贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3396号上诉人（原审被告）：成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司。住所地:遵义市汇川区香港路杭州路路口京海大厦**。负责人：李胜成。委托诉讼代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈亚林，男，1983年3月25日出生，住遵义市红花岗区。上诉人成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司（以下简称丰立遵义分公司）因与被上诉人陈亚林装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丰立遵义分公司上诉请求：一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2018)黔0302民初10375号民事判决的第一项（各项费用共计43201元),改判上诉人仅承担逾期1天交房的违约金378元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在瑕疵，可能导致判决不公。1.美菱三开门冰箱不属于上诉人的赠送范围。2017年11月5日的优惠项目包含美菱三开门冰箱，但在2018年3月20日的优惠项目中已经取消了美菱三开门冰箱的赠送，有被上诉人本人的签名，应当以2018年的优惠项目为准，上诉人对赠送物品，己经以后面的优惠项目变更了此前的优惠赠送物品，即美菱三开门冰箱不属于赠送范围。在2018年的优惠项目中，对预定计算面积、价格均进行了调整，被上诉人在签字认可该优惠项目时不能没有注意到这些变化。2.对延期交房的时间认定不服。上诉人在庭审中己经举证按照合同约定和装修房屋所在地的物业管理规定等论证了装修工期应当扣除公休日、节假日后，上诉人仅延期交房1天。3.一审判决认定的“装修房屋存在多处不符合合同约定及普通家装规范的问题”与事实不符。上诉人在装修过程中，己经按进度由被上诉人对电工、墙地砖等工程进行验收，达到合格，不应承担任何责任。裸露在外的不是水管，是燃气管，燃气管不能包裹。4.一审判决中缺乏证据的目录及采信与否。被上诉人主张上诉人违约的行为仅有几张照片作为证据，上诉人在庭审过程中明确对该证据的三性不予认可，不能达到证明目的。一审判决中找不到关于证据的目录和证据是否采信及其理由的阐述，必然导致对被上诉人诉讼请求的支持或驳回缺乏证据支撑，岂能让人服判？5.监理费不应返还。上诉人己经安排监理对装修工程进行监理，一审法院虽对监理费按优惠比例进行相应折算，但判令监理费用全额返还，缺乏事实依据和法律依据。6.上诉人对一审判决认定被告存在违约行为完全不服。对判决罗列的第1至5项“违约行为”不服的原因己经阐述。第6至11项“违约行为”仅以被上诉人提供几张模糊不清的照片不能认定，第12项的“其他”究竟是上诉人的何种违约行为不清楚。二、举证责任分配不当。民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”，被上诉人没有提供证据证明所谓的“违约行为”造成的实际损失，自然应当承担举证不能的不利后果，一审法院将该举证责任分配给上诉人，完全违背法律规定。三、被上诉人主张的三倍赔偿的情形不适用本案。四、一审判决缺乏证据支撑，上诉人在该判决书中找不到关于证据及认定的阐述。五、一审法院可能存在自由裁量权使用不当的情形。一审法院酌情认定延期交房违约金、监理费之外的其余损失共计30000元，但被上诉人主张的金额（排除三倍赔偿）仅为28000元（600+500+15400+5000+3500+3000),因此，一审法院可能再在自由裁量时存在不当的情形。其中15400元为橱柜的造价，被上诉人在实际使用该橱柜，不应当全额赔偿。六、合同约定交付保修单的前提是被上诉人支付装修尾款。此外，本案是合同纠纷，合同应当遵循意思自治，本案的合同明确相关条款，工期、工程验收等条款，应当按照合同条款履行；本案的合同第三条明确约定争议的解决方式是汇川区人民法院，汇川区人民法院是被告的住所地，本案的被上诉人是明知的，在红花岗区人民法院受理后，上诉人提出管辖权异议，但被驳回，又上诉，没有找到合同条款又被驳回，程序存在重大问题，应该尊重管辖的法律规定和当事人的意思自治，请求发回汇川区人民法院重审；对一审诉讼费的认定有异议，按照诉讼费的收取办法，上诉人承担了43201元赔偿责任，按照被上诉人起诉的金额，应按上诉人实际承担的金额承担诉讼费。被上诉人陈亚林二审辩称，1、答辩人在一审中没有提出赔偿冰箱，一审对此也没有判决；2、合同是上诉人提供的格式合同，合同明确装修期限是3月28日-6月28日，在格式合同中对约定有争议的应当按照不利于提供格式合同方解释；3、关于上诉人提出合同装修验收问题，整个装修中被上诉人不存在验收工程质量问题，上诉人根据施工项目经理对施工的进度进行确认，对于施工的质量问题，该装修合同有监理，应当由监理对质量进行验收，上诉人是在确认施工项目经理的进度后对施工进度进行确认签字，而不是上诉人所述对装修质量进行验收，即使是验收工程监理没有尽到对工程质量的监管义务，也是造成工程不合格的重要原因；4、关于上诉人所述不存在裸露水管的问题，照片上体现很清楚，燃气管后面墙面上有一排水管，客厅的背景墙完全没有按照丰立遵义分公司设计师设计的图纸进行施工，且施工的质量不合格，背景墙的砖有两三毫米以上的不平整，经答辩人提出整改后，对方在整改过程中仍未按照设计图整改，现在现状及答辩人提交的证据可以看出，对方在被上诉人与对方签订合同前，承诺提供色彩搭配师、软装搭配师、对房屋整体装修效果提出建议，但整个装修过程及之后对方没有提供此项服务，完全是虚假编造，在对方用于装修答辩人房屋的材料到场时从未通知答辩人到场验收所提供的材料是否是在该公司选的材料，答辩人了解到，对方未完全按照合同约定提供装修原材料，存在合同欺诈；5、关于管辖问题，根据相关法律规定，向红花岗区法院提起的诉讼，是否有管辖权二审已经明确；6、对于对方虚假宣传行为，被上诉人认为应当按照扫黑的规定建议行政机关予以处理。陈亚林向一审法院起诉请求：1.由丰立遵义分公司支付陈亚林违约金人民币26538.36元；2.因未按约定图纸及项目施工及施工存在瑕疵赔偿67000.00元；3.由丰立遵义分公司返还监理费5911元；4.衣柜柜体甲醛释放超国家标准，交房时未作检测，由丰立遵义分公司出具检测合格报告；5.按照合同约定交付保修卡等售后保障凭据；6.诉讼费用由丰立遵义分公司承担。一审法院认定事实：2018年3月28日陈亚林与丰立遵义分公司签订《家庭装饰装修工程施工合同》（以下简称合同），约定：1.陈亚林将遵义市红花岗区新蒲镇蔷薇国际43栋803号发包与丰立遵义分公司装修；2.发包方式为丰立遵义分公司包工，部分包料；3.预计开工时间2018年3月28日，预计竣工时间为2018年6月28日；4.装修共价款为189028元，合同签订当日陈亚林支付总价款的50%，即94514元，隐蔽工程验收后3日内陈亚林支付总价款的45%，即85062元，竣工验收后4日内陈亚林支付总价款的5%，即9452元；5.如陈亚林未按期支付第二、三笔价款，丰立遵义分公司有权停工，每延误一日陈亚林应向丰立遵义分公司支付总价款千分之二的违约金，由于丰立遵义分公司原因，工程质量达不到约定质量标准，由丰立遵义分公司负责修理，所需修理费用由丰立遵义分公司承担，工期不予顺延；6.如因陈亚林与丰立遵义分公司原因造成工期延误，则责任方应向对方支付每日总价款千分之二的违约金；7.工程竣工验收合格并结清余款后，丰立遵义分公司向陈亚林办理交移手续，填写工程结算单，并填写工程保修单；8.丰立遵义分公司应赠送陈亚林美菱三开门冰箱（BCD-206L3CT）冰箱一台。合同签订后，丰立遵义分公司对案涉房屋进行了装修，现陈亚林已向丰立遵义分公司支付装修款合计179576元。在房屋装修中，丰立遵义分公司存在以下违约行为：1.丰立遵义分公司2018年8月15日才将房屋装修完毕交付陈亚林使用，延期交房47天；2.未向陈亚林赠送承诺赠送的陈亚林美菱三开门冰箱（BCD-206L3CT）冰箱一台；3.工程造价含监理费5911元（按优惠价对应比例为4884元），但丰立遵义分公司未举证证明实际履行监理监督义务；4.部分双控灯位没有按要求安装，无法实现双控功能；5.公共卫生间未按要求安装插座；6.厨房橱柜未按照约定装修，规格不符；7.厨房地砖铺贴不规范；8.生活阳台水管裸露，未作处理；9.电视背景墙未按约定施工；10、卧室飘窗台面不符合定制要求；11.主卧门口未按照图纸施工，未将顶部吊顶与横梁齐平；12.其他。一审法院认为，丰立遵义分公司工期延误47天，双方约定按每日千分之二计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，丰立遵义分公司应向陈亚林支付违约金189028×0.2%×47＝17769元。陈亚林已实际按比例承担监理费4884元，但丰立遵义分公司未履行对应义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，丰立遵义分公司应向陈亚林返还监理费4884元。丰立遵义分公司装修房屋存在多处不符合合同约定及普通家装规范的问题，应当承担赔偿责任，因造成这些问题的原因是丰立遵义分公司不守诚信，在装修中未严格按照合同约定履行义务，在交房前亦未对存在的问题进行全面检查补救，本案应将相应损失的举证责任分配与丰立遵义分公司，丰立遵义分公司逾期未向原审法院申请评估鉴定，应承担举证不能的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，结合丰立遵义分公司违约情况，酌情判决丰立遵义分公司赔偿陈亚林各项损失30000元，同时向陈亚林交付保修单。以上赔偿或返还金额共计52653元，扣减尾款后为43201元。对陈亚林提出的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司在本判决生效后立即向原告陈亚林支付违约金、赔偿款等共计43201元；二、由被告成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司在本判决生效后立即向原告陈亚林交付房屋保修单；三、驳回原告陈亚林的其他诉讼请求。案件受理费2290元（已收取），减半收取1145元，由被告成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司负担。本院二审期间，经双方当事人现场确认，丰立遵义分公司装修的陈亚林房屋存在的问题主要有：客厅电视背景墙未按设计图装修，电视墙两边没有紧贴原墙，背景墙中间未留八厘米的间缝；地板砖有的没有勾缝，有的缝隙过大；客厅灯只有一组双控，其余灯没有按设计的双控施工；设计图设计的厨房左侧橱柜未制作；阳台地脚线未贴，阳台与落地窗之间未清光；门禁系统线路施工中被打断，且线路管道堵塞，只能重新从侧门穿线；生活阳台水管未入墙，未封闭；四个卧室飘窗大理石尺寸不符；公共卫生间未留灯开关和插座；主卧室进门顶面未掉平。另查明，双方签订的合同第一条第四点约定工程有效期限90天，预计开工日期2018年3月28日，预计竣工日期2018年6月28日，同时在空白处加盖有“公休日、节假日顺延，由于装修行业的特殊性，施工工人来自全国各地，根据年关风俗，若本工程在春节放假之前开始施工，并且春节前未能完工，乙方在农艺正月十七之后为甲方恢复施工，由此导致工期相应的延长，乙方不负担责任。”其余事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点是一、丰立遵义分公司是否延误交房时间及延误多少时间；二、丰立遵义分公司是否按约装修房屋。关于丰立遵义分公司是否延误交房时间及延误多少时间的问题。双方合同约定有效工期为90日，同时在合同上明确了公休日、节假日顺延，而合同约定开工日期及竣工日期均为预计，因此，对该条的理解应从合同约定的有效工期进行解释。用文意解释的方法来看，有效工期应当是指可以施工作业的时间，因此合同约定的有效工期应当是指不包含双休日及节假日在内的可以实际施工作业的时间，这对于一般理智人来说，也完全可以理解双休日、节假日施工作业可能会影响他人休息，因此该时间段不能进行装修也属于合理范围。故即便该合同为格式文本，也不会出现对合同条文的理解可能产生会对提供格式文本一方不利的理解结论。对于中高考时间是否扣除的问题，因装修时间为白天，又属室内装修，装修地点距离考场尚有不短的距离，合同亦未约定该段时间需要顺延，故中高考时间不应扣除。双方对一审认定的装修起止时间并无异议，即从2018年3月28日起至2018年8月15日止，共用时141天，双休日及节假日时间有42天，丰立遵义分公司装修用时99天，超过双方约定有效工期有9天。按双方合同约定丰立遵义分公司应支付陈亚林违约金189028元×0.2%×9天=3402.504元。关于丰立遵义分公司是否按约装修房屋的问题。从装修房屋现状及双方均确认装修存在的问题来看，丰立遵义分公司装修的房屋的确存在多处不符合合同约定的情形，不仅影响美观，同时也影响房屋功能的使用，且有的缺陷弥补会造成更大的损失，比如双控开关、门禁系统线路、卫生间无开关及插座等等，一审基于此酌情判决由丰立遵义分公司赔偿30000元并无不当。此外，合同约定了监理费，但从施工验收单来看，并无监理人员签名，因此，一审判决丰立遵义分公司返还该部分费用并无不当。综上所述，丰立遵义分公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实有误，依法应予改判。丰立遵义分公司应支付陈亚林违约金3402.504元，返还监理费4884元，赔偿损失30000元，共计38286.504元，扣除陈亚林还需支付的尾款9452元，丰立遵义分公司还应支付陈亚林28834.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10375号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10375号民事判决第一、三项；三、由成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司在本判决发生法律效力之日起5日内支付陈亚林28834.5元；四、驳回陈亚林其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加班支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2290元，减半收取1145元，二审案件受理费880元，共计2025元，由成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司负担1418元，由陈亚林负担607元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年六月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇