广东省开平市人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0783民初1684号原告：周素云，女，1990年2月9日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：谢逸，系广东谢氏律师事务所律师。被告：开平市建邦咨询服务中心。住所地：广东省开平市三埠区沿江东路132号首层104号铺位、111铺位夹层。经营者：谭洁琳，女，1974年6月28日出生，汉族，广东省开平市三埠街道办事处新昌新市。委托诉讼代理人：甄小婷，系该建邦服务中心的经理。委托诉讼代理人：司徒旭照，系广东时通律师事务所律师。原告周素云诉被告开平市建邦咨询服务中心劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用简易程序审理,后因案情复杂，本院依法转为适用普通程序并组成合议庭于2019年7月5日公开开庭进行审理。原告周素云的委托诉讼代理人谢逸，被告开平市建邦咨询服务中心（以下简称“建邦服务中心”）的委托诉讼代理人甄小婷、司徒旭照均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周素云向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的2018年8月份工资14924元、9月份工资2627元；2、判令被告向原告支付经济补偿金60750元；3、本案受理费由被告承担。事实与理由：一、原告在被告单位工作基本情况。原告于2011年6月14日入职，职位销售员，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月基本工资5000元另加业绩提成。在原告与被告劳动关系存续期间，被告只是从2013年至2015年5月为原告购买社保，其他时间并未依法为原告购买社保。2018年9月26日被告向原告发出口头通知，告知原告已被停职停薪。上述事实，被告在仲裁庭审中已确认，且有原告与被告经营者谭洁琳的通话记录予以证实。2018年11月22日原告向开平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，被告仍拖欠原告2018年8月工资14924元、9月份工资2627元。二、关于原告与被告之间劳动关系至今是否解除或者终止的问题。自从2018年9月26日被告向原告发出停职停薪口头通知至今，被告一直不让原告上班，也未支付任何劳动报酬及购买社保。因此，原告与被告之间劳动关系实际上已完全终止。三、关于2018年9月前一年的原告月平均工资数额问题。原告每月的劳动报酬是基本工资加业绩提成，被告设立有员工工资台账，在发放工资时都要求员工在工资台账上签名确认，且出具工资条给员工保存核对。被告于2018年4月30日出具的《工作证明》中证实，原告的月平均工资不低于7500元，并承诺该证明是真实的。经原告对被告出具的工资条统计，2018年9月前一年原告的月平均工资实际为8100元，比被告出具的《工作证明》要多出600元。2018年9月26日被告向原告发出停职停薪口头通知，实际上就是终止原告与被告之间的劳动关系，根据相关法律规定，被告应当支付经济补偿给原告。原告于2011年6月14日入职，至2018年9月26日已连续工作了7年多，每月平均工资按8100元计算。经济补偿金应为8100元×7.5年=60750元。综上，原告认为，被告的行为明显违反《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律的强制性规定，依法应承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益，请求贵院依据事实和法律规定作出公正判决。被告建邦服务中心辩称，一、被告没有拖欠原告2018年8月份和9月份的工资。原告2018年8月和9月的工资存在造假情形，经被告会计复核，原告2018年8月和9月工资分别为1248.69元和1480元，被告已于2018年12月5日通过银行转账支付给原告，及于2019年4月11日通过银行转账支付了开劳人仲案终字（2018）574号仲裁裁决书确定的工资差额，即8月工资差额1333.92元（含提成）、9月工资差额616.73元（含提成）给原告。二、原告请求被告支付经济补偿金60750元完全没有法律依据。（一）原告于2011年6月14日入职被告处担任销售职务，根据其销售业务情况来确定下一季的底薪。被告从来没有和原告口头约定每月基本工资5000元另加业绩提成。因为被告有员工《星级进阶计划》，全公司员工都按照计划计算底薪，而且全公司员工可以作证。因为被告经营者谭洁琳长期不在国内，留下公司印章是方便出纳交税之用途，所以原告的工资证明收入是不真实的。（二）关于被告从2013年3月至2015年5月为其购买社保，其他时间未购买的原因。原告于2015年初以母亲患病需要照顾为由主动离职。2015年6月，双方重新达成口头协议，原告成为被告的非全日制用工，并继续担任销售工作。期间原告经常请假陪同母亲去医院检查。原告因个人原因不回被告处上班。而被告多次打电话要求原告回去核对业务单据，理清其所在的团队涉及其业务单据存在虚构客人请求修改验身券使用人而原告自己获取高额提成及虚增业务问题。事实上，原告于2018年11月8日依然和以前一样通过微信、QQ、WhatsApp等网络工具以被告员工名义和客户保持联系并处理有关工作。如果原告认为其他时间未为其购买社保不合理的，应当向被告提出，但在这期间原告并没有提出过。而且2015年6月至2017年9月，被告每月补贴社保费用500元给原告，2017年9月后，原告因家庭原因经常请假，双方已认可转为兼职性质向被告提供服务。原告虽未书面签订放弃社保声明，但其已较长时间固定领取500元补贴，双方已事实上形成协议并实际执行。原告作为完全民事行为能力人，应当对自己行为形成事实协议的行为承担相应法律后果，若以该理由要求支付经济补偿，有违《劳动合同法》立法本意，有违民事诚实信用最基本原则。（三）关于被告和原告之间的劳动关系问题。原告陈述于2018年9月26日收到口头通知停薪停职是因为内部调查。被告经向员工、客户了解以及核对相关订单发现，2017年10月至2018年9月期间（因为时间有限，暂调查至此），原告虚构客人请求修改验身券使用人的事实，骗改验身券61张，从中获得高额提成奖金，由于涉及金额巨大，被告已经交由会计师统计，并于2018年11月19日报案处理，控告原告涉嫌诈骗罪及职务侵占罪的刑事责任。开平公安局经济犯罪侦查大队一中队已受理，受案登记表文号为公开（经）受案字[2018]1119号。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、对原告周素云提供的2018年4月30日的《工作证明》，因原告周素云确认工资是底薪+提成等，即每月工资不固定，但该工作证明却记载月收入为7500元，而被告建邦服务中心认为该工作证明是提供给原告周素云用于办理汽车按揭使用，且提供了加盖“台山市农村信用合作联社四九信用社”公章的《工作证明》复印件，该证明备注了“此复印件只用于证明周素云在我社办理汽车按揭贷款”及2017年10月至2018年7月的工资条作为反证，因此，本院对《工作证明》载明的月收入的真实性不予确认，不作为定案的依据。2、对被告建邦服务中心提供的《刑事控告书》，属其单方陈述，对证据的真实性不予确认。3、对被告建邦服务中心提供的2015年4月至2017年12月的工资表，虽然原告周素云仅确认部分中文签名，亦提供了部分银行交易明细，并陈述社保补贴栏备注的“500”于签名时为空白，且工资表备注的工资金额与银行交易明细载明的入账金额不一致，但若实际发放的工资与银行转账的工资不一致，原告周素云仍然签名确认或未提出异议明显不符合常理。且被告建邦服务中心还提供了无原告周素云签名的2017年10月至2018年7月的工资表，庭审中，原告周素云对该期间的工资无异议，其中关于2017年10月、11月、12月的工资构成，两份工资表是一致的。因此，除了无签名，签名为英文名，及签名为“周栋青”、及2017年8月“周素云”签名不予确认外，对其他记载内容和中文签名的真实性，本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：周素云于2011年6月14日入职建邦服务中心，担任业务员一职。双方约定工资构成为底薪+提成等。当月工资于次月15日前发放。周素云于2017年10月至2018年7月期间已领取的应发工资为3098元、27601.28元、12405.85元、1993.6元、3378元、6767元、3734.11元、6506.6元、12349.59元。上述工资构成为“底薪+勤工奖+工龄奖+佣金+花红”等。其中2017年10月至2018年3月（含）周素云的底薪为2800元。2018年5月至7月（含）周素云的底薪为2000元。2018年6月、7月工龄奖为350元。另查明，因建邦服务中心认为周素云等人存在违规开单，篡改业务单据的行为召开员工会议，并于2018年9月26日发布会议记录，内容包括：“1.经有关同事举报有人违规开单，在8月9月期间，盗用客人有效验身券，盗用公司内部资料，修改有关客人资料，改卖给其他客人以虚报上板数骗取公司提成奖金一事……3.暂时查到问题单比较多的有JOJO（周素云）、Yuki、Ken……7.公司会计部会重新计算8月业绩和提成，Steven（周栋青）……8.8月提成大约会在10月底支付给员工，以会计部工作进度为准，全部员工没有意见，一致通过……9.8月有的员工严重违规的假单，已经出现负上板数，会在当月业绩扣减……”。建邦服务中心重新核对周素云的业务单据后，于2018年12月5日支付了周素云2018年8月工资1248.69元（含提成）及9月工资1480元（含提成）。2018年10月25日，周素云以建邦服务中心为被申请人申请劳动仲裁，开平市劳动人事争议仲裁委员会依法于2019年4月4日作出开劳人仲案终字（2018）574号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人自本仲裁裁决生效之日起三日内支付申请人2018年8月工资差额1333.92元（含提成），9月工资差额616.73元（含提成）。”建邦服务中心已于2019年4月11日支付了仲裁裁决确定的工资差额给周素云。另查明，建邦服务中心为周素云缴纳了2013年3月至2015年5月期间的社会保险费。建邦服务中心认为自2015年6月起至2017年9月（含），建邦服务中心将用人单位每月应负担社保部分500元补贴给周素云。周素云仅确认领取了11个月的500元补贴，但认为不属用人单位应缴纳社保部分。周素云于2018年10月22日邮寄《解除劳动合同通知书》给建邦服务中心，内容为“因贵公司未签订劳动合同，拖欠工资，未缴纳社会保险费（五险），贵公司的行为严重侵犯本人的合法权益，根据《劳动合同法》第三十八条等规定书面通知开平市建邦咨询服务中心与本人解除劳动合同关系”，建邦服务中心于2018年10月23日收到该通知书。再查明，2018年11月19日，建邦服务中心的经营者谭洁琳向开平市公安局经济犯罪侦查大队一中队报称周素云涉嫌职务侵占，开平市公安局经济犯罪侦查大队一中队依法出具开公（经）受案[2018]1119号《受案回执》给谭洁琳收执。2018年12月18日，开平市公安局就谭洁琳的报案依法作出开公（经）不立字[2018]第1201号《不予立案通知书》。庭审中，建邦服务中心认为周素云2018年8月的上板数为2683，业绩提成按3%计算，提成报酬为80.49元，底薪按1500元/月计算，另计工龄奖350元，8月应得工资为1930.49元；认为周素云2018年9月上板数为2052，业绩提成按3%计算，提成报酬为61.56元，底薪按1500元/月计算，另计工龄奖350元，9月应得工资为1911.56元，但同意按2017年开平市在岗职工平均工资59987元/年支付周素云2018年8月的工资，同意支付周素云9月工资2627元。本院认为，本案是劳动争议纠纷。一、关于被告建邦服务中心应否支付解除劳动合同的经济补偿金问题。庭审中，被告建邦服务中心认为双方并未解除劳动关系。原告周素云主张被告建邦服务中心于2018年9月26日作出的会议记录属单方违法解除劳动关系，但该会议记录仅载明经核查周栋青、原告周素云等人存在违规开单的情形，要求所在小组及个人自查改正，该会议记录不具备单方解除劳动合同意思表示。原告周素云自被告建邦服务中心于2018年9月26日发布会议记录后未到岗上班属自身原因。而原告周素云以被告建邦服务中心存在“未签订劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险费（五险）”为由，于2018年10月22日邮寄《解除劳动合同通知书》给被告建邦服务中心主张解除劳动合同，但未签订书面劳动合同不属于法定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形；而被告建邦服务中心基于认为原告周素云存在违规开单的情形，并通过员工会议要求原告周素云配合财务核实业务单据重新计算工资而延迟发放2018年8月、9月的工资，且在重新核算后，又及时于2018年12月发放了工资，不属故意克扣或拖欠工资的情形。而依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”被告建邦服务中心为原告周素云缴纳了2013年3月至2015年5月期间的社会保险费，原告周素云又未能提供充分有效的证据证明被告自2015年6月起有欠缴其社会保险费的情形而向被告建邦服务中心提出要求，且被告建邦服务中心在合理期限内拒不办理。因此，原告周素云以被告建邦服务中心欠缴社会保险费请求解除劳动合同并请求建邦服务中心支付经济补偿金，理据不足，本院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告周素云未能举证证明被告建邦服务中心存在应支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故其请求被告建邦服务中心支付解除劳动合同的经济补偿金60750元，理据不足，本院依法不予支持。二、关于被告应否向原告支付拖欠的2018年8月份工资14924元、9月份工资2627元问题。就原告周素云的工资构成、办理的业务单据及业务提成的计算方式，2018年8月、9月出勤情况，被告建邦服务中心已提供相应的证据，虽然原告周素云予以否认，但未提供任何证据予以推翻，亦未就其主张的2018年8月工资为14924元、9月工资为2627元提供相关证据，应承担不利的法律后果。现被告建邦服务中心同意按2017年开平市在岗职工平均工资59987元/年支付原告周素云2018年8月的工资，即4999元（59987÷12），及同意支付原告周素云9月工资2627元，属其权利的自由处分，本院依法予以确认。扣减被告建邦服务中心已支付的2018年8月、9月的工资部分4679.34元（1248.69+1480+1333.92+616.73），被告建邦服务中心仍应支付2018年8月及9月的工资差额2946.7元（4999+2627-4679.34）给原告周素云。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告开平市建邦咨询服务中心应于本判决发生法律效力之日起五日内支付2018年8月、9月的工资差额2946.7元给原告周素云；二、驳回原告周素云其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由原告周素云预交10元），由原告周素云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  邝海蔚审 判 员  梁素娟人民陪审员  余春实二〇一九年十一月二十五日书 记 员  余秀娟