河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1321民初2084号原告：李万强，男，生于1965年11月18日，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：黄飞，河南民川律师事务所律师。被告：南阳市兰德建材有限公司，住所地：南阳市卧龙区蒲山镇。统一社会信用代码：914113030778413264。负责人：黄东海，任总经理职务。被告：冯瑞平，男，汉族，生于1967年10月15日，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张国印，河南大统律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩，河南大统律师事务所律师。原告李万强与被告南阳市兰德建材有限公司（以下简称兰德公司）、被告冯瑞平产品生产者责任纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李万强及其委托诉讼代理人黄飞、被告兰德公司及被告冯瑞平的共同委托诉讼代理人张国印、王浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李万强向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告退还货款15000元，赔偿因产品质量不合格给原告造成的损失185万，二被告互负连带赔偿责任。2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年7月29日，原告购买被告方水泥50吨，用于商用楼二楼浇灌使用。浇灌后至今，水泥不凝结,抗压强度达不到最低标准。之后多次与被告方协商解决。被告方也多次到现场查看，但始终不予赔偿。根据《产品质量法》及《侵权责任法》相关规定，要求被告承担责任，赔偿原告各项损失。兰德公司辩称，本案涉案水泥质量合格，不应承担民事责任。混凝土不凝结的原因是多方面的，与施工技术、水、沙、石、水泥及配比均有关系。原告起诉无事实根据和法律依据，应予驳回。冯瑞平辩称，本人不是本案适格被告，不应承担民事责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告对被告兰德公司提供的河南卓远检测有限公司出具的《水泥检测报告》及情况说明有异议，因该报告系被告单方委托且与客观事实相悖。该情况说明单位负责人及制作材料的人员均未签名或盖章，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，且证明内容中“现场施工方代表王兆本签字后对样本进行取样。”在原告方施工的25名工人中无王兆本此人，更不能证实此人系施工方代表，故异议成立，对以南阳水泥股份有限公司名义出具的两份“出厂水泥质量检测报告PC515”有异议，因该报告并非原告方拉水泥时所给报告，而是纠纷出现后补充材料且无28天的检测数据，异议成立。依据证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：南阳水泥股份有限公司成立于1996年12月20日，原法定代表人冯瑞平，住所地在南阳市卧龙区蒲山镇。因该公司不能清偿到期债务且资不抵债，于2010年6月16日向南阳市中级人民法院提出破产申请。经审查，南阳市中级人民法院与2010年6月21日下发（2010）南民破字第1-1号民事裁定书。受理南阳水泥股份有限公司的破产清算申请，指定成立南阳水泥股份有限公司破产清算组为该公司的破产管理人，负责人为尚军生。在破产管理人的领导下，该水泥厂又成立留守管理委员会。由该公司原法定代表人冯瑞平担任主任，组织生产自救。2013年9月17日，南阳水泥股份有限公司破产管理人以出租方的名义与被告兰德公司在南阳市国资委签订“南阳水泥股份有限公司租赁经营合同”一份，其合同主要内容为：南阳水泥股份有限公司于2010年9月20日由南阳市中级人民法院宣告破产并由管理人组织持续营业（生产自救）。因企业生产许可证换发，需淘汰原有落后产能，进行技术改造，而管理人无力投入。为确保破产财产保值增值、解决职工生活、实现破产财产变现最大化，经南阳市中级人民法院批准同意，承租方自筹资金实施相关技术改造，于2012年1月实行租赁经营。2012年10月，由承租方单独进行租赁经营。以2012年10月为截止月。第一条基本原则：承租方租赁南阳水泥股份有限公司后，经营范围和经营方向不变，承租方经营活动应接受南阳水泥股份有限公司破产管理人的指导，并接受中级法院、债权人会议的监督，努力实现资产保值增值。第二条租赁期限：正常租赁期限自2012年1月1日开始，截止破产财产变卖条件成就之时，出租方有权书面通知承租方中止租赁合同。第三条租赁费：租赁费按月收取，每月8.2215万元，承租方需于次月5日前将上月租赁费支付给出租方。第六条出租方的权利和义务：负责南阳水泥股份有限公司生产许可证办理换发工作。第七条承租方的权利和义务：承租方对企业经营有完全自主权，对租赁财产有完全使用权。1、以自己的名义独立经营。若有特殊要求必须使用原破产企业名义对外开展经营活动的，必须报出租方批准。2、应依法经营、安全生产、照章纳税、独立核算、自负盈亏。对租赁经营期间的行为后果和纠纷负法律责任。第十三条合同批准和效力：本合同须经南阳市中级人民法院批准后方可生效。本合同效力溯及到2012年1月1日。被告兰德公司于2012年1月1日起，以南阳水泥股份有限公司的名义，使用该公司的场地、设备、注册商标对外生产销售水泥。而被告兰德公司并无获得生产水泥的许可证。2018年7月29日，原告在南召县城建商用楼房，由承包商刘明绍以包工不包料的形式承建，在建二层时（包括二层立柱），通过司机巩万春，在被告兰德公司购买编号为PC515的蒲山牌复合硅酸盐水泥50吨用于浇灌使用，并支付货款1.5万元。第二天早上由承包商刘明绍雇佣的浇灌队负责浇灌（之前地基用的是天瑞集团生产的水泥也是由该浇灌队浇灌，浇灌后凝结良好）。浇灌时，使用南阳豫鑫建设工程质量检测有限公司于2018年7月25日给原告出具的《混凝土配合比设计报告》，将水泥、沙、石子及水按比例搅拌后用地泵打料到二层立柱及二层楼顶，一、二层所用的沙是南召县白河中的天然沙，石子是南召县青山石子，水是南召县城区自来水。上述材料亦有南阳豫鑫建设工程质量检测有限公司出具的检验报告，均为优质合格建筑材料。浇灌完毕，后进行养护时（大约两天）。发现水泥不凝结，呈泥糊状。原告随即告知巩万春，巩万春到现场二楼楼顶，用脚轻轻摩擦浇灌面呈泥糊状，后巩万春与被告兰德公司的业务员宋朝龙联系，要求公司派人现场查看。几天后被告兰德公司派人到施工现场查看。2018年8月底，黄东海、宋朝龙、冯瑞平、又来到原告处协商，愿赔偿原告水泥50吨，重新将楼面浇筑。若框体不合格，再重新协商。2018年9月26日，黄东海、冯瑞平、巩万春等人在原告家中协商解决方案，并称明天让河南基本建设科学实验研究院有限公司来钻芯取样检测，等结果出来，能建继续往上建，不能建由本公司负责拆除或加固，要么由原告拆除本公司出费用。2018年9月27日，受南阳水泥股份有限公司的委托，黄东海带领河南省基本建设科学实验室研究院有限公司工作人员到原告施工现场钻孔采样，对该工程结构实体（二层柱、二层顶板）现浇筑件混凝土抗压强度进行检测。2018年9月30日，该公司出具的编号为JG201810803124号检验检测报告结论为：1、根据《建筑结构检测技术标准》GB/T50344/2004，该工程二层柱限龄期混凝土抗压强度达到13.3MPa。2、依据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384/2016，该工程二层柱、二层顶板限龄期混凝土抗压强度分别达到11.5MPa、11.7MPa。根据国家行业标准回弹法检测混凝土抗压强度技术规范，C25抗压强度评价值为26.6MPa。报告作出后，被告兰德公司到郑州将该报告取回，但并未将报告结果告知原告。庭审中被告兰德公司亦不认可该报告的存在。后该公司在原告的强烈要求下提供了该报告，并提交法庭。被告方亦并未按事前所说拿出方案，进一步主动解决纠纷。于是原告方向南召县工商局、质量监督局、南阳纪委、河南省纪委、中纪委、河南日报、河南科技日报、大河报、新华社等媒体进行反映，要求关注并解决。新华社内参经济参考报于2019年2月19日以《僵尸企业“借尸还魂”造劣质水泥》为标题报道了被告兰德公司借南阳水泥股份有限公司名义生产劣质水泥的问题。河南省委高度重视，后南阳市政府成立了“南阳市南阳水泥股份有限公司问题调查组”展开调查处置。在解决无果的前提下，原告诉至本院，形成本案纠纷。诉讼中，根据原告申请并经本院同意，国家一级建造师张清琴作为专家证人出庭作证，证实原告商住楼二楼钢筋砼构建抗压强度不符合C25设计要求，该建筑加固成本远高于拆除重建成本，建议拆除重建，并说明拆除时不能先去除支撑用的模板方木条、钢管、顶丝及扣件，拆除后原本可以重复利用的模板、方木条会损失严重不能再用。诉讼中，经本院委托，对原告已施工的二楼框架及二楼楼面进行拆除与重建所需费用进行价格鉴定。2019年12月31日，河南省恒城工程造价咨询有限公司出具的（2019）第10-01号工程造价鉴定书认定：1、李万强商住楼二楼已建钢筋砼工程、线管线盒预埋工程造价337392.65元。2、李万强商住楼二楼已建钢筋砼框架拆除工程造价166514.73元。3、李万强商住楼二楼已建拆后恢复重建钢筋砼框架及电器线管线盒预埋工程造价350747.82元，支付鉴定费7000元。鉴定做出后，在法庭主持下进行了调解，被告兰德公司愿意补偿原告经济损失20万元。同时到原告商住楼现场进行了勘验，结果为：二楼楼顶干的地方用脚摩擦，混凝土有大量粉末状脱落，潮湿的地方是泥糊状，用钢钎在混凝土面上敲击，一敲一个坑。一层到二层的钢管、顶丝、扣减、模板、方木条在支撑二楼楼顶，均未拆除，二楼楼顶渗水。另查明：2018年7月21日，司机巩万春给原告拉水泥，共拉50吨蒲山牌水泥，用三辆货车从被告兰德公司生产车间拉出。巩万春拉16吨，其他两辆车各拉17吨，拉到原告施工现场后开始卸车，按卸车工人出庭证实，水泥袋温度有八九十度，非常烫手。平时一车半小时左右就能卸完，而这三车水泥卸了大约有六个小时，且将工人的手及胳膊烫得通红，工人们只好戴上手套且在卸车过程中不断用凉水冲洗才能继续卸车。巩万春于2018年7月29日在被告兰德公司拉水泥出厂大门时，被告兰德公司给巩万春的蒲山牌水泥产品合格证显示，该批水泥出厂编号为PC513，出厂日期为2018年7月28日，出厂检验报告日期为2018年7月18日。而原告方所拉水泥袋上的编号应PC515。原告购买被告兰德公司生产的水泥时，还有其他区县五家用户亦购买了同批次的水泥，他们是南阳市卧龙区清华镇的闫道银，用于浇灌一层楼顶；南阳市宛城区白河镇的刘松正和张志平，用于制作预制板；社旗县城关镇的张栋梁用于改造楼梯及大梁；社旗县苗店镇的赵海昌用于制作预制板。他们购买的水泥同原告购买的水泥一样，使用后水泥不凝结，制作的预制板一摔即碎，楼顶、楼梯、大梁被迫拆除（见照片）。另查明，原告在建筑二层楼房时，分四次租赁南召县城郊乡前庄村冯广荣的建筑物件，钢管每天每米0.25元，扣件每天每个0.02元，顶丝每天每个0.03元，升降机每天50元。2018年7月1日，租赁钢管长1.5米300根，长1米1000根，扣件5000个，每天租费136.25元；2018年7月2日，租赁钢管1.5米700根，1米1000根，扣件500个，升降机一副每天租费101元；2018年6月28日租赁钢管3.3米750根，3米250根，6米500根，扣件10000个，每天租费355.625元；2018年6月29日租赁钢管4.5米150根，3.5米150根，2米400根，顶丝700个，每天租费71元。所租物件用于二楼浇灌现均在使用中。从2018年7月30日计算到2020年1月31日，四次租赁每天租费合计为663.875元。计算为：548天x663.875元=363804元。原告于2018年4月份开始建商住楼时，由南召县崔庄乡***一人看场，月工资3200元，从2018年8月1日房顶浇灌后混凝土不凝结，计算至2020年1月，工资为18个月x3200元/月=57600元。本院认为：根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》相关规定，任何企业未取得生产许可证，不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得许可证的列入目录的产品。经查询工业产品许可证目录，水泥生产必须办理《全国工业产品生产许可证》。本案中，被告兰德公司未取得生产水泥许可证，不具备生产销售水泥的资质。建筑物混凝土的构成主要成分为：水泥、沙、石子及水。造成混凝土不凝结或者达不到混凝土强度最低平均值的原因，要么是水泥质量有问题，要么是沙石质量有问题，要么是水质量有问题，要么是搅拌比例有问题，要么是它们中的多种成分有问题。结合本案，原告商住楼一、二层使用的白河中的天然沙，青山的石子，城区的自来水，经鉴定均为优质合格材料。承包商刘明绍从原告开始建房就以包工不包料的形式承建了原告商住楼，使用的浇灌队是同一浇灌队，按同样的配合比搅拌。第一层使用的是天瑞集团生产的水泥，混凝土凝结良好，第二层用的是被告兰德公司的水泥，浇灌后，混凝土不凝结，依照排除法，剩下的水泥存在质量问题。根据被告兰德公司委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司的技术人员在原告处取样后并由该公司采用回弹法及钻芯法出具的检验检测报告认定，其混凝土抗压强度达不到国家行业标准C25抗压强度平均值26.6MPa平均值的一半。又根据原告方提供的证据证实南阳市其他县多名用户购买的被告兰德公司同批次水泥使用后均凝结不好，大量事实证实被告兰德公司水泥存在质量问题。原告商住楼二层立柱及顶板应拆除重建。由此给原告方造成的经济损失，应由被告兰德公司承担。被告冯瑞平不是本案适格主体，不承担民事责任。对于原告方要求的拟建9层楼材料涨价费用及建成出租后可获租金及拆除防护费用，属间接损失，工人窝工损失，系扩大损失及退还购买水泥款，因其在已建工程造价中计算过，本院不予支持。故原告方诉求的理由部分成立，本院予以支持，对于被告兰德公司辩称的混凝土不凝结是由许多因素造成的，原告方购买的本公司生产的水泥质量合格，不承担民事责任的理由，因被告兰德公司提供的主要证据是2018年9月12日河南卓远检测有限公司出具的水泥检测报告，该报告认为被告兰德公司生产的PC515号水泥质量合格。但该报告系被告兰德公司单方委托，被告兰德公司及卓远公司均称其工作人员到南召县原告施工现场取样时，原告拒绝签字，后由原告方施工代表王兆本签字，一是原告对此取样并不知情，二是在承包商刘明绍使用的25名工人中，无王兆本此人，更不能证实此人系现场施工代表。卓远公司出具的检测报告与事实相悖，现实情况是原告所建商住楼混凝土不凝结不达标，庭审后双方在法庭主持下到原告施工现场勘验，房顶混凝土有水的地方是糊状，无水的地方用脚摩擦后呈粉状物脱落，用钢钎敲击，一敲一个坑，二层楼顶渗水，这是看得见摸得着的不争事实，因此该报告结论与客观事实不符，本院不予采纳。除此证据外被告兰德公司并未向法庭提供其他证据证实其水泥质量合格，相反，其委托的河南省基本建设科学实验研究院有限公司所做的检验检测报告证实其水泥质量不合格。另外按照国家规定水泥出厂应有三天（或七天）及28天的检测报告，但被告兰德公司提供的两份报告上均无28天的检测数据，且出场后的水泥温度达数十度，根据国家标准《通用硅酸盐水泥》及《水泥胶砂强度检验方法》的规定，水泥的检验温度为20°C±2C，说明被告兰德公司并未检测，且温度异常不能保证出厂水泥的质量。原告2018年7月29日所购被告兰德公司水泥出厂大门时，给的是PC513产品合格证，纠纷出现后被告兰德公司又送原告一份PC515的产品合格证，根据国家《水泥生产企业质量管理规程》的规定，水泥销售时，根据化验室签发的书面通知，按库号和比例出库，出厂水泥经确认合格方可出厂。根据上述规定，开票处只能根据化验室出具的报告发货，可见被告兰德公司对产品质量并未进行检测。兰德公司辩称的混凝土不凝结由许多因素造成，被告兰德公司并未向法庭提供证实还有其他什么因素是造成本案混凝土不凝结的原因。综上，被告兰德公司辩称的理由不能成立，本院不予采信。原告的损失为：1、已建工程造价及再建工程材料涨价费用350747.82元。2、已建工程拆除造价166514.73元。3、租赁物费用：363804元。4、看场费用57600元。5、购买方木条及模板费用72750元。上述共计人民币1011417元。经调解无效，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二条，第四条，第二十六条，第四十条第一款第三项，第四十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第一款第一，二，三项，第五十二条之规定判决如下：一、南阳市兰德建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李万强各项经济损失1011417元。后期租赁费及看场工人工资均从2020年2月1日起计算至本判决生效之日止。二、被告冯瑞平不承担民事责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26585元，鉴定费7000元，共计33585元，原告承担10900元，被告兰德公司承担22685元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  王兴武审判员  张建伟审判员  王东宏二〇二〇年三月十七日书记员  高 明