吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1529号上诉人(原审原告)：张敬兵，男，1960年11月8日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：张影，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗斯柏，吉林常春律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：长春国信阳光商贸有限公司。住所：长春市红旗街26号（长影阳光景都）。法定代表人：陆颖，经理。被上诉人(原审被告)：长春国信投资集团有限公司。住所：长春市红旗街26号。法定代表人：王岩，经理。委托诉讼代理人：王宇，该公司员工。上诉人张敬兵因与被上诉人长春国信阳光商贸有限公司（以下简称国信阳光商贸公司）、长春国信投资集团有限公司（以下简称国信投资集团）委托合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张敬兵向一审法院起诉请求：1.判令国信阳光商贸公司、国信投资集团连带承担给付张敬兵十三年现金投资回报款共计50640元；二、判令国信阳光商贸公司、国信投资集团连带承担给付张敬兵违约金共计39000元；三、判令国信阳光商贸公司立即搬离长影阳关景都第1幢2层52号房；四、判令国信阳光商贸公司、国信投资集团共同承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2002年8月6日，张敬兵与国信阳光商贸公司、国信投资集团签订《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》。合同中明确约定张敬兵委托国信阳光商贸公司对其购买的长影阳光景都第1幢2层52号房整体经营，委托经营期限为十五年，在五年按揭期内国信阳光商贸公司每年给付甲方现金投资回报2880元；按揭期满后国信阳光商贸公司每年给付甲方投资回报4200元。但至委托经营期限届满，张敬兵仅收到两年的投资回报款，尚有十三年的投资回报款第一被告未按时支付。同时《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》中明确约定“每一种违约行为的违约金均为本合同标的额（即甲方银行按揭首付款）的5％，即人民币3000元。当出现一种以上的违约行为时，违约金叠加计算”。国信阳光商贸公司从合同订立后第三年开始违约，张敬兵诉请的违约金有事实及合同依据。另，根据《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》约定国信阳光商贸公司作为国信阳光商贸公司履约连带责任方，应与国信阳光商贸公司连带承担张敬兵应得投资回报款及违约金。委托经营期限届满后，张敬兵多次与国信阳光商贸公司、国信投资集团协商投资回报款等相关事宜，但一直未能达成一致意见。现国信阳光商贸公司仍占有张敬兵的所有房屋拒不搬离，张敬兵无奈，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规之规定，恳请法院依法维护张敬兵的合法权益。国信阳光商贸公司在原审未答辩。国信投资集团在原审答辩称：一、根据委托经营合同约定，国信阳光商贸公司每年向张敬兵支付一次投资回报，国信阳光商贸公司向张敬兵支付了2次投资回报后破产倒闭，张敬兵于2004年起即应知道国信阳光商贸公司未再支付投资回报，张敬兵多年来未向国信阳光商贸公司主张权利，2018年才提起诉讼，自身存在过错，我公司认为本案张敬兵主张的2015年之前的投资回报均已过诉讼时效，张敬兵的请求不应得到支持；二、张敬兵主张违约金数额错误。具体：1.委托经营合同约定，每一种违约行为的违约金为3000元，而并不是将每一次违约行为的违约金叠加计算；2.张敬兵要求违约金数额过高，根据合同法的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定“过分高于造成的损失”，如果张敬兵第一项诉讼请求主张的损失为50640元，则其第二项诉讼请求违约金39000元明显过高；3.张敬兵主张的违约金与其依据委托经营合同主张的投资回报一样，均已过诉讼时效，不应得到支持；三、阳光商贸公司于2004年末破产倒闭，并于2006年被吊销，长春市宇华房地产开发建设有限责任公司于2004年11月5日取得本案该分割商铺的整体产权证。在贵院审理的另一起张敬兵诉宇华房地产公司的案件中，贵院已经判决宇华房地产公司支付张敬兵逾期办理产权违约金1100元，并驳回了张敬兵要求办理房屋产权的诉讼请求。该房屋产权归宇华房地产公司所有，张敬兵的第三项诉讼请求没有依据，不应得到支持。四、委托经营合同的实质是宇华房地产公司变相返本销售、售后包租的违法销售行为。同时，本案的委托经营合同纠纷应审查涉案房屋的所有权人是否正确，该委托经营合同应以该房屋的商品房买卖合同是否有效为前提，张敬兵不是该房屋的所有权人，该房屋的所有权人为宇华房地产公司，该房屋产权所有人发生变化，那么委托经营合同也无法继续有效履行，故本案不能简单的脱离商品房买卖合同及房屋实际所有权人而单独审理委托经营合同，张敬兵与宇华房地产公司签署的商品房买卖合同的根本目的已经无法实现，且阳光商贸公司也已经被吊销，张敬兵应另案向宇华房地产主张解除商品房买卖合同涉及的相关权益，而不是单独就已经变更房屋所有权人的委托经营合同主张权利。一审法院认定事实：2002年8月6日，张敬兵与国信阳光商贸公司、国信投资集团签订《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》。合同中明确约定张敬兵委托国信阳光商贸公司对其购买的长影阳光景都第1幢2层52号房整体经营，委托经营期限为十五年，在五年按揭期内国信阳光商贸公司每年给付甲方现金投资回报2880元；按揭期满后国信阳光商贸公司每年给付甲方投资回报4200。该合同约定：第2款2.1、本合同甲方采用银行按揭方式自愿购买阳光超市第2层编号52的商业单元；2.2、甲方认同丙方投资理财计划并购买该商业单元，支付投资款额人民币60000元（人民币大写陆万元整）；2.3、为保证乙方对甲方承诺的投资理财计划之实现，特由甲方要约，本合同受益体（甲方）、责任体（乙方）、保障体（丙方）三方共同签订本合同。第4款4.1本合同甲方同意将其购买的商业单元全权委托乙方整体经营；4.2委托经营期为十五年，从本合同生效之日起计算，在委托经营期内，甲方同意：4.2.1、除乙方经营过程中有可能侵犯甲方合法权益外，不可以任何方式干涉乙方的经营行为；4.2.2、在保证不涉及到商业单元产权关系的前提下，乙方可以依据经营需要对商业单元的经营格局、经营品种、经营方式的自行安排。第5款5.1、从甲方完成银行按揭手续之日起，由乙方负责按银行五年期五成按揭贷款所要求的还款条件（时间、金额）直接为甲方偿还贷款，并将法定还款直接存入银行指定的甲方还贷账户；5.2、乙方此种还款行为系甲方获得投资回报的方式之一，甲方并不因此而与乙方发生任何新的债权债务关系；5.5从五年银行按揭期满之日起，乙方依下列方式和金额每年向甲方支付现金投资回报：5.5.1、年投资回报率为甲方投资额的7％，即每年人民币4200元，从甲方五年银行按揭期满之日起计算，至本合同第4.2款规定的甲方委托乙方经营期满之日止；5.5.2、从甲方完成银行按揭手续之日起计，甲方第六年投资回报由乙方在甲方五年银行按揭期满之日起十五个工作日内，一次性存入第5.4.2款约定的账户；5.5.3、在甲方委托乙方经营期内，按揭期满后每满一年，乙方同样将下一年度甲方应得投资回报（即人民币4200元）一次性存入甲方上述约定的账户；5.6、本合同丙方作为乙方本条各款的履约连带责任方，即在乙方受托经营所得利润不足以按本条各款履约时，丙方无条件代替乙方履约。以上约定均记载在三方签订的协议当中，由三方当事人签字、盖章，对此予以确认。庭审中张敬兵主张收到两年的回报，国信阳光商贸公司、国信投资集团尚欠张敬兵十三年的回报款50640元，庭审过程中对此事实国信投资集团没有异议，予以确认。另查明，2006年国信阳光商贸公司吊销营业执照，不在从事经营业务。涉案房屋交由案外人长春市宇华房地产开发建设有限责任公司管理，由该公司另行出租用于经营网吧。在另行出租时，由于张敬兵联系方式改变，导致国信阳光商贸公司、国信投资集团无法联系张敬兵，故张敬兵对此一节不知情。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.张敬兵起诉是否已经超过诉讼时效；2.张敬兵诉请违约金数额是否应予调整。按照三方约定，本案当事人法律关系是：张敬兵为债权人，国信阳光商贸公司是主债务人，国信投资集团是连带责任保证人。国信阳光商贸公司、国信投资集团欠付张敬兵自2004年8月6日到2017年8月6日年共计十三年的回报款50640元。国信投资集团对于诉讼时效的抗辩理由仅及于其作为担保人履行保证义务的抗辩理由，不能代表国信阳光商贸公司对主债务的提出抗辩。国信阳光商贸公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，对于主债务的诉讼时效问题不予主动审理。故对以上款项长春国信阳光商贸有限公司应当予以偿还。阳光超市商业单元委托经营合同书第5.6款约定：本合同丙方作为乙方本条各款的履约连带责任方，即在乙方受托经营所得利润不足以按本条各款履约时，丙方无条件代替乙方履约，这一约定应当认定对保证期限约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定本案被告长春国信投资集团有限公司保证期从主债务履行届满之日两年。根据《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》5.5.3、条款约定“在甲方委托乙方经营期内，按揭期满后每满一年，乙方同样将下一年度甲方应得投资回报（即人民币4200元）一次性存入甲方上述约定的账户。”，能够认定2015年8月5日前国信阳光商贸公司应当将2015年8月6日到2016年8月5日的收入存入张敬兵账户；2016年8月5日前，国信阳光商贸公司应当将2016年8月6日到2017年8月5日的收入存入张敬兵账户。庭审中张敬兵没有举证证明曾经向国信阳光商贸公司、国信投资集团主张过权利，并自认在2017年8月合同到期后，即在2017年8月5日以后才向国信阳光商贸公司、国信投资集团主张权利，张敬兵于2018年1月30日起诉。张敬兵诉请中包括的国信阳光商贸公司、国信投资集团连带给付2015年8月6日到2016年8月5日的收益，虽然没有超过诉讼时效，但是保证期已经届满两年，故对于张敬兵此前的收益，不再承担保证责任。对于张敬兵2016年8月6日到2017年8月5日的收益，张敬兵主张权利并没超过主债务履行期限届满两年，在保证期内，故国信投资集团应当承担连带给付义务。双方约定的违约金过高，依据国信投资集团的申请应予调整，具体调整为所欠投资回报款的20％为宜。对于张敬兵请求判令国信阳光商贸公司立即搬离长影阳关景都第1幢2层52号房的问题，由于2006年国信阳光商贸公司吊销营业执照，不在从事经营业务。涉案房屋交由案外人长春市宇华房地产开发建设有限责任公司管理，由该公司另行出租用于经营网吧，因此该诉讼请求不宜在本案中一并解决，张敬兵可另行告诉。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八条、第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长春国信阳光商贸有限公司在判决生效后立即给付张敬兵收益款50640元。二、长春国信阳光商贸有限公司在判决生效后立即给付张敬兵违约金10128元。三、长春国信投资集团有限公司对于2016年8月6日到2017年8月5日的张敬兵收益款4200元及违约金840元承担连带给付义务。四、驳回张敬兵的其他诉讼请求。案件受理费2041元，由长春国信阳光商贸有限公司负担1991元，由长春国信投资集团有限公司负担50元。宣判后，张敬兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二、三项，判令国信阳光商贸公司支付违约金39000元，国信投资集团对国信阳光商贸公司欠付的全部债务承担连带清偿责任。2.诉讼费用由国信阳光商贸公司及国信投资集团负担。其主要上诉理由为：1.本案关于投资收益（即现金投资回报）应认定为同一债务，本案起诉未超过诉讼时效。合同中明确约定我方委托国信阳光商贸公司对其购买的长影阳光景都第一幢2层52号整体经营，委托经营期限为15年现金投资回报款按期支付，此情况符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条所规定的“同一债务分期履行”的情形，且我方多次找二被上诉人协商该房屋相关事宜，不存在超过诉讼时效的问题。2.原审对当事人自愿约定的违约金调整无事实及法律依据，张敬兵的实际损失已经超出双方当事人约定的违约金数额。一审判决在上诉人损失已超过违约金数额的情况下，进行调整无事实和法律依据，侵犯了我方合法权益。国信投资集团答辩称：1.虽然本案保证期间约定不明，但张敬兵的主张均已过诉讼时效，且我公司应承担的所有责任也均已过诉讼时效，我公司不应承担连带给付责任。2.投资回报并不是同一债务，上诉人的上诉请求不应得到支持。同一债务是之前就已经形成了某一债务而分佐数期给付，本案投资回报的性质是到一定周期才会产生一次，每一期的投资回报都是独立的，不具有同一性和整体性，所以投资回报不是同一债务。国信阳光商贸公司2004年末因经营不善倒闭，委托经营合同的目的无法实现，其未能实现的投资回报也不应视为债务。3.张敬兵的违约金不应得到支持。违约金均已过诉讼时效，不应得到支持，委托经营合同约定，每一种违约行为的违约金为3000元，而不是每一次未取得投资回报均计算3000元违约金。张敬兵诉讼请求主张的损失为50640元，其主张违约金39000元则明显过高。本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：2002年7月29日，张敬兵与案外人长春市宇华房地产开发建设有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买了案涉房屋，因该房屋尚不具备办理权属登记的条件，故尚未办理产权登记。复查明：《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》第7.2条约定：“每一种违约行为的违约金均为本合同标的额（即甲方银行按揭首付款）的5%，即人民币3000元。当出现一种以上违约行为时，违约金叠加计算。”张敬兵主张国信阳光商贸公司多次逾期付款的行为应认定为存在多个违约行为，且其实际损失已超过3000元，故主张国信阳光商贸公司应支付违约金39000元（13×3000）。本院认为：一、关于国信阳光商贸公司应支付的违约金的数额的问题。各方在《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》明确约定收益款的支付金额及支付时间，但国信阳光商贸公司逾期付款，构成违约，应承担违约责任。经营合同中约定一种违约行为对应的违约金为3000元，但张敬兵主张其实际损失已超过3000元，国信阳光商贸公司应向其支付39000元违约金。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”具体到本案中，由于张敬兵未提供证据证明因国信阳光商贸公司逾期付款造成的损失，故违约金如何调整，仍需以逾期付款损失为衡量依据。在不能证明逾期付款损失的情况下，其损失乃为守约方实际占有和使用该笔资金的融资收益。原审结合国信阳光商贸公司的违约期限、张敬兵在逾期付款过程中不存在过错以及预期利益等情况，酌定国信阳光商贸公司应支付的违约金为10128元，该数额与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”规定的法律和社会普遍认可的资金占有和使用融资收益的最高限额为所占资金年利率24%的利率标准计算得出损失数额基本一致，符合公平原则，应予维持。张敬兵的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于国信投资集团应否就国信阳光商贸公司欠付的全部债务承担连带清偿责任的问题。张敬兵主张国信阳光商贸公司每年度欠付的投资款性质上属于同一债务的分期履行，故保证期间及诉讼时效均应从最后一笔债务届满之日起起算。因案涉投资收益系在合同履行中持续定期发生的债务，均系各期债务履行期限届满后发生，而非在订立合同时产生，故其本质应系分期履行合同之债，故张敬兵的该项主张于法无据，原审未予支持并无不当。根据《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》约定各期投资收益的给付时间，原审认定张敬兵未在主债务届满之日起两年的保证期间内向国信投资集团主张2015年8月5日及此日前欠付投资回报款，故保证人国信投资集团对该部分债务免除保证责任并无不当。综上所述，张敬兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2041元，由上诉人张敬兵负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  王忠旭二〇一九年十月八日书记员  包雨辰