新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0203民初2015号 原告（反诉被告）：克拉玛依市天正科技有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依区经四路32号。 法定代表人：常志江，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘华，女，1972年5月5日出生，汉族，该公司市场部主任。 委托诉讼代理人：王娟，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，系该公司经理。 委托诉讼代理人：吕康康，男，1984年2月2日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：王婷，女，1994年2月15日出生，汉族，该公司员工。 原告（反诉被告）克拉玛依市天正科技有限责任公司（以下简称天正科技公司）与被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天正科技公司之委托诉讼代理人刘华、王娟，被告歌山建设公司之委托诉讼代理人吕康康、王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：被告支付拖欠货款8606818.40元、违约金223777元，共计8830595.40元，并由承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年，被告歌山建设公司承建克拉玛依医学基地（中心医院改造迁建工程）工程，需要各种标准混凝土，原被告双方于2017年及2018年3月5日签订《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖合同补充协议》，合同约定需要混凝土的规格、价格及付款方式，原告按照被告要求向被告歌山建设集团有限公司提供混凝土。时至今日，经双方对账：2017年合计产生货款10195957元，2018年合计产生货款7344370元，2019年合计产生货款2903257元，按照双方合同约定，现被告已向原告支付2017年80%的货款8156765.60元，2018年80%的货款中的600000元，2019年货款2910000元，但2017年至2018年剩余货款至今未付，经多次协商未果，故原告诉至法院。对反诉请求反诉被告辩称，一是同意反诉原告主张的解除双方买卖合同及补充协议的诉讼请求；二是因反诉原告至今尚欠反诉被告2018年大部分货款未予支付，故反诉原告2019年支付的170000元属于清偿2018年的未付货款，现反诉原告提出解除合同，该170000元应当用于抵偿之前的欠付货款，反诉被告不存在违约行为，请求依法驳回反诉原告的其它反诉请求。 被告（反诉原告）歌山建设公司辩称，一是认可双方存在买卖合同关系的事实，亦认可2017年合计产生货款10195957元，2018年合计产生货款7344370元，2019年合计产生货款2903257元，且认为已支付2017年货款的80%即8156765.60元、已支付2018年货款的80%即5875496元中的600000元、已支付2019年货款2910000元，其中2019年已付款中的80%支付的是2019年当年的货款，剩余20%支付的是2018年应付货款80%的剩余部分；二是认为2017年至2019年产生的货款，按照双方合同约定，应按照先付80%，余款20%待工程竣工验收合格之后的三个月内支付，故对原告主张要求其支付2017年至2019年剩余20%货款的请求不予认可；三是根据双方合同约定，每次付款前供方需提供税率为17%的增值税专用发票以及《销售货物或者提供应税劳务清单》、结算单、送货单，否则需方有权拒绝付款，供方不得主张违约金或者利息等。原告于2019年5月28日才向被告提供2018年全年的发票，故违约金起算点应为2019年5月28日后推15日开始计算，另原告主张的违约金远远超过合同约定的违约金上限2%，原告应当提供相应证据证明损失大于违约金的事实，否则应当按照双方合同约定标准计算违约金；四是对本案诉讼过程中被告于2019年9月25日向原告支付的170000元，因打款之后通知原告继续供货，但原告未按期履行供货义务，故其认为原告的行为已经构成违约，并给被告造成损失，故提出反诉请求：1.依法解除反诉原、被告于2017年9月22日签订的《预拌混凝土买卖合同》及2018年3月5日签订的《预拌混凝土买卖合同补充协议》；2.判令反诉被告向反诉原告返还货款170000元、支付违约金20000元、赔偿损失555207.54元（浇筑工人工资64000元+工期延误损失491207.54元），以上合计745207.54元。 本院经审理认定事实如下：2017年4月7日，被告歌山建设公司与克拉玛依市昱辰项目管理有限责任公司（以下简称昱辰公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承揽施工克拉玛依医学基地（中心医院改造迁建工程）一期工程，工程计划开工时间为2017年4月1日（以开工报告时间为准），计划竣工日期为2019年10月31日，工期总日历天数642天（不含当年11月1日至次年3月31日冬休期天数，不含医疗系统专业工程）；签约合同价为捌亿陆仟贰佰伍拾万元壹仟玖佰肆拾贰元捌角陆分（￥862501942.86元），其中1号楼（医技/急诊楼）合同价格为327471695.17元；第三部分专用合同条款第7.5.2条因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天工期，向发包人支付签约合同价格0.5‰的违约金。逾期竣工违约金的上限为工程审定竣工结算价款的10%。上述合同签订后，因被告歌山建设公司需要商品混凝土进行施工，故于同年与原告天正科技公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定由原告向被告提供不同强度等级的商品混凝土，实际供应量以双方确认为准；供货时间为根据需方工程进度，暂定为2017年6月1日至2019年6月1日，具体强度等级、供应时间、供应数量、浇筑工程部位由需方提前24小时以书面方式、手机短信或传真的方式通知供方。需方指定联系人刘会洪（手机号码188XXXXXXXX），供方指定联系人张定环（手机号码135XXXXXXXX）；交货地点为按照合同约定，供方自行用混凝土搅拌运输车将预拌混凝土送至克拉玛依医学基地（中心医院改造迁建工程）一期1#楼工程的工地，按需方指定地点卸料；付款方式为按首次供货起一个月支付一次作为一个付款周期，需方在一个付款周期后15天内支付上个付款周期的货款的百分之八十，余款在整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清；供方违约责任为未按需方通知时间供货，除赔偿需方误工、停工等损失外，还应向需方支付违约金人民币贰万元整；需方违约责任为如逾期支付货款，应按应付未付款额的日万分之三向供方支付逾期付款违约金，但违约金（逾期付款利息）总额不超过应付未付款的百分之二；其他约定中，每次付款前，供方必须向需方提供税率为17%的增值税专用发票以及《销售货物或者提供应税劳务清单》、结算单、送货单。由于供方未按时间向需方提供资料，需方可以拒绝支付货款，由此导致需方延期支付的，不视为需方违约，供方不得向需方主张此期间的违约金或利息等。合同签订后，2017年原告依约向被告履行供货义务。2018年3月5日，原、被告双方签订《预拌混凝土买卖合同补充协议》，约定鉴于双方就克拉玛依医学基地中心医院改造迁建工程一期1号楼混凝土供应事宜已签订了《预拌混凝土买卖合同》，现因原材料涨价，双方经友好协商，于2018年3月29日后供应的混凝土价格按照补充协议明确的价格执行，之前已供混凝土按原合同价格计付；本协议为原合同有效组成部分，本协议与原合同不一致之处，以本协议为准，本协议未涉及事项，依原合同执行。补充协议签订后，原告继续向被告供应混凝土。现双方因2017年至2019年混凝土货款支付事宜发生争议，经多次协商未果，故原告诉至本院，被告亦当庭提出反诉。 另查，经双方对账，确认2017年合计产生货款10195957元，被告已支付全部货款的80%即8156765.60元；2018年合计产生货款7344370元，被告已支付全部货款的80%即5875496元中的600000元；2019年截至本案诉讼期间，全年发生供货金额2903257元，被告已向原告支付货款2910000元；另在本案诉讼期间即2019年9月25日，被告又向原告支付货款170000元。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖合同补充协议》、商品混凝土销售确认明细表、大额支付来账登记、支付系统专用凭证、中国建设银行单位客户专用回单及原、被告当庭陈述在案予以证实。 被告为证实其反诉主张，向本院出示：1.混凝土浇筑申请单原件一份，拟证实反诉原告通知反诉被告供应混凝土时，施工现场相关准备工作已经就绪，具备浇筑混凝土条件；反诉原告现场人员与反诉被告工作人员高长河微信聊天记录打印件三张，拟证实反诉原告通知反诉被告浇筑混凝土的方式始终是微信通知，以及反诉原告支付170000元货款后通知反诉被告供货；施工日志原件一张，拟证实2019年9月26日反诉被告未按通知时间供应混凝土。反诉被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为申请单和施工日志均系反诉原告单方制作，聊天记录2019年9月26日记载“明天和后天”浇筑需混凝土，但在2019年9月27日就认为反诉被告违约并主张解除合同，该证明目的显不能成立；2.建筑行业农民工劳动合同原件八份、建筑施工现场务工人员工资发放表原件一份、中国建设银行网银代发表网络下载打印件一份，拟证实因反诉被告停止供货，给反诉原告造成工人工资损失64000元[（5000元/人/月÷30天）×8人×48天（2019年9月27日至2019年11月13日）]；《建设工程施工合同》、承包人承揽工程项目一览表，拟证实因反诉被告未供货，导致涉案工程工期延误损失491207.54元[1号楼工程造价327471695.17元×0.5‰×3天（2019.9.26-2019.9.28）]。反诉被告对劳动合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为无法证实劳动关系真实存在，对工资发放表、建行代发工资表真实性认可，关联性不予认可，认为不存在务工的事实，对建设工程施工合同、承包人承揽工程项目一览表的真实性认可，关联性不予认可，认为最终造价应当以结算为准，且反诉原告与建设单位合同约定的违约责任与本案没有关联性。对上述证据本院经审查认为，对混凝土浇筑申请单及施工日志，因均为被告单方提供，且未见建设单位或者监理单位等参与涉案工程的单位盖章确认，文书中签字人员身份被告亦未提供任何证据证实，故对其真实性本院依法不予确认；对聊天记录的真实性本院依法予以确认；对农民工劳动合同、工资发放表、建行代发工资表相结合可以相互印证，故对其真实性本院依法予以确认；对建设工程施工合同及承包人承揽工程项目一览表的真实性本院亦依法予以确认。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。 本案中，原、被告于2017年签订《预拌混凝土买卖合同》、2018年签订《预拌混凝土买卖合同补充协议》，且至2019年仍在进行混凝土买卖的交易，应当认定原、被告之间建立了合法有效的买卖合同法律关系。另原、被告双方均同意解除上述合同，故对反诉被告主张要求依法解除《预拌混凝土买卖合同》及《预拌混凝土买卖合同补充协议》的反诉请求，本院依法予以支持。 本案的争议焦点为：1.原告主张2018年未付货款截至本案法庭辩论终结前的具体数额；2.原、被告双方争议的2019年已付货款80%为2019年当年发生货款，剩余20%属于支付2018年未付80%货款的事实是否存在；3.原告主张2017年至2018年剩余20%应当自双方合同解除后支付是否具有事实根据及法律依据；4.原告主张违约金是否具有事实根据及法律依据；5.反诉原告主张要求返还货款170000元、支付违约金20000元、赔偿损失555207.54元是否具有事实根据及法律依据 关于第一、第二个争议焦点以及第五个争议焦点中返还货款170000元的部分，本院认为，首先，经双方对账确认，2018年合计产生货款7344370元，被告已支付全部货款的80%即5875496元中的600000元；其次，根据庭审查明的事实，2017年、2018年原、被告双方均遵照合同约定的“先货后款”方式履行，但因被告欠付原告2018年货款，故2019年原、被告双方将付款方式变更为“先款后货”，应当认定双方系以事实行为对2019年期间供货结算的付款方式进行变更；再次，对变更后的付款方式的具体内容，被告抗辩认为双方仍系按照合同约定，2019年所付款项中仅80%为2019年货款，剩余20%作为支付2018年欠付80%的货款，但其并未提供任何证据证明双方对2019年支付货款进行过“80%作为2019年货款，剩余20%作为2018年未付货款”的相同或者类似约定，亦未提供任何证据证明其向原告每次支付款项时明确提示或者注明80%与20%的部分，且被告陈述的付款方式亦与双方《预拌混凝土买卖合同》第七条第2款B项约定的付款方式显非同一意思表示原告则主张认为系被告先付款，原告后提供等值的商品混凝土。反之，原告提供的证据可以证实2019年实际供货与已付货款数额基本一致，与其主张的被告先付款，原告后供应等值的货物这一事实能够相互印证，故对被告的抗辩理由本院依法不予采信，对2019年被告已付货款2910000元属于支付2019年当年所发生货款的事实本院依法予以确认。当然，因货款支付与供货之间在现实交易过程中不可能完全一一对应，且被告本身存在欠付2018年货款的事实，故对2019年已付货款超出2019年当年发生货款的部分6743元（2910000元-2903257元），应当计入被告欠付原告2018的应付未付货款之中；最后，对于反诉原告主张要求反诉被告返还货款170000元，虽反诉被告未提供任何证据证明该笔款项系用于偿还2018年欠付货款，但鉴于反诉原告欠付2018年货款以及双方合同解除应当进行清算的事实，对反诉被告提出以此款抵销2018年未付货款的抗辩主张，本院依法予以采纳，对反诉原告的该项反诉请求，本院依法不予支持。故综合以上事实及法律分析，2018年当年总货款的80%即5875496元（7344370元×80%），截至本案法庭辩论终结前被告仍欠原告5098753元（5875496元-600000元-6743元-170000元），被告应向原告予以支付。 关于第三个争议焦点，承前所述，本院已经认定2019年双方对付款方式进行了变更，不存在剩余20%货款适用合同约定的事实，但对2017年剩余20%货款2039191.40元（10195957元×20%），2018年剩余20%货款1468874元（7344370元×20%），被告抗辩认为应当按照双方合同约定，待整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清。原告则认为，合同订立系基于被告与建设单位合同约定的竣工时间方才同意作出上述约定，现工程未按期竣工，且被告未按合同履行付款义务存在违约行为，又提出解除合同，故应当向原告支付剩余20%货款。对此本院认为，原告作为商事主体订立本案合同时，系以被告与建设单位之间约定的工程竣工日期作为判断、确定合理付款时间的依据，该合理预期显然具有时限性。但是截至法庭辩论终结前，被告承揽的上述工程已经超过约定的竣工日期，并已向建设单位申请延期竣工，对最终何时能够竣工被告亦无法提供任何证据证明，故应当认定非因原告行为导致涉案合同的支付尾款时间已处于不确定的状态，这与原告订立合同时对付款时间的合理预期显不相符，且该不确定性直接导致原告无法主张权利造成的资金占用预期利益损失亦无法估量，故仍坚持按照合同约定履行，显有违公平原则。综上，对被告主张上述期间20%的货款应当按照合同约定的付款时间支付的抗辩理由，本院依法不予采纳。结合原、被告双方合同解除需进行清算的事实，对原告主张要求被告支付2017年剩余20%货款2039191.40元，2018年剩余20%货款1468874元的诉讼请求，本院依法予以支持。 关于第四个争议焦点，被告逾期支付2018年80%部分货款的事实客观存在，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方合同第九条第二款之规定，逾期付款违约金总额上限为不超过应付未付款的百分之二。原告认为该约定计算的违约金不足以弥补其损失，故主张按2%标准上浮30%确定违约金上限比例为2.6%，计算违约金为223777元。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案系被告未按期履行付款义务构成违约，产生的损失一般为资金占用期间的贷款利息损失，且原告除此之外并未提供证据证明还存在其他损失。另因双方合同第十条第3款、第4款约定了付款之前原告应当提供完税发票，根据庭审查明的事实，2018年货款对应的全部发票原告系于2019年5月28日才向被告提供，原告主张系因被告无能力付款故要求原告暂时先不开具发票，对此原告并未提供任何证据证明，被告亦不予认可，故对原告的主张本院依法不予采纳，应当认定被告逾期付款的起算时间为2019年5月28日且经过15天后的次日即2019年6月13日，计算至本案法庭辩论终结之日即2019年11月25日共计181天，参照上海银行间同业拆放利率一年期利率4.15%计算利息损失为104929.54元[5098753元×（4.15%÷365天）×181天]，故对原告主张的上述损失范围内对应的违约金数额104929.54元，本院依法予以支持，超过的部分，本院依法不予支持。 关于反诉原告主张要求反诉被告支付违约金20000元、赔偿损失555207.54元的诉讼请求，其系以反诉被告未按期履行供货义务，构成违约为依据，对此本院认为，首先，根据双方合同第三条第1款之规定，需方应提前24小时通知供方供货。但从反诉原告提供的微信聊天记录显示，从通知供货到通知解除合同合计才24小时，不符合合同关于提前告知的期限约定，故不能认定反诉被告存在违约行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行其相应的履行要求。本案中，反诉原告客观上欠付反诉被告2018年80%的部分货款未付，该部分货款应当先于2019年反诉被告供货前进行支付，双方履行合同存在先后履行顺序，故反诉被告亦有权在反诉原告履行付款义务前，拒绝履行相应的供货义务。故综合以上事实，应当认定反诉被告逾期供货的违约事实不能成立，对反诉原告主张的违约金，本院依法不予支持。同理，对反诉原告以反诉被告逾期供货构成违约为基础主张的赔偿损失，本院亦依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）克拉玛依市天正科技有限责任公司与被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司于2017年签订的《预拌混凝土买卖合同》、于2018年3月5日签订的《预拌混凝土买卖合同补充协议》依法予以解除； 二、被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起三日向原告（反诉被告）克拉玛依市天正科技有限责任公司支付2017年剩余20%货款2039191.40元、2018年货款6567627元（5098753元+2018年剩余20%货款1468874元），共计8606818.40元； 三、被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起三日向原告（反诉被告）克拉玛依市天正科技有限责任公司支付逾期付款违约金104929.54元； 四、驳回原告（反诉被告）克拉玛依市天正科技有限责任公司的其它诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司其它反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取计37257.31元、保全申请费5000元、邮寄送达费42.40元，由原告（反诉被告）克拉玛依市天正科技有限责任公司负担423.31元，由被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司负担41876.40元（41834元+42.40元）；反诉案件受理费减半收取计5909.68元，由被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审判员  周亮 二〇一九年十二月十三日 书记员  王霞