上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初16186号原告(反诉被告)：马浩松，男，1975年12月10日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：黄晓甲，上海申浩律师事务所律师。被告(反诉原告)：唐青山，男，1974年7月29日生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：金黎，上海市辉煌律师事务所律师。第三人：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村XXX号。法定代表人：邵非。原告马浩松与被告唐青山及反诉原告(以下统称“被告”)唐青山与反诉被告(以下统称“原告”)马浩松房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依被告唐青山之申请追加了德佑房地产经纪有限公司(下称“德佑公司”)为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭审理。原告及其委托诉讼代理人黄晓甲、被告的委托诉讼代理人金黎到庭参加诉讼。第三人德佑公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令确认原、被告于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》及其附件《协议书》于2019年8月1日解除；2、判令被告双倍返还定金人民币(以下币种同)20万元。事实与理由：2019年6月16日，原、被告签订《房地产买卖合同》及《协议书》，合同约定原告购买被告位于上海市嘉定区博园路XXX弄XXX号XXX室房屋(下称“案涉房屋”)，总价455万元，双方于2019年7月31日办理网签备案手续。《协议书》第五条约定，被告应当于2019年7月31日前与案外人自如公司解除就案涉房屋签订的租赁合同。签约当日，原告向被告支付购房定金10万元，且约定该笔定金专款专用于被告与案外人自如公司解除租赁合同事宜。2019年7月24日，双方沟通过程中，被告确认尚未与案外人自如公司解除房屋租赁合同，且10万元定金挪作他用。2019年7月31日，被告仍未与案外人自如公司解约。至此，被告的违约行为导致双方签订的《房地产买卖合同》之目的无法实现。基于以上情况，原告诉至法院，要求判如所请。被告辩称：不同意原告的诉讼请求，理由为：原告未按约于2019年7月31日支付房款250万元，且经被告多次催促仍未支付。原告亦未能按约与被告进行网签备案。2019年9月5日，被告书面函告原告继续履行合同，但原告却未能协助被告涤除案涉房屋上的抵押，且在未经双方协商一致解约或在法院判决解约的情况下已另外购房，构成根本性违约。基于此种情况，被告不同意退还定金，同时反诉请求：1、判令解除原、被告于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》及其附件《协议书》；2、判令原告支付根本性违约金91万元。原告针对反诉辩称：1、同意解除合同，但解约原因在于被告违约。2、双方未能在约定时间网签，需要承担的系定金罚则责任，尚未达到需要承担根本性违约责任的程度。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院确认如下事实：2019年6月16日，唐青山(卖售人、甲方)与马浩松(买受人、乙方)经德佑公司居间介绍签订《房地产买卖合同》，其中约定：甲方将案涉房屋出售给乙方，总价455万元；甲乙双方最晚不得晚于2019年7月31日前签订该示范文本用于办理贷款等事宜；甲、乙双方确认，在2019年9月10日前向房地产交易中心申请办理转让过户手续。该合同补充条款(一)第六条定金责任约定，若甲方收取定金后，未能依照本合同约定继续履行的，则甲方应按已收取的定金数额向乙方双倍返还定金，若乙方支付定金后，未能依照本合同约定继续履行的，则乙方已支付甲方的定金，甲方有权不予返还。该合同补充条款(一)第七条违约责任约定，甲乙双方未按照本合同及各项附件等约定履行的，逾期超过十个工作日的，视为对方根本性违约，一方有权单方解除本合同并应书面通知对方，违约方应支付相当于总房价款20%的违约金。该合同特别告知(二)载明，本次交易房屋重要信息(1)是否设立抵押：案涉房屋已设立抵押：①抵押权人中国民生银行股份有限公司上海分行，债权数额170万元；②抵押权人陆文笛，债权数额90万元。(2)是否设立租赁：已设立租赁，且承租人已放弃优先购买权。该合同附件三付款协议部分约定：一、乙方于2019年6月16日前自行或通过居间方支付甲方定金10万元。二、甲方应在签订买卖合同示范文本前与抵押债权人陆文笛预约办理还款及抵押登记注销手续，双方应在签订买卖合同示范文本且抵押债权人陆文笛到场并备齐抵押注销材料后当日，乙方自行或通过居间方支付甲方房价款90万元，甲方在收到该款项同时归还尚欠抵押债权人的全部债务，若有不足部分，甲方应在乙方支付上述房价款前将不足部分汇至还款账户，甲方须于当日完成还款并办理抵押登记注销手续。三、甲方应在签订买卖合同示范文本前办理抵押(抵押权人：中国民生银行股份有限公司上海分行，抵押金额170万元)银行还款预约手续，乙方应在签订买卖合同示范文本后甲方贷款银行批准甲方还款扣款当日，乙方自行或通过居间方支付甲方房价款160万元，甲方应将该款项专项用于偿还银行的借款余额，不足部分，甲方应在乙方支付上述房价款前将不足部分汇至还款账户。四、部分房价款194万元，乙方通过申请贷款方式支付，乙方应于正式签订示范文本后3日内向银行、公积金管理中心申请贷款，放款期限以贷款银行等为准。五、交房尾款1万元，乙方应于双方签署《房屋交接书》后当日内自行支付给甲方。当日，唐青山(甲方)与马浩松(乙方)另签订有《协议书》，其中约定甲方不得晚于2019年7月31日向自如公司申请解约事宜。随后，马浩松向唐青山支付了购买案涉房屋的定金10万元。2019年7月11日，马浩松向德佑公司汇入250万元。次日，马浩松、唐青山至德佑公司处签署网签版买卖合同，唐青山提出无法支付解除租赁合同所需的违约金7万元，需于收到贷款部分后再解除租赁合同，故需延期一个月交房，但马浩松未予同意，因此当天未能签约。一周后，德佑公司将250万元退还给马浩松。2019年7月24日及7月31日，马浩松、唐青山又在德佑公司处就案涉房屋的网签及履约事宜进行商谈，但最终均未能完成网签。2019年8月1日，马浩松以短信方式向唐青山发送告知函，称就案涉房屋的买卖，唐青山存在多处不符合约定的行为及事件：1、除买卖合同约定的债务，你还拖欠光大银行20万元个人贷款未还；2、你陈述案涉房屋为你在上海市第二套住宅，实际为唯一住宅；3、10万元定金专款用于与自如公司解约，但迄今为止仍未与自如公司解约，且你表示该笔款项已挪作他用；4、2019年7月31日你仍未与自如公司解除租赁合同，目前房屋不具备交付条件。综上，你已经构成违约，特通知你如下两点：1、立即解除和你于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》；2、收到本函之日起3日内向我双倍返还购房定金20万元。审理中，马浩松提供了2019年7月24日、7月31日当面商谈的录音。2019年7月24日的录音显示：当日自如公司管家亦到场。唐青山确认，除已告知的银行按揭和个人借款外，尚欠银行信用贷20万元左右；定金10万元约定用于与自如公司解约，但实际由其支付中介费4.5万元，发放工人工资5.5万元。马浩松、唐青山经由德佑公司居间磋商的方案为：磋商当天即网签，2019年8月2日与自如公司办理解约，与自如公司解约所需的违约金近7万元，由唐青山自行筹款4万元，马浩松在首付款250万元中提取3万元(银行贷款155万元、个人抵押贷款90万元，剩余5万元中的3万元用以唐青山与自如公司解约，另外2万元作为尾款)，同时向民生银行和陆文笛归还借款及注销抵押，最迟于8月7日办理完毕。德佑公司并应马浩松询问告知了按照上述方案推算的贷款、过户、审税等日期。马浩松一方另要求德佑公司打印了样张版的网签合同。在此之后直至录音结束，显示的均为闲聊内容。2019年7月31日的录音显示：当天自如管家未到场。唐青山称其和母亲已携带4万元用于与自如公司解约。马浩松向德佑公司询问样张版网签合同的具体条款，并询问接下去如何操作？德佑公司员工回复，今天签完合同，唐青山向自如公司打款4万元，确认无误后，首付款里再向自如公司打款3万元，租赁合同即解除，然后由唐青山预约个人抵押和银行抵押的还款，由德佑公司员工陪同还款，再之后审批贷款、办理过户等。马浩松一方随即提出，唐青山仍有可能以案涉房屋进行抵押借款，作为买方已丧失信任感，要求进行资金监管。唐青山无法接受资金监管。马浩松一方称，唐青山未告知其有20万元信用贷、户口信息亦为伪造，故无法继续签约，要求唐青山退还定金，否则法院解决。同时，马浩松一方要求唐青山在告知函上签字确认。对于以上两段录音，唐青山认为录音未经其同意，违反法律规定，不得作为证据使用。经本院释明后，唐青山仍然拒绝质证。就此，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复【1995】2号)规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。依据该规定可知，法复【1995】2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录音其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，马浩松、唐青山及德佑公司的谈话系在德佑公司的办公场所进行，录音系在该场所录制，并未侵犯到任何人的合法权益。同时，该录音系买卖双方就《房地产买卖合同》履行中产生争议后，在德佑公司居间下协商的谈话过程，能够较为客观地反映合同履行的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当予以采信。本院认为，马浩松与唐青山签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，唐青山于2019年7月31日前向自如公司申请了解约事宜，但解除租赁合同需向自如公司承担近7万元的违约金，而马浩松支付的用以与自如公司解约的定金10万元却被唐青山用作他处，双方因此产生了矛盾和争议。争议发生后，双方在德佑公司处协商解决方案。7月24日的录音反映，马浩松对磋商得出的方案未明确表态，但询问按该方案履行的时间节点。然而在此之后直至录音结束，均为闲聊内容，因此不能反映最终系何种原因致使双方未能网签，而马浩松为何不将全部过程录音完整，也不得而知。综观整个过程可知，起初唐青山将定金挪作他用违反了双方约定，虽然该行为尚不足以构成根本违约，但的确会破坏马浩松对本次交易的信任从而对合同顺利履行产生影响，而马浩松对7月24日的磋商方案之态度又的确易使人误解，唐青山已欲按该方案实施，此时马浩松突然提出其他与案涉房屋交易无关的信用贷、户口等问题，并据此要求双倍返还定金。因此，对于网签未成及合同履行不能，双方均存在过错，互不承担违约责任。综上，本院无法确认《房地产买卖合同》及《协议书》于2019年8月1日解除，对马浩松要求双倍返还定金及对唐青山要求马浩松承担违约金的请求，均不予支持。庭审之中，双方一致表示不继续履行买卖合同，故唐青山应向马浩松返还定金10万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、原告马浩松与被告唐青山于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》及《协议书》于2019年10月16日解除；二、被告唐青山应于本判决生效之日起十日内返还原告马浩松定金10万元；三、对原告马浩松的其他诉讼请求不予支持；四、对反诉原告唐青山的其他反诉请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,300元，减半收取2,150元，保全费1,520元，诉讼费用合计3,670元，由原告马浩松负担；反诉案件受理费12,900元，减半收取6,450元，由反诉原告唐青山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  许雯雯二〇一九年十二月二十五日书记员  孙 鸯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。