四川省隆昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1028民初2955号 原告：曾运军，男，1979年9月3日出生，汉族，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：曾从刚，系四川永炽律师事务所律师。 被告：中房集团（荆州）置业有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州开发区东方大道99号。统一社会信用代码：91421000316432643U。 法定代表人：张嘉威，系该公司董事长。 被告：中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县丹江镇城关响楼开发区开关站。统一社会信用代码：91522634MA6DJN7B0L。 负责人：**，系该公司经理。 原告曾运军诉被告中房集团（荆州）置业有限公司（以下简称中房集团）、中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司（以下简称中房雷山分公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，后因被告中房雷山分公司下落不明，本院依法于2019年9月19日作出（2019）川1028民初2955号裁定将本案转为普通程序审理，依法组成由审判员丁洪担任审判长，与人民陪审员王远萍、彭莲古组成的合议庭于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告曾运军及其委托诉讼代理人曾从刚到庭参加诉讼，被告中房集团经传票传唤，被告中房雷山分公司经公告传唤未到庭参加诉讼。原告曾运军向本院申请财产保全，本院于2019年9月26日作出（2019）川1028民初2955号之一裁定，对被告中房集团、中房雷山分公司财产以360万元为限进行保全。本案现已审理终结。 原告曾运军向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告支付原告工程承包保证金300万元和工程款60万元，共计360万元，二被告之间承担连带付款责任；2、依法判决二被告承担违约赔偿责任，违约金数额为付款不足额部分的万分之五/日，并计算复利，直到二被告还清全部款项之日止；3、依法判决二被告支付原告追讨上述款项生产的律师费1万元、差旅费暂未产生，诉讼费、财产保全费（含原告购买担保保函费用5400元）。 事实和理由：2017年2月20日、2017年6月18日，原告与被告中房雷山分公司先后签订了《施工合同》、《施工合同补充协议》，约定原告组织工人并承担被告中房雷山分公司承揽的凯里经济开发区花卉古玩主题生态园项目的土石方挖填业务。《施工合同》第四条第4款第（1）项约定，原告向被告支付施工履约合同保证金300万元，原告按照约定以自己或他人的名义向被告中房雷山分公司转账300万元，随即开始组织人员进行施工。原告组织人员施工一部分后，由于被告中房雷山分公司的种种原因，导致合同无法继续履行，原告与被告中房雷山分公司协商，就施工工程款和保证金等达成一致，并签订了《解除合同协议书》和《分期付款协议书》，约定被告中房雷山分公司支付原告工程承包保证金300万元和工程余款60万元，并在2018年7月20日支付原告15万元、2018年9月10日支付原告85万元、2018年11月10日支付原告100万元、2019年1月30日支付原告剩余款项（除去借支款外）。协议签订后，被告中房雷山分公司没有按照约定支付以上款项，原告多次催收无果。 根据《分期付款协议书》第2条：“如甲方未及时、足额付给乙方余款项，违约之日次日起，向乙方支付违约金。违约金数额为付款不足额部分的万分之五/日，并计算复利，直到甲方还清全部垫付款之日止”的约定，被告应当承担违约赔偿责任。 根据《分期付款协议书》第5条：“若甲方任何一期违约，双方均可向接受款项所在地（隆昌市人民法院）提起诉讼解决，乙方追讨上述款项产生的律师费、诉讼费、差旅费等费用由甲方承担”的约定，被告应当承担原告为此支付的律师费、诉讼费和财产保全费（含原告购买担保保函费用）。 被告中房雷山分公司作为被告中房集团的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告中房集团应当对被告中房雷山分公司承担连带付款责任。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定向法院提起诉讼。 被告中房集团、中房雷山分公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：被告中房雷山分公司系被告中房集团的分公司。 2017年2月20日、2017年6月18日，原告曾运军作为乙方与作为甲方的被告中房雷山分公司先后签订了《施工合同》、《施工合同补充协议》，约定原告组织工人并承担被告中房雷山分公司承揽的凯里经济开发区花卉古玩主题生态园项目的土石方挖填业务。《施工合同》第四条第4款第（1）项约定，原告向被告支付施工履约合同保证金300万元。原告按照约定以自己或他人的名义向被告中房雷山分公司转账300万元。 由于被告中房雷山分公司的手续不全和资金不足，导致合同无法继续履行，原告曾运军（乙方）与被告中房雷山分公司（甲方）就施工工程款和保证金协商后，分别于2017年9月24日签订了《解除合同协议书》、2018年7月6日签订了《分期付款协议书》。《分期付款协议书》约定被告中房雷山分公司支付原告曾运军工程承包保证金300万元和工程余款60万元，共计360万元。分四期付清，分别于2018年7月20日支付原告15万元、2018年9月10日支付原告85万元、2018年11月10日支付原告100万元、2019年1月30日支付原告剩余款项（除去借支款外）。 《分期付款协议书》第2条约定“如甲方未及时、足额付给乙方余款项，违约之日次日起，向乙方支付违约金。违约金数额为付款不足额部分的万分之五/日，并计算复利，直到甲方还清全部垫付款之日止”。第5条约定“若甲方任何一期违约，双方均可向接受款项所在地（隆昌市人民法院）提起诉讼解决，乙方追讨上述款项产生的律师费、诉讼费、差旅费等费用由甲方承担”的约定，被告应当承担原告为此支付的律师费、诉讼费和财产保全费（含原告购买担保保函费用）。协议签订后，被告中房雷山分公司没有按照约定支付以上款项。 上述事实，有原告的当庭陈述及其提供的《施工合同》、《施工合同补充协议》、《解除合同协议书》、《分期付款协议书》、汇款及转款凭证、代理合同及发票、保单保函及发票等证据在卷予以佐证，足以认定。 本院认为：原告曾运军系自然人，不具有承包建设工程的资质，因此，其与被告中房雷山分公司分别于2017年2月20日、6月18日签订的《施工合同》和《施工合同补充协议》应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定认定为无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告中房雷山分公司应当返还基于该合同所取得的财产并对不能返还予以折价补偿。因此，被告中房雷山分公司应当按照双方于2017年9月24日签订的《解除合同协议书》返还原告曾运军所交的保证金300万元以及原告曾运军所施工部分的工程折价款60万元。在被告中房雷山分公司未付前述360万元的情况下，双方于2018年7月6日签订的《分期付款协议书》对前述付款时间及支付方式进行了约定，该约定系对已经存在的合法债务的付款方式所进行的约定，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应根据分期付款协议书之约定履行自己的义务。未履行的应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定承担继续履行和赔偿损失等违约责任，故原告要求被告中房雷山分公司返还360万元的请求本院予以支持。双方在《分期付款协议书》中明确约定自逾期付款的次日起按照万分之五/日的标准计算违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，故对该请求，本院予以支持。原告曾运军请求的律师费等损失的请求，因《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定表明违约金和赔偿损失不能同时主张，故本院不予支持。被告中房雷山分公司系被告中房集团设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，原告曾运军请求被告中房集团承担还款责任的请求本院依法予以支持。二被告经本院合法传唤未到庭应诉，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定依法承担缺席审判的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中房集团（荆州）置业有限公司、中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司于本判决生效之日起十五日内返还原告曾运军保证金300万元并支付工程款60万元，共计360万元，并按月利率1.5%计付利息至付清时止（其中15万元自2018年7月21日起算、85万元于2018年9月11日起算、100万元自2018年11月11日起算、余款160万元自2019年1月31日起算）； 二、驳回原告曾运军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35600元，保全费5000元，公告费1200元，由被告中房集团（荆州）置业有限公司、中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司负担，此款原告已垫付，被告在支付上述款项时一并支付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  丁 洪 人民陪审员  王远萍 人民陪审员  彭莲古 二〇二〇年七月二日 法官 助理  王 涛 书 记 员  刘秋月