上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初71754号原告：富越汇通金融服务(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：俞妙根，董事长。委托诉讼代理人：陈健民，北京德和衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶炳立，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被告：上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：汤庆宝，董事长。被告：邵莹，女，1972年10月15日出生，汉族，住上海市。上列两被告的共同委托诉讼代理人：冯祯华，上海简届律师事务所律师。上列两被告的共同委托诉讼代理人：余师文，上海简届律师事务所律师。原告富越汇通金融服务(上海)有限公司诉被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司(以下简称“鑫隆公司”)、邵莹民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月25日受理后，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈健民、陶炳立、两被告之共同委托诉讼代理人冯祯华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富越汇通金融服务(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告鑫隆公司归还原告借款本金人民币2,600万元；2、被告鑫隆公司向原告支付逾期利息(以2,600万元为基数，自2018年8月2日起至实际清偿日止，按年利率27%计算)；3、被告鑫隆公司向原告支付违约金(以2,600万元为基数，自2018年8月2日起至实际清偿日止，按月利率0.5%计算)；4、被告鑫隆公司向原告清偿700万元借款本金并支付资金占用利息(以700万元为基数，自2018年9月21日起至实际清偿日止，按年利率6%计算)；5、被告鑫隆公司支付原告律师费4万元；6、被告鑫隆公司支付原告保险费27,004元；7、被告邵莹对被告鑫隆公司的上述债务承担连带清偿责任；8、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年11月25日，原告与二被告及案外人朱某某签订《借款合同》，约定：被告鑫隆公司向原告借款3,500万元；借款期限3个月，自2016年11月1日至2017年1月31日；借款利率为年化18%；被告邵莹及朱某某承担无限连带保证责任；并约定了违约责任。原告于2016年11月2日分两次向被告指定的账户中转账支付4,200万元，实际借款金额超出合同约定700万元，对该700万元，双方未书面约定借款利息和还款时间。合同到期后，被告鑫隆公司无力还款而申请展期。2017年2月1日，原告与被告鑫隆公司签订展期合同，将借款期限延展到2017年5月2日，朱某某作为保证人提供连带责任担保。但到期后被告鑫隆公司仅归还900万元借款。原告与被告鑫隆公司再次签订展期合同，将剩余的2,600万元借款展期到2019年1月2日，被告邵莹作为保证人提供连带保证担保。上述借款期内，被告鑫隆公司按照约定的18%年利率支付利息，但2018年7月后，被告鑫隆公司未再支付利息，已构成违约，原告根据合同约定，可要求被告鑫隆公司提前归还钱款并承担逾期利息及违约金，及邵莹承担连带责任。对于700万元，原告要求被告一于起诉之日归还。被告鑫隆公司辩称：诉请1不认可，原告实际出借本金为2,100万元。案涉借款合同无效，原告没有从事金融服务的资质却多次从事对外借款的事实，且出借对象不特定，违反了银行业监督管理法第19条规定禁止设立放款的业务，该规定系强制性规定，故违反了合同法第52条的规定，系无效合同。合同无效后应恢复原状，被告同意归还本金，但之前其已经支付截止到2018年8月1日的利息9,137,500元的利息，该部分应该作为归还的本金予以扣除。诉请2、3、5系基于合同提出，因为合同无效，故不承担，但同意承担占用资金期间的利息。诉请4不存在700万元的借款事实，原、被告签订协议为3,500万元，实际放款为3,000万元；另有被告鑫隆公司通过案外人上海富涌资产管理有限公司(以下简称“富涌公司”)先将1,200万元打给原告，原告再将该1,200万元加上上述的3,000万元、合计4,200万元打到了案外人许某某的账户上的，故不同意诉请4中700万元的差额的诉请。诉请6在合同中无约定。审理中，被告鑫隆公司确认，经核实，原、被告协商一致，将出借给许某某的4,200万元中的原告出资金额提高500万元，即原告出资3,500万元、被告鑫隆公司出资700万元，合计4,200万元；故其委托富涌公司支付的1,200万元中有500万元已由富涌公司于2016年11月3日返还至原告账户；故其尚欠原告的本金为2,600万元。被告邵莹辩称：合同无效同被告鑫隆公司的意见。关于保证责任，2016年的借款合同约定未保证期间，故保证期间为债务履行期间届满后6个月；该借款合同于2017年1月31日到期后，原告未在保证期间内要求保证人承担保证责任，故原告的保证债权已经灭失了。原告在2018年9月起诉，原告的保证债权已经超过了保证期间了。因为借款合同无效，故保证合同也无效，且借款合同无效的原因也非归责于保证人。2017年5月2日金额为2,600万元的的借款合同原告就没有实际出借过款项，故保证人也不承担责任。经审理查明，原告成立于2012年7月23日，经营范围为金融信息服务(除金融业务)，资产管理，投资管理，投资咨询，企业形象策划，会务服务，注册资本认缴8亿元，实缴资本1.573亿元。2016年11月3日，原告(出借人、甲方)、被告鑫隆公司(借款人、乙方)、朱某某、被告邵莹签订《借款合同》(以下简称“借款合同1”)一份，约定：借款金额3,500万元，用途为乙方归还银行贷款，借款人指定账号为许某某的账户并列明了账号；借款期限3个月，自2016年11月1日至2017年1月31日，借款人如提前还款，不满一月按一月计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，逾期利息上浮50%；借款费用年化18%，借款人提款日支付上述借款费用；邵莹、朱某某对借款人的该笔贷款承担无限连带担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置费等费用)；借款人未按时偿还本金和相关利息的构成违约；违约金为借款总金额的每月0.5%；借款人承担诉讼费、保全费、律师费、行政费用以及其他合理支出；等等。原告、被告鑫隆公司分别在该合同的出借人、借款人栏盖章；朱某某及被告邵莹在该合同的担保人栏签名。2017年2月1日，原告(出借人、甲方)、被告鑫隆公司(借款人、乙方)、朱某某签订《借款合同》(以下简称“借款合同2”)一份，约定：借款金额3,500万元，用途为流动资金借款，借款人指定账号为《借款合同1》中许某某的账户；借款期限3个月，自2017年2月1日至2017年5月2日，借款人如提前还款，不满一月按一月计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，逾期利息上浮50%；借款费用年化18%，借款人提款日支付上述借款费用；邵莹、朱某某对借款人的该笔贷款承担无限连带担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置费等费用)；借款人未按时偿还本金和相关利息的构成违约；违约金为借款总金额的0.5%每月；等等。原告、被告鑫隆公司分别在该合同的出借人、借款人栏盖章；朱某某在该合同的担保人栏签名；邵莹未签名。2017年5月2日，原告(出借人、甲方)、被告鑫隆公司(借款人、乙方)、朱某某、邵莹签订《借款合同》(以下简称“借款合同3”)一份，约定：借款金额2,600万元，用途为流动资金借款，借款人指定账号为《借款合同1》中许某某的账户；借款期限自2017年5月2日至2019年1月2日，借款人如提前还款，不满一月按一月计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，逾期利息上浮50%；借款利率年化18%，以提款当日为计息日，合同项下借款利息乙方应于提款当日支付到甲方账户内，利息按月支付；邵莹、朱某某对借款人的该笔贷款承担无限连带保证担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置费等费用)；借款人未按时偿还即可本金和相关利息的构成违约；借款人未按时偿还借款本金和相关利息的即构成违约，出借款有权提前收回借款；违约金为借款总金额的0.5%每月；借款人承担诉讼费、保全费、律师费、行政费用以及其他合理支出；等等。原告、被告鑫隆公司分别在该合同的出借人、借款人栏盖章；邵莹在该合同的担保人栏签名；朱某某未签名。原告于2016年11月2日分两次向前述借款合同中指定的许某某账户支付钱款3,000万元、1,200万元，合计4,200万元。被告于2017年5月27日归还本金500万元、同年12月19日归还本金400万元，合计900万元。被告支付利息情况为：2016年11月2日45万元(原告确认该日期为2016年11月3日)，2016年11月8日72,500元，2016年12月2日、2017年1月3日、2017年2月13日、2017年3月3日、2017年4月5日各525,000元，2017年5月27日515,000元，2017年7月20日、2017年8月2日、2017年9月11日、2017年10月9日、2017年11月3日、2017年12月4日各45万元，2018年1月3日435,000元，2018年2月2日、2018年3月2日、2018年4月3日、2018年5月3日、2018年6月5日、2018年7月3日各39万元，合计9,137,500元。后原告就本案委托北京德和衡律师事务所处理，约定基础收费4万元，另外按照已收到回款的3%收取风险代理部分律师费。2018年9月19日，原告向北京德和衡律师事务所支付钱款4万元。次日，北京德和衡律师事务所开具了相应金额增值税专用发票。原告为本案申请财产保全，阳光财产保险股份有限公司上海市分公司为原告提供诉讼财产保全保险，原告支付保险费27,004元。另查明，2016年11月2日，富涌公司分两笔向原告支付1,000万元、700万元，合计1,700万元。当日，被告鑫隆公司出具《支付委托书》一份，载明：其委托富涌公司向原告汇款1,200万元，作为其向许某某的出借款。2018年12月4日，富涌公司出具《情况说明》一份，载明：该1,700万元中的1,200万元是应被告鑫隆公司的要求汇入原告作为许某某借款被告鑫隆公司的出资。再查明，原告在同时期向相关法院以不同的借款合同为依据分别向江苏精湛光电仪器股份有限公司、锦辰融资租赁(深圳)有限公司、鑫隆公司、上海茂能企业管理有限公司等多个不同借款人提起多个民事诉讼，向借款人及担保人追讨借款及利息。在该些大部分案件中，被告鑫隆公司和邵莹均作为担保人向原告提供相应借款债权的连带保证。以上事实由原告提供的借款合同、交通银行回单、委托代理协议、诉讼财产保全保险单明细表、增值税发票、被告鑫隆公司、邵莹提供的浦发银行借记通知、情况说明、支付委托书及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于：1、涉案借款合同的效力及借款金额；2、保证人是否应当承担保证责任。关于争议焦点一。本院认为，从本案查明的事实来看，原告多次从事对外借款业务，且在相关借款合同中均约定了在借款期内的高额利息和违约金，借款人也存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，故原告具有从事经常性放贷牟利的事实。本案所涉的借款合同是其经营放贷业务的一部分，本质上属于从事放贷业务。根据我国银行业监督管理法的相关规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。然而，原告仅系提供金融信息服务(除金融业务)、资产管理、投资管理、投资咨询、企业形象策划、会务服务的服务性企业，其经营范围并不包含对外放贷业务，其从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱了我国金融市场和金融秩序，损害了社会公共利益，因此根据合同法第五十二条第(四)项的规定，涉案借款合同应属无效合同。对于借款金额。原告认为借款为4,200万元，其中有700万元无合同；被告则认为原告实际出借的金额为3,500万元，另有700万元系其委托富涌公司先行支付给原告，再由原告支付给许某某，作为其向许某某借款的出资，并提供了其出具给富涌公司的支付委托书以及富涌公司出具的情况说明；原告则认为其确系收到富涌公司支付的该两笔1,700万元，但系富涌公司归还另案的还款；对此本院认为，原告认为该1,700万元系归还它案借款的，应当对此承担举证责任；现原告未能证明其意见，结合被告陈述及付息情况，本院确认，原告实际出借的金额为3,500万元。而双方均确认被告曾归还本案借款本金900万元，故被告未还款金额为2,600万元，此款被告应予归还。但该款应扣除被告鑫隆公司已向原告支付的利息9,137,500元。同时由于被告鑫隆公司实际占有使用涉案借款，根据公平原则其还应返还原告借款本金利息，该利息应以实际占用资金额为基数，比照中国人民银行同期贷款利率自原告实际支付借款之日起计算。原告主张的律师费和担保保全费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于争议焦点二。本院认为，主合同无效，担保合同亦无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对于邵莹辩称的超过保证期间一节，本院认为，2017年的二份借款合同并非是新的借款合同，而是对2016年借款合同的延续；故被告邵莹该节辩称本院不予采信。由于涉案借款合同无效，故担保条款亦无效。从本院查明的事实来看，被告邵莹多次为原告出借借款提供担保，其未审查原告出借款项的资格，明知原告经常性放贷牟利的事实仍提供涉案借款合同的担保，对涉案合同无效存在过错，故该被告在本案中应承担被告鑫隆公司不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告富越汇通金融服务(上海)有限公司借款16,862,500元；二、被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告富越汇通金融服务(上海)有限公司占用资金的利息(以3,455万元为基数自2016年11月3日至同月7日，以3,447.75万元为基数自2016年11月8日至同年12月1日，以3,395.25万元为基数自2016年12月2日至2017年1月2日，以3,342.75万元为基数自2017年1月3日至2017年2月12日，以3,290.25万元为基数自2017年2月13日至2017年3月2日，以3,237.75万元为基数自2017年3月3日至2017年4月4日，以3,185.25万元为基数自2017年4月5日至2017年5月26日，以2,633.75万元为基数自2017年5月27日至2017年7月19日，以2,588.75万元为基数自2017年7月20日至2017年8月1日，以2,543.75万元为基数自2017年8月2日至2017年9月10日，以2,498.75万元为基数自2017年9月11日至2017年10月8日，以2,453.75万元为基数自2017年10月9日至2017年11月2日，以2,408.75万元为基数自2017年11月3日至2017年12月3日，以1,963.75万元为基数自2017年12月4日至2018年1月2日，以1,920.25万元为基数自2018年1月3日至2018年2月1日，以1,881.25万元为基数自2018年2月2日至2018年3月1日，以1,842.25万元为基数自2018年3月2日至2018年4月2日，以1,803.25万元为基数自2018年4月3日至2018年5月2日，以1,764.25万元为基数自2018年5月3日至2018年6月4日，以1,725.25万元为基数自2018年6月5日至2018年7月2日，以1,686.25万元为基数自2018年7月3日至实际清偿日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、若被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司未能完全履行上述第一项和第二项还款义务的，由被告邵莹在被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司不能清偿债务的三分之一范围内向原告富越汇通金融服务(上海)有限公司承担赔偿责任；被告邵莹承担赔偿责任之后，有权在承担赔偿责任的范围内向被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司追偿；四、驳回原告富越汇通金融服务(上海)有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210,575元，财产保全费5,000元，合计215,575元，由原告富越汇通金融服务(上海)有限公司负担101,585元，被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司、邵莹负担113,990元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱 俊审 判 员  张 睿人民陪审员  沈慧华二〇一九年八月十六日书 记 员  沈晨炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。