内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0522民初3067号 原告：包仁钦，男，蒙古族，农民，现住科左后旗。 委托代理人：航盖，内蒙古疆北律师事务所律师。 被告：包桑嘎，男，退休，现住呼和浩特市赛罕区。 委托代理人：包丽芳，女，蒙古族，个体，现住科左后旗，系包桑嘎女儿。 被告：包丽华，女，蒙古族，个体，现住呼和浩特市赛罕区。 委托代理人：白永平，男，蒙古族，个体，现住科左后旗。 第三人：包梅荣，女，蒙古族，退休，现住通辽市科尔沁区。系被继承人乌*的次子都**的妻子。 第三人：包利萍，女，蒙古族，职工，现住通辽市科尔沁。系都冷桑的女儿。 第三人：包巴达拉呼，男，蒙古族，工人，现住辽宁省大连市。 第三人共同委托诉讼代理人：李世文，通辽市科尔沁区科尔沁法律服务所法律工作者。 原告包仁钦诉被告包桑嘎、包丽华、第三人包梅荣、包利萍、包巴达拉呼合同纠纷一案，本院于2018年7月20日作出（2018）内0522民初5725号民事判决，第三人包梅荣、包利萍、包巴达拉呼不服判决，提出上诉，通辽市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）内05民终2022号民事裁定，撤销原判，发回重审后,本院另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告包仁钦委托代理人航盖，被告包桑嘎委托代理人包丽芳，包丽华委托代理人白永平，第三人包梅荣、包利萍、包巴达拉呼共同委托诉讼代理人李世文均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告提出的诉讼请求：一、要求分割被继承人乌*抚恤金，被告包桑嘎给付原告包仁钦剩余抚恤金190000.00元（利息计算至本息还清为止）。二、要求被告包丽华对上述债务承担连带保证责任。三、诉讼费由二被告共同负担。事实与理由：包桑嘎、包仁钦分别为被继承人乌*（已故）长子、三子。2017年1月9日，被告包桑嘎与原告包仁钦协商后将父亲乌恩抚恤金（2013年10月18日去世，抚恤金金额为49万元）按被告包桑嘎分40%、原告包仁钦分60%比例分割。2018年4月23日，双方协商后又将抚恤金49万元中的9万元用于其他费用，将剩余的400000.00元按被告包桑嘎分40%、原告包仁钦分60%比例进行分割，即被告包桑嘎分得160000.00元、原告包仁钦分得240000.00元，被告包丽华为担保人。协议签订后，被告包桑嘎向原告包仁钦给付50000.00元并出具欠据一枚后再不支付，原告多次找被告索要，但被告推拖不还，被告包丽华为被告包桑嘎担保，应对上述债务承担连带偿还责任，故诉至法院请求人民法院支持我的诉讼请求。关于继承方面，我方主张多分遗产，即491300.00元中的60%。因自1988年起，被继承人乌恩全部生活来源由包仁钦负责，并尽心照料直至被继承人去世，根据继承法第十三条之规定，原告方应多分得被继承人的抚恤金，被继承人乌*次子都**去加拿大以后，一直没有尽到赡养义务，并早在2007年已去世，故原告方认为，根据继承法第十三条之规定，第三人应少分或者不分得被继承人的抚恤金。 被告包桑嘎及委托代理人辩称，我与原告是亲兄弟，因为父亲的抚恤金被我临时占用，买了古董，一时没能按哥俩达成的协议全部履行。弟弟包仁钦非要让我将剩余部分打成欠条，并要求我的女儿保证在我不能偿还时由包丽华代为偿还，这是当时打欠条时的约定，是一般责任保证，但是书写时没有把我还不起时由大女儿包丽华偿还这句话写上。我本人从来就没有不偿还的丝毫想法，我大女儿虽然做了我的保证人，但是目前身无分文。我不管怎样都会偿还这笔钱的，尽快将古董出手，将欠我弟弟的钱还上。关于继承方面，抚恤金491300.00元，这笔钱是包桑嘎历时五年，往返呼和浩特、甘旗卡几十次才争取到的，往返费用共计90000.00余元，要求法庭扣除为争取抚恤金而花费的90000.00余元，其余再行分割，我方要求分得491300.00元中扣除90000.00余元后的40%。 被告包丽华委托代理人辩称，同被告包桑嘎的答辩意见一致。 第三人包梅荣、包利萍、包巴达拉呼述称，乌恩共有三子：长子包桑嘎、次子都**、三子包仁钦，虽然次子都**去世，但是还有三个合法继承人存在。对发放乌*抚恤金491300.00元的真实性认可，该抚恤金系乌*伤残抚恤金，并不是死亡抚恤金，乌*去世的抚恤金74980.00元都由原告继承了，故本案分割的抚恤金应该平均分配。原被告双方的协议属效力待定的协议，该分配严重侵犯了次子都**的权益，我方认为应在遗产分割后才能确定原被告可以分割的份额。要求驳回原告的诉讼请求，依法分割，要求被告给付第三人应分得被继承人抚恤金163766.66元（491300元除以3）。 本院经审理查明认定事实如下：被继承人乌*于2013年10月18日去世，乌*去世前其妻子已经死亡。乌*有三个儿子，分别是长子包桑嘎（本案被告），次子都**，三子包仁钦（本案原告），其中次子都**1989年至加拿大生活,2007年去世，都**妻子系包**（本案第三人），都**有两个子女，分别是包**、包****（本案第三人）。2011年9月27日，被继承人乌*写下遗嘱，其内容主要是叙述了原告包仁钦一家为照顾乌*夫妻付出较多，且患有残疾，关于遗产分配方面，被继承人要求“70平方米的破房子分给桑**没有别的财产”；“我去世后，国家给我的一次性抚恤金全部给仁*全家支持其生产生活。”被继承人乌*死亡后，按其遗嘱包**和包**分得了相应的遗产份额。后被告包**认为被继承人乌*符合通民政优（2013）139号和民发（2011）192号文件的规定，经过反复与相关部门沟通，2017年3月6日，科左旗人大常委会一次性补偿被继承人乌*基本伤残491300.00元。2017年1月9日，被告包桑嘎与原告包仁钦协商后将该款按被告包桑嘎分40%、原告包仁钦分60%比例分割。2018年4月23日，因该笔款项已由被告包桑嘎领走，双方协商后将该笔款项中的90000.00元及零头1300.00元用于其他费用(给包桑嘎奔走的花费)，将剩余的400000.00元按被告包桑嘎分40%、原告包仁钦分60%比例进行分割，即被告包桑嘎分得160000.00元、原告包仁钦分得240000.00元，因被告包桑嘎已给付原告包仁钦50000.00元，故包桑嘎为包仁钦出具了一枚金额为190000.00元的欠据，被告包丽华为担保人，后原告多次找被告索要，但被告推拖不还，原告诉至法院请求人民法院依法判令二被告给付190000.00元。另外，经庭审询问，原被告及第三人均同意合并解决法定继承问题。 本院认为，庭审中原告提供的证据包括：原告与乌*的父子关系证明一份、机关事业单位工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金复印件一份、原被告之间的协议、被继承人乌恩生前所书写的遗书一份（以上证据存在原件的均留存于（2018）内0522民初5725号案卷中），两份文件通民政优（2013）139号和民发（2011）192号，原被告双方及第三人均认可且符合法律规定，本院予以采信。第三人提供证据包括：证明一份，证明都**与原被告的关系；科尔沁区民航路社区出具的证明；包**户口薄复印件一份，证明都**去世时间；离退休核对表，证明**死亡一次性抚恤金是74980元（以上证据存在原件的均留存于（2018）内0522民初5725号案卷中），原被告双方及第三人均认可且符合法律规定，本院予以采信。本案中，原被告双方对被继承人乌*已经去世，且被继承人留有遗嘱，对被继承人子女有本案的原告包仁钦、被告包桑嘎及都冷桑三人，且都**已经死亡，其妻子为包**，子女有包**、包****均无异议。原被告双方分歧主要为：一、本案所争议的财产是否是被继承人乌*遗嘱中所包括的内容，该遗产应如何分配；二、本案原告包仁钦与被告包桑嘎所达成的协议是否有效，被告应给付原告的金额是多少。针对第一个问题，原告和被告均认为涉案的491300.00元系被继承人生前所得的基本伤残和一次性死亡补助抚恤金，系被继承人乌*的财产，故乌*有权处分该笔财产，其所立遗嘱有效，原告应获得了全部抚恤金,但第三人并不认可，认为该笔财产不属遗嘱中所提及的财产的范围，要求三名第三人获得该财产数额的三分之一。本院认为，该笔款项是因被继承人乌*在“文革”中受伤，被继承人乌*生前所在单位科左后旗人大常委会所给付的基本伤残抚恤金，不同于死亡一次性抚恤金，2013年乌*去世后，原告包仁钦和被告包桑嘎得知乌*应在生前得到基本伤残抚恤金，经包桑嘎通过信访渠道多次争取，该款项本应在乌*生前获得，故也应为遗产。而在原被告双方及第三人均认可的乌*自书的遗嘱中，乌*要求将一次性抚恤金全部给付仁*全家，从其文义来看，其内容仅包括死亡一次性抚恤金，即该部分金额491300.00元虽为乌*遗产，但被继承人乌*并未在遗嘱中对该部分遗产进行分配。从被继承人乌*的自书遗嘱来看，肯定了三子即本案原告包仁钦及其妻子、儿子对被继承人夫妻的照顾，原告包仁钦自已患有二级残疾，从1966年开始照顾患有癫痫病的母亲（乌*老伴），在与白**结婚后，俩口子护理母亲，乌*的老伴在文革中受害致全残，加重了护理困难，原告夫妻护理至1994年乌*老伴去世，原告本人自1988年退体后一直与原告夫妻共同生活，由于年老患高血压、动脉硬化病，逐年加重，靠原告夫妻及孙子巴**全家照顾护理过晚年生活，即原告包仁钦夫妻对父母尽了主要赡养义务，这一点，从庭审中，原被告及第三人陈述中也得到了印证。而被继承人二子都**，高中毕业后70年代参军，退伍后参加工作独立生活，后于1998年或1999年出国，2007年在加拿大去世，在都**出国期间，对被继承人乌恩尽的赡养义务极少，而第三人包**、包****作为乌恩的孙女、孙子，也很少探望乌*。都**作为乌*的二子，先于乌*死亡，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，第三人包**、包****作为被继承人二子都**的子女，享有代位继承权。依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、第四款“对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分，有扶养能力和有抚养义务的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”的规定，本院认为，第三人包**、包****应酌情代位继承491300.00元遗产的40000.00元遗产为宜。包**系被继承人的儿媳，但并未提供证据以证明其对被继承人尽了主要赡养义务，属举证不能，故不应继承被继承人乌*的遗产份额。本案原告包仁钦与被告包桑嘎所达成的协议侵犯了第三人包**、包****的代位继承权，但其分割的比例，原被告双方均认可，在庭审中意见一致，本院认为，应在扣除第三人包**、包****所继承的份额和原被告均认可的被告包桑嘎的为该笔费用奔波而付出的91300.00元后，仍按原被告双方所约定的比例（原告包仁钦得60%，被告包桑嘎得40%）进行分割，即原告包仁钦得216000.00[（491300.0-40000.00-91300.00）X60%]元，被告包桑嘎得235300.00[（491300.0-40000.00-91300.00）X60%+91300.00=235300.00]，现被告包桑嘎占用了包仁钦和第三人包**、包****的遗产份额，理应偿还，被告包丽华系原告与被告包桑嘎之间债权债务的担保人，双方未约定担保方式，应为连带责任担保人，且仍在担保期内，被告包丽华应就被告包桑嘎对原告包仁钦的债务承担连带偿还责任。原被告双方未就利息或给付时间进行约定，故对原告要求被告给付利息的请求，本院不予支持。第三人包利萍、包巴达拉呼代位继承之遗产份额，被告包桑嘎也应给付。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条；《中华人民共和国继承法》第十一条，第十三条第三款、第四款；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告包桑嘎自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告包仁钦其所占用的原告包仁钦应得遗产份额166000.00元（应得遗产份额216000.00减已付的50000.00元）。被告包丽华承担连带偿还责任。 二、被告包桑嘎自本判决发生法律效力之日起十日内给付第三人包**、包****其所占用的第三人代位继承的遗产份额40000.00元。 三、驳回原被告及第三人其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4100.00元，由被告包桑嘎负担3620.00元，被告包丽华承担连带给付责任，原告包仁钦自行负担480.00元。第三人包梅荣、包利萍、包巴达拉呼交纳的诉讼费3575.33元，由被告包桑嘎负担800.00元，第三人自行负担2775.33元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审 判 长  李光璞 人民陪审员  敖春英 人民陪审员  张 乐 二〇一九年八月二十日 书 记 员  巴晓鹏