河南省偃师市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0381民初3395号原告：偃师市建筑公司。住所地：偃师市槐新街道办事处道北路**。法定代表人：牛建甫，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：田继先，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：张松涛，该公司法务。被告：洛阳市佳兴置业有限公司。住所地：偃师市商城街道办事处（310国道高速引线口北100米）。法定代表人：吴晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨桃利，河南铭志律师事务所律师。原告偃师市建筑公司与被告洛阳市佳兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告偃师市建筑公司的代理人田继先、张松涛，被告洛阳市佳兴置业有限公司的代理人杨桃利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告偃师市建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款5460000元，支付违约金1000000元；2、依法判令被告退还原告保证金715000元，并交付抵账的房屋（672000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年7月30日，吴文甫、吴晓东父子二人准备开发偃师市新汽车站北边工程，收原告保证金1000000元。2016年8月9日，吴晓东以成立的洛阳市佳兴置业有限公司的名义和原告签订建筑工程施工总承包合同。合同签订后，因被告不能如期办好施工手续，工程项目断断续续往前推进，一直拖到2016年11月份，被告的施工手续才得以完善。施工正常后，2017年3月18日原告施工的项目主体封顶。按照施工合同，被告一直拖欠原告工程进度款不予支付。2017年11月21日，原、被告达成补充协议，约定锦隆广场2号楼门市房19号商铺面积112平方米单价6000元，合计672000元抵给原告做工程款，工程不得停工。按照合同约定，被告仍拖欠原告工程款150多万元。后期，被告将门窗、消防等工程在合同内摘除，不让原告施工，工程项目一直拖到2019年6月才全部竣工。竣工后，被告拖欠不支付工程款。根据原告的工程决算，显示工程包括变更部分总造价为8286088.12元，扣除被告已经支付的工程进度款2150000元，扣除抵账的房产，被告仍欠原告工程款约5460000元。另外，抵账的门市房，被告也不交付原告。被告洛阳市佳兴置业有限公司辩称：1、原告诉求的工程款数额为虚拟诉讼标的，答辩人不予承认。原告诉讼请求缺乏合法有效的证据予以支持，其诉讼请求及事实与理由均不成立，应依法驳回原告诉讼请求；2、答辩人是经依法注册登记的合法单位，与原告之间签订的工程施工合同，合法有效。但原告仅派田继先为该施工工程项目负责人，实际上是田继先操作整个工程，而原告并未全面履行该工程施工合同约定的义务。在合同履行期间，原告未能按照合同约定全面履行义务，工程质量、建筑工期严重违约，给答辩人造成的损失惨重，原告应依法承担违约责任及赔偿责任；3、按照双方合同约定，工程竣工后，应该按照工程的实际工程量进行决算，合同的预约价不是工程的决算结果，没有决算该工程就不能为完全履行完毕，原告拒绝工程决算，以合同价虚拟诉讼标的，起诉缺乏合法证据支持；4、答辩人已经支付原告部分工程款，大部分款项支付给田继先，而田继先是否已将工程款支付原告无法核实。依约答辩人支付款项后，应由原告公司出具合法有效的收款凭证，而原告至今未给付答辩人任何正规的票据，影响到答辩人公司正常工作运行，同时导致工程决算不能进行，致使该工程合同不能完全履行；5、原告起诉的退还保证金因工程未决算，且当时所交保证金是原告承诺干4万平方的保证金，原告仅干了7680平方，且保证金并非交付被告公司，在此过程中原告属严重违约，所以无法予以退还；6、原告要求答辩人交付抵账的房屋与本案的建筑工程施工合同纠纷不是一个法律关系，不能同案处理。综上，答辩人认为我方已严格按照合同约定履行义务，而原告方却在合同履行中多次违约，给被告造成的重大损失，被告保留向原告索要损失的权利。原告此次诉求没有确实充分的证据予以支持，应当依法予以驳回。经审理查明：2014年7月30日，被告洛阳市佳兴置业有限公司准备开发偃师市新汽车站北边工程，收原告偃师市建筑公司工程保证金1000000元。2016年8月9日，被告洛阳市佳兴置业有限公司作为发包方（甲方）与承包人（乙方）原告偃师市建筑公司签订一份建筑工程施工总承包合同，主要内容有：第一条、工程概况：1、工程名称：锦隆广场2#楼。2、工程地点：偃师市新汽车站北侧。3、工程量：锦隆广场2#楼总建筑面积约7680.94平方米（以实际工程量为准），地上**，局部**商业楼。4、合同价款：工程总造价约为800万左右（以双方认可的预算价格为准）。第二条、施工承包方式及范围：1、承包方式：工程施工总承包（包工包料）。2、承包范围：设计蓝图范围内全部工程（如遇设计变更工程，工期另行计算）。第五条、合同计价方式：1、计算依据：按08定额预算进行核算，材料价格以当地建设部门最新的材料价格表为准。3、合同履行过程中，如遇国家或政府部门颁布新的文件，则执行新文件的有关规定。第六条、工程款支付：1、本合同无预付款，由乙方垫资施工。2、工程款支付方式：该项目前期由乙方垫资施工，待工程全部封顶后，经甲方确认工程进度后，支付乙方工程总造价的50%；待工程完工验收完毕，以甲方收到乙方结算书次日起计算，甲方应在一个月内审核完毕（超出一个月视同甲方认可），而后5个工作日内给付工程总造价的45%，同时乙方将竣工资料交付甲方。余款5%作为工程质量保证金，如无工程质量问题，甲方需在交工满一年后的七个工作日内返还保证金。第十五条、违约责任：1、甲方违约责任：1.1、甲方工程款支付违约：乙方施工至本协议约定的付款节点，甲方不能按本协议的约定支付应付工程款项，每延期一天按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，同时按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担因此给乙方造成的误工损失。第十八条、合同生效和终止：本合同自双方签字盖章之日起生效。工程竣工验收合格，甲方支付工程款完毕后，乙方将工程交付甲方。至此，除有关保修条款及质量保证金条款仍然生效外，其他条款即告终止；保修期满，保证金支付完毕后，保修条款终止。第二十条：其他条款：本合同未尽事宜，应由双方根据实际情况，协商一致后签订补充协议，补充协议的内容与本合同条款有变更修改的，以补充协议为准。……合同签订后，原告进入工地组织施工。2017年3月18日，原告承建的锦隆广场2#楼主体封顶，原告填报工程款支付报审表，载明：按施工合同约定，建设单位应在2017年3月20日前支付工程款4500000元。项目监理机构经审核，于当日出具工程款支付证书，载明：扣除有关款项后，同意支付4500000元。2017年1月23日至11月15日，被告仅支付原告工程款1677830元。2017年11月21日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订一份施工合同补充协议，主要内容有：为了锦隆广场2号楼工程施工顺利进行，经甲乙双方协商，甲方将锦隆广场2号楼门面房19号商铺抵给乙方作为工程款。商铺概况：面积112平方米，单价6000元/㎡，合计672000元。（实际面积以竣工后房管局实测为依据，不足部分需补交差价）甲方负责将锦隆广场2号楼门面房19号商铺确定在乙方田继先名下。乙方自本协议签字之日起，负责将锦隆广场2号楼后期工程完成，不得因为甲方前期所欠工程款原因无故停工，甲方售房收入优先支付乙方工程款。后期工程款，待工程竣工验收后双方结算。……补充协议签订后，原告继续施工。但工程竣工验收交付使用后，被告并未将上述商铺确定在田继先名下，而是以自己公司名义作为权利人办理了产权登记。2018年2月6日，原告作为乙方与作为甲方的被告又签订一份锦隆广场2#楼补充协议，主要内容有：一、就工程付款节点进行重新确认。1、付款周期：工程主体封顶支付总造价（预算）的50%，工程交工决算后付至总价款的95%，余下5%作为工程质保金。2、付款金额：依据：总造价（预算）=双方确认的初期预算总额－乙方不施工的科目；主体封顶应付金额：（双方确认的初期预算总额－乙方不施工的科目）×50%－应扣减的部分=应付金额；初期预算总额共计9153088.12元；乙方不施工的科目合计1272702.12元（其中外立面按约40%面积计算）；应扣减部分：对房屋出现的部分质量问题，甲方经研究决定对付款金额进行适量扣减，具体扣减金额为30万元，待乙方对相关问题进行修复，工程验收合格，交付使用后，对其相关部分予以拨付，但后期在同一问题上甲方保留对该问题的追责权。3、应付金额合计3640193元。……2018年2月12日，被告向原告支付工程款300000元，2018年3月17日，支付工程款250000元，2019年2月2日，支付工程款200000元。2018年9月20日，扣除不再施工的科目，原告承建工程竣工，并通过项目监理机构初步验收。2019年6月11日，锦隆广场2#楼工程项目整体通过竣工验收并交付使用。工程施工期间，被告代原告支付水、电费及拉沙费用24229元。2016年11月27日，被告向原告退还工程保证金285000元。剩余715000元，被告至今未退还原告。因被告未支付剩余工程款，原告于2019年7月29日向本院提起本案诉讼。2019年9月17日，本院开庭审理本案。原告提交了承包合同、补充协议、工程款支付报审表、工程款支付证书、工程竣工报验单、建设工程竣工验收意见书、收款收据、锦隆广场2#楼结算造价汇总表等一系列证据，被告未提交任何证据。根据原告提交的锦隆广场2#楼结算造价汇总表，显示原告承建项目的工程款合计8286088.12元。被告对原告计算的工程造价不予认可，法庭向其释明，可对工程造价申请鉴定，若申请鉴定，应在庭后五个工作日内向法庭提交正式书面鉴定申请，逾期视为放弃鉴定，但被告至今未向法庭提交鉴定申请。原告偃师市建筑公司于2019年7月29日向本院申请财产保全，本院于当日作出（2019）豫0381民初3395号民事裁定书：冻结被告洛阳市佳兴置业有限公司银行存款7000000元或查封其价值7000000元的其他等值财产。上述事实，有原告提交的承包合同、补充协议、工程款支付报审表、工程款支付证书、工程竣工报验单、建设工程竣工验收意见书、收款收据、锦隆广场2#楼结算造价汇总表及庭审笔录等在卷资证。本院认为：原告偃师市建筑公司承建被告洛阳市佳兴置业有限公司锦隆广场2#楼工程项目，双方形成建设工程施工合同法律关系。原、被告双方签订的建筑工程施工总承包合同及补充协议等，均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据原、被告签订的承包合同，待工程全部封顶后，经甲方确认工程进度后，支付乙方工程总造价的50%；待工程完工验收完毕，以甲方收到乙方结算书次日起计算，甲方应在一个月内审核完毕（超出一个月视同甲方认可），而后5个工作日内给付工程总造价的45%，同时乙方将竣工资料交付甲方；余款5%作为工程质量保证金，如无工程质量问题，甲方需在交工满一年后的七个工作日内返还保证金。在庭审中，原告称其于工程完工验收完毕后即将结算书交付被告，被告对此不予认可。但原告在庭审中将结算造价汇总表作为证据提交，被告对此虽不认可，但经本院释明，被告并未申请鉴定。根据现有证据，本院认定原告承建项目的工程款数额为8286088.12元。原、被告虽于2017年11月21日签订补充协议，被告将19号商铺折价672000元抵给原告作工程款并确定在田继先名下，但被告并未按协议履行，反而将该套商铺确权在自己公司名下，被告构成违约。现原告要求被告交付该套商铺，与有关法律规定相悖，本院不予支持。该672000元可按未付工程款处理。截止目前，被告仅支付原告工程款2452059元，还欠5834029.12元未付。根据本案实际情况，本院以本案开庭日期2019年9月17日为被告收到原告结算书之日，后推一个月零五个工作日，即2019年10月25日前应支付工程总造价的95%。从2019年6月11日工程项目竣工验收交付使用之日后推一年零七个工作日，即2020年6月22日前应返还工程质量保证金（5%工程款）。上述期限均已届满，且被告未提供证据证明原告承建的工程存在质量问题，因此，剩余5834029.12元工程款，被告均应支付原告。对于原告主张的违约金，根据双方合同约定，乙方施工至本协议约定的付款节点，甲方不能按本协议的约定支付工程款项，每延期一天按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金。结合本案实际情况，本院以未付工程款中的5419724.71元（总工程款8286088.12元×95%－已付2452059元，另5%为质量保证金）为基数，按日万分之五的标准，自2019年10月26日计算至被告实际付款之日，另414304.41元（质量保证金），按日万分之五的标准，自2020年6月23日计算至被告实际付款之日。因原告起诉要求的违约金数额为1000000元，故违约金达到1000000元后不再计算。对于被告收取原告的1000000元工程保证金，被告已退还285000元。现工程已经竣工验收并交付使用，剩余715000元，被告亦应退还原告。对被告辩称原告诉求没有确实充分的证据予以支持，应当依法予以驳回的意见，与现有证据证明的事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定,判决如下:（2019）被告洛阳市佳兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告偃师市建筑公司工程款5834029.12元。（2019）被告洛阳市佳兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告偃师市建筑公司逾期付款违约金，其中5419724.71元自2019年10月26日起算，另414304.41元自2020年6月23日起算，均按日万分之五的标准计算至实际付款之日，达到1000000元后不再计算。（2019）被告洛阳市佳兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告偃师市建筑公司工程保证金715000元。（2019）驳回原告偃师市建筑公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费66414元及保全申请费5000元、保全保险费14000元，共计85414元，由被告洛阳市佳兴置业有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  高亚飞人民陪审员  王 琼人民陪审员  王雪珂二〇二〇年七月二十七日代理书记员  邵月盈