江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终390号 上诉人（原审原告）：昆山中广房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦机场路玉峰大道边。 法定代表人：吴金善，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：朱迎健，男，汉族，1973年8月27日生，江西省余干县人，住江西省余干县。 上诉人昆山中广房地产开发有限公司（以下简称昆山中广公司）因与被上诉人朱迎健因申请诉前保全损害责任纠纷一案，不服上饶市中级人民法院（2018）赣11民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日受理后，依法组成合议庭，朱迎健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆山中广公司向本院上诉请求：要求对（2018）赣11民初151号民事判决书的判决予以改判，即判令被上诉人赔偿上诉人300万元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人朱迎健因与吴金善民间借贷纠纷向余干县人民法院提起诉讼，并于2017年1月3日申请法院对上诉人的中国工商银行昆山支行账户予以500万元冻结。因账户冻结，昆山工商支行立即对上诉人商品房按揭贷款予以停放。因贷款停放，上诉人导致资金断链。从而引发上诉人停工损失费、延期交房违约金损失、民间借贷利息损失等。对这些损失上诉人于2018年5月28日向上饶市中级人民法院提起诉讼，要求被上诉人予以赔偿。为证明自己主张，上诉人提供了相关证据，证人出庭作证，同时还申请一审法院对昆山工商银行因账户冻结停放贷款一事调查核实。然一审法院驳回上诉人调查申请，并认定账产、冻结与贷款停放不存在因果关系，判令被上诉人对上诉人的停工损失、延期交房违约金损失、民间借贷利息损失等不承担赔偿。纵观一审判决书，一审法院存在以下错误，一、驳回上诉人的调查申请做法错误。昆山工商支行单方停止贷款发放的行为，是完全从其自身利益角度考虑，与上诉人的利益发生冲突，这就在客观上造成了上诉人不可能自行收集冻账与停放贷款存在因果关系的相关证据。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集规定”。申请人申请一审法院调查收集冻账与贷款停放因果关系证据并无不当，显然一审法院裁定驳回上诉人调查申请与法相悖，违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，事实上是违反法定程序。就此（2018）最高法民再28号民事判决书也进行了同样的阐述。上诉人希望二审法院予以纠正。其实法院出面调查事实就一清二楚，上诉人说的事实冻账不可能与贷款没有因果关系，被上诉人没有理由不承担赔偿责任。二、关于利息问题，知情人吴某到庭作证，证明借款是要支付利息的，从经验法则也可以认定借款是要支付利息的，一个正常人将一大笔钱出借给一个没有亲情关系，且具有较强风险的房地产投资商，现实中是不可能存在的。一审法院认定借款不支付利息是不客观的。 朱迎健答辩称，一、上诉人诉讼请求中说我冻结了昆山中广公司500万元，事实上我只是让余干县人民法院冻结了130万元。二、昆山中广公司的工程本身就是烂尾楼，从2012年开工到2019年还没完工，民间借贷本身就很多。三、上诉人恶意诉讼，上诉人在一审要求我方赔偿1000多万，现在二审又变成300万元。四、上诉人与我方还在打民间借贷的官司。上诉人2012年还借了我的钱。 昆山中广公司向一审法院起诉请求：1、判令朱迎健赔偿因申请财产保全错误造成昆山中广公司损失暂计1010万元；2、本案诉讼费用由朱迎健承担。 一审法院认定事实：2017年1月3日，朱迎健因与吴金善合同纠纷一案，向江西省余干县人民法院申请诉前财产保全，该院于2017年1月3日作出（2017）赣1127财保字第2号民事裁定，冻结昆山中广公司在中国工商银行昆山千灯支行的存款500万元，实际冻结130万元，暂停支付时间从2017年1月4日起至2018年1月3日止。2017年2月10日，昆山中广公司申请复议，2月14日，江西省余干县人民法院裁定驳回昆山中广公司复议申请。2017年4月11日，江西省余干县人民法院作出（2017）赣1127民初21号民事判决，判决驳回朱迎健诉讼请求。2017年10月12日，江西省上饶市中级人民法院作出（2017）赣11民终926号民事判决，维持一审判决。2018年1月3日，暂停支付时间届满，昆山中广公司存款130万元解冻。 一审法院认为，我国《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全申请是具有风险性的诉讼行为，因错误申请保全造成他人损失的行为，是一种民事侵权行为，故财产保全损害责任的归责原则应当适用过错责任原则，符合侵权责任的构成要件，即主观上存在过错，事实上造成损害结果，损害结果与侵权行为有直接的因果关系和行为的违法性。由于财产保全制度对被申请人财产利益进行了限制，申请人在提出申请时应当负有合理的注意义务，否则应承担赔偿损失的责任。结合双方当事人陈述和有关证据的质证认证，一审法院认为，案件存在以下争议焦点：1、朱迎健的诉前财产保全行为是否存在错误，有无实施侵权行为；2、昆山中广公司是否因诉前财产保全行为造成损害结果，昆山中广公司主张朱迎健赔偿损失的诉请有无事实和法律依据? 关于争议焦点一：关于朱迎健的诉前财产保全行为是否存在错误，有无实施侵权行为的问题。 1、本案诉前财产保全行为是否违反法律规定。侵权行为的中心问题为行为的违法性，财产保全因法律已明确规定了申请的方式、保全的内容等事项，因此应当比照法律规定进行形式违法性判断。民事诉讼法规定，财产保全的被申请人应为可能承担实体责任的当事人，一般限于是诉讼当事人或是承担实体责任的第三人，若申请人由于其主观原因错误地申请保全了与本诉无关的、不可能承担实体责任的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利的，应对所造成的损失承担赔偿责任。本案中，朱迎健因与吴金善合同纠纷一案，申请冻结昆山中广公司的银行存款，属于申请保全的对象错误，侵犯了昆山中广公司的合法财产权益，应认定为违法。 2、朱迎健主观上是否具有过错及客观上是否实施侵害行为。诉讼保全制度是为保障诉讼当事人权利实现而采取的临时性司法强制措施，是法律规定的诉讼权利，但当事人应在法律规定的条件下谨慎行使该权利，避免滥用诉讼权利造成被保全人损失，当事人在提起申请诉前财产保全时，应对相关法律关系及诉讼风险进行必要的评估，从而谨慎申请诉前财产保全并确定适当的诉讼请求。本案中，朱迎健在申请财产保全时，没有尽到对法律相关规定的注意义务，错误申请要求冻结昆山中广公司存款，其主观上存在过错；客观上，受理申请法院已依据朱迎健的申请冻结昆山中广公司银行账户，朱迎健已实施了侵权行为。朱迎健抗辩认为，吴金善与朱迎健之间签订《结算协议书》，约定以昆山中广公司项目按揭款归还借款，昆山中广公司应当履行还款责任。一审法院认为，吴吴某是作为中证人身份见证结算过程，并未以昆山中广公司法定代表人身份代表昆山中广公司履行法定职责，也未明确昆山中广公司对结算项目提供担保责任，朱迎健在与吴金善的合同纠纷诉讼中并未追加昆山中广公司为该案的共同朱迎健或第三人，要求共同承担还款责任，且生效法律文书已经确认《结算协议书》对双方均无约束力，故朱迎健的该项抗辩无法律依据，一审法院不予支持。朱迎健抗辩认为，昆山中广公司与其法定代表人吴金善的财务混同，一审法院认为，昆山中广公司为有限责任公司，吴金善仅为公司的股东之一，昆山中广公司以其独立财产对外承担责任，吴金善为昆山中广公司股东及法定代表人，现有证据不能证明吴金善有将公司资产用于个人事项的情形，朱迎健的主张缺乏证据支持。由此可见，朱迎健在申请财产保全前未尽到合理审慎义务，错误申请法院诉前保全案外人昆山中广公司的财产，主观上存在过错，客观上实施了侵权行为。 关于争议焦点二：昆山中广公司是否因诉前财产保全行为造成损害结果，昆山中广公司主张朱迎健赔偿损失的诉请有无事实和法律依据?根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，昆山中广公司主张因朱迎健错误诉前财产保全行为，导致其银行存款被冻结，引发银行停发按揭贷款、无法及时归还到期债务、无法按时支付工程款、施工方停工并索赔，无法按期向业主交房并支付违约金，以及为公司经营运作，在无法向银行融资的情况下，被迫通过民间借贷获取资金等一系列损失，向朱迎健索赔1010万元。为此，一审法院作如下分析： 1、关于昆山中广公司主张因银行存款被冻结，昆山工商银行停止按揭贷款合作协议办理按揭贷款业务的问题。一审法院认为，昆山中广公司与昆山工商银行《按揭贷款业务合作协议》，并未约定暂停履行的事项；南通远大建设工程监理咨询有限公司的证明，仅客观证实了“东方玉园”项目在2017年3月至2017年12月停工的事实；证人吴建吴某事实缺乏其他证据佐证，以上证据均不足以证明昆山工商银行停止发放按揭贷款与银行存款被冻结存在关联，两者之间缺乏必然的因果关系。 2、关于昆山中广公司主张因银行存款被冻结，向外借款造成利息损失的问题。一审法院认为，2016年11月25日，吴金善以昆山中广公司名义借款120万元，因该借款行为发生在本案保全行为之前，与昆山中广公司诉称借款用途不符；昆山中广公司诉称存款冻结影响此笔到期借款的归还，但因该借款未约定具体还款期限，又未提交其他还款证据证实，对昆山中广公司的证明目的不予支持。关于吴金善在本案保全行为作出后，陆续向刘春源、吴建吴某产生利息损失的主张，一审法院认为，上述借款虽然发生在诉讼保全之后，但由于昆山中广公司未能提交充足的证据，证实借款明确约定了利率并实际支付利息，且证据无法证实向外借款与银行存款被冻结存在因果关系，昆山中广公司的该项主张因证据不足，一审法院不予支持。 3、关于昆山中广公司主张因银行存款被冻结，造成项目停工、延期交房引发索赔的问题。一审法院认为，昆山中广公司未提供因银行存款被冻结，造成项目停工产生损失的确实证据；相关生效法律文书认定的事实，证实昆山中广公司与业主约定的交房期限在2017年1月之前；昆山中广公司提供的证据尚不能证实昆山中广公司已履行法律文书确定的义务和具体金额，且不能证明其被判决（或调解）承担违约责任与朱迎健的保全行为之间存在直接联系，故昆山中广公司将其损失产生的原因归结于朱迎健的诉前财产保全行为，并主张要求赔偿的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 4、关于昆山中广公司主张因银行存款被冻结，未能支付到期债务产生巨额经济损失的问题。经查明，昆山中广公司为房地产开发企业，注册资本为4520万元，应当有足够的自有资金用于化解经营中的风险，本案中被冻结的存款金额占比昆山中广公司注册资本极小，并不能根本上影响昆山中广公司正常经营活动。昆山中广公司主张12套房产因终止按揭贷款无法出售，造成未能支付到期债务，产生巨额经济损失的证据不足，且终止按揭贷款并不是房产不能出售的根本原因，该诉请一审法院不予支持。 综上，一审法院认为，昆山中广公司主张的损害赔偿，应当提供证据证明因错误申请财产保全造成的实际损害结果，以及损害结果与财产保全行为之间存在因果关系。本案中诉前财产保全采取对昆山中广公司存款冻结的保全方式，实质意义只是限制了资金的使用，并未实际被划拔，存款仍在昆山中广公司帐户，冻结并不导致账户资金的彻底灭失，冻结期间产生的孽息也归昆山中广公司所有。由于朱迎健的侵权行为，上述银行账户被冻结之后确实造成资金无法使用并产生损失，该损失应当以中国人民银行同期贷款利率减去活期存款利率的标准计算。上述银行账户的冻结期限一年，但朱迎健与吴金善合同纠纷一案的生效判决已于2017年10月12日作出，昆山中广公司应当及时申请江西省余干县法院解除存款冻结，逾期不申请解除，相应的损失应当由昆山中广公司自行承担，故本案中昆山中广公司存款被冻结的天数应当确定为300天。据此，本案因存款冻结产生的损失应为42,740元（1,300,000元×4.35%÷365天×300天-1,300,000元×0.35%÷365天×300天）。综上所述，朱迎健申请诉前财产保全错误，应当赔偿昆山中广公司的损失42,740元，对于昆山中广公司请求超出该款项的部分，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零一条、第一百零五条之规定，判决：一、朱迎健于本判决生效后十日内赔偿昆山中广公司因保全错误造成的经济损失人民币42740元；二、驳回昆山中广公司其他诉讼请求。案件受理费82400元，由昆山中广公司负担81951元，朱迎健负担349元。 二审过程中，昆山中广公司为证明自己的主张提供了四张向案外人还款的回单原件，证明目的：证明向案外人借款并还息了。朱迎健质证称，这些还款回单与本案无关，吴建吴某是昆山中广公司的法人，他现在与我还在打股权官司。朱迎健未提供新证据。 对昆山中广公司提供的证据，本院认定如下：四份银行业务回单付款人均为吴金善，收款人为吴建吴某春源，交易日期为2017年5月至2018年11月，但该回单并没有任何内容表明是因何发生往来，更没有内容表明是替昆山中广公司归还债务，且吴金善存在大量民间借贷，即便是其还款，也不能表明与本案存在关联性，对以上证据，本院不予采信。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据本案事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、一审法院不同意昆山中广公司调查取证申请是否错误。2、朱迎健应当赔偿昆山中广公司多少因申请财产保全错误而造成的损失？ 本院认为，从昆山中广公司主张的损失来看，其二审开庭时曾陈述300万损失包括三个方面：1.冻结130万元，按照银行利息是几万元；2.因资金被锁了，银行不发放贷款，停工了6个月时间，只有向他人借款700万元，借了将近一年的利息；3.以及违约交房造成的损失。昆山中广公司主张的第1项损失为130万存款的利息损失，仅为42740元，一审已经判决。第2项借款损失，昆山中广公司与银行签订的《按揭贷款业务合作协议》并没有约定停止按揭贷款的条件，银行停止发放按揭贷款与诉讼保全行为缺乏法律上的联系。对这部分损失，其也不能提供明确的计算方法。因此，其申请对银行停止发放按揭贷款的原因进行调查也缺乏充分理由。第3项违约损失，约定交房时间均为2016年，而诉讼保全时间为2017年，明显与本案没有关联性。综上，昆山中广公司认为一审法院不予调查取证错误以及其因诉讼保全错误而产生300万损失均缺乏事实和法律依据。 此外，本案虽然双方当事人均未提出诉讼保全错误的问题，但从诉讼保全情况来看，昆山中广公司法定代表人吴金善二审中承认，其借款均用于昆山中广公司的开发，以房产销售回款还款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人以个人名义借款用于企业生产经营的，企业与个人共同承担还款责任。因此，朱迎建虽然在（2017）赣1127民初21号案件中只起诉了吴金善，但其申请保全昆山中广公司的财产可以认为有要求以该公司财产承担责任的意图，只是在形式上对诉权行使认知不明，并没有在实质上加重昆山中广公司的责任，因而不具有违法性。况且，吴金善不仅借款用于公司经营，而且还款也使用公司销售款，个人财产已经与公司财产混同，可以认为公司里存在大量吴金善的个人财产，朱迎健申请保全公司的财产不超过吴金善借款用于昆山中广公司经营的数额，可以视为实质上保全的是吴金善在公司的财产，因而也不具有违法性。因此，昆山中广公司要求朱迎健承担赔偿责任欠缺违法性要件作为前提。一审法院认为朱迎健诉讼保全违反法律规定是适用法律错误，但由于朱迎健并未提出上诉，可以视为其对自身权利的放弃，本院对一审判决朱迎健赔偿42740元的问题不予审查。 综上，昆山中广公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人昆山中广房地产开发有限公司承担30800元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 巍 审判员 段亦枫 审判员 王慧军 二〇一九年六月二十七日 法官助理李婷 书记员余晴 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。