洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0302民初1159号原告：洛阳市老城区人民政府。住所地：洛阳市老城区环城西路58号。法定代表人：夏磊，职务：区长。委托诉讼代理人：张祥坡，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亮亮，河南开物律师事务所律师。被告：洛阳和祥置业有限公司。住所地：洛阳市经济技术开发区医药城10-8号。法定代表人：张志晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丹丹，该公司员工。原告洛阳市老城区人民政府与被告洛阳和祥置业有限公司委托代建合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洛阳市老城区人民政府委托诉讼代理人张祥坡、郭亮亮，被告洛阳和祥置业有限公司委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洛阳市老城区人民政府向本院提出诉讼请求：1、依法判令洛阳和祥置业有限公司向洛阳市老城区人民政府移交委托代建的面积为984.68平方米，坐落于金屏苑小区1号、2号楼中间建设工程规划许可证号为建字第410300201600515号的幼儿园建设项目；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：洛阳和祥置业有限公司为开发金屏苑小区项目的需要，与洛阳市老城区人民政府委托的洛阳市老城区教育局签订了《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》，约定由洛阳和祥置业有限公司无偿为洛阳市老城区人民政府代建金屏苑配套幼儿园。该协议第二条约定：工程总建设期（自合同签订日起）360天，并确保先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用。第五条约定：（一）代建项目由代建人无偿建设；（三）严格按照工期完成工程建设，并保证先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用；（四）代建项目竣工验收合格后，代建人无偿将其移交给委托人。第六条约定：委托人与代建人须在代建项目竣工验收合格后15个工作日内，完成工程的无偿移交。根据合同约定被告也应当自合同签订之日（2016年12月5日）起360日内完成代建幼儿园项目并将其移交给原告，且被告洛阳和祥置业有限公司代建的金屏苑幼儿园项目早已通过了竣工验收，但被告至今未将已建成的金屏苑配套幼儿园项目移交给原告。被告洛阳和祥置业有限公司辩称：1、法律人和平民都知道委托是有付出，代建是要有偿。但双方的协议看到的只是不公平。2、案涉代建协议无效。首先，协议根据的洛政【2014】80号《洛阳市人民政府关于城市区住宅项目配套建设中小学幼儿园的通知》既不是法律，也不是地方性法规和规章，该《通知》未经权力机关通过、公示，程序违法，对社会不具约束力，至今也是无效性文件。其次，《通知》内容与2010年11月21日国务院及河南省教育厅豫教基二【2014】140号关于印发《河南省城镇小区配套幼儿园建设管理办法》的内容相抵触，洛政【2014】80号《通知》自始无效。3、政府产生要求无偿移交而不有偿回购是错误认识。区分“按规划要求配套建设的概念”和“不动产物权取得”的概念是产生按规划要求配套建设的不动产属于国有资产或应当无偿移交造成错误移交的根源。小区按规划建设的配套设施，其初始不动产物权人是房地产开发企业，其本质是私有财产。4、小区配套建设幼儿园如何移交。代建协议无偿移交没有事实根据和法律依据，建设主体建造的配套幼儿园，应由政府有偿回购，不存在可以无偿收回的权力。5、代建协议的无偿移交，其性质为赠与行为，赠与则须遵循自愿原则。代建协议签订后，和祥公司因资金困难债台高筑，先后向民间借贷近二亿元人民币、应付高息达亿元，一度被老城区人民法院、洛阳市中级人民院查封执行，后西债东还，至今也未走出债的影子，我公司拒绝履行无偿赠与符合我国法律关于赠与的相关规定。综上所述，我公司认为，国家规范管理小区配套幼儿园的规划、建设、移交、办园等问题，大力举办“公办园”或“普惠园”是保障和改善民生的重要举措，我公司决不改变案涉幼儿园的使用功能，但依法维护我公司的合法权益，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：洛阳市老城区人民政府委托洛阳市老城区教育局与洛阳和祥置业有限公司签订《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》一份，代建项目名称为金屏苑幼儿园，建设用地面积730平方米，建筑面积984.68平方米，总投资（估算投资）4431060元；工程总建设期（自合同签订日起）360天，并确保先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用；第四条委托人权利义务约定：委托人有义务组织或协调相关部门对代建项目进行竣工验收；代建项目经竣工验收合格后，委托人有义务及时接收代建项目或委托相关部门及时接收代建项目；代建人无正当理由未按期完成代建项目或完成后不移交工程的，委托人有权申请有关部门按《洛阳市人民政府关于城市区住宅项目配套建设中小学幼儿园的通知》中的相关条款予以处罚；第五条代建人权利义务约定：代建项目由代建人无偿建设；严格按照工期完成工程建设，并保证先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用；代建项目竣工验收合格后，代建人无偿将其移交委托人。第六条工程建设移交约定：委托人与代建人须在代建项目竣工验收合同后15个工作日内，完成工程的无偿移交；第七条违约责任约定：（一）代建人未按期完成代建项目，每逾期一日应当按照代建项目总造价千分之五的标准向委托人支付违约金；（二）代建项目不符合规划设计和标准化学校建设要求或工程质量不合格的，代建人应当进行整改，直到符合约定标准。由此造成延期的，按照本协议第七条第（一）项的标准向委托人支付违约金；（三）代建人无正当理由不移交工程的，应当按照逾期天数，按照本协议第七条第一项的标准向委托人支付违约金。该协议洛阳和祥置业有限公司于2016年11月30日签字盖章，洛阳市老城区教育局于2016年12月5日签字盖章。金屏苑小区幼儿园建成后，2018年8月7日，洛阳市老城区教育局致函洛阳和祥置业有限公司，主要内容为：根据《洛阳市人民政府关于城市区住宅项目配套建设中小学幼儿园的通知》（洛政【2014】80号）文件精神，我局与贵公司于2016年11月30日签订了金屏苑幼儿园代建协议。按协议约定建设周期360天，贵公司应于2017年11月底前建成该幼儿园并无偿移交我局。贵公司今已逾期，现敦促贵公司履行合同，于2018年8月15日前完成移交。2018年8月13日，洛阳和祥置业有限公司回函洛阳市老城区教育局，拒绝无偿移交代建的金屏苑幼儿园项目，理由主要为：1、无偿移交于情无缘；2、于理不容；3、于法无据。现该幼儿园项目已按设计建成，但尚未通过消防和环保验收，洛阳市老城区人民政府要求现状进行接收。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告洛阳市老城区人民政府与被告洛阳和祥置业有限公司签订的《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》系双方真实意思表示，且不违法相关法律规定，合法有效，被告认为该协议无效的抗辩，不符合法律规定。现该幼儿园已按协议要求建成，虽未经过环保和消防验收，但接收方洛阳市老城区人民政府愿意现状接收，故原告洛阳市老城区人民政府要求被告洛阳和祥置业有限公司移交代建幼儿园的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。被告洛阳和祥置业有限公司抗辩要求有偿移交，没有合同依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：被告洛阳和祥置业有限公司于本判决生效后三日内将坐落于金屏苑小区1号、2号楼中间，建筑面积984.68平方米，建设工程规划许可证号为建字第410300201600515号的幼儿园移交给原告洛阳市老城区人民政府。案件受理费100元，由被告洛阳和祥置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王志群人民陪审员  马占辉人民陪审员  韩 燕二〇一九年十二月十九日书 记 员  薛 方