青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终170号 上诉人（原审原告）：青海海达路桥建养有限公司，住所地：青海省海西州天峻县新源天棚路**，统一社会信用代码：916328236619297816。 法定代表人：邓生积，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马麟，青海诺格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乐都区源源矿产品经营部，，住所地：青海省海东市乐都区雨润镇红坡村统一社会信用代码：92632123MA75K5P1G。 经营者：杨玲。 上诉人（原审被告）：赵明成，男，汉族，1973年4月1日生，住青海省海东市。 以上二上诉人委托诉讼代理人：赵平，陕西泽界律师事务所律师。 上诉人青海海达路桥建养有限公司与上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成买卖合同纠纷一案，双方均不服青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初149号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青海海达路桥建养有限公司上诉请求：1.撤销青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初149号民事判决第二项判项，改判被上诉人向上诉人开具已购水泥的264774元的增值税专用发票并支付违约金250000元、实际损失1000元，共计251000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未按照双方签订的《水泥购销合同》履行供应义务，合同中约定被上诉人应当供货8000吨，但实际只供货2582.58吨，已构成违约。原审人民法院对违约事实视而不见，以我方证据不足为由，不支持违约金的支付，但又认定被上诉人应当退还上诉人300226元的货款，故一审法院认定事实错误，应予改判；2.一审法院适用法律错误，应当予以纠正。综上所述，上诉人认为，原审人民法院认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果部分错误，故为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，对一审法院作出的判决书中的错误判项予以纠正。 乐都区源源矿产品经营部、赵明成辩称，1.合同履行过程中乐都区源源矿产品经营部不存在任何违约行为，双方的供货模式是答辩方提供水泥卡，对方凭水泥卡提货，在合同履行过程中，对方均可正常提货，答辩方也未收到任何关于水泥无法正常供应的说明，且合同明确约定海达路桥应每天提取200吨水泥，需在前一天下午5点之前电话通知源源矿产品，但在合同履行过程中，海达路桥并未依约足量提取水泥，更不存在其电话通知后源源矿产品无法供货的情形，故合同履行中源源矿产品不存在违约行为，相反违约方一直是海达路桥公司，海达路桥公司要求源源承担违约责任，无事实和法律依据；2.其在原审中提交的所谓损失及违约金缺乏合法的计算依据，且其提供的相应证据均不具有证明力，在原审中已提及不再赘述，本案根本无法确定路达公司所提及的所谓损失金额，且即便路达公司存在损失但损失是其自己造成，与源源矿产品无关；3.从证据角度说，海达公司主张源源矿产品违约要求赔偿损失，应提供充足证据证明源源矿产品违约行为和损失凭证，但其在原审及本次庭审中均无充分证据证明该点，相反，源源矿产品在原审中提交的金鼎水泥厂提交的证据及证人证言均可证明不存在无法供货情形，根据证据规则相关规定，谁主张谁举证，海达路桥应承担举证不力法律后果，且从反正相关规定，源源矿产品只要提供证据达到真伪不明的标准即履行了全部的举证责任，源源矿产品本不应对此进行举证，但为了查明事实，其现提交的证据力已强过路桥公司提供的证据，路桥公司的请求应当予以驳回；4.其主张开具发票，无证据予以证实，应予以驳回；5.赵明成与本案无任何关系，涉案合同非其签订，合同主体是源源经营部，经营者是杨玲，与赵明成无关，赵明成也未履行合同，不应承担任何责任。 乐都区源源矿产品经营部、赵明成上诉请求：1.撤销青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初149号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人赵明成与本案并无任何直接的利害关系，涉案纠纷与其无关，原审法院判令赵明成承担还款责任完全系错误判决，依法应予以改判；2.涉案合同的履行过程中，上诉人并无任何违约行为，实际的违约方系被上诉人，上诉人依法不应承担任何责任。且原审判决中的300226元货物上诉人乐都区源源矿产品经营部早已向被上诉人供应，已不欠被上诉人任何款项。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，判决结果严重损害了上诉人的合法权益，故，请求贵院查明事实，作出公平公正的裁判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 青海海达路桥建养有限公司辩称，1.赵明成与源源矿产品经营部杨玲在本合同订立履行以及解除之前是夫妻关系，并且合同的订立与履行由赵明成亲自完成，另外源源矿产品经营部的性质是个体工商户，其经营行为所导致的债务应当由赵明成负担连带清偿责任，在一审庭审过程中，赵明成对参与合同订立及水泥的供货安排等事实在原告提供的证据面前无任何异议，故赵明成对本案应当承担连带清偿责任；2.本案在一审审理过程中，对于已供水泥的数量单价及退回水泥的款项，一审原被告均无异议，即供应水泥价款774774元，返还水泥货款1325000元，上诉人在合同履行过程中已向被上诉人付款2400000元整，一审庭审时也已查明被上诉人交付给上诉人水泥卡300000元，上诉人并未激活领取，一审被上诉人也无证据证明上诉人已将该水泥卡中的水泥兑换拉走，该水泥卡已在庭审中全额退还给被上诉人。综上，被上诉人应当返还还欠上诉人的货款300226元。通过一审证据的提供及质证，以及双方对合同履行过程中的认可的事实，请求二审法院依法驳回乐都区源源矿产品经营部及赵明成的上诉请求。 青海海达路桥建养有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告返还尚欠原告的货款300226元；2.判令二被告支付违约金250000元；3.判令二被告支付实际损失1000元；4.判令二被告支付资金占用费23116元；以上共计574342元；5.判令第一被告开具264774元已购水泥的专用发票；6.判令二被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告青海海达路桥建养有限公司提交的证据中：1.短信息复印件一份，欲证实被告于2017年8月1日开始违反合同约定的行为，被告连续在8月2日、3日、8日、9日、10日未按约定供应水泥的事实。该证据不足以说明被告确实给原告造成了违约行为的事实，故一审法院不予采信；2.解除合同通知函一份，欲证实原告于2017年8月10日书面通知解除《水泥购销合同》的事实。该份证据应当视为原告正式向被告送达了书面的解除合同通知函事实，故一审法院予以采信；3.通话记录及内容整理材料的碟片一张，欲证实原告负责人吴秀春与水泥货运司机沈师傅的电话内容证实自8月7日开始无法供应水泥的事实。该份证据的不能作为有效证据使用，故一审法院不予采信；4.收条一份及付款单五份复印件，欲证实原告向货运人支付1000元误工补偿费的实际损失的事实。该份证据无法证明罗国丰是去水泥厂拉水泥的行为，仅仅只是原告单方行为，故一审法院不予采信；5.《公路工程施工承包合同书》一份，欲证实原告的施工时间和工期约定，原告的实际交工时间，且原告超期交工造成实际损失的事实。该份证据与本案没有任何关联，故一审法院不予采信；6.2017年8月份工资表4页、施工队工资发放记账凭证43页，欲证实被告无法正常供应水泥造成原告停工、窝工，但仍然才在存在实际开支，直接损失的事实。该份证据无法证明该损失就是被告导致而产生的直接损失，且应当出具劳务合同等证据加以证明，故一审法院不予采信；7.照片一张、原告工作人员因第二被告处要账产生的费用凭证、购销卡一张，欲证实与第二被告实际送达了合同解除通知书、因索要欠款产生的11000元、当时情形此卡为空卡，水泥提不出的事实。该组证据中因索要账产生的11000元因在诉讼期间产生一审法院不予认可；被告乐都区源源矿产品经营部、赵明成提交的证据中：1.水泥购销合同，欲证实合同签订的时间、供货数量、与第二被告无任何关系的事实。该组证据合同的真实性一审法院予以采信，对其他证明方向不予认可；2.NO：0026603青海金鼎水泥有限公司销售卡一张及证人证言，欲证实不存在无法供货的事实，且不存在违约行为，证人欲证实金鼎水泥销售公司每年4月份至8月份都是水泥供货高峰期，不存在供应不出货的情况。该组证据中销售卡的真实性予以认可，其证明方向不予采信；另外无法确定证人信会杰就是金鼎水泥厂的员工，无其他客观证据予以佐证，不具有独立的直接证明效力，故一审法院不予认可。 一审法院认为，原告青海海达路桥建养有限公司与被告乐都区源源矿产品经营部、赵明成之间签订的《水泥购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容无违法之处，依法应予以确认。被告乐都区源源矿产品经营部、赵明成已向原告青海海达路桥建养有限公司供应价值774774元水泥，并在诉讼期间已向原告返还货款1325000元。被告尚欠原告货款300226元，其应当承担向原告支付剩余货款300226元的义务。原告提出被告支付违约金250000元、支付实际损失1000元、支付资金占用费23116元、第一被告开具264774元已购水泥的专用发票的诉求，因对自己的主张提供不出足够的证据加以证明，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百三十条规定，一审法院判决：一、被告乐都区源源矿产品经营部、赵明成向原告青海海达路桥建养有限公司支付剩余货款300226元；二、驳回原告青海海达路桥建养有限公司其他诉讼请求。案件受理费5000元，由被告乐都区源源矿产品经营部、赵明成负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法申请法院调取证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为： 关于上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成认为赵明成与本案无利害关系，不应承担还款责任的上诉理由，经查，上诉人乐都区源源矿产品经营部与上诉人青海海达路桥建养有限公司签订水泥购销合同中记载乐都区源源矿产品经营部联系人为赵明成，其联系电话为133XX******，上诉人青海海达路桥建养有限公司提交的与电话号133XX******的短信记录，能证实双方合作期间赵明成以乐都区源源矿产品经营部对外开展业务，乐都区源源矿产品经营部为个体工商户，经营者为杨玲，上诉人赵明成与杨玲系夫妻关系，一审据此认定上诉人赵明成承担还款责任并无不当，上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成不应返还货款300226元的上诉理由，经查，双方在水泥购销合同中约定由上诉人乐都区源源矿产品经营部送货到上诉人青海海达路桥建养有限公司施工单位工地的指定地点，而上诉人青海海达路桥建养有限公司未领取价值300000元水泥卡相应的水泥，上诉人乐都区源源矿产品经营部亦无证据证实价值300226元的水泥已送货至上诉人青海海达路桥建养有限公司处，双方当事人均认可合同未履行完毕，上诉人乐都区源源矿产品经营部已返还1325000元的事实，故一审据此认定上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成返还货款300226元并无不当，上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人青海海达路桥建养有限公司主张上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成开具已购水泥264774元的增值税专用发票的上诉请求，经查，双方在水泥购销合同中约定结算时由上诉人乐都区源源矿产品经营部提供增值税专用发票，且上诉人乐都区源源矿产品经营部已提供部分增值税发票，上诉人乐都区源源矿产品经营部应依约履行合同义务，故上诉人青海海达路桥建养有限公司的该项上诉请求成立，本院予以支持，一审对此节认定有误，本院予以纠正。 关于上诉人青海海达路桥建养有限公司要求上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成支付违约金250000元及实际损失1000元的上诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，逾期付款违约金低于逾期付款损失的，当事人可以要求增加，逾期付款违约金高于逾期付款造成损失的30%的，一般可以认定为逾期付款违约金过高，当事人可以请求适当减少。本案中，上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成认为本案约定的违约金过高，上诉人青海海达路桥建养有限公司未举证证明因上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成逾期付款对其造成损失情况，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第四款的规定，其损失可参照银行同类贷款利率计算，对照银行同类贷款利率6.5%，其损失的30%为5854元（300226×6.5%×30%），双方约定的每日50000元元明显过高，应予调整。按前述法律规定，上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成应支付逾期付款违约金5854元并以未付款300226元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算标准支付自2017年8月10日起至实际支付之日止的逾期付款违约金。上诉人青海海达路桥建养有限公司应得逾期付款违约金足以弥补其主张的1000元损失，故其主张的1000元损失本院不予支持。 综上，上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人青海海达路桥建养有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百六十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初149号民事判决第一项、第二项，即“被告乐都区源源矿产品经营部、赵明成向原告青海海达路桥建养有限公司支付剩余货款300226元”“驳回原告青海海达路桥建养有限公司其他诉讼请求”； 二、上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成支付上诉人青海海达路桥建养有限公司逾期付款违约金5854元并以未付款300226元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算标准支付自2017年8月10日起至实际支付之日止的逾期付款违约金； 三、上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成向上诉人青海海达路桥建养有限公司开具已购水泥264774元的增值税专用发票； 四、以上履行义务自本判决生效之日起十日内支付。 二审案件受理费5000元，由上诉人乐都区源源矿产品经营部、赵明成负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 张永涛 审 判 员 彭建玉 二〇一九年十一月四日 法官助理 罗丽娟 书 记 员 马忠玲