山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1121民初457号原告：日照满堂红文化传播有限公司，住所地日照市东港区烟台路169号维嘉商业写字楼E尚筑001幢1单元414室，统一社会信用代码91371102493733340R。法定代表人：郑桂霞，经理。原告：日照市东港区满堂红房地产营销策划有限公司，住所地日照市兖州路东（雅度56号公寓010幢01单元104号）。法定代表人：王烽彪，经理。共同委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。被告：山东省五莲县兴业房地产开发有限公司，住所地五莲县城文化路九号，统一社会信用代码91371121762890791A。法定代表人：张加仁，总经理。委托诉讼代理人：王爱华，山东莲信律师事务所律师。原告日照满堂红文化传播有限公司（下称第一原告）、日照市东港区满堂红房地产营销策划有限公司（下称第二原告）与被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司（下称被告）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告委托诉讼代理人张加林、被告委托诉讼代理人王爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告偿付原告代理服务费4073165.53元及利息（以4073165.53为基数自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清为止）；2.判决被告偿付原告宣传费用60000元及利息（以60000元为基数自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清为止）；3.诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告签订销售代理合同及补充协议，约定由原告给被告代理销售东苑小区1#、9#、12#、13#楼。销售代理合同及补充协议中详细约定了双方的权利、义务。原告给被告进行了楼盘代理销售，但被告却分文未向原告支付代理服务费。另，销售代理合同中约定被告按照每栋楼20000元向原告支付宣传费用，但被告未按照约定支付。被告辩称，原告所诉无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。1.诉状中的两原告与我公司均无合同关系，第一原告与我公司未签订过销售代理合同，经查询第一原告于2014年4月21日才成立，销售代理合同是2013年12月份签订的。与我公司签订过房屋销售代理合同的相对方为“日照满堂红房地产营销策划有限公司”，与第二原告名称不一致，且双方仅签订过1#、9#楼的销售代理合同，未签订过12#、13#楼的销售代理合同。2.被告签订的销售代理合同约定对方应自楼盘取得预售许可证之日起12个月内销售90%，否则应支付违约金。原告在签订合同后至今仅销售了1#楼的部分楼房，未按期履行销售义务，后期房价大幅下跌，导致被告损失巨大。在原、被告对账结算，且被告承担违约责任后，如有剩余代理费用，被告同意支付。3.原告没有按照约定进行过规划设计方案，也没有支出过广告宣传费，无权要求被告支付广告费。4.原告没有销售房屋的经营资质，系无权经营。原告针对其诉讼请求向本院提供如下证据：1.销售代理合同及合同附件二、三，即1#和8#、9#、11#销售基准单价表，由郑桂霞与张加仁签字并加盖单位公章。证明2013年12月20日第二原告与被告就东苑小区南区的1#、9#、12#、13#楼楼盘销售签订独家代理销售合同，均价4700元／平方米，采取基价包销，超出基价部分为代理费。签订合同时，12#、13#楼尚未开盘，因此未在合同中明确约定。同时约定，1#、9#、12#、13#楼广告宣传费20000元／栋，广告费合计80000元。2.东苑小区代理销售补充协议及1#楼销售基准单价表，由郑桂霞与张加仁签字并加盖单位公章。证明2014年10月24日第二原告与被告在原合同基础上，协议均价调整为4100元／平方米，1#楼销售基准单价进行了重新约定。3.东苑小区小高层1#楼尾盘销售补充协议及1#、9#、12#、13#楼销售基准单价表，由郑桂霞与张加仁签字，被告未加盖公章，其中两份9#楼销售基准单价中，一份由郑桂霞手填每单元商铺单价，张加仁签字。证明2015年9月15日第一原告与被告在原合同基础上，协议将1#楼剩余楼房均价调整为3800元／平方米，双方销售或者抵顶工程款的全部楼房和商铺均归第一原告的销售业绩，被告以销售基价之内部分按每套总房款2%的比例给原告提取代理费，超出销售基价以上部分原、被告5:5分成。同时约定，9#、12#、13#楼委托原告独家代理，代理约定同于本协议，代理销售服务费提取比例同于本协议。4.从五莲县房地产管理中心调取的东苑小区南区1#、9#、12#、13#楼已销售楼房清单，证明原告代理销售的楼盘销售情况及房款数额，被告应按照双方约定的结算方式支付原告代理费。5.原告代理销售楼盘期间的销售资料照片、宣传资料、员工工作日志、员工考勤表等，证明原告在被告提供的售楼场所依约履行了约定的售楼及广告宣传义务。6.保全费及相应担保费票据，证明被告应按照约定承担该部分费用。7.搬家费收据，证明2018年4月25日原告在被告要求下搬离被告提供的售楼处。被告针对原告提交的证据质证称：1.销售代理合同是关于1#、9#楼盘的销售代理，且第二原告从未给被告代理销售过楼盘，无权向被告主张权利，其后附带的销售基准价格表真实性无异议，仅1#、9#与合同有关联，其余两栋楼与合同无关。2.2014年10月24日协议仅是被告委托第二原告销售1#楼，并明确被告自行销售的13套楼房不在协议范围，说明该协议签订前第二原告没有为被告销售过楼房，违反了合同约定。1#楼取得预售许可证时间为2013年10月23日，根据合同第七条，2014年10月23日前第二原告应销售90%。对该协议附带的1#销售基准价格表无异议。3.2015年9月15日协议的真实性有异议，张加仁的签名及落款时间为其本人书写，但该协议没有被告单位公章，手写部分也是原告添加，对被告没有约束力，且协议仅是对1#楼尾盘销售进行的约定。其后附带的相应基准价格表均无被告单位公章，被告从未授权第一原告对9#、12#、13#楼进行销售，签字只是对价格的审定，从2013年12月20日的合同附带其他楼盘价格基准表也说明签字不代表允许其销售相应楼盘，且价格表有涂改，为第一原告单方制作。12#、13#楼于2015年11月16日取得预售许可证，不可能在2015年9月15日双方达成销售协议，更不可能制定销售价格。综合原告提交的上述证据，前两份合同相对方为第二原告与被告，但第二原告未履行过合同义务，后一份合同相对方为第一原告与被告，第一原告为被告销售过部分楼房。两原告不是同一主体，在法律上无关联，被告也从未与两原告协商过由两原告共同销售楼房，不能作为共同原告向被告主张权利。4.楼房销售清单对本案无证明力，原告销售了表中1#楼的部分楼房，其他楼盘非原告销售。根据合同第4条第2款的约定，原告对其销售的楼房应有档案，房管部门的销售清单仅证明了被告楼盘的销售情况，不能证明原告实际销售情况。合同签订后，原告于2014年春到被告提供的办公场所，仅配备1名工作人员，至2017年春撤离，怠于履行合同义务。5.原告提供的销售资料照片、宣传资料、员工工作日志、员工考勤表等真实性有异议，也不能证明其除代理销售1#楼部分楼房外对其他楼盘进行过销售。6.保全费、担保费应由原告自行承担，我方保留追究被告错误保全赔偿的权利。7.搬家费收据无法证明原告搬离售楼处的时间，售楼处为租赁，其内办公设备均为被告提供，原告不需要搬家。被告针对抗辩及质证意见提交如下证据：1.委托函，证明五莲县广厦物业管理有限公司接受被告委托对1#、9#、12#、13#楼业主的购房途径进行调查。2.五莲县广厦物业管理有限公司证明及1#业主填写的购房途径，证明1#楼共54户，通过原告购买24户，通过被告购买24户，另有6套商铺未售出；9#、12#、13#楼调查到的业主均通过被告购买。3.1#楼销售明细表，证明原告未按约定销售，给被告造成的损失为141868.39元。4.12#、13#楼商品房预售许可证，证明2015年11月16日被告才取得12#、13#楼的预售许可证，原告在2015年9月15日协议上手写的部分不属实。5.沿街房租赁合同，证明原告所在售楼处早已撤离，长期空房，出租方于2017年将房屋另租他人，不可能在该时间后仍有房屋销售活动。6.广告费收据、发票以及支票存根，证明被告已向第一原告支付1#、9#楼广告费40000元。原告针对被告提交的证据质证称：1.对委托函、五莲县广厦物业管理有限公司证明及1#业主填写的购房途径真实性有异议，被告单方委托，且受托方也无调查权限。被告作为房地产开发商，与物业公司存在利害关系，对于业主，无法分清销售人员属于原告还是被告，调查结果不真实。从被告调查的结果看，沿街商铺未售出与房管部门的备案登记相矛盾。2.1#楼销售明细表计算方式错误，应按主合同及补充协议约定的代理费结算方式结算。3.被告在2015年11月16日取得12#、13#楼的预售许可证，与2015年9月15日的补充协议签订不矛盾，符合当前房地产市场行情，也不违反法律规定。4.租赁合同为复印件，不认可，即使真实存在，也与事实不符。5.原告认可收到1#、9#楼广告费40000元，8#、11#楼广告费与本案无关。本院对原、被告无争议的证据和事实确认如下：1.2013年12月20日，第二原告就独家代理销售被告开发的东苑小区-南区楼盘与被告签订《东苑小区-南区项目销售代理合同》，由被告提供售楼办公场所，第二原告配备工作人员，采取基价包销的合作方式。随后附带1#、8#、9#、11#楼基础单价。第二原告及被告处郑桂霞与张加仁在合同及价格表上签字并加盖公章。第2条第3项约定第二原告具体代理销售的楼盘为“1#楼，9#楼，#楼，#楼”，第8条约定楼盘销售均价4700元／平方米，在此基础上确定每套楼房销售基价，一户一价，楼盘售出超出销售基价部分作为第二原告的代理费，不足销售基价部分由第二原告不足。”第9条约定被告“按照每栋楼2万元标准向乙方（第二原告）支付销售广告宣传费用，4栋楼盘销售广告宣传费8万元在本合同签订后15日内由甲方（被告）支付给乙方。”第13条约定“甲乙双方任何一方违约导致发生诉讼，应当由败诉方承担由此产生的诉讼费用、保全费用等实际支出费用。”2.2014年10月24日，第二原告与被告签订《东苑小区代理销售补充协议》，在原合同基础上约定“甲方（被告）委托乙方（第二原告）全权代理销售东苑小区1号楼销售，基础销售价格调整为4100元每平方米。其他事项以原合同为准。甲方在本合同签订之前自行销售的房源共计13套，不在本协议范围内。”随后附带1#楼销售基础价格。第二原告及被告处郑桂霞与张加仁在协议及价格表上签字并加盖公章。3.2015年9月15日，第一原告与被告签订《东苑小区小高层1#楼尾盘销售补充协议》，约定“为适应市场需求，尽快回笼资金，……甲方（被告）委托乙方（第一原告）全权代理1#楼尾盘销售工作，所剩余楼房按每平方米3800元价格销售。甲乙双方销售或抵顶工程款的全部楼房和商铺都归于乙方的销售业绩，甲方以销售基价之内的部分每套按总房款2%的比例给乙方提取佣金；超过销售基价以上部分甲乙按5:5比例分成，即甲乙双方各占50%……”随后附带1#、9#、12#、13#楼销售基准价格表，第一原告在协议、价格表上分别签章并由郑桂霞及被告处张加仁签字。4.1#楼取得预售许可证时间为2013年10月23日，9#楼取得预售许可证时间为2014年7月16日，12#、13#楼取得预售许可证时间为2015年11月16日。1#楼共计54套楼房（含6套商铺），9#楼共计40套楼房（含4套商铺），12#楼共计30套楼房（含6套复式楼房），13#楼共计20套楼房（含4套复式楼房），其中复式楼房上下两层，每层单独作为1套计算。5.第一原告参与代理1#楼部分楼房销售。2015年7月8日，第一原告向被告开具票面金额50000元广告费发票，记载1#、8#、9#、11#楼广告费各20000元；另日照市满堂红建筑工程装饰设计有限公司向被告开具票面金额30000元广告费发票，记载1#、8#、9#、11#楼广告费各20000元。2016年2月3日，第二原告向被告出具40000元收款收据，郑桂霞在被告的支票存根上签字。对原、被告有异议的证据和事实分析认定如下：1.2013年12月20日合同约定的4栋楼广告费是否包含8#、11#楼。被告以该合同附带8#、11#楼基础单价，并辩称包含该2栋楼的广告费，首先在第二原告与被告的合同中约定与合同无关的楼盘广告费不符合常理；其次该两栋楼原、被告一致认可非被告开发，为被告合作方开发，由其支付合作方开发的楼盘广告费亦不符合常理；再次，被告自认8#、11#楼广告费是合作方以被告的名义支付的；最后，8#、9#、11#楼的基础单价在合同附件三中绘制在同一表格里，因此，8#、11#楼基础单价被附带在2013年12月20日的合同上也能够让人理解。基于以上四点，本院确认合同约定的广告费不包含8#、11#楼，对被告的辩解意见不予采信。2.原、被告之间存在几栋楼的代理销售，分别为哪几栋。根据2013年12月20日的合同第9条约定，被告须支付第二原告广告费80000元，20000元／栋，说明原、被告之间商谈代理销售的楼盘存在4栋。原告提供的1#、9#、12#、13#楼销售基准价格表张加仁均签名并落款2015年9月15日，说明在2015年9月15日郑桂霞与张加仁对1#、9#、12#、13#楼的销售基准价格进行过协议。被告辩称张加仁签名是因为不识字，此辩解意见不能让人信服。张加仁作为被告的法定代表人，商业头脑、商业交往能力以及防范风险意识等方面要高于普通人，本院对其该辩解意见不予采信。被告辩称2015年9月15日被告尚未取得12#、13#楼的预售许可证，不可能与原告提前协议该两栋楼的销售事宜，但从被告自认的9#楼预售许可证取得时间2014年7月16日看，被告签订2013年12月20日合同时也未取得9#楼预售许可证，因此，被告的该辩解意见仍然无法让人信服，且未取得预售许可证便进行楼房销售策划也不违背房地产市场行情，本院对其该辩解意见不予采信。2013年12月20日第二原告与被告签订的合同明确约定了代理销售的楼盘为1#、9#楼，2014年10月24日第二原告与被告签订的补充协议，明确了签约的前提是“因市场变动，销售情况进行调整，在原合同基础上特签订代理销售补充协议”，因此，该补充协议没有废止原合同，在该补充协议未涉及的部分，仍应以原合同约定为准，该补充协议未明确约定9#楼不再由第二原告代理销售。依被告的辩解意见，在合同未特别约定解除9#楼销售计划下，原告在被告提供的售楼处销售1#楼盘期间未销售9#楼与常理不符。综上，从2013年12月20日合同对代理销售楼盘和广告费的约定以及2015年9月15日张加仁签字确认的销售基准价格表看，被告委托原告代理销售的楼盘应是1#、9#、12#、13#楼。3.2015年9月15日补充协议郑桂霞手写部分是否为第一原告与被告协议。关于2015年9月15日的签约背景，原、被告一致认可非在双方单位，而是在外茶馆就餐时商谈，协议内容及楼盘销售基准价格表均为事先打印好，因此，郑桂霞手写协议补充内容存在可能性，随后附带的张加仁签字确认的9#、12#、13#楼基准价格表能够佐证双方除1#楼外对9#、12#、13#楼一并进行了协商，且关于佣金提取比例的手写部分不违背打印部分的内容，两部分内容一致。该协议打印部分介绍签约的目的为“为适应市场需求，尽快回笼资金，……”，结合2015年左右本地房地产市场低迷的背景，本院对2015年9月15日补充协议郑桂霞手写部分为第一原告与被告协议内容予以采信。4.原告履行楼房销售义务的截止之间。从原告提供的搬家费收据可见，原告自2018年4月25日搬离售楼处，不再履行楼房代理销售义务。被告提供租赁合同显示2014年2月原告开始租赁洪凝街道集后居委会1#安置房105、106沿街房2间，而2017年1月洪凝街道集后居委会出租的是1#安置房106沿街房1间，未包含前述1#安置房105沿街房。因此，被告提交的租赁合同不能证明其主张，本院对其基于租赁合同的主张不予采信。5.房管部门备案的1#、9#、12#、13#楼已销售楼房是否均为原告代理销售。2015年9月15日前，原、被告执行的是2013年12月20日合同和2014年10月24日补充协议，2015年9月15日双方签订补充协议后未明确说明已履行的按新约定执行，那么2015年9月15日补充协议约定的事项是针对原、被告未履行的，已履行的部分仍应按原约定执行。根据房管部门备案的已售房屋明细表中记载的各购房户签订合同的时间看，2014年10月24日前售出的楼房为10套，因此，2014年10月24日补充协议中涉及的被告自行销售的楼房实际为10套，该10套不应计入原告销售。2018年4月25日原告自认在被告的要求下搬离售楼处，说明双方已终止合同的履行，房管部门备案的1#、9#、12#、13#楼此时间后销售的8套楼房亦不属于原告代理销售范围。6.对于两份9#楼销售基准价格表，一份郑桂霞与张加仁无任何修改便签名并落款2015年9月15日，另一份郑桂霞在1-2层表格处手写“6000”、“1#9#商业房执行此价”，张加仁签名并落款“20159、15号”，同一天张加仁签名确认两份几乎一致的9#楼销售基准价格表，且1#、9#楼在合同明确约定的代理销售范围，原、被告必然会对该两栋楼1-2层的销售基准价进行协商，因此原、被告在打印好的9#楼销售基准价格表之外另行协议1-2层销售基准价存在合理性，本院对原告主张手写部分为双方协议产生予以采信。7.12#、13#楼销售基准价格表中5层销售基准价均手写改动，原告称12#楼是被告处张加仁同意后原告处郑桂霞手写改动，13#楼为被告处张加仁手写改动，被告对此均不认可，原告无证据证明修改部分为双方合意形成，且12#、13#楼5层实际销售单价均低于手写部分的价格，即使提出司法鉴定申请，也不符合合同约定的代理费计算标准，因此，本院对原告主张12#、13#楼销售基准价格表中手写改动部分为销售基准价格不予采信。综上，根据已确认的事实和证据，本案事实基本查清，对原、被告其他争议事实和证据不再分析认定。另查明，本案诉前原告申请对被告的楼房进行查封，并以都邦财产保险有限公司日照中心支公司保单保函提供担保，本院遂作出（2019）鲁1121财保12号民事裁定书，原告为此预付保全费5000元，保全担保费7000元。本院认为：第二原告与第一原告先后与被告签订《东苑小区-南区项目销售代理合同》及补充协议，第一原告为被告开具广告费发票，被告向第二原告支付广告费，同时认可第一原告履行了楼房销售义务，说明原、被告对合同签订及履行的主体均是相互认可并接受的，双方先后签订的三份合同和补充协议，自愿订立，不违背法律、法规强制性规定，合法有效。第一原告与第二原告一致表示作为共同主体向被告主张权利，至于二者之间如何协调，系二者对自身权利的处分，本院对二者作为共同原告予以支持。原、被告根据市场变化对代理费的结算标准及支付时间作出了两次约定，一次为2013年12月20日合同，另一次为2015年9月15日补充协议。原告的代理销售权是基于合同或者补充协议，楼房售出，代理费便依约产生。2015年9月15日前原告代理售出的楼房依据的必然是2013年12月20日合同及2014年10月24日补充协议，此时的代理费结算标准为2013年12月20日第8条的约定，即楼盘售出超出销售基价部分为原告代理费。2015年9月15日后售出的楼房，代理费应以新的计算标准结算。以2015年9月15日为代理费结算标准节点，与原、被告之间的合同或者补充协议约定的代理费结算时间是完全一致的。根据2013年12月20日合同第11条第4款“甲乙双方协商确定的楼房销售价格表作为双方结算服务费及甲方收取售楼款的计算依据”的约定，原告对售出基准价格表确定的单价及以上价格的楼房有权收取代理费。根据房管部门备案2015年9月15日前售出楼房29套及2013年12月20日、2014年10月24日楼房基准价格表，2013年12月20日至2014年10月24日扣除被告自行销售的10套楼房，原告售出楼房数为0，结算代理费0元；2014年10月25日至2015年9月15日原告售出19套楼房,12套楼房以基准价格及以下价格售出，结算代理费0元，7套在基准价格以上售出，结算代理费167277.8元。根据2015年9月15日至2018年4月25日房管部门备案售出的楼房数额及2015年9月15日楼房基准价格表，1#楼售出21套，在基准价格以上售出15套，结算代理费672456.79元；9#楼房售出29套，在基准价格以上售出22套，结算代理费416156.44元；12#楼房售出30套，在基准价格以上售出15套，结算代理费408547.8元；13#楼房售出14套，在基准价格以上售出3套，结算代理费104082.19元。综上，原告售出1#、9#、12#、13#楼楼房的代理费共计1768518.02元。原告对1#、9#、12#、13#楼低于基准价售出的楼房亦计算代理费，违背合同及补充协议的约定，本院不予支持。原告按照合同及补充协议的约定履行了销售义务，被告应对未付的12#、13#楼广告费40000元履行继续付款的义务。被告未按约履行支付原告代理费、广告费的义务，原告主张以未付代理费、广告费为基数自起诉之日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第九十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决如下：一、被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司给付原告日照满堂红文化传播有限公司、日照市东港区满堂红房地产营销策划有限公司代理费1768518.02元及利息（以1768518.02元为基数自2019年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至付清之日止）；二、被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司给付原告日照满堂红文化传播有限公司、日照市东港区满堂红房地产营销策划有限公司广告费40000元及利息（以40000元为基数自2019年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至付清之日止）；三、驳回原告日照满堂红文化传播有限公司、日照市东港区满堂红房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；上述一、二项判决确定的义务，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费39385元，保全费5000元，保全担保费7000元，合计51385元，由原告日照满堂红文化传播有限公司、日照市东港区满堂红房地产营销策划有限公司负担24885元，被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司各负担26500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  唐文霞人民陪审员  王云国人民陪审员  王富军二〇一九年七月十八日法官助理刘函利书记员王臻