湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终204号上诉人（原审原告）：襄阳金太阳建材有限公司，住所地襄阳市樊城区松鹤西路。法定代表人：戴子尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘遵勇，男，1962年4月18日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李建刚，湖北三国律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王国富，男，1959年10月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人襄阳金太阳建材有限公司（以下简称金太阳公司）因与被上诉人刘遵勇、王国富承包经营合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人金太阳公司的委托诉讼代理人刘华伟、被上诉人刘遵勇及其委托诉讼代理人李建刚、被上诉人王国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金太阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判王国富私自挪用上诉人承包经营收入的7508551元以及未经上诉人同意擅自改变上诉人市场主体建筑结构而支出的4654763.01元不应抵扣刘遵勇应当支付给上诉人的承包经营费用；2.改判被上诉人刘遵勇、王国富共同支付上诉人承包经营费943万元（截止日期为2017年12月18日）；3.改判被上诉人刘遵勇、王国富共同按照承包经营合同的约定向上诉人支付违约金200万元；4.改判被上诉人刘遵勇、王国富共同按照承包经营合同的约定按照日千分之一的标准向上诉人支付逾期支付承包经营费用的滞纳金；5.本案诉讼费用、财产保全费用、评估费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，不应将王国富列为第三人参与本案诉讼。本案签订承包经营合同的主体系上诉人与被上诉人刘遵勇，上诉人自始至终不认可王国富作为合同相对人，且上诉人及刘遵勇一审中都未曾向一审法院申请将王国富列为本案第三人参与诉讼；二、王国富私自挪用上诉人承包经营收入的7508551元以及未经上诉人同意擅自改变上诉人市场主体建筑结构而支出的4654763.01元不应抵扣被上诉人刘遵勇应当支付给上诉人的承包经营费用。首先，根据双方签订的委托承包经营合同第六条的约定，“刘遵勇不得将承包的房屋进行合作经营或联营、不得转让经营权、不得将市场的相关财产对外进行抵押、质押、置换等”，被上诉人刘遵勇在合同履行中的一系列合伙、联营行为不能对抗上诉人金太阳公司。其次，双方签订的委托承包经营合同第八条亦约定“未经甲方同意，乙方不得擅自改变租赁物主体建筑结构”。再次，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第十三条“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人承担”的规定，王国富未经上诉人金太阳公司书面同意，私自对房屋主体结构进行改变，由此产生的费用应当由其自行承担；三、一审法院关于上诉人与被上诉人承包经营期限的时间计算错误。上诉人一审通过先予执行，被上诉人刘遵勇、王国富于2017年12月18日才将金太阳建材市场的实际经营管理权移交上诉人，故一审法院仅判令被上诉人承担截止到2017年2月28日的承包费用缺乏事实及法律依据；四、一审法院未支持上诉人请求被上诉人支付200万元违约金及滞纳金缺乏事实及法律依据。本案委托承包经营合同系双方真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的情形，也未违反法律关于违约金及滞纳金条款的规定，故人民法院应当按照双方合同约定的违约金条款进行判决，由于被上诉人长期拖欠上诉人巨额承包经营费用，且将收取的市场商户租金挪作他用，导致上诉人签订合同的目的不能实现，给上诉人造成了巨大的经济损失，因此被上诉人应当按照合同约定承担相应的违约责任；五、王国富未经上诉人书面同意，私自对房屋主体结构进行改变，由此产生的费用应由其自行承担，王国富在庭审中提供的高达800万元的费用大部分是虚假的，请二审法院依法追究王国富提供虚假证据的法律责任；六、王国富在一审法院2017年1月13日下达财产保全裁定后，又私自收取市场商户的巨额租金并据为己有，应当追究其相应的法律责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。刘遵勇辩称，上诉人的上诉诉请超过了原审的请求范围，二审法院应不予审理，上诉人的上诉事实与客观情况不符，均不能成立。王国富辩称，上诉人金太阳公司的上诉理由不能成立。金太阳公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年3月15日签订的委托承包经营合同；2.刘遵勇立即支付拖欠的承包经营费2265755元（截止2016年7月底），并从2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项付清为止；3.刘遵勇向金太阳公司支付违约金200万元；4.刘遵勇立即腾退承包占用的房屋，移交租户相关资料，清退租户押金。诉讼中金太阳公司将诉讼请求第二项又变更为刘遵勇立即支付拖欠的承包经营费550万元（截止2017年2月底），并以300万元作为基数从2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率双倍计付利息至款项付清为止。王国富向一审法院起诉请求：1.确认双方2015年3月15日签订的委托承包经营合同无效；2.金太阳公司因合同取得的财产向王国富补偿8270217元，赔偿王国富投入的各项广告费用465000元、招商费用205000元，合计8940217元。一审法院认定事实：一、金太阳市场建立及当事人经营管理市场经过。金太阳公司成立于2003年12月10日，法定代表人为张秀兰，经营范围为建筑装饰材料批发及仓储服务。2004年初，金太阳公司拟租用樊城区施营社区居委会名下位于樊城区××与××交界处、××小区对面××36亩地，兴建建材市场。2004年1月6日，樊城区发展计划局以樊计发（2004）27号文件批复：根据金太阳公司兴建金太阳建材仓储市场的请示，同意你公司在松鹤路兴建建材仓储市场，建筑面积28000平方米，总投资3000万元，其中：自筹资金2500万元，其他投资500万元。金太阳公司与施营社区居委会签订土地租用合同，租期20年，自2004年至2024年。该市场于2004年12月开始动工兴建，2005年10月投入使用，共建有9幢独立的砖混结构建筑物，其中2幢为单层，7幢为两层，框架结构，简易装修。该市场建设无建设施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，也未在工商部门办理市场登记手续。2013年3月18日，金太阳公司在税务机关办理了税务登记证，经营范围为建筑装饰材料仓储服务、建筑装饰材料批发。2014年5月之前，金太阳公司自己吸收商户进驻市场，由商户租赁其房屋经营，金太阳公司向商户收取租金等费用。2014年5月，金太阳公司承包给康冠公司经营（公司总经理有晓东），由康冠公司负责收取市场商户租金等费用，维持市场经营秩序，按一定金额上交金太阳公司承包费。期间，双方发生矛盾并产生冲突，康冠公司于2014年10月退出管理。2014年9月期间，王国富个人负责在金太阳市场为康冠公司经营实施装修，主要对金太阳建材市场临街4个门面进行整体装修改造，对1号门内侧做广告位和造型装饰，工程造价51万元，刘遵勇等人受王国富雇请帮助施工。康冠公司退出后，未将装修工程款支付王国富。刘遵勇与金太阳公司总经理张秀兰系邻居关系，比较熟悉。刘遵勇建议王国富其二人合伙承包经营金太阳建材市场。张秀兰也知道王国富与刘遵勇于2014年9月期间装修建材市场门面和康冠公司未付工程款这一情况。张秀兰本人也认识王国富，刘遵勇将其与王国富合伙承包经营金太阳建材市场之事同张秀兰谈过。经双方协商，2015年2月18日（农历腊月30日，后合同落款时间为2015年3月15日），金太阳公司（甲方）与刘遵勇（乙方）签订委托承包经营合同一份，约定：乙方承包经营的市场位于松鹤路××××交界处、乔营小区对面，市场现有商户名单见附件（注不含天天福超市及金舵瓷砖门面房，乙方提供甲方财务办公室一间）；甲方所属金太阳建材市场委托乙方独家承包经营，甲方于本合同签订之日起5日内将该市场承包经营权交于乙方；乙方在承包期内享有独立的经营管理及收益权，由乙方负责全面管理经营，乙方可自行同商户签订新的市场及仓库租赁合同、广告位合同，制定新的租赁价格及支付方式，甲方不予干涉；合同签订之前有关承包物的债权债务和一切遗留问题及责任由甲方承担，乙方承担在承包期内的相应责任；承包期为7年，自2015年8月1日起至2022年7月30日止；甲方有义务协调好现有的物业管理方，把物业管理权移交乙方，乙方在承包经营期内对自然损坏的承包物（包括动产和不动产）有修缮的义务，如在相关修缮事宜发生后一周内乙方不及时修缮，甲方有权修缮，费用由乙方承担；甲方承诺确保该市场5年内政府不予拆迁，双方约定在合同期内如遇政府拆迁市场等不可抗拒因素，补偿主要给甲方，乙方享有应有的自主装修改造部分赔偿（备注：乙方装修改造部分经甲方认可、拆迁中此部分的国家赔偿全归乙方），合同到期后乙方的装修全部归甲方所有，与乙方无关。商户的补偿由双方配合政府有关部门共同制定和完成；乙方有义务做好市场的管理工作，维护市场和甲方声誉，因乙方原因引起的市场纠纷和违法的行为，由乙方负责承担一切责任；乙方有义务按时交付承包经营费、水电费等；乙方在合同期内有权对市场进行规划和调整，甲方有权对市场内的改造升级提出合理化建议；甲方承诺每年给经营户开出的房屋租金发票金额不超过50万元，乙方租赁期内不承担税票责任；乙方不得将承包的房屋进行合作经营或联营、不得转让经营权、不得将市场的相关财产对外进行抵押、质押、置换等，因乙方原因造成第三方对市场查封、对甲方主张权利等损失由乙方承担；市场内的消防设施由甲方负责维护，费用由甲方承担。配电设施由甲方协助乙方更改线路，费用由乙方承担；乙方逾期7日，未交纳承包经营的水电费，或有其他严重违约行为发生的，甲方可解除合同，由此造成的损失由乙方承担；如遇政府拆迁，除了按上述所将乙方得到相应的补偿外，甲乙双方合同终止，互不承担责任，乙方与商户合同同时终止；乙方拖欠甲方承包经营费，除补足承包经营费外，还应按中国人民银行同期同类的贷款利率支付利息，另每逾期一日，按乙方拖欠费用数额的千分之一支付滞纳金（乙方违约责任第一条规定）；乙方在承包经营过程中，与第三方因劳动合同、民事赔偿、债权债务等一切纠纷，由乙方自行处理，并承担全部的法律责任，不得对甲方造成影响；乙方拖欠甲方承包经营费达30日的，经甲方书面催告在15日内仍未交清的，甲方有权单方面解除本合同，并按照乙方违约责任的第一条追诉赔偿；未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变租赁物主体建筑结构，即便征得甲方同意后，乙方在更改主体建筑时致使承包物损毁或造成不良后果时，甲方有权要求乙方恢复原貌，并且甲方有权要求乙方赔偿；此合同违约金为两百万元整。合同附件约定：合同第1年交承包经营费(租金)480万元，自2015年8月1日至2016年7月31日止；第2年承包费510万元、第3年承包费550万元、第4年承包费570万元、第5年承包费600万元、第6年承包费630万元、第7年承包费660万元，第1年承包经营费用，在2015年3月底前预付，后续金额将每年5月付200万元整。合同附件为合同不可分割的一部分，具有同等效力。签订合同时王国富也在场。同时，张秀兰（甲方）与刘遵勇（乙方）、王国富签订附加合同一份，约定：在没有付清承包费之前，甲方对乙方收入进行监管，约定市场所有收入直接交入双方指定账户，共同监管，在没有交清承包费的情况下，乙方不得动用；甲方指派人员作为监督人员，有权随时对乙方的经营行为提出疑问，甲方指派人员有随时要求查账的权利，甲方监管人员为乙方返聘人员，工资由乙方承担；乙方在进入市场前，已对市场目前的状况进行了充分的调查了解，对市场的前景做了充分的预估，乙方对甲方提供的资料都已审核，甲方没有欺诈行为；王国富以个人的所有财产，对刘遵勇的委托承包经营合同提供担保；所有市场商户的欠款全部由乙方收取，包括市场商户所欠康冠公司的全部欠款，原康冠公司遗留问题，由乙方自行解决，甲方协助乙方解决；原乙方即康冠公司合同解除之日，现乙方可以进场；2015年3月预交付2015年市场承包费60万元，在3月底之前交40万元，4月底之前交付100万元。考虑刘遵勇等人进入市场需要准备时间和原商户的租赁合同一般到8月份到期，故合同起始时间定于2015年8月1日开始。2015年3月15日之前，刘遵勇、王国富将100万元交给金太阳公司，作为上交的市场承包费，其中刘遵勇出资60万元，王国富出资40万元。同年3月16日，金太阳公司与刘遵勇签署交接单，内容为：交接人襄阳金太阳建材有限公司就金太阳建材市场现状移交给刘遵勇，内容包括襄阳金太阳建材有限公司商户合同及康冠商贸公司商户合同。所有的市场欠款全部归刘遵勇所有，由襄阳金太阳建材有限公司收取后抵刘遵勇2015年的承包费。康冠商贸公司所欠人工工资、水电费、所有市场装修款、所有市场商户押金，在刘遵勇管理结束后由刘遵勇退还。刘遵勇在每年的5月份，提前交纳200万元为下一年度的保证金，保证金可抵扣下一年度租金。康冠公司经理有晓东于2015年3月20日同刘遵勇签订金太阳市场经营关系移交协议书，有晓东移交经营合同书68份，商户欠条21张（金额合计531500元），王国富作为证明人当时在场。刘遵勇等人进场后，市场商户有80余户，刘遵勇、王国富等人向市场商户追索回所欠的市场租金，欠条已归还商户。各商户的租赁合同或经营管理合同中，甲方或出租方仍是金太阳公司，乙方或承租方是各商户。刘遵勇、王国富等人接手经营后，目前市场商户有110余户。2015年10月，刘遵勇与合伙人因经营产生矛盾，刘遵勇遂不再参与管理经营，市场实际由王国富负责管理经营。自2015年3月16日至2016年8月22日，王国富、刘遵勇共向金太阳公司交纳承包费2534245元。2016年5月，王国富向张秀兰反映称因下暴雨，金太阳建材市场二楼有部分屋顶漏水，雨水淋湿了市场二楼海宁皮草城商户的皮衣，造成损失，王国富与张秀兰为房屋修缮以及商户损失问题发生矛盾，双方未达成协议。同年8月，王国富等人未再向金太阳公司交纳承包费。自2015年3月25日至2017年3月10日，刘遵勇、王国富共在市场收取租金7508551元（不包括市场二楼的租金，二楼有两户经营家具商户的租金除外）。二、刘遵勇、王国富经营管理金太阳建材市场后的投入情况。由于金太阳建材市场存在消防安全隐患，消防部门要求整改。2015年7月31日，樊城公安分局消防大队向金太阳公司出具建设工程消防设计备案抽查结果告知书，告知金太阳公司：你单位于2015年7月28日进行的消防设计备案已评定为合格。随后，樊城区施营居委会向王寨办事处请示，王寨办事处向樊城区政府请示，要求政府协调消防部门，让金太阳建材市场尽快施工消防工程，消除安全隐患。2015年9月18日，樊城公安分局消防大队对改造内容作了详尽规定说明。合伙人对该消防工程雇请人员完成了施工，消防工程已通过验收。2015年5月10日，购买并安装监控、音响工程等；2015年6月20日，对市场的二层上人平台连廊与二层汽车平台实施钢结构施工；2015年8月5日，又购变频扶梯（电梯）3台并在建材市场安装，对市场进行变压器安装施工。同时，为市场经营需要，合伙人在公交站、客运站等广告载体发布广告营销。本案在审理过程中，经现场勘验和委托评估，刘遵勇、王国富等人在建材市场的固定投入设施具体为：变压器、消防设施、钢构过道、二楼装修、道闸、电子显示屏、发光字、办公室装修、户外广告、电梯、监控系统摄像头，资产评估值为4654763.01元。另查明，此后，刘文新、王世国、王晋、汤华锋每人各出资10万元，也加入刘遵勇、王国富合伙组织参与经营。同年5月，代诺红出资10万元加入合伙，但代诺红未亲自参与经营。7人口头约定，王国富占合伙份额的45%、刘遵勇占合伙份额的30%、剩余每人各占5%份额。2016年6月7日，王国富（甲方）、刘遵勇（乙方）、王龙（丙方）签订合伙协议一份，约定：甲乙丙三方友好协商，现就刘遵勇承包金太阳建材市场一事，三方协商对外以刘遵勇名义承包金太阳建材市场，对甲乙丙三方合伙共同经营，现就甲乙丙合伙份额及其他合伙相关事宜达成以下合伙协议：一、甲乙丙三方共同以乙方刘遵勇与金太阳建材市场签订的市场承包合同维持不变；二、王国富、刘遵勇于2015年5月合伙承包金太阳建材市场共同投资200万元，王国富占合伙份额的45%、刘遵勇占合伙份额的30%（另外代诺红、王世国、王晋、汤华锋、刘文新，5个人每人5%的份额）。现甲乙丙三方（含5个人股东）协商同意，甲方、乙方（含5个股东）的合伙份额共同缩水30%，丙方加入甲乙（含5个股东）的合伙事项，丙方自愿出资150万元整，占30%的份额；三、丙方加入甲乙（含5个股东）的合伙事项后，甲、乙、丙等全体股东共同承担承包金太阳建材市场的债权债务；四、甲乙丙三方合伙的其他事宜在不冲突《合伙协议》的情况下，经三方同意另行签订；五、该协议签订后，甲乙丙（含5个股东）应该积极履行协议，若拒不履行，违约方应当向守约方支付违约金20万元的赔偿款；六、扩股后占有股份说明，王国富31.5%份额、王龙30%份额、刘遵勇21%份额，其他5个股东各占3.5%份额；七、市场日常工作由王国富负责，遇到意见不统一时，由持股人共同协商表决。如不能统一意见以持股份额来决定最终意见（即为持股份额50%以上同意，此意见最终可实行）。王龙于2016年7月底前分三笔向张秀兰账户转款150万元，张秀兰在诉讼中称该款是其向王龙借款。三、本案实施财产保全及先予执行措施情况。本案在审理过程中，金太阳公司申请财产保全，根据案情，结合派出所、居委会之前调解设立的共管账户，一审法院于2017年1月13日裁定：1、提取承租金太阳建材市场的各商户（商户名单详见明细清单）应支付的租金，提取的租金总金额达到650万元；2、金太阳建材市场各承租商户在交纳租金时应直接将款汇入该账户（户名：襄阳金太阳建材有限公司；开户行：建行樊西支行；账号：42×××20）；3、襄阳金太阳建材有限公司、刘遵勇、王国富对上述商户支付租金汇入上述账户事项负监管责任。一审法院保全实施机构在办理（2017）鄂0606执保21号金太阳公司诉刘遵勇、第三人王国富承包经营合同纠纷财产保全一案时，经协调，三方自愿达成协议如下：1、依据已经发生法律效力（2016）鄂0606民初3341号的民事裁定书规定，三方一致同意委托金太阳建材市场会计张玉香负责向金太阳建材市场收取全部足额租金，并存入三方指定的监管账户中，三方对张玉香收取租金工作负协助义务。2、为了金太阳建材市场正常经营，三方一致同意委托金太阳建材市场会计张玉香全权负责市场正常经营的一切开支（包含职工工资、水电不足部分的开支费、市场的维修费、正常的招待费）。张玉香负责市场正常经营的一切开支，不需要三方同意认可。市场正常经营的开支后，余额部分任何人无权使用，直至三方监管账户中提取的租金总金额达到650万元。3、市场正常经营的一切开支从以上双控账户中支出，三方必须无条件配合提供支出手续。4、张玉香要本着为市场正常经营负责，认真履行财务会计职责，履行上述约定义务，直至法院对本案结案为止。三方对财务账目负有监管权利。5、三方在本协议达成之日起，任何人不得对市场租金以任何形式收取，否则负法律全部责任，法院将对违反者的行为采取拘留、罚款，直至追究刑事责任。6、三方指定的监管账户为保全裁定指定的账户。但本案在鉴定评估过程中，张秀兰反映王国富在市场有私自收取租金不上交或私自抵账行为，损害了其利益且仍然不交承包费，请求一审法院采取先予执行措施，要求刘遵勇、王国富立即退出市场，将金太阳公司所属金太阳建材市场的管理经营权交由金太阳公司行使，二被申请人立即停止向市场商户收取租金，办理移交手续。经一审法院审判委员会讨论认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合两个条件：一是当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的，二是被申请人有履行能力，法院可以责令申请人提供担保。本案中，无论是金太阳公司主张，还是刘遵勇及王国富抗辩，都有解除合同的意思表示。市场的权属清楚，目前市场管理经营权若不移交，则市场的经营管理一直处于连续状态，案件事实不固定，争议会不断发生。金太阳建材市场产权本身属于金太阳公司，刘遵勇、王国富移交市场管理经营权完全有能力履行。第二，一审法院先予执行裁定解决的问题是刘遵勇、王国富移交对金太阳建材市场的管理经营权和与管理经营相对应配套的财产及资料等，交还金太阳公司行使，保证该市场正常继续经营，并不是要求市场所有商户停止经营，遂于2017年10月27日作出裁定：刘遵勇、王国富于本裁定书送达之日起五日内退出市场，将襄阳金太阳建材有限公司所属金太阳建材市场的管理经营权交还襄阳金太阳建材有限公司行使，刘遵勇、王国富个人停止向市场商户收取租金，向襄阳金太阳建材有限公司办理市场所有移交手续。王国富不服申请复议，经一审法院审判委员会讨论裁定驳回。目前市场经营管理权于2017年12月18日通过先予执行已交由金太阳公司行使。金太阳公司反映市场监控设施在移交时有损坏，通过王国富协调，监控设施已维修好，花费3000元由金太阳公司支付，王国富同意从评估财产值中扣除该数额。2018年4月，金太阳公司回复一审法院，王国富将市场的一、二楼租户资料（二楼红太阳皮草城资料除外）已通过法院移交给金太阳公司，全市场的租户押金都已抵租户租金。一审法院在先予执行过程中，王国富称：其在金太阳建材市场具有多重身份，作为经营主体，他本人既是本案中的投资人，也是市场承租期间的管理人，也是金太阳建材市场的经营户。其于2015年9月注册登记了樊城区红太阳皮草城字号，并与金太阳公司签订租赁合同经营至今，合同约定的租赁期自2016年6月至2022年6月，租赁金太阳建材市场第二层的1、2、3、4区商铺作为经营场所，商铺租赁费每月为3600元。金太阳建材市场后的物业办公室，王国富与金太阳公司签订的有租赁合同，合同期自2017年2月1日至2022年12月30日止，月租金每月300元，经营范围仅限于经营办公。金太阳建材市场的物业管理用房及市场二楼红太阳皮草城不属移交范围，其以自然人及湖北国怡企业管理有限公司法定代表人身份与金太阳公司签订的租赁合同约定的租赁期限未届满，故上述二处租赁房屋不能移交。2018年2月13日，王国富将市场二楼红太阳皮草城的经营管理权也移交给金太阳公司。金太阳建材市场后的物业办公室王国富还在占用，该物业办公室租赁合同中金太阳公司一方无任何人签字，承租方仅有王国富签字。一审法院认为，2015年3月15日（合同实际达成时间为2015年2月），刘遵勇与金太阳公司签订的委托承包经营合同以及张秀兰、刘遵勇、王国富三方签订的附加合同，反映的主要内容是金太阳公司将其金太阳建材市场的经营管理权、房屋收益权等交给刘遵勇、王国富等管理经营，市场内商户承租房屋发生的租赁主体仍然是金太阳公司与商户之间发生，刘遵勇等人不仅仅是代金太阳公司向商户收取租金，将其中的一部分上交给金太阳公司，剩余部分作为自己的经营报酬，同时，刘遵勇等人对建材市场这一群体场所还负有管理职责，负责市场内的物业管理、治安问题以及商户间经营协调等工作，故刘遵勇、王国富与金太阳公司签订的上述合同，其实质为承包经营合同关系，而非简单的房屋租赁关系。虽然承包经营合同的承包方为刘遵勇，但合同签订之前，金太阳公司法定代表人张秀兰知道王国富在建材市场装修施工市场门面等工程，且前手承包人康冠公司未将工程款支付王国富，刘遵勇是受王国富雇请，也在建材市场帮助王国富施工。经刘遵勇从中牵线搭桥，并同王国富约定合伙接手经营金太阳建材市场，王国富基于追回其前期未收回的装修工程款等目的，也同意与刘遵勇合伙承包经营，刘遵勇把这一合伙经营情况在签订合同之前也告知过张秀兰。为保证承包合同的履行，张秀兰要求王国富在附加合同上签字担保，保证委托承包经营合同的履行，这也说明张秀兰知道王国富与刘遵勇合伙承包经营一事，故2015年3月发生承包经营合同关系时的实际承包人是刘遵勇、王国富二人。金太阳建材市场在建设过程中，仅有樊城区发展计划局同意兴建的批文，没有办理施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、市场工商证等相关行政部门要求的证件，但这些问题属于行政机关应依法规制解决的问题，规制的是金太阳公司所建市场的“准入资格”问题，建材市场须合法办证这一规定仅是管理性强制规定，而非影响合同的效力性强制规定。金太阳公司与刘遵勇等人签订的承包经营合同，属双方真实意思表示，其合同行为与目的也不损害国家与公共利益，故该合同有效。在合同履行过程中，为了搞活市场、保障安全，达到承包双方互利双赢的目的，刘遵勇、王国富等合伙人对建材市场的消防工程进行了整改兴建，安装监控、报警设施，安装电梯便于运输货物等等，这些都属于消防部门要求的或者属于市场需要而进行的合理投入。对第一年度的承包费交纳，承包方已支付了部分费用，在余款支付问题上，因市场房屋漏雨修缮等问题双方发生争议而搁置。根据合同约定，承包人在承包期内对自然损坏的承包物有修缮义务，故不管出于何种原因，承包人刘遵勇、王国富未及时交清承包费即构成违约，应承担违约责任。对于承包费的交纳，王国富、刘遵勇一直持续到本案诉讼前仍未交清。承包合同约定，“乙方拖欠甲方承包经营费达三十日的，经甲方书面催告后在十五日内仍未交清的，甲方有权单方面解除本合同，并按照乙方违约责任的第一条追诉赔偿。”故双方对违约后解除合同所约定的条件已成就，金太阳公司有权行使合同解除权。从法定解除条件看，合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。因此，金太阳公司依法有权解除合同。金太阳公司在起诉前未书面发出解除通知，而是直接向法院起诉请求解除合同，则金太阳公司递交起诉状并经由法院向刘遵勇送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知，依法确认金太阳公司解除合同的行为有效，因一审法院已于2016年8月18日向刘遵勇送达了起诉书副本，故涉案承包合同已于2016年8月18日解除，金太阳建材市场的实际经营管理权直至2017年12月18日才移交金太阳公司。根据我国合同法九十七条规定，“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同违约的责任在承包方，因违约导致合同解除，承包方应支付欠交承包费，直接退出市场，交还市场设施。考虑到刘遵勇及王国富的固定投入残值均是为市场服务，其存在也仍然有利于市场商户与市民，根据合同法的公平与诚实信用原则，故对刘遵勇及王国富的固定投入残值金太阳公司在解除合同时可予以合理补偿；对刘遵勇及王国富的广告费用、招商费用等，这是其为承包经营需要而进行的正常消耗，该部分在合同解除后不予补偿。刘遵勇、王国富在合同解除后应配合金太阳公司返还金太阳建材市场全部设施，移交市场经营管理权，移交租户资料等。王国富称，其与金太阳公司签订了物业办公室的租赁合同，租赁期未满故暂不能移交物业办公室，但该份租赁合同是在诉讼中突然出现的，王国富是金太阳建材市场的实际经营管理人，是与刘遵勇合伙共同承包经营，该租赁合同中出租方金太阳公司处无任何人签字，该合同也未征得承包合同相对人刘遵勇同意，事后也未得到金太阳公司同意或追认，根据我国民法总则第一百八十六条规定，该合同行为系自己代理行为，该合同无效，物业办公室应交还金太阳公司。其次，该物业办公室是金太阳公司根据委托承包经营合同履行需要，配合市场的承包经营管理而移交给刘遵勇、王国富的，在鉴定评估时也对物业办公室的装修评估了7万余元，纳入了补偿范围，故承包合同解除时该物业办公室作为市场设施依法应返还给金太阳公司。第三，王国富提供的物业办公室租赁合同上载明的租赁目的是办公，通过先予执行措施，该市场管理经营权已移交，办公用房继续使用已无根据。因此，该物业办公室应在承包合同解除后返回金太阳公司，并在先予执行移交市场管理经营权时同时返回金太阳公司。刘遵勇与王国富抗辩，王龙为后来加入的合伙人，其向张秀兰转款150万元，即为合伙出资，直接交给了张秀兰抵作市场上交的承包费，但张秀兰称其是向王龙借款，不是上交的承包费，刘遵勇与王国富也提供不出王龙交纳承包费的证据或者王龙为合伙而出资的证据来，故根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，刘遵勇与王国富对此负举证责任，其不能提供相应证据，应承担举证不力的法律后果，其抗辩理由不能成立。若刘遵勇与王国富认为王龙有违约行为，其可通过合伙法律关系另行处理。自2015年8月1日至2016年7月31日，承包方应交纳承包费480万元。合同解除后，市场经营管理权并未实际转移，王国富等人仍在经营，故之后的承包费仍应按照承包合同约定计算。2016年8月1日至2017年2月28日，承包方应交纳承包费297.5万元（510万元÷12月×7月），合计应交承包费777.5万元。承包方已交纳承包费2534245元，尚欠承包费5240755元。因刘遵勇与王国富是合伙承包经营关系，其二人之间是一合伙整体，对外与金太阳公司之间系合同相对方，刘遵勇仅仅是代表合伙人承包市场而签订合同。无论是刘遵勇对市场的单独投入还是王国富个人单独投入，或者是合伙人共同投入，均为合同相对方承包人的投入，故王国富主张的市场投入4651763.01元（评估值4654763.01元-监控设施维修费3000元）即为合同承包方的投入。金太阳公司在合同解除后收取承包方承包费同时，应对承包方的固定投入残值进行补偿，两项相减后，刘遵勇应交纳的承包费为588991.99元（5240755元-4651763.01元）。虽然王国富是承包合同的担保人，担保承包合同的全面履行，但金太阳公司在本案中没有向其主张相关权利，对此不作处理。王国富作为有独立请求权的第三人主张要求，金太阳建材市场的固定投入是其个人投入，合同解除后金太阳公司应返还其投资，但王国富主张的在市场中的投入是基于与刘遵勇的合伙关系而投入，其投入是为与刘遵勇共同承包市场服务的，并不是没有任何原因的投资，其也不是直接与金太阳公司发生了建设工程施工合同关系，故其投资就是合同承包方的投资，因合同承包方拖欠发包人承包费，故该投入在承包方不能交清承包费情况下，应按前述的分析与拖欠承包费相冲抵。王国富的诉讼请求不能成立，不予支持。王国富若认为对合伙的投入和盈亏等有其他争议，其可基于合伙内部法律关系对合伙人另行主张诉讼。王国富还称，市场漏雨致使市场商户有损失，金太阳公司有违约行为，但合同明确约定，承包人对设施有修缮义务，其以此理由拒绝支付承包费则属违约行为。刘遵勇、王国富还抗辩，本案承包合同是无效合同，但市场有无行政机关颁发的证照，这属于行政机关规制范围，该市场已存在多年并依法纳税，其与承包方签订的合同是基于平等的商事关系而形成，目的是促进市场的繁荣与经济发展，故该合同为有效合同，此抗辩理由不能成立。关于本案的违约责任处理，金太阳公司要求刘遵勇因违约而应支付违约金200万元，但违约金的实质是为弥补违约而带来的损失，金太阳公司没有举证违约产生的具体损失，王国富也抗辩违约金约定过高，应予核减，故一审法院对金太阳公司主张的拖欠承包费利息损失和违约金请求合并考虑，违约金已涵盖了利息损失，对违约金金额予以调整。根据合同中“乙方拖欠甲方承包经营费，除补足承包经营费外，还应按中国人民银行同期贷款利率支付利息，另每逾期一日，按乙方拖欠费用数额的千分之一支付滞纳金”的条款，并结合《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，对刘遵勇不能交清的承包费产生的违约金，按年利率24%计算，至款项付清为止。刘遵勇应继续交清欠交的承包费。金太阳公司还主张刘遵勇移交租户相关资料，清退租户押金，因该请求在审理中已处理完毕，这里不再处理。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十七条之规定，判决：一、确认襄阳金太阳建材有限公司解除合同的行为有效，涉案的委托承包经营合同已于2016年8月18日解除；二、刘遵勇、王国富应立即向襄阳金太阳建材有限公司返还金太阳建材市场全部设施（包括金太阳建材市场内的物业办公室）；三、刘遵勇尚欠襄阳金太阳建材有限公司承包费5240755元（时间截止2017年2月28日）；刘遵勇、王国富的市场固定投入残值4651763.01元即为合同承包方刘遵勇的投入，由襄阳金太阳建材有限公司接收，襄阳金太阳建材有限公司在合同解除后收取承包方刘遵勇承包费同时，应对承包方刘遵勇的市场固定投入残值进行合理补偿。两项相减后，刘遵勇应交纳的承包费为588991.99元（5240755元-4651763.01元）。刘遵勇应于判决生效之日起十日内给付襄阳金太阳建材有限公司承包费588991.99元（时间截止2017年2月28日），并支付自2017年3月1日起至款项付清之日止按年利率24%计算的违约金；四、驳回襄阳金太阳建材有限公司的其他诉讼请求；五、驳回王国富的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41200元，襄阳金太阳建材有限公司、刘遵勇各负担20600元。财产保全费5000元，由刘遵勇负担。第三人案件受理费37190元，由王国富负担。鉴定评估费30000元，襄阳金太阳建材有限公司负担15000元，刘遵勇、王国富负担15000元。本院二审期间，被上诉人刘遵勇及被上诉人王国富均提交了新证据，本院组织当事人进行质证。被上诉人刘遵勇提交的新证据为2017年1月17日襄阳金太阳建材有限公司、刘遵勇、王国富三方签订的财产保全执行协议书的复印件一份，用于证明合同实际的解除时间应当为2017年1月17日。上诉人金太阳公司的质证意见为虽然协议签订时间为2017年1月17日，但是金太阳建材市场实际于2017年12月18日才强制收回；被上诉人王国富的质证意见为对该证据真实性无异议。被上诉人王国富提交的新证据为2016年8月2日的解除合同申请书复印件一份，用于证明双方合同在2016年8月3日就已经解除了。上诉人金太阳公司的质证意见为该解除合同的申请人处未签字，不符合证据的形式要件；被上诉人刘遵勇的质证意见为对该证据无异议。本院经审查认为，被上诉人刘遵勇及被上诉人王国富提交的新证据均为复印件，真实性无法确认，故对该两份新证据本院均不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案中，被上诉人王国富在一审过程中向法院提出了自己的诉讼请求并提交了第三人参加诉讼申请书，一审法院经审查认定本案诉争的委托承包经营合同的签署双方虽然系上诉人金太阳公司与被上诉人刘遵勇，但是王国富以在附加合同上签字担保的形式实际上与被上诉人刘遵勇一起承包经营金太阳建材市场，因此将王国富列为第三人参与本案诉讼符合合同实际履行情况及相关程序性规定，上诉人金太阳公司上诉称一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案中被上诉人刘遵勇尚欠的承包经营费用计算问题，上诉人金太阳公司上诉称不应将被上诉人未经同意改造金太阳建材市场而支出的装修费用抵扣其尚欠的承包经营费，从查明的事实来看，上诉人金太阳公司与被上诉人刘遵勇签订的委托承包经营合同的承包期限为2015年8月1日至2022年7月30日，在合同尚在有效期时，上诉人金太阳公司通过向法院起诉的形式请求解除合同，被上诉人刘遵勇及王国富作为承包方，在其承包经营期间对市场的固定资产进行了投入，一审法院依据公平与诚实信用原则，在计算被上诉人刘遵勇尚欠的承包经营费用时对刘遵勇、王国富的固定投入残值部分予以相应抵扣，且该抵扣并非直接将被上诉人刘遵勇、王国富的所有装修投入简单累加，而是委托湖北华炬资产评估房地产估价有限公司对涉案资产的价值进行评估，且在评估过程中，湖北华炬资产评估房地产估价有限公司采用成本法将被评估资产已经发生的实体性贬值、功能性贬值和经济性贬值均进行了核减，因此该评估值客观的反映出了被上诉人刘遵勇、王国富在承包经营期间对金太阳建材市场的投入情况，且由于承包经营合同提前解除，上诉人金太阳公司重新接管市场后，被上诉人刘遵勇、王国富投入的固定资产残值部分仍可以服务于市场的经营，因此一审法院以资产评估值4654763.01元抵扣被上诉人刘遵勇尚欠的承包费用并无不当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，上诉人金太阳公司上诉主张被上诉人刘遵勇、王国富应支付200万元违约金，该违约金数额明显超过了被上诉人刘遵勇尚欠的承包经营费，且上诉人金太阳公司虽主张被上诉人的违约行为给其造成了经济损失，但是在本案一审及二审期间，上诉人金太阳公司均未向法院提供因被上诉人刘遵勇的违约行为给其造成实际经济损失的具体数额及相应证据，因此，一审法院结合双方的合同约定、合同履行情况、实际损失等综合因素，酌定将违约金与拖欠承包费的利息损失合并计算，即判令被上诉人刘遵勇以尚欠的承包费为基数按照年利率24%计付违约金符合本案合同实际履行情况及相关法律规定，本院予以支持。上诉人金太阳公司另上诉称一审法院对于承包费用的截止日期计算错误，本院经审查认为，人民法院对民事诉讼遵循“不告不理”原则，本案中，上诉人金太阳公司一审的诉讼请求是要求刘遵勇立即支付拖欠的承包经营费550万元（截止2017年2月底），因此一审法院对承包费用的审理范围只用截止到2017年2月28日，对于2017年2月28日至2017年12月18日期间的承包费用，由于上诉人金太阳公司在一审起诉的过程中并没有主张，按照“不告不理”诉讼原则，法院无需作出评判，上诉人金太阳公司可另行主张权利，故上诉人金太阳公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，襄阳金太阳建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41200元，由上诉人襄阳金太阳建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  闫建华审判员  赵 炬二〇一九年八月十四日书记员  熊秋月