辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0791民初533号原告（反诉被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街1号。法定代表人：张凤文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉华，系该公司员工。委托诉讼代理人：王连胜，系该公司员工。被告（反诉原告）：锦州恒泰房地产开发有限公司，住所地锦州滨海新区滨海路依海芳洲1号楼172号。法定代表人：金连章，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王洋，该公司经理。委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司诉被告（反诉原告）锦州恒泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月23日作出（2015）开民初字第00561号民事判决书，原、被告均不服，提出上诉，锦州市中级人民法院于2017年5月24日以事实不清为由发回重审。本院重新立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人刘玉华、王连胜和被告的委托诉讼代理人王洋、杨菡婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款18778600元及利息3888407元（利息自2014年开始暂时计算至2017年11月20日）；2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：2011年5月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于锦州滨海新区依海芳洲小区1#、4#楼工程项目。工程总建筑面积为34602.22平方米。合同约定进度款按月支付，竣工结算采用合同通用条款32、33条。原告于2013年11月8日工程竣工后，经被告与监理公司、设计院共同验收达到合格标准并为原告出具工程竣工验收报告。工程交付后，被告以各种理由不予对原告上报的工程总造价为39405045.97元的工程结算书进行结算，并拒绝支付竣工前所欠的工程进度款和竣工后拖欠的工程款。被告的行为给原告造成了很大的经济损失，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。原告为了证明自己的主张，提供了如下证据材料：1、建设工程施工合同，证明此合同经过备案明确双方权利、义务、发生更变、索赔、纠纷、结算方式，是唯一合法有效的合同；2、单位工程质量竣工验收记录、房屋建筑工程竣工验收报告书、建筑工程预（结）算书，证明1#楼开工时间2012年4月1日、4#楼开工时间2011年10月1日，竣工时间均为2013年10月30日，被告盖章认可；3、证人陆某证言，证明2011年9月末1#楼未完成动迁，其单位将设备等退出施工现场，延误工期是被告所致；4、关于处理4#楼剪力墙问题的会议纪要，证明此时双方质量问题纠纷才形成解决方案，原告在10月1日开工，延误工期是被告所致；5、工程定位测量记录、地基承载力复查记录、技术核定联系单、设计更改通知单、设计变更资料，证明1号楼被告开挖土方于2012年4月5日完成，经监理核查认可施工定位条件，4月6日才具备基础工程施工条件，被告于2012年5月12日还对1号楼基础工程底部防水工程变动，被告一直对设计变更，开工时间应顺延，延期交工责任在被告；6、检测报告，证明砼抗压强度检测合格，原告于2012年11月11日已经完成全部主体工程；7、拨款明细、对帐明细，证明被告拨付工程款9936480元的时间节点，实际付款及扣材料及代付款共计22904334.68元；8、鉴定报告、补充鉴定意见一、补充鉴定意见二、鉴定费发票，证明工程最终造价为37454317.89元，原告支付鉴定费333200元；9、欠款计算表、利息计算表，证明拖欠工程进度款数额及利息；10、钢材总账，证明被告拖延结算。被告对原告证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为证据1签订该合同的目的是为了备案，与双方实际履行的合同无关，认为证据2被告从未组织过验收，认为证据3证人未出庭作证，不合法，内容也不属实，认为证据4被告没有召开过会议，内容也不认可，对证据5中有王洋签字的真实性予以认可，其余证据的真实性均不认可，不能证明原告开工时间，对证据6的真实性未提出异议，认为此检测报告不能证明时间节点，对证据7认可付款22904334.68元，对证据8的真实性未提出异议，对合法性提出异议，认为鉴定程序不合法，鉴定依据不是双方实际履行的补充合同，定额取费标准明显违反法律规定，不能作为证据使用，认为证据9不属于证据，对证据10真实性未提出异议，认为不能证明被告拖延结算。被告（反诉原告）辩称，2011年5月20日签订的《建设工程施工合同》是后期修改的合同，合同的实际签订时间为2010年8月20日，是由被告与锦州市缔一建筑安装有限公司签订的，双方于当天签订了《依海芳洲小区一期施工补充合同》，2010年12月份，缔一公司经与被告协商撤出现场，由本案原告接管此项工程。当时未补签施工合同，2011年5月份为了办理施工许可证等相关手续并办理备案，双方补签此施工合同，但是为了不违反招标投标法的相关规定，双方就工期问题签订了《协议书》约定仍执行原合同工期，即2010年8月5日至2011年12月31日竣工。双方结算采用合同通用条款32、33条的约定，但正是由于本案原告未按32、33条向被告提供完整的竣工资料及竣工验收报告，所以结算工作不能进行；在补充合同中7.2条中也明确约定了竣工验收的条件是由政府质检部门对单位工程质量进行鉴定，7.3条竣工验收合格后，乙方提供全套竣工档案及甲方和监理所需要的档案资料，10.1条约定工程竣工后三个月内决算完毕，工程款一年内结算清，但工程至今未竣工，原告未向被告提供竣工档案，未达到工程进行结算的条件。工程的完工时间最早也应认定为2014年10月份，当时是为了不影响回迁人员入住的情况下，被告于2014年10月份开始召集原告技术人员进行工程结算工作，结算工作未完成完全是由于原告方的技术人员不愿继续核对工程量造成的。原告方出具的《工程竣工验收报告》是虚假的，在质证的时候被告方会出具设计单位和监理单位出具的证明以证实该工程未经过竣工验收程序。原告要求给付工程款的依据是《司法鉴定报告》所确定的数额，而本工程中没有现场签证，也没有设计变更事项，应依据原告的投标价款对本工程款进行结算，虽被告多次主张不应鉴定，但原一审法院在没有开始审理时，也没有对证据进行质证的情况下，就依原告申请对工程进行司法鉴定，该鉴定报告存在程序违法、内容不真实、计算不科学的诸多问题，原一审时被告方已提出对该鉴定报告重新鉴定的申请，故本案在重审过程中，如重审法院仍坚持本案需进行鉴定来确认工程造价，被告则应坚持对该鉴定报告进行重新鉴定。被告为了证明自己的主张，提供了如下证据材料：1、招标公告、中标通知书、建设工程施工合同（与缔一建筑公司签订）、建设工程施工合同（与原告提供相同）、依海芳洲小区一期施工补充合同（1、4号楼）、协议书（关于工期）、协议书（关于与缔一建筑公司解除合同）、依海芳洲小区一期施工补充合同（3、6、7、9号楼）、施工合同（与金帝一建、刘满签订）、会议记录、质量监督申请受理书，证明补充合同是结算工程款的依据，应做为本案工程款结算的依据，工期是2010年8月25日至2011年12月31日；2、工程档案移交协议、关于工程结算要求的通知、监理公司出具的证实材料、设计单位公司出具的说明、出库单、竣工验收备案书样本、辽宁城市建设档案合格证样本，证明原告没有完工，如果一定要确认完工，应为2014年10月份；3、2010年度年终建设工程结算工作会议资料、建筑钢制大模板加工销售合同、监理公司证明、设计更改补充通知单、混凝土配合比检测报告、取费证、设计更改补充通知单、甲供材总帐及相关证据，证明原一审法院没有按照本工程的实际情况进行审理质证，将不应进行司法鉴定的工程强行进行司法鉴定；4、完工证（土方工程）、防水施工合同及完工证，证明土方、防水工程为外委工程，施工单位也签字认可，鉴定机构却将此部分计入施工单位的工程款内，明显错误；5、工程款支付总账及相应付款凭证、入库单、清单、转账支票、收据、代付管理费收据、代开工程发票收据及发票，证明我公司支付1、4#楼工程款22987727.05元。原告对被告证据发表如下质证意见：对证据1中补充合同尾页加盖原告公章的真实性提出异议，认为不是原告加盖，该证据与本案没有关联性，对被告与锦州一建李世伟签订的协议书的合法性提出异议，认为不具有法律效力，对被告与原告签订的7、9号楼补充合同关联性提出异议，认为与本案无关，对施工合同的真实性提出异议，认为复印件不能作为证据，对会议记录的真实性不发表意见，认为是被告的工作目标，与本案无关，对质量监督申请受理书关联性提出异议，认为是被告单方行为，在备案合同之前，与原告无关，对证据1其他证据真实性未提出异议；对证据2中工程档案移交协议真实性提出异议，认为复印件不能作为证据，也不能以此作为被告不支付工程款的依据，认为工程结算要求的通知不是证据，认为竣工验收备案书样本、辽宁城市建设档案合格证样不是证据材料，认为监理公司出具的证实材料和设计单位公司出具的说明不能不能推翻原单位公章的效力，真实性需要当事人出庭作证，出库单是单方行为，更不能推翻各方认定的2013年10月30日竣工的事实；对证据3中会议资料封皮和目录各1页，认为不能证明任何问题，对材料总账及明细不能证明被告总价款，对建筑钢制大模板加工销售合同、监理公司证明、设计更改补充通知单、混凝土配合比检测报告、取费证、设计更改补充通知单与法律无关，既然本案已经委托工程造价鉴定，应由鉴定部门按照国家计价规定予以解释，对证据4未发表意见，对证据5付款金额提出异议，认为应以原告承认为准。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、请求法院判决反诉被告支付反诉原告违约金550万元；2、本案相关费用由反诉被告承担。事实和理由：2010年8月24日，反诉原告与案外人锦州缔一建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将反诉原告开发的位于锦州经济技术开发区依海芳洲小区1#楼和4#楼工程项目发包给案外人施工，竣工日期为2011年12月30日。并于当天签订补充协议，约定如乙方未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作，我公司将视情节向乙方进行索赔，每拖延一天须向甲方支付违约金每天0.5元/平方米。进入冬季停工期后，反诉原告与案外人解除了施工合同，并与本案反诉被告达成协议，由反诉被告继续按其与反诉原告签订的施工合同内容完成本工程的施工任务。2010年12月15日，原、被告签订《工程竣工档案移交协议》，协议约定，整个工程档案由反诉被告负责移交有关部门；工程竣工后按上级档案部门要求及时归档并报甲方备案；乙方如未能及时移交档案，反诉原告最后一次工程款停止拨付，并追究反诉被告责任等。2011年3月29日，就1#楼和4#楼，案外人与反诉原告终止合同，并形成《协议书》，反诉被告自此接管锦州缔一建筑公司的未完工程的施工项目，并与反诉原告重新签订施工合同，并在原《补充合同》上盖章予以认可仍按原合同履行本合同的相关义务。反诉被告接手施工任务后，直至合同约定的竣工期限，仍未完工，且不按约定办理移交档案手续，造成反诉原告的工程不能进行竣工验收，也无法向业主交付房屋，故诉至法院要求反诉被告支付反诉原告违约金550万元。反诉原告提供的证据与本诉证据相同。反诉被告质证意见与本诉质证意见相同。原告（反诉被告）辩称，反诉原告提出的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回，反诉被告不存在违约行为，所谓的工期延误是因为反诉原告没有提供开工条件，反诉原告没有按照约定支付工程款，所以工期延误是由于反诉原告原因造成，反诉被告没有违约行为；反诉原告所提到的补充协议，反诉被告并没有与其签订过，补充协议不具有法律效力，应以备案合同为准；反诉原告提到的档案移交是反诉被告没有进行档案移交，但是由于反诉原告没有向反诉被告提供相应的手续，导致反诉被告无法移交档案，过错不在反诉被告，且档案的移交协议也与给付工程款无关，因此应当依法驳回其诉讼请求。结合当事人的质证意见，本院对证据认定如下：原告证据1、2、4、5、6、7、8具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认证据效力，原告证据3形式不具有合法性、原告证据9不属于证据、原告证据10不具有关联性，本院不予确认证据效力。被告证据1中招标公告、中标通知书、建设工程施工合同（与原告提供相同）、依海芳洲小区一期施工补充合同（1、4号楼）、协议书（关于工期）、协议书（关于与缔一建筑公司解除合同）、施工合同（与金帝一建、刘满签订）、证据3、4、5具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认证据效力，被告证据1中其它证据和证据2不具有证据的合法性和关联性，本院不予确认证据效力。本院据此认定以下事实：2010年8月，被告通过招标公告对被告开发的锦州滨海新区依海芳洲1#、4#楼公开招标，案外人锦州缔一建筑安装工程有限责任公司第一顺序中标，承建该工程，双方签订了建设工程施工合同和依海芳洲小区一期施工补充合同，双方约定了工程项目、工程造价组成、采项中的统一规定、材料设备供应等条款，该补充合同增加了工程内容：内外装修、卫生间防水、供电照明工程，工程造价的组成：（1）土建装饰执行《2008年辽宁省建筑工程消耗定额》和《2008年辽宁省装饰装修工程消耗量定额》；（2）水暖、电气安装工程执行《2008年辽宁省安装工程清耗定额》二类取费（3）补充间接费执行2009锦建发25号文33件执行，不再执行年底决算的各种文件；工程期限及进度安排及违约条款、工程款拨付、工程决算审查、竣工验收等条款。2011年3月29日，被告与案外人锦州缔一建筑安装工程有限责任公司签订协议书，解除双方施工合同。2011年5月，锦州市城市建筑设计研究院出具设计更改通知单。被告与案外人解除合同后，被告向原告发出中标通知书，写明依海芳洲1#、4#楼由原告中标，中标金额14596152.82元，招标人、招标代理机构、招标投标管理部门分别在中标通知书上加盖公章。2011年5月20日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定被告为发包方，原告为承包方，由原告承建被告依海芳洲小区1#、4#楼工程项目，承包范围为土建、水暖、电照等施工图包含的全部内容；开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款14596152.82元，在专用条款第六条23款（2）约定合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：按双方协议及省市文件；工程量确认条款是每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份；工程款（进度款）支付条款约定是按月结算；竣工验收与结算条款约定是按本合同通用条款第32、33款执行；竣工验收条款是竣工验收30天内提供竣工图2套；专用条款第十条违约、索赔和争议约定出现通用条款26.4款发包人不按合同约定支付工程款（进度款）情况，赔偿给承包人造成的损失，工期顺延，出现通用条款33.3款发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见情况，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，出现通用条款14.2款因承包人原因不能按约定竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的情况下，赔偿因违约给发包人造成的经济损失，出现通用条款15.1款工程质量达不到约定质量标准的情况下，赔偿因违约给发包人造成的经济损失；专用条款47条补充条款约定：本工程执行2008年辽宁省建设工程计价定额取费标准为二类；合同还约定了其他建设工程合同权利义务；合同尾部由原告和被告加盖公章和法定代表人签名或盖章，该合同为备案合同。合同签订后，原告在案外人4#楼施工基础上开始施工，2012年4月1日，原告开始对1#楼施工，两楼均于2013年10月30日完工，当日，原告和监理单位北京四方工程建设监理有限责任公司在1#、4#楼工程质量竣工验收记录上作出验收结论并盖章，2013年11月4日，设计单位锦州市城市建筑设计研究院在上述竣工验收记录上盖章，2013年11月8日，被告在上述竣工验收记录上加盖公章，同日，被告出具依海芳洲1#、4#楼房屋建筑工程竣工验收报告书。被告自述在原告施工过程中共支付出工程款22987727元，原告承认收到工程款22904334.68元。双方因上述工程的工程款决算问题发生纠纷，该工程款未进行结算。另查，2011年6月2日，原告与被告签订协议书，写明由原告承建的1#、3#、4#、6#、7#楼原合同工期为2010年8月5日至2011年12月30日，因甲方（原告）办理施工许可证遇到问题，将合同工期改为2011年6月5日至2012年12月30日，经甲、乙双方协商，仍执行原合同工期。原告诉至法院后，向本院申请对其承建的依海芳洲1#、4#楼进工程造价鉴定。经锦州市中级人民法院技术处组织双方共同选择锦州渤海工程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价鉴定，2016年8月18日，锦州渤海工程造价咨询事务所有限责任公司出具渤海造价鉴定20160518号工程造价鉴定报告，结论是依海芳洲小区1#、4#楼工程造价为37208758.08元，其中依海芳洲1#楼工程造价为20831868.05元，4#楼工程造价为16376890.03元，并载明依海芳洲4#楼的施工范围不包括4#楼基础和地下主体结构工程。该鉴定报告出具后，原、被告均对该司法鉴定报告提出异议，基于双方对鉴定报告的异议，本院要求该鉴定机构对异议内容作出答复，鉴定机构于2017年1月12日出具《依海芳洲1#、4#楼工程造价补充鉴定报告》，2017年1月19日出具《依海芳洲1#、4#楼工程造价补充鉴定报告》的补充鉴定意见，补充意见结论是依海芳洲小区1#、4#楼工程总造价为37413316.25元。原告支付鉴定费33.32万元。本案重审后，因原、被告双方均对鉴定结论再次提出异议，本院要求鉴定机构对双方异议解答，鉴定机构于2019年1月2日，出具《依海芳洲1#、4#楼工程造价补充鉴定报告》的补充鉴定意见二，结论是依海芳洲小区1#、4#楼工程总造价为37454317.89元。本院认为，原、被告签订的依海芳洲1#、4#楼建设工程施工合同，是经过招标程序，依据中标结果签订的，合同价款与中标价相同，并依法备案，该合同合法有效。但该合同专用条款中约定的合同价款及调整是采用可调价格合同，合同价格调整方法按双方协议及省市文件，按此调整价格的方法计算结果明显高于中标的合同价款，该约定背离中标工程价款属于对中标价的实质性改变，该约定无效。1#、4#楼工程造价是依据合同价格调整方法作出，应属无效，故本院对鉴定结论不采信，鉴定费由原告负担。原告作为施工方依约进行工程施工，并将已验收合格的楼房交付给被告，完成了合同义务，被告支付了工程款22904334.68元，已超过原、被告签订合同的总价款800余万元，故原告要求被告支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告提出的反诉问题，原、被告曾于2010年12月15日签订工程竣工档案移交协议，但签订协议时原告未承建1#、4#楼，故该协议不适用本案，原、被告未在合同中对档案移交作出约定，故不能以原告未移交档案认定原告存在违约行为；关于工期的问题，原、被告虽然签订了协议书约定执行原合同工期，其中包括原告施工的1#、4#楼，但双方并未执行此协议，也未执行合同工期，1#、4#楼的开工时间未按约定时间开工，在工程施工过程中，存在设计变更问题，在原告交付房屋后，被告出具竣工验收报告书，双方均未对工期提出过异议，应视为原、被告对工期顺延均是认可，故被告以原告延期交工存在违约行为的主张，证据不足，综上，被告要求原告给付违约金的反诉请求本院不予支持。关于原告申请对被告提供的补充合同上原告公章真伪及加盖时间的鉴定和被告申请按补充合同进行工程造价鉴定问题，因本院不采用补充合同确定工程造价，原、被告申请鉴定证明待证事实无意义，故本院对鉴定申请不予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条和《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、驳回原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告锦州恒泰房地产开发有限公司的反诉请求；三、鉴定费333200元由原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担。案件受理费135458元，保全费5000元，合计140458元，由原告负担，反诉案件受理费25150元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  王利民审 判 员  耿 丹人民陪审员  葛 颖二〇一九年六月二十九日书 记 员  杨 晋