湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民初223号原告：汤臣倍健股份有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路**。法定代表人：林志成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈逸涛，广东创品律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：黄鸿宇，广东创品律师事务所实习律师。被告：安徽碧得宝药业有限公司。。住所地：安徽省太和县城关镇开发区团结东路北侧法定代表人：张殿林，该公司执行董事兼总经理。被告:广东威士雅保健品有限公司。。住所地：广东省潮州市潮安区庵埠威士雅大厦法定代表人：梁德昌，该公司总经理。被告:安徽大全保健品有限公司。。住所地：安徽省太和县沙河东路保健品大厅****法定代表人:张允，该公司执行董事兼总经理。被告:张洪宝，男，1992年11月5日出生，汉族，住安徽省太和县。上列四被告共同委托诉讼代理人:桑传江，安徽凯安律师事务所专职律师。被告：丹江口市春蕾医药连锁有限公司。住所。住所地：湖北省丹江口市羊山路**div>法定代表人：谭成合，该公司执行董事兼总经理。原告汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）与被告安徽碧得宝药业有限公司（以下简称碧得宝公司）、广东威士雅保健品有限公司（以下简称威士雅公司）、安徽大全保健品有限公司（以下简称大全公司）、张洪宝、丹江口市春蕾医药连锁有限公司（以下简称春蕾公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤臣倍健公司的委托诉讼代理人陈逸涛、黄鸿宇，被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝的共同委托诉讼代理人桑传江到庭参加诉讼。被告春蕾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤臣倍健公司向本院提出诉讼请求：1.判令五被告立即停止商标侵权行为，即停止生产、销售标注商标的侵权产品；2.判令被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司向原告赔偿经济损失（含相关维权的合理费用支出）共计人民币300万元整，被告张洪宝承担连带赔偿责任；3.判令被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝在《法制日报》上刊登声明，澄清事实，消除影响；4.判令五被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告是我国知名保健品生产和销售商，是中国膳食营养补充剂的领导品牌和标杆企业，是深圳证券交易所的上市公司。原告最早于2005年10月14日取得核定使用在第30类非医用营养品、非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上的“汤臣倍健”文字商标专用权，该商标于2012年被国家商标局认定为驰名商标，后又多次被人民法院认定为驰名商标。因为业务发展需要，原告于2011年11月14日获得核定使用在第30类非医用营养品、非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上“”文字、英文及图形组合商标专用权，于2014年4月7日获得核定使用在第5类片剂、胶丸、营养补充剂等商品上“”文字、英文及图形组合商标专用权。“”文字、英文及图形组合商标现已经成为原告的主打商标标记，经过持续多年的使用和广泛宣传推广，“汤臣倍健”商标品牌获得了极高的知名度，具有良好的市场价值和品牌声誉。2019年初，原告调查发现春蕾公司所属的多家“春蕾大药房”销售带有“”标记的氨糖软骨素钙片产品，原告通过第三方存证平台进行了购买取证。该产品的商标注册人是被告碧得宝公司，生产商是被告威士雅公司，销售商是深圳慧尔健康科技有限公司（以下简称慧尔公司）。经过进一步调查发现，涉案侵权产品都是通过作为总经销商的被告大全公司销往全国各地，在淘宝网上店铺、被告大全公司线上购物平台、安徽省阜阳市华源保健品批发市场内被告大全公司门店及所属的太和县正元保健品经营部、太和县正大保健品经营部门店正在销售标注“”标记的多种保健品。原告通过公证证据保全和第三方存证平台取证方式进行了侵权证据的固定，购买了相应的侵权产品。涉案侵权产品实际上是被告碧得宝公司委托被告威士雅公司生产，以慧尔公司名义通过被告大全公司的线上采购平台及线下批发门店进行对外销售。被告张洪宝是被告碧得宝公司的实际控制人，是被告大全公司的法定代表人，慧尔公司只是被告张洪宝及碧得宝公司为了实施侵权行为便利在深圳设立的一个没有实际经营、虚假办公地址的空壳公司。被告张洪宝在涉案侵权产品生产及销售过程中起着主导和支配作用，恶意实施有组织、有计划的商标侵权行为。原告认为，“汤臣倍健”商标及汤臣倍健组合商标依法注册，享有商标专用权，并具有极高知名度，应当受到法律保护。被告碧得宝公司、张洪宝、威士雅公司、大全公司作为保健品同业竞争者，明知道“汤臣倍健”及其组合商标品牌的存在，故意通过变更“汤臣卫士”文字注册商标标识，在同类商品上使用商业标记，商标标记与组合商标构成高度近似，普通消费者完全无法分别两者的区别，误认为两者来源于同一主体，或者有某种特殊联系。被告故意在相同商品上使用极其相似的商标标记，并销往全国多个省市，其行为严重侵害了原告注册商标专用权，造成了原告巨大经济及品牌声誉的损害，应依法予以禁止。被告张洪宝作为被告碧得宝公司实际控制人和被告大全公司的法定代表人，通过虚假地址、没有实际经营的空壳公司即慧尔公司名义故意、恶意实施商标侵权行为，其实际控制的多家主体被东营市中级人民法院、杭州市滨江区人民法院、安徽省高级人民法院等多次判决构成商标侵权及承担相关责任。被告张洪宝作为实际控制人在侵权行为实施过程中起到主导和支配作用，应当对商标侵权行为的法律后果承担连带责任。被告春蕾公司作为本行业具有一定规模的销售者理应尽到合理审查和避免义务，应承担停止销售侵权产品的法律责任。为了维护自身合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的上述诉讼请求。被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝未在法定期间内提供书面答辩状，开庭时共同辩称，四被告一贯尊重别人的权利，不存在侵犯原告的注册商标专用权，原告在此诉讼纯属恶意诉讼。具体意见如下：1.威士雅公司在自己的商品上使用自己的注册商标以及使用经他人许可使用的注册商标是正常的使用行为；2.碧得宝公司既不是生产者也不是销售者，只是作为“汤臣卫士”商标的注册所有权人，其将注册商标许可他人使用是正常的使用行为，因此在本案中碧得宝公司不是适格的被告；3.张洪宝只是一个自然人，其在公司经营过程中的经营行为是职务行为，应由其公司承担责任，其所实施的民事法律行为所产生的一切法律后果应该由其公司承担，只有在张洪宝的个人财产与公司财产混同时，张洪宝才有可能承担企业债务的连带责任，所以张洪宝不是本案适格的被告；4.大全公司是一家合法的经营企业，其在销售产品过程中正常查验了供货方的经营资格并签订了代理协议，其商品来源渠道合法。综上所述，恳请依法驳回原告的诉讼请求，以维护四被告的合法权益。被告春蕾公司未答辩，亦未向本院提交证据材料，且无正当理由拒不参加庭审，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利，由此产生的法律后果亦应由该公司承担。原告汤臣倍健公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：原告权利基础的证据。证据1：第3839270号“汤臣倍健”文字商标注册证及核准转让证明、变更证明、续展证明。拟证明：该商标注册时间为2005年10月14日，核定使用在第30类非医用营养胶囊、非医用营养液等商品上。原告于2011年从全资子公司广州市佰健生物工程有限公司受让该商标。2015年经续展，该商标至今有效。证据2：第8400088号“”（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标注册证及变更证明。拟证明：该商标注册时间为2011年11月14日，核定使用在第30类非医用营养胶囊、非医用营养液等商品上。2012年进行了注册人名称变更。证据3：第10628478号“”（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标注册证。拟证明：该商标注册时间为2014年4月7日，核定使用在第5类片剂、胶丸、营养补充剂等商品上。第二组证据：原告权利特征方面的证据。证据4：汤臣倍健公司部分产品照片。证据5：汤臣倍健公司部分广告批文。证据4、5拟证明原告对汤臣倍健商标的实际使用情况。证据6：汤臣倍健公司旗下单款产品（健力多）广告投放审计报告。拟证明单款汤臣倍健产品近三年的广告投入已数额巨大；证据7：姚明作为品牌代言人的合同；证据8、9：人民网两篇报道，流量明星蔡徐坤、国际超模米兰达可儿等都是汤臣倍健产品的代言人；证据10：2015年广州地铁广告权益展现；证据11：2016年东方卫视广告权益展现；证据12：2018-2019机场灯箱广告权益展现；证据13：部分视频广告截图。证据10-13是汤臣倍健公司广告投放具体的呈现，证据6-13拟证明原告对汤臣倍健商标品牌持续、大力地宣传推广。证据14：中国经济网2010年的报道。拟证明：汤臣倍健公司早在2010年就已上市，截止2010年6月汤臣倍健产品就已在全国200多个城市9000多个零售终端进行销售，并且发展迅猛；证据15：人民网2013年报道。拟证明汤臣倍健在2013年非直销领域的市场占有率稳居第一，是行业龙头公司；证据16、17：新华网的两篇报道。拟证明汤臣倍健近两年市场发展态势优异；证据18：汤臣倍健公司近三年财务报告节选。拟证明汤臣倍健公司近三年营收情况，其中2016年是23亿、2017是31亿、2018年是43.5亿（根据最新财报2019年前三个季度就已经达到这个数字）。证据14—18反映了汤臣倍健公司主要经济指标，证明了汤臣倍健是行业领导者、市场占有率极高。证据19：国家工商局驰名商标认定批复。拟证明“汤臣倍健”商标2012年被国家商标局依法认定为驰名商标；证据20：（2016）京73行初6337号判决。拟证明北京知识产权法院认定“汤臣倍健”商标在2009年9月14日前就已经构成驰名商标；证据21：商评字[2016]第0000084961号裁定。拟证明国家商标评审委员会认定“汤臣倍健”商标在2009年9月14日前就已经构成驰名商标。证据19-21都是“汤臣倍健”商标获司法、行政驰名保护的记录。证据22：广东省著名商标证书。拟证明“汤臣倍健”2013年、2016年连续两次被认定为广东省著名商标；证据23、24：媒体关于2018年、2019年BrandZ最具价值中国品牌100强报告。拟证明汤臣倍健连续两年被评入中国品牌百强；证据25、26分别是市场监管报和国家邮政局官网的新闻报道，佐证BrandZ品牌排名的权威性。证据19-26拟证明汤臣倍健商标品牌的知名度和美誉度。证据27：“国家奥林匹克体育中心运动员专用营养健康产品”授权证书；证据28：“最受欢迎保健品”；证据29:“广东省2009年高新技术企业认定证书”；证据30：中国营业产业百强评委会“领军膳补行业、铸造民族品牌”；证据31：“广东省2012年高新技术企业证书”；证据32：中国营业学会“全国营养科学先进营养促进贡献奖”；证据33：每日经济新闻“2015最具竞争优势上市公司”；证据34：广东省高新技术企业协会“广东省创新型企业”；证据35：中国质量检验协会“全国产品和服务质量诚信示范企业”；证据36：中国营业保健食品协会“产示范基地”；证据37：新华网关于“汤臣倍健摘取2018年中国食品企业七星质量奖”报道；证据38：北京晚报关于“汤臣倍健荣登2018年十佳上市好公司”的报道。证据27—38拟证明汤臣倍健公司以及产品享有极高的美誉度。第三组证据：被告侵权行为方面的证据。证据39-42：被告在十堰市丹江口春蕾药房四家连锁门店销售侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”的证据；证据43：（2019）粤广广州第039108号公证书；证据44：（2019）粤广广州第042255号公证书，两份公证书证明侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在淘宝电商平台上销售；证据45：华源保健品批发市场大全公司门店购买取证，拟证明侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在大全公司门店销售。证据46：通过大全公司微信公众号购买产品的图片并当庭拆封涉案物品的原件。拟证明侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”“汤臣卫士蛋白粉”“汤臣卫士壮骨粉”通过微信平台销售。证据39-46反映了侵权产品及侵权行为的特征：被诉侵权产品正面均显著载有彩色汤臣卫士文字、英文及图形组合标记，侧面或背面标有生产厂商是威士雅公司，被诉侵权产品销售范围广、销量大。证据47：“汤臣卫士”商标详情。拟证明：被告碧得宝公司获得注册的是“汤臣卫士”纯文字商标，申请日期是2017年，注册日期是2018年。证据48：碧得宝公司工商信息，显示张洪宝在该公司担任高管，并且公司登记注册的手机号也是张洪宝个人的手机号；证据49、50：碧得宝公司商标检索结果以及部分商标对比。拟证明被告碧得宝公司故意申请了许多模仿他人有一定知名度的商标，具有商标侵权的恶意。证据51：（2018）鲁05民初593号判决书。拟证明大全公司曾被司法认定侵犯他人注册商标专用权；证据52：大全公司工商信息，显示张洪宝是该公司唯一的股东和法定代表人；证据53、54：大全公司商标检索结果以及部分商标对比，拟证明被告大全公司故意申请了许多模仿他人有一定知名度的商标，具有商标侵权的恶意。证据55：被告大全公司旗下正大保健经营部工商信息；证据56：（2018）皖民终196号判决书。拟证明正大保健经营部曾被司法认定侵犯他人注册商标专用权；证据57、58：正大保健经营部商标检索结果及部分商标对比。拟证明正大保健经营部故意申请了许多模仿他人有一定知名度的商标，具有商标侵权的恶意。证据59：慧尔公司走访调查报告。拟证明慧尔公司地址不实，实为一个空壳公司。第四组证据：原告合理支出方面的证据。证据60：本案公证费发票，合计费用6000元；证据61：本案侵权产品买样凭证，合计费用2305.84元；证据62、63：调查维权服务合同及部分服务费发票，针对碧得宝公司等的调查费，合计77018.84元。上述费用共计85324.68元。补充证据1：晋城市云海药房取证照片。拟证明被诉侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在山西省晋城市云海药房销售。补充证据2：酒泉市怡康平价药店取证照片。拟证明被诉侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在甘肃省××市怡康平价药店销售；补充证据3：遂宁市华通大药房取证照片。拟证明被诉侵权产品“汤臣卫士蛋白粉”“汤臣卫士壮骨粉”在四川省遂宁市华通大药房连锁门店销售；补充证据4：海门市本草大药房取证照片。拟证明被诉侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在江苏省海门市本草大药房销售。补充证据5：六家网上店铺销售信息截图取证。拟证明：①被诉侵权产品“汤臣卫士蛋白粉”“汤臣卫士壮骨粉”在淘宝网店“健康滋补品66”销售；②被诉侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在淘宝网店“睿智保健食品有限公司”销售；③被诉侵权产品“汤臣卫士蛋白粉”“汤臣卫士壮骨粉”在淘宝网店“美日来健康产业企业店”销售；④被诉侵权产品“汤臣卫士蛋白粉”在淘宝网店“健康之星保健”销售；⑤被诉侵权产品“汤臣卫士氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”在淘宝网店“龙旭健康保健”销售；⑥被诉侵权产品“汤臣卫士壮骨粉”在阿里巴巴网店“新乡市满堂红商贸有限公司”销售。补充证据6：侵权产品销售范围地图。拟证明被诉侵权产品至少在全国九个省份有实体店铺销售。补充证据7：原证据46被告大全公司微信平台购买行为的公证书节选。拟证明被诉侵权产品的销量、售价等情况。补充证据8：被诉侵权产品在微信平台销售信息统计。拟证明被告单个的一个网络销售平台所销售的被诉侵权产品的数量就达到15486盒，销售额逾61万元。补充证据9:（2018）浙0108民初4395号判决书；补充证据10：太和县百康江中生物科技有限公司工商信息。拟证明张洪宝担任高管的另一家案外公司也曾被司法认定过商标侵权。补充证据11：被告大全公司员工聊天记录。拟证明：①正大保健经营部、正元保健经营部等实际上都是大全公司的附属销售部门，大全公司是被诉侵权产品真正的总经销商；②大全公司和碧得宝公司经营中没有严格区分两个公司主体，共用场地人员，对外以同一形象示人；③张洪宝是大全公司和碧得宝公司的实际控制人。补充证据12：被告大全公司和碧得宝公司工商变更记录。拟证明两公司是在收到立案通知后才进行工商信息变更的，不能因此免除张洪宝的个人责任。补充证据13、14：诉讼维权服务协议及发票。拟证明原告为本案支付诉讼服务费3万元。被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝对原告汤臣倍健公司提交的上述证据的共同质证意见为：对证据1、2、3、4、5真实性无异议，对证明目的有异议，这些证据与四被告没有任何关系，达不到其证明目的。对证据6的真实性、合法性均有异议，从审计报告可以看出，这些报告所依据的相关资料均由汤臣倍健公司提供，广东正中会计师事务所并不对汤臣倍健公司所提供资料的合理性、真实性、完整性负责。汤臣倍健公司提供的资料并没有一个相关的机构进行监督，这些资料完全可能是汤臣倍健公司自己造假得来的，因此对其真实性有异议。汤臣倍健公司在2014年欠了盛世长城国际广告公司区区几十万元的广告费用被起诉，而且败诉，有谁能相信他所提供的资料不虚假。对证据7、8、9、10、11、12、13的真实性、合法性均有异议，这些广告明显超出了广东省食品药品监督管理局对其广告审查的内容，根据原告的证据5所批准的广告类别是“文”，也就是说他们不能在卫视上做广告，所以原告提供的视频截图以及东方卫视权益展现均超出了批准机关的批准的广告使用范围，属于违法广告，而且原告在广东审批的广告在成都进行使用，但是原告并没有提供在成都的备案证明，属于违规广告，涉嫌虚假宣传。早在2012年汤臣倍健公司多款产品因涉嫌违规宣传被媒体报道，这些证据同时也证明了违规宣传、虚假宣传是汤臣倍健公司的传统和一贯做法。对证据14、15、16、17、18的真实性、合法性均有异议，均不是出自官方报道，没有会计师事务所和审计师事务所审计证明，只有缴纳了多少税收，才能真正反映一个企业的产量及销量的真实水平。对证据19、22的真实性没有异议，但认为原告在申报时，并没有向商标局提供完整的真实情况，通过欺骗手段获得的审批，因为就在2012年汤臣倍健公司的违法违规虚假宣传广告被媒体进行报道。对证据20、21的真实性无异议，但与四被告无关。证据22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38中所获取的名誉均是民间机构颁发，不具有真实性、合法性，只能说明汤臣倍健公司贪图虚名，并利用这些虚名，与本案待证事实没有任何关系。对证据39、40、41、42、43、44、45、46真实性和证明目的有异议。没有看到任何产品侵犯了原告注册商标专用权，相反证明了涉案产品包装上的注册商标是“威士雅”及“汤臣卫士”，而这两个注册商标的所有人不是汤臣倍健公司，所以涉案产品并没有侵犯原告的注册商标专用权。事实上“威士雅”商标系威士雅公司拥有，“汤臣卫士”系碧得宝公司拥有，原告所述的涉案产品侵权明显牵强附会，涉嫌恶意诉讼。对实物证据的真实性无异议，产品是被告威士雅公司生产的，通过该证据可以看出包装上的注册商标“威士雅”系威士雅公司所有，“汤臣卫士”注册商标以及“汤臣卫士”下面的汉字拼音字母与“汤臣卫士”相对应，并不是原告所述的英文字母，“汤臣卫士”注册商标是碧得宝公司所有，并未侵犯原告的注册商标专用权，而且该实物样品不是碧得宝公司生产、销售，至于在产品的包装上印有碧得宝公司的注册商标，这是碧得宝公司许可他人使用的，是正常的使用行为。至于在使用的过程中是否侵犯他人的注册商标专用权与碧得宝公司无关，该组产品与张洪宝没有任何关系，不能证明原告所诉张洪宝对其该组产品有控制权，因此张洪宝不是本案适格被告。对证据47无异议。对证据48、49、50的证明目的有异议，不能证明碧得宝公司存在恶意，恰恰证明了碧得宝公司通过工商登记拥有企业法人地位，可以以自己的名字进行相关的经营活动。碧得宝公司申请商标注册完全是其合法行为，中国的汉字有几千个但是通过国家商标局获准的注册商标有十几万批，因此碧得宝公司通过正规的途径申请注册商标完全合法，国家商标局批准的注册商标都是碧得宝公司通过严格的程序获得的，而后才在其商品上使用商标或者许可他人使用，完全是正当行为，因此与原告所述的证明目的完全不相符，原告不能以被告的合法行为来推导出被告存在恶意。证据51、52、53、54、55、56、57、58与本案无关，不能证明大全公司以及正大保健品经营部存在恶意，恰恰证明了大全公司以及正大保健品经营部依法通过公司登记，拥有企业法人地位和经营资格，可以以自己的名字进行相关的经营活动。大全公司以及正大保健品经营部的商标都是经过严格程序获得，都是依法申请的，并得到国家工商总局商标局核准注册后才使用的，因此不能证明大全公司以及正大保健品经营部存在恶意。对证据59的真实性、合法性均有异议。综合证据47-59，没有一项证据证明张洪宝实施了原告所述的侵权行为，也没有任何证据证明张洪宝在实施侵权行为过程中存在主导和支配地位，因此张洪宝不是本案的适格被告。对证据60、62、63真实性无异议，但认为纯属原告自己的事情，与被告无关，被告没有侵权行为；证据61不能证明被告销售的产品存在侵权。对补充证据1-4的真实性、合法性、关联性均有异议，并未看到上述证据中的产品侵犯了原告注册商标专用权，相反证明了产品上的注册商标是“汤臣卫士”及“威士雅”，这两个商标的所有权人并不是原告，而是碧得宝公司及威士雅公司，因此达不到其证明目的。对补充证据5的真实性、合法性均有异议，不能证明原告提供的网站就是四被告的网站，达不到其证明目的。对补充证据6的真实性、合法性均有异议，被告销售产品是其在经营过程中的合法行为，至于在哪个区域销售只要不违反我国相关法律法规的禁止性及强制性规定，均属正常的销售行为。对补充证据7的真实性无异议。对补充证据8的真实性、合法性均有异议，不能证明是四被告的销售网站，也不能证明这些网站的信息资料侵犯了原告的注册商标专用权，与本案无关。对补充证据9真实性无异议，对其证明目的有异议，企业在经营过程中发生纠纷是正常的行为，与本案无关。不能证明张洪宝实施侵权行为。对补充证据10真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明张洪宝在公司登记中存在恶意，也不能证明张洪宝在太和县百康江中生物科技有限公司存在支配地位，与本案无关。对补充证据11真实性、合法性均有异议，该聊天记录相对方是否属于被告的工作人员尚存在争议，而且通过原告提供的该组证据也证明了被告的产品都在网上进行销售。对补充证据12的真实性无异议，对证明目的有异议，张洪宝转让公司的股权是合法行为，不能以此推断张洪宝在侵权过程中属于支配地位。对补充证据13、14的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，与被告无关，因为被告并未实施侵权行为。被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：第一组证据：证据1：被告的营业执照复印件、生产许可证复印件、居民身份证复印件。拟证明被告碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝的主体资格。证据2：商标注册证、商标授权委托书。拟证明：（1）碧得宝公司的“汤臣卫士”商标，获得了国家商标局注册，碧得宝公司是“汤臣卫士”注册商标的所有权人；（2）碧得宝公司将其注册商标许可慧尔公司使用，是实现商标权的体现，是商标的正常使用行为；（3）慧尔公司在授权范围内使用“汤臣卫士”注册商标，是合法使用行为。证据3：国产保健食品批准证书、广东省食品安全企业标准、中国广州分析测试中心检测报告。拟证明：（1）被告生产的威士雅氨基酸葡萄糖、硫酸软骨素钙片是经过国家食品药品监督管理局批准的；（2）该产品生产标准已经在相关部门登记备案；（3）被告生产和经销的产品是合格产品。证据4：授权代理协议书。拟证明大全公司所销售的产品来源渠道合法、在进货时审查了供货方的资质并签订了协议，做到了应当注意的义务。第二组证据：证据5：汤臣卫士商标图案与汤臣倍健商标图案的对比。拟证明这两个商标既不相同，也不相似，能够区分商品的来源，被告使用商标的行为不存在侵犯原告的注册商标专用权。证据6：汤臣卫士产品与汤臣倍健产品外包装图案的对比。拟证明这两个产品不相同、相似。第三组证据：证据7：网上下载的“汤臣”商标归附。证据8：上海市汤臣房地产开发有限公司的基本情况。拟证明“汤臣”商标系上海市汤臣房地产开发有限公司所有，该商标注册时间为1994年8月，早于“汤臣倍健”的注册时间（2005年10月）。“汤臣倍健”“汤臣卫士”两个商标之所以能在国家商标局注册成功就是因为这两个商标能够区别于“汤臣”商标，能够使消费者区别产品的不同来源。第四组证据：证据9：汤臣倍健公司的产品“维达宁”与修正药业产品“维达宁”对比。证据10：汤臣倍健的“健多宝”VS“加多宝”相对比。证据11：汤臣倍健的“邦宝食”VS保洁公司的“帮宝适”相对比。证据12：汤臣倍健公司的商标检索结果，涉嫌大量的夸大商标。证据13：汤臣倍健公司申请注册商标大量被驳回。该证据也与原告在网络上下载被告申请注册商标相类似，被告认为申请注册商标是申请人的权利，是合法行为，至于能否申请成功并不是申请人所能左右的，关键看申请的注册商品能否区分商标来源。如果说原告仅仅以被告申请注册商标检索来证明被告存在恶意的话，那么原告汤臣倍健公司申请的注册商标比被告要多好几倍，而且大部分没有申请成功，那岂不是说原告在申请注册商标时始终存在恶意。第五组证据：证据14：判决书。拟证明汤臣倍健公司有生产销售不符合食品安全标准的食品记录，并非其自己所标榜的那样。证据15：汤臣倍健公司多款产品涉嫌违规、虚假宣传被媒体报道，拟证明原告宣传的与其做的不一致，早在2012年汤臣倍健公司生产的多款产品因存在安全问题被法院判决十倍的赔偿，并非原告所标榜的那样，一直存在虚假宣传。原告汤臣倍健公司对被告所提交的证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2中的商标注册证真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，与本案无关，本案指控的是彩色“汤臣卫士”汉字英文图形组合标记，而非纯汉字商标。对证据2中的授权书真实性有异议，因为没有原件核验，对关联性不予认可，该授权书不能证明碧得宝公司和慧尔公司使用被诉侵权标记是合法、正常的使用行为，不能达到其证明目的。对证据3关联性不予认可，本案是商标侵权诉讼，被诉侵权产品的质量如何与本案没有任何关联。证据4由于没有原件，真实性需核验原件，对关联性不予认可。即便有原件对其关联性也不予认可，仅仅一份代理协议不能证明大全公司对产品侵权不知情或已尽合理审查义务，也不能证明其销售的被诉侵权产品来源于慧尔公司。原告的证据恰恰证明大全公司就是与其他被告合作来故意实施侵权行为的。对证据5关联性不予认可，被告将原告两个并非在本案主张权利的商标结合在一起与被诉侵权标记做对比，不能达到其证明目的。对证据6关联性不予认可。本案主张的是商标权不是包装装潢权，包装装潢图案的对比与本案没有任何关联。对证据7、8的关联性不予认可，证据本身和证明目的与本案没有任何关联。对证据9-14的关联性不予认可，原告申请了多少商标以及申请什么样的商标都与本案没有任何关联。对证据15的关联性不予认可，原告生产的产品与本案没有任何关联。结合当事人的上述质证意见，本院认为，原告汤臣倍健公司提交的证据1—48、51、52、55、60、61、62、63及补充证据1—8、12、13、14，被告提交的证据1及证据2中的商标注册证具有真实性、合法性、关联性，能够证明其主张的事实，本院依法予以采信；原告汤臣倍健公司提交的证据49、50、53、54、55、56、57、58及被告提交的证据3、7、8、9、10、11、12、14、15均与本案没有关联性，依法不予采信；原告汤臣倍健公司提交的证据59及补充证据9、10、11，被告提交的证据5、6不足以证明其主张的事实，依法不予采信；被告提交的证据2中的商标授权委托书及证据4均为复印件，且只有公司印章没有代表人签名，无法核实其真实性，依法不予采信。至于双方当事人所提交的上述证据能否达到其证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告汤臣倍健公司于2005年4月1日成立，注册资本21872万元，经营范围为研发、生产和销售保健食品等。广州市佰健生物工程有限公司系第3839270号“汤臣倍健”文字商标注册人，注册有效期限自2005年10月14日至2015年10月13日止，核定使用商品为第30类，包括非医用营养粉、非医用营养胶囊等。2011年5月20日经国家工商行政管理总局商标局核准转让注册，原告汤臣倍健公司作为受让人受让该商标，后续展注册有效期至2025年10月13日。原告汤臣倍健公司系第8400088号“”（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标的注册人，注册有效期自2011年11月14日至2021年11月13日，核定使用商品为第30类，包括非医用蜂王浆、非医用营养粉、非医用营养膏、非医用营养胶囊等。原告汤臣倍健公司系第10628478号”（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标的注册人，注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日，核定使用商品为第5类，包括片剂、胶丸、营养补充剂、葡萄糖膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂等。国家工商行政管理总局商标局于2012年4月27日作出商标驰字[2012]69号《关于认定“汤臣倍健”商标为驰名商标的批复》，认定汤臣倍健公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类非医用营养液、非医用营养粉商品上的“汤臣倍健”注册商标为驰名商标。北京知识产权法院(2016)京73行初6337号行政判决书中，认定汤臣倍健公司的第3839270号“汤臣倍健”商标构成驰名商标。广东省著名商标评审委员会于2016年5月认定汤臣倍健公司的第3839270号“汤臣倍健”商标在非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）商品上为广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止（第一次认定时间为2013年1月17日）。2008年5月5日，国家奥林匹克体育中心授予“汤臣倍健”牌营养健康系列产品为国家奥林匹克体育中心运动员专用营养健康产品。汤臣倍健系列保健品被39健康网评为2008中国健康年度总评榜最受欢迎保健品。汤臣倍健公司于2009年、2012年获评广东省高新技术企业。2012年4月，中国营养产业百强评委会授予汤臣倍健公司“领军膳食行业铸造民族品牌”称号。汤臣倍健公司于2015年5月获得中国营养学会颁发的“全国营养科学先进营养促进贡献奖”。2015年11月，汤臣倍健公司获评最具竞争优势上市公司。广东省高新技术企业协会于2016年1月认定汤臣倍健公司为2015年广东省创新型企业（有效期3年）。汤臣倍健公司于2016年获评全国产品和服务质量诚信示范企业。2017年12月，汤臣倍健公司获得“中国营养保健食品协会生产示范基地”称号。2018年度，汤臣倍健公司获得“中国食品企业七星质量奖”并获评“十佳上市好公司”。在2018年、2019年“BrandZ最具价值中国品牌100强”榜单中，“汤臣倍健”品牌（医疗保健行业）分别列第86位、第99位。原告汤臣倍健公司对其使用“汤臣倍健”系列注册商标在医疗保健行业的发展通过多种广告形式持续进行宣传、推广，并由姚明等名人作为品牌代言人。被告碧得宝公司于2016年10月17日成立，注册资本6000万元，经营范围为软胶囊剂，中药饮片，保健食品生产经营等。被告威士雅公司于1997年11月7日成立，注册资本1180万元，经营范围为生产、销售保健食品、中药饮片等。被告大全公司于2014年7月25日成立，注册资本500万元，经营范围为保健食品、预包装食品、乳制品批发等。大全公司的法定代表人原为张洪宝，后于2019年8月1日变更为张允。2019年3月29日，原告汤臣倍健公司的委托代理人陈逸涛在广州公证处使用该处计算机及网络设备连接互联网上淘宝网购买侵权产品。广州公证处对该行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）粤广广州第039108号公证书。2019年4月4日，原告汤臣倍健公司的委托代理人陈逸涛申请广州公证处对其收取2019年3月29日网购的商品进行保全，并出具了（2019）粤广广州第042255号公证书。2019年4月29日，原告汤臣倍健公司的委托代理人黄鸿宇经实地调查，发现被告春蕾公司所属的多家门店里销售有涉案被控侵权产品。2019年5月5日，原告汤臣倍健公司的委托代理人陈逸涛在广州市黄埔公证处申请对其浏览公众号“大全货采购平台”的相关内容并购买相关商品的过程办理保全证据公证；对其微信公众号上购物后收到的邮寄包裹的情况进行保全证据公证；对其浏览微信聊天记录的相关内容并截屏的过程办理保全证据公证。广州市黄埔公证处对上述行为进行了现场监督，并于2019年6月5日分别出具了（2019）粤广黄埔第9610、9611、9612号公证书。经当庭拆封公证封存物核对，原告代理人所购实物为“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片（单瓶装）”“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片（两瓶装）”“威士雅牌蛋白粉”“威士雅壮骨粉”四款产品，产品由包装盒、罐（瓶）体二部分组成，包装盒及罐（瓶）体上均有醒目的“”标识，商品外包装盒及罐（瓶）体上标注生产商为威士雅公司，经销商为慧尔公司。另查明，碧得宝公司系第22746491号“汤臣卫士”文字商标（注册日期为2018年2月21日，有效期至2028年2月20日，核定使用商品/服务项目为第5类的医用营养品、营养补充剂等）的注册人。本院认为，综合当事人的诉辩主张，将本案的主要争议焦点归纳为：1.被告碧得宝公司、张洪宝的主体资格是否适格问题；2.原告汤臣倍健公司主张五被告的行为侵犯其注册商标专用权的认定问题；3.侵权责任的承担问题。对此，本院评判如下：（一）关于被告碧得宝公司、张洪宝的主体资格是否适格问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”原告汤臣倍健公司以碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝共同侵害其注册商标专用权为由提起诉讼，经审查，该起诉符合上述法律规定的起诉条件，碧得宝公司、张洪宝属明确的被告，是适格的诉讼主体，至于其是否构成侵权以及应否承担侵权责任则属于案件实体审理问题，并不影响其作为本案被告的诉讼主体资格。故对被告碧得宝公司、张洪宝关于其不是本案适格被告的辩称意见，本院不予采纳。（二）关于原告汤臣倍健公司主张五被告的行为侵犯其注册商标专用权的认定问题原告汤臣倍健公司依法获准注册的第3839270号“汤臣倍健”文字商标、第8400088号“”（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标、第10628478号“”（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权产品“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”“威士雅牌蛋白粉”“威士雅壮骨粉”是营养保健食品，与原告汤臣倍健公司享有的第3839270号、第8400088号、第10628478号注册商标核定使用的商品属于同一类型的商品。上述被控侵权产品包装盒及罐（瓶）体上醒目的“”标识，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。虽然被控侵权标识“”中的“汤臣卫士”文字系注册商标，但该标识是彩色汤臣卫士文字、英文及图形的组合体，与原注册商标相比已产生了显著变化，超出了“汤臣卫士”文字注册商标的范围，故不属于对原文字注册商标的合理使用。1.将被控侵权的“”标识与第3839270号“汤臣倍健”商标进行比对，被控侵权标识由图形、中文文字及英文字母组成，其中中文文字“汤臣卫士”在整个商标标识中所占比例较大，处于醒目位置，起到主要识别作用，且与“汤臣倍健”商标标识相比，两者文字的排列结构相同，前面两个字均是“汤臣”，再根据涉案原告汤臣倍健公司提供的证据，足以显示“汤臣倍健”商标在非医用营养粉、非医用营养胶囊及营养素补充剂等商品上具有较高的知名度，故在被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众误认为被控侵权产品与标识有第3839270号注册商标的商品或与汤臣倍健公司具有特定联系，造成混淆，故被控侵权标识“”与第3839270号“汤臣倍健”商标构成近似；2.将被控侵权的“”标识与第8400088号“”商标、第10628478号“”商标进行比对，前者与后两者均由图形、中文文字及英文字母构成，在图形的构图及颜色、中文文字及英文字母的排列方式、各要素组合后的整体结构上均构成相同或相似，且在作为主要部件起到主要识别作用的中文文字中，前者与后两者的前两个字均是“汤臣”，结合原告汤臣倍健公司提供的证据，足以显示“汤臣倍健”商标在非医用营养粉、非医用营养胶囊及营养素补充剂等商品上具有较高的知名度，故在被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众误认为被控侵权产品与标识有第8400088号、第10628478号“”注册商标的商品或与汤臣倍健公司具有特定联系，造成混淆，故被控侵权标识“”与第8400088号“”、第10628478号“”商标构成近似。原告汤臣倍健公司通过多种形式陆续投放其生产的“汤臣倍健”系列营养保健产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。原告汤臣倍健公司及其“汤臣倍健”品牌先后获得多项荣誉，使用在非医用营养液、非医用营养粉商品上的“汤臣倍健”商标被评为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“汤臣倍健”“”注册商标已经与原告汤臣倍健公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。再结合原告汤臣倍健公司产品通过多年的市场推广，已积累了较高的市场知名度，被控侵权产品上使用的“”标识容易使消费者误认为被控侵权产品来源于原告汤臣倍健公司，或者与原告汤臣倍健公司存在某种特定联系，从而产生市场混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”被告威士雅公司生产，被告大全公司、春蕾公司销售涉案被控侵权产品的行为侵害了原告汤臣倍健公司的第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号“”、第10628478号“”注册商标专用权。被告碧得宝公司系“汤臣卫士”商标的注册人，被控侵权产品上使用的“”标识虽有“汤臣卫士”字样，但原告汤臣倍健公司所举证据不足以证明被控侵权产品上使用的“”标识系被告碧得宝公司所为，故不能认定被告碧得宝公司侵害了原告汤臣倍健公司所主张的注册商标专用权。被告张洪宝在担任被告大全公司的法定代表人期间，对被告大全公司销售被控侵权产品的行为起主导作用，是其履行职务行为的表现，所产生的侵权责任应由其所在的大全公司承担。原告汤臣倍健公司所举证据不足以证明张洪宝个人在本案中具有共同侵权行为，故不能认定被告张洪宝侵害了原告汤臣倍健公司所主张的注册商标专用权。（三）关于侵权责任的承担问题被告威士雅公司作为同类产品的生产商，被告大全公司、春蕾公司作为同类产品的销售商，其应当知道“汤臣倍健”系列注册商标的归属，但被告威士雅公司在生产被控侵权产品的过程中未主动采取避让措施，被告大全公司、春蕾公司在销售被控侵权产品的过程中未尽审慎的审查义务，被告威士雅公司、大全公司、春蕾公司均存在一定的过错，依法应当承担相应的民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等”的规定，原告汤臣倍健公司要求被告威士雅公司、大全公司、春蕾公司停止侵权、赔偿损失、消除影响的诉讼请求，于法有据，其合理部分应予以支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，除调查取证费、公证费、律师费外，原告汤臣倍健公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告威士雅公司、大全公司因侵权所获得的利益。综合原告汤臣倍健公司所主张的注册商标的知名度，被告威士雅公司、大全公司的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及原告汤臣倍健公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，可酌情确定被告威士雅公司、大全公司分别赔偿原告汤臣倍健公司经济损失30万元、20万元（均包含合理开支）。被告威士雅公司、大全公司虽主张其生产、销售被控侵权产品不存在过错，不应承担侵权责任，但其所举证据不足以证明其生产、销售涉案被控侵权产品的行为符合免责条件，原告汤臣倍健公司对此亦不认可，故对被告威士雅公司、大全公司的免责主张依法不予采纳。综上所述，原告汤臣倍健公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东威士雅保健品有限公司立即停止生产侵害原告汤臣倍健股份有限公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号“”、第10628478号“”注册商标专用权商品的行为，并于本判决生效后十日内赔偿原告汤臣倍健股份有限公司经济损失30万元；二、被告安徽大全保健品有限公司立即停止销售侵害原告汤臣倍健股份有限公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号“”、第10628478号“”注册商标专用权商品的行为，并于本判决生效后十日内赔偿原告汤臣倍健股份有限公司经济损失20万元；三、被告丹江口市春蕾医药连锁有限公司立即停止销售侵害原告汤臣倍健股份有限公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号“”、第10628478号“”注册商标专用权商品的行为；四、被告广东威士雅保健品有限公司、安徽大全保健品有限公司于本判决生效后十日内在《法制日报》上刊登声明，消除影响。声明的内容须经本院核准。如逾期不执行，原告汤臣倍健股份有限公司可申请本院公布判决内容，相关费用由被告广东威士雅保健品有限公司、安徽大全保健品有限公司负担；五、驳回原告汤臣倍健股份有限公司对被告安徽碧得宝药业有限公司、张洪宝的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全申请费5000元，合计35800元，由原告汤臣倍健股份有限公司负担14700元，被告广东威士雅保健品有限公司负担11800元，被告安徽大全保健品有限公司负担8300元，被告丹江口市春蕾医药连锁有限公司负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  武汉胜审 判 员  祝家兴人民陪审员  黄堂荣二〇一九年十二月二十三日法官助理柏媛媛书记员唐浩