江西省贵溪市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0681民初643号原告：龚小华，男，1952年7月5日出生，汉族，浙江省义乌市人，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：许美凤，江西美凤律师事务所律师。被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市。法定代表人：楼正文。委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵林，男，1988年10月26日出生，汉族，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市，系该公司员工。被告：鹰潭万和房地产有限公司，住所地：江西省贵溪市。法定代表人：何加良。委托诉讼代理人：汪兵胜、王骏，江西骏华翼律师事务所律师。被告：刘兵，男，1971年12月19日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍地：江西省贵溪市三县。被告：何峰，男，1972年12月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区。被告刘兵、何峰共同委托诉讼代理人：张玉荣、宋鸣，江西华星律师事务所律师。原告龚小华与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称“东阳三建公司”）、鹰潭万和房地产有限公司（以下简称“万和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案。本案在审理过程中，原告龚小华申请追加何峰、刘兵为被告参加诉讼，本院依法追加何峰、刘兵为被告参加诉讼。本案依法适用普通程序，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。因本案与江西省鹰潭市中级人民法院审理的何峰、刘兵诉东阳三建公司、万和公司建设工程施工合同纠纷一案有关联，且该案尚在审理，本院于2019年7月作出（2019）赣0681民初643号民事裁定书裁定本案中止审理。本案于2020年6月22日第二次开庭审理，原告龚小华及其委托诉讼代理人许美凤、被告东阳三建公司的委托诉讼代理人杨国锋、邵林、被告万和公司的委托诉讼代理人汪兵胜、被告何峰及被告何峰、刘兵的共同委托诉讼代理人张玉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚小华向本院提出诉讼请求：1.要求被告东阳三建公司、何峰、刘兵支付拖欠的工程款8173432.53元；2.被告万和公司在对被告东阳三建公司、何峰、刘兵欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年9月4日，被告东阳三建公司与被告万和公司签订《建设工程施工总承包协议书》。根据《建设工程施工总承包协议书》约定，被告万和公司将其开发的贵溪市万和城一期工程发包给被告东阳三建公司施工。合同签订后，被告东阳三建公司又将该工程交由金仲明、被告何峰、刘兵挂靠施工。2012年9月20日，被告金仲明、刘兵、何峰将该工程的水电、消防、通风等所有安装工程以包工、包料的形式发包给卢志刚施工，卢志刚于2012年11月2日委托原告组织施工。卢志刚实际将该工程转包原告施工，原告系贵溪市万和城**工程安装工程的实际施工人。之后，原告组织施工，贵溪市万和城一期工程于2017年7月竣工验收，被告万和公司已实际接收使用该工程。2018年6月25日，被告何峰代表被告东阳三建公司与被告万和公司进行了结算，该工程总工程款为219700000元，其中安装工程价款为26960827.53元。原告至今共收到被告东阳三建公司和被告万和公司支付的工程款18787395元，其中包括以房屋抵付工程款等方式支付，现被告东阳三建公司、何峰、刘兵尚欠原告工程款8173432.53元。被告万和公司尚欠被告东阳三建公司工程款，被告万和公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告东阳三建公司辩称：1.原告并非本案适格原告。因原告受卢志刚委托施工，应由卢志刚作为原告起诉。若原告坚持起诉，应当提交证据证明卢志刚将本项目的全部权利转让给了原告。2.原告主张被告东阳三建公司支付工程款事实和法律依据不足，原告应当向被告何峰、刘兵主张该权利。3.现被告何峰、刘兵以实际施工人身份主张贵溪万和城一期工程的全部工程款，案件正在审理中，故与贵溪万和城一期工程相关的全部债务应当由被告何峰、刘兵承担。4.即使被告东阳三建公司负有给付工程款的义务，仅限于在对被告何峰、刘兵欠付的工程款范围内支付。5.原告主张的金额证据不足。被告万和公司辩称：1.被告万和公司并非原告龚小华安装工程的合同相对方，原告无权向被告万和公司主张支付工程款。2.本案涉案工程贵溪万和城一期工程存在分包、转包行为，存在众多未结算的债权债务。3.原告已收到工程款大多由被告东阳三建公司支付，被告东阳三建公司负有继续支付剩余工程的义务。4.被告万和公司与被告东阳三建公司所涉贵溪万和城一期项目尚未完全结算，故被告万和公司所欠工程款金额尚无法确定，无法确定被告万和公司的责任。即使被告万和公司负有支付工程款的义务，应在抵扣已付工程款、扣减发票税金后，在相应的欠付金额内承担责任。被告何峰、刘兵辩称：一、二被告并非适格的被告。原告诉称卢志刚于2012年11月2日将工程转包给原告施工，但二被告于2013年1月4日与被告东阳三建公司签订《万和城一期工程项目责任承包合同》，因此，二被告不可能将万和城水电工程发包给卢志刚。卢志刚系被告东阳三建公司的员工，案涉水电安装工程系被告东阳三建公司直接发包给卢志刚，与被告何峰、刘兵无关。二、二被告支付卢志刚的水电工程预付款150万元，原告应予返还。被告东阳三建公司与被告何峰、刘兵协商工程发包事宜时，被告东阳三建公司称会将水电安装工程一并发包。为此，被告刘兵、何峰支付了150万元水电工程预付款给卢志刚，该款系水电工程安装总工程款的组成部分，原告系卢志刚水电工程款项接收人，原告应当承担返还该150万元水电安装款的义务。三、原告应支付案涉水电工程配套管理费给被告何峰、刘兵，按2200万×12.2716%为标准计算。被告何峰、刘兵作为万和城工程的总承包人，对发包人单独发包的水电安装工程，该单独承包人应支付安全文明施工等配套管理费给总承包人。四、被告何峰、刘兵就万和城工程应向被告东阳三建公司支付7689500元管理费，原告应按其工程款占总工程款的比例分担，承担比例为12.2716%。五、被告何峰、刘兵就万和城工程已承担税费10985000元，原告应按其工程款占总工程款的比例分担，承担比例为12.2716%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告东阳三建公司、被告何峰、刘兵对原告提供的第四组证据（《内部承包协议书》）真实性有异议，被告何峰、刘兵对原告提供的第七组证据（个人活期明细信息）真实性有异议，因原告提供的上述两组证据客观真实，与原告提供的其他证据可相互印证，且其他被告均无异议，本院对原告提供的第四组、第七组证据真实性予以确认。原告龚小华、被告东阳三建公司对被告何峰、刘兵提供的第一组证据（刘兵转账100万元凭证2张、姜岳明代何峰汇款50万元银行流水）有异议，因该证据客观真实，原告、被告东阳三建公司亦未提供相反的证据予以反驳，本院对该证据显示的刘兵分别于2012年12月27日、2013年1月4日向卢志刚转账总计100万元、姜岳明分别于2012年12月27日、2013年1月4日转账50万元的真实性予以确认，但因被告刘兵、何峰未对上述款项的用途予以举证，本院对其关联性不予认定。本院经审理认定事实如下：2012年9月4日，被告万和公司与被告东阳三建公司签订《建设工程施工总承包协议书》，就万和城一期工程总承包事宜达成协议，约定：“发包方：鹰潭万和房地产有限公司（以下简称甲方）；承包方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称乙方）；一、工程项目名称：万和城一期工程；二、承包方式：本工程采用包工包料的施工方式，乙方为工程施工总承包单位。三、承包范围：1.土方、地下室、桩基、主体、水电安装、消防、暖通和室内外装饰等施工图及说明所明确的工程内容和工作内容。”2012年9月20日，金仲明、何峰、刘兵与卢志刚签订《内部承包协议书》，约定：“实际承包人：金仲明（以下简称甲方）；承包方：卢志刚（以下简称乙方）；一、发包内容：甲方将江西省贵溪市万和城工程水电、消防、通风等在总包范围内的所有安装工程以包工、包料的形式发包给乙方。三、结算方式：按甲方与建设单位签订的总包合同中约定的结算方式执行。1、水、电安装工程：甲方按总包合同中约定的工程直接费（含人工价差）与乙方结算（所有费用包括税金、管理费等一切费用与乙方无关，由甲方负责）。2、消防工程：按甲方与建设单位签订的总包合同中约定的结算方式执行（上缴公司的税金及管理费由乙方负责，与甲方无关）。四、付款方式：按甲方总承包合同的付款方式同步同比例付款；如逾期支付的按日万分五计算逾期付款利息。如逾期超过30天的，乙方有权单方解除合同。”《内部承包协议书》落款为“甲方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司万和城项目部实际承包人：金仲明、刘兵、何峰；乙方：卢志刚”。其中，金仲明、卢志刚落款时间为2012年9月20日；何峰、刘兵签名落款时间为2013年元月4日。2013年1月4日，被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司签订《万和城一期工程项目责任制承包合同》，约定：“甲方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司；乙方：何峰、刘兵；一、承包范围和内容：2012年9月4日签订的万和城一期工程A、B、C、D标段工程施工承包合同约定的范围，以及由此而增加的工程内容。二、承包期限：自甲方同业主签订施工合同之日至本工程财务结算完毕之日。”承包合同签订当日，何峰、刘兵按总承包协议范围内的工程组织入场施工。2012年11月2日，卢志刚出具《委托书》，载明：“兹委托龚小华管理由金仲明实际承包的江西省贵溪市万和城土建工程中的水电、消防、通风等安装工程（以下简称“水电安装工程”），处理与该工程有关的一切事宜。特此委托。委托期限为该安装工程开工至工程全部结算止”。同日，原告龚小华出具《承诺书》，载明：“本人龚小华承诺，由刘兵、何峰实际承包的江西省贵溪市万和城土建工程中的水电、消防、通风等安装工程实际是由本人龚小华施工，与该安装工程有关的所有一切相关费用和债务（含劳资纠纷、及材料纠纷等一切债务）均由本人负责并承担，与卢志刚无关……”。万和城一期A、B、C、D标段工程于2017年7月竣工验收，被告万和公司已实际接收使用该工程。2017年7月20日，被告东阳三建公司向被告万和公司出具一份函件，载明：东阳三建公司指定何峰负责万和城项目的结算事宜。2018年6月26日，被告何峰代表被告东阳三建公司与被告万和公司签订了一份结算协议，协议载明：确认案涉工程总价款为2.197亿元，双方签订的所有合同及补充协议约定的所有违约责任、逾期支付工程款利息等均同意放弃，互不追究。根据被告东阳三建公司、被告万和公司、被告何峰共同签署的《万和城A区结算审核汇总表》确认，万和城A区总审核造价219700000元，其中安装工程审核造价26960827.53元。2018年8月1日，何峰、刘兵以万和公司、东阳三建公司为被告向鹰潭市中级人民法院起诉，要求万和公司、东阳三建公司连带支付拖欠工程款2000万元及利息。该案经由鹰潭市中级人民法院一审、江西省高级人民法院二审后，江西省高级人民法院作出（2020）赣民终18号民事判决书，该民事判决书确定以下事实：1.被告东阳三建公司支付卢志刚班组水电工程款18510158元；2.被告何峰、刘兵针对万和城工程应承担的管理费确定为工程总造价的3.5%即7689500元。3.被告何峰、刘兵针对万和城工程应承担的税金为10985000元。同时，（2020）赣民终18号民事判决书认定：1.被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司形成事实上的挂靠关系；2.被告东阳三建公司就万和城工程向被告何峰、刘兵超付了14009179.34元，该款应由被告万和公司将尚欠被告何峰、刘兵的工程款6684215.02元支付给被告东阳三建公司，剩余7324964.32元由被告何峰、刘兵向被告东阳三建公司一次性返还。据此，江西省高级人民法院判决由被告万和公司向被告东阳三建公司支付工程款6684215.02元，被告何峰、刘兵向被告东阳三建公司返还超付款7324964.32元。2019年3月，原告龚小华认为各被告尚欠工程款81734332.53元未支付，特向本院起诉，要求判如所请。另查明，被告东阳三建公司于2015年10月12日向原告龚小华转账80000元用于万和城项目支付劳务费。被告万和公司通过转账方式于2017年5月19日向原告龚小华支付工程款250000元，于2017年9月19日向原告龚小华支付工程款300000元。原告龚小华多次向浙江省东阳市百工建筑劳务有限公司转账用于支付万和城项目消防、水电班组劳务费。又查明，江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书生效后，被告万和公司分别于2020年5月28日、2020年6月1日、2020年6月9日向被告东阳三建公司支付万和城项目工程款总计6684215.02元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼主体身份是否适格？二、原告是否应承担本案工程的税费、管理费及原告被拖欠工程款金额？三、各被告是否应当承担支付原告被拖欠工程款的义务？关于争议焦点一，原告的诉讼主体身份是否适格？从事实而言，结合《建设工程施工总承包协议》、《万和城一期工程项目责任制承包合同》、《内部承包协议书》、《委托书》认定：1.被告东阳三建公司于2012年9月4日从被告万和公司处承包万和城工程项目，由卢志刚代表被告东阳三建公司签订承包合同。2012年9月20日，卢志刚代表被告东阳三建万和城项目部将万和城工程发包给了金仲明。2.金仲明与卢志刚通过《内部承包协议书》的形式，确定卢志刚承包了万和城工程水电、消防、通风等项目工程。因此，万和城水电安装工程先期承包人为卢志刚。3.被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司于2013年1月4日签订的《万和城一期工程项目责任制承包合同》后，金仲明退出了万和城项目，被告何峰、刘兵挂靠被告东阳三建公司最终承包了万和城项目的施工。同日，被告何峰、刘兵在金仲明与卢志刚签订的《内部承包协议书》上签名，确认了卢志刚对万和城工程水电、消防、通风等项目的承包，因此，被告何峰、刘兵明知并认可卢志刚的水电安装项目实际施工人身份。4.作为水电安装工程先期实际施工人的卢志刚通过《委托书》形式将其承包项目转让给了原告龚小华。原告提供的证据显示被告东阳三建公司、被告万和公司、卢志刚均向原告龚小华支付过万和城工程的工程款，原告龚小华亦自认已收到1800多万元万和城项目工程款，故被告万和公司、被告东阳三建均知晓原告龚小华的实际施工人身份，给付工程款的行为亦表明该二被告对原告龚小华实际施工人身份的认可。结合卢志刚和原告龚小华的工程转让行为，原告龚小华的实际施工人身份应当确认为水电安装工程实际施工人身份。从程序而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民可以作为民事诉讼的当事人。第一百一十九条规定当事人起诉，必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；必须提出明确的被告和具体的诉讼请求、事实和理由。原告龚小华作为万和城项目水电安装工程的实际施工人，与本案争议标的（工程款8173432.53元）有直接利害关系，有权提起本案诉讼，是本案适格的原告。关于争议焦点二，原告是否应承担本案工程的税费、管理费及原告被拖欠工程款金额？江西省高级人民法院（2020）赣民初18号民事判决书认定万和称项目总工程管理费为3.5%，税金比例为5%（10985000/219700000）。本案水电安装项目系总工程组成部分，承担了工程造价相应比例的管理费和税金，被告何峰、刘兵主张原告应按其工程造价承担，具有一定合理性，本院予以支持。原告应承担的管理费计算为943628.96（26960827.53×3.5%）元，税金计算为1348041.38（26960827.53×5%）元，两项合计2291670.34元，应从水电安装工程款中予以扣除。鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民初号民事判决书和江西省高级人民法院（2020）赣民初18号民事判决书均确认被告东阳三建公司支付了水电工程款18510158元，但原告在诉状中自认其收到的工程款为18787395元，原告自认行为是原告对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。故原告被拖欠的工程款为5881762.19[26960827.53(水电安装工程造价)-18787395（原告自认收到的水电安装款）-2291670.34（管理费、税金）]元。关于争议焦点三，各被告是否应当承担支付原告被拖欠工程款的义务？关于被告何峰、刘兵与原告的关系，江西省高级人民法院（2020）赣民初18号民事判决书确认了被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司成立挂靠关系，对于万和城项目而言，被告何峰、刘兵实际上是挂靠被告东阳三建公司以被告东阳三建公司的名义施工，被告东阳三建公司是万和城工程的总承包人和被挂靠单位，被告何峰、刘兵是挂靠人。对于水电安装工程而言，被告何峰、刘兵挂靠被告东阳三建公司将水电安装工程违法分包给了卢志刚，系违法分包人；原告龚小华受让水电安装项目实际组织施工，受让了卢志刚作为水电安装项目先期实际施工人的权利和义务及法律地位，成为实际施工人。因此，针对万和城项目水电安装工程而言，被告万和公司系发包方，被告东阳三建公司是承包方，被告何峰、刘兵挂靠被告东阳三建公司是违法分包方，原告龚小华是实际施工人。江西省高级人民法院（2020）赣民初18号民事判决书判决被告万和公司将尚欠被告何峰、刘兵的工程款6684215.02元支付给被告东阳三建公司，截至本案辩论终结前，被告万和公司已履行上述义务，其针对万和城项目包括水电安装工程给付工程款义务已履行完毕。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，发包人应在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任，故被告万和公司不承担责任。原告龚小华作为水电安装工程实际施工人，与被告何峰、刘兵成立事实上的建设工程施工合同关系。虽然双方均没有建设工程施工资质，该合同关系违反法律规定，但因水电安装工程已竣工并交付使用，被告何峰、刘兵作为合同相对方，应当承担给付工程款的义务。建筑工程承包单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的范围内承包工程。被告东阳三建公司明知被告刘兵、何峰没有建设工程施工资质，仍任由其借用公司资质承包万和城工程项目，并收取管理费，违反法律规定，存在过错。被告东阳三建公司任由被告何峰、刘兵挂靠公司经营万和城项目建设，应当预见被告何峰、刘兵违法分包行为产生的法律后果。此外，被告东阳三建公司收取管理费，对被告何峰、刘兵的经营行为进行管理，使得被告何峰、刘兵与原告龚小华之间违反法律规定的建设工程合同关系形式上受到被告东阳三建公司的管理，被告东阳三建公司与原告建立了形式上的合同关系。被告东阳三建公司支付水电安装工程款的行为亦印证了这一点。故被告东阳三建公司应当对被告何峰、刘兵的付款义务承担连带责任。因被告东阳三建公司未拖欠被告何峰、刘兵工程款，且超付一定金额工程款，故被告东阳三建公司代被告何峰、刘兵偿还原告龚小华工程款后，有权向被告何峰、刘兵追偿。综上所述，被告何峰、刘兵应向原告龚小华支付工程款5881762.19元，被告东阳三建公司应当对被告何峰、刘兵的还款义务承担连带责任，被告万和公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、由被告何峰、刘兵自本判决生效之日起三十日内向原告龚小华支付工程款5881762.19元；二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告龚小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69014元，保全申请费5000元，合计74014元，由原告龚小华负担19350元，由被告何峰、刘兵负担54664元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  杨永建人民陪审员  汪小兰人民陪审员  李珏玲二〇二〇年七月三十日书 记 员  江 帆