山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁05民初123号原告：王心波，男，1971年9月23日出生，汉族，现住山东省桓台县。原告：金立泉，男，1957年1月8日出生，汉族，现住山东省桓台县。两原告共同委托诉讼代理人：谷艳超，山东国曜（东营）律师事务所律师。被告：山东天业建设工程有限公司，住所地淄博市桓台县索镇兴桓路38号，统一社会信用代码91370321164411893B。法定代表人：滕可君，董事长。委托诉讼代理人：徐学东，山东康桥（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，山东康桥（淄博）律师事务所律师。被告：中石化胜利建设工程有限公司，住所地东营市东营区北二路222号。法定代表人：纪国庆，执行董事。委托诉讼代理人：邵亮，山东舜翔律师事务所律师。被告：中国石化集团胜利石油管理局有限公司供水分公司，住所地东营市东营区北二路681号。负责人：燕峒胜，总经理。委托诉讼代理人：李涛，胜利油田公司律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。原告王心波、金立泉与被告山东天业建设工程有限公司（以下简称天业公司）、中石化胜利建设工程有限公司（以下简称胜建公司）、中国石化集团胜利石油管理局有限公司供水分公司（以下简称胜利供水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月15日作出（2015）东民一初字第46号民事判决，原告王心波、金立泉、被告胜建公司均不服提起上诉。2018年12月25日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终1823号民事裁定，裁定撤销山东省东营市中级人民法院（2015）东民一初字第46号民事判决，发回本院重审。本院于2019年2月15日立案后，适用普通程序，另行组成合议庭进行了审理。原告王心波及原告王心波与金立泉的共同委托诉讼代理人谷艳超，被告天业公司的委托诉讼代理人徐学东、刘鹏，被告胜建公司的委托诉讼代理人邵亮，被告胜利供水公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王心波、金立泉向本院提出起诉请求：1．依法判令各被告共同向原告支付工程款15460405.08元、违约金773020.25元及利息损失13914364.5元，共计30147789.9元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告天业公司于2007年以其名义承包了胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司（现名称变更为“中石化胜利建设工程有限公司”）的沙营污水处理工程，被告天业公司承包后又将该工程整体转包给原告，原告依约进行了施工。工程竣工后，被告天业公司与胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司于2008年7月9日补签了《承揽合同》，合同约定工程价款为500万元（据实结算）；合同结算方式及期限条款约定，定额单价执行合同单价结算，无单价项目由双方协商确定，工程开工后，视建设单位拨款情况分期付款。原告依约竣工后，被告却迟迟不与原告进行结算并付款。涉案工程的发包人为被告胜利供水公司。被告天业公司辩称，原告要求天业公司承担支付连带责任没有法律依据，天业公司不应当承担任何责任。1.胜建公司与原告合作多年。2.工程款由胜建公司直接向原告拨付。3.天业公司在涉案工程中没有收取任何费用。4.涉案工程系先施工，后使用天业公司资质签订的合同，原告享有涉案工程相关权益，也应承担相应的义务。5.涉案合同价值500万元，超出此施工范围的工程，由原告与胜建公司另行商定，与天业公司无关。被告胜建公司辩称，本案应驳回原告的起诉。一、就涉案沙营污水处理工程的工程款，原告金立泉已经以被告天业公司债权受让人的身份向东营市东营区人民法院起诉。原告根据相同的证据材料，就同一工程款再次起诉，违反了一事不再理原则。二、被告胜建公司与被告天业公司之间为合法的劳务分包关系，被告胜建公司与原告没有合同关系，被告胜建公司作为本案被告主体不适格，应驳回原告对被告胜建公司的起诉。1．被告天业公司施工所用的材料均是由被告胜建公司提供，被告天业公司分包的仅是劳务，且其具有相应的劳务作业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，被告胜建公司将涉案劳务分包给被告天业公司的行为合法，被告胜建公司是合法分包人，而不是违法分包人。2．在被告胜建公司既不是“违法分包人”更不是“非法转包人”的情况下，原告跨过合同相对性原则，将被告胜建公司列为共同被告，应当严格遵循法律的特殊规定，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定。根据该规定，实际施工人只能起诉转包人或者违法分包人，而被告胜建公司在本案中既不是转包人也不是违法分包人，原告将胜建公司列为共同被告，违反最高人民法院司法解释的规定。三、原告不是涉案工程的实际施工人，涉案工程是由被告天业公司实际提供劳务，原告金立泉起诉被告胜建公司的（2014）东民初字第64号案件中已经确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告王心波、金立泉无权起诉被告胜建公司，应当驳回原告的起诉。四、被告胜建公司与被告天业公司就涉案工程签订的《承揽合同》已经明确约定了结算方式，并且已经过双方结算，被告天业公司施工的工程总造价为6581478.01元，被告胜建公司已向被告天业公司支付工程款593万元，代扣税金248684.32元，扣除天业公司拖欠被告胜建公司的商砼款48万元，被告胜建公司仅欠被告天业公司402793.69元。原告的诉讼请求无事实及法律依据。另外，山东省高院（2018）鲁民终1823号民事裁定书的本院认为部分，认定事实清楚，且有证据支撑，本案应当把胜建公司原一审中已经提交的证据二“四份建筑工程结算材料”作为确认工程款的依据。胜建公司原一审中提交的证据三“证明及商砼增值税发票”能证明原告王心波、金立泉为价值50万元商砼的实际购买使用者，扣除已经支付的2万元，胜建公司在原一审中向原告主张在涉案工程款中抵消48万元商砼款符合合同法关于法定抵销的相关规定，应得到法院支持。本案原一审判决认定原告借用天业公司资质与胜建公司签订合同并实际施工，借用资质违反法律规定，原告主张的利息损失不应为法律所保护。被告胜利供水公司答辩称，胜利供水公司与胜建公司签订的建设工程合同合法有效，原告不应突破合同相对性的基本原则，应依法驳回原告对胜利供水公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证、质证意见及当庭陈述，本院认定以下事实：2007年11月30日，被告胜利供水公司与被告胜建公司签订《建设工程施工合同》，约定将沙营污水处理厂改造工程承包给被告胜建公司施工，工程内容为：混凝土接触池、生物滤池、水解沉淀池（一）、水解沉淀池（二）、格栅除油沉砂间，承包范围为施工图纸内、设计变更及现场签证等全部内容，合同价款金额为4000万元。2008年7月29日，被告胜建公司作为定作人，被告天业公司作为承揽人签订《承揽合同》，双方均盖章确认。该《承揽合同》在开头承揽人一栏书写为“山东天业建设工程有限公司（王心波）”，金立泉在《承揽合同》最后委托代理人处签字。《承揽合同》约定被告胜建公司将沙营污水处理厂水解沉淀池一、提升泵房一、反冲洗排放池一承包给被告天业公司施工。《承揽合同》第五条约定，承揽人使用的材料由定作人提供；第七条结算方式及期限约定，定额单价执行合同单价结算，无单价项目双方协商确定。2008年8月2日，被告天业公司作为甲方，原告王心波、金立泉作为乙方签订《承包合同书》，曹刚代表被告天业公司在《承包合同书》上签字，合同约定甲方将沙营污水处理厂水解沉淀一、格栅及除油沉沙间、提升泵房一、反冲洗排放池一承包给原告施工。该《承包合同书》第二条约定，合同价款暂定500万元，根据工程量据实结算；第五条结算方式及期限约定，总承包人（被告胜建公司）供部分材料，施工人提供机械设备、竹胶板、木方等其他部分材料和小型材料及工具；定额单价执行合同单价结算，无单价项目双方协商确定。被告天业公司与被告胜建公司签订《协议书》并附表8页，对涉案工程相关单价进行了约定，原告王心波、金立泉在《协议书》乙方被告天业公司负责人处签字。该《协议书》约定，工程结算时执行附表中所规定的单价。该《协议书》并未载明签订时间。原告王心波、金立泉及被告胜建公司认可《承揽合同》《承包合同书》约定的工程项目和内容一致，格栅除油沉砂间包含在水解沉淀池一中，被告胜建公司与被告天业公司签订的《承揽合同》中将它们放在一起统称为水解沉淀池一。2013年12月10日，原告金立泉以胜建公司为被告、以天业公司为第三人起诉到东营市东营区人民法院，案号为（2014）东民初字第64号，诉请被告胜建公司支付金立泉工程款883000元及相应的利息损失。在该诉讼中，原告金立泉在民事起诉状中主张，天业公司从胜建公司承揽了本案涉案工程，工程竣工后，天业公司在胜建公司挂账并向其出具了发票，胜建公司仅支付了部分款项，剩余883000元至今未付；2012年9月20日，天业公司与金立泉签订了《债权转让协议书》，约定天业公司将胜建公司尚欠的工程款883000元转让给金立泉。在该案中，胜建公司庭审中陈述涉案工程至今未进行结算和审计，无法确定胜建公司是否拖欠天业公司工程款。该案以金立泉的当庭送达行为无效，该债权转让对债务人不发生效力以及胜建公司与第三人天业公司只有挂账没有结算，第三人天业公司的债权不成立为由驳回了金立泉的诉讼请求。金立泉对该案一审判决不服提起上诉，本院（2016）鲁05民终6号案件以“涉案工程未结算前，胜建公司是否欠付第三人天业公司工程款以及拖欠工程款的具体数额等均不确定”为由驳回了金立泉的上诉。被告天业公司陈述涉案工程均由原告施工，关于付款其不知情，被告天业公司对原告没有付款。被告胜建公司主张已支付被告天业公司5698684.32元，原告认可收到工程款5698478.01元。被告天业公司、胜建公司均未提交付款的相关证据。被告胜建公司主张应该扣除被告天业公司购买其商砼所欠款项48万元，其陈述该部分商砼是用于被告天业公司承建的山东胜利方圆实业集团有限公司华工科技分公司厂房基础及地面工程。在本院（2015）东民一初字第46号案件审理过程中，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，并申请本院到天津市市政工程设计研究院调取东营市沙营污水处理厂水解沉淀池一、提升泵房一、反冲洗排放池一、格栅及除油沉砂间的施工图纸。本院依法委托山东中明工程咨询有限公司对沙营污水处理厂水解沉淀池一、提升泵房一、反冲洗排放池一、格栅及除油沉砂间工程进行造价鉴定。山东中明工程咨询有限公司于2018年2月28日出具鲁中明造字［2018］3018号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）对于无争议证据部分的造价鉴定结果：经鉴定，该部分内容包括合同范围内及双方认可的施工联络单、设计变更通知单中的三条的鉴定造价为4679005.71元，其中有单价项目按照证据单价表执行，无单价项目（包含池壁模板超高、渗漏试验、套管等合同单价未约定部分），采用定额计价方式。（二）对于有争议证据部分的造价鉴定结果：施工联络单设计变更单、现场签证等50份双方有异议的部分及合同单价不一致部分等的鉴定造价为5670074.39元。被告胜利供水公司主张与被告胜建公司之间就全部工程（其中包含涉案工程）已经结算并付清工程款，被告胜建公司对此予以认可。2013年7月30日，胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司更名为“中石化胜利建设工程有限公司”。2018年6月21日，中石化集团胜利石油管理局供水公司改制更名为“中国石化集团胜利石油管理局有限公司供水分公司”。本案争议焦点为：一、涉案合同是否有效；二、工程价款应如何认定；三、各被告应否向原告支付工程款，如何承担付款责任；四、胜建公司要求抵销商砼款的主张是否成立；五、原告要求各被告支付违约金和利息的诉讼请求应否支持。关于焦点一。本院认为，供水公司和天业公司具有施工涉案工程的资质，供水公司与胜建公司签订的《建设工程施工合同》、与天业公司签订的对前述《建设工程施工合同》中的部分工程进行劳务分包的《承揽合同》合法有效。王心波、金立泉不具备涉案工程施工资质，与天业公司签订的《承包合同书》违反相关法律规定，合同无效。关于欠付工程款的数额。本院认为，胜建公司在金立泉起诉胜建公司、供水公司债权转让合同纠纷一案【案号：（2014）东民初字第64号】中明确陈述涉案工程尚未结算和审计，在本案审理过程中，又陈述胜建公司认可金立泉在该案中提交的四份结算材料中的结算数额。结合结算材料审核人签章处载明的“本结算为进度结算待审计完成再结清”，能够认定四份结算材料中的结算数额并非最终结算数额。根据王心波、金立泉提交的合同、图纸、现场勘验情况能够证实王心波、金立泉对提升泵房进行了施工，但四份结算书中并未包括提升泵房，也能印证四份结算材料中的结算数额并非最终结算数额。在（2015）东民一初字第46号案件审理过程中，本院根据原告王心波、金立泉的申请依法启动鉴定程序，对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构具有造价鉴定资质，鉴定程序合法，目前未有证据显示该鉴定意见存在错误，该鉴定意见应当作为认定涉案工程造价的依据。山东中明工程咨询有限公司出具鲁中明造字［2018］3018号工程造价鉴定意见书，结合各方的质证意见以及鉴定人员出庭接受质询的情况认定如下：1．关于原告提交的施工联络单、设计变更通知单、工程签证单能否作为鉴定依据的问题。本院认为，虽然施工联络单、设计变更通知单均为打印件，但证人郭某证实建设方确实通过这种方式给被告胜建公司签发相应材料，工程签证单上有被告胜建公司沙营污水处理厂改造工程项目部的印章；被告胜建公司、胜利供水公司对施工联络单、设计变更通知单、工程签证单均不认可，在被告胜建公司与被告胜利供水公司已就涉案工程进行结算的情况下，其应向本院提交结算的相关资料，但其均未提交，根据公平原则，原告提供的施工联络单、设计变更通知单、工程签证单应该作为鉴定的依据。2．关于原告主张的取费问题。原告以被告天业公司名义与被告胜建公司签订的《协议书》约定，工程结算时执行附表中所规定的单价，原告庭审中也主张应当依据该《协议书》所附单价进行鉴定，该《协议书》是双方对最后结算进行的约定，其并未约定取费；原告主张被告胜建公司提交的建筑工程预算书进行了取费，但原告主张该预算书为进度款结算并非最终的工程款结算，因此，原告主张涉案工程应该进行取费，本院依法不予支持。3．关于原告主张不锈钢扶手、不锈钢栏杆工程应计入工程造价的问题。根据鉴定机构现场勘验记录，原告工程内容不包括不锈钢栏杆等内容。原告主张将不锈钢扶手、不锈钢栏杆计入工程造价，本院依法不予支持。4．关于原告主张的模板一次性摊销应计入工程造价的问题。鉴定机构已将该费用列明，原告提交的施工联络单应该作为鉴定依据，该费用应该计入工程造价。5．原告主张应将螺栓孔封堵二次搭拆双排钢管脚手架计入工程造价的问题。鉴定机构认为相关的签证单中无脚手架搭拆方案，无法进行工程量计算。因此，原告主张将该部分计入造价，本院依法不予支持。6．关于原告主张工程排污费、住房公积金及危险作业意外伤害保险等规费应套取定额计入造价的问题。根据鉴定机构的回复，以上费用必须提供相应的缴费票据才能计入造价，原告并未缴纳相关费用，其主张将该部分费用计入造价，本院依法不予支持。根据鉴定报告中的造价汇总表，规费的数额为35335.8元（2178.79元＋33157.01元），该部分费用不应计入工程造价。7．关于被告胜建公司主张本院调取图纸的程序违法问题。本院认为，在证据能够证明涉案工程由原告施工，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，但原告不能提交图纸，各被告均不提交图纸，原告申请本院调取图纸的情况下，根据公平原则，本院依法调取相关图纸程序并无不当，被告胜建公司主张程序违法无法律依据。8．被告胜建公司主张工程签证单中的铁件（铁件即对拉螺栓）不应计入工程造价的问题。被告胜建公司主张铁件是由钢筋制作，而钢筋是由被告胜建公司提供，因此不应计算该部分造价。原告主张铁件是由原告购买的成品；被告胜建公司主张铁件是由其提供钢筋，由被告天业公司加工；被告天业公司主张对钢筋情况不清楚，供材不经被告天业公司。本院认为，根据各方当事人的陈述、鉴定人员在庭审中的答复、工程签证单的内容以及铁件本身的特性，被告胜建公司应对铁件由其提供钢筋且由被告天业公司加工制作进行举证，在其未举证证明的情况下，本院对其主张不予采信，该部分费用应计入工程造价。9．关于被告胜建公司主张“场外集中搅拌砼”、“砼运输”、“泵送砼”、“泵送砼增加材料”、所有“砼外加剂”不应计入工程造价的问题。原告认可涉案工程是由被告胜建公司提供商品混凝土，但其主张运输、添加剂等费用由原告出资，并提交姜剑峰签字的收条予以证明。本院认为，原告认可涉案工程由被告胜建公司提供商品混凝土，其主张以上费用由其另行支付应承担举证责任，原告提交的姜剑峰签字的三份收条并未载明用于支付以上费用，且其中一份明确载明是电费，因此不能达到其证明目的，该部分费用不应计入工程造价。根据鉴定机构的意见，该部分费用数额为1529004.53元（883228.48元＋401751.20元＋244024.85元）。10．关于被告主张池渗漏实验费用不应计入工程造价的问题。鉴定机构根据图纸说明要求计入该费用并无不当。关于原、被告其他异议，鉴定机构亦一一给予了解释和答复。综上，涉案工程的造价应为8784739.77元（4679005.71元＋5670074.39元-35335.8元-1529004.53元）。被告胜建公司主张已支付被告天业公司工程款5698684.32元，原告认可收到工程款5698478.01元。被告胜建公司、天业公司均未提交支付工程款的证据，本院对原告认可的数额5698478.01元予以确认，认定涉案工程已支付原告工程款为5698478.01元。因此，扣除天业公司转让给金立泉的债权883000元，天业公司还应向王心波、金立泉支付工程款2203261.76元（8784739.77元-5698478.01元-883000）。关于焦点三。本院认为，虽然王心波、金立泉与天业公司签订的《承包合同书》因违反法律规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，天业公司应当参照合同约定向王心波、金立泉支付工程款。天业公司与金立泉签订的债权转让协议约定，天业公司已将胜建公司欠付的883000元工程款债权及利息转让给金立泉。故天业公司仅对883000元以外的工程款承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，胜利供水公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。根据胜利供水公司及胜建公司的陈述，胜利供水公司已向胜建公司支付了全部工程款。王心波、金立泉要求胜利供水公司支付工程款缺乏事实依据。由于胜建公司认可胜利供水公司已经向其支付了全部工程款，但其并未提交证据证实其已履行向天业公司支付全部工程款的合同义务，天业公司已将胜建公司欠付天业公司的883000元工程款债权及利息转让给金立泉。现涉案工程造价已经法院委托审计确定，且胜建公司也认可工程已经结算，（2014）东民初字第64号案及上诉案件中“涉案工程尚未结算，胜建公司是否欠付第三人天业公司工程款以及拖欠工程款的具体数额等均不确定”等阻却债权转让生效的事实已不存在，金立泉作为883000元工程款债权的受让人，有权要求胜建公司支付该部分工程款。本案与（2014）东民初字第64号案的事实已经发生变化，不适用一事不再理的情形。胜建公司应当向金立泉支付工程款883000元。涉案工程为王心波、金立泉共同施工，对于该部分工程款中王心波应当享有的部分，王心波可向金立泉另行主张。关于焦点四。本院认为，胜建公司在本院审理的（2015）东民一初字第46号案庭审中明确陈述“涉案工程是由山东天业建设工程有限公司实际提供的劳务”（见该案正卷一第123页第五行），涉案鉴定报告中也未将商砼计入工程造价，胜建公司要求扣除商砼款48万元缺乏事实和法律依据。胜建公司主张该部分商砼是用于被告天业公司承建的山东胜利方圆实业集团有限公司华工科技分公司厂房基础及地面工程，但未提交相关证据予以证实，其可另案主张。关于焦点五。本院认为，胜建公司和天业公司未及时支付工程款，给原告造成损失，应当以欠付工程款为基数，按照同期同类银行贷款利率，向原告支付自原告起诉之日即2015年11月23日起至本判决确定的履行之日至的利息。原告主张违约金缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中石化胜利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金立泉工程款883000元及利息（利息计算方法：以本金883000元为基数，自2015年11月23日起至本判决实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计收）；二、被告山东天业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王心波、金立泉工程款2203261.76元及利息（利息计算方法：以本金2203261.76元为基数，自2015年11月23日起至本判决实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计收）；三、驳回原告王心波的其他诉讼请求。四、驳回原告金立泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192539元，由原告王心波、金立泉负担172829元，被告山东天业建设工程有限公司负担14071元；被告中石化胜利建设工程有限公司负担5639元；鉴定费110000元，由原告王心波、金立泉负担97053元，由被告中石化胜利建设工程有限公司负担12947元；保全费5000元，由原告王心波、金立泉负担4411元，由被告中石化胜利建设工程有限公司负担589元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  丁文强审 判 员  王 辉人民陪审员  杨建华二〇一九年六月二十七日法官助理李兰书记员刘玉琪