河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初6524号原告：南阳市卧龙区小邱糖果商行，住所地：南阳市百里奚水果市场北2区6号，注册号：411203600265209（1-1）。经营者：邱东永，男，汉族，生于1985年12月5日，户籍地：南阳市宛城区，现住南阳市卧龙区。原告：邱生全，男，汉族，1955年6月24日生，户籍地：南阳市宛城区，现住南阳市卧龙区。二原告共同委托诉讼代理人：闫宏音，河南子午律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：王献伟，男，汉族，1983年8月25日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：**宾，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告南阳市卧龙区小邱糖果商行（以下称小邱糖果商行）、邱生全与被告王献伟劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序独任公开开庭进行了审理。原告小邱糖果商行、邱生全的委托诉讼代理人闫宏音，被告王献伟的委托诉讼代理人**宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告小邱糖果商行、邱生全向本院提出以下诉讼请求：1、依法确认原被告之间不存在劳动合同关系。原被告之间的纠纷不是劳动争议；2、判决原告不承担责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告邱东永曾经在糖果市场注册南阳市卧龙区小邱糖果商行从事糖果经营生意，后因另有其他生意，不再从事糖果经营；其父邱生全已经年迈但也有以自己的名义从事一些瓜子买卖生意，以微薄的收入弥补自己养老上的不足。2017年11月，邱生全为了在春节期间的生意做准备，临时雇佣被告干一些体力活，没干够一个月便自称眼睛受伤，便到卧龙××劳动争议仲裁委申请仲裁，我们也没有接到工伤认定等程序，便接到仲裁委送来的裁决书，为此，提起诉讼请求维护我们的合法权利。被告王献伟辩称，1、双方存在劳动关系，已经南阳市卧龙××劳动争议仲裁委裁决，存在劳动关系。且原告并未就此提起诉讼。2、2018年235号仲裁裁决书仲裁阶段，原告并未主张其没有接到工伤认定等手续。在诉讼阶段提出该主张，需有相应证据予以证实。3、仲裁裁决书认定事实清楚，证据确凿，依法应驳回原告的诉讼请求。经审理查明，王献伟因与小邱糖果商行、邱生全发生劳动争议，向南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。王献伟为申请人，小邱糖果商行为被申请人，邱生全为第三人。申请人诉称：申请人于2017年11月20日到被申请人处上班，月工资2200元，双方未签订劳动合同，被申请人也未给申请人缴纳社会保险。2018年1月10日申请人在被申请人处干活时受伤。2018年4月25日经卧龙区劳动人事争议仲裁委员会裁决，确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2018年8月2日经南阳市人力资源和社会保障局调查后确认申请人受伤系工伤：2018年9月28日经南阳市××能力鉴定委员会办公室鉴定，鉴定申请人为伤残六级。申请事项：1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人支付工伤六级伤残各项补偿金、医疗费等暂计342630元；3、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金2200元；4、第三人对上述赔偿承担连带清偿责任。被申请人和第三人辩称：本案不属于劳动争议，双方不是劳动合同关系，虽然门前悬挂有小邱糖果商行的字号，但字号与第三人邱生全经营行为无关系，第三人邱生全与申请人至今不存在劳动合同关系，而是短期雇佣关系，所以双方不是劳动合同关系。申请人通过劳动争议和工伤认定是错误的，应当向人民法院提起民事诉讼，按照人身损害赔偿程序解决问题。邱东永与本案没有任何关系，小邱糖果行也与本案无关。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会认定的事实：申请人王献伟于2017年11月20日到被申请人处上班，双方未签订劳动合同，口头约定每月工资2200元，在职期间被申请人未给申请人建立社会保险账户缴纳社会保险费。2018年6月6日，申请人王献伟向南阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年8月2日作出（2018）宛工伤认字第8-02号《认定工伤决定书》，内容为：申请人王献伟称，用人单位南阳市卧先区小邱糖果商行，事故时间2018年1月10日，事故地点工作场所，受伤害部位右眼，认定申请人王献伟受到的事故伤害属于工伤认定范围。该决定书于2018年6月9日通过EMS邮寄送达给被申请人及第三人邱生全，被申请人在法定的期限内未提起行政复议和行政诉讼。随后，申请人持（2018)宛工伤认字第8-02号《认定工伤决定书》到南阳市××能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定，该办公室于2018年9月28日作出宛劳鉴2018第0338号《劳动能力鉴定结论书》，内容为：被鉴定人王献伟，用人单位南阳市卧龙区小邱糖果商行，认定受害部位右眼，鉴定结论为伤残六级。该结论书于2018年9月20日通过EMS邮寄给被申请人及第三人邱生全，被申请人在法定时间内未申请再次鉴定。另查明，南阳市卧龙区小邱糖果商行为个体工商户，工商登记经营者是邱东永，实际经营者是邱生全。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，申请人请求依法解除劳动关系，本委予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，申请人请求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金，申请人于2017年11月20日到被申请人处上班，2018年10月20日提出解除劳动关系，在被申请人单位11个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，被申请人应支付申请人1个月的经济补偿金2200元，本委予以支持。根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，南阳市卧龙区小邱糖果商行未为王献伟购买工伤保险，应由其按照该条例规定支付申请人工伤保险待遇。因王献伟发生工伤，该个体工商户应当承担的劳动用工违法责任至今存在，应由其经营者承担贵任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十六条“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致时，实际经营者理应承担赔偿责任，营业执照上登记的业主与实际经营者承担连带责任。邱东永和邱生全作为南阳市卧龙区小邱糖果商行的登记经营者和实际经营者，应共同向王献伟承担赔偿责任。1、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金接伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”之规定，申请人每月工资为220元，则被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、邱生全应支付王献伟一次性伤残补助金16个月×每月2200元=35200元。2、一次性工伤医疗补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条第三款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据《河南工伤保险条例实施细则全文》第二十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月”的规定，南阳市2018年职工月平均工资为4323元，则被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、邱生全应支付王献伟一次性工伤医疗补助金14个月×4323元=60522元。3、一次性伤残就业补助金：根据《河南工伤保险条例实施细则》第三十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤建就业补助金以解除或者终止劳动关系时统等地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤建就业补助金标准为：五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级三十六个月，九级十六个月，十级六个月”的规定，南阳市2018年职工月平均工资为4328元，则致申请人南阳市卧龙区小邱糖果雨行、邱生全应支付王献伟一次性伤残就业补助金46×4823元=19858元。4、医疗费：因庭审过程中，申请人与被申请人并未提交任何证据，对于该项请求，本委不予支持。5、住院伙食补助费：申请人住院29天，结合本地的生活水平，申请人请求按照每天50元计算，共计29天×50元=1450元，本院予以支持。6、护理费：申请人住院29天，其请求按29天计算护理期，予以确认，护理费的计算标准本委参照2017年河南省居民服。业平均工资标准每年36848元计算，即36848元×365天×29天=2927.65元，本委予以支持。7、交通费：申请人一直在本市就医且当庭并未提交相关证据，本委不予支持。8、劳动能力鉴定费：结合申请人提交的南阳市人力资源和社会保障局出具的非税收入票据，职工因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费用300元，本委予以支持。9、停工留薪期间的工资：根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、××，需要暂停工作接受工伤医疗并依法享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期自职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、××之日起连续计算。第三条停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件）确认。结合申请人的病例，本委暂定停工留薪期为6个月，申请人工资每月为2200元，则该项费用为每月2200元×6个月=13200元，本委予以支持。据此，南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会作出宛龙劳人仲案字（2018）第235号仲裁裁决。裁决内容为：一、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行与申请人王献伟自2018年10月31日解除劳动关系。二、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付一次性伤残补助金35200元。三、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付一次性工伤医疗补助金60522元。四、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人那生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付一次性伤残就业补助金198858元。五、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付住院伙食补助费1450元。六、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付护理费2927.65元。七、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付劳动能力鉴定费300元。八、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七目内向申请人王献伟支本委暂定停工留薪期工资13200元。九、被申请人南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全在本裁决书发生法律效力之日起七日内向申请人王献伟支付解除劳动关系的经济补偿金2200元。十、驳回申请人其他仲裁请求。本院查明的事实：邱生全与邱东永系父子关系。2015年4月，邱东永投资8万元，设立南阳市卧龙区小邱糖果商行，该商行为个体工商户，经营糖果、瓜子。实际经营者是其父亲邱生全。王献伟于2017年11月20日到小邱糖果商行处工作，双方未签订劳动合同，口头约定每月工资2200元。在职期间，小邱糖果商行未给王献伟建立社会保险账户缴纳社会保险费。2018年1月10日，王献伟在工作中受伤。2018年4月，王献伟以小邱糖果商行为被申请人向南阳市卧龙区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求支付拖欠工资2200元及未签订书面劳动合同双倍工资2200元。2018年4月25日，南阳市卧龙区劳动人事仲裁委员会以终局裁决的方式作出了宛龙劳人仲裁字（2018）第17-1号仲裁裁决。该裁决认定王献伟与小邱糖果商行形成劳动关系，并裁决小邱糖果商行向王献伟支付一个月工资2200元及因未签书面劳动合同二倍工资2200元。王献伟未在法定期间内向人民法院提起诉讼，该裁决发生法律效力。2018年6月6日，王献伟向南阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年8月2日作出（2018）宛工伤认字第8-02号《认定工伤决定书》，内容为：申请人王献称，用人单位南阳市卧先区小邱糖果商行，事故时间2018年1月10日，事故地点工作场所，受伤害部位右眼，认定王献伟受到的事故伤害属于工伤认定范围。该决定书于2018年6月9日通过EMS邮寄送达给小邱糖果商行及第三人邱生全。审理中，邱生全不认可签字，称未收到该决定书。随后，王献伟持（2018)宛工伤认字第8-02号《认定工伤决定书》到南阳市××能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定。该办公室于2018年9月28日作出宛劳鉴2018年第0338号《劳动能力鉴定结论书》，内容为：被鉴定人王献伟，用人单位南阳市卧龙区小邱糖果商行，认定受害部位右眼，鉴定结论为伤残六级。该结论书于2018年9月20日通过EMS邮寄给被申请人及第三人邱生全。南阳市××能力鉴定委员会办公室于2018年9月29日通过EMS邮寄送达给邱生全。王献伟支付职工因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元。邱生全不认可EMS上的签字，称未收到该鉴定。2018年10月20日，王献伟向南阳市卧龙区劳动人事仲裁委员会提出要求与小邱糖果商行解除劳动合同关系。上述事实，有当事人陈述、书证等证据予以证实，并有全部卷宗材料相佐证，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、王献伟与小邱糖果商行之间是否存在劳动关系；二、小邱糖果商行是否应向王献伟支付经济补偿金；三、小邱糖果商行是否应向王献伟支付工伤六级伤残各项补偿金、医疗费等工伤待遇；四、邱生全是否承担责任。一、关于王献伟与小邱糖果商行之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，王献伟与小邱糖果商行之间存在劳动关系的事实，已被生效的南阳市卧龙区劳动人事仲裁委员会以终局裁决的方式作出了宛龙劳人仲裁字（2018）第17-1号仲裁裁决所认定，因此，本院认定王献伟与小邱糖果商行之间存在劳动关系。二、关于小邱糖果商行是否应向王献伟支付经济补偿金的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。因此，王献伟于2018年10月20日提出与小邱糖果商行解除劳动关系请求依法解除劳动关系，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。由于小邱糖果商行未给王献伟建立社会保险账户缴纳社会保险费，因此，王献伟要求支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，王献伟于2017年11月20日到小邱糖果商行处上班，2018年10月20日提出解除劳动关系，在小邱糖果商行工作11个月，因此，小邱糖果商行应向王献伟支付1个月的经济补偿金2200元。三、关于小邱糖果商行是否应向王献伟支付工伤六级伤残各项补偿金、医疗费等工伤待遇的问题。本院认为，用人单位支付劳动者工伤待遇需生效的发生法律效力的《认定工伤决定书》及《劳动能力鉴定结论书》作为依据。本案审理中，王献伟提交了《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》及EMS邮寄送达手续，但小邱糖果商行及邱生全均否认收到上述法律文书，且王献伟也没有向本院提交作出上述文书的机关出具的生效证明，因此，王献伟提交的《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》不能确定为生效的法律文书。据此，王献伟要求小邱糖果商行其向支付工伤六级伤残各项补偿金、医疗费等工伤待遇的诉讼请求，本院不予支持。待《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》确定生效后，王献伟再另行主张权利。四、关于邱生全是否承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。由于邱生全是小邱糖果商行的实际经营者，因此，邱生全是本案合格的诉讼主体。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。根据该条规定，可以得出个体工商户经营者及实际经营者应以个人财产或家庭财产承担责任，而邱生全是实际经营者，因此，邱生全应当承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：一、确认原告南阳市卧龙区小邱糖果商行与被告王献伟之间存在劳动关系，于2018年10月20日解除；二、本判决生效十日内，原告南阳市卧龙区小邱糖果商行、邱生全向被告王献伟支付经济补偿金2200元；三、驳回原告南阳市卧龙区小邱糖果商行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告南阳市卧龙区小邱糖果商行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  王庆善二〇一九年十月十七日书记员  郭璟闪