广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1302号上诉人（原审原告、反诉被告）：梁上富，男，1976年11月4日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告、反诉被告）：林康弟，女，1981年8月9日出生，汉族，住广东省吴川市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴川市海逸房地产开发有限公司。住所地:吴川市海滨街道海港大道路口新村139号。法定代表人：刘锦明，该司总经理。委托诉讼代理人：梁志娟，广东盈隆律师事务所律师。上诉人梁上富、林康弟因与被上诉人吴川市海逸房地产开发有限公司（以下简称“海逸公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初1134号民事判决，向本院提起上诉。上诉人梁上富、林康弟的委托诉讼代理人林日成,被上诉人海逸公司的委托诉讼代理人梁志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁上富、林康弟上诉请求：1.维持（2017）粤0883民初1134号民事判决第一项，撤销（2017）粤0883民初1134号民事判决第二、三项（不符一审判决金额为19349.98元）；2.本案的诉讼费用由海逸公司承担。事实和理由：涉案商品房买卖合同约定面积与实际面积存在很大差异，包括一期其他593户业主商品房的合同约定面积都远远小于实际面积，这是海逸公司为了偷税、漏税而故意将合同面积写小，很明显不属于误差，海逸公司反诉要求梁上富、林康弟补面积差价款是毫无事实和法律依据的。1.根据国家质量技术监督局于1998年12月28日颁布的《商品房销售面积测量与计算计量技术规范》第6条规定，商品房的销售面积与实测面积的误差范围应在合理的范围内，如果超过该范围就不属于误差了。涉案房屋的实际套内面积比合同约定套内面积多39.45m2,远远超过了合理范围。如果建房时这种理论上的误差存在，开发商作为优势一方不可能不知道或者允许这种情况存在。因此，对于涉案房产非误差而产生的面积差异不应适用《商品房买卖合同》第五条的约定来进行处理。2.从《改建申请书》和其他业主与海逸公司签订的《补充协议》来看，合同约定面积与实测面积存在差异好像是业主申请改建造成的，但实际上商品房从未改建过。一审法院在多次责令海逸公司提供房屋改建的依据，但是海逸公司至今未能提供。还有，《改建申请书》是在《商品房买卖合同》签订之前就已签好的，明显可以看出是为了应付住建部门检查而准备的。既然商品房没有改建的事实，就不存在面积误差的情况，面积差异是海逸公司故意所为。正因如此，大部分业主要求海逸公司删除“业主提出改建的意愿”等字眼后才同意签订《补充协议》，但是海逸公司不同意删除，所以《补充协议》只有少部分业主签订。此外，海逸公司在2016年期间向吴川市住房和城乡建设局承诺：绝不收取全部业主因户型变化而增加面积的房款。上述承诺是海逸公司在有市政府市长、副市长、市住建局长及分管局长参加的“吴川市城市规划委员会办公会议”上作出的，正因为有此承诺，海逸公司的虚假改建申请才被允许备案和报批。3.涉案房屋购买单价为5934.85元/m2，该房价已高于同年度湛江市区最高均价5627元/m2。吴川经济比湛江市区经济落后得多，如果海逸公司没有将实际多出的套内面积在签订合同时告知是赠送给业主的，业主是不可能购买这么高价的房屋。另外，从海逸公司推出的优惠购房图片来看，所购房屋实际测量比合同约定多出的套内面积，其实是开发商赠送的面积，海逸公司将合同约定的房屋单价提高，合同约定的面积加上不写入合同的多赠送面积，梁上富、林康弟认为可以接受才购买该房屋的。4.海逸公司为应付住建局的检查，在1至3栋2层和10层都做了报建板房，报建板房的房屋面积与合同中约定的面积是一致的，海逸公司待住建局审批后就拆除。现在海逸半岛楼盘1栋301、302、303、304房和10栋301、302房的样板房还保留着，实地勘察便知道样板房的面积是实际测量面积，与房屋的合同约定面积相差甚远。综上，一审判决将海逸公司故意造成的房屋面积差异（非误差）错误理解为理论上的误差，导致本案事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，请求二审法院依法改判，支持梁上富、林康弟的上诉请求。被上诉人海逸公司答辩称：一、业主方上诉所称的商品房销售面积测量与计算标准不适用于本案，本案的误差为合同约定的该地，海逸公司提出的面积差是在商品房买卖合同约定的误差范围之内的，根据法律规定和合同约定，应予支持。二、业主方签字确认的改建申请书也再一次确认了面积差是按照双方签订的《商品房买卖合同》进行处理，海逸公司从未向业主承诺放弃收取面积差的权利。三、业主方在上诉中称涉案商品房的均价高于市区均价是不属实的，事实上涉案商品房的均价是远低于市区均价的。四、业主方主张的样板房问题没有证据予以支持，而且涉案该合同已经将样板房等排除出合同约定的范畴之内，故不能作为本案审理的依据。梁上富、林康弟向一审法院起诉请求：1.判令海逸公司立即支付梁上富、林康弟暂计至2017年6月30日的违约金43215元，从2017年7月1日起至海逸公司将验收合格的房屋交付梁上富、林康弟使用之日止的违约金，由海逸公司每日按房价款645000元的万分之二支付给梁上富、林康弟；2.判令海逸公司承担本案的诉讼费用。海逸公司向一审法院反诉请求：1.判令梁上富、林康弟向海逸公司支付面积差异款19349.98元（5934.85元/㎡×108.68㎡×3%)；2.本案反诉诉讼费由梁上富、林康弟承担。一审法院审理查明：梁上富、林康弟与海逸公司于2015年11月17日签订了《商品房买卖合同》（合同编号：201492120)及附件一至五，梁上富、林康弟购买海逸公司开发的位于吴川市海滨街道海港大道南面海逸半岛住宅小区9幢1303房，合同主要约定：“该商品房建筑面积139.52平方米，其中套内建筑面积108.68平方米计算，公共部位与公用房屋分摊建筑面积30.84平方米。商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算该商品房单价为每平方米5934.84元，总价款654000元。第五条，商品房交付使用后，合同约定计价面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，产权登记面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下原则处理：1、差异值为±0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿；2、差异值为±0.6%以上（不含本数）至±3%以内（含本数）的，买卖双方按买卖合同约定的房屋单价多退少补；3、差异值超过±3%以上（不含本数）的，买受人可选择多退少补或退回所购商品房；第六条、买受人在签订本合同时向出卖人支付该商品房首期房款235000元，剩余房款410000元申请按揭贷款支付。买受人在7个工作日内必须备齐按揭贷款资料前往指定银行或住房公积金中心办理相关手续。第七条、买受人如未按合同规定时间付款，逾期在90天之内，自本合同规定的应付期限之内第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。第八条、出卖人应当在2016年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。……。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的：2.交付期限届满时，买受人未能向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税金等）。第九条、除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别方式处理：（1）、如逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。2、（1）按照本合同第九条第1款处理；（2）买受人解除合同的应在逾期交房超过30日后三天内提出书面申请，否则视为继续履行合同。第十一条、……买受人在出卖人发出交付使用通知（或电话通知）之日起十五天内到出卖人指定的地点办理房屋交接手续，逾期三天后，视作买受人确认房屋已符合交付使用条件，……”。附件四《合同补充协议》主要约定：“1、买受人的通信地址，联系电话以合同中填写的为准，如买受人变更地址或联系方式，应及时书面通知出卖人，否则，导致双方的损失概由买受人负责。3、买受人在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，否则视为违约，买受人向出卖人按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用。8、双方同意本合同第五条第3项变更如下：（3）面积误差比绝对值超过3%(不含本数)时，双方同意继续履行合同。实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数)部分的房价款由买受人补足，超出3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人，……”。合同签订后，梁上富、林康弟于2015年11月18日交付了首期款235000元，于2016年1月7日与中国农业银行股份有限公司吴川市支行签订《个人住房公积金房屋担保借款合同》。2016年2月24日，银行向梁上富、林康弟发放贷款410000元。2017年7月10日，广东友元国土信息工程有限公司出具《吴川市房屋建筑面积测量报告[实测]》，该商品房的实测套内建筑面积为148.13平方米。2017年8月29日，梁上富、林康弟与海逸公司签署房屋交付工作确认表。梁上富、林康弟于2017年8月29日接收了该商品房。另查明，海逸公司在签订《广东省商品房买卖合同》时，提供了一份打印好的申请书给梁上富、林康弟填写，内容为：“本申请人于2015年11月6日成功认购海逸半岛10幢1803房并签订了《认购协议书》，为了方便日后装修使用，申请人现根据实际情况，特委托贵公司将该商品房进行改建，包括更改房屋间隔，增加室内空间及设备等，改建方案详见附图，同时申请人清楚了解以下情况，并承诺遵守以下条款；一、申请人确认按改建之前的规划审批文件签订《广东省商品房买卖合同》及补充协议，并据此办理备案、按揭各项手续。申请人已知悉并充分了解贵公司提供的《广东省商品房买卖合同》及补充协议内容，保证按认购书规定的时间签订该些文件；二、申请人要求贵公司按照本申请书附图对该商品房进行改造修建，不按照双方即将签订的《广东省商品房买卖合同》附图进行修建并交楼；三、申请人知悉并接受该商品房改造修建而产生的如下后果：……；四、申请人清楚知道该商品房改建后在使用功能和配套设施方面与原规划审批文件存在差异，并同意按改建后的商品房收楼使用，因此种改建而引起的责任亦由申请人承担；五、本申请书与《广东省商品房买卖合同》及其补充协议不一致的，以本申请书为准。以上申请，望贵公司批准为盼”。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。本案争议焦点是：一、涉案合同中格式化免责条款的效力性问题；二、海逸公司是否应承担迟交房的违约责任；三、梁上富、林康弟是否按合同约定面积在误差比3%以内（含本数）补足差价款给海逸公司。一、关于合同中格式化免责条款的效力性问题。本案合同及补充合同均由海逸公司提供的格式合同，附件四《合同补充协议》第2条和第3条以及申请书是关于免责事由的格式条款。海逸公司以梁上富、林康弟未在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，应按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用。因梁上富、林康弟未向海逸公司支付全部到期款项（包括违约金、税金等），可据实予以延期交房。以及因当事人申请改建承诺承担因改建而引起的责任为由的免责格式条款，显然属于免除己方责任、排除对方主要权利的条款。同时，海逸公司没有采取与其他非免责条款足以提请对方注意的形式，且海逸公司没有证据证明已尽到提示义务。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。附件四《合同补充协议》第2条和第3条以及申请书是免除了海逸公司的责任、加重对方责任，因此，该条款不具有法律效力。海逸公司作为一家专业的房地产开发企业，应清楚办理按揭贷款应由多方配合，并受政策限制，也需要一定的时间。不能以梁上富、林康弟未在七日内提供按揭贷款手续及签署相关文件，要求梁上富、林康弟承担违约责任。同时，海逸公司以违约金、税金等作为可据实予以延期交房也不合理。另外，海逸公司无证据证明其预售给梁上富、林康弟的标的物，确需变更设计或因技术上需要更改图纸。海逸公司辩称梁上富、林康弟申请改建可据实延期交房的理由缺乏事实依据，不予采纳。二、海逸公司是否应承担迟交房的违约责任。梁上富、林康弟与海逸公司签订的《广东省商品房买卖合同》及补充合同，除上述格式免责条款无效外，其他条款是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。梁上富、林康弟于2015年11月18日交付了首期款235000元，2016年2月24日银行也向梁上富、林康弟发放贷款410000元。梁上富、林康弟已依约履行了合同义务，海逸公司应按合同的约定，于2016年7月30日交房给梁上富、林康弟。但海逸公司于2017年8月29日才与梁上富、林康弟签署房屋交付工作确认表将商品房交给梁上富、林康弟，海逸公司已违约，应按合同的约定承担违约责任。根据《广东省商品房买卖合同》第九条第一款第二项的约定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。故此，逾期交房违约金起算之日应从2016年7月31日至实际交房之日2017年8月29日止，共计394天，即海逸公司应支付逾期交房违约金为50826元（645000元×394天×0.2%。)。海逸公司辩称应减除迟延签署按揭贷款手续及相关文件的44天以及因申请改建需办理建设工程规划许可证审批手续提出顺延交房理由不成立，不予采纳。三、梁上富、林康弟是否按合同约定面积在误差比3%以内（含本数）补足差价款给海逸公司。本案中，梁上富、林康弟接收的商品房比合同约定的面积大，超过合同约定面积的误差比3%,海逸公司主张的面积差异情况属实。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的,按照约定处理；舍同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）,按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”梁上富、林康弟与海逸公司双方签订的附件四《合同补充协议》第八条约定：“双方同意本合同第五条第3项变更如下：（3）面积误差比绝对值超过3%(不含本数）时，双方同意继续履行合同。实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人，……”。故此，海逸公司主张梁上富、林康弟补足面积差价款，符合法律规定，也符合合同的约定，予以支持。为此，梁上富、林康弟应向海逸公司支付面积差房款19349.98元（5934.85元/㎡×108.68㎡×3%）。梁上富、林康弟辩称不属于误差，是海逸公司的故意行为所造成的，应该是海逸公司的赠送面积，不应补面积差价款的抗辩理由不充分，证据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，判决：一、限吴川市海逸房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁上富、林康弟支付逾期交房违约金50826元；二、限梁上富、林康弟于判决发生法律效力之日起十日内向吴川市海逸房地产开发有限公司支付面积差价款19349.98元；三、上述一、二判项相互抵减后，限吴川市海逸房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付31476.02元给梁上富、林康弟；四、驳回梁上富、林康弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费880元，反诉费142元，合计1022元。由吴川市海逸房地产开发有限公司负担880元,梁上富、林康弟负担142元。二审期间，梁上富、林康弟向本院提交（2016）7号《吴川市城市规划委员会办公会议纪要》（第六页）的复印件，用以证明海逸公司于2016年在吴川市城市规划委员会办公会议上承诺“绝不收取户型变化所增加面积的房款”，因海逸公司的上述承诺，海逸公司的虚假改建申请才被允许备案和报批。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于梁上富、林康弟提交的证据，海逸公司质证认为：对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该文件手写部分内容无法确认是不是该档案馆的意见。该材料是节选材料，没有完整的上下文，也没有文件形成的背景材料，业主方也不是该会议的出席方，该会议的内容与业主方要证明的内容没有关联性，无法证明海逸公司放弃向业主主张面积差异款。相反，从该份材料可以看出，海逸公司在一审时提出延期交楼的抗辩理由是成立的，因为涉案商品房需要调整户型，海逸公司需申领新的建设工程规划许可证，才导致海逸公司迟延交房，相关部门对于海逸公司提交的改建申请书是予以认可的。本院认证认为：梁上富、林康弟在二审期间提交的证据对本案的事实认定有重要影响，故本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：因吴川市海滨街道海港大道南面海逸半岛住宅小区第一期商品房在出售时合同所约定的面积与实际面积相差较大，经海逸公司与购买上述商品房的业主沟通，海逸公司已与282户业主签订补充协议，但还有部分业主因担心会带来不良后果而未签订补充协议。上述已签订《补充协议》的业主与海逸公司在协议中明确约定户型调整后的房屋建筑面积的总售价仍按原合同约定执行。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁上富、林康弟的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据梁上富、林康弟的上诉请求和理由，及海逸公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：梁上富、林康弟应否向海逸公司支付房屋面积差价款。梁上富、林康弟应否向海逸公司支付房屋面积差价款。梁上富、林康弟与海逸公司签订的《商品房买卖合同》约定10幢1803房的套内面积为108.68平方米，但实测套内建筑面积为148.13平方米，两者相差39.45平方米。梁上富、林康弟主张上述面积差实际上是海逸公司在出卖10幢1803房时所赠送的面积，而海逸公司则主张上述面积差属于误差。根据本案已查明的事实，本院采信梁上富、林康弟关于上述面积差额部分属于赠送面积的主张，具体理由如下：首先，因测量或房屋建设过程中存在的多种原因，实测面积与预测面积（即合同约定面积）可能存在误差，但误差比的合理范围应是在3%以内，而涉案10幢1803房的误差比达到36.30%（39.45÷108.68），明显不符合常理；其次，涉案10幢1803房的实测面积与合同约定面积存在较大差异并不属于个别现象，而是该房屋所在小区的商品房普遍存在的问题。虽然梁上富、林康弟并未与海逸公司签订书面的补充协议，但从海逸公司已与282户业主签订补充协议约定户型调整（即面积增加）后房屋的总售价仍按原合同约定执行的事实可见，海逸公司曾向全部业主承诺过只按合同约定的总售价收取户型调整后的房款。综上，涉案10幢1803房的实测面积与合同约定面积存在39.45平方米的面积差并不属于误差，而是海逸公司在与梁上富、林康弟签订《商品房买卖合同》时承诺赠送的面积，故海逸公司主张梁上富、林康弟支付面积差价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决判令梁上富、林康弟支付面积差价款19349.98元给海逸公司不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初1134号民事判决第一项；二、撤销广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初1134号民事判决第二、三、四项；三、驳回吴川市海逸房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费费880元，反诉费142元，合计1022元，均由吴川市海逸房地产开发有限公司负担；二审案件受理费283.74元，保全费452.15元，合计735.89元，均由吴川市海逸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年六月十七日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。