广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初6872、6970号原告：江月萍，女，1980年3月28日出生，汉族，住广东省开平市*************，公民身份号码452************742。委托诉讼代理人：曾福强，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。被告：佛山市南海区光正酒店（普通合伙），住所地广东省佛山市南海区***********（西围综合楼A座），统一社会信用代码914***********654R。执行事务合伙人：史增富，任总经理。委托诉讼代理人：郑福平，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚丽芸，广东法制盛邦律师事务所律师。本院于2019年4月1日受理了原告江月萍与被告佛山市南海区光正酒店（以下称光正酒店）劳动合同纠纷一案[案号为（2019）粤0605民初6872号]。光正酒店于2019年4月2日以江月萍为被告提起诉讼[案号为（2019）粤0605民初6970号]，因江月萍、光正酒店均因不服佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2019]499号仲裁裁决书而起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故江月萍为原告，光正酒店为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2019年5月13日、8月16日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告江月萍及其委托诉讼代理人曾福强、骆燕霞、被告的委托诉讼代理人郑福平均到庭参加了诉讼；第二次开庭，原告的委托诉讼代理人骆燕霞及被告的委托诉讼代理人郑福平均到庭参加了诉讼。本案处理鉴定事宜的期间为自2019年5月13日起至7月16日止，鉴定期间在审限中予以扣减。两案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人曾以被告为被申请人于2019年1月24日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付：（1）2018年11月至2019年1月期间的提成及2019年1月19天的工资28183.20元；（2）解除劳动关系的经济补偿金21533.36元；（3）2017年7月1日至2019年1月19日期间的加班费94340.70元；（4）未提前三十日通知解雇的代通知金10766.68元；（5）2017年7月1日至2019年1月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额118433.48元。2．劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2019]499号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2019年1月19天的工资4903.23元；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年11月提成10574元、2018年12月提成5638元、2019年1月提成5000元；三、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付解除劳动合同的经济补偿21553.36元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决请求法院判令被告支付：（1）2019年1月工资6988.2元（8000元/月÷21.75天×19天）；（2）2018年11月提成10574元、2018年12月提成5638元、2019年1月提成5000元，合计21212元；（3）2017年7月1日至2019年1月19日期间的加班费122888.18元；（4）2017年8月至2018年6月期间未签订劳动合同二倍工资差额114130.50元（2017年8月至2018年1月银行转账金额+社保个人缴费部分6000元/月×5月加2018年2月6000元+春节福利540元加2018年3-6月银行转账+社保个人缴费部分+提成，具体详见计算明细表）；（5）违法解除劳动关系的赔偿金43686.50元（根据工资明细表计算2018年2月至2019年1月期间月平均工资为10132元/月×2个月×2倍）。4.原告的工作情况。原告于2017年6月27日入职被告处工作，任职餐饮总监。5.劳动合同签订情况。原、被告双方签订了书面劳动合同。6.原告工资情况。根据《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，原告2018年1月至2月、4月至6月、8月至9月的实发工资分别为5679.53元、5679.53元、3986.20元、6479.53元、6479.53元、15341.95元、13553.55元。被告于2018年11月28日向原告转账支付了22850元，备注为10月酒水提成。7.参加社会保险情况。被告为原告参加了2016年2月至5月、2017年8月至2019年1月期间的社会保险，其中2017年8月至12月期间个人缴费部分为313.75元、2018年1月至6月期间个人缴费部分为320.47元、2018年7月个人缴费部分为335.99元、2018年8月至12月个人缴费部分为337.59元。8.劳动关系的解除情况。原、被告均确认双方于2019年1月20日解除劳动关系。至于解除劳动关系的原因，原告在仲裁阶段主张是被告于2019年1月19日开会要求其自动离职，否则被告要把原告调岗为洗手间清洁，原告不接受调岗，所以原告被迫离职。被告主张于2019年1月20日发现原告删除公司资料，警告原告如再发现要进行调岗，原告之后就没有再去上班。9.需要说明的情况：（1）原告在庭审中述称：原告每月底薪8000元/月（要求每周上班6天，每天上班8小时，但实际全周无休且经常加班）+提成。一般每月15日发放上月工资，但偶尔会出现不按时发放工资的情况，有时会两三个月发放一次工资，无需签收工资表，工资也没有核对。工资与提成分别发放，工资一般银行转账，提成有时转账发放，有时微信红包发放，但有核对考勤表。银行转账的实发工资只扣除了社保费用。被告在庭审中述称：2017年入职时每月固定工资6000元/月，2018年8月时调整为8000元/月，没有书面约定工作时间及休息时间，但有口头跟原告说过酒店的作息时间，分早晚班，每个员工均是早上8:00至下午14:00、下午15:00至晚上21:00工作。通过原告提交的银行流水可知期间没有任何奖励或提成，原告在酒店行业工作了好多年，原告对酒店行业的上班时间是非常清楚的，原告在入职这么长时间从未就加班向被告提出异议。银行转账的实发工资只扣除了社保费用。（2）诉讼中，原告对被告提交的《劳动合同》中落款处“江月萍”的签名提出异议，本院依原告的申请委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，广东南天司法鉴定所出具粤南[2019]文鉴字第463号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材“2017年6月27日”《佛山市劳动合同》尾页落款乙方（签名或盖章）处“江月萍”签名字迹与江月萍样本签名字迹是同一人所写。（3）原告提供的《老鼻子商务酒店奖励政策》主要内容：一、餐饮奖励政策1.茶艺奖励：以总茶艺营业额的35%作为奖励（楼面分成25%，厨房分成10%；）；……4.宴会预定（会员）奖励：（零点：1500元以下不计提成；1500元以上，以单笔消费总额的2%作为奖励）、（宴会：7500元以下，以单笔消费总额的2%作为奖励；1.5万元以下，以单笔消费总额的2.5%作为奖励；3万元以下，以单笔消费总额的3%作为奖励）。该文件的尾部下方有肖立文的签名，被告确认肖立文是被告的行政经理。（4）原告提供的楼面8月、10月、11月、12提成方法显示原告提成金额分别1882元、2286元、4294元、3500元。（5）原告提供的零点菜单酒席提成分配显示11月、12月原告的提成分别为6280元、2138元。（6）原、被告均确认原告在2019年1月出勤19天。（7）原告提供的2019年1月19日被告副总张巧玲、人事经理曲绍峰与江月萍、周春凤的谈话录音中8分54秒开始记载：……曲：你不同意回去是吧。”江：“不可以”。曲：“也快过年了，要不就结清工资，大家回家过年”。江：“你觉得可以吗？”江、周：“那你觉得可以就可以了”。周：“你觉得可以就可以，我无所谓，反正哪里工作都一样”。江：“他现在说我们要走，行，把所有工资结清，我们就马上走，按流程办就可以了……”曲：“你如果同意自离的话就结掉这个月工资。”江：“不可能自离。”周：“你叫我们走的，哪里叫做自离呢？”。曲：“不然这边我们就安排去PA房，就那样……”。江:“不可能。”周：“干嘛要我们自离呢？”。曲：“那你们不同意自离就只能安排去PA房”。江“不可以，没有理由”。曲：“你不适合这个位置，就是这样子，张副总先跟她谈，反正要不然调去PA”……张:“江总，你明天不来上班就行了”。江：“不可能不上班，必须回来上班”。……张：“交上你们手头的钥匙”。本案中，双方举证及质证意见如下：一、原告提交了如下证据：1.身份证、企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2019]499号仲裁裁决书、送达回证；3.名片、告顾客朋友书、老鼻子管理层微信聊天截图、2019年黄岐旅业工作群微信聊天截图、携程网页截图、老鼻子商务酒店招牌效果图、平面图报价单、委托书；4.中国农业银行银行卡交易明细清单；5.8月份楼面管理人员班次、2018年7-10月考勤登记表、5月份光正酒店员工考勤；6.老鼻子商务酒店奖励政策、楼面8月份提成方法、10月份订座提成、10月份提成方法、11月提成奖励审批表、11月份提成方法、11月份零点菜单酒席提成分配、12月份提成方法、12月份零点菜单酒席提成分配、12月份提成奖励审批表；7.与酒店副总张巧玲、人事经理曲绍峰的微信聊天记录、会议录音、录音；8.佛山市社保参保缴费证明。经质证，被告对原告提交的证据1、2均无异议。对证据3中名片无异议；对告顾客朋友书有异议，无原件核对；对老鼻子管理层微信聊天截图、2019年黄岐旅业工作群微信聊天截图、携程网页截图、老鼻子商务酒店招牌效果图、平面图报价单、委托书的真实性无异议，对合法性有异议，该材料应属公司所有，无法得知原告取得证据的途径，该证据不应被采纳。原告只是餐饮部总监，没有相应交接证明材料由原告保管，无法确认原告取得材料的途径，也不能未经公司同意拿出公司的档案材料。对证据4的真实性无异议，确认实发数额，但对10月备注酒水提成22850元有异议，该费用并非给原告的提成，而是由原告代为发放给其他员工的奖励。对证据5有异议，上面没有任何公司盖章或相关人员签字确认，可能是原告单方制作，通过原告提供的证据无法证明其有加班的事实，考勤表并没有详细记载其实际参与了加班。对证据6有异议，老鼻子商务酒店奖励政策并未经过公司讨论决定，只是一个草稿，故奖励制度不能作为其他员工发放奖励的依据；其中结合8、10月提成计算方法，原告的提成在整个团队中仅享有20%，原告诉讼请求计算的提成金额无法符合其提供的证据，被告处也没有实行提成制度。对证据7的真实性无异议，对证明内容有异议，录音并非是会上的录音，且录音没有经过各方的同意，不排除原告在录音时有故意诱导相应人员作出不理智的陈述，且录音的形式不符合电子证据要求，确认张巧玲是被告的副总也是原告的上级，曲绍锋为被告的人事，另外被告没有解除与原告的劳动关系，在2019年1月20日被告以微信通知原告上班且询问其未上班的原因，原告并未答复，被告有权利在不变动原告工资、职务情况下调动其岗位。对证据8无异议。二、被告提交了如下证据：1.营业执照副本、身份证；2.佛南劳人仲案字[2019]499号仲裁裁决书、送达回证；3.劳动合同；4.入职登记表；5.餐饮奖励政策停止通知；6.银行流水；7.与江小姐的微信聊天记录；8.视频、视频文字材料。经质证，原告对被告提交的证据1、2均无异议。对证据3有异议，该劳动合同是不完整的，对乙方处江月萍的签字不予确认，并非原告本人签字。对证据4无异议。对证据5有异议，该通知是不真实的，原告离职前从未发放过该通知，被告在仲裁阶段从未提及过该餐饮奖励政策停止通知，该通知内容可知是事后补做，为了应付诉讼制作的，第三点所述，11月份奖励应在12月初由原告统计好后交给总经办审核，不可能在该通知显示的2018年11月16日就交到总经办，故对该通知有异议。对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告已陈述10月酒水提成22850元是真实的，原告的工资并非全部通过李云莉发放，通过李云莉的账户曾发放过原告9月的工资及提成，可证明提成是真实存在的。对证据7的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告早已于1月19日通知原告2019年1月20日上午回去结算工资，但直至1月20日下午原告也没有领取到工资，被告于1月20日下午就通过微信发放通知原告上班，是为了造成原告旷工的假象。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，原告举证可证明1月19日被告已经通过收回原告工作钥匙并通知在1月20日上午结算工资的方式单方解除了与原告的劳动关系，1月20日上午原告到财务处结算工资，一直没有结算成，当天下午被告通过微信改口要求原告上班，双方的劳动关系已经在1月19日下午14:41被告收回原告的工作钥匙并要求结算工资的对话到达原告处时，双方的劳动关系即已解除。三、本院出示如下证据：司法鉴定意见书、发票、收费清单。经质证，原告对司法鉴定意见书、发票、收费清单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告可以肯定在2017年7月入职被告处没有签订劳动合同，这也跟其他另案四原告未签劳动合同的陈述是一致的，因为原告曾在2016年2月至5月在被告处工作过，社保记录可证明该陈述，因为时间太久，原告不确定2016年入职时是否签订劳动合同，现被告提供的劳动合同残缺不全，甚至缺失了劳动报酬及第五至第十条的内容，且劳动合同中工作期限及工作岗位均不是原告书写的，原告对此也不予确认，即缺失了原告两次入职被告处的关键区别内容，原告有理由怀疑被告故意隐匿对其不利的相关页面，根据证据的客观性、完整性要求，单凭现被告提供的劳动合同页面无法证明被告在原告2017年7月入职时有与原告签订劳动合同。被告对司法鉴定意见书、发票、收费清单的均无异议，劳动合同的签字也是原告本人所签，鉴定意见书的结论与被告的主张一致，足以说明原、被告有签订劳动合同，且原告作为完全民事行为能力人，应承担相应法律责任，其否认与被告签订劳动合同，并未提供证据证明，同时原告作为餐饮部主管，其负责餐饮部人事管理，原告在人事管理方面比其他人更有法律意识及责任。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于原告2019年1月的工资问题。原告在被告处工作至2019年1月19日，原、被告均确认原告在2019年1月出勤19天，经核算，原告2019年1月份的工资为4903.23元（8000元/月÷31天×19天），故被告应向原告支付2019年1月的工资4903.23元。原告请求的工资数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。关于2018年11月、12月及2019年1月的提成问题。原告主张被告在其工作过程中有发放提成的做法，但被告未向其发放2018年11月、12月及2019年1月的提成，现请求被告支付。被告否认实行过提成发放制度，故不同意发放。原告提交了《老鼻子商务酒店奖励政策》等证据予以佐证，《老鼻子商务酒店奖励政策》的文件尾部下方有肖立文的签名，被告确认肖立文是被告的行政经理，也确认肖立文签名的真实性，但主张该政策未经其他合伙人的同意，故没有实施过。根据原告提交被告予以确认的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，被告于2018年11月28日向原告转账支付了22850元，备注为10月酒水提成，结合原、被告在庭审中的陈述，本院对被告主张没有实施过提成制度的抗辩理由不予采信，对原告的主张予以采信。虽然被告主张2018年11月份已通知废除原《老鼻子商务酒店奖励政策》的使用，但被告没有提供证据证明已将《餐饮奖励政策停止通知》有效送达予包括原告在内的员工，应承担举证不能的法律后果，故本院对被告该主张不予采信。因被告作为用人单位对员工的工资计算依据、业绩情况、提成计算依据等材料具有保存的义务，而被告在诉讼过程中并没有提供书面证据证明原告的实际应发的提成情况，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张的2018年11月至2019年1月的提成数额予以采信。现原告请求被告支付2018年11月提成10574元、2018年12月提成5638元、2019年1月提成5000元，共计21212元，本院予以支持。被告请求无需向原告支付上述提成，依据不足，本院不予支持。三、关于2017年7月1日至2019年1月19日期间的加班工资问题。原告主张上班分早班与夜班轮换，早班时间为早上7点至中午1点、下午5点到晚上8点；夜班时间为早上9点到中午2点半、下午6点到晚上10点。平时周末、法定节假日均没有休息，平时休息只能请假，但请假有扣工资，平时每天加班1小时，周末、法定节假日每天加班9小时。被告确认原告陈述的上班时间，但认为被告发放的工资中已包含加班工资，餐饮行业不可能每天只上班8小时，法定节假日也会安排原告休息，每月均有4天休息，调休不会扣除其工资。被告对原告上班的时间没有异议，故本院予以采信。结合原告在庭审中述称其每周上班六天的底薪为8000元/月，由此可见，原告的工资中已包含了加班工资。由于原、被告均未能举证证明双方对原告每月正常工作时间工资的约定情况，故本院以佛山市最低工资标准为基数计算原告的加班工资，经核算，被告每月向原告支付的工资中已包括了足额的加班工资。现原告请求被告支付2017年7月1日至2019年1月19日期间的加班工资122888.18元，依据不足，本院不予支持。四、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。原告主张在2017年8月至2018年6月期间被告未与其签订书面的劳动合同，故请求被告支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额。被告提交了《劳动合同》予以证明双方之间已签订了书面的劳动合同。原告否认被告提交的劳动合同中落款处的签名是其本人签名，经鉴定，劳动合同中落款处的签名是原告书写，故本院对被告提交的劳动合同予以采信。根据劳动合同显示双方约定劳动合同的期限自2017年6月27日起至2019年6月26日止，由此可见，原、被告在2017年8月至2018年6月期间已经签订了书面的劳动合同。现原告请求被告支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额114130.50元，缺乏依据，本院不予支持。五、关于解除劳动关系的问题。原、被告均确认双方于2019年1月20日解除劳动关系。至于解除劳动关系的原因，原告在仲裁阶段主张是被告于2019年1月19日开会要求其自动离职，否则被告要把原告调岗为洗手间清洁，原告不接受调岗，所以被迫离职。原告提交了微信聊天记录及录音光盘予以佐证。被告主张于2019年1月20日发现原告删除公司资料，警告原告如再发现要进行调岗，原告之后就没有再去上班。双方对解除劳动关系的原因争议较大，根据原告提供的被告的副总张巧玲、人事经理曲绍峰与江月萍、周春凤的谈话录音可知，被告于2019年1月19日提出解除双方之间的劳动关系，其于2019年1月20日微信通知原告回去上班是在双方之间的劳动关系解除后的事后行为，不能以此认定双方之间的劳动关系尚未解除。由于被告未能举证证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动关系的情形，故被告解除与原告之间的劳动关系不符合法律规定，应属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于原告在劳动仲裁阶段主张被告支付解除劳动关系的经济补偿金21533.36元，原告应受其在劳动仲裁阶段作出的意思表示约束，故被告只需向原告支付解除劳动关系的经济补偿金21533.36元。被告请求无需向原告支付上述经济补偿金，依据不足，本院不予支持。原告请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金43686.50元，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月工资4903.23元予江月萍；二、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金21533.36元予江月萍；三、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月提成10574元、2018年12月提成5638元、2019年1月提成5000元予江月萍；四、驳回江月萍在（2019）粤0605民初6872号案中的其他诉讼请求。五、驳回佛山市南海区光正酒店在（2019）粤0605民初6970号案中的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一九年八月三十日书记员  吴倩雅