湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初2705号原告：湖南万力建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。法定代表人：雷慕为，执行董事。委托诉讼代理人：张树森,湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓慧敏，湖南工总律师事务所实习律师。被告：湖南省明波全德劳务派遣有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站中路426号。法定代表人：张静波。委托诉讼代理人：晏德伏，男，1967年7月23日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。第三人：张可青，男，1965年12月12日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：林俐，湖南大相正行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁峰，湖南大相正行律师事务所律师。第三人：湖南百家汇投资有限公司，住所地长沙市望城经济技术开发区普瑞大道一段1555号。法定代表人：付胜龙。委托诉讼代理人：王铀林，湖南天地人律师事务所律师。原告湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）与被告湖南省明波全德劳务派遣有限公司（以下简称明波全德公司）、第三人张可青、湖南百家汇投资有限公司（以下简称百家汇公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告万力公司的委托诉讼代理人张树森、邓慧敏，被告明波全德公司的委托诉讼代理人晏德伏，第三人张可青及委托诉讼代理人林俐、李宁峰，百家汇公司的委托诉讼代理人王铀林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万力公司向本院提出诉讼请求：1、被告明波全德公司和第三人张可青共同向原告支付违约金或赔偿金2894557.48元;2、被告明波全德公司和第三人张可青共同向原告支付律师费50000元；3、被告明波全德公司和第三人张可青共同向原告支付资金占用费10000元；4、被告明波全德公司和第三人张可青共同向原告支付差旅费1000元；5、被告明波全德公司和第三人张可青承担本案诉讼费用。经本院释明，原告万力公司明确第一项诉讼请求为被告明波全德公司和第三人张可青共同向原告支付违约金2894557.48元，依据是合同中关于工期逾期一天罚款5000元的约定。事实与理由:原告与被告于2014年7月9日签订劳务清包承包合同书,合同约定开工日期为2014年9月8日,竣工日期排铺325日历天，SOHO公寓465日历天,并约定被告在任何时候要满足甲方对其人员数量的要求,同时约定各分段进度计划推迟一天罚款5000元,推迟15天及以上者乙方无条件退场,未支付完的工程款按80%两个月内由甲方支付完毕,其余尾款作为违约金补偿给甲方。合同签订后,被告认为实际开工日期为2014年9月1日。合同履行过程中,因被告明波全德公司的安全、质量、工期无法达到合同要求,且工期一再违反合同约定,中途退场。剩余工程由原告自行委托他人完成,经计算,抵消剩余尾款后，被告明波全德公司尚应支付违约金2894557.48元。第三人张可青与被告明波全德公司向原告出具承诺书，承诺共同承担所有责任。原告为维护合法权益,特诉至法院,望依法公正裁决。被告明波全德公司辩称：明波全德公司不应支付违约金，反而原告还要支付被告工程款。双方已经进行了结算，万力公司同意支付工程款，现在却又起诉明波全德公司。第三人张可青述称：1、万力公司和明波全德公司、张可青已经办理了结算。万力公司不但没有支付工程款，反而起诉被告。明波全德公司和张可青不存在违约行为，不应支付违约金；2、万力公司主张律师费、资金占用费、差旅费也没有依据。第三人百家汇公司述称，百家汇公司愿意配合法庭查明事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的建筑工程劳务清包承包合同书、请求支付拖欠劳务队进度工资款的报告、承诺书，来源合法、客观真实、能够证明案件的基本事实，予以采信；证据目录1至证据目录9中的监理例会会议纪要、监理工程师通知单、监理联系函等，因有部分文件中记载了需要建设方、总包方解决的问题及设计变更的问题，该部分证据不能证明系被告和第三人单方原因导致工期逾期，也不能证明被告及第三人配备的人员数量不足等，因此不能达到原告的证明目的，不予采信；股东合作协议书与本案的审理没有关联不予采信；第三人张可青提交的劳务清包结算单及最终结算单，来源合法、客观真实、能够证明本案的基本事实，予以采信。根据上述认定的有效证据并结合当事人的陈述，本院查明如下事实：万力公司承包了百家汇公司开发建设的金桥国际商贸城一期3区2栋SOHO公寓及10栋排铺的主体工程施工，总建筑面积18.1326万平方米。2014年7月9日，万力公司（甲方）与明波全德公司（乙方）签订《建筑工程劳务清包承包合同书》，合同落款甲方处由李文武签名并加盖万力公司项目部章，乙方处由张可青签名并加盖明波全德公司合同专用章。该合同约定：甲方将其承建的金桥国际商贸城一期3区排铺及SOHO公寓主体工程的土建施工项目（包括泥付工、木工、钢筋工、架子工、内灰、外墙抹灰及贴砖）发包给明波全德公司完成；工程结构形式为2栋S0HO三十层公寓及10栋五层排铺(地下室一层)；建筑面积约18.1326万平方米，承包方式为包工不包料，承包单价按建筑面积计算总承包劳务清包的价格为442元/m2；付款方式为根据工程进度分期付款……结算审核完成，支付至结算总造价97%；开工日期为2014年9月8日,竣工日期为排铺325日历天、SOHO公寓465日历天，具体开工日期以甲方的开工通知为准（合同签订后一个月内）；甲方要求乙方各班组在任何时间内满足甲方对其人员数量的要求；乙方必须满足建设单位对工期的合理要求，各分段进度计划推迟一天罚款5000元，推迟15天及以上者乙方无条件退场，未支付完的工程款按80%两个月内由甲方支付完毕，其余的尾款作为违约金补偿给甲方；乙方应向甲方交纳履约保证金700万元，保证金按SOHO公寓及铺排进度节点予以退还。2014年11月4日，明波全德公司（甲方）与张可青（乙方）签订《劳务分包挂靠内部协议》，约定：乙方在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方按工程造价的0.5%向乙方收取管理服务费；甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理；乙方充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏。庭审中，张可青及明波全德公司均陈述系张可青挂靠在明波全德公司承包的涉案劳务工程。2014年9月1日，张可青开始组织人员陆续进场施工。庭审中，张可青陈述于2014年10月底最先完成9、10号栋的施工，2015年1月底最后完成25、26号栋的施工；而万力公司没有陈述涉案劳务工程的具体完工时间。2016年5月，明波全德公司向本院提起诉讼要求万力公司、百家汇公司支付工程款3100余万元。2016年6月，万力公司提起反诉要求明波全德公司返还多支付的工程款、支付违约金、罚款等1800余万元。2017年5月2日，本院裁定该案移送长沙市中级人民法院处理。2017年5月28日，万力公司与明波全德公司签订《金桥国际3区万力公司劳务清包结算单》,结算总工程款为88125146元，结余工程款为14856624.62元（信誉保证金7000000元已退还），如有少量未校对清楚的，到万力公司与甲方结算完工后，还可双方进行复核，多退少补。因万力公司承诺会支付结余工程款，明波全德公司于2017年9月撤回对万力公司、百家汇公司的起诉。2019年1月10日,万力公司与明波全德公司签订《金桥国际三区万力公司劳务清包最终总结算单》,确定：根据2017年5月28日万力公司项目于明波劳务的结算清单为结算依据…最终结算结余工程款为8890757.12元；注：此结算为最终结算，除面积根据197059.07平方计算，面积如有变动可另行增减。2019年3月，万力公司撤回对明波全德公司的反诉。后因万力公司仅支付了部分款项，张可青作为实际施工人于2019年4月1日向本院再次提起诉讼，要求万力公司、明波全德公司、百家汇公司支付剩余工程款591万余元及迟延给付利息71万余元。本院于2019年6月6日作出（2019）湘0112民初1614号民事判决书，判决明波全德公司支付张可青工程款591万余元及迟延给付利息40万余元。张可青与万力公司收到该判决后均向长沙市中级人民法院提起上诉。2019年5月13日万力公司向本院提起本案诉讼，要求明波全德公司和张可青支付违约金289万余元。另查明，2014年7月8日，张可青、陈国庆、孙明辉签订《股东合作协议》，约定三人自愿组成合作伙伴，承包金桥国际商贸城一期九标段工程项目大清包施工；协作项目由张可青负总责，陈国庆、孙明辉按各自分担的职责范围开展工作；涉及本协作项目的所有责任风险按所持股份共同承担。再查明，2017年8月1日，张可青、陈国庆、明波全德公司共同向万力公司、李文武、百家汇公司出具承诺书，如果万力公司同意将劳务款委托百家汇公司直接付给明波全德公司，明波全德公司及负责人张可青承诺撤回对万力公司的起诉，收到委托付款之日起7日内立即还清潘雨、杨伟于2016年2月5日向张可青出借的借款160万元，并承诺不再有任何妨害万力公司、李文武、百家汇公司及相关主题的言行（包括但不限于起诉、阻工、堵门等任何可造成不良影响的言行）。2018年2月8日，明波全德公司和张可青再次向万力公司出具承诺书，承诺如收到委托付款函将于1天内付清雇请的农民工工资、材料款、租赁款等对外债务，本人及雇请的农民工、材料商、租赁商不会做出任何妨害万力公司的任何行为。若未付清造成万力公司被起诉，以诉讼额的双倍计算违约金、并承担被起诉案件的律师费、资金占用费、差旅费等。诉讼中，万力公司根据上述《股东合作协议》及承诺书，要求追加陈国庆为本案被告，本院未予准许。本院认为，本案争议的焦点有以下两个：一、万力公司能否要求张可青和明波全德公司支付工期逾期违约金。本院认为，万力公司无权要求张可青和明波全德公司支付工期逾期违约金，理由如下：1、明波全德公司与张可青签订《劳务分包挂靠内部协议》，允许没有资质的张可青借用明波全德公司资质承揽涉案劳务工程；张可青借用明波全德公司资质与万力公司签订《建筑工程劳务清包承包合同书》承包涉案劳务工程。两份协议均因违反法律的禁止性规定而无效。因此，《建筑工程劳务清包承包合同书》中关于工期的约定归于无效，万力公司无权依据无效合同约定主张工期逾期违约金；2、即使张可青和明波全德公司存在工期进度逾期的行为，并对万力公司造成损失。万力公司也只能主张赔偿损失，并应对损失大小、对方过错、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中万力公司对此均未进行举证；3、双方于2019年1月10日签订的《金桥国际三区万力公司劳务清包最终总结算单》中，未提及任何一方违约的问题，并特别注明“此结算为最终结算，除面积根据197059.07平方计算，面积如有变动可另行增减”。万力公司曾反诉要求明波全德公司支付违约金、罚款等1800余万元，却在双方进行最终结算后撤回对明波公司的反诉。另一方面，劳务清包合同中约定保证金按SOHO公寓及铺排进度节点予以退还，而双方早在2017年5月28日结算时就已确认万力公司已退还保证金700万元。可见，该结算应认定为双方对包括逾期竣工违约责任在内的全部债权债务作出的最终处理约定，具有独立性和终局性，双方应信守承诺按结算单予以履行。而万力公司不但没有按结算单支付剩余工程款，反而再次起诉要求支付工期逾期违约金，既违反双方约定，又有违诚信原则。综上，本院对万力公司要求张可青和明波全德公司支付工期逾期违约金的诉讼请求不予支持。二、万力公司能否要求张可青和明波全德公司支付律师费、资金占用费、差旅费。万力公司主张律师费、资金占用费、差旅费的依据是2018年2月8日张可青和明波全德公司出具的承诺书。万力公司既没有提交证据证据张可青和明波全德公司违反了该承诺，也没有提交证据证明上述费用有实际发生。因此，本院对万力公司要求张可青和明波全德公司支付律师费、资金占用费、差旅费的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湖南万力建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30444元，由原告湖南万力建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  潘智慧人民陪审员  赵 盛人民陪审员  朱海波二〇一九年九月二十日代理书记员  刘 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。