江苏省苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0508民初5416号 原告：张达，男，1965年10月28日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙苗苗，北京市百瑞（苏州）律师事务所实习律师。 被告：张启家，男，1960年12月4日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：胡云峰，江苏夺锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑马路，江苏夺锦律师事务所律师。 原告张达与被告张启家合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月26日、8月13日、8月27日公开开庭进行了审理。原告张达的委托诉讼代理人冯喆、孙苗苗，被告张启家的委托诉讼代理人郑马路到庭参加了三次庭审，原告张达到庭参加了第三次庭审，被告张启家到庭参加了第二、三次庭审，其另一委托诉讼代理人胡云峰到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告张达向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还合作款35万元；2.判令被告承担原告从起诉之日即2019年6月21日起至返还全部款项之日止的资金占用损失(以35万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算)；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2017年6月19日，被告在位于苏州市姑苏区房屋内注册一个体工商户为姑苏区德新菜馆（以下简称菜馆）。同年7月，被告向原告提出二人共同经营该菜馆，但需要原告投入相应的合作款。2017年7月12日，原告向被告转账35万元合作款。后原告提出签订书面协议时，被告既不签字也不同意原告参与菜馆的日常经营。原告多次向被告口头催讨该35万元款项，但被告均以菜馆亏损为由拒不归还。原告认为，被告收到合作款后，拒绝原告参与菜馆经营事务，其行为已明确终止了双方之间的合作关系，且在原告多次催讨后仍拒绝归还，其行为已构成违约，为维护原告自身合法权益，特向人民法院提出如上诉讼请求。 被告张启家辩称：1.原告向被告转账35万元的行为表明其同意与被告合伙经营菜馆，双方之间是合伙关系，个人合伙未经清算，不能确定合伙剩余财产及债权债务，故原告无法要求被告返还该35万元出资；2.原告要求被告承担占有资金损失于法无据。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了企业信用信息公示报告、银行转账凭证、音频资料及相应书面整理资料、书面证人证言、银行账户历史明细清单、房屋租赁合同、金手勺餐馆转让合同、转让费凭证、租金凭证、厨房承包协议、装修结算单、银行个人业务凭证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月左右，原告张达与被告张启家协商一起合伙受让经营位于苏州市姑苏区507号（原229号）一家名为“金手勺餐馆”。2017年6月1日，林玉滨作为转让方与张启家作为受让方签订《金手勺餐馆转让合同》一份，约定林玉滨以22.5万元将金手勺餐馆转让给张启家，转让款包括餐馆的装修和所有设备，但不包含已支付的房租。同日，张启家与上述505号房屋的房东龚文红签订《房屋租赁合同》一份，约定2017年6月1日至2018年6月1日期间的年租金为11.5万元，2018年6月1日至2022年6月1日期间的年租金为12万元。同时，张启家与507号房屋的房东王斌也签订《租房合同》一份，约定年租金为15万元，租期自2017年6月1日起至2022年6月1日止。上述两份租赁合同均约定房租半年一付，先付后租。2017年6月6日，张启家委托其弟弟张启富向林玉滨银行转账餐馆转让费212950元，向505号（原227号）房东支付房租42050元并于2017年11月3日支付54000元，于2017年6月7日和2017年12月4日向507号（原229号）房东支付10万元和75000元。后张启家于2018年5月7日向505号（原227号）房东支付房租6万元，于2018年6月12日向507号（原229号）房东支付房租75000元。 2017年6月19日，德新菜馆作为个体工商户注册成立，登记经营者为张启家，登记经营场所为苏州市阊胥路（原）227号，经营范围为餐饮服务。 2017年7月12日，张达向张启家银行转账合伙出资35万元。次日，张启家将该35万元转账给张启富。另，菜馆于2017年7月18日对外正式营业。 另查明，2019年6月8日，张达与张启家在电话中谈及涉案35万元，张达进行了录音，其中张达称双方没有合作协议，“我拿协议来给你签，你把我怼回去”，“我跟你合作其实我是给你们赶出来的”，款项“转为借款”了，我现在叫你写张借条，德新菜馆的店名是我起的，你没有向我交过一笔账，我也没有拿过一分钱，也没有做过任何一笔业务。张启家称“一上来虽然我拿了你（的）钱，但是我们是合作的方式来的，你也是股东老板”，“我铜钱肯定是放进去了”，朋友们都知道你与我一起弄的这个店，“后来你说你认为都不合理的，都不在你的范围里面了，你就撒手不弄了”，双方投的钱全部在店里面，协议不签是因为你说不要签，35万元不是向你借的，“当初我们是一起合作的”，菜馆现在亏损了，该给你的会给你，你该承担的要承担。 审理过程中，张达陈述：1.2017年5月左右，张启家向我借钱开饭店，我提议以合作方式一起开，他同意了，双方确认一起合作经营涉案店铺；2.6月初，张启家受让了涉案店铺，转让费也给我讲了，具体金额现在记不清了；菜馆的装修都是张启家委托他人施工的，自6月起装修，在7月15日左右装修完毕，花了多少钱他也没告诉我，期间我也与陆某、杨某、周志民等人一起去过菜馆里，双方谈是都是菜的口味，小包间的名字是我们几个人一起想的，包间里面的书法画都是我让人免费书写后挂上去的；3.我认为双方在2017年8月12日前是合作的，但对双方投资金额、盈亏分配均没有协商过，之后双方商量款项性质转为借款，两年后全部还清，没有谈利息；张启家从未给我分过红；4.我的一些同学都是知道我在菜馆里投了点钱，我在菜馆吃饭都是付钱的。 张启家陈述：1.2017年5月左右，我带张达去看涉案店铺位置，询问其是否愿意一起受让经营，他同意了；我说我没有钱，要求他先打一部分钱，但他说让我先自行借钱把店铺盘下来；菜馆装修期间，双方一起就菜馆名称、包间名称及菜品、菜馆的风格等事项进行了协商；2.2017年7月12日，他给我转了合伙投资款35万元，两天后他拿了一份每月给他儿子打5000元的合同给我签字，我说菜馆刚开张，这个事情往后挪下，我从未向原告借过钱，更没讲过35万元投资款转为借款并分两年还清的话；3.菜馆前期筹备及经营共花了60多万元，其中原告投资35万元，我手里有十几万元，还借了弟弟张启富二十几万元，前期店铺转让款及房屋首期租金都是张启富代我垫付的。4.菜馆已于2019年6月30日以20万元转让给他人经营了。 审理中，张启家申请证人杨某、陆某出庭作证，其中杨某陈述：我与张达、张启家认识有二十多年了，两人都亲口给我讲过他们去盘涉案店铺，我还在2017年6月中旬帮他们找了一个风水先生给菜馆看了风水，当时陆某也在现场，菜馆开张的时候双方是合作的，后期的合作情况我不清楚。另外，陆某陈述：菜馆的工商登记经营者是张启家，我在菜馆装修的时候听到他们两人谈合作菜馆的事情，在菜馆刚开业的时候听说张达是实际合伙人，我不知道张达有无参与过菜馆的经营。 本院认为，个人合伙协议是一种诺成性合同，一经当事人意思表示一致，即告成立。本案中，张达与张启家于2017年5月左右口头达成合伙受让并经营涉案菜馆的意思表示，同时证人杨某、陆某亦证明双方存在合伙关系，尽管双方对各方出资数额、盈亏分配等事项未作明确约定，但不影响双方口头达成的合伙协议的成立。因双方合伙的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院认定该口头合伙协议合法有效。合伙关系成立后，双方对涉案菜馆的筹建等均有合伙出资，其中张达于2017年7月12日向张启家银行转账35万元，同时张达也积极参与了菜馆名称、菜品的确定及包间字画装饰等事项。张达认为双方口头商量在2017年8月12日之后其出资已转为借款并在两年内还清，因没有相应证据证明，且张达亦予以否认，本院不予采信。对合伙财产的清算应在合伙终止之后，因双方之间的合伙关系并未终止，更未进行清算，现张达在合伙经营盈亏不明的前提下向张启家主张返还全部合作款及相应资金占用损失的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。张达可在合伙终止并对合伙财产清算后再行主张相关权益。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告张达的全部诉讼请求。 案件受理费6550元，减半收取3275元，财产保全费2270元，合计5545元，由原告张达负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院(开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，户名：江苏省苏州市中级人民法院，账号：10×××76)预交上诉案件受理费。 审判员  耿杰圣 二〇一九年九月二十九日 书记员  张洁玲