上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初10378号原告：上海振泖混凝土有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：金伯春，执行董事。委托诉讼代理人：朱艳格，上海津堂律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亿能，上海津堂律师事务所律师。被告：上海温兴置业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：李国祥，董事长。委托诉讼代理人：钟勇，上海海业韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓华，上海海业韬律师事务所律师。第三人：浙江大申建设有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：汪国民，董事长。委托诉讼代理人：戚秋平，男。原告上海振泖混凝土有限公司与被告上海温兴置业有限公司及第三人浙江大申建设有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱艳格、吴亿能，被告的委托诉讼代理人钟勇、陈晓华，第三人的委托诉讼代理人戚秋平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海振泖混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告代第三人向原告支付货款631,930元；2、判令被告代第三人向原告支付利息损失75,240.11元(以631,930元为本金，自2017年1月1日起至2019年6月21日止，按银行同期贷款利率计算)；3、判令被告代第三人向原告支付迟延履行债务利息70,776.16元(以631,930元为本金，自2017年9月20日起至2019年6月21日，按每天万分之1.75计算)；4、判令被告代第三人向原告支付诉讼费5,059.50元。事实与理由：根据(2017)沪0117民初12178号民事判决书的判决内容第三人应支付原告货款631,930元及利息损失等，该案经原告向法院申请强制执行，因第三人无可供财产执行，故案件已终结本次执行程序。而被告与第三人签订的《工程款支付证明》中明确约定了工程款支付金额、方式和时间，故请求法院判如诉请。被告上海温兴置业有限公司辩称：1、根据已生效的(2018)沪0117民再4号民事判决书和(2018)沪0117民初12108号民事判决书确认，被告不欠第三人任何款项。法院已经撤销了(2017)沪0117民初21666号民事判决，因该案被执行的3,661,760元执行款，目前正在执行回转之中；2、在(2017)沪0117民初12178号案件执行过程中，法院已经查封了第三人的财产，原告可以申请第三人破产，但原告无权提起代位权诉讼；3、原告与第三人之间存在恶意串通，进行本案虚假诉讼；4、原告提起本案诉讼，不具备代位权成立要件。综上，请求法院驳回原告的全部诉请。第三人浙江大申建设有限公司述称：其与被告之间的债权债务没有结清，被告尚欠第三人工程款9,305,000元，因被告未向第三人支付工程款，导致第三人无力向原告支付货款。故同意原告的全部诉讼请求。经审理查明：2017年8月24日，本院以(2017)沪0117民初12178号民事判决书，判决：一、本案第三人偿付本案原告货款631,930元；二、本案第三人偿付本案原告逾期付款利息损失(以631,930元为基数，自2017年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。另本案第三人承担案件受理费5,059.50元。该案生效后，本案原告向本院申请强制执行，本院以(2017)沪0117执5810号立案执行。执行中，本院依法轮候查封了本案第三人名下坐落于浙江省奉化市南山路XXX号房屋；轮候冻结了本案第三人在上海松江工业区房地产开发有限公司的相应工程款。除此之外，本院未查实本案第三人有其他可供执行的财产。故本院于2018年3月28日作出(2017)沪0117执5810号执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。另查明：2017年12月20日，案外人上海阳隽贸易有限公司(以下简称“阳隽公司”)向本院提起诉讼，请求判令：本案第三人上海分公司、本案第三人、本案被告共同支付案外人阳隽公司货款3,661,760元。经本院审理后于2018年5月25日以(2017)沪0117民初21666号民事判决书，判决：本案第三人、本案被告支付案外人阳隽公司货款3,661,760元。另本案第三人、本案被告承担案件受理费36,094元。上述民事判决发生法律效力后，案外人阳隽公司向本院申请强制执行，本院(2018)沪0117执4199号案件立案执行，经执行本院从本案被告处扣划案款3,736,872元及利息损失130,488元。2018年8月31日，本院作出(2018)沪0117民监4号民事裁定书，裁定：该案由本院再审。同日，本院以(2018)沪0117民再4号立案再审。经本院审理后于2019年1月30日以(2018)沪0117民再4号民事判决书，判决：一、撤销本院(2017)沪0117民初21666号民事判决；二、本案第三人支付案外人阳隽公司货款3,661,760元；三、驳回案外人阳隽公司其余诉讼请求。在该案中，本院认为，“……但现有证据未能证明在扣除质保金后温兴公司尚欠大申公司上海分公司工程款，阳隽公司要求温兴公司承担共同付款责任没有依据。故原审原告阳隽公司要求温兴公司付款，依据不足，本院不能予以支持”。后案外人阳隽公司不服本院判决上诉于上海市第一中级人民法院，该院经审理后于2019年4月30日以(2019)沪01民再26号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月22日,本院以(2019)沪0117执4176号执行裁定书，裁定：案外人阳隽公司向本案被告返还3,736,872元及利息损失130,488元等。该案尚在执行中。再查明：2018年7月13日，案外人上海泖宇新型建材有限公司(以下简称“泖宇公司”)向本院提起诉讼，请求判令：本案第三人、本案第三人上海分公司、本案被告共同支付案外人泖宇公司材料款808,857.30元。经本院审理后于2019年3月28日以(2018)沪0117民初12108号民事判决书，判决：本案第三人支付案外人泖宇公司货款808,857.30元。在该案中，本院认为，“……但现有证据未能证明在扣除质保金后被告温兴公司尚欠被告大申公司工程款，原告要求被告温兴公司承担共同付款责任没有依据。故原告要求被告温兴公司付款，依据不足，本院不予支持”。审理中，原告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、《工程款支付证明》一份，证明被告应支付第三人的款项；被告对该证据的真实性无法核实，不能作为结算凭证；第三人对对该证据的真实性无异议；2、《建设工程竣工验收备案证书》一份，证明位于松江大学城商务广场S4号地块商办用房新建项目工程(以下简称“涉案工程”)已经全部竣工，工程款的支付条件已经成就，第三人对被告享有到期债权；被告对该证据的真实性无异议，可以反证第三人逾期竣工901天，第三人应支付被告违约金1,802万元(按每天2万元计算)；第三人认为，涉案工程的实际竣工日期早于备案证书载明的日期，不能证明第三人存在逾期竣工的事实。被告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、《上海市建设工程施工合同》一份，证明被告与第三人就涉案工程约定合同价款为8,446万元，5%为质保金，合同明确约定第三人逾期竣工每延期一天罚款2万元等；原告对上述证据的真实性、合法性要求由法院认定，对涉案工程的合同价款为8,446万元予以确认，但还存在相关配套工程644万元，关于逾期竣工罚款每天2万元不合法，也过高；第三人对上述证据的真实性予以认可；2、《支付浙江大申建设有限公司工程款情况》及支付凭证，证明被告已支付第三人工程款及因第三人原因被法院错误判决强行扣划的金额合计8,474多万元，已超过合同约定的金额8,446万元，被告不欠第三人任何工程款；原告对上述证据的真实性和合法性不清楚，认为被告于2016年12月14日支付给第三人的300万元款项，不是涉案工程的工程款，该300万元款项的实际用途为被告要求第三人虚开5,000万元发票的税金；第三人同意原告的质证意见；3、《建设工程竣工验收备案证书》一份，证明被告不仅不欠第三人任何工程款，且因第三人工期延误，第三人应赔偿被告1,802万元(合同约定的竣工日期为2015年5月6日，实际竣工验收备案日2017年10月23日，逾期竣工901天)；原告对该证据的真实性予以认可，但认为涉案工程的实际竣工日期在备案之前；第三人认为，涉案工程的竣工日期应以竣工报告为准，工期延误是因为第三方施工等原因造成的；4、涉案工程现场照片，证明第三人施工的涉案工程存在漏水、建筑柱体破损等严重的质量问题，第三人应当赔偿被告的相关损失1,500万元左右；原告对该证据的三性无法确认；第三人对该证据未发表意见。第三人为证明其主张另提供了《支付浙江大申建设有限公司工程款情况》(与被告相同)等，以证明被告于2016年12月14日支付给第三人的300万元款项，不是涉案工程的工程款，该300万元款项的实际用途为被告要求第三人虚开5,000万元发票6%的税金；被告对此不予认可。以上事实，有(2017)沪0117民初12178号民事判决书、(2017)沪0117执5810号执行裁定书、(2017)沪0117民初21666号民事判决书、(2018)沪0117民监4号民事裁定书、(2018)沪0117民再4号民事判决书、(2019)沪01民再26号民事判决书、(2019)沪0117执4176号执行裁定书、(2018)沪0117民初12108号民事判决书及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，代位权指的是，当债务人怠于行使其权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务权利的权利。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于被告是否尚欠第三人工程款，在本院(2018)沪0117民再4号民事判决书和(2018)沪0117民初12108号民事判决书中，均认为现有证据未能证明在扣除质保金后被告尚欠第三人工程款。本案中，原告提供《工程款支付证明》亦不足以证明被告尚欠第三人工程款。关于质保金，根据被告与第三人之间的合同约定，就涉案工程的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等防水内容满五年无质量问题支付给第三人，其他内容二年无质量问题支付给第三人。根据原、被告提供的《建设工程竣工验收备案证书》显示，涉案工程于2017年10月23日才竣工验收备案，就防渗漏等防水内容尚未满五年，其他内容也尚未满二年。关于原告和第三人认为，被告于2016年12月14日支付给第三人的300万元款项，不是涉案工程的工程款，而是被告要求第三人虚开5,000万元发票的税金的主张，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，由于原告没有证据证明就涉案工程在扣除质保金后被告尚欠第三人工程款，原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告上海振泖混凝土有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11,630元，减半收取5,815元，由原告上海振泖混凝土有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱金彪二〇一九年九月十二日书记员  杨亦珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。