宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初4202号原告：曾庆新，男，1970年6月1日出生，汉族，无业，住河北省昌黎县。委托诉讼代理人：任浇，宁夏宁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨硕，宁夏宁人律师事务所律师。被告：荣涛，男，1967年3月6日出生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被告：朱煦，男，1978年2月12日出生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：程琰，宁夏三略律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨华，宁夏三略律师事务所律师。被告：宁夏恒远达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：赵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彩玲，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董鉴颖，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。原告曾庆新与被告荣涛、朱煦、宁夏恒远达建筑工程有限公司（以下简称恒远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序于2019年4月23日公开开庭进行了审理，原告曾庆新及其委托诉讼代理人任浇、杨硕、被告荣涛、被告朱煦的委托诉讼代理人程琰、被告恒远达公司的委托诉讼代理人王彩玲到庭参加诉讼，本案在审理中发现案情复杂，裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭进行了审理，原告曾庆新及其委托诉讼代理人任浇、杨硕、被告荣涛、被告朱煦的委托诉讼代理人杨华、被告恒远达公司的委托诉讼代理人王彩玲到庭参加诉讼，因案涉工程进行司法鉴定，鉴定意见作出后于2020年5月28日公开开庭进行了审理，原告曾庆新及其委托诉讼代理人任浇、杨硕、被告朱煦的委托诉讼代理人杨华、被告恒远达公司的委托诉讼代理人王彩玲到庭参加诉讼，被告荣涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾庆新向本院提出诉讼请求：1.判令被告荣涛、朱煦支付原告工程款1854900元及2017年1月1日至2019年3月18日期间的逾期付款利息245761元（按年利率6%计算），并承担2019年3月18日以后至付清期间的利息；2.判令被告恒远达公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼期间，曾庆新将其诉请的工程款金额由1854900元变更为1601174.59元[主体工程款1089757.50元（558.85㎡×1950元/㎡）、装修工程款1595212.50元（911.55㎡×1750元/㎡）、室外配套工程款335706.87元、所有增项工程款630497.72元，以上共计3651174.59元，减去已付工程款205万元，尚欠1601174.59元]。事实和理由：2015年恒远达公司中标银川市城管局实施的艾依河、唐徕渠等水系公厕新建工程，2016年3月原告与荣涛、朱煦签订《工程承包协议书》，约定原告承包5个公厕的主体施工和3个公厕的主体收尾工程，承包价1950元/㎡（不含税），按实际施工面积结算，5个公厕的主体封顶时荣涛、朱煦1个月内支付合同价的60%，原告完成全部施工，预留保证金剩余款3个月内付清。合同签订后原告按约施工，期间荣涛、朱煦将8个公厕的装修、外网等承包给原告，装修价1750元/㎡（不含税），工程量以清单报价为准。2016年12月原告施工的8个公厕整体竣工验收合格，交付使用，但剩余工程款至今未付，恒远达公司将工程分包给无资质的荣涛、朱煦，应当对二人的债务承担连带清偿责任，现原告诉至法院，望判如所请。荣涛辩称，2016年原告施工属实，工程价格是朱煦和刘广涛定的，我对付款、欠款的情况清楚，已付原告200万元左右，下剩款项需要朱煦和刘广涛解决，工程至今还未完工。朱煦辩称，2016年3月朱煦、荣涛和曾庆新、陈俊青签订工程承包协议，原告诉请的工程欠款和装修欠款，系两个不同的民事案由，不应在一案中进行审理，而且被告对原告所称的装修协议及行为并不知情，目前工程款被告已付超。恒远达公司辩称，本公司与本案其他当事人无任何合同关系，原告与荣涛、朱煦签订的工程承包协议对工程价款进行结算，荣涛向原告出具的工程情况说明是其个人行为，荣涛、朱煦与原告诉争的范围仅为土建部分，双方并未最终结算。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月21日银川市城市管理局（以下简称城管局）与恒远达公司签订《建设工程施工合同》，约定城管局将“银川市城市管理局2015艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目工程施工（二标段）”发包给恒远达公司施工，工程内容为施工图纸范围内及工程量清单上的所有内容，开、竣工日期为2015年9月20日至2015年11月19日，合同价款5589566元；合同“第二部分通用条款”中“38、工程分包38.1”约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”、“38.2”约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；合同“第三部分专用条款”中“38、工程分包38.1”约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：不采用”；合同附件3“工程质量保修书”中“二、质量保修期”约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其他土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气、上下水管线安装工程为2年，供热、供冷系统为2个采暖、供冷期，室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年，卫生洁具、隔断保质期为1年；工程质量保修金为施工合同价款的5%；合同还对其他事项进行了约定。2016年3月荣涛、朱煦（甲方）与陈俊青、曾庆新（乙方）签订《工程承包协议书》，约定荣涛、朱煦将唐徕渠公共厕所土建工程以包工包料方式由陈俊青、曾庆新承包施工，承包范围为5个公厕主体施工，包括土方开挖、回填、钢筋、模板、混凝土、墙体砌筑、抹灰、土建涉及的水电暖预留预埋工程等项目的施工（详见报价清单，报价清单为合同附属部分），水电及暖通部分包含室内全部预埋项目（详见报价清单），建筑外墙1.5米范围内属于施工范围，1.5米以外不包含在承包范围内；2016年3月15日开工，2016年5月30日完工，2016年5月10日土建主体完成；承包价款1950元/㎡（不含税），按实际施工面积结算（详见报价单）；现场发生其他合同外的项目双方另行协商，价格以现场签证为准；现场零工按180元/工日执行；涉及其余已完成的三个公厕主体收尾工作，按报价单上单价执行，工程量由甲方现场负责人确认，如报价单无此项目，双方协商解决；5个厕所主体全部封顶时荣涛、朱煦在1个月内支付合同价款的60%，完成本合同全部施工，预留质保金（质保金额度依据建设方扣除甲方比例，甲方依据乙方承包合同予以相同比例扣除），剩余款项3个月内付清，自完工起质保金两年后返还。合同双方还对其他事项进行了约定。该《工程承包协议书》签订后陈俊青、曾庆新开始对承包工程施工，施工不到二个月陈俊青退出承包，陈俊青、曾庆新双方约定曾庆新支付陈俊青2万元，陈俊青与承包工程不再有任何关系。2019年6月28日本院询问陈俊青是否参加本案诉讼时，陈俊青表示其与承包工程已没有任何关系，不参加本案诉讼。2016年3月至2016年9月，荣涛、朱煦共计支付曾庆新工程款205万元。2016年12月12日恒远达公司向城管局出具“银川市城市管理局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目（二标段）”《工程决算》，载明二标段8个公厕、室外配套工程、室外配套（移动公厕）、签证结算价共计7864647.82元。银川金源恒业工程咨询有限公司受银川市财政局委托于2018年5月14日作出银金源审字（2018）第128号《银川市政府投资项目结算评审报告》，报告载明银川市城管局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段由银川市行政审批服务局以《关于银川市2015年艾依河唐徕渠等水系新建公厕初步设计的批复》（银审服（批）发[2015]274号）文件批准立项建设，经审定项目概算总投资为1997.95万元，共计建设26座厕所和新增5辆吸粪车，26座厕所为16座新建砖混结构厕所、10座移动厕所；二标段中标单位为恒远达公司，中标价5589566元；建设单位银川市城市管理局，设计单位宁夏轻工业设计研究院，监理单位宁夏现代建设监理有限公司；二标段送审金额7864648元，审定金额6199427元，其中施工单位结算值6036624元、劳保基金162803元。宁夏轻工业设计研究院《建筑设计说明》，载明城市公厕（三）、（四）、（五）设计建筑面积分别为109.40㎡、121.65㎡、109.20㎡。2019年3月11日曾庆新自书《工程情况说明》，载明：“2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段工程，共8个公厕。其中，8个公厕的装修、签证增项、外网（不包括上水、电）；5个公厕主体，3个公厕的主体收尾、签证增项。具体如下：1.城市公厕（三）康平路北（渠北）：主体、装修、外网、增项；2.城市公厕（三）上海路南（渠东）：主体收尾、装修、外网、增项；3.城市公厕（三）新华街北（渠东）：主体、装修、外网、增项；4.城市公厕（四）解放街北（渠东）：主体、装修、外网、增项；5.城市公厕（四）上海路南（渠西）：主体收尾、装修、外网、增项；6.城市公厕（四）六盘山路南（渠东）：主体收尾、装修、外网、增项；7.城市公厕（五）长城路南（渠东）：主体、装修、外网、增项；8.城市公厕（五）宝湖路南（渠西）：主体、装修、外网、增项。主体收尾主要包括：砌地沟、女儿墙全部、屋面工程、地面垫层、散水、坡道、台阶、保温墙面、内外抹灰、上、下水、暖气预埋。主体单价1950元/㎡、装修单价1750元/㎡（以实际建筑面积为准）。以上工程均由曾庆新出资承建”。荣涛在《工程情况说明》上自书“本人核实，此情况属实。项目负责人：荣涛身份证号：XXXXXXXX”。本案审理期间，朱煦对8个公厕土建部分的工程量和造价、装修工程的工程量和造价、增项工程的造价申请司法鉴定，本院同意对增项工程的造价进行司法鉴定，该部分工程造价经宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司鉴定，其于2020年5月12日出具宁兆源[2019]工鉴字第13号《银川市城管局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段增项工程造价鉴定意见书》，鉴定意见总造价2226503.55元（含争议项），其中室外配套工程造价335706.87元、装修工程造价1595212.50元（911.55㎡×1750元/㎡）、其他增项工程造价295584.18元（争议项），此次鉴定发生鉴定费15000元，由朱煦预交。对上述鉴定结论，曾庆新对部分有异议，认为争议项涉及的工程款属其应得的工程款，另外鉴定意见存在以下漏项：1.未计算装修安装工程水、暖、电部分；2.城管局未提供饮用水水源，施工人购买自来水168天应增加费用12840元；3.肯德基门、大理石地面、木门和卫生间扶手等都是甲方指定或变更的，差价应作为增项部分；4.装修单价1750元/㎡，不包括增项：不锈钢防盗窗、内墙瓷砖腰线、内墙加护角、热水器、婴儿床、婴儿座椅、卫生间扶手、卷闸门等，该部分共计115119.97元；5.未涉及锅炉，锅炉需单独核算20000元（2500元×8个）；6.（1）上海路东签证中拆除路面35m、混凝土35m；（2）六盘山路南挖掘机10.5台班；（3）长城路人工是39、挖掘机3个、挖一般土方165立方米、余方弃置165立方米、换填垫层165立方米、栽植乔木35；（4）宝湖路南（渠西）人工是49、栽植乔木28、拆除人行道25立方米、拆除并恢复砖25m、拆除毛石挡墙5.4立方米、余方弃置5.4立方米。朱煦对鉴定报告的合法性有异议，认为其申请鉴定的内容为除朱煦与曾庆新签订的土建承包合同外的全部增项工程，鉴定机构在勘察现场时也是对室外配套、装修、增项三部分进行现场勘验，在征询意见稿中也是对三部分进行了造价鉴定，但其向法院提交的鉴定意见正稿中并没有对装修部分进行鉴定，而是直接引用曾庆新诉请的每平米1750元，鉴定机构以鉴代审，程序违法，其次就内容部分室外配套材料费用依据市场定价，但其在报告中没有体现市场询价过程及相关依据，材料费的计价没有客观依据。装修部分前述已陈述，不在赘述。就其他增项工程，鉴定报告没有称述其他增项的具体内容，根据其他工程增项工程的预算书可以看出鉴定机构引用了朱煦向其提供的清单子目录，朱煦与曾庆新签订的土建承包合同中明确约定每平米1950元，工程量以清单目录为准，而双方签订的是固定单价合同，故鉴定机构引用清单目录作为计算其他增项的依据，与双方签订的承包合同互相矛盾，该部分已包含在每平米1950元中，不能再计算至工程款里，综上，朱煦申请鉴定机构就关于装修部分没有进行鉴定的原因，以及其他增项的工程内容予以明确。恒远达公司对鉴定报告的意见与朱煦一致。本案庭审时，恒远达公司称其将二标段工程分包给刘广涛，朱煦称案涉工程自刘广涛处承包而来，双方未签订书面合同。2019年7月29日曾庆新提交申请，对3个公厕的主体收尾工程所涉工程款354984元在本案中不再主张。本院认为，根据城管局与恒远达公司签订的《建设工程施工合同》，银川市城市管理局2015艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段工程的承包人为恒远达公司，根据恒远达公司和朱煦的自述，恒远达公司将二标段工程转包给刘广涛，刘广涛将其中的一部分工程分包给朱煦，朱煦再转包给曾庆新，因案涉工程系违法转包，故荣涛、朱煦与曾庆新签订的《工程承包协议书》依法无效，但案涉工程涉及的8个公厕已交付使用，曾庆新有权请求参照合同约定支付工程价款。根据荣涛、朱煦与曾庆新签订的《工程承包协议书》，土建部分的结算双方约定每平方米1950元、按实际施工面积结算，根据《建筑设计说明》载明的设计建筑面积和荣涛签字的《工程情况说明》，曾庆新承包施工的5个公厕，设计建筑面积为109.40㎡的公厕是2个[康平路北（渠北）、新华街北（渠东）]，设计建筑面积为121.65㎡的公厕是1个[解放街北（渠东）]，设计建筑面积为109.20㎡的公厕是2个[长城路南（渠东）、宝湖路南（渠西）]，据此，以上设计建筑面积共计558.85㎡[109.40㎡×2=218.80㎡+121.65㎡+109.20㎡×2=218.40㎡]，现有证据证实上述公厕的设计建筑面积未发生变更，根据按图施工的基本原则，曾庆新承包施工的5个公厕的施工面积共计558.85㎡，工程款为1089757.50元（558.85㎡×1950元/㎡）。曾庆新承包施工的8个公厕的装修面积，根据《建筑设计说明》载明的设计建筑面积和荣涛签字的《工程情况说明》，设计建筑面积为109.40㎡的公厕是3个[康平路北（渠北）、上海路南（渠东）、新华街北（渠东）]，设计建筑面积为121.65㎡的公厕是3个[解放街北（渠东）、上海路南（渠西）、六盘山路南（渠东）]，设计建筑面积为109.20㎡的公厕是2个[长城路南（渠东）、宝湖路南（渠西）]，以上设计建筑面积共计911.55㎡[109.40㎡×3=328.20㎡+121.65㎡×3=364.95㎡+109.20㎡×2=218.40㎡]，据此，曾庆新承包施工的8个公厕的装修面积共计911.55㎡，工程款为1595212.50元（911.55㎡×1750元/㎡）。曾庆新主张室外配套工程款335706.87元和增项工程款630497.72元。根据鉴定意见，室外配套工程造价为335706.87元、其他增项工程造价为295584.18元，本院根据鉴定意见确定室外配套工程款和增项工程款的金额，即室外配套工程款为335706.87元、增项工程款为295584.18元。综上，工程款总金额为3316261.05元（主体1089757.50元+装修1595212.50元+室外配套335706.87元+增项295584.18元），该款扣减已付的205万元，欠付工程款为1266261.05元。曾庆新诉请欠付工程款自2017年1月1日至付清期间的利息，但曾庆新并未提供其承包施工的8个公厕交付、使用日期的证据，导致本院无法确定交付、使用的具体日期，应由曾庆新承担不利后果，其主张的利息本院不予支持。曾庆新诉请恒远达公司对荣涛、朱煦欠其的债务承担连带清偿责任，因恒远达公司与曾庆新之间未产生建设工程施工合同关系，且恒远达公司亦非银川市城管局2015年艾依河、唐徕渠等水系公厕新建项目二标段工程的发包人，故曾庆新的此项诉请本院不予支持。荣涛经传票合法传唤未到庭，视为对其答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告荣涛、朱煦自本判决生效之日起十日内支付原告曾庆新工程款1266261.05元；二、驳回原告曾庆新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23606元，原告曾庆新负担7410元，被告荣涛、朱煦负担16196元；鉴定费15000元，原告曾庆新负担7500元，被告荣涛、朱煦负担7500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 周 勇人民陪审员 任民平人民陪审员 宋艳霞 二○二○年六月十五日法官助理 陆钰莹书记员 孙燕燕附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。