山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终3812号   上诉人（原审被告）：吴某1，男，1956年7月7日出生，汉族，无业，住太原市。   委托诉讼代理人：韩宏斌，山西驰晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘立军，山西君竹律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吴某2，女，1955年5月22日出生，汉族，晋安化工厂退休职工，住太原市。   委托诉讼代理人：王菲，系吴某2女儿，女，1982年12月22日出生，汉族，杏花岭区妇幼保健计划生育服务中心职工，住太原市。   委托诉讼代理人：李乐，山西尚略律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吴某3，女，1950年7月10日出生，汉族，北京妇产医院退休职工，住北京市丰台区。   委托诉讼代理人：张姣娜，吴某3女儿，女，1979年11月30日出生，汉族，北京北方塔牌绍兴酒销售有限责任公司财务经理，住北京市丰台区。   委托诉讼代理人：李乐，山西尚略律师事务所律师。   原审被告：吴某4，男，1953年6月3日出生，汉族，无业，住太原市。   上诉人吴某1因与被上诉人吴某3、吴某4、吴某2继承纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初4145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴某1的委托代理人韩宏斌、刘立军、被上诉人吴某3的委托代理人王菲、被上诉人吴某2的委托代理人张姣娜及二被上诉人共同委托代理人李乐、原审被告吴某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴某1上诉请求：一、请求依法撤销杏花岭区人民法院（2018)晋0107民初4145号民事判决书第一项判决;二、将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人要求对涉案房屋进行平均分割的诉讼请求并依法(先按照遗嘱继承,剩余部分再按照法定继承)裁判；三、由被上诉人、一审被告承担本案一、二审全部诉讼费用及涉案房屋的评估费8895元。事实与理由:一、一审法院认定基本事实不清,未查清涉案房屋的购买及权属变化情况,错误认定涉案房屋的权属情况,错误认定涉案遗嘱无效,未对涉案房屋属于法定继承和遗嘱继承的部分进行区分,径直对涉案房屋整体按照法定继承平均分割,明显违背客观事实。（一）涉案房屋的购买及权属变化情况。一审法院在法庭调查阶段已查明:涉案房屋系被继承人赵玉籽、吴连忠夫妻婚后购买的单位公房,该房屋系1984年单位所建,1992年赵玉籽、吴连忠夫妻共同出资6000元购买了该房屋,产权占比为46%,该房屋46%的份额属于赵玉籽、吴连忠二人夫妻共同财产,2008年12月28日赵玉籽去世(并未留有遗嘱)。2010年11月4日吴连忠个人出资1.35万元支付了该房屋剩余的54%部分的房屋价款,2013年12月5日取得房屋所有权证,登记所有权人为吴连忠,共有情况为单独所有,产权比例为个人100%。一审庭审调查中法庭已查明上述客观事实,且双方当事人均认可该事实,但一审法院在判决书中却故意遗漏该部分客观事实,对此不予陈述,明显属于罔顾案件客观事实,请求二审法院依法查明该部分基本事实。（二）涉案遗嘱合法有效,涉案房屋作为遗产,事实上先后存在两次继承发生的情形,一审法院应根据被继承人赵玉籽、吴连忠夫妻二人去世的时间节点,先行按照法定继承分割涉案房屋中属于被继承人赵玉籽个人所有的份额部分,再行按照遗嘱继承分割涉案房屋中属于被继承人吴连忠个人所有的部分。吴连忠于2015年7月22日去世,其生前于2013年2月27日立有遗嘱并经山西府东律师事务所律师见证,该遗嘱载明:立遗嘱人为吴连忠,代书人为崔和平,见证人为山西府东律师事务所杨建旭、陈爱云两位律师。遗嘱的主要内容为:涉案诉争房屋系吴连忠、赵玉籽夫妻共同购置;吴连忠将诉争房屋中属于其个人所有的产权部分,在其百年之后由儿子吴某1继承;百年之后所留现金由吴某1安排。该遗嘱符合《继承法》规定的遗嘱类型的形式要件,不存在遗嘱无效的法定情形,律师见证不违反任何规定,一审法院认定遗嘱无效没有法律依据。结合前述涉案房屋的购买及权属变化情况,并根据赵玉籽、吴连忠的去世时间,涉案房屋应先后发生两次继承情形。2008年12月28日赵玉籽去世时,第一次继承情形发生,因赵玉籽未留遗嘱也不存在其他继承情形,故第一次继承应根据法定继承进行,根据《婚姻法》第十七条及《继承法》第二十六条的规定,此时,涉案房屋46%的份额属于赵玉籽、吴连忠二人夫妻共同财产,发生继承时应首先将属于吴连忠的一半财产份额分出,即由吴连忠、吴某4、吴某3、吴某2、吴某1五位继承人按照法定继承方式共同继承涉案房屋23/100的份额,即每人应分得涉案房屋23/500的份额。2015年7月22日吴连忠去世时,第二次继承情形发生,因吴连忠立有遗嘱,关于涉案房屋中属于其个人所有的产权部分由上诉人继承,此时,吴连忠个人所有的部分包括三部分(1、赵玉籽去世前属于夫妻共同财产的一半份额,即涉案房屋的23/100份额;2、因赵玉籽去世继承所得的23/500份额;3、2011年自行出资购买的剩余54/100的产权份额)共计占涉案房屋102/125份额,此时按照遗嘱继承对遗产进行分割,上诉人应得涉案房屋431/500份额。但一审法院错误认定涉案遗嘱无效,未对涉案房屋属于法定继承和遗嘱继承的部分进行区分,径直对涉案房屋整体按照法定继承平均分割,明显违背客观事实。二、一审法院适用法律错误。关于涉案遗嘱的效力问题,一审法院认为遗嘱无效,明显属于适用法律错误。一审法院认为:“视频的录制时间及在场人员均不明确,上诉人未能提供证据证明遗嘱内容为代书人根据遗嘱人的意思表示制作而成,所提供视频缺失代书过程,未能提供遗嘱人具有完全民事行为能力的医学证明”,进而认定涉案遗嘱无效明显属于事实认定错误,适用法律错误,根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,上诉人作为继承人仅需要证明涉案遗嘱是存在的,也符合《继承法》规定的代书遗嘱的法定形式要件。该遗嘱合法有效。一审法院不应过分苛责上诉人,对双方当事人的举证责任进行不合理分配,加重上诉人的举证责任。该遗嘱符合《继承法》规定的代书遗嘱的法定形式要件,是合法有效的。本案中待分割遗产属于房屋,2008年赵玉籽去世时已发生第一次继承,但考虑到当时吴连忠尚在涉案房屋居住养老,故,第一次继承情形发生时,所有继承人并未提出对涉案房屋进行分割,2015年吴连忠去世后,涉案房屋才发生现实分割情形,根据涉案遗嘱,涉案房屋中属于吴连忠个人所有的产权部分应由上诉人继承,其余部分再按照法定继承进行分配。但一审法院却错误认定涉案遗嘱无效,在此基础上,也不顾上诉人对被继承人吴连忠“已尽主要抚养义务,其他继承人有抚养条件,并未尽到应尽的抚养义务”的客观事实,错误按照法定继承方式对涉案房屋进行平均分割,明显违反了《继承法》第五条、第十三条“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分”的规定,属于适用法律错误。三、一审法院审理程序错误。在本案立案时适用简易程序审理,即按照法律规定应该由审判员独任审理,但在庭前调解过程中却由陪审员组织调解,更为不解的是在2018年11月28日庭审中,审判组织由审判员及另外两名人民陪审员组成,且全程参与庭审,并向双方当事人进行发问,庭审中也组织了调解。但本案从始至终,上诉人及其他当事人并未收到一审法院关于本案适用普通程序进行审理的法律文书。请求二审法院查清事实,依法予以纠正,依法保证《民事诉讼法》的正确实施,以维护程序正义和法律适用的公平、公正!综上,一审法院认定基本事实不清,未查清涉案房屋的购买及权属变化情况,错误认定涉案房屋的权属情况。错误认定涉案遗嘱无效未对涉案房屋属于法定继承和遗嘱继承的部分进行区分,径直对涉案房屋整体按照法定继承平均分割,一审法院明显属于适用法律错误。一审法院审理程序错误。请求二审法院依法予以纠正,以维护上诉人的合法权益！   被上诉人共同辩称，1、本案代书遗嘱不能证明遗嘱内容系被继承人吴连忠的真实意思表示，也不能证明代书遗嘱内容是由代书人按照吴连忠的口述内容制作形成，吴连忠老人没有立遗嘱的意思表示，也没有立遗嘱的能力，遗嘱内容不是其本人的真实意愿，律师见证书中没有吴连忠本人申请见证及委托府东律所并由律所指派律师见证代书遗嘱的内容和意思表示，也没有律师见证整个过程的相关内容，该律师见证不符合实质及形式要件，程序不合法，没有法律效力，不能证明遗嘱内容的真实性、合法性。因此，本案代书遗嘱无效，原判决按照法定继承对遗产进行分割是正确的。2、涉案房屋自2013年12月5日取得房屋所有权证书，在此之前房屋的权属处于不明确的状态，此时赵玉籽已经去世，而且证书上房屋所有权人处系吴连忠单独所有，因此原判决认定由四个继承人按照法定继承房屋是正确的。3、在老人退休后几十年间四名子女共同赡养二位老人，上诉人没有任何证据证明其对被继承人尽到主要抚养义务。4、本案系因家庭纠纷引起，一审法院本着化解家庭矛盾、妥善处理纠纷的原则，对本案多次组织调解，符合法律规定。虽然原判决未对抚恤金进行处理，答辩人保留另案起诉的权利。原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。   原审被告吴某4述称，同意二被上诉人的答辩意见。   吴某1向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人吴连忠的遗产房屋一套；2、依法分割被继承人吴连忠名下银行存款以及国家发放的抚恤金，共计62万元；3、本案诉讼费等全部费用由被告承担。原告主张的事实与理由：被继承人吴连忠系二原告父亲。原告父母吴连忠、赵玉籽共生育四个子女，即原、被告四人。原告母亲赵玉籽于2008年12月28日去世，父亲吴连忠于2015年7月22日去世。原告父亲吴连忠去世时遗留位于太原市杏花岭区胜利街27号9幢1单元2层6号房屋一套及存款。父亲吴连忠去世后发有抚恤金177648元，该款现由被告吴某1实际领取并占有。原告作为被继承人吴连忠的第一顺序继承人，有权继承遗产及领取抚恤金。现因各方协商不成，遗产及抚恤金至今未分割，故原告诉至本院。   一审法院认定事实：被继承人吴连忠于2015年7月22日去世，其妻赵玉籽于2008年12月28日去世。吴连忠与赵玉籽育有子女四人，长女原告吴某3，长子被告吴某4，次女原告吴某2，次子被告吴某1。原被告认可其四人为被继承人吴连忠的法定继承人。   涉案房屋位于太原市杏花岭区胜利街27号9幢1单元2层6号，2013年12月5日取得房屋所有权证，产权证号：房权证并字第**，登记所有权人为吴连忠，共有情况为单独所有，产权比例个人100％，建筑面积68．2平方米，系购太原市晋东国有资产管理处公房。该房屋现由被告吴某4居住。   2013年4月8日，吴某3、吴某4、吴某2、吴某1四人签订《决议》，该《决议》约定：吴连忠老人由四人共同管理，老人百年后，他所留遗产（房产存款及其他财产）由四人平均分配，四子女均签字确认。吴连忠去世后，被告吴某1操办丧葬事宜并支付丧葬费44347．5元，庭审中原告对此予以认可。   另查明，被继承人吴连忠去世时，其在晋商银行×××账户的余额为6030．21元、在晋商银行×××账户的余额为61．76元；其在中国邮政储蓄银行太原市府西街支行账号为×××的账户余额为7．27元。以上银行卡均由吴某1持有，上述款项均由吴某1实际支取。被继承人吴连忠去世后的抚恤金177648元，由被告吴某1实际支取。   庭审中，被告吴某1提交了一份山西府东律师事务所（2013）律见证字第011号律师见证书及一份代书遗嘱。   经被告吴某1申请，原告吴某3、吴某2及被告吴某4同意，共同选定山西家豪房地产资产评估有限公司，对位于太原市杏花岭区胜利街涉案房屋27号9幢1单元2层6号房屋的市值进行评估，评估结果：估价对象在价值时点2019年2月26日的房地产总价为617700元。   二原告及被告吴某1对评估结果无异议。被告吴某4对评估结果不认可，但未提出相应证据。   以上事实有原、被告提供的证据、房地产估价报告、邮政储蓄银行查询回执单、双方当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。   一审法院认为：被继承人吴连忠于2015年7月22日去世，各继承人均未明确表示放弃继承，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有，法定继承人可随时主张权利。被告吴某1主张本案已过诉讼时效，本院不予支持。   关于代书遗嘱的效力问题。被告吴某1未提供被继承人吴连忠要求律师见证的授权委托书，未提供被继承人在制作代书遗嘱时具有完全行为能力的医学证明。视频的录制时间、在场人员均不明确。被告吴某1未提供证据证明遗嘱内容为代书人根据遗嘱人的意思表示制作而成。视频缺失遗嘱人口述，缺失代书人代为书写的过程。故代书遗嘱无效，本案适用法定继承。   关于涉案《决议》的效力问题。遗产继承从被继承人死亡时开始。继承人在被继承人死亡前订立遗产分割协议，于法无据，本院不予认定。   关于遗产的范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案被继承人吴连忠的遗产范围：位于太原市杏花岭区胜利街**********的房屋、存款6099．24元。   被告吴某1主张多分遗产的证据不足，且原告不认可，本院不予采信。   关于抚恤金分配问题。抚恤金是发放给死者近亲属或被抚养人的生活补助费，含有精神抚慰的作用，其不属于遗产，本案不予处理。   综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第八条、第九条、第十条、第十三条第一款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被继承人吴连忠名下位于太原市杏花岭区胜利街27号9幢1单元2层6号房屋，由原告吴某3、吴某2、被告吴某4、吴某1共同继承，各拥有四分之一（即25％）产权份额。二、被继承人吴连忠的银行存款6099．24元，由原、被告平均分割。被告吴某1于本判决生效之日起十日内给付原告吴某3、吴某2、被告吴某4每人各1524．81元。三、被继承人吴连忠的丧葬费44347．5元由原、被告分担。原告吴某3、原告吴某2、被告吴某4于本判决生效之日起十日内分别给付被告吴某111086．88元；四、驳回原告吴某3、吴某2的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：山西府东律师事务所见证档案，证明1、吴连忠签署了《授权委托书》；2、订立遗嘱时，吴连忠自述自己具有完全民事行为能力；3、视频录制时间为2013年2月27日，当时在场人员有陈爱云、杨建旭、吴连忠、崔和平四人；4、崔和平照抄吴连忠自书遗嘱二份，吴连忠无必要再口述；5、律师见证未违反任何规定，合法有效。证据二：吴连忠的自书遗嘱，证明律师见证的代书遗嘱出自吴连忠的自书遗嘱，完全是吴连忠的真实意思表示。证据三：见证律师陈爱云、杨建旭的证人证言，证明内容同证据一。证据四：山西府东律师事务所关于吴连忠遗嘱见证的情况说明。证据五：赵玉楼证人证言，证明吴某1尽了主要的抚养义务。证据六：关于按成本价补交房价款问题的通知和太原市职工按成本价补交房价款花名登记表，证明房屋权属变化情况。被上诉人、原审被告质证认为：所有证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。所有的证据均不属于新证据，不应当采纳。证据全部没有原件，真实性不认可。见证委托书中委托人吴连忠既没有手印、日期是打印的。鉴证委托书中的内容系委托府东律师事务所陈爱云、杨建旭律师对遗嘱进行见证，而并非委托山西府东律师事务所进行见证，这份委托书与山西府东律师事务所出具的律师见证书互相矛盾。吴连忠所写的自书遗嘱，多处出现错别字，立遗嘱人吴连忠这三个字与最底下签名人吴连忠都是不相符的。而且既然老人能有书写遗嘱的能力，为什么还要进行代书。另外需要说明一下，律师见证书后所附的这份代书遗嘱与上诉人所提交的自书遗嘱根本不完全相符，有明显的改动痕迹。既然存在老人的自书遗嘱，为何没有将该份自书遗嘱附录到律师见证书当中。自书遗嘱不是老人所写，没有原件不认可。证据六与本案无关。   本院二审查明的事实与原一审查明的事实相一致。   本院认为，各方当事人对与案一审判决认定事实的真实性无异议，本院予以确认。根据上诉人及被上诉人的诉、辩意见，归纳本案的争议焦点是继承份额的认定，而关键点在于对被上诉人吴连忠所书遗嘱是否合法有效？通过查明的事实，上诉人提供的被继承人吴连忠出具的遗嘱，经山西府东律师事务所见证，被继承人曾出具遗嘱的过程的真实性可以证实，但同时证实存在被继承人吴连忠在自书过程中身体出现不适，上诉人的妻子通知其朋友的丈夫即本案遗嘱代书人崔和平到场进行代书的事实。上述事实，可证实被继承人吴连忠并未完全完成其自书行为，不符合自书遗嘱的形式要件；而对于律师所见证的代书行为，由于代书人崔和平系上诉人的朋友，其代书的内容与上诉人有直接的利害关系，亦不符合法律规定代书遗嘱的生效条件。综上，律师事务所出具的见证书只能起到记录发生过一定客观事实的证明效力，不具备遗嘱公证的法律效力。上诉人提供的被继承人的自书或代书遗嘱均不符合法律规定的生效要件，一审判决依法认定本案继承纠纷应按法定继承顺序进行，合法有据。同样，由于被继承人的遗嘱不生效，作为被继承人的所有子女依法均可作为第一顺序继承人，对其父母所遗留的财产进行共同分割。一审认定的遗产范围事实清楚，本院予以确认，案涉房屋已经取得房屋所有权证，上诉人所提供的其父亲对产权购置情况不影响对该房屋的分割份额。上诉人未提供证据证明其诉称的被上诉人未尽赡养义务的相关事实，原一审判决判令各继承人对被继承人遗产平均分割，并无不妥。关于案涉抚恤金问题，上诉人上诉未主张该诉求，被上诉人亦称另案处理，本院不予处理。本案属家事纠纷，一审法院在审理过程中积极进行调解，是为了更好的化解家庭矛盾，适用简易程序进行审理，程序符合法律规定。   综上所述，吴某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5000元，由上诉人吴某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 薇   审判员 姜宏亮   审判员 成志刚     二O一九年七月八日   书记员 崔 帅