上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初21046号原告：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省。法定代表人：陈仁元，董事长。原告：江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司，住所地上海市金山区。负责人：张文刚，经理。两原告的共同委托诉讼代理人：拜守华，上海市海燕律师事务所律师。被告：上海南汇建工建设(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：杨永平，总经理。委托诉讼代理人：**。委托诉讼代理人：陈心俊，上海市劉和王律师事务所律师。第三人：上海景山投资管理有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：鲁海，总经理。委托诉讼代理人：胡文龙。原告江苏兴港建设集团有限公司(以下简称“兴港公司”)、江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司(以下简称“兴港四分公司”)与被告上海南汇建工建设(集团)有限公司(以下简称“南汇公司”)、第三人上海景山投资管理有限公司(以下简称“景山公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。因第三人景山公司下落不明，本院依法裁定转为普通程序，本案于2019年7月29日再次公开开庭进行了审理。原告兴港公司、兴港四分公司的共同委托诉讼代理人拜守华，被告南汇公司的委托诉讼代理人**到庭参加二次庭审。第三人景山公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴港公司、兴港四分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告就第三人应付两原告工程款5,752,539万元债务承担共同清偿责任；2、判令被告就第三人应付两原告逾期付款违约金债务承担共同清偿责任(以5,752,539元为本金，自2018年7月30日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。事实和理由：2017年11月23日，兴港公司与景山公司订立《建设工程专业施工承包合同(桩基及基坑维护工程)》，约定景山公司为发包人(甲方)，兴港公司为承包人(乙方)，承包工程名称扩建生产及辅助用房桩基及基坑维护工程；承包工程地点上海市松江区新桥镇南环路XXX号；承包工程范围为桩基工程、基坑维护工程内除围樯、护坡、牛腿、预埋件、井点降水以外的所有工程量；工程总价款为9,587,567元。双方约定：(1)桩基工程完成(3#楼除外)并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25个工作日内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元；(2)基坑围护工程完成(斜抛撑除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25个工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,512元。同日，为保证兴港公司能够根据合同约定及时取得工程款，根据发包人景山公司的要求，总承包方即南汇公司与兴港公司签订《施工承包合同》，合同约定：南汇公司为发包方(甲方)，兴港公司为承包方(乙方)；承包工程名称扩建生产及辅助用房桩基及基坑维护工程；承包工程地点上海市松江区新桥镇南环路XXX号；承包工程范围为桩基工程、基坑维护工程内除围樯、护坡、牛腿、预埋件、井点降水以外的所有工程量；工程总价款为9,587,567元。双方约定：(1)桩基工程完成(3#楼除外)并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25个工作日内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元；(2)基坑围护工程完成(斜抛撑除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25个工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,512元。乙方应于甲方每次支付合同款项前提供相应等值的专用增值税发票(税率10%)。嗣后，根据兴港公司委托，该项工程由兴港公司分支机构即兴港四分公司实际施工。在此情况下，景山公司、南汇公司与兴港四分公司签订《桩基及基坑维护工程三方协议书》，约定：景山公司为甲方，南汇公司为乙方，兴港四分公司为丙方；工程款采用银行转账方式，丙方在每次申请付款前，其已完工程质量必须合格，必须出具完整而且合法有效的工程款增值税专用发票、付款申请书等资料给乙方后，乙方则出具完整而且合法有效的工程款增值税专用发票、付款申请书等资料给予甲方，在支付95%结算款时乙方、丙方必须提交全额工程款增值税发票。甲方在支付工程款时根据总包合同按合同约定同时支付乙方4%总包管理费用(增值税专用发票由乙方单独开具给甲方)；乙方保证工程款专款专用，在甲方付款至乙方账户三个工作日内支付给丙方，若乙方不合理支付丙方工程款，甲方协调，协调不成，甲方有权利直接从甲方支付乙方工程款中扣除此部分款项用于支付丙方(甲控)。至2018年6月23日，兴港公司已经完成桩基工程(3#楼除外)、基坑维护工程(斜抛撑除外)，并经验收合格。2018年8月8日，兴港公司向松江法院提起诉讼。该院于2018年9月20日判令景山公司支付兴港公司工程款575.2539万元，并支付逾期付款违约金。2018年11月19日，兴港公司申请执行。由于景山公司涉及刑事案件，财产已被杭州市上城区分局查封。经了解，景山公司名下也无其他财产可供执行。原告认为，根据三方协议书，南汇公司作为总承包方，景山公司作为发包方，均应对分包方即兴港公司和兴港四分公司共同承担支付工程款的法律责任。在景山公司未能依据生效法律文书支付工程款及逾期付款违约金的情况下，南汇公司应当对景山公司的付款义务承担共同清偿责任。被告南汇公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告已经对景山公司提起诉讼，而且法院已经判决，按照一事不二诉的民事诉讼原则，原告不应再起诉我公司。由于景山公司涉及刑事案件，按照先刑后民原则，民事案件不应先于刑事案件处理。对于原告要求我公司支付桩基工程款的请求，事实依据不实。根据三方协议约定，工程款由景山公司付款后，我公司收到款款三日内支付给原告，故不存在景山公司不付，我公司承担支付工程款的理由。第三人景山公司庭审后来院述称，原告的请求缺乏依据，要求法院依法裁决。本院经审理认定事实如下：2017年11月23日，景山公司(招标单位)、案外人上海沪港建设咨询有限公司(招标代理机构)向兴港公司发出《中标通知书》一份，载明确定兴港公司为扩建生产及辅助用房建设项目桩基及基坑围护工程中标单位，中标价为9,587,567元。其后，兴港公司(承包人)与景山公司(发包人)签订《建设工程专业施工承包合同(桩基及基坑围护工程)》一份，约定：鉴于景山公司与总承包人已经签订施工总承包合同，发包人和承包人双方就承包涉案工程订立本合同。承包工程名称为扩建生产及辅助用房桩基及基坑围护工程。承包工程地点为上海市松江区新桥镇南环路XXX号。合同价款为9,587,567元。合同第51条约定的价款支付方式为：(1)桩基工程完成(3#楼除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元整；(2)基坑围护工程完成(斜抛撑除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,513元整；(3)基坑斜抛撑完成并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价10%即958,757元整；(4)3#楼桩基完成并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价5%即479,378元整；(5)竣工结算审价完成后25个工作日内累计支付至审定价的95%；(6)竣工后满一年无息一次性支付剩余的5%。合同第56条约定，(1)本合同通用条款第21.5款约定的发包人违约应承担的违约责任：发包人按未付工程款的同期银行贷款利率支付给承包人，承包人不得以发包人未支付工程款为由停止工程施工……。合同另对其他相关事项进行了约定。2018年4月15日，景山公司(发包人、甲方)与南汇公司(承包人、乙方)签订《建设工程施工合同》一份，约定：第一条工程名称扩建生产及辅助用房；工程地点上海市松江区新桥镇南环路XXX号；工程内容建筑工程、机电安装工程；工程承包范围建筑工程、机电安装工程、消防工程、桩基工程及土方工程。第二条计划开工日期2018年4月15日(实际以开工报告为准)，计划竣工日期2019年4月30日，工期总日历天数380天。第四条合同价款13,500万元，按实结算。第八条本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书(如果有)；(2)投标函及其附录(如果有)；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。嗣后，南汇公司(发包方、甲方)与兴港公司(承包方、乙方)签订《施工承包合同》一份，约定：第一条工程名称扩建生产及辅助用房桩基及基坑维护工程；工程地点上海市松江区新桥镇南环路XXX号。第二条承包范围为甲方依据总承包合同的相关约定，确定乙方为桩基及基坑围护工程分包方，由乙方全面负责本工程的施工。甲方不向乙方收取任何管理费。第七条7.1合同价款9,587,567元；7.2支付：(1)桩基工程完成(3#楼除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元整；(2)基坑围护工程完成(斜抛撑除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,513元整；(3)基坑斜抛撑完成并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价10%即958,757元整；(4)3#楼桩基完成并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价5%即479,378元整；(5)竣工结算审价完成后25个工作日内累计支付至审定价的95%；(6)竣工后满一年无息一次性支付剩余的5%；乙方应于甲方每次支付合同款项前提供相应等值的专用增值税发票(税率10%)。2018年5月24日，兴港公司出具《授权委托书》一份，载明：现授权委托兴港四分公司全权代表兴港公司对景山公司扩建生产及辅助用房桩基及基坑围护工程进行全方位管理，负责工程结算事宜及开具上海增值税发票。之后，景山公司(甲方)、南汇公司(乙方)与兴港四分公司(丙方)签订《上海景山投资管理有限公司扩建及辅助用房项目桩基及基坑围护工程三方协议书》一份，约定：第一条工程名称扩建生产及辅助用房；分包工程内容桩基及基坑围护工程；工程地点上海市松江区新桥镇南环路XXX号。第七条7.1合同价款9,587,567元；7.2支付：(1)桩基工程完成(3#楼除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元整；(2)基坑围护工程完成(斜抛撑除外)并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,513元整；(3)基坑斜抛撑完成并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价10%即958,757元整；(4)3#楼桩基完成并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价5%即479,378元整；(5)竣工结算审价完成后25个工作日内累计支付至审定价的95%；(6)竣工后满一年无息一次性支付剩余的5%。工程款采用银行转账方式，丙方在每次申请付款前，其已完工程质量必须合格，必须出具完整而且合法有效的工程款增值税专用发票、付款申请书等资料给乙方后，乙方则出具完整而且合法有效的工程款增值税专用发票、付款申请书等资料给予甲方，在支付95%结算款时乙方、丙方必须提交全额工程款增值税发票。甲方在支付工程款时根据总包合同按合同约定同时支付乙方4%的总包管理费用(增值税专用发票由乙方单独开具给甲方)。第九条乙方保证此工程款专款专用，在甲方付款至乙方账户三个工作日内支付给丙方，若乙方不合理支付丙方工程款，甲方协调，协调不成，甲方有权利直接从甲方支付乙方工程款中扣除此部分款项用于支付丙方(甲控)。第十六条16.3原甲方与丙方总公司兴港公司签订的承包合同作为本协议的附件具有同等法律效力。16.4兴港公司出具的书面委托书授权丙方签订并履行本三方协议作为本合同附件，具有同等法律效应。2018年5月25日，兴港公司、景山公司与监理单位签订《开工报告》一份，约定涉案工程开工日期为2018年5月26日。2018年6月20日，南汇公司向景山公司提交《上海景山投资管理有限公司工程付款申请及确认单》一份，载明桩基工程(3#楼除外)已完成并验收合格，甲方应支付合同总造价的40%即3,835,027元，监理单位在其上签字确认。2018年6月30日，南汇公司向景山公司提交《工程支付报审表》一份，载明基坑围护工程已完成并验收合格，施工单位应得款为1,917,513元。监理单位在其上签字确认。2018年8月8日，兴港公司以景山公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷一案，景山公司未到庭应诉。本院于2018年9月20日作出(2018)沪0117民初13897号民事判决：一、景山公司于本判决生效之日起十日内支付兴港公司工程款5,752,539元；二、景山公司于本判决生效之日起十日内支付兴港公司逾期付款违约金(以5,752,539元为本金，自2018年7月30日起计算至实际清偿上述款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。该判决生效后，兴港公司向本院申请强制执行，本院受理后依法向景山公司发出执行通知书，责令其限期履行支付义务并缴纳执行费。至期景山公司未履行。经本院查询，并根据兴港公司提供的线索，查找不到景山公司可供执行的财产线索。本院于2019年2月22日作出(2018)沪0117执6952号执行裁定：本次执行程序终结。以上事实，有中标通知书、建设工程专业施工承包合同、建设工程施工合同、施工承包合同、授权委托书、三方协议书、开工报告、请款单、(2018)沪0117民初13897号民事判决书、(2018)沪0117执6952号执行裁定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，涉案工程的发包人系景山公司，总承包人系南汇公司，分包人系兴港公司。兴港四分公司系兴港公司在涉案工程上的代理人，不具有独立法人资格，最终权利义务承担者仍应归于兴港公司。根据业已生效判决，景山公司应当向兴港公司支付欠付工程款并承担逾期付款违约金。本案中，兴港公司与兴港四分公司以《三方协议书》的约定要求南汇公司对景山公司的付款义务承担共同清偿责任。而根据《三方协议书》的约定，涉案工程款的支付方式为景山公司支付给南汇公司，南汇公司在收到款项后再支付给兴港四分公司，可见南汇公司在该付款关系中仅承担代收代付的责任。现兴港公司、兴港四分公司要求南汇公司对景山公司的付款义务承担共同清偿责任，缺乏依据，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司的全部诉讼请求。案件受理费52,068元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费57,068元，由原告江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  康晓莉审 判 员  沙 莎人民陪审员  黄坤生二〇一九年八月二日书 记 员  吴 澜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……