广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5519号上诉人（原审被告）：周杰志，男，1979年6月17日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：张苏龙，广东叠秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇宁，广东叠秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：信宜广厦建设集团有限公司，住所地广东省茂名市信宜市新里开发区新尚路10号。法定代表人：陆荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘建世，广东奥纪律所事务所律师。委托诉讼代理人：陈素敏，广东奥纪律师事务所律师。上诉人周杰志与被上诉人信宜广厦建设集团有限公司（以下简称信宜广厦公司）追偿权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周杰志上诉请求：撤销一审判决，改判驳回信宜广厦公司的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定本案基本事实所依据的《认定工伤决定书》(中人社工认〔2017〕06460)存在行政程序违法，不应作为判案依据。中山市人力资源和社会保障局在认定工伤时未听取周杰志的陈述和辩解，《认定工伤决定书》也未向周杰志送达并未告知其诉权和起诉期限。中山市人力资源和社会保障局在上述工伤认定程序中，违反了《工伤认定办法》第二十二条的送达规定，信宜广厦公司已对中山市人力资源和社会保障局提起行政诉讼，在行政诉讼管辖法院没有确认该《认定工伤决定书》的效力之前，不应将此作为判案的依据。二、本案应当以（2018）粤2071民初19179号案的二审生效判决所认定的事实和责任划分为基础进行审理，一审法院对本案的审理存在程序违法和两个案件对同一事实交叉审理的错误。1.一审判决程序违法。工伤保险待遇纠纷必须以劳动仲裁为前置程序，不得直接由人民法院处理。一审判决书中作出了对周杰志、信宜广厦公司以及案外人邵盛刚之间存在劳务关系以及周杰志和信宜广厦公司应对邵盛刚承担赔偿责任的认定，这种认定超越了本案的审理权限，违反了工伤保险待遇纠纷“以劳动仲裁委前置程序”的相关规定，存在程序违法。2.对于周杰志、信宜广厦公司以及案外人邵盛刚之间的劳动关系、责任划分以及赔偿数额的认定问题，本案与（2018）粤2071民初19179号存在交叉审理的情况，应以（2018）粤2071民初19179号案的生效判决为依据，否则可能出现两个案件对同一事实认定不一致的后果。三、主张追偿权的一方实际的承担责任必须超过其责任份额，才具有追偿权。目前信宜广厦公司不能证明其实际承担的责任超出其责任份额。本案中，信宜广厦公司主张垫付了460821.9元医疗费，但医疗费是否应当支付、医疗费总额是多少没有证明。另外，医疗费也只是工伤赔偿项目中的一项。信宜广厦公司要证明其支付的460821.9元超出了其责任份额并主张追偿权，还必须证明以下事实：1.周杰志和信宜广厦公司依法应对邵盛刚的人身损害赔偿承担连带责任；2.周杰志和信宜广厦公司依法应对邵盛刚承担的医疗费总额。3.周杰志和信宜广厦公司依法应对邵盛刚承担的其他赔偿金总额。4.周杰志和信宜广厦公司之间的责任划分比例。目前，上述4点事实均没有生效判决作为法律依据，而前3点事实的认定本案也没有处理权限。因此，信宜广厦公司不能证明其支付的460821.9元超出了其责任份额，无权主张追偿。四、对周杰志和信宜广厦公司的责任划分应以查明事故发生原因为前提，依据《建设工程安全管理条例》等有关法律规定，结合具体证据，作出具体判定。一审判决对事故发生的原因没有作出任何陈述，在原因还未查明即作出责任划分过于草率。电梯质量问题是本次事故发生的直接原因，该电梯是由信宜广厦公司所有，由信宜广厦公司搭建并管理，并且信宜广厦公司是整个案涉工地的施工方。根据《建设工程安全管理条例》的相关规定，信宜广厦公司对施工现场的安全生产负责。因此，信宜广厦公司对事故的发生有重大责任。信宜广厦公司辩称，1.周杰志应承担事故的全部责任，周杰志的上诉没有事实和法律依据，应予驳回；2.《认定工伤决定书》是由国家法定部门作出并已生效，可以作为定案依据，虽然周杰志已另案起诉以认定邵盛刚由周杰志雇请是错误为由要求撤销《认定工伤决定书》，但工伤认定的档案材料中，有多位证人可以证明邵盛刚是由周杰志雇请的。中山市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》并没有超越职权。所有的证据都可以证明邵盛刚是由周杰志雇请。信宜广厦公司在申请工伤认定书上盖章，并不是信宜广厦公司确认雇请了邵盛刚。一般的工伤认定应与用人单位之间有劳动关系，但本案邵盛刚与信宜广厦公司没有劳动关系依然认定邵盛刚受伤为工伤，是认为信宜广厦公司把工程承包给没有分包资格的周杰志。《认定工伤决定书》是合法、有效的，周杰志要求中止审理，没有依据；3.关于信宜广厦公司有无依据提起追偿责任的问题，信宜广厦公司已为邵盛刚垫付了50多万，在一审诉讼中，考虑到涉案工程已经购买了建筑工程施工人员团体人身意外保险里有附加意外伤害医疗保险，保额为6万，因此在总额中减去6万。信宜广厦公司已全部垫付了医疗费，邵盛刚是由周杰志雇请做工，周杰志和邵盛刚之间存在雇佣关系，按照法律规定，周杰志应对邵盛刚进行有效管理，周杰志并没有尽到安全管理责任。信宜广厦公司一直以为周杰志是合格的承包人，有营业执照，事故发生后中山市人力资源和社会保障局调查才发现周杰志没有营业执照，信宜广厦公司不存在过错；4.信宜广厦公司的升降机是合格的升降机是特种设备，要求专人操作，邵盛刚、周杰志不应擅自操作，并且信宜广厦公司一直没有同意周杰志、邵盛刚使用升降机，是他们擅自使用。邵盛刚的受伤与升降机没有关系。信宜广厦公司向一审法院起诉请求：周杰志返还信宜广厦公司代周杰志垫付邵盛刚的医疗费用520821.90元，并支付垫付期间的利息（以垫付款520821.90元为基数计算，从起诉之日2018年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告还清之日止）。一审诉讼中，信宜广厦公司变更诉讼请求如下：周杰志返还信宜广厦公司代周杰志垫付邵盛刚的医疗费用460821.90元，并支付垫付期间的利息（以垫付款460821.90元为基数计算，从起诉之日2018年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告还清之日止）。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月27日，余立新、余立权（发包人）与信宜广厦公司（承包人）签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定：余立新、余立权将工业厂房的土建工程发包给信宜广厦公司。2016年11月，信宜广厦公司向周杰志购买隔热砖共计12000块，价款总计21000元。邵盛刚从2016年11月18日正式从事余立新、余立权工业厂房房顶铺砌隔热砖的工作。2016年11月19日15时30分左右，邵盛刚在该工业厂房的梯顶拉隔热砖时从施工电梯与厂房顶层中间的空隙处跌落至地面受伤。邵盛刚自受伤当日先后被送至中山市中医院、中山市同方康复医院、中山市港口医院住院治疗。经中山市中医院诊断为：1.全身多发骨折；2.创伤性截瘫；3.全身多发软组织擦伤；4.脑挫裂伤；5.蛛网膜下腔出血；6.肺挫裂伤肺不张；7.双侧血气胸；8.下肢静脉血栓形成；9.失血性休克；10.左肾包膜下血肿；11.右侧腰大肌血肿…2017年3月13日，中山市人力资源和社会保障局向邵盛刚作调查笔录时，邵盛刚称：周杰志于2016年11月12日左右打电话给其称沙朗市场附近有个工地（即余立新、余立权工业厂房工地）、问其有无兴趣做，其于同月14日上午开车载了6个工人到该工地看现场，当天下午就在工地上班铺隔热砖；其报酬标准为1.8元/方，由周杰志到工程结束后以现金或者转账形式支付；其与信宜广厦公司未签订劳动合同，信宜广厦公司也未为其参加社会保险；周杰志已为其该次受伤支付5万元，其余费用由信宜广厦公司支付。中山市人力资源和社会保障局在询问时问：据了解信宜广厦公司将该工地的隔热砖包给周杰志，人工费8元/块，周杰志再包给你，人工费5.5元/块，你是否确认？邵盛刚答：公司给周杰志的多少我不清楚，但周杰志给我的是5.5元/块。2017年6月19日，中山市人力资源和社会保障局认定邵盛刚该次受伤为工伤（中人社工认[2017]06460号认定工伤决定书）认为：信宜广厦公司具备《工伤保险条例》第二条规定的企业的资格，是合法的用人单位，信宜广厦公司将其承建的余立新、余立权工业厂房工程中的隔热砖工程分包给不具备用人单位资格的周杰志。由周杰志雇请人员施工。周杰志因不具备用人单位资格而属于非法用工主体。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，信宜广厦公司应承担工伤保险责任。同时认定信宜广厦公司应承担工伤保险责任。一审法院经查明，邵盛刚该次受伤住院期间，信宜广厦公司为邵盛刚支付医疗费520821.9元（389529.7元+18644.3元+112647.9元）。一审法院又查明：邵盛刚诉中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司、信宜广厦公司意外伤害保险合同纠纷一案，本院在（2018）粤2071民初23905号民事判决中审理查明：信宜广厦公司向太平洋财保中山支公司投保建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，保障为基本保障，保额60万元/人；附加法定伤残鉴定标准保险（2013版），保障为法定十级伤残，保额60万元/人；附加意外伤害医疗保险（2013版），保障为意外医疗，保额6万元/人；附加意外伤害住院津贴保险，保障为意外住院津贴，保额100元/人/天；工程名称：余立新、余立权工业厂房；被保险人人数共100人（不记名投保）；保险期限2015年8月12日0时起至2017年2月11日24时止。判令：一、中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司内向邵盛刚赔付意外伤害残疾保险金1050000元、意外伤害住院补贴8400元，合计1058400元；二、驳回邵盛刚的其他诉讼请求。一审诉讼中，信宜广厦公司申请诉讼保全，请求查封周杰志的房地产价值相当于300000元的产权份额。担保人都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司出具保函以其财产提供担保。本院经审查作出（2018）粤2071民初14060号民事裁定：查封周杰志名下的位于中山市××××房的房地产（合同业务编号：HTNxxx28）价值相当于300000元的产权份额。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，信宜广厦公司将隔热砖铺砌项目分包给不具施工企业资质的个人周杰志，双方形成承揽关系，但信宜广厦公司将该装饰工程发包给不具备施工企业资质的周杰志个人，存在选任不当的过失，因此，信宜广厦公司对邵盛刚受伤导致的损害后果应承担一定的责任。另，邵盛刚系受周杰志雇请在案涉工地上铺砌隔热砖，双方形成雇佣关系，邵盛刚在厂房顶楼吊拉隔热砖的工作，属周杰志承包的隔热砖铺砌项目本应完成的工作内容，因此，邵盛刚在吊拉隔热砖的过程中受伤，作为对雇员进行直接管理支配的雇主的周杰志对邵盛刚的损害后果应承担主要责任。综上，周杰志作为雇主负主要责任，信宜广厦公司作为发包方负次要责任，周杰志与信宜广厦公司分别负担70%、30%的赔偿责任。周杰志辩称信宜广厦公司已向保险公司申请理赔，但鉴于信宜广厦公司为余立新、余立权工业厂房施工工人购买的保险险种为建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，该保险区别于雇主责任险，其保险利益专属于被保险人以及指定的受益人，信宜广厦公司不是直接的受益人，以及信宜广厦公司已剔除《附加意外伤害医疗保险》保障的医疗费6万元，故信宜广厦公司为邵盛刚垫付的医疗费，周杰志应承担322575.33元（460821.9元×70%）。另，信宜广厦公司主张垫付款利息自起诉之日即2018年7月10日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准至实际清偿之日，于法不悖，一审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：周杰志于判决生效之日起七日内向信宜广厦公司支付322575.33元及利息（计算方法：以322575.33元为基数，自2018年7月10日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至实际支付之日）。案件受理费8213元、诉讼保全费2020元，共计10233元，由信宜广厦公司负担3070元，周杰志负担7958元。二审中，信宜广厦公司未提供新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，邵盛刚受伤后住院治疗，2016年11月19日至2018年1月17日信宜广厦公司为邵盛刚支付医疗费520821.9元，其中中山市中医院医疗费用389529.7元，中山同方康复医院医疗费为18644.3元，中山市港口医院医疗费为112647.9元。周杰志不服中人社工认[2017]06460号认定工伤决定书一案经中山市第一人民法院审查裁定驳回周杰志的起诉。周杰志不服上诉，本院于2020年2月24日作出（2020）粤20行终42号行政裁定书，裁定驳回周杰志的上诉，维持原裁定。周杰志向本院提交受理通知书一份证明其不服该裁定已向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院受理其再审申请,要求中止本案审理。经查，广东省高级人民法院于2020年4月8日决定对周杰志的再审申请是否符合合法定再审条件进行审查，案号为（2020）粤行申719号。另，邵盛刚在（2018）粤2071民初19179号工伤保险待遇纠纷案中就信宜广厦公司、周杰志未支付的各项工伤保险待遇款项请求法院处理。本院认为，中山市人力资源和社会保障局作出的中人社工认[2017]06460号认定工伤决定书已经发生法律效力，该认定书认定邵盛刚由周杰志雇请做工，依据充分，本院予以确认。本案中，信宜广厦公司将涉案工程发包给不具有用工资质的周杰志，周杰志雇佣邵盛刚到工地工作，信宜广厦公司明知周杰志不具备建筑施工资质，仍将工程分包给周杰志，存在选任不当的过失。周杰志作为实际用工人直接接受劳务，并通过接受他人的劳务获得收益，对工程负有直接管理义务。实际用工人周杰志作为邵盛刚的雇主，其承担的雇主责任显然应重于具有选任过错的用工单位信宜广厦公司的责任。因此，一审认定周杰志、信宜广厦公司分别对涉案损害赔偿应承担主要责任、次要责任，并无不当，一审法院确定信宜广厦公司承担30%的过错责任，周杰志承担70%的过错责任适当，本院予以维持。至于，周杰志提出本案医疗费处理与（2018）粤2071民初19179号案审理存在交叉情形，应中止审理。邵盛刚的受伤属于工伤，信宜广厦公司提供的中山市中医院、中山同方康复医院、中山市港口医院的医疗费用发票、出院记录、费用清单，证明信宜广厦公司已经支付给邵盛刚的医疗费数额，周杰志并未提供证据对此予以反驳，且本案是就信宜广厦公司已经支付给邵盛刚的医疗费在信宜广厦公司与周杰志之间的分担问题进行处理，与（2018）粤2071民初19179号案审理所涉及的工伤保险待遇费用的范围并不相同，因此，本院对周杰志的该上诉理由不予采信。另，周杰志提交的申请再审受理通知书仅反映广东省高级人民法院对周杰志的再审申请是否符合法定再审条件进行审查，该审查程序并非本案中止审理的法定理由，故本院对周杰志以此为由申请中止审理本院不予准许。综上所述，周杰志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6139元，由周杰志负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 卢俊辉审判员 梁艳凤二〇二〇年六月二十二日书记员 邹以颖梁伟杰