山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6090号上诉人（原审原告）：安康，男，一九八九年十一月七日出生，汉族，个体，住太原市，身份号码×××。委托诉讼代理人：吴坤，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景春，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：默智辰，男，一九八八年七月十八日出生，汉族，太原宜页文化艺术有限公司法定代表人，住太原市，身份号码×××。委托诉讼代理人：王敬尧，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原宜页文化艺术有限公司，住所地太原市小店区平阳路65号平阳景苑B区14号楼27层2711号，统一社会信用代码×××。法定代表人：默智辰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敬尧，山西弘韬律师事务所律师。上诉人安康因与被上诉人默智辰、太原宜页文化艺术有限公司（以下简称宜页文艺公司）合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一九年九月十七日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安康的委托诉讼代理人吴坤、王景春，被上诉人默智辰、宜页文艺公司的共同委托诉讼代理人王敬尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安康上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是借贷关系，不存在合伙企业清算的情形，一审判决认定事实错误，应当依法予以纠正。一审中，被上诉人认可合伙协议中约定的“BOOLivehouse”项目没有成立，一审判决也认定所谓合伙没有办理工商登记。上诉人将本金25000元交付给被上诉人宜页文艺公司指定的代表人武慧龙，双方已经形成了借贷法律关系，上诉人的诉讼请求也是要求被上诉人偿还借贷本息，双方签订的所谓《合伙协议》是名为投资，实为借贷，被上诉人一审否认收到上诉人的投资款，也没有任何证据证明协议约定的合伙实际经营。本案并不是上诉人与被上诉人之间的合伙，而是被上诉人以合伙名义向不特定人群集资的行为，被上诉人与每一个投资的“合伙人”形成的是借贷法律关系，而不是合伙。一审判决认定上诉人与被上诉人成立合伙，明显认定事实错误，应当依法予以纠正。二、本案是民间借贷法律关系，一审判决适用《合伙企业法》进行裁判，明显适用法律错误。上诉人与被上诉人之间没有成立合伙，双方签订的《合伙协议》及协议中的约定，显然是以投资之名，行借贷之实，双方形成的是典型的民间借贷法律关系，应当按照《合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，按借贷法律关系进行裁判。综上所述，一审判决认定基本事实明显证据不足，认定事实错误；错误地认定了本案的法律关系，适用法律错误。为了保障上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请求二审查明事实，改判支持上诉人的全部诉讼请求。默智辰、宜页文艺公司答辩称，一、答辩人默智辰不是本案适格被上诉人。上诉人安康与宜页文艺公司签订的股份合作说明书没有默智辰的签字。二、宜页文艺公司与安康成立合伙是依法成立并合法有效，宜页文艺公司与安康构成合伙关系，BOOLivehouse实际经营过，一审法院没有认定。没有领取营业执照与本案是不同的法律关系，并不是民间借贷关系。三、上诉人安康在上诉状里写明25000元交给了武慧龙，其应该向武慧龙主张主张权利。认可双方是合伙关系，但是没有收到钱。安康向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还剩余本金及利息26529.31元；2．本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告默智辰为被告宜页文艺公司的法定代表人。二〇一六年十月十五日，原告安康与被告宜页文艺公司（代表人武慧龙）签订合伙协议，筹备成立BOOLivehouse公司，约定原告出资25000元，占股1%。当日，原告通过支付宝给武慧龙转账25000元。原、被告均认可BOOLivehouse于二〇一七年一月开始经营，二〇一八年八月因亏损停业，至今未办理工商登记手续。被告默智辰于二〇一八年十二月二日给原告转账10000元，备注BOO退出费用。一审法院认为，原、被告共同出资，设立合伙企业，虽未办理工商登记手续，但BOOLivehouse已实际经营。案涉款项作为合伙财产，在合伙企业清算前不得分割。被告默智辰虽已退还原告BOO退出费用10000元，但双方并未形成一致确认的退伙协议。故原告在合伙企业未进行清算的情况下要求返还出资并承担相应利息的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告安康的诉讼请求。本院二审期间，上诉人安康围绕上诉请求依法又提交了《企业信用信息公示报告》《演出场所经营单位备案证明》、照片、视频，证明宜页文艺公司从未将上诉人列入公司股东名册，也未给上诉人签发过合伙人证明文件，合伙协议约定的有限公司始终没有成立；BOOLivehouse酒吧始终是宜页文艺公司、默智辰以宜页文艺公司名义在经营，也未以合伙名义取得任何经营资质，与上诉人无何人关系；合伙协议只是宜页文艺公司、默智辰以BOOLivehouse酒吧名义向上诉人等不特定人群集资的手段，即借贷。默智辰、宜页文艺公司对上述证据真实性、关联性有异议，认为企业信用信息公示报告与本案无关，证据没办法证明BOOLivespace或BOOLivehouse酒吧与上诉人、宜页文艺公司签订的协议是同一个店，组建BOOLivehouse的地点是在恒实新时代广场地下紫金谷，现在仍存在。二审经查明，二〇一六年八月八日，宜页文艺公司作为甲方，与乙方王龙庆（音乐房Livehouse负责人）签订《项目合伙协议》，约定资源整合打造太原第一家LIVEHOUSE，合伙名称BOOLivehouse，经营现场演出、聚会party、酒吧酒水；合伙人王龙庆以舞台效果把控、酒吧设备及品牌影响力方式出资，计20万元，占股40%；合伙人宜页文艺公司以第一年项目房租、项目管理经营、项目宣传及品牌打造影响力方式出资20万元，占股40%；另外20%股份以众筹形式，现金吸纳股东；合伙结算后应进行清算，自合伙组织清算结算后十五日内指定默智辰或委托第三人担任清算人等。据《BOOLivehouse项目众筹方案》的众筹股权说明，出让酒吧店面的20%的股份，筹备期股权价值为25000元一股，装修开业期股权价值为30000元一股；众筹额度为一到五股，股权机制以签约到款时约定的数额为准；股东有监督建议权、分红权，无干涉经营权；股东进入六个月为封闭期，不得退出股权，六个月后接受股东转让或储值退出，即储值债权与股权结合的众筹模式等。二〇一六年十二月二十九日，甲方王龙庆，乙方王啸宇，丙方默智辰、武慧龙共同签订《设立公司股东协议书》，约定三方共同设立有限责任公司，公司名称BooLivehouse，经营范围酒吧、演出，经营地址太原市小店区亲贤北街紫金谷步行街底商；三方应于二〇一七年五月一日前共同办理公司注册手续，公司营业性质为有限责任公司，法定代表人为王龙庆，股东为甲乙丙三方；本协议为发起人协议，有效期至公司成立之日止；公司注册资本1400000元，其中甲方认缴出资560000元，持股40%，乙方认缴出资280000元，持股20%，丙方认缴出资560000元，持股40%等。另据被上诉人安康于一审提供的BOOLivehouse《调整方案》显示，BOOLivehouse经过一年半的时间运营……在现状前提下无法保证实际的正常运营，对此作出以下调整，供大家选择：方案一，在现有店的原址上压缩，稀释，清退或释放现有所有入伙成员的股份比例……改造成以酒水销售为主要盈利手段的特色爵士乐酒吧；方案二，BOO的品牌所有人授权新的演出现场业态BOO万象城点，BOOLivehouse名称将不再保留，改用“BOOLivespace”即BOO生活实验室，BOOLivespace将为现有原BOOLivehouse资金持股人保留现有的权益及股权分红，但不占此点股份等。其他事实与原审查明一致。本院认为，合伙之法律特征为共同出资，共同经营，共担风险，被上诉人宜页文艺公司与案外人王龙庆签订《合伙项目协议》，共同投资设立BOOLivehouse，双方各占40%股份，剩余20%股份以众筹方式现金吸纳股东，每股25000元。后案外人武慧龙作为宜页文艺公司代表与上诉人安康签订合伙协议，约定安康以25000元入股BOOLivehouse，占原始股1%，并收取了安康转账资金25000元。但BOOLivehouse自二〇一七年一月开始实际经营直至二〇一八年八月亏损停业，始终未办理工商登记，也未在BOOLivehouse合伙协议中体现安康合伙人、股东身份及其入股投资，故安康主张所谓“众筹吸股”，实为宜页文艺公司以合伙经营为由向不特定人群集资的民间借贷行为，有其合理成分。结合安康一审中提供的BOOLivehouse调整方案、默智辰与安康之间的微信聊天记录和转账凭证，可以证明宜页文艺公司已就退还安康的“入股”资金25000元达成一致，并已退还10000元。默智辰作为宜页文艺公司法定代表人的职务行为，以及武慧龙以宜页文艺公司名义与安康签订协议并收取款项的代理行为，并不构成由宜页文艺公司向安康履行退还剩余款项义务的干扰和障碍。另安康有关利息的主张，于法无据，不予采纳。综上，安康的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3676号民事判决；二、被上诉人太原宜页文化艺术有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人安康15000元；三、驳回上诉人安康的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）一、二审案件受理费共695元，由上诉人安康负担278元，由被上诉人太原宜页文化艺术有限公司负担417元。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 王 薇审判员 孙广金 二〇一九年十一月二十九日书记员 齐文姝