宁夏回族自治区平罗县人民法院民事判决书（2019）宁0221民初2968号原告：甘肃众诚岩土工程机械有限公司。法定代表人：孟某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人:杨某，甘肃正天合律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李某1，陕西省宝鸡市人，现住陕西省宝鸡市，特别授权代理。被告：肖某，四川省宜宾市人，现住四川省宜宾市。被告：李某2，陕西省延安市人，现住四川省宜宾市。以上二被告共同委托诉讼代理人：王某、蒋某，宁夏言成律师事务所律师，特别授权代理。第三人：宁夏交通建设股份有限公司。法定代表人：张某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：顾某，宁夏综义律师事务所律师，特别授权代理。原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司与被告肖某、李某2及第三人宁夏交通建设股份有限公司合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司委托诉讼代理人杨某、李某1，被告肖某、李某2及其共同委托诉讼代理人王某、蒋某，第三人宁夏交通建设股份有限公司委托诉讼代理人顾某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求两被告向原告返还被侵占的工程款1292000元；2、请求第一被告肖某向原告返还原告公司的公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚；3、本案诉讼费用、保全费及诉讼保全担保保险费由两被告承担。事实和理由：2016年12月1日，原告与宁夏路昊公司红崖子黄河公路大桥第HYZ2标项目经理部签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》，宁夏路昊公司红崖子黄河公路大桥第HYZ2标项目经理部将其承建的红崖子黄河公路大桥第HYZ2标工程中的桩基成孔作业、机械打桩、灌桩工程等分包给原告。原告聘请被告肖某为该工程的项目经理，委托被告肖某全权负责上述工程有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算等方面的工作。因工程签订合同及结算需要，原告将公司另一套专用于工程项目的公章、法定代表人名章、财务专用章等放在项目部。被告肖某分别于2017年1月24日、6月15日、2018年1月16日盗用公司印章，将宁夏交通建设股份有限公司支付给原告的1292000元工程款私自转入第二被告即其妻李某2的个人账户内。原告于2018年3月通过查账时发现公司工程款被侵占，要求两被告返还被侵占的工程款1292000元，同时要求第一被告返还公司公章、法定代表人名章、财务专用章，但被告拒绝返还。故诉至法院。被告肖某辩称，1、其是中铁二局的员工，从事各类大型桩基基础施工作业长达30余年。其与宁夏路桥公司有多年的项目劳务合作关系，其曾参与和协作过宁夏路桥公司承建的盐中高速、惠安堡大桥、中卫黄河大桥、吴忠黄河大桥、东毛高速、银青高速、彭阳至青铜峡公路大桥等相关项目，其都是保质保量如期完成，是宁夏路桥公司的A级优质施工队伍，且双方之间从未产生过任何纠纷。2、2016年宁夏交通建设股份有限公司承建红崖子黄河大桥工程，因红崖子黄河大桥工程地质情况复杂，基桩要打到60多米深，要通过30多米的流沙层，且流沙层还处于地表层，所以施工难度非常大，对施工工艺要求高，施工控制不好桩基孔随时都有坍塌的危险。宁夏交通建设股份有限公司以前没有接触过此类地质情况的项目工程，所以红崖子黄河大桥项目部鉴于其的技术能力和丰富的施工经验，处于对其的信任，联系其去看现场并要求其协助大桥桩基工程施工，其到项目部后对地质情况进行了分析，其对该工程的流沙层桩基孔作业提出了具体的施工技术方案，并得到了项目部的认可，于是项目部将红崖子黄河大桥桩基孔施工任务交由其负责组织施工。3、由于在红崖子黄河大桥项目部上签订承包合同时，项目部要求“公对公”结算支付工程款，不能直接付款给其个人，要求必须找一家公司开具税务发票，通过对公司账户支付工程款。由于当时其个人没有注册公司，当时其与李某1还是朋友关系，以前在工程中也没有与李某1合作过，李某1听其说该工程项目需要挂靠公司签合同，李某1主动说可以介绍个公司（即甘肃众诚岩土工程机械有限公司）给其用，其担心工程款要转到公司账上后才能给其，不方便，有风险。李某1说这个事好办，公司可以在工地附近单独给其开个独立结算账户，其的资金专款专用，由其单独控制使用，其只需将工程支出费用发票交到公司平帐就可以了。4、为了方便，其就同意挂靠甘肃众诚岩土工程机械有限公司，双方签订了《挂靠合同书》，随后其与甘肃众诚岩土工程机械有限公司的名义与红崖子黄河大桥项目部签订了施工合同。李某1同其到平罗县陶乐镇红崖子乡黄河商业银行，他以甘肃众诚岩土工程机械有限公司的名义给其开具了专用结算账户，李某1将甘肃众诚岩土工程机械有限公司的公章、法人章、财务章、U顿（网银转账密码器）以及营业执照全部交给了其，让其独立使用这个结算账户，其工程上的财务资金是独立专门的，与甘肃众诚岩土工程机械有限公司无关。5、其承接到红崖子黄河大桥工程后，其出资组织了设备、人员等进行了施工，并按项目部的要求如期完成了任务，项目部按工程进度支付了三次工程款合计1290000余元。2017年4月，宁夏交通建设股份有限公司又将S25泾源至华亭项目工程承包给其施工，其同样采取挂靠甘肃众诚岩土工程机械有限公司的方式与项目部签订了承包合同。6、在上述两个项目的施工过程中，其与甘肃众诚岩土工程机械有限公司的合作还算正常，也没有发生过不愉快的事情，直到2018年1月5日泾源工地项目部误将300000元工程款打入甘肃众诚岩土工程机械有限公司在兰州的基本户后，其找到李某1要求他返还这300000元工程款，李某1开始口头答应返还工程款，后又以各种借口推诿，不予返还。7、2018年1月15日李某1到平罗县公安局以甘肃众诚岩土工程机械有限公司的名义编造谎言、虚构事实举报其涉嫌职务侵占罪（侵占1290000余元）。后经平罗县公安局审查认为“没有犯罪事实”，依法作出不予立案的决定。请人民法院查明本案事实，依法驳回甘肃众诚岩土工程机械有限公司的各项诉讼请求。被告李某2辩称，1、2016年11月15日，其与被告肖某开始组建工地，直至2017年11月15日，红崖子和泾源两个工地投入的施工成本全部都是由其支付的，两个工地的实际投入成本费用应该超过1800000元。2、红崖子、泾源两处工地开发票上税都是其亲自办理的，2017年3月31日，其给甘肃众诚公司基本户打入税款40200元、2017年5月10日，其给甘肃众诚公司打入税款15300元，由甘肃众诚公司在兰州缴税款，其通过个人账户向平罗县地方税务局缴税款三笔合计4243.49元，以上红崖子工地其共缴税款合计60207.33元。2017年11月7日至2017年12月18日，其通过个人转账向宁夏固原泾源县国税局缴税款21132.35元，两处工地其一共缴税款合计81339.68元。2017年3月26日至2017年1月，肖某先后六次通过快递公司给甘肃众诚公司邮寄各类发票共计金额799256.54元，用于甘肃众诚公司平帐。3、李某1前后13次向其借现金合计395500元，李某1没有把借款用到他的钻机上，而是挪作他用了。4、肖某是红崖子和泾源两处工地的实际施工人，交建公司给其和肖某支付的1293000元工程款，其与肖某理应获得，依法驳回众诚公司的各项诉求。被告肖某、李某2共同委托诉讼代理人辩称，涉案1292000元工程款系肖某及李某2合法取得，无须返还，甘肃众诚公司的各项诉讼请求没有事实和法律依据，均不成立，请依法驳回原告的诉讼请求。1、甘肃众诚公司与肖某之间是挂靠合同关系，肖某为挂靠方、甘肃众诚公司为被挂靠方。2、甘肃众诚公司为肖某结算支付工程款开具专门账户，并将公章、法定代表人名章、财务专用章交付给肖某使用，均为甘肃众诚公司履行《挂靠合同》约定的义务。3、肖某投入巨大人力、物力、财力实际独立完成施工任务并经宁夏交建公司验收合格，肖某作为涉案项目的实际施工人有权获得交建公司支付的工程款。4、宁夏交建公司通过甘肃众诚公司在平罗县陶乐镇红崖子乡黄河商业银行为肖某开具的结算账户向肖某支付工程款，合法合理，毋庸置疑。5、甘肃众诚公司在侵占了肖某泾源项目工程款300000元后，还不善罢甘休，试图继续侵占肖某在宁夏交建公司的剩余工程款。6、李某1以甘肃众诚公司名义编造谎言，虚构事实举报肖某涉嫌职务侵占罪（侵占1290000余元），但公安机关审查作出了不予立案的决定。7、肖某与甘肃众诚公司签订的《挂靠合同》尚未履行完毕，公章、法人章、财务章的返还条件尚不成就。8、甘肃众诚公司试图通过法院诉讼达到侵占肖某工程款的目的，由此产生的诉讼费、保全费及担保费应由其自负。第三人宁夏交通建设股份有限公司称，1、2016年12月1日其公司与原告公司签订了本案的涉案工程合同；2、被告肖某作为原告公司的代理人实施了涉案工程合同当中所约定的全部工程内容。本院经审理认定案件事实如下：2016年10月25日，被告肖某与原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司签订《挂靠合同书》，约定，原告同意被告挂靠原告资质，以原告名义承揽宁夏路桥工程股份有限公司发包的宁夏境内的工程项目等内容。2016年12月1日，被告肖某借用原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司资质与宁夏路昊公路工程有限公司签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》一份，约定，宁夏路昊公路工程有限公司将红崖子黄河桥公路第HYZ2标工程中的桩基成孔作业、机械打桩、灌桩工程分包给原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司。2016年12月16日，宁夏路昊公路工程有限公司变更为宁夏交通建设股份有限公司。2016年12月28日，原告在平罗农村商业银行红崖子支行为被告肖某开设公司专用结算账户一个。同时，原告将其公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚、U顿（密码器）2个交给被告肖某使用，被告肖某组织人员对涉案工程进行实际施工并于2017年4月将工程建设完工后交付给宁夏交通建设股份有限公司使用。2017年11月25日，被告肖某与宁夏交通建设股份有限公司就上述工程进行结算，确认，上述工程价款为1847679.25元。本院同时确认，宁夏交通建设股份有限公司于2017年1月23日通过原告上述账户支付工程款550000元，于2017年6月15日通过原告上述账户支付工程款720000元，于2017年12月15日通过原告上述账户支付工程款23000元。以上三笔工程款1293000元进入原告上述账户后被告肖某将上述工程款1293000元转入其妻子李某2个人账户。本院另确认，被告肖某持有原告公章、法定代表人名章、财务专用章各1枚。原告于2019年7月16日支付诉讼财产保全保险保费1938元，于2019年8月22日申请诉讼财产保全，交纳保全费5000元。原告认为，二被告的行为严重侵害了原告的合法权益，引起本案诉讼。上述事实，有被告提供的宁夏路桥公司材料拨让单、宁夏路桥工程股份有限公司工程费用结算单、银行进账单、银行业务凭证、中国建设银行流水清单、企业名称变更核准通知书（复印件）、企业信用信息公示报告（打印件）、挂靠合同书、2016年11月28日甘肃众诚公司给第三人宁夏交建公司出具《授权委托书》、机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）等证据在卷佐证，内容真实、来源合法，能与其他证据相互印证，本院予以确认。原告提供的机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）复印件、中国人民银行支付系统专用凭证、黄河农村商业银行转帐支票及业务凭证、宁夏平罗农村商业银行活期帐户明细查询单等证据内容真实，无法与其他证据相互印证，不能证明其所要主张的事实，本院不予确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告肖某之间形成何种法律关系。2、二被告是否应当向原告返还工程款；3、被告肖某是否应当向原告返还公章、法定代表人名章、财务专用章。对于焦点1，首先，本案中，原告与被告肖某签订《挂靠合同书》，约定，被告挂靠原告资质，以原告名义承揽宁夏路桥工程股份有限公司发包的宁夏境内的工程项目，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，该挂靠合同因违反法律强制性规定而无效。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，被告借用资质与宁夏路昊公路工程有限公司签订的《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》亦无效。第三、结合被告提供的证据能够认定被告借用原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司的资质签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》后，投入资金、材料和劳动力且全程参与涉案工程的施工管理、工程款结算等，故足以认定被告肖某系涉案工程的实际施工人。对于焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告作为实际施工人，在发包人即第三人宁夏交通建设股份有限公司享有其劳动成果后，对第三人宁夏交通建设股份有限公司支付的涉案建设工程款1293000元享有占用、使用和支配的权利，对原告请求两被告向原告返还被侵占的工程款1292000元没有事实和法律依据，本院不予支持。对于焦点3，原告与被告签订的《挂靠合同书》，该挂靠合同因违反法律强制性规定而无效，被告肖某持有原告公章、法定代表人名章、财务专用章各1枚，亦没有事实和法律依据，对原告要求第一被告肖某向原告返还原告公司的公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告肖某于本判决生效之日起三十日内返还原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚；二、驳回原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司的其他诉讼请求。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费16428元，诉讼财产保全保险保费1938元，保全费5000元，由原告甘肃众诚岩土工程机械有限公司负担。如不服本判决，可在民事判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。审 判 长 王永碧审 判 员 王学福人民陪审员 聂维生 二〇一九年十二月三十日法官 助理 康智龙书 记 员 袁 娟附：本案适用的相关法律条文一、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。