河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0928民初6521号原告：河北海邦建筑工程有限公司。住所地：邯郸市丛台区光明北大街**朝阳大厦****。法定代表人：裴银玲，系该公司总经理。委托诉讼的代理人：侯兴虎，河南濮兴律师事务所律师。被告：广西环城建设集团有限公司。住所。住所地：南宁市鲤湾路**办公楼五、六北半部分。法定代表人：黄家兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宁凯，广西桂展律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁南，系该公司员工。原告河北海邦建筑工程有限公司（以下简称河北海邦公司）与被告广西环城建设集团有限公司（以下简称广西环城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告河北海邦公司委托诉讼代理人侯兴虎，被告广西环城公司委托诉讼代理人宁凯、宁南到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河北海邦公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款4165671.04元、误工费和机械停滞费用2690523.3元、工程造价咨询费38046.03元，共计6894240.37元；后变更为要求被告支付原告3599276.01元（劳务费5005820.71元+周转机械材料费1759911.56元+机械停滞及误工费131154.74元+鉴定费122000元-已支付的4600000元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年12月份，经原、被告协商，被告将濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目施工工程发包给原告，达成初步协议后原告进入工地施工。2017年2月10日原被告双方签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定，原告承包范围包括图纸内的基础、主体、初装修工程及周转材料，当主体建至8层时，于2017年10月3日停工。2018年1月22日复工至9层基本封顶时再次停工，停工日期为2018年2月9日，从此一直未动工建设。截止到2018年10月31日，经濮阳县妇幼保健院要求，原告撤离施工现场，部分工程未按照合同完工。造成本次施工停滞和撤场全部是由于被告不能按照与濮阳县妇幼保健院签订的合同施工造成的。根据原、被告签订的合同第十一条违约责任第1、2条约定，因被告造成停工缓建的，应当赔偿原告的农民工务工损失和管理费机械外架租赁费等损失，原告撤场后多次要求被告给与结算并支付工程款，但被告不予结算也不给付工程款。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告辩称，1、原告诉讼主体不适格，原告不是濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目工程的合同签订主体和合同的履行人。原告诉称：“2017年2月10日，原、被告签订一份《建设工程劳务分包合同》，被告把濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目工程发包给原告承建”不是事实，答辩人从来没有与原告签订过该合同，原告向法院提供的被告与原告签订的《建设工程劳务分包合同》上加盖的“广西环城建设集团有限公司”印章不是被告的印章，被告对该份合同不予认可。与被告签订濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目工程《建设工程劳务分包合同》的是邯郸市海源建筑劳务分包公司，该公司委派李发甲与被告签订施工合同和工作对接，被告也一直与李发甲保持对该工程业务联系，该工程所有的工程计量和工程款收取都是由李发甲代表邯郸市海源建筑劳务分包公司与被告对接确认，原告从来没有对该工程进行过施工，所以原告的诉讼主体不适格。2、原告诉讼请求不成立。根据濮阳县审计局对濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目的审计报告，邯郸市海源建筑劳务分包公司承建该项目的工程款是5424078.19元，被告通过银行转账已支付了5100000元，通过濮阳县法院代邯郸市海源建筑劳务分包公司支付了91917元（豫法2018、0928号执42案的执行款），外加劳务分包公司应支付的税费（未结算），所以被告不可能欠原告工程款。另，原告请求务工和机械停滞费没有依据。根据被告与邯郸市海源建筑劳务分包公司签订的《建设工程劳务分包合同》第11条第8款的规定：“因建设方（业主）未能按时支付工程、建设方上级政府及其他原因造成甲方（本案被告）停工或解除合同的，以上本合同双方所约定的违约责任不生效，双方损失费用由各自承担”。本案造成停工的原因是由于业主及濮阳县政府不按时支付被告工程款引起的，根据上述条款，损失费用应由双方各自承担，所以原告这一损失请求不能成立。经审理查明，原告提交2017年2月10日广西环城公司作为甲方与乙方邯郸市海源建筑劳务分包有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，落款甲方处加盖“广西环城建设集团有限公司”印章，法定代表人处加盖黄家兴印章，乙方处加盖了河北海邦公司印章，法定代表人处加盖赵娟印章。被告辩称该合同中加盖的“广西环城建设集团有限公司”印章不是被告的印章，没有否认法定代表人处加盖黄家兴印章的真实性。被告提交2017年2月14日广西环城公司作为甲方与乙方邯郸市海源建筑劳务分包有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，落款处宁祥顺在甲方代理人处签字，并在代理人处加盖广西环城公司印章，李发甲、张广平在代理人处签字，代理人处加盖了濮阳县妇幼保健计划生育服务中心邯郸海源劳务项目部印章。被告除提交该合同外，又提交李发甲、张广平针对涉案工程的《合伙协议》。原告述称该份合同是由于正式合同没有出来，为应付政府检查临时签订的，该合同不具有法律效力，同时认可李发甲、张广平系合伙借用原告资质承包涉案劳务。原告没有举证该合同为应付政府检查临时签订。2017年2月10日与2017年2月14日合同中加盖的“广西环城建设集团有限公司”的印章不同。2017年3月24日，邯郸市海源建筑劳务分包有限公司名称变更为河北海邦建筑工程有限公司。2018年11月2日，河北海邦建筑工程有限公司法定代表人由赵娟变更为裴银玲。2017年2月14日合同的内容涵盖了2017年2月10日合同内容。两份合同均包括以下内容：一、工程概况。工程名称：濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目；工程地点：河南濮阳县长庆路与昌盛路交叉口；建筑规模：总建筑面积23000㎡，共1栋9层，地下，地下室**价：按建筑面积进行承包，合同暂定价每平方400元，总价约9200000元（工程结算按图纸计算实际工程建筑面积乘以合同承包单价计算）。二、乙方承包范围，图纸内的基础、主体、初装修工程的劳务及周转材料。四，工程量计算规则、承包单价。1、工程量计算规则：按施工图纸和有关技术文件（含施工图纸、图纸会审、设计变更通知、甲方修改通知等）内容和承包范围，依据2008年《河南建筑工程消耗量定额》工程量计算规则计算工程量和建筑面积计算方法计算建筑面积。2、本工程的劳务报酬采用下列方式计算。2.1、+0.00以下建筑面积综合单价按509元/㎡包干（含税金）；2.2、+0.00以上建筑面积综合单价（含税金）按400元/㎡包干；2.3、零星小工：￥80元/共日/8小时，打工：￥120元/工日/8小时（含税金）。十一、违约责任。1、因甲方原因造成停工缓建的：停工10天以内甲方按20元每天每人补偿乙方在施工现场职工；如停工超过20天甲方则支付乙方管理费机械外架租赁费。2、甲方不按约定履行合同义务按时向乙方支付工程形象进度款，视甲方违约。超过25天（30天以内）乙方有权停工带薪，甲方应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失（从甲方应付进度款之日起计算至甲方付款复工之日止，赔偿乙方现场全体人员30元每天每人的怠工费和乙方所有机械费用及周转材料的实际租赁费），并顺延误工期时间等7项内容。合同同时约定了付款方式、甲方责任、乙方责任、保险、工程验收等。合同内容不同之处：1、2017年2月14日签订的合同完善了对合同工期的约定，工期为2017年2月18日开工建设，2017年11月18日竣工，总工期270天。2、2017年2月14日签订的合同中第十一条违约责任增加了第8项，因建设方（业主）未能按时支付工程款、建设方上级政府及其他原因造成甲方停工或解除合同的，以上本合同双方所约定的违约责任不生效（作不可抗力条款执行），双方损失费用由各自承担，甲方必须根据有关部门审计、业主核实乙方实际完成工程量作为结算清单，甲方根据结算清单付清乙方该工程款后本合同自动解除。被告对李发甲组织人员于2016年12月份进入工地施工无异议。监理日记显示：2017年10月3日，因总承包方钢筋材料供应不及时，且拖欠劳务公司工程款，9层暂停施工，问题汇报郭院长，等待解决。2017年10月4日至2018年1月21日之间无监理日记记录，处于停工状态。2018年1月22日，广西环城准备恢复施工，计划年前主体九层封顶。2018年1月23日，搭设梁桩架，绑扎钢筋。2018年2月10日，广西环城没运输砼浇筑，主楼后浇带，4.8米楼层，工地停工。2019年9月17日，部分工程完工后，濮阳县妇幼保健院与被告代表宁南对施工部分价格进行结算，出具《濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目门、急诊医技住院综合楼价汇总表》。汇总表显示：1、门、急诊医技住院综合楼土建已完工程造价18052194.4元；2、门、急诊医技住院综合楼安装已完工程592484.52元；3、门、急诊医技住院综合楼变更、图纸会审、联系单—96244.94元；4、材料调差1791920.71元；5、合计20340354.69元。濮阳县妇幼保健院加盖印章，宁南签字认可“同意评估结果，最终以审计为准”。被告没有提交加盖审计部门印章的审计报告，也没有提交加盖鉴定机构印章的鉴定报告。2019年11月22日，被告对原告施工的主体结构钢筋保护层厚度（顶梁、顶板）提起质量鉴定申请。濮阳县人民法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定。2020年1月3日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定检验报告书（豫基研【2019】建质鉴字第51号），检验结果：依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015，结构实体（地下（地下****构件（梁）受力钢筋保护层厚度检测结果合格，结构实体（地下一（地下****件（板）受力钢筋保护层厚度检测结果不合格。被告支付鉴定费69000元。后，原告申请对施工质量不合格部分进行修复方案的设计以及修复费用的鉴定。濮阳县人民法院委托九州工程设计有限公司进行修复方案的设计，原告支出鉴定费20000元；委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对修复费用进行鉴定，鉴定修复费用为41502.82元，原告支出鉴定费2000元。被告申请对原告施工部分的劳务费进行鉴定，未缴纳鉴定费。2020年6月28日，原告申请对原告施工部分工程图纸内的基础、主体、变更签证劳务费，涉案工程中机械周转材料费，建设期间机械停滞及人员误工费进行鉴定。濮阳县人民法院依法委托濮阳中原建设工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相应取费标准、建筑面积依据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005），误工依据《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016），人工、材料价格依据合同签订日期即《濮阳市建设工程造价信息》2017年第1期计取。鉴定意见为：1、濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目工程图纸内的基础、主体、变更签证劳务费为5005820.71元（其中税金165210.04元）；2、涉案工程中机械周转材料费为1759911.56元（其中税金58083.40元）；3、建设期间机械停滞及人员误工费为1311543.74元（其中税金43285.65元）。其中1311543.74元包括建设期间机械停滞费368424.54元、人员误工费943119.2元及税金43285.65元。原告支付鉴定费100000元。被告质证意见：1、鉴定结论第一项劳务费5005820.71元过高，应以濮阳县妇幼保健院聘请的第三方鉴定的结果3398636.97元为准；2、鉴定结论第一项已经包括第二项机械周转材料费；3、机械周转材料费用应该由原告承担；4、因停工造成的机械停滞及人员误工费被告不应承担。经查鉴定报告工程费用汇总表，鉴定结论第一项不包括第二项内容。另查，原告认可被告已支付原告劳务费4600000元，被告辩称已支付5100000元，对超出的500000元没有提交证据。另被告辩称通过濮阳县法院向邯郸市海源建筑劳务分包公司支付91917元没有提交证据。本院认为，李发甲、张广平系借用河北海邦公司资质承包涉案劳务，其借用资质行为违反了法律的强制性规定，2017年2月10日、2017年2月14日签订的两份《建设工程劳务分包合同》均无效。被告辩称2017年2月10日签订的合同加盖的“广西环城建设集团有限公司”印章不是被告印章，但对其法定代表人黄家兴的印章没有否认，本院对黄家兴在该合同中的签章行为予以认可。黄家兴作为被告的法定代表人，其在该合同中的签章行为系履行职务行为，被告是该合同的一方主体。该合同显示乙方为邯郸市海源建筑劳务分包有限公司，落款处加盖印章为“河北海邦建筑工程有限公司”，“河北海邦建筑工程有限公司”系由邯郸市海源建筑劳务分包有限公司更名，故原被告系该合同的相对人，2017年2月10日签订的合同系双方当事人的真实意思表示。另，李发甲、张广平系借用原告资质承揽涉案劳务，2017年2月14日李发甲、张广平签订的合同涵盖了2017年2月10日合同的内容，其对工期的约定正是对2017年2月10日合同重要内容缺失的补充，故2017年2月14日签订的合同亦为双方当事人的真实意思表示。被告辩称是与邯郸市海源建筑劳务分包有限公司签订的合同，原告不具有主体资格。法人名称的变更不影响合同权利义务的承担，邯郸市海源建筑劳务分包有限公司于2017年3月24日更名为河北海邦建筑工程有限公司，邯郸市海源建筑劳务分包有限公司在该合同中的权利义务由河北海邦公司承继，根据合同的相对性，河北海邦公司作为原告提起诉讼，主体适格。对濮阳中原建设咨询有限公司作出的鉴定结论，被告辩称1,鉴定结论第一项劳务费5005820.71元过高，应以濮阳县妇幼保健院聘请的第三方鉴定的结果3398636.97元为准。本院认为，被告没有提交濮阳县妇幼保健院聘请的加盖鉴定机构印章的鉴定报告，其主张劳务费以3398636.97元结算的证据不足，本院不予支持。对原告施工的劳务费5005820.71元予以采信。被告辩称2，鉴定结论第一项包括周转材料费用，经查鉴定报告鉴定结论第一项并不包括鉴定结论第二项，被告该主张本院不予支持；被告辩称3，周转材料费用应该由原告承担。两份合同中均显示合同暂定价为每平方400元，乙方（原告）承包范围为图纸内的基础、主体、初装修工程的劳务及周转材料。即，若原告全部完成合同义务，按照每平方400元计算劳务费，周转材料由原告承担。现原告并未全部完成，鉴定机构采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相应取费标准、建筑面积依据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005），人工、材料价格依据合同签订日期即《濮阳市建设工程造价信息》2017年第1期的标准计取，对原告实际提供劳务及支出周转材料进行评估，并未根据每平方400元进行鉴定，根据公平原则，周转材料费用由被告承担更为适宜。被告辩称4，因停工造成的机械停滞及人员误工费被告不应承担。2017年2月14日《建设工程劳务分包合同》第十一条第8项约定，因建设方（业主）未能按时支付工程款、建设方上级政府及其他原因造成甲方停工或解除合同的，以上本合同双方所约定的违约责任不生效（作不可抗力条款执行），双方损失费用由各自承担。从监理日记记载可以看出，2017年10月3日和2018年2月10日两次工地停工被告均有责任，被告没有提供停工原因系因建设方（业主）未能按时支付工程款、建设方上级政府及其他原因造成停工，故原告要求被告支付建设期间因停工造成的机械停滞及人员误工费的主张本院予以支持。但鉴定机构作出的误工费损失系根据原告自行书写的误工人数进行鉴定，被告不予认可，且无法核实误工人数，对鉴定报告第三项显示，人员误工费943119.2元本院不予支持。第三项建设期间机械停滞及人员误工费为1311543.74元（其中税金43285.65元），对其中的943119.2元应缴纳的税金按比例计算为32188.66元应予以扣减。即，鉴定报告第三项被告应当向原告支付1311543.74元-943119.2元-32188.66元=336235.88元。综上，被告应当支付原告2460465.33元【5005820.71元（劳务费）+1759911.56元（周转材料费）+336235.88元（机械停滞损失）-4600000元（已支付费用）-41502.82元（因原告施工质量不合格造成的修复费用）】。因原告施工质量不合格造成的鉴定费损失91000元（69000元+20000元+2000元）由原告承担（原告已缴纳22000元）。因劳务费及误工损失造成的鉴定费损失100000元由被告承担。案经调解无果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第六条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告广西环城建设集团有限公司支付原告河北海邦建筑工程有限公司工程款2460465.33元及利息（利息自2019年8月22日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35594元，由原告河北海邦建筑工程有限公司承担11262元，被告广西环城建设集团有限公司承担24332元，原告预交60060元退还24466元。鉴定费191000元，原告河北海邦建筑工程有限公司承担91000元（原告已缴纳22000元），被告广西环城建设集团有限公司承担100000元。保全费5000元由被告广西环城建设集团有限公司承担。如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长  聂泠雪审判员  张忠伟审判员  杨 琳二〇二〇年十月二十日书记员  王振东