安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖12民终4088号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江义含，男，1962年6月12日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚健，男，1977年3月18日出生，苗族，户籍所在地贵州省思南县，经常居住地安徽省阜阳市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李坤鹏，安徽众商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滑培楠，安徽众商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司，住所地广东省阳江市东风三路**，统一社会信用代码914417027229346147。 法定代表人：梁荣照，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽阜骏机动车投资有限公司，，住所地安徽省阜阳经济技术开发区管理委员会**统一社会信用代码91341200063604098C（1-1）。 法定代表人：陈定贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。 上诉人江义含因与被上诉人姚健、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称建安公司）、安徽阜骏机动车投资有限公司（以下简称阜骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭,于2019年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人江义含及其委托诉讼代理人王强，被上诉人姚健及其委托诉讼代理人李坤鹏、阜骏公司的委托诉讼代理人张宏伟到庭参加诉讼，被上诉人建安公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江义含向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：其所举证据足以证明施工的工程量，一审判决驳回其诉讼请求显属错误。 姚健辩称：一审判决正确，应予维持。 阜骏公司辩称：其公司已将全部工程款支付给建安公司，其公司不应再承担责任。 建安公司未答辩。 江义含向一审法院起诉请求:1.判令姚健、建安公司支付合同约定工期内的工程余款414116元及利息（其中16984元按同期银行贷款利率为计算标准自2015年12月12日起支付至款付清之日止，397132元按同期银行贷款利率为计算标准自2017年2月1日起支付至款付清之日止）；2.判令姚健、建安公司公司支付超期工程款519729元及利息（按同期银行贷款利率为计算标准自2017年1月1日起支付至款付清之日止）；3.阜骏公司在欠付工程款的范围内第一、二项诉请承担给付责任，且将款项直接支付给江义含。 姚健向一审法院反诉请求：1.判令江义含返还多支付的工程款98328元；2.判令江义含偿还给姚健造成的工程损失款335600元。 一审法院查明事实：2013年12月24日，姚健（甲方）与江义含（乙方）签订了《安徽省阜阳市二手车交易市场工程承包合同》一份，约定：甲方将阜阳市汽贸物流园二手车市场一期工程外架分包给乙方施工；单价为按图纸建筑面积计价方式计算，33层以上为每平方53.80元，33层以下4层以上为每平方米52.80元，4层以下为每平方米43.80元；合同工程款的支付方式为：工程开工的第一个月内的一切费用由乙方自行负责，一个月后每月30日报送工程进度给甲方，待甲方核实后于下月10日内按实际完成工程量的80%付款，余款等验收合格，排山拆完付至90%，10%在中合验收后一月内付清；开工日期：2014年2月10日前，各班组应到施工现场，2014年2月16日全面开工，2014年10月16日，一期全部完工，如按工期超两个月后，甲方应向乙方按每平方米3元每月补偿给乙方。后江义含进场施工。现A7、A12工程主体部分已于2015年8月4日验收合格，江义含与姚健未对A7、A12的工程量进行实际结算。庭审中江义含称A7、A12的实际建筑面积为27290.34平方米，其提供的证据系其自己所书写的清单及A7、A12栋办公楼竣工验收报告（竣工验收报告载明的建筑面积分别是13645.17平方米）；姚健称A7、A12的实际建筑面积为25886.32平方米，其提供的证据系阜骏公司单方委托阜阳市金正房地产测绘有限公司所作的房地产测绘报告；双方对对方的证据均不予认可。 姚健为证明因江义含的原因造成工期超期给其造成了损失，提交了施工通知、安全（质量）事故隐患整改通知书、建设工程联系单、罚款通知单等证据，上述证据均载明落款时间为2014年、2015年间，但依江义含申请，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，上述部分证据的形成时间在2016年1月份后。 一审法院认为，江义含与姚健未对工程量进行实际结算，庭审中经征询江义含和姚健、阜骏公司的意见，均不申请对实际工程量进行鉴定，双方对对方提供的证据所证明的工程量均不予认可，亦均不能提供有力证据证明涉案工程四层以下的工程量建筑面积和四层以上的工程量建筑面积分别是多少，无法确定涉案工程的详细工程量。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现江义含和姚健对各自的主张均没有提供有力证据证明，应承担不利后果，故江义含要求姚健、建安公司共同向其支付工程款、超期工程款并要求阜骏公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求及姚健要求江义含返还多付工程款及赔偿其损失的反诉请求，均予以驳回。建安公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其自动放弃质证和答辩的权利，依法缺席审判。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回江义含的诉讼请求；二、驳回姚健的反诉请求。本诉案件受理费13138元、诉讼保全费用3920元，合计17058元，由江义含负担；反诉案件受理费减半收取7809元，由姚健负担。 二审中，经江义含申请，本院依法委托安徽中信工程有限责任公司对于阜阳市汽贸物流园二手车市场A7、A12号楼四层以上及以下的建筑面积进行司法鉴定，安徽中信工程有限责任公司于2019年5月30日出具鉴定意见书评定：阜阳市汽贸物流园二手车市场A7、A12号楼四层以下的建筑面积为7962.84平方米，四层以上的建筑面积为19262.66平方米。 江义含质证认为：对于该鉴定意见无异议。 姚健质证认为：江义含二审中申请鉴定违反法定程序，且鉴定意见依据不足，不符合客观事实，不应予以采信。 阜骏公司质证认为：该鉴定意见与阜骏公司是否应当向江义含支付工程款没有关联性。 建安公司未予质证。 本院认证意见如下：涉案工程四层以上及四层以下建筑面积与本案基本事实有关，姚健虽对该鉴定意见有异议，但并未举出充分证据证明该鉴定意见存在依据不足等不应予以采信的情形，故对于安徽中信工程有限责任公司出具的鉴定意见书的证明效力，本院予以认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院经审理查明：经江义含申请，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见，评定：1、署期为“2014年7月19日”《施工通知》接收人处“苏江”黑色手写签名字迹的形成时间晚于2016年1月；2、署期为“2014年9月15日”《建设工程联系单》中“广东省阳江市建安集团有限公司阜骏二手车市场一期工程项目部专用章”印章的形成时间晚于2016年1月；3、署期为“2015年11月5日”《罚款通知单》中“广东省阳江市建安集团有限公司阜骏二手车市场一期工程项目部专用章”印章的形成时间晚于2016年1月。 江义含完成的涉案《安徽省阜阳市二手车交易市场工程承包合同》约定的阜阳市汽贸物流园二手车市场一期工程外架包括A4、A6、A9、A11、A14、A16、A18商业楼，A23、A24、A26、A27、A29、A30、A32、A33、A35、A36、A41、A42商业楼，A1商业楼，A2办公楼，A3商业楼，A5、A8、A10、A13、A15、A17商业楼，以及A7、A12商办楼。姚健一审所举阜阳金正房地产测绘有限公司出具的测绘报告显示：1.A4、A6、A9、A11、A14、A16、A18商业楼合计建筑面积12624.08平方米（每幢1803.44平方米7幢）；2.A23、A24、A26、A27、A29、A30、A32、A33、A35、A36、A41、A42商业楼合计建筑面积24352.32平方米（每幢2029.36平方米12幢）；3.A1商业楼建筑面积7248.79平方米；4.A2办公楼建筑面积2788.65平方米；5.A3商业楼建筑面积1128.8平方米；6.A5、A8、A10、A13、A15、A17商业楼合计建筑面积9482.4平方米（每幢1580.4平方米6幢）。以上江义含完成的4层以下建筑面积合计57625.04平方米（12624.08平方米＋24352.32平方米＋7248.79平方米＋2788.65平方米＋1128.8平方米＋9482.4平方米）。江义含对于以上测绘报告内容未提出异议。 安徽中信工程有限责任公司于2019年5月30日出具皖中信工咨鉴字（2019）053号《建筑面积鉴定意见书》，评定：阜阳市汽贸物流园二手车市场A7、A12号楼四层以下的建筑面积为7962.84平方米，四层以上的建筑面积为19262.66平方米。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条之规定，未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江义含、姚健均系自然人，不具备相应建筑施工企业资质，故双方签订的承包合同依法应属无效。因涉案工程已经竣工验收合格，依照上述法律规定，对于江义含要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求中的合理部分，予以支持。结合姚健一审所举阜阳金正房地产测绘有限公司出具的测绘报告以及安徽中信工程有限责任公司出具的《建筑面积鉴定意见书》，江义含完成的涉案工程中四层以下建筑面积合计65587.88平方米（57625.04平方米＋7962.84平方米），三十三层以下四层以上建筑面积合计19262.66平方米。参照涉案承包合同约定，江义含应得工程款数额为3889817.59元（65587.88平方米43.8元/平方米＋19262.66平方米52.8元/平方米）。对于已付工程款数额，江义含所举其自书的合同内工程款明细计算清单中记载已收到工程款3600000元，江义含虽称该已付款中保含合同外增加的108000元，但姚健对此不予认可，江义含亦未举出其他充分证据证明该事实主张，故本院认定本案已付工程款数额为3600000元。涉案工程已经验收合格超过一个月，下欠工程款的支付条件已成就，故姚健应当将剩余工程款289817.59元（3889817.59元－3600000元）支付给江义含。 涉案承包合同中有关工程款支付节点的内容是对于江义含承包的全部工程的约定，因江义含并未提交充分证据证明该合同项下其承包的全部工程验收合格及综合验收合格的具体时间，本院无法参照该约定计算欠付工程款利息，故对于江义含要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。 关于江义含主张的A7、A12号楼的超期工程款问题。根据江义含诉讼主张及姚健的答辩意见，结合A7、A12号楼竣工验收资料，能够认定A7号楼于2014年7月21日开始搭外架，A12号楼于2014年8月23日开始搭外架。同时，姚健所举苏江签收的施工通知、苏江的证言以及江义含所举其与苏江签订的合伙协议等相互印证，能够证明江义含于2015年9月20日通知拆除A7号楼外架，于2015年10月23日通知拆除A12号楼外架的事实。故本院认定，江义含完成的A7、A12号楼外架工期均为14个月，参照涉案承包合同关于超期使用费的约定，涉案A7、A12号楼外架工程均超期4个月，姚健应支付给江义含A7、A12号楼超期费用合计326706元[（四层以下建筑面积7962.84平方米＋四层以上建筑面积为19262.66平方米）3元/平方米/月4个月]。姚健未举出充分证据证明超期是由于江义含的原因造成以及因江义含原因超期的具体天数，且相关通知及联系单已经司法鉴定评定署期与形成时间不一致，故对于姚健称不应支付超期费用的辩称理由，本院不予采信。江义含要求支付14个月以后的超期费用，因姚健已分别于2015年9月20日、2015年10月23日通知拆除A7号、A12号楼外架，且江义含并未提交充分证据证明未按通知时间拆除是由于姚健的原因造成，故对其该部分诉讼请求，本院不予支持。鉴于双方就超期工程款的结算及支付时间并未达成一致意见，结合江义含诉讼请求，姚健应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付给江义含自2017年1月1日至实际支付完毕之日止的利息。 因阜骏公司、建安公司均不是涉案承包合同相对人，且结合阜骏公司所举证据及当事人陈述，不能认定阜骏公司欠付工程款及具体数额，故江义含要求阜骏公司、建安公司承担给付责任依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初990号民事判决第二项，即：驳回姚健的反诉请求。 二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初990号民事判决第一项，即：驳回江义含的诉讼请求。 三、姚健于判决生效之日起二十日内支付给江义含工程款289817.59元。 四、姚健于判决生效之日起二十日内支付给江义含超期工程款326706元及利息（以326706元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2017年1月1日起计算至实际支付完毕之日止）。 五、驳回江义含的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费13138元、诉讼保全费用3920元，合计17058元，由江义含负担4467元，姚健负担12591元；反诉案件受理费7809元，由姚健负担。二审案件受理费13138元，由江义含负担4467元，姚健负担8671元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 马 林 审判员 刘 伟 二〇一九年六月二十八日 书记员 刘雅馨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。