四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1302民初4766号 原告：何德云，男，1974年5月25日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。 被告：马仲林，男，1955年9月18日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：赵晓明，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳波，四川首力律师事务所律师。 第三人：蒲德尧，男，1975年1月22日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 原告何德云与被告马仲林、第三人蒲德尧提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。原告何德云及其委托诉讼代理人李攀，被告马仲林及其委托诉讼代理人赵晓明、岳波，第三人蒲德尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何德云向本院提出诉讼请求：1、判令被告马仲林赔偿原告医疗费、精神损失费、被抚养人生活费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、续医费、交通费、鉴定费等共计417844.86元（已扣减被告马仲林垫付的医药费87000元）；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：第三人：蒲德尧系何德云表弟，马仲林于2003年起在顺庆区社经营预制构件、民用建材等，并成立南充市顺庆区兴达预制厂（后更名为南充市顺庆区潆兴建材厂以下简称预制厂）该厂于2019年4月8日解散注销。被告在经营预制厂期间需要杂工，与蒲德尧有合作关系。2018年底，被告让蒲德尧帮其找几名杂工将预制厂厂房进行拆除，工资按每人每天的标准予以计算。后蒲德尧找来原告等人从事厂房拆除工作。原告在厂房屋顶拆除彩钢瓦时不慎跌落至地面受伤，经川北医学院住院治疗41天后出院，共花费医疗费165719.29元。在治疗期间因原告伤情严重需要使用人体白蛋白等，原告家属为此花费4780元。同年4月。原告委托南充鼎正司法鉴定所对伤残等级、误工时限等进行鉴定，经鉴定：原告伤残程度分别评为九级、十级、十级、十级伤残；续医费、康复费计10200元；护理费期限100天；营养费计3000元；误工时限210天。原告认为，预制厂或（和）被告作为雇主，应当对雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。预制厂为个人独资企业，投资人马仲林应承担无限连带责任。预制厂现已注销，原告多次找被告协商，被告均不理会。故向人民法院提起诉讼，请贵院支持诉请。另在庭审过程中因马仲林称只借支何德云25×××××元作为医疗费，何德云变更诉讼请求为，增加主张金额为506781.39元。 被告马仲林辩称：原告诉称不是事实，被告不是本案的适格被告应当驳回原告的诉请。原告与被告之间根本不认识，不存在原告诉称的雇佣关系，2009年事发土地依法出售给康源水务李伟等人，2018年依法应向受让人交付土地，2018年12月，由城管局、潆溪派出所等40余人动用2台挖机强制性拆除，马仲林与原告不是雇佣关系，在拆除中，对有价值的金属废品，原告是受第三人邀约去捡拾废品，现场也有其他人员捡拾，即便有雇佣关系，也是原告与第三人存在雇佣关系，第三人也为其垫付了部分费用，第三人才是适格被告，原告与第三人是表兄弟关系，是基于诉讼策略将本应列为被告的第三人列为第三人。第三人向马市铺废品回收站出售了20多吨金属废品，每吨1600余元。原告需举证证明原告与被告存在雇佣关系。二、对原告主张的费用，原告在作业的过程中未采取安全措施，未戴安全帽，未系安全绳，原告主张的医疗费用应提交正规医疗发票由法院核对，原告应提交证据证明生活在城镇，原告主张的护理费应按2018年四川省各行业平均工资表第15项计算为1026元，被扶养人生活费应提交证据证明被扶养人为城镇户口，生活于城镇。残疾赔偿金主张过高。关于营养费，应对3000元的营养费作出合理说明。8、误工费按300元计算210天极不合理，原告为临时工工种，不可能每天上班，应以44627元每年标准计算每日122.3元。精神抚慰金，残疾赔偿金以包含此项费用，不应再主张。 第三人蒲德尧述称：马仲林2018年12月有厂棚要拆找到我，因租赁户搬迁原因，后14号政府组织强拆，把废品埋了，马仲林叫我多组织点人把铁卖了，我帮他做点工，原告是我帮忙叫去的，我这有微信等。 原告何德云为证明其主张事实，向本院提供了原、被告、原告父母、第三人身份信息、情况说明、交地告知书、停电申请、司法鉴定意见书、川北医学院附属医院出院证明书、川北医学院附属医院入院证、住院病案、调查笔录等证据。 被告马仲林向本院提交了拆迁协议、南顺城执潆溪调（2018）第042号调查通知书、照片14张、视频光盘2张、调查笔录2份、四川省南充市中级人民法院（2019）川13行初33号行政裁定书、四川省南充市中级人民法院（2019）川13行初36号行政裁定书、四川省南充市中级人民法院（2019）川13行初33号行赔初3号行政赔偿判决书等证据。 第三人蒲德尧向本院提交了录音资料1份、短信记录等证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：马仲林系南充市顺庆区兴达预制厂业主。2010年，兴达预制厂地块已经顺庆区人民政府依法统征。2018年底，潆溪街道办事处根据顺庆区人民政府的工作安排，对兴达预制厂地块作交地准备，通知马仲林在规定的时间内全面拆除未拆除的房屋，2018年12月14日，相关职能部门对该地块上的部分违章建筑依法进行了拆除，此后，马仲林委托蒲德尧帮忙叫工人对尚未完全拆除建筑予以拆除和对已拆除的旧物进行捡拾，并予以变卖利用，蒲德尧便通知何德云等人进行作业。2018年12月19日，何德云在拆除兴达预制厂彩钢棚过程中，不慎从顶棚摔到地面受伤，后送至川北医学院附属医院抢救治疗，共计住院41天，花去医药费165719.29元。后经南充鼎正司法鉴定所鉴定何德云伤残程度分别评为九级、十级、十级、十级伤残；续医费、康复费计10200元；护理费期限100天；营养费计3000元；误工时限210天。 同时查明，蒲德尧曾两次为马仲林做工，均由蒲德尧替马仲林召集工人，双方在实践中的报酬支付方式为：蒲德尧将工的人数和天数及其他产生的费用统计后向马仲林报账，由马仲林向其支付总报酬，蒲德尧所得报酬为其做工的劳务费。 另查明何德云为城镇居民，其父何胜茂、其母蒲道俊，现年均为67岁。何德云有兄妹1人。何德云与蒲德尧系表兄弟关系。 本院认为，本案各方对原告何德云在兴达预制厂拆除彩钢棚过程中受伤的事实没有争议，本案争议焦点为：马仲林是否需要作为雇主承担赔偿责任，即马仲林、蒲德尧和何德云之间的法律关系？首先对于马仲林与蒲德尧是否存在雇佣关系？马仲林不认可双方存在雇佣关系，但从2018年12月14日，双方的通话录音来看，双方在协商案涉做工时，马仲林要求蒲德尧“今中午就在那里，喊他给你送点饭来吃，听到没得？”、“拢了就喊车子，多喊点人嘛，工资给高点嘛”、“你就不去做，你要盯到，你要看到”、“我今天不来是对了的，我今天来，我有些事情不好处”、“你把底下弄完过后，高头那些你该弄的弄”、“高头的那个嘛，你然后慢慢再去割嘛”，上述对话反映蒲德尧提供劳务过程中均接受马仲林的指示和监督，符合雇佣关系的特征，且根据双方以往的交易习惯，马仲林聘请蒲德尧做工，在每次作业完成了，由蒲德尧将工时、人数及成本费用向马仲林汇报后，再由马仲林支付费用，蒲德尧领取每天固定报酬，不从他人劳动中获利，其付出的是劳务，这亦符合雇佣关系的特征，故马仲林与蒲德尧系雇佣关系。蒲德尧与何德云是否存在雇佣关系？庭审调查及证据表明，蒲德尧与何德云等人是自发形成的在当地从事零星劳务的松散型组织，在日常做工过程中由于社交能力等原因，蒲德尧等人承担了该组织在承接做工业务、结算工资等事务性工作，但蒲德尧与其他从事劳务人员仍是同工同酬，结算的工资按工种工时取得，至于蒲德尧召集人员、安排指挥其他人施工、发放工资是履行施工管理人职责，因此蒲德尧与何德云之间不符合雇佣关系的法律特征，不存在雇佣关系。马仲林与何德云是否存在雇佣关系？根据前述的分析认定和查明本案的事实，本案由于马仲林要求蒲德尧帮忙叫工人对兴达预制厂尚未完全拆除建筑予以拆除和对已拆除的旧物进行捡拾，并予以变卖利用，此后蒲德尧叫上何德云等人前往兴达预制厂处实施拆除工作。从整个事实过程看，何德云虽为蒲德尧召集参与作业，受蒲德尧指挥，从蒲德尧处领取报酬，但因蒲德尧为施工管理人，负有指挥之责；何德云所领报酬，系蒲德尧点工报给马仲林后由马仲林支付给蒲德尧，由蒲德尧据实代发，故何德云实为马仲林提供劳务，本案何德云与马仲林之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被告马仲林在原告何德云等人实施拆棚过程中未能提供相应安全保障措施，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，原告何德云从事拆除工作对其自身安全未能尽到谨慎注意义务，应对其自身损失承担相应责任。结合本案各方的过错，本院确定被告马仲林应承担70%的赔偿责任，原告何德云自负30%的责任。关于原告合理损失的确定？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告何德云所受经济损失，本院逐一认定如下：1、医疗费有医疗费发票佐证的165719.29元，本院予以支持。超出该数额的医疗费，原告未提交证据，本院不予支持；2、护理费10000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”之规定，结合鉴定意见书确定的护理人数和天数即以住院治疗期间的前20天（平均）每天按2人护理计算，住院治疗期间的其余时间及出院后（平均）每天给与1人护理，计算60天。本院酌定护理费每天100元/人，故原告的护理费为（20×2+60）×100元=10000元；3、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。结合司法鉴定意见书，本院确定原告休息期为210天。至于收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告未提交证据证明其收入情况，原告虽主张报酬为一天300元，但属于临时性用工的报酬，并不能代表原告的收入状况，本院参照2018年度建筑业平均工资50725元，认定误工费为29184元（50725÷365×210）；4、残疾赔偿金，何德云系城镇居民，残疾赔偿金的计算标准应按城镇居民的标准计算，另伤残赔偿指数为0.23。故为33216元/年×20年×0.23=152793.6元；对于被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告父母育有两个子女，相互之间有相互扶养的义务，根据原告父母年龄，原告父母的生活费均计算十三年。根据被扶养人的年龄及原告的伤情，被扶养人生活费为：〔23484元/年×0.23×13年＋23484元/年×0.23×13年〕÷2=70217.16元。被扶养人生活费归入残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金共计223010.76元；5、原告诉请住院伙食补助费1650元的金额符合法律规定，本院予以确认；6、续医费、康复费，根据原告的伤情及相关鉴定结论酌定为10200元；7、营养费，根据原告的伤情及相关鉴定结论酌定为3000元。8、鉴定费，根据相关发票，原告主张2600元合理，本院予以认定；9、精神损害赔偿金，根据原告的伤情及双方的过错程度，本院酌情认定10000元；10、交通费，原告未提供证据予以证实，考虑原告伤势的实际情况，本院酌情认定500元。综上，原告的各项经济损失共计455864.05元。据此，根据前述责任划分比例，马仲林应向何德云赔偿经济损失319104.84元，在本案起诉时，原告曾主张被告马仲林已垫付医疗费87000元，但马仲林在本案庭审时，对此不予认可，只承认向蒲德尧借支过相应费用，原告也变更了相应诉讼请求中涉及的赔偿金额，故该笔费用本院不宜在本案中扣减，马仲林若与原告方存在其他经济往来可另案处理或在实际赔偿中协商扣减。本案审理中，被告马仲林虽对南充鼎正司法鉴定所的司法鉴定提出异议，但并无证据证明该鉴定具有不合法性，并经询问，亦不要求重新鉴定，故该司法鉴定应作为本案赔偿依据。 综上，何德云的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由马仲林于本判决生效后十日内一次性向何德云支付赔偿款319104.84元； 二、驳回何德云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3784元，由马仲林负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员 张 恒 二〇一九年九月二日 书记员 王春燕