上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初9797号原告：龚1，男，1975年2月17日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：黄天，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：归1，女，1986年6月18日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：郑玮，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告龚1诉被告归1离婚纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告龚1及委托诉讼代理人黄天，被告归1及委托诉讼代理人郑玮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚1向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告离婚；2.依法分割夫妻共同财产；3.判令双方的儿子归某2由原告抚养，被告每月支付抚养费3000元至儿子18周岁。事实和理由：原、被告于2008年相识，于2011年2月1日登记结婚，2012年4月2日生育一子归某2。婚后共同生活中因性格差异，缺少沟通，双方经常为琐事爆发激烈冲突，矛盾日积月累，感情日渐淡薄。另外，原告获悉被告在2015年开始发生婚外情至今，原告不能接受，决定离婚，于2018年5月初搬离铁岭路房屋，双方分居至今。原告认为，双方已事实分居，夫妻感情完全破裂，故请求法院判决离婚。对于孩子的抚养权，被告在之前表示孩子随原告生活，后出尔反尔要求随其生活，根据被告提供的重度抑郁症就诊记录，其不适合抚养和教育孩子，且被告经常出差不能照料孩子，分居后原告一直定期辅导孩子的学习，故要求双方之子随原告共同生活，由被告每月支付3000元抚养费，对于探视权问题由双方协商解决。原告对于财产的具体分割意见如下：1.上海市杨浦区鞍山六村XXX号XXX室房屋归被告，由被告按照评估价格支付原告一半折价款，另外原告曾向姐姐借款25万元用于购买该房屋，要求被告共同承担；2.沪A1XXXX车辆及车牌同意归被告所有，被告支付原告折价款10万元；3.各人名下公积金、保险归各自所有；4.原告名下的证券资产，按照2019年11月18日的金额312,382.26元予以分割,但其中资金来源有原告宁波银行的贷款20万元，如果分割要求被告共同承担该贷款；5.原告的宁波银行卡(尾号5355、2017、4106)有100万元的消费贷款额度，所用钱某均是贷款，原告在贷款到期后会通过向亲友借款和自己的收入进行归还，后再行贷出归还亲友的借款，如此周而复始，长期以来造成大量的资金进出，原告认为被告提出的数百万元支出，均是因此重复计算导致。钱某进出主要用途是转出到招商银行卡(尾号1817)及浦发银行卡(尾号0919)用于平时生活和归还亲友借款，故不同意分割，被告如要求分割则应当共同承担此100万元贷款；6.原告招商银行卡(尾号1817)转出36.5万元至宁波银行用于归还贷款，2017年12月31日及2018年1月5日取款60万元用于归还案外人朱某的借款，2018年8月27日转出的5万元用于支付购买系争房屋的尾款，2019年4月26日转出的20万元系宁波银行消费贷款后转入证券账户不能重复分割，原告承担家庭每年近50万元的开销，跟收入有很大差额，原告只能向亲友(母亲龚某2、姐姐吴某、朋友朱某等)借款以及用消费贷支撑，大量转账均是借款后用于归还贷款，另行再贷款归还借款造成的，故没有不明转账，不同意分割；7.原告名下招商银行(尾号9164)账户，从2017年6月30日至2019年11月12日合计收入1,277,203.91元,支出1,296,645.28元，支出大于收入，且根据流水可以证明大额的支出均是为家庭成员购买保险、健身及为孩子的花销，不存在转移财产的情况，不应分割；8.原告名下招商银行(尾号0887)账户专门用于绑定的招行信用卡还款，不应予以分割；浦发银行卡(尾号0919)绑定浦发信用卡还款，支出是购买保险、为孩子报辅导班、旅游及给被告购买美容健身项目，均是合理开支，不应分割；9.原告名下无贵金属账户余额及还在交易使用的情况，按照被告提出的贵金属公司，原告网上查找电话均联系不到，也提供不出开户及销户的证明，原告承诺从未进行任何贵金属交易，也无贵金属余额，若承诺不实承担相应法律责任；10.对于被告名下银行账户，对2019年11月12日的余额要求分割，对被告27万元取现及大量现金支出部分要求分割，其中招商银行2018年1月17日开始被告有大量的通过支付宝向出轨对象张某某的转账，应当予以分割且分割比例应向原告倾斜；11.对被告证券账户资产，按照截止2019年7月24日的总资产46,368.24元进行分割；12.被告支出的9万元律师费用也应当予以分割。另针对被告提供的音频及视频，原告认为，音频内容嘈杂难以听清，且时间为2018年5至6月，被告第一次诉讼也未提出，故对真实性存疑；视频像素较低，无法识别人脸，对真实性不予认可，即便是原告，原告已经提供相应的租赁合同证明是友人合租，视频无法证明原告与他人同居的情形。假使被告提供的音频和视频是真实的，被告也是在他人不知情的情况下，持续很长的时间内采取窃听和偷录的行为，严重侵犯了原告及他人的隐私，根据法律规定侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定取得的证据不能作为认定案件事实的依据。被告归1辩称，原、被告之间感情尚未破裂，前次离婚诉讼后双方还有微信、电话及当面的沟通，也没发生矛盾，希望改善双方关系，故不同意原告的离婚诉请。被告因本次离婚诉讼出现精神疾病，目前积极配合治疗，若离婚也会得到改善，且孩子目前也是随被告共同生活，故认为离婚后孩子随其共同生活会更好，探视问题由双方协商解决。对于财产的分割意见：1.上海市杨浦区鞍山六村XXX号XXX室房屋归被告，被告按照评估价格支付折价款，具体份额由法院依法分割，对原告借款25万元购房不予认可，且涉及案外人，不应在本案中处理；2.沪A1XXXX车辆及车牌归被告所有，被告支付原告折价款10万元；3.各人名下公积金、保险归各自所有；4.双方名下证券资产按照2019年8月8日确定的余额，各半分割；5.要求法院调查原告名下的贵金属账户信息，并依法分割；6.原告名下的6张银行卡在近2年内支出700万余元，证明原告存在工资外其他收入，对宁波银行卡(尾号5355)支出认为均不合理，要求分割支出款251万余元及余额1.7万余元，其余银行卡由法院查明不合理支出并予以分割；7.原告浦发和招行信用卡的很多支出均为不合理，原告提供的部分信用卡账单不能证明合理开销；8.对于被告名下的银行账户钱某均用于家庭开销，被告母亲有部分钱某在被告处理财，对招行账户同意按照余额分割，农行账户需归还信用卡故不同意分割，离婚是原告提起的，律师费也是合理的，不同意分割。此外，被告认为原告存在婚姻法第46条的行为，主张原告支付精神损害赔偿金80万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原、被告于2011年2月1日登记结婚，双方均系初婚，婚后双方居住在本市铁岭路XXX弄XXX号XXX室房屋，双方于2012年4月2日生育一子归某2，原告于2018年5月初搬离铁岭路房屋，双方之子归某2随被告共同生活至今。原告曾于2018年8月向本院起诉离婚，同年10月判决未予准许，现原告认为双方感情已经彻底破裂，再次起诉来院要求与被告离婚。二、上海市杨浦区鞍山六村XXX号XXX室房屋系婚后购买，建筑面积为31.16平米，产权登记为原被告按份共有，双方各占50%产权份额，购买时公积金贷款50万元，现双方公积金已不再扣款。该房屋经评估总价为185.6万元，被告支出评估费6400元。三、婚后购买的车辆沪A1XXXX登记在原告名下，目前由原告使用。四、原告名下银行账户情况：1.尾号5576工商银行账户，系原告工资卡，截止2019年11月15日余额为10,109.34元，2017年7月至2019年6月期间，收入52,038.86元,转入尾号3954工行卡5.9万元；2.尾号2559农商行账户，截止2019年8月8日余额为1576.46元；3.尾号2410建行账户，截止2019年6月14日余额为15,039.13元；4.尾号8553南京银行账户，截止2019年3月21日余额为6.03元；5.尾号3961华夏银行账户，截止2019年6月21日余额11,101.34元；6.尾号0919浦发银行账户，截止2019年7月2日余额1084.39元，该账户自2017年7月至2019年7月间多次存入钱某，累计21万余元，均用于每月归还浦发银行信用卡消费；7.尾号5355宁波银行账户，截止2019年11月15日余额为17,821.06元。该账户系宁波银行白领通授信贷款账户(贷款额度20-40万元)，另原告名下有尾号2107宁波银行信用卡随心分(额度30万元)及尾号4106宁波银行信用卡万利金(额度50万元)融资额度。在2017年7月至2019年7月间，原告频繁使用上述贷款额度，循环借款并归还，贷出的款项及归还贷款均通过5355账户进行操作，所得贷款、现金存入及转账进入的钱某累计250万元左右，转出累计245万余元，其中向尾号1817招行账户转账累计115万余元(又转回37万余元)；8.尾号9164招商银行账户，截止2019年11月15日余额为1303.99元。该账户系原告的奖金收入账户，钱某用途有取现、归还贷款、购买保险、向原告其他银行帐户转账。较大金额转账大致为：在2017年7月至2019年6月间，向尾号3750的北京银行账户转账27.6万元用于消费和还款、向工行尾号3954账户转账12.5万元用于购买保险、向招行尾号0887账户转账7.1万元用于消费及购买保险等、向招行尾号1817账户转账11.7万元，期间有他人向原告转账以及原告现金存入等记录，累计收80余万元，支76万余元；另案外人龚某2在2017年10月16日转入4万元，在2019年9月至10月转入16万元；9.尾号1817招商银行账户，系招商证券的第三方存款账户，截止2019年11月15日余额为5323.9元。2017年8月至9月间案外人朱某转入钱某35万元，2017年6月至2019年6月间转给案外人龚某2108万元左右、向招行0887账户转账11.4万元、向北京银行3750账户转账4.3万元、向宁波银行5355账户转账37万余元、进证券账户22万余元、从证券账户出80余万元左右，期间另有现金存入及取现；10.尾号0887招商银行账户，截止2019年6月21日余额327.93元，其中较大金额汇入的钱某来源于原告招行尾号9164、1817账户，用途归还信用卡消费，购买保险所用；11.尾号3750北京银行账户，2017年8月至2019年6月期间，尾号9164招行转入27.6万元，尾号1817招行转入4.3万元，支出30余万元用于个人消费贷款利息、本金还款，截止2019年6月13日余额为17,602.32元；12.尾号3954工商银行账户，2017年6月至2019年6月21日期间，尾号5576工行转入5.9万元，尾号9164招行转入12.5万元，尾号1817招行转入1.2万元，支出18万余元用于支付保险费等，截止2019年6月21日余额为28,522元；13.除以上银行账户外，被告所提供的原告其他银行账户无余额可分割。五、原告名下招商证券账户，截至2019年8月8日招商证券资产为364,544元，截至2019年11月18日招商证券资产为312,382.26元。六、被告名下银行账户情况：被告尾号5184招商银行账户，截止2019年11月12日余额3179.75元，2017年7月至2019年6月间，该账户基本每月均有归还信用卡记录，且有银证转账、购买理财记录，以及在2018年6月有取现27万元的记录；尾号6678农业银行账户，截止2019年11月12日余额5947.92元，该账户系工资、奖金收入账户，2017年7月至2019年6月间有购买理财记录，有数额较大的现金支出(包括与5184招商银行账户互相转帐，顺差额约22余万元)以及支付律师费9万元记录。七、被告名下在中银国际证券开设的账号为AXXXXXXXXX股票账户，截止2019年7月24日的总资产46,368.24元。八、双方确认各自名下的公积金、保险归各人所有。审理中，根据原告的申请证人吴某及朱某出庭作证。证人吴某陈述：其系原告的姐姐，龚某2系两人的母亲；原告在2014年向其借款25万元用于购买学区房，原告事后出具了借条，借款尚未归还；原告一直称家里开销不够，向其与母亲龚某2借款，2017年母亲龚某2向原告转账大概14万元，其也向原告出借现金，2018年底时累计出借给原告93.7万元，2019年又现金向原告出借钱某；期间，原告转账给母亲龚某280万元用于归还其与母亲的借款，但目前仍欠其与母亲35万元。原告认为证人吴某的陈述属实，吴某及龚某2虽转账凭据有限，但确实向原告出借了大量款项。被告认为证人吴某系原告姐姐，双方存在利害关系，证明力较低，且陈述的借款时间、金额上存在矛盾，不认可该证言。证人朱某陈述：其与原告系朋友关系；2016年、2017年时，原告向其借款用于资金周转，金额一般5万至30万不等，事后都归还了；借款期限一般一个月左右，多数是现金借与还，转账方式较少；2018年之后其与原告之间就很少借款了；借款总金额记不清楚了，肯定超过50万元，因为原告比较诚信，所以都没有出具过借条。原告认可证人朱某的陈述，其的确多次向朱某借款。被告认为证人朱某陈述不实，如原告向其借款发生在2017年12月17日前，而还款是原告在12月30日及2018年1月5日的取现60万元，其当庭陈述的还款方式与此不符，故不予认可该证言，认为原告系伪造债务。审理中，对于孩子的抚养问题，双方初次意见：原告表示随哪方一起生活均可，另一方支付抚养费每月3000元；被告表示孩子随原告生活，同意支付抚养费每月3000元；探视问题自行协商。后原被告均表示坚持要求孩子随其共同生活。考虑到双方之子即将年届8周岁，本院也适当听取了孩子本人的意见及询问了一些生活细节，其表达了想和被告一同生活的愿望。本次诉讼中，由于原、被告双方对离婚、孩子的抚养问题及财产分割的意见不一致，致调解未成。本院认为，婚姻以感情为基石，夫妻双方之间建立起牢固的感情是维系婚姻最重要的因素。判定夫妻离婚的标准是夫妻感情破裂，而判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。本案原告是第二次提起离婚诉讼，离婚意愿较为坚决。双方在前次判决不予离婚的一年时间内，相互之间关系并无改善，也未共同生活，相反双方均猜忌对方与其他异性有不正当关系，可见双方已经丧失了信任基础，本院综合原、被告间的实际情况及双方庭审表述，同时考虑家庭生活和谐因素，依法判定原、被告的夫妻感情已然破裂，原告要求离婚之请，应予准许。关于孩子的抚养问题，根据双方的陈述意见及实际情况，本院判定孩子随被告共同生活，被告自2020年1月起按月支付孩子抚养费3000元，探视问题依双方意见自行协商解决。在财产分割方面，应根据财产的情况，以及照顾子女和女方权益来依法进行分割。本案原被告的银行账户较多，自2017年7月开始查询的银行账户往来明细已足以在本案中进行分析和处理，无确实证据不宜再追溯到双方所有共同生活期间的银行账户明细，根据已经查明的双方钱某往来情况及双方提交的证据，结合财产的现状、双方分居状况及日常生活中的消耗情况，对生活中已经花销完毕的钱某，原则上不再分割，考虑到个人消费习惯不同以及记忆存在偏差情况，对双方未能说明合理用途且数额较大的款项酌情予以分割。其中，对于证人朱某的证言所涉及的钱某部分，本院认可其与原告之间的银行转账系双方正常钱某往来，不应视为原告转移钱某或不合理支出，对于现金部分本院结合原告的使用习惯及合理性综合予以评判。对于证人吴某的证言所涉及的钱某部分，被告认为其与原告存在利害关系，证明力较低的意见本院予以采信，对于具体钱某的往来本院参照收支的差额、金额大小及用途的合理性方面，予以评判是否存在不合理的支出，酌情予以分割。涉案财产具体分割如下：一、牌号为沪A1XXXX的车辆归被告所有，被告支付原告折价款10万元；二、原被告各自名下的公积金、保险归各自所有；三、上海市杨浦区鞍山六村XXX号XXX室房屋按评估价185.6万元确定价值，根据双方意见，产权归被告所有，由被告按产权登记的份额支付原告房屋折价款92.8万元；四、原告名下银行存款及证券分割：1.原告名下的工行、农商行、建行、南京银行、华夏银行、北京银行账户按照查明的余额予以分割，由原告支付被告相应的折价款；2.原告名下的尾号0919浦发银行经查在2017年7月至2019年7月间存入钱某均用于归还信用卡欠款，从归还的金额、用途及时间跨度上来看，符合一贯消费习惯，未发现有恶意消费及转移财产的情形，故仅对查明的余额依法予以分割，由原告支付被告折价款；3.原告尾号9164招商银行账户的收支基本持平，未发现反常消费及转移财产行为，汇入原告其他银行账户的钱某均有明确用途，与他人的钱某往来在正常范围内，故仅对查明的余额依法予以分割，由原告支付被告折价款；4.尾号1817招商银行账户有案外人汇入钱某，也有汇给案外人钱某，且有现金取现及存现的情形，应当结合原告宁波银行5355账户的转账金额，以及原告的习惯综合予以分析，其中能确认的是大部分钱某来源于宁波银行5355账户，钱某实际系贷款所得，对该部分钱某不应分割，对超出贷款部分的钱某，本院结合实际情况及差额情况酌情予以分割；5.尾号0887招商银行账户用于归还信用卡，钱某来源于其他账户，对钱某不再重复处理，按照查明余额依法分割；6.尾号5355宁波银行账户中属于贷款部分不予分割，超出贷款部分且不能说明用途的大笔钱某，本院酌情予以分割；7.原告名下证券账户资产按查明的余额予以分割；五、关于被告名下银行存款及证券分割：尾号5184招商银行账户根据查明的余额及取现情况酌情予以分割；尾号6678农业银行账户，根据支出及余额酌情予以分割；证券资产按查明的余额分割；以上第四、五项所涉的财产分割，考虑到原告使用贷款的情况，其与案外人之间的转账不能认为是转移夫妻共同财产，根据其现金存取的数额，其使用现金周转存在合理性，故不能将其账户内所有转出的钱某及取现均视为共同财产予以分割，且原告名下银行账户相互之间转账频繁，贷款账户循环借贷，造成资金流水较大的情况，应当究其根本具体看钱某的走向及用途来认定，避免重复计算。另，从原告的钱某用途上来看，其承担了较大部分的家庭支出，在具体财产分割时也应当一并考虑在内。综合双方的消费习惯、消费水平、钱某进出差额等各种因素，经相互折抵，酌情由原告支付被告财产折价款53万元，分割后上述银行账户及证券账户的资产余额均归各自所有。对于被告提出的要求分割原告名下的贵金属账户，本院要求被告提供明确的查询对象以便开具调查令进行查询，但因被告未能提供相应的信息，致无法查询，且原告承诺其名下无贵金属账户资产可供分割，故本案中对被告提出的贵金属资产不作处理，被告如有明确的线索后可另行主张予以分割。对于被告提出损害赔偿的请求，本院认为，被告提供的录音及视频，来源是否合法存疑，录音较为模糊难以辨识，视频内容也仅反映出进门及出门的部分情况，对此原告予以否认并提供了租赁合同，如同原告提交的上海市红房子妇产科医院被告名义的怀孕及流产记录一般，上述证据不能排除有其他可能性的存在，故本院对被告主张损害赔偿的请求不予支持。此外，原告主张被告一起承担案外人的某某，被告不予认可，因涉及案外人，故本案不作处理，应当由权利人另行予以主张。本院据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、准原告龚1与被告归1离婚；二、离婚后，原被告之子归某2随被告归1共同生活，原告龚1自2020年1月起按月支付孩子抚养费3000元，直至归某2年满十八周岁时止；三、上海市杨浦区鞍山六村XXX号XXX室房屋归被告归1所有；被告归1应于本判决生效之日起十日内支付原告龚1房屋折价款928,000元；四、沪A1XXXX车辆归被告归1所有，车牌由被告归1持有并使用；被告归1应于本判决生效之日起十日内支付原告龚1车辆折价款100,000元；五、原告龚1应于本判决生效之日起十日内支付被告归1财产折价款530,000元；六、原告龚1与被告归1各自名下的公积金、保险、证券账户资产及已查明的银行账户余额均归各自所有；七、离婚后，原告龚1与被告归1的居住问题自行解决。负有金钱给付义务的当事人，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的某某利息。本案受理费11,550元，评估费6400元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  周 俞审 判 员  吴 艳人民陪审员  刘海根二〇一九年十二月三十日书 记 员  俞渊清附：相关法律条文《中华人民共和国婚姻法》第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。……第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。