广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终907号上诉人(原审被告)：中阁西北对外建设工程集团广东有限公司，住所地：广州市白云区广从三路303号综合楼整栋B101。法定代表人：朱玉雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴文锋，男，广东粤北律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张胜平，男，1978年5月17日出生，汉族，户籍住址：四川省大英县。被上诉人(原审原告)：李建强，男，1972年10月9日出生，汉族，户籍住址：重庆市合川市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张学明，男，广东三良律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈杰文，女，广东三良律师事务所律师。上诉人中阁西北对外建设工程集团广东有限公司（以下简称中阁公司）因与被上诉人张胜平、李建强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院作出的（2018）粤1781民初2685号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中阁公司上诉请求：撤销原审判决，驳回张胜平、李建强的诉讼请求。事实与理由：一、根据中阁公司与张胜平、李建强签约的《建设工程劳务承包施工合同》第三条和第十八条约定，张胜平、李建强在签订合同时支付保证金￥100万元给中阁公司，在中阁公司通知张胜平、李建强进场施工时补齐保证金￥200万元合同才生效。二、根据中阁公司与张胜平、李建强签订的《建设工程劳务承包施工合同》约定，中阁公司在张胜平、李建强对涉案工程施工至“正负零”时退还保证金￥100万元，八层楼面完成后再退还保证金￥100万元。现在本案涉及的工程尚未施工至合同约定的“正负零”，现在未达到退还保证金的合同约定条件，因此一审法院判决中阁公司退还保证金￥100万元不符合中阁公司与张胜平、李建强的合同约定。综上，请求二审支持中阁公司的上诉请求。张胜平、李建强答辩称：张胜平、李建强支付了100万元保证金给中阁公司后，中阁公司并没有取得涉案工程的承包权，无法将涉案的工程交付给张胜平、李建强施工。因此，中阁公司在2017年7月17日出具了承诺书，承诺退还保证金100万元给张胜平、李建强，后双方又在2017年9月7日签订了《工程保证金退还协议书》，明确了保证金的退还期限等事项。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。张胜平、李建强向一审法院起诉请求：一、中阁公司返还保证金100万元和支付补偿款10万元以及违约金（该违约金以100万元为基数，按照日万分之五的标准，从2017年11月1日起计算至保证金实际返还之日止）给张胜平、李建强；二、本案的诉讼费用由中阁公司负担。一审法院认定事实：中阁公司是于2015年6月23日成立的其他有限责任公司，经营范围为土木工程建筑业。张胜平、李建强均不具备建筑工程建设施工资质。2016年6月16日，中阁公司作为发包人（甲方）与张胜平、李建强作为承包人（乙方）签订《建设工程劳务承包施工合同》，主要约定中阁公司将案涉工程以包施工、包质量、包施工机械设备等方式发包给张胜平、李建强承包施工建设；工程单价为每平方米530元，工程暂定面积为19.5万平方米；工程承包范围为已通过报建审批的施工图纸所含的全部土建工程，主要包括（不限于）基础工程、主体结构工程、屋面工程、砌体批灰工程、外墙砖粘贴工程及公共部分装修（包地面砖、墙砖楼梯踏步）；张胜平、李建强在签订合同时支付保证金100万元，进场施工两天内再支付保证金100万元给中阁公司等内容条款，双方在该《建设工程劳务承包施工合同》中第十八条第四款约定“4、本合同自甲乙双方代表签订（盖章），且乙方向甲方交纳100万元综合保证金，以甲方接到建设单位下达的进场开工通知书后，再通知乙方进场进行临设施工，并在甲方通知乙方进场施工后两天内补齐200万元综合保证金后合同生效，否则无效，正负零退回100万，8层楼面完成再退一百万。（如乙方不补齐综合保证金，乙方前期交的合同保证金以及搭建的设施均作为对甲方的赔偿，甲方不需对乙方作任何经济补偿，乙方自动离场）。合同生效后甲方开出‘进场通知书’乙方立即进场施工”。2016年6月16日，李建强通过银行转账的方式支付保证金50万元给中阁公司；2016年6月21日，李建强再次通过银行转账的方式支付保证金50万元给中阁公司。庭审中，张胜平、李建强与中阁公司均确认，中阁公司至今尚未将案涉工程交付给张胜平、李建强施工，也未通知张胜平、李建强进场对案涉工程进行施工。张胜平、李建强主张中阁公司并没有取得案涉工程的承包权，故无法将案涉工程交付给其进行施工。中阁公司则认为案涉工程因尚未具备施工条件，故未通知张胜平、李建强进场对案涉工程进行施工。2017年7月17日，中阁公司的法定代表人朱玉雄以中阁公司的名义出具《承诺书》给李建强执存。该《承诺书》载明内容为“承诺阳春源楼保证金壹佰万元正（￥100万元）在2017年7月底退还给李建强帐上！”2017年9月7日，中阁公司作为发包人（甲方）与张胜平、李建强作为承包人（乙方）签订《工程保证金退还协议书》。该《工程保证金退还协议书》载明内容为“甲方收取乙方人民币壹佰万元（￥100万元）用于阳江市阳春市xxx商住工程项目工程保证金；双方协商于2017年7月31日前全额退回，因甲方到期未能退回给乙方；现双方协商如下条件：1、甲方2017年10月31日前还清保证金壹佰万元给乙方，甲方可另补贴壹拾万元给乙方作为补偿款；2、若甲方2017年10月31日前未能全部退还保证金壹佰万元给乙方，甲方每逾期一天按万分之五支付违约金给乙方；3、因甲方在2017年10月31日前不偿还保证金和补偿款的，乙方有权向住所地人民法院起诉；4、甲方对以上款项予以确认，由本公司负责偿还。”庭审中，张胜平、李建强与中阁公司均确认，中阁公司至今尚未退还保证金100万元，也没有支付补偿款给张胜平、李建强。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方当事人争议的焦点是：1.《建设工程劳务承包施工合同》是否合法有效；2.《工程保证金退还协议书》是否依法成立有效；3.中阁公司是否应返还保证金100万元和支付补偿款10万元以及违约金给张胜平、李建强。关于《建设工程劳务承包施工合同》是否合法有效的问题。张胜平、李建强与中阁公司于2016年6月16日签订《建设工程劳务承包施工合同》。从双方签订的《建设工程劳务承包施工合同》的内容来看，中阁公司实际上是将案涉工程转包给不具有建筑工程建设施工资质的张胜平、李建强承包施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，依法应认定张胜平、李建强与中阁公司于2016年6月16日签订的《建设工程劳务承包施工合同》无效，且张胜平、李建强与中阁公司对《建设工程劳务承包施工合同》无效均负有过错。关于《工程保证金退还协议书》是否依法成立的问题。中阁公司于2017年7月17日出具《承诺书》后，没有按照承诺在2017年7月底前退还保证金100万元给张胜平、李建强。张胜平、李建强与中阁公司又于2017年9月7日自愿签订《工程保证金退还协议书》，明确约定保证金的退还期限和逾期退还的违约责任。该《工程保证金退还协议书》独立于《建设工程劳务承包施工合同》，且是张胜平、李建强与中阁公司真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和第一百一十四条第一款的规定，依法认定张胜平、李建强与中阁公司于2017年9月7日签订的《工程保证金退还协议书》成立有效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。中阁公司抗辩认为张胜平、李建强胁迫其法定代表人签订《工程保证金退还协议书》，但没有提供任何证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，中阁公司抗辩的上述抗辩理据不足，应不予采纳。关于中阁公司是否应返还保证金100万元和支付补偿款10万元以及违约金给张胜平、李建强的问题。按照张胜平、李建强与中阁公司在《工程保证金退还协议书》中第一条的约定，中阁公司应在2017年10月31日前返还保证金100万元，并另行补偿10万元给张胜平、李建强。但中阁公司既没有在2017年10月31日前返还保证金100万元，也没有另行补偿10万元给张胜平、李建强，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和第一百零七条的规定，按照张胜平、李建强与中阁公司在《工程保证金退还协议书》中第二条的约定，中阁公司应返还保证金100万元和支付违约金给张胜平、李建强，该违约金应以100万元为基数，按照日万分之五的标准，从2017年11月1日起计算至保证金实际返还之日止。张胜平、李建强请求判令中阁公司返还保证金100万元和以100万元为基数，按照日万分之五的标准计算支付从2017年11月1日起至保证金实际返还之日止的违约金，理据充分，依法予以支持。张胜平、李建强主张中阁公司没有按照《工程保证金退还协议书》第一条的约定在2017年10月31日前返还保证金100万元，其还应支付补偿款10万元，并请求判令中阁公司支付该补偿款10万元，理据不足，应不予支持。中阁公司抗辩认为返还保证金的条件尚未成就，其不应返还保证金100万元和支付违约金给张胜平、李建强，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中阁公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还保证金100万元和支付违约金（该违约金以100万元为基数，按照日万分之五的标准，从2017年11月1日起计算至保证金实际返还之日止）给张胜平、李建强；二、驳回张胜平、李建强的其他诉讼请求。一审案件受理费16050元，财产保全费5000元，合计21050元，由中阁公司负担19654元，张胜平、李建强共同负担1396元。二审审理期间，双方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。张胜平、李建强不具有建筑工程建设施工资质，原审认定中阁公司与张胜平、李建强签订的《建设工程劳务承包施工合同》无效正确，本院予以维持。本案争议焦点是：中阁公司是否达到退还保证金给张胜平、李建强的条件，中阁公司应否退还保证金给张胜平、李建强。中阁公司与张胜平、李建强签订《建设工程劳务承包施工合同》后，未能按该合同约定将涉案工程交付给张胜平、李建强施工，中阁公司为此出具退还保证金承诺书给张胜平、李建强，承诺退还保证金。中阁公司在未能按承诺书确定时间退还保证金后，又与张胜平、李建强签订了《工程保证金退还协议书》，是双方就涉案工程未能施工而产生的债权债务进行清偿而达成的协议，是双方真实意思表示，并没有违反法律规定，原审认定该协议有效，并判决中阁公司按该协议约定退还保证金额100万元及逾期退款违约金给张胜平、李建强正确，应予以维持。中阁公司上诉主张《建设工程劳务承包施工合同》约定施工达到正负0.00时由中阁公司退还保证金，现未达合同约定的退还保证金的条件，其不应退还保证金给张胜平、李建强。虽然双方签订的上述合同约定退还保证金的条件是施工达到正负0.00，但中阁公司在双方签订合同后，没有将涉案工程交给张胜平、李建强施工，合同约定的退还保证金的条件是无法成就的，且是中阁公司的原因导致该条件无法成就，故中阁公司以此为由主张不应退还保证金的理据不足，应不予采纳。综上所述，中阁公司的上诉主张理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由中阁西北对外建设工程集团广东有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年九月十一日法官助理  詹礼迪书 记 员  刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》