天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0110民初4534号原告（反诉被告）：孙立男，1973年9月17日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：马玉海，天津至大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，天津至大律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津市青龙公司安装工程有限公司（统一社会信用代码91120112103875475E），住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人：赵立兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉杰，男，该公司员工。原告孙立与被告天津市青龙公司安装工程有限公司（以下简称“青龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，青龙公司针对孙立提出建设工程施工合同纠纷的反诉请求，两案合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。孙立的委托诉讼代理人马玉海、刘畅，青龙公司的委托诉讼代理人张玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙立向本院提出诉讼请求：1.判令青龙公司立即向孙立支付工程款4657124元；2.判令青龙公司赔偿孙立因停工造成的损失170240元；3.判令青龙公司赔偿因其未按约付款给孙立造成的利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款项结清为止，自2017年1月1日至2018年5月25日，利息暂计为324841.37元）；4.判令本案诉讼费用由青龙公司承担。2019年11月11日，孙立变更其诉讼请求为：1.判令青龙公司立即向孙立支付工程款5586844元；2.判令青龙公司赔偿孙立因停工造成的损失170240元；3.判令青龙公司赔偿因其未按约付款给孙立造成的利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年1月1日计算至该款项结清为止）；4.判令本案诉讼费用由青龙公司承担。事实和理由：2015年7月7日，孙立与青龙公司的分公司即天津市青龙公司安装工程有限公司宏坤分公司（以下简称“宏坤分公司”）签订《建筑安装工程承包协议》（以下简称“诉争合同”），约定由孙立承包安装工程。工程地点位于天津市东丽区，工程名称为公共租赁房李明庄地块住宅1-18＃楼并配建3、4，工期三个月，承包范围为根据2015年7月7日施工现场现状，将＃1-＃18、配建3、配建4的蓝图范围内所有未完成水电安装工程完成至竣工验收合格标准（以下简称“涉案工程”）。协议约定，承包价格为35元／㎡×96570㎡＝3379950元，价格不包括材料费用，孙立不承担税金及水电费。协议签订后，孙立组织施工队伍进场施工，实际施工面积为102021㎡，且在施工过程中因维修、更换设施等原因多次发生增加、变更施工量的情况。孙立均与宏坤分公司对发生变更的工程量进行了项目签证。施工期间，宏坤分公司于2015年10月及2016年2月分两次向孙立支付工程款共计2400000元，孙立用于工人工资发放。自2015年10月开始，因宏坤分公司现场组织不力，不能按时提供安装所需材料，施工现场陆续发生停工待料情况，直至2016年5月停工待料情况愈发频繁，导致孙立不得不陆续撤场直至停工。此后，宏坤分公司一直未与孙立进行结算，亦未支付剩余工程款。2016年8月31日，青龙公司向宏坤分公司下发退场通知，由青龙公司全面接收该项目，另行组织队伍进行施工。目前，该项目工程早已竣工并交付使用，但至今青龙公司未向孙立支付剩余工程款项。孙立为维护自身合法权益，依据相关法律规定，将青龙公司诉至贵院，望判如所请。青龙公司辩称，孙立不存在窝工损失，不同意支付剩余工程款。而且，孙立未按协议约定施工，导致青龙公司在孙立队伍撤场后对涉案工程进行了修缮及继续施工，青龙公司损失较大。因此，不同意孙立的诉讼请求。青龙公司向本院提出反诉请求：1.判令孙立承担因工程不合格返修的费用5959574元；2.判令反诉案件受理费由孙立承担。事实和理由：2015年7月，孙立与青龙公司所属分公司宏坤分公司签订建筑安装工程承包协议，协议约定由孙立承接1-18号楼及配建3、4的蓝图范围内所有未完成水电安装工程，约定合同价格35元/㎡×96570㎡=3379950元。此后，因孙立的施工人员不服从现场监理单位、代建单位的管理，且未按图纸施工，多次出现施工质量问题，又因工期紧、质量差，建设单位要求青龙公司采取相应措施。青龙公司无奈之下于2016年8月31日将孙立施工人员清场，重新安排施工队伍进行施工与修缮。据统计，孙立未完工部分及修缮费用共计5959574元。因此，特诉如所请。孙立辩称，涉案工程施工质量完全符合合同约定，孙立接手涉案工程时，该工程即是烂尾工程，且按照双方合同约定，如出现质量问题应在质保期内提出，目前质保期早已经过，而青龙公司至今未向孙立提出过任何维修或重做通知，因此，不同意青龙公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、孙立提供《建筑安装工程承包协议》一份，经庭审质证，青龙公司对上述证据予以认可，本院亦予采信。依据该证据可确认：2015年7月7日，孙立与天津市青龙建筑安装工程有限公司宏坤分公司签订建筑安装工程承包协议一份，约定由孙立承包位于天津市东丽区地块（Ａ地块）住宅1-18＃楼，并配建3、4工程，具体范围为：根据2015年7月7日施工现场现状，将＃1-＃18及配建3、4的蓝图范围内所有未完成水电安装工程（土建及二招部分除外）完成至竣工验收合格标准；在施工过程中，如现场发生增项变更调整，以代建及监理单位签字作为据实结算依据。合同签订即生效，工程期为三个月。承包工程建筑面积及承包价格为35元／㎡×9570㎡＝3379950元，以上结算的工程价格为含税价格，工程施工期间不再调整，包括孙立为完成本合同规定的全部施工内容产生的全部安全文明施工费用，以上价格不包括材料费用。全部承包工程施工质量合格，宏坤分公司根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，孙立按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量。如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由孙立承担；工程质量低劣又无法挽救的，应由孙立负责赔偿全部工料损失。如工程不合格，孙立负责赔偿全部工料损失。工程施工根据施工进度核算，施工进度至一半时，由孙立上报已完成工程量，经工地审核及公司确认后，支付已完成工程量的50%；工程竣工并验收合格后双方共同协商付款方式。二、宏坤分公司是由青龙公司于2004年4月设立的分公司。2017年5月24日，宏坤分公司注销。三、孙立主张合同约定不实，实际施工面积为102121㎡，故合同内总价款应当调高929720元（11月11日庭审笔录第9页倒数1-13行），并提供另案即本院（2017）津0110民初7825号案件及天津市第二中级人民法院（2018）津02民终4559号案件两案判决为证。本院对上述证据的真实性及合法性予以确认，但就其证明目的不予采纳，其理由如下：对于合同内工程价款，双方曾于合同中有明确约定，孙立的上述主张实质上系认为合同已经发生变更。青龙公司对此予以否认。按照法律规定，主张合同关系变更的当事人，应当对该变更基本事实承担举证证明责任，但在本案中，孙立并未就双方曾合意变更合同内容的事实主张提出有力证据，依据上述法律规定，孙立属举证不能，自应负不利的法律后果。因此，本院对孙立主张的上述事实依法不予采纳，对双方合同内工程价款总额为3379950元的事实予以确认。四、经双方确认，就合同内工程价款，青龙公司已经支付2400000元。五、孙立主张涉案工程在施工中存在合同外的增项及窝工损失，并申请证人韩某出庭作证。韩某系宏坤分公司的工作人员，此点亦为青龙公司所认可（6月19日庭前会议笔录第6页第1-3行）。虽然青龙公司以韩某缺乏确认工程量的授权、其确认行为无效为由提出抗辩，但就韩某系当时宏坤分公司现场负责人的身份，生效判决已有认定［（2017）津0110民初7825号民事判决书第5页倒数第9行］，孙立应有理由相信韩某具有相应的代理权限。同时，韩某与孙立、青龙公司均无明显利害关系，其证言客观持中。因此，本院对韩某证言依法予以采信。孙立提供项目签证单、现场照片、联系函若干，本院对上述证据中加盖有宏坤分公司印章或经韩某出庭确认的部分予以采信（采信范围以《造价评估鉴定报告》附后证据为准），对其他证据不予采信。诉讼过程中，孙立申请对签证单、联系函所示工程内容的造价进行司法鉴定，经本院委托，天津市长华工程咨询有限公司依据本院采信的上述证据，于2019年10月9日出具《造价评估鉴定报告》一份，确定上述证据所显示的合同外增项造价及窝工损失合计2356726元。孙立因此支出鉴定费140000元。六、孙立主张涉案工程已于2016年底竣工验收并交付使用，而青龙公司则主张涉案工程已于2016-2017年竣工验收，并于2017年初交付使用（6月19日庭前会议笔录第4页倒数2-7行），本院对于涉案工程已于2017年初交付使用的事实亦予确认。另经双方确认，孙立施工队伍于2016年8月31日完成撤场。七、青龙公司主张因孙立未按约定施工，导致青龙公司另找施工队伍对涉案工程进行继续施工或修复，并提供协议书、监理通知单（证据卷机打编号482-490页）等证据为证。经庭审质证，孙立认为该证据显示的修复完善范围大部分不属于孙立的施工范围，其余部分孙立已经施工完毕，不存在工程质量不合格的情况，且青龙公司从未向孙立提出质量异议及修复通知，故对上述证据不予认可。青龙公司提供的数份监理通知单上加盖有监理单位专用印章，本院对其真实性予以确认（关联性待“本院认为”部分并述）。青龙公司提供的其他证据，未经孙立确认，本院依法不予采信。本院认为：一、合同效力问题。孙立与宏坤分公司间系建设工程施工合同关系。按照法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。涉案工程价款金额较大，施工范围又涉及水电、采暖、给排水管道安装等专业施工项目，孙立作为不具备任何资质的自然人，其承包涉案工程，显然违反上述法律规定，双方合同关系应属无效。二、按照法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担。宏坤分公司系青龙公司设立的分公司，且目前其已经注销，依据上述法律规定，其民事责任应由青龙公司负担。三、工程价款本金问题。按照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另按法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，孙立与青龙公司对涉案工程实际竣工日期存在争议，但涉案工程已于2017年年初投入使用。依据上述法律规定，涉案工程应视为已验收合格，孙立有权要求青龙公司支付工程价款。孙立主张的工程价款由合同内价款、增项价款、窝工损失三部分组成：1.就合同内价款，诉争合同第四条第一款有明确约定（3379950元），应予确认。青龙公司已经清偿2400000元，尚欠979950元；2.增项及窝工损失，按评估鉴定报告合计为2356726元，本院予以确认。青龙公司尚欠付工程价款总额为3336676元（979950元+2356726元）。四、价款利息损失问题。按照法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所左手的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。工程欠款利息为工程价款的法定孳息，属孙立的损失范围。就计息时间，由于双方对付款时间约定不明且建设工程已实际交付，依据法律规定，应自工程交付之日计息（2017年初，经本院酌定为2017年1月1日）。本案双方均从事建筑行业，均应对建筑类法规有所了解，就诉争合同无效，双方均有过错。本院斟酌案情，认为双方过错比例应以5:5为公允。因此，青龙公司应向孙立赔偿上述利息损失的50%。五、反诉问题。孙立仅承揽整体项目中的部分工程，接手时项目为“烂尾工程”，存在包括孙立在内的数个施工主体。就各个施工主体之间，无论在施工先后的时间界限，还是在施工内容的范围界限，青龙公司均未提出明确证据以利区分。而且，青龙公司提供的监理通知单也未能具体载明须整改问题所具体对应的楼号、施工人、修复工程量等信息，导致依据本案现有证据无法确定监理通知单所示整改问题所对应的施工人、施工参与度、工程量、单价等事实，更无法据此析分出本案涉案工程所对应的修复造价。就此，因青龙公司负有相应的证明义务，其应负举证不能的不利后果。不过，鉴于孙立已于其提交的书面意见中（2019年11月22日《工程量确认单》）自认了监理通知单中部分修复项目与本案涉案工程间的对应关系，并据此自行核算出修复价款（207570元），本院除对此自认部分所对应的修复造价金额予以认定外，对青龙公司反诉主张的其他诉请部分依法不予支持。孙立抗辩称，青龙公司上述修复时间已超过涉案工程的质保期，故其不应承担责任。质保期的责任范围是针对工程验收合格并交付使用后所发生的质量问题，但依据监理通知单的记载时间可知，其所列大部分待整改问题均发生在涉案工程交付使用之前，当时尚未进入质保期。因此，孙立上述抗辩意见，本院依法不予采纳，孙立方应负担相应的修复费用（207570元）。六、抵销。因双方所负债务均已到期且性质上均为金钱之债，故可依法相互抵销，抵销后，青龙公司应向孙立支付3129106元（3336676元-207570元）。综上所述，孙立的本诉请求及青龙公司的反诉请求，均部分具有事实和法律依据，本院在上述范围内依法予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条、第十四条、第十八条第一项、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决如下：一、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙立支付工程价款3129106元及利息（按如下标准所计金额的50%：自2017年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告孙立的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告天津市青龙建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费52100元、鉴定费140000元，合计1452100元，由原告孙立负担87689元，由被告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担104411元；反诉案件受理费53517元，由反诉原告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担51653元，由反诉被告孙立负担1864元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  张 梁人民陪审员  赵国强人民陪审员  徐富鑫二〇一九年十一月二十六日书 记 员  李振辉本判决所依照的法律、法规一、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。三、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。六、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。