上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初43316号原告张海英，女，1955年8月31日生，汉族，住上海市静安区。委托代理人沈诚，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人刘璟，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)，主要经营场所地上海市浦东新区杨高北路XXX号XXX幢XXX室。执行事务合伙人上海达仁资产管理有限公司(委派代表：刘洪波)。被告上海达仁资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人刘翔。上列两被告共同委托代理人刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上列两被告共同委托代理人王文君，北京市金杜律师事务所上海分所律师。原告张海英诉被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)(以下简称达仁合伙企业)、上海达仁资产管理有限公司(以下简称达仁资产公司)合同纠纷一案，本院于2018年6月8日受理，依法适用普通程序。两被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后，依法驳回了两被告的管辖权异议；两被告又提起上诉，经上海市第一中级人民法院审查，驳回上诉，维持了原裁定。本案于2018年11月19日依法公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈诚，两被告共同委托代理人王文君到庭参加诉讼。审理中，原、被告共同申请庭外和解两个月，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告张海英诉称：2016年11月10日，原告与被告达仁合伙企业签订《顾问服务协议》，约定被告达仁合伙企业为投资理财顾问，经被告达仁合伙企业推荐原告认购“添增成长3号私募证券基金”(以下简称添增3号基金)，且被告达仁合伙企业承诺当原告认购添增3号基金投资届满时，如原告投资年化回报率低于10%，被告达仁合伙企业承担差额补足义务。补偿金额的支付方式为被告达仁合伙企业将补偿款项支付至原告指定的银行账户。《顾问服务协议》第二条约定了差额补偿的计算方式及支付方式。2016年11月10日，原告与上海添增投资管理有限公司(以下简称添增公司)、国泰君安证券股份有限公司(以下简称国泰君安公司)签订了《添增成长3号私募证券投资基金私募基金合同》(以下简称《添增3号基金合同》)，合同附件三确认原告认购人民币3,000万元基金。2016年11月11日，原告向国泰君安公司汇款3,000万元，汇款用途载明“张海英认购添增成长3号”。2017年12月1日，国泰君安公司向原告出具《基金交易确认函》，载明，原告将其持有的由添增公司管理的添增3号基金3,000万元全部赎回，确认赎回金额为24,443,100元。2017年12月4日，国泰君安公司向原告汇款24,443,100元，汇款用途载明“赎回添增成长3号私募证券投资基金”。此后，原告多次向被告达仁合伙企业要求按照《顾问服务协议》的约定支付原告差额补偿款，即原告赎回基金时所得款项与投资年化回报率10%之间的差额，即9,641,832元，被告达仁合伙企业也自称愿意按照《顾问服务协议》约定补偿给原告相关款项，但始终未付。被告达仁资产公司为被告达仁有限合伙的普通合伙人，应对合伙企业的债务承担无限连带责任。故原告诉至本院，请求判令：1、被告达仁合伙企业向原告支付9,641,832元；2、被告达仁合伙企业向原告支付利息损失(以9,641,832元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年11月30日起计算至付清之日止)；3、被告达仁资管公司对被告达仁合伙企业上述债务承担无限连带责任；4、本案诉讼费、保全费由两被告共同承担。庭审结束后，原告向本院提交书面的情况说明，表示愿意按照被告意见中所称的公式P0*(1+10%*T/365)-P1计算差额补偿款，第1项诉请的金额调整为8,655,530元，第2项诉请的利息计算基数也相应调整。被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)和上海达仁资产管理有限公司共同辩称：一、《证券投资基金法》明确禁止公开募集基金的基金管理人、董事、监事及高管和其他从业人员向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失，虽然形式上本案原、被告均非基金的投资人及管理人，但实质上存在合法形式掩盖非法目的的情况，是无效合同，原告无权据以主张权利。二、即使《顾问服务协议》有效，该合同本质上属于转移财产权利的单务、无偿合同，依据《合同法》第186条被告有权在财产权利转移前撤销给付义务。三、《顾问服务协议》约定的被告达仁合伙企业向原告支付补偿款的条件未成就，且该协议已终止，原告的请求权不成立。四、被告达仁合伙企业董事长罗显志涉嫌挪用资金犯罪，已被刑事立案侦查，且与本案事实直接关联，故本案应该移中止审理或移送公安机关。五、《顾问服务协议》中约定的计算公式中存在笔误，第2.1条约定的差额补偿的是投资年化回报率不满10%的部分，故第2.2条正确的公式应该是P0*(1+10%*T/365)-P1，且应扣除投资过程中所产生的交易费用赎回费率、基金管理费、托管费、运营服务费。六、添增公司作为涉案基金的管理人，与本案处理结果有利害关系，应追加为本案第三人。七、被告达仁资管公司作为被告达仁合伙企业的普通合伙人身份承担连带责任，被告达仁资管公司予以认可。八、《顾问服务协议》约定的T1是指2016年11月18日，T2应该是指运营起始日后3年。经审理查明，被告达仁合伙企业为有限合伙企业，被告达仁资产公司为被告达仁合伙企业的普通合伙人，案外人朱尧吾为被告达仁合伙企业的有限合伙人。2016年11月10日，原告(乙方)与被告达仁合伙企业(甲方)签订《顾问服务协议》，内容涉及：乙方自愿聘请甲方为投资理财顾问，经甲方推荐乙方认购添增3号基金，甲方为表诚意，如在上述基金投资失利的情况下，自愿承担必要差额补偿义务。第二条“补偿条件及支付方式”约定：“1、补偿条件：乙方在投资上述基金届满时，仅在乙方的投资年化回报率(R)低于10%的情形下，甲方才承担补偿义务。2、如有补偿，补偿金额的计算公式如下：差额补偿金额=P0*(1+10%)*T/365-P1。P0：乙方认购添增成长3号基金金额(以基金托管机构资金到账证明为准)。T：投资天数：T=T2-T1。T1：基金运营起始通知书之日。T2：投资届满日或基金清算日。P1：投资届满时，乙方实收的到账金额(含本金与投资收益)。……。”第三条“其他”约定：“1、乙方认购上述私募基金的份额全部退出时，本协议自动终止。2、本协议一式贰份，甲方双方各持壹份，具有同等法律效力。”原告在协议末尾乙方处签字，被告在协议末尾甲方处盖章并加盖了刘洪波签章。2016年11月10日，原告作为基金投资者、添增公司作为基金管理人、国泰君安公司作为基金托管人共同签订《添增3号基金合同》，约定，基金名称为添增3号基金，基金的运作方式为定期开放式，开放日开放申购、赎回，其他时间封闭运作；基金的存续期限(3年，基金管理人和基金托管人协商一致且经私募基金全体基金份额持有人同意，本基金可以提前结束，且基金管理人须提前30日通知全体基金份额持有人)；基金投资者通过基金管理人直销渠道认购基金的，应将认购款划入如下募集账户：名称国泰君安运营外包户，账号XXXXXXXXXXXXXX，开户行平安银行上海分行营业部；本基金自成立日起，每年开放一次，其他时间封闭运作，封闭运作期内不开放申购和赎回；基金投资者可在本基金开放日申购、赎回本基金；本基金开放日(以下简称为T日或开放日)为基金成立后每年度基金成立对应月份的最后一个交易日；本基金不接受份额持有人在开放日及临时开放日之外的赎回申请；销售机构受理申购和赎回申请并不表示对该申请成功的确认，而仅代表销售机构确实收到了申请，申购和赎回申请的确认以份额登记机构的确认结果为准；基金赎回费率为1%，赎回费的50%归入基金财产，另外50%归基金管理人所有；基金合同终止的情形包括基金持有人全部赎回本基金所有份额等事项；等等。2016年11月11日，原告向《添增3号基金合同》约定的募集账户支付基金认购款3,000万元，附言载明“张海英认购添增成长3号”。2017年12月1日，国泰君安公司出具《基金交易确认函》，确认原告于2017年11月29日申请赎回添增3号基金3,000万份，2017年12月1日确认成功，确认金额为24,443,100元，确认净额24,443,100元。同年12月4日，国泰君安运营外包户向原告汇款24,443,100元，附言载明“赎回增添成长3号私募证券投资基金”。2017年11月28日，原告的儿子周纪凌向被告达仁合伙企业执行事务合伙人暨被告达仁资管公司的委派代表刘洪波发送微信“刘经理，30号能安排吗”，刘洪波回复“正在安排资金，安排情况晚点回复给您”。2017年12月5日，周纪凌再次向刘洪波发送微信“刘总晚上好，张海英这里的差额补偿金这块，因为钱也是家里的，我父母是希望能在9号前解决掉比较好，希望尽量安排一下，家里能安心过个年，希望得到您的帮助”，刘洪波回复“情况李薇已经知会我了，明天提交流程，有情况她会通知你的，我们都会尽最大努力处理这个事情的”。2018年4月20日，被告达仁资管公司出具情况说明，载明：“2018年4月16日，张海英女士一行5人到访上海达仁资产管理有限公司(以下简称‘上海达仁’)办公室，张海英女士提及其曾于2016年11月10日与达仁(上海)投资管理企业(有限合伙)签订有《顾问服务协议》，内容涉及其认购上海添增发行的‘添增成长3号’基金有关亏损补足事宜。针对张海英女士提及之相关事宜，上海达仁现说明如下：上海达仁前董事长罗显志，在其任职期间(2016年6月1日-2018年2月28日)曾多次利用职务之便，违反相关审批制度，擅自签订大量损害公司利益、显失公平的不对等协议。目前，罗显志已因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案调查，有关罗显志担任董事长期间上海达仁及关联企业签署相关协议的情况，也正在公安机关侦查以及相关司法程序审理过程中。基于上述情况，上海达仁现本着友好协商、定纷止争的态度，愿意就罗显志涉及司法程序进展与张海英女士进行沟通，并愿意在相关事实情况得到查证后与张海英女士共同商议解决及处理方案。特此说明。”审理中，双方均确认添增3号基金的运营起始通知书之日为2016年11月18日。经本院登陆“中国证券投资基金业协会”网站查询，确认添增3号基金成立于2016年11月18日。以上事实，由原告提供的两被告企业信息、《顾问服务协议》、《添增3号基金合同》、银行明细清单、《基金交易确认函》、《情况说明》、微信聊天记录，被告提供的企业信息、立案通知书及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，原告与达仁合伙企业签订的《顾问服务协议》系双方真实意思，本案应为合同纠纷。根据该协议的约定，达仁合伙企业推荐原告购买添增成长3号私募证券投资基金，并承诺在原告投资未达约定回报率时承担差额补偿责任。该约定不违反相关法律及行政法规的禁止性规定，故协议依法成立并具有法律效力。两被告主张该协议违反证券投资基金法及《私募投资基金监督管理暂行办法》，但达仁合伙企业并非上述法律及部门规章所规范的基金管理人、基金销售机构等主体，故系争协议效力的认定不适用上述法律及部门规章的规定。两被告主张系争协议以合法形式掩盖非法目的缺乏依据，本院不予支持。就差额补偿的金额，双方曾对计算公式存在争议。原告主张计算公式为P0*(1+10%)*T/365-P1，两被告主张协议约定的计算公式应当为P0*(1+10%*T/365)-P1。但本案庭审结束后，原告表示自愿同意按照被告的公式计算差额补偿金。据此计算，原告现在主张的差额补偿金8,655,530元并无不妥【P0*(1+10%*T/365)-P1=30,000,000*(1+10%*377/365)-24,443,100=8,655,530.13(元)】，低于原告起诉时的金额，且符合被告的意见，本院准许其调整，并对其诉请的金额予以支持。原告减少诉讼请求的金额后，本院对诉讼费用亦进行调整，多收取的诉讼费用退还原告。被告达仁合伙企业未能按约支付差额补偿款，应当赔偿原告相应的利息损失。《顾问服务协议》中虽未明确约定被告向原告支付补偿金额的具体时间，但根据原告提供的微信聊天记录可以看出，原告的儿子周纪凌曾分别于2017年11月28日、2017年12月5日要求被告履行补偿义务，且表示“希望能在9号前解决掉比较好”，考虑到合理的履行期间，本院将原告主张利息损失的起算点调整为2018年1月1日。原告主张以中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，较为合理。被告达仁资产公司是被告达仁合伙企业的普通合伙人，依法应当对被告达仁合伙企业的上述义务向原告承担连带责任。被告达仁资产公司在庭审中明确同意承担连带责任；但在庭后提交的《补充代理意见》又认为达仁资产公司不应承担连带责任，于法无据，对该《补充代理意见》，本院不予采纳。至于被告达仁资产公司称其董事长罗显志涉嫌挪用资金，本院认为本案系争合同纠纷的主体是被告达仁资产公司，与其董事长个人职务犯罪行为无关，故被告申请本案中止审理或移送公安部门处理，本院不予准许。两被告另申请追加添增公司为本案第三人，本院认为，本案纠纷系原告与被告《顾问服务协议》约定的差额补偿义务引起，与添增公司无关，故对被告的申请，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款之规定，判决如下：一、被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)应于本判决生效之日起十日内支付原告张海英补偿款8,655,530元；二、被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张海英利息损失(以8,655,530元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日起计算至实际付清之日止)；三、被告上海达仁资产管理有限公司对上述第一、二项判决主文下被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)的付款义务向原告张海英承担连带清偿责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79,630元，财产保全费5,000元，合计84,630元，由被告达仁(上海)投资管理合伙企业(有限合伙)和上海达仁资产管理有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张宏毅审 判 员  黄梦云人民陪审员  姚 月二〇一九年九月二十五日书 记 员  赵晓颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国合伙企业法》第二条……有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。