广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7175、8117号上诉人(原审原告、原审被告)：佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：梁桐伟，经理。委托诉讼代理人：赖庆莲，广东卓领律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓熳，广东卓领律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告、原审原告)：崔平，男，汉族，1973年12月12日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：李升萍，广东京兆律师事务所律师。上诉人佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人崔平劳动争议纠纷两案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0605民初3345、3737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，判决：“一、原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）崔平2018年1月至9月提留工资71880.89元；二、原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（原告）崔平2018年9月工资中扣除的社保费336.79元；三、原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）崔平2018年10月工资差额13592.30元、2018年11月工资4951.58元；四、原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）崔平2017年度、2018年度带薪年休假工资合计3310.34元；五、原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）崔平2012年11月至2018年9月期间社会保险单位应承担部分合计34806.52元；六、原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）崔平违法解除劳动关系的赔偿金236301元；七、驳回原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）崔平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费5元，由原告（被告）佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司负担。”上诉人宏源公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决(2019)粤0604民初3345、3737号民事判决书第三项、第五项、第六项、第七项；二、判决宏源公司只需向崔平支付2018年10月工资差额7017.85元、2018年11月工资1846.45元；三、判决宏源公司无需向崔平支付单位应承担的社保费用34806.52元；四、判决宏源公司无需向崔平支付违法解除劳动关系的赔偿金236301元。五、本案诉讼费用由崔平承担。事实和理由：原审法院以崔平2018年1月至9月期间的月平均工资推算其2018年10月、11月的工资，并认为宏源公司没有为崔平办理社保参保手续，以及认定宏源公司违法解除劳动关系，因此判决宏源公司支付2018年10月工资差额13592.3元、2018年11月工资4951.58元、2012年11月至2018年9月期间单位应承担的社保费用24806.52元，以及违法解除劳动关系的赔偿金236301元是严重错误的。原审法院认定事实不清，导致判决错误。一、原审法院以崔平2018年1月至9月期间的月平均工资推算2018年10月、11月的工资没有任何事实和法律依据。1、宏源公司在原审中已经提交卓远品牌2018年营销构架及计酬方案的通知、工资发放明细表作为证据，证明崔平每月的工资应按照当月销售任务完成情况进行计算。原审法院没有否定上述证据的真实性，因此对相关证据应予以确认。2、根据工资发放明细表反映，崔平在2018年10月只完成56.92%的销售任务，因此当月应得工资23392.83元。宏源公司在计提其中30%即7017.85元作为年终奖并扣减崔平应承担的费用后，已支付其中13030.19元，因此宏源公司只需要再补足工资差额7017.85元即可。原审法院在宏源公司已充分举证崔平工资收入的情况下，无视宏源公司提交的证据，径行以崔平2018年1月至9月的平均工资推算其2018年10月工资收入没有任何事实和法律依据。3.崔平在2018年11月应得工资只有4251.68元，在扣减社保费用及手机话费合计2405.23元后，崔平实际可得的工资为2836.45元。原审法院错误以2018年1月至9月期间的平均工资进行推算，并计得宏源公司应支付2018年11月的工资为4951.58元没有事实和法律依据。二、原审法院认为宏源公司没有履行法定义务为崔平办理社会保险参保手续，因此判决宏源公司承担2012年11月至2018年9月期间的社保费用34806.52元是严重错误的。宏源公司已多次提出为崔平购买社保，但崔平一直以自行参加社保为由拒绝宏源公司为其办理参保手续。在崔平没有停止个人参保的情况下，宏源公司根本不能为其购买社保，因此崔平在2012年11月至2018年9月以个人名义参保的责任应由其自行承担。原审法院没有查清崔平应承担的责任，就判决宏源公司向其返还购买社保的费用34806.52元，原审法院的判决没有任何事实和法律依据。三、原审法院认为宏源公司违法解除劳动关系，因此判决宏源公司支付赔偿金236301元是严重错误的。崔平严重违反公司规章制度，宏源公司依法有权解除劳动关系且无需支付任何赔偿。1、宏源公司在原审中已提交卓远企业经营管理制度、宏源企业销售部门违规行为管理制度（宏源企业[2018]045号）作为证据，证明宏源公司的用工管理制度。崔平作为副总且工作多年，清楚知悉相关规定。此外，销售部门的总经理助理陆某也代表销售部门签收了宏源企业[2018]045号文，并转交崔平。原审法院片面认定陆某不是崔平的助理，没有将文件送达崔平没有任何事实和法律依据。2、根据工资发放明细表反映，崔平在2016年10月至2018年10月期间一直不能完成销售任务，不符合工作岗位要求，因此宏源公司有权行使用工自主权，依法对崔平的工作岗位进行调整。崔平从销售部副总经理调整至工程2部业务经理属于平调，原审法院在没有任何证据的情况下，认为宏源公司对崔平的调职属于降级，并且工资待遇下降没有任何事实和法律依据。3、崔平不服从宏源公司的工作调动安排，在2018年11月3日、5日、6日连续旷工三天，严重触犯企业销售部门违规行为管理制度以及卓远企业经营管理制度的规定，宏源公司依法有权解除与崔平的劳动关系。原审法院在宏源企业已提交考勤记录证明崔平旷工事实的情况下，却认为宏源公司未能举证证明相关情况，原审法院的认定是严重错误。宏源公司依法解除劳动关系，无需向崔平支付任何赔偿。综上，崔平严重违反单位规章制度，宏源公司有权依法解除劳动关系，无需向崔平支付任何赔偿。原审法院判决宏源公司支付2018年10月工资差额13592.3元、2018年11月工资4951.58元、2012年11月至2018年9月期间单位应承担的社保费用34806.52元，以及违法解除劳动合同赔偿金236301元是严重错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，判决支持宏源公司的上诉请求。针对宏源公司的上诉，崔平答辩称：崔平认为宏源公司的五项请求在事实与法律方面是没有相应的依据的，请求二审法院驳回宏源公司的上诉请求，维持原判。宏源公司在二审期间向法院申请证人陆某、罗某出庭作证，证明：1、崔平于2018年11月3日、5日、6日未到岗上班以及宏源公司对其发出处罚通告的事实；2、陆某作为公司销售部门的总经理助理，已经签收了宏源公司下发的2018年45号文，即宏源企业销售部门违规行为管理制度，并将该文件交给了崔平。崔平对此质证称：陆某、罗某的证言与原审提交的打卡记录是矛盾的，因此对其真实性、合法性、关联性均有异议。崔平是销售人员，按照常理不会像普通文员一样每天坐在办公室，双方提交的证据均显示2018年11月2日崔平是上班的，但证人陈述其未在办公室见到崔平，证明力不强。2018年11月3日，系宏源公司新来的领导与崔平在谈岗位调动事宜，2018年11月4日、5日、6日崔平均有打卡记录。因此，两位证人的证言与客观情况不符。证人陆某陈述其签收了45号文，也只能证明其本人签收了，而不能证明崔平签收了该文件。本院对陆某、罗某的证言认定如下：两名证人均系宏源公司的员工，与宏源公司存在利害关系，且证人的部分陈述与宏源公司所提交的员工上下班时间表相矛盾，故本院对该两名证人的证言不予采信。二审期间，崔平未向法庭提交新证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，两案系劳动争议纠纷。崔平未对原审判决提起上诉，且宏源公司亦对原审判决第一项、第二项、第四项、第八项判项无异议，故本院对原审判决第一项、第二项、第四项、第八项判项径行维持。根据双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，就本案主要争议焦点分析如下：一、关于崔平2018年10月工资差额、11月工资的问题。宏源公司主张应按照其提交的卓远销售公司员工工资发放明细表核算崔平2018年10月、11月工资。首先，该表格仅有宏源公司盖章，无崔平签名确认。其次，根据该表所列项目可知，须先明确崔平当月实际销售额方能核算崔平当月工资，而宏源公司并未提供证据证明崔平2018年10月、11月的实际销售额。因此，在宏源公司和崔平均没有直接证据证明崔平2018年10月、11月工资数额的情况下，原审法院根据崔平2018年1月至9月平均工资数额推定其2018年10月、11月应发工资数额并无不妥，本院予以确认。二、关于宏源公司是否应向崔平支付34806.52元社会保险单位应承担部分的问题。宏源公司主张2012年11月至2018年9月期间系崔平要求以其个人名义参加社会保险，并拒绝宏源公司为其办理社会保险参保手续，故崔平无权要求宏源公司向其支付2012年11月至2018年9月期间社会保险单位应承担部分34806.52元。但宏源公司对其上述主张未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，为劳动者参加社会保险系用人单位的法定义务，宏源公司实际未为崔平参加社会保险，亦没有将崔平以个人名义参加社会保险中公司应承担部分支付给崔平。因此，原审法院判决宏源公司应向崔平支付34806.52元社会保险单位应承担部分，合理有据，本院予以维持。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。首先，宏源公司主张将崔平从销售部副总经理岗位调整至工程2部业务经理岗位属于平级调整，但根据宏源公司二审庭后回复本院的意见可知，工程2部属于新设部门，并无相应岗位过往薪酬水平可供参考，且宏源公司亦仅表示该部门经理的工资待遇水平相当于销售副总经理的待遇水平，而详细工资标准需要双方协商后才能确定。即宏源公司主张将崔平从销售部副总经理职位调整至工程2部业务经理职位属于平级调整，并无相应证据予以证明，同时宏源公司也没有提供证据证明对崔平岗位的调整具有合理性和必要性。故，本院对宏源公司关于崔平岗位调整属于平级调整的主张不予采信。其次，宏源公司主张崔平作为公司高管理应知悉《关于违反劳动纪律的处罚通告》中所依据的《经营管理制度》及宏源企业[2018]045号文件，但宏源公司未提供证据证明其已将上述文件交给崔平或就上述文件内容对崔平进行了培训学习，应承担举证不能的不利后果。另，销售部员工陆某虽签收了上述文件，但没有证据证明其已将上述文件转交给崔平或向崔平传达了上述文件内容。故，本院对宏源公司主张崔平知悉《经营管理制度》及宏源企业[2018]045号文件不予采信。第三，宏源公司主张与崔平解除劳动关系的理由为崔平于2018年11月3日、5日和6日均未到岗上班，无故旷工三日。但根据宏源公司提交的员工上下班时间表显示，崔平于2018年11月5日上午7点53分和下午17点39分进行了打卡，且宏源公司在仲裁庭审中确认崔平2018年11月6日早上上班进行了打卡。另，宏源公司未提供证据证明崔平除上下班打卡时间外，其余时间长时间无故离岗，应承担举证不能的不利责任。因此，宏源公司主张因崔平于2018年11月3日、5日和6日无故旷工三日严重违反公司经营管理制度故与崔平解除劳动关系，无相关事实依据，本院不予采信。综上，原审法院认定宏源公司解除与崔平的劳动关系不符合相关法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应向崔平支付违法解除劳动关系赔偿金，合理有据，本院予以维持。二审庭审中，宏源公司表示对原审计算的赔偿金数额无异议，本院予以确认。故，宏源公司应向崔平支付违法解除劳动关系经济赔偿金236301元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。宏源公司上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费20元，由上诉人佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  黄春英二〇一九年九月五日法官助理  马晓攀书 记 员  罗淇升