广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7648、7699号上诉人（原审原告）：陈得生，男，汉族，1974年10月1日出生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：李伟灿，广东耀荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区南方铁塔构件厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：罗明干。委托诉讼代理人：周锦洪，男，汉族，1964年3月20日出生，住广东省广州市越秀区马棚岗15号之二地下，系该厂的员工。被上诉人（原审被告）：罗明干，男，汉族，1956年7月21日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人陈得生与上诉人佛山市南海区南方铁塔构件厂（以下简称南方铁塔厂）、被上诉人罗明干因劳动合同纠纷两案，陈得生、南方铁塔厂均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初631、2266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决：“一、确认陈得生与佛山市南海区南方铁塔构件厂于2018年6月11日至7月16日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区南方铁塔构件厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年6月11日至2018年7月16日工资17741.94元予陈得生；三、佛山市南海区南方铁塔构件厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年7月11日至7月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额2903.23元予陈得生；四、佛山市南海区南方铁塔构件厂的财产不足以清偿上述第二、三项所确定款项的，由罗明干承担补充清偿责任；五、佛山市南海区南方铁塔构件厂无须向陈得生支付解除劳动关系经济补偿金3029.50元；六、驳回陈得生在（2019）粤0605民初631号案中的其他诉讼请求；七、驳回佛山市南海区南方铁塔构件厂在（2019）粤0605民初2266号案中的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免交案件受理费。”上诉人陈得生不服原审法院上述判决向本院提起上诉，请求：一、变更原审判决第一项为：陈得生和南方铁塔厂在2018年6月11日至2018年7月17日期间存在劳动关系；二、变更原审判决第二项为：南方铁塔厂向陈得生支付2018年6月11日至2018年7月17日期间工资22758.62元；三、变更原审判决第三项为：南方铁塔厂向陈得生支付2018年7月11日至7月17日未签订书面劳动合同双倍工资差额4827.59元；四、变更原审判决第四项为：罗明干对南方铁塔厂在本案全部债务承担补充清偿责任；五、撤销原审判决第五项，改判南方铁塔厂向陈得生支付经济补偿金7500元；六、撤销原审判决第六项，改判南方铁塔厂向陈得生额外支付未提前30日解除劳动关系一个月工资15000元；七、二审诉讼费由南方铁塔厂承担。事实和理由：陈得生最后工作时间为2018年7月17日，当月出勤16天，休息1天，因此劳动关系存续时间应确认至2018年7月17日。二、根据相关法律法规规定，月平均工作日为21.75天，因此原审判决对2018年6月按照30个工作日，2018年7月按照31个工作日来计算陈得生的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额均是错误的，实际数额应是：6月工资为出勤17天÷21.75天×15000元/月=11724.14元；7月工资为出勤16天÷21.75天×15000元/月=11034.48元；未签订书面劳动合同差额为15000元/月÷21.75天×7天=4827.59元。三、陈得生入职南方铁塔厂之后，双方并没有约定录用条件，南方铁塔厂在试用期间提出组织不力、临阵退缩为由停止陈得生的工作，实际是以陈得生不能胜任总经理岗位为由而解除双方的劳动关系。原审判决认为陈得生没有就旅游活动工作交代其他人，在遇上台风天气后没有跟进，存在严重失职是不符合事实的。理由如下：1、南方铁塔厂并没有明确的职位考核标准以及岗位职责文件。2、旅游活动是南方铁塔厂内部已经筹备计划好，且并未及时通知陈得生，是陈得生在2018年7月11日上午主动向南方铁塔厂罗明干的助理黄某了解到的，最后也才知道相关人员在该活动的前期是瞒着陈得生的。为此，陈得生还曾在电话中批评黄某不告诉陈得生。3、陈得生由于晕海晕船，因此在考虑自身安全的前提下，曾向罗明干2次口头提出不能参与，并于7月15日早上再次向罗明干口头说明不能参加。4、自陈得生入职南方铁塔厂担任总经理职务以来，虽然南方铁塔厂、罗明干多次拖延、拒绝签订劳动合同，忽视陈得生的基本权利，给陈得生造成了精神压力，但陈得生在旅游活动出发前仍然尽职尽责：（1）陈得生有要求人事行政部的李某制定《2018年旅游活动安全注意事项》，并由邓某审核，陈得生作为总经理审批执行；（2）出发前，陈得生主持全体参与旅游的人员进行了安全培训会，并有相关人员的书面签名确认为证，说明陈得生非常重视此次旅游活动的安全工作；（3）陈得生于2018年7月15日7点49分，在“2018年南方厂公司旅游群”里向大家做了不能参加的书面说明；（4）陈得生在群里明确指定“由邓某全权负责，夏某全力协助”此次旅游活动。5、此次旅游活动中，没有人电话、微信或者其他方式通知陈得生遇到台风等恶劣天气，因此即使有台风意外事件发生，陈得生也确实无法进行处理。6、陈得生反复查阅了“2018年南方厂公司旅游群”的微信聊天记录，并无人提及台风问题。7、陈得生查阅过当时的气象信息，2018年7月15日至16日两天内台山上川岛并未出现台风，台风实际产生于2018年7月17日。8、此外，南方铁塔厂也未举证证明旅游活动因为台风所产生的损失。因此，本案不符合过失辞退法定条件，南方铁塔厂应向陈得生支付经济补偿金及额外一个月工资。且陈得生入职时长达37天，依法应按半个月工资支付经济补偿金，即15000元×0.5个月=7500元。未提前30日解除劳动关系一个月工资则为15000元。四、因本案南方铁塔厂债务不限于未支付的工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额，还有经济补偿金、未提前三十天解除劳动关系的一个月工资、延迟履行的债务利息。故，原审判决第四项应依法改判。针对上诉人陈得生的上诉，上诉人南方铁塔厂辩称：陈得生提交的证据不足以证明南方铁塔厂与其有劳动关系。陈得生提供的工作批阅文件是伪造的，2018年6月陈得生来南方铁塔厂应聘，并提供了履历及身份证复印件，履历中说其是某某大学毕业，但未提供有效证书，并且其所述的管理经验与南方铁塔厂工作没有关系，所以南方铁塔厂没有聘用。陈得生觉得南方铁塔厂急需要人，因为南方铁塔厂正处于亏损状态，陈得生便提出先考察一两个月，把企业经营状况管理方案做出来，厂里觉得方案可行就谈聘用。然后南方铁塔厂带他看了厂里的状况，陈得生提出需要在工厂食宿的要求，以便进行实地考察研究。南方铁塔厂与陈得生没有建立劳动关系，他只是来了解南方铁塔厂的情况，他要提出改革方案，南方铁塔厂才会聘用他。陈得生在仲裁及原审提交的录音，2018年7月13日、7月14日录音中的内容就可以证明陈得生没有提供过任何证明身份的正式文件，他与南方铁塔厂从未办理正式的入职手续。陈得生当时过来谈待遇，要签合同，要办厂牌，均是2018年7月13日、7月14日的事，他是蓄谋进行的问话，2018年7月15日新来文员李某并不清楚情况，就给他做了一份入职登记表。但由于陈得生没有提供相关身份证明文件，只有身份证复印件，所以无法办理后续的入职手续。陈得生在没有告知南方铁塔厂的情况下进行录音，也表明了其是有预谋对南方铁塔厂进行讹诈。劳动仲裁所依据的管理文件都是伪造的，南方铁塔厂给陈得生看的管理资料，陈得生在四月、五月的工资表上签字就证明他参与了管理，这不符合常理。另，录音也证明了其没有提供过任何证明身份的正式文件。综上，陈得生与南方铁塔厂不存在劳动关系，南方铁塔厂不应向其支付任何费用。针对上诉人陈得生的上诉，被上诉人罗明干答辩称：罗明干作为投资人，本应承担无限连带责任，因此对陈得生请求罗明干作为连带清偿责任人没有异议。上诉人南方铁塔厂不服原审法院判决向本院提起上诉，请求：一、判决南方铁塔厂与陈得生不存在劳动关系；二、驳回陈得生的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由陈得生承担。事实和理由：本案原审判决认定的事实严重偏离了客观事实。首先，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。陈得生6月11日来厂后，南方铁塔厂发现他对南方铁塔厂的管理并不了解，当时答应提供其吃住以便其了解南方铁塔厂。南方铁塔厂从未安排陈得生任何工作，自始至终南方铁塔厂都只是让他在了解工厂的运作过程，并要求他写一份如何提高南方铁塔厂劳动效率、降低能耗的方案，促使南方铁塔厂扭转亏损局面。从实施方案之日起进入陈得生的试用期。南方铁塔厂的总经理邓某已在厂工作超过20年，因此在没有一个切实可行的方案提高南方铁塔厂劳动效率的情况下，南方铁塔厂是不可能让一个什么都不懂的人去代替他的职位的。其次，从陈得生提供的南方铁塔厂的工资表可以看出，南方铁塔厂总经理的现有工资为月薪5000元，陈得生如果没有一套切实可行的改革方案，南方铁塔厂不可能以15000元月薪聘请其做总经理。这也从侧面反映出南方铁塔厂并未聘用陈得生。陈得生提供的所谓“签发文件”，都是陈得生来之前的文件，没有一份是陈得生参与管理签发的，这些情况在庭审质证时南方铁塔厂已经清楚告知法庭。第三，陈得生在庭审时说他负责生产、PMC、仓库、人事、财务、品质等方面工作，但南方铁塔厂根本没有PMC这个部门。南方铁塔厂所有部门负责人都可以证明陈得生从未担任南方铁塔厂的总经理一职。综上，陈得生提供的微信及录音都是2018年7月后他蓄谋讹诈南方铁塔厂的虚假文件，南方铁塔厂从未聘请其担任总经理。针对上诉人南方铁塔厂的上诉，上诉人陈得生辩称其答辩意见与上诉意见一致。二审期间，陈得生提交以下证据：1、南方铁塔厂国庆节前旅游方案，拟证明2018年7月15日至7月16日公司方组织20名员工前往江门上川岛旅游，根据时间安排离岛时间为2018年7月16日下午3点。2、“2018年南方厂公司旅游群”的聊天截图，拟证明2018年7月15日，陈得生因晕船已通知其他人不参加旅游，并指定邓某全权负责，夏某协助。3、央视网、中国天气网的网站打印件，拟证明热带低气压“山神”在2018年7月17日早上5点进入南海东北部，同日早上8点加强成为台风，因此南方铁塔厂员工于2018年7月16日下午3点离岛根本不可能遇上台风。4、陈得生与黄某的电话录音DVD光盘一份，拟证明旅游计划是南方铁塔厂内部制定好的，陈得生在知道该事情后，南方铁塔厂方让陈得生一起参加，直至出发前几天才让陈得生负责跟进该事项。5、“2018年南方厂公司旅游群”微信截图12张，拟证明直到旅游结束都没有员工谈及台风的问题。南方铁塔厂质证称：证据1三性不予确认，该证据系陈得生自行编造，没有事实依据。证据2真实性予以确认，但不能证明陈得生所陈述的内容，陈得生本来是要参加旅游的。出发前公司法定代表人与其谈话，说既然他来调研，就好好利用这个机会，与公司员工们聊一下，看看与员工是否相处融洽。陈得生当时没有提出不参加旅游，也没有说晕船，直接就答应了。证据3天气预报的真实性没有异议，但不能证明陈得生要证明的问题。证据4系陈得生单方陈述，对真实性不确认，从录音内容看陈得生不是总经理，黄某并不相信他，陈得生想把旅游款占为己有。证据5，群里没有人提台风的问题是正常的，因为当时去到上川岛码头才知道不能出航，大家都很清楚台风的问题，于是改了路线去阳江闸坡。在原审和仲裁时，陈得生都说旅游是其组织的，以证明且是管理人员，二审庭审中又陈述其不知情。就陈得生提交的证据本院认为，其中南方铁塔厂对真实性无异议的证据本院予以采信，南方铁塔厂对真实性有异议的证据，本院认定如下：证据1，该证据系陈得生单方制作，无南方铁塔厂加盖印章，且南方铁塔厂对该证据的真实性予以否认，故本院对该证据不予采信。证据4，南方铁塔厂虽对该证据的真实性予以否认，但并未否认录音中一方当事人系其员工黄某，故本院对该证据的真实性予以采信。二审期间，南方铁塔厂提交以下证据：1、6份证人证言，拟证明陈得生不是南方铁塔厂的总经理。2、参加旅游同事的证人证言，拟证明当时在上川岛码头等待了四个小时，码头工作人员告知停航，南方铁塔厂只能取消上川岛行程。3、阳江市海陵岛旅游住宿发票复印件；4、游泳收款收据一份；5、南海一号门票；6、餐费发票。陈得生质证称：对证据1的三性不予确认，因为证人均没有出庭作证。对证据2的三性不予确认，因为证人均没有出庭作证，且证人的签名也不在证人签名处，而是在其他空白地方。对于证据3、4、5、6的三性不予确认，不属于二审新证据。罗明干质证认为：海陵岛住宿费发票证明因受到台风影响，旅游目的地从上川岛改为海陵岛变行程需要增加住宿费、车费等均不需要告知陈得生，故陈得生不是公司总经理。游泳收款收据证明公司一行18人在海陵岛游泳。南海一号门票证明案涉旅游行程目的地是闸坡，因参观南海一号导致费用增加，但亦不需要告知陈得生，故证明陈得生不是公司总经理。餐费发票证明公司此次旅游的餐费有所增加，但同样不需要告知陈得生，亦证明陈得生不是此次公司旅游活动的组织者。就南方铁塔厂提交的证人证言，本院认定如下：证人均系南方铁塔厂的员工，与其存在利害关系，故本院对南方铁塔厂提交的证人证言不予采信。住宿发票、游泳收款收据、南海一号门票、餐费发票均与本案的处理结果无关，故本院不予采信。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，两案均系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议点如下：一、关于陈得生与南方铁塔厂是否存在劳动关系的问题。陈得生主张其于2018年6月11日入职南方铁塔厂任总经理，与南方铁塔厂投资人罗明干口头约定试用期三个月，试用期工资为15000元/月，双方没有签订劳动合同。南方铁塔厂则主张其于2018年6月初面试了陈得生，但发现陈得生没有从事该行业的相关经验，遂未直接聘用。因陈得生表示对南方铁塔厂总经理职位感兴趣，并承诺只要南方铁塔厂给其两个月时间熟悉业务，其会根据调研情况做出南方铁塔厂的整改报告，南方铁塔厂则可以根据整改情况考虑是否和陈得生建立劳动关系，且陈得生表示该期间南方铁塔厂无需支付任何报酬，只需提供陈得生食宿即可。因此，南方铁塔厂主张其和陈得生之间未建立劳动关系，而是合作关系。对此，本院认为：首先，南方铁塔厂对其上述主张未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其次，陈得生提交的其与南方铁塔厂投资人罗明干及人事部主管李某的微信聊天记录和谈话录音内容显示：1、2018年6月2日，李某在网上看到陈得生的简历，并邀请陈得生面试南方铁塔厂的总经理岗位。陈得生在和李某的微信聊天中则表示希望在正式上班前签订劳动合同。2、2018年7月13日罗明干、陈得生、李某的谈话录音中，罗明干表示，劳动合同的事李某不用管了，由其复印给陈得生，并交代李某尽快给陈得生办理厂牌。3、2018年7月14日罗明干、陈得生的谈话录音中，陈得生问罗明干，“6月11日入职到现在，《劳动合同》都没有签。您不想签，是吗？”罗明干则表示《劳动合同》签不签都不无所谓，工资做一天算一天。陈得生质问罗明干，当初谈好的试用期工资15000元，过了试用期工资18000元是否还算数？罗明干则表示没有说过试用期工资是15000元。4、2018年7月14日陈得生、李某的谈话录音中，陈得生问李某是否还记得当时罗明干答应陈得生试用期工资为15000元，李某则回答“对”。因此，根据上述微信聊天记录和谈话录音可知，陈得生和南方铁塔厂实际就陈得生的入职、试用期工资（15000元/月）等达成了一致意见。第三，根据陈得生提交的名为“南方铁塔工厂管理群”的微信群聊天记录显示，就南方铁塔厂的相关业务工作，陈得生实际进行了参与。综上可以认定，南方铁塔厂和陈得生之间实际建立了劳动关系。二、关于二者劳动关系存续时间及工资数额的问题。首先，南方铁塔厂未举证证明陈得生的具体入职时间，结合陈得生提交的其与李某的微信聊天记录时间，原审法院采信陈得生的主张认定其入职时间为2018年6月11日并无不妥。其次，根据陈得生与李某的微信聊天记录，2018年7月16日李某微信告知陈得生，因陈得生工作组织不力并有临阵脱逃的嫌疑，南方铁塔厂要求陈得生从当日开始停止工作，接受处理。且二审庭审期间，陈得生对其何时离开公司及其收到公司的通知后是否有回单位上班的陈述是：“2018年7月17日下午离开公司……因为我住在公司中，没有搬走，也有上班，7月17日上午，罗明干让我去谈话”，由此可以看出，陈得生7月17日并未给公司提供劳动，因此，陈得生实际应上班至2018年7月16日。故，二者劳动关系实际存续期间应为2018年6月11日至7月16日。关于陈得生劳动关系存续期间工资数额的问题。陈得生主张其工资为15000元，应按照月平均工作日21.75天结合出勤天数来计算其工资数额，故其6月工资为出勤17天÷21.75天×15000元/月=11724.14元；7月工资为出勤16天÷21.75天×15000元/月=11034.48元。但因陈得生并未举证证明双方约定的工资15000元系正常工作时间工资，故其上述主张无相关事实和法律依据，原审法院根据双方劳动关系存续期间计算陈得生2018年6月11日至2018年7月16日工资为17741.94元（15000元/月÷30天×20天+15000元/月÷31天×16天）正确，本院予以维持。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，南方铁塔厂、陈得生于2018年6月11日建立劳动关系，根据上述法律规定双方应于2018年7月10日前订立书面劳动合同，但双方实际并未订立书面劳动合同。根据陈得生提供的微信记录、谈话录音显示，陈得生一直在催促南方铁塔厂订立书面劳动合同，故未订立书面劳动合同的责任应归责于南方铁塔厂。因此，原审法院结合双方劳动关系存续时间，认定南方铁塔厂应向陈得生支付2018年7月11日至7月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额2903.23元（15000元/月÷31日×6日）合理有据，本院予以维持。四、关于南方铁塔厂是否应向陈得生支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的问题。陈得生与南方铁塔厂均确认双方关系解除的原因是因南方铁塔厂员工李某向陈得生发送微信，内容为：陈得生先生，因你工作组织不力，并有临阵脱逃的嫌疑，公司现在正式通知你从今天开始停止工作，接受处理。现结合本案事实分析如下，南方铁塔厂的投资人罗明干在对南方铁塔厂二审庭后提交的证据发表质证意见时陈述：“如果陈得生是该次活动的总负责，是否需要知道活动费用超资？陈得生什么都不知道，证明陈得生不是该次活动的组织者，更不可能是总经理”。南方铁塔厂的代理人周锦洪在二审代理词中陈述：“该旅游组织从开始策划及目的地的选择等是由我本人负责，所以开始的旅游计划没有将他的名字列入，后来将名单报到法人代表罗明干处申请经费时，罗明干说这次旅游应当让陈得生参加，顺便通过这次旅游让他在旅游过程中将他和员工的距离拉近，所以才邀请他一起同行……陈得生说旅游的事开始是瞒着他的，这就是事实，因为他不是我厂的员工……因临时订当天的酒店，住宿费超出了预算，整个行程费用增加了2000元，但整个过程没有一个人向陈得生汇报过，甚至陈得生自己也不知道我们去哪里了”，也就是说，南方铁塔厂的投资人与代理人都确认陈得生不是该次活动的组织者，陈得生在确定因自身晕船的原因不参加该次旅游活动后，在旅游群中告知了其他同事。故陈得生并不存在组织工作不力及临阵逃脱的问题。南方铁塔厂以此为由解除与陈得生的劳动关系不符合相关法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，南方铁塔厂应向陈得生支付违法解除劳动关系赔偿金。结合南方铁塔厂与陈得生劳动关系的存续期间为2018年6月11日至7月16日，陈得生的工资为15000元/月，故南方铁塔厂应向陈得生支付违法解除劳动关系赔偿金15000元（15000元/月×0.5×2），但陈得生在本案中仅主张7500元，系其对自身合法权益的正当处分，本院予以确认。原审法院此项认定错误，本院予以纠正。五、关于南方铁塔厂是否应向陈得生支付未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资的问题。本案中，因南方铁塔厂是违法解除与陈得生的劳动关系，故南方铁塔厂和陈得生解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，故原审法院认定南方铁塔厂无需向陈得生支付未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资合理有据，本院予以维持。六、关于罗明干应承担的责任问题。南方铁塔厂系个人独资企业，其投资人为罗明干。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应以其个人的其他财产予以清偿。故，原审法院认定罗明干应对南方铁塔厂的涉案债务承担补充清偿责任合理有据，本院予以维持。综上，陈得生部分上诉请求有理，应予支持。原审部分认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初631、2266号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初631、2266号民事判决第六项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初631、2266号民事判决第五项为：佛山市南海区南方铁塔构件厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈得生支付赔偿金7500元；四、变更广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初631、2266号民事判决第四项为：佛山市南海区南方铁塔构件厂的财产不足以清偿上述第一、三项所确定款项的，由罗明干承担补充清偿责任；五、驳回陈得生在广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初631号案件中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费原审法院免予收取；两案二审受理费20元，由上诉人佛山市南海区南方铁塔构件厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年十月九日法官助理  马晓攀书 记 员  罗淇升