云南省河口瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2532民初627号原告：叶兴德（又名叶义），男，1960年8月9日生，汉族，系广西合浦县村民，现住河口县。委托诉讼代理人：李跃忠，南溪镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告：陈德良，男，1970年10月8日生，汉族，河口宏发百货公司职工，系云南省红河州河口县居民，住河口县。原告叶兴德与被告陈德良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。审理中原告叶兴德申请鉴定，本院裁定中止审理。2019年6月10日，本院再次适用简易程序公开开庭进行了审理，原告叶兴德及其委托诉讼代理人李跃忠，被告陈德良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶兴德向本院提出诉讼请求：1．判令被告付清所欠工程款人民币312,638.82元（1,388,638.82元-107.6万元），工程结算编制费5,500.00元及河口县法院诉讼费3,160.00元，合计321,298.82元。2．诉讼费由被告承担。事实及理由：原被告双方在平等自愿的基础上于2006年2月8日在河口签订了《建筑安装工程承包协议》。合同签订以后，原告严格按照与被告签订的协议组织人员进行施工，在施工期间及工程完工后，被告先后支付给原告工程款106万元。后因被告对工程结算有异议，2012年12月24日，双方协议由红河州建设工程造价咨询中心进行编审，并以此为价格进行结算。2017年9月，被告用电器折抵16,000.00元，合计支付工程款1,076,000.00元。2018年3月15日，云南道同工程项目管理咨询有限公司出具《陈德良仓库、住宅工程工程结算》审定结算造价为1,388,638.82元。原告为此支付结算编制费5,500.00元。但被告对此结算仍不认可，拒不支付剩余工程款312,638.82元。原告曾于2018年5月31日起诉被告，被告称同意结算后，原告撤诉，诉讼费原告被告各承担一半。现被告仍不同意结算，原告至今也没有收到被告的剩余工程款312,638.82元，支付结算编制费5,500.00元，河口县法院诉讼费3,160.00元，合计321,298.82元。故原告无奈只好又依法向法院起诉提出上述诉讼请求。被告陈德良辩称：一、原告所诉与事实不符。被告与原告系亲戚关系。被告要建盖住宅和仓库，为照顾没有工作的原告，2006年2月被告与原告签订了《建筑安装工程承包协议》，约定被告的住宅、仓库建筑工程由其负责建盖。《协议》明确约定，工程承包方式及概算造价以97万元人民币一次性包工包料，按图纸施工。工程所有材料由原告购买合格产品，但装饰工程材料由双方共同认购。被告按原告工程进度的80%支付工程款，工程完工时付至75万元，其余款项在工程竣工后两个月内除2万元保证金外，一次性付清。原告必须严格按照图纸施工，若有更改必须按变更后的图纸和被告的通知进行，工程量有增减的，按实际发生及下浮比例进行决算。2006年4月，被告将建筑设计工程师肖某设计的施工图纸及《建筑安装工程预算书》一并交给原告，要求其根据《协议》，严格按施工图纸、预算书的要求施工。但是，原告在施工过程中，擅自改变施工图、预算书要求，减少工程量，且不经被告同意自行购买装饰工程材料使用即偷工减料。被告多次针对此问题向原告提出，但原告依旧我行我素，违反协议约定，不按施工图纸及预算书施工，给被告带来许多麻烦和损失。基于双方的亲戚关系，被告一直按照合同约定支付原告工程款，包括原告未经被告同意，自行购买的装饰材料，只要原告提供发票、收据，被告即支付材料款、人工工资等款项。至工程完工，被告共支付原告1,068,581.00元的工程款。2008年春节，原告才超期将工程交付被告使用，被告也未追究原告的违约责任。2008年后被告与原告进行多次结算，每次结算都是被告已经多支付工程款的结果，原告均不满意。2012年12月24日，双方约定，共同委托红河州建设工程造价咨询中心，按照图纸及实际工程量对被告的仓库、住楼进行评估，但因造价咨询中心没有双方约定执行的2006年云南省建筑工程有关文件和定额标准，无法评估。2018年6月，原告突然再次无理取闹，被告为了彻底解决本纠纷，与原告共同邀请本工程的图纸及预算工程师肖某为双方进行结算。其根据施工图、预算书以及双方认可的材料价款及人工工资为双方计算，经结算本工程实际造价为1,045,671.69元，扣减被告已经支付的1,068,581.00元，被告已经多支付原告22,909.31元。原告对自己邀请的工程师出具的结算书仍然不满意拒绝在结算书上签字。二、原告提供的证据有重大瑕疵，不能采信。被告认为原告出具的云南道同工程项目管理咨询有限公司评估的《陈德良仓库、住宅工程结算》纯属虚构，对该结算价不予认可。理由是：被告没有委托过该公司对工程进行评估，系原告单方委托；其次被告对该结算书中的工程量没有签字确认过。被告不知道该结算书中结算编制依据第三条，即“甲乙双方签字认可的工程量”，从何说起。最后，该结算书编制时依据的云建标【2003】668号《云南省住房和城乡建设厅关于发布施行云南省2003版建设工程造价依据的通知》，根本不是被告与原告约定执行的定额标准。该公司在评估被告的工程时，从未到过工程现场实际测量查看工程量，也未向被告进行了解、落实工程情况，连住宅工程中，水泥砂浆天棚面层的实际工程量仅为1624.9平方米，都照搬《建筑安装工程预（结）算书》中错误的16249.3平方米。至于结算编制费用只能由原告自行承担。三、被告承担原告2018年5月31日诉讼费纯属子虚乌有。2008年春节，被告接收本工程后，与原告进行结算，结果是其已多收取工程款，被告便不在付款，直至10年后，原告突然要求被告结算付款并起诉到法院，期间，被告均未向原告做出再次结算并承担诉讼费用的意思表示，实际也未承担过任何诉讼费用，原告为何突然起诉后又自行撤诉，被告不得而知。关于原告所谓的被告用电器折抵16,000.00元工程款，系2016年10月江春庆向被告购买家用电器，被告的店员送货上门后，江春庆不支付电器款，原告出面向被告承诺为该人担保而欠被告的款项，根本不是被告用电器折抵工程款。被告也多次要求两人支付欠款，但两人均无理拒绝。综上所述，原告所诉无事实依据，证据有重大瑕疵，不能证明其主张，被告已经付清所有工程款，多支付的22,909.31元，以及原告担保尚欠被告的16,000.00元电器款，被告保留要求对原告返还及赔偿的权利，待工程造价司法鉴定结果出来后，被告将提起反诉及另行起诉。原告针对其诉讼请求向本院提交以下证据：第一组，《建筑安装工程承包协议》一份，证实原被告双方于2006年2月8日在平等自愿的基础上签订了该协议，是双方真实意思表示。第二组，2012年12月24日双方协议进行造价咨询协议书一份，证实因对工程价格有异议，双方均同意进行造价咨询。第三组，2018年3月15日云南道同工程项目管理咨询有限公司对该工程结算一份，证实该工程造价是1,388,638.82元，支付结算编制费5,500.00元。第四组，河口县法院诉讼费3,160.00元收据一份，证实原告曾于2018年5月31日起诉被告，被告称同意结算后，原告撤诉，诉讼费原被告各承担一半。第五组，现场图片，证实原告施工工程增加的部分及价值。经质证，被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：第一组，建筑安装工程承包协议一份，无异议。第二组2012年12月24日双方协议进行造价咨询协议书一份，无异议。第三组，工程结算一份，这份结算书是原告单方面申请鉴定的，不予认可。第四组，河口县法院诉讼费3,160.00元收据一份，也是原告单方面的行为，不予认可。第五组认为现场图片的部分鉴定报告已包含。被告陈德良对其辩称向本院提交以下证据：第一组，被告陈德良身份证复印件一份，证明被告的自然情况。第二组，1．建筑工程施工设计图一组，证明2006年1月，被告委托建筑设计工程师肖某为其仓库和住宅进行了施工图设计，明确工程设计所用软件为中国建筑科学研究院PKPMCAD2002版（新规范）软件；建筑物总面积为1463.89㎡；所有金属构件油漆除特殊说明外，均采用西南J312-P41-3283做法；楼梯栏杆扶手见西南J412-p42-3，全部楼梯栏杆扶手采用铁艺栏杆；室内外砖砌踏步做法见西南J812-P6-Ia；屋面采用刚性防水层见西南J212-I-P9-2103，隔热层采用西南J212-1-35P240Ib。2．《建筑安装工程承包协议》一份，证明2006年2月8日，原、被告双方签订了《建筑安装工程承包协议》，该协议约定：工程名称为被告仓库、住宅楼；面积为1463.89平方米。主体工程承包方式：被告及原告双方协商由预算的1,058,890.01元下浮8.39%及97万人民币一次性包工包料承包给原告。原告必须严格按照图纸进行施工，若有更改则必须按变更图及通知进行，工程量增减部分按实际发生及下浮比例进行决算。3．《建筑安装工程预（结）算书》一份，证明2006年4月3日，由建筑设计工程师肖某出具了本案建筑工程的预（结）算书，根据2006年建设工程行业适用的《云南省建设厅（1998）云南省工程预算定额标准》及相关文件，对各个施工项目的人工、材料、机械、工程量、数量的单价、总价及管理费、措施费等进行了计算。本案涉及的建筑工程预算，单位造价是732.22平方米，预算造价是1,058,890.01元。需要特别说明的是，因预算人员输入系统失误，导致该工程预（结）算书中《直接工程费计算表》第二页第三章天棚工程中的第18项水泥砂浆天棚面层的工程量为16249.3平方米，预算合价100,731.04元，该天棚面层的实际工程量仅仅为1624.9平方米，预算合价应当为10,073.1元，不存在的工程量，应当扣除。第三组，1．原告领取工程款的收据10张；2．原告购买的电器证据（比如出库单、运输单等）一组，证明被告已经支付了原告的工程款共计1,068,581.00元。原告向被告购买了价值16,000.00元电器未付款。第四组，1．照片两张；2．录音资料一份；3．工程师肖某为原、被告双方手写的结算书一份；证明因双方多次结算未果，2018年6月24日，原、被告双方共同邀请肖某为双方结算。经结算，本工程结算价为1,045,671.69元，扣减被告方已经支付的1,068,581.00元，以及原告购买的16,000.00元电器款，被告共支付了1,084,581.00元工程款，多支付38,909.31元给原告。第五组，证人肖某（1967年8月23日生，男）作证，证实其为双方工程进行结算后原告不签字。经质证，原告对被告提交的上述证据发表如下质证意见：第一组无异议。第二组，1．建筑工程施工设计图一组，被告是委托个人不是机构，对其真实性、合法性不予认可。2．《建筑安装工程承包协议》，无异议。3．《建筑安装工程预（结）算书》，系被告的个人行为，不是单位行为不具有真实性合法性，不予认可。第三组，1．原告领取工程款的收据，共10张，有单据的认可。2．原告购买的电器证据一组，被告陈述该电器是江春庆购买的，与本案无关，不能在本案处理。第四组，1．照片两张，我方认为是被告单方面的行为，不具有真实性、合法性。2．录音资料一份，因该资料不能播放不予认可。3．工程师肖某为原、被告双方手写的结算书一份；对肖某的身份无单位不予认可。原告是按双方签的协议进行施工，施工后的计算单有原被告双方的签字认可。第五组肖某的证言不认可。诉讼中本院为原被告双方指定云南春城司法鉴定中心对本案工程造价进行鉴定，2019年5月23日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2019】建鉴字第105号司法鉴定意见书：对河口瑶族自治县叶兴德诉陈德良建筑施工合同纠纷案涉及的工程总造价的司法鉴定意见为：人民币1,102,747.90元。原告支付鉴定费36,000.00元。经质证，原告对云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2019】建鉴字第105号司法鉴定意见书认为：对真实性无异议，但对合法性和关联性提出异议，原告对被告房屋建盖时增加的工程量，在此鉴定书中并没有提出来。经质证，被告对云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2019】建鉴字第105号司法鉴定意见书无异议。本院认为，原告提交的第一、二组证据来源真实，被告无异议，本院予以采信。第三组证据是原告单方面申请的鉴定，本院不以采信。第四组证据来源真实，但对原告的证明目的，本院不以采信。第五组证据的内容已包含在鉴定意见书内，本院不以采信。被告提交的第一、三组证据真实，本院予以采信。第二组证据中的1、2真实，本院予以采信，该组证据中的3，本院不予以采信。第四组证据本院不予以采信。第五组肖某的证言与鉴定意见书不一致，本院不以采信。诉讼中本院为原被告双方指定云南春城司法鉴定中心对本案工程造价进行鉴定，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2019】建鉴字第105号司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构有资质，司法鉴定意见书真实、客观、合法。本院予以采信。根据庭审及原、被告的陈述和举证、质证，本院确认如下法律事实：2006年2月8日，原被告双方在平等自愿的基础上签订《建筑安装工程承包协议》，由原告承建被告的仓库住宅楼工程，协议约定：一、工程名称、地点、面积、造价、仓库住宅楼，河口县河口镇环城路供销社盐巴仓库，面积1463.89㎡；二、工程承包方式及概算造价经甲乙双方协商以97万元（玖拾柒万元整）人民币一次性包工包料，按图纸施工（水电另计）；三、工程开、竣工时间：自2006年2月10日开工至2006年9月10日二层仓库交甲方使用，其余在2006年10月10日全部竣工；四、原材料及设备供应办法本工程所有材料，由乙方自购，但必须是合格产品，装饰工程材料必须由甲乙双方共同认购；五、工程质量要求及验收办法工程质量要求合格，按国家现行有关标准进行验收；六、付款及结算办法甲方按乙方工程进度的80%支付工程款，工程完工付至75万元（柒拾伍万元整），其余款项在工程竣工后两个月内除留贰万元整作为保修金外，一次性付清；七、安全防范措施乙方在施工中必须按照国家有关施工安全条款及措施进行施工，在施工过程中除天灾人祸外的一切安全事故由乙方自负，甲方不予承担任何责任；八、工程质量保修及保修条件本工程主体终生保修，层面三年，水电一年半，在保修期间内由于乙方的质量造成的修理，工料由乙方自负；九、违约责任甲乙双方必须严格按照以上条款施工，若有一方违约，则应付给另一方伍万元整作为违约金。按本协议，乙方不得拖延工期，若延误工期每天按100.00元（壹佰元整）计违约金，若提前按100.00元每天奖励；十、其它约定事项乙方必须严格按照图纸进行施工，若有更改则必须按变更图及通知进行，工程量增减部分按实际发生及下幅比例进行决算。施工期间被告先后支付给原告工程款106万元。后双方对工程结算有异议，2012年12月24日，双方协议由红河州建设工程造价咨询中心进行编审未果。2017年9月，被告用电器折抵16,000.00元，被告共合计支付原告工程款1,076,000.00元。2018年3月15日，原告自己单方委托云南道同工程项目管理咨询有限公司对《陈德良仓库、住宅工程结算》审定结算造价为1,388,638.82元。原告支付结算编制费5,500.00元。被告对结算不认可，原告曾于2018年5月31日起诉被告后撤诉。2018年10月18日，原告再次依法向法院起诉要求被告支付工程款等合计321,298.82元。另查明，诉讼中本院为原被告双方指定云南春城司法鉴定中心对本案工程造价进行鉴定，2019年5月23日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2019】建鉴字第105号司法鉴定意见书：对河口瑶族自治县叶兴德诉陈德良建筑施工合同纠纷案涉及的工程总造价的司法鉴定意见为：人民币1,102,747.90元（壹佰壹拾万贰仟柒佰肆拾柒元玖角）。原告支付鉴定费36,000.00元。本院认为，依法成立的建设工程施工合同受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行义务。本案中，被告与原告签订建筑安装工程承包协议工程的合同，施工期间被告支付了大部分款项即人民币1,076,000.00元（壹佰零柒万陆仟元）。工程完工后双方因对此工程结算一直未能达成结算协议而进行诉讼。诉讼中涉案工程造价经鉴定为：人民币1,102,747.90元（壹佰壹拾万贰仟柒佰肆拾柒元玖角）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案建设工程造价应以云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2019】建鉴字第105号司法鉴定意见书的鉴定造价为准，经扣减被告还应支付原告工程款26,747.90元（1,102,747.90元－1,076,000.00元）。原告自行委托支付的编制费5,500.00元及撤诉费由原告自行承担。本案涉案工程结算鉴定费36,000.00元，由原告、被告各承担一半即18,000.00元。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条规定，判决如下：被告陈德良于判决生效后十五日内向原告叶兴德支付剩余工程款26,747.90元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,060.00元，鉴定费36,000.00元，共计39,060.00元（原告已预交），由原告叶兴德承担19,530.00元，由被告陈德良承担19,530.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  陈世荣二〇一九年六月二十一日书记员  刘婷婷