上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初6635号原告：上海灵备发有色金属有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：马丽萍，经理。被告：长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省湖州市。法定代表人：陈加祥，董事长。第三人：丁国明，男，1963年9月23日生，汉族，住浙江省绍兴市。第三人：谢德荣，男，1963年1月19日生，汉族，住浙江省绍兴市。原告上海灵备发有色金属有限公司与被告长广工程建设有限责任公司、第三人丁国明、谢德荣买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月14日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐仁及被告委托诉讼代理人杨峰两次开庭审理均到庭参加诉讼，第三人丁国明、谢德荣于本院追加第三人后参加第二次开庭审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付所欠钢材款650,677元；2、判令被告支付利息260,000元(并要求计算到实际付清止)。事实与理由：新泰市祥源置业有限公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建新泰市祥源锦泰生活广场工程，工程地点山东省新泰市，丁国明、谢德荣以被告委托代理人身份在合同上签名。2016年11月26日原告与被告签订《协议书》一份，约定被告因承建山东省新泰市祥源锦泰生活广场工程向原告购买钢材，协议书约定付款方式：2016年12月底付壹佰万，2017年1月底付壹佰万，2017年3月底春节前付清全部钢材款，如有余款按银行贷款利息二倍支付利息。协议并对其他相关事项作了约定，谢德荣以被告代表身份代表被告签名。原告按被告要求向新泰市祥源锦泰生活广场工地供货。2017年9月25日，被告代理人丁国明与原告结算，确认原告向新泰市祥源锦泰生活广场项目工程，因施工所需向原告购买钢材，在原告供货后，被告理应按约支付钢材款，被告不付款的行为，已损害原告利益。原告无奈，故向本院提起诉讼。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为要求被告支付利息156,162.48元，以650,677元为基数，从2017年4月1日起至2019年3月30日止，按年利率12%计算，实际支付至付清为止。被告辩称，原告主张的货款与被告无关。钢材采购协议是谢德荣个人签订，与被告无关，被告未在协议上签字盖章，也没有授权其采购钢材，是谢德荣个人行为；结算清单标明是“丁国明工地清单”，其行为不能代表被告公司；利息主张没有相应依据，计算方法也是错误的，余款应当是结算之后的款项，清单是在2017年9月25日进行的结算，在2018年1月30日支付的是丁国明承担部分。第三人丁国明辩称，货款应该由自己和谢德荣来付，但是自己应付的钱已经付掉了，不好说叫人家去付钱。第三人谢德荣辩称，购买钢材是私人行为，应该由私人来付货款，被告公司中标之后，内部承包给其和丁国明两个人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、建设工程施工合同(完整版)，证明被告承接了新泰工程，在合同中签名的谢德荣、丁国明是项目的施工负责人，此复印件系谢德荣、丁国明提供。被告经质证对真实性有异议，认为原告不应持有该协议原件；第三人丁国明经质证对真实性无异议，指出该原件系其所有，钢材生意是其介绍给谢德荣，其所应支付的一半已经付清；第三人谢德荣经质证认可丁国明质证意见。2、协议书，证明被告因新泰项目的需要与原告签订协议。被告经质证对证据的三性均不予认可，认为被告没有盖章，且协议书付款时间不合理，与清单相矛盾；第三人丁国明经质证对真实性无异议，认可确实是签协议书之前施工合同没有签，但货已经先送；第三人谢德荣经质证认可丁国明质证意见，同时确认是先送货再签协议书最后签施工合同。3、钢材供货量的清单(即2016新泰丁国明工地清单)，证明原告共供货1,301,354元，丁国明已支付650,677元，剩余一半应由被告承担。被告经质证对真实性无法确认，内容不认可，认为没有被告盖章，是原告和丁国明达成的协议；第三人丁国明经质证对真实性无异议，认可是其与谢德荣合伙承接新泰工程，并认可确实已支付一半款项，另一半款项应该由谢德荣支付；第三人谢德荣经质证认可送货是送的，但是清单上面的数量并不知情，且新泰工地上其已经支付五百多万元，丁国明也支付了款项但没有其支付的多。被告向本院提交以下证据：1、建设工程施工合同，证明该合同与原告提供的合同的签署页不一致，在被告委托代理人处仅有谢德荣签字，没有丁国明签字，表明案涉工程在签订总包合同时被告并未指定丁国明为委托代理人，所以原告提供的合同的真实性有问题，即使是真实的也是事后形成，不可能在本案买卖交易时已经出示给原告了。原告经质证对真实性无异议，认为施工合同可能有好几份，签字并不妨碍本案的基本事实；第三人丁国明经质证对真实性没有异议，表明其并不认识被告，只认识谢德荣；第三人谢德荣经质证对真实性没有异议，表示合同共四份，四份系一起签字，只有被告处那份的丁国明没有签字。2、建筑工程项目内部承包合同，证明案涉工程由谢德荣统一与被告签订内部承包合同形式进行施工，谢德荣与丁国明作为该项目的实际施工人对该项目自负盈亏，自行承担材料款、民工工资等一切外债。原告经质证对真实性无异议，认可被告承接的新泰项目是内部承包给了第三人，但自负盈亏是被告与第三人内部的管理关系；第三人丁国明经质证对真实性无异议，并不知道有内部承包合同；第三人谢德荣对真实性无异议，认可系其签字。3、中标通知书，证明案涉新泰工程于10月18日由被告公司中标、11月22日被告和谢德荣签订内部承包合同，故是工程转包的关系，谢德荣是实际施工人，有独立的法律地位。原告、第三人丁国明、谢德荣经质证对真实性均无异议，谢德荣认可其是实际施工人，有独立的法律地位。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据2、3，该两份证据中未加盖被告公司备案的合同专用章、公章或相关人员签字，但因谢德荣确认系其与原告之间签订，故本院对该两份证据真实性予以确认，但与被告无关。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年10月18日，被告被确认为新泰市祥源锦泰生活广场建设工程的中标人。2016年11月22日，被告与第三人谢德荣签订《长广工程建设有限责任公司建筑工程项目内部承包合同》，合同确认由谢德荣承包新泰市祥源锦泰生活广场建设工程，协议部分内容为：被告向谢德荣按工程总造价收取1%的管理费，所有与工程有关的费用都由谢德荣承担；谢德荣在外面拖欠的材料款及人工费等均由谢德荣自理，与被告无关；等等。2016年11月27日，第三人谢德荣以被告名义与原告签订《协议书》，内容为因山东省新泰市祥源锦泰生活广场项目部需要向原告购买钢材，约定了钢材价格、付款方法及逾期支付货款的违约后果。协议落款处由第三人谢德荣及原告公司两位工作人员签字，并加盖原告公司公章。2016年12月初，被告与案外人新泰市祥源置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告作为承包人承接发包人新泰市祥源置业有限公司发包的位于山东省新泰市新泰祥源锦泰生活广场工程项目。该合同分《合同协议书》和《通用合同条款》两部分，两部分合同的承包人落款处均盖有被告公章及法定代表人印章。原由第三人丁国明留存但现存于原告处的合同原件上，第三人谢德荣、丁国明在“法定代表人或其委托代理人”处签字。留存于被告处的合同原件仅有谢德荣签字。但谢德荣、丁国明均认可系在《建设工程施工合同》双方盖章之后才签字的。2017年9月25日，第三人丁国明与原告公司工作人员签署《2016新泰丁国明工地清单》，清单中载明自2016年11月9日至12月26日原告供应钢材的规格、数量、单位及金额，共计货款1,301,354.64元。丁国明签字认可清单上同时载明的手写内容：“以上账已对青(应为‘清’)钢筋款130,1354元，壹佰叁拾万壹仟叁佰伍拾肆元，本人原(应为‘愿’)意承担一半(65,0677)陆拾伍万零陆佰柒拾柒元，在2018年1月30号支付”。另查明，第三人丁国明已支付清单上认可的650,677元货款。又查明，谢德荣与丁国明在案涉工程中系合作关系。再查明，留存于第三人丁国明处的《建设工程施工合同》原件，系于2019年5月由第三人丁国明交于原告，后原告未予归还。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为谢德荣的行为是否构成表见代理。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具有以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中谢德荣的行为不构成表见代理，其主要理由是：1、谢德荣的行为是无权代理行为。本案中，虽然协议书中甲方写的是被告，但最终签字确认是谢德荣个人，被告并未盖章；签约时谢德荣并未向原告出示其代表被告委托签订协议的授权委托书。因此，谢德荣以被告名义与原告签订协议书的行为是无权代理行为。2、谢德荣与原告签订协议书时，不具有足以使原告相信其有权代理被告的事实和理由。原告主张谢德荣代表被告的主要证据是《建设工程施工合同》，但该《建设工程施工合同》系原告于协议书之后为追讨货款期间取得。因此没有证据证明原告在签订协议书时相信谢德荣有权代表被告。3、原告具有过失。原告在与谢德荣签订协议书时，既不审查谢德荣身份及有无代理权，又不要求被告在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求被告予以确认或追认，具有明显过错。综上谢德荣的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。依据前述理由，原告诉讼请求的基础法律关系，是以与被告成立《协议书》为前提，因原告未能举证证实其与被告间存在诉争法律关系，应当承担举证不能的法律后果。相应的，原告请求判令被告支付货款及利息等诉讼请求，因基础法律关系缺失，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告上海灵备发有色金属有限公司全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取6,543元(已预交)，由原告上海灵备发有色金属有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  刘红华二〇一九年十月二十四日书记员  董美婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。