河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1003民初3925号原告：河南安信建设集团有限公司许昌分公司，住所地：许昌市东大办事处文峰路2500号。负责人：路占航，该公司总经理。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小可，男，该公司员工。被告：许昌天河投资置业有限公司，住所地：许昌市东城区学府街西段农贸市场综合楼四楼。法定代表人：郝大勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝光辉，河南汉风律师事务所律师。被告：许昌经济技术开发投资有限公司，住所地：许昌市瑞祥路与延安路交叉口西100米。法定代表人：牛卫华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉琨，河南君志合律师事务所律师。原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司（以下简称安信许昌分公司）诉被告许昌天河投资置业有限公司（以下简称天河公司）、许昌经济技术开发投资有限公司（以下简称许昌投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安信许昌分公司委托诉讼代理人菅运生、陈小可,被告天河公司委托诉讼代理人李群、郝光辉,被告许昌投资公司委托诉讼代理人陈嘉琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安信许昌分公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告天河公司支付原告剩余工程款5975400元及违约金（自2018年8月4日起按人民银行规定的贷款利率的最高限额的两倍计算至付清之日止）；2、请求判令被告许昌投资公司支付原告1816802元（其中财务费用1118032元，管理费279508元，利润419262元）及违约金（自2018年8月4日起按人民银行规定的贷款利率的最高限额的两倍计算至付清之日止）；3、被告许昌投资公司对上述全部工程款及违约金均承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、律师费由二被告承担。庭审中，明确诉讼请求第2项中的财务费用：“财务费用为剩余工程款的8%，管理费为剩余工程款的2%”，变更诉讼请求第3项为：被告许昌经济技术开发投资有限公司对上述全部工程款及违约金承担共同还款责任。事实与理由：此前原告负责许昌市经济技术开发区朝阳新村的项目建设，后因政策等原因导致原告无法继续施工。为了解决建设项目的善后问题，于2018年5月3日，原告与二被告签订《协议书》，约定二被告按照协议书支付原告剩余的工程款及财务费用、管理费、利润等款项，并约定违约责任。同日，被告许昌投资公司向原告出具《承诺书》一份，承诺对上述款项承担连带清偿责任。此后被告天河公司向原告支付800万元后，二被告均未按照《协议书》和《承诺书》的约定履行其他付款义务。为维护原告合法权益，向贵院起诉，望法院支持原告的所有诉讼请求。被告天河公司辩称：1、原告主体不适格，此工程项目属于河南安信集团，本案原告不具有诉讼主体资格，请求驳回起诉；2、本案所签协议没有河南安信集团的介入，属于无效协议，原告的诉求应依据协议第一条对桩基和土方进行下浮，其诉求不准确，被告与本案原告没有支付义务，天河公司是后来进入的施工方，先前的支付义务不应由天河公司承担；3、原告未履行合同义务，向被告交付前期800万的开票义务，并向被告交付相关手续，并办理相关资产的变更手续，违反了先合同义务，被告未继续支付下余款项不构成违约，综上，请驳回对天河公司的诉讼请求。被告许昌投资公司辩称：1、许昌投资公司就涉案工程款的保证责任已经免除，不应再承担清偿义务。许昌投资公司就涉案工程款承担保证责任。《协议书》第二条、第三条明确约定“各方确认涉及到的前期工程款，由丙方先期支付给乙方账户；丙方分三次支付乙方评审后的工程款”。由此，涉案工程款应由天河公司承担清偿责任。许昌投资公司出具《承诺书》的第一条明确表明，其是在天河公司未按约履行清偿义务的情况下承担的清偿责任。鉴于此，许昌投资公司就涉案工程款承担保证责任。投资公司保证责任已经免除，不应再承担涉案工程款的清偿义务。《担保法司法解释》第三十二条第一款规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。《承诺书》确定许昌投资公司承担还款责任的期间与《协议书》约定的债务履行期一致，均为安信公司退场后三个月。根据上述法律规定，许昌投资公司承担的保证期间应为债务履行期届满之日起6个月。同时，根据安信公司计算工程款违约金的时间可以看出，债务履行期截止至2018年8月3日，因此投资公司的保证期间应为2018年8月4日至2019年2月3日。基于此，安信公司在2019年3月起诉要求投资公司承担保证责任，已经超出投资公司的保证期间，投资公司的保证责任已经免除，不应再承担涉案工程款的清偿义务。2、投资公司不应承担涉案违约金。安信公司提交的《承诺书》第二条已经明确约定“如许昌经济技术开发区投资有限公司承担还款责任，则乙方豁免甲方迟延付款的相关罚则，《协议书》其它责任依然有效”。根据该内容，投资公司不应承担涉案违约金。3、安信许昌分公司主张逾期违约金过高，应当依法减少。《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，规定了违约金的计算标准过高的变更原则。《合同法解释二》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，安信公司按照人民银行贷款利率的最高限额的二倍主张违约金，明显过高，对于不合理部分，不应当支持。4、安信许昌分公司主张的律师费没有任何法律及合同依据，不应支持该诉讼请求。原告向本院提供的证据有：1、2018年5月3日协议书一份，协议书甲方为本案许昌投资公司，乙方为原告，丙方为天河公司，见证方为许昌经济开发区住房建设城市管理与环境保护局，证明该协议经三方当事人充分协商，并经政府部门见证，依法签订，协议合法有效，是各方当事人的充分意思表示，合同乙方即原告，天河公司辩称原告非合同主体与该证据相违背，合同约定双方权利义务明确，二被告没有履行合同义务，应承担违约责任，同时合同约定原告向天河公司指定的开票单位开具正式发票，开票是合同的附随义务，天河公司除了违约之外没有指定开票单位，不存在原告违约的事实。2、授权委托书一份，证明安信建设集团有限公司委托分支机构即原告对本案工程签订合同等，该证据证明原告是合同签订的合法主体，经安信集团公司授权，不存在合同主体错误。3、承诺书一份，证明许昌投资公司承诺的是直接还款责任，及共同债务人，而不是担保人，许昌投资公司称其为担保人，不符合承诺书的明确约定。4、委托代理合同一份，合同约定律师代理费用为26万元，该项损失是被告违约给原告造成的损失，按照协议书第五条的约定，被告应当承担给原告造成的一切损失包含律师费、除诉讼费、担保费之外还有1.1万元的财产担保费用（该保函费用庭后提交）。5、涉案工程现状照片7张（来源：原告工作人员陈小可2019年9月27日到工地现场拍照）、检测报告一份（来源：系复印件，从许昌科信工程检测有限公司复印），证明原告施工工程质量合格。被告天河公司对原告提供的证据进行了质证，认为：1、真实性无异议，对证明目的有异议，协议无效，协议书的乙方是安信建设集团，并非本案原告，安信集团对此协议未盖章确认，该协议第一条对桩基和土方应按比例下浮，本案诉求未进行下浮，根据协议第三条，收款人有开具发票并配合交付相关手续的义务，而原告未提供其已履行上述义务的证据，导致丙方不能继续按照协议履行，同时，丙方没有向乙方支付前期投资的义务，丙方在接手该项目后发现前期建设与图纸、鉴定意见不符，多次提出意见。2、对授权委托书，该委托书说明原告主体资格不适格，该委托书印证该项目系河南安信集团所有，本案原告无权代替安信集团提出诉讼。3、承诺书属于投资公司和安信集团就支付下余款项，对原协议作出的变更，天河公司不应再承担责任。4、代理合同没有安信集团许昌分公司的盖章确认，也未提供缴纳律师费的相关手续，无法证实本案有律师费用的支付。5、照片想证明工程合格不具备合法形式，工程是否合格应由政府及各方联合验收或者依法鉴定才能确定是否是合格工程；检测报告系复印件，无法核实真伪，报告中所有主体单位与本案当事人没有关联性，不能证明原告的证明目的。许昌投资公司对原告提供的证据进行了质证，认为：1、《协议书》质证意见：真实性无异议，①、《协议书》第一条约定，财务费、管理费、利润由投资公司支付。第二条、第三条明确约定“各方确认涉及到的前期工程款，由丙方先期支付给乙方账户；丙方分三次支付乙方评审后的工程款”，涉案工程款应由天河公司承担清偿责任；②、根据《协议书》第四条，天河公司、许昌投资公司的上述支付义务均为安信公司退场后三个月内履行工程款支付义务。工程款的支付义务是天河公司，许昌投资公司是财务费、管理费、利润的义务主体，不承担剩余工程款。2、委托书真实性无异议，质证意见同天河公司。3、《承诺书》真实性无异议。质证意见：①投资公司出具该承诺书，针对安信公司履行工程款支付义务向安信公司承担保证责任；②、根据《承诺书》第一条，承诺书的保证期间与天河公司债务履行期一致，保证期间依法应为债务履行期届满之日起六个月；③、根据《承诺书》第二条明确表示投资公司不应当承担违约金，即原告已经豁免投资公司的违约金义务。④、结合原告诉状中主张违约金的开始时间及诉状的落款时间，已经超出六个月的保证期限，投资公司的保证责任免除。4、该证据系当庭提出，超出举证期，无法核实该证据的真实性，在没有合理理由的情况下，不应对超期证据予以采纳，关于代理费没有收据、发票、转款凭证予以印证，无法核实代理费数额的真实性。5、同安信许昌分公司质证意见；照片显示的建设单位是晶业城市建设集团，但所附检测报告中显示的施工单位是河南恒盛建设集团，证据本身所印证的事实相互矛盾，不能证明原告的证明目的。被告天河公司提供的证据有：1、2018年5月4日，向本案原告支付800万的支付凭证一份，证明已经向原告履行前期首付款，但是原告至今未开具800万的发票。2、变电器缴费的支付宝缴费截屏，是当初移交的变电器，证明原告至今没有配合办理变电器过户手续。同时原告根据协议第三条也没有交付该工程的其他相关手续，违反了合同约定。3、开发区会议纪要三份、中标通知书一份，证明本案的朝阳新村项目政府确认的退出方是安信建设集团公司，而非本案原告，朝阳新村棚户区改造项目系政府投资项目，经安信许昌分公司依法参与招投标并中标，原告所出示的四方协议未经招投标即签订协议属无效协议。4、豫硕基字（2018）第122号朝阳新村临建工程预算审核报告一份（来源：天河公司交付给安信许昌分公司的）、招标控制价两份和土方对比表一份，证明预算报告与涉案工程价格不符，同时该临建项目的预算报告不能作为最终结算的证据使用，应该以最终的决算为准。原告安信许昌分公司对被告天河公司提供的证据进行了质证，认为：证据1真实性无异议，证明目的有异议，天河公司没有证据证明原告按照天河公司指定的单位开票，开票是附随义务，与进账单无关。证据2付款时间是2019年8月26日，诉讼中交的电费，该证据与本案无关，根据合同约定，原告将建设工程交付给许昌投资公司，工程中的相关手续由许昌投资公司和原告之间履行，与天河公司无关。证据3、会议纪要真实性无异议，证明目的有异议，在许开纪（2016）10号会议纪要中第三页第二段明确提出尽快完成项目实施，研究同意提前启动朝阳新村项目建设，原告按照政府会议纪要提前进入工地组织施工是政府要求，是双方充分协商所进行的前期工程，从而证明被告所称四方协议无效完全违背了会议纪要精神；（2017）19号会议纪要，天河公司在政府会议纪要的情况下参与涉案土地的挂牌拍地工作，证明天河公司有权拍得该涉案工程的参与权；（2018）7号会议纪要作出的时间是2018年5月10日，原告举证的四方协议是2018年5月3日，该会议纪要与本案无关，按照会议纪要第三页，原告已经退场，有关评审所出的费用也已经落实，按照本案的四方协议由二被告承担，该会议纪要是在协议生效的情况下通过政府会议纪要的形式确认了四方协议的有效性。中标通知书与本案没有关联性，该通知书作出的时间是2018年8月27日，中标单位是安信许昌分公司，而不是其他新的代建单位，不存在被告所称的新的代建单位招标价下浮问题。证据4、预算审核报告真实性、合法性、关联性均无异议，通过该证据证明四方协议是在对原告施工客观真实的情况下，根据施工图纸、预算报告、工程变更单、现场签订单、合同、现场工程实际完成情况、委托有资质的审计部门依法作出审计报告，该审计报告已将应予以审减的费用4463192.08元予以了核减，并最终得出13975438.06元的审核价格及四方协议第一条确认了最终价格。土方对比表、招标控制价真实性、合法性、关联性均有异议，原告认为是伪造的，招标控制价仅有安信许昌分公司盖章，招标人、编制人、复核人、编制时间、复核时间均系空白，土方对比表价格对比减少50%以上更是奇怪，与合法有效的审计报告形成鲜明对比，该两份证据原告认为是安信许昌分公司单方伪造的，与本案也没有关联性。被告许昌投资公司对被告天河公司提供的证据进行了质证，认为：证据1、2真实性无异议。证据3、会议纪要及中标通知书真实性无异议，但是协议书是否有效请法庭予以决断。证据4、预算报告真实性无异议，存在土方工程款同比例下浮的事实，但对于差额部分及招标控制价所反映的数据代理人第一次见，代理人需要庭后核实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认在并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被告天河公司、许昌投资公司对原告提交的协议书、授权委托书、承诺书真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，上述证据均由各方当事人盖章，是当事人各方真实意思表示，上述证据客观真实，且与本案相关联，本院予以采信。二被告认为委托代理合同属于超期证据，且没有提供缴纳费用的相关手续，无法核实真实性，本院认为，委托代理合同没有收据、发票等其他证据予以佐证，本院不予采信。二被告对原告提交的涉案工程现状照片、检测报告不予认可，认为不能证明原告的证明目的，本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，不能证明原告的证明目的，本院不予采信。原告安信许昌分公司、被告许昌投资公司对2018年5月4日的支付凭证真实性无异议，本院认为，上述证据客观真实，且与本案相关联，本院予以采信。公司提交的变电器缴费支付宝截屏与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告安信许昌分公司、被告许昌投资公司对被告天河公司提供的开发区纪要、中标通知书、工程预算审核报告的真实性均无异议，本院认为上述证据客观真实，且与本案相关联，本院予以采信。原告安信许昌分公司对招标控制价及土方对比表均有异议，本院认为该两份证据不是招标文件的部分内容，真实性不能确定，该两份证据本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：朝阳新村属棚户区安置房改造项目，采取PPP模式实施。2016年，原告安信许昌分公司先期进入，提前进场对该项目的前期临建及桩基等工程进行施工建设。后因政策等原因无法继续施工，由许昌投资公司处理涉案遗留问题。2018年5月3日，甲方许昌经济技术开发投资有限公司、乙方河南安信建设集团、丙方许昌天河投资置业有限公司签订协议书一份，见证方为开发区住房建设城市管理与环境保护局，协议约定：“……1、各方确认：乙方已完成的工程量（北区基坑）经评审后1397.54万元，如新代建方在招标时下浮，则该工程量（桩基和土方，不包括临建）同比例下浮。财务费用8%，管理费2%，利润3%（该费用由甲方承担并支付给乙方）。2、各方确认涉及的前期工程款，由丙方先期支付给乙方账户……3、丙方分三次支付乙方评审后的工程款：本协议自双方签字之日起一日内负责将工程款的800万元支付至乙方账户，乙方向丙方指定的开票单位开具正式发票。乙方在收到丙方第一次支付800万元后三日内退场，保证所施工的工程质量合格，并配合丙方交付相关手续。乙方负责支付涉及该工程的各项费用，原乙方于其他单位签订的合同，丙方可不履行，……4、在乙方退场后三月内甲方负责将剩余费用支付至账户（留100万元待招标结束后支付），否则承担违约责任，违约金计算方式为：按人民银行规定的贷款利率的最高限额的两倍计算，自违约之日起计算至付款之日止。5、乙方承建该项目欠付的款项，乙方都应予以承担，并确保丙方接收该工程后顺利进场，同时保证无第三人就乙方承建期间债务向甲方丙方主张任何权利，否则，甲方丙方有权向乙方追偿并有权要求乙方赔偿因此给甲丙两方造成的一切损失。”许昌投资公司、安信许昌分公司、天河公司、许昌经济技术开发区住房建设城市管理与环境保护局分别在该协议甲、乙、丙方及见证人处盖章。同日，许昌投资公司出具承诺书一份，承诺：“1、无论许昌天河投资置业有限公司因何种理由延迟或拒绝按《协议书》支付河南安信建设集团退场资金、或因任何理由减少支付退场资金，还款责任均由许昌经济技术开发投资有限公司承担，《协议书》的乙方退场后三月内甲方（第二次还款时间）为甲方的还款期限（此次还款金额为除《协议书》第4条约定的留100万元待招标结束后支付之外的退场费）。2、如许昌经济技术开发投资有限公司承担还款责任，则乙方（河南安信建设集团）豁免甲方延迟付款的相关罚则，《协议书》其他责任依然有效。”2018年5月4日，被告天河公司向安信许昌分公司许昌中原银行七一路支行账户（账号80×××28）支付800万元。2018年8月27日，经公开招标，许昌经济技术开发区管理委员会向天河公司出具中标通知书，中标项目为许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造项目合作商择定项目，中标内容为许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造安置房建设的投资与融资。项目建设按照规划指标融资建设。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于原告主体是否适格问题。被告天河公司辩称，涉案工程属于河南安信集团，原告不具有诉讼主体资格。本案中，原告安信许昌分公司提交了河南安信建设集团有限公司出具的授权委托书，授权由河南安信建设集团有限公司许昌分公司全权负责许昌市经济技术开发区朝阳新村项目合同签订、工程管理、财务转款、安全管理等事宜，2018年5月3日安信许昌分公司在原被告签订的协议书中加盖公章，二被告均认可该协议书的真实性，且被告天河公司没有提供相关证据证明原告安信许昌分公司不具有诉讼主体资格，故对该辩称，本院不予采纳。二、关于协议书是否有效问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;…”第四条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”的规定，全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目，必须进行招标，涉案工程许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造安置房项目系政府公开招标项目，原被告协议书签订时间在涉案工程招标之前，违反《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的相关规定，原被告达成的协议书的内容是对涉案工程工程量价款、财务费用、管理费、利润、违约条款及支付等相关内容的协议约定，该协议应认定为涉案建设工程的一部分，故该协议书应认定为无效协议。三、关于工程款的支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因原告建设的工程为许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造项目，根据建设工程的特殊性质，安信许昌分公司此前的施工成果已经物化到涉案工程中，客观上已无法恢复原样、无法返还，双方在签订协议时对涉案工程未经过招标的事实均系明知，该无效协议签订的各方均有过错，均应承担相应的责任，安信许昌分公司前期的施工成果应当折价补偿，虽然涉案工程签订的协议书无效，但原被告各方在签订《协议书》时对安信许昌分公司的工程量进行清点、交接，原被告三方及开发区住房建设城市管理与环境保护局，在2018年5月3日的协议书中确定，经评审后，原告安信许昌分公司在涉案工程中已完成的工程量为1397.54万元，被告许昌投资公司作为处理遗留问题的主体，故被告许昌投资公司应支付给原告工程价款。被告天河公司并非付款的义务主体，但其加入协议，并先期垫付了800万元，剩余5975400元未支付，被告许昌投资公司应支付给原告工程价款5975400元，故原告要求被告许昌投资公司支付5975400元的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告天河公司支付工程款及违约金的请求本院不予支持。四、关于财务费、管理费、利润问题。原被告在协议书中约定财务费用8%，管理费2%，利润3%，该费用由许昌投资公司承担并支付给安信许昌分公司，因协议书无效，该约定亦为无效，但考虑到双方的过错程度和原告安信许昌分公司支出的必要费用，结合原告庭审中明确的计算方法，对财务费用478032元（5975400元×8%），管理费119508元（5975400元×2%），被告许昌投资公司应予以补偿。故对原告要求被告许昌投资公司承担财务费、管理费的诉讼请求，本院予以支持。利润3%不是必须支出的项目，该费用不应予以补偿。故对原告安信许昌分公司要求被告许昌投资公司承担利润的诉讼请求，本院不予支持。五、关于违约金问题，因协议无效，该约定亦无效，故对原告要求被告许昌投资公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。六、关于原告要求二被告承担律师费用的问题，原告提供的证据不能证明律师费用的具体金额及费用应由二被告承担，该诉求缺乏事实和法律依据，故对该诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告许昌经济技术开发投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司剩余工程款5975400元；二、被告许昌经济技术开发投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司财务费478032元，管理费119508元；三、驳回原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取33173元，保全费5000元，由被告许昌经济技术开发投资有限公司负担36388元，原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司负担1785元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院，或者直接上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  孙胜利二〇一九年十月二十九日法官助理范志楠书记员李琳