广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0606行初754号原告佛山源海发展有限公司，住所地佛山市禅城区季华一路28号四座1803房。法定代表人列丽敬，经理。委托代理人丁剑清，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托代理人冯立文，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被告佛山市禅城区城市管理和综合执法局，住所地佛山市禅城区汾江中路123号。法定代表人李俊扬，局长。委托代理人谭丽诗，该局工作人员。委托代理人黄燕萍，该局工作人员。（代理期限自2019年6月26日至2019年9月29日止）委托代理人李毅骅，广东泽康（顺德）律师事务所律师。（代理期限自2019年9月30日起）被告佛山市禅城区人民政府，住所地佛山市禅城区岭南大道北80号。法定代表人孔海文，区长。委托代理人王学堂，该府工作人员。委托代理人曹青恒，该府工作人员。原告佛山源海发展有限公司不服原佛山市禅城区城市综合管理局（以下简称原禅城城管局）作出的粤佛禅管城张决〔2016〕8号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）和被告佛山市禅城区人民政府（以下简称禅城区政府）作出的禅城府行复[2016]36号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），于2019年6月12日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月12日立案受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭审理本案。原告的委托代理人冯立文、丁剑清，被告佛山市禅城区城市管理和综合执法局（以下简称禅城执法局）的委托代理人黄燕萍、谭丽诗，被告禅城区政府的委托代理人曹青恒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年3月9日，原禅城城管局作出《行政处罚决定书》，查明：原告于2011年12月30日至2012年9月28日期间办理了《建设工程规划许可证》（编号分别为：建字第44XXXXXXXXXXX52号、建字第440XXXXXXXXXXX18ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX1ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX2ZC号、建字第4406XXXXXXXX282号），获准在佛山市禅城区季华二路南侧、佛开高速公路东侧的智慧新城启动区之1-5区（不含污水泵站）进行建设。佛山市禅城区发展规划和统计局在对该项目进行规划条件核实过程中，发现项目建设中实际测量的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计算容积率面积（不含污水泵站为949698.02平方米）多出1680.17平方米，超出合理误差的计算容积率建筑面积（下称超容面积）1180.17平方米，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，且超容面积分散于项目的各分区、各建筑、各功能之中，无法明确具体位置，难以实施拆除。原禅城城管局认为，原告的上述行为违反了《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定，遂依据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，对原告作出没收违法收入10064489.76元和罚款112116.15元的行政处罚。原告不服，向被告禅城区政府申请行政复议。经审查，被告禅城区政府作出《行政复议决定书》，维持原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》。原告诉称，原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》认定事实错误、主要证据不足，适用法律错误，且明显不当，依法应予以撤销；被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》依法亦应予以撤销。具体事实和理由如下：一、《行政处罚决定书》认定事实错误、主要证据不足。原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》认定智慧新城启动区1-5区项目存在超容违法建设行为，且其认为该项目违反的《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定，对此，原告认为：（一）智慧新城启动区1-5区项目均已依法取得建设工程规划许可证，原告根本不存在违反《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的行为。原告建设的智慧新城启动区1-5区项目均为独立的房地产开发工程项目，五个区各自的规划条件并不同，各区均取得独立的建设工程规划许可证和国有土地使用证。原告严格按照五个建设工程规划许可证的规定进行建设，且五个项目均已取得《禅城区建设工程竣工联合签收终审意见书》。佛山市禅城区规划部门在数份《禅城区建设工程竣工联合签收终审意见书》上，均注明“经核实，该建设工程符合规划条件”并加盖公章。原禅城城管局无视上述事实，在《行政处罚决定书》中认定原告存在违反《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定的行为，即没有“向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，是明显错误的。（二）原禅城城管局将五个不同的工程项目合并作为一个项目计算超容面积，认定事实明显错误。从原禅城城管局的《行政处罚决定书》可以看出，原禅城城管局认为原告存在《广东省城乡规划条例》第八十条规定的行为。但原禅城城管局在具体认定时，直接忽视了其判断原告是否存在违法行为的标准，是原告有没有“按照建设工程规划许可证的规定进行建设”。客观的事实是，原告开发建设的1-5区项目是由五个独立的建设工程规划许可证组成的，每一个独立的建设工程规划许可证均对如何建设进行了规定。因此，原告是否存在未按照建设工程规划许可证进行建设的行为，依法应根据各个独立的建设工程规划许可证的规定来判断。也就是说，原禅城城管局在认定五项工程项目是否存在违法超容时，应逐一按单个建设工程规划许可证确定的规划条件和许可建设面积各自计算。但《行政处罚决定书》却毫无法律依据地、创造性地将五个不同的工程项目视为一个项目，对五个不同的工程项目各自的超容面积合并计算，从而得出超容面积超出原禅城城管局自认的500平方米“合理范围”的结论，这是极为明显的事实认定错误。另需注意的是，一方面《行政处罚决定书》认为“超容面积分散于项目的各分区、各建筑、各功能之中，无法明确具体位置”，另一方面其依据的《智慧新城规划条件分期核实情况记录表》，又毫不含糊地区分了五项建设工程的超容面积，明确认定1-5区项目增加的计容面积分别为：1区459.84平方米、2区130.24平方米、3区364.06平方米、4区382.48平方米、5区343.55平方米。这与《行政处罚决定书》所述各分区超容面积“无法明确”自相矛盾。从《智慧新城规划条件分期核实情况记录表》上所记录的各区具体的超容面积来看，即使以原禅城城管局没有公示的内部文件所规定的“500平方米以内为合理误差范围”的标准来衡量，原告建设的五项工程项目，其各自的超容面积均在该标准之内，未构成违法超容行为。原禅城城管局简单粗暴地将五个项目的超容面积合并计算，显然是为了达到行政处罚目的，罔顾事实和常识。综上，原禅城城管局罔顾1-5区项目存在五个独立的工程项目的事实，而是直接将五个不同的项目合并计算超容面积，认定事实明显错误；对智慧新城启动区未按照五个独立项目对各项目超出计容面积的情况分别进行认定，也未查清项目轻微超出计容面积的原因，便认定原告构成规划违法，亦属认定事实不清。原禅城城管局的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，证据不足，认定事实不清甚至错误，依法应予以撤销。二、《行政处罚决定书》适用法律错误，其行政处罚并无法律依据。从《行政处罚决定书》来看，原禅城城管局作出处罚决定系以《广东省城乡规划条例》第八十条规定为依据。而根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款、第四条第三款的规定，原告认为：（一）原禅城城管局以500平方米作为“合理误差范围”的认定标准并无法律依据。《广东省城乡规划条例》第八十条第三款明确规定：“前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。”目前省规划部门并未规定“合理误差范围的标准”，对此原禅城城管局、被告禅城区政府也已确认。然而，原禅城城管局作出《行政处罚决定书》时，却以500平方米作为“合理误差范围”的认定标准，显然完全没有法律依据。另外，从《行政复议决定书》中原禅城城管局的答复意见来看，前述500平方米的认定标准依据的是佛山市禅城区规划部门“内部关于规划条件核实的制度”，但该制度既未经公布，也并非由省规划部门制定，依法不得作为《行政处罚决定书》的依据，据此作出的行政处罚依法应予以撤销。（二）原禅城城管局对建设工程销售平均单价和造价的确定程序亦无法律依据。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第四款的规定，即使原告建设智慧新城启动区1-5区项目存在违法超容行为，相应的违法收入也应按照与超容部分性质相同的建设工程的销售平均单价或市场评估单价与违法超容面积的乘积确定。但《行政处罚决定书》未对超容部分的性质作出认定、区分，也未经原告同意，即以佛山市禅城区国土城建和水务局单方提供的禅建函〔2015〕966号《关于协助提供智慧新城启动区项目销售平均价格的复函》所列“智慧新城启动区项目平均销售价格”作为认定“该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价”标准，这是毫无法律依据的。再者，原禅城城管局按照“佛山市建设工程造价站提供的2012年佛山市禅城区违法建筑土建工程造价参考指标”核定“超容面积土建工程造价为1,121,161.5元”，也是直接违反了《广东省城乡规划条例》第八十条第四款“房屋建筑工程应按照单体建筑物工程造价”确定建设工程造价的规定。三、《行政处罚决定书》的处罚决定明显不当，不具有行政合理性。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定，智慧新城启动区1-5区项目规划建设的计容面积分别为207266.92平方米、128494.51平方米、180138.9平方米、259936.58平方米、173861.11平方米，其超容面积所占的比例微乎其微。即使需对原告在建设中的轻微超容情形进行处罚，原禅城城管局适用《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定的“可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”顶格处罚，明显处罚过重，与合理行政原则相违背。四、被告禅城区政府未对原禅城城管局的具体行政行为是否合法与适当进行全面审查，且其作出《行政复议决定书》严重违反法定程序。从《行政复议决定书》来看，被告禅城区政府对于原禅城城管局作出具体行政行为的主要事实和证据、法律依据等，并没有进行全面的审查。同时，被告禅城区政府在行政复议的过程中，自始至终未向原告送达原禅城城管局的答复书和证据等材料，剥夺了原告对其进行回应、反驳的程序性权利，还在毫无理由的情况下中止复议审查长达三年多，该等行为违背了行政公开原则，其复议程序严重违法，《行政复议决定书》依法应予撤销。综上所述，原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》和被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》均认定事实错误、主要证据不足，适用法律错误，明显不当，且复议程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定均应予以撤销。请求法院依法判决：1.撤销原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》；2.撤销被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》；3.本案全部诉讼费用由两被告承担。原告向本院提交了下列证据：1.原告的《营业执照（副本）》复印件、企业法人代表证明书、列丽敬的居民身份证复印件、被告禅城执法局的全国组织机构统一社会信用代码公示查询信息，证明原告、被告禅城执法局的诉讼主体资格。2.《行政处罚决定书》《行政复议决定书》，证明原禅城城管局作出的行政处罚决定书及被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》认定事实错误，主要证据不足，作出相应处罚适用法律错误，且明显不当，复议程序违法，依法均应撤销。3.建字第44XXXXXXXXXXX52号、建字第440XXXXXXXXXXX18ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX1ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX2ZC号、建字第4406XXXXXXXX282号《建设工程规划许可证》，佛禅国用（20XX）第XXXXXXX号、佛禅国用（20XX）第XXXXXXX号、佛禅国用（20XX）第XXXXXXX号、佛禅国用（20XX）第XXXXXXX号、佛禅国用（20XX）第XXXXXXX号《国有土地使用权证》，证明原告建设的智慧新城启动区1-5区项目均为独立的房地产开发工程项目，五区各自的规划条件并不相同，各区均取得独立的《建设工程规划许可证》及《国有土地使用权证》。4.禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书7份，证明原告严格按照五个《建设工程规划许可证》的规定进行建设，佛山市禅城区规划部门在智慧新城启动区1-5区项目的验收终审意见中均有注明经过核实，该建设工程符合规划条件，并加盖公章。5.（2017）粤06民终2937号《民事判决书》，证明原告建设的智慧新城启动区1-5区项目均为独立的房地产开发工程项目，佛山市禅城区规划部门确认项目建设均符合规划条件，该等事实均已经由生效判决予以确认。6.智慧新城规划条件分期核实情况记录表，证明1-5区项目各自的超容面积可明确区分，该记录表中对各项目增加的计容面积均已一一列出，即使以500平方米作为合理误差范围，各区项目均未违法超容。7.恢复审理通知书，证明被告禅城区政府违反法定程序，中止复议审查长达三年多。被告禅城执法局辩称，一、原禅城城管局对原告违法建设事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告于2011年12月30日至2012年9月28日期间办理了编号分别为：建字第44XXXXXXXXXXX52号、建字第440XXXXXXXXXXX18ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX1ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX2ZC号、建字第4406XXXXXXXX282号的《建设工程规划许可证》，获准在佛山市禅城区季华二路南侧、佛开高速公路东侧的智慧新城启动区之1-5区（不含污水泵站）进行建设，规划建设总面积为949698.02平方米。项目建设中实际测量的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计算容积率面积（不含污水泵站为949698.02平方米）多出1680.17平方米，超出合理误差的计算容积率建筑面积1180.17平方米。上述超容行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，且超容面积分散于项目的各分区、各建筑、各功能之中，无法明确具体位置，难以实施拆除。原告的上述行为违反了《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定，属于违法建设的行为。根据佛山市禅城区国土城建和水务局禅建函〔2015〕966号《关于协助提供智慧新城启动区项目销售平均价格的复函》提供的价格，按项目平均销售价格8528元/平方米计算，核定上述超容面积的违法销售收入为10064489.76元。按照佛山市建设工程造价站提供的2012年佛山市禅城区违法建筑土建工程造价参考指标，按土建工程参考造价950元/平方米计算，核定超容面积土建工程造价为1121161.5元。原禅城城管局依据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定对原告作出的处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。二、原告请求撤销原禅城城管局处罚决定的事实和理由不成立。（一）原禅城城管局认定原告违法行为属于违反《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定的行为，适用《广东省城乡规划条例》第八十条规定对原告超容行为进行处罚符合立法的本意。原告称其建设行为均已取得建设工程规划许可证且严格按照建设工程规划许可证规定进行建设，不存在未依法取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。但事实上原告项目建设中实际测量的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计算容积率面积（不含污水泵站为949698.02平方米）多出1680.17平方米，已经与规划许可确定的建筑面积不符，超出规定的计容面积合理误差范围标准（规划标准：不超过1%且整个项目累计不超过500平方米）的计算容积率建筑面积1180.17平方米，其超建部分并未纳入原告申领的建设工程规划许可证许可范围，根据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，属于超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围进行建设的行为。（二）原禅城城管局以智慧新城启动区之1～5区(不含污水泵站)作为一个项目计算超容面积，以500平方米作为“合理误差”认定标准依据充分。原告认为将五个不同的工程项目合并为一个项目计算超容面积，属于事实认定错误；以500平方米作为“合理误差”认定标准并无法律依据。事实上，关于“合理误差范围”，目前广东省人民政府城乡规划主管部门确实尚未就《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）项的“合理误差范围”制定相关标准，但佛山市禅城区发展规划和统计局认定原告建设行为超出“合理误差范围”所依据的是规划条件核实的制度，该制度规划部门已经向原告明示，原告于2014年12月20日向佛山市禅城区发展规划和统计局出具《承诺函》也对智慧新城启动区项目存在实际建设的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计容面积多出1680.17平方米的事实予以确认，并承诺就超出规定的计容面积合理误差范围标准（不超过1%且整个项目累计不超过500平方米）以上的部分1180.17平方米，接受按《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》等法律法规进行处罚。〔2014〕30号《佛山市禅城区人民政府办公室关于智慧新城启动区项目验收问题协调会议备忘》也对上述超容情形进行了明确，原告亦为参会单位。原禅城城管局认为，在目前广东省人民政府城乡规划主管部门确实尚未制定“合理误差范围”标准的前提下，因规划管理的需要，规划管理部门以规划条件核实制度要求原告遵守“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定并无不妥；且鉴于目前广东省人民政府城乡规划主管部门尚未就《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）项的“合理误差范围”制定相关标准，佛山市禅城区发展规划和统计局依据规划条件核实的制度规程确定建设行为的“合理误差范围”，符合行政效率和行政管理目标，具有行政合理性，并不违反法律规定，原告依法应当遵守规划条件核实制度。另外，原告已明知其建设行为应当遵守“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定，其关于“超出合理误差范围也应区分建设工程规划许可证各自计算”也没有任何依据。（三）原禅城城管局核定的本案建设工程销售平均单价、建设工程造价的确定均有明确依据。原告称本案建设工程销售平均单价、建设工程造价的确定程序没有法律依据，价格确定违反法律规定。事实上，由于该建设项目超出合理误差部分计容面积分散于项目的各分区、各建筑、各功能之中，无法明确超容违建部分的具体位置及涉及的处罚面积，且原告也以销售价格为商业机密为由拒不向原禅城城管局提供相应的销售价格，故原禅城城管局以原告建设项目平均销售价格核定其违法超容部分的销售收入，并无不妥。而禅建函〔2015〕966号《佛山市禅城区国土城建和水务局关于协助提供智慧新城启动区项目销售平均价格的复函》中所明确的智慧新城启动区项目平均销售价格系建设部门根据该项目的网签的销售价格核算而成，并非自行认定。同理，因该建设项目超出合理误差部分计容面积分散于项目的各分区、各建筑、各功能之中，无法明确超容违建部分的具体位置及涉及的处罚面积，故原禅城城管局采用佛山市建设工程造价站提供的2012年佛山市禅城区违法建筑土建工程造价参考指标来核定该项目超容面积土建工程造价，合理合法。（四）原禅城城管局对原告违法建设行为按照核定的超容面积土建工程造价的10%处以罚款符合法律规定。佛山市禅城区规划部门确定的合理误差标准为“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”，原告超建面积达1680.17平方米，减去500平方米合理误差，其超容面积仍达1180.17平方米，严重影响了佛山市禅城区城乡规划管理秩序，故原禅城城管局依据《广东省城乡规划条例》第八十条、住房和城乡建设部建法〔2012〕99号《关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第八条以及《佛山市城市综合管理局行政处罚自由裁量权细化标准》第二部分第八项的规定，对原告按照核定的超容面积土建工程造价的10%处以罚款，适用法律正确，处罚适当。综上所述，被告禅城执法局认为，原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。请法院在查清事实的基础上，维持原禅城城管局的行政处罚决定，依法驳回原告的诉讼请求。被告禅城执法局向本院提交了下列证据、依据：1.被告禅城执法局的《统一社会信用代码证书》复印件、法定代表人身份证明书，证明被告禅城执法局的主体资格。2.立案审批表、案件调查终结报告、案件处理审批表、听证处理审批表、延期听证审批表、行政处罚决定书发文审批表，证明原禅城城管局对原告作出行政处理前经过严格审核。3.听证告知书、佛山市禅城区城市综合管理局关于提交书面陈述、申辩意见的告知书、《行政处罚决定书》，证明原禅城城管局按法定程序开具法律文书。4.送达回证5份、决定书签收通知登记表、行政处罚决定书送达照片，见证人招某、白某的工作证复印件、证明，证明原禅城城管局按法定程序送达法律文书。5.重大案件集体讨论记录、行政处罚申辩申请书、重大案件申辩处理集体讨论记录，证明原禅城城管局按法律规定召开集体讨论会议。6.行政处罚听证申请书、行政处罚听证要点、听证会通知书、行政处罚听证公告、延期听证申请书、延期听证通知书、听证会延期公告、行政处罚听证公告照片、听证会延期公告照片、关于撤回《行政处罚听证申请书》的请示，证明听证会召开、延期、撤回材料。7.建字第44XXXXXXXXXXX52号、建字第440XXXXXXXXXXXX1ZC号、建字第440XXXXXXXXXXX18ZC号、建字第4406XXXXXXXX282号、建字第440XXXXXXXXXXXX2ZC号《建设工程规划许可证》，证明原告就智慧新城启动区1-5区建设项目已办理规划许可手续。8.关于智慧新城启动区项目计容面积的情况说明，证明原告承认部分建设项目出现面积误差。9.智慧新城规划条件分期核实情况记录表、建（构）筑物工程规划条件核实意见5份，关于禅城区季华二路南侧、佛开高速公路东侧（智慧新城启动区项目）违法建设案件规划办理情况的函，证明规划核实原告的建设项目存在超容情形。10.禅发规统函〔2015〕3号《佛山市禅城区发展规划和统计局关于提请查处智慧新城启动区项目超容建设行为的函》，证明规划部门发现原告超容建设，提请原禅城城管局立案查处。11.〔2014〕30号《佛山市禅城区人民政府办公室关于智慧新城启动区项目验收问题协调会议备忘》，证明会议确定由原禅城城管局对启动区项目建筑面积超容问题进行立案查处。12.禅城综执函〔2015〕166号《佛山市禅城区城市综合管理局关于协助提供智慧新城启动区项目具体超容情况的函》、佛山市禅城区发展规划和统计局关于协助提供智慧新城启动区项目具体超容情况的复函，证明智慧新城启动区项目超容面积确认及具体位置分布。13.佛山市禅城区发展规划和统计局关于佛山源海发展有限公司违法建设听证相关问题的复函、禅发规统〔2013〕99号《禅城区发展规划和统计局关于制定建设工程规划条件核实控制指标合理误差范围的请示》、佛国土规划函〔2013〕552号《佛山市国土资源和城乡规划局关于制定建设工程规划条件核实控制指标合理误差范围的意见》，证明原禅城城管局确定合理误差范围的相关资料。14.承诺函，证明原告对建设项目存在超容情况的确认。15.禅城综执函〔2015〕133号《佛山市禅城区城市综合管理局关于协助提供智慧新城启动区项目销售平均价格的函》、禅建函〔2015〕966号《佛山市禅城区国土城建和水务局关于协助提供智慧新城启动区项目销售平均价格的复函》，证明原禅城城管局确定建设工程的销售平均价格。16.佛建价函〔2013〕12号《关于核定2012年禅城区违法建筑土建工程造价标准咨询的复函》及附件，证明原禅城城管局确定违法建设土建工程造价。17.原告的《营业执照（副本）》复印件，列海权、梁俊的居民身份证复印件、授权委托书（法人），证明原告身份材料。被告禅城执法局提交了下列法律、法规：《中华人民共和国行政处罚法》《广东省城乡规划条例》以及国法函[2001]200号《国务院法制办公室关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、佛禅府办〔2014〕62号《佛山市禅城区人民政府办公室关于印发佛山市禅城区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、佛山市禅城区机构改革方案，作为原禅城城管局作出被诉行政行为的依据。被告禅城区政府辩称，一、被告禅城区政府具有作出《行政复议决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条第一款的规定，被告禅城区政府对于原禅城城管局作出的行政处罚决定具有履行行政复议职责的法定依据。二、被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》程序合法。原告因不服原禅城城管局于2016年3月9日作出的《行政处罚决定书》，向被告禅城区政府提交《关于智慧新城行政处罚决定书的回复》，被告禅城区政府于2019年3月18日收悉。因原告的复议申请缺乏具体复议请求及营业执照、授权委托等材料，被告禅城区政府于2016年3月18日作出《补正行政复议申请材料通知书》，通知原告补正材料。原告的工作人员于2016年3月18日签收该通知书。后原告于2016年3月25日重新提交了《行政复议申请书》及相关材料，被告禅城区政府于同日对该案予以受理，并于2016年3月29日向原告的委托代理人邮寄送达《行政复议受理通知书》及《行政复议告知书》。被告禅城区政府于2016年3月29日将原告提交的行政复议申请书副本以邮寄的方式发送原禅城城管局。原禅城城管局于2016年4月8日向被告禅城区政府提出书面答复，且一并提交了当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。因本案情况复杂，被告禅城区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定延长30日作出行政复议决定，2016年5月25日被告禅城区政府将《延长行政复议审查期限通知书》邮寄送达给原告的委托代理人和原禅城城管局。经审查，被告禅城区政府认为本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）项的情形，于2016年6月23日决定中止行政复议审查，并于2016年6月24日将《中止行政复议审查通知书》邮寄送达给原告的委托代理人和原禅城城管局。2019年5月29日，被告禅城区政府恢复案件审理，同日作出《行政复议决定书》，维持了原禅城城管局作出的行政行为，并将《恢复审理通知书》及《行政复议决定书》邮寄送达给原告的委托代理人和被告禅城执法局，两者均于2019年5月30日签收了上述文书。综上所述，被告禅城区政府在受理、作出决定、送达等各个程序中均严格遵照《中华人民共和国行政复议法》的相关规定执行，作出的复议决定程序合法正当。三、被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十五条的规定，本案事实、证据、依据方面由作出被告禅城执法局进行举证。四、针对原告称自始至终没有收到原禅城城管局的答复书和证据材料的问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款的规定，原告如需查阅原禅城城管局提交的答复书及相关证据材料，可以向被告禅城区政府提出，被告禅城区政府按法律规定为原告提供必要条件，被告禅城区政府自始至终未剥夺原告查阅原禅城城管局提交的答复书及相关证据材料的权利以及回应、反驳的权利，但法律并未规定被告禅城区政府必须向原告送达原禅城城管局提交的答复书及相关证据材料。故原告此项理由不成立。综上，被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求法院予以维持。被告禅城区政府向本院提交了关于智慧新城行政处罚决定书的回复、材料清单、补正行政复议申请材料通知书、行政复议申请书、授权委托书、行政复议受理通知书、行政复议告知书、提出行政复议答复通知书、证据目录、延长行政复议审查期限通知书、中止行政复议审查通知书、恢复审理通知书、《行政复议决定书》、送达回证2份、EMS邮寄单8份、邮寄查询单2张作为证据，证明被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》程序合法。被告禅城区政府提交了下列法律、法规：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》，作为其作出被诉行政行为的依据。经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据作如下确认：原告提交的证据，两被告对证据1无异议，对证据2-7的真实性、合法性、关联性无异议。经查，原告提交的证据形式真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采纳。被告禅城执法局提交的证据，被告禅城区政府对真实性、合法性、关联性无异议。原告对证据1、6、7、17以及证据3中的《听证告知书》《佛山市禅城区城市综合管理局关于提交书面陈述、申辩意见的告知书》的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2、4、5、10-16以及证据3中的《行政处罚决定书》、证据9中的《关于禅城区季华二路南侧、佛开高速公路东侧（智慧新城启动区项目）违法建设案件规划办理情况的函》的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据9中的《智慧新城规划条件分期核实情况记录表》《建（构）筑物工程规划条件核实意见》的真实性、合法性无异议。经查，被告禅城执法局提交的证据形式真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采纳。被告禅城区政府提交的证据，被告禅城执法局对真实性、合法性、关联性无异议；原告对《关于智慧新城行政处罚决定书的回复》《材料清单》《补正行政复议申请材料通知书》《行政复议申请书》《授权委托书》《行政复议受理通知书》的真实性、合法性、关联性无异议，对其他证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。经查，被告禅城区政府提交的证据形式真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采纳。经审理查明，原告于2011年12月30日至2012年9月28日期间办理了《建设工程规划许可证》（编号分别为：建字第44XXXXXXXXXXX52号、建字第440XXXXXXXXXXX18ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX1ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX2ZC号、建字第4406XXXXXXXX282号），获准在佛山市禅城区季华二路南侧、佛开高速公路东侧的智慧新城启动区之1-5区（不含污水泵站）进行建设。佛山市禅城区发展规划和统计局在对该项目进行规划条件核实过程中认为，原告建设的上述项目建设中实际测量的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计算容积率面积（不含污水泵站为949698.02平方米）多出1680.17平方米，超出合理误差的计算容积率建筑面积为1180.17平方米，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2015年1月4日，佛山市禅城区发展规划和统计局向原禅城城管局作出禅发规统函〔2015〕3号《佛山市禅城区发展规划和统计局关于提请查处智慧新城启动区项目超容建设行为的函》，提请原禅城城管局对原告违法行为进行查处。2015年4月22日，原禅城城管局对佛山市禅城区发展规划和统计局反映的原告行为进行立案调查。2015年7月24日，原禅城城管局对原告的处罚事项进行集体讨论，并于同日向原告作出粤佛禅管城张听〔2015〕14号《听证告知书》，告知原告拟处罚事项和陈述、申辩、听证权利。2015年8月6日，原告向原禅城城管局提交《行政处罚听证申请书》就处罚事项申请听证。2015年10月21日，原告向原禅城城管局提交《关于撤回〈行政处罚听证申请书〉的请示》，向原禅城城管局申请撤回原听证申请。2015年11月12日，原禅城城管局向原告作出禅城综执函〔2015〕287号《佛山市禅城区城市综合管理局关于提交书面陈述、申辩意见的告知书》，再次告知原告陈述、申辩、听证权利。2015年11月30日，原告向原禅城城管局提交《行政处罚申辩申请书》，对处罚标准依据提出异议，并申请以智慧新城启动区5区T18栋其中一层作为超容面积处理。经审查，原禅城城管局对原告的申辩意见不予采纳，并于2016年3月9日作出《行政处罚决定书》，并于同年3月15日送达给原告。原告不服，于2016年3月18日，向被告禅城区政府申请行政复议。因原告申请材料不符合规定，被告禅城区政府于2016年3月18日向原告作出禅城府行复（2016）36号《补正行政复议申请材料通知书》。经原告补充材料，被告禅城区政府于2016年3月25日受理原告行政复议申请，并于同日向原禅城城管局作出禅城府行复[2016]36号《提出行政复议答复通知书》。2016年4月8日，原禅城城管局向被告禅城区政府提交答复材料。2016年5月23日，被告禅城区政府作出禅城府行复[2016]36号《延长行政复议审查期限通知书》，延长复议期限30日。2016年6月23日，被告禅城区政府作出禅城府行复[2016]36号《中止行政复议审查通知书》，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）项的规定中止行政复议。2019年5月29日，被告禅城区政府作出禅城府行复[2016]36号《恢复审理通知书》，恢复案件行政复议审查。经审查，被告禅城区政府于2019年5月19日作出《行政复议决定书》，并于同年5月30日分别送达原告、被告禅城执法局。另查，原告就其建设的智慧新城启动区1-5区分别取得国有土地使用权证，根据国有土地使用权证记载，原告通过440XXXXXXXXXX051号《国有建设用地使用权出让合同》取得智慧新城启动区1-5区的土地使用权。同时，智慧新城启动区1-5区地块均需按照Y1XXXXXX01建（构）筑物建设项目规划条件审批表、《佛山市智慧城启动区修改性详细规范方案设计》以及440XXXXXXXXXX051号《国有建设用地使用权出让合同》约定的条件使用，可建地上建筑面积为950000平方米（计算容积率）。再查，原佛山市国土资源和城乡规划局分别于2013年6月9日、2013年9月4日、2013年12月30日、2014年8月29日、2014年12月30日对智慧新城启动区的3区、2区、4区、1区、5区进行规划条件核实，出具的核实意见为“建设工程符合规划条件”。此外，在禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书中，原佛山市国土资源和城乡规划局分别对智慧新城启动区1-5区出具的意见亦为“建设工程符合规划条件”。又查，因佛山市禅城区机构改革，原佛山市禅城区城市综合管理局更名为佛山市禅城区城市管理和综合执法局。本院认为，《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；……前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”结合国法函[2001]200号《国务院法制办公室关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、佛禅府办〔2014〕62号《佛山市禅城区人民政府办公室关于印发佛山市禅城区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，原禅城城管局依法具有查处违反规划进行建设的职权，其作出《行政处罚决定书》，依法送达原告，并告知行政复议和诉讼权利，程序合法，本院予以确认。本案的争议焦点是原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》和被告禅城区政府作出的《行政复议决定书》是否合法。对此，本院分析如下：首先，《广东省城乡规划条例》第四十四条第一款规定：“分期建设的建设工程，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府可以根据建设单位或者个人的申请，审查分期建设的内容、范围，分期核发建设工程规划许可证。”据此，对属于同一规划条件的建设项目可以分期核发建设工程规划许可证。本案中，根据智慧新城启动区1-5区相对应的国有土地使用权证记载，智慧新城启动区1-5区属于同一规划条件分期建设、分期核发建设工程规划许可证的情形，故以智慧新城启动区1-5区合并计算确定计算容积率面积并无不当。但是，《广东省城乡规划条例》第三十六条规定：“国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划提出拟出让地块的规划条件。规划条件应当明确出让地块的位置、面积、使用性质、允许建设的范围、容积率、绿地率、建筑高度、建筑密度、基础设施和公共服务设施配套、地下空间开发利用要求等内容。需要编制修建性详细规划的，应当在规划条件中予以明确。规划条件及附图应当作为国有土地使用权出让合同的组成部分。国有土地使用权出让合同不得改变规划条件。”即规划条件是确定计算容积率面积的法律依据。本案中，根据智慧新城启动区1-5区相对应的国有土地使用权证记载，智慧新城启动区1-5区可建地上建筑面积为950000平方米（计算容积率），并非《行政处罚决定书》中查明的949698.02平方米。因此，在对智慧新城启动区1-5区合并计算容积率建筑面积的情况下，如没有证据证明智慧新城启动区1-5区可建地上建筑面积（计算容积率）已经由950000平方米调整为949698.02平方米，《行政处罚决定书》以949698.02平方米作为计算容积率的面积属于事实不清，证据不足，本院不予支持。其次，《广东省城乡规划条例》第四十六条规定：“建设工程竣工后，建设单位或者个人应当持建设工程规划许可证、建设工程验线证明文件以及具有相应测绘资质的单位出具的测绘报告等材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请规划条件核实。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府应当自受理申请之日起二十个工作日内办理核实手续；不予办理核实手续的，应当书面告知理由。建设工程未办理规划条件核实的，建设单位或者个人不得组织竣工验收，产权登记机关不予办理产权登记手续。……”即城乡规划主管部门出具的规划核实意见是判断相应建设工程是否符合规划条件的法律依据。本案中，根据《建（构）筑物工程规划条件核实意见》和《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》，原佛山市国土资源和城乡规划局均确认原告建设的智慧新城启动区1-5区符合规划条件。在上述规划核实意见和终审意见书未经依法撤销的情况下，应认定智慧新城启动区1-5区符合规划条件，原禅城城管局认定原告建设的智慧新城启动区建设违反规划并作出《行政处罚决定书》属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。此外，《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十三条第一款规定：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。”据此，未申请办理建设工程规划许可证进行建设和未按照建设工程许可的内容建设属于两种不同的违法行为。本案中，根据《行政处罚决定书》查明的事实和原告、被告禅城执法局向本院提交的编号分别为：建字第44XXXXXXXXXXX52号、建字第440XXXXXXXXXXX18ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX1ZC号、建字第440XXXXXXXXXXXX2ZC号、建字第4406XXXXXXXX282号《建设工程规划许可证》，原告建设的智慧新城启动区1-5区已经办理了建设工程规划许可证。因此，在该情况下，即使原告未按照建设工程规划许可证进行建设，原告的违法行为亦应属于违反《广东省城乡规划条例》第四十三条第一款规定的未按照建设工程规划许可进行建设的违法情形，不属于违反《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定的未申请办理建设工程规划许可证进行建设的违法情形，原禅城城管局认为原告违反了《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定属于适用法规错误，应予撤销。关于行政复议方面。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告禅城区政府作为原禅城城管局的本级人民政府，其受理原告不服原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》的行政复议申请，并作出《行政复议决定书》，依法送达原告、被告禅城执法局，告知行政诉讼权利，程序合法，本院予以确认。原告认为被告禅城区政府复议程序违反，缺乏理据，本院不予支持。但被告禅城区政府未查明原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》属于认定事实不清、证据不足，适用法规错误，作出《行政复议决定书》，维持原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》，复议结果错误，应予撤销。综上，原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，适用法规错误，应予撤销；被告禅城区政府未查明原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》属于事实不清、证据不足，适用法规错误，作出《行政复议决定书》对原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》予以维持，复议结果错误，《行政复议决定书》应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销原佛山市禅城区城市综合管理局作出的粤佛禅管城张决〔2016〕8号《行政处罚决定书》；二、撤销被告佛山市禅城区人民政府作出的禅城府行复[2016]36号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告佛山市禅城区城市管理和综合执法局、被告佛山市禅城区人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  涂远鹏人民陪审员  冯焕儿人民陪审员  谭金环二〇一九年十月十二日书 记 员  黎凯瑶