广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初6810、7005号原告：谭步昌，男，汉族，住广西贵港市。委托诉讼代理人：钱秀平，广东多方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑东，广东多方律师事务所律师助理。被告：佛山市南海区尖东酒店，住所地广东省佛山市。法定代表人：萧锦荣。委托诉讼代理人：曾德彩，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。（2019）粤0605民初6810号案第三人、（2019）粤0605民初7005号案被告：郭锡坚，男，1948年10月3日出生，澳门永久性居民，住所地广东省佛山市。委托诉讼代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。原告谭步昌与被告佛山市南海区尖东酒店、第三人郭锡坚确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年4月1日受理后[案号为：(2019)粤0605民初6810号]，佛山市南海区尖东酒店于2019年4月3日以谭步昌、郭锡坚为被告提起诉讼[案号为：（2019）粤0605民初7005号]。因谭步昌、佛山市南海区尖东酒店均是不服佛南劳人仲案字[2018]4433号仲裁裁决书而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故谭步昌为原告，佛山市南海区尖东酒店为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用普通程序于2019年6月5日公开开庭进行审理。原告谭步昌及其委托诉讼代理人钱秀平，被告的委托诉讼代理人曾德彩，郭锡坚的委托诉讼代理人吴岳烽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人于2018年12月10日以被告为申请人、郭锡坚为第三人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：（1）确认申请人与被申请人于1994年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；（2）被申请人支付申请人2008年1月1日至2018年12月31日年休假工资44275.85元；（3）被申请人支付申请人2012年6月1日至2018年12月31日期间高温津贴5250元；（4）被申请人支付申请人2017年、2018年法定节假日加班工资差额7512.64元。2.劳动仲裁结果。佛南劳人仲案字[2018]4433号仲裁裁决书裁决如下：一、申请人与被申请人自1994年1月1日至2004年7月期间存在劳动关系；申请人与被申请人自2004年8月至2012年3月期间不存在劳动关系；申请人与被申请人自2012年4月至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2018年年休假工资1650元；三、被申请人应支付申请人2018年6月至10月的高温津贴750元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告在（2019）粤0605民初6810号案中的诉讼请求。原告不服上述佛南劳人仲案字[2018]4433号仲裁裁决书而提起诉讼，请求判令：（1）确认原告与被告于1994年1月1日至今存在劳动关系；（2）被告向原告支付2008年1月1日至2018年12月31日期间的年休假工资44274.85元；（3）被告向原告支付2012年6月1日至2018年12月31日期间的高温津贴5250元；（4）被告向原告支付2017年、2018年法定节假日加班工资差额7512.64元；（5）本案的诉讼费由被告承担。4.被告在（2019）粤0605民初7005号案中的诉讼请求。被告不服上述佛南劳人仲案字[2018]4433号仲裁裁决书而向本院提起诉讼，请求判令：（1）确认原告与被告自1994年1月1日至2018年12月31日期间不存在劳动关系；（2）被告无需向原告支付2018年年休假工资1650元；（3）被告无需向原告支付2018年6月至10月期间的高温津贴750元；（4）郭锡坚承担全部责任；（5）本案的诉讼费用由原告承担。5.原告的工作情况。原告在被告的经营地址做厨师工作。6.参加社会保险情况。被告为原告参加了1997年3月至1999年8月、2000年6月至2000年7月的社会保险。7.原告的工资情况。2012年4月起，由户名为梁丽仪的银行账户每月向原告发放工资。原告予以确认的工资表显示其工资构成包括基本工资2400元、工龄保贴450元、其他工资、水电费。2017年12月至2018年10月原告实收工资分别为4113元、4644元、4113元、4125元、4099元、4099元、4075元、4088元、3965元、4068元、3592元。8.休息、休假情况。2017年8月，原告休息11天，考勤登记表的缺勤工时一栏显示“存8天”。2018年4月，原告休息5天，考勤登记表的缺勤工时一栏显示“存8天”，当月工资表显示出勤30天。2018年10月，原告休息10天，考勤登记表的缺勤工时一栏显示“存3天”，当月工资表显示出勤25天。9.其他情况。（1）2004年1月18日，南海市东平实业开发总公司作为甲方，郭锡坚作为乙方，签订《尖东酒店承包经营合同》，约定承包范围：南海区尖东酒店，包括：餐厅、客房、桑拿、歌厅、游泳池、烧烤场、别墅区，及部分可使用地块；承包期限：承包经营期限为十五年，即从二〇〇四年八月一日至二〇一九年七月三十日止；承包管理费为人民币2200万元整（大写：贰仟贰佰万元整）；在合同执行期间，乙方根据《劳动法》招聘管理酒店有关技术、管理人员，并制定行之有效的经营管理措施，履行劳动法义务；承包期间乙方以尖东酒店名义签订合同必须经甲方同意，并由甲方盖尖东酒店公章后才有效，乙方承包期间尖东酒店所产生的债权、债务均由乙方承担。（2）在仲裁庭审中，原告陈述2004年8月至2007年12月期间原告在黄伟桃承包的饭堂工作，工资由黄伟桃发放。2008年1月至2010年11月期间黄伟桃退出饭堂承包，由梁啟标继续承包经营，2008年1月至2012年3月期间工资由梁啟标通过现金发放。（3）原告的工作场所没有空调，被告或郭锡坚也没有向原告支付2017年至2018年期间的高温津贴。本案中，双方举证及质证意见如下：原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料、变更登记资料；2.佛南劳人仲案字[2018]4433号仲裁裁决书、送达回证；3.佛山市社会保险参保缴费证明、工作证、收据、广东省就业培训结业证、广东省流动人员就业证、暂住证、广东省居住证、健康证；4.中国工商银行借记卡账户历史明细清单、结婚证、覃月嫩的身份证；5.照片。经质证，被告对原告提交的证据1、2均无异议。对证据3中佛山市社会保险参保缴费证明的真实性、合法性无异议。对证据3中工作证真实性无法确认。对证据3中收据的真实性无法确认，且与本案无关。对证据3中广东省就业培训结业证的真实性予以确认，关联性不予确认，与本案无关。对证据3中广东省流动人员就业证的真实性予以确认，关联性不确认。对证据3中暂住证的真实性予以确认。对证据3中广东省居住证的真实性予以确认。对证据3中健康证的真实性予以确认，关联性不予确认。对证据4中中国工商银行借记卡账户历史明细清单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据5不予确认。郭锡坚对原告提交的证据1、2均无异议。对证据3中佛山市社会保险参保缴费证明的真实性无异议。对证据3中工作证的真实性无法确认。对证据3中收据不予确认。对证据3中广东省就业培训结业证、广东省流动人员就业证的真实性均无异议。对证据3中暂住证、广东省居住证、健康证的真实性均无异议。对证据4的真实性无异议。对证据5不予确认。被告提交了如下证据：1.原告的营业执照、被告的身份证、郭锡坚的澳门永久性居民身份证；2.佛南劳人仲案字[2018]4433号仲裁裁决书、送达回证；3.尖东酒店承包经营合同；4.仲裁庭审笔录；5.被告的国家信用信息公示系统查询信息、核准变更登记通书；6.补充协议；7.郭锡坚向佛山市南海区东平实业开发总公司支付承包费的明细表及支付凭证、收据；8.（2018）粤06民终2301号民事判决书；9.佛山市南海水利水电工程有限公司、佛山市南海区东平实业开发总公司、佛山市南海区水电物资公司的国家企业信用信息公示系统查询信息。原告对被告提交的证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无法确认。对证据4的真实性予以确认，对于里面证人及被告相关的陈述有部分内容不予确认。对证据5的真实性没有异议。对证据6-7如果有原件真实性予以认可。对证据8-9的真实性认可。郭锡坚对被告提交的证据1-2均无异议。对证据3无异议。对证据4无异议。对证据5-9均无异议。郭锡坚提交了如下证据：1.员工饭堂承包协议书、仲裁庭审笔录；2.梁丽仪的工商银行借记卡账户历史明细清单；3.2017年8月份考勤登记表、2017年8月份的打卡考勤记录；4.2018年10月份考勤登记表、2018年10月份的打卡考勤记录、2018年10月份工资表；5.2018年4月份考勤登记表、2018年4月份的打卡考勤记录、2018年4月份工资表。原告对郭锡坚提交的证据1中员工饭堂承包协议书不予确认。对证据1中仲裁庭审笔录的真实性予以确认，对于里面证人及被告相关的陈述有部分内容不予确认。对证据2的真实性予以确认。对证据3、4的真实性均予以确认。对证据5的真实性予以确认。被告对郭锡坚提交的证据1予以确认。对证据2予以确认。对证据3、4均予以确认。对证据5予以确认。郭锡坚申请证人黄伟桃、梁啟标出庭作证，本院予以准许。证人黄伟桃作证如下：黄伟桃与原告及梁啟标承包了被告的饭堂一年，大概时间不记得，当时是黄伟桃签订的承包协议，不需要给承包费，员工吃饭2.5元/人/餐，一个月三人各有几百元的承包利润，但是没有任何单据签收。承包期间黄伟桃负责买菜，原告责任炒菜，买菜没有单据。饭堂的场地可以容纳几十人就餐，整个饭堂的所有工作均是由黄伟桃与原告及梁啟标亲自完成，没有其他工作人员。黄伟桃是郭锡坚的表弟，但很少来往。黄伟桃是承包那一年到被告处，具体年份不记得了。双方没有承包协议，约定承包一年，但实际是做了三年。三年期间每月利润不记得了，有时还会亏本。原告在被告处工作，黄伟桃去被告处玩，经朋友介绍认识原告。饭堂的管理三个人协商。黄伟桃不需要听郭锡坚的指挥。黄伟桃承包的是被告处中餐部的饭堂，不知道被告有多少个饭堂，中餐部饭堂就餐的都是员工。承包饭堂期间，黄伟桃偶尔还有摩托车拉客。2004年8月1日签订的《员工饭堂承包协议书》乙方的签名是黄伟桃本人所签，当时只是有个经理与黄伟桃签，但不知道是谁，是原告及梁啟标推选黄伟桃去签名的。《员工饭堂承包协议书》期满后没有续签书面的协议，三个人继续按照协议书承包饭堂，一共做了三年，因为当时没有人承包，所以就继续承包下去，即使没有利润。证人梁啟标作证如下：黄伟桃承包了郭锡坚的员工饭堂，梁啟标从未见过承包合同，梁啟标与黄伟桃共同经营了三年即2004年至2007年。梁啟标不知道每月盈利多少，但黄伟桃每月会分利润几百元给梁啟标，不清楚有没有分给原告。被告处只有一个饭堂，当时就只有梁啟标、原告和另一个阿姨，黄伟桃没有在饭堂干活。饭堂可以容纳几十个到一百多个人，原告负责炒菜，梁啟标负责买菜。黄伟桃隔一段时间会给梁啟标买菜钱，平时清洁工作谁有空谁做，平时派饭也是谁有空谁派。饭堂只向被告的内部员工供应伙食，员工买饭卡，打卡收费2.5元/人/餐，没有早餐，只有午餐和晚餐。梁啟标在被告处做了七年，黄伟桃2007年或2008年就没做了，大概时间不记得，黄伟桃没做之后就由梁啟标接手。梁啟标接手后每月可以收益三千多，每月会给原告分成，由梁啟标决定给多少，大概每月一千多，原告并不知道每月的利润是多少。2010年饭堂停止经营，梁啟标也没有在饭堂工作了。梁啟标是在2004年去到被告处后认识黄伟桃和原告的。员工饭堂是郭锡坚发包的，没有支付过承包费用。黄伟桃离开以后梁啟标与郭锡坚交接。原告对证人证言质证如下：对两位证人的证言均不予确认，黄伟桃所述很多都与事实不符，承包期书面合同所签的是三个月，而黄伟桃所述是一年；承包饭堂实际上承包的是被告的员工饭堂，协议上也明确是被告的饭堂，而黄伟桃却说是中餐部的饭堂；关于就餐人数实际当时有两百人左右，而黄伟桃却陈述只有几十个人；黄伟桃陈述每月只有几百元可以分，也不符合常理，当时的饭堂在黄伟桃承包期间工作人员有原告及另外三个女员工，分别是潘玉和、谭美欢、冯碧梅；实际饭堂也不需要洗碗，因为员工的餐具都各自携带和清洗。原告一直在被告处工作，只是从2004年开始直接去黄伟桃处现金领取工资。梁啟标与黄伟桃的陈述有很多不同之处，黄伟桃说由其与梁啟标和原告承包，梁啟标说是其和黄伟桃及阿姨；关于买菜，黄伟桃说是自己买菜，梁啟标说是自己买菜；关于分成，黄伟桃说每月有几百元或亏损，梁啟标说每月黄伟桃给多少就是多少，每月的数额也含糊不清，甚至说有时一千多；关于利润如何计算的问题，两个证人的陈述均不属实，员工是不需要打卡的，是包吃包住的。在仲裁阶段，原告的妻子曾和梁啟标沟通过，梁啟标也确认原告2008年之后的工资是从梁啟标处领取现金的。两位证人均是受郭锡坚的委托来作证，与郭锡坚存在利害关系，其陈述的事实前后矛盾，含糊不清，是不足信的。被告对证人证言质证如下：对两位证人的证言均予以确认，原告律师在发问时存在中餐及中餐部的混淆概念，对于证人来说，确认员工餐是属于中餐，但并不是中餐部；原告律师认为员工人数就是就餐人数也有误导法庭的嫌疑，郭锡坚承包后，招聘的员工多是本地人，不一定在员工餐厅就餐；事实上，无论是黄伟桃承包还是梁啟标承包，在2004年至2010年期间，原告所收取的款项均是由两位证人发放，该事实原告在仲裁申请书及仲裁庭审过程中均已确认，这期间原告并未接受被告及郭锡坚的管理，也不是被告及郭锡坚发工资，双方不存在劳动关系。郭锡坚对证人证言质证如下：对两位证人的证言的真实性均予以确认，两位证人陈述的承包期间经营的细节，包括每月利润的数额及具体的分工等等，由于时间较久，所以有细节上的不一致，符合生活常识。从两证人的证言看，2004年至2010年期间，原告与两证人可能是合伙经营，或原告与两证人存在劳务关系，该期间原告没有受到被告及郭锡坚的管理和发放报酬，原告与被告及郭锡坚没有任何劳动关系或劳务关系。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。原告主张其于1994年1月1日入职被告，并工作至2019年6月4日；被告主张将其经营业务外包，没有与原告建立劳动关系；郭锡坚则主张其与原告自2012年4月起建立劳务关系至今。本院经审查认为，原告举证的社会保险参保情况显示被告为原告参加了社会保险，工作证、收据、广东省流动人员就业证、暂住证、广东省居住证等材料均显示其工作地点是被告处，而被告对此不能做出解释，且被告主张将经营业务外包，亦无法提交2004年1月18日前经营业务外包的证据，故本院对被告的主张不予采信。本院确认原告自1994年1月1日起与被告建立劳动关系。在仲裁庭审中，原告陈述2004年8月至2007年12月期间原告在黄伟桃承包的饭堂工作，工资由黄伟桃发放。2008年1月至2010年11月期间黄伟桃退出饭堂承包，由梁啟标继续承包经营，2008年1月至2012年3月期间工资由梁啟标通过现金发放。这与郭锡坚主张其于2004年8月1日至2012年3月期间将饭堂承包给黄伟桃、梁啟标的情况相一致，且黄伟桃、梁啟标亦作为证人出庭，就饭堂承包情况作证。该期间，原告受黄伟桃、梁啟标管理，并由黄伟桃、梁啟标通过现金发放工资，故被告和郭锡坚均主张上述期间与被告不存在劳动关系，本院予以支持。虽然被告与郭锡坚签订《尖东酒店承包经营合同》，但是原告在被告的经营地址工作，且工作内容属于被告的经营范围，由同在被告经营地址工作的管理人员安排工作、发放工资，且被告的经营地址以被告的名称对外经营。被告亦没有告知原告其将经营业务外包的情况，原告也没有与郭锡坚就其工作情况签订书面的协议，故该合同并不能对抗原告在被告处提供劳动的事实，现原告主张与被告存在劳动关系，合理合法，本院予以支持。原告在仲裁时请求确认劳动关系存续期间为1994年1月1日至2018年12月31日，现请求确认双方自1994年1月1日至今存在劳动关系，超出仲裁申请范围的，本院不予处理。被告作为用人单位未能举证证明双方劳动关系的存续期间，应承担举证不能的不利后果。而郭锡坚确认原告在被告的经营地工作至今，故本院综合上述认定情况，确认原告与被告在1994年1月1日至2004年7月31日期间、在2012年4月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。原告请求确认的劳动关系存续期间超过本院上述范围的，本院不予支持；被告请求确认双方不存在劳动关系，本院不予支持。二、关于年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。原告于2018年12月10日申请劳动仲裁，原告未能举证证明2018年12月10日前休假情况及被告未支付该期间带薪年休假工资，应承担举证不能的法律后果，故原告请求2008年1月1日至2016年12月9日带薪年休假工资，本院不予支持。关于2016年12月10日至2018年12月31日带薪年休假工资的问题。郭锡坚主张原告已在2017年8月、2018年10月分别休了2017年和2018年的年休假，但其举证的考勤登记表、打卡记录等证据未能明确原告在当月休的是年休假还是加班存假，故对于郭锡坚的主张本院不予采信。被告作为用人单位未能充分举证证明原告的年休假情况，应承担举证不能的不利后果。如前所述，原告在2012年4月1日至2018年12月31日期间与被告存在劳动关系，故原告在2016年12月10日至2018年12月31日期间可享受年休假共10天（0天+5天+5天）。原告确认的工资表显示其基本工资为2400元/月，故被告应向原告支付的应休未休年休假工资差额为2206.90元（2400元/月÷21.75天×10天×200%）。原告请求被告支付应休未休年休假工资差额超过本院核定的部分，本院不予支持；被告请求无需向原告支付2018年年休假工资1650元，本院不予支持。三、关于高温津贴的问题。《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”原告于2018年12月10日申请劳动仲裁，故对于2017年、2018年的高温津贴支付情况，应由被告承担举证责任。现被告、郭锡坚均未能提供证据证明原告的工作环境温度或支付高温津贴的情况，应由被告承担举证不能的法律后果。故原告请求被告支付2017年、2018的高温津贴共1500元（150元/月×10个月），合法合理，本院予以支持。原告请求被告支付2016年12月之前的高温津贴，应由原告承担举证责任，但原告未能举证证明其在2016年12月前的高温津贴情况，故其请求被告支付2012年6月1日至2016年12月31日的高温津贴，本院不予支持。被告请求无需向原告支付高温津贴，本院不予支持。四、关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告请求被告支付2017年、2018年法定节假日加班工资差额7512.64元，但未能举证证明加班事实，故本院对其请求不予支持。五、关于郭锡坚是否承担责任的问题。如前所述，被告与郭锡坚之间因《尖东酒店承包经营合同》产生的合同关系并不能对抗原、被告之间劳动关系的事实，故被告请求郭锡坚就原告的主张承担责任，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、确认谭步昌与佛山市南海区尖东酒店在1994年1月1日至2004年7月31日期间、在2012年4月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区尖东酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付应休未休年休假工资差额2206.90元予谭步昌；三、佛山市南海区尖东酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1500元予谭步昌；四、驳回谭步昌的其他诉讼请求；五、驳回佛山市南海区尖东酒店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交受理费。如不服本判决，谭步昌、佛山市南海区尖东酒店可在判决书送达之日起十五日内，郭锡坚可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  刘松霞人民陪审员  陈少英人民陪审员  何佩兰二〇一九年十月三十一日书 记 员  何玉嫦