文书内容湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初9535号原告：唐宏伟，男，1969年8月11日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐浩斌，湖南人和律师事务所律师。被告：杭州萧山园林集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧金路308号，统一社会信用代码913301097245280037。法定代表人：周友春，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：沈靖，浙江法君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳娜，浙江法君律师事务所律师。被告：岳麓山旅游文化开发有限公司，住所地长沙市岳麓区牌楼路53号，统一社会信用代码91430100689514617N。法定代表人：刘松权，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛捷，男，1985年4月11日出生，汉族，住长沙市天心区。第三人：刘湘科，男，1980年11月30日出生，汉族，住湖南省湘乡市。第三人：李升平，男，1967年2月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。原告唐宏伟与被告杭州萧山园林集团有限公司（以下简称“萧山园林公司”）、岳麓山旅游文化开发有限公司（以下简称“岳麓山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，刘湘科、李升平申请作为本案第三人参与诉讼，本院依法追加了刘湘科、李升平作为本案第三人并适用普通程序公开开庭进行了审理，原告唐宏伟及其委托诉讼代理人杨正平、唐浩斌，被告萧山园林公司的委托诉讼代理人沈靖、刘琳娜，被告岳麓山公司的委托诉讼代理人毛捷，第三人刘湘科、李升平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐宏伟向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告萧山园林公司向原告支付工程款7400000元，被告岳麓山公司在欠付工程款范围内向原告承担责任；2.判令本案诉讼费由两被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告萧山园林公司向原告支付工程款7710442.58元及利息1320520.38元，利息从2015年12月17日算至2019年7月7日按同期贷款利率，实际应算至全部款项付清为止；2.被告岳麓山公司在欠付的工程款范围内向原告承担支付责任。事实与理由：岳麓山公司为长沙市西湖文化园景观及绿化工程施工第七、九标段项目发包方，萧山园林公司为两项目的施工总承包单位，双方签订《建设工程施工合同》，由萧山园林公司承包长沙市西湖文化园园林景观及绿化工程第七标、第九标段的施工。合同对工程价款、支付方式等内容进行了约定。2012年12月31日，原告与萧山园林公司签订《工程内部委托管理协议》，将九标项目交由原告“自主独立、全面施工，单独核算，自负盈亏”。七标段项目与九标项目的模式一致，亦全部由原告实际施工。目前，七、九标项目均已竣工验收并交付使用，但未按约定足额支付工程款。萧山园林公司向人民法院提起诉讼向岳麓山公司主张工程款，岳麓区人民法院作出(2018)湘0104民初6197号生效判决，确认岳麓山公司欠付的工程款为14549798.36元，该款目前仍未支付。原告认为，原告与萧山园林公司签订的《工程内部委托管理协议》，实为工程转包协议，应认定为无效，案涉项目工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人有权要求萧山园林公司支付工程款，除项目其他人的款项和抵扣向萧山园林公司的部分借款外，萧山园林公司仍欠付原告工程款7710442.58元。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，岳麓山公司应当在欠付工程款的范围内向原告承担支付责任。原告为维护其合法权益，特诉至人民法院，望判如所请。被告萧山园林公司辩称：1.本案工程是由原告唐宏伟及第三人刘湘科、李升平作为实际施工人，三人共同进行施工。因三人在施工过程中，工程管理、财务管理等混乱，而导致被告二未能及时支付工程款，其他供应商相继起诉，而非园林公司怠于向被告二催款导致原告认为的外借资金及利息扩大。在《工程内部委托管理协议》（以下简称内部协议）的基础上，无论是从2018年1月23日原告与第三人签订的关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议上来看，还是2018年2月10日原告与第三人签订的协议书上来看，亦或是园林公司提交的领付款凭证等证据中原告与第三人的签名上来看，均可以看出本案工程实际是一项挂靠工程，园林公司收取的仅是挂靠费用，实际由唐宏伟、刘湘科、李升平挂靠在园林公司，作为共同的实际施工人进行七、九两标段的施工，三人理应全面负责工程施工，及时催讨工程款。但是因三人在施工过程中，工程、财务管理等混乱，导致本案工程涉及多起诉讼。在发生前述诉讼案件后，园林公司均积极应诉，垫付相关工程款。与此同时，园林公司也积极向被告二催讨工程款。在此期间业主方的收尾工程也是全部是由园林公司来结尾。而与园林公司的做法截然相反，原告不仅不协助催讨工程款，反而提起本案诉讼，向园林公司主张工程款。不仅如此，原告还扣押工程资料，致使被告二无法办理工程管理用房的产权证，直接导致被告二未及时支付工程款，园林公司还需要额外支付50万元，用于聘请第三方代为补办工程资料，进行房屋安全检测评估；2.根据园林公司与原告之间签订的内部协议的约定，原告及第三人不但无法向园林公司主张工程款，反而需要偿还园林公司垫付的相关款项、借款及利息等，该费用不存在重复计算的问题。截止目前，原告及第三人需要偿还的金额为5339796.1元，其中原告向园林公司的借款对应的利息仅暂计算到2019年9月30日。根据《工程内部委托管理协议》第7条、第47条等的约定，园林公司在支付给原告及第三人工程款时，需要扣除提存积累、税费、借款、因诉讼产生的诉讼费、律师费等各项费用。同时根据原告于2016年2月4日出具承诺书显示，若原告存在拖欠民工工资情形的，则每发生一次，原告承诺向园林公司支付10万元违约金。因此本案中园林公司有权扣除上述的相关费用后，若有剩余工程款才需支付给原告。根据现有证据显示，园林公司无需支付工程款，反而是原告及第三人需要偿还园林公司垫付的相关款项、借款及利息等，各项费用的计算方式己经制作成统计目录，清楚可见，不存在重复计算的情况，具体计算方式如下：两标段工程审定价64025567.21元-尚未到期的工程质量保证金3201278.36元-园林公司提交的统计目录中2-1至2-7的合计金额4169779.11元-园林公司为应诉本案产生的律师费170000元-因民工讨薪支付违约金100000元-原告及第三人借款给舒桂花、李小平的400000元-因原告扣留工程资料而需补办工程资料并做房屋安全检测评估所需的500000元=-5339796.1元；三、原告计算的利息错误，且无合同依据根据内部协议的约定，园林公司在收到被告二的工程款，且需要扣除相关费用后，若有剩余工程款才支付给原告。首先，因为原告扣押工程资料等情况，园林公司未能按照与被告二签订的《湖南省建设工程施工合同》的约定，从被告二处收到工程款，即未能按时从被告二处收款，何来有义务向原告付款？其次，本案不存在剩余工程款，园林公司既不存在支付的可能性，更无从谈起利息问题。最后，若园林公司确有迟延付款的情形的，但内部协议中未有相关违约责任的约定，原告无权向园林公司主张。综上所述，园林公司无需支付原告工程款及利息，恳请驳回原告对园林公司的全部诉请。被告岳麓山公司辩称：我公司与原告没有签订过任何施工协议，原告应当向签订合同的相对方主张权利，和我方没有相对关系，故请求驳回原告的诉讼请求。第三人李升平向本院提出诉讼请求：按照协议书所约定37.97%的比例参与涉案工程价款7710442.58元及利息1320520.38元的分配。事实及理由：李升平作为实际施工人，对于原告起诉萧山园林主张工程款及利息没有异议，应根据唐宏伟、李升平、刘湘科三人签订的协议约定，按照37.97%参与分配。第三人刘湘科向本院提出诉讼请求：按照协议书所约定11%的比例参与涉案工程价款7710442.58元及利息1320520.38元的分配。事实及理由：刘湘科作为实际施工人，对于原告起诉萧山园林主张工程款及利息没有异议，应根据唐宏伟、李升平、刘湘科三人签订的协议约定，按照11%参与分配。原告唐宏伟对第三人的诉请辩称：1.本案工程对外的实际主体为原告，收付款主体也是原告，原告与第三人之间属于内部的合伙的纠纷，第三人主张其权利与本案没有任何关联性；2．双方在2018年1月23日签订了协议之后，在2018年2月10日也签订了一份协议书也明确了对于本案至今为止涉案工程亏损金额达到1675万元，要承担相应的亏损的责任，也就是说第三人对于本案对外的借款745万元的亏损，应当承担相应的责任，李升平应当分摊亏损本金281.1万元，刘湘科要分摊亏损本金81.95万元，利息是按照分摊比例另外计算；3.第三人对于至今为止被告一和被告二尚欠的工程款而导致的亏损也应当按照比例分摊。被告萧山园林公司对第三人的诉请辩称：涉案工程的实际施工人应为唐宏伟、刘湘科、李升平三人，至于是否这三人可以从涉案工程中取得相应的工程款需法院查证核实后予以认定，按照园林公司的计算目前为止该工程中没有可以分配给三人的款项，并且该三人还需要支付给园林公司500多万元的款项。被告岳麓山公司对第三人的诉请辩称：唐宏伟与园林公司是内部的纠纷，我方并没有参与，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的（2018）湘0104民初6197号民事判决书、《工程内部委托管理协议》、任命书、唐宏伟长沙银行账户交易明细、《协议书》的真实性、合法性、关联性本院予以确认。对原告向本院提交的工程款支付情况整理表格，因系原告自行制作，本院仅对其中能够与本案当事人陈述或其他证据相互印证的部分予以采信，对于与本案的直接关联性欠缺的部分不予采信。对原告向本院提交的（2019）湘0111民初3885号民事判决书、九份借条的真实性、合法性予以确认，但与本案不具关联性，本院不予采信。对被告向本院提交的相关银行转账支付凭证、领（付）款凭证、唐宏伟长沙银行账户交易明细、资金审批单、借据、承诺书、收款收据、缴纳税费发票、委托代理合同、律师服务费发票、网银电子回单、承诺书、工作联系函、《西湖文化园七、九标项目部2015年3月-5月应付账款》、2015年2月14日的借条一张、案外人杭州润春劳务承包有限公司出具的证明及其银行账户交易明细、案外人杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场出具的证明及相关银行转账凭证、案外人杭州众春苗木实业有限公司出具的证明及相关银行转账凭证、（2018）湘0104民初2615号民事判决书及（2018）湘0104民初2615号之三民事裁定书、案外人龙友新出具的收据、（2018）湘0104民初10060号民事判决书及（2018）湘0104民初10060号之一民事裁定书、（2019）湘0104民初1183号民事判决书、案外人长沙汉光雕塑工艺品有限公司出具的收据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。对被告向本院提交的由其自行制作的相关结算清单、《长沙西湖文化广场（七/九标）工程欠款、付款明细清单》、工程款支付明细统计表格、借款利息计算表格、提存积累及税金统计表格、扣款清单、代扣垫付明细表，本院仅对其中能够与本案当事人陈述或其他证据相互印证的部分予以采信。本院对第三人李升平、刘湘科提交的《关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议》的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告向本院提交的由第三人李升平于2015年1月12日向案外人舒桂花出具的借条，因该笔借款系李升平个人借款，与本案不具关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月18日，城投公司（发包人）与被告萧山园林公司（承包人）签订两份《湖南省建设工程施工合同》，工程名称分别为：西湖文化园园林景观及绿化工程第七标段（以下简称“七标段工程”）、西湖文化园园林景观及绿化工程第九标段（以下简称“九标段”工程）。工程内容为西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段的施工，包括道路土石方、路基、路面、排水；景观土方、微地形营造；园林、绿化；配套管线预埋；景观建筑物；量化和交通设施等工程的施工，具体施工内容详见本工程《工程量清单》及设计施工图纸，以及双方约定的其他项目。其中第七标段工程合同价款为28280530.98元，第九标段合同价款为32621206.27元。付款进度均约定为：按中标通知书规定，每月建设方按进度适当支付部分工程进度款，所支付的工程进度款不得超过已完成实际工程量造价的60%；2.本合同范围工程竣工验收合格、竣工资料备案完毕后十五天内，支付至合同工程总价的70%；其余分两年付清（除工程质量缺陷保证金外）。工程竣工结算最终审定、合同内容全部完成，且工程质量缺陷保修期满后的七个工作日内，付清全部余款（即工程质量缺陷保证金）。质量保证金的扣留办法：支付结算工程款时，按工程结算总价的5%扣留工程质量缺陷保证金。工程质量保修范围除上述施工内容外，还包括地基基础工程、主体结构工程、防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程等项目。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，按国务院2000年279号令执行。该合同还就其他问题进行了约定。2012年10月28日，被告萧山公司出具《任命书》一份，载明:经公司讨论决定，兹任命唐宏伟为西湖文化园景观及绿化工程项目经理，任命杨敏为西湖文化园景观及绿化工程项目常务副经理；以上两同志全权负责工程现场施工事宜。2012年10月31日，原告（乙方）与被告萧山公司（甲方）就西湖文化园景观及绿化工程施工第九标段项目（以下简称“本工程”）签订《工程内部委托管理协议》。合同约定:第一条委托方式、委托内容、工程概况及主要目标：1.委托方式：甲方将该本工程委托给乙方管理，确保企业利润目标。并由乙方自主独立施工管理，单独核算，自负盈亏，实施全面性责任管理。2.委托内容：2.1乙方接受委托及履行总合同及实施中所产生的所有文件所载明的全部施工内容及应由甲方履行的所有义务，并由乙方全面负责处理对业主、监理单位及其他外界关系的协调工作，且由乙方承担与之发生的费用。3.工程概况及主要目标：3.1业主单位：城投公司；3.2工程造价：人民币叁仟贰佰陆拾贰万壹仟贰佰零陆元贰角柒分整（￥32621206.27元整）；3.5工程地点、工期要求等概况内容见总合同约定，并满足业主的要求。4.委托期限：全部履行完毕委托内容及本协议条款约定，并帐清款结以后止。合同第二条工程款的拨付与结算：5.原则：本工程实行先提存后分配的原则，单独立账，单独核算，自负盈亏。6.工程款的计算依据：工程决算造价，即以甲方与业主签章认可的工程决算审计书为准，或以法院判决书、调解书、仲裁裁决书等法律性文件最终认定的工程决算总造价为准（如有），作为工程结算款依据进行内部结算；7.提存积累标准及工程款的拨付与结算：7.1乙方必须按工程决算造价的2%（不含税）上缴给甲方作为公司提存积累；7.2所有税费及企业所得税1%由乙方承担；7.3甲方就业主汇入到账工程款的无作为该工程的合同保证金，担保合同各项义务的履行。该保证金在乙方无违约行为的情况下，在本合同履行完毕后7天内无息返还；7.4工程款必须全部汇入甲方指定账户，未经内部结算，全部工程款均属甲方所有；7.5甲方收到业主支付到账的实际工程款时，在按比例提取本条7.1、7.2、7.3款等款项和借款（如有）及其他约定应扣款项（如有）后，其余款项甲方将及时拨付给乙方作为该工程专款使用；7.8乙方收取工程款应服从甲方财务管理，乙方承诺做到包括但不限于以下条款：（1）税金管理：A.由甲方自行开具发票向业主收取工程款的，乙方向甲方交纳开票的3.99%的税金；B.如以甲方外经证开具发票向业主收取工程款的，由乙方承担向开票地所在税务机关缴纳的税金全额，外经地税负与甲方纳税标准有差额的，由甲方在本工程款中予以扣收；C.如由业主单位代扣代缴工程税金的，应于开票当月提供相应的代扣代缴完税凭证或税务部门出具的已完税证明；E.乙方承担上述情形约定的应缴税金外，还需向甲方交纳（开给业主）开票金额1%的企业所得税。8.内部结算：按《工程款的计算依据》，并按工程决算金额开具发票，已经支付除保修金外的工程款，同时乙方已完全履约后并将完整工程竣工资料（含外经证）提交甲方存档，且已经支付完毕包括但不限于人工工资、材料款、分包工程款等，不存在其他债权债务纠纷的情况下，甲乙双方根据协议约定进行结算。合同第四条质量管理：16.工程保修，乙方承诺全面履行总合同要求的保修责任，期间出现保修范围内的质量问题，乙方应及时返修至合格，如业主或相关部门通知乙方或甲方后，在10天内或在业主或有关部门规定的50%时限内未能进行返修作业的，乙方承诺接受由甲方安排人员进行返修并承担双倍的返修费用，如造成业主或有关部门处罚的，则同时承担双倍罚金并承担工程返修至合格的一切费用和责任。合同第九条违约责任：47.因乙方原因造成甲方与他人发生经济纠纷，使甲方遭受诉讼或仲裁，导致甲方经济及企业信誉受损的，甲方有权对乙方进行处罚，处罚情况如下：47.1非乙方主要原因，但乙方未采取有效预防措施，使甲方账号冻结，将处以发生额的10%但不低于5万元的违约金，并承担一切损失及利息；未使甲方账号冻结，将处以发生额的5%不低于1万元的违约金，并承担一切损失；47.2因乙方原因，乙方又未采取有效预防措施，使甲方账号冻结，将处以发生额的20%但不低于10万元的违约金，并承担一切损失及利息；未使甲方账号冻结，将处以发生额的10%不低于3万元的违约金，并承担一切损失；47.3本条所涉的一切损失，包括但不限于甲方因诉讼或仲裁支付的诉讼费、仲裁费及相关的律师代理费等。合同第十条合同担保与协议生效：49.合同履约或差额保证金约定：乙方自愿承担业主要求的履约保证。49.1.乙方应遵守甲方财务管理，向甲方支付工程履约保证金3262100元整，在总合同约定的时间前缴入，同时甲方将该保证金汇至业主指定账户。无违约情况发生的，待工程竣工验收合格后且业主退还后实际金额，凭竣工验收报告合格证书无息返还。关于西湖文化园景观及绿化工程施工第七标段项目工程，最初系由被告萧山园林公司发包给案外人杨敏，后经原告与案外人杨敏协商，交由原告及第三人李升平、刘湘科承包，工程承包模式与第九标段项目一致，双方未签订建设工程施工合同。合同签订后，唐宏伟于2012年11月8日将七标、九标保证金共计6090200元支付至杭州萧山公司指定的杭州萧山浦阳镇园艺场名下，并由杭州萧山园林公司向岳麓山公司交纳了该履行保证金。此后，唐宏伟、李升平、刘湘科共同就西湖文化园景观及绿化工程施工第七、九标段项目工程组织人员进行了施工。2015年9月14日，第九标段工程竣工验收合格。2015年12月17日，第七标段工程竣工验收合格。2017年1月6日，经长沙市审计局政府投资审计专业局审计，第七标段工程审计审定金额为26640924.49元。2018年6月27日，经长沙市财政评审中心评审，第九标段工程审定金额为37384642.72元。2018年7月20日，萧山园林公司以城投公司和岳麓山公司为被告诉至本院，要求城投公司、岳麓山公司支付工程款，本院于2018年10月25日作出（2018）湘0104民初6197号生效民事判决书，判决：岳麓山公司在本判决生效之日起十五日内向萧山园林公司支付工程款11323127.67元，并驳回了萧山园林公司的其他诉讼请求。该判决书查明：1.2018年7月6日，岳麓山公司向萧山园林公司发出《吸收合并通知》：岳麓山公司拟吸收合并城投公司，城投公司的债务由岳麓山公司承继；2018年8月30日，长沙市工商行政管理局准予城投公司注销登记。岳麓山公司吸收合并城投公司；2.萧山园林公司与岳麓山公司均认可岳麓山公司已向萧山园林公司支付第七标段工程款25674045.93元，剩余966878.56元未支付，第九标段工程款已支付23823115.25元，剩余13557527.47元。第七、九标段工程款共计14524406.03元未支付，该金额包含两标段工程款5%的质量缺陷保证金。3.根据《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令），在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。涉案工程包含的防水工程质量保修期限为5年，现双方约定的质量保修期尚未届满。该判决已生效，现岳麓山公司所应支付给萧山园林公司的案款已被唐宏伟申请依法冻结。因唐宏伟与萧山园林公司对已支付的款项及剩余欠款无法达成一致，故唐宏伟诉至本院。另查明：1.根据被告萧山园林公司提供的支付凭证、唐宏伟的银行流水等证据，被告萧山园林公司向唐宏伟已支付的工程款项及垫支款项明细如下：（1）萧山园林公司向唐宏伟通过银行转账及现金直接支付工程款合计15888147元[具体支付时间、支付金额、收款账户明细详见附表（一）]；（2）萧山园林公司向第三方付款合计23133341元，由第三方支付给唐宏伟工程款合计22942756元[具体收款人、收款日期、收款金额明细详见附表（二）]；（3）萧山园林公司为涉案工程垫付工程款合计8502031元[具体付款时间、付款金额、收款人详见附表（三）]。对其中张姣娥的87000元，该领款凭证由第三人李升平签字确认，并提供了谢龙峰代为支付的转账凭证，依法应予以确认；对唐宏伟于2015年6月16日出具借条所借1750000元，并具体指定收款人、付款金额、收款时间[详见附表（四）序号3至38号]未计入该附表；对2019年1月17日支付的水管维修款，该款项应在所扣留的质保金中予以扣除，未计入垫付工程款范围内；2015年2月14日，西湖文化园九标项目部、唐宏伟、李升平向案外人李小平出具借条，载明：今借到李小平200000元属实，甲方头批工程付款归还。庭审中，唐宏伟、李升平及萧山园林公司确认该借条上唐宏伟的签字为李升平代签。另，经唐宏伟、李升平签字确认的《西湖文化园七、九标项目部2015年3月-5月应付账款》中费用归属为李小平一栏载明：2月预付累计200000元，5月预付累计200000元，备注：短期借款2015年2月15日，故该款项在垫付的款项中予以扣除；2018年2月9日，唐宏伟出具领款单一张，载明：今领到差旅费用三千元整，事由：杭州萧山园林公司委托谢林洁前往长沙送达开具发票外境整费用，此费用由长沙西湖文化公园项目部承担，从工程款中予以扣除。2.唐宏伟与萧山园林公司之间的借条及出借款项支付情况如下：（1）2014年7月24日，唐宏伟向被告萧山园林公司出具借据一张，载明：“兹因工程需要，向萧山园林公司借到1000000元，月息贰分。”2014年7月25日，萧山园林公司通过银行转账向唐宏伟名下尾数为8863的长沙银行账户支付了1000000元。（2）2015年2月12日，唐宏伟向被告萧山园林公司出具借据一张，载明：“兹因西湖文化园七、九标绿化工程需要，向萧山园林公司借到2000000元。担保人：谢龙锋。”2015年2月13日，萧山园林公司通过银行转账向唐宏伟名下尾数为8863的长沙银行账户支付了2000000元。（3）2015年6月10日，岳麓山公司向萧山园林公司致函《关于全面清查农民工工资支付的工作联系函》，要求支付农民工工资和材料款；2015年6月16日，唐宏伟向被告萧山园林公司出具借条一张，载明：“本人唐宏伟向萧山园林公司借到1750000元，本人要求萧山园林公司将此借款直接支付给本人指定的长沙西湖文化园七/九标以下客户单位或个人。如有因此产生任何经济与法律纠纷，同意由杭州萧山法院处理。参附：长沙西湖文化广场七标、九标应付项目部结付材料款（1）。担保人1：谢龙锋，担保人2：李升平。”该笔借款具体指定收款人、付款金额、收款时间详见附表（四）序号3至38号。2015年12月31日，人民法院退回黄海平案件、陈明海案件、谭罗山案件受理费14114元至被告萧山园林账户中。（4）2016年1月13日，岳麓山公司向萧山园林公司致函《关于西湖文化园景观及绿化工程九标段相关事项的工作联系函》，要求支付农民工工资和材料款。2016年2月1日，唐宏伟出具借条一张，载明：“今因唐宏伟工程施工拖欠民工工资及材料款，在此春节前夕，为清付民工工资及材料款，让民工安心回家过年，特由赵仲珍个人出面向外借取资金1610000元，同意借款月利率为3%。该款赵仲珍借到后过账萧山园林公司，并由萧山园林公司负责代付唐宏伟所欠民工工资及材料款。另外，同意由杭州萧山区人民法院管辖”。同日，唐宏伟向被告萧山园林公司出具承诺书，载明：“由本人唐宏伟向赵仲珍借取的1610000元资金，同意萧山园林公司可以代赵仲珍从长沙西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段工程涉及的任何款项中予以扣除，用以偿还赵仲珍的借款。”2016年2月6日，谢龙峰将其中的4343.82元退还至萧山园林账户中。另，2017年1月20日，第三人李升平在借款人处签字并捺手印。该笔借款具体指定收款人、付款金额、收款时间详见附表（四）序号39至43号。（5）2016年2月4日，唐宏伟作为项目责任人，就萧山园林公司2016年2月2日发给业主岳麓山旅游文化开发有限公司有关不发生拖欠农民工工资行为的承诺书向被告萧山园林公司出具《承诺书》，载明:保证及时足额支付农民工工资，不以任何借口拖欠，一旦因拖欠农民工工资造成农民工到贵单位或任何公共部门上访，上述情况每出现一次，我司向贵单位支付10万元违约金（此违约金可从应付我司的工程款中直接扣除），我司还对上述情况所造成的一切后果负全部责任。2016年2月4日，唐宏伟向被告萧山园林公司出具借据一张，载明：兹因西湖文化园园林景观及绿化第七标段需要，向萧山园林公司借到人民币568100元，同意将此款项打入谢龙锋卡中，用于支付民工工资。担保人：谢龙锋。”2016年2月6日，萧山园林公司通过银行转账向谢龙锋名下尾数为4598的工商银行账户支付了568100元。（6）2016年6月7日，唐宏伟及第三人李升平向萧山园林公司出具借条，载明：今借到萧山园林公司61000元（陈明海、黄海平法院执行案）。2016年6月12日，萧山园林公司通过银行转账向长沙市岳麓区非税收入管理局支付了61000元，并附言：陈明海、黄海平案件执行款及受理费。（7）2017年1月17日，唐宏伟向被告萧山园林公司出具借据一张，载明：“兹因长沙西湖文化广场处理文强公司沙石、混凝土款需要，向萧山园林公司借到1800000元，该款以汇款方式支付，户名、开户行及账号（1）：长沙市岳麓区文强砂石有限公司长沙农商行账户（尾数5012）；户名、开户行及账号（2）：长沙市岳麓区人民法院长沙银行河西支行账户（尾数为0011），兹定于2017年1月27日前归还，借款利率为月利率3%。并同意由杭州萧山区人民法院管辖。同意从近期工程款中扣除，计息由实际支付款时间为准”另，唐宏伟于同日在该借据上承诺在本周五（2017年1月20日）办理好银行账户解冻事宜。2017年1月20日，第三人李升平在该借据借款人收款确认处签字。同日，第三人李升平在该借据上附言：以上借款请付文强砂石有限公司款1750008元，付岳麓区法院23401元，合计1773409元。该笔借款具体指定收款人、付款金额、收款时间详见附表（四）序号46-47号。3.庭审中，萧山园林公司主张在应付工程款中冲抵借款的情况如下：（1）2015年1月20日，萧山园林公司收到岳麓山公司支付的工程款并结算后余18500元未支付给唐宏伟；（2）2015年9月24日西湖文化园园林景观及绿化工程第九标工程履约保证金退回620000元；（3）2015年12月31日，退回黄海平案件、陈明海案件、谭罗山案件受理费14114元；（4）2015年9月14日，西湖文化园第九标段工程竣工验收合格后，应退还唐宏伟第九标段合同保证金498536.46元；（5）2015年12月17日，第七标段工程竣工验收合格后，应退还唐宏伟第七标段合同保证金514762.38元；（6）2016年2月6日，案外人谢龙锋退还萧山园林公司借款4343.82元；（7）2017年1月23日，萧山园林公司收到岳麓山公司支付的工程款并结算后余299600元未支付给唐宏伟；（8）2017年1月25日，唐宏伟签字确认，萧山园林公司应付给唐宏伟的工程款1773409元用于冲抵借支。4.唐宏伟及萧山园林公司均认可以下因案外人提起诉讼由萧山园林公司支付给案外人的工程款合计3373006.6元：（1）案外人龙友新作为原告就西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段水电安装分项工程工程款以萧山园林公司及岳麓山旅游文化公司为被告向本院提起诉讼，本院于2018年6月28日作出（2018）湘0104民初2615号民事判决书，判决生效后，被告萧山园林公司于2019年1月31日通过银行转账向案外人龙友新支付了600000元，于2019年8月9日通过银行转账向案外人龙友新支付了825902.04元；（2）案外人刘志奇作为原告就西湖文化园园林景观及绿化工程九标段工程款问题以萧山园林公司为被告向本院提起诉讼，诉讼过程中，被告萧山园林公司于2019年1月25日通过银行转账向刘志奇支付了300000元，本院于2019年4月20日作出（2018）湘0104民初10060号民事判决书，判决生效后，因被告萧山园林公司逾期未履行判决，依刘志奇申请，本院扣划了萧山园林公司账户存款1326650元。萧山园林公司为该案向案外人浙江法君律师事务所支付了律师代理费用64373元。（3）案外人长沙汉光雕塑工艺品有限公司作为原告就西湖文化园铜雕制安工程工程款以萧山园林公司为被告向本院提起诉讼，本院于2019年5月6日作出（2019）湘0104民初11863号民事判决书，判决生效后，萧山园林公司于2019年7月30日通过银行转账向长沙汉光雕塑工艺品有限公司支付了320454.56元。萧山园林公司为该案向案外人浙江法君律师事务所支付了律师代理费用15092元。5.唐宏伟及萧山园林公司一致确认唐宏伟于2018年3月23日所确认的至今未支付给第三方童注文（石材）40000元，周伟东欠款100000元，李克勤欠款100000元，李海波欠款14000元，内部审计费（沈灵芝）30000元，杨正（拖垃圾）7500元，做工程资料（况红梅）20000元，做工程决算（肖旺玲）30000元，彭振的律师费30000元，共计371500元，应从萧山园林公司应付给唐宏伟的工程款中予以扣除。6.2018年2月8日、2月9日，萧山园林公司就西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段工程合计缴纳税款453144.67元，其中增值税256138.57元，其他税费175881.82元。7.岳麓山公司确认保证金6090200元已分四次退还至萧山园林公司。8.2018年1月23日，原告唐宏伟（甲方）与第三人李升平（乙方）、第三人刘湘科（丙方）签订了《关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议》，三方就共同投资施工的长沙西湖文化广场七、九标工程投资、结算、分配涉及有关事宜约定如下：“1.至2018年1月23日止，对所有萧山园林公司财务账上有关长沙西湖文化广场七、九标的资金收、付及向萧山园林公司的借款均予以认可。今后有关该工程的审计结果与萧山园林公司无关；2.三方分配比率为：唐宏伟50.63%、李升平37.97%、刘湘科11.40%(含朱威部分)[计算方式：在原约定的唐宏伟40%、李升平30%、杨敏转刘湘9%基础上按此比例分解杨敏转陈建云的21%计算所得]；3.分配额：长沙西湖文化广场七、九标最终收到工程款扣除包括但不限于民工工资、材料款、分包款等外欠款，并归还萧山园林借款与利息后的余额；5.关于杨敏股权30%的分解[其中转陈建云350万]所引起的任何后续的纠纷由甲、乙、丙三方共同全部按第2款分配比率承担，与萧山园林无关；6.自本协议三方确认签字后，刘湘科应两天内把设计长沙西湖文化广场九标工程的所有工程审计资料归还或补充回长沙市政府投资专业审计局，确保九标工程审计工作顺利完成。”2018年2月10日，唐宏伟（甲方）、李升平（乙方）、刘湘科（丙方）就西湖文化广场七、九标段后期结算资金退还签订《协议书》，约定：“1.三方股份分别为：唐宏伟占51%，李升平占38%，刘湘科占11%。三方总注入资金1300万，资金回来未达到1300万，按外借资金同期利率计息到最后一笔外借资金利息停止付息止计算。利息分别为唐宏伟424332元，李升平2375499元，刘湘科952075元；2.如若亏损则亏损部分按所占比例分摊计算；3.若资金回来达到1300万，则按唐宏伟881万元，李升平278万元，刘湘科141万元分配；4.关于诉讼律师费用则在回笼资金予以扣除后，再进行分配；5.2018年1月23日三方在杭州萧山园林公司所签订的三方协议作废，按此协议执行。”本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，萧山园林公司在与城投公司就西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段工程签订《湖南省建设工程施工合同》后，将该工程与唐宏伟签订《工程内部委托管理协议》，以内部承包经营的形式实际转包给无相关施工资质的个人，该《工程内部委托管理协议》因非法转包给无施工资质的施工人，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案涉案工程已于2015年9月14日、2015年12月17日竣工验收合格，被告萧山园林公司应当向实际施工人支付工程款。本案的争议焦点主要为：一、关于本案第七、九标工程的实际施工人的认定，如唐宏伟、李升平、刘湘科均为实际施工人，三人的权益分配问题；二、关于本案工程款（含保证金）总额的认定及已支付工程款（含实际支付、扣减、抵偿）的认定问题；三、关于萧山园林公司就欠付工程款应否支付利息；四、关于岳麓山公司就欠付工程款应否承担连带责任的问题。一、关于本案第七、九标工程的实际施工人的认定，如唐宏伟、李升平、刘湘科均为实际施工人，三人的权益分配问题。本案《工程内部委托管理协议》虽系唐宏伟与萧山园林公司所签订，但从2018年1月23日唐宏伟与李升平、刘湘科签订的《关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议》及2018年2月10日唐宏伟与李升平、刘湘科签订的《协议书》显示，涉案工程系由唐宏伟、李升平、刘湘科三人合伙投资进行，并约定共负盈亏；从合同的实际履行情况来看，在部分财务数据及工程款项的支付过程中均有唐宏伟、李升平的共同签字确认，刘湘科亦有第九标工程的所有工程审计资料；综上，应认定唐宏伟、李升平、刘湘科三人系第七、九标工程的实际施工人。唐宏伟、李升平、刘湘科均有权利主张要求萧山园林支付工程款，现李升平、刘湘科作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，并提出独立的诉请请求，并无不妥，对唐宏伟主张李升平、刘湘科并非本案的实际施工人的主张，本院不予采纳。对工程款的分配，本院认为，根据唐宏伟、李升平、刘湘科于2018年2月10日所签订的《协议书》的约定确认此前三人于2018年1月23日签订的三方协议作废，故本院根据唐宏伟、李升平、刘湘科于2018年2月10日所签订的《协议书》，确定按照唐宏伟51%、李升平38%、刘湘科11%的比例分配工程款。对唐宏伟提出的（2019）湘0111民初3885号民事判决书及九份借条所载明的借款745万及利息属于工程亏损，应由唐宏伟、李升平、刘湘科按照比例分摊的主张，本院认为，上述款项是否系唐宏伟、李升平、刘湘科为完成该工程所进行的借款并非本案所审理的范围，三人内部投资的盈亏与本案非同一法律关系，故对唐宏伟的该主张，本院不予处理，唐宏伟可另寻途径解决。二、关于本案工程款（含保证金）总额的认定及已支付工程款（含实际支付、扣减、抵偿）的认定问题。（一）关于应付工程款（含保证金）的认定。根据已生效的（2018）湘0104民初2615号民事判决书认定的事实，涉案工程第七标段审定金额为26640924.49元，第九标段审定金额为37384642.72元，故本院确认涉案工程款合计金额为64025567.21元。根据《工程内部委托管理协议》第16条关于工程保修的约定，唐宏伟承诺全面履行总合同的保修责任；而萧山园林公司与岳麓山公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定涉案工程质量保修范围除上述施工内容外，还包括地基基础工程、主体结构工程、防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程等项目。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，按国务院2000年279号令执行。涉案工程包含的防水工程质量保修期限为5年，因第七、九标段工程竣工验收日期分别为2015年12月17日、2015年9月14日，故涉案工程尚在质量保修期内，因此，对于第七、九标段工程款5%的质量保证金3201278.36元（26640924.49x5%+37384642.72x5%），暂不具备支付条件，本院不予计入此次审查的范围。关于保证金的退还问题。根据被告岳麓山公司确认，该保证金已分四次退还至杭州萧山园林公司，杭州萧山园林公司亦在庭审中确认在退还给第七标段、第九标段的履约保证金中冲抵了借款，故本院认为，唐宏伟等人交纳的履约保证金6090200元应计入被告萧山园林公司支付的工程款范围内。（二）萧山园林公司已支付工程款（含实际支付、扣减、抵偿）的认定问题。对萧山园林公司已支付的费用及应扣减费用的认定，本院结合原、被告的陈述、双方所提交的证据及所列的付款清单认定如下：1.根据双方的银行流水，本院确认萧山园林公司通过银行转账及现金向唐宏伟直接支付的工程款合计金额为15888147元（详见附表一）。关于萧山园林公司提出的其于2013年6月8日给付了唐宏伟现金34750元的抗辩，因该笔款项仅在唐宏伟未签字认可的萧山园林公司内部的资金审批单备注一栏中有体现，且未有唐宏伟签字认可的相关领（付）款凭证，故本院对该抗辩意见不予采纳。关于唐宏伟就萧山园林公司于2014年11月13日给付的现金74667元和2017年1月25日给付的现金37210元未有支付凭证的抗辩，因上述款项均有唐宏伟签字认可的西湖文化园项目部领（付）款凭证予以证明，故对唐宏伟的该主张本院不予采纳；对2015年3月30日转账支付的20473元、2015年4月1日支付的131500元，萧山园林公司提交了转账记录及唐宏伟签字的领（付）款凭证予以证实，本院依法予以确认。2.杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场确认萧山园林公司实际向其支付工程款合计金额为23133341元，杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场实际向唐宏伟支付的工程款为22942756元（详见附表二），对上述工程款，本院认为，因双方并未提交任何证据证实萧山园林公司、唐宏伟及杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场之间的关系，现有证据不能证实上述四公司在萧山园林公司向其支付款项后所扣除的费用的性质，而唐宏伟为萧山园林公司的合同相对方，如上述四公司系供应商，亦应由萧山园林公司将款项支付给唐宏伟后再由唐宏伟向上述四公司予以支付，故本院认为，杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场所实际向唐宏伟支付的款项22942756元即为萧山园林公司所支付的工程款，对杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场所所扣减的金额，萧山园林公司可另行向相对人主张权利。3.关于萧山园林公司为涉案工程垫付的工程款，本院根据双方对账及有效票据，确认金额合计为9599080.87元（详见附表3）。对唐宏伟提出支付给张姣娥的87000元工资款不应予以扣减的抗辩，本院认为，该笔款项的领（付）款凭证上虽未有唐宏伟的签字，但李升平作为涉案工程的合伙人在该凭证上予以签字认可，亦有实际银行转账支付凭证予以证明该款项实际用于发放张姣娥的工资，且唐宏伟在包含此款项在内的西湖文化园七、九标段工程进度款领（付）款凭证上签字，故对唐宏伟的该项抗辩，本院不予采纳。关于萧山园林公司所提出的为涉案工程垫付湖南大强钢铁贸易有限公司材料款886370元的主张，本院认为，因该款项的支出凭证未有唐宏伟的签字认可，亦未有实际银行流水予以证明，且现有证据并不能证明支付给湖南大强钢铁贸易公司的材料款886370元系用于本案涉案工程，故对萧山园林公司的该项主张，本院不予采纳。关于唐宏伟就萧山园林公司于2017年1月25日通过银行转账向谢龙锋支付的2845800.19元工程款无实际支付给材料供应商或民工工资的支付凭证，故不应予以抵扣的抗辩，本院认为，唐宏伟在该笔款项支出的领（付）款凭证上签字确认，且萧山园林公司亦实际向谢龙锋支付了该款项，故该款项应在萧山园林公司应支付的工程款中予以相应扣减，对唐宏伟的该主张，本院不予采纳。关于萧山园林公司所主张的应予扣减的水管维修费19706元，本院认为该费用应为工程保修的范围，现本案并未审理该部分款项，故该款项不应列为本案涉案工程所应扣减的费用。关于萧山园林公司提出应予扣减代为偿还李升平向案外人李小平的借款200000元的主张，本院认为，借条上唐宏伟的签字虽由李升平代签，但唐宏伟其后在西湖文化园七、九标项目部2015年3月-5月应付账款明细表上签字认可，视为对该笔借款的追认，故该笔款项应在萧山园林公司应付账款中予以扣减，对唐宏伟主张不予抵扣的抗辩，本院不予采纳。对2018年2月9日，唐宏伟出具领款单领取的3000元费用，唐宏伟签字确认由长沙西湖文化公园项目部承担，故应从工程款中予以扣除。对萧山园林公司主张的其他款项，因未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。4.关于唐宏伟出具借支所借款项及利息的折抵问题。根据《工程内部委托管理协议》第7.5条，萧山园林公司收到岳麓山旅游文化公司支付到账的实际工程款后，在按比例提取提存积累费用、税费等款项和借款及其他约定应扣款项后，其余款项甲方将及时拨付给乙方。故双方已就借款抵扣应付工程款事项达成一致，对萧山园林公司提出将借款及利息在应付工程款中予以扣减的主张，本院予以支持。关于唐宏伟提出的借款实为垫付工程款，不应认定为借款和计算利息的抗辩，本院认为，唐宏伟与萧山园林公司之间的借款事实有唐宏伟签字认可的借据、借条以及实际支付借款的银行转账凭证为依据，借款事实清楚，故对该项抗辩，本院不予采纳。因借款合同是实践合同，故本院根据已查明的事实，确认萧山园林公司实际向唐宏伟或唐宏伟指定的收款人所支付的借款本金合计为8744051.18元（见附表4）（实际支付款项8762509-退还款项18457.82），该部分借款应在萧山园林公司应付工程款中予以扣减。对借款利息的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。另根据《工程内部委托管理协议》第7.5条，萧山园林公司应在支付工程款前将借款及利息予以扣减，故本院根据萧山园林公司向唐宏伟支付每笔借款后最近的工程款支付时间确定为计算每笔借款利息的截止日期，对借款利息的计算如下：⑴2014年7月24日，唐宏伟出具借条借款100万元，7月25日，唐宏伟收到该笔借款，该笔借款约定月息为2分，2014年8月7日，唐宏伟收到案外人杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场支付的工程款860000元，根据约定，萧山园林公司应当先折抵借款本金及利息后再予以支付工程款，萧山园林公司未予扣减，视为萧山园林公司放弃该项权利，故以本金1000000元为基数按照月利率24%自2014年7月25日起计算至2014年8月7日止的利息为8667元，抵扣利息及本金后，尚欠付本金148667元；2014年9月25日，唐宏伟收到案外人杭州润春劳务承包有限公司支付的工程款1800000元，故以本金148667元为基数按照月利率24%自2014年8月8日起计算至2014年9月25日止的利息为4658元，故该笔借款共产生利息13325元；⑵借条日期为2015年2月12日的2000000元借款未约定利息，视为不支付利息；⑶借条日期为2015年6月16日的175万元借款未约定利息，视为不支付利息；⑷2016年2月1日出具借条的161万元，约定利息为3分，对超过年利率24%部分，本院不予支持；2016年2月1日，萧山园林公司向唐宏伟支付110000元，2月6日，萧山园林公司向唐宏伟指定的收款人支付剩余全部款项，但谢龙峰退还了4343.82元，该款项应从借款本金中予以扣除，2016年7月13日，唐宏伟收到萧山园林公司支付的工程款141200元，故以本金1605656元为基数按照月利率24%计算自2016年2月6日起至2016年7月13日止的利息为168059元，2016年7月13日，唐宏伟收到的款项不足以抵扣该笔借款的利息，故利息继续计算，自2016年2月6日起至2017年1月23日止，唐宏伟应支付的利息为371442元，萧山园林公司确认此时应向唐宏伟支付299600元，故折抵利息后偿还了本金69358元（299600+141200-371442）；2017年1月26日，唐宏伟与萧山园林公司确认工程款1773409元用于冲抵借款，故以本金1536298（1605656-69358）为基数自2017年1月24日起计算至2017年1月26日止的利息为2048元，折抵本金及利息后剩余235063元（1773409-2048-1536298），该款项应先折抵后续借款本金，此笔借款共产生利息373490元（371442+2048）；⑸借条日期为2016年2月4日的568100元借款未约定利息，视为不支付利息；⑹借条日期为2016年6月7日的61000元借款未约定利息，视为不支付利息；⑺2017年1月17日出具借条的180万元，约定利息为月息3分，对超过年利率24%部分，本院不予支持；2017年1月20日，萧山园林公司向长沙市岳麓区文强砂石有限公司支付了1773409元，故借款本金应以实际出借款项为准，2017年1月26日唐宏伟与萧山园林公司确认工程款1773409元用于冲抵借款，该款项折抵前期本金及利息后剩余235063元，本金1773409元按照月利率2%计算自2017年1月20日起至2017年1月26日止的利息为7094元，2017年1月26日的款项折抵利息多余部分折抵本金，故欠付本金金额为1545440元（1773409+7094-235063）。萧山园林公司在庭审中陈述应在2015年9月24日返还履约保证金620000元，在2015年9月14日退还履约保证金498536.46元，在2015年12月17日退还履约保证金514762.38元，上述三笔款项共计1633298.84元，足以抵偿2017年1月26日所借款项的全部本金，本院予以确认，故2017年1月20日的借款产生的利息为7094元。综上，萧山园林所提供的借款共产生利息为393909元（13325+373490+7094）；对萧山园林主张的超出部分，本院不予支持。5.唐宏伟等人及萧山园林公司均认可因唐宏伟等人拖欠工程款，案外人龙友新、刘志奇、长沙汉光雕塑工艺品有限公司以萧山园林公司为被告提起诉讼，后由萧山园林公司支付给上述案外人的工程款合计3373006.6元应从萧山园林公司应付工程款中予以扣除，本院予以确认。6.唐宏伟及萧山园林公司一致确认唐宏伟于2018年3月23日所确认的至今未支付给第三方的工程款371500元[包括童注文（石材）40000元，周伟东欠款100000元，李克勤欠款100000元，李海波欠款14000元，内部审计费（沈灵芝）30000元，杨正（拖垃圾）7500元，做工程资料（况红梅）20000元，做工程决算（肖旺玲）30000元，彭振的律师费30000元],应从萧山园林公司应付工程款中予以扣除，本院予以确认。7.对合同约定的提存积累及所有税费、企业所得税的承担；本院认为，根据《工程内部委托管理协议》第7点关于提存积累标准及工程款的拨付与结算的约定，乙方必须按工程决算造价的2%（不含税）上缴给甲方作为公司提存积累；所有税费及企业所得税1%由乙方承担；据此，萧山园林公司有权扣减工程款的3%后支付剩余工程款，根据该约定，萧山园林公司可扣减的该笔费用为703189元[（26640924.49-3201278.36）×3%]。关于萧山园林公司提出其为涉案工程所代付的银行汇款手续费、银行账户手续费、邮寄费用、购支票费等费用，本院认为应包含在该约定的费用中，萧山园林公司主张应另行扣除的主张，本院不予采纳。对萧山园林已缴纳的税款合计453144.67元，其中的175881.82元的地方教育附加、城市维护建设税、企业所得税、个人所得税应包含在上述款项萧山园林公司扣减的1%的企业所得税中，其中的增值税256138.57元，根据合同约定，应由唐宏伟等人予以承担。对合同关于已开具发票按照3.99%缴纳税金的约定，本院不予采纳。关于萧山园林公司提出的涉案工程款应补缴税款合计832512.58元的主张，因该款项尚未实际发生，萧山园林公司亦未提供充分证据证明应补缴税款的数额认定标准，且涉案工程款应补缴的税款系由国家税务部门所认定，本院无法核算并确认，故对该主张，本院不予采纳，萧山园林公司可待该部分税款实际产生后另行主张权利。上述费用合计金额为959328元。8.关于萧山园林公司所主张在应付工程款中予以扣除的律师代理费合计249465元、（2018）湘0104民初6197号案件受理费108946元、差旅费合计60377.47元、出差补贴款合计158000元、违约金合计64373元等其他费用，本院认为，本案唐宏伟与萧山园林公司所签订的合同无效，而导致该合同无效系唐宏伟、萧山园林公司的共同过错所导致，萧山园林亦应当承担相应的法律责任。但因唐宏伟拖欠工程款致使刘志奇、长沙汉光雕塑工艺品有限公司以萧山园林公司为被告向本院提起诉讼，萧山园林公司有权要求唐宏伟承担部分费用，故对萧山园林公司主张的律师代理费64373元、15092元本院认定由唐宏伟等人承担39732.5元（79465/2），对超出部分，应由萧山园林公司自行承担。对萧山园林公司所主张的应予扣减的李光辉案件违约金42859.2元，因萧山园林公司仅提供其自行制作的收（扣）款通知单和处罚明细表，未有唐宏伟或第三人的签字认可，且未见该诉讼案件事实上发生的证据，故萧山园林公司应承担举证不能的后果，对该主张，本院不予采纳。对萧山园林公司所主张的本案律师代理费170000元，因当事人之间对此并无特别约定，该费用的产生并非萧山园林公司主张权利必然发生的费用，萧山园林公司亦未充分证明该损失额与唐宏伟或第三人违约行为有直接因果关系，故对该主张，本院不予采纳。对萧山园林公司所主张的因涉案工程款结算问题与发包人岳麓山公司诉讼所产生的（2018）湘0104民初6197号案件受理费108946元、出差补贴款合计158000元、差旅费合计60377.47元等，因上述费用系萧山园林公司内部经营所产生的费用，且案件受理费已有生效判决书判决由岳麓山公司承担，故对萧山园林公司的该主张，本院不予采纳。本院确认上述费用中应由唐宏伟等人承担的金额为39732.5元。9.关于萧山园林公司主张的就唐宏伟违反其于2016年2月4日所出具的《承诺书》应在萧山园林公司应付工程款中扣减的违约金，本院认为，唐宏伟所出具的承诺书系在岳麓山公司向萧山园林公司致函时间之后，在2016年2月4日后，萧山园林公司并未提供证据证明唐宏伟有违反《承诺书》的行为，故萧山园林公司应承担举证不能的法律后果，对该主张，本院不予采纳。关于萧山园林公司主张的应予扣减的其因补办涉案工程资料所支出的费用500000元，本院认为，在举证期限内，萧山园林并未提供充分证据证明该部分费用实际发生，且现有证据并不能证明唐宏伟怠于履行该义务，故对该主张，本院不予采纳。综上，萧山园林公司应向唐宏伟、李升平、刘湘科支付的款项为66914488.85元（64025567.21-3201278.36+6090200），已支付给唐宏伟、李升平、刘湘科的款项及应扣减的总费用为62311511.15元（15888147+22942756+9599080.87+8744051.18+393909+3373006.6+371500+959328+39732.5），剩余应支付的款项为4602977.7元，其中唐宏伟所占份额为2347518.6元（4602977.7*51%），李升平所占份额为1749131.5元（4602977.7*38%），刘湘科所占份额为506327.5元（4602977.7*11%）。三、关于萧山园林公司就欠付工程款应否支付利息；根据《工程内部委托管理协议》第7.5条的约定，萧山园林公司支付工程款的条件为其在收到岳麓山旅游文化公司所支付的实际工程款并按比例提取相应款项后，剩余工程款才拨付给唐宏伟，现根据已生效的（2018）湘0104民初2615号民事判决书认定的事实，岳麓山公司仍欠付萧山园林公司工程款11323127.67元，故原告主张的逾期支付工程款缺乏事实依据，故对唐宏伟、李升平、刘湘科要求萧山园林公司就欠付工程款支付利息的诉请，本院不予支持。四、关于岳麓山公司就欠付工程款应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据生效的（2018）湘0104民初6197号民事判决书认定的事实及判决结果，岳麓山公司尚欠付萧山园林公司工程款11323127.67元，故岳麓山旅游文化公司应对萧山园林公司欠付唐宏伟、李升平、刘湘科的工程款4602977.7元承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐宏伟支付欠付的工程款2347518.6元；二、限被告杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人李升平支付欠付的工程款1749131.5元；三、限被告杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人刘湘科支付欠付的工程款506327.5元；四、限被告岳麓山旅游文化开发有限公司自本判决生效后十日内对被告杭州萧山园林集团有限公司所应支付的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告唐宏伟的其他诉讼请求；六、驳回第三人李升平的其他诉讼请求；七、驳回第三人刘湘科的其他诉讼请求。如被告杭州萧山园林集团有限公司、岳麓山旅游文化开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费113739.4元（其中：唐宏伟缴纳65773元，李升平缴纳34232.4元，刘湘科缴纳13734元），财产保全费5000元（唐宏伟缴纳），共计118739.4元，由原告唐宏伟承担22525元，第三人李升平承担16785.4元，第三人刘湘科承担6734元，被告杭州萧山园林集团有限公司限公司承担72695元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  肖必芳人民陪审员  许建国人民陪审员  任 静二〇二〇年七月十日法官助理邓欣书记员柳遇珍附表一：萧山园林公司向唐宏伟直接支付工程款明细表            序号              时间              金额（元）              收款人及账户（尾号）                  1              2013-6-19              780472              唐宏伟(长沙银行8863)                  2              2013-11-26              3000000              唐宏伟(联合银行1325)                  3              2014-1-24              336801              唐宏伟(联合银行1325)                  4              2014-6-4              855800              唐宏伟(联合银行1325)                  5              2014-9-29              319915.14              唐宏伟(联合银行1325)                  6              2014-10-24              806000              唐宏伟(联合银行1325)                  7              2014-10-24              1000000              唐宏伟(联合银行1325)                  8              2014-11-13              500000              唐宏伟(联合银行1325)                  9              2014-11-17              327165              唐宏伟(联合银行1325)                  10              2014-11-18              500000              唐宏伟(长沙银行8863)                  11              2014-12-16              500000              唐宏伟(长沙银行8863)                  12              2014-12-18              353000              唐宏伟(长沙银行8863)                  13              2014-12-24              55594              唐宏伟(长沙银行8863)                  14              2015-1-29              650000              唐宏伟(长沙银行8863)                  15              2015-2-5              3318798.22              唐宏伟(长沙银行8863)                  16              2015-2-5              594153.5              唐宏伟(长沙银行8863)                  17              2015-2-10              143398              唐宏伟(长沙银行8863)                  18              2015-2-10              140000              唐宏伟(长沙银行8863)                  19              2015-2-13              250000              唐宏伟(长沙银行8863)                  20              2015-2-13              300000              唐宏伟(长沙银行8863)                  21              2015-3-20              672000              唐宏伟(联合银行1325)                  22              2015-3-30              20473              唐宏伟(联合银行1325)                  23              2015-4-1              131500              唐宏伟(联合银行1325)                  24              2015-11-2              80000（与附表三中第9项在同一审批单中）              唐宏伟(长沙银行8863)                  25              2016-7-13              55900              唐宏伟(长沙银行8863)                  26              2016-7-13              85300              唐宏伟(长沙银行8863)                  27              2014-11-18              74667              现付（唐宏伟签字的凭条）                  28              2017-1-25              37210.23              现付（唐宏伟签字的凭条）                                合计              15888147                    附表二：第三方公司收款及向唐宏伟付款明细表            序号              萧山园林向第三方公司付款明细              第三方公司付款至唐宏伟名下                  收款人              收款日期              收款金额              收款人              收款日期              收款金额                  1                                                  杭州润春劳务承包有限公司                                                            杭州润春劳务承包有限公司                    2013-2-4              1902000                                                                    唐宏伟                                                                                                      唐宏伟                    2013-2-5              1800000                  2013-2-5              82980                  2              2013-6-8              1995468              2013-6-9              1975513                  3              2013-7-12              316800              2013-7-12              263632                  4              2013-7-12              364800              2013-7-12              311152                  5              2013-8-19              316800              2013-8-19              400000                  6              2013-8-19              364800              2013-8-21              268224                  7              2013-9-9              316800              2013-9-9              676663                  8              2013-9-9              364800                  9                                          2013-9-13              100000                  9              2013-9-18              2000000              2013-9-22              2000000                  10              2013-9-26              400000              2013-9-29              372400                  11              2013-10-25              172800              2013-10-28              362152                  12              2013-10-25              192000                  13              2013-11-26              705000              2013-11-27              673116                  14              2014-1-20              3464413              2014-1-20              3447834                  15              2014-9-25              1800000              2014-9-25              1800000                  16              2014-9-26              728895              2014-9-26              699576                  17              2014-10-20              1000000              2014-10-20              970680                  18              2014-12-30              500000              2014-12-30              500000                  19              2014-12-31              500000              2014-12-31              500000                  20              2015-1-26              594624              2015-1-26              594624                  21              杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场              2013-9-5              1305000              2015-9-5              1200000                  22              2015-9-13              89340                  23                            2013-11-14              849250                  24                            2013-12-30              550000                  25                            2014-8-7              860000                        26              杭州众春苗木实业有限公司              2013-9-4              402600              2013-9-4              397768.8                  27              杭州萧山益农沁之缘园艺场              2013-9-4              1212400              2013-9-4              1197851.2                  总计                            23133341                                          22942756      备注：杭州润春劳务承包有限公司认可萧山园林公司共计转入1800万元，杭州润春劳务承包有限公司转入唐宏伟账户资金（表中1-20）共计1779.854599万元；杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场转入唐宏伟账户资金（表中21-25）共计354.859万元；萧山园林公司转入杭州众春苗木实业有限公司共计40.26万元，杭州众春苗木实业有限公司转入唐宏伟账户资金（表中26）39.77688万元；萧山园林公司转入杭州萧山益农沁之缘园艺场共计121.24万元，杭州萧山益农沁之缘园艺场转入唐宏伟账户资金（表中27）119.78512万元。附表（三）萧山园林公司（含谢龙峰代付）垫付款项明细表            序号              时间              金额（元）              收款人                  1              2015-1-28              1706665              湖南强强混凝土有限公司                  2              2015-1-28              51497.5              湖南旷真律师事务所律师费                  3              2016-2-6              3666356.18              2.4、2.5日唐宏伟、李升平签字确认的领付款凭条，并由谢龙峰代为转账支付给张华保等项目部员工的工资、工程款等项目款                  4              2015-2-15              200000              李小平（偿还唐宏伟、李升平借款）                  5              2015-10-20              48800              蔡瑶                  6              2015-10-20              50000              刘志奇                  7              2015-10-20              19540              黄峰杨                  8              2015-11-2              35622              吕汪清                  9              2015-11-24              40000              马骏                  10              2015-11-24              30000              薛光军                  11              2015-11-24              30000              仇赞华                  12              2016-3-31              40000              2016湘0104执420号谭罗山案件执行款                  13              2017-1-25              2845800.19              谢龙峰                  14              2018-2-12              10000              张华保（由萧山公司转账至谢龙峰后代为支付）                  15              2018-2-14              821800              由谢龙锋代为支付给刘丹等人共计16项开支                  16              2018-2-9              3000              唐宏伟领取                  合计              9599080.87                    附表（四）唐宏伟向萧山园林公司借款支付明细表            序号              借条出具时间              借条借款金额              收款人              收款时间              收款金额              退回及其他                  1              2014-7-24              1000000              唐宏伟              2014-7-25              1000000                                2              2015-2-12              2000000              唐宏伟              2015-2-13              2000000                                3                                                                    2015-6-16                                                                                                                                                      2015-6-16                                                                                                                              2015-6-16                                                                          1750000                                                                                                                                                      1750000                                                                                                                              1750000                    侯伟              2015-6-19              7343                                4              刘江南              2015-6-19              47925                                5              黄蜂杨              2015-6-19              20000                                6              熊巧玲              2015-6-19              40000                                7              马骏              2015-6-19              60000                                8              吕汪清              2015-6-19              119500                                9              长沙汉光雕塑工艺品有限公司              2015-6-19              320000                                10              唐宏伟              2015-6-19              150000                                11              童注文              2015-6-19              50000                                12              易云峰              2015-6-19              46598                                13              杨新华              2015-6-23              12920                                14              龙波              2015-6-24              6300                                15              熊立              2015-6-24              38072                                16              杨震              2015-6-25              21300                                17              北京中景橙石生态艺术地面科技股份有限公司              2015-6-25              20000                                18              龙友新              2015-7-1              40000                                19              刘丹              2015-7-2              50000                                20              长沙市岳麓区含浦镇沥青搅拌场              2015-7-7              13500                                21              熊立              2015-7-14              50000                                22              吕汪清              2015-7-14              9604                                23              刘丹              2015-7-23              70000                                24              龙友新              2015-7-23              40000                                25              张志丹              2015-7-23              30000                                26              张姣娥              2015-7-23              51510                                27              唐宏伟              2015-7-31              30000                                28              旷红梅              2015-8-18              30000                                29              杜丕飞              2015-8-10              20000                                30              黎宗政              2015-8-24              20000                                31              刘丹              2015-8-24              50000                                32              宁乡三维规划测绘工作室              2015-8-28              100000                                33              唐宏伟              2015-9-10              50000                                34              黄海平案件受理费              2015-9-17              10629              5314.5                  35              陈明海案件受理费              2015-9-17              8431              4215.5                  36              谭罗山案件受理费              2015-9-17              9168              4584                  37              唐宏伟              2015-9-25              100000                                38              唐宏伟              2015-10-19              7200                                              小计                                          1750000              14114                  39              2016-2-1              1610000              唐宏伟              2016-2-1              110000                                40              谢龙锋              2016-2-6              630000              用于支付农民工工资及材料款，2016-2-6退回4343.82元                  41              谭罗山              2016-2-6              380000                                42              陈明海              2016-2-6              250000                                43              黄海平              2016-2-6              240000                                              小计                                          1610000              4343.82                  44              2016-2-4              568100              谢龙锋              2016-2-6              568100              用于支付农民工工资及材料款                  45              2016-6-7              61000              长沙市岳麓区非税收入管理局（陈明海、黄海平案件执行款及受理费）              2016-6-12              61000                                46                    2017-1-17                    1800000              长沙岳麓区非税收入管理局（长沙市岳麓区文强砂石公司受理费、保全费）              2017-1-20              1750008                                47              2017-1-20              23401                                总计              8789100                                          8762509              18457.82