云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2801民初2684号原告（反诉被告）：西双版纳金华建材有限责任公司，住所地景洪市嘎洒镇曼达村委会曼景康村民小组，统一社会信用代码915328010913375726。法定代表人：金虹良，职务总经理。委托诉讼代理人：李松运，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市勐腊路24号。统一社会信用代码91532800767055058K。法定代表人：胡应芬，职务董事长。委托诉讼代理人：李振强，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。原告西双版纳金华建材有限责任公司（以下简称金华建材公司）诉被告西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案。后被告鼎鑫地产公司向本院提起管辖权异议，要求将本案移送西双版纳州中级人民法院审理，经审查后本院作出（2017）云2801民初2684号民事裁定书裁定驳回被告的管辖权异议。被告不服该裁定提起上诉，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院作出（2017）云28民辖终140号民事裁定书，维持一审裁定。在审理过程中，经原告申请本院依法作出（2017）云2801民初2684之1号、（2018）云2801民初2723号保全裁定书，对被告部分房产进行了保全。被告提起反诉，本院审查后依法予以受理，适用普通程序组成合议庭于2018年7月17日、2019年6月21日公开开庭对本、反诉进行了合并审理，原告委托诉讼代理人李松运，被告委托诉讼代理人李振强到庭参加了诉讼。本院给予了原、被告庭后调解期，但双方最终未能达成一致意见。经被告申请，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心对涉案工程质量及维修费用进行了鉴定。本案现已审理终结。原告金华建材公司向本院提出本诉讼请求判令被告：1支付工程款2555168.15元；2、支付违约金766550元；3、承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月23日，原、被告签订《室外配套工程施工合同》，约定被告将曼景兰古城附属工程委托原告施工，承包方式为总承包（包工包料），工程总价为1300万元，最终结算价以竣工结算为准。工程竣工验收后，经原、被告结算最终工程结算金额为15237100.15元。结算后，经原告多次催要，直至2017年年初，被告仍有工程款2555168.15元未支付。被告鼎鑫地产公司针对本诉辩称：原告未向被告开具工程发票，尚未到付款节点时间，合同约定的部分工程质量保证金也没有到付款节点。被告没有支付完毕工程尾款的另外原因是由于工程存在返修情况，即使支付工程款也要扣除修复款后支付余款。原告没有涉案工程的施工资质，双方签订的合同无效，被告不应当支付违约金。被告鼎鑫地产公司向本院提出反诉诉请请求判令原告：1、承担维修费用98万元；2、提供合格的工程发票；3、承担本案诉讼费用。事实及理由：涉案的曼景兰古城“室外配套工程”由原告承揽，原、被告签订的《室外配套工程施工合同》约定地下室顶防水和水系、水池防水保修5年，保修期内出现质量问题，原告应安排维修，否则被告有权指派施工单位维修，发生费用由原告承担。另约定在竣工结算时原告应当一次性开具工程发票。但在保修期内，涉案工程出现质量问题后，经被告通知，原告拒不承担维修义务，被告只好自己进行维修。且在被告已经支付了大部分工程款的情况下，原告至今未向被告提供工程发票。后司法鉴定意见书出来后，被告增加反诉诉讼请求标的：要求原告承担维修费用1373759元。原告金华建材公司针对反诉辩称：原告施工的工程是经双方竣工验收合格的，在保修期内原告也对部分工程进行了维修，相应费用作了扣减。被告未要求原告进行维修，未证明产生了维修费用。本案中由于被告先行违约，没有按时支付工程款，导致原告不得不接受以房抵扣工程款的方法，但被告将房屋抵扣给原告未开具正式的购房发票给原告。原告在本案中只承担附属工程的施工，被告要求原告承担的维修费还包括了主体工程。被告根据司法鉴定意见书增加了诉请标的，但鉴定机构在未告知原告的情况下采纳了大部分被告提交的鉴定检材，鉴定中心不是根据现场所作出的鉴定结论。原告仅认可该份鉴定意见书标注星字状部分是维修费用，该部分是经原、被告现场确认确实存在渗水现象，原告愿意承担该部分费用。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人认可真实性的证据材料，本院予以确认并在卷佐证，现对当事人有争议的证据材料评判如下：被告提交的证据照片、通知、工作联系函等证据材料没有原告公司签收或已通知到原告处的相关证据，故不能证明被告的观点。云南阳光司法鉴定中心出具的云阳司鉴字（2019）第32号司法鉴定意见书，本院对真实性予以确认，但本院对该份鉴定意见书是否完全采纳则另行在本判决书说理部分进行评判。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2014年9月23日，原告金华建材公司作为承包方（合同乙方）与被告鼎鑫地产公司作为发包方（合同甲方）签订《室外配套工程施工合同》，主要约定：甲方将曼景兰古城附属工程委托给乙方施工。工程地点景兰大道1号路旁，工程内容地下室顶板防水、回填风化石、小区人行道路，车行道路、广场石材铺贴、停车位铺贴、路沿石材、强电弱电电缆管PVC敷设、雨、污排水管、电缆沟、检查井（包含井盖、井圈）、景观、化粪池和隔油池、人行道和车行道石材铺贴、室外大楼梯及各栋号的室外台阶装修、路灯安装及电线敷设，小品和喷水设备配合安装。承包方式为包工包料。工程总价约1300万元，最终结算价以竣工结算为准。该工程前期已完成工程是以（多层区4栋除外）的工程款扣除金虹良在甲方公司的购房款后，剩余工程款按70%支付给乙方。高层区和多层区4栋工程款按月进度支付，工程竣工后一个月内工程进度款支付至工程总价为85%，剩余款项待工程结算审核完毕半年内支付工程总价10%，5%作为工程质量保证金，一年后无质量问题一次性退还，保修期限从竣工验收之日起计算。工程保修期为1年，地下室顶板防水和水系、水池防水保修5年，保修期内出现质量问题，乙方接到甲方通知七日内到场，并安排维修，如在规定时间内不到场甲方有权指派施工单位，维修所发生的一切费用从工程尾款中扣除。合同一旦签定，任何一方不得单方面取消或不履行合同，否则违约一方应承担支付另一方合同总价款的20%的违约金，并赔偿由此造成对方的一切损失。合同签订后，原告组织工人进行了施工。经原、被告及监理公司共同确认涉案工程于2015年7月10日竣工，验收结论是合格。2017年6月，被告确认涉案工程结算价款为15237100.15元，扣除12681932元后（含原告购房抵扣款），尚欠2555168元未支付。在案件审理过程中，经被告申请，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心对涉案工程质量及维修费用进行了鉴定。该鉴定机构出具云阳司鉴字（2019）第32号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程存在12处质量问题，已实施的维修费用为1055992.65元、待实施的维修费用为317766.35元，合计1373759元。同时鉴定机构根据原、被告对鉴定意见书的异议出具了异议回复函，主要注明已实施的维修费用主要是根据被告提交的材料和现场维修的现状作出。由于水系工程、原告完成的其他工程、合同约定工程、合同之外工程存在的质量问题在不同部位有不同原因组合，故仅能明确合同约定工程的维修费用占所得出维修费用的比重较大，而无法严格按上述项目区分各自的具体维修费用。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，现结合本案的主要争议焦点及原、被告的本、反诉请逐一进行评判：一、涉案《室外配套工程施工合同》的效力问题。本案被告将涉案工程发包给无相应建筑施工、经营资质的原告进行施工，违反了我国法律禁止性规定，该合同为无效合同。并且由于原、被告双方对导致合同无效的上述情况均知情且认可，故原、被告对导致合同无效均负有过错。但由于案涉工程已通过双方验收合格且早已投入使用，故不适合按《中华人民共和国合同法》第五十八条规定予以相互返还，本院现根据工程现状、双方对工程价款的结算情况、参照双方合同约定，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对原告要求被告支付涉案工程价款金额问题进行确认。二、工程价款及维修费用的认定。经庭审查明，原、被告对欠付款金额2555168元的事实无争议，双方的主要争议焦点是维修费用的扣除问题。原告本诉要求被告支付欠款2555168元，被告则反诉要求原告支付维修费1373759元，鉴定机构针对工程的维修费用进行了鉴定，但该份鉴定意见书不能完全采纳，现评判如下：1、司法鉴定意见书中标注“已实施的维修费用1055992.65元”部分，该部分费用是鉴定机构主要根据被告单方提供的证据材料所作出，该部分证据未经原告质证，真实性未经确认，不能作为鉴定检材使用。并且被告未提交充分有效的证据材料证明在工程竣工验收、投入使用后就工程质量问题通知过原告进行维修，不能确定被告是否自行组织过人员进行过维修。综合上述理由，该部分费用不能作为定案依据。2、司法鉴定意见书中标注“待实施的维修费用317766.35元”部分，是鉴定机构主要根据现场勘查情况而作出的鉴定意见，该部分存在的均是防水工程方面的质量问题，不适用原告主张的1年保修期，原告作为施工人应对此承担相应责任。综上，本院对原告要求被告支付工程欠款的诉请予以支持，对被告的第一项反诉诉请予以部分支持，即原告应承担317766.35元的维修费用。另，由于涉案工程确实存在质量问题，被告延期付款具有一定的抗辩理，本院对原告根据无效合同的约定要求被告支付逾期付款违约金的本诉诉请不予支持。我国对税收、发票的管理有明确具体的法律规定，关于涉案工程开具发票问题，被告应先行申报税务行政主管部门进行处理为妥，本院暂不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）西双版纳金华建材有限责任公司工程款2555168.15元；二、原告（反诉被告）西双版纳金华建材有限责任公司自本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司维修款317766.35元；三、驳回原告（反诉被告）西双版纳金华建材有限责任公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）西双版纳鼎鑫房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉诉讼费33374元，由被告鼎鑫地产公司负担。案件反诉讼费6800元，由被告鼎鑫地产公司负担5236元，原告金华建材公司负担1564元。原、被告预交的案件本、反诉讼费本院不另行清退，由对方迳付。案件保全费5000元，由被告鼎鑫地产公司负担。司法鉴定费30000元，由原告金华建材公司负担7500元，被告鼎鑫地产公司负担22500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  李碧云人民陪审员  黄建明人民陪审员  王远峰二〇一九年六月二十四日书 记 员  周子圣