上海市虹口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0109民初22396号 原告(反诉被告)：上海高深投资有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区菲拉路XXX号二号楼第X层XXX部位。 法定代表人：吴明耀，执行董事。 委托诉讼代理人：陈辉，上海市东高地律师事务所律师。 被告(反诉原告)：上海风采航运旅游有限公司，住所地上海市虹口区。 法定代表人：张善平，董事长。 委托诉讼代理人：汪巍，上海大庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，上海大庭律师事务所律师。 原告上海高深投资有限公司(以下简称高深公司)与被告上海风采航运旅游有限公司(以下简称风采公司)广告合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，被告风采公司于2019年10月17日提起反诉。本案依法适用简易程序，于2019年10月28日公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人陈辉律师、被告的委托诉讼代理人汪巍律师、王静律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还因缺少营运期所多收取的广告发布费5,494,836.8元(暂估)；2、判令被告支付违约金130万元。审理中，原告经与被告共同核对两船航行日志后，变更诉讼请求为：1、判令被告返还从2014年9月30日至2019年8月31日前因“黄埔号”船舶停航而多收取的广告发布费1,638,356元；2、判令被告返还从2017年1月25日至2019年8月31日前因“双拥号”船舶停航而多收取的广告发布费1,303,561元；3、判令被告返还从2014年9月30日至2017年1月24日前因“双拥号”船舶停航而多收取的广告发布费1,069,828元；4、判令被告返还从2014年9月30日至2019年8月31日前因“黄埔号”船舶检修而多收取的广告发布费263,561元；5、判令被告返还从2014年9月30日至2019年8月31日前因“双拥号”船舶检修而多收取的广告发布费149,589元；6、判令被告支付原告违约金130万元。事实和理由：2014年10月15日，原告与被告签订《船舶广告媒体发布合同》，合同期限从2014年9月30日至2020年2月29日，共计65个月，免租期每年使用一个月。合同约定每年的广告发布费及具体付款时间。根据合同约定，被告必须保证“黄埔号”及“双拥号”船舶每年的营运期不少于365天，由于船舶检修、保养造成广告不能正常发布的，被告将补足发布时间。船舶因故需停航、维修、造成广告不能继续发布时，被告应书面形式通知原告，并将该广告媒体发布时间顺延。现根据两船存有的航行日志，2014年9月30日至2019年8月31日，“黄埔号”因故停航天数为460天，检修天数为74天；2017年1月25日至2019年8月31日，“双拥号”因故停航天数为366天，检修天数为22天；因“双拥号”2014年9月30日至2017年1月24日航行日志缺失，据“双拥号”2017年、2018年月平均停航天数计算，“双拥号”2014年9月30日至2017年1月24日因故停航天数应为300.375天。据“双拥号”船舶维修合同，“双拥号”2014年9月30日至2017年1月24日的检修天数为20天。故被告两船截止2019年8月31日因故停航总天数为1026.375天，检修总天数为116天，应当按照合同约定予以顺延。另，被告未在航行日志中写明广告亮灯的巡视记录，无法证明被告已经履行了广告亮灯的义务。现被告明确表示不予顺延，故应将船舶因故停航及检修对应天数的广告费退还给原告，并承担相应违约责任。 被告辩称，不同意原告诉讼请求。双方清楚船舶每年可能发生进厂检修约1个月，故在合同第二条第1款约定了租赁期限为5年，每年免租期为1个月，共计租赁期限为65个月，该免租期与两船每年发生的检修相关联，事实上两船至今的检修总天数仅有116天，远低于两船的免租期天数，不同意原告再以合同第四条第1款第(2)项主张要求被告返还因检修而多收取的广告费。被告并未违反合同第四条第1款第(2)项有关“船舶每年营运期不少于365天”的约定，营运期包括开航时间，也包括停运时间，只要船舶状况良好，可以运行即可。相关监管部门、行业协会以及原、被告对于营运期都有统一的理解，被告履行合同义务并无不当。从2014年9月底合同履行至起诉前，原告也从未就船舶检修、未开航、广告亮灯等情况对被告提出异议或主张退费，原告的起诉有悖常理。 对于被告的辩称意见，原告认为，合同第四条第1款第(2)项、第八条第二款对停航、检修都约定了给予补足相应天数。合同约定的“船舶每年营运期不少于365天”系指船舶每年开航不少于365天。 被告向本院提出反诉诉讼请求：1、判令原告向被告支付租赁费158.02万元；2、判令原告向被告支付违约金(以158.02万元为基数，按每日万分之三计，自2019年9月1日起计算至实际履行之日止)。事实和理由：双方签订的合同对租赁费(即广告费)、支付时限、违约责任等进行了约定，按照合同，原告应于2019年8月31日前支付最后一期租赁费158.02万元，但原告迟迟未能支付，故起诉至院要求原告支付租赁费并支付相应违约金。 原告对反诉诉请辩称：不同意被告的反诉请求，被告违约行为在先，原告本诉中要求返还的广告发布费与被告反诉中主张的租赁费相抵扣仍有剩余。根据原、被告2016年12月签订的《船舶广告媒体发布合同补充协议》，已取消有关广告媒体发布费每年5%递增的约定，合同期内广告媒体发布费为每年260万元。另，被告应支付原告广告制作费5万元，并在原告应支付的广告发布费中予以抵扣。 对于原告的反诉辩称，被告认为，《船舶广告媒体发布合同补充协议》需要原、被告双方的授权委托人签名或盖章并加盖单位公章后方能生效，现该补充协议仅有双方盖章，并不符合生效要件，且原告一直按照原《船舶广告媒体发布合同》履行并付款，因此不认可该补充协议。 本院经审理认定事实如下：2014年10月15日，原告与被告签订了《船舶广告媒体发布合同》(以下简称《合同》)，约定原告在被告“黄埔号”“双拥号”两条游览船船舷发布广告。其中第二条【合同期限】第1款约定：租赁期限为5年，每年免租期为1个月，共计租赁期限为65个月，即2014年9月30日至2020年2月29日。免租期在合同签订之日起启用，每一年限启用一个月免租期，至2020年2月29日结束。第四条【各方权利、义务、职责】第一款第(2)项约定：(被告)确保合同期内船舶及租赁场地(场所)设施设备完好。确保船舶每年营运期不少于365天、按海事、船检及有关安全部门的要求，船舶每年须检修、保养一次，时间约一个月。由于船舶检修、保养所造成广告不能正常发布，甲方(被告)将补足发布时间。……第六条【费用及付款方式】约定：本合同总金额，即广告媒体发布费(租赁费)第一年为人民币260万元，以后每年在前一年基础上递增5%收取。……具体付款时间和金额如下：乙方(原告)于签订合同5个工作日内，向甲方(被告)支付第一年广告发布费的30%，作为预付款，合计人民币：78万元。2014年12月31日前乙方(原告)支付半年内剩余的20%，合计人民币52万元。2015年4月30日前支付后半年的广告发布费计130万元。以后合同期间内支付费用及日期如下：2015年10月31日前支付136.50万元；2016年5月31日前支付136.50万元；2016年11月30日前支付143.32万元；2017年6月30日前支付143.32万元；2017年12月31日前支付150.49万元；2018年7月31日前支付150.49万元；2019年1月31日前支付158.02万元；2019年8月31日前支付158.02万元。第七条【违约责任】第2款约定：除本合同另有约定外，乙方(原告)未能按时向甲方(被告)支付相关费用，超过10天(含10天)的应支付逾期违约金，逾期违约金每日为应付费用的0.03%……。第4款约定：如由于甲方(被告)违约或因甲方(被告)原因导致本合同提前终止的，甲方(被告)应退回尚未发布广告期间的费用，同时自愿自合同提前终止日起的10个工作日内支付给乙方(原告)违约金，违约金总额计130万元整……。第八条【不可抗力】第1款约定：甲、乙(原、被告)双方约定，如因地震及自然灾害等不可抗力、部队调整及政府审批原因或地方政府行为导致广告位被拆除，或不能设置及发布，则任何一方均有权提出立即终止本合同，甲、乙(原、被告)双方据实结算合同金额，互不承担违约责任。第2款约定：在合同期内，船舶如因故需停航、维修、造成广告不能继续发布时，甲方(被告)应以书面形式通知乙方(原告)，并将该广告媒体发布时间顺延。第3款约定：在合同期内,船舶如因海损事故造成船舶报废，或者船舶因海损事故停航维修时间超过90天，造成广告媒体不能发布时，乙方(原告)有权终止合同，此时，双方根据实际发布时间据实结算合同金额。 2019年8月19日，原告向被告发送律师函，函中确认“合同期限五年，从2014年9月30日至2020年2月29日，共计65个月，其中5个月为合同期内因船舶维修所给予的免租期”。 2019年10月8日第一次庭审中，原告仅对船舶停航有异议，并称原告经常到码头查看，发现两船经常有停航的现象，对船舶每年一个月的维修期并没有异议。 2019年10月17日，经本院组织，原、被告共同核对并确认，“上海黄埔”即“黄埔号”(2014.9.30-2019.8.31)的开航天数为1263天，检修天数为74天，停泊(未开航)天数为460天。“上海双拥”即“双拥号”(2017.1.25-2019.8.31)开航天数为561天，停泊(未开航)天数为366天，检修天数为22天。对于停泊(未开航)状态的理解，被告认为此处停泊(未开航)系指船舶仍在营运期，但原告认为两船航行日志中均载明停航，而非停泊(未开航)，该停航天数不能计入营运期内，被告已违反合同关于船舶每年营运期不少于365天的约定。 以上由原、被告提交的《船舶广告媒体发布合同》、《船舶修理合同》、律师函及双方当事人当庭陈述等予以佐证，本院予以认定。 审理中，被告提交《中华人民共和国海事局关于做好船载自动识别系统设备安装配备及监督检查工作的通知》(海船舶[2012]375号)，其中“船舶营运期间(包括航行、靠泊和锚泊等)”；《中华人民共和国海事局关于印发的通知》(海危防[2018]476号)，其中“营运时间是指船舶技术状况完好可以从事运输工作的时间，包括航行时间、停泊时间、其他工作时间”；上海海事局《关于进一步加强船舶大气污染物排放控制区和能耗数据收集监督管理工作的通知》，其中“船舶营运期间才需要报告能耗数据，非营运期间即‘不从事运输工作期间’不需要报告能耗数据，但不可将‘非营运期间’范围扩大，船舶在技术状况完好可以从事运输工作期间的航行时间、停泊时间、其他工作时间均不属于‘非营运期间’”。上海市旅游行业协会水上旅游分会于2019年10月8日出具《关于游览船营运期的说明》，载明“从事水上游览业务(包括黄浦江水上游览)的游览船，该等船舶的营运期是指船舶的技术状况处于完好状态，可以从事航运的时间，包括航行时间、停泊(包括以靠泊、锚泊等方式停泊)时间以及其他工作时间，而不能片面地仅仅理解为船舶开航或航行时间。”被告还提交了(2018)沪01民终13193号民事判决书、(2019)沪01民终550号民事判决书，用以说明本案原告曾在其他船舶广告合同纠纷中以每日需开航为由要求其他船舶公司返还广告费，最终被法院驳回全部诉请。对于被告提交的上述材料，原告认为，相关规定中营运期与本案合同中的营运期是两个概念，应以本案的合同为准。 审理中，被告陈述该广告设备系安装自动亮灯装置，定时开关广告灯，但原告认为，自动亮灯装置会因电压不稳而烧毁，因此广告灯均应为手动装置而不会使用自动装置。2019年11月13日，本院赴实地确认两船广告灯的装置情况，两船均安装有自动亮灯装置。对此，被告认为两船的自动亮灯装置均系被告后期自行安装。 被告提交了2016年8月10日至今，被告员工徐力与案外人吴某某多次就广告灯损坏提醒维修的微信聊天记录，其中2018年10月12日，被告员工徐力问“‘上海双拥’号的广告自动开关坏了，请尽快安排来维修。”吴某某答“好。收到。谢谢徐经理”。2018年12月23日，被告员工徐力问“‘上海双拥’右舷的‘38年不断’几个字不亮了，请安排维修。”吴某某答“费经理去修了。说是差时控钟也要换。他临时弄成手动的。能让工作人员能帮忙开下么。”被告员工徐力答“我跟他说过了，现在是船上手工在开，但有几个字的灯坏了，没法开亮。他说26号去修。” 原告对上述微信聊天记录真实性不予认可，并称吴某某并非原告员工。原告提供证人费某某的证人证言，用以证明船上的自动亮灯装置系被告自行安装，据证人费某某陈述，两船广告安装后，费某某每次接到徐力以及吴某某的通知后赴船上维修。在维修两船期间，“黄埔号”从未安装过自动亮灯装置，双拥号最后一次安装自动亮灯装置是在2018年夏天，烧掉之后装置就没有拿走，留在现场。 被告对费某某证人证言中有关未安装自动亮灯装置的部分不予认可，并认为谁安装自动亮灯装置均不影响被告已履行了广告亮灯的义务。被告此后提交了被告员工徐力与案外人吴某某、原告法定代表人吴明耀的电话录音，用以证明案外人吴某某代表原告与被告联系广告设施的维护、维修事宜，原告对上述电话记录真实性认可，但对证明目的不认可。 本院要求原告提供被告未进行广告亮灯的证据材料，原告未能在规定时间内提供相关材料。原告确认《合同》签订后至本次起诉前从未向被告就亮灯问题提出过异议。 审理中，原告提交一份《船舶广告媒体发布合同补充协议》(以下称《补充协议》)，约定：三、……取消有关广告媒体发布费每年5%递增的约定，合同期内广告媒体发布费为每年260万元。……本补充协议经原、被告双方授权签名或盖章并加盖单位公章后生效……。上述《补充协议》仅有原、被告盖章，且未载明签订时间。被告认为，《补充协议》未满足生效条件，事实上原告此后仍然按照原《合同》的付款金额进行付款，被告亦开具相应金额的发票。原告当庭确认前述发票均已抵扣。 审理中，经被告提出保全申请，本院于2019年10月18日裁定冻结原告银行存款1,598,214.28元，或查封、扣押其相等价值的财产。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，《合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。 关于被告应否返还“黄埔号”“双拥号”检修期间的广告费用，本院认为，《合同》第二条第1款明确约定了租赁期限为5年，原告享有65个月，即5年5个月的租赁期限。该约定虽没有明确说明系因船舶检修保养而给予的免租期，但与第四条第1款第(2)项中“按海事、船检及有关安全部门的要求，船舶每年须检修、保养一次，时间约一个月。由于船舶检修、保养所造成广告不能正常发布，被告将补足发布时间”的理解较为一致。结合原告就本案在前期协商过程中认可“5个月为合同期内因船舶维修所给予的免租期”，第一次庭审中亦对每年一个月的维修期没有异议以及实际维修期间少于免租期的事实，本院认为，该免租期应理解为被告因船舶维修、保养补足原告的期限利益，不应重复计算，故对于原告在免租期外另要求被告补足“黄埔号”“双拥号”的检修期间，且在被告不同意补足后，要求返还“黄埔号”“双拥号”检修期间相关广告发布费的主张，无事实依据，本院不予支持。 关于被告应否返还“黄埔号”“双拥号”停航期间的广告费用，原告认为系因被告违反《合同》第四条第一款第(2)项有关“船舶每年营运期不少于365天”的约定导致产生《合同》第八条第2款的后果，即被告的停航行为导致广告媒体发布时间得以顺延。本院认为，首先，关于“船舶每年营运期不少于365天”是否系原告理解的船舶每年开航日不少于365天，根据被告所提供的相关规定及行业惯例对于营运期有较为统一的认识，即营运期是指船舶的技术状况完好，可以从事航运的时间，包括航行时间、停泊(包括以靠泊、锚泊等方式停泊)时间以及其他工作时间。《合同》未对“营运期”作出特定解释，也未约定每年开航不少于365天。原告作为曾与多家船舶公司有过广告业务往来的公司，在签订合同时亦应知晓被告的经营模式及合同期内因气象、售票以及管理部门的要求导致两船存在停航的可能，但原告在签订合同时并未对每天开航进行约定，合同项下的广告费亦是按年计算。原告认为合同约定的“船舶每年营运期不少于365天”即船舶每年开航不少于365天的意见，本院不予认可。其次，原告认为第八条第2款中因故停航、维修、造成广告不能继续发布系广告媒体发布时间得以顺延的三个条件，满足其中一个即可实现发布时间顺延的后果，但从该条款来看，“停航、维修”系两船舶的事实状态，“造成广告不能继续发布”系因两船舶停航或维修引发的广告发布的后果，三者并非并列关系。结合第八条第1、2、3款的整体解释及第八条系不可抗力条款，本院认为，第八条第2款不是针对合同履行过程中间歇性停航作出的约定。基于上述两点，原告主张被告违约且根据合同要求被告返还“黄埔号”“双拥号”停航期间的广告费用的主张，本院不予支持。 关于被告是否履行亮灯义务，本院认为，在履约期间被告一直就广告亮灯及维修问题与原告及其经办人积极沟通，原告亦按约履行了从《合同》签订后至2019年1月31日之前的多次付款义务，加之原告确认其经常到码头查看船只情况，原告在长达5年多的履行期内从未向被告就广告未亮灯事宜提出异议，且无法在本院指定时间内提供被告未亮灯的证据，原告应承担举证不能的法律后果。 综上，被告并无违反《合同》项下义务的违约行为，原告本诉主张本院无法支持。《合同》已约定原告应在2019年8月31日前向被告支付最后一笔租赁费158.02万元并在《合同》第七条第2款约定了违约金的计算方式，该约定于法不悖，本院予以确认，原告应履行相应的支付义务并承担逾期支付的违约金。原告提供的《补充协议》虽载明已取消有关广告媒体发布费每年5%递增的约定，合同期内广告媒体发布费为每年260万元，但该《补充协议》需符合相应的生效要件。现《补充协议》既不符合协议生效所需的授权代表签字或盖章及公司盖章的双重条件，亦未载明签订日期，且原告此前均按照《合同》进行多次付款，被告开具相应发票后原告亦全部予以抵扣，故原告要求依照《补充协议》计算本案租赁费用的主张，本院不予认可。原告有关5万元广告费用在租赁费用中抵扣的说法无事实和法律依据，本院亦不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告上海高深投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告上海风采航运旅游有限公司租赁费158.02万元； 二、原告上海高深投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告上海风采航运旅游有限公司以158.02万元为基数，按每日万分之三计，自2019年9月1日起计算至实际履行之日止的违约金； 三、驳回原告全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51,874.27元，减半收取为25,937.14元(原告上海高深投资有限公司已预缴),反诉受理费9,591.96元，财产保全申请费5,000元，共计40,529.10元，全部由原告上海高深投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员  朱春叶 二〇一九年十一月二十八日 书记员  高 扬 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 …… 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……