安徽省芜湖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖02民终357号上诉人(原审原告)：中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。法定代表人：许传华，该公司院长。委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。上诉人(原审被告)：芜湖和成矿业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：王耀凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾成成，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈福顺，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司（以下简称中钢集团）因与上诉人芜湖和成矿业发展有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中钢集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持中钢集团一审全部诉讼请求；和成公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审未支持中钢集团关于安全风险金的诉讼请求显属错误。1、本案安全风险金本质上应属于工程款。2008年签订的《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》（下称2008年合同）专用条款13.1约定：合同单价中包括的风险范围为涌水量和成公司答辩称：中钢集团关于安全风险金的主张没有事实和法律依据，一审判决正确。1.中钢集团称2008年合同中约定的“涌水量5m3/h……时按本合同专用条款八调整（见本合同工程变更相关实施办法）。2008年合同第八项工程变更约定，……施工过程中出现工作内容变化，发生工作量增减，以及因工程地质条件发生变化而增加的处理塌方冒落和其他施工措施等，经现场监理工程师及发包方工程师签字确认，并由发包方承担发生的费用。但由承包方造成的工程量增加及事故损失，由承包方承担发生费用。据此，此约定内容对应的工作量增减是通过工程师签字确认的工程签证单纳入工程款结算的。2012年合同第六项“合同价款与支付”中第15条：“合同价款与调整”之15.1约定：本合同价款采用以下方式确定。（1）采用单价合同，合同单价中包括的风险范围：本次合同单价不包括涌水风险，涌水量增加后另行考虑……风险范围以外合同价款调整方法：涌水量超出100m/h…时按照本合同专用条款八调整，2012年合同第八项工程变更约定，……施工过程中出现工作内容变化，发生工作量增减，以及因工程地质条件发生变化而增加的处理塌方冒落和其他施工措施等，经现场监理工程师及发包方工程师签字确认，并由发包方承担发生的费用。但由承包方造成的工程量增加及事故损失，由承包方承担发生费用。据此，此约定内容对应的工作量增减是通过工程师签字确认的工程签证单纳入工程款结算的。综上，2008年和2012年两份合同对涌水风险的约定是一致的：(1)合同中的单价均不包含涌水风险因素，虽然2012年合同明确约定了“本次合同单价不包括涌水风险”，而2008年合同没有这几个字。2008年合同单价约定的是涌水量5m3/h时，2012年合同约定涌水量>100m3/h时，均是通过现场监理工程师及发包方工程师签字确认来调整工程价格的。也就是说超出涌水风险范围的，价格调整的方式是一样的。因此中钢集团称双方是在将2008年合同中约定的“涌水量和成公司的上诉请求以及中钢集团的答辩内容与安全风险金无关，本裁定书中不再罗列，详见（2019）皖02民终357号民事判决书。中钢集团向一审法院起诉请求：和成公司支付中钢集团安全风险金1500000元及利息1519000元（自2017年1月1日起按年利率24%的标准计算至债务全部清偿之日，暂计算至2018年3月31日的利息为1519000元）。（其余非安全风险金相关的诉讼请求详见（2019）皖02民终357号民事判决书）一审法院认定事实：2008年5月16日，中钢集团与和成公司签订《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》一份，即2008年合同。双方在合同中约定，和成公司作为发包人将其公司的竖井井筒、马头门及平巷掘砌工程发包给中钢集团施工，工程价款约1.1亿元。2012年7月20日，因实际施工过程中发现施工条件与合同约定的内容变化较大，双方协商原合同于2012年1月1日终止履行。并在原合同的基础上重新签订《芜湖和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》一份（在此期间，因行政区划调整和成公司的名称由和县和成矿业发展有限公司变更为现用名称），即2012年合同。双方在该合同中约定，和成公司将井下各中段平巷、溜破系统、采场（通风）天溜井及井下硐室工程掘砌、六大避险系统工程中的掘砌部分及首采矿段采切工程等发包给中钢集团施工，合同价款为1.5亿元，最终结算价款按实际完成的合格工作量依约计算。合同约定的工期为2012年7月20日至2014年12月31日。2016年10月25日，双方签订《和成矿业龙塘沿铁矿井巷工程结算、支付相关事项处理协议书》一份。双方在该协议书中约定，合同约定的工期已过，工程未能按期完成，双方同意合同不再续签，工程结算至2015年6月；并就工程价款的结算、支付及相关事项达成一致意见。双方在该协议中确认了案涉工程的总造价为167365493.59元，待双方在结算审核报告签字盖章后，和成公司扣除已支付的工程款和已确认的应扣除水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用之后，由和成公司在2016年12月31日前支付除暂扣200万元外的全部工程款；未确认的水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用，待双方确认数额后支付。暂扣的质保金200万元于2017年年底前支付。此后双方就“未确认的水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用”发生争议，且无法协商一致，中钢集团为此提起诉讼。一审法院认为，关于本案是否属于人民法院主管的问题。本案中双方签订的合同中涉及到约定管辖内容的共有三份合同，分别为2008年合同、2012年合同以及2016年结算协议书。其中约定有仲裁内容的为2008年合同和2012年合同，该两份合同在时间顺序上后一份合同已取代了前一份合同，故对双方约定的仲裁条款效力的分析认定仅以2012年合同上约定的为准。双方在2012年合同上约定争议的解决方法为：双方协商，协商不成请有关部门调解，调解不成提交工程所在地仲裁委员会仲裁，仲裁不成的向工程所在地人民法院提起诉讼。本院认为，根据法律规定仲裁协议只要具有仲裁的意思表示、仲裁事项及确定的仲裁机构即可适用仲裁程序。所谓的“仲裁不成”，一是指双方的仲裁条款约定不符合法律规定，仲裁条款无效，导致无法仲裁；二是指双方对仲裁处理结果仍有异议。从双方约定的争议解决条款中上文“协商不成…，调解不成…”的意思表示，双方在合同中约定的“仲裁不成”应指的是经仲裁后双方对仲裁处理结果仍有异议的情形。鉴于对仲裁裁决有异议可以起诉的情况违反了仲裁终局性原则以及仲裁排除法院管辖的原则，相当于同时约定仲裁或者诉讼。根据法律规定，当事人约定仲裁争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。因此，本案中双方约定的仲裁条款无效，本案应当由人民法院审理。关于原告主张应当由和成公司支付的安全风险金。双方在总承包合同中约定：发包人每年支付承包人安全风险金60万元，因安全事故造成的相关费用由承包人负责。如发包人未按期支付承包人安全风险金，承包人不承担因安全事故造成的经济损失。一审法院认为，安全风险金条款不是建设工程施工合同的必要条款。根据双方在合同中约定该项条款的内容来看，该条款应属选择性条款，即发包人支付则风险由承包人负担，发包人不支付则风险由发包人自行承担；从双方的合同实际履行过程中来看，案涉工程于2013年5月5日发生了透水事故，中钢集团亦并未承担超出保险公司理赔部分的相关损失费用。据此，对中钢集团主张的该款项不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，一审法院判决驳回中钢集团的该项诉讼请求。（其余非安全风险金相关的一审判决内容详见（2019）皖02民终357号民事判决书）二审中，就安全风险金争议，中钢集团提交了《事故调查处理报告》，和成公司提交了《措施井-120m透水抢险及恢复安装费用表》、《芜湖和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿措施井“2013.5.5透水”损失保险理赔报损书》、保险单、《关于2013年停工期间补偿报告》、《关于2013年停工期间主副井电费补偿意见》。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：和成公司曾以仲裁条款有效、本案应提交仲裁委员会仲裁为由向一审法院提出异议，一审法院对此未予采信仍通知和成公司应诉。本案二审审理过程中，双方当事人又就安全风险金争议是否属于人民法院主管发生分歧。本院认为，本案二审双方就安全风险金的主要争议在于：安全风险金是否属于工程款，合同约定的仲裁条款是否有效，安全风险金争议应否由人民法院受理。对此，分述如下：2012年合同中关于安全风险金的约定属于“安全施工”项下条款，而关于工程款的约定则属于“合同价款与支付”项下条款，两者分属不同章节，法律属性亦不相同。因此，中钢集团上诉认为安全风险金本质上应属于工程款，无事实和法律依据，且与其一审诉请时将二者区分主张的行为不一致，故不予采信。基于此，双方在结算协议书中有关工程款支付纠纷应向人民法院起诉的约定，对安全风险金纠纷的解决不具有约束力。双方当事人在2012年合同中约定的仲裁委员会为“工程所在地仲裁委员会”，而案涉工程所在地现隶属于芜湖市，经审查，芜湖市境内仅有一家经济合同仲裁机关，即芜湖仲裁委员会，故而双方对仲裁委员会的约定是明确的，符合仲裁法司法解释的相关规定。双方在仲裁条款中约定的向人民法院提起诉讼的前提条件为“仲裁不成”，即仲裁是双方的第一选择，该项约定本身存在着递进关系，不属于“或仲裁或诉讼”的约定，因而不符合仲裁法司法解释第七条规定的应认定仲裁协议无效的情形，一审法院关于仲裁条款违反了上述司法解释规定因而无效的认定错误，对此应予纠正。此外，根据相关法律规定，仲裁协议无效、仲裁裁决被人民法院裁定撤销或不予执行的，当事人仍可将争议再次提交法院审理，故双方关于“仲裁不成的，向工程所在地人民法院提起诉讼”的约定并没有违反仲裁一裁终局性原则或其他法律、行政法规的规定，不影响双方明确的将争议提交仲裁的意思表示，故2012年合同中有关仲裁的约定是有效的。综上，因安全风险金不属于工程款且合同约定的仲裁条款有效，故双方有关安全风险金产生的纠纷仍应提交仲裁机关仲裁，该项纠纷依法不应由人民法院受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：驳回中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司要求芜湖和成矿业发展有限公司支付其安全风险金及相应利息的起诉。（因（2019）皖02民终357号民事判决已一并撤销了有关安全风险金的一审判决内容，本裁定不再重复撤销；对诉讼费用负担的分配也以该判决载明的内容为准）。本裁定为终审裁定。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年六月六日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。