上海市杨浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0110民初9751号 原告：成文兴，男，1959年11月15日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：郭楠楠，上海毅也岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙萌，上海毅也岩律师事务所律师。 被告：上海港创建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：瞿天荣，总经理。 委托诉讼代理人：陈栋春，上海摘要律师事务所律师。 第三人：倪倩倩，男，1986年12月8日出生，汉族，住江苏省启东市汇龙镇建都城河花苑XXX号楼504室。 原告成文兴与被告上海港创建设发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加倪倩倩作为第三人参加诉讼，并适用普通程序组成合议庭公开开庭进行审理。原告成文兴的委托诉讼代理人郭楠楠到庭参加诉讼。被告上海港创建设发展有限公司、第三人倪倩倩经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告成文兴不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金166,666.67元；2.被告支付2016年10月1日至2018年10月31日工资差额787,136.93元(其中2016年10月1日至2017年1月27日工资差额122,000元、2017年1月28日至2018年2月15日工资差额339,443元、2018年2月16日至2018年10月31日工资差额325,693.93元)；3.被告支付2016年度拖欠工资违约金(以122,000元为基数、按月3%计、自2017年8月1日算至实际支付之日)、2017年度拖欠工资违约金(以339,443元为基数、按月3%计、自2018年2月16日算至实际支付之日)、2018年度拖欠工资违约金(以325,693.93元为基数、按月3%计、自2018年11月1日算至实际支付之日)；4.被告支付2017年4月1日至2018年10月31日报销款5374元；5.被告支付2016年10月至2017年8月电话费4800元；6.被告支付2018年7月1日至2018年10月31日房屋补贴8000元；7.被告支付2018年1月至2018年10月使用一级建造师证书的工资补贴30,000元；8.被告支付律师费50,000元。事实和理由：原告在被告承建的安徽省淮北市“见龙府邸”工程项目(以下简称淮北项目)担任经理，双方并签订《劳动协议》，约定合同期自2016年10月至项目竣工验收交工时。然被告不仅持续拖欠工资等各项待遇，还于2018年10月23日无理解除双方的劳动关系，故应补付拖欠的工资、住房补贴、证书补贴、报销款、电话费，及协议约定的拖欠工资违约金、律师费等，并承担违法解除赔偿金。 被告上海港创建设发展有限公司辩称,被告虽系淮北项目承包方，但实际施工人是第三人倪倩倩，其先后以江西大唐明建设有限公司(以下简称大唐明公司)、河南鸿盛建筑工程有限公司(以下简称鸿盛公司)及被告名义开展工程，被告与倪倩倩之间是挂靠关系。2017年4月至2017年10月16日期间，原告确在淮北项目担任项目经理，但系倪倩倩聘用，工资由倪倩倩支付，原告社保包括倪倩倩社保形式上虽系被告缴纳，但仅系代缴，费用均由倪倩倩承担。被告未与原告签署《劳动协议》，协议落款(1)号章不是公司章，协议时间2017年6月，此时项目已接近烂尾，被告不可能与原告再签劳动合同，且协议约定拖欠工资违约金本系无效，计算方式亦不合理，被告于仲裁审理中曾有认可原告年薪40万元，是考虑到原告熟知项目工地上诸多事实，被告与案外人打官司需要原告配合，故系退让现不认可。故上述期间原、被告之间不存劳动关系，退一步而言，即便劳动关系成立，原告诉请亦已超时效。因原告持有一级建造师证书，被告故自2018年6月起聘用原告，现同意按公司薪酬制度规定的标准支付该期间工资差额，因原告始终不愿签订劳动合同，被告故于2018年10月依法解除其劳动关系，不存违法解除一说。挂证本系违法，事实上也不存在被告使用原告证书之情形，至于房屋补贴、报销款、电话费、律师费，更无依据。综上，不同意原告诉请。 第三人倪倩倩未到庭应诉，递交书面意见述称，淮北项目原由其他公司承包，被告介入的具体时间参见其与建设单位签订的建设施工合同，对外公开则是在2017年清退与原承包单位关联的劳务队之后。2017年3月，被告向原告出具《聘书》，后因一级建造师转证手续之故拖至2017年6月才与原告签订《劳动协议》，被告对于原告的工资标准是明知的，协议内容均系被告作出的承诺。协议落款(1)号章是被告在各种分包、材料采购时对外使用的印章。2017年9月初，被告撤销第三人淮北项目负责人一职，聘请原告接任项目经理，此后情况第三人不清楚。 本院经审理认定事实如下：1、淮北项目原由其他公司承包施工。原告经倪倩倩招录，自2016年10月起在淮北项目工作，曾与倪倩倩、案外人杜某某签订《劳动协议》，现称无法提供。 被告与案外人淮北见龙置业有限责任公司(以下简称见龙公司)签有《建设工程施工合同》,约定被告承包淮北项目。原、被告现提供的相关合同文本不一，落款时间虽均是2016年12月1日，但原告提供的合同约定工期自发包人书面确认开工日期到项目竣工时止，并具明原告任指挥部项目经理，被告提供的合同约定计划工期是2016年12月1日至2019年12月1日，项目经理是沈志华，且该合同另载有备案登记日期2017年4月13日。 2017年3月15日，被告与倪倩倩签订《工程施工内部承包协议》,约定倪倩倩承包淮北项目，承包方式为包工包料，倪倩倩按国家规定缴纳税金，并向被告上交1%管理费。协议并约定被告交付倪倩倩的工程项目章仅用于工程资料、工程例会，不能对外进行经济活动。审理中被告称，交付倪倩倩的项目章带有“项目部”三个字，但未就此提供证据。 2017年3月20日，被告向原告出具《聘书》，聘请原告担任淮北项目项目经理，聘期从2017年3月至2019年10月。2017年3月28日，原告一级建造师证书聘用企业变更登记为被告。 2017年6月14日，原告签署《劳动协议》，协议抬头载明甲方是被告(总包单位)、淮北项目承包老板杜某某、淮北项目委托代理人倪倩倩，乙方是原告。协议约定：甲方聘请乙方担任淮北项目项目经理，全面管理项目工作；期限为2016年10月至项目竣工验收交工为止；甲方支付乙方保底年薪400,000元，另支付使用乙方一级建造师等证书的工资补贴40,000元/年，如乙方一级建造师等证书在甲方使用(不在项目使用)，甲方支付乙方一级建造师等证书的工资补贴为30,000元/年；上述年薪及补贴均为税后金额，发生的所有税费全部由甲方负责,甲方于每月5号前支付乙方工资20,000元，累计余款在每年农历年底前一次性付清；如甲方没有工程任务、或因非乙方的原因工程停工等均与乙方无关，甲方需无条件地全额支付乙方全部年薪及使用证书的工资补贴；如甲方未按约定支付年薪及工资补贴的，将按月息2分复利计算，此费用甲方必须在一年内付清，如未付清再次违约，乙方向甲方追要以上费用所发生的费用(诉讼费用、律师费用、乙方为此发生的误工费、路费、车费等)全部由甲方承担，甲方另按上述费用的3%每月支付违约金给乙方；杜某某、倪倩倩与乙方于2016年11月12日签订的劳动协议自动按本协议执行，杜某某、倪倩倩欠乙方的2016年工资由甲方支付，甲方承诺欠乙方的2016年工资于2017年7月底前全部付清(欠工资利息按本协议计算)，如到时不付清，属甲方违约，由甲方按本协议支付违约金给乙方。《劳动协议》落款甲方处盖有“上海港创建设发展有限公司(1)”的印章，甲方承包老板处有杜某某签名、甲方委托代理人处有倪倩倩签名。 2017年9月10日，被告免去倪倩倩项目负责人职务。 被告称见龙公司于2017年10月与被告解除淮北项目承包合同，此后都是处理善后事宜，不清楚原告在淮北项目工作到何时。原告称淮北项目扫尾工作持续至2018年1月12日结束，此后原告数次至被告处要求按《劳动协议》分配淮北项目工资并要求报销，但被告仅支付50,000元且未予报销。期间，被告曾要求原告等待徐州项目进场通知，但该项目后未开工。2018年5月，被告在其他项目使用了原告的建造师证书。 自2018年6月1日起，原告至被告位于本市安波路的办公地点上班。原告称其工作内容是按被告安排到各处考察项目、协助完成淮北项目司法鉴定等。2018年8月5日，原告发函要求被告按《劳动协议》执行，要求被告明确工资支付时间。2018年10月17日，被告向原告出具《通知》，言明：原告于2018年6月入职被告担任项目经理一职，双方确定的薪资标准为10,560元/月，期间被告多次通知原告签订劳动合同，现最后通知原告三日内签订劳动合同并办理入职手续，逾期未签合同的，被告不再考虑与原告建立劳动关系。2018年10月23日，被告向原告出具《通知》，言明：因原告未在2018年10月22日前与被告签订劳动合同，被告不再考虑与原告建立劳动关系。 2、被告于2017年4月25日为原告办理招工登记，起始日为当日，后于2018年11月7日办理退工登记，退工日期为2018年10月26日。被告自2017年4月起为原告缴纳社会保险，直至2018年9月。另，2017年4月至2018年7月期间，被告为第三人缴纳了社会保险。 3、原告称淮北项目期间，被告项目部会计每月以现金形式支付工资，2016年原告共收到18,000元、2017年共收到35,000元，还曾于2017年10月自被告处收到现金20,000元。对此被告称不清楚上述支付情形，与己无关，且一年只得18,000元、35,000元工资不符常理。 2018年2月14日，被告向原告转账50,000元，后于2018年7月25日、8月21日向原告转账2018年6月及7月工资各3819.7元。被告并称2月转账的50,000元不是工资，是给原告的过年费用。 审理中原告出示由倪倩倩签字确认的工资表、电话费汇总表，表格内容具明：2016年原告出勤3.5个月，月工资40,000元，合计140,000元，预付18,000元，欠发122,000元；截至2017年8月15日原告工资400,000元/年，其它进项44,443元，预支35,000元，欠发409,443元。原告称，上述进项系指证书补贴40,000元及项目上发生的其他费用4443元。对此被告不予认可。 4、审理中原告提供淮北项目《商品混凝土购销合同》(2017年3月20日签订)、施工进度产值月报、分包合同(2017年6月27日签订)、工程联系单、购销协议(2017年4月13日签订)、塔吊租赁合同(2016年12月5日签订)、售楼部室内装修合同(2017年5月31日签订)及(2017)皖0603民初4677号民事调解书，旨在证明淮北项目对外采购及施工过程中被告均系使用(1)号章，且于另案诉讼中系认可(1)号章真实。被告对上述证据真实性不持异议，但称(1)号章由倪倩倩掌控，对外使用没有经过被告认可，被告至法院应诉调解是对供应材料的追认，不是对(1)号章的认可。 审理中原告提供案外人尹益飞、薛育、施农先所涉另案民事判决书，旨在证明该三人就被告拖欠淮北项目工资分别起诉，被告在审理过程中确认倪倩倩是其员工，原告并称该三人都是由倪倩倩签字确认的2017年工资表上所载人员。对此被告称，三起案件在二审时均予调解，被告一审时之所以承认倪倩倩是被告员工系因倪倩倩撤出后，员工工资无人支付，被告系本着负责态度予以处理。 经查，被告于2018年6月6日另案起诉见龙公司，作支付工程款、赔偿损失等诉请，法院于审理中追加倪倩倩为有独立请求权的第三人，安徽省淮北市中级人民法院(以下简称淮北中院)于2019年12月27日作出一审判决。该案查明：2016年10月12日，倪倩倩作为大唐明公司的代理人就淮北项目与见龙公司签订《建设工程施工合同》；2017年1月11日，见龙公司与杜某某签订《补充协议》，约定承包方项目经理为成文兴，见龙公司与鸿盛公司签订的《建筑工程施工合同》仅供备案和办理相关手续使用。2017年3月8日，见龙公司与杜某某再次签订《补充协议》，约定与鸿盛公司签订的《建筑工程施工合同》变更为与被告签订的《建筑工程施工合同》，合同仅供备案和办理相关手续使用，合作所有内容以2017年1月11日签订的《补充协议》为准。施工过程中，监理公司在2016年底前向大唐明公司发送通知单，2017年1月起向鸿盛公司发送通知单，2017年3月24日开始向被告发送通知单。2017年10月16日，见龙公司通知被告解除合同，后将淮北项目另行发包。 5、2019年1月8日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向被告作违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、拖欠工资违约金、报销款、电话费、房屋补贴、一级建造师证书工资补贴、补缴社保、律师费之请求。仲裁委告知原告其要求被告补缴社保、支付律师费的请求不属仲裁委处理范围，不予受理。 仲裁审理时原告述：原告于2016年10月1日进入淮北项目，一开始承包方是大唐明公司，后变更为鸿盛公司，又于2016年12月变更为被告，原告后于2018年1月12日离开淮北项目；2018年春节前后，原告去过被告处五六次，直到2018年6月1日开始到被告位于安波路的办公地点上班；原告主张2016年12月1日至2018年10月31日期间与被告存在劳动关系，但根据《劳动协议》约定，被告还应支付2016年10月、11月的工资。 仲裁审理时被告述：2017年4月13日至2018年10月31日期间原、被告存在劳动关系；确认2017年4月13日至2018年1月12日淮北项目期间原告年薪为400,000元，但不认可《劳动协议》其余条款；原告所称2016年18,000元、2017年35,000元是倪倩倩发放，被告于2017年10月现金支付的20,000元及2018年2月转账支付的50,000元，是淮北项目期间工资；认可房屋补贴、报销款，不认可电话费。 2019年5月6日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第44号裁决书，裁决被告支付原告2016年10月1日至2018年10月31日工资差额436,133.01元、2017年4月1日至2018年10月31日报销款5374元、2018年7月1日至2018年10月31日房屋补贴8000元，不支持原告其余请求。原告不服起诉来院，作本案诉请，并申请财产保全，要求查封被告账户存款1,189,435.56元，本院经核于2019年6月19日作出民事裁定书，裁定冻结被告银行存款1,189,435.56元或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益，原告为此预付诉讼保全费5000元。 6、原告为裁讼审理聘请律师，相关合同约定律师费50,000元，仲裁立案之日起三日内支付30,000元，余款于执行到位之日起三日内付清。 本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。 1、本案争议首先在于原、被告之间有无劳动关系。考察全案，原、被告之间的关联可以区分为淮北项目期间、淮北项目结束至原告至安波路上班期间、此后至被告通知原告不再考虑建立劳动关系期间。 淮北项目期间有一份《劳动协议》，但落款印章是署有被告名称的(1)号章，协议并另有涉及倪倩倩等人。被告否认(1)号章，称交于倪倩倩的印章系有“项目部”三个字，没有证据故不采信。结合被告与倪倩倩签订协议言明交付项目印章、倪倩倩称施工因需采购等均使用(1)号章、原告提供的证据显见(1)号章在施工过程中的频繁使用、被告于另案审理中对加盖(1)号章的相关合同未持异议等事实，应予认定《劳动协议》落款(1)号章并非虚假，应系被告交付或同意倪倩倩使用的印章。被告交付倪倩倩印章时虽有协议言明印章使用于工程不得用于其他经济活动，但有证据证明原告签署的《劳动协议》事先经被告同意或事后经被告确认的，对被告产生约束力。应当看到，《劳动协议》关于挂证费的约定与原告一级建造师证书登记在被告名下的事实高度契合，如仅凭这一节即推定被告是事先同意、明知协议尚不足够，那么，被告于仲裁审理期间确认二者自2017年4月13日起建立劳动关系则是事后确认的明确意思表示，被告现以当时系虑及原告熟知淮北项目具体事宜、利于被告另案诉讼故才退让承认为由作出改口陈述，尚需提供足够的推翻证据，证明上述承认没有任何事实基础，否则仅系托辞，故应认定被告当受《劳动协议》约束。暂且不论被告与倪倩倩之间是人身隶属关系还是挂靠关系，《劳动协议》另涉其人并不影响原、被告之间就建立劳动关系达成的合意。并且，事实上原告在被告承包的项目工地上从事项目经理一职，即被告对原告实质用工。综上，淮北项目期间原、被告实质建立劳动关系。 关于原、被告劳动关系起始时间。依据法律规定，劳动关系自用工之日起建立。《劳动协议》虽有2016年10月起始约定，但结合查明的其他事实，包括倪倩倩先后以不同公司承包工程、原告来自于倪倩倩的招聘、《劳动协议》言明倪倩倩尚欠原告的2016年期间工资由被告承担、原告于仲裁期间主张劳动关系始自2016年12月、淮北中院查明监理公司自2017年3月起向被告发送工程通知单、被告与见龙公司施工合同于2017年4月备案，及被告办理原告招工登记、缴纳社保等全案事实，本院认为原、被告劳动关系的起始以2017年4月13日确定最为适宜。 关于淮北项目结束至原告至安波路上班期间。《劳动协议》虽有约定原、被告劳动关系至淮北项目竣工验收时止，但淮北项目因故未得持续，且没有证据证明彼时被告向原告明确解除劳动关系，结合被告继续为原告缴纳社保、被告于仲裁审理时的辩称，及本院查明双方的往来事实，应予认定该期间双方劳动关系持续。 关于原告至安波路上班至被告通知原告不再考虑建立劳动关系期间，被告系确认聘请原告，且原告实质在被告办公地点上下班，依被告安排考察项目等，故二者之间符合劳动者为用人单位的经营活动付出劳动等特征，系劳动关系。 须赘述，被告于2018年10月23日言明不再考虑与原告建立劳动关系，嗣后办理手续明确退工于2018年10月26日，故原、被告劳动关系终止日期以2018年10月26日为准。 2、关于违法解除之争。淮北项目结束后，双方均有重新签约意愿，本应诚信磋商，因薪资待遇意见相左，被告多次通知原告签订劳动合同，却未成，以此为由行使劳动合同解除权，不违法律。原告关于违法解除赔偿金的主张不成立。 3、关于工资之争。《劳动协议》明确淮北项目期间原告年薪税后40万元，故原告履行项目经理之责期间，被告理应兑付相应工资，结合查明的事实，该工资标准计付期间截止于工地扫尾工作结束之时，现原告主张系2018年1月12日，对此被告没有证据反驳，故予确认。此后至2018年6月至安波路上班期间，不仅不能以如上40万元为准计付工资，且该期间被告未实质安排原告工作、原告未付出相应劳动，故属待工期间，该期间被告不负工资支付之责。2018年6月1日至2018年10月26日期间，双方就薪酬待遇始终未成一致，参考原告实际履行的工作责能，被告按薪酬制度确定10,560元的月工资标准，尚属有据可依亦未见违法之处，可予支持。本院按如上原则，并结合实际已付部分，核算被告应付的工资。 虽然《劳动协议》言明第三人及案外人欠付原告的工资由被告承担，但并未明确具体数额，现原、被告就此产生争议，其中原告依倪倩倩签字确认的工资表主张欠付的工资，被告未予确认，而所载工资标准亦与《劳动协议》不符，故原、被告劳动关系期间之外的工资事项并非本案处理范围。《劳动协议》虽言明被告未按约支付淮北项目期间工资报酬的应担违约金，但虑及淮北项目实际并未正常开展等缘由，不支持原告相关诉请。同理，原告关于律师费的主张亦不支持。关于一级建造师工资补贴，应当看到淮北项目期间原、被告系有相关约定，此后并无，故原告关于2018年期间的证书工资补贴，缺乏约定前提。报销款、房屋补贴，仲裁审理中被告认可，裁决后亦无起诉，本院照准。至于电话费，被告不予认可，原告亦无证据证明有过约定，故不支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告上海港创建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告成文兴2017年4月13日至2018年1月12日期间税后工资差额235,000元； 二、被告上海港创建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告成文兴2018年1月13日至2018年10月26日期间工资差额43,339.91元； 三、被告上海港创建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告成文兴报销款5374元； 四、被告上海港创建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告成文兴房屋补贴8000元； 五、原告成文兴要求被告上海港创建设发展有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金166,666.67元的诉讼请求，不予支持； 六、原告成文兴要求被告上海港创建设发展有限公司支付2018年10月27日至2018年10月31日期间工资差额的诉讼请求，不予支持； 七、原告成文兴要求被告上海港创建设发展有限公司支付拖欠工资违约金的诉讼请求，不予支持； 八、原告成文兴要求被告上海港创建设发展有限公司支付2016年10月至2017年8月电话费4800元的诉讼请求，不予支持； 九、原告成文兴要求被告上海港创建设发展有限公司支付2018年1月至2018年10月使用一级建造师证书的工资补贴款30,000元的诉讼请求，不予支持； 十、原告成文兴要求被告上海港创建设发展有限公司支付律师费50,000元的诉讼请求，不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，诉讼保全费5000元，均由被告上海港创建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  王芩菲 审 判 员  龚 平 人民陪审员  刘海根 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  石 峰 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。