江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1653号上诉人：李贤玉，男，1962年9月17日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人：王兴峰，男，1969年12月3日出生，汉族，住徐州市贾汪区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王亚洲，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人：杜文轩，男，2008年3月24日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人：聂礼荣（被上诉人杜文轩之母、法定代理人），女，1970年7月1日出生，汉族，居民身份号码32032319700701442X，住徐州市贾汪区塔山镇东夏庄村4组255号。被上诉人：杜维，女，1991年8月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。被上诉人：杜文龙，男，1993年4月18日出生，汉族，住止徐州市贾汪区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杜明刚，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人：杜长海，男，1961年7月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人李贤玉、王兴峰因与被上诉人杜文轩、聂礼荣、杜维、杜文龙、被上诉人杜长海提供劳务者致害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李贤玉及其与上诉人及其与上诉人王兴峰的共同委托诉讼代理人王亚洲、被上诉人聂礼荣、杜维、杜文龙及与被上诉人杜文轩的共同委托诉讼代理人杜明刚、被上诉人杜长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李贤玉、王兴峰共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决杜某自行承担20%的责任，明显失当，裁量错误。杜某违章作业是造成其自身死亡的直接原因，其应承担更多的不少于50%的责任。2、一审法院认定杜长海与杜某之间形成雇佣关系，事实认定错误，杜长海与杜某之间形成的是承揽关系。3、一审法院认为杜长海找杜某施工是为了合伙的共同利益，是事实认定错误，本案承揽关系只存在于杜长海和杜某之间，杜长海应个人承担定作人选任责任，一审判决两上诉人承担连带则错误。综上，一审法院对案件的重大事实认定错误，责任分担裁定明显失当，请二审法院依法查明事实依法改判。被上诉人杜文轩、聂礼荣、杜维、杜文龙共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审法院对于上诉人与被上诉人杜长海之间的关系，认定完全正确。2、对于杜某与两上诉人和被上诉人杜传海之间的关系是雇佣关系，认定也是正确的。3、上诉状陈述杜某是工头是错误的，杜某并没有供述自己是工头，在一审法院的庭审笔录当中有明确的表述。被上诉人杜长海辩称，认可一审判决，一审认定各方承担的责任是适当的。我和受害者杜某之间是雇佣关系，没有签订承揽协议，是口头的雇佣关系。我雇佣受害者杜某来维修是为了与两上诉人之间合伙的整体利益，我们从事的是当地小产权房的建设。杜文轩、聂礼荣、杜维、杜文龙向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带赔偿原告因杜某死亡造成的损失合计1072344元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月9日，被告杜长海、李贤玉、王兴锋签订合同书，合作开发位于徐州市贾汪区嘉禾苑项目。2018年8月，因其中5号楼漏雨严重，被告杜长海雇佣杜某、杜长夫、王跃、张光瑞等人进行屋顶维修。2018年8月23日下午6时许，死者杜某在维修屋顶清理垃圾过程中，由于车内垃圾超重，塔吊失控，导致站在塔吊前的杜某坠地受伤，后经抢救无效死亡。另查明，原告聂礼荣系死者杜某的妻子，杜文龙、杜文轩、杜维系杜某的子女。死者杜某生前居住在徐州市湖滨五期21#-4-201室。被告杜长海与杜某系同胞兄弟。杜长海在雇佣杜某等人维修房顶时，工资报酬为：杜某每日工资180元，杜长夫、王跃、张光瑞每人每日150元，工资按月结算，杜某为施工时临时负责人。所有的工具设备和材料由被告提供。以上事实，有原被告的当庭陈述，被告杜长海与被告李贤玉、王兴锋的合同书、徐州市贾汪区塔山医院的抢救记录、证人证言等证据予以证实，予以确认。一审法院认为，一、关于死者杜某与被告杜长海、李贤玉、王兴锋之间是否是劳务（雇佣）关系的问题。该院认为，判断双方是否存在劳务关系或雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，根据庭审的举证、质证和已查明的事实，2018年8月，因涉案房屋漏雨，合伙人杜长海雇佣杜某等人进行屋顶维修，提供了施工工具和设备，并约定了每日的劳动报酬，杜长海不定时的在现场监督管理，杜长海与杜某之间存在控制、支配、从属关系，符合劳务（雇佣）法律关系特征。三被告作为雇主，依法对民工的劳动保护承担责任，采用人工高空作业使用简易塔吊，增加了劳动者的风险，对此，三被告应对杜某的死亡承担主要民事责任。二、关于杜某自身责任承担问题。该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杜某在使用简易工具过程中，未使用安全防护装备，超重装载，未尽到足够的安全注意义务，对其坠落损害的发生存在一定过错，应自行承担相应的责任。三、关于被告李贤玉、王兴锋是否应该承担责任问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条规定，“全体合伙人对合伙经营亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”第一百五十七条规定“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。本案中，被告杜长海、李贤玉、王兴锋共同合作开发涉案房屋，系涉案房屋的合伙人。作为合伙人之一的杜长海为了维修涉案房屋，雇佣杜某等人进行施工作业。杜某是为三被告的共同利益进行活动的过程中受到损害的。故三被告应对原告聂礼荣等人的经济损失承担连带赔偿责任。原告主张死亡赔偿金872440元（43622元*20年）和丧葬费39000元，符合法律规定，予以确认；原告主张杜文轩的被抚养人生活费110904元，被告无异议，予以确认。精神损害抚慰金，原告主张50000元，符合法律规定，予以支持。故原告的损失为1072344元（872440+39000+110904+50000）。根据本案案情综合比较，酌定被告杜长海、被告李贤玉、王兴锋三人连带承担80%的责任（1072344*0.8=857875.2元）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杜长海、李贤玉、王兴锋连带赔偿原告聂礼英、杜维、杜文龙、杜文轩死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用857875.2元，于本判决生效后二十日内付清；二、驳回原告聂礼英、杜维、杜文龙、杜文轩的其它诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5862元，减半收取2931元，原告聂礼荣、杜维、杜文龙、杜文轩负担600元，被告杜长海、李贤玉、王兴锋负担2331元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。根据本案查明的事实可知，被上诉人杜长海系代表合伙人为合伙利益雇佣死者杜某等从事劳务，故两上诉人李贤玉、王兴峰作为合伙人依法应与被上诉人杜长海承担连带赔偿责任。关于责任比例问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案死者杜某作为一个成年人，在施工中应尽到一定的谨慎义务，故其对自身坠地受伤死亡的后果应承担一定的责任。据此，一审法院判决由死者自担20%的责任，由两上诉人李贤玉、王兴峰与被上诉人杜长海基于合伙和雇佣关系连带承担80%赔偿责任，系综合各方当事人过错承担和平衡各方利益作出，于法有据。上诉人李贤玉、王兴峰主张本案系被上诉人杜长海个人与死者杜某之间的承揽关系、死者杜某应自身承担不少于50%责任与事实不符，于法无据，依法不予支持。综上所述，上诉人李贤玉、王兴峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5862元，由上诉人李贤玉、王兴峰负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  宋正喜审判员  曹 健二〇一九年十月二十四日书记员  王俞卜