江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终289号上诉人（原审被告）：天津鸿麟实业有限公司，住所地天津市津南区八里台工业园区建设路6号A区218室。法定代表人：董江山。委托诉讼代理人：韩玲、阎梦超，天津方润律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赖伦长，男，1961年9月1日出生，汉族，住抚州市临川区，委托诉讼代理人邱亮光、吴建波，江西民鉴律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：朱忠发，男，1969年9月26日出生，汉族，住抚州市临川区，被上诉人（原审被告）：朱涛，男，1989年4月12日出生，汉族，住抚州市临川区，被上诉人（原审被告）：黄燕清，女，1968年11月12日出生，汉族，住抚州市临川区，被上诉人（原审被告）：范芬，女，1993年09月06日出生，汉族，住抚州市临川区，上诉人天津鸿麟实业有限公司因与被上诉人赖伦长、朱忠发、朱涛、黄燕清、范芬民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院作出的（2017）赣1002民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津鸿麟实业有限公司的委托诉讼代理人韩玲，被上诉人赖伦长的委托诉讼代理人邱亮光，被上诉人朱忠发等到庭参加诉讼，被上诉人朱涛、黄燕清、范芬经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人天津鸿麟实业有限公司上诉请求：1、依法撤销江西省抚州市临川区人民法院作出的(2017)赣1002民初3735号民事判决；2、依法改判上诉人天津鸿麟实业有限公司对被上诉人朱忠发借款及利息偿还不承担连带清偿责任：3、本案上诉费用由被上诉人依法承担。事实和理由：首先，本案审理程序违法，一审法院不具有管辖权。本案原审中赖伦长将上诉人列为被告，是基于赖伦长与上诉人的担保合同纠纷，担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的人民法院管辖。本案申请人住所地在天津市津南区，故天津市津南区人民法院有管辖权，贵院无管辖权。其次，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案一审中，原审被告朱忠发主张借款的实际金额为280万，但一审法院未采信上述答辩，也没有对该事实进行充分调查，故原审法院对借款数额这一基本事实的认定不清；2、本案中，上诉人在原审庭审中提出了对认定上诉人承担担保责任的“担保书”鉴定的申请，一审法院未给予鉴定便进行了庭审且判决结案，是错误的。3、本案中认定上诉人承担连带保证责任缺乏法律依据。公司法第十六条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。本案中，没有股东会同意为其提供担保的决议，故上诉人不应承担保证责任。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销江西省抚州市临川区人民法院作出的(2017)赣1002民初3735号民事判决，并依法改判上诉人天津鸿麟实业有限公司对被上诉人朱忠发借款及利息偿付不承担连带清偿责任。原审原告赖伦长一审诉请：1、判令原审被告朱忠发、黄燕清归还借款530万，并判令从2015年7月28日起以本金500万元为基数、从2015年9月29日起以月息2％计算至全部借款本息还清之日止；2、判令原审被告朱涛、范芬、天津鸿麟实业有限公司对上述朱忠发、黄燕清应偿还本金及利息承担连带责任；4、一审诉讼费由原审被告承担。一审诉讼过程中，原审原告将第一项诉讼请求补正为判令原审被告朱忠发、黄燕清归还借款530万，并判令原审被告朱忠发从2015年7月28日起至2015年9月28日以本金500万元为基数、从2015年9月29日起以530万元为基数按月息2％计算至全部借款本息还清之日止向原审原告支付利息。原审法院查明，2015年7月27日，原审原告赖伦长（乙方）与原审被告朱忠发（甲方）签订了一份《借款协议》，协议内容为：甲方因投资东方星鑫宾馆资金紧张，经与乙方友好协商，甲方用天津星城置业有限公司津国（2014）第11205140098号土地证抵押给乙方，土地面积为53635.20平方米，坐落于津南区八里台镇境内。乙方同意借款2000-3000万元人民币给甲方，具体金额以转账单为准借给甲方，月息为百分之二，借款时间为四个月。如果不能按时还款，甲方应赔偿违约金百分之三十给乙方，同时，支付月息百分之三。原审被告朱涛、范芬、黄燕清；原审被告天津鸿麟实业有限公司均向原审原告出具《担保书》。内容分别为：天津鸿麟实业有限公司及朱忠发从2015年7月27日起，任何时候向赖伦长所借的人民币，我们自愿担保。担保时间至本息还清为止二年；朱忠发从2015年7月27日起，任何时候向赖伦长所借的人民币我公司自愿担保，担保时间至本息还清为止二年。原审被告朱涛、范芬、黄燕清分别在《担保书》上签了字；原审被告天津鸿麟实业有限公司在《担保书》上盖有印章，原审被告朱忠发作为原审被告天津鸿麟实业有限公司法定代表人签了字。同日，原审被告朱忠发向原审原告出具借条，内容为：今借到赖伦长人民币伍佰万元整，月息2％，借期为四个月。2015年7月28日，原审原告通过中国建设银行向原审被告朱忠发银行账户分别转款230万元及270万元，合计向原审被告朱忠发转款500万元。另外，原审原告还主张原审被告朱忠发于2015年9月29日向原审原告借款30万元。原审原告并提供了原审原告向原审被告朱忠发汇款的中国建设银行汇款回单，汇款金额为30万元。但该汇款回单上未注明汇款的时间2015年12月18日，原审被告朱忠发向原审原告作出承诺：本人向赖伦长借的人民币保证在2016年1月30日前本息还清给赖伦长，其中在2015年12月25日前归还帮忙借的临时过桥钱30万元本息。如不能按时归还借款，同意赖伦长任意处理。2016年1月5日，原审被告朱忠发向原审原告作出承诺：本人承诺在2016年1月15日前归还赖伦长帮忙于2015年9月29日借款人民币叁拾万元，每天利息玖佰元整，如不能按时归还，本人自愿承担一切后果。2016年4月7日，原审被告朱忠发向原审原告作出承诺:赖伦长帮朱忠发2015年9月底借过桥款计人民币叁拾万元整本人确保在2016年4月20日之前本息还清，如未还清一切后果本人自愿承担。2016年6月19日，原审被告朱忠发、黄燕清向原审原告出具保证书：我们俩夫妻借赖伦长的钱确保在2016年12月30日之前本息还清，特别是在2016年10月15日之前给壹佰万元，如不能按以上约定还清借款，我们承担一切法律责任，不怪赖伦长。2017年7月27日，原审被告朱忠发向原审原告作出承诺：本人向赖伦长所借的人民币保证在8月31日之前本息还清，如不能还清，本人承担一切法律责任，不怪赖伦长。原审被告朱忠发借款后，未按借款约定及承诺的时间归还原审原告分文借款本息。2018年4月18日，原审被告天津鸿麟实业有限公司向原审法院申请，要求对赖伦长作为证据提供的《担保书》中的内容与《担保书》中加盖“天津鸿麟实业有限公司”的印章、“朱忠发”的签名及《借条》、《借款协议》签署时间是否形成于同一时间即2015年7月27日进行鉴定；申请对上述鉴定的内容若非同一时间形成的先后顺序进行鉴定。鉴定过程中，原审被告天津鸿麟实业有限公司增加了一项鉴定内容即对原审原告赖伦长提供的《担保书》中加盖的“天津鸿麟实业有限公司”的印章是否为天津鸿麟实业有限公司真实印章。江西神州司法鉴定中心受原审法院委托出具（2018）第121号文检说明函，并作出江西ＳＺ司鉴中心（2018）文鉴字第11305号司法鉴定意见书。文检说明函内容为：受贵院（2018）赣1002号发技委173号委托，需对送检的《担保书》中内容及“天津鸿麟实业有限公司”公章、“朱忠发”签名及《借条》、《借款协议》签署时间是否为同一时间即2015年7月27日形成进行鉴定。经相关检验，该鉴定事项是文件检验领域技术难题，已超出我中心技术条件及检验能力，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条，我中心予以终止该项鉴定。司法鉴定意见为：1、无标称日期的《担保书》原件落款担保人处的“天津鸿麟实业有限公司”与样本一、样本二、样本五、样本六即2015年1月26日的《委托付款》原件、2017年8月31日的《授权委托书》原件、2015-001的《中国农业银行天津市分行开立单位银行结算账户申请书》原件及2013年11月29日《税务登记证》中的同名样本印文是同一印章印文；2、无标称日期的《担保书》原件落款担保人处的“天津鸿麟实业有限公司”与样本三即2017年4月24日的《承诺书》原件中的同名样本印文不是同一印章印文；3、倾向认为无标称日期的《担保书》原件落款保证人处的“天津鸿麟实业有限公司”与样本四即2015年2月2日的《承诺书》原件中的同名样本印文是同一印章印文。花去鉴定费36000元。原审另查明，原审被告天津鸿麟实业有限公司成立于2013年11月28日，原审被告朱忠发为该公司法定代表人，持股51％，赖庆雄持股49％。2017年9月15日，该公司股东变更为赖庆雄持股100％。原审被告朱忠发与原审被告黄燕清与1989年结婚，原审被告朱涛、范芬分别为原审被告朱忠发的儿子及儿媳。一审诉讼中，原审被告朱忠发主张原审原告实际向其提供借款280万元，另250万元在原审原告汇款当天已归还了原审原告250万元，对此，原审被告朱忠发未提供相关证据。以上事实，有原审原告提供的2015年7月27日《借款协议》、《借条》、朱涛、范芬、黄燕清出具的《担保书》、天津鸿麟实业有限公司出具的《担保书》、银行转账凭证三张、被告朱忠发2015年12月18日、2016年1月5日、2016年4月7日分别出具的《承诺书》、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书及文检说明函等证据，经一审庭审，原审原告、原审被告朱忠发、天津鸿麟实业有限公司质证、陈述，足以认定。原审法院认为，原审原告赖伦长向原审被告朱忠发提供借款，有原审原告提供的原审原被告签订的《借款协议》、原审被告朱忠发出具的《借条》及银行转款凭条等证据为证，原审原告与原审被告朱忠发民间借贷关系成立，原审法院予以确认。原审被告朱忠发负有按《借款协议》、《借条》约定及《承诺书》的承诺向原审原告还本付息的义务。原审被告朱忠发未按约还本付息，构成违约，应承担违约责任。关于借款本金。根据原审原告提供的原审被告朱忠发出具的《借条》及银行转账凭证，原审原告向原审被告银行账户汇款三次共计530万元，其中30万元汇款银行回单上虽未注明汇款日期，结合此后原审被告朱忠发向原告所作出的承诺，该30万元应认定为原审原告于2015年9月29日汇给了原审被告朱忠发。原审法院认定涉案借款本金为530万元。原审被告朱忠发辩称原审原告实际向其提供借款280万元，另250万元在原审原告汇款当天已归还了原审原告250万元，对此，原审被告朱忠发未提供相关证据证实，原审法院不予采信。原审原告与原审被告朱忠发在《借条》上约定借款利率为月息2分，符合法律规定。现原审原告要求原审被告朱忠发归还借款530万元，并要求原审被告朱忠发从借款之日起按月息2分计算偿付借款利息，证据确实、于法有据，原审法院予以支持。原审被告朱忠发、黄燕清为夫妻关系，涉案借款发生在其夫妻关系存续期间，涉案借款为原审被告朱忠发投资款，原审被告黄燕清为涉案借款提供了保证担保，对该借款亦知晓，应认定涉案借款为原审被告朱忠发、黄燕清夫妻共同生产经营所发生的债务，为原审被告朱忠发、黄燕清夫妻共同债务。现原审原告要求原审被告朱忠发、黄燕清对涉案借款承担共同清偿责任，原审法院予以支持。原审被告天津鸿麟实业有限公司申请对原审原告提供的《担保书》中的内容与担保书中加盖的“天津鸿麟实业有限公司”公章、“朱忠发”的签名及《借条》、《借款协议》签署时间是否形成于同一时间即2015年7月27日及若非同一时间形成的先后顺序进行司法鉴定，经原审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，该中心以原审被告天津鸿麟实业有限公司申请的上述鉴定内容无法鉴定为由终止了鉴定。原审被告天津鸿麟实业有限公司对此应承担举证不能的法律后果。原审原告提供的《担保书》落款担保人处加盖的“天津鸿麟实业有限公司”印章经鉴定与提取的6个样本中5个样本为同一印章，只与其中1个样本不是同一印章，说明涉案的“天津鸿麟实业有限公司”印章原审被告天津鸿麟实业有限公司在开展正常经营活动中多次使用过，并且为银行开户的印鉴章，应认定为涉案“天津鸿麟实业有限公司”印章为原审被告天津鸿麟实业有限公司真实印章。原审被告朱涛、范芬、黄海燕，原审被告天津鸿麟实业有限公司为原审原告朱忠发向原审原告借款分别提供保证担保真实有效、依法成立。涉案两份《担保书》均未约定担保方式，应认定为连带责任保证。《担保书》约定担保时间至本息还清为止二年，按《中华人民共和国担保法》相关规定，涉案保证期间应为主债务履行届满时起两年。本案借款发生于2015年7月28日，借款期为4个月，涉案保证期间应为2015年11月28日至2017年11月28日。原审原告于2017年11月23日向原审法院提起诉讼，原审原告在保证期内向原审被告朱涛、范芬、天津鸿麟实业有限公司主张了权利，原审被告朱涛、范芬、天津鸿麟实业有限公司对涉案借款本息依法应承担连带清偿责任。原审被告天津鸿麟实业有限公司为涉案借款提供保证担保，虽未经该公司股东会议决议，但并不影响被告天津鸿麟实业有限公司对外责任的承担。我国《公司法》第十六条规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。《公司法》该规定为管理性规定，不是效力性规定。原审被告朱忠发作为被告天津鸿麟实业有限公司时任法定代表人，其以原审被告天津鸿麟实业有限公司名义对外进行担保，原审原告有理由相信该担保为原审被告天津鸿麟实业有限公司真实行为。对原审被告天津鸿麟实业有限公司关于盖有天津鸿麟实业有限公司印章的《担保书》为无效担保的辩解，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、朱忠发、黄燕清于原审判决生效后五日内归还赖伦长借款530万元，并支付利息（以500万元为基数自2015年7月28日至2017年9月29日按月息2分计算；以530万元为基数自2017年9月30日至借款还清之日按月息2分计算）；二、朱涛、范芬对朱忠发上述借款及利息偿付承担连带清偿责任；三、天津鸿麟实业有限公司对朱忠发上述借款及利息偿付承担连带清偿责任；四、朱涛、范芬、天津鸿麟实业有限公司承担保证责任后，有权向朱忠发追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元、财产保全费5000元，合计53900元，由朱忠发、黄燕清、朱涛、范芬、天津鸿麟实业有限公司负担；本案鉴定费36000元由天津鸿麟实业有限公司负担。二审中，本院根据上诉人的申请，调取了被上诉人赖伦长、朱忠发及案外人廖国华的银行账户交易信息。据此，二审查明：被上诉人朱忠发建行账户于2015年7月28日14时48分27秒收到被上诉人赖伦长转入的270万元后，该银行账户即刻分五次取现共计250万元（2015年7月28日14时52分24秒现金支取57万元、2015年7月28日14时54分56秒现金支取55万元、2015年7月28日14时56分55秒现金支取53万元、2015年7月28日14时58分46秒现金支取40万元、2015年7月28日15时07分46秒现金支取45万元）；与此同时，案外人廖国华建行账户则分五次存入共计250万元（2015年7月28日14时53分47秒现金存入57万元、2015年7月28日14时55分42秒现金存入55万元、2015年7月28日14时57分40秒现金存入53万元、2015年7月28日14时59分58秒现金存入40万元、2015年7月28日15时08分28秒现金存入45万元），此时该账户余额为250万元，2015年7月28日15时11分46秒案外人廖国华该账户的250万元即转入被上诉人赖伦长的建行账户，2015年7月28日15时13分42秒自被上诉人赖伦长的该建行账户向被上诉人朱忠发的建行账户转入250万元。被上诉人赖伦长对本院调取的上述银行账户交易信息未提出异议，并自认2015年7月28日其实际给付被上诉人朱忠发的出借款为250万元。本院认为，原审判决认定本案所涉借款本金为530万元，现二审出现新证据，被上诉人亦自认扣除250万元本金，故二审认定本案所涉借款本金应为280万元。关于上诉人为本案借款提供担保的效力问题，本院认为，公司法第十六条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”属于约束公司内部权力运行的管理性规定，其效力通常仅限于公司内部，而依据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第十四条的规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，只有违反了效力性强制性规定，才能依据合同法第五十二条第（五）项规定认定合同无效，但公司法第十六条规定并非“效力性强制性规定”，故上诉人以其为本案借款提供担保的行为未依法经公司股东为决议通过为由，主张担保无效的上诉请求，没有法律依据，二审不予支持。另外，本院（2018）赣10民辖终9号民事裁定已认定本院对本案具有管辖权，故上诉人提出的管辖权问题不属于本案审理范围。综上所述，在原审被告未能充分举证的情况下，原审判决在借款本金数额的认定上出现偏差，二审予以纠正，上诉人的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3735号民事判决第四项即“朱涛、范芬、天津鸿麟实业有限公司承担保证责任后，有权向朱忠发追偿。”；二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3735号民事判决第一、二、三项；三、朱忠发、黄燕清于本判决生效后五日内归还赖伦长借款本金280万元，并支付利息（以250万元为基数自2015年7月28日至2017年9月29日按月息2分计算；以280万元为基数自2017年9月30日至借款还清之日按月息2分计算）；四、朱涛、范芬对朱忠发上述借款本金及利息偿付承担连带清偿责任；五、天津鸿麟实业有限公司对朱忠发上述借款本金及利息偿付承担连带清偿责任；一审案件受理费48900元，财产保全费5000元，合计53900元，由原审被告朱忠发、朱涛、黄燕清、范芬、天津鸿麟实业有限公司共同负担30833元，由原审原告赖伦长负担23067元；二审案件受理费78230元，由上诉人天津鸿麟实业有限公司负担41329元，由被上诉人赖伦长负担36901元。本判决为终审判决。审判长  付晓文审判员  黄玲玲审判员  黎 璆二〇一九年六月十二日法官助理周昊书记员黄莹华