广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初9978号原告：谢显孚，男，1979年12月8日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：林筑香，系原告谢显孚的配偶。被告：李伙强，男，1971年6月16日出生，汉族，住广东省云浮市云安县。原告谢显孚诉被告李伙强民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢显孚的委托诉讼代理人林筑香到庭参加诉讼。被告李伙强经本院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢显孚向本院提出诉讼请求：被告李伙强向原告谢显孚偿还借款45000元及支付违约金（从2016年9月4日起按月息2％计至2019年4月15日止共25200元）。事实和理由：被告李伙强曾承诺原告谢显孚，通过其关系为原告谢显孚的小孩办理入读中山市任何一家公办小学一年级，所需要的办理费为45000元。原告谢显孚为了让自己的小孩早日入读公办小学于2016年3月18日通过其配偶的向被告李伙强账户汇款45000元办理费用，并于当天签订了协议，协议约定：被告李伙强保证原告谢显孚小孩能在2016年9月正常入学，否则全额退回费用。被告李伙强收取了原告谢显孚的费用后，迟迟未能办理原告谢显孚小孩入读公办小学，原告谢显孚的小孩只能就读民办小学。原告谢显孚发觉被告李伙强无法办理其小孩入读公办小学后，要求原告谢显孚退还所收取的办理费45000元，但被告李伙强表示钱自己已经花费完毕，暂无法归还。后经原被告双方协商一致，在2016年9月1日签订欠条将45000元转为借款，被告李伙强并承诺于2016年9月3日前归还借款，如果逾期归还被告李伙强愿意承担每日1％的违约金，因所约定的违约金过高，原告谢显孚主动调整为按照月息2％计算违约金直至款项归还之日止。期满后被告李伙强没有将相关费用退还给原告谢显孚。被告李伙强经本院合法传唤，无正当理由未到庭进行应诉、答辩、质证，亦未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2016年3月19日，谢显孚通过配偶林筑香的账户向李伙强支付45000元。2016年9月1日，李伙强向谢显孚出具欠条一张，主要内容为：本人李伙强今借谢显孚45000元，于2016年9月3日前归还，如果不按时归还，愿每天按１％的违约金对作赔偿，违约金10天结算一次对方。谢显孚称李伙强出具欠条至今没有归还款项。本院于2019年7月1日作出（2018）粤2071刑初1282号刑事判决，该判决载明“经审理查明：2015年12月至2016年7月期间，被告人何少佳向被告人李伙强等人谎称其有能力帮助他人办理中山市各公办小学的入学学位，办理每个小学学位需交纳几万元不等的“学位费”，直接骗取小孩需要入读小学的家长交付的“学位费”，或者通过李伙强联系小孩需要入读小学的家长，骗取被害人交付的“学位费”（其中，李伙强擅自截留“中介费”后把余下的“学位费”转交给何少佳）。经查，何少佳直接骗取被害人范树森3万元、被害人陈让生3万元、被害人梁剑锋3万元、被害人黄水庆205000元；通过李伙强经手转交涉案款项，骗取被害人谢显孚31000元、被害人张容15000元、被害人黄电2万元、被害人邓红敏3万元、被害人叶丽敏2万元、被害人凌海燕108000元、被害人朱少华2万元、被害人冯海秀3万元、被害人肖钦和3万元、被害人周锡怡3万元、被害人谢小爱38000元、被害人曾标良3万元、被害人王承兵28000元、被害人叶展途3万元、被害人王厚卿2万元、被害人占培坤28000元、被害人邓快杰25000元、被害人钱赵贤2万元及未报案被害人郑楚声3万元、邱焯辉25000元、黄心妍25000元、黄家权35000元、黄**锋3万元、廖兴才26500元、陈业利25000元、陈祥3万元、李燕平1万元、方焕22000元、林少宾28000元，上述金额共计1134500元。2016年7月开始，被告人李伙强在得知被告人何少佳没有能力为他人办理公办小学入学学位的情况下，仍隐瞒真相、虚构事实，收取被害人交给其办理公办小学入学学位的费用。经查，李伙强骗取被害人黄水庆21万元、被害人邓快杰4万元、被害人林少宾28000元，上述金额共计人民币278000元。……6.被害人谢显孚的陈述及其提供的自动柜员机客户凭条复印件证明：2016年3月，其通过朋友介绍联系李伙强办理公办学校的学位，李伙强说他可以帮其办理其小孩就读石岐区杨仙逸小学一年级的学位并让其一次性交45000元。同年3月19日，由其起草、李伙强签字确认一份说明入读公立学校九年义务教育的协议，其随即转账45000元至李伙强的银行账户，李伙强还在转账单据上签字确认。后李伙强发短信给其说其小孩已被石岐区杨仙逸小学录取，并用微信将录取通知书的照片发给其。同年8月31日，其他小孩已开学入校，其小孩还没有去面试，其知道被骗。其找到李伙强要求退还费用，李伙强就给其出具了一张欠条。其听李伙强说他是通过何少佳找教办的人员办理学位。……24.被害人谢显孚提供的协议及欠条复印件载明：2016年3月18日，李伙强签名确认协议，内容为“本人李伙强收到谢显孚45000元，用于谢显孚的儿子进入中山市杨仙逸公立小学就读，并保证2016年9月正常入学，如办理不到，全额退回费用”。同年9月1日，李伙强出具欠条载明“本人李伙强今借谢显孚45000元，于2016年9月3日前归还”。……54.被告人何少佳的供述及辨认笔录证明：2015年11月，其父亲告诉李伙强其可以帮李伙强的女儿办理一年级入学学位。其回复李伙强可以帮他办理学位但要收3万元后，其收到李伙强给其的现金共2万元，后其出具一张3万元的欠条给李伙强。其联系朋友黄顺标问他能否搞一个石岐区公立小学的学位，他说搞不了。李伙强后来问其学位搞好没有，其当时因为贪钱，就回复说快搞好了。同年12月，李伙强又说他老婆的弟弟范树森想办理一个石岐区太平小学的学位，当时其因缺钱用，就回复李伙强说可以办。后其收到李伙强的老婆给其的现金2万元并出具了2万元的借据给她。2016年5月，李伙强说他有一些亲戚朋友也需要办理学位，叫其帮忙，李伙强说每个学位他只赚中介费1000元至2000元，其看到有钱赚就答应了。后陆续有30多人通过李伙强找其帮忙办理不同的小学的学位，李伙强先后共给其65万元及向其转账6万元，要其办理41人的学位。其收钱的时候是李伙强手写的借条给那些家长，然后交钱给其时要其签名确认，并将借条的其中一联给其保存。据其向家长了解到李伙强赚取每个学位费5000元至15000元不等的中介费。李伙强一开始是相信其有办理学位的能力，但2016年6月，其明确告诉李伙强说其没有能力办理到学位。其没有办理入读中山市各公办小学的能力。其将骗得的约70万元用于偿还个人债务、投资及个人日常生活开销。其自制过录取通知书，并将录取通知书传发给诈骗对象，且将内容为“恭喜你已被某某小学录取，请于某日某时到学校注册之类”的短信给办理学位的家长。55.被告人李伙强的供述及辨认笔录证明：2015年11月，何少佳的父亲与其聊天时说何少佳认识人，可以搞到学位。当晚，何少佳向其称他可以帮忙办理小孩的学位。其找何少佳帮其大哥的小孩办理入学学位后不断有亲戚找上门，其问何少佳是否可以办理，何少佳回复可以。其就开始帮何少佳做中介，其一共收取了30多人办理学位的费用，共计140多万元，其从中收取了20多万元的中介费。其开始认为何少佳是有能力帮忙办理学位的。但2016年6月初，其听到有人收取录取通知书而找其办理学位的都没有收到，而何少佳说不要去学校咨询，其就觉得何少佳是诈骗，直到2016年6月底，其才确定何少佳是没有办理学位的。但其想赚中介费就接着帮人办理学位。何少佳没有给其好处费，但知道其从中收取了中介费。其和何少佳没有成功办理到一宗学位。其中，郑志辉的学位费15000元由其垫付。其传发给家长的录取通知书是何少佳给的。关于被告人何少佳的诈骗数额认定问题，经查：⑴现有证据不足以证明被告人何少佳与李伙强就李伙强从收取被害人办理公办小学入学学位的费用中截留所谓的“中介费”进行过沟通协商，即不足以证明何少佳与李伙强就李伙强从中截留“中介费”的事项进行了犯意沟通并达成共识。故基于有利于被告人的原则，应以何少佳实际从李伙强处收取的办理公办小学入学学位的费用金额计算为何少佳的诈骗数额，即李伙强私自截留的“中介费”的金额不应计入何少佳的犯罪数额。由此，李伙强于案发前后退还给被害人的款项金额，亦不应从何少佳的诈骗数额中扣除。…综上，现有证据足以认定何少佳直接骗取被害人范树森3万元、被害人陈让生3万元、被害人梁剑锋3万元、被害人黄水庆205000元；通过李伙强经手转交涉案款项，骗取被害人谢显孚31000元、被害人张容15000元、被害人黄电2万元、被害人邓红敏3万元、被害人叶丽敏2万元、被害人凌海燕108000元、被害人朱少华2万元、被害人冯海秀3万元、被害人肖钦和3万元、被害人周锡怡3万元、被害人谢小爱38000元、被害人曾标良3万元、被害人王承兵28000元、被害人叶展途3万元、被害人王厚卿2万元、被害人占培坤28000元、被害人邓快杰25000元、被害人钱赵贤2万元及未报案被害人郑楚声3万元、邱焯辉25000元、黄心妍25000元、黄家权35000元、黄**锋3万元、廖兴才26500元、陈业利25000元、陈祥3万元、李燕平1万元、方焕22000元、林少宾28000元，上述金额共计1134500元。关于被告人李伙强的犯罪数额认定问题，经查，被告人何少佳供认2016年6月，其明确告诉李伙强说其没有能力办理到学位。李伙强亦供认2016年6月初，其听到有人收取录取通知书而找其办理学位的都没有收到，而何少佳说不要去学校咨询，其就觉得何少佳是诈骗，直到2016年6月底，其才确定何少佳是没有办理学位的。故现有证据足以认定李伙强自2016年6月底明确知道何少佳没有能力帮助他人办理公办小学入学学位，其于同年7月开始采取隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段，骗取被害人交给其办理公办小学入学学位的费用的行为则构成诈骗罪。由此，被害人于2016年7月交给李伙强办理公办小学入学学位的款项应计为李伙强的诈骗数额。…综上，现有证据足以认定被告人李伙强骗取被害人黄水庆21万元、被害人邓快杰4万元、被害人林少宾28000元，上述金额共计人民币278000元。……本院认为，被告人何少佳、李伙强无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中何少佳诈骗数额特别巨大，李伙强诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。公诉机关指控何少佳、李伙强犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。何少佳、李伙强及其二人的指定辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何少佳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月4日起至2027年9月3日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人李伙强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2018年9月1日止。罚金在本判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）三、责令被告人何少佳退赔被害人范树森人民币3万元、被害人陈让生人民币3万元、被害人梁剑锋人民币3万元、被害人黄水庆人民币205000元、被害人谢显孚人民币31000元、……。”上述刑事判决已发生法律效力。以上事实，有欠条、自动柜员机客户凭条、银行流水、（2018）粤2071刑初1282号刑事判决等及开庭笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本院作出的（2018）粤2071刑初1282号刑事判决已经发生法律效力，对该判决认定的事实，本案直接确认。对于讼争的45000元中的31000元，（2018）粤2071刑初1282号刑事判决已认定何少佳通过李伙强经手骗取谢显孚31000元，并判令何少佳退赔谢显孚31000元。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，谢显孚另案提起民事诉讼的，人民法院不予受理，故本院已另作（2019）粤2071民初9978号民事裁定驳回谢显孚对该31000元及对应违约金提起的起诉。关于李伙强截留的14000元问题。谢显孚依据李伙强所立欠条提起民间借贷诉讼，但从（2018）粤2071刑初1282号刑事判决认定的事实可知本案的债权纠纷并非民间借贷行为引起，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，故本院依据查明的案件事实，按基础法律关系审理。谢显孚为委托李伙强为其子女办理学位而支付45000元，双方之间产生委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，李伙强伙同何少佳通过欺骗方式与谢显孚订立合同，二人并无履行合同的真实意思也无履行该合同的能力，并且合同内容本身违反法律强制性规定，该委托合同依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依照上述法律规定，李伙强因委托合同而截留的14000元并没有法律依据，其造成谢显孚损失，构成不当得利，应当返还给谢显孚，同时本院认定李伙强还应按中国人民银行同期同类贷款利率向谢显孚支付相应的利息。谢显孚的诉求有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：一、被告李伙强于本判决发生法律效力之日起七日内向原告谢显孚返还不当得利14000元并支付利息（利息计算方法：以14000元为基数，自2019年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；二、驳回原告谢显孚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元（原告谢显孚已预交），由原告谢显孚负担53元，由被告李伙强负担509元（被告李伙强于本判决生效之日起七日内迳付原告谢显孚）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上述状，并按照双方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  翟伟国人民陪审员  张叶莹人民陪审员  李伟东二〇一九年十月二十五日书 记 员  孙 萌张婉婷