天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0113民初706号原告：天津市津协建筑安装工程有限公司，住所地天津市武清区石各庄。法定代表人：李学良，总经理。委托诉讼代理人：王毅，天津五君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞冰，天津五君律师事务所律师。被告：天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司，住所地天津市北辰区新宜白大道南侧。法定代表人：陈海彬，执行董事。委托诉讼代理人：李海珍，女，该公司法务。委托诉讼代理人：许明申，男，该公司法务。原告天津市津协建筑安装工程有限公司（以下简称“津协公司”）与被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司（以下简称“中乒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年11月20日、2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告津协公司委托诉讼代理人王毅、李瑞冰，被告中乒公司委托诉讼代理人李海珍、许明申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。津协公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款17438330元；2.诉讼费用依法由被告承担。事实与理由：2016年10月，原告与被告签订《工程承包总合同》，约定被告将“中乒之星奔驰迁址店施工总承包项目工程”发包给原告，合同总价款为4900万元整。合同签订后，原告自2016年10月中旬开始进场施工，至2017年6月份，由于被告原因，工程已停工至今。现原告已完成工程总价值为17438330元。但被告至今没有支付原告任何工程款。为此，原告提起诉讼。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.确认原被告之间的《工程承包总合同》无效；2.判决被告赔偿原告损失17438330元；3.赔偿原告误工损失（以实际评估结果为准）；4.诉讼费用由被告承担。中乒公司辩称，不同意原告诉讼请求，不认可损失金额，双方于2016年10月签订了工程总包合同，约定原告作为总包进行施工，合同总价款49000000元，施工过程中原告未经被告许可擅自将工程的桩基项目及其他施工项目分包给第三方，存在违法分包情况，给被告工程施工造成了损失，在本合同招标确定总包方之前，双方协商过程中，原告已经明确知晓被告发包的施工项目的实际状况，即该项目在确定总包时没有开工许可手续，原告承诺由其办理相应施工手续，如产生相应的施工违法罚款由原告自行承担。截至目前，被告因审批原因确实没有取得施工许可。鉴于原告存在私自分包情况，被告同意终止合同履行。针对合同目前状况，原告也存在过错，其主张误工损失应由其自行承担。另外，原告于2017年6月向被告申请支付的该项目施工进度款为8687731元，经核算，截止到2017年6月原告累计完成的工程产值为7851808.37元。对于施工过程中已完成的实际工程量，原告已经委托第三方评估公司进行评估，对于鉴定意见书中确认的已完工造价及损失说明中的第2、11条的造价11491923元，可以作为计算的基数，但是需要在此基础上先扣除原告利润，进行比例下浮、税点调整，再扣减被告相应的损失及支付的19300元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年10月，原、被告双方签订了《中乒之星奔驰店迁址建设施工总承包合同》一份，其中发包人（甲方）为中乒公司，承包人（乙方）为津协公司。该合同约定项目名称为中乒之星奔驰迁址店施工总承包项目工程，工程位置天津市北辰区普济河东道北侧。结构形式、建筑面积及施工内容为建筑面积15524平方米（含雨棚16217平方米、展厅两层、维修车间地上4层、保安亭地上1层、无地下室，消防水池，建筑高度24.20米）；承包方式及工程量为本工程采用总承包方式，包人工、包材料、包机械、包风险、包检验、包调试、包竣工验收、包维护（非乙方原因除外）、包档案验收等。工程量包括工程量清单及施工过程中不时增加或减少的符合计量要求的工程量；根据投标报价、中标通知书及工程量清单所列的预计数量和综合单价或总额价计算的本合同总价为人民币肆仟玖佰万元整，为总价包干方式；甲方在开工前5天通过监理向乙方提供全套施工图纸6套、奔驰厂家建设标准1套；施工期限（工期）为自甲方依据乙方完整的开工报告发出的开工令记载的起始时间起9个月，预计自2016年10月31日至2017年7月31日，具体以开工令记载时间为准；转包和分包的规定乙方不得在未经甲方书面同意的前提下，以任何理由、任何形式将本合同或其任何部分分包给任意第三方。乙方如需分包应提前30天报甲方书面批准，并向甲方提供该分包商资质证书、营业执照、分包合同、分包工程施工组织设计等内容。合同签订后，原告进行了施工，已完工程量原告预估为合同总价款的30%左右。2017年6月涉案工程停工，停工原因为该工程未经规划审批，被告称需要在施工过程中补办相关手续，但截止到本次诉讼仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。原告在2017年6月进行了进度款支付申请，但双方并未达成一致结算意见。原告称后续进行了部分钢结构的购置、辅助机械进场等工作；被告称进度款确认过一次，后来原告又进行了部分施工，最终的工程量及价款未进行确认。本院（2019）津0113民初1649号生效民事判决书确认，山河建设集团有限公司（以下简称“山河公司”）对于涉案工程的桩基工程部分进行了施工，并于2017年1月4日施工完毕后撤场。2017年3月14日，津协公司支付山河公司工程款30000元；2018年2月15日，支付20000元，合计50000元。上述案件判决本案原告给付山河公司工程款1551080元及支付相应的利息，本案被告中乒公司在欠付工程款的范围内对津协公司的上述判决义务承担连带责任。因双方对于已完工程量的价款及损失不能达成一致意见，原告于2019年5月24日向本院提交了书面鉴定申请，要求对于已完工程造价以及停工损失进行评估，并提供了《关于北信中乒之星奔驰4S店停工后损失说明》（以下简称《损失说明》），该《损失说明》共计包含11项内容。经质证双方均确认不再对《损失说明》中的第1项、第7项进行鉴定，由法院进行裁决；依据图纸对其他项目进行工程量造价及损失的鉴定，对《损失说明》中的第2项、第11项以实际鉴定为准。本院依法委托天津市隆旭建设工程项目管理咨询有限公司对上述事项进行了鉴定，该公司于2019年11月作出了隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书。被告对于隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书中载明的已完工程及《损失说明》中的第2项、第11项（增设化粪池、检查井、排污管道及暖气管道整体外移）部分的造价11491923元予以认可，但是认为应当在此基础上扣除原告利润，按照合同约定进行比例下浮、税点调整，再扣减被告相应的损失及在（2019）津0113民初1649号案件中支付的19300元，剩余部分可以支付给原告。庭审中经询问双方当事人，对于涉案合同无效均不持异议。本案审理过程中，原、被告双方达成一致调解意见，就应付未付款项中的2000000元先行支付，用于解决涉案工程的农民工工资问题，原告自愿承担该部分受理费11400元。本院已经作出（2019）津0113民初706号民事调解书对此予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告中乒公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且涉案工程目前已经停工，《最高人民法院》（以下简称《解释二》）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据上述规定，在建设工程施工合同纠纷中，导致合同无效的主要原因是违反法律、行政法规的强制性规定，而且相关因素有可能在建设工程竣工前或起诉前消除。本案中，中乒公司作为发包人在起诉前并未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续，据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条的规定，双方签订的《中乒之星奔驰店迁址建设施工总承包合同》应认定无效。同时，鉴于双方已经就上述合同的效力问题达成了一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：一、合同无效之后工程款应如何处理；二、合同无效之后损失应如何分担。可具体分析如下：合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态。不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。《解释二》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，津协公司基于合同无效提出赔偿损失的诉讼请求，结合上述规定，可分述如下：（一）关于赔偿的范围根据前述合同法第五十八条的规定，合同无效，自始无效，因合同无效造成的损失应由过错方承担赔偿责任，该赔偿责任从性质上属于缔约过失责任。缔约过失责任是独立于违约责任、侵权责任的一种民事责任。与合同违约责任相比，缔约过失责任属于违反先合同义务产生的责任，其赔偿范围以信赖利益损失为限，旨在使受损害方的利益恢复到合同缔结前的状态。信赖利益损失赔偿，原则上不能超过合同有效履行所能获得的履行利益，包括直接损失和间接损失。直接损失一般是指因信赖合同成立生效所支出的各种费用及利息；间接损失一般是指丧失与第三人缔约的机会所产生的损失。本案中，津协公司要求中乒公司支付因合同无效造成的损失11491923元（包含已完工程及《损失说明》中的第2项、第11项：增设化粪池、检查井、排污管道及暖气管道整体外移部分）及其利息，具体包括人工费、材料费以及利润。关于津协公司主张的人工费和材料费，该部分费用是津协公司为履行涉案合同实际支出的费用，属于津协公司的直接损失，应纳入赔偿范围。就利润而言，其本质是合同履行后的可得利益，该部分已经包含在鉴定意见书中，双方均同意作为计算应付价款的基数。关于利息，津协公司主张从停工之日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付日（该部分主张原告列在《损失说明》的第1项），该主张明显过高，且不符合法律的规定，依照《最高人民法院》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于原告主张的《损失说明》中的第3、4、5、6、10项，隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书将第3、4、6、10项作为供法官参考项，将第5项作为争议项，上述两部分共计878831元。根据原告提供的证据来看，部分项目（包含《损失说明》第3、4、5、6、9、10项）其所提供的证据并不十分充分，但是结合实地勘验的情况，考虑上述各项中的部分项目确已实际发生或者必然会发生，例如涉及环保原因的停工损失、留守保安人员的支出费用等（该部分并不完全等同于因停工处罚、整改等问题产生的费用），如一概不予考虑亦有失公平，本院综合考虑酌定该部分的损失为400000元。（二）关于责任的承担根据前述合同法第五十八条和《解释（二）》第三条的规定，缔约过失责任的承担以过错为前提，以过错程度及其对损失的原因大小作为衡量标准。关于建设工程施工合同中缔约双方的先合同义务。在缔约过失责任中，有无过错取决于是否违反先合同义务。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据该规定，先合同义务包括诚信缔约义务、告知义务以及其他先合同义务。在建设工程施工合同订立过程中，缔约双方应当如实告知与订立合同有关的重要事实，尤其是影响合同效力的相关事实。具体到本案，被告中乒公司作为发包方的建设项目提前审批义务应当属于合同法第四十二条第三项规定的基于诚实信用原则衍生的其他先合同义务，作为缔约方应积极履行。通过对导致涉案合同无效的原因以及过错与损失的因果关系的分析来看，一方面被告中乒公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续；如前所述，中乒公司作为发包人应就涉案建设项目提前审批，中乒公司的过错是导致涉案工程停工并给津协公司造成损失的主要原因，故中乒公司应当负担主要责任。同时，从原告津协公司于2016年10月20日向被告出具的承诺书可以看出，津协公司在缔约过程中对中乒公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况是知情的，且已经预见到因“停工处罚、整改等”造成经济损失的风险；该承诺与双方《工程承包总合同》第十条的相关约定并无实质差异，应视为双方已明知涉案合同存在无效情形，从而就合同无效产生的法律后果作出的相应约定。在上述情形下，津协公司仍然选择继续施工，由此造成的损失，津协公司亦应当承担相应的责任。综合考虑双方过错程度以及过错对损失原因或者参与度的大小，本院酌定被告承担80%的责任，原告承担20%的责任。因此，就本案原告损失11491923元、其他损失400000元及其利息，被告应承担9513538.4元并支付相应利息，原告自行承担其余2378384.6元。对于被告抗辩提出的需要核减的部分，除了（2019）津0113民初1649号案件中支付的19300元外，其余部分并无事实依据，本院依法不予采纳。如前所述，被告已经在未付价款范围内向原告支付了2000000元及（2019）津0113民初1649号案件中的19300元，两相抵扣之后，被告还需向原告支付7494238.4元及相应利息，但上述已付2000000元的利息应计算至实际给付日。对于原告主张的欠付价款的利息，因双方对此并无约定，且涉案工程并未交付，价款也未结算，应当自原告起诉之日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付日止。对于原告在诉讼中提出的《损失说明》中第7项的消防罚款，原告并未提供相关证据证实该项费用的发生，故对该部分主张，本院不予支持。第8项钢结构购置保证金及仓储费用，因涉及案外人天津雍定建筑工程有限公司，且对于该部分费用是否已经实际发生、发生的具体数额等，截止到本次诉讼前原告均未提供，为切实维护各方当事人权益，宜另觅解决途径。对于原告垫付的鉴定费用500000元，从公平角度考虑，应当依据前述双方的过错程度确认分担比例，即由被告担负400000元，原告自行担负100000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院》第二条第一款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十七条第一款规定，判决如下：一、确认原告天津市津协建筑安装工程有限公司与被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司2016年10月签订的《中乒之星奔驰店迁址建设施工总承包合同》无效；二、被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市津协建筑安装工程有限公司价款7494238.4元及相应利息（以7494238.4元为基数，自2019年1月18日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市津协建筑安装工程有限公司已付款2000000元部分的利息（以2000000元为基数，自2019年1月18日起至2020年1月13日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市津协建筑安装工程有限公司鉴定费用400000元；五、驳回原告天津市津协建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126430元，保全费5000元，由被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司负担86535元，由原告天津市津协建筑安装工程有限公司负担44895元（含调解部分费用11400元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  霍立刚审 判 员  陈 达人民陪审员  项雯君二〇二〇年一月二十日法官助理王晓飞书记员侯宇桐附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院》第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院》第十七条第一款当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。