上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初25485号原告：陈浩军，男，1973年4月9日生，汉族，住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：彭继南，上海彬钏律师事务所律师。被告：上海美都建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：叶麟，执行董事。委托诉讼代理人：李小虎，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：石雪华，上海汉盛律师事务所律师。被告：谢斌权，男，1958年9月6日生，汉族，住上海市奉贤区。被告：谢燕，女，1982年12月10日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：谢斌权(系被告谢燕父亲)，住址同上。原告陈浩军与被告上海美都建设工程有限公司(以下简称美都公司)、谢斌权、谢燕借款合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。审理期间，原告提出诉讼保全申请并提供了担保，本院经审查于2019年3月21日作出民事裁定，对被告采取了财产保全措施。本院于2019年3月27日、6月13日、8月22日三次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，被告美都公司委托诉讼代理人石雪华参加了第一、三次庭审，被告美都公司委托诉讼代理人李小虎参加了第二次庭审，被告谢斌权参加了第二次庭审，被告谢斌权、谢燕经本院合法传唤无正当理由拒不参加第一、三次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈浩军向本院提出诉讼请求：1.被告美都公司归还原告借款本金人民币300万元(以下币种均为人民币)；2.被告美都公司支付原告逾期利息及违约金(以300万元为基数自2016年12月24日起至实际还清借款之日止按年利率24%计算)；3.如被告美都公司届期不履行上述第一、二项付款义务的，原告有权以被告美都公司名下的位于上海市奉贤区南桥运河北路XXX号XXX室、XXX室、XXX室至408室、501室至508室的房地产以及上海市徐汇区中漕路XXX号XXX室的房地产为抵押物折价或申请以拍卖，变卖该抵押物所得后的价款优先受偿，不足部分由被告美都公司继续清偿；4.被告谢斌权、谢燕对被告美都公司上述第1、2项付款义务承担连带清偿责任。事实和理由：2015年10月29日，原告陈浩军与被告美都公司、谢斌权、谢燕签订《借款合同》、《保证合同》，约定原告出借给被告美都公司500万元，用于公司经营，借款方式为汇入公司账户，借款期限自2015年10月29日起至2015年12月28日止，期限最后一天为还款日，实际借款日期以放款日为准，借期内利息为固定利息40万元。合同约定借款到期，借款人未予清偿借款本息的，借款人需每日按未偿还借款总额的千分之五支付违约金，直至全部付清本息之日止。在借款人不履行或不完全履行还款义务时，出借人为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、仲裁费、保全费、公证费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费等)由借款人、抵押人和保证人共同承担。《保证合同》约定被告谢燕、谢斌权对被告美都公司向原告的上述借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等提供连带责任保证。2015年10月29日，抵押人美都公司与抵押权人陈浩军签订《抵押合同》，约定美都公司以其所有的坐落于上海市奉贤区南桥运河北路的155号101室，102室，401室至408室，501室至508室，合计4,233.73平方米的合法房地产，以及上海市徐汇区中漕路XXX号XXX室的合法房地产为抵押物抵押给原告陈浩军，为被告美都公司的500万元借款本金及利息、违约金及实现债权的费用等提供担保。2015年11月3日，原告按照约定向被告美都公司放款500万元。借款到期后，借款人偿还了200万元本金，余款300万元本金及自2016年12月24日起的利息至今未予清偿，之后原告多次主张权利未果。被告美都公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告为职业放贷人，借款合同无效，其已归还本金200万元及利息140万元。被告谢斌权辩称，被告美都公司经营困难的时候向原告借款，借款事实存在。被告谢燕未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证，双方对对方证据均有异议，本院对证据认定如下：一、原告提供《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》、抵押权登记证、银行本票2份、取款凭证2份、个人结算业务申请书2份，证明原、被告之间存在借款、保证、抵押合同关系，原告已按约提供借款500万元。被告美都公司对真实性认可，但对合法性不认可，认为原告是职业放贷人，《借款合同》无效，其他证据均无效。被告谢斌权无异议。本院认为，鉴于上述证据有原件，且与本案有关，故对真实性、关联性予以认定，至于是否构成职业放贷人，本院在判决理由中予以认定。二、被告美都公司提供的情况反映材料、谈话笔录，证明原告系职业放贷人，本案借款合同无效。原告对真实性不予认可。被告谢斌权无异议。本院认为，鉴于该组证据系自述，不能达到证明目的，故对关联性不予认定。三、被告美都公司提供开庭传票、公告、裁定书、判决书，证明原告与多人发生借款合同关系，以向社会公众放款为业。原告对真实性无异议，但对关联性及证明目的不予认可。被告谢斌权无异议。本院对真实性予以认定，对其证明目的是否采信，在判决理由中予以认定。四、被告美都公司提供借款清单及银行凭证，证明共发生九笔借款，金额高达四千万，原告多次出借资金赚取利息，且利息超过法定利率。原告对借款清单无法确认，对银行凭证的真实性无异议，但认为与本案无关。被告谢斌权无异议。本院对银行凭证的真实性予以认定，对借款清单不予认定，对其证明目的是否采信，在判决理由中予以认定。五、被告美都公司提供的原告及案外人为出借人的借款、保证、抵押合同，证明合同文本为统一文本，借款年利率达到48%，原告以放贷为业。原告对其为出借人的某某的真实性无异议，对案外人合同无法确认。被告谢斌权无异议。本院对于出借人为原告的某某的真实性予以确认，对其证明目的是否采信，在判决理由中予以认定；对案外人的某某，因被告未能证明与本案有关，故对关联性不予认定。六、原告提供上海群友服饰有限公司的工商信息，证明原告有合法收入来源，有正当职业。被告美都公司对真实性认可，对证明目的不认可。本院对真实性予以认定，鉴于该证据显示原告为该公司股东及法定代表人，说明其有正当职业，故对关联性亦予以认定。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月29日，原告与被告美都公司、谢燕、谢斌权签订编号为2015年度借字第80号的《借款合同》，合同上各方身份载明如下：原告为出借人(抵押权人)、被告美都公司为借款人(抵押人)、被告谢斌权、谢燕为保证人，约定如下：第一条，借款金额：出借人借给借款人500万元。第二条，给付方式为汇入借款人公司账户或本票支付。第三条，借款用途限制为用于借款方公司经营。第四条，借款期限初定为2015年10月29日起至2015年12月28日止，期限最后一天为还款日。实际借款日期以放款日为准，所有相关抵押担保合同签订后，并取得抵押权证三日后放款。第五条，借款利率、时间等：本合同项下借款期限内利息为借款期限内的利息为固定利息40万元，利息从借款发放之日起计算，如借款人提前还款，或发生本合同第八条所述情形，出借人提前收回借款的，借款人已经支付给出借人的利息，借款人不得要求返还出借人返还。第九条，主债权到期(包括提前到期)，借款人未予以清偿借款本息的，借款人需每日按未偿还借款总额的千分之五支付违约金，直至全部付清本息之日止。第十一条，本合同的担保方式为：抵押、保证，抵押人保证人同意为借款人与出借人之间的贷款行为提供担保并另行签订书面保证合同。第十二条，借款人和抵押人、保证人确认，在借款人不履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借人为实现债权而发生的全部费用(包括但不限于诉讼费、律师费、仲裁费、保全费、公证费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费等)由出借人、抵押人和保证人共同承担。2015年10月29日，原告与被告谢斌权、谢燕签订编号为2015年度保字第80号的《保证合同》，原告为债权人，被告谢燕和谢斌权为保证人，约定如下：第一条，被保证的主债权：1、保证人所担保的主债权为债权人与美都公司及相关抵押人和保证人在2015年10月29日签订的编号为2015年度借字第80号《借款合同》而享有的对债务人的债权。2、被担保的主债权金额为500万元,借款期限初定为2015年10月29日起至2015年12月28日止，期限最后一天为还款日。实际借款日期以放款日为准。第二条，保证范围：保证担保的范围包括但不限于主债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金以及债权人为实现债权和担保权而发生的所有费用(包括但不限于诉讼费、律师费、仲裁费、保全费、公证费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费等)和所有其他应付的费用。第三条，保证方式：本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下各保证人共同对债权人承担连带共同保证。第四条，保证期间：1、保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2、债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年。3、若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年。第六条，保证责任的承担：1、发生下列情形之一的，债权人有权要求保证人履行保证责任：(1)主合同项下债务履行期限届满，债权人未受清偿。“期限届满”包括主合同约定的债务履行期限届满，以及债权人依照国家法律法规规定或者主合同的约定宣布主合同项下债权提前到期的情形。2015年10月29日，原告(乙方)与被告美都公司(甲方)签订编号为2015年度抵字第80号的抵押合同，约定：第二条，被告美都公司所担保的主债权为：自2015年10月29日起至2015年12月28日期间(包括该期间的起始日和期满日)在500万元的最高余额内，原告依据与被告美都公司签订的借款合同而享有的债权。不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第三条，抵押担保范围包括：包括但不限于主债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权和抵押权而发生的所有费用(包括催收费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、差旅费、律师费等)，但实现抵押权的费用首先从抵押物变现所得中扣除。而不包括在第二条所述之最高余额内。第五条：原告同意以被告美都公司所有的坐落于上海市奉贤区南桥运河北路的合法房地产(房产权证字号：沪房地奉字(2013)第01328号)155号101室、102室、401室至408室、501室至508室，建筑面积4,233.73平方)；上海市徐汇区中漕路XXX号XXX室的合法房地产(房产权证字号：沪房地徐字(2009)第0080号(72.75平方)作为抵押物。第七条，被告美都公司应在本合同签订后三日内到当地有关抵押登记机关办理抵押登记手续：抵押物的他项权利证书、抵押登记文件或者其他权利证书由原告占管。第八条，本合同项下的抵押物由被告美都公司占管。第九条，1、发生下列事项之一时，原告有权行使抵押权，并可以与被告美都公司协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物所得款项及权益优先清偿主合同项下债权。(1)主合同项下债务履行期限届满，原告未受清偿。“期限届满”包括主合同约定的债务履行期限届满，以及原告依照国家法律法规规定或者主合同的约定宣布主合同项下债权提前到期的情形;(2)主合同债权人的行为构成对主合同及本合同的根本性违约，如不按主合同规定，如期偿还欠款及利息。……2、本合同所担保的债权同时存在物的担保(含债务人或第三人提供)和保证担保的，原告可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的(含债务人提供物的担保)，原告有权就其中任一或者各个担保物形式担保物权。原告已经选择某一担保方式或担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式或担保物来实现全部或部分债权。第十一条，主合同履行期届满，借款人未依约归还借款本金、利息及其他费的，有权处分本合同项下的抵押物。2015年11月4日，原告与被告美都公司就奉贤区南桥运河北路XXX号XXX室、XXX室、XXX室至408室、501室至508室办理抵押权登记，登记证明号为奉XXXXXXXXXXXX。2016年5月18日，被告美都公司归还原告本金200万元。另查明，原告于2014年至2016年期间多次作为出借人与被告美都公司发生借款合同关系；原告另作为出借人与两名案外人发生借款合同关系。审理中，原告自认被告归还利息107万元。本院认为，本案争议焦点为涉案《借款合同》的效力。被告美都公司辩称，原告系职业放贷人，《借款合同》无效。本院认为，原告系上海群友服饰有限公司的股东及法定代表人，即原告具有正当职业，虽然原告有向被告美都公司及另两名案外人提供借款的情况，但尚不足以证明原告系从事高息放贷的职业放贷人。综上，涉案《借款合同》系各方当事人之间的真实意思表示，除合同中关于超过年利率36%利息的部分约定无效，其他内容并不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行义务。被告美都公司辩称300万元中已归还200万元，本院认为，鉴于最初借款本金为500万元，故本院认定该200万元系用于归还500万元中的本金，被告尚欠原告本金300万元。被告美都公司辩称其已归还利息140万元，但并未提供证据证明，原告自认已归还利息107万元，根据借款发放时间，至2016年12月23日，即使按照被告美都公司主张的已归还140万元利息，其已付利息并未超过36%，故原告主张自2016年12月24日起按年利率24%起算利息及违约金，于法无悖，本院予以支持。涉案《抵押合同》合法有效，现借款逾期未还，被告美都公司应依约承担相应的抵押担保责任，原告主张实现奉贤区运河北路房产的抵押权于法有据，本院予以支持。鉴于徐汇区中漕路的房产现无抵押登记，故对该部分主张，本院不予支持。涉案《保证合同》合法有效，但鉴于保证期间为主债务履行期满之日起二年，按照《借款合同》约定，主债务履行期满日为2015年12月28日，鉴于原告未举证证明其在该日起二年内要求被告谢斌权、谢燕承担保证责任，则保证责任免除，故被告谢斌权、谢燕不应再对本案债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海美都建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陈浩军借款本金300万元；二、被告上海美都建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告陈浩军逾期利息及违约金(以300万元为本金自2016年12月24日起至实际清偿之日止按年利率24%计算)；三、如被告上海美都建设工程有限公司届期不履行上述第一、二项付款义务，原告陈浩军可以与被告上海美都建设工程有限公司协议以抵押物即坐落于上海市奉贤区南桥运河北路XXX号XXX室、XXX室、XXX室至408室、501室至508室的房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，该抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告上海美都建设工程有限公司所有，不足部分由债务人即被告上海美都建设工程有限公司继续清偿；四、驳回原告陈浩军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元，保全费5,000元，合计35,800元，均由被告上海美都建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 琳审 判 员  徐晓丽人民陪审员  李建伟二〇一九年八月二十二日书 记 员  杨 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第二十六条……在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。