河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1321民初3833号原告：南召县财信中小企业担保有限公司。法定代表人：段山如，任公司总经理。统一社会信用代码：91411321685694278W。住所地：南召县县城黄洋路中段。委托诉讼代理人:席云峰,公司职工。被告：河南中云创光电科技股份有限公司。法定代表人：石灿，任公司经理。统一社会信用代码：914117005843768602。住所地：南召县产业集聚区迎宾大道。被告：石灿，男，汉族，生于1977年10月19日，住河南省泌阳县。被告：冯青俊，女，汉族，生于1977年7月10日，住河南省泌阳县，系石灿之妻。被告：康自成，男，汉族，生于1964年10月20日，住河南省唐河县。被告：石华松，男，汉族，生于1977年8月10日，住河南省泌阳县。被告：慎国霞，女，汉族，1980年9月20日出生，户籍地河南省泌阳县高店乡刘店村委刘三组，身份证号：412929198009200862，系石华松之妻。被告：南召鑫鸿基房地产开发有限公司。法定代表人：张帆，任公司总经理。统一社会信用代码：91411321667207608A。住所地：南召县滨河路北段（富贵门花园）。委托诉讼代理人：赵万松，河南浩誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张森，公司职工。被告：河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）。法定代表人：石华松，任公司总经理。统一社会信用代码：91411726396155569E。住所地：泌阳县产业集聚区北环路西段。原告南召县财信中小企业担保有限公司与被告中云创科技公司(以下简称中云创科技公司)、石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、鑫鸿基房地产公司(以下简称鑫鸿基房地产公司)、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）担保物权纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理此案，向被告送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。2019年12月20日本院公开开庭进行了审理，原告南召县财信中小企业担保有限公司的委托诉讼代理人席云峰、被告鑫鸿基房地产公司的委托诉讼代理人赵万松到庭参加了诉讼，被告中云创科技公司、石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告中云创科技公司向原告偿付为其垫付的银行贷款本金3299333.15元、利息及罚息13197.33元，并自代偿日起按日万分之八的标准向原告支付资金有偿占用费直至全部款项清偿完毕之日止；2、判令被告中云创科技公司向原告支付违约金33万元；3、依法判令被告中云创科技公司向原告支付律师代理费用9万元；4、被告石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、鑫鸿基房地产公司、河南智跃商务服务合伙企业（有限合伙）对上述债务负连带担保责任；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月27日被告中云创科技公司与原告签订《委托担保协议》一份，原告为南阳村镇银行股份有限公司向被告中云创科技公司发放的400万元借款提供担保。被告石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、鑫鸿基房地产公司、河南智跃商务商务服务合伙企业（有限合伙）作为反担保人与原告签订了《法人信用反担保保证函》、《自然人信用反担保保证函》，向原告提供了反担保。被告中云创科技公司在合同履行过程中，偿还了银行借款80万元，下余款项到期未还，原告为此代被告中云创科技公司向南阳村镇银行股份有限公司归还了借款本金3299333.15元，利息及罚息13197.33元。而被告却未向原告偿还上述代偿款。原告与被告中云创科技公司签订的《委托担保协议》第五条约定：“如果甲方未能按约还款致使乙方代偿的，乙方按代偿金额逐日收取日万分之八的资金有偿占用费。”第八条约定：“乙方为实现债权的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费等）由甲方承担。”第十一条约定：“甲方违约，乙方有权对甲方按担保额10%进行违约处罚”。原告为了维护自己的合法权益，特依法提起本案诉讼，望法院支持原告的上述请求。被告鑫鸿基房地产公司辩称，本公司签订的反担保承诺书属实,但提供抵押担保的位于南召县××××路1003.06平方米的门面房，已经于2016年12月20日出卖给张帆个人，提供担保的财产不存在，原、被告双方所提供的反担保承诺书应属无效。因此应判决驳回原告对本公司的诉讼请求，本公司不承担担保责任。被告中云创科技公司石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）未答辩，也未向本院提交证据材料。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下案件事实:2018年8月31日被告中云创科技公司与南阳村镇银行股份有限公司签订流动资金借款合同一份（合同编号xd21808311755），借款金额400万元，借款期限12个月，借款期限至2019年8月30日。2018年8月27日原告与被告中云创科技公司签订委托担保协议一份，被告中云创科技公司委托原告为该笔借款提供担保，协议主要内容有：“1、原告为上述借款提供担保，担保金额总计400万元，期限12个月，…4、被告中云创科技公司向原告缴纳保证金40万元，担保费9.6万元，保证金在合同到期后，被告中云创科技公司如期清偿借款全部本金及费用且不存在违约行为，予以返还，5、如被告中云创科技公司未能按约还款致使原告代偿的，原告按代偿金额逐日收取日万分之八的资金有偿占用费，…11、被告中云创科技公司违约，原告有权对其按担保额10%进行违约处罚，且原告所收担保费不再退还，由此造成的一切损失由被告中云创科技公司及反担保人承担…。”2018年8月31日原告为该笔借款向南阳村镇银行股份有限公司出具保证合同一份，自愿为该笔借款承担连带保证责任。2018年8月27日被告石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）分别给原告出具了法人信用反担保保证函和自然人信用反担保保证函，自愿作为反担保保证人为该笔借款向原告提供反担保，同意履行以下保证义务：“保证金额为原告担保的主债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；保证期间为原告履行保证责任实际支付代偿费用之日起两年，反担保人愿意承担连带责任保证……。”2018年8月5日被告鑫鸿基房地产公司给南召县不动产登记中心出具申请一份，内容是：“南召县不动产登记中心，我公司同意将位于南召县城滨河路北段富贵门花园召房权证县城字第××号鑫鸿基房地产公司的房屋所有权证，为中云创科技公司提供反担保，担保期为2018年8月3日至2019年8月3日，在担保期限内我公司同意该证不办理遗失、转移登记，中云创科技公司（公司印章），张森（签名），2018年8月5日”，被告中云创科技公司和被告鑫鸿基房地产公司又共同出具反担保承诺书一份，内容是：“中云创科技公司向南阳村镇银行南召支行贷款人民币400万元，期限12个月，委托南召县财信中小企业担保有限公司提供担保，为了保证南召县财信中小企业担保有限公司的权益，现承诺如下，一、由中云创科技公司向县不动产登记中心提供南召县鑫鸿基房地产开发有限公司拥有所有权的位于南召县××××路1003.06平方米门面房作抵押，保证在抵押期间不做抵押、转让、出售等行为……南召县鑫鸿基房地产开发有限公司（公司印章）、中云创科技公司（公司印章），石灿（签名）”。后被告中云创科技公司偿还了部分借款，2019年10月1日原告为被告中云创科技公司代偿了借款本金3299333.15元和利息13191.33元，共计本息3312530.48元。现原告请求被告中云创科技公司给付下欠本息3312530.48元及资金占用费、违约金33万元和律师代理费9万元，并请求其他被告承担连带保证责任，诉至本院，引发本案诉讼。以上事实有原、被告提交的证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，原告与被告中云创科技公司签订的委托担保协议及被告石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）等为原告出具的法人（自然人）信用反担保保证函均合法有效，双方均应自觉履行。现原告请求被告中云创科技公司偿还为其垫付的银行贷款本息及资金有偿占用费、违约金，并请求反担保人被告石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）等人承担连带担保责任，因原告与被告中云创科技公司签订的委托担保协议约定有“未能按约还款致使原告代偿的，原告按代偿金额逐日收取日万分之八的资金有偿占用费，及被告中云创科技公司违约，原告有权对其按担保额10%进行违约处罚……”，现被告中云创科技公司未能按约还清全部借款，原告还请求按日万分之八收取资金占用费，于法有据，予以支持；请求按担保金额10%进行违约处罚，即承担违约金33万元，因原告代为被告中云创科技公司代偿了借款本息3312530.48元，该请求也应支持。关于被告鑫鸿基房地产公司的责任：1、依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定，不得超过规定的限额…”，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，是公司的重大经营行为和民事活动，有较大的风险，应当由公司机关作出决议，被告鑫鸿基房地产公司的章程第八条规定：股东会决定公司的经营方针及投资计划；而本案中，被告鑫鸿基房地产公司与借款人共同出具的担保承诺书中被告鑫鸿基房地产公司只加盖有公司公章，未有公司法定代表人签名，未有公司股东会会议决议，承诺书中承诺“由中云创科技公司向县不动产登记中心提供南召县鑫鸿基房地产开发有限公司的房产作抵押，”也明显不符合抵押担保的形式要件，被告鑫鸿基房地产公司向南召县不动产登记中心出具的申请虽有公司工作人员张森的签名，但其签名未有公司出具的授权委托，系越权代表；而原告公司作为经营贷款担保、履约担保的专业性公司，明知对此应当进行审查却未审查，并且对被告鑫鸿基房地产公司承诺提供担保的房产，能够办理抵押登记而未履行此项义务，原告也未尽到必要的注意义务，负有过错；综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”被告鑫鸿基房地产公司提供的抵押担保行为应属无效。2、被告鑫鸿基房地产公司在本案纠纷中存在公章管理、使用不规范和工作人员越权而为的行为，对导致担保合同无效的后果负有过错，应承担相应的责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”综上，因该抵押担保合同无效，被告鑫鸿基房地产公司应向原告承担赔偿责任，该责任不应超过被告中云创科技公司不能清偿部分的二分之一。被告鑫鸿基房地产公司辩称不承担担保责任的理由不能成立。原告请求的律师代理费，证据不足，本院不予支持。因被告石灿等未到庭，本案无法调解。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南中云创光电科技股份有限公司给付原告南召县财信中小企业担保有限公司银行代偿款本息3312530.48元，并自2019年10月1日起按日万分之八的利率标准向原告支付本金3299333.15元的资金有偿占有费至款清之日止。二、被告河南中云创光电科技股份有限公司给付原告南召县财信中小企业担保有限公司违约金33万元。三、被告石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）承担连带清偿责任。四、被告南召鑫鸿基房地产开发有限公司赔偿给原告南召县财信中小企业担保有限公司损失，数额不应超过被告中云创科技公司不能清偿部分的二分之一。五、驳回原告南召县财信中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四项判决内容自本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36660元，保全费5000元，共计41660元,由原告南召县财信中小企业担保有限公司负担884元，被告中云创科技公司、石灿、冯青俊、康自成、石华松、慎国霞、河南智跃商务服务业合伙企业（有限合伙）共同负担35776元。如不服本判决，可自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  吴丰成审 判 员  张文扬人民陪审员  曾祥印二〇二〇年三月十八日法官助理刘洋书记员谷宛玉