湖北省郧西县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0322民初936号原告：胡先建，男，1986年6月27日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：石洋，湖北刘贵福律师事务所律师。被告：湖北省郧西县城关镇青龙山庄。经营者：程兴平，女，1972年12月1日出生，汉族，住湖北省郧西县。被告：柯善国，男，1955年5月5日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：李运定（柯善国妻弟），1971年9月27日出生，汉族，住湖北省郧西县。原告胡先建与被告湖北省郧西县城关镇青龙山庄（以下简称青龙山庄）、柯善国公共场所管理人责任纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡先建及其委托诉讼代理人石洋、被告柯善国及其委托诉讼代理人李运定到庭参加诉讼，被告青龙山庄经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼中，原告胡先建申请撤回对青龙山庄的起诉，本院已裁定准许。胡先建向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿各项损失共计128705元，其中：医疗费3497元、伤残赔偿金63778元（31889×20×10%）、误工费17366元（180×35214÷365）、护理费8683元（90×35214÷365）、营养费3600元、住院伙食补助费450元（9×50）、精神抚慰金4000元、被扶养人生活费25531元（21276×12÷2）、交通费500元、鉴定费1300元。诉讼过程中，原告变更部分损失项目金额为：伤残赔偿金68910元（34455×20×10%）、误工费19182元（180×38897÷365）、护理费9591元（90×38897÷365）、营养费1800元、被抚养人生活费14397.60元（23996×12÷2）×10%；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年10月16日晚上9时许，我与程奎、白蛟一起到青龙山庄钓鱼，去后，因程奎与柯善国有事情商谈，我就和白皎去钓鱼了。白皎说让我先钓，看鱼情，好的话就陪我一起钓，不好的话陪我玩。我钓了半个小时没有上鱼，便给白皎说想换个钓点，于是我找到柯善国与程奎谈事情的房间，对柯善国说这个鱼塘没有鱼，换个地方钓。柯善国说：“哪儿有鱼你到哪儿钓”。后我拿着鱼竿去另外一个鱼塘钓鱼，大约过了20分钟，程奎在鱼塘外马路上喊我走，我说等一会儿，程奎说他先走。过了几分钟，我喊程奎，没有回应，我就拿着鱼竿往外走，准备回家。途中路过狗棚，狗从里面出来，在后面追我，我开始跑，跑到大门处见门锁着，无奈之下我爬上院墙，结果从院墙上掉下来，脚足着地。当时整个脚就失去知觉，无法站立。我只好坐在马路上给程奎发消息，告诉他我被狗追、摔坏的情况。柯善国听到狗叫，从屋里拿个手电出来，见我脚已经摔坏，无法站立，便将我背到鱼塘监控室，并开车送我去县医院。路上遇见程奎来接我，就把我交给程奎，由程奎送我去县医院治疗。此后，我多次找被告协商赔偿事宜，被告总是拒绝。被告工商注册信息是程兴平，但是实际经营者是柯善国，我在被告经营场所受伤，被告应承担赔偿责任。青龙山庄未予答辩。柯善国辩称，原告在我经营的场所钓鱼不是经营者与客户之间的服务关系，而是出于与程奎的友好关系；原告诉称我说“哪里有鱼你到哪里钓”缺乏证据，我说的钓鱼地点是指经营场所内允许垂钓地点，不可能是原告受伤的非允许垂钓的经营场所，而且经营场所和非经营场所设置有隔离、封闭措施，外来人只有翻越院墙才可能进入非经营区，原告擅自进入非经营场所钓鱼，其受伤的后果应自行承担；非经营场所内设置的狗棚位于大门旁边靠近公路，且狗当时拴有链子，只有擅自进入非经营区内狗才会吠叫，且原告摔伤整个过程中并无狗追赶撕咬痕迹，原告是自己翻越院墙致伤；我发现原告在非经营区钓鱼后就去拿钥匙开门让原告出来，原告作为完全民事行为能力人，却不顾后果的从院墙翻出来，导致摔伤，应由其自负完全责任。本院经审理认定事实如下：2018年10月16日晚上9时许，胡先建与程奎、白蛟蛟一起到柯善国经营的位于郧西县城××××组俞家场鱼塘钓鱼。到达后，因程奎与柯善国在青龙山庄餐饮经营场所院内某房间商谈事情，胡先建就在该院内一个池塘钓鱼。不久，柯善国听胡先建说钓不到鱼，就让其换个钓点试试。10时许，白蛟蛟开车离开。程奎与柯善国谈完事情后，发现胡先建在青龙山庄餐饮场所下边院内的一个塘子（非经营区）里钓鱼，陈奎就催其赶快走，同时请柯善国去拿钥匙打开大门。因胡先建还想再钓一会儿鱼，陈奎便联系白蛟蛟开车来接其回家。后胡先建在停止垂钓、攀爬院墙离开过程中左足受伤。2018年10月17日，胡先建伤情经郧西县人民医院CT诊断为：左足跟骨粉碎性骨折，左足第5跖骨基底部少许撕脱性骨折，住院治疗1天，开支检查费、医疗费合计769.52元。2018年10月20日，胡先建入郧西县中医医院治疗，伤情诊断为左足跟骨粉碎性骨折、左足第5跖骨骨折，住院治疗9天，开支医疗费1804.52元，其出院医嘱：继续左足跖屈位管型石膏外固定6周，定期复查X线片；定期门诊复查（1-2周1次），不适随诊。2018年12月6日、12月13日，在郧西县中医医院复查，开支拍片检查费用合计543元。2019年1月23日，在十堰向氏骨科医院开支中草药费225元。以上共计开支医疗费用3342.04元。就受伤经济损失赔偿事宜因双方不能达成协议，胡先建申请司法鉴定，2019年4月5日，郧西鸿展法医司法鉴定所鉴定胡先建左足、第5跖骨骨折损伤致残程度评定为十级伤残；误工期为180日、护理期为一人护理90日、营养期为90日。胡先建为此开支鉴定费1300元。诉讼中，柯善国申请对胡先建误工期等重新鉴定。2019年10月24日，湖北医药学院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见：胡先建所受损伤误工损失共计180日，护理时间共计60日，加强营养时限自受伤之日起为60日。柯善国为此开支鉴定费1500元、挂号费4.50元、检查费141.06元、交通费33元，共计1678.56元。另查明，胡先建婚后生育一女胡某某，生于2013年4月1日。青龙山庄系程兴平2017年3月14日经工商部门注册、与柯善国合伙经营的个体餐饮服务业字号，2018年3月份其撤伙后，由柯善国独自经营，2019年5月9日已注销。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否建立经营者与客户之间的服务关系；二、赔偿责任承担以及赔偿范围问题；三、精神损害抚慰金是否应支持。关于争议焦点一、双方是否建立了经营者与客户之间的服务合同关系。柯善国开设的山庄系经营餐饮、垂钓娱乐的特种服务业，对不同季节的垂钓活动，对垂钓者有时间上的限定和收费金额的规定，虽然胡先建此次垂钓不在限定的时间内，也未收取垂钓费用，但没有明确拒绝胡先建，且在胡先建说没有鱼可钓的情况下，又让其换个才蓄水的塘子去试试。因此，非规定时间内垂钓，也未收取垂钓费用的情形并不影响双方建立经营者与客户之间服务合同关系的成立。本案应认定胡先建此次垂钓与柯善国已形成经营者与客户之间服务合同关系。关于争议焦点二、赔偿责任承担以及赔偿范围问题。（一）、关于胡先建所受人身损害的赔偿责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。就本案而言，判断柯善国是否应承担安全保障义务侵权责任，关键在于其是否有过错，胡先建所受损害是否属于其能够防止或者制止的损害范围。胡先建摔伤原因，按其陈述，是为躲避柯善国鱼塘院内饲养的家犬追撵，爬到院墙上跌倒所致，虽然柯善国对家犬追撵情节不予认可，胡先建也无其他证据印证，但并未否认胡先建受伤是在其经营的垂钓场所内。柯善国说让胡先建到才蓄水的塘子去试试时，没有具体说明是哪个院子里才蓄水的塘子，也未提醒下方院子内的塘子是不允许垂钓的情况。胡先建垂钓时间是晚上，即使柯善国的垂钓场所设置有“垂钓须知”（关于人身、财产安全方面的警示标牌），但未提供证据证明警示标牌设置有夜光功能，能起到安全警示作用；同时，进入禁钓区院子的大门虽然已上锁，但该大门下端狗圈至围栏之间仍有近4.2米空间距离没有加固围栏，垂钓者能自此缺口跨越壕沟进入禁钓区，却不能从该壕沟返回，只能绕道大门上方攀爬院墙出来，存在安全隐患。因此，对于胡先建所受人身损害，柯善国具有未尽到安全警示提醒保障义务的过错，应当承担侵权损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。案涉事发时，胡先建系成年人，属完全民事行为能力人，对自己的行为具备一定的预见能力和对风险的防范能力，其发现进入禁钓区的大门已上锁时，应意识到该区域内属不允许垂钓的区域，但仍从缺口处跨越壕沟进入该区域垂钓，在绕道大门上方攀爬院墙时未注意自身安全，对自己的损害后果负有重大过失（过错），应承担主要责任。综上，胡先建对损害后果的损失应自行负担70%的责任，柯善国应承担30%的赔偿责任。（二）、赔偿范围问题。柯善国对医疗费用、伤残赔偿金等无争议，仅对胡先建诉请的误工、护理、营养期限、被扶养人生活费计算等存在争议。鉴于双方同意选择湖北医药学院法医司法鉴定所进行重新鉴定，对该所作出的司法鉴定意见书结论应予采纳，胡先建受伤误工时间、护理时间、加强营养时间应以该所鉴定意见书结论为准。对于被扶养人生活费，胡先建提交了其女胡某某的常住人口登记卡信息，可依规定计算金额。关于争议焦点三、精神损害抚慰金是否应支持问题。因胡先建对自己损害后果的发生具有主要过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，其要求赔偿其精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。综上，结合庭审证据，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，胡先建的各项损失为医疗费3342.04元、误工费19182元（38897元/年÷365天×180天）、护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）、交通费酌定100元（10元/天×10天）、住院伙食补助费400元（40元/天×10天）、营养费1200元（20元/天×60天）、伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、被扶养人生活费14397.60元（23996元/年×12年÷2×10%）、鉴定费1300元，共计115225.64元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第十条、第十一条之规定，并参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，判决如下：一、被告柯善国赔偿原告胡先建受伤经济损失共计34177.69元[（115225.64-1300）×30%]。二、驳回原告胡先建的其他诉讼请求。案件受理费1144元，鉴定费1300元，重新鉴定费1678.56元，共计4122.56元，由原告胡先建负担1760.32元，被告柯善国负担2362.24元。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院上诉费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：农业银行十堰北京路支行；账户：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：44200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判 长  吴远明审 判 员  叶贵方人民陪审员  孟 涛二〇一九年十二月四日书 记 员  哈和梅