上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初13847号原告：上海东尼建筑装饰有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张根华，总经理。委托诉讼代理人：金晔，上海镇霆律师事务所律师。被告：陈杰，男，1989年7月14日出生，汉族，住上海市杨浦区。被告：唐雪峰，男，1982年4月8日出生，汉族，住江苏省南通市。两被告共同委托诉讼代理人：方芳，万商天勤(上海)律师事务所律师。原告上海东尼建筑装饰有限公司与被告陈杰、唐雪峰挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，原依法适用简易程序，于同年10月22日转换适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海东尼建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人金晔，被告陈杰、唐雪峰的委托诉讼代理人方芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海东尼建筑装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同赔偿挂靠经营期间给原告造成的损失1,867,668.79元；2.判令两被告支付以2,462,350.95元为基数，自2019年3月20日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的利息。事实与理由：2016年11月初，两被告因承接案外人卫宁健康科技集团股份有限公司(以下简称卫宁公司)位于上海市静安区寿阳路XXX弄XXX号楼16层新办公室企业展厅设计施工工程(以下简称系争工程)的需要，向原告提出借用原告的名义与卫宁公司签订合同，并承诺支付4%管理费及承担所开工程发票的增值税。原告与卫宁公司于2016年12月9日签订《建筑装饰工程施工合同》(以下简称《施工合同》)。卫宁公司分别于2016年12月14日、2017年1月5日向原告支付工程款1,000,000元和1,500,000元。后两被告以购买建材为由，要求原告分别与案外人上海岩捷建筑材料有限公司(以下简称岩捷公司)、上海隆彰实业股份有限公司(以下简称隆彰公司)、上海圣特豪森木结构有限公司(以下简称圣特豪森公司)和上海群山贸易有限公司(以下简称群山公司)签订合同，并自2016年12月23日起至2017年4月5日止支付材料款共计1,800,000元。2018年1月5日，被告陈杰与原告工作人员沈星对账，确认原告受两被告指令向岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司和群山公司支付材料款1,800,000元，同时承诺支付管理费100,000元并于项目竣工后一次性退还代扣的增值税。上海市静安区人民法院(以下简称静安法院)于2018年9月27日作出(2017)沪0106民初33271号民事判决，认定系争工程完成的总造价为103,385元，并判决原告与卫宁公司签订的《施工合同》于2017年8月25日解除，原告应返还卫宁公司工程款2,396,615元，承担司法鉴定费8628元、案件受理费30,352元。静安法院于2019年3月11日作出(2019)沪0106执2482号执行通知书，要求原告给付卫宁公司2,435,595元和执行费26,755.95元。同年3月19日，原告将上述款项付至静安法院。静安法院分别于2019年1月29日、4月17日作出(2018)沪0106刑初1023号刑事判决和(2019)沪0106刑初418号刑事判决，确认两被告以原告名义承接系争工程，以及两被告要求原告与卫宁公司、岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司、群山公司签订的合同均无真实业务，分别构成职务侵占罪和虚开增值税专用发票罪。2019年7月1日，因《施工合同》被解除，原告将原开具给卫宁公司的2,500,000元增值税专用发票作废，重新开具金额为64,405元的增值税专用发票，产生税额5317.84元。至此，两被告借用原告名义承接系争工程，给原告造成巨大的经济损失，两被告理应赔偿原告返还卫宁公司的工程款2,396,615元、承担的司法鉴定费8628元、案件受理费30,352元、执行费26,755.95元、增值税5317.84元、管理费100,000元，以上共计2,567,668.79元，扣除卫宁公司支付给原告的钱款中尚余700,000元在原告处，故要求两被告赔偿1,867,668.79元。被告陈杰辩称，受雇于被告唐雪峰，非本案适格被告，故不同意原告诉讼请求。被告唐雪峰辩称，不同意原告诉讼请求。理由如下：第一，同意被告陈杰的答辩意见；第二，2016年8月，因了解到卫宁公司有工程项目，故向卫宁公司推荐原告，经卫宁公司招标，最终选定原告提供的设计、施工一体化服务，原告与被告唐雪峰之间并非挂靠经营关系，更像是一种合作关系，双方之所以未签订书面合作协议，系因刚进场施工一个月就因卫宁公司单方面原因造成工程无法继续进行，原、被告之间无法进一步明确双方的权利义务，故认为各半承担损失较为合理；第三，原告作为系争工程的合同方，现场派驻了工地代表，但在纠纷产生后消极甚至不当应对，致使损失进一步扩大，被告唐雪峰于2018年1月25日被公安机关羁押，无法参与、控制诉讼，故扩大的损失不应由被告唐雪峰承担，同时认为原告实际损失应为静安法院生效民事判决确认的工程款2,396,615元，扣除鉴定费、案件受理费、执行费、增值税税额、管理费等间接损失，以及原告对卫宁公司享有700,000元设计费的待定债权、原告与圣特豪森公司350,000元交易款和尚在原告账上的700,000元后的余额。本院经审理认定事实如下：1.2016年11月2日案外人卫宁公司出具确认书：“由于寿阳路XXX弄XXX号卫宁健康科技集团股份有限公司16楼展厅工期紧张，卫宁健康科技集团股份有限公司针对16楼展厅设计施工的项目与上海东尼建筑装饰有限公司有明确合作意向；承诺如施工由上海东尼建筑装饰有限公司承包，则整体费用包含70万元设计费用；如施工不由上海东尼建筑装饰有限公司承包施工，则卫宁健康科技集团股份有限公司将支付上海东尼建筑装饰有限公司70万元的设计费用。”同年12月9日，卫宁公司(发包方、甲方)与原告(承包方、乙方)签订《施工合同》，约定：乙方负责上海市静安区寿阳路XXX弄XXX号楼16F指定展厅区域卫宁健康新办公室企业展厅设计施工；合同估算价款：伍佰万元整(含16楼展示区域设计、制作、软硬件、安装等费用)，合同价款采用半开口合同，合同价款根据双方最终签字确定的设计方案及施工明细确定，但合同总金额不得超过500万元，不足500万元则以实际结算总价支付竣工后第三次第四次余额款项，并按实际金额计算质保5%押金，如甲方任何需要增加的项目使合同最终结算价格超过500万元10%以上则另行商议；甲方分5次支付工程款，第一次(合同签订之日起7个工作日内)支付1,000,000元，第二次(进场施工之日起7个工作日内)支付1,500,000元，……，付款方式为甲方于收到乙方提供的增值税专用发票后7个工作日内，支付当期工程款；甲方指派王文珏、张琪为驻工地代表，乙方指派沈星为驻工地代表，分别负责合同履行等事宜；工程自2016年12月10日前预付款到账，于2016年12月20日前甲乙双方书面确定设计施工方案后，于2017年2月20日硬装部分施工完成，整体项目于2017年3月1日竣工，如果确定方案日期延后，则对应竣工日期按照实际确定设计施工方案日期往后顺延(如涉及春节假期则对应20天无法施工，计入顺延)；等等。合同签订后，卫宁公司分别于2016年12月14日、2017年1月5日向原告支付工程款1,000,000元和1,500,000元。2.2016年12月3日至2017年3月6日期间，原告分别与案外人岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司和群山公司签订合同，由原告向上述四家公司购买建材。自2016年12月23日起至2017年4月5日止，原告向上述四家公司支付材料款共计1,800,000元。3.2018年1月5日，原告工作人员沈星与被告陈杰就原告自2016年12月14日起至2017年4月5日止在卫宁公司新办公室企业展厅设计施工装修项目中的往来款项进行对账，确认收到卫宁公司支付的工程款共计2,500,000元，以及向岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司和群山公司支付材料款共计1,800,000元。同时在对账单上注明从2,500,000元工程款中扣除4%管理费，即100,000元；暂扣1%保证金，即25,000元，待项目竣工后，项目部提交完整竣工资料后，全额退还给项目部；代扣11%增值税，即275,000元，待项目竣工结算后，一次性退款。庭审中，被告陈杰确认对账单上的签名系其本人所签，但是代被告唐雪峰签署，对此唐雪峰予以认可。4.静安法院于2018年9月27日作出(2017)沪0106民初33271号民事判决，认定系争工程完成的总造价为103,385元，判决原告与卫宁公司签订的《施工合同》于2017年8月25日解除，原告应返还卫宁公司工程款2,396,615元，承担司法鉴定费8628元、案件受理费30,352元，同时明确关于700,000元设计费的主张系原告独立的诉讼请求，原告未在该案中提出反诉，故不予处理，该项权利原告可通过另行起诉的方式向卫宁公司主张。5.静安法院于2019年3月11日作出(2019)沪0106执2482号执行通知书，明确(2017)沪0106民初33271号民事判决已发生法律效力，要求原告给付卫宁公司2,435,595元和执行费26,755.95元。同年3月19日，原告将上述款项付至静安法院。6.静安法院分别于2019年1月29日、4月17日作出(2018)沪0106刑初1023号刑事判决和(2019)沪0106刑初418号刑事判决，确认被告唐雪峰以原告名义承接卫宁公司16楼装修项目过程中，通过王雄(另案处理)的介绍，由施工队黄建斌(另案处理)联系隆彰公司、群山公司的实际经营人张武生(另案处理)和岩捷公司法定代表人陶传德(另案处理)，在无真实业务往来的情况下，由隆彰公司向原告虚开增值税专用发票7份，价税合计72万元，税额104,615.38元；群山公司向原告虚开增值税专用发票6份，价税合计60万元，税额87,179.47元；岩捷公司向原告虚开增值税专用发票2份，价税合计13万元，税额18,888.89元。上述增值税专用发票均已认证抵扣。张武生和陶传德扣除7%开票费后将剩余钱款转入王雄指定银行账户，王雄扣除1%费用后将剩余钱款转入唐雪峰个人银行账户，故分别判处唐雪峰、陈杰、隆彰公司、群山公司虚开增值税专用发票罪。上述两案均已生效。7.在(2018)沪0106刑初1023号刑事案件审理期间，唐雪峰退缴赃款350,000元，静安法院判决将上述赃款发还给卫宁公司，并追缴唐雪峰违法所得390,000元予以没收。在(2019)沪0106刑初418号刑事案件审理期间，案外人张武生退缴了税款，原告提供证据证明张武生系群山公司的实际经营人，经公安机关通知，原告得知群山公司退还了100,000元税款，但在取得上述款项后，原告于2019年4月15日根据静安法院的要求将该笔款项交至静安法院，作为(2019)沪0106刑初418号刑事案件的代管款。8.因原告与卫宁公司签订的《施工合同》被生效民事判决解除，故原告将原开具给卫宁公司的2,500,000元增值税专用发票作废，于2019年7月1日重新开具金额为64,405元的增值税专用发票，产生税额5317.84元。以上事实，有原告提供的《施工合同》、上海农商银行收款通知、《合同》、《购销合同》、《采购订单》、上海农商银行企业网上银行电子回单、对账单、(2017)沪0106民初33271号民事判决书、(2019)沪0106执2482号执行通知书、(2018)沪0106刑初1023号刑事判决书、(2019)沪0106刑初418号刑事判决书、静安法院缴纳代管款通知、上海农商银行付款通知、上海增值税专用发票，被告提供的《确认书》，以及原、被告陈述等证据佐证，并经本院审核，予以采信。本院认为，所谓挂靠经营，是指企业、合伙组织、个体工商户或自然人与另一个经营主体达成挂靠协议，挂靠的企业、合伙组织、个体工商户或自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期或一次性向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。虽然原、被告未订立书面合同，确定双方权利义务关系，但从本案查明的事实及原、被告提供的证据分析，唐雪峰以原告名义承接系争工程是被生效刑事判决确认的事实，且对账单显示应从卫宁公司支付的工程款中扣除4%管理费100,000元，庭审中陈杰承认对账单上其签名的真实性，并表示系代唐雪峰所签，唐雪峰予以追认，两被告构成代理关系，该对账单对唐雪峰发生法律效力，陈杰在对账单“项目实际负责人和收款人”处签名，表明系争工程实际由唐雪峰负责设计施工，期间产生的往来款项应由唐雪峰承担。由此可见，唐雪峰以原告名义承接系争工程，并应向原告支付管理费，符合挂靠经营行为的特点，本院依法确认双方的挂靠经营合同关系成立。唐雪峰辩称双方系合作关系，未能举证证明，本院不予采纳。原告要求被告陈杰共同承担赔偿责任，因未提供证据证明原告与陈杰之间亦存在挂靠经营合同关系，故本院不予支持。挂靠经营期间原告支出如下：向岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司和群山公司支付材料款共计1,800,000元；履行(2017)沪0106民初33271号民事判决返还卫宁公司工程款2,396,615元，承担司法鉴定费8628元、案件受理费30,352元、执行费26,755.95元；缴纳增值税5317.84元。需要指出的是：第一，唐雪峰辩称原告与圣特豪森公司之间发生的交易未经生效刑事判决确认无真实业务往来，故原告应向圣特豪森公司另行主张该笔材料款，不应由被告承担。无论原告与圣特豪森公司之间有无真实业务往来，对外350,000元材料款已由原告实际支付，在原告未收到圣特豪森公司退款的情况下，原告可以依据双方内部的挂靠经营关系向唐雪峰主张，现唐雪峰要求扣除，于法无据，本院不予采纳。第二，增值税5317.84元是原告按照2,500,000元减去其履行生效民事判决共计支付2,435,595元的差额即64,405元重新开具增值税专用发票而产生的，是原告最终缴纳并由卫宁公司抵扣的税额，且对账单明确由挂靠方承担。第三，唐雪峰认为应从原告损失中扣除原告对卫宁公司享有的700,000元设计费的待定债权，从上述列明的各项款项来看，并不包含700,000元设计费，故本院对该节抗辩意见亦不予采纳。综上，上述款项都是在被告唐雪峰以原告名义对外承接系争工程过程中产生的，理应由唐雪峰自行承担，原告代为垫付后，有权依据双方的挂靠经营关系向其主张。另，根据对账单唐雪峰应向原告支付挂靠经营期间的管理费100,000元。以上款项之和扣除原告收取卫宁公司工程款2,500,000元后，即为被告唐雪峰应向原告偿付的款项，本院确认具体数额为1,867,668.79元。至于原告主张的利息，原告以其履行(2017)沪0106民初33271号民事判决共计支付2,462,350.95元为基数，有所不妥，此时原告账面上尚存卫宁公司支付的700,000元，故本院将利息计算基数调整为1,762,350.95元。原告放弃对100,000元管理费及5317.84元增值税主张利息，并无不当，可予准许。因双方未约定按照年利率6%计算利息，故根据《上海市高级人民法院关于在裁判中统一贷款利率计付标准的通知》，自2019年3月20日起至2019年8月19日止的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告唐雪峰应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海东尼建筑装饰有限公司挂靠经营期间产生的费用1,867,668.79元；二、被告唐雪峰应于本判决生效之日起十日内支付原告上海东尼建筑装饰有限公司以1,762,350.95元为基数，自2019年3月20日起至实际清偿之日止的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；三、驳回原告上海东尼建筑装饰有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,974元，保全费5000元，由被告唐雪峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 陈  红  华审 判 员 王    冰人民陪审员 瞿  国  富二〇一九年十二月三十日书 记 员 沈佳越邹瑞玥附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。