山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0323民初419号 原告：山东兴隆置业有限公司沂源分公司，住所地沂源县城振兴路6号，统一社会信用代码91370323583063002L。 负责人：朱海荣，总经理。 委托诉讼代理人：苗传兴，男，1966年2月15日出生，汉族，沂源县，社区推荐，代理权限特别授权。 被告：江苏沪港装饰有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇如港路3号-201，统一社会信用代码：91320682748196592G。 法定代表人：苏小兰，董事长。 委托诉讼代理人：洪久香，江苏省南通市崇川区江海法律服务所法律工作者，代理权限特别授权。 被告：张奎，男，1985年7月30日出生，汉族，住所地江苏省徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师，代理权限特别授权。 原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司（以下简称兴隆公司）与被告江苏沪港装饰有限公司（以下简称沪港公司）、张奎装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司的委托诉讼代理人苗传兴、被告江苏沪港装饰有限公司的委托所诉讼代理人洪久香、被告张奎及委托诉讼代理人缪崇林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失580万元（因质量不合格，返工，及没有干完的尾工，由我方找施工队又干完的尾工工程及返修费用共计3229269.37元，延期交付的损失2570730.63元）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月份，原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司与被告江苏沪港装饰有限公司签订了鲁中义乌国际商品城装饰合同，原告将鲁中义乌国际商品城银座沂源店地下一层、一层及二层装饰工程（包括银座沂源店的电气工程）发包了被告。合同约定：合同约定的施工期为90天；被告完成的工程质量等级为合格；被告必须按照合同约定的竣工日期竣工，被告不能按照合同约定竣工日期竣工的，被告应承担违约责任，并赔偿给原告造成的所有损失；原、被告在履行合同中发生争议，双方调解解决，调解不成的，依法向沂源县人民法院提起诉讼解决。合同签订后，上述合同约定的施工工程由被告江苏沪港装饰有限公司的张奎项目部负责具体施工。原告按照合同约定履行了合同义务，但被告张奎及被告江苏沪港装饰有限公司在施工过程中，因其施工工程质量不合格致使施工工期长期延误。因两被告违约，其施工工程质量不合格，而且两被告也没有在合同约定的工期内竣工，造成原告的鲁中义乌国际商品城迟迟不能正常开业营业，给原告造成了数千万元的经济损失，原告多次要求两被告承担违约责任，但两被告以种种理由拒不赔偿，为此诉至法院。 被告江苏沪港装饰有限公司辩称，一、本案原告要求赔偿500多万元的损失，仅凭被告张奎个人的不合情理，不真实，违背本人真实意思的单方面的手写保证，没有事实和法律依据。原告并无其他实际的经济损失的证据来加以证明。在拖延工程问题上，事实上并不存在，原告按照与租赁方开业时间所签订的合同来计算损失是无事实和法律依据的。对于被告张奎手写的保证书等几份材料，不是我公司授权所为，且时间也是在工程结束后，索要工程尾款时被原告所逼迫所写，我公司事前不授权，毫不知情，事后经了解不符合事实，公司也不予追认。对于工程款的问题，被告张奎所说所欠500多万工程款，原告未予结清，此款保留诉权，另案处理。二、本案原告诉求要求被告赔偿原告工期延期时所造成的损失及要求赔偿其质量问题所造成的损失，其事实根本不存在，好多证据已经证明被告没有拖延工期，其具体时间是2015年7月19日发出开工令，而被告已于2015年6月10日根据合同约定，已经实际进场，但由于原告的前期工程如消防、空调系统、电气安装、采光顶等项目均未完工，导致被告货到现场，而无法施工，后经双方约定，2016年4月1日为竣工期，证人已经说明在2016年清明节之前已经完工回家，而清明节是4月5日，所以，拖延工期是实际不存在的。至于工程质量问题，在完工后，对方已经于2017年实际交付使用，而所谓存在的质量问题都是在被告向原告主张工程款时原告负责人以请张奎喝酒的方式，说明被告上访影响他们的声誉，他们为了应付政府对责任的追究，叫张奎违心的违背事实，在春节前为了拿到工程款支付农民工工资，被迫写下了承诺书、保证书、情况说明等违背事实的书面材料，原告负责人说只是为了向政府有交待，你不写，我们就没有钱付给你，所以在2018底以前，张奎照写了，他们也给了工程款，而到2019年1月21日，张奎写了承诺书后，对方却反悔，未给一分钱工程款，反而电话也不接，玩失踪。并且在春节后，以起诉的方式反而要求被告赔偿所谓工期延期和工程质量不符而造成的损失，因此，对原告的诉讼，实属捏造事实，欺骗政府，欺骗法院，虚假诉讼，请求法院视原告的悔改态度，而决定被告是否追究其原告的刑事责任。对于本案原告莫须有的质量不符、工期拖延，索要赔偿，请法院明查，原告在被告张奎每年索要工程款时，并未提出工程质量问题，拖延工期问题，而在此时提出有涉嫌恶意诉讼，虚假诉讼，而逃避债务的行为，请求法院公正，依法判决，驳回原告的诉讼请求。其他同被告张奎答辩意见。 被告张奎辩称，原告的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。事实与理由：被告已按期履行了施工义务，原告对涉案工程已实际使用，被告不存在逾期完工以及工程质量不合格的违约行为。一、虽然原告于2015年7月19日发出开工令，但涉案装饰工程至此并不具备开工条件。被告自2015年6月10日就已实际进场，但在被告接到开工令后，因原告的消防工程、空调系统、屋面防水等项目尚未完工，涉案工程仍不具备装饰施工的开工条件。直至2015年7月24日，涉案工程仅有小部分区域具备开工条件，大部分区域不具备开工条件，基于双方的商讨结果，不具备施工条件的区域，以具备施工条件当日起再计算被告的施工日期。原告直至2015年12月底对防火卷帘门以及中庭采光顶玻璃的施工仍未完善，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项规定：“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”。可见，原告因消防工程等项目迟延施工直接影响到被告全面开工，其自身存在违约行为，施工工期应相应顺延。二、因原告消防工程等项目影响被告正常施工，以及因工程增项导致工期顺延，为此原被告双方已重新约定工期顺延至2016年4月1日。截至2015年12月9日，原告的消防工程、空调系统、电梯安装、采光顶等项目仍未完工，导致被告货到现场后无法按进度施工，且工人窝工严重。被告应原告要求进场施工后，上述消防等项目也在同时施工，上述项目与被告装饰工程交叉施工，造成被告已完工程经常遭到其他项目野蛮施工的破坏而返工，严重影响了被告施工进度。尤其是采光顶玻璃未安装，导致雨水进入室内，毁坏被告已完工的工程，以致被告不断返工影响正常工期。同样，原告对一层和二层防火卷帘门未安装完毕，事后野蛮施工造成被告已完成的吊顶遭到严重破坏；原告地下室设备安装滞后，导致被告龙骨施工完毕后遭到破坏而返工，且石膏板和地砖无法正常按期安装；空调管道未施工，以致被告无法进行乳胶漆施工；地下室管道支管安装迟迟不能完成，导致被告对乳胶漆无法施工，大量工人窝工。原告诸如此类因其他项目施工迟延造成被告无法施工以及已完工程被人为破坏的情形不胜枚举。因此，被告于2015年12月9日向原告发出三份工作联系单，就上述存在的消防等尚未完工的项目催促原告完善，原告现场负责人签收并同意被告顺延工期。且在被告施工过程中，原告不断对工程提出变更和增项的要求，严重影响被告的施工进度和施工队伍的稳定。即便如此，被告为顾及公司形象，仍然坚持安抚施工队伍并垫资施工。截至2016年春节，原本三个月工期的工程，已致被告施工半年之久，且因原告的原因，导致被告无法达到完工后，要求原告付款的合同约定，被告只能自行筹资按月支付所雇农民工的生活费，农民工因长期领不全工资而引起上访。为此，原告在2016年春节前同意以支付电气工程部分工程款的名义支付被告部分农民工工资与被告达成顺延工期的约定，并要求项目负责人张奎出具保证书在2016年4月1日前全部完工。此保证书的内容是原、被告双方真实意愿的表述，双方就涉案工程的完工期限已重新约定为2016年4月1日。被告已于2016年4月1日前完工撤场，原告主张被告未按期完工的事实并不存在。三、目前，原告已经开业对涉案工程实际使用，不存在被告已完工工程质量不合格的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。目前，原告已经开业对涉案工程实际使用，不存在被告已完工工程质量不合格的事实。综上所述，被告已按期履行了施工义务，不存在延期完工的情形，原告主张被告存在工程质量问题及延期完工的事实不成立，其诉讼请求无事实和法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。对于原告前期消防、空调、防水等项目未完工，导致原本三个月工期的工程施工长达八个多月之久，被告对此保留向原告主张因窝工造成的经济损失。四、原告已与张奎结算支付工程款1130万元左右，已确认其项目负责人赵有高于2017年3月9日签字盖章的结算书真实性及数额准确性。并按赵有高在结算书中书写的80%结算支付，至此，原告从未向被告主张过所谓的延期或质量问题，印证被告不存在延期和质量问题的事实。原告只是在张奎于2018年、2019年春节前索要农民工工资时才以应付政府追查为由，让张奎书写违背真实意思的情况说明，但该情况说明中所称的质量问题与案涉工程的现状并不相符，且被告称有第三方维修，与合同约定，被告履行后期维修义务的约定相违背。因此，被告所举的情况说明并非事实表述，不符合证据的真实性和合法性。原告也认可其于2017年已经将案涉项目对外招租，并进使用，根据建筑工程司法解释一第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，法院不应支持，也印证了案涉项目不存在质量问题。综上，原告所称被告延期交付，质量问题，均非事实，请予驳回。 本院经审理认定事实如下：一、当事人对下列事实无争议。 2015年5月5日，原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司与被告江苏沪港装饰有限公司签订银座沂源店装饰工程施工承包合同一份，合同约定，工程名称：鲁中义乌国际商贸城；工程承包内容：银座沂源店地下一层、一层及二层装饰工程，其主要内容：（1）地面铺贴工程；（2）饰面板装饰及玻璃隔墙等强面工程；（3）吊顶工程；（4）门、门套及油漆工程。合同工期：90日历天，具体时间以开工令为准。合同价款：本合同暂定价1063万，本合同为固定单价合同，工程结算按实际工量乘以固定单价，承包人预算书中单价下浮5%，固定单价按实际使用的主材价格进行调整。工程师：发包人派驻工地履行合同的工程师赵有高，负责质量、进度、投资的控制设计变更的确认及现场的签证。承包人派驻施工现场履行合同的项目经理为袁刚。承包人工作双方约定承包人应做的其他工作：应充分考虑本工程的抢工需要及临时停工、停水的可能，并做好应急预案。其费用在总报价中包括。不可抗力的停水停电不属于承包人的责任。承包人必须采取有效措施。保证工地不停工。（除了发包人原因及无可抗因素）。承包人因为赶工期需要夜间施工，所发生的一切费用在总报价中包括。进度计划：承包人必须按发包人确认的进度计划组织施工，接受发包人对进度的检查、监督，工程实际进度与经确认的进度不符时，承包人应按发包人的要求提出改进措施、经发包人确认执行。因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款。工程竣工：承包人必须按照合同约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程款的支付：工程完工经发包人、银座、承包人验收后一个月内，支付总工程款的35%（验收工作必须在7个工作日内完成），第一笔款项支付后三个月内，支付至总工程款的95%，5%作为保修金，两年到期无质量问题后无息返还。（由于发包人原因无力支付60%的工程款，则从第三个月起，按月息1.5计息）；2015年12月底支付至工程价款的75%；余款20%在2016年4月底前结清。竣工验收条款，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，同时由承包人提供竣工图二份。发包人收到竣工验收报告后7天内组织验收，并在验收后7天内给与认可或提出整改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的整改费用。发包人收到竣工验收报告后7天内不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期（以发包方签收认可为依据）为实际竣工日期。 2015年5月份，原告兴隆公司与被告沪港公司签订分项工程承包协议一份，工程名称：淄博银座沂源店电气工程；承包方式：为包工包料，按现场实际工程量一次性包干总价208万元；质量标准：按照国家施工质量验收规范，达到一次性合格标准；工程工期：被告必须按照原告要求的工期施工，每拖延一天扣罚工程总价万分之五的违约金；工程质量保修标准为保修期为2年。 2015年5月15日，名被告沪港公司向原告兴隆公司出具授权书一份。授权袁龙水先生作为沪港公司代理人，代表公司全权处理银座沂源店装饰工程的沟通、协调、签证等各项工作，授权期限为2015年5月15日至工程审计结束。 上述协议签订后，被告沪港公司将案涉工程交由被告张奎具体实际施工。 2015年7月19日，原告兴隆公司向被告沪港公司发出开工通知，要求被告即日开时施工，并根据实际情况排出合理的施工进度计划，三日内报工程部。 以上事实由原告提交的《银座沂源店装饰工程施工承包合同》一份、淄博银座沂源店电气工程《分项工程承包协议》一份。江苏沪港装饰有限公司于2015年5月15日签署的授权书一份及双方当事人陈述证实，均记录在卷佐证。 当事人对下列事实有争议，一、延误工期问题；二、质量不合格问题；当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交第一组证据。 1、《银座沂源店装饰工程施工承包合同》一份。 2、淄博银座沂源店电气工程《分项工程承包协议》一份。 3、江苏沪港装饰有限公司于2015年5月15日签署的授权书一份。 4、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年7月19日发给被告的开工通知一份，证实2015年7月19日开始施工。 5、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年7月29日发给被告的通知一份。 证实：原告于2015年7月29日通知被告要求其尽快完善装修施工图纸，以免影响消防报审，否则造成的误工损失由被告承担。 6、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年9月4日发给被告的工作联系单一份。 证实原告于2015年9月4日通知被告，鉴于工程装修工作量大，工期紧，要求对方根据实际情况抓紧全面展开施工，否则因延误工作时间所造成的一切损失由对方承担，并向对方提出5点要求：组织充足的施工人员、全面展开施工，合理穿插工序、每周上报施工计划、抓好施工管理。 7、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2016年10月22日发给被告的通知。 证实：原告于2016年10月22日通知被告，因被告的装修施工存在质量问题、分项工程需要维修，原告通知被告对存在施工质量的问题抓紧进行维修改造的事实。原告要求被告必须在2016年11月5日前完成装修工程。被告如果不按期竣工影响原告银座入住开业给原告造成的一切损失由被告承担。 8、被告张奎于2016年1月31日写的保证书。 证实：被告张奎在2016年1月31日书写保证书，保证2016年4月1日前全面竣工，并验收合格，交付使用，按照合同的约定在2015年10月19日前竣工，被告自己承认到2016年1月31日工程施工仍未全部竣工。 9、被告张奎于2018年2月10日写的情况说明。 证实：被告承认存在违约行为，违约的原因是被告沪港公司投资不到位、具体施工人投资不及时，被告施工的工程不能按期竣工交付给原告使用，原告的工程项目即鲁中义乌国际商品城佳惠新天地直到2017年9月19日开业后，被告给原告施工的装修工程仍然存在质量问题，有些工程没有完工。 10、被告张奎于2019年1月21日给原告写的承认其施工的工程存在质量问题的函。 证实：2019年1月21日被告张奎承认，被告给原告施工的装修工程存在质量问题，已经检查的部分就有25项工程不合格，给原告造成的损失就有300余万元，由被告张奎从各个分项项目部工程款中予以扣除。 11、房产抵账协议。 证明的事实：2016年7月5日原告与第一被告达成顶账协议，原告用房屋两套折价1085441元，抵顶所欠被告装修款1085441元的事实。被告张奎作为第一被告的代理人，代表第一被告与原告签订以物抵债协议并结算工程款。 12、被告张奎于2018年2月2日给原告写的佳惠商场装饰经过。 证实：被告张奎认可原告给其垫付的地面砖款数额为103.5万元。2018年2月2日被告承认，被告给原告施工的装修工程存在质量问题，不合格工程给原告造成的损失由被告全部承担的事实。 13、原告与第一被告签订的鲁中义乌国际商品城装饰合同中被告装修施工的原告银座沂源店地下一层、一层及二层装饰工程施工图纸。 证实：原告与第一被告签订的鲁中义乌国际商品城装饰合同中被告装修施工的原告银座沂源店地下一层、一层及二层装饰工程施工图纸证明，被告施工的原告鲁中义乌国际商品城项目总建筑面积为38000平方米。 14、商业房屋租赁合同书。 证实：被告施工的原告的工程项目即鲁中义乌国际商品城佳惠新天地开业后，原告与沂源县世纪东方超市有限公司签订租赁合同，原告商城对外出租的价格为平方米0.8元。以此计算，原告的工程项目即鲁中义乌国际商品城佳惠新天地商城共38000平方米，因被告违约延误竣工给原告的经济损失数额为，从2015年10月19日至2017年9月19日，共计700天，共造成原告经济损失为21280000元，电气合同约定质量不合格的约定主张，每天日万分之五计算，按工程总额208万，逾期时间700天，计款728000元。 被告张奎质证认为，1、对《银座沂源店装饰工程施工承包合同》一份真实性无异议，证明目的也无异议，但该合同还能够证明以下事实：1、第1.3条工程承包的内容不包含消防工程、空调系统、电梯安装及采光顶安装等项目；2、第5.2条约定，原告的现场负责人是赵有高；3、16条约定工程验收后一个月内开始支付工程款；4、第17.1条第4项，延期的工期经发包人确认后，可以相应的顺延；5、第23.2条经约定，因承包人原因不能按期竣工，甲方可以解除合同，并无关于延期违约金的约定。 2、淄博银座沂源店电气工程《分项工程承包协议》一份真实性无异议。但该协议签订的日期是在施工合同之后，属增项工程，其次，本协议是关于电气工程的独立合同，并未在该协议中约定是装饰工程合同中的补充协议，该协议中关于逾期完工的违约金标准不适用于装饰工程，更何况该协议中也未约定完工期限。 3、江苏沪港装饰有限公司于2015年5月15日签署的授权书一份真实性无异议。袁龙水的授权范围是装饰施工内容内的工作。 4、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年7月19日发给被告的开工通知一份真实性无异议。虽然开工通知于2015年7月19日开始施工，但当时原告工地并不具备施工条件，根据最高院建筑工程司法解释二第五条的规定，应自开工条件具备的时间为开工日期。 5、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年7月29日发给被告的通知一份真实性无异议。但该通知内容被告并未认可，被告在施工前已向原告递交施工图纸，不存在被告需要完善图纸的事实。 6、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年9月4日发给被告的工作联系单一份真实性无异议。但该证据能够证明被告在施工过程中与原告其他项目班组存在交叉施工的事实，严重影响了被告的正常施工。 7、原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2016年10月22日发给被告的通知，经人证明被告张奎收到了该通知，并未认可该通知的内容，事实上涉案工程于2016年4月1日完工后，并不存在质量问题。 8、被告张奎于2016年1月31日写的保证书真实性无异议。该证据是张奎应原告要求所写，已经明确表述涉案工程在2016年4月1日前全面竣工，是双方真实意愿的表述，双方就涉案工程的完工期限也重新约定了2016年4月1日。 9、被告张奎于2018年2月10日写的情况说明，虽然是张奎所书写，但内容不真实，涉案工程已于2017年开业，对外经营使用，并不存在该情况说明中所陈述的未完工的事实。 10、被告张奎于2019年1月21日给原告写的承认其施工的工程存在质量问题的函，该内容是张奎在向原告申请付款时，应原告要求所写的内容，其中所称存在25项不合格并不存在，应当以工程事实上是否存在质量问题为准。 11、房产抵账协议真实性及证明目的均有异议。 12、被告张奎于2018年2月2日给原告写的佳惠商场装饰经过，同第10号证据质证相同。 13、原告与第一被告签订的鲁中义乌国际商品城装饰合同中被告装修施工的原告银座沂源店地下一层、一层及二层装饰工程施工图纸真实性无异议，但外围商铺的装饰工程非被告施工，被告实际施工的面积约28000平方米。 14、商业房屋租赁合同书的证据三性均不认可，与本案无关联性。 被告兴隆公司质证认为，除与以上被告二质证的意见基本相同外，补充质证如下：1、第3号证据授权书，授权的相对人是袁龙水，而不是张奎，所以，对张奎以后书写的保证书证据8和证据9、证据12，这三份证据我公司不予认可，我们并没有授权，至今我们也毫不知情。对于本案对方要求两被告赔偿其损失，我们感到不符合常规、常理，据张奎讲，原告尚欠被告500多万元工程款未支付，张奎近年来都是向原告要求支付，特别是春节前，工人索要工程款时，也一起到原告处进行索要，原告感到很烦恼，对此，对原告所索赔的真实意图，是对被告索要工程款的烦恼受致使，还是真有实情。本公司派我于2019年2月21日到徐州张奎等施工人员所在地进行调查了解，得知该工程没有拖延竣工时间，不存在质量问题，所以对张奎书写的几份保证书。我们认为，一、张奎书写的承诺不是本人真实意思表示，都是为了向原告索要工程款，才在春节前支付农民工工资，受逼迫而为，原告又在张奎索要工程款时要求承诺其赔偿，具有胁迫的意思；二、张奎所承诺的所谓造成的一切损失，由本人支付，对其损失，无工程所指定的工程范围，质量不合格的真实点，以及延期的具体时间，所以，本公司除不认可张奎的书写承诺而外，对其原告不按期支付工程款的不诚信行为表示遗憾。所以，对原告证据8、9、10、12的真实性、合法性、关联性表示异议。对证据14商品房租赁合同书与本案无关联性，我公司表示不予质证。 综合原被告举证、质证意见，对双方有争议的事实和证据认定如下：原告提交的1-7号、13号证据真实、合法，与本案相关联，认定为有效证据；对于第8号证据，被告张奎2016年1月31日写的保证书，被告张奎对真实性无异议。但2016年4月1日前全面竣工允诺，并非双方当事人对涉案工程的完工期限延期至2016年4月1日书面约定，对被告张奎相关主张的证明力本院不予采信；对于原告提交的9号证据，被告张奎于2018年2月10日写的情况说明，第12号证据被告张奎于2018年2月2日给原告写的佳惠商场装饰经过，被告张奎认可本人书写，其否认内容的真实性，未提交有效证据予以证明，故，本院予以采信；第10号证据被告张奎于2019年1月21日给原告写的案涉装修和电气工程25项不合格，甲乙双方现场检查共计300余万元，10号证据的中张奎相关表述与12号证据，2018年2月2日被告张奎佳惠商场装饰经过的相关表述，根据现场情况以下部分存在质量问题，地下一层小面砖质量问题、一二层卫生间漏水问题、部分腻子、乳胶漆存在问题踢脚线脱落问题及部分地砖问题，所有上述部分工程造价约计120万元的相关陈述，存在巨大差距，且原告提交的该公司工程师赵有高出具的25项不合格工程清单，未有张奎签字，本院向原告兴隆公司发出举证通知，要求该公司于2019年12月16日前向本院提交案涉工程25项不合格项目的维修施工资料、会计资料、包括不限于施工人姓名、施工项目、施工时间、付款或者欠款凭证以及其他相关证据与之印证，在本院指定的举证期限内，被告未提交相关证据，故，对该证据本院不予采信。对原告提交11号证据房产抵账协议，被告沪港公司盖章确认，本院予以采信。对原告提交的14号证据与待证事实的关联关系，本院综合分析后，再确认其证明力。 原告提交第二组证据：消防工程的开工时间及完工时间，空调管道铺设完工时间、电梯安装开工及完工时间、中厅采光顶玻璃安装时间、屋面防水开工及完工时间的相关证据，用以证明不存在交叉施工的事实。 1、2014年4月2日鲁中义乌国际商贸城空调工程分包合同协议一份，证明我方对外发包的空调管道工程开工日期为2014年3月31日，完工日期为2014年9月2日。该工程完工后，被告才开始进行了装修施工，因此，该工程对被告的施工不构成任何影响。 2、2014年3月12日鲁中义乌国际商贸城消防弱电工程分包合同协议一份，证明我方对外发包的消防弱电工程开工时间为2014年3月16日，完工日期为2014年10月30日，该工程完工后被告才开始的装修施工，因此，该工程对被告的施工不构成任何影响。 3、2014年4月8日工程承包合同一份，证明我方对外发包的屋顶采光顶工程，开工时间为2014年4月10日，完工时间为2014年6月10日，该工程完工后被告才开始的装修施工，因此，该工程对被告的施工不构成任何影响。 4、2014年6月8日屋面防水工程施工合同一份，证明我方对外发包的屋面防水工程开工时间为2015年6月20日，完工时间为2015年7月20日，完工后被告才开始的装修施工，因此该工程对被告的施工不构成任何影响。 5、关于电梯安装工程，因是我方对外发包户独立完成的安装工程，与本案的合同纠纷无关，也不会影响该案被告的施工，因此，该工程对被告的施工不构成影响，不构成影响的原因是被告可以在装修地面时仅仅留下我方独立安装电梯的空间即可，对被告的装修施工无任何影响。 被告张奎质证认为，对原告提交的五份合同的真实性被告不清楚，即使该五份合同是真实的，仅能证明其签约的情况，无法证明该合同履行的情况，即对该五项工程完工的时间无法确定。结合被告在第一次开庭中向法庭提交的内装工程联系单，能够证明该五项工程截止被告装饰装修工程完工前尚未全部完工，存在与被告装饰装修工程交叉施工的事实，严重影响了被告的完工时间。 被告沪港公司质证认为，对原告提供的五份证据，因与本案无关，其真实性、合法性无需质证，具体理由是：根据建筑工程的常理和惯例及工程中分包的各方所签订的合同时间和派工时间所不同，所以，工程的各道工序竣工时间也不一样，因为在工程中各道工序是不可能同时进行的，是有先有后，否则工程施工就无法进展，所以，对其他分包单位所签订的合同与被告张奎所实际施工的装饰工程无关。 综合原被告举证、质证意见，对双方有争议的事实和证据认定如下：上述合同仅能静态的反映合同约定的工期，无相关双方签字认可的竣工验收报告与之印证，且与本案中的工作联系单存在交叉施工的事实，并不一致，故对原告提交的该组证据，本院不予采信。 原告提交的第三组证据，以证明质量不合格及违约损失数额。 1、2019年1月18日，案外人徐桂方起诉兴隆公司及沪港公司的起诉状一份、沂源县人民法院传票一份、沂源县人民法院应诉通知书一份，证明被告张奎在承包我方装修工程后未经我方允许私自将该工程转包原告徐桂方，从而形成本次诉讼，被告张奎的行为违反了建筑施工合同法律的强制性规定，属违法分包，因本案原告徐桂方并不具备法定的合法的施工资质，其分包行为也属无效行为，该违法分包行为的存在也是导致被告违约施工、质量不合格、工期一再拖延的重要原因。 2、2019年4月8日在被告施工现场所拍摄的局部部分照片26张，证明被告所施工的工程直到现场仍然存在地板砖损坏、墙面脱落、卫生间顶棚漏水、乳胶漆脱落、墙面渗水、踢脚线脱落未施工完毕等多次施工质量问题，足以证实被告施工存在质量问题。 3、2019年1月21日原告与被告对被告给原告施工的装饰工程进行现场核实后双方当时确认的被告施工工程存在的25项不合格工程问题清单，该清单所载明的给原告造成的损失是3229269.37元，该清单载明的存在质量问题的项目数量25项，给原告造成的损失300多万元，与被告于当日给原告所书写的承认给原告所进行的装修工程存在不合格工程，经双方现场检查已知有25项不合格，给我方造成300多万元损失的证明相一致，该证据与被告于2019年1月21日所写的承认给我造成损失300多万元的证据相一致，该证据是当时双方核实后的清单。 被告沪港公司质证认为，1、徐桂方索要工程款一案与本案原告的诉求无关；2、原告首先违约，在原告与被告签订的银座沂源店装饰工程施工承包合同最后明确约定，本合同工程款汇入以下指定账户，开户行江苏如皋农村商业银行长江支行开户名江苏沪港装饰有限公司，账号：3206××××5597，否则我单位均不认可。但是，原告严重违约，至今尚无分文汇入我公司账户，我们根本没钱支付工程材料款和工人工资；3、我公司与张奎有约定，其张奎本人对该工程自负盈亏，自筹资金，只上交我公司1%的管理费，而张奎在向我公司的承诺中，保证工程款和工人工资的发放毫不拖延；4、对原告对被告二张奎在付款中仅以“工抵房”和多部汽车计算工程款，至今原告尚欠被告500多万工程款未付，所以，被告张奎哪有钱来支付？所以，原告应当对工程尚欠材料款和工人工资负全部责任；5、在徐桂方一案中，经审理质证辩论，其结果徐桂方不能举证其所欠工程款的数额，无法确定其相关的工程量的事实，庭后徐桂方与张奎以调解方式结案。6、原告提供的25项质量不合格的维修证据，系伪造，对300多万元的索赔款全部系捏造证据，歪曲事实，且有恶意串通的嫌疑，我公司保留追究原告虚假诉讼的刑事责任的权利，根据刑法第三百零七条之一规定，以捏造事实，提起诉讼，妨害司法秩序，或者严重侵害他人合法权益，应当追究刑事责任。原告在上次庭审中法官问其对25项的维修费的计算方法时，他们没有回答出来，对25项不合格的工程点位，名称及通过谁去鉴定损失大小，又如何计算，原告均未予以答复。今天，原告伪造了这25项，其名称根据落款日期是2019年1月21日，纯属事后伪造，可以进行司法鉴定。对25项质量问题一是根本不存在，二是如果存在，也可以通过签证或当面告知的方式与被告张奎取得联系，进行修整，以达到要求，三是发函给被告沪港公司，说明质量问题的存在，通知对方在指定时间内进行修复，四是可以根据双方合同约定，单方解除对被告的施工合同。对于以上几种可以避免损失的方法，原告均未采纳，进一步说明原告是捏造事实，虚假诉讼。在第一次开庭后，我公司将张奎约到公司进行调查了解，张奎写了一份关于2019年1月21日手写给山东兴隆置业有限公司项目不合格工程问题的说明，明确说明了当时手写此内容时，是受原告实际掌控人冷总的精心策划，以给工程款为诱饵，用欺诈的手法骗取张奎手写了关于300多万元的赔偿，这就证实了原告运用欺诈手法捏造事实，伪造证据，进行虚假诉讼，原告认为张奎是成年人，具有认知能力，手写的是有法律效力的，但我们可以从另一方面充分证明原告具备了刑法所指的虚假诉讼案的另外一种表现，即恶意串通，捏造事实。张奎承揽的工程是由兴隆公司朱总介绍，朱总现在是法人代表，张奎是他的朋友，而该公司实际掌控人冷总，能够将法人代表让位于朱总，说明他们的关系也非同寻常，这就更说明了他们恶意串通的感情基础。他们所捏造的这一系列证据，即500多万元的诉求，通过两次庭审的举证质证，法庭调查，被告的证据足以推翻原告证据的主张诉求，说明原告的目的就是侵害被告的合法权益，我们根据合同如约履行了合同义务，尚有500多万元合同款未付，而在此时原告提出要求索赔500多万元，并且提起了诉讼，妄图运用公权力来达到侵害他人合法权益的目的，我们友情提醒原告，不要再违背事实，违背法律，丧失道德，不讲诚信，不讲良心，在不正常的社会轨道上，越滑越远，并请求法院明查，能予以主持公道，做出公正判决。 被告张奎质证认为，1、起诉状副本、应诉通知书的真实性无异议，但徐桂方所分包的劳务是西边商场的工程，并不在原告在本案中诉称的涉案工程施工合同范围内，与本案无关联性。且劳动分包并无具有相应资质之说，并非有效合同，也不必然导致徐桂方所分包工程的质量及工期延期问题。2、对照片的三性均不认可，本代理人在3月5日第一次开庭前特地到商场查看，丝毫未发现原告所称的存在所谓的质量问题，事实上在施工完工后，因原告的消防分项工程施工存在瑕疵，导致消防漏水，确实存在墙体墙面吊顶等部位被消防喷淋淋湿的事实，但该责任不属被告方。3、从该统计书写的纸张来看，明显是现在所做，且该统计是原告在张奎书写的该截图内容后伪造的，该统计中所称的项目及损失均不是事实。申请法院对2019年1月21日张奎手写的材料和赵有高手写的维修分项统计进行司法鉴定，鉴定该两份材料是否是同一时间形成的，以确定原告是否存在伪造证据的行为。2019年1月21日中午的时候，在冷光波沂源的住处，公司会计李永建、潍坊做绿化的赵总，政府人员张振，一起在他住处喝酒，喝完后我们在那里玩到5点左右，冷光波就让其他人在饭店等，留下我和他谈了一下剩下的工程款如何支付，我做该项目是原告法定代表人朱海荣介绍来的，对他们也比较信任，我就讲了再付200万元，剩下的钱什么时候有钱什么时候付，我不再逼迫索要，怕我反悔，就写了300万元的东西，同意第二天给我付款200万元，并让我写了200万元的付款申请，晚上我们还是和以上人员在义乌二楼一起吃的火锅。第二天，这些承诺没有兑现，我认为这已经没有法律效力了，这是当时的真实情况。 综合原、被告举证、质证意见，对双方有争议的事实和证据认定如下：1、本院诉争的焦点问题是延误工期及质量不合格问题，案外人徐桂方的诉讼材料与案涉待证事实的并无关联关系，故，本院不予采信。2、2019年4月8日施工现场所拍摄的局部部分照片26张，不能客观地反映拍摄时间、地点，不能反映与待证事实的关联关系，故本院不予采信。3、2019年1月21日提交的被告施工工程存在的25项质量问题清单，虽然该证据与原告提交的第一组证据中第10号证据被告张奎于2019年1月21日给原告写的案涉装修和电气工程25项不合格，甲乙双方现场检查共计300余万元的说明形成形式上的对应关系，但该证据未有被告兴隆公司或者被告张奎签字认可，且原告未提交维修情况相关施工资料、会计凭证与之印证，故本院不予采信。该证据系原告提交的该公司工程师赵有高单方签名的证据，虽然不具有证据效力，并不存在伪造之情形，亦无鉴定之必要，对被告张奎申请法院对2019年1月21日张奎手写的材料和赵有高手写的维修分项统计进行司法鉴定，鉴定该两份材料是否是同一时间形成的，以确定原告是否存在伪造证据的行为的申请，本院不予准许。 被告张奎主张不存在延误工期和质量问题，为支持自己的诉讼请求，向本院提交下列证据： 证据一、2015年7月19日、2015年6月10日及6月17日的《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》3份。 证明：1、原告就涉案装饰工程于2015年7月19日发出开工令；2、被告自2015年6月10日就已实际进场，但直至被告接到开工令后，因原告的消防工程、空调系统、采光顶等项目尚未完工，涉案工程仍不具备装饰施工的开工条件。 证据二、2015年7月24日《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》1份。证明：直至2015年7月24日，涉案工程仅有小部分区域具备开工条件，大部分区域不具备开工条件，基于双方的商讨结果，不具备施工条件的区域，以具备施工条件当日起再计算被告的施工日期。 证据三、2015年12月9日的《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》3份、现场照片7份。证明：1、直至2015年12月9日，因原告的消防工程、空调系统、电梯安装、采光顶等项目仍未完工，导致被告无法按进度施工；2、被告应原告要求进场施工后，上述消防等项目也在同时施工，上述项目与被告装饰工程交叉施工造成被告已完工程经常遭到破坏而返工，严重影响了被告的施工进度；3、原告现场负责人签字认可上述影响被告施工进度的因素存在，为此同意被告工期顺延；4、原告承诺在2015年12月13日下午前完成防火卷帘门施工，在12月15日前完成采光顶的玻璃施工，但实际上并未在期限内完成，以致被告工期相应顺延。 证据四、2016年3月6日《银座沂源店装饰工程现场签证单》1份、局部图纸2份。证明：涉案工程截至2015年12月9日，仍存在增项工程，被告因工程增项而合理顺延工期。 证据五、建设工程消防验收申报表、建设工程消防验收意见书各一份。证明：原告就涉案工程所在的银座沂源店消防工程，直至2016年12月19日才向淄博市消防支队申报验收，证明原告存在消防工程等项目迟延施工，并与被告的装饰工程交叉施工，严重影响被告施工进度的事实。 证据六、《车辆转让协议书》。证明：原告于2016年4月17日以车辆转让款方式支付被告工程款，是按《银座沂源店装饰工程施工承包合同》第16条约定开始支付工程款的履行合同行为，印证被告已于此前一个月内全部完工。 原告兴隆公司质证认为，证据一、2015年7月19日、2015年6月10日及6月17日的《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》3份真实性无异议，但其证明内容有异议，该联系单是我方发放给被告开工通知当日，双方就开工建设事宜进行的工作协商，该证据被告并未对我方对其发放的开工通知时间提出异议。2015年6月10日联系单是单方出具的联系单，我方并未签收。 证据二、2015年7月24日《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》1份，同证据一质证意见相同。 证据三、2015年12月9日的《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》3份是复印件，不能作为证据使用。现场照片7份无法证实是哪方施工内容，更不能证明是否具备施工条件。 证据四、2016年3月6日《银座沂源店装饰工程现场签证单》1份、局部图纸2份，是双方对被告承建装修项目的内容进行工作交流的勘验，该证据无法证实我方有违约行为。 证据五、建设工程消防验收申报表、建设工程消防验收意见书，不能证实原告所承建的工程是否存在违约行为。 证据六、《车辆转让协议书》真实性无异议，但对其证明内容有异议，仅证明双方达成了以物抵债的协议，不能证实原告是否违约，也不能证实被告是否存在违约行为，其是否违约行为应以被告的承诺、保证函及情况说明为证。 对7月19日、7月20日、7月24日的工作函所证实的内容，已被我方提交的2015年7月29日的通知一份所反证，因我方提交的该证据要求被告尽快施工，如违约，并承担违约损失，被告已签收该通知书，这说明从2015年7月29日被告签收我方的通知书之日起被告实际已承认存在违约行为，并认可为我造成的损失承担责任。另外，以上证据照片均不是原件，不能作为证据使用。 被告沪港公司质证认为，被告提交的证据确凿，无异议。 被告张奎提交证据七、证人刘某、韩某出庭作证。 证明：涉案工程负责人张奎已按其承诺于2016年4月1日前完工撤场，原告主张被告未按期完工的事实不成立。 证人刘某，男，1989年10月30日出生，汉族，江苏省沛县张寨镇关老庙63号。身份证号码：30322198910××××，电话：180××××8884。证人证言内容为，证人系江苏沪港装饰有限公司承包项目项下的刷腻子的实际承包人。承包项目佳惠新天地的一层、二层、负一层的墙面和乳胶漆。证人与沪港公司有劳务合同，合同已被该公司收回，合同约定工期三个月，2015年10月份进场，2016年清明完工回家，进场当时不具备施工条件，消防、卷帘门没有完工，有踩踏的，有漏水的，有刮碰的，后期我们需要返工。撤场时整体工程基本完成，证人是最后一个工程。 证人韩某峰，男，1990年4月12日出生，汉族，江苏省徐州市新城区大龙湖小韩村1队423号，现住江苏省徐州市××花园××期××号楼××单元××。身份证号码：320323199004××××，电话：153××××0133。证言内容为，承包的张奎的石膏板吊顶和铝塑板吊顶，与张奎有书面合同，未带至法庭，2015年7月份进场，2016年清明节前完工撤场，施工过程中有等待消防卷帘门的安装，消防漏水导致石膏板泡水变形返工，撤场时合同范围内工程全部完工。 原告兴隆公司质证认为，一、对第一个证人，自述与第一被告是合同关系，他作为与第一被告的利害关系人，其证人证言不能作为证据使用。即使其可以作为证人使用，他自述的他干的工程仅仅是局部的工程，其完成了局部工程，不代表被告承建的工程已全部完工。何况其也没有证据证实是2016年清明节完工的。二、对第二个证人其户籍地与第二被告同村村民，与第二被告有法律上的利害关系，且证人自述与第二被告是合同关系，证人与被告存在法律上的利害关系，其证人证言不能作为证据使用。即使其可以作为证人使用，证人自述的工程仅仅是局部的工程，其完成了局部工程，不代表被告承建的工程已全部完工。何况其也没有证据证实是2016年清明节完工的。而且第二个证人与第一个证人都某自己承揽的工程是其所干的工程的最后一个工序，这说明两证人证言相互矛盾，因此，证人证言均属无效证言，不能作为定案依据。 被告沪港公司质证认为，两证人的证言无异议，首先确定该工程不存在延误工期的问题，第一个证人明确表态是清明节前就已经完成工程，第二个证人也表态如期完成，而且他们都是克服了工程中前后道工序交叉进行中所不可避免的麻烦，证明了原告所讲的工程不合格的问题，仅是工程施工中正常的不可避免的一些环节，这些环节都在工程结束之前进行了补修，有的是属于正常的维修范围，所以，原告所说的工程不合格的问题是不存在的。 被告张奎质证认为，对两证人的证言真实性无异议。两证人所分包的分项工程均是最后一道工序，能够明确证明承揽工程完工的日期。两证人是分包人，与被告张奎并无利害关系，即使有利害关系，也仅影响证据的证明力大小，并不影响该证据效力。 综合原、被告举证、质证情况，对双方有争议的事实与证据作如下认定：1、原告兴隆公司对被告沪港公司提交的证据一、证据二，2015年7月19日、2015年6月10日及6月17日、2015年7月24日《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》4份的真实性无异议，但是根据合同约定，合同开工日其以开工令为准，2015年6月10日的工作联单，落款时间在开工通知之前，且对方未签收，与待证事实欠缺关联关系，故本院不予采信。2015年6月17日的工作联系单，虽然系开工前发出，但对方在开工令发出后次日2015年7月20日签收，且该联系单与2015年7月24日的工作联系单相互印证，本院予以采信，可以作为被告方延长工期的证据，本院综合原被告举证、质证情况综合考虑应扣除的工期。 2、对被告张奎提交的证据三2015年12月9日的《银座沂源店装饰工程内装工程工作联系单》3份，虽然是复印件，但与其提供的注明时间和地点的现场照片7份相互印证，本院予以采信，同时，原告兴隆公司在该三份联系单上，对被告提出的影响工期的事项，均明确予以回复，并标明完工日期，本院将根据原、被告在本案中的其他证据，综合考虑应当延长工期的时间。 3、对被告张奎提交的证据四，2016年3月6日《银座沂源店装饰工程现场签证单》1份、局部图纸2份的真实、合法与本案待证事实相关联性，本院予以采信，但是，增量工程在主合同中第七项工程变更中已作出约定，签证资料是核算工程价款的依据，且增量工程随着主合同履行进度，根据实际需要增加，不能仅作为承包方延长工期的理由，本院将根据原被告在本案中的其他证据，综合考虑应当延长工期的时间。 4、对于被告张奎提交的证据五、建设工程消防验收申报表、建设工程消防验收意见，证据六、《车辆转让协议书》，欠缺与待证事实工期延误、质量问题的关联关系，本院不予采信。 5、证据七证人刘某、韩某峰系张奎施工项目的分包人员，与张奎有利害关系，且证言内容与工作联系单等证据相冲突，故对以上两证人的证言，本院不予采信。 为支持自己的诉讼请求，被告沪港公司提交张奎2019年1月21日书写的25项不合格工程形成经过的说明（落款时间2019年3月8日）。 原告兴隆公司质证认为，被告张奎所写的证明不属实，因里面提到的冷光波并非原告的法定代表人，张奎作为完全行为能力人应对自己的民事行为承担全部法律责任，若被告张奎施工的工程不存在质量问题，未给我方造成巨大损失的情况下，他不可能在2019年1月21日给我方写这个愿意赔偿300多万元的证明，何况张奎在2018年2月10日、2018年2月2日所给我方写的证明中均有其施工工程不合格，造成工期延误，并给我方造成巨大损失，其同意对我方予以赔偿，部分维修工程可由我方代为维修，并从工程款中扣除的承诺，足以证明张奎给我方所说的证明与事实相符，被告提供的该证据属无效证据。 另外，被告沪港公司补充提交下列证据： 1、银座沂源店装饰工程和电气工程结算书一份，证明案涉工程被告总工程款为15826593.65元。 2、张奎亲笔书写的情况说明一份（落款时间2019年7月12日），证明案涉工程于2016年4月1日竣工后，张奎因原告负责人要求书写的承诺书及情况说明里的书面材料中所包含的质量问题的表述是因其向原告索要春节前农民工工资而被迫所写，并非其真实意思表示，不能作为本案认定事实的证据。 3、张奎在向原告提交结算书时并用手机拍下了经原告认可并盖公章的结算书。张奎根据工程量、合同、实际施工量出具的结算书，2017年7月份向原告提交，数额与本次提交的结算书完全一致，该结算书已经由原告公司加盖公章确认，张奎向原告索要一份盖章认可的结算书时，原告予以拒绝，张奎用手机拍下的图片予以佐证。 被告张奎质证认为，对三性均无异议。 原告兴隆公司质证认为，1、银座沂源店装饰工程和电气工程结算书不能作为有效证据使用，结算书需双方认可签字盖章才能有效，如委托第三方结算也需双方同意并由有资质的第三方中介出具结算书才有效，该结算书不符合工程决算的形式要件、事实要件、法律要件，无法作为有效证据使用。 2、张奎亲笔书写的情况说明所证明的事实是张奎自己书写，是其真实的意思表示。被告所说是因索要农民工工资被迫所写，与事实不符，该情况说明中没有被告所说的这样的内容，应根据该情况说明所叙述的事实，结合法院查明的事实综合认定。 3、该视频资料有的模糊，公章不清晰，也没有双方当事人的签字认可，不符合被告所说的是结算审计报告的要件，不能作为有效证据使用。 综合原、被告举证质证意见，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、张奎2019年1月21日书写的25项不合格工程形成经过的说明一份（落款时间2019年3月8日），张奎亲笔书写的情况说明一份（落款时间2019年7月12日），系当事人单方陈述，且无其他相关证据与之佐证，本院不予采信；2、银座沂源店装饰工程和电气工程结算书一份，证明案涉工程被告总工程款为15826593.65元，张奎在向原告提交结算书时并用手机拍下了经原告认可并盖公章的结算书原件图片，与本案待证事实之间欠缺关联关系，且被告沪港公司在本案中表示保留诉权，未反诉要求原告结算支付工程款，故，对于该证据，本院在本案中不予采信。 以上事实，由上述证据证实，均记录在卷佐证。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一、工期问题及违约损失的计算,责任主体及责任范围的确定；二、质量不合格部分及质保期内维修部分违约损失的计算,责任主体及责任范围的确定。 一、对于第一个焦点问题，工期问题及违约损失的计算,责任主体及责任范围的确定。 1、开工日期的确定。根据合同约定，本项目的施工天数90天，以发包方发出的开工通知之日，即2015年7月19日为开工日期； 2、竣工时间的确定，根据合同第20条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，同时由承包人提供竣工图二份。发包人收到竣工验收报告后7天内组织验收，并在验收后7天内给予认可或提出整改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的整改费用。发包人收到竣工验收报告后7天内不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期（以发包方签收认可为依据）为实际竣工日期。且，合同对通知的地址、方式均作出了明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的处理规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。综合本案证据情况，首先，截至本案辩论终结前，被告沪港公司未向原告兴隆公司提交合同约定的竣工资料、竣工验收报告、竣工图二份；其次，按照双方之间的工作联系单，2016年10月22日，兴隆公司向沪港公司发出的通知，案涉工程尚未完善，有大量的分项需维修，如大理石踢脚线、地面砖空鼓、伸缩缝翘曲，检修口未完工、未加固、挡烟垂壁及隔断玻璃破损，机房地面需重做等，并要求沪港公司2016年11月5日全部竣工并退场，否则由此引起的误工，影响银座入住及造成的一切经济损失由贵方承担，被告沪港公司未予回应；第三、2018年2月10日，被告张奎（沪港公司委派的案涉工程的项目负责人）给原告出具的情况说明，载明因被告沪港公司未投入资金，张奎、吴保彬、刘夫杰等投资人投资不到位，至2017年9月19日佳惠新天地开业前，部分电气、涂料和不锈钢等未完成。综合以上分析，确定2017年9月19日，佳惠新天地开业之日为案涉工程的竣工日期。 3、因原告兴隆公司原因影响工期的扣除。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项规定：“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”。被告发给原告的2015年6月17日、7月19日、7月24日、2015年12月9日（3份），共计6份工作联系单，可以证实合同履行过程中，存在发包方原因造成的交叉施工，需延长工期的情况；2016年3月6日签证资料以及原告提交的被告张奎相关施工过程的说明、增量工程结算文件截图，可以证实合同履行过程存在增量工程，应当作为履行期限延长的客观情况予以考虑；再，原告兴隆公司商业项目佳惠新天地开业前应有一定合理期限的准备时间，综合考虑发包方原因影响施工进度的交叉施工因素、增量工程因素及佳惠新天地开业前的准备时间，本院扣除工期顺延时间90天。按照上述计算方式计算，案涉工程2015年7月19日开工，2019年9月19日原告实际占用，工期为426天，扣除合同约定的工期90天，发包方因素导致的工期顺延90天，逾期天数为246天。 4、违约损失的计算及责任主体及责任范围的确定。 2015年5月5日，原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司与被告江苏沪港装饰有限公司签订的银座沂源店装饰工程施工承包合同合法有效，对双方均有法律约束力。该合同约定组成合同的文本、标准规范及相关技术文件、图纸、工程预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。均应当作为解决本同纠纷的依据。纵览本合同，有两个突出的特点，一是合同的发包方将工期置于重要位置，二是本合同无预付工程款，合同竣工验收合格后，支付工程款。对此，首先，在合同文本中有充分的体现，如：承包方应充分考虑本工程的抢工需要及临时停工、停水的可能，并做好应急预案，其费用在总报价中包括；承包人必须采取有效措施，保证工地不停工。（除了发包人原因及无可抗拒因素）；承包人因为赶工期需要夜间施工，所发生的一切费用在总报价中包括；承包人必须按发包人确认的进度计划组织施工，接受发包人对进度的检查、监督，工程实际进度与经确认的进度不符时，承包人应按发包人的要求提出改进措施、经发包人确认执行；因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款。承包人必须按照合同约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工。其次，在合同履行过程中，原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司于2015年7月29日向被告兴隆公司发出书面通知，要求其尽快完善装修施工图纸，以免影响消防报审，否则造成的误工损失由被告承担；2015年9月4日向被告发出工作联系单一份，通知被告，鉴于工程装修工作量大，工期紧，要求对方根据实际情况抓紧全面展开施工，并向对方提出5点要求：组织充足的施工人员、全面展开施工，合理穿插工序、每周上报施工计划、抓好施工管理。2016年10月22日通知被告，因被告的装修施工存在质量问题、分项工程需要维修，要求被告必须在2016年11月5日前完成装修工程全面竣工。第三、2018年2月10日，被告张奎给原告兴隆公司出具的情况说明，载明因被告沪港公司未投入资金，张奎、吴保彬、刘夫杰等投资人投资不到位，至2017年9月19日佳惠新天地开业前部分、电气、涂料和不锈钢等未完成。综上，承包方对未能如期竣工交付，给发包方造成的违约损失，应当承担与其违约行为相对应的违约责任。对于因承包人原因不能按期交付违约责任，合同作出如下约定，发包方有权解除合同，或要求违约方继续履行合同，同时赔偿违约造成的违约损失。本案发包方在承包方逾期交工的情形下，未行使解除合同权利前提下，有权要求对方继续履行，并赔偿损失，损失数额应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。纵览本合同的履行过程，工期迟延的核心原因是实际施工人张奎无力垫资，承包人被告沪港公司未出资，发包人兴隆公司无预付工程款，主要原因是资金不到位造成的，易言之，如果发包方资金到位，按施工进度付款，大概率可以避免逾期交付的情况，因此，采取工程占用资金利息的方式计算违约损失，分配违约责任，与本案违约情形更为相符合。对原告主张以工程项目即鲁中义乌国际商品城佳惠新天地商城共38000平方米营业面积为基数，以对外出租的价格0.8元/平方米为标准，从2015年10月19日计至2017年9月19日，共计700天，计算被告违约延误竣工给原告的经济损失数额21280000元，并将其中2570730.63元作为延期交付的违约损失，（因质量不合格，返工，及没有干完的尾工工程及返修费用共计3,229,269.37元，两项损失主张580万元，延期交付的费用580万元-3229269.37元=2570730.63元），实际上系以合同履行后可以获得的利益作为违约损失的计算方式，本院不予支持。纵览本合同，虽然未约定承包方逾期交工造成的违约金或者违约损失的计算方法，但对发包方原因逾期支付工程款，作出从第三个月起，按月息1.5%计息的约定，根据合同权利义务一致的原则，本院确定按月利率1.5%换算后年利率18%计算，作为计算延期交付违约损失的计算依据，因案涉工程未最终结算，以合同暂定价款1063万元作为计算基数，应当不超过违反合同一方被告兴隆公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据上述方式计算，延期交付违约损失为10630000×18%/年÷365天×246天=1289579.20元。 案涉合同的双方当事人为原告兴隆公司与被告沪港公司，被告张奎系实际施工人，并非合同的当事人，本合同对被告张奎无法律约束力，对原告兴隆公司要求被告张奎赔偿延期交付违约损失的诉讼请求，本院依法不予支持，对原告兴隆公司要求被告沪港公司赔偿延期交付违约损失2570730.63元的诉讼请求，本院部分予以支持。另，因原告兴隆公司与沪港公司签订的淄博银座沂源店电气工程未约定具体的开工时间及竣工时间，对原告要求被告沪港公司、张奎赔付延期交付违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。 二、对于第二个焦点问题，质量不合格部分及质保期内维修，违约损失的计算,及责任主体及责任范围的确定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但是该案中发包方兴隆公司使用前于2016年10月22日向沪港公司发出的通知，案涉工程尚未完善，有大量的分项需维修，如大理石踢脚线、地面砖空鼓、伸缩缝翘曲，检修口未完工、未加固、挡烟垂壁及隔断玻璃破损，机房地面需重做等，并要求沪港公司2016年11月5日全部竣工并退场，否则由此引起的误工，影响银座入住及造成的一切经济损失由贵方承担。案涉工程使用后，2018年2月2日，被告张奎（案涉工程的实际施工人）给原告出具的佳惠商场（原银座）装饰情况说明，根据现场情况以下部分存在工程质量问题：地下一层超市小面砖质量问题、一二层所有卫生间漏水问题、部分乳胶漆存在问题、踢脚线脱落问题及部分地砖问题，所有上述部分工程造价约计120万元，上述问题存疑部分待2018年春节后，我方和工程部赵经理详细核对，凡是我方施工原因造成的问题，我方全额承担。2018年2月10日，被告张奎给原告兴隆公司出具的情况说明，载明因被告沪港公司未投入资金，张奎、吴保彬、刘夫杰等投资人投资不到位，至2017年9月19日佳惠新天地开业前部分、电气、涂料和不锈钢等未完成。上述证据均证实，案涉工程存在质量不合格及承包方未履行维修义务等违约事实。另，2019年1月21日，被告张奎再次书面承认存在不合格工程约300万元，并申请减免，虽然该证据缺乏双方共同签字认可的25项不合格工程及计算明细，本院未予采信，但2018年2月2日，被告张奎（案涉工程的实际施工人）给原告出具的佳惠商场（原银座）装饰情况说明，对不合格工程及需维修工程均已列明，并核算价格120万，且该120万元不包括存疑部分。合同约定的质保期为两年，被告将保修责任，排除在违约责任之外，无合同依据与法律根据。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包方可以总承包方、分包方和实际施工人为共同被告提起诉讼。对原告要求被告沪港公司、张奎承担质量不合格部分及质保期内维修违约损失3229269.37元的诉讼请求，本院在120万元范围内予以支持。其他部分予以驳回。综上，案涉合同的双方当事人为原告兴隆公司与被告沪港公司，被告张奎系实际施工人，并非合同的当事人，对被告张奎无法律约束力，涉工程逾期交付的违约损失，依法应当由合同的向对方被告沪港公司承担。但是，针对案涉工程质量不合格及质保期内维修的违约损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，发包方可以总承包方和实际施工人为共同被告提起诉讼，被告张奎作为案涉工程的实际施工人，应当作为共同被告并与承包方被告沪港公司共同承担违约责任责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，判决如下： 一、被告江苏沪港装饰有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司延期交工造成的违约损失1289579.20元； 二、被告江苏沪港装饰有限公司、张奎于本判决生效后五日内赔偿原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司质量不合格部分及未履行质保期内维修义务给原告造成的违约损失1200000元； 三、驳回原告山东兴隆置业有限公司沂源分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52400元，由原告承担29908元，被告江苏沪港装饰有限公司承担17252元，被告张奎承担5240元 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判长  李成虎 审判员  段彩虹 审判员  徐光花 二〇一九年十二月十八日 书记员  何玉红