黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终748号上诉人（一审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道**。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王涛，黑龙江光大律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陕西富美堂装饰工程有限公司，住，住所地陕西省西安市莲湖区南二环西段**花园******/div>法定代表人：王梅坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总集团）因与被上诉人陕西富美堂装饰工程有限公司（以下简称富美堂装饰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2018）黑1182民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人通州建总集团的委托诉讼代理人王涛、乔虎，被上诉人富美堂装饰公司的委托诉讼代理人曹建宏到庭参加询问。本案现已审理终结。通州建总集团上诉请求：撤销一审判决，驳回富美堂装饰公司的上诉请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。富美堂装饰公司的未完工程量没有予以查清，且已完工程量中存在大量质量问题，有维修记录、现场照片为证。未完工程量部分没有在全部工程款中予以扣减，根据合同的约定，已完工程量支付工程总价款的百分比足以说明工程没有全部完工，结合2017年签订完工协议的内容，也能证实已完工程量没有达到通州建总集团给付富美堂装饰公司工程款的工程量。2.富美堂装饰公司对已付工程款319,280.51元不予认可，但没有提交有效证据予以证实，此部分工程款有50%由富美堂装饰公司的工作人员签字，另外50%由发包方及监理部门签字确认的罚款，按照建筑施工规范必须由过错方承担，一审判决该部分为工程款是正确的。一审判决认定双方签订的建设工程施工合同是有效的，富美堂装饰公司在施工过程中存在大量的违约行为，该违约责任没有查清。3.一审判决违反法定程序。因竣工验收合格的时间为2019年初，质保期限还未届满，一审判决没有将质保金予以扣除，程序违法。虽主体部分验收合格，但双方合同约定部分没有经过验收，对返修部分没有予以查证。4.富美堂装饰公司在一审时依据补充合同和增加的现场签证要求增加工程量部分，双方签订的确认单不是作为增加工程量及工程价款的依据。根据合同第八条，甲、乙方的代表分别为明海荣、朱津生，只有这二人签字确认的签证才具有法律效力。第十一条，合同为固定总价，只约定固定总价为14,000,000元和130,000元的二次深化设计费。双方对合同没有约定增加部分，不存在现场经济签证确认增加工程量问题。根据相关法律规定，本案只能按照固定单价进行结算，没有发生设计变更，导致工程量增加。富美堂装饰公司辩称，1.《工程施工专业分包合同》约定，采取工程量清单报价确定工程数量，合同价款为固定总价14,000,000元（不含税金和规费）、二次深化设计费用130,000元以及工程变更增项，一审判决按照通州建总集团认可的变更增项1,300,000元，最后确认工程总造价15,430,000元是正确的。通州建总集团支付11,200,000元，扣除双方约定的未完工程量315,648.99元，通州建总集团尚欠富美堂装饰公司工程款3,914,351.01元及利息。2.通州建总集团认为富美堂装饰公司违反合同约定的陈述是不客观的，没有任何证据予以证实。通州建总集团将专业工程部分分包给富美堂装饰公司没有违反法律强制性规定，合法有效。富美堂装饰公司按照合同约定采购玻璃幕墙，不存在再分包，更不存在偷工减料和其他违法事实。完工协议签订后，通州建总集团承认有人员已经进场进行修复，修复完由富美堂装饰公司验收，通州建总集团不让进入施工现场并解除合同的行为是恶意的违约行为。富美堂装饰公司的施工不存在质量问题。双方依照施工合同的约定进行验收，所以，通州建总集团陈述的事实错误。3.双方从未申请司法鉴定，合同约定固定总价不需要鉴定，变更增项也是按照通州建总集团认可的数额认定的，没有按照通州建总集团项目经理认可的单价进行认定，富美堂装饰公司对一审判决认可。4.通州建总集团不按照合同的约定进行付款，在没有任何理由的情况下违法解除合同，找各种理由不付款，致使富美堂装饰公司的工人拿不到工钱，严重违反法律规定和保证农民工工资的要求，属于恶意拖欠工程款行为，不应得到法律支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。富美堂装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令通州建总集团给付富美堂装饰公司工程款5,040,326.29元、暂计利息241,597.96元(自2017年7月28日起开始暂计算至起诉之日,利率按照同期银行贷款利率计算,要求判决至实际付清之日)。2.判令通州建总集团承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月10日,五大连池风景区旅游名镇建设指挥部将五大连池火山博物馆项目钢筋混凝土斜柱框架结构,地下一层,地上两,地下**,地上两层,中间为夹层644平方米发包给通州建总集团。2015年6月10日，陆慧代表通州建总集团和富美堂装饰公司签订了工程施工专业分包合同,合同约定,通州建总集团将其承包的五大连池火山博物馆工程的外墙面玻璃幕墙、铝单板幕墙、石材幕墙、铝合金格栅、雨栅、玻璃采光顶以及室外台阶等发包给富美堂装饰公司。合同固定总价14,000,000元，通州建总集团委托富美堂装饰公司外装修工程二次深化设计费130,000元。合同工期为2015年6月1日至2015年10月30日。通州建总集团按总包合同约定的有关质量标准对富美堂装饰公司完成的工作进行验收。如果质量不符合标准，富美堂装饰公司必须返工修复，费用由富美堂装饰公司承担，工程质量不符合要求又无法修复的，由富美堂装饰公司负责赔偿业主质量罚款等全部损失。富美堂装饰公司在每道工序完成并自检合格后通知通州建总集团，通州建总集团验收合格后通知现场监理进行验收检查。每道工序经通州建总集团、现场监理验收合格后方能进行下道工序施工，施工本合同不支付工程预付款，实行按两月结算。在每次结算前通州建总集团组织有关人员以及富美堂装饰公司人员进行现场验收并填写验收记录，工程进度款支付时扣除当期结算款5%作为工程质保金。通州建总集团逾期付款时，应按中国人民银行同期活期存款利率计算利息。通州建总集团有权根据业主和监理要求对本工程进行设计变更，富美堂装饰公司必须认真执行。通州建总集团委派担任驻工地履行合同的工地代表为明海荣为执行经理。合同签订后,富美堂装饰公司进行了施工。2016年5月6日，通州建总集团项目经理陆慧代表通州建总集团与富美堂装饰公司签订了关于圆台屋面檩条及彩钢板的补充协议，约定富美堂装饰公司提供的人工、材料购买凭证及其他相关票据由双方共同确定每平方米屋面圆台檩条及彩钢板的综合成本单价。通州建总集团同意在每平方米的综合单价的基础上加百分之十五的利润给富美堂装饰公司，结算面积按实际施工面积为准。付款方式以原合同为准，此协议为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力。2016年11月1日，通州建总集团执行经理明海荣代表通州建总集团与富美堂装饰公司签订了五大连池火山博物馆增项工程工程量确认单，确认屋面风机房干挂石材316平方米、西侧及北侧消防楼梯铝单板197平方米、一号圆至五号圆屋面檩条、压型钢板安装及岩棉材料2700平方米。富美堂装饰公司认可关于圆台屋面檩条及彩钢板的增项工程工程款为1,915,326.29元，通州建总集团认可关于圆台屋面檩条及彩钢板的增项工程工程款为1,300,000元。2017年6月19日，通州建总集团、富美堂装饰公司和张立民三方签订了完工协议，约定通州建总集团同意2017年6月20日支付富美堂装饰公司1,500,000元，该款作为富美堂装饰公司施工进度款，由通州建总集团代张立民支付，工程款进帐后扣除。富美堂装饰公司自收到通州建总集团1,500,000元进度款后，一周内安排人员开始进驻现场，进行后期扫尾和维修工作，结束时间为2017年7月20日。富美堂装饰公司自进场施工后，将所属合同范围工作内容维修完毕（散水、台阶由业主另行分包），完工一个月内张立民、富美堂装饰公司共同组织验收，验收合格后一个月内双方完成结算并再行支付1,500,000元，结算款支付根据管委会与通州建总集团的结算款时间同步，结算款支付至富美堂装饰公司结算价的95%，预留5%待质保期满一周内付清。该款项由通州建总集团直接支付到富美堂装饰公司的账户。富美堂装饰公司验收通过并不因业主方验收发现整改问题而免责，富美堂装饰公司仍需及时整改到位。通州建总集团于2017年6月21日给富美堂装饰公司汇工程款1,500,000元。2017年7月11日，通州建总集团给富美堂装饰公司下发了关于解除黑龙江五大连池火山博物馆工程合约的函，内容为,目前本工程正处于工程竣工前的施工关键阶段，各参建方都在尽责尽力完成相关工作。根据双方已签订的工程施工专业分包合同及完工协议，通州建总集团本着真诚合作商议的精神，曾经通过电子邮箱、电话、短信、函件送达等不同方式，催促富美堂装饰公司进驻工程现场，要求彻底整改已完成的不合格项目，继续保质保量完成合同范围内的任务及其它相关工作。根据双方及通州建总集团内蒙古分公司于2017年6月19日签订的三方协议，富美堂装饰公司同意在一周内安排人员进驻现场，截止2017年7月10日,富美堂装饰公司无一人、无一物进场。通州建总集团工程项目部，查实富美堂装饰公司以前已完成工程项目中存在不合格项目问题。通州建总集团自2017年7月11日起解除与富美堂装饰公司签订工程分包合同及协议，之后用书面的方式送达贵方。2017年8月2日，富美堂装饰公司针对通州建总集团下发的解除合约的函，下发了回复函，内容为，通州建总集团严重偏离客观事实，富美堂装饰公司已完成合同的全部义务，工程仅剩收尾和维修一点活没有履行，通州建总集团一直没有按照合同的约定拨付相应的进度款，工程因为手续和资金问题一直断断续续施工至今。2017年6月初，富美堂装饰公司针对通州建总集团的欠款已致函，但无果。工人、材料商于6月中旬，情绪激愤来到通州建总集团内蒙古分公司索要欠款。经过协商，三方签订了完工协议。通州建总集团于2017年6月20日支付1,450,000元后,富美堂装饰公司立即安排玻璃厂家定作需要补修的破碎幕墙玻璃，2017年7月2日定作玻璃完成后，7月3日玻璃厂家工人已经到位进行拆除，一直到9日完成了安装破损玻璃、更换雨棚玻璃和打胶清理等全部工作。2017年7月11日富美堂装饰公司派高松豪进行验收，通州建总集团不让富美堂装饰公司人员进场。富美堂装饰公司未违约，已履行合同的相关义务，不同意解除合同，通州建总集团迟延支付工程进度款。经通州建总集团与富美堂装饰公司确认，富美堂装饰公司未完成工程量315,648.99元。现通州建总集团共给付富美堂装饰公司工程款11,200,000元。现富美堂装饰公司同意解除合同。该工程已于2017年12月31日前交付五大连池风景区旅游名镇建设指挥部。一审法院认为，富美堂装饰公司与通州建总集团签订的建设工程分包合同系双方的真实意思表示，为有效合同。2017年7月11日，通州建总集团给富美堂装饰公司下发了关于解除黑龙江五大连池火山博物馆工程合约的函，富美堂装饰公司现同意解除合同。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。涉案工程价格为14,000,000元，二次深化设计费130,000元，合计14,130,000元，富美堂装饰公司与通州建总集团对该价格无异议，本院予以确认，但应扣除未完成工程量315,648.99元。富美堂装饰公司认可增项工程款1,915,326.29元，通州建总集团认可增项工程合款1,300,000元，双方均未申请鉴定，故以通州建总集团认可的1,300,000元为增项工程价款。通州建总集团称其给付富美堂装饰公司工程款11,519,280.51元,其中现款11,200,000元,分摊罚款319,280.51元富美堂装饰公司不予认可,通州建总集团未举出分摊、罚款的依据，故以富美堂装饰公司认可的11,200,000元确定为给付工程款的数额。2017年6月19日，签订了完工协议，约定结算款根据管委会与通州建总集团的结算款付款时间同步，属约定不明。该工程已于2017年12月31日交付五大连池风景区旅游名镇建设指挥部。拖欠的工程款应自工程交付之日起按照合同约定的中国人民银行同期活期存款年利率0.35%支付利息。综上所述，对富美堂装饰公司要求通州建总集团给付工程款及利息的诉讼请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条规定,判决：一、通州建总集团于本判决生效后十日内给付富美堂装饰公司工程款3,914,351.01元。二、通州建总集团于本判决生效后十日内给付富美堂装饰公司逾期给付工程款利息20,169.78元（3,914,351.01元为基数，按年利率0.35%，2018年1月1日至2019年6月14日的利息）。通州建总集团以3,914,351.01元为基数,自2019年6月15日起，按中国人民银行同期活期存款年利率0.35%向富美堂装饰公司支付利息至实际给付之日。案件受理费48,774元，富美堂装饰公司负担10,500元，通州建总集团负担38,274元。财产保全费5,000元,由通州建总集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通州建总集团的委托诉讼代理人王涛提交如下证据：1.汇总表2张、已完工程量计价表5张、分项工程量清单与计价表12张、图纸10张、吉林新加泰哈尔滨分公司汇总表1张。证明富美堂装饰公司实际完成的工程量仅仅800余万元。富美堂装饰公司的委托诉讼代理人曹建宏对该组证据的真实性和证明目的均不予认可，认为该组证据是通州建总集团单方制作，不具有证明效力，与一审时通州建总集团答辩自认实际完成工程量为1000万元相悖，故该证据仅是通州建总集团单方意思表示，不是客观事实，不具有证明力。2.罚款通知单复印件12张。证明已实际向富美堂装饰公司拨款319,280.51元。富美堂装饰公司的委托诉讼代理人曹建宏认为通州建总集团没有罚款权，该罚单不具有合法性，没有富美堂装饰公司工作人员的签字，仅是通州建总集团的单方行为，该罚款金额不应由富美堂装饰公司承担。关于分摊费用在合同中没有约定，该分摊费用从明细上看不具有合法性，上面记载是烟、酒、招待等费用，通州建总集团进行烟、酒招待，属于违法行为，不应得到法律支持。本院经认证认为，通州建总集团提交的第1号证据，因系通州建总集团单方制作，不具有客观性，故不予采信。第2号证据，因该证据为复印件，无法与原件进行核对，且通州建总集团不具有处罚权，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，通州建总集团上诉主张富美堂装饰公司存在未完工程量及大量质量不合格的施工工程，不应给付工程款，因通州建总集团与富美堂装饰公司在一审时已进行核对富美堂装饰公司的未完工程量为315,648.99元，该部分已予以扣除，且通州建总集团举示汇总表等证据，用以证明富美堂装饰公司的未完工程量及工程质量不合格，因该部分证据均为通州建总集团单方制作，不具有客观性，没有证明效力，故通州建总集团的该项上诉主张不能成立。通州建总集团上诉主张其对富美堂装饰公司在施工过程中的罚款及分摊费用319,280.51元应计入已付工程款，因通州建总公司没有合法的处罚权，不能证明其作出罚款的合理性，且通州建总集团举示证据，为其单位制作，均为复印件，不能证明其真实性，故通州建总集团的该项上诉主张不能成立。通州建总集团上诉主张不存在合同外增加工程量，因一审时通州建总集团在答辩时认可富美堂装饰公司施工的工程存在合同外增加工程量为1,300,000元，且一审判决对此予以确认，富美堂建总集团对此未提出上诉，应视为对合同外增加工程量1,300,000元的事实予以认可，故通州建总集团的该项上诉理由不能成立。通州建总集团上诉主张应扣除质量保证金问题，根据通州建总集团与富美堂装饰公司签订的《工程施工专业分包合同》约定，工程质保金为工程款的5%,质保期为2年，保修期间从本项目工程正式竣工验收日期起算。根据通州建总集团与富美堂装饰公司的陈述，该工程尚未过保修期，故工程质量保证金应在一审判决认定通州建总集团给付富美堂装饰公司的剩余工程款3,914,351.01元中予以扣除。工程质保金=工程总造价（14,000,000元+130,000元+1,300,000元-315,648.99元）×5%=755,717.55元。扣除质保金后，通州建总集团应给付富美堂装饰公司剩余工程款3,158,633.46元（3,914,351.01元-755,717.55元）。通州建总集团上诉主张扣除质量保证金的理由成立。综上所述，通州建总集团的上诉请求请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销五大连池市人民法院（2018）黑1182民初162号民事判决；二、上诉人通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人陕西富美堂装饰工程有限公司工程款3,158,633.46元；三、上诉人通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人陕西富美堂装饰工程有限公司逾期支付工程利息，自2018年1月1日起，以3,158,633.46元为本金，按中国人民银行同期活期存款利率年利率0.35%给付利息至实际给付之日止；四、驳回被上诉人陕西富美堂装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,774元，由陕西富美堂装饰工程有限公司负担18,209元，通州建总集团有限公司负担30,565元；二审案件受理费38,277元，由陕西富美堂装饰工程有限公司负担7,390元，通州建总集团有限公司负担30,887元。保全费5,000元，由通州建总集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十月八日书记员 赵 伟