河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6411号 上诉人（原审被告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市新石南路59号，统一社会信用代码：91130100104400105F。 法定代表人：宋臣龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵树寅，该公司员工。 委托诉讼代理人：马明杰，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北省金鹏消防工程有限公司，住所地石家庄市裕华区翟营南大街66号联邦东方明珠商务公寓，统一社会信用代码：911301006010416768 法定代表人：易雷，该公司经理。 委托诉讼代理人：王延兵，河北三和时代律师事务所律师。 原审被告：河北中拓房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区西三庄街145号和谐家园2号楼底商四层，统一社会信用代码：91130100665271411Q。 法定代表人：王振杰。 上诉人石家庄三建建业集团有限公司(以下简称石家庄三建)与被上诉人河北省金鹏消防工程有限公司(以下简称金鹏消防)、原审被告河北中拓房地产开发有限公司(以下简称中拓房地产)承揽合同纠纷一案，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄三建的上诉请求，请求裁定撤销石家庄桥西区人民法院（2019）冀0104民初1139号民事判决并移送石家庄市新华区人民法院管辖，驳回对上诉人的诉讼请求。原审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案为消防设施工程专业分包，案由应为“建设工程分包合同纠纷”，原审法院确定为“承揽合同纠纷”，违反民诉法第三十六条、第一百二十七条第二款，民诉法解释第三十五条之规定，适用法律错误。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工程成果，定作人给付报酬的合同。法律对于承揽合同的定作的主体资格没有严格的要求。法律对建设工程的发包人和承包人均有严格的资质要求，案涉消防设施工程专业承包就有严格的资质要求，消防设施工程承包企业须在自己相应等级内承揽消防工程。《民事案由规定》将建设工程合同列为一个单独的案由，并在其下列了九个四级案由，建设工程分包合同纠纷就是其中之一，而非承揽合同纠纷。被上诉人提交的《消防系统工程安装合同》第一条工程概况对案涉工程名称、建筑面积、工程地点、工程内容、承包范围、工程造价、工程期限等都有明确的记载，且原审法院认定的《还款协议书》中也明确记载“乙方向丙方偿还所欠工程款项事宜，达成本协议如下”以及其下的1、2、3、4皆记载的工程欠款。由此可知，本案为建设工程消防工程专业分包。原审法院罔顾上诉人关于专属管辖的意见，强行将本案案由确定为“承揽合同纠纷”，适用法律错误。二、二审法院应按民诉法解释第三百三十一条裁定撤销原审法院判决并移送石家庄市新华区人民法院。本案为建设工程分包合同纠纷，根据民诉法第三十三条和民诉法解释第二十八条的规定，本案应由工程所在地人民法院管辖，案涉工程地点在石家庄市，属石家庄市新华区人民法院管辖。根据民诉法解释第三百三十一条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”二审法院应裁定撤销石家庄桥西区人民法院（2019）冀0104民初1139号民事判决并移送石家庄市新华区人民法院管辖。三、原审法院以口头方式，而非裁定的方式驳回上诉人的管辖权异议，违反民诉法第一百五十四条之规定，剥夺了上诉人针对管辖权异议裁定的上诉权，违反法定程序。虽然民诉法一百二十七条规定管辖权异议应该在提交答辩状期间提出，但该条第二款有例外规定，违反级别管辖和专属管辖的除外。根据原审《庭审笔录》可知，被上诉人提出管辖权异议，根据民诉法第一百五十四条的规定，法院驳回管辖权异议，应当以裁定形式作出。原审法院以口头方式驳回，剥夺了上诉人的上诉权，违法法定程序。四、原审法院判决上诉人于一审判决生效之日起五日内偿付被上诉人工程款，认定事实错误。原审法院既已认定：“2014年7月30日，原告金鹏消防作为丙方，与作为甲方的被告中拓房地产、作为乙方的被告石家庄三建签订《还款协议书》，…上述协议，乙方代理人签字处由朱光社签字并书写“乙方在甲方付给乙方工程款后付给丙方”，即背靠背条款，根据合同法第四十五条的规定此协议书为独立的附生效条件的合同，条件成就时合同生效。被上诉人在协议书上加盖其公章，法定代表人马国华亦亲笔签字，说明被上诉人对此生效条件是明知且认可的。原审法院也已查明“石家庄市新华区人民法院作出（2019）冀0104民初1359号民事判决，判令中拓房地产支付石家庄三建工程款4988179元并支付相应利息。截止本案法庭辩论终结前，石家庄中拓房地产未按上述判决确定的义务向石家庄三建支付工程款”。上诉人支付被上诉人的工程款的条件未成就，原审法院却判决上诉人一审判决生效之日起五日内偿付被上诉人工程款，认定事实错误。五、原审法院判决上诉人支付被上诉人利息及违约金，认定事实错误。《还款协议书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议书明确约定：“乙、丙双方在此相互确认，除乙方应按本协议的约定向丙方支付工程款拾壹万参仟元外，双方相互无任何其他应付款或需承担相关合同项下的责任和义务。”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，被上诉人有权处分自己的权利，既已明确约定只主张工程款捌拾壹万叁仟元，原审法院却判决上诉人支付被上诉人利息及违约金，认定事实错误。综上，特上诉，望判如所请! 金鹏消防答辩称，答辩人认为石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104民初1139号民事判决(以下简称“原审判决”)认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本案为承揽合同纠纷，原审法院对本案具有管辖权。2009年3月12日，答辩人与上诉人签订的《消防系统工程安装合同》的性质是承揽合同，而非建设施工合同。第一，从该合同签订的合同名称方面看，双方签订的是消防系统工程安装合同，不是建设工程施工合同。第二，从合同内容方面看，是答辩人承揽了上诉人的消防系统，按照上诉人的要求进行设备的定制、安装。第三，从合同履行方面看，答辩人根据上诉人的要求定制相应的设备，并对设备进行安装调试，虽有施工行为，但是双方是承揽关系，不是建设工程施工关系。第四，本案原审规定的举证期限及答辩期限为2019年3月1日，上诉人未在答辩期间提出管辖异议，根据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，视为受诉法院具有管辖权。综上，本案应适用一般管辖原则，原审法院对本案具有管辖权，上诉人的上诉理由不能成立。二、本案付款条件已成就，上诉人应当按照约定履行付款义务。根据2014年7月30日，答辩人与上诉人、中拓房地产公司签订的《还款协议书》第一条、第二条、第三条的约定，上诉人应当于2014年10月1日前支付30万元，于2014年12月1日前支付30万元，于2015年2月1日前支付21.3万元，付款条件早已成就。上诉人在签章处签的“乙方在甲方付给乙方工程款后付给丙方的约定无效，具体如下：第一，该内容是上诉人私自添加上去的，并且与第一条、第二条、第三条的约定不相符，答辩人亦未同意，因此对答辩人不具有约束力。第二，该内容不是免除上诉人的责任的内容，因此上诉人应当承担支付款项的义务。第三，上诉人和中拓公司已不履行支付义务长达四年之久，付款条件已成就。第四，即使乙方在甲方付给乙方工程款后付给丙方”的约定有效，也因中拓房地产公司已向上诉人支付了工程款，而导致付款条件已成就。根据石家庄市中级人民法院(2017)冀01民终1830号《民事判决书》中确认中拓房地产公司已向上诉人支付了3515.0324万元，其中2014年6月支付30万元，2015年1月支付40万元，2015年6月支付10万元，2015年8月支付5万元，2015年12月支付19.6万元，2016年3月支付2万元。因此，即使上述约定有效，中拓房地产公司已将款项支付给上诉人，上诉人的付款条件也已经成就。原审判决上诉人支付利息和违约金符合合同约定及法律规定，上诉人上诉理由不能成立。根据《消防系统工程安装合同》第十四条第一款、第十五条第二款的约定，上诉人不按照合同约定支付款项，应当支付违约金。按工程造价百分之一支付违约金。根据合同第六条约定工程造价2548000元。因此，原审判决上诉人支付违约金2.5万元符合合同约定。《还款协议书》是《消防系统工程安装合同》的补充合同，《还款协议书》中对《消防系统工程安装合同》约定的付款时间进行了变更，但未免除上诉人的违约责任。因此，上诉人未按照《还款协议书》的约定支付款项时，仍要按照《消防系统工程安装合同》的约定承担违约责任。虽然合同中未规定因迟延支付利息标准，但是参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的若干问题的解释》第十七条的规定，答辩人主张按中国人民银行同期贷款罚息即利率6％年计算利息，符合法律规定，原审判决利息符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。 中拓房地产未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 金鹏消防向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告石家庄三建支付原告欠款81.3万元、逾期违约金2.5万元、利息192175元(暂计算至2018年10月12日)，共计1030175元，以及自2018年10月13日的利息(按年息6％计算)；二、判令被告中拓房地产对上述款项承担连带责任；三、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定的事实，2009年3月12日，原告金鹏消防作为乙方，与作为甲方的石家庄三建建业集团有限公司第八分公司”签订《消防系统工程安装合同》，在该合同尾部，乙方加盖了原告单位合同专用章，甲方加盖印章为“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司和谐家园项目部”的印章，法定代表人处由李志荣签字。该合同主要约定：金鹏消防承包和谐家园1、3、5号楼施工图纸范围内的火灾自动报警及联动控制系统设备、线路安装，消防水系统设备、管道安装、调试验收；工程总造价254.8万元，根据甲方整体工 程进度完成工程竣工；甲方代表不能及时给出必要指令、确认批准，不按合同约定履行自己各项义务、支付工程款及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，按约定支付违约金和赔偿乙方造成的损失；违约金数额为工程造价的百分之一。2011年8月16日，马国华作为承诺人、赵树寅作为接收人共同出具“承诺函”：我石三建八分和谐家园项目部承诺各班组工程款分三次拨付给各施工队，第一次拨付给施工队部分启动资金，工程基本完工后，拨付至工程总造价的80％，竣工验收备案后拨付至工程总造价的97％，留3％的质保金，明天各班组积极组织施工人员上岗作业，加快施工进度，工程款拨付优先考虑施工进度快的施工队伍，争取早日完工。上述函件落款处为“石三建八分和谐家园项目部”。2014年7月30日，原告金鹏消防作为西方，与作为甲方的被告中拓房地产、作为乙方的被告石家庄三建签订《还款协议书》协议主要约定：和诸家园1、3、5号住宅楼由乙方总包建设，消防工程由乙方分包给丙方施工并签订《消防系统工程安装合同。该项目于2014年4月25日竣工并已经过消防专业检测机构检测合格，已交甲方物业公司使用；截止本协议签订之日，乙方实际已向丙方支付1575000元，工程欠款813000元；2014年10月1日前乙方偿还丙方工程欠款30万元，2014年12月1日前乙方偿还丙方30万元，2015年2月1日前乙方偿还丙方213000元；由甲方负责监督乙方按本协议约定时间和数额偿还所欠丙方工程款，如乙方不能按协议约定偿还则由甲方从应付乙方工程欠款中扣除，按上述协议约定的时间数额直接支付给丙方。上述协议乙方代理人签字处由朱光社签字并书写“乙方在甲方付给乙方工程款后付给丙方”，乙方公章处加盖“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司”印章。2016年10月17日，原告向“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司”出具《应收账款确认函》主要内容为：该公司承揽的和谐家园1、3、5号商住楼消防工程已于2014年全部完工并交付使用，截至2016年10月已支付工程款1575000元，目前公司财务账簿记录仍有81300元工程款尚未支付；按照税务局要求公司账簿所列应收账款应由对方予以确认。在上述确认函下方“本函所列账款金额属实（请确认方加盖单位公章或财务章）”处，加盖有“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司”印章。另查明，被告石家庄三建成立于1999年2月11日，登记注册的分支机构包括石家庄三建建业集团有限公司张家口分公司、石家庄三建建业集团有限公司邢台分公司，案涉机构“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司”并未在工商部门登记。被告石家庄三建对案涉工程施工后，因被告中拓房地产拖欠部分工程款，石家庄三建起诉，石家庄市新华区人民法院查明，2009年1月22日，中拓房地产将和谐家园小区1、3、5号楼高层住宅楼及裙房工程交由石家庄三建建设施工，施工过程中，石家庄三建所属第八分公司出具承诺书，载明“和谐家园1、3、5号楼房工程由李志荣承建”，李志荣系案涉工程的实际施工人，按工程款的1％向三建公司交纳管理费。石家庄市新华区人民法院作出(2016)冀0105民初1359号民事判决，判令中拓房地产支付石家庄三建工程款4988179元并支付相应利息。石家庄三建对上述判决不服提出上诉，2017年4月26日，石家庄市中级人民法院作出(2017)冀01民终1830号终审判决，驳回上诉，维持原判。截止本案法庭辩论终结前，石家庄中拓房地产未按上述判决确定的义务向石家庄三建支付工程款。又查明，和谐家园小区1、3、5号楼工程施工过程中，石家庄三建与参与施工的部分施工方发生纠纷而衍生民事诉讼，具体如下：1、本院(2012)西民三初字第00409号民事判决认定：石家庄三建以包工包料的形式承建和谐家园小区1、3、5号高层住宅楼及裙房工程，刘亚谦以清包工结合室内顶棚找平包工包料的方式承揽3号楼及商业B区室内装修女儿墙抹灰等工程。李志荣与刘亚谦签订装饰工程施工协议，该协议由李志荣本人签字并加盖“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司和谐家园项目部专用章”；石家庄三建在诉讼过程中认可该专用章由其单位为和谐家园项目部刻制，后由和谐家园项目部经理李志荣保管使用，李志荣的行为能够代表石家庄三建公司，石家庄三建公司应作为合同的相对方行使合同权利，履行合同义务，上述判决作出后，石家庄三建不服，提出上诉。2014年4月18日石家庄市中级人民法院作出(2014)石民六终字第00125号终审判决，驳回上诉，维持原判。2、本院(2016)冀0104民初4820号民事判决认定：石家庄三建认可其下设八分公司，经理为朱光社，朱光社与刘建签订协议将和谐家园1号、5号楼内装抹灰地下室粉刷等工程交由刘建进行施工，协议加盖石家庄三建第八分公司和谐家园项目部印章及朱光社的签字，朱光社与刘建签订协议的行为系履行职务行为，应由石家庄三建支付刘建工程款。石家庄三建不服上诉，石家庄市中级人民法院作出(2017)冀01民终19号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、《消防系统安装合同》的合同相对方应如何认定，应如何承担付款责任；2、《消防系统安装合同》为何种性质的合同，本院对本案是否具有管辖权；关于第一个争议焦点。根据査明的案件事实，结合本院及石家庄市新华区人民法院作出的生效判决确认的事实，能够认定被告石家庄三建内设“第八分公司”，朱光社任经理，石家庄三建自被告中拓房地产处承包和谐家园小区1、3、5号楼建设工程后工程的实际施工人李志荣与原告金鹏消防签订《消防系统安装工程》，合同加盖石家庄三建为案涉工程项目制作的“石家庄三建建业集团有限公司第八分公司和谐家园项目部”专用章，后由朱光社与原告及被告中拓房地产签订《还款协议书》、确认原告出具的《应收账款确认函》的事实。因此，李志荣，朱光社的行为能够代表被告石家庄三建，石家庄三建应作为案涉《消防系统安装合同》的合同相对方行使合同权利，履行合同义务。原告根据被告石家庄三建的要求完成消防系统安裝工程，已交付工作成果，被告石家庄三建应当根据《消防系统安装合同》《还款协议书》约定的付款期限向原告支付相应工程款，如果逾 期付款，应自约定付款日的次日起向原告支付因逾期付款而给原告造成的资金占用的利息损失，因双方未对逾期付款利息进行约定，原告要求按照年利率6％的标准支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。双方在合同中约定违约金数额为工程造价的百分之一，工程总造价为2548000元，原告主张2.5万元，违约金及逾期付款利息之和未超法定标准，本院亦予以支持。被告中拓房地产在《还款协议书》中承诺如被告石家庄三建不依约偿还工程款，则由中拓房地产从应付工程欠款中扣除按照约定支付给原告。因此，在石家庄三建不能偿付债务的情况下，中拓房地产在应向石家庄建支付工程款的范围内向原告金鹏消防承担还款责任。关于第二个争议焦点。原告与被告石家庄三建签订《消防系统安装合同》，承包消防系统的设备、管道安装、调试验收等工程，按照被告石家庄三建的要求完成消防系统的设备安装、调试，交付劳动成果，双方形成的法律关系符合承揽法律关系的要件，应适用承揽合同的有关规定。而承揽合同纠纷案件，应按照合同纠纷案件的一般管辖原则，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。被告石家庄三建的住所地属于本院管辖范围内，因此，本案不适用专属管辖的规定，本院对本案具有管辖权。综上所述，对被告石家庄三建提出的抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：一、被告石家庄三建建业集团有限公司自本判决生效之日起五日内偿付原告河北省金鹏消防工程有限公司工程款81300元及逾期付款利息（利息自2014年10月2日起至清偿日止，以300000元为基数按照年利率6％的标准计付；自2014年12月2日起，以300000元为基数按照年利率6％的标准计付；自2015年2月2日起至清偿日止，以213000元为基数按照年利率6％的标准计付；二、被告石家庄三建建业集团有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告河北省金鹏消防工程有限公司违约金25000元；如果被告石家庄三建建业集团有限公司未按上述条款履行付款义务，则由被告河北中拓房地产开发有限公司在欠付被告石家庄三建建业集团有限公司工程款4899179元及利息的范围内向原告河北省金鹏消防工程有限公司承担付款责任。案件受理费7036元（适用简易程序已减半收取），由被告石家庄三建建业集团有限公司、被告河北中拓房地产开发有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人双方未提交新的证据，本院认定事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人石家庄三建与被上诉人金鹏消防签订的《消防系统安装合同》约定，金鹏消防承包火灾自动报警及联动控制系统、消防水系统的安装，按照上诉人石家庄三建的要求完成消防系统的设备安装、调试并交付劳动成果。双方形成的法律关系符合承揽法律关系的要件，属于承揽合同法律关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”本案并非专属管辖的案件。上诉人石家庄三建未能在提交答辩状期间向法院提出管辖权异议，法院不再予以审查。关于上诉人石家庄三建是否应当付给金鹏消防工程款。在还款协议中正文部分中约定了分期付款的时间，在石家庄三建落款处手写体约定“乙方在甲方付给乙方工程款后付给丙方”，该内容与正文还款内容矛盾且为手写体。被上诉人金鹏消防也予以否认，本院不予采信。被上诉人金鹏消防已经按照《消防系统安装工程合同》所约定的消防系统的安装，并调试验收合格，上诉人石家庄三建应当按照还款协议的约定履行还款义务。关于逾期利息及违约金。双方未对逾期付款利息进行约定，被上诉人要求按照年利率6％的标准支付逾期利息并按照合同约定支付违约金的请求并不违反法律规定，应当予以支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人石家庄三建建业集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7036元，由上诉人石家庄三建建业集团有限公司负担。 审判长  曹建民 审判员  史亚宁 审判员  张国顺 二〇一九年七月二十二日 书记员  王婷婷