上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12034号上诉人（原审被告）：上海聂蓝商务信息咨询有限公司（原企业名称上海格瓦商务信息咨询有限公司），住所地上海市闵行区东川路555号戊楼1157室。法定代表人：徐爱兰，执行董事。委托诉讼代理人：姜懿烜，北京翀煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜博，北京翀煜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海晶茂文化传播有限公司，住所地上海市闵行区中春路4999号1197室。诉讼代表人：张望，上海晶茂文化传播有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：涂光泽，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘丽佳丹，上海市方达律师事务所律师。上诉人上海聂蓝商务信息咨询有限公司（原上海格瓦商务信息咨询有限公司）因与被上诉人上海晶茂文化传播有限公司（以下简称晶茂公司）广告合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初33915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。同年10月9日，上海格瓦商务信息咨询有限公司经上海市闵行区市场监督管理局核准变更登记企业名称为上海聂蓝商务信息咨询有限公司（以下简称聂蓝公司）。本案现已审理终结。聂蓝公司上诉请求：改判驳回晶茂公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.结合聂蓝公司提交的微信对话以及女儿国广告上刊等相关证据，可以认定晶茂公司对于影院资源异动问题明确知晓，双方在沟通后已达成一致意见，同意按实际签约影院继续履行合同；2.对晶茂公司提交的部分证据不予以认可，一审法院不应据此认定相关事实。二、聂蓝公司不存在违约行为。1.双方当事人对影院资源异动已达成一致意见，聂蓝公司未按影院列表内容签约影院不构成违约；2.聂蓝公司虽未将签约合同交给晶茂公司，但在项目执行过程中就影院签约情况均已汇报，晶茂公司完全知晓签约情况，不应认定聂蓝公司就此义务违约。三、聂蓝公司不应支付违约金，且违约金明显过高。1.在聂蓝公司不存在违约行为的情况下，不应返还700万元费用并支付200万元违约金；2.合同解除后，根据双方的履行情况和性质来看，双方已无法互负返还义务，因此合同约定的返还700万元费用并支付200万元违约金，均系对违约金的约定，违约金明显过高。晶茂公司辩称：不同意聂蓝公司的上诉请求。聂蓝公司存在根本违约，导致合同解除,合同解除后，按照合同约定对已支付的700万元费用应予返还。违约金200万元是双方约定金额，且根据已发生损失推断，预期损失巨大。晶茂公司向一审法院起诉请求：1.解除晶茂公司与聂蓝公司签订的《独家代理协议书》；2.聂蓝公司返还晶茂公司已付款700万元；3.聂蓝公司向晶茂公司支付违约金200万元。一审法院认定事实如下：2017年7月31日，聂蓝公司作为甲方、晶茂公司作为乙方，签订代理协议书1份，约定：甲、乙双方就甲方运营的双方确认的点位附件——执行影院明细中约定影院内的机器人机具外观广告和派发广告资源，达成商业化战略合作伙伴关系，并开展乙方对机器人机具外观广告和派发广告发布的独家全面营销代理事宜，达成代理协议：本代理协议初始合作期限为一年，自2017年8月1日至2018年7月31日止。在本代理协议约定的合作期限内，乙方为双方确认的执行影院明细中约定影院（每家影院1台机器人）内机器人机具外观广告和派发广告的独家代理商，在合作期限内，乙方就拥有的前述合作权利享有独家招商权、发布权、结算权，广告发布的内容、顺序、价格等具体事宜由乙方自行决定。甲方负责媒体自身推广、发展新用户及提升用户活跃度等。同时应确保媒体资源覆盖用户在持续增长，并及时提供新资源分享及配合乙方开发新资源。乙方负责客户开拓，媒体资源包装及整体对外销售策略的制定，搭建并管理广告招商平台，建立并管理广告代理渠道，创新产品的开发等。第一年（2017年8月1日至2018年7月31日）的广告独家代理发布费用为1,000万元。乙方每年可免费上刊3,000个台/周，超出部分乙方需要按3,000元/台/周的价格向甲方支付广告发布费，具体双方另行结算。甲方的机器人共有三个机身外观广告位，即机身右侧广告位、机身左侧广告位、机身上广告位，乙方在一台机器人的任何一个或一个以上广告位完成上刊即视为乙方做了一台周的上刊发布。每次广告上刊，乙方须支付甲方制作人工费，制作人工费独立结算。本代理协议签订后，且双方最终确认的执行影院明细（达到100个点位）且加盖公章后十个工作日内，乙方向甲方支付第一年广告独家代理发布费的70%，计700万元；第一年首款支付后满6个月以后，乙方向甲方支付第一年广告独家代理发布费的30%，计300万元。广告发布完毕，甲方应于每次广告发布结束之日起20个工作日内按照乙方需求向乙方提供广告发布的证明文件，包括但不限于上刊报告、下刊报告、第三方监播报告，如报告须提供照片的，应提供高质量照片，体现拍摄当天日期。甲方保证机器人各项性能的正常运行和其附载媒体建设，发展用户和用户增长，保证媒体影响力、健康稳定发展，并积极配合解决乙方在广告中出现的问题。如设备临时故障或点位影院临时停电等原因导致广告不能正常发布的，甲方在知悉情况后即时通知乙方。因设备检修、维修、影院装修、停业、拆除、甲方代理影院代理协议到期未能续约、甲方代理影院解约、甲方影院营业时间调整等原因导致广告不能正常发布的，甲方应提前1个月书面通知乙方。因前述情形导致乙方广告不能正常发布的，则应顺延该影院的合作期限或由甲方提供同等质量影院的机器人广告发布资源做为替换。甲方未按本代理协议约定的时间内向乙方提供真实准确完整的广告发布证明文件，经乙方通知甲方之日起两个工作日内，甲方仍不改正的或仍未提供有效的整改方案并完成整改的，乙方有权延迟支付未支付的代理协议款项且不承担任何责任直至甲方改正、整改完毕或甲方已完成约定赔偿责任为止。合同签订生效后3个月内，甲方需向乙方提供全部与影院签订的关于机器人的合作合同（新合作影院自确认合作之日起计算）。逾期不能提供的，视为甲方违约，乙方有权以书面形式通知甲方单方解除、终止本代理协议的合作，并有权拒绝支付未支付的合作款项且不承担任何责任。解除、终止通知自送达甲方之日起生效，甲方应退还乙方已支付但未履行的费用和乙方已支付的甲方违约期间的广告合作款项，并向乙方支付代理协议总金额20%的违约金。该代理协议后附双方盖章的执行影院明细1份，并注明：“双方合作期间如以上影院合作有调整，甲乙双方另行盖章确定实际合作的执行影院明细。”2017年8月16日，晶茂公司向聂蓝公司付款700万元。2017年10月26日至30日，晶茂公司及聂蓝公司工作人员在名为“机器人推进群”的微信群中就机器人进场进度进行沟通。晶茂公司表示，合同约定聂蓝公司需于3个月内提供全部与影院签订的关于机器人的合作合同，但晶茂公司至今都不知道机器人安装进度及计划，请聂蓝公司告知进度。聂蓝公司于2017年10月30日表示：“我一会发一周可以进的名单，但是名单里面全是上海的，外地的电影院现在在确认机器摆放的场地，可以进的也有10家左右，这周上海和外地一共可以进20家，外地名单周三更新，接下来每周安装30家左右，名单都会在每周五和各位确认，之前因为合同和资金的问题，这些问题在上周刚刚解决，所以现在我们会保证在11月在全国完成90台以上的设备进场。我每天会和王总确认一下进场进度。”随后，晶茂公司表示：“落地影院资源异动要达到30%，这没法向财务交代啊。”2017年12月12日，晶茂公司向聂蓝公司发送函件1份，表示：代理协议签订后，晶茂公司已按约履行相应义务，并支付了700万元广告独家代理发布费，且已就机器人项目在双方约定的影院、合作期限内全面开展了招商工作，并已成功与众多客户签约合作。但截止2017年12月12日，聂蓝公司实际运营的机器人项目影院远远少于代理协议约定的100家，且聂蓝公司至今仍未按代理协议约定向晶茂公司提供任何聂蓝公司与影院签订的关于机器人项目的合作合同。晶茂公司要求聂蓝公司于2017年12月20日之前按代理协议约定向晶茂公司提供聂蓝公司与100家影院签订的关于机器人的合作合同，并向晶茂公司书面提供就机器人项目聂蓝公司与100家影院的实际合作情况、合作计划、解决方案等文件。如聂蓝公司未按照上述时间提供的，晶茂公司将按照约定行使相关权利，追究聂蓝公司的法律责任。2018年2月26日，晶茂公司收到广影公司发送的函件1份，载明：广影公司于2018年1月2日委托晶茂公司在嗨柜媒体上进行电影《西游记女儿国》和品牌“怡宝”的联合宣发，发布点位为北京、上海、广州、深圳、成都、南京6城10个影院的嗨柜。在项目上刊过程中，晶茂公司的嗨柜媒体完全不能达到电影片方及品牌方的发布要求。在广影公司于2018年2月2日向晶茂公司发了限期整改要求后，嗨柜媒体的相关发布问题依然未能解决。基于嗨柜媒体发布中出现的如下严重问题（部分）：1.部分影院嗨柜不能摆放到指定点位（影院大厅）；2.部分影院嗨柜不能正常点亮；3.部分影院品牌广告露出被遮挡；4.部分影院工作人员存在恶意破坏片方及品牌方的广告物料行为，广影公司正式通知晶茂公司，对于本项目的全额发布费用20万元将不予以支付。2018年6月29日，聂蓝公司向晶茂公司发送主题为“75家设备情况”的电子邮件1份，表示：“附件为我们设备的影院签订情况及设备情况，请查收。”该邮件附件显示，75家影院中设备已入场的为54家；该75家影院中与执行影院明细一致的影院有38家，其中设备已入场的有25家。2018年7月20日，晶茂公司向聂蓝公司发送解除合同通知函1份，表示：聂蓝公司实际运营的机器人项目影院远远少于代理协议约定的100家影院；聂蓝公司至今仍未按代理协议约定向晶茂公司提供任何聂蓝公司与影院关于机器人项目的合作合同；且2018年1月14日至2018年2月14日期间，晶茂公司委托聂蓝公司执行的机器人项目，聂蓝公司的执行出现了大量严重问题，致使晶茂公司客户拒绝支付任何广告发布费用，导致晶茂公司直接损失20万元。因聂蓝公司上述违约行为，使晶茂公司就机器人项目对外招商的商业计划完全无法开展、晶茂公司预期商业利益和原合同目的根本无法实现，给晶茂公司造成了重大经济损失，晶茂公司通知聂蓝公司：1.代理协议自2018年7月25日解除；2.鉴于第1条，请聂蓝公司于2018年8月1日前退还晶茂公司已付款700万元、按代理协议约定向晶茂公司支付所有违约金以及赔偿晶茂公司所有损失。2018年7月21日至22日，XX市场研究有限公司受晶茂公司委托，对执行影院明细中的38台机器人运行状况进行了监测，监测结果为：实际进场数量为29个，三面有灯箱的为22个点位，三面均无遮挡的为14个点位，设备通电的为16个点位。一审诉讼中，晶茂公司与聂蓝公司均表示，若其主张的对方违约行为不能成立，其仍同意解除合同，解除合同的时间为2018年7月31日。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据代理协议约定，聂蓝公司未在代理协议签订后三个月内向晶茂公司提交全部与影院签订的关于机器人的合作合同的，晶茂公司有权解除合同。从该约定的目的来看，系为了使晶茂公司能够切实了解聂蓝公司落实机器人入场的进度，使晶茂公司能够合理安排广告招商计划，从而实现晶茂公司合同目的。但聂蓝公司从签订代理协议至今都未向晶茂公司提供与影院签订的关于机器人的合作合同，且聂蓝公司也无证据证明其向晶茂公司提供过其它能够证明机器人已经入场的依据。因晶茂公司无法掌握机器人入场情况，晶茂公司的广告招商无法正常开展，合同目的无法实现。晶茂公司于2018年7月20日向聂蓝公司提出解除合同，符合双方关于晶茂公司单方解除合同的约定，该解除合同行为有效。涉案代理协议已于聂蓝公司收到晶茂公司该解除合同通知时解除。因聂蓝公司并未明确收到解除合同通知的时间，一审法院考虑信件邮寄时间，酌情确定涉案代理协议已于2018年7月25日解除。对于晶茂公司请求解除涉案代理协议的诉讼请求，因代理协议已经解除，无需一审法院判令解除，故一审法院对合同解除予以确认。根据代理协议约定，合同解除后，聂蓝公司应退还晶茂公司已支付但未履行的费用和晶茂公司已支付的聂蓝公司违约期间的广告合作款项，并向晶茂公司支付代理协议总金额20%的违约金。现晶茂公司要求聂蓝公司退还已支付的700万元广告代理费并支付200万元违约金，符合双方约定。对于聂蓝公司关于其并不存在违约行为的抗辩意见，一审法院认为，首先，聂蓝公司未将与影院签订的合作协议提供给晶茂公司，已违反合同约定；其次，根据代理协议约定，聂蓝公司的主要合同义务是向晶茂公司提供安放于执行影院明细所载100家影院的机器人供晶茂公司在代理协议约定的合作期内发布晶茂公司客户的广告。而从聂蓝公司发送给晶茂公司的主题为“75家设备情况”的电子邮件来看，直到2018年6月29日，该邮件所列75家影院中也只有54家完成了机器人入场，且该75家影院中属于执行影院明细范围的影院仅有38家，该38家影院中完成机器人入场的仅有25家。虽然聂蓝公司称影院变更为该75家系经过了晶茂公司同意，但聂蓝公司并未提供其告知晶茂公司执行影院明细变更以及晶茂公司同意变更的直接证据，聂蓝公司所称晶茂公司未提出异议以及委托聂蓝公司发布广告的行为，并不能作为认定晶茂公司同意变更执行影院明细的依据，故一审法院对聂蓝公司该主张不予采信。故一审法院认为，聂蓝公司还存在未向晶茂公司提供执行影院明细所载100家影院的机器人供晶茂公司在代理协议约定的合作期内发布晶茂公司客户广告的违约行为。因聂蓝公司的上述违约行为，根据代理协议关于合同解除后果的约定，聂蓝公司应向晶茂公司退还晶茂公司已付广告代理费并支付违约金。对于聂蓝公司关于违约金过高的主张，一审法院认为，首先，聂蓝公司并未提供违约金过分高于晶茂公司实际损失的证据。该违约金标准系双方充分考虑签订后果后作出的共同选择，现仅以聂蓝公司对违约金过高的主观猜测即推翻双方经充分协商共同意思表示，依据不足；其次，虽然晶茂公司未对其实际损失举证证明，但聂蓝公司长期占用晶茂公司已付款700万元，必然会造成晶茂公司相应资金短缺的损失；最后，聂蓝公司的违约行为系导致晶茂公司合同目的无法实现的根本违约行为，晶茂公司要求聂蓝公司按合同约定标准支付违约金，与聂蓝公司的违约程度相适应。故一审法院对聂蓝公司该主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、聂蓝公司于判决生效之日起十日内向晶茂公司返还700万元；二、聂蓝公司于判决生效之日起十日内向晶茂公司支付违约金200万元。。一审案件受理费74,800元，财产保全费5,000元，由聂蓝公司负担。本院二审期间，聂蓝公司围绕上诉请求提交了三份证据。第一份证据是聂蓝公司与案外人签订的《合作影院场地租赁合同》54份，以证明聂蓝公司一直在履行合同，且晶茂公司认可影院资源异动的意见，合同已经变更。第二份证据为嗨幕《女儿国》项目上刊状态，以证明晶茂公司在合同约定的影院之外发布广告，说明其对于影院资源异动是认可的。第三份证据是设备提货单一组，以证明聂蓝公司一直在按合同约定推进设备入场。晶茂公司认为该三份证据均不是新证据。对第一组证据的真实性不认可，认为聂蓝公司未按合同约定时间提供上述合同，对该份证据的证明目的不认可。对第二份证据的证明目的不认可。对第三份证据的真实性不认可，对提货单所列设备是否已经入场无法确认。本院经审查认为，对第一份、第二份证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，对第三份证据的真实性与证明目的均不予认可。因此本院对该三份证据均不予采信。晶茂公司在二审期间未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，在聂蓝公司上诉期间，晶茂公司于2019年8月2日以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由向上海铁路运输法院申请进行破产清算，上海铁路运输法院于同年8月12日作出了民事裁定书，裁定受理晶茂公司的破产清算申请。本院认为，聂蓝公司与晶茂公司签订的《独家代理协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。本案二审的争议焦点一在于是否因为聂蓝公司违约导致合同解除。聂蓝公司一直主张，双方对于影院资源异动经过当面沟通已达成一致意见，晶茂公司同意继续推进项目执行。对此，本院认为，《独家代理协议书》后附双方盖章的执行影院明细中明确注明：“双方合作期间如以上影院合作有调整，甲乙双方另行盖章确定实际合作的执行影院明细。”，且根据协议内容，广告点位属于重要的合同内容。聂蓝公司的上述主张明显与约定不符，且其提交证据并不足以证明双方以实际履约行为对上述约定进行了更改，对此，聂蓝公司应承担举证不力的后果。因此，聂蓝公司未与合同所附明细中列明的影院签约，且未按约定时间向晶茂公司提交与影院签订的关于机器人合作的合同已构成违约，晶茂公司依据合同约定要求解除合同符合双方约定，应予支持。本案二审的争议焦点二在于合同解除后，聂蓝公司是否应按约返还晶茂公司已支付的700万元费用，并支付200万元违约金。聂蓝公司主张合同中对上述款项的约定均系违约金，因此主张违约金过高。对此，本院认为，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。查《独家代理协议书》约定，双方对于返还晶茂公司已支付700万元费用的约定，明显属于对合同解除后未履行部分的约定返还方法，且该约定符合法律规定，因此不应认定该700万元属于违约金。一审结合聂蓝公司与影院签约数量、机器人入场数量及提供机器人合作合同等情况，认定聂蓝公司构成违约，判令其按合同约定向晶茂公司返还费用并支付违约金，并无不当，应予维持。对于聂蓝公司关于违约金过高的主张，本院认为，《独家代理协议书》系双方真实意思表示，聂蓝公司对因其违约给晶茂公司造成的损失应当预见到，且其对于违约金过高的主张始终未提交相关证据予以证明，应承担举证不力的后果。综上所述，聂蓝公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74,800元，由上海聂蓝商务信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 杨审判员 庞建新审判员 成 阳二〇一九年十一月二十七日书记员 俞泊泓附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；