江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0302民初1775号原告：谢某某，男，1981年12月11日出生，汉族，住萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：谢国庆，男，1952年10月1日生，汉族，住萍乡市开发区，系原告堂叔。被告：王某某，女，1963年12月4日出生，汉族，住萍乡市安源区。被告：古某，男，1986年10月2日出生，汉族，住萍乡市安源区。二被告委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。第三人（追加）：姚某，男，1986年8月6日生，汉族，住萍乡市安源区。原告谢某某与被告王某某、古某合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，被告古某于2019年6月17日向本院申请追加姚某为本案被告，本院依法追加姚某为本案第三人后，依法由审判员刘雨姬适用简易程序进行审理，审理中，原告谢某某对审判员刘雨姬提出回避申请。本院于2019年9月30日作出民事裁定，裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年10月14日开庭进行了审理。原告谢某某及其委托诉讼代理人谢国庆，被告古某及二被告委托诉讼代理人刘序体到庭参加了诉讼；第三人姚某参加第一次开庭后，向本院提出本案与其没有利害关系，不同意参加本案诉讼，经本院合法传唤，未到庭参加第二次诉讼，本案现已审理终结。原告谢某某向本院提出诉讼请求：1、判决二被告返还原告30万元合伙股金；2、判决二被告支付合伙合同违约金30万元；3、判决二被告支付强行占用原告30万元合伙股金利息16.2万元；4、判决二被告承担本案一切诉讼费用；5、判决解除原告与二被告签订的“17.1.19”合伙合同。事实和理由：2017年1月19日，原告、被告王某某（原“萍乡市凤凰山庄美记家电商行业主”）的委托代理人古某，以及王某某儿子的合伙人姚某等三人，在安源家居建材商会办公室协商一致，订立《合伙经营协议》（下简称“协议”），决定由古某牵头负责，三人合伙在古某母子经营的“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”基础上，成立“美的中央空调专卖店”，共同经营“美的空气能”以及“美的中央空调”等产品。《协议》第3条约定，合伙期限3年（2017.1.19起-2020.1.18止），第4条约定“3人人均合伙金额为30万元人民币”。《协议》第11条第4款约定“合伙协议签订后如有一方反悔，反悔方按合伙金额两倍赔偿给其他两方”，即反悔（违约）合伙人各赔偿60万元给其他两位（守约）合伙人；第13条第3款约定，本协议经全体合伙人签名，盖章后生效（详见证据一）。协议签订后，原告立即想方设法按照协议约定将30万元合伙股金打入合伙人被告王某某、古某母子控制的账户上（详见证据二）。被告古某于2017年3月15日以个人名义给原告谢某某开具了收到三十万元股金的亲笔收条。钱汇入古某母子控制的“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”账户后不久，二被告立即反悔，宣称上述《协议》无效，不再与原告以及姚某合伙经营“美的空气能”以及“美的中央空调”等商品。还至今不将原告汇给被告的30万元合伙股金返还。因被告的违约退伙行为，给原告造成了巨大的经济损失：1、原告为筹措合伙股金贱价出卖住房的巨大损失（见证据）；2、原告自2017.3.7汇入古某账户的30万元入股资金一年多的利息损失（14个月×年利率24%）；3、原告在合伙企业的运营利润损失（180万/年×3年×15%毛利）；4、原告在合伙企业的工资损失（每月一千元）等，估计原告总损失在人民币壹佰万元以上。被告王某某辨称：答辩人自2009年11月注册成立“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”一直以来都是从事美的电器批复零售，答辩人自个体工商户注册成立以来，从未与被答辩人签订过合伙协议，答辩人自2016年起因身体原因一直未参与商行的经营管理，一直在家休养，“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”由丈夫古某打理，后由于古某与姚某各投资30万元以个人合伙形式向江西美的暖通设备销售有限公司购货，但江西美的暖通设备销售有限公司销售产品要求对公销售，因此，姚某与古某在向江西美的暖通设备销售有限公司购货时，借用“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”银行账户走账、购货，在走账、购货时由姚某账户将资金汇入“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”账户，再由王某某、姚某二人共同到银行办理汇入江西美的暖通设备销售有限公司购货，所发货物由姚某收货入库、出库、发货、收货及做账。答辩人对谢某某与古某、姚某是否签订《合伙经营协议》答辩人并不清楚，更未授权儿子古某签订《合伙经营协议》，如被答辩人确实与古某、姚某签订合伙协议，所有债权债务问题也应该由被答辩人谢某某、古某以及姚某三人之间进行清算，与答辩人无任何关系，请求法院驳回被答辩人对答辩人的起诉。被告古某辩称，答辩人与被答辩人虽签订了合伙协议，但双方未成立真正的合伙关系，目前双方之间不存在任何债权债务关系，请求法院驳回被答辩人对答辩人的起诉。理由是：答辩人自成年后帮助母亲王某某打理“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的生意，主要经营美的空调、美的风扇等家用电器，是萍乡市区美的电器的一级代理商。自2016年起，由于母亲王某某身体状况出现问题，一直在家休养，基本没有参与家电商行的经营管理。2016年10月份，答辩人与姚某各自投资30万元作为个人合伙，以通过“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的公账走账的形式，向江西暖通设备销售有限公司进货，在个人合伙过程中，答辩人古某负责业务和销售，姚某负责仓库进货、出库、打款以及货款回笼，在二人的合作过程中，被答辩人谢某某经常在答辩人和姚某处进货销售。被答辩人谢某某是从事家电销售的个体工商户，是美的电器的二级批发商，主要是在县区销售家用电器，由于经常有业务往来，谢某某提出想与答辩人和姚某一起成立一家专门销售空气能和中央空调的专卖店，经谢某某和姚某与答辩人协商，三人于2017年1月19日签订了《合伙经营协议》，协议约定由古某、谢某某负责市场销售和管理，姚某负责后勤和仓管。协议签订后，答辩人和姚某之前各自投入的30万元出资转为合伙协议中的投资，谢某某也投入30万元的资金。在合伙协议签订后，答辩人与姚某找了几个认为符合条件的店面要求被答辩人一起来商议，但是被答辩人一直忙着自己的生意一直以没有时间为由，多次拒绝看店面，最终导致合伙企业未成立。虽说被答辩人确实入驻了30万的资金，但是由于没有经营地址，合伙企业未成立，答辩人与被答辩人和古某之间并没有共同经营，共同管理。谢某某以其前期的30万元出资，不断在被答辩人和姚某处提货，他自行提货销售，利润自收，截止2017年5月份，被答辩人将30万元的货款提完后依旧在答辩人处以付款买货。因此，答辩人根本无需承担返还被答辩人合伙资金的义务，答辩人也无需承担违约责任，请求法院驳回被答辩人对答辩人的起诉。第三人姚某述称：我与被告古某是合伙关系，在合伙过程中我负责管理财物，后原告想加入合伙中，便将合伙资金转入我的账户后，由我转入凤凰山庄美记商行，后面的事情我就不清楚了。该案与我没有利害关系，我不应该成为本案的第三人。原告针对其诉讼请求向本院提交了证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1、合伙经营协议、萍乡市凤凰山庄美记家电商行注册登记信息、银行流水清单、收条一份，证实原、被告及第三人姚某签订了一份合伙经营协议后，原告向被告古某汇款30万元股金，被告古某出示了收条给原告，双方签订的合伙经营协议加盖了萍乡市凤凰山庄美记家电商行公章，该家电商行登记经营者是被告王某某，该商行已于2017年7月27日注销的事实。被告质证后，对该组证据的真实性没有异议，但认为合伙经营协议是原告与被告古某及第三人姚某三人合伙，萍乡市凤凰山庄美记家电商行公章只是由被告古某保管，当时加盖公章是因为江西美的暖通设备销售有限公司购货必须要走公账，公账为萍乡市凤凰山庄美记家电商行，所以才加盖了公章，王某某并未加入；而且合伙经营协议上也加盖了萍乡金宏商贸电器批发的章子，如果都算合伙的话，则有五个合伙人。原告针对被告古某的质证意见，提出当时是因为看见被告古某盖了章，所以才加盖萍乡金宏商贸电器批发的章子，但合伙事宜与萍乡金宏商贸电器批发无关，是原、被告及姚某合伙。本院认为，被告对该组的证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信。2、书面说明一份，证实原告之弟谢金于2019年7月12日向本院出示书面说明，2017年1月19日原被告签订的合伙经营协议上所盖萍乡金宏商贸电器批发的印章，该商贸批发部是个体工商户，登记经营者是谢金，但谢金自2015年起便没有参与该商贸批发部的经营，所有经营由谢某某负责，谢某某为实际经营者，对该批发部与古某姚某之间的经济纠纷与其无关，原告谢某某、被告古某质证后，对谢金出示给本院的书面说明均无异议，本院对该证据予以采信。3、转账记录13张，证实2017年11月份，原告在被告处提货，均已付款给被告，不存在扣除股金。被告质证后，对证据的三性均无异议，与被告的微信截屏内容证据一致，认可原告在2017年11月提货都是钱货两清。本院认为，被告对原告该组证据的三性没有异议，本院对该组证据予以采信。4、汇款账户流水、微信聊天记录共8张，证实原告2017年11月提货后，向被告古某及古某付款，不存在扣除股金。被告质证后，对证据的三性均无异议，后期提取的货物都是钱货两清。本院认为，被告对该组证据的三性均无异议，本院对该组证据予以采信。5、原告与被告古某的聊天记录3张，证实被告古某有威胁原告的情形，被告质证后对证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，是聊天的一些气话。本院认为，被告对该组证据的真实性、合法性没有异议，本院对该组证据的真实性、合法性予以采信。该组证据系双方发生争议后微信聊天争议内容的记录，与本案没有关联性。被告针对其答辩意见，向本院提交以下证据，本院依照证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1、合伙经营协议，证实2017年1月19日原告与被告古某及第三人姚某三人签订一份《合伙经营协议》，约定三人各出30万元，合伙经营美的空气能、中央空调等，设立经营实体，共同经营，共同管理，并进行分工及约定了违约责任等，但三方出资后，并未成立经营实体，未进行工商登记，三方处于松散状态，原告自己经营家电销售业务，自负盈亏，三方合伙经营协议已经终止。原告质证后，对证据的三性无异议，但对证明目的有异议，合伙股金汇入古某账户，被告古某未尽到管理、实施的义务。本院认为，原告对该组证据的三性无异议，本院对该证据的三性予以采信。2、谢某某银行交易流水，证实谢某某2017年3月6日至7日，分五次转账30万元给姚某，2017年3月6日姚某转25万元到萍乡市凤凰山庄美记家电商行，另5万元是谢某某拖欠姚某的货款，留在姚某的账户上。原告质证后，对该组证据三性无异议，本院予以采信。3、2017年5月23日至24日姚某与古某的聊天记录截屏二张，电子对账单二张，证实签订合伙经营协议后，原告在其5万元保证金中提货剩余14360元，姚某制作给古某的父亲古某的统计数据表显示，截止2017年5月24日，谢某某存货款230元，原告从姚某管理的仓库中提货，截止2017年5月份，提货金额达到43万余元，超过了原告投入的资金30万元，原告通过提货的方式把自己的入伙股金30万元逐渐转走了，三方的合伙协议名存实亡，原告诉请退还股金30万元不能成立，原告已提货43万余元，早已经以货款相品。原告质证后，对证据的三性均有异议，对被告与姚某的聊天记录及截屏不清楚，5万元保证金与本案无关，截屏及聊天的手机是古某的，是否与被告有关系不确定。本院认为，原告在双方签订合伙协议后，在被告及第三人处提货金额达43万余元，第三人姚某负责仓库并管账，其出示给被告古某的电子对账单是经营期间账目反映，原告并未提供相反证据推翻该组证据的证明效力，本院对该组证据予以采信。4、凤凰山庄美的旗舰店发货单25张，证实原告自2017年2月8日至2017年5月13日，共计在被告古某、姚某处提取美的空气能118台，价值437270元，前期提货在扣减30万元款项后，后期谢某某均是在姚某处付款进货销售。原告代理人质证后，对三性均有异议，认为单据有四联，被告提供的是记账联，不是存根联，记账联有两种字迹，被告应该拿出存根联，才能反映当时真实情况。原告本人认可双方存在买卖关系，单据上签名的肖海宏、谢金都是其雇请的员工，委托过他俩去拿货，但有些货不是他委托拿的；分成原告本人签字的就是他自己拿的货。本院认为，被告提供的该组发货单虽为记账联，但均有原告及其雇请的员工肖海宏、谢金签字，能够反映原告提货的数量及具体金额，原告对此未提供相应的证据推翻该组证据的证明效力，本院对该组证据予以采信。5、姚某与古某的聊天微信记录截屏3张，证实2017年8月份，原告向被告进货均是先付款后提货，进货款项均由姚某收取，姚某收款后告知古某父亲古某可以发货；说明原告在被告处早已经没有合伙资金，原告30万元股金用完后，向被告进货全是先付款后提货。原告质证后，对证据的三性均有异议，认为原告拿钱提货，与合伙无关，不能达到被告的证明目的。本院认为，被告该组证据，系原告2017年8月与姚某、被告古某的父亲古某购货过程中的聊天记录，能够证实原告在此期间是付款提货的事实，原告未提供相反证据推翻该证据的证明效力，本院对此予以采信。6、谢某某与古某的聊天微信记录截屏9张，证实2017年11月起被告古某父亲古某帮助古某打理生意，谢某某在古某处经古某手进货，均是钱货两清，进一步说明原告在被告处没有合伙资金。原告质证后，对证据的三性均有异议，但认可在被告处拿货并付钱的事实，与合伙关系无关。本院认为，被告该组证据，系原告2017年11月在被告古某处购货过程中的聊天记录，能够证实原告在此期间是付款提货的事实，原告未提供相反证据推翻该证据的证明效力，本院对此予以采信。7、姚某与古某合伙清算单8张，证实姚某和古某在2017年12月1日经过清算，双方就入股资金和红利均结算完毕，古某与姚某的合伙关系终止。原告质证后，对此不清楚，证据内容有些是2016年11月的事情，还有些是姚某与古某之间的事情，以及姚某与古某之间的事情，均与原告无关。本院认为，被告该组证据系其与第三人姚某之间解除合伙关系的结算依据，与本案没有关联性。8、姚某与古某2017年12月1日的微信聊天记录、空气能资产负债表截屏2张，证实古某与姚某拆伙进行清算时，姚某出具的空气能资产负债表显示，应付谢某某安装费24360元，并没有体现谢某某还有资金在合伙账户上。原告质证后，对证据的真实性、合法性不能确定，对关联性有异议，原告要求是返还股金，双方签有协议，原告已提供银行付股金的流水，被告的收条，如果是抵了货款，被告为什么不收回原告的收条。本院认为，姚某在与被告古某解除合伙时，对双方合伙期间的账目出示了相应的财物清单，该组证据中空气能资产负债表所欠原告仅为安装费24360元，该金额与其他证据相吻合，能够证实姚某、古某合伙资金中，还欠原告安装费24360元的事实，原告对此事实未提供相反证据推翻该证据的证明效力，本院对此予以采信。9、谢某某与古某2018年4月1日的微信聊天记录截屏，证实谢某某清楚姚某与古某的清算结果，谢某某明确表示要被告将应付的安装费支付给他，通过聊天记录进一步证明，姚某与古某清算时资产负债表根本不存在原告还有合伙资金，原告向被告追讨的也是安装费而已。原告质证后，对真实性、合法性无异议，原告催问的是安装费，与本案无关。本院认为，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以采信。10、证人古某的证言，古某系被告古某的父亲，与被告王某某系夫妻关系，古某证实，他是帮助儿子古某打理生意，起个监督作用，古某和姚某合伙，姚某管账、发货、收货、验收，和厂家对接，姚某会将账目情况向他汇报，他与姚某之间有微信记录，原告向古某进货，是先进货，然后付款给姚某。2017年11月原告通过他进货，都是钱货两清，2017年12月1日，他与姚某聊天记录，姚某与古某拆伙，姚某给的负债表，只需要支付原告安装费，原告在2018年4月1日与他微信聊天时，要求他支付安装费。古某与姚某的账目都在姚某处，古某的记账联是由姚某提供的，存根联由姚某保管。原告质证后，对被告从姚某处拿到记账联不予认可，原告是请求退还股金，不是合伙协议。本院认为，证人所陈述的姚某与古某合伙事项，双方的分工，与其他证据相吻合，其证言本院予以采纳。第三人姚某未向本院提供相应证据。综合以上对证据的分析、认定及当事人的陈述，可证实如下法律事实，被告王某某与古某系母子关系，被告王某某是个体工商户，取字号为“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”，经营美的产品。2016年10月份，被告古某与第三人姚某合伙，各自投资30万元，以通过“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的公账走账的形式，向江西暖通设备销售有限公司进货，销售美的产品，二人在合伙期间被告古某负责业务和销售，姚某负责仓库进货、出库、打款以及收货款。2017年1月19日，原告与被告古某、第三人姚某协商，决定合伙经营美的空气能、中央空调，开设美的中央空调专卖店，三方签订了一份《合伙经营协议》，约定各出资30万元，由古某、谢某某负责市场销售和管理，姚某负责后勤和仓库。协议签订时，被告古某为了走账的需要，在协议上加盖了“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的章子（该商行已于2017年7月27日注销），原告亦在协议书上加盖了“萍乡金宏商贸电器批发的章子”（原告未提供“萍乡金宏商贸电器批发”工商营业执照，该字号工商部门未有登记信息）。协议签订后，原告于当日汇款5万元保证金给被告古某，并于2017年3月6日至7日分五次汇款了30万元股金给第三人姚某（其中3月7日转款为34000元）。第三人姚某收到原告的股金款后于3月6日将其中25万元汇入“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的对公账户，2017年3月15日被告古某出示了一份收到30万元的收条给原告。但原告汇款后，原、被告及第三人未开设“美的中央空调专卖店”，也未合伙开展经营活动，三人没有实际合伙经营行为。被告古某继续与第三人姚某合伙经营美的电器，第三人姚某亦将二人相应合伙经营账目提供给被告古某核算。2017年2月至5月期间，原告向被告购买美的电器，原告及其雇佣员工肖海宏、谢金在被告处签单提取美的空气能共计118台，计货款437270元，原告在扣除其缴纳的股金款30万元及保证金5万元后，支付了剩余货款，但被告古某未将其开给原告的股金收条收回。2017年8月至11月期间原告在被告古某及第三人姚某处购买美的产品时，均为先付款后提货。2017年12月1日，被告古某与第三人姚某经过清算后，二人终止了合伙关系；第三人姚某发给被告古某的父亲古某的结算清单中，被告古某应付给原告的费用为厂家约定的安装费24360元，并无返还股金事项。2018年4月1日，原告通过微信向古某的父亲古某催要了安装费。2019年5月23日，原告向本院起诉，要求被告返还其股金30万元。审理中，双方争议较大，调解未成。本院认为,原告与被告古某、第三人姚某签订合伙经营协议，原告依约缴纳了股金30万元后，三方并未开设中央空调专卖店经营中央空调，也没有合伙经营行为，三人合伙关系已实际终止；现原告要求被告返还股金30万元，承担违约责任，引起本案纠纷。本案争议的焦点为：一、被告王某某是否与原告谢某某、被告古某及第三人存在合伙关系，是否要承担返还原告股金、支付违约金和赔偿损失的责任。原告与被告古某、第三人姚某签订合伙经营协议时，被告古某为了走账的需要，在协议上加盖了“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的章子，虽然被告王某某系“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”登记的经营者，但被告王某某并未参与原告与被告古某、第三人姚某的合伙行为，原告是与被告古某、第三人姚某合伙经营美的中央空调，其三人的合伙事项被告王某某不知情，合伙协议中也未明确被告王某某的职责分工，被告古某加盖“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”的章子并未得到王某某的同意或授权，被告王某某也未在原告与被告古某、第三人姚某签订的合伙经营协议上签字，事后也未认可参与原告等三人的合伙行为，且“萍乡市凤凰山庄美记家电商行”已于2017年8月27日被注销，故被告王某某与原告谢某某、被告古某及第三人之间不存在合伙关系，对原告与被告古某、第三人姚某的合伙事项不承担法律责任，原告要求被告王某某返还股金、承担违约责任及赔偿损失，本院不予支持。二、关于被告古某是否应返还原告股金30万元及承担违约责任，赔偿损失的问题，原告与被告古某、第三人姚某签订合伙经营协议后，原告虽缴纳了30万元股金，但三方却没有设立合伙企业“美的中央空调专卖店”，也没有实际的合伙经营行为，合伙关系并未实际发生；被告古某继续与第三人姚某合伙经营美的产品。随后原告以个人名义向被告古某、第三人姚某购买美的产品，双方形成买卖关系。2017年2月至5月期间，原告本人及其雇佣的员工肖海宏、谢金在被告处购货118台，计货款437270元并在被告的发货单上签字。原告提货后，在扣除其缴纳的股金款30万元及保证金5万元后，支付了剩余货款，并在随后与被告古某的买卖关系中，均是先付款后提货；虽然被告古某在双方交易过程中，未收回其所出示给原告的股金收条，但原告以其在被告古某处提货的货款来冲抵股金的行为，应当视为其认可双方的合伙关系已转化为买卖关系，合伙股金已实际冲抵其所购被告古某美的产品的货款，原告与被告古某、第三人姚某的合伙关系已实际解除。原告提出其工作人员谢金及肖海宏在原告处提货，有部分不是其提货，因谢金与肖海宏系原告雇请的工作人员，其在被告处提货是原告的授权，二人实施的民事法律行为产生的法律后果应由原告承担；现原告未提供证据证实其通知被告已取消了谢金、肖海宏的代理行为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，依照该法律规定，谢金、肖海宏在2018年2月至5月期间，受原告的委托在被告古某处提货并在标有谢某某的发货单上签字应当视为是原告实施的民事行为，应由原告承担相应的责任。原告提供的证据中，未提供其2017年2月至5月在被告古某处购买美的产品的付款凭证，仅提供其2017年11月先付款后提货的凭证，双方提供的证据效力，被告古某提供的证据更能证明其主张，也符合双方的交易习惯；故被告古某提出原告的股金已冲抵其货款的抗辩意见，本院予以采纳，原告要求被告古某返还其股金30万元，并承担违约责任及赔偿损失的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第五十四条，第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告谢某某的诉讼请求。案件受理费7960元。由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审 判 长  刘玉梁审 判 员  常赣斌人民陪审员  徐吕俊二〇一九年十一月二十一日代理书记员  颜 静