平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0402民初2012号原告：平顶山市金玉堂置业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区南环路中段（建行湛南支行二楼），统一社会信用代码91410400773663172E。法定代表人：雷霞，经理。委托诉讼代理人：李东臣，男，1962年11月11日出生，汉族,住河南省鲁山县，系公司员工。委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。被告：林州市汇鑫安装工程有限公司，住所地河南省林州市桂林镇政府路1号，统一社会信用代码914105815596231615。法定代表人：高志岗，经理。委托诉讼代理人：高彬凯，男，1989年1月12日出生，汉族，住河南省林州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：宋鹏宇，河南奥博律师事务所律师。被告：郭海保，男，1975年2月3日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。原告平顶山市金玉堂置业有限公司（以下简称金玉堂公司）与被告林州市汇鑫安装工程有限公司（以下简称汇鑫公司）、郭海保建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金玉堂公司的委托诉讼代理人郭振岗，被告汇鑫公司的委托诉讼代理人高彬凯、宋鹏宇到庭参加诉讼，被告郭海保经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。金玉堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令汇鑫公司、郭海保共同赔偿金玉堂公司损失350万元（最终以人民法院委托评估的数额为准）；2.本案诉讼费由汇鑫公司、郭海保承担。事实与理由：2013年9月13日，金玉堂公司与汇鑫公司签订编号为JYHY-2013-001R的“建筑工程施工合同”，施工地点为:平顶山市新城区长安大道与宏图路交叉口金玉花园小区17＃公寓楼。合同的发包方是金玉堂公司，承包方是汇鑫公司，郭海保是汇鑫公司的项目副经理。合同期限是2013年9月17日至2014年5月7日。在合同期限内，汇鑫公司、郭海保没有将合格工程交付给金玉堂公司，金玉堂公司催促汇鑫公司、郭海保履行合同，但汇鑫公司、郭海保拖延至2018年9月，金玉堂公司按照平顶山市城乡一体化示范区办公室的通知后，再次向汇鑫公司、郭海保发出通知，汇鑫公司、郭海保在通知的时间内仍然没有动工，无奈金玉堂公司将工程通过公证部门对汇鑫公司、郭海保所施工的工程进行度现状进行保全后投入施工。综上，汇鑫公司隐瞒真实情况，将自己的资质借给郭海保，因郭海保没有施工能力，从而导致无法按照合同约定完工，使金玉堂公司的房屋长达4年有余不能投入正常使用，给其造成损失，故提起诉讼，望判如所请。汇鑫公司辩称，1.依据汇鑫公司同金玉堂公司签订合同的第15条解释显示双方争议的解决方式是向平顶山仲裁委提出仲裁，金玉堂公司不得选择起诉方式解决纠纷。2.涉案工程属于先定后招项目，同时属于先施工后办相应的许可证件的项目，依照法律规定涉案工程施工合同因违反法律法规强制性规定的应属于无效，此为金玉堂公司重大过错之一。3.依据建设工程司法解释第一条第一款第二条规定本案施工合同依法属于无效，依据（2020）豫04民终2号施工合同案件中金玉堂公司提交法院的付款明细记载，金玉堂公司对郭海保系借用汇鑫公司资质对涉案工程施工的行为是明知的。4.开工通知的真实性有异议，汇鑫公司从未收到过该份通知，该份通知上签名人员非其公司员工。回函真实性无异议，说明金玉堂公司未按照合同约定进行付款，导致涉案工程未能如期交工，且金玉堂公司对涉案工程停工后并未及时止损，对扩大的损失部分应由金玉堂公司承担。增、减工程量变更表真实性有异议，该证据上没有汇鑫公司的签章，也没有郭海保的签名，即使该证据真实存在，金玉堂公司提供的原件也是不完整的，证据右下角缺失了很大一部分。经平顶山市中级法院审理后作出（2018）豫04民终150判决，已将（2017）豫0402民初2383号民事判决撤销。5.依据郭海保提供的证据，充分证实金玉堂公司未如约支付工程款，并且至今仍拖欠100余万元，也是导致本案案发的根本原因。郭海保提交书面答辩状称，1.郭海保在2019年2月已就此合同纠纷一案起诉至平顶山市新华区人民法院，该院已作出(2019)豫0402民初165号民事判决。2.金玉堂公司不服上述判决，上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中院对金玉堂公司的上诉诉求(二案并一案)及原被告双方持有的证据进行了重新查明和认定，并且委托河南华明工程造价咨询有限公司对有关材料进行了技术咨询，就(2019)豫0402民初2012号(指本案)与(2019)豫0402民初165号二案作出了终审判决，案号为(2020)豫04民终2号。综上，请求驳回金玉堂公司诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月13日，金玉堂公司（作为甲方、发包人）与汇鑫公司（作为乙方、承包人）双方签订编号为JYHY-2013-001R的《建筑工程施工合同》一份，约定甲方将位于平顶山市新城区的金玉花园17＃（公寓）楼通过邀请招标方式发包给乙方，工程总造价为610万元，本价格按图纸和招标文件内容一次性包死。郭海保系本案所涉金玉花园17#楼的实际施工人，其与汇鑫公司之间系借用资质关系。后涉案工程因故停工。2017年11月14日，汇鑫公司向金玉堂公司出具回函一份，内容为：“我公司于2017年11月6日收到贵公司恢复施工函件，公司高度重视，我公司在2013年9月13日与贵公司签订了‘金玉花园’17＃建设施工合同，在施工过程中，双方约定主体完工你公司应付该工程总造价的60％工程款，我公司于2013年底前就将主体工程完工，二次结构2014年5月份结束。但贵公司未按合同履行付款义务，致使该项目停工。期间给我公司造成了极大的损失。到2015年2月4日贵公司才按照该合同约定的工程总造价的60％付款，但停工期间的损失贵公司至今未说明怎么赔偿，使工程施工一拖再，无法进行。至此，我公司希望与贵公司一起先协商停工期间的赔偿事宜，再行施工。否则我公司将维持公司的合法权利与义务。”汇鑫公司认为金玉堂公司未如约支付工程款是导致停工的根本原因。金玉堂公司认为汇鑫公司将资质借给郭海保，郭海保没有施工能力，从而导致无法按照合同约定完工，且金玉堂公司已超额支付合同约定的60%的工程款，汇鑫公司及郭海保的行为给金玉堂公司造成了损失，故引起诉讼。另查明，2019年，郭海保因涉案工程款事宜将金玉堂公司、汇鑫公司诉至本院，本院于2019年11月18日作出（2019）豫0402民初165号民事判决书。金玉堂公司不服判决，上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院于2020年3月29日作出（2020）豫04民终2号民事判决书，改判为：1.金玉堂公司向郭海保支付工程款1472823.59元；2.汇鑫公司向郭海保支付工程款150000元及违约金；3.驳回郭海保的其他诉讼请求。（2020）豫04民终2号民事判决书中认为：“因金玉堂公司与汇鑫公司双方在2015年元月对案涉工程项目的增减部分进行了结算，即系对郭海保实际完成的工程数量综合各种增扣款后形成的最终工程价款结算协议，据此可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意按照结算支付相应的工程价款，这应视为发包人对其自身权利的处分。该结算价款并不等同于按照合同约定的工程造价所支付的进度款，建设工程竣工验收合格与否受各种主客观原因影响，并不能直接作为拒付工程款的依据，且若竣工验收后建设工程质量不合格等因出借资质造成损失，金玉堂公司可依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条等规定，另行向汇鑫公司和郭海保主张承担连带赔偿责任，故金玉堂公司主张仅应在完成主体工程并经过验收后支付合同价款的60％的工程款的意见与双方已达成的结算协议不符。”本院认为，因金玉堂公司与汇鑫公司于2015年1月对案涉工程项目的增减部分进行了结算，即系对郭海保实际完成的工程数量综合各种增扣款后形成的最终工程价款结算协议。金玉堂公司应在结算后及时向汇鑫公司支付工程款，金玉堂公司未及时支付工程款系违约在先，其无权要求汇鑫公司及郭海保承担赔偿责任。且（2020）豫04民终2号民事判决书中判决金玉堂公司需支付郭海保工程款1472823.59元。综上，对金玉堂公司要求汇鑫公司、郭海保赔偿金玉堂公司损失350万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回平顶山市金玉堂置业有限公司的诉讼请求。案件受理费34800元由平顶山市金玉堂置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  高俊营审判员  张文革审判员  殷莉娜二〇二〇年六月十六日书记员  刘 杰附本案适用的相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。