上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0118民初8025号原告：上海卓策智想文化传播有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：朱瑾雯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王波，上海君澜律师事务所律师。被告：上海浦祥房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李祥，总经理。委托诉讼代理人：蔡寅俊，男。委托诉讼代理人：倪旻豪，男。原告上海卓策智想文化传播有限公司与被告上海浦祥房地产开发有限公司定作合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案受理后，依法适用简易程序。同年6月8日，本院对本案第一次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王波，被告委托诉讼代理人蔡寅俊、倪旻豪到庭参加诉讼。同年9月13日，本院对本案第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王波，被告委托诉讼代理人蔡寅俊、倪旻豪到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于同年11月9日依法转为普通程序审理。同日，经院长批准延长审理期限六个月。原、被告申请庭外和解时间在审限内扣除。2019年4月17日，本院对本案第三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王波，被告委托诉讼代理人蔡寅俊、倪旻豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海卓策智想文化传播有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付合同价款人民币310,267元(注：以下所涉币种均为人民币)；2.判令被告支付违约金2万元。事实和理由：原、被告于2014年1月至同年10月间，陆续与被告签订了4份《东渡·青筑引导旗制作发布合同》，约定原告为被告制作引导旗，并将之悬挂到漕盈路、城中西路、沪青平公路等地；作为对价，被告应当支付原告报酬合计310,267元；4份合同第十五条第3项均约定，被告若未按合同约定支付合同价款，每逾期一天，应当向原告按未付价款全额的万分之五支付逾期违约金。原告依约完成引导旗制作，向漕盈路、城中西路、沪青平公路等地的市容管理机构上海市青浦区绿化和市容管理局提出悬挂申请并获得批准，最终将引导旗依约悬挂于位于上述路段的路灯杆，并经被告验收，履行完毕合同义务。但被告百般推脱，拒绝履行合同义务，虽经原告多次催告，至今仍未付款。按最晚付款日期2014年12月3日起计算至起诉之日的违约金已经超过2万元，原告按2万元主张违约金。综上，为维护合法权益，故原告诉至法院，请求支持其诉讼请求。被告上海浦祥房地产开发有限公司辩称：2014年4月11日签订的第一份合同，被告已经支付了合同价款，故不同意支付该份合同价款和违约金。另外三份合同，原告并没有履行，故被告没有必要支付相应的价款和违约金。对此，原告确认被告已支付2014年4月11日合同的款项，起诉时原告认为支付的是案外合同，现原告同意被告支付的是本案2014年4月11日合同的款项，对于案外合同价款将另案主张，故变更诉请1为：判令被告支付合同价款245,667元。经开庭审理查明：2014年间，原、被告就引导旗的制作及悬挂签订三份《东渡·青筑引导旗制作发布合同》，约定原告为被告提供穿管式双面高清喷绘引导旗，安装并悬挂于青浦区漕盈路、城中西路、浦仓路、青湖路、沪青平公路路段，制作期限为5天，悬挂期限分别自2014年8月至同年11月不等，三份合同总价款合计245,267元。支付方式约定为，合同签订后三个工作日内支付定金50%；画面验收合格后支付总价的40%；发布期满三个工作日内，支付总价的10%；被告收到原告提供的上述款项等额、有效的发票后按时支付。验收方法和期限约定为，安装完毕后，被告应在接到原告书面通知后三个工作日内指派人员按封样进行验收；原告必须对旗帜悬挂期间的质量、安全问题负责，被告有权进行抽查；在旗帜悬挂后七个工作日内，原告应提供每个路段已悬挂广告的照片。同时约定，原告不得中途变更或将该合同转交第三方承揽，并接受被告必要的监督。违约责任约定为，被告未按合同约定支付合同价款的，每逾期一天，应向原告按未付价款全额的万分之五支付违约金；逾期超过三十天的，原告有权解除合同并要求被告支付制作安装费用、实际悬挂期间对应的合同价款及合同价款10%的违约金。另查明，2015年9月19日，上海市人民政府办公厅印发关于建立本市道路和公共区域照明长效管理机制意见的通知(沪府办〔2015〕87号)，其中，关于管理职责，该通知载明：市住房保障房屋管理局负责指导监督物业管理企业做好物业管理范围内道路和公共区域照明设施的运行维护工作；各区县建设行政管理部门(浦东新区为区环保市容局，下同)负责区县管理的道路和公共区域照明设施的行政管理；市电力公司(即：国网上海市电力公司)负责道路照明电力供应保障，并接受市建设管理委(即：上海市住房和城市建设管理委员会)委托，承担市管道路照明设施的运行维护管理工作。关于管理分工，该通知载明：青浦行政区域范围内的区管城市道路和区管公路的照明设施，由区建设行政管理部门牵头管理，并落实具体管理机构。关于工作步骤，该通知载明：2015年10月前，市建设管理委协调推进市电力公司路灯管理中心管理的道路照明设施的移交工作，并统一行使政府监管职责。2016年1月5日，根据沪府办〔2015〕87号文件，市建设管理委与市电力公司签订《关于道路照明设施管理权移交的备忘录》(简称：《备忘录》)，明确移交接管主要工作。载明：2015年12月31日，市建设管理委接管市电力公司所管辖的道路照明设置(包括约53万盏道路照明设施及约1.3万盏街坊灯)。推行市区分工管理模式期间，市电力公司配合市建设管理委做好设施管理权下放至浦东新区及各郊区县的工作。市电力公司对上海电力广告有限公司和上海南华苑度假村有限公司市南天禾文化传播分公司(简称：天禾公司)关于使用灯杆发布广告的授权书，有效期至2016年3月31日。以上查明的事实由原告提供的《东渡·青筑引导旗制作发布合同》扫描复印件三份、《备忘录》及沪府办〔2015〕87号文件复印件一组、公证书原件一份及原、被告陈述等证据证明，经当庭出证、质证，本院予以确认。庭审中，原告还提供了：1.上海市电力公司出具给天禾公司的授权委托书复印件一份(原件在天禾公司处)，证明涉案合同项下的实际悬挂行为必须由天禾公司来实施，因为其有电力公司的授权。被告经质证，对真实性有异议，也与本案无关，授权方与被授权方不是本案当事人，同时合同第11条约定，未经被告许可，原告不能委托他人施工。对此，原告称合同约定的是引导旗的制作义务应该由原告完成，而制作之后需要悬挂到电线杆上，市电力公司已经将张贴的权利授权给了天禾公司实施，故原告才委托其悬挂。原、被告双方之间长期存在引导旗制作及发布，交易惯例也是通过天禾公司来张贴引导旗的。2.天禾公司出具的证明原件一份，2014年1月至10月期间，天禾公司接受原告请求，在审查行政审批文件后，在相关路段张贴引导旗广告，由此证明原告已经履行了相应的合同义务。被告经质证，对真实性无法确定，对关联性有异议，从文件内容无法看出合同履行。根据合同约定，合同义务不是由天禾公司履行，履行也是以双方验收为准，并应提供验收记录或者资料照片来证明。被告从未收到验收申请单和照片，后三份合同没有验收记录，被告不认可。对此，原告称证明合同履行与否证据不唯一，有验收证据更好，但由于双方工作人员离职的原因，验收的证据及相应现场照片暂时无法找到。至于是否履行，可以提供其他证据来证明。根据合同，验收不是付款的前提条件，是否履行才是付款的前提条件，只要原告履行了合同义务，被告就应该付款。3.原告与天禾公司之间的协议书复印件两份，证明2014年11月及2014年8月的合同项下的发布义务，原告已经请求天禾公司履行过了。被告经质证，对真实性有异议，且原告仅提供两份合同对应的部分。原告以其与第三方签订的合同来确定其履行义务，与本案没有关联性。4.行政许可书复印件四份，证明原告为履行合同义务，向上海市市容管理局申请张贴广告，进一步证明原告履行了合同义务。被告经质证，真实性无法确定，对证明内容有异议。即便是真实的，也不能证明原告履行了合同项下的义务，只能证明原告提交了行政许可申请，不能证明原告完成了制作发布义务。5.2017年6月23日原告发给被告公司员工潘军平的邮件及附件打印件一组，附件内容是原告与市南公司的协议书一组，证明合同项下的引导旗是发布在路灯杆上的，被告对此也是知晓的。被告经质证，对真实性有异议，被告联系人员姓名是原告标注的，被告公司员工都有本人姓名域名的邮箱，不会使用QQ邮箱。协议书也无法看出与本案的关联，是原告与第三方签订的协议，只不过在名称中标注了被告，被告对此完全不知情，故与本案没有关联性。东渡青筑是本案中涉及的项目。共五份协议，其中三份协议书上的发布日期与本案合同名称、数量能对应，145、079对应第二份合同，263对应第三份合同，530对应第四份合同。6.涉案合同对应的发票复印件一组(2014年已经开票，发票金额是诉请金额加上已付款金额)、2017年原告工作人员与被告工作人员邢瑶琴之间的微信聊天记录一份，证明原告曾多次向被告催款，诉讼时效是中断的。被告经质证，已付款65,000元对应的发票是有的，其他没有找到，当时接收发票的人已经离职了；对聊天记录真实性、关联性有异议。邢瑶琴是公司员工，微信聊天与其本人核实过，不存在该记录，且聊天记录始于2017年10月份，诉讼时效已经过了。7.引导旗广告发布合同复印件一组，证明在本案争议之外，2015年6月至8月双方又签订了引导旗发布合同，被告指派张昌峰为代表，负责广告制作安装工程确认，对制作质量、进度进行监督检查，办理验收和其他事宜。如果双方之间不存在本案的合同，就不可能再签订类似合同。被告经质证，对真实性无异议，对关联性有异议，2015年仍有合作并不代表之前的涉案合同已经履行，原告有履约的能力，被告与其签订合同是商业行为，并不必然代表之前合同已经履行。庭审中，关于合同约定的履行方式及直接证据，原告陈述依照合同约定，付款及验收均有时间阶段要求，本案中因双方存在长期业务往来，故为维护客户关系，虽然被告未按阶段付款，原告仍履行了合同义务。且因人员离职等原因，无法提供履行悬挂旗帜的照片等证据。庭审中，关于对接人，被告称公司有张昌峰、潘军平这两个人，但对外正式工作中，使用的是公司邮箱而非QQ邮箱。是否这两人与原告联系不清楚，这两人已经离职了。QQ聊天记录里出现的号码是潘军平的手机号码，但无法证明原告的目的。潘军平是2016年入职，对2014年的业务不清楚，而且潘军平也不是被告员工，是与另一家公司签订的劳动合同。原告与他的联系不能视为与被告的联系。本案业务发生在2014年，不可能在2016年由张昌峰、潘军平与原告对接。2014年的对接人现在不清楚了，2016年的对接人是邢瑶琴，原告若认为张昌峰、潘军平负责与其对接，应提供被告相应的授权材料。法庭询问被告能否提供在2016年授权委托邢瑶琴与原告对接的材料，被告又称2016年合同已经不再履行，其无必要再出具授权委托书。后法庭当庭拨打被告认可的潘军平、张昌峰的手机号码，其二人均确认公证书中载明的QQ号系其使用，在2016年、2017年时负责代表被告与原告对接，但相应涉案款项在其负责期间并未结算清楚。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方的争议，本院作如下评判：本案主要争议焦点在于原告是否履行了涉案三份合同义务。庭审中，双方均称因2014年负责涉案业务的员工已经离职，故原告无法提供当时履行合同的现场照片或经被告验收确认的材料，被告也无法说清当时负责与原告对接的人员姓名，且因没有验收材料，无法确认原告已经履行涉案三份合同。为此，原告提供了与案外人天禾公司签订的代为悬挂引导旗的协议及该公司出具的书面证明，以及与被告方潘军平、张昌峰的聊天记录等间接证据证明其已履行合同义务，制作并布置了引导旗。被告虽确认潘军平、张昌峰的身份，但认为其二人无权代表被告与原告对接涉案合同事宜。对此，本院认为，被告虽对张昌峰和潘军平是否有权代表被告与原告沟通涉案合同事宜存在异议，但其也未能说清2014年负责与原告对接的人员。结合原告提供的经公证的QQ聊天记录，以及庭审中与上述二人的通话情况，张昌峰和潘军平均陈述其作为对接人与原告沟通，且在当时并未就2014年合同款达成一致意见，与原告所述情况可以相互印证，且被告虽称2016年、2017年负责与原告对接的人员是邢瑶琴，但也未能提供其他证据证明对接情况，故本院确认原告所述属实，张昌峰和潘军平为代表被告在2016年、2017年与原告沟通合同付款事宜的对接人。庭审中，被告称引导旗布置在道路两旁的栏杆上，而非灯杆上，相应悬挂旗帜义务应由原告自行完成，且合同约定未经被告许可原告不能委托他人施工，布置引导旗虽然需要一定的批准手续，但本案不涉及在道路照明设施上发布广告，故不认可布置引导旗需由天禾公司代为完成。对此，本院认为，首先，按常识而言，公共道路两旁放置广告宣传物品均须得到相关政府部门准许，且引导旗一般均布置在道路两旁较高的固定物品如路灯杆上，方能达到宣传效果。被告所述道路两旁的“栏杆”，指向不明，实难采信。根据上海市政府办公厅沪府办〔2015〕87号文件，以及其后市建设管理委与市电力公司签订的《备忘录》，2014年期间，在全市范围内的灯杆上发布广告均需得到市电力公司准许，而天禾公司则经其授权，有权在青浦区漕盈路、城中西路、沪青平公路等涉案路段使用灯杆发布广告。因此，在2014年即合同约定的履行期间，原告若想布置引导旗，必须由天禾公司实际操作。故根据证据的高度盖然性原则，本院确认原告所述属实，相应作业应由经电力部门授权的单位完成，即由天禾公司实际操作完成。其次，虽然原告未能提供履行了合同义务的直接证据，但通过原告与被告方工作人员的聊天记录可以看出，被告对原告向其催讨涉案款项并未提出异议，通常而言，若如被告所述涉案合同并未实际履行，被告方工作人员将直接告知原告相应合同款项不存在，而无论是张昌峰或潘军平，均多次与原告沟通付款事宜，表示让原告出具请款单据。并且，原告也提供了与案外人天禾公司签订的相应协议及其书面证明，时间、数量及地点均能够对应涉案三份合同。本院认为，合同虽对履行及验收、付款方式作出了详细约定，但在实践中可能存在双方以实际行为变更了合同约定的情况。因此，合同是否履行，虽可参照合同约定，要求主张一方提供相应证明，但在相应凭证灭失或并未留存的情况下，应当综合判断原告提供的各项间接证据。本案中，在公共道路两旁的灯杆上布置引导旗，属须经政府相关部门批准的行为。涉案合同若想实际履行，必须经由有市电力公司授权的天禾公司最终发布完成。因此，本院对天禾公司出具的证明予以采信。综合原告提供的证据及庭审中双方陈述，以及法庭调查情况，认定原告已经完成了合同约定的义务，相应合同款项被告应予支付。关于诉讼时效，涉案合同约定的悬挂期限分别自2014年8月至11月不等，鉴于原告曾在2016年11月向被告方工作人员催要涉案合同款，故至本案起诉时仍未过诉讼时效。关于违约金，原告已经履行合同义务，被告理应支付相应款项。从2014年至今被告仍未支付合同款，原告自愿调整减少主张的违约金金额并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海浦祥房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海卓策智想文化传播有限公司合同款245,267元；二、被告上海浦祥房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海卓策智想文化传播有限公司违约金2万元；三、驳回原告上海卓策智想文化传播有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5,285元，由原告负担6元，被告负担5,279元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  程 程人民陪审员  李玲娟人民陪审员  陈才良二〇一九年十月三十一日书 记 员  纪 月附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。