江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3368号上诉人（原审被告）：马大英，男，1973年8月1日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：黄国辉，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人(原审原告):郑其东，男，1976年12月17日出生，住江苏省宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：解晓瑞，江苏雅凯律师事务所律师。原审被告：江苏亿泰旅业发展集团有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区开发区环湖大道玉兰路交叉口。破产管理人：江苏承匠律师事务所。委托诉讼代理人：黄好，江苏承匠律师事务所律师。原审被告：江苏宿广建设有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区三棵树办公大楼117室。法定代表人：曹秀刚，该公司总经理。上诉人马大英因与被上诉人郑其东、原审被告江苏亿泰旅业集团发展有限公司（以下简称亿泰公司）、江苏宿广建设有限公司（以下简称宿广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿豫区人民法院（2018）苏1311民初8159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马大英上诉请求：撤销一审判决，依法改判马大英给付郑其东工程款133979.4元。事实和理由：1.一审法院查明亿泰公司与宿广公司在合同中约定：余下5%作为质量保修金；质量保修期从工程综合验收合格之日起计算，安装工程保修期为贰年。根据马大英与宿广公司签订的合同约定，该5%即为保证金，但一审法院在涉案工程尚未验收的情况下不但判决马大英应付工程款且未扣除5%的保修金。2.马大英和郑其东签订的《抹灰施工分包合同》并没有约定审计价款需上浮5%，一审判决中该认定没有依据。3.马大英和郑其东签订的《抹灰施工分包合同》已就合同单价进行约定：按甲方与施工单位结算为准。此单价为综合含税包干价格，但一审法院在计算马大英应付款项时没有扣除郑其东的税费，按照法律规定，应扣除的税费约为工程价款的10%。郑其东二审辩称，1.马大英与郑其东之间签订的《抹灰施工分包合同》没有约定工程款的5%作为质量保修金。2.《抹灰施工分包合同》约定合同单价按照甲方与建设单位结算价为准，也即按亿泰公司与宿广公司合同约定按审计价上浮5%作为结算价，所以本案的涉案工程也应按照审计价5%上浮。3.对于税费问题不予认可，因涉案工程系违法分包合同无效，并且具体应当扣除的税费数额也不应是10%，而应按照具体开票所产生的税费为准，请求驳回马大英的上诉请求。亿泰公司二审辩称，亿泰公司与宿广公司之间是发包人与承包人之间的关系，宿广公司将工程整体转包给马大英施工，虽然该工程没有经过竣工验收，但是亿泰公司、宿广公司与马大英已达成三方付款协议，亿泰公司就已完工部分暂按合同进行付款，目前已支付至总工程款的95%，在亿泰公司和宿广公司结算过程中，按照双方合同约定，亿泰公司将单项审定价格上浮5%作为应付总工程款数额，待本案审理完结后，亿泰公司将根据查封情况直接支付涉案款项，并承担在未付款范围内的连带责任。宿广公司二审未到庭陈述。郑其东向一审法院提出诉讼请求：1.判令马大英支付工程款175847.97元及利息（以所欠工程款为基数按年利率6%自2018年9月13日计算至给付之日止）；2.宿广公司对上述款项承担连带责任；3.对亿泰公司享有涉案工程款金额的共益债权，并且享有优先权；4.本案诉讼费、保全费由亿泰公司、宿广公司、马大英承担。一审法院认定事实如下：2014年6月26日，亿泰公司与宿广公司签订《建设工程承包合同》一份，由亿泰公司将湖滨新城香水湾庄园一期别墅9幢的建设工程发包给宿广公司。合同约定：总价暂定为16250000元，审计机构审计工程决算造价上浮5%作为工程的最终结算价；合同价款以现金方式支付50%，另外45%用本合同在建房屋抵付，余下5%作为质量保修金；质量保修期从工程综合验收合格之日起计算，土建、安装工程保修期为贰年，防水工程为五年；质保金为工程审计价的5%，自综合验收合格之日起满2年后的10日内无息支付70%，剩余30%于综合验收合格之日起满5年后的10日内无息支付。宿广公司将其承包的别墅建设工程中8幢分包给马大英实际施工。马大英在施工过程中将天棚抹灰工程分包给郑其东，双方于2018年4月12日签订《抹灰施工分包合同》一份。合同中约定：单价按甲方与建设单位结算价为准；工程量按实抹面积以平方米计算；工程完工后一周内付总价款的70%，验收合格剩余款项一次性付清。郑其东投入施工后大约于2018年11月完工。香水湾别墅工程总造价后经审计，郑其东依据审计结果和双方约定，计算工程价款为167474.26元，亿泰公司、宿广公司、马大英均认可。郑其东主张其与马大英的实际结算价应再上浮5%为175847.97元。2018年12月3日，香水湾工程项目监理机构向宿广公司发出工程联系单，就施工行为中存在的质量问题要求宿广公司在限期内整改，如不能按规定时间完成，不得继续整改施工，由发包方的破产管理人安排施工人员整改，整改费用从工程款中扣除。上述存在的质量问题中，包含郑其东施工的天棚抹灰部分和真石漆工程（另案处理）。一审审理中，亿泰公司破产管理人与郑其东就其应当整改维修的部分达成协议，由破产管理人安排第三方维修，维修费用160000元从郑其东工程款中予以扣除，马大英对此表示认可。该整改维修费用不包括天棚抹灰工程的质量问题，亿泰公司对天棚抹灰工程质量现状表示认可。香水湾庄园一期别墅工程于2018年9月12经审计核定造价为15767883.91元，其中马大英施工的8幢别墅审计价为13997682.28元。亿泰公司截至2018年12月已向宿广公司支付工程款13053000元，扣除审计价5%的质保金，亿泰公司尚欠付宿广公司工程款为1926489.71元。亿泰公司破产之前，香水湾庄园一期别墅工程的施工许可证已过期。破产后，施工许可证因客观原因无法补办，导致该项目工程一直未能进行竣工验收备案。破产管理人经现场验收，向宿广公司提出存在的质量问题，并限期整改，同时表示整改完毕即可支付工程款。一审认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。该案中，宿广公司将其承包的工程分包给无施工资质的马大英，马大英又将承包的工程再次分包给郑其东，上述分包行为均因违反法律强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑其东施工工程虽存在质量问题，但经整改亿泰公司对工程质量现状表示认可，现工程款已符合支付条件。故对郑其东要求马大英支付工程款的诉讼请求，予以支持。郑其东主张工程款金额应在审计价167474.26元基础上再上浮5%，因审计价中单项工程价款未上浮5%，郑其东该主张符合合同约定，予以支持。郑其东关于利息的请求，因合同约定工程完工后一周内付总价款的70%，该部分工程款，马大英未按期给付应承担利息；余款验收合格后支付，而郑其东施工的工程存在质量问题未通过验收，直至该案一审审理中亿泰公司才对质量现状表示认可，因此该部分工程款未逾期支付，郑其东该部分的利息请求，不予支持。郑其东要求违法分包人宿广公司对马大英应付工程款承担连带给付责任，予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。亿泰公司尚欠宿广公司工程款1926489.71元，其应在此范围内向郑其东承担给付责任，即郑其东对其享有工程款债权。郑其东主张其该债权为共益债权并享有优先权，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马大英于判决生效后十日内给付郑其东工程款175847.97元并支付利息（以70%即123093.58元为基数自2018年12月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、宿广公司对马大英的上述债务承担连带清偿责任；三、郑其东对亿泰公司在其欠付宿广公司工程款1926489.71元范围内享有债权；四、驳回郑其东的其他诉讼请求。案件受理费3817元，保全费1399元，合计5216元，由马大英、宿广公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.马大英支付的工程款中应否扣除5%的质量保修金。2.涉案工程价款是否需上浮5%进行结算。3.马大英与郑其东是否约定了税费承担问题及是否需要从应付款项中予以扣除。关于争议焦点一。本院认为，马大英和郑其东于2018年4月12日签订的《抹灰施工分包合同》中并未约定质量保修金条款，且该合同中明确约定：工程完工后一周内付总价款的70%，验收合格剩余款项一次性付清。故对马大英要求扣除5%工程质保金的主张不予支持。关于争议焦点二。马大英主张根据亿泰公司与宿广公司的合同约定，工程价款虽需按审计价上浮5%，但同时双方约定亿泰公司需扣除8%的管理费，故工程价款应该下降3%。另马大英还称“单价按甲方与建设单位结算价为准”中的甲方并不是指亿泰公司，而是指马大英，因为《抹灰施工分包合同》中有两处提到的甲方均是指马大英。本院认为，对马大英主张扣除8%的管理费问题，因马大英与郑其东在《抹灰施工分包合同》中并未约定管理费，且即便存在管理费约定亦违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，故对其该上诉主张不予支持。关于《抹灰施工分包合同》中约定“单价按甲方与建设单位结算价为准”，按照一般建设工程合同签订习惯，应指亿泰公司与宿广公司签订的《建设工程承包合同》约定的结算价，另亿泰公司与宿广公司签订的《建设工程承包合同》约定：总价暂定为16250000元，审计机构审计工程决算造价上浮5%作为工程的最终结算价。故对郑其东主张按审计价上浮5%主张工程款有事实依据，应予支持。关于争议焦点三。本院认为，根据马大英与郑其东签订的《抹灰施工分包合同》约定：单价按甲方与建设单位结算价为准。此单价为综合含税包干价格。根据该约定该价格应含税收费用，但具体缴纳税收数额马大英未能举证予以证明，故对马大英该项主张不予支持，其可在具体税收数额确定后另行主张。综上所述，马大英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费637元，由上诉人马大英负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十月三十日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛