安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0123民初557号原告：合肥畅顺路面工程有限公司，住所安徽省合肥市肥西县铭传乡南分路街道，统一社会信用代码91340123077227721M。法定代表人：陈智，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙仁业，安徽奥成律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪志成，安徽奥成律师事务所实习律师。被告：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所河北省涿州市冠云路，统一社会信用代码911306817216042341。法定代表人：刘术臣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘飞，男，系该公司法务部长。被告：合肥兴扬机械工程有限公司，住所地合肥市东流路9号1幢503室，统一社会信用代码：91340100683647080X。法定代表人：汪爱扬，系该公司总经理。原告合肥畅顺路面工程有限公司（以下简称畅顺公司）诉被告中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局三公司）、合肥兴扬机械工程有限公司（以下简称兴扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告畅顺公司的委托诉讼代理人孙仁业、被告中铁十八局三公司委托诉讼代理人刘飞到庭参加诉讼，被告兴扬公司经本院公告传票传唤，公告期满拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。畅顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款438,612元及违约金27,026元（按同期银行贷款利率4.75%/年，自2017年10月1日暂计至2019年1月11日，之后顺延计算至款清之日止），合计465,638元；2、本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：被告中铁十八局三公司通过招投标方式，中标承接了合铜路（S103）改建项目上派至庐城段第一标段工程，2013年8月10日，被告中铁十八局三公司将涉案工程分包给被告二兴扬公司。2014年8月31日，中铁十八局三公司上派一庐城段（S103）工程项目部与畅顺公司签订了一份《建设工程路面施工合同》，约定将合铜路（S103）改建项目上派至庐城段第一标段的沥青砼路面工程发包给原告畅顺公司施工。原告完成分包的沥青砼路面后，由于两被告拖延支付到期工程款，原告已向法院提起诉讼，经法院认定涉案沥青砼路面工程决算款为8,772,246元，其中438,612元为工程保修金，待保修期届满后主张。原告于2015年9月份之前既已完成沥青砼路面工程，质保期应于2017年9月底到期，原告已多次向两被告催要剩余工程款，但两被告未能支付。为维护原告的合法权益，现依据民事诉讼法的有关规定提起诉讼，请依法裁判。中铁十八局三公司辩称，一、答辩人作为本案被告主体不适格，被答辩人的合同相对方是兴扬公司。被答辩人提交的证据四中的肥西县法院1431号判决书、合肥中院6007号判决书中均认定：1、范仁青系兴扬公司的项目负责人，其行为代表兴扬公司，所产生的法律后果应当由兴扬公司承担；2、畅顺公司的合同相对方是兴扬公司；3、答辩人“在欠付兴扬公司工程款范围内对本案债务承担付款责任”；二、2017年3月，答辩人与兴扬公司办理了终期结算，并支付完全部工程款（包括质保金）；同时兴扬公司对答辩人已支付其全部工程款的事实也进行了签认。因答辩人目前已不欠付兴扬公司任何款项，故无需再承担任何付款责任，答辩人作为本案被告主体不适格。综上所述，被答辩人的合同相对方系兴扬公司，答辩人已支付兴扬公司所有工程款，故答辩人作为本案被告主体不适格。请人民法院查清事实，驳回原告全部诉讼请求。兴扬公司未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩意见。经审理查明，2013年8月10日，工程承包方（甲方）中铁十八局三公司省道S103上派至庐城段工程建设项目01标项目部、劳务承包方（乙方）兴扬公司签订《省道S103上派至庐城段工程建设项目01标劳务协作合同书》，第一条劳务承包形式和范围：1.1乙方组织劳务人员为甲方提供劳务，编入甲方劳务队伍序列并接受甲方管理，参加甲方组织的施工生产。乙方编入甲方队伍后，称谓为路基一队。1.3乙方对劳务承包的报酬独立核算，自负盈亏。第二条劳务承包工作对象及提供劳务内容。2.2工程名范围：本小段k0+000-k7+900段施工图设计标定范围内的部分道路、排水工程项目。2.4承包方式：采用劳务作业工程量承包。第十五条禁止转包或分包。乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给别人。否则，视为乙方违约，甲方有权提前解除合同，不再退还履约保证金。并由乙方承担违约、赔偿损失等责任。工程承包方处由李长辉签字并加盖中铁十八局三公司省道S103上派至庐城段工程建设项目01标项目部印章。劳务承包方处由汪爱扬签字并加盖兴扬公司印章。由汪爱扬签字确认并加盖兴扬公司印章的附件四《乙方授权管理人员一览表》显示，范仁荣、范仁青均为施工负责人。2013年9月25日，承包人中铁十八局三公司通过招投标方式，与发包人合肥市公路管理局签订《S103合铜路（上派至庐城段）建设工程施工合同》，合同由第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件等构成。第一部分协议书部分内容如下：一、工程概况：工程名称S103合铜路（上派至庐城段）建设工程第Ⅰ合同段。发包人处加盖合肥市公路管理局印章，承包人加盖中铁十八局三公司及安徽分公司印章。第二部分通用条款38.1：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第三部分专用条款38.1：本工程发包人同意承包人分包的工程：执行通用条款，发生时双方另行协商。分包施工单位为：发生时双方另行协商。附件3《工程质量保修书》，二、质量保修期：路面、路基等工程为2年。2014年，甲方中铁十八局三公司上派至庐城段（S103）项目部、乙方畅顺公司签订《建设工程路面施工合同》，1.1工程名称：合铜路上派-庐城段（S103）一标段工程。1.3施工内容：沥青砼路面。1.5.3乙方承包的沥青路面工程由乙方包施工、包材料、包业主资料、包检测、包验收（按图纸和清单内的工序及要求施工）的方式实施。1.7合同单价：8.05/㎡/cm，本工程预算总价款约3700万元整；待工程决算时按实际发生数量计算工程的决算价。1.8（四）工程施工完毕后一个月内完成工程决算，并付至总价款的95%，余款5%待工程保修期满一个月内一次性付清（无息），本工程质保期为2年。9.2甲方若延迟支付乙方工程款，应按欠款的每日千分之一标准向乙方支付违约金。7月26日，钱传兵在乙方处签字并加盖畅顺公司印章，8月31日，范仁青、范仁荣在甲方处签字并加盖中铁十八局三公司S103改扩建一标工程一工区印章。合同签订后，畅顺公司依约施工。2014年9月4日，兴扬公司向中铁十八局三公司出具《授权委托书》，载明“致中铁十八局三公司安徽分公司：玆委托畅顺公司，该委托代理人的授权范围为：代收本次应拨付的材料款2000000元整，请贵单位直接将本次应拨付给我公司的材料款2000000元整，直接打入畅顺公司账户”。授权人处由汪爱扬签字并加盖兴扬公司印章，委托代理人处由钱传兵签字并加盖畅顺公司合同专用章。9月5日，畅顺公司出具收据一张，载明以转账方式收到沥青混凝土工程款2000000元。至此，兴扬公司已支付工程款5000000元。2015年8月，钱传兵、范仁青就S103一标二工区沥青施工的工程量及造价进行结算，并形成结算单一张，确认工程决算价为8772246元。28日钱传兵在施工队处签字，30日范仁青在项目部签字。另查明，范仁青与畅顺公司签订的《建设工程路面施工合同》相关施工内容，包含在2013年8月10日中铁十八局三公司与兴扬公司签订的《劳务协作合同书》施工范围内。再查明，2017年3月11日，兴扬公司向中铁十八局三公司出具《承诺书》，载明其与中铁十八局三公司省道103上派至庐城段工程建设项目01标项目部就案涉工程已办理结算事宜，计价人民币￥152614822.2元。汪爱扬在承诺方代表处签名并加盖兴扬公司公章。2017年3月12日，汪爱扬在中铁十八局三公司出具的《对兴扬机械工程有限公司拨款明细账》台账中签名确认，该台账显示，至2017年1月，中铁十八局三公司已支付兴扬公司工程款152614822.2元。以上事实，由畅顺公司、中铁十八局三公司当庭陈述及畅顺公司提供的企业信用信息查询单、建设工程路面施工合同、S103一标二工区沥青施工结算单、肥西县人民法院（2016）皖0123民初字1431号民事判决书、合肥市中级人民法院（2016）皖01民终6007号民事判决书及中铁十八局三公司提交的承诺书、验工计价表、拨款明细表等证据附卷佐证，相关证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，肥西县人民法院（2016）皖0123民初字1431号民事判决书、合肥市中级人民法院（2016）皖01民终6007号民事判决书均确认案涉工程的质保金为438,612元。参照畅顺公司、兴扬公司签订的《建设工程路面施工合同》1.8（四）的约定，该款项需待工程保修期（2年）满一个月内一次性付清。畅顺公司虽未能提供证据证明案涉工程竣工时间，但鉴于肥西县人民法院作出的（2016）皖0123民初字1431号民事判决书中已经查明案涉工程已经投入使用，故本院以上述判决出具之日即2016年10月8日作为本案保修期的起算时间，现保修期已届满，兴扬公司应返还畅顺公司上述款项。兴扬公司的经营范围仅限于劳务承包，其在本案中所承包的工程内容已超出其经营范围，其将工程再次分包给畅顺公司，不仅违背了总包合同的规定，也违反法律效力性强制性规定，加之畅顺公司并无相应资质，故双方签订的《建设工程路面施工合同》无效，合同中关于违约金条款的约定亦无约束力，畅顺公司据此要求兴扬公司支付违约金，无事实依据，本院不予支持。中铁十八局三公司作为案涉工程总包单位，违背总包合同约定，违法分包，根据相关司法解释的规定，其应当在欠付兴扬公司工程款范围内对畅顺公司承担付款责任。中铁十八局三公司为证明其与兴扬公司就案涉工程已经结算且已支付全部工程款项，向法庭提交了承诺书、验工计价表、拨款明细表等证据予以证明，兴扬公司未到庭应诉，视为其放弃相关抗辩权利，而畅顺公司所提供的证据不足以反驳中铁十八局三公司的上述主张，故对畅顺公司要求中铁十八局三公司与兴扬公司共同支付案涉款项的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、合肥兴扬机械工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告合肥畅顺路面工程有限公司工程款438,612元；二、驳回合肥畅顺路面工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8,285元，由合肥兴扬机械工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  杜倩倩审 判 员  朱丽晖人民陪审员  方义红二〇一九年六月二十四日书 记 员  马红君附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。