大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初5199号原告史同山，男，1966年12月28日生，汉族，住河南省柘城县。委托代理人杨惠，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告王南珍，女，1973年1月9日生，汉族，住浙江省余姚市。委托代理人赵霞，辽宁东亚律师事务所律师。原告史同山与被告王南珍工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法适用普通程序，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告史同山及其委托代理人杨惠、被告王南珍委托代理人赵霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史同山诉称，原告于2016年3月1日入职大连兴业装饰材料市场新和亿建材商行（以下简称“新和亿商行”）从事力工工作，2017年12月28日，工作期间发生工伤。2019年1月28日，大连西岗区人力资源和社会保障局出具西人社工伤认字第0219003号《工伤认定决定书》，认定原告为工伤。2019年3月2日，大连市劳动能力鉴定委员会出具鉴定编号G190046《工伤初次鉴定结论书》，鉴定结论为停工留薪期满、伤残八级。自原告2017年12月28日因工受伤至2019年3月2日停工留薪期满，共15个月。原告月工资为3950元/月。因新和亿商行长期拖欠原告工资，2019年3月29日，原告通过邮政速递向新和亿商行提出辞职，新和亿商行于2019年3月30日签收。原告多次向新和亿商行要求支付工伤保险待遇、工资以及相应的经济补偿金，被告都不予理睬，为逃避责任，新和亿商行于2019年6月27日注销。根据《民法通则》第五十六条，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担，无法区分的，以家庭财产承担。新和亿商行实际经营王南珍应当作为本案被告承担原告所有工伤待遇、拖欠工资、解除劳动同经济补偿金损失。为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1、被告支付原告一次性就业补助金63200元（3950元/月×16个月=63200元）；2、被告支付原告一次性伤残补助金45034元（4094元/月×11个月=45034元）；3、被告支付原告一次性医疗补助金75064元（6824元/月×11个月=75064元）；4、被告支付原告停工留薪期工资59250元（3950元/月×15个月=59250元）；5、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金13825元（3950元/月×3.5个月=13825元）；6、被告支付原告住院伙食补助费3900元（100元/天×39天=3900元）；7、被告支付原告拖欠工资2350元（2018年1月450元、2月950元、4月950元）；被告王南珍辩称，不同意原告的全部诉讼请求。首先，原告起诉违反仲裁前置的法定程序，应予驳回，虽然原告提供了大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲不字（2019）第097号不予受理通知书，但该通知书并没有载明不予受理仲裁的被申请人为被告王南珍，通知书中记载“被申请人已于2019年6月27日经大连市西岗区市场监督管理局核准注销”，原告在申请仲裁时的被申请人为新和亿商行，王南珍不是该不予受理通知书的当事人，原告与被告之间的劳动争议，并没有经过仲裁审理，原告对被告王南珍直接提起诉讼，违反了仲裁前置的程序性规定。其次，即使原告起诉符合法定程序，法院亦不应当支持原告诉讼请求，理由如下：1、原告主张停工留薪期计算至2019年3月2日错误，没有任何依据。工伤鉴定结论虽然于2019年3月2日作出，并不表示作出结论之日即为停工留薪期满之日，《工伤保险条例》第33条明确规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，本案原告主张15个月的停工留薪期，但原告既不符合伤情严重或情况特殊的情形，也没有经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，经查询停工留薪期分类目录，全国各省均对腰椎骨折均作出至多不超过6个月的停工留薪期的规定，因此本案原告的停工留薪期不应该超过6个月。2、原告称其月工资3950元没有任何依据，《工伤保险条例》第64条的规定，本人工资是指职工遭受事故伤害前12个月的平均工资，即使按原告提供的银行流水单计算，原告2016年12月至2017年12月的月平均工资应为3780元，而非3950元。3、原告诉状称新和亿商行长期拖欠工资的事实不存在，该理由不能成立，新和亿商行从未拖欠过原告工资。4、原告主张其于2019年3月29日向新和亿商行提出辞职，如果辞职的事实成立，则原告无权主张经济补偿金。原告在诉状中没有说明其主张经济补偿金的事实依据，也没有说明法律依据，本案不属于支付经济补偿金的任何一种情形，关于原告与新和亿商行的劳动关系问题，已经生效的大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3594号民事判决及大连市中级人民法院（2018）辽02民终10008号民事判决均已认定原告与新和亿商行自2016年3月1日至2018年7月6日存在劳动关系。至2018年7月6日双方的劳动关系就终止了，此后双方再没有建立劳动关系，原告没再上班，也从未主张过此后存在劳动关系，也无其他生效文书认定此后双方存在劳动关系，可见，原告与新和亿商行的事实劳动关系于2018年7月6日终止，此后原告的主张都与新和亿商行无关，更与被告王南珍无关。且关于经济补偿金，原告的计算存在错误，经济补偿金是按工作年限进行计算的，这里强调的是工作的年限，没有工作的时间不能计算在内，原告在被告处的工作年限只有1年10个月（自2016年3月至2017年12月），至多只能按2个月工资标准支付经济补偿金，原告按3.5个月主张显然错误。5、关于社会平均工资和住院伙食补助费。大连市人民政府于2019年7月公布的数据为，2018年全市城镇私营单位就业人员年平均工资为45996元。据此，上年度职工月平均工资为3833元，日平均工资为176元。《辽宁省工伤保险实施办法》第37条明确规定，日伙食补助费为上年度日平均工资的10%，即17元。因此原告第3项请求及第6项请求均错误。原告受伤后，被告已通过银行转账向原告支付44180元，又以现金形式支付了13800元，合计57980元，此款项应当予以扣除。经审理查明，2016年3月1日，原告史同山到大连兴业装饰材料市场新和亿建材商行（以下简称“新和亿商行”）处工作，双方没有订立书面劳动合同。2017年12月28日，原告在工作中受伤，至大连市第二人民医院住院治疗5天，后原告于2018年1月1日在柘城县中医院住院治疗20天，又于2019年2月25日在柘城县中医院住院治疗14天，原告受伤后再未到被告处工作。2019年3月29日，原告向新和亿商行邮寄解除劳动合同通知书，新和亿商行于次日签收。原告受伤前12个月的月平均工资为3492.5元。另，大连兴业装饰材料市场新和亿建材商行于2013年4月22日成立，于2019年6月27日由大连市西岗区市场监督管理局核准注销，经营者为被告王南珍。另查，2018年7月28日，大连兴业装饰材料市场新和亿建材商行起诉史同山，请求确认新和亿商行与史同山在2016年3月1日至2018年7月6日不存在劳动关系。2018年9月28日，本院作出（2018）辽0203民初3594号民事判决书，判决新和亿商行与史同山在2016年3月1日至2018年7月6日存在劳动关系。后新和亿商行上诉至大连市中级人民法院，该院于2018年12月7日作出（2018）辽02民终10008号判决，驳回新和亿商行上诉，维持原判，该判决书已发生法律效力。在该生效判决中查明，2018年1月1日，新和亿商行向原告支付30000元，又分别于2018年1月16日、1月27日、2月1日、4月16日向原告转帐3530元、4650元、3000元、3000元。再查，2019年1月28日，大连市西岗区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，该局认定原告所受到的伤害属于工伤范围，予以认定为工伤。2019年3月2日，大连市劳动能力鉴定委员会作出工伤初次鉴定结论书，鉴定原告史同山，停工留薪期满，伤残八级。大连市人民政府于2019年7月公布2018年全市城镇私营单位就业人员年平均工资为45996元，上年度职工月平均工资为3833元。2019年7月26日，原告至大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新和亿商行支付原告一次性就业补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工作、解除劳动合同经济补偿金、住院伙食补助费、拖欠工资，该委于2019年7月26日作出西劳人仲不字（2019）第097号不予受理通知书，认为新和亿商行已经核准注销，决定不予受理。原告不服该仲裁裁决，将新和亿商行的经营者王南珍作为被告，诉至本院。本院所确认的上述事实，有原告提供的不予受理通知书、工商档案、民事判决书、工伤认定书、工伤初次鉴定结论书、银行交易明细、解除劳动合同通知书、快递底单、网络截图、住院病案，被告提供的判决书、银行流水、2018年大连市城镇单位就业人员平均工资信息、停工留薪管理办法、停工留薪目录及当事人陈述笔录在案为凭，上述证据材料已经当庭质证和本院的审查，证据来源及形式合法，证据内容客观真实，均可以采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案原告与被告经营的新和亿商行劳动关系问题，经生效的大连市中级人民法院（2018）辽02民终10008号民事判决，认定原告与新和亿商行自2016年3月1日至2018年7月6日存在劳动关系，新和亿商行应当依法为原告缴纳社会保险，原告在工作期间受伤，新和亿商行没有为原告缴纳工伤保险，原告享受的各项工伤保险待遇应由新和亿商行进行支付。关于被告认为本案未经劳动仲裁前置程序，对此根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。即经营者和营业执照上登记的字号均为当事人，本案虽然大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会认为新和亿商行已经核准注销，决定不予受理，但被告王南珍作为新和亿商行的经营者，是适格的承担义务主体，本院认定本案已经过劳动仲裁前置程序。故被告王南珍应当支付原告享受的各项工伤保险待遇项目及数额如下：1、原告主张被告支付一次性伤残就业补助金63200元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、根据大连市人力资源和社会保障局、大连市财政局《关于贯彻实施有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第（六）项的规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。其计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资，其中八级伤残的为16个月，原告主张原告受伤前12个月平均工资为3950元/月，本院根据原告提交的银行流水，核算后原告受伤前12个月的平均工资应为3492.5元，故被告王南珍应向原告支付一次性伤残就业补助金55880元（3492.5元×16个月）。2、原告主张被告支付一次性伤残补助金45034元。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为10个月的本人工资，原告受伤前本人平均工资为3492.5元，故被告王南珍应向原告支付一次性伤残就业补助金38417.5元（3492.5元×11个月）。3、原告主张被告支付一次性医疗补助金75064元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（七）项、《关于贯彻实施有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第（五）项规定，工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同关系的，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，按上年度全市职工月平均工资为计发基数，其中八级伤残的为11个月，大连市人民政府于2019年7月公布2018年全市城镇私营单位就业人员年平均工资为45996元，上年度职工月平均工资为3833元，故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金42163元（3833元/月×11个月）。4、针对原告主张停工留薪期工资59250元一节。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告在工作中腰椎骨折，根据《关于印发（大连市工伤职工停工留薪期目录）的通知》（大人社发（2015）251号）文件中腰椎损伤（疾病编码：S30-S39）的规定，被告应享受停工留薪期6个月，故原告应当向被告支付停工留薪期工资20955元（3492.5元×6个月）。5、原告主张被告支付住院伙食补助费3900元。根据大连市人力资源和社会保障局、大连市财政局《关于贯彻实施有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第（一）项规定，工伤职工住院治疗工伤的住院伙食由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的住院伙食费标准为26元/天，工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食标准为37元/天，原告在本院住院5天，又到柘城县中医院住院34天，故被告应支付原告住院伙食补助费1388元（26元/天×5天+37元/天×34天）。上述被告王南珍应当支付的款项合计为158803.5元，另经已生效的大连市中级人民法院（2018）辽02民终10008号判决查明，被告于2018年1月至4月期间向原告支付44180元，应在被告向原告支付工伤保险待遇的总额中予以扣除，被告王南珍实际应向原告支付114623.5元。关于原告主张被告支付拖欠的2018年1月、2月、4月工资的问题。根据《关于印发（大连市工伤职工停工留薪期目录）的通知》（大人社发（2015）251号）文件中腰椎损伤（疾病编码：S30-S39）的规定，被告应享受停工留薪期为6个月，原告受伤日期为2017年12月28日，此后原告未向被告提供劳动，原告已经就停工留薪期工资进行了主张，现又要求2018年1月、2月、4月工资2350元，没有事实和法律依据，本院不予以支持。关于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金一节。本案大连市中级人民法院（2018）辽02民终10008号民事判决，认定原告与新和亿商行自2016年3月1日至2018年7月6日存在劳动关系，此后原告未向被告主张双方继续存在劳动关系，原告亦从受伤后未再向被告提供劳动，双方劳动关系应至2018年7月6日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故被告王南珍应向原告支付经济补偿金8731.25元（3492.5元/月×2.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条之规定，判决如下：一、被告王南珍于本判决生效之日起十日内向原告史同山支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、伙食补助费合计114623.5元。二、被告王南珍于本判决生效之日起十日内向原告史同山支付解除劳动合同经济补偿金8731.25元。三、驳回原告史同山的其他诉讼请求。如被告王南珍未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告王南珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  钟 茜人民陪审员  房金燕人民陪审员  袁秀梅二〇一九年十一月二十日书 记 员  董 月