云南省砚山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2622刑初99号 公诉机关砚山县人民检察院。 被告人黄廷舜，男，1944年10月10日出生于云南省砚山县，汉族，初中文化，原砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理，住砚山县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年8月14日被砚山县公安局取保候审。 辩护人杨正文，云南西华律师事务所律师。 辩护人王育富，云南西华律师事务所律师。 砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉〔2019〕82号起诉书指控被告人黄廷舜犯职务侵占罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后依法组成合议庭，2019年6月13日本案依法中止审理，2019年8月1日依法恢复审理，2019年8月16日公开开庭审理了本案。砚山县人民检察院指派检察员姬祥芬、书记员常旭东出庭支持公诉，被告人黄廷舜及其辩护人杨正文、王育富到庭参加诉讼。2019年8月26日砚山县人民检察院建议延期审理，同年10月12日建议恢复审理。现已审理终结。 砚山县人民检察院指控，砚山县第二建筑公司为集体所有制企业，1994年5月至2017年4月被告人黄廷舜任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理，期间其经手的公司收入共计516806.07元，支出共计357857.19元，其余款项被黄廷舜利用职务便利、采取将企业收入不入账等手段侵占，黄廷舜侵占企业资金158948.88元人民币。 为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据。 砚山县人民检察院认为，被告人黄廷舜任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理期间，利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议对被告人黄廷舜判处有期徒刑一年至二年。 被告人黄廷舜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不予认可同时也不认罪。辩称有两万元是与砚山县法院的人去河北执行支出的，当时支出的单据是被其派去的堂兄弟保管着，后来单据放在家里，被耗子拖去了，这两万多是没有单据来说明的，其他支出的钱剩下的十三万多其已提交单据给公安机关了，所交的单据是税收，总共有三四万元，但公安局不认可，教育局还差公司的工程款，总共十六七万。另其当公司经理二十多年没有拿过工资，认为工资要从这十多**面减去，其的工资是从1994年4月到现在为止，每个月前期拿几百块，后期拿两千多，经侦队帮算过工资了，应该给的工资是一二十万，抵扣工资后不应该存在差钱。 辩护人杨正文、王育富的辩护意见：一、公诉机关指控被告人犯职务侵占罪事实不清、证据不足。 （一）收入部分事实不清、证据不足。杨某3管理费（3000元）产生的时间是1993年，不是黄廷舜在任期间产生的收入，其次，该笔费用没有收据证明确实已经支付给被告人。杨某4管理费（1万元）也没有收据证明确实已经支付，侦查机关的第一次补充侦查报告已说明“公安机关无法取证证明”。 （二）支出部分事实不清。 1.黄廷舜、朱某等人到昆明、北京上访产生的费用，黄廷舜个人还垫资5-6万元（第一次笔录），但没有列入支出的部分，该部分作为处理二建司事务产生的支出，应属于单位的支出，侦查机关对上访产生的支出情况是“无条件调查”，也就是说该部分没有证据证明。除了鉴定意见书已经明确的部分，仍应加上被告人垫资的6万元。 2.检察机关办案产生的支出除了鉴定意见书中明确已入账部分，黄廷舜辩解其本人还垫资了10万元左右，该部分也应列入支出部分。 3.河北行唐执行案件2万元支出未列入支出。 4.被告人提交的证据中有二建司的营业税等20600元的，这是二建司纳税的支出，应列入支出部分。 综上所述，公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足。 二、自2010年3月3日之后的收入部分，不属于二建司的法人资产，对该部分，被告人不构成职务侵占罪。 1.2010年3月3日，二建司被吊销营业执照，根据《国家工商行政管理局关于企业登记若干问题的执行意见》第十条的规定，企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。根据上述规定，营业执照被吊销，法人资格终止，被告人作法定代表人的职务就不存在，丧失了职务，就无法构成“职务侵占”。 2.经营资格的终止，意味着二建司丧失了以“二建司”这一主体身份进行经营的资格。自注销之日开始，被告人出租二建司的资产收取的租金、收取的挂靠费就不是以二建司的名义对外经营所得收入，该收入就不属于二建司的法人财产，被告人即使将这部分占为己有，它也不符合“利用职务之便，将本单位的财务占为己有”的罪名构成要件。对于该部分收入的占有，应由民事法律规范中的“无权处分”制度解决，被告人要承担的责任是民事责任，不是刑事责任。 三、被告人不存在犯罪的主观故意。 1.根据《刑法》第271条对职务侵占罪的规定，职务侵占的被告人，其主观犯意是故意侵占单位的利益，是故意犯罪的范畴。从本案证据来看，被告人接手管理二建司时，二建司这一单位，很直观的就是个烂摊子，正常的业务没有开展，前任经理贪污、职工失业。公司面临这种处境下，被告人不惜向亲朋好友借款弥补公司资金短缺的空缺，至今仍然是一身外债，（该事实有黄某2的证言可以证明），被告人为了二建司的利益牺牲自己的利益，认定其故意占有公司的财物，难以服众。 2.财产混同难以认定主观故意侵占。二建司从2002开始就只有黄廷舜一个人在打理公司，多年来公司都没有资金聘请会计、出纳，公司的账目一片混乱，也正是因此，才出现了被告人在第一次讯问笔录中所供述的“财产混同”（详见卷一第49页）。造成公司财产与个人财产混同的原因，并非被告人有意为之，而是自身能力不足，无法规范做账，公司又无钱聘请专业财务而造成的财产混同，这种情况下认定被告人故意犯罪，故意侵占公司财物，极其错误。 四、公司机关指控侵占的资产中，应扣除二建司应当发放给被告人的工资。二建司是集体所有制企业，担任总经理等行政管理职务需要职工大会选举，主管行政机关下文任命，它不同于一般完全独立、自由的法人主体，被告人的个人工资在没有主管行政机关明文取消行政人员工资的情况下，二建司应向行政人员发放工资，被告人既然作为二建司的法定代表人兼经理，一人管理公司那么多年，应当有工资报酬，才符合“劳有所得”的一般价值判断。在案证据证实，除了黄廷舜之外的其他行政人员都有领取工资的记录，公诉人所述“二建司行政人员不领取工资”与客观事实明显不符。被告人多年都没领过任何一份工资，工资是属于被告人的应得利益，不属于二建司的财物，应扣除被告人的工资后，剩余资产才属于二建司应合法拥有的资产。对个人应得利益的占有不属于非法侵占他人财物的行为。 五、本案大部分超过追诉时效。二建司多年来的收入并没有连续性。公诉机关指控的侵占数额，是通过多年来大大小小若干笔收入、支出进行加减所得，其中多数已经超过追诉期，不应再追究刑事责任。 经审理查明：砚山县第二建筑公司为集体所有制企业，1994年5月至2017年4月被告人黄廷舜任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理，经云南丰泰司法鉴定所鉴定，期间其经手的公司收入共计516806.07元，支出共计357857.19元，收支相抵后余额158948.88元无支出凭据，但经本院查实无支出凭据中有1996年黄廷舜垫付其公司人员与砚山县人民法院执行人员到行唐执行的2万元差旅费，应予扣减，故本院认定被告人黄廷舜利用职务便利、采取将企业收入不入账等手段侵占集体企业资金人民币138948.88元。 上述事实，有经法庭举证质的下列证据证实： 1、书证、物证 （1）受案登记表、立案决定书，证实：本案来源于砚山县监察委员会2018年5月4日移交线索，公安机关于当日受案，同年6月1日立案进行侦查。 （2）户口证明、前科劣迹查询情况、网上在逃人员查询对比记录，证实：黄廷舜生于1944年10月10日，无犯罪记录，不是网上在逃人员。 （3）抓获经过，证实：2018年6月5日经民警电话通知,黄廷舜到砚山县公安局办案中心,民警持传唤证对其传唤并讯问。 （4）黄廷舜、黄某1提供二建司证照、公章、会计凭证，证实：①《企业法人营业执照》：1998年4月20日云南省砚山县第二建筑公司登记的经济性质为集体所有制企业，成立日期为1989年8月23日。 ②《公司章程》（2014.5.18）其中条款，证实：九、公司全体干部职工……不得利用职权谋私利，不得收受贿赂，不得侵占公司财产。十一、公司合并、分立、转移、变卖、包括冶炼厂，任何人无权作出决定，必须经职代会和领导班子讨论决定，报经上级主管局批准。 ③《补充协议》、《租赁合同》，证实：2009年2月26日与冯再兴的租赁费变为1.5万每年，2014年12月30日与杨某1以租金5000元每年签订，2010年12月30日与杨某2以租金2万元每年出租四间门面。 ④扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实：2018年6月5日，侦查机关从黄廷舜处扣押二建司公司公章、公司财务章、营业执照、收入散单据（153239.3元、12800元，合计166093.9元）、支出散单据（32296.15元、11669.7，合计43965.85元）及其他。 ⑤接受证据材料清单，证实：2018年8月14日黄廷舜提交的二建司存折、黄廷舜存折复印件。 ⑥接受证据材料清单、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实：2018年5月29日、6月5日黄某1提交的明细分类账、会计凭证。侦查机关进行了扣押。 （5）砚山县监察委员会移送案件材料，证实:①1994年5月16日砚山县城乡集体企业管理局下文免去李某5第二建筑公司经理职务，任命黄廷舜任经理；②2017年12月二建司职工向云南省委巡视组反映集体企业资产流失及经理黄廷舜存在的问题,2018年5月2日砚山县监察委将本案移送砚山县公安局。 （6）砚山县农业和科学技术局调取材料，证实：①2017年4月24日砚山县农科局下文免去黄廷舜砚山县第二建筑公司经理职务，任命童砚明任经理。②二建司职工向主管单位砚山县农科局反映问题，该局经调查，2017年8月28日提出关于二建司涉及经济问题建议公安机关介入调查；企业改制遗留问题及相关人员安置等建议由农科局牵头，工信商务局、人社局配合、改制中涉及的土地所有权问题，建议由国土局和江那镇人民政府负责调查的处理建议。 （7）砚山县财政局调取材料，证实：徐某以二建司名义向财政局借款、支款的情况。 （8）砚山县人民法院调取材料，证实：1993年1月18日砚山县人民法院判决河北省行唐县立德粉厂付二建司415554.50元，1996年5月31日执行款项25000元。 （9）砚山县市场监督管理局调取材料，证实：①从业人员名单（19860504）：职工77人；②营业执照：91821220-x号，砚山县第二建筑公司冶炼厂1989年8月23日成立，负责人李某5，经济性质为集体。③砚工商处字【2010】第7-01号行政处罚决定书：2010年3月3日砚山县工商局对未按时进行年检的企业（包括砚山县第二建筑公司处以吊销营业执照的行政处罚。 3、证人证言 （1）黄某1的证言及辨认笔录及照片，证实：其是黄廷舜女儿，是1994年6月左右进的二建司，工作是协助郑某会计做会计工作，一直做到2002年结束，期间负责的收入是电杆厂的租金、带锯承包费、房租、上级拨款和追的钱款四笔收入，从1994年到2002年总计150335.07元，经手的支出是1994年至2002年共计305271.34元，超支的154936.27元，是经理黄廷舜那里拿的，同时他那里也有些收入没有过其的帐。黄廷舜手上的收入有建筑工程挂靠的管理费和一些州建委统筹办给的钱和单子都在他那里。厂里的带锯、汽车还有冶炼厂的一些化验材料是如何处理不清楚，也没有过其的帐。在任会计期间，郑某会计没有其他会计资料。不过在经理黄廷舜那里会有一些收支的相关凭证。二建司的对公账户在建行，账号是26×××23、26×××53两个账户。我接手时接到上一届的出纳唐某1交的37.62元现金，那时州检察院正在查账，后来基本是砍断的。黄某1辨认砚山县第二建筑公司账本、单据等。 （2）冯某1证言及提交的相关材料（汇报材料、文件、租赁合同、收条等），证实：其代表砚山县建达联营锑品厂通过法院将二建司冶炼厂的土地进行租用，第一次签的租凭合同时间是2002年到2008年，第一年交了5000元，后面的都是20000元一年，总的就交了105000元的租金；第二次签的合同是2008年到2014年，租金为30000元，但是因为经济下滑的原因，就只交了一次30000元，后面修改了租赁协议，将30000元每年的租金改为15000元，交着一年的15000元的租金，租金都是在法院工作人员的面交给二建司的黄廷舜的。到2010年后黄廷舜就自己去找租地的人签租凭合同。总的交着150000元的租金给黄廷舜，是从2002年到2009年，后面的是黄廷舜自己和承租人签的合同了。 （3）张某1的证言及辨认笔录及照片、收取租金的账本、慰问金的记录、维修达文路10号的房子材料，证实：其是砚山第二建筑公司的退休职工。1999年的时候，向黄廷舜提议，把二建司大门旁边的房子租出去，然后黄廷舜同意，并同意由张某1代收租金，时间从1999年至2006年，共收取二建司位于达文路10号房屋租金100050元，其中注明交给黄廷舜其签字确认的为59300元，修房屋支出1025元，剩余59300元当时没有注明交黄廷舜，但实际上这些租金我已经全部交给黄廷舜，当时由于处于相互信任，交给他的部分钱就没有叫他签字。张某1辨认了其收取公司房租的账本及维修房屋支出记录。 （4）马某1、陈某1、张某2、李某1、梁某、李某2、瞿某、李某3证实：砚山二建司在砚山县江那镇达文路原砚山县第二建筑公司有十格门面，其几人都曾租过二建司的门面，每年每格租金是1000元，房租每年都是二建司的职工张某1来收，张某1会开收据给承租人。 （5）贾某证实：1995年左右承租二建司位于达文路10号的里面的场地及里面的二、三间房屋用于生产电杆，签订了3年的租房合同，每年的租金为4000还是5000元记不清，实际是支付了2年的房租。租金是一年交一次，每次都是当时二建司经理黄廷舜的女儿黄某1来收的租金。 （6）杨某1证实：其租赁位于羊街××冶炼厂××国道边××5间砖木结构门面，是向二建司的经理黄廷舜租赁的，租金为每年5000元，租赁时间为6年（2014年12月30日至2020年12月30曰），实际租赁了3年，2014年至2017年，每年租金5000元，分三次支付给黄廷舜15000元租金。 （7）杨某2证实：2010年的时候办彩瓦厂，就和冯某1签订租赁地点为二建司冶炼厂约5600平方米左右的空地、房屋，租期为10年，2010年至2020年，租金每年20000元，款付给冯某1，到2013年左右，二建司经理黄廷舜出面和我们对接，他说冶炼厂已经不是冯某1管了，以后的租金就交给他，然后我们和黄廷舜又签订了一份租赁合同，租房期限还是2010年至2020年，每年都是将20000元房租给黄廷舜。冯某1、黄廷舜收取房租后每次都会写收条。并提交租赁合同、收条、法院的调解书。 （8）杨某3证实：1993年，其要承包砚山县烟草公司阿基烟站的宿舍楼、仓库，找到二建司经理黄廷舜，黄廷舜同意挂靠二建司的资质，承包阿基烟站工程，交3000元管理费给二建司，后将3000元现金交给二建司的会计黄某1了，交钱的时候黄廷舜也在场，黄某1收钱后，当时是开了一张收据。 （9）杨某4证实：1996年左右承包砚山县稼依辣椒城街道建设工程，因为个人没有施工资质，就找到当时二建司经理黄廷舜，双方谈好挂靠二建司资质承包该项目，交给黄廷舜一万元管理费，黄廷舜当时开具了一张收据，但是因为时间长，已经丢失了。 （10）徐某、龙某1、王某1的证言及辨认笔录、照片证实：1997年左右，徐某做者腊财政所的工程时，通过二建司收到县财政局12万元的工程款 （11）李某4证实:检察机关在办理二建司李某5贪污案期间，二建司支出了餐费，是否支出差旅费不清楚。 （12）王某2证实：1996年5月砚山县人民法院干警及二建司职工到河北省行唐县立德粉厂执行得判决款25000元，期间办公经费由二建司垫支，具体数额记不清了。 （13）杨某5证实:其是砚山县人民法院干警，1996年5月砚山县人民法院干警及二建司职工到河北省行唐县立德粉厂执行得判决款25000元，期间办公经费由二建司垫支，具体数额记不清了。 （14）陈某2证实:二建司职工联名到砚山县信访局、工信商务局、农科局、纪委、监察委、省委巡视组反映黄廷舜任经理期间，公司账目不清等问题；李某6、苟云英、唐某2、冯某2、吴某、黄某3、黄某4、黄某5、黄某1等人名字不在职工花名册里；二建司从80年代李某5任经理就实行自苦自吃、不再发放职工工资，公司只发放出纳、会计的工资，不存在拖欠职工工资情况。 （15）唐某1证实：1993年李某5让唐某1到建达锑品厂拿了20万元；唐某1否认曾将二建司100公斤钢筋拿回家；没见苟云英、唐某2、冯某2、黄某3、黄某4等人在二建司做过活计；李某5任经理期间二建司达文路这边做建筑，职工自苦自吃，冶炼厂职工工资由冶炼厂发放。 （16）黄某2证实：其是黄廷舜弟弟，1994年至2002年黄廷舜向其借款60多万元，向其母亲郭某借款30多万元，记不清黄廷舜借款用途。 4.被告人黄廷舜的供述与辩解 证实：黄廷舜于1961年初中毕业后进入修缮社（砚山县第二建筑公司前身）工作，1994年至今任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理。1970年之前，是公司承包工程，由职工帮公司做工，每个月的工资是有公司发放，每个月工资20元至50多元。1970年以后，公司就没有发放工资了，搞的是承包责任制，由职工以二建司名义承包工程自己找工人做，然后交造价2%-3%的管理费给公司，剩余部分归自己。1985年以后，因为公司基本上没有什么业务了，职工基本上不来公司上班了，都是自谋职业。1994年我担任经理以后，因为张某1住在二建司（达文路10号），我安排他守厂，代收租金等。 我担任经理期间，公司的收入、开支都要通过会计做账。是由会计黄某1兼任出纳。1994年5月至今，接手二建司以后，收入共478072.30元，支出共337567.49元。 一、收入共计490872.30元（入账150335.07元，未入账有散单据340537.23万元），明细如下: 1.达文路10号的收入168389元（入账57339元，未入账，有散单据111050元)； （1）1994年8月至1997年，出租达文路10号的场地和部分格房屋给曾令学生产电杆，我收取租金28000元。后来贾某接着租赁生产电杆，我收取租金1000元。共29000元（已入账）。 (2)1994年至2000年左右，承包带锯房给张某1夫妇、龙某2，我收取承包费16360元（已入账）；追回李某5时期陈化友欠的带锯承包费1200元（已入账）；2001年以后，将带锯房承包给李某3，我收取承包费9000元（未入账有散单据，之前我说1万多元，经我核对单据后，实际收了9000），共26560元。 (3)1995年至2006年，出租门面、里面的10多间瓦房，房租共112829元【其中我和黄某1直接收取12779元（10779元已入账，2000元未入账），张某1代收后交给我100050元未入账。 2.羊街二建司冶炼厂租房收入共153000元（未入账，有散单据): （1）1999年后，将冶炼厂租给冯某1炼锑矿，法院收取房租转交给我，5笔共51000元，我直接收取冯某1租金2笔30000元。后来出租给杨某2开彩瓦厂，2014年至2016年，我收取扬应鹏3年租金共60000元。共计141000元。 （2）2015年，将冶炼厂的一排瓦房租给杨某1开腻子粉厂，租金每年5000元，租期2年多，杨某1一共直付我12000元租金。 3.外人挂靠二建司资质承包工程交给我的管理费共22600元(未入账)。 （1）杨某3挂靠二建司资质做工程的管理费3000元（未入账、无单据）。 （2）杨某4挂靠二建司资质做工程的管理费10000元（未入账、无单据）。 （3）顾某才挂靠二建司资质做工程的管理费3笔共9600元（未入账、有散单据）。 4.其他收入共146883.30元 （1）州建委划拨款、州检察院追回的其他人对公司欠款、沈某、赵某等人交的管理费等收入73134元（已入账）。 （2）县城建局划拨给二建司的统筹金、调剂金等收入50038.30元（未入账，有散单据）。 （3）收租房户的水电费共计20911元（其中入账19310元，未入账、有散单据1601元）。 （4）砚山县反贪局转交给我查获唐某1的款项2800元（未入账，有散单据）。 二、支出共计349237.19元（入账305271.34元，未入账、有散单据43965.85元），明细如下: 1.发职工工资、办公费、修理费、水电费、职工丧葬费、职工困难补助费、州检察院的查账的费用、州审计事务所审计费、州法院、省法院诉讼费、杨某7借款、慰问费等费用，一共支出305271.34元（已入账）。 2.北京上访差旅费、诉讼费、资质年检费、车辆养路费、职工困难补助和安埋费、春节送温暖费用等，一共支出32296.15元(未入账，有散单据）。 3.1994年至2016年，我支出我与杨某7、朱某、曾某等人到文山、昆明上访支出的车某、飞机票、餐费、住宿费，职工安埋费、守厂工人工资等费用共计11669.70元（未入账，有散单据）。 总的收入490872.30元减去总的支出349237.19元，还有141635.11元的支出没有支出凭证。这141635.11元的差额我用在以下几个方面： 1.1997年至1999年，我7、8次带着郑永泉、杨承箕、曾海明、朱连荣到昆明云南日报社、省委、省政府等地上访二建司冶炼厂土地被侵占的事情，2000年、2002年、2004年，我四次带着杨某7到北京最高人民法院、检察院、公安部等地反映李某5、李某7贪污的事情，当时差旅费是我自己的钱垫付5、6万元。当时有单据的8255.70元已经入在公司的账，有些单据没有报账被我弄丢了，还有些当时没有开发票。 2.1995年至1998年期间，省、州、县检察院在文山、砚山调查李某5贪污案，期间检察院人员的伙食费、住宿费等差旅费都是我用自己的钱垫付了8万元左右。当时有单据的已经入公司账的有25231.82元，有些单据没有报账被我弄丢了，还有些没有开发票。砚山县检察院的禇利发、孙从文、李某4、黄加祥，州检察院的有刘某、武某、田某、姓潘的、姓尹的，省检察院的有张一正。我接任经理后，1996年，我让黄某4（二建司职工）和砚山法院的张某3、李某8、马某2等人一起到行唐的这家化工厂追债，当时我个人垫付2万元差旅费给黄某4去开支，后来追了2万元回来，法院的同志已经将2万元交给我，但是我垫付的两万元已经在路上用完了，所以就抵扣平了。 3.2007年，二建司以175万元出售达文路10号的资产，大部分员工分得钱，因为职工吴家福之前调出二建司一段时间，所以公司就没有分给他，2008年，吴家福和我找到当时经济商务局局长彭廷荣，向他反映情况后，他说你们总要有一方承认他，我当时就给了26000元人民币给吴家福作为资产分配资金，因为我怕其他职工有意见，我就叫吴家福写了一张26000的借条给我。 以上支出我都没有证据证明。我从1994年担任二建司经理至今，一只未领取过二建司的工资，关于141635.11元的差额，我认为二建司应该补发我的工资，1994年5月至2018年5月，我应该领取12至13万元工资，二建司一直欠着我,用于抵扣这些差额。 1994年至2002年，公司聘请郑某、黄某1担任会计，实际的出纳是我，公司所有的资金都是经我的手，由我保管，收入支出是由我提交单据给会计做账，2002年以后，公司没有钱发会计工资，就辞退了他们，公司就没有做账了，公司资金还是继续由我自己保管，收入支出也是我自己管，收支单据我没有妥善保管，财物制度混乱。收取的资金有一部分是存入公司的对公账户（建行）、我的私人账户（农村信用社、农行），有一部分是我保管在家里或者身上，因为我没有管理好公司、财务制度混乱，公司的资金和我自己的钱是混在一起使用的，我分不清楚哪些钱是自己的，哪些钱是公司的，我没有记录过自己的资金收支和公司的资金收支。黄廷舜同时辩解自己的行为不构成犯罪。 5.勘验、检查笔录 被告人黄廷舜辨认笔录及照片证实：2018年6月5日，黄廷舜辨认了砚山县第二建筑公司账本、单据、会计凭证。 6.鉴定意见 鉴定聘请书、司法款及鉴定意见书，证实：2018年11月21日砚山县公安局聘请云南丰泰司法鉴定所对黄廷舜任二建司法定代表人及经理期间侵占公司资金金额进行鉴定。2018年12月25日出具鉴定意见：黄廷舜在1994年5月至2017年4月担任砚山县第二建筑公司法定代表人兼经理期间，收入合计516806.07元，支出合计357857.19元，收支相抵后余额158948.88元无支出凭据。该鉴定意见已告知黄廷舜。 上述证据来源合法，客观真实，相互印证，本院予以采信。 本院认为，被告人黄廷舜目无国法，利用自己身为砚山县第二建筑公司法定代表人及经理的职务便利，采取将企业收入不入账等手段侵占企业集体资金人民币138948.88元，数额属较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪，应对被告人黄廷舜刑事处罚。公诉机关指控的事实清楚，提交证据确实充分，指控罪名成立。辩护人提出本案大部分收入及支出超过追诉时效的意见，本院认为，被告人黄廷舜收取公司的收入、支出具有连续性，黄廷舜的行为延续至案发，本案不存在超过追诉时效问题，不予采纳辩护人意见；本案公诉机关提交的鉴定意见较为客观地鉴定了无支出凭据的余额，但在案证据能证实，被告人黄廷舜确实垫付了1996年与砚山县人民法院到行唐执行的费用2万元，虽无票据，但确实支付故应予扣减，据此辩护人及被告人提出应予扣减2万元的意见，本院予以采纳；辩护人提出本案收入及支出事实部分不清的意见，本院采纳鉴定意见为证据，故辩护人的意见不予采纳；被告人及辩护人提出应当扣减黄廷舜工资的意见，本院认为砚山县第二建筑公司系集体企业，所有收入属于集体所有，对收入的分配应当由集体讨论决定，而非法定代表人自己决定，故不予采纳该意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人黄廷舜犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、责令被告人黄廷舜退出侵占的资金138948.88元归还单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  马 任 审 判 员  杨跃祥 人民陪审员  李光劭 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  邹 源