上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初52811号原告(反诉被告)：陈广西，男，1975年3月10日生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：于杰，上海渲双律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海肖翔实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈根华，执行董事。委托诉讼代理人：张南堂,上海市中原律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春晖，上海市中原律师事务所律师。原告(反诉被告)陈广西与被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司(以下至本判决主文前简称肖翔公司)房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月14日公开开庭审理，并于2019年12月4日证据交换。陈广西的委托诉讼代理人于杰及肖翔公司的委托诉讼代理人张南堂、郑春晖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)陈广西提出如下诉讼请求：1.判令肖翔公司交付上海市浦东新区曹路镇金海路XXX弄XXX-XXX号、XXX-XXX号上海金泰商务广场内的房屋(以下至本判决生效之日止简称系争房屋)；2.判令肖翔公司承担逾期交付房屋的违约金(违约金的计算方式为：自2018年5月1日起至实际交房日止，按每天1,000元计算)；3.诉讼费用由肖翔公司承担。事实和理由：陈广西与肖翔公司于2017年11月3日签订《房屋(预)租赁合同》，约定陈广西向肖翔公司租赁系争房屋，并约定了租赁期限、违约责任等内容。合同约定租赁期限为2018年5月1日至2028年4月30日，合同订立后，陈广西已经依约支付保证金、公用事业费押金。至目前为止，肖翔公司的系争房屋尚未交付，故要求继续履行合同并承担迟延交房的违约责任。本案审理过程中，陈广西曾书面申请变更诉讼请求为：判令解除双方所签订的《房屋(预)租赁合同》、判令肖翔公司支付违约金及返还保证金、公共事业费押金等，后撤回了该变更诉讼请求申请，坚持原诉讼请求。肖翔公司对本诉辩称：不同意陈广西的诉请。系争房屋没有交付是由于房屋产证无法办理，如果交房，会产生巨额装修营业损失，为避免损失扩大，所以没有交房。陈广西并没有实际损失，按1,000元/天标准过高，违约金不能超过已付款的双倍贷款利率。肖翔公司认为应该按已付款、年8.7%利率计算违约金。肖翔公司股东发生变更，本案是原股东租赁给原陈广西，变更股东后，房屋客观无法交付，合同已经无法继续履行，要求解除合同，所以逾期交房违约金应该酌定合理期限。肖翔公司在陈广西撤回要求解除合同的诉讼请求后反诉要求依法判令解除《房屋(预)租赁合同》。陈广西对肖翔公司的反诉辩称：陈广西与肖翔公司所签的合同真实有效，不存在约定解除合同的条件，也不存在法定解除合同情形。肖翔公司违反买卖不破租赁及承租人有优先购买系争房屋的法律规定。故陈广西认为，双方应当依法继续履行。本院经审理，由陈广西与肖翔公司对《房屋(预)租赁合同》、押金支付凭证、建设用地规划许可证、土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、上海市不动产登记簿、《上海市商品房预售合同》等证据进行举证、质证，并由本院对双方的陈述记录在案，本院对上述证据及双方的陈述分析认证后对以下事实予以确认：系争房屋系肖翔公司依法开发建设的房屋。陈广西与肖翔公司于2017年11月3日签订《房屋(预)租赁合同》(以下至本判决主文前简称《合同》)，约定：陈广西向肖翔公司租赁系争房屋，建筑面积2,329.14平方米；签署合同前，肖翔公司应向陈广西出示土地证、规划许可证、施工许可证、预测报告复印件作为合同附件；租赁期限为2018年5月1日至2028年4月30日；陈广西应在本合同签订同时向肖翔公司支付一笔保证金和公用事业费押金，保证金为425,068元，公用事业费押金为14,169元；陈广西应按本合同附表四约定用途和经营名义在该房屋内经营，并遵守国家和本市有关房屋使用和物业管理的规定；合同附件四约定，陈广西向肖翔公司承诺，租赁系争房屋以“量贩式KTV及动漫城”名义作为经营使用；肖翔公司同意在本合同签署且陈广西缴纳保证金与公用使用费押金及首期租金和物业管理费的前提下，不迟于2018年5月1日前将房屋交付给陈广西，如肖翔公司未能按期交付场地，则肖翔公司应按照每天1000元向陈广西支付逾期交场违约金且租期相应顺延；在任何情况下合同一方不得主张调低违约金或者改变损害赔偿额的计算方式以便承担更少的违约责任；……。签订《合同》时，系争房屋仅取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，尚未取得预售许可证。合同订立后，陈广西已经依约于2017年11月支付肖翔公司保证金、公用事业费押金等共计1,062,670元。系争房屋中21-22号3层建筑面积1,238.44平方米的房屋已经由肖翔公司于2018年10月29日出售给案外人，该房屋处已有人进行装修。上海市第二中级人民法院因(2019)沪02民初128号案于2019年10月28日起正式查封了系争房屋中的21-22号房屋，预计结束日期为2022年10月28日。本院认为，《合同》系陈广西、肖翔公司在系争房屋尚未取得预售许可证的情形下签订的预租赁合同，现在肖翔公司已经取得了系争房屋的预售许可证，合同系双方关于预租赁房屋的真实意思表示，且不违反国家效力性强制性法律规定，依法有效，双方均应严格按约履行。《合同》约定，肖翔公司不迟于2018年5月1日前将房屋交付给陈广西，如肖翔公司未能按期交付场地，则肖翔公司应按照每天1,000元向陈广西支付逾期交付违约金且租期相应顺延；在任何情况下合同一方不得主张调低违约金或者改变损害赔偿额的计算方式以便承担更少的违约责任。肖翔公司在将系争房屋预租赁给陈广西后,因故又将系争房屋另行预售给案外人(以下简称买受人)，买受人现已装修系争房屋，肖翔公司未能按约至迟于2018年5月1日前将系争房屋交付给陈广西租赁使用，肖翔公司的行为构成违约，应按约承担相应的违约责任。因合同约定“在任何情况下合同一方不得主张调低违约金”，因此，虽然陈广西未能证明因肖翔公司违约而造成的实际损失，但肖翔公司仍应按约承担自2018年5月2日起按每天1,000元计算的违约金。陈广西计算违约金的起算日期“2018年5月1日”有误，予以更正。至于计算违约金的截止日期，陈广西要求计算至实际履行之日止，因系争房屋目前客观上无法交付，故由本院酌定计算违约金的截止日期为本判决生效之日止。本案争议焦点是：在肖翔公司违约将系争房屋另行出售并交付买受人装修使用的情形下,陈广西能否以“买卖不破租赁”、“承租人享有优先购买权”等为由要求肖翔公司继续履行双方所签的预租赁合同并要求肖翔公司交付系争房屋。对此争议焦点，陈广西认为，陈广西与肖翔公司所签的合同真实有效，不存在约定解除合同的条件，也不存在法定解除合同情形；肖翔公司违反买卖不破租赁及承租人有优先购买系争房屋的法律规定。故陈广西认为，双方应当依法继续履行、肖翔公司应当将系争房屋交付给陈广西。肖翔公司则认为，系争房屋没有交付是由于房屋产证无法办理，如果交房，会产生巨额装修及营业损失，为避免损失扩大，所以没有交房；肖翔公司股东发生变更，本案是原股东租赁给陈广西，变更股东后，房屋客观无法交付，合同已经无法继续履行，要求解除合同。关于上述争议焦点，本院认为，本案不适用“买卖不破租赁”及“承租人享有优先购买权”，双方的预租赁合同应当解除。具体理由如下：1、买卖不破租赁得以适用须同时满足其生效要件。合同法第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。通说认为，买卖不破租赁的构成要件包括：租赁合同和买卖合同的合法有效；出租人或租赁物的所有人在租赁期间将租赁物的所有权变动给了买受人；租赁物已交付承租人使用，买卖发生在租赁物交付承租人使用之后。其本意旨在通过维持原租赁合同的效力来保证承租人对租赁物的实际控制和使用。本案双方签订的是预租合同，系争房屋尚未实际交付给陈广西使用，租赁期间尚未开始，肖翔公司将系争房屋出售给他人的买卖并未发生在系争房屋交付陈广西使用之后，系争房屋现由买受人实际占有装修。因此，买卖不破租赁尚未生效。2、承租人享有优先购买权也需满足一定的生效条件。合同法第二百三十条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。通常理解，适用承租人优先购买权的前提条件是租赁合同有效、承租人已经实际占用系争房屋、承租人在出租人通知的合理期限内行使以同等条件优先购买系争房屋的权利。正如上文所说，本案系预租赁合同，系争房屋尚未实际交付给陈广西占用，承租人行使优先购买权的条件尚未成就。3、平等保护善意买受人权利使两者利益更趋均衡。若租赁合同未登记，承租人也未占用房屋，此时房屋仍处于出租人占有状态下，房屋买受人无从知晓房屋上有租赁的负担，相应的法律后果也不应由买受人承担。本案中，陈广西与肖翔公司签订预租赁合同后并未实际占有系争房屋，更未进行预租赁合同的登记，买受人无法知道系争房屋已经被预租赁给陈广西，陈广西不能以买卖不破租赁为由，对抗买受人对房屋的处分权，不能要求买受人受预租赁合同的约束。4、承租人的请求因买受人的实际占有使用而发生履行不能，履行不能使债的目的客观上无法实现，因而导致债的目的客观上无法实现，因而导致债务消灭或转为损害赔偿之债，债权人人无法请求继续履行。本案中，买受人已经实际占有装修，陈广西要求肖翔公司履行预租赁合同并交付系争房屋已经客观上不能，且因肖翔公司与他人之间的经济纠纷系争房屋被司法查封，查封预计结束日期为2022年10月28日，即使肖翔公司与他人解除预售合同、收回系争房屋交付给陈广西租赁使用，因被司法查封系争房屋的产权证目前也办不出，若无产权证，陈广西也办不出经营“量贩式KTV及动漫城”的营业执照，双方约定的经营“量贩式KTV及动漫城”的租赁目的不能实现，双方均不清楚这种状态何时能了。5、《合同》系陈广西、肖翔公司在系争房屋尚未取得预售许可证的情形下签订的预租赁合同，陈广西签订合同时对系争房屋可能无法按时被交付使用、可能无法尽快获得权属凭证以及可能被查封拍卖等的潜在风险是明知的。综上，本院认为，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在肖翔公司不存在恶意违约的情形下，陈广西要求肖翔公司继续履行合同、交付房屋，并承担从本判决生效日之后每天1,000元的违约金，对肖翔公司显失公平。陈广西在申请变更诉讼请求为要求解除合同后，又撤回该申请并坚持要求交房、履行合同的诉讼请求，有违诚实信用原则。无论是公司经营，还是个人经商，应该秉持诚信、互惠互利，不应唯利是图、损人利己，只有这样，才能合作共赢、德利双收。据此，本院对陈广西要求交房的本诉请求，不予支持；对肖翔公司要求解除合同的反诉请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，肖翔公司应将保证金、公用事业费押金等共计1,062,670元返还给陈广西。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百二十九条、第二百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)陈广西与被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司签订的关于上海市浦东新区曹路镇金海路XXX弄XXX-XXX号、XXX-XXX号上海金泰商务广场内房屋的《房屋(预)租赁合同》；二、被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)陈广西逾期交房违约金(违约金的计算方式为：自2018年5月2日起至本判决生效之日止，按每天1,000元计算)；三、被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)陈广西保证金、公用事业费押金等共计1,062,670元;四、驳回原告(反诉被告)陈广西的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,720元，由被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司负担;本诉保全费2,325元，由被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司负担；反诉案件受理费7,182元，由被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  秦冬红人民陪审员  杨德新人民陪审员  黄仕国二〇一九年十二月二十三日书 记 员  杨丽琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。二、《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证不利后果。