广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初25910号原告：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区，统一社会信用代码91330604758056286G。法定代表人：王文广。委托诉讼代理人：朱光全，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗钢，浙江泽厚律师事务所律师。被告：佛山市达磐恒房地产开发有限公司，住所地佛山市禅城区季华五路21号1410房，统一社会信用代码914406040524633301。法定代表人：何健良。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明星，广东联顺律师事务所律师。原告浙江亚厦幕墙有限公司诉被告佛山市达磐恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年9月28日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员**担任审判长，与人民陪审员朱军、叶冬梅组成合议庭进行审理。被告在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院经审查后于2018年10月18日裁定驳回。被告不服该裁定，提起上诉，佛山市中级人民法院于2018年11月30日作出（2018）粤06民辖终1706号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2019年1月8日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人朱光全及被告的委托诉讼代理人周澎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方建设工程施工合同关系；2、被告向原告支付已完工工程款31349460元；3、被告支付补偿款12600000元（以每月70万元从2017年4月起暂计算至2018年9月）；4、确认原告就诉争工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；5、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告变更诉讼请求第二项为被告向原告支付已完工工程款32149460元。事实和理由：2015年10月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告发包的威达大厦幕墙工程，工程内容包括大厦玻璃幕墙系统、石材幕墙系统、雨棚、玻璃百叶、石材百叶、铝合金地弹簧门等。案涉工程根据土建进度分为五个施工阶段：第一阶段1-8层，第二阶段9-16层，第三阶段17-24层，第四阶段25-32层，第五阶段33-38层。关于工程款支付，合同约定第一阶段工程款在幕墙工程整体完工后支付至实际完成量的80%；从第二阶段开始，支付节点为本阶段施工完成后的10日内支付已完工程量的80%；竣工验收后10日内支付实际完成量的85%；工程结算后10日内支付至结算价的95%，与结算价5%为质保金。合同约定暂定总价39926200元，合同工期330日历天。2016年4月1日，原告组织人员进场施工。截止同年12月30日，原告已完成1-16层幕墙施工，故依约定向被告申请支付第二阶段工程进度款8030000元。但被告未能按约履行工程款支付义务，以至后续工程不能有序展开。2017年1月19日，被告向原告出具《承诺书》一份，承诺于2017年3月31日前支付工程款1000万元，逾期未支付按70万元每月补偿原告损失。但截止起诉之日，被告除支付了80万元外未按约履行工程款支付义务，已严重违反合同约定，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告辩称：1、原告诉状中所称的已完成大部分的工程施工与事实不符，按照约定分为五个阶段，第一阶段1-8层为原告垫资完成，第二阶段9-16层由被告按进度付款，第三阶段17-24层由被告按进度付款，但第三阶段仅完成部分的施工，而合同的总价款为31349460元，在有其他工程尚未施工的情况下，原告主张的工程款明显超出合同约定，该主张没有事实依据，应该按原告实际施工工程量来核算；2、原告主张被告支付1260万元补偿款不符合合同的约定，显失公平，根据合同约定应按照中国人民银行同期贷款利率计算，而每月70万元补偿款也已经远远超出法律规定，并且补偿款已经超出了原告所主张的1000万元工程款，加重了被告的负担；3、原告行使优先工程款受偿权已经超过了6个月的除斥期间，并且涉案的工程尚未竣工验收合格，仍需要后续施工，因此不宜确定原告的优先受偿请求。诉讼中，原告提交以下证据：1、原告营业执照复印件及被告企业信用查询结果。证明原、被告诉讼主体资格。2、威达大厦幕墙工程施工合同。证明原、被告双方的建设工程合同关系。3、单位工程开工申请报告。证明涉案工程于2016年4月1日开工。4、承诺函。证明原告在2016年底已经完成大部分施工，被告承诺于2017年3月底支付部分工程款，逾期按每月70万元支付补偿款的事实。5、工作联系函。证明因被告迟延付款，案涉工程顺延464天的事实。6、威达大厦幕墙工程结算、工程商务确认书（材料价格变动一次性包干补偿60万元）、工程商务确认书（对于石材价格按400元/平方米认价）、现场设计变更及现场签证。证明经核算，案涉工程已经完工造价为32149460元。诉讼中，被告未向本院提交证据。诉讼中，原告申请对涉案工程价款及施工现场剩余建筑材料的价值进行鉴定，本院经摇珠依法选定广东金厦工程管理造价咨询有限公司佛山分公司（以下简称金厦公司）为鉴定机构。金厦公司于2019年6月24日出具《工程造价鉴定编制报告书》，并分别于2019年8月5日、2019年9月11日、2019年10月9日出具《回复函》。经质证，本院认证如下：原告提交的证据1为双方的主体资料，本院经审查后予以确认；证据2-5及证据6中的工程商务确认书、现场设计变更及现场签证有原件核对，且被告对真实性均无异议，本院对该几组证据的真实性予以确认；证据6中的威达大厦幕墙工程结算为原告单方制作，且无被告的盖章确认，本院对其真实性不予确认。金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》及《回复函》，系根据本院依法委托作出，本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2015年10月26日，原告（承包人，乙方）与被告（发包人，甲方）签订《威达大厦幕墙工程施工合同》，该合同由三部分组成，其中第一部分《协议书》约定：一、工程概况。工程名称：威达大厦幕墙工程；工程内容：威达大厦玻璃幕墙系统、石材幕墙系统、雨篷、玻璃百叶、石材百叶、铝合金地弹簧门等。二、工程承包范围。承包范围：具体以双方确认的施工图为准；承包方式：包工、包料、包安全、包文明施工。三、合同工期。开工日期以工程现场符合施工条件且乙方开工报告批准之次日为准；合同工期总日历天330日历天，具体以不影响工程总进度为准；根据土建施工进度分为五个施工阶段施工：该项目共38层，第一阶段为1-8层，第二阶段为9-16层，第三阶段为17-24层，第四阶段为25-32层，第五阶段为33-38层及楼顶盒装。前四个阶段每阶段工期为两个月，起始日期为土建工作面完成并符合施工条件后起算；土建封顶后三个月内完成整个幕墙工程。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定总价为39926200元。第三部分《专用条款》约定：六、合同价款与支付。12、合同价款及调整：12.1采用固定单价合同：综合单价固定（详见投标报价清单），工程量按实结算。12.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）甲方和监理方均认可的设计变更及现场签证；（2）投标报价时的工程主材价格（玻璃、铝材、钢材、石材）与施工期间月平均价格涨跌达5%（含5%）的，则按当地市场信息价按实调整主材价格，进入组价标调整综合单价；涨跌在5%以内（不含5%）的，不予调整。（3）合同签订时石材为暂定价格400元/㎡，实际价格由甲乙双方在施工前签证确认，以签证材料价格进入组价表调整综合单价。15、工程款（进度款）支付：项目共38层，分五个阶段：第一阶段为1-8层，第二阶段为9-16层，第三阶段为17-24层，第四阶段为25-32层；第五阶段为33-38层及楼顶盒装。第一个阶段的工程款在整个38层幕墙工程完工后支付至本阶段实际完成量的80%；从第二个阶段起，支付节点为：本阶段施工完成后（排栅悬挑位置无法施工部分除外）10日内支付已完工程量的80%；竣工验收后10日内支付至实际完成量的85%；工程结算完成后10日内支付至结算价的95%；余结算价的5%为质保金，保修期两年。保修期一年期满后10日内退3%，两年期满后10日内退2%。八、工程变更。1、由甲乙双方变更联系单签证确认；2、乙方在5天内完成甲方下发的设计变更、签证费用的估价，并报甲方、监理审核；甲方代表、监理严格监督变更的执行情况；3、乙方根据确认后的变更、签证单在72小时内编制结算费，报送甲方、监理，甲方、监理在72小时内完成审核。……2016年3月20日，原告作为申报单位出具《单位工程开工申请报告》，载明申请开工日期为2016年4月1日，被告及监理单位在该报告上签章确认。2017年1月19日，被告向原告出具《承诺函》，载明：由于我司年前资金困难，未能支付贵司工程款，我司正在寻求多方融资渠道解决问题，目前已经与以下两个金融机构达成共识及开始操作：……。以上两机构预计2017年3月底完成放款，我司承诺该贷款到账后三个工作日内支付人民币1000万元工程款，如果在2017年3月31日后逾期支付该笔工程款，我司承诺按逾期时间向贵公司每月支付人民币70万元补偿款。若逾期时间超过四个月，则保留贵司终止合同的权利。本承诺函在贵司威达大厦项目工程部代表收悉后七日内未书面回复我司，即视为贵司同意此函。特此承诺。2016年5月7日，原、被告签订《工程商务确认书》，载明：鉴于原来已签订的幕墙工程合同专用条款第12.2（2）条：（内容见合同）。在综合考虑到市场材料行情波动及各方因素情况下，经双方友好协商后一致确认修改此条款如下：1：甲方一次性包干补贴给乙方人民币600000元；2：不管前期或将来的市场材料行情如何涨跌双方不再对材料进行加价或减价，按合同综合单价执行。为查明原告已施工工程的造价及现场剩余建筑材料的价值，本院根据原告的申请依法委托金厦公司进行鉴定。金厦公司于2019年6月24日出具《工程造价鉴定编制报告书》并分别于2019年8月5日、2019年9月11日、2019年10月9日出具《回复函》。根据金厦公司2019年9月11日出具的《回复函》，最终确定鉴定意见如下：1、现场已施工部分：22668050.05元；2、设计变更及现场签证单：1033412.24元；3、剩余材料部分：5255078.82元；4、剩余材料部分（争议项）：415749.30元。另，金厦公司对争议项说明如下：1、该剩余材料争议项内容是双方在现场统计剩余材料时没有统计的；2、该剩余材料辅材根据原告2019年7月31日提出的异议第2项在本稿中调增，此部分由于双方在现场时未统计，列为争议项，由原告方自行举证。针对鉴定意见中载明的争议部分415749.30元，原告明确在本案中暂不主张。另查明。1、被告就涉案工程共向原告支付工程款800000元。2、本院于2018年10月11日向被告送达起诉状、证据副本等应诉材料。3、原告具有建筑幕墙工程专业承包壹级资质。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》及《承诺函》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。一、关于原告主张的解除合同根据原、被告庭审中陈述的原告施工进度可知，涉案工程的骨架已经基本完工，面板施工已到23层左右，根据《威达大厦幕墙工程施工合同》专用部分第六条的约定，原告施工工程已进入第三阶段；根据该条关于工程款支付进度的约定，从第二阶段起，被告应在本阶段施工完成后十日内支付已完工程量的80%。本案中，金厦公司确定的现场已施工部分的工程造价（不含现场剩余材料）高达2200多万，而被告实际向原告支付的工程款仅为80万元，远远低于合同约定的付款比例，被告逾期付款，已然构成违约，符合《合同法》第九十四条第（四）项所规定的法定解除情形，原告主张解除与被告的建设工程施工合同关系，合法有据，本院予以支持。至于解约的时点，根据《合同法》第九十六条的规定，自解除合同的通知到达对方时解除。本案中，原告未举证证明其起诉前已经通知被告解除合同，则以本案起诉状送达被告之日也即2018年10月11日确定为解除合同的通知送达被告之日，本院确认原、被告签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》于2018年10月11日解除，原告主张合法有据，本院予以支持。二、关于原告主张的已完工工程款根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现原、被告之间的建设工程施工合同已经解除，原告主张被告支付涉案工程价款，合法有据，本院予以支持。根据金厦公司出具的鉴定意见可知，原告已完工工程造价中的现场已施工部分为22668050.05元、设计变更及现场签证部分为1033412.24元，合计23701462.29元，本院予以确认。至于现场剩余材料，被告抗辩的现场剩余材料难以区分是否用于涉案工程且原告未合理、科学采购材料，故被告认为无需对库存材料损益承担责任。对此，本院分析如下：首先，涉案工程由施工方也即原告包工包料，且根据前文的分析可知，原告已施工工程进度计入第三阶段，原告为顺利推进涉案工程的进展，预先为涉案工程采购相关建筑材料合理有据。其次，从金厦公司出具的鉴定意见所附的现场剩余材料清单所载的材料名称来看，施工现场堆放的建筑材料主要为石材龙骨、玻璃龙骨、玻璃、石材及相关辅材，与原告所施幕墙工程所需建筑材料密切相关，且均堆放在施工现场，足以认定为原告为涉案工程所采购，如被告认为现场堆放的材料并非用于涉案工程，应进行举证，本案中，被告对此并未进行举证，应承担举证不利的法律后果。此外，本案中，虽本院确认现场堆放材料均系原告为涉案工程采购，但并非所有现场材料均应由被告接收并由被告补偿相应价值。施工现场堆放的的建筑材料是否应由被告接收及补偿，应审查相关的建筑材料是否为涉案工程定制且无法用于其他工程。本案中，从金厦公司出具的鉴定意见所附的现场剩余材料清单所载的材料名称来看，第11项的密封胶、第13项的防火棉、第18项的密封胶条均属于通用材料，原告作为施工方在停工后完全可以将该部分通用材料搬离施工现场并用于其他工程，故本院对该三项现场材料对应的价值214760.93元（165000元+42222.53元+7538.40元）予以扣减。扣减后，现场剩余材料价值为5040317.89元（5255078.82元-214760.93元）。至于其他剩余建筑材料。从材料名称无法看出是否为通用材料，且被告未举证证明可以用于其他工程，故本院不予扣减。另，原告在本案中确认暂不主张存有争议的剩余材料对应的款项，系对其权利的自由处分，本院予以确认。综合以上分析，本院确认现场剩余材料价值为5040317.89元，该材料系原告为涉案工程定制且堆放在施工现场，应纳入原告已完工工程造价。被告抗辩意见不成立，本院不予采纳。关于原告主张的因材料价格上涨需一次性补贴的60万元，本院分析如下：1、本案中，原、被告以签订《工程商务确认书》的形式对幕墙工程合同专用条款第12.2（2）条的约定进行变更，被告综合考虑市场材料行情自愿一次性包干补贴60万元，该《工程商务确认书》系双方真实意思表示，本院予以确认。因金厦公司出具的鉴定意见所确定的材料综合单价系根据合同约定的综合固定单价确定，故本院结合《工程商务确认书》的约定进行调整。2、根据《工程商务确认书》所载内容可知，被告给予材料市场价格变更同意一次性包干补贴60万元针对的是原告履行完毕双方签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》所约定的全部施工内容，现原、被告的建设工程施工合同关系中途解除，故原告要求被告按照60万元补偿有失公允。3、本院综合《威达大厦幕墙工程施工合同》所载明的合同暂定总价39926200元与原告就合同范围内已完工工程造价27708367.94元（22668050.05元+5040317.89元）的比例，确定被告应向原告支付的材料补贴款为包干补贴总额的69%，也即被告应就原告已完工工程支付材料补贴款414000元（600000元×69%），原告主张超出部分，本院不予支持。综合以上分析，本院确定原告已完工工程造价合计为29155780.18元(现场已施工部分为22668050.05元+设计变更及现场签证部分为1033412.24元+现场材料5040317.89元+材料补贴款414000元)，扣除被告已经支付的80万元，被告尚需向原告支付工程款28355780.18元（29155780.18元-800000元），原告主张超出部分，本院不予支持。三、关于原告主张的补偿款根据《承诺函》的约定，被告应于2017年3月31日前向原告支付1000万元工程款，否则需每月向原告支付70万元补偿款。根据该付款比例，可以计算《承诺函》约定的被告逾期付款应向原告支付的补偿款计算标准为月息7%，折合年利率为84%，该标准明显过高。根据被告的抗辩意见，综合合同的履行情况、被告的过错程度，以原告的实际损失为基础，本院调整该补偿款标准为被告欠付工程款总额的20%，也即5671156.04元（28355780.18元×20%），原告主张超出部分，本院不予支持。四、关于原告主张的优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条的规定，涉案工程虽为中途停建，但原告作为承包人仍有权要求对其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围应仅限于工程价款，不包含承包人主张的就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等费用。据此，本院认定原告对其承建工程部分折价或者拍卖的价款在被告欠付工程款28355780.18元范围内享有优先受偿权，原告主张超出部分，本院不予支持。被告抗辩原告行使优先工程款受偿权已经超过了6个月的除斥期间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原、被告之间的建设工程合同关系因被告违约而解除，原告行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除之日起算，也即2018年10月11日，原告先于合同解除之日主张优先受偿权，显然未超出法定的行使期限，本院对被告的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告浙江亚厦幕墙有限公司与被告佛山市达磐恒房地产开发有限公司于2015年10月26日签订的《威达大厦幕墙工程施工合同》于2018年10月11日解除；二、被告佛山市达磐恒房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告浙江亚厦幕墙有限公司支付工程款28355780.18元；三、被告佛山市达磐恒房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告浙江亚厦幕墙有限公司支付补偿款5671156.04元；四、原告浙江亚厦幕墙有限公司对其承建的威达大厦幕墙工程部分折价或者拍卖的价款在被告欠付工程款28355780.18元范围内享有优先受偿权；五、驳回原告浙江亚厦幕墙有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，案件受理费265547元，由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担65547元，由被告佛山市达磐恒房地产开发有限公司负担200000元。本案鉴定费267420元，由被告佛山市达磐恒房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长 肖 华人民陪审员 朱 军人民陪审员 叶东梅二〇一九年十月十六日书 记 员 廖凯锐