四川省大邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0129民初2100号 原告（反诉被告）：谢天明，男，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹小君，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：云南滇源建设有限公司，住所地云南省曲靖市宣威市丰华街道振兴街3号。 法定代表人：宁德灿，董事长。 委托诉讼代理人：范军，四川锦绣律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省大邑川一酒业有限公司，住所地四川省成都市大邑县王泗镇惠通路12号。 法定代表人：汪学军，总经理。 委托诉讼代理人：**林，四川天从律师事务所律师。 原告（反诉被告）谢天明与被告云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）、被告（反诉原告）四川省大邑川一酒业有限公司（以下简称川一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，川一公司于2018年11月26日提出对谢天明的反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。谢天明及其委托诉讼代理人唐洋、尹小君，滇源公司法定代表人宁德灿及其委托诉讼代理人范军，川一公司委托诉讼代理人**林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢天明向本院提出诉讼请求：1、要求川一公司和滇源公司立即向其支付工程款6,574,574.00元及资金占用利息（以6,574,574.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年9月30日计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由川一公司和滇源公司承担。事实和理由：2011年10月23日，滇源公司与川一公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定川一公司将“川一酒业有限公司川一酒业新建工程”发包给滇源公司施工，该合同实质上是谢天明借用滇源公司资质进行签订，谢天明也作为实际施工人对该工程进行施工。该工程已交川一公司使用，且川一公司已经与谢天明办理了结算，但川一公司至今拖欠工程款。 滇源公司辩称，1、认可谢天明才是实际权利主体，但并不存在借用资质的情况，滇源公司也并不认识谢天明和川一公司；2、其并未委托任何人与川一公司签订合同并施工；3、庭前与各方就合同上的印章进行核对，谢天明认可印章不是真实的。 川一公司辩称，认可谢天明是该项工程实际施工人,同时向本院提出反诉请求：1、要求谢天明返还多领取的工程款3,633,335.00元；2、诉讼费由谢天明承担。事实和理由：在谢天明与川一公司签订《建设工程施工合同》后，2011年12月31日，双方再次签订《综合楼施工合同》约定川一公司将综合楼一并交谢天明承建，后谢天明请求将酒厂的附属工程一并交与其承建，川一公司同意该项请求，并作口头约定，未签订书面合同。在施工期间，川一公司为谢天明垫付酒窖用黄泥款915,528.00元，施工机械费300,000.00元，谢天明向川一公司共借支6,214,460.00元，并在工程完工后，在川一公司处拉走了价值1,426,563.00元的酒及价值97,000.00的材料用于抵偿工程款。综上，涉案工程川一公司应该给付谢天明工程款总计8,398,532.00元，但川一公司支借谢天明和为其垫付的款项和谢天明拉走的酒及货款总计12,031,867.00元，两相抵减后，谢天明应返还川一酒业多领取的工程款3,633,335.00元。 谢天明针对反诉请求辩称，其与川一公司办理的有效结算显示应该支付的工程款为12,789,034.00元，但川一公司实际仅支付3,832,080.00元，现尚欠谢天明工程款8,956,954.00元。 谢天明围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、川一公司和滇源公司于2011年10月23日签订的《建设施工合同》，约定川一公司将修建厂房的工程发包给滇源公司，合同约定暂定价款410万元； 2、川一公司和滇源公司签订的《施工合同补充协议》，拟证明川一公司发包的工程是土建、防雷接地工程，不包括钢结构与安装工程，酒窖价格另计； 3、（2017）川0187民特2号判决书，拟证明川一公司法定代表人汪学军为限制民事行为能力人，李福英为其监护人； 4、李福英询问笔录，拟证明谢天明是案涉工程的实际施工人； 5、大邑县公安局对王某、孟某做的询问笔录，拟证明谢天明是案涉工程的实际施工人； 6、川一公司工程部向谢天明出具的收条，拟证明谢天明已于2014年8月10日将案涉工程决算资料及相关合同配套资料交给川一公司了； 7、2015年9月29日川一公司与谢天明签订的决算书，拟证明川一公司的决算负责人及工作人员代表公司与谢天明签字认可决算，总价款为15,867,350.00元，其中川一公司提供材料价值3,078,316.00元，实际应付工程款为12,789,034.00元； 8、三名证人王某、孟某、熊某出庭所作的证人证言，拟证明川一公司已和谢天明进行了决算。 川一公司质证称，1、对《建设施工合同》、《施工合同补充协议》的真实性无异议，但是合同的承包方是滇源公司，而不是谢天明；2、对民事判决书、李福英询问笔录无异议；3、对王某、孟某的询问笔录的真实性无异议，对关联性有异议，认可谢天明是案涉工程的实际施工人；4、川一公司工程部向谢天明出具的收条，川一公司未发表质证意见；5、对决算书的真实性、合法性均不予认可，因为决算书上没有川一公司的印章和法人的签字，属于王某和孟某的个人行为；6、对三名证人的证人证言，由于王某和孟某没有公司授权，不认可其签字，二人与谢天明办理决算属于个人行为，与川一公司无关；熊某是公司的监理，对其行为不发表意见。 滇源公司质证称，认可案涉工程的实际施工人是谢天明，但谢天明与公司之间并不存在借用资质的情况，其余证据与公司无关。 川一公司围绕其反诉请求及答辩意见，向本院提交了以下证据： 1、《建设工程施工合同》及《施工合同的补充协议》拟证明厂房价款410万元； 2、《综合楼施工合同》，拟证明综合楼价款1,763,286.00元是双包，部分酒窖是谢天明完成的，材料款是川一公司垫付的，垫支部分在决算时予以了扣除； 3、川一公司委托四川恒申工程造价事务所有限公司制作的合同外工程结算书，鉴定该工程总价款为4,392,867.00元； 4、谢天明借支工程款凭据17份，拟证明谢天明在川一公司处共借支6,214,460.00元； 5、谢天明拉酒抵工程款的凭据，拟证明谢天明已委托邓一茂从川一公司拉走52.65吨白酒折价1,396,863.00元，并自己于2016年11月15日从川一公司拉走价值29,700.00元的酒，以上共计价值1,426,563.00的酒用以抵偿工程款； 6、川一公司垫付工程款材料款的会计凭证，拟证明川一公司为谢天明垫付的工程款合计7815084.90元； 7、五名证人出具的情况说明，拟证明谢天明拉走的酒的单价； 8、冯继春出具的收条，拟证明谢天明拉走的酒的单价； 9、三名证人王某、孟某、熊某的工资表，拟证明三名证人属于四川加好投资有限公司（以下简称加好公司）的员工，而不是川一公司的员工。 谢天明质证称，1、认可《建设工程施工合同》及《施工合同的补充协议》；2、认可《综合楼施工合同》，但是只有泥土款是川一公司垫付的；3、结算书是川一公司单方委托制作的，对结论不予认可；4、对2011年10月18日金额为35万元的领款单的三性不予认可，2012年1月16日借支的50万元的借支单的三性不认可，2012年1月17日金额为22380.00的费用报销单的三性不认可，对2012年1月17日金额为100万元的借支单的三性不予认可，对2012年10月16日金额为50万元的借支单的三性不予认可，对2014年4月8日金额为1万元的借支单的三性不予认可，其余借支单均予以认可，综上谢天明已经收到工程款实际为3,832,080.00元；5、认可拉走的酒的事实和数量，但是不认可折价的金额；6、由于都是川一公司自行制作，没有谢天明的签字，不予认可，川一公司垫付的307万元的垫支款项已在结算时从工程总价款中扣减，不应再次扣减；7、对情况说明的三性均不认可；8、对收条的三性均不认可；9、对工资表的三性不认可，且质证时川一公司及财务人员已经认可三人属于川一公司的员工。 滇源公司未提交证据。 本院对各方当事人均无异议的证据《建设施工合同》、《施工合同补充协议》、民事判决书、李福英询问笔录、《综合楼施工合同》、谢天明借支工程款凭据中谢天明无异议的11份共计383.2080万元、谢天明拉酒抵工程款的酒的数量的真实性、合法性、关联性予以认可，并在卷予以佐证。对当事人存在争议的证据，本院结合双方的争议焦点分析认证如下： 1、收条，由于川一公司未发表质证意见，本院认为，该收条的落款处有“王某”和“孟某”的签字，结合庭审时王某和孟某作为证人出庭作证所作的证言，对该证据的真实性予以采信。对该证据的关联性，将根据对证人王某、孟某的身份、证言认定一并认证； 2、关于证人王某、孟某身份及案涉工程是否结算的认定。根据庭审中川一酒业及财务人员的陈述，其首先认可公司聘用王某参与项目，没有签订过合同，后又否认该说法，同时提交了加好公司有王某、孟某签字的工资清单证明王某、孟某属于加好公司员工。在本院明确告知当事人在诉讼中应当遵守诚实信用原则后，原告认可冉仲书、王某、孟某均属于受公司实际控制人李福英指派参与项目管理。结合庭审中王某、孟某的证言，谢天明提交的审计决算书上有川一公司代表人冉仲书及复核人王某和孟某的签字，对该份结算书的三性均应予以认定。该份结算书显示川一公司应支付谢天明的工程款为12789034.00元；基于同样理由，川一公司在诉讼中单独委托四川恒申工程造价事务所有限公司制作的工程结算书不应作为双方结算的依据，但该份结算书印证了谢天明已经将相关结算资料交付川一公司的事实； 3、谢天明有异议的6份借支工程款凭据，2012年1月16日借支的50万元、2012年1月17日现金报销的22380.00元、2014年4月8日借支的1万元，以上三笔款项确有谢天明签字认可，应当视为已付工程款，本院予以确认；对于2011年10月18日金额为35万元的领款单，由于没有谢天明的签字确认且谢天明当庭予以否认，本院不予采信；对于2012年2月17日借支的100万元和2012年10月16日借支的50万元，由于票据上有明显涂抹修改的痕迹，且谢天明庭审中明确予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对以上二组票据本院不予认可。综上，谢天明实际从川一公司借支的款项为4,364,460.00元。 4、谢天明拉酒抵工程款的凭据、五名证人出具的情况说明 、冯继春出具的收条，拟证明拉走的酒折抵工程款的事实及金额。双方对拉酒折抵工程款的事实无异议，对酒的数量也无异议，但对酒的单价各执一词。由于白酒价格受原料、酿造工艺、存储时间、存储条件等因素的影响可能造成价格差别巨大 ，原告谢天明拉走的白酒现不具备鉴定条件，无法确定价格，为尽可能查明事实，本院根据川一公司为白酒制造销售企业的具体情况，将谢天明拉酒抵偿工程款时同时段白酒销售发票的举证责任分配给川一公司，但川一公司仅提交了五名证人出具的情况说明、冯继春出具的收条用以证明拉酒的事实，仍然无法确定白酒价格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对酒的价格依照川一公司提交的证据予以认定; 5、川一公司垫付工程款材料款的会计凭证，由于该份证据是川一公司单方面制作，且谢天明庭审时并不认可，其作为证据的基础属性缺失，本院不予采信。 据以上证据及争点的分析认证，本院查明并确认如下事实： 谢天明系川一公司法定代表人汪学军的监护人李福英的亲表弟，其与川一公司就修建川一公司新厂房建设工程达成合意，约定由谢天明进行施工。出于工程管理上的需要，谢天明在大邑县箭道街找到专门做预决算的案外人徐浩，徐浩自称可以替谢天明借用滇源公司的施工资质。2011年10月23日，川一公司作为发包人，滇源公司作为“承包人”签订了《建设工程施工合同》，合同约定：施工工程是川一酒业有限责任公司川一酒厂新建工程，合同价款410万元，合同尾部有发包人川一公司的印章及法定代表人汪学军的签字，“承包人”滇源公司的印章及法定代表人宁德灿的印章。同年，滇源公司、川一酒业还签订了《施工合同的补充协议》，约定川一公司（甲方）垫资为滇源公司（乙方）购买厂房所需要的钢材，其垫付的费用在支付工程款时扣除，甲方在厂房完工并经验收合格交付并能正常使用后，甲方在15日内支付80%的工程款给乙方（按实际工程量结算）；在厂房经综合验收，在质量监督部门备案后15日内甲方再支付乙方15%的工程款；余下的5%作为质量保修金，在保修期满后，乙方承建的该项工程无任何质量保修问题，甲方一次性退给乙方余下的5%质保金，补充协议的尾部亦盖有川一公司及滇源公司和宁德灿的印章。2011年12月31日，川一公司与谢天明签订《综合楼施工合同》，约定谢天明承建综合楼工程，该工程为双包工程，工程造价约为1,763,286.00元，同时约定谢天明必须具备法定的建筑营业执照和相应资质，新建工程所需的钢材、砖、石、砂、水泥等建筑材料由谢天明自行购买，付款方式与《建设工程施工合同》约定一致，谢天明承建的工程按竣工验收实际工程量进行结算和支付工程款，川一公司不支付任何费用给谢天明，只按照工程计算总价给谢天明10%的修建利润，合同尾部有川一公司的盖章和谢天明的签字。施工过程中，川一公司将酒厂的附属工程一并交谢天明承建，口头约定为单包劳务，但未签订书面合同，未约定承包价格。在谢天明起诉至法院后，川一公司委托四川恒申工程造价事务所对该附属工程进行鉴定，鉴定结论为劳务费1,229,048.56元，辅助材料费541,398.74元。此外，谢天明还为川一公司修建酒窖478个，工程施工期间，川一公司为谢天明垫付了307万元材料款。 工程施工期间，谢天明陆续从川一公司处支借4,364,460.00元。2016年1月10日，谢天明委托其舅舅邓一茂从川一公司拉走了52.65吨的白酒用以抵偿工程款，但未就酒的价款达成一致；2016年11月15日，谢天明再次从川一公司拉走了25件52度酒用以抵偿工程款，双方也未就酒的价格进行明确。据谢天明称其承建的厂房项目于2011年9月份开始施工，厂房（生产车间）于2011年12月底交付使用，所有工程约于2014年5月全部完工。川一公司所述施工时间与谢天明陈述一致，但交付使用时间是2014年年底完工并交付。 本案的争议焦点为：1、建设工程的施工权利主体？2、谢天明是否和川一公司进行了有效结算？3、该工程实际已经支付的金额？ 对于以上争议焦点，本院分别评判如下： 1、建设工程的施工权利主体？本案中各方当事人均认可谢天明为实际施工人，川一公司也清楚谢天明借用滇源公司的资质施工的事实。故对于实际施工人和权利主体系谢天明这一事实各方均认可，本院亦予以确认； 2、谢天明是否和川一公司进行了有效结算？原告谢天明提交的工程审计结算书上有建设单位川一公司派驻在施工现场管理人员代表人冉仲书和复核人王某、孟某的签字，施工方有代表人谢天明的签字，明确载明了工程总价15867350.00元，扣除川一公司提供材料款共计3078316.00元，实际应付12789034.00元。虽然以上三人均为加好公司员工，但根据庭审查明，三人均受加好公司、川一公司实际控制人李福英指派参加项目管理，结合证人王某、孟某的陈述，可以认定三人在该份结算书上代表建设单位签字属实。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。应当认定双方已经完成了案涉工程的有效结算。 3、该工程实际已经支付的金额？从庭审查明情况来看，案涉工程实际已经支付的款项包括三个部分，一是川一公司为谢天明垫资的材料款3,078,316.00元；二是谢天明从川一公司陆续借支的金额，共计4,364,460.00元；三是谢天明从川一公司拉走的酒抵偿的工程款。对于前两个部分已确认，对于其中双方无异议的52.65吨酒的抵偿价格，谢天明和川一公司均各执一词，谢天明主张酒的单价为1万余元每吨，而川一公司主张酒的单价为23,500.00元每吨，且在法院指定的协商和举证期间内均无法就酒的价格达成一致，故对酒的单价本院只能参照川一公司主张的单价23,500.00每吨计算，52.65吨计1,237,275.00元；对于谢天明拉走的25件52度白酒的价款计29,700.00元。 本院认为，根据庭审查明的事实，川一公司和滇源公司签订《建设工程施工合同》、《施工合同的补充协议》尾部加盖的滇源公司的印章均系他人伪造。谢天明与滇源公司并不存在挂靠和被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，川一公司和滇源公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同的补充协议》均系无效合同。川一公司明知谢天明没有建筑施工资质仍与其签订《综合楼施工合同》，双方均存在过错，对于合同的无效均应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，该项目无论是根据谢天明陈述的交付使用时间，还是根据川一公司述称的交付使用时间，均早已实际投入使用且经过了质保期。故对实际承包并施工的谢天明主张要求川一公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。按照本院查明的事实，川一公司尚欠付谢天明工程款7,157,599.00元（15867350.00-3078316.00-4364460.00-1237275.00-29700.00），但本案中谢天明仅主张川一公司给付工程款6574574.00元，属于当事人对自己权利的处分，于法不悖，本院依法予以照准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，谢天明与川一公司结算日期为2015年9月29日，且双方均没有约定工程价款的计付标准，故对谢天明要求川一公司从2015年9月30日起至实际支付之日止，以6,574,574.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。本案中，因谢天明认可滇源公司签订合同的印章属于虚假印章，该合同属于无效合同，滇源公司在本案中属于冒名被挂靠，故对谢天明要求其承担支付工程款的诉求，本院不予支持。对川一公司要求谢天明返还多领取的工程款3,633,335.00元的反诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）四川省大邑川一酒业有限公司在判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）谢天明工程款6,574,574.00元，并支付以6,574,574.00为基数，从2015年9月30日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息； 二、驳回原告（反诉被告）谢天明其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）四川省大邑川一酒业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费57,822.00元，反诉案件受理费35,866.68元，以上共计93,688.68元，由被告（反诉原告）四川省大邑川一酒业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  黄友春 人民陪审员  刘晓君 人民陪审员  杨 丽 二〇一九年九月三日 书 记 员  刘 高