上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦民三（知）初字第764号原告上海美芙诺生物科技有限公司。法定代表人梅琦，董事长。委托代理人阳洁兰，上海百悦律师事务所律师。委托代理人王恒，上海百悦律师事务所律师。被告湖南广播电视台卫视频道。法定代表人吕焕斌，台长。委托代理人林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告湖南快乐淘宝文化传播有限公司。法定代表人邵晓锋，董事长。委托代理人姚曙明，男，湖南快乐淘宝文化传播有限公司工作。委托代理人林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告湖南千金养生坊健康品股份有限公司。法定代表人江端预，董事长。委托代理人袁慧敏，女，湖南千金养生坊健康品股份有限公司工作。委托代理人刘芳，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告合一信息技术（北京）有限公司。法定代表人刘德乐，董事长。委托代理人委托代理人姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。被告上海全土豆网络科技有限公司。法定代表人秦琼，董事长。委托代理人刘耕辰，男，上海全土豆文化传播有限公司工作。委托代理人姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。被告上海全土豆文化传播有限公司。法定代表人于洲，董事长。委托代理人刘耕辰，男，上海全土豆文化传播有限公司工作。委托代理人姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。原告上海美芙诺生物科技有限公司与被告湖南广播电视台卫视频道（以下至判决主文前简称湖南卫视）、湖南快乐淘宝文化传播有限公司（以下至判决主文前简称快乐淘宝公司）、湖南千金养生坊健康品股份有限公司（以下至判决主文前简称千金公司）、合一信息技术（北京）有限公司（以下至判决主文前简称合一公司）、上海全土豆网络科技有限公司（以下至判决主文前简称全土豆网络公司）、上海全土豆文化传播有限公司（以下至判决主文前简称全土豆文化公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2013年10月18日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。被告湖南卫视、快乐淘宝公司、千金公司、合一公司在提交答辩状期间分别提出管辖权异议，本院于2013年11月15日依法裁定驳回上述各被告的管辖权异议，上海市第一中级人民法院于2013年12月18日依法裁定驳回湖南卫视、快乐淘宝公司、千金公司、合一公司对本院上述裁定提起的上诉。本院于2014年1月22日、3月13日、3月14日对本案进行了预备庭审理，于2014年3月14日对本案公开开庭进行了审理。原告上海美芙诺生物科技有限公司的委托代理人王恒到庭参加了第一次的预备庭审理，原告的委托代理人阳洁兰、被告湖南卫视、快乐淘宝公司的委托代理人林锋、被告快乐淘宝公司的委托代理人姚曙明、被告千金公司的委托代理人袁慧敏、刘芳、被告合一公司、全土豆网络公司、全土豆文化公司的委托代理人姚克枫、被告全土豆网络公司、全土豆文化公司的委托代理人刘耕辰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海美芙诺生物科技有限公司诉称：一、原告系专业从事生物科技领域内的技术开发、转让、咨询、服务及食品销售的企业，自2011年4月成立以来投入大量资金、技术和人员致力于胶原蛋白产品的研发，在该领域取得了突出成绩，开发出深海鱼胶原蛋白粉等产品。原告在该产品上注册了第10561564号“MiNOCN”商标，于2012年初开始将该类产品投放于上海药房及“淘宝网”、“天猫商城”进行销售，市场反响强烈，至2013年4月底的销售业绩十分喜人，购买该类产品的客户逾十万人次。然而，自2013年5月底开始，原告发现原本火热的市场开始变得冷清，销售额急剧下滑。二、2013年6月下旬，原告发现，“优酷网”上有一段名为《做辣妈不做大妈》的综艺节目视频。该节目由被告湖南卫视的著名主持人李湘等人主持，将被告千金公司的“千金极胶胶原蛋白粉”产品与原告的“美诺诚品MiNOCN深海鱼胶原蛋白粉”产品进行了不正当对比，在大力宣传千金公司产品的同时，清晰显示原告产品的包装及商标，并称原告产品系伪劣产品，含有大量脂肪和杂质，大肆对原告产品进行不正当的负面评价，给原告产品的良好形象、口碑和商标商誉等造成了非常恶劣的影响，严重损害了原告的合法权益。三、湖南卫视和“淘宝网”合资成立被告快乐淘宝公司，快乐淘宝公司组织湖南卫视的主持人及某些明星制作各期《越淘越开心》综艺节目，由湖南卫视播出该节目，涉案《做辣妈不做大妈》节目即系湖南卫视于2013年5月19日播出的该期《越淘越开心》节目的上半段。快乐淘宝公司还在其官方网站“嗨淘网”上专门宣传和销售每期《越淘越开心》节目中的相关商品，其中包括千金公司的千金极胶胶原蛋白粉产品。千金公司在其官方网站“www.qjysf.com”及其在“天猫商城”开设的“千金养生坊官方旗舰店”专门设置了涉案《做辣妈不做大妈》节目的链接，并直接链接到被告合一公司经营的“优酷网”，通过该节目大力宣传其产品、贬低原告产品。“优酷网”及被告全土豆网络公司主办、被告全土豆文化公司经营的“土豆网”均系湖南卫视、“嗨淘网”即快乐淘宝公司的长期合作伙伴，该两个网站共用一个视频资料库，提供了涉案节目的播放服务，并通过多个链接地址大肆传播涉案节目。四、原告认为，六被告对原告商品与被告千金公司的商品进行不正当的对比，作出恶劣的负面评价，属于违反我国反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为、第十四条规定的损害商誉的不正当竞争行为，构成共同侵权，应当连带承担侵权责任。同时，涉案节目称千金公司的产品采用了世界上最好的原料公司的原料等，该宣传没有任何依据，亦构成虚假宣传的不正当竞争。其中，湖南卫视、快乐淘宝公司、千金公司直接参与涉案节目的制作、发布、传播，构成直接侵权；合一公司、全土豆网络公司、全土豆文化公司清楚知道涉案节目的情况，但仍对名为综艺节目实为商品广告的涉案节目在第一时间进行广泛深入的传播，在整个利益链条中承担主要传播者的角色，扩大了损害后果，亦构成直接侵权。据上，原告提起诉讼，请求判决：1、六被告立即停止侵权行为，即在其各自控制的官方网站上（被告湖南卫视、快乐淘宝公司在“嗨淘网”，被告千金公司在“www.qjysf.com”网站及其在“天猫商城”上的“千金养生坊官方旗舰店”的相关链接，被告合一公司在“优酷网”，被告全土豆网络公司、全土豆文化公司在“土豆网”）停止发布和传播涉案侵权节目视频并予以删除；2、六被告在其各自官方网站及当地主要报刊上（湖南卫视在“金鹰网”首页及《湖南日报》，快乐淘宝公司在“嗨淘网”首页及《湖南日报》，千金公司在“www.qjysf.com”网站首页及《湖南日报》，合一公司在“优酷网”首页及北京的日报，全土豆网络公司、全土豆文化公司在“土豆网”首页及《上海晨报》）发表致原告的致歉声明，内容须经法院审核；3、六被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元（以下币种相同）；4、六被告连带赔偿原告为本案支出的律师费4万元、公证费13，300元。被告湖南卫视辩称：一、在湖南卫视播出的涉案《越淘越开心》之《做辣妈不做大妈》电视节目中，涉及原告主张权利的“MiNOCN”产品的画面为短短5秒钟的动态画面，仅在凌晨播出一次，该画面并没有显示出产品的生产者、销售者，电视观众也很难辨认出产品包装上的商业标识。原告产品名称中的“美诺”字样涉嫌侵权，且涉案“MiNOCN”标识不具有知名度，产品名称、包装装潢也非原告的知名商品的特有名称。因此，涉案产品不能与原告建立联系。同时，原告举证的产品包装与涉案节目中的产品包装有显著区别，且不能排除该产品系原告为本案诉讼而临时生产。原告称涉案节目中的产品实验结果与其产品的实验结果有区别，则进一步说明涉案节目中的产品并非原告的产品。因此，负有举证责任的原告并没有能够证明其系涉案产品的生产者，故原告不具有本案诉讼主体资格。二、涉案节目中的产品实验系按照一定的实验方法完成，实验过程及结果均客观公正。原告指控涉案节目构成宣传虚假，对此应当承担举证责任，但原告未能举证证明。三、湖南卫视系公众媒体平台，与原告不存在任何竞争关系，没有必要专门做一期节目以诋毁原告产品。湖南卫视仅系涉案节目的播放者，既未参与该节目的制作，与其余被告的涉案行为也没有任何关系，该节目中的主持人也非原告的员工，不能仅凭存在相关合作关系而推断湖南卫视存在共同侵权的故意。同时，原告主张的“MiNOCN”品牌的胶原蛋白粉产品属于营养品，但在中国商标网上无法查询原告已经就该标识在该商品类别上申请注册商标或者已经获得商标注册，且原告的产品在市场上没有知名度和美誉度，湖南卫视远在长沙，已进行了相关检索工作，主观上不知晓原告产品的存在。因此，湖南卫视作为广告发布者已尽到合理注意义务，不构成对原告的不正当竞争。即使涉案节目构成侵权，湖南卫视也不应当承担侵权责任。四、即使涉案节目构成侵权，但原告主张的50万元赔偿额过高，该赔偿额没有任何事实依据。原告产品销售业绩下滑是行业整体性的下滑，与涉案节目的播出没有直接关联。据上，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告快乐淘宝公司辩称：一、原告未举证证明其是合法的胶原蛋白粉产品的生产者，且涉案节目中的“MiNOCN”产品的外包装上没有体现出原告是该产品的生产者或者销售者，节目中的该产品属于“三无”产品，故原告不是本案适格的诉讼主体。二、快乐淘宝公司制作了涉案节目，但没有捏造虚假事实，节目内容是对事实的真实反映，已经尽到合理的审查义务，且涉案节目在对比试验过程中并没有特指原告产品，没有对原告产品进行虚假宣传，对比试验系客观描述，反映的内容没有超出事实范围，对比部分的视频时长又很短，故即使该产品属于原告，也不会对原告造成任何损害，不构成对原告商誉的侵犯。三、原告主张的赔偿额没有任何事实依据。据上，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告千金公司辩称：一、千金公司没有参与涉案节目的制作，也没有授权任何一方在该节目中进行任何的产品比对，故不是适格的被告主体。二、涉案节目中出现的产品的包装的颜色、外观、形状等均不属原告独有，原告不享有该产品包装的装潢权、专利权，该产品上的“MiNOCN”标识也非原告的注册商标。涉案节目中的“MiNOCN”标识显示的时间很短，且英文字母上下排列，辨识效果差，其中的“I”、“C”与原告主张的产品实物上的字母有区别。涉案产品没有显示生产者及其他任何信息，没有体现该商品或者标识归谁所有，不能证明该产品为原告的产品。同时，原告成立的时间很短、经营规模较小，“MiNOCN”品牌商品的销售时间也很短，原告公司及其品牌的商誉、知名度很低，“MiNOCN”标识与原告之间并没有建立起联系，且千金公司远在湖南株洲，不知道市场上有“MiNOCN”商品的存在。三、涉案节目对千金公司产品的宣传有合法依据，由于原料较好、生产规范，故该节目称千金公司产品质量好，产品对比内容反映了客观事实，不存在对原告产品的攻击，不可能损害原告及其产品的声誉。四、原告主张的赔偿额过高，且没有任何事实依据。原告产品销量业绩下滑系由2013年5月起社会上多次发生的对胶原蛋白产品的质疑和负面新闻事件所导致，属于行业性的整体下滑，与千金公司以及涉案节目之间没有任何因果关系。同时，千金公司自2013年5月20日起才上市销售涉案节目中的产品，由于上述行业性影响等因素，千金公司在2013年的经营严重亏损。五、千金公司在收到本案诉状后已经删除自己官方网站上和开设在天猫商城旗舰店上的涉案视频。据上，千金公司不构成不正当竞争，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告合一公司、全土豆网络公司、全土豆文化公司辩称：一、原告主张的胶原蛋白粉产品的生产未经相关行政管理部门许可，原告的证据不足以证明其对涉案产品享有合法权利，故原告基于涉案产品所主张的反不正当竞争的权利不应受到法律保护。二、依据原告的举证，原告系该产品的出品商，案外人上海埃克生物制品有限公司是该产品的生产商，而产品的权利义务主体依法归属于生产商，且该案外人并某向原告转让相关权利，故原告不是本案适格的诉讼主体。三、在涉案节目中，节目制作者将几个产品放在一起进行质量实验，对比实验过程没有违反法律规定，实验结果客观，如果原告对此结果不能认同，应当举证证明。原告认为其产品合格，但对此未举证证明。同时，涉案节目显示的产品上没有原告的名称或者其他权利标记，普通消费者通过该节目只会认识到不同产品的不同效果，节目本身不会引人误解，也不会有损原告的商誉。四、全土豆网络公司不是土豆网的经营者，不是适格的被告主体。五、合一公司经营的优酷网、全土豆文化公司经营的土豆网均系视频分享网站，除内容涉及反动、色情、暴力等外，对网络用户上传发布的视频没有事先主动审查的义务，即使进行审查，也难以得出视频内容侵权的结论。该些视频无论其内容涉及何种争议，视频网站均应免责。优酷网、土豆网上的涉案视频由网络用户上传发布，视频上的字幕并非土豆网添加，合一公司、全土豆文化公司在被诉前也未接到原告的侵权通知，故即使涉案视频内容构成侵权，合一公司、全土豆文化公司也无主观故意或者过失，不应承担侵权责任，且合一公司、全土豆文化公司为避免争议，在收到本案诉状的次日就已经分别删除了涉案视频。六、合一公司、全土豆网络公司、全土豆文化公司与原告没有任何竞争关系，与其余被告也无合作关系，不可能成为不正当竞争法律关系的责任主体。据上，请求判决驳回原告的诉讼请求。审理中，原告为证明诉讼请求所依据的事实，提供了如下证据：1、原告的企业法人营业执照、《食品流通许可证》、原告一分公司的《食品流通许可证》、原告与上埃克生物制品有限公司签订的《委托加工协议》、上海埃克生物制品有限公司的企业法人营业执照及《上海市食品卫生许可证》、《全国工业产品生产许可证》、《检验报告单》、上海谱尼测试技术有限公司的《检测报告》及原告的产品实物，用于证明原告的经营资质、原告合法生产、销售产品、原告产品质量合格及原告产品的包装、标识等情况。2、原告的第10561564号商标注册证及商标注册申请受理通知书、原告与浙江淘宝网络有限公司签订的《2013年广告投放框架协议》及广告费发票、上海诺盾智能科技有限公司的注册登记材料、广告费发票及其出具的《证明》，用于证明原告的注册商标专用权、原告的产品品牌、原告对产品进行网店销售及宣传等情况。3、上海市东方公证处（2013）沪东证经字第11427号、第11428号、第11429号、第11430号公证书及（2014）沪东证经字第1071号公证书、侵权视频传播地址目录材料及“嗨淘网”、“千金养生坊官方旗舰店”、“www.qjysf.com”网站的网页材料，用于证明被告的侵权行为、各被告之间的关系等情况。4、上海市东方公证处（2013）沪东证经字第13711号公证书及“淘宝网”的“数据魔方”网页材料，用于证明原告的网店所售商品及销售业绩下滑等情况。5、“腾讯网”、“人民网”、“百度”网站的网页材料，用于证明原告的品牌知名度、胶原蛋白产品系合法产品、胶原蛋白产品销售业绩下滑与相关新闻负面报道无关等情况。6、公证费发票、律师费发票，用于证明原告因本案纠纷产生的合理开支情况。审理中，被告为证明抗辩主张所依据的事实，提供了如下证据：1、各被告的注册登记材料，用于证明各被告的经营资质。2、湖南卫视、千金公司等举证的原告商标信息查询网页材料，用于证明原告商标在涉案节目制作、播出时处于盲查期、原告尚未在胶原蛋白粉商品上注册商标等情况。3、快乐淘宝公司举证的湖南省长沙市公证处（2013）湘长市证字第9388号、第9388号补公证书，千金公司举证的湖南省长沙市公证处（2013）湘长市证民字第9354号、第9355号、第9356号公证书以及天猫店铺入铺资质网页材料、“淘宝网”的“数据魔方”网页材料、搜索“美诺”的网页材料、其与案外人的合同及发票，用于证明新闻媒体对胶原蛋白产品进行了负面报道、胶原蛋白产品销售业绩下滑系行业性下滑、原告的品牌不具有知名度等情况。4、合一公司举证的北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第15360号公证书、北京市方正公证处（2013）京方正内经证字第16945号公证书，用于证明“优酷网”为用户提供信息存储空间服务、其在接到本案诉讼材料后已及时删除了“优酷网”上的涉案视频等情况。5、全土豆网络公司举证的关于“土豆网”的有关情况说明、申请，用于证明在本案纠纷发生前“土豆网”的经营者已变更为全土豆文化公司。6、全土豆文化公司举证的上海市东方公证处（2013）沪东证经字第17904号公证书，用于证明其在接到本案诉讼材料后已及时删除了“土豆网”上的涉案视频。对于上述证据，原、被告进行了质证。本院认为，认定案件事实的证据应当符合内容真实、来源合法、与待证事实存在关联等要求，故对原、被告双方就真实性、合法性、关联性均无异议的证据，可作为定案证据；对双方有异议的证据，应当结合案情，从证据的真实、合法以及与案件待证事实的关联、证据之间的联系等方面进行综合考量，依法判断可否作为定案证据。据此，对于上述证据，本院依法认定如下：一、关于原告证据。1、对于相关营业执照、许可证、商标注册证、商标注册申请受理通知书、证据保全公证书以及《2013年广告投放框架协议》、原告的广告费发票、公证费发票、律师费发票，被告对真实性无异议，该些证据与本案有关联，可作为定案证据。2、原告举证的商品实物、《委托加工协议》、《检验报告单》、《检测报告》等证据能够相互印证，结合相关营业证照、许可证及证据保全公证书载明的原告的网络店铺情况等证据，上述证据已形成证据链，且与本案有关联，而被告无证据证明上述商品实物非由原告委托生产、《委托加工协议》及《检验报告单》、《检测报告》系原告伪造，故上述证据均可作为定案证据。3、原告举证了未经公证证据保全的“淘宝网”的“数据魔方”网页材料，因被告也举证了经公证证据保全及未经公证证据保全的“淘宝网”的“数据魔方”网页材料，双方取得该些网页材料的相关操作相同，且无证据证明上述网页材料中的相关数据并非来自“淘宝网”的“数据魔方”，故上述证据可作为定案证据。4、原告举证了案外人上海诺盾智能科技有限公司的广告费发票及《证明》，因仅凭上述付款凭证尚不能认定该公司所付广告费系用于推广“MiNOCN”品牌，且原告的法定代表人梅琦系该公司的股东，该公司与原告具有利害关系，故上述发票及《证明》难以作为定案证据。5、原告举证的侵权视频传播地址目录材料系其自行整理制作的材料，其内容无其他证据佐证，难以作为定案证据。6、原告举证了“嗨淘网”、“千金养生坊官方旗舰店”、“www.qjysf.com”网站及“腾讯网”、“人民网”、“百度”网站的网页材料，因上述网页材料均未办理证据保全公证，被告不认可其真实性，故难以作为定案证据。二、关于被告证据。1、相关注册登记材料、证据保全公证书、有关“土豆网”的材料以及“淘宝网”的“数据魔方”网页材料，可作为定案证据。2、天猫店铺入铺资质材料、搜索“美诺”的网页材料系原告不予认可的未经证据保全公证的网页材料，千金公司与案外人的合同、发票等材料与本案没有关联，故难以作为定案证据。根据上述定案证据，结合原、被告的当庭陈述及庭审勘查情况，本院依法认定本案事实如下：一、原告的企业注册、行政许可、商标权以及产品生产、销售、宣传等情况原告上海美芙诺生物科技有限公司于2011年4月在上海注册成立，经营范围为生物科技领域内的技术开发、转让、咨询、服务和食用农产品、日用百货、化妆品、电子产品的销售等，注册资本50万元。上海市工商行政管理局普陀分局于2011年12月2日向上海美芙诺生物科技有限公司一分公司（系隶属于原告的分支机构，已于2013年5月30日注销登记）核发《食品流通许可证》，有效期自发证日起至2013年5月15日止，许可范围中的经营方式为批发非实物方式、经营项目为预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）；于2013年6月20日向原告核发《食品流通许可证》，有效期自发证日起至2016年5月31日止，许可范围与前一份许可证载明的内容相同。国家工商行政管理总局商标局于2012年3月7日受理原告的商标注册申请，于2013年4月21日核准原告在第30类的蜂蜜、蜂胶、蜂王浆、花粉健身膏、龟苓膏、冰糖燕窝、虫草鸡精、桂圆膏、荔枝膏、枇杷膏等商品上注册第10561564号“MiNOCN”商标，有效期自2013年4月21日至2023年4月20日；于2013年2月20日、4月27日先后受理原告在第3类、第5类商品上注册“MiNOCN”商标的申请，上述商标尚未被核准注册。2012年10月30日，原告与案外人上海埃克生物制品有限公司（以下简称埃克公司）签订《委托加工协议》，约定：原告委托埃克公司加工（普通食品）胶原蛋白粉固体饮料，产品规格为条状（3克×7条／盒）、罐装（100克／罐），产品原料、包装材料由原告提供，产品质量以符合MA资质的第三方检验机构对成品出具的检验报告为准，原料必须有“三证”（营业执照、卫生／生产许可证、检验报告），原告不得在其他工厂生产等。埃克公司的经营范围为生产片剂、颗粒剂、散剂、茶剂（生产体系符合GMP要求），其持有上海市食品药品监督管理局核发的《上海市食品卫生许可证》，发证日期为2011年7月4日，有效期至2014年7月3日，许可内容与埃克公司的经营范围相同。埃克公司还持有上海市质量技术监督局核发的《全国工业产品生产许可证》，发证日期为2011年12月29日，有效期至2014年12月28日，该证载明埃克公司的饮料（固体饮料类）产品符合食品生产许可证发证条件，检验方式为自行检验，证书编号为QS311206010165。埃克公司的《检验报告单》载明，其于2013年5月10日对其在同月8日生产的袋装深海鱼胶原蛋白粉产品进行了检测，产品共2.8万袋，检测依据为GB7101（蛋白型），结论为符合企业标准，三个检验项目即感官指标、理化指标、微生物指标均合格（白色粉末、色泽均匀干燥、无黏结、无异味、无异物、无有害杂质等）。埃克公司还对其于2013年5月8日生产的罐装深海鱼胶原蛋白粉产品进行了检测，产品共1，000罐，结论为符合企业标准。案外人上海谱尼测试技术有限公司的《检测报告》载明，其受原告委托，对原告生产的使用“MiNOCN”商标的深海鱼胶原蛋白粉样品100克于2013年5月2日进行了检测，检测结果为蛋白质99克、干燥失重3.60%、灰分未检出、无机砷未检出、镉0.008mg／kg、铅0.14mg／kg、菌落总数﹤10／g。原告在“天猫商城”（首页网址为www.tmall.com）经营网络店铺“minocn旗舰店”，其法定代表人梅琦在“淘宝网”（首页网址为www.taobao.com）经营网络店铺“美诺中国（美诺诚品官方旗舰店）”，该两家网店均销售“MiNOCN”品牌的深海鱼胶原蛋白粉商品。原告与案外人浙江淘宝网络有限公司于2013年1月1日签订《2013年广告投放框架协议》，约定原告在2013年通过淘宝网、天猫商城对原告网络店铺及业务所涉及的产品进行宣传推广，推广的产品为“保健品”，产品的商标或品牌为“MiNOCN”，应付广告费不低于500万元等，广告投放主体为原告及梅琦。2013年2月1日至4月25日，原告支付浙江淘宝网络有限公司4笔广告费共计103万余元，梅琦支付浙江淘宝网络有限公司3笔广告费共计58万余元。原告举证“深海鱼胶原蛋白粉”产品一盒，认为该产品由其生产、销售。上述产品的包装盒的整体颜色为紫红色，正面中间位置有突出的“美诺诚品”、“MiNOCN”、“TheCollagen”、“深海鱼胶原蛋白粉”字样及“复合水解胶原蛋白”字样，右下角有“固体饮料”、“净含量21g（3g×7条）”等字样，侧面有“出品商：上海美芙诺生物科技有限公司”、“地址：上海市祁连山南路2891弄100号B202”、“生产商：上海埃克生物制品有限公司”、“生产许可证：QS311206010165”、“产品标准：GB7101-2003（蛋白型）”、“保质期：24个月”、“生产日期：2013／03／12”、“全国建议零售价：59元”、“本品选料采用深海鱼皮”等字样及商品条形码、生产许可标记等，背面有营养成分表、配料表、使用说明等内容。包装盒内的产品为7个细长形的条状包装物，其内的产品形态为粉末，条状包装的颜色也为紫红色，正面中央位置处也有突出的“美诺诚品”、“MiNOCN”、“TheCollagen”字样，该些字样所占面积约占条状包装的正面面积的一半，其中的“MiNOCN”字体比其他字体粗大、醒目，条状包装的底部有“深海鱼胶原蛋白粉”字样。二、被告的注册登记、经营等情况被告湖南卫视系事业法人，经营湖南广播电视台的卫视频道，传播各类电视节目并播出商业广告。被告快乐淘宝公司于2010年3月在湖南注册成立，注册资本1亿元，经营范围为广播电视节目制作、经营及预包装食品零售和设计制作代理发布国内广告等，并经营电子商务网站“嗨淘网”（首页网址为www.hitao.com）。快乐淘宝公司为营销“嗨淘网”上的商品等目的，以录制方式制作了一档名为“越淘越开心”的综艺娱乐类节目，该档节目每期时长（包括在电视台播出时的广告在内）在60分钟左右，于2010年4月18日起每周在湖南卫视播出一期，一般在零时播出，该档节目内容针对“嗨淘网”销售的相关商品进行了植入性的广告宣传。被告千金公司于2010年3月在湖南注册成立，注册资本1，000万元，经营范围为预包装食品的批发零售及饮料（固体饮料类）、保健用品的生产、销售等，其网站首页网址为“www.qjysf.com”。千金公司生产胶原蛋白粉产品，通过“嗨淘网”及其开设在“天猫商城”网站上的“千金养生坊官方旗舰店”等进行销售。被告合一公司于2006年2月在北京注册成立，经营范围为互联网信息服务业务、第二类增值电信业务中的信息服务业务、发布广告等，系视频网站“优酷网”（首页网址为www.youku.com）的经营者，该网站域名包括soku.com.cn等。“优酷网”为用户提供视频上传存储空间等服务，公众可以在该网站上观看用户上传的视频，其“版权声明”称对用户上传内容不作修改、编辑，权利人如发现内容侵权可通知其采取相关删除措施等，其“使用协议”称禁止用户上传违法的信息包括侵犯他人著作权、商标权等其他合法权利的信息等。被告全土豆网络公司于2004年12月在上海注册成立，经营范围为计算机网络科技领域内的技术咨询、发布广告等，其曾经营视频网站“土豆网”（首页网址为www.tudou.com），其经营“土豆网”的增值电信业务经营许可证于2012年4月18日被核准注销。被告全土豆文化公司系全土豆网络公司的子公司，于2011年9月在上海注册成立，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务、互联网视听节目服务等，其于2011年12月15日取得信息网络传播视听节目许可证、2012年1月4日取得增值电信业务经营许可证后经营“土豆网”。“土豆网”为用户提供视频上传存储空间等服务，公众可以在该网站上观看用户上传的视频。全土豆网络公司于2012年1月10日向上海市通信管理局确认，其互联网信息服务业务包括“土豆网”已经全部转至全土豆文化公司。三、被控侵权行为等情况2013年7月11日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。当日，在该公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人阳洁兰在该公证处使用该公证处的电脑上网进行了相关操作，该公证处于2013年7月17日对相关公证事项出具了（2013）沪东证经字第11427号、第11428号、第11429号、第11430号公证书，原告为此支付公证费9，800元。上海市东方公证处（2013）沪东证经字第11427号公证书载明：1、进入“嗨淘网”，点击“公司简介”栏目，显示湖南卫视（中国内地最受观众欢迎的娱乐电视传媒、每天至少拥有1.2亿收视群体）与“淘宝网”（亚洲最大的电子商务网站）共同出资1亿元全力打造电子商务网站“嗨淘网”，该网站主营服装及美容护肤保健产品，其与众不同的资源优势为湖南卫视每周日24点播出的《越淘越开心》栏目，该栏目由“嗨淘网”制作，内容巧妙植入推广商品品牌，为“嗨淘网”带来品牌传播、流量导入、会员转化，每期时长60分钟，全国收视排名同时段前三名等。2、点击“大事记”栏目，显示2010年3月湖南卫视与“淘宝网”合资成立湖南快乐淘宝文化传播有限公司，2010年4月18日电视与电商融合互通的电视栏目《越淘越开心》在湖南卫视首播，《越淘越开心》的官方网站“嗨淘网”在当日正式上线，2011年3月“嗨淘网”借助《越淘越开心》节目的拉动实现网站流量与销售的井喷效应等。3、点击“越淘越开心”栏目，显示《越淘越开心》节目的多个视频标记，点击其中的2013年5月19日的《做辣妈不做大妈》视频，显示“嗨淘网”能正常播放该视频，视频时长13分51秒，其中有将3个条状包装的粉末样商品倒入3个水杯的画面，中间1个商品的条状包装上清晰显示“MiNOCN”、“heCollagen”字样。该节目由知名主持人李湘等人主持。在播放器下方为“本期节目相关商品”栏目，其中有4个商品，第1个商品的名称为“千金极胶胶原蛋白”。上海市东方公证处（2013）沪东证经字第11428号公证书载明：1、进入千金公司的“www.qjysf.com”网站，点击“明星产品”栏目，显示多个商品，第1个商品为“胶原蛋白千金极胶千金胶原固体饮料”，其包装与上述第11427号公证书载明的“本期节目相关商品”中的第1个商品的包装相同。点击该商品，显示生产厂家为千金公司，并有突出的“5.20李湘在越淘越开心力推千金极胶的视频链接”标记及“产品详细描述请点击”标记。2、点击上述“5.20李湘在越淘越开心力推千金极胶的视频链接”标记，进入“优酷网”，显示“优酷网”能正常播放名称为“越淘越开心-千金”的视频。该视频时长4分54秒，播放次数1，381次，播放框下方有“1个月前上传”字样，视频中有与上述第11427号公证书载明的《做辣妈不做大妈》视频相同的画面。3、点击上述“产品详细描述请点击”标记，进入“天猫商城”网站中的“千金养生坊官方旗舰店”，显示的商品为前述第1步操作中的第1个商品，其促销价为69元、月销量为2，358件，商品信息下方存在时长4分54秒的视频，该视频能正常播放，其中有与上述第11427号公证书载明的《做辣妈不做大妈》视频相同的画面。该商品被网络用户累计评价736次，其中有“是看了越淘越开心才买的，之前服的美诺的，原来有脂肪，怪不得觉得近半年里突然发胖了”等内容。上海市东方公证处（2013）沪东证经字第11429号公证书载明：1、进入“优酷网”，搜索“做辣妈不做大妈”后进入“SOKU搜库”网站（首页网址为www.soku.com），网页下方有“优酷youku.com版权所有”等内容，搜索结果显示有数十个名称中含有“辣妈”或“大妈”字样的视频，其中第1个视频的名称为“做辣妈不做大妈”，名称下有“用户：Hitao越淘越开心”、“发布：1月前”等信息，其他视频下方也均有“用户”、“发布”等信息。2、点击上述第1个视频，显示回入了“优酷网”，该视频在综艺频道并能正常播放，视频时长13分51秒，其中有与上述第11427号公证书载明的《做辣妈不做大妈》视频相同的画面。上海市东方公证处（2013）沪东证经字第11430号公证书载明：1、进入“土豆网”，搜索“越淘越开心”后进入“SOKU搜库”网站，搜索结果显示共有18期名称为“越淘越开心2013”的视频，其中第5个视频的名称为“05-20做辣妈不做大妈130520”。2、点击上述第5个视频，显示回入了“土豆网”，该视频在综艺频道并能正常播放，视频时长54分钟，画面左上角有湖南卫视的台标，其中有与上述第11427号公证书载明的《做辣妈不做大妈》视频相同的画面，并且存在“伪劣产品耶”、“它里面含有大量的杂质和脂肪”、“我估计它的纯度会不到30%”等字幕。在播放框下方右侧有“综艺信息”栏目，标题为“越淘越开心2013”，简要介绍了该档节目的主持人、类型、地区、语言等，并介绍《越淘越开心》是湖南卫视推出的国内首档电视网络互动节目等。2014年1月17日，原告又向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。当日，在该公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人阳洁兰在该公证处使用该公证处的电脑上网进行了相关操作，该公证处于2014年1月21日对上述公证事项出具上海市东方公证处（2014）沪东证经字第1071号公证书，原告为此支付公证费1，500元。该公证书载明：“嗨淘网”上的“越淘越开心”栏目的“往期节目”中存在“2013-05-19做辣妈不做大妈”视频，但已被屏蔽；该视频下方的“往期节目相关商品”栏目中的第1个商品为“千金胶原固体饮料”，该商品有售，其包装与上述第11427号公证书载明的“本期节目相关商品”栏目中的第1个商品的包装相同；在该商品信息下方存在时长8分38秒的视频并能正常播放，其中有与上述第11427号公证书载明的《做辣妈不做大妈》视频相同的画面。四、其他相关情况2013年8月14日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。当日，在该公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人阳洁兰在该公证处使用该公证处的电脑上网进行了相关操作，该公证处于2013年8月19日对上述公证事项出具（2013）沪东证经字第13711号公证书，原告为此支付公证费2，000元。该公证书载明：1、“minocn旗舰店”、“美诺诚品官方旗舰店”各自显示的第1个商品的名称、包装与原告举证的产品实物的名称、包装相同，“minocn旗舰店”突出宣传了该产品。2、进入“淘宝网”的“数据魔方”栏目，显示“美诺诚品官方旗舰店”在2013年1-8月的月成交金额依次为45万余元、20万余元、32万余元、20万余元、13万余元、8万余元、5万余元、0.8万余元；“minocn旗舰店”在2013年1-7月的月成交金额依次为47万余元、92万余元、123万余元、62万余元、42万余元、20万余元、12万余元。“淘宝网”的“数据魔方”材料显示：胶原蛋白行业在2013年1至8月的月成交商品数依次为109万、61万、104万、48万、68万、42万、28万、27万；“千金养生坊官方旗舰店”在2013年5至8月的月成交金额依次为36万余元（环比上升15，628.79%）、23万余元（下降35.2%）、8万余元（下降63.7%）、3万余元（下降59.26%），月成交人数依次为1，812（环比上升15，000%）、1，123人（下降7.04%）、456人（下降59.39%）、139人（下降69.52%），在胶原蛋白行业的排名依次为22、25、35、64。2013年5月19日，“阿宝”通过微博表示所有口服胶原蛋白保健品全部是骗人的等。该网络信息引发热议，新京报等媒体对此作了相关报道，中央电视台财经频道于同月25日播出《胶原蛋白产品美容疑云：胶原蛋白的三大争议》的报道。2013年7月4日，中央电视台新闻频道《焦点访谈》栏目以“胶原蛋白的美丽神话”为题，曝光胶原蛋白的营养价值还不如鸡蛋和牛奶，吃了不仅没用，吃不好还有害等。被告合一公司于2013年10月24日办理了证据保全公证，公证书载明：“优酷网”上已无涉案《做辣妈不做大妈》视频。被告全土豆文化公司于2013年10月25日办理了证据保全公证，公证书载明：“土豆网”上已无涉案《做辣妈不做大妈》视频。为本案诉讼，原告聘请律师代理诉讼，并已支付上海百悦律师事务所律师费4万元。审理中，当庭播放上述第11427号公证书所附的光盘，显示涉案《做辣妈不做大妈》节目有主持人、嘉宾、观众，视频内容主要是介绍胶原蛋白粉产品，先由女嘉宾吴恙手持千金公司的胶原蛋白粉产品出场，在介绍胶原蛋白粉产品的原材料、功效等后，称千金公司产品的原材料非常好，由世界顶尖的原材料供应商法国罗塞洛公司提供，吸收量100%等，然后该女嘉宾与主持人李湘等人在对话中称现在市场上胶原蛋白粉产品很多，如何鉴定千金公司产品的独特性要用实验的方法进行证明，接着主持人要求摄像师给一个特写镜头，主持人向3个玻璃水杯内倒入水，字幕标记该3个水杯从左至右分别对应A、B、C品牌，然后将3个不同颜色的细长形条状包装物内的粉末状产品分别倒入3个水杯中，产品倒入时的视频时间为7分40秒，在产品倒入过程中即在7分45秒时出现特写镜头即B品牌对应的中间一个水杯上方的产品包装被清晰显示，该产品的包装为紫红色，上面有“MiNOCN”、“heCollagen”字样，上述“M”、“h”字母前均还有其他文字，但因主持人手持该部位而未能完整显示内容，至7分50秒时画面中已没有该产品包装方面的内容，至8分40秒时画面不再涉及实验内容。在上述实验过程中，A、B品牌对应的两个水杯中的粉末没有完全溶解，C品牌对应的水杯中的粉末即主持人所称的千金公司的产品入水后随即溶解，在主持人手指A、B品牌对应的水杯时，视频中出现“伪劣产品耶”、“有大量的脂肪和杂质”、“估计纯度不足30%”等声音，该些声音未有相应的字幕显示。审理中，当庭播放上述第11430号公证书所附的光盘，视频内容系一期《越淘越开心》节目的完整版，内容为综艺娱乐类节目，有字幕，其中包含了上述第11427号公证书所附光盘中的视频内容。审理中，原告确认：“嗨淘网”、“www.qjysf.com”网站、“千金养生坊官方旗舰店”、“优酷网”、“土豆网”上的涉案“做辣妈不做大妈”视频已被删除或者屏蔽。湖南卫视确认：含有涉案“做辣妈不做大妈”视频内容的该期《越淘越开心》节目于2013年5月20日零时5分左右由其首次播出。快乐淘宝公司确认：其与千金公司系产品买卖关系即由其向千金公司购买产品后再以自己的名义对外销售，产品图片、文字说明材料由千金公司提供后再由其发布在“嗨淘网”上；含有涉案“做辣妈不做大妈”视频内容的《越淘越开心》节目由其独立制作，千金公司未付费，但派人到了节目制作现场并提供了该节目中的3个用于实验的产品。千金公司认可快乐淘宝公司的上述意见，但认为其仅提供了自己的产品。本院认为：根据本案案情及原、被告双方的诉辩意见，本案系涉案电视台、电子商务网站、网络店铺、视频网站等因制作、传播的相关视频节目出现商品比对等内容而引发的涉嫌虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争纠纷案件，主要争议焦点是：原告是否系本案适格的权利主体，即涉案视频中被比对的商品是否是原告合法生产、销售的商品；被控侵权行为是否成立，即涉案视频的相关内容是否构成虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争；如果构成不正当竞争，如何确定实施该侵权行为的主体及其应当承担的民事责任。一、原告是否系本案适格的权利主体原告是否系本案适格的权利主体，取决于原告对涉案视频中的商品是否享有合法权益，即该商品是否由原告生产、销售，如系原告生产、销售，还须判断原告生产、销售该商品的行为是否合法。本院认为，原告系本案适格的权利主体。主要理由如下：（一）涉案视频中的商品是否是原告生产、销售的商品，应当先确定原告商品的情况，再将涉案视频中的商品与原告商品进行比对，从两者各自所标注的厂商信息、包装外观以及相关商业标识的指向对象等方面进行综合考量。首先，原告举证的其生产、销售的“深海鱼胶原蛋白粉”商品的包装盒上标注了出品商、生产商的名称、地址等厂商信息，标注了“生产许可证：QS311206010165”、“产品标准：GB7101-2003（蛋白型）”等生产许可、产品标准等信息，标注了“美诺诚品”、“MiNOCN”等品牌信息，包装盒内的商品包装上标注了“美诺诚品”、“MiNOCN”等品牌信息，上述各项信息与原告及其一分公司、埃克公司的相关营业执照、《食品流通许可证》、《上海市食品卫生许可证》、《全国工业产品生产许可证》、《委托加工协议》、《检验报告单》、商标注册证以及证明原告网络店铺所售商品情况的相关公证书等定案证据载明的信息具有关联性、对应性，足以证明上述商品与原告具有特定的关联，上述商品由原告生产、销售具有高度盖然性，在无证据证明原告举证的商品实物系案外人生产或者系原告为本案诉讼之需而临时生产等情况下，可以认定原告举证的商品是原告生产、销售的商品。埃克公司系受原告委托而生产上述商品，在与该商品有关的同业竞争等环节中产生的民事权利义务归属于原告，埃克公司与本案不正当竞争法律关系无关。其次，原告的“深海鱼胶原蛋白粉”商品为粉末状，细长形条状包装，包装的颜色为紫红色，包装的正面中央位置处有突出的“美诺诚品”、“MiNOCN”和“TheCollagen”等字样，“MiNOCN”字样以加粗、加大的形式突出显示。在涉案视频中，B品牌对应水杯上方的商品为粉末状的胶原蛋白粉商品，细长形条状包装，包装的颜色为紫红色，包装上标有“MiNOCN”、“heCollagen”字样，上述字样的显著性、排列组合与原告商品包装的对应部分高度一致，存在的细微区别系由于上述“M”、“h”字样前的文字被主持人手部遮挡所致。从视觉效果看，涉案视频中的商品的包装形状、颜色、字体及其排列组合与原告商品的对应部分极其相同，两者在整体外观、标识细节上具有高度同一性，涉案视频中的商品是原告商品具有高度盖然性。再次，原告在本案纠纷发生之前经核准在第30类的蜂蜜、蜂胶等商品上使用“MiNOCN”商标，原告及其法定代表人在淘宝网、天猫商城上开设网络店铺销售“深海鱼胶原蛋白粉”，并对“MiNOCN”品牌进行了较大经济投入的广告宣传，该商品实际使用了“MiNOCN”商标，至本案纠纷发生时已经具有一定的销售规模和知名度，故可以认为“MiNOCN”商标与原告的“深海鱼胶原蛋白粉”商品之间已经形成了一定程度的指向关系。涉案视频中的商品的包装各要素及其组合特别是其中突出使用的“MiNOCN”商标，可以使之前接触过原告商品的相关公众在观看到涉案视频中的比对试验内容后产生该B品牌对应的胶原蛋白粉商品即系原告商品的认识。“MiNOCN”注册商标系原告实际使用在其胶原蛋白粉商品上的商标，该商标核定使用的商品不包括胶原蛋白粉商品并不影响相关公众对涉案视频中的商品系原告商品的认知。据上，本院认为，由于涉案视频中的商品与原告商品在整体外观、标识细节上具有高度同一性，且“MiNOCN”商标在一定程度上能够指向原告，故可以认定原告已经完成涉案视频中的商品系原告商品的举证责任。被告否认涉案视频中的商品系原告商品，则举证责任发生转移，即作为涉案视频制作者、涉案视频中的商品的提供者的相关被告应当承担举证证明该商品与原告无关的责任。在被告既未举证证明涉案视频中的商品的合法来源，也无证据证明该商品非由原告生产、销售的情况下，可以认定涉案视频中的商品即为原告的商品。（二）原告生产、销售涉案胶原蛋白粉商品的行为是否合法，应当从原告是否具有生产、销售该商品的资质等方面进行综合考量。胶原蛋白存在于鱼皮、鱼鳞等物体中，鱼皮、鱼鳞是天然的食物成分，在我国有一定的食用历史。原告在商品包装盒上表述其深海鱼胶原蛋白粉商品的原料为鱼皮，该商品是供人们口服的水溶性的固体饮料，无证据证明胶原蛋白粉商品属于保健品或者原告将其商品作为保健品进行了具体、明确的宣传推广，故难以认定原告生产、销售胶原蛋白粉商品必须获得普通食品的行政许可外的行政许可。原告的胶原蛋白粉商品系预包装的粉末状的水溶性固体饮料，受原告委托生产原告商品的埃克公司持有《上海市食品卫生许可证》、《全国工业产品生产许可证》等证照，其具备生产固体饮料类商品和自行检验该类商品质量的资质，故原告商品的生产行为具有行政许可方面的依据。原告一分公司于2011年12月2日取得《食品流通许可证》（有效期至2013年5月15日止），原告于2013年6月20日取得《食品流通许可证》（有效期至2016年5月31日止）。含有涉案“做辣妈不做大妈”视频内容的《越淘越开心》节目虽于2013年5月20日凌晨首次播出，但该视频在此后可在相关网站、网店上点播观看，且原告产品早于该节目制作前就已经进入市场，在该节目播出后继续在市场上流通，而原告一分公司系隶属于原告的分支机构，故原告基本具有经营相关预包装食品的资质，可以销售胶原蛋白粉商品，不能因为涉案节目首次播出日期不在上述《食品流通许可证》的有效期内而否定原告对其产品享有的合法权益。据上，本院认为，原告生产、销售胶原蛋白粉商品的行为具有合法依据，虽在食品流通资质上存在一定的不周全，但上述事项属于行政管理范畴，不足以影响原告在本案中主张反不正当竞争的民事权利。二、被控侵权行为是否成立原告指控涉案节目对原告商品与被告千金公司的商品进行了不正当对比、作出了恶劣的负面评价，构成虚假宣传的不正当竞争和损害商誉的不正当竞争，又指控涉案节目称千金公司的产品采用了世界上最好的原料公司的原料等，亦构成虚假宣传的不正当竞争。对于上述指控，本院认为：（一）原告与被告千金公司均经营胶原蛋白粉商品，双方系相同行业内具有商业竞争关系的经营主体，而本案纠纷系因对上述商品的宣传、对比实验等行为而引发，故双方可以形成不正当竞争法律关系。被告快乐淘宝公司销售千金公司的胶原蛋白粉商品并对该商品进行相关宣传，亦可以与原告形成不正当竞争法律关系。湖南卫视等其余被告虽与原告无商业上的直接竞争关系，但若参与实施了不正当竞争行为，亦可以成为不正当竞争法律关系的主体。（二）依据我国反不正当竞争法的规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、产地等作出引人误解的虚假宣传，不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依据我国广告法的规定，广告应当真实、合法，不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。将某个商品定性为“伪劣产品”，是对商品声誉、商家信誉的严重负面评价。在无事实依据、科学依据的前提下，在广告中公开将竞争对手的商品认定为伪劣产品，属于严重贬低竞争对手的商业诋毁行为。首先，涉案《越淘越开心》节目虽系综艺娱乐类节目，但制作、播放该节目的重要目的之一是宣传推广“嗨淘网”上所销售的商品，节目中明显植入了大量的商品宣传推广方面的内容，故可以视为商业广告。快乐淘宝公司的“嗨淘网”销售千金公司的胶原蛋白粉商品，其制作的涉案《越淘越开心》节目之《做辣妈不做大妈》视频对该商品进行了广告宣传，故快乐淘宝公司通过涉案视频实施商业广告行为的主观故意明显。其次，对不同商品的质量优劣采取对比实验的方法进行检验，一般应当由具有相关检验资质的第三方中立机构实施，并应当采用规范的、具有科学依据的方法进行，实验或者检验结果应当客观、公正、全面。在广告中，采取将不同商品作对比实验的方法进行广告宣传并公开实验过程、实验结果的，即使相关实验的过程、结果真实、客观，也应当隐去被对比商品上的与对方经营者建立联系的生产商、商标等方面的商业标识信息，否则就可能在宣传自己商品的同时直接产生贬低竞争对手的商品的后果，构成侵害他人合法权益。在涉案节目中，主持人在对千金公司产品作出原材料非常好、吸收率100%等方面的广告宣传铺垫后，表示要用实验方法对此进行鉴定证明，遂将A、B、C三个不同厂商的胶原蛋白粉产品溶于水中，观察其在水中溶解的情况，在1分钟左右的时间内就以溶解率高低、溶解速度快慢等为依据对不同产品的质量作出结论，将被对比的原告产品明确定性为“伪劣产品”、“有大量的脂肪和杂质”、“估计纯度不足30%”等。对于上述广告内容，由于被告未举证证明溶解率高低、溶解速度快慢是检验胶原蛋白粉产品质量优劣的根本标准，故实验结论严重缺乏事实依据和科学依据，且上述实验过程、结论即使真实、客观，也不得明示被严重负面评价的产品的相关商业标识信息。因此，涉案节目通过所谓的产品对比实验，公开称竞争对手的产品为伪劣产品等，明显具有主观过错，属于商业诋毁行为。（三）涉案节目在对比实验过程中，对不同厂家的产品进行了明显的差别对待，将原告产品包装上的“MiNOCN”商标等相关信息予以清晰显示，但隐去了另一比较对象的同类产品的商标等可以与该产品品牌或者生产厂商等产生联系的信息，且刻意在画面显示涉案产品包装信息时予以特写镜头，故涉案节目将原告作为竞争对手进行贬低的主观故意明显。同时，涉案节目在湖南卫视播出，尽管播出时间为凌晨零时左右，涉及产品对比实验的时间也较短，但湖南卫视系在全国范围内具有较大影响力的电视台，该档节目具有较高收视率，且涉案节目在千金公司的网站及其淘宝网旗舰店、“嗨淘网”上均能够播放并有相关链接，并在具有较大影响力的视频网站“优酷网”、“土豆网”上也能够观看到涉案节目，而对比实验具有特殊性，受众会对对比产品的相关信息产生较强的关注度，涉案第11428号公证书载明的相关评论内容也证明消费者因观看到涉案节目而对商品选择产生了实际的影响，故可以认为涉案节目具有较大的受众范围，其中的对原告产品严重不当的负面评价内容对原告产生了较大的不良影响，也影响了消费者对原告产品的正常选择。据上，本院认为，涉案节目中与原告产品相关的对比内容对原告产品的商品声誉和原告的商业信誉造成了损害，构成对原告进行商业诋毁的不正当竞争。至于涉案节目称千金公司产品“原材料非常好，由世界顶尖的原材料供应商法国罗塞洛公司提供”、“吸收率100%”等，上述宣传广告内容以世界顶尖、100%等为要素，易使消费者产生该产品的原材料世界顶尖、质量非常好即比其他同类产品优质等方面的认识，被告对上述宣传内容所依据的事实未提供任何证据进行证明，故上述宣传行为具有引人误解的虚假宣传的表现形式，但由于涉案节目在作出上述宣传时尚未进入所谓的对比实验阶段，尚未针对原告等特定的竞争对手，故不会直接对原告造成损害。该些宣传内容系为此后实施的所谓对比实验即针对原告的商业诋毁行为进行铺垫，故可以认为上述虚假宣传行为是商业诋毁行为的组成部分，并不单独构成对原告虚假宣传的不正当竞争。三、不正当竞争行为的实施主体各被告对涉案节目分别存在制作、传播等行为，涉案节目存在商业诋毁的侵权内容，各被告是否因此都构成对原告的侵权，须结合各被告的具体行为依法进行判断。（一）被告快乐淘宝公司为销售被告千金公司的产品等，制作了含有侵权内容的涉案节目，并通过被告湖南卫视进行播放，还在其经营的“嗨淘网”上发布涉案视频，上述行为在恶意贬低原告产品的同时能够为其更多地销售千金公司的产品带来优势并获得经济利益，具有主观过错，故快乐淘宝公司构成对原告的不正当竞争。（二）快乐淘宝公司虽确认涉案节目由其独立制作、千金公司并未付费，但涉案广告宣传的是千金公司的产品，千金公司系该广告的直接的最大的受益者，通过该节目可以获得经济等利益，且其向快乐淘宝公司提供了用于发布在“嗨淘网”上的其产品图片、文字说明等广告方面的材料，派人到了涉案节目的制作现场，提供了其产品用于所谓的对比实验，且不能排除其提供了原告产品的可能，并将涉案视频发布在其网站及网络店铺上进行播放并作链接介绍，故结合产品广告的广告主在通常情况下是产品生产商的商业经营常理，可以认定千金公司是涉案广告的实际广告主或者共同广告主，在制作、传播涉案节目方面与快乐淘宝公司具有共同侵权的意思联络，双方分工合作，共同实施了不正当竞争行为，构成共同侵权。（三）广告发布者应当核实广告内容，不得发布内容不实或者证明文件不全的广告。湖南卫视作为电视广告平台服务的经营者，对通过其发布的广告内容依法负有审查义务，不得播出违反公共利益或者含有商业诋毁等民事侵权内容的广告，如明知或者应知相关广告内容构成侵权而仍然播出，则构成共同侵权。对上述明知或者应知的判断，应当结合电视节目栏目的经营情况、广告的具体内容、时长、审查的能力与难度等进行综合考量。依据被告确认的相关公证书的内容，可以认定湖南卫视与快乐淘宝公司既存在投资开办主体上的关联关系，又存在经营上的合作关系，湖南卫视定期播出快乐淘宝公司制作《越淘越开心》节目，该档节目成为湖南卫视的一档长期、固定的电视栏目。湖南卫视作为该档节目的特定播出者，应当对节目内容的合法性负有较高的注意义务，在播出前对内容进行审查。湖南卫视知道或者应当知道该档节目虽名为综艺娱乐类节目但实质上包含了大量的植入性广告，制作、传播该节目的重要目的之一就是对快乐淘宝公司的“嗨淘网”所销售的商品进行广告宣传。涉案节目系录制而非直播的节目，每周一期，每期时长不足1小时，结合湖南卫视的经营规模等情况，可以认为其有条件、有能力对涉案节目中的广告内容进行较为全面、审慎的审查。涉案节目涉及商业诋毁的对比实验内容时长虽仅为1分钟左右，但对广告内容的审查就是要注意相关细节，将隐藏在广告中的侵权内容找出并予剔除。在涉案节目的对比实验方法及结论没有明显的事实依据、科学依据，特别是对比实验的产品清晰出现了另外厂商的商标标识、对比实验明确得出了另外厂商的产品是伪劣产品等严重的负面评价性结论的情况下，湖南卫视明知或者应知涉案广告内容存在严重不当，该段内容的播出将损害被对比实验产品的品牌声誉及其商家的信誉，但其依然播出涉案节目，在主观上放任损害后果的发生。因此，可以认定湖南卫视未尽到合理的审查义务，其传播涉案节目的行为系为快乐淘宝公司、千金公司实施不正当竞争行为提供帮助，具有主观过错，构成共同侵权。（四）被告合一公司经营的“优酷网”系为网络用户提供网络存储空间等服务的视频网站，没有参与制作涉案节目，且依据“优酷网”上的“用户”、“发布”等信息，在无相反证据的情况下，可以认定其网站上的涉案视频系由网络用户上传，故合一公司不构成直接侵权。根据我国侵权责任法的规定，网络服务提供者只有在知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施，仍然为侵权行为人提供网络服务的情况下，才应当与网络用户承担共同侵权责任。合一公司是否构成共同侵权，应当从其是否履行了合理注意义务，是否知道侵权行为但仍为侵权行为人提供网络服务等方面进行综合考量。具体而言，“优酷网”上的视频海量，从网络技术、管理成本、认知甄别能力等角度出发，其一般仅对含有色情、暴力等内容的上传视频进行主动审查，不能苛求其对网站上的众多视频信息的真实性、合法性等进行全面有效的审核，其在通常情况下对网络用户的侵权行为不具有预见和避免的能力，考虑涉案节目系综艺娱乐类节目，涉及侵权的内容隐蔽在植入性广告中、时长不足1分钟等因素，更不能苛求其主动发现涉案视频存在侵权内容，且其通过“版权声明”、“使用协议”等明确了禁止上传的内容、权利救济渠道等，已对预防、避免侵权行为履行了较为合理的注意义务，故合一公司不应承担共同侵权责任。同时，原告在本案诉讼前并某向合一公司发出停止侵权的通知，合一公司在收到本案诉状副本后及时删除了涉案视频。因此，合一公司提供网络服务的行为不构成共同侵权。（五）被告全土豆文化公司经营的“土豆网”系为网络用户提供网络存储空间等服务的视频网站，没有参与制作涉案节目，但依据“土豆网”上与涉案节目相关的网页内容，在无相反证据的情况下，可以认定涉案视频系由全土豆文化公司自行上传并进行了相应的编辑、介绍，其行为属于主动实施传播涉案视频的内容提供行为。但是，由于涉案节目系综艺娱乐类节目，涉及侵权的内容隐蔽在植入性广告中、时长不足1分钟，且无证据证明全土豆文化公司制作了“土豆网”中的涉案视频的字幕，故难以认定全土豆文化公司在传播涉案节目时知道或者应当知道其中存在侵权内容。由于涉案节目首播于具有较大影响力的湖南卫视，该档节目系湖南卫视的长期的固定节目，全土豆文化公司仅是在后的视频内容提供者，无证据证明全土豆文化公司传播涉案节目的主要目的是传播其中的广告，故不能要求其承担广告经营者的审查义务。同时，原告在本案诉讼前并某向全土豆文化公司发出停止侵权的通知，全土豆文化公司在收到本案诉状副本后及时删除了涉案视频。因此，全土豆文化公司传播涉案节目的行为在主观上不具有过错，既不构成直接侵权，也不构成共同侵权。另外，被告全土豆网络公司不是“土豆网”的经营主体，也未参与涉案视频的制作和传播，不构成侵权。四、侵权行为人应当承担的民事责任实施不正当竞争行为的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任；因帮助等行为而构成共同侵权的，应当依法承担连带责任。被告快乐淘宝公司、千金公司共同构成对原告商业诋毁的不正当竞争，应当依法共同承担民事责任。被告湖南卫视构成帮助侵权，应当承担连带责任。被告合一公司、全土豆文化公司、全土豆网络公司不构成侵权，且“优酷网”、“土豆网”上已无涉案视频，故本院对原告要求判令该三被告承担民事责任的诉讼请求不予支持。对于原告要求判令被告停止侵权、发表致歉声明、赔偿经济损失50万元和律师费4万元、公证费13，300元的诉讼请求，本院认为，首先，鉴于原告在审理中已确认快乐淘宝公司、千金公司已经分别屏蔽或删除了“嗨淘网”、“www.qjysf.com”网站及“天猫商城千金养生方旗舰店”网站上的涉案视频，相关链接涉及的“优酷网”及“土豆网”上已无涉案视频，而湖南卫视亦未有继续播出涉案视频的行为，故可以认定快乐淘宝公司、千金公司、湖南卫视已经停止侵权行为，无须再判令该三被告停止侵权。在此情况下，对原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求不予支持。其次，鉴于涉案侵权行为损害的是原告的竞争优势和经济利益，侵害的是原告财产属性的民事权益而非人格属性的民事权益，故不适用赔礼道歉的民事责任承担方式，对原告要求判令被告发表致歉声明的诉讼请求不予支持。再次，关于经济损失赔偿，因原告的损失数额、被告的获利数额均难以确定，故可依法适用法定赔偿原则。综合考虑以下因素，依法酌定赔偿额：一是快乐淘宝公司、千金公司将原告产品诋毁为伪劣产品，诋毁的程度较重，侵权的主观恶意严重，且通过该侵权行为可以获得经济利益；二是快乐淘宝公司、千金公司的经营规模较大，“嗨淘网”系较大的电子商务网站，传播了侵权视频，千金公司在其“www.qjysf.com”网站及“天猫商城千金养生坊旗舰店”传播了侵权视频，侵权行为影响的范围较大，且侵权视频存在的时间较长，并在审理期间一度继续存在；三是侵权视频首播于有较大影响力的湖南卫视后被网络用户上传于有较大影响力的视频网站“优酷网”，且不能排除快乐淘宝公司、千金公司系上传者，有较大影响力的视频网站“土豆网”也播出涉案视频，涉案视频的受众较多，但侵权视频内容混杂于综艺娱乐节目中且时长较短，普通观众如不认真仔细观看则不会轻易发现侵权内容；四是原告为宣传推广其“MiNOCN”品牌投入了较大的财力，该品牌在胶原蛋白行业已具有一定的知名度；五是原告的销售业绩明显下滑虽与被告的侵权行为有一定关联，但千金公司的销售业绩也明显下滑，双方的销售业绩均明显下滑的原因是多方面的，如受到中央级媒体对胶原蛋白产品作出的负面报道的影响等，不能将原告销售业绩的下滑完全归责于被告的侵权行为。另外，原告主张的公证费、律师费系维权的合理开支，有相应付款凭证为据，属于合理费用，依法应当由被告赔偿，但主张的律师费过高。本院考虑原告律师在本案中的工作量、律师收费标准、本案案情繁简等因素，酌情支持律师费。综上所述，为保护权利人合法权益，维护诚实信用原则和市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（六）项、第三十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决如下：一、被告湖南快乐淘宝文化传播有限公司、湖南千金养生坊健康品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美芙诺生物科技有限公司经济损失人民币10万元；二、被告湖南快乐淘宝文化传播有限公司、湖南千金养生坊健康品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美芙诺生物科技有限公司律师费人民币2万元、公证费人民币13，300元；三、被告湖南广播电视台卫视频道对本判决第一项、第二项确定的赔偿义务向原告上海美芙诺生物科技有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回原告上海美芙诺生物科技有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9，333元，由原告上海美芙诺生物科技有限公司负担3，543元，由被告湖南快乐淘宝文化传播有限公司、湖南千金养生坊健康品股份有限公司负担5，790元，由被告湖南广播电视台卫视频道对被告湖南快乐淘宝文化传播有限公司、湖南千金养生坊健康品股份有限公司负担的案件受理费承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  许根华代理审判员  郭 杰人民陪审员  刘鼎康二〇一四年五月十五日书 记 员  徐弘韬附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条第一款第（六）项承担民事责任的方式主要有：（六）赔偿损失；第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额方法进行。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。