江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08知民初39号原告：陕西鸿邦制药有限公司，住所地：陕西省西咸新区泾河新城美国科技产业园A7区703号楼三层，统一社会信用代码×××Ａ2Ｑ。法定代表人：王泳，总经理。委托诉讼代理人李俊峰，安徽原声律师事务所律师。被告：江西强龙生物科技有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县恩江镇恩江北路丰苑小区，统一社会信用代码×××36Ｙ。法定代表人：张冬英，总经理。委托诉讼代理人戴逸龙，男，汉族，1984年7月4日生，住吉安市永丰县。委托诉讼代理人戴启旺，江西赣中律师事务所律师。被告：永丰县润源鸿生物科技有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县工业园南区，统一社会信用代码×××585。法定代表人：张冬英，总经理。原告陕西鸿邦制药有限公司（以下简称鸿邦制药公司）与被告江西强龙生物科技有限公司（以下简称强龙生物公司）、永丰县润源鸿生物科技有限公司（以下简称润源鸿生物公司）商标权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告鸿邦制药公司的委托诉讼代理人李俊峰，被告强龙生物公司的委托诉讼代理人戴逸龙、戴启旺到庭参加诉讼。被告润源鸿生物公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿邦制药公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二立即停止生产、销售侵犯原告陕西鸿邦制药有限公司享有第6628135号“老夫子”注册商标专用权的行为；2、判令被告一、被告二立即停止生产、销售引人误认为是原告陕西鸿邦制药有限公司混淆商品的不正当竞争行为；3、判令被告一、被告二共同赔偿原告经济损失及合理费用30万元；4、本案诉讼费、保全等费用，由两被告负担。事实与理由：原注册人广州新通国际商标代理有限公司，于2011年8月30日将涉案第6628135号“老夫子”组合注册商标受让于广州鸿邦生物科技有限公司，核定商品：“消毒剂;人用药;医用药膏；护肤药剂;防日晒药膏;医用药物;净化剂;杀虫剂”。受让后，广州鸿邦生物科技有限公司将该商标使用在核定消毒剂等商品上，为此设计白色、银色二款包装盒，主要以芦荟为元素并配以文字，老夫子文字居于包装盒正面中间部位的外观设计。期间，经过多年宣传推广，使之老夫子注册商标产生较高的美誉度，并与其包装盒形成稳固的对应关系，具有一定的知名度。2018年7月27日受让人广州鸿邦生物科技有限公司，将涉案注册商标受让于具有关联性的陕西鸿邦制药有限公司即本案原告。随之继续沿用之前包装盒外观设计，并加大广告宣传力度，老夫子注册商标的知名度得到进一步提升。经查，自2018年1月份开始，被告润源鸿生物公司、被告强龙生物公司为契取经济价值而搭便车，生产被诉产品“珮老夫子草本抑菌乳膏”。同时，强龙生物公司采取添加文字的手段，在涉案“老夫子”注册商标之前加一个“珮”字并附有黑色色块，于2018年3月14日获得商标局的授权核准，商标注册号23307410。为此，原告委托代理人直接向被告购进被诉产品“珮老夫子草本抑菌乳膏（白卡）、（金卡）”共800盒，共1600元，申通快递号：773000118850710，773000118879348，收货成功，邮寄收货地址：安徽省合肥市包河区义城街道滨湖瑞园北区30栋首层。同时，委托代理人在“淘宝网”被告强龙生物公司昵称为江西强龙生物科技888店铺，购买2盒被诉产品，价款27.6元，申通快递号：3714422991271，交易已成功，邮寄收货地址：安徽省合肥市包河区义城街道滨湖瑞园北区30栋首层。原告认为，一、涉案“珮老夫子草本抑菌乳膏（白卡）、（金卡）”二款被诉产品，可以认定被告强龙生物公司、润源鸿生物公司是共同生产者和销售者。根据江西省增值税专用发票、润源鸿生物公司随货同行单（出库单）、中国农业银行业务凭证等证据，可以证实被告强龙生物公司、润源鸿生物公司为被诉产品共同销售者。依据涉案被诉产品外包装盒上标注“江西强龙生物科技有限公司、永丰县润源鸿生物科技有限公司”相关信息，可以认定该两被告是该被诉产品的共同生产者。二、被诉产品被控标识“珮老夫子”注册商标，超出自己核定使用商品范围，且以颜色区分突出“老夫子”的使用方式，构成侵犯第6628135号“老夫子”注册商标专用权。⑴被诉产品“珮老夫子草本抑菌乳膏”属于消毒剂商品。第23307410号“珮老夫子”注册商标，注册人江西强龙生物科技有限公司，在医用香膏、中药成药、药油、个人用性交润滑剂、人用药、卫生球、药用草药茶、药制糖果、医用营养食物、净化剂核定商品中，没有消毒剂商品，已超出该注册商标核定使用商品范围，不符合我国《商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限保护范围的规定。⑵被诉产品“珮老夫子草本抑菌乳膏”与“老夫子草本抑菌乳膏”涉案注册商标专用权商品之间均属于消毒剂商品。被诉产品区别商品来源功能的被控标识“珮老夫子”，被告用绿色与黑色方式将“珮”与“老夫子”文字区分使用，主要为突出“老夫子”，进而达到沿用其涉案注册商标知名度的目的。⑶组合注册商标中的汉字，为相关公众通常记忆的部分。将突出使用被控标识“老夫子”，与原告第6628135号老夫子组合注册商标中汉字部分“老夫子”相比对，两者构成近似。根据我国《商标法》第五十七条第（一）项的规定，被告未经商标注册人许可，在同一种消毒剂商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯第6628135号“老夫子”注册商标专用权。三、原告鸿邦制药公司与被告强龙生物公司、被告润源鸿生物公司之间，属于同业竞争关系的生产经营者。原告鸿邦制药公司营业执照显示，消毒产品的生产销售系经营范围之一。被告强龙生物公司、润源鸿生物公司生产、销售的“珮老夫子草本抑菌乳膏”被诉产品与消毒产品属于同一种产品，原、被告构成同业竞争关系的生产经营者。四、被告强龙生物公司、润源鸿生物公司构成不正当竞争行为。本案中，被告使用与原告近似的包装盒，均以芦荟为元素并配以文字，老夫子文字居于包装盒正面中间部位的外观设计，均以“老夫子”文字作为商品名称。自2011年8月30日以来，注册商标专用权商品经过多年宣传，老夫子注册商标产生较高的知名度，并与其包装盒形成稳固的对应关系。在此情形下，相关公众以一般注意力，难以区分二者商品的来源，足以引人误认为原告公司的产品与被告公司的产品存在特定联系。根据我国《反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。据此，被告强龙生物公司、润源鸿生物公司构成不正当竞争。五、关于赔偿数额的问题。根据我国《商标法》第六十三条规定和我国《反不正当竞争法》第十七条规定，综合考虑以下因素：①现有证据证实被诉产品生产批号从2018年1月至2019年6月期间，存在生产销售行为；②“珮老夫子草本抑菌乳膏”二款涉案被诉产品，通过线上线下销售方式；③购买被诉产品货值1655元、保函费、律师费、必要差旅费等合理费用；④生产批号20190601成品检验报告书记载生产50件，每件400支，共计20000支；⑤主观过错。综上所述，根据我国《商标法》第六十三条、我国《反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条和我国《侵权责任法》等相关规定，被告应当承担停止侵权等法律责任。为此，提起诉讼，望支持诉请。被告强龙生物公司答辩称，1、被告强龙生物公司是第23307410号“珮老夫子”的商标专用权人，该商标核定使用范围为0501、0502、0503、0505，被告生产的产品没有超出核定使用范围，不构成商标侵权；2、被告强龙生物公司的注册商标是通过授让方式取得的，原告认为取得过程违法应当向国家商标局维权；3、被告强龙生物公司的行为不属于不正当竞争，不正当竞争构成的条件是原告的产品在市场上具有影响力，对于这点原告没有举证证明。我公司对自己的产品的外观设计是享有专利权的，我方保留对原告提起诉讼的权利；4、原告所主张的赔偿金额无事实与法律依据。计算赔偿金额的方法不符合商标法三种情形的规定，也没有就经济损失或者是销售产品的利润或者为了维权产生的合理开支进行举证。被告润源鸿生物公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下：原告鸿邦制药公司提交的证据：第一组权属证据1、第6628135号商标注册证，2、核准商标转让证明，3、商标转让证明，4、注册商标专用权商品、卫生许可证。证明目的，原告陕西鸿邦制药有限公司系第6628135号第5类“老夫子”注册商标受让人，享有注册商标专用权以及消毒剂专用权商品；第二组侵权证据5、淘宝网络交易订单。证明目的，被告通过信息网络方式销售被诉产品“珮老夫子”草本抑菌乳膏。物流详情；支付宝交易电子回单；申通快递盒；6、被诉产品“珮老夫子”草本抑菌乳膏实物；使用说明书。证明目的，被告共同生产、销售被诉产品上突出使用“老夫子”标识，侵犯第6628135号老夫子注册商标专用权。7、消毒产品生产企业卫生许可证；江西省卫生厅消毒药剂和消毒器械卫生许可证批件；消毒产品卫生安全评价报告备案凭证；卫生安全评价报告。证明目的，①被诉产品与注册商标核定商品消毒剂属于同一种商品，与核定商品人用药、医用药膏构成类似商品。②被告于2018年1月8日生产被诉产品，至今长达1年半时间。8、被告永丰县润源鸿生物科技有限公司成品检验报告书；江西德尚检测技术有限公司检验报告；被告永丰县润源鸿生物科技有限公司产品价格表；证明目的，①被诉产品零售价21.8元/支；②生产批号20190601成品检验报告书记载生产50件，每件400支，共计20000支；③2018年度批次、20190104批次、20190601批次；9、中国农业银行业务凭证；被告永丰县润源鸿生物科技有限公司随货同行单（出库单）；江西省增值税专用发票；承运被诉产品包装箱；773000118811835，773000118850710，773000118879348，三份申通快递单号标签。证明目的，①申通快递单记载收货地址安徽省合肥市包河区义城街道，属于民诉法第28条侵权行为地之“侵权结果发生地”；②直接向被告购买珮老夫子草本抑菌乳膏（白卡）、珮老夫子草本抑菌乳膏（金卡）、皮药师益夫净抑菌乳膏三款产品，共1200支，价款共2400元，制止侵权合理费用。③被诉商品通过直接销售、网络销售数量之大，侵害范围之广。被告强龙生物公司对原告举证的第一组权属证据1-4三性均无异议；对第二组侵权证据5-9的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，无法证明构成侵权,不能证明存在侵权的事实，也无法证明原告的诉请符合商标法的赔偿数额计算方法。本院认为，被告强龙生物公司对原告举证的第一组权属证据1-4三性均无异议，本院予以确认；对第二组侵权证据5-9的真实性、合法性无异议，本院予以确认，其关联性本院将综合其他证据予以确认。被告强龙生物公司提交的证据：一、第23307410号商标注册证；二、商标转让证明；三、中国商标查询结果打印件。证明被告是第23307410号“珮老夫子”的商标专用权人，该商标核定使用范围为0501、0502、0503、0505，被告生产的产品没有超出核定使用范围，不构成商标侵权。四、外观设计专利证书；五、外观设计专利查询结果打印件；证明被告对涉案产品包装享有外观设计专利，不构成不正当竞争。原告鸿邦制药公司对被告以上证据第一、二、三组证据的真实性、合法性无异议但对关联性有异议，从商标注册证核对的使用范围来看没有消毒剂商品，已超出该注册商标核定使用的范围不符合商标法第五十六条的规定；对第四、五组证据的真实性无异议，但是我方使用外包装盒早于对方设计，在先使用，对方是否享有外观专利不影响本案侵权的认定。本院对被告强龙生物公司提交的第一、二、三组证据的真实性、合法性原告无异议，本院予以确认；对被告的第四、五组证据的真实性，原告无异议，本院予以确认；对被告的第一、二、三、四、五组证据的关联性，本院将综合其他证据予以确认。根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院确认如下法律事实：原注册人广州新通国际商标代理有限公司是涉案第6628135号“老夫子+LAOFUZI”文字下加拼音组合注册商标专用权人，其注册有效期限自2010年12月28日至2020年12月27日，核定使用商品（第5类）：护肤药剂;防日晒药膏;人用药;医用药物；净化剂;医用药膏;杀虫剂；消毒剂。2011年8月20日，广州新通国际商标代理有限公司将上述注册商标转让给广州鸿邦生物科技有限公司。2018年7月27日，原告鸿邦制药公司受让涉案第6628135号“老夫子+LAOFUZI”文字拼音组合注册商标。原告鸿邦制药公司在其生产的皮肤抑菌膏（白色盒）和草本抑菌乳膏（金色盒）两款产品外包装盒正面突出使用了以“老夫子”文字标识，右边以芦荟为元素图片的包装盒外观设计。许可证号：陕卫消证字（2016）第0209号，两款产品执行标准分别：Q/HBZY002-2018、Q/HBZY001-2018。2018年12月6日，被告强龙生物公司从商标注册人江西珮夫人生物科技有限公司受让涉案第23307410号“珮老夫子+PEILAOFUZI”文字下加拼音组合注册商标。其注册有效期限自2018年3月14日至2028年3月13日，核定使用商品/服务项目（国际分类第5类）：医用香膏；个人用性交润滑剂；药用草药茶；中药成药；药制糖果；药油；人用药；医用营养食物；净化剂；卫生球。被告强龙生物公司取得第23307410号“珮老夫子+PEILAOFUZI”文字下加拼音组合注册商标后，开始在其草本抑菌乳膏（白色盒）和草本抑菌乳膏（金色盒）两款产品外包装盒正面突出使用了“珮老夫子”文字标识，右边以芦荟为元素图片的包装盒外观设计，并将产品投放市场。该两款乳膏产品的外包装盒上标注了总经销为：被告强龙生物公司，生产企业为：被告润源鸿生物公。许可证号：赣卫消证字（2019）第D015号，两款产品执行标准分别：Q/YRYH002-2012、Q/YRYH001-2012。2018年6月，原告鸿邦制药公司发现被告润源鸿生物公和被告强龙生物公司生产销售“珮老夫子”文字拼音组合的草本抑菌乳膏（白色盒）和草本抑菌乳膏（金色盒）两款产品，认为该两款产品外包装盒正面突出使用了“老夫子”文字标识，右边以芦荟为元素图片的包装盒外观设计，侵害了原告的第6628135号“老夫子+LAOFUZI”文字拼音组合注册商标专用权并构成不正当竞争。原告遂向本院提起诉讼。原告鸿邦制药公司向本院提交被告使用的两款产品外包装盒实物，经与原告产品的外包装盒比对，原、被告使用的两款产品外盒均是以白色和金色为主色调，产品盒身正面右边原、被告均是使用的长方形芦荟图案。原告的两款产品盒身正面左上角除使用红色方框“老夫子+LAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合注册商标以外，在盒身中间部位突出使用了“老夫子”华文行楷字体标识；被告的两款产品盒身正面左上角除使用红色方框“珮老夫子+PEILAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合注册商标以外，在盒身中间部位突出使用了“珮老夫子”华文行楷字体标识。本院认为，本案争议焦点为：1、被告强龙生物公司和润源鸿生物公司生产、销售的产品外包装使用的“珮老夫子+PEILAOFUZI”商标标识的行为是否侵犯了原告鸿邦制药公司第6628135号“老夫子+LAOFUZI”文字拼音组合注册商标专用权和构成不正当竞争行为？2、被告强龙生物公司和润源鸿生物公司生产、销售的产品外包装使用的“珮老夫子”标识的行为应否赔偿原告鸿邦制药公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支？本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。原告鸿邦制药公司是第6628135号“老夫子+LAOFUZI”华文隶书字体下加拼音组合注册商标专用权人，核定使用商品（第5类）。该商标自2018年7月27日，原告鸿邦制药公司受让后，在其生产的皮肤抑菌膏（白色盒）和草本抑菌乳膏（金色盒）两款产品外包装盒上使用。被告强龙生物公司自2018年12月6日，受让第23307410号“珮老夫子+PEILAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合注册商标，核定使用商品（国际分类：5）后，在其生产的草本抑菌乳膏（白色盒）、（金色盒）两款产品外包装盒上使用并销售。原、被告注册商标核定使用商品/服务项目同为国际分类第5类。根据类似商品和服务区分表规定，第5类包括药用和兽医用制剂；医用卫生制剂；医用或兽用营养食物和物质，婴儿食品；人用和动物用膳食补充剂；药膏，绷敷材料；填塞牙孔用料，牙科用蜡；消毒剂；消灭有害动物制剂；杀真菌剂，除莠剂。因此，原、被告生产、销售的产品均属抑菌乳膏同一种类商品。原告鸿邦制药公司起诉主张被告强龙生物公司和润源鸿生物公司生产、销售的产品外包装使用的“珮老夫子+PEILAOFUZI”标识的行为侵犯了原告第6628135号“老夫子+LAOFUZI”文字拼音组合注册商标专用权。经与原、被告产品的外包装盒比对，原、被告使用的两款产品外盒均是以白色和金色为主色调，产品盒身正面右边原、被告使用的均是长方形芦荟图案。原告的两款产品盒身正面左边除了左上角使用了红色小方框“老夫子+LAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合标识注册商标以外，在盒身中间部位突出使用了“老夫子”华文行楷字体的标识。而被告的两款产品盒身正面左边除了左上角使用了红色小方框“珮老夫子+PEILAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合标识注册商标以外，在盒身中间部位突出使用了“珮老夫子”华文行楷字体标识。根据原告鸿邦制药公司提供的其第6628135号商标注册证的备案标识是“老夫子+LAOFUZI”华文隶书字体下加拼音组合的标识，但原告在其产品包装盒上使用的注册商标的标识却是“老夫子+LAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合标识，原告在其产品上实际使用的商标标识与其注册商标证的备案标识在字体上存在差异。被告强龙生物公司在其产品包装盒上使用的注册商标的标识是“珮老夫子+PEILAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合标识，该商标标识在总体上与其注册商标证的备案标识相一致。原告鸿邦制药公司在其产品上没有使用“老夫子+LAOFUZI”华文隶书字体下加拼音组合的注册商标标识，实际使用的是华文行楷字体“老夫子”商标标识，这与被告强龙生物公司、润源鸿生物公司生产、销售的产品外包装使用的“珮老夫子”标识在上字体相近似。《中华人民共和国商标法》第二十四条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。原告鸿邦制药公司在其产品包装上改变字体不规范使用了“老夫子+LAOFUZI”商标标识，没有体现出其“老夫子+LAOFUZI”注册商标的独创性和显著性。被告强龙生物公司在其产品包装盒上正确使用注册商标“珮老夫子+PEILAOFUZI”商标标识，不构成对原告注册商标专用权的侵害。原告鸿邦制药公司主张被告立即停止生产、销售侵犯原告享有第6628135号“老夫子+LAOFUZI”注册商标专用权的行为的诉请，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，原告鸿邦制药公司虽是第6628135号“老夫子+LAOFUZI”华文隶书字体下加拼音组合注册商标专用权人，但原告未举证证明其涉案两款产品享有较高知名度和在市场同类产品中具有一定的影响。且原告在其两款产品的外包装盒的包装装潢使用了“老夫子”华文行楷字体下加拼音组合标识，与被告强龙生物公司的注册商标证备案“珮老夫子+PEILAOFUZI”华文行楷字体下加拼音组合标识字体相近似，原告在其两款产品的外包装盒的包装装潢使用了“老夫子”华文行楷字体下加拼音组合标识不具有显著性。被告强龙生物公司在产品外包装上使用“珮老夫子+PEILAOFUZI”标识，不必然引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系。另外，2019年2月12日，国家知识产权局就本案案涉产品的包装盒（Q1）向被告强龙生物公司核发了外观设计专利证书，专利权人是被告强龙生物公司。因此，原告鸿邦制药公司诉讼主张被告强龙生物公司和润源鸿生物公司生产、销售产品使用的外包装装潢的行为属不正当竞争行为，无证据证明，其该项诉请本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陕西鸿邦制药有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，由原告陕西鸿邦制药有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  胡 婧二〇一九年十一月八日书记员  郭芷伊