贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2718号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。住所地，天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。统一社会信用代码：91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐韬韡，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义铭泰利达汽车运输有限公司。住所地，贵州省遵义市南部新区忠庄镇忠庄村遵义大道。统一社会信用代码：915203025609248505。法定代表人：李作山，该公司经理。被上诉人（原审被告）：李作山，男，1979年4月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。原审第三人：轻易科技有限公司。住所地，河北省石家庄市高新区长江大道315号创新大厦第五层B502室。统一社会信用代码：91130100312518423W。法定代表人：申辉，该公司总经理。原审第三人：河北汇通非融资性担保有限公司。住所地，石家庄市长安区东大街5号开元金融中心1-2601。统一社会信用代码：91130000319898772U。法定代表人：李晓茹，该公司总经理。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金投资公司）因与被上诉人遵义铭泰利达汽车运输有限公司（以下简称铭泰利达公司）、李作山及原审第三人轻易科技有限公司（以下简称轻易科技公司）、河北汇通非融资性担保有限公司（以下简称汇通担保公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2019年5月10日进行了二审调查询问，上诉人创金投资公司的委托诉讼代理人徐韬韡到庭参加调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。创金投资公司上诉请求：1、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10579号民事判决，改判支持创金投资公司的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由铭泰利达公司、李作山承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，创金投资公司从未以低利息来吸贷，其资金均通过合法手段获得，且在本案审理过程中，铭泰利达公司、李作山也没有提供任何证据予以证明，一审法院调取的裁判文书没有经过双方质证，违反法定程序。中国人民银行等十部委2015年牵头制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，将个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款界定为网络借贷，其中将P2P网络借贷定义为民间借贷范畴，受法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十二条，银监会制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条都说明公司作为法人可以出借借款；2、民间借贷的生效要件是借款人是否按照合同所约定的方式实际收到了借款，创金投资公司通过轻易贷平台所支付的借款金额均为合同所约定的金额，至于铭泰利达公司、李作山在轻易贷平台最后可以取出使用的借款多少，与创金投资公司无关。因此铭泰利达公司、李作山的借款本金应为创金投资公司转款到铭泰利达公司、李作山账户时的金额，且铭泰利达公司、李作山偿还的利息违约金只能抵扣部分借款本金；3、创金投资公司和轻易科技公司、汇通担保公司是相互独立的公司，创金投资公司只是通过第三人的平台进行投资。本案诉争的是民间借贷法律关系，并不是居间服务合同关系，铭泰利达公司、李作山如果要主张其被第三人扣取的中介费和保证金，应另案诉讼，故一审违反法定程序；4、一审判决不应当依据《合同法》第52条、58条来认定合同无效并加以判决，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定支持创金投资公司的诉讼请求。铭泰利达公司、李作山二审期间未作答辩。轻易科技公司、汇通担保公司二审期间未作陈述。创金投资公司向一审法院起诉请求：1、判令铭泰利达公司偿还创金投资公司借款354000元及利息15045元；2、判令铭泰利达公司向创金投资公司支付违约金49560元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年10月16日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清为止）；3、判令李作山对铭泰利达公司的还款义务承担连带担保责任；4、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用等及创金投资公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由铭泰利达公司、李作山承担。一审法院认定事实：2017年7月21日，铭泰利达公司作为借款方、李作山作为连带担保责任人与轻易科技公司、汇通担保公司签订了《服务协议（QD9）》，协议第二条第1款第1项约定轻易科技公司的权利义务有为借款方的借款行为提供信息平台，并收取一定的服务费用。第二条第2款约定汇通担保公司的权利义务为接受轻易科技公司的委托，对借款方的借款资格、担保方的担保资格以及借款方、担保方所提供的资料进行审查，并对借款方的借款履约情况进行监督；借款方每在轻易贷发生一笔借款，借款方均须向汇通担保公司支付履约保证金，收取标准以借款方每在轻易贷发生一笔借款时以网络在线点击确认的方式签署的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中约定的为准；借款方按期偿还借款后，汇通担保公司将一次性退还履约保证金，如借款方未按期偿还借款，履约保证金不予退还，即使逾期后担保人按约定承担连带保证责任，履约保证金也不予退还。第二条第3款第9项约定借款方按照《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的约定按期足额向汇通担保公司支付履约保证金，履约保证金为借款金额的7.5%。同日，铭泰利达公司与轻易科技公司签订《借款服务合同（QD1）》，合同第一条第6款约定轻易科技公司向借款方提供网络借贷中介服务，轻易科技公司在借款人每笔借款成功时一次性收取借款方服务费，服务费标准为借款方在轻易贷网站上标注的为准（本案为每笔借款本金的2.5%），第三条第5款约定借款方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，借款方须向出借人或债权人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人或债权人支付延迟履行违约金。同日，创金投资公司作为出借方、铭泰利达公司作为借款方、李作山作为连带责任担保方与轻易科技公司签订《借款及担保协议》，协议第二条第2款约定借款利率为4.25%/180天；第五条约定借款方同意在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付服务费，服务费标准为借款本金的2.5%，借款方同意按照所签署的《服务协议（QD9）》当中的约定，向汇通担保公司支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的7.5%；第七条约定借款人未按时足额偿还款项的，借款人须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款人在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。同日，李作山出具《担保函》，该函第七条约定借款人未按《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》约定履行全部或部分合同义务的，债权人有权直接要求本企业/本人按本担保函承诺承担保证责任；第八条约定本企业/本人须按应付未付款项总额的10%向债权人及轻易贷交纳违约金，且本企业/本人在未还清所有应付未付款项之前，每逾期1日须按应付未付款项的1‰向债权人及轻易贷支付延迟履行违约金。以上协议签订后，2018年3月10日，铭泰利达公司通过网络在线点击确认的方式，分六次向创金投资公司借款共计348800元用于为他人在创金投资公司处的借款还款，约定借款期限为半年。其次，创金投资公司提供案外人杨俊新通过轻易科技公司向铭泰利达公司、李作山发放借款并接受杨俊新债权转让5200元的《借款及担保协议》、《债权转让协议》，主张铭泰利达公司、李作山债权转让款5200元。另查明，一审法院通过遵义市法院网络平台，查明创金投资公司在遵义两城区已有几十件同类借款纠纷案件诉至法院。一审法院认为，创金投资公司与铭泰利达公司、李作山、轻易科技公司、汇通担保公司之间分别或共同所订立的《借款及担保协议》、《服务协议》、《借款服务合同》是否有效是本案审理的主要焦点。本案审理中，了解到创金投资公司通过与轻易科技公司、汇通担保公司通过以低利息作为吸贷手段，在向社会不特定多数人发放贷款的过程中在利息之外由轻易科技公司、汇通担保公司分别收取一定服务费和履约保证金。由于创金投资公司并不是经中国银行业监督管理委员会批准成立的从事贷款业务的机构，其工商营业执照上也不具备从事贷款业务资质，故其与铭泰利达公司、李作山及轻易科技公司所订立的《借款及担保协议》违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者轻易科技有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，该合同无效。由于轻易科技公司明知创金投资公司不具备金融借贷资质，仍为其提供平台及其他服务，故其与铭泰利达公司、李作山所订立的《服务协议》、《借款服务合同》依然无效。汇通担保公司虽然没有直接与创金投资公司签订书面的服务合同，但在创金投资公司作为出借方、铭泰利达公司作为借款方、李作山作为连带责任担保方与轻易科技公司签订《借款及担保协议》，协议第二条第2款约定借款方同意按照所签署的《服务协议（QD9）》当中的约定，向汇通担保公司支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的7.5%，因此，汇通担保公司事实是接受了创金投资公司的委托向铭泰利达公司、李作山收取保证金。汇通担保公司明知创金投资公司不具备金融借贷资质，仍为其提供借贷服务，故其向铭泰利达公司、李作山收取保证金没有法律依据，其与铭泰利达公司、李作山所订立的《服务协议（QD9）》也属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，铭泰利达公司应当将自己实际所得借款本金部分偿还创金投资公司。对于轻易科技公司、汇通担保公司收取的服务费部分，虽然是由创金投资公司将该款全部打入铭泰利达公司、李作山账户，但是由于创金投资公司及轻易科技公司、汇通担保公司通过人为系统设计，铭泰利达公司、李作山实际并不能对平台服务费部分进行支配，而是由该账户直接划转到轻易科技公司、汇通担保公司账户，因此该款应当由轻易科技公司、汇通担保公司直接向创金投资公司返还。铭泰利达公司、李作山通过六次向创金投资公司借款共计348800元，其中313920元（总款的90%）用于为他人偿还创金投资公司的债务，其余10%中2.5%即348800元×2.5%＝8720元由轻易科技公司收取，另348800元×7.5%＝26160元由汇通担保公司收取，故铭泰利达公司、李作山及轻易科技公司、汇通担保公司应当按所得金额分别予以偿还。关于创金投资公司提出铭泰利达公司支付违约金及利息的诉讼请求，因合同无效故对此请求不予支持；对于创金投资公司要求李作山承担连带担保责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”规定，虽然该《借款及担保协议》无效，但铭泰利达公司仍须归还创金投资公司本金313920元，担保人李作山的担保责任仍然存在，对创金投资公司的该项诉讼请求，予以支持。关于创金投资公司主张要求铭泰利达公司、李作山偿还由案外人杨俊新转让的5200元债权的诉讼请求，因该债权转让与本案不是同一法律关系，本案不作审理，创金投资公司可另案主张权利。铭泰利达公司、李作山经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、由遵义铭泰利达汽车运输有限公司在本判决生效之日起十日内偿还创金天地投资有限公司借款本金313920元；二、李作山对遵义铭泰利达汽车运输有限公司借款承担连带清偿责任；三、由轻易科技有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的服务费8720元；四、由河北汇通非融资性担保有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的履约保证金26160元；五、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7580元，减半收取3790元，由创金天地投资有限公司负担790元，遵义铭泰利达汽车运输有限公司、李作山负担2000元，轻易科技有限公司负担500元，河北汇通非融资性担保有限公司负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：创金投资公司与铭泰利达公司、李作山、轻易科技公司、汇通担保公司之间分别或共同所订立的《借款及担保协议》、《服务协议》、《借款服务合同》等是否有效。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”规定，经查，创金投资公司在遵义市辖区内有几十件同类借款纠纷，故创金投资公司的出借行为具有反复性、经常性、营利性，而创金投资公司不是经中国银行业监督管理委员会批准成立的从事贷款业务的机构，其工商营业执照上也不具备从事贷款业务资质，故其行为扰乱了经济金融秩序，超出了民间借贷调剂资金余缺的功能，因此，一审判决认定涉案《借款及担保协议》、《服务协议》、《借款服务合同》等均无效，符合上述法律规定，本院予以维持。创金投资公司的上诉理由不能成立，本院不予采信，予以驳回。就创金投资公司关于要求铭泰利达公司、李作山偿还借款本息并支付违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，一审法院判决铭泰利达公司偿还创金投资公司借款本金313920元，轻易科技公司向创金投资公司退还收取的服务费8720元，汇通担保公司向创金投资公司退还收取的履约保证金26160元，符合上述法律规定，但未判决借款本金被占用期间的损失不当，本院酌定由铭泰利达公司向创金投资公司支付相应的资金占用损失，以313920元为本金，自2018年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至上述本金清偿之日止。一审判决其余内容，各方当事人均未提起上诉，视为对其民事权利的处分，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判决结果有误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10579号民事判决；二、由遵义铭泰利达汽车运输有限公司在本判决生效之日起十日内偿还创金天地投资有限公司借款本金313920元，并支付资金占用损失（以313920元为本金，自2018年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至上述本金清偿之日止）；三、李作山对遵义铭泰利达汽车运输有限公司上述第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、由轻易科技有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的服务费8720元；五、由河北汇通非融资性担保有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的履约保证金26160元；六、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3790元，由创金天地投资有限公司负担500元，遵义铭泰利达汽车运输有限公司、李作山负担2290元，轻易科技有限公司负担500元，河北汇通非融资性担保有限公司负担500元；二审案件受理费7580元，由创金天地投资有限公司负担6580元，遵义铭泰利达汽车运输有限公司、李作山负担1000元。本判决为终审判决。审判长 何 亮审判员 张 荣审判员 陈文玉二〇一九年六月二十五日书记员 覃 烨