辽宁省黑山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)辽0726民初3006号 原告（反诉被告）：黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处，住所地黑山县。 负责人：潘辉，该工程处经理。 委托诉讼代理人：刘宏杰，男，1970年6月23日生，汉族，住辽宁省凌海市。系该工程处职员。 委托诉讼代理人：李智，辽宁君连律师事务所律师。 被告（反诉原告）：黑山县恒德房地产开发有限责任公司，住所地黑山县。 法定代表人：钮振忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜磊，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：黑山县住宅建筑工程公司，住所地黑山县。 法定代表人：陈雷，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹洪彪，男，1974年6月17日生，汉族，住辽宁省黑山县。系该公司职员。 第三人：孙乐，男，1981年9月12日生，汉族，无业，住黑山县。 原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处（以下简称辉腾工程处）诉被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司（以下简称恒德公司）、第三人黑山县住宅建筑工程公司（以下简称住宅公司）、第三人孙乐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，恒德公司以辉腾工程处及住宅公司为反诉被告提出反诉，要求二反诉被告开具已付工程款发票，本院依法适用普通程序公开开庭合并进行了审理。原告辉腾工程处的委托诉讼代理人刘宏杰、李智、被告恒德公司的委托诉讼代理人杜磊、刘宏生、第三人住宅公司的委托诉讼代理人曹洪彪、第三人孙乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程价款人民币2000万元及利息（自2017年12月起按月利率1.5%计算至款项付清之日止，暂计算至2018年11月利息合计为360万元）；2、判令原告在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼相关费用。事实与理由：原告承建被告开发的金鼎状元城项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、S1号楼、K1号楼及K2号楼等工程，该项目大部分建成房屋于2017年12月被陆续出售并交付使用。后双方协商确定工程结算事宜，截止2018年9月底，被告累计付款合计27，293，317元。2018年10月中旬，双方确认原告施工工程结算总价款合计为95，360，260.66元，被告承诺30日内支付第一笔工程款500万元，以后每个月支付500万元，并于2019年4月30日前付清全部剩余工程价款。被告如迟延支付任一期款项，则所有款项视为到期应付，原告有权要求被告立即支付。同时被告承诺如逾期付款应按月利率1.5%向原告支付逾期付款利息。原告至今未收到被告支付的工程款，且被告在未付款的情况下也没有按照合同约定与原告办理抵房相关手续，而被告已向银行申请办理贷款，并申请将全部房产抵押给银行，并且至2018年11月10日被告应当支付但是未支付款项超过2156万元，已经违约，被告应当承担违约责任。 被告恒德公司辩称：1、关于2018年10月28日签订的“金鼎状元城项目施工及结算协议书”效力问题。因由辉腾工程处实际施工的金鼎状元城项目到开庭之日止还没有全部实际施工完毕，部分工程没有竣工和验收，因此，辉腾工程处与恒德公司于2018年10月28日签订的结算协议书本身应属无效。但本着尊重客观事实的基础，恒德公司认可该结算协议书中确定的工程总造价等事实性内容，但应对已付款按该结算协议书的《补充协议》中“甲、乙双方未尽事宜以事实为准”的约定来具体确定已付款情况。另外，《补充协议》本身就完全可以证明结算协议书是不准确的，不应也不能被履行，事实是工程没有完工，没有验收，无法结算；2、本案案涉工程总价款为95,360,260.66元，扣除孙乐承包的6号楼价款16,382,586.6元，辉腾工程处与恒德公司之间涉及的结算总价款应为78,977,674.06元；3、关于已付款问题。按照辉腾工程处与恒德公司于2019年4月4日达成《账目核对单》确定，恒德公司在扣除6号楼工程款的情况下已付给辉腾工程处工程款为67,700,341.25元。综上，恒德公司尚欠辉腾工程处工程款11,277,332.81元（含合同约定的质量保证金）；4、恒德公司应付工程款。按照备案的《建设工程施工合同》及辉腾工程处与恒德公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定工程质量保修金为施工结算价款的5%，故质量保证金为3,948,883.7元(78,977,674.06X5%)。恒德公司应付工程款为7,328,449.11元。恒德公司应付工程款实际是应当由“黑山县三鸽商砼有限公司”进行结算的款项，数字也是基本一致，这部分款项应由黑山县三鸽商砼有限公司给付。辉腾工程处应当对三鸽公司另诉，主张该部分款项，或者在本案中追加三鸽公司为具有给付义务的第三人；5、关于优先受偿权问题。恒德公司同意按照恒德公司与“金鼎状元城工程”全体施工方达成的会议纪要的约定标准，由辉腾工程处在其承建的范围内行使优先受偿权；6、6号楼争议不应在本案中进行审理。6号楼系第三人孙乐承包的工程项目，虽然辉腾工程处实际部分施工，但恒德公司一直都是与孙乐就6号楼进行结算和支付工程款，再由孙乐与辉腾工程处结算。原告涉及6号楼的结算均是单列的，6号楼是独立的工程，不应成为本案的审理内容，第三人孙乐已经就6号楼工程款问题对恒德公司提起了诉讼，法院已经依法受理，因此，本案对6号楼不应认定为恒德公司与辉腾工程处之间直接结算的工程，也不应当审理；7、关于违约金问题。首先，结算书因工程没有施工结束而无效，到目前为止也没有验收，因此，结算书中关于违约金的约定是无效的。其次，2018年11月11日，即原告起诉的前一天，其负责人潘辉还在双方2018年10月28日签订的结算书的范围内签字确认收到工程款5,735,444元，可见恒德公司是按照应属无效的“结算书”履行了付款义务的；最后，即便按无效的结算协议书约定恒德公司也没有违约行为，本结算协议书实际签订日期为2018年10月28日，约定第一笔付款为“本协议签订之日起30日内”，即应到2018年11月27日止，而辉腾工程处违背诚信原则，在2018年11月12日即以恒德公司违约为由起诉，违约方是辉腾工程处。恒德公司不应承担违约责任。恒德公司为了给付金鼎状元城项目工程款，已经向锦州银行贷款5000万元，用于支付包括原告在内的施工款，锦州银行已经于2018年11月8日审批核准贷款，但因原告的起诉，并通过法院查封了恒德公司用于办理贷款的抵押房屋，故该笔贷款没有实际贷出，造成对案涉工程项目其他施工人员的付款违约，恒德公司保留就此向辉腾工程处追偿的权利；8、关于诉讼费负担问题。本案中，辉腾工程处虚假拆分诉讼内容，虚构夸大涉案标的，造成产生巨额的诉讼费用，恒德公司只能按实际工程欠款额来承担诉讼费，辉腾工程处虚构夸大标的部分诉讼费应由其自己承担。 综上所述，根据工程总价款和付款情况，并在扣留质保金前提下确定工程欠款，应由黑山县三鸽商砼有限公司结算的应由黑山县三鸽商砼有限公司承担。 第三人住宅公司述称，1、恒德公司投资开发金鼎状元城项目，于2017年5月份将金鼎状元城项目1号、2号、3号、4号、5号、6号楼以及S1、K1、K2号楼交由辉腾工程处承包施工，施工所涉全部投入均由辉腾工程处独立承担，与我公司无关；2、2017年7月份办理合同备案手续，我公司在恒德公司提供的《建设工程施工合同》文本上盖章，该合同仅用于备案使用，并未实际履行。我方没有参与金鼎状元城项目也没有进行工程投入，恒德公司也没有向我公司支付工程款。3、我公司与恒德公司就上述项目不存在施工和结算关系。辉腾工程处承建该项目涉及的付款及结算等权利义务，应当以恒德公司与辉腾工程处最终签署的结算协议确定为准，我公司对该项目不享有任何权利也不承担任何义务。 第三人孙乐述称，恒德公司与辉腾工程处之间的事情我不关心，我只关心恒德公司欠我6号楼的工程款。金鼎状元城6号楼是由我与恒德公司签订的合约，我将其中土建部分分包给辉腾工程处。从施工开始至结束，都是由我与恒德公司计算工程款，也是由我亲自向辉腾工程处拨款5,735,444元。 反诉原告恒德公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令二反诉被告为反诉原告开具金鼎状元城项目已付工程款57,741,833.12元的发票；2、反诉被告承担诉讼费。事实与理由：恒德公司为黑山县“金鼎状元城A区”项目的开发单位，2017年7月10日，恒德公司以发包人的身份将该工程发包给住宅公司施工，辉腾工程处是住宅公司下设的工程处，该工程处负责施工了“金鼎状元城A区”项目的部分工程。现恒德公司在其开发金鼎状元城A区工程项目中已经向该项目的承包方即二反诉被告支付工程款66,483,083.12元，但二反诉被告仅以辉腾工程处的名义为反诉原告开具8,741,250元发票，欠开57,741,833.12元发票。 反诉被告辉腾工程处辩称：关于被告的反诉，我方认为依法不应予以受理。1、原告基于被告确认的工程结算价款及付款承诺，诉至法院请求支付工程结算价款和利息，结算事实及施工法律关系清楚。2、被告以住宅公司和辉腾工程处为被告要求提供工程款发票，显然不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233条之规定，所谓反诉的当事人与本案并不相同，且与本诉所依据的事实与理由也无关联，因此，依法应裁定不予受理。3、国家税务机关负责发票及税收管理工作，而且发票管理办法对于开具发票也有明确规定。在双方签署的结算协议对于发票开具和提供并无约定的情况下，显然开具发票应当是辉腾工程处的法定义务，辉腾工程处作为纳税人即便不开具和提供发票，也只应由国家税务机关依据相关行政法律法规进行处理，此项属于国家税务机关行使行政权的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围。另基于双方承发包的法律关系以及被告的确认，原告已经履行了主要义务，进行施工并交付工程，被告已将大部分房屋销售并取得收益，但是被告对于确认的剩余工程结算价款至今不予支付，显然被告没有履行主要义务，在被告没有履行主要义务的情况下，却反诉要求原告履行附随义务，是没有法律依据的。原告可以提供发票，而且是就全部工程造价9536万元在被告支付全部工程价款的情况下一次性提供全部发票，否则原告拒绝提供发票。 反诉被告住宅公司就反诉原告恒德公司提出的反诉请求未提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认证如下：1、原告辉腾工程处与被告恒德公司签订《金鼎状元城小区项目施工合同》证明：①辉腾工程处承包施工黑山县金鼎状元城小区消防水池S1、A1、A2、A3、A4、A5、A6、K1、K2号楼工程；②约定工程质量保修金为施工结算价款的5%。工程竣工验收合格后1年之日起7日内，发包人将质保金的50%（同时扣除相应责任款）无息返还承包人；工程竣工验收合格后2年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人；2、原告辉腾工程处与被告恒德公司于2018年10月签订的《金鼎状元城项目施工及结算协议书》证明：①金鼎状元城项目1号至6号楼以及S1号楼、K1、K2号楼由辉腾工程处承包施工；状元城项目建成后，恒德公司将大部分房屋已对外销售并且部分房屋于2017年12月已入住使用。②工程总价款为人民币95，360，260.66元；③恒德公司承诺自本协议签订之日起30日内向辉腾工程处支付第一笔工程款500万元；自2018年12月起于每个月的10日以前向辉腾工程处支付一次工程款，每次付款金额为500万元，并保证最迟在2019年4月30日前付清剩余全部工程款。④恒德公司届时未能履行任一期付款义务，其自愿同意以建成未出售的房屋抵顶工程款，具体抵房情况将以双方签署的抵房协议约定为准。⑤恒德公司确认辉腾工程处就状元城项目建成未售房屋享有优先受偿权利。⑥恒德公司迟延支付任一期款项，则剩余未支付工程款视为全部到期应付，辉腾工程处有权要求恒德公司立即全部支付；恒德公司延迟付款需按月利率1.5%并以剩余未支付全部工程款为基数，自2017年12月起算向辉腾工程处支付利息，并承担由此给辉腾工程处造成的其他全部损失。3、法院组织原告辉腾工程处与被告恒德公司签订的账目核对单证明：①工程总价款为人民币95，360，260.66元，包含金鼎状元城项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、S1号楼、K1号楼、K2号楼等原告所建金鼎状元城项目全部工程；②恒德公司已支付辉腾工程处的工程款合计67，451，701.25元，该款不含恒德公司已支付6号楼工程款，不含恒德公司已支付给李海滨的S1号楼窗户款248，640元。[67,451,701.25元工程款中包括恒德公司代付材料款27,368,328.25元（含6号楼的商混、电梯等）、现金1,478,000元，以楼抵债25,303,373元]。4、恒德公司与住宅公司签订《建设工程施工合同》证明：该合同是为备案需要所签订的合同。5、孙乐与恒德公司于2017年5月9日签订的《金鼎状元城小区项目施工合同》，证明双方约定黑山县金鼎状元城小区A6号楼工程由孙乐承包，但该合同第4页附件1承包人承揽工程项目一揽表中载明“单位工程名称A11、K6”。6、锦州银行信贷审批通知书一份，证实被告恒德公司意用金鼎状元城项目在建工程及所占土地为抵押物，办理5000万房地产开发贷款。7、孙乐提供收款收据9份，证实辉腾工程处通过孙乐收到5，735，444元，其中“300万元”的收据上标注为“投资款”。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月9日第三人孙乐与被告恒德公司签订《金鼎状元城小区项目施工合同》，恒德公司将黑山县金鼎状元城小区A6号楼工程发包给孙乐，但该合同第4页附件1承包人承揽工程项目一揽表中载明“单位工程名称A11、K6”。2017年5月10日原告辉腾工程处与被告恒德公司签订《金鼎状元城小区项目施工合同》，恒德公司将黑山县金鼎状元城小区消防水池S1、A1、A2、A3、A4、A5、A6、K1、K2号楼工程发包给辉腾工程处施工。该合同附件6房屋建筑工程质量保修书中约定：“本工程约定工程质量保修金为施工结算价款的5%；工程竣工验收合格后1年之日起7日内，发包人将质保金的50%（同时扣除相应责任款）无息返还承包人。工程竣工验收合格后2年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人”。2017年7月10日恒德公司与住宅公司为了合同备案就金鼎状元城A区签订《建设工程施工合同》。2018年10月原告辉腾工程处与被告恒德公司签订《金鼎状元城项目施工及结算协议书》认定：金鼎状元城项目由恒德公司投资开发建设，其中金鼎状元城项目1号至6号楼以及S1号楼、K1号楼、K2号楼由辉腾工程处承包施工；金鼎状元城项目建成后，恒德公司将大部分房屋已经对外销售并且部分房屋于2017年12月已入住使用；经双方核实及确认辉腾工程处承包施工的金鼎状元城项目结算总价款为人民币95,360,260.66元。恒德公司承诺自本协议签订之日起30日内向原告支付第一笔工程欠款500万元；自2018年12月起，于每个月10日以前向原告支付一次工程款，每次付款金额为500万元，并保证最迟在2019年4月30日前付清剩余全部工程价款；恒德公司届时未能履行任一期付款义务，其自愿同意以建成未出售的房屋抵顶工程款，具体抵房情况以双方签署的抵房协议约定为准；恒德公司确认辉腾工程处就状元城项目建成未售房屋享有优先受偿权利；恒德公司迟延支付任一期款项，则剩余未支付工程款视为全部到期应付，辉腾工程处有权要求恒德公司立即全部支付；恒德公司延迟付款需按月利率1.5%并以剩余未支付全部工程款为基数，自2017年12月起算向辉腾工程处支付利息，并承担由此给原告造成的其他全部损失。2018年10月原、被告双方签订补充协议，约定“金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加、价款最后以同三鸽共同协商为准。甲、乙双方未尽事宜以事实为准（包括6号楼孙乐）”。2018年12月11日黑山三鸽商砼有限公司在原、被告于2018年10月签订的“工程名称：关于金鼎状元城S1地下、地上差价部分、设备层、阁楼增加；工程总价款：7,628,466.52元”工程结算书上加盖公章，对该工程价款予以认可。2019年4月4日本院组织原、被告双方的工作人员对金鼎状元城建筑工程账目进行对账，双方认可工程总价款为95,360,260.66元，包含金鼎状元城项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼，S1号楼、K1号楼、K2号楼等原告所建金鼎状元城项目全部工程；恒德公司已支付辉腾工程处工程款合计67,451,701.25元，该款不含恒德公司已支付6号楼工程款，不含恒德公司已支付给李海滨的S1号楼窗户款248,640元。[67,451,701.25元工程款中包括恒德公司代付材料款27,368,328.25元（含6号楼的商混、电梯等）、现金14,780,000元，以楼抵债25,303,373元]。另原、被告及第三人孙乐均认可辉腾工程处通过孙乐收到6号楼工程款5,735,444元，其中辉腾工程处为孙乐出具的300万元的收据上标注为“投资款”。综上，被告恒德公司已支付原告辉腾工程处工程款73，435，785.25元，尚欠工程款21，924，475.41元。 另查明：被告恒德公司已向锦州银行申请办理贷款，意用金鼎状元城项目在建工程及所占土地为抵押物，办理5000万房地产开发贷款。锦州银行贷中管理部于2018年11月8日下发信贷审批通知书。 本院认为，恒德公司与住宅公司签订的建设工程施工合同是为金鼎状元城项目开发建设获政府批准的备案合同，该合同并未实际履行，金鼎状元城项目的开发商为恒德公司，辉腾工程处为金鼎状元城小区消防水池S1、A1、A2、A3、A4、A5、A6、K1、K2号楼实际承包施工方。恒德公司与辉腾工程处签订的《金鼎状元城小区项目施工合同》、《金鼎状元城项目施工及结算协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反相关法律规定，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。被告恒德公司既没有按约定履行给付工程款的义务，又没有按约定与辉腾工程处办理以房抵债的手续，而是自行将该项目中楼房在银行办理抵押贷款，其行为已经违反了双方的约定，应按照约定承担相应的违约责任，即以未给付的工程款为本金,按月利率1.5%计算自2017年12月起至还款之日止的利息。 关于原告要求“在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权”的诉讼请求，被告同意，且符合法律规定，本院应予支持。 被告恒德公司主张应在结算工程款中扣留工程质量保修金，按施工结算价款的5%计算的意见应予采纳。但是合同约定：工程竣工验收合格后1年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人，工程竣工验收合格后2年之日起7日内，发包人将质保金的50%无息返还承包人。另双方在结算协议中均认可金鼎状元城项目建成后，恒德公司将大部分房屋已经对外销售并且部分房屋于2017年12月已入住使用，可视为金鼎状元城项目已于2017年12月竣工。到2018年12月30日已满1年，故被告应扣留质保金的50%，即：95,360,260.66元×5%÷2＝2384006.52元。 恒德公司辩称“根据工程总价款和付款情况，并在扣留质保金前提下确定工程欠款，应由黑山县三鸽商砼有限公司结算的应由黑山县三鸽商砼有限公司承担”的观点，因原、被告在双方签订的工程结算书中已约定与黑山县三鸽商砼有限公司有关的工程价款由被告恒德公司支付给原告，故该辩解意见本院不予支持。 关于反诉原告恒德公司要求辉腾工程处开具金鼎状元城项目已付工程款57,741,833.12元发票的诉讼请求，因反诉原告没有提供足够的证据证明已给付发票及尚欠发票的金额，本院不予支持。 第三人孙乐主张“金鼎状元城项目A6号楼是恒德公司发包给自己，并由其本人转包给辉腾工程处”的观点，因孙乐没有承包建设工程的资质，且其向法院提供的其与恒德公司于2017年5月9日签订的《金鼎状元城小区项目施工合同》中附件载明单位工程名称为A11、K6，与A6号楼前后矛盾，故该施工合同应认定为无效，孙乐又未提供其他证据证明其将A6号楼转包给辉腾工程处，故孙乐的观点，本院不予支持。 原、被告双方认可原告所建金鼎状元城项目1、2、3、4、5、6号楼，S1、K1、K2号楼全部工程总价款为95,360,260.66元。被告恒德公司已支付给原告辉腾工程处工程款67,451,701.25元，另原告已收到6号楼工程款5,735,444元，被告恒德公司已支付给李海滨S1号楼的窗户款248,640元，综上，被告尚欠原告金鼎状元城项目工程款为21,924,475.41元，被告应扣留质保金的50%，即2,384,006.52元。被告应支付原告金鼎状元城项目工程款为19,540,468.89元。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处工程款19,540,468.89元； 二、被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内按本金17,156,462.37元支付原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处利息自2017年12月1日起按月利率1.5%计算至付清之日止。 三、被告黑山县恒德房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内按本金2,384,006.52元支付原告黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处利息自2019年1月1日起按月利率1.5%计算至付清之日止。 四、黑山县住宅建筑工程公司辉腾工程处在应收工程款范围内就其承建的金鼎状元城项目工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。 五、驳回反诉原告黑山县恒德房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费159800元，由黑山县恒德房地产开发有限责任公司承担139042元，由原告辉腾工程处承担2758元；保全费5000元，反诉案件受理费100元由黑山县恒德房地产开发有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。 审 判 长  张晓影 审 判 员  赵丽静 人民陪审员  张会茹 二〇一九年六月六日 书 记 员  杨 轩