镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初1714号原告：翟炳武，男，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：张红勇，江苏北固律师事务所律师。被告：陈海军，男，住镇江市。被告：镇江市建发建筑工程有限公司，住所地镇江市丹徒区高资街道香山大道67号。被告：镇江市宏建房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒区高资镇（丹徒经济开发区内）。法定代表人：徐行建，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，该单位职员。原告翟炳武与被告陈海军、镇江市建发建筑工程有限公司（以下简称建发公司）、镇江市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后又依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告翟炳武及其委托诉讼代理人张红勇、被告陈海军、被告宏建公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告建发公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翟炳武向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈海军、建发公司连带向原告支付工程款234110.6元；2.判令被告宏建公司在欠付被告陈海军、建发公司工程款的范围内对原告承担清偿责任；3.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年10月，原告与被告陈海军签订建筑工程合同，陈海军将高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工工程及脚手架工程包工包料给原告完成。合同签订后，原告即安排工人进场施工。原告在施工期间，被告陈海军与该工程的建设单位即被告宏建公司产生争议并引发上访，陈海军在2017年春节后就不能按合同约定向原告支付工人的生活费并拖欠工程款，后原告在建设单位现场管理人员的通知下于2017年8月份停工。原告停工时，已完成高资花园1#楼、17#楼全部木工，9#楼的主体及框架也全部结束，二次结构仅做到第二层。涉案工程的建设单位是被告宏建公司，被告陈海军挂靠被告建发公司并承接了该工程。2017年11月，三被告在高资街道办事处、丹徒区建设局等政府部门协调下达成了调解协议，但至今尚欠原告的工程款未能给付。为维护自身的合法权益，原告遂诉至法院。被告陈海军辩称：我挂靠在被告建发公司处，以建发公司的名义承建高资花园1#楼、9#楼、17#楼工程，将其中的木工工程及脚手架工程包给原告做，原告也确实完成了1#楼、17#楼的工程以及9#楼主体和框架，二次结构仅做到二层，其他没有做。在原告做工程过程中，我以生活费的形式预支原告工程款。后来，在与被告建发公司、宏建公司的调解过程中，是按照8200平方米计算工程款，所以我认为原告也应按照8200平方米计算工程款，因为当时调解原告也在场，这是当时调解的定论，原告不应按照9100平方米计算工程款。除了我给付原告的工程款之外，原告也在建发公司处拿了540000元的工程款，经过最终计算，我不欠原告工程款，反而原告多拿了工程款。被告建发公司向本院递交答辩状，辩称：1、高资花园项目的1#楼、9#楼、17#楼，规划面积为7641平方米，建筑面积为8300平方米左右；2、2017年11月份达成调解协议的处理过程，原告都是参与和知晓的，其早已知悉工程的实际情况如总建筑面积，其收到应得款项后仍以各种理由提出面积问题，系虚假诉讼；3、我公司已按照2017年11月份的调解协议处理完毕，应付工程款已按时支付到位，工人工资、材料款等也全部结清。原告与被告陈海军私下的往来款项系他们之间的个人行为，与我公司无关。被告宏建公司辩称：1、我公司将高资花园1#楼、9#楼、17#楼的土建工程发包给被告建发公司，我公司与建发公司之间的工程款已结清，原告与被告陈海军之间的纠纷与我公司无关；2、关于面积，涉案工程的实际建筑面积为8300平方米左右，这也是合同中约定的实际建筑面积。经审理查明：被告宏建公司将镇江市丹徒区高资镇高资花园1#楼、9#楼、17#楼的土建工程发包给被告建发公司，被告陈海军挂靠在被告建发公司处实际承建该工程。2016年10月19日，被告陈海军与原告签订《建筑工程合同》一份，将高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工工程及脚手架工程转包给原告，承包方式为包工包料，合同价款按照实际建筑面积计算140元每平方米。原告签订合同后即组织人员施工，因被告之间工程款未能按时支付，发生工人上访事件，原告于2017年8月份停工，停工时已完成高资花园1#楼、17#楼全部木工及9#楼的主体及框架的木工，9号楼的二次结构仅做到二层。对于未完工的二次结构面积，原、被告一致同意按照2000平方米计算。涉案工程的工程款，原告合计收到被告支付的款项为970450元。2017年11月份，在镇江市丹徒区高资街道人民调解委员会的调解下，三被告签订调解协议一份，解除三被告之间关于高资花园1#楼、9#楼、17#楼签订的《建筑工程劳务合同》，在建工程总金额为3194606元，宏建公司于协议签订之日7个工作日内支付陈海军1037351.8元，剩余款项638921.2元作为工程保证金在扣减可能发生的维修费用后最迟于2018年11月12日前给付陈海军。三被告还对保证工人不再上访及违约处理等情形进行了约定。诉讼过程中，原告申请对高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际建筑面积等进行鉴定，本院依法委托江苏友诚工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年4月27日出具鉴定报告书，经鉴定：高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际建筑总面积为8367.52平方米，二次结构的木工施工单价为23.53元每平方米（仅供参考）。该鉴定的“木工实际建筑面积”系依据《GB/T50353-2013》建筑工程建筑面积计算规范进行鉴定，其中阳台面积只计算一半、闷顶面积不计算在内。该木工实际建筑面积中并非所有面积都需进行木工施工，原告对该面积提出异议，认为应按照其木工实际施工的面积计算木工实际建筑面积；被告陈海军、宏建公司对该鉴定面积予以认可，被告陈海军认为即使该面积中有部分无需木工工程，也同意按照该面积结算工程款给原告。2020年5月20日，江苏友诚工程咨询有限公司出具补充鉴定报告书一份，经补充鉴定：高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际建筑总面积为8463.22平方米（因9#楼、17#楼二层阳台板是通长的，故9#楼二层实际建筑面积增加64.51平方米、17#楼二层实际建筑面积增加31.19平方米），高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际支模总面积为8940.29平方米（按木工现场每层板支模面积计算）。原告支出鉴定费20000元。以上事实，有建筑工程合同、调解协议、鉴定报告书等证据及当事人陈述等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，被告陈海军将涉案工程分包给不具备资质的原告，双方之间的分包协议因违反法律禁止性规定而无效。原、被告之间的合同虽然无效，但双方于工程结束后进行了结算并支付工程款，现双方仅仅系因为工程面积分歧导致工程款金额发生争议，应视为被告陈海军对于原告的工程予以验收，被告陈海军应按照合同约定给付原告工程款。关于涉案工程款按照何种面积计算问题。原告主张应按照木工实际支模面积计算工程款，被告陈海军、宏建公司辩称应按照木工实际建筑面积计算工程款。本院认为，原告与被告陈海军签订的合同约定价款按照实际建筑面积计算，现双方对“实际建筑面积”的理解发生分歧，应分析哪一种理解较为符合客观实际和交易习惯。鉴定机构认定的“木工实际建筑面积”系依据《GB/T50353-2013》建筑工程建筑面积计算规范进行鉴定，并不考虑该面积中是否需要木工工程，即使有木工工程的面积如阳台、闷顶也并非全部计入面积范围，对于从事木工工程的施工人而言，其工程量显然应与其木工的施工相关联，被告陈海军辩称的即使没有木工施工也按照面积结算工程款并非建筑市场的常用做法。因此，关于涉案工程的面积，本院认为应按照木工实际支模总面积8940.29平方米进行计算。被告陈海军辩称与被告建发公司、宏建公司签订的调解协议系按照8200平方米计算工程款，故原告也应按照8200平方米计算工程款，但该调解协议并无原告的签字确认，也无其他证据证明原告认可按调解协议的面积计算工程款，故该调解协议所采用的面积对原告无约束力，本院对被告陈海军的辩解意见不予采纳。关于被告陈海军是否欠付原告工程款及金额问题。原告与被告陈海军签订的合同约定工程单价为140元每平方米，高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际支模总面积8940.29平方米，故工程总价款应为1251640.6元。高资花园9#楼的二次结构原告仅做到二层，原、被告均同意未完工的二次结构面积为2000平方米，鉴定机构出具二次结构单价23.53元每平方米系仅供参考，而原告庭审中陈述双方曾约定按照25元每平方米计算，故本院对于未完工的二次结构价款认定为50000元（25元每平方米乘以2000平方米）。综上，原告完工的工程款应为1201640.6元（工程总价款减去未完工的二次结构价款）。原告合计收到被告支付的款项为970450元，故被告陈海军仍应给付原告231190.6元。被告陈海军在庭审中与原告确认已付工程款为970450元后，又辩称另有30000元款项漏算，但其提供的证据不足以证明工程款遗漏30000元，故本院对其辩解意见不予采纳。关于被告建发公司、宏建公司应否承担责任问题。原告要求被告建发公司对陈海军应付工程款承担连带责任，虽然被告建发公司允许无资质的陈海军挂靠，但原告在与被告陈海军签订分包合同时，并无证据证明原告系基于信赖被挂靠人即建发公司的履约能力、偿还能力而订立合同，也无证据证明被告建发公司与陈海军分享工程利润，因此被告建发公司对于挂靠人即陈海军不能履行合同不存在过错，原告要求被告建发公司承担连带责任无法律依据，本院不予认定。原告要求被告宏建公司在欠付被告陈海军、建发公司工程款的范围内承担清偿责任，但三被告一致认可工程款已全部结清，原告亦无证据证明被告宏建公司尚有款项未付，故本院对原告该诉请不予认定。综上，被告陈海军应支付原告工程款231190.6元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第一百零七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈海军于本判决生效后十日内支付原告翟炳武工程款231190.6元；二、驳回原告翟炳武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5152元，鉴定费20000元，合计25152元，由被告陈海军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  陈 宁人民陪审员  卞亚平人民陪审员  王杏华二〇二〇年六月二十八日法官 助理  王晟瑶书 记 员  韩淑敏