江西省修水县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0424民初3300号原告：深圳市鑫鹏林建筑工程有限公司，住所地深圳市坪山区坑梓街道宝梓中路**A101，统一社会信用代码91440300MA5EJY4277。法定代表人：黄小华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈宇，江西问章律师事务所律师。被告：江西沐雨旅游开发有限公司，，住所地江西省修水县古市镇画坪村村部统一社会信用代码91360424MA35H9RA86。法定代表人：帅学才，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷文丰，江西坚白律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅佳淼，该公司工程部经理。被告：魏伟，男，1971年5月12日出生，汉族，住江西省南昌县。被告：周平华，男，1979年2月15日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。原告深圳市鑫鹏林建筑工程有限公司（以下简称鑫鹏林公司）与被告江西沐雨旅游开发有限公司（以下简称沐雨公司）、魏伟、周平华承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原由审判员梁林芳与人民陪审员晏承阳、杨细平组成合议庭审理，后因工作调整，不能履职，后由审判员梁林芳与人民陪审员樊后富、卢作旺组成合议庭进行审理。原告鑫鹏林公司的委托诉讼代理人陈宇，被告沐雨公司的委托诉讼代理人冷文丰、帅佳淼到庭参加诉讼，被告魏伟、周平华无正当理由，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告一（沐雨公司）于2018年4月9日签订的《河道清理承包协议》；2、判决由被告一向原告退还保证金1000000元，并自2018年4月9日起按年利率6%计算利息至清偿之日止；3、判决被告一赔偿原告损失1290572.06元，并自2018年7月9日起按年利率6%计算利息至付清之日止；4、判决被告二（魏伟）、被告三（周平华）在上述被告一付款责任范围内以未实缴出资额为限承担连带付款责任。事实与理由：2018年4月9日，原告将修水县古市镇画坪村境内修水县黄金之乡旅游项目河道清理工程发包给被告一施工，并于当日双方签订《河道清理承包协议》。该协议主要约定，施工工期为两年，原告方以包工、包料、包机械设备、包销售的方式承包，综合利用回收清理河道产生砂石等其他材料，用于冲抵原告的承包工程款，被告一不再支付任何费用，清理工程所产生的未加工的毛石、加工后的规格标石、砂、其他金属由原告方进行销售，销售后所得价款按约定的比例分配。签订协议后三日内，原告需向被告一缴纳1000000元履约保证金，被告一保证原告施工、生产符合当地政策水土环境等法规要求，若被告一不能按本协议条款履约，则被告一应立即退还原告所有保证金，并赔偿损失。双方签订《河道清理承包协议》后，原告根据约定向被告一支付了1000000元履约保证金，并将所有设备和相关人员入场开工。2018年7月，因被告一方未取得相关法律手续，工程被政府叫停，致使原告方一直无法施工。原告多次催促被告一办理相关手续，被告一一直搪塞至今，合同一直无法继续履行。原告设备入场和聘请相关人员发放工资共花费1290572.06元。原告认为，被告一已经构成了违约，致使合同目的无法实现。原告有权要求解除合同，退回履约保证金，并要求对方承担相应的损失，此外，根据2018年6月江西沐雨旅游开发有限公司公示的年报显示，被告魏伟、周平华实缴注册资本为0元，出资人也应在未缴纳的认缴出资额内应承担责任。原告为了维护自身权益，特根据相关法律规定向贵院提起诉讼，请法院支持原告上述诉讼请求。被告沐雨公司辩称：一、同意解除与鑫鹏林公司之间于2018年4月9日签订的《河道清理承包协议》。2018年4月9日，沐雨公司将修水县古市镇画坪村境内修水县黄金之乡旅游项目河道清理工程发包给鑫鹏林公司，并于当日双方签订了《河道清理承包协议》，协议对施工范围、承包方式、施工工艺、履约条款、违约责任及争议处理等进行了全面约定。施工范围以双方确认的图纸为准。江西省丰城市洪安工程建设咨询有限公司就该河道疏浚工程出具了现状平面图及工程实施方案。鑫鹏林公司取得该工程承包权后，没有依照合同约定前往施工范围施工，而是将挖机等施工设备开到了疏浚工程范围外的一条主干河道进行非法采砂，并因此同当地村民多次发生纠纷。沐雨公司得知后，多次知会鑫鹏林公司，要求其立即停止在主干河道采砂，按约定前往疏浚河道施工，但鑫鹏林公司一直拒绝配合。后画坪村村民将鑫鹏林公司的非法采砂行为举报到修水县水利局，修水县水利局对鑫鹏林公司的采砂设备进行了扣押，并因沐雨公司是发包单位而给予沐雨公司罚款五万元的行政处罚。根据双方签订的《河道清理工程承包协议》第五条第1点和第七条第2点，鑫鹏林公司应在协议签订后三日内设备进场正式清理河道，如未全面履行本协议的相关条款，沐雨公司有权单方面解除本协议。但鑫鹏林公司的施工队根本没有进入施工范围，也未依约动工。综上，鑫鹏林公司存在严重违约行为，且其违约行为给沐雨公司造成了重大损失，沐雨公司依照双方签订的《河道清理承包协议)》第七条第2点，有权单方面解除协议。二、沐雨公司无需向鑫鹏林公司退还保证金1000000元。双方约定，鑫鹏林公司向沐雨公司交纳人民币1000000元作为履约保证金。协议签订后，鑫鹏林公司缺乏诚信，不仅没有依照约定到河道疏浚范围施工，而且私自到旁边的主河道开采砂石，构成根本违约，并给沐雨公司造成了重大损失。根据《河道清理承包协议》第七条第2点“如乙方未全面履行本协议的相关条款，甲方有权单方面解除本协议，没收履约保证金，乙方前期任何投入自行承担”的约定，沐雨公司有权没收履约保证金，鑫鹏林公司的任何投入与沐雨公司无关，沐雨公司无需对鑫鹏林公司的投入承担任何责任。三、鑫鹏林公司请求沐雨公司承担其损失1290572.06元于法无据，请求法院驳回其请求。1、鑫鹏林公司未依照合同约定进入河道疏浚范围施工，而是借机私自到旁边的主河道采砂，其因违法采砂被修水县水利局扣押了施工设备，并非沐雨公司的责任。鑫鹏林公司的违约和违法行为导致政府将景区河道疏浚工程发包权收回，另行发包给了修水县城投集团，并对沐雨公司给予了行政处罚，给沐雨公司造成了重大损失。2、鑫鹏林公司诉称因沐雨公司没有取得相关法律手续而导致工程被政府叫停，完全是在颠倒黑白，混淆视听。政府叫停的是鑫鹏林公司的非法釆砂行为，而不是案涉的河道疏浚工程。鑫鹏林公司的工程队根本没有进入案涉河道疏浚范围，这是当地村委及老百姓人人皆知的事实。综上，沐雨公司没有任何违约行为，相反，鑫鹏林公司的行为构成根本违约，请求法庭查明事实，判令解除双方于2018年4月9日签订的《河道清理承包协议》，驳回鑫鹏林公司的其他诉求，维护沐雨公司的合法权利。被告魏伟、周平华未提出答辩意见。本院认定事实如下：2018年4月9日，原告鑫鹏林公司与被告沐雨公司签订《河道清理工程承包协议》，由原告承包被告沐雨公司开发的修水县黄金之乡旅游项目河道清理工程，约定了如下内容：：地点位于修水县境内，施工范围以双方确定的图纸为准；原告按照包工、包料、包机械设备、包销售的方式进行承包，原告综合利用回收清理河道产生的砂石等材料，用于折抵被告沐雨公司的工程款，沐雨公司不再支付任何工程款及其他费用，被告沐雨公司监管产品的销售，并按一定的标准收取管理费；原告向被告沐雨公司交纳1000000元履约保证金，在本协议签订后3日内支付到被告沐雨公司账户，原告设备进场正式开工清理河道后，被告沐雨公司应在90日内将1000000元履约保证金退还给原告；被告沐雨公司应确保原告施工和加工破碎石生产顺利进行，全力协调好与当地政府、群众关系，满足原告处理能力的数量，确保原告的施工和生产符合当地政策、水土环境等法规要求，产生任何费用和法律责任由被告沐雨公司负责；如原告未全面履行本协议的相关条款，被告沐雨公司有权单方面解除本协议，没收履约保证金，原告前期投入自行承担，如被告沐雨公司不能按本协议条款履约，则被告沐雨公司应立即向原告退还保证金外，还应赔偿原告所有损失。原告分别于2018年4月9日、4月10日通过银行转账向被告沐雨公司支付履约保证金500000元、500000元，共计支付履约保证金1000000元。2018年4月底，原告陆续将相关机械设备进场，并于5月初开始进行河道疏浚（含采砂），持续至2018年7月初；在此期间，原告鑫鹏林公司与被告沐雨公司共同对开采的砂石进行销售，按双方约定，各自分得部分价款，该项目未取得采砂许可证，亦未获得相关部门审批。2018年7月7日，修水县水利电力局以未经批准在河道采砂为由，责令原、被告等停止采砂的违法行为，扣押了采砂设备，并进行了处罚，此后工程处于停工状态，2018年7月底，原告的工作人员撤离。因工程处于停滞状态，修水县人民政府已将该工程收回并另行发包给他人施工。原告要求解除《河道清理工程承包协议》，被告沐雨公司亦表示同意。对于施工范围，原告鑫鹏林公司称被告沐雨公司未指定明确地点，只是笼统约定了一个大概的范围，且在2018年4月，原告入场时，被告沐雨公司未提供图纸，现被告提供的图纸显示制作时间为2018年11月。被告则称指定了施工范围，系原告未照约定范围到河道上游采砂，才致工程受阻。原告提供销货清单、收据、借条、工资单等，称因设备进场时材料和人员工资花费共计1290572.06元，被告沐雨公司不予认可，称原告主张的所有损失，均是原告自己单方面提供，真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告的损失。2019年10月25日，原告申请鉴定，鉴定事项为：1、以工资表为依据，鉴定公司现场管理人员工资损失；2、以现场实际勘验情况为依据，鉴定道路建设人工费用和机械设备费用损失；3、以现场实际勘验情况为依据，鉴定设备制作安装过程中所花费设备费用、材料费用、人工费用和机械设备费用等损失；4、以现场实际勘验情况为依据，鉴定道路建设过程中，就地取材加工铺路所需要砂石，耗材损失。在本院的主持下，委托江西惠普资产评估事务所有限责任公司进行鉴定，2020年5月12日，江西惠普资产评估事务所有限责任公司出具《关于退还司法鉴定委托的说明》，称因委托内容比较笼统，根据现有的材料无法按要求进行司法鉴定，退回了鉴定委托。2020年6月22日，原告再次申请鉴定，鉴定事项为：1、施工现场简易道路造价，道路约3公里（具体以现场勘验为准）；2、2019年现场施工设备价值，设备含现场制作而成的碎砂机一套以及其他辅助设备（具体以现场勘验为准）。在本院的主持下，因原告未在规定时间内补充相关材料，本院司法技术科出具（2020）修法技委字第59号、第60号司法对外委托结案报告，认定原告未在规定的时间内提交相关材料，以视为原告放弃鉴定权利的方式结案。在诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，请求查封、冻结、扣押被告名下价值2400000元财产，本院作出裁定书，查封、冻结、扣押被告名下相应价值财产。原告花费财产保全申请费5000元。原告提供生成时间为2019年7月9日的企业信用信息公示报告，称被告魏伟和周平华未实际缴纳认缴出资，应在认缴出资范围内承担连带责任。其提供的企业公示信息显示，被告沐雨公司注册资本为3000万元，其中被告魏伟认缴出资2850万元，被告周平华认缴出资250万元。在诉讼过程中，被告沐雨公司的股东发生变化。以上事实，有原、被告企业信息，被告身份信息，河道清理承包协议，鉴定申请书，询问笔录，原、被告在庭审中陈述等证据在卷证实，且经质证，足以认定。本院认为，原告鑫鹏林公司被告沐雨公司签订河道清理工程承包协议，并无不当，原告应疏浚河道，被告沐雨公司应支付工程款；双方在协议中约定以回收清理河道产生的砂石，用于折抵工程款。根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一项之规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥。”《江西省河道采砂管理条例》第十七条：“河道采砂实行许可制度。未取得县级以上人民政府水行政主管部门颁发的河道采砂许可证，不得从事河道采砂活动。在禁采区以外，当地村民因自用采挖少量砂石的，不需要办理河道采砂许可证。采挖的砂石不得销售。因防洪吹填加固堤防和疏浚、整治河道采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照有关河道管理的法律、法规的规定办理相关手续。交通运输(航道、海事、港航)主管部门进行航道整治需要采砂的，应当事先征求有许可权的人民政府水行政主管部门的意见。所采砂石应当按照整治方案的要求处理。国家、省重点工程建设需要采砂，且砂石需求量大、可采区砂石总量无法满足其用砂需求的，经省人民政府同意，依法由有许可权的人民政府水行政主管部门审批。”由此可见，河道采砂应取得许可证，本案中，原告、被告沐雨公司均未取得采砂许可证，出于疏浚、整治河道的需要而采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照规定办理相关手续，且获取的砂石不得对外销售。本案中，原告与被告沐雨公司签订河道清理工程承包协议，约定以疏浚河道获取的砂石对外销售，原告与被告沐雨公司按比例分得砂石价款，原告分得的砂石价款用于折抵被告沐雨公司工程款，被告沐雨公司不再支付工程款。原告与被告沐雨公司均明知采砂应取得审批，但均未在取得审批的情况下进行采砂，违反法律强制性规定，双方协议中约定有关采砂的内容因违反法律规定而无效，以疏浚河道之名而行采砂之实，原告、被告沐雨公司对此均存在过错，对此部分内容双方应再另行协商，变更合同内容，但在2018年7月7日被修水县水利电力局责令停工后，工程一直处于停滞状态，原告的工作人员亦于2018年7月底撤离现场，该工程被有关部门收回并发包给他人，原告与被告沐雨公司未能就继续履行合同达成一致意见，且至今合同已不能履行，原告要求解除合同，被告沐雨公司亦表示同意，故原告与被告沐雨公司于2018年4月9日签订的《河道清理工程承包协议》应当解除。对于履约保证金，双方签订的承包协议中约定施工范围以双方确定的图纸为准，但被告沐雨公司提供的图纸显示的制作时间为2018年11月，而本案的实际施工行为发生在2018年4月至7月，由此可见被告沐雨公司未提供图纸而致施工地点不明确、不具体，存在一定过错。承包协议中约定以采砂获得砂石价款折抵工程款，未经审批进行采砂属于非法采砂，而原告与被告沐雨公司却约定以采砂获得的砂石价款用于折抵被告沐雨公司应付的工程款，被告沐雨公司对此存在过错。综上，故被告沐雨公司应向原告返还保证金1000000元。关于返还的时间，按照合同约定应在原告设备进场正式开工后90日内退还。从2018年4月底或5月初起算，即应在8月初返还；2018年7月7日，因非法采砂被修水县水利电力局责令停工，致合同无法继续履行，被告沐雨公司应在合理期限内（即1个月内）返还保证金，即2018年8月7日返还。综上考虑以上两点，认定被告沐雨公司应当在2018年8月7日返还保证金1000000元，现被告沐雨公司逾期付款，原告要求支付资金占用期间利息，本院予以支持，可按照本案立案时（2019年9月2日）贷款市场报价利率年利率4.25%计算利息。原告主张存在损失1290572.06元，原告提供了相关的证据予以证明，但原告提供的证据系原告单方面提供，被告沐雨公司亦予以否认，该证据证明力有限，不足以证明原告的主张；后原告申请鉴定，两次鉴定均因原告鑫鹏林公司未提供充足的鉴定材料而未果。因证据不足，本院对原告鑫鹏林公司的损失无法做出认定，本院在本案中不予处理，原告鑫鹏林公司可另行主张权利。原告以被告魏伟、周平华未缴纳认缴出资额为由，要求被告魏伟、周平华在未出资范围内承担连带责任，其仅提供工商公示信息为证，不足以证明本案被告魏伟、周平华未按期足额缴纳认缴出资额，原告的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及相关法律之规定，判决如下：一、解除原告深圳市鑫鹏林建筑工程有限公司与被告江西沐雨旅游开发有限公司于2018年4月9日签订的《河道清理工程承包协议》；二、由被告江西沐雨旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告深圳市鑫鹏林建筑工程有限公司返还保证金1000000元及相应利息（以未付保证金为基数，从2018年8月7起按年利率4.25%计算至实际付清之日）；三、驳回原告深圳市鑫鹏林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25124元、保全申请费5000元，共计30124元，由原告深圳市鑫鹏林建筑工程有限公司负担18000元、被告江西沐雨旅游开发有限公司负担12124元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  梁林芳人民陪审员  樊后富人民陪审员  卢作旺二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  姚 雯