广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初2683号 原告：中海宏源（深圳）投资管理有限公司，住所：广东省深圳市前海深巷合作区前湾一路1号A栋201室。统一社会信用代码：91440300MA5DB20L5R。 法定代表人：关建东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕宏科，广西伏波律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何玉兰，广西伏波律师事务所律师。 被告：广西房城港房地产经纪有限公司防城港分公司，住所：广西防城港市港口区迎宾街8号。统一社会信用代码：91450602MA5KDK421U。 法定代表人：王国峰。 被告：广西房城港房地产经纪有限公司，住所：广西北海市东延线3号和苑和雍轩一单元1504号。统一社会信用代码：91450500MA5KD0T850。 法定代表人：王国峰。 以上两被告共同委托诉讼代理人：杨凡，公司员工。 原告中海宏源（深圳）投资管理有限公司（以下简称宏源公司）与被告广西房城港房地产经纪有限公司防城港分公司（以下简称房城港公司防城港分公司）、广西房城港房地产经纪有限公司（以下简称房城港公司）行纪合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏源公司的委托诉讼代理人吕宏科，被告房城港公司防城港分公司、房城港公司的共同委托诉讼代理人杨凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏源公司向本院提出诉讼请求：1.被告房城港公司防城港分公司支付原告车位（包）销售款290.10万元、逾期付款损失130545元（逾期付款损失的计算：以290.10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，现暂从2018年11月10日期计算至2019年8月9日止，此后从2019年8月10日起计算至清偿之日止）；2.被告房城港公司防城港分公司支付原告车位（包）垫付款193.90万元、违约金58.17万元（违约金计算方式为：193.90万元×30%）；3.被告房城港公司防城港分公司赔偿原告诉讼保全担保保险费损失11200元；4.被告房城港公司对被告房城港公司防城港分公司的上述所有债务向原告承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费用、保全费用、公告邮寄费用由两被告共同承担。事实和理由：2018年6月19日，原告与被告房城港公司防城港分公司签订《包销代理合同》，约定：项目名称为防城港中央商务区CBD四号地海港城项目，地点为防城港市金花茶路和江山大道交叉路口；项目包销车位总数、底价：（1）地下产权车位，其中地下一层80个，底价35000元/个，地下二层80个，底价28000元/个，（2）本车位按照防城港市当地政府要求以租货合同代替买卖合同，明细具体见附件一明细表；合同并对合作形式、包销期限等作具体约定。在合同履行过程中，被告房城港公司防城港分公司先后支付了原告车位销售款总金额70万元。根据《包销代理合同》的约定，被告房城港公司防城港分公司应当将每个车位的销售款直接汇入原告指定的账户，而不能由被告房城港公司防城港分公司直接收取。被告房城港公司防城港分公司直接收取本身就己经违约，收取后虽经原告多次催收仍未及时支付给原告则更属违约。2018年11月12日，被告房城港公司防城港分公司便向原告发送《关于防城港海港城项目车位款结算及支付的函》，并向原告明确：截止2018年11月10日销售了地下一层43个车位、地下二层57个车位，应付原告销售款360.10万元。也就是上述360.10万元的车位至少都是在2018年11月10日之前销售的，按双方合同约定，该款项至少应当在2018年11月10日之前支付给原告，逾期则违约。扣除被告房城港公司防城港分公司己经支付了70万元，则尚余车位销售款为290.10万元未付。因此，依据有关法律规定，被告房城港公司防城港分公司应自2018年11月10日起至清偿之日止，以290.10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款损失。如前所述，剩余车位垫付款总额为193.90万元，依据《包销代理协议》约定，被告房城港公司防城港分公司应向原告承担违约金58.17万元。被告房城港公司是被告房城港公司防城港分公司的总公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告房城港公司应对被告房城港公司防城港分公司的所有债务向原告承担连带清偿责任。 被告房城港公司防城港分公司、房城港公司共同答辩称，其没有销售任何车位，且其至今没有收到《包销代理合同》第一页物业标的第（2）点附件1明细。其与原告没有任何资金往来，这个对公账号流水可以证明，但是现在没有打印出来。 本院经审理认定事实如下：2018年6月19日，原告为甲方与被告房城港公司防城港分公司为乙方签订一份《包销代理合同》，约定物业标的为防城港中央商务区CBD四号地块海港城项目，包销车位总数为地下产权车位：地下一层80个，底价35000元/个，地下二层80个，底价28000元/个；合作形式：由甲方委托，乙方接受委托承担本项目独家包销业务；包销期限：自本合同订立之日起至2018年10月31日止。合同第三条约定：甲方同意本协议项下车位由乙方包销，具体车位详见附件一；甲方同意乙方具有自主定价权，但必须高于底价5000元以上，超出底价的收益按甲方享有5000元/个，其余由乙方享有，此底价加5000元之和为甲方进款价格，对外实际销售/租赁价格由乙方自行制定，无论乙方制定的对外实际价格是否超过底价5000元以上，甲方均按该底价加5000元之和进款，并开具相应收款凭证；甲方指定收益收入账户为原告在中国工商银行民治支行的账户。合同第四条约定销售方式：乙方组成专案工作组，统筹项目的营销企划与销售执行工作，甲方指定专门人员负责与乙方的工作联络，负责配合乙方实际销售工作，且甲方有权监督乙方整个销售过程，并提出合理的修改意见，乙方须接受甲方意见。合同第五条约定甲方权利责任：1.同意向乙方提供销售所用有关项目的法律批文副本或复印件及销售所需之所有详细资料，并保证一切资料具有合法性和真实性；2.甲方有权派人监督乙方整个策划和销售过程；3.包销期限内，车位销售款需全部打入甲方指定账户，双方按月结算乙方所应收取的收益；乙方的权利义务：1.乙方专门为本项目组建项目销售及策划专案小组，负责项目的销售策划工作；……3.乙方负责促成购买意向人签订甲方所提供的合同，并负责款项收取至甲方指定账户；4.如包销期限内乙方未能完成全部车位销售，则乙方需按以下条件对未售完的车位进行受让其经营管理权：（1）乙方同意受让剩余的车位经营管理权，对价为乙方将剩余车位的销售款提前垫付给甲方，单价按如下规则确定：包销期限届满结算时，若剩余车位少于或者等于包销车位总数的50%，则按照底价确定剩余车位的单价；包销期限届满结算时，若剩余车位大于包销车位总数的50%，则按照销售底价加5000元每个的价格确定包销期内销售量未达50%部分车位单价，其余车位按底价确定单价；（2）包销期届满时，乙方一次性全额将前述垫付款支付给甲方，甲方收到乙方的全额垫付款后，向乙方提供全部剩余车位的《车位租赁协议书》一式三份且加盖车位所有权人的公章；……5.甲方从开发商处包销车位项目由乙方跟投10%，双方另行签订跟投协议。合同第六条约定乙方在执行销售过程中，甲方需负责配合乙方的客户与开发商签订车位租赁合同，乙方不得超出按甲方销售合同约定的范围对客户进行承诺，如因越权承诺造成的与客户之间的纠纷，由乙方负责解决。合同第九条对违约责任约定为：若甲方未能按双方约定的结算收益方式及时间支付乙方的，属于甲方违约，每延迟一天，按未付款金额的万分之五支付违约金；甲方在乙方包销期间无权将乙方包销物业再另行委托除乙方以外的任何个人或第三方；协议签订后乙方应按约定支付垫付款项，否则，每逾期一日应向甲方支付应付未付金额0.5%作为违约金，逾期30天则视为乙方根本违约，甲方有权立即终止合同且向乙方收取30%的总垫付款作为违约金；若乙方逾期付款的，甲方除有权按前述收取违约金外，还有权顺延对应车位的《车位租赁协议书》的交付；若乙方所支付的违约金无法弥补甲方损失的，由乙方补足。同日，被告房城港公司防城港分公司为甲方与原告为乙方签订一份《防城港中央商务区彩车位项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定甲乙双方建立合作关系共同投资防城港中央商务区彩车位项目并交由乙方营运销售，项目为通过乙方收购富乐华公司所持有的160个车位的收益权；项目投资总额为504万元，具体付款节点及比例以乙方所签订的项目协议所约定的金额为准；甲乙双方按本协议约定比例出资运营项目，并按各自出资额占项目投资总额的比例收取红利；乙方负责合理使用项目投资款，不得用于非本协议约定的目的；甲方出资50.40万元，占项目投资总额的10%，乙方根据项目协议约定的金额支付时限确定甲方的出资时限，并通知甲方具体出资时限；乙方出资201.60万元，占项目投资总额的40%，乙方出资时限与甲方出资时限一致，在双方投资比例均不变的情况下，其投资金额将根据项目协议约定的总金额的变更而发生变更，甲乙双方均同意按变更后的金额投资；项目由乙方负责日常营运和管理、销售，甲方不承担项目的日常管理工作；项目利润的盈亏按照甲方10%、乙方40%的比例分取利润、弥补亏损；在项目待售车位完全售罄且乙方就本协议项目的销售回款大于或等于项目投资总额的，则甲方收回全额投资款，但需扣除甲方应付未付款项（如有）；项目待售车位完全售罄，且乙方就本协议的项目的销售回款小于项目投资总额的，则甲方按比例收回部分跟出资额，且需扣除甲方应付未付款项（如有）；合同并对违约责任等作具体约定。 2018年6月25日，广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）为甲方（出租方）与原告为乙方（承租方）签订一份《车位租赁协议》，约定甲方将位于广西防城港市行政中心区交汇区域中央商务区（CBD）北部湾海港城地下一、二层车位共160个（车位号具体见附件）出租给乙方，车位用途为停放车辆；根据国家相关法律规定以及防城港住房部门规定，目前车位尚不能办理车位权证，甲方以租赁方式交付给予乙方，该车位租赁期设为20年；在签订本协议后，如车位具备办理产权登记条件，由甲方另行通知；乙方车位总租金数额504万元，在签订本协议时乙方必须交付完总租金款，该租金为乙方使用该车位全部费用，包含第一条内所有约定权利的费用（政府部门收取的税费除外）；本协议签订乙方并交付完全部租金后，乙方不得解除协议，如乙方单方解除，则此租金款项不予退回；指定账户为喂喂科技（深圳）有限公司交通银行股份有限公司南宁金源支行的账户；甲方在乙方购买的商品房达到交房时，同时将符合约定的车位交付给乙方使用；车位移交后，由车位所在小区的物业管理公司负责车位的物业管理，乙方须与该物业管理公司签订该车位的物业管理合同，并按时缴纳车位的物业管理相关费用；车位租赁期内，乙方保证本协议的约定使用车位不得擅自变更用途；乙方在租赁期限内，如将使用的车位部分和全部转租给他人的，甲方同意免费更名一次，但必须报甲方公司办理相关手续，因乙方转租所产生的一切费用及纠纷均由乙方自行承担，与甲方无关；如满足本协议第一条第2款的要求，相关约定按签订的《车位买卖合同》约定的条款为准；因乙方车位使用权时限与配套商品房总使用权限一致，故本协议的有效期以四号地块的土地证号上记载的土地使用时限为准。2018年6月28日，原告向喂喂科技（深圳）有限公司在交通银行南宁金源支行的账户转款504万元，摘要为“防城港中央车位包销款”。 2019年2月21日，原告向两被告的法定代表人王国峰邮寄《催款函》，表明双方签订《包销代理合同》后，原告多次要求被告提供销售数据并支付车位销售款未果，直至2018年11月12日，被告向原告出具关于本项目车位款结算及支付函，明确表示已销售地下一层车位43个，地下二层车位57个，假设被告提供的销售数量与实际相符，则根据《包销代理合同》的约定，原告应收取360.10万元，但截止至2019年2月20日，原告仅收到70万元，差额290.10万元，并应在2018年10月31日受让剩余60个车位经营管理权，并支付垫付款193.90万元，但被告一直未支付，因此应向原告支付30%的违约金合计58.17万元。两被告认可王国峰已收到该邮件。 另查明，原告在本案诉讼过程中申请财产保全，为提供保全担保而向中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司保险费11200元。 本院认为，《包销代理合同》中约定原告指定专门人员负责与被告房城港公司防城港分公司的工作联络，负责配合被告房城港公司防城港分公司实施销售工作，原告有权派人监督被告房城港公司防城港分公司整个策划和销售过程；此外，原告需提供销售所用有关项目的法律批文副本或复印件及销售所需之所有详细资料以及合同。《合作协议》约定项目由原告负责日常营运和管理、销售，被告房城港公司防城港分公司不承担项目的日常管理工作。两份协议中就原告对案涉项目的运营管理、销售等约定虽有所区别，但原告在其中确有权监督和了解整个销售情况，且《包销代理合同》约定与车位购买意向人所签订的合同系由原告提供。庭审中，当问及原告对车位的具体销售（租赁）情况时，原告表示并不了解。而根据原告与富乐华公司签订的《车位租赁协议》中“甲方在乙方购买的商品房达到交房时，同时将符合约定的车位交付给乙方使用”的约定，如车位系与原告在富乐华公司处购买的商品房同时交付，则在签订《车位租赁协议》时车位是否已经实际交付，而在《车位租赁协议》之前签订的《包销代理合同》中约定的160个车位的车位号是否具体，又是否具备对外销售或租赁的条件，这些问题根据原告提交的现有证据尚不能查证，且在原告提交的《包销代理协议》与《车位租赁协议》中均没有附有记载有具体车位号的附件。被告房城港公司防城港分公司与房城港公司辩称其未收到《包销代理合同》中约定的附件一具体车位情况，《包销代理合同》及《合作协议》均未实际履行。根据“谁主张、谁举证”原则，原告对被告房城港公司防城港分公司签订《包销代理合同》后实际销售或租赁车位的具体情况、合同所涉的160个车位的具体车位号以及将记载具体车位的合同附件交付给被告房城港公司防城港分公司负有举证责任。原告在对上述问题未举证证实的情况下申请本院追加向其有过转款交易的陈玲作为第三人参加诉讼，本案中，在两被告已明确答复陈玲以及陈玲的转款与该两公司无关的情况下，陈玲的转款与案涉诉争的事实没有必然的关联，换言之，陈玲转款的事实无法直接推定被告房城港公司防城港分公司已实际销售或租赁合同约定的车位以及陈玲应对原告承担付款责任，原告仍须根据举证责任分配原则进行举证。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告中海宏源（深圳）投资管理有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费50665.72元，减半收取计25332.86元，保全申请费5000元，两项合计30332.86元，由原告中海宏源（深圳）投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50665.72元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13。 审判员  李明娟 二〇一九年十一月十五日 书记员  朱俊杰 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。