河北省玉田县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0229民初4391号 原告：唐山玉龙建筑安装工程有限公司(以下简称玉龙公司)，住所地：玉田县宏泰佳城小区1-6号门市。 法定代表人：贾德全，系总经理。 委托代理人：吉建超，河北宏广律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：孙久存，男，1964年5月13日生，汉族，住玉田县，特别授权。 被告：唐山中再生资源开发有限公司（以下简称资源公司），住所地：玉田县后湖工业聚集区内。 法定代表人：张维政，系总经理。 被告：唐山中再生环保科技服务有限公司（以下简称环保公司），住所地：玉田县后湖工业聚集区。 法定代表人：王久军，系总经理。 二被告委托代理人：王斌，河北鸿翔律师事务所律师，特别授权。 原告玉龙公司与被告资源公司、环保公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月9日向本院起诉。本院立案受理后依法适用普通程序，于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告玉龙公司的委托代理人吉建超、孙久存，被告资源公司、环保公司的委托代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉龙公司向本院提出诉讼请求：判令二被告给付原告工程款2832283.26元，并赔偿损失。 事实与理由：2013年7月被告资源公司与原告签订《建筑安装工程承包合同》，由原告承建“二期围墙”。2013年9月8日被告开发公司指定施工场区内（二期围墙内）拟建工程项目内填方工程，由原告负责填方至确定的标高。被告环保公司在施工现场签证单上，就填方工程盖章确认。原告按要求进行填方和围墙施工，已完工程为2832283.26元。2017年8月环保公司法定代表人王久军协调原告撤场，保证后续工程顺利开工，之后由他协调工程结算。原告撤场后二被告至今未结算工程款，给原告造成垫资利息和现场看护费等损失。原告依法起诉，请判准所求。原告要求由被告承担鉴定费25000元。 资源公司、环保公司辩称，一、原告起诉所列被告，在事实与理由部分的陈述存在明显事实混乱、主体不清。按照原告陈述围墙工程是与开发公司签订合同与环保公司无关，如主张围墙工程的相关合同权益，被告主体只能是开发公司，不应是环保公司。同样填土方工程二被告均未与原告签订施工合同，原告也没有合法有效证据证明与二被告建立了合法有效的施工合同法律关系。根据原告起诉的事实理由，围墙和土方工程应分别起诉，围墙起诉开发公司、土方工程有合法证据的话起诉适格主体；二、原告与开发公司签订的围墙合同，实际只完成部分工程内容，完成部分存在严重质量问题，原告与开发公司没有进行竣工验收交付；三、土方工程，开发公司南院确实实施过填土方工程，但实际施工主体是否为原告，原告没有有效证据。该院内完成的部分填方工程存在严重质量问题，填方现场被施工单位填埋了大量建筑垃圾。综上，被告认为，原告起诉主体不正确，没有事实和法律依据，应驳回原告诉请。 当事人围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供证据为：一、原告营业执照复印件一份；二、原告与资源公司签订的围墙合同原件、王秀紧证明原件、被告环保公司签署的施工现场签证单原件、工程扣款协议原件各一份；三、鉴定意见书原件、公证书原件、中再生南场区土方测量报告原件、50米方格网测得地坪数据原件、三期围墙施工图原件、竣工结算书原件各一份；四、债务转移通知书复印件一份（原告庭后已提交原件）；五、鉴定费票据一张。二被告认为，一、对原告证据一无异议；二、对围墙合同真实性无异议，但不同意原告证明目的。合同主体是原告和开发公司与环保公司无关，原告只完成合同约定施工的一部分且存在严重质量问题。不认可王秀紧证明，证明属证人证言，证人应该出庭作证。不认可施工现场签证单的真实性，结合原告证据三中50米方格网测得地坪数据的附图，该附图数据显示填方区域底部基本是平整的。填方现场是一大坑，底部是弧形的，方格网测得地坪数据不真实的，王秀紧手写证明最后明确说明是先签字后盖章，与被告上一次立案开庭说的吻合。上次被告查阅并没有中再生盖章记录，不认可签证单的真实性、合法性。不认可工程扣款协议的真实性、合法性、关联性；三、1、不认可鉴定意见书，本案所涉填土方工程没有鉴定依据，既无发包方、承包方的施工合同，也没有合同对施工内容、施工质量标准、工程价款等核心问题的约定，这是鉴定所必须的事实依据；没有实际施工的任何资料，填方工程无法认定。没有施工完成后或者完成部分后交接验收的任何资料，也没有阶段性交接验收，最主要是现在施工现场已有厂房，没有办法对填方状况、情况进行现场勘察、鉴证。综上，该鉴定意见毫无事实及法律依据，被告不认可。从鉴定内容第一部分案情简介，被告对本案发生争议的前后过程提交了书面意见，但鉴定公司完全没有引述考虑。鉴定过程中鉴定人员只在2019年6月3日到现场通过肉眼进行了简单观察，没有进行任何测量、勘察等技术性工作，完全依据原告提交的相关资料就做出鉴定结论。围墙工程被告向鉴定机构及法庭出示了围墙砖柱存在的严重质量问题，但仍将该部分列入鉴定内容，实际砖柱都无法使用。鉴定机构认定土方工程现场存在建筑垃圾和杂土的混合物，但将建筑垃圾和土方各按50%计算完全是鉴定机构主观、简单、不负责任的推断，没有事实依据。该鉴定主要依据施工现场签证单和土方报告，被告不认可。鉴定依据不成立，得出的鉴定结论也不成立。该鉴定结论明确说明现场土方标高，没有达到原告提交的签证单标高。综上，原告出具的鉴定意见书没有事实依据，不符合鉴定的法律程序，不能作为法庭审查认定本案争议工程款项的有效证据。2、对公证书真实性无异议，对其中附的催告函有异议。代理人不清楚二被告是否实际收到催告函，该函内容对二被告均不产生法律效力，原告没有权利抛开事实随意行使自己的诉权。上次案件开庭时相关地上建筑物还都未施工，那时原告完全可以申请对现场进行鉴定，但原告一直不合法行使自己的权利。通过一个律师所简单发出催告函，不管被告是否实际接收都不产生法律效力。3、不认可中再生南场区土方测量报告，双方对事实有争议已经诉至法院，应委托具有法律资质的第三方专业机构对相关事项出具专业数据报告。该测量报告是原告单方委托，不认可真实性、合法性、关联性。4、三期围墙施工图真实性、合法性、关联性与承包合同不一致，应是二期围墙，原告主张是三期围墙，图纸没有公章，无法核实真实性和关联性。5、竣工结算书为原告自行制作不认可，不是在施工过程中及完成后与发包方对施工内容进行竣工结算的合法资料，系单方制作不具有法律效力，不能作为认定工程量和工程价款的证据；四、债务转移通知书是复印件，原告应提供原件，不认可真实性、合法性、关联性；对证据五真实性没有异议，但不认可原告主张的鉴定费。 二被告提交证据与本院（2017）冀0229民初4250号案件开庭审理时提交的证据相同。原告对被告提供证据的质证意见以上次庭审笔录原告表述意见为准。本院依职权调取（2017）冀0229民初4250号卷宗中被告提供的证据及该案庭审笔录。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原、被告对案件事实争议较大，根据双方当庭陈述，原告确实为被告方进行“建围墙”和“填土方”的工程施工。原、被告对对方当事人提供证据均提出异议，考虑二被告公司成立的特殊情况及争议工程系在被告方最初成立及筹建期间形成的合同关系，在双方对案件事实存在争议情况下对各方证据应予综合认定，并着重审查当事人证据间能否形成较为完整的证据链条。通过分析双方当事人的证据内容并结合当事人陈述，本院认定事实如下：2013年原告与被告资源公司签订编号为ＴＳＺＺＳ-201307-03的建筑安装工程承包合同，约定：原告以包工包料方式承建被告资源公司位于玉田县围墙工程；实体围墙、透视围墙均按595元／Ｍ的单价一次性包定，工程量分别暂定为670Ｍ、420Ｍ，工程价款分别为398650元、249900元；工程量以资源公司签字盖章的工程量确认单为准，施工过程中变更、增加或减少的工程项目经资源公司代表签字后，按合同约定的取费标准据实结算；工程总工期90天（日历天），自2013年7月1日开工至同年9月30日竣工（其他合同内容略）。2013年9月8日被告环保公司就唐山中再生南院围墙内场区拟建工程项目内的填方工程，在施工现场签证单的建设单位处盖章确认，根据该签证单填土工程由原告负责填方至该单确定的标高。原告根据上述合同及签证单确定内容，自2013年7月开始对南院厂区围墙、垫土工程进行施工，后双方因工程款给付、工程质量及工程验收等发生争议并停工，2017年8月原告最终撤出施工场地。2017年12月25日原告与被告环保公司签订工程款扣款协议约定：2013年原告承揽被告环保公司南院厂区围墙及厂区垫土工程，施工中南院厂区发生部分电费，该费用从未付结算工程款中扣除。原告本次起诉时向本院申请，委托相关鉴定部门对原告施工的“二期围墙”、“填方工程”的工程造价进行鉴定，本院经唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托唐山天华工程项目管理有限公司进行上述鉴定。2019年8月20日该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定部门根据在案现有证据并结合其现场查看情况，对原告实际施工部分的工程造价按当时的相关标准进行了鉴定，鉴定结论为：二期围墙、填方工程的鉴定价款合计2555435元。原告为申请鉴定，预交工程造价鉴定费25000元。本院已将上述“工程造价鉴定意见书”分别送达给原、被告。 另查明，2014年1月2日原告作为债权人收到被告资源公司“债务转移通知书”一份，内容为“债务转移通知书唐山玉龙建筑安装工程有限公司：唐山中再生资源开发有限公司（以下简称‘我公司’）拟存续分立为唐山中再生资源开发有限公司和唐山中再生环保科技服务有限公司。根据有关法律、法规，我公司的债权债务由分立后的公司承继。根据分立协议，我公司对贵单位的全部或部分债务由唐山中再生环保科技服务有限公司承继，详细金额及相关问题请贵单位联系我公司予以确认。”。 再查明，2017年9月13日原告曾向本院起诉要求二被告给付工程款2832283.26元并赔偿损失，案号为（2017）冀0229民初4250号；2018年4月19日原告经本院裁定准许，自愿申请撤回起诉。 关于争议工程合同主体的认定： 原、被告对围墙工程和填土方工程的合同主体存在争议，但原告确曾为被告方进行过建筑围墙及填土方的施工工程。根据当事人陈述并结合相关证据材料，本案争议工程发生在被告方最初成立或筹建时期；另据原告提供的债务转移通知书（当庭提供复印件与原告庭后提交原件内容一致），“唐山中再生资源开发有限公司”成立后，分立成“唐山中再生资源开发有限公司”和“唐山中再生环保科技服务有限公司”，故二被告系由同一公司分立形成的。与争议工程相关的“建筑安装工程承包合同”、“施工现场签证单”、“工程款扣款协议”、“50米方格网络测得自然地坪数据”、“债务转移通知书”等文件，有的由资源公司盖章，有的由环保公司盖章。结合二被告成立及实际经营地点，本案争议的围墙工程和填土方工程发生在二被告分立前。从债务转移通知书内容看，既根据法律规定又根据分立协议约定确定实际债务人彼此存在矛盾，且实际确定的债务人与法律规定并不相符；上述通知书“通知人”落款下方的“债权人代表签字”处，虽有原告盖章确认，但属对收到债转通知书的确认；根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，原告两次起诉均要求二被告承担合同责任，说明二被告并不同意债转通知书中关于债务转移的实体内容，故原告属本案争议施工合同的施工方，二被告系合同相对方主体。 关于争议施工合同履行情况的认定： 原、被告间虽存在围墙和填土方工程施工合同关系，但对合同履行双方存在较大争议；已有合同等书面材料及与合同履行相关的书面材料从内容看不完善，单从二被告公司主体看合同主体亦不太明确。原、被告均称合同履行中系对方当事人违约或未完全履行合同义务，被告方未提供证据证实其上述主张；原告提供公证书证实经公证曾向二被告发出催告函，要求二被告在限定期限内核对争议工程的工程量、结算工程款或共同商定鉴定机构对上述事项进行鉴定，否则原告将自行委托相关机构确认工程量、核算工程款，二被告未按催告函要求与原告进行洽谈。原告于2017年8月2日委托河北金维测绘服务有限公司，对施工的土方工程量等进行测量并得出相应结果。2013年7月原告进入施工现场进行围墙及填土方工程施工，双方发生争议停工后原告当时未撤场，后于2017年8月撤场。原、被告对撤场原因各持己见，但双方发生围墙和填土方施工合同关系后，双方均应全面履行合同义务，并积极处理合同履行中产生的分歧及纠纷，应以促进合同全面履行或顺利解决纷争为原则和出发点。从整个争议发生过程看，二被告虽称发生争议后原告拒不撤场及完成工程不合格等，但均未提供充分证据证实；结合原告两次起诉双方当事人的陈述，二被告在原告撤场后已实际在已完成工程基础上进行了二次施工。综上，根据本案现有在案证据，原、被告争议工程虽未全部完工，但双方发生争议停工后应积极面对产生的纠纷并妥善协商解决。双方僵持较长时间原告撤出施工现场后，双方虽未对原告已完成工程进行正式验收或结算，但被告方在原有施工工程基础上进行施工，可视为对原有施工工程部分已实际接收。 关于诉讼中依原告申请形成的“工程造价鉴定意见书”鉴定结论能否采用的问题： 原告已为被告方进行了围墙和填土方工程的部分施工，并于2017年8月撤场。原、被告发生争议停工后，双方未能积极协商并妥善解决纠纷。双方虽均主张发生上述情况系对方当事人造成，但根据本案纠纷发生的具体情况，对原告已完成工程宜按实际工程价值由被告方给付相应价款。原告申请鉴定即是对其撤场前已完成工程量的造价鉴定，该鉴定所依据的材料被告方虽不予认可，但这些材料是在合同履行中实际形成的，结合双方陈述上述材料彼此能够形成较为完整的证据链条并可互相印证。综上，唐山天华工程项目管理有限公司具有相应鉴定资质，该公司依原告申请对争议围墙和填方工程出具了工程造价鉴定意见书，该意见书的鉴定结论本院可以采信。 本院认为，二被告筹建设立期间与原告间形成的建筑围墙和填土方工程的建设工程施工合同关系明确，应受到法律保护。二被告虽为独立公司法人，但争议的施工合同法律关系发生在二被告由同一公司分立形成之前，二被告对彼此分立前已形成的合同责任应承担连带责任。原告已进行了围墙建筑和填土方的工程施工，工程虽未全部完工，但该情况系因合同双方发生争议后未及时协商解决所致。原、被告对违约责任各持一辞，但2017年8月原告撤场后被告方在原告施工工程基础上另行施工，可视为对已完成工程的实际接收。对原告已完成的施工工程应由二被告给付相应的工程款，本院依原告申请委托唐山天华工程项目管理有限公司对该部分工程进行工程造价鉴定，鉴定结论确定争议围墙和填土方工程的价款合计为2555435元。故二被告应共同给付原告工程款2555435元，并互负连带责任；原告要求二被告自2013年11月起至工程款付清之日止按年息12%赔偿利息损失，但结合本案具体案情，利息宜自2017年9月1日起给付至工程款付清之日止，按年息6%计付。原告要求二被告赔偿推土机租赁费、看护费等损失，缺乏充分证据证实，本院不予采信；原告要求二被告给付鉴定费25000元，本院应予采信。 综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司共同给付原告唐山玉龙建筑安装工程有限公司工程款2555435元及利息（利息自2017年9月1日起给付至工程款付清之日止，按年息6%计付），二被告互负连带责任，于本判决生效之日起三日内付清； 二、被告唐山中再生资源开发有限公司、唐山中再生环保科技服务有限公司给付原告唐山玉龙建筑安装工程有限公司鉴定费25000元，并互负连带责任，于本判决生效之日起三日内付清； 三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费29458元，保全费5000元，计34458元，由原告负担3368元；由二被告负担31090元，并互负连带责任，均于本判决生效之日起三日向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  蒋召民 人民陪审员  陈颖思 人民陪审员  郝晓杰 二〇一九年十月八日 书 记 员  邱 月