安徽省定远县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖1125民初4185号原告:安徽省丰臣农化有限公司,住所地安徽省滁州市定远县盐化工业园沛河路中段,统一社会信用代码91341125583042818H。法定代表人：刘冬,该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴晴川、刘宏伟，安徽经合律师事务所律师。被告:滁州市众城建设工程有限公司,住所地安徽省滁州市琅琊区丰乐大道**（长江财富广场）****,统一社会信用代码91341100553263214H。法定代表人：龚存瑞,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆岩松，安徽安援律师事务所律师。委托诉讼代理人：许四清，定远县炉桥镇法律服务所法律工作者。原告安徽省丰臣农化有限公司与被告滁州市众城建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告安徽省丰臣农化有限公司的委托诉讼代理人吴晴川，被告滁州市众城建设工程有限公司的委托诉讼代理人陆岩松、许四清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安徽省丰臣农化有限公司向本院提出的的诉讼请求：1、请求依法判决解除原、被告双方于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中原告增加诉讼请求后为：1、请求依法判决解除原、被告双方于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判决被告立即拆除涉案工程中的危险品仓库一、危险品仓库二、可湿性粉剂车间、水剂油悬浮剂车间、合成车间、原料成品库及外水管网，并依法判决原告不予支付该拆除部分的工程款；3、请求依法判决被告承担因工期延误导致的违约金4761300元；4、请求依法判决原告不予支付被告未完工部分的工程款共计1866411.01元（具体数额以司法鉴定为准）；5、请求依法判决被告承担未按合同约定采购材料设备的差价损失（具体数额以司法鉴定为准）；6、请求依法判决原告不予退还被告履约保证金10万元；7、请求依法判决被告承担因外管架桩基工程质量不合格造成的损失103000元；8、请求依法判决被告向原告交付全部施工材料；9、请求依法判决被告退还原告全部施工图纸；10、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。此后，原告又减少、增加、变更的诉讼请求为：一、请求依法判决解除原、被告双方于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》及补充合同；二、请求依法判决被告承担因工期延误导致的违约金（以11800000元为基数，按日万分之五为标准，自2016年6月30日至被告将工程竣工验收后原告将工程款付清时止；暂计算至2018年9月15日，共计807天，小计4761300元；此后，原告明确计到合同及补充协议解除之日。）；三、请求依法判决原告不予退还被告履约保证金10万元；四、请求依法判决被告承担本案全部的诉讼费用（包括鉴定费用7万元）。事实与理由：2014年12月30日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同价款采用固定总价的方式确定，总价为11800000元。其中合同约定由被告承建原告位于定远县盐化工业园振炉东路的项目，项目名称安徽丰臣农化有限公司定远盐化工业园生产基地项目。合同约定，工程分为两期建设施工，一期工程的开工日期为2014年1月8日，竣工日期为2015年6月18日，二期工程的开工时间为2016年1月1日，工期总日历天数为180天，竣工日期为2016年6月29日。截至原告起诉之日，被告仍未完成对一期、二期总工程的施工，并在工程未完工的情况下单方擅自撤场。根据《建设工程施工合同》专用条款第35,2条第1款的规定:“承包人未按照合同约定的节点工期和总工期完成相应的施工内容的，视为承包人工期违约。节点工期。或总工期每延迟一天，承包人支付发包人按合同价款万分之五的标准计算的违约金，工程节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同”。被告未按合同约定的工期完工，导致工期延期达到28天以上，原告有权解除合同。另被告于2018年5月26日将施工用电停了，其以实际行动表明不再继续履行合同，构成根本违约。综上所述，被告的行为导致合同无法继续履行，且原告的合同目的无法实现，构成根本违约，严重损害了原告的合法权益。原告为维护自己的合法权益，特诉至贵院，请判如所请。原告为支持其主张向法庭出示了如下证据：证据一、原被告的营业执照副本，证明原被告诉讼主体适格；证据二、2014.12.30签订的建设工程施工合同及补充协议，证明原、被告双方在合同中约定，一期工程的开工日期为2014年1月8日，竣工日期为2015年6月18日，二期工程的开工时间为2016年1月1日，工期总日历天数为180天，竣工日期为2016年6月29日。工期的违约责任按合同价款的万分之五每天计算为宜，逾期28天以上的有权解除合同；证据三、一期、二期总工程中被告未完工工程及未按合同约定采购门窗的审计报告，证明：1、截至原告起诉之日，被告仍未完成对一期、二期总工程的施工，被告未完工工程量共计1866411.01元；2、被告未按合同采购门窗的差价损失共计190276.5元；证据四、原告向被告支付工程款的银行汇票、转账凭证和收据，证明原告已支付工程款共计7925000元；证据五、1、2018年3月27日原告向被告送达的《丰臣农化有限公司外管架桩基拆除整改通知》；2、2018年4月25日原告向被告送达的《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函》及《公证书》；3、2018年4月27日被告向原告送达的《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函的回复函》；4、2018年6月4日原告向被告送达的《工作联系函》及《公证书》；5、原告与定远县金源建筑劳务有限公司于2018年6月9日签订的《安徽省丰臣农化有限公司厂区管架基础拆除工程施工合同》。证明：1、桥架桩基项目被告施工错误，需拆除整改；2、工程未完工，被告已撤场；3、原告拆除桥架桩基项目需花费103000元，该款项应由被告承担；证据六、2018年9月27日下午拍摄于涉案工程厂区内的照片，证明：1、2018年9月27日下午，审判法官、书记员、原告、被告及其双方代理人实地勘验了涉案工程，涉案工程尚未竣工，不具备交付使用条件，原告既未接收，也未使用涉案工程；2、从原、被告提供的证据图片和原、被告双方及审判法官现场勘验可以确定，被告承建的室外雨污管网及外管架桩基施工错误，需拆除重建；证据七、原告就涉案项目投入的财务凭证，证明实际投入已有凭证的为28189207元，其中24347532元为固定投入，3841675元是消耗性投入，该3841675元为直接损失，加上24347532元固定投入带来的利息损失，共计900万元左右；证据八、出示检测报告及检测费用发票，证明被告施工的涉案12个建筑单体均有不透光程度的移位，平面位置与设计图纸不符，其中有5个建筑单体误差严重超限，具体为动力中心、危险品仓库1、2；门卫室1、2；鉴于涉案工程使用的性质为化工企业，动力中心、危险品仓库应严格按照设计图纸进行施工，超出正常的偏差将面临被拆除的严重后果，同时也证明原告施工质量不合格。原告已经垫付检测费用7万元，该款应由被告承担。被告对上述证据发表了如下质证意见：关于证据一，无异议；关于证据二，真实性无异议，但是不能证明其目的，对一期工程开工日期有异议，一期工开工日期在开工报告上载明的是2015年3月8日。一期竣工日期2016年6月1日，二期工程开工日期合同中是2016年6月1日，合同约定是180天，竣工日期顺延。关于证据三，三性均不认可：该组证据并非双方共同委托第三方机构进行审计，案涉工程被告承建的是土建部分和钢构，该组证据属于附属的装饰工程，与本案无关联性，也未计算在工程价款中，详见建设工程施工合同约定的承包范围；关于证据四，该组证据与事实不符，报告截止2018年3月6共收到原告支付价款为6885000元（庭后经核实，被告认可已收到了7925000元工程款）；关于证据五，1、对该证据五-1三性均不认可，外管架桩基不在双方签订的工程施工范围之内；2、证据五-2同证据五-1质证意见；3、证据五-3，该份证据更进一步证明被告于2016年7月对涉案工程已经交付并竣工合格，同时也证明了原告在接到竣工报告后不予决算工程款，存在严重的违约责任；4、证据五-4，该证据并没有在被告向其提交竣工报告及竣工资料汇总时及时向被告提出工程质量问题而是在2018年6月4日才向被告提出，显然存在恶意拖延时间且能间接证明原告在本诉中存在恶意诉讼；证据五-5，与本案无关，该工程不在承包范围内且没有公司印章，故对三性均不认可；关于证据六，对该组真实性、合法性予以认可，但是不能证明其目的，照片中反映部分厂房已经安装部分设备足以证明被告已将案涉工程交付、原告也实际进行了使用，应当认定该工程合格。该份证据已经充分证明了部分厂房内原告已进行了设备安装，对于厂房之外管架工程，因该工程不在12个单体之内，不属于被告承包的范围之内，属于合同外被告施工的工程；关于证据七，该份证据三性均不予认可，该账目系原告内部行为，不能作为其损失依据，被告也没有义务对其投入承担任何责任，撤回我方已经向法庭提交的关于原告提交的证据七的书面意见（被告提交的对证据七的书面意见为：对原告出具的补充证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明目的不予认可；关于违约金的意见为“原告和被告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条约定：‘承包人未按照本合同约定的节点工期和总工期完成相应的施工内容的，视为承包人工期违约。节点工期或总工期每延迟一天，承包人支付发包人按合同价款万分之五的标准计算的违约金；工程节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同’。该条款对违约金的计算已经非常明确具体，且为双方签订合同时已经完全理解和认同的，也是双方对违约行为可能要承担责任预先约定，如果突破此约定，将违背了合同的自治原则。”等）。关于证据八，对该份证据真实性、合法性无异议，但是不能达到原告的证明目的，本案审理的延误工期，而不是质量问题，即使审理质量问题，平面移位并不能证明工程质量问题，因为在建设工程领域中每道工序都必须严格的经过甲方聘请的监理公司委派的监理工程师进行监督、确认无误后承建方方可施工，因此被告对涉案工程的片面移位不承担任何责任，并且被告也不应承担检测费用。被告滁州市众城建设工程有限公司辩称：被告同意解除与原告2014年12月30日签订的建设工程施工合同及补充合同；原告诉请工期违约金无事实和法律依据，案涉工程已经于2016年8月竣工验收；因被告没有违约行为，不符合不予退还保证金的条件，因此该项诉请不应得到支持。根据竣工报告及竣工资料汇总的相关文件足以证明被告如约履行了施工任务，并且验收合格、交付使用。所有的单体均在合同范围之内经监理公司竣工验收合格并交付原告使用，因此不存在延误工期的情形，我们还有工程的签证及阴雨天气和法定情形的期限在内，我们还远远超过合同约定期限，因此请求你法庭查明事实，驳回原告的诉请2及诉请3。原告在多次证据交换时并未向法庭提供该公司生产许可证，请求法庭依职权调取该公司相关需要审批的手续，本案中原告存在恶意诉讼，以合法形式掩盖非法目的，该公司应当在证据交换时向法庭提供最主要的证据，即相关批文，但是原告没有提供，因此，不能证明原告具备生产条件和相应的资质，再者原告没有依据约定按时支付工程进度款导致原告违约，即使工期违约原告也应当承担全部责任。被告为支持其主张向法庭出示了如下的证据：证据一、被告的营业执照副本，证明被告的主体资格；证据二、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议，证明1.原告与被告之间的建设工程施工合同法律关系，合同内工程为固定价格11800000元；工程承包范围为一期、二期工程的土建、钢构施工；原告诉请的未完工部分属于装饰部分，不属于合同内的范围；2.被告另将道路工程补充发包给原告施工，据实结算；施工过程中，原告对合同内的工程进行了变更，增加了工程量；3根据合同第三条约定，开工时间以开工令为准，至今被告也未收到，原告诉请的工期延误无事实依据（被告在庭审中要要求撤回该证明目的）；证据三、签证单（001-005号）、工程竣工验收报告，工程决算报告，证明被告完成合同内、补充合同及签证确定的施工义务，2016年8月26日经监理单位、原告和被告等各方进行竣工验收，验收各项均合格，但原告示签章确认，以逃避付款义务；补充部分：竣工资料汇总1、2两份，该证据从开工时间及12单体全部竣工验收合格的详细记录并且有监理公司及现场监理工程师凡瑞的签字加盖公司印章，该12单体的组成部分及整个案涉工程的组成；证据四、接出警情况登记表2份、征地补偿花名册3页，证明涉案工程所占用的土地系因征地补偿没有到位，导致被征地农民经常去工地阻工。2017年2月4日政府发放了一批补偿款，目前仍有几户农民的补充款没有到位。因原告不能提供具备施工条件的场地导致的工期延长，被告作为施工单位不应承担违约责任；证据五、原告付款明细表。支付工程款数额变更为6925000元，证明原告至今支付工程款6925000元，应承担支付工程进度款的违约责任。原告对被告所出示的上述证据发表了如下质证意见：关于证据一，三性无异议；关于证据二，真实性无异议，对证明目的有异议，原告诉请的未完工部分属于涉案施工范围；2、补充协议的主要目的是就道路工程施工补充签订的协议，与被告的证明目的是向违背的；3、被告承建的室外雨污管网和外管架施工错误需要重新施工，导致道路破坏，首先原告不应支付该部分道路的工程款，其次被告还应承担拆除的费用，合同的对开工日期有明确约定，本案中没有开工令也没有开工报告，根据省高院指导意见2第三条，本合同的开工日期应以合同约定的开工日期为准；关于证据三，原告对签证单三性有异议，对此原告不认可，理由是：1、报告提供的5份签证单上工程均属于涉案施工范围内，客观上不存在签证的基础；2、签证单没有原告签字盖章，原告也不认可，该5份签证单系被告单方制作，不具备法律效力，依法应不予采信；原告对被告提供的证据三中的竣工验收报告和决算报告的三性均有异议，原告不认可，理由是：1、原告从未收到过该竣工验收报告；2、被告陈述涉案工程竣工验收合格与客观事实不符，被告至今未完成涉案工程的施工，且涉案工程存在严重质量问题，通过申请法院现场勘查及委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测，被告的施工与设计图纸严重不符，未按合同及设计图纸要求采购材料设备等；3、验收报告第2页参加验收的单位中建设单位、勘查单位和设计单位均没有盖章签字，监理单位处仅仅有盖章没有签字，与监理单位核实，监理单位称其没有在验收报告上盖章；4、验收报告中的内容应由原告来填写，但是原告从未填写过，验收组的组长应签字的地方也未签字，对此验收原告不知情，该证据来源为被告单方制作；对补充部分，1、第一册，对三性均不认可，其中从内容看一部分为检测报告，对此原告也不知情，是被告单方做出的，也没有检测单位的相关手续和资质证明，另一部分报审报验表中除了被告的签字盖章外，没有原告的签字盖章，监理的盖章真实性、合法性不认可，理由：监理章是第九公司项目部的章，并不是监理公司的公章，第九项目部与本案无关，监理工程师凡瑞也不是监理公司就涉案项目指定的监理，凡瑞的身份不明确，我们请求法庭查明凡瑞的身份和第九项目部签字盖章，传唤凡瑞来法庭将该事实情况陈述清楚，原告将保留对凡瑞的法律责任的追究；2、第二册，与第一册意见一致，且第二册均为复印件，原告不认可；关于证据四、真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，理由：1、根据两份报警记录可以看出，张培林因看到有人在其未获补偿款的土地上施工，打电话报警，要求处理，从出警记录的时间来看，纠纷在半小时内即以调解的方式处理完毕，该组证据不能证明被告因此停止施工；2、退一步说，根据《建设工程施工合同补充协议》第10条的约定，被告承诺在施工过程中负责协调项目所在地周边关系，保证建设项目的顺利实施。因被告未能协调好与被征地农民的关系，造成施工受阻碍、影响等不利情形，应由被告承担相应责任，与原告无关；关于证据五，原告认为还有两笔共计100万元的承兑汇票没计入，日期是2018年1月11日，因此实际支付工程款为7925000元。本院经审理确认如下事实：2014年12月30日，原告安徽省丰臣农化有限公司将安徽丰臣农化有限公司定远盐化工业园生产基地项目工程发包给被告滁州市众城建设工程有限公司施工，双方签订了建设工程施工合同，该合同内容如下：第一部分协议书发包人（全称）：安徽省丰臣农化有限公司承包人（全称）：滁州市众城建设工程有限公司依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：安徽丰臣农化有限公司定远盐化工业园生产基地项目工程地点：定远盐化工业园振炉东路工程内容土建部分施工群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）工程立项批准文号：资金来源：发包方自筹二、工程承包范围工程内容分两期建设施工，一期工程的施工内容为发包方设计施工图范围内的#门卫、综合楼、动力中心、可溶性粒剂车间、水剂及油悬浮剂车间、原料及成品库、施工图范围内的土建、钢构施工。其余为二期工程施工范围（具体为合成车间、2#门卫、食堂浴室、五金材料库、危险品仓库一、危险品仓库二）施工图范围内的土建、钢构施工。三、合同工期：一期工程的开工日期：暂定2015年1月8日（以开工令为准）。竣工日期:2015年6月18日。二期工程的开工日期：2016年1月1日前，以发包方书面通知为准，二期工程的工期总日历天数为180天。四、质量标准工程质量标准：工程验收主体项目验收按优良标准，整体工程验收按国家及地方工程验收合格标准。五、合同价款（即中标价）金额（大写）：壹仟壹佰捌拾万元（人民币）小写：11800000元六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：本合同双方约定双方代表签字并盖章，承包人足额交付履约保证金后生效。发包人：（安徽省丰臣农化有限公司加盖了公章）承包人：（滁州市众城建设工程有限公司加盖了公章）合同订立时间：2014年12月30日第二部分通用条款5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。8.发包人工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；（6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；（8）协调处理施工场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用；（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定等。11.开工及延期开工11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12.暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护己完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，为同意顺延工期。14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。14.3施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等等。32竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款办理。32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任等等。35.违约35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后，仍应继续履行合同等等。44.合同解除44.1发包人承包协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：遇不可抗力致使合同无法履行；若一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方根据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，若对合同解除有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理等等。第三部分专用条款5.2执行监理合同需要取得发包人批准才能行使的职权：工程质量标准、工程材料及设备质量标准、工期变更、设计变更、合同价款调整、费用索赔等变更工程质量、工期、合同价款的文件签署。17.1双方约定中间验收部位：按国家现行的《建筑工程质量检验评定标准》、国家现行的各专业《施工及验收规范》的规定执行。23合同价款及调整23.2本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：内容包含施工图内的所有内容;承包人应在合同价款内充分考虑所有的风险范围；以后不再调整，在施工期间，国家及地方出台的政策性文件，合同价款也不调整。风险费用的计算方法：不再另行计取风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：详见补充条款。27.1承包人采购材料设备的约定：执行通行条款。同时发包人对材料设备品牌要求如下：黄砂为合格的舒沙或六安沙，水泥为巢湖、海螺水泥，钢材产品为马合公司的产品，门窗型材为“海螺”或“国风”产品，其他材料在施工时由甲方另行指定。所有材料进场应具有产品合格证、合格的检验检测资料，且须经检验合格后才能使用。承包人应按发包人的规定要求进行材料和设备采购。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：一期工程的节点工期：2015年6月18日承包人应完成竣工验收。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人未按照本合同约定的节点工期和总工期完成相应的施工内容的，视为承包人工期违约。节点工期或总工期每延迟一天，承包人支付发包人按合同价款力分之五的标准计算的违约金：工程节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应无条件修复达到合同约定的质量标准：无法维修的，双方协商处理。发生该条违约时，发包人有权停止支付所有工程款项，不退还履约保证金。双方约定的承包人其他违约责任：双方另行协商。41、担保41.3本工程双方约定担保事项如下：(1)发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：。(2)承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金。(3)双方约定的其他担保事项：承包人向发包人交付履约保证金壹佰万圆整。承包人有违约行为，发包人有权从该履约保证金中直接扣除乙方应承担的违约金等等。2014年12月30日原告安徽省丰臣农化有限公司与被告滁州市众城建设工程有限公司又签订了建设工程施工合同补充协议，协议内容如下：发包人、承包人在经协调，就双方签订的《建设工程施工合同》的履行事宜，达成以下补充协议：一工程款的支付方式：一期工程的工程款支付：一期工程进度至全部施工项目结构封顶（包含钢构、土建等）付一期工程施工范围内造价的50%；工程竣工验收合格（包含钢构、土建等)满一年后30个工作日内付至一期工程造价的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，如工程无质量问题，发包人在竣工验收后满两年支付（不计利息）。二期工程的工程款支付：二期工程进度至全部施工项目结构封顶（包含钢构、土建等）付二期工程施工范围内造价的50%；工程竣工验收合格（包含钢构、土建、道路等）满一年后30个工作日内付至二期工程造价的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，如工程无质量问题，发包人在竣工验收后满两年支付（不计利息）。未达到双方约定的付款条件，承包人不得以任何理由要求发包人支付工程款、工人工资、及水电等其他费用。二、承包人应在本协议签订后七日内向发包人缴纳履约保证金人民币壹佰万元整，双方所签订的建设工程施工合同及本补充协议均自该保证金足额付到发包方账户之日生效。承包人逾期缴纳履约保证金的，发包方不再接受承包人的保证金，本建设工程施工合同及本补充协议自行终止履行。三、费用缴纳：若报建中涉及到应由承包人缴纳的各项费用，由承包方自行缴纳。否则，由发包方代缴后最终从总合同款中扣除。四、材料要求等。五、节点工期的要求：承包人在本协议签订后5日内向发包人提供加盖公章的施工进度计划表，该计划表经发包方确认后作为双方建设工程施工合同的组成部分。双方确认在承包人制定的施工进度计划中，分别以如下工程施工进度为工期控制节点：1.完成正负零以下基础部分的全部施工内容；2.混凝土结构封顶完成；3.钢结构部分封顶：4.竣工验收。承包人应按照双方确认的施工进度计划开展施工，严格按时完成每个节点的施工内容，并确保按照总工期的要求完成竣工验收工作。六、施工图纸上有的施工内容但而实际没有施工的等。七、承包人在施工期间的应保证及时足额发放等。八、支付工程款时等。九、违约责任：承包人未按照本合同约定的一期工程和二期工程的节点工期和总工期完成相应的施工内容的，视为承包人工期违约。节点工期或总工期每延迟一天，承包人支付发包人按合同价款万分之五的标准计算的违约金；如有节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同。并要求承包人赔偿合同总价款10%的违约金。发包人解除合同的，承包人应当在5日内将人员及全部施工设备退出施工现场。发包人按照承包人的实际完成工程量以其投标报价的计算标准进行决算，扣除承包人应承担的违约金后剩余款项在解除合同后满六个月后支付95%，余5%作为质保金，在全部工程竣工验收后满两年支付。十、乙方承诺在施工过程中负责协调周边关系，保证建设项目的顺利实施。为此乙方自愿向甲方交纳保证金人民币壹拾万元，如果乙方不能协调好项目所在地周边关系，造成施工受阻碍、影响等不利情形的，甲方有权没收乙方保证金。如工程施工顺利进行，工程竣工验收后，甲方无息返还乙方该保证金等等。2018年4月26日原告安徽省丰臣农化有限公司向安徽省定远县公证处申请对其向被告滁州市众城建设工程有限公司送达《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函》的行为及过程进行保全证据。安徽省定远县公证处公证员穆某及公证人员朱某依法公证了整个送达过程。《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函》的内容如下：滁州市众城建设工程有限公司：贵司在承建我司位于定远县炉桥镇盐化工业园厂区内外管架桩基项目施工过程中，未按照施工图纸及相关的施工规范、规程标准施工，存在以下施工问题：1、该项目中相关混凝土现场取样实验块未做；2、已施工的V1、V2段管架桩基整体定位点错误；3、已施工的V1、V2段管架桩基所有尺寸、规格与设计图纸不符；4、桩点出现漏桩，多桩，错桩，歪桩；5、已施工的V1、V2段管架桩基立面上弦水平误差太大；6、已施工的V1、V2段管架桩基基槽开挖深度不够；7、已施工的V1、V2段桩基预埋件尺寸、规格与设计图纸不符；8、已施工的V1、V2段桩基预埋螺栓未做。鉴于贵公司存在上述施工问题，我司曾多次交涉，并现场提出拆除整改要求，但贵司一直未执行，且无视我司及设计方的规范、规程要求。为此我司于2018年3月27日发函贵司要求整改，至今未果。本着合作共赢，互惠互利原则，再次发函贵司，函告如下：1、鉴于贵司已经撤场，现要求贵司立即返场，恢复施工，并对已施工的V1、V2段管架桩基组织拆除整改，按相关设计图纸规范、规程进行重新施工，请贵司在收到本函后两日内予以回复，接洽落实；2、逾期未回复落实，我司将自行拆除整改重建，所产生的一切费用由贵司承担；3、贵司因管架桩基问题导致工期延误，影响我司投产进度等，给我司造成损失的，我司保留进一步追究贵司法律责任的权利等。2018年4月25日（加盖了原告安徽省丰臣农化有限公司的公章）。2018年4月27日被告滁州市众城建设工程有限公司向原告安徽省丰臣农化有限公司回复了函件，该函内容如下：原告安徽省丰臣农化有限公司：我公司在接到贵公司的通知函后，公司领导联系了现场负责人了解了实际情况后，现对贵公司所反映的情况做出如下回复：1、贵公司反映的桥架桩基施工错误问题，经和现场负责人沟通后确实存在不规范的情况，基于我公司已经撤场，我公司的现场负责人和贵公司的现场负责人沟通后，同意贵公司在实际结算时不予认可所发生的实际工程量即可。且贵公司的现场负责人也予认同，基于安装的实际需要桥架桩基由贵公司亲自安排施工最为妥当。2、我公司的现场负责人将近期拆除桥架桩基，请贵公司安排现场负责人予以对接；3、本项目于2016年7月竣工，贵公司迟迟不予决算，给我公司造成严重的经济影响，端午节将近请贵公司尽快安排相关人员和我公司的现场负责人对接，做好现场测量和决算工作，认真负责的做出决算的成果文件。4、节日将近贵公司拖欠的工程款望能尽快予以解决，为了防止群体上访事件的发生，贵公司应尽快按照施工合同付清所欠的工程款，因为由此造成的相关损失和责任我公司将保持追究贵公司法律责任的权利。2018年4月27日（被告滁州市众城建设工程有限公司加盖了公章）。2018年6月5日原告安徽省丰臣农化有限公司向安徽省定远县公证处申请对其向被告滁州市众城建设工程有限公司送达《工程联系单》的行为及过程进行保全证据。安徽省定远县公证处公证员穆某及公证人员朱某依法公证了整个送达过程。《工程联系单》的内容如下：滁州市众城建设工程有限公司：一、关于桥架桩基，贵司没有按设计图纸施工，导致整个施工的桥架桩基需拆除后重新施工。2018年4月27日贵司回函称近期将安排人员拆除桥架桩基，但截止2018年6月4日贵司不仅未派人拆除，反而在2018年5月26日将施工用电停了。鉴于此，我司有理由相信贵司不履行拆除承诺，因此我司将另行委托施工单位进场拆除，对此产生的费用由贵司承担。二、本项目截止今日仍未完工，其中未施工或未完全施工的工程，包括但不限于以下：(一）综合楼（具体有20个方面）；（二）食堂浴室（具体有20个方面）；（三）动力中心（具体有6个方面）；（四）门卫（具体有四个方面）；（五）合成车间（具体有9个方面）；（六）水剂、油悬浮剂车间（具体有9个方面，）；（七）危险品仓库一、二（具体有5个方面）；（八）粉剂车间（具体有七个方面）；（九）原料及成品库（具体有五个方面）；（十）五金材料库（具体有9个方面）。三、对于设计变更部分的工程量，贵司也没有上报工程结算和签证。请贵司在收到本函后3日内上报已完工部分工程设计变更部分的签证等结算资料。四、贵司违反《建设工程施工合同》约定的品牌和规格采购材料设备，另贵司未按合同约定的工期完工。均应承担相应的违约责任，请贵司收到本函后3日内与我司进行沟通。力争以谈判方式解决。2018年6月4日（原告安徽省丰臣农化有限公司加盖了公章）。在诉讼过程中，原告安徽省丰臣农化有限公司申请对本案所涉工程中的综合楼等12个单体建筑平面位置检测进行鉴定。本院依法委托了安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行检测。2019年6月10日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测鉴定报告（报告编号：19J2JG－JT－０００１６），该报告的鉴定结论如下：１、被测12个单体建筑墙角测点平面位置与原设计偏差在0.03米-2.95米之间，详见报告正文表2.2、依据《1：5001：10001：2000外业数字测图规程》（GB/T14912-2017）4.3条（城镇、工业建筑区、平地、丘陵地，比例尺1：500），被测动力中心、危险品仓库（一）、危险品仓库（二）、1号门卫室、2号门卫室平面位置点位中误差超限，平面位置与设计图纸不符。本次鉴定产生费用70000元，已由原告安徽省丰臣农化有限公司预付。另查，被告滁州市众城建设工程有限公司已收到原告安徽省丰臣农化有限公司支付的工程款7925000元；原告安徽省丰臣农化有限公司在本案所涉工程中投入资金为2434753.2元（包括已付被告滁州市众城建设工程有限公司的工程款）；经原告安徽省丰臣农化有限公司同意，被告滁州市众城建设工程有限公司向原告安徽省丰臣农化有限公司交纳了10万元的履约保证金。被告滁州市众城建设工程有限公司提供的2016年8月26日的安徽丰臣农化有限公司定远县盐化工业园生产基地项目工程竣工验收报告，建设单位、勘察单位、设计单位没有竣工验收意见，且监理单位也没有相应的资质人员签名，工程竣工验收意见中也没有相关人员签名确认验收意见。本院认为，本案的焦点问题如下：一、原告安徽省丰臣农化有限公司所主张的违约金是否应当支持；二、原告安徽省丰臣农化有限公司是否退还被告滁州市众城建设工程有限公司所交纳的10万元履约保证金。关于焦点问题一。原告安徽省丰臣农化有限公司与被告滁州市众城建设工程有限公司所签订的建设工程施工合同及其补充协议系双方真实意思表示，并没有违反法律关于效力性的强制性规定，应属合法有效合同，双方应当一体遵守。从本案原告安徽省丰臣农化有限公司与被告滁州市众城建设工程有限公司的约定来看，原告安徽省丰臣农化有限公司所主张的违约金是关于工期违约的违约金，而且工期不管是节点工期还是总工期延迟都算违约。从双方约定来看，本案所涉工程的最后竣工日期为2016年6月30日；2018年4月27日,被告滁州市众城建设工程有限公司就《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函》给原告安徽省丰臣农化有限公司的回函中陈述了本案所涉工程在2016年7月份“竣工”，这与双方在合同的约定较为一致。被告滁州市众城建设工程有限公司以开工时间较约定退后，工期应当相应顺延，没有提供充分的证据证实其主张，该抗辩理由不能成立。同时被告滁州市众城建设工程有限公司未能举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向原告安徽省丰臣农化有限公司提出过顺延工期的要求，也未能举证证明原告安徽省丰臣农化有限公司迟延支付了工程进度款，且因迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度；再者，被告滁州市众城建设工程有限公司也不能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于被告滁州市众城建设工程有限公司的原因，影响施工进度的，其要求相应顺延工期不予允许。被告滁州市众城建设工程有限公司认为开工时间应以2015年3月8日为准，但从被告滁州市众城建设工程有限公司所提供的开工报告看报告并无建设单位的审核意见，且只有定远县天辰工程建设监理有限责任公司第九项目部（该项目部是否是本案所涉工程的监理项目部也不得而知）加盖的公章，该报告没有法律效力。在既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的情况下，依据合同约定的开工日期予以认定为宜。时至今日，被告滁州市众城建设工程有限公司仍然没有竣工验收。综上所述，被告滁州市众城建设工程有限公司存在违约工期违约不存在异议。按照双方约定“如有节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同。并要求承包人赔偿合同总价款10%的违约金”，在原告安徽省丰臣农化有限公司要求解除与被告滁州市众城建设工程有限公司之间的建设工程施工合同的情况下，按照约定被告滁州市众城建设工程有限公司应当向原告安徽省丰臣农化有限公司支付合同总价款10%的违约金即1180000元。关于焦点问题二。从被告滁州市众城建设工程有限公司所提供的建设工程竣工验收报告中可以看出，建设单位、勘察单位、设计单位没有竣工验收意见，且监理单位也没有相应的资质人员签名，工程竣工验收意见中也没有相关人员签名确认验收意见，该工程并没有进行验收，也就不存在竣工，且所建工程不符合设计要求，现已“离场”，不能够履行双方的约定，原告安徽省丰臣农化有限公司要求不退还所收履约保证金10万元，因本院已要求被告滁州市众城建设工程有限公司支付违约金1180000元，未从上述违约金中直接扣除履约保证金10万元，该请求不应予以支持。因被告滁州市众城建设工程有限公司已严重违约，且已不再履行建设本案所涉工程的义务，其也同意解除双方所签订的合同（包括补充协议），原告安徽省丰臣农化有限公司要求解除与被告滁州市众城建设工程有限公司之间的建设工程施工合同及补充协议，本院予以准许。原告安徽省丰臣农化有限公司为证明被告滁州市众城建设工程有限公司所建设的本案所涉工程不符合设计规划，申请有关部门（检测）鉴定，因鉴定得出被告滁州市众城建设工程有限公司所建工程确实不符合设计规划，因而产生的鉴定费用7万元，应由被告滁州市众城建设工程有限公司承担。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：一、解除原告安徽省丰臣农化有限公司与被告滁州市众城建设工程有限公司于2014年12月30日签订的建设工程施工合同及补充协议；二、被告滁州市众城建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告安徽省丰臣农化有限公司支付违约金1180000；三、驳回原告安徽省丰臣农化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58973元，由原告安徽省丰臣农化有限公司负担44358元，被告滁州市众城建设工程有限公司负担14615元；鉴定费用70000元，由被告滁州市众城建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  李保林人民陪审员  傅延康人民陪审员  张新红二〇一九年十月三十一日书 记 员  杨 梅附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。