湖北省黄石市西塞山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0203刑初61号公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。被告人张飞，男，1979年6月15日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，无业，住广州市海珠区（户籍所在地：福建省漳州市诏安县）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。指定辩护人孙绪玲，湖北人本律师事务所律师。被告人柯晖洁，男，1971年7月14日出生于湖北省大冶市，汉族，高中文化，无业，住黄石市西塞山区。因犯非法经营罪于2005年7月22日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；因犯非法经营罪于2015年10月16日被大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（于2015年9月17日逮捕），同年12月16日被黄石市中级人民法院改判有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。因销售非法生产烟草专卖品分别于2016年12月5日、7日被黄石市烟草专卖局直属分局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。指定辩护人谈云富，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。被告人贺青松，男，1974年9月16日出生于湖北省大冶市，汉族，小学文化，无业，住黄石市西塞山区（户籍所在地：大冶市）。因犯敲诈勒索罪于2000年12月25日被大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪于2013年1月28日被湖北省通城县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；因犯诈骗罪于2015年8月20日被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，2016年2月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕，2018年2月18日被取保候审，2019年2月21日被监视居住，2019年8月21日被取保候审。指定辩护人游佳政，湖北群力律师事务所律师。黄石市西塞山区人民检察院以西检刑诉[2017]149号起诉书指控被告人张飞、柯晖洁、毛某2犯非法经营罪，被告人贺青松犯诈骗罪一案，本院于2018年2月2日作出（2017）鄂0203刑初153号刑事判决，因四被告人上诉，黄石市中级人民法院以部分事实不清，证据不足为由，于2018年5月31日以（2018）鄂02刑终88号裁定书裁定发回本院重审。本院于2018年6月11日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市西塞山区人民检察院指派检察员易娜出庭支持公诉，被告人张飞、柯晖洁、毛某2、贺青松及辩护人孙绪玲、谈云富、罗威、游佳政到庭参加诉讼,在判决宣告前，公诉机关要求撤回对毛某2的起诉，本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。本案公诉机关建议延期审理二次，经黄石市中级人民法院、最高人民法院批准延长审限各一次。公诉机关指控：（一）、诈骗罪2016年10月至2017年1月期间，被告人贺青松多次携带假烟到黄石、黄陂、咸宁，以低价出售香烟的方式，先后以4条假黄鹤楼（硬1916）卷烟骗取被害人吕某人民币3200元；以3条假黄鹤楼（硬1916）卷烟骗取被害人徐某人民币1000元及6条黄鹤楼（软蓝）卷烟；以4条假黄鹤楼（软珍）卷烟骗取被害人镇海波人民币1500元及3条黄鹤楼（软蓝）卷烟；以2条假黄鹤楼（硬1916）卷烟骗取被害人黄某人民币1000元及2条利群卷烟、3条黄鹤楼（软蓝）卷烟；价值共计人民币9710元。（二）、非法经营罪2014年6月至2017年1月期间，被告人张飞为牟取非法利益，多次将生产、加工的假冒黄鹤楼（软蓝）、黄鹤楼（硬1916）等品牌卷烟销售给被告人柯晖洁共计940条，鉴定价值为489404元，柯晖洁销售给贺青松等人。其中，在2014年6月至2016年12月7日期间，柯晖洁因多次从张飞处购买假烟非法经营被刑事处罚和行政处罚。2016年12月18日至2017年1月期间，张飞又多次将生产、加工的假冒黄鹤楼（硬1916）卷烟计335条（价值335000元）以邮寄的方式销售给柯晖洁，柯晖洁为逃避处罚，指使毛某2帮助其收取装有假烟的包裹。2017年1月17日，公安民警从张飞住处将张飞抓获时，查获价值201212.3元的卷烟。对上述事实，公诉机关提供了被告人的供述、证人证言、鉴定意见、物证照片、电子数据及书证等相关证据证实。公诉机关认为，被告人贺青松以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，多次诈骗他人财物，共计价值9710元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人张飞、柯晖洁违反国家烟草专卖法规定，未经许可经营烟草专卖品，其中，张飞非法经营数额690616.30元、柯晖洁非法经营数额335000元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。贺青松在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。建议对贺青松犯诈骗罪判处九个月以上三年以下有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。被告人张飞对起诉书指控的涉案数额有异议，提出其只是帮柯晖洁加工，收取手工费，不是销售的辩解意见。其辩护人提出以下辩护意见：1、张飞的涉案金额应以实际销售金额计算，对鉴定金额不予认可；2、张飞坦白及当庭认罪，系初犯、偶犯，建议从轻或者减轻处罚。被告人柯晖洁对起诉书指控的事实提出其涉案数额只有2.6万余元，黄鹤楼1916卷烟其是以120元10盒的价格卖出去的辩解意见。其辩护人提出以下辩护意见：1、对指控的非法经营数额有异议，应根据张飞手写记账单记载的销售价格64元一条计算；2、柯晖洁坦白及认罪，建议从轻或者减轻处罚。被告人贺青松对起诉书指控的事实提出以下辩解意见：1、三口品烟酒店、观云台烟酒店这二起作案不是其做的，贺青松还提交了三口品烟酒店、观云台烟酒店装有监控的照片复印件四张以作证实；2、其卖给黄某的是真烟。其辩护人提出以下辩护意见：1、指控贺青松犯诈骗罪的事实不清，证据不足，主要理由是被害人对贺青松的照片进行指认，不能排除有失误，被害人拿出来的假烟不能证明是贺青松销售给他们的；2、贺青松认罪态度较好，建议从轻、减轻处罚。经审理查明：（一）、非法经营犯罪事实1、2014年6月期间，被告人张飞分两次将生产加工的假冒黄鹤楼（软蓝）卷烟共计500条（实际查获499.8条）销售给被告人柯晖洁（已判刑），柯晖洁到张飞处购回假冒卷烟，在返回的途中，被黄石市烟草专卖局执法人员查获。经鉴定，系假冒伪劣产品，价值89964元。2、2016年12月5日、7日，张飞分别将生产、加工的假冒黄鹤楼（软珍）卷烟50条、黄鹤楼（软红）卷烟25条、黄鹤楼（硬1916）卷烟30条，以邮寄的方式销售给柯晖洁，上述卷烟均被黄石市烟草专卖局执法人员查获，柯晖洁因销售非法生产的假冒商标卷烟，两次被行政处罚。经鉴定，均系假冒伪劣卷烟，价值人民币64440元。3、2016年12月18日至2017年1月18日期间，张飞多次将生产、加工的假冒卷烟销售给柯晖洁。在此期间，柯晖洁除自己收取假烟包裹外，还指使其妻弟毛某2帮助其收取假烟包裹，毛某2于2017年1月18日取包裹时被黄石市烟草专卖局执法人员抓获，当场查获200盒黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟，价值20000元）；公安机关于2017年1月19日从快捷快递黄石分公司查获张飞邮寄给柯晖洁的150盒黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟，价值15000元）。2017年1月17日，公安民警在广东省广州市海珠区瑞宝街将被告人张飞抓获，并从其住所处查获188条卷烟、850盒散包卷烟、9800支单支卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，被扣押的卷烟中，142条软盒黄鹤楼（专供出口）卷烟系真品卷烟，16条黄鹤楼（软蓝）卷烟系假冒伪劣卷烟，30条黄鹤楼（硬1916）卷烟系假冒伪劣卷烟，850盒散包黄鹤楼（硬1916）卷烟系假冒伪劣卷烟，9800支单支黄鹤楼（硬1916）卷烟系假冒劣卷烟。上述卷烟共计价值201212.30元。另查明，2015年12月16日，柯晖洁因犯非法经营罪被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元;柯晖洁于2015年12月18日释放，缓刑考验期从2015年12月18日至2017年12月17日止。（二）、诈骗犯罪事实1、2016年10月27日，被告人贺青松携带假烟到黄石市黄石港区三口品烟酒店，向被害人吕某出售4条黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟），吕某以每条800元的价格进行回收，贺青松共计骗取吕某人民币3200元。2、2016年12月下旬的一天，贺青松携带假烟到武汉市黄陂区界亮副食批发店，向被害人徐某出售3条黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟），按贺青松的要求，徐某进行了回收，贺青松共计骗取徐某人民币1000元及6条黄鹤楼（软蓝）卷烟（共计价值1080元）、1条黄鹤楼（硬珍）卷烟（每条价值400元），共计价值2480元。案发后，公安机关从贺青松处查获徐某被骗的黄鹤楼（软蓝）、（硬珍）卷烟各1条并已发还给徐某。3、2016年12月底的一天，贺青松携带假烟到咸宁市咸安区观云台烟酒城，向被害人镇海波出售4条黄鹤楼（软珍）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟），按贺青松的要求，镇海波进行了回收，贺青松骗取被害人镇海波人民币1500元及3条黄鹤楼（软蓝）香烟（价值500元），共计价值2000元。案发后，公安机关从贺青松处查获镇海波被骗的黄鹤楼（软蓝）卷烟1条并已发还给镇波。2017年1月18日，公安民警抓获贺青松，当场查获12条卷烟。其中，3条黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟，张飞辨认出有其制作的假烟），3条黄鹤楼（硬珍）卷烟（发还1条给徐某）、2条黄鹤楼（硬红）卷烟、1条黄鹤楼（软红）卷烟、3条黄鹤楼（软蓝）卷烟（发还给徐某、镇海波、黄某各1条）。另查明，贺青松退款9710元。上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：1、被害人吕某的陈述及辨认笔录，证实其在黄石港区交通路26号经营三口品烟酒店，其在2016年10月中下旬共计被骗五次，每次都是4条黄鹤楼1916烟，以每条800元回收。最后一次是10月中下旬的一天下午6时许，其在车内睡觉，其妻郑某守店，有位四、五十岁、身材较瘦，身高约1.7米、眼睛下方有一斑痕的男子（经其辨认为贺青松），用档案袋装着4条未开封的1916烟来卖，其见香烟外包装没有问题，但想到近期经常有人来卖1916香烟，便提出将香烟拆开看看，该男子不同意，说如果要拆，就不卖了，其便以每条800元的价格回收了该男子的4条1916香烟，付了3200元钱，等该男子离开后，其将其中一条香烟拆开，发现是假的。其五次共收20条烟，之前卖了2条，后发现是假烟就没卖了，便将18条烟提供给了西塞山烟草管理所。因多次被骗，在警察的建议下其于2016年12月在店门口安装了视频监控，2018年春节前，骗其烟的人放出来后到其店里多次进行威胁，其又加装了一个视频监控。2、被害人徐某的陈述及辨认笔录，证实其在武汉市黄陂区前川街油岗3号经营界亮副食批发店，店里的烟草零售许可证编号为WHYC420116101720，2016年12月下旬的一天晚上6、7点，有一个中等身材、30多岁的男子（经其辨认为贺青松），拿着4条1916香烟到其店内来卖，用一个装酒的纸袋装着，其说不回收香烟，该男子便提出换其他香烟或东西，其收了3条有编码的香烟，另1条没有编码的香烟未要，其按照该男子的要求以每条840元的价格，换了6条软蓝黄鹤楼（每条180元），1条硬珍黄鹤楼（每条400元），共计1480元，另外还给了该男子1000元现金。其收的这3条烟还在店里（编码尾号为8170、0061、2951），后提供给了烟草部门。3、被害人镇海波的陈述及辨认笔录，证实其在咸宁市咸安区温泉淦河大道40号经营观云台烟酒城，店里的烟草零售许可证的编号为XNYC4212202103116,是借烟雨楼张**平的证用的。2016年12月下旬的一天下午3、4点，一个40岁左右、个子不高、中等身材的男子（经其辨认为贺青松）拿着4条黄鹤楼软珍品香烟问其是否回收，其看了烟后，按照该男子的要求换了3条软蓝黄鹤楼（每条167元），共计500元，另外还给了他1500元钱，其中有3条卖出去后别人发现是假的，退给其后扔了，还有1条其拆后发现是假的，还在其店里。因到其店里来换烟或出售烟的一般都是熟人，只有这一个人其不认识，且是外地口音，印象比较深刻。其于2012年与一家安防公司签约了一个防盗保险，安装了防盗摄像头，主要功能是晚上防盗使用。2016年12月下旬被骗后其找安防公司查录像，该公司的人告诉其这个监控是晚上关店门时启动安防按键以后配套红外才开始监控，如果晚上有人进店触发红外防盗监控，才会开始录像，平时这个监控是不录像的，因其当时未启动安防装置，所以未录像。4、证人黄某的证言及辨认笔录，证实其在咸宁市咸安区经营林批批发部，店里的烟草零售许可证编号为XNYC421202100955。2017年1月的一天下午3、4点，有一个40岁左右、个子不高、中等身材的男子（经其辨认为贺青松），拿着3条1916香烟来卖，其看了香烟后，发现其中1条香烟的防伪标不正常，另外2条烟没问题，其就按照该男子的要求用这2条1916香烟换了3条软蓝黄鹤楼、2条硬利群和1000元现金，烟已经卖了。因到其店里来换烟或出售烟的一般都是熟人，只有这一个人其不认识，且是外地口音，印象比较深刻。5、证人郑某的证言及辨认笔录，证实其丈夫吕某经营三口品烟酒店，2016年10月中下旬的一天晚上6、7时许，其帮丈夫守店时来了一位约40岁左右、中等身材的男子（经其辨认为贺青松），拿着一牛皮纸档案袋装的4条1916香烟来卖，其还提醒吕某将烟拆开看看，但该男子不同意，说要拆的话就不卖了，后吕某以每条800元的价格回收了这4条香烟，共计3200元。等该男子离开后，吕某拆开其中一条烟，发现是假的。6、证人何某的证言及辨认笔录，证实其是出租车司机，曾有两名夹带大冶方言的男子租其的车去过咸宁、还去过鄂州、武汉、阳新、孝感、监利、洪湖、仙桃等地。其中一男子声音特别，说着夹带大冶灵乡、金牛口音的黄石话，大约40岁左右、中等身材（经其辨认为贺青松）；另一个是个大块头（经其辨认为纪某）。他们租其车将近10次，其中去咸宁三次，即分别于2016年8、9月去一次，说是去推销茶叶，到咸宁市区，没有具体目的地，走走停停，每人提着一个装酒的袋子，上面用黑塑料袋罩着，有时一个人下车，有时二个人下车，上车后让其继续围着咸宁市到处转，直到最后手上提着的袋子不见了，空手回到车上；同年12月一天，他俩又租车去咸宁，每人提个酒袋子，有一个袋子没有盖严，露出一个角，其看到是黄鹤楼香烟，深蓝色的，到咸宁市区，还是没有具体目的地，跟上次一样，最后在淦河大道咸宁市供电公司对面马路边停车，那个声音特别的人提着袋子下车，过一阵子空手回来了；2017年1月一天，他俩又租车到咸宁市区，同样没有目的地，跟前两次一样走走停停，最后在温泉中心市场斜对面马路停车，车头对着“大楚城”小区，那个声音特别的人下车了，过一阵子空手回到车上，对着大块头说了一句“那提货卖了”，随后就让其开车回家。7、证人廖某的证言，证实其是快捷快递黄石分公司的员工，2017年1月18日9时许，公安人员、烟草人员找其查317052449771包裹，在矿务局医院门口，其联系收货人，不久，一位穿红色夹克上衣的男子（毛某2）来领取包裹时被抓获，公安人员当面打开包裹清点，内有黄鹤楼1916香烟（硬包）200包，烟用条包薄膜70张，同年2月7日公安部门来调取了该快递单。2017年1月19日，二名公安人员来查317052449649包裹并当其面打开，内有黄鹤楼1916香烟（硬包）150包、烟用条包薄膜17张，并调取。同年3月9日，公安人员调取了317050890677、317035099589、536369630947、536141507125、317035099799号单据，其中尾号9589的运单经其在互联网快递查询系统查询，该单号的包裹是2016年12月18日从广州白云同和公司寄出，20日由其公司派发，对填写错误的单据，会使用改正贴，后录入系统，单号是该包裹的唯一标识，收货人电话是验证该包裹是否为收货人的唯一凭证，该单据因物流信息与快递单号上显示地址不符，使用了改正贴。8、证人熊某的证言，证实其是毛某2的妻子，其于2012年开始一直使用133××××****手机号，其记忆中没有让毛某2帮其代收过快递包裹。9、证人毛某1的证言，证实2016年5月至6月份，其从柯晖洁那里买了黄鹤楼1916假烟，用于到商铺行骗用（用假烟换真烟或钱）；同年11月左右，其从柯晖洁那里购买了10条黄鹤楼软珍品假烟，带到罗田地区，用2条黄鹤楼软珍品假烟骗了一家商铺6条真品蓝黄鹤楼香烟（每条160元），后被公安局抓了，其从柯晖洁处购买的黄鹤楼软珍品假烟70元一条、1916假烟120元一条。10、证人卢某的证言，证实其在本市华新路新数码广场迅驰科技工作，2017年下半年的一天，其到三品口烟酒店安装了一个网络摄像头，2018年过年前，该店老板又让其去加装了一个摄像头。11、接受证据材料清单、发还清单，证实①徐某于2017年1月25日向公安机关提交了黄鹤楼1916烟3条，编码分别为6051345950102915WHYC420111108170、6121246722588216YCYC140881100061、6121246722588220YCYC140881102951；②2017年2月3日，镇海波向公安机关提交了黄鹤楼（软珍）香烟1条，编码为6091816223526108xnyc421202110123;③公安机关于2017年2月3日将黄鹤楼（软蓝）香烟1条（编码为6090730880177710XNYC421202103116）发还给被害人镇海波；④公安机关于2017年2月14日将黄鹤楼（软蓝）香烟1条（编码为6122513862989343WHYC420116101720）、黄鹤楼（硬珍）香烟1条(编码为6122126115226102WHYC420116101720)发还给被害人徐某；⑤公安机关于2017年11月6日将黄鹤楼（软蓝）香烟1条（编码为6102631920308509XNYC421202100955发还给黄某。12、刑事判决书、刑满释放证明书、执行通知书、行政处罚决定书，证实①柯晖洁因犯非法经营罪，于2005年7月22日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；于2015年10月16日被大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（于2015年9月17日逮捕），2015年12月16日被黄石市中级人民法院改判有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元，2015年12月18日释放，缓刑考验期从2015年12月18日至2017年12月17日止；2015年的黄石市中级人民法院的刑事判决书中确认了大冶市人民法院认定的2014年6月27日柯晖洁非法经营卷烟499.8条的事实；柯晖洁于2016年12月5日因销售非法生产的假冒商标卷烟75条，价值39000元（黄鹤楼软珍50条、黄鹤楼软红25条），7日因销售非法生产的假冒商标卷烟30条（黄鹤楼硬1916），价值25440元，两次被行政处罚。②贺青松因犯敲诈勒索罪于2000年12月25日被大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪于2013年1月28日被湖北省通城县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；因犯诈骗罪于2015年8月20日被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，2016年2月11日刑满释放。13、检验报告、鉴别检验结果证明单，证实①从张飞处查获的黄鹤楼软盒（出口）142条，系真品卷烟；黄鹤楼软蓝16条、黄鹤楼1916硬盒115条、黄鹤楼软珍品50条、黄鹤楼软红25条、9800支卷烟，经检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟；②2014年从柯晖洁处查获的黄鹤楼软蓝香烟499.8条，经检验系假冒注册商标且伪劣卷烟；③从毛某2处查获的黄鹤楼1916卷烟200盒、从快捷快递黄石分公司调取的黄鹤楼1916卷烟150盒，经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟；④吕某提供的18条黄鹤楼1916卷烟、镇海波提供的1条黄鹤楼软珍卷烟、徐某提供的3条黄鹤楼1916卷烟，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。14、湖北省、黄石市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明鄂烟证[2017]第18号、核价表，证实黄鹤楼软蓝零售价每条190元，黄鹤楼软蓝出口每条240.65元，黄鹤楼硬1916零售价每条1000元、黄鹤楼硬珍品零售价每条450元，黄鹤楼软红零售价每条260元，黄鹤楼硬红零售价每条220元，黄鹤楼软蓝零售价每条190元。15、湖北省烟草专卖局鄂烟认[2014]第122号价格认定书，黄石市价格认证中心黄价认字[2017]231号价格认定结论书，证实①2014年度黄鹤楼软蓝每条180元；②黄鹤楼软珍香烟每条650元，黄鹤楼1916香烟每条1000元，黄鹤楼硬珍品香烟每条450元，黄鹤楼软红香烟每条260元，黄鹤楼硬红香烟每条220元，黄鹤楼软蓝香烟每条190元，利群新版香烟每条140元。16、广州市烟草专卖局、黄石市烟草专卖局直属分局出具的证明，证实张飞于2014年1月1日至2017年1月20日期间，没有在广州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证的记录；柯晖洁、贺青松未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证、烟草专卖品准运证。17、被告人张飞记录的纸条三张，证实三张纸片上记载“湖北省黄石市铁山区喻家山市场”、“黄石市西塞山区矿务局医院门口”以及手机号155××××****、131××××****、133××××****，“林某”、“李某”、“周某”等相关信息。18、账户交易明细、情况说明，证实张飞使用的三张邮政银行卡（开户名为乔艳丽、陈某1、许宁），自2014年6月至2017年1月间共收到来自黄石地区的汇款共计396700元。19、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实①公安民警于2017年1月17日对张飞在广州市海珠区石溪村南约东街93号401室的租住处进行了搜查，扣押了黄鹤楼硬1916卷烟30条及散包850盒、9800支，黄鹤楼软蓝卷烟（出口）142条，黄鹤楼软蓝卷烟16条及快递单2张（317052449649、317052449771）等物品；②公安民警于2017年1月18日抓获贺青松时，在其驾驶的车辆内查获黄鹤楼软蓝卷烟3条（镇海波所有的一条编码为6090730880177710XNYC421202103116、徐某所有的一条编码为6122513862989343WHYC420116101720、黄某所有的编码为6102631920308509XNYC421202100955）、黄鹤楼硬红卷烟2条、黄鹤楼软红卷烟1条、黄鹤楼硬珍卷烟3条（其中编码为6122126115226102WHYC420116101720卷烟为徐某所有)、黄鹤楼硬1916卷烟3条等物品。20、黄石市烟草专卖局直属分局检查勘验笔录，证实2017年1月18日从毛某2携带的包裹内查获黄鹤楼硬1916香烟20条，从快捷快递黄石分公司查获张飞邮寄给柯晖洁的黄鹤楼1916香烟15条。21、快递单、包裹、照片，证实①武汉凯盛快捷企业管理有限公司黄石分公司提供的317052449649号的包裹收件地址为湖北省黄石市铁山区喻家山市场、收件人为林兴国、电话为131××******、包裹内是黄鹤楼1916卷烟，317052449771、536369630947、536141507125、317050890677号包裹的收件人电话为155××******（毛某2使用），317035099589号包裹的收件人电话为139××******（毛某2使用）；317035099799号包裹的收件人电话为133××******（毛某2妻子使用）；②湖北顺丰速运有限公司黄石分公司提供929543809980号的包裹的收件人电话为131××******，929685313351、929556506986号包裹的收件人电话为155××******（毛某2使用），928103492558号的收件人电话为139××******（毛某2使用）；2017年1月19日公安机关从快递公司查获张飞销售给柯晖洁的黄鹤楼硬1916香烟150包；③顺丰快递磁湖营业点提供的11张快递单中，留有收件人电话189××******（柯晖洁使用）的快递单（尾号7071、6525、3553、6842、4154、4327、9911、8499、1666、5977）10张，留有收件人电话155××******的快递单（尾号6211）一张。22、电话清单，证实①毛某2在2017年1月14日至2017年1月18日期间，使用的电话号码155××******、139××××****、189××××****、133××××****（熊某）的通话情况；②柯晖洁在2016年9月至2017年1月间使用电话号码为189××******、180××××****、131××××****的通话情况；③贺青松在2016年11月至2017年1月间，使用电话号码189××******、159××××****与柯晖洁使用的电话号码189××******频繁通话的情况。23、黄石市烟草专卖局直属分局先行登记保存通知书，证实被告人柯晖洁于2014年6月30日被扣押黄鹤楼软蓝香烟499.8条。24、物证照片，证实①从张飞住处查获的卷烟及卷烟包装材料、自制卷烟包装机、烟包装辅助工具等照片；②黄石市烟草专卖局直属分局查获毛某2收取的装有香烟的快递包裹照片；③从贺青松车上查获的香烟等物品照片；④在快捷快递黄石分公司查获张飞邮寄给柯晖洁的装有香烟的包裹及快递单照片；快递单号“317052449649”、收件地址“湖北省黄石市铁山区喻家山市场”，收件人“林某”、收件人手机号“131××××****”；⑤被害人镇海波提供的黄鹤楼（软蓝）卷烟照片、被害人吕某、徐某提供的黄鹤楼（1916）卷烟照片。25、户籍证明，证实三被告人的基本身份情况。26、抓获经过，证实张飞、柯晖洁、贺青松被抓获到案的情况。27、查询结果回复、32位卷烟喷码说明，证实①经黄石市烟草专卖局直属分局查询，黄鹤楼软蓝香烟1条（编码为6122513862989343WHYC420116101720）、黄鹤楼硬珍香烟1条(编码为6122126115226102WHYC420116101720)的购进者为零售户陈某2，经营场所地址为武汉市黄陂区前川街油岗村陈中湾**；黄鹤楼（软蓝）香烟1条（编码为6090730880177710XNYC421202103116）的购进者为零售户张**平，经营场所地址为咸宁市咸安区温泉办事处泉塘村滨河东路郭家湾**；②32位卷烟喷码是我国烟草销售部门为记录每条卷烟的生产部门、销售部门、购买烟草经营户而专门编排的整条卷烟唯一的身份标识。28、同案人毛某2的供述，证实柯晖洁系其姐夫，外号“鸡蛋”，自2000年左右开始做烟生意，2005年、2015年因做假烟生意被判过两次刑，2016年12月，柯晖洁因2次拿假烟包裹被抓后就不敢去快递公司取假烟包裹了，2016年12月底，柯晖洁让其去帮他取快递，其至少帮他取了七、八次，分别在下陆、铁山、十五冶附近、矿务局医院等地快递点取快递，每次取快递包裹的地点都不一样，名字也不是其的，收货人名字是假的，但包裹上留的电话是其的。其的手机号155××××****、139××××****是专门用于领取快递包裹的，其还用其老婆的电话领取过一次快递，取到的快递包裹都交给了柯晖洁。其确认尾号为2558、9799、0677、7125、3351、6986、0947、2621的快递包裹系其领取，尾号为9589、9980的快递包裹不是其领取。柯晖洁共给其2000元左右的报酬。2017年1月18日，其开车到矿务局医院门口取货时被抓，公安民警当场打开包裹，内有200包假1916烟。29、被告人张飞的供述及辨认笔录，证实①其没有加工香烟的资质，2014年其曾给柯晖洁提供的黄鹤楼出口软蓝香烟，以更换外包装的方式加工成黄鹤楼内销软蓝假烟，共计500条。之后其多次生产、销售黄鹤楼软蓝假烟、黄鹤楼软珍假烟、黄鹤楼红楼假烟、黄鹤楼1916假烟给柯晖洁，以快递包裹的形式邮寄，柯晖洁收到假烟后将钱汇入其提供的三个邮政银行账户中（户名许宁的卡是其用捡的身份证开的户，尾号4897，是“鸡蛋”与武汉大姐汇款用的；户名为陈某3、陈某1的卡是其买的，尾号分别为4614、9156，是与“鸡蛋”做烟生意汇的款），黄石地区只有“鸡蛋”一个人打钱给其。其于2016年12月18日通过顺丰快递发了20条假1916烟、2017年1月3日通过顺丰发了250盒假1916烟、2017年1月14日分四个包裹通过快递发了850盒假1916烟给“鸡蛋”；记账单中有“鸡蛋”二字的是记录的2016年、2017年的日期、烟的数量、单价及金额，2017年1月7日之后发的烟均未付钱给其，之前还欠其4800元，共计欠其17940元，“鸡蛋”预订的4500元的烟，还未发货，实欠13440元。其辨认出快递单（尾号9771、9649、5558、1620、2558、3351、6986、6211、9980、9799、0947、7125）是其寄给“鸡蛋”的假烟；尾号0677、9589的快递不是其寄的。其使用的电话号码为130××******、130××××****、180××××****、180××××****、130××××****；“鸡蛋”一般隔几个月换一个新号，其只记得“鸡蛋”最近使用的二个号，即189××××****、131××××****。②其从公安机关提供的四组假黄鹤楼1916卷烟中辨认出A组A2（从张飞处扣押）、B组B4（从毛某2处扣押）、C组C3（从贺青松处扣押）、D组D1（吕某提供）是其本人制作的假烟。30、被告人柯晖洁的供述，证实其于2014年从张飞处购买黄鹤楼系列等假烟进行销售，被大冶市人民法院判了刑。2016年至2017年1月间，其多次从张飞（手机尾号1012）处购买假烟，其每次都是和张飞说好香烟的种类、数量、价格，提供收货地址及联系电话，张飞通过快递邮寄给其，收件人姓名是张飞编的，其收到货后，将烟款汇到张飞提供的邮政银行账上，除其自己和摩的司机去取快递外，还让其妻弟毛某2去取过，电话卡是其给毛某2的；2016年至2017年1月，其共从张飞处购买了14、15万元的假烟。2016年下半年，其将假烟卖给了贺青松、刘某、纪某（胖子）、毛某1。其于2016年12月两次因非法经营受到烟草部门的行政处罚。其使用的电话号码有131××******（专门与张飞联系的）、189××××****、180××××****、135……98（专门与购烟的联系，已扔）。31、被告人贺青松的供述，证实公安机关扣押的卷烟是其到武汉找一姓姜的人买的，共买了12条黄鹤楼烟，其中1916烟3条（假）、硬珍3条、软红楼2条、软蓝楼1条、蓝楼3条。柯晖洁是卖假烟的，但其未在柯晖洁手上买过烟。在2017年1月在黄陂卖过一次假烟。咸宁和黄石这两次不是其做的。其当庭供称了诈骗镇海波的事实及到黄某所经营的林批批发部换烟的事实。关于公诉机关提交的由张飞记录的记载有“鸡蛋”二字的纸条一张，用以证实2016年12月18日至2017年1月14日间张飞向柯晖洁销售的假烟数量为335条的证明目的，因该纸条内容系张飞个人记录，其中有多处涂改划痕，目前只有张飞一人对该纸条内容作出了说明，公安机关提取的快递单亦不能证实所寄物品的种类、数量等，纸条记录内容并未得到柯晖洁的一一证实，且与快递单不能一一对应，因目前无其他证据印证该纸条记录内容的真实性，故不予采信。关于贺青松提交的照片复印件四张，用以证实三口品烟酒店、观云台烟酒店装有监控，该二起诈骗作案不是其实施的证明目的，经查，该几张照片的拍摄时间贺青松备注为2018年4月15日和22日，均拍摄于案发后的一年多时间，被害人吕某证实其店面监控装于案发之后，且有证人卢某的证言佐证；被害人镇海波证实其因未启动安防装置而导致该装置并未工作，二名被害人及证人对两处的监控装置的安装、使用情况作出了说明，且监控录像并不是认定本案的必备证据，公诉机关指控贺青松涉嫌该二起作案，有二名被害人的陈述及相关证人证言、辨认笔录、查获的物证卷烟证实，足以认定，故不予采信。针对控辩双方对非法经营罪、诈骗罪争议的焦点问题及量刑情节问题，结合本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院综合评判如下：（一）、非法经营罪关于公诉机关对张飞于2016年12月18日至2017年1月14日销售给柯晖洁的335条卷烟，计价值335000元的数量及数额指控，因公诉机关提供的证据不足以支持该笔指控的假烟数量，故应从有利于被告人的角度考虑，以查获的卷烟数量就低认定为35条、数额认定为35000元，对公诉机关指控的该时间段内张飞、柯晖洁的非法经营卷烟的数量和金额不予支持。关于被告人张飞及其辩护人对涉案金额提出的异议及被告人柯晖洁提出其涉案数额只有2.6万余元，黄鹤楼1916卷烟其是以120元10盒的价格卖出去的辩解意见及其辩护人提出的非法经营数额应根据张飞手写记账单记载的销售价格64元一条计算的辩护意见，根据查明的事实及法律规定，张飞于2014年6月销售给柯晖洁499.8条卷烟的事实及数额已经黄石市中级人民法院的判决确定；2016年12月至2017年1月间销售给柯晖洁的卷烟，经查，购销价格只有二被告人的供述，因二被告人供述的价格先后不一，不相吻合，证人毛某1证实其在2016年11月份以120元1条的价格在柯晖洁处购买了10条黄鹤楼1916假烟，与公诉机关指控的涉案时间不能一一对应，不能证实柯晖洁在2016年12月至2017年1月间的销售金额，目前柯晖洁销售的金额除其一人的供述外，无其他证据证实，不足以认定，在无其他证据印证的情况下，依法应以卷烟相同品牌零售价格计算；2017年1月17日从张飞住处查获的卷烟，因无证据证实其购买或销售价格，依法应以卷烟相同品牌零售价格计算，本院在查明事实时已依现有证据客观认定了本案的涉案卷烟数量及金额，故对上述意见不予支持。对张飞的辩护人提出的张飞具有坦白及当庭认罪情节，且系初犯、偶犯，建议从轻处罚的辩护意见予以支持。对柯晖洁的辩护人提出的柯晖洁具有坦白及认罪情节，建议从轻处罚的辩护意见予以支持。（二）诈骗罪关于公诉机关对本案诈骗数额为9710元的指控，经查，公诉机关指控贺青松诈骗黄某（第四起）钱财的事实，因黄某已将贺青松换购的卷烟出售，无法认定卷烟真假，公诉机关提供的证据不足以支持该笔指控的事实，不宜认定，故对该笔指控的事实及数额均不予认定；被害人徐某、镇海波报案的被骗数额分别为2480元、2000元，因被害人有具体的报案数额，且低于鉴定价格，应作出有利于被告人的认定，以被害人实际被骗数额计算，故应认定本案的诈骗数额为7680元为宜，对超出部分数额不予支持。关于贺青松提出其卖给黄某的是真烟的辩解意见，因该笔事实本院未支持公诉机关的指控，故不作评价。关于被告人贺青松提出三口品烟酒店、观云台烟酒店这二起作案不是其实施的辩解意见及其辩护人提出的指控贺青松犯诈骗罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，被害人吕某、徐某、镇海波及证人郑某、黄某与贺青松素不相识，五人均能证实并辨认出贺青松系找他们换购卷烟之人；公安机关从贺青松处查获的卷烟中就有被害人徐某、镇海波及证人黄某店内所经营的卷烟，张飞从被害人吕某提供的假烟及公安机关从贺青松处查获的假烟中辨认出是其制作的假烟，柯晖洁亦证实贺青松从其手中购买了黄鹤楼1916等假烟，而柯晖洁所售假烟来源于张飞，且吕某、徐某、镇海波提供的换购所得卷烟经鉴定系假冒伪劣卷烟，证据之间能相互印证，足以认定，故对该意见不予支持。关于贺青松的辩护人提出贺青松认罪态度较好，建议从轻、减轻处罚的辩护意见，根据查明的事实，贺青松并未如实供述主要事实，不能证实其认罪态度较好，故不予支持。本院认为，被告人张飞、柯晖洁违反国家烟草专卖法的规定，未经许可经营烟草专卖品，其中张飞的非法经营数额为390616.3元，情节特别严重；柯晖洁因非法经营烟草专卖品受过两次刑事处罚、两次行政处罚后再次非法经营烟草专卖品，非法经营数额为35000元，情节严重，二被告人的行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人贺青松以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，多次诈骗他人财物，价值7680元，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。张飞、柯晖洁归案后如实供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚。柯晖洁在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚；柯晖洁有前科，可酌情从重处罚。贺青松在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚；对公诉机关提出的对贺青松犯诈骗罪判处九个月以上三年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议予以采纳。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：一、撤销黄石市中级人民法院[2015]鄂黄石中刑终字第00218号刑事判决第三项中对被告人柯晖洁宣告缓刑部分。二、被告人张飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十八日起至二○二三年一月十七日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。三、被告人柯晖洁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；原判有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（已缴纳），决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十九日起至二○二○年四月十七日止，已扣除先行羁押的三个月零一天；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。四、被告人贺青松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十九日起至二○一八年二月十八日止，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。五、非法经营罪中公安机关依法扣押的物品由公安机关依法处理；诈骗罪中被告人贺青松所退赃款六千九百三十三元予以追缴，返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱金晖人民陪审员  熊新龙人民陪审员  陈 明二〇一九年十月二十九日书 记 员  胡冬霞