上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民初215号原告：倪钟鸣，男，1953年2月17日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小慧，上海原本律师事务所律师。被告：上海同华投资（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1777号11层G室。法定代表人：翟立，董事长。被告：史正富，男，1954年9月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：翟立，女，1971年7月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。上列三名被告的共同委托诉讼代理人：狄青，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上列三名被告的共同委托诉讼代理人：周楠，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。原告倪钟鸣与被告上海同华投资（集团）有限公司（以下简称同华公司）、史正富、翟立民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月12日、2019年10月22日公开开庭进行审理。原告倪钟鸣的委托诉讼代理人叶志豪、赵小慧，三名被告的共同委托诉讼代理人狄青、周楠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告倪钟鸣向本院提出诉讼请求：1.被告同华公司归还原告倪钟鸣借款本金120,000,000元及利息，利息以120,000,000元为本金，按照年利率9.3%计算，自2016年3月31日起计算至实际支付之日止【扣除已付的利息7,000,000元，暂计至2019年3月30日的利息为26,480,000元（33,480,000元减去7,000,000元）】；2.被告史正富、翟立对被告同华公司的上述债务承担共同还款责任；3.本案诉讼费、保全费由三名被告承担。事实和理由：2007年，被告史正富通过朋友介绍认识原告倪钟鸣，并向原告倪钟鸣数次借款数千万元到上亿元不等，借款到期均按时结清本息，双方建立了良好的合作关系。2016年3月30日，原告倪钟鸣与三名被告签订编号为CCG-L-N2016033001《借款协议》。协议约定被告同华公司向原告倪钟鸣借款本金120,000,000元，借款利息为年利率9.3%，借款期限不少于一年。被告史正富及翟立同意为被告同华公司的借款本息偿还承担无限连带担保责任。2017年3月17日，被告史正富同原告倪钟鸣签订《关于有关财务问题的约定》确认被告史正富欠付原告倪钟鸣借款本息131,160,000元，并明确约定于2017年3月31日前还款，该约定中被告史正富构成债务加入。2018年11月1日，被告史正富通过案外人上海A有限公司（以下简称A公司）向原告倪钟鸣转账支付7,000,000元。被告史正富与翟立是夫妻关系。被告史正富是被告同华公司的股东，被告翟立是被告同华公司的股东暨法定代表人。两人共同经营被告同华公司，是被告同华公司盈利的最终受益人，且上述借款也是用于公司经营，故上述债务为夫妻共同债务，被告翟立应承担共同还款责任。三名被告共同辩称，原告倪钟鸣与被告史正富通过案外人介绍相互认识后，原告倪钟鸣通过被告史正富进行投资，期间未签订过书面协议。直至2016年3月30日，原告倪钟鸣与被告同华公司签署《确认书》就投资事宜进行确认。同日，原告倪钟鸣与被告同华公司签订《借款协议》，协议明确约定的主债务人为被告同华公司。2017年3月17日，原告倪钟鸣与被告史正富在案外人李某的见证下签订《关于有关财务问题的约定》，该约定明确，原告倪钟鸣应补偿被告史正富49,270,600元，扣除该笔款项后截止至2017年3月31日被告史正富仅结欠原告倪钟鸣81,889,400元，此后不计息。被告史正富先后在2017年6月23日和2017年8月22日提供合计70,145,031元的借款，帮助原告倪钟鸣完成3,200,000股江苏南大光电材料股份有限公司（以下简称南大光电）股票的大宗交易，在扣除由此产生的税费17,536,257.80元及原告倪钟鸣认可的7,000,000元还款后，被告同华公司结欠原告倪钟鸣的款项为57,353,142.20元。《关于有关财务问题的约定》中仅确认尚欠借款本金，并未约定利息，故此后不应计息。由于《关于有关财务问题的约定》是在深圳签署，而被告同华公司的公章存放在上海，被告史正富以被告同华公司实际控制人的身份与原告倪钟鸣签订《关于有关财务问题的约定》的行为属于显名代理行为，不存在债务加入，其行为效果应归属于被告同华公司。被告史正富、翟立不应承担共同还款责任。针对三名被告的答辩，原告倪钟鸣补充意见：《关于有关财务问题的约定》第二条中“乙方补偿甲方股票亏损计4927.06万元，两项冲抵后甲方尚欠乙方净额8188.94万元”是被告史正富采取欺骗、误导、胁迫等手段，在未向原告倪钟鸣出示具体亏损明细并反复保证全部亏损均属实的情况下，迫使原告倪钟鸣违背其真实意思表示签署上述亏损补偿条款的。即使认为双方之间属于委托理财关系，上述亏损补偿条款属于保底条款，违背风险自担原则，也应属无效。退一步而言，即便认定上述亏损补偿条款对原告倪钟鸣有约束力，该意思表示应属于债务抵销，而非债务免除。因此，应当对抵销债务的真实性、合法性及具体金额进行审查认定。如果法院最终认定原告倪钟鸣应当承担案涉股票账户中的亏损，则应以2013年4月3日原告倪钟鸣停止操作该股票账户时为准，截止该日，已经完成交割股票所形成的实际亏损为7,254,137.15元，尚未交割股票的浮动亏损为9,186,711.80元，且无论按照什么标准计算亏损，均应当在最终亏损的金额中将民生银行派息822,000元予以抵销。2013年6月26日，案涉股票账户内的股票经由被告同华公司安排通过大宗交易出售给被告同华公司实际控制的上海B有限公司（以下简称B公司），即与原告倪钟鸣无关，也不应视为亏损，且被告同华公司极有可能在此后的交易中获利。如果法院认定原告倪钟鸣应当承担的股票亏损包括2013年4月3日的浮亏，则会导致被告同华公司双重获利的后果。关于税费的承担，《关于有关财务问题的约定》中明确因股票交易产生的税费各自承担，被告同华公司承担企业所得税是其法定义务，在没有明确约定的情况下应由其自行承担。被告同华公司主张的17,536,257.80元系其自行计算得出，违背法定计算标准，且其以单笔交易计算所得税，并要求由原告倪钟鸣承担，缺乏法律依据。《借款协议》明确约定期内借款利息，届满后的利息虽然没有约定，但应沿用之前的期内利息。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，被告同华公司已归还的7,000,000元的还款性质应认定为利息。原告倪钟鸣围绕诉讼请求依法提交如下证据，本院组织当事人进行证据交换和质证：证据一，2016年3月30日原告与三名被告签订的《借款协议》，欲证明被告同华公司向原告倪钟鸣借款本金120,000,000元并约定借款利息为年利率9.3%，被告史正富、翟立为被告同华公司借款本息的偿还承担无限连带担保责任。三名被告质证认为，对真实性、合法性予以认可；对关联性不认可，结合《关于有关财务问题的约定》应认定借款期限为一年；被告翟立是受被告同华公司委托收款；被告史正富、翟立的担保并未约定担保期限，故担保期限应为六个月。证据二，银行流水及客户回单，欲证明原告倪钟鸣已按约向被告同华公司指定的被告翟立银行账户支付120,000,000元以履行出借义务。三名被告质证认为，对真实性、合法性、关联性均予认可。证据三，被告同华公司出具的收款确认书，欲证明被告同华公司已确认收到上述款项。三名被告质证认为，对真实性、合法性无异议，由于最终盖章收款主体为被告同华公司，性质上还是被告同华公司委托被告翟立收款。证据四，建设银行客户交易详细信息单，欲证明被告史正富曾通过A公司向原告倪钟鸣转账支付7,000,000元，因没有约定支付款项的性质，故该款应优先冲抵利息。三名被告质证认为，对真实性没有异议，但该7,000,000元应从《关于有关财务问题的约定》的81,889,400元中扣除。针对上述四份证据，本院认证认为，三名被告对于该些证据的真实性均予确认，且各方当事人对于借款事实及相应款项流转亦不持异议，故本院予以确认，至于证据四中所涉的7,000,000元的性质，本院将结合在案证据在本院认为部分进行综合评判。证据五，被告同华公司企业信用信息公示报告、上海C有限公司企业信用信息、上海D有限公司企业信用信息，欲证明被告史正富、翟立实际控制、共同经营被告同华公司，为被告同华公司经营的最终受益人。三名被告质证认为，对证据的真实性、合法性均予认可，但对关联性不认可，原告倪钟鸣的举证不能直接表明被告史正富、翟立是实际控制人就应承担相关责任。被告六，《常住人口居民身份证申领登记表》摘抄，欲证明被告史正富、翟立系夫妻关系。三名被告质证认为，对证据的真实性、合法性均予认可。针对上述两份证据，本院认证认为，鉴于当事人的争议涉及被告史正富、翟立是否应承担共同还款的认定，被告史正富、翟立之间的关系及与相关公司之间的关系，属于本院审查范围，故本院予以确认。证据七，Z公司（原名为：E有限公司，以下均简称Z公司）开设在信达证券股份有限公司上海灵山路证券营业部的证券基本账户及融资融券账户（即案涉股票账户）2013年1月8日至2013年12月31日的资金对账单、历史委托查询，欲证明2013年4月3日以后，原告倪钟鸣未就该账户进行过任何股票买卖操作，系由被告同华公司自行持续操作该账户。2013年7月3日民生银行股票的派息822,000元。《关于有关财务问题的约定》中所称的股票亏损系被告同华公司在未告知原告倪钟鸣的情况下自行操作产生的。即便是在原告倪钟鸣操作下要计算亏损，金额也仅为7,254,137.15元。被告质证认为，对证据的真实性、合法性均予认可，对证明目的不予认可。亏损发生时应按照财务基准日计算，经磋商，最终采取的是以2013年6月30日作为亏损计算的财务基准日，在《关于有关财务问题的约定》签订时，被告史正富已明确告知原告倪钟鸣亏损是如何计算得出的，原告倪钟鸣对此予以认可。证据八，原告倪钟鸣开设在国泰君安证券股份有限公司深圳益田路证券营业部账户的客户资金流水、大宗交易明细、大宗交易业务申报委托单及受理申请表、原告倪钟鸣与案外人蒋某的微信聊天记录，欲证明双方按约定完成南大光电的股票交易和过户,为此原告倪钟鸣还承担过317,733.33元的过桥资金利息,但当时被告同华公司从未提出要求原告倪钟鸣承担南大光电交易的企业所得税,且企业所得税由企业承担,原告倪钟鸣仅承担个人所得税。三名被告质证认为，对证据的真实性、合法性均予认可，最初原告倪钟鸣投资南大光电要求的是投资收益权，而后续原告倪钟鸣要求转为股票必然会产生税费。关于个人转让股票所得暂免征收所得税的通知说明不存在个人所得税，故《关于有关财务问题的约定》所指税收仅指企业所得税。证据九，《中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有变更信息》、B公司的《大宗交易授权委托书》及2013年6月27日《历史成交查询》及客户基本信息、2012-2017Y公司（以下简称Y公司）票据募集说明书，欲证明2013年6月27日，由被告史正富、翟立实际控制的B公司接手Z公司的案涉股票，而蒋某作为Z公司的委托代理人，其也曾以被告同华公司的财务人员与原告倪钟鸣对接南大光电的股票过户事宜，Z公司股票账户显示的33,250,000元亏损为虚假亏损。三名被告质证认为，对证据的真实性、合法性均予认可，《关于有关财务问题的约定》中已确认亏损由原告倪钟鸣承担，并将基准日确定为2013年6月26日，之后被告同华公司为防止亏损扩大而操作股票与本案无关。针对上述三份证据,本院认证认为,该些证据均与三名被告举证的《关于有关财务问题的约定》中所涉的亏损有关,且被告亦予以认可,故对该些证据的真实性，本院予以确认。证据十，2019年5月29日原告倪钟鸣与被告史正富的谈话录音光盘及录音文字梳理，欲证明李某与被告史正富间存在密切的利益关系，李某的证人证言不应当被采信。原告倪钟鸣一直要求被告史正富提供Z公司股票账户的交易流水，但直到2019年5月29日被告史正富仍未提供。且经原告倪钟鸣调查，被告史正富所称的绝大部分亏损均非原告倪钟鸣造成的。关于南大光电股票税收承担，应在被告史正富出具代缴个人所得税凭证的前提下，原告倪钟鸣才同意支付。三名被告质证认为,原告倪钟鸣是在未经被告史正富同意的情况下进行的录音，获取证据方式不合法，截取的是部分录音，存在歧义，且谈话内容是原告倪钟鸣为诉讼特意准备的，是原告倪钟鸣对《关于有关财务问题的约定》已经确认内容的无故反悔。针对上述证据，本院认证认为，尽管三名被告对此证据的形式要件提出异议，但并未否认原告倪钟鸣与被告史正富之间就涉案的借款还款事宜有过沟通的事实，故本院将在本院认为部分结合在案证据一并予以评判。三名被告围绕其答辩意见，提交如下证据：证据一，2017年3月17日原告倪钟鸣与被告史正富签订的《关于有关财务问题的约定》，欲证明在李某的见证和执笔下，原告倪钟鸣与被告史正富于2017年3月17日进行对账，确认截止至2017年3月31日，被告史正富和同华公司结欠原告倪钟鸣81,889,400元，被告史正富是被告同华公司的实际控制人，原告倪钟鸣对此是知晓的。原告倪钟鸣质证认为，《关于有关财务问题的约定》第二条中“乙方补偿甲方股票亏损计4927.06万元，两项冲抵后，甲方尚欠乙方净额8188.94万元”是原告倪钟鸣受被告史正富欺骗、误导、胁迫签订的，对真实性、合法性均不予认可，对其余约定均予认可。针对上述证据，本院认证认为，《关于有关财务问题的约定》的签约事实，当事人均不持异议，本院予以确认。至于第二条的效力问题，本院将结合在案证据一并予以评判。证据二，Z公司开设在信达证券股份有限公司上海灵山路证券营业部的证券基本账户及融资融券账户自2013年1月8日至2013年6月30日的资金对账单、历史委托查询及被告同华公司自行制作的“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”，欲证明股票买进买出操作站点59.40.77.97是原告倪钟鸣独有的，“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”是原告倪钟鸣和被告史正富签订《关于有关财务问题的约定》时约定亏损的计算基础。原告倪钟鸣质证认为，除对“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”的真实性不认可外，对其余证据的真实性均予认可。针对上述证据，本院认证认为，被告同华公司自行制作的“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”未经原告倪钟鸣签字确认，故该证据属于被告同华公司的陈述，本院将结合其他证据对此证据一并予以评判；其余证据与原告倪钟鸣提供的证据七部分内容一致，故对该证据的真实性，本院予以确认。证据三，2016年3月30日原告与被告同华公司签订的《确认书》，欲证明原告倪钟鸣此前向被告同华公司、史正富提供资金用于投资,后因对投资前景不看好,故将投资转为案涉借款。若原告倪钟鸣对《关于有关财务问题的约定》的亏损承担不认可的，则应对《确认书》中约定的投资重新进行财务审计。原告倪钟鸣质证认为，对真实性、合法性认可，对关联性不予认可，双方当事人对于除南大光电的股票之外，其他均已经支付完毕，该《确认书》中并没有提及2017年3月17日之前亏损需由原告倪钟鸣承担。证据四，招商银行户口历史交易明细表，欲证明被告史正富向原告倪钟鸣曾合计转账70,145,031元。原告倪钟鸣质证认为，对证据的真实性、合法性均予以认可，但对关联性不予认可。该款并非借给原告倪钟鸣，是用来为原告倪钟鸣完成大宗交易的中间环节，对该交易是否发生税费、税费金额及由谁承担税费均未证明。证据五，2016年1月27日至2016年3月30日期间形成的《协议书》，欲证明南大光电的股票最初是由被告同华公司为原告倪钟鸣代持,原告倪钟鸣仅享有投资收益权,之后,通过大宗交易过户给原告倪钟鸣,故由此产生的25%的税费应由原告倪钟鸣承担。原告倪钟鸣质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均予认可,但该《协议书》是原告倪钟鸣与案外人上海B股份有限公司所签，并非本案被告，即使有企业所得税，也无法在本案中进行抵销。针对上述三份证据，本院认证认为，该些证据虽与《借款协议》及《关于有关财务问题的约定》的签约背景有一定的关联，但是均无法直接证明《借款协议》及《关于有关财务问题的约定》相关约定内容的计算依据。证据六，企业所得税年度纳税申报材料，欲证明案涉南大光电的股票交易已经完税并已计入收益当中。原告倪钟鸣质证认为，该报表为被告同华公司单方面制作的，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。针对上述证据，本院认证认为，本案审查的是借贷法律关系，而南大光电股票交易的税费承担，并非本案的审查范围，故本院对此不作评判。证据七，A公司的付款说明、Z公司的账户情况说明，欲证明7,000,000元是被告同华公司委托A公司向原告倪钟鸣付款，Z公司账户内的资金是被告同华公司的，该账户从2013年1月28日至2013年4月3日是由原告倪钟鸣受被告同华公司委托操作的，但计算亏损的基准时间为2013年6月27日。原告倪钟鸣质证认为，对证据七的真实性、合法性由法院裁决，对A公司付款说明的关联性予以认可，Z公司的账户情况说明仅能证明该账户内的资金来源于被告同华公司，但并不能必然推导出该账户的亏损可以直接作为被告同华公司对原告倪钟鸣的到期债权，从而实现对案涉借款本息的抵销。由此亦可看出，Z公司对于该账户没有独立的人格，2013年6月26日的股票处置是被告同华公司控制的自我交易，不存在实际结算，故也不存在亏损，被告史正富在隐瞒事实真相的情况下，要求原告倪钟鸣承担虚假亏损，属于欺诈行为。针对上述证据，本院认证认为，鉴于原告倪钟鸣已认可收到上述7,000,000元是与案涉借款的还款有关，故本院对A公司的付款说明予以确认，至于该款的性质，本院将结合其他证据综合予以评判。Z公司的账户情况说明可以证明Z公司的股票账户内的资金归属于被告同华公司,故本案当事人将该账户内操作的盈亏通过《关于有关财务问题的约定》约定一并予以处置,并不违反法律禁止性规定,故对该证据本院亦予以采信。证据八，原告倪钟鸣与被告史正富间微信聊天记录的司法鉴定意见书（附光盘），欲证明2018年8月至2019年4月，原告倪钟鸣与被告史正富多次对被告同华公司遗留债务进行对账。在此期间，原告倪钟鸣多次确认，被告同华公司的剩余债务金额为65,000,000元,剩余债务利息不计息及承担南大光电9,800,000元的税费。原告倪钟鸣质证认为，鉴定机构的业务范围为计算机鉴定，故对鉴定机构是否有能力进行手机数据的鉴定存疑，且鉴定应由法院发起，否则就视为书证。作为书证，被告应出示原件或公证文书。纵观整个鉴定意见，只是表明鉴定机构从手机中调取了相关信息，并未对该等信息是否经过修改，是否删减发表意见，其效力相当于第三方对手机中数据的固定和重现。因该鉴定机构并非公证机构，故对证据的重现不应视为被告已经出示证据原件。退一步而言，即使该微信聊天记录完整、真实，也无法证明被告的证明目的。从聊天记录的内容可以看出，65,000,000元并非原告倪钟鸣对剩余债务金额的事实确认，而是原告倪钟鸣在对已到期债务多次向被告史正富催讨不着的前提下，为尽快解决而对还款时间、还款方式、还款金额、担保方式等进行协商妥协过程中形成的，65,000,000元方案是在附加诸多还款条件的前提下才成立的，但因最终双方并未达成一致协议，故该方案对任何一方均不具有约束力，原告倪钟鸣才最终将本案诉诸法院。针对上述证据，本院认证认为，原告虽对该证据提出异议，但并未提交相反的证据对其真实性予以推翻，故对该证据的真实性,本院予以认可，且从该证据显示，原告倪钟鸣与被告史正富的确通过微信就案涉借款还款事宜有过沟通，至于内容的确认，本院将摘取与本案相关的部分内容综合在案证据一并予以评判。证据九，三名被告为证明《关于有关财务问题的约定》的形成及签订过程，申请李某到庭作证，本院予以准许。李某作证称，原告倪钟鸣与被告史正富系经其介绍认识的，两人在多年的交往中有密切的经济往来。基于多方面原因，双方产生了纠纷，其作为两人共同的朋友为了帮助他们协商解决做了一些工作。其与原告倪钟鸣均居住在深圳，当时被告史正富身患重病在深圳休养，通过双方的充分沟通，最终在深圳签订《关于有关财务问题的约定》，该约定中除被告史正富和原告倪钟鸣签名外，其他都是其当场手写的。签订《关于有关财务问题的约定》时，被告史正富应是代表被告同华公司，原告倪钟鸣是否代表公司，其不清楚。当时，原告倪钟鸣一再表示所有的行为其只认被告史正富，因为借款或投资都是因信任被告史正富才进行的。李某同时表示其是基于三个人在场，所以就很当然地如此签订，其并不清楚原告倪钟鸣与被告史正富之间的投资或借款是发生于个人之间还是公司之间。《关于有关财务问题的约定》是对原告倪钟鸣与被告史正富协商结果的记录，至于其中的亏损计算、税收承担等内容，应是双方财务计算沟通的结果，具体计算过程，其并不清楚。《关于有关财务问题的约定》中“甲方尚欠乙方净额”是131,160,000元减去49,270,600元计算出来的结果，当时仅明确还款期限是2017年3月31日，双方并未谈及如不按期归还时利息的计算方式。李某表示在签订《关于有关财务问题的约定》时，原告倪钟鸣不存在受到被告史正富胁迫、误导或欺骗等情况。原告倪钟鸣质证认为，李某未在2019年10月22日庭审过程中当庭作证，相应不利后果应由被告承担。李某在庭审结束后于2019年10月24日单独到庭，其证人证言未经质询，不能作为证据采纳，更不应作为本案的定案依据。李某与被告史正富之间存在密切的利益往来，其证言内容亦存在不实部分，故其证言不应被采信。《关于有关财务问题的约定》签署前，原告倪钟鸣与被告史正富并未进行过亏损核算沟通，李某的证言存在虚假内容，前后矛盾，完全不能反映签约当时的客观情况。《关于有关财务问题的约定》是李某和被告史正富提前起草好，以被告史正富罹患XX、外部债务众多、如原告倪钟鸣承担股票亏损则承诺尽快归还等方式，诱骗、逼迫原告倪钟鸣当场签署的。即使李某所述属实，由于李某并未参与股票亏损的核算过程，也表示从未看过核算过程中形成的文件，在李某缺乏充分理由的情况下就认定被告史正富系代表被告同华公司签约，反而可以说明被告史正富系代表其个人签署的。就《关于有关财务问题的约定》中“甲方尚欠乙方净额”的理解，李某与原告倪钟鸣的理解是一致的，双方当时均没有如不归还则停止计息的意思表示。本院认证认为，根据李某证言的内容可以确认，《关于有关财务问题的约定》的内容是由原告倪钟鸣与被告史正富沟通后由李某手写形成的，原告在签约过程中并不存在受诱骗、逼迫等情形，但对于被告史正富是代表被告同华公司还是被告史正富个人，由于李某对此陈述的确存在前后矛盾的情形，本院将结合在案证据综合予以评判。结合上述认证的证据及当事人的陈述，本院认定如下法律事实：2016年3月30日，原告倪钟鸣（甲方）与被告同华公司（乙方）签订《确认书》一份，内容为：1.甲方于2009年12月31日和2010年2月9日向乙方指定账户汇入90,000,000元，用于认购Z公司4.98%的股权。2.鉴于Z公司投资前景不明，经甲乙双方协商一致，同意甲方减持对Z公司的一半股权，投资额也将至45,000,000元，退回的45,000,000元中，其中31,000,000元用于认购南大光电1,000,000股。3.甲方于2011年3月25日再次向乙方指定账户汇入46,000,000元，与之前退回并认购南大光电股份后剩余14,000,000元一起，即合计60,000,000元，认购Y公司2,000,000股。4.由于Z公司和Y公司两个项目投资前景不明，经甲乙双方协商一致，同意将两个项目的投资（股权转让款）转为借款（合计本金105,000,000元），利息按年利率8%计算至2016年3月30日。5.乙方同意于2016年3月30日前将前述借款本息一次性结清。2016年3月30日，乙方通过被告翟立银行账户向甲方账户合计汇入（偿还）本息金额150,000,000元。6.前述款项付清之后，甲方对Z公司和Y公司两个项目的投资已全部收回，甲方所控制的上海XX中心（有限合伙）持有的Z公司股权归乙方所有。同时乙方及其实际控制人即被告史正富先生关于Z公司和Y公司项目的投资款（股权转让价款）转为借款后的本息偿付义务已全部履行完毕，甲方同意不再就该两个项目的原有投资约定向乙方及被告史正富、翟立及关联方主张任何权益。7.自本确认书签署之日起，除剩余南大光电股份3,200,000股之外，甲方已退出原投资的Z公司和Y公司两个项目，对此双方无任何争议。2016年3月30日，原告倪钟鸣与被告同华公司、史正富、翟立签订《借款协议》一份，协议约定原告倪钟鸣向被告同华公司出借120,000,000元，借款年利率为9.3%，从2016年3月31日起计息，利息在借款到期后与本金一并付清，利息不扣税。借款起始日期为2016年3月31日，借款期限不低于一年。被告同华公司同意原则上一年期满后先还借款本息，续借时再重新签订借款协议。被告史正富、翟立同意为本协议项下该笔借款本息的偿还承担无限连带责任保证担保。同日,被告翟立先向原告倪钟鸣转账120,000,000元。随后，原告倪钟鸣向被告翟立转账120,000,000元，被告同华公司出具收款确认书予以确认。2017年3月17日，由李某执笔，原告倪钟鸣（乙方）与被告史正富（甲方）签订《关于有关财务问题的约定》一份，内容为：一、南大光电股票约定2017年3月31日前过户完成，税收各自承担，如需合法避税，甲方予以配合。二、甲乙双方共同确认，“甲方欠乙方本息合计13116万元，乙方补偿甲方股票亏损计4927.06万元，两项冲抵后，甲方尚欠乙方净额计8188.94万元”，约定2017年3月31日前归还，如不能如期归还，由甲乙双方协商办理。三、未尽事宜，甲乙双方友好协商。原告倪钟鸣在乙方处签名，被告史正富在甲方处签名，李某在见证人处签名。2018年11月1日，被告同华公司曾通过A公司向原告倪钟鸣支付7,000,000元。由于被告同华公司、史正富未依约归还全部款项，故原告倪钟鸣多次催讨。自2018年8月14日起原告倪钟鸣与被告史正富通过微信协商还款事宜，部分内容摘录如下：原告倪钟鸣于2018年8月14日17：31：52向被告史正富发微信：正富，明天出文件时请考虑我的意见：一、股票价格可以按十四元一股已经溢价百分之十。第二要请你担保半年后的实际卖出的价格风险，要有最大限度的价格保障，并且明确现金支付的时间。请你从友情考虑我的市场风险。另外请依百分之八的利率计算一下十七月利息，并明确支付时间，如有看法，交流沟通。被告史正富回微信：好。原告倪钟鸣于2018年8月18日16：15：48向被告史正富发微信：我回到儿子家跟家人说了我俩交谈的情况，肯定你解决问题的诚意，挺高兴。唯一的问题是我提出的让你保底和半年后的卖价封顶以及如何卖的事情，会令这件事的了结又要延后半年，价低了，卖不卖两边要讨论，意见可能分歧，卖低了还找你补，这样一来，又增加我的精神负担，也增加你的财务支出。我想把条款修改为现价过户，不保底，太太在电话里说，我们认命，这样就可以彻底把这九年的事情作一了断，不再拖泥带水。原告倪钟鸣于2018年9月5日23：17：45向被告史正富发微信:我们今天谈的方案,需要请你尽快落实。原来你承诺上个月底彻底解决问题,现在又没兑现。我处处为你设想,怕影响你古井的谈判。原告倪钟鸣于2018年10月25日3：31：17向被告史正富发微信:……你尽量快点先回我三千万。我急需这些钱，欠开军的要还了，已经拖了他四个月……被告史正富于2018年10月25日14:30:32回微信:收到,正在全力以赴,没有想到市场这么差。一定拼全力！……原告倪钟鸣于2018年10月25日15：20：28向被告史正富发微信:正富，你说你们在香港户口有二千万美金，可以折成美金还我吗？我本身要换钱的。被告史正富于2018年10月25日21:06:48回微信:你听错了，我说每月中轩美国分公司有应收账款约200万美元汇回国内，我已通知中轩总部把现在起到11月的外汇汇款集中起来直接汇往香港，转给你先解一下燃眉之急，我明天再催一下。原告倪钟鸣于2018年10月26日17：56：54向被告史正富发微信:正富，十一月五日前一定要还我三千万。你要让我活下去。我的心理底线屡屡被击穿。人生好绝望。原告倪钟鸣于2018年11月16日5：43：13向被告史正富发微信:正富,我们还是按结清的方案走吧。原来是按你卖一千万股南大的预算，还五千万。现在是卖二千万股，多了一倍。我的钱九年了。我也老了，心理状况与身体都不好，不要让我继续陷在这件事里了。原告倪钟鸣于2019年3月12日22：45：51向被告史正富发微信：正富，这是去年8月15日你让会计计算的利息。利息是按证券公司的融资利率百分之八年利息计算的。另外，一七年三月李某与你、我手写的条子也写了这个利率点。其中应该从一七年九月减掉九百万南大光电我要交的利税。被告史正富于2019年3月13日12:37:57回微信：收到。原告倪钟鸣于2019年4月19日8：22：35向被告史正富发微信：你和你的公司完全有变现的东西归还我的债务。南大光电你已经公告卖出三个点。现金已经一个亿左右。华菱也能卖出三千多万。我的债务只剩下六千五百万。其中九百万，你再借一年，只须偿还五千六百万人民币了。被告史正富于2019年4月19日10:10:09回微信：你这些心情我理解，但事实不是你说的那样！1.我不是欠你10年的债，而是你投资我的项目7年，在项目失败的情况下，转成向你欠债（约3年），而且唯一成功的项目（南大光电）是按约给了你上市流通股的。2.整个10年中我们的关系是基于互信、互尊、互惠、互谅的，但可能在互相理解方面还有欠缺，现在得补下，不能只从自己一方面来看问题。3.你有债务压力，我的债务是你的很多很多倍；……5.我正与各位合伙人沟通，象你一样急于把此事彻底了结。明天上午可望给你明确答复，主要是3千万现金付清之日期。原告倪钟鸣于2019年4月22日17：33：17向被告史正富发微信：我简单计算一下我俩的资金回款数额。总额是一亿三千六百万。二〇一六年三月你公司还款三千万，五月一百四十万，二〇一八年十一月一日，还款七百万。合计现三千八百四十万。另外，南大光电二〇一七年九月二十八日前依七千万市值过户，你公司扣除九百八十多万税款。我账面得到六千万。据此，我账面收回九千八百万元左右人民币。被告史正富于2019年4月23日11：32：41向原告倪钟鸣发微信，内容为股权转让协议及担保协议各一份，协议明确被告同华公司同意转让其实际控制的案外人1150万股份作为其应付原告倪钟鸣23,000,000元债务的对价，被告史正富提供担保责任。但协议未经各方当事人签字确认。原告倪钟鸣于2019年4月24日4：44：04向被告史正富发微信：在深圳握手言欢谈好的事情，你说回去按照谈的准时在周一下午写文件给我。回去以后你怎么变了？？？被告史正富于2019年4月24日7：56：14向原告倪钟鸣发微信:我给搞糊涂了。费尽心思才想出来的办法，到你那里就又不行了！原告倪钟鸣于2019年4月24日8：10：25向被告史正富发微信：维持我俩谈妥的7月10日前三千万现金还款,余款过户南大光电。原告倪钟鸣于2019年4月25日14：05：31向被告史正富发微信：我和士琦通话了。可以先协商。我的意见如下：首先确认欠款总额。然后确认已还款数额。总额减差额得出净额。同时原告倪钟鸣发送《关于有关财务问题的约定》的照片给被告史正富，并于2019年4月25日14：12：46向被告史正富发微信：八千一百八十八万人民币，为欠款总额。2018年十一月一日归还我现金七百万人民币。减去南大光电你代持过户给我应付税金九百八十万人民币。你和同华尚欠我六千五百万人民币。原告倪钟鸣于2019年4月28日8：31：34向被告史正富发微信：不符合我的意思。我说的是6500万开谈，不是已单单同意6500万；我同意的是个一揽子解决的方案：①6500万总帐②3000万现金2次付③2600万拿中轩股份④另外在公司外个人承担900万，有期限无利息。说清楚了，请别误解！被告史正富于2019年4月29日16：47：54向原告倪钟鸣发微信：……为什么你却拿出2016年/17年的协议来吓人压人。原告倪钟鸣于2019年4月29日18：50：22向被告史正富发微信：什么时候想压你。那两个合约是你给我的安全感。另查明，被告史正富与翟立是夫妻关系。根据2019年9月11日被告同华公司在国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告显示，被告同华公司的法定代表人为被告翟立，被告史正富曾于2016年5月19日至2017年1月25日期间担任过被告同华公司的法定代表人，被告同华公司的股东为上海C有限公司、上海D有限公司、被告史正富、被告翟立，被告翟立任董事长、总经理。上海C有限公司、上海D有限公司的股东均为被告史正富、翟立。原告倪钟鸣曾于2013年1月8日至2013年4月3日前操作Z公司的股票账户，Z公司确认该账户内的款项归属于被告同华公司。截止2013年4月3日，Z公司的股票账户内尚留有5,480,000股民生银行、3,180,000股兴业银行及27,520股民生转债。根据原告倪钟鸣计算，截止2013年4月3日，原告倪钟鸣操作该股票账户买卖股票所产生的股票亏损金额为7,254,137.15元，浮动亏损为9,186,711.80元。而民生银行股票在2013年7月3日曾产生红股派息822,000元。2013年6月27日，Z公司的股票账户内的5,480,000股民生银行、3,180,000股兴业银行股票通过大宗交易转让给被告同华公司的关联公司B公司。被告同华公司、史正富、翟立为证明《关于有关财务问题的约定》第二条中股票亏损计49,270,600元的组成，提交“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”中载明，2013年1月8日至2013年6月26日，中轩生化的股票账户中累计存款总额128,550,100元，期末总资产为91,628,900元，持仓品种为民生银行5,480,000股、兴业银行3,180,000股和民生转债27,520手，现金296,200元，投资产生的亏损总额36,921,200元，加上自2013年6月27日起至2016年3月31日按年利率8%计算的利息共计8,157,059.99元，本息合计45,078,276.48元，自2016年3月31日至2017年3月31日起按本金45,078,276.48元，利息4,192,279.71元，本息合计49,270,556.20元。本院认为，《借款协议》是原告倪钟鸣与三名被告共同协商确认的，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应依约履行。鉴于原告倪钟鸣与被告史正富在签订《借款协议》后又签订《关于有关财务问题的约定》及被告同华公司曾还款7,000,000元的事实，现本案的争议焦点在于，尚欠借款本金、逾期借款利息及还款主体的确定。一、关于尚欠借款本金的确定。原告倪钟鸣主张应以《借款协议》确定的120,000,000元为尚欠借款本金,而三名被告则认为,应在《关于有关财务问题的约定》第二条确认的欠款金额81,889,400元的基础上，扣除因南大光电交易产生的税费17,536,257.80元(或至少扣除原告倪钟鸣在微信中确认承担因此产生的税费9,800,000元)及原告倪钟鸣认可收到的7,000,000元。就此争议，各方当事人的分歧在于《关于有关财务问题的约定》第二条约定、涉及南大光电交易产生的税费承担及被告同华公司已归还的7,000,000元的认定。首先，《关于有关财务问题的约定》第二条中“乙方补偿甲方股票亏损计4927.06万元，两项冲抵后，甲方尚欠乙方净额8188.94万元”的认定。原告倪钟鸣认为，该第二条是被告史正富采取欺骗、误导、胁迫等手段，在未向原告倪钟鸣出示具体亏损明细并反复保证全部亏损均属实的情况下，迫使原告倪钟鸣违背其真实意思表示签署上述亏损补偿条款，且该第二条属委托理财的保底条款应属无效。本院认为，就该第二条约定的股票亏损的法律性质，显然与本案的借款分属两个不同的法律关系，本不应在本案中一并处理，但由于签约人一致同意在案涉借款中予以冲抵，属于约定抵销的范围，根据我国《合同法》第一百条的规定，本院将此在本案中一并处理。至于原告倪钟鸣主张该约定是违背其真实意思表示所签的理由，均属于合同撤销事由，鉴于原告倪钟鸣并未行使过撤销权，故其撤销权已经消灭。而对于原告倪钟鸣所称委托理财保底条款无效的问题，实质是针对该第二条中所列股票亏损的具体金额的异议，三名被告以其举证的“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”作为计算依据，原告倪钟鸣对此予以否认。本院认为，结合2016年3月30日的《确认书》、《借款协议》、原告倪钟鸣与被告史正富的微信聊天记录及当事人的陈述来看，原告倪钟鸣通过被告同华公司对外投资多年，2016年3月30日是双方对此前投资的结算，就是将部分投资转化为案涉借款及南大光电股份的时间节点，而2017年3月17日《关于有关财务问题的约定》则是对案涉案借款、南大光电股份处置及原告倪钟鸣对Z公司股票账户操作的再次结算。原告倪钟鸣尽管是一名个人投资者，但从现有证据可以反映，原告倪钟鸣具有多年的投融资从业经验，且在本次诉讼前原告倪钟鸣始终与被告史正富有良好的沟通，并有双方共同的朋友即证人李某从中斡旋，就《关于有关财务问题的约定》最终确认的剩余借款本金是双方经过充分协商的结果，系签约各方的真实意思表示，合法有效。至于原告倪钟鸣提出，即使要承担亏损亦应以2013年4月3日作为计算时点，而三名被告则认为应以2013年6月30日作为财务基准日，对此，本院认为，尽管“中轩生化股票账户2013年上半年投资情况简报”未经原告倪钟鸣签字确认，但该简报计算出的金额与《关于有关财务问题的约定》所载金额基本一致，且结合被告同华公司在该时点处置该账户内的股票来看，原告倪钟鸣是认同以上述情况简报所列计算方式予以计算的。至于原告倪钟鸣主张该些股票转由B公司持有及此后产生的红利，本院认为，《关于有关财务问题的约定》中约定股票亏损的承担，就如同原告倪钟鸣与被告同华公司签订《确认书》及原告与三名被告签订案涉《借款协议》一样，均是签约各方约定在某个时点对当时的投资盈亏所作判断而进行的结算，此后该些投资的盈亏均与对方无涉。故本院确认，自2017年3月17日起《借款协议》项下的尚欠借款本金应以《关于有关财务问题的约定》第二条约定的81,889,400元为准进行计算。其次，关于被告同华公司于2018年11月1日通过A公司向原告倪钟鸣支付的7,000,000元性质的认定。原告倪钟鸣确认收到该款，但认为该款用于支付利息。而三名被告则认为，该款用于支付借款本金。对此，本院认为，原、被告在2017年3月17日再次明确了借款本金，但该约定中并未对逾期利率进行明确约定，再结合原告倪钟鸣与被告史正富的微信聊天记录来看，原告倪钟鸣在向被告史正富催讨借款过程中曾明确将该7,000,000元在欠款本金中扣除，故本院将此7,000,000元在被告同华公司尚欠原告倪钟鸣的81,889,400元中予以扣除。最后，《关于有关财务问题的约定》第一条中关于南大光电股票税收的处理问题。本院认为，就南大光电股票税收的处理虽然在《关于有关财务问题的约定》第一条中有明确约定，但该税收的处理问题显然与案涉借款并非同一法律关系，亦不应在本案中处理。且结合该第一条“南大光电股票约定2017年3月31日前过户完成，税收各自承担，如需合法避税，甲方予以配合”的约定，双方仅约定税收的承担，但并未约定在案涉借款中直接予以冲抵。当然，本院也注意到，在原告倪钟鸣向被告史正富催讨借款的微信聊天记录中曾谈及尚欠65,000,000元本金及9,800,000元税款承担的问题,但综合原告倪钟鸣与被告史正富的微信聊天记录来看,原告倪钟鸣在被告同华公司未按约履行《关于有关财务问题的约定》的情况下，考虑到三名被告的实际回款情况，希望一揽子解决案涉借款的偿还，但所有的还款计划均是在商谈阶段,最终并未达成一致意见,原告倪钟鸣也未明确放弃此前合同的约定内容，故本院认为该税收的处理不属于我国《合同法》第一百条约定抵销的范围，同时由于当事人对于该税收的具体发生金额、付款时间等尚有争议，该税收处理亦不属于我国《合同法》第九十九条规定的法定抵销范围，故本案中对此不作处理，当事人可另循途径解决。综上，本院认为，截止2018年11月1日被告同华公司尚欠原告倪钟鸣借款本金74,889,400元。二、关于逾期借款利息的计算三名被告认为，《关于有关财务问题的约定》第二条关于“甲方尚欠乙方净额8188.94万元”的约定表明原告倪钟鸣同意对2017年3月31日之后的利息予以免除。对此，本院认为，《关于有关财务问题的约定》实际是对双方尚欠金额的再次确认，并明确借款期限至2017年3月31日止。由于被告同华公司未按期还款，故本案应以《关于有关财务问题的约定》中关于“如不能如期归还，由双方协商办理”的约定予以处理，尽管原告倪钟鸣与被告史正富在借款逾期还款后，多次通过协商确认还款方案，但终因三名被告未依约履行而涉讼。在双方沟通中确曾提及部分利息的免除，但正如前所述，原告倪钟鸣为达成最终一揽子解决方案而作出的妥协和让步不应作为双方对逾期利率最终达成一致意见的依据，现本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中“约定了借期内的利率而未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持”的规定进行处理，故原告倪钟鸣现以借期内的年利率9.3%主张逾期利息，于法不悖，本院予以支持。三、关于还款主体的确定各方当事人就《借款协议》约定借款人为被告同华公司均无异议，主要的争议在于被告史正富、翟立是否应承担共同还款责任。原告倪钟鸣以被告史正富因签订《关于有关财务问题的约定》的行为而构成债务加入，被告翟立作为被告史正富的配偶，且被告史正富、翟立是被告同华公司的经营者及100%控股股东，款项亦用于公司经营，故要求被告史正富、翟立就案涉借款承担共同还款责任。三名被告则认为，被告史正富是以被告同华公司的代理人的身份在《关于有关财务问题的约定》上签字确认的，故被告史正富、翟立不需要承担责任。对此，本院认为，《关于有关财务问题的约定》是被告史正富作为甲方与原告倪钟鸣签订的，该约定中并未提及被告史正富是作为被告同华公司的代理人进行相应的签字确认。《关于有关财务问题的约定》的执笔人即证人李某虽然作证称被告史正富是代表被告同华公司的，但其又随即称原告倪钟鸣是只认被告史正富的，且结合原告倪钟鸣与被告史正富的微信聊天记录来看，被告史正富对于其个人同时需要承担共同还款责任的意思表示是明确的，故原告倪钟鸣以被告史正富债务加入而要求其承担责任，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条中明确将共同生产经营列为夫妻共同债务的一种情形，而本案中，被告史正富、翟立作为被告同华公司的股东，符合该种情形，故原告倪钟鸣要求被告翟立承担共同还款责任，有法律依据。当然，从各方当事人商定本案借款之初签订的《借款协议》内容来看，各方当事人对于款项的收付、用途等均非常明确，被告史正富、翟立均直接参与案涉借款，再结合案涉借款资金性质转化及被告史正富、翟立对于被告同华公司实质是100%控制权的角度，原告倪钟鸣要求三名被告承担共同还款责任，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决如下：一、被告上海同华投资（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告倪钟鸣归还借款本金74,889,400元；二、被告上海同华投资（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告倪钟鸣支付逾期利息（以81,889,400元为本金，按年利率9.3%，自2017年3月18日起计算至2018年11月1日止；以74,889,400元为本金，按年利率9.3%，自2018年11月2日起计算至实际支付之日止）；三、被告史正富、被告翟立对被告上海同华投资（集团）有限公司的上述第一、第二项付款义务承担共同还款责任；四、驳回原告倪钟鸣的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费774,200元，财产保全费5,000元，合计779,200元，由原告倪钟鸣负担233,760元，被告上海同华投资（集团）有限公司、史正富、翟立共同负担545,440元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  陆文芳审 判 员  王 敬人民陪审员  周丽丽二〇二〇年四月三十日书 记 员  程勇跃附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条…………未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。