广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初2969号原告：金榕根，男，1957年2月10日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：周锋，广东卫权律师事务所律师。被告：梁光，男，汉族，1966年9月20日出生，住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：邓宏勇，广东盛唐律师事务所律师。本院于2018年8月10日受理原告金榕根与被告梁光民间借贷纠纷一案，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，金榕根的委托诉讼代理人周锋、梁光的委托诉讼代理人邓宏勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告提出以下诉讼请求：1.判令被告向原告偿还借款本金人民币（币种下同）60万元；2.判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2013年9月13日，原、被告和第三方签订《端子生产合作协议》，约定被告投资100万元，占股20%(隐名股东），与原告和第三方共同组建深圳市熔沥实业有限公司（以下简称熔沥公司）。由于被告出资困难，故先出资10万元，剩余90万元向原告借支，由原告垫付。自每次分红时，被告将其应得红利部分的60%归还原告，直至还清90万款项为止。协议签订后，原告分别于2013年9月27日至2014年5月30日向被告账户转入人民币155万元（其中95万元属其他性质借款）。2015年1月8日，双方签订《端子生产合作协议变更协议》，约定将原协议第三条变更为“因被告出资困难，故先出投资款人民币10万元，剩余60万元向原告借支，由原告先行垫付。自每次分红时，被告将其应得红利部分的60%归还原告，直至被告还清60万款项为止。”公司成立后，因持续亏损，于2017年9月19日开始停业，自2018年6月20日起，公司进入清算程序，客观上被告已无法通过原约定方式向原告偿还借款，为此原告于2018年7月2日向被告催收欠款，但被告以种种理由拒不偿还。梁光答辩认为：一、梁光确系熔沥公司的隐名股东，曾以自有资金出资10万元，此后未再增资，也未向任何人借款向该公司出资。原、被告双方确曾签订借款出资协议，但协议自始至终未履行。被告向熔沥公司出资额仅为10万元。二、原告在公司开办之初，曾在2014年5月30日前向梁光银行账户汇入资金155万元，该款的性质是原告向公司的出资。被告作为公司的高管，在收到该出资款后，全部用于购买公司设备、原材料及用于公司其他开支。在2013年11月19日的《资金日记账》中清楚地记载，原告汇入被告的155万元资金，“摘要”栏注明的是“金生投入资本（梁光领用）”，梁光只是“经手人”；《熔沥实业（金生投入资金）》账页清楚地记载了155万元性质是原告出资，被告只是领取后为熔沥公司办事。三、根据《端子生产合作协议》，原告对熔沥公司的出资义务为300万元，原告不可能自己的出资义务还没有完成，就去帮助别的股东履行出资义务，这不合情理。四、熔沥公司现在正办理注销手续，公司从未向被告分配利润，也从未通知被告参与清算，更未向被告分配剩余财产。综上，请求驳回原告的诉讼请求。在本案审理过程中，原告向本院提交了以下证据：1.2013年9月13日《端子生产合作协议》。2.155万元的转账记录凭证。3.《端子生产合作协议变更协议》。4.变更备案通知书。5.税务事项通知书。6.2017年7月2日原告向被告发送的有关投资款的偿还事宜的通知。7.被告的微信回复记录。上述证据1-5的真实性经被告当庭质证认可，本院予以采信。被告虽对证据6、7提出异议，但原告提供了手机原件当庭核对，被告亦未提出反证否定上述证据的真实性，故本院对上述证据亦予以采信。被告向本院提交了以下证据：1.深圳佳和会计师事务所报告书。2.熔沥公司资金日记账4页。3.费用报销单8份。4.熔沥公司工商登记资料。5.2014年9月29日开具的982元收款收据。6.熔沥实业（梁生投入资金）统计表。7.熔沥实业（金生投入资金）统计表。8.深圳敖翔科技有限公司商事登记查询资料。9.国家企业信用信息公示系统网录入的熔沥公司的信息资料。对于上述证据中除证据2之外的其余证据，均经原告当庭质证认可真实性，本院予以采信。对于证据2，虽然原告提出异议，但该证据与其他证据能够形成证据链，原告虽然提出异议，亦未提出相应反证，故本院亦予以采信。被告申请的证人邓某出庭作证，其证言的真实性本院予以采信。对于双方提供证据的证明效力以及是否达到各方主张的证明目的，本院结合案件事实予以认定。经审理查明：2013年9月13日，原、被告以及邓某签订《端子生产合作协议》，约定三方共同组建熔沥公司，原告持有公司60%股份、被告（隐名股东）与邓某各持有20%的股份。由于被告目前出资困难，故先出资10万元，剩余90万元向原告借支，由原告垫付。自每次分红时，被告将其应得红利部分的60%归还原告，直至还清90万款项为止。协议签订后，原告于2013年9月27日至2014年5月30日期间向被告账户转入155万元。2014年10月9日的“熔沥实业（梁生投入资金）”显示，梁光投入熔沥公司100000.68元，该表的制表人为杨玲。在2014年6月18日的“熔沥实业（金生投入资金）”显示，梁光从敖翔领取熔沥投资款总额为1575016元。在该表记载的转款摘要中均明为“熔沥投资款”。该表的审核人为梁凤江。经本案庭审调查，原告承认杨玲和梁凤江均系其安排的公司财务人员。2015年1月8日，原、被告双方签订《端子生产合作协议变更协议》，约定将原协议第三条变更为：因被告出资困难，故先出投资款人民币10万元，剩余60万元向原告借支，由原告先行垫付。自每次分红时，被告将其应得红利部分的60%归还原告，直至还清60万款项为止。2017年7月2日，原告通知被告称此前替其垫付出资60万元，现公司已经结业，请于2018年7月31日前归还此笔投资款。被告在手机短信回复的内容中称：一、原告曾表示将被告的工资当投资。原告现欠发被告的工资，应当一起结算。二、对于投资款60万，请杨小姐给一个使用的依据，以免重复计算。这四年公司只发了我1/5的工资，这60万只能分期偿还，第一年还10万，第二年还10万，第三年还15万，余款第四年还清。如有争议，双方走法律程序解决。另查明事实一：根据熔沥公司的工商登记资料显示：熔沥公司于2014年5月7日成立，公司注册资本为50万元。公司有两名股东，邓某出资10万元，占出资比例20%，原告出资40万元，占出资比例80%。该公司于2018年6月13日决定注销，并于2018年6月20日到工商管理部门进行清算备案。根据其清算报告，公司剩余资产为0元。2018年6月20日起，公司进入清算程序，清算组成员为邓某与原告。2018年8月31日，熔沥公司因清算而注销登记。另查明事实二：证人邓某（熔沥公司法定代表人）出庭作证称，原告转入被告的155万元均用于公司的开支，该款项是原告本人的出资，并非代被告出资。本院认为：原告系香港特别行政区居民，本案系涉港民间借贷纠纷，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案相关各方当事人未对适用的法律进行选择，本案合同签订地、履行地、梁光的所在地均在中华人民共和国内地，本院按照最密切联系原则，以中华人民共和国内地的法律作为本案适用的准据法。本案所涉的合作协议及补充协议均是各方真实意思表示，对各方具有约束力。如果原告按照协议代被告支付了出资，被告应该按照约定的方式对该垫付的出资承担偿还义务，但是原告应当对其垫付出资的事实承担举证责任。虽然被告在给原告的短信回复中对于还款事宜进行陈述，但是被告的回复中亦要求“杨小姐”对这60万元投资的去向作出说明，综合该回复的整体意思，应当理解为：在原告确实代垫了出资的情况下，被告愿意偿还。因此该回复本身不足以证明原告已经代被告垫付了出资。从逻辑上来讲，原告在事实上已经垫付出资是被告偿还出资的前提条件。从本案的证据来看，原告提供了其曾经转款155万元给被告的事实。但原、被告以及邓某三方均认可的“熔沥实业（金生投入资金）”和“熔沥实业（梁生投入资金）”两份表格中，该155万元虽然是原告付入被告的账户，但是被告将该155万元全部用于公司的开支，且被记载为“金生出资”——亦即原告本人的出资。值得注意的是，原告是公司的实际控制人，该表格也是公司的财务人杨玲（亦即被告短息回复中的“杨小姐”）、梁凤江制作（或审核）的，能够真实的反映当时的具体情况。从上述证据看，在原告将资金转入被告账户的原始记录中，即使是原告方自己的工作人员，亦将该款项记载为原告的出资。同时，该转款发生于2014年，如果该款系代被告的出资，那么按照当时的约定，该款项应为代出资90万元，但后来双方的补充协议显示，代垫资又为60万元。两者明显矛盾。证人邓某系熔沥公司的法定代表人，又是协议的具体参与者，其证言与上述书面证据“熔沥实业（金生投入资金）”和“熔沥实业（梁生投入资金）”两份表格亦相互印证。综上，原告提供的证据不能证明其已经代被告垫付了出资，其要求被告承担还款责任没有事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告金榕根的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币9800元，保全费人民币3520元，均由金榕根负担。如不服本判决，金榕根可在判决书送达之日起三十日内，梁光可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  汤春娥人民陪审员  贾丽新二〇一九年六月十三日书 记 员  袁天园书 记 员  翁 扬