上海金融法院民 事 判 决 书（2019）沪74民初2582号原告：兴业银行股份有限公司上海市北支行，住所地上海市虹口区。负责人：王莹，行长。委托诉讼代理人：孙璇，上海市九汇律师事务所律师。被告：上海刚泰黄金饰品有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵瑞俊，执行董事。被告：甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：徐建刚。上述两被告共同委托诉讼代理人：栾洁。上述两被告共同委托诉讼代理人：徐国凤。被告：上海刚泰置业集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐建刚。被告：徐建刚，男，1968年11月24日生，汉族，住浙江省台州市。被告：徐飞君，女，1969年1月16日生，汉族，住上海市浦东新区。原告兴业银行股份有限公司上海市北支行与被告上海刚泰黄金饰品有限公司(以下简称刚泰黄金公司)、甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司(以下简称甘肃刚泰公司)、上海刚泰置业集团有限公司(以下简称刚泰置业公司)、徐建刚、徐飞君金融借款合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告甘肃刚泰公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2019年9月9日裁定驳回其管辖权异议，甘肃刚泰公司未在法定期限内就该裁定提出上诉。本院于同年11月21日公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人孙璇、被告刚泰黄金公司和甘肃刚泰公司的共同委托诉讼代理人栾洁、徐国凤到庭参加诉讼。被告刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君经本院依法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令刚泰黄金公司归还原告借款本金人民币75,490,691.71元(以下币种同)；2.判令刚泰黄金公司向原告支付截至2019年4月24日的利息1,754,841.72元、截至2019年4月24日的利息的复利12,880.64元、自2019年4月25日起至利息实际结清之日止的复利(以1,754,841.72元为基数，按年利率10.44%计算)、截至2019年5月21日的逾期罚息591,248.72元、自2019年5月22日起至贷款本金实际结清之日止的逾期罚息(以75,490,691.71元为基数，按年利率10.44%计算)、截至2019年7月24日的罚息的复利33,028.24元；3.判令刚泰黄金公司赔偿原告律师费25,000元；4.判令拍卖、变卖刚泰黄金公司出质的财产(质物清单详见本判决附表)，原告就所得款项在第1至3项诉请的范围内优先受偿；5.判令被告甘肃刚泰公司、刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君对第1至3项诉请范围内的债务承担连带清偿责任；6.判令本案诉讼费、财产保全费由五名被告承担。事实和理由：2018年10月11日，原告与刚泰黄金公司签订《流动资金借款合同》，约定原告给予刚泰黄金公司借款7,560万元，并约定了借款期限、借款利率、付息方式和罚息、复利等条款。刚泰黄金公司以其所有的翡翠玉石向原告提供质押担保。其余四名被告为刚泰黄金公司在上述《流动资金借款合同》项下的债务提供连带保证担保。嗣后，原告按约向刚泰黄金公司发放了贷款，但刚泰黄金公司未能按约还本付息，其余被告亦未履行保证责任，故原告提起本案诉讼。被告刚泰黄金公司、甘肃刚泰公司共同辩称，对原告诉称的借款事实无异议，对原告主张的本金、利息、罚息和利息的复利均无异议，但不同意支付罚息的复利。对原告主张的律师费无异议。对原告要求行使质权无异议，但原告仅能就行使质权后仍未获清偿的债权，要求保证人承担保证责任。虽然涉案《保证合同》中对承担担保责任的顺序进行了约定，但该约定属于格式条款，且剥夺了保证人依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第二十八条规定所享有的法定权利，故该格式条款属于加重对方责任，应属无效。被告刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君均未作答辩。原告向本院提交下列证据：1.《流动资金借款合同》；2.借款借据；3.《质押合同》；4.刚泰黄金公司的股东会决议；5.刚泰黄金公司的《承诺函》；6.甘肃刚泰公司的《保证合同》；7.甘肃刚泰公司的董事会会议决议；8.甘肃刚泰公司的2017年度股东大会决议；9.甘肃刚泰公司的《声明》；10.甘肃刚泰公司的《承诺函》；11.刚泰置业公司的《保证合同》；12.刚泰置业公司的股东会决议；13.刚泰置业公司的《承诺函》；14.徐建刚的《保证合同》；15.徐建刚的《承诺函》；16.徐飞君的《保证合同》；17.徐飞君的《承诺函》；18.贷款欠款情况表；19.《委托代理合同》；20.诉讼文书及各类文件送达地址确认书一组；21.律师费发票及支付凭证。被告刚泰黄金公司、甘肃刚泰公司对原告的证据共同质证认为：对证据1-5的真实性、合法性无异议。对证据6-17的真实性、关联性无异议。证据18系原告自行制作，不认可作为证据使用。对证据19-21无异议。被告刚泰黄金公司、甘肃刚泰公司均未向本院提交证据。被告刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君均未到庭举证、质证。本院对原告证据认证如下：证据18系原告就欠息情况自行制作的计算表，可供法庭参考，但不作为证据采纳。其余证据经本院审查均予采纳。经审理查明，2018年10月11日，原告与刚泰黄金公司签订《流动资金借款合同》，约定原告给予刚泰黄金公司借款7,560万元，借款期限为2018年10月25日至2019年4月24日，借款本金应于到期日一次性全部偿还。借款利率为央行人民币贷款基准利率一年期档次的1.6倍，利率按季浮动，利息应于每季末月的21日支付，在借款到期时结清剩余本息。合同第24条第6款第5项约定，如借款人未按期还款，则自逾期之日起，应就逾期的借款支付罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，对未按时支付的利息(包括逾期罚息)，按罚息利率计收复利。第15条第2款第10项约定，若借款人违约的，原告实现债权的费用由借款人承担，另，根据第1条第2款约定，原告实现债权的费用包括律师费。2018年10月11日，原告与刚泰黄金公司签订《质押合同》，约定刚泰黄金公司以其所有的翡翠玉石(具体清单详见本判决附表)为其在上述《流动资金借款合同》项下的债务提供质押担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、原告实现债权的费用(含律师费)等。庭审中，原告和刚泰黄金公司一致确认，该《质押合同》所约定的质物均已交付给原告。2018年10月11日，原告分别与甘肃刚泰公司、刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君各签订一份《保证合同》，约定该四名被告分别为上述《流动资金借款合同》项下刚泰黄金公司的债务提供连带保证担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、原告实现债权的费用(含律师费)等，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。该四份《保证合同》第8条第9款均约定，若主合同项下还存在其他担保，则保证人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以原告向其他任何担保人提出权利主张为前提。第9条第3款均约定，当主债务人未依约履行债务时，无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利(包括但不限于抵押、质押等及其他任何形式的担保)，原告均有权先要求保证人承担全部保证责任，而无须先行使其他担保权利。上述合同签订后，原告于2018年10月25日向刚泰黄金公司发放贷款7,560万元，但刚泰黄金公司未能按约还本付息。至本案开庭之日，刚泰黄金公司已归还本金合计109,308.29元，尚欠本金75,490,691.71元。2018年12月20日(含该日)前的利息已经清偿完毕，此后又支付了利息7万元，其余未再支付。另查明，原告为本案诉讼支付律师费25,000元。本院认为，原告与刚泰黄金公司签订的《流动资金借款合同》、《质押合同》，以及原告分别与甘肃刚泰公司、刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君签订的《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。原告已依约向刚泰黄金公司发放贷款，但刚泰黄金公司未能按约还本付息，至今尚拖欠本金、利息未付，构成违约，故原告有权诉请刚泰黄金公司清偿尚欠的本金和利息。原告另诉请以本金为基数计算的罚息以及以利息为基数计算的复利，均有合同约定为据，本院予以支持。对于原告诉请的本金、利息、罚息、利息的复利，原告主张的计算方式及金额经本院审查无误，且刚泰黄金公司和甘肃刚泰公司亦均表示无异议，故本院均按诉请予以支持。对原告诉请的罚息的复利，虽然合同中有相关约定，但本院认为，罚息和复利的性质均属于违约金，就罚息加收复利，其实质为就迟付的违约金再收违约金，将导致违约金标准明显过高，故刚泰黄金公司和甘肃刚泰公司拒绝就罚息支付复利，本院予以采纳，对原告的相应诉请不予支持。原告另诉请刚泰黄金公司赔偿律师费，有合同约定为据，本院予以支持。原告与刚泰黄金公司订有《质押合同》，约定刚泰黄金公司以其所有的动产向原告提供质押担保，且质物已经交付给原告，故原告依法享有质权，其要求行使质权的诉请于法有据，本院予以支持。原告与甘肃刚泰公司、刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君分别签订《保证合同》，约定该四名被告为刚泰黄金公司的债务提供连带保证担保，且根据各该《保证合同》第8条第9款和第9条第3款的约定，虽然本案中存在由刚泰黄金公司提供的质物，但原告有权直接要求各该保证人承担保证责任，故原告的相应诉请于约有据，本院予以支持。甘肃刚泰公司辩称原告仅能就行使质权后未获清偿的债权，要求保证人承担保证责任，并称《保证合同》中关于担保责任顺序的约定剥夺了保证人依据《担保法》第二十八条所享有的法定权利，应属无效。对此本院认为，关于物保和人保并存情况下担保权利的实现，《担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。由此可知，《担保法》第二十八条的规定与《物权法》第一百七十六条存在冲突，按照《物权法》第一百七十八条，《担保法》与《物权法》规定不一致的，应适用《物权法》，因此，本案所涉四名保证人无权依据《担保法》第二十八条的规定主张仅就物保不足清偿部分的债权承担保证责任。关于人保和物保的实现顺序，根据《物权法》第一百七十六条的规定，首先应以当事人约定为准，仅在当事人未约定或约定不明时，保证人始能主张债权人应先就债务人自己提供的物保实现权利。可见保证人的此种抗辩并非其法定固有、不得剥夺之权利，而仅系法律在无约定可循时所作的补充规定，故被告称相关合同约定剥夺其权利应属无效的意见，于法不合，本院不予采纳。被告刚泰置业公司、徐建刚、徐飞君经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第二百一十九条第二款、第二百二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海刚泰黄金饰品有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司上海市北支行清偿借款本金75,490,691.71元、截至2019年5月21日的逾期罚息591,248.72元，并以75,490,691.71元为基数，按年利率10.44%计算，支付自2019年5月22日起至借款本金实际清偿之日止的逾期罚息；二、被告上海刚泰黄金饰品有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司上海市北支行清偿借款利息1,754,841.72元、截至2019年4月24日的利息的复利12,880.64元，并以1,754,841.72元为基数，按年利率10.44%计算，支付自2019年4月25日起至借款利息实际清偿之日止的利息的复利；三、被告上海刚泰黄金饰品有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司上海市北支行支付律师费25,000元；四、若被告上海刚泰黄金饰品有限公司不按照本判决第一至三项的规定履行义务的，原告兴业银行股份有限公司上海市北支行可以与被告上海刚泰黄金饰品有限公司协议，以该被告所有的质押财产(清单详见本判决附表)折价，或者申请以拍卖、变卖该质押财产所得价款优先受偿。质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告上海刚泰黄金饰品有限公司所有，不足部分由该被告继续清偿；五、被告甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司、上海刚泰置业集团有限公司、徐建刚、徐飞君就被告上海刚泰黄金饰品有限公司依本判决第一至三项规定对原告兴业银行股份有限公司上海市北支行所负的债务，承担连带清偿责任，清偿后有权在其清偿的范围内向被告上海刚泰黄金饰品有限公司追偿；六、驳回原告兴业银行股份有限公司上海市北支行的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438,575元，财产保全费5,000元，均由被告上海刚泰黄金饰品有限公司、甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司、上海刚泰置业集团有限公司、徐建刚、徐飞君共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  朱颖琦审 判 员  盛宏观人民陪审员  于翠英二〇二〇年一月三日书 记 员  印 铭附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。三、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。四、《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。五、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。六、《中华人民共和国物权法》第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。七、《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款……债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。……八、《中华人民共和国物权法》第二百二十一条质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。九、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。十、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。