广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0783民初3302号原告：核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司，住所地：衡阳市雁峰区光明路12号。法定代表人：蒋国清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭晓理，是广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾微雨，是广东广之洲律师事务所律师实习律师。被告：开平富琳裕邦房地产开发有限公司，住所地：开平市三埠街道办事处金钊路1号裕邦新外滩1幢首层08铺位。法定代表人：牛加强，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾超英，是广东方尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：房海滨，是广东方尚律师事务所律师。原告核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司（以下简称华安公司）与被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称富琳公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭适用普通程序审理，并于2019年10月18日和2021年2月4日两次公开开庭审理了本案。原告华安公司的委托诉讼代理人彭晓理和被告富琳公司的委托诉讼代理人曾超英两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华安公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告享有破产债权建筑工程款1147256元，该债权为优先债权；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告与原告广州分公司签订《H8H9基坑支护工程施工合同》，工程名称为开平裕邦新外滩H8H9基坑支护工程，工程地点在开平市，约定由原告广州分公司在该工程中按照被告要求及设计施工方案进行施工。原告广州分公司严格履行合同义务，并于2014年7月14日按合同约定按质按量完成了工程的竣工验收。《H8H9基坑支护工程施工合同》中约定：“甲方收到乙方竣工结算资料10天内完成复核并答复施工方。乙方同意结算价的，甲方按约定支付至应付工程款的95%。应付工程款结算款的5%作为工程质量保证金，待保修期满且甲方确认质量及维修全部合格后30天内一次性支付完。”被告应付工程款3727256元，已付工程款2580000元（分两次支付，于2013年9月4日支付1580000元、2014年1月27日支付1000000元），尚欠工程款1147256元，原告施工结束达到付款条件后，五年间多次催收毫无效果，被告至今仍拖欠工程款不付。被告进入破产程序后，原告于2019年1月3日进行了债权申报，2019年1月25日收到被告破产管理人的《债权审核意见通知书》，通知书中对原告的债权不予确认，原告随即提出异议。2019年3月13日，原告收到被告破产管理人的《债权审核复议意见书》，该通知书只确认了原告462400元的工程款债权，原告对该确认金额有异议。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，原告享有优先受偿权，被告应当优先偿还建筑工程款。综上所述，原告已按双方约定将工程施工完毕并进行了交付，已如实完全履行了约定的义务，但被告未按约定如实履行付款义务，给原告造成了极大的损失。为维护自身的合法权益，原告特起诉提出上述请求。被告富琳公司辩称，1、根据我司核查，原告没有按照施工图纸进行施工，现其主张其以单方制作的结算书要求我司支付工程款严重缺乏依据，我司对其提供的结算书不予认可。2、我司至今已向原告支付了2580000元工程款。3、关于优先受偿问题，原告在申报债权的过程中从未主张优先受偿，且其未提供充分证据证明其符合优先受偿的条件，我司对此不予确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，在本院认为部分再行分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富琳公司是开平裕邦新外滩H8、H9幢商品房开发项目的开发公司。核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司广州分公司（以下简称华安广州分公司）是于2011年6月24日经由华安公司成立的分公司，公司经营范围是地基与基础工程专业承包、土石方工程服务等，于2018年12月27日办理注销手续。华安公司持有建筑工程施工总承包二级资质和地基基础工程专业承包二级资质。2013年7月前，富琳公司和华安广州分公司口头约定，富琳公司将开平裕邦新外滩H8H9基坑支护工程（以下简称涉案工程）发包给华安广州分公司承包施工。2014年7月23日，涉案工程完工后，富琳公司（甲方）和华安广州分公司（乙方）就涉案工程施工情况补充签订一份《H8H9基坑支护工程施工合同》。该合同约定：1、工程地点：开平；2、工程范围：乙方按照甲方要求及设计图及施工方案进行施工。施工内容包括：Ф800灌注桩、Ф550水泥搅拌桩、网喷、钢花管、压顶梁、排水沟、基坑护栏等工作，含本工程保修责任；3、承包方式及合同价款：（1）以包工包料、包制作、包运输、包装卸、包材料、包水电（市电）、包现场施工、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收的形式承包本工程，按照国家规范及验收规定，交付合格工程；（2）本工程为综合单价包干，工程造价约3802990元。工程竣工验收合格后，以甲方确认实际完成的合格工程量按本合同约定单价进行结算，本合同约定的单价为包工包料价，已包含但不限于人工费、材料费、机械机具费、加工费、运输费、操作用脚手架、装卸费等……；4、保修：自乙方承包本工程并完成初始基坑支护后，乙方应负责免费维护、保修已完成工程直至竣工验收合格。本工程保修期为基坑使用期；5、工程进度款付款方式：工程进度款按甲方确认乙方完成的合格工程量计算，按甲方结款手续办理，每月25日乙方开出进度单，经甲方确认乙方完成的合格工程量按本合同甲方确认包干单价支付80%工程进度款，甲方在乙方提供甲方认可的正式收款收据后予以支付工程款；6、竣工验收及结算：（1）工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料、结算资料和竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后，由甲方组织有关部门进行验收。如验收过程中甲方提出修改意见，乙方应无条件按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；（2）竣工日期为工程完工后，甲方验收合格签字确认的日期；（3）结算方式：按综合单价和实际图算工程量结算，综合单价和工程量计算规则详见计价表；（4）工程结算：甲方收到乙方竣工结算资料10天内，完成复核并答复施工方。如乙方同意结算价的应当向甲方书面确认，如乙方对甲方答复的结算价有异议的，应当与甲方再次共同复核并商订结算价。如因双方对工程结算价未能达成一致而导致未能支付工程余款的，不视为违约，甲方无需支付工程款利息或违约金。乙方同意结算价的，甲方按约定支付至应付工程款的95%；（5）应付工程款结算款的5%作为工程质量保证金，待保修期满且甲方确认质量及维修全部合格后30天内一次性支付完。华安公司于2013年7月3日进场施工，2014年1月17日施工完毕，交付富琳公司使用。2014年2月，华安公司制作《开平裕邦新外滩基坑支护工程竣工图》，涉案工程的监理单位开平市天地建设监理有限公司（以下简称天地监理公司）的工作人员张刚强于2014年3月25日在该竣工图上签字，富琳公司的项目经理陈章旺于2014年3月26日在该竣工图上签名。2014年3月30日，华安公司制作结算书送富琳公司，主张该工程结算造价为3727256元，富琳公司则认为其没有按照图纸进行施工，不同意按该价格结算和付款。2014年7月12日，富琳公司和天地监理公司在施工现场对涉案工程进行联合验收，华安公司没有参与。2014年7月25日，富琳公司、天地监理公司和华安公司三方共同对涉案工程进行联合验收。三方抽芯检查基坑边坡喷锚面33个点和检查基坑边坡钢花管1个点，并在验收图纸上记录了具体的喷锚厚度数据和钢花管直径、壁厚、长度。三方验收人员在施工图纸上签字，其中华安公司现场主管赵国华在验收图纸上注明：“我方与建设单位一致同意现场抽芯检查喷锚厚度，现场已按要求抽芯32个点，其中第26个点厚度为1.10cm为现场检测，并不是现场抽芯。”根据抽芯检查数据，部分基坑边坡喷锚面厚度不符合图纸要求，抽检的钢化管长度不足、无注浆亦不符合图纸要求。因双方对于工程质量和工程量存在争议，后一直未进行最终结算。涉案合同履行过程中，富琳公司于2013年9月5日至2014年4月2日期间合共支付工程款2580000元给华安公司。2018年10月8日，本院作出（2018）粤0783破申1号民事裁定书，裁定受理申请人宁文霞对富琳公司的破产重整申请，并指定江门北斗会计师事务所有限公司担任富琳公司管理人。2019年1月3日，华安公司以申报债权编号2018（裕邦）破申516号向破产管理人申报涉案工程款债权1405477.83元，申报时未要求确认该债权为优先债权。破产管理人经审查，于2019年1月25日作出2018（裕邦）破管字1136号《债权审核意见通知书》，确认华安公司的债权金额为0。华安公司不服提出复议，管理人于2019年2月28日作出2018（裕邦）破管债审复字第1936号《债权审核复议意见通知书》，认为：山西北方工程造价咨询有限公司就申报债权项下工程出具《预算书》，确认因债权申报人未达到图纸审计要求，只确认工程造价为3042400元，富琳公司已就申报债权项下工程向债权申报人支付2580000元工程款，故富琳公司应当向债权申报人支付的工程款为462400元，确认债权金额为462400元。后富琳公司管理人先后召开两次债权人会议，并根据债权人会议决议结果编制无争议债权表，申请本院确认。本院经审查，于2019年6月10日作出（2018）粤0783破1-2号民事裁定书，裁定：确认开平市辉航电力工程有限公司等435家债权人的454笔债权（详见开平富琳裕邦房地产开发有限公司无争议债权表）。其中，无争议债权表中记载序号为359号，编号为2018（裕邦）破申516号的破产债权人为华安公司广州分公司，债权金额为462400元，普通债权。2019年7月9日，本院作出（2018）粤0783破1-3号民事裁定书，裁定批准富琳公司重整计划草案，终止富琳公司重整程序。2019年7月22日，华安公司对债权申报结果不服，提起本案诉讼，要求富琳公司支付工程款1147256元，后变更诉求为确认对富琳公司享有破产债权1147256元，该债权为优先债权。诉讼过程中，原、被告对涉案工程的工程造价持不同意见，华安公司据此申请司法鉴定，本院经审查依法予以准许，并经摇珠委托华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联公司）进行鉴定，华安公司为此缴纳了鉴定费用41432.56元。华联公司于2020年11月2日出具华联世纪[2020]建鉴字第51号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，对涉案工程的工程造价出具三种鉴定结论意见：1、鉴定意见一：根据原告提供的竣工图及施工记录计算工程量，采用合同单价计算，其中清单砖砌围墙因无提供大样图，无法计算，该项不计，涉案基坑支护工程总造价为3583720.93元；2、鉴定意见二：原、被告双方未统一验收，未能确认施工期，根据原告提供的施工记录，施工期按2013年3月至2014年2月计算，涉案基坑支护工程总造价为3408742.13元；3、鉴定意见三：根据被告提供工作联系函，施工期按2013年3月至2014年7月计算，涉案基坑支护工程总造价为3411041.25元。后本院将该《鉴定意见书（初稿）》送达原、被告双方质证，华联公司对此作出复函。随后，华联公司于2021年1月出具《鉴定意见书（终稿）》，鉴定意见与《鉴定意见书（初稿）》的三个鉴定意见一致。经庭审质证，华安公司认为应按鉴定意见一确定工程造价，因涉案竣工图已经各方签名确认，具有法律效力，应以此为依据确定工程造价。富琳公司则认为鉴定意见一依据竣工图确认工程量不符合客观事实，涉案工程只是进行了初步验收，竣工图并没有按照现场实际情况进行修改，且没有设计单位、监理单位及建设单位的签字盖章，对于鉴定意见二、三则认为鉴定工程造价过高，与实际不相符，亦不予认可。后本院就《鉴定意见书（终稿）》中施工日期确定问题向华联公司发函调查，华联公司于2021年5月7日复函本院，回复：“涉案开平裕邦新外滩H8H9基坑支护工程中开工日期应为2013年7月，《工程造价鉴定意见书（终稿）》中‘2013年3月’为笔误，其不影响鉴定造价，我司提供的材料均价表中采用的开工日期均为2013年7月；鉴定意见二中的主材价为2013年7月至2014年2月的材料平均价，鉴定意见三中的主材价为2013年7月至2014年7月的材料平均价。”经质证。原、被告对该复函内容无异议。本院认为，富琳公司将涉案开平裕邦新外滩H8、H9基坑支护工程交由华安广州分公司承包施工，双方为此签署《H8H9基坑支护工程施工合同》，富琳公司是发包方，华安广州分公司是承包方。华安广州分公司是华安公司依法成立的分公司，华安广州分公司已于2018年12月27日注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，华安公司作为华安广州分公司的总公司，诉请确认对富琳公司享有破产债权（工程款），其诉讼主体适格，案由为破产债权确认纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，涉案工程所涉签约、施工、验收等行为均发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。经查，华安公司具有合法的工程施工资质，其和富琳公司就涉案工程签订的《H8H9基坑支护工程施工合同》是其真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性效力性规定，应合法有效，双方应根据合同约定全面诚实地履行各自的义务。《H8H9基坑支护工程施工合同》约定，富琳公司应在双方结算后支付至工程款的95%，余下5%在保修期满后支付。而涉案工程已于2014年1月完工并交付富琳公司使用，2014年7月经联合验收，故虽然双方未进行最终结算，富琳公司亦应履行支付工程款义务。本案争议的焦点在于涉案工程款数额如何确定。原、被告并未就涉案工程形成最终有效的工程结算，双方对华安公司已施工完成的工程造价持不同意见。在本案诉讼过程中，经华安公司申请，本院依法委托华联公司对涉案工程造价进行司法鉴定。根据华联公司出具的《工程造价鉴定意见书（终稿）》和《复函》，涉案工程造价有以下三种意见：1、鉴定意见一：根据华安公司提供的竣工图及施工记录计算工程量，采用合同单价计算，其中清单砖砌围墙因无提供大样图，无法计算，该项不计，涉案基坑支护工程总造价为3583720.93元；2、鉴定意见二：原、被告双方未统一验收，未能确认施工期，根据原告提供的施工记录，施工期按2013年7月至2014年2月计算，涉案基坑支护工程总造价为3408742.13元；3、鉴定意见三：根据被告提供工作联系函，施工期按2013年7月至2014年7月计算，涉案基坑支护工程总造价为3411041.25元。本院认为，第一，鉴定意见一中确认工程量的依据是竣工图，华安公司至今未能提供该竣工图原件核对，竣工图的真实性存疑。其次，即使竣工图签署情况属实，但该竣工图仅有原、被告和天地监理公司人员的签名，而未签署具体的验收意见，亦未明确该竣工图所涉工程量已经验收且各方同意验收。该竣工图的制作时间是2014年2月，富琳公司工作人员的签署时间是2014年3月26日。而根据富琳公司提供的2014年7月25日的三方联合验收图纸，可以确定原、被告和天地监理公司直至2014年7月25日才对涉案工程进行联合验收。验收时经抽芯检验发现，华安公司施工的部分基坑边坡喷锚面厚度不符合图纸要求、钢化管长度不足、无注浆等不符合图纸要求，华安公司的项目代表赵国华除对第26个点的抽芯检查结果有异议外，对其他内容并未提出异议。由此可见，华安公司于2014年2月单方制作的竣工图只是华安公司根据其施工情况形成的初步竣工图，该竣工情况并未经原、被告和第三方监理公司共同验收和确认，该竣工图实际上并不能全面反映涉案工程的工程量，故不能作为确定华安公司施工工程量的依据。因此，本院对鉴定意见一不予采纳。第二，根据原、被告提供的施工记录，涉案工程于2013年7月3日开工，2014年1月17日完工，原、被告对此无异议。虽然原、被告和天地监理公司于2014年7月25日对涉案工程进行联合验收，并经抽芯检查发现部分施工项目不符合图纸要求，但在案并无证据证实富琳公司就上述不符合图纸要求的施工项目要求华安公司整改，华安公司亦未能提供施工记录、工程签证单等证实其于2014年1月17日后曾对涉案工程进行进一步施工。因此，涉案工程的施工期应确定为2013年7月至2014年2月，鉴定意见三确定施工期为2013年7月至2014年7月依据不足，本院不予认可，对该鉴定意见不予采纳。综上，本院认为鉴定意见二确定的鉴定结论具有事实和法律依据，更为公平合理，对此予以采纳，确认涉案工程造价为3408742.13元。扣减富琳公司已支付的工程款2580000元后，富琳公司还应支付华安公司工程款828742.13元（3408742.13元－2580000元=828742.13元），即华安公司对富琳公司享有破产债权828742.13元。对于华安公司诉请确认涉案债权为优先债权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”的规定，涉案工程已于2014年1月竣工，2014年7月验收，但至本案诉讼前，华安公司均未曾向富琳公司主张过工程价款优先权，故其主张确认涉案债权为优先债权没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司对被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司享有普通破产债权828742.13元；二、驳回原告核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费15125.30元（此款核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司已预交），由核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司负担10295.30元，由开平富琳裕邦房地产开发有限公司负担4830元。核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司多预交的受理费4830元由本院予以退回，开平富琳裕邦房地产开发有限公司应向本院补缴案件受理费4830元。本院委托华联世纪工程咨询股份有限公司鉴定产生的鉴定费41432.56元（此款核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司已预交），由核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司负担18432.56元，由开平富琳裕邦房地产开发有限公司负担23000元。开平富琳裕邦房地产开发有限公司负担的23000元应在本判决生效之日起10日内支付给核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  许眉笑审判员  余小红审判员  黄安民二〇二一年六月四日书记员  梁佩琼