内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2710号   上诉人（原审原告）：赵某，女，1961年2月2日出生，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：内蒙古禾太实业有限公司。   法定代表人：刘某，董事长。   被上诉人（原审被告）：内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部。   负责人：康某1。   委托诉讼代理人：康某2。   被上诉人（原审被告）：康某1，1975年11月6日出生，内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部负责人，住内蒙古自治区包头市   委托诉讼代理人：康某2（系被告康某1哥哥），男，住内蒙古自治区呼和浩特市。   上诉人赵某与被上诉人内蒙古禾太实业有限公司（以下简称：内蒙禾太公司）、被上诉人内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部（以下简称：北滨嘉园项目部）、被上诉人康某1因商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某，被上诉人北滨嘉园项目部及被上诉人康某1的委托诉讼代理人康某2到庭参加诉讼，被上诉人内蒙禾太公司经本院传票合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。   赵某上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人购房款593443元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在判决书中查明认定的事实及适用的法律、作出的判决自相矛盾，判决结果错误。上诉人全款交纳了购房款且项目部及康某1认可收到购房款，一审法院理应作出支持上诉人诉讼请求的判决；2、一审法院以上诉人未提供款项来源及实际交付的相应证据，被上诉人亦未提供款项入账及去向的相应证据为由作出驳回上诉人诉讼请求的判决混淆了法律关系，审判方向错误。上诉人向亲友筹措现金支付购房款非法律所禁止，至于被上诉人收取购房款的去向、支出情况与本案无关。   禾太公司未到庭，未答辩。   北滨嘉园项目部、康某1辩称，对上诉人赵某要求返还购房款并支付利息的诉讼请求不予认可。   赵某向一审法院提出诉讼请求：1.被告返还原告房款593443元及赔偿原告相应的违约金（从2015年2月1日起至返还房款付清为止，以593443元为基数，按照每日万分之一计算）；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告康某1挂靠被告禾太公司开发建设位于包头稀土高新技术产业开发区滨河新区的北滨嘉园小区项目，并设立了内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部（即本案第二被告）。2014年1月21日，被告北滨嘉园项目部（甲方）与原告（乙方）签订了《北滨嘉园内部认购协议》。协议约定：乙方预定甲方建设开发的北滨嘉园项目，位于××区房屋，户型为3-2-2，建筑面积137.69平方米，房屋单价为每平米4310元，总房款为593443元。付款方式为：一次性付款，本协议签订时，乙方向甲方支付所选定房源全部房款，即人民币593443元。同时，协议约定，甲方承诺2014年10月31日前将达到使用条件的房屋交付乙方，由于甲方主观原因造成逾期交房，逾期3个月之后，每逾期一日，甲方给乙方房屋总价的万分之一的违约金……。同日，被告北滨嘉园项目部给原告出具收据一张。该收据载明：2014年1月21日，今收到赵某交来房款8-2301137.69人民币伍拾玖万叁仟肆佰肆拾叁元整593443元收款人康某1。现原告以被告未按约交付房屋为由诉至法院。在庭审中，被告康某1、北滨嘉园项目部均认可，该工程至今未办理商品房预售许可证。   一审法院另查明，被告北滨嘉园项目部在中国工商银行包头稀土高新技术产业开发区支行开立了银行账户，但其未在工商部门注册登记，也未领取营业执照。   在庭审中，原告认可，该房屋系顶账房。2014年1月，席钢在达旗盖平房，原告给席钢提供价值60多万元的门窗。之后席钢因无法支付货款，将涉案房屋抵顶给原告，并开具协议和收据。对此，被告北滨嘉园项目部、康某1不予认可。   一审法院审理认为，原告及被告北滨嘉园项目部、康某1对于双方签订《北滨嘉园内部认购协议》的事实予以认可。该认购书的内容已具备了商品房预售合同的基本要件。故该认购书应认定为商品房预售合同。截止原告起诉前，被告未取得该工程的商品房预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故原告与被告北滨嘉园项目部签订的《北滨嘉园内部认购协议》为无效协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告认可该房屋为顶账房，系席刚用该套楼房抵顶欠原告的货款。对此，被告不予认可，原告也未提供证据证明顶账事实、顶账金额。故原告主张被告返还购房款593443元及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第四条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告赵某的诉讼请求。案件受理费9735元（原告已预交），减半收取计4867.5元，由原告赵某负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，被上诉人内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部、康某1在至今未取得商品房预售许可等证件的情况下，与上诉人签订《北滨嘉园内部认购协议》，违反了相关法律法规的强制性规定，该协议应当认定无效。由于上诉人赵某并未提供购房款来源及实际交款的相应证据，且也不能提供其与被上诉人康某1、案外人之间债权转让的真实合法性及相关证据。关于上诉人所提出的一审法院认定事实错误等上诉理由，无事实和法律依据，其要求撤销原判的上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9735元，由上诉人赵某负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨励昕   审判员 赵红玲   审判员 岳海岩   审判员 赵文革   审判员 李 梅     二○一九年七月二十六日   书记员 于 雁   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。