内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1214号上诉人（原审被告）：江西省洪建交通工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**中洋大厦写字楼。法定代表人：肖新华，职务：董事长。委托诉讼代理人：王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张本良，男，满族，1964年4月1日出生，住辽宁省普兰店市，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）：刘宝，男，汉族，1952年10月2日出生，现住长春市二道区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张本良，男，满族，1964年4月1日出生，住辽宁省普兰店市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：张海鹏，男，蒙古族，1984年10月30日出生，个体，住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：杨帆，内蒙古众求律师事务所律师。上诉人江西省洪建交通工程有限公司（江西洪建）、张本良、刘宝因与被上诉人张海鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服库伦旗人民法院（2018）内0524民初3136号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江西洪建向本院提出的上诉请求是：1.撤销（2018）内0524民初3136号民事判决第一项、第二项；2.改判原审被告刘宝与原审被告张本良给付被上诉人张海鹏人工费486538元，上诉人江西洪建对以上款项的给付义务不承担连带责任。事实与理由:1.原审认定事实不清,被上诉人在原审中提交的2016年9月14日签订的《协议书》上的公章并非上诉人单位公章,该枚项目部公章也非上诉人所刻,上诉人从未与被上诉人张海鹏、原审被告刘宝就协议书中的约定达成一致,对协议书的内容不知情,也没有签订过该份协议书,故该份协议书中约定的尚欠被上诉人张海鹏人工费590150元与上诉人无关,上诉人与被上诉人不存在合同关系,上诉人不应对被上诉人与原审被告之间的人工费用承担连带责任。2.上诉人有新的证据足以证明原审判决人工费计算错误，原审时,原审被告刘宝提交了被上诉人张海鹏出具的证明一份,证明褚宝荣是被上诉人张海鹏的工人,张海鹏欠工人褚宝荣103612元人工费,被上诉人对该份证明的三性均没有异议。原审被告还提交了褚宝荣2018年11月10日出具的收条一份,证明原审被告代被上诉人已支付了该笔人工费103612元。故该笔费用应从被上诉人的人工费中扣除,但原审法院却以褚宝荣未到庭,而认定该款项是否支付无法核实,据以对该款项不予认定。因被上诉人向原审法院刻意隐瞒上诉人及原审被告代其向褚宝荣支付了103612元人工费的事实,上诉人在二审中提交如下新的证据，以证明原审判决对应付工程款金额认定错误。（1）2019年1月18日上诉人通过中国农业银行账户向褚宝荣转款73391元的网上银行电子回单一份。（2）2019年1月10日褚宝荣交给上诉人劳务费发票107000元(由内蒙古库伦旗税务局第一税务分局代开,其中含税额为3116.51元)。（3）2019年1月10日褚宝荣出具的收条一张,该收条上写:“今收到洪建工程有限公司工程款(库伦旗十四标东部人工费)壹拾万零柒仟元,刘宝已付叁万伍仟元”。原审被告应支付给被上诉人的人工费为486538元。协议书中所加盖的印章是私刻伪造，已经经过公安机关立案并在侦查过程中。因此本案被上诉人所提举的协议书与上诉人无关。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张海鹏答辩称：同意一审判决。1.无论公章真假，被上诉人在上诉人中标的工程内进行施工的事实是存在的。2.上诉人所述褚宝荣的收条在原审时是以复印件的形式出示的，无法核实真实性。3.上诉人提交的新证据，不符合民诉证据规则当中的新的证据的要件。是已经存在的证据，在一审中尚未提交。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。上诉人刘宝、张本良没有出庭答辩。上诉人刘宝、张本良虽然提出上诉，但没有到庭参加诉讼。原告张海鹏向原审法院提出诉讼请求：判令三被告立即给付原告施工款590150元。原审法院查明，被告洪建公司是库伦旗2016年第二批街巷硬化工程十四标段的中标单位，被告洪建公司中标该工程后将该工程转包给被告刘宝。被告江西省洪建交通工程有限公司在库伦旗设立了洪建公司项目部，被告刘宝负责案涉工程的施工。2016年7月8日刘宝与张海鹏签订了关于通辽市库伦旗2016年第二批街巷硬化工程十四标段施工合同，被告刘宝将通辽市库伦旗2016年第二批街巷硬化工程十四标段的部分工程分包给了原告张海鹏，双方约定了承包工程的概况、地、地点容、价格及双方的权利义务等。2016年9月14日被告刘宝和被告张本良以江西省洪建交通工程有限公司项目部的名义与原告张海鹏签订协议书一份，协议中双方对2016年7月8日刘宝与张海鹏签订的关于通辽市××旗硬化工程十四标段施工合同中的人工费进行结算，确认欠张海鹏人工费590150元，并约定待库伦旗交通局拨款给洪建公司后，由洪建公司一次性付给张海鹏。另查明，被告刘宝和被告张本良在案涉工程中是合伙关系。原审时，张海鹏出示了以下证据：1、2016年7月8日《十四标段施工合同》及2016年9月14日协议书各一份，证明原告按照施工合同的约定进行施工，后原告与三被告进行结算，三被告共欠原告人工费590150元。2、2016年8月29日被告刘宝出具的说明一份，证明三被告拖欠原告水泥运费的事实。3、2016年9月8日和2016年9月9日第三被告张本良出具的说明各一份，证明原告所拉的部分水泥款项冲抵了水泥的运输费用。被告刘宝对原告张海鹏出示的证据的质证意见为，对证据1中的2016年7月8日《十四标段施工合同》的真实性、关联性及证明的问题没有异议，对2016年9月14日协议书的真实性没有异议，对关联性及证明的问题有异议，欠款人应是第一被告，欠的是人工费，而不是施工款。对证据2、3的真实性没有异议，但对关联性有异议，2016年9月14日之前双方已经将该费用结算完，现在不欠原告该费用。被告张本良的质证意见为，对证据1中的2016年7月8日《十四标段施工合同》及2016年9月14日协议书的真实性及证明的问题均没有异议。对证据2、3的真实性没有异议，但是我只答应原告拉两车水泥。刘宝向法庭出示了以下证据：1、2017年1月21日原告张海鹏出具的证明一份，证明褚宝荣是原告张海鹏的工人，张海鹏欠工人褚宝荣103612元。2、2019年11月10日收条复印件一枚（原件在第一被告处，日期应是2018年11月10日，收款人是褚宝荣），证明被告刘宝代原告张海鹏付人工费103612元。3、2016年7月15日保证书一份，证明原告张海鹏在十四标段施工时偷工减料的事实及给被告刘宝造成损失的事实。4、2016年6月28日水泥运输协议复印件一份（附22车水泥明细单），证明被告刘宝负责提供水泥，张海鹏负责运输水泥，原告张海鹏未经被告刘宝同意擅自从水泥厂提走22车水泥的事实。5、2016年8月13日收据一枚（附张永久身份证复印件，经手人是张永久），证明被告刘宝代原告张海鹏缴纳电费2万元的事实。原告张海鹏对被告刘宝出示的证据的质证意见为，对证据1的真实性及证明的问题均没有异议；对证据2的真实性有异议，因为褚宝荣未到庭，该证据的真实性无法核实，同时该款项是否支付也无法核实；对证据3的真实性没有异议，但不能证明原告在施工过程中存在偷工减料的事实；对证据4中水泥运输协议的真实性没有异议，对水泥明细单的真实性有异议，水泥运输协议与本案没有关联性，是施工合同之外的单独的运输协议，同时此份协议能证明被告刘宝负责到三家子东蒙水泥报号后原告才能运输水泥，不存在私自运输水泥的事实，同时原告有相反证据能证明该事实；对证据5的真实性没有异议，但此款在2016年9月14日双方签订的协议书中已将此款项冲减掉。被告张本良对被告刘宝出示的证据的真实性及证明的问题均没有异议。被告洪建公司和被告张本良没有证据向法庭出示。原审法院认证意见为，原告出示的证据1具有真实性、合法性，能够证明原告张海鹏按2016年7月8日十四标段施工合同施工后，经被告刘宝和被告张本良以江西省洪建交通工程有限公司的名义与原告张海鹏对2016年7月8日十四标段施工合同中涉及的人工费进行结算，确认尚欠张海鹏人工费590150元。因被告刘宝和被告张本良对原告出示的证据2、3的真实性没有异议，故对其真实性予以确认，因原告张海鹏和被告张本良、被告刘宝均认可关于水泥运费双方均已结算完，故对原告出示的证据2的证明力不予确认，证据2与证据3相结合能够证明原告张海鹏所拉的部分水泥冲抵了拉水泥的运费，故对证据3的证明力予以确认。原告张海鹏和被告张本良对被告刘宝出示的证据1没有异议，故对证据1的真实性和证明力予以确认。被告刘宝出示的证据2是复印件，且原告张海鹏对被告刘宝出示的该证据有异议，故在没有其它有效证据相佐证的情况下，对该证据的真实性和证明力不予确认。原告张海鹏和被告张本良对被告刘宝出示的证据3的真实性没有异议，故对其真实性予以确认，但在原告张海鹏对其证明力有异议，而被告刘宝亦未提供其它有效证据相佐证的情况下，对被告刘宝出示的证据3的证明力不予确认。原告张海鹏和被告张本良对被告刘宝出示的证据4中的水泥运输协议的真实性没有异议，故对水泥运输协议的真实性予以确认；因原告张海鹏对水泥明细单的真实性有异议，故对水泥明细单的真实性不予确认；同时因原告张海鹏对由刘宝负责提供水泥，由张海鹏负责运输水泥的事实没有异议，故对被告刘宝出示的证据4该部分的证明力予以确认，因原告张海鹏不认可私自拉走22车泥，故在没有其它有效证据相佐证的情况下，被告刘宝出示的证据4证明不了原告张海鹏私自拉走22车水泥。原告张海鹏和被告张本良对被告刘宝出示的证据5的真实性没有异议，故对其真实性予以确认，但该证据只能证明2016年8月13日刘宝代张海鹏缴纳2万元电费，不能证明该20000元应从2016年9月14日尚欠的590150元中扣除。原审法院认为，被告洪建公司将中标的库伦旗2016年第二批街巷硬化工程十四标段转包给没有建筑工程施工资质的被告刘宝，虽然该转包合同是双方当事人的真实意思表示，但因被告刘宝是自然人不具备从事该项工程的施工资质，因此该转包合同无效。被告刘宝于2016年7月8日将案涉部分工程的劳务分包给原告张海鹏，原告张海鹏为案涉工程提供劳务后，被告刘宝作为实际施工人和在案涉工程中与被告刘宝存在合伙关系的被告张本良以江西省洪建交通工程有限公司项目部的名义给原告张海鹏出具了尚欠人工费590150元的协议书，因双方关于尚欠的590150元人工费的给付期限约定不明确，故原审法院对于原告张海鹏要求被告刘宝和被告张本良给付人工费590150元的诉求予以支持。被告江西省洪建交通工程有限公司作为具备一定建筑施工资质和建设施工经验的企业，理应知道国家禁止非法转包、违法分包及借用资质等行为，因此被告洪建公司对于被告刘宝和被告张本良的上述给付义务应承担连带责任。三被告未提供充分有效的证据支持其抗辩理由，故三被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘宝和被告张本良于本判决生效后五日内给付原告张海鹏人工费590150元；二、被告江西省洪建交通工程有限公司对以上款项的给付义务承担连带责任。案件受理费9702元减半收取4851元及保全费3471元，共计8322元由被告刘宝、张本良、江西省洪建交通工程有限公司负担。本案的争议焦点为：1.上诉人江西洪建是否应该承担连带责任？2.刘宝拖欠张海鹏的人工费的数额是多少？双方当事人复举的证据证明的问题及质证意见均与一审一致。上诉人江西洪建出示新证据：1、江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明：涉案公章与上诉人的公章不相吻合，不是上诉人的公章的事实。2、立案告知书一份，证明：上诉人委托单位职工晏登辉，到南昌市公安局红谷滩分局就涉案公章进行了报案，并已经经过公安机关立案侦查的事实。3、刘宝的承诺书一份，证明：刘宝已经向上诉人做出书面承诺，该公章是其私刻伪造的事实。4、2019年1月18日中国农业银行转账凭证一枚，证明：上诉人代刘宝支付73391元给褚宝荣的事实，褚宝荣系本案被上诉人的工作人员。5、劳务费发票一枚，证明：褚宝荣收取上诉人代支付的款项以后通过税务局为上诉人开具了劳务费的发票金107000元。6、2019年11月10日，褚宝荣出具的收条一张，证明：褚宝荣收到上诉人代支付人工费107000元的事实，其中注明刘宝已付35000元。以上证据综合证明，上诉人不是本案被上诉人的合同主体，不应该承担连带责任。同时被上诉人在签订涉案协议后，被上诉人的实际工作人员褚宝荣收到上诉人代支付的工程款和劳务费，在原审判决中未进行扣除。本案被上诉人在诉讼过程中，明知已经收到了上述款项，但利用证据优势没有向法庭如实陈述收到工程款的事实。被上诉人张海鹏质证认为：1、真实性无异议，证明问题有异议，根据鉴定意见书中的检材附件2中（鉴定意见书中第九页）正是本案诉争的工程，乙方就是本案的被上诉人，张海鹏确实在江西洪建的工程内进行了施工。江西洪建与刘宝以项目经理部的名义与张海鹏签订了此份协议书。2、真实性无异议，只是公章问题，与本案涉案工程没有关联性。3、承诺书恰恰证明了被上诉人施工的工程段隶属于上诉人工程。4、真实性没有异议，褚宝荣不是张海鹏的工人，是施工路段当中的施工人。回执上明确标注了库伦14标段工程款。上诉人认可被上诉人张海鹏的施工身份。5、真实性没有异议，上诉人支付的褚宝荣的工人工资，与我的59万元有关，褚宝荣收到的话，我认可从59万中扣除7.3万元。6、收据的真实性无法确定。因褚宝荣在法庭外面，为了查明事实，法庭让褚宝荣出庭作证，褚宝荣证明了2019年11月10的收条是褚宝荣写的，钱也收到了，一共收到107000元，分别是刘宝在2017年给了褚宝荣3.5万元，在2018年11月收到了江西洪建汇给他的余款72000元。收条中的日期是应该是2018年，2019年是书写错误，这里有褚宝荣先垫付的税费1391元。上诉人江西洪建质证认为对褚宝荣的证言没有异议。被上诉人张海鹏质证认为该证言能证明被上诉人在诉争工程处施工的事实，对此上诉人江苏洪建是认可的，对证人陈述的数额没有异议。二审对复举的证据认定与一审一致，本院予以确认。对上诉人江西洪建新出示的证据，鉴定意见书、立案告告知书、刘宝的承诺书、2019年1月18日中国农业银行转账凭证一枚、劳务费发票、2019年11月10日褚宝荣出具的收条的真实性均予以采信，因被上诉人张海鹏对真实性均无异议，褚宝荣也出庭作证证明其确实收到了刘宝和江西洪建汇给他的款项。二审查明，江西洪建与刘宝系挂靠关系，不是转包关系。2018年11月10日，褚宝荣出具收条，收到了刘宝及江西洪建给付的人工费包含税金在内计107000元，禇宝荣系张海鹏雇佣的工人，107000元中的103612元应包含在590150元之内。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，二审庭审中，江西洪建认可与刘宝之间系挂靠关系，所以本案所涉工程施工主体应是江西洪建，应由江西洪建对外承担责任，刘宝的一切活动均应以江西洪建的名义进行。虽然江西洪建公司出示的证据表明刘宝私刻了江西洪建项目部的公章，并承诺因私刻公章造成的损失由其本人承担，但这只是江西洪建内部管理行为，对外不发生效力。张海鹏与刘宝签订的协议书，也应认定为刘宝是代表江西洪建签订的，故江西洪建上诉称不承担责任的上诉理由不能成立。而且江西洪建曾直接支付过张海鹏雇佣工人的人工费，由此也表明江西洪建对外所应负的责任。关于人工费数额的问题，因张海鹏雇佣的褚宝荣承认收到了由江西洪建和刘宝共同给付的107000元，其中人工费是103612元，该部分费用应由张海鹏负担，所以实际欠付张海鹏的人工费数额应为590150-103612=486538元。刘宝、张本良虽然上诉，但经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，故视为其认可原审法院的判决结果。综上，上诉人江西洪建的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、维持库伦旗人民法院（2018）内0524民初3136号民事判决第二项；二、撤销库伦旗人民法院（2018）内0524民初3136号民事判决第一项；三、由刘宝和张本良于本判决生效后十日内给付张海鹏人工费486538元。一审案件受理费4851元，二审案件受理费9702元计14553元，保全费3471元，由江西省洪建交通工程有限公司、刘宝、张本良负担15468.95元，由张海鹏负担2555.05元。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 巴 雅 尔审判员 石  莹二〇一九年九月十日书记员 赵阿如汗