河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫06刑终78号原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张汇臣，男，1969年4月2日出生，汉族，本科毕业，河南能源化工集团有限责任公司（原河南煤业化工集团有限责任公司，以下简称河南能源公司）原总经理助理、副总会计师。因涉嫌犯受贿罪，2016年7月22日经鹤壁市人民检察院决定，被鹤壁市公安局指定居所监视居住，2016年8月19日经河南省人民检察院决定，同日被鹤壁市公安局逮捕。辩护人王磊，北京大成（郑州）律师事务所律师。鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人张汇臣犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于2018年7月2日作出（2017）豫0603刑初122号刑事判决。原审被告人张汇臣不服，提出上诉。本院于2018年10月15日作出（2018）豫06刑终132号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鹤壁市山城区人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2019年4月17日作出（2018）豫0603刑初171号刑事判决。原审被告人张汇臣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、赵云飞出庭履行职务，上诉人张汇臣及其辩护人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、关于受贿罪的事实1.2011年11月份的一天，鹤壁市东头煤矿实际控股人焦某为取得张汇臣在鹤煤集团结算其煤矿整合补偿款上的关照，送给张汇臣10万元现金，张汇臣予以收受。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人焦某的证言，鹤壁鹤安矿业投资管理有限公司与鹤壁市鹤壁集乡东头煤矿关于设立鹤壁市鹤安东头煤业有限公司合同书及银行凭证等。2.2011年11月份的一天，济源农商银行玉泉支行行长郭某1为取得张汇臣在该行与河南能源公司业务往来中的关照，送给张汇臣10万元现金，张汇臣予以收受。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人郭某1、罗某、林某、刘某1、棘军的证言，济源鹤济矿业投资管理有限公司转款记录等。3.2012年8月份的一天，广发银行郑州科技支行行长孙某1为取得张汇臣在该行与河南能源公司业务往来中的关照，送给张汇臣1万美元，张汇臣予以收受。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣供述和辩解，证人孙某1、吕某、陈某、何某1的证言，何某1建设银行交易明细，2012年6月1日陈某外汇买卖借方传票，广发银行郑州分行与河南能源化工集团业务往来凭证等。4.2012年至2013年期间，中信银行股份有限公司郑州经三路支行行长王某1，为取得张汇臣在该行与河南能源公司业务往来中的关照，通过给河南和谐实业集团公司及其子公司降低贷款利息的方式，使张汇臣在购买和谐置业有限公司开发的金沙湖高尔夫官邸别墅中获得财产性利益275.7134万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人王某1、冯某1（又名林红）、赵某、刘某2、孙某2、冯某2、吴某1、冯某3、贺某、窦某、程某、侯某、郭某2、沈某1的证言，豫中会所（2016）会鉴字第005号司法会计鉴定意见，河南和谐置业有限公司记账凭证及票据信息、贷款合同7份、购房合同、工商登记资料、发债明细、发债台账，鹤壁市中级人民法院（2017）豫06刑终62号刑事裁定书等。5.2013年1月份的一天，希格玛会计师事务所河南分所负责人杨某1为取得张汇臣在该所与河南能源公司业务往来中的关照，送给张汇臣20万元现金，张汇臣予以收受。另查明，希格玛会计师事务所于2014年1月7日兼并河南永华联合会计师事务所，法人均是杨某1。杨某1与张汇臣存在理财方面的经济往来。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人聂某、杨某1的证言等。6.2013年3月份的一天，王某1为取得张汇臣在中信银行股份有限公司郑州经三路支行与河南能源公司业务往来中的关照，以购房款为名，送给张汇臣100万元现金，张汇臣予以收受。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人王某1的证言，张敬军、王某1银行交易明细等书证。7.2015年6月份的一天，中原银行集团客户部总经理张某1为取得张汇臣在中原银行与河南能源公司业务往来中的关照，送给张汇臣10万元现金，张汇臣予以收受。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人郝某、张某1、周某1、张某2、张某3的证言，中原银行客户明细对账单，张某2工资明细单、2015年6月6日张某2向张某3转款10万银行凭证及交易明细等书证。综合书证：监视居住决定书、逮捕决定书，鹤壁市人民检察院扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库清单、资金结算票据，户籍证明，任职文件材料，河南煤业化工集团财务有限公司文件等。一审法院对受贿罪辩护意见的评判如下：1.关于第1起受贿事实，受贿罪中的“为他人谋取利益”包括承诺行为。2.关于第2起受贿事实，在卷棘军、刘某1、林某的证言、转账记录等证实：2012年1月31日，棘军按张汇臣电话要求将7000万款项转至济源农商行的事项安排给刘某1，刘某1又安排了林某具体办理的转款业务。在卷郭某1、罗某的证言证实了二人借结婚送礼金之名实施行贿之实的事实。此外，结婚礼金赠送10万元，数额已超出一般性的礼尚往来。故该辩护意见不予采纳。3.关于第4起受贿事实：（1）张汇臣为购买该房产实际支付了641万元，而非600万元的辩护意见予以采纳；对辩护人提出的鹤壁市价格认证中心出具的《关于房产的价格鉴定结论书》不得作为定案的根据的辩护意见予以采纳。（2）关于房价问题，在卷证据王某1、林红、张汇臣等人的言词证据，购房发票，河南和谐置业有限公司出具的证明，销售单位报告、销售统计表，价格表等证据相互印证，证实中信银行郑州经三路支行及王某1通过降低和谐集团相关公司贷款利率的方式向张汇臣输送利益275.7134万元，从而实现了张汇臣低价购房的目的；另外641万元占比916.7134万的69.9%，低于70%。另鹤壁市中级人民法院（2017）豫06刑终62号刑事裁定书，证实张汇臣购买的涉案房屋市场价值916.7134万元，故辩护人认为本案缺乏该房产市场价格认定的证据的意见不予采纳。（3）关于和谐置业降低房价的情况。在卷证据证实，窦某应王某1、张汇臣的要求与冯某2协调降低房价的事实，但窦某明确具体事宜由王某1实施，其不明知。在卷王某1、林红、冯某2的证言证实了降低的房价差额部分是由王某1所在的中信银行经三路支行以降息的方式进行了弥补。故该辩护意见不予采纳。（4）关于和谐置业降低房价与中信银行降低利益的不具有关联性的辩护意见。河南煤化工集团与中信银行郑州经三路支行具有长期业务关系，张汇臣任河南煤化工集团副总会计师、财务有限公司总经理，基于此，张汇臣才要求王某1帮助降低房价，王某1才提供帮助。故该辩护意见不予采纳。（5）关于在案证据未能证实张汇臣有利用职务便利为中信银行经三路支行谋取利益的行为的辩护意见。河南煤化工集团与中信银行郑州经三路支行具有长期业务关系，故该辩护意见不予采纳。（6）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的相关规定，被告人的财产性利益是可以计算到受贿数额中的。2013年4月2日涉案房屋买卖合同签订后，因期房的特殊性涉案房屋暂时没有交付，但张汇臣对该财产享有物权期待权。换言之，就算房屋最终没有交付，那么张汇臣也可以据房屋买卖合同来实现债权。故该笔受贿自张汇臣签署房屋买卖合同时就已既遂。（7）鹤壁市中级人民法院（2017）豫06刑终62号刑事裁定书，证实王某1为保持中信银行郑州经三路支行与河南煤化工集团的业务关系，向张汇臣输送非法利益275.7134万元的事实。综上，采纳辩护人的部分辩护意见。4.关于第5起受贿事实，在卷书证河南永华联合会计师事务所工商登记、企业变更登记申请书、情况说明等证实：希格玛会计师事务所于2014年1月7日兼并河南永华联合会计师事务所。在卷张汇臣的供述与证人杨某1、聂某等人的证言相互印证，证实了张汇臣收受杨某120万元的犯罪事实，同时也存在经济往来的事实。故该辩护意见不予采纳。5.关于第6起受贿事实。王某1为了不影响河南能化集团与中信银行经三路支行的业务合作关系，才为张汇臣准备房款。张汇臣在自身资金充裕的情况下向王某1借款，且长时间不归还的行为有悖常理。故该辩护意见不予支持。综上，辩护人提出的辩护意见予以部分采纳。二、关于贪污罪的事实1.2012年12月份，张汇臣伙同棘军、沈某1，通过伪造工资表虚增刘某1、张某4、吴某2、李某1、周某25人工资，后将多发工资退给沈某1的方式，骗取公款8.152万元，张汇臣分得4万元、棘军分得2万元、沈某1分得2.152万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述与辩解，证人棘军、沈某1、张某4、刘某1、吴某2、李某1、周某2的证言，河南煤业化工集团财务有限公司2011年1月至2012年11月工资审批单、银监会对财务公司现场检查反馈意见及财物公司整改方案，张汇臣薪酬发放有关问题的说明，河南煤业化工【2010】312号关于印发《河南煤业化工集团年薪管理制度（修订）》的通知，员工工作及收入证明，河南煤业化工【2012】623号文件，张某4、吴某2、周某2、李某1、刘某1在2012年12月31日在兴业银行商务外环路支行的银行流水明细，科目金额汇总表及记账凭证、银行交易记录等书证。2.2011年11月的一天，张汇臣安排棘军将其结婚花费的0.4048万元住宿费在河南能源公司财务有限公司予以报销。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述和辩解，证人棘军、沈某1的证言，财务公司报销住宿费的发票和记账凭证。另查明，案发后张汇臣伙同他人累计贪污的8.5568万元，已全额退赃。一审法院对贪污罪辩护意见的评判：1.关于贪污罪构成自首的辩护意见。在卷证据不能证明张汇臣有自首情节，故不予认定。2.关于退赃。在卷证据证实张汇臣于案发后积极主动全额退赃。3.对于辩护人指出张汇臣不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪的辩护意见。就犯罪主体而言，当时张汇臣的工资关系在河南煤业化工集团，不在涉案的下属财务公司不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。在客观方面，私分国有资产表现为违反国家规定，以单位名义而为单位全体成员谋利，并且在私分时大家都知情。贪污在客观上则表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法将公共财物占为己有。就本案来讲，虽然是以单位名义而为单位全体成员谋利，但没有证据证明所有员工都知情。在主观方面，贪污主观意志是几个贪污人的个体犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的。私分国有资产主观意志则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯罪意志，且具有非法将国有资产为单位谋利的目的。就本案来讲，该笔款项是沈某1、棘军等几名高管合谋后发放的，不符合国有资产私分罪的群体犯罪意志。因此，对辩护人的辩护意见不予采纳。三、关于巨额财产来源不明罪的事实张汇臣于1988年参加工作，2011年11月与何某1结婚，截止到2016年4月，二人总收入为人民币2129.553324万元、2.5万美元。张汇臣及何某1银行存款、房产等总资产人民币2939.658964万元、1.502369万美元，家庭支出人民币43.636725万元，共计人民币847.281734万元财产不能说明来源。（1美元=人民币6.476元）（一）认定张汇臣全部财产2939.658964万元人民币、1.502369万美元事实的证据：1.张汇臣控制的银行存款余额595.522564万元、1.502369万美元，理财本金余额1000万元。共计1595.522564万元、1.502369万美元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，证人何某2、何某1、何某3、张某5、杨某2、史某、王某2的证言，银行存单，银行交易记录、转款凭证，张清润死亡证明，离婚证明等。2.房产情况：张汇臣名下8套房产，购房款分别是63.5万元、80.1279万元、55.5168万元、12万元、53.2301万元、120.9536万元、91万元、20万元（国龙置业期房首付）。余某名下1套房产（郑州金沙湖高尔夫官邸小区Z3-103号），购房款641万元；张瀚心（张汇臣女儿）名下海南博鳌房产1套，2015年3月购置，购房款39.26万元（河南博鳌排园桥南边5幢2层204房）；何某1购房1套，购房款36万元,另7.2448万元是案发后交纳的房款（河南武警总队家属院3号楼25楼东单元东户）。合计11套购房款共计1212.5884万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，8套房产档案、购房收据、购房合同、在建期房交款手续，证人何某1的证言及交房收据，琼海市住房保障与房产管理局出具的证明、房产证、房屋买卖合同等。3.其他资产：何某1名下一辆途观车，购买价格286800元、税后价格315480元；张汇臣对杨某1有100万元债权。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，证人何某1、杨某1的证言，机动车购车发票、机动车强制保险单、完税证等书证。（二）所有家庭支出：根据国家统计局河南调查总队出具的河南省1988年至2016年4月30日城镇人口人均年消费支出数字统计出张汇臣家庭总支出43.636725万元，包括张汇臣、张瀚心、何某1、张文骞。在卷有国家统计局河南调查总队出具的历年河南城镇居民家庭平均每人消费支出表，1978年至2015年河南省平均每人消费支出金额及鉴定意见等证据证实。（三）证实有来源的收入：2129.553324万元、2.5万美元。1.1988年至2016年4月30日期间，张汇臣、何某1工资、奖金、住房公积金收入共计857.211571万元。（1）2005年1月-2016年4月何某1工资及绩效工资收入713270.56元。（2）2010年9月至2012年12月，张汇臣在鹤煤集团收入2061487.20元，包含工资、绩效工资、奖金、住房公积金提取。（3）张汇臣河南能化集团收入1334656.00元，包含工资、绩效工资、奖金、住房公积金提取。（4）张汇臣2002年度城郊煤矿部分奖金收入2750元。（5）张汇臣永城煤电控股集团有限公司收入3227491.76元，包含工资、奖金、住房公积金提取。（2001年10月-2009年1月、2012年12月-2016年3月）（6）张汇臣义煤公司收入58448.43元，包含工资、奖金住房公积金提取。另查明，未能找到记录的按前后年度或当年度月平均记入。（1988年7月-2001年1月）（7）张汇臣2011年河南能源化工集团对有关工作人员因省内煤矿重组并购贷款50000及2012年融资奖金50000，共计100000元。（8）2012年12月张汇臣在河南能源化工集团机关现金奖金发放8000元。（9）张汇臣2005年度财务部企业财务报表奖15500元，2006年度财务部企业财务报表奖15500元，共计31000元。（10）董事费29400元。（11）张汇臣在永城煤电控股集团的奖金收入100万。（2001年10月1日至2009年1月31日、2012年12月1日至2016年3月31日）（12）张汇臣在义煤2001年2月至9月的工资、奖金收入5611.76元。认定上述事实的证据有：中国人民武装警察部队河南省总队医院出具的何某1的工资发放明细表，张汇臣2010年9月-2012年12月鹤壁煤业（集团）有限责任公司个人收入明细及工资表，张汇臣在河南能源化工集团有限公司机关个人收入明细及工资表等，2001年10月至2009年1月、2012年12月至2016年3月张汇臣在永城煤电控股集团有限公司个人收入明细、住房公积金明细及工资表，1988年7月至2001年1月张汇臣在义煤工作期间收放统计说明（期间内奖金收入统计不全）及个人收入原始凭证复印件，河南能源化工集团有限公司资金管理中心出具的关于省内煤矿重组并购贷款及融资工作有关人员进行奖励的请示、银行付款凭证、转账支票存根、单位代发奖金表；河南能源化工集团有限公司资金管理中心出具的关于对融资工作有关人员进行奖励的请示、银行付款凭证、转账支票存根、单位代发奖金表；关于张汇臣在河南能源化工集团机关现金奖金发放情况的说明；张汇臣在永煤公司工作期间部分现金奖金统计情况的补充说明，董事费29400元，在卷有中原银行对账单、调取证据通知书及回执，张汇臣在永煤公司工作期间收入统计的补充说明及张汇臣于2018年6月22日的供述等。2.张汇臣入股分红、理财收益542.332077万元。其中张汇臣投资入股分红收入293.855232万元，股权转让收益134.458845万元；另通过王某1在新华信托股份有限公司的信托计划理财产本金370万元，理财收入44.018万元，在郑州铝业有限公司理财300万，收益约70万元，合计收益114.018万元。认定上述事实的证据有：河南国龙矿业建设有限公司出具的张汇臣于2005年至2010年集资人、入股、分红退股情况明细表，河南国龙矿业建设有限公司有偿集资清退明细表，河南国龙矿业建设有限公司出具的情况说明，河南能源监建字[2015]14号监察建议书，企业名称变更核准通知书；余某取得天龙建材集资分红情况明细表，委托投资确认函、张汇臣银行流水明细等；永城煤电集团汇龙水泥有限公司银行收款凭证、投资人投资额和投资比例明细、分红明细、内部银行付款委托书，关于年度利润分配议案的决议、融资表；河南融智投资有限公司同意转让对河南融智投资有限公司出资的确认函、退股分红收益明细表、委托投资确认函及明细表；商丘天龙投资有限公司委托投资确认函、股利分配明细表、营业执照等；永城精创实业有限公司营业执照、股东分红明细表；上海正龙投资有限公司信托投资确认函、投资退出及收益明细表、委托出资清算确认函；河南融大投资公司委托投资确认函、出资明细表、分红明细表、股权转让价款签收确认函及明细表；证人王某1、申某的证言，张敬军2012年中信银行（尾号4989）交易记录；被告人张汇臣的供述；郭武询问笔录等。3.高息收入213.05万元。张汇臣获得高息收入192.05万元，其中在周某3处分四次累计投入1350万元，利息累计收入9.6万元；在杨某1处投入300万元，利息收入78.7万元；在王某3的天润典当行投入200万元，利息收入23.75万元；在艾某处投入500万元，利息收入80万元。张汇臣通过借给李某2100万元，收入利息21万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，证人周某3、杨某1、田某、刘某3、艾某、王某3、李某2的证言，代持股协议与股权转让协议证实、聂某情况说明、郑州市上街区国信小额贷款有限公司、郑州经济技术开发区明阳小额贷款有限公司营业执照、收据三张、张汇臣入股200万、100万及撤股后转款240万的银行转账凭证、明阳小额贷款有限公司历年支付给杨某1投资分红情况说明及凭证、国信小额贷款有限公司历年支付给杨某1投资分红情况说明及凭证、杨某1记载张汇臣投资分红明细账、希格玛会计师事务所注册信息查询单及登记申请书、河南永华联合会计师事务所工商登记、合伙企业变更登记申请书及情况说明等书证，证人张某6出具的情况说明，银行汇款单2张，张某6上海浦东发展银行交易明细，张某6、智华兴、杨某2银行交易记录，天润典当行收款凭证、汇兑支付来账凭证、借款合同、明细分类账、客户借记通知单等。4.张汇臣出租商铺收入210.3158万元。其中郑东新区商务外环路5号11层1110号、1111号写字楼2015年租金33.0873万元、2011-2013年租金约75万、2014-2015年租金约54万；中原区桐柏北路113号院5号楼1-2层附12号商铺，2009-2011年租金14.4万元、2011-2014年28.422万元、2014年5.4065万元。上述共计210.3158万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，证人张某5、白某1、安某、王某4、白某2、杨某3的证言，租房合同，郑州新区商务外环5号楼两套1110号和1111号房子房产证，深圳前海鼎力投资基金管理有限公司转账凭证，委托书，房屋租赁合同，平安银行股份有限公司郑州分行的转账信息等。5.张汇臣房产收入88.1833万元、何某1房产收入19万元，共计收入107.1833万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，证人李某3、阙某、何某1的证言，邓学山的情况说明，商品方买卖合同、郑州市购房申请表、银行现金缴款单、收据、销售不动产统一发票，国龙水岸花园销控表，郑州市存量房买卖合同等6.张汇臣礼金收入25.4万元。认定上述事实的证据有：被告人张汇臣的供述，证人刘某4、棘军、沈某1、董某、安某、艾某、徐某、张某7、张某8、何某3、何某1、棘军、沈某2的证言，记账凭证和发票。7.银行存款利息收入19.655776万元。认定上述事实的证据：豫中会所[2017]会鉴字第005号司法鉴定意见书。8.违法收入154.4048万元、1万美元，其它非法收入1.5万美元。其中包括受贿金额150万元（郭某110万元、焦某10万元、杨某120万元、张某110万、王某1100万）、1万美元（孙某11万美元）；1.5万美元（棘军1.5万美元）；贪污数额4.4048万元。认定上述事实的证据有：证人棘军、沈某2、史某、吴某2、孙某1、证人吕某、陈某、何某1的证言，汇款申请书，拓展训练合同，河南煤业化工集团财务有限公司记账凭证、报销附单，史某借款单、收据，鉴定意见等。一审法院对巨额财产来源不明罪的评判：1.关于80万遗产如何认定的问题，辩护人提交的证据不足。在卷张汇臣的供述、证人张某5、张某9的证言与证人余某的证言无法相互印证证实80万遗产的真实性，不予采纳。2.关于张汇臣有来源的收入部分，应增加张汇臣银行存款利息收入19.655776万元、2001年2月至9月的工资奖金收入0.561176万元，予以采纳。3.张汇臣与郭武做生意的收入110万元，因无证据证实，该辩护意见不予采纳。4.张清润交通银行兑付理财收益19.042191万元，因无足够的证据证实该笔收益为张汇臣的收益，故不予认定。5.关于鉴定意见数额部分予以采纳。辩护人提出的其他辩护意见无法律及事实根据，不予采纳。综上，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人张汇臣在担任河南能源公司副总会计师、资金管理中心主任、财务有限公司总经理、鹤煤集团总会计师期间，利用职务上的便利，受贿人民币425.7134万元、1万美元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，部分退赃，可以酌情从轻处罚。张汇臣伙同他人以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取公款人民币8.5568万元，个人分赃人民币4.4068万元，其行为构成贪污罪，全额退赃，可以酌情从轻处罚。张汇臣财产、支出明显超出合法收入人民币847.281734万元，其行为构成巨额财产来源不明罪，财产的差额部分应当予以追缴。其它非法收入1.5万美元应予以追缴。一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，经合议庭评议，报审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张汇臣犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100万；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年六个月，财产的差额部分予以追缴。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币110万元。二、扣押在案的违法所得人民币321.1182万元、1万美元由扣押机关上缴国库。追缴张汇臣巨额财产来源不明罪的差额财产人民币847.281734万元、违法所得人民币104.5952万元、其它非法收入1.5万美元，上缴国库。上诉人张汇臣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：一、关于受贿罪：1.原判认定张汇臣收受王某1100万元构成受贿罪事实不清、证据不足，涉案的100万元系借款而非受贿款，应将该100万元从受贿数额中扣除。2.原判认定上诉人收受中信银行经三路支行财产性利益275.7134万元无事实和法律依据，应从受贿数额中扣除：（1）认定涉案房屋市场价格为916.7134万元证据不足；（2）和谐集团降低房价销售给张汇臣，系窦某基于老乡校友关系与冯某2沟通的结果，冯某2和王某1证言不属实；（3）中信银行经三路支行降低和谐集团利息是王某1与林红业务谈判的结果，与降低房价无法律上的因果关系；（4）无证据证实张汇臣利用职务之便为中信银行经三路支行谋取利益。3.收受杨某120万元不构成受贿罪：上诉人与杨某1之间一直存在经济往来，且案发时并未结清，不能排除该20万元系借款、分红的合理怀疑；无证据证明上诉人利用职务便利为杨某1或其所在单位谋取利益。4.上诉人收受郭某1的10万元系礼金，属正常人情往来，认定张汇臣利用职务之便为郭某1谋取利益的证据不足，该起不构成受贿罪。5.受贿第四起，如认定上诉人构成受贿罪，当属受贿未遂。二、关于贪污罪：1.原判贪污罪第一起定性错误，张汇臣与棘军、沈某2等人的行为属私分国有资产行为；且私分国有资产犯罪属单位犯罪，上诉人既不是犯意提起者也不是具体实施者，作用较小，不应当追究刑事责任，如追究，可以免予刑事处罚；2.因原判贪污罪第一起属私分国有资产，故第二起贪污4048元不构成刑事犯罪；3.张汇臣到案后主动交代办案机关不掌握的贪污事实，构成自首。三、关于巨额财产来源不明罪：不能排除上诉人存在其他来源合法的财产的可能性和合理性。1.应调取银行账户余额为零或者被注销的银行账户明细，以确定利息收入；2.张清润交通银行（尾号1797）理财收益19.042191万元应计入收入；3.上诉人从其父亲张清润处继承遗产80万元，应计入收入；4.张汇臣与郭武做生意收入110万元左右应计入收入；5.现金奖金并非仅仅永煤集团发放，其任职的其他单位所发放的现金奖金应计入收入，2002年至2012年系煤矿发展期，发的现金奖金一年不少于50万元；6.其入股永煤集团50万元的股本，应计入收入。7.上诉人从其父亲张清润交通银行（尾号1797）转出500万用于理财，该笔资产转入了张汇臣控制的银行账户，原判计入资产不当。出庭检察员的意见：原判认定张汇臣犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法;上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院根据案件事实和证据情况依法判决。经本院审理查明：一、关于受贿罪第六起事实2013年3月份的一天，王某1为取得张汇臣在中信银行股份有限公司郑州经三路支行与河南能源公司业务往来中的关照，以购房款为名，送给张汇臣100万元现金，张汇臣予以收受。2014年张汇臣给付王某140万元。二、关于巨额财产来源不明罪的事实截止到2016年4月，张汇臣、何某1总收入为人民币2148.595515万元、2.5万美元。张汇臣及何某1银行存款、房产等总资产人民币2930.654818万元、1.502369万美元，家庭支出人民币43.636725万元，共计人民币819.23537万元财产不能说明来源。（1美元=人民币6.476元）其中，张汇臣控制的银行存款余额586.518418万元、1.502369万美元，理财本金余额1000万元，共计1586.518418万元、1.502369万美元。本院查明的其他事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人张汇臣在担任河南能源公司副总会计师、资金管理中心主任、财务有限公司总经理、鹤煤集团总会计师期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物385.7134万元、1万美元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。张汇臣伙同他人以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取公款8.5568万元，个人分得4.4068万元，其行为已构成贪污罪，全额退赃，可以酌情从轻处罚。张汇臣财产、支出明显超出合法收入819.23537万元，其行为已构成巨额财产来源不明罪。张汇臣一人犯数罪，应当数罪并罚。关于张汇臣及其辩护人提出“原判认定张汇臣收受王某1100万元构成受贿罪事实不清、证据不足，涉案的100万元系借款而非受贿款，应将该100万元从受贿数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣在自身资金充裕的情况下，向王某1谎称购房缺钱，让王某1为其准备100万元；王某1证言：“觉得张汇臣这是在给我要钱，因为他是要我给他凑点钱，而不是说借我的钱。我这些年因为有河南能源这个大客户，在业绩上比较好，也使我的工资收入比较高，多的时候可以到200万年薪，100万就是半年的工资。况且今后的路还很长，这个时候我也刚担任经三路支行的行长，今后的工作更离不开张汇臣的帮助，100万元给他就给他吧。没过一两天，张汇臣见到我，问我准备的咋样了。我说：正准备呢，准备好了就给你。我向张汇臣要银行卡号，张汇臣说：“别转账了，给现金吧”。汇臣供述：“在我们小区地下停车场，王某1就把准备好的100万元现金借给我了。这100万元钱，其中41万元钱，我用于交购房税了，剩下的59万元钱，我存到银行卡里”。综上，张汇臣所称的借款事由缺乏真实性、正当性、合理性，该笔款项数额巨大，以现金形式交付，张汇臣长时间不予归还，受贿故意明显，其行为符合受贿罪构成要件。案发前，张汇臣给付王某140万元，应从受贿数额中扣除，受贿数额认定60万元。上述上诉理由和辩护意见成立部分予以采纳；其他不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“原判认定张汇臣收受中信银行经三路支行财产性利益275.7134万元无事实和法律依据，应从受贿数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，本院认同一审处理意见和理由。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“收受杨某120万元不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣的供述、证人杨某1的证言，能够印证张汇臣在河南能源公司任职期间，具有与杨某1所在会计师事务所业务往来提供帮助的职务便利。张汇臣供述：杨某1在张汇臣办公室送给张汇臣20万元现金。张汇臣认为杨某1是让其在集团公司开展会计、审计业务上提供帮助。张汇臣在集团公司给杨某1所在的会计师事务所付款方面尽快支付。该20万元现金张汇臣存入了兴业银行卡里面了。张汇臣与杨某1之间有借贷关系，主要是在2012年张汇臣借给杨某1200万元用于理财，该笔钱已经全部还清了。2013年其又给了杨某1100万元用于理财，目前没有结算。杨某1证言：“我要是不给他20万元，怕得罪他，在以后的业务费用支付方面张汇臣故意刁难，但这20万元与张汇臣的投资款、分红款没有任何关系。张汇臣于2013年12月撤回其200万元入股资金，至今他还有100万元入股资金存放在小额贷款公司”。张汇臣和杨某1之间虽然有经济往来，但二人供证能够证实张汇臣收受的20万元与其投资款、分红款无关。张汇臣收受杨某120万元的行为已构成受贿罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“收受郭某1的10万元系礼金，属正常人情往来，认定张汇臣利用职务之便为郭某1谋取利益的证据不足，该起不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，证人郭某1、罗某的证言证实二人借结婚送礼金之名实施行贿之实；证人棘军、刘某1、林某的证言，转账记录等能够证实棘军按张汇臣的要求，将7000万款项转至济源农商行的这一事项安排给刘某1，刘某1又安排林某具体办理转款业务。张汇臣的行为符合受贿罪构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“受贿第四起，如认定张汇臣构成受贿罪，当属受贿未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，中信银行郑州经三路支行通过给河南和谐实业集团公司及关联公司在该行的相关贷款降低利率的方式，帮助张汇臣实现了低于市场价购房的目的，张汇臣已经取得了275.7134万元财产性利益，系犯罪既遂。该起受贿对象并非房屋，房屋是否交付不影响犯罪既遂的认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“原判贪污罪第一起定性错误，张汇臣与棘军、沈某2等人的行为属私分国有资产行为；且私分国有资产犯罪属单位犯罪，上诉人既不是犯意提起者也不是具体实施者，作用较小，不应当追究刑事责任，如追究，可以免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣的供述，证人棘军、沈某2、张某4等人的证言、相关书证等证实涉案款项系结余的包干工资，财务公司的职工可以领取，张汇臣、棘军、沈某2三人不能领取，张汇臣工资关系不在财务公司，其伙同他人在无资格领取的情况下，通过伪造工资表虚增他人工资，后将多发工资退给沈某2的方式，骗取公款8.152万元，其个人分得4.4068万元，其行为构成贪污罪而非私分国有资产罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“张汇臣到案后主动交代办案机关不掌握的贪污事实，构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，张汇臣于2016年7月22日被监视居住，当日供述了涉案贪污事实，但在此之前证人张某4已向办案机关详述了涉案贪污事实，也即在张汇臣供述之前，办案机关已掌握，张汇臣不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“因原判贪污罪第一起属私分国有资产，故第二起贪污4048元不构成刑事犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，第一起事实，张汇臣已构成贪污罪，第二起贪污数额和与第一起应累计计算。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张汇臣及其辩护人提出“不能排除上诉人存在其他来源合法的财产的可能性和合理性，有诸多项目应计入收入”的上诉理由和辩护意见，经查，1.张清润交通银行（尾号1797）于2008年11月21日买理财300万元，一年后收益19.042191万元，该收益应计入张汇臣的收入，该上诉理由和辩护意见成立；2.关于张汇臣辩称从其父亲张清润处继承遗产80万元的认定问题，在卷张汇臣的供述，证人邱某、张某5、张某9的证言与余某的证言无法印证，且张汇臣辩称继承遗产80万元的细节有悖常理，真实性无法证实，不予采纳；3.关于张汇臣辩称其与郭武做生意收入110万元的问题，在案证据无法证实，不予采纳；4.关于张汇臣入股永煤集团50万元股本的问题，该50万元系张汇臣投资本金，到期后收回股本及收益，投资收益已计入收入，股本不应计入；5.关于张汇臣称其父亲张清润交通银行（尾号1797）转出的500万不应计入资产的问题，经查，张汇臣父亲于2004年去世，该卡系2008年开户，系张汇臣控制的银行账户，其转出的资金应计入总资产；6.关于张汇臣上诉所称的其他收入，经查，均无证据证实。综上，上诉理由及辩护意见成立部分予以采纳，其他不予采纳。综上，原判认定原审被告人张汇臣犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的部分数额不当，应予纠正，但不影响量刑；原判认定的其他事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603刑初171号刑事判决第一项定罪量刑部分，即“被告人张汇臣犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100万；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币110万元”；二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603刑初171号刑事判决第一项中“财产的差额部分予以追缴”、第二项即“扣押在案的违法所得人民币321.1182万元、1万美元由扣押机关上缴国库。追缴张汇臣巨额财产来源不明罪的差额财产人民币847.281734万元、违法所得人民币104.5952万元、其它非法收入1.5万美元，上缴国库”；三、扣押在案的上诉人（原审被告人）张汇臣受贿犯罪所得人民币321.1182万元、1万美元由扣押机关上缴国库；追缴张汇臣受贿犯罪所得人民币64.5952万元、巨额财产来源不明罪的差额财产人民币819.23537万元、其它非法收入1.5万美元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 王 珂审判员 李永刚审判员 马向阳二〇一九年十月十日书记员 赵广辉本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。