湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初9603号原告：湖南顺天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区20栋201，组织机构代码72255623-8。法定代表人：谢佳林，系公司董事长。委托诉讼代理人：文桂彬，系湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，系湖南越一律师事务所律师。被告：汨罗市和安劳务有限公司，住所地湖南省汨罗市原种场前进村前进组22号，组织机构代码55951007-9。法定代表人：伏景，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雍彬，系湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁琳琳，系湖南汗青律师事务所律师。被告：湖南进源鑫瑞钢铁贸易有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新开铺路1348号一力物流园13-7号门店108房，组织机构代码MA4LA2QJ-4。法定代表人：蔡辉。委托诉讼代理人：刘研，系湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻鑫，系湖南联合创业律师事务所律师。原告湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天建设公司）与被告汨罗市和安劳务有限公司（以下简称和安劳务公司）、湖南进源鑫瑞钢铁贸易有限公司（以下简称进源鑫瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，被告进源鑫瑞公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。2019年10月28日，本院经审查后裁定驳回进源鑫瑞公司对本案管辖权提出的异议。被告进源鑫瑞公司不服，上诉至长沙市中级人民法院。2019年12月18日，长沙市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年1月16日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告顺天建设公司的委托诉讼代理人文桂彬、被告和安劳务公司的委托诉讼代理人雍彬、丁琳琳及被告进源鑫瑞公司的委托诉讼代理人刘研、喻鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺天建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告和安劳务公司向原告返还各类款项9723327.81元；2.判令被告进源鑫瑞公司对被告和安劳务公司的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告和安劳务公司向原告返还各类款项8762265.71元，变更的原因是终审判决顺天建设公司不承担所欠冰瑶租赁款961062.1元，应在返还款项中予以剔除。事实与理由：被告和安劳务公司与原告于2018年7月25日签订劳务分包合同。合同约定：和安劳务公司以495元每平方米的固定单价包干承包长郡浏阳实验学校附属小学的所有劳务。之后，和安劳务公司向原告支付保证金1000000元。合同履行过程中，原告一直按照合同约定正常支付款项，并多次应和安劳务的要求代付、垫付、提前支付各类款项。被告和安劳务公司在履行合同过程中多次违约，主要违约情况如下：1.多次发生安全违章、材料浪费、工期延误等情况；2.期间组织施工不力，原告为确保工期不得不另行安排施工队伍完成部分工程；3.租赁设备器材（其中部分以原告项目部名义）并拖欠租赁费导致原告被起诉或追责；4.拖欠民工工资导致多人多次在工地现场聚众闹事，严重影响原告工作秩序和商业信誉；5.拖欠民工工资导致原告被浏阳市人力资源和社会保障局责令限期改正并处罚。现项目工程已在原告的积极努力下完工，经统计核算，工程面积为38729.35平方米，按合同约定单价计算为19171028.25元，但其中2303557.48元部分为原告无奈自行安排施工，故被告和安劳务公司实际完成劳务工程量为16867470.77元。因被告和安劳务公司在履行合同过程中多次严重违约，根据合同相关约定按已完成合格工程量的50%进行结算，结合合同扣留3%工程保留金的约定，原告共计应付被告和安劳务公司劳务费为8180723.33元[(38729.35×495-2303557.48)×50%×97%]，加上应退保证金1000000元,合计金额为9180723.33元。但原告截止起诉时，已实际支付或必须暂扣款项合计达到17904051.14元[12026000元（已付）、2695274.64元（已代付）、136650元（应扣餐费）、567250元（安全违章、材料浪费、工期延误罚款）、1330764.5元（已形成诉讼暂扣款，其中冰瑶租赁961062.1元、德荣租赁369702.4元）、1200000元（其他暂扣款，包括塔吊等其他租赁款项）、948112元（应浏阳市社保局要求代扣民工工资）]，累计超付9723327.81元。对此，被告和安劳务公司应立即返还。另，为确保被告和安劳务公司全面履行劳务分包合同，被告进源鑫瑞公司法定代表人蔡辉为被告和安劳务公司在劳务分包合同中的义务提供了担保（原告因涉案工程需要与被告进源鑫瑞公司签订了钢材采购合同，需要向其支付钢材款），现被告和安劳务公司拒绝核算和返还超付款项，被告进源鑫瑞公司应承担担保责任。被告和安劳务公司的主要答辩意见：一、顺天建设公司主张对已完成工程量按照50%结算劳务款缺乏事实和法律依据，即便按照顺天建设公司认可的工程面积，固定价格劳务款也有19171028.25元，而非8180723.33元。1.顺天建设公司依据合同第8.3条约定按照50%结算劳务款缺乏事实依据。一方面，顺天建设公司没有证据证明和安劳务公司存在两次以上未按劳务分包合同第8.3条约定将和安劳务公司清退出项目，而准许和安劳务公司完成整个劳务分包项目。2.顺天建设公司依据合同第13.3条约定按照50%结算劳务款缺乏事实依据。民工向有关部门信访的直接原因和根本原因是顺天建设公司拖欠保证金、民工工资，且顺天建设公司也未按照劳务分包合同第13.3条约定行使解除合同的权利，未将和安劳务公司清退出场。3.顺天建设公司主张按已完工程量50%结算本质上属于主张违约金，不仅标准过高，该主张也缺乏法律依据。4.顺天建设公司主张扣除自行施工2303557.48元，但没有提交相应证据予以证实。二、不管顺天建设公司主张扣除的其他代付、餐费、罚款等是否成立，其少计算劳务款10990304.92元，故其超付（要求返还）款项的主张不成立，应予驳回。三、顺天建设公司主张的代付款项2695274.64元部分没有依据，主张各类罚款567250元及主张扣除诉讼暂扣款、其他暂扣款、代扣民工工资均缺乏事实依据，不应支持。四、鉴于长沙中院已受理双方工程款结算纠纷，该案尚未审结，如本案不驳回顺天建设公司返还款项的诉求，则本案应当中止审理。被告进源鑫瑞公司的主要答辩意见：《劳务分包合同》系双务合同，被告公司经理蔡辉系个人意思表示，也是为顺天公司提供担保；被告公司经理蔡辉以公司资产为原告提供担保，该合同属于无效合同，依法不应追究被告的连带担保责任；即使担保有效，任何一方也未在保证期间内要求蔡辉或者进源鑫瑞公司承担保证责任，应依法免除担保人的保证责任义务。原告欠付进源鑫瑞公司巨额钢材款，进源鑫瑞公司追偿无果，被迫在长沙市天心区人民法院起诉了原告。本案显系原告故意拖欠钢材款的恶意诉讼，应依法驳回原告对被告进源鑫瑞公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年7月25日，原告顺天建设公司（甲方）与被告和安劳务公司（乙方）签订《土建工程劳务分包合同》，约定：甲方将长郡浏阳实验学校附属小学项目工程的土建工程劳务作业分包给乙方施工，建筑面积以结算为准，按建筑面积综合固定单价包干每平方米495元，结算按实际建筑面积计算，建筑面积计算按湖南2014建筑工程消耗量标准建筑面积计算规则计算；乙方每月申报完成工程量，甲方对完成工程进行审核并验收，全部完成至第四层之后，按实际完成工程量的50%支付工程进度款；乙方外架全部拆除，甲方应付款至工程总造价的70%；甲方办理完工程竣工验收后三个月内支付至工程结算总造价的97%（甲方于2019年4月30日前办理竣工验收，如到期甲方未竣工验收视为竣工验收，但由于乙方延误工期等原因概由乙方负责），扣留的总造价的3%转为工程保留金，保留金在两年内陆续无息付清；合同签订，乙方必须向甲方交纳100万元保证金，施工至各栋全部出正负零时退还保证金50%，主体封顶时退还剩余的50%；乙方本项目负责人蔡德良、技术负责人彭苗。合同第8.3条约定：若项目工期紧、施工任务大，当甲方要求组织24小时施工时，乙方必须按甲方要求及时组织好工人施工，如不服从甲方安排，影响工期进度，甲方有权另行安排施工队施工，其工资以500元/人/天计算，从乙方工程中扣除。经两次以上未能按甲方安排而影响工期进度，乙方的工程款按已完合格工程量的50%结算，并承担违约责任及经济和法律责任，清退出工地。合同第13.3条约定：乙方工人因工资发放或其他问题向有关部门投诉、告状，每发生一次对乙方罚款10000元。超过两次的，甲方有权解除合同，并将乙方清退出场，工程款按乙方已完成合格工程量的50%结算工程款。（甲方无故拖欠工资行为除外）。郑方建作为甲方委托代理人在《土建工程劳务分包合同》上签字，并加盖顺天建设公司合同专用章。蔡德良作为和安劳务公司委托代理人在合同上签字，并加盖和安劳务公司合同专用章。被告进源鑫瑞公司法定代表人蔡辉在合同中作为担保人签字，并注明“本人以钢材担保，担保时限壹年”。合同签订后，被告和安劳务公司进场施工，并向原告交纳保证金1000000元。原告顺天建设公司陆续支付被告和安劳务公司工程款12026000元。涉案工程竣工验收合格，并于2019年9月2日交付使用。原告与被告和安劳务公司就涉案工程没有进行结算，双方对实际建筑面积、承包范围、代付款项及应扣款项存在较大争议，不能达成一致意见，亦未就实际建筑面积向本院申请司法鉴定。2019年8月30日，由于被告和安劳务公司拖欠农民工工资，浏阳市人力资源和社会保障局责令原告顺天建设公司于2019年9月12日前监督分包单位全额付清农民工的工资，逾期未付，顺天建设公司应承担施工总承包企业直接代付的责任。2019年9月24日，浏阳市人力资源和社会保障局指令原告顺天建设公司支付农民工劳动报酬948112元，但原告没有举证证明其已代为支付上述工资款。另查明：1.诉讼中，原告主张核减已付被告工程款12026000元、代付工程款2695274.64元、应扣餐费136650元、各类罚款567250元、已形成诉讼暂扣款1330764.5元、其他暂扣款1200000元及代扣民工工资948112元，合计18304051.14元。原告顺天建设公司向本院申请对被告和安劳务公司提交的2019年5月23日《工程联系单》、2018年9月18日《工程联系单》（编号：18-1）、2018年9月20日《工程联系通知单》、2018年8月23日《工程联系通知单》、2018年9月5日《工程联系通知单》的形成时间与落款时间是否一致、是否出自同一打印设备、是否使用同一批纸张进行鉴定，并对被告和安劳务公司提交的2019年5月23日《工程联系单》、2018年9月20日《工程联系通知单》、2018年8月23日《工程联系通知单》、2018年9月5日《工程联系通知单》中加盖的项目部印鉴真伪进行鉴定。2.2019年11月18日，湖南省长沙市中级人民法院立案受理和安劳务公司诉顺天建设公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）湘01民初3565号，和安劳务公司主张顺天建设公司支付欠付劳务工程款及工期延误损失等。和安劳务公司认为顺天建筑公司是否超付款项，应以长沙中院的审理结果为前提，向本院申请本案中止审理。3.原告为承建长郡浏阳实验学校附属小学成立长郡浏阳实验学校附属小学及周边道路建设项目部，任建明为项目总负责人，任建秋为项目副总负责人，李浩为项目经理，胡全良为项目总工，郑方建为采购主管。4.原告应返还被告和安劳务公司保证金1000000元。由于原告认为其已超付涉案工程款，遂诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系建设工程施工合同纠纷，原告顺天建设公司作为涉案工程劳务发包方，其主张被告和安劳务公司的工程款按照50%进行计算，并要求被告和安劳务公司返还各类款项8762265.71元。根据原、被告双方的诉辩主张，本院认为，原告的诉讼请求能否得到支持，关键在于认定原告主张按照50%计算劳务工程款是否有事实与法律依据。原告认为被告和安劳务公司延误工期，组织施工不力，致使原告不得不另行安排施工队伍；拖欠民工工资，以致多名民工向相关部门投诉、现场堵门闹事，违反了《土建工程劳务分包合同》第8.3条及第13.3条的约定。被告和安劳务公司辩称工期延误及民工投诉的原因是原告不及时支付进度款、退还保证金等。本院认为，根据《土建工程劳务分包合同》第8.3条及第13.3条的约定，被告和安劳务公司存在两次以上未能按原告安排而影响工期进度或者工人因工资发放或其他问题向有关部门投诉、告状超过两次的，原告顺天建设公司均有权将被告和安劳务公司清退出场，并按已完合格工程量的50%结算工程款。从原告顺天建筑公司的举证情况来看，其没有举证证明被告和安劳务公司未按照原告安排而影响工期进度两次以上，也没有证据证实另行安排施工队伍，故对于原告主张被告和安劳务公司违反了涉案合同第8.3条的约定，依据不足，本院不予确认。另，虽然原告向本院提交的照片复印件2张、浏阳经开区人社服务中心关于做好长郡浏阳实验学校附属小学建设项目农民工工资结算的催办函、浏阳市人力资源和社会保障局关于限期支付长郡浏阳实验学校附属小学建设项目农民工工资的函、劳动保障监察限期改正指令书、和安劳务公司出具的《承诺书》各1份及浏阳市公安局经开区分局出具的报警案件登记表9张，但不足以证明工人因工资发放或其他问题向有关部门投诉、告状超过两次。综上，原告现提交的证据不足以证明被告的行为违反了《土建工程劳务分包合同》第8.3条及第13.3条的约定，因原告主张按照已完成合格工程量的50%结算工程款的意见，因证据不足，本院不予采信。原告与被告和安劳务公司没有进行工程结算，原告主张实际建筑面积为38729.35平方米，而被告和安劳务公司主张实际建筑面积为43616.61平方米，但双方均没有举证证明主张的实际建筑面积系按照合同约定的湖南2014建筑工程消耗量标准建筑面积计算规则进行计算，也未向本院申请对实际建筑面积进行司法鉴定。即便按照原告自认的实际建筑面积38729.35平方米，以合同约定的价格每平方米495元，计算工程价款为19171028元（以下金额均四舍五入至元），扣除3%作为留保金后，原告也应支付被告和安劳务公司工程款19595897元（含应退回的保证金1000000元），仍然没有超出原告主张应核减的各项费用（含已付工程款12026000元、已为被告代付2695274.64元、应扣餐费136650元、各类罚款567250元、已形成诉讼暂扣款1330764.5元、其他暂扣款1200000元及代扣民工工资948112元，合计18304051.14元）。因此，根据原告自认的工程建筑面积，即使核减其主张的各项费用，也可得出原告已付款项未超过总工程款的结论，故涉案工程的实际建筑面积不在本案审理范围，对于原告主张被告和安劳务公司返还各类款项8762265.71元的诉讼请求，本院依法不予支持。虽和安劳务公司以同一《土建工程劳务分包合同》为依据，起诉至湖南省长沙市中级人民法院，要求顺天建设公司支付劳务工程款及工期延误损失等，但因原告自认工程款金额已经超过了原告已付工程款金额，至于案涉工程款的最终确认金额不影响本案的处理，即本案不需要以湖南省长沙市中级人民法院的审理结果为依据，故对于被告和安劳务公司申请中止审理的请求，本院不予支持。诉讼中，原告顺天建设公司向本院申请对被告和安劳务公司提交的2019年5月23日《工程联系单》、2018年9月18日《工程联系单》（编号：18-1）、2018年9月20日《工程联系通知单》、2018年8月23日《工程联系通知单》、2018年9月5日《工程联系通知单》的形成时间与落款时间是否一致、是否出自同一打印设备、是否使用同一批纸张进行鉴定，并对被告和安劳务公司提交的2019年5月23日《工程联系单》、2018年9月20日《工程联系通知单》、2018年8月23日《工程联系通知单》、2018年9月5日《工程联系通知单》中加盖的项目部印鉴真伪进行鉴定。经审查，2019年5月23日《工程联系单》中记载各栋单位建筑面积共计43616.61平方米，即被告和安劳务公司主张的实际建筑面积；而2018年9月18日《工程联系单》（编号：18-1）、2018年9月20日《工程联系通知单》、2018年8月23日《工程联系通知单》、2018年9月5日《工程联系通知单》的内容主要涉及强电工程、四台吊塔及一台提升机设备租赁费用、建筑器材租赁费用以及模板、木方购买费用、钢木方租金费用承担问题，而原告申请鉴定的目的在于否定以上5份证据的真实性，但因该鉴定意见对处理本案没有影响，无需移送鉴定，故对于原告的鉴定申请，本院不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回湖南顺天建设集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费79864元，由湖南顺天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  卢方荣人民陪审员  钟佳伶人民陪审员  肖 平二〇二〇年七月二十一日书 记 员  张翠平附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。