河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初4492号原告：牛虎生，男，汉族，1963年3月28日生，住新乡市。委托诉讼代理人：常斌，河南循界律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市开源房地产开发有限公司，住所地新乡市平原路246号，统一社会信用代码9141070017294450X6。法定代表人：宋兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：郜红，河南牧野律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：吕林波，河南牧野律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市第三建筑工程公司，住所地新乡市平原路246号，统一社会信用代码410700000017405（1-3）。法定代表人：郭连海，该公司经理。委托诉讼代理人：海乐勋，男，该公司副经理，特别授权。原告牛虎生诉被告新乡市开源房地产开发有限公司（以下简称开源公司）、新乡市第三建筑工程公司（以下简称市三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序公开开庭进行了审理。原告牛虎生及其委托诉讼代理人常斌、开源公司的委托诉讼代理人郜红、吕林波，被告市三建公司的委托诉讼代理人海乐勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告牛虎生向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付拖欠工程款3754940元及利息。（自原告起诉之日起至被告结清工程欠款之日止，以3754940元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息）。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2005年6月-2007年9月原告分包了被告开发的金领商厦（又名开源国际商务广场）建筑工程，该项目系市三建公司为总承包，工程地址位于红旗区××号（原大众戏院旧址）。该项目于2007年9月交付使用，并且在2007年11月16日三方对工程进行了决算和对帐，并签订了工程款余额结算书，结算书上注明：第一被告下欠原告和第二被告共计540万元，根据2006年3月15日三方所签的代扣税金（即代开发票税）协议和原告与市三建公司所订上交1%管理费的协议（口头），经计算：第—被告下欠原告5054940元(减去税金540万X5.39%=291060元，减去管理费540万Xl%=54000元）。被告从2007年11月16日至今，共计支付原告欠款130万元（其中，银行汇款63万元，现金61.2万元，佛力得酒店住宿卡和住宿费约5.8万）。目前还欠工程款3754940元。可是近两年来我多次找被告要钱，被告均以资金紧张、经营不善为由没再给过一分钱。该项目款有大部分是我贷的款，还有一部分是欠民工工人的工资款，每到春节我都不敢回家，去外地躲债。如今，该项目己于2010年9月第一被告用于假日酒店经营（成立了新乡市佛力得大酒店有限公司假日酒店），我认为被告是有钱不还，为维护原告的合法权益，特诉至法院，要求被告支付拖欠原告的工程款3754940元，并按同期银行贷款利率支付利息。原告的委托诉讼代理人于庭审后向本院提交代理词称，通过证据可以证明本案事实的存在，被告市三建公司应当向原告支付涉案工程款3754940元，被告开源公司在欠付工程款范围内承担责任；原告个人垫资施工，是涉案金领商厦项目的实际施工人，具备本案原告的诉讼主体资格；本案因被告支付工程款、原告主张权利而存在诉讼时效中断的事由，原告的诉讼请求并未超过法定的诉讼时效期间；开源公司涉嫌非法吸收公众存款而被公安机关立案侦查，但本案是建设工程施工合同纠纷，两者并非同一法律关系，本案不适用“先刑后民”诉讼原则。被告开源公司在答辩期内未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称，一、被答辩人牛虎生无权要求答辩人向其支付工程款，其不具有诉讼主体资格。从原告所提交的证据材料可以看出，被答辩人牛虎生在整个合同关系中仅为第二被告市三建公司的代理人，而并非案涉工程的合同相对方，要求答辩人向其支付工程款的诉求明显不能成立，应当依法驳回起诉。二、退一步讲，即便牛虎生具有诉讼主体资格，那么，被答辩人牛虎生在其主张权利时，也已经超过了法律所规定的两年的诉讼时效，对于其诉求也应当依法予以驳回。从其所提交的证据材料来看，被答辩人进行工程结算的时间是在2007年11月16日，而被答辩人所提交的银行流水所特指的流水项目显示最后一笔汇款时间是在2013年2月1日，依照我国法律规定，其诉讼时效截止到2015年1月31日就已经到期，而从被答辩人起诉状所显示时间来看，被答辩人起诉的时间是在2019年6月21日之后，已经超出诉讼时效4年多的时间，因此，应当依法驳回被答辩人的全部诉求。三、被答辩人诉状中事实与理由部分不客观、不真实。（1）案涉工程在2009年的时候尚处于未完工状态，在2007年9月根本就没有竣工，更不存在交付使用的可能性。案涉工程的建设单位并没有按照约定的工期完成工程的进度，因承建方未能按照约定完成施工，导致原告损失严重，对于答辩人的损失，答辩人保留追诉的权利。（2）2006年3月5日的《协议》及2007年11月16日的决算并非被答辩人所称的三方，而是答辩人与案涉工程的承建方进行的结算，被答辩人牛虎生并不是作为单独的一方，而是作为案涉工程的承建方的代理人。四、因本案答辩人公司具有一定的特殊性，答辩人公司前法定代表人及经营者因涉嫌犯罪现处于被刑事羁押的状态，且目前答辩人因涉嫌非法吸收公众存款罪已被立案侦查，并已进入审查起诉阶段，公司很多材料被司法机关予以扣押，造成答辩人无法正常提供证据，而现在答辩人的经营者及法定代表人属于从原股东手中购买过来的，案涉决算书签订的时间是在现股东购买股权之前，决算书是否存在恶意串通损害公司利益的情况无法排除，被答辩人应当提交工程款结算的相关依据以及自己施工的相关依据。五、答辩人目前因涉嫌犯罪司法机关追究刑事责任，目前处于红旗区人民检察院审查起诉阶段，答辩人的所有财产已经被公安机关查封保全，而涉案工程的承建方所收取的工程款究竟有多少，是否来源于非法吸收公众存款的受害人，是否存在被司法机关追回的可能，等等情况均处于待定状态，为了避免法庭审理与其它案件出现矛盾之处，依照我国先刑后民的原则，建议法庭中止审理，待刑事案件审理结束后再继续审理本案。被告市三建公司在答辩期内未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭表示认可原告牛虎生的诉请及事实理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被告开源公司出示了开源公司主要债权人会议的三份会议纪要、开源公司涉嫌非法吸收公众存款案件的辩护人王文祥对郭连海所作的询问笔录、牛虎生家属的三份商品房买卖合同及开源公司安排人员偿还贷款的流水，欲证明牛虎生和开源公司原法定代表人张千里存在特殊利益关系，存在和张千里恶意串通损害开源公司利益的可能。原告牛虎生和被告三建公司对上述证据的真实性均无异议，但对其关联性和证明目的有异议。本院认为，上述证据均不涉及案涉工程的建设和工程款的拨付问题，且对三份商品房买卖合同及偿还贷款流水原告牛虎生和被告三建公司也给予了合理解释，被告开源公司的上述证据不能证明牛虎生和张千里恶意串通虚假诉讼，故对其所出示证据的关联性和证明目的均不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年2月18日，开源公司（建设单位/甲方）与市三建公司（建筑单位/乙方）签订了《金领商厦工程施工补充协议》（以下简称补充协议），主要约定：1、本工程按工程进度付款后，工程达到验收条件时工程款应付到工程总造价90%，乙方向甲方办理交工手续，工程余款交工后一年内付清；2、本项目的土建主体工程以及水、电项目由乙方承包施工；消防工程甲方另行安排，后期装修工程由甲方指导价格，甲、乙双方共同管理，最后纳入结算提取相关费用；3、工程进度：2006年12月20日土建、水电工程全部交工。该补充协议甲方落款处有开源公司印章和原法定代表人张千里签字，乙方落款处有市三建公司印章和法定代表人郭连海、代理人牛虎生签字。2006年3月15日，开源公司和市三建公司签订《协议》一份，主要约定：开源国际商务广场项目，市三建公司承接该工程土建部分的所有税金由开源公司代交，市三建公司只结算工程款部分。落款发包人开源公司处有其法定代表人张千里签字，承包人市三建公司处有牛虎生签字。合同签订之后，牛虎生组织工人进场施工，并于2007年9月份结束基本施工。2007年11月份，开源公司（甲方）和市三建公司（乙方）就涉案工程进行了结算，并签订了《金领商厦工程款余额结算书》（以下简称结算书），主要载明：1、经双方按工程决算及工程有关合同在施工期间二次搬运费、装修配套费加附属工程在内，减去开工时至2007年9月份预付工程款外，甲方下欠乙方工程余额5400000元，其中包括各项税金和管理费在内。2、下欠工程款，不包括未完工程量，如再做，甲方再算。所欠款项只包括2007年9月25日以前所做的工程结算。甲方落款处有开源公司印章和原法定代表人张千里签字，签字日期为2007年11月15日；乙方落款处有市三建公司印章和法定代表人郭连海、代理人牛虎生签字，签字日期为2007年11月16日。庭审中，原告牛虎生和被告市三建公司确认工程结算时税金比例为总工程价款的5.39%，管理费的收取比例为总工程价款的2%。2012年1月19日，开源公司控股股东张玉新的妹妹张新荣通过账户62×××32向牛虎生转款12万元和1万元；2013年2月1日张新荣通过上述账户向牛虎生转款50万元；2010年2月10日至2017年12月30日期间，开源公司控股股东张玉新通过现金、住宿卡等形式向牛虎生支付67万元。以上开源公司共计向牛虎生支付130万元工程款。牛虎生分别又于2019年3月9日和3月28日找张玉新索要工程款。2019年9月5日市三建公司出具证明一份，载明：开源公司的金领商厦项目，由牛虎生施工，本人投资，上缴公司管理费，牛虎生是该工程的实际施工人。另查，2017年3月3日，新乡市开源房地产开发公司因涉嫌非法吸收公众存款并新乡市公安局东街分局立案侦查。2018年5月10日，开源公司投资人进行了变更，变更前张玉新持股100%，变更后张玉新持股45%、尚晓晴持股55%。本院认为，一、原告牛虎生具有本案原告诉讼主体资格。通过庭审查明的事实可知，开源公司作为涉案工程发包人、市三建公司作为涉案工程承包人双方签订了《建设工程施工合同》，在庭审中提交的《补充协议》、《协议》、《结算书》中均显示牛虎生系市三建公司的代理人，但牛虎生同时又是涉案工程的实际施工人，其作为自然人不具备建筑工程施工的相关资质,故其与市三建公司之间存在的建设工程转包协议应属无效合同，但按照《最高人民法院（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的内容，在涉案工程已经实际交付使用多年的情况下，牛虎生作为实际施工人有权要求参照合同约定向被告方主张支付工程价款。二、向原告牛虎生承担支付工程款的义务主体是市三建公司。（一）涉案工程为开源公司发包给市三建公司，市三建公司又将涉案工程非法转包给牛虎生实际施工。开源公司和市三建公司之间存在合法的建设工程施工合同关系，牛虎生虽为实际施工人，但其和开源公司之间并无直接的合同关系，不能突破合同相对性向开源公司主张工程款，牛虎生就其应得工程价款应向与其具有非法转包合同关系的市三建公司进行主张，按照《最高人民法院（一）》第二十六条第二款的规定，开源公司只在欠付工程价款的范围内对牛虎生承担支付责任。（二）开源公司欠付市三建公司工程价款具体金额以及两公司之间就涉案工程是否还有其他尚未结算的工程款项。1、2007年11月份开源公司与市三建公司签订的《金领商厦工程款余额结算书》明确载明“下欠工程款，不包括未完工程量，如再做，甲方再算。所欠款项只包括2007年9月25日以前所做的工程结算”，由此可以看出，在结算当时双方就涉案工程应该还有其他工程量尚未结算。2、市三建公司称开源公司具体已经支付多少工程款包括是否交纳各项税金、向其支付管理费以及向牛虎生直接支付过的工程款有多少该公司均不知情，其委托诉讼代理人当庭回复法庭称涉案工程施工合同、预算书及相关资料在其公司都有存放，但因办公场所装修更换办公柜以及一部分资料已被清理导致目前无法向法庭提供；开源公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关刑事立案侦查经法庭查证属实，目前该公司包括帐簿等在内的资料均被公安机关扣押导致其无法向法庭提交支付涉案工程款的证据，其委托诉讼代理人当庭称该公司系现任股东从原股东处购买所得，涉案工程施工、结算应由牛虎生举证；原告牛虎生亦未向法庭提交发包人开源公司欠付市三建公司工程款具体数额的证据，按照《最高人民法院（二）》第二十四条的立法精神，牛虎生作为实际施工人应当承担举证不能的不利后果，其向开源公司主张在欠付工程价款范围内向其承担支付责任的诉请本院不予支持。（三）在开源公司与市三建公司之间涉案工程施工合同关系中，牛虎生作为市三建公司的代理人出现，开源公司向牛虎生直接支付的工程款应当视为开源公司按照市三建公司的授权向市三建公司支付的工程款，本质上仍是开源公司向市三建公司履行支付工程款的合同义务。至于开源公司目前尚欠市三建公司多少工程款因三方当事人未能举证的原因致使在本案中无法查清，应由市三建公司与开源公司另案解决。（四）市三建公司应当向牛虎生支付的工程款数额应为3700940元﹝欠付工程价款540万元-税金291060元（540万元×5.39%）-管理费108000元（540万元×2%）-已支付工程款130万元﹞。关于欠付工程款利息因双方合同中没有约定，故应从应付工程款之日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。原告要求从其起诉之日即2019年8月1日起被告支付利息的主张符合法律规定，本院依法予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对原告主张的利息自该日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、本案诉讼时效没有超过法定期间。我国法律规定诉讼时效意在督促权利人及时行使自己的权利，本案中，开源公司数年来多次向牛虎生支付工程款、牛虎生亦坚持向开源公司索要工程款的事实已由相关证据证实，且面对巨额工程款不予索要也不符合常理。故开源公司支付工程款的行为及牛虎生主张工程款的行为均构成诉讼时效的中断，原告牛虎生的起诉尚未超过诉讼时效。四、本案无需先刑后民，而应以查清的事实为依据作出实体裁判。“先刑后民”原则的适用，在于刑事案件和民事案件之间具有关联性或者民事案件的审理需要以刑事案件的审理为依据。虽然开源公司涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案，但本案为建设工程施工合同纠纷，与开源公司非法吸收公众存款案件并非同一法律关系，牛虎生垫资施工涉案工程，牛虎生本人也未参与开源公司非法吸收公众存款的行为，涉案工程已经实际交付使用至今，各方当事人均应按照建设工程施工合同的约定履行各自义务。且本案中向牛虎生承担支付工程款义务的主体系被告市三建公司，故无需等待该刑事案件的审理结果作为本案的裁判依据。综上所述，本院对原告牛虎生的诉讼请求基本予以支持。依据中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百六十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告新乡市第三建筑工程公司于本判决生效之日起五日内支付原告牛虎生工程款3700940元及利息（利息以3700940元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回牛虎生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36840元由被告新乡市第三建筑工程公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 裴梅玲审 判 员 卫素红审 判 员 林 铎二〇一九年十二月十三日代书记员 高 飞