湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4536号上诉人（原审原告）：罗增培，男，1953年10月26日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：张家德，男，1963年12月1日出生，汉族，住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道枫林路**阳明山庄******。法定代表人：刘亮婷。委托诉讼代理人：代建平，湖南仁润律师事务所律师。上诉人罗增培因与被上诉人湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司（以下简称中湘志成公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初8602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。罗增培上诉请求：1.依法按照中湘志成公司所在地区2016年度社平工资5013元/月核算罗增培的工伤待遇；2.根据《工伤保险条例》及相关标准支付罗增培住院期间所必需的护理费用；3.根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》及诊断证明核算罗增培的停工留薪期。事实与理由:一、停工留薪期间根据相关规定及医院诊断应为5个月；二、住院治疗期间,单位没有派人护理,单位应承担护理费；三、罗增培的工伤工资依法应按受诉法院上年度统筹地区社平工资的标准核定。综上,在事实清楚、证据确凿的前提下,请求二审法院纠正一审错误,依法改判。中湘志成公司辩称：一、中湘志成公司对于罗增培工伤认定的事实有异议。1、中湘志成公司为2016年10月12日刚刚成立的一家新公司，且中湘志成公司只有一枚对外公章，并没有刻制任何项目部印章；2、2017年中湘志成公司并没有承建“昭山服务区综合楼的建设”业务，故没有设立工程项目部（罗增培在申请工伤认定时提供的中湘志成公司项目部的章应为假章）；3、从中湘志成公司的开户行流水可看出，中湘志成公司2017年并没有承接“昭山服务区综合楼的建设业务”；4、中湘志成公司不认识罗增培，从未聘请罗增培从事装模工作，更没有与罗增培签订劳动合同。所以中湘志成公司对罗增培2017年3月2日受伤的事实不清楚且与中湘志成公司无关。二、本案罗增培受伤时年满63岁，已超过60岁，根据国家现行养老政策，其肯定已享受国家养老保险待遇，故罗增培受伤的事实，也不应认定为工伤。三、一审法院已查明，罗增培为第三人雇佣做事，且他们在工地上装模为承缆业务，罗增培受伤时第三人已支付了医药费及护理费，第三人并不是中湘志成公司的员工，故本案中湘志成公司无须承担工伤赔偿责任。四、中湘志成公司认为罗增培提交的工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书未经法定程序生效，故不能作为定案依据。根据一审法院已查明的事实，湘潭市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》及劳动能力鉴定结论中湘志成公司都未收到。但是一审法院又错误地认定：“中湘志成公司在仲裁过程中知晓有上述文件，而因未向上湘潭市人力资源和社会保障局提出异议，就视为对工伤认定结论的认可”。依据现行的法律法规，与当事人相关的法律文书需向当事人送达，当事人签字认可后才对当事人发生效力。五、假使罗增培工伤成立，一审法院按照同行业工资标准计算工伤待遇合理合法，但因罗增培为十级伤残，故一审法院认定误工期5个月，明显过长，应更改为1个月为宜。六、只有罗增培提交的昭山项目部出具的证明(该份证明明显系伪造)及罗增培本人的陈述，不足以证明罗增培与中湘志成公司之间存在事实劳动关系。罗增培向一审法院起诉请求：1、中湘志成公司依法支付罗增培停工留薪期工资：5个月×5013元＝25065元；2、中湘志成公司支付罗增培护理费：31天×120元／天＝3720元；3、中湘志成公司支付罗增培伙食补助费：31天×35元／天＝1085元；4、中湘志成公司支付罗增培一次性工伤伤残补助金：7个月×5013元＝35091元；5、一次性工伤医疗补助金：6个月×5013元＝30078元；6、中湘志成公司支付罗增培一次性工伤就业补助金：6个月×5013元＝30078元；7、中湘志成公司支付罗增培鉴定费200元；8、中湘志成公司支付罗增培交通费850元。一审法院认定：2017年2月15日，罗增培经老乡介绍前往中湘志成公司工地项目部从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，中湘志成公司也未为罗增培购买社会保险。2017年3月2日，罗增培在工地上进行作业时，不慎从架子上摔下导致右外踝受伤并入院治疗31天，经诊断为右外踝骨折。2017年4月2日，罗增培出院，出院医嘱为：骨折后6周左右拆除石膏进行无负重踝关节活动。2017年4月1日，中湘志成公司昭山项目部出具证明：“罗增培于2017年3月2日上午9时左右在昭山服务区综合楼项目工地上班装模时摔伤，后送往长沙市荣军医院治疗”。2017年5月7日，经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定，罗增培构成十级伤残，并花费鉴定费200元。经罗增培申请，2017年7月11日，湘潭市人力资源和社会保障局作出潭工伤认字[2017]1080号工伤认定书，认定罗增培的此次受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。湘潭市人力资源和社会保障局工伤科及劳动能力鉴定委员会均向中湘志成公司法定代表人刘亮婷邮寄罗增培的工伤认定书及劳动能力鉴定书，根据邮单物流信息显示该两份邮件均已投递并签收，签收人为他人收。此后，罗增培向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年8月28日作出岳劳人仲案字[2018]第117号仲裁裁决书，驳回罗增培的全部仲裁请求事项。罗增培对该仲裁裁决不服，遂成一审诉讼。此外，在仲裁过程中，中湘志成公司称从未收到过关于工伤认定材料，于仲裁时知晓该工伤认定决定后，也未向劳动局提出异议。现该项目工地已经完工，罗增培受伤后也未在中湘志成公司处工作。一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。该案中，尽管双方没有签订书面劳动合同，但结合罗增培有关受伤的陈述、罗增培提交的中湘志成公司昭山项目部出具的证明，证明罗增培系在中湘志成公司项目工地工作时受伤。故罗增培与中湘志成公司之间存在事实上的用工关系。中湘志成公司辩称没有收到关于工伤认定的材料且认为罗增培已超过六十岁，不应认定为工伤。法院认为，该案罗增培的受伤已由湘潭市人力资源和社会保障局认定构成工伤。即使中湘志成公司确未收到中湘志成公司湘潭市人力资源和社会保障局邮寄的工伤认定书，但在本劳动纠纷仲裁阶段知晓了罗增培受伤已经认定为工伤的事实，中湘志成公司亦未向湘潭市人力资源和社会保障局提出异议，应视为其对工伤认定结论的认可。中湘志成公司的上述抗辩不能成立。中湘志成公司未为罗增培购买社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故罗增培请求中湘志成公司支付相关的工伤保险待遇，法院予以支持。关于工伤待遇各项赔偿数额问题。1、停工留薪期工资。罗增培为踝关节骨折，劳动能力鉴定书上没有写明停工留薪期，法院结合罗增培受伤情况以及其出院医嘱，酌定罗增培的停工留薪期为3个月。因罗增培没有提交证据证明其月工资标准，故法院依照同行业41454元/年的工资标准计算，中湘志成公司应当支付罗增培停工留薪期工资10363.5元；2、护理费。根据罗增培伤情，罗增培基本上能够生活自理，罗增培未提交证据证明其需要护理并实际产生了护理费用。对罗增培的护理费诉请，法院不予支持。3、住院伙食补助费。罗增培在医院住院治疗31天，罗增培主张中湘志成公司按照每日35元的标准支付其住院伙食补助费1085元符合法律规定，法院予以支持。4、一次性工伤伤残补助金。经鉴定罗增培构成十级伤残，中湘志成公司也未为罗增培购买社会保险，故中湘志成公司应当支付罗增培一次性伤残补助金24181.5元（7个月×（41454元/年÷12个月）＝24181.5元）。5、一次性工伤医疗补助金以及一次性工伤就业补助金。罗增培受伤后，未在中湘志成公司处上班，故双方的劳动关系已经解除。中湘志成公司应当支付罗增培一次性工伤医疗补助金20727元（6个月×（41454元/年÷12个月）＝20727元）及一次性工伤就业补助金20727元（6个月×（41454元/年÷12个月）＝20727元）。6、鉴定费及交通费。根据核实罗增培提交的真实有效的发票，罗增培主张中湘志成公司支付鉴定费200元法院予以支持。尽管罗增培没有提供充分证据证明其交通费状况，但根据罗增培住院治疗情况，罗增培主张交通费850元并无不当，法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款和《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决：一、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培停工留薪期工资10363.5元；二、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培住院伙食补助费1085元；三、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培一次性伤残补助金24181.5元；四、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培一次性工伤医疗补助金20727元；五、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培一次性工伤就业补助金20727元；六、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培鉴定费200元；七、中湘志成公司自判决生效之日起十日内支付罗增培交通费850元；八、驳回罗增培其他诉讼请求。该案案件受理费10元，减半收取5元，由中湘志成公司承担。本院二审期间，中湘志成公司向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，中湘志成公司提交的证据不能达到其证明目的，与本案无关联，本院不予采信。本院二审查明:罗增培一审当庭认可，住院期间的医疗费和护理费都是刘亮婷委托一个姓冯的工作人员向其支付的。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、罗增培的停工留薪期间如何确定；二、计算罗增培工伤待遇的工资基数如何确定；三、中湘志成公司应否支付罗增培住院期间的护理费。现分述如下：关于焦点一。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”之规定，停工留薪期应当根据工伤职工停止工作接受治疗的需要来确定。本案中，罗增培受伤后住院治疗31天,出院医嘱6周左右拆除石膏进行无负重踝关节活动，由此,一审法院酌情认定罗增培的停工留薪期为3个月并无不当。罗增培提出要求确认其停工留薪期为5个月的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。经审查，罗增培与中湘志成公司未签订书面劳动合同，双方也均未提交充分证据证明罗增培的月平均工资标准，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。……”的规定，计算罗增培工伤待遇的工资基数可以参照统筹地区2016年度职工平均工资来确定。一审法院依照同行业41454元/年的工资标准计算罗增培的月工资标准不当，本院予以纠正。湖南省2016年度在岗职工月平均工资为5013元，故中湘志成公司应当支付罗增培停工留薪期工资15039元（3个月×5013元／月）、一次性伤残补助金35091元（7个月×5013元/月）、一次性工伤医疗补助金30078元（6个月×5013元/月）及一次性伤残就业补助金30078元（6个月×5013元/月）。关于焦点三。经审查，罗增培一审当庭认可，其住院期间的医疗费和护理费都是刘亮婷委托一个姓冯的工作人员向其支付的，而刘亮婷系中湘志成公司的法定代表人。由此说明，罗增培认可中湘志成公司已经向其支付了住院期间的护理费。罗增培现在又诉讼请求中湘志成公司支付其住院期间的护理费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗增培的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8602号民事判决第二、六、七项，即湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付罗增培住院伙食补助费1085元、鉴定费200元、交通费850元。二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8602号民事判决第八项。三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8602号民事判决第一项为：湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付罗增培停工留薪期工资15039元。四、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8602号民事判决第三项为：湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付罗增培一次性伤残补助金35091元。五、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8602号民事判决第四项为：湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付罗增培一次性工伤医疗补助金30078元。六、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8602号民事判决第五项为：湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付罗增培一次性伤残就业补助金30078元。七、驳回罗增培的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由湖南中湘志成建筑劳务服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年九月十二日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。