河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终15166号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州中浩置业有限公司,住所地新郑市龙湖镇双湖大道南侧泰山路东侧。法定代表人:董济奎,该公司经理。委托诉讼代理人：郭超英，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵中杰,北京友恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司，住所地郑州市金水区金水路与未来路交汇处曼哈顿广场**楼****。法定代表人：曹庆伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王建国，河南兰博律师事务所律师。上诉人郑州中浩置业有限公司(以下简称中浩公司)因与被上诉人深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司（以下简称同致行公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中浩公司上诉请求：1.依法撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7372号民事判决第一项判决内容，改判驳回被上诉人要求支付70万元服务费的诉讼请求；2.依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。庭审时陪审员未出庭参加庭审，根据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条规定，一审程序违法，应依法予以纠正。二、一审法院违背涉案合同约定，认定内容自相矛盾且违反民事审判“不告不理”原则，滥用裁量权，违反公平公正原则。第一，一审法院关于诉讼费的认定错误。第二，一审法院一方面认为被上诉人应当自负盈亏，另一方面却认为被上诉人是商事主体，以追求利益为目的，被上诉人的经营成本应由上诉人承担。综上所述，一审法院程序违法，违反双方合同的明确约定，认定错误且前后自相矛盾，滥用裁量权，严重违反公平公正原则，违反民事审判“不告不理”原则。因此，原审判决书第一项判决内容应当依法予以纠正，请依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。同致行公司答辩称：1.关于上诉的第一个问题。合同内第三部分8.5.6条约定，因上诉人一直没有办下来商品房预售许可证，责任完全在上诉人，应该按照合同收取月度服务费，每月10万元；如果证下来了，答辩人销售房子了，可以按佣金50％逐月返还，如果他们预售许可证没有下来应该继续支付月度服务费至合同终止，直到我方撤场，上诉人仍未取得预售许可证，这是双方公平的对合同进行约定，因为答辩人付出了一切劳动。2.关于上诉的第二个问题。我方在合同到期前就与上诉人沟通合同续约问题，在合同到期后，也一直积极的和上诉人沟通合同续约问题，上诉人在2017年12月底让我方开具2017年11月、12月的月度服务费20万元发票，已经给到上诉人，并一直协商付款事宜，但上诉人推脱至今仍未支付。3.关于上诉的第三个问题，在合同到期后，上诉人未让我方撤场，并一直和我方沟通合同续约事宜，我方服务至2018年6月，上诉人突然口头让我方撤场，并不出具任何纸质东西，造成如此后果的也是上诉人。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉。同致行公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付（工作）代理成本费84万元；2.依法支付2017年11月1日至2018年5月31日服务费70万元；3.由被告承担诉讼费。中浩公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令同致行公司赔偿中浩公司经济损失3931837.35元；2.判令同致行公司向中浩公司支付场地占用费317822.7元；3.判令同致行公司向中浩公司返还电商费51000元；4.本案诉讼费用由同致行公司承担。一审法院认定的事实：2016年12月1日,中浩公司与同致行公司签订《凯悦国际城项目销售代理合同》,合同约定：中浩公司同意委托同致行公司为其独家销售代理人。第一部分代理范围第一条代理范围1.1代理物业由同致行公司代理销售中浩公司位于新郑市龙湖镇双湖大道与鸿鹄路交会处住宅；1.2代理方式采用独家代理方式，中浩公司委托同致行公司提供独家全程销售代理服务事宜，但不因此排除中浩公司自行销售的权利。1.3代理期限同致行公司对本项目的代理期限为2016年12月1日起至2017年12月31日止，代理期满，双方对后续合作事宜另行协商签订销售代理合同，具体权利义务以另行签订的合同约定为准。第二部分权利和义务第二条委托受托条件2.1待中浩公司取得预售许可证后，同致行公司方可进行正式销售。……第六条销售服务约定6.1甲乙双方确保合约性6.1.2(8)乙方承诺为本项目配备乙方所属的电商公司进行电商拓客，且其电商公司所收取的电商费用在客户签署完成《商品房买卖合同》10日内扣除其管理费和税费15%后全额返还至甲方，未成交客户的电商费用由乙方直接退还至客户。6.5乙方承担费用6.5.1乙方承担派驻现场的所有人员的工装、工资、奖金、各类补贴费用等第三部分代理费用第八条结算方式在合同期限内，乙方不单独收取所代理项目各阶段的营销、策划、咨询等费用（除获得甲方同意另计），只按下述规定收取物业的销售代理费：8.1代理费率标准代理费率采用浮动方式，以销售任务完成率的方式考核结算。……8.5双方约定8.5.6乙方自销售团队进场之日起六个月内，甲方项目仍未取得商品房预售许可证的，乙方自第七个月起向甲方收取月度服务费10万元，直至甲方取得首期商品房预售许可证为止。乙方收取的月度服务费后期全额返还甲方，返还方式以每个月度结算佣金的50%逐月返还，直至全额返还完毕为止。如本合同提前终止，乙方应于合同终止后7日内全额返还。第五部分第十七条其他17.8本合同一式陆份，甲方执肆份，乙方执贰份，均具同等法律效力，自双方法定代表人或者授权人签字并加盖公司公章后生效，至服务期满之日终止。2018年6月20日，中浩公司委托北京友恒律师事务所向同致行公司发出律师函，主要内容为：……三、请贵司在收函后按照如下要求处理后续事宜：……第三、贵司与中浩公司之间《凯悦国际城项目销售代理合同》已于2017年12月31日终止，请贵司在收函后3日内全部撤场；否则，中浩公司将依法向贵司收取自2018年1月1日至实际撤场之日期间的场地占用费。另查明，1.2018年5月9日，新郑市住房保障和房地产管理中心向中浩公司颁发（2018）新房管预字第180051号商品房预售许可证，预售楼号为6、7、11、12幢；2018年9月28日，新郑市住房保障和房地产管理中心向中浩公司颁发（2018）新房管预字第180141号商品房预售许可证，预售楼号为1、2、5、10幢。2.刘娟、陈旭阳、乔帆、王艳霞分别于2017年7月8日至2017年10月30日期间与《深圳有家网络科技有限公司郑州分公司》签订《有家网会员入会协议》，并分别支付15000元的电商费用。以上四人分别于2018年7月至2018年9月期间与中浩公司签订《商品房买卖合同》。3.同致行公司于2017年4月入场，2018年6月20日撤场。4.2018年7月17日，同致行公司曹庆伟总经理、事业二部张景伟总监、中浩公司置业营销总监董栋梁在中油新澳大厦1305室内召开会议，会议记录显示：对于成本费的问题，曹庆伟自认“我们以前合作过的项目，时间特别长，项目可能遥遥无期了，开发商会给我们个成本费，守一年了，商量个成本费，少一个多一个无所谓，一次性可能给多少钱，真的有这种开发商”。一审法院认为：同致行公司与中浩公司签订的《凯悦国际城项目销售代理合同》系双方真实意思表示,未违反法律的强制性规定,属合法有效。案件的争议焦点为:一、涉案合同权利义务终止之日为合同约定的履行期届满之日还是同致行公司实际撤场之日；二、中浩公司是否应支付（工作）同致行公司代理成本费84万元；三、中浩公司是否应支付同致行公司2017年11月1日至2018年5月31日服务费70万元；四、中浩公司主张的3931837.35元经济损失是否能够得到支持；五、中浩公司主张的317822.7元场地占用费是否能够得到支持；六、同致行公司向是否应该返还中浩公司电商费51000元。关于争议焦点一：一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，涉案合同履行期限届满后，同致行公司仍在履行合同义务，中浩公司并未提出异议，直至2018年6月20日，中浩公司委托北京友恒律师事务所向同致行公司发出律师函要求同致行公司撤场。据此，一审法院认为涉案合同终止的日期为实际撤场之日(2018年6月20日)，而非代理合同上约定的2017年12月31日。关于争议焦点二：一审法院认为，根据合同6.5.1条的约定“乙方承担派驻现场的所有人员的工装、工资、奖金、各类补贴费用等”，虽然在合同履行中,同致行公司支付了相关销售中心人员的工装、工资、各类补贴等费用,但此费用属于同致行公司自负,且同致行公司投入的上述费用未能收回,属于对市场风险的评估、预测及掌握不足产生的后果,造成的损失应自行承担。再者，同致行公司曹庆伟总经理自认在以往的服务对象中，针对遥遥无期的项目，会跟开发商协商成本费。但本案中，同致行公司虽与中浩公司协商过代理成本费一事，但双方并未就该问题达成一致意见，故其要求中浩公司支付成本费的请求,于法无据,且理由不充分,一审法院不予支持。关于争议焦点三：一审法院认为,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。代理合同中约定同致行公司自销售团队进场之日起六个月内，中浩公司项目仍未取得商品房预售许可证的，同致行公司自第七个月起向中浩公司收取月度服务费10万元，直至中浩公司取得首期商品房预售许可证为止。同致行公司收取的月度服务费后期全额返还中浩公司，返还方式以每个月度结算佣金的50%逐月返还，直至全额返还完毕为止。如本合同提前终止，乙方应于合同终止后7日内全额返还。中浩公司据此辩称此条约定的目的是为了帮助同致行公司资金周转需要。合同约定了同致行公司的返还义务，该服务费应属于借款性质，而非报酬性质，现在双方合同关系早已终止，且合同约定返还期限也已截至，因此中浩公司无需支付以上费用。根据合同6.5.1条的约定“乙方承担派驻现场的所有人员的工装、工资、奖金、各类补贴费用等”及8.5.6的约定“乙方自销售团队进场之日起六个月内，甲方项目仍未取得商品房预售许可证的，乙方自第七个月起向甲方收取月度服务费10万元，直至甲方取得首期商品房预售许可证为止。乙方收取的月度服务费后期全额返还甲方，返还方式以每个月度结算佣金的50%逐月返还，直至全额返还完毕为止。如本合同提前终止，乙方应于合同终止后7日内全额返还”，一审法院认为，中浩公司与同致行公司作为谈判能力较强的商事主体，对同致行公司的销售团队进场之日起的前六个月内的经营成本的承担问题在合同中形成了合意，即由同致行公司自行负担。但对同致行公司自进场之日的第七个月至合同的权利义务终止之日期间的经营成本，是否不分原因地仍由该公司负担？尤其是对因中浩公司未取得商品房预售许可证导致同致行公司自进场之日第七个月起仍无法销售房屋取得佣金的情况下，同致行公司是否仍应自行负担经营成本至合同的权利义务终止之日止？对这一问题，双方并未约定。中浩公司辩称合同8.5.6约定了同致行公司的返还义务，也即应由同致行公司负担。一审法院认为，同致行公司作为商事主体，以追求利益为目的，以商事主体身份出现的中浩公司对此亦应明知，中浩公司与同致行公司均明知同致行公司以取得佣金为合同订立目的且该条约定的返还月度服务费的前提是建立在同致行公司取得佣金的基础上，也即同致行公司返还服务费的前提为取得佣金，中浩公司抛开前提单独主张服务费返还的逻辑不能成立，故对中浩公司因自身存在过错导致同致行公司不能实现合同目的的情况下依据涉案合同8.5.6的约定辩称其不应支付月度服务费的意见，一审法院不予采信。双方并未对同致行公司的经营成本达成合意且同致行公司并未提供足够的证据证明其经营成本，一审法院参照双方约定的月度服务费10万元计算同致行公司的服务费用。综上，中浩公司以按10万元/月的标准向同致行公司支付服务费。同致行公司主张自2017年11月1日至2018年5月31日期间的服务费共计70万元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点四：中浩公司反诉主张同致行公司作为独家代理公司，未尽到合同约定的销售代理义务，造成了涉诉项目销售情况极差，给中浩公司造成严重的经济损失，同致行公司应赔偿中浩公司在销售方面投入的广告推广服务费用、案场办公费用、营销人员工资共计3931837.35元。根据代理合同1.2条约定中浩公司委托同致行公司提供独家全程销售代理服务事宜，但不因此排除中浩公司自行销售的权利，故中浩公司作为涉案项目的开发商，有权利自行销售，同时也有义务为涉案项目销售投入相关的费用，且中浩公司并未提供相应的证据证明其主张的该部分损失与其所称的同致行公司的违约行为之间存在因果关系，故中浩公司主张其在销售方面投入的费用系其损失的反诉请求，有悖于事实，一审法院不予支持。关于争议焦点五：如前所述，一审法院认为涉案合同终止的日期为实际撤场之日，而非代理合同上约定的2017年12月31日，故对中浩公司主张同致行公司向其支付场地占用费317822.7元的反诉请求，不予支持。关于争议焦点六：中浩公司主张同致行公司返还中浩公司电商费51000元，同致行公司亦予以认可，一审法院予以确认。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条,第三十六条，第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定,一审法院判决如下:一、郑州中浩置业有限公司应支付深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司服务费700000元。二、深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司应返还郑州中浩置业有限公司电商费51000元。上述第一项、第二项相抵,郑州中浩置业有限公司应向深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司支付649000元,于本判决发生法律效力后十日内履行。三、驳回深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司其他本诉请求。四、驳回郑州中浩置业有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18660元,反诉案件受理费41205元减半收取20603元,合计诉讼费39263元,由深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司负担10422元,郑州中浩置业有限公司负担28841元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为同致行公司要求中浩公司支付2017年11月1日至2018年5月31日服务费70万元诉讼请求能否成立问题。同致行公司在一审庭审中认可，该项请求的依据是双方签订的案涉合同第8.5.6条，该条款约定“乙方自销售团队进场之日起六个月内，甲方项目仍未取得商品房预售许可证的，乙方自第七个月起向甲方收取月度服务费10万元，直至甲方取得首期商品房预售许可证为止。乙方收取的月度服务费后期全额返还甲方，返还方式以每个月度结算佣金的50%逐月返还，直至全额返还完毕为止。如本合同提前终止，乙方应于合同终止后7日内全额返还”。由此可见，该服务费系中浩公司在合同履行过程中的垫付费用，在同致行公司取得佣金并结算后或者合同提前终止后7日内同致行公司予以全额返还。根据查明事实，案涉合同已经终止，且双方当事人并未进行结算，故同致行公司要求中浩公司支付服务费缺乏事实和法律依据。根据合同6.5.1条的约定“乙方承担派驻现场的所有人员的工装、工资、奖金、各类补贴费用等”。该条款没有任何附加条件，是对同致行公司整个代理期内经营成本的约定，即同致行公司经营成本由同致行公司自负。一审法院认定双方当事人并未对同致行公司的经营成本达成合意系对案涉合同的不当解释。案涉合同约定平日销售人员至少30人，同致行公司认可进场销售人员数量并未达到合同约定的人数，其提交的2017年4-10月工资成本表显示进场人数共计20人，但其提交的该公司员工王志敏《关于中浩进场人员的说明》载明：“经双方协商，中浩项目同意销售团队人员数量为十人”。上述两份证据在进场人员数量上存在较大差距，且均未达到合同约定的30人以上。同致行公司认可月度服务费10万元系其每个月的经营成本。因销售人员数量的减少会导致同致行公司经营成本的减少，故一审法院参照月度服务费10万元计算同致行公司经营成本不当。而且，同致行公司请求的是中浩公司按照合同8.5.6条约定，支付7个月的服务费70万元，一审法院却以中浩公司存在过错导致同致行公司不能实现合同目的，进而参照月度服务费标准计算同致行的经营成本来支持同致行公司的诉讼请求，该裁判理由与原告诉请理由不一致，本院予以纠正。但对于中浩公司未严格按照销售代理合同履行义务的违约行为，同致行公司可以另行起诉，要求中浩公司承担违约责任。综上，中浩公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7372号民事判决第二、四项；二、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7372号民事判决第一、三项。三、驳回深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司本诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费39263元，由郑州中浩置业有限公司负担10422元,深圳市同致行物业顾问有限公司郑州分公司负担28841元。二审案件受理费10800元，由深圳市同致行物业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十月二十一日书记员  董胜男