江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0722民初4143号原告：张祥运，男，1964年8月29日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：马林，江苏蒋海荣律师事务所律师。被告：张英华，男，1962年2月3日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：陈胜玖，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被告：李庆行，男，1964年3月4日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：孙习将，江苏连政律师事务所律师。原告张祥运与被告张英华、李庆行财产损害赔偿纠纷一案,本院于2019年9月5日立案后，适用简易程序审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张祥运及其委托诉讼代理人马林、被告张英华的委托诉讼代理人陈胜玖、被告李庆行及其委托诉讼代理人孙习将到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张祥运向本院提出诉讼请求:1、依法判令二被告连带赔偿原告被其损坏的楼房100000元；2、本案诉讼费用由被告承担。鉴定后，原告确认诉讼请求为18341.57元，鉴定费由被告承担。事实和理由：2019年3月24日被告张英华在雇佣被告李庆行使用挖掘机拆除其位于的平房时，被告李庆行的挖掘机将位于被告张英华西边的楼房属原告所有的东山墙捣坏，造成墙体多处裂缝，房屋严重受损，己影响房屋质量，明显存在房屋安全隐患，原告己不敢在其处居住，后原告报警，但被告拒不赔偿，原告实属无奈，为此特诉，请贵院依法判决。被告张英华辩称，一、答辩人张英华与被告李庆行之间是承揽合同关系，原告诉称是“雇佣”关系，属于对法律名词及合同法律关系的定性错误或认识性错误。1、根据《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。2、本案答辩人张英华将拆除旧房的工作交由李庆行，并以其设备、技术和劳力，完成工作，不受定作人（张英华）的指挥和管理。因此，答辩人张英华和李庆行之间纯属于承揽合同关系，而并非雇佣关系。3、原告诉称“2019年3月24日被告张英华在‘雇佣’被告李庆行挖掘机拆除其位于的平房时”，将其房屋损坏。原告诉称被告张英华“雇佣”李庆行拆除旧房明显与事实不符，毫无法律依据。二、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽合同的履行中所产生的风险应当由完成工作成果的承揽人承担。本案中，李庆行作为承揽人承揽了答辩人张英华的拆除旧房工作，应当按照该承揽合同的约定向答辩人交付或提供工作成果，因此，作为承揽人的李庆行应当以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。因承揽人李庆行的独立性，对第三人造成的人身财产损害的赔偿责任也应当由承揽人自己承担，与答辩人无关，故请求法院驳回原告张祥运的诉讼请求。被告李庆行辩称，一、被告李庆行不认识张祥运，张祥运的房子在哪被告李庆行不清楚,原告应当提供不动产登记证书证明其合法建筑，并享有物权。二、2019年3月24日被告李庆行给张英华家拆房，但原告诉称被告将其房屋东山墙捣坏不是事实，被告拆完房子没有人任何人提出捣坏别人家房子的情况，如果被告将其山墙捣坏，原告为什么当时不找被告，而是在事隔一个月才找到被告，之前以及之后这一个月房子发生什么情况被告李庆行完全不知情。如果原告房屋墙体有裂缝，造成墙体裂缝的原因较多，原告房屋产生裂缝与被告无关。三、按照原告诉称使用挖机捣坏的，原告应当首先确认裂缝形成时间以及是被告挖机捣坏墙体的直接证据。综上，本案原告起诉被告李庆行事实不清，请求驳回对被告李庆行的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下：证据1：原告土地证一份。证明原告位于石榴街道的平房两间享有合法所有权。证据2：石榴派出所的接处警工作登记表。证明原告房屋损坏以后，派出所出警，经调查原告的房子是被告张英华家拆山墙盖房子时，被被告李庆行的挖掘机损坏。证据3：照片6张。第一张证明原告的房屋不仅是裂缝而且被被告李庆行捣了个大窟窿，后面几张证明房屋裂缝情况。对于原告提交的证据，被告张英华质证意见为：对证据1：客观性、合法性无异议，但对关联性有异议，并不能证明原告的房屋墙体是由本案承揽人被告李庆行的挖掘机造成的。对证据2：客观性、合法性均无异议，但本案被告张英华与被告李庆行之间是承揽合同关系，因此被告李庆行作为承揽人在完成某作人的工作中造成自己或者第三人损害的，应当由承揽人自己承担责任。对证据3：真实性无异议，合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明墙体的损坏就是由被告的挖掘机直接造成的，不能达到原告的证明目的。对于原告提交的证据，被告李庆行的质证意见为：对证据1：真实性无异议，但仅能够证明原告享有该土地上的宅基地使用权，但不能证明其享有本案涉案房产的物权，因此不能证明涉案房产系原告的合法建筑。对证据2：真实性无异议，但该登记表记载的报警人并非本案原告，被损害的墙体也并非是原告家的墙体损坏，而且报警时间是2019年4月24日，与原告所述2019年3月24日时间并不吻合，因此不能证明原告的举证目的。对证据3：第一张从照片看，墙面有脱落，但是并非是外墙而是内墙损害，而且具体损害在房屋的什么部位，从原告的提供的照片中无法得知。其他照片也无法证明原告的举证目的，不能证明系被告李庆行的挖掘机直接造成的损害。被告李庆行提交的证据如下：图片一张。系被告李庆行拍摄的当时施工现场图片，可以反映出原告的墙体并未损害。对于被告李庆行提交的证据，原告的质证意见为：只从外面简单地看，如果从里面看是可以看出的，照片无法反映。从里面看外面的损害的部分是贯穿的，被告称没有损害，从毛坯墙是看不出来的，因为两个墙是连在一起的。对于被告李庆行提交的证据，被告张英华的质证意见：墙体是否是从外面损害的，如果外面都没有损害里面不会损害，因此原告所述不符合常理。根据原告的申请，本院至石榴派出所调取了询问笔录三份。对于该询问笔录，原告的质证意见为：三性无异议，三份谈话材料可以证明在拆除张英华家房子的时候，李庆行开挖掘机将原告家的房子碰到了。被告张英华的质证意见为：对该询问笔录的合法性、客观性无异议，但是对关联性有异议，因为被告张英华与被告李庆行之间是承揽合同关系，所以该损害行为与被告张英华无关。被告李庆行的质证意见为：对谈话笔录均无异议，但是不同意原告的陈述意见。不能证明原告的墙就是被告李庆行造成的。原告申请对其房屋进行鉴定，经本院委托，2019年9月23日，东南建设工程安全鉴定有限公司出具鉴定报告一份。2020年1月13日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具鉴定报告一份。对于两份鉴定报告，原告的质证意见为：1、原告房子损害的原因是被告李庆行挖掘机造成的，鉴定报告上说明原告的房子损害与挖掘机有关，所以我们无异议。2、对鉴定价格无异议。被告张英华的质证意见为：1、鉴定的范围超出了挖掘机碰撞损坏的范围，被告张英华对该鉴定的结果不予认可。2、退一步讲，即使该鉴定存在客观事实，但是由于被告张英华和被告李庆行之间是承揽合同关系，因此该损害结果与被告张英华无关。被告李庆行的质证意见为：一、鉴定程序不合法。二、鉴定内容不合法。标题不合法，直接影响其鉴定意见的法律效力。鉴定项目概况部分存在“捻”、“埝河村”错误；鉴定依据仅有《砌体结构加固设计规范》，没有委托事项构成安全隐患，不能安全使用的法律依据，也没有引用哪一款哪一条。现场鉴定过程描述有多处碰擦痕迹，鉴定书只罗列四处外墙碰擦痕迹图，而内墙却罗列8处墙面开裂及裂缝，本身墙面不是很大，完全可以检查清楚到底有多少处碰擦痕，鉴定过程采用局部凿除面层检查不准确。鉴定结论1中关于表3-1所列问题1至问题5、问题7至问题9与挖掘机拆除施工存在因果关系，没有提供鉴定所依据的条款，也没有做出分析说明，按照原告所述是在被告李庆行施工一个月后才发现房屋裂缝，而鉴定是在8月28日才开始，从李庆行3月24日施工至8月28日鉴定日达5个月的时间，这期间还有其他两台挖掘机进行其他施工，以及非挖掘机的施工一样存在，还有其他人为损坏的情况也不是不可能。鉴定书在没有排除其他原因损坏的情况下，直接草率认定与挖掘机拆除施工存在因果关系。而对于问题6的小问题一块小瓷砖，鉴定书却采用“不排除”。既然瓷砖都能因为各种综合原因掉落，对于裂缝形成的原因却没有分析说明，直接鉴定有因果关系。因此该鉴定书存在严重倾向性。鉴定结论2中关于影响房屋安全使用界定的依据没有提供，只能认定该结论没有依据。鉴定结论2中关于影响房屋使用性的界定不但没有依据，而且与鉴定结论1相互矛盾，结论1中明确问题6（面砖掉落一块)，主要系房屋材料温度、收缩变形，本身施工质量等自身原因所致，不是挖机施工造成掉落。实际掉了一小块瓷砖相对于整个几百平方的房屋可以忽略不计，修复是可以，但鉴定结论就以墙面砖掉落问题就构成影响房屋使用性。对此鉴定书也没有提供适用的法律或者理论依据，因此鉴定书相互矛盾，夸大鉴定结论。鉴定委托事项中是鉴定维修方案，而鉴定书直接鉴定修复方案,维修方案和修复方案是不同的概念。因此修复方案不是委托范围，不能采信。对工程造价鉴定报告书：是以上一个鉴定报告为依据，但是上一个报告没有经过原、被告质证，尚未产生效力。关于工程造价汇总表中企业管理费、税金、规费的鉴定没有依据，本案只产生人工费、材料费和机器使用费是合理的，其他费用在农村不存在，实际也不需要其他的费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张英华拆除旧房重新盖房，将拆旧房的工作交由被告李庆行实际施工。原告张祥运家位于被告张英华家西侧，被告李庆行在实际拆房过程中，因操作不当，挖掘机碰到原告张祥运家东山墙，造成张祥运家墙面不同程度损坏，引起诉讼。本院调取的石榴派出所的2019年4月28日询问笔录中，问：“除了连接的柱子部分，董书翠西邻的东山墙还有几条划痕导致红砖碎了一部分是怎么回事？”李庆行答：“是我拆墙的时候挖机齿子不小心碰到的”。根据原告的申请，本院委托鉴定,2019年9月23日，东南建设工程安全鉴定有限公司出具鉴定报告一份，鉴定意见为:1.表3-1中所列问题1-问题5、问题7-问题9,与挖掘机拆除施工存在因果关系；表3-1中所列的问题6（窗户上方墙体砖掉落一块）,主要系房屋材料温度、收缩变形、本身施工质量等自身原因所致，但不排除挖掘机拆除施工对问题的发展存在不利的影响；2.房屋目前存在墙体开裂、砖块破损等问题，影响房屋安全使用；房屋目前存在的墙面砖掉落问题影响房屋使用性。修复方案：1.根据《砌体结构加固设计规范》（GB50702-2011)等相关标准、规范、规程，对于图5-1中所示砌体墙采用“钢筋网砂楽面层加固法”进行加固修复，主要材料为钢筋网、M15水泥砂架和胶粘剂,墙体加固详图如图5_2所示。2.墙体加固修复完毕后,按照原建造标准恢复墙面面层。2020年1月13日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对于上述毁坏部分的修复费用出具鉴定报告一份，鉴定结果为：该工程造价为18341.57元。原告为此花费鉴定费共计26000元。2019年12月3日，原告提交减少赔偿申请书一份，称因起诉时原告的财产损失是原告估算的，现评估机构处结果后，以评估机构的结论为准，申请将诉求中的赔偿100000元损失减少至18341.57元。上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的土地使用权证、接处警记录、照片、鉴定报告等及被告李庆行提供的照片、本院调取的派出所询问笔录等证据予以证实。本院认为，公民的合法财产受法律保护，任何侵犯他人民事财产权益的行为均应承担相应的法律责任。本案中，被告李庆行在操作挖掘机拆除旧房的过程中，因操作不当，挖掘机碰到原告张祥运家东墙，造成张祥运家墙面不同程度损坏，被告李庆行是挖掘机的实际操作者，直接造成原告的损失，其应当对原告的损失承担主要的赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告张英华与被告李庆行约定由被告李庆行将旧房拆除，被告张英华一次性给付被告李庆行报酬。被告李庆行承接后，运用自己的拆除工具、技术和劳力完成工作，向被告张英华交付劳动成果，因此双方之间订立的合同关系更符合承揽合同的构成要件。故本院认为，被告李庆行与被告张英华之间形成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告李庆行无挖掘机驾驶证，被告张英华存在一定的选任过失，对原告的损失应当承担一定的责任。综上，根据本案的具体情况，本院酌定被告张英华对原告的损失承担20%的责任，被告李庆行对原告的损失承担80%的责任。关于原告财产损失的具体数额，根据2020年1月13日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对于原告房屋毁坏部分的修复费用出具鉴定报告一份，鉴定结果为：该工程造价为18341.57元。在没有其他事实和证据足以推翻该鉴定结论的情况下，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司作出的鉴定报告合法有效，应作为本案定案的主要依据。关于被告李庆行对于该份鉴定报告不认可的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原告提供鉴定费票据共计26000元，损失经鉴定为18341.57元，共计44341.57元。故被告张英华承担20%的赔偿责任，即8868.31元,被告李庆行承担80%的赔偿责任，即35473.26元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告张英华于本判决生效后十日内向原告张祥运支付赔偿款8868.31元；二、被告李庆行于本判决生效后十日内向原告张祥运支付赔偿款35473.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259元，财产保全费203元，合计462元，由被告张英华负担92元，被告李庆行负担370元（原告已预付,待被告履行上述判决义务时一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费259元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  曹 建人民陪审员  王向阳人民陪审员  魏忠田二〇二〇年一月十五日法官 助理  陈海珊书 记 员  陈玉杰法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。