呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4582号上诉人(原审被告)：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路**。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋俊荣，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李智，男，个体，现住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：李成洪，男，现住江苏省扬州市。原审第三人：扬州市奇丰建设劳务有限公司，，住所地江苏省扬州市江都区真武镇振兴北路**法定代表人：闫绍红，该公司经理。委托诉讼代理人：闫峰，男，该公司职工。上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人李智、原审第三人扬州市奇丰建设劳务有限公司（以下简称奇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2017）内0125民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李智在本案审理期间申请撤回对内蒙古武兰水泥有限公司（以下简称武兰公司）的起诉的请求，本院依法另行裁定予以准许。上诉人江建公司的委托诉讼代理人蒋俊荣，被上诉人李智的委托诉讼代理人李成洪，原审第三人奇丰公司的委托诉讼代理人闫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江建公司上诉请求：l、请求撤销内蒙古自治区武川县人民法院(2017)内0125民初546号民事判决，驳回李智的全部请求。2、请求判令李智承担本案一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、江建公司二分公司与奇丰公司签署的《工程项目管理协议》系劳务分包协议，在协议履行过程中，奇丰公司仅仅是提供劳务人员，在江建公司二分公司的指导下提供施工劳务服务，该协议合法有效。一审法院并未对施工过程进行审查即认定该协议为建设工程施工合同，与事实不符。二、案涉工程迄今为止从未进行竣工验收手续，且存在严重质量问题、工程严重迟延等问题。上述问题在多次会议纪要及建设银行苏州分行出具的《结算审核报告》均有体现。一审法院认为涉案工程已交付验收合格，与工程实际状况不相符。三、奇丰公司与江建公司之间的结算，应当以武兰公司委托的建设银行苏州分行出具的《结算审核报告》为依据，并参照双方签署的多份协议中关于支付条件的约定进行支付。根据上述报告及协议，江建公司实际已经超付。1、江建公司与奇丰公司签署的各项协议中均表明，双方应当以发包方，即武兰公司的结算审核作为结算依据，并有关于费率下浮10%及另行支付15%的管理费、税金和合理费用的约定，对付款时间也有明确规定。上述协议签署于合同履行过程中，完全系当事人真实意思的表示。2、案涉工程的结算审计一直在进行，因索赔项争议众多，才始终无法达成一致。后江建公司已经补充提交了建设银行苏州分行正式出具的《结算审核报告》，且将上述报告的原件也寄送给一审法院作为依据，但一审法院仍以“无审计机构盖章”的理由对此重要证据不予采信。3、根据《结算审核报告》及双方之间的合同，奇丰公司所施工内容的结算价格为32751028.61元，且该价格未包含各类索赔、扣减项。江建公司已实际支付奇丰公司3500余万元，明显超付。四、即使一审法院认定江建公司与奇丰公司之间为“无效合同”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，也应当在工程竣工验收合格后，参照合同约定支付工程款。根据上文表述可知，案涉工程既未竣工验收合格，一审法院也未参照合同约定进行裁判。五、一审审理过程中的鉴定有严重瑕疵，其鉴定结论不应作为判决依据。在江建公司提出重新鉴定的申请后，一审法院未予答复，无视了江建公司的合法请求。1、一审法院委托的鉴定机构内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司系乙级工程造价咨询企业，只能从事造价5000万元以下的工程造价咨询业务，案涉鉴定超出其资质范围。2、鉴定机构并未真正履行鉴定程序，仅是依据未经质证的资料进行了复核和计算，因此鉴定机构无法对鉴定结果的真实和准确性发表意见。鉴定机构依据的鉴定资料严重缺失，甚至缺少工程造价审核最基本的图纸。3、一审的鉴定只有李智单方参与，未真正进行实地勘验，不符合法定程序。4、一审法院从未通知江建公司对鉴定资料进行质证，李智单方提供的鉴定材料的真实性、合法性及关联性不明，不应作为鉴定的依据。在鉴定有如此多瑕疵的情况下，一审法院并未对鉴定结果是否真实、有效进行审查。为了维护江建公司的合法权益，保证案件审理结果合法有效，在工程发包方委托的结算审核机构已经正式出具了《结算审核报告》后，江建公司又依法提出了重新鉴定的申请。然而该申请未得到一审法院的任何答复，一审法院在收到申请后数日就匆匆作出了判决，严重损害了江建公司的合法权利。六、债权转让应以奇丰公司对江建公司享有债权为前提，根据上文，奇丰公司对江建公司不享有任何债权，因此也无权将债权转让给李智。综上，江建公司认为一审法院事实认定不清，法律适用错误，且有严重的程序瑕疵，为维护江建公司的合法权利，故提起上诉，恳请依法裁判。李智辩称，驳回江建公司的上诉，维持原判。江建公司上诉事实及理由都是一审中提出的抗辩、不被采纳的理由，江建公司未提供任何新证据、新事实和新理由，依法应驳回其上诉。针对江建公司六条上诉理由逐一答辩如下：一、江建公司二分公司与奇丰公司签订的《工程项目管理协议》是无效协议。一是江建公司二分公司不是独立法人，不具备合同主体资格，无权与他人签订合同。二是《工程项目管理协议》名为劳务分包实为专业工程承包，属违法分包。江建公司上诉事实与理由的二、三、四、五条都已承认奇丰公司承包专业工程的事实，上诉理由自相矛盾。江建公司已支付3600余万元工程款的事实，以及江建公司二分公司与奇丰公司的联系函等（见李智证据五、六、九、十一）都足以证明奇丰公司并不是劳务分包而是专业工程承包。二、奇丰公司被迫退场后，江建公司组织四方单位对奇丰公司承建工程进行现场验收交接确认，交付后武兰公司早已投入使用，从无质量、工期的异议，应视为交付验收合格。2013年3月12日，在奇丰公司承包工程即将全部完工时，江建公司突然函告奇丰公司“提前退场”，并从3月9日至4月29日组织武兰公司、江建公司、江建公司二分公司、奇丰公司四方对奇丰公司承建的工程（包括已完工及未完工的工程）质量、数量进行现场验收交接确认（见证据五、十一），从无质量、工期异议。武兰公司在一审中承认“2014年下半年，案涉工程的水泥厂开始生产”。直至李智起诉时，江建公司拒付工程款都是“因业主审计至今未有结果”，而不是因对奇丰公司承包工程的质量、工期有异议。三、武兰公司单方委托苏州建行作出的《结算审核报告》，不能作为本案结算依据。一是如前所述，江建公司二分公司与奇丰公司签订的所有协议均为无效。除约定的计价标准和计价方法外，其他约定的支付条件、支付方式等都没有法律效力；二是李智至今未见过苏州建行的《结算审核报告》；三是奇丰公司从未认可苏州建行的《结算审核报告》。江建公司一审中提供的既无人签字又无单位盖章的所谓《暂定结算说明》根本不能作为证据，一审也未予采信。即使苏州建行出具盖章的《结算审核报告》，只要奇丰公司不认可，就不能作为涉案工程的结算依据。四、一审根据司法解释的规定，依据双方约定的计价标准计付工程款合法有据。司法解释规定“参照合同约定支付工程款”，仅指合同约定的计价标准和计价方法，其他约定均为无效。江建公司与奇丰公司约定的计价标准是内蒙古2009年工程定额标准，司法鉴定依据内蒙古2009年工程定额和四方签字确认的工程交接确认单审核计算工程造价完全合法有据。奇丰公司承建工程已经实际交付，武兰公司也已实际投入生产。交付时、投产后都未对质量提出任何异议，依法应视为验收合格。五、司法鉴定报告具有法律效力。（一）内蒙古昌晟工程造价咨询有限公司是人民法院审查确定的司法鉴定机构，其鉴定人员都具备法定资格。该公司作出的第014号《鉴定报告》“钢结构工程造价为4093.6万余元，第015号《鉴定报告》“设备安装及采暖、给排水、电气安装工程造价为937.3万余元，两鉴定报告都没有超出其资质范围。（二）鉴定程序合法。因江建公司三年多拒不结算，又不支付拖欠工程款，李智起诉后申请司法鉴定，一审法院依法委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。一审法院依法通知原、被告摇号选定鉴定机构；依法通知原、被告进行现场勘验和质证核证；原审法院还派干警专程到江苏省苏州建行调取涉案工程结算资料，未果后又专门通知持有结算资料的武兰公司和江建公司限期提供结算资料。整个鉴定程序无一违反相关法律规定。（三）鉴定依据充分。首先，奇丰公司早在2013年5月就按照江建公司的要求将竣工资料和工程结算资料及计算书和决算书，提交给江建公司，江建公司提供给业主武兰公司进行审计。奇丰公司的结算书是依据设计图、竣工图、工程签证和工程交接确认单，按双方约定的2009年内蒙古定额进行结算的。李智提供给司法鉴定的依据就是奇丰公司的上述电子数据、工程签证、工程交接确认单、计算书和结算书。再则，江建公司对奇丰公司结算书始终是认可的，从未提出过异议。自奇丰公司向江建公司提交结算书三年多来，江建公司从未对奇丰公司结算书的工程数量、质量及工期提出异议，从无任何争议，只是“等待业主的审计结论”。江建公司始终认可奇丰公司结算书造价为5800余万元后，才提交给武兰公司进行审核的。（四）鉴定结论客观真实。李智起诉前，为确保奇丰公司结算书的科学性和真实性，曾专门委托扬州一家工程造价公司进行过审核，已将奇丰公司工程造价核减为5300余万元。李智提供给司法鉴定的结算书是重新核减只有5300余万元的结算书。内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司两鉴定报告相加只有5030余万元，并没有超出江建公司认可的工程造价。两鉴定报告结论比江建公司认可的工程造价要少近800万元。因此，司法鉴定报告是客观真实的。（五）江建公司依法应承担放弃司法鉴定权利和举证不能的法律后果。江建公司藐视人民法院，置人民法院的多次通知于不顾，以不能成立的理由拒不派员摇号选定鉴定机构，拒不参加现场勘验和质证核证，拒不提供自己持有的工程竣工资料和结算资料，甚至在一审法院专程到苏州建行调取鉴定资料时仍拒不提供，依法应视为放弃参加司法鉴定权利和拒不提供鉴定资料，依法应当承担放弃权利和举证不能的法律后果。（六）江建公司无权申请重新鉴定。1、《证据规则》规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”江建公司对两司法鉴定没有提供“足以反驳的相反证据和理由”，一审采信司法鉴定结论合法有据。2、《证据规则》规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”一审法院专程到苏州建行调取鉴定资料，苏州建行告知武兰公司不同意法院调取。后一审法院又专门通知武兰公司、江建公司限期提供鉴定资料仍拒不提供，依据该规定可以推定“江建公司持有的鉴定资料不利于江建公司，奇丰公司提供的鉴定资料有利于江建公司”的主张成立。因奇丰公司不能提供完整的竣工图纸，造成鉴定机构对工程超高费和室外给排水及供电包括土石方近300多万元工程造价没有评估鉴定。3、江建公司没有在庭审结束前申请重新鉴定（见庭审笔录）。4、不符合法律规定的重新鉴定情形。六、江建公司第六条上诉理由也不能成立。奇丰公司是否享有江建公司建设工程合同债权，应以审理后判决结论为根据。如审理后奇丰公司不享有债权，那也是判决驳回李智的诉讼请求，与奇丰公司是否有权转让合同债权没有关系。综上，原判认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确。江建公司上诉的六条理由均不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。奇丰公司述称，依法驳回江建公司的上诉，维持原判。事实和理由：江建公司的上诉无事实和法律根据，都是被一审驳回的理由，依法应驳回其上诉，维持原判。一、奇丰公司实际承包施工的是武兰水泥厂钢结构、设备安装、采暖、给排水、电气安装专业工程，并不是劳务分包。江建公司二分公司与奇丰公司签订的《工程项目管理协议》等都是无效协议。如果是劳务分包，江建公司就不可能已支付给奇丰公司工程款达3600余万元。二、武兰公司、江建公司从来没有对奇丰公司承包施工的建设工程提出过质量、工期等异议。2013年3月12日，在奇丰公司承包工程即将全部完工时，江建公司突然要求奇丰公司退场，并于3月9日至4月29日组织武兰公司、江建公司、江建公司二分公司对奇丰公司承建的工程，进行现场验收和交接确认（见工程交接确认单）。工程延期是因武兰公司设备迟迟不进场造成，奇丰公司无任何责任。工程交接时和交付后，武兰公司、江建公司都没有对工程质量、工期提出过任何质疑。江建公司未付清工程款，唯一原因是“业主审计至今未有结论”，而不是工程质量和工期存在异议（见江建二公司多次的回复函）。三、工程已实际交付并投入使用，应视为验收合格。奇丰公司承包工程己于2013年4月29日前验收交接完毕，四方都已签字确认。武兰公司在庭审中承认“2014年下半年，案涉工程的水泥厂开始生产”。奇丰公司已将工程交付，交付后是否组织验收，是武兰公司和江建公司的事，与奇丰公司无关。直至李智起诉时，江建公司都是以“因业主审计至今未有结果”为由拒付工程款，而不是因奇丰公司承包工程的质量、工期有异议而拒付工程款。四、奇丰公司从未见过苏州建行的《结算审核报告》，也不予认可。收到一审判决书前，奇丰公司没有看见过苏州建行的《结算审核报告》，奇丰公司也不予认可。武兰公司单方面委托苏州建行作出的《结算审核报告》，依法不能作为本案的结算依据。五、司法鉴定报告合法有效。内蒙古昌晟工程造价咨询有限公司作出的第014号《鉴定报告》和第015号《鉴定报告》，是人民法院依法定程序选定的鉴定机构作出。虽然两报告核减了奇丰公司结算书的近800万工程价款，其中没有对工程超高费和室外给排水及供电包括土石方近300万元工程造价进行评估鉴定，但奇丰公司尊重法律，接受认可司法鉴定报告的结论。两份司法鉴定报告结论没有超出江建公司认可的奇丰公司结算书数额。两鉴定报告不仅鉴定程序合法，而且鉴定依据非常充分。早在2013年5月，奇丰公司就按照江建公司的要求将竣工资料和工程结算资料及计算书和结算书，提交给江建公司。江建公司认可后提供给武兰公司审核。奇丰公司的结算书是依据设计图、竣工图、工程签证和工程交接确认单，按双方约定的2009年内蒙古定额进行结算的。李智提供给司法鉴定的依据就是奇丰公司提供给江建公司的上述电子数据、工程签证、工程交接确认单、计算书和结算书，与江建公司、武兰公司的竣工资料是一致的。鉴定报告只有少算不可能多算。两鉴定报告相加只有5030万元，核减奇丰公司工程价款近800万元，并没有超出江建公司认可的奇丰公司结算书的工程造价。因此，司法鉴定报告客观真实。综上所述，奇丰公司认为原判认定事清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，司法鉴定结论合法有效。江建公司没有提供任何新证据，其上诉理由不成立，依法应当驳回上诉，维持原判，以维护实际施工人和农民工的合法权益，彰显国家法治的权威。李智向一审法院起诉请求：1.江建公司支付拖欠工程款人民币990万元（以司法鉴定数额为准）及法定孳息（自工程交付之日至清偿之日止）；2.武兰公司在应支付范围内承担连带清偿责任，后在庭审中放弃对武兰公司的追偿；3.江建公司承担本案的鉴定费、保全费及诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月9日，江建公司与武兰公司签订《EPC工程合同》，双方约定由江建公司承包武兰公司3500吨水泥生产线的建设工程。2011年8月，江建公司与其下属的二分公司签订了《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》，双方就江建公司承接的武兰公司3500吨水泥生产线工程项目的管理、项目收益分配达成协议并交由其二分公司承包施工。2011年8月，江建公司下属的二分公司与奇丰公司签订《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》，双方就江建公司承接的武兰公司3500吨水泥生产线工程项目的管理、项目收益分配达成协议并约定将工程中的安装及防腐的劳务分包给奇丰公司。双方约定：2.1.2工程项目竣工后，甲方（江建公司下属的二分公司）提取该项目的运营成本和合理费用（施工产值的15％）后，超出部分全部奖励给乙方（奇丰公司）和项目部经理，该奖励的分配由奇丰公司自行决定；2.1.3对乙方、项目经理和项目经理部其他管理成员在组织项目实施过程中造成的甲方损失的额外费用支出，乙方同意全额予以赔偿或承担；并任命乙方为项目负责人兼项目经理，由乙方负责组建项目经理部；另外协议还对项目管理、项目组织结算和收益分配等进行了约定，特别明确了应缴纳税费由江建公司按规定税费种类、税费率预扣代缴。2011年9月29日，江建公司与奇丰公司签订了《工程项目管理协议补充协议》，双方约定适用定额为内蒙古自治区2009年定额及对《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》的有关内容进行了修改（对该协议中的2.2.1款进行了修改）及解释说明（对该协议中2.1.2条款中进行了解释说明），对工期、质量等内容进行了重新约定。但奇丰公司实际承建的江建公司承包工程中的钢结构、设备安装、水电、采暖四项专业工程。2013年3月12日，江建公司下属的二分公司致函奇丰公司，要求奇丰公司按照业主及EPC总承包商的要求提前退场。2013年3月9日至2013年4月29日，武兰公司、江建公司、江建公司下属的二分公司、奇丰公司四方对奇丰公司承建的工程（包括已完工及未完工的工程量）进行了交接确认。2013年6月5日，江建公司下属的二分公司与奇丰公司关于退出施工的相关事宜达成协议，并约定“乙方（奇丰公司）交工资料和结算资料合格交给甲方（江建公司下属的二分公司）后，甲方应力促业主在6月底以前落实审计单位，对乙方的最终决算进行审计”。2015年5月13日，奇丰公司将其承建的案涉工程之钢结构及水、电设备工程的工程量审核及相关结算交接资料已经交付给江建公司下属的二分公司。后经奇丰公司致函敦促，江建公司下属的二分公司以“业主（武兰公司）指定的审核方至今审核未有定论为由”，拒绝支付工程款。另查明，2016年2月16日奇丰公司对其享有江建公司的全部工程债权转让给李智并以邮寄的方式书面通知江建公司。经李智申请，一审法院委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了造价鉴定。2016年9月22日，内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司出具的内昌晟基审字［2016］第014号《内蒙古武兰水泥厂3500吨水泥生产线钢结构工程造价鉴定报告》工程造价鉴定结论为：钢结构造价40936085元；内昌晟基审字［2016］第015号《内蒙古武兰水泥厂3500吨水泥生产线设备安装及采暖、给排水、电气安装工程造价鉴定报告》工程造价鉴定结论为：3500吨水泥生产线设备安装及采暖、给排水电气安装工程造价9373169元，两项合计50309254元。鉴定费25万元。又查明，在原审中李智认可江建公司代扣代缴的税金1448572元。截止2015年4月30日江建公司已给付奇丰公司工程款35902640元。再查明，2014年下半年，案涉工程的水泥厂开始试用。还查明，江都市宏发建设劳务有限公司更名为扬州市奇丰建设劳务有限公司。法庭辩论终结前，李智放弃对武兰公司的追偿。一审法院认为，江建公司下属的二分公司与奇丰公司签订《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》，名为劳务合同实为建设工程施工合同，奇丰公司实际承建的是江建公司承包工程中的钢结构、设备安装、水电、采暖四项专业工程，奇丰公司也不具有相应的资质，故该合同属于无效合同。本案中奇丰公司在未全部完工的情况下被通知（函告）提前退场，后就奇丰公司承建的工程（包括已完工及未完工的工程量）武兰公司、江建公司、江建公司下属的二分公司、奇丰公司四方进行确认，本案案涉工程的水泥厂在2014年下半年开始试用，视为奇丰公司承建的案涉工程已交付验收合格，因江建公司下属的二分公司不具有法人资格，其民事责任应由江建公司承担。本案中，奇丰公司对其享有江建公司的上述债权转让给本案李智并以邮寄的方式通知江建公司，结合奇丰公司的诉讼代理人闫峰在本次庭审中的当庭陈述，李智与奇丰公司之间关于债权转让意思表示真实，合法有效，所以李智有权在奇丰公司对江建公司享有债权范围内，请求江建公司依法履行义务。本案中，奇丰公司依江建公司的要求将施工资料及决算资料交付江建公司后，始终未得到审计，也未得到武兰公司指定审核方的审核，截至庭审结束双方尚未达成结算协议且双方对预（估）算工程价款分歧较大。原审中，李智申请对转让方奇丰公司的已完成工程造价进行司法鉴定。一审法院委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了造价鉴定。2016年9月22日，内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司出具的内昌晟基审字［2016］第014号《内蒙古武兰水泥厂3500吨水泥生产线钢结构工程造价鉴定报告》工程造价鉴定结论为：钢结构造价40936085元；内昌晟基审字［2016］第015号《内蒙古武兰水泥厂3500吨水泥生产线设备安装及采暖、给排水、电气安装工程造价鉴定报告》工程造价鉴定结论为：3500吨水泥生产线设备安装及采暖、给排水电气安装工程造价9373169元，两项合计50309254元。因江建公司已给付奇丰公司工程款35902640元，代扣代缴的税金1448572元，故江建公司还需给付工程款12958042元（50309254元-35902640元-1448572元）。截止到2013年4月29日，奇丰公司、江建公司及其下属的二分公司、武兰公司对奇丰公司已完工程进行了交接确认，应视为工程已交付合格，根据法律规定，江建公司应当承担从工程交付之日（2013年4月29日）起至实际给付之日止的未付工程款的法定孳息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），李智作为债权受让人同样享有对该法定孳息的请求权。综上所述，李智与奇丰公司之间债权转让合法有效，江建公司作为债务人应依法承担给付工程款义务。因李智放弃对武兰公司的追偿，本案中武兰公司不承担给付责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、由被告江苏省江建集团有限公司于判决生效后30日内支付原告李智工程款12958042元及法定孳息（时间自2013年4月29日起至实际给付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告内蒙古武兰水泥有限公司不承担上述款项的给付责任；三、驳回原告李智的其它诉讼请求。案件受理费99549元，由被告江苏省江建集团有限公司负担。鉴定费25万元，由被告江苏省江建集团有限公司负担。本院二审期间，江建公司举示两组新证据。第一组新证据:建行苏州分行出具的工程造价咨询报告,拟证明:武兰水泥厂施工、安装及试运行总承包项目的结算审核价格为116733144.62元，但结算审核中尚存在各项问题未解决，相关的索赔、扣减金额尚未计算在审定价格内。第二组新证据:重新鉴定申请书及邮寄凭证,拟证明:一审法院委托的鉴定机构不符合资质要求,违反法定鉴定程序,依据充分,江建公司依法申请重新鉴定。李智的质证意见为：对第一组新证据的真实性没有异议，与本案没有关联性，没有证明力。这是对整个武兰水泥厂的审核意见，而奇丰公司仅承包了钢结构、采暖、水电等四个专业项目，没有关联性，不能作为本案奇丰公司承包的四个专业工程的造价计算依据，是单方做出的，没有奇丰公司认可不能作为本案结算依据及定案依据。对第二组新证据的邮寄凭证认可。鉴定申请是在一审庭审后提出，没有效力。奇丰公司的质证意见为：第一组新证据只能说明是江建公司与武兰水泥厂发生工程造价关系，不能证明奇丰公司干了哪些工程，造价是多少。合同明确说明了武兰水泥厂与江建公司是合作关系，对造价的真实性表示怀疑，不认可。造价上没有奇丰公司任何人员签字，都是江建公司、奇丰公司的单方签字，奇丰公司不认可。对第二组新证据的邮寄凭证真实性认可，鉴定申请是在庭后寄出的，不认可。江建公司以一审法院委托的鉴定机构不具备相关的鉴定资格为由申请对涉案工程造价进行重新鉴定，本院依法予以准许并重新委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司进行鉴定。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司于2019年3月5日出具内安价鉴[2019]第003号《内蒙古武兰水泥厂3500t/d水泥生产线钢结构、给排水、电气等工程造价鉴定意见书》，载明：四、鉴定意见：奇丰公司施工的武兰公司3500t/d水泥生产线的工程价款鉴定结论如下：1、确定性工程造价：23686733.93元。2、推断性工程造价：23749778元。依据李智提供的武兰工程纪[2012]第02号会议纪要复印件计算，没有提供原件，没有经过质证。3、供选择性工程造价：（1）给排水管道土方、井盖工程：176826.32元。奇丰公司单方面提供的资料，没有经过质证。（2）厂区给水管道工程（原供水点至生活区东南侧蓄水池）：12761.19元。奇丰公司单方面提供的资料，没有经过质证。（3）厂区给水土方工程（原供水点至生活区东南侧蓄水池）：11187.73元。奇丰公司单方面提供的资料，没有经过质证。（4）外加工钢结构场外运费：163915元。奇丰公司单方面提供的资料，没有经过质证。（5）钢结构连廊场内运输1KM：10167元。奇丰公司单方面提供的资料，没有经过质证。（6）武兰水泥厂预埋件费：455467.42元。奇丰公司单方面提供的资料，没有经过质证。（7）江建公司提出本项目中江建二公司提供了78047.16kg钢材，材料费为390235元。奇丰公司不认可，请法院判断是否需要扣减。钢结构鉴定造价金额中已包含78047.16kg钢材的价格（信息价）。（8）江建公司提出本项目中江建二公司提供了窑尾塔架用的塔吊，费用为610000元。奇丰公司不认可，请法院判断是否需要扣减。窑尾塔架、废气、除尘鉴定造价金额中已经按定额计算了塔吊费用。李智、奇丰公司的质证意见为：首先，二审重新鉴定违法，鉴定意见不应作为证据使用。单看这份鉴定意见，对确定性工程造价和推断性工程造价均认可。供选择性工程造价的第1-6项应予支持；7、8项不应扣减。这份鉴定意见还有遗漏：江建公司未提供鉴定意见第8页末尾的AZ-044B的30000元签证单，签证目录上有，该费用应计入工程造价；江建公司未提供AZ-047（2）签证单，该部分50000余元费用应计入工程造价；还有涉及土建预埋件和一些土建的签证单共计21张，金额大概28700元，因由江都市远通安装工程有限公司（以下简称远通公司）袁某持有，所以在鉴定过程中未提供，该费用应计入工程造价。江建公司的质证意见为：一、对确定性工程造价认可。二、对于推断性工程造价的质证意见为：这个部分是按内蒙古09定额计算，部分是按行业定额计算。因为江建公司和奇丰公司有约定，是按09定额计算。09定额没有包含的内容如何取费及计算请法庭认定。江建公司没法对武兰工程纪[2012]第02号会议纪要进行确认。三、对于供选择性工程造价：(一)供选择性工程造价第1-3项，根据庭审中与任某微信视频通话的内容，相关土方及管道工程系江建公司二分公司施工。同时，根据武兰水泥厂安装工程中奇丰公司施工的项目清单，该清单由奇丰公司代表闫峰于2018年3月23日签字确认并由江建公司代表认可，作为证据提供鉴定机构作为确定工程范围的依据。该清单中明确上述1-3项内容不属于奇丰公司的施工范围。故，相关工程造价不应当作为工程款支付的依据。(二)供选择性工程造价第4项，江建公司对该部分外加工钢结构场外运费不认可，对远通公司与第三方签署的钢结构工程加工制作合同真实性不认可。(三)供选择性工程造价第5项，现场钢结构加工场所距离联廊不超过1KM，相关的运输费用不应当计取。(四)供选择性工程造价第6项，该部分内容没有图纸和工程量清单，也没有工程联系单或签证单，奇丰公司补充提供的资料系其单方面制作，江建公司不予认可。（五）供选择性工程造价第7项，江建公司根据奇丰公司的要求采购了78047.16kg钢材用于项目，江建公司提供了采购的付款清单，并于庭审后补充提交采购项目的明细证明相关材料用于项目，应当在造价中扣减相关费用390235元。(六)供选择性工程造价第8项，塔吊费用，江建公司实际租用了塔吊费用，并于庭审后补充提交塔吊费用支付凭证，因此窑尾塔架的费用不应当计取及支付给奇丰公司，现鉴定意见书中确定性造价中已经包含了塔吊费用，故应当扣除江建公司支付的塔吊费用。另江建公司需要说明，该塔吊的租赁是为了用于奇丰公司的安装项目，江建公司施工的土建项目是不需要使用该塔吊的。奇丰公司提出的塔吊的可多用途使用只是说明了可能性，但实际使用中并不存在。四、对于AZ-044B签证单，虽然签证目录上有，但经江建公司核实该部分工程不是奇丰公司做的，所以就剔出了。对AZ-047（2）签证单认可。对奇丰公司补充提交的涉及土建的工程签证不符合项目签证形式要求（签证的形式须项目部盖章），在江建公司向苏州建行提供签证要求审计时，奇丰公司并没有提供，并且在本案审理过程中提交鉴定机构作造价鉴定时也没有提供。江建公司对相关签证内容不予认可。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司于2019年6月4日出具内安价鉴[2019]第003号（补充1）《内蒙古武兰水泥厂3500t/d水泥生产线钢结构、给排水、电气等工程造价补充鉴定意见书》，载明：奇丰公司施工的武兰公司3500t/d水泥生产线的工程价款补充鉴定结论如下：1、确定性工程造价：68035.34元。李智、奇丰公司的质证意见为：认可该补充鉴定意见书，应在原鉴定的工程造价中增加68035.34元。江建公司的质证意见为：对该补充鉴定意见书的真实性和关联性均没有异议。李智申请证人袁某、王某、任某出庭作证。其中，经准许，证人任某通过微信视频作证。证人袁某的证言拟证明：袁某系远通公司总经理。钢结构的安装及部分设备安装由奇丰公司劳务分包给远通公司施工。AZ-047（2）签证单应计入工程造价。袁某持有的土建预埋件和一些土建的签证单21张共计约28700元应计入工程造价。鉴定意见中供选择性工程造价的第4项的室外运输费用，因远通公司委托内蒙古两家钢结构公司帮制作了一些现场不能加工的钢构件，约650吨，有加工合同、收货单及付款单证明。第6项预埋件和21张签证单一样。关于第7项扣减的钢材，连廊原设计是钢筋混凝土结构，后变更为钢结构，这部分内容江建公司二分公司自己找了一家队伍施工，买的钢材是给他们用的，并不是给奇丰公司用的。证人王某的证言拟证明：王某是奇丰公司负责采暖和给排水安装的班组，所有生活区、厂区的给排水、采暖的挖土方和回填均是奇丰公司完成。还有生活区从供水井到蓄水池的管道，挖土方及回填全是奇丰公司完成。但以上事实王某没有其他证据证明。证人任某的证言拟证明：任某系江建公司员工，对于鉴定意见中的供选择性工程造价中的第1-3项工程，任某不清楚是谁做的。江建公司的质证意见为：认可袁某提出的AZ-047（2）签证单应计入工程造价。对证人袁某的其他证言和王某的证言不认可。78吨钢材江建公司提供的发票证明是江建公司买的。对证人任某的证言认可。本院对以上证据综合认证如下：一、关于《内蒙古武兰水泥厂3500t/d水泥生产线钢结构、给排水、电气等工程造价鉴定意见书》。1、对于确定性工程造价23686733.93元予以确认。2、对于推断性工程造价23749778元，鉴定机构系依据李智提供的武兰工程纪[2012]第02号会议纪要复印件计算。江建公司对该会议纪要不认可，但其举示的建行苏州分行出具的工程造价咨询报告中多处根据该会议纪要确定计费依据，故本院对该会议纪要予以采信，对鉴定意见中依据该会议纪要计算的推断性工程造价23749778元予以确认。建行苏州分行出具的工程造价咨询报告系建行苏州分行接受武兰公司委托，审核江建公司施工的武兰水泥厂的施工、安装及试运行总承包项目工程结算。该结算和江建公司与奇丰公司之间的结算无关，本院对该证据真实性予以认可，对江建公司的证明问题不认可。3、对于供选择性工程造价的1-3项，李智申请的证人江建公司的任某证明其并不清楚是否系奇丰公司施工，证人王某证明系奇丰公司施工但无其他证据佐证；奇丰公司的代表闫峰于2018年3月23日签字确认第一项不属于奇峰公司的施工范围。故该三项工程由奇丰公司施工证据不足，对于该三项工程造价本院不予采信。对于供选择性工程造价的第4项，因依据案外人远通公司与他人签署的合同等计算，真实性无法核实，本院不予采信。对于供选择性工程造价的第5项，李智及奇丰公司未举证证明钢结构连廊场内距离超过1KM，本院不予采信。对于供选择性工程造价的第6项，奇丰公司举示的相关证据的真实性无法核实，本院不予采信。对于供选择性工程造价的第7、8项，江建公司未举示充分证据证明该部分钢材及塔吊系用于奇丰公司所施工工程，本院均不予扣减。二、《内蒙古武兰水泥厂3500t/d水泥生产线钢结构、给排水、电气等工程造价补充鉴定意见书》是针对AZ-047（2）签证单计算的工程造价68035.34元，本院对该证据予以采信。三、对于李智提出的鉴定意见第8页末尾的AZ-044B的30000元签证单的问题。该签证单签证目录上有，但江建公司以该工程非奇丰公司施工将其剔出。江建公司已在签证目录上签字确认，故该30000元不应扣减。对于李智申请出庭作证的证人袁某出示的其他涉及土建预埋件和一些土建的签证单共计21张，真实性无法核实，本院不予采信。综上，本院确认涉案工程造价为23686733.93元+23749778元+68035.34元+30000元=47534547.27元。另查明，远通公司、奇丰公司、江建公司二分公司于2014年11月26日签订《承诺书》，载明：（一）远通公司派人继续负责所施工范围工程数量对审计公司的核算，并解释项目的详细情况，尽可能协助江建公司二分公司和奇丰公司对业主的决算审计；（二）审计结果（审计签字工程量）一式二份由江建公司二分公司发远通公司和奇丰公司双方各一份，由奇丰公司和远通公司根据双方所定合同及双方签字的各种签证单做出结算单，交给江建公司二分公司；（三）据奇丰公司和远通公司的计算单，江建公司二分公司在办理奇丰公司的结算款时，凭奇丰公司的委托付款申请，须第一时间将远通公司剩余劳务费一次性直接支付给远通公司。江建公司二分公司在办理奇丰公司结算款时，如没有全部付清远通公司的剩余劳务费，江建公司二分公司不支付任何款项给奇丰公司。远通公司现已就劳务承包款向武川县人民法院起诉奇丰公司、江建公司、李智。李智、奇丰公司于2019年8月23日向本院、武川县人民法院、江建公司、远通公司出具《承诺书》，载明：武川县人民法院在执行李智诉江建公司建设工程合同纠纷一案时，李智及奇丰公司承诺并同意按远通公司提出的数额冻结执行款，暂不执行给李智。待远通公司诉江建公司、奇丰公司和李智劳务款纠纷生效判决执行后，再将剩余款项执行给李智。但远通公司应对超标的冻结执行款部分承担赔偿损失责任。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，江建公司二分公司与奇丰公司签订的《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》，名为劳务合同实为建设工程施工合同，奇丰公司实际承建江建公司承包工程中的钢结构、设备安装、水电、采暖四项专业工程。奇丰公司不具有相应资质，故该合同系无效合同。奇丰公司在未全部完工的情况下被通知（函告）提前退场。后就奇丰公司承建的工程（包括已完工及未完工的工程量），武兰公司、江建公司、江建公司二分公司、奇丰公司四方进行交接确认。本案案涉工程的水泥厂在2014年下半年开始试用，视为奇丰公司承建的案涉工程已交付验收合格。因江建公司二分公司不具有法人资格，其民事责任应由江建公司承担。奇丰公司依江建公司的要求将施工资料及决算资料交付江建公司后，始终未得到审计，也未得到武兰公司指定审核方的审核，双方未达成结算协议且双方对预（估）算工程价款分歧较大。本院二审中，江建公司以一审法院委托的鉴定机构不具备相关的鉴定资格为由申请对涉案工程造价进行重新鉴定，本院依法予以准许并重新委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司进行鉴定。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司于2019年3月5日出具《内蒙古武兰水泥厂3500t/d水泥生产线钢结构、给排水、电气等工程造价鉴定意见书》、于2019年6月4日出具《内蒙古武兰水泥厂3500t/d水泥生产线钢结构、给排水、电气等工程造价补充鉴定意见书》。通过两份鉴定意见书等证据，本院已依法认定涉案工程造价为47534547.27元元。江建公司已给付奇丰公司工程款35902640元，代扣代缴税金1448572元，故江建公司还需支付奇丰公司工程款10183335.27元（47534547.27元-35902640元-1448572元）。截止2013年4月29日，奇丰公司、江建公司及其二分公司、武兰公司对奇丰公司已完工程进行了交接确认，应视为工程已交付合格，根据法律规定，江建公司应当承担从工程交付之日2013年4月29日起至实际给付之日止的未付工程款10183335.27元的法定孳息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。奇丰公司将其享有的对江建公司的上述债权转让给李智并以邮寄的方式通知江建公司，结合奇丰公司的诉讼代理人闫峰在一、二审庭审中的当庭陈述，李智与奇丰公司之间关于债权转让意思表示真实，合法有效，所以李智有权在奇丰公司对江建公司享有债权范围内，请求江建公司依法履行义务。故江建公司应向李智支付上述欠付奇丰公司的工程款及法定孳息。江建公司在庭审中提出应优先支付远通公司的费用，待远通公司起诉的案件审结后再确定本案应支付的费用。庭后江建公司又提交书面意见提出应在本案中一并查明奇丰公司、江建公司是否需向远通公司支付款项并处理。本院认为，第一，远通公司并非本案当事人且已另案起诉。第二，李智、奇丰公司已出具《承诺书》，承诺并同意按远通公司提出的数额冻结本案执行款，暂不向李智执行。待远通公司诉江建公司、奇丰公司和李智劳务承包款纠纷生效判决执行后，再将剩余款项向李智执行。故本案判决并不损害远通公司权益。对江建公司的意见本院均不予采纳。综上所述，江建公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武川县人民法院（2017）内0125民初546号民事判决；二、江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李智工程款10183335.27元及利息（以10183335.27元为基数，自2013年4月29日起至实际给付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回李智的其它诉讼请求。一审案件受理费99549元、鉴定费25万元，共计349549元（已由李智预交），由李智负担95252元，江苏省江建集团有限公司负担254297元。二审案件受理费99549元、鉴定费24万元，共计339549元（已由江苏省江建集团有限公司预交），由李智负担92527元，江苏省江建集团有限公司负担247022元。本判决为终审判决。审判长 姜  怡审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年十月十一日书记员 曹 建 飞