天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0116民初1779号原告（反诉被告）：天津市宝地建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区城东津围路13号。法定代表人：李传凯，董事长。委托诉讼代理人：孙长泽，天津华益律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津奥港汽车部件科技发展有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西十四道51号。法定代表人：朱家源，董事长。委托诉讼代理人：李东海，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王佰光，天津高航律师事务所律师。原告（反诉被告）天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称“宝地公司”）与被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司（以下简称“奥港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年10月17日、2019年7月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宝地公司委托诉讼代理人孙长泽到庭参加诉讼，被告（反诉原告）奥港公司委托诉讼代理人王佰光、李东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝地公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告合同工程款15529600元；2、判令被告立即支付原告增、减项工程款共计6109035元；以上两项共计21638635元。3、判令被告立即支付以21000000元为基数、自2016年2月1日至实际付款日之银行同期贷款利息；4、诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告撤回了第二项诉讼请求，变更第三项诉讼请求为：判令被告立即支付以15529600元为基数、自2016年2月1日至实际付款日之银行同期贷款利息。事实与理由：原、被告于2011年5月24日订立《天津市建设工程施工合同》，合同约定：原告承建天津奥港汽车部件科技发展有限公司新建厂项目。工程内容：土建、钢结构、框架结构及安装工程。工程地点为被告现住所地。合同价款：49579600元。因施工过程中实际增项7831588元、减项1722553元，实际工程款应为55688634元。原告按照被告要求施工，于2013年9月30日工程验收合格或被告实际使用。原被告《补充协议》约定：八-1、乙方承诺合同（协议）范围内的工程项目基础部位以下及与之同时进行的钢结构车间预制构件部分完成，钢结构车间预制构件进场，具备吊装条件，研发楼及办公楼主体进入施工阶段。甲方付乙方工程款伍佰万元人民币。2、1-3号钢结构车间主体吊装完工后。研发楼及4号车间主体完工。甲方第二次付乙方工程款壹仟万元人民币。3、所有施工合同（协议）同项目竣工后，甲方第三次付乙方工程款伍佰万元人民币。4、整个工程验收合格后的次月开始每月付乙方工程款壹佰万元人民币。结算造价付清为止。依照该《补充协议》甲方（被告）应在2016年9月底前付清全部工程款。但被告违反协议约定，一拖再拖。至2017年1月，被告最后一次付款10万元。总共付款34050000元，仍欠原告工程款21638634元。给原告造成了很大的经营、经济损失。无奈之下诉至贵院，望依法判决。以维护原告的合法权益。被告奥港公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1、双方未就工程量进行实际确认，宝地单方计算数额不具有客观真实性。按照补充协议第五条约定，如有增减项，需要三方书面确认。宝地主张的增项部分没有依据。2、该工程至今未竣工验收合格，按双方约定奥港支付后续工程款的时间未到，条件不具备。3、宝地存在工程严重延期的违约责任，应依法承担违约责任。4、涉案工程存在施工质量与设计不符问题，可能给奥港带来巨大损失，宝地应承担违约和赔偿责任。5、宝地涉嫌将承包工程转包、分包，系违法和违约行为，应承担合同总价款20%的违约责任。故请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告奥港公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告给付工程逾期违约金20000000元；2、判令反诉被告修复质量不合格工程并配合验收合格；3、判令反诉被告承担转包、分包违约金9915920元；4、反诉费、鉴定费等由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2011年5月24日签订协议，约定由反诉被告承建反诉原告新建厂项目，工程内容：土建、钢结构、框架结构及安装工程；合同价款采取固定价格、包死价方式确定49579600元，工期为180天。在履行合同过程中，反诉被告存在以下违约行为：1、工程逾期，反诉被告应承担违约责任。根据《协议书（专用条款）》约定“因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期，每推迟一天扣除合同总价款的千分之五。”即使按反诉被告起诉状自称2013年9月30日工程验收合格或实际使用，逾期长达660天（实际逾期时间还要更长），工程逾期违约金至少应该是163612680元（合同价款日千分之五计算），反诉原告综合考虑反诉主张20000000元。2、该工程至今未竣工验收合格，未验收原因是反诉被告至今未提交承包范围内完整的工程竣工图及相关资料文件。3、涉案工程存在严重施工质量和实际施工与图纸不符问题，可能给反诉原告造成巨大损失，反诉被告应承担违约和赔偿责任。4、反诉被告涉嫌将承包工程转包、分包，系违法和违约行为，应承担合同总价款20%的违约责任。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据双方《协议书（专用条款）》47补充条款约定：若发现承包方有转包行为，则按违约处理，违约金为合同总价款的20%。反诉被告转包、分包的事实如下：其一，施工现场人员不是施工单位现场管理机构组成人员；（通过工程会议纪要和监理通知单签名可知在场人员是陈俊芳、武明建、厚付刚）；其二，施工现场人员均不是反诉被告职员，而是另外公司的法定代表人或企业高管；其三，钢结构主体施工人不是反诉被告职员。反诉被告转包、分包，应承担总工程款20%的违约责任，即49579600元×20%=9915920元。因反诉被告存在工程逾期、工程质量、转包分包等违约行为，应依法承担责任。反诉被告宝地公司就反诉原告奥港汽车的反诉请求辩称，反诉理由不成立，真实情况同原告的诉讼请求所依据的事实和理由，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕本诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告宝地公司向本院提交如下证据：证据一、《天津市建设工程施工合同》（包括专用条款），证明工程造价、工期、质量等原被告之间的权利与义务；证据二、《补充协议》及还款承诺复印件一份，证明被告承诺支付工程款的方式方法；证据三、2013年9月30日竣工验收记录复印件5份，证明工程竣工，验收合格；证据四、会议纪要复印件各一份，证明存在增减项，原告按照被告的要求进行施工，包括工期的约定；证据五、建设工程结算书、新增工程报价复印件一份，证明增项工程价款的由来，增项价款的依据；证据六、编制说明复印件一份，证明原告对新增工程款的计算依据；证据七、招标文件复印件一份，证明增减项的计算依据。被告奥港公司向本院提交如下证据：证据一、协议书含专用条款、房屋建筑工程质量保修书、施工单位现场管理结构组成人员表，证明2011年5月24日签订协议，就工程详细内容进行了具体的约定；证据二、补充协议，证明双方就付款进行了约定；证据三、付款明细表，证明已经付款34050000元；证据四、工程会议纪要，证明施工方现场人员陈俊芳、武明建、厚付刚等人，施工方现场人员与双方签订的现场人员名单不一致，涉嫌分包转包；证据五、监理月报及监理通知单，证明对方存在非法的转包和分包，现场人员与之前确认的人员不一致；证据六、武明建、厚付刚信息查询，证明此二人非宝地公司员工，其另有公司并担任法定代表人或高管，对方存在非法分包、转包；证据七、图纸局部复印、车间1、2、3、4工程实际测量取证图片及数据，证明涉案工程存在材质不符合图纸要求、立柱尺寸明显不足、立柱浇筑的螺纹图钢3与图纸明显不符，厂房的玻璃幕墙施工不符合图纸要求，宝地应承担保修和赔偿责任；证据八、综合证据：前述已经提交的协议书、补充协议，证明即便按照宝地自己陈述的竣工验收，宝地也逾期660天。根据合同约定，应赔偿我方2000万，其余的放弃了。这就是反诉第一项的来源和依据。另证明我方多付款1405万。当事人围绕反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。反诉原告奥港公司向本院提交的证据与本诉中的证据一致。反诉被告宝地公司向本院提交如下证据：证据一、图纸会审、设计变更洽商记录、工作联系单等，证明图纸有变更、设计也有变更，宝地完全按照奥港的要求进行的施工，证明图纸反复变更必然延长工期，图纸变更后，没有另行约定工期。工期的延长是没有依据的。对于质量问题，有些钢结构的质量，型号的变更，在图纸和洽商记录中有记载和反映；证据二、报验申请表，证明原告进场的钢材等建筑材料都经过检验合格；证据三、现场管理人员表，证明原告的现场管理人员经过对方的同意；证据四、图纸，证明原告按照被告更改后的图纸施工，今天提交的是2、3、4号图纸原件和复印件。2019年6月27日，本院依照原告的申请，自天津港保税区不动产登记中心处调取了案涉工程的天津市不动产登记簿查询证明，证明被告已于2013年12月11日取得了案涉建设工程的不动产权证书，原、被告对此均认可。本案在审理过程中，2018年10月17日，被告申请就案涉工程的实际施工项目的数据和尺寸进行鉴定。经本院依法委托，天津陆鼎永盛建设工程检测科技有限公司向本院出具案件退回函，告知因被告未在约定的日期内确认鉴定方案及交纳鉴定费，故该鉴定公司的鉴定事项无法开展，将案件退回本院。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月24日，原、被告签订编号为ＧＦ-1999-0201的《天津市建设工程施工合同》，约定原告作为承包人承建被告作为发包人的天津奥港汽车部件科技发展有限公司新建厂项目工程，工程地点为天津空港经济区西十四道，工程内容为土建、钢结构、框架结构及安装工程，承包范围为图纸包括全部内容（其中不含各车间的动力配电工程），开工日期为2011年5月27日，竣工日期为2011年11月27日，合同工期总日历天数为180天，工程质量标准为国家规定的合格标准，合同价款为49579600元。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为原告承担现场条件、人工、材料、机械等涉及工程的全部价格，上涨或下浮等波动的风险，即包死价方式。关于竣工验收，原、被告双方约定，按国家对工程竣工有关规定，在工程竣工前原告提交承包范围内的完成的工程竣工图及竣工资料文件。原告承包工程后不得转包、分包（钢结构除外）。若发现原告承包工程后有转包行为，则按违约处理，违约金为合同总价款的10%，被告可解除合同，法律责任由原告承担。被告不按补充协议约定支付工程进度款，双方又没达成延期付款协议导致施工无法进行，则被告承担违约责任。其工程款每延付一日，付合同总额5‰违约金。因原告原因不能按照合同约定的竣工日期或经被告同意顺延的工期竣工的，每推延一天扣除合同总价款的5‰，若因原告的原因导致停工超过三十日，则原告承担违约金，为合同总额的5%，并承担延误工期责任。工程质量达不到设计要求和国家规定的质量标准的，原告应予以维修并承担全部费用，由此造成工期拖延则扣除合同总价款的5%-10%，同一质量问题维修次数超过两次或维修工期超过三十天的原告应承担违约金为合同总价款的5%。案涉工程施工过程中，原、被告签订了《补充协议》，双方约定工程款采取如下支付方式：1、原告承诺合同（协议）范围内的工程项目基础部位以下及与之同时进行的钢结构车间预制构件部分完成，钢结构车间预制构件进场，具备吊装条件，研发楼及办公楼主体进入施工阶段，被告付原告工程款5000000元人民币。2、1-3号钢结构车间主体吊装完工后，研发楼及4号车间主体完工，被告第二次付原告工程款10000000元人民币。3、所有施工合同（协议）同项目竣工后，被告第三次付原告工程款5000000元人民币。4、整个工程竣工验收合格后的次月开始每月付原告工程款1000000元人民币，结算造价付清为止。2015年11月27日，被告向原告出具《还款承诺》，承诺从2016年1月开始，每月月底还款150000-200000元，如被告公司有大额回款，再另行大额度还款。2011年7月22日至2017年1月25日，被告向原告支付48笔工程款，共计支付34050000元，尚欠案涉《天津市建设工程施工合同》项下工程款15529600元未支付。2011年8月8日，原、被告及监理单位共同盖章确认《建设工程施工单位现场管理人员变更申请》，原告将案涉工程的管理人员变更为武明建、厚付刚等人。2013年9月30日，原告公司单位负责人武明建、被告公司单位（项目）负责人杨云梅分别在工程名称为天津奥港汽车部件科技发展有限公司车间1、车间2、车间3、车间4、研发楼的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中签字并加盖了双方公司的公章予以确认。因被告工期中途变更相关设计但未及时联系设计单位出具变更后的设计图纸及安排外包施工单位，导致工期延误。2019年6月27日，本院依据原告的申请，调取了被告坐落于天津市空港经济区的天津市不动产登记查询证明，证明被告已于2013年12月11日取得案涉工程地的不动产权证并完成了不动产登记。原、被告对该证据均认可。案涉工程项目，被告现已实际使用。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，双方当事人的合法权益均受法律保护。本案中，原告与被告签订的编号为GF-1999-0201的《天津市建设工程施工合同》合法有效，当事人均应当按照合同约定履行各自义务。关于本案中违约责任认定的问题，原告认为，原告按照被告的要求施工，案涉施工工程已于2013年9月30日竣工验收合格，被告也已实际使用，但被告拖欠原告案涉《天津市建设工程施工合同》项下工程款15529600元和增项工程款6109035元未付，应由被告向原告承担违约责任。庭审中，原告撤回了要求被告支付增项工程款6109035元的诉讼请求，请求另行处理，系处分自己的权利，本院予以照准。被告认为，被告未支付剩余工程款是因为原告存在违约情形，包括原告未按照合同约定的日期竣工交付、部分工程质量不合格、原告存在违反合同约定和法律规定的工程转包、分包等。本院认为，第一，被告主张原告施工的部分工程质量不合格，存在工程实际施工尺寸和原设计图纸不符的情形，并在庭审中提出了鉴定申请。本院依法委托天津陆鼎永盛建设工程检测科技有限公司对诉争建筑工程的实际施工项目的数据和尺寸进行现场测量鉴定，但被告未在鉴定机构规定的期间内交纳鉴定费，鉴定机构遂将案件退回本院。被告未在规定的期间内交纳鉴定费，系主动放弃鉴定的权利，由此引起的法律后果应由被告自行承担。本案中，被告虽主张原告施工的部分工程质量不合格，但被告未进行鉴定，其提交的单方测量的图片、数据与图纸不符的证据亦不足以证明原告未按图纸施工，故本院对被告主张原告修复质量不合格工程并配合验收合格的反诉诉讼请求不予支持。第二，被告主张原告在案涉工程施工过程中，存在转包、分包的违约情形，即案涉工程施工过程中，原告在施工现场的主要负责人员武明建、厚付刚并非案涉工程《监理月报》中总承包单位组织框图及主要负责人中规定的人员，且武明建、厚付刚并非原告公司的工作人员，应为其他公司的法定代表人和高管。本院认为，根据被告在其盖章确认的工程名称为天津奥港汽车部件科技发展有限公司新建厂项目的《建设工程质量责任终身制责任书附表（三）施工单位现场管理人员》和原、被告及监理单位均盖章确认的《建设工程施工单位现场管理人员变更申请》中记载的情况，被告对原告安排武明建、厚付刚作为原告的项目管理人员应已知情，且被告主张武明建、厚付刚为其他公司法定代表人、高管，但武明建、厚付刚作为法定代表人、高管的公司均为2017年成立，本案的施工工程为2011年5月27日起至2013年，二者的时间并不重合，故对被告的该项诉讼请求，本院难以支持。第三，被告主张原告未在合同约定的工期内完成工程的竣工验收，本院认为，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》中约定案涉工程的开工日期为2011年5月27日，竣工日期为2011年11月27日，工程总工期为180天，但在施工过程中，被告多次变更设计施工图纸，导致施工工程无法按期竣工，工期拖至2013年，工期延误的责任应由被告承担，原告并无违约情形，故对被告的该项诉讼请求本院不予支持。案涉施工工程经原、被告共同盖章确认，已于2013年9月30日竣工，通过被告的验收。被告于2013年12月11日取得案涉工程地的不动产权证，并已实际使用。被告理应按照约定向原告支付剩余工程款。庭审中，被告对原告主张的《天津市建设工程施工合同》项下的工程欠款15529600元的数额无异议，故本院对原告请求被告支付原告合同工程款15529600元的诉讼请求予以照准。因被告自2017年1月以后未再向原告付款，故被告应自2017年2月1日起至实际支付之日止，以15529600元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。综上，依照《《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）天津市宝地建筑工程有限公司支付工程款15529600元；二、被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）天津市宝地建筑工程有限公司支付以15529600元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月1日起至被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司实际给付原告（反诉被告）天津市宝地建筑工程有限公司工程款之日止的利息；三、驳回原告（反诉被告）天津市宝地建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司的全部诉讼请求。如果被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取74997元、保全费5000元由被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告（反诉被告）天津市宝地建筑工程有限公司。反诉案件受理费减半收取95690元，由被告（反诉原告）天津奥港汽车部件科技发展有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，向本院预交上诉案件受理费）审判员  刘福成二〇一九年七月十七日书记员  杨宝鹏附相关法条：1．《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。