河北省宽城满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0827民初2182号 原告：张恩来，男，1947年2月28日出生，回族，个体，住天津市红桥区。 委托诉讼代理人：关保祥，男，河北德律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔令华，男，河北德律律师事务所律师。 被告：承德嘉崎建筑安装有限公司，住所地：宽城满族自治县宽城镇山后村罗家沟门庄**，统一社会信用代码：91130827551861069R。 法定代表人：宋宝生，职务：总经理。 被告：承德嘉旗房地产开发有限公司，，住所地：宽城满族自治县宽城镇山后村宽城宝生物资商贸有限公司统一社会信用代码：91130827551858679P。 法定代表人：唐士敏，职务：总经理。 原告张恩来与被告承德嘉崎建筑安装有限公司（以下简称嘉崎建安公司）、承德嘉旗房地产开发有限公司（以下简称嘉旗房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月23日公开开庭缺席进行了审理。原告张恩来及其委托诉讼代理人关保祥、孔令华到庭参加诉讼，被告嘉崎建安公司、嘉旗房地产公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张恩来向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告嘉崎建安公司、嘉旗房地产公司给付原告工程款人民币547485.33元、违约金48374.26元并承担本案的保全费、诉 2 讼费、鉴定费等；二、确认原告具有建设工程价款的优先受偿权。事实与理由：原告于2016年6月26日与被告嘉崎建安公司签订了宝生现代城《施工承包协议书》，承包了宝生现代城采暖工程，工程包括A-1、A-2、A-3、B-1、B-2、B-3、B-5等楼房，承包方式为包工包料，工期为60天，总造价为1370697.68元。合同签订后，原告立即组织人员进场施工，截止到2016年底，被告只给原告拨付20万元，加上工资22万元，合计给付42万元；其余均是原告垫资施工。涉案工程经鉴定评估工程款为人民币967485.33元，扣除被告方已给付的工程款及劳动仲裁的工人工资合计人民币42万元，被告方尚欠原告工程款人民币547485.33元；根据合同约定，被告方应承担5%的违约金(合同价款967485.33元)即48374.26元。经查嘉旗房地产开发有限公司在2015年至2018年期间一方面对外承包宝生大厦现代城项目，一方面将待建房屋转移到自己另一个承德亿浓食品饮料有限公司和自己房产开发公司会计张宏霞名下。根据我国《物权法》之规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第17、18、19、20条规定，原告作为工程项目承包人具有建设工程价款优先受偿权。请求法庭依法判令二被告偿还原告垫付的工程人民币547485.33元、违约金48374.26元，并承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等；请求确认原告具有建设工程价款的优先受偿权。 被告嘉崎建安公司、嘉旗房地产公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。 原告围绕诉讼请求依法提交了：1、《施工承包协议书》一份；2、建设工程预算书一份；3、工程鉴定报告原件一份；4、仲裁调解书一份。经审核，原告提供的1号证据能够证实本案所涉工程的工程名称、、地点建设单位及施工单位等相关内容以及工程款的支付和结算情况；3证据能够与1号证据相互印证证实案涉工程由张恩来实际施工及结算标准 3 和经鉴定确定的工程价款等情况，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信；2号证据无建设单位和施工单位签字盖章确认，不能证实与本案存在关联性，本院不予采信；4号证据与本院对张恩来所做的询问笔录相互印证证实原告与被告嘉崎建安公司通过劳动仲裁调解,被告嘉崎建安公司同意向原告支付原告与其之间直接签订合同后施工产生的工资款22万元，本院予以采信。 根据原告张恩来的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告嘉旗房地产公司为案涉工程项目宝生现代城的开发商，被告嘉崎建安公司为宝生现代城施工总承包方。 2016年6月22日，原告张恩来(乙方)与被告嘉崎建安公司(甲方)签订了宝生现代城《施工承包协议书》，合同中约定：第一条承包范围：宽城宝生现代城工程A-1、A-2、A-3、A-5、B-1、B-2、B-3、B-5号楼采暖图纸内全部分项工程。第二条、承包内容及承包的方式和价格：一、承包内容：图纸范围内采暖工程及施工现场临时设施的全部工作内容（甲方指定的工程除外）不限于下列工作及可合理推断的工作内容：（一）采暖工程采暖工程以室外入户阀门井为界；采暖管道直接接入建筑物的，以建筑物外墙以外5m为界。乙方负责从室外入户阀门井至室内及室内的全部的采暖系统管道、支架、埋管垫层基础、设备、管件、阀门、采暖器具、扣除已施工工程量。…二、承包的方式和价格：包工包料，执行河北省2012年预算定额，材料调价按甲乙双方认可价，根据实际情况调整。第三条、工期控制：1、计划开工日期：2016年7月1日计划竣工日期：2016年8月30日总工期：60天。…第五条、结算及付款方式：付款和结算方式：工程全部竣工验收合格后付30%，其余部分扣除5%的质保金后一年内保全部付清，结算按河北省预算定额（2012）和实际完成工程的竣工面积给予结算。…第十二条、 4 本合同签订后，乙方不允许转包，如果发生，甲方不负责乙方因此发生的任何人工费。由此发生的一切经济责任及法律责任甲方不承担。甲、乙双方都必须严格履行本合同。任何一方违约，向对方赔偿5%的违约金（合同价款）…合同签订后原告按照合同约定进行了相应工程项目的施工。 本案审理过程中二被告对原告主张的案涉工程款的数额不认可，双方申请按照《施工承包协议书》中约定以及原告实际完成的工程量进行工程价款鉴定，经承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具的承德宏伟造价法委鉴字[2020]第7号鉴定报告认定原告张恩来承建的宝生现代城A-1、A-2、A-3、A-5、B-1、B-2、B-3、B-5号楼采暖及给排水，宝生大厦给排水、屋面排水，宝生大厦一二层采暖工程已完工程造价金额为967485.33元，此次鉴定花费鉴定费10000.00元。 另查明，被告已向原告支付过工程价款20万。2019年1月10日，原告与案外人王志光作为赵志友等34人的代理人以被告嘉崎建安公司未支付工资为由向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经调解被告嘉崎建安公司同意支付王志光门窗组、张恩来水暖组工人工资111万元（王志光：52万元，张恩来：59万元），张恩来的59万元中包括其与被告嘉崎建安公司之间签订合同施工产生的人工费22万元，剩余37万元为其他款项。后被告嘉崎建安公司未再向原告支付工程款。 本院认为，原告张恩来与被告嘉崎建安公司签订的《宝生现代城外管网工程安装施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人签订的建设工程施工合同合法、有效，对双方当事人具有约束力,故双方当事人应该按照约定全面履行各自的义务。现原告已按合同约定进行相应工程的施工，且经原、被告双方同意，本院委托的鉴定机构鉴定了工程总造价。被告嘉崎建 5 安公司至今未按合同约定全额给付工程价款，故对原告要求被告嘉崎建安公司给付剩余工程款547485.33元、违约金及鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告嘉崎建安公司与嘉旗房地产公司未到庭参加诉讼,亦未就双方的工程款给付情况提交证据,故嘉旗房地产公司应对上述款项与嘉崎建安公司承担连带给付责任。原告主张其具有建筑工程价款的优先受偿权，根据《合同法》第二百八十六条之规定建设工程价款的优先受偿权只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才能享有，本案中原告是与被告嘉崎建安公司签订的施工合同，故对原告此项诉讼请求本院不予支持。原告庭审过程中陈述本案中未能包含其为被告嘉崎建安公司施工的所有工程，有漏掉部分，因原告未能提供证据予以证实，本院暂不予支持，对于此部分工程价款原告可另行主张。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告承德嘉崎建筑安装工程有限公司与承德嘉旗房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内连带给付原告张恩来剩余工程款、违约金及鉴定费合计人民币615859.60元（剩余工程款557485.33元+967485.33元×5%+鉴定费：10000.00元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 6 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13300.00元，保全费5000.00元，合计18300.00元，由被告承德嘉崎建筑安装工程有限公司、承德嘉旗房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘文海 审 判 员  唐仕铁 人民陪审员  杨玉梅 二〇二〇年十一月二日 法官 助理      蔡佰明 书记员刘娜娜 7 附页 一、（2019）冀0827民初2182号民事判决书所适用的相关法律规定： 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 8 件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖价款优先受偿的，人民法院应予支持。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳与一审受理费相同数额的上诉费，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定上诉期内不交上诉状及上诉费，则视为未上诉，本判决即发生法律效力。 三、判决生效后，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。当事人在法定期限内未申请执行的，则视为放弃申请执行权，本院不再给予执行。