山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1324民初2973号 原告：兰陵县矿坑镇矿坑村村民委员会，住所地：兰陵县矿坑镇矿坑村。 法定代表人：岳忠军，村主任。 委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰郡律师事务所律师。 被告：山东鸿成建设工程有限公司（原山东汇丰建设工程有限公司），住所地：临沂市兰山区通达路****。 法定代表人：李宣成，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：杨新亮，山东一品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。 被告：李长青，男，1982年4月4日出生，汉族，居民，住兰陵县。 原告兰陵县矿坑镇矿坑村村民委员会（以下简称“矿坑村委”)诉被告山东鸿成建设工程有限公司（以下简称“鸿成公司”）、李长青建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告矿坑村委及委托诉讼代理人冀雪涛，被告鸿成公司及委托诉讼代理人杨新亮、庞玉柱，被告李长青到庭参加诉讼。在审理过程中，因矿坑村委申请司法鉴定，于2019年7月22日至2019年11月11日中止审理；因矿坑村委申请延期审理，于2019年12月2日至2020年3月20日中止审理；因矿坑村委申请司法鉴定，于2020年3月25日至2020年6月26日中止审理。本案现已审理终结。 矿坑村委向本院提出诉讼请求：1.请求判令依法解除原告与被告山东鸿成建设工程有限公司签订的“建设工程施工合同”；2.依法判令二被告连带赔偿原告拆除及重建费用1443587.51元。事实与理由：2017年11月18日，原告通过公开招标形式，与被告签订“建设工程施工合同”，由被告承建“兰陵县矿坑镇矿坑村旧村改造”工程，工程预算造价4970060.71元。合同约定竣工时间2018年9月17日，在合同履行过程中，被告将工程分包给无资质人员施工，致使无法按照合同约定按期完成，并且出现严重质量问题。经原告多次催告，被告明确表示不再履行合同，故诉至法院。 鸿成公司辩称，一、原、被告所签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告要求解除合同不应当被支持；二、合同签订后，鸿成公司严格按照合同约定履行施工义务，不存在违法违规情形，原告要求解除合同没有任何事实和法律依据；三、鸿成公司在合同期间的施工质量是合格的，工程质量需要由有资质的第三方机构来确定；四、未在约定时间竣工的责任不在于鸿成公司，而在于原告，因原告未按约定付款且原告组织人员阻挠鸿成公司的施工人员正常施工，导致工期顺延；五、原告诉称“经原告多次催告，被告明确表示不再履行合同”不属实，现合同大部分工程已经完成，因原告阻碍施工，鸿成公司一直无法安排人员继续施工，并非鸿成公司不再履行合同；六、原告的诉讼请求第一项不能成立，合同解除权行使并非是法院行使的审判权行使的，而是合同相对主体自行行使的；七、原告方存在重大过错，对于因建筑损失，应承担主要或者全部责任。原告存在先建的违法行为，涉案工程属于违章建筑，实际施工人在施工过程中从没有见到原告委托的监理，更是没有见村委会指派的人员监督质量，原告没有履行建设单位的法定义务。同时，村委会对实际施工人借用资质施工这一事实是明知的，而不是起诉状中所陈述的“将工程分包给没有资质的人员施工”；八、实际施工人应该作为本案主体参加诉讼；九、对于本案的鉴定意见，实际施工人并不知情，且同一鉴定机构出具的两个鉴定意见相互矛盾，第一份认为修复即可，在补充鉴定出具修复方案后，改成了拆除重建，应该应被告申请进行重新鉴定，由于前置的鉴定结论存在矛盾，因而造价的鉴定毫无意义，原告诉讼请求的第二项不能成立。综上，本案建设工程合同因工程标的本身属于违法建筑，应认定为无效，同时合同无效的损失应该按照各个主体过错程度分担，原告存在重大过错；本案的损失鉴定结果存在矛盾，应重新鉴定。 李长青辩称，我是涉案工程的实际施工人，我借用了山东鸿成建设工程有限公司的资质进行投标，不同意原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、矿坑村委提交建设工程施工合同一份，用以证明矿坑村委与鸿成公司之间于2017年11月18日通过公开招标，双方签订建设工程施工合同，其中合同约定竣工日期是2018年9月17日，合同还约定了付款方式为主体完成拨付合同标的款的30%，因被告原因导致合同不能正常履行，在被告未经原告许可的情况下，将主体工程违法转包分包给无资质人员施工，上述事实符合合同法定解除的条件。鸿成公司质证称，对合同没有异议，被告严格按照合同履行，不能证明原告的证明目的。本院认为，该证据能够证实矿坑村委与鸿成公司于2017年11月18日签订了《建设工程施工合同》，矿坑村委及其原法定代表人李某、鸿成公司及其原法定代表人李爱红均签字盖章。 2、矿坑村委提交兰陵县矿坑镇经管站出具的转账记录一份，用以证明矿坑村委按照合同约定，于2018年1月9日向鸿成公司支付工程款100万元，2018年11月5日向鸿成公司支付工程款150万元，共计支付250万元工程款，远远超过合同约定的拨付标的款30%拨款义务。鸿成公司质证称，对打款没有异议，具体数额需要核实。本院认为，根据兰陵县矿坑镇经管站出具的矿坑村委账户的交易明细，能够证实矿坑村委于2018年1月9日向鸿成公司支付工程款100万元，于2018年11月5日向鸿成公司支付工程款150万元，共计支付250万元工程款。 3、矿坑村委提交录音及笔录各二份，用以证明原告法定代表人岳忠军与被告的原法定代表人李爱红两次通话，李爱红均表示涉案工程自己没有施工，只是他人使用了被告的资质进行中标，与公司无关，并明确表示不再继续履行合同。鸿成公司质证称，对该证据需要庭后向公司核实，后鸿成公司不认可被录音人系李爱红。矿坑村委于2019年7月22日申请对该录音进行鉴定，鸿成公司于2019年10月8日提交情况说明认可该录音系李爱红所说，后矿坑村委撤回鉴定申请。本院认为，根据矿坑村委法定代表人岳忠军与鸿成公司原法定代表人李爱红的谈话录音内容，结合李长青辩称内容，能够证实鸿成公司没有实际建设涉案工程项目，李长青经鸿成公司同意后使用了鸿成公司的资质进行涉案项目投标和实际施工。 4、矿坑村委提交施工现场建筑物照片一组，用以证明鸿成公司所承建的工程具有严重的质量问题，符合依法解除合同并赔偿损失的条件。鸿成公司质证称，对原告提交的照片有异议，不能证明原告的证明目的。本院认为，该组照片虽能证实工程的部分现状，但无专业机构鉴定，不足以证实涉案工程存在质量问题。 5、经矿坑村委申请对涉案房屋工程质量是否合格进行司法鉴定，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴[2019]司鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程施工质量不合格。后矿坑村委申请对上述司法鉴定意见书认定的涉案工程质量问题出具修复方案，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2019]司鉴字第28-1号司法鉴定意见书，修复建议为建议拆除该建筑的主体结构，进行重建。矿坑村委对上述二份司法鉴定意见书质证称，没有异议。鸿成公司对上述二份司法鉴定意见书质证称，对鉴定意见结论有异议，出具的意见与事实不符，两份鉴定意见相互矛盾，第一份认为修复即可，在补充鉴定出具修复方案后，却改变了修复这一结论，改成了拆除重建。后矿坑村委申请对涉案工程拆除和重新建设至当前状态的费用进行造价鉴定，经委托技术室，立信国际工程咨询（山东）有限公司出具了《关于兰陵县矿坑村沿街楼拆除和重新建设工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为本工程鉴定总造价1424931.51元。矿坑村委质证称，没有异议。鸿成公司质证称，对鉴定意见书的真实性没有异议，但是对于之前的拆除重做的鉴定意见有异议，基于该意见作出的造价有异议，同时对于基础部分202657.52元不应认定为损失。李长青质证称，没有异议。本院认为，根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的二份司法鉴定意见书，能够认定涉案工程质量不合格，需拆除重建。鸿成公司对鉴定结论提出异议，但未提交相关证据证明其主张，故对其主张本院不予采信；其主张青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的二份鉴定意见的结果相互矛盾，因青诚司鉴[2019]司鉴字第28号司法鉴定意见书是对涉案房屋工程质量是否合格进行鉴定，鉴定结果为涉案工程施工质量不合格，存在多处质量问题，未出具明确修复方案。青诚司鉴[2019]司鉴字第28-1号司法鉴定意见书是对涉案工程质量问题出具修复方案，修复建议为拆除该建筑主体结构，进行重建；二者是对不同的委托事项进行鉴定，故鉴定意见不存在矛盾之处，对鸿成公司的该主张，本院不予采信。立信国际工程咨询（山东）有限公司出具的《关于兰陵县矿坑村沿街楼拆除和重新建设工程造价鉴定意见书》，是对涉案工程拆除和重新建设至当前状态的费用进行造价鉴定，拆除及重建属于合理修复涉案工程的必要措施，故本院对鉴定意见中涉案工程拆除及重建费用为1424931.51元予以采信。 6、鸿成公司申请证人李某出庭作证的证人证言，用以证明李长青借用了鸿成公司的资质，进行投标建设涉案工程。矿坑村委质证称，证人证言部分不属实。首先，证人所要证明的事实是曾经听李长青给他说过是李长青借用资质干的，而汇丰公司及李爱红均没有和他说过。今天开庭却又是汇丰公司要求他出庭作证，这显然不符合常理，从该证人证言可以看出，在建设工程施工过程中，有经验较为丰富的监工人进行监工，而且是证人安排的。另外，该证言陈述，最早因为证人以村委会干部的身份去李长青所在村委去参观李长青村盖的房子，发现该村房子盖的比较好，而该房子是汇丰公司承建的，故当时打算让汇丰公司干，对此也进行了依法公开招标，汇丰公司中标，该过程村委会是严格按照相关流程进行的，不存在任何问题。至于证人所陈述的后期听李长青说是他借用资质干的，也是仅仅听李长青一人所言，汇丰公司并没有提起此事，并且对该说辞持怀疑态度。因此，从该证人的陈述可以看出，在合同签订履行过程中，原告不存在任何过错。鸿成公司质证称，对证人证言没有异议。证人客观地陈述了涉案工程招投标前与李长青联系，中标后李长青实际施工的客观事实，可见原告对借用资质的事实是明知的。同时证实后期对工程质量原告疏于管理，更没有按照合同约定派监理工程师进行监督。李长青质证称，没有异议。本院认为，根据证人李某的证言，能够证实涉案工程的实际施工人为李长青，矿坑村委在招投标过程中是由鸿成公司原法定代表人李爱红投标，并与鸿成公司签订《建设工程施工合同》。涉案工程并非必须实施监理的工程，且矿坑村委并无专业技术人员，要求其对工程质量进行监督明显不公平。因此该证人证言不足以证实矿坑村委对工程质量不合格造成的损失存在过错。 根据以上证据，结合各方当事人在庭审中陈述的内容，本案事实本院认定如下： 矿坑村委于2017年将“兰陵县矿坑镇矿坑村旧村改造”工程进行公开招标，李长青借用鸿成公司的建设资质进行了投标中标。后矿坑村委与鸿成公司于2017年11月18日签订《建设工程施工合同》，矿坑村委将“兰陵县矿坑镇矿坑村旧村改造工程”发包给鸿成公司进行建设，合同约定开工时间为2017年11月20日，竣工时间为2018年9月17日，工程质量标准为合格，工程价款为4970060.71元，付款方式为工程合同签订后，主体完成拨付至合同价款的30%，竣工验收合格后三个月内拨付至合同价的97%，剩余3%留作质量保证金，质保期满后一次性无息付清。矿坑村委与鸿成公司均在合同上加盖公章；其时任法定代表人均在该合同上签字。合同签订后，李长青为涉案工程的实际施工人，后涉案工程于2018年5月停工，目前主体已完工，尚未抹灰。经青岛诚祥建筑工程司法鉴定所及立信国际工程咨询（山东）有限公司出具的鉴定意见书，涉案工程质量不合格，需拆除重建，拆除和重建费用共计1424931.51元。矿坑村委于2018年1月9日向鸿成公司支付工程款100万元，于2018年11月5日向鸿成公司支付工程款150万元，共计支付250万元工程款。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，李长青没有建设施工资质，借用有资质的鸿成公司进行投标，系以合法形式掩盖非法目的，符合上述规定无效的情形。故本案的《建设工程施工合同》应认定无效，矿坑村委请求解除该合同与事实不符，本院依法不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，矿坑村委通过公开招标的方式与鸿成公司签订了《建设工程施工合同》，矿坑村委欲与鸿成公司达成建筑工程施工合同的合意，且签订合同的形式要件完整，矿坑村委在招投标和签订合同时均无过错，且在施工期间对涉案工程的建设安排人员进行了监督，涉案工程质量不合格的后果与矿坑村委的行为没有必然联系。因鸿成公司借用建筑资质给李长青，没有资质的实际施工人李长青建设的涉案工程质量不合格，无法达到合同的目的，给矿坑村委造成重大损失，鸿成公司对此存在重大过错。李长青明知自己无资质而借用他人资质进行投标，并进行实际施工，也存在重大过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，矿坑村委要求李长青赔偿拆除及重建费用共计1424931.51元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持，对超出部分本院依法不予支持。而且，鸿成公司应对因此造成的损失与李长青承担连带赔偿责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告李长青赔偿原告兰陵县矿坑镇矿坑村村民委员会涉案工程已完工部分的拆除及重新建设费用1424931.51元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告山东鸿成建设工程有限公司对被告李长青的上述赔偿义务承担连带责任； 三、驳回原告兰陵县矿坑镇矿坑村村民委员会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17792元，鉴定费96000元，共计113692元，由原告兰陵县矿坑镇矿坑村村民委员会负担68元，被告山东鸿成建设工程有限公司、李长青负担113624元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郭常宾 人民陪审员  宋传宗 人民陪审员  杜家仁 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  李双超