贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2868号上诉人（原审被告）：周昌跃，男，1984年10月12日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审原告）：周维江，男，1987年8月22日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。原审被告：彭少基，男，1963年4月18日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人周昌跃因与被上诉人周维江、原审被告彭少基提供劳务者受害责任纠纷一案，2014年1月8日桐梓县人民法院作出（2013）桐法民初字1843号民事判决，周昌跃不服，提起上诉。遵义市中级人民法院以（2014）遵市法民一终字第485号民事裁定撤销前述判决，发回桐梓县人民法院重审。现周昌跃不服贵州省桐梓县人民法院重审作出的（2016）黔0322民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周昌跃上诉请求：1.请求撤销原判，查明事实后依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是雇主不是承包人，修建的房屋是为彭少基所有的，所有者是彭少基，其责任应当由彭少基承担，彭少基并未将房屋承包给上诉人修建；二、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人做工，并非通过上诉人安排、指挥、雇佣，被上诉人与上诉人在事故发生前和事发当天，并未见面，被上诉人亦未接受上诉人安排；三、一审判决程序违法、遗漏主体，上诉人不是该房屋的承包人和发包人，该房屋建设的承包人是唐华和孔维春，一审判决遗漏真正承担责任的被告唐华和孔维春，导致一审判决程序违法。周维江二审未作答辩。彭少基二审未提交书面意见。周维江向一审法院起诉请求：1.依法判决周昌跃、彭少基赔偿周维江治疗费32872.43元，残疾赔偿金74802.04元，误工损失30635.50元，护理费1951.50元，精神抚慰金10000元，被扶养人生活费18878.50元，交通费500元，鉴定费1300元，各项共计160939.97元。2.全部诉讼费由周昌跃、彭少基负担。本案诉讼中，周维江变更诉讼请求为：1.依法判决周昌跃、彭少基共同赔偿周维江医疗费23001.93元，伤残赔偿金106970.48元，误工损失23709.21元，护理费8760.33元，营养费5400元，后续治疗费9000元，精神抚慰金5000元，被抚养人生活费51844.54元，鉴定费1300元，交通费1000元共计235986.49元。2.全部诉讼费由周昌跃、彭少基负担。一审法院认定事实：周维江系桐梓县农村人员到贵阳打工，2012年5月26日取得贵阳市公安局签发的居住证，居住地址为南明区庙冲张兴旺自建房。本案事故发生前，周维江之舅曾向周昌跃提出让周维江到其工地做工。2012年7月25日，周维江电话联系周昌跃做工一事，周昌跃叫其与夏发伟（又名夏某2、伟朋）联系。同月26日，周维江随夏某2、夏某1、杨某1、程某、罗某、吴某等一起共乘杨某2的车到涉案建房工地上做工。该涉案建房工程三层主体工程已完工，周维江在三楼做工时，由于楼房垮蹋，周维江随着坠落受伤，并被做工的工人送到了当地金阳医院救治，周昌跃支付了周维江和一同受伤的程某在金阳医院治疗的费用。2012年7月28日，周维江转到贵阳市第四医院住院治疗16天，花去医疗费22742.93元，出院后花去检查费259元。该院出院诊断周维江之伤为：1.右腓骨下段骨折；2.全身多发皮肤挫擦伤；3.头皮裂伤清创缝合术后；4.脑震荡。周维江出院后于2013年7月22日个人委托贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准，作出周维江为九级伤残、需后续治疗费8000-9000元的鉴定结论。周维江此次委托鉴定用于鉴定费1300元。本案诉讼过程中，由于本案不适用工伤鉴定标准，经周维江申请，法院委托遵义市医学院附属医院司法医学鉴定中心重新对周维江的伤残等级等进行了鉴定，该鉴定中心作出遵医司鉴[2018]临鉴字第2756号司法鉴定意见书，该意见书依照“两院三部”《人体损伤致残程序分级》和《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出鉴定意见：1.周维江2012年7月26日所受损伤致右下腓骨下段骨折，未达伤残评定标准。2.周维江2012年7月26日所受损伤，误工期评定为60-90日，护理期评定为30-60日，营养期评定为30-60日。3.周维江右腓骨骨折内固定物取出需后续治疗费用约7000元（柒仟元）或以实际产生费用为准。鉴定中，周维江花去鉴定费1900元，检查费75.4元，车费88元。一审另查明：周维江做工受伤之房屋系彭少基发包给并无建筑资质的周昌跃修建，其为四层结构，本案事故发生后，已被当地有关部门拆除。还查明：周维江受伤之时已婚，2009年3月6日生育有子女周浩，农业户口。2015年11月16日生育子女周彬宇。一审法院认为，本案的争议焦点是周维江与周昌跃之间是否存在雇佣关系。对此，首先，在诉讼中，与本案周维江与周昌跃、彭少基均无利害关系的证人夏某1、夏某2、杨某1、程某在作证中，已明确陈述该四人均系周昌跃叫去在涉案建房工地上做工，工作内容有时候是周昌跃安排，有时是为周昌跃代班的杨某2安排，而且在该建房工地上做工的工人都是杨某2统一用车接送上下班，工资由周昌跃发放。前述证人证言清晰地证明涉案建房工程是周昌跃承包修建的事实。就周昌跃提供的证人杨某2、吴某、罗某的证言，其等虽陈述涉案建房工程系案外人唐华（又名唐眼镜）、孔维春承包修建的，但又无法指认所谓的包工头唐老板以及彭姓房主的真实身份和详细情况，且对支付周维江受伤后在金阳医院的医疗费上，相互矛盾，特别是证人杨某2，既然在帮姓唐的老板开车统一接送涉案建房工地上做工的工人上下班，作证时同样不能明确说出姓唐、姓孔的老板的姓名、身份等详细情节，这显不符合常规，故其等的证言，法院未予采纳。其次，庭审中，周昌跃自述周维江的舅舅曾与他联系让周维江到他的工地上做工，本案事故发生前一天，周维江才和他电话联系做工之事，他电话告之周维江与夏发伟等人联系，次日，即事故发生之日，周维江是与证人夏某1、夏某2、杨某1、程某等人统一乘坐杨某2所开车辆到了涉案建房工地做工，直至涉案房屋垮蹋受伤，此一事实也可说明周昌跃是涉案建房工程的承包人。第三，与周维江一同受伤、一同入金阳医院治疗的证人程某陈述了其受伤后的治疗费用都是周昌跃支付的，这与周维江陈述其在金阳医院的治疗费用是周昌跃支付的相吻合，周昌跃举出的证人罗某也陈述其曾为周昌跃代缴过周维江在金阳医院的治疗费用；虽周昌跃辩解出钱给周维江治疗是基于帮助老乡，还辩解周维江金阳医院住院治疗的钱大部分是唐姓老板所出，但其未能提供充分证据佐证，且按周维江与证人程某当时的伤情，二人在金阳医院的治疗费用不可能是小数额，而周昌跃却全额承担了二人在金阳医院治疗的费用，如果说这仅是出于帮助老乡，这有悖常理。综合前述三个方面，故法院认定发生垮蹋事故，致周维江摔下受伤的建房工程是周昌跃承包于彭少基，且为完成建房工程雇佣了包括周维江在内的工人进行施工的事实，即周维江与周昌跃存在雇佣关系。周昌跃辩解与周维江没有雇佣关系的理由不成立，法院不予采纳。周维江受雇于周昌跃并在周昌跃承包的涉案建房工地上提供劳务，工作过程中因涉案房屋发生不可预知的垮蹋事故而被致伤，本身并无过错，其因此所遭受的损失，应由作为雇主的周昌跃全额承担赔偿责任。彭少基发包的涉案房屋，已查明系四层结构的民房，依法应当发包给有建筑资质的人员完成，而彭少基明知周昌跃无建筑资质，却向其发包涉案房屋的建设施工，并在施工过程中发生安全事故，致周维江受伤产生损失，彭少基应对周维江的损失承担连带赔偿责任。周维江因涉案安全事故受伤，由此自己支付的医疗费约23001元（不包含金阳医院就医费用），真实发生，有医疗票据为凭，法院认定。后续治疗费根据遵医司鉴[2018]临鉴字第2756号司法鉴定意见书，法院认定7000元。参照2017年度贵州省分行业非私营单位就业人员处平均工资标准中的居民服务业标准38568元/年和建筑业标准56266元/年，结合遵医司鉴[2018]临鉴字第2756号司法鉴定意见书鉴定的周维江的护理期为30-60日、误工期为60-90日的鉴定结论和周维江的伤情，法院认定周维江护理天数为住院16天、出院后60日共计76天，护理费约为8031元[（16+60）天×38568元/年÷365天]；认定周维江受伤后的误工期为90日，结合周维江在贵阳主要从事建筑业打工，其误工费约为13874元（90天×56266元/年÷365天）。周维江受伤后需加强营养，以利于身体恢复，按鉴定结论评定的营养期30-60日，法院认定周维江所需营养期为60日，营养费为3000元（60天×50元/天）。周维江个人委托贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定对其所受之伤进行鉴定，虽该鉴定因适用标准不当，法院未以采用，但周维江所花费的该次鉴定费1300元系周维江的损失，应认定；为准确确定周维江受伤的伤残等级以及护理期、误工期、营养期等，周维江经法院委托又重新进行了鉴定，花费鉴定费1900元、检查费75.4元、车费88元共计约2063元，法院予以认定。周维江受伤系做工的房屋垮蹋造成，周维江并无过错，周维江受伤遭受了身体、精神上的痛苦，其精神抚慰金法院酌情认定2000元。周维江出院后因病情检查的需要，花费了交通费用，虽周维江无相应票据，但根据实情，法院酌情认定200元。周维江主张的伤残赔偿金以及被扶养人生活费，由于周维江之伤经重新鉴定，并无伤残情形，故法院不予认定。周维江损失确定总计约60469元。彭少基经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、周昌跃于本判决生效后十日内赔偿周维江治疗费、后续治疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费及费用、精神抚慰金、交通费损失总计60469元；二、彭少基对本判决第一判项承担连带赔偿责任；三、驳回周维江的其他诉讼请求。案件受理费1100元，公告费720，共计1820元，由周维江负担300元，周昌跃、彭少基共同负担1520元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，周昌跃上诉认为其并不是案涉房屋的实际承包人，实际承包人为案外人唐华和孔维春，虽一审提交二人相关身份信息，但未提交证据证明二人与案涉房屋的修建存在利害关系，同时在工地做工的工人程某等陈述其并不认识唐华和孔维春，而周昌跃自己申请出庭作证的证人杨某2等，虽陈述案涉房屋为案外人唐华、孔维春承包修建，但不能说明二人的详细身份信息等。据此，一审未追加案外人唐华、孔维春为本案当事人参与诉讼以及认定案涉房屋由周昌跃承包修建，并无明显不当，本院予以确认。对于周昌跃该上诉理由，本院不予采纳。其次，本案周维江系经由周昌跃电话告知其第二天与夏某2、程某、罗某等人一起乘杨某2驾驶的车辆到涉案工地做工。若周昌跃系介绍其为他人做工，但并未告知周维江具体的接受劳务一方，并不符合常理，而与之一起乘车的夏某2等人认可其均受周昌跃雇佣；同时，周维江受伤后，其住院费用由周昌跃支付，虽周昌跃陈述其基于帮助老乡，出钱给其治疗，大部分费用由唐姓老板所出，但未举证证明唐姓老板支付情况。相反，周昌跃申请出庭证人罗某庭审中亦认可其曾帮周昌跃代缴过周维江住院费用。综合本案现有证据，一审认定周维江与周昌跃之间成立劳务关系，较为符合本案客观实际，本院予以确认。最后，周维江受伤系因不可预知的垮塌事故，且周昌跃未提交证据证明周维江在做工过程中存在过错导致自身受伤，因此，周昌跃对于周维江的受伤应承担全部责任。彭少基为案涉房屋房主，案涉房屋为四层，其明知周昌跃无相关资质仍将案涉房屋发包给周昌跃施工，其对于周维江的受伤造成的损失，依法应承担连带责任。综上所述，周昌跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由周昌跃负担。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年六月二十六日法官助理陶晓梅书记员王娇