.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1228号   上诉人（原审原告）：温州建峰矿山工程有限公司。   法定代表人：赵卫明，该董事长。   委托诉讼代理人：姜勇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：党悦，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吕明，男，1969年2月6日出生，汉族，农民，住包头市。   原审第三人：郑永株，男，1980年3月7日出生，汉族，职业不详，住福建省福鼎市。   原审第三人：内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司。   法定代表人：杨志芳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：宫剑波、张影，内蒙古天祺律师事务所律师。   原审第三人：温州兴安矿山建设有限公司。   法定代表人：卢兴勃，该公司董事长。   上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）与被上诉人吕明、原审第三人郑勇株、内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司（以下简称鑫达公司）、温州兴安矿山建设有限公司（以下简称温州兴安公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院于2019年3月14日作出的（2019）内0207民初281号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   温州建峰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、包头市九原区安全生产监督管理局所做的《询问笔录》，虽然能够核实证据来源，但内容相互矛盾且内容的真实性也没有其他的任何证据佐证，依法不能作为定案证据，一审法院以该笔录作为定案证据，属适用法律错误。2、被上诉人吕明与第三人温州兴安矿山建设有限公司签订过劳动合同建立了劳动关系，且未进行离岗体检，该劳动关系依法不得解除。一审法院在已查明被上诉人未进行离岗体检，未解除劳动关系的情况下，认定被上诉人与上诉人公司存在劳动关系，属认定事实严重错误。3、上诉人建峰公司与第三人郑永株之间存在劳务承包关系，被上诉人吕明系受第三人郑永株雇佣，由郑永株对其进行管理、安排及支付劳动报酬。吕明与建峰公司之间没有任何关联，更不存在劳动关系。4、上诉人建峰公司与被上诉人吕明之间不符合劳动关系特征，也不具备劳动关系成立的要件，因此二者之间不构成劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。   吕明答辩称，一审判决所依据的证据准确合法，认定事实清楚，适用法律正确。包头市九原区安全生产监督管理局所作的《询问笔录》具有真实性，与答辩人的其他证据形成完整的证据链条，能够确认答辩人在上诉人建峰公司工作的事实，同时也确认了答辩人与上诉人建峰公司之间形成了劳动关系。答辩人与上诉人建峰公司具有符合法律、法规的主体资格，答辩人在工作时遵守上诉人建峰公司规章制度管理，曾因违反建峰公司的规章制度被建峰公司罚款。答辩人的工作内容为上诉人建峰公司的主要业务组成部分，以上事实证明答辩人与上诉人建峰公司成立劳动关系。郑永株在建峰公司驻鑫达项目部任人事管理职务，郑永株是上诉人建峰公司的管理人员，郑永株与建峰公司签订的《劳务清包协议》是郑永株与建峰公司之间的协议，对外不生效。答辩人于2017年5月进入建峰公司项目部从事井下凿岩工作。建峰公司与鑫达公司签订的《采掘工程承包书》规定，“承包人要与其工人建立正式劳动合同。合同主体必须是承包人法人，不得为分公司或项目部。”郑永株与建峰公司签订的《劳务清包协议》不能对抗《采掘工程承包书》。答辩人为上诉人建峰公司工作，上诉人建峰公司是用人单位。上诉人建峰公司与答辩人之间符合劳动关系特征，具备劳动关系成立要件，二者构成劳动关系。   鑫达公司答辩称，其与吕明不存在劳动关系，其将采掘工程对外承包，本案争议与其无关。认可一审判决。上诉人的上诉理由亦与其无关。   原审第三人郑勇株、温州兴安公司未做答辩。   温州建峰公司一审起诉请求：1.判令原告与被告之间在2017年5月至2018年1月期间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由被告承担。   一审法院审理查明：被告吕明于2013年3月份入职第三人包头鑫达公司从事囫囵图矿32号脉井下采矿凿岩打眼工作。此后，第三人温州兴安公司承包了第三人包头鑫达公司囫囵图矿32号脉工程，被告一直在此从事井下凿岩工作。2017年1月25日原告与第三人包头鑫达公司签订《采掘工程承包合同书》，原告承包了第三人包头鑫达公司囫囵图矿的采掘工程，承包期为三年，项目负责人李求强，计划开工日期2017年2月5日。被告于2017年5月至2018年1月在第三人温州建峰公司承包的囫囵图矿32号脉工作。2018年2月份，被告去12号脉应聘，进行入职前体检时，被告知其已患矽肺病。2018年8月3日，被告经首都医科大学附属北京朝阳医院诊断为：双肺弥漫分布网织结节影和双肺纹理增重；双肺多发结节灶，双上肺为著，影像表现符合矽肺。后原告与被告因上述职业病认定发生争议。被告向包头市九原区安全生产监督管理局报案。庭审中被告出示了包头市九原区安全生产监督管理局于2018年8月31日同第三人郑永株及2018年9月12日同黎志达、柯春雷的询问笔录，其中第三人郑永株承认其为原告的工作人员及原告于2017年6月至2018年雇佣被告；柯春雷证实其与被告受雇于原告的事实。庭审中原告提供了与第三人郑永株签订的《劳务清包协议》、银行客户单据用以证明其与被告不存在劳动关系。后被告向包头市九原区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：确认原告与被告之间从2017年5月至2018年1月存在劳动关系。2019年1月10日，包头市九原区劳动人事争议仲裁院作出包九原劳人仲字【2018】306号《仲裁裁决书》，裁决结果为：原告温州建峰公司与被告吕明在2017年5月至2018年1月期间存在劳动关系。   一审法院认为，案涉争议焦点为2017年5月至2018年1月期间原告温州建峰公司与被告吕明之间是否存在劳动关系。本案中，被告从2017年5月至2018年1月在原告承包第三人包头鑫达公司囫囵图矿山上工作，双方形成事实上的劳动关系。原告关于被告在2017年5月至2018年1月期间与温州兴安公司存在劳动关系与原告不存在劳动关系的诉称，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信；关于原告诉称的被告与第三人郑永株存在雇佣关系，并提供其与第三人郑永株签订的《劳务清包协议》，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第二项的规定，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。依照该规定，原告出具的《劳务清包协议》的证明力小于包头市九原区安全生产监督管理局档案的证明力，故其诉称，一审法院不予采信。综上，虽然原告与被告在2017年5月至2018年1月期间未签订过劳动合同，但成立事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：原告温州建峰矿山工程有限公司与被告吕明在2017年5月至2018年1月期间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告温州建峰矿山工程有限公司负担。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   另查明，原审第三人鑫达公司与上诉人建峰公司于2017年1月25日签订的《内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司囫囵图矿采区采掘工程承包书》关于承包人人员管理明确规定，“承包人要与其工人建立正式劳动合同。合同主体必须是承包人法人，不得为分公司或项目部……。”   本院认为，上诉人建峰公司不认可与被上诉人吕明存在劳动关系，认为被上诉人吕明系原审第三人郑永株所雇佣的。但原审第三人郑永株在包头市九原区安全生产监督管理局对其进行询问时证实，其是建峰公司驻鑫达项目部工作人员，负责为项目部购买材料、办保险、发工资；被上诉人吕明系建峰公司驻鑫达项目部雇佣的人员。上诉人建峰公司虽然提供了其与郑永株签订的《劳务清包协议》，但该《劳务清包协议》与其与原审第三人鑫达公司签订的《内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司囫囵图矿采区采掘工程承包书》所约定的内容存在矛盾。因此，上诉人建峰公司称被上诉人吕明系原审第三人郑永株雇佣的理由不能成立，本院不予采信。上诉人建峰公司称被上诉人吕明与原审第三人温州兴安公司签订过劳动合同所建立的劳动关系并没有解除，因而与其不存在劳动关系，但并未提供证据予以证实。   综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由温州建峰矿山工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年六月二十八日   书记员 何 欢   本判决所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。