黑龙江省巴彦县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0126民初340号原告：伞付，男，1950年3月2日出生，汉族，农民，住巴彦县。委托诉讼代理人王彦杰，男，1965年9月9日出生，汉族，住巴彦县。被告：牟旭东，男，1966年1月24日出生，汉族，住巴彦县。委托诉讼代理人：尹哲峰，巴彦县彦盈法律事务所法律工作者。原告伞付与被告牟旭东生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了此案。原告伞付及其委托代理人王彦杰，被告牟旭东及其委托诉讼代理人尹哲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伞付向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付拖欠的工资11，000元；2、要求被告赔偿残疾赔偿金50，660元、误工费9,000元、护理费19，200元、营养费15,000元、精神抚慰金10,000元、鉴定费3,700元，合计106,560元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月，经人介绍，原告给被告在巴彦港镇××村贾家屯养老牛，约定供吃住，年工资18,000元。2018年7月8日下午4时许，原告在铡草时，不慎被铡草机将大拇指、小拇指全部铡掉，食指和中指各铡掉两节和一节，目前大拇指没有接活（用铡掉的小拇指），所有的指头均不能活动，没有任何功能。事故发生当天，被告将原告送到哈市呼兰区一个医院住院不到两周，然后回到巴彦县中医院住院两个月左右，因伤口没有愈合又回到呼兰区某医院二次手术，两周左右后又回到巴彦县中医院住院至2018年12月21日出院。以上治疗费用是被告支付的。自原告给被告养牛，被告给原告一共7,000元（包括原告2017年11月末原告因胆结石做手术，原告的妹夫郭中山替原告喂养老牛，被告给郭中山1500元工资）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，现被告只同意再给付原告20,000元补偿于法无据，请判如诉请。被告牟旭东辩称，第一、本案系生命权、身体权、健康权纠纷，原告在本案中向答辩人主张索要拖欠工资，姑且不论答辩人拖欠其工资与否，但就法律关系而言，原告向答辩人主张给付其拖欠的工资11,000元，应属于追索劳动报酬纠纷的法律关系调整，原告的该请求不在本案的审理范围之内，请法院依法驳回原告该诉求。第二、即便原告主张的拖欠工资在本案中审理的话，那么答辩人已经不再拖欠原告的任何工资，在原告的诉状中清晰体现，答辩人雇佣原告每个月工资为1,500元，其工作的时间是2017年12月至2018年7月。因此，双方之间的雇佣关系存在只有7个月的时间，则原告在此期间的工资总额为10，500元，原告在事实与理由中承认答辩人已经向其支付了7,000元的工资，加之在双方雇佣关系存在期间，答辩人曾暂借给原告工资2,000元，答辩人妻子曾借给原告工资800元，至此，原被告双方已经不存在拖欠工资的事宜。即便存在，数额也是10,500元减去9，800元等于700元。第三、原告对于自己的本次受伤存在对危险没有避让的过错情形，应依法承担责任。原告受伤当日养牛场尚有喂养的草料，没有人指派原告必须从事当日铡草的工作。客观上，当日也无需铡草，此其一。其二、原告的手受伤，系其绝对的操作失误。原告受伤当时，铡草机没有故障，而原告的手是伸进出料口造成受伤的，因此，原告作为具备行为能力应对其危险没有避让的过错承担相应的法律责任。其三、原告的残疾赔偿金50,660元的计算方式没有法律的依据及事实依据。原告受伤时68周岁，系农村居民，应按照本省上一年度农村居民纯收入12,665元乘以百分之二十乘以十二年，应为30,396元。原告的护理费虽然司法鉴定意见为护理期限系伤后一人护理四个月，但是在原告陆续分四次住院共计157天的过程中，均系答辩人承担的护理义务，其中答辩人妻子、儿子护理了一段时间，其余时间由答辩人雇佣临时护工护理了原告，已经超出鉴定意见的护理期限4个月。关于营养费，原告在住院157天的期间，伙食及营养均由答辩人按其要求高标准给予管理，且营养费应按照50元每天计算。关于精神损害抚慰金，原被告双方系雇佣关系，原告在从事劳动过程中受到伤害，答辩人对此不存在过错，不存在侵害行为，且在原告受伤后积极出资并动员家人对原告进行护理，积极承担了全部的医疗费用、伙食补助费用、营养费用，因此不存在最高院关于人身损害赔偿司法解释以及最高院关于精神损害抚慰金的相关规定情形。答辩人没有给原告造成精神损害，因此不承担精神抚慰金的给付责任。原告该诉求没有事实和法律依据，其他人身损害赔偿项目的计算方式在质证过程中相应提出。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1、关于司法鉴定意见书。其真实性予以确认。原告对鉴定意见书中残疾等级的认定存疑，申请鉴定人员出庭，经质询，未有科学根据证明异议成立，亦未有重新鉴定的法定情形，该鉴定结论的证明效力予以确认。2、关于被告举示的证明。出具《证明》的证人应出庭作证，没有合法情形未出庭，又无其他证据佐证，该三份《证明》的证明效力不予确认。本院经审理查明：伞付为巴彦县巴彦敬老服务中心集中供养五保老人。2017年11月，伞付经人介绍接受牟旭东的雇佣，在巴彦港镇××村贾家屯为其养牛，双方约定供吃住，年工资18,000元。2018年7月8日下午4时许，伞付在铡草时受伤，牟旭东当日将伞付送至哈尔滨嘉润医院住院治疗，诊断为：“1、左手多发开放性粉碎性骨折伴血管神经肌腱（肉）断裂。2、左手拇指毁损离断。3、左手2-5指不全离断。”同年7月19日出院，实际住院11天。同日伞付入住巴彦县中医院，诊断为：“左手绞伤术后部分骨外露及肌腱外露。”同年9月11日出院，实际住院52天。期间的9月6日，伞付入住哈尔滨嘉润医院，诊断为：“左手外伤术后感染骨外露。”9月18日出院，实际住院12天。同日，伞付入住巴彦县中医院，诊断为：“左手机器绞伤术后。”同年12月19日出院，实际住院80天。以上四次住院医疗费均由牟旭东支付完毕。伞付诉讼后，依其申请进行司法医学鉴定，该鉴定意见为：“1、伞付的左手损伤术后为九级残。2、误工期限为6个月。3、伤后需1人护理4个月。4、营养期限为5个月。”庭审中，伞付自认仅第一次住院时牟旭东提供了护理。被告牟旭东则以：第一、关于原告主张的工资问题，无论是双方之间存在的是劳动关系还是雇佣关系，如果被告真的拖欠原告工资，那么也不应在本案中予以一并审理。追索劳动报酬纠纷在雇佣关系追索工资时其立案标准及立案理由均为追索劳动报酬纠纷，即便不是劳动关系，那么拖欠工资也算是一种债的关系，属于金钱给付性质的合同纠纷，不应一并审理。第二、关于误工费，原告住院治疗期间如果存在工资，那么其后期主张的误工费即不能存在。该两项诉求属于重复计算。关于护理费，原告承认在呼兰住院期间由被告护理，应在护理费中予以扣减。而原告所谓的护理期限与客观事实不符，事实上在中医院住院期间可以独立照顾自己的生活起居，无需护理。鉴定费应为票据中的2,910元。营养费，根据被告举示的证据，被告请法院酌情裁量被告已经向原告支付的部分营养费，且每天按照本地普通公务人员出差标准每天50元计算。关于精神抚慰金，原告的受伤并非被告直接导致的，且在原告受伤后，被告给予了积极的治疗，并承担了原告住院期间所有的费用支出，因此，被告坚持答辩意见的观点，本案中不存在精神抚慰金的给付。第三、关于责任问题，根据侵权责任法第35条的规定，本案原告的受伤应按照其过错责任比例承担法律责任。第四、关于残疾赔偿金，原告受伤的左手，目前的状况系在治疗过程中，由于医院诊治导致的现在情形，在庭审中，原被告双方以及鉴定中心法医均认定了医院将原告小指截除系10分，在此前提下，导致拇指移植后存活后功能障碍评分25分，综合伤残等级九级的结论或是原告申请后，是否被允许重新鉴定，即便是重新鉴定后被告也只承担左手受伤后的十级伤残的赔偿责任的抗辩理由，不同意伞付的诉讼请求。综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一，如何确认本案的事实及原、被告的责任；二，原告追索劳动报酬的诉讼请求是否可以在本案中合并审理；三、如何认定鉴定结论效力；四，如何确认被告的具体赔偿项目及标准。关于如何确认本案的事实及原、被告的责任的问题。本院认为，本案中，原告在被告指定的工作场所，使用被告提供的劳动工具或设备，在被告限定的时间内为被告饲养肉牛，被告定期给付原告劳动报酬，原告所提供的劳动系被告生产经营活动的组成部分，因此，双方构成雇佣关系。被告为雇主，原告为雇工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告在铡草时致伤自己，而铡草喂牛是雇佣活动的一部分，因此符合上述法律规定，被告作为雇主应承担赔偿责任。因双方属于个人劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该法律规定，结合原告受伤的经过，无证据佐证原告未注意自身的安全并谨慎的工作，且被告作为雇主，对原告的人身安全负有保障义务，故不能减轻被告的赔偿责任。关于原告追索劳动报酬的诉讼请求是否可以在本案中合并审理的问题。本院认为，原告在起诉时提出的诉讼请求包括两部分，一是向被告主张索要工资，二是要求被告承担侵权责任。合同纠纷和侵权纠纷系不同性质的法律关系，根据法律的有关规定，即使在存在违约责任和侵权责任竞合的情况下，当事人亦应选择违约责任或侵权责任主张权利，不能对两种权利同时主张。经向原告行使释明权，原告选择侵权之诉，符合法律规定。其追索劳动报酬之诉，可另行起诉。关于如何认定鉴定结论效力的问题。本院认为，鉴定结论作出后，双方当事人没有异议的，应当作为定案的根据。本案中，原告对依其申请所作出的的鉴定结论有异议，依其异议的理由，经鉴定人出庭作证及本院向鉴定单位函询，未有科学根据证明其异议成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该鉴定不符合重新鉴定的条件，故鉴定结论应当成为定案的依据。关于如何确认被告的具体赔偿项目及标准的问题。本院认为，1、关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。被告雇佣原告后，每月工资为1,500元，可以此为标准，按鉴定结论确定的时间（6个月）计算误工费。为9,000元（1,500元×6个月）。2、关于护理费，应按照黑龙江省统计局《2019年分行业城镇私营单位就业人员平均工资》中“居民服务和其他服务业”年平均工资60090.00元的标准计算住院期间的护理费。庭审中，原告自认仅在第一次住院时被告提供了护理，其余三次住院被告均未提供护理，被告对此未举示证据，故依鉴定结论“伤后需1人护理4个月”，扣减原告第一次住院时间11天，其余住院时间按上述标准计算误工费。为17,944.68元（60090.00元/年÷12个月×[4个月-11天]）。3、关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，鉴定结论支持加强营养，应按鉴定结论确定期限给付营养费。为15,000元（100元/日×5个月）。4、关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。依此规定，原告伤残等级九级，其户籍显示农村居民但长期居住地为城镇，应按《2019年黑龙江省人身损害赔偿计算参照表》中城镇居民人均可支配收入29,191.00元/年的标准计算其残疾赔偿金。为64,220.20元（29,191.00元/年×（20年-9）×20%）。原告该项请求为50,660元，低于本院计算的数额，应以原告请求的数额进行确认。5、关于精神损害抚慰金，原告的残疾与此次纠纷存在直接因果关系，符合“严重精神损害”的法定情形，原告主张精神损害抚慰金10,000.00元，并无不当，予以支持。综上所述，原告伞付的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：被告牟旭东赔偿原告伞付误工费9,000元、护理费17,944.68元、营养费15,000元、残疾赔偿金50,660元、精神损害抚慰金10,000.00元，合计102,604.68元，于判决书生效时履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,352.00元（未交纳），减半收取1,176.00元，鉴定费2,910.00元，合计4,086.00元，由被告牟旭东负担。鉴定人出庭费用700.00元，由原告伞付自负。被告牟旭东负担部分于判决书生效时交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  杨广新二〇一九年八月二十日书记员  裴立斌