湖南省中方县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1221民初1089号原告：潘荣达，男，1967年7月9日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：杨丽群，湖南启剑律师事务所律师。执业证号：14312201711833176。被告：罗鸣宇，男，1958年12月21日出生，汉族，住湖南省长沙市。被告：丁一，男，1962年2月1日出生，汉族，住湖南省长沙市。第三人：湖南汇华置业发展有限公司，住址：湖南省长沙市。法定代表人：潘道平，系该公司总经理。以上二被告及第三人共同委托诉讼代理人（特别授权）：易创，湖南骏熙律师事务所律师。第三人：谭而强，男，1947年4月15日出生，汉族，住湖南省娄底市。原告潘荣达与被告罗鸣宇、丁一、第三人谭而强、湖南汇华置业发展有限公司(以下简称汇华公司)债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，原告潘荣达于同年12月16日提出诉讼请求变更申请，将罗鸣宇、丁一变更为本案被告，将汇华公司变更为第三人。本院依法适用普通程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告潘荣达及其委托诉讼代理人杨丽群，被告罗鸣宇、丁一及第三人汇华公司共同委托诉讼代理人易创到庭参加诉讼。第三人谭而强经本院传票传唤未到庭参加诉讼。在审理过程中，被告罗鸣宇、丁一提交管辖权异议申请书，本院以超过答辩期当庭决定不予审查。本案现已审理终结。原告潘荣达向本院提出诉讼请求：1、判令第三人汇华公司向原告支付第三人谭而强到期债权60万元；2、本案诉讼费及其他一切费用由被告及第三人共同承担。事实和理由：第三人谭而强于2010年11月28日与被告罗鸣宇、丁一签订《合作开发协议》，合作开发位于怀化市宗地号为ＧＦ-20XX-XXX的XX山城房地产项目，利用第三人汇华公司房地产开发资质，各占三分之一股份，项目开发完成后，三人平等享受利润分红。现所建房产大部分被怀化市投资开发有限公司收购。谭而强所借原告借款30万元全部汇入第三人汇华公司项目部账上。而至今第三人谭而强未与被告罗鸣宇、丁一结算，怠于行使在第三人汇华公司到期债权。被告罗鸣宇、丁一及第三人汇华公司共同辩称，1.原告提起代位权诉讼不符合法定条件。第三人汇华公司开发的XX山城项目仅开发了第一期，红线内尚有一幅相邻地块未开发，第一期开发出现严重亏损，第三人谭而强自身尚欠二被告及第三人汇华公司200余万元债务未归还，不符合结算条件，谭而强以借资的形式拿走了200多万，更谈不上第三人谭而强在两被告处有任何到期债权。因此，原告潘荣达行使代位权无任何证据和事实依据。2.二被告及第三人汇华公司不承担本案诉讼费。3.本案已过诉讼时效，也应当驳回原告诉讼请求。第三人谭而强经本院传票传唤未到庭，庭前亦未向本院提交书面答辩状，视其放弃答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告潘荣达提交的证据1.银行凭条三张及（2015）方民一初字第XX号民事判决书一份，证明第三人谭而强向原告借款30万元用于XX山城房地产建设项目，本金30万元，利息从2014年1月10日截止2020年7月2日按月利率2%计算为466400元，本息共计766400元。原告对第三人谭而强的债权有效明确到期。二被告罗鸣宇、丁一及第三人汇华公司对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为30万元借款不是用于XX山城房地产项目建设，是第三人谭而强自己拿走了这30万元。本院认为，原告潘荣达对第三人谭而强的债权已经本院生效判决确认，原告起诉标的额60万元，未超过该债权范围。故本院对该证据予以采信。二、关于原告潘荣达提交的证据2.申请法院调取的《合作开发协议书》一份及汇华公司项目部收款收据四张，证明第三人谭而强为XX山城房地产建设实际施工人之一，并出资共计6811281元，第三人谭而强对XX山城房地产项目有到期债权。二被告及第三人汇华公司对该证据三性及证明目的均有异议，认为第三人汇华公司也投入了资金，谭而强后面抽走了大量资金，达不到600多万元。本院认为，XX山城房地产项目由第三人汇华公司立项、报批、投资并由其关联公司湖南长工工程建设有限公司负责施工，竣工后也由其对外销售、交纳税费。个人合伙开发房地产与房地产行业行政管理基本政策相悖。第三人汇华公司项目部出具给第三人谭而强收据载明资金性质为借款。原告没有提交第三人谭而强与汇华公司挂靠关系及具体施工的证据，不能认定第三人谭而强是实际施工人。故本院对该证据部分予以采信。三、关于原告潘荣达提交的证据3.怀化市中级人民法院（20XX）湘12民终14XX号民事判决书一份，证明XX山城房地产项目系谭而强与罗鸣宇、丁一三人以汇华公司名义共同投资开发的，售楼款属于谭而强、罗鸣宇、丁一三人所共有的财产。二被告及第三人汇华公司对该证据三性无异议，对证明目的有异议，认为售楼款在第三人汇华公司名下，并未进行内部分配。本院认为，生效判决确认的事实为相对免证事实，但与本案查明的事实相反，本院不予采信。四、关于原告潘荣达提交的证据4.《XX山城部分房屋收购合同》一份，证明怀化市投资开发有限公司付给汇华公司的购房款为32702509元。二被告及第三人汇华公司对该证据三性均有异议，对证明目的也有异议，认为不能体现第三人谭而强在其中有份额。本院认为，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。五、关于原告潘荣达提交的证据5.（201X）方执字第6X-1号执行裁定书一份，证明中方县法院于2015年6月19日冻结售楼款50万元，后增加10万元，共计60万元。二被告及第三人汇华公司对该证据三性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关联。本院认为，该证据证明原告潘荣达从2015年6月19日起至2019年8月26日，一直向第三人汇华公司主张权利，诉讼时效中断，原告潘荣达向本院提起代位权之诉未超过诉讼时效，因而与本案有关联，本院予以采信。六、关于原告潘荣达提交的证据6.申请法院调取的怀化市投资开发有限公司与汇华公司往来凭证十九张，在冻结60万元售楼款之后陆续付房款10882629.01元，证明谭而强、罗鸣宇、丁一在冻结60万元后仍有共同财产10882629.01元。二被告及第三人汇华公司对该证据三性及证明目的均有异议。本院认为，该证据能证明XX山城房地产项目为第三人汇华公司开发，故本院予以部分采信。七、关于原告潘荣达提交的证据7.申请法院调取的汇华公司中国农业银行湖南省分行对公账户明细三十二张，证明汇华公司向罗鸣宇、谭而强、丁一借款的事实。二被告及第三人汇华公司对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为不能证明第三人谭而强有到期债权。本院认为该证据能证明第三人谭而强与第三人汇华公司资金来往情况，故予以采信。二被告罗鸣宇、丁一及第三人汇华公司未向本庭提交证据。本院经审理认定事实如下：2014年1月10日第三人谭而强向原告潘荣达借款30万元，约定月利率2.5%。因第三人谭而强未按时归还原告借款，原告潘荣达于2015年3月13日向本院起诉，本院于2015年4月24日以（20XX）方民一初字第XX号民事判决书判决谭而强向原告偿还借款本金30万元，并从2014年1月10日起，按月利率2.5%支付利息至本金清偿完毕之日止。判决生效后，原告潘荣达向本院申请强制执行。本院于2015年6月19日作出（20XX）方执字第XX-1号执行裁定书，冻结汇华公司在怀化市投资开发有限公司的售楼款50万元（后又增加了10万元）。截止2020年7月2日，按月利率2%计算，第三人谭而强欠原告潘荣达借款本息合计766400元。第三人汇华公司为开发XX山城房地产项目于2011年7月12日、11月4日先后两次共向第三人谭而强借款6811281元，但未注明借期及利率。谭而强在2017年1月25日怀化市中级人民法院庭审中也陈述“汇华公司钱不够，向我个人借钱，不是我投了多少钱”。被告罗鸣宇、丁一是汇华公司股东。汇华公司为开发XX山城房地产项目，也曾向二位大额借款，签有借款协议，并载明借期及利率。另查明，谭而强已患脑梗多年，行走不便。本院认为，原告潘荣达对第三人谭而强的借款债权经本院判决确认，合法有效并早已到期。截止开庭审理之时，按月利率2%计算，谭而强合计欠原告借款本息76.64万元，原告主张实现债权额60万元，未超出第三人谭而强所欠原告借款本息总额。第三人汇华公司对此也没有异议。本案争议的焦点归纳为：1.谭而强与汇华公司法律关系如何确定，其交付给汇华公司681.1281万元资金性质是投资款还是借款，是否享有合法确定的债权。谭而强虽然与汇华公司两名股东罗鸣宇、丁一签订有《合作开发协议书》，但该协议书不能证明XX山城房地产项目是三人合伙开发的，从汇华公司在执行异议之诉一案提交的证据来看，该房地产项目从立项、审批、规划、购地、资金投入、组织施工、房屋销售、支付工程款及税款交纳均体现为汇华公司所为，具体施工是汇华公司的关联公司湖南长工工程建设有限公司，没有证据显示实际施工人为谭而强，个人合伙开发房地产与房地产行业行政管理基本政策相悖，汇华公司也没有提交与谭而强合作开发协议及投资协议来进行充分证明。另外，从汇华公司出具给谭而强的票据来看，载明资金的性质为借款，汇华公司农业银行账户交易明细也显示汇华公司与谭而强有借贷法律关系，谭而强在2017年1月25日怀化市中级人民法院庭审笔录中记载了其争辩内容：“公司钱不够，向我个人借钱，不是我投了多少钱”，由此可以佐证资金性质为汇华公司借款。故谭而强与汇华公司之间为借贷法律关系，其交付给汇华公司681.1281万元资金的性质为借款而非投资款，谭而强享有对汇华公司合法确定的债权。2.谭而强在汇华公司的借款债权是否到期。汇华公司出具给谭而强的票据未载明借款期限，但借款已长达九年之久，谭而强依法可随时对汇华公司主张偿还，从而实现债权，故只要谭而强主张权利即视为债权已到期，现原告代位行使，则谭而强在汇华公司的债权已到期。3.谭而强是否怠于行使其在汇华公司的债权。汇华公司没有提交偿还谭而强借款的证据，应承担举证不能的法律后果。汇华公司仅以项目亏损无利润可分配抗辩，与查明的事实不符。其仅以公司的两名股东即本案被告罗鸣宇、丁一陈述来支持自己主张，没有其它相关证据补强，不能作为认定投资分红的根据，对其主张不予支持。谭而强借款已长达九年之久，汇华公司所开发建设的房屋也已售毕，其未通过诉讼或仲裁向汇华公司主张债权，使原告对其相应债权迟迟得不到实现，损害了原告利益。加之几年前谭而强发生脑梗，身体至今未康复，汇华公司售楼款也只剩下60万元，原告据此行使代位权符合情理。4.原告提起代位权之诉是否已过诉讼时效。从查明的事实来看，原告从2015年6月19日以来，一直向汇华公司主张权利，诉讼时效已中断，原告提起代位权之诉未超过诉讼时效，汇华公司诉讼时效经过的抗辩理由不能成立。综上，原告提起代位权之诉符合法律规定，本院对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：第三人湖南汇华置业发展有限公司于本判决生效后十日内向原告潘荣达支付谭而强到期债权额600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，财产保全申请费3520元，共计13320元，由被告罗鸣宇、丁一及第三人湖南汇华置业发展有限公司、谭而强共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  陈方全审 判 员  唐誌远人民陪审员  潘珍珍二〇二〇年七月二日书 记 员  梁 竹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第二十条债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。