四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0802民初2395号 原告：杨林森（曾用名杨林），男，1978年8月23日出生，汉族，四川省绵阳市人，户籍所在地四川省绵阳市三台县。 委托诉讼代理人：张晋雍，四川剑宏律师事务所律师。 被告：杜思康，男，1968年11月18日出生，汉族，小学文化，四川省南部县人，自由职业，现住广元市利州区。 委托诉讼代理人：何发雄，剑雄法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：童荣周，四川利州律师事务所律师。 被告：张林，男，1980年6月18日出生，汉族，大专文化，四川省广元市人，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：喻维新，四川瀛卓律师事务所律师。 原告杨林森与被告杜思康、张林合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告杜思康及其二委托诉讼代理人与被告张林及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告杜思康承担亏损并向原告支付工程亏损额910629.40元及利息；2、被告张林承担亏损并向原告支付工程亏损额910629.40元及利息；3、诉讼费由二被告承担。 事实和理由：2014年2月，重庆渝永建设（集团）有限公司承建了攀枝花普达阳光道桥工程，该工程位于攀枝花市仁和区。2014年2月5日，原告以“四川建兴劳务有限公司”名义在该工程处分包了K8+479—K8+811.5段劳务工程，并与重庆渝永建设（集团）有限公司攀枝花普达阳光道桥工程项目部签订了劳务分包施工协议。之后，原告与二被告三人在2014年3月3日就该工程合伙事宜达成了合伙协议，合伙协议约定：“三人经协商一致达成共同经营攀枝花仁和大桥劳务施工事宜，此事按（合伙）股份制分配，其中杨林森占60%，杜思康占20%，张林占20%。现场由杨林森负责管理，财务开支必须明细，三人均有监督权。”。合伙协议签订后，合伙人二被告分别向原告交付了合伙投资款150000.00元，其余合伙投资则由原告承担。同时，二被告共同委托了严小荣分管合伙财务，二被告定期到工地审核监督财务支出，合伙人相互之间平时通过电话、短信交流沟通合伙事宜。合伙劳务工程于2017年元月完工。完工后，攀枝花普达阳光道桥工程项目部与四川建兴劳务有限公司的劳务工程进行了结算，工程总收入为16994439.00元，项目部代扣税费914011.00元，工程实际收入为16080428.00元，加上工程模板及废品处理收入191785.00元，合伙总收入为17186224.00元，合伙总支出为21739370.98元，合伙亏损455146.98元。依据合伙协议的合伙股份，原告应承担60%的亏损额2731888.19元，二被告各应承担20%的亏损额910629.40元。三方通过合伙算账后，被告杜思康拒绝承担亏损。为此，原告依据合伙协议起诉。 被告杜思康辩称，1、原告起诉称合伙经营期间，二被告共同委托严小荣管理财务不是事实；2、二被告定期到工地审核监督财务支出不是事实，二被告没有对原告的合伙支出进行监督；3、原告起诉称合伙人之间平时通过电话、短信交流沟通合同事宜也不是事实，对合伙事务及财务等情况双方没有通过电话短信沟通；4、工程的总收入、总支出金额将根据原告提供的证据发表意见；5、根据己方掌握的工程经营情况，原告在主要管理和经营合伙项目过程中，将收入和支出进行品迭后工程应是盈余，并非亏损，对于盈余部分应当进行分配。 被告张林辩称，对原告诉称的合伙关系事实予以认可。针对原告诉求的金额问题，在合伙事宜过程中己方已经全部履行了合伙投资款项，对于亏损额，也仅以投资款项为限，多出部分不应当承担。 原告针对诉讼请求提交以下证据材料: 第一组：原告与被告张林的身份证及被告杜思康的人口信息（户籍）证明复印件各一份，用于证明原、被告身份的基本情况； 第二组：1、合伙协议复印件一份，用于证明原告于2014年2月25日以四川建兴劳务有限公司名义承包了攀枝花普达阳光道桥劳务工程，根据劳务承包协议原、被告三人于2014年3月3日签订了合伙协议，约定原告占合伙股份的60%，二被告各占合伙股份的20%。二被告应按此比例承担亏损额； 2、被告杜思康的民事起诉状复印件一份，用于证明被告杜思康因民间借贷纠纷起诉原告时，在诉状中提到了三方之间的合伙协议，因此，原、被告系合伙关系事实成立。 第三组：《劳务分包施工协议书》及附件、《补充协议》复印件各一份，用于证明1）原告在2014年2月25日以四川建兴劳务有限公司名义承包了攀枝花普达阳光道桥劳务工程；2）劳务合同约定工期为420天，实际工期为570天，因工程逾期导致了合伙亏损；3）合同附件明确了劳务承包含有钢筋、型钢、钢板、水泥、砂石等材料，并明确了机械设备（含塔吊、吊车、电梯、挖掘机、架桥机、龙门吊、炮车、各种模板等以及工程管理人员名单20多人和10多个不同的作业班组，并分别签订了合同。此为产生支出的重要依据；4）合同附件中有工程量清单，证明合同工程收入12785335.00元，后增加了工程款4209104.00元，最后工程总收入为16994439.00元；5）从时间上看，先有劳务承包合同，后有合伙协议，说明三人在签订合伙协议时，对劳务承包合同中的承包内容、工期、合同金额、机械设备及人工费用是知晓的。 第四组：1、合伙工程盈亏结算表，用于证明工程完工后，原告与被告张林以及会计员、材料员、出纳员一起共同经过核算，结论是合伙亏损3367453.00元。被告杜思康委托出纳员严小荣参与了核算； 2、审计报告一份，用于证明合伙亏损为4553146.98元，原告应承担60%的亏损额2731888.19元，二被告各应承担亏损额900629.40元； 3、明细帐、分类帐一组，用于证明审计事务所对工程项目的财务收、支进行了全面客观的审计，审计结论客观公正。 第五组：劳务协作队进度款支付审批表、工程量增加变更审批表复印件，用于证明合伙工程总收入为16994439.00元，其中合同工程量价款为12785335.00元，增加了工程款为4209104.00元。 第六组：班组劳务分包协议及班组劳务费结算单、班组支付款汇总表，用于证明1）、工程有13个劳务班组进行施工作业，其劳务费由建兴公司直接支付到班组个人，仅在项目部履行了借支和领款条据，审计报告认定施工支出19678510.27元是客观真实的；2）、工伤赔偿协议证明支出工伤赔偿款28万余元。 第七组：会计记账簿、记账凭证，用于证明合伙支出总额为21739370.98元，该组费用的产生有原告、被告张林及被告杜思康委托人严小荣签字认可。 第八组：原、被告三合伙人之间的短信，用于证明三合伙人平时通过电话、短信的方式参与合伙事务的管理，二被告是知晓合伙亏损的事实。 第九组：严小荣书写的说明以及出庭作证证言，用于证明严小荣是受二被告的委托参与工程项目的管理，担任出纳，项目支出都系严小荣经手办理，支出金额真实。同时严小荣参与了项目的盈亏核算，二被告知晓合伙工程亏损。 被告杜思康对原告所举证据材料质证称，1、第一组的三性均无异议。2、第二组的三性无异议，但是合伙协议记载了三人投资情况，三人没有签订亏损投资的事项，合伙协议中未确定重大事项的商量处理问题。民事诉状的真实性无异议，但与本案不具有关联性。3、第三组的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，补充协议不能证明本案所涉工程的亏损事项。4、第四组的结算表的三性均有异议，对被告没有约束力，己方认为结算表是凭空杜撰的，不能作为证据使用。对于审计报告真实性无异议，但审计所依据的材料以及明细账、分类账系原告单方提供，是一个草件，不能证明客观事实，不能达到证明目的。5、第五组的合伙工程收入是真实的，对真实性无异议。6、第六组是本案原告与案外第三人签订的合同，不具有真实性，与本案不具有关联性，三性均不予认可，不能作为合伙亏损的依据。工伤赔偿的受伤是事实，但是赔偿款的数额未经三方确认，该金额不予认可。7、第七组的三性均有异议，时间、顺序均不对，与本案的工程不相吻合，这应该是一个自制的记账凭证。账目显示总额支出1500余万元，算账是1900余万元，相差400余万元，前后矛盾。8、第八组短信的真实性无异议，但己方未认可亏损的事情，不能作为亏损的依据。9、第九组的三性均有异议，己方没有委托严小荣对工程项目进行管理，严小荣的身份仅是一个施工人。严小荣出庭作证陈述中又是出纳又是会计，其本人没有陈述清楚其身份，严小荣的行为不能代表己方，该组材料不能达到证明目的，不能作为证据使用。 被告张林对原告所举证据材料质证称，对所有证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到己方应当承担项目亏损的证明目的。 被告杜思康针对抗辩提交（2017）川0802民初4752号民事判决书、民事上诉状、（2018）川08民终450号民事调解书复印件各一份，用于证明原告与被告张林为了规避将要履行裁判文书所确定的付款义务，于该案一审后做了结算，并签署时间为2017年3月10日。原告与被告张林是恶意串通，损害了己方的利益。 原告对被告杜思康所举证据材料质证称，真实性无异议，但证明目的不能成立。 被告张林对被告杜思康所举证据材料质证称，真实性、合法性无异议，但关联性有异议，其举证的是民间借贷案件，但本案系合伙纠纷，案由不相同，法律规定也不一致，同时亦不能达到原告与己方共同合谋串通损害其利益的证明目的。 被告张林未提供证据材料。 综上，根据双方的陈述以及举证、质证，查明如下事实： 2014年2月25日，原告以“四川建兴劳务有限公司”的名义并作为公司委托代理人与“重庆渝永建设（集团）有限公司普达阳光道桥工程项目部”签订《重庆渝永建设（集团）攀枝花普达阳光道桥工程（一期）K8+479∽K8+811.5段跨线桥工程劳务分包施工协议书》一份，确定由原告以四川建兴劳务有限公司名义承包该道桥工程项目的劳务施工，预计开工日期：2014年3月15日，交工日期：2015年5月14日。 2014年3月3日，原告与二被告签订《合作协议》一份，内容为：“项目名称：攀枝花仁和大桥，合作人：杨林、杜思康、张林。以上三人经协商一致达成共同经营攀枝花仁和大桥劳务施工事宜，此事按股份制分配，其中杨林占60%、杜思康20%、张林20%。工程中重大事宜，决策由三人共同协商处理，现场由杨林负责管理，财务开支必须明细，三人均有监督权，按每月账目公布，未尽事宜，三方协商解决。本协议一式叁份，三人签字后生效。”。该合作协议末尾处有原、被告三人签字确认。 该《合作协议》签订后，原、被告三人遂开始合伙经营攀枝花仁和大桥劳务施工事宜，二被告并分别向原告支付了合伙投资款各15万元。 在合伙工程施工期间，整个合伙工程项目的现场施工、管理均主要由原告负责，二被告偶尔到项目所在地了解工程进度及经营情况，案外人严小荣担任财务人员，主要负责项目财务的收支管理。 2017年1月，该合伙工程项目竣工，原、被告三人合伙关系终止。合伙工程经“四川建兴劳务有限公司”与“重庆渝永建设（集团）有限公司普达阳光道桥工程项目部”结算，确认工程总收入为16994439.00元。 2017年3月10日，原告与被告张林以及合伙工程出纳严小荣、会计唐毅、材料员陶明伟签署“攀枝花普达跨线桥项目部结算收支结算表”一份，确认合伙亏损额为3367453.22元。 后原、被告双方对合伙亏损分配事宜未能协商一致，原告于2018年7月18日起诉至本院，要求二被告按结算表所确认的亏损额承担合伙亏损。后原告于2019年4月11日以需补证为由撤回该案诉讼。同时，在该案诉讼过程中，被告杜思康对亏损额提出异议，并申请对项目盈亏核算审计，后又撤回审计申请。 原告撤回该案诉讼后，委托北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所对合伙盈亏进行审计，该会计师事务所于2019年4月22日作出京红会广财[2019]审字94号《审计报告》，审计结论为合伙工程项目合计亏损4553146.98元。 2019年4月25日，原告持该《审计报告》为据再次起诉二被告，要求二被告按合伙比例各自承担亏损额。 另，庭审中，被告杜思康对该《审计报告》的审计结论提出异议，认为审计系原告单方委托，审计所依据的鉴材未经己方质证，审计结论不应采信。对此，本院在庭审中征求被告杜思康意见，是否需进行重新审计，被告杜思康表示不同意申请重新审计。因该《审计报告》系原告单方委托，被告杜思康亦提出异议，该报告不能作为定案依据，本院向原告进行释明，原告遂向本院提交重新审计申请，请求对合伙工程项目的盈亏进行重新审计。本院针对重新审计申请要求被告杜思康对重新审计所依据的鉴材进行质证时，被告杜思康明确表示不同意审计，亦不予质证，同时称原告提出的重新审计申请应属于举证，已超过举证期限。 本院认为，原、被告三人之间签订的《合作协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。 本案的争议焦点为一、原告主张的合伙亏损额4553146.98元是否成立；二、二被告各自应承担亏损额的具体数额；三、原告主张的给付合伙亏损额的利息是否成立。针对争议焦点本院作如下评判： 一、关于原告主张的合伙亏损额4553146.98元是否成立的问题。 针对亏损总额4553146.98元原告举证《审计报告》一份予以证实，被告杜思康对审计结论提出异议。由于该《审计报告》系原告单方委托，在被告杜思康提出异议的前提下不能作为确认亏损额的依据。在此情形下，本院向被告杜思康释明，被告杜思康表示不同意重新审计，后在原告申请重新审计的情况下，被告杜思康亦明确表示对审计所依据的鉴材不予质证，为此，本院视为被告杜思康放弃对亏损总额4553146.98元的抗辩权利。同时，作为合伙人之一的被告张林对该亏损总额无异议，故此本院确认原、被告合伙案涉工程项目亏损4553146.98元。 对于被告杜思康所辩称的原告申请重新审计属于举证，已过举证期限的理由，因重新审计的结论对本案的处理起着决定性作用，系定案依据，且该申请亦在诉讼过程中提出，为此，本院对被告杜思康的该辩解理由不予采信。 二、二被告各自应承担亏损额的具体数额的问题。 根据我国《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”以及第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，合伙人对合伙债务应按照协议约定的比例承担相应责任。结合本案，原、被告三人所签订的《合作协议》中明确约定按股份制分配，其中原告占60%，二被告各占20%，故二被告各应承担亏损额的20%，即910629.40元（4553146.98元×20%）。 三、原告主张的给付合伙亏损额的利息是否成立的问题。 原告主张利息自起诉之日起按月息2%计算，因双方对利息未进行约定，故应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，即自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决如下： 限被告杜思康、张林在本判决生效后十五日内向原告杨林森支付合伙亏损款各910629.40元，并以该欠款为基数自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至款项付清之日止。 如果未能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21191.00元，保全费4520.00元，合计25711.00元，由被告杜思康负担12855.50元，由被告张林负担12855.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  王丽君 人民陪审员  任坤秀 人民陪审员  周海英 二０一八年九月九日 书 记 员  罗鸿儒