新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0802民初248号 原告：宁国喜，男，1982年4月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：崔静静，河南艳阳天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马换玲，河南艳阳天律师事务所律师。 被告：徐州天达网架幕墙有限公司。住所地：徐州市北三环华润路新台子工业园。 法定代表人：姜颖辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：霍颖，江苏京楚律师事务所律师。 原告宁国喜与被告新疆天业股份有限公司（以下简称天业公司）、石河子市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）、徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称天达公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，被告天达公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。本院裁定驳回异议，于2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告宁国喜及其委托诉讼代理人崔静静、马换玲，被告天业公司的委托诉讼代理人施敏、泰安公司的委托诉讼代理人严磊、天达公司的委托诉讼代理人霍颖到庭参加诉讼。庭审中，原告宁国喜申请撤回对被告天业公司、泰安公司的起诉并经准许。本案现已审理终结。 原告宁国喜向本院提出诉讼请求：1.判令被告天达公司给付原告劳务费249953元；2.判令被告承担诉讼费。事实和理由：2018年7月，原、被告经协商签订《劳务分包合同》。合同约定：被告将石河子市一四七团十户滩新材料工业园区，新疆天业汇合新材料有限公司100万吨／年合成气制乙二醇一期工程60万吨／年合成气制乙二醇项目新建储煤场煤棚网架工程项目的网架、檩条、彩板劳务分包给原告。合同中还约定了劳务费价款、支付方式、违约责任、合同解除等内容。被告给付原告部分劳务费，仍拖欠原告劳务费249953元未付。 原告代理人意见：第一，原告提供的工程量确认单和单价，能够确定劳务费总价款为3541687元，且被告予以认可。第二，被告已经支付给原告的款项应为3291734元，被告提供的600648元转账凭证不能证明是支付给原告的劳务费，依法不能认定。1、原告自认被告已经支付的款项为3291734元,被告认可。2、被告陈述已付给原告约3900000元不属实。除原告认可的3291734元外，被告提供了600648元的转给案外人的转账凭证。其中：（1）2018年12月13日，被告转给魏良文19300元，被告不能证明是因原告的原因产生的费用，该款不应当认定为支付给原告的劳务费。（2）2019年6月13日，被告支付给张胜杰的33500元，原告不认识张胜杰，也未使用张胜杰的吊装工具。该款不应当认定为支付给原告的劳务费。（3）被告合计支付给冯涛347848元，该款与原告诉求无关。冯涛所干工程有两种结算方式，一是按平方米计算，二是按工进行计算，并不是最终结算凭证，也不是委托付款依据。被告提供的原告书写的清单中，原告和冯涛的工程量是分两栏书写的，中间用竖线分开。该清单即便是原告书写，也仅仅是应被告要求书写的一份证明。被告也没有提供原告委托其给冯涛转款的依据，不能证明被告转给冯涛的款项包含在原告的劳务费中。（4）关于刘冬转给原告的款项均不是被告支付给原告的劳务费，被告仅仅提供转账凭证，并未提供该转账凭证的用途，不能证明被告的主张，该转账凭证与原告的劳务费无关。第三，原、被告签订的劳务合同属于无效合同，质保金条款也无效。被告应当按照双方结算的劳务费全额支付给原告。 被告天达公司辩称，原、被告双方签订的合同，因原告不具备资质，违反了关于自然人不得承包建设工程的强制性规定而无效，但合同中约定的5％质保金应当依据合同约定的时间和条件给付。首先，5％为合同约定，且约定在款项支付条款中，符合法条规定的参照合同约定；其次，该工程尚未验收，不符合支付的期限。涉案合同无效的直接原因是原告没有施工资质。如果允许其以合同无效为由提前取得全部工程款，势必造成原告自身原因导致的合同无效，将比合同有效或有资质的施工单位获得更大的利益。同时对于工程质量不承担保证金担保的约束力，势必造成其对工程质量的更加懈怠，这与法律为保证施工质量而要求施工企业有资质的初衷背道而驰，也造成原、被告作为劳务发包和承包主体的利益失衡。双方的工程量（含冯涛等18人完成的工程量）及价款无争议，被告认可原告提出的应付3541687元，同时原告自认的被告已经支付的3241734元时间和用途、金额无异议。被告支付的50000元，刘冬支付的150000元应当计算在被告支付的工程款范围内，且在双方认可的3241734元以外。以上款项有付款凭证，且收款人为原告。原告对收到以上款项无异议，虽对收款理由提出异议，但未有证据证明其主张。刘冬作为被告在案涉项目的管理人员，向原告付款视为被告员工的职务行为，且原告提供的自认付款部分亦有大量刘冬支付部分，并原告提供的证明工程量的证据上，刘冬作为被告单位人员与其核对有关工程，足以说明刘冬付款的职务行为。2018年12月13日，魏良文退场倒运费19300元应由原告负担。2019年6月13日，吊车费33550元应视为向原告的付款。关于冯涛等人的费用应当包含在原告的结算金额中。被告向冯涛等人支付费用是由于原告拖欠工人工资导致怠工，被告为不影响工期，无奈在与原告确认所欠工人款项的前提下向工人直接付款。原告虽对冯涛所进行的劳务施工范围抗辩，但对冯涛等人的工资或劳务标准不持异议。冯涛出庭作证，证明被告实际向其支付的金额与被告向法庭举证的费用和付款清单一致，且施工内容为原告的1、2号棚，工作中受原告指令，完成的工程量包含在原告的工程量中。被告举证的保险单中，冯涛等人与原告的其他工人同在一张保单，且原告对该保单金额应由其支付未提出异议，并在自认部分予以扣减。保险期间亦与冯涛等人在现场时间吻合。原告因恶意篡改图纸造成的损失，应当予以扣除。被告超额支付的原因并非是工程量计算失误或管理问题，也非实际应当支付金额。被告应付工程款为3541687元，实际支付为3842432元。扣除质保金177084.35元，多支付477829.35元。原因是由于原告同时承接被告的新疆和济源两个项目，被告财务付款时将两个工地的付款合并，但在济源诉讼时，原告有500000元不认可用于济源工地（另有质保金70000余元及300000余元为原告跟随他人施工，济源法院以被告为承包方将该款判于被告，此案正在上诉中），导致本案付款溢出。如两案合并计算付款，则基本与工程量计算单金额相符。综上，被告支付的金额已经远远超过双方结算金额，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告未取得本案工程施工资质。2018年7月9日，原（乙方）、被告（甲方）签订《劳务分包合同》。约定：工程名称：新疆天业汇合新材料有限公司100万吨／年合成气制乙二醇一期工程60万吨／年乙二醇项目新建储煤场煤棚网架工程项目。工程地点：新疆石河子一四七团十户滩新材料工业园区。承包范围：本工程施工图包含的网架、檩条、彩板、照明等。劳务分包作业范围及内容：本工程施工图包含的钢网架、檩条等的安装、卸车、倒运。包括人工等费用。计划开工日期2018年7月20日，计划完工日期2018年10月20日。劳务费的价格形式为固定单价。单价不因任何原因调整，依据施工图按实结算。综合单价安装54元／㎡。工程验收合格7日内，支付至结算金额的95％；留5％质保金，在验收一年后30日内，由甲方无息返还给乙方等内容。 2018年11月7日，原告书写一份清单交由被告。该清单注明：司永明等人的劳务费数额，以及冯涛劳务费数额、按平方算为165984元、按工日算为273800元。后被告付给冯涛劳务费388848元。2018年11月8日至11日，被告员工刘冬给原告转账合计150000元。 2019年4月7日，经原、被告签字确认原告施工的工程量为：一号煤场：网架34948㎡、檩条10880㎡、地面拼装308个锥子；二号煤场：网架43000㎡、檩条36829㎡、屋面板35100㎡。同年4月12日，原、被告签字确认综合单价为54元／㎡，拆分单价为网架38元／㎡、檩条7元／㎡、彩板7元／㎡、气楼2元／㎡。经原、被告确认的原告施工总价款为3541687元。案涉工程未验收。至原告诉前，被告已支付原告劳务费3291734元，余款249953元未付。 本院认为，本案案由为劳务合同纠纷。原告宁国喜认可其没有相应的资质，被告天达公司也认可原告无资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；原、被告签订的《劳务分包合同》属于无效合同。原、被告对案涉工程总价款为3541687元无异议，对被告已支付原告劳务费3291734元亦无异议。被告认为其支付给案外人冯涛的款项388848元及刘冬支付的150000元等应由原告负担，原告不认可。被告支付冯涛劳务费等款项的依据，系其认为冯涛是原告的工人，并认为原告2018年11月7日书写的清单系其付款凭据。但该清单不能证实系原告委托被告向冯涛等人付款的依据，且冯涛出庭作证时，当被问及被告为什么给你钱时，冯涛答“因为我是公司叫过来的，我就找公司要钱”。故，被告主张其付给冯涛的款项在本案中折抵的依据不足，本院不予支持。关于刘冬转给原告的150000元，被告亦未能举证证实与本案的关联性。故对其折抵的主张，本院亦不予支持。被告认为应付工程款为3541687元，实际支付工程款3842432元，扣除质保金177084.35元，多支付477829.35元。被告可另行主张权利。且庭审中被告亦表示，保留另案诉讼的权利。案涉工程尚未验收，原、被告签订的合同约定在验收一年后30日内，由被告无息将5％的质保金返还给原告。故被告要求扣除质保金的抗辩理由，本院予以采信。被告应当支付原告的劳务费为72868.65元（3541687元－3291734元－3541687元×5％）。综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告徐州天达网架幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁国喜劳务费72868.65元； 二、驳回原告宁国喜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2900元（原告已预交），由原告宁国喜负担2204元，被告徐州天达网架幕墙有限公司负担696元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判员  宋东 二〇一九年九月九日 书记员  王佳 法律文书附页 本判决书所引用的法律、司法解释条文为： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。