河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初7601号原告(并案被告)：李书杰，男，1967年8月28日出生，汉族，住河南省新郑市。被告(并案原告)：郑州市金水保安服务有限公司，住所地郑州市金水区经五路华龙宾馆一楼。法定代表人：郭秋生，该公司经理。委托诉讼代理人：李志辉，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱浩，河南天基律师事务所律师。本院于2019年7月15日、2019年7月16日先后立案受理原告李书杰与被告郑州市金水保安服务有限公司劳动争议纠纷一案、原告郑州市金水保安服务有限公司与被告李书杰劳动争议纠纷一案，因两案系当事人对同一仲裁裁决不服提起的诉讼，本院于2019年8月13日作出（2019）豫0184民初7664号民事裁定：本案并入本院（2019）豫0184民初7601号案件审理。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(并案被告)李书杰，被告(并案原告)郑州市金水保安服务有限公司的委托诉讼代理人李志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李书杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资21083.33元；2、判令被告向原告支付自2011年2月1日至2019年3月31日的加班工资122667.38元；3、判令被告向原告支付自2011年2月1日至2019年3月31日的未休年假工资10794.16元；4、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金30666.72元；5、判令被告向原告支付经济补偿金15333.36元；6、判令被告为原告补交原告在职期间(2011年2月1日至2019年3月31日)的社会保险,如果无法补交则补偿原告损失8万元；7、判令被告向原告支付失业保险补偿金34799.94元；8.本案诉讼的全部费用由被告承担。事实与理由:原告2011年2月入职被告公司工作,并委派到新郑市××肖庄东地卸油站工作,担任保安队员职位,入职之后,原告每月工资1800元,低于2018年10月1日起新郑市每月1900元的最低工资标准。工作期间,被告没有与原告签订劳动合同,也没有为原告缴纳社保,也从未让原告休过年假。原告所在岗位每班1人,每班8小时,3人轮班,24小时必须有人在岗,全年365天上班不间断。原告每月上班240小时,每天上班8个小时,8个小时中间不允许离开去吃饭，为此原告每天早上从家带饭到工作地点,到饭点就边吃饭边工作,由于被告没有配备冰箱,原告早上所带饭菜中午已经变质,原告因长期吃变质食物,××。2019年3月份,被告无故将原告辞退,原告为此向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,2019年6月28日新郑市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付原告加班费11200元,带薪年休假工资10667元，赔偿金32866.6元，对原告的其他仲裁请求不予支持,原告不服该裁决,特诉至法院。郑州市金水保安服务有限公司辩称，原告要求双倍工资已经超过诉讼时效；李书杰并没有证据证明周六日及法定节假日加班的事实，加班工资不应支付；带薪年休假问题对仲裁裁决没有异议；被告没有违法解除劳动合同，不应支付赔偿金；经济赔偿金不应当支付，因为李书杰是劳务派遣，严重违反用工单位规章制度，用工单位要求换人，将李书杰退回，公司为李书杰调换新的工作单位，李书杰未去报到；6、7项诉讼请求没有经过仲裁前置程序，另外也不属于司法裁判的范围，应当依法予以驳回；原告的工资是每月2000元，不低于最低工资标准。几个人轮流上班轮流调休，不是原告所讲的三个人三班倒。郑州市金水保安服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决不支付被告仲裁裁决休息日加班工资11200元的请求；2、请求法院依法判决不支付被告仲裁裁决赔偿金32866.6元的请求；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决原告支付被告休息日加班工资的请求没有事实依据。新郑市劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2019]135号仲裁裁决书查明的事实认定:申请人工作期间实行三班倒,每天工作8小时,全年没有体息日。被申请人没有给申请人发过加班费。该事实已经仲裁庭查明,申请人没有有效证据证明其在上班期间存在加班情况的事实。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。显然,申请人并不能举证其存在加班的事实。相反,因保安工作的特殊性质被申请人能证明申请人的工作岗位是轮岗上班,轮流休息的情况,符合正常日常生活规律、符合保安岗位工作的特殊性质,不违反相关法律法规。因此申请人请求支付加班工资没有事实和法律依据,仲裁裁决原告支付被告休息日加班工资的请求错误。二、仲裁裁决支付被告赔偿金32866.6元的请求没有事实依据。因被告严重违反了用人单位的规章制度,导致用人单位无法开展正常的工作秩序,用人单位要求原告调换人,原告给被告调换了工作岗位,但被告一直未到新工作岗位报到。属于被告主动离职的范畴,不属于违法解除劳动合同支付赔偿金的依据。为此,原告为维护自己的合法权益,依据法律规定,特向法提起诉讼,请求依法判令如诉。李书杰辩称，李书杰就是每天三班倒，全年无休，李书杰没有违反公司规章制度，保安公司把李书杰开除了，不讲任何理由，以前也是这样做的，以前的工人都能证明。本院经审理认定事实如下：李书杰入职郑州市金水保安服务有限公司，被委派到新郑市××肖庄东地卸油站担任保安工作，工作期间实行三班倒，每天工作8小时，双方未签订书面劳动合同，郑州市金水保安服务有限公司未为李书杰缴纳社会保险。李书杰提供的《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》显示2011年8月24日，查岗人：赵某，岗点名称：机场油库，查岗内容：李队员值勤情况，整改要求：正常，队员签名：李书杰。赵某现任郑州市金水保安服务有限公司大队长职务。李书杰提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示：郑州市金水保安服务有限公司于2018年2月28日向李书杰发放工资1800元；于2018年4月2日向李书杰发放工资1800元；于2018年4月26日向李书杰发放工资1800元；于2018年5月29日向李书杰发放工资1800元；于2018年6月28日向李书杰发放工资1800元；于2018年7月27日向李书杰发放工资1800元；于2018年8月29日向李书杰发放工资1800元；于2018年9月28日向李书杰发放工资2000元；于2018年10月31日向李书杰发放工资2000元；于2018年11月30日向李书杰发放工资2000元；于2018年12月27日向李书杰发放工资2000元；于2019年1月29日向李书杰发放工资2000元；于2019年2月28日向李书杰发放工资2000元；于2019年3月28日向李书杰发放工资2000元。后李书杰以郑州市金水保安服务有限公司为被申请人向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资21083.33元；2、裁决被申请人向申请人支付自2011年2月1日至2019年3月31日的加班工资122667.38元；3、裁决被申请人向申请人支付自2011年2月1日至2019年3月31日的未休年假工资10794.16元；4、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金30666.72元；5、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金15333.36元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2019年6月28日作出新劳人仲案字〔2019〕135号仲裁裁决：一、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人加班费11200元、带薪年休假工资1066.7元、赔偿金32866.6元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。李书杰、郑州市金水保安服务有限公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，1、证人李某在本院庭审中出庭作证时证明：其2018年5月份至2019年3月份期间在郑州市金水保安服务有限公司处上班，工作地点也是卸油站，节假日一天也没有，平常是八个小时，其入职时是两个人一个工作岗位，三班倒总共是六个人。2、证人刘某在本院庭审中出庭作证时证明：其2018年2月到2019年2月份期间在郑州市金水保安服务有限公司工作；李书杰系其队长；工作地点早、中、晚三班一开始五个人，后来六个人；没有休息日；李书杰负责日常工作安排，谁负责调休不知道。3、李书杰及郑州市金水保安服务有限公司对仲裁裁决书查明事实第三项“申请人工作期间没有享受带薪年休假”、第四项“申请人在被申请人公司工作至2019年3月20日”、第五项“申请人月平均工资为1933.33元”均无异议。以上事实，有原、被告双方陈述，工作证及《保安证》，《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》，《中国建设银行个人活期账户交易明细》，仲裁裁决书、送达回证，本庭庭审笔录等证据予以证明。本院认为，李书杰主张其2011年2月到郑州市金水保安服务有限公司工作，郑州市金水保安服务有限公司主张李书杰的入职时间为2011年12月，李书杰提交《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》，郑州市金水保安服务有限公司提交证人赵某证言，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位应当建立职工名册备查”，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，“职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现地址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”，郑州市金水保安服务有限公司未向本院举证职工名册，本院根据《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》记载的查岗时间，对李书杰与郑州市金水保安服务有限公司建立劳动关系时间认定为2011年8月24日。李书杰与郑州市金水保安服务有限公司对李书杰工作至2019年3月20日均无异议，本院予以确认。李书杰主张其在郑州市金水保安服务有限公司的工作时间为3人轮班，每天8个小时，全年上班不间断，没有节假日与休息日，并请求郑州市金水保安服务有限公司支付自2011年2月1日至2019年3月31日的加班费，但本案现有证据仅能证明李书杰自2018年2月起存在加班情况，每天需在岗8个小时，没有节假日和休息日，2018年2月至2018年8月每月领取工资1800元,2018年9月至2019年3月每月领取工资2000元的事实。本院认定李书杰于2018年2月至2019年3月期间存在加班事实。李书杰主张支付其2011年2月1日至2018年1月期间的加班费，证据不力，本院不予支持。李书杰每天需在岗8个小时，没有节假日和休息日，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，郑州市金水保安服务有限公司未举证证明其在2018年2月1日至2019年3月20日期间已足额发放李书杰加班工资，应依据在《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定支付李书杰休息日加班工资及法定休假日加班工资。李书杰、郑州市金水保安服务有限公司均认可李书杰平均工资为1933.33元/月，依据国务院办公厅关于2018年、2019年节假日安排的通知及当年实际情形，2018年2月1日至2019年3月20日期间共有法定节假日14天，休息日118天。扣除郑州市金水保安服务有限公司已支付李书杰工作期间的工资收入，可计休息日加班工资为10488.87元（1933.33元/月÷21.75日×118天×100%），法定节假日加班工资为2488.88元（1933.33元/月÷21.75日×14天×200%），合计12977.75元。李书杰在郑州市金水保安服务有限公司连续工作满7年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，李书杰自2012年8月起可享受带薪年休假。李书杰请求郑州市金水保安服务有限公司支付应休未休带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，对李书杰主张的2018年之前的年休假工资，因其未在法定仲裁时效内申请仲裁，新郑市劳动人事争议仲裁委员会因时效未支持李书杰2018年之前的年休假工资符合法律规定，本院对李书杰主张的2018年之前的年休假工资不予支持。李书杰在郑州市金水保安服务有限公司工作至2019年3月20日，郑州市金水保安服务有限公司未能提交证据证明李书杰已休2018年度、2019年度年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，扣除已支付李书杰正常工作期间的工资收入，郑州市金水保安服务有限公司应按照李书杰日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。李书杰未能提交证据证明其累计工作时间，依据李书杰在郑州市金水保安服务有限公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，本院确定李书杰2018年度年休假的天数为5天，2019年度应休年休假折算后计1天。鉴于李书杰与郑州市金水保安服务有限公司均认可李书杰月平均工资1933.33元，本院认定李书杰劳动关系终止前十二个月的平均工资为1933.33元。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，可计2018年度、2019年度应休未休带薪年休假工资金额为1066.70元（1933.33元/月÷21.75天×6天×200%）。郑州市金水保安服务有限公司诉称李书杰严重违反单位规章制度，调换工作岗位，李书杰未到新工作岗位报到，属自动离职，但郑州市金水保安服务有限公司作为用人单位，未就李书杰违反单位规章制度及调换工作岗位公司已依法履行法定的程序进行举证，应承担不利的法律后果，本院对其诉称不予支持。李书杰主张郑州市金水保安服务有限公司违法解除劳动合同成立，其主张郑州市金水保安服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，应予支持。李书杰劳动关系终止前十二个月平均工资为1933.33元/月，李书杰在郑州市金水保安服务有限公司工作7年又6个月25天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，郑州市金水保安服务有限公司应支付李书杰赔偿金30933.28元（1933.33元/月×8个月×2）。李书杰主张郑州市金水保安服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金30666.72元应视为对其自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。李书杰请求郑州市金水保安服务有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额21083.33元，因郑州市金水保安服务有限公司与李书杰建立劳动关系后未依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定自用工之日起一个月内与李书杰签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，郑州市金水保安服务有限公司自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向李书杰每月支付两倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，李书杰未在法定仲裁时效内提起双倍工资差额的仲裁申请，郑州市金水保安服务有限公司辩称李书杰的仲裁请求已超过法定仲裁时效，新郑市劳动人事争议仲裁委员会因仲裁时效驳回李书杰的该项仲裁请求符合法律规定，本院对李书杰的该项诉讼请求不予支持。李书杰主张郑州市金水保安服务有限公司支付经济补偿金15333.36元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单元违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起算。”之规定，本院已认定郑州市金水保安服务有限公司应向李书杰支付赔偿金，因此，本院对李书杰的该诉讼请求不予支持。李书杰请求郑州市金水保安服务有限公司为其补缴在职期间社会保险，但根据《中华人民共和国劳动法》及《社会保险费征缴暂行条例》有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，李书杰的诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，本案不予处理。李书杰主张如果无法补交社会保险则补偿原告损失8万元及郑州市金水保安服务有限公司支付其失业保险补偿金34799.94元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，李书杰的上述诉讼请求未经仲裁前置程序审理，且与本院讼争的劳动争议亦不具有不可分性，故本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行条例》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条规定，判决如下：一、被告（并案原告）郑州市金水保安服务有限公司应支付原告（并案被告）李书杰加班费12977.75元、带薪年休假工资1066.70元、赔偿金30666.72元,于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李书杰的其他诉讼请求。三、驳回原告郑州市金水保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，减半收取各5元，共计10元，由原告（并案被告）李书杰负担5元，由被告（并案原告）郑州市金水保安服务有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证递交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 员  郭 磊二〇一九年九月二十七日代理书记员  王小丽