广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初2664号 原告：防城港市东湾交通商品混凝土有限责任公司，住所地：广西防城港市防城区江山乡石角二队边坡岭新居村石角******。统一社会信用代码：91450603574556286J。 法定代表人：郑秦生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾坤坤，该公司员工。 委托诉讼代理人：张欣，湖南旷真（深圳）律师事务所律师。 被告：陕西建工集团有限公司广西分公司，住所，住所地：广西南宁市青秀区园湖南路****社会信用代码：91450103794335258T。 负责人：云鹏。 被告：陕西建工集团股份有限公司，住所地：陕，住所地：陕西省西安市莲湖区北大街**用代码：91610000220521879Y。 法定代表人：张义光。 委托诉讼代理人：云鹏，该公司员工。 被告：卞英杰，男，汉族，1967年3月2日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区。 被告：防城港鸿海置业投资有限公司，住所地：广西防，住所地：广西防城港市港口区北部湾大道**阳光海岸碧海新天**楼****房码：91450600MA5KAQK312。 法定代表人：孙长江。 委托诉讼代理人：莫自锋，该公司总经理。 原告防城港市东湾交通商品混凝土有限责任公司（以下简称东湾公司）与被告陕西建工集团有限公司广西分公司（以下简称陕西建工广西分公司）、陕西建工集团股份有限公司（以下简称陕西建工公司）、卞英杰、防城港鸿海置业投资有限公司（以下简称鸿海公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序，因被告卞英杰无法直接送达，需公告送达，故本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告东湾公司的委托诉讼代理人曾坤坤、张欣，被告陕西建工公司的委托诉讼代理人云鹏，被告鸿海公司的委托诉讼代理人莫自锋到庭参加诉讼。被告陕西建工广西分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；被告卞英杰经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东湾公司向本院提出诉讼请求：1.陕西建工广西分公司、陕西建工公司、卞英杰、鸿海公司连带向东湾公司支付货款418332.50元；2.陕西建工广西分公司、陕西建工公司、卞英杰、鸿海公司连带向东湾公司支付至2019年9月6日止的违约金129509.15元，并以欠付货款为基数，按银行同期两倍的标准支付自2019年9月7日起至全部款项付清之日止的后续违约金的连带责任（违约金计算方式：按银行同期贷款利率的两倍计算）；3.陕西建工广西分公司、陕西建工公司、卞英杰、鸿海公司连带向东湾公司支付为实现债权支出的律师费5万元；4.陕西建工广西分公司、陕西建工公司、卞英杰、鸿海公司连带向东湾公司支付本案受理费、保全费、财产保全担保费、差旅费等全部诉讼费用。事实与理由：陕西建工广西分公司因“防城港市江山半岛白浪滩商务酒店”工程项目需要向东湾公司采购商品混凝土，并于2017年1月9日与东湾公司签订《防城港市商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），合同签订所在地为防城港市港口区，双方对货物单价、货款结算及支付、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，东湾公司严格按合同约定供应预拌混凝土，认真履行合同，但陕西建工广西分公司却未按合同约定支付货款。截至2019年9月6日，陕西建工广西分公司尚欠货款418332.50元未支付。陕西建工广西分公司拖欠货款的行为违反约定，应向东湾公司支付至2019年9月6日止的违约金129509.15元，以上暂共计597841.65元。同时，陕西建工广西分公司应向东湾公司支付自2019年9月7日起至全部货款实际付清之日止的后续违约金（违约金计算方式：按银行同期贷款利率的两倍计算），并向东湾公司支付为实现债权支出的律师费5万元，承担本案全部诉讼费用。陕西建工广西分公司是陕西建工公司设立的分支机构，不具有企业法人资格，不能独立地对外承担民事责任，其民事责任由成立分公司的公司承担，因此陕西建工公司应对以上债务承担连带责任。卞英杰于2019年6月12日单方出具《还款承诺书》，自愿承担连带偿还责任，因此卞英杰应对以上债务承担连带责任。鸿海公司是项目的发包方，在项目施工过程中曾对陕西建工广西分公司承诺对债务承担连带责任并在项目施工过程中实际付款，因此，鸿海公司应对以上债务承担连带责任。 被告陕西建工广西分公司、卞英杰未作答辩。 被告陕西建工公司辩称，1.陕西建工广西分公司没有向东湾公司付过款，都是从陕西建工公司的大账户付款；2.《购销合同》没有违约金条款的约定；3.《购销合同》有明确约定收货人，东湾公司的证据里面没有合同约定收货人的签字。东湾公司起诉前没有与陕西建工广西分公司、陕西建工公司结算，在此前提下有待核实货款金额。买卖合同事实是成立的，但双方还没有结算，结算的尾款还没有确定，结算后其同意支付相应的尾款。 被告鸿海公司辩称，其与东湾公司未签订混凝土购销合同，其也未承诺承担连带责任。东湾公司所说的付过款是因为施工过程中卞英杰与其商量让其代付，但代付款项不等于其需要承担付款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据即东湾公司提交的证据1《购销合同》、证据3《催款函》及顺丰签收单、证据4发票及发票签收单、证据5付款凭证，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人有异议的证据，本院认证如下：对东湾公司提交的证据2《结算确认书》，东湾公司提交原件予以核对，且其中签字确认人杨虎强与陕西建工公司认可的发票签收单上签收人为同一人，结合陕西建工公司庭审意见，应将杨虎强的签字确认的《结算确认书》予以采纳作为定案的依据，对其他非陕西建工广西分公司在合同中约定指定签收人签字的《结算确认书》，因无法确认签字人的身份且陕西建工公司明确表示不予认可，应不予采纳；对东湾公司提交的证据6《还款承诺书》，经核对该承诺书的原件，结合鸿海公司有关答辩意见，本院对该承诺书的真实性、合法性及关联性予以确认，予以采纳作为定案的参考依据；对鸿海公司提交的证据《合同补充条款》，经核对原件，因该补充协议系鸿海公司用以证明其与卞英杰之间的关系，与本案诉争事实有关联，应予以采纳作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陕西建工广西分公司系陕西建工公司的分支机构。 2017年3月15日，陕西建工广西分公司为甲方（需方）与东湾公司为乙方（供方）签订一份《购销合同》（合同编号：DWST-17-XS-0109-01），约定乙方向位于防城港市江山半岛白浪滩景区的防城港市江山半岛白浪滩商务酒店供应混凝土，合同对混凝土供应要求及价格、混凝土基数、质量要求及供应方式、验收方法及期限、付款方式、双方责任等作具体约定；并约定甲方授权刘锐负责报料和现场签收单据以及作为《混凝土结算确认书》的有效确认人，供方每月5日前向需方发出供砼凭证和结算单确认书，需方应在收到结算确认书3个工作日（节假日除外）内核实并前述结算数量及金额，否则将视需方同意供方发出的《混凝土结算确认书》；货款月结，每月10日前付清上月货款；乙方只有在双方确认混凝土数量、金额及签认《结算确认书》后，甲方开具合法税务销售发票，发票不作为已收款的依据，以乙方开出的收据为已收款依据；如因混凝土原材料价格升、降超过3%时，购销合同所定混凝土供应价由甲乙双方按市场实际情况协商调整，甲方提前支付的预付款不作调整，乙方应按已收货款发货；全部货款未付清前，乙方对所供混凝土保留所有权；为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由责任方承担；本合同的有效期为自甲乙双方签订或供货（以先发生的时间为准）之日起生效至乙方停止供应本工程所需产品及甲方付清所有货款后自动失效。合同并附有《商品混凝土使用说明书》。 2018年11月9日，陕西建工广西分公司与东湾公司进行结算并签署《结算确认书》，最终确认截止至2018年10月31日，陕西建工广西分公司尚欠商品混凝土货款468332.50元。 2017年12月19日至2018年11月11日期间，东湾公司共向陕西建工公司开具9张《广西增值税专用发票》，分别为：编号0197847的发票价税合计886405元，编号01978468的发票价税合计694610元，编号01924210的发票价税合计487300元，编号01903824的发票价税合计255255元，编号01958306的发票价税合计57910元，编号02406055的发票价税合计75367.50元，编号01961840的发票价税合计308345元，编号01961848的发票价税合计63857.50元，编号01980990的发票价税合计99222.50元；以上发票价税共计金额2918332.50元。其中编号为01903824、01958306、01961848、01980990的四张发票的签收人为杨虎强。 2019年1月12日，东湾公司分别向陕西建工公司、陕西建工广西分公司邮寄《催款函》，表明截止至2019年1月11日，该两公司尚欠混凝土款468332.50元，请两公司在2019年1月20日前付清。陕西建工公司、陕西建工广西分公司于2019年1月14日签收上述《催款函》。 截止至2019年1月25日，陕西建工公司向东湾公司支付混凝土货款75万元；鸿海公司向东湾公司支付混凝土货款（工程材料款）105万元；鸿海公司时任法定代表人（股东）高建军向东湾公司支付混凝土货款混凝土货款70万元；合计支付混凝土货款250万元。 2019年6月12日，卞英杰向东湾公司出具一份《还款承诺书》，表明其系陕西建工广西分公司承包的防城港市江山半岛白浪滩商务酒店工程项目的直接负责人，由于鸿海公司项目资金不到位，只是其承包的案涉项目工程中途停工；并承诺在2019年6月底支付货款68332.50元，在2019年7月30日前支付货款15万元，在2019年8月30日前支付货款20万元；若到期未能按以上还款计划还款，其本人将承担连带清偿责任。 2018年9月9日，东湾公司就本案向本院提起诉讼。 另查明，陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建公司）系陕西建工公司的全资子公司。2016年12月12日，卞英杰代表陕西二建公司与鸿海公司签订《合同补充条款》。 本院认为，关于案涉债务支付责任主体的问题。东湾公司主张陕西建工广西分公司、陕西建工公司、卞英杰、鸿海公司对案涉债务承担连带清偿责任，但根据本案已查明事实，陕西建工广西分公司系陕西建工公司的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，在陕西建工公司已参加诉讼且在合同履行过程中直接向东湾公司支付混凝土货款的情况下，本院认定由陕西建工公司承担付款责任。卞英杰向东湾公司出具《还款承诺书》，自愿连带清偿418332.50元混凝土货款，故卞英杰依法应对陕西建工公司的案涉债务承担连带清偿责任。至于鸿海公司的责任承担问题，东湾公司以鸿海公司作为案涉工程项目的建设单位曾向其付款以及承诺承担连带责任为由主张鸿海公司对案涉债务承担连带清偿责任，但有付款行为并不能直接理解为系承担责任的主体，且东湾公司没有证据证实鸿海公司有书面承诺对案涉债务承担连带责任，故鸿海公司应不承担付款责任。 关于东湾公司主张支付砼款418332.50元问题。陕西建工公司对签订《购销合同》及合同已实际履行的事实予以确认，但在具体尚欠砼款的数额上持有异议，认为尚未与东湾公司进行最终结算确认。虽陕西建工公司对杨虎强在《结算确认书》上签字的行为不予认可，坚称有效确认人为合同指定的人员刘锐。但商品混凝土供需过程中有合同指定结算人员以外的人员在结算文书上签字的行为并非当然无效，就本案而言，东湾公司提交的发票以及发票签收单、催告函及邮寄签收凭证以及各方当事人均确认的付款凭证，结合杨虎强签字确认的《结算确认书》，均与东湾公司主张的尚欠数额相吻合，即以开票价税总金额2918223.50元减去陕西建工公司、鸿海公司以及高建军付款总额250万元等于418332.50元。陕西建工公司在收到东湾公司的《催款函》后向东湾公司付款5万元。此外，陕西建工公司认可卞英杰系其全资子公司陕西二建公司的员工，而杨虎强为卞英杰派驻案涉项目的施工员，由此亦可认定杨虎强签署确认《结算确认书》的有效性。因此，本院予以确认尚欠混凝土货款418332.50元。 关于东湾公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍支付违约金的问题。《购销合同》对违约金未作约定，但陕西建工公司确实存在逾期付款的违约行为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率的标准计算。”的规定，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日起的违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率的标准计算。至于违约金的起算时间，由于双方在2018年11月9日结算后未约定明确的付款时间，之后东湾公司向陕西建工公司、陕西建工广西分公司邮寄的《催款函》中限定的付款时间为2019年1月20日，故违约金自2019年1月21日起计算较为合理。 关于东湾公司主张律师费5万元的问题。《购销合同》对律师费由责任方承担有明确约定，但东湾公司就律师费的实际发生未提交《委托合同》、转款凭证等证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告陕西建工集团股份有限公司、卞英杰在本判决生效之日起十日内连带向原告防城港市东湾交通商品混凝土有限责任公司支付混凝土货款418332.50元并支付违约金（违约金的计算方法：以418332.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，参照逾期罚息利率的标准自2019年1月21日计算至2019年8月19日；2019年8月20日起的违约金以418332.50元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率的标准自2019年8月20日计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告防城港市东湾交通商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9778.42元，公告费390元，保全申请费3509.21元，三项合计13677.63元（原告防城港市东湾交通商品混凝土有限责任公司已预交），由原告防城港市东湾交通商品混凝土有限责任公司负担3515.63元，被告陕西建工集团股份有限公司、卞英杰负担10162元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费9778.42元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13。 审 判 长  李明娟 人民陪审员  范月霞 人民陪审员  陈肖芬 二〇二〇年四月八日 书 记 员  朱俊杰 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 二、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 %1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。