河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初2653号原告：王飞，男，汉族，1986年9月19日出生，住登封市。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙俊丽，河南律都律师事务所律师。被告：刘鸿昌，男，汉族，1976年6月8日生，住登封市。委托诉讼代理人：吴春蕾，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，北京市京师（郑州）律师事务所（实习）律师。被告：郑州鼎昌矿山工程有限公司，统一社会信用代码914101050613727056，住所地登封市君召乡石坡爻村报庄。法定代表人：卢启龙，系公司经理。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈梦雨，河南群达律师事务所律师。被告：中铝矿业有限公司，统一社会信用代码914100007109349241，住所地河南省郑州市上街区厂前路22号10幢。法定代表人：程运材，系公司执行董事。委托诉讼代理人：丁霖，河南九嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：雒建峰，系公司法务。被告：中铝矿业有限公司登封分公司，统一社会信用代码91410185MA451BYMOU,住所地登封市石道乡赵庄。负责人：张江泽，系公司经理。委托诉讼代理人：丁霖，河南九嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：单建刚，系公司职工。原告王飞与被告刘鸿昌、郑州鼎昌矿山工程有限公司（以下简称鼎昌公司）、中铝矿业有限公司（以下简称中铝公司）、中铝矿业有限公司登封分公司（以下简称中铝登封分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王飞及其委托诉讼代理人申小雷，被告刘鸿昌的委托诉讼代理人吴春蕾，鼎昌公司的委托诉讼代理人屈梦雨，被告中铝公司及中铝登封分公司的共同委托诉讼代理人丁霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王飞向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告连带支付原告工程款6691054.27元（立案时起诉100万元，造价鉴定确定工程总款后追加至前述数额），并按银行同期贷款利率，支付自2018年12月5日至工程款实际支付完毕止的利息；2、由四被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年7月15日，被告刘鸿昌与原告签订《矿山工程施工合同》，其将在鼎昌公司承包的“中铝矿业报庄俊锋矿A3,2号矿”土方及采矿施工工程转包给原告。合同对工程概况、安全要求、技术要求、工程单价及结算等进行了约定。合同签订前后，原告大规模组织机械和人员进场施工，并对外签订《土地租赁合同》用以堆放施工产生的土方。截止2018年12月5日，原告初步测算，共施工土方工程至70万立方米以上。被告刘鸿昌仅按照每吨矿石56元算账后，就将涉案的矿山项目转让给他人，严重损害了原告的合法权益，构成根本违约，应当按照原告实际完成的土方和采矿工程量对原告实际结算并支付。依照法律规定，被告鼎昌公司明知刘鸿昌不具有采矿施工企业资质，仍与刘鸿昌形成工程施工合同，应当对涉案工程款承担连带支付义务；被告中铝公司以及中铝登封分公司作为业主单位，未认真履行监督管理职责，明知被告鼎昌公司违法转包采矿权不予制止，亦依法应当对涉案工程款承担连带支付义务。综上，原告为维护合法权益，依据我国《合同法》、《民事诉讼法》之规定诉至贵院，请求依法支持原告诉讼请求。被告刘鸿昌辩称，1、原告请求被告支付土方工程款，没有任何事实和法律依据，因为在双方签订的合同中明确约定施工结算方式按每吨矿石56元进行结算，土方费用由原告承担，双方在合同履行过程中，已经按照合同的约定对工程款进行了结算并结算完毕，并且有结算凭证，该合同是双方真实意思表示，双方应当按照本合同履行；2、原告在诉请中也认可本案所涉合同的全部内容，原告认为被告将涉案矿山项目转让给他人是构成根本违约的唯一诉由，为此原告应当提供该转让事实的证据。被告在本合同履行过程中一直严格按照本合同的约定履行，没有原告诉称的被告侵犯其合法权益的根本违约行为；3、通过原告申请，由河南省科建工程造价咨询有限公司作出的201908号鉴定结果为：假如涉案工程现状下施工的全部为土方工程，原告王飞施工的中铝矿业报庄俊峰矿A3,2号矿土方工程量为662493.50立方米，工程造价为10649119.27元，本鉴定结果是在假设的前提下做出的，现实中的施工并非全部为土方工程，被告有现场视频及照片予以证明，而法院作出判决是要依据准确的事实和法律依据，我们认为本鉴定结果，不能作为证据使用，也不应当成为法院作出公正公平判决的依据；4、为此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告鼎昌公司辩称，1、我方与原告之间不存在任何合同关系，不受刘鸿昌与原告之间的合同约束，我方与刘鸿昌签订有合同，刘鸿昌以挖掘矿石销售收益，该合同是否有采矿企业施工资质与本次原告起诉要求工程施工损失之间不存在关联关系，原告对我方提起诉讼无法律依据；2、原告与刘鸿昌之间签订有《矿山工程施工合同》，合同中明确约定原告的收益方式为按照挖掘出矿石产量每吨计价56元，双方应当依照此项约定进行结算，而非按照原告所主张的施工量进行结算，原告对施工量进行评估鉴定的行为与本案合同约定没有任何因果关系，该合同同样为有效益的开采合同，二人之间并未约定固定工程量，原告的利益体现在挖掘出的矿石产量上而非整体挖掘，原告在已取得矿石对价后再次要求工程款无事实法律依据；3、本案不是建设工程合同承包关系，我方与刘鸿昌之间是委托开采关系，我方向刘鸿昌支付的矿石销售后中的一部分收益而非向刘鸿昌支付工程款或施工费，因此原告以建设施工承包合同关系要求我方承担连带责任没有事实和法律依据；4、我方委托刘鸿昌进行开采活动是基于鼎昌公司取得有开采的全部合法有效的相关证件，刘鸿昌的开采活动当中使用的相关资质和证件是基于鼎昌公司和中铝公司获取相关开采条件而进行的开采活动。被告中铝公司及中铝登封分公司辩称，1、工程分包及转包，中铝各公司不知情，无任何过错，不应承担任何责任；2、《登封市报庄俊锋铝土矿矿山施工外委工程合同》6.2.3明确约定：鼎昌公司不得将本合同项下的工程项目进行转包或违法分包，不得将其承包的全部工程、或将工程肢解后以分包的名义转包给第三人。不得将采矿等关键性工作分包。不得以劳务分包的名义转包或违法分包，鼎昌公司及原告将工程分包及转包，责任在其自身；3、原告与中铝公司、中铝登封分公司没有合同关系，根据合同相对性原则，中铝公司、中铝登封分公司没有连带支付原告工程款的义务；4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院经审理认定事实如下：2018年8月17日，中铝矿业有限公司郑州分公司与鼎昌公司签订合同编号201807DFK-016-SCK008《登封市报庄俊峰铝土矿矿山施工外委工程合同》，合同内容为矿山施工所需占地、拆迁、外协等，矿山剥离、采矿工程等，矿山土地复垦、安全、环境保护、水土保持、地质环境恢复治理等，其中6.2.3条约定严禁乙方（鼎昌公司）将本工程项目进行转包或违法分包。乙方不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。乙方不得将采矿等关键性工作分包给第三人。乙方不得将采矿等关键性工作分包给第三人。乙方不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。2018年10月19日，上述合同双方就上述合同签订补充合同。2018年6月22日，甲方鼎昌公司与乙方刘鸿昌签订《合同书》，约定把位于石坡爻村A3矿体2#矿区域（金岭煤矿以东A3矿体以西北至沟底向北30米）交于乙方开采施工。2018年7月15日，甲方刘鸿昌与乙方王飞签订《矿山工程施工合同》，刘鸿昌将中铝矿业报庄俊峰矿A32号矿土方工程及采铝工程交予王飞进行施工，该合同就安全要求、技术要求、双方提供的设备设施、工程单价及结算等进行了明确的约定，其中（四）甲、乙双方提供的设备、设施第2条约定：矿山围挡、防尘网、洒水及道路维护都由乙方负责；（五）工程单价及结算第1条约定：土方费用由乙方承担；第2条：每吨矿石56元；（六）相关事宜第5条约定：如果停工时间超过60天，甲方按土方量、出矿量给乙方做出清算。2019年8月2日，河南省科健工程造价咨询有限公司接受我院委托出具豫科造鉴字[2019]第08号鉴定意见，该鉴定意见显示：“假如涉案工程现状下施工的全部为土方工程，原告王飞施工的中铝矿业报庄俊峰矿A3,2号矿土方工程量为662493.50立方米，工程造价为10649119.27元，”并开具鉴定费发票11万元。另查明，原告于2018年11月16日出具证明，收到32019吨矿石开采费用共1793092元，原告从被告刘鸿昌处多次借款共计210万元左右，原告另从被告刘鸿昌处支取15万元发放工人工资，原告从施工工地拉走被告刘鸿昌一罐油折合对价19万元。庭审中，原告认可出售到肖建民处采矿附属产品得款50万元，单价为18元每吨，运费6元每吨；出售黑毛土3万吨，单价为9元每吨，运费5元每吨。以上事实，有原、被告提交的合同、原告提供的证人证言及当事人庭审及调查中陈述在案佐证。本院认为，本案结果的确定，需解决三个问题。一、涉案各合同效力问题：2018年8月17日，中铝矿业有限公司郑州分公司与被告鼎昌公司签订《登封市报庄俊峰铝土矿矿山施工外委工程合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，中铝矿业有限公司郑州分公司在本案中为发包方，被告鼎昌公司是承包方。2018年6月22日，被告鼎昌公司与被告刘鸿昌签订《合同书》，将其与中铝矿业有限公司郑州分公司签订上述施工合同转包给没有资质的刘鸿昌，刘鸿昌又与王飞签订《矿山工程施工合同》，由王飞组织进行实际的开采工作，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”故上述行为中被告鼎昌公司与被告刘鸿昌签订的《合同书》、被告刘鸿昌与原告王飞签订的《矿山工程施工合同》均为无效合同。二、各被告责任问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告刘鸿昌作为原告的合同相对方，应当承担合同无效后的法律责任。被告鼎昌公司对工程进行转包，应与被告刘鸿昌承担连带清偿责任。中铝矿业有限公司郑州分公司是发包人，却不是本案被告，与被告中铝公司、中铝登封分公司均未具有民事主体资格的法人，故被告中铝公司、中铝登封分公司不承担责任。三、本案工程款数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告与被告刘鸿昌签订的合同中约定以矿石出产量56元每吨结算，停工60日以土方量、出矿量进行结算，本案因合同取得的财产已无法返还，只能折价补偿，而双方约定的计算方法不明确，不具有操作性，单纯的以被告刘鸿昌辩称的以矿石出产量56元每吨结算，一方面违背了双方约定的计算方法，另一方面也不符合民事活动中等价交易的原则，以鉴定机构出具的鉴定意见作为结算依据是当前解决问题的有效，鉴定是在假设全部工程为土方工程的基础上作出的，属于理论上的最低价值，原告以鉴定结论作为工程款总额主张诉求，本院予以支持。同时，原告从被告刘鸿昌处借支210万元左右（具体数额原告没有凭证但庭审中未予反驳，被告刘鸿昌以该借款与本案无关为由未提供相应证据，本案认定210万元，差额部分，双方可对账协商，或另案诉讼处理），应当视为被告刘鸿昌向原告支付的工程款。另外，原告庭审中认可的出售附属产品所得扣除运费后的款项，亦应视为获得的工程款，具体为333333元（单价18元-运费6元）/18元*50万元和12万元（单价9元-运费5元）*3万吨。结合本院查明的事实，原告从被告刘鸿昌处获得工程款4686425元，被告刘鸿昌尚欠原告工程款5962694.27元。原告诉请利息，因双方未进行最终结算，被告刘鸿昌应自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。被告刘鸿昌鉴定程序及庭审中辩称原告实际施工量并没有鉴定意见表述的那么多，但四被告均一直未提供证据反驳原告提供的进场图纸，故被告刘鸿昌应当承担举证不能的法律后果。案件审理中，被告刘鸿昌辩称原告实际施工过程中产出和处置的附属品远远超过原告当庭认可的数量及价款，因其不能举证证明，本案就已查明事实部分先行判决，若被告刘鸿昌有证据证明原告确实处置了超出本案认定的附属品，相应款项应折抵工程价款，被告刘鸿昌可以另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告刘鸿昌于本判决生效之日起十日内支付原告王飞工程款5962694.27元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年5月5日起计算至款项付清之日止）；二、被告郑州鼎昌矿山工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王飞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58638元，保全费5000元，鉴定费110000元，由被告刘鸿昌、郑州鼎昌矿山工程有限公司负担155281元，原告王飞负担18357元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  余 博人民陪审员  韩彦周人民陪审员  乔中土二〇一九年十二月三十日书 记 员  朱明阳