湖南省邵阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0523民初1591号原告：陈顺堂，男，1964年11月20日出生，汉族，住所地重庆市万州区。原告：潘其海，男，1970年9月30日出生，汉族，住所地重庆市云阳县。原告：陈超，男，1955年4月25日出生，汉族，住所地重庆市云阳县。三原告委托诉讼代理人：郑贴侨，湖南宋牧律师事务所律师。被告：陈炳洪，男，1986年3月1日出生，汉族，住所地湖南省隆回县。被告：陈平生，男，1953年3月12日出生，汉族，住所地邵阳县。被告：黎招成，男，1954年9月15日出生，汉族，住所地邵阳县。被告：张柏招，男，1953年7月20日出生，汉族，住所地邵阳县。被告：张景成，男，1955年12月20日出生，汉族，住所地邵阳县。以上五被告委托诉讼代理人：唐益成，邵阳县弘正法律服务所法律工作者。被告：谢辉，男，1975年2月15日出生，汉族，住所地邵阳县。原告陈顺堂、潘其海、陈超与被告陈炳洪、陈平生、黎招成、谢辉、张柏招、张景成合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月30日受理后，依法适用普通程序，于2019年9月11日与2019年10月10日二次公开开庭进行了审理，原告陈顺堂及其委托诉讼代理人郑贴侨到庭参加诉讼，被告陈炳洪、陈平生、黎招成、张柏招、张景成及其委托诉讼代理人唐益成到庭参加诉讼，被告谢辉经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审判。现已审理终结。原告陈顺堂、潘其海、陈超向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿其违约造成原告的各项损失共计333万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月12日，被告作为甲方与原告作为乙方签署了《邵阳县芳竹山环保建材有限公司合伙入股协议书》。协议中载明了，被告承诺建材公司具备合法的经营资质和开展红砖生产、销售等行政审批、许可手续，签订协议后被告根本没有这些合法经营资质，也无法办理相关的行政审批许可手续，导致该厂无法生产，只能搬迁。原告的各项损失共达333万元之巨，事后被告方拒绝承担违约责任，故诉至法院，请依法判决。被告陈炳洪、陈平生、黎招成、张柏招、张景成辩称，依据甲乙双方正式签订的《合伙建窑生产经营协议书》第六条第一小点的内容，被告既没有违约、又没有过错责任，不应该承担违约损失，原告在未签订《合伙入股协议书》之前，对邵阳县芳竹山环保建材有限公司进行了全面了解，在确认该公司有发展前途的前提下同意合伙入股，被告方在原告入股之前尽到了告知义务和说明义务，双方后又签订了更为详细的《合伙建窑生产经营协议书》，该协议是双方真实意思的表示，没有违背法律强制性规定，后签订的正式协议优于初次协议，在协议履行中，应以后面签订的协议为准。本案的争议事实属于“非金钱债务”，该协议中的“保证、承诺”条款系“非金钱债务”，属于“法律上或者事实上不能履行”的情形之一，所以被告不存在违约的行为。根据被告提供的证据，证明了被告积极办理了各项行政许可手续，并且在企业的生产经营中，没有收到政府职能部门的任何处罚，所以被告履行了协议约定，不应承担违约责任。邵阳县芳竹山环保建材公司不是破产也不是退伙协议纠纷，该厂的搬迁行为系政府政策形势所致，属于不可抗力范畴，双方已作出处理决议，被告不存在违约行为，并且该企业的亏损本着风险共担，利益共享的原则，全体合伙人已按入股出资比例进行了清偿。综上所述，邵阳县芳竹山环保建材有限公司系合法企业，被告方没有违约行为，没有过错，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告谢辉未到庭，视为放弃答辩、举证、质证之权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，原告方提交了《合伙入股协议书》、《搬迁厂址处理决议》、搬迁后新公司的营业执照、芳竹山公司周边民众的投拆报告、被告私分芳竹山公司现金的方案，拟证明原告方入股芳竹山公司时双方股东约定由被告方负责办理生产相关的行政审批手续，并处理好周边矛盾，但被告方私分办厂资金，未能办理行政审批手续，且不能处理好周边矛盾，导致芳竹山公司无法经营，不得不搬迁重建，给原告造成的巨额损失。被告方对上述证据无实质异议，但对证明目的提出异议，认为其处分芳竹山公司的现金与本案无关，无损原告的利益；被告方已履行了协议约定，芳竹山公司的搬迁系政府行为所致，属于不可抗力范畴，双方已作出处理决议，被告不存在违约行为。被告方提交了《合伙建窑生产经营协议书》、芳竹山公司的报告及营业执照、税务登记证、支付征地款的领款表格及部分收据、邵阳县人民政府及经信局、环保局、发改局的文件、县政府会议纪要、搬厂报告及股东签字表、新增股东入股合同，拟证明双方在老协议的基础上另行签订了新的协议，应已新订立的协议条款为准；协议订立后被告积极办理审批手续及处理周边矛盾，并支付了租地费用，芳竹山公司的搬迁系政府行为，属于不可抗力。原告对上述证据无实质异议，但不认可其证明目的，认为新、老协议系二份不同的协议，双方的权利义务在老协议中早已列明，应以老协议来规范双方的关系。芳竹山公司之所以搬迁，系被告方不作为导致周边矛盾丛生，无法办理相关生产许可，按老协议约定，由此产生的损失由被告方承担。法庭认证认为，双方均对彼此的证据无实质异议，本庭予以认定。另，本院调取了芳竹山公司与搬迁后成立的鑫鑫公司的企业登记信息，证明两家企业系不同的公司；（2019）湘0523民初1152号调解书，证明被告陈平生在芳竹山公司在搬迁时已退股并与陈顺堂、谢辉达成调解协议，由两人支付其退股股金。原、被告对本院调取的证据均无异议，予以认定。本院经审理查明的法律事实如下：2014年，被告陈炳洪等人到邵阳县霞塘云乡石矿村考察，准备选址开办煤矸石环保砖厂，经与当地村委协调并向该村所在霞塘云乡企业管理站提出办厂意向后，邵阳县经信局于2014年4月15日批复同意开办砖厂。在此期间，被告也陆续向当地村民租用土地并支付相关费用，着手建设砖厂。2014年9月16日，被告方注册成立了邵阳县芳竹山环保建材有限公司（以下简称：芳竹山公司）；2014年9月24日，邵阳县环保局批复同意芳竹山公司提出的环境影响表；2014年10月21日，公司办理了税务登记证；2014年12月1日，邵阳县发改委对芳竹山公司的生产线项目予以备案。2014年12月12日，以六被告为甲方，三原告为乙方，双方签订了《邵阳县芳竹山环保建材有限公司合伙入股协议书》（以下简称：入股协议），协议第1条约定双方各持50%的股权；协议第5.1.5条约定“甲方保证和承诺建材公司具备合法的经营资质和开展红砖生产、销售等行政审批、许可手续”；协议第7.1条约定“由于本协议任何一方违反其声明、保证和承诺不履行本协议的其他义务，导致本协议他方受到损失的，应负责赔偿”。在协议的签名栏处，甲方有被告陈炳洪、陈平生、黎招成、谢辉、张柏招的签名，乙方仅有原告陈超个人签名。同日，双方又另行签订了《邵阳县芳竹山环保建材有限公司合伙建窑生产经营协议书》（以下简称：经营协议），该协议以被告陈炳洪代表甲方（邵阳方），以原告陈顺堂代表乙方（重庆方），双方对股权、建设、生产、经营、分红等事项做了全面约定，其中股权双方各占50%。协议第一部分第三条约定“邵阳方建窑付款方式：410万元投入建窑基础设施150万元，实际应付数为410万元-150万元=260万元”。协议第四部分对双方的权利义务约定为“1、甲方是本地人必须负责协调好公司与当地的关系，必顺处理好一切企农矛盾。2、甲方负责协调公司与当地政府部门的关系，得到当地政府领导的重视和支持。3、乙方必须抓好安全生产，以防为主，做到全年不发生一起安全事故”。协议第六项其他约定“1、如遇大的自然灾害，或政府政策性行为，造成公司合伙协议不能继续履行，均不算违约，相关事项，甲乙双方协商处理”。违约责任约定“任意一方违约处罚违约金50万元”。协议中明确，原告陈顺堂任公司副董事长，并由陈顺堂独自在乙方签字栏中签名。此后，芳竹山公司办理了股东变更登记，原告陈超、潘其海及本案六被告办理了股东登记，但原告陈顺堂从未进行股东登记。上述两份协议签订后，被告方依照《经营协议》的约定，向原告方支付了260万元用于芳竹山公司的建设，被告方的前期建设投入双方约定为150万元，后六被告将前期建厂资金150万元内的30万元予以分配。此后，公司向当地乡政府、安监局申请开办手续获批。2015年8月份，芳竹山公司达到投产条件，双方共实际投入资金为906万元。公司建设期间，与当地少数村民产生矛盾。2015年6月10日，芳竹山公司的法人代表谢辉、股东陈炳洪与案外人银红军、张晚华签订《增加入股合伙合同书》，承诺给案外人银红军、张晚华两人增资9万元入股，两人不参与公司经营管理，专门负责处理当地的企农矛盾，无论盈亏，公司按年固定给两人分红15万元，并以3000元/月支付一人的工资。该合同订立时，原告陈顺堂在场，但并未签字，此后合同也未得到实际履行。尔后，当地部分村民开始阻止公司生产并信访。2015年11月，芳竹山公司被停止供电，生产停顿。2016年2月及3月，芳竹山公司向政府反映相关问题，并于同年4月申请复电生产，政府要求相关部门会同处理。此后，芳竹山公司继续申办临时用地、编制用地复垦方案。2016年8月10日，邵阳县人民政府就芳竹山公司的信访矛盾下发了会议纪要（[2016]第15次），责令公司停产整顿三个月，要求国土、环保等部门就办理手续等问题给予答复，处理好信访矛盾，在相关手续未办理完成前，公司不得开办。2016年11月23日，芳竹山公司及全体股东签名盖章向政府递交了申请，以各方面矛盾致使公司不能生产为由，请求公司搬迁至异地再建。2016年12月17日，芳竹山公司召开股东大会，决议公司搬迁再建，对公司现价值作价450万元，允许原老股东自行决定是否退出，如老股东退出，可以在两年有息分期领回剩余股金；但对于公司的折价损失负担，该决议没有涉及。被告陈平生决定退出，因未及时收到退股金，向本院起诉，后与陈顺堂、谢辉达成法院调解。2017年4月26日，邵阳县人民政府下发“邵政发[2017]14号”文件，根据上级环保要求，制定邵阳县砖厂整治工作方案，决定全面取缔关闭全县实心砖厂及城区周边砖厂、瓦窑，在2017年底前将符合产业政策的新型墻体材料生产企业引导外迁。芳竹山公司申请搬迁再建获准，于2017年3月13日另行设立“邵阳县鑫鑫新型墻体环保建材有限公司”，陈顺堂系公司大股东并任该公司的法人代表，新公司重新办理相关许可，正常经营至2019年8月后将公司全部股份转让他人，本案当事人均退出公司。原芳竹山公司依然存在，没有吊销、注销。2019年7月30日，原告三人以六被告不履行入股协议义务，导致公司搬迁，造成公司折价损失及在新公司重新办理相关许可，二项损失达333万元为由向本院起诉，并申请对六被告的财产予以保全，支出保全费5000元，后申请解除对被告张柏招、张景成、黎招成的保全措施。另查明，原告陈顺堂系原告陈超之父，原告潘其海系其妹夫。本院认为，本案当事人系芳竹山公司的股东，双方并非合伙关系，本案不是合伙协议纠纷。原告在庭审明确表示，其以被告违反股东间订立的协议为由主张赔偿，故本案应为股东协议纠纷。本案的争议焦点为：1、原、被告双方基于2014年12月12日签订的《入股协议》及《经营协议》的约定展开对芳竹山公司的经营，双方之间权利义务的评判，应适用合同法还是公司法；2、被告是否需要承担违约赔偿责任。1、股东间协议是股东就其相互之间的权利义务关系达成的合意，遵循意思自治原则；在法律效力上，股东协议仅对签订协议的股东具有法律约束力，并主要适用合同法的规定判断其效力。同时，由于股东协议的内容涉及到公司治理，公司作为法人主体，必定会受到股东协议的影响，故在审查股东协议时，仍需考虑股东协议与公司法的规定是否存在冲突。本案中，当事人双方在订立《入股协议》及《经营协议》时，原告陈顺堂在《经营协议》中代表重庆方的三位原告签名，并被选任为公司副董事长。在《入股协议》中，仅有原告陈超签名，初步确定了增股入股的股东人员。上述事实表明，原告陈顺堂系代理其他原告实施民事法律行为，当事人双方对此亦无异议。此后，芳竹山公司在进行股东登记及变更登记时，原告陈顺堂始终未登记为公司股东，重庆方持有的50%的股份在陈超及潘其海名下，根据《公司法》第二十五条的规定，在未经显名的程序下，陈顺堂不是芳竹山公司的股东，其无权以股东身份向对方主张实体利权，故陈顺堂不是本案适格原告，其请求应予驳回。《入股协议》系原告陈超、潘其海与六被告之间就股东地位、持股比例及彼此的分工与违约责任作出的约定，该协议系双方经协商订立，协议效力限于缔约双方，违约责任明确为个人负担，该协议不影响芳竹山公司的人格独立及财产独立，应当认定协议有效，可适用合同法予以审查。《经营协议》系本案原、被告之间就持股比例、生产建设、日常经营、财务制度、双方的分工及违约责任作出的全面约定，并在芳竹山公司的经营中加以履行，该协议既是公司治理的法律文件，也是对此前《入股协议》的内容进行引入及补充。因此，《经营协议》中对于双方的分工及违约责任的规定，应视为《入股协议》的效力延伸，二份协议的相关部分应适用合同法予以审查。2、在《入股协议》中，对被告方的义务约定为取得芳竹山公司的生产经营资质及办理相关证照，否则需赔偿对方的损失；在《经营协议》中，对被告方的义务约定为处理好企农矛盾及协调当地关系，否则处违约金50万元。此外双方补充约定，“如遇大的自然灾害，或政府政策性行为，造成公司合伙协议不能继续履行，均不算违约，相关事项，甲乙双方协商处理”。从上述约定可以看出，被告方履行其行为义务的积极与否，决定了其是否构成违约责任。本案中，双方订立协议时公司已经成立，被告方从2014年起即申办相关证照，处理周边关系，支付了相应的用地费用，到2015年8月公司即达到投产条件。此后公司与当地村民产生争议，当地村民开始信访。2015年11月份，公司被电力部门拉阐停电，生产陷于停顿，此后公司于2016年度申请复电，并同时申办临时用地、编制用地复垦方案，政府相关部门也做出了积极回应。由于信访矛盾难于处理，政府在2016年8月以会议纪要的形式责令公司停业整顿，此时公司在事实上已无可能继续经营。2016年底，全体股东联名以公司名义向政府申请搬迁再建，尔后又召开股东大会通过了折价搬迁决议，同意退还部分老股东的股金，并未就赔偿问题提出异议。2017年在异地成立新公司后，相关证照顺利办理并生产至2019年8月将公司全部股份转让他人。从上述事实可以看出，被告方一直在履行协议义务，积极申办相关证照，甚至在政府责令企业关停期间仍在争取。芳竹山公司之所以搬迁，主要原因是企农信访矛盾导致，在相关部门难以处理的情况下，公司的全体股东才决议搬迁，并同意返还退出股东的股金。原、被告均系公司股东，是利益共同体，在大量投资尚未收回成本的情况下，被告方没有理由不去争取复产，正是在企业经营时出现了不能克服的外部风险，才导致其协议义务难以充分履行，该情形属于不能克服的客观情况，系不可抗力。行政部门都难以处理的问题，更遑论股东，不能据此认定被告方有意不作为并构成违约。此外原告提出，六被告在协议订立后私分30万元系违约行为，公司成立后股东私分公司财产的行为有损公司利益，属公司法范畴，公司可另行主张权利，与原告主张的违约无涉，故本院对其主张不予支持。综上所述，原告提出被告不积极作为构成违约，应当赔偿其损失的主张，缺乏事实依据，本院均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《中华人民共和国公司法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：驳回原告陈顺堂、潘其海、陈超的全部诉讼请求。本案受理费33440元，保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（本案接收上诉状的部门为立案庭），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  易中红审 判 员  唐 军人民陪审员  张加飞二〇一九年十一月十五日法官助理隆雪华书记员周磊