福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初13494号 原告：福州方极餐饮管理有限公司，住所地福州市鼓楼区水部街道六一中路28号佳盛广场C座11层06室。 法定代表人：江亮亮，经理。 委托诉讼代理人：黄俐，福建国品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林佳佳，福建国品律师事务所律师。 被告：安徽渠道网络信息技术有限公司，住所地安徽省合肥市政务区东流路999号新际商务中心D幢3801。 法定代表人：朱晓华，经理。 委托诉讼代理人：张继兵，北京市赛思博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩。 原告福州方极餐饮管理有限公司（以下简称方极餐饮公司）与安徽渠道网络信息技术有限公司（以下简称渠道公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理，被告渠道公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议。本院于2019年9月30日作出（2019）闽0102民初13494号民事裁定，驳回被告渠道公司对本案管辖权提出的异议。被告渠道公司不服，向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院于2019年12月3日作出（2019）闽01民辖终615号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。裁定生效后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告方极餐饮公司委托诉讼代理人林佳佳、被告渠道公司委托诉讼代理人张继兵、李岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方极餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.被告将该域名bjqd666.com项下“广芳园”商标非法设置关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；2.被告在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；3.被告赔偿原告经济损失12万元；4.被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2.2万元整；5.本案的诉讼费用由被告承担。 事实与理由：中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审批领域改革创新若干问题的意见》于2018年2月27日起发布并施行。《意见》称知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。人民法院应加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变。 原告在第29、30、32、43等类别上注册了“广芳园”的相关图形及文字商标，是该图形及文字商标的所有权人。原告自成立以来，始终致力于以丝袜奶茶为代表的港式茶饮文化的传播与推广，凭借传统老香港奶茶的制作手法及独特的门店风格深受广大茶饮爱好者的青睐与喜爱。目前“广芳园”全国连锁门店超过650家，覆盖全国20个身份及52座城市，并成功打入加拿大、美国等海外市场，先后获得了“福建省餐饮连锁100强”、“中国新锐餐饮连锁品牌TOP50强”、“第11届中国管理科学大会创新优秀企业品牌”、“盟享加中国特许加盟展20年最具成长力量品牌”、“首届海丝餐饮连锁加盟展优质品牌奖”、“香港优质商号”、“中国餐饮新媒体影响力排行榜百强品牌”、“第11届中国管理科学大会中国管理改革创新先进单位”、“2018年度福州饿了么星实力品牌榜TOP30”等荣誉，在行业内和消费者间具有一定的知名度和影响力。 近日，原告发现被告在北京奇虎科技有限公司所有的360搜索引擎上将原告享有所有权的“广芳园”注册商标设为360搜索的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“广芳园”，让公众误以为其就是原告招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的其他同类品牌产品“乌煎茶”茶饮。经查，该网站自2014年12月设立，已长达近5年之久，被告未经原告授权将涉案商标的设置为其付费推广中的标题或关键词，必将使公众产生混淆，使原告丧失潜在的交易机会，更是严重违法的侵权及不正当竞争行为，严重地损害了原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼。 被告渠道公司辩称如下： 一、请求法院驳回原告方极餐饮公司第一、二项诉讼请求，理由如下：1.被告渠道公司从未实施过任何损害原告商标权的行为，而本案所涉及的侵权行为也不属于侵害商标权范畴，涉案网站的竞价账户的操作由最终客户北京快道网络有限公司进行，而非被告渠道公司操作。竞价词最终落地页的内容宣传的也是北京快道网络有限公司的推广内容。被告渠道公司作为360媒体的代理商，会按媒体要求开具竞价账户，同时将账户授权给客户使用，本案中所涉的账户已由被告渠道公司在2019年3月22日授权给北京快道公司使用，并由该公司推广其自有餐饮品牌。2.被告渠道公司在收到原告起诉书后，立即要求北京快道网络有限公司对涉及侵权的竞价内容进行了处理，现该网站已经无法打开。 二、请求法院驳回原告方极餐饮公司要求被告渠道公司在《中国经营报》上发布公开声明的诉讼请求。原告方极餐饮公司要求被告渠道公司在《中国经营报》上发布公开声明的诉讼请求没有事实依据，被告渠道公司从未实施过任何侵害原告方极餐饮公司商标权的行为，也从未对原告方极餐饮公司的商标有过任何不利的、负面的，侮辱或诋毁等行为。故原告方极餐饮公司的请求缺乏事实依据。 三、请求法院驳回原告方极餐饮公司要求被告渠道公司承担经济损失12万元的诉讼请求。被告渠道公司作为360媒体的代理商，仅为客户提供竞价账户代充值服务，具体的竞价操作由客户自行进行。而有关竞价的创意标题、关键词的选择均由客户北京快道网络有限公司实施；而被告渠道公司与北京快道网络有限公司签订的合同及账户确认函中明确要求最终推广主体的推广内容及推广行为不得侵犯第三方合法权益，而且在原告方极餐饮公司起诉前被告渠道公司也未收到原告方极餐饮公司的通知或投诉。因此，被告渠道公司在主观上没有过错，客观上也没有实施侵害原告方极餐饮公司商标权的行为，不构成侵权。故请法院驳回原告方极餐饮公司要求被告渠道公司承担经济损失12万元的诉讼请求。 被告渠道公司的域名虽在2014年12月份备案，但其用于360搜索业务始于2019年，且依据360媒体提供的竞价账户消耗证明邮件显示，该域名用于竞价的时间只在2019年8月3日至2019年9月15日之间，其整个竞价消耗也仅为22.95元。而被告渠道公司作为媒体代理商，依据与360媒体的代理合同及当季度任务完成情况，也仅能赚取竞价消耗金额9%的返点，折算成获益仅有2.1元，获益与索赔严重不符。 四、请求法院驳回原告方极餐饮公司要求被告渠道公司承担合理维权费用开支的（包括律师费、交通费、公证费）2.2万元及诉讼费的诉讼请求。首先，本案的产生，并非被告渠道公司行为所致。其次，被告渠道公司在此之前并未接到任何原告方极餐饮公司的通知或投诉，并不知道侵权行为的存在，对于侵权行为的存续也无过错，且在接到原告方极餐饮公司起诉状后，立即要求北京快道网络有限公司对涉及侵权的竞价内容进行了处理，现该域名已经无法打开，也未放任侵权行为的存续。而原告方极餐饮公司针对律师费、交通费等费用未提供任何发票，不能证明实际产生了该项费用。故原告方极餐饮公司要求被告渠道公司承担合理诉讼支出的请求，没有事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院经审理查明如下事实： 一、原告方极餐饮公司的商标情况 福州绿清环保工程有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了“广芳园”相关图形及文字商标,注册号为第14394940号,注册日期为2005年5月28日，有效期至2025年5月27日，核定使用商品为第43类,即咖啡馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；流动饮食供应；茶馆；柜台出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。2016年2月13日,经国家工商行政管理总局商标局核准,福州广芳园餐饮管理有限公司受让取得上述商标使用权。2017年11月21日，国家工商行政管理总局出具《注册商标变更证明》，核准第14394940号商标注册人名义/地址变更，变更后注册人名义为本案原告福州方极餐饮管理有限公司。 2015年5月28日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第14394841号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第29类，即可可牛奶（以奶为主）、牛奶酱、奶茶（以奶为主）等，专用权期限自2015年5月28日至2025年5月28日。 2015年8月7日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第14394892号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第30类，即面包、冻酸奶（冰冻甜点）、蛋糕、咖啡、布丁等，专用权期限自2015年8月7日至2025年8月6日。 2018年1月14日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第19518851号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第32类，即啤酒、饮料制作配料等，专用权期限自2018年1月14日至2028年1月14日。 二、原告方极餐饮公司商标知名度情况 原告方极餐饮公司先后获得“福建省餐饮连锁100强”、“中国新锐餐饮连锁品牌TOP50强”、“第11届中国管理科学大会创新优秀企业品牌”、“盟享加中国特许加盟展20年最具成长力量品牌”、“首届海丝餐饮连锁加盟展优质品牌奖”、“香港优质商号”、“中国餐饮新媒体影响力排行榜百强品牌”、“第11届中国管理科学大会中国管理改革创新先进单位”、“2018年度福州饿了么星实力品牌榜TOP30”等荣誉，并在全国各地设有多家连锁门店。 三、被告渠道公司企业登记情况 被告渠道公司成立于2012年8月2日,属于有限责任公司(非自然人投资或控股的法人独资),注册资金为1000万元,经营范围:第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）、互联网信息服务中信息发布平台和推送服务、企业营销策划、咨询、会议及展览服务、软件开发及销售、国内广告代理、制作及发布广告等。 四、原告方极餐饮公司主张的侵权事实及取证情况 2019年8月16日,原告方极餐饮公司的委托代理人林祺向浙江省温州市华东公证处对被告的侵权行为申请保全证据公证。当日，在公证员的监督下，公证处计算机操作人员金蓓蓓按照林祺提供的保全路径，在公证处的专用计算机上进行如下操作：在“360搜索”网站首页搜索栏中输入“广芳园”，搜索结果第二条出现“广芳园加盟_总部加盟首页”，进入相关页面，出现“乌煎道”“咨询领取店型装修方案”“产品中心”“加入我们”等内容；新建360安全浏览器窗口，在地址栏中输入“whois.china.com”，进入“域名whois查询”网站首页，在搜索栏中输入上述相关网站的网址，出现域名为“bjqd666.com”的相关信息。浙江省温州市华东公证处于2019年8月21日对上述操作过程作出了（2019）浙温华证内字第10436号公证书,原告方极餐饮公司为此支付了公证费800元。 2020年3月16日，被告渠道公司向本院出具《证明》称，被告渠道公司与安徽省渠道网络股份有限公司为母子公司关系，安徽省渠道网络股份有限公司与中视联动科技（北京）有限公司为母子公司关系，中视联动科技（北京）有限公司与六安中视联动信息技术有限公司为母子公司关系，被告渠道公司与六安中视联动信息技术有限公司为关联公司。 2019年，六安中视联动信息技术有限公司与北京奇付通科技有限公司签订《2019年度代理合作协议》，约定协议期内，六安中视联动信息技术有限公司与北京奇付通科技有限公司（包括但不限于其子公司及指定关联公司）开展相关业务合作。2019年2月18日，北京快道网络有限公司与六安中视联动信息技术有限公司签订《网络营销推广合同》，约定北京快道网络有限公司通过六安中视联动信息技术有限公司或六安中视联动信息技术有限公司代理的媒体为其客户进行网络推广事宜，合同期限为2019年2月11日至2019年12月31日。后，北京快道网络有限公司向六安中视联动信息技术有限公司《确认函》，载明北京快道网络有限公司在合同期限内在360推广媒体上推广使用六安中视联动信息技术有限公司提供的域名为“qhbjkd4.zc.bjqd666.com”“qh360pc4.bjqd666.com”“qh360mo4.bjqd666.com”，账户名均为AHQJ44的账户。2020年3月16日，自称“360商业KA直客销售部郭杰”发送“账户AHQJ44投放数据”电子邮件一封，载明：“六安中视联动信息技术有限公司是我司2019年度360媒体业务代理公司，其下属开户公司安徽渠道网络信息技术有限公司，该公司名下账户‘AHQJ44’使用‘广芳园’相关关键词投放区间为2019年8月3日至2019年9月15日，相关关键词消费共计29.84账户币。折算成现金为22.95元。” 根据原、被告双方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况,本院认为,本案的争议焦点为:1.被告是否具有将“广芳园”设置为搜索关键词的行为；2.被告使用“广芳园”等作为搜索关键词的行为是否构成对原告“广芳园”注册商标专用权的侵犯；3.若构成侵权，被告应承担的民事责任。 关于争议焦点一，被告辩称搜索“广芳园”关键词出现的相关宣传内容系北京快道网络有限公司的推广内容，其仅是360媒体的代理商，本院认为,根据(2019)浙温华证内字第10436号公证书记载,在“360搜索”搜索栏中输入“广芳园”,搜索结果中出现了“广芳园加盟_总部加盟首页”的链接，且根据被告自身提供的360商业KA直客销售部郭杰发送的“账户AHQJ44投放数据”电子邮件中已载明账户为‘AHQJ44’使用‘广芳园’相关关键词的开户公司为安徽渠道网络信息技术有限公司。即使被告将所涉账户授权给北京快道网络有限公司，但该账户的实际所有人亦是本案被告渠道公司，故本院认定被告渠道公司系涉案关键词的推广主体，涉案关键词系由被告设置发布。 关于争议焦点二，关于被告的上述行为是否构成商标侵权,本院认为,原告作为“广芳园”注册商标的被许可使用人,其合法权益依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。要判断被告对被诉侵权标识的使用是否系商标的使用,须符合以下条件:1.该标识系用于商标法第四十八条规定的“商业活动”中;2.该标识系用以区别来源。本案中,被告将“广芳园”设置为相关网站的搜索关键词,从而使其网站出现在搜索结果中,进而提高其网站的访问量,以达到吸引他人加盟奶茶店的目的,故被告的上述行为属于将“广芳园”商标用于商业活动的行为。至于被诉标识是否起到区别商品来源的作用,则需结合被诉标识的使用方式、使用者的意图以及相关公众的消费习惯综合予以判断。具体到本案而言,相关公众在进行关键词搜索时,会出现多个搜索结果,此时搜索结果的内容会向相关公众传递相应的信息,并成为相关公众进行信息过滤、浏览筛选的重要依据。商标作为一种节约消费者搜寻成本的识别载体,承载了关于注册人、核定使用的商品以及使用过程中积累的商誉等多重信息,当商标标识、商品以及商品提供者的信息一并出现在搜索结果时,即构成对商标的完整描述,作为关键词的商标标识就与相关商品及商品提供者产生了特定联系,此时该标识就具备了商标的基本功能,客观上能实现区别来源的作用。根据公证书公证的内容，键入“广芳园”的搜索结果出现了“广芳园加盟_总部加盟首页”的链接,相关公众在看到上述搜索结果时即可能以为被告系“广芳园”加盟中心或者系“广芳园”商标的权利人。被告的上述行为破坏了“广芳园”商标的指引功能,对“广芳园”商标与商标注册人的唯一对应关系造成干扰,对原告“广芳园”注册商标专用权造成了损害,应当就此承担侵权民事责任。 关于被告主张原告停止侵权、断开网络链接的诉讼请求,原、被告在庭审中均已确认被告已经停止涉案商标侵权行为,本院对此不再重复裁判。关于原告要求“被告在《中国经营报》上发布声明以消除影响”的诉讼请求,本院认为,原告未提交证据证明被告的行为对原告的商誉造成了损害,故对于原告该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。原告提交其与案外人陈飞燕签订的《广芳园特许经营加盟合同》，证明商标许可使用费为70000元，本院认为，该加盟合同缺乏加盟方的身份证明,且未能提供加盟费的正式发票,即使该金额确为原告加盟费用的标准,根据该加盟合同约定，原告还须履行人员培训、开业支持等义务,故不宜完全按照加盟费标准计算本案侵权赔偿数额。现原告未能举证证明其因被告侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获得的利益,赔偿数额由本院根据本案具体情况，综合考虑包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用等因素予以确定。关于合理费用,原告为维权支付的800元公证费本院予以认定。原告主张其为维权花费了20000元律师费，但原告仅提供委托代理合同,未能提供相应的律师费支出发票，本院不予认定,但考虑到原告确有委托律师的事实,本院对律师费用酌情予以认定。综合考虑原告“广芳园”注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、时间、被告的主观故意以及原告为维权支付的合理费用,本院判定被告就其实施的侵害商标权的行为赔偿原告各项经济损失共计60000元。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定,判决如下: 一、被告安徽渠道网络信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州方极餐饮管理有限公司经济损失60000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）； 二、驳回原告福州方极餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费3140元，由原告福州方极餐饮管理有限公司负担1570元，由被告安徽渠道网络信息技术有限公司负担1570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈起强 人民陪审员  吴玲娟 人民陪审员  郑 捷 二〇二〇年六月一日 书 记 员  董 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： …… （六）赔偿损失； …… 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。 假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。