河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终609号上诉人（原审被告）：河南省临颍华寓房地产开发有限公司。住所地：河南省漯河市临颍县颍河路中段北侧。法定代表人：郭国成，该公司经理。委托诉讼代理人：贺占杰，男，该公司经理。委托诉讼代理人：胡宏伟，河南双联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南中汇建设工程有限公司。住所地：河南省林州市原康镇政府南二楼。法定代表人：郜要军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王胜利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。上诉人河南省临颍华寓房地产开发有限公司（以下简称华寓公司）因与被上诉人河南中汇建设工程有限公司（以下简称中汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民初60号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华寓公司之委诉讼代理人贺占杰、胡宏伟、被上诉人中汇公司之委托诉讼代理人王胜利、赵秀梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华寓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中汇公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案的诉讼费用由中汇公司承担。事实和理由：（一）中汇公司提交的决算书不能作为认定工程价款的依据。1.2010年12月21日，华寓公司与中汇公司签订了《华寓中央公园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼补充施工合同》。该补充施工合同第12条第（7）项规定：“最终结算价格（以发包方、承包方、审计部门三方确认价）=工程总造价×90%。”第15条规定：“本补充合同若与正式合同相矛盾处，以本合同为准。”根据以上协议内容，工程结算应由发包方、承包方、审计部门三方共同确认。《建设工程施工合同》（一期合同）第33条关于“工程结算价格依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准，工程验收合格15日内承包方向发包方递交决算书及工程竣工资料。发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定本身相互矛盾，且已经被上述补充协议的约定所取代，故不能作为认定双方工程结算价款的依据。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。2.2015年1月30日，中汇公司仅向罗琪峰提交了华寓中央公园二期决算书，并未提交完整的结算资料。华寓公司无法仅凭决算书进行竣工结算审核。事实上，河南正信工程咨询有限公司（以下简称正信公司）迟迟不能审定审结报告的直接原因也是中汇公司不能及时提供完整的结算资料，故意提高工程报审价，不积极配合审核单位工作造成的。一审判决在没有审理查明审核单位不能审定结算价格原因的情况下，推定华寓公司未在两个月时间内进行结算或对中汇公司报审的价格提出了异议，导致认定事实不清。3.中汇公司在工程竣工验收时，以补充竣工资料、加盖印章为由将施工的相关资料全部带走，拒不向华寓公司提供。华寓公司为此于2017年8月向人民法院提起诉讼，请求判令中汇公司提供完整的备案资料，协助华寓公司办理备案手续。现该案判决已生效，中汇公司仍拒绝履行生效判决确定的义务。该事实足以说明不能如期结算完全是中汇公司的原因造成的。（二）正信公司作出的华寓中央公园一期、二期项目结（决）算审核报告（以下简称审核报告）依法应当予以采信。潘茂森、魏国强、卢海鑫是华寓中央公园一期1-6号楼的实际施工人，他们分别在定案造价表中签字，认可一期工程结算审核结果。按照一期的做法委托第三方咨询公司对二期工程进行审核是中汇公司默认和直接参与的，而且中汇公司的代表**在结算汇总表中签字认可二期结算审核结果。并由正信公司出具了正式的审核报告。中汇公司在本案诉讼中对签字确认过的审核结果予以否认，严重违背诚实信用原则，不能因为中汇公司不予认可就否定审核报告的效力。综上，华寓公司依法提起上诉。中汇公司辩称，（一）中汇公司作出的报审金额应作为认定涉案工程价款的结算依据。1.根据双方签订的一期《建设工程施工合同》专用条款第33条的约定，工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准，发包方收到承包方递交的决算书和工程竣工资料后，应于60日内决算审定完毕，逾期视为发包方认可承包方的决算结果。中汇公司将一期决算书报送华寓公司后，华寓公司超出约定的期限迟迟不予答复，在二期工程完工后于2015年12月华寓公司才委托正信公司同时作出了一期和二期审核报告，明显超出双方约定的60日审定期限。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应视为华寓公司认可中汇公司提交的决算结果。审核报告中审核定案单上显示中汇公司的报审金额为57552953.91元，证明中汇公司向华寓公司报送了一期工程决算书和决算结果的事实。因此，一期工程造价应为中汇公司报审的金额57552953.91元扣除未施工的电气、消防工程后的35639221.14元。2.双方签订的二期《建设工程施工合同》专用条款第6页显示罗琪峰是发包方派驻的总工程师，结合罗琪峰出具的收到条和正信公司审核报告中显示的送审金额，证明中汇公司向华寓公司递交了二期工程决算报告。根据双方签订的二期《建设工程施工合同》专用条款第九条和通用条款第33条，华寓公司应当在收到竣工结算报告28天内核实，但华寓公司代表罗琪峰2015年1月30日收到中汇公司的决算书后超出28天未答复，视为认可中汇公司的决算结果，因此，二期工程的决算价为中汇公司报审金额36175447.89元扣除未施工的电气、消防工程后的33422809.67元。（二）华寓公司单方委托作出的审核报告不能作为本案工程款结算和支付的依据。补充施工合同中约定工程在竣工结算时需承包单位、发包方和审计部门共同确认，但实际上，华寓公司作为发包方并没有按照合同履行，正信公司出具的审核报告是华寓公司单方委托作出的，不具有客观性，不能作为认定工程造价的依据。综上，请求依法驳回华寓公司的上诉请求。中汇公司向一审法院起诉请求：1.请求华寓公司支付“华寓?中央公园”欠付的工程款3007.8925万元;2.本案诉讼费等其他费用由华寓公司承担。一审法院认定事实：2010年12月21日、2013年8月26日，中汇公司（乙方）与华寓公司（甲方）签订《建设工程施工合同》各一份，分别约定由中汇公司承包建设华寓公司开发的华寓?中央公园1#-6#楼（一期工程）和9#-12#楼（二期工程），合同另外就工程承包范围、工期、价款等进行了约定。华寓公司对中汇公司提供的华寓?中央公园1#-6#楼（一期工程）的《建设工程施工合同》（以下简称一期施工合同）以及9#-12#楼（二期工程）的《建设工程施工合同》（以下简称二期施工合同）的真实性无异议，但中汇公司称华寓公司提供的一期施工合同及二期施工合同仅为合同的部分内容。通过比对双方提供的该两份合同，中汇公司提供的一期施工合同及二期施工合同包括第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。华寓公司提供的一期施工合同中缺少第二部分“通用条款”的内容。关于合同价款，双方的一期施工合同均约定竣工结算价为三方确认的决算价×90%；二期施工合同均约定竣工结算价为三方确认的决算价×93%。在双方提供的一期施工合同专用条款第九、竣工验收与结算33、工程结算价约定：“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准。工程验收合格15日内承包方向发包方递交决算书及工程竣工资料。发包方应于60日内决算完毕，逾期则视为认可。发包方待承包方提供完备的施工资料后15日内支付剩余工程款。若发包方原因不能及时完成备案与承包方无关。”在华寓公司提供的一期施工合同专用条款中约定发包人派驻的总工程师为罗其锋，其职权为：质量控制、投资控制、综合协调、工程进度控制、材料签证。项目经理为黄辉。中汇公司提供的一期施工合同专用条款中，该部分的内容为空白。在双方提供的二期施工合同中专用条款中均约定发包人派驻的总工程师为罗琪峰，其职权为：质量控制、投资控制、综合协调、工程进度控制、材料签证。项目经理为潘茂森。在中汇公司提供的一期施工合同通用条款第九、竣工验收与结算33.3中约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”一期施工合同专用条款第47条补充条款约定：“必须是承包方收款收据收到工程款并转入承包方指定账户，否则承包方不予认可收到工程款，由此所导致的一切责任由发包方承担”。另，华寓公司提供的二期施工合同加盖印章显示：“工程款必须转入乙方指定账号否则乙方不承担工程任何责任”中汇公司提供的二期施工合同加盖印章显示：“工程款必须转入乙方指定账号否则乙方不承担工程任何责任”和“工程款必须转入乙方指定账号否则乙方不认可收到工程款”。关于竣工验收与决算，双方提交的二期施工合同均约定：“工程竣工验收后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整工程造价，进行工程竣工结算。”2010年12月21日，华寓公司（甲方）与中汇公司（乙方）签订《华寓?中央公园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼补充施工合同》，约定承包范围（施工图纸以内的土建、装饰、安装工程等施工内容；不包括桩基础、电梯、门窗、轻钢雨棚及电气工程）、竣工结算、保证金、计价方式、审计费用承担工程变更价格、最终结算价格的计算方式等内容。2015年12月7日，正信公司根据华寓公司的委托，出具案涉工程一期、二期的审核报告。其中一期工程决算审核定案单显示，报审金额为57552953.91元，审定金额为44755727.02元，审减金额12797226.89元；二期工程决算审核定案单显示，报审金额为36175447.89元，审定金额为31975016.78元，审减金额4200431.11元。华寓公司依据正信公司出具的结（决）算审核报告，制作了案涉一、二期工程项目结算书，分别核定一期工程为35639221.14元，二期工程为26622796.84元，合计总价款为62262017.98元。华寓公司提供的临颍县中央公园定案造价表格上签署有“潘茂森魏国强卢海鑫”字样；在临颍中央公园商业网点结算定案表格签署有“同意，工程造价魏国强潘茂森卢海鑫”字样。在中央公园二期审定结算汇总表上显示：9#-12#楼和商业网点合计31967908.95元，该汇总表签署有“罗琪峰2015.12.2”以及“临颍华寓中央公园二期9#-12#楼及商铺，经双方认真核对，除以下几个问题由领导另行解决并入工程结算总造价外，确认该工程审计结算（不含门、栏杆及甲方直接分包的项目）定案结果。需另行解决问题如下：①工程的专业配套费及总承包服务费；②工程的检测费及材料的检验费；③工程的排污费；④施工电梯的进、出场及安、拆费；⑤工程的垂直运输费不应该扣除塔吊的使用费；⑥塑钢窗直接按《许昌工程造价信息》成品价进入次工程造价，未考虑企业的管理费、规费、利润等相关费用。除此之外均无异议。项目经理代表**”字样。华寓公司制作的转中汇公司工程款明细清单显示共支付中汇公司工程款63812446.87元。2015年1月30日，罗琪峰出具收条，内容为“今收到华寓中央公园二期决算书。”华寓公司、中汇公司提供的签署有“华寓：刘卫云2017.10.26”字样的中汇公司工程款拨付明细单中，显示拨付工程款合计62602446.87元。中汇公司对该拨付明细单中华寓公司支付给潘茂森、魏国强、卢海鑫、郭恒伟、恒基、贺建等个人借款合计13785346.87元不予认可，认可按照合同约定转入指定账号工程款的数额为48817100元。2012年3月12日，中汇公司作为甲方与乙方漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司郭军峰签订《外墙装饰工程分包合同书》，将华寓中央公园1-6楼外墙装饰及保温工程分包给郭军峰。同日，临颍华寓中央公园1-6楼项目部作为甲方与乙方漯河市菲尔特建筑工程材料有限公司郭军峰签订《施工配合协议书》，甲方项目经理魏自强、卢海鑫、潘茂森，乙方分项工程承包人郭军峰在协议书上签字。2013年10月2日，临颍华寓中央公园9-12楼项目部作为甲方与乙方郭军峰就楼全部外墙保温及外墙漆包工包料承包施工签订《施工配合及费用交纳协议书》，甲方项目经理郜要军，乙方分项工程承包人郭军峰在协议书上签字。华寓公司对中汇公司提供的短信记录、委托书、通知及来往信函、快递回执等不认可，称华寓公司至今没有收到中汇公司停止支付郭军峰工程款的通知，其所述在遭受胁迫的情况下出具的委托付款手续，华寓公司不知情，而且中汇公司实际控制人王胜利当时也没有报案，且该款项已实际支付给郭军峰，应由王胜利承担相关责任。华寓公司支付给河南恒基混凝土有限公司混凝土款2515000元，华寓公司称是依据临颍县人民法院执行裁定和协助执行通知书支付的，中汇公司提供的证据显示其与河南恒基混凝土有限公司达成执行和解协议，由中汇公司向恒基公司出具领款委托书，和解款和诉讼费共计1019011元而不是2515000元。华寓公司没有提供应当向河南恒基混凝土有限公司支付2515000元的相关证据。2014年6月17日，华寓公司财务刘卫云，中汇公司财务汪红分别在华寓公司支付中汇公司工程款对账单上签字，确认自2011年5月-2014年5月华寓公司共支付中汇公司工程款5227.71万元。2015年12月24日，华寓公司财务刘卫云、中汇公司财务汪红分别在华寓公司支付中汇公司工程款对账单上签字，确认自2011年5月-2014年7月华寓公司支付中汇公司工程款共计57312146.87元。中汇公司认可华寓公司转账其指定账户并出具收款收据的实际款项是48817100元，包括：2011.5.7300万元2011.5.17100万元2011.6.1200万元2011.6.19100万元2011.6.2450万元2011.7.4100万元2011.7.16200万元2011.8.5200万元2011.8.16100万元2011.9.5200万元2011.9.25200万元2012.6.9100万元2012.7.1450万元2012.7.5720万元2012.9.420万元2012.10.3050万元2012.10.4550万元2012.12.13300万元2013.2.9150万元2013.2.9150万元2013.3.32100万元2013.4.1241.71万元2013.4.13100万元2013.6.8700万元2013.6.18100万元2013.7.31300万元2013.7.23100万元2013.9.31400万元2014.1.59200万元2014.7.9100万元2014.7.9100万元中汇公司不认可华寓公司支付给潘茂森、魏国强、卢海鑫、郭恒伟、贺建、恒基商混的款项共计13785346.87元。包括：潘茂森410万元，魏国强20万元，卢海鑫147万元，郭恒伟522.53万元，贺建12.504687万元，恒基商混251.5万元。中汇公司称已将终止工程转款授权委托书的相关通知送达了华寓公司，华寓公司对此不认可，认为中汇公司提供的邮寄凭证不能证明其邮寄的内容。一审法院认为：中汇公司与华寓公司双方签订的《建设工程施工合同》（一期施工合同和二期施工合同）及《补充施工合同》，双方当事人均无异议，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。双方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自的义务。因双方当事人均对合同的施工范围及工程量、工程已竣工验收的事实无异议，故本案的争议焦点是：1.案涉工程的价款应如何认定。2.华寓公司是否欠付中汇公司工程款。关于工程款的认定，一期施工合同专用条款就工程结算价约定：“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准。工程验收合格15日内承包方向发包方递交决算书及工程竣工资料。发包方应于60日内决算完毕，逾期则视为认可。发包方待承包方提供完备的施工资料后15日内支付剩余工程款。若发包方原因不能及时完成备案与承包方无关。”一期施工合同约定竣工结算价为三方确认的决算价×90%。二期施工合同约定：工程竣工验收后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整工程造价，进行工程竣工结算。竣工结算价为三方确认的决算价×93%。2015年1月30日，华寓公司代表罗琪峰收到中汇公司提交的华寓中央公园二期决算书。一期工程的决算书虽然没有具体的交付时间，但由于一期工程竣工早于二期工程一年多且已经备案，华寓公司提交的一、二期《审核报告》中的报审金额与中汇公司提供的决算书均一致，证明华寓公司均收到了中汇公司提交的决算材料。华寓公司未提供证据证明其提交《审核报告》的时间在双方合同约定的时间内，因此，根据一期施工合同专用条款第九、竣工验收与结算33、工程结算价约定：“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准。工程验收合格15日内承包方向发包方递交决算书及工程竣工资料。发包方应于60日内决算完毕，逾期则视为认可。”华寓公司没有提供证据证明其在收到中汇公司提交的决算材料两个月内进行了决算，或对中汇公司报审的价格提出了异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条亦明确规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。因此，中汇公司主张不认可《审核报告》，并认为其违背了当事人的真实意思、合同约定及法律规定，一审法院予以支持。中汇公司提出的应按照竣工决算报告确定的一期报审金额（不含消防、电气）：52959184.66元，二期报审金额（不含消防、电气）：33583621.47元，合计86542806.13元工程价款进行结算的请求，证据充分，法律依据明确，应予支持。关于华寓公司是否欠付中汇公司工程款问题。华寓公司称已支付中汇公司63812446.87元，中汇公司认可收到48817100元，并依据一期施工合同及二期施工合同关于付款的特别约定，不认可华寓公司支付给潘茂森、魏国强、卢海鑫、郭恒伟、贺建、恒基商混的款项共计13785346.87元。华寓公司称完全是按照中汇公司出具的委托付款手续或人民法院的协助执行通知书、执行裁定支付的，但华寓公司并未提供相关委托手续等。中汇公司提供的委托华寓公司向恒基公司付款1019000元的证明应当予以认定。中汇公司提供的委托华寓公司向郭军峰付款4875320元的委托书，中汇公司称已向华寓公司发出止付通知，但其提供的邮寄材料不能证明邮寄的就是止付通知，也不能证明华寓公司收到了相关止付通知。因此，华寓公司向恒基公司支付的1019000元、向郭军峰支付的4875320元，应当视为是对中汇公司的付款。以上合计54711420元。该数额并未超过华寓公司提供的2015年12月24日华寓公司支付中汇公司工程款对账单中双方对账的数额。2015年12月24日华寓公司支付中汇公司工程款对账单中，双方公司的财务人员分别在该对账单中签字，应视为双方公司财务核对的是公司财务账户收到的款项。是否收到款项，是财务人员应具备的基本认知能力。如未收到对账单中所列明的款项，公司的财务人员不可能在对账单上签字确认。因此，对于双方财务人员签字的对账单所载明的收款金额57312146.87元的事实应予认定。按照中汇公司起诉时所依据的计算依据，即一期工程决算价×90%，二期工程决算价×93%，华寓公司仍下欠中汇公司工程款21583887.29元（52959184.66×90%+33583621.47×93%-57312146.87）。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华寓公司提供的分别有潘茂森、魏国强、卢海鑫、**签字的定案造价表及审定结算汇总表，用以证明中汇公司对工程定案造价及结算审核结果同意认可，但中汇公司对定案造价表及审定结算汇总表不认可，且华寓公司也没有提供证据证明上述人员的签字能够代表中汇公司，或者已经解决了双方之间存在的异议。因此，华寓公司辩称已经按照中汇公司认可的定案造价表及审定结算汇总表已付工程款63812446.87元，多付工程款1552228.89元的理由，不能成立。综上，中汇公司请求以竣工决算报告为依据认定工程价款的理由成立，应予支持。华寓公司已向中汇公司支付工程款57312146.87元，还应支付工程款21583887.29元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、河南省临颍华寓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南中汇建设工程有限公司工程款21583887.29元；二、驳回河南中汇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192195元，由河南省临颍华寓房地产开发有限公司负担137914元，河南中汇建设工程有限公司负担54281元。本院二审期间，华寓公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.中汇公司的工商登记信息查询截屏一份，证明潘茂森是中汇公司的股东，同时是华寓中央公园一期1#、2#楼工程的实际施工人，其有权对华寓中央公园一期定案造价表进行签字认可；2.卢海鑫证言一份，证明卢海鑫借用中汇公司的资质承包了华寓中央公园一期5#、6#楼的工程，其有权对华寓中央公园一期定案造价表进行签字认可；3.喻义诉中汇公司、魏国强、华寓公司劳务合同纠纷一案的卷宗材料59页，证明魏国强借用中汇公司的资质承包了华寓中央公园一期3#、4#楼的工程，其有权对华寓中央公园一期定案造价表进行签字认可；4.临颍县人民法院（2017）豫1122民初2570号民事判决书一份，证明中汇公司在该案中反诉称华寓公司欠其工程款800多万元，后又增加至3000多万元，诉讼请求变化无常，涉嫌虚假诉讼；5.中汇公司查询信息一组，证明中汇公司涉及多起诉讼，信用缺失。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中汇公司对华寓公司提交的以上证据的质证意见为：1.关于中汇公司的工商登记信息查询截屏，因仅是一个截屏，其真实性有待核实，不能证明潘茂森是中汇公司的股东，即使是股东，其行为也不能当然地代表中汇公司；2.关于卢海鑫的证言，因证人未出庭，其证言不能作为有效证据采信；3.关于喻义诉中汇公司、魏国强、华寓公司劳务合同纠纷一案的卷宗材料，因中汇公司在该案中的抗辩意见并未被采信，故不影响中汇公司在本案中的抗辩；4.关于临颍县人民法院（2017）豫1122民初2570号民事判决书，中汇公司受经济条件限制，所以在该案中反诉了800多万元，但法院并没有受理中汇公司的反诉；5.关于中汇公司的查询信息，该证据与本案无关。对华寓公司提交的以上证据，本院认证如下：1.关于中汇公司的工商登记信息查询截屏，经网上查询核实，其真实性可以认定，该证据可以证明潘茂森系中汇公司的股东；2.关于卢海鑫的证言，因证人未出庭接受质询，该证言的真实性无法核实，故对该证据本院不予采信；3.关于喻义诉中汇公司、魏国强、华寓公司劳务合同纠纷一案的卷宗材料，中汇公司在该案中的抗辩意见并不影响本案的审理，该证据与本案的关联性不大；4.关于临颍县人民法院（2017）豫1122民初2570号民事判决书，中汇公司作为本案原告，对如何主张其诉讼请求具有选择、变更的权利，不受其在另案中反诉请求的限制，故对该证据的证明目的，本院不予采信；5.关于中汇公司的查询信息，中汇公司是否涉及多起诉讼及其信用高低，均与本案的事实认定及案件处理无关，故对该证据本院不予采信。正信公司针对本院出具的调查函，就中汇公司项目经理代表**在《中央公园二期审定结算汇总》上提出的六个问题出具了《关于临颍县中央公园二期项目结算审核报告的调查函的复函》，本院组织双方当事人对该复函进行了质证。华寓公司对该复函无异议。中汇公司的质证意见为：1.**不是中汇公司的工作人员，其在《中央公园二期审定结算汇总》上的签字不能代表中汇公司；2.该复函称第二项（工程检测费及材料检测费）、第三项（排污费费）应按实际发生额计算没有依据，应严格按照取费标准取费；3.该复函对第一项（专业配套费和总承包服务费）、第四项（施工电梯进、出场及安、拆费）、第五项（工程垂直运输费中的塔吊运输费）费用的计算标准和方法缺少计算依据，应当以中汇公司提交的决算为准。本院认为，正信公司针对本院调查函所作出的复函客观真实，本院依法予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据正信公司出具的《河南省临颍华寓房地产开发有限公司中央公园二期项目结（决）算审核报告》，华寓公司制作了《中央公园二期审定结算汇总》。该结算汇总表显示9#-12#楼及商业网点决算价款合计31967908.95元。同时，该结算汇总表记载有“临颍华寓中央公园二期9#-12#楼及商铺，经双方认真核对，除以下几个问题由领导另行解决并入工程结算总造价外，确认该工程审计结算（不含门、栏杆及甲方直接分包的项目）定案结果。需另行解决问题如下：①工程的专业配套费及总承包服务费；②工程的检测费及材料的检验费；③工程的排污费；④施工电梯的进、出场及安、拆费；⑤工程的垂直运输费不应该扣除塔吊的使用费；⑥塑钢窗直接按《许昌工程造价信息》成品价进入次工程造价，未考虑企业的管理费、规费、利润等相关费用。除此之外均（无）异议。项目经理代表**”字样。针对上述记载的问题，本院向正信公司去函要求其对此作出说明。正信公司于2020年3月2日复函如下：“一、审计造价中未包含专业配套费和总承包服务费，该项费用应计取，其标准为单独发包专业工程造价的2%-4%，本次按3%计取,数额为贰万陆仟伍佰柒拾陆元贰角陆分(￥26576.26元)。二、审计造价中未包含工程的检测费及材料的检测费，该费用应计取，数额由施工方提供向材料检测部门缴纳材料检测费证明相关证明材料及向政府部门缴纳工程检测费相关证明材料，该项费用按实际发生额计算。三、审计造价中未包含工程的排污费，该项费用应计取,数额由施工方提供向政府部门缴纳排污费证明相关证明材料，该项费用按实际发生额计算。四、审计造价中未包含施工电梯的进、出场及安、拆费,该费用应计取，数额为捌万捌仟壹佰捌拾捌元玖角陆分（￥88188.96元)。五、工程的垂直运输费扣除了塔吊的使用费，该费用不应扣除，数额为柒万壹仟叁佰捌拾伍元零陆分（￥71385.06元)。六、塑钢窗按《许昌工程造价信息》成品价进入次工程造价时，已考虑了企业的管理费、规费、利润等所有相关费用。”关于**的身份，中汇公司在二审庭审中回答法官的询问时称“**是1号楼、2号楼项目部找的工作人员”。本院认为，本案华寓公司与中汇公司二审争议的焦点为涉案工程的结算依据问题。对此问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条规定的目的在于防止发包人收到承包人提交的竣工结算文件后迟迟不予答复，以达到拖欠工程款的目的。但在实践中，承包人单方制作的竣工结算文件往往存在虚高情况，如果发包人逾期审核视为直接认可承包人提交的竣工结算文件，结果对发包人可能不公正。针对此情况，最高人民法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》又进一步明确：“适用该司法解释第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”根据以上规定，发包人逾期不予答复视为认可承包人提交的竣工结算文件，必须在当事人之间有明确的特别约定，而且该特别约定应体现的在建设工程施工合同的专用条款中。本案中，就一期工程的结算问题，华寓公司与中汇公司在2010年12月21日的《建设工程施工合同》（一期工程）专用条款第九条第33项中约定：“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准。工程验收合格15日内承包方向发包方递交决算书及工程竣工资料。发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可。”该项条款既约定“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”，同时又约定“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”，内容前后矛盾。且在此后华寓公司与中汇公司2010年12月21日签订《华寓中央公园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼补充施工合同》时，双方就一期工程的结算问题再次约定“最终结算价格（以发包方、承包方、审计部门三方确认价）=工程总造价×90%”，该约定进一步明确了《建设工程施工合同》中有关“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”的内容，但舍弃了“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期视为认可”的相关约定。该补充施工合同同时明确约定：“本补充合同若与正式合同相矛盾处，以本合同为准。”退一步讲，即使按照《建设工程施工合同》中默示条款的约定，华寓公司逾期视为认可中汇公司递交的决算书也是有前提条件的，即中汇公司应在工程验收合格15日内向华寓公司递交决算书和工程竣工资料，但中汇公司并没有提供其在约定期限内向华寓公司提交工程竣工资料的相关证据。此外，根据审核资料显示，在正信公司对一期工程项目结算进行审核时，中汇公司的相关人员参与了审核过程，并在部分审核材料上进行了签字认可，正信公司出具的结算审核报告也明确记载“审核结果已经建设单位、施工单位核对无误”。综合以上事实，依据正信公司出具的结算审核报告认定一期工程的价款更为客观公正。一审判决将中汇公司单方递交的一期工程决算书作为认定一期工程价款的依据欠妥，本院依法予以纠正。正信公司出具的结算审核报告显示一期工程总造价为44755727.02元，扣除中汇公司未施工的消防和电气工程价款后，中汇公司施工完成的一期工程的决算造价为40908731.33元。但华寓公司出具的《中央公园一期审定结算汇总》显示中汇公司施工完成的一期工程的决算造价为41075031.01元，高于正信公司出具的结算审核报告所审定的数额，虽华寓公司对此解释系其工作人员失误所致，但该数额系华寓公司自认的数额，且与审核过程中潘茂森、魏国强、卢海鑫签字认可的《临颍县中央公园定案造价》、《临颍中央公园商业网点结算定案》上记载的数额一致，故本院认定中汇公司施工完成的一期工程的决算造价为41075031.01元。关于二期工程的结算问题，华寓公司与中汇公司在2013年8月26日的《建设工程施工合同》（二期工程）专用条款第九条中仅约定：“双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整工程造价，进行工程竣工结算。”并没有关于华寓公司在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的相关约定。在此情况下，一审判决依据中汇公司递交的二期工程决算书对二期工程的造价作出认定明显不符合最高人民法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的规定，依法应予纠正。针对二期工程的造价，华寓公司在一审提交了一份《中央公园二期审定结算汇总》。该结算汇总表由**作为中汇公司“项目经理代表”进行了签字并提出了六个问题。（1）关于**的身份，中汇公司在一审对该证据进行质证时，并未对**签署的其系中汇公司“项目经理代表”的身份提出异议，只是辩称：“**并未同意该结算汇总表中的结算结果，正是不同意该结果，**提出了6个需要解决的问题，这些问题至今没有说法。”在二审庭审中，中汇公司当庭认可“**是1号楼、2号楼项目部找的工作人员”。根据中汇公司的以上陈述，结合**在《中央公园二期审定结算汇总》不仅签署姓名，而且针对结算汇总结果提出了六方面具体意见的事实，本院认定**在《中央公园二期审定结算汇总》上签署的意见是代表中汇公司作出的意思表示。（2）**在《中央公园二期审定结算汇总》上签署的意见明确表示，除其提出的六个问题“由领导另行解决并入工程结算总造价外，确认该工程审计结算（不含门、栏杆及甲方直接分包的项目）定案结果。”针对**在《中央公园二期审定结算汇总》上提出的六个问题，正信公司在接到本院的调查函后出具了复函。根据正信公司的复函，塑钢窗成品价进入次工程造价时，已考虑了企业的管理费、规费、利润等所有相关费用；专业配套费和总承包服务费26576.26元、施工电梯的进出场及安拆费88188.96元、工程垂直运输费中的塔吊使用费71385.06元应计入工程造价中；工程检测费、材料检测费和排污费也应计取，具体数额应根据施工方提供的向有关部门缴纳费用的相关证明据实计算。因中汇公司在本院释明后，并未就工程检测费、材料检测费和排污费提供其向有关部门缴纳以上费用的票据或其他相关证明材料，根据“谁主张谁举证”的原则，对中汇公司在《中央公园二期审定结算汇总》上签署意见时所主张的工程检测费、材料检测费和排污费，因缺乏证据证明已实际发生，故本院不予支持。综上，双方在《中央公园二期审定结算汇总》中核定的决算造价31967908.95元，扣除中汇公司未施工的电施、消防的工程价款2510768.88元后，再加上专业配套费和总承包服务费26576.26元、施工电梯的进出场及安拆费88188.96元、工程垂直运输费中的塔吊使用费71385.06元，中汇公司施工完成的二期工程的决算造价应为29643290.35元。按照《建设工程施工合同》（一期工程）第五条的约定，一期工程的竣工结算价按决算价下浮10%计算，应为36967527.91元（41075031.01×90%）；按照《建设工程施工合同》（二期工程）第五条的约定，二期工程的竣工结算价按决算价下浮7%计算，应为27568260.03元（29643290.35×93%）。据此，华寓公司应向中汇公司支付一期工程和二期工程的价款共计64535787.94元。一审判决认定华寓公司已向中汇公司支付工程款57312146.87元，双方对此认定均未提出上诉。故华寓公司还下欠中汇公司工程款7223641.07元（64535787.94-57312146.87）。综上所述，华寓公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民初60号民事判决第二项；二、变更河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民初60号民事判决第一项为河南省临颍华寓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南中汇建设工程有限公司工程款7223641.07元；三、驳回河南中汇建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费192195元，由河南省临颍华寓房地产开发有限公司负担46157元，河南中汇建设工程有限公司负担146038元。二审案件受理费149719元，由河南中汇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年五月十二日法官助理王一鸣书记员刘慧蒙