当对自身的行为承担法律责任，五鸿公司理当对杨宗林下欠张军的工程款228000元承担连带清偿责任。对张军要求水开第一分公司在未付工程款范围内代为支付的请求，无事实和法律依据，不予支持。 对杨宗林辩称工程款只欠张军179966元，由水开第一分公司把多支付给周家军的和履约保证金代杨宗林偿还给张军以及其是五鸿公司住工地负责人职务经理，在工程上的行为是职务行为，应由五鸿公司负责任等意见，因未能提供充分证据予以证实其主张，不予采信。 对五鸿公司辩称其公司从未承接过本案的涉案工程，也不认识杨宗林、唐军，与他们之间不存在任何挂靠，转包、分包关系，其公司的法定代表人身份证明复印件和涉案工程的法人签名及加盖的公章都不是其公司所为以及本案涉嫌伪造印章，冒用答辩人名义实行诈骗，损害其公司的利益等意见。未提供证据予以证实，故本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、杨宗林于本判决生效后十五日内向张军支付工程款228000元； 二、广西五鸿建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回张军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4870元，由张军负担170元，杨宗林负担4700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  司 早 人民陪审员  夏泽民 人民陪审员  陈绍义 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  王 菊 附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。