湖南省株洲市天元区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0211民初2134号 原告：胡烈妹。 委托诉讼代理人：陈文明，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，提起上诉、代收法律文书和诉讼标的款等。 被告：株洲康强机械设备制造有限公司，住所地为湖南省株洲市天元区。 法定代表人：黄小明。 被告：湖南华友融资担保有限责任公司，住所地为湖南省株洲市天元区。 法定代表人：黄利华。 被告：株洲民间金融中心有限责任公司，住所地为湖南省株洲市芦淞区。 法定代表人：刘向阳。 原告胡烈妹诉被告株洲康强机械设备制造有限公司（以下简称“康强公司”）、湖南华友融资担保有限责任公司（以下简称：“华友公司”）、株洲民间金融中心有限责任公司（以下简称：“金融中心”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后。依法由审判员刘洋担任审判长，与人民陪审员王广英、人民陪审员张辉组成合议庭适用普通程序于2019年12月17日公开开庭进行了审理。谭美玲担任法官助理。胡冠毓担任书记员。陈文明到庭参加诉讼，被告康强公司、华友公司、金融中心经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告胡烈妹向本院提出诉讼请求：1．被告康强公司向原告偿还借款本金40万元；2．被告康强公司支付原告利息164000元及违约金328000元（暂算至2018年12月17日，之后利息按年利率12%的标准，违约金按日千分之一计算至实际支付之日止）；3．被告华友公司、金融中心对上述请求承担连带偿还责任；4．本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2014年7月，原告通过被告金融中心的宣传和经办，在被告金融中心安排下，出借给被告康强公司40万元。同日在被告金融中心位于株洲市芦淞区建设南路汉华国际B栋6楼的办公室和被告金融中心签订了《民间资金借款合同》，该合同约定，被告康强公司向原告借款40万元，借款期限一年，约定利息为年利率12%，利息按月支付。在合同到期后，未按期归还原告本金。另外，被告康强公司和华友公司法定代表人也因诈骗罪等多项罪名被追究刑事责任。原告在出借资金时，与被告康强公司、华友公司的人员从没有见过面，也不知悉其公司具体经营状况。被告金融中心提供虚假信息进行宣传和一手操办，更为严重的是被告金融中心隐瞒被告康强公司是空壳公司及担保人已涉嫌刑事犯罪的情况，欺骗投资人，签订案涉合同。被告金融中心成立于2013年11月，是湖南省唯一一家经省、市金融办批准成立，且对外以政府投资交易平台进行宣传的企业。原告听信被告金融中心在各种媒体大肆宣传和其作为政府交易平台，能够对借款人和担保人实施全方位监管，保障投资人投资收益合法、安全、稳定才将款项出借。因此被告金融中心应对本案借款承担连带责任。因故原告胡烈妹诉至法院，请求判如所请。 被告康强公司、华友公司、金融中心未予答辩，亦未提交任何证据材料。 经审理查明：2014年，原告阅看了被告金融中心的宣传，决定对被告康强公司进行投资，经被告金融中心介绍，被告康强公司向原告借款40万元。原告与被告康强公司、华友公司、金融中心于2014年7月4日签订了一份《民间资金借款合同》，该合同载明：1、出借人：胡烈妹（以下简称甲方）……借款人：株洲康强机械设备制造有限公司（以下简称乙方）……经办人员黄小明……保证人：湖南华友融资担保有限责任公司（以下简称丙方）……经办人员：陈李佳……见证人：株洲民间金融中心有限责任公司（以下简称丁方）……经办人员向涌波、沈彩霞……鉴于（1）甲方在丁方民间金融信息平台登记、发布供给资金的信息，并委托丁方将该信息整理、分析后适宜的保密处理，供民间融资策划中介服务方和借款人选择、匹配和对接，以达成民间借贷交易；（2）乙方在丁方民间金融登记平台登记、发布需求资金的信息，并委托丁方将该信息整理、分析后经适宜的保密处理，供民间融资策划中介服务方和出借人选择、匹配和对接，以达成民间借贷交易；（3）在签订本合同之前，甲方、乙方在民间融资策划中介服务方的支持配合下，完成了双向选择、匹配和对接，达成了民间借贷交易意向；（4）在（3）项的基础上，经甲方认可同意，乙方委托丙方为其向甲方的民间借贷提供担保服务，丙方同意提供担保，并同意在丁方民间金融信息平台进行民间借贷交易备案和担保备案；（5）甲方、乙方、丙方在达成前述法律关系时，一致同意遵守丁方民间金融信息平台的交易规则和管理规定，并一致同意委托丁方提供见证服务。…第一条借款金额、期限和利率1.1金额人民币（大写）肆拾万元（￥：400000.00）期限：自2014年7月4日至2015年7月3日止，借款金额、借款日以甲方的银行实际资金流记载为准。1.2利率：年12%，利息按月支付，每月4日为利息支付日…1.3借款人在合同到期日一次性归还借款本金…第四条乙方的陈述与保证…4.5乙方应承担本合同项下的费用支出，包括但不限于公证费、鉴定费、评估费、登记费、保险费等。7.1保证担保的范围为借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费等）以及其它债务人的应付费用。8.1本合同项下的保证方式为连带责任保证担保…10.1本合同生效后，各方因不履行约定义务或不当行使权力，应当向守约方承担违约责任；属于款项支付的，违约金=应当支付款项总金额×1‰×延迟支付天数；不属于款项支付的，违约金=守约方的实际损失×20%，即违约方应当向守约方赔偿实际损失的120%，实际损失由守约方经权威合法部门认定后举证…．”合同订立后，原告胡烈妹向被告康强公司提供了40万元的借款，被告康强公司和被告金融中心按合同约定按月清息至2015年7月4日，共计48000元。 另查明，2016年2月5日，被告金融中心通过其长沙银行800152769702027的账户向原告转账支付了104000元，此后三被告未再向原告支付本案任何款项。 再查明，2015年7与10日，被告华友公司的法定代表人黄利华因涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留。2016年1月12日，被告康强公司的法定代表人黄小明因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留。经依法审理后，本院于2019年3月25日作出（2018）湘0211刑初213号刑事判决，判决认定黄小明以康强公司的名义同伙黄利华以借款方式通过金融中心向不特定的社会公众非法吸收存款576.72万元，数额巨大，扰乱社会金融秩序，黄小明、黄利华的行为均已构成非法吸收公众存款罪，并责令黄利华、黄小明共同退赔集资参与人损失576.72万元。本案原告胡烈妹所出借的资金亏损金额37.2万元在上述《刑事判决书》认定的犯罪金额范围内。 原告为维护自身权益，遂向本院提起民事诉讼，请求法院判如所请。 以上事实有原告的陈述，原告提交的原告身份证复印件、三被告企业工商登记信息、民间资金借款合同、借款借据及借款支付通知，被告金融中心在株洲日报、晚报的刊登的报道、株洲市天元区人民检察院株天检控申刑申复决（2018）2号刑事申诉复查决定书、（2018）湘0211刑初213号刑事判决书、关于李建玲同志上访问题的答复、株洲市芦淞区人民政府关于化解株洲民间金融中心金融风险的请求，本院依职权调取的金融中心在长沙银行2016年1月至4月的银行流水等证据证实，足以认定。 本院认为，本案案由应系侵权责任纠纷。本案审查的重点为原告的诉讼请求有无事实及法律上的依据？对此，具体评议如下： 一、关于被告康强公司、华友公司的赔偿责任问题。本院于2019年3月25日作出的（2018）湘0211刑初213号刑事判决已确认黄小明以康强公司的名义伙同黄利华以借款方式通过金融中心向不特定的社会公众非法吸收公众存款。现原告对康强公司、华友公司基于同一事实和理由再次主张民事权利，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或者责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。故本院不再处理被告康强公司、华友公司的赔偿问题。 二、关于原告在本案中的损失如何认定的问题。原告与三被告签订《民间资金借款合同》约定了借期内利息和逾期违约金,借期内利息已支付完毕。非因刑事犯罪，年利率24%范围内的逾期违约金部分应属原告胡烈妹的必然或极有可能获得的财产利益损失。另，被告金融中心于2016年2月5日向原告转账支付了104000元。而截至2016年2月5日，按合同约定原告可获得违约金57600元【计算公式为40万元×24%÷360天×216天（2015年7月4日至2016年2月5日）】。故此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按先付息后偿还主债务进行抵充。本院依法确认原告借款本金损失353600元【40万元-（104000元-57600元）】及违约金损失（违约金以353600元为基数按月利率2%自2016年2月6日起计算至实际还款之日止）。因原告主张的剩余本金损失部分原告已获得公力救济，如刑事退赔的金额能够确认并支付原告，对于原告因刑事退赔获取的赔偿款，则应当在本案确定的损失中予以核减。 三、在本案中，被告金融中心的主要行为系提供平台、审核信息，其地位应为居间人，而非借款方或者保证人，故原告请求被告金融中心承担连带偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。但被告金融中心作为专门从事居间服务的居间人，应当承担审查和如实告知的义务，且在广告宣传中承诺对出借人的借款给予了一定的还款的承诺，原告作为合同的相对人，固然要独立于居间人对与被告订立合同的事宜自行判断、决策，但该种判断系建立在居间人提供信息的基础之上，如果居间人不对其居间业务的基本情况等与订立合同相关的事项进行了解，就无法保证其对自身从事的居间业务足够知悉，也就无法保证告知当事人信息的真实性和及时性。本案中，被告金融中心在居间活动过程中，未认真审查核实借款人及担保人的经营情况及还款能力，且在其宣传中承诺“从风险准备金的公共账户中抽出资金，优先还款给出借人”，影响了债权人的判断和决策，被告金融中心的行为存在一定的过错，故在本案中应当承担与其过错相适应的补充赔偿责任，经本院审查，酌情认定被告金融中心应承担经刑事退赔不能后，偿还原告借款本金损失及利息损失部分的50%的补充赔偿责任。 因被告康强公司、华友公司、金融中心未到庭参与诉讼，本院无法组织调解。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法［2013］229号以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告株洲民间金融中心有限责任公司对原告胡烈妹借款本金损失353600元及违约金损失（违约金以353600元为基数按月利率2%自2016年2月6日起计算至实际还款之日止）就刑事判决退赔不能偿还的剩余部分承担50%的补充赔偿责任； 二、驳回原告胡烈妹的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费12720元。由原告胡烈妹负担7678元，被告株洲民间金融中心有限责任公司负担5042元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后收到预交诉讼费通知之日起七日内，到株洲市中级人民法院立案大厅或者以银行转账方式（户名：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：81010321000000181，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部）交纳案件受理费。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长 刘   洋 人民陪审员 王 广 英 人民陪审员 张   辉 二〇一九年十二月三十日 实习法官助理  谭 美 玲 书 记 员 胡 冠 毓 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国合同法》 第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。 《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》 法［2013］229号河南省高级人民法院： 你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究，批复如下：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。