河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0192民初2776号原告：刘五一，男，1984年5月2日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。原告：任时好，男，1984年9月21日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。原告：任时新，男，1984年5月4日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。原告：蔡滨，男，1981年2月10日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。被告：史乃顺，男，1987年12月15日出生，汉族，住郑州市中原区。被告：李红军，男，1967年12月14日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：黄永辉，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄云天，河南天纲律师事务所律师。被告：李威，男，1988年10月8日出生，汉族，住河南省新郑市。被告：中城华安建设集团有限公司，住所地林州市临淇镇人民政府大院一楼。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。被告：河南合融置业有限公司，住所地河南省郑州市航空港银港大道与如云路交叉口西南角。法定代表人：王书岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张科，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：任欢欢，河南荟智源策律师事务所律师。原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨与被告史乃顺、李红军、李威、中城华安建设集团有限公司（以下简称中城华安）、河南合融置业有限公司（以下简称合融置业）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月20日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年9月19日再次公开开庭进行了审理。原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨及其共同委托诉讼代理人郭丰杰、李俊霞，被告李红军的委托诉讼代理人黄永辉、黄云天，被告李威，被告中城华安的委托诉讼代理人马凌杰，被告合融置业的委托诉讼代理人张科、任欢欢到庭参加诉讼，被告史乃顺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨向本院提出诉讼请求：1.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安连带支付四原告工程款2844124.20元；2.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安支付四原告窝工费581040元；3.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安支付四原告垫付的退场后工地看门人员费用62500元；4.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安支付四原告各项应付款项逾期利息408345.72元（按中国人民银行同期贷款利率的标准暂计算至2019年5月10日）；5.被告合融置业在欠付工程款范围内承担连带付款责任；6.本案诉讼费用由五被告承担。事实和理由：四原告系合伙关系。2015年10月1日，四原告与被告史乃顺签订建筑工程劳务分包施工合同，约定被告史乃顺将其承建的郑州航空港区养老院劳务工程分包给四原告施工，该工程的发包单位为被告合融置业，总承包单位为被告中城华安，后被告中城华安将案涉工程分包给被告史乃顺；合同签订后，四原告按要求组织人员进行施工，案涉项目在施工过程中，被告李红军、史乃顺于2016年3月20日签订协议书，双方成立合伙关系；2016年10月11日，被告李威从被告史乃顺处承接案涉工程权利义务，并与四原告重新签订劳务合同。被告史乃顺、李红军应承担连带付款责任，被告李威构成债的加入，应对前期被告史乃顺、李红军欠付四原告的工程款共同承担责任；被告史乃顺、李红军、李威与被告中城华安之间名为内部承包实为挂靠，被告中城华安亦应对欠付四原告工程款承担连带责任；被告合融置业违法将案涉工程发包给四原告，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任；现五被告未及时支付工程款构成违约，四原告遂诉至法院，请求判令如诉。被告李红军辩称：一、案涉项目的各方参与施工的情况。首先，被告李红军参与案涉项目是因为被告史乃顺因资金问题和管理问题无能力继续组织施工，双方遂于2016年3月24日签订《协议书》，约定二人合伙进行施工，案涉工程所有的支出费用和工程款需要双方共同签字认可方有效，且被告李红军在参与案涉工程前，被告史乃顺已施工至2016年3月23日，被告李红军参与案涉工程后施工至2016年10月11日，同时3#楼的二次结构和内外粉刷均由被告李红军施工完成，1#楼和2#楼的二次结构被告李红军也完成了一大部分，四原告的劳务队实际施工至2016年7月28日；其次，2016年7月28日，被告李红军、史乃顺与四原告签订了《协议书》，双方约定被告史乃顺、李红军先行支付四原告475000元，四原告保证正常施工，之后被告史乃顺、李红军继续支付剩余的工人工资，但四原告收取上述款项后未组织工人施工；最后，案涉两份《建筑工程劳务分包施工合同书》的乙方均没有原告蔡滨的名字，原告蔡滨诉讼主体资格不适格。二、四原告与被告史乃顺、李红军未就案涉项目达成最终结算意见，双方仅对工程量进行了确认，没有对其他费用进行确认和结算。首先，四原告提交的《郑州港合融养老院工程（1号楼、2号楼、3号楼主体）》（以下简称清单）仅仅是对工程量的确认，不是最终结算文件，原因是该清单中没有对工程质量保证金、误工费和借支款等进行确认，另双方也明确确认了方木、模板材料费、3#楼二次结构借支未扣，故四原告据此主张劳务费没有事实和法律依据；其次，被告史乃顺与原告刘五一、任时新、任时好签订的《建筑工程劳务分包施工合同书》中虽然约定了400000元质保金，但原告刘五一、任时新、任时好并未按照约定缴纳该质保金，且也不能提供转账凭证和取款记录，其主张返还该款没有事实和法律依据；再次，双方未在清单中对581040元误工费进行确认，被告李红军自2016年6月至10月一直向案涉项目供应混凝土、加气块、干混砂浆等材料，没有出现过供应不及时的现象，也不存在3#基坑返工和塔吊误工的情况，四原告明知案涉工程的所有开支均应由被告李红军和史乃顺共同签字确认，但其主张的误工费没有被告李红军签字，且所有凭证均形成于2016年10月13日，而史乃顺自被告李红军参与案涉项目后很少到工地上来，被告史乃顺于2016年10月13日向四原告出具的三份误工凭证不符合常理，因此被告李红军认为原告所持证据中被告史乃顺的签字不是本人所签，即便是本人所签，也是和四原告恶意串通后所签，不应予以采信；最后，清单中未扣除的方木、模板费用为415350元、借支费用为1254938元，该部分费用应在结算时予以扣除。三、案涉工程四原告获得劳务费的条件是主体结构全部封顶、二次结构、内外墙抹灰及室内地坪经甲方、监理及相关部门验收合格，现付款条件尚未成就，质保金也未达到支付条件，四原告暂无权主张全部劳务费，同时《建筑工程劳务分包施工合同书》也未约定二次结构的单价，四原告主张205元/平方米价格过高。综上，案涉工程尚未最终结算，模板、方木、二次结构以及借支费用均未扣除，误工费、质保金没有事实和法律依据，案涉工程也未达到付款条件，请求驳回四原告的诉讼请求。被告李威辩称，被告李威仅对与四原告签订合同后所施工内容负责，不应对四原告与被告史乃顺、李红军之间合同的施工内容负责。被告中城华安辩称，本案系四原告依据与被告史乃顺签订的劳务分包施工合同而产生的劳务合同纠纷，被告中城华安与四原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，不应承担支付劳务费及其他费用的责任；四原告主张的包含3号楼二次结构在内的1#、2#、3#楼二次结构系案外人化国华施工，化国华与被告合融置业另行签订了施工合同，是被告李威支付的劳务费，与四原告无关；四原告施工的仅为1#、2#、3#楼主体结构，且未全部完工，施工质量也存在问题，更未竣工验收合格，也就未达到付款条件，四原告不仅无权主张工程款，还应赔偿由此造成的损失；四原告诉请的金额不实，就四原告未做完的1#、2#、3#楼主体结构应获得的劳务费，合融置业分两次支付四原告475000元、1800000元，被告史乃顺、李红军分两次支付四原告651000元、100000元，被告李威已支付四原告1240000元，加上四原告向被告李红军的借支和其他费用，加之窝工费已包含在劳务费中，属重复计算，看门人员工资系被告李威支付,现四原告的劳务费已经支付完毕；四原告主张的逾期利息无事实和法律依据；被告中城华安先后与被告史乃顺、李红军、李威签订分包合同，将案涉工程分包给三人，由三人独立经营，自负盈亏，并严禁三人将工程转包、违法分包给不具备施工资质的单位和个人，且根据合同约定，被告中城华安已将被告合融置业拨付的工程款全部转付上述三人，不存在欠付工程款的情形，故不应承担对四原告的付款责任或其他责任。被告合融置业辩称，不认可四原告的施工主体身份，被告合融置业作为发包方，将案涉工程合法发包给被告中城华安，双方在合同中明确禁止违法分包和非法转包，被告合融置业对工程流转情况不知情也不认可；被告合融置业的被告主体不适格，四原告系与被告史乃顺等签订劳务分包合同，根据合同相对性原则，被告合融置业仅对被告中城华安负责，四原告向被告合融置业主张劳务费缺乏法律和事实依据；被告合融置业对被告中城华安施工部分已超额结算，根据合同约定，被告合融置业应在工程竣工验收合格，且工程款已结算审核后向被告中城华安支付第一节点的工程款，现案涉工程未竣工验收，也未结算，在未达到第一节点付款条件情况下，被告合融置业已先行支付14000000余元工程款，故被告合融置业不存在欠付工程款的情形，四原告主张其承担付款责任，缺乏依据，应予驳回。被告史乃顺未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告合融置业与被告中城华安签订《合融港区养老院项目总承包施工合同补充协议》，双方约定，被告合融置业将合融港区养老院项目1、2、3号楼工程的建筑与结构工程、给排水安装工程、电器安装工程、采暖安装工程、通风安装工程、智能化工程施工图中的工程内容等发包给被告中城华安施工。2015年10月1日，原告刘五一、任时新、任时好（乙方）与被告史乃顺（甲方）签订《建筑工程劳务分包施工合同书》，约定甲方将位于新港大道空港七路的郑州航空港区养老院工程发包给乙方；承包范围分为主体结构和二次结构（含屋面工程）；价格构成包括人工费用、施工机械费用、耗材（模板、木方、钢管等）及辅助材料周转材料费用等；单价为425元/㎡；承包方式为劳务大清包；合同签订之日起乙方向甲方缴纳合同保证金肆拾万元，工程主体三栋全部封顶后，退还保证金；结算方式为工程前期由乙方垫资，主体结构全部封顶经甲方、监理及相关部门验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的100%（主体按220元每平方米），二次结构、内外墙抹灰及室内地坪全部完成经甲方、监理及相关部门验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的97%，3%的工程款作为质保金，满一年质保期后7个工作日内甲方全部无息支付乙方。同日，被告史乃顺向四原告出具金额为400000元的收据，载明“郑州市航空港区养老院项目劳务大清包质量保证金”。2016年3月20日，被告史乃顺、李红军签订《协议书》，约定郑州航空港区养老院项目（1号楼、2号楼、3号楼）由二人共同合作、共同投资，双方各占50%股份，该项目所有支出费用和工程款需双方签字认可。2016年7月28日，四原告（乙方）与被告史乃顺、李红军（甲方）签订《协议书》，内容为：“就郑州市航空港区养老院1号楼、2号楼、3号楼工人工资事宜签订以下协议：一、先付给乙方肆拾柒万元，乙方保证在叁天内上人继续推进项目的正常运行，甲方再支付乙方剩余工人工资。二、甲方保证在2016.7.28-2016.8.10日之前支付乙方合同价的剩余工人工资，前提是乙方必须保证叁日内保证1号、2号、3号楼的正常施工，保工期，保质量”。2016年8月17日，在航空港区劳动监察大队监督下，被告合融置业向四原告支付1800000元用于发放工人工资，四原告出具1800000元的收条。2016年8月18日，劳动监察大队出具支付证明，证明被告合融置业将1800000元用于支付郑州航空港区养老院项目一、二、三号楼主体结构建设的工人工资。2016年10月11日，原告刘五一、任时好、任时新（乙方）与被告李威（甲方）签订《建筑工程劳务分包施工合同书》，约定乙方承包郑州航空港区养老院1#、2#、3#楼工程建筑施工图、结构施工图及变更内所有工程劳务大清包，劳务承包方式分为主体结构和二次结构（含屋面工程）；价格构成包括人工费用、施工机械费用、耗材（模板、木方、钢管等）及辅助材料周转材料费用等；单价为425元/㎡；承包方式为劳务大清包；结算方式为工程前期由乙方垫资，主体结构全部封顶经甲方、监理及相关部门验收合格7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的100%（主体按220元每平方米），二次结构、内外墙抹灰及室内地坪全部完成经甲方、监理及相关部门验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的97%（如不能组织验收甲方在15日内支付一大部分工程款用于支付工人工资），3%的工程款作为质保金，满一年质保期后7个工作日内甲方全部无息支付乙方。2017年9月，被告合融置业就案涉郑州航空港区养老院项目编制《建设项目环境影响报告表》，该报告表显示1号楼建筑面积6084.57㎡，2号楼建筑面积6274.43㎡，3号楼建筑面积4523.26㎡，报告表同时载明“1#-9#楼主体工程已建成，正在进行外墙装饰施工；10#水泵房主体工程已建成；项目绿化及管网铺设尚未开工。施工期尚未结束，项目未投入使用”。2019年1月22日，原告刘五一、蔡滨出具郑州港合融养老院二标（1#、2#、3#楼主体）工程款清单，载明：“1号楼总面积：6066.47㎡，2号楼总面积6236.9㎡，3号楼总面积4482.83㎡”，“按220元每平方米计算（6066.47+6236.9+4482.83）*220=3692964元”，“工程质保金：400000元、误工费：581040元（以上都有凭据）”，“合融给：①475000元、②1594836.3元（以上均有凭据）”，“李红军、史乃顺给：651000元，总合计2720836.3元”，“总造价3692964+质保金400000+误工费581040=4674004元”，“3号楼二次结构总面积4482.83㎡*205元=918980.15元”“总造价4674004+二次结构918980.15-总借支2720836.3=总剩余2872147.85元；②甲方请支1800000元，劳务队实际收到1594836.3元，③方木、模板材料费未扣，④3#楼二次结构借支未扣”，被告史乃顺、李红军在该表下方“以上工程量以确认、建筑方负责人”后签字确认。庭审中，四原告称被告李威进场时1#、2#楼的二次结构尚未完工，四原告在诉讼中主张的工程款系按照与被告李威所签《建筑工程劳务分包施工合同书》中约定的425元/㎡乘以1#、2#二次结构面积以及合同约定的支付节点减去李威已经支付的金额进行计算的，被告李威参与案涉工程后，双方之间未进行结算，四原告另自认其诉请第一项的2844124.20元工程款包含第二项的581040元窝工费，实际欠付工程款为2291107.85元，并认可3#楼的二次结构全部是化国华所施工；证人化国华出庭作证称其与被告合融置业就案涉工程的二次结构签订了合同；被告李红军认可1#、2#、3#楼主体工程总价款3692964元、3#楼二次结构工程总价款918980.15元，但称除四原告认可的已收款项外还曾向原告刘五一支付100000元，被告合融置业第二次支付款项为1800000元，而非1594836.30元；庭审后，四原告认可被告李红军于2016年4月24日向其支付的100000元系支付工程款。本院认为，关于原告蔡滨的诉讼主体资格问题，被告李红军辩称案涉两份《建筑工程劳务分包施工合同书》的乙方均没有原告蔡滨的名字，原告蔡滨诉讼主体资格不适格，因庭审中原告刘五一、任时新、任时好明确表明与蔡滨之间系合伙关系，对被告李红军的该项辩解意见，本院不予采信。关于案涉《建筑工程劳务分包施工合同书》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，被告史乃顺将航空港区养老院项目1#、2#、3#楼工程分包给无资质的四原告施工，该分包合同应认定为无效合同。关于被告史乃顺、李红军是否应当支付四原告工程款以及工程款的数额问题。原告刘五一、任时新、任时好与被告史乃顺签订的《建筑工程劳务分包施工合同书》虽然无效，但四原告已经按照约定进行了施工，被告史乃顺、李红军系合伙关系，双方又于2019年1月22日对案涉工程进行了结算，根据法律规定，四原告有权请求被告史乃顺、李红军参照合同约定支付工程价款。关于被告史乃顺、李红军应连带支付的工程款数额问题，被告李红军辩称其在郑州港合融养老院二标（1#、2#、3#楼主体）工程款清单上签字仅是对工程量的确认，未对工程质保金、误工费和借支款等进行确认，也未扣除方木、模板费用，该结算清单系被告史乃顺与四原告恶意串通所签，不是最终结算文件，结合庭审查明被告史乃顺向四原告出具质保金收据，以及被告李红军在签订结算单时仅对方木、模板的应扣费用提出异议，而未对质保金缴纳问题及窝工费问题提出异议的事实，同时被告李红军提供的证据不足以证明四原告主张的窝工损失和质保金不存在，加之案涉1#-9#楼主体工程已于2017年9月建成，对被告李红军的以上辩解意见，本院均不予采信，对双方争议的被告合融置业支付的金额是1594836.30元还是1800000元的问题，结合庭审查明该笔款项是在航空港区劳动监察大队监督下所发放以及劳动监察大队出具被告合融置业支付1800000元的支付证明的事实，本院认定该笔款项应以1800000元为准，扣除四原告认可的被告合融置业支付的475000元、被告李红军、史乃顺支付的651000元，被告李红军支付的100000元，被告史乃顺、李红军应当连带支付四原告工程款1648004[3692964元+400000元+581040元-（475000元+651000元+100000元+1800000元）]元；被告李红军辩称应当扣除四原告方木、模板费用415350元，因被告李红军庭审中提交的证据不足以证明其主张，且四原告均不予认可，但双方在结算单中又明确载明该费用未扣，故本院暂不予处理；四原告所主张的其他工程款，由于四原告庭审中自认未按照合同约定将二次结构施工完毕，被告李威进场后双方也未办理结算，也认可3#楼二次结构工程系由化国华实际施工，故四原告提供的证据不足以证明其诉讼请求，本院不予支持；四原告主张垫付的退场后工地看门人员费用62500元，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持；被告史乃顺、李红军未及时支付工程款构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，双方在合同中未约定逾期付款的违约金计算方式，四原告也未举证证明案涉工程的交付时间，故本院酌定被告史乃顺、李红军应向四原告支付以欠付工程款1648004元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月22日计算至2019年5月10日的利息。关于被告李威是否应对被告史乃顺、李红军所欠付的工程款承担连带责任的问题。四原告以被告李威与其签订《建筑工程劳务分包施工合同书》和其与被告史乃顺签订的《建筑工程劳务分包施工合同书》内容一致，被告李威在合同签订后履行了替代被告史乃顺、李红军向其支付工程款的义务，以及被告李威与被告中城华安签订的内部承包合同也明确确认其对被告史乃顺、李红军承包期间的债权债务予以认可为由主张被告李威系债务的加入，本院认为债务的加入是指第三人参与到原债权债务关系之中，成为债务履行义务主体，就第三人债务加入的方式而言，存在以下四种情况：第一，债权人、债务人、第三人订立三方协议；第二，债权人、第三人订立协议；第三，债务人、第三人订立协议；第四，第三人向债权人单方承诺。本案中，四原告提交的证据不足以证明四原告与被告李威存在上述四种情形的协议，且被告李威否认其系债务的加入，故对四原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告中城华安是否应当承担连带责任的问题。四原告主张被告中城华安承担连带责任的依据是认为被告史乃顺、李红军与被告中城华安名为内部承包实为挂靠，被告中城华安应当对四原告主张的工程款承担连带支付责任，因被告中城华安在庭审中明确表明与被告史乃顺、李红军之间系转包关系，四原告也未提供证据证明其主张，故本院也不予支持。关于被告合融置业是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。被告合融置业将工程合法分包给被告中城华安，并提交了证据证明其已经按节点足额支付了工程款，四原告及被告史乃顺、李红军、李威、中城华安均未提供证据予以反驳，故对四原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，被告史乃顺、李红军应支付四原告工程款1648004元及利息（以1648004元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月22日起计算至2019年5月10日），四原告诉请超出部分，本院不予支持。被告史乃顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告史乃顺、李红军于本判决生效之日起30日内连带支付原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨工程款1648004元及利息（以1648004元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月22日起计算至2019年5月10日）；二、驳回原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37968元，由原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨负担21908元，由被告史乃顺、李红军负担16060元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  赵世英人民陪审员  王书钦人民陪审员  韩江涛二〇一九年十二月二十四日书 记 员  李佳贝