贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1223号 上诉人（原审原告）：兴义市三立商品混凝土有限责任公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处木贾社区。 法定代表人：翁瑞好，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏太平洋建设有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区三堡乡船闸西路。 法定代表人：严宝祥，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：沙飞，系该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：于金彦，系该公司员工。 上诉人兴义市三立商品混凝土有限责任公司(以下简称“三立公司”)因与被上诉人江苏太平洋建设有限公司（以下简称“太平洋建设公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年6月13日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三立公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审合理诉讼请求；本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律依据错误，判决显失公正。一、一审未确认截止至2015年10月20日被上诉人拖欠上诉人货款为684285元错误。1、一审判决认定2015年10月20日双方结算货款为684285元的事实仅仅是阶段性结算，并非双方总结算错误。从一审双方提供的证据足以证实，2015年10月20日双方结算拖欠货款为684285元的事实，是双方采取换票形式的最后一次结算。该票据虽然是复印件，但被上诉人认可其真实性，这说明截止2015年10月20日被上诉人拖欠上诉人货款为684285元的事实客观存在。2、被上诉人仅仅对该结算单上签名为“张如松”这一情况有异议，张如松客观上是被上诉人西南片区经理，其在签名收回原件签署落款日期为2016年2月4日。同时2016年2月4日上诉人向被上诉人出具了一张收据，载明收到材料款60万元，出具收据后，被上诉人于2016年2月6日向上诉人转款58万元，实际并未支付60万元。除此外，被上诉人未再向上诉人支付过任何款项，被上诉人尚拖欠上诉人货款为104285元。不论2015年10月20日双方结算是总结算还是阶段性结算，上诉人仅主张该次结算后的款项是阶段性结算，被上诉人也应当支付货款。3、上诉人2016年2月4日出具给被上诉人的《收据》上载明的部分内容，不足以否定被上诉人尚拖欠上诉人104285元款项的事实。收据上载明收到款项60万元，出具收据后实际仅收到58万元，该收据是被上诉人方制作的格式收据，打印内容是被上诉人方事先打印好的，打印内容不能作为抗辩款项已清偿的依据。该收据上专门用手写载明“账目不符，暂付60万元，对账完毕后十个工作日之内，将尾款付清”，该载明的内容说明被上诉人确认存在拖欠上诉款项的事实。若双方尚存在其他账款未能对账完善，上诉人未主张对账，是上诉人对自己权利的处分，上诉人自己放弃尚未对账的部分债权，并不影响上诉人对已经结算的款项主张权利，一审以不是总结算为由判决驳回上诉人请求错误。二、一审判决适用法律依据错误。一审以上诉人证据不足驳回一审诉求适用法律依据错误，根据双方结算的依据，能客观的查实截止至2015年10月20日被上诉人拖欠上诉人款项为684285元，支付58万元后尚欠104285元，上诉人已完成举证责任，至于其他款项，上诉人未主张，法院不应干涉。被上诉人辩称双方款项已经清偿完毕，但未提供证据支撑。 太平洋建设公司二审答辩称,太平洋建设公司只欠三立公司7745.40元，但三立公司已经自动放弃，这在2016年2月4日原告出具的《收据》上明确载明：截至今日收款人与付款人之间的债权债务已经全部清算完毕，再无任何债务纠纷，所以原告对被告已不再享有债权。三立公司要求太平洋建设公司承担逾期付款的主张没有事实依据和法律依据。因为三立公司已放弃剩余货款，太平洋建设公司已不再欠三立公司货款，更不存在逾期付款的违约金，况且月利率2%也是没有依据的。 三立公司向一审起诉请求：一、判令太平洋建设公司立即支付三立公司货款人民币104285元及逾期付款违约金（违约金以104285元为基数，按月利率2%从2015年10月20日起计算至款项支付完毕之日止，截至起诉之日起已产生违约金79256.6元）；二、本案诉讼费用由太平洋建设公司承担。 一审法院查明，2011年12月7日，三立公司与太平洋建设公司签订了《预拌混凝土营销合同》，约定由三立公司向太平洋建设公司承建的洒金轻工业园标准厂房工程工地提供混凝土，双方在合同上对混凝土的规格、价款、结算方式、供货期间、时间、地点进行了约定。2012年3月2日，双方又签订了一份《供货协议书》，约定由三立公司向太平洋建设公司提供水泥稳定碎石，供货数量为20000立方米，合同就所购货物的规格、价款、供货期限、交货地点、运输方式、结算及付款方式，以及违约责任（若被告未按时支付货款，违约金每月按折算金额的5‰给付利息等。2012年4月17日，双方对2011年12月7日签订的《预拌混凝土营销合同》签订了一份《补充协议》，约定在原《预拌混凝土营销合同》的基础上对其中规格为C35的混凝土约定每立方米增加30元。2012年10月31日，双方再次签订了一份《供货协议书》，该协议也系购买了水泥碎石，供货数量为10000立方米，但在该协议上对于逾期给付货款的违约金约定为按所欠工程款日3‰给付。2013年1月6日，双方又签订了一份购销4500立方米的水泥稳定碎石的《供货协议书》，对于逾期给付货款的违约金约定为按所欠工程款日3‰给付。双方在合同履行过程中，太平洋建设公司于2012年3月27日向三立公司发出一份《商请函》，商请三立公司对于双方的货款给付，由三立公司先向太平洋建设公司出具收款收据，同时由太平洋建设公司出具一份相同数额的欠款凭据，三立公司开具给太平洋建设公司的收款收据，不构成太平洋建设公司已向三立公司实际支付款项的凭据。按此商议，双方在此后按此方式进行货款的给付。庭审中，三立公司提供了5张《收据》复印件，证明双方按此方式进行交易，并用2015年10月20日三立公司开具给太平洋建设公司的一份《收据》复印件，证明到此时经过双方结算，太平洋建设公司共计欠三立公司货款684285元，在该份《收据》上写明“换据”，且有名为“张如松”在其上签字并注明“原件已收回，2016年2月4日”的字样。在该5份《收据》上，有一份载明是“材料结算”、有一份载明“结账”，有三份载明“换据”，在该5份《收据》上均表明交款单位为三立公司。2016年2月4日，三立公司出具了一份《收据》给太平洋建设公司，该《收据》载明三立公司收到太平洋建设公司材料款600000元，其中包含太平洋双洋酒，价值40000元。并指定该款打入三立公司指定的安顺太平洋投资建设有限公司顶效分公司在建行贵州兴义顶效支行的账户及三立公司法定代表人翁瑞好的个人账户。在该收据的收款人处加盖有三立公司的公章，并签有三立公司法定代表人翁瑞好的名字。该《收据》最后载明“截止今日收款人与付款人之间的债权债务已全部清算完毕，再无任何债务纠葛（系打印内容）。在该《收据》空白处，有太平洋建设公司的人员书写如下内容“由于三立公司账与本项目账不符，年后进行对账，暂付陆拾万元正（￥600000.00），对账完毕后，在10个工作日之内，将尾款付清”。2016年2月6日，太平洋建设公司两次共计打款580000元至三立公司安顺太平洋投资建设有限公司顶效分公司在建行贵州兴义顶效支行的账户中。 一审法院认为，三立公司与太平洋建设公司之间签订的一系列买卖合同及补充约定，内容均未违反法律、行政法律的强制性、效力性规定，是双方真实意思表示，合同依法成立并生效，双方当事人应全面、适当的履行自己的义务。关于本案太平洋建设公司尚欠三立公司货款实为多少的问题。首先，庭审中，双方对在合同履行过程中采用由三立公司先出具《收据》表明收到太平洋建设公司的货款，同时由太平洋建设公司出具与《收据》数额一致的欠款凭据给三立公司，且三立公司出具的《收据》不作为三立公司实际收到货款的凭据的交易约定予以认可，太平洋建设公司给付货款后，收回欠款凭据。按双方的此交易习惯，结合三立公司当庭所举的5张《收据》复印件，因该5份《收据》有的载明是用于结账，有的用于材料结算，有的用于换据，只有用于换据的《收据》，才是用于双方约定“先由三立公司开具《收据》，再由太平洋建设公司出具同数额欠款凭据”的用途的《收据》。其次，三立公司用2015年10月20日载明货款为684285元的《收据》复印件，证明双方在此时作了总结算，尚欠的货款为684285元，因该《收据》载明用途为“换据”，按双方的交易习惯，太平洋建设公司应同时出具了相同数额的欠款凭据，仅能证明双方至此时阶段结算产生的货款是684285元，并不能证明系总结算。三立公司当庭陈述至庭审时其手中已没有太平洋建设公司出具的相应的欠款凭证，应认定该笔货款已实际给付。因太平洋建设公司否认在该换据《收据》上签字的“张如松”系公司的人员，三立公司也未能提供证据证明太平洋建设公司对之前由张如松参与合同履行过程中有关签字办理的业务由公司承担责任的相关证据，从而不能证明2015年10月20日三立公司出具的换据《收据》与2016年2月4日三立公司出具给太平洋建设公司的《收据》之间在数据结算上的连续性、承继性，加之2016年2月4日三立公司出具的《收据》的数额与2015年10月20日的换据《收据》载明684285元数额不同，且而约定给付的600000元中写明包含40000元的酒，无法确定给付的货款数额应是600000元，还是560000，而之后太平洋建设公司打入指定账户的货款又为580000元，不能相互印证。虽然2016年2月4日由三立公司出具的收据上约定了“截止今日收款人与付款人之间的债权债务已全部清算完毕，再无任何债务纠葛的打印内容，但在该《收据》空白处，有太平洋建设公司的人员书写如下内容“由于三立公司账与本项目账不符，年后进行对账，暂付陆拾万元正（￥600000.00），对账完毕后，在10个工作日之内，将尾款付清”的情况来看，双方也未对最终所欠货款进行过结算。庭审中，三立公司也未提供基础供货证据证实所欠货数额。再次，在买卖合同关系中，结算又系双方在履行合同中均负有的协助义务，且对于供货方更为重要，本案双方在合同履行过程中均未全面适当履行自己的合同义务，应共同履行结算义务。因双方未履行此义务，导致本案双方买卖合同实际履行后尚欠的货款数额无法确认。对三立公司主张2015年10月20日的由三立公司出具的《收据》系双方作的最后结算，并应以此作为基数，扣减已付的580000元来确认尚欠货款为104285，以及太平洋建设公司主张2016年2月4日三立公司出具的《收据》系双方作的总结算，债权债务已经全部清算完毕的主张，与查明的事实不符，故不予以采信。综上，本案因三立公司所举证据不足以证明太平洋建设公司尚欠的货款为其主张的104285元，且无法确定尚欠的货款数额，更无从支持违约金的诉请，应由三立公司承担举证不能的不利后果。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回兴义市三立商品混凝土有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3970元，减半收取1985元，由兴义市三立商品混凝土有限责任公司。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：太平洋建设公司应否支付三立公司货款以及违约金。 关于本案二审争议焦点。双方当事人于2011年12月7日签订《预拌混凝土营销合同》后，在2012年至2015年期间均陆续在履行合同对于供货和付款的约定。根据2012年3月27日太平洋建设公司出具给三立公司的《商请函》以及三立公司提供的编号为0092659、0134104、0265179的三张票据中载明付款方式为换据，能够证实在履行《预拌混凝土营销合同》过程中，双方形成了先由三立公司开具《收据》，再由太平洋建设公司出具相同数额欠款凭据的交易习惯。虽然三立公司最后一次出具收据即2015年10月20日出具的收据，太平洋公司未同时出具相同数额的欠款凭据，但能证明双方至此时结算产生的货款是684285元。2016年2月4日三立公司出具的《收据》的数额与2015年10月20日的换据《收据》载明684285元数额虽不一致，但是未载明是否还有余款，也未载明已收到全部货款。虽然2016年2月4日由三立公司出具的收据上约定了“截止今日收款人与付款人之间的债权债务已全部清算完毕，再无任何债务纠葛的打印内容，但在该《收据》空白处，有太平洋建设公司的人员书写如下内容“由于三立公司账与本项目账不符，年后进行对账，暂付陆拾万元正（￥600000.00），对账完毕后，在10个工作日之内，将尾款付清”的情况来看，此《收据》并非是对所有款项进行结算的依据。仅就此次《收据》情况来看，太平洋建设公司仅打款58万元，按照2015年10月20日的《收据》载明尚欠684285元，太平洋建设公司还应支付三立公司104285元。太平洋建设公司并未举证证明双方于2016年2月4日结算数额为607745.4元，按照双方交易习惯，太平洋建设公司未举证证明开具收据后已实际交付三立公司40000元的洋酒用于折抵部分应付款项，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，太平洋建设公司应承担举证不能的不利后果。 太平洋建设公司未依约向三立公司支付货款104285元，已构成违约，双方签订的《预拌混凝土营销合同》以及《供货协议书》均对未按时支付货款要承担违约金以及违约金的计算方式进行了约定，三立公司自愿将违约金按照月利率2%进行主张，不违反法律规定，应予支持。因2016年2月4日三立公司出具的《收据》载明“由于三立公司账与本项目账不符，年后进行对账，暂付陆拾万元正（￥600000.00），对账完毕后，在10个工作日之内，将尾款付清”，因双方对剩余货款的付款期限约定不明确，故关于太平洋建设公司逾期付款的违约金起算时间，本院确定为自三立公司向一审法院主张权利之日起即2019年1月17日起按照月利率2%以104285元为基数开始计算违约金。 综上所述，三立公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1155号民事判决； 二、由江苏太平洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付兴义市三立商品混凝土有限责任公司货款104285元，并以104285元为基数，按月利率2%从2019年1月17日计算违约金至款项支付完毕之日止； 三、驳回兴义市三立商品混凝土有限责任公司的其余诉讼请求。 一审案件受理费3970元，减半收取1985元，二审案件受理费3970元，共计5955元，由被上诉人江苏太平洋建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年六月二十八日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹