上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初33629号原告：上海名品商厦有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：郑文超，总经理。委托诉讼代理人：许学诚。委托诉讼代理人：张亦南，上海君伦律师事务所律师。被告：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市。法定代表人：严玉火，董事长。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李愿，江西邦隆律师事务所律师。原告上海名品商厦有限公司(以下简称名品公司)与被告江西龙马建设集团有限公司(以下简称龙马公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日受理后，依法适用简易程序。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告名品公司的委托诉讼代理人许学诚、张亦南，被告龙马公司的委托诉讼代理人李愿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告名品公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原告与被告之间的《上海市闸北区火车站名品商厦协议书》。依据：被告施工质量不合格，不能达到原告的使用目的。二、因工程不能使用，要求被告恢复原状并退还已支付的合同价款289,000元。依据：因工程无法使用，合同项下的价款不应当支付，已支付的应当退还。三、请求判令被告支付违约金暂计344,925元(以315,000元为计算基数,自2017年8月27日即被告最后一次进场施工之日起算,每日计算0.3%),该笔违约金暂计至2018年8月27日,实际应计算实际支付之日止。依据：因被告根本性违约，应按合同8.1条承担相应的违约责任。事实和理由：原告与被告于2017年3月17日签订《上海市闸北区火车站名品商厦协议书》(以下简称《协议书》),双方就上海市静安区秣陵路XXX号名品商厦电梯钢结构井道工程(以下简称系争工程)达成一致，双方约定,被告包工包料完成系争工程的施工,由毛忠军作为系争工程被告方的项目负责人,并且约定工程采用的材料及质量标准。同时,合同约定项目总造价为280,000元整，原告应于合同签订3天内支付工程款总额的30%,于钢材进场3天内支付工程款总额的50%，剩余20%的尾款56,000元于工程验收合格后七天内支付，收款账户为毛忠军的账户。合同另约定，系争工程总工期为60日，且若因任意一方违约造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方经济损失,经济损失的赔偿金为合同总价的0.3%/天。但在合同签订后,被告便存在严重违约行为,不仅未能在约定工期内完成施工。并且由于之前被告测量的错误，导致原本设计的井道钢结构不符合井道的实际高度。为了该工程能够尽快完工投入使用，原告无奈之下与被告于2017年6月26日签订《观光电梯钢结构增加部分补充协议》(以下简称《补充协议》)，增加了部分工程量，并增加了工程费用35,000元。至此,系争工程费用合计315,000元,其中56,000元应当在工程验收后再支付。在《协议书》签订后,原告分别于2017年3月21日、2017年4月27日、2017年5月4日向毛忠军账户打款84,000元、100,000元、40,000元。而在工程开工期间内,被告常常借用工程施工资金周转原因,多次问原告索要后续工程款。原告迫于无奈,于2017年5月25日向毛忠军指定的胡刚账户打款20,000元。之后,毛忠军又于2017年6月16日以借款的名义,向原告预支了工程款10,000元。在双方签订补充协议后,毛忠军再次以借款的名义,向原告预支工程款35,000元。至此,原告累计支付工程款合计289,000元。然而,被告在超额收到工程款后,并未按照合同的约定的工期施工,甚至出现了严重的工程质量问题。原告发现,被告既没有按照合同约定使用材料(没有使用氟碳漆、镀膜钢化玻璃、304不锈钢等),施工质量也无法达到电梯使用标准(地坑积水、驳接弧安装粗糙歪斜等)。更有甚者,至2017年10月起,被告甚至都不再继续进行施工,以至于系争工程至今仍未交付验收,更不用说实际投入使用了。原告曾多次要求被告积极履行合同义务,更换不达标的材料,并完成系争工程,但被告对此一直不予理睬。截止2018年8月27日,因被告违约而造成的违约金数额已达344,925元。综上所述，被告怠于履行合同约定，使用不符合要求的材料，并且偷工减料，造成了严重的质量问题,致使系争工程长期未交付,更无法使用,已经构成严重违约。鉴于被告已用实际行动表明其不再履行合同的意愿,故原告请求法院依法支持原告全部诉请,维护原告的合法权益。被告龙马公司于证据交换时辩称，一、被告已履行全部合同义务，系争工程原告已经实际接收并实际使用；二、原告所谓工程质量问题均经施工中原告认可，施工中材料等的变更为原告口头要求；三、被告实际收到原告工程款项23.4万元，胡刚的2万元被告未收到，被告未授权其收取相关款项，3.5万元系毛忠军向案外人以个人名义借款。原告实际欠付被告工程款8.1万元，被告保留相关诉权，不在本案中主张；四、电梯拆除安装费31.5万元无任何事实依据，且被告无违约行为，原告的相关违约金等相关诉求无相关依据。被告龙马公司于庭审时辩称，除证据交换时发表的答辩意见外，另补充如下：一、系争工程主体结构已完成，只是附属部分存在部分瑕疵，达不到合同的法定解除条件。原告解除合同只是为了逃避支付尾款的责任。二、因主体工程已完工，原告的第二项诉请没有事实和法律依据，其违约金计算方式违反法律规定的计算方式，且没有实际发生。三、若原告可以继续支付相应的合同款，被告愿意继续履行义务，继续施工直至施工完毕。四、因系争工程尚未交接，原告在交接前即申请鉴定，不符合相应规范，对于鉴定报告不予认可。故不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月17日，原告(工程委托方、甲方)与被告(施工承接方、乙方)就系争工程签订了《协议书》，约定系争工程总造价280,000元，乙方项目负责人为毛忠军；工程概况为马蹄形5层5站，1,000公斤电梯钢结构井道，井道靠墙施工。中间弧形两面平板镀膜玻璃部分由乙方处理，合同中对于工程主材、外部装饰材料及油漆、基坑施工工艺均进行了约定。乙方根据工程报价提供工人及材料进行工程项目的施工，在各方面工艺水准均需达到设计要求，工程施工质量应符合双方约定的规定，工程质量不符合规定，乙方负责无偿修理和返工；系争工程钢架构井道均有乙方提供设计图纸，并承担由于结构安全因素造成的全部责任。在合同签订3天内，甲方付工程款总额的30%(84,000元)，收到付款三天内进场施工；钢材进场3天内，甲方付工程款总额的50%(140,000元)；当各工程项目完工后验收合格7天内，甲方支付工程款总额的20%(56,000元)；系争工程为预算内总价包干合同。乙方在工程竣工前3天内，书面通知甲方验收检查，甲方应及时配合；工程竣工验收合同后，乙方应当向甲方提供付款申请，以便甲方及时付款，本工程是固定总价包干合同，增加变更项另行计算；工程未经验收，甲方不得提前使用或擅自使用，否则由此而发生的质量安全和使用安全等问题由甲方承担责任，并以甲方开始使用日期为验收日期。系争工程总工期为60天，如任何原因而造成工期拖延，由违约方承担责任。因任何一方不履行合同，而造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的经济损失，赔偿金额每天按合同总价的0.3%支付。所有预算之外的新增工程，必须由甲方书面确认后方可施工；预算之外的新增工程所增加的工作日，工期也做相应的增加。2017年3月16日，被告龙马公司出具《委托书》，任命毛忠军负责系争工程现场对接、施工管理，包括领取甲方工程款、支付材料费及人员工资等。2017年3月21日，原告向毛忠军支付了84,000元。2017年4月27日，原告向毛忠军支付了100,000元。2017年5月4日，原告向毛忠军支付了40,000元。2017年6月16日，毛忠军书写的《借条》载明，江西龙马毛忠军今向名品公司借10,000元，打入案外人钱某某的账户。后原告于当日将10,000元打入钱某某的账户。2017年6月26日，毛忠军代表龙马公司与名品公司签订的《补充协议》载明：一、按图内容增加墙体离立柱增宽50厘米(从二楼开始)高度为26米。包括钢结构材料及油漆防锈处理和外立面玻璃及全部材料和安装。二、按图内容高度25米现增加1米为26米。包括钢结构材料及油漆防锈处理和外面玻璃及全部材料和安装。三、原墙面两边26米高度各立一根6×6镀锌方管，质量(国标)要求。四、立柱横梁外移后，后口部做加固处理。五、总共增加部分为35,000元，玻璃全部进场后一天之内付35,000元。六、原合同价款按原来约定的合同执行。2017年7月13日，毛忠军书写的《借条》载明，毛忠军借案外人于跃35,000元，打入案外人江苏奥蓝工程玻璃有限公司帐户。后于跃将35,000元打入该公司账户。另查明，2017年5月25日，原告曾向案外人胡刚转账20,000元。审理中，原告就系争工程的施工质量申请进行司法鉴定。2019年6月28日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具的《司法鉴定意见书》载明，鉴定结论为：1、井道钢结构与主体结构连接与设计不符，且存在螺栓漏装、制孔过大等缺陷，不符合设计、相关规范要求。2、钢结构焊缝存在未施工、未焊满、普遍焊瘤等缺陷，焊缝感观成型较差，不符合相关验收规范要求。3、驳爪普遍倾斜偏移，驳爪表明有不同程度锈蚀，不符合相关验收规范要求。4、驳爪化学成分分析不满足304不锈钢标准。鉴定人员于庭审接受质询时表示，系争工程现场检测时，已经完工，但未投入使用，系争工程中的质量问题影响电梯井的使用。就原告申请的鉴定范围来看，加固修复和拆除重做两种方案均可行，但那种代价高，现在无法判断。原告对于《司法鉴定意见书》无异议，并表示原告当时只选取了四项较为隐蔽的质量问题送检，还有明显肉眼可见的质量问题如玻璃、钢结构问题等并未送交鉴定。若被告要修复，拆除钢结构和玻璃与拆除重做无异。且鉴定人陈述加固修复只是技术上的可能性，不排除存在修复代价过高的可能性，具体还需要另行鉴定确认相关的可能性，由此产生的费用及成本高于原告要求拆除的诉讼请求。被告对于鉴定机构的选取及《司法鉴定意见书》的真实性无异议，合法性、关联性有异议。系争工程在建，未完成交付，不符合工程鉴定的要求。鉴定结论并不足以构成根本违约，并不需要拆除重建，只需要进行修缮即可。原、被告就玻璃是否镀膜问题已另行达成约定，就鉴定人员的陈述，也不能排除修复的费用远低于拆除重做的费用。就被告的经验，加固的费用远低于拆除的费用。因工程尚未竣工，不认可被告存在违约的情形。2019年1月16日，毛忠军于本案证据交换时表示，其是系争工程的负责人，其负责的只是电梯的框架，大概在2017年6、7月左右，其曾口头通知原告方验收，原告方口头表示验收通过。系争工程中的玻璃是由其采购的，是按照原、被告双方确认的清单中的钢化玻璃的标准采购的，至于合同中为何更改为被告负责镀膜玻璃，其并不清楚，签合同时没怎么看具体条款。转账给胡刚的2万元与其无关，3.5万元是其欠于跃的个人借款用于购买系争工程的玻璃，该玻璃已用于系争工程的装修。原告表示，被告于2017年3月21日进场施工，合同约定工期为60天，同时根据合同约定，玻璃进场后才应支付相关款项，但毛忠军向原告申请先行预支3.5万元，玻璃才能进场，于跃也认可该款为系争工程的工程款。胡刚为施工现场的包工头，当时若原告不打款至其账户，其就不再继续施工，原告暂时无法提供胡刚的身份信息及联系方式。2018年8月27日后，被告便拒绝履行合同义务。系争工程没有交付验收，被告便自行离场。2017年10月，原告曾找业内人士勘察工程质量，从外形上发现不锈钢材质、漏水、镀膜等问题。后原告一直电话联系毛忠军(未发函件)，但一直联系不上，其手下的员工也联系不上。直至2018年快过年时，工人带着毛忠军来工地要尾款，原告便反馈质量问题，但毛忠军表示无力解决工程质量问题。系争工程自2017年10月至今一直搁置，无法使用。因被告及毛忠军在证据交换时提出原告已实际使用电梯，施工质量并不存在问题，故原告方才申请的司法鉴定。就系争工程能否进行修复，因被告未按照设计图纸施工，经原告咨询修复的费用也与合同价格相差不远，被告至今为止也没有向原告提供任何修复方案。即使被告主张修复的费用比恢复原状的成本更低，被告应当就前述主张承担举证责任。且在被告违约的情况下，原告有权选择恢复原状或者继续履行。因为与原设计图纸不符，即使被告采取措施，最后能否通过验收，原告也无法确认，因此原告坚持要求将系争工程恢复原状。被告表示，因原告没有按约支付补充协议的35,000元的工程款，原告应实际支付259,000元，因前述原因，被告于2017年8月27日被迫退场，但退场原因无法提供相应证据。合同中载明了工期顺延的情况，因原告未按约支付工程款，故工期为浮动工期。经现场确认，系争工程确未完工，原告也未投入使用，而《司法鉴定意见书》中反映的锈蚀等问题与后期养护有关，就修复方案不申请司法鉴定。被告现在愿意就系争工程进行修复，但钢结构的主体工程被告已经浇筑完成，与设计不符的部分经过修复也无法与原图纸一致，玻璃虽与原合同约定不符，但当时也是经过原告同意的，经过被告修复，被告能保证系争工程能正常使用，但可能部分部位会与设计图纸有部分出入，最后验收的情况现在无法确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告就系争工程签订的《协议书》系双方真实意思表示，于法不悖，本应按约履行。但被告并未按照《协议书》中对于施工材料及工艺的约定进行施工，被告认为玻璃材质已由原告口头变更，但原告对此予以否认，该抗辩意见本院难以采信。经司法鉴定，系争工程确实存在影响使用的质量问题，且原、被告均确认被告于2017年8月27日离场。被告虽要求对系争工程进行修复，但至今未提供任何的修复方案，已以实际行为表明不履行合同主要义务，故原告认为被告迟延履行债务致使合同目的不能实现，要求解除《协议书》的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以确认。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因系争工程存在相应的质量问题，故原告要求恢复原状，并由被告退还已支付的工程款的诉讼请求本院予以支持。至于原告已支付的工程款数额，被告确认已收到了工程款224,000元，但对于原告支付的10,000元、35,000元、20,000元不认可为系争工程的工程款。本院认为，毛忠军曾书写借条向原告方借款10,000元、35,000元，毛忠军对此亦予以确认，且毛忠军在证据交换时亦认可10,000元为用于系争工程，35,000元为系争工程玻璃的材料款，故上述45,000元应计入原告支付的系争工程的工程款总额；而原告向胡刚转账的20,000元，毛忠军及被告对于该款的用途予以否认，原告提供的证据亦不足以证明该款用于系争工程，故本院认为原告已实际向被告支付工程款的数额为269,000元，合同解除后，该款被告应予退还。同时，原告还要求被告支付逾期竣工违约金，现被告认可系争工程尚未完工，但认为合同约定的违约金标准过高，本院认为，合同约定的违约金计算标准确实过高，结合本案实际情况，本院酌情确定被告需向原告支付违约金90,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，判决如下：一、解除原告上海名品商厦有限公司与被告江西龙马建设集团有限公司签订的《上海市闸北区火车站名品商厦协议书》、《观光电梯钢结构增加部分补充协议》；二、被告江西龙马建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内将施工的上海市静安区秣陵路XXX号电梯钢结构井道工程(含基坑、外部装饰等)拆除，恢复原状；三、被告江西龙马建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内退还原告上海名品商厦有限公司支付的工程款269,000元；四、被告江西龙马建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告上海名品商厦有限公司支付违约金90,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,399元，由原告上海名品商厦有限公司负担4,742元，被告江西龙马建设集团有限公司负担5,657元。司法鉴定费29,000元，由被告江西龙马建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  董 锟人民陪审员  葛安基人民陪审员  吴春林二〇一九年九月二十九日书 记 员  郇 鑫附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。