南京市高淳区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0118民初3503号原告：南京市高淳区史陆兵家用电器经营部，经营场所江苏省南京市高淳区东坝镇下坝集镇。经营者：史陆兵，男，1973年8月11日生，汉族，江苏省南京市人，住江苏省南京市高淳区。被告：潘荣华，男，1979年6月29日生，汉族，江苏省常州市人，住江苏省常州市金坛区。第三人：张远平，男，1975年4月1日生，汉族，江苏省句容市人，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘春祥，江苏秋林律师事务所律师。原告南京市高淳区史陆兵家用电器经营部（以下简称史陆兵经营部）与被告潘荣华买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，根据被告潘荣华的申请依法追加第三人张远平参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史陆兵经营部的经营者史陆兵、被告潘荣华、第三人张远平及其委托诉讼代理人刘春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史陆兵经营部向本院提出诉讼请求：1.判令被告潘荣华支付货款92880元及利息（自2018年10月25日起至货款实际付清之日止，按年利率6%计算）；2.判令被告支付原告一次性补贴损耗费2200元；3、判令被告支付违约金5000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告在高淳区古柏镇开设家用电器经营部，主要经营家用电器、建筑材料等零售。2018年9月15日，被告因业务需求，当日与原告签订了工程承包合同书。合同签订后，被告通过银行转账15000给原告作为定金，后双方又协商，仅由原告提供大理石门套，安装则由被告自己进行。2018年10月25日，原告按约将372套大理石门套送至南京市江宁区禄口镇奥斯博恩花园C区工地，被告处工人袁某,4进行了验收，后原告多次向被告催讨门套货款等，被告不予支付。现诉至法院，请求判如所请。被告潘荣华辩称，协议确实系其与原告签订的，对原告主张的货款92880元、一次性损耗费2200元没有异议，但对违约金有异议，当时有一批工程款到账，准备支付货款40000元，但张远平没有支付；案涉工程系张远平承包的，其为张远平工地现场负责人，双方系雇佣关系，签订协议仅系张远平的经办人，应由雇主张远平承担合同法律责任。第三人张远平辩称，涉案工程系被告双包，其与潘荣华不是雇佣关系。南京禄口镇翠屏城C区二标段博恩花园工程原系其总承包的，后把这个工程双包给杨某,4，杨某,4又与潘荣华合作双包这个项目，过了一段时间，杨某,4不再承包，就剩下潘荣华一人承包施工；被告提交的进场通知书，是在双方没有签订双包协议的情况下出具的，当时在协商双包协议的过程中，应潘荣华和杨某,4的要求出具的，作为承包关系的凭证；原、被告双方签订买卖合同，其并不知情，也与其没有任何关系，应由被告承担合同责任。本院经审理认定事实如下：2018年9月15日，潘荣华（甲方）与史陆兵（乙方）签订《工程承包合同书》一份，约定现有禄口镇奥斯博恩花园C区二标段（103、107、111栋）三栋电梯门套大理石承包给乙方，具体双方达成如下协议：1、每个门套单价为290元/个（贰佰玖拾元每个）[黄锈石门套]；2、每个门套的运费、上楼费、安装费、辅料费计壹佰贰拾元/个（120元/个）；3、开工日期为2018年10月18日，竣工时间为2018年10月30日；4、门套（所有）损耗费由甲方一次性补贴乙方贰仟贰佰元（2200元），其他甲方不负责任何费用，乙方必须保证石材的质量、颜色一致；5、门套总数为372个（叁佰柒拾贰个）；6、付款方式：甲、乙双方签订合同后，下一个工作日甲方汇壹万伍仟元或贰万元给乙方账户内，剩余款项，乙方加工门套石材全部进场后，甲方支付乙方剩余石材款项，安装结束后验收合格后甲方支付乙方安装费；7、门套石材，乙方保证在2018年10月21日到达奥斯博恩花园小区施工现场；8、以上条款，任何一方违约自愿赔偿对方壹拾万元整（100000元），本款作为给对方的损失、补贴款；9、本合同一式贰份，双方各执一份，双方签字后立即生效，并发生法律效力。潘荣华在甲方处签字，史陆兵在乙方处签字，并注明乙方账号62×××79。2018年10月16日，胡丽峰（潘荣华之妻）通过银行转账方式向史陆兵银行账号转账支付15000元。2018年10月25日，袁某,4出具收条一张，载明：现收到奥斯博恩花园（二标段103、107、111栋）电梯门套大理石372套石材。另查明，史陆兵个体经营家用电器经营部，经营范围家用电器、建筑材料零售等。2018年5月21日，张远平出具进场通知书一份，载明：翠屏城C区二标段公共部分装修工程已具备进场条件，现安排杨某,4、潘荣华进场施工并负责一切事宜。2018年11月1日，潘荣华出具收条一张，载明：今收到张远平垫付翠屏城C区二标段陆拾贰万捌仟伍佰叁拾捌元整（628538元）工程款，此款用于翠屏城工地（103、107、111栋）。本款在惠智建筑公司付C区二标段总价款到70%-75%时，由深圳瑞和股份有限公司直接扣给张远平（或深圳公司付到材料商账号后，再由潘荣华到材料商处拿款返还给张远平之前的垫资款）。本款中有贰拾捌万叁仟伍佰叁拾捌元是C区二标段工人的生活费，肆万伍仟元是给王霖的配合费，剩余叁拾万元是由金利房地产公司陈伟和潘荣华直接到材料商处付款提货（油漆材料20万元、大理石47000元、地砖53000元）。2018年12月3日，张远平和潘荣华签订协议一份，约定：我张远平、潘荣华从深圳瑞和公司承接翠屏城C区103、107、111#三栋楼公装工作，至2018年12月3日为止，拖欠工人工资一共177万元整。在2018年12月7日下午4点先行支付50万元整（其中张远平个人支付5万元），剩余人工工资127万元至2019年2月1日付清剩余人工工资。潘荣华承诺截止到2018年12月3日合计所欠人工工资为177万元整，并再无其他人工工资及其他所欠款项。如再有欠款由潘荣华负责，如再发生扰乱社会治安或影响金利公司正常经营活动的行为，潘荣华愿承担一切法律责任。潘荣华承诺负责在2018年12月30日前将80万增值税发票开具给深圳瑞和南京分公司，张远平负责在2019年1月5日将深圳瑞和公司127万元建安票、外经证（税点由张远平负责）开具给金利房地产开发有限公司。我张远平承诺从在翠屏所有承接项目的应付款项用于支付以上人工工资。2019年1月31日，潘荣华出具承诺书一份，载明：从2019年1月31日起潘荣华已收到张远平垫付人工费肆拾伍万元整（450000元）。剩余深圳瑞和公司南京分公司账号上的伍拾万元整由潘荣华拿着发放人工工资，深圳瑞和公司把伍拾万元打给潘荣华指定的材料商处，潘荣华与张远平的工资已全部结清（2019年春节前再有欠款与张远平、金利公司无关，潘荣华负责）。审理中，潘荣华申请证人袁某,周某,4、姚某,4出庭作证，证明其与张远平系雇佣关系。其中证人袁某,4陈述：“潘荣华当时打电话让其到南京禄口工地负责做瓦工这一块工作，潘荣华跟其约定10000元/月，就是负责帮潘荣华管理瓦工的铺砖、墙砖等。最后，所有人的工资包括瓦工的工资都是张远平支付的。当时手底下有几个班组，总共大概三、四十人，是下面几个班组承包的，其只是代潘荣华看着。其也确定不了张远平和潘荣华是否为雇佣关系”。证人周某,4陈述：“其是翠屏城C区二标段工地上木工负责人，是潘荣华打电话叫其过去的。潘荣华当时与其约定翠屏城C区二标段有个公共部分的吊顶，一个平方八、九十元，最后按做的平方算工钱。后其就先带了四个人过去了，到工地后和其带的人一起做木工活，做了好几千个平方，最后是张远平付的工钱。张远平与潘荣华的关系其也不能确定。”证人姚某,4陈述：“是潘荣华叫其来做证人的，其在工地上做油漆，是潘荣华打电话叫其过去的。潘荣华当时说带几个工人到禄口的工地上帮几天忙，主要做油漆，200多元/天，就做点工。最后工钱都是张远平银行转账支付的，其也不能确定潘荣华和张远平的关系。”第三人张远平对上述证人证言质证意见为他们都是潘荣华叫到工地上来的，包清工的内容也是和潘荣华确定的，他们都说和张远平不认识，也不是张远平和他们确定的包清工的关系，他们的具体报酬也是潘荣华确认的，而不是张远平确定的，如果潘荣华仅仅只是一个打工者，而不是分包人的话，是没有权力这样做的，从这一层面也可以判断，潘荣华事实上是分包方。另外，他们都明确对潘荣华和张远平之间的关系不清楚。第三人张远平申请证人杨某,4出庭作证，证明其与潘荣华系转包关系。证人杨某,4陈述：“潘荣华系从张远平处双包的案涉工程。二标段的情况不好，资金不好拿，后来其打电话给潘荣华，告知他这边有个工程，感兴趣的活就过来看看，他也答应过来看，把潘荣华带到张远平那里，张远平也答应我们两人合伙做。在工程进行中，潘荣华提出他想一个人做，后来双方协商，潘荣华给杨某,45万元，工程由他来做，杨某,4负责给他管理。后来管理了两、三个月，潘荣华自己叫了管理人员来，杨某,4就离开了，年底结算工资至今还没有付清。”被告潘荣华对杨某,4的证言质证意见为系虚假陈述，证人杨某,4和张远平是一伙的。上述事实，有工程承包合同书、袁某,4出具的收货证明、中国农业银行银行卡交易明细清单、张远平出具的进场通知书、潘荣华出具的收条、承诺书、潘荣华与张远平签订的协议，证人杨某,4、袁某,姚某,4、周某,4的证言等证据以及双方当事人的庭审陈述等在卷佐证，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告仅要求被告承担合同的法律责任。被告抗辩称其与第三人张远平系雇佣关系，应由张远平承担合同的法律责任。第三人张远平对此不予认可，表示被告与其系转包关系。对此，被告应对双方系雇佣关系承担举证责任。被告未举证证明双方存在书面或者口头雇佣协议的证据，亦未举证证明被告受第三人控制从事相应工作及被告为第三人提供劳务，第三人支付劳动报酬的证据，故被告应承担相应不利的法律后果。被告申请证人袁某,周某,4、姚某,4出庭作证，但三人均明确表示系被告通知其到工地上做工，劳动报酬亦是被告与其商定，且明确表示不能确定潘荣华和张远平系雇佣关系。被告提交的其他书面证据亦不能充分证明其与张远平存在雇佣关系。另外，第三人张远平通过银行转账方式向案涉工程工人支付相应款项亦不能充分证明双方系雇佣关系，故对被告的抗辩意见不予采纳。原、被告双方签订的工程承包合同书系双方当事人真实意思表示，且不违法法律规定，本院予以认定，双方均应按照合同的约定履行义务。被告尚欠原告货款未付，且经催讨后未按约付款，故应承担立即支付剩余货款的民事责任。被告对原告主张的货款92880元（290元/个×372个-15000元）无异议，本院予以支持。合同中并未约定货款延期支付后的利息损失，且在合同约定违约金（作为给对方的损失、补贴款）的情况下，原告主张利息损失无合同约定，本院对其主张的利息损失不予支持。合同约定门套所有损耗费由被告一次性补贴原告2200元，被告对一次性损耗费2200元予以认可，本院予以支持。合同约定一方违约自愿赔偿对方壹拾万元整（100000元），本款作为给对方的损失、补贴款，被告至今未支付全部货款明显属于违约，本院根据被告延迟付款情况、被告过错程度及预期利益等综合考虑，对原告主张的违约金5000元予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告潘荣华给付原告南京市高淳区史陆兵家用电器经营部剩余货款92880元，限本判决生效后10日内付清；二、被告潘荣华支付原告南京市高淳区史陆兵家用电器经营部一次性损耗费2200元，限本判决生效后10日内付清；三、被告潘荣华支付原告南京市高淳区史陆兵家用电器经营部违约金5000元，限本判决生效后10日内付清；四、驳回原告南京市高淳区史陆兵家用电器经营部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2376元，由被告潘荣华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 周忠强二〇一九年十月二十五日法官助理 袁家伟书 记 员 江 怡