安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1124民初2493号 原告：范圣龙，男，1968年5月7日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：范茂平，全椒县经济开发区法律服务所法律工作者。 被告：六安轩园建设工程有限公司，住所地安徽省霍山县与儿街镇大河埂街道。统一社会信用代码9134152558153136XH（1-5）。 法定代表人：陈正豪，总经理。 委托诉讼代理人：尹浩，安徽自智律师事务所律师。 原告范圣龙诉被告六安轩园建设工程有限公司(以下简称轩园公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告范圣龙的委托诉讼代理人范茂平、轩园公司的委托诉讼代理人尹浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范圣龙向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告工程款242.4615万元，其中20万元按照月利率1.5%自2019年1月13日起计算利息至款项付清之日止，其中215万元按照月利率2％自2019年2月1日起计算利息至款项清偿时止;2、被告承担本案代理费60000元，交通费10000元；3、被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实与理由：被告是安徽省洛园建设工程有限公司依法变更后的公司。2016年10月19日、2017年2月21日，被告变更前的公司分别中标2016年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程三期二标段（以下简称二标段）和2017年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程四标段（以下简称四标段）。2016年10月24日、2017年2月26日被告授权的代表人施文周、李泽分别与全椒县畅运交通建设投资有限公司（以下简称畅运公司）签订了《施工合同》，2017年4月10日、2017年5月1日被告将此中标的上述项目交给原告施工，并分别与原告订立《项目负责人承包合同》，约定二标段工程价款为1660.978万元，四标段工程价款为1038.6276万元，另对双方的相关权利义务及工程款支付等方面进行了约定，原告按期完成工程量，被告向畅运公司申请工程款拨付。2017年11月，工程完工并交付畅运公司。畅运公司于2018年2月8日首期拨付给被告1706.8万元，被告扣除税款631239.31元，原告于2018年2月9日收到工程款数额为1568.466069万元。2019年1月11日，全审中心1号《关于2016年及2017年农村道路（乡级）畅通工程价格结算审核意见》中审核认定二标段审计价为1328.48065万元，四标段审计价872.258287万元。2019年1月28日，畅运公司二次拨付二标段143.71万元、四标段88.56万元，合计232.27万元。后被告于2019年4月9日支付10万元，下剩工程款未支付。综上所述，原告是被告中标两个标段的工程项目实际施工人，被告未及时向原告支付，给原告造成了经济损失。故原告依法提起诉讼。 轩园公司辩称,被告不认可原告是本案实际施工人，因为本案工程被告没有直接转包给原告，被告是转包给殷宁康、李泽二人进行施工，至于殷宁康、李泽和原告是合伙关系还是分包关系，被告并不清楚。同时，李泽并不是公司员工，也不能代表公司。为了查明本案事实，我们建议原告申请追加李泽及殷宁康作为共同被告，并承担相应的责任；原告以业主支付工程款倒算应该向原告支付工程款，没有法律和事实依据。即使原告是实际施工人，公司在将工程转包给殷宁康、李泽之后，在支付工程款时要扣除相应的成本费用，比如管理费、税款、项目经理及相关管理人员工资、招投标相关费用，所以说并不是业主支付多少工程款，被告就应该全部支付给下面的实际施工人，如果原告是实际施工人，他应该向他的上一级承包人做相关结算，待结算后根据结果主张相应的工程款；被告不能直接将全部工程款支付给实际施工人，因为如果实际施工人拿了工程款后没有支付相应的工人工资及材料款等，这些人又来起诉各级承包人，被告还是要承担相应责任，所以说被告支付工程款的前提是必须结算清楚；原告主张的工程款数额不对，并且其要求的利息、律师费的其他费用没有合同依据，也没有法律规定，综上请求依法驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下：轩园公司原名为安徽省洛园建设工程有限公司（以下简称洛园公司），于2018年8月27日进行变更登记。2016年10月19日，洛园公司中标2016年民生工程全椒县（乡村）农村道路畅通工程三期二标段项目（以下简称二标段）。后全椒县畅运交通建设投资有限公司（以下简称畅运公司）与洛园公司签订《2016年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程三期二标段施工合同》，施文周作为洛园公司的委托代表人在合同上签字。合同对工程名称、工程地点、工程内容、资金来源、开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等方面进行了约定；合同约定工程款按进度进行支付，工程验收合格后付至合同价的70％，验收满一年并审计结束后付至审计价的90％，余款待两年质保期满后一次性付清。后范圣龙于2017年3月10日开工，于2017年11月10日完工，于2017年12月21日验收合格。 2017年2月22日，洛园公司中标2017年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程（以下简称四标段）。2017年2月26日，畅运公司与洛园公司签订《2017年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程四标段施工合同》，李泽作为洛园公司的委托代理人在该合同的《合同协议书》部分签字，在该合同的《专用条款》等部分，注明的是李泽系轩园公司授权的代理人。该合同对工程名称、工程地点、工程内容、资金来源、开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等方面进行了约定。合同约定工程款按进度进行支付，工程验收合格后付至合同价的70％，验收满一年并审计结束后付至审计价的90％，余款待两年质保期满后一次性付清。范圣龙于2017年4月10日开工，于2017年11月25日完工，后验收合格。 畅运公司于2018年2月8日通过银行转账向洛园公司支付工程款17068000元。2018年2月9日，轩园公司向李泽汇款16436660.69元。同日，范圣龙收到李泽汇入的工程款15684660.69元。 2019年1月11日，全椒县政府投资项目审计中心出具《关于2016年及2017年度农村道路（乡级）畅通工程价款结算审核意见》，涉案二标段工程审核价为13284806.5元；涉案四标段审核价为8722582.87元。 2019年1月28日，畅运公司向轩园公司汇款1437100元、885600元，合计支付工程款2322700元。同日，轩园公司向殷宁康转账1295309.49元、885400元。范圣龙于2019年4月10日收到殷宁康汇入的10万元。 诉讼中，轩园公司提供了其变更前的公司洛园公司（甲方）与殷宁康（乙方）于2016年7月31日签订的《区域合作协议书（合肥、池州、滁州、淮南）》，该协议约定：甲方不提供人员参与乙方投标与工程建设，特殊情况乙方投标期间或工程施工过程中如需甲方派员参加，甲方应积极予以配合，但费用由乙方承担；甲方应定期与不定期对乙方进行监督检查，对检查中指出的问题要求乙方限期整改落实；……乙方应严格按照甲方资质证书规定的业务范围参加建设工程投标活动，如因乙方超越甲方提供的资质范围参与建设工程相关活动，由此引起的一切经济及法律责任全部由乙方承担；乙方的工程款中税收由乙方负责并做好抵扣等税票的上报，否则甲方不拨付与之相应的工程款项，其后果由乙方承担；乙方中标后，必须向甲方提供中标通知书与合同协议书原件并由甲方签字盖章；乙方必须向有关部门按时足额缴纳各种税费及法律、法规规定及工程中发生的应缴纳的各种税费，不得拖欠农民工工资，由此引起一切后果由甲方承担；……故轩园公司认为涉案工程中标后转包给了殷宁康和李泽。范圣龙对此不予认可，认为其在施工前对此不知情。范圣龙持有的其单方签字的《项目负责人承包合同书》复印件，因轩园公司未盖章，轩园公司对此亦不予认可。 经本院与李泽、殷宁康调查核实，涉案工程系范圣龙实际施工，范圣龙与李泽、殷宁康之间没有签订任何书面合同，李泽认为其与施文周是受殷宁康雇佣，殷宁康与轩园公司之间签订了《区域合作协议书（合肥、池州、滁州、淮南）》，轩园公司与殷宁康之间是分公司关系也是合作关系。殷宁康对李泽的陈述予以认可，并认为其可以代表轩园公司签订合同。涉案工程李泽、殷宁康均不在施工现场负责，系由轩园公司项目经理李邵银、卢殿夫负责。畅运公司首次拨款17068000元，转入李泽账户16436660.69元。税金的缴纳应当由施工方按照工程款总额的11％缴纳，因范圣龙已提供部分税票做抵扣，故未提供税票的部分税金应在工程款中予以扣除。两次拨款应当分别扣除税金631339.31元、141790.51元。关于管理费的扣除，双方各执一词，均未提供任何证据证明。范圣龙自认应当扣除审计价的2.5％，即550185元（22007389.4×2.5％）。 另查明，涉案工程发包方畅运公司表示涉案工程的实际施工人系范圣龙。 再查明，范圣龙向轩园公司提交了部分税票用作抵扣税金，对此轩园公司表示认可。畅运公司于2018年2月8日拨款17068000元时，应当扣除应缴纳的税金631339.31元，双方对此税金的数额均无异议。畅运公司于2019年1月28日拨款232270元，应当扣税141790.51元，双方对此均无异议。 以上事实有双方当事人的当庭陈述、原告提供的轩园公司营业执照（副本）、更（备案）项目信息公司资料一组、《安徽省全椒县招标采购中标通知书》、《施工合同》、《项目负责人承包合同》复印件、工程付款申请表、《交工验收证书》、全椒县政府投资项目审计中心（2019）1号复印件、情况说明和开户许可证、业主建设项目资金支付审批表复印件两份及委托安徽农金业务委托书、三张民间借贷的借条复印件及付款流水账表复印件、《基层法律服务收费参照标准》复印件、安徽省洛园建设工程有限公司票据回执单、全椒农村商业银行营业部个人业务凭证、《沥青面层施工合同》复印件，被告提供的证据区域合作协议书、李泽向被告公司出具的承诺书、银行回单复印件等证据在卷作证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、范圣龙是否是涉案工程的实际施工人；二、范圣龙主张的工程款应当由谁支付；三、范圣龙主张的工程款数额如何确定。 关于争议焦点一，范圣龙是否是本案的实际施工人。本院认为，实际施工人应当是在工程现场实际负责施工并投入资金的人。结合本案范圣龙提交的证据及本院调查核实的情况，能够综合认证范圣龙系本案工程的实际施工人。 关于争议焦点二，范圣龙主张的工程款应当由谁支付。当事人对自己的主张应当提供证据。轩园公司认为涉案工程中标后，转包给了李泽和殷宁康二人施工，但轩园公司与李泽、殷宁康二人之间未就本案的工程签订转包合同，轩园公司提供了其与殷宁康之间的《区域合作协议》，认为涉案工程在滁州范围内，故其与轩园公司之间是转包关系。对此范圣龙不予认可,范圣龙认为与其发生合同关系的是轩园公司。本院认为，该《区域合作协议》系用来约束轩园公司与殷宁康之间的关系，不影响范圣龙向轩园公司主张工程款的权利。理由如下：第一，发包方畅运公司与轩园公司就涉案工程二标段和四标段签订的合同，李泽和施文周是轩园公司的委托代理人，由轩园公司加盖了公章，且在合同的专用条款等部分注明二人系轩园公司授权的代理人，即轩园公司认可李泽和施文周的行为代表了轩园公司，也就是说李泽和施文周在涉案工程的行为构成职务行为；第二，施工过程中，轩园公司对涉案工程进行了管理并对相关材料加盖了公章，李泽与殷宁康二人均不在现场负责，而是由轩园公司项目经理李邵银、卢殿夫负责，范圣龙进行实际施工；第三，范圣龙就涉案工程需要抵扣税金的税票直接与轩园公司对接，而不是与李泽、殷宁康对接；第四，李泽表示殷宁康与轩园公司是分公司也是合作关系，殷宁康表示其可以代表轩园公司签订合同。故就本案来说，即使范圣龙与李泽、殷宁康之间发生涉案工程中的相关关系，但李泽、殷宁康代表的是仍是轩园公司。综上所述，本院认为，李泽、殷宁康的行为代表的是轩园公司，构成职务行为。根据建设工程施工合同的相关法律规定，实际施工人虽没有施工资质，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现范圣龙与轩园公司之间虽无签订直接的书面合同，但双方之间已形成事实的合同关系，故轩园公司对范圣龙的工程款应承担支付责任。 关于争议焦点三，范圣龙主张的工程款数额如何确定。现范圣龙仅就发包方已支付的工程款主张权利，不违反法律规定，对此本院予以确认。涉案工程竣工验收后，发包方已经支付工程款合计19390700元，应当扣除的税金为631339.31元、141790.51元，合计773129.82元，双方均无异议，对此应予以扣除；关于管理费的问题，因范圣龙持有的其单方签字的合同复印件，轩园公司不予认可，李泽与殷宁康也未认可，双方对管理费的扣除各执一词，轩园公司认为应当扣除工程款的3％及项目经理的相关费用，对此，范圣龙不予认可，轩园公司亦未提供证据对其主张加以证明，故对轩园公司的抗辩理由，本院不予采信。范圣龙自认应扣除审计核定的总工程款的2.5％，即550185元（22007389.4元×2.5％），不违反法律规定，对此本院予以确认。综上，轩园公司应支付范圣龙的工程款数额为18067385.2元（19390700元－773129.82元－550185元），扣除范圣龙已收到的15784660.69元，下剩的工程款为2282724.51元。关于范圣龙主张的逾期利息的标准和起算时间，没有法律依据，对此，本院不予认可,但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对本案工程款的利息调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的计算时间，参照轩园公司与发包人畅运公司签订的合同约定审计结束后付至审计价的90％，涉案工程于2019年1月11日出具结算审核意见，轩园公司应当自审核结束之日支付范圣龙相应的工程款，但发包人实际支付轩园公司工程款的日期2018年2月9日、2019年1月28日，故本院酌定轩园公司应自2019年1月28日起就应当支付范圣龙的工程款2282724.51元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。轩园公司抗辩因涉案工程部分材料系以轩园公司名义签订的合同，尚有部分材料款未付清，故支付范圣龙工程款的条件未成就，本院认为材料款的支付系另一法律关系，未支付材料款不能成为轩园公司不支付工程款的理由。对其抗辩理由本院不予采信。轩园公司申请追加殷宁康、李泽为本案被告，对此本院不予采信。范圣龙主张的交通费10000元及律师费60000元，于法无据，对此本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告六安轩园建设工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告范圣龙工程款2282724.51元及利息（利息以2282724.51元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月28日起计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告范圣龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28368元，减半收取14184元，保全费5000元，合计19184元，由原告范圣龙负担1653.5元，由被告六安轩园建设工程有限公司负担17530.5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  王化霞 二〇一九年九月二十九日 书记员  张 帅 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 附本院兑现款账户： 开户行：安徽省全椒县农村商业银行营业部； 户名：全椒县人民法院； 账户：20000347390310300000018。