青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民初35号 原告（反诉被告）：刘某，四川省大英县人，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：李某、金某，青海正坤律师事务所律师。 被告（反诉原告）：西宁九海房地产开发有限公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：王某2。 委托诉讼代理人：鲁某，该公司法务。 第三人（反诉被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。 法定代表人：邓某。 第三人（反诉被告）：中能建西北城市建设有限公司（原名称西北电力建设第四工程有限公司），住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：冯某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某3、惠某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 原告（反诉被告）刘某因与被告（反诉原告）西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司），第三人（反诉被告）中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、中能建西北城市建设有限公司（以下简称中能建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理过程中，九海公司于2019年8月7日向本院提出反诉，经审查，本院对九海公司的反诉与本诉合并进行审理。原告刘某及其委托诉讼代理人李某、被告九海公司委托诉讼代理人王某2、鲁某，第三人中能建公司委托诉讼代理人王某3到庭参加诉讼。第三人中太公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求：1.判令九海公司支付工程款8400万元，并赔偿逾期支付工程款利息14962500元（以年利息4.75%的1.5倍计算至实际款项付清之日止），合计98962500元；2.判令九海公司承担诉讼费、保全费、担保费。诉讼过程中，刘某变更其第一项诉讼请求为“判令九海公司支付工程款85471757.8元，并赔偿逾期支付工程款利息12179725.48元（2017.1.1-2019.6.20以年利息4.75%的1.2倍计算至款项付清之日止），合计97651483.3元（对会所工程款撤回主张，另案起诉）”。事实与理由：1.九海公司于2012年6月7日经乐都区住房和城乡建设局批准建设景都乐苑住宅小区1、2、3、5、6、7号楼工程项目。刘某先后挂靠中太公司、中能建公司以实际施工人身份修建了上述6栋楼的商住楼工程，对此有生效法律文书确认。另外，根据九海公司要求，刘某还修建了该6栋楼楼下的整体地下室、幼儿园及会所。案涉项目5、6、7号楼及1、2、3号楼及地下室、幼儿园、会所达到竣工验收条件，九海公司强行令刘某移交，并于2015年、2016年底有住户入住使用。刘某被迫交付上述工程项目后，九海公司以超付工程款为由，不结算、不对账，拒绝给刘某支付工程款。2017年年底，在乐都区住房和城乡建设局主持调解下，刘某和九海公司均同意以抓阄方式确定造价咨询公司对已完工程价款进行结算，并就刘某施工项目的结算依据达成协议。后青海睿澳工程咨询有限公司（以下简称睿澳公司）确定为双方的造价咨询公司。在结算过程中，因九海公司不提供会所图纸，延误时间，为尽快确定其他项目的工程价款，政府和刘某、九海公司同意将会所甩出，以后单独结算。2018年8月15日该公司出具预（结）算审核定案单，确定乐都景都乐苑1-7号楼及地下室和幼儿园的工程结算价为241799568.97元，减去已付工程款及九海公司代扣税款、代付材料款151887531.92元，再减去后续工程中应扣除维修的款项4440279.25元，尚欠85471757.8元未付。九海公司就案涉项目共向刘某个人收取1000万元保证金。对于拖欠的会所工程欠款，另案主张。 九海公司辩称，刘某起诉九海公司无事实和法律依据，应予驳回。1.刘某起诉九海公司属主体错误。双方无合同关系，九海公司开发建设的景都乐苑住宅小区一期工程5、6、7号楼，2012年8月28日经乐都区正平建设工程招标有限公司公开招标，中太公司中标，九海公司与中太公司于2012年10月1日签订了《建设工程施工合同》，中太公司根据合同约定进场施工；而景都乐苑住宅小区二期工程1、2、3号楼，2014年8月29日经青海庆平招标有限责任公司公开招标，中能建公司于2014年9月2日中标，双方签订《建设工程施工合同》后，中能建公司根据合同约定进场施工。九海公司根据施工进度，按时支付了工程进度款，共支付的款项总金额为241616324.96元，该工程尚未进行初步验收，也没有进行工程决算；2.第三人没有完成施工任务，工程存在诸多质量问题。九海公司要求第三人完成全部施工任务，对存在的质量问题进行返工处理，但第三人未按约施工、也未返工处理质量问题，对完成的部分工程拒绝移交施工资料；3.案涉工程不存在挂靠关系。刘某起诉九海公司索要工程款，因刘某属自然人，不具备用工主体。刘某也不是实际施工人，其只是第三人的现场管理人员。综上，请求驳回刘某的诉讼请求。 中太公司未到庭，亦未提交书面意见。 中能建公司陈述称，中能建公司与刘某不存在挂靠关系，本案将中能建公司列为第三人，主体不适格。1.中能建公司与九海公司未签订过建设工程施工合同，也未与刘某签订过挂靠协议。2018年10月，九海公司起诉刘某和中能建公司要求交付资料，原告提供的证据2014年3月1日的《建设工程施工合同》被青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号民事判决确认无效，二审予以维持。且该合同、2013年1月1日的委托书上、2014年8月28日关于投标的授权委托书上盖的中能建公司印章及法定代表人李志波的印章均是假的。另外，中标通知书是2014年9月2日作出，合同于2014年3月1日签订，无法在2013年1月1日就给刘某出具委托书。2.中能建公司与九海公司及刘某没有经济往来。刘某是施工人，九海公司与刘某进行结算，并将工程款直接打给刘某。中能建公司与刘某不存在挂靠关系，也未参与过该项目的管理和施工。3.对2014年3月1日的《建设工程施工合同》、2013年1月1日的委托书、2014年8月28日授权委托书上中能建公司的公章及李志波名章的真伪应准许进行司法鉴定。4.九海公司曾两次起诉中能建公司交付资料，但因九海公司知道中能建公司未参与过案涉项目、且与刘某不存在挂靠关系，两案均主动撤诉。另外，根据海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号民事判决第九页经审理查明的内容可知，中能建公司从未参与过案涉项目建设。 九海公司向本院提出反诉请求：1.判令刘某及中太公司、中能建公司交付景都乐苑住宅小区1、2、3、5、6、7号楼的全部竣工验收资料（包括：工程竣工报告；工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；工程质量保修书；分项、分部工程资料和单位工程技术人员名单；工程质量事故发生后的调查和处理资料；隐蔽验收记录及施工日志；竣工图；质量检验评定资料；消防工程详尽资料；合同约定的其他资料等；）；2.诉讼费由刘某承担。事实及理由：九海公司于2012年至2014年间与中能建公司签订了建设施工合同后，由刘某（刘某挂靠中太公司、中能建公司）负责施工景都乐苑住宅小区1、2、3、5、6、7号楼项目，后在施工过程中刘某作为实际施工人，未向九海公司提交工程施工资料，导致九海公司一直无法进行竣工验收，而中太公司、中能建公司作为被挂靠人，负有在合同履行过程中的附随义务，因此，中太公司、中能建公司及刘某应当共同向九海公司交付验收资料。 刘某辩称，1.本案反诉主体不符合法律规定。依据民事诉讼法解释第二百三十三条规定，反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告也只能是反诉的原告。本案中本诉第三人属类似于被告地位，因没有实际参与施工，也没收取款项，本诉原告没有要求其承担支付责任。但根据反诉原告的反诉请求，要求第三人提交竣工资料，实质上属向第三人提起了反诉，不符合反诉的主体规定。2.本案中1、2、3号楼的中标单位是中能建公司，5、6、7号楼是中太公司，九海公司提出的反诉请求没有对交付责任进行区分。3.6栋楼的整体地下室、幼儿园、会所是九海公司让刘某组织施工的，没有签订任何协议；刘某属于无资质的个人，双方对此没有约定。4.九海公司一直不认可刘某为合同相对方，又向刘某提起反诉请求要求交付资料，属于主体不适格。5.九海公司至今拖欠刘某巨额工程款未付，刘某作为实际施工人有权行使不安抗辩权，有权对未加盖公章的已经形成的资料拒绝交付。 中能建公司辩称，请求驳回九海公司要求中能建公司交付竣工验收资料的反诉请求。1.中能建公司与九海公司未签订过建设工程施工合同，也未与刘某签订过挂靠协议。九海公司反诉状中将中能建公司列为第三人，主体不适格。2018年10月，九海公司起诉刘某和中能建公司要求交付资料，后撤诉，其提供的证据2014年3月1日的《建设工程施工合同》被青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号民事判决确认无效，二审予以维持。且该合同、2013年1月1日的委托书上、2014年8月28日关于投标的授权委托书上盖的中能建公司印章及法定代表人李志波的印章均是假的。另外，中标通知书是2014年9月2日作出，合同于2014年3月1日签订，无法在2013年1月1日就给刘某出具委托书。2.中能建公司与九海公司及刘某没有经济往来。刘某是施工人，九海公司与刘某进行结算，并将工程款直接打给刘某。中能建公司与刘某不存在挂靠关系，也未参与过该项目的管理和施工。3.竣工验收资料具有唯一性，且不在中能建公司处，九海公司不应向中能建公司要资料。4.对2014年3月1日的《建设工程施工合同》、2013年1月1日的委托书、2014年8月28日授权委托书上中能建公司的公章及李志波名章的真伪应准许进行司法鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交了十组证据，证据一，海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号、青海省高级法院（2016）青民终138号《民事判决书》，系人民法院依法作出，已经生效，根据该生效判决认定的案件基本事实，能够证明案涉工程刘某是实际施工人，是本案适格主体的事实。证据二，九海公司对真实性无异议，中能建公司是否是本案适格第三人应结合其他证据综合认定。证据三，九海公司对真实性无异议，书证内容可以证明其主张的事实。证据四，九海公司对真实性不予认可，因该证据无九海公司签章，不能直接证明主张的事实，具体付款数额应当结合其他证据综合认定。证据五，九海公司对真实性没有异议，该证明内容可以证明至2017年12月25日，涉案工程电梯工程、消防工程、防雷工程、规划专项等专项验收及室内环境监测还没有完成检测的事实，但不能证明其他事实。证据六，系复印件，九海公司对三性不予认可，故应当结合其他证据综合认定其证明效力。证据七、证据八，九海公司对真实性无异议，其内容可以证明主张的事实，对证明效力本院予以确认。证据九，九海公司虽对三性无异议，但该证明具有客观真实性，该《结算书》系九海公司与刘某共同委托青海睿澳工程咨询有限公司对案涉工程造价进行结算后形成，故对其证明效力本院予以确认。证据十，九海公司对真实性、证明方向虽提出异议，但因证据一证实刘某系案涉工程实际施工人，故该证据与证据一互相印证，能够证明其主张的事实。证据十一，因就原告刘某与被告九海公司之间工程款的给付情况，法庭曾组织双方至少进行了两次核对，被告提供了三册汇总表，该表显示向原告刘某支付的工程款为241616324.96元，原告于2019年12月1日提交了与被告九海公司对账的情况说明，后法庭组织双方进行对账，被告九海公司提出回去后核实，为此，法庭定于2020年4月1日再次组织双方进行核对，并让被告九海公司提供原告刘某不认可向其支付的部分工程款的证据材料，但被告九海公司表示被告主体不适格，拒绝对账并提供证据，故视为被告放弃对账的权利，应承担举证不能的法律后果。至于九海公司向刘某已付工程款的具体数额，结合其他证据综合认定。 对九海公司2020年4月27日提交的五组证据，本院认定如下：第一组证据，因刘某对上述证据的真实性认可，上述证据真实客观，能够证明九海公司与中太公司、中能建公司分别存在合同关系，双方是合同相对人，并可以证明以下事实：九海公司投资建设的景都乐苑住宅小区5、6、7号商住楼工程，经乐都县正平建设工程招标有限公司于2012年8月29日公开招标后，中太公司中标，工程合同招投标造价为58659069.20元，建筑面积42500.92平方米，承包方式是包工包料；九海公司投资建设的景都乐苑住宅小区1、2、3号商住楼工程，经青海庆平招标有限责任公司于2014年9月2日公开招标后，中能建公司中标，工程合同招投标造价为59560239.67元，建筑面积43728.5平方米。但不能证明刘某不是本案适格主体，是否是实际施工人，应当结合其他证据综合认定。第二组证据，共22份，结合原告刘某提供的证据青海睿澳工程咨询有限公司《预（结）算审核定案单》《乐都景苑1、2、3、5、6、7号楼及地下车库幼儿园结算书》，证据1.5.16.17所涉及的施工项目的内容为电梯、地下室装修、地下商场装修、防盗门购销，非原告的施工范围，亦不包含在《乐都景苑1、2、3、5、6、7号楼及地下车库幼儿园结算书》项目中，故对其证明方向本院不予采信；证据2系复印件，合同只有单价约定，无合同总价约定，无其他证据证实是否履行及是否付款，故不予采信；证据3，从合同内容看，只是约定了工程造价的暂定价格为4600000元，是否履行，是否付款无证据证实，故不予采信；证据4、6为防火门、防火卷帘门购销合同，因刘某在《三册汇总表账目说明》中认可九海公司提交的证据《三册汇总表》第三部分下册36、25的款额，故对该两份证明的证明效力本院予以采信，其合计金额569766元（119766+450000）应当从九海公司给付刘某款项中扣减（刘某认可，已经计算到已付款中）；证据7与九海公司提交的《三册汇总表》（对账单）之第三部分下册之21以及刘某、九海公司签署的《后续工程计价单》相互印证，且刘某在其《三册汇总表账目说明》中认可为《后续工程计价单》中包括的项目，因此，可以证明因重做6号楼外墙发生工程款支付款项750000元的事实，该款项应当从给付给刘某的工程款中扣减（刘某认可，已经计算到已付款中）；证据8与九海公司提交的《三册汇总表》（对账单）之第三部分上册2相互印证，可证实九海公司与江苏钟星消防工程有限公司签订《消防工程承包合同》，将案涉1、2、3号楼及会所、地下商场消防工程承包给该公司，并实际支付该公司工程款8051531元的事实，且在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》项目中包含有消防工程项目，该款应当从支付给刘某的工程款中扣减（刘某认可，已经计算到已付款中）；证据9《壁纸采购合同》，只约定了合同单价，无合同总价款，是否履行，是否付款，无证据证实，且在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》项目中无此项目，故本院对证明效力不予采信；证据10、11、12、17，因无其他证据相印证，是否履行，是否付款，无证据证实，且证据10、12、17在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中无此项目，本院对证明效力不予采信；证据13、14，《壁挂炉采购安装合同》其内容表明，九海公司从西宁润力燃气公司购买采暖壁挂炉660台，合同价款为2568800元（每台平均单价3892元），该事实与九海公司提供的证据《三册汇总表》第三部分上册12相互印证，刘某认可该部分不包括在其承包的项目之内，在青海睿澳工程咨询有限公司《预（结）算审核定案单》中包含有采暖壁挂炉项目，但数量为604台，因此对于该两份证据的证明方向本院予以采信，金额以2350768元（604×3892）为准，该款应当从支付给刘某的工程款中扣减；证据15，与九海公司提交的证据《三册汇总表》（对账单）之第三部分下册15，金额不相符，刘某在对账时对此不予认可，九海公司拒绝对账和提供反驳证据，因此应当承担举证不能的法律后果；证据18，与九海公司提交的证据《三册汇总表》（对账单）之第三部分下册20相互印证，可以证明九海公司与合众（佛山）化工有限公司签订《地下车库地坪漆工程施工合同》，该公司施工，九海公司支付该公司1218000元的事实，但因刘某认为不在其承包范围内，且该部分在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中无此项目，故其证明方向本院不予采信；证据19，与九海公司提交的证据《三册汇总表》（对账单）之第三部分下册50及刘某对账目说明相互印证，可以证明九海公司主张的事实，该18000元应当从支付给刘某的款项中扣减（刘某认可已经计算到已付款中）；证据20，该执行裁定书与九海公司提供的《三册汇总表》第二部分1互相印证，可以证明九海公司因购买钢材款欠兰州广泽商贸有限公司货款（钢材款）5075806.31元，其他为违约金、保全费、执行费、案件受理费，合计金额6940775.81元的事实，刘某认可九海公司代付的事实，故本金（钢材款）5075806.31元应当从支付给刘某的款项中扣减；证据21，该判决书可以证明2015年6月2日九海公司与青海安泰公司签订《九海地产景都乐苑地暖、室内地坪及其他施工合同》，施工范围：室内发泡水泥做隔热层和分水器连接在内的地暖铺设，并包括楼道内的豆石混凝土填平与找平。乐都区法院认定九海公司已付青海安泰公司99万元，判决九海公司向该公司给付工程款2729643.32元，合计应当支付的工程款为3719643.32元的事实，同时，因青海睿澳工程咨询有限公司《预（结）算审核定案单》中包含该施工合同施工的内容，与九海公司提交的证据《三册汇总表》（对账单）之第三部分上册1相互印证，所以，应当从刘某主张的工程款中扣减（刘某认可，已经计算到已付款中）；证据22，该判决书可以证明2014年9月26日九海公司与青海安泰公司签订《化粪池、地沟施工合同》，由青海安泰公司修建景都乐苑化粪池、地沟，乐都区法院判决书认定已付工程款为110万元，判决九海公司给付青海安泰公司工程款750000元的事实，该项目与九海公司提交的证据《三册汇总表》（对账单）之第三部分上册1相互印证，所以，应当从刘某主张的工程款中扣减（刘某认可，已经计算到已付款中）。第三组证据，共4份，证据1可以证明中太公司、中能建公司曾向九海公司出具委托书，就涉案工程项目结算核对及洽谈工程款收取事宜的事实；证据2.3.4，系九海公司提供的《三册汇总表》（对账单），刘某对证明方向不予认可，就原告与被告九海公司之间工程款的给付情况，法庭曾组织双方至少进行了两次核对，被告九海公司提供了《三册汇总表》（对账单），并认为根据该表，九海公司向原告刘某支付的工程款为241616324.96元，原告于2019年12月1日提交了与被告九海公司对账的情况说明，后法庭组织双方进行对账，被告九海公司提出回去后核实，为此，法庭于2020年4月1日再次组织双方进行核对，并让被告提供原告不认可向其支付的部分工程款的证据材料，但被告方委托的代理人表示被告主体不适格，拒绝对账并未提供反驳证据。故视为被告放弃对账的权利，应当承担举证不能的法律后果，至于被告九海公司向原告刘某实际支付工程款数额，应根据双方的提交的证据材料依法作出认定。第四组证据，影像照片，该证据内容无法直接证明主张的事实，对于刘某所施工程的未完成部分的后续工程计价双方做了扣款单价乘以面积的约定，刘某在起诉金额中已进行了扣减。第五组证据：《窗户维修合同》及窗户维修单，该证据与九海公司提供的证据《三册汇总表》第三部分下册38向寇传鑫付款的转账清单相互印证，可以证明就窗户进行维修的事实，但因刘某提供的证据八2016年8月29日签署的《后续工程计价单》，就部分窗户后续维修部分双方进行了扣除约定，刘某提交的《账务说明》对该部分款项68700元予以认可，故应当从九海公司应当支付给刘某的工程款中扣减（刘某认可，已经计算到已付款中）。 对九海公司2019年10月16日提交的37份证据，本院认定如下：证据1、2、3、4、13、19、22、27、28、29、30内容涉及电梯、防盗门、视频监控（停车场管理系统）、景都乐苑临时供电、装饰装潢、壁纸、热水器，刘某在2020年4月27日的质证笔录中，认为这些项目不在其承包工程范围内，且在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中无这些项目，因此，对证明方向不予采信。证据6、7、9、10、12、14、15、16、17、18、20、21、23、24、26、31、32、33、34、35、36、37系与九海公司在2020年4月27日提供的证据重复（在九海公司2020年4月27日提交的证据的认证部分已作认定）。证据5，刘某在对账单中认为该部分不包括在其承包范围内，不予认可，但九海公司拒绝进一步对账并提供证据，因此，本院不予采信；证据8、25涉及工程后续整改，根据双方后续计价单的约定，该部分已包含在其中，不应做单独扣减。 对中能建公司提交证据的三组证据，本院认定如下：因先前人民法院生效判决（[2015]东民二初字58号），已经确认中能建公司系实际施工人刘某挂靠的单位，而且在上述案件中，中能建公司并未提出对所述印章进行鉴定的申请，因此，对其提供的证据的证明方向本院不予采信。 根据当事人无异议的证据和本院对有异议证据的分析认定，本院认定案件事实如下：九海公司投资建设的景都乐苑住宅小区5、6、7号商住楼工程，经乐都区正平建设工程招标有限公司于2012年8月29日公开招标后，中太公司中标，2012年10月1日，中太公司与九海公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款为58659069.20元，工程承包范围为包工包料，合同工期2012年9月5日至2013年11月15日，工期天数436天；就工程款的支付，双方约定依据工程进度按月支付，每月支付已完成验收合格工程的80%，次月10日内付款，工程竣工后一月内累计支付工程总价款的97%，保修金为合同价款的3%，每次付款承包方必须提供发票。九海公司投资建设的景都乐苑住宅小区1、2、3号商住楼工程，经青海庆平招标有限责任公司于2014年9月2日公开招标后，中能建公司中标，中能建公司与九海公司于2014年3月1日签订了《建设工程施工合同》，合同价款为59560239.67元，工程承包范围为土建工程、水电安装，合同工期2014年3月15日至2015年9月15日，工期天数549天；就工程款的支付，双方约定依据工程进度按月支付，每月支付已完成验收合格工程的80%，次月10日内付款，工程竣工后一月内累计支付工程总价款的95%，保修金为合同价款的5%，每次付款承包方必须提供发票。 刘某先后挂靠中太公司、中能建公司以实际施工人身份修建了上述6栋楼的商住楼工程。另外，根据九海公司要求，刘某还修建了该6栋楼楼下的整体地下室、幼儿园及会所。案涉项目5、6、7号楼及1、2、3号楼及地下室、幼儿园、会所完工后，在九海公司要求下刘某进行了移交，并于2015年、2016年底有住户入住使用。在交付上述工程项目后，九海公司以超付工程款为由，拒绝给刘某支付剩余工程款。2017年年底，在乐都区住房和城乡建设局主持调解下，刘某和九海公司均同意以抓阄方式确定造价咨询公司对已完工程价款进行结算，并就刘某施工项目的结算依据达成协议。后青海睿澳工程咨询有限公司确定为双方的造价咨询公司。在结算过程中，因九海公司不提供会所图纸，延误时间，为尽快确定其他项目的工程价款，政府和刘某、九海公司同意将会所甩出，以后单独结算。2018年8月15日青海睿澳工程咨询有限公司出具《预（结）算审核定案单》，确定乐都景都乐苑1、2、3、5、6、7号楼及地下室和幼儿园的工程结算价为241799568.97元。 另查明，九海公司从2012年11月开始向刘某给付工程款，截止刘某2019年7月向本院提起诉讼，九海公司向刘某给付的工程款项及代缴税款、代付材料款共计159314106.23元（151887531.92+2350768+5075806.31）。 再查明，案涉1、2、3号楼及5、6、7号楼及地下室、幼儿园、会所工程建设项目至今未办理竣工验收手续。 根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.刘某是否是案涉工程的实际施工人，原告主体是否适格？2.原告请求被告支付工程款85471757.8元并赔偿逾期工程款的利息12179725.48元是否具有事实和法律依据；3.反诉原告九海公司请求反诉被告刘某及第三人交付景都乐苑小区1、2、3、5、6、7号楼的全部验收资料是否应当得到支持。 本院认为，第一，刘某先后挂靠中太公司、中能建公司，以两公司名义与九海公司签订《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，刘某借用有资质的建筑企业名义签订的《建设工程施工合同》无效。 第二，关于原告刘某主体资格问题。因海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号、青海省高级人民法院（2016）青民终138号《民事判决书》，系人民法院依法作出，已经生效，根据该生效判决认定的案件基本事实，能够证明案涉工程刘某是实际施工人，且根据其他证据及当事人陈述，案涉工程的施工组织、工程款的结算、工程款的接受方均为刘某，因此，刘某原告主体资格适格。 第三，关于刘某请求九海公司支付工程款85471757.8元并赔偿逾期工程款的利息12179725.48元问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，案涉工程已经完工，并移交给九海公司，九海公司已将部分房屋出售，因此，对刘某要求九海公司支付相应工程款的请求应予支持。其次，根据青海睿澳工程咨询有限公司出具《预（结）算审核定案单》，可以证实刘某建设涉案工程乐都景都乐苑1-7号楼及地下室和幼儿园的工程结算价应为241799568.97元。关于九海公司向刘某给付的工程款项及代缴税款、代付材料款数额问题，九海公司提供了《三册汇总表》（对账单），依据该表，九海公司认为共向刘某及第三方支付了241616324.96元，其中的92459200.78元，属于因刘某未完成工程建设，其委托第三方施工而支付的。对该《三册汇总表》（对账单），刘某经核对认为，九海公司向其付款的金额为151887531.92元，并根据双方签订的《后续工程计价单》的约定，其同意在应付款中扣除后续维修的费用4440279.25元。为此，刘某于2019年12月1日向本院提交了《三册汇总表账目说明》（对账单），对不认可和有异议的部分进行了详细列举，其中不认可的有：第一部分（甲方支付乙方工程款及工人工资）第16、23、26、30、31、33、35、37、38；第二部分（材料款）第1、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14；第三部分（甲方分包及支付第三方施工工程款下册）15、16、18、31、40、41、43、48、49、51、52、53、55。认为重复计算的有：第三部分（甲方分包及支付第三方施工工程款上册）9和10，5和13；第三部分（甲方分包及支付第三方施工工程款下册）第14和4。认为不在其承包范围内的有：第三部分（甲方分包及支付第三方施工工程款上册）3、7、8、12，第三部分（甲方分包及支付第三方施工工程款下册）17、20、28、30、33、35、39、54。认为在后续工程计价单中包括的项有：21、22、27、29、32、34、38、42、45、50。本院认为，对于刘某不认可的部分以及认为重复计算的部分，本院要求九海公司重新进行核对并提供相应证据，但九海公司以原告刘某主体不适格为由拒绝对账，也未提供证据进一步证明，九海公司应承担举证不能的法律后果，对该部分款项不应计入已付给刘某的工程款中。对于刘某所称的不在其承包范围内的部分，经核查，该部分项目中的电梯定制安装（3）、装修装饰工程（7）、地下车库装修工程（17）、地下车库地坪漆工程（20）、绿化工程（28）、变压器安装（30）、电梯门套安装（35）、天然气配套工程（54），并非刘某施工范围，且不包含在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中，因此，该部分价款不应计入已付给刘某的工程款中；其中的配电设备（8），电缆移植（39）、锅炉工程（12）（33），因九海公司拒绝对账，亦未进一步提供证据反驳刘某的主张，因此九海公司应当承担举证不能的法律后果。对于刘某所主张的后续工程计价单中的部分，依据刘某2019年提交的《西宁九海房地产开发有限公司与刘某账目说明》（对账单），经对刘某认可的“后续计价单包括项”的核实和计算，合计金额为4961058元，而非其所主张的4440279.25元，根据刘某和九海公司2016年8月29日签订《后续工程计价单》的约定，该部分款项应当从给付给刘某的工程款中扣减。九海公司从西宁润力燃气公司购买采暖壁挂炉660台，合同价款为2568800元（每台平均单价3892元），该事实与九海公司提供的证据《三册汇总表》第三部分上册12相互印证，刘某认可该部分不包括在其承包的项目之内，在青海睿澳工程咨询有限公司《预（结）算审核定案单》中包含有采暖壁挂炉项目，但数量为604台，因此对于该两份证据的证明方向本院予以采信，金额以2350768元（604×3892）为准，该款应当从支付给刘某的工程款中扣减。证据20，该执行裁定书与九海公司提供的《三册汇总表》第二部分1互相印证，可以证明九海公司因购买钢材款欠兰州广泽商贸有限公司货款（钢材款）5075806.31元，其他为违约金、保全费、执行费、案件受理费，合计金额6940775.81元的事实，刘某认可九海公司代付的事实，故本金（钢材款）5075806.31元应当从支付给刘某的款项中扣减。综上，九海公司已向刘某给付的工程款项及代缴税款、代付材料款的金额为164275164.23（151887531.92+4961058+2350768+5075806.31）。因此，九海公司应当向刘某给付工程款为77524404.74（241799568.97-164275164.23）元。 关于原告刘某要求九海公司赔偿逾期支付工程款利息12179725.48元（2017.1.1-2019.6.20以年利息4.75%的1.2倍计算至款项付清之日止）问题。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，刘某与九海公司在乐都区住房和城乡建设局主持调解下，均同意以抓阄方式确定造价咨询公司对已完工程价款进行结算，并就刘某施工项目的结算依据达成协议，后青海睿澳工程咨询有限公司于2018年8月15日该公司出具《预（结）算审核定案单》，作为九海公司应当按照该（结）算审核定案单给付相应款项，该定案单应视为双方对工程价款的结算，该时间应当确定为应付工程价款之日。但九海公司未支付剩余款项，故应当从2018年8月15日起承担逾期支付工程款的利息。 关于刘某要求九海公司承担保全费、担保费问题，因该两项费用并非必然发生的费用，故不予支持。关于九海公司“工程存在诸多质量问题”的抗辩，因案涉工程已经完工，并移交给九海公司，九海公司已将部分房屋出售，现又以使用部分质量不符合约定为由主张抗辩，本院不予支持。 第三，关于九海公司的反诉请求，本院认为，工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。刘某作为工程的实际施工人，中太公司、中能建公司作为刘某先后挂靠的单位，有义务将其施工部分的施工资料交付九海公司，并配合办理竣工验收手续。根据《最高人民法院第八次民事审判工作会议纪要》“第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）34承包人不履行配合工程档案备案等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”精神，交付全部竣工验收资料是工程承包方的附随义务，且属于人民法院受案范围，因此，对于九海公司反诉请求，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五款、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下： 一、西宁九海房地产开发有限公司给付刘某工程款77524404.74元，并承担利息（以77524404.74元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），自本判决生效之日起三十日内履行； 二、刘某、中太建设集团股份有限公司向西宁九海房地产公司交付景都乐苑住宅小区5、6、7号楼的全部竣工验收资料，刘某、中能建西北城市建设有限公司向西宁九海房地产开发有限公司交付景都乐苑住宅小区1、2、3号楼的全部竣工验收资料，自本判决生效之日起三十日内履行；（上述竣工验收资料包括：工程竣工报告，工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，工程质量保修书，分项、分部工程资料和单位工程技术人员名单，工程质量事故发生后的调查和处理资料，隐蔽验收记录及施工日志，竣工图，质量检验评定资料，消防工程资料） 三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费536613元，由刘某负担80000元，西宁九海房地产开发有限公司负担456613元；反诉案件受理费100元，由刘某、中太建设集团股份有限公司、中能建西北城市建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 田亚萍 审 判 员 刘 静 二〇二〇年六月十八日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 刘 燕