广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终141号原公诉机关阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈弟，男，1989年12月24日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，务工，住广东省茂名市电白县。因本案于2018年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人谢绍栋，广东承匡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许进财，男，1990年8月12日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，务工，住广东省电白县。因本案于2018年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人吴建强，广东民道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘建明，男，1993年10月1日出生于广东省电白县，住广东省茂名市电白县。因本案于2018年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人黄忠健，广东海法律师事务所律师。广东省阳西县人民法院审理阳西县人民检察院指控原审被告人陈弟、许进财、潘建明犯诈骗罪一案，于2019年5月14日作出（2019）粤1721刑初94号刑事判决。原审被告人陈弟、许进财、潘建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并讯问各上诉人、听取相关辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月24日开始，被告人陈弟组织被告人陈进财、潘建明为牟取非法利益，在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过向不特定的人群打电话以“猜猜我是谁”的方式实施电信诈骗，三人共拨打涉案电话1547条，发送诈骗信息25人次。2018年12月28日民警在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头村处将陈弟、许进财、潘建明抓获，当场缴获手机7台、手机电池12块、手机SIM卡10张、含公民个人信息的A4纸35页共2063条、摩托车2辆以及被告人随身携带的手机2台、银行卡1张等物品并扣押在本案。上述事实，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证(1)立案登记表、决定书：证实本案的受、立案情况。(2)抓获经过：证实2018年12月28日民警在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处抓获被告人陈弟、许进财、潘建明。(3)户籍证明：证实被告人陈弟于1989年12月24日出生；被告人许进财于1990年8月12日出生；被告人潘建明于1993年10月1日出生。犯罪时三人均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。(4)辨认笔录：证实被告人陈弟、许进财、潘建明之间能够互相辨认出对方。(5)扣押决定书及清单：证实从陈弟、许进财、潘建明三人处扣押手机7台，手机卡4张，手机电池11块，充值卡4张，记录个人信息的A4纸35张；另外从许进财处扣押手机1台，陈弟处扣押手机1台及银行卡1张。(6)指认照片：证实被告人陈弟、许进财、潘建明三人对缴获手机、手机卡等物品进行指认的情况。(7)现场指认笔录及照片：证实被告人陈弟、许进财、潘建明三人均指认出阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处为实施诈骗的地点。(8)现场勘查笔录：证实案发现场的情况。(9)现场检测：证实陈弟、许进财、潘建明三人的毒品检测为阴性，三人没有吸食毒品。(10)调取通知书及清单：证实手机通话记录及短信记录，经统计涉案电话号码的通话记录共计1547条，短信记录共计25条。2、被告人的供述与辩解(1)陈弟的供述：证实2018年12月24日开始，其和许进财、潘建明三人在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过“猜猜我是谁”打电话的方式实施电信诈骗，其拨打诈骗电话200多次。(2)许进财的供述：证实2018年12月24日开始，其和陈弟、潘建明三人在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过“猜猜我是谁”打电话的方式实施电信诈骗，其共拨打诈骗电话600多次，在现场缴出的手机、电话卡、公民个人信息是陈弟提供的。如果诈骗成功，陈弟拿53%，其拿47%。许进财的亲笔供词，印证潘建明的供述。(3)潘建明供述：证实2018年12月24日开始，其和陈弟、许进财三人在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过“猜猜我是谁”打电话的方式实施电信诈骗，其共拨打诈骗电话700多次，在现场缴出的手机、电话卡、公民个人信息是陈弟提供的。如果诈骗成功其和陈弟按六四分成，陈弟拿六成，其拿四成。潘建明的亲笔供词，印证许进财的供述。原判认为，被告人陈弟、许进财、潘建明无视国法，以非法占有为目的，共拨打诈骗电话1547条，发送诈骗信息25人次，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，但未诈骗到财物，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应予刑罚。在共同犯罪中，被告人许进财、潘建明均积极参与，直接拨打电话实施诈骗，起主要作用，是主犯，但考虑到其较对于被告人陈弟的地位作用较小，量刑时考虑予以从轻处罚。被告人许进财、潘建明归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。鉴于被告人陈弟、许进财、潘建明是未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人陈弟、许进财、潘建明的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、弟五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条之规定，判决如下：一、被告人陈弟犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人许进财犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。三、被告人潘建明犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。四、没收扣押用于作案的手机7台、手机电池12块、手机SIM卡10张、含公民个人信息的A4纸35页等物品。上诉人陈弟的上诉意见及其辩护人的辩护意见：上诉人陈弟参与诈骗的时间仅三天，陈弟并非是组织者，在犯罪过程中也仅是拨打了两百多个电话，并未骗到任何人的财物，属犯罪未遂，原判并没有查明陈弟与同案人是否以诈骗数额巨大为目的而认定陈弟属于“犯罪情节严重”错误，对陈弟处三年以上有期徒属量刑畸重，请求二审法院撤销原判，改判陈弟为三年以下有期徒刑。上诉人许进财的上诉意见及其辩护人的辩护意见：原判认定上诉人许进财在本案中是主犯错误。许进财在本案的共同犯罪中是被组织者，实施诈骗所需的一切作案工具均由陈弟提供，与陈弟约定的利润分成仅四成，许进财在本案中属从犯，应当从轻或减轻处罚。原判未理清各个上诉人各自所拨打的诈骗电话的具体次数不当。许进财在本案中不是主犯，其仅需对自己所拨打的571人次的诈骗电话的行为负责。原判对许进财的量刑畸重，违反罪责刑相适应原则。请求二审法院改判许进财为三年以下有期徒刑。上诉人潘建明的上诉意见及其辩护人的辩护意见：本案的作案工具、公民信息以及交通工具等都不是上诉人潘建明提供的，潘建明也不是本案的领导者和组织者，其仅是一名参与者，仅负责拨打诈骗电话，即使诈骗成功，其得到的提成也仅为四成左右，潘建明在本案中应属从犯，其应仅对其本人所拨打的诈骗电话的次数负责，原审判决认定潘建明属主犯及对本案所有拨打的诈骗电话次数负责不当。原判对潘建明的量刑畸重，潘建明属未遂犯，依法可比照既遂犯减轻处罚。上诉人许进财等人没有诈骗到数额，不存在“诈骗数额难以查证”的情形，故本案不适用《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定进行裁判。请求二审法院依法查明事实，撤销原判，对上诉人潘建明作出公平公正的判决。经审理查明：原审判决认定上诉人陈弟、许进财、潘建明以非法占有为目的，共拨打诈骗电话1547条、发送诈骗信息25人次的事实清楚，相关证据来源合法且均经一审庭审举证、质证，确实、充分且相互印证，足以认定。本院对原判认定的事实和证据均予以确认。在二审期间，各上诉人及相关辩护人均没有新的证据提供。对于上诉人陈弟、许进财、潘建明的上诉意见及相关辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、关于上诉人许进财、潘建明在本案中是否属主犯及各上诉人是否应对本案的诈骗电话及信息总数承担责任的问题。经查，根据各上诉人的供述，足以证明上诉人陈弟、许进财、潘建明在本案中均具有非法骗取他人钱财的共同主观犯意，并且事前约定诈骗分成，并同时在固定的场地共同实施拨打诈骗电话行为，三上诉人在本案中属共同犯罪，其中上诉人陈弟提供作案工具手机、电话卡以及公民个人信息，并实施拨打诈骗电话行为，上诉人许进财、潘建明在本案中均积极实施拨打诈骗电话行为，三上诉人在本案中均属主犯，依法均应对拨打的电话及信息总数承担责任。2、关于原判适用法律是否正确及对各上诉人的量刑是否适当的问题。经查，上诉人陈弟、许进财、潘建明在本案中共拨打诈骗电话1547条、发送诈骗信息25人次，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，属于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，依法应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。同时根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行量刑。原审判决根据上诉人陈弟、许进财、潘建明在本案中的犯罪事实、性质、情节、属于犯罪未遂、以及对社会的危害程度、归案后的认罪态度等，已依法在上述的法定量刑幅度内对各上诉人作了从轻处罚，原审判决适用法律正确，对各上诉人的量刑并无不当。综上，上诉人陈弟、许进财、潘建明的上诉意见及相关辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为：上诉人陈弟、许进财、潘建明无视国法，以非法占有为目的，共拨打诈骗电话1547条、发送诈骗信息25人次，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人陈弟、许进财、潘建明未诈骗到财物，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈弟提供作案工具手机、电话卡以及公民个人信息，并实施拨打诈骗电话行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人许进财、潘建明在本案中均积极实施拨打诈骗电话行为，在本案中亦均起积极作用，亦属主犯，鉴于两上诉人在本案中的作用稍次于上诉人陈弟，量刑时可比照陈弟予以从轻处罚。上诉人许进财、潘建明归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈弟、许进财、潘建明的上诉意见及相关辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 莫介云审 判 员 陈仲贯二〇一九年六月二十八日法官助理 佘世韬书 记 员 梁钰欣张天宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。