上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初28294号原告：上海商润实业有限公司，住所地上海市。法定代表人：徐建中，执行董事。被告：徐建国，男，1956年9月23日出生，汉族，住上海市，户籍地址在上海市。委托诉讼代理人：张慧芳(夫妻关系)，女，1958年6月26日出生，汉族，住上海市，户籍地址在上海市。原告上海商润实业有限公司与被告徐建国损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年6月18日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月24日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人徐建中、被告徐建国及其委托诉讼代理人张慧芳到庭参加诉讼。因本案须以(2019)沪02民再28号案件的审理结果为依据，故本院中止对本案的审理。之后，本案恢复审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告返还公司资产6,410元及利息(从2011年5月17日起至实际还款之日，以6,410元为本金按同期贷款利率计算。)，诉讼费由被告负担。事实和理由：被告系原告的股东，2011年3月之前是原告的总经理、实际控制人。2011年6月30日，被告辞去在原告处的工作。被告曾于2010年7月向原告借款16万元，后于2011年5月以个人名义归还6,410元。由于被告拒绝归还余下的153,590元，原告于2016年7月8日向上海市静安区人民法院提起诉讼[(2016)沪0106民初13747号]。法院于2017年6月15日作出判决，判令被告归还借款并支付相应的利息。2018年1月11日，被告向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。被告在起诉书的事实和理由中承认其于2011年5月归还原告的6,410元是原告的账外资金。2018年6月，被告向上海市杨浦区人民法院提起诉讼。在该案审理中，被告再次确认2011年5月归还给原告的6,410元不是他个人的钱，是原告的账外资金。在本次诉讼的二审裁定中，被告也认可6,410元是原告的账外资金。被告辩称：不同意原告的诉请。本案与(2016)沪0106民初13747号案件是同一个借款合同。原告属于重复起诉。(2016)沪0106民初13747号案件判决后，被告未上诉，另行向上海市杨浦区人民法院主张，要求徐建中个人还款，但被驳回。故被告向上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)申请再审，二中院已经中止了该案的执行。目前，该案处于待定状态。本院经审理查明：被告原系原告的股东。原告于2016年7月8日向本院起诉本案被告，要求被告返还借款170,390元，并且支付利息。本院以(2016)沪0106民初13747号借款合同纠纷予以立案受理，于2017年6月15日作出判决。该案经审理查明，“2010年7月1日，原告通过银行转账给被告16万元，付款人回单用途栏注明‘借款’。2011年5月17日，被告以现金方式还入原告账户6,410元。2011年5月23日，原告与被告签订借款协议书。约定，被告向原告借款70万元，期限为2个月，须在2011年7月23日前还清。如到期不能全额还款，将支付银行同等借款利息给原告。同日，原告通过银行转账给被告70万元，付款人回单用途栏注明‘借款’。原告遂于2016年7月4日向本院起诉被告要求返还借款。庭审中，原告确认被告于2016年7月20日归还683,200元。”我院在(2016)沪0106民初13747号案件中认为，“被告辩称16万元为股东分红款，此说得到第三人徐慧芬的认可，但被同作为股东的第三人徐建中与陈鹂予以否认。现有证据证明上述16万元由原告账户进入被告账户且原告在付款凭证的用途栏写明是借款。之后，被告以个人名义用现金还入原告账户6,410元。原告的四名股东对16万元是否为分红款各执一词，而被告亦无其它证据证明该款为分红款，故可以认定16万元是被告的借款。至于被告借用此款的用途如何则不在本案的审理范围之内，可另行处理。……”本院作出判决1、被告应于判决生效之日起十日内返还原告借款本金170,390元。2、被告应于判决生效之日起十日内支付原告利息(分别从2011年7月24日起至2016年7月3日止以700,000元为基数，从2016年7月4日起至2016年7月20日止以853,590元为基数，从2016年7月21日起至本判决生效之日止以170,390元为基数均按中国人民银行同期贷款利率计算)。该案生效后，被告向二中院申请再审。二中院于2019年3月28日作出(2019)沪02民申28号民事裁定，提审该案。再审经审理查明，原审法院认定的事实属实，予以确认。再审另查明：一、原审判决后，徐建国就本案所涉借款153590元另行向上海市杨浦区人民法院提起(2018)沪0110民初10653号案件诉讼，请求判令徐建中返还不当得利102,715.82元及利息(以102,715.82元为基数，从2011年2月28日至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算)；请求判令徐建中返还不当得利50,874.18元及利息(以50,874.18元为基数，从2011年1月31日至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算)。该院于2018年9月4日作出(2018)沪0110民初10653号民事判决，驳回徐建国的诉讼请求。徐建国不服上诉，后又向本院申请撤诉，本院于2019年1月7日以(2018)沪民02民终9392号民事裁定准许徐建国撤回上诉。二、2013年8月1日，上海仲裁委员会(下简称仲裁委)受理(2013)沪仲案字第0934号仲裁案，徐建国为申请人，徐建中、徐慧芬为被申请人。该案中，徐建国请求裁决徐建中支付购买徐建国股权的费用约145万元以及裁决徐建国获得2011年、2012年、2013年的分红等。该仲裁案件审理中，徐建国就商润公司截止至2011年6月30日的总资产等事项向仲裁委提出审计申请。上审所接受仲裁委委托后于2014年8月1日出具上审会[2014]1968号《审计鉴证报告》。该《审计鉴证报告》载明审计范围为：2011年1月至6月止的商润公司会计凭证、账册、财务报告、财务报表及其有关资料、截止2011年6月30日的资产、负债相关事项向前追溯审计至2010年1月1日，向后延伸审计至2012年12月31日。《审计鉴证报告》所涉“资产、负债、所有者权益和损益的审计”项下“其他应收款账面余额”栏目中载明，徐建国“期末审定余额853590元”，备注“至今未结清金额为700000元”。三、商润公司针对上审所上述《审计鉴证报告》的《征求意见稿》向上审所出具《回复意见》，其中称“其他应收款中徐建国除700000元之外的153590元，据徐建国说明是企业增资时形成，非其个人所借，根据他的要求，是徐建中分二次帮他销账(2011/9-银2及2011/8-现8)，其他应收款中“其他”应收额为17146.5元也是虚有的，是徐建中为清理账目在其后将资金垫入。该两项建议调减170736.5元”。上审所后针对商润公司该《回复意见》向仲裁委出具《关于徐建中对审计征求意见稿回复的相关问题解答》，表示：提供延伸审计表明，商润公司账册中上述其他应收款170736.5元均以现金或银行存款方式收回，由此证明截至2011年6月30日，商润公司上述债权成立。四、仲裁案件审理中，2014年9月14日，徐建中向仲裁委出具书面意见称：在“其他应收款”中徐建国欠商润公司153590元，经查账，徐建国在2010年7月1日将公司160000元打入自己账户，同时在小金库账中记入收入160000元，并作了以下记载“160000元为向公司的借款：108750元为09年的分红；46875元为08年分红”。徐建国在2011年6月将收到的“代付款”6410元作为还款，这153590元的处理不是挂谁名的问题，应在资产中调整掉，或者由股东按比例返还。五、根据徐建中申诉审查中提供的证据材料，2011年9月1日，徐建中向商润公司转账支付143590元，后商润公司的记账凭证记载该笔付款为“徐建国汇款”。2011年8月29日，徐建中代徐建国现金还款10000元，后商润公司的记账凭证也记载该笔付款为“徐建国还款”。六、在(2018)沪0110民初10653号案件审理中，商润公司向上海市杨浦区人民法院出具《证明函》，称：1、徐建国在任商润公司总经理期间即2002年9月至2011年2月，在其私人银行账户上确有公司的账外资金。公司员工的工资及无发票的报销等由徐建国在小金库中支出，包括徐建中的。2、根据商润公司股东会决议，2011年春节后徐建国不再担任公司总经理，由徐建中接任。徐建国在2011年2月28日向后任总经理徐建中移交了公司账外资金余额102715.82元，由徐建中负责保管及使用。……七、再审中，上审所向本院出具《公函回复》解答称：1、该报告基准日是2011年6月30日，因此在报告第8页第4项“其他应收款-徐建国”期末审定余额为853590元。又因商润公司在2011年8月及9月冲减了其他应收款-徐建国153590元，该部分冲减在审计中也已涉及，认可该部分其他应收款已收还，故在备注中“至今未结清金额为700000元”。2、该审计报告未采纳“商润公司2014年7月29日回复意见建议调减153590元”的调整意见。八、再审中，徐建中确认收到徐建国移交的小金库余额102715.85元以及小金库账目清单。再审认为：“徐建国于2011年5月23日向商润公司的借款70万元已经由徐建国在本案原审中归还683200元，余款16800元未予归还，徐建国应当承担还款责任。商润公司另主张徐建国2010年7月1日向其借款16万元尚欠153590元未予归还，但根据仲裁案件审理中上审所出具的《审计鉴证报告》，商润公司对徐建国的账面应收款截至2011年6月30日为853590元，但截至审计报告出具日2014年8月1日为700000元。该结果表明审计单位根据账面记载以及相关证据认为截至2011年6月30日，徐建国对于商润公司在700000元外另存在153590元应付款，但在2011年6月30日以后该153590元应付款已经通过某种方式支付冲减，在审计报告出具日2014年8月1日该笔应付款已经不存在。徐建中在申诉中提供的其在2011年8月29日以及2011年9月1日分别以现金方式与转账方式代徐建国还款10000元及143590元，合计153590元的相关证据材料，也表明在上审所向后延伸审计的时间点2012年12月31日，商润公司账面上徐建国的借款160000元已经结清，商润公司就160000元借款对于徐建国已经不享有债权。在仲裁案件审理中，商润公司及徐建中针对上审所《审计鉴证报告》《征求意见稿》中所涉该笔应收款153590元分别向上审所或者仲裁委出具书面意见提出调减，徐建中经查账后还向仲裁委书面陈述了徐建国在向商润公司借款160000元后的用途以及记账方式：打入徐建国自己账户，同时在小金库账中记入收入160000元，并作了以下记载“160000元为向公司的借款：108750元为09年的分红；46875元为08年分红”，并认为该153590元不是挂谁名问题，应在资产中调整掉，或者由股东按比例返还。徐建中所称查账系指查阅小金库的账目，该账目系由徐建国在卸任时与账外资金余额一并移交徐建中。徐建国在160000元借款发生后即在小金库账目中记入收入160000元，并注明了160000元用于08年、09年分红。徐建国的上述记载与其诉讼中的陈述相一致，也为时任商润公司法定代表人的原审第三人徐慧芬认可。徐建中在向仲裁委出具的书面意见中引用了徐建国在小金库账目中对于该16万元的记载后的表态，表明其作为商润公司后任总经理知晓并认可徐建国该笔160000元借款不是个人借款，而是转入商润公司小金库用于股东分红等用途。商润公司在(2018)沪0110民初10653号案件审理中确认徐建国在任总经理期间公司存在小金库，用以支付公司员工的工资及无发票的报销等费用，后来徐建国将小金库余额向徐建中作了移交。商润公司确认的小金库事实也印证了徐建中在仲裁案件审理时查账的结果属实。故对于该160000元可以认定非徐建国个人借款。综上所述，商润公司向徐建国主张返还借款16800元再审予以支持。但商润公司就153590元主张的事实与现有证据表明的事实不一致，商润公司就153590元向徐建国主张权利缺乏依据，其该部分诉讼请求应当予以驳回。”因此，二中院作出(2019)沪02民再28号判决：“一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初13747号民事判决；二、再审申请人徐建国于本判决生效之日起十日内偿还被申请人上海商润实业有限公司借款本金人民币16800元；三、再审申请人徐建国于本判决生效之日起十日内支付被申请人上海商润实业有限公司借款利息(分别从2011年7月24日起至2016年7月20日止以700000元为基数，自2016年7月21日起至本判决生效之日止以16800元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算)；四、对被申请人上海商润实业有限公司其余诉讼请求不予支持。”以上事实有原、被告的陈述及提供的证据为证。本院认为：原告提起本案诉讼基于(2016)沪0106民初13747号案件的生效判决。现该案经再审被改判，与本案相关的原告主张被告返还153,590元部分的诉讼请求被驳回。因此，原告之诉缺乏证据，难予支持。据此，为维护社会正常经济秩序，保护当事人合法的权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：原告上海商润实业有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费50元，减半收取为25元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 姚 蓉二〇一九年十月二十八日书记员 杨钦云附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。