河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民初1747号原告平雪刚，男，1978年11月16日出生，汉族，住郑州市郑东新区。委托代理人钟鸣，河南辰中律师事务所律师。委托代理人张倩，河南辰中律师事务所律师。被告河南万创地产集团有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路******。法定代表人董俊杰，总经理。委托代理人刘宏民，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人王雪纯，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被告河南万创控股有限公司，住所地郑，住所地郑州市郑东新区商务内环路北、艺术中心**楼**2061v>法定代表人赵诣。被告赵诣，男，1977年7月21日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托代理人刘宏民，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人王雪纯，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被告董俊杰，男，1979年9月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人刘宏民，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人王雪纯，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被告原阳县公园世纪大酒店有限公司，住所地新乡市，住所地新乡市原阳县新城区富康路与民主路交叉口西侧公园世纪大酒店**法定代表人陈建锋。被告新安万创地产有限公司，住所地新安县，住所地新安县新城畛河路东段法定代表人吴琳。被告延津县上宅置业有限公司，住所地新乡市，住所地新乡市延津县小谭乡西转盘路南法定代表人吴琳。被告河南黄河稻夫有机农业园林有限公司，住所地新乡市，住所地新乡市原阳县太平镇东国有原阳林场罗李林区法定代表人徐世春。被告郑州亿海置业有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市**铭功路**院**楼****法定代表人陈康红，总经理。委托代理人刘宏民，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人王雪纯，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被告河南省大自然置业有限公司，住所地郑州市**建新，住所地郑州市**建新街**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人贾松坡，总经理。委托代理人刘宏民，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人王雪纯，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。原告平雪刚诉被告河南万创地产集团有限公司（以下简称万创地产公司）、河南万创控股有限公司（以下简称万创控股公司）、赵诣、董俊杰、原阳县公园世纪大酒店有限公司（以下简称原阳世纪酒店）、新安万创地产有限公司（以下简称新安万创公司）、延津县上宅置业有限公司（以下简称延津上宅公司）、河南黄河稻夫有机农业园林有限公司（以下简称黄河稻夫公司）、郑州亿海置业有限公司（以下简称亿海公司）、河南省大自然置业有限公司（以下简称大自然公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告平雪刚及其委托代理人张倩，被告万创地产公司、赵诣、董俊杰、亿海公司、大自然公司共同的委托代理人刘宏民、王雪纯到庭参加诉讼。被告万创控股公司、原阳世纪酒店、新安万创公司、延津上宅公司、黄河稻夫公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平雪刚诉称：2016年3月20日，原告平雪刚（出借人，甲方）与被告万创地产公司（借款人，乙方）、万创控股公司（担保人，丙方一）、赵诣（担保人，丙方二）、董俊杰（担保人，丙方三）、原阳世纪酒店（担保人，丙方四）、新安万创公司（担保人，丙方五）、延津上宅公司（担保人，丙方六）签订20160301号《借款担保协议》，协议约定：借款金额人民币4000万元；借款用途用于缴纳郑州市二七区西陈庄城中村改造项目土地招拍挂保证金；借款期限为2个月，即借款日为2016年3月22日（以乙方收到4000万资金的日期为准），还款日为2016年5月21日（以乙方收到4000万资金的日期后推两个月为准）；若借款期限届满，经甲方同意后可以适当延期；若甲方未同意延期则乙方应按时还款，否则按照逾期还款计算违约金（逾期利息）；借款利率为月利率百分之二。担保范围：丙方四将100%的股权过户到甲方指定人员陈建锋名下、丙方一、二、三、四、五、六连带责任保证等系用于（且仅用于）担保本合同项下乙方的清偿义务和违约责任，包括但不限于：乙方此次借款应支付的所有本息金额、违约金、罚息、本合同第三条第四款中所涉及的税费及甲方为实现债权而产生的案件受理费、保全费、担保费、诉讼标的的3-5%律师费等一切费用。同时丙方一、二、三、四、五、六均承诺：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人，债权人有权不分先后顺序选择丙方一、二、三、四、五、六之全部或部分履行担保责任。担保期限：自借款期限届满之日起两年。若借款经甲方同意后延期，丙方各方承诺继续履行以上担保责任，不需另行担保协议。在清偿甲方借款本金及利息以前，未经甲方同意，乙方或乙方关联主体不得在任何时间以亿海公司为主体或包括但不限于该公司股权、土地使用权等资产相关联实施融资行为，若违反本条款，乙方应按借款本金的3%向甲方支付违约金。20160301号《借款担保协议》签订后，原告依约于2016年3月21日提供借款4000万元，被告共计支付340万元利息。借款期限届满，被告万创地产公司未依约返还借款本息，各担保人也未履行担保义务。为此，2018年4月28日，原告平雪刚与被告万创地产公司、万创控股公司、赵诣、董俊杰、原阳世纪酒店、新安万创公司、延津上宅公司、黄河稻夫公司签订20180401号《借款担保协议》，该协议对编号为20160301协议涉及的合同债务进行确认并出具还款计划，承诺2019年2月28日前清偿完全部债务，同时增加被告黄河稻夫公司作为新的担保人。2016年6月15日，被告亿海公司、大自然公司分别形成股东会决议，通过为被告万创地产公司借款提供连带责任保证；2019年5月21日，被告亿海公司、大自然公司分别向原告出具《借款担保函》，对本案借款担保责任及事项再一次进行确认。同时，被告亿海公司、大自然公司均系被告万创地产公司设立的一人公司。20160301号《借款担保协议》项下借款用于被告亿海公司支付开发项目土地招拍挂保证金。被告亿海公司、大自然公司依法应承担连带偿还责任。另外，20160301号《借款担保协议》签订后，被告违反约定实施融资行为，依约应向原告支付违约金120万元。综上，为维护原告平雪刚的权益，诉至法院，请求判令：一、被告万创地产公司返还借款本金4000万元，支付利息2806.67万元（利息计算至2019年6月30日，自2019年7月1日至实际支付之日另行计算）。二、被告万创地产公司支付违约金120万元。三、被告万创控股公司、赵诣、董俊杰、原阳世纪酒店、新安万创公司、延津上宅公司、黄河稻夫公司、大自然公司、亿海公司对上述债务承担连带偿还责任。四、原告对陈建锋持有的原阳世纪酒店100%股权变卖拍卖价值享有优先受偿权。五、本案案件受理费、财产保全费、财产保全担保费、律师费用由被告共同承担。万创地产公司答辩称：一、平雪刚不是本案的实际出借人，主体不适格。根据工商登记信息网显示，平雪刚只是郑州市益丰房纺织品有限公司的法定代表人，公司的注册资金只有51万元，其中平雪刚出资是30.6万元，所以平雪刚不具备出资4000万元巨额资金的实力。平雪刚存在非法吸收他人存款或者是套取金融机构的资金高利转贷，从中牟取高额利息的可能，请依法对平雪刚的资金来源进行审查。二、万创地产公司已经实际偿还了平雪刚本金及利息合计1079万元。万创地产公司与平雪刚签订借款合同及担保协议的同时，还签订了一份投资财务咨询协议，咨询协议的第一条第二款明确载明乙方（案外人王皓），为甲方就编号20160301号借款担保协议中向平雪刚借款4000万元资金项目审批提供顾问服务，该条款足以认定此投资顾问咨询协议系借款担保协议的附属即捆绑协议。虽然借款协议中约定的月利率是2%，但双方约定的实际利率要远高于此标准，超出的部分是以财务咨询费的名义变相收取的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利息又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计年利率超过24%的部分，人民法院不予支持。所以万创地产公司以顾问费名义支付的739万元的顾问费，应当视为万创地产公司支付给平雪刚的本金或者利息，应当依法予以扣除。三、平雪刚要求支付120万元违约金及律师费、财产担保费等，不具有事实与法律依据。在民间借贷中，年利率24%是法律规定的上限，根据上述的司法解释第30条的规定，对超出的部分应当不予支持。四、原告要求判令对陈建锋持有的原阳世纪酒店100%的股权拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请是不成立的。首先，双方在2018年签订的借款展期协议的时候，平雪刚为了保证债务的履行，要求万创地产公司取得保证人原阳世纪酒店的同意将100%的股权转让到平雪刚指定的人员陈建锋的名下，但是这个行为只是为了保证本案的债务的履行，并非双方真正达成的一个关于债权转让的约定。从合同条款中也可以明确地看出：在合同条款中约定乙方或乙方关联主体不按此实施，甲方有权提前收回借款本息，也就是说这是一个担保债权履行的行为，并不是双方真实的债权转让的意思表示，所以原、被告双方基于借款合同所形成的债权只是与普通第三人一样，都是一个普通债权。那么在法院拍卖执行原阳世纪酒店股权的时候，原告也是应当同其他债权人一样享有的是一个普通债权，并没有赋予原告债权一个排他的优先权，原告的此项诉请没有法律依据。综上，万创地产公司已经实际偿还了1079万元，原告主张的违约金、律师费、优先受偿权等，没有法律依据，请法院依法审查。赵诣、董俊杰、亿海公司、大自然公司共同答辩称：一、赵诣、董俊杰系万创控股公司的股东，在万创地产公司洽谈本次融资的时候，赵诣从来没有见过平雪刚，与万创地产公司并没有达成关于借款的合意，在签署文件的时候是万创地产公司及一系列担保人先签字，后才拿过来的协议，所以平雪刚不是本案实际的出借人。二、赵诣和董俊杰没有在原告所谓的2019年5月21日的两份借款担保函上签字，申请对担保函上赵诣、董俊杰的笔迹及形成时间进行鉴定。因为亿海公司和大自然公司在2018年的时候并没有与平雪刚签订借款担保协议，且借款担保函上的赵诣和董俊杰的签名是在最下方，并且担保人处有大自然公司的署名，但并没有盖章。如果法人对外提供担保，则必须加盖法人公章。赵诣、董俊杰既不是上述两个公司的法定代表人又不是上述两个公司委托签署借款担保函的人员，所以赵诣和董俊杰在借款担保函上的署名，首先不是其签署的，即使是其签署的，担保函上的内容是在赵诣、董俊杰不清楚的情况下打上的，亿海公司和大自然公司依法不予追认。万创控股公司、原阳世纪酒店、新安万创公司、延津上宅公司、黄河稻夫公司未答辩。本院经审理查明：2016年3月20日，原告平雪刚（出借人、甲方）与被告万创地产公司（借款人、乙方）、被告万创控股公司（担保人、丙方一）、被告赵诣（担保人、丙方二）、被告董俊杰（担保人、丙方三）、被告原阳世纪酒店（担保人、丙方四）、被告新安万创公司（担保人、丙方五）、被告延津上宅公司（担保人、丙方六）签订编号为20160301号《借款担保协议》一份，约定：乙方向甲方借款人民币4000万元，借款用途为用于缴纳郑州市二七区西陈庄城中村改造项目土地招拍挂保证金；借款利率为月利率2%；借款期限为2个月，自2016年3月22日（以乙方收到4000万元资金的日期为准）至2016年5月21日（以乙方收到4000万资金的日期后推两个月为准）；如乙方不能按照约定的期限返还借款，甲方有权要求乙方自逾期之日起按照逾期金额的日息千分之三向甲方支付逾期违约金（逾期利息），甲方同时有权要求丙方承担连带还款责任。丙方四（原阳世纪酒店）征得股东同意，将原阳世纪酒店公司100%的股权无偿过户到甲方指定人员陈建锋（身份证号码）名下，法定代表人变更为陈建锋，证照印鉴交由甲方指定人员共管。丙方一、二、三、四、五、六为乙方向甲方的借款提供连带保证责任担保。担保范围为本合同项下乙方的清偿义务和违约责任，包括但不限于借款本息、违约金、罚息、本合同涉及的税费及甲方为实现债权而产生的案件受理费、保全费、担保费、诉讼标的的3-5%律师费等一切费用。同时丙方均承诺：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人，债权人有权不分先后顺序选择丙方一、二、三、四、五、六之全部或部分履行担保责任。担保期限为自借款期限届满之日起两年。若借款经甲方同意后延期，丙方承诺继续履行以上担保责任，不需另行担保协议等。2016年3月21日，原告平雪刚向被告万创地产公司转款人民币4000万元。2018年4月28日，鉴于借款人被告万创地产公司未按20160301号《借款担保协议》偿还借款本金4000万元及约定的利息，担保人也未履行担保责任，原告平雪刚（出借人、甲方）、被告万创地产公司（借款人、乙方）、被告万创控股公司（担保人、丙方一）、被告赵诣（担保人、丙方二）、被告董俊杰（担保人、丙方三）、被告原阳世纪酒店（担保人、丙方四）、被告新安万创公司（担保人、丙方五）、被告延津上宅公司（担保人、丙方六）、被告黄河稻夫公司（担保人、丙方七）签订编号为20180401号的《借款担保协议》一份，约定：利息及逾期利息的滞纳金：2018年4月30日之前的利息按20160301号《借款担保协议》约定计算，逾期利息的滞纳金按每月1.5%计算，其中未付利息为1740万元，逾期利息的滞纳金为286万元。自2018年5月1日起，利息按月利率2%计算。如果利息仍逾期，则每日按照逾期金额的万分之五向甲方支付滞纳金。自2018年5月1日起，乙方对欠付甲方的利息及逾期利息的滞纳金每月支付不低于80万元，至2018年9月30日前，支付的利息及逾期利息的滞纳金累计不低于欠付总额的三分之一；2018年10月31日前支付欠付利息及逾期利息的滞纳金的另三分之一；2018年11月30日前支付完全部欠付利息及逾期利息的滞纳金。2018年12月31日前偿还本金的三分之一；2019年1月31日前偿还本金的另三分之一；2019年2月28日前偿还完全部剩余本金。乙方向甲方支付的资金的清偿顺序为逾期利息的滞纳金、利息、本金。担保人仍承担担保责任，新增担保人黄河稻夫公司，担保期限自本协议还款期限届满之日起三年。新增担保人黄河稻夫公司已经知晓《借款担保协议》（编号20160301）的内容，并无异议。除本协议约定之外，其余相关事项仍按20160301号《借款担保协议》约定履行。2019年5月21日，被告亿海公司向原告平雪刚出具2019001号《借款担保函》一份。内容为：2016年3月借款人万创地产公司向出借人平雪刚借款人民币4000万元，并签订《借款担保协议》（编号20160301），此款由亿海公司用于缴纳郑州市二七区西陈庄城中村改造项目土地招拍挂保证金。2018年4月又签订《借款担保协议》（编号20180401），同意还款日期延至2018年6月30日。鉴于借款人万创地产公司未按两份《借款担保协议》偿还出借人平雪刚4000万元借款本金及约定的利息，同时担保人也未履行担保责任，为此，经充分协商，亿海公司同意增加自己为担保方，担保范围为借款本金、利息、罚息、实现债权的费用及律师费等相关款项，担保期限为借款期限届满之日（2018年6月30日）起三年。担保人落款为亿海公司，赵诣、董俊杰签名、摁印，未加盖公司印章。同日，被告大自然公司向原告平雪刚出具2019002号《借款担保函》一份。担保人落款为大自然公司，赵诣、董俊杰签名、摁印，未加盖公司印章。其他内容与2019001号《借款担保函》相同。被告万创地产公司借款后，向原告平雪刚偿还利息情况如下：2016年3月21日80万元、4月21日80万元、5月23日30万元、6月30日20万元、10月26日30万元、11月29日20万元、12月2日20万元、12月12日20万元、12月14日20万元、2018年2月12日20万元，合计340万元。2019年7月9日，原告平雪刚与河南辰中律师事务所签订《民事委托代理合同》，就本案纠纷原告平雪刚委托河南辰中律师事务所作为委托代理人，约定原告平雪刚每一阶段（一审阶段、二审阶段、执行阶段）应向河南辰中律师事务所支付律师代理费人民币199万元等。另查明：1、2016年3月15日，万创控股公司、原阳世纪酒店、新安万创公司、延津上宅公司股东会决议同意为万创地产公司向平雪刚借款4000万元提供连带责任保证。2、2016年6月15日，亿海公司、大自然公司股东会决议同意为万创地产公司向平雪刚借款4000万元提供连带责任保证。3、被告原阳世纪酒店的股东和法定代表人于2016年3月21日变更为陈建锋，市场主体类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。4、大自然公司的股东为万创地产公司，持股比例100%。亿海公司的股东为万创地产公司和北京丰瑞恒盛投资管理有限公司，万创地产公司持股比例99%。万创地产公司的股东为万创控股公司，持股比例100%。万创控股公司的股东为董俊杰和赵诣，其二人分别持股比例为40%和60%。董俊杰亦为大自然公司和亿海公司高管。本院认为：本案所涉《借款担保协议》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。原告平雪刚按约向被告万创地产公司支付了借款，万创地产公司应当按约偿还借款本金并支付利息。虽然平雪刚向万创地产公司出借4000万元款项前由案外人王皓向平雪刚转款4000万元，但平雪刚和王皓均称该4000万元系平雪刚在王皓处的投资款、因万创地产公司需要借款、王皓将该款返还平雪刚、平雪刚借给了万创地产公司，且平雪刚提供的银行交易明细单显示，在王皓向平雪刚转款4000万元之前，平雪刚转给王皓及其上海兆铠投资管理有限公司的款项大于4000万元，其中部分转款附言为投资款。万创地产公司关于平雪刚不是本案实际出借人的主张理由不能成立，本院不予支持；万创地产公司关于平雪刚涉嫌高息转贷的主张亦缺乏证据证明，本院亦不予支持。原告平雪刚请求被告万创地产公司承担还款付息的责任及请求《借款担保协议》的保证人承担连带保证责任的理由成立，本院予以支持。《借款担保协议》中约定原阳世纪酒店将其100%的股权过户到平雪刚指定的陈建锋名下为案涉借款提供担保，虽然业已进行了工商变更登记，但该股权的权利人并非原阳世纪酒店，平雪刚以原阳世纪酒店作为被告主张对该股权享有优先受偿权缺乏依据，本院不予支持。关于案涉《借款担保函》，赵诣、董俊杰称记不清是否为本人签名和摁印，并称在2019年12月20日前不予书面答复即视为认可系其签名和摁印，但赵诣、董俊杰在规定的期限内并未答复，故本院对《借款担保函》上赵诣、董俊杰的签名和指印的真实性予以认定。根据赵诣、董俊杰、万创控股公司、万创地产公司、亿海公司、大自然公司之间的关系，可以认定赵诣、董俊杰系亿海公司和大自然公司的实际控制人，同时结合亿海公司和大自然公司股东会关于同意为万创地产公司向平雪刚借款4000万元提供保证担保的决议及董俊杰兼任亿海公司和大自然公司高管的身份，可以认定亿海公司和大自然公司向平雪刚出具的《借款担保函》系该两公司的真实意思表示，该《借款担保函》不违反法律和行政法规的强制性规定，亦为有效合同。《借款担保函》未明确约定保证方式，依法应为连带责任保证。平雪刚请求亿海公司和大自然公司对本案借款承担连带保证责任，理由成立，本院予以支持。关于借款和已还款金额的认定问题。万创地产公司向平雪刚借款后，共向平雪刚支付利息340万元。其中在平雪刚向万创地产公司出借4000万元当日，万创地产公司支付利息80万元，根据借款利息不得预先在本金中扣除的相关规定，本案实际借款本金应按3920万元计算，万创地产公司已偿还利息按260万元计算。万创地产公司称其支付给案外人王皓的739万元亦是偿还本案借款，但平雪刚不予认可，万创地产公司与王皓之间签订《投资财务咨询协议》，无证据证明与平雪刚之间存在相关合意，万创地产公司的该项主张缺乏证据印证，本院不予支持。关于原告平雪刚诉求的利息、违约金及律师费问题。案涉《借款担保协议》约定借款利率为月利率2%，还约定了违约金和律师费的承担问题。根据法律关于对借款利息、违约金、律师费综合处理标准的相关规定，本院支持本案借款利息按月利率2%计算，对原告诉请的违约金及律师费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南万创地产集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告平雪刚借款本金3920万元及利息（利息以3920万元为基数，自2016年3月21日起按月利率2%计算至实际还款之日止。河南万创地产集团有限公司已付的利息260万元予以扣减）。二、被告河南万创控股有限公司、赵诣、董俊杰、原阳县公园世纪大酒店有限公司、新安万创地产有限公司、延津县上宅置业有限公司、河南黄河稻夫有机农业园林有限公司、郑州亿海置业有限公司、河南省大自然置业有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。各保证人承担保证责任后，有权向河南万创地产集团有限公司追偿。三、驳回原告平雪刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388134元，由原告平雪刚负担35857元，其余352277元及保全费5000元，由被告河南万创地产集团有限公司、河南万创控股有限公司、赵诣、董俊杰、原阳县公园世纪大酒店有限公司、新安万创地产有限公司、延津县上宅置业有限公司、河南黄河稻夫有机农业园林有限公司、郑州亿海置业有限公司、河南省大自然置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  陈贵斌二〇二〇年三月十六日书记员  侯明杰