江西省赣州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0791民初1312号 原告：孟龙，男，汉族，1989年1月20日生，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：华剑山，江西南芳律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：刘骏，江西南芳律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：曾文红，男，汉族，1968年7月16日生，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：童礼军，江西一泓律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：邱彦，江西一泓律师事务所律师，代理权限：特别授权。 第三人：江西仰山园油茶开发有限公司，住所地：赣州市章贡区沙河工业园，统一社会信用代码：91360702763373999U。 法定代表人：王东东。 第三人：刘常春，男，汉族，1965年7月29日生，住赣州市章贡区。 第三人：张定明，男，汉族，1963年8月3日生，住赣州市章贡区。 原告孟龙与被告曾文红及第三人江西仰山园油茶开发有限公司（简称“仰山园公司”）、刘常春、张定明执行异议之诉一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告孟龙的诉讼代理人华剑山、被告曾文红的诉讼代理人童礼军到庭参加诉讼，第三人江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春、张定明经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告孟龙向本院提出诉讼请求：请求依法撤销赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791执异24号执行裁定书；本案诉讼费被告承担。事实和理由：一、执行裁定书裁定追加原告孟龙为执行人，违反了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》应予以撤销。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，被执行人江西们山园油茶开发有限公司现公司章程登记的注册资本为4800万元，股东及股权比例分别为孟力75%、刘常春20%、张定明5%。认缴期限至2037年6月30日。按法院查明的事实，截上2014年5月10日，江西仰山园油茶开发有限公司到位的司注册资本3200万元。其中，江西仰山园油茶开发有限公司原股东江西帅府园油茶股份有限公司实际出资2400万元，刘常春实际出资640万元，张定明实际出资160万元。根据《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。被执行人江西仰山园油茶开发有限公司作为企业法人，应当以其全部财产对公司债务承担责任。该公司现拥有价值数千万的厂房、土地、生产机器设备以及成品等有形可变现的资产，其资产价值远远大于被申请执行人曾文红申请执行的350万元债权本金及相应利息，且被执行人江西仰山园油茶开发有限公司现已经归还200余万元，剩余债权仅为约100万元左右。被执行人江西仰山园油茶开发有限公司现有全部财产价值显然不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务情形。因此，赣州经济技术开发区人民法院裁定追加公司现股东孟龙为案件执行人明显违号规定要求，应予以撤销。二、执行裁定书认定原告孟龙存在肆意延长出资期限，侵犯了债权人可期待利益，应承担出资不实的法律责任。属于认定事实错误，侵犯了原告孟龙、公司股东及其他债权人实体诉讼权利。2015年3月17日，江西何山园油茶开发有限公司原股东江西帅府园油茶股份有限公司、刘常春、张定明通过股东会决议将公司注册资本从3200万元变更为4800万元。原告孟龙于2015年5月12日，与江西仰山园油茶开发有限公司原股东江西帅府园油茶股份有限公司签订股权转让协议，受让其持有江西仰山园油茶开发有限公司75%的股权，即认缴注册资本3600万元。原告孟龙在受让股权之际，至少可视为已履行了对江西何山园油茶开发有限公司出资2400万元的义务。即便原告孟龙现阶段仍有1200万元认缴资金未实缴到位，但并未违反章程约定的认缴时间和《公司法》相关规定。企业法人变更注册资本是企业正常的企业经营行为，在非恶意减少注册资本逃避债务情况下，增加注册资本往往是企业正常、稳定发展的体现，该行为不能简单视为是对公司债务清偿的承诺。即使注册资本的增加可给予债权人可信期待，也是针对变更注册资本后企业法人的债权人，而非变更前企业法人的债权人。赣州经济技术开发区人民法院以原告通过合法程序变更实际认缴注册资本的时间，即认定原告存在肆意延长出资期限，侵犯了债权人可期待利益，应承担出资不实的法律责任。完全忽略了申请执行人曾文红与被申请执行人蔡相军的借款合同发生时间是在2013年3月26日，被申请执行人江西仲山园油茶开发有限公北司与申请执行人曾文红签订《还款协议书》，承担保证责任的时间是2013年12月25日。而被申请执行人江西仰山园油茶开发有限公司工商注册登记的时间是2004年7月16日，原股东江西帅府园油茶股份有限公司分三次实缴注册资本2400万元的时间是在2014年4月2日、2014年4月12日、2014年5月20日。原股东江西帅府园油茶股份有限公司已完全履行了当时公司章程约定的出资义务。试想申请执行人曾文红在签订借款合同、还款协议书之时，能预料到江西仰山园油茶开发有限公司会在2015年3月17日变更注册资本到4800万元？能预料到江西仰山园油茶开发有限公司的股东会于2015年5月12日从江西帅府园油茶股份有限公司变更为原告孟龙四？这肯定是申请执行人曾文红无法预料的，因此根本上不存在对申请执行人发生任何可信期待。按照《公司法》规定，公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。但该种法律责任的承担当属实体权利之争，理应通过司法审判程序裁判确定，而不能单纯通过执行程序予以确定。赣州经济技术开发区人民法院在执行程序中认定原告孟龙存在肆意延长出资期限，侵犯了债权人可期待利益，应承担出资不实的法律责任。该认定与本案执行依据的法律事实发生节点明显不一致，两者没有任何关联性质。该认定侵犯、剥夺了原告孟龙及江西何山园油茶开发有限公司其他股东、债权人的实体诉讼权利，应予撤销。此外，本案承担保证义务的还有另2名股东刘常春、张定明，其二人履行出资义务600万元，认缴出资也未全部足额到位。同时，该案还有主债务人蔡相军，本案执行的债权属于被执行人蔡相军非法吸收公众存款罪中的涉案款项，被告曾文红不具备申请强制执行的权利。赣州经济技术开发区人民法院追加原告孟龙作为被执行人，也不符合法律关于强制执行的相关规定。三、被执行人的财产不足于清偿债务，前提是先要对被执行人的财产进行执行，如果根据中央政法委、最高人民法院在《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发200913号）中提出“六查”对被执行人尽执行措施仍然找不到可供执行的财产方能启动追加程序，这即是股东的“先执行抗辩权”。说明出资不实的股东在执行程序中承担的是补充责任。它是执行程序和执行权在涉及第三人财产时“内敛”或者“谦抑”的具体表现。也就是说执行依据确定的债务人有财产，还是先要对执行依据确定的债务人先行执行，实在没有办法的情况下，才去追加第三人。为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起案外人执行异议之诉，请依法支持原告的诉讼请求。 被告曾文红辩称，一、第三人江西仰山园油茶开发有限公司已资不抵债，追加被答辩人为被执行人符合法律规定。根据赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第155号《民事调解书》确定，被执行人仰山园公司欠答辩人本金426万元，自2014年10月26日起按银行贷款利率4倍支付利息。经答辩人查证，根据中国裁判文书网公布的法律文书不完全统计确定，仰山园公司负债5452.3411万元，但根据章贡区人民法院就仰山园公司全部资产已委托第三方评估鉴定结果显示，其公司设备价值152.5241万元，建筑物总价1767.85万元，土地总价为474.15万元，构筑物及附属设施总价67.23万元，合计2309.23万元。据此，其资产尚不足偿还50%的债务。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予以支持。”仰山园公司已无资产清偿答辩人的债务，被答辩人作为仰山园公司的股东，未按公司章程约定时间缴纳投资，根据上述法律规定，人民法院可依答辩人的申请依法追加被答辩人为被执行人。二、被答辩人在明知仰山园公司负有债务情况下，两次变更认缴出资期限，恶意拖延出资，损害债权人可信期待利益，裁定将其追加为被执行人事实充分，适用法律正确，并未侵犯其实体权益。1、仰山园公司与答辩人签订《还款协议》时间系2013年12月25日，2014年11月5日达成调解，确定答辩人对被答辩人的债权。答辩人申请执行后，法院依法向仰山园公司送达了执行通知书等法律文书，被答辩人作为公司的实际控制人知晓后，通过其绝对控股地位，两次变更公司章程，将其出资期限延长至2037年，严重影响公司的后续履行能力，其本应在2017年6月30日出资到位，那么债权人的债权可以实现，其是否如期缴纳出资款当然成为答辩人能否实现债权的可信期待。如被答辩人此恶意规避法律之举得逞，那么，其可以无限次的延长出资期限，变相逃脱出资义务，真正损害公司其他股东及债权人的权益。且注册资本的增加给予债权的可期待利益，并未区分变更前或是变更后的债权人，此观点毫无事实和法律依据，债权人无法预测债务人未来之经济实力，但只要债权客观存在，就可对债务人的资产、可获收益等申请处置，以实现债权。2、追加被答辩人符合法律规定，并未侵犯被答辩人实体权益。根据《公司法解释三》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”及上述《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。追加程序系法律法规明确规定，且追加之后，被答辩人可以通过异议之诉进行救济。如确有错误，其实体或是程序权利均可得到保障，被答辩人该观点没有任何法律依据。三、关于被答辩人提到涉及非法集资，答辩人无权申请执行的问题。答辩人与被执行人蔡相军在订立民间借贷合同时，主观上是基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民问借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，其真实意思基础上的民间借款合同受法律保护，且该案经过两级法院审理确定相应的权利义务。原告具备申请强制执行的权利。 经审理查明：2013年3月26日，曾文红与蔡相军签订《借款合同》，约定蔡相军向曾文红借款人民币3500000元，借款期限为3个月，借款利息按月利率千分之二十五。后约定由江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春承担保证责任。因蔡相军、江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春未按约定还本付息，曾文红诉至赣州市中级人民法院。2014年11月5日经赣州市中级人民法院主持调解，达成以下调解协议：一、原告曾文红与被告蔡相军、江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春共同确认，截止2014年10月25日，被告蔡相军尚欠原告曾文红借款本金人民币3500000元，利息人民币700000元，另外，原告为实现债权支付律师费用人民币60000元，合计人民币4260000元。二、被告蔡相军、江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春应在2014年11月4日向原告曾文红支付利息人民币500000元；在原告曾文红申请法院解除对江西仰山园油茶开发有限公司银行账户及房产的查封后一周内向原告曾文红支付利息人民币200000元、借款本金1400000元；在2015年3月31日前向原告曾文红偿还借款本金人民币2022215元。三、若被告蔡相军、江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春按上述第二项约定如期向原告曾文红支付各批款项，则原告曾文红同意放弃剩余的借款本息及其他损失计人民币137782元（即三被告实际仅向原告曾文红支付借款本息及相关损失共计人民币4122215元）。四、若被告蔡相军、江西仰山园油茶有限公司、刘常春未按上述第二项约定的期限足额履行任何一笔给付义务，则原告曾文红有权直接向人民法院申请强制执行，要求被告按本协议第一项确定的金额（即4260000元）一次向原告曾文红履行，且对未清偿的借款本金，从2014年10月26日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向原告曾文红支付利息，直至实际清偿所有欠款本息之日止，利随本清。五、第三人张定明对三被告人的上述给付义务承担连带保证责任，如被告未按本协议约定履行债务，第三人张定明应当对被告人的各项给付义务向原告曾文红承担连带清偿责任。六、被告江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春及第三人张定明向原告曾文红承担清偿责任后，在已承担担保责任的范围内，有权向被告蔡相军进行追偿。因此，赣州市中级人民法院作出了（2014）赣中民二初字第155号《民事调解书》。 蔡相军、江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春、张定明未按照调解书确定的义务履行。为此，曾文红申请法院强制执行，赣州市中级人民法院于2016年8月26日作出（2015）赣中执字第99号执行裁定书指定本院执行申请执行人曾文红与被执行人蔡相军、江西仰山园油茶开发有限公司、刘常春、张定明民间借贷纠纷一案。执行过程中，申请人曾文红申请追加被执行人江西仰山园油茶开发有限公司出资不到位的股东孟龙为被执行人。本院作出了（2018）赣0791执异24号《执行裁定书》，查明执行人江西仰山园油茶开发有限公司于2004年由谢波、刘常春、谭肖雄、张小兰共同出资组建成立，截止2014年5月10日到位注册资本为3200万，共有三个股东构成，分别由江西帅府园油茶股份有限公司出资2400万元占股75%。由被执行人刘常春出资640万元占股20%，由被执行人张定明出资160万元占股5%。2015年3月17日被执行人江西仰山园油茶开发有限公司召开股东会，决议变更公司注册资本、股东出资份额，由原公司注册资本3200万元变更为4800万元。分别由江西帅府园油茶股份有限公司出资3600万元占股75％。由被执行人刘常春出资960万元占股20%，由被执行人张定明出资240万元占股5%，增资部分1600万元由三股东按占股比例以货币人民币形式认缴，江西帅府园油茶股份有限公司应认缴增资部分1200万元，刘常春应认缴增资320万元，张定明应认缴增资80万元，认缴出资期限为2015年6月30日。江西帅府园油茶股份有限公司在增资尚到位的情况下，于2015年5月12日与孟龙签订《股权转让协议》，江西帅府园油茶股份有限公司将其在江西仰山园油茶开发有限公司所持有的3600万元股权转让给孟龙，用于清偿江西帅府园油茶股份有限公司在北京妙有基金管理有限公司所欠孟龙2500万元债务中所承担的担保责任，并由股权受让人孟龙承担在江西仰山园油茶开发有限公司的一切权利、义务及责任。上述股权转让行为，于2015年5月12日经股东会决议予以确认。而后被执行人江西仰山园油茶开发有限公司于2015年7月25日召开股东会议，孟龙、刘常春、张定明出席会议、决定将公司注册资本从3200万元增资到4800万元的增资部分即1600万元的认缴期限从2015年6月30日变更至2017年6月30日，并在工商部门办理了变更登记。之后被执行人江西仰山园油茶开发有限公司又于2017年4月10日召开股东会议，孟龙、张定明出席会议，决定增资部分即1600万元的认缴期限从2017年6月30日变更至2037年6月30日，并在工商部门办理了变更登记，此次变更认缴期限会议，股东刘常春因反对继续延长认缴期限而未出席会议。本院执行局认为，第三人孟龙在明知江西帅府园油茶股份有限公司认缴出资不实的情况下，以明显低于3600万股权对价抵偿债务受让该笔股权，孟龙应承担在江西仰山园油茶开发有限公司的一切权利、义务及责任，包括增资1200万的出资义务。同时上述第一次变更增资认缴期限行为发生在债务产生之后，和法院执行通知书送达之后，应视为对公司债务清偿的承诺和给予债权人可信期待。但变更登记后，最大股东孟龙及被执行人刘常春、张定明至今未按公司章程认缴增资部分的注册资本1600万元，而是一而再再而三的通过股东会议决议延长出资期限，严重影响公司的后续履行能力、特别是最大股东孟龙利用其在公司股东会议的股权优势地位肆意延长出资期限侵犯了债权人的可期待利益，应承担出资不实的法律责任。申请人申请追加出资不到位的股东孟龙为被执行人并在出资不实范围内对被执行人江西仰山园油茶开发有限公司应承担的本案债务向申请人承担清偿责任的要求予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院＜关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定＞》第一条、第十七条、第三十二条的规定，裁定如下：追加孟龙为本案被执行人，并在认缴注册资金不实的1200万元范围内对被执行人江西仰山园油茶开发有限公司应承担的本案债务向申请人曾文红承担清偿责任。 另查明：根据被告曾文红提供的江西仰山园油茶开发有限公司房地产市场价值评估表、清单设备评估明细表、仰山园公司所涉及案件欠款表、所涉案件判决书，可以证明仰山园公司位于赣州市章贡区沙河镇沙河工业园壹宗工业用地的房地产市场价值为2309.23万元，设备价值为152.5241万元，资产共计2461.7541万元。经法院生效判决书确认的债务共计5452.3411万元，仰山园公司已资不抵债。 以上事实有原告提供的身份证、公司营业执照复印件、执行裁定书、银行转账凭证、验证证明、股东会决议、章程修正案、民事调解书，被告提供的江西仰山园油茶开发有限公司房地产市场价值评估表、清单设备评估明细表、仰山园公司所涉及案件欠款表、所涉案件判决书等证据及当事人的陈述在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，根据现有证据可以认定江西仰山园油茶开发有限公司属于财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且孟龙属还未足额缴纳出资的股东；2015年5月12日，江西帅府园油茶股份有限公司与孟龙签订《股权转让协议》，股权受让人孟龙承担在江西仰山园油茶开发有限公司的一切权利、义务及责任，孟龙对应按时缴纳认缴的增资部分是明知的；而孟龙通过召开股东会议将认缴期限从2015年6月30日变更至2017年6月30日，再变更至2037年6月30日，属规避法律的行为，应承担出资不实的法律责任。综上，本院执行局作出的（2018）赣0791执异24号《执行裁定书》裁定追加孟龙为本案被执行人，并在认缴注册资金不实的1200万元范围内对被执行人江西仰山园油茶开发有限公司应承担的本案债务向申请人曾文红承担清偿责任，符合法律规定，并无不当。故原告的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告孟龙的诉讼请求。 本案的受理费100元，由原告孟龙负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  邓文科 人民陪审员  黄 华 人民陪审员  吴桂林 二〇一九年十一月八日 代理书记员  查亭亭