河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初8583号原告（反诉被告）：河南七建工程集团有限公司，住所地安阳市殷都区文源街西段。法定代表人：李方波，董事长。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄曼曼，河南国基律师事务所律师。被告（反诉原告）：驻马店市东高置业有限公司，住所地驻马店市通达路与文明路交叉口。法定代表人：张树伟，董事长。委托诉讼代理人：张力，河南华珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：付洋威，河南华珠律师事务所律师。原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）与被告（反诉原告）驻马店市东高置业有限公司（以下简称东高公司）建设工程施工合同纠纷一案，驻马店市中级人民法院于2018年6月11日立案。2019年5月22日，驻马店市中级人民法院作出（2018）豫17民初106号之四民事裁定书，裁定移送本院审理。本院于2019年7月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告七建公司委托诉讼代理人张长贵、娄曼曼，被告东高公司的委托诉讼代理人张力、付洋威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告七建公司诉称，2008年8月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将东高国际花园11#、13#楼工程发包给原告施工。2008年8月26日，原告与被告又签订《补充协议》一份，对承包价款等进行了约定，还约定消防工程、门窗工程及外墙保温工程，原告计取2%的施工管理费。因开工日期拖延、开工后原施工单位拖延退场、被告未按时足额支付工程款等原因，导致工期拖延，11#、13#楼于2010年6月7日竣工。工程竣工后，经原告多次催要，仍有大量工程款未支付。另外原告向被告交纳了500000元履约保证金，但被告至今分文未退。被告另行分包的消防工程、门窗工程及外墙保温工程，造价估计为4500000元，根据约定，原告应计取2%的管理费。消防工程、门窗工程及外墙保温工程等三项工程的实际造价，以被告提供的相关合同或实际支付数额为准。双方合同无效，法律规定是参照，并非按照，因被告的过错更大，为平衡双方利益，让利调整为4%较妥，而且社会保障费、安全文明施工费属于不可竞争费用，不应从工程款中扣除，也不应参与让利。请求：1.判令被告支付原告工程款2171359.75元及利息850889.54元（按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算，自2012年6月7日暂计至2019年4月30日，应计算至实际付款之日）；2.判令被告返还原告履约保证金400000元及利息210806.44元（按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算，自2010年6月7日暂计至2019年4月30日，应计算至实际付款之日）；3.判令被告支付原告管理费90000元（最终以被告另行分包的消防工程、门窗工程及外墙保温工程等三项工程实际造价的2%为准）；4.判令被告将其已在税务机关代开的开票金额为20742384.77元的工程款发票记账联交付给原告；5.判令被告退还其扣取但未代缴至税务机关的320544.13元税费，并支付利息（自2016年4月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款）。被告东高公司辩称：双方签订合同依法成立并生效，应受合同的约束；被告已超额支付工程款，并保留追偿的权利，另行起诉。反诉原告东高公司反诉称，《建设工程施工合同》约定承包价款以审定的决算价的92%做为本工程的承包价款（含税金），发包人代扣营业税及附加，其他税费由承包人自行缴纳。合同补充协议约定全部整体工程2010年2月10日前完成，并竣工验收合格，承包人未按上述时间节点完成任务的，每推迟一天，承包人向发包人支付不低于5000元违约金。后反诉被告延迟竣工，拒绝支付应缴纳营业税及附加税，反诉被告的行为已损害反诉原告的合法权益。特反诉请求：1.反诉被告支付违约金2475000元；2.反诉被告支付税款663834.53元。反诉被告七建公司辩称，原被告之间签订的合同及补充协议因未招标是无效合同，合同无效不存在违约金问题。合同约定被告代扣税款是为了让东高公司代交给税务局，但现有证据证明被告并未将代扣的税款全额交付税务局，且双方因发生纠纷诉至法院，已经没有支付代扣税款的必要，况且该代扣的税款并非属于反诉原告的实际利益。经审理查明，2008年8月20日，原告七建公司（承包人）与被告东高公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况。工程名称：东高国际花园11#、13#楼工程（地上**住宅、地下**），建筑面积共计伍万伍仟平方米（据实结算）。工程内容：施工图纸全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。二、工程承包范围。承包范围：施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。[不包括下列工作内容：桩基工程、土方开挖、基坑支护降水工程、消防系统、电梯工程、空调工程、高低压变配电工程、燃气工程、门窗工程及外墙保温工程；电话、有线电视、网络、智能化等只作预留预埋]。三、合同工期。开工日期：2008年8月20日（以开工通知为准）。竣工日期：2010年2月10日。合同工期总日历天数530天等条款。合同承包人落款委托代理人处由“刘俊委”署名。2008年8月26日，原告七建公司（承包人）与被告东高公司（发包人）签订《补充协议》一份，约定：一、造价。1.承包价款：以审定的决算价的92%做为本工程的承包价款（含税金）；发包人代扣营业税及附加，其他税费由承包人自行缴纳。经双方共同认定的材料其差价部分不优惠，经双方共同认定的材料（品种、规格、产地、质量要求、价格）范围为：钢材、水泥、外墙砖、外墙漆、防水材料、商品砼、水电主材。认定材料价格以现金购买价为准。2.编制依据：土建工程执行《河南省建筑装饰工程综合基价》（2002年版），利润按7%计取；安装工程执行《河南省安装工程综合基价》（2003年版）；不计取社会保险费、安全文明施工费、二次搬运费、远途施工增加费、缩短工期增加费；人工费调整按实际施工期间省建设厅与省发改委联合下文的规定进行调整。13.承包人承担属于承包人责任及义务，交纳相关费用，办理相关手续。应由承包人交纳的费用有：定额测定费、农民工保障基金、社会保险费、安全文明施工费、交易费……档案服务费等。三、工期。2.节点工期：2009年2月25日前楼主体工程全部完成且验收合格；全部整体工程2010年2月10日前完成，并竣工验收合格。承包人未按上述时间节点完成任务，每推迟一天，承包人向发包人支付不低于5000元违约金。四、工程款支付。10.工程决算后付至结算总价款的95%，剩余5%作为质量保修金。二年后无质量问题返还质量保修金的70%，五年后无质量问题一月内返还下余的质量保修金，保修金不计利息。六、其它。4.发包人单独分包的项目，资料由承包人进行整理、备案。消防工程、门窗工程及外墙保温工程承包人计取2%的施工管理费，其它不计取。9.投标保证金自动转为履约保证金，竣工验收备案后无质量无延误工期等问题时退还保证金。2008年9月22日，被告向原告发出《中标通知书》，写明：“河南七建工程有限公司：驻马店市东高置业有限公司的东高国际花园住宅小区第一标段11#、13#楼工程（一期工程），于2008年9月18日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程施工招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人……你单位收到中标通知书后，须在2008年10月21日前与招标人签订合同，并在合同签订后7日内，到建设行政主管部门进行合同备案”。2008年9月25日，诉争工程开始施工。2013年9月12日，诉争工程验收备案。截至目前，原告认可2012年1月21日前被告支付工程款45098902.63元，亦认可此后截止至2014年12月30日被告又支付工程款578666.67元，合计45677569.3元。2012年6月14日，被告代原告向驻马店经济开发区地方税务局缴纳营业税822766.21元、城建税57593.63元、教育附加税24682.99元，合计905042.83元，代扣代缴税款凭证代码为0377405；2016年4月29日，被告代原告向驻马店经济开发区地方税务局缴纳营业税622271.54元、城市维护建设税43559.01元、教育费附加税18668.15元，合计684498.7元，发票号码为01506443，开票金额20742384.77元。截至目前，原、被告均认可被告共代扣税款1005042.83元，同时被告认可代扣的税款1005042.83元包含在原告认可被告已付工程款之内。2016年6月6日，驻马店市住房和城乡建设局将被告代原告交纳的230000元农民工保证金返还给被告。2019年4月15日，河南华荣工程咨询有限公司依据驻马店市中级人民法院的委托出具【2019】鉴002号工程造价鉴定意见书。该意见书的其他说明部分写明“②本鉴定未考虑合同及补充协议中的让利因素，计取社会保险费、安全文明施工措施费并单独列项，门窗及外墙保温等工程的施工管理费、工期延误及质量问题等因素未考虑”；该意见书鉴定意见为经鉴定驻马店市东高国际花园11#、13#楼工程造价50572041.71元，其中社会保险费（含税）1600091.47元、安全文明施工措施费（含税）677467.05元。庭审中，原、被告均认可50572041.71元包括社会保险费1600091.47元、安全文明施工措施费677467.05元。庭审中，被告提交维修单据28张，用以证明被告因原告未维修所建工程支付维修费520780.8元。原告质证称，对真实性、关联性有异议，被告所称的维修事项事前未通知原告，维修发生后也从未告知原告维修项目及费用，另外被告无其他任何证据证明发生了属于原告保修范围之内的事项，也无任何证据证明维修费用实际发生。庭审中，被告提交2016年2月5日、6月16日、7月11日、8月30日银行电子回单4张。价款分别为：50000元、20000元、10000元、20000元。付款用途分别注明为：东高工程款；工程款；东高工程款；原5万的借款单已审批，已支付3万剩余2万。收款人均为刘俊委。被告用以证明：除原告认可的工程款外，被告还支付了工程款100000元。原告质证称：真实性无异议，关联性有异议。该100000元是被告退还的履约保证金，从时间顺序来看，2016年2月5日刘俊委向东高公司出具了借款5万元的收据，同日东高公司支付刘俊委50000元；2016年4月29日东高公司内部审批单记载，河南七建东高国际11#、13#投标保证金500000元整，年前退还5万元，本次暂退5万元。2016年5月9日刘俊委向东高公司出具了借款5万元的收据，东高公司财务中心分管副总批复，同意借支从保证金扣除；2016年6月16日东高公司支付刘俊委2万元；2016年7月11日东高公司支付刘俊委1万元，2016年8月30日东高公司支付刘俊委2万元，从上述内容可以看出有原告向被告交纳了50万元保证金，被告已经退还100000元，因此该100000元不应该计入已支付工程款中，否则属于重复计算。同时，原告对保证金问题提交了刘俊委于2016年5月9日出具的50000元借条一份、东高公司的2016年4月的50000元保证金内部审批单一份。其中50000元借条下方由“马占营”于2019年5月10日注明“同意借支。从保证金中扣除”；投标保证内部审批单中“合同中关于保证金退还的关键约定条款（原文）”一栏处写明“投标保证金自动转为履约保证金，竣工备案后无质量无延误工期等问题时退还保证金”、“签核信息”一栏的财务中心分管副总审核以及总裁审核等处的审批意见均为同意、“会签意见区”发起申请处写明“河南七建东高国际11#、13#楼投标保证金500000元整，年前退还50000元，本次暂退50000元”。原告用以证明：尚有400000元保证金未退还给七建公司。被告质证称：对证据的真实性无异议，但被告查账没有发现原告交纳过500000元保证金，原告应当提交交纳保证金的相关凭证。庭审中，被告提交2009年10月25日原告出具的3090000元借条一份、2009年10月26日向刘俊委转款1000000元的进账单一份，同时还提交双方关于90000元利息的确认单一份。其中借条落款加盖有“河南七建工程有限公司驻马店东高国际花园工程项目部”印章，并由“刘俊委”署名；进账单显示收款人为“刘俊委”；确认单落款确认方加盖有“河南七建工程有限公司驻马店东高国际花园工程项目部”。被告用以证明：被告向原告支付工程款3090000元，其中2000000元工程款已计算在原告已认可的45098902.63元之中，下余的1000000元是转账，90000元是原告借款的利息。原告质证称：其中的2000000元工程款已计算在原告认可的45098902.63元之中，1000000元进账单的真实性代理人不清楚回去核实，90000元利息原告认可。诉讼中，被告称：其抗辩主张已超额支付工程款，若除工程款之外仍有其他款项需向原告支付，被告同意自超额支付的工程款中扣除。上述事实，有原、被告提供的相关证据及原、被告陈述在卷为据。本院认为，关于原告七建公司与被告东高公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）、……。”因本案诉争工程属涉及社会公共利益、公众安全的项目，根据上述法律规定，必须进行招投标。本案中，《中标通知书》中显示“驻马店市东高置业有限公司的东高国际花园住宅小区第一标段11#、13#楼工程（一期工程），于2008年9月18日公开开标后……现确定你单位为中标人”，系诉争工程于2008年9月18日才公开开标，而《建设工程施工合同》签订于2008年8月20日、《补充协议》签订于2008年8月26日，均早于公开开标时间，故上述合同系非经过招投标程序签订的协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据上述规定，本案的《建设工程施工合同》及《补充协议》非经招投标签订的协议应为无效。关于工程款。一、关于被告应付工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”。现诉争工程已于2013年9月12日验收合格，依照上述规定，本案诉争工程款应参照合同约定计算。①关于结算时工程款是否应几区社会保险费、安全文明施工费。合同中约定“以审定的决算价的92%做为本工程的承包价款（含税金）；发包人代扣营业税及附加……不计取社会保险费、安全文明施工费……应由承包人交纳的费用有：额测定费、农民工保障基金、社会保险费、安全文明施工费、交易费……档案服务费等”。按照约定的文义，诉争工程并不是不产生社会保险费和安全文明施工费，而是该费用不计入工程款，并由承包方自行承担，该约定作为结算条款，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此社会保险费、安全文明费应不计入工程款中。②关于让利比率问题。合同约定“以审定的决算价的92%做为本工程的承包价款（含税金）”，虽然合同无效，但该约定作为结算条款是双方当时之间的合意，故让利比率应以双方之间合意为准。综上①②，结算的工程价款也即被告应付的工程款为44430924.53元{92%×（50572041.71元-1600091.47元-677467.05元）}。二、关于被告已付工程款数额。①原告认可2012年1月21日前被告支付工程款45098902.63元，亦认可此后截止至2014年12月30日被告又支付工程款578666.67元，合计45677569.3元。②关于双方有争议的2009年10月25日原告向被告的3090000元借款。首先双方均认可2000000元已由双方确认，包含在原告认可的已付工程款之内。其次下余的1090000元，其中的1000000元被告提交了1000000元汇入原告的委托代理人刘俊委账户中的进账单，其中的90000元被告提交了加盖项目部印章的确认单，故该1090000元亦系被告向原告支付的工程款。③关于被告提交维修单28份，主张维修费用520780.8元。因被告为提交证据证明其通知原告维修而原告拒绝维修的情形，且原告对此亦不予认可，故对被告的该项主张，本院不予采纳。④被告提交2016年2月5日、6月16日、7月11日、8月30日银行电子回单4张，用于主张还支付工程款100000元。根据付款用途显示的内容，该100000元应是返还的履约保证金，而非工程款，故对被告主张的的内容，本院不采纳。综上①②③④被告共支付工程款46767569.3元（45677569.3元+1090000元），并返还履约保证金100000元。综上一二，被告已超额支付工程款2336644.77元（46767569.3元-44430924.53元），现原告请求被告支付工程款2171359.75元及利息，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求被告返还原告履约保证金400000元及利息。原告虽未提交其交纳保证金的相关凭证，但原告提交被告的内部审批单中显示的“河南七建东高国际11#、13#楼投标保证金500000元整，年前退还50000元，本次暂退50000元”，系被告认可原告已交纳500000元投标保证金。双方合同约定“投标保证金自动转为履约保证金，竣工验收备案后无质量无延误工期等问题时退还保证金”，因此500000元投标保证金已转为履约保证金，现诉争工程已于2013年9月12日竣工验收备案，被告应于该日后将该保证金返还给原告。虽被告已返还履约保证金的数额为100000元，但2012年1月21日前被告已支付工程款45098902.63元，2009年10月被告又支付工程款1090000元，而应付工程款仅为44430924.53元，故应返还保证金之日前被告付超的工程款已远超400000元，且被告也同意以超额支付工程款冲抵其他款项，故被告无需再另行返还该400000元保证金，现原告请求被告返还原告履约保证金400000元及利息，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求被告支付管理费90000元。合同约定“承包人单独分包的项目，资料由承包人进行整理、备案。消防工程、门窗工程及外墙保温工程承包人计取2%的施工管理费，其它不计取”，系双方对消防工程、门窗工程及外墙保温工程承包人收取管理费的约定，但原告未提交证据证明该款的数额为90000元，且即使原告提交了足以证明该费用为90000元的证据，也因被告超额支付两百余万元的工程款，而得不到支持，故原告据此请求被告支付管理费90000元，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求被告将被告代开的开票金额为20742384.77元的发票记账联交于原告。因被告于2016年4月29日，代缴了营业税622271.54元、城市维护建设税43559.01元、教育费附加税18668.15元，发票号码为01506443，开票金额20742384.77元，代缴后被告应交发票记账联交于原告，但被告未提交证据证明将该发票交于原告，故原告请求将开票金额20742384.77元{建筑业统一发票（代开）、发票号码为01506443}的发票记账联交付给原告，于法有据，本院予以支持。关于原告请求被告返还代扣但未代缴的320544.13元税金。根据查明的事实，2012年6月14日，被告代原告向驻马店经济开发区地方税务局缴纳营业税822766.21元、城建税57593.63元、教育附加税24682.99元，合计905042.83元，代扣代缴税款凭证代码为0377405；2016年4月29日，被告代原告向驻马店经济开发区地方税务局缴纳营业税622271.54元、城市维护建设税43559.01元、教育费附加税18668.15元，合计684498.7元，发票号码为01506443。以上代缴的税款为1589541.53元，而双方认可的被告代扣税款为1005042.83元，因此并不存在代扣而未代缴的情形，更何况被告已超额支付工程款，故原告的该项请求无事实依据，本院不予支持。关于被告的反诉请求。一、因双方签订合同无效，合同中的违约金条款自始没有约束力，现被告反诉请求原告据此支付支付违约金，无事实与法律依据。二、原告虽是缴纳税金的主体，但收取税金的主体是税务机关，被告仅是代收代缴，其并非收取税金的主体，现原告亦抗辩主张不再要求原告代扣代缴，且被告亦称保留超额支付工程款的诉讼权利，故被告反诉请求原告支付税款663834.53元，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：限被告驻马店市东高置业有限公司于本判决生效后十日内将开票金额20742384.77元{建筑业统一发票（代开）、发票号码为01506443}的发票记账联交付给原告河南七建工程集团有限公司。驳回原告河南七建工程集团有限公司的其他诉讼请求。驳回反诉原告驻马店市东高置业有限公司的诉讼请求。案件受理费39520元，保全费5000元（驻马店市中级人民法院收取），合计44520元，由原告河南七建工程集团有限公司负担；反诉案件受理费15955元，由被告驻马店市东高置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长 刘 林审判员 张伟光审判员 周 岩二〇二〇年五月十三日书记员 张 意