河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07知民初311号原告：康地饲料(中国)有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭打靶堤6号。法定代表人：朱锦前，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘智鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告：新乡市中原康地饲料有限公司。住所地：河南省新乡市卫辉市孙杏村镇张武店工业园。法定代表人：原文浩。委托诉讼代理人：孙媛媛，河南九格律师事务所律师。被告:长垣县洪涛兽药饲料经营部。住所地：河南省长垣县赵堤镇新社区。经营者：杨洪涛原告康地饲料(中国)有限公司（以下简称康某司）与被告新乡市中原康地饲料有限公司（以下简称中原康某司）、长垣县洪涛兽药饲料经营部（以下简称洪涛经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月5日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。康某司的委托诉讼代理人刘智鹏、李印，康某司委托诉讼代理人孙媛媛、洪涛经营部的经营者杨洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康某司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，销毁侵权商品和载有侵权标识的包装；2、判令中原康某司立即停止对原告的不正当竞争行为，停止使用与原告近似的产品包装，变更企业字号，变更后的企业字号不得含有康地字样；3、判令两被告共同赔偿原告损失及维权合理开支共计50万元，后将该项诉讼请求数额变更为100万元，并要求洪涛经营部对其中的10万元承担连带赔偿责任；4、判令两被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：1813年，康地谷物公司于比利时注册成立，二战中将全球总部迁至纽约并运营至今，是一家具有200年历史的全球性农牧集团公司，现已发展成为世界上最大的私人控股企业之一。通过两个世纪专注农业的发展和一系列投资收购活动，康地谷物公司现已成长为出色的全球农业综合企业，业务覆盖北美洲、亚洲、欧洲及拉丁美洲。美国康地谷物公司及其子公司于1981年在中国投资成立我国首家外资企业正大康地（深圳）有限公司，康地饲料正式进入中国市场，于1987年成立首家在华全资子公司康地华美饲料（天门）有限公司，此后陆续成立康地饲料添加剂（北京）有限公司、康地饲料（长春）有限公司、康地饲料添加剂（天津）有限公司、康地饲料（银川）有限公司等多家子公司，专注于中国市场的饲料生产及经营。2007年，美国康地谷物公司及其子公司整合中国国内资源成立康地饲料(中国)有限公司即本案原告，后经过股权调整及工商变更，原告全资控股康地华美饲料（天门）有限公司、康地饲料添加剂（天津）有限公司、康地饲料（长春）有限公司、康地饲料（银川）有限公司。原告成立后集饲料研制、开发、生产、销售、服务于一体，专业生产经营预混合饲料、浓缩饲料和配合饲料等各类饲料产品，已逐步成为中国饲料行业的领跑者，于2011年9月通过ISO9001国际标准化组织质量管理体系和HACCP食品安全管理体系的双重认证，于2013年11月被湖北省科学技术厅、湖北省财政厅认定为“高新技术企业”，于2014年11月被农业部评为“首批饲料质量安全管理规范示范企业”，于2016年1月被武汉安全生产监督管理局评为“安全生产标准化三级企业”，原告生产的康地饲料曾获得过“十佳饲料品牌”“最具影响力母猪料”“饲料技术创新品牌全国30强”等多项荣誉。“康地”并非通用词汇，系美国康地谷物公司英文商标“CONTI”音译而来，长期作为原告及原告关联企业的字号使用至今，与原告产生了紧密的联系。原告是第662307号“”商标、第4732150号“”商标、第1329678号“康地”商标的商标权人，该商标分别于1993年10月21日、2008年5月7日、1999年10月28日核准注册，覆盖“饲料”“动物饲料添加剂”“浓缩饲料”“预混合饲料”等饲料商品类别，经合法续展目前案涉三枚商标均处于有效期内。其中第662307号“”商标曾于2015年被工商行政管理局商标局认定为驰名商标进行保护。引证商标及原告字号经过原告及原告关联企业长期广泛持续的使用及宣传，在饲料类商品上享有了极高的知名度与美誉度，为中国消费者所所广泛知晓和认可。2019年，原告发现洪涛经营部在市场上销售突出使用“中原康地”“”标识的饲料产品，经原告核实被控侵权饲料产品系中原康某司生产、销售。两被告在饲料产品上使用的被控侵权标识与原告第662307号“”商标、第4732150号“”商标、第1329678号“康地”商标构成近似。鉴于饲料商品的行业范围很小，商品品牌的知名度与美誉度对消费者选择商品时具有重大影响，两被告突出使用“”“中原康地”标识的行为，极容易造成相关公众对原被告饲料产品来源产生混淆误认，两被告的行为侵犯了原告所享有的注册商标专用权。同时原告发现中原康某司实施了对原告构成不正当竞争的行为：中原康某司生产、销售的饲料产品使用了与原告饲料产品高度近似的包装，容易导致消费者对原被告饲料产品产生混淆误认，对原告构成不正当竞争。中原康某司是原告的同行业竞争者，其应当知晓原告引证商标及字号在饲料行业内极佳的知名度与美誉度，中原康某司在变更企业名称时应当对原告“康地”字号及商标进行合理的避让，但其仍然选择使用“中原康地”作为企业字号，该行为体现了中原康某司攀附原告商誉的主观恶意，对原告构成不正当竞争。中原康某司辩称，一、中原康某司没有侵害康某司注册商标专用权的行为，也不构成不正当竞争，具体理由如下：1、中原康某司合法使用外观设计专利，该外观设计专利包含标识以及“中原康地”字样。第一，2019年1月9日原文浩申请四个设计名称为饲料袋的外观专利，并于2019年9月10日授权公告，公告后原文浩同意由中原康某司使用其外观设计专利。因标识以及标识中包含的文字“中原康地”字样作为外观设计中的一个组成部分，中原康某司规范使用该外观设计专利，只是在饲料包装中使用，未曾在宣传等过程中突出使用。此外，在饲料外包装上印刷有中原康某司享有权利的注册商标，用来宣传中原康某司自己的品牌，故中原康某司没有突出使用标识。第二，“中原康地”企业字号与“康地”字号及商标区别明显，不构成对原告的侵权及不正当竞争。图形是中原康某司合法持有第31类注册商标。因该商标中包含“中原康地”字样，与“中原康地”字号一致，用来让相关消费者识别商品来源于中原康某司。根据中原康某司提交证据可以看出，中原康某司将标识与外观专利相结合，起到进一步宣传品牌的作用，不存在攀附原告的意向。此外，“中原康地”并非如“康地”一般是臆造词汇，而是有一定含义。因中原康某司地处河南中北部，处于中原腹地，故而公司采用中原二字为先，康地二字则是对中原的地域的良好愿景。中原康某司通过多年的经营、宣传，积累一定的企业文化以及企业价值，后根据文化理念变更为“中原康地”字号，又经过多年的发展已经在新乡地区具备一定的商誉。因此，中原康某司无侵权的事实。第三，中原康某司未将图案在饲料包装上作为商标使用，图案起不到标识商品来源的作用，因此不符合《商标法》、《商标实施条例》中规定的侵害商标权的情形。2、（外观设计专利）图案与（康地中国）图案之间存在明显的视觉区别，不足以产生混淆，不能构成侵犯注册商标专用权。更深层次的考量，饲料类的经营者以及相关消费者对饲料的品牌注意力相较于普通消费者更高，两个图案的差别不足以使其产生混淆，那么两个来源的产品并不会因为图标存在市场利益的不当损害，因此不存在中原康某司对原告康某司的侵权行为及不正当竞争。二、原告诉请赔偿其损失及合理开支共计100万元，没有事实依据。从以上论述中可以知道，中原康某司不存在侵权事实。退一步讲，即便存在侵权，那么原告没有证据证明其销售区域与中原康某司的销售区域存在重叠或者冲突,由此，中原康某司未对其造成的实际损失。此外，中原康某司处于经营困难的程度，仅能维持基本运营。因此，原告诉请中原康某司赔偿100万元，没有任何事实依据。洪涛经营部辩称，我方为合法的经销商，所售商品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的关于其在“生猪产品排行榜”获评“年度最具影响力母猪料”、中国饲料行业信息网“饲料技术创新品牌全国30强”、畜牧行业用户优选品牌评委会“十佳饲料品牌”等奖项，无原件核对，且与本案无必然关联性，本院对该证据不予认定。2、原告提交的农业部办公厅“饲料质量安全管理规范示范性企业”、安全生产标准化三级企业证书、食品安全管理体系认证证书、质量管理体系认证证书、其公司部分销售订单及发货单、其公司完税证明、外经贸深外资证字（1981）001号港澳侨投资企业批准证书、其公司部分关联企业信用信息公示报告、农业部办公厅关于公布第一批“饲料质量安全管理规范示范企业”名单的通知、中冠财审字[2019]第003号审计报告、工业产销总值及主要产品产量、搜狐网新闻报道截图、中原康某司第1149615号商标注册申请书、驳回通知书，与本案被告是否构成商标侵权及不正当竞争无必然关联性，故对该证据不予认定。3、原告提交的（2019）鄂黄鹤内证字第9928号公证书，真实、合法，与本案有关联，本院予以认定。4、原告提交的维权支出票据，因客观上原告为维权支出了费用，本院将综合本案事实予以酌定。5、原告提交的湖北省食品类驰名商标名录，与该两组证据即工商总局商标局关于认定第662307号“康地CONIT及图”商标为驰名商标的批复、第662307号“康地CONIT及图”商标被认定为驰名商标铭牌相互印证，且被告对该两组证据也无异议，故本院对该证据予以认定。6、原告提交的其公司饲料产品包装使用证据，其中活动照片和第013021885号外观设计专利，没有原件，真实性无法具体核实，包装袋委托生产协议与本案无关联性，本院对上述证据不予认定；其中关于其公司的官网截图，湖南省长沙市华湘公证处通过公证的形式予以固定，内容真实、合法，与本案有关，本院对该证据予以认定。7、原告取证的关于中原康某司在其官网使用“康地”及进行饲料产品销售的网页截图，由联合信任时间戳服务中心出具的可信时间戳认证证书予以固定,本院予以认定；原告提交的“卫辉市政府网站截图”，系网络证据，真实性无法具体核实,本院不予认定。8、被告中原康某司提交的第9316353号和第11149615号商标注册证书、专利号为2019300116459、2019300116567、2019300116406、2019300116393的外观设计专利证书及相应设计图，真实、合法，与本案的事实认定有关，本院对该证据予以认定。9、被告中原康某司提交的粮食收购许可证、荣誉证书及相关宣传资料与本案无关，本院对该证据不予认定。10、被告中原康某司提交的其公司产品外包装，与原告提交的（2019）鄂黄鹤内证字第9928号公证书中的图片相互印证，与本案的事实认定有关，本院对该证据予以认定。11、被告洪涛经营部提交的出库单，中原康某司认可该出库单为其公司制定，并也认可被控侵权产品为其公司生产，又因该证据与本案事实认定有关，故本院对该证据予以认定。12、原告提交的全国畜牧总站出具的关于中原康某司的饲料生产记录，该记录显示：2009年-2011年分别为7000吨、7500吨、12000吨；2013年-2019年分别为15915吨、18000吨、9395吨、10165吨、9230吨、9531吨、5371吨。备注：中国饲料工业信息系统无中原康某司的销售记录；该数据由中原康某司自主上报，数据真实性由其负责；该企业未上报2012年年度数据；2019年的数据为本年度1-9月份数据。被告中原康某司称其为小微企业，其公司生产经营规模很小，该数据虽然为其公司自己上报，但并不能真实反映其公司生产状况，并申请本院向税务部门调取其公司的收入及税收情况。本院依法向河南省卫辉市税务局调取了被告中原康某司2009年至2019年增值税、企业所得税、印花税等税种入库情况，通过卫辉市税务局提供的材料显示，被告中原康某司2015年-2019年的收入总额分别为402852元、391165元、297200元、0元、121359.22元，2014年前未显示收入总额情况。关于2018年营业收入为0元的情况，被告中原康某司称由于其公司原厂址生产设备及厂房被拆迁，无法正常经营，一直到2019年才租赁第三方厂房及机器进行小量生产。关于2014年前未显示收入总额情况，经向卫辉市税务局核实，由于税务系统升级，上述数据无法查询。另材料显示被告中原康某司采用定额的方式进行交税，经向卫辉市税务局核实，卫辉市税务局称小规模的生产企业通常采用定额的方式进行缴税。针对上述情况，本院认为，从全国畜牧总站出具的关于中原康某司的饲料生产记录的备注内容可知，该数据由中原康某司自主上报，全国畜牧总站对真实性没有审核，故该证据不能直接作为被告中原康某司侵权所得利益的依据。相比而言，卫辉市税务局显示的被告中原康某司收入及交税情况更能准确表明其经营状况。从卫辉市税务局调取的材料分析可知，被告中原康某司的经营规模不大，营业收入不高，对上述事实，本院在确定赔偿数额时予以参考。13、原告提交的（2019）湘01知民初1522号民事判决书，没有提交生效证明且与本案没有关联性，本院对上述证据不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告权属的相关事实第662307号“”注册商标的商标注册人为案外人康地饲料添加剂（北京）有限公司，被核定使用在第31类商品项目上，包括动物饲料添加剂、动物饲料预混料、宠物食品，注册有效期自1993年10月21日至2003年10月20日。经续展后至2023年10月20日。2014年5月27日，该商标经核准转让至原告。第4732150号“”注册商标的商标注册人为案外人康地饲料添加剂（北京）有限公司，被核定使用在第31类商品项目上，包括饲料（截止），注册有效期自2008年5月7日至2018年5月6日。经续展后至2028年5月6日。2014年5月27日，该商标经核准转让至原告。第1329678号“康地”注册商标的商标注册人为案外人康地饲料添加剂（北京）有限公司，被核定使用在第31类商品项目上，包括动物饲料添加剂（非医用）、浓缩饲料、预混合饲料、配合饲料，注册有效期自1999年10月28日至2009年10月27日。经续展后至2019年10月27日。2014年5月27日，该商标经核准转让至原告。2015年12月31日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于认定武汉有机实业有限公司等企业8件商标为驰名商标的通报》（商评驰字[2015]53号），载明：湖北省工商行政管理局：2015年12月，我委在审理商标评审案件中，依据《商标法》、《商标法实施条例》和《驰名商标认定保护规定》，认定你省武汉有机实业公司等企业的下列8件商标为驰名商标……6.康地饲料（中国）有限公司使用在商标注册商品和服务国际分类第31类动物饲料添加剂、动物饲料预混料商品上的“康地CONTI及图”注册商标。当日，商评委向康某司颁发了“中国驰名商标”铭牌。2018年7月25日，湖北省工商行政管理局发布的《全省食品类驰名商标名录》显示，康某司的“康地CONTI及图”商标被列为驰名商标，商品名称为动物饲料添加剂、动物饲料预混料。2018年8月6日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2018）湘长华证内字第137号公证书，记载：申请人康某司委托代理人李印于2018年7月24日向该公证处申请保全证据公证。根据相关规定，公证处于同日受理。2018年7月24日14:34，公证员谢某和公证处公证人员李某1、康某司委托代理人李印在公证处办公室，由李印操作已连接互联网的电脑，进行了如下证据保全行为：双击桌面上的360安全浏览器，进入百度搜索页面，在百度搜索页面输入“康地”；按回车键进入搜索结果页面；，在搜索结果页面；点击搜索结果第一条“美国康地饲料全球致敬200年”；进入该网站首页，点击该网站首页上方的第二幅、第三幅宣传图片；点击网页上方主导航栏中的“康地饲料”，打开后，用实时截屏方式依次截屏，共取得截屏图片2张；点击“康地饲料”页面的“5944（12%添加）哺乳母猪浓缩饲料”，打开后，用实时截屏方式依次截屏，共取得截屏图片3张。该5张图片主要包含了康某司饲料产品外包装照片，部分照片如下：二、被控侵权的事实2019年7月12日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2019）鄂黄鹤内证字第9928号公证书，记载：申请人康某司的委托代理人李印于2019年6月27日向该公证处申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员李某2与公证员助理卢汉英及康某司的委托代理人李印，于2019年7月4日上午来到位于河南省新乡市长垣县赵堤镇的一家商铺（该商铺招牌标有“兽药饲料”、“兽医师：杨洪涛”、“电话138××××0276”字样，该商铺位于赵堤镇华龙超市西30米路南）。李印对该商铺所在地附近环境和该商铺招牌进行了拍照，共拍得照片六张。进入该店铺后，当场由李印对该店铺内相关陈设进行了拍照，共拍得照片四张，李印以普通消费者的身份在该商铺购买了两袋中原康地牌饲料，并取得手机微信支付交易凭证截图二张、未盖章的手写收据（中猪1代80元，哺乳1代100元，合计180元，杨洪涛）一张、名片一张。并由李印当场对手写收据、名片进行拍照，共拍得照片三张。购买行为结束后，李印对所购两袋饲料进行了拍照，共拍得照片七张。将所购两袋饲料装进纸盒中并由公证员粘贴封条封存后，交由康某司的员工陈陆阳保管。现场所得的一张未盖章的手写收据、一张名片由本公证员粘贴封条封存后，交由李印保管。上述公证书所附购买饲料的外包装为：2019年10月21日，联合信任时间戳服务中心出具证书编号为TSA-02-201910211012299941C7Y1K的可信任时间戳认证证书，记载：申请人：刘智鹏（康某司委托代理人）、取证人：北京联合信任技术服务有限公司、取证时间：2019-10-2110:14:54、电子证据来源为：http//www.zykdsl.com，进入该网页后，左上部顶端为“中原康地饲料有限公司”，在网页中上部有“康地图库”和“中原通天下康地创未来”字样，在网页的下部“热销产品”部分展示有中原康某司饲料的包装样品。三、被告中原康某司抗辩的有关事实第9316353号“”注册商标的商标注册人为中原康某司，被核定使用在第31类商品项目上，包括玉米、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、非医用饲料添加剂、猪饲料、饲料、下单家禽备用料、动物用鱼粉（截止），注册有效期自2012年4月28日至2022年4月27日。第11149615号“”注册商标的商标注册人为中原康某司，被核定使用在第31类商品项目上，包括新鲜蔬菜、新鲜水果、活动物、植物、玉米（截止），注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日。四项外观设计专利名称均为“饲料袋”，设计人均为中原康某司法定代表人原文浩，专利申请日均为2019年1月9日，分别于2019年9月10日、2019年6月7日、2019年6月7日、2019年9月10日获得授权，专利号分别为ＺＬ20193001××××.9、ＺＬ20193001××××.7、ＺＬ20193001××××.6、ＺＬ20193001××××.3。案涉被控侵权产品饲料袋的外包装上所使用的是专利号为ＺＬ20193001××××.9的外观设计专利，原告认为该包装与其公司饲料产品的包装高度近似，构成不正当竞争。另查明，原告康某司系于2006年5月16日登记成立的外国法人独资的有限责任公司，注册资本为11357.67元，经营范围为生产、加工配合饲料、浓缩饲料、预混合饲料、生物饲料及饲料原料（非粮食类），自产产品的销售和技术咨询，配合饲料，浓缩饲料，预混合饲料的批发零售。被告中原康某司注册成立于2002年10月29日，注册资本为50万元，经营范围为配合饲料、浓缩饲料、添加剂预混合饲料的加工销售，饲料原料、兽药、饲料添加剂（不包括兽用生物制品）、禽蛋的销售。公司名称最初为新乡市八方饲料有限公司；2008年10月7日，新乡市八方饲料有限公司与山东亚太中慧集团合作，公司更名为新乡市新慧饲料有限公司；2011年3月16日，新乡市工商行政管理局向新乡市新慧饲料有限公司下发（新市工商工商）登记名预核变字[2011]第47号企业名称变更核准通知书，准许企业名称变更为中原康某司。被告洪涛经营部系个体工商户，注册成立于2012年12月17日，经营范围为兽药（不含生物制品）、饲料、器械零售。洪涛经营部提交的中原康某司出库单显示，2019年3月20日和2019年4月15日出库单中饲料产品的型号与被控侵权产品的型号一致，中原康某司认可被控侵权产品系从其公司购进。本院认为，根据原、被告双方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点如下：一、两被告的行为是否侵害了原告的注册商标专用权康某司系第662307号“、第4732150号“”、第1329678号“康地”注册商标的专用权人，其享有的商标权应当受到《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品的交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权物品的外包装及被告中原康某司网站的宣传中均有标识，属于商标的使用。商标法第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，康某司系第662307号“、第4732150号“”、第1329678号“康地”注册商标的商标权人，上述商标在有效期内，任何人未经许可，不得在同一种类或类似商品上使用与其相同或相近似的商标。本案中，虽然为被告中原康某司的注册商标，但其核定使用商品为新鲜蔬菜、新鲜水果、活动物、植物、玉米，而被告中原康某司却用在了饲料、预混合饲料等相关商品上，属于对自己商标的非规范使用，客观上与原告康某司第662307号“、第4732150号“”和第1329678号“康地”注册商标核定使用商品的范围相同或近似。另外，被告康某司的注册商标与原告的第662307号“和第4732150号“”注册商标相比较，在视觉上基本无差别；与原告的第1329678号“康地”注册商标相比较，虽然在外在形式上存在一定差别，如有“中原”二字和“ZYKD”字样，但是在认定商标相同或相近似时，不仅要进行商标的整体比对还要进行商标主要部分的比对，被告注册商标的主要部分为汉字“中原康地”，“中原”系地名简称，其主要识别部分仍为“康地”，考虑到原告注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众误认为其来源与原告的注册商标的商品存在特定的联系，从而造成混淆，构成商标近似，侵犯了原告的注册商标专用权，故被告中原康某司享有注册商标的事实不能成为其不侵权的抗辩事由。二、被告中原康地的行为是否构成不正当竞争商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，被告中原康某司与原告康某司均为生产动物饲料的企业，根据本案事实可知，被告中原康某司在变更企业名称时，原告康某司不仅注册了“康地”的相关商标并且在动物饲料生产领域已具有一定的市场知名度，被告中原康某司对原告的商标和字号应当予以明知，而其在对于“康地”不享有在先权利的情况下，仍将“康地”作为自己的企业字号予以注册，并在其网站上利用企业名称的简称“康地”进行宣传，主观上存在故意攀附原告企业商誉知名度的故意，客观上侵害了原告的合法权益，违反了公平竞争、诚实信用的经营原则和市场经营者应共同遵循的商业道德。被告中原康某司对其企业名称的变更不能做出合理的解释，本院对其抗辩理由不予采信。涉案侵权上的包装、装潢与原告产品的包装、装潢相比，除商标和企业名称存在细微差别之外，整体构成近似，相关公众施以一般注意力的情况下难以将被告中原康某司的产品与原告的产品进行区分，足以造成混淆和误认。虽然被告中原康某司抗辩称其产品的包装、装潢是使用其法定代表人原文浩设计的外观专利，但是原告公司使用其包装、装潢在前，原文浩设计的外观专利在2019年才获得授权，根据在先使用原则，被告中原康某司使用的外观设计专利不能对抗原告的在先使用权，综上，被告中原康某司的行为上容易使人误解为其与原告存在特定联系，从而错认为商品来源于原告，构成不正当竞争。三、关于被告应承担的责任关于被告中原康某司的责任，该公司侵害原告的注册商标专用权的同时也构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，被告中原康某司应立即停止侵害原告案涉注册商标专用权的行为，并立即停止使用与原告案涉产品相类似的包装、装潢。另根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，故原告要求被告中原康某司在企业名称中停止使用“康地”字样的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条对此亦有相同规定。本案中，原告主张赔偿100万元的主要依据在于其提交的全国畜牧总站出具的关于中原康某司的饲料生产记录，认为被告中原康某司生产规模大、生产产量高，但该证据不能达到其证明目的（具体理由详见证据认定部分12）。因原告未能提供其他有效证据证明因侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获利益,故本院对原告主张的赔偿数额予以酌定。本院综合考虑涉案商标、企业名称的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，原告为制止侵权所支出的必要合理费用，以及案涉商标对产品销售的作用等因素，将赔偿数额酌定为100000元。关于被告洪涛经营部的责任。洪涛经营部侵害了原告的注册商标专用权，应立即停止侵权。关于赔偿问题，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中被告中原康某司有自己的注册商标并有相关的外观设计专利，被告洪涛经营部有理由相信其销售的商品没有侵害他人的注册商标专用权，尽到了基本的注意义务。如果要求销售者判断被控侵权产品上的标识与原告的注册商标构成近似，明显不当赋予了销售者过于苛刻的注意义务，对其有失公允。被告洪涛经营部对被控侵权产品支付了合理对价，通过被告中原康某司的出库单说明了被控侵权产品的提供者，被告中原康某司对此也予以认可，因此，本院对原告要求被告洪涛经营部承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款及第二款、第六条第(一)项及第（二）项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》)第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第九条、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告新乡市中原康地饲料有限公司、被告长垣县洪涛兽药饲料经营部于本判决生效之日立即停止侵害原告康地饲料(中国)有限公司第662307号“、第4732150号“”、第1329678号“康地”注册商标专用权的行为并销毁侵权产品；二、被告新乡市中原康地饲料有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“康地”字样；三、被告新乡市中原康地饲料有限公司于本判决生效之日立即停止使用与原告康地饲料(中国)有限公司涉案产品相似的包装、装潢；四、被告新乡市中原康地饲料有限公司于本判决生效之日赔偿原告康地饲料(中国)有限公司经济损失及合理开支共计100000元。五、驳回原告康地饲料(中国)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告康地饲料(中国)有限公司负担6800元（已交纳），由被告新乡市中原康地饲料有限公司负担7000元（于本判决生效后七日内交纳）；保全费3020元，由被告新乡市中原康地饲料有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  宋克洋审判员  翟 晓审判员  马兵务二〇二〇年五月十日法官助理赵艺婷书记员高朋举