北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0116民初5505号原告：彭兴和，男，1958年4月29日出生，满族，居民，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：彭超（彭兴和之女），1984年12月5日出生，满族，居民，住北京市怀柔区。被告：北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府，住所地北京市怀柔区喇叭沟门满族乡喇叭沟门村。责任人：于春利，乡长。委托诉讼代理人：石云霞，北京晟烜律师事务所律师。原告彭兴和与被告北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府（以下简称喇叭沟门乡政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭兴和及其委托诉讼代理人彭超，被告喇叭沟门乡政府的委托诉讼代理人石云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭兴和向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令喇叭沟门乡政府给付彭兴和医疗费、护理费、营养费、误工费、就医交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等款项合计3057165.15元；2.本案诉讼费由喇叭沟门乡政府负担。案件审理过程中，彭兴和变更第一项诉讼请求为“请求法院判令喇叭沟门乡政府赔偿鉴定费3650元、医疗费154244.5元、交通费824元、日常辅助用品支出1415元、住院伙食补助费25700元、营养费16500元、误工费55000元、伤残赔偿金1329273.18元、精神损害抚慰金50000元、护理费（含尿垫、纸尿裤、尿袋等支出）1440000元”。事实和理由：彭兴和自1976年11月起，就职于喇叭沟门乡政府，于2018年4月退休。1992年，彭兴和取得水利助理工程师职称，后期主要负责农村各项工程的规划、设计和施工中的技术指导。2017年9月，时任喇叭沟门乡政府党委书记与彭兴和谈话，征求彭兴和退休后是否继续留任，彭兴和表示同意继续留任。2018年3月初，主管副乡长告知彭兴和其已与书记、乡长碰头，同意彭兴和继续在喇叭沟门乡政府工作，含私车补助月工资为5000元，食宿、休假等与机关工作人员待遇一致，并对彭兴和科室人员全年工作进行了分工。2018年4月29日，彭兴和办理退休手续，并继续留任工作。由于喇叭沟门乡工程建设即将开工，同时帽山村、孙栅子村、中榆树店村及东岔村约2000人存在饮水困难的问题，五一假期期间，彭兴和到各村与村干部共同制定施工方案。2018年5月15日上午，彭兴和驾车去四道穴村查看施工情况，在去往下湾村河东施工现场路上时，与吴严军驾驶的机动车发生交通事故。经认定彭兴和与吴严军承担同等责任。彭兴和因此次事故受伤严重，先后就诊于丰宁医院、北医三院、海淀医院、中日友好医院等医院，共计住院257天，最终诊断为胸部以下无知觉，大小便不能自理，需要24小时他人护理。经北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，彭兴和构成×级伤残，误工期及营养期均至定残前一日，需要大部分护理依赖。故彭兴和诉至法院，请求法院查明事实，依法判决。喇叭沟门乡政府辩称，不同意彭兴和的诉讼请求，请求法院予以驳回。首先，不认可与彭兴和之间存在劳务关系。一般乡政府用人有两种途径，一种途径是直接用人，但是必须经过党委会同意研究表决通过；另一种途径是通过第三方劳务派遣机构派遣；不存在彭兴和陈述的经双方口头达成意向就直接用工的情况。其次，即便与彭兴和之间存在劳务关系，该法律关系与劳动关系认定是否为工伤的标准亦不相同。再次，根据彭兴和本人陈述，喇叭沟门乡政府只是口头表达了愿意返聘的意向，但并未就其退休后是否留任达成一致意见；没有正式的书面材料，喇叭沟门乡政府是无法发放工资的。彭兴和又陈述双方于2017年9月开始商谈其退休后返聘事宜，至其2018年4月退休时，双方还没有达成一致意见，形成书面的合同，也是不符合常理的；喇叭沟门乡政府口头允诺其每月工资5000元，更是违反政府用工程序的。第四，相关证人证言证明的是彭兴和退休后，曾在政府见过。彭兴和也没有提供直接证据证明双方存在雇佣关系。第五，彭兴和受伤系交通事故的原因；其也陈述开车时想着工程的事，受伤是因其开车分心的原因，与喇叭沟门乡政府无关。最后，雇员在从事雇佣活动过程中受伤，雇主才承担责任。彭兴和事发时并未从事雇佣活动，因此，喇叭沟门乡政府不应当承担赔偿责任。彭兴和为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1.与彭桂华、彭兴利、彭明楼、张兴林、彭兴武的通话记录文字版及彭光臣、彭光兆、彭兴利、彭明楼、张兴林、彭兴武的书面证明材料，用以证明彭兴和退休后，与喇叭沟门乡政府之间存在口头协议，约定彭兴和继续留任乡政府工作；因退休正值五一假期，没有任何劳务关系的手续；彭兴和五一期间仍坚持工作。2.交通事故认定书、平安保险报案记录，用以证明事故发生的事实。3.中日友好医院、北京博爱医院医疗费票据，用以证明医疗费支出。4.就医交通费发票，用以证明就医产生的交通费。5.日常辅助性用品支出票据，用于证明彭兴和受伤后产生的日常辅助性用品费用。6.鉴定报告，用以证明彭兴和的伤残情况、营养期、误工期及护理期限。7.丰宁医院CT诊断报告、北医三院病历、中日友好医院住院病历、北京博爱医院门诊病历，用于证明彭兴和的伤情及就诊情况。8.彭光臣、张兴林、侯秀勤、彭兴利、彭光兆的证人证言，用以证明彭兴和退休后被喇叭沟门乡政府返聘，且五一期间从事劳务活动。喇叭沟门乡政府对上述证据的意见如下：1.不认可彭兴和提交的第一组证据，认为无法核实通话对方的身份是否为本人，证人应当到庭，彭兴和去各村不能证明是为了乡政府工作。2.认可第二组证据的真实性，但称证据表明彭兴和受伤自己有过错，且与乡政府无关。3.认可第三组证据的真实性，具体数额由法院核实，但不认可与乡政府有关。4.认可第四组证据真实性，但不认可与乡政府有关。5.认为第五组证据中有4张署名为“彭越”的票据与本案无关，其他票据与乡政府无关。6.认为鉴定与乡政府无关，该报告系单方委托，鉴定时间距治疗终结未满三个月，不符合鉴定条件，且报告中记载其系高处坠落，更与乡政府无关。7.认为第七组证据中的中日友好医院诊断记录载明彭兴和系高空坠落，与乡政府无关。8.针对证人证言证据部分，不认可彭光臣的证言；认为张兴林的证人证言与彭光臣的证人证言存在矛盾；侯秀勤与彭兴和系邻居，具有利害关系；认可彭兴利“不知道事发时彭兴和去干什么”的陈述，其他意见以后发表；认为彭兴兆的证人证言虽证明“彭兴和帮乡政府设计流水”，但不能证明彭兴和与乡政府之间存在劳务关系。本院依职权与怀柔区水务局改水办王传涛进行了谈话。对于此谈话记录，彭兴和无异议；喇叭沟门乡政府认可证据真实性，但辩称即便2018年5月1日后，彭兴和与怀柔区水务局工作人员去喇叭沟门乡政府相关村考察确定改水村，也不能确定彭兴和与喇叭沟门乡政府之间存在雇佣关系。本院经审理查明事实如下：彭兴和原系喇叭沟门乡政府工作人员，其应于2018年4月29日退休。2018年5月15日上午10时25分，彭兴和驾驶的×××小客车行驶至北京怀柔区京加路137公里处，与吴严军驾驶的×××小客车发生碰撞，造成彭兴和、吴严军受伤，两车损坏。经北京市公安局怀柔分局交通支队认定，彭兴和、吴严军负同等责任。事故发生后，彭兴和曾在丰宁医院、北医三院、中日友好医院、北京博爱医院治疗。彭兴和第2次住院病历记载“×××……”。第10次住院病历记载“×××……”。北京博爱医院泌尿外科影像尿动力中心门诊记录记载“×××”。北京博爱医院泌尿外科盆底电生理检查报告单记载“×××”。经北京盛唐司法鉴定所鉴定，彭兴和伤情构成×级伤残，误工期、营养期均至伤残评定前一日，需要大部分护理依赖。本院认为，本案争议的焦点为：1.喇叭沟门乡政府申请重新鉴定的理由是否成立。2.彭兴和与喇叭沟门乡政府之间是否存在劳务关系。3.喇叭沟门乡政府是否应当承担责任及其应承担的责任比例问题。4.彭兴和的合理损失数额。关于喇叭沟门乡政府申请重新鉴定的理由是否成立的问题。喇叭沟门乡政府认为鉴定报告系彭兴和单方委托；鉴定应当在治疗终结后进行；同时，鉴定意见中也没有鉴定人员的从业资格证信息。故不认可鉴定报告的内容，向本院申请重新鉴定。本院认为，道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667—2002）》第3.2条规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的治疗终结为准”。而对于“治疗终结”，其第2.7条规定为“临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”。因此，治疗终结并不等于完全康复，而是“临床效果稳定”，只要受害人病情得到控制，在短期内不再恶化，即应认为相对稳定。根据彭兴和前10次的入院诊断病例可以看出，其在进行伤残鉴定前，已经多次确诊“×××”等症状，其病情已经相对稳定。彭兴和提供的鉴定报告最后一页载明北京盛唐司法鉴定所具有“法医病理鉴定、法医临床鉴定”等资质；鉴定报告第5页也明确载明鉴定人任静静、武建才的《司法鉴定人执业证》证号。根据《民事证据规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”综上，喇叭沟门乡政府并未提供证据足以反驳彭兴和自行委托的鉴定报告结论，喇叭沟门乡政府申请重新鉴定的理由不成立。关于彭兴和与喇叭沟门乡政府之间是否存在劳务关系的问题。彭兴和称，时任喇叭沟门乡政府领导在其退休前询问其退休后是否愿意继续留任，在其表达了同意继续留任的观点后，双方就其继续留任的待遇也达成了一致意见，并且为其安排了相应的工作；2018年五一长假期间，因需要落实喇叭沟门乡部分村民饮水问题、满韵汤河和满族风情节活动等事项，其并未休假，在去西府营村项目的路上发生交通事故；其与喇叭沟门乡政府之间存在劳务关系，亦是在执行劳务时发生交通事故。喇叭沟门乡政府称，乡政府用人有严格的研究讨论决定程序，不存在口头用人一说。证人彭光臣系西府营村党支部书记兼主任，其作证称彭兴和于2018年5月15日与其联系，要到西府营村看工程项目现场，彭兴和在下湾路口发生交通事故。证人张兴林在2016年至2018年期间任苗营村主任，其作证称彭兴和于2018年5月13日与其共同量过地。证人彭兴利系中榆树店村党支部书记兼主任，其作证称为解决村民吃水问题，在彭兴和发生事故前，其常去喇叭沟门乡政府205号办公室找彭兴和研究管道设计问题；彭兴和亦为其联系过管道厂家。证人彭兴兆系喇叭沟门乡政府季节性临时工，负责乡镇府的绿化，其称2018年春天，乡政府旁边的饭店老是流水，彭兴和在五一期间设计了方案，其帮忙拉了尺子。怀柔区水务局改水办王传涛亦称，其不知彭兴和何时退休，2018年5月1日以后，彭兴和曾陪同前往喇叭沟门乡政府相关村考察，以确定2019年改水村。劳务合同的成立适用一般合同成立的要件，但劳务合同不是劳务关系的成立要件。彭兴和退休后仍从事与其退休前相同或相近的工作，足以证明双方存在劳务关系的事实。水务工程系实践性工程，需要人员到现场考察、督办，因此，彭兴和称其系在从事劳务的过程中受伤，具有合理性。同时，喇叭沟门乡政府称用人需上会研究讨论决定的规定系其内部的管理规定，并不影响彭兴和与喇叭沟门乡政府之间形成事实上的劳务关系。因此，本院认定彭兴和与喇叭沟门乡政府之间存在劳务关系。关于喇叭沟门乡镇府是否应当承担责任及其应承担的责任比例问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也即喇叭沟门乡政府承担无过错责任，应当对彭兴和的损失承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向案外人追偿。因喇叭沟门乡政府承担无过错责任，其免责的事由为受害人故意或不可抗力。本案中，针对彭兴和与吴严军的交通事故，北京市公安局怀柔区分局交通支队认定，彭兴和驾驶的车辆在通过没有交通信号灯的路口由北向东转弯未按规定让行；吴严军驾驶的车辆超速行驶；双方对此事故负同等责任。对于该起交通事故，并非彭兴和故意引起，故喇叭沟门乡政府应当对彭兴和的损失承担全部的赔偿责任。关于彭兴和的合理损失问题，本院认定如下：1.医疗费。根据彭兴和提交的中日友好医院、北京博爱医院医疗费票据，本院认定医疗费154244.5元。2.营养费。根据鉴定报告意见，彭兴和的营养期可至评残前一日。彭兴和主张11个月，每月按30日计算，共计主张16500元，该主张不违反法律的规定，本院予以支持。3.住院伙食补助费。根据彭兴和提交的中日医院住院病历，其住院治疗257天，对于该事实，本院予以认定；彭兴和主张住院伙食补助费每日100元，该主张不违反法律的规定；本院认定住院伙食补助费25700元。4.护理费。彭兴和主张的护理费中的尿垫、纸尿裤、尿袋等支出，实际上系残疾器具辅助费，在残疾器具辅助费一节一并处理。根据鉴定报告意见，彭兴和需要大部分护理依赖。本院参考北京市平均寿命、当地护理行业费用标准等因素，暂认定护理期为15年，酌定月护理费用为5000元，并根据其护理依赖程度认定护理费720000元。对于15年以后的护理费，彭兴和可根据实际情况另案处理。5.误工费。根据鉴定报告意见，彭兴和的误工期可至评残前一日。彭兴和主张月工资5000元，计算11个月，不违反法律的规定，本院予以支持，认定误工费55000元。6.伤残赔偿金。彭兴和于2019年被认定为构成×级伤残，其可按照城镇居民可支配收入和×%的赔偿指数标准计算19年伤残赔偿金。因此，本院认定伤残赔偿金1262809.52元。7.精神损害抚慰金。该起交通事故造成严重后果，给彭兴和带来严重的身体、精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持；其主张50000元精神损害抚慰金的请求不违反法律的规定，本院予以认定。8.交通费。本院根据彭兴和就诊次数、医院与住所的距离等因素，对彭兴和主张的824元交通费予以认可。9.日常辅助用品支出。根据彭兴和提供的票据，该部分支出为尿垫、尿不湿等产品，应计入残疾器具辅助费。彭兴和提交的票据中，2018年9月19日的票据为其住院期间另行购买药物的票据，该张票据不应当计入残疾器具辅助费，又因没有证据证明系彭兴和住院期间的必要用药，故本院对该份票据不予认定。结合其他票据，本院认定残疾器具辅助费1309元。关于彭兴和后续的残疾器具辅助费，彭兴和未提供日常消费支出证据，本院根据其使用情况，参考北京市平均寿命，暂计15年，酌定残疾器具辅助费180000元。对于15年后的残疾器具辅助费，彭兴和可根据实际情况另案处理。10.鉴定费。本院依据鉴定费票据认定鉴定费3650元。喇叭沟门乡政府应当依法赔偿彭兴和的合理损失，其承担赔偿责任后，可以依法向第三人追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府于本判决生效后7日内给付彭兴和医疗费154244.5元、营养费16500元、住院伙食补助费25700元、护理费720000元、误工费55000元、伤残赔偿金1262809.52元、精神损害抚慰金50000元、残疾器具辅助费181309元、交通费824元，鉴定费3650元，以上合计2470037.02元；二、驳回彭兴和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31413元，由北京市怀柔区喇叭沟门满族乡人民政府负担（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  石凤忠人民陪审员  于知鑫人民陪审员  姜学国二〇二〇年九月十五日法官 助理  胡 鹏书 记 员  周 丽