黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终431号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐慧刚,黑龙江恒辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区八马路。法定代表人：刘子榆,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘英伟，黑龙江佳鹏律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司（以下简称鸿基米兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人江中公司的委托诉讼代理人齐慧刚、被上诉人鸿基米兰公司的委托诉讼代理人刘英伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：1.撤销原审判决;2.改判驳回被上诉人原审诉讼请求;3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实存在错误,应予改判。上诉人在施工过程中停工,究其原因,并不是上诉人主观能决定的,工程停工是因为被上诉人给付工程款数额远低于合同约定,且严重超期,导致上诉人垫付1亿多元工程款后,自身已经没有经济能力去继续垫资施工。不能垫资施工,那么工人工资、材料费、设备使用、水电费都处于欠付状态,由此导致停工。上诉人始终主张欠付工程款的事实,以及欠付数额,被上诉人多次庭审中均认可。被上诉人违约行为证据充分,上诉人施工没有任何违约。被上诉人却拒绝按合同约定给付工程款,欠付1亿元以上,是导致建设施工工程合同无法继续履行的直接原因,也是唯一原因。一审法院对此审理有误。所以,一审认为“江中公司现以其行为表明不履行合同主要义务”系明显的错误认定,由此认定是上诉人的原因导致合同不能履行,更是错误。鸿基米兰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。鸿基米兰公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2012年12月17日签订的《工程施工协议书》；2.被告立即撤离现场;3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实，原告鸿基米兰公司与被告江中公司于2012年12月17日签订《工程施工协议书》,协议约定原告将其位于黑龙江省××山区石材路东的“米兰.水木清华”1-10号楼及附属三层房屋项目工程承包给被告,工期为自2012年9月1日起至2013年12月30日止,三层顶板完成时拨付已完工程量80%工程款,主体结构四层以上按每月形象进度拨付已完工程量80%的工程款(江中公司每月2日前上报上月完成的产值,鸿基米-4-4兰公司必须在7日前审核完成,10日前支付全部工程进度款80%)。因鸿基米兰公司原因不能正常施工地下车库和独立商服时,单栋主体结构施工至三层时按已完工程量的80%支付工程款。合同签订后,被告完成了部分合同约定工程内容,现剩余4栋楼左右的工程量没有完工。鸿基米兰公司支付部分工程款。现有部分完工楼房由鸿基米兰公司接收。因尚欠大部分工程款,江中公司于2017年9月5日将鸿基米兰公司诉至黑龙江省高级人民法院,诉讼请求给付拖欠的工程款,现该案件在审理过程中。被告江中公司于2015年10月份左右不再进行工程施工,只有部分人员留守现场。原告于2017年8月11日向被告发出最后函告,函告内容为于收到本联系函后3日内复工,若仍拒绝复工,视为不再履行合同,本函即视为解除合同通知函,被告没有答复。诉讼过程中,被告表示如果原告能给付部分尚欠的工程款,其同意继续施工。原告明确表示没有资金给付工程款,解除合同的目的也是让能垫资的施工单位进行未完工程的施工。一审法院认为，双方当事人签订的《工程施工协议书》,是双方真实意思表示,不违反法律强制性规定,合法有效。双方当事人应依合同约定履行各自义务。现被告江中公司在合同履行过程中,因工程款给付问题与原告产生纠纷,停止工程施工。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:。（二）在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;”,据此,因被告江中公司现以其行为表明不履行合同主要义务,由此,原告依法产生合同解除权,原告的诉讼请求符合法律规定,对其诉讼请求本院予以支持。综上,被告应立即撤离施工现场,原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项规定,判决：一、解除原告黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司与被告江苏江中集团有限公司于2012年12月17日签订的《工程施工协议书》;二、被告江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十五日内撤离施工现场。案件受理100元,由被告江苏江中集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审判决认定事实。本院另查明：江中公司先行进场施工后，经招投标程序于2012年12月2日中标案涉工程中的第一批工程，于2012年12月9日中标案涉工程中的第二批工程。2012年12月17日江中公司与鸿基米兰公司签订案涉工程的第一批工程和第二批工程的《黑龙江省建设工程施工合同》，并已备案。本院认为，被上诉人鸿基米兰公司于2019年9月19日向本院递交撤销诉讼请求申请书，申请撤回其第一项诉讼请求即“解除原、被告于2012年12月17日签订的《工程施工协议书》”，本院作出（2019）黑05民终431号民事裁定，准许撤销双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初45号民事判决第一项“解除原告黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司与被告江苏江中集团有限公司于2012年12月17日签订的《工程施工协议书》”；准许黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司撤回其诉讼请求第一项即“解除原、被告于2012年12月17日签订的《工程施工协议书》”。江中公司系先行进场施工后，经招投标程序于2017年12月17日与鸿基米兰公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》，故江中公司与鸿基米兰公司之间的行为属于未招先定的串通投标行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因中标无效，故江中公司与鸿基米兰公司依据中标通知书签订的《黑龙江省建设工程施工合同》无效。案涉《工程施工协议书》记载的签订时间与《黑龙江省建设工程施工合同》的签订时间均为2012年12月17日，如江中公司与鸿基米兰公司先行签订《工程施工协议书》，则该协议属于未招先定的串通投标行为，因违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定而无效;如江中公司与鸿基米兰公司在签订《黑龙江省建设工程施工合同》后再行签订该协议，因该协议与《黑龙江省建设工程施工合同》约定的工程价款计算方式不同，属实质性内容背离，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，该协议亦属无效。案涉《工程施工协议书》为无效合同，合同无需继续履行，故被上诉人诉讼请求上诉人撤离现场有理，应予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持（2019）黑0502民初45号民事判决第二项即“被告江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十五日内撤离施工现场”。二审案件受理费100元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高山峰审判员张金环审判员李曌二〇一九年九月二十六日书记员 樊            蕾