山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0921民初3597号原告（反诉被告）：山东中盟电气有限公司成套电气分公司，住所地山东省泰安市夏张镇泰东路路西。统一社会信用代码：91370900MA3CY6LQ1Q。负责人：贾梅艳，职务经理。委托诉讼代理人：韩克新，山东奋钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：山东中材工程有限公司，住所地山东省淄博高新技术开发区裕民路中段。统一社会信用代码：91370000732606913Y。法定代表人：彭轶，职务董事长。委托诉讼代理人：马忠华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛兰，北京市京师（聊城）律师事务所律师。原告山东中盟电气有限公司成套电气分公司（以下称电气分公司）与被告山东中材工程有限公司（以下称中材公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告电气分公司的委托诉讼代理人韩克新、李超、被告中材公司的委托诉讼代理人马忠华、盛兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告电气分公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行合同并支付工程款119.5万元及利息；2.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。诉讼过程中，电气分公司变更请求为：1.判决解除原被告于2017年12月签订的《海斯摩尔2MW分布式光伏发电项目采购合同高压施工承包合同》；2.判决被告赔偿因违约给原告造成的经济损失103万元及利息（以103万元为基数，自2017年12月21日按照银行同期贷款4倍支付至付清之日为止）；3.判决被告支付《华兴纺织2.5MW分布式光伏发电项目采购合同高压施工承包合同》工程款16.5万元及利息（以16.5万元为基数，自2017年12月21日按照银行同期贷款4倍支付至付清之日为止）。事实和理由：2017年12月份，原、被告双方分别签订华兴纺织2.5MW、海斯摩尔2MW分布式光伏发电高压设备买卖合同和施工承包合同两份，华兴纺织2.5MW高压设备和施工承包合同价格分别为280万元和110万元，海斯摩尔2MW高压设备和施工承包合同价格分别为284万元和103万元。合同对设备价格、施工承包范围、付款方式等作了明确的约定，合同签订后，原告按约完成了设备的生产、并完成了供电公司关于此项目接入系统方案的批复、和配电室通讯设备及配电室内高低压设备、高压电缆、保护设备的图纸设计，施工线路现已施工完毕。华兴纺织2.5MW高压设备己交付被告方使用，下欠工程款16.5万元，海斯摩尔2MW高压工程施工因被告违约无法履行，原告多次与被告协商，未果。特诉至贵院，请求贵院判如所诉。被告中材公司辩称，一、请求驳回原告的诉讼请求。原告所述施工范围与事实不符，原被告签订是施工合同，没有买卖合同。《海斯摩尔》施工合同已经无法实际履行。二、《华兴纺织施工合同》后续付款条件不具备，原告应开具发票并消缺，并支付逾期完工违约金。反诉原告中材公司向本院提出反诉请求：1.判决解除反诉原告与反诉被告于2017年12月签署的《海斯摩尔2MW分布式光伏发电项目采购合同书高压施工承包合同》；2.判决反诉被告给付《华兴纺织2.5MW分布式光伏发电项目采购合同书高压施工承包合同》逾期完工违约金7.7万元（以110万元为基数，自2017年12月21日计算至2017年12月27日，每日逾期完工违约金为110万元的1%，即l.1万元）；3.判决反诉被告继续履行《华兴纺织2.5MW分布式光伏发电项目采购合同书高压施工承包合同》，开具合同总金额110万元的建安发票并就光纤电缆敷设进行消缺；4.诉讼费由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告放弃反诉第一项和第二项请求。事实和理由：2017年12月，中材公司与电气分公司签订《海斯摩尔2MW分布式光伏发电项目采购合同书高压施工承包合同》，该合同签署后，由于屋顶承重不满足光伏电站要求且无法通过加固处理达到要求，项目业主方终止了该项目，该项目未开工，该项目的合同实际上并未履行且也不可能继续履行。《海斯摩尔2MW分布式光伏发电项目采购合同书高压施工承包合同》已经无法继续履行且不适宜强制履行，应当解除。2017年12月，反诉原告与反诉被告签订《华兴纺织2.5MW分布式光伏发电项目采购合同书高压施工承包合同》，根据该合同约定，反诉被告未按期完工，应给付反诉原告逾期完工违约金，同时，反诉被告负有开具合同总金额的建安发票的合同义务以及消缺义务，上述义务经过反诉原告多次主张均未履行，反诉被告应继续履行。反诉被告电气分公司辩称，1.在本案中被告不履行双方签订的合同构成严重违约，按合同约定反诉原告应支付反诉被告工程款及承担违约责任。2.在本案中反诉被告不存在违约情况,反诉原告要求反诉被告承担7.7万元的违约责任，要求违约金超出法律规定,无事实与法律依据。3.在2017年4月双方签订的合同中未约定反诉被告开具建安发票是反诉原告支付工程款的前提条件，本案涉案设备已安装调试并网使用，不存在瑕疵及设备缺陷的处理，反诉原告本案的反诉与本案无牵连性，反诉不成立，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年8月29日，中材公司与案涉工程业主单位泰安盛阳新能源有限公司（以下称盛阳公司）分别签订了案涉海斯摩尔公司及华兴纺织公司光伏发电建设工程承包合同。中材公司为履行与盛阳公司的合同义务，2017年12月2日，中材公司作为发包人，电气分公司为承包人签订《海斯摩尔2MW分布式光伏发电项目采购合同书-高压施工承包合同》（以下称《海斯摩尔施工合同》）一份，《海斯摩尔施工合同》约定：工程名称海斯摩尔2MW分布式光伏发电；建设场地海斯摩尔厂房屋顶；工期至2017年12月20日；工程承包范围包括但不限于高压设备土建基础及相关、电缆沟（含电缆敷设）、电缆井等从升压变至用户电网T接点使整座电站通过并网验收且正常运行的全部工作，以及变电站对侧改造、安装调试、控制电缆头制作、配电室通信设备及配电室内高低压设备、高压电缆、保护设备设计试验调试及供电部门工程整体验收、送电、技术服务与管理、人员培训等使整座电站并网验收的所有工作。发包方提供具备施工条件的施工场地；承包人应承担本工程的全部设备二次运输、保管、安装、消缺、配合调试直至移交给发包人的全部工作，承担发包人认为有必要的设备出厂检查验收工作；移交生产的条件为并网发电并通过各项相关部门的验收；最终验收条件工程质保期后，光伏电站并网系统符合设计标准，达到各项技术指标，不存在任何设计和施工缺陷，系统设备设施不存在质量问题且承包人履行发包人提出的任何赔偿义务；发包人无供应材料设备；合同价款总金额103万元，采用总价一次性包死的原则，不做变更和现场签证。合同价款支付部分约定：合同签订后一周内支付合同总额的20%；进度款支付高压柜、计量柜等主要设备安装完毕具备并网条件后，由承包人提交金额为50%的付款申请经发包人审核无误后七日内支付合同总价款的50%作为工程进度款；项目并网发电后并根据项目业主要求考核无误后由承包人提交合同总金额的建安发票经发包人审核无误后七日内支付至合同总价的95%，如需扣除在本次付款时一并扣除；合同总价的5%作为质保金，质保期满后发包人按照约定的条件向承包人签发最终验收证明后一周内支付。违约：发包人不按时支付工程预付款、工程进度款，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息；承包人原因不能如约竣工，每逾期一日，向发包人支付合同总价款百分之一的逾期违约金。质量保修期：结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；电气管线、设备安装工程为2年；其他质量保修期限约定工程竣工后2年；质保期自工程竣工验收合格之日起计算。在施工合同质量保修责任部分约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理。维修总价在承包人质保金中扣除，质保金不足的，发包人有权向承包人追偿。同时，原被告签订《华兴纺织2.5MW分布式光伏发电项目采购合同书-高压施工承包合同》（以下称《华兴纺织施工合同》）一份，《华兴纺织施工合同》合同约定内容除施工地点为华兴纺织厂房屋顶、合同价款为110万元及项目规模为2.5MWP以外，其他同《海斯摩尔施工合同》。以上两项目均于2017年11月21日获得国网电力公司的项目接入批复。“山东中盟电气有限公司”（以下称电气公司）与被告之间同时尚签订有案涉海斯摩尔及华兴公司的设备采购合同，在以上两份采购合同中，双方约定争议由淄博市仲裁委员会仲裁解决。原被告签订合同后，为履行施工义务由电气公司与山东视聆通信有限公司签订了《光缆施放合同》组织施工事宜。2017年12月19日，被告单位工作人员邢涛签署《客户收货回执单》，签署意见为“现场设备已到位，并安装完毕”。2017年12月27日，华兴纺织施工项目获得国网电力公司合格验收并网。原被告认可《华兴纺织施工合同》已经施工安装完毕，并付款93.5万元，尚欠付16.5万元。原被告认可2018年5月22日，被告曾向原告要求解决案涉华兴工程光缆敷设问题，于2018年8月8日要求原告开具建安发票。庭审中，原被告认可原告曾向被告开具过含税3%的发票，但因被告认为开具的不是合同约定的含税11%的建安发票而退回原告。庭审中，被告主张建筑行业惯例“建安发票”系特指含税11%的发票，涉及被告的进项退税，如果原告开具含税3%的发票，应当按含税差价下调合同价款。中材公司与盛阳公司于2017年8月29日签订的案涉海斯摩尔工程承包合同，因海斯摩尔公司屋顶承重不满足光伏电站要求且无法通过加固处理达到要求，双方协商于2018年4月20日终止了合同的履行；在终止协议中，双方约定互不承担违约责任，承包方退还发包方全部已付款项。原告于2019年12月1日申请就因履行《海斯摩尔施工合同》造成经济损失进行司法鉴定，2020年4月15日，中介机构以鉴定材料不足终止鉴定。现本院已组织双方质证鉴定材料并重新委托鉴定。本院认为，原被告签订的《海斯摩尔施工合同》及《华兴纺织施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，均为合法有效合同。《海斯摩尔施工合同》的履行地点为“海斯摩尔厂房屋顶”，现中材公司与盛阳公司之间的承包合同因海斯摩尔厂房房顶承重原因已经终止履行，原被告均认可《海斯摩尔施工合同》已经实际无法履行，亦同意解除，原告要求解除《海斯摩尔施工合同》的请求，依法应当予以支持。原被告认可《华兴纺织施工合同》已经履行完毕且交付使用，对欠付工程款16.5万元原被告亦均无异议。双方争议焦点。一是支付欠付16.5万元工程款的条件是否成就；二是被告反诉要求原告继续履行合同开具建安发票和消缺是否应当予以支持。关于第一个焦点。原被告在合同中约定“由承包人提交合同总金额的建安发票经发包人审核无误后七日内支付至合同总价的95%”，被告据此认为原告具有开具发票的先合同义务，在原告未履行开发票义务前提下，被告不应支付欠付工程款。本案中，原、被告之间的施工合同在双方达成协议时就已成立并生效。原告按照合同的约定已实际施工完毕并交付使用，履行了合同的主要义务，作为被告其理应履行施工合同的主要对价义务即支付合同价款。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”由此可见，作为提供施工服务方的原告，向付款方被告开具发票是其法定义务，这种义务是合同的附随义务，不影响合同的成立及生效。履行期限是为履行义务设定的一个时限，不决定合同的效力问题，而附条件中的“条件”是决定合同效力的因素。双方对于付款约定了“提交合同总金额的建安发票经发包人审核无误后七日内”的条款，因此，原告向被告开具发票的约定是一个将来必然发生的事实，且是一个履行付款的时间点，而非条件的设定，因此该行为不符合附条件的民事行为的成立要件。该约定只是双方约定的一个合同履行时间而非履行条件，因此属于合同的履行期限。但开具“建安发票”并未明确建安发票何时到位，实际无法具体确定该条款约定的付款时间，故该条款实为一约定不明的付款期限。因此，实际该条款不以确切的年、月、日来界定期限，而是以作出一个行为的时间点来确定期限。根据合同法第六十一条、第六十二条的规定，履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，被告应当履行付款义务，其关于原告未开具发票不应支付欠付工程款的抗辩不能成立。同理，原告要求自2017年12月21日由被告支付工程款利息的请求，依法亦不应予以支持。原告主张的工程款利息自其起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告反诉主张应由原告开具“建安发票”的请求。如前所述，开具发票是原告的法定义务，是一种合同附随义务，该义务履行与否不是人民法院民事案件管辖范围，且双方约定对“建安发票”的描述不明，被告可继续要求原告提供或向行政机关反映主张权利。被告关于按照发票税金差额调整合同价款的主张没有法律和事实依据。关于被告主张的消除缺陷。根据原被告在合同中的约定，出现质量缺陷问题应当首先确定质量原因，如系原告的原因再通知其到场消除，如原告不按通知到场则由被告另行委托他人消除缺陷后由原告承担费用。被告曾向原告要求消除缺陷，但既未证明出现质量缺陷的原因，在原告未按时到场维修的情况下又未另行委托他人消除放任缺陷继续存在。而案涉工程已经交付使用并获得国网电力公司合格验收。综上，被告现要求原告继续履行合同，消除缺陷理由不充分，依法不予支持。同时，被告据此抗辩不支付欠款亦不成立。如确应由原告承担消除缺陷义务，被告可按照合同约定另行主张权利。关于原告主张的《海斯摩尔施工合同》解除后给其造成的损失，待鉴定结论作出后另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十八条、第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、解除原告山东中盟电气有限公司成套电气分公司与被告山东中材工程有限公司于2017年12月签订的《海斯摩尔2MW分布式光伏发电项目采购合同高压施工承包合同》。二、被告山东中材工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告山东中盟电气有限公司成套电气分公司工程价款165000元及利息（利息以165000元为基数，自2019年9月10日至债务清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回被告山东中材工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，反诉费1725元，合计5325元，由被告山东中材工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘 振人民陪审员  马方停人民陪审员  张永革二〇二〇年五月二十六日书 记 员  董秋涵