河北省沧州市运河区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0903民初3741号 原告：于彦茹，女，汉族，1952年2月7日出生，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：曹延发，沧州市中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：田新刚，沧州市运河区居民。 被告：叶洪波，女，汉族，1971年10月5日出生，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：孙月浩，河北福鑫律师事务所律师。 被告：中晨宏远建设工程有限公司（原名为：中燃宏远工程有限公司）。 地址：辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号。 法定代表人：谢雄奇，该公司经理。 统一社会代码证：91211000121964738D。 委托诉讼代理人：张宏玮、袁继臣，该公司员工。 被告：河北众创昌盛人力资源服务有限公司。 地址：河北省沧州市黄河东路xx号xxxx室。 法定代表人：高功臣，该公司经理。 统一社会代码证：91130921MA07RYY854。 委托诉讼代理人：刘印雷，该公司员工。 原告于彦茹与被告叶洪波、中晨宏远建设工程有限公司、河北众创昌盛人力资源服务有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于彦茹及其委托代理人曹延发、田新刚，被告叶洪波及其委托代理人孙月浩，被告中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中晨宏远公司）的委托代理人张宏玮、袁继臣，被告河北众创昌盛人力资源服务有限公司（以下简称众创昌盛公司）的委托代理人刘印雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告垫付工程款79万元；2、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2017年初，被告找到原告讲，她通过河北众创昌盛人力资源有限公司介绍，承包了“中燃宏远工程有限公司”保定定兴燃气安装工程项目，并对原告说这个工程的甲方（中燃宏远工程有限公司）出材料，不需要投资太多，只是需向甲方（中燃宏远工程有限公司）交纳保证金20万元，因被告缺乏资金，请原告投资与其合作完成这项工程；盈利部分，双方平分利益。经被告劝说，原告同意双方合作完成承包的工程，并于2017年2月28日原告将20万元保证金转给被告叶洪波后，由被告将该款转给了发包方“中燃宏远工程有限公司”。在接下来的双方合作中，由于被告已无资金，根据被告所称工程需要，原告又通过银行汇款转给被告工程垫资款总计42万元，随后又付施工人员工资等各种费用计168031元，这样原告总计为该工程项目垫付各项费用总计79万余元。工程完毕后，发包方拨付给被告的工程款被告仅付给原告2万元，剩余垫付分文未付；截止到2018年6月27日，发包方“中燃宏远工程有限公司”已拨付给被告叶洪波工程款总计108万元，还有11.9万元未拨付，然而被告对付原告垫付款迟迟不予支付，并挥霍且购买奥迪轿车供自己享受，鉴于被告收到工程款后不履行支付垫付工程款，和不履行“盈平分配”的约定；以及20万保证金尚由发包方“中燃宏远工程有限公司”掌握，及剩余11.9万元工程款尚未支付情况下，为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，望判如所请。 被告叶洪波辩称，一、原告所述事实部分不真实，实际情况为当时原告与被告前夫杨建伟合伙拿下的本案所涉工程，原告和杨建伟让被告以其个人名义与河北众创昌盛人力资源有限公司签订承包协议，关于该公司被告之前并无接触。该工程实际是由原告和杨建伟合伙承包，与被告无关。因杨建伟眼睛为一级残疾，被告协助其从事合伙事宜。后来经原告与杨建伟协商决定将姚家庄、南辛庄和南吴家庄的工程外包给其他人负责。其中在该项目中，姚家庄村的燃气工程项目实际是由李某负责，具体是由李某的施工队进行施工，与被告无关，被告只是负责该工程款的发放，且目前发包方拨付的工程款中涉及姚家庄村的工程款已经足额发放到李某手中。侯官营村的燃气工程系由原告、杨建伟（叶洪波）及狄某三人合伙负责（原告提交的狄某、张某的材料也说明原告系侯官营的合伙人之一、），被告叶洪波负责协助杨建伟负责部分合伙事宜，其中原告于彦茹负责前期出资95000元并负责工程款及工人工作量核实确认等工作，杨建伟出资55000元（该款在账目中有记载书写是由被告出资）并负责在施工现场购买材料和发放工人工资工作，狄某出资17000元负责联系工人，现场施工，领料，记工等工作。南辛庄和南吴家庄的燃气改造工程是由张磊负责（这一事实在原告提供的说明总第6条可以证实）。二、原告主张为被告垫付工程款的事实及金额均不正确。原告与被告的前夫杨建伟系合伙关系，双方及狄某共同出资负责侯官营村的燃气改造工程。原告实际向被告打款295000元，其中200000元为前期总工程向发包方中燃宏远工程有限公司缴纳的工程保证金，该款实际为原告合伙投资款（原告在诉状中已认可），该款已实际支付给发包方，剩余95000元为原告后期的合伙投资款，并不是原告为被告垫付。另外原告主张中的325000元实际系案外人张磊打给被告的，与原告无关。因南吴家庄和南辛庄的燃气改造工程系张磊个人的工程，2017年7月份，张磊与其雇佣的工人邱世全等人因工资计算和发放事宜发生肢体冲突，邱世全等工人向河北省保定市定兴县人力资源和社会保障局反映，后经定兴县人力资源和社会保障局调解由发包方中燃宏远工程有限公司向邱世全等工人支付工资195880元。在此次事件后，张磊因害怕邱世全等工人报复，找到被告称两村的工程还得继续施工，打算委托被告替其管理两村的燃气改造工程并负责工人工资发放及购买材料等事宜。被告处于好心同意后，自2017年7月份以来进入南辛庄和南吴家庄。在被告进入两村后，张磊共向被告打款325000元，该款被告用于两村工人的工资发放和购买材料等用途，至今两村实际发生费用为589847元，被告还垫付了部分资金。该325000元与原告无关。三、本案所涉工程侯官营村燃气改造工程，系杨建伟和原告以及狄某三人合伙，被告只是协助杨建伟履行部分合伙义务。因被告系挂名的承包人，被告实际负责侯官营村的工人工资及购买材料等事宜，故所需款项需要经手被告，原告打给被告的款项性质并未是其为被告垫付，而是原告基于合伙关系所投入的款项（在诉状中原告陈述中已认可款项的性质为合伙投资款，张某、狄某等人的证言也可以说明原告系侯官营的合伙人之一）。现该合伙工程并未完工，合伙工程无法进行决算，且原告自始至终并未向其他合伙人提出退伙清算的事宜，故原告的诉求没有事实和法律依据应当依法予以驳回。 被告中晨宏远公司辩称，根据原告和被告提供的证据，和我们公司没有直接关系。而且我们定兴县天然气管道安装工程劳务分包给了河北众创昌盛人力资源有限公司。 被告众创昌盛公司辩称，原告和被告属于合伙纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，所以我们公司不参加诉讼。 原告为证实其主张，提供如下证据：证据一、银行200000元转账支票。原告为了支持被告承包本案所涉工程垫资200000元保证金。2017年2月28日原告通过银行直接转给被告200000元，被告当日以自己的名义将200000元保证金转给了中燃宏远工程公司辽宁辽阳工商银行账户，足以证明被告是本案的实际承包人。二、被告叶洪波施工队专用章证据。证明被告不仅承包了燃气安装工程，而且专门刻制了名称为叶洪波施工队专用章。该证据足以证明本案所涉工程是被告承包，而不是其丈夫。证据八、原被告双方对部分工程费用签字确认证据。原告对垫资费用列有明细账，双方于2017年4月19日对其中一部分垫资费用款32253元进行了签证。这足以证明真正的承包人是被告。证据三、被告叶洪波劳务分包队伍入围资料。证明被告是承包中燃公司工程承包人，另外证明资料显示叶洪波是项目经理。证据四、河北众创昌盛人力资源有限公司内部承包经营合同。证明被告与河北众创公司签订内部承包合同，众创公司与中燃公司签订工程施工劳务分包合同，这两份证据可以佐证被告是本案所涉工程真正承包人。证据五、证人证据。证人狄某、张某、赵某、袁某，证明了叶洪波是定兴中燃公司项目承包人。原告共为被告垫付工程款794929元，第一部分620000元垫支是原告直接通过银行转给被告叶洪波的，分成16笔转款。该款项其中13笔均是原告从自己的账户转给叶洪波的账户，另外3笔原告让儿子张磊转给叶洪波。二、费用记账款44731元，该数额原被告双方均进行了签字，这足以证明原告垫资款是真实存在的，同时也证明真正的承包人是叶洪波。三、原告垫资102531.51元，该部分垫资是应被告要求付给他雇佣工人的工资、材料款、工具款，这些都有叶洪波转给原告的收款凭据和收款证据等资料证明。四、原告按被告交来的条子垫付款6685元。五、20500元现金垫支。以上为被告工程垫资情况及数额。当时被告要求原告只是垫资200000元保证金，其他工人工资等费用，均不需要原告垫资。但被告后来主张发包方工程款不能及时下拨，又请求原告对付工人工程费、购管件材料费等各项费用进行了垫资。原告基于已垫资200000元，同时也为了再支持被告的工程施工无奈又相继为原告垫付了工程款若干笔。今天原告主张被告是返还垫资工程款（等于是借款性质），至于被告的工程款是否下拨，或者未结算等问题。均不影响原告要求被告返还垫付的工程款项。因为垫资工程款与被告进行结算工程款是两个法律关系。原告保留就垫资200000元等款项，被告答应分给一些利润的主张权利另行再主张。 被告质证称，一、对证据一真实性没有异议。该证据仅能证实原告于2017年2月28日向被告中行银行账户打款200000元，并不能证实工程实际承包人的情况。二、对证据二的真实性没有异议，该证据为被告日常发放工资而制作后交由原告手中。关于叶洪波施工队专用章仅仅是为了便于记账管理。该涉案工程的实际合伙人为原告和被告的前夫杨建伟。三、对证据三劳务分包入围资料真实性不予认可。首先该证据为复印件并没有出具单位的签章，也没有被告的签字确认。另外即使该证据真实存在，该入围资料仅仅是为了工程的顺利拿下，而由被告作为项目负责人的身份进行入围的。并不影响该工程的实际投资合伙人为本案的原告。四、对证据四内部承包经营合同的真实性不予认可，该证据中并没有记载承包人一方是谁，且该证据并没有甲乙双方的签章，为空白的打印件。五、对证据五证人证言部分，被告请求待证人出庭后结合证人证言发表质证意见，但是在该四份证人证言中均表明了原告是实际的投资合伙人这一事实。六、对证据六真实性不予认可。因为在该证据中交易凭条无法显示其具体的交易双方及交易金额。但被告认可收到过原告向被告打款295000元，案外人张磊向被告打款325000元这一事实。但是其中原告向被告打款的295000元系原告对该工程的合伙投资款，这一点在原告的起诉书中的第一段和第二段可以充分体现。案外人张磊打款325000元是在2017年7月17日开始的，之前并未向被告进行打款。该325000元系在2017年7月初发生的张磊雇佣工人邱世全等人向定兴县人力资源和社会保障局对其双方发生争斗进行调解后，张磊委托被告进入张磊承包负责的南辛庄和南吴家庄两村协助其管理该工程而向被告打款，由被告代其向工人发放工资及购买材料的事宜而发生的款项，与原告无关。七、对费用记账44731元的记账凭证的真实性没有异议，该记账凭证是基于原被告均是侯官营村燃气工程的投资合伙人这一关系，该记账凭证并不是原告实际垫付而是在日常的管理中该工程发生了44731元的费用，经双方一致认可才由原被告双方确认的。其实际为对以往发生费用的确认认可而不是原告所主张的自行垫付的费用。八、对证据八原告垫付102531.51元的证据真实性和关联性均不予认可。在该组证据中并没有被告的签字确认，被告也从未收到过该笔垫付款。且被告对原告的垫付行为并不知情，与本案无关。该组证据仅为记账凭证也并不能证实原告实际花费了102531.51元。九、对原告垫付6685元而提供的单据真实性及关联性均不予认可。该组证据中的票据均没有被告的签字。且在票据中的新悦宾馆的结算单中记载该宾馆的位置为沧州市永济西路27号，而本案的所涉工程位于保定市，明显与本案无关。十、对原告主张垫付现金20500而提供的收条一份，该收条记载金额为17000元。对原告主张垫付的这一事实被告不予认可。因为在该收条中记载的是收到被告30400元，而并非是收到原告垫付的现金。且该收条中并没有被告的签字，被告对此情况也并不知情。关于原告垫付剩下的3500元的事实也不予认可。 被告叶洪波为了证实其主张，提供如下证据：一、录音四份：第一份录音的录制时间为2018年2月1日，录音双方为原告和被告。录音证实主要内容为原告承认与被告是合伙关系，即原告、被告和狄某为保定市定兴县侯官营村燃气改造工程的合伙人。第二份录音的录制时间为2017年12月30日，录音双方为张磊和被告前夫杨建伟的录音。录音证实主要内容为张磊承认保定市定兴县南辛庄和南吴家庄的燃气改造工程为张磊个人的工程，与其他人无关。第三份录音的录制时间为2018年5月24日，录音双方为原告和被告。录音主要证实内容为原告与被告对过账，就10月份以前的账目均已对清，无争议。其中，录音中原告也承认保定市定兴县南辛庄和南吴家庄的燃气改造工程为张磊的工程，张磊的打款已花完，另原告承认原告投资工程赔钱的事实。第四份录音的录制时间为2018年3月9日，录音双方为原告和被告。录音主要内容为原告和被告就侯官营村和南辛庄、南吴家庄的工程花销对过账。从被告接手张磊的南辛庄和南吴家庄后，两村的开销被告都进行了记账，后来被告将账本交给了原告，原被告就账本的数额已经确认认可。 二、被告的银行流水。证实以下事实：1、原告曾向被告打款295000元，其中的200000元作为保定市定兴县燃气改造工程的履约保证金，被告已实际转给发包方中燃宏远工程有限公司；2、案外人张磊向被告打款325000元的事实，但该款为张磊与其雇佣的工人打仗后，张磊委托被告对其两村的燃气改造工程进行管理。被告已将该款用于购买材料及发放工人工资等用途，与原告无关。三、手机短信聊天记录一份 证明原告认可其投入了很多钱，其打给被告的钱的性质均为投资款，并非垫付。四、狄某入股侯官营17000元的收据一份。证实狄某于2017年4月28日入股侯官营村燃气工程17000元。五、河北省保定市定兴县人力资源和社会保障局的案件材料一份。证明张磊与其工人邱世全等人发生冲突后，经被告出面，在定兴县人力资源和社会保障局的调解下，由发包方中燃宏远工程有限公司向邱世全等工人支付工资195880元，该款已实际支付完毕。六、保定市定兴县杨村乡南辛庄和南吴家庄的村委会证明各一份。证明1、南辛庄村和南吴家庄村的燃气改造工程为张磊实际施工负责。2、在2017年7月份左右，张磊雇佣的工人邱世全等人闹事罢工。3、经定兴县人力资源和社会保障局后，张磊委托被告替其管理两村的燃气改造工程并负责工人工资发放及购买材料等事宜。4、现该两村的燃气改造工程还未竣工。七、保定市定兴县李郁庄乡侯官营村村委会证明一份。证明1、该村的燃气改造工程实际由原告于彦茹、被告叶洪波和狄某合伙负责，具体由尹邦金施工队负责施工。2、现该工程还未竣工。八、保定市定兴县杨村乡姚家庄村委会证明一份。 证明1、该村的燃气改造工程实际由李某负责。2、现该工程还未竣工。九、监理通知单三份，证实南辛庄和南吴家庄的工程存在诸多问题。十、原告书写工程投入记录两份。该两份证据中明确记载了被告叶洪波的投资、狄某的投资以及张磊的投资。可以证实张磊向被告的打款为张磊所负责两村工程投入的事实。张磊向被告的打款与原告无关，并非原告垫付。十一、工程款拨款记录一份。证明本案所涉姚家庄村、侯官营村、南辛庄村和南吴家庄村的工程款拨款进度情况。截止至今共拨付工程款1087344元，其中，195880元系由发包方直接拨付给张磊雇佣的邱世全等工人，并未实际拨付到被告银行卡中。十二、证人李某、毕某、黄某的证言，证明姚家庄村的燃气工程项目实际是由李某负责，具体是由李某的施工队进行施工，与被告无关，被告只是负责该工程款的发放，且目前发包方拨付的工程款中涉及姚家庄村的工程款已经足额发放到李某手中。侯官营村的燃气工程系由原告、杨建伟（叶洪波）及狄某三人合伙负责。南辛庄和南吴家庄的燃气改造工程是由张磊负责。现在该涉案工程并未竣工的事实。 原告质证称，一、录音在我方听后再发表书面质证意见。二、流水账中与原告支付的200000元保证金予以认可。其他款项的记载与原告主张垫资工程款没有关联性，应以原告主张的电子银行转账平均和原被告对垫资款的对账确认单为准。三、对手机短息不具有真实性合法性和关联性，不能作为证据主张。四、对证据四与原告主张垫资工程款没有关联性，不能用来证明被告主张。五、对证据五原告不能用来主张被告欠原告的70多万元的垫资款问题，因为该证据的内容假如存在的情况下，那是被告与他人发包工程产生的款项计算问题，应与相对方进行结账结算，与原告主张垫资款没有关联性。六、证据六该证据不能证明被告与原告系投资工程的合伙人，同时原告与定兴县杨村乡没有任何的联系和交往。其所作内容完全是不实之词。该证据内容的所涉问题，与本案原告主张没有法律关系。另外该证据系虚假证据，可以通过该证据证明李某是施工承包人，显然与原告主张的垫资工程款没有任何关系。因此该证据不能作为原告主张的事实来认定。七、关于监理通知单。该证据与原告主张垫资工程款返还问题没有关联性。工程存在问题是由被告与发包方进行解决。八、另外关于工程款108737元拨付问题，该证据的真实性合法性我们无法核实。假如工程款发包方拨给被告1087344元，那么显然被告违反约定扣留工程款不予支付原告的垫资，于情于理都是相违背的。九、流水凭证没有原告签字，也不能证明被告的主张。垫资款问题均应以银行的拨款手续和原被告双方签字认可的证据来予以确认，而不是以没有双方签字的记载来作为证明。对证人李某、毕某、黄某的证言，首先，上述的证人证明原告参与了工程的一些事宜，但是原告是基于被告承包工程项目后原告协助被告支付工程款和一些具体事宜。真正的承包人是被告而不是原告这一点应该以被告与众创公司和中燃公司签订的合同为准。另外上述证人证明原告参与本案工程也是听说，同时证人李某证明工程款拨付是被告给付，更证明了工程承包人是叶洪波，不是原告。最后上述证人证明叶洪波参与一些事情并不排除和否认被告欠原告的垫资款问题。不能因为证人的听说的事实来否认被告欠垫资款90多万元的事实。原告主张欠垫资款应以合法真实有效的银行凭证和双方签字发生的垫资证据为证。这些都是直接证据，应作为认定事实的证据适用。因此上述证人证词不能用来否认被告欠垫资款的事实存在。 被告中晨宏远公司为了证实其主张，提供如下证据：建筑工程施工劳务分包合同。定兴县天然气管道安装工程，我们公司以劳务分包给了河北众创昌盛人力资源有限公司。 原告质证称，对中晨宏远公司提供的分包合同证据的三性没有异议。通过该份证据印证了被告叶洪波与众创公司签订了劳务工程合同，印证了宏远公司与众创公司和被告叶洪波三者之间形成了本案的工程发包分包的合同形成，再结合该份分包合同内容以及叶洪波为本案工程的承包人，以及与众创公司和宏远公司之间的工程拨款情况证明。三者之间是履行本案合同的主体，现原告要求三被告共同返还保证金及垫资的工程款，既有事实根据也有法律依据，请求法院判令三被告偿还原告的保证金及叶洪波应在二被告当中获得的工程款，及时返还给向原告的垫资款。 被告叶洪波质证称，对该证据的真实性没有异议。该份合同的存在，与我方主张的原告与被告叶洪波之间就本案所涉保定市定兴县侯官营村的天然气管道安装工程是合伙关系并不冲突。 经审理查明，2017年初，被告叶洪波以其承包了中晨宏远公司保定定兴燃气安装工程项目需缴纳20万元工程保证金为由，向原告于艳茹借款20万元，原告于艳茹于2017年2月28日通过银行将20万元转给被告叶洪波。后被告叶洪波又以上述工程需用钱为由，请求原告于艳茹垫资，原告于艳茹又通过银行转给被告叶洪波95000元。 本院认为，原告于艳茹的投资行为不构成与被告叶洪波的个人合伙。根据法律规定，个人合伙的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。本案中，原告于艳茹虽向被告叶洪波转款，但原告于艳茹并不参与被告叶洪波的经营管理，亦不承担相应的经营风险，因此，双方不符合个人合伙的基本法律特征，原告于艳茹与被告叶洪波之间的关系实质上是民间借贷关系，原告于艳茹向被告叶洪波的转款作为借贷本金应予返还。另，关于案外人张磊通过银行向叶洪波的转款行为，因与原告于艳茹不系同一主体，可另行起诉处理。本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条之规定，判决如下： 被告叶洪波偿还原告于艳茹借款295000元。 以上内容限判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11700元，保全费4475元，由原告于艳茹承担5725元，被告叶洪波承担10450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  张海雷 人民陪审员  郭秀敏 人民陪审员  宫业胜 二〇一九年九月九日 书 记 员  张媛媛