河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3414号上诉人（原审被告）：河南优德建筑工程有限公司，住所地河南省林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码91410581395886933P。法定代表人：高瑞阔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清亮，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴保福，男，汉族，1970年12月13日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：薛艳美，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴鹏，男，汉族，1989年5月23日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：赵志体，河南振商律师事务所律师。原审被告：张军民，男，汉族，1969年2月7日出生，住河南省商丘市。原审被告：商丘天泽开元房地产开发有限公司，住所地河南省商丘市梁园区团结路北福荣街西（金属回收公司商住楼商业东数第1间），统一社会信用代码914114000768214460。法定代表人：李根生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈辉，男，汉族，1986年3月12日出生，住河南省民权县，该公司副总经理。上诉人河南优德建筑工程有限公司（以下简称优德建筑公司）因与被上诉人吴保福、吴鹏，原审被告张军民、商丘天泽开元房地产开发有限公司（以下简称开元房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人优德建筑公司的委托诉讼代理人李清亮，被上诉人吴保福的委托诉讼代理人薛艳美，被上诉人吴鹏及其委托诉讼代理人赵志体，原审被告张军民，原审被告开元房地产公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优德建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回吴保福的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由吴保福负担。事实及理由：一、一审判决优德建筑公司直接支付吴保福劳务费突破了合同的相对性，也超出了吴保福的诉讼请求。1.优德建筑公司与吴保福未签订任何施工协议，《建筑施工劳务分包合同》是吴鹏与吴保福等人签订，优德建筑公司并不知情，吴鹏与优德建筑公司无任何关系，所以优德建筑公司不是合同当事人，该合同对优德建筑公司不产生约束力。2.吴保福的一审起诉状诉讼请求是判决张军民、吴鹏支付劳务费278万元并由优德建筑公司承担连带付款责任。因此，一审判决优德建筑公司直接承担给付劳务费超出了吴保福的诉讼请求。二、由于优德建筑公司与吴保福未签订任何施工协议，吴保福与吴鹏签订的《建筑施工劳务分包合同》对优德建筑公司不产生约束力。涉案工程系吴保福组织施工大清包劳务，但未完成全部劳务施工，所以，一审中，优德建筑公司申请对吴保福完成工程量的劳务费造价进行鉴定，而一审判决在未进行鉴定的情况下，直接按390元/㎡的价格计算吴保福的劳务费是错误的。1.优德建筑公司委托张军民与吴保福等人进行劳务决算及支付时（付款凭证中显示均是张军民直接给付吴保福），表明了由于主体未完工，二次结构未做，应按240元/㎡计算劳务费，当时吴保福等四个合伙人均在场，均未提出不包含二次结构劳务之类的争议（一审中，优德建筑公司提供的录像光盘可以证实）。2.吴保福的合伙人潘银生、张洪运出庭作证证明：当时他们从事的是大清包劳务，包含二次结构等。3.一审中，优德建筑公司提交的吴保福完成工程量的工程预算书，证明吴保福完成的工程造价为270元/㎡。综上，对涉案工程劳务单价计算双方存在争议且差距很大，大清包中390元/㎡的劳务单价，如果不包含二次结构劳务，明显与市场价格相差很大。因此，根据公证、公平原则，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，有必要对吴保福完成工程量劳务费造价进行鉴定。三、一审判决吴保福的诉讼请求未得到全部支持，但一审判决优德建筑公司承担全部诉讼费用，明显不当。四、一审中，开元房地产公司并未对涉案工程质量提出异议，但在优德建筑公司诉开元房地产公司建设工程施工合同案件中，开元房地产公司对工程质量提出异议并申请了司法鉴定，在工程质量鉴定检测时，优德建筑公司通知了吴保福，但吴保福拒绝到场参与质量检测，现该鉴定结果尚未作出。由于吴保福是涉案工程的大清包施工人，如果工程质量不合格或者需要修复，那么吴保福本案中的诉讼请求就不应得到支持。吴保福辩称：一、《建筑施工劳务分包合同》约定的390元/㎡不包含二次结构的价格。1.吴保福的分包范围只有工程主体，项目中不包含二次结构项目。吴保福与吴鹏签订的合同中约定分包工程费用为主楼按390元/㎡，地下室按390元/㎡，以实际完成的建筑面积为准。分包工程范围为吴保福负责天泽园小区10#楼钢筋、模板、脚手架的制作和安装、砼的浇筑、包清工、包质量、包辅材、包机械，这些项目只是主体完工需要的项目。二次结构中一般包含砌墙、抹灰、粉刷等项目，但在合同中并未约定是吴保福的施工范围。2.付款方式中也未体现二次结构的付款方式。吴保福和吴鹏签订的《建筑施工劳务分包合同》第二项显示工程计价及结算方式中约定“主体验收合格后付总工程款的95%”，从该条款可以看出，签订的390元/㎡不包含二次结构，如果包含二次结构怎会在只完成主体结构后就付总工程款的95%，主体和二次结构是分开的，完成主体只是完成房屋建设的60%左右，如若约定了包含二次结构，优德建筑公司会在吴保福只完工60%左右就把工程款的95%都支付给吴保福吗，显然不符合逻辑。3.合同约定二次结构和装修工程不属于吴保福的承包范围。吴保福和吴鹏签订的《建筑施工劳务分包合同》第五项第2条中明确约定“乙方（吴保福）施工结束后，其施工质量必须满足二次结构、装修工程开工的条件”，该条款的意思可看出吴保福只要完成主体结构达到能进行二次结构和装修工程施工的条件就是完成约定的义务。优德建筑公司与吴保福关于工程计价及结算方式的约定，是双方综合考虑合同履行环境、预期投入与产出比等因素作出的利益分配协议，不能因为相对方有了利润而要求加重对方承担未约定的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。优德建筑公司一审中提交的建筑工程预算书系该公司单方委托，违反法定程序，不能作为有效证据认定。该预算书中按照270元/㎡计算工程款，违反合同约定。优德建筑公司一审中又要求对工程造价进行鉴定，既违反合同约定也缺乏法律依据。二、吴保福作为实际施工人可以突破合同相对性直接要求违法分包人优德建筑公司承担支付劳务费的民事责任。优德建筑公司在上诉状中也自认已经向吴保福支付的劳务费是通过张军民个人账户支付，由此可看出，优德建筑公司对吴保福的实际施工人身份是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。吴保福可以突破合同相对性，要求优德建筑公司承担责任。三、优德建筑公司提交的录音光盘内容不清晰，视频效果模糊，且该视频内容系吴保福调解时的内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，该录音光盘不能作为认定案件事实的证据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。吴鹏辩称：1.吴保福诉讼主体不适格，吴鹏从张军民手中承接涉案工程后，又转包给了吴保福、郭持江、潘银生、张洪运，该四人是合伙关系，即使起诉也应当由该四人共同起诉，吴保福单独起诉是错误的。2.吴鹏接手该工程时，约定的价格是390元/㎡包含二次结构劳务费，不可能低于该价格转包给他人。3.一审认定390元/㎡不包含二次结构劳务费是错误的，该价格远远高于同期市场价格，对价格产生较大争议的应当对价格问题进行鉴定，一审不予准许鉴定是错误的。张军民述称，其是优德建筑公司委派的开元房地产公司开发的天泽园小区10#楼的现场负责人，当时工程是张军民交给吴鹏、潘银生等人，但未签订合同，开元房地产公司把劳务费支付给了优德建筑公司，优德建筑公司通过张军民给了吴保福，吴保福是否支付给其工人不清楚。开元房地产公司述称，其公司已将涉案工程的相应劳务费用支付给了优德建筑公司，但是优德建筑公司并未支付给吴保福，故开元房地产公司不应承担本案责任。吴保福向一审法院提出诉讼请求：1.判令张军民、吴鹏支付其劳务工程款2782800元及利息（利息从2019年1月31日计算至付清之日）；2.判令优德建筑公司与张军民、吴鹏承担连带付款责任；3.开元房地产公司在欠付张军民工程价款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：优德建筑公司与开元房地产公司签订《建设工程施工合同》，承包开元房地产公司开发的天泽园小区10#楼的施工工程。优德建筑公司将涉案工程的部分劳务委托吴鹏与吴保福、郭持江签订了分包协议。吴鹏与吴保福、郭持江签订的《建筑施工劳务分包合同》约定分包工程费用为主楼按390元/平方米，地下室按390元/平方米，以实际完成的建筑面积为准。分包工程范围为吴保福负责天泽园小区10#楼钢筋、模板、脚手架的制作和安装、砼的浇筑、包清工、包质量、包辅材、包机械，并未明确约定包含二次结构。付款方式为出±0.00质保金退付50%，1-3层拨付单体工程款的80%及剩余50%质保金，八层封顶后付到单体工程款90%，主体验收合格后付总工程款的95%，余款为保修金，工程竣工一年后付清，不计利息。优德建筑公司及开元房地产公司认可吴保福已完成工程量9264.46平方米，且对该工程量没有异议，优德建筑公司已支付劳务费1278560元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因吴保福、合伙人郭持江、吴鹏不具备从事建筑活动的从业资格，故吴保福和合伙人郭持江与吴鹏签订的《建筑施工劳务分包合同》为非法转包，其转包施工工程的行为应认定无效。基于合同的无效，吴保福是建设工程施工合同劳务部分的实际施工人，作为实际施工人履行了发包人与承包人之间的合同义务，并形成了事实上的权利和义务关系。吴保福作为实际施工人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，可以提起向总承包人、转包人、违法分包人为共同被告的诉讼，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定的价款支付工程价款的，应予支持”。故吴保福请求按合同约定390元/㎡支付工程价款的诉讼请求应予支持。关于本案以吴保福个人名义提起诉讼的问题，该院对郭持江调查核实后情况属实，吴保福和郭持江系合伙关系，郭持江出具授权委托书授权吴保福全权代理主张权利，故吴保福以个人名义起诉优德建筑公司、吴鹏、张军民、开元房地产公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，因此吴鹏、张军民、优德建筑公司抗辩本案以吴保福个人名义提起诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。对吴保福诉请的涉案款项逾期利息和保证金及抗辩替潘银生签名的20000元沙石料款缺乏证据，该院不予支持。本案吴保福与吴鹏签订的是固定价劳务分包合同，吴保福在完成所有的合同约定的工程量并竣工验收后，可按照双方约定的390元/㎡进行结算。因吴保福只完成了合同约定工程量，按9264.46㎡×390元/㎡=3613139.4元，减去已付1278560元，下欠2334579.4元为未付劳务费。双方当事人诉讼前已经进行工程结算，应按照约定结算工程价款，优德建筑公司抗辩应按270元/㎡支付劳务费并申请鉴定的请求缺乏依据，该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、优德建筑公司于判决生效后十日内支付吴保福劳务费2334579.4元；二、开元房地产公司应在欠付工程款数额内承担清偿责任；三、驳回吴保福的其他诉讼请求。一审案件受理费29040元，由优德建筑公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.优德建筑公司提供的2019年2月2日谅解书以及建筑工程大清包承包合同复印件二份，其他当事人虽未对真实性提出异议，但不足以证明吴保福与吴鹏所签合同约定的390元/㎡包含二次结构，且与双方合同约定不符，本院对该两份证据的证明目的不予采信。2.优德建筑公司提供的司法鉴定申请书和现场勘察原始记录稿，目的在于证明吴保福所施工部分存在质量问题，但优德建筑公司未在本案中针对质量问题提出反诉，本院对该证据不予采信，其公司可对质量问题另案主张权利。本院经审理查明：2018年7月24日，开元房地产公司与优德建筑公司签订《建设工程施工合同》，由优德建筑公司承包开元房地产公司开发的天泽园小区10#楼的施工工程，工程承包范围：天泽园项目10号楼除电梯工程、保温工程、外墙饰面工程（包括石材、真石漆等）、门窗工程、护栏工程（包括楼梯栏杆）、消防系统、暖通工程以外的所有工程。优德建筑公司委派的现场负责人张军民将案涉工程交给吴鹏施工。2018年10月2日，吴鹏与吴保福、郭持江签订《建筑施工劳务分包合同》，约定分包工程费用为主楼按390元/平方米，地下室按390元/平方米，以实际完成的建筑面积为准。分包工程范围：吴保福负责天泽园小区10#楼钢筋、模板、脚手架的制作和安装、砼的浇筑、包清工、包质量、包辅材、包机械。合同第五条第2款约定，乙方施工结束后，其施工质量必须满足二次结构、装修工程开工的条件。付款方式为出±0.00质保金退付50%，1-3层拨付单体工程款的80%及剩余50%质保金，八层封顶后付到单体工程款90%，主体验收合格后付总工程款的95%，余款为保修金，工程竣工一年后付清，不计利息。优德建筑公司及开元房地产公司认可吴保福已完成工程量9264.46平方米，吴保福已领取劳务费1278560元。经优德建筑公司与吴鹏结算，优德建筑公司尚欠吴鹏工程款880639元。本院认为，第一，优德建筑公司从开元房地产公司处承接工程后，其公司委派的现场负责人张军民将案涉工程违法转包给吴鹏施工，吴鹏又将部分劳务工程分包给吴保福、郭持江，而吴保福、郭持江与吴鹏均不具备建筑施工活动的施工资质。因此，吴保福、郭持江与吴鹏签订的《建筑施工劳务分包合同》为非法分包，该分包合同应认定无效，但吴保福是建设工程施工合同劳务部分的实际施工人，形成了事实上的权利义务关系。经一审法院对郭持江调查核实，吴保福和郭持江系合伙关系，郭持江出具授权委托书授权吴保福全权代理主张权利，故吴保福以个人名义起诉优德建筑公司、吴鹏、张军民、开元房地产公司并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，吴保福作为实际施工人可以总承包人、转包人、违法分包人为共同被告提起诉讼。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定的价款支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。同时，该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。优德建筑公司一审中提交的建筑工程预算书系该公司的单方委托，不能作为有效证据认定。案涉合同第五条第2款约定，乙方施工结束后，其施工质量必须满足二次结构、装修工程开工的条件，由此说明吴保福、郭持江与吴鹏签订的合同单价并不包含二次结构。本案中，吴保福与吴鹏签订的《建筑施工劳务分包合同》明确约定单价为390元/㎡，因此，吴保福请求按390元/㎡支付工程价款的诉讼请求于法有据，优德建筑公司抗辩应按270元/㎡支付劳务费并申请鉴定的请求缺乏事实和法律依据。第三，吴保福系与吴鹏签订《建筑施工劳务分包合同》，根据合同相对性原则，应由吴鹏承担工程款的给付责任，优德建筑公司将其承接的工程违法转包给吴鹏，吴保福二审中辩称吴鹏系借用优德建筑公司的资质，但并未提供相应证据予以证明。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，优德建筑公司应在欠付吴鹏工程价款内对吴保福承担连带给付责任。一审判决未判令吴鹏承担工程款给付责任，径行判决优德建筑公司承担工程款给付责任存在不当，依法应予纠正。第四，关于优德建筑公司上诉所提吴保福施工部分存在质量问题，但优德建筑公司未在本案中针对质量问题提出反诉，且目前优德建筑公司亦无证据证明该质量问题即为吴保福施工行为所致，亦无证据证明属于主体结构质量问题，其公司可对质量问题另案主张权利。综上所述，一审判决认定事实，部分有误，且适用法律存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1839号民事判决第二项，撤销第一项、第三项；二、被上诉人吴鹏于本判决生效后十五日内给付被上诉人吴保福工程劳务费2334579.4元；三、上诉人河南优德建筑工程有限公司在欠付被上诉人吴鹏880639元工程款范围内对吴保福承担连带责任；四、驳回被上诉人吴保福的其他诉讼请求。一审案件受理费29040元，由被上诉人吴鹏负担；二审案件受理费29040元，由上诉人河南优德建筑工程有限公司负担9000元、被上诉人吴鹏负担20040元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  刘一宇审判员  曹燚森二〇二〇年七月二十九日书记员  李登攀