山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1329民初929号 原告:马玉海。 委托诉讼代理人：韩宗强，山东隆泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郇恒吉，山东隆泰律师事务所执业律师。 被告：刘彬。 被告：青岛舰航润通物流有限公司。 法定代表人：张洪彬，经理。 委托诉讼代理人：孙少军，系该公司员工。 原告马玉海与被告青岛舰航润通物流有限公司（以下简称舰航公司）、刘彬机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马玉海的委托诉讼代理人郇恒吉、被告舰航公司的委托诉讼代理人孙少军、被告刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马玉海向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、继续治疗费、误工费、陪护费等各项损失共计47288.57元。诉讼费由被告承担。事实和理由：一、请依法判令被告赔偿原告医疗费、继续医疗费、误工费、陪护费等各项损失共计47288.57元。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月20日8时39分，刘彬驾驶被告青岛舰航润通物流有限公司所有的鲁Ｂ×××××（临时）重型半挂牵引车在G35济广高速547KM+600M处与李清委驾驶山东中超物流供应链管理有限公司所有的鲁Ｑ×××××重型厢式货车追尾相撞，导致鲁Ｑ×××××重型厢式货车又与丁美如驾驶的皖Ｎ×××××轻型普通货车相撞，造成三车不同程度受损、一人死亡四人受伤的交通事故。经阜阳市交警支队高速三大队认定：刘彬负事故的主要责任，李清委负本起事故的次要责任，原告无责任。原告于2018年4月10日向安徽省颍上县人民法院提起诉讼，颍上县人民法院（2018）皖1226民初2177号民事判决认定，事故造成原告各项经济损失85526.53元，判令阳光保险、鑫安保险、中超物流公司等赔偿原告38237.96元，未受偿部分47288.53元向肇事司机刘彬和车辆所有人青岛舰航润通物流有限公司另行起诉。被告刘彬受被告青岛舰航润通物流有限公司雇佣，利用自己的驾驶技术并付出体力劳动将被告青岛舰航润通物流有限公司名下的车辆驾驶到指定地点，代表被告青岛舰航润通物流有限公司将车辆交付给指定收车方，被告刘彬并未利用自己运输工具提供运输服务。从法律上，被告刘彬与被告青岛舰航润通物流有限公司事实上形成雇佣关系而非（承运）运输关系。根据最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此，被告刘彬对原告造成的损害依法应由青岛舰航润通物流有限公司承担。被告刘彬因交通肇事罪被安徽省颍州区人民法院（2018)皖1202刑初119号刑事判决书判刑二年六个月，现在安徽省阜阳市九龙监狱服刑。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条第（四）项的规定，特向贵院提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。 舰航公司辩称，答辩人就马玉海诉青岛舰航润通物流有限公司交通事故赔偿一案现提出答辩意见如下：我公司与刘彬是商品车委托运送合同关系（有证据1、商品车承运合同单为证。承运人刘大勇签字托运人盖章托运合同生效）根据中华人民共和国合同法第32条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同生效。合同中双方一致声明，甲乙双方仅存在承运合同关系，不存在任何劳动关系，雇佣关系，劳务关系等法律关系。合同12条约定运送中事故赔偿由承运人承担。同业商品车发送都是采用这种商品车承运合同单的营运模式，己形成行业营运交易习惯，证据已提交，根据最高人民法院关于适用《合同法》司法解释第七条下列情形，不违反法律行政法规强制性规定的人民法院可以认定为合同法交易习惯。（一）交易行为当地或者某一领域，某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。根据合同法第61条合同约定不明的补救合同生效后，当事人对质量价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。综上所述，青岛舰航润通物流有限公司与刘大勇商品车委托运送合同关系成立。运输中对第三人造成伤害根据合同的相对性，运输风险由承运人承担。应由承运人承担赔偿责任。2017年11月20日，刘彬所驾临牌号为鲁Ｂ×××××号的大型货车是一汽解放青岛汽车有限公司2017年6月生产的商品车（有证据3、一汽解放青岛汽车有限公司提车单为证）商品车顾名思义，它不是营运车而是一种名为车的商品，上路行驶只是承运人的一种运送方式。2017年11月16日我公司委托刘彬将该商品车由青岛承运至江西途中发生该交通事故。根据中华人民共和国侵权责任法第49条之规定机动车驾驶人与所有人不是同一人时发生交通事故，属驾驶人责任的损失由保险公司赔偿，不足部分由驾驶人赔偿，机动车所有人对事故发生有过错的承担相应赔偿责任，该事故中我公司作为机动车临时所有人没有过错，故不应承担相应赔偿责任。更不应当承担连带责任，望法官依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 刘彬辩称，事故属实，服从法院处理。我和公司是商品车承运关系，我从事商品车运输，今天在这家公司运，明天在那家公司运，属于自由职业。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初2177号民事判决书认定如下事实：2017年11月20日8时许刘彬驾驶属于舰航公司所有的鲁Ｂ×××××（临时）重型半挂牵引车在济广高速547KM+600M处于李清委驾驶的属山东中超物流供应链管理有限公司所有的鲁Ｑ×××××重型厢式货车追尾，导致李清委驾驶的车辆又与前车丁美如驾驶的皖Ｎ×××××号轻型普通货车相撞，造成三车不同程度受损，丁美如死亡、四人受伤的交通事故。马玉海受伤后被送往阜阳市人民医院治疗12天，支出医疗费用37742.13元。经鉴定马玉海的误工日期180日、护理日90日、营养日90日，左胫骨平台骨折内固定需定期检查和择期行内固定取出术，费用6000元、、、、、。该判决确认马玉海受伤所造成的损失:85526.53元；判决阳光财产保险股份有限公司六安中心支公司在交强险范围内赔偿马玉海1200元，鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内赔偿马玉海4200元，鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司在商业第三者责任险范围内赔偿24037.96元。上述商业险是参照刘彬承担70%的事故责任，马玉海承担30%的事故责任计算赔偿数额。 参照上述赔偿数额，马玉海本次诉讼的所有损失为：85526.536元-5400元（交强险）-34339.94元(24037.96÷0.7)=32050.61元。 马玉海主张刘彬属于舰航公司雇佣，舰航公司作为雇主应承担赔偿责任，刘彬作为雇员应承担连带责任。舰航公司、刘彬对于马玉海的主张不予认可，均主张是商品车承运关系。舰航公司提供商品车承运合同单，证实涉案车辆属于刘彬承运，刘彬予以认可。该合同单中“双方一致声明”第12条约定：乙方在运送商品车过程中造成其本人或者他人人身伤亡及财产损失的赔偿责任和义务，全部由乙方承担，与甲方无关。刘彬在庭审中陈述其在运送涉案车辆时同时将大理石装入车辆进行运输，以赚取利润。本院调取公安机关制作的事故照片显示，涉案车辆上有大理石。 本院认为，对于事故原因、事故责任、马玉海受伤所造成的损失已由生效的判决予以确认。本案争议的焦点是刘彬与舰航公司是雇佣关系还是承揽关系。马玉海主张刘彬与舰航公司是雇佣关系，但马玉海不能就其主张提供充分证据证实。刘彬与舰航公司就涉案车辆所签订的商品车承运合同单属实，该合同单明确约定了车辆在运输合同中的权利义务，刘彬用自己的驾驶技术及劳动承揽车辆的运送，属于承揽关系。因此马玉海要求舰航公司作为雇主承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。刘彬应按事故责任赔偿马玉海的损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下： 一、被告刘彬于本判决生效后十日内日赔偿马玉海因交通事故造成的损失32050.61元。 二、驳回马玉海要求青岛舰航润通物流有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费982.21元，减半收取491.11元，马玉海负担121.11元，刘彬负担370元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  程玉光 二〇一九年七月三十日 法官助理赵伟 书记员高晓东