四川省巴塘县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3335民初106号 原告：重庆锟牛建筑劳务有限公司。公司住所地：重庆市渝**食品城大道**D3-7-2。 法定代表人：赵崇光，总经理。 委托诉讼代理人：罗渊，男，公司职工。特别授权。 委托诉讼代理人：向克进，男，汉族，生于1982年7月1日，重庆市沙坪坝区人，现住重庆市沙坪坝区。一般授权。 被告：四川同达建设有限公司。公司住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段**********。 法定代表人：张小平,男，执行董事。 委托诉讼代理人：冷家豪，男，泰和泰律师事务所律师。特别授权。 第三人：陈健，男，汉族，生于1975年9月25日，四川隆昌县人，住址：四川省隆昌县金鹅镇。 委托诉讼代理人：张镭，男，泰和泰律师事务所律师。特别授权。 原告重庆锟牛建筑劳务有限公司（以下简称锟牛公司）诉被告四川同达建设有限公司（以下简称同达公司）、第三人陈健建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理，依法适用普通程序进行审理。被告同达公司在提交答辩状期间内，向本院提出管辖权异议申请，本院于2019年8月19日以（2019）川3335民初106号民事裁定书驳回被告同达公司对管辖权提出的异议申请，被告同达公司不服上诉，四川省甘孜藏族自治州中级人民法院于2019年10月30日以（2019）川33民辖终21号民事裁定书驳回了上诉，维持原裁定。被告同达公司于2019年12月26日申请追加陈健为第三人，经本院审查后同意追加陈健为第三人。本院于2020年6月9日组织各方当事人及委托诉讼代理人召开了庭前会议，原告锟牛公司、第三人陈健于2020年6月10日申请了鉴定。本案与（2020）川3335民初54号一案于2020年8月21日经本院公开开庭进行了合并审理，原告锟牛公司的诉讼代理人，被告同达公司的诉讼代理人，第三人陈健的诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锟牛公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2017年10月25日签订的《工程劳务施工协议书》（合同号：LW-拉哇-2017-03号）。2.请求法院判令被告支付原告的工程劳务款1656834.96元，赔偿损失款15万元，履约保证金25万元，共计2056834.96元。3.本案所涉及的费用由被告负担。4.原告于2020年5月6日增加诉讼请求要求被告自立案之日起至全部给付之日止按日利率万分之一点六七支付逾期违约金损失。事实和理由：被告与中国葛州坝集团第二工程有限公司签订了《拉哇金沙江大桥及左岸连接道路工程巴拉路延长段等施工项目分包合同》,工程地点：甘孜州巴塘县拉哇乡。原、被告于2017年10月25日达成书面合同：拉哇水电站左岸公路工程一号路隧道《工程劳务施工协议书》（以下简称《协议书》）及附表1—3—（工程清单、甲供材料）。因当时双方的公司章均没带，要回公司签字复章，于是原告委托施工负责人曾某某回公司复章后交于被告，但被告至今未将双方复章《协议书》交付给原告，原告只持有未签名、未复章的《协议书》。但被告于2018年9月17日回复，确认了该《协议书》（合同号（W—拉哇—2017—03）的真实性。原告依据合同约定，于2017年10月25日委托曾某某将公司的50万元履约保证金转入被告委托的陈健帐户。原告于2017年11月18日开工至2018年8月23日停工。一、被告应当支付原告的总工程劳务款1656834.96元。1、2017年11月18日—2018年5月25日被告应支付原告的工程劳务款1214464.43元。2、2018年5月25日—8月23日被告应支付原告的工程劳务款606878.11元。3、原告除《协议书》外享有的其它项目款：生活补贴费30400元；机械设备租赁及人工费92466元；设备损坏补偿费8480元，合计131346元。二、被告违约，原告依法解除《协议书》。1、《协议书》第16条第一款：履约保证金在2017年春节前退还50%……。但被告延迟在2018年8月29日才退还保证金25万元（转帐），属违约，但被告还有25万元未退予原告。2、被告并没有根据《协议书》第14条进行每月报进度付款。2018年6月26日确认被告向中国葛州坝集团第二工程有限公司审核的“拉哇金沙江大桥及左岸连接道路工程施工的2018年5月工程价款进度结算报表”序号‘11’，才知1号隧道路工程首次报（2017年11月18日—2018年5月25日）的进度款为5456209.77元。原告依据《协议书》按被告提供的上述工程量，完成的工程劳务款为3453343.6元，扣除应扣款为1156334.68元，原告应进工程劳务款为2297008.92元，但被告在履行期内只借支给原告1175010.49元，造成原告无法支付民工工资，属违约。于是原告于2018年8月10日、8月26日、9月14日、9月15日书面告知被告：工程款结算、支付工程款、支付民工工资、退还保证金、解除合同等要求。2018年9月2日中国葛州坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部作出了《关于解除金沙江大桥及左岸连接道路工程施工项目分包合同的函》葛拉哇函（2018）01项目部文件：因被告违约通知解除与被告的项目分包合同。为此，被告迟延履行合同主要义务，原告多次催问，被告仍未履行，致使原告不能实现合同的主要目的，依据《合同法》第94条、第96条之规定，依法解除《协议书》。且原告在2018年9月25日收到被告于2018年9月27日作出的《关于收回拉哇水电站左岸公路工程1＃道路隧道工程的函》，被告同意解除《协议书》。原告配合中国葛州坝集团第二工程有限公司陆续清场，于2018年10月已完全撤离。三、被告应赔偿原告损失15万元，在《协议书》中没约定被告违约应承担的违约金，但依据《合同法》第97条应承担损失，损失为机械设备的来回运输费用为15万元，应由被告因违约承担赔偿损失。 被告四川同达建设有限公司未提交答辩状，当庭答辩称：1、同达公司已将所有工程承包给陈健施工，同达公司没有实际施工，没有与原告建立合同关系，原告无权突破合同相对性要求同达公司承担责任；2、即便如原告诉述，案涉合同是无效合同，原告作为有资质的劳务公司，与其签订劳务合同属于法律允许的，不属于禁止的；3、原告要求同达公司承担连带责任无法律依据，应该坚持合同相对性。 第三人陈健未提交答辩状，当庭答辩称：1.原告与陈健建立的合同关系，在整个工程实施中，原告所述的工程量、工程内容、没有经过认可，没有经过结算，原告直接要求支付工程款，无法律依据。2.截至目前陈健，陈健已累计向原告支付款项232518元，各项工程应扣款及陈健垫付的约517万元，加之应承担的责任167万元，相应工程款项已全部支付，不存在任何未付款。应该驳回原告诉讼请求。 原告就其诉称提交以下证据： 1.营业执照，法定代表人身份。证明目的：锟牛公司的基本情况。 2.企业信息公示。证明目的：同达公司基本情况。 3.工程劳务施工协议书。证明目的：发包方是同达公司，承包方是锟牛公司。 4.转账凭证，曾某某的说明。证明目的：锟牛公司于2017年11月18日交的50万元保证金，这个50万元是合同约定的50万元，不是缴纳给陈健个人，而且诉讼前同达公司未对这50万元提出异议，中国葛州坝集团第二工程有限公司代陈健支付了25万元保证金，中国葛州坝集团第二工程有限公司不认可陈健，只认可同达公司。在2018年2月28日同达公司出示的领款单，同达公司退付保证金25万元，退来用于支付民工公司。 5.工程项目验收清单。证明目的：中国葛州坝集团第二工程有限公司已经通知我们撤场了，清单上面没有同达公司签字，有中国葛州坝集团第二工程有限公司及业主的签字。虽然同达未到场签字，有业主及第三方签字和发包方签字认可的，这个工程量是真实合法的。 6.结算汇总表。证明目的：合同外的零星工程量共计92466元。 7.农行借记卡交易明细。证明目的：锟牛公司向克进向同达公司借支2382325.18元事实，其中转款凭证中，2018年8月25日的542428元中含有25万元保证金，转账明细中含有向克进和民工工资。 8.中国葛州坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部月进度结算报表及2018年1号文件，监察大队出具的2018年1号（处罚书）、2号（通知书）。证明目的：2018年6月26日（在进度表第6页），结算了5456172.08元，已经拨付款了，在2018年9月2号中国葛州坝集团第二工程有限公司发了2018年1号文件给同达建设有限公司。同达公司未按与原告签订的合同义务履行付款义务，既同达公司违约。 9.函（三份），2018年8月10日，2018年8月26日出具的结算函。证明目的：同达公司未按工程进度进行结算，既拖欠民工工资不结算，要求退还25万元的保证金，要求解除合同。 10.同达公司2018年9月14日函、原告的回复函及同达公司解除合同的函。证明目的：锟牛公司要求停工，解除合同，原因是同达公司拖欠工程款无法发放民工工资。 11.6份收条，驾驶证、身份证（复印件），证明目的：6个人拖挂车进场损失费，每人25000元，共计150000元。 12.保全保险单（费用2200元）。证明目的：锟牛公司出了保全费。 本院依原告锟牛公司的申请，在中国葛洲坝集团第二工程有限公司调取了同达公司提交的2017年11月18日至2018年8月23日施工1#隧道的月进度工程量，中国葛洲坝集团第二工程有限公司向本院提供了承包项目工程量审核会签单三份共6页。原告的证明目的：同达公司未按约定支付工程款，给原告造成了损失。 被告同达公司就其辩称提交如下证据： 分包合同书一份、工程项目内部管理协议书一份。证明目的：中国葛洲坝集团第二工程有限公司与同达公司具有合同关系，签订时间2017年4月1日；同达与陈健存在合同关系，2017年8月21日，工程由陈健组织施工，既同达公司拿到工程后将项目全部承包给陈健。 第三人陈健就其辩称提交如下证据： 一、庭前会议时提交的证据。 1.工程劳务施工协议书（此合同有两页17页，其中一张加盖了同达公司的章和锟牛公司的印章，另一张只加盖锟牛公司的印章，没有加盖同达公司的章）。证明目的：证明了陈健与原告双方建立了合同关系，对付款条件扣款条件进行了约定，双方应该按照合同进行结算，并履行内容。 2.授权委托书。证明目的：向克进系锟牛公司的项目负责人，代表锟牛公司行使权力，其行为代表锟牛公司。 二、庭前会议后提交的证据。（鉴定前已组织质证） 1.同达公司拉哇金沙江大桥及左岸连接道路工程施工《工程结算报表》（2018年01期，总01期），原件。证明目的：证明零星材料的扣款为53499.6元，零星设备使用费扣款为5684元。 2.照片7张，以及微信聊天记录21张。证明目的：1号隧道开挖渗水，导致用电量增加。 3.支付统计表一张（复印件）。证明目的：已向原告支付2382325.18元。 4.往来文件7份及施工一队发文登记表一份（复印件）。往来文件7份具体为（1）2018年8月10日锟牛公司发出的《关于解除拉哇水电站一号隧道工程劳务施工协议并进行工程清算的函》。（2）2018年8月26日锟牛公司发出的《关于再次敦促解除拉哇水电站一号隧道工程劳务施工协议并进行工程清算的函》。（3）同达公司于2018年9月14日发出的《关于要求恢复拉哇水电站左岸公路工程1#道路隧道工程施工的函》。（4）2018年9月15日锟牛公司发出的《关于的回复函》。（5）同达公司于2018年9月17日发出的《关于收回拉哇水电站左岸公路工程1#道路隧道工程的函》（6）中国葛洲坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部于2018年9月18日发出的葛拉哇函（2018）04号《关于办理解除金沙江大桥及左岸边连接道路工程施工项目分包合同的函》。（7）中国葛洲坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部于2018年9月2日发出的葛拉哇函（2018）01号《关于解除金沙江大桥及左岸边连接道路工程施工项目分包合同的函》。 5.拉哇金沙江大桥及左岸边连接道路工程罚款通知单N0：2018-01，N0：2018-01J照片打印复印件各一张。 6.陈健于2018年9月13日出具的《关于巴塘县人力资源和社会保障局要求四川同达建设有限公司》配合处理拖欠农民工工资的问题的回复函。 7.拉哇项目部重庆锟牛建筑劳务有限公司上报劳动局拖欠民工工资复核情况表。 8.1号隧道火工产品统计说明及附件。 9.拉哇水电站左岸公路工程1号隧道施工用电（3号变压器）费用说明。 10.拉哇项目1#隧道柴油领用明细表。 11.1号隧道I18型钢用量及附件1、2。 12.重庆锟牛1#隧道零星材料费用及其他费用列表。 13.重庆锟牛出具的工程量表。 14.关于对重庆锟牛建筑劳务有限公司拉哇水电站左岸公路工程施工违约的索赔及附件1、2。 本院依第三人陈健的申请，在中国葛洲坝集团第二工程有限公司调取的证据有： 1.中国葛洲坝集团第二工程有限公司提供的2017年12月至2018年8月的爆破服务费统计表。证明应由原告承担的爆破服务费数额。 2.中国葛洲坝集团第二工程有限公司提供1#隧道2017年11月至2018年2月火工材料领用明细及2018年3月1日至2018年8月20日1#隧道现场配送费用（包括火工领用明细）。证明应由原告承担的火工材料款及配送费用。 3.拉哇建设公司拉电环违字（2018）01号《工程建设环水保违规违章处罚通知单》。证明应由原告承担的罚款100000元。 4.1#隧道电量统计单及明细表。证明应由原告承担的电费数额。 5.2017年11月到2018年9月的月报表及中国葛洲坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部月进度结算报表二○一八年五月份第六期。证明锟牛公司施工滞后，应该按照合同约定承担违约责任。 6.1#隧道工程量表。证明该工程量内容有多项没有完成，不应该进行结算，工程量应该以双方结算为准。 三、申请鉴定结果。四川省迅达工程咨询监理有限公司于2020年8月14日出具的巴塘县拉哇电站重庆锟牛劳务建筑工程有限公司应扣款项《鉴定意见书》迅达咨询价鉴〖2020011〗号。以证明原告应承担的电费、混泥土运费、台车工字钢、热镀锌钢管、法兰盘的费用。 原告锟牛公司、被告同达公司、第三人陈健的证据经举证质证，本院将作为定案依据。 依据原告、被告及第三人的证据并结合三方的当庭陈述，本院认定如下事实：中国葛洲坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部与被告同达公司于2017年4月1日签订《拉哇金沙江大桥及左岸连接道路工程巴拉路延长段等施工项目分包合同》。被告同达公司于2017年8月21日与第三人陈健签订《工程项目内部管理协议书》，将拉哇金沙江大桥及左岸连接道路工程巴拉路延长段等施工项目按与中国葛洲坝集团第二工程有限公司拉哇道路工程项目部签订的合同价全部交由第三人陈健承包施工管理，被告同达公司收取工程结算金额1%的管理费。2017年10月，原告锟牛公司以一份甲方为同达公司，乙方为锟牛公司但双方均未签字盖章的合同号LW-拉哇-2017-03号《工程劳务施工协议书》成为拉哇电站左岸公路工程中的1号隧道进、出口、洞身开挖、初期支护、二衬、路面工程等部分工序的实际施工人，并通过曾某某的个人账户向第三人陈健的个人账户缴纳了500000元履约保证金。原告于2017年11月2日进场开始实际施工，施工期间，由于种种原因于2018年8月20日停工，于2018年10月退场，只完成合同约定的部份工程量。原告已施工工程于2018年10月1日、10月2日经施工队伍、监理、业主和中国葛洲坝第二工程有限公司拉哇道路工程项目部进行了计量，形成盖有中国葛洲坝第二工程有限公司拉哇道路工程项目部印章的《1#隧道工程量清单》，其中合同内11-5-11-1石方开挖一栏备注载明：KO＋705~KO＋710为验收，未验收工程量为324.5m3；11-5-13-2砂浆锚杆一栏备注载明：该段共计3713根锚杆，其中833根工序施工完成未验收未进入结算，954根施工工序未完成，未进行计量。KO＋422.9~KO＋596左侧3m，右侧2m未下锚杆该段共计121根未施工；11-5-13-6钢筋网一栏备注载明：该段共计施工钢筋网21206.5kg，其中KO＋414.8~KO＋534段已施工4243.72kg，剩余1501.2kg未施工，导致4243.72kg无法进行结算。KO＋422.9~KO＋535.87左侧3m，右侧2m未挂网。合同外型钢拱架28榀检四栏，分别备注载明：钢架（型钢钢架施工与设计图纸不符，未进入结算）；连接钢板（型钢钢架施工与设计图纸不符，未进入结算）；Φ22纵向连接筋（型钢钢架施工与设计图纸不符，未进入结算）；Φ22锁脚锚杆（型钢钢架施工与设计图纸不符，未进入结算）。被告同达公司及第三人陈健未参与计量。 在2020年6月9日庭前会议中，原告、被告及第三人就原告实际施工产生的工程量无法达成一致意见，我院向原告释明了工程量的举证责任后，原告于2020年6月10日申请要求对本案所涉工程量进行鉴定。本院准许后，组织三方参与并随机选定鉴定机构为四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司，我院于2020年6月11日向该鉴定机构出具了委托函。后因锟牛公司未缴纳鉴定费，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年7月14日向本案出具了退案说明，将该司法鉴定退回。 在2020年6月9日庭前会议中，原告、被告及第三人就工程中应扣除的由原告承担的各项费用有争议，我院向被告及第三人释明应扣款的举证责任后，第三人陈健于2020年6月10日申请了对应扣款的司法鉴定。本院准许后，经组织三方参与并随机选定鉴定机构为四川省迅达工程咨询监理有限公司，并于2020年6月11日向该鉴定机构出具了委托函。四川省迅达工程咨询监理有限公司于2020年8月14日出具了巴塘县拉哇电站重庆锟牛劳务建筑工程有限公司应扣款项《鉴定意见书》迅达咨询价鉴〖2020011〗号。 另查明，在工程施工过程中，通过中国葛洲坝第二工程有限公司拉哇道路工程项目部代付和第三人陈健的财务管理人员周某和唐某的支付，原告锟牛公司已收到共计2382325.18元的款项，其中包括已退的250000元履约保证金和代原告向巴塘县来源工程机械有限责任公司支付的挖掘机赔偿款550000元。 本院认为：一、关于案由问题。本案立案案由为劳务合同纠纷，经审理查明，合同号LW-拉哇-2017-03号《工程劳务施工协议书》是以劳务合同为名签订的建设工程分包合同，故本案的案由更改为建设工程分包合同纠纷。 二、关于合同号LW-拉哇-2017-03号《工程劳务施工协议书》的效力问题。本案所涉1号隧道相关工程是层层违法分包给无建工资质的原告锟牛公司进行了实际施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的情形，故本院认定本案所涉合同号LW-拉哇-2017-03号《工程劳务施工协议书》是无效合同。 三、关于原告诉讼主张2056834.96元工程款是否能够支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告锟牛公司主张其施工的1#隧道工程合同内、外工程应得总工程款为5800957.87元，应提交证据予以证明。本案的审理关键在于能否认定原告的实际工程量，只有在认定工程量的前提下才能确认原告应得的总工程款，才能确认扣除应由原告承担的费用后是否还有未付工程款2056834.96元。本案中，原告仅提交一份由施工队伍、监理、业主签字及总承包方中国葛洲坝第二工程有限公司拉哇道路工程项目部签字盖印确认的1#隧道工程量清单用于证明其实际施工工程量，清单未经被告同达公司和第三人陈健签字确认，在庭审质证中被告同达公司及第三人陈健对该工程量不予认可。本院认为该清单上明确备注有未验收工程、未进入结算工程、未施工工程等，且施工队的签署意见为“备注中未进行确认的工程量进行确认。”，监理的签署意见为“现场见证，工程量统计情况属实，未验收工作面尽快验收。”，故该工程量清单上的数据不能确定为原告的实际施工工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”，但本院从原告提交的其他证据中也无法确定原告实际发生的工程量。原告提交的证据不能够达到证明原告主张的施工工程量的目的。本院在2020年6月9日庭前会议后向原告释明了举证责任，原告于2020年6月10日提交了申请，要求对本案所涉工程量进行鉴定，在鉴定过程中，因锟牛公司未缴纳鉴定费，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司将该司法鉴定退回，其不利后果应由原告锟牛公司自行承担。原告诉讼主张应得2056834.96元工程款因证据不足，本院不予支持。 综上所述，根据“谁主张，谁举证”原则，原告锟牛公司对其主张的施工工程量负有举证责任，原告提交的证据不能证明其主张，且在鉴定过程中，在指定期限内拒不预交鉴定费用，视为其放弃鉴定申请，其造成的举证不能的不利后果应由原告锟牛公司自行承担。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告重庆锟牛建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费23255元，由原告重庆锟牛建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜州藏族自治州中级人民法院。 审判长 巴 英 审判员 严正琴 审判员 毛霖虹 二〇二〇年八月二十八日 书记员 张宏权