贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3254号上诉人（原审被告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。住所地浙江省杭州市滨江区长河街道聚才路**华星创业大厦****。法定代表人：沈掌林。委托诉讼代理人：李翔，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹勇，男，1988年7月26日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，驾驶员，住务川仡佬族苗族自治县。上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称浙江第一水电公司）因与被上诉人邹勇健康权纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。浙江第一水电公司上诉请求：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初2326号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人承担责任或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系承榄合同纠纷，原审法院将本案定性为提供劳务损害责任纠纷，存在适用法律错误、定性不当。上诉人已将务川县兰草湾水库工程渣外运工程发包给龚小琴，并与龚小琴签订了《务川县兰草湾水库工程运输合同》，龚小琴又与包括邹勇在内的何林、杨志红等人组成的车队签署了《务川县兰草湾水库工程内部运输合同》，合同约定龚小琴将从上诉人处承包过来的弃渣外运转包给邹勇、杨志红等人在内的车队，邹勇与龚小琴之间形成了承揽合同关系，上诉人如要承担责任，也只是轻微选任过错责任，并非全部责任。邹勇工资的发放形式不是每月按固定工资也不是按底薪加提成，而是按他们拉运的工程量，每个月按工程量的80%结算工程款，工程款由他们车队成员内部进行分配。通过合同以及他们工资的发放形式，邹勇与他人合伙从龚小琴手中将此工程的弃渣外运承包过来，其本身就是这个工程的承包人，与上诉人不构成劳务关系，在承榄关系中，承榄人在工作中受伤的，应当自行承担风险，所以上诉人无需对邹勇的人身损害进行赔偿。2.即使存在劳务关系，那么邹勇也是与龚小琴之间存在劳务关系，被上诉人与上诉人之间不存在任何关系，应当由龚小琴承担赔偿责任。3.被上诉人作为承揽人，在作业时应尽到自身安全的注意义务，但在本案中，被上诉人在明知工地刚放炮不久存在安全隐患还冒险进入工地导致受伤，其自身存在重大过错，应承担主要以上责任。二、原审法院遗漏本案必要共同诉讼参与人龚小琴，存在程序违法，请求法院依法将本案发回重审。三、遵义学院附属医院司法鉴定中心出具的鉴定意见不得作为本案的定案依据，原审法院不予准许上诉人对被上诉人的伤残结论进行重新鉴定，是程序违法。四、原审法院依据城镇居民标准计算被上诉人的损失，存在事实认定和法律适用错误。被上诉人提供的材料无法证明其在城镇居住生活，也无法证明其主要收入来源于城镇。邹勇辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。邹勇向一审法院起诉请求：判令浙江第一水电公司赔偿邹勇医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计315,083.20元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：浙江第一水电公司承建务川县兰草湾水库工程，邹勇在该工程工地上拉运石头。2017年12月4日下午6时许，工地放炮后不久，邹勇至工地拉运石头，浙江第一水电公司负责安全人员未阻止。邹勇在工地上等待装运石头时（装料时），因放炮后石头被震松，浙江第一水电公司未排险，工地上车辆旁边坡上掉落的石头砸中车辆，导致邹勇受伤。同日，邹勇被送往务川昇辉医院检查治疗，支付医疗费1,352.50元。因病情危重，次日转往遵义医学院附属医院住院治疗。2017年12月19日出院，又在务川昇辉医院住院至2017年3月17日出院。住院期间医疗费系浙江第一水电公司支付，庭审中双方认可为80,992.20元，未包含在本次起诉金额中。2018年3月19日，邹勇至遵义医学院附属医院复查。2018年4月18日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见：邹勇所受损伤致胸12、腰1椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位评定为八级伤残，误工期评定为180日，护理期评定为100日，营养期评定为90日，胸12、腰1椎体骨折术后内固定取出需费用约8,000元。邹勇支付鉴定费1,900元。另查明，邹勇父母邹启刚（1947年5月20日出生）、申学英（1952年10月6日出生）生育五子女，邹勇岳父母李贤贵（1951年1月11日出生）、田茂香（1963年2月5日出生）生育子女三人，随邹勇生活，居住于务川××丹砂街道洪渡社区保元**楼****。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，任何单位和个人不得侵害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，浙江第一水电公司应当在放炮后，排除安全隐患，从而防止出现人员伤亡和财产损失，但邹勇驾车进入工地拉运石头时，并无浙江第一水电公司负责安全的工作人员进行阻止，未尽到安全保障义务，浙江第一水电公司应当承担赔偿责任。邹勇虽然知道工地刚放炮不久，不能由此推定邹勇明知安全隐患未排除，其驾车进入工地拉运石头时，并无浙江第一水电公司负责安全的工作人员进行阻止，在未排险前如果有工作人员进行指挥，显然邹勇不会冒险进入工地。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，即使邹勇受雇于他人，邹勇可以选择向雇主或者浙江第一水电公司主张权利，本案中，邹勇选择向浙江第一水电公司主张权利，符合法律规定，无需追加雇主参加诉讼。邹勇的相关损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，参照2018年《贵州省交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》予以确认。其中：1.医疗费。医疗费按其诉请认定为1,000元，后续治疗费8,000元系胸12、腰1椎体骨折术后内固定取出所需，系必然发生的费用，予以认定；2.误工费、护理费、营养费。根据邹勇受伤治疗情况及鉴定意见，认定邹勇误工期为180日，护理期为100日，营养期为90日，计算误工费为37,202元，护理费为10,566元，营养费为3,600元；3.住院伙食补助费。邹勇在遵义医学院附属医院住院治疗14天，在务川昇辉医院住院治疗87天，计算住院伙食补助费为8,080元；4.残疾赔偿金、精神损害抚慰金。遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的鉴定意见，系具有鉴定资质的机构依法作出，鉴定检材客观真实，鉴定方法科学，应予采纳，浙江第一水电公司请求重新鉴定，不予准许。鉴于邹勇居住于务川县城，从事交通运输为业，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，其所受损伤为八级伤残，对其精神造成一定损害，计算残疾赔偿金为174,480元，酌情支持精神损害抚慰金9,000元；5.鉴定费1,900元；6.被扶养人生活费。邹勇父母邹启刚、申学英随其居住在务川县城，应按城镇居民标准进行计算，计算被扶养人生活费为3,0522元；7.交通费、住宿费、住宿费伤后至遵义住院治疗及复查、鉴定，必然产生相应交通费、住宿费、住宿费持交通费、住宿费、住宿费1元。浙江第一水电公司提出应当扣除已支付费用，庭审中已查明，已支付费用并未包含在本次起诉金额中。上述费用共计285,350元，应由浙江第一水电公司承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，邹勇诉请赔偿其岳父李贤贵被扶养人生活费，因李贤贵生育子女成年健在，不应由邹勇承担赡养责任，不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江省第一水电建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿邹勇各项费用285,350元；二、驳回邹勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取918元，由邹勇承担90元，浙江省第一水电建设集团股份有限公司承担828元。结合双方当事人在一、二审陈述及举证，本院认定事实如下：一、2017年12月5日至2017年12月19日，邹勇在遵义医学院附属医院住院治疗；2017年12月20日至2018年3月17日，邹勇在务川昇辉医院住院治疗。一审认定为2017年3月17日错误，予以纠正。二、其余事实与一审判决认定相同。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、浙江第一水电公司是否应当对邹勇所受损伤承担赔偿责任及比例，是否应当追加龚小琴参与诉讼；2、遵义学院附属医院司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为本案定案依据，一审法院不予准许浙江第一水电公司重新鉴定的申请是否恰当；3、一审法院依据城镇居民标准计算邹勇的损失是否恰当。对于争议焦点一：首先，浙江第一水电公司在案涉工地有专门班组进行爆破，且也安排有专门的安全管理人员和施工人员进行管理，但在案发前的爆破后，浙江第一水电公司未排除危险，且在邹勇进入工地装运石头时，浙江第一水电公司的安全管理人员也未向邹勇说明或阻止，故浙江第一水电公司对邹勇所受损伤存在过错。邹勇进入工地是合法进入，未违反工地上相关管理规定，其对自身所受损伤并无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，浙江第一水电公司对邹勇所受损伤应当承担全部赔偿责任。其次，本案是因浙江第一水电公司爆破后未排除危险、邹勇合法进入工地时浙江第一水电公司也未进行说明或阻止而导致，故无论邹勇与龚小琴是何种法律关系，浙江第一水电公司均应承担赔偿责任。一审法院没有追加龚小琴参与诉讼并无不当，予以确认。浙江第一水电公司所提其承担轻微过错责任、一审法院没有追加龚小琴参与诉讼程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。对于争议焦点二：首先，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心是由贵州省司法厅登记注册的面向社会服务的司法医学鉴定的社会鉴定机构，具备伤残等级鉴定的资格和鉴定人员；该鉴定中心根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》第5.8.6.1条关于“二椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3）”属于八级伤残之规定，结合邹勇于2017年12月5日所受损伤致胸12、腰1椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位的实际情况，评定八级伤残（捌级）并无不当。其次，浙江第一水电公司并未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定之情形。综上，该鉴定意见能够作为本案定案依据，一审法院对浙江第一水电公司请求重新鉴定的申请不予准许并无不当，予以确认。对于争议焦点三：邹勇户籍地址虽在贵州省××自治县镇南镇××安山组，但居住在贵州省××自治县丹砂街道××元小区××单元××号，且从事交通运输业，故一审法院依据城镇居民标准计算邹勇的损失并无不当，予以确认。综上所述，浙江第一水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,527元，由浙江第一水电公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月二十六日法官助理周正平书记员欧菊