贵州省罗甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2728民初1152号 原告：贵州罗甸普利多商品混凝土有限公司，统一社会信用代码：91522728MA6DMYXX2T，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇际恒五金建材城第39栋第1-5号。 法定代表人：张先龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗时照，贵州蹇贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李森，贵州蹇贞律师事务所实习律师。 被告：罗甸县斛城汽贸有限公司，统一社会信用代码：91522728322080760B，住所：贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇罗斛大道（贵州省罗甸县公路管理段门面）。 法定代表人：杨胜江，该公司经理。 被告：杨胜江，男，1995年10月24日生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被告：杨胜好，男，1971年7月15日生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被告：林慧，男，1972年11月21日生，苗族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被告：杨正宇，男，1973年10月13日生，壮族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 原告贵州罗甸普利多商品混凝土有限公司（以下简称普利多公司）与被告罗甸县斛城汽贸有限公司（以下简称斛城公司）、杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告普利多公司委托诉讼代理人罗时照、李森到庭参加诉讼，被告斛城公司、杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇经本院依法传票传唤，逾期未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告普利多公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告斛城公司支付原告欠款128000元；2、判令被告斛城公司向原告支付自2019年9月1日起至实际履行之日止的违约金给原告（违约金以128000元为基数每日5‰计算）；3、判令被告斛城公司支付原告律师费10000元；4、判令被告杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇在未出资本息范围内承担连带责任；5、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告因厂房建设需要，于2018年8月11日与原告签订《预拌混凝土购销合同》，原告向被告出售预拌混凝土。合同签订后，原告自2018年8月至2019年3月，连续向被告供货，并依合同约定在每月25日进行结算。2019年7月29日，双方进行总结算，原告总计出售混凝土808m3，合计金额282310元，被告已支付154000元，余款128310元未付，经商议，被告只需支付128000元，并承诺2019年8月底前付清欠款。双方约定的付款时间届满，被告至今未支付货款。由于原告发现被告公司股东变动频繁，最终只剩杨胜江一个自然人股东，同时，经查询，被告公司银行存款为零，原告怀疑被告公司原股东杨胜好、林慧、杨正宇存在出资不实的情形，同时，杨胜好、林慧、杨正宇不是股东的情况下，仍然担任公司经理、执行董事、监事等职务，而法定代表人却不在公司任职，被告有理由怀疑杨胜好、林慧、杨正宇为公司实际控制人。 被告斛城公司、杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇未答辩。 原告普利多公司为证实自己的主张向本院提交如下证据： 证据1、原告营业执照副本复印件、法定代表人身份证复印件、法人身份证明、被告企业信息公示报告，拟证明原、被告主体资格及身份信息； 证据2、预拌混凝土购销合同、调价协议、关于价格调整确认的函、结算清单，拟证明原、被告买卖合同相关事宜约定、被告欠款128000元； 证据3、保全结果告知书、企业信用报告，拟证明第一被告公司账户资金为零，说明其股东杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇未实际出资； 证据4、委托代理协议、发票，拟证明实际产生的律师费10000元。 被告斛城公司、杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇未向本院提供证据。 经审理查明，2018年8月11日，被告斛城公司向原告普利多公司签订《预拌混凝土购销合同》，由原告普利多公司为被告斛城公司位于罗甸县对面的厂房建设提供预拌混凝土。《预拌混凝土购销合同》第八条第1款：“甲方（即被告斛城公司）应按如下方式支付价款：每月25日结算，当月30日前甲方必须支付乙方（即原告普利多公司）本月混凝土款。”第九条第（一）项第2款：“甲方保证按合同按时支付价款，如违约，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之五的违约金。”第十条：“如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法达成一致，则任何一方有权向乙方所在地法院提出诉讼，因此产生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。”2019年8月29日，被告林慧与原告普利多公司进行结算，尚欠原告货款128000元。2020年5月25日，原告普利多公司与贵州蹇贞律师事务所签订《委托代理协议》，委托该所代理其与被告斛城公司买卖合同纠纷一案，支付律师代理费10000元。2020年7月1日，原告普利多公司向本院申请财产保全，要求冻结被告斛城公司银行存款138000元，交纳保全申请费1210元。2020年7月6日，本院执行局向原告普利多公司出具保全结果告知书，对被告斛城公司银行账户予以冻结，冻结银行存款为零。被告斛城公司原股东为被告杨胜好、林慧、杨正宇，持股情况为被告杨胜好持股45%、林慧持股45%、杨正宇持股10%，2018年11月22日变更为被告杨胜江持股45%、林慧持股45%、杨正宇持股10%。2019年4月12日，被告斛城公司股东变更为被告杨胜江持股100%。被告林慧任被告斛城公司经理。 另，庭后，经本院向被告斛城公司释明，其提出原告主张的违约金过高，要求本院予以调整。 以上事实有原告提供的被告企业信息公示报告、预拌混凝土购销合同、结算清单、保全结果告知书、委托代理协议、发票及原告陈述在案佐证，足以认定。 本院认为，原告普利多公司主张被告斛城公司欠其货款128000元，有被告林慧签字确认的结算单予以佐证，而被告林慧是被告斛城公司经理，再结合被告斛城公司与原告普利多公司签订的购销合同，被告林慧签字应视为是代表被告斛城公司行使公司职权，被告斛城公司应当向原告普利多公司支付尚欠的混凝土款128000元。根据被告斛城公司与原告普利多公司签订的《预拌混凝土购销合同》约定，双方在每月的25日结算，被告斛城公司应在当月30日前支付当月混凝土款，2019年8月29日，双方结算尚欠128000元货款，被告斛城公司应在2019年8月30日前支付该笔款项，由于被告斛城公司未按约定支付货款，构成违约，应当根据合同约定支付违约金。本案中，双方约定的违约金按所欠货款日千分之五进行计算，明显过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，应以实际损失为基础进行衡量，而原告普利多公司并未提供证据证明其实际损失，本院认为其实际损失即是相应的利息损失，结合全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，考虑到违约金具有惩罚的性质，可以适当高于该贷款利率，本院酌情予以支持按照月利率1%计算违约金，从2019年9月1日支付至实际付清款项之日止，原告主张超过部分本院不予支持。原告主张的律师代理费10000元，双方在合同中明确约定了违约方承担律师费，且10000元律师费也在合理范围内，本院予以支持。 对于原告普利多公司要求被告杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇在未出资本息范围内承担连带责任的主张，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。要求股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需要提供证据证明股东确实存在未出资或全面出资的合理怀疑，原告普利多公司仅仅因为财产保全时被告斛城公司账户没有资金以及被告斛城公司股东出现变更，就认为被告杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇未履行或全面履行出资义务，其提供的保全结果告知书、企业信息报告等证据还不足以达到被告杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇未出资或全面出资的基本证明目的，并且原告普利多公司也未提供证明被告斛城公司不能清偿其债务，因此，对原告普利多公司要求被告杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇在未出资本息范围内承担连带责任的主张，本院不予支持。被告斛城公司、杨胜江、杨胜好、林慧、杨正宇经本院依法传票传唤未到庭应诉，视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告罗甸县斛城汽贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州罗甸普利多商品混凝土有限公司货款人民币壹拾贰万捌仟元（￥128000.00），并从2019年9月1日起，按照月利率1%支付违约金至实际付清欠款之日止； 二、被告罗甸县斛城汽贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州罗甸普利多商品混凝土有限公司因本案产生的诉讼费人民币壹拾贰万捌仟元（￥10000.00）； 三、驳回原告贵州罗甸普利多商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币3060元，减半收取人民币1030元，由被告罗甸县斛城汽贸有限公司负担；保全申请费人民币1210元，由被告罗甸县斛城汽贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  李明金 二〇二〇年八月十九日 书记员  邹祖群