云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终265号上诉人（原审被告）：华诚兴业国际建工有限公司。住所地成都市武侯区。法定代表人：陈刚。上诉人（原审被告）：华诚兴业国际建工有限公司云南分公司。住所地云南省昆明市西山区。负责人：李秋月。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：卢木兴，男，汉族，身份证住址重庆市垫江县。委托诉讼代理人：蒋建武，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李海明，男，汉族，身份证住址四川省盐亭县，现住四川省攀枝花市。被上诉人（原审被告）：西双版纳拓普房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳旅游度假区。法定代表人：唐兵。委托诉讼代理人：龚传开，男，系西双版纳拓普房地产开发有限公司工作人员。身份证住址云南省昭通市大关县，一般授权代理。上诉人华诚兴业国际建工有限公司（以下简称华诚公司）、华诚兴业国际建工有限公司云南分公司（以下简称华诚云南分公司）与被上诉人卢木兴、李海明、西双版纳拓普房地产开发有限公司（以下简称拓普公司）承揽合同纠纷一案，因不服景洪市人民法院（2017）云2801民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭进行了审理，上诉人华诚公司、华诚云南分公司共同委托诉讼代理人冯思睿、被上诉人卢木兴及其委托诉讼代理人蒋建武、李海明到庭参加了诉讼，拓普公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华诚公司、华诚云南分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢木兴对华诚公司、华诚云南分公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.华诚云南分公司并没有授权李海明与华诚公司进行结算，属于无权代理，该工程结算书应认定无效。华诚云南分公司出具给李海明的授权委托书明确记载授权范围为：组织、办理湄公河畔项目二期工程项目的施工事宜，并对该项目的工期、质量、安全生产负全面责任（按主合同执行），一审法院在认定事实时遗漏部分授权范围即“对该项目的工期、质量、安全生产负全面责任”，并且未对工程结算书的有效性进行评判。2.虽然一审中华诚公司、华诚云南分公司申请进行了工程价款鉴定，但由于客观原因被鉴定机构退卷，导致无法确认卢木兴完成的工程量，但对于工程量确定的举证责任并不在华诚公司、华诚云南分公司，根据“谁主张谁举证”原则，对于工程量的确认应由卢木兴负责举证，现在因无法确认工程量，根据《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据并加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，现卢木兴并不能举证其完成的工程量是多少，应承担举证不能的不利后果。3.一审法院确认的工程款没有事实依据和法律依据。首先，一审法院在评判工程量时也认为双方签订的《工程结算书》未加盖华诚公司、华诚云南分公司的任何印章，也未经工程监理人员等工程其他人员的确认和见证，但在确认工程量时一审法院又以该《工程结算书》中确认的5370平方米进行计算，这显然与其评判不符，难以使上诉人信服。其次，法院按80%的比例确认李海明应获取的工程款也没任何事实依据和法律依据，显失公平。一审法院已经评判李海明未完成合同约定的所有工程量，也未通过竣工验收。华诚公司、华诚云南分公司也有证据证明《劳务分包合同》中约定的大部分分包工作均是由李海明组织其他班组完成的，并由李海明结算给了其他班组。综上，在工程量无法确定以及《工程结算书》存在严重瑕疵甚至应当认定为无效的情况下，一审法院以该《工程结算书》中未经华诚公司、华诚云南分公司认可的工程量5370平方米，以及按照80%比例确认工程款，是没有任何法律依据和事实依据的。且李海明在无授权的情况下私自与卢木兴进行结算的行为，不能排除有合理理由怀疑其恶意串通，故意夸大工程量以获取暴利。如确如所说，法院以这样方式确认工程款将严重损害上诉人的合法权益。卢木兴辩称，一、李海明作为项目经理，依法能够代表公司，履行的是职务行为，系有权代理，工程结算书合法有效。首先，华诚云南分公司原负责人黄河对李海明出具了授权委托书。其次，庭审中华诚云南分公司亦认可了李海明作为项目经理的身份。再次，李海明代表华诚云南分公司与卢木兴签订《劳务分包合同》，加盖有华诚云南分公司的印章。以上证据充分证实，李海明取得华诚云南分公司的授权，其代表华诚云南分公司与答辩人签订合同，履行的是职务行为，而不是个人行为，系有权代理。华诚云南分公司签章的《劳务分包合同》中约定了结算单价及工程量计算方式，李海明不仅作为项目经理，同时作为合同授权代表，在合同上签字的行为，即表明李海明有权代表华诚云南分公司与卢木兴对工程量合同价款予以结算。既然签订了合同，必然要履行合同，李海明有权与卢木兴签订合同，必然有权与卢木兴履行合同。结算本身即是履行合同的行为，李海明当然有权代表华诚云南分公司与卢木兴结算。依据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”为此，本案中，李海明作为项目经理，是华诚云南分公司原负责人黄河在工程项目上的代表人。李海明的法律地位，等同于华诚云南分公司原负责人黄河的身份地位。李海明在此工程项目上与答辩人签订合同、签字结算等书面文件，代表的是华诚云南分公司，其法律效果与后果及于公司本身。二、鉴定不能的后果依法应由华诚公司、华诚云南分公司承担。以上己阐明李海明代表华诚云南分公司与卢木兴签字确认的《工程结算书》，法律效果及于公司本身，卢木兴的举证责任己然完成。华诚公司、华诚云南分公司若持有异议，依法应由其承担举证责任。由于其鉴定举证不能的法律后果，依法应由华诚公司、华诚云南分公司承担。三、一审判决按80%比例确认卢木兴工程量，实属不当。首先，《工程结算书》系合法有效结算，法院依法应予认定结算确认的金额。其次，《工程结算书》中载明因工程处于停工状态，不能继续施工，所以，没有按照合同约定全部100000平方米工程量为基数计算，而是按照实际完工工程量5370平方米计算。再次，合同约定的每平方米500元，而结算中己扣除了其中每平方米295元的单价计算。最后，华诚公司、华诚云南分公司鉴定举证不能，视为工程量合法有效，然一审法院在无任何事实证据作为依据的情况下，即主观臆断按80%比例确认答辩人工程量，实属不当。四、保证金不应由李海明退还，依法应由华诚公司承担退还责任。首先，华诚云南分公司加盖印章的《劳务分包合同》约定了保证金的交纳，表明华诚云南分公司知晓应收取保证金的事实。其次，《收条》中载明收取的保证金系合同约定的项目工程保证金。再次，尽管收取的保证金转入的李海明个人账户，但卢木兴系基于合同关系与李海明项目经理的特殊身份，信赖其代表的是公司，保证金由他收取，即为公司收取。至于华诚公司、华诚云南分公司抗辩的公司没有收到李海明交来的保证金，系他们之间的内部关系，与卢木兴无关。对外即对卢木兴，华诚公司应当承担退还保证金的法律责任。李海明辩称，没有接到一审法院的开庭通知及判决书，不知道一审法院的判决内容，二审开庭时才看到一审判决。李海明去年与卢木兴到总公司进行和解，但分公司不认可和解。拓普公司未到庭应诉答辩。卢木兴向一审法院起诉请求：1、华诚公司、华诚云南分公司、李海明连带退还工程保证金80万元；2、华诚公司、华诚云南分公司、李海明连带向卢木兴支付工程款110万元；3、拓普公司在欠付工程款范围内对卢木兴承担付款责任；4、华诚公司、华诚云南分公司、李海明、拓普公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月18日，卢木兴作为承包人（合同乙方）与华诚云南分公司作为发包人（合同甲方）签订《劳务分包合同》，主要约定：工程名称湄公河畔项目二期工程，该工程大约10万平方米，劳务分包工作内容主要有设计施工图纸及施工图纸会审纪要范围内的基础，含垫层、筏板、钢筋、砖胎模，主体、砌砖……等，交竣工验收阶段和中间验收阶段、基础安评和验收、主体安评和验收一切费用由乙方负责，卫生由乙方负责。该合同第七条约定，合同结算单价为500元每平方米，工程量计算方式按图纸面积结算、以建筑面积为准等。该合同第八条约定，主体封顶按实际完成的工程量80%支付，余款20%工程款内外抹灰完成后15日后付95%，余5%待所承包工程内外完成验收合格后三个月付清。按已完成的主体框架结构建筑面积的380元计算，按工程实际的80%支付劳务费。乙方向甲方交纳履约保证金100万元。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他事项。在该合同的落款处加盖了华诚云南分公司的公章，李海明作为项目负责人予以签名。同时李海明出具了华诚云南分公司出具的授权委托书，载明该分公司授权李海明以公司名义组织、办理湄公河畔项目二期工程。合同签订后，卢木兴分2次、通过银行转账方式转入李海明私人账户工程保证金合计金额80万元，李海明出具收条予以了确认。2016年4月30日，卢木兴作为乙方与华诚云南分公司委托代理人李海明作为甲方签订了《工程结算书》载明：由于甲方与业主方处于停工状态导致乙方不能继续施工，故双方做工程量结算。截止2015年12月31日前，乙方在甲方承接的景洪市湄公河畔项目二期工程的工程量为5370平方米，工程总价为5370平方米×500元=268500元，扣除甲方指定班主按每平方米单价295元计的工程款后，余款1100850元属于乙方在该工程项目的所有工程款。因甲方与业主方近期无法恢复施工，甲乙双方同意解除2015年5月18日签订的《劳务分包合同》，甲方退还乙方交纳的保证金80万元。另，本案所涉及的湄公河畔项目二期工程系华诚云南分公司自拓普公司处承包，双方存在工程建设施工合同关系。一审法院认为，一、卢木兴完成的工程量价款的确认问题。根据卢木兴与华诚公司云南分公司签订的《劳务分包合同》内容，可以确认双方存在承揽合同关系，卢木兴组织工人施工后有权获取相应的工程价款。卢木兴主张按其与李海明签订的工程结算书确认的工程价款进行结算，华诚公司提出李海明无权代表公司结算且价格过高的抗辩意见，并申请进行工程价款鉴定，虽然由于客观原因该鉴定作了退件处理，但华诚公司、华诚云南分公司的答辩理由部分成立，理由如下：1、卢木兴与李海明签订的《工程结算书》未加盖华诚公司的任何印章，也未经工程监理人员等工程其他管理人员的确认或见证，结算形式不够规范。2、卢木兴与华诚公司在《劳务分包合同》中约定的每平方米结算单价500元是工程完全竣工验收合格后卢木兴才能取得的单价。现根据双方合同约定、卢木兴与李海明签订的工程结算单及庭审查明的情况，可以确认卢木兴没有完成合同约定的所有工程量、未通过竣工验收，故卢木兴以500元每平方米为计算标准不符合双方合同约定及案件的客观事实。综合上述理由，综合考虑双方在《劳务分包合同》中第八条关于支付工程价款比例的相关约定、卢木兴实际完成工程量情况，按500元每平方米、扣除双方确认的华诚云南分公司自行投入班组劳务单价每平方米295元，酌情按80%的比例确认卢木兴应获取的工程价款为880608元，即按双方确认的工程量5370平方米×205元×80%。二、工程价款的支付主体及保证金的退还问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华诚云南分公司系华诚公司设立的无法人主体资格的分公司，故华诚云南分公司欠付卢木兴的工程款880608元应由华诚公司予以支付。李海明是代表华诚云南分公司与卢木兴签订《劳务分包合同》，李海明行使的是职务行为，故对卢木兴要求李海明连带承担支付工程款的诉请不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的……，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然本案诉争的是承揽合同，但由于卢木兴组织工人完成的是建设工程的附属项目，故应该参照上述司法解释进行裁决，拓普公司作为工程发包人应该在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。拓普公司作为支付工程款的义务方应该对其是否支付完毕工程价款承担举证责任，在拓普公司未能提供充分有效的证据材料证明其向华诚公司支付完毕工程款的情况下，由拓普公司自行承担举证不能的法律后果，认定拓普公司发包的工程款未完全付清，由拓普公司在欠付工程价款范围内对卢木兴承担连带付款责任。关于保证金，根据卢木兴提交的证据显示，卢木兴所主张的80万元保证金是直接转入李海明的私人账户，收据也是由李海明出具，未加盖被告华诚公司或分公司的印章，故卢木兴要求华诚公司承担连带退还保证金的诉请不予支持，对卢木兴要求李海明退还保证金的诉请予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、华诚兴业国际建工有限公司判决生效之日起十日内支付原告卢木兴工程欠款880608元；二、西双版纳拓普房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对华诚兴业国际建工有限公司的上述第一项欠款向卢木兴承担连带付款责任。三、李海明自判决生效之日起十日内退还卢木兴保证金80万元。四、驳回卢木兴的其他诉讼请求。案件受理费21900元由华诚公司承担10950元，李海明承担10950元。本院二审期间，上诉人华诚公司、华诚云南分公司对一审判决认定的事实有异议。认为遗漏了李海明部分授权范围。李海明授权委托书上载明的应该是组织办理湄公河畔项目二期工程项目的施工事宜，并对该项目的工期质量安全生产负全面责任(按主合同执行)。卢木兴、李海明对一审判决认定事实无异议。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：华诚公司是否应支付卢木兴工程欠款？本院认为，关于华诚公司是否应支付卢木兴工程欠款的问题。首先，卢木兴与华诚云南分公司签订的《劳务分包合同》上加盖了华诚云南分公司的公章，李海明作为项目负责人在合同上予以签名，同时李海明出具了华诚云南分公司的授权委托书，以上事实足以使卢木兴相信李海明有权代表华诚云南分公司进行结算并出具《工程结算书》。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。李海明出具的《工程结算书》有效，对华诚云南分公司具有约束力，无论华诚云南分公司是否授权李海明进行工程结算，均不具有对外效力，李海明在案涉工程中作出的意思表示应代表华诚云南分公司，华诚公司应对《工程结算书》上载明的工程款承担责任。一审评判理由有所不当，本院予以纠正。对卢木兴认为一审判决按80%比例确认卢木兴工程量实属不当的答辩理由，因卢木兴未提起上诉，本院对一审判决予以维持。综上所述，华诚公司、华诚云南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人华诚兴业国际建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 芳审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇一九年六月二十四日书记员 刘佳佳