河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6787号上诉人（原审原告）：张金卫，女，1957年4月7日生，汉族，住沧州市孟村回族自治县。委托诉讼代理人：李秀瑞，女，回族，1951年5月8日出生，住孟村回族自治县，系后屯村委会推荐。委托诉讼代理人：张金山，男，汉族，1947年6月13日出生，住孟村回族自治县，与张金卫系兄妹关系。上诉人（原审被告）：沧州市人民医院。住所地：沧州市新华区维明路20号。统一社会信用代码：1213090040198379XK。法定代表人：王兆发，院长。委托诉讼代理人：杨坤，河北福鑫律师事务所律师。上诉人张金卫因与上诉人沧州市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张金卫上诉请求：请求依法撤销（2019）冀0902民初119号民事判决书。依法予以改判。36万）。事实和理由：上诉人于2001年8月22日在沧州市人民医院做病灶切除手术，术后回家静养数日，于2002年年初感觉不适到被告单位做检查，检查无事，劝患者回家静养。到2017年患者经孟村县人民医院检查，查出陈旧性纱布和导尿管留在体内，由孟村县医院医生取出，由于沧州市人民医院的过错，导致患者多年来长期处于低烧状态不仅丢失的赖以生存的工作，而且长期吃药和输液，不仅从精神上饱受折磨和痛苦，长达16年的精神痛苦，只判了6000元的精神抚慰金太少了。每年6000元尚可接受，而且从经济上也遭受了极大的损失。故上诉人请求医调委调解解决，但由于被上诉人方的原因没能成功，无奈只能将被告告上法庭，原审法院虽然认定了被上诉人在手术过程中使用了纱布和导尿管这一事实，但是在划分责任上判决被上诉人承担30%的责任，患者认为我们去医院是为了看病，是因为相信市人民医院，患者才让手术的，纱布和导尿管留在体内多年长期损害患者的身心健康，其主要责任应由医院承担，否则不足以平民愤和安慰患者及家属。故请求：中级人民法院依法改判，其次在本案诉讼费用的承担上是不公平的，原告承担3445元，被告承担280元，对此我们不服，故上诉中级人民法院请判决被上诉人承担全部诉讼费及各项损失36万元。补充理由：1、张金卫因为此事故看了17年病，一审法院对于这17年的医疗费支持，并且有医疗室的相关证据证实。2、误工费酌定了50%均不认可，应当是完全丧失劳动能力了。3、医疗事故应是医院造成，医院应当付全部责任，让我们承担70%的责任这是不合理的。4、精神损失费主张的是5万元，一审判决6000元，按照一审分配的比例实际支持了1800元。5、诉讼费3700元应当由医院承担。上诉人沧州市人民医院辩称，1、张金卫主张2002年在此到我方检查没有事实和法律依据，也没有证据支持。2、在一审程序中，张金卫一方没有提供其诉称的从体内取出的纱布和导尿管也没有提供照片，因此无法确定其是否是市医院在17年手术过程中存留的。3、根据侵权责任法，市医院只对于医疗过错行为承担赔偿责任，而医院是否存在治疗过错，按照上述法律规定应当由张金卫一方申请司法部门作鉴定。一审中张金卫未申请，法院也没有依职权委托鉴定。因为医疗过错行为属于医疗专业技术问题，法院无法判断医疗行为是否存在过错，因此张金卫一方无法证实市医院的行为存在过错。4、根据市医院病历记录，手术器械辅料登记表、治疗记录、2001年8约6日病程记录，可以证实手术中所使用的纱布已经不全部取出，导尿管停用后已经全部拔出。张金卫关于纱布及导尿管遗留体内没有事实依据。因为导尿管是外置与外部相连，不可能长达17年未取出。5、张金卫所主张的损失，没有合法的证据支持，也没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人沧州市人民医院上诉请求：1、撤销沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初119号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。程序违法，导致判决结果错误，具体理由如下：据上诉人提交的病历记载，被+诉人于2001年8月22日入院治疗，2001年8月24日手术过程中使用的纱布、敷料均已全部取出，见《沧州市人民医院手术器械、敷料登记》，手术过程中予患者使用导尿管，已于2001年8月268:00拔除，见2001年8月26日9:00病程记录及治疗记录第一页。另外，原告并没有提供所谓的纱布、导尿管的原物，无法证实是在18年以前在上诉人医院治疗过程中遗留的。一审判决在没有合法、有效证据的情况下，推定上诉人的医疗行为存在过错并承担赔偿责任属于认定事实和适用法律错误。对于上诉人的治疗行为，被上诉人没有申请司法过错鉴定，一审法院也未依职权委托鉴定，就推定医疗行为存在过错，程序违法。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，依据民事诉讼法的相关规定，提起上诉并提出以上请求，请予以支持为盼。上诉人张金卫答辩称，1、张金卫入院进行治疗在第一次手术，第二次做的是宫腔镜。2、因为做的是宫腔镜手术对子宫有创伤，因为要放入纱布和气囊。3、8月26日只是摘除了导尿管，没有取出纱布和气囊导管遗留在体内。上诉人张金卫向一审法院起诉请求：判令被告沧州市人民医院赔偿原告由于被告的损害行为给原告造成的精神损害抚慰金、误工费、交通费、医药费等共计410000元。诉讼费用由被告支付。一审法院认定事实：根据原告在被告医院住院病历记载：原告主因月经量增多两个月、发现肌瘤半年，于2001年8月22日入住被告处治疗，初步诊断为子宫肌瘤、失血性贫血、原发性不孕。入院后，被告给予原告妇科护理常规三级护理，补血治疗1天。2001年8月24日，被告医院医生为原告进行子宫肌瘤剔除术。手术记录中手术过程为：麻醉满意后，平卧手术台，腹部常规消毒……依次切开腹壁各层，妥善止血，开腹后探查腹腔，盆腔内无腹水，膀胱、直肠、大网膜广泛粘连，子宫包（裹）于各脏器腹膜内，……正常大小，双侧附件区未见输卵管（及）卵巢，故无法进行子宫全切术。与原告家属再次交待病情，关腹，即行宫腔镜（住院经过部分记载为“腹腔镜”），将子宫粘膜下肌瘤剔除，手术顺利，术中出血约300ml，输血400ml，病人一般情况好，血压平稳……。术式为子宫肌瘤切除术的手术器械、敷料登记表中显示：……纱布术前10块，术后10块；纱垫术前2个，术后两个；……。2001年8月24日原告TCRE手术记录为：术前诊断子宫肌瘤，术后诊断子宫粘膜下肌瘤……手术经过:……宫腔病变：息肉.肌瘤大小多个.蒂：有，手术顺序：宫底自上而下……术后导尿：有，麻醉效果：满意。术后给予原告妇科护理常规二级护理，抗炎、补血、输液治疗。原告病理回报为子宫粘膜下平滑肌瘤。原告在被告医院住院病历医嘱单记载：8月23日8:00定于明日上午在腰麻下行子宫切除术；术前常规备皮；今晚流食、明晨禁食水；术前放置尿管并保留；……。治疗记录记载：8月24日12：00起至8月26日8:00止，术后医嘱，妇科护理常规，二级护理，禁食水，保留尿管长期开放，心电监护，测血压，会阴冲洗……；8月30日8:00起，重整医嘱。原告于2001年8月30日病愈出院，出院时情况：一般情况好，精神状态可，饮食二便正常，体温血压正常，腹部刀口甲期愈合。出院后医嘱：（包括带药）1、注意休息；2、两个月回院复诊。2017年5月19日，原告主因阴道异味于孟村回族自治县医院门诊治疗，要求抗炎药物治疗，拒绝查体，该院接诊医生给予口服及外用药物治疗。2017年5月24日，原告主因阴道异味，给予口服及外用药物治疗7天后效果欠佳，于孟村回族自治县医院复诊，该院接诊医生行阴道检查，外阴恶臭、PV、经产外阴、阴道深12厘米，自阴道内取出腐朽纱布一块，请该院另一医生会诊查体，即取出纱布及长约30公分气囊导尿管1个，术后给予抗炎药物治疗。以上事实有沧州市人民医院主观病历及客观病历、孟村回族自治县医院诊断证明书、门诊病历、开庭笔录、询问笔录、质证笔录等证据予以证实。原告称，从被告医院出院时不知道阴道内有导尿管及体外有尿袋的情况，被告处医生亦未具体交代需要将阴道内的纱布及导尿管取出；出院后一个月曾到被告处复查，经查原告恢复正常；自此至2017年在孟村回族自治县医院就诊，期间未曾到其他医院进行过相关治疗。故原告主张2017年从阴道内取出的气囊导尿管及陈旧性纱布系2001年在被告医院就诊时遗留。被告则称，根据原告住院病历手术器械、敷料登记部分记载全部纱布均已取出，病历中未记载手术过程中使用导尿管，且原告无法提交取出的导尿管及纱布进行检验、鉴定，故被告主张导尿管及纱布并非被告遗留。原告主张各项损失及证据如下：1、医疗费4万元，证据为孟村县孟村镇后屯村卫生室出具的证明；2、误工费27万元，按照每月工资1500元的标准计算15年；证据为原告邻居出具的证明及调查笔录、工资明细、收入证明；3、精神损害抚慰金10万元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原告因子宫肌瘤于2001年8月24日在被告医院拟行子宫全切术，开腹后经探查腹腔无法进行，遂经原告方同意后关腹，即改行宫腔镜子宫粘膜下肌瘤剔除术；根据原告在被告医院住院病历中的手术器械、敷料登记表、TCRE手术记录、医嘱单所记载内容，可以认定被告为原告进行手术中使用了纱布、纱垫，在术前放置了（导）尿管，TCRE手术后有导尿管使用，至2001年8月26日8:00保留（导）尿管长期开放，再至2001年8月30日原告出院为止，住院病历中并未记载导尿管是何时取出的。根据原告在孟村回族自治县的门诊病历、诊断证明书，以及本院对原告于2017年5月24日在孟村回族自治县医院就医时的接诊、会诊医生的询问笔录，可以认定从原告阴道内取出两块陈旧性纱布、一个气囊导尿管的事实。根据原、被告提交的证据所证明的事实，结合原、被告对案涉争议事实的陈述，并考虑到在宫腔镜手术中使用气囊导尿管具有压迫止血、引流、导尿的作用，故不能排除被告为原告手术后将导尿管及纱布遗留在原告阴道内的可能。因被告医务人员在病历中未记载导尿管已取出，原告出院时被告医务人员亦未具体告知原告导尿管需取出，导致导尿管及纱布遗留在原告阴道内，被告对原告因此所受损害依法应当承担侵权赔偿责任。此外，原告作为完全民事行为能力人，因体内遗留导尿管及纱布导致身体出现不适时，应及时就医，积极配合医疗机构诊疗活动。因原告未能尽到上述及时就医、配合诊疗的义务，亦是导致导尿管及纱布遗留在体内近16年之久的原因，故应适当减轻被告的赔偿责任。综合考量原、被告对导致损害发生的过错程度，被告应对原告的损失承担30%的赔偿责任。对于医疗费，原告提交的所在村卫生室出具的证明、邻居出具的证明、调查笔录等证据，尚不足以证明原告因阴道内遗留的导尿管及纱布所花费医疗费的具体数额，故本院依法不予认定。对于误工费，原告提交的证据尚不足以证明其全部丧失劳动能力，故本院酌定劳动能力丧失系数为50%。原告主张误工期限为15年，不超过原告两次就医的时间间隔，故本院予以确认。因原告提交的证据尚不足以证实原告的平均收入状况，故本院参照河北省2017年农村居民人均年可支配收入12881元的标准计算15年，并乘以劳动能力丧失系数50%，计96607.5元。对于精神损害抚慰金，根据本案的侵权事实及确定精神损害赔偿数额的各项因素，本院酌定为6000元。综上，原告损失共计102607.5元，由被告按照30%的比例承担即30782.25元。一审判决：被告沧州市人民医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告张金卫各项损失共计30782.25元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人张金卫因子宫肌瘤于2001年8月24日在上诉人沧州市人民医院处拟行子宫全切术，手术过程中因器官粘连无法进行该手术，上诉人沧州市人民医院的病历中记载“因无法进行子宫全切术，与家属再次交待病情关腹，即行宫腔镜将子宫粘膜下肌瘤剔除”，对此上诉人张金卫予以认可，本院对于该事实予以确认。根据二上诉人提交的住院病历中的手术器械、敷料登记表、TCRE（宫腔镜）手术记录、医嘱单所记载内容，可以确认上诉人张金卫的手术中使用了纱布、纱垫，在术前放置了（导）尿管，TCRE手术后有导尿管使用。上诉人张金卫一审审理过程中提交的孟村回族自治县人民医院的门诊病历、诊断证明书，以及一审法院对上诉人张金卫在孟村回族自治县医院就医时的接诊、会诊医生的询问笔录，可以确认上诉人张金卫阴道内取出两块陈旧性纱布、一个气囊导尿管的事实。结合二上诉人对案涉争议事实的陈述，并考虑到在宫腔镜手术中使用气囊导尿管具有压迫止血、引流、导尿的作用，故不能排除上诉人沧州市人民医院为上诉人张金卫手术后将导尿管及纱布遗留在原告阴道内的可能。上诉人沧州市人民医院否认该事实的存在，但是其提交的证据不能充分证实其主张，对于上诉人张金卫的损害，上诉人沧州市人民医院应承担赔偿责任。二上诉人提交的病历出院志中出院后医嘱记载：1、注意休息；2、2个月回院复诊。上诉人张金卫提交的证据未能显示，其在术后出院2个月回院复诊，致使导尿管及纱布长期遗留在体内，对此上诉人张金卫亦应承担相应的责任，本院酌定其承担30%的责任。关于上诉人张金卫损失的确定，医疗费，上诉人张金卫提交的其所在村卫生室出具的证明、邻居出具的证明、调查笔录等证据，不足以证明其是因阴道内遗留的导尿管及纱布所支付医疗费，本院对此不予认定。误工费，一审中上诉人张金卫提交其在河北世纪新星管业有限公司2001年5月至7月的工资发放明细，但是该明细表中并没有领取人的签字以及发放方式，不符合证据规则的要求，一审法院参照河北省2017年农村居民人均年可支配收入12881元的标准计算误工费15年并无不当。上诉人张金卫提交的证据不能充分证实其全部丧失劳动能力，一审法院酌定丧失劳动能力系数为50%，本院予以确认，上诉人张金卫的误工费最终确认为96607.5元。精神损害抚慰金，根据本案的侵权事实及确定精神损害赔偿数额的各项因素，本院酌定为10000元。综上，上诉人张金卫的各项损失为106607.5元，由上诉人沧州市人民医院按照70%的比例承担即74625.25元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初119号民事判决为：上诉人沧州市人民医院自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张金卫各项损失共计74625.25元。；二、驳回上诉人张金卫的其他诉讼请求。一审案件受理费3725元，上诉人张金卫承担3047元，上诉人沧州市人民医院承担678元，二审案件受理费7,270元，上诉人沧州市人民医院承担2074元，上诉人张金卫承担5196元。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年十一月十五日书记员 王 畅