北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初40号原告：宋城演艺发展股份有限公司，住所地浙江省杭州市之江路**。法定代表人：张娴，总经理。委托诉讼代理人：赵何芳，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。被告：开封市东京艺术中心有限公司，住，住所地河南省开封市金明区大梁路西段**/div>法定代表人：李燕燕，经理。被告：开封一城宋韵文化发展有限公司，住所地，住所地河南省开封市大梁路东京艺术中心内iv>法定代表人：李燕燕，经理。上述二被告之共同委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。上述二被告之共同委托诉讼代理人：卞赢，北京市天理律师事务所律师。被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园**N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：刘运利，执行董事。原告宋城演艺发展股份有限公司（以下简称宋城演艺公司）诉被告开封市东京艺术中心有限公司（以下简称东京艺术公司）、被告开封一城宋韵文化发展有限公司（以下简称一城宋韵公司）、被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2017年1月22日受理后，被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司于法定期限内向本院提起管辖权异议，本院于2017年7月14日作出民事裁定书，驳回被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司对本案管辖权提出的异议。被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司因不服该民事裁定，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2018年6月13日作出民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭对本案进行了审理。原告宋城演艺公司的委托诉讼代理人赵何芳、郑龙滨，被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司的共同委托诉讼代理人范雷到庭参加了诉讼。被告微梦创科公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宋城演艺公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令东京艺术公司、一城宋韵公司立即停止侵犯原告第939972号“宋城”商标（以下简称涉案商标）专用权的行为；2.请求判令东京艺术公司停止使用域名“xiaosongcheng.com”；3.请求判令微梦创科公司对“www.×××.com”网站上发布的侵犯涉案注册商标专用权的信息进行删除和屏蔽；4.请求判令东京艺术公司、一城宋韵公司连带赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用800万元；5.请求判令东京艺术公司、一城宋韵公司在《大河报》《中国旅游报》《参考消息》《环球时报》等媒体上刊登声明以消除影响；6.请求判令东京艺术公司、一城宋韵公司共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告成立于1994年，注册资本约15亿，曾用名杭州宋城旅游发展股份有限公司，2014年4月18日变更为现用名。2010年原告公开发行股票并在创业板上市，成为中国文化演艺第一股。原告以“演艺”为核心竞争力，成功打造了“宋城”和“千古情”品牌，产业链覆盖旅游休闲、现场娱乐、互联网娱乐，是世界大型的线上和线下演艺企业。原告及其关联公司打造了杭州、三亚、丽江、九寨、龙泉山等十大旅游区、三十大主题公园、上百台千古情及演艺秀，并拥有宋城六间房、宋城中国演艺谷等数十个文化娱乐项目。近年来，原告先后荣获“中国文化企业三十强”（连续七届）、“全国文化体制改革工作先进单位”、“国家文化产业示范基地”、“十大最具影响力国家文化产业示范基地”、“中国创业板上市公司价值十强”、“中国创业板最具投资价值公司十强”、“浙江省文化产业示范基地”、“浙江省非物质文化遗产旅游经典景区”等多项国家、省级社会荣誉。原告的重点演出项目大型歌舞《宋城千古情》年演出2000余场，旺季经常每天演出9场，推出至今累计演出20000余场，接待观众6000余万人次。《宋城千古情》是目前世界上年演出场次最多和观众接待量最大的剧场演出。《宋城千古情》已确定为浙江省文化旅游演出重点推荐项目，并获得全国第十一届精神文明建设“五个一工程”奖（2007-2009）、浙江省第十届精神文明建设“五个一工程”奖、杭州市第十届精神文明建设“五个一工程”奖、第七届中国舞蹈“荷花奖”舞剧舞蹈诗评委会特别奖等多项国家、省级荣誉。2010年《宋城千古情》被列入《国家文化旅游重点项目名录--旅游演出类》。“宋城”系列商标作为原告的核心品牌，最早于1998年8月1日开始使用，一直以来被原告及其关联公司实际使用于旗下各旅游区和系列演出。涉案商标曾于2007年12月被认定为杭州市著名商标；2009年2月被认定为浙江省著名商标，后分别于2012年和2015年再次认定。自1998年8月1日开始，经过十八年的持续使用和广泛宣传，涉案商标已经具有较高的知名度，客观上已达到驰名商标的认定和保护标准。被告东京艺术公司未经原告许可，至少从2013年11月18日至今持续在其经营的“小宋城”文化旅游商区内部及周边，将与原告注册商标“宋城”相同或高度近似的标识突出使用于餐饮、演出、洗浴、住宿、KTV、商业管理等服务的外景、大巴车、停车场、外部logo、石碑、内饰、菜单、餐具、公共用品、名片、房卡、消费卡、意见卡、桌牌、宣传资料、所售商品、赠品、标价签、指引牌、示意图、投影广告、公用电脑、电子介绍系统、KTV包间内的显示屏、意见箱、收银处、售卡处、服务台、演出售票处、消费凭据等处，并在室外广告牌、官方网站、新浪微博公众号、微信公众号以及百度网站等处突出使用与原告注册商标相同或高度近似的标识进行宣传和销售。其行为违反现行《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年《商标法》）第十三条第三款、第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，侵犯了原告对涉案商标享有的注册商标专用权。被告东京艺术公司未经原告许可，擅自使用包含涉案商标拼音的域名“xiaosongcheng.com”，并在使用该域名的网站上进行相关宣传和销售，其注册和使用该域名的行为违反2014年《商标法》第十三条第三款、第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，构成商标侵权行为。被告一城宋韵公司未经原告许可，在“小宋城”文化旅游商区内，将与原告商标相同或高度近似的标识突出使用于演出等服务的广告牌、logo、宣传资料、指引牌、示意图、演出门票等处，其行为违反2014年《商标法》第十三条第三款、第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，构成商标侵权行为。被告微梦创科公司在其主办的网站“www.×××.com”上发布上述侵犯原告注册商标专用权的内容，其行为违反2014年《商标法》第十三条第三款、第五十七条第（六）项的规定，构成商标侵权行为。被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司作为同行业经营者，在明知原告及其“宋城”系列商标知名度的情况下，仍然实施上述侵权行为，攀附恶意明显，给原告造成了极其恶劣的影响且侵权获利巨大。故原告诉至法院，请求法院判如所请。被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司共同辩称：1.被告东京艺术公司与被告一城宋韵公司是合作关系，东京艺术公司是涉案汴梁小宋城的实际经营者，主要经营餐饮。一城宋韵公司是“千回大宋”舞台剧的经营者，除该舞台剧之外的其他经营项目都属于东京艺术公司。2.东京艺术公司经营的汴梁小宋城位于河南开封，且拥有“汴梁小宋城”注册商标专用权，该商标核定使用类别为第41类，东京艺术公司申请及使用的商标均为自己享有专用权的商标。该注册商标曾被宋城演艺公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提起过无效，商标评审委员会经审查予以核准注册，宋城演艺公司不服裁定提起行政诉讼，一审判决维持商标评审委员会作出的裁定，后宋城演艺公司上诉至北京市高级人民法院。3.宋城演艺公司提交的证据均来自浙江省内，其所谓的宋城及其知名度只存在于浙江省杭州市。因开封古称汴梁，故东京艺术公司在开封经营的文化旅游商区有时也称开封小宋城，宋城”在河南省开封市属于通用名称，广泛使用于行政机关、街道、商家等名称，东京艺术公司的经营地在开封，故其使用“小宋城”标识属于善意使用，一城宋韵公司在舞台剧演出上使用的是“千回大宋”，也并不侵害原告的注册商标专用权。因此，东京艺术公司、一城宋韵公司没有攀附宋城演艺公司商誉的主观恶意。4.东京艺术公司实际使用的商标标识与宋城演艺公司主张权利的涉案商标区别明显，不会导致消费者的混淆误认。综上，东京艺术公司、一城宋韵公司实施的涉案行为不构成侵权，故被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司请求法院驳回原告宋城演艺公司的诉讼请求。被告微梦创科公司向本院提交书面答辩意见称：微梦创科公司于2018年2月8日收到北京市海淀区人民法院送达的（2017）京0108民初3924号案起诉材料后，当日对涉案微博账号“开封小宋城”（UID：3506657485）的头像和昵称进行了删除处理。因微梦创科公司已经尽到了自己的注意义务，故不应承担任何侵权责任。根据经审查确认的在案证据，本院认定事实如下：一、关于原告宋城演艺公司及涉案商标的相关事实杭州世界城·宋城置业有限公司于1999年2月24日经核准变更企业名称为杭州宋城集团有限公司，杭州宋城集团有限公司于2000年12月28日经核准变更企业名称为杭州宋城旅游发展股份有限公司，杭州宋城旅游发展股份有限公司于2014年3月20日经核准变更企业名称为宋城演艺公司。宋城演艺公司的经营起始时间为1994年9月21日，经营范围包括歌舞表演、杂技表演、戏曲表演、音乐表演、综合文艺演出，经营演出及经纪业务，餐饮服务，停车服务，旅游服务等。2010年11月16日，中国证券监督委员会作出《关于核准杭州宋城旅游发展股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。1997年1月28日，杭州世界城·宋城置业有限公司经原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第939972号“宋城”注册商标，核定服务项目为第41类函授课程、教育信息、组织和安排会议、组织体育活动竞赛、流动图书馆、书籍出版、录像带制作、出租唱片、演出服务、动物训练、为艺术家提供模特的服务。2003年6月28日，该商标经核准转让至杭州宋城旅游发展股份有限公司名下，2015年12月22日，经核准该商标注册人变更名义为宋城演艺公司。该商标经续展有效期至2027年1月27日。2018年8月，宋城演艺公司出具一份《商标授权说明》，其中载明，该公司作为包括本案涉案商标在内的三个商标的注册人，授权杭州乐园有限公司、三亚千古情旅游演艺有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司等9家公司使用前述商标。二、关于原告宋城演艺公司商誉和涉案商标使用的相关事实关于企业荣誉及商标知名度方面，宋城演艺公司提交了：1.2010年-2016年期间其企业及商标排名的相关证明材料，包括连续七年荣获“全国文化企业三十强”、中国演艺机构十强、中国上市公司价值评选-创业板上市公司价值二十强前十强十佳管理团队、2015年度中国旅游产业投资百强企业等；2.2004年-2017年期间其企业及商标获得的部分荣誉，包括被命名为“国家文化产业示范基地”、《宋城千古情》获全国第十一届精神文明建设“五个一工程”奖、获全国文化体制改革工作先进单位、“宋城”商标被认定为杭州市及浙江省著名商标、知名商标等79项由国家、地方相、地方相关部门织颁发的荣誉；宋城演艺公司提交的多幅照片显示，多位各级领导、国际友人、知名人士曾视察或到访过杭州宋城旅游区。关于企业荣誉及商标宣传、报道方面，宋城演艺公司提交了：1.《杭州日报》《旅游时报》《江南邮报》和其自编的《宋城》报等报纸，用以证明1994年-2016年期间其企业及商标最早及持续使用情况；2.2009年-2016年期间，中央电视台、东方卫视、人民日报、光明日报、中国旅游报、经济日报、证券日报等多家电视台、报刊报道宋城演艺公司及其经营活动；3.原告企业及商标部分户外广告、展会照片，江西电视台、杭州电视台、腾讯、网易、百度、新华网等媒体对原告宣传报道，为证明其持续大量的广告宣传投入，宋城演艺公司还提交了部分年度广告宣传费用的统计表及部分广告合同、发票等。宋城演艺公司提交的2012年至2017年财务报表显示该公司营业收入、利润、纳税额均处于逐年递增的良好状态。其中营业收入各年分别约为5亿、6亿、9亿、16亿、26亿、30亿元，利润各年分别约为3亿、4亿、4亿、8亿、11亿、13亿元。关于涉案“宋城”商标的使用情况，被告东京艺术公司提交了宋城演艺公司在第35类、43类上注册的多个“宋城演艺”、“宋城千古情”商标的网页查询截图、钱江晚报关于原告的两篇文章、原告官网截图，以证明原告对外宣传和使用上都是使用的“宋城演艺”、“宋城千古情”两个商标。东京艺术公司还提交了一份北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第12763号民事判决书的网页截图，欲证明此在先判例确认了权利人商标未实际使用，侵权人使用不会发生混淆，不应认定为侵权。此外，被告东京艺术公司提交的2017年11月4日《汴梁晚报》刊载了一篇标题为《盛世盛会盛情宋城宋韵宋风第二届两宋论坛在开封举行》的文章，文中提到“开封和杭州作为两宋都城，共同创造了灿烂辉煌的宋文化，……按照开封、杭州两市约定，两宋论坛在两市之间一年一度轮流举办……”东京艺术公司据此认为开封、杭州两市对其各自使用“宋城”标识没有异议，东京艺术公司属于正当使用。三、关于被告东京艺术公司和一城宋韵公司的基本情况，不侵权主张及其注册商标的相关事实被告东京艺术公司成立于2007年4月3日，法定代表人为李燕燕，股东为李燕飞、开封市演出公司，经营范围包括会议服务，演艺厅经营，洗浴，住宿，餐饮服务等；被告一城宋韵公司成立于2013年1月10日，法定代表人为李燕燕，股东为李燕飞、开封市演出公司，经营范围包括文化活动策划；综合歌舞表演；旅游资源和旅游项目的开发等。关于二者的关系，东京艺术公司、一城宋韵公司称一城宋韵公司只经营“千回大宋”舞台剧的演出，演出剧目是在小吃街的二层，该景区内的其他经营项目都由东京艺术公司运营。东京艺术公司提交的在河南省工商局企业信息系统查询记录显示自1990年以来十余家企业或经营主体以“宋城”作为字号使用，认为“宋城”已经作为开封的另一个名称为公众知晓，目前还在开业状态的企业有商丘市宋城影剧院、河南宋城房地产估价有限公司、开封市宋城拍卖有限公司，其余主体大多处于吊销状态。在国家工商行政管理总局的网站查询，开封卷烟厂曾在1998年生产销售香烟业务中注册了“宋城”字样的商标，故东京艺术公司认为“宋城”也是开封的通用名称。（2017）汴梁证经字第851号公证书载明，2017年8月22日，申请人东京艺术公司代理人与公证人员在开封市对市区内部分含有“宋城”字样的街道、店铺、路标、标志性建筑物等进行证据保全公证，公证过程中拍摄的照片显示在开封市内有宋城路及路标指示牌、城际铁路“宋城路站”并有站名标牌、“宋城雅居”小区、“宋城花园”小区、门头为“开封新区宋城街道办事处”的场所、门头为“宋城办事处开元社区便民服务中心”的场所、门头有“宋城开锁公司”、“宋城洗浴”、“宋城足浴”、“江山宋城”的经营场所、标有“宋都御街”的牌坊，东京艺术公司据此认为“宋城”在开封市已表示地名，为公众知晓。2017年8月，东京艺术公司委托国家图书馆科技查新中心（以下简称查新中心）以“开封and宋城”为检索词在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索，检出报纸文献2370篇，在中文期刊全文数据库全文字段检索，检出期刊文献976篇，东京艺术公司据此认为开封宋城早已被全国各大报刊媒体认同，“宋城”特指开封。东京艺术公司还在2017年8月22日通过查新中心复制了四篇文章，其提交本院其中三篇：1.丘刚孙新民在1992年在《文物》上发表《北宋东京外城的初步勘探与试掘》，该文提到：1978年秋，开封市博物馆对北宋东京外城进行了初步调查。1981年冬，河南省文物研究所和开封市博物馆受国家文物局委托，联合组成“开封宋城考古队”，对北宋东京外城进行了勘探。2.丘刚在1999年第六期《史学月刊》上发表《开封宋城考古述略》，该文提到：1981年春，开封市园林部门在旧城区东北隅的龙亭东湖湖底清淤过程中，文物工作者意外发现了宋皇宫和明周王府的部分遗迹，从而揭开了开封宋城考古的帷幕。…大量的考古勘探发掘表明，北宋东京城是一座东西略短、南北稍长的长方形城池，并由外向内以此筑有外城、内城、皇城三重城墙。…北宋东京城作为我国古代的重要都城之一，在中国古代都城发展史上起着承前启后的作用。因此，开封宋城考古工作就有着非同寻常的意义。3.丘刚在1999年第六期《中州学刊》上发表《北宋东京城御街遗址探析》，该文提到：自20世纪80年代开封宋城考古工作开展以来，御街遗址一直作为宋城考古的重要课题之一。根据上述文献记载，丘刚时任开封文物考古队队长、副研究员。关于东京艺术公司注册商标的情况，其提交的商标注册证显示其在2014年6月提出注册申请并在2015年7月21日取得了“汴梁小宋城”在第14、16、20、21、29、30、35、41（第14854003号）、43、44类商品或服务上的注册商标专用权;在2013年9月2日申请，并在2015年2月14日，取得了“图及XIAOSONGCITY”的商标专用权，核定使用服务为第43类，另2015年1月28日其还取得了与前述标识一致的商标在第33类的商标专用权；在2017年4月7日，其还申请了“图及XIAOSONGCITY及汴梁小宋城”商标注册，目前还在审核中。商标评审委员会在2017年9月12日作出《关于第14854003号“汴梁小宋城”商标无效宣告请求裁定书》载明，宋城演艺公司于2017年1月4日向商标评审委员会对前述商标提出无效宣告请求，商标评审委员会认定申请人无效宣告理由不成立并裁定争议商标予以维持，后该裁定经北京知识产权法院一审和北京市高级人民法院二审最终被撤销。一城宋韵公司在2016年8月在第41类上取得了两枚“千回大宋”商标的专用权。东京艺术公司提交了2017年3月15日《汴梁晚报》的文章《东京艺术公司把“开封人的待客厅”做成城市名片》，该文中提到了该公司经营的“汴梁小宋城”，行文中有几处简称为“小宋城”。2014年2月2日，中央电视台新闻频道以“百味小吃火爆宋城”为题报道河南开封小吃；同年2月14日，中央电视台新闻频道再次以“开封宋城舞麒麟元宵佳节品美食”为题报道河南开封元宵节文化，这两次报道均选景在东京艺术公司经营的“小宋城”旅游区。开封市政府的一份宣传片中也介绍了“千回大宋”舞台剧，东京艺术公司认为该舞台剧已经成为开封的名片深入人心。东京艺术公司提交了其多年来获得的由商务部、开封市人民政府及其他机关、河南商报、大河报社等媒体、其他社会组织颁发的各种奖项荣誉等。一城宋韵公司也提交了其运营的“千回大宋”舞台剧获得的由开封市委、人民政府、文化广电新闻出版局颁发的荣誉牌匾照片。涉案“千回大宋”舞台剧在2015年11月10日获得国家版权局颁发的《作品登记证书》，载明：制作者和著作权人为被告一城宋韵公司，创作完成时间为2013年6月1日。本案诉讼中，东京艺术公司和一城宋韵公司还当庭提交了北京市海淀区人民法院在其审理的与本案存在关联的（2017）京0108民初3924号侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，向开封经济技术开发区国家税务局、开封市经济技术开发区地方税务局调取的被告东京艺术公司自2012年5月至2017年4月、一城宋韵公司自2013年1月至2017年4月期间的纳税情况及财务报表。宋城演艺公司认可法院调取的前述证据，并主张根据前述证据内容可知，2017年1-3月东京艺术公司营业收入达1100多万元，一城宋韵公司的营业收入达50多万元；2016年度东京艺术公司的营业收入达5935多万元，一城宋韵公司的营业收入达765多万元；2015年东京艺术公司的营业收入达4549多万元，一城宋韵公司的营业收入达874多万元；2014年东京艺术公司的营业收入达4369多万元，一城宋韵公司的营业收入达1059多万元。东京艺术公司和一城宋韵公司则主张，根据前述法院调取的纳税情况和财务报表可知，其净利润一直是处于亏损状态，并不存在任何获利。四、关于被诉侵权行为的相关事实（2016）京国信内经证字第06902号公证书记载，北京超成律师事务所作为申请人向北京市国信公证处申请证据保全公证，载明：2016年11月17日，该公证处的两名公证人员马麟、李原辉会同申请人的代理人苗书帅一同来到河南省开封北站，公证人员使用照相设备对该火车站外景、内景进行拍摄。之后，上述人员一起来到开封市大梁路“小宋城”，以普通消费者的身份到该场所消费并拍摄了相关照片，显示：该经营场所的门前石碑、主体建筑物上、KTV室外及室内都突出使用了“小宋城”字样；路边指示牌有“小宋城xiaosongcity”字样；门前广场出口指示牌上有“图及xiaosongcity小宋城”标识，入口指示牌“图及xiaosongcity小宋城”标识及“开封小宋城”字样，停车场上的免费直通车印有“图及xiaosongcity小宋城”标识，门前广场上还设有多个悬挂的广告条幅，其上最上位置为“图及xiaosongcity小宋城”标识，条幅中有写有“小宋城量贩式KTV”的，也有写有“小宋城美食街”的等等；进入室内，在各类指示牌、展示牌、广告牌、全景图、导览图、“千回大宋”售票处展示墙、游客服务中心外墙面、地面图、地面图案、铺位牌、销售的产品包装、电子设备,店铺及温泉酒店、KTV经营的宣传资料、菜单、餐具、各类卡片、价签、装饰装修等上都有“图及xiaosongcity小宋城”，“小宋城”的位置时有不同，但大都处于突出醒目的位置，亦有单独使用“小宋城”字样的情形。关于该公证书，二被告不认可其真实性、合法性、关联性、证明目的，认为根据原告提供的两位公证人员的火车票，该二人已与当日下午4时多离开开封，而该公证书中却有晚上公证的内容，该部分内容并非公证员亲自完成，故该公证书违法，应予撤销。2017年10月23日，二被告向北京市国信公证处提交了关于前述公证书的《撤销公证申请书》认为该公证书存在多处违法，请求对该公证书予以撤销，同日，北京市国信公证处出具《受理通知书》。2017年12月20日，北京市国信公证处出具《关于（2016）京国信内经证字第06902号公证书的复查决定》（以下简称复查决定），载明，该处经过查证、核实，作出以下决定：1.该处的上述公证书确实存在瑕疵，但该瑕疵未到撤销该公证书的程度，该瑕疵也未对贵司造成任何实质性损失。2.该处已出具《补证公证书》，对该公证书中所存在的瑕疵，进行了补证说明，弥补和修正了瑕疵内容。3.贵司代理人范雷律师于2017年10月23日收到我处对于撤销上述公证书的《受理通知》，并于2017年10月27日在我处领取了该公证书的《补证公证书》原件一份，并给我处出具了《收条》。我处认为，贵司既然签署了该《收条》，应当视为认可了我处的《补证公证书》事实，也就认可了对原公证书所存在的瑕疵的弥补和修正。综上所述，我处决定，对（2016）京国信内经证字第06902号公证书进行补正。后，二被告就上述复查决定向北京市公证协会提出投诉，2018年3月19日，北京市公证协会出具书面回复称，因所投诉的公证事项已由人民法院立案审查，该协会决定对本次复查争议投诉终止处理。2017年10月27日，北京市国信公证处出具（2017）京国信补证字第001号公证书，该公证书中有说明一份，称，因前述06902号公证书的排版、打字错误，又因该公证书后所附的照片过多及对所附照片的审核不够仔细，导致在附入该公证书时，将非公证人员所拍照片混入。补正公证书公证词注明：该补正公证书后所附照片（21张），非公证人员拍摄所得，不在原公证书证明范围内，本公证处亦不予以证明。同时，将原公证书后所附的全部照片，本处刻录复制光盘一张，附于本补正公证书后，以备查验。（2016）京长安内经证字第34635号公证书记载，北京超成律师事务所作为申请人向北京市长安公证处申请证据保全公证，载明：2016年11月21日，申请人的委托代理人在公证人员的监督下使用公证处的电脑在IE浏览器中输入“×××.com”,点击搜索进入新浪微博的页面，然后在搜索栏中输入“小宋城”，然后在下拉搜索结果中点击“开封小宋城V”进入相关页面，该微博的认证主体是东京艺术公司，微博首页有“图及小宋城”标识，微博名称为“开封小宋城”，2014年6月12日该微博发布了题为“梦回千年穿越古今玩转小宋城”的博文，并配有多张被告经营场所及表演的照片。2016年11月15日，发布博文“听说，小宋城里美食与《千回大宋》更配呦”并配有被告经营场所的照片，还有多篇博文介绍了“小宋城”的餐饮及演艺活动并配有相关图片。该微博还发布了关于小宋城东京温泉酒店业务的博文。之后，在IE浏览器中输入“www.xiaosongcheng.com”，进入该网站，网站首页首部左边有“图及XIAOSONGCITY”标识，主页面显著位置有“一朝步入宋城一日千回大宋”美术字，在该些美术字上的首部功能栏里有“千回大宋订票”、“订房”、“订餐”、“东京电影城”、“商家平台”等功能按钮，网站上多处有“图及XIAOSONGCITY小宋城”标识，并有关于东京艺术公司经营的小宋城中的民俗餐饮、文化商业街、温泉洗浴、住宿、影城等业务的介绍及相关照片。在IE浏览器输入“baidu.com”并进入，在百度搜索栏中输入“小宋城”，搜索结果第二项为“小宋城”百度百科，打开后查看，有关于小宋城的介绍和照片。然后在搜索栏中输入“百度旅游”，进入百度旅游的页面并在页面的搜索栏中输入“开封小宋城”，搜索后有关于开封小宋城的介绍、图片、网友点评等信息。之后在大众点评开封站搜索“小宋城”并找到小宋城的界面，有地址电话和菜品照片及点评，之后又打开“开封小宋城”的页面，有地址电话、点评。（2016）京长安内经证字第34636号公证书记载，北京超成律师事务所作为申请人向北京市长安公证处申请证据保全公证，载明：2016年11月21日，申请人的委托代理人在公证人员的监督下使用手机中的微信软件，在该软件公众号中搜索“小宋城”并找到相应的微信公众号，显示账号主体为东京艺术公司，该公众号页面有“宋城之家”、“玩转宋城”的功能按钮，点击“宋城之家”，可以看到展开的功能项中有“宋城官网”，点击“宋城官网”进入该公众号相关页面，页面上部显著位置有“小宋城”字样，中间位置有“邂逅宋城”的栏目，之后继续点击“千回大宋”、“宣传片”、“玩转宋城”等功能按钮，展现的页面中多处醒目位置有“小宋城”字样，可以看到关于小宋城经营的餐饮、演艺等业务的介绍。宋城演艺公司还补充提交了被告官网上“商家平台”、“企业招商”页面的截图，以证明被告存在商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销的侵权行为。五、本案关联案件的相关事实1997年1月28日，杭州世界城·宋城置业有限公司经商标局核准注册了第939529号“宋城”注册商标，核定服务项目为第35类，包括广告代理，广告材料出租，商业咨询，市场研究，进出口代理，推销（替他人），职业介绍，人员招收，商店搬迁，文字处理，文秘服务，会计，簿记。有效期至2007年1月27日。2003年6月28日，商标局核准该商标转让，受让人为杭州宋城旅游发展股份有限公司，2015年12月22日，经商标局核准，该商标变更注册人名义为宋城演艺公司。该商标的续展证明显示有效期至2027年1月27日。1996年12月21日，杭州世界城·宋城置业有限公司经商标局核准注册了第919981号“宋城”注册商标，核定服务项目为第42类，包括餐馆、咖啡馆、提供营地设施、医药咨询、疗养院、公共卫生浴室等。有效期至2006年12月20日。2003年6月28日，商标局核准该商标转让，受让人为杭州宋城旅游发展股份有限公司，2015年12月22日，经商标局核准，该商标变更注册人名义为宋城演艺公司。该商标的续展证明显示有效期至2026年12月20日。2017年1月18日，原告宋城演艺公司以与本案基本相同的事实和证据起诉至北京市海淀区人民法院，主张其第939529号和第919981号“宋城”商标已经具有较高知名度。被告东京艺术公司未经原告许可，从2013年至今持续在其经营的“小宋城”文化旅游商区内部及周边，将与原告前述注册商标相同或高度近似的标志突出使用于餐饮、演出、洗浴等处，并在室外广告牌、官方网站、新浪微博公众号、微信公众号及百度网站等处突出使用与原告前述注册商标相同或者高度近似的标识进行宣传和销售，其行为侵犯了原告的商标专用权。被告东京艺术公司未经原告许可，擅自将原告具有较高市场知名度、为相关公众所知悉的字号使用于餐饮、演出、住宿、宣传资料、经营场所等处，并将原告字号注册为微信公众号和新浪微博公众号，在其官方网站、新浪微博公众号、微信公众号及百度网站等处使用原告字号进行宣传和销售，引人误认为是原告所提供的服务，构成不正当竞争行为。被告东京艺术公司未经原告许可，擅自使用包含原告商标及字号拼音的域名“xiaosongcheng.com”，并在使用该域名的网站上进行相关宣传和销售，该行为违反了《商标法》及《反不正当竞争法》，构成侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为；被告一城宋韵公司未经我方许可，在“小宋城”文化旅游商区内，将与原告注册商标相同或高度近似的标志突出使用于演出等服务的广告牌、LOGO、宣传资料、指引牌、示意图、演出门票等处，违反了《商标法》及《反不正当竞争法》，构成侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为。综上，原告宋城演艺公司认为被告东京艺术公司、一城宋韵公司的上述行为侵犯原告商标专用权，同时亦构成不正当竞争。据此，原告宋城演艺公司请求北京市海淀区人民法院判令：1.东京艺术公司、一城宋韵公司立即停止侵害商标专用权及不正当竞争行为（包括停止使用并注销域名“xiaosongcheng.com”）；2.东京艺术公司、一城宋韵公司连带赔偿原告经济损失及合理支出共计500万元，其中合理支出包括律师费7万元，公证费6000元，合理支出共计76000元，其他为经济损失。3.东京艺术公司、一城宋韵公司在公开媒体上刊登声明以为原告消除影响，公开媒体为大河报、中国旅游报、参考消息、环球时报，此项请求根据《中华人民共和国反不正当竞争法》主张。2019年4月12日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，其中进行了如下认定：1.一城宋韵公司主要是经营“千回大宋”舞台剧，并未显示一城宋韵公司在其经营或者宣传中单独或者突出使用前述字样，同时鉴于原告明确在本案中并不对“千回大宋”舞台剧主张侵权，故本院认定一城宋韵公司并未侵犯原告的商标专用权或者存在不正当竞争行为。2.涉案“宋城”商标经过宋城演艺公司长时间的宣传、使用，在经营景区、演艺及旅游服务上具有一定的知名度，为相关消费者所熟知，具备了较高的识别性，“宋城”标识使用在景区、演艺及旅游服务上具有了一定的显著性。被告东京艺术公司在经营和宣传中单独或者突出使用“小宋城”、“开封小宋城”字样标识，该些标识的显著部分仍是“宋城”字样，原告主张的第939529号和第919981号“宋城”商标由“宋城”两个汉字构成，“小”、“开封”均未能使其与之产生明显区别，易使相关公众对被告提供服务的来源产生误认，构成近似商标。3.关于第939529号“宋城”注册商标，核定服务项目为第35类，包括广告代理，广告材料出租，商业咨询，市场研究，进出口代理，推销（替他人），职业介绍，人员招收，商店搬迁，文字处理，文秘服务，会计，簿记。被告东京艺术公司在广告宣传中为其经营场所中的影院、一城宋韵公司经营的“千回大宋”、其场内商家等主体推销，在官网等渠道为前述经营者的消费者提供订票、订餐等服务，该些行为应属前述注册商标中的推销（替他人）行为，与该商标核定使用的推销（替他人）服务属于相同服务。第919981号“宋城”注册商标，核定服务项目为第42类，包括餐馆、咖啡馆、提供营地设施、医药咨询、疗养院、公共卫生浴室等。东京艺术公司在其经营场所经营餐饮、洗浴等服务，与该商标核定使用餐馆、公共卫生浴室的服务属于相同服务。4.被告东京艺术公司在经营和宣传中单独或者突出使用“小宋城”、“开封小宋城”字样的行为侵犯了原告第939529号和第919981号“宋城”注册商标的专用权。5.根据原告提交的其广告宣传材料、获得的荣誉等证据材料，可以证明其企业名称在经营景区、演艺及旅游业务市场上具有了一定的知名度，为相关公众所知悉，可以认定原告的企业名称系具有一定影响的企业名称，“宋城”系宋城演艺公司的字号；虽然法院认定被告东京艺术公司在其官网和微信公众号中使用“宋城”字样并非商标使用行为，但该些使用行为却足以使相关公众误以为被告东京艺术公司与原告存在特定联系，属于擅自使用他人具有一定影响的企业字号的混淆行为，构成不正当竞争行为。6.东京艺术公司官网域名的主体部分为“xiaosongcheng”，系“小宋城”文字的拼音，与原告涉案“宋城”文字商标在读音上相近，被告经营的官网上存在订餐、订票等电子商务活动，容易使相关公众误认为该域名系商标权利人注册，或者误以为该域名注册人与商标权利人之间存在特定的联系，故被告使用该域名的行为构成侵犯原告商标专用权的行为。据此，北京市海淀区人民法院一审判决如下：一、自判决生效之日起，被告开封市东京艺术中心有限公司立即停止侵害原告宋城演艺发展股份有限公司涉案两个注册商标专用权及不正当竞争行为；二、被告开封市东京艺术中心有限公司停止使用并注销“www.xiaosongcheng.com”域名；三、自判决生效之日起十日内，被告开封市东京艺术中心有限公司向原告宋城演艺发展股份有限公司赔偿经济损失2950000元及合理开支50000元，以上两项合计3000000元；四、自判决生效之日起十日内，被告开封市东京艺术中心有限公司在《中国旅游报》上刊登声明，就本案不正当竞争行为为原告宋城演艺发展股份有限公司消除影响（声明内容须经法院审核，逾期不履行，法院将依原告申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由被告开封市东京艺术中心有限公司承担）；五、驳回原告宋城演艺发展股份有限公司的其他诉讼请求。东京艺术公司因不服该一审判决，故上诉至北京知识产权法院，现该案尚在二审审理中。六、本案相关事实的双方陈述（一）原告主张的权利、被告的被诉侵权行为及相关法律依据原告宋城演艺公司认为涉案商标构成演出服务上的驰名商标，被告东京艺术公司未经原告许可，至少从2013年11月18日至今持续在其经营的“小宋城”文化旅游商区内部及周边，将与原告注册商标相同或高度近似的标识突出使用于餐饮、演出、洗浴、住宿、KTV、商业管理等服务的外景、大巴车、停车场、外部logo、石碑、内饰、菜单、餐具、公共用品、名片、房卡、消费卡、意见卡、桌牌、宣传资料、所售商品、赠品、标价签、指引牌、示意图、投影广告、公用电脑、电子介绍系统、KTV包间内的显示屏、意见箱、收银处、售卡处、服务台、演出售票处、消费凭据等处，并在室外广告牌、官方网站、新浪微博公众号、微信公众号以及百度网站等处突出使用与原告涉案商标相同或高度近似的标识进行宣传和销售。被告东京艺术公司未经原告许可，擅自注册和使用包含原告商标拼音的域名“xiaosongcheng.com”，并在使用该域名的网站上进行相关宣传和销售。被告一城宋韵公司未经原告许可，在“小宋城”文化旅游商区内，将与原告商标相同或高度近似的标识突出使用于演出等服务的广告牌、logo、宣传资料、指引牌、示意图、演出门票等处。原告据此明确主张，被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司实施的上述被控侵权行为，不仅侵害了原告对涉案商标在第41类演出服务等服务项目上享有的专用权，而且鉴于涉案商标构成演出服务上的驰名商标，故应当对其予以跨类保护，被告东京艺术公司在第35类和第42类商业管理、餐饮、洗浴、住宿、等服务项目上使用与诉争商标相同或高度近似标识的行为，亦损害了原告宋城演艺公司作为驰名商标权利人的合法利益，构成侵害涉案商标专用权的行为。因此，被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司的上述行为违反2014年《商标法》第十三条第三款、第五十七条第（一）、（二）项之规定。原告宋城演艺公司还认为，被告微梦创科公司在其主办的网站“www.×××.com”上发布前述侵犯原告享有的涉案商标专用权的内容，其行为违反2014年《商标法》第十三条第三款、第五十七条第（六）项之规定。七、其他事实原告宋城演艺公司认为，被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司从2013年7月31日即开始营业，证据是被告官方微博于该日发布博文称“原东京艺术中心升级改版为小宋城，新服务，新内容，……。”被告东京艺术公司经营的官方网站“公司简介”中载明“开封市东京艺术中心有限公司（小宋城）……由原‘东京艺术中心’改造而成……于2013年11月18日开城营业……。”因此，原告认为被告至少从2013年11月18日即开始营业。被告东京艺术公司提出，该公司经营的位于河南省开封市大梁路西段的原“东京艺术中心”，2014年6月3日在第43类服务上申请注册第14792097号“汴梁小宋城”商标后，开始对外使用“小宋城”、“开封小宋城”等进行宣传。该公司于2017年9月底将（2016）京国信内经证字第06902号公证书中涉及的“小宋城”、“开封小宋城”全部变更为“汴梁小宋城”。在本案庭审后，原告经核实明确表示，被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司在其经营场所内的被诉侵权行为除了石碑、游客服务中心建筑内的牌匾尚未停止外，其他的被诉侵权行为均已停止；被告东京艺术公司的域名“xiaosongcheng.com”仍在使用；被告东京艺术公司在网络、微博、微信公众号上的其他被诉侵权行为均已停止。原告宋城演艺公司在本案庭审中明确表示，对“汴梁小宋城”标识不主张权利，对“千回大宋”标识没有异议。原告宋城演艺公司的原诉讼请求中有“请求判令被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司连带赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用共计800万元”，后原告向本院提交《撤回诉讼赔偿请求申请书》，明确表示撤回此项诉讼请求，即放弃要求被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司赔偿其经济损失及为本案支出的合理费用共计800万元，但仍坚持其他诉讼请求。上述事实，有宋城演艺公司提交的商标注册证及相关证明、工商信息查询打印件、公司简介、营业执照及相关文件、上市批复、网页截图、照片、原告企业及商标相关的宣传报道、所获荣誉等材料、广告投入情况材料、企业经营的各类报表、商标授权许可使用材料、与本案支出相关的各类发票等，被告东京艺术公司提交的企业信息查询打印件、“宋城”商标信息及烟盒、公证书、检索报告、商标注册信息及商标注册证、《汴梁晚报》的报道、中央电视台新闻报道及开封市宣传片、企业荣誉相关的资料、网页打印件等，被告一城宋韵公司提交的企业荣誉证明材料、舞台剧光盘、商标注册证书，及双方当事人陈述、本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：本案中的被诉侵权行为是侵害注册商标专用权行为。就法律适用而言,2014年《商标法》于2014年5月1日起施行。在新旧商标法的衔接问题上，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中在案证据显示，被告东京艺术公司运营的官方微博于2013年7月31日发布博文提到涉及双方争议的“小宋城”，且相关侵权行为处于持续状态，故本案属于在商标法修改决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为，应当适用2014年《商标法》的规定。北京市国信公证处对（2016）京国信内经证字第06902号公证书进行了补正，本院将依据补正公证书载明的事实进行裁判。三被告实施的被诉侵权行为是否侵犯原告的注册商标专用权，本院结合涉案现有证据及当事人陈述予以审核。根据原告、被告的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、关于被告一城宋韵公司之涉案行为的判断；二、关于涉案商标在本案中有无被认定为驰名商标的必要及是否构成驰名商标；三、被告东京艺术公司在其经营场所及宣传中单独或者突出使用“小宋城”或者“开封小宋城”等标识是否侵害原告的注册商标专用权；四、被告东京艺术公司注册和使用“xiaosongcheng.com”并在使用该域名的网站上进行相关宣传和销售是否侵害原告的注册商标专用权；五、被告微梦创科公司在其主办的网站“www.×××.com”上发布被诉侵犯原告注册商标专用权的内容是否构成帮助侵权；六、如被告实施了侵权行为，应当如何承担侵权责任。一、关于被告一城宋韵公司之涉案行为的判断本案中，原告宋城演艺公司认为被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司实施的涉案行为构成共同侵权并应承担连带责任。对此本院认为，从原告提交的证据并结合其指控被告侵权的具体情形来看，在经营场所使用“小宋城”字样的主体是东京艺术公司，原告指控的载有“宋城”、“小宋城”或者“开封小宋城”字样的网站、微信公众号、微博等媒体的账号主体皆为东京艺术公司，结合被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司对各自经营情况的陈述，被告一城宋韵公司主要是经营“千回大宋”舞台剧，在案证据未显示被告一城宋韵公司在其经营或者宣传过程中存在单独或者突出使用“宋城”、“小宋城”或者“开封小宋城”等字样，同时鉴于原告明确表示在本案中并不对“千回大宋”标识或舞台剧主张侵权，故本院认定被告一城宋韵公司并未实施侵害原告注册商标专用权的行为。二、关于涉案商标在本案中有无被认定为驰名商标的必要及是否构成驰名商标原告宋城演艺公司系第939972号“宋城”商标的商标权人，其注册商标专用权依法受法律保护，有权对他人侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。就第（一）项，在涉及商标侵权的案件中，并非都需以认定驰名商标为前提。只有“确有必要”，也即不认定驰名无法保护驰名商标持有人的合法利益时的情形。根据驰名商标注册与否保护范围的不同，“确有必要”有两种情形：一是商品类别不相同或不相类似时，有认定已注册商标为驰名商标的必要性；二是商品类别相同或相类似时，有认定未注册商标为驰名商标的必要性。本案中，原告据以主张权利的商标为第939972号“宋城”商标，该商标核定使用在第41类演出服务等服务项目上。原告据此明确主张，被告东京艺术公司实施的被控侵权行为，不仅侵害了原告对该商标在第41类演出服务等服务项目上享有的专用权，而且鉴于该商标构成演出服务上的驰名商标，故应当对其予以跨类保护，被告东京艺术公司在第35类和第42类商业管理、餐饮、洗浴、住宿、等服务项目上使用与诉争商标相同或高度近似标识的行为，亦损害了原告宋城演艺公司作为驰名商标权利人的合法利益，构成侵害涉案商标专用权的行为。对此本院认为，一方面，原告在其向北京市海淀区人民法院起诉的关联案件中，其已基于与本案基本相同的事实和证据主张被告东京艺术公司、被告一城宋韵公司实施的涉案行为侵害了其第939529号和第919981号“宋城”商标的专用权，并主张构成不正当竞争。北京市海淀区人民法院于2019年4月12日作出的一审判决中，亦已认定被告东京艺术公司在经营和宣传中单独或者突出使用“小宋城”、“开封小宋城”等字样的标识，侵害了原告对其核定使用在第35类和第42类服务项目上的第939529号和第919981号“宋城”商标享有的专用权，故原告在本案中基于基本相同的事实和理由主张涉案商标构成驰名商标，并要求对其予以跨类保护至第35类和第42类服务项目上，该主张属于通过诉讼重复主张权利，甚至具有滥用诉权之嫌疑，本院对原告请求认定涉案商标为驰名商标并对其予以跨类保护的主张不予支持。另一方面，原告在本案中据以主张权利的涉案商标核定使用在第41类演出服务等服务项目上，其主张被告东京艺术公司实施的被诉侵权行为包括东京艺术公司将“宋城”、“小宋城”或者“开封小宋城”字样实际使用在演出、KTV等服务项目上，鉴于两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面较为接近，故已构成相同或类似服务，相关公众通常会认为该服务提供者相同或存在特定联系、从而易对服务来源造成混淆。此种情况下，即使法院经审理认定被告东京艺术公司实施的被诉侵权行为侵害了原告对涉案商标享有的专用权，鉴于被告是在相同或类似服务项目上侵害了原告对涉案商标享有的专用权，故本案无需认定涉案商标是否构成驰名商标。综上，本院认定本案中并无认定涉案商标为驰名商标的必要性，故不再对涉案商标是否构成驰名商标进行评判。三、被告东京艺术公司在其经营场所及宣传中单独或者突出使用“小宋城”或者“开封小宋城”等标识是否侵害原告的注册商标专用权1.被告东京艺术公司使用涉案标识的行为是否构成商标性使用2014年《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，商标法意义上的商标是指能够区分商品或者服务来源的标识,也即具有商品或者服务来源的识别作用的标识,其基本功能在于识别和区分商品或服务的来源。在商业活动中，使用相应标志标明商品或服务来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体，均为商标的使用行为。本案中，被告东京艺术公司在其经营场所及宣传中单独或者突出使用“小宋城”或者“开封小宋城”字样，具有区分服务来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。关于被告东京艺术公司在官网和微信公众号中使用“宋城”字样的行为，本院认为，被告东京艺术公司的官网首页中的“一朝步入宋城一日千回大宋”可视为一句宣传语，其使用“宋城”二字从含义上指向的仍是被告经营的“小宋城”商业综合体，并未突出使用“宋城”字样，从整体上看该句话使用“宋城”字样的目的是为说明《千回大宋》舞台剧的演出地点，并非标识该服务的来源，故此处的“宋城”字样不属于商标法意义上的商标使用行为。被告东京艺术公司在其涉案微信公众号首页面和相关页面设置名称为“宋城官网”、“宋城之家”、“玩转宋城”、“邂逅宋城”的功能按钮，此处使用包含“宋城”字样的四字短句系对该些微信按钮功能的描述，不具有标识其服务来源的作用，亦不属于商标法意义上的商标使用行为。2.被告使用的标识与原告主张的涉案商标是否构成近似或者相同商标依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断文字及标识是否与涉案注册商标构成近似，应以相关公众的一般注意力为标准。既要考虑商标标志构成要素及整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用的商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆为判断标准。关于被告东京艺术公司使用的涉案标识与原告主张权利的涉案商标是否构成近似或者相同商标的问题，本院认为，涉案“宋城”商标经过宋城演艺公司长时间的宣传、使用，在经营景区、演艺及旅游服务上具有一定的知名度，为相关消费者所熟知，具备了较高的识别性，“宋城”标识使用在景区、演艺及旅游服务上具有了一定的显著性。被告东京艺术公司在经营和宣传中单独或者突出使用“小宋城”、“开封小宋城”等标识，该些标识的显著部分仍是“宋城”字样，“小”和“开封”均未能使其与之产生明显区别，易使相关公众对被告提供服务的来源产生误认，因此被告使用的标识与原告主张的涉案商标构成近似商标。3.被告使用涉案标识的行为是否落入涉案商标的保护范围，即是否构成相同服务或者类似服务2014年《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本院在前述“关于涉案商标在本案中有无被认定为驰名商标的必要及是否构成驰名商标”的论述中已经认定，原告主张驰名商标保护的第939972号“宋城”商标核定使用在第41类的演出服务等服务上，被告东京艺术公司实际使用“小宋城”或者“开封小宋城”等字样的服务为演出、KTV等服务，二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面较为接近，相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆，因此被告使用涉案标识的行为落入涉案商标的保护范围，即二者构成相同或类似服务。关于被告东京艺术中心辩称“宋城”为通用名称的主张，本院认为，其并没有提交充足有效的证据证明“宋城”为法定的通用名称或者相关公众普遍认为能够指代一类商品或服务的约定俗成的名称，故本院对其该项辩称不予采信。综上，本院认定，被告东京艺术公司在经营和宣传中单独或者突出使用“小宋城”、“开封小宋城”等字样的行为侵犯了原告对涉案商标享有的专用权。四、被告东京艺术公司注册和使用“xiaosongcheng.com”并在使用该域名的网站上进行相关宣传和销售是否侵害原告的注册商标专用权原告认为“xiaosongcheng.com”域名的实际经营者是东京艺术公司，域名对应的网页都是使用的“小宋城”或者“宋城”，能与原告建立联系,构成商标侵权，故要求东京艺术公司停止使用涉案域名。对此，本院认为，涉案商标经过原告长期的使用和宣传，在“演出服务”类别上具有较高的知名度，属于在先并且合法有效的民事权益。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。东京艺术公司官网域名的主体部分为“xiaosongcheng”，系“小宋城”文字的拼音，与原告涉案商标在读音上相近，被告东京艺术公司经营的官网上多处有“图及XIAOSONGCITY小宋城”标识，有关于东京艺术公司经营的小宋城中的民俗餐饮、文化商业街、温泉洗浴、住宿、影城等业务的介绍及相关照片，存在订餐、订票等电子商务活动，容易使相关公众误认为该域名系商标权利人注册，或者误以为该域名注册人与商标权利人之间存在特定的联系，故被告使用该域名的行为构成侵犯原告涉案商标专用权的行为，原告要求其停止使用该域名的诉讼请求于法有据，本院予以支持。五、被告微梦创科公司在其主办的网站“www.×××.com”上发布侵犯原告注册商标专用权的内容是否构成帮助侵权微梦创科公司作为新浪微博“×××.com”的经营者，属于信息存储空间服务提供者。原告宋城演艺公司未证明其曾向微梦创科公司发出过通知。微梦创科公司于2018年2月8日收到北京市海淀区人民法院送达的（2017）京0108民初3924号案起诉材料后，当日对涉案微博账号“开封小宋城”（UID：3506657485）的头像和昵称进行了删除处理，已履行合理注意义务，并无过错，因此微梦创科公司不构成帮助侵权。六、关于本案中侵权责任的承担被告东京艺术公司应就其侵害宋城演艺公司注册商标专用权的行为承担相应的侵权责任。东京艺术公司应停止侵害原告宋城演艺公司的注册商标专用权行为，停止在经营及宣传中单独或者突出使用“小宋城”、“开封小宋城”等字样的行为，停止使用涉案官网域名。宋城演艺公司提出的消除影响的诉讼请求，主要目的是为了消除东京艺术公司的行为带来的不良影响，本院予以支持，消除影响的范围应以本案商标侵权行为所造成之影响为限。鉴于微梦创科公司于2018年2月8日收到北京市海淀区人民法院送达的（2017）京0108民初3924号案起诉材料后，当日对涉案微博账号“开封小宋城”（UID：3506657485）的头像和昵称进行了删除处理，故对东京艺术公司的该项诉讼请求本院不再予以评判。鉴于原告在本案诉讼过程中撤回了要求被告东京艺术公司等赔偿其经济损失和合理支出的诉讼请求，该处分行为系原告的真实意思表示，本院予以确认并对东京艺术公司赔偿损失的侵权责任不再予以评判。综上，依照《中华人民共和国商标法》第八条，第四十八条，第五十七条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第九条、第十条、第十一条之规定，本院判决如下：一、自本判决生效之日起，被告开封市东京艺术中心有限公司停止侵害原告宋城演艺发展股份有限公司第939972号“宋城”注册商标专用权的行为；二、自本判决生效之日起，被告开封市东京艺术中心有限公司停止使用并注销涉案“xiaosongcheng.com”域名；三、自本判决生效之日起十日内，被告开封市东京艺术中心有限公司在《中国旅游报》上刊登声明，就本案商标侵权行为为原告宋城演艺发展股份有限公司消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依原告宋城演艺发展股份有限公司申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由被告开封市东京艺术中心有限公司承担）；四、驳回原告宋城演艺发展股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67800元（原告已预交），由原告宋城演艺发展股份有限公司负担25000元（已交纳）；由被告开封市东京艺术中心有限公司负担42800元（于判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  刘义军人民陪审员  郭振强人民陪审员  贠桂玲二〇一九年九月六日法官 助理  刘仁婧书 记 员  范飞华