贵州省册亨县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2327民初546号原告：余永贵，男，1979年10月12日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住贵州省兴义市。原告：张晶，男，1978年10月10日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住贵州省兴义市。原告：张文付，男，1974年11月12日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住贵州省兴义市（市法院对面）。原告：张文龙，男，1980年11月10日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住贵州省兴义市。四原告的共同委托代理人：黄彦昌，贵州成年律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：贵州元一建设工程有限公司，住址：贵州省兴义市瑞金路金地首座****。法定代表人：吕天成，系该公司总经理。委托代理人：吴亚兴，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：册亨县交通运输局，住，住址：贵州省册亨县者楼街道办事处石油路**/div>法定代表人：杨学军，系该局局长。委托代理人：贺立芳，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：何开伦，男，1982年10月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住，住贵州省兴义市/div>委托代理人：李明富，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告余永贵、张晶、张文付、张文龙与被告贵州元一建设工程有限公司（以下简称元一公司）、册亨县交通运输局（以下简称册亨县交通局）、第三人何开伦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月20日作出（2018）黔2327民初112号民事判决，原告余永贵、张晶、张文付、张文龙不服，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，经贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院审理并作出（2018）黔23民终1188号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清，撤销本院作出的（2018）黔2327民初112号民事判决，发回本院重新审理，本院于2019年4月9日立案受理，同日，本院对原告余永贵、张晶、张文付、张文龙与被告贵州省毕节市市场开发建筑公司（以下简称毕节公司）、册亨县交通运输局、第三人何开伦建设工程施工合同纠纷一案立案受理。本院在审理上述两案过程中，因该两案核心证据未调取核实，本院依法对两案中止诉讼。2020年4月30日中止情形消除后，本院依法适用普通程序，对两案公开开庭进行了合并审理，原告余永贵、张晶、张文付、张文龙及其共同委托代理人黄彦昌，被告元一公司的委托代理人吴亚兴，被告册亨县交通局的委托代理人贺立芳，第三人何开伦的委托代理人李明富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余永贵、张晶、张文付、张文龙共同向本院提出诉讼请求：1.判令被告元一公司及第三人及时给付原告工程款人民币931046.94元。2.判令被告及第三人以工程款931046.94元为基数，从2017年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利息按月利息1%计算至债务清偿完毕之日止的债务利息。3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年11月被告册亨县交通局作为业主方，将册亨县弼佑至各两通村公路改造工程整体发包给被告元一公司施工，元一公司承接得工程后，项目经理何开伦代表元一公司将K0+000～K8+040.493标段发包给原告施工，口头约定：册亨县弼佑至各两通村公路改造工程总造价约为600万元，实行包工包料，付款方式为边施工边计量付80%，施工完毕验收合格后付95%，5%作为质保金在1年质保期满无质量问题后退回；结算方式及单价按审计部门审定的为准；元一公司只收取工程款总额10%的管理费用。协议达成后，原告于2014年10月29日组织机械和人员进场施工。在施工中，元一公司已给付原告4681402.56元的工程预付款。2016年6月2日原告将工程施工完毕，该工程已正式通车，同时已通过相关部门验收为合格工程。2017年7月7日，原告施工的工程经审计总造价为6236055元，扣除被告元一公司支付给原告的预付款4681402.56元及10%的管理费623605.5元，现被告元一公司还欠原告931046.94元工程款。事后，原告分别找被告结算付款，被告却以种种理由拒绝给付。综上，原告认为，被告不遵守协议约定，以各种理由拒绝支付工程款的行为已经构成违约。同时，虽然原告没有与册亨县交通局直接发生工程承包合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告作为实际施工人，册亨县交通局应在欠付工程款的范围内承担责任。二被告均有义务对原告的工程款进行给付。据此，原告特提起诉讼，请求法院依法支持原告诉请。元一公司辩称：一、元一公司是涉案工程的承包人，该工程项目经理是韩忠文，工程授权代理人是何开伦。工程现已完工并交付。二、原告起诉与事实严重不符。1.余永贵、张文付不是工程的承包人，仅是该工程实施过程中部分工程的劳务分包人。余永贵、张文付不具备工程施工资质，不可能承接该工程。2.余永贵、张文付应得劳务费已通过何开伦代付的形式领取完毕，不存在拖欠任何款项。3.该工程承包合同价款仅为5851097.39元，原告却诉称何开伦以约600万元的总价承包给其施工，明显与常理不符。4.该工程的项目经理是韩忠文，并非何开伦。5.元一公司通过何开伦代付形式，连同册亨县各两丫口至落江通村路改造工程在内，仅向余永贵、张文付支付劳务及其它代付费用共计260万元，不存在向其预付工程款4681402.56元的情况。三、张晶、张文龙与元一公司没有任何关系，不是本案适格主体。综上，原告不是涉案工程的承包人，更不是实施人，其与元一公司之间仅成立劳务分包关系，应得的款项元一公司已支付完毕。请求依法驳回原告诉请。册亨县交通局辩称：一、关于案件事实。册亨县交通局将册亨县弼佑至各两通村公路改造工程发包给被告元一公司施工，并签订了《册亨县弼佑至各两通村公路改造工程施工合同》以及《施工合同补遗书》，由被告元一公司承建册亨县交通局发包的涉案工程。合同对工程量、工程总价、施工期限、工程质量、付款方式等作了明确的约定。被告元一公司承接册亨县交通局的工程后，均按约定进场施工。二、关于案件当事人之间的法律关系。1.册亨县交通局与元一公司系工程发包和承包合同关系；2.册亨县交通局与原告余永贵等人没有直接的法律关系；3.被告元一公司将涉案工程都转包给原告余永贵等人施工，系被告元一公司与原告余永贵等人的法律关系。根据册亨县交通局与元一公司签订的施工合同约定，该项目的实际施工人应当为元一公司。三、关于工程款项的支付和责任承担的问题。1.被告册亨县交通局已经按照工程承包合同的约定和相关规定，履行付款义务；2.对于原告余永贵等人起诉涉案的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告册亨县交通局仅在欠付工程款的范围承担支付责任；3.经册亨县交通局财务室核算，现将涉案项目工程款的支付情况说明如下：弼佑至各两通村公路是何开伦以元一公司的名义承建，该项目已通过验收并办理结算和完成工程审计。项目负责人何开伦已于2018年1月16日办理了工程缺陷责任手续将扣留的5%质保金300763元全部拨出。至此，该项目在册亨交通局的工程款已全部支付完毕。综上所述，针对本案涉案工程，册亨县交通局已不存在欠付工程款的情况，所以无需承担在欠付工程款额范围承担支付责任。请求结合案件事实及证据，依法判决。何开伦述称：一、何开伦是元一公司的工程师。涉案工程是由元一公司承包并实施，工程项目经理是韩忠文。元一公司承建后，全权委托何开伦进行工程管理、结算、代付相关款项等事宜。二、原告起诉与事实严重不符。1.何开伦居于与余永贵、张文付之间的表兄弟关系，便将工程中的部分劳务分包给二人施工。并由二人在施工过程中代签代购部分施工材料。余永贵、张文付不是工程的承包人，二人不具备工程施工资质，不可能承接该工程。涉案工程的合同价仅为5851097.39元，原告却诉称何开伦以约600万元的总价承包给其施工，明显与常理不符。2.连同册亨县各两丫口至落江通村公路改造工程在内，含余永贵、张文付代元一公司支付的部分代付款，何开伦代元一公司向余永贵、张文付二人共计已支付260万元，原告起诉已付款金额与客观事实严重不符。3.元一公司实施本案工程以及册亨县各两丫口至落江通村公路改造工程（两个工程一起施工，共同实施），已通过何开伦代付的方式，支付各项款项已达850余万元，其中：支付胡静水泥款143.5万元，闵其隆劳务费113.3万元，岑廷生砂石款239万余元，张文付劳务费（含部分代付费用）240万元，李江、卢国勇挖机费14.4万元，余永贵劳务费（含部分代付费用）20万元，检测费用10万元，杨吉帮资料费6万余元，施工人员房租费11955元，税费633712.89元。两个工程尚余近百万材料款及工人工资费用未结算。三、张晶、张文龙与何开伦、元一公司没有任何关系，何开伦不认识二人，该二人与本案无关。综上，原告不是涉案工程的承包人，更不是实施人，其提供劳务应得的款项何开伦已代元一公司支付完毕。请法院驳回原告诉请。原告为证明其主张，提交如下证据：第一组：四原告的身份证复印件各一份，拟证明四原告身份情况及诉讼主体资格。第二组：张文付工商银行（卡号：62×××35，账号：24×××51）流水明细清单复印件一份，拟证明何开伦通过工商银行转账工程款235万元给张文付，原告方系该工程的实际施工人的事实。第三组：工程机械租赁合同、李江出具的收条、祝升财出具的收条、李其洪出具的收条、洒水车租赁合同、李恭华出具的收条、魏荣国出具的收条各一份，拟证明原告租用机械设备到涉案的工地施工，并支付租金729000元，从而证明原告对涉案工程实行包工包料的事实。第四组：岑廷生出具的收条、龚彪出具收条、余永贵与云南烨元交通设施工程有限公司签订的《护栏板采购合同》、护栏板材料规格清单、云南烨元交通设施工程有限公司的营业执照、云南烨元交通设施工程有限公司出具的收条、经办人赵西铭与余永贵的身份证复印件，该组证据证明原告为了涉案工程的施工，购买了价值3480670元的建筑材料投入到工地上施工，从而证明原告对涉案工程实行包工包料。第五组：余永贵、张晶、张文龙、罗芳（张文付之妻）分别在中国石化册亨东风桥加油站、册亨纳福加油站加柴、汽油IC卡台账对账单明细表；冯必武出具给张晶购买柴油的收条原件，拟证明：原告为了施工涉案工程，购买了不低于价值769490.94元的油料投入到工地上施工，从而证明原告对涉案工程实行包工包料。第六组：李开伦、周大志、孙南兵、杨国祥出具的收条原件各一份，张友华、马爽出具的收条拍照彩印件各一张；李某前出具的收条；张文龙通过农村信用社支付给挖机驾驶员卢国勇、工人龙大琴、罗凤益劳务费银行回单；工资发放表。该组证据拟证明原告对涉案工程支付了不低于1208050元劳务费，从而证明原告对涉案工程实行包工包料。第七组：何开伦与张晶的微信聊天记录及照片，拟证明何开伦认可四原告对涉案工程实行包工包料。第八组：硬化路施工合同书复印件一份，拟证明原告将涉案路面工程发包给闵其隆施工，原告对涉案工程实行包工包料。第九组：张文付与何开伦通话录音光盘一张及文字记录打印件一份，拟证明何开伦支付涉案工程的水泥款、砂石款等所有款项，都是代替原告进行支付的，从而证明何开伦将涉案工程整体发包给原告施工，原告对涉案工程进行包工包料，原告才是涉案工程的实际施工人。第十组：册亨县弼佑至各两通村公路改造工程竣工档案文件复印件一册，拟证明：1.原告施工工程的总长度为8.04公里。2.两个工程系何开伦借用元一公司、毕节公司的资质进行施工，具体体现在竣工档案文件中的承包人系何开伦。3.该工程已竣工验收。第十一组：工程明细账簿复印件一册，拟证明四原告均分别出资在涉案工地上，四原告系合伙关系。第十二组：证人叶某、李某前的证言［（2018）黔2327民初112号案件庭审笔录中］。叶某证实，其听到原告讲原告是弼佑至各两、落江通村公路工程的承包人，包工包料，其在现场也看到四原告支付本案工程的砂款、工程车机械款项、工人工资。其听到何开伦讲过，何开伦提取工程款的10%。李某前证实，2016年其帮原告余永贵在册亨县境内修路做活路，具体位置记不清，其负责公路边的钢筋混凝泥土防撞墙及波形护栏。工钱余永贵支付给其4万多，具体数额记不清了。第十三组：打款给岑廷生的打款凭证一份，拟证明：原告的主张。册亨县交通局的质证意见：第一组证据，四原告与册亨县交通局没有法律关系。第二组至第九组证据、第十一组证据与册亨县交通局无关。第十组证据，该工程项目结算材料只能证明元一公司与册亨县交通局的结算依据，不能证明原告是本案工程的实际施工人。第十二组证据，对叶某证言不予认可，不能直接证明原告是该工程的实际施工人，册亨县交通局只认可承包人是元一公司。对李某前证言，与册亨县交通局无关。第十三组证据，该凭证无法核实是否是与本案有关的款项。何开伦的质证意见：第一组证据，无异议，但张晶和张文龙不是本案的适格主体。第二组证据，无法核实总金额，对总金额有异议，实际我方已经支付240万元的总劳务费及代付部分材料款项，包括支付张文付本人的劳务费和由张文付代付的材料费等，材料费具体是多少，因还未结算，所以不清楚。原告方用转款凭证证明原告方为实际施工人，我方不予认可，该转款凭证不能证明其是实际施工人的事实。第三组证据，真实性有异议，没有第三人和元一公司的签章，所以对第三人和元一公司不产生法律效力。但对张文付与余永贵在提供劳务期间代被告元一公司和第三人代付部分费用认可，但不能证明原告方为该工程的实际施工人的事实。其中所记载的挖机机主李江，被告元一公司通过何开伦已经向其支付10.4万元，另有4万元支付给挖机机主卢国勇。该组证据中原告与其他人签订的合同及其他人出具收条，与本案无关，对其真实性和证明内容不认可。即便原告与其他人确实存在相关法律关系，但这与原告是不是本案工程实际施工人这一情况没有关系。第四组证据，该组证据的真实性及证明内容均不认可，对第三人及被告元一公司不产生法律效力。理由是该组证据如此巨额，没有转款凭证，与正常交易习惯明显不符。除岑廷生与本案有关之外，其他证据与本案没有关联性。另外，何开伦通过转账的方式已经向岑廷生支付了砂石款239万元，岑廷生与本案有关的款项是第三人支付的。第五组证据，对证据的三性均不认可，证明内容也不认可。第六组证据，对该组证据的三性均不认可，但说明的是原告方支付劳务费用是属于其劳务承包的义务范围，并不能证明是涉案工程包工包料的承包人。第七组证据，证据本身的真实性不予认可，理由是该聊天页面是不是何开伦的微信和是否是何开伦的本人意思表示，无法得到证实。对于证明内容不予认可，该证据没得原告方所要证明的内容的体现。第八组证据，对该组证据的真实性认可，对证明内容不认可，闵其隆是何开伦委托来实施硬化部分的劳务实施，有人民法院对闵其隆的询问笔录予以证实。第九组证据，证据的合法性不认可，最高人民法院关于录音证据的规定，该录音是两个人的闲聊，没有谈及事实内容，所以不认可，请法庭审查。对证明内容不认可，从录音记载来看，不存在说何开伦认可四原告是实际施工人及包工包料，从录音第二页第一段中看，何开伦否认了原告起诉内容的事实，所以该证据不能作为本案的定案依据，也不能得出原告方的证明内容。第十组证据，合法性不认可，该证据来源不合法。对证明内容不予认可，该组证据内容体现该工程的施工方是被告元一公司，与原告无关。该组证据仅仅是元一公司与册亨县交通局进行结算的部分资料，并没有完全反映涉案工程的全部情况，该工程实际的结算资料至少是四本。第十一组证据，真实性、关联性不认可。余永贵、张文付负责劳务部分的承包，约定了承包价，至于如何开支，与元一公司及第三人无关。第十二组证据，对叶某的证言真实性不认可。该证人作为监理，陈述该工程的承包人是何开伦，足见其作为监理的专业程度值得考量。其证明“原告是包工包料并支付10%的管理费”的情况，不客观不真实，证人不是当事人，对该事实不可能了解全面，证言也明确说道是听原告及第三人口述而来，该证言明显属于传来证据，无其他证据予以证实，依法不予采信。对李某前的证言不予认可，与本案无关联性，原告支付的劳务费是原告本身的义务。第十三组证据，该凭证的真实性认可，但达不到原告的证明目的，一是金额只有5万元，无法证实是20万元；二是岑廷生的砂石款几乎是何开伦支付完毕，如原告方有代付砂石款的情况，是与何开伦代付之间另行的结算的问题，仅一张5万元的支付凭证不足以证实原告方就是购买所有砂石材料的购买人，其证明内容不予成立。元一公司的质证意见与何开伦对第一组至第十一组证据的质证意见一致。第十二组证据，对叶某的证言，不予认可。对李某前的证言，与元一公司没有关系，不予认可。第十三组证据，真实性无异议，与本案无关。元一公司为证明其主张，提交如下证据：第一组：贵州元一公司的营业执照复印件一份，拟证明元一公司的诉讼主体资格。第二组：施工合同复印件一份，拟证明弼佑至各两通村公路改造工程是元一公司承建，项目经理是何开伦，工程总价款为5851097.39元。第三组：册亨县人民法院（2017）黔2327民初783号民事起诉状、变更诉讼请求申请书、庭审笔录、闵其隆的笔录举证申请书原件一份，拟证明原告诉请标的有变化，且前后陈述不一致。原告的质证意见：第一组证据，没有意见。第二组证据，真实性无异议，合同总价以审计为准，何开伦是该公司该项目的项目经理，代表元一公司全权施工。第三组证据，真实性无异议，但变更诉请是根据法律规定允许的。册亨县交通局的质证意见：第一、二组证据，没有意见。第三组证据，恰好证明交通局作为业主方已按照约定支付承包方工程款，不存在拖欠工程款的行为。何开伦的质证意见：第一、二组证据，没有意见。第三组证据，真实性无异议。原告在该案中陈述工程是以总价款20%作为原告方的利润分配，且与第三人共同分配，与本案的陈述截然不同，明显矛盾。原告在该案中将诉请变更为主张工程款15100元，虽然是对其民事行为的自由处分，但该行为体现了原告对案件事实的一定认可，请法庭综合全案，并结合民事诉讼禁止反言的原则，在本案中对该组证据予以客观认定。册亨县交通局为证明其主张，提交如下证据：第一组：册亨县交通局统一社会信用代码证书复印件一份，拟证明被告身份信息。第二组：册亨县弼佑至各两通村公路付款情况说明书一份，拟证明付款情况。原告的质证意见：第一组证据，无异议。第二组证据，无法核实其真实性，质保金是否退还我们不清楚，不予认可。元一公司、何开伦的质证意见：对第一、二组证据均无异议。何开伦为证明其主张，提交如下证据：第一组证据：何开伦的身份证复印件一份，拟证明何开伦的身份信息。第二组证据：1.水泥购销合同复印件一份、何开伦向胡静转款的银行凭证复印件4张及胡静出具的收条复印件一份，拟证明：因修建册亨县弼佑至各两至落江通村公路改造工程，何开伦代贵州元一建设工程有限公司及毕节市市场开发建筑公司向胡静支付了水泥款143.5万元。2.何开伦向闵其隆转款的银行凭证复印件6张及闵其隆出具的收条一份，拟证明：因修建册亨县弼佑至各两至落江通村公路改造工程，何开伦代元一公司及毕节市市场开发建筑公司支付了闵其隆劳务费113.3万元。3.何开伦向岑廷生转款的银行凭证复印件4张，向张文付转款的银行凭证复印件8张，向余永贵转款的银行凭证复印件2张，向杨吉帮转款的银行凭证复印件2张，向李江、卢国勇转款的银行凭证复印件1张及向黄金国转款的凭证1张，拟证明：因修建册亨县弼佑至各两至落江通村公路改造工程及册亨县各两丫口至落江通村公路改造工程，何开伦代元一公司及毕节市市场开发建筑公司支付了岑廷生砂石款239万元，分别支付了张文付、余永贵的劳务费及部分代付费用240万元、20万元、支付了杨吉帮做资料的费用6万元、向李江、卢国勇支付挖机费用14.4万元及施工人员房租费用11955元。以上款项共计777.3955万元。原告的质证意见：第一组证据，无异议。第二组证据：1号证据，提供该工程的水泥商为胡俊、龚标两人，两人的水泥款由四原告支付。2号证据，代四原告支付，支付的款项也不是113万元，大概在100万元左右。3号证据，砂款总额是395万元，原告方已支付岑廷生砂款120万元，何开伦支付的275万元是代四原告支付的。元一公司的质证意见：对第一、第二组证据均无异议。册亨县交通局的质证意见：第一组证据，无异议。第二组证据与册亨县交通局无关。本院依职权调取的证据：本院在（2017）黔2327民初783号案件中对闵其隆、岑廷生询问笔录各1份。闵其隆证实：对于弼佑至各两、各两丫口至落江通村公路改造工程具体是由哪一方负责施工其不清楚，是何开伦打电话给其，发张文付的电话号码给其，其到现场看后，同意对这条路的硬化施工。通过何开伦的联系，由其与张文付签订合同。两条路都是其负责硬化，同时施工，同时计量，同时验收，同时支付工程款，但两条路工程款各是多少，分不清楚。两条路硬化工程款共计1133000元，进场时张文付预付1万元，施工中，张晶又付1万元，其余工程款都是何开伦转账支付的。岑廷生证实：弼佑至各两、各两丫口至落江通村公路改造工程是余永贵等4人负责施工。其负责两条路的砂石料运输，其与张晶签订有合同，运输完砂石款全部兑现后合同已销毁。两条路同时动工，具体哪条路用多少砂石分不清楚，总的砂石款应是3107640元，何开伦转账支付给其239万元，剩余部分是余永贵等4人支付。对于余永贵等4人是包工包料施工还是只负责劳务其不清楚。原告的质证意见为：对岑廷生的笔录无异议。对闵其隆的笔录有异议，闵其隆所说不属实，除了支付闵其隆2万元以外，有部分用灌车发动机及部分机械出租给闵其隆折抵部分费用，除何开伦支付的93.3万元外，其余的均是四原告支付给闵其隆。元一公司的质证意见：闵其隆的钱是何开伦代付的，何开伦才清楚，元一公司、毕节公司不清楚。对岑廷生的证言认可，以他认可的数额为准。册亨县交通局的质证意见：该证据与册亨县交通局无关。何开伦的质证意见为：对闵其隆的证言，何开伦实际支付的是1133000元，从闵其隆向何开伦出具的收条就予以证实，且从闵其隆证言来看施工是受何开伦的邀请，其实际是与何开伦形成劳务的承包关系。对岑廷生的证言，对岑廷生提出何开伦向岑廷生转账239万元予以认可。对证实四原告是负责该工程的施工不予认可。理由：认可全部的砂石款几乎是何开伦支付，又说是原告方负责施工，与常理不符。对证实其余款项由原告支付，因原告与何开伦未就代付款项进行结算过，所以何开伦不清楚。本院对证据的分析认定。原告提交的证据：第一组证据，被告及第三人对其真实性无异议，予以采信。第二组证据，被告及第三人对其真实性无异议，该证据能证明转账事实。第三、四、五、七、九、十一、十二、十三组证据，这几组证据之间相互印证，形成证据锁链，综合认定四原告确实租赁设备、材料投入使用至涉案两个工程，四原告参与了涉案两个工程部分工程的施工。第六组证据，能证实四原告支付涉案两个工程的劳务费，当事人也认可四原告系劳务分包，予以采信。第八组证据，被告及第三人对其真实性无异议，结合何开伦支付给闵其隆费用的转账凭证，本院对该组证据予以确认。第十组证据，该证据与本案具有关联性，没有证据证明该组证据的内容不真实和来源不合法，对该组证据本院予以确认。元一公司提交的证据：第一组至第三组证据，原告及被告册亨县交通局、第三人何开伦对其真实性无异议，具有客观性、关联性，予以采信。何开伦提交的证据：第一组证据，当事人无异议，予以确认。第二组证据，该组证据有合同、收条、转账凭证相互印证，内容客观真实，该组证据与本案具有关联性，本院予以确认。本院调取的证据：闵其隆、岑廷生的笔录内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明：2015年2月12日，元一公司（甲方）、毕节公司（甲方）分别与册亨县交通运输局（乙方）签订“册亨县2015年通村油（水泥）路建设项目”《施工合同》，分别约定册亨县交通运输局将册亨县弼佑至各两通村公路改造工程发包给元一公司承建，即标段为K0+000～K8+040·493建设规模为8.04公里，签订合同价为5851097.39元；工期为2015年3月1日至2016年1月1日，工期10个月。同时将册亨县各两丫口至落江通村公路改造工程发包给毕节公司承建，即标段为K0+000～K3+468.8563建设规模为3.469公里，签约合同价为2595668.28元，工期为2015年3月1日至2015年9月1日，工期6个月。两个通村公路改造合同同时签订有“施工合同”补遗书，同时约定“在施工期间甲方按完成工程量支付90%的工程进度款，如果甲方暂无能力支付，则由乙方先垫资……”。同时约定工程质量、支付款方式等等。合同签订后，元一公司、毕节公司将承包的涉案工程交由何开伦管理和负责施工。由于本案第三人与本案原告张文付系亲属关系（表兄弟），何开伦便将两个涉案工程以口头形式分包给原告余永贵、张晶、张文付、张文龙。两个工程同步施工，四原告亦同时参与了两个工程的施工。元一公司承建的册亨县弼佑至各两通村公路改造工程竣工验收后于2017年7月7日结算审核，该标段（K0+000～K8+040·493）的审定金额为6236055元；毕节公司承建的册亨县各两丫口到落江通村公司改造工程竣工验收后于2017年7月11日结算审核，该标段（K0+000～K3+468.8563）的审定金额为3619511.8元。施工过程中，第三人何开伦通过工商银行8次转账支付原告张文付2400000元，2次转账支付余永贵20万元，4尺转账支付案外人胡静水泥款1435000元，6次转账支付案外人闵其隆混泥土路面硬化工程款933000元，4次转账支付案外人岑廷生砂石款2390000元，2次转账支付案外人杨吉帮资料费70000元，1次转账支付案外人李江挖机费104000元，1次转账支付案外人卢国勇挖机款40000元，1次转账支付案外人黄国金房租费11955元，上述转账共计支付两涉案工程费用7583955元。其中，何开伦支付给张文付、余永贵的2600000元以及支付给案外人闵其隆等人的4983955元包含了两个工程的工程款和材料等。涉案的两个工程工程款册亨县交通局已全部拨付完毕。庭审中，何开伦提出张文付、余永贵与其口头约定分包上述两个工程的部分劳务，报酬按总工程款的28%支付劳务费用，施工过程中，闵其隆参与进来，与张文付、余永贵共同施工，三人的劳务费用已支付完毕。对此，四原告不认可，坚持其诉请。原告诉称元一公司预付工程款4681420.56元，没有支付依据，诉称毕节公司预付工程款2718590元也没有支付依据，系原告自己推算的数据，被告及第三人均不认可。本案工程竣工验收合格并交付使用后，四原告与元一公司、毕节公司就工程款结算事宜协商未果，于2019年4月9日分别以元一公司、毕节公司为被告起诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，综合原、被告的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：一是涉案两个工程四原告与第三人何开伦口头协议效力的认定问题；二是四原告与第三人在两案中的身份问题；三是四原告的诉请是否应得到支持的问题；四是元一公司在本案中应支付工程款是多少的问题。关于涉案两个工程四原告与第三人何开伦所订立的口头协议的效力问题。元一公司与毕节公司和册亨县交通运输局签订两个涉案工程的工程承建合同后，两公司均委托本案第三人何开伦对两工程负责施工及对工程进行管理，而何开伦因与本案原告之一张文付系亲属关系，遂将两个涉案工程名为劳务分包给余永贵、张文付，而从实际履行情况来看，余永贵、张文付在组织实际施工过程中，张晶、张文龙参加进来实施了两个工程劳务部分外的其他部分工程的施工，例如地基开挖、堡坎砌筑、混凝土的浇筑、路肩墙的施工等等，而除劳务部分的其他工程的实施，则需要具有建筑资质的相应企业进行实施。涉案的两个工程实际施工中，原告余永贵、张文付、张晶、张文龙均为不具备建设施工资质的自然人。因此，原告余永贵、张文付与第三人何开伦口头达成的名为劳务分包实为整体建设施工协议违反法律规定，为无效合同。关于四原告和第三人何开伦在涉案中的身份地位问题。第三人何开伦在涉案中，分别受元一公司、毕节公司委托对涉案的两个工程负责施工进行管理，所产生的法律责任均由两个公司承担，即第三人何开伦的行为代表的是元一公司和毕节公司，何开伦是两个公司的受托人，这在庭审中原、被告双方均无异议。综观全案，从何开伦支付工程款的行为和方式来看，除支付案外人闵其隆混凝土路面硬化费用外，支付给案外人的均是砂石款、水泥款、挖掘机租赁费、资料费、房租费等。在四原告第一次起诉时，申请岑廷生、罗龙、覃国祥、张友华等证人出庭作证的证言可证实，证人均是四原告雇请到案涉工地拉运砂石、进场施工的。四原告与何开伦均认可案涉道路与“各两丫口至落江通村公路改造工程”均是四原告实际施工，何开伦亦通过转账方式向四原告转账260万元。本案中，何开伦本人经本院多次传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明其实际参与施工的情况，而何开伦的委托代理人在庭审中也并不清楚何开伦本人是否亲自参与施工，从何开伦向本院提交的相关证据来看，只有支付给案外人的上述砂石款、水泥款等费用，未向本院提交证据予以证明在其施工过程当中具体与各施工班组之间如何约定价款及采购或租赁相关建材进行施工的有效证据，达不到证实何开伦就是本案实际施工人，将部分劳务发包给四原告的证明目的。而闵其隆实施的混凝土路面硬化工程虽是先由何开伦联系闵其隆，但具体由四原告组织其进场施工。反观原告方所提供的租赁工程机械、车辆等合同、施工该工程所采购相关建材、油品及工资发放表等相关证据能够证实其实际对案涉工程施工的事实，且在庭审中也能够陈述工程从进场、租房、租挖机、铲车到修偏坡、路肩墙、按电杆、指示标等细节，故四原告就是本案案涉工程的实际施工人，而何开伦在本案中的具体角色是作为元一公司授权的工程管理人为原告在案涉工程施工过程中支付部分材料款等费用。关于四原告的诉请是否得到支持的问题。原、被告双方庭审中均同意以竣工后审计核算的工程款进行确定。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。之规定。涉案两个工程的工程款分配应为：工程竣工验收结算审定金额-两公司已支付实际工程款金额（何开伦支付部分）=剩余金额即[（K0+000～K8+040·493）6236055元+（K0+000～K3+468.8563）3619511.80元]-两公司转账支付工程款7583955元=2271611.8元。即在涉案的两个工程中，原告可在2271611.8元范围内要求元一公司和毕节公司承担给付责任。关于元一公司在本案中应支付工程款是多少的问题。对于工程款项如何计付，原告与何开伦双方各执一词，双方均未提交有效证据予以证实双方之间的对于如何计付工程款的协定，何开伦在案涉两个工程中分别支付给原告的两个不同工程的工程款项数额也无法区分，综合具体案情，元一公司与毕节公司在案涉工程的工程款的拨付中均由何开伦对外支付相应款项，两公司工程资金之间已发生混同，无法区分。本院参照案涉的两个工程已审定的金额比例，确定元一公司在1437349元的范围内向原告承担给付责任，原告诉请应扣除管理费及预付款后工程款为931046.94元构成自认，是原告自愿处分自己诉讼权利的体现，同时未超过元一公司应承担的给付责任，故本院予以支持。另，何开伦同时为两个公司的工程管理受托人，何开伦与元一公司、毕节公司之间具体如何约定，元一公司在承担责任后可与毕节公司、何开伦自行协商或另案主张权利。关于原告要求给付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，本院支持自2017年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。本案中，因册亨县交通运输局对涉案两个工程的工程款已经拨付完毕，因此，册亨县交通运输局在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由贵州元一建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告余永贵、张文付、张晶、张文龙工程款931046.94元及利息（自2017年4月30日起,以931046.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告余永贵、张文付、张晶、张文龙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13190元，由被告贵州元一建设工程有限公司承担（原告已缴纳，由被告支付给原告，履行期限、方式同上）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，并预交上诉案件受理费。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。义务人不按期履行义务，权利人可于履行期届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  韦正富审 判 员  李佳平人民陪审员  陈 默二〇二〇年五月二十九日书 记 员  韦如远附：涉及的法律条款《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。