山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0303民初88号 原告：山东淄建集团有限公司。住所地，张店区杏园东路**。 法定代表人：夏书强，董事长。 委托诉讼代理人：刘健、耿国扬，山东建仑律师事务所律师。 被告：张店官庄社区整体搬迁指挥建设部。。住所地，张店区东部化工区 主要负责人：于翔，主任。 被告：山东众成齐盛置业有限公司（原淄博众成置业有限公司）。。住所地，张店区华光路**云龙国际**** 法定代表人：苏洪林，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张兰波，男，汉族，1957年7月18日出生，住张，住张店区员工。 被告：淄博市张店区城市经营开发公司。住所。住所地，张店区商场西街**div> 法定代表人：乔磊，经理。 委托诉讼代理人：田召海，山东鼎茂律师事务所律师。 原告山东淄建集团有限公司与被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司、淄博市张店区城市经营开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告山东淄建集团有限公司的委托诉讼代理人刘健、耿国扬，被告山东众成齐盛置业有限公司的委托诉讼代理人张兰波，被告淄博市张店区城市经营开发公司的委托诉讼代理人田召海到庭参加诉讼，被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东淄建集团有限公司向本院提出诉讼请求：１．请求依法判令被告支付工程款875832.37元，截止到2018年12月24日的工程款利息1421011.27元，共计2296843.64元及至2018年12月25日止实际付款之日止的欠付工程款利息（按银行同期贷款利率计算）；2．诉讼费、保全费、保全责任保险费均由被告承担。事实与理由：2010年9月3日，三被告与原告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告发包的张店洪沟片区官庄社区10号楼及附属沿街房建设工程。合同签订后，原告按约履行合同义务，涉案工程于2011年10月15日竣工，并已完成竣工结算，被告应付原告工程款25115338.17元，但被告仅陆续支付原告工程款共计24239505.8元，尚欠工程款875832.37元，该款经原告多次催要，被告至今未付，为此，原告特诉至法院请求依法予以处理。 被告山东众成齐盛置业有限公司辩称，我公司在官庄社区建设中，只负责技术和现场管理，不参与工程款的拨付。原告所诉内容与我公司没有关系。 被告淄博市张店区城市经营开发公司辩称，我方并没有与原告签订建设工程施工合同，不是合同一方主体，不是适格被告，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。 被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部未到庭，亦未提供答辩意见，视为放弃诉讼权利，对此产生的法律后果，应由被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部自行承担。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、建筑工程施工合同一份；2、工程造价咨询审核定案表一份；3、官庄社区10号楼及附属沿街房应付款明细一份；4、已付款明细一份、凭证56份；5、利息计算明细一份；6、证明一份，证实被告淄博市张店区城市经营开发公司向张店区地税局出具证明，要求原告就涉案工程向被告淄博市张店区城市经营开发公司开具工程款发票，由此证实即使被告淄博市张店区城市经营开发公司未在施工合同中作为合同主体，但实际履行过程中其作为付款义务人，实际参与了合同的履行，应与被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司共同就涉案工程款承担偿付责任。 被告淄博市张店区城市经营开发公司围绕答辩意见依法提交了证据：1、涉案工程招投标文件，证明在招标文件合同条款第三部分专用条款第二十六条约定，结合后来双方签订的合同，加上了余款付至发包人，且最后一句修改为根据维修进度期满给承包人付清，说明各方当事人在充分协商后，约定将5%的尾款支付给发包人，而不是支付给原告。且该尾款政府至今尚未拨付；2、张店区区委区政府关于成立官庄社区整体搬迁指挥部的通知，证明被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部的资金的协调、筹集、管理等工作应由指挥部的资金组来完成；3、电话录音一份，该录音是从区建设局抽调到官庄社区负责协调各施工单位的赵正诚与另一施工单位圣隆建工负责人张本伟的录音，该二人证明当时各施工单位均同意最终实行多退少补，也就是说第三方做的审计不作为最终结算依据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年9月3日，被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司（发包人）与原告（承包人）签订建设工程施工合同，约定由原告承建张店洪沟片区官庄社区10号楼及附属沿街房建设工程。被告淄博市张店区城市经营开发公司在合同上盖章后又划掉。合同约定，经审计部门审计，出具审计报告后支付至工程应付款的95%，余款付至发包人，根据维修进度至期满给承包人付清。在发包方、承包方、咨询单位共同盖章确认的《工程造价咨询审核定案表》中在载明，涉案工程开工日期为2010年8月7日，竣工日期为2011年10月15日，审定工程造价为25115338.17元；在发包方、承包方、咨询单位共同盖章确认的官庄社区10号楼及附属沿街房应付款明细表中，扣除发包方供材后，应付款为17516647.49元，截止2016年2月4日，累计支付原告工程款16640815.12元，尚欠工程款875832.37元，该款经原告多次催要，被告至今未付。 本院认为，1、《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条约定，资金来源是财政投资，被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部不能开立银行账户，因此约定财政拨款到被告淄博市张店区城市经营开发公司账户，再由被告淄博市张店区城市经营开发公司对外支付工程款、材料款。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中被告淄博市张店区城市经营开发公司只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，原告不能直接要求被告淄博市张店区城市经营开发公司承担合同责任，即把被告淄博市张店区城市经营开发公司作为原合同主体，原告只能要求被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司承担违约责任，也就是说，原告可以要求被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金等违约责任，代为履行的被告淄博市张店区城市经营开发公司不承担责任。故原告要求被告淄博市张店区城市经营开发公司承担还款责任，本院不予支持。至于被告山东众成齐盛置业有限公司虽然答辩称其不参与工程款的支付，但合同中对此并未约定，被告山东众成齐盛置业有限公司作为涉案工程发包方，理应承担支付工程款的义务。 2、被告辩称该工程需要政府审计后再拨款，但合同中并没有约定涉案工程必须经过政府部门审计，只是约定出具审计报告后付至工程款的95%。根据发包方、承包方、咨询单位共同盖章确认的《工程造价咨询审核定案表》以及被告已陆续支付了95%的工程款，能够证实原被告对涉案工程的审计予以认可。原告要求被告继续支付剩余的5%工程款，本院对此予以支持。 3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：…（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年…”本案中，涉案工程的竣工日期为2011年10月15日，故被告应于2013年10月15日支付原告工程质量保证金，即5%的全部工程款875832.37元，被告至今未付，应承担原告的利息损失。但因《工程造价咨询审核定案表》未注明时间，故原告主张的其他工程款的逾期付款利息损失无法计算，其可在提供相关证据后继续主张权利。 4、财产保全保险费是原告基于诉讼风险的不确定性而为自己购买的财产保全责任保险，双方在合同中并未对财产保全保险费作出约定，故该项费用本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求本院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东淄建集团有限公司工程款875832.37元及利息（以875832.37元为基数，自2013年10月15日止实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）； 二、驳回原告山东淄建集团有限公司其他诉讼请求。 案件受理费25175元，申请费5000元，合计30175元，由原告山东淄建集团有限公司负担12800元，由被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司负担17375元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  申 健 人民陪审员  赵平方 人民陪审员  高 鹏 二〇一九年六月二十日 书 记 员  高雪飞