广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终489号上诉人（原审原告）：谢花，女，1970年1月5日出生，汉族，住广东省茂名市。委托诉讼代理人：林观生，男，1952年12月9日出生，汉族，住广东省茂名市。由茂名市茂南区河东街荔红居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：陈立静，男，1971年8月4日出生，汉族，住广东省江门市。委托诉讼代理人：何燕君，广东尚思律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁万花，广东尚思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈飞，男，汉族，1971年1月14日出生，住广东省茂名市。上诉人谢花因与被上诉人陈立静、陈飞建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢花上诉请求：（一）撤销原审判决，改判陈立静、陈飞共同返还保证金50万元及利息给谢花；（二）一、二审案件受理费用由陈立静、陈飞承负。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误。谢花依据陈飞提供的《清淤合同（协议书）》和谎称有承包清淤工程与谢花合股施工，才将50万元工程保证金汇给陈立静的。由于陈立静、陈飞迟迟没有承包工程的事实反馈，谢花经一年来多次追偿未果，才依据陈飞提供的《清淤合同（协议书）》和谢花的汇款凭证作为本案的证据向一审法院起诉。一审庭审中，谢花出示陈立静与陈飞签订的《清淤合同（协议书）》的发包人（甲方）是信宜市水利电力建设安装公司，但合同尾部发包人栏没有该公司盖章，只有代表人陈立静的签名。发包人和陈立静均是外地人，如何取得阳西工程发包，陈立静对此没有提供证据加以证明，也没有陈述该工程的来源及真实存在。谢花代理人在庭后提供代理词，指出：“被告是恶意串通，利用虚假的事实以合同形式，欺诈原告50万元保证金，长期占用拒不返还。”后一审法院将本案转为普通程序审理。庭审中，谢花的代理人再次向法庭提出陈立静与陈飞恶意串通，利用虚假合同欺诈谢花50万元工程保证金的事实，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，应根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条、第一百三十四条和《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定，支持谢花的诉求。审判长当庭多次询问和征询陈立静代理人的最后意见，陈立静代理人表示无意见，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”的规定，应认定陈立静与陈飞恶意串通，利用虚假事实以合同形式欺诈谢花工程保证金50万元。但原审判决在陈立静、陈飞既不出庭，又不提供任何证据证明其取得清淤工程的真实性和取得谢花保证金合法性的情况下，认定谢花与陈立静没有成立施工合同关系，并认定谢花代陈飞支付保证金给陈立静，是错误的。（二）原审判决适用法律错误。1.原审判决适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，认定谢花事实承担不利后果，是错误的。因为谢花起诉时已经提供了陈立静、陈飞虚构的承包清淤工程合同和50万元保证金的汇款证据，并明确提出了陈立静、陈飞恶意串通欺诈谢花50万元的事实，一审在陈立静反驳谢花诉讼请求所主张的事实没有提供任何证据的情况下，根据上述规定，认定谢花承担举证不利后果，这是颠倒举证责任，适用法律上违反了倒置逻辑关系的严重错误。2.原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百六十九条、第二百七十条的规定与驳回谢花的诉讼请求，不相符。因为该两条法律是关于建设工程合同的定义和形式的说明。（三）原审判决错误应予纠正。综上事实理由，陈立静、陈飞在本案中没有提供证据，原审仅依据其代理人陈述，认定谢花与陈立静不成立建筑工程施工合同关系，认定谢花是代陈飞支付保证金给陈立静，故意偏袒陈立静、陈飞，支持其欺诈行为获取非法所得。就算谢花与陈立静没有成立合同关系，陈立静更加应该将无依据获得的保证金返还谢花。另外，谢花通过介绍人杨广生认识，陈飞在上诉期间当场书写证明，证明了其本人为履行与陈立静于2015年7月22日签订的清淤合同，要求谢花参股，并将保证金50万元直接汇入陈立静的账户。现陈飞书写的证明结合谢花在本案一审期间提供的证据，足以认定谢花的请求既有事实证据又有法律依据。在陈立静无法提供证据证明其合法取得谢花支付的50万元的情况下，不管陈飞、陈立静与谢花存在合同关系，也不管是陈立静还是陈飞的责任，均应返还或偿还这50万元给谢花。原审法院在陈飞放弃答辩举证权利，归责于谢花，判决驳回谢花的诉讼请求，是错误的。综上，请求支付谢花的上诉请求。陈立静答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢花的上诉请求，维持原判。谢花上诉称陈立静、陈飞恶意串通欺诈谢花的工程保证金没有事实和法律依据。陈立静与陈飞存在建设工程施工合同关系，与谢花没有存在合同关系。陈立静如何取得涉案工程、陈立静与陈飞关于涉案合同的履行等均与谢花无关。谢花可能应陈飞要求转账，至今谢花与陈飞之间是什么关系，陈立静不清楚。具体的意见按照我方庭前提交的书面答辩意见。谢花与陈飞之间的纠纷，与陈立静无关。谢花认为其与陈立静、陈飞之间存在建设施工合同关系，则应对其主张提供相关证据证明。谢花没有证据则应承担举证不能的法律后果。基于合同相对性原则，谢花不是涉案合同相对人，要求陈立静退还保证金没有依据。陈飞未作答辩。谢花向一审法院起诉请求：一、陈立静、陈飞共同返还工程保证金50万元及占用期间利息（从2016年2月24日应当返还之日起至全部返还清结之日止，按年利率6%暂计至2017年7月24日）共551000元给谢花；二、本案诉讼费由陈立静、陈飞承担。一审法院认定事实：2015年7月22日，陈立静作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的陈飞签订一份《清淤合同》，约定：一、工程概况。工程名称：广东省阳西县XXX治理工程，工程地点：阳西县XXX镇；工程内容：清淤工程；违约责任，在施工期间内乙方必须遵守甲方现场施工人员指挥安排确保工程顺利施工，若乙方故意违反或拖延施工进度，甲方有权终止合同并有权向乙方追偿损失，乙方交由甲方的伍拾万元保证金全部没收作为补偿甲方的损失……；合同工期总日历天数180天；支付方式，乙方一次性支付人民币伍拾万元给甲方作为保证金，乙方清淤出的河沙按一万立方米结算一次给甲方，不得拖欠。2、保证金由清淤工程全面验收后七天内无息返还。谢花向一审法院提供一份《中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书》，写明，汇款人为谢花，收款人姓名为陈立静，收款人账号为：32XXXX03，汇款金额为50万元。拟证实其于2015年7月24日向陈立静汇款50万元。陈立静承认收到该笔汇款，但辩称该笔汇款是陈飞承包涉案工程的保证金，至于陈飞的该笔保证金的来源其不清楚，其与谢花不存在法律关系。谢花自称由其出资50万元保证金，陈立静、陈飞同意其参股承包工程，并承诺工程完成后保证金按时归还，但对此未能提供相应的证据予以证实，且陈立静予以否认。一审法院认为，本案争议焦点为一、谢花与陈飞、陈立静是否成立建筑工程施工合同关系；焦点二、陈立静、陈飞是否应当返还50万元保证金及利息给谢花。关于焦点一，陈立静将阳西县XXX治理工程发包给陈飞，双方签订一份《清淤合同》,合同约定由陈飞支付50万元保证金给陈立静，保证金由清淤工程全面验收后七天内无息返还。谢花代陈飞支付了50万元给陈立静。此事实有《清淤合同》、《中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书》及谢花与陈立静在庭上的陈述予以证实，应予确认。谢花自称代陈飞汇款50万元给陈立静，系参股承包涉案工程，但其所提供的汇款申请书仅能证明汇款事实，双方并未签订相关承包合同，其也并没有实际参与涉案工程的施工和管理，且陈立静对此予以否认。谢花对其主张的事实并未能提供充分的证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谢花应对其所主张的事实承担不利后果。故此，根据现有证据，谢花与陈飞、陈立静不成立建筑工程施工合同关系。关于焦点二，根据合同相对性原则原理，特定的权利和义务是在合同当事人之间产生的，合同只对缔约当事人具有法律约束力。本案谢花并非《清淤合同》的当事人，与陈立静也不成立建设工程施工合同关系。故此，谢花基于该份《清淤合同》中关于保证金返还的约定而请求陈立静返还保证金及利息，没有法律依据，不予支持。谢花代陈飞支付了50万元保证金，可循法律途径另案予以解决。陈飞经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未作答辩，视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：驳回谢花的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由谢花负担。二审审理期间，谢花提供以下证据，陈飞书写的证明书和杨某的身份证复印件各一份，拟证明介绍人杨某介绍谢花认识陈飞，陈飞提供其与陈立静之间的《清淤合同（协议书）》，在介绍认识之后，谢花并按照陈飞的要求将50万元汇给陈立静。经质证，陈立静对谢花提供的证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。假如该份证明书是陈飞亲笔所写，陈飞是本案的当事人，不能作为证人来写证明书，形式要件不合法；且该证明仅是陈飞的意思表示，只能证实陈飞与谢花之间存在某种法律关系，对陈立静没有约束力。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，署名为陈飞的证明书落款日期是2019年3月31日，内容是“本人陈飞为履行与陈立静于2015年7月22日签订的阳西县XXX治理清淤合同，要求谢花参股，并将保证金人民币伍拾万元直接汇入陈立静账户。”谢花在本审一审提交起诉状中陈述，其参股陈飞承包涉案合同的清淤工程，并根据陈飞要求汇款50万元保证金给陈立静，工程已于2016年2月如期完工，但陈立静、陈飞拒不退还保证金为由提起本案诉讼，谢花经追索无果提起本案诉讼。二审审理期间，谢花陈述是根据陈飞提供的其与陈立静之间的《清淤合同》汇款50万元保证金给陈立静，其是参股陈飞承包的该工程。汇款后，谢花没有参与施工，陈飞也没有通知谢花参与施工，对陈飞是否进行施工，谢花也不清楚。陈立静认为陈飞已施工，但工程质量不合格，双方还没有结算。本院认为：谢花以其参股陈飞承包涉案合同的清淤工程，并根据陈飞要求汇款50万元给陈立静作为工程保证金，工程完工，陈立静、陈飞拒不退还保证金为由提起本案诉讼序。故一审法院根据谢花的诉讼请求，将本案定性为建设工程施工合同纠纷正确。根据地谢花上诉请求，本案争议焦点是，争议陈立静、陈飞应否承担共同返还保证金50万元及利息的责任。谢花在起诉状及本案庭审中均承认，是根据陈飞与陈立静签订的《清淤合同》代陈飞汇款50万元给陈立静作为工程保证金的。一审法院根据谢花承认的事实及提供的证据认定谢花代陈飞支付工程保证金50万元给陈立静正确，应予以维持。谢花上诉称陈立静与陈飞利用虚假合同，骗取其50万元工程保证金，而实际没有工程给其施工。谢花提供的《清淤合同》及汇款凭证本身不足以证明《清淤合同》是虚假的，且谢花在起诉状中称涉案工程已完工，本案审理期间又称其从未参与涉案工程，前后矛盾。且按谢花主张其参股陈飞承包的涉案工程，陈飞承接该工程后是否交由谢花施工，亦是谢花与陈飞之间关系。故在谢花对其上述主张未能提供其他证据予以佐证的情况下，仅以其提供的上述两份证据证明涉案合同是虚假的理据不足，应不予采纳。由于谢花在庭审中陈述其参股陈飞承包的工程，并没有直接与陈立静发生工程承包关系，谢花以建设工程施工合同起诉并请求陈立静返回工程保证金理据不足，应予驳回。由于谢花承认与陈飞合股经营，并代陈飞支付工程保证金给陈立静，证实谢花与陈飞之间存在着其他经济往来关系，现谢花以建设工程施工合同纠纷为由，起诉请求陈飞返还工程保证金亦理据不足，应不予支持。综上所述，谢花的上诉请求理据不足，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由谢花负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  施震宇二〇一九年六月十日法官助理  陈欢欢书 记 员  詹礼迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。