河北省宽城满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0827民初2185号 原告：王海锋，男，1971年9月17日出生，满族，个体，住河北省承德市宽城满族自治县。 委托诉讼代理人：关保祥，男，河北德律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔令华，男，河北德律律师事务所律师。 被告：承德嘉旗房地产开发有限公司，住所地：宽城满族自治县宽城镇山后村宽城宝生物资商贸有限公司，统一社会信用代码：91130827551858679P。 法定代表人：唐士敏，职务：总经理。 被告：承德嘉崎建筑安装有限公司，住所地：宽城满族自治县宽城镇山后村罗家沟门庄**，统一社会信用代码：91130827551861069R。 法定代表人：宋宝生，职务：总经理。 原告王海锋与被告承德嘉旗房地产开发有限公司（以下简称嘉旗房地产公司）、承德嘉崎建筑安装有限公司（以下简称嘉崎建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月29日公开开庭缺席进行了审理。原告王海锋及其委托诉讼代理人关保祥、孔令华到庭参加诉讼，被告嘉崎建安公司、嘉旗房地产公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王海锋向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告嘉崎建安公司、嘉旗房地产公司给付原告工程款人民币8881834.99元并承担本案的保全费、诉讼费、鉴定费等；二、 2 确认原告具有建设工程价款的优先受偿权。事实与理由：原告于2014年10月1日代表第二被告与第一被告签订了宝生现代城《建筑施工总承包协议书》，承包了宝生现代城建设工程，工程包括A1#、A2#，宝生大厦、A6#、B7#、B8#、泵房配电室（实际施工是：A1#、A2#，二层商业楼及宝生大厦），承包方式为包工包料，工期为730天，总造价为2200万元。合同签订后，原告立即组织人员进场施工，截止到2018年10月14日，承德嘉旗房地产开发有限公司只给原告拨付5156848.00元，其余均是原告垫资施工，现工程已基本完工。由于承德嘉旗房地产开发有限公司未按合同约定给付工程款，致使后续工程无法进行，拖欠工人工资129万余元，100名工人于2018年12月20日向劳动仲裁委提起仲裁，仲裁委于2019年1月10日作出宽劳人裁字【2019】186号仲裁调解书，由承德嘉崎建筑安装有限公司于2019年6月30日前付清129万余元。 涉案工程经承德宏伟工程造价咨询有限公司鉴定工程款为14627681.6元，补充鉴定金额为441001.39元，加上原告垫付的工程款260000.00元，二被告合计欠原告工程款人民币15328682.99元，减去已给付的5156848.00元和劳动仲裁的工资129万元，二被告尚欠原告工程款人民币8881834.99元。 承德嘉崎建筑安装有限公司的法定代表人宋宝生于2019年5月8日与原告签订一份协议书，协议书中宋宝生承认拖欠工程款并同意以自己开发的宝生现代城房屋抵顶所欠工程款，同意在A1、A2号楼前排协调同等面积的商业楼给原告。 经查嘉旗房地产开发有限公司在2015年至2018年期间一方面对外承包宝生大厦现代城项目，一方面将待建房屋转移到自己另一个承德亿浓食品饮料有限公司和自己房产开发公司会计张宏霞名下。根据我国《物权法》之规定和最高 3 人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第17、18、19、20条规定，原告作为工程项目承包人具有建设工程价款优先受偿权。请求法庭依法判令二被告偿还原告垫付的工程款人民币8881834.99元，并承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等。 被告嘉旗房地产公司、嘉崎建安公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。 原告围绕诉讼请求依法提交了：1、《建筑施工总承包协议书》原件一份，甲方为第一被告，乙方为第二被告，因王海锋没有施工资质，故借用了第二被告的施工资质，由王海锋组织施工，王海锋为实际施工人；2、宋宝生与王海锋签订的协议书复印件一份；（宋宝生承认欠原告工程款的事实，并同意以开发的宝生现代城房屋抵顶所欠工程款）3、工程评估鉴定及补充鉴定原件二份；4、劳动仲裁调解书原件一份；5、14张收据，合计5156828元。经审核，原告提供的1号证据能够证实本案所涉工程的工程名称、、地点建设单位等相关内容以及工程款的支付和结算情况，同时能够与二号证据相互印证证实王海锋为案涉工程项目的实际施工人；3证据能够与1号证据相互印证证实案涉工程由王海锋实际施工及结算标准和经鉴定确定的工程款总额等情况，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信；4号证据能够证实原告与被告嘉崎建安公司通过劳动仲裁调解，被告嘉崎建安公司同意向原告支付工资款1291046.20元，本院予以采信。 根据原告王海锋的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告嘉旗房地产公司为案涉工程项目宝生现代城的开发商，被告嘉崎建安公司为宝生现代城施工总承包方。 2014年10月1日，被告嘉旗房地产公司（发包方：甲方）与被告嘉崎建安公司承包人王海锋（承包方：乙方） 4 签订《建设施工总承包协议书》，协议约定：一、工程概况：1、工程名称：宝生现代城。2、总承包项目一览表：A1#楼、A2#楼、宝生大厦、A6#楼、B7#楼、B8#楼、泵房配电室3、工程地点：宽城满族自治县宽城镇山后村罗家沟门。4、总承包内容：图纸规定内的全部工作内容。二、承包方式：包工、包料。三、合同价款合同暂定价：约2200万元人民币（以实际审计甲乙双方同意结算款为准）。四、合同工期及开工时间1、合同总工期730天（以基础垫层施工开始）。2、开工时间自2014年10月1日至2016年10月1日…六、执行定额及取费标准1、执行河北省建筑安装工程（2012）预算定额及相应配套的后续补充定额…八、付款方式及工程垫资。1、工程竣工验收合格付款工程总造价的50%，其余款项两年内付清。2、质保金按工程总造价的3%预留，按国家规定时间返还乙方。3、甲方在合同或协议约定的期限内未及时和足额支付工程款时，甲方愿以手续齐全的本工程做抵押担保，按当期房价的70%抵押给乙方，抵押涉及房产之价值以所欠工程尾款为限，以确保乙方利益不受损失。乙方有权对房产进行销售处理，甲方有关部门应积极配合办理有关手续和房产证书、发票等。…合同签订后原告作为实际施工人按照合同约定进行了部分工程项目的施工（A1#、A2#，二层商业楼及宝生大厦）。 2019年1月10日，原告作为王**等100人的代理人以被告嘉崎建安公司未支付工资为由向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经调解被告嘉崎建安公司同意支付王海锋土建组工人工资1291046.20元。后被告嘉旗房地产公司、嘉崎建安公司未再向原告支付工程款。 2019年5月8日，被告嘉崎建安公司法定代表人宋宝生（嘉旗房地产公司法定代表人唐士敏丈夫）与原告王海锋就给付工程款事宜签订《协议书》，约定宋宝生自愿同意用其开发的640.66平方米楼房抵顶乙方工程款3868175.00元， 5 待双方作出双方认可的工程量决算后，抵顶工程款。 2020年6月20日，原告王海峰与被告嘉旗房地产公司法定代表人唐士敏签订《垫付工程款明细表》，约定：以下由王海峰为宝生现代城宋宝生垫付工程款明细表如下所示：1、王志光门窗工程预付款：伍万元￥50000元；2、张恩来水暖工程预付款叁万元￥30000元；3、邵文成购机费预付款：贰点伍万元￥25000元；4、张大鹏A1、A2号楼外墙漆人工费预付款：柒点伍万元￥75000元；以上四人工程预付款先由王海锋垫付,应在以上四人工程款扣除,归还王海锋。剩余工程款由宋宝生另行支付。5、小配电室工程款：捌万元￥80000元；6、打混凝土地面工程款：壹拾贰万元￥120000元；以上几项合计金额为叁拾捌万元，由宋宝生、唐士敏支付。此表一式两份，双方各持一份。签字：唐士敏签字：王海峰。 本案审理过程中二被告对原告主张的案涉工程款的数额不认可，双方申请按照《建筑施工总承包协议书》中约定以及原告实际完成的工程量进行工程价款鉴定，经承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具的承德宏伟造价法委鉴字［2020］第3号鉴定报告认定原告王海锋承建的宝生现代城A1#、A2#，二层商业楼及宝生大厦的工程造价金额为14627681.6元。此次鉴定花费鉴定费50000.00元。因案外人李宏英与原告王海锋在宝生现代城工程施工过程中存在交叉部分，经原告王海锋与案外人李宏英共同向鉴定机构更正，2020年9月29日，承德宏伟工程造价咨询有限公司作出《关于宽城县宝生现代城补充鉴定》：“李宏英（承德宏伟造价法委鉴字［2020］第5号）报告中减少造价金额为347446.08元；王海锋（承德宏伟造价法委鉴字［2020］第3号）报告中增加造价金额为441001.39元” 另查明，被告已向原告支付工程价款5156828.00元。 本院认为，原告王海锋作为案涉工程的实际施工人借用 6 被告嘉崎建安公司的资质和其共同与被告嘉旗房地产公司签订的《建设施工总承包协议书》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条禁止借用资质进行施工的规定，属于无效合同。虽系无效的合同，但原告已完成部分工程施工，双方虽未共同参与竣工验收工作，但未能竣工验收并非本案原告造成，同时被告嘉崎建安公司法定代表人宋宝生承诺同意用开发房屋抵顶工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，二被告未出庭进行答辩导致本庭无法查明被告嘉崎房地产公司是否欠付被告嘉崎建安公司工程款，故本院认定二被告应连带给付原告主张的工程款及鉴定费。因本案原告王海锋与被告嘉崎建安公司作为施工方共同与发包方嘉旗房地产公司签订了《建设施工总承包协议书》，该合同虽系无效，但王海锋作为实际施工人履行了对发包人嘉旗房地产公司约定的义务，故依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，原告要求确认其具有建设工程价款的优先受偿权的诉讼请求本院予以支持，但优先受偿权仅限于原告实际施工的工程部分。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告承德嘉崎建筑安装工程有限公司与承德嘉旗房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内连带给付原告王海锋剩余工程款及鉴定费合计人民币9050808.79元 7 （A1#、A2#，二层商业楼及宝生大厦的工程造价：14627681.60元＋原告垫付工程款380000.00元＋增加造价金额为：441001.39元-仲裁工人工资：1291046.20元-被告已支付工程款：5156828.00元+鉴定费：50000.00元）； 二、原告王海锋享有对被告嘉旗房地产公司开发的位于宽城满族自治县建设工程价款的优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费91550.00元，保全费10000.00元，合计101550.00元，由被告承德嘉崎建筑安装工程有限公司、承德嘉旗房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘文海 审 判 员  唐仕铁 人民陪审员  孙洪飞 二〇二〇年十一月二日 法官 助理      蔡佰明 书记员刘娜娜 8 附页 一、（2019）冀0827民初2185号民事判决书所适用的相关法律规定： 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 9 的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳与一审受理费相同数额的上诉费，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定上诉期内不交上诉状及上诉费，则视为未上诉，本判决即发生法律效力。 三、判决生效后，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。当事人在法定期限内未申请执行的，则视为放弃申请执行权，本院不再给予执行。