河南省鄢陵县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1024民初1267号原告：张水根，男，1963年11月27日出生，汉族，住鄢陵县。被告：徐富国，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托代理人：涂复员，河南陈州律师事务所律师。原告张水根因与被告徐富国装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理该案，2019年3月27日作出（2019）豫1024民初181号民事判决。被告徐富国不服该判决，提起上诉。2019年6月5日许昌市中级人民法院作出（2019）豫10民终1048号民事裁定：一、撤销鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初181号民事判决；二、发回鄢陵县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了重审。原告张水根、被告徐富国及其委托代理人涂复员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张水根诉称：2014年4月27日，原告与被告在鄢陵县鼓楼广场签订协议书，由被告承包原告在鄢陵县鼓楼广场室内装饰、装修工程，只包工、不包料，约定工期为50天。协议履行过程中，由于被告的各种原因，造成工期延误120多天（2014年4月27日至2014年10月26日）。被告的行为严重违反了原告与被告签订的协议第二条的规定，同时造成原告总体工程延误交工，并因此原告向发包方支付延期交工违约金40万元的经济损失。原告多次与被告协商，要求被告赔偿损失，被告拒不赔偿。为此起诉，要求：1、判令被告赔偿因工程违约给原告造成的经济损失8万元；2、本案诉讼费由被告承担。被告徐富国辩称：原告所诉无任何事实根据。1、该协议为无效协议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释》第一条规定，张水根不具有承包资质和发包资质，该协议为无效协议，既然是无效协议，合同根本就不存在了，也就谈不上违约了。张水根提供的验收记录及扣除40万工程款手续均为复印件，明显不能作为定案依据，也无鄢陵县汇人商贸有限公司与张水根结算时扣除40万元的财务记录，于答辩人施工没有关联性，协议书也没有违约金约定，无法确定张水根的具体损失数额，张水根说明不了8万元逾期违约金的计算方式，以及8万元逾期违约金从何而来。2、许昌市中级人民法院（2018）豫10民终3294号民事判决书已经认定张水根的具体损失数额无法确定。二、徐富国与被张水根在2016年6月7日就该工程作出结算，张水根欠徐富国工程款10万元，并约定在2017年7月底前结清，证明张水根已对徐富国施工工程验收认可，徐富国不存在工程违约，更不存在逾期违约金。三、张水根已超过法定诉讼时效，2014年4月27日签订协议至张水根2019年1月4日起诉前，张水根从来没有向徐富国主张过权利。综上所述，依法驳回被答辩人张水根的诉讼请求。本院经审理查明：2014年4月4日，新中原建筑装饰工程有限公司与鄢陵汇人商贸有限公司签订施工合同，约定新中原建筑装饰工程有限公司承揽鄢陵县鼓楼广场内部装饰工程。后新中原建筑装饰工程有限公司（甲方）将该工程以内部分包形式承包给原告张水根（乙方），并于2014年6月6日补签《单项工程内部承包协议书》一份，合同约定：工程名称：许昌市鄢陵县鄢陵鼓楼广场装饰工程；工程内容：四层、五层内装饰工程；工期：2014年4月5日至2014年7月10日（95日历天数）；承包方式：包工包料包安全；工程价款：（大写）壹仟零陆拾万元（人民币）￥：10600000.00元；工期按甲方与建设方签订的施工合同的开、竣工时间完成施工内容，如不能按时竣工，建设方追究时，乙方承担全部责任；违约责任：乙方不能按甲方同建设方签订的《施工合同》所要求的工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，建设方追究并提出索赔时，乙方承担全部责任。原告张水根把所承包的鄢陵县鄢陵鼓楼广场装饰工程中的木工、水电、泥工铺砖等按工种不同分别对外进行了承包。2014年4月27日，原告张水根作为甲方，被告徐富国作为乙方，签订《协议书》一份，双方约定：乙方按甲方要求进入施工现场实施施工；乙方在施工中的材料由甲方提供，乙方只需负责吊顶（四楼木工）方面施工，并接受甲方的现场指导及质量要求；施工工期为50天（自签订之日期开始生效），乙方不得因为自己的原因停工或延误工期，出现不可抵抗的原因所造成工期滞后的，工期向后顺延，因甲方资金原因所造成的损失由甲方承担，因乙方原因造成工期延误或单方面停工等原因，所造成的损失由乙方全部承担。2014年8月12日，鄢陵汇人商贸有限公司向新中原建筑装饰有限公司鄢陵鼓楼广场1-3、4-5层项目部发出工作联系单，该联系单载明：根据工作安排工程部于8月10日至11日针对两个项目部所完成的合同及图纸内容检查结果如下：望新中原鼓楼广场1-3、4-5层项目部接到工作联系单后，根据合同、图纸及承诺所包含内容自检自查紧密安排施工尽快完成合同、图纸包含内容，否则，一切责任与后果由该项目部承担。2014年10月26日，鄢陵汇人商贸有限公司对鼓楼广场4-5层装修工程进行了验收，并制作验收记录表，该表载明吊顶工程有维修，有部分吊顶开裂，仍需要维修。2015年2月16日，鄢陵汇人商贸有限公司与新中原建筑装饰工程有限公司及项目经理张水根进行了工程结算，工程结算价款为8878000元，因工期延误，罚款40万元后，最终结算价款为8478000元，该40万元罚款亦在随后支付工程款时予以扣除。另查明：鄢陵县鼓楼广场内部装饰工程5层项目中，因该层中的食堂、影院、KTV、玩具厅不在装饰工程范围，5层装饰工程量比4层装饰工程量少。诉讼过程中，原告张水根于2019年9月27日向本院申请财产保全，请求对被告徐富国61800元的财产（执行款）予以保全并提供了担保。本院于2019年9月27日作出（2019）豫1024民初1267号民事裁定：对被告徐富国61800元的财产（执行款）予以冻结。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告张水根与被告徐富国签订《协议书》，原、被告均应按协议约定履行各自的义务。但根据鄢陵汇人商贸有限公司在装饰工程工期延误后出具的工作联系函、装修工程验收记录表载明的内容看，被告承包的吊顶工程有开裂，仍需要维修等质量问题。因被告徐富国施工的工程存在质量问题是导致整个工程工期延误的原因之一，致原告张水根在与鄢陵汇人商贸有限公司结算时被罚款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽说原、被告之间在合同中没有明确约定违约金，因被告徐富国施工的工程存在质量问题是导致整个工程工期延误的原因之一，被告徐富国也应依法赔偿原告一定的损失。故原告张水根要求被告徐富国承担部分损失的诉讼请求，本院应予以支持。因被告承包的是四楼木工吊顶工程，在原告张水根承包的鄢陵鼓楼广场装饰工程中，木工与水电、泥工等只是鄢陵鼓楼广场装饰工程中装饰工程一部分，被告应承担与承包工程量相一致的民事责任。本院根据被告承包的工程量和装饰工程工期延误形成的原因，以及原告被罚款的数额，并结合本案实际情况，酌定被告徐富国承担原告损失60000元。对被告徐富国主张原、被告之间的协议为无效协议，本案已超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告徐富国于本判决生效之日起三日内赔偿原告张水根损失60000元；二、驳回原告张水根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，保全费630元，共计1530元，由原告张水根负担200元、被告徐富国负担1330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  张路杰人民陪审员  汪玉桂人民陪审员  孙春生二〇一九年十二月十六日书 记 员  王娅兵