山东省潍坊市潍城区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0702民初1253号原告：高祎鑫。委托诉讼代理人：贾鹏鹏。被告：潍坊宏鑫置业有限公司。法定代表人：鞠卫平。委托诉讼代理人：周清华。被告：徐文恭。被告：庞新宇。被告徐文恭、庞新宇委托诉讼代理人：岳诏，山东潍州律师事务所律师。原告高祎鑫诉被告潍坊宏鑫置业有限公司（以下简称宏鑫公司）、徐文恭、庞新宇民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人、三被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏鑫公司、徐文恭偿还原告借款本金485万元及利息7417266.67元，合计12267266.67元（利息暂计至2019年3月18日，其后的利息按照24%计算至实际付清之日）。2.被告庞新宇对上述请求承担连带偿还责任。3.诉讼费用和保全费用由三被告负担。事实和理由：原告与被告宏鑫公司、徐文恭、庞新宇签订《借款合同》约定，被告宏鑫公司、徐文恭向原告借款500万元，借款期限15天，自2011年6月7日至2011年6月21日，于2011年6月22日还款。借款利率为月息6%。被告庞新宇为被告宏鑫公司、徐文恭向原告的借款承担连带保证责任，担保范围为主合同项下的债权本金、主债权实现前的综合费用及利息违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、公告费、拍卖费、执行费、律师费、差旅费、土地过户费及其他费用。合同签订后，原告于2011年6月7日通过潍坊商泰贸易有限公司向被告宏鑫公司、徐文恭交付借款本金。借款到期后，经原告多次催要，三被告均未按约归还本息。特诉至法院。被告宏鑫公司辩称，被告宏鑫公司已经向原告偿还借款本息，原告诉求与事实不符，原告主张已经超过诉讼时效。被告徐文恭辩称，一、被告徐文恭在本案中不承担任何责任。被告徐文恭虽然在2011年6月7日的《借款合同》上签字，但被告徐文恭当时系被告潍坊宏鑫置业有限公司法定代表人，其签字系表见代理行为，并且借款全部用于了被告潍坊宏鑫置业有限公司的经营需要，原告高祎鑫本人也将所有借款都悉数打入被告潍坊宏鑫置业有限公司的账户，被告潍坊宏鑫置业有限公司是实际借款人。根据2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要第五条、关于民间借贷纠纷案件（五）关于个人借贷单位使用的民间借贷处理问题对单位工作人员为本单位的生产经营需要，以自己名义与出借人发生资金借用行为而发生民间借贷纠纷，应首先审查借贷法律行为是否符合《合同法》第49条规定的表见代理，其次审查借款的实际用途和实际借款人。如果借款人的资金借用行为构成表见代理，且借款由单位实际使用，应当认定单位为实际借款人，由单位承担偿还借款的责任。二、原告主张的借款本息计算错误。其他同被告宏鑫公司意见。被告庞新宇辩称，被告庞新宇作为本案担保人已经超过诉讼时效，不应承担担保责任。原告起诉要求承担担保责任无事实和法律依据。2011年6月7日的《借款合同》上庞新宇作为担保人签字，该借款合同第六条约定“丙方（庞新宇）提供连带责任担保，担保期间为上述债权履行期限到甲方还款为止”，第三条借款期限为15天，即2011年6月7日至2011年6月21日。保证方式为连带责任保证，保证期自2011年6月21日至2013年6月22日。原告并没有在保证期间内向被告庞新宇主张权利，现在起诉被告庞新宇已经超过保证期间，应依法驳回原告对庞新宇的诉讼请求。二、据了解，被告宏鑫公司已通过还款及抵房的方式偿还完原告的债务。原告主张的利息，在被告宏鑫公司组织的债权人会议中于2014年已经终止付息。因此原告主张要求计算的利息也不应当支持。综上被告庞新宇不应当承担还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月，原告（乙方即贷款方）与被告宏鑫公司及徐文恭（乙方即借款方）、被告庞新宇（丙方即担保方）签订借款合同。合同约定，借款金额为乙方提供给甲方人民币500万元；借款利息为月综合费率6%；借款期限为15天，自2011年6月7日至2011年6月21日；超过合同约定期限不能及时还款或未在到期前与乙方达成延期协议的，除应按本合同约定按月综合费率6%承担外，还应按借款额日百分之二向乙方支付违约金；本合同项下债权由丙方提供连带责任担保，担保期间为上述债权履行期限到甲方还款为止，担保范围包括债权本金、本债权实现前的综合费用及利息违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、公告费、拍卖费、执行费、律师费、差旅费、土地过户费及其他费用，此上费用全部由甲方承担。借款合同甲方处有宏鑫公司加盖公章、徐文恭签名，乙方处有高祎鑫签名，丙方处有庞新宇签名。2011年6月7日原告通过潍坊商泰贸易有限公司向被告宏鑫公司账户打款186万元、260万元，原告向被告宏鑫公司账户存入现金27万元，合计473万元，另外被告宏鑫公司欠原告的12万元房屋租金计入本次借款，以上合计原告实际交付被告宏鑫公司借款本金485万元。被告宏鑫公司给原告出具借款500万元收据，徐文恭在收据上签名。借款期限届满后，被告未按约偿还借款。2011年6月28日被告徐文恭向原告转账100万元，2011年10月12日被告宏鑫公司通过李英杰向原告还款60万元，2012年12月1日被告宏鑫公司通过鑫圣源偿还原告100万元，2015年2月16日被告宏鑫公司向原告还款5万元，以上被告宏鑫公司、徐文恭合计支付原告265万元。2015年3月23日被告宏鑫公司用西湖御景北区10号楼2单元701号房产以536406元价格抵顶给原告，双方办理了网签手续。2016年至2017年被告宏鑫公司与原告协商以相应房产抵顶原告部分借款，但未办理网签手续。2013年5月12日，被告徐文恭给原告出具欠条二份，均写明“今借高祎鑫现金500万元整。徐文恭（签名）2013.5.12号”。后被告徐文恭给原告出具承诺书一份，写明“今有徐文恭及潍坊宏鑫置业有限公司承诺如下：2011年6月借高祎鑫现金500万元，用于潍坊宏鑫置业有限公司经营使用，并于2013年5月给高祎鑫出具1000万元的利息借条（500万元1份，共2份），我方承诺欠款及利息无论以后潍坊宏鑫置业有限公司及法人、股东等有任何变动，均由接管方及变更方承担，我方承诺履行变更告知责任，接管方必须给高祎鑫重新出具接收债务凭证，三方（原潍坊宏鑫置业借款人、债权人高祎鑫、接收方）达成三方协议，否则徐文恭及潍坊宏鑫置业有限公司仍承担相应的法律责任。承诺人：潍坊宏鑫置业有限公司，承诺人：徐文恭签名。”2017年9月5日宏鑫公司给原告出具承诺函，内容为“截止2017年9月5日，潍坊宏鑫置业有限公司欠高祎鑫本金500万元，利息待清算。现抵顶房产两套共计275万元，中区车位28个抵顶，若中区10号楼商业房完工后，可用没有销售的车位置换10号楼商业房屋。并将所有产权办理到高祎鑫名下。特此承诺。”宏鑫公司加盖公章，时任法定代表人胡文瑞签名。另查，2014年9月25日宏鑫公司的法定代表人由徐文恭变更为王宏。2016年1月11日宏鑫公司的法定代表人由王宏变更为胡文瑞。2017年10月24日宏鑫公司的法定代表人由胡文瑞变更为鞠卫平。2019年5月27日下午，原告丈夫张可忠与被告庞新宇通电话，其中张讲“我成天问道你要钱”，被告未予否认。本院认为，原告与三被告签订的借款合同是当事人的真实意思表示，除借款利率过高外，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。被告徐文恭在借款合同开头的甲方即借款方处签名，说明其与宏鑫公司为共同借款方，所以其关于其签名只是宏鑫公司法定代表人，不是借款人的主张与借款合同载明的内容不符，不能成立。关于借款金额，原告通过潍坊商泰贸易有限公司转款、存入现金、以房屋租金抵顶的形式合计交付被告借款本金485万元，而不是借款收据中写的500万元，所以借款本金应以实际交付的数额485万元为借款金额。关于被告偿还款项的性质（偿还的是借款本金还是利息）及被告现尚欠借款本息数额。被告偿还原告265万元、用西湖御景北区10号楼2单元701号房产偿还原告536406元，双方未明确还款的性质，根据法律规定，未明确还款性质的，应视为先偿还利息。因上述还款是被告诉前自行还款，应按年利率36%计算利息。2011年6月28日被告徐文恭向原告转账100万元，2011年6月7日至2011年6月28日为22天，此时利息为4850000元×36%÷365天×22天＝105238.36元，此时偿还的本金应为1000000元-105238.36元＝894761.64元，此时尚欠本金4850000元-894761.64元＝3955238.36元；2011年10月12日被告宏鑫公司通过李英杰向原告还款60万元，2011年6月29日至2011年10月12日为106天，此时偿还的利息为3955238.36×36%÷365×106＝413512.04元，此时偿还的本金应为600000-413512.04元＝186487.96元，此时尚欠本金3955238.36-186487.96元＝3768750.4元；2012年12月1日被告宏鑫公司通过鑫圣源还款100万元，2011年10月13日至2012年12月1日为415天，此时偿还的利息为3768750.4×36%÷365×415天＝1542606.33元，因该100万元不足以支付利息，所以该100万元全部是偿还的利息，此时尚欠本金3768750.4元、利息542606.33元；2015年2月16日被告向原告还款5万元，应为全部是偿还的利息，至2012年12月1日尚欠本金3768750.4元、利息492606.33元；2015年3月23日被告用西湖御景北区10号楼2单元701房产以536406元价格抵顶给原告，该款首先应偿还原告2012年12月1日前的利息492606.33元，余款536406元-492606.33元＝43799.67元，用于偿还2012年12月2日之后的利息；43799.67元÷（3768750.4元×36%÷365天）＝12天，所以43799.67元被告只能偿还原告12天的利息，所以至2012年12月14日被告尚欠原告借款本金3768750.4元及之后的利息。原告起诉后，借款利率按相关法律规定应按年利率24%计算利息。被告宏鑫公司称用其它房产抵顶原告借款，因双方没有办理网签手续，所以不应视为被告的还款。被告宏鑫公司提供债权人会议纪要复印件，称与原告等债权人达成协议，债权人放弃自2014年10月30日后的利息，原告不予认可，被告未提供证据原件等相关证据证明其主张，所以被告的该主张证据不足，不能成立。被告宏鑫公司于2016年、2017年间与原告协商以房产抵顶借款的事宜，说明原告一直向被告主张权利，所以原告诉求被告宏鑫公司、徐文恭共同偿还借款，没有超过诉讼时效。被告庞新宇作为担保人，其在2019年5月27日与原告丈夫张可忠的通过中，对于张主张“成天问道你要钱”没有予以否认，因此，原告要求被告庞新宇承担担保责任没有超过诉讼时效，被告庞新宇应当承担担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告潍坊宏鑫置业有限公司、徐文恭共同偿还原告高祎鑫借款本金3768750.4元及利息（以3768750.4元为基数，自2012年12月14日起至债务付清之日止，按年利率24%计算利息），于本判决生效之日起十日内付清。二、被告庞新宇对本判决第一项付款义务承担连带清偿责任。三、被告庞新宇承担连带还款责任后，有权向被告潍坊宏鑫置业有限公司、徐文恭追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95403.6元，财产保全费5000元，合计100403.6元。原告负担18002.1元；被告潍坊宏鑫置业有限公司、徐文恭共同负担82401.5元，被告庞新宇连带负担82401.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  王桂玲人民陪审员  于其和人民陪审员  李宝文二〇一九年十月十八日代书 记员  谭 丛