山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5846号上诉人（原审原告）:王晓飞,男,1980年4月22日出生,汉族,住北京市大兴区。委托诉讼代理人：魏强，山西和民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西中建置业开发有限公司,住所地太原市杏花岭区东辑虎营**。法定代表人:李志刚,职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：阴洁，山西邦宁律师事务所律师。上诉人王晓飞因与被上诉人山西中建置业开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2329号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王晓飞的诉讼代理人魏强与被上诉人山西中建置业开发有限公司的诉讼代理人阴洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王晓飞的上诉请求:一、请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2019)晋0107民初2329号民事判决,依法发回重审或查明案件事实后改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误:一审判决计算违约金的标准和期限是错误的。1、《关于二期工程延期交房的承诺》(以下简称承诺)系由被上诉人向包括上诉人在内的所有二期购房业主做出,应对被上诉人具有法律约束力,被上诉人承诺其应承担的违约金调整为按每日万分之三计算。一审判决认为承诺中对竣工条件是什么双方各执一词,上诉人应当承担举证不能的责任,上述认定逻辑不清,认定事实及适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。按照上述规定的精神,工程是否竣工,应当由被上诉人提供相关证据,证明其已达到竣工条件,而被上诉人并未提供其已达到竣工条件的证据,且一审判决也认定本案诉争房屋至今尚未经政府有关部门进行竣工验收,尚不具备法律规定和双方合同约定的交房条件。该“承诺”的重点不是双方对被上诉人承诺的竣工条件认定是否一致的问题,重点是被上诉人对所有二期购房业主郑重承诺:2017年9月30日是个分水岭,这之后的违约金，其自愿提高到日万分之三,作为对其违约逾期交房的惩罚。2、一审判决仅计算2015年6月1日起至2017年9月30日止的违约金明显错误，被上诉人的违约行为从2015年6月1日起一直持续,至今不具备法律规定和双方合同约定的交房条件,而合同约定的违约金是按日计算的,被上诉人按合同约定应承担2017年9月30日之后,按日万分之三的标准计算的违约金。而一审判决在认定双方合同有效的,被上诉人不具备交房条件的前提下,连合同中明确约定的日万分之0.5的违约金,也只是判决支持上诉人违约金计算到2017年9月30日为止,这一判定明显错误一判定明显错误。二、一审判决不支持上诉人要求被上诉人履行交房义务明显适用法律错误。一审判决认为本案诉争房屋，政府有关部门尚未进行竣工验收,尚不具备法律规定和双方《商品房买卖合同》约定的交房条件,因此不支持上诉人要求被上诉人履行交房义务的诉讼请求,明显适用法律错误。《商品房买卖合同》明确约定被上诉人的合同义务即为向上诉人交付符合法律规定和合同约定的房屋,上诉人有权要求被上诉人交付符合合同约定及法律规定的房屋。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人未能按《商品房买卖合同》的约定向上诉人交付符合合同约定的房屋,系被上诉人违约,且合同未解除,上诉人有权要求被上诉人继续按照合同约定履行交房义务,被上诉人不能因为其违约行为而不再承担合同约定的义务。一审判决仅以尚不具备交房条件,就简单的驳回上诉人要求被上诉人履行交房义务的诉求是没有任何事实和法律依据的,严重侵害了上诉人的合法权益,导致非法侵权行为延续不停,上诉人损失不断扩大。三、一审判决认为商品房未交付使用,不支持上诉人请求判令被上诉人承担原告物业服务费直至上诉人取得商品房不动产登记证书的诉讼请求是错误的。按照双方《商品房买卖合同》的约定,被上诉人应当于2015年5月31日之前向上诉人交付房屋,并于2016年5月31日前为上诉人办理不动产登记证书,但被上诉人至今未向上诉人交付符合合同约定的房屋,被上诉人已不可能在合同约定的时间内为上诉人办理不动产登记证书,上诉人要求其承担物业服务费的条件已成就,一审判决不支持上诉人的诉讼请求明显错误。综上所述,一审判决认定事实错误且适用法律错误,判决有误,请求二审法院依法改判,以维护上诉人的合法权益。被上诉人山西中建置业开发有限公司辩称,2012年9月6日，答辩人与案外人山西天赋达工程有限公司（以下简称天赋达公司）签订《建设工程总承包施工合同》，由该公司承包答辩人香颂住宅小区2#地库及7#13#14#15#住宅工程。2014年5月11日，答辩人与被答辩人签订《商品房买卖合同》（合同编号：201XXXXXXXX），合同约定：被答辩人向答辩人购买位于太原市小店区光明路14号香颂住宅小区14#楼1单元0801号房屋一套（合同第三条），房屋总价769000元（合同第四条）；交房日期为2015年5月31日前（合同第八条）；出卖人逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.5的违约金（合同第九条）；因出卖人原因，收房后365日内买受人未办理房屋产权证的，买受人在该商品房交付使用13个月起，物业服务费归出卖人承担，直至买受人取得该商品房产权证书为止（第十五条）。2013年10月6日，被答辩人向答辩人支付首期款309000元；2014年6月11日，被答辩人通过中国建设银行办理按揭贷款的方式向答辩人支付剩余房款46万元。2015年12月1日，被答辩人所购香颂住宅小区14#楼竣工，天赋达公司出具《竣工报告》。该《竣工报告》原件由天赋达公司持有，答辩人另案起诉天赋达公司，请求天赋达公司移交诉争房屋的竣工验收资料。被答辩人所购房屋现可交付使用，被答辩人办理交房手续后即可入住。一、关于逾期交房违约金。（一）逾期交房违约金应该严格按照双方《商品房买卖合同》约定的标准计算。答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反国家相关法律规定，合法有效。逾期交房违约金应当严格按照该合同第九条第二款第二项的约定计算，即应当从2015年6月1日起至实际交房日止按照被答辩人已交付房价款日万分之0.5计算。（二）不应按照《关于二期工程延期交房的承诺》（以下简称承诺书）调整违约金的计算标准。1.《承诺书》是无效法律行为。《承诺书》并非是向答辩人业主作出的，不是答辩人的真实意思表示，应当依法被认定为无效。2017年，答辩人部分业主（其中不包括被答辩人）向政府建筑主管部门上访，该部门对此上访事项进行立项。后该部门调查处理完毕，为结项，要求答辩人配合出具材料附卷。根据该部门要求，答辩人向其出具《承诺书》，交该部门入卷。根据我国《民法总则》第一百四十三条的规定，因《承诺书》不是答辩人真实意思表示，该法律行为应当被认定为无效。2.《承诺书》不应被采信。《承诺书》从未对外公开，也没有向被答辩人出示，被答辩人也未参与该次上访，不是对被答辩人作出的承诺，故该《承诺书》的证据来源（即被答辩人证据的取得方式）不合法、真实性存疑且与本案无关联，根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款、第一百零六条的规定，“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，故该《承诺书》不应被采信。3.不应按照《承诺书》调整违约金计算标准。答辩人没有违反《承诺书》，不需要按照日万分之三的标准调整违约金。出具该《承诺书》时，虽然香颂小区2#楼地库、绿化、道路、其他零星工程未竣工，但包括被答辩人所购香颂小区14#楼在内的住宅主体工程已于2015年竣工。故该《承诺书》中提到的承诺，其实答辩人早已达成，答辩人没有违反该承诺，也不需要按照日万分之三的标准向原告承担的违约责任。4.其他。正因该《承诺书》没有对答辩人附加义务，答辩人才愿意配合政府部门出具该文件，作为上访项目已处理的证明材料入卷。这也是《承诺书》中要多次强调是政府建筑主管部门协调处理此事并使用大量口号式语句，如“全力以赴、攻坚克难、保七争六”；且承诺中使用的是“竣工”（没有法律意义）而不是“竣工验收”（具有法律意义）；以及《承诺书》第二段香颂二期括号里写的2#地库，在《关于二期工程延期交房的承诺》承诺的第二项“香颂小区7#13#14#15#楼在2017年7月31日前达到竣工条件”故意删去的原因。（三）关于被答辩人的上诉理由。其一，《承诺书》中使用的“竣工”不是法律术语，不同于“竣工验收”；达到“竣工条件”也不是按法律规定及双方《商品房买卖合同》约定的交房条件，即不是达到经政府有关部门竣工验收的条件。且答辩人提供的《施工合同》、《竣工报告》等证据足以证明包括原告所购香颂小区14#楼在内的住宅主体工程已于2015年竣工，故无需按照日万分之三调整违约金计算方式。其二，该承诺书不是对被告作出的，且从未对外公开过，不是合同，更不是格式合同，不存在不利解释的适用条件；也不存在合同履行问题，不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定。二、关于房屋交付问题。被答辩人若想使用房屋，与答辩人办理收房手续后即可入住。三、关于物业服务费问题。根据《商品房买卖合同》第十五条第三项，因本案房屋还未交付使用，不满足此款适用条件。上诉人王晓飞向一审法院起诉请求：1、请求判令被告继续履行交房义务。2、请求判令被告向原告支付逾期交房违约金104968.5元(计算基数为已付购房款769000元,2015年6月1日起至2017年9月30日止,按日0.005%计算共32298元,2017年10月1日起至2018年8月15日止,按日0.03%，计算共72670.5元),并按原告已付购房款的日0.03%支付违约金至实际交付房屋之日。3、请求判令被告承担原告物业服务费直至原告取得商品房不动产登记证书。四、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月11日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的位于太原市小店区光明路14号香颂住宅小区第14幢1单元0801号房，房屋价款769000元,首付309000元，余款原告以银行按揭贷款形式向中国建设银行贷款支付，2014年6月11日,向被告付清全部剩余购房款。《商品房买卖合同》第八条约定:出卖人应当在2015年5月31日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将经验收合格的商品房交付买受人使用。第九条第(2)项约定出卖人逾期交房超过30日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款,并按买受人已付款的0.005%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。第十五条第三项：如出卖人在上述期限内未取得该商品房产权证书，买受人在该商品使用13个月起，物业服务费归出卖人承担，直至买受人取得该商品房产权证书。2017年2月20日被告作出《关于二期工程延期交房的承诺》，承诺在2017年7月31日前达到竣工条件,如以上工期未能达到竣工条件,且在其后的两个月延展期内亦未达到竣工条件,则其后的违约金调整为每日万分之三计算违约金。2018年7月19日被告通知原告等业主收房，同时要求原告签订放弃向被告主张违约金及物业费权利的补充协议，原告未收房。另查明，原告已另案起诉案外人山西天赋达工程有限公司，诉请案外人提供本案诉争房屋工程竣工验收资料。本案诉争房屋，政府有关部门尚未进行竣工验收。上述事实，有《商品房买卖合同》、《关于二期工程延期交房的承诺》、补充协议及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。本案诉争房屋，政府有关部门尚未进行竣工验收，尚不具备法律规定和双方《商品房买卖合同》约定的交房条件，原告要求被告履行交房义务的诉求，本院不予支持。原告可待本案诉争房屋经政府有关部门竣工验收后，另行主张。原告尚未使用本案诉争房屋，不存在双方《商品房买卖合同》第十五条第三项约定的情形，原告要求被告承担原告物业服务费直至原告取得商品房不动产登记证书的诉求，本院不予支持。被告未按《商品房买卖合同》第八条约定在2015年5月31日前向原告交付,构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告按已付购房款769000元,从2015年6月1日起至2017年9月30日止,按日0.005%计算共32298元支付违约金的诉求，符合双方《商品房买卖合同》约定，本院予以支持。被告《关于二期工程延期交房的承诺》中关于2017年7月31日前达到竣工条件的承诺，不是法律规定及双方《商品房买卖合同》约定的交房条件，即经政府有关部门竣工验收后。《关于二期工程延期交房的承诺》中达到竣工条件是什么双方各执一词，原告应承担举证不能的责任。原告要求被告从2017年10月1日起按日0.03%计算支付违约金的诉求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西中建置业开发有限公司付给原告王晓飞违约金32298元（按已付购房款769000元,2015年6月1日起至2017年9月30日止,按日0.005%计算）。二、驳回原告王晓飞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、房屋买卖合同逾期交房的违约金如何计算。二、上诉人要求被上诉人履行交房义务，并承担物业费能否支持。当事人双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。关于第一个争议焦点：上诉人依据《商品房买卖合同》支付了购房款后，被上诉人应依约履行交房义务，被上诉人逾期未完成交房义务，应承担逾期交房的违约金。2017年9月30日之前被上诉人向上诉人支付的违约金32298元，当事双方无异议，本院予以支持。被上诉人在2017年2月20日向包括上诉人有内的香颂业主出具了《关于二期工程延期交房的承诺》，将2017年9月30日之后未达到竣工条件，承诺违约金调整为按每日万分之三计算。从承诺书所针对的主体及承诺具体内容综合分析，可以认定被上诉人的真实意思即为逾期交房的违约金标准。因此，被上诉人从2017年9月30日至2018年7月18日通知上诉人收房之日止，仍属持续逾期交房，应继续计算违约金。在此期间的违约金为67133.7元（按已付购房款769000元,自2017年9月30日起至2018年7月18日止,按日万分之三计算），也应由被上诉人承担；关于第二个争议焦点：2018年7月18日被上诉人已经通知上诉人收房，上诉人未实际收房，但其未能完成举证证明此时拒收的责任归属，至此违约金不应当继续计算。同样原因，上诉人诉请要求被上诉人履行交房义务，并承担物业费，无事实依据，本院不予支持。一审认定事实部分有误，应予纠正。综上所述，上诉人王晓飞的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2329号民事判决第二项；二、变更太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2329号民事判决第一项为“山西中建置业开发有限公司付给王晓飞违约金32298元（按已付购房款769000元为基数,自2015年6月1日起至2017年9月30日止,按日0.005%计算）；违约金67133.7元（按已付购房款769000元为基数,自2017年10月1日起至2018年7月18日止,按日万分之三计算）；三、驳回被上诉人王晓飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2399元,减半收取1200元由被上诉人山西中建置业开发有限公司负担；二审案件受理费2399元由上诉人王晓飞负担399元、被上诉人山西中建置业开发有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 郝利亚审判员 任 华 二○一九年十月二十一日书记员 聂 璐