河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0184民初6738号原告:刘麦常，男，1957年5月7日出生，汉族。委托诉讼代理人:邢冠军，法律工作者。被告：郑州溱水上河源生态农业有限公司，住所地新密市白寨镇翟沟村。统一社会信用代码91410183693530310E。法定代表人：陈书杰，总经理。被告：郑州拜纳佛生物工程股份有限公司，住所地河南省新密市316省道25公里处路西。统一社会信用代码914101006700661134。法定代表人：陈书杰，董事长。被告：陈书杰，男，1962年7月6日出生，汉族。被告：陈燕，女，1985年7月29日出生，汉族。被告：陈平，男，1987年12月5日出生，汉族。以上五被告委托诉讼代理人：金辉，河南瑾轩律师事务所律师。原告刘麦常与被告郑州溱水上河源生态农业有限公司（以下简称郑州上河源公司）、郑州拜纳佛生物工程股份有限公司（以下简称郑州拜纳佛公司）、陈书杰、陈平、陈燕民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘麦常及其委托诉讼代理人邢冠军，被告郑州上河源公司、郑州拜纳佛公司、陈书杰、陈燕的委托诉讼代理人金辉，被告陈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘麦常向本院提出诉讼请求：1、判令郑州上河源公司、陈书杰返还借款1200万元及利息（年息24%，自2017年11月1日起计算至付清之日止）；2、判令郑州拜纳佛公司、陈燕、陈平对上述请求承担连带清偿责任；3、判令郑州上河源公司、陈书杰承担本案的诉讼费用。事实与理由：郑州上河源公司、陈书杰在郑州拜纳佛公司担保下自2012年6月起陆续向刘麦常借贷人民币4262万元整。经各方于2017年10月31日认真对账、核实后销毁原借据，重新出具三份合计4262万元的借据（其中的2700万元按照每年24%计息，另1562万元按照每年18%计息）并达成“还款协议”。协议约定：1、郑州上河源公司、陈书杰承诺于2018年1月30日前偿还1200万元及相应利息。2、郑州上河源公司、陈书杰每月10日前付清上个月相应利息，直到第一项约定履行完毕。协议还就还本付息的宽限日、违约金比例、协议的解除、如何主张权利、司法管辖地等进行了详细约定。郑州拜纳佛公司为陈书杰、郑州上河源公司履行还款协议提供了连带责任担保。被告陈燕、陈平后来又自愿为陈书杰、郑州上河源公司履行还款协议提供了连带责任担保。后陈书杰、郑州上河源公司未按照还款协议的约定履行义务，担保人也未履行担保义务，因此，刘麦常提起本案诉讼，请求判如所诉。被告郑州上河源公司、郑州拜纳佛公司、陈书杰、陈平、陈燕辩称，一、根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律问题第九条规定：现金交付的，自借款人收到借款时以资金到达借款人账户时，合同生效。二、借贷合同是要务合同，只有实际交付了借款，借款合同才生效。本案中仅有借据，借款合同未生效。2012年6月到2017年10月被告向原告借过款，但都还清了。担保人担保期间已超过，不应承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：自2012年以来，陈书杰经郜某介绍认识刘麦常，陈书杰因资金周转需要向刘麦常借款，刘麦常通过其他人筹集资金借给陈书杰。双方资金往来频繁。2017年10月31日，郑州上河源公司、陈书杰向刘麦常出具借据一份，主要内容为：借到刘麦常人民币壹仟贰佰万元整（￥12000000元整）利息按2%计算（即2分按月支付逾期加收1%滞纳金）。借款人：郑州上河源公司、陈书杰，担保人郑州拜纳佛公司、陈书杰、陈平、陈燕。担保人郜某的名字被划掉。2017年11月1日，出借人刘麦常（甲方）、借款人郑州上河源公司（乙方）、法定代表人：陈书杰，总经理、借款人陈书杰、吕巧玲，担保人（丙方）郑州拜纳佛公司、法定代表人陈书杰，董事长、担保人郜某签订《还款计划》一份，主要内容为：乙方在丙方担保下自2012年6月起陆续向甲方借款，2017年10月31日经认真对账，乙方共借甲方人民币肆仟贰佰陆拾贰万元整（￥4262万元整）。因时间跨度较长，共同确定不再保存汇款凭证。现经各方充分协商，自愿达成还款协议如下：一、乙方借款肆仟贰佰陆拾贰万元整，其中原贰仟柒佰万元按月利率2%即2分计算；下余壹仟伍佰陆拾贰万元按月利率1.5%即1.5分计算。二、还款计划1、本协议签订后乙方承诺于2018年1月30日前还壹仟贰佰万元及相应利息；2018年10月31日前偿还壹仟伍佰万元及相应利息；2019年6月30日前偿还壹仟伍佰陆拾贰万元及相应利息。2、协议签订后，乙方每月10日前付清上个月利息，直到第一项约定履行完毕。3、每次还本、付息的宽限期为十日，如在宽限期内发生一次不能按上述约定还本、付息，加收借款总款百分之一违约金，同时，本还款协议自行解除，不再另行发送解除合同通知。甲方有权以总欠款为标的一次性主张权利。三、乙方资金宽裕时，应尽力加大还款力度，不受协议第二条第1-2项约定的限制。四、丙方郑州拜纳佛公司对乙方承担连带担保责任。（郜某的名字被划掉）。五、履行本协议产生纠纷时，由主张权利方的住所地为司法管辖地。本协议一式六份，出借人、借款人、担保人各执一份，各方签字（盖章）后生效。甲方刘麦常签字捺印，乙方郑州上河源公司加盖印章、陈书杰签字捺印，丙方郑州拜纳佛公司加盖印章，陈书杰签字捺印，陈燕、陈平分别签字捺印。（郜某的名字被划掉）。对于郜某名字被划掉的事实，刘麦常称在还款计划出具当天，担保人有郜某，后来于2018年9月担保人由陈燕、陈平替换了郜某。为证明借款的真实性，刘麦常提交了部分银行汇款凭证：2013年6月21日，刘麦常通过中国农业银行新郑市车站分理处向陈书杰转款440万元，2013年6月6日通过中国农业银行郑州工人路支行向陈书杰转款440万元，2014年6月6日通过中国农业银行郑州工人路支行向陈书杰转款284万元等。原告刘麦常申请证人郜某出庭作证，郜某称在其介绍下刘麦常与陈书杰认识，后来陈书杰向刘麦常借款；借据及还款计划的名字当时是其本人所签，对于借款数额当时郜某没有看，但是陈书杰和刘麦常算过了。当时在三份借据上签名时，郜某还向陈书杰确认借款数额是否算清，确认后才签字，签字时间在还款计划及借据形成后，但是具体数额不清楚。在2018年9月21日刘麦常将借据及还款计划上郜某的名字划掉，在划掉时，陈书杰不在场，陈燕、陈平已经签了字，陈平、陈燕签字时，郜某在现场；郜某签名时，陈燕、陈平未签字。陈平称其在借据及还款计划上签名不是还款计划形成当日，是2018年在郑州一个茶社里，陈书杰让陈平签字的，具体是否借款陈平不知道。2019年4月25日，陈书杰用其156××××1111的手机给刘麦常13343859333号手机打电话，陈书杰：你现在不会叫撤诉吗，非得打官司。刘麦常：没法撤诉，人家现在都不同意。陈书杰：调解调解，撤诉不妥啦。跟对方坐下说说。眼看5月7号一摘牌，那钱就吐出来啦。一吐出来，那1200万很快就给他，说明年了再给1500万元，利息最后，1500多万的利息，随后有钱了就解决啦。这一火就救活啦。他不撤诉，抵押着房产，我向银行也贷不出款，一下就麻烦啦，不起诉的话，就会贷来款……想法撤诉，咱自己坐下来调解调解不中吗，哥，我坐下写个还款计划，安排安排不妥啦。刘：（撤诉）我都当不了家书杰。陈：啥当不了家，你是起诉人，咋当不了家，起诉不起诉都是无所谓的事……我现在家里都没法弄，我昨夜和金辉、陈平都见面了，俩孩儿都不愿意，我说跟您大伯说说叫撤诉，撤诉了咱再调解，他们说这样了可以，你不撤诉，给我这儿整个都弄瘫痪了……现在这边儿子、女婿都不同意。……刘麦常：咱算账时，最后我都按1分5厘算，都算到1562**头了。陈书杰：嗯、嗯。在《还款计划》签订后，陈书杰或者其委托的人分多次向刘麦常支付了部分款项，并向本院提交的相关的转账凭证，刘麦常称系支付的另外一笔借款1562万元的利息。对以上录音及汇款凭证，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼未进行质证。庭审中刘麦常称，这五年多的借款并非是一个人的钱，陈书杰只认借款人刘麦常一个，借款转给了陈书杰及其指定的人。本案提交的借据系之前多个单个借据收回后置换的新借据，除以上汇款凭证外，张丽（陈书杰的朋友）替陈书杰通过支付宝还了20万元利息，郜某替陈书杰还了10万元利息，还有陈书杰经王森5月1日又付了10万元利息。以上共计付息350万元，系支付（2019）豫0184民初3086号案件中借款1562万元的利息（从2017年11月1日后的利息，按月息1.5分计算至2019年1月31日），之后的利息没有付。（2019）豫0184民初3086号案件中借款1562万元以后的利息按照月息1.5分自2019年2月1日开始计算。陈书杰为了支付另外两个案件2017年10月31日之前的利息，让刘麦常从其他人手里借了1562万元，这个款因为是从自然人手里借的，比较急，应该优先还，所以双方约定先正常支付这笔款的利息。但未提交相关证据。这笔1562万元的借款是刘麦常替陈书杰借的，刘麦常筹集资金替陈书杰付了另外两笔案件的利息，然后陈书杰给刘麦常出具了借条及还款计划。为进一步查明本案事实，需要针对本案《借据》、《还款计划》出具的经过、借款如何交付及已付借款利息如何支付对双方当事人进行询问，本院向刘麦常、陈书杰、陈平、陈燕发通知及传票，要求当事人本人到庭陈述案件事实并接受询问，但是陈书杰、陈燕本人未到庭。本院要求陈书杰、陈平、陈燕提交资金往来银行流水明细，但其并未提交。庭审中，被告代理人认可原、被告之间在2012年6月至2017年10月期间存在借款关系，并称借款都还清了，但未提供相关证据。上述事实，有当事人的陈述，《借据》，《还款计划》、银行回单、流水及本案庭审笔录等证据证明。本院认为,合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。根据刘麦常的陈述及其提交的《借条》、《还款计划》，刘麦常提交的部分转款明细可以间接佐证，且刘麦常对出具《借据》、《还款计划》的经过能作出合理说明,因此，根据本案《借据》、《还款计划》发生的原因、时间等情形及刘麦常与陈书杰的电话录音进行综合判断，可以证明陈书杰、郑州上河源公司向刘麦常借款1200万元。同时，在出具《借据》、《还款计划》时，陈书杰已具有相应的民事权利能力和民事行为能力，应当对自己实施的民事法律行为承担相应的民事责任。故对于刘麦常要求陈书杰、郑州上河源公司偿还借款1200万元及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。对于已经偿还的利息，刘麦常称当时和陈书杰有约定先支付另外一笔1562万元借款的利息，本案的利息未支付，陈书杰、郑州上河源公司未到庭发表意见，故利息应以1200万元为基数按照月息2%自2017年11月1日起计算至付清之日止。对于被告郑州上河源公司、郑州拜纳佛公司、陈书杰、陈平、陈燕辩称其未收到本案借款，但其未提交相关证据证明其要求刘麦常继续支付借款或是将本案借据及还款计划收回，且本院在审理过程中要求其本人到庭接受询问及陈述案件事实，陈书杰并未到庭，故本院对其辩称意见不予采纳。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，《还款计划》约定“于2018年1月30日前还壹仟贰佰万元及相应利息”，刘麦常的陈述及证人郜某的证言均称2018年9月担保人由陈燕、陈平替换了郜某，可视为陈平、陈燕在2018年9月表达了承担保证责任的意愿，刘麦常于2018年10月23日向本院提起诉讼未超出保证期间，陈平、陈燕应对上述借款承担连带保证责任；郑州拜纳佛公司的法定代表人系陈书杰，陈书杰也是本案的借款人，刘麦常向陈书杰主张权利，也可视为向郑州拜纳佛公司主张了权利，因此刘麦常的起诉亦未超过郑州拜纳佛公司的保证期间，故郑州拜纳佛公司也应承担连带保证责任；陈平、陈燕、郑州拜纳佛公司承担连带保证责任后，有权向陈书杰、郑州上河源公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郑州溱水上河源生态农业有限公司、陈书杰应当于本判决生效之日起十日内向原告刘麦常偿还借款1200万元并支付利息（利息以借款1200万元为基数按年利率24%自2017年11月1日起计算至借款付清之日止）。二、被告陈平、陈燕、郑州拜纳佛生物工程股份有限公司对本判决第一项承担连带保证责任。三、被告陈平、陈燕、郑州拜纳佛生物工程股份有限公司承担连带保证责任后，有权向郑州溱水上河源生态农业有限公司、陈书杰追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，保全费5000元，共计98800元，由被告郑州溱水上河源生态农业有限公司、陈书杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  代蔚青人民陪审员  王法文人民陪审员  谷瑞霞二〇一九年六月二十七日书 记 员  韩 冰