包头市青山区人民法院民事判决书（2019）内0204民初1376号原告：刘忠辉，男，1964年4月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省阜新蒙古族自治县。原告：郝俊兴，男，1968年4月28日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古清林律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛倩，内蒙古清林律师事务所律师。被告：包头市嘉德装饰工程有限公司，。法定代表人：张建平，公司总经理。委托诉讼代理人：王者栋，男，1953年7月10日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。被告：王者栋，男，1953年7月10日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。被告：包头市卉祥源生态有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：贾福生，公司董事长。委托诉讼代理人：王补俊，公司经理。委托诉讼代理人：邓慧玲，内蒙古广博律师事务所律师。原告刘忠辉、原告郝俊兴与被告包头市嘉德装饰工程有限公司（以下简称嘉德公司）、被告王者栋、被告包头市卉祥源生态有限公司（以下简称卉祥源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告刘忠辉、原告郝俊兴及二原告委托诉讼代理人王伟，被告嘉德公司的委托诉讼代理人王者栋、被告王者栋、被告卉祥源公司的委托诉讼代理人王补俊、邓慧玲到庭参加诉讼。2019年7月22日转为普通程序，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告刘忠辉、二原告委托诉讼代理人王伟，被告嘉德公司的委托诉讼代理人王者栋、被告王者栋、被告卉祥源公司的委托诉讼代理人王补俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠辉、郝俊兴向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告支付二原告工程欠款926260元及利息，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，至还清之日止；2、本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，二原告将诉讼请求变更为：1、依法判令被告一、被告二连带支付二原告工程欠款851260元及利息，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，至还清之日止；2、被告三在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告与被告签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工协议》，工程内容为包头市大青山荒山绿化工程2号水库主体工程水库库区基础及主体施工；合同工期为2018年7月15日至10月20日竣工；工程价格为原告方施工项目暂定为500万，水库底板每立方单价600元整，墙板混凝土每立方单价900元，约5000立方左右钢筋混凝土，一次性按立方承包，完工按具体实际结算；付款方式为被告卉祥源公司资金到被告嘉德公司账户两个工作日内，被告嘉德公司支付原告方分期工程款。被告王者栋不是嘉德公司的正式员工，只是为了包头市大青山荒山绿化工程2号水库主体工程水库库区基础及主体施工工程挂靠在嘉德公司施工，因此也应承担责任。该工程主体混凝土量为1876m3×900=1688400.00元, 地面混凝土为860m3×600=516000.00元，除去他人的混凝土款793440元，以及被告卉祥源公司已支付的人工工资484700元，尚欠926260元未支付。现原告负责的工程已到节点，但被告迟迟不支付欠二原告的工程款，二原告多次催要未果，故诉至贵院，请求人民法院依法裁判，以维护当事人的合法权益。嘉德公司辩称，我公司确实跟二原告签订了协议，约定他们干主体工程，其他的由我公司干，付款方式就是甲方（卉祥源公司）支付我公司2个工作日后我公司再给原告支付，现在工人的工资、钢筋混凝土跟二原告的利润卉祥源公司没给我公司支付。对混凝土量没有结算，无法确定量，甲方欠我公司的也没有结算，双方都没有结算，所以无法给二原告支付。只要卉祥源公司给我公司支付后我公司就按照协议向二原告支付。王者栋辩称，其是挂靠嘉德公司施工的，其不应该承担责任，其也没有能力给付。卉祥源公司辩称，二原告起诉答辩人属被告主体资格不合法。答辩人作为发包人仅与作为总承包人的第一被告之间就工程项目存在法律上的权利义务关系。答辩人与二原告及被告王者栋之间不存在任何法律上的权利义务关系。二原告对答辩人的起诉属被告主体资格不合法，建议人民法院依法驳回原告对答辩人的起诉。答辩人作为发包人将“包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程”承包给了具有建筑工程资质的承包人嘉德公司进行施工，双方于2018年4月9日签订了“包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同”，合同中已进行明确约定，乙方（即被告嘉德公司）不得将工程再次分包或转包。涉及本案中，乙方违反合同约定将本应由其自行进行施工的工程再行转包、分包的行为，对此产生的一切法律后果均应由其自行负责，与答辩人无关。因此二原告将答辩人作为被告之一，属设置主体错误。答辩人依据与乙方（即被告嘉德公司）签订合同的约定，已经按照工程支付结点给乙方进行了相应工程款的支付，目前已支付了67万多元。由于该工程项目的施工质量存在严重问题，导致该工程项目一直无法进行竣工验收，致使到现在不能投入使用。因此，答辩人对因该工程产生的质量问题将保留对乙方（即被告嘉德公司）的另案起诉的权利。故原告对答辩人的起诉，属被告主体资格设置不合法，要求人民法院依法驳回原告对答辩人的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二原告提交证据一、二原告与嘉德公司签订的《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工协议》原件和2018年9月14日《结点报告》原件各1份，拟证明原、被告双方的主体资格，以及涉案工程名称、工程的起止时间、工程的价格、工程量的计算方式、付款方式，从结点报告可以证明二原告施工的工程量是2736 m3，被告拖欠二原告工程款的事实。证据二、《混凝土对账单》1份，拟证明其使用的混凝土量为2736 m3，均是包头市久龙混凝土有限公司提供的。嘉德公司和王者栋对证据一和证据二的真实性认可，并称施工协议确实是当时王者栋代表嘉德公司跟二原告签订的，结点报告也是双方确认的，所用混凝土量也是经过双方核对过的。卉祥源公司对证据一的证据三性均不认可，对证据二认为与其无关，并称协议的主体是嘉德公司跟二原告，其不是合同的主体，对工程量等内容其并不知情，责任应该由嘉德公司承担，与其无关。嘉德公司和王者栋提交证据一、承诺书和收条复印件共3张，拟证明卉祥源公司已付清了工人工资。其中2019年1月24日75000元和417000元、2018年11月7日70000元，共计562000元。证据二、《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工协议》原件1份，拟证明其与二原告约定付款是甲方给其到账后两个工作日向二原告支付，现在甲方没有支付。证据三、《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》原件1份，拟证明其从被告卉祥源公司处承揽的包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程，本案涉案工程包含在该工程中。二原告对证据一认可，对证据二的真实性认可，对证明目的不认可；对证据三的真实性认可，并称合同专用条款12.1可以看出卉祥源公司给嘉德公司付款是按工程进度付款，卉祥源公司已经违约在先。卉祥源公司对证据一认可，对证据二不清楚；对证据三的真实性认可，并称该证据可以证明合同相对性，即其与嘉德公司的关系，其与二原告没有任何法律关系，二原告对其的起诉没有事实及法律依据。卉祥源公司提交证据一、《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》和嘉德公司的《企业信用信息公示报告》各1份，拟证明其作为发包人，与具有建筑工程资质的嘉德公司签订的施工合同，具有法律上的效力，是真实合法的。因此其仅与嘉德公司有法律关系，与二原告没有法律关系。证据二、承诺书、保证书原件共3张，拟证明其作为发包人已经支付了全部人工工资，合计562000元。证据三、《监理通知单》1份、照片打印件15张、施工图纸1套，拟证明嘉德公司施工的主体工程存在质量问题，无法验收，无法正常使用，所以其没有结算工程款。二原告对证据一的真实性认可，对证明目的不认可，认为根据最高院的司法解释，卉祥源公司作为发包方，在未给付工程款的范围内有连带给付的责任。对证据二无异议。对证据三，监理通知书不认可，因施工过程中没见过监理，上面也没有嘉德公司签字，对其没有任何法律效力；对照片打印件的真实性及证明目的均不认可，因看不出是哪儿的工程。嘉德公司和王者栋对证据一的真实性无异议，其认为，因卉祥源公司没有给其支付工程款才导致其没有向原告支付，故卉祥源公司应承担连带责任。对证据二无异议。对证据三，对图纸认可，是其公司画图，甲方签字的；对监理通知单不认可，因是后出的，施工过程中没有监理；对照片的真实性不了解。根据当事人陈述及举证质证，本院认定事实如下： 2018年4月9日，发包人卉祥源公司（甲方）与承包人嘉德公司（乙方）签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，由卉祥源公司将包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程发包给嘉德公司承揽。合同约定：工程地点：大青山南坡项目二相公区域，工程内容：包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程；开工日期：2018年4月28日，竣工日期：2018年7月28日；合同总价款5433750元，具体金额以最终验收结算款为准；付款办法：本工程款甲方负责分期支付。本项目签订合同进场后按工程进度付款，付款比例为40%、30%、25%，预留5%为质量保证金，质量保修期为一年。合同落款有王者栋和侯金生代表嘉德公司在承包人处签字。庭审中，嘉德公司和王者栋均认可该工程系王者栋挂靠嘉德公司承揽，并以嘉德公司名义对外施工，王者栋向嘉德公司交1.5%的管理费。二原告认可其知晓该挂靠事实。合同签订后，嘉德公司（乙方）与郝俊兴（丙方）签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工协议》，由嘉德公司将其承揽的包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程水库库区基础及主体施工工程分包给郝俊兴和刘忠辉实际施工。协议约定：合同工期:2018年7月15日-10月20日竣工；工程价格：丙方施工项目暂定为500万，水库底板每立方米单价600元整，墙板混凝土每立方单价900元，约5000立方左右钢筋混凝土，一次性按立方承包，完工按具体实际结算；付款方式：以甲方资金到乙方账户两个工作日内，乙方支付丙方分期工程款；备注：商砼有乙方提供，保证供应，价格为每立方叁佰元含泵送。落款处乙方有王者栋和侯金生签字，并加盖有包头市嘉德装饰工程有限公司二相公工地项目专用章，丙方有郝俊兴、刘忠辉签字捺印。协议签订后，二原告进行施工，2018年9月14日，双方就二原告已完成结点工程量进行确认，结论为：钢筋砼主体2736 m3。庭审中，二原告与嘉德公司和王者栋均认可，2736m3中包含主体混凝土1876 m3，地面混凝土860 m3。并认可混凝土均系包头市久龙混凝土有限公司提供，二原告提交的混凝土对账单显示方量2736，金额815320元。另查明，包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程尚未完工，工程亦未进行结算。截至2019年1月24日，卉祥源公司已付清二相公工地二号水库全部工人工资共计562000元，其余工程款卉祥源公司均未向嘉德公司支付。庭审中，嘉德公司和王者栋称，工程项目没有获得政府相关部门的批准就开工建设了，导致后续没有办法继续施工。其与卉祥源公司没有对已完成工程进行结算，但卉祥源公司欠其工程款应该有300多万元，其中包括其与卉祥源公司确认的其施工的土方量26579.3 m3，总价是577701.1元，还有一部分没有确认的土方量；另有就是二原告的工程款80多万元，还有包头市久龙混凝土有限公司的混凝土款876410元。为此，提交：1、嘉德公司与卉祥源公司于2018年6月8日签字的《工程量确认单》，确认土方工程量为26579.3 m3，该确认单上施工单位有王者栋签字及包头市嘉德装饰工程有限公司二相公工地项目专用章，建设单位有王补俊签字，并注明“土方量属实”；2、《混凝土对账单》2页，载明底板、板墙、基础、大坝和地面用混凝土2736 m3，金额815320元；垫层用混凝土287 m3，金额61090元，合计876410元。二原告认可嘉德公司和王者栋所述，对《工程量确认单》和《混凝土对账单》认可；卉祥源公司认可《工程量确认单》，但不认可嘉德公司和王者栋所述，并称，因工程有质量问题，也没有完工，双方没有进行结算，无法确定工程款是多少；对《混凝土对账单》与其无关，不予认可。本院认为，卉祥源公司将案涉包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程发包给嘉德公司，王者栋挂靠嘉德公司对案涉工程进行实际施工。期间，王者栋以嘉德公司的名义与二原告签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工协议》，将包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程水库库区基础及主体施工工程分包给二原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条的规定，王者栋借用嘉德公司名义承揽案涉工程后，又与二原告签订施工协议进行分包，应当认定无效”。二原告已将完工部分工程交付王者栋，且双方对已完成工程量进行了确认，故二原告有权请求支付工程款。因二原告与王者栋确认完成工程量为2736 m3，其中，主体混凝土1876 m3，每立方900元，计1688400元；地面混凝土860 m3，每立方600元，计516000元，合计2204400元。亦认可该款项减去卉祥源公司已付工人工资和案外人包头市久龙混凝土有限公司的混凝土款即为应付二原告的工程款。本案中，原、被告均认可卉祥源公司已付工人工资562000元，本院予以确认。对混凝土款，原告主张793440元，但其提供并认可的《混凝土对账单》显示混凝土金额为815320元，故本院确认混凝土款为815320元。综上，本院确认二原告的工程款应为：2204400元-562000元-815320元=827080元。关于三被告的责任承担问题。首先，二原告要求嘉德公司与王者栋承担连带付款责任。本院认为，王者栋作为违法分包人应承担付款责任；嘉德公司出借资质给王者栋，且明知二原告没有施工资质仍交由其施工，具有明显过错，嘉德公司应对王者栋欠付二原告的工程款承担连带责任。其次，关于卉祥源公司的责任承担问题。二原告要求卉祥源公司在欠付工程款范围内承担给付责任。本院认为，因案涉工程尚未完工，卉祥源公司与嘉德公司之间未对工程量进行确认，亦未对工程款进行结算，无法确定卉祥源公司欠付嘉德公司工程款的数额，且二原告亦未举证证明卉祥源公司欠付工程款的具体数额，故二原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于利息。二原告主张从起诉之日（即2019年4月3日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清为止。本院认为，因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，亦未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，其该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，二原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、王者栋于本判决生效后十五日内支付刘忠辉、郝俊兴工程款827080元；二、王者栋支付刘忠辉、郝俊兴欠付工程款827080元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年4月3日起至款项付清为止； 三、包头市嘉德装饰工程有限公司对上述一、二两项承担连带责任；四、驳回刘忠辉、郝俊兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12310元，由刘忠辉、郝俊兴负担240元，由王者栋、包头市嘉德装饰工程有限公司负担12070元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。    审判长   周爱萍人民陪审员   于宝君人民陪审员   杨小玲     二〇一九年九月二十三日 书记员布图格其  附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。  《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；  （三）以合法形式掩盖非法目的；  （四）损害社会公共利益；  （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条 当事人，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。  人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。