山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初4449号原告：李四东，男，1974年8月12日出生，汉族，住济宁市任城区。原告：赵根祥，男，1977年1月10日出生，汉族，住山东省嘉祥县。两原告共同委托诉讼代理人：杨杰，山东公明政和律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。被告：济宁一建建设集团有限公司（原山东宏厦建设集团有限公司），住所地济宁市任城区税务街**济阳街道办事处综合治理办公楼，统一社会信用代码913708111660011420。法定代表人：左胜利，总经理。委托诉讼代理人：刘洪霞，山东明廉律师事务所律师。第三人：济宁固邦混凝土有限公司，住所地济宁市任城区李营街道柏行村村东首，统一社会信用代码91370811099130170W。法定代表人：张雷生，总经理。委托诉讼代理人：储宏剑，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原告李四东、赵根祥与被告济宁一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、第三人济宁固邦混凝土有限公司（以下简称固邦公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，因案情复杂，本院于2019年7月1日裁定本案转为普通程序，并于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告李四东、赵根祥及其共同委托诉讼代理人杨杰、康振军，被告一建公司的委托诉讼代理人刘洪霞、第三人固邦公司的委托诉讼代理人储宏剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李四东、赵根祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告混凝土款737145元以及违约金；2.如第三人已收取被告支付的货款，判令第三人返还原告；3.本案诉讼费用由被告和第三人承担。事实和理由：2017年3月24日，原告与第三人签订《承包经营合同》，约定，原告承包第三人公司所有与经营管理相关的事宜，并对双方权利义务进行约定。承包经营期间2017年4月12日，原告以第三人名义与被告签订《预拌混凝土买卖合同》，并向被告承包的济宁市任城区李营街道办事处史行骆楼片区宗地二8#楼工地供应混凝土，货款价值737145元，该货物是原告承包经营期间自行投资和应得收入。因第三人违约解除承包合同，造成原告无法正常经营，被告以原告非合同主体拒绝付款。第三人不给原告结算承包期间的合法所得,不积极向被告主张权利，为维护原告权益，故提起诉讼。被告一建公司辩称，被告与原告不存在混凝土买卖关系，与第三人存在买卖合同关系。根据合同相对性应由被告和第三人进行结算。2017年4月底，固邦公司无故终止送货，给被告造成经济损失，被告向别家公司购买高于市场价的货物所造成差价及窝工损失被告与第三人一直在协商，至今未达成一致意见。被告保留向固邦公司以及相关责任人追究损失的权利，被告与第三人未结算，原告所主张的货物，不知是否系全部诉争货物。本案现未有结算条件，被告与原告亦无直接法律关系，应驳回原告对被告的诉讼请求。第三人固邦公司述称，一、本案为买卖合同纠纷，所涉混凝土买卖合同的当事人为第三人和被告一建公司，原告不是合同当事人，在法律没有明确规定的情况下，不能随意突破合同相对性，原告不是适格的诉讼主体。二、原告和第三人之间签订有《承包经营合同》，原告的起诉突破了《混凝土买卖合同》和《承包经营合同》，没有事实和法律依据。三、第三人不存在违约，原告单方离场造成第三人无法向买受人供应混凝土，买受人曾经向第三人催告继续履行合同，且要追究不及时供货的法律责任。四、2018年原告曾向法院提起诉讼，虽然案由不同，但实质系重复起诉，诉讼请求应予驳回。原告李四东和赵根祥围绕其诉讼请求，提供证据如下：一、2017年3月24日两原告与第三人固邦公司签订的《承包经营合同》，证明原告承包第三人公司进行经营管理，就双方权利义务、合同解除及争议解决做出约定，承包经营期间，原告以第三人之名（使用公章、合同章等）对外签订买卖合同，享有取得合法收入的权利。二、2017年4月12日原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》、混凝土价格调价函、固邦公司统计的用货清单和固邦公司混凝土送货单149份，证明承包固邦公司经营期间，二原告以固邦公司名义与被告签订《预拌混凝土买卖合同》，被告作为买受人加盖其单位备案专用章，并有项目经理钟海霞签名。原告按照合同约定给被告承包的史行骆楼片区宗地二8#楼工地供应混凝土，货物价值共计737145元。钟海霞在混凝土价格调价函上签字，认可结算方量及价格。三、2017年4月15日、7月4日、12月19日原告赵根祥与钟海霞的通话录音三份，证明钟海霞同意按双方协商的价格与原告结算混凝土款，但以暂时没有资金为由未予结算。2017年12月19日被告才告知原告，其已经把该货款支付给固邦公司，固邦公司应将收取的货款返还原告，一建公司应承担连带付款责任。四、济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初246号判决书一份，证明：法院已经认定原告与固邦公司的承包经营合同于2017年4月28日终止，承包经营期间原告与钟海霞签订《预拌混凝土买卖合同》，原告为被告承包的史行骆楼片区宗地二8#楼工地供应混凝土。五、证人邹某,4、孟某,崔某,4证言，邹某,4出庭作证陈述称，2015年7、8月份，我去固邦公司干运输（我的车牌号鲁Ｈ×××**），2016年12月31日赵根祥将运输承包给我，一直干到2017年4月，混凝土都送到龙翔房地产开发公司开发的宗地二1号、2号、3号、5号和8号楼工地，工地收料人员收货后在回执单（拿回三联：存根联、司机联和结算联）签名，签收人员基本固定，因施工阶段和时间原因会出现不同人员签名，回执单上有我的车牌号码，还有其他的送货车辆（鲁Ｈ×××**、鲁Ｈ×××**），听说几个楼的项目经理中有满辛亮。证人孟某,4陈述，我跟着邹某,4干运输，开的车号牌是鲁Ｈ×××**，根据调度往宗地2送混凝土，单子上有楼号和电话，送到后找工地上的人签字，有时候是工地办公室人员签名、有时候收料员签名、有时候打电话找人签名，工地上留下一份或两份，剩下三联拿回来，我从2017年3月干到4月。证人崔某,4陈述，自2014年8月在固邦公司干技术指导，2017年3月该公司有个承包，承包前由高忠照负责，承包后由李四东和赵根祥负责，承包时李四东和赵根祥给我们开会了，承包期间李四东和赵根祥使用固邦公司公章和资质，交纳承包费，4月底就解散了，我也不在那里干了，期间龙翔公司开发的6号、8号楼用固邦公司混凝土，我知道工地上有个满经理，但没见过面。我去过工地进行质量跟踪，有一个叫海洋的人负责工地，还有一个女项目经理负责的楼，其他业务开展和合同订立情况不清楚。原告主张，上述证据证明，原告因承包以第三人名义与被告发生混凝土买卖关系，原告与被告是事实上的合同主体。原告是混凝土货款实际权利人，被告应按约定向原告支付货款。被告质证认为，证据一与被告无关。证据二真实，但合同约定指定收货人为刘刚，合同落款为被告和第三人，不能证明原告为合同主体；调价函真实，但双方主体系第三人固邦公司和被告，与原告无关；送货单签收人无法确认是否系被告人员，真实性不能确认；用货清单系原告单方制作，不予认可；证据三录音不能反映原、被告存在买卖合同关系，无法证明所涉价款；证据四真实，但判决只认定原告与第三人的债权债务可另行主张，但没有认定原、被告之间存在买卖关系；证据五证人证言内容不能全面、客观的反映本案事实，不能证明原告所主张的货款应由谁支付，证人之间对于收货人的陈述不一致，邹某,4说“工地上有专人负责收料，如果不在就等”，其他两位证人说“办公室谁在就谁签字”，这与客观事实不符，被告方有明确的工地收料人，证言不能作为定案依据。第三人质证，承包合同真实，双方主体是固邦公司和原告，合同明确约定承包经营期间的税费、人员工资、水电费等费用由承包方承担，双方没有对账清算，权利义务不明确。原告所谓的合法收入不确定，起诉条件不成就。本案是买卖合同纠纷，原告不能跨越承包合同直接向固邦公司的买受人主张权利。调价函真实，对加盖有固邦公司财务章的用货清单无异议，出卖人为固邦公司。判决书真实，但判决认定原告的承包收益及与固邦公司间的债权债务不明，当事人另行主张权利的前提是原告与第三人清算。即使债权债务确定，原告也应当依据承包经营合同主张权利，不能依据买卖合同主张权利。两案件原告诉求实质一样。三位证人均与原告存在利害关系，陈述内容不清楚，不具有客观真实性。买卖合同是长期履行的合同，原告离场后继续履行合同的是固邦公司。电话录音与第三人无关，不发表质证意见。被告未向本院提供证据。第三人固邦公司提供催告函一份，证明2017年4月27日，被告向第三人下达催告函，因原告承包经营固邦公司期间没有及时向被告供货，被告向第三人追究责任的事实。原告质证，对催告函的真实性有异议，承包期内原告有权使用固邦公司的相关印鉴等进行经营活动，取得经营合法收入。催告函的日期发生在原告经营期间，应发到原告手中，认为该函是第三人与被告之间串通的结果。被告认可催告函真实。经审查，本院认为，（2018）鲁0811民初246号民事判决已经生效，法院认定的事实，本院予以确认。原告提供《承包经营合同》、调价函、2017年4月12日以固邦公司之名与被告签订《预拌混凝土买卖合同》，被告和第三人对真实性无异议，本院予以采信，确认承包经营关系、混凝土供应、价格约定等事实。对原、被告之间是否存在混凝土买卖合同关系、货款权利归属问题，双方当事人存有争议。根据当事人举证、质证和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人固邦公司系2014年5月在济宁市任城区市场监督管理局登记设立的自然人投资的有限责任公司。股东发起人为高忠照和谷卫东。后该公司股东发起人、公司章程、经营范围、注册资本陆续进行数次变更登记。2018年8月30日，股东发起人变更为梁弥和谷向东。济宁龙翔房地产开发有限公司开发建设济宁市任城区李营街道办事处史行骆楼片区棚改工程，包含有宗地二1#、2#、3#、5#、6#、8#楼等工程项目。施工期间，以固邦公司名义陆续向各建设项目工地供应混凝土。2017年3月24日，原告李四东、赵根祥（乙方）与第三人固邦公司（甲方）签订《承包经营合同》，约定，固邦公司将公司全部经营权发包给李四东、赵根祥；承包经营期限为三年，即自2017年3月24日至2020年3月24日止；承包费为200万元，三年共计600万元，承包费用在合同签订后360天后支付完毕；即承包期间包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费等与公司经营管理相关的全部费用均由承包方支付；承包方在承包期间对承包事项享有独立自主的经营权，有权组建公司管理团队、决定管理机构设置、购置新设备和资产；合同第七条约定：承包方有权根据本合同规定，取得其在承包经营期间应得的合法收入；第八条约定：承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。合同还约定发包方有权维护公司利益、有权监督公司实施情况和财务状况，不干涉承包事项的经营管理、为承包方提供协助和便利等事项。合同第十二条约定，任何一方违反合同内容，对方有权解除合同，发包方解除合同的，承包方已经交纳的承包费作为违约金不再退还；承包方解除合同的，发包方除退剩余的承包费用外，还应按承包费的6%向承包方支付违约金。《承包经营合同》签订后，原告李四东和赵根祥接管固邦公司进行生产经营，陆续向宗地二8#楼建设工程供应混凝土。2017年3月27日、28日、29日、30日，2017年4月1日、2日、13至16日，原告李四东和赵根祥以固邦公司名义向“宗地二8#楼”供应C20细石、C30P6等型号混凝土，并派车送货，共计149车次，送货时均附“济宁固邦混凝土有限公司送货单”，记载运输车号、施工部位、强度等级、发货时间、方量等内容，刘刚、张守卫、范秀芹、何胜岗等人在上述送货单“签收人”处签名。供货期间，2017年4月12日，原告李四东作为固邦公司授权代表与买受人一建公司（原山东宏厦建设集团有限公司）签订《预拌混凝土买卖合同》，约定，固邦公司为被告供应C10、C15、C20、C25、C30等型号混凝土，单价分别为310元/方、320元/方、330元/方、340元/方和350元/方，抗凝混凝土P6级增加10元/方，P8级增加20元/方，细石混凝土按照同强度登记混凝土价格增加10元/方，旱强混凝土增加10元/方…合同载明工程地点、名称为史行村宗地二8#楼，建设单位济宁龙翔房地产开发有限公司，施工单位山东宏厦建设集团有限公司，买受人指定刘刚（联系方式153××××****）为现场负责收货人和结算对账人，在出卖人的混凝土送货单上签名，买受人按照实际签收的混凝土方量与出卖人进行结算；合同第五条结算条款约定，结算方式为先发货后付款，买受人应在封顶完毕之日起五日内，或次月3日前与出卖人结清货款，该结算条件以先成就的为准；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的千分之一支付违约金，逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。合同还对混凝土交付方式、质量及验收等事项作出约定。该合同落款买受人处加盖“山东宏厦建设集团有限公司备案专用章”，钟海霞作为授权代表人签名；出卖人处加盖“济宁固邦混凝土有限公司合同专用章”，李四东作为授权代表人签名。同日，钟海霞在原告出具的加盖有“济宁固邦混凝土有限公司合同专用章”的“龙翔宗地二混凝土价格调整函”上签名，并注明“8号楼。”该函载明C30型号混凝土价格：现金价格300元/方，正负零付款价格330元/方、封顶价格370元/方（不含税）。供货后，原告制作“钟海霞--宗地二8号楼项目部”用货清单，载明供货时间（2017年3月27日至2017年4月16日）、货物型号和数量。该清单由固邦公司财务人员张淑侠签名，并加盖固邦公司财务公章。2017年4月28日，因与第三人产生争议，原告停止固邦公司的承包经营活动。2017年5月公司由第三人接管。后原告诉至本院，按照C15单价320元/方、C20单价350元/方、C20细石单价340元/方、C30P6单价360元/方和380元/方（2017年4月12日调价后价格），主张上述供货价款737145元。另查明，2018年1月4日，李四东、赵根祥以固邦公司为被告，济宁鸿祥建筑工程有限公司、一建公司、满永新、满辛亮为第三人向本院提起承包合同纠纷诉讼，要求：固邦公司支付合同损失2988264.082元以及延期履行给付期间的利息；济宁鸿祥建筑工程有限公司在1257445元范围对固邦公司违约造成的损失承担付款责任，一建公司在737145元范围对固邦公司违约造成的损失承担付款责任，第三人满永新在363140元范围对被告的违约造成的损失承担付款责任，第三人满辛亮在347130元范围对被告的违约造成的损失承担付款责任。济宁鸿祥建筑工程有限公司、一建公司和满辛亮在该案审理中辩称，与固邦公司签订过混凝土买卖合同，存在买卖合同关系，与审理案件不是同一法律关系。2018年11月30日本院作出（2018）鲁0811民初246号民事判决，认定李四东、赵根祥与固邦公司签订《承包经营合同》后，与孟凡民、赵海洋、钟海霞等人签订《预拌混凝土买卖合同》，为济宁鸿祥建筑工程有限公司史行骆楼片区宗地2#、3#楼工地、为济宁一建公司史行骆楼片区宗地二8#楼工地、史行骆楼片区宗地二5#满永新工地、6#楼满辛亮工地供应混凝土。同时还认定，2017年4月28日李四东、赵根祥承包经营停工停产，2017年5月固邦公司接管生产经营，双方就经营期间的账目未能清算。法院认为，李四东、赵根祥与固邦公司签订的《承包经营合同》合法有效，现已实际解除，双方应对李四东和赵根祥承包经营期间的债权债务进行清理。2017年5月双方曾经对经营期间的账目进行核对，固邦公司认可李四东和赵根祥替公司偿还承包前的债务277837.5元，应予返还。承包经营期间，库存量增加是李四东和赵根祥对生产的投入，退出经营后固邦公司应将增加的投入返还。合同约定，李四东和赵根祥在承包经营期间负担个人工资，认可的人员一月工资数额，应予负担。对于李四东和赵根祥主张的承包经营期间与各第三人订立供货合同，向第三人供应混凝土未收回货款问题。法院认为，《承包经营合同》第七条约定：承包方有权根据本合同规定取得其在承包经营期间应得的合法收入，承包经营期间，李四东和赵根祥以固邦公司名义与第三人订立合同，向第三人供应混凝土，未提供能够证实第三人已经将其货款交付，固邦公司已收取的相关证据，双方至今并未结算，李四东和赵根祥的合法收入具体数额并不明确。本案为承包经营合同纠纷，与第三人之间的买卖合同并非同一法律关系，第三人对此也提出异议，故原告在本案中直接要求第三人给付的主张，不予支持。综上，承包经营期间，李四东和赵根祥为固邦公司偿还债务277837.5元，固邦公司应予返还。解除合同后，李四东和赵根祥在承包经营期间为经营增加的投入，固邦公司应予以返还。李四东和赵根祥应负担的个人工资29601.73元，应予扣减。双方对承包经营期间的债权债务并未进行清理，具体的承包收益尚不明确，李四东和赵根祥主张的其他损失，不予支持。双方对经营期间的债权债务关系，可另行主张。承包经营期间李四东和赵根祥向第三人提供混凝土，与本案并非同一法律关系，本院对此不予处理，李四东和赵根祥可另行主张。当事人争议焦点：一、本案是否构成重复起诉；二、本案所涉混凝土买卖合同主体及相应货款金额认定问题。关于焦点一，本院认为，本案当事人诉讼主体地位与前诉即（2018）鲁0811民初246号一案不尽相同，两案原告的诉讼请求也不相同；本院（2018）鲁0811民初246号民事判决认定，承包经营期间李四东和赵根祥向一建公司等人提供混凝土，货款给付问题与李四东、赵根祥与固邦公司的承包经营合同关系非同一法律关系，明确李四东和赵根祥可另行主张权利。故原告李四东和赵根祥有权就货款债权提起诉讼，不构成重复起诉。关于焦点二，本院认为，原告以第三人之名与被告一建公司签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同签订时间（2017年4月12日）系在原告承包经营固邦公司期间，因承包关系，原告有权使用固邦公司合同公章、单证等凭证，故上述买卖合同的签订系原告的自主经营行为。承包合同终止后，依据合同约定，期间所发生的买卖合同权利应当归属原告享有，故原告是上述混凝土买卖合同的实际相对方即出卖人。该合同内容系原、被告双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行自己的义务。原告提供的送货单、用货清单、证人证言能够证实2017年3月27日至4月16日向“宗地二8#楼”供应C15、C20、C20细石、C30P6等型号混凝土，送货149车次，即原告履行了合同约定的供货义务，送货单均有被告指定收货人和有关工作人员签名，具有债权凭证效力，原告应享有相应货款请求权。因承包经营合同已经终止，原告有权以自己的名义主张权利。本院（2018）鲁0811民初246号判决认定向被告一建公司宗地二8#楼工地供应混凝土的事实，本院予以确认。原告提供的与被告钟海霞的电话录音，被告未予以否认，本院对录音的真实性予以采信，本院确认原告与被告之间存在混凝土买卖关系，作为买受人，被告应当向原告支付货款。被告没有提供证据证明已经向第三人支付相应货款，故应当对原告承担民事责任，支付货款。关于货物价格问题，本院认为，原告主张其承包固邦公司期间向被告一建公司宗地二8号楼所供混凝土货款，即自2017年3月27日至2017年4月16日期间的货款。2017年4月12日原、被告签订买卖合同，约定各型号混凝土价格，其中C30价格为350元/方，同日钟海霞签名确认“龙翔宗地二混凝土价格调整函”C30封顶价格为370元/方，对于该价格本院予以确认，其他型号的货物价格，应依据合同约定予以确认，即买卖合同签订之后的供货价款按照合同和调价函的约定价格计算。调价函未约定C20型价格，原告自行调整为350元/方，证据不足，不予采信，该型号货款仍应当按照合同约定价格330元/方计算。原、被告未提供证据证明合同签订之前的货物价格，根据同时期原告向其他工程项目的供货情况和原告其他诉讼的主张，本院确认合同签订之前，C15型混凝土价格为320元/方、C20细石价格为310元/方、C30P6价格为330元/方，故本院认定原告向被告所供混凝土价款为730805元。被告拖欠原告该货款，事实清楚、证据充分，应予支付。因原告与第三人承包经营合同问题产生争议，当事人提起诉讼，一直未能明确原告的债权请求权，故被告对未及时支付货款不存在过错，不能认定为违约，不应承担违约责任。原告要求被告支付违约金的请求，理由不当，本院不予支持。原告没有提供证据证明第三人已经收到上述货款，故第三人对原告不负有偿付责任。原告与第三人债权债务清算不能约束原告作为实际出卖人享有的承包经营期间的债权请求权。双方的债权债务结算问题与本案不属于同一法律关系，本院不予审理，当事人可根据合同约定和有关证据另行救济。第三人的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告济宁一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李四东、赵根祥混凝土货款730805元；二、驳回原告李四东、赵根祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11108元，由被告济宁一建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝 芳审 判 员  张建国人民陪审员  张玉梅二〇一九年十二月三十一日书 记 员  田亚敏