广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1121号上诉人（原审被告、反诉原告）：阳西怡和投资有限公司。住所地：广东省阳西县新墟镇新正街68号办公大楼。法定代表人：赖永红，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡玉芳，北京市盈科深圳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢容强，北京市盈科深圳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳西县建筑工程公司。住所地：广东省阳西县城一区永安二街八巷1号。法定代表人：刘再万，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小姝，广东源满律师事务所律师。委托诉讼代理人：余若云，广东源满律师事务所实习律师。上诉人阳西怡和投资有限公司（以下简称阳西怡和公司）因与被上诉人阳西县建筑工程公司（以下简称阳西建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳西县人民法院于2019年4月18日作出的（2017）粤1721民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳西怡和公司上诉请求：（一）撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持阳西怡和公司的全部反诉请求，驳回阳西建筑公司的诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用全部由阳西建筑公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审以现场施工人员的审核作为涉案工程总造价，属于认定事实错误。现场施工人员江河仅为项目管理人员，未经阳西怡和公司授权，无权代表公司与阳西建筑公司进行工程结算。阳西建筑公司既未提供相关结算材料也未申请工程造价鉴定。在法院调查笔录以及《情况说明》中，江河多次表述其为“工程部负责人，负责工程现场管理工作”、“工程联系人”、“没有授权，我只是负责现场管理，最终结算是由怡和公司进行确认。”阳西建筑公司只是为了响应江河评估而向其提交结算报告，结算价29072588元始终未经过阳西怡和公司确认。2.怡和大酒店外立面装饰工程是包含在涉案纠纷所涉的工程范围内，在阳西建筑公司起诉的事实及理由中，对涉案工程描述也说明包含了外立面装饰工程，并且阳西怡和公司支付的工程款也是无法区分的；在阳西建筑公司一审提供的证据6《补充协议书》中，阳西建筑公司主张证明“案涉工程在2013年5月1日已全部完工即交付被告使用”。因此，怡和大酒店外立面装饰工程属于涉案怡和大酒店工程的一部分，外立面装饰工程税费7404.5元属于涉案工程的已付工程款，外立面装饰工程的质量问题属于涉案工程的质量纠纷，阳西建筑公司未履行外立面装饰工程保修义务，阳西怡和公司有权要求阳西建筑公司予以赔偿。一审认定该工程不属于本案审理范围错误。3.一审在确认怡和大酒店和新新家园工程分别在2013年5月1日和2014年4月28日竣工验收合格的情况下，认定阳西建筑公司逾期工期282天属于认定事实错误。（1）根据2011年8月2日《协议书》约定“不论什么情况，双方以2010年12月13日签订的阳西怡和大酒店/怡和新新家园总承包工程《建设工程施工合同》为准”，并且2012年5月9日签订的《补充协议书》也约定“本补充协议与阳西怡和大酒店/怡和新新家园总承包工程施工合同具有同等法律效力”，由此可见，双方真实意思表示以及实际履行的均是2010年12月13日《建设工程施工合同》，应按照该合同约定建设工期270天计算。（2）一审法院已确认怡和大酒店和阳西怡和新新家园商住小区工程分别在2013年5月1日和2014年4月28日竣工验收合格，因此，以开工日期2010年12月23日起算建设工期270天，竣工日期应当为2011年9月19日，即便存在停工7个月，阳西建筑公司也分别逾期竣工延误380天和742天。4.2010年12月13日签订的建设工程施工合同第35.2条约定“延期竣工的，从延期的次日起每逾期一天，由承包人按合同总价款每日0.03%的比例向发包人支付违约金”。故一审以新新家园工程的工程款15227724元作为基数计算延期竣工违约金缺乏依据。涉案合同总价款约定为3668万元，按照逾期竣工日期1122天计算，阳西建筑公司应当支付逾期竣工违约金12346488元（36680000×1122×0.03%）。二、一审认定事实不清。1.一审未查明阳西建筑公司未提供发票，阳西怡和公司有权依约顺延付款的事实。按照2010年12月13日《补充协议书》第三条第7款约定：“甲方须在收到乙方提供的由阳西税务局监制的建筑业发票后支付每笔工程款。如乙方未及时提供发票的，甲方付款顺延。”阳西建筑公司提供的证据9《电子发票记账清单》仅为打印件，其无任何证据证明已向阳西怡和公司开具并提供发票，阳西建筑公司主张支付工程款不满足合同约定的付款条件，一审认定阳西怡和公司存在迟延付款的违约行为需要支付逾期付款利息错误。2.一审未查清安全文明施工双优工地奖项的原因是对工程安全施工、文明施工的考核评选，未办理施工许可证不属于考核内容，未取得安全文明施工双优工地奖项是阳西建筑公司从未申报。（1）按照合同专用条款第35.2条约定以及双优样板工地评选办法规定，由施工总承包企业即阳西建筑公司负责向建设局、建筑业协会申报，而阳西建筑公司自始至终均未申报过。（2）根据双优样板工地评选办法第九条、第十条规定，参评项目采用的是评分制，评审评分结果会书面通知申报单位和施工安全监督站，即便考核评选不合格，施工安全监督站也会对安全隐患提出整改，而未办理施工许可证并非工程安全文明施工考核内容。因此，如若阳西建筑公司进行申请，相关结果也会进行书面答复。阳西建筑公司未申报安全文明施工双优工地奖，依约应处以10万元罚款。阳西建筑公司辩称：一、一审认定涉案工程价款事实清楚，证据确实充分。首先，涉案两项工程怡和新新家园小区和怡和大酒店主体工程经双方约定为定额工程价款，根据最高院相关司法解释的规定，合同对工程价款约定是固定价的，应按照固定价来结算。其次，在合同履行过程中，双方当事人同意就新新家园小区C栋暂缓施工，即合同约定的新新家园小区工程存在甩项工程；同时，在施工过程中，阳西怡和公司也增加一定的工程量，令约定的工程价款产生了变化。根据甩项的工程量以及增加的工程量，阳西怡和公司通过工程现场负责人即涉案工程的联系人江河，将阳西怡和公司审核后的工程价款反馈给阳西建筑公司，阳西怡和公司最终审核的工程总价款也与原约定工程价款差异不大。再者，江河作为涉案工程的联系人，相关工程事宜均由江河负责，阳西建筑公司有理由相信该公司交付给江河的所有材料，包括结算审核表等，故江河通过邮件向阳西建筑公司发送的工程总造价审定表是阳西怡和公司的真实意思表示，应对该审定表予以认定。第四，阳西怡和公司已按该审定表载明的结算价格向税务机关缴纳了相应的税款。退一步说，即使阳西怡和公司不认可阳西建筑公司提出的工程结算价款，根据完税的相关情况，只能证明本案的工程总造价比阳西建筑公司现提出的工程造价还要高。第五，阳西怡和公司在一审提出鉴定申请，又放弃鉴定，根本原因在于拖延时间，其放弃鉴定的行为，也证明了阳西怡和公司对涉案工程总造价是认可的。二、关于阳西怡和公司提及的怡和大酒店外立面装饰工程属于本案涉案工程，是混淆概念。阳西建筑公司一审已提供充足的证据证明怡和大酒店主体工程和怡和大酒店外立面装饰工程是两个完全独立的合同。两份合同签订的时间、工程造价、工期等均不相同，而且双方在履行合同时也严格区分该两份合同的称谓，两项工程是完全没有任何歧义的。三、关于工期延误的问题。造成工程工期的延误，是由于阳西怡和公司的行为所致，一审判决阳西建筑公司支付误工违约金，缺乏事实和法律依据。首先，阳西怡和公司在工程开工十个月后才取得施工许可证，导致阳西建筑公司无法正常施工。其次，在施工期间还存在着至少三个月的大雨、台风等不可抗力的影响。再次，阳西怡和公司未按约定支付工程款，致使工人施工情绪懈怠。四、关于违约金的计算。由于阳西怡和公司和阳西建筑公司在实际施工过程中对合同进行了修改，工程量及工程价款均有变更，因此一审根据实际产生的工程量计算违约金，更符合公平、合理的原则。五、关于发票问题，本案的工程总造价经阳西怡和公司审核后，由阳西怡和公司直接将税款交付给税局，税局已开具发票给阳西怡和公司，但因发票只有一联，阳西建筑公司已交付给阳西怡和公司，所以阳西建筑公司只能打印已开具发票的账单，没有发票原件。六、关于双优工程的问题。阳西建筑公司一审提供的证据可证实，由于在开工时阳西建筑公司未获得工程施工许可证，涉案工程根本不符合申报双优工程的条件，阳西建筑公司在向建设部门提交申请时，建设部门根本不予受理，是阳西怡和公司该违法行为是导致涉案工程无法申报和获得双优工程。阳西建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令阳西怡和公司立即支付尚欠工程款2735004.18元给阳西建筑公司；2.判令阳西怡和公司从2013年5月1日起至付清款日止，按日万分之三计付逾期付款利息给阳西建筑公司；3.本案诉讼费由阳西怡和公司负担。阳西怡和公司向一审法院反诉请求：1.判令阳西建筑公司向阳西怡和公司支付工期违约金2000000元；2.判令阳西建筑公司向阳西怡和公司支付罚款100000元；3.判令阳西建筑公司向阳西怡和公司支付工程维修费1000000元；4.本案反诉费、鉴定费由阳西建筑湖公司承担。一审法院认定事实：2010年12月13日，阳西怡和公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）阳西建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：阳西怡和大酒店、怡和新新家园总承包工程；工作地点：广东省阳西县xxx出口处；工程内容：工程建筑面积约54423平方米，地上局部15层、高约49米；资金来源：企业自筹；承包范围：本工程根据甲方招标文件要求之总承包工程，承包范围按照招标文件要求包括但不限于下列：住宅A、C栋结构、安装及装修，酒店框架结构和指定分包工程以外的工程以及其他分包单位的配合协调工作；合同工期：暂定2010年12月1日至2011年8月30日；合同价款：叁仠陆佰陆拾捌万元整（￥3668万元）；发包人派驻的发包人代表江河，作为现场管理代表负责工程质量、进度、技术、投资控制及负责设计图纸的变更及工程施工期间的其他日常管理工作事宜等等。同日，双方又签订一份《补充协议书》，约定：一、工程总价为人民币叁仠陆佰陆拾捌万元整（￥3668万元）。乙方在投标报价时的遗漏项目（包括但不限于塔吊基础、钢筋、砼等）费用及包干风险均已包含在其中。工程总价包含了乙方完成承包范围内所有工作，除双方约定可调整因素外，工程总价不予调整。二、乙方自愿并保证足额带资1000万元用于项目施工周转，其带资成本已包含在合同总价中不再另行补助。三、工程支付方式：1、乙方施工主体（包括住宅A栋、酒店主副楼、售楼部约3000㎡）结构工程完成20000㎡，甲方在14日内支付给乙方750万元进度款；2、主体（包括住宅A栋、酒店主副楼、售楼部约3000㎡）结构封顶，甲方在14日内支付给乙方503万元进度款；3、主体结构封顶后按照时间进度支付进度款，即乙方每月20日申报该月已完成工程量清单，总监理工程师及甲方代表于14日内审核，于审核完毕后7日内支付该月75%进度款；进度款最后一期为工程完工并验收合格后，乙方在14日内申报已完成工程量清单，总监理工程师及甲方代表于14日内审核，于审核完毕后7日内支付至85%进度款；5、工程竣工综合合格后，乙方在28日内报出结算书，总监理工程师及甲方代表于60日内予以审核或提出异议，于审核完毕后15日内支付至结算价款的95%；6、余款5%留作质量保修金，质量保修期满二年后30天内，甲方将剩余保修金无息退还乙方；甲方须在收到乙方提供的由阳西税务局监制的建筑业发票后支付每笔工程款。如乙方未及时提供发票的，甲方付款顺延等等。合同签订后，阳西县建筑工程公司即于2010年12月23日组织人员进场开始施工。2011年9月1日，阳西怡和公司建设的阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程经合法招标后，确定阳西建筑公司为中标人。2011年9月8日，阳西怡和公司和阳西建筑公司分别就中标的上述两项工程各签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）作为中标备案。其中阳西怡和大酒店工程的施工合同约定，工程承包范围：土建及防雷；合同工期：工程合同工期总日历天数360天，拟从2011年9月15日开始施工，至2012年9月15日竣工完成；合同价款：固定合同总价12136191.29元；阳西怡和新新家园商住小区工程的施工合同约定，工程承包范围：土建、水电安装；合同工期：工程合同工期总日历天数360天，拟从2011年9月15日开始施工，至2012年9月15日竣工完成；合同价款：固定合同总价24543906.66元。2011年10月10日，阳西县住房和城乡规划建设局经审查后确认阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区建筑工程符合施工条件，并为此签发《建筑工程施工许可证》。2013年5月1日，双方经确认后同意以该时间点作为阳西怡和大酒店工程综合验收合格的日期。2014年4月28日，阳西怡和新新家园商住小区工程经竣工验收合格。上述两项涉案工程经竣工验收合格后，双方并未进行结算。2015年6月23日至25日期间，阳西怡和公司的现场施工代表江河经与阳西建筑公司就涉案工程的价款进行多次交换意见后通过电子邮箱将其审定的涉案工程的总造价发送到阳西建筑公司的员工郑水飘的QQ邮箱。根据阳西怡和公司的现场施工代表江河发送到电子邮箱的数据显示，涉案工程的审定总价金额为29072588元，其中阳西怡和新新家园工程为11701059元，阳西怡和大酒店工程为13272562元，阳西怡和商铺工程为3526665元，总承包现场签证572302元。经询问阳西怡和公司的现场施工代表江河，其确认通过电子邮箱发送上述涉案工程审定总价金额的事实。阳西怡和公司在庭审中提供的证据“工程进度款支付审核意见”显示：1、新新家园合同总造价11701058元；2、酒店合同总造价13272561元；3、商铺总造价3524500元。一审庭审中，阳西建筑公司认为其至2015年7月10日止共收取阳西怡和公司支付涉案的阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程的工程款26337583.82元（包括履约担保金76000元），并为此提供了电子银行交易回单、委托书、借据、收据等证据证明，这些证据所记载的收款情况如下：2011年7月8日收款3000000元；2011年7月15日收款1000000元；2011年7月22日收款2000000元；2011年7月28日收款1000000元；2011年8月2日收款500000元；2011年9月29日收款2000000元；2011年11月4日收款2000000元；2011年11月29日收款1500000元；2012年1月18日收款3000000元；2012年1月17日收款51310元；2012年1月19日收款600000元；2012年5月15日收款2000000元；2012年9月29日收款1000000元；2012年12月31日收款500000元；2013年1月15日收款200000元；2013年1月25日收款100000元；2013年2月5日收款150000元；2013年4月3日收款50000元；2013年4月25日收款50000元；2013年5月15日收款100000元；2013年9月16日收款1000000元；2014年1月27日收款1000000元；2014年8月22日收款182400元；2014年11月4日收款2000000元；2015年7月10日收款1277873.82元（阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程税款）。阳西怡和公司对阳西建筑公司上述所列的已付款项均无异议，但认为阳西建筑公司少计算了税费7404.5元，且应包括了阳西怡和大酒店外立面装饰工程的工程款。阳西建筑公司则认为税费7404.5元是缴交阳西怡和大酒店外立面装饰工程的税费，不是其本案中所主张的两项涉案工程的税费。另外，阳西怡和公司认为涉案工程的竣工时间为2013年5月1日。2012年5月28日，阳西怡和公司和阳西建筑公司就阳西怡和大酒店外立面装饰工程另行签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定，工程承包范围：本工程根据甲方招标文件要求之阳西怡和大酒店外立面装饰工程，承包范围按照招标文件要求包括下列内容但不限于，以招投标文件及投标文件内所列的项目为准；合同工期：开工日期：暂定2012年6月1日，竣工日期：暂定2012年11月1日；合同价款：950万元。2012年6月6日，阳西建筑公司承建的阳西怡和大酒店外立面装饰工程正式开工。2013年5月9日，双方签订一份《补充协议书》，载明：阳西怡和大酒店外立面装饰工程已经于2013年1月25日全部完工。在经过监理及阳西怡和公司、阳西建筑公司三方验收合格后，双方商定同意以2013年5月1日作为工程综合验收通过日期以便于计算工程款的支付时间。2017年11月2日，阳西怡和公司以阳西建筑公司施工的阳西怡和大酒店外立面装饰工程存在严重的质量问题为由向一审法院提出鉴定申请，要求对该工程外墙、油漆、屋面、铝门窗的质量及其修复方案的造价进行鉴定。为此，一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对阳西怡和公司申请鉴定的事项进行鉴定。鉴定过程中，阳西怡和公司就缴交鉴定费的金额问题与鉴定机构进行多次磋商，但其一直未按要求缴交。2019年1月4日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出（2018）仲恒房鉴字第200－5号《退案函》，终止受理（2017）粤1721民初409号案的委托。另查明，阳西建筑公司经工商核准登记为集体所有制企业，法定代表人为刘再万，经营范围为承接建筑安装、承接市政公用、桥梁道路、公路路灯、装修装饰、土石方、地基基础、水利水电、园林绿化工程、钢结构工程、机电设备安装工程、城市及道路照明工程、环保工程；建筑材料销售。一审法院认为：阳西建筑公司与阳西怡和公司签订的《建设工程施工合同》、《广东省建设工程标准施工合同》及相关的《补充协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应当恪守并全面履行各自义务。综合本案案情及需要判决的事项归纳以下几个焦点：一是涉案工程的工程款如何确定；二是阳西建筑公司的诉讼请求应否支持；三是阳西怡和公司的反诉请求应否支持。对此，一审法院作如下评述：一、关于涉案工程的工程款如何确定的问题。阳西建筑公司认为其在本案中主张的涉案工程的施工内容为阳西怡和大酒店主体工程及阳西怡和新新家园商住小区工程（包括主体、装饰和商铺附属工程），阳西怡和公司对上述两项工程所包含的施工内容无异议，应予以确认，但阳西怡和公司认为涉案工程还应包括阳西怡和大酒店外立面装饰工程。由于阳西建筑公司在本案中所主张的涉案工程与阳西怡和公司主张的阳西怡和大酒店外立面装饰工程是两项各自独立的施工内容，而阳西建筑公司并未在本案中就阳西怡和大酒店外立面装饰工程的工程款一并提出具体请求，故对阳西怡和公司主张的该项工程不予审处。根据涉案合同第33条和双方于2010年12月13日的《补充协议书》的约定可知，阳西建筑公司应在工程竣工综合验收合格后28日内提交结算报告，总监理工程师或阳西怡和公司代表于60日内予以审核或提出异议，并以审定后的价款作为最终工程竣工结算价款。本案中，阳西建筑公司根据其在涉案工程经竣工验收合格后与阳西怡和公司的现场施工代表多次审核并经该现场施工代表审定后报送的金额29072588元作为涉案工程的审定总价提出诉讼请求，阳西怡和公司在诉讼中虽然对该工程造价数额不予认可，但其并未申请鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案可按照阳西建筑公司提出的数额29072588元确定涉案工程的工程造价。二、关于阳西建筑公司的诉讼请求应否支持的问题。（一）阳西怡和公司请求阳西建筑公司支付尚欠工程款2735004.18元应否支持。本案中，阳西怡和公司主张其共收取阳西建筑公司支付涉案的阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程的工程款26337583.82元（包括履约担保金76000元），阳西建筑公司对上述其已付款项的时间、金额均无异议，但认为已付款项中应包括阳西怡和大酒店外立面装饰工程的工程款，且还应包括其已付税费7404.5元。对于上述有争议的两个问题，一审法院作如下认定：①已付工程款项中是否包括阳西怡和大酒店外立面装饰工程的工程款。阳西建筑公司主张的涉案阳西怡和大酒店工程的施工内容为主体框架工程，其与阳西怡和大酒店外立面装饰工程虽然均由阳西建筑公司承包建筑，但阳西怡和公司和阳西建筑公司分别签订了两份施工合同，属于两项独立的施工内容。从双方于2010年12月13日签订的《建设工程施工合同》记载的“工程名称：阳西怡和大酒店／怡和新新家园总承包工程”及相关施工资料，并结合阳西建筑公司提供的双方收付工程款的相关凭据记载的内容（如：该资金用于支付阳西怡和大酒店／怡和新新家园总工程项目施工所需资金或材料款等）和代为缴交税款的收据（如2015年7月10日的两份收据分别载明：阳西怡和大酒店工程税款341943.48元，阳西怡和大酒店外立面装饰工程税款7404.5元等）可知，阳西建筑公司每次收取阳西怡和公司支付的工程款或阳西怡和公司代为缴交的税款都有按照双方日常函件往来的习惯作出了明确的表述。经审查阳西怡和公司已付工程款26337583.82元（包括履约担保金76000元）的相关凭据，应予确认属于涉案的阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程的工程款项。阳西怡和公司辩称其已付工程款包括阳西怡和大酒店外立面装饰工程的工程款，但未能提供相关的证据予以证明，应不予采信；②已付工程款项中是否还应包括已付税费7404.5元。依前所述，阳西建筑公司已收取的款项26337583.82元属于涉案的阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程的工程款，而阳西怡和公司主张的税款7404.5元已在相关收据上明确载明了属于阳西怡和大酒店外立面装饰工程的税款。故阳西怡和公司辩称其已付款项中还应包括已付税费7404.5元，亦不予采信。从上述分析可知，阳西怡和公司尚欠阳西建筑公司的工程价款为29072588－26337583.82＝2735004.18元。（二）阳西建筑公司请求阳西怡和公司从2013年5月1日起至付清款日止按日万分之三计付逾期付款利息应否支持。涉案的阳西怡和大酒店、阳西怡和新新家园商住小区工程已分别于2013年5月1日和2014年4月28日经竣工验收合格，双方对该事实均无异议，应予以确认。根据涉案合同第33条和双方于2010年12月13日的《补充协议书》的约定可知，阳西建筑公司应在工程竣工综合验收合格后28日内提交结算报告，总监理工程师或阳西怡和公司代表于60日内予以审核或提出异议，并以审定后的价款作为最终工程竣工结算价款，审定结算的日期为工程款的结算日期，于审核完毕后15日内支付结算价款的95%。本案中，阳西怡和公司的现场施工代表在涉案工程经竣工验收合格后多次与阳西建筑公司就涉案工程的工程造价进行审核，并于2015年6月25日将其审定的总价金额29072588元报送给阳西建筑公司。据此，阳西怡和公司应当于审核完毕后15日内即2015年7月10日前支付结算价款的95%为27618958.6元给阳西建筑公司，但阳西怡和公司仅支付工程价款26337583.82元，其行为确已构成违约，依法应当承担违约责任。根据涉案合同第35.1条“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按约定时间支付进度款，承包人可向发包人发出书面通知，若发包人收到通知后7天内仍未支付，从第8天开始，每日向承包人支付应承包工程进度款的0.03%的欠款利息”的约定，现阳西建筑公司请求阳西怡和公司按每日0.03%的标准支付逾期付款的利息至付清款项之日止，依法应予支持。但阳西建筑公司请求从2013年5月1日起计算不当，应当从2015年7月19日起以欠付的工程款27618958.6－26337583.82＝1281374.78元为基数计算为宜。根据《工程质量保修书》及相关协议书的约定，余下结算价款的5%即1453629.4元属质量保修金，阳西怡和公司应从工程竣工经验收合格之日起即质量保修期满二年后30日内无息返还给阳西建筑公司，其中阳西怡和大酒店主体工程的工程质量保修金为13844864×5%＝692243.2元应在2015年5月31日前无息返还；阳西怡和新新家园商住小区工程的工程质量保修金为（11701059+3526665）×5%＝761386.2元应在2016年5月28日前无息返还。由于阳西怡和公司并未依约定期限付清涉案工程的质量保修金，故阳西怡和公司请求阳西建筑公司按每日0.03%的标准支付余下5%质量保修金的逾期付款利息至付清款项之日止，亦应予支持。三、关于阳西怡和公司的反诉请求应否支持的问题。（一）阳西怡和公司应否支付工期违约金2000000元给阳西建筑公司。2010年12月13日的《建设工程施工合同》约定，合同工期从2010年12月1日起开工至2011年8月30日竣工，即合同工期总日历天数为270天，而《中标通知书》及备案的中标合同则载明工期为360个日历天。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，阳西建筑公司在庭审中主张应按照中标合同的约定计算涉案工程的建设工期，应予以支持。本案中，涉案工程的实际开工时间为2010年12月23日，按照建设工期为360天计算，其竣工日期应为2011年12月23日。涉案工程因阳西怡和公司未依法办理建筑工程施工许可证被责令从2011年3月10日起至2011年10月10日止停工7个月，故其工期应相应顺延至2012年7月23日。由于双方对涉案工程的竣工日期有争议，其中①关于阳西怡和大酒店主体工程的竣工日期：阳西建筑公司与阳西怡和公司于2012年5月28日就阳西怡和大酒店外立面装饰工程另行签订一份《建设工程施工合同》，且该工程于2012年6月6日正式开工，双方对该事实均无异议。基于双方均未能举证证明该工程的实际竣工日期，应予推定阳西怡和大酒店主体工程的竣工日期应先于或者等于阳西怡和大酒店外立面装饰工程的开工时间。阳西怡和公司在一审庭审中主张该涉案工程的竣工日期为2013年5月1日，没有事实依据，应不予采信。据此，阳西怡和大酒店主体工程的竣工日期并未超过经顺延后的竣工日期（2012年7月23日）；②关于阳西怡和新新家园商住小区工程：涉案的阳西怡和新新家园商住小区工程经竣工验收合格时间为2014年4月28日，但阳西怡和公司在庭审中主张该涉案工程的竣工日期应为2013年5月1日，而阳西建筑公司并未能举证证明该涉案工程的实际竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。……”的规定，结合阳西怡和公司提供的由阳西建筑公司在施工期间所出具的承诺书等证据，应予采信阳西怡和公司所主张的该涉案工程的竣工日期为2013年5月1日。依前所述，阳西建筑公司确未在经顺延后的竣工日期（2012年7月23日）前完成阳西怡和新新家园商住小区工程，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。根据涉案合同第35.2条“如承包人阶段工期延误，或延期误工的，从延期的次日起每逾期一天，由承包人按合同总价款每日0.03%的比例向发包人支付违约金，同时并承担由此给发包方造成的损失……”的约定，阳西怡和公司请求阳西建筑公司依约按每日0.03%的比例支付延期竣工的违约金至2013年5月1日止，依法应予支持，但应从2012年7月24日起以阳西怡和新新家园商住小区工程的工程价款（包括怡和商铺价款）15227724元为基数计算。故阳西怡和公司请求的延期竣工违约金为15227724×282×0.03%＝1288265.45元。阳西建筑公司辩称涉案工程存在工期延误是阳西怡和公司拖延支付工程款等原因造成，但其对此未能提供相关证据证明，应不予采纳。(二)阳西建筑公司应否支付罚款100000元给阳西怡和公司。根据2010年12月13日的《建设工程施工合同》第35条“……若该工程获得阳江市安全文明施工双优工地奖项发包人奖励承包人50000元；不能获得则处以100000元罚款。”的约定，阳西建筑公司如果在承包涉案工程施工期间未获得上述奖项，其依约应当支付罚款100000元给阳西怡和公司。但本案中，阳西建筑公司未能获得上述奖项是因阳西怡和公司未依法办理建筑工程施工许可证被责令停工，从而违反了《阳江市建筑工程安全生产、文明施工优良样板工地评选办法》的相关规定，故阳西怡和公司反诉请求阳西建筑公司支付罚款100000元，应不予支持。(三)阳西建筑公司应否支付工程维修费1000000元给阳西怡和公司。依前所述，阳西怡和大酒店的主体框架工程与阳西怡和大酒店外立面装饰工程是两项独立的施工内容，而阳西建筑公司在本案中仅请求阳西怡和大酒店的主体框架工程和阳西怡和新新家园商住小区工程的尚欠工程款，并未就阳西怡和大酒店外立面装饰工程的工程款项提出请求。现阳西怡和公司以阳西怡和大酒店外立面装饰工程存在严重的质量问题为由反诉请求阳西建筑公司支付工程维修费1000000元，该反诉请求不属于本案审理范围，不予审处，但可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、限阳西怡和公司在判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠的工程款2735004.18元给阳西建筑公司；二、限阳西怡和公司在判决发生法律效力之日起三十日内支付逾期付款利息（利息均按每日0.03%计至付清款项之日止，其中：1、从2015年7月19日起以欠付的工程款1281374.78元为基数计算；2、从2015年6月1日起以欠付的工程款692243.2元为基数计算；3、从2016年5月29日起以欠付的工程款761386.2元为基数计算。）给阳西建筑公司；三、驳回阳西建筑公司的其他诉讼请求；四、限阳西建筑公司在判决发生法律效力之日起三十日内支付延期竣工违约金1288265.45元给阳西怡和公司；五、驳回阳西怡和公司的其他反诉请求。一审案件受理费37778元，由阳西建筑公司负担132元，阳西怡和公司负担37646元；反诉费31600元，由阳西建筑公司负担16394元，阳西怡和公司负担15206元。二审中，双方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：2011年8月2日，阳西怡和公司与阳西建筑公司签订《协议书》，主要约定：“……因本项目办理《建筑工程施工许可证》的需要，按照相关规定须在阳西县住建局建设工程招投标手续及在阳西县住房和城乡规划建设局补充办理合同备案，在此过程中出现的并有甲方盖章的《招标文件》相关文件资料及甲乙双方签字盖章的《建设工程施工合同》可能与在此之前甲方发出的《招标文件》和甲乙双方已签订的《建设工程施工合同》有不同之处。为此，甲乙双方均在此明确并达成协议：不论什么情况，甲乙双方以甲方2010年9月发出的‘阳西怡和大酒店/怡和新新家园总承包工程《招标文件》’相关文件资料和2010年12月13日甲乙双方签订的‘阳西怡和大酒店/怡和新新家园总承包工程《建设工程施工合同》’（包括与此相关的补充协议等文件）为准，双方并严格遵照之行。”又查明：一审庭审中，当问及涉案工程何时竣工时，阳西建筑公司陈述：“2013年5月1日，双方就新新家园工程（主体、装饰、售楼部）进行验收，并交付给被告使用。在2014年4月28日，被告将新新家园相关的施工资料报有关部门审核，并经验收通过；大酒店的框架工程，是在我方与被告方签订的外立面工程合同之前就已完成，具体时间记不清了，……”；阳西怡和公司陈述：“对于全部的工程（包括大酒店框架、外立面装饰及新新家园主体、装饰、收楼部）验收时间，原、被告双方已达成协议，在原告方的证据6补充协议书中约定，以2013年5月1日作为工程综合验收通过时间……”。2013年5月9日，阳西怡和公司和阳西建筑公司签订《补充协议书》，主要约定“基于甲乙双方的‘阳西怡和大酒店外立面装饰工程施工合同’及‘补充协议书’，在平等互利的基础上经友好协商，双方明确以下补充条款并共同遵照执行：阳西怡和大酒店外立面装饰工程已经于2013年1月25日全部完工，工程资料也已经通过监理公司的审核，由于客观原因，现在还无法组织有关部门进行工程综合验收。在经过监理、甲方、乙方三方验收合格后，甲、乙双方商定同意以2013年5月1日作为工程综合验收通过日期以便于计算乙方工程款的支付时间……”。一审庭审中，阳西建筑公司主张其提供的电子邮件中的《工程结算审定表》中的“总承包现场签证费”是阳西怡和公司现场增加的工程，阳西建筑公司表示庭后七天内提供证据用以证明相关事实，但直至一审作出判决前，阳西建筑公司均没有提供证据予以证明。阳西怡和公司亦主张工程设计变更、造价增减的，需要取得发包人特别授权。一审法院对江河进行调查时，当问及建筑公司有无提交书面的结算报告给江河或阳西怡和公司，江河陈述：“建筑公司在2015年间向我递交了一份结算方案，再由我递交给阳西怡和公司，具体价款记不清了，但公司对该结算方案没有回复”“阳西建筑公司递交了书面的结算报告给我，我也将结算报告递交给了阳西怡和公司，只是阳西怡和公司一直没有回复。具体递交时间应该是发送电子邮件后不久，建筑公司递交的结算报告也是2900多万元。……”。再查明：阳西怡和公司和阳西建筑公司2010年12月13日签订《建设工程施工合同》对“工程延误”约定如下：“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程未按合同约定提供所需指令、批准等，致使工程不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点问题是，一、阳西建筑公司承建的涉案工程总造价应如何认定；二、怡和大酒店外立面装饰工程税费7404.5元是否属于涉案工程已付的工程款；三、阳西怡和公司应否向阳西建筑公司计付逾期支付工程款的利息；四、阳西建筑公司逾期竣工天数以及逾期竣工违约金应如何认定；五、阳西建筑公司应付向阳西怡和公司支付因没有获得安全文明施工双优工地奖项的罚款十万元。关于争议焦点一，本案中，阳西建筑公司主张其是针对怡和大酒店主体工程和怡和新新家园商住小区工程尚欠的工程款提起的诉讼，无论是阳西建筑公司与阳西怡和公司于2010年12月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》，还是双方后来在2011年9月8日签订的两份《广东省建设工程标准施工合同》，均约定怡和新新家园商住小区工程和怡和大酒店主体工程的工程造价是包干约定，《补充协议书》中明确约定“工程总价包含了乙方完成承包范围内所有工作，除双方约定可调整因素外，工程造价不予调整。”阳西建筑公司主张怡和新新家园商住小区工程和怡和大酒店主体工程总造价为29072588元，提供了阳西怡和公司现场施工代表江河通过电子邮件发送的《工程结算审定表》，其中包含了总承包现场签证费572302元。对于总承包现场签证费，阳西建筑公司主张是阳西怡和公司现场增加的工程，阳西怡和公司辩称工程设计变更、造价增减的，需要取得发包人特别授权，直至本案作出一审判决前，阳西建筑公司没有提供用以证明现场增加工程量的相关证据，因此，阳西建筑公司请求阳西怡和公司支付总承包现场签证费用572302元，证据不足，本院不予支持。同时，“总承包现场签证费”的工程内容是涉案工程合同之外的内容，如双方有证据证明所增加的工程量，当事人可另循法律途径解决。至于《工程结算审定表》中载明的新新家园工程11701059元、怡和大酒店工程13272562元、怡和商铺工程3526665元，与阳西怡和公司一审提供的《工程进度款支付审核意见》中载明的新新家园合同总造价11701058元、酒店合同总造价13272561元、商铺总造价3524500元相差不大；且《工程结算审定表》是阳西怡和公司现场施工代表江河通过电子邮件发送给阳西建筑公司。因此，对阳西建筑公司承建的怡和新新家园商住小区工程（包含怡和商铺工程）和怡和大酒店主体工程的工程造价可按阳西怡和公司现场施工代表江河通过电子邮件发送给阳西建筑公司的《工程结算审定表》予以认定，即阳西建筑公司所承建的新新家园商住小区工程（包含商铺工程）和怡和大酒店主体工程的工程总造价为28500286元（11701059元+3526665元+13272562元），一审认定涉案工程总造价为29072588元不当，本院予以纠正。由于阳西怡和公司已支付涉案工程的工程价款26337583.82元给阳西建筑公司，故阳西怡和公司尚应支付工程款2162702.18元（28500286元-26337583.82元）给阳西建筑公司。关于争议焦点二，阳西怡和公司上诉主张怡和大酒店外立面装饰工程包含在阳西建筑公司主张的涉案工程范围内，故外立面装饰工程税费7404.5元属于阳西怡和公司涉案工程已付的工程款。怡和大酒店外立面装饰工程是阳西建筑公司与阳西怡和公司2012年5月28日另行签订的《建设工程施工合同》所约定的工程内容，该合同对工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程造价等实质性内容均作了明确的约定，是独立于双方于2010年12月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》以及2011年9月8日签订的《广东省建设工程标准施工合同》，一审认定阳西建筑公司在本案所主张的新新家园商住小区工程和怡和大酒店主体工程与怡和大酒店外立面装饰工程是两项各自独立的施工内容正确，故阳西怡和公司主张外立面装饰工程税费7404.5元属于涉案工程已付的工程款，理据不足，本院不予采纳。一审驳回阳西怡和公司要求支付工程维修费1000000元的请求，处理正确，本院予以维持。关于争议焦点三，阳西怡和公司上诉主张**西建筑公司未提供发票，阳西怡和公司有权顺延付款，一审判决阳西怡和公司支付逾期付款利息错误。阳西怡和公司与阳西建筑公司签订的《工程施工合同》是一种双务合同，阳西建筑公司完成了合同项下的建设工程，已履行合同约定的主要义务，阳西怡和公司的义务则是依约支付工程款项。开具发票是阳西建筑公司收取工程款的附随义务，其开具发票的行为对阳西怡和公司支付工程款并不构成前提条件，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权。而且，涉案两项工程已于2013年5月1日竣工，阳西怡和公司现场施工代表人江河在2015年6月23日至25日期间通过电子邮件发送《工程结算审定表》，至阳西建筑公司提起本案诉讼时，阳西怡和公司仍未付清工程款给阳西建筑公司，因此，阳西建筑公司未提供发票的行为不能作为阳西怡和公司顺延支付工程款的理由。由于阳西怡和公司未按双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的约定支付相应的工程款给阳西建筑公司，阳西建筑公司请求阳西怡和公司按照合同约定计付逾期付款利息理据充分。但鉴于一审对涉案工程总造价认定有误，故对于计付逾期付款利息的基数应予以调整。其中至2015年7月10日，阳西怡和公司应支付结算价款的95%即27075271.7元（28500286元×95%），故从2015年7月19日以欠付的工程款737687.88元（27075271.7元-26337583.82元）为基数，按每日0.03%的标准计付逾期付款利息至付清款项之日止；对于怡和新新家园商住小区的工程质量保修金761386.2元[（11701059元+3526665元）×5%]，应从2016年5月29日起按每日0.03%的标准计付逾期付款利息至付清款项之日止；对于怡和大酒店主体工程的工程质量保修金663628.1元（13272562元×5%）应从2015年6月1日起按每日0.03%的标准计付逾期付款利息至付清款项之日止。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，该条适用的应是中标人中标后与招标人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量不一致的情形，阳西建筑公司与阳西怡和公司签订于2011年9月8日签订的两份《广东省建设工程标准施工合同》是在阳西建筑公司与阳西怡和公司于2010年12月13日签订《建设工程施工合同》差不多一年之后才签订的，双方在签订该备案合同前还曾签订《协议书》，明确“……因本项目办理《建设工程施工许可证》的需要，按照相关规定须在阳西县住建局建设工程招投标手续及在阳西县住房和城乡规划建设局补充办理合同备案，……甲乙双方均在此明确并达成协议：不论出现什么情况，双方均以甲方2010年9月发出的‘阳西怡和大酒店/怡和新新家园总承包工程《招标文件》’相关文件资料和2010年12月13日甲乙双方签订的‘阳西怡和大酒店/怡和新新家园总承包合同《建设工程施工合同》’（包括与此相关的补充协议等文件）为准”，因此，阳西建筑公司与阳西怡和公司于2011年9月8日补签的两份《广东省建设工程标准施工合同》目的是为了完善备案手续，并不符合上述司法解释规定的内涵，一审根据该司法解释规定认定涉案工程总工期为360个日历天不当，应予以纠正。涉案工程工期应按照双方在2010年12月13日签订的《建设工程施工合同》约定的270个日历天确定。涉案两项工程开工日期为2010年12月23日，按照建设工期270个日历天计算，竣工日期应为2011年9月19日。由于因阳西怡和公司未依法办理建筑工程施工许可证导致2011年3月10日至2011年10月10日停工7个月，故工期相应顺延至2012年4月20日。其中，①对于怡和新新家园商住小区工程，各方当事人对一审认定怡和新新家园商住小区工程的竣工日期为2013年5月1日没有提起上诉，应予以确认。②对于怡和大酒店公司的竣工日期，因为阳西建筑公司与阳西怡和公司签订《补充协议书》明确约定“阳西怡和大酒店外立面装饰工程已经于2013年1月25日全部完工……甲乙双方商定同意以2013年5月1日作为工程综合验收通过日期以便于计算乙方工程款的支付时间……”，而怡和大酒店外立面装饰工程于2012年6月6日正式开工，故涉案怡和大酒店主体工程的竣工日期应早于外立面装饰工程的开工时间，应推定涉案怡和大酒店主体工程最迟于2012年6月5日竣工。本案双方当事人均没有提供证据证明涉案怡和新新家园商住小区工程和怡和大酒店主体工程存在其他可顺延工期的情形，故应认定怡和新新家园商住小区工程延期的天数为377天、怡和大酒店主体工程延期完工的天数为46天。虽然怡和新新家园商住小区工程和怡和大酒店主体工程由双方在同一份建设工程施工合同作出约定，但两项工程属于相互独立的工程，亦分别竣工验收，阳西建筑公司提供的《工程结算审定表》与阳西怡和公司提供的《工程进度款支付审核意见》也是分别载明各项工程的具体合同造价，故两项工程的延期竣工违约金应分别以两项工程各自的合同价款作为基数计算为宜，按照双方在合同中“如承包人阶段工期延误，或延期误工的，从延期的次日起每逾期一天，由承包人按合同总价款每日0.03%的比例向发包人支付违约金，同时并承担由此给发包人造成的损失……”的约定，怡和新新家园商住小区工程延期竣工违约金为1722255.58元（15227724×377天×0.03%），怡和大酒店主体工程的延期竣工违约金应为183161.36元（13272562元×46天×0.03%），即阳西建筑公司应支付为阳西怡和公司延期竣工违约金为1905416.94元（1722255.58元+183161.36元）。关于争议焦点五，《阳江市建筑工程安全生产、文明施工优良样板工地评选办法》对市“双优”样板工地标准作出了规定，但涉案工程因未办理建设工程施工许可手续而被责令停工，不符合市“双优”样板工地的评选标准，因此，阳西怡和公司请求阳西建筑公司支付罚款100000元，理据不足。另外，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”本案的反诉费应为15800元，一审按照31600元收取阳西怡和公司反诉费不当，本院予以纠正。综上所述，一审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销阳西县人民法院（2017）粤1721民初409号民事判决第三、五项及案件受理费负担部分；二、变更阳西县人民法院（2017）粤1721民初409号民事判决第一项为：限阳西怡和投资有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠的工程款2162702.18元给阳西县建筑工程公司；三、变更阳西县人民法院（2017）粤1721民初409号民事判决第二项为：限阳西怡和投资有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付逾期付款利息（利息均按每日0.03%计至付清款项之日止，其中：1.从2015年7月19日以欠付的工程款737687.88元为基数计算；2.从2016年5月29日起以欠付的工程款761386.2元为基数计算；3.从2015年6月1日起以欠付的工程款663628.1元为基数计算）给阳西县建筑工程公司；四、变更阳西县人民法院（2017）粤1721民初409号民事判决第四项为：限阳西县建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付延期竣工违约金1905416.94元给阳西怡和投资有限公司。五、驳回阳西县建筑工程公司的其他诉讼请求；六、驳回阳西怡和投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37778元，由阳西县建筑工程公司负担7488元，阳西县怡和投资有限公司负担30290元；反诉费15800元，由阳西县建筑工程公司负担9711元，阳西县怡和投资有限公司负担6089元。二审案件受理费43174元，由阳西县建筑工程公司负担11295元，阳西县怡和投资有限公司负担31879元。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年十月十六日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《诉讼费用交纳办法》第十八条被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。