山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0785民初3178号 原告：高密市博创混凝土有限公司 法定代表人：李学进 委托诉讼代理人：孙瑞奇 委托诉讼代理人：付腊梅 被告：高密市交通建筑工程有限公司 法定代表人：管遵明。 委托诉讼代理人：远彬 被告：金壬水 被告：管遵明 委托诉讼代理人：远彬 被告：高密市交通房地产开发有限公司 法定代表人：管贻杰 委托诉讼代理人：远彬 原告高密市博创混凝土有限公司与被告高密市交通建筑工程有限公司（下简称交通建筑工程公司）、金壬水、管遵明、高密市交通房地产开发有限公司（下简称交通房地产开发公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙瑞奇、付腊梅，被告交通建筑工程公司、管遵明、交通房地产开发公司共同委托诉讼代理人远彬、被告金壬水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告交通建筑工程公司、金壬水支付原告商砼款人民币6263805元及违约金；２、依法判令被告管遵明、交通房地产开发公司对上述欠款承担连带清偿责任；３、诉讼费由被告承担。事实和理由：自2016年6月份开始，原告为被告交通建筑工程公司、金壬水施工的康河名居B-1#、B-2#及地下车库工程供应混凝土，被告交通房地产开发公司对被告交通建筑工程公司、金壬水上述工程欠付货款在欠付工程款的范围内承担连带责任保证。2017年8月27日，原告与被告交通建筑工程公司、金壬水补签潍坊市预拌混凝土买卖合同一份。2019年5月29日经结算，明确被告尚欠原告商砼款共计6263805元，并且合同约定被告未按合同约定向原告支付货款的，每日按拖欠货款数千分之五的标准向原告支付违约金。因被告管遵明系被告交通建筑工程公司股东且未出资到位，同时被告交通房地产开发公司对上述欠款提供连带保证责任，根据相关法律规定，被告管遵明、交通房地产开发公司应对上述欠款承担连带清偿责任。 被告交通建筑工程公司辩称，原告起诉数额与实际不符，且根据合同的约定，买受人以房屋抵顶应付出卖人的混凝土货款，具体给付房屋的时间以开发商开盘时间为准，抵房价格以售楼处实际成交价格为准，且享受售楼处所有优惠政策。据此，双方约定的付款办法是以房屋抵顶商砼款，而不是支付现金。根据该约定，我公司不存在逾期付款的事实。综上，原告诉请我公司支付商砼款6263805元并承担逾期付款违约责任没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告金壬水辩称，我与原告没有发生任何经济关系，原告与交通建筑工程公司签订的商砼买卖合同，我个人与交通建筑工程公司是挂靠关系，我个人没有施工资质，借用了交通建筑工程公司的建筑资质进行施工。我认为原告主张的混凝土货款应由房地产开发公司支付。 被告管遵明辩称，我个人不存在出资未到位的情况，对交通建筑工程公司的欠款不应当承担连带清偿责任。请求法庭依法驳回原告对我个人的诉讼请求。 被告交通房地产开发公司辩称，原告主张我公司为案涉合同项下商砼款提供连带责任保证不成立，请求法庭依法驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据：1、2016年12月30日原告与交通建筑工程公司、交通房地产开发公司共同签订的担保责任协议一份；2、2017年8月27日原告与被告交通建筑工程公司签订的《潍坊市预拌混凝土买卖合同》；3、2019年5月29日原告与交通建筑工程公司委托代理人、本案被告金壬水共同确认的《高密市博创混凝土有限公司与高密市交通建筑工程有限公司对账确认单》；4、商砼价格调整通知函二份；5、工商登记信息。被告管遵明提交验资报告三份。经质证，被告交通建筑工程公司、管遵明、交通房地产开发公司对原告提交的证据1真实性无异议，但对原告证明目的有异议。主张证据1明确约定交通房地产开发公司系为交通建筑工程公司与原告在2016年（几月几日未注明）签订的预拌砼买卖合同承担保证责任，但本案合同签订于2017年8月27日，因此案涉合同不在保证范围之内。同时鉴于该保证协议对主债权的形成时间、债权数额等未进行约定，因此该保证协议不成立。对原告提交的证据2真实性无异议，但合同对商砼款的付款方式约定为以房抵款，顶房的时间为商品房开盘后。现该商品房尚未开盘销售，因此合同约定付款条件尚未成就，原告要求支付商砼款并支付违约责任与合同约定不符。对原告提交的证据3真实性不予认可，主张该对帐单未经交通建筑工程公司盖章确认，仅有被告金壬水签字，对被告交通建筑工程公司不发生法律效力。双方签订的预拌混凝土买卖合同第五条已明确约定被告交通建筑工程公司指定被告金壬水为运输单签收人，并未授权被告金壬水进行货款结算，且本合同第三条对混凝土各类型的价格均作出明确规定，但原告提交的对帐确认单计算的价格明显与合同第三条约定价格不符。被告金壬水对三份证据的真实性没有异议。对证据4，被告交通建筑工程公司、管遵明、交通房地产开发公司对原告提交的商砼价格调整通知函的真实性及关联性不予认可，主张该通知函未经交通建筑工程公司盖章确认，对交通建筑工程公司不发生法律效力，且原告与交通建筑工程公司签订的买卖合同第五条已明确规定被告金壬水为运输单签收人，而合同价格调整系合同的主要条款，事关合同当事人的主要权利、义务，交通建筑公司并未授权被告金壬水可对合同价格进行调整或对合同价格进行结算。且根据原告与被告交通建筑工程公司之间交易惯例，确认双方的有关权利义务由双方加盖印章，原告持未经被告交通建筑工程公司盖章确认的价格调整函主张变更合同价款，对被告交通建筑工程公司并不发生法律效力。对证据5，被告交通建筑工程公司、管遵明对原告提交的交通建筑公司工商登记信息其真实性无异议，主张该信息仅可证明被告管遵明应出资时间及数额，该证据并不能证明原告所主张的被告管遵明未出资到位的主张。原告对被告提供的三份验资报告的真实性无异议，主张根据三份验资报告，被告管遵明并未实际出资到位。2000年8月4日的验资报告只能证明公司全部股东投入资本678万元，截止到现在变更后的出资额管遵明为1711.61万元，无法证明其已全部出资到位。 经审查本院认为，原、被告提供的证据均为真实的、合法的，对本案事实具有证明力，与本案存在关联性，予以确认。 通过原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告金壬水借用被告交通建筑工程公司的施工资质承建高密市康河名居B-1#、B-2#及地下车库工程。工程施工期间，自2016年6月起从原告处购买预拌混凝土用于施工建设。 2016年12月30日，原告与被告交通建筑工程公司、交通房地产开发公司签订担保责任协议一份，约定：关于交通建筑工程公司（甲方）与原告（乙方）在2016年（未明确月、日）签订的《潍坊预拌混凝土买卖合同》中，交通房地产开发公司作为交通建筑工程公司的担保人承担保证担保责任：一、保证担保范围1、担保方仅为甲乙双方签订的《潍坊市预拌混凝土买卖合同》中，甲方应支付乙方的混凝土货款提供担保；2、担保方只在欠付甲方工程款的范围内对上述货款承担保证责任。二、保证担保方式担保方的保证方式为：连带保证。三、担保期限自本合同履行完毕之日起两年。原告及被告交通建筑工程公司、交通房地产开发公司均在上述担保责任协议中签章。 2017年8月27日，原告与被告交通建筑工程公司签订潍坊市预拌混凝土买卖合同一份，合同后附有加盖交通建筑工程公司、交通房地产开发公司公章、金壬水签字的担保责任协议复印件及2017年9月1日签收、对账结算人员名单各一份。双方使用的是潍坊市建筑业协会混凝土专业委员会制作的格式文本合同，合同载明工程名称为康河名居B-1#、B-2#及地下车库，买受人为高密市交通建筑工程有限公司，出卖人为原告公司。双方对混凝土的价格、质量及技术要求、混凝土供应及数量确认、结算价款、双方责任、违约责任及争议解决均作了约定。双方约定，付款方式为付款以房抵款，被告给原告抵房以开发商开盘时间为准。开发商开盘后，被告应及时给原告进行抵房，抵房价格以售楼处实际成交价格为准，并且享受售楼处所有优惠政策。双方约定，非原告原因造成工程连续停工30日（被告最后一次签收混凝土之日视为停工日），被告应于停工日起45日内与原告办理结算，并于停工起50日内向原告支付已供混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止。被告未按合同约定向原告支付货款，原告有权停止供货，并每日按欠货款数额千分之五的标准向原告支付违约金。双方还约定，被告交通建筑工程公司指派金壬水为运输单签收人。被告金壬水作为被告交通建筑工程公司的委托代理人与原告签订该合同并加盖被告公司公章。2017年9月1日，被告金壬水以被告交通建筑工程公司代理人的名义向原告出具签收、对账结算人员名单，内容为该公司指派金壬水代表公司与原告办理对账及货款结算事宜。代表公司办理对账及货款结算事宜。合同签订前后，原告依约向被告施工的工地提供混凝土。 2017年11月5日、2017年11月25日，因市场原因对商砼价格进行调整，原告向被告交通建筑工程公司分别送达了商砼价格调整通知函，由工程实际施工人被告金壬水签字确认。 2019年5月29日，原告与被告交通建筑工程公司就涉案工程混凝土货款进行对账，确认截止至2018年12月18日交通建筑工程公司欠原告商砼款6263805元，由被告金壬水签字确认。被告施工的工程未竣工验收，亦未办理商品房预售等许可手续。原、被告对以房抵顶货款未能达成协议。 另，交通建筑工程公司注册成立于2000年9月5日，注册资本2100万元人民币。高密益信有限责任会计师事务所分别于2000年8月4日出具益信验字（2000）第75号验资报告，于2012年6月7日出具益信会验字（2012）第079号验资报告，于2013年7月9日出具益信会验字（2013）第170号验资报告书，经审验，截至2000年8月4日收到股东投入资本678万元，截至2012年6月7日止收到管遵明缴纳的新增注册资本422万元，截至2013年7月9日止收到管遵明缴纳的新增注册资本1000万元。 本院认为，原告与被告交通建筑工程公司签订的混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。原告依约向被告施工的工程提供混凝土，被告理应向原告支付货款。与原告签订混凝土买卖合同同时，被告金壬水以被告公司代理人的名义向原告出具签收、对账结算人员名单，明确被告公司指派金壬水代表被告公司与原告办理对账及货款结算事宜。被告金壬水作为工程的实际施工人及涉案合同的签订人代表被告公司接受原告的《商砼价格调整通知函》，并根据调整后的价格与原告结算货款符合法律规定，本院予以认定。被告交通建筑工程公司辩称原告起诉数额与实际不符无事实与法律依据，本院不予采信。原、被告双方签订的合同中虽约定付款方式为以房抵款，抵房以开发商开盘时间为准，但因涉案工程的开盘时间及房屋价格并未确定，属约定不明，涉案工程一直处于停工状态，一直未办理商品房预售许可手续，以房抵款无法履行。故在以房抵款履行不能的情况下，被告交通建筑工程公司应当支付原告货款。 原告向被告施工的工程提供混凝土后双方于2019年5月29日对被告应向原告支付货款数额进行确认。鉴于双方约定的以房抵顶货款无法履行，被告应及时向原告支付货款。根据本案的实际，被告应于原告提起本案诉讼之日向原告支付货款。因被告未依约向原告支付货款，应承担违约责任。根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原、被告约定被告未按合同约定向原告支付货款，每日按拖欠货款千分之五的标准即按月利率千分之一百五十向原告支付违约金，该约定明显过高。本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持的规定，本院确定被告按月利率2%的标准向原告支付违约金。 原告与被告交通建筑工程公司、交通房地产开发公司签订担保责任协议，并将该协议作为涉案合同的附件，且交通建筑工程公司、交通房地产开发公司在担保责任协议复印件中再次盖章确认，足以认定该担保责任协议真实有效。原告与被告交通建筑工程公司签订的混凝土买卖合同虽与该担保责任协议记载的交通建筑工程公司与原告签订的混凝土买卖合同时间不一致，但原、被告于2017年8月27日签订的合同实为双方补签的，双方在签订该合同前已实际履行了合同。被告交通房地产开发公司应当对被告交通建筑工程公司欠付原告货款在欠付被告交通建筑工程公司工程款的范围内承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向被告交通建筑追偿。被告交通房地产开发公司的辩解理由不成立，本院不予采信。 被告金壬水借用被告交通建筑工程公司的施工资质进行施工，原告所供混凝土亦用于其施工的工程，其作为实际施工人应当与交通建筑工程公司共同承担支付原告货款及违约金的责任。 被告管遵明作为被告交通建筑工程公司的股东，已按公司章程全额履行自己的出资义务，对原告要求被告管遵明承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、一百零九条、一百一十四条、一百三十条、一百五十九条、一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告高密市交通建筑工程有限公司、金壬水偿付原告高密市博创混凝土有限公司货款6263805元，于判决生效后十日内付清； 二、被告高密市交通建筑工程有限公司、金壬水按月利率2%向原告高密市博创混凝土有限公司支付违约金，以6263805元为本金数，自2019年6月18日起至实际偿付货款本金之日，随货款本金清偿； 三、被告高密市交通房地产开发有限公司对被告高密市交通建筑工程有限公司所负第一项债务在欠付被告高密市交通建筑工程有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告高密市交通建筑工程有限公司追偿； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55646元，保全费5000元，由被告高密市交通建筑工程有限公司、金壬水负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  张勤昱 人民陪审员  蔡婴红 人民陪审员  邱玉红 二〇一九年十二月六日 书 记 员  李文文