上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初45869号原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省宁波市。执行事务合伙人宁波君润创业投资管理有限公司(委派代表：王律)。委托代理人夏宇纲，上海市鲤庭律师事务所律师。被告赵天学，男，1967年3月2日出生，汉族，住河南省郑州市。被告陈振宇，男，1975年2月4日出生，汉族，住河南省周口市。被告孙善功，男，1968年9月21日出生，汉族，住河南省郑州市。上列三被告共同委托诉讼代理人付迪，上海市锦天城律师事务所律师。被告张雪，女，1969年6月28日出生，汉族，住河南省郑州市。被告赵辉(曾用名：赵洪基)，男，1985年10月5日出生，汉族，住河南省郑州市。委托代理人付迪，上海市锦天城律师事务所律师。原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)与被告赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉与公司有关的纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序。因被告张雪下落不明，故本院采用公告方式进行送达。被告赵天学、陈振宇、孙善功、赵辉在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后，依法驳回了上述被告的管辖权异议；上述被告又提起上诉，经上海市第一中级人民法院审查，驳回上诉，维持了原裁定。本案于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人夏宇纲，被告赵天学、陈振宇、孙善功、赵辉的共同委托代理人付迪到庭参加了诉讼。被告张雪经本院依法送达起诉状副本和开庭传票后，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)诉称，为吸引原告对河南天豫薯业股份有限公司(以下简称天豫公司)进行高溢价投资，同时也为保障原告股权投资目的的实现，五被告作为天豫公司的股东，向原告承诺：天豫公司可实现每年的约定盈利目标，逐步规范企业实现企业整体上市，被告等愿意签订对赌条款以保证原告方的投资安全。2013年7月16日，原告及其他投资方与被告等共同签订《投资协议》一份，约定：原告出资人民币1,000万元认购天豫公司新发行股份，取得增资完成后天豫公司2.78%的股份；同时，五被告共同承诺：本次高溢价的投资估值，是以天豫公司在2013年可以实现不低于5000万元净利润、2014年可以实现不低于6500万元净利润、2015年可以实现不低于9000万元净利润为基础，如未能实现承诺净利润，则应当下调投资估值，可以根据原告要求向原告方无偿转让股权或向原告方支付现金补偿；同时约定了如被告方违约，原告在约定条件下可以选择退出投资并要求被告支付回购款等。合同签订后，原告于2013年7月16日按约向天豫公司支付了增资款1,000万元。之后，天豫公司及公司负责人等一直不愿向原告提供历年财务审计报告，也不进行分红，更没有为天豫公司上市完成约定的规范工作。经原告多次催讨，直至2017年9月、10月，天豫公司才向原告邮寄了2014年度、2015年度、2016年度的审计报告复印件。但经原告审核，上述审计报告存在2014年度流动负债数据加计错误、虚构2015年和2016年股东分红、2016年度所有者权益合计金额在同一审计报告中前后相差1亿元等错误。为此，原告起诉天豫公司，要求天豫公司提供真实的审计报告，但被告等未予提供；且，天豫公司在案件审理中提供了数份财务报表和情况说明，所记载的数据与之前的审计报告记载的数据相差甚远。原告认为，天豫公司及被告等长期不提供审计报告、提供虚假的审计报告、虚构股东分红、不履行公司上市规范义务，违约对外抵押担保，导致天豫公司诉讼缠身且被列为失信被执行人，各被告存在严重违反合同义务的行为，严重损害了原告作为投资人的合法权益，导致投资协议无法有效履行，合同目的也无法实现。原告与被告等协商未果，故诉至法院，请求判令：1、五被告共同支付原告2014年业绩补偿款4,485,800元及逾期付款违约金(以4,485,800元为基数，自2015年5月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；2、五被告共同支付原告2015年业绩补偿款7,925,000元及逾期付款违约金(以7,955,000元为基数，自2016年5月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；3、五被告共同支付原告回购款24,630,100元{1,000万元*[1+30%*(2013年7月26日至2018年6月10日的实际天数/365天)}；4、五被告共同支付原告第3项诉讼请求的逾期付款违约金(以24,630,100元为基数，自2018年6月11日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；5、诉讼费由五被告承担。被告赵天学、陈振宇、孙善功、赵辉共同辩称：关于诉请1、2，天豫公司实际净利润应当以会计师事务所提供的审计报告确认的净利润为准，天豫公司2014年度审计报告显示的2014年度净利润已超过了投资协议约定的承诺净利润，四被告无需支付2014年度业绩补偿款。原告主张的天豫公司2015年度实际净利润数据有误，且四被告未收到原告要求支付业绩补偿款的书面通知，无需支付2015年度业绩补偿款，亦无需承担相关违约责任。如法院认为四被告应承担责任，原告的计算所依据的净利润均没有依据，净利润应来自于审计报告，并非会计师事务所单方出具的数据。业绩补偿款及违约金总额过高，违约金的计算标准也过高。关于诉请3、4，四被告不存在根本违约行为，原告按照《投资协议》4.5条计算回购款缺乏依据。原告所述回购价款的依据是《投资协议》第7.2条，被告认为被告没有构成根本违约，即使触发了，也不应当按照第4.5条、7.2条计算回购价格，违约金的计算过高，回购价格的起算时间没有事实依据，原、被告之间关于投资款属性的款项支付时间为2015年5月27日，故应自2015年5月28日起算。请求驳回原告诉请请求。被告张雪未到庭应诉，亦未提供证据。经审理查明，2013年7月20日，被告赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉作为原股东(甲方)，原告作为丙方，案外人宁波金开股权投资合伙企业(有限合伙)作为乙方，案外人宁波君润恒隆股权投资合伙企业(有限合伙)作为丁方，案外人蒋会昌作为戊方，案外人佛山优势资本创业投资合伙企业(有限合伙)作为己方，案外人天津优势股权投资基金合伙企业(有限合伙)作为庚方，天豫公司作为目标公司(辛方)签订《投资协议》，丙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方合称投资方，约定如下：鉴于：1、截止本协议签署之日，甲方为辛方的实际控制人与辛方保持一致行动；投资方有意共同对辛方以货币方式进行投资；2013年6月23日前甲方作为天豫公司股东协助出具股东大会决议，同意投资方对目标公司投资6,000万元，合计取得投资后目标公司16.67%股份；本轮增资中，丙方出资1,000万元认购本次增资后目标公司2.78%股份，丙方对增资在其认购的范围内承担出资责任；投资款使用要求：……待目标公司重新股改完成后，由目标公司于2013年11月15日之前把投资方的6,000万元返还给投资方，投资方收到款项后一周内再将6,000万元作为增资款付到目标公司验资账户，完成增资验资手续，并办理工商变更登记；如目标公司未在2013年11月15日之前把投资方的6,000万元返还给投资方，或目标公司未在2014年2月22日之前完成工商变更手续的，视为目标公司和甲方根本性违约，除客观原因未完成前述事项的以外；第3条：本次投资估值是以甲方保证和承诺目标公司2013年、2014年、2015年可实现以下承诺净利润为基础，而由投资方对目标公司进行溢价投资，如当年度实际净利润未达到当年度承诺净利润，则应下调投资估值，应投资方要求，可通过甲方向投资方无偿股权转让方式增加投资方股权比例或由甲方向投资方支付现金的方式进行补偿；第3.1条：本协议所指“实际净利润”为根据经各方认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计且出具的无保留意见的审计报告所确认的扣除非经常性损益前后孰低的归属于目标公司股东的净利润；甲方和目标公司保证，自本轮投资完成后，每年度的4月底前向投资方提供上一年度的财务审计报告；第3.2条：甲方保证并承诺，公司2013年实际净利润不低于5,000万元，公司2014年实际净利润不低于6,500万元，且公司2015年实际净利润不低于9,000万元，本条提及的净利润即分别为当年承诺净利润；第3.4条：如投资方不选择股权调整方式，则投资方有权要求目标公司和甲方共同连带向投资方进行现金补偿，当年应向投资方补偿金额=投资总额×(1-当年实际净利润÷当年承诺净利润)，投资方根据投资主体的投资金额分别计算补偿金额；第3.5条：以上股权调整或现金补偿，应在投资方向甲方或目标公司书面提出股权调整或现金补偿要求之日起30日内完成股权调整的工商变更或补偿款的支付；第3.7条：若2013年或2014年或2015年公司发生业绩亏损，如投资方不选择执行回购条款，则投资方可要求甲方向投资方支付于投资方投资总额相等金额的补偿款，投资方在公司的股权比例保持不变；第4条：若发生任一回购情形，则投资方有权以本条约定的对价退出对目标公司的投资；甲方、目标公司应在投资方发出书面回购通知之日起60日内向投资方支付回购款项，甲方对目标公司的上述款项支付义务向投资方承担连带担保责任；第4.1条：发生下述任一情形，均会触发回购：(1)某个年度当期实际净利润低于承诺净利润的75%；……(7)在未经投资方书面同意下，目标公司及其子公司中的任一方为任何第三方提供担保，或其主要生产经营资产被变卖、抵押、质押、严重毁损、灭失、被扣押或被第三方主张所有权等；(8)甲方或目标公司违反本协议中约定的义务、或已实际丧失履行义务的能力、告知或威胁不履行义务、或存在不能履行义务的情形；……(10)目标公司与其关联方进行有损于投资方的交易或担保行为；……(15)甲方或目标公司构成根本性违约的；第4.2条：回购价格=投资方投资总额×(1+10%)T，T=投资方第一次支付的投资款到账日至回购方将回购款汇入投资方账户之日期间的实际天数除以365天计算，说明：投资方作为公司股东期间所取得的分红款，在回购时不从投资方投资总额(回购时的本金)中扣除，下同；第4.5条：各方同意，甲方构成根本性违约的，或若目标公司或其拟上市主体已符合国内的上市要求，但目标公司或其拟上市主体股东会未同意其上市或自投资方要求召开股东会之日起3个月内未召开股东会，则投资方可行使回购权，回购价格应按照如下计算结果以价高者为准：(1)回购价格=投资方投资总额×[1+30%×(投资方第一次支付的投资款到账日至回购方将回购款汇入投资方账户之日期间的实际天数除以365天计算)]；或，(2)回购价格=目标公司届时的账面净资产×投资方所持股份比例，注：投资方可选择以投资方要求回购时最近一期审计报告载明的目标公司账面净资产或投资方指定会计师事务所进行重新审计后目标公司账面净资产为准；第4.6条：在触发回购条款后，甲方或目标公司应当在收到投资方书面通知之日起60天内付清现金回购款；第5.3条：目标公司、甲方向投资方所提供的，让投资方赖以作出投资决定的所有材料是完整的、真实的、可靠的，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；第5.4条：目标公司、甲方保证，公司不存在除本协议附件一所列公司财务报表中未反映的税收、负债、或有债务及民事诉讼，甲方、公司承诺在本协议签署后未经投资方同意不再对外担保；同时在2014年底清理完毕、解除、终止已披露的全部对外担保(经投资方书面同意延期处理或不予清理的除外)；第6.1条：投资方有权按持股比例取得目标公司分配的全部红利、股息及分配其他利润；甲方、目标公司保证在上市前历年利润分配议案中，提出每年不低于当年可分配利润的30%的利润分配方案，并确保董事会通过该议案；如投资方一致同意，也可放弃当年分红，未经投资方一致同意，目标公司不得通过不分红或者分配少于当年可分配利润30%的利润分配方案；第6.8条：目标公司及其关联企业应向投资方交付下列文件：1、在每个会计年度结束后的120天内，提交经由投资方认可的会计师事务所审计的年度财务报表；2、每个会计月份结束后的15天内，提交未经审计的根据中国公认会计准则编制的月度财务报表；3、送交任何股东的所有文件和其他资料的复印件，以及在每个会计年度结束前30天内，提交下一年度的年度预算；第7.1条：除投资方外的甲方对于自身的义务及因甲方、目标公司违反本协议给投资方造成的损失承担不可撤销的无限连带保证责任，投资方可向甲方提出主张、要求履行本协议及支付相应对价，并可向甲方主张要求其承担因违约而应付的连带赔偿责任；第7.2条：除本协议另有规定外，本协议生效后，甲方违反本协议项下的保证、承诺、义务或构成根本性违约的，均应赔偿给投资方造成的损失(即为投资总额)，同时投资方有权选择要求执行本协议第四条第4.5条款中所约定的回购权；第7.4条：若甲方未按照本协议的约定向投资方支付相应款项，则每逾期一天，甲方应向投资方支付相当于其未支付金额总额千分之一的违约金，并以此累计。上述《投资协议》附件四约定：……16、2014年底前，目标公司不再有互保现象……2013年7月26日，原告向天豫公司支付了1,000万元，用途备注为投资款。2014年11月11日，原告方郭春红向被告赵辉发出电子邮件称：请将附件情况说明尽快签字盖章寄给原告方蒋总，方便我们向投资人作出合理解释，附件为《天豫公司、大股东赵天学、赵辉关于履行投资协议情况的说明》。附件《天豫公司、大股东赵天学、赵辉关于履行投资协议情况的说明》落款时间为2014年11月12日，载明内容如下：投资协议对各方权利义务进行了详尽约定，其中约定我公司应依约着手办理公司资产重组、重新股改事宜，并积极完成增资的工商变更登记手续；由于重组方案的落地较预想中复杂困难，又因重组方几经修改，导致我公司至今未能完成上述增加注册资本金的工商登记变更手续；现我公司在招商证券的主导下，已经初步确定了重组股改方案，我公司将尽快办理相应的工商变更登记手续并忠实履行投资协议约定的各项义务。2015年5月25日，被告赵辉向原告方的蒋会昌发出邮件，称：附件为天豫公司通知函，非常感激各位股东对天豫公司的理解和支持，如有什么问题请及时联系。附件《通知函》的落款日期为2015年5月11日，落款单位为天豫公司，载明内容如下：前期由于各种原因，使得各位投资伙伴的股份未能及时落实，现在天豫公司各项工作已经得到解决，落实各位投资伙伴的股份工作已经就绪，通知大家本次增资入股的操作方式流程如下：原各位投资伙伴投资的6,000万元投资款，天豫公司先以借款的方式返还给各位投资伙伴，按原汇款账号返还……以上投资返还路径如果各位投资伙伴没有异议，天豫公司将于2015年5月25日如期汇款到各位账户；各位投资伙伴收到还款后，应在2015年5月27日前把投资款汇到天豫公司所开设的验资账户，汇款时注明“出资款”，然后进行验资增资落实入股工作；本次验资完成并向周口市工商局递交增资股份变更材料，届时各位投资伙伴的股份，已经按照原投资协议的约定完成各位股份的落实；本次增资入股汇款验资账号如下……2015年5月25日，天豫公司分四次向原告汇款，金额分别为300万元、300万元、300万、100万元，附言均为还款。2015年5月28日，原告向天豫公司支付1,000万元，附言为出资款。2015年2月至2018年1月期间，被告赵辉通过电子邮件方式向原告方郭春雨发送过天豫公司2014年1月至12月的《资产负债表》、2014年1月至12月的《利润表》、2015年1月至3月的《资产负债表》、2015年1月至3月的《利润表》、2015年1月至6月的《资产负债表》、2015年1月至6月的《利润表》、2015年1月至12月的《资产负债表》、2015年1月至12月的《利润表》、2016年1月至6月的《资产负债表》、2016年1月至6月的《利润表》、2017年6月科目余额表、2017年9月的《资产负债表》、2017年9月的《利润表》、2017年12月的《资产负债表》、2017年12月的《利润表》。2016年3月至4月期间，河南省郸城县食品药品监督管理局、郸城县安全生产监督管理局、周口海关、河南省郸城县地方税务局、郸城县工商行政管理局、郸城县质量技术监督局等行政机关均出具《证明》，表示天豫公司自2014年1月1日起未受到过任何相关的行政处罚等。2015年3月9日，河南天德会计师事务所有限公司出具豫天德会审字[2015]第3-014号《审计报告》，载明天豫公司2014年度净利润为88,760,755.10元。2016年2月19日，河南豫和会计师事务所(普通合伙)出具豫和会审字(2016)第003号《审计报告》，载明天豫公司2015年度净利润为89,266,476.51元、其中“现金流量表”第31项内容为分配股利、利润和偿付利息所支付的现金为24,216,520.05元。2017年3月6日，河南豫和会计师事务所(普通合伙)出具豫和会审字(2017)第013号《审计报告》，载明天豫公司2016年度净利润为90,419,657.75元、其中“现金流量表”第31项内容为分配股利、利润和偿付利息所支付的现金为111,412,975.54元。2017年4月27日，河南正延会计师事务所(普通合伙)出具豫正延审字(2017)第070号《财务报表审计报告》，载明天豫公司2016年度净利润为90,419,657.75元、其中“现金流量表”第31项内容为分配股利、利润和偿付利息所支付的现金为111,412,975.54元。2017年10月30日，原告委托上海市泾锐律师事务所胡节生律师向五被告发出《关于要求对审计报告进行说明的律师函》，称：案外人宁波君润恒隆创业投资合伙企业(有限合伙)与本案五被告及天豫公司其他与公司有关的纠纷一案【(2017)沪0115民初27825号】目前尚在法院审理中，期间宁波君润恒隆创业投资合伙企业(有限合伙)的委托代理人分别于2017年10月9日、2017年10月16日收到被告方邮寄的天豫公司2014年度、2015年度和2016年度的审计报告复印件，就你方提供的上述审计报告进行核对、比较，发现你方提供的上述审计报告存在重大不符合事实和严重错误的情况，现特发函致告：……请你方自收到本律师函之日起柒日内对上述情况书面予以回复并说明情况；我方要求选定一家具有证券从业资格的会计师事务所对天豫公司2013年、2014年、2015年的财务状况进行重新审计，等等。2017年12月13日，天豫公司向上海市泾锐律师事务所及胡节生律师发出“天豫公司委托的代理人赵辉、郭林关于《上海市泾锐律师事务所要求河南豫合会计师事务所(普通合伙)、河南正延会计师事务所(普通合伙)对审计报告进行说明的律师函》的相关说明”，载明：基于我们作为代理人了解到的实际情况，就律师函关注的审计报告的问题进行说明，以下说明仅代表我们个人意见，不代表天豫公司、河南豫合会计师事务所(普通合伙)、河南正延会计师事务所(普通合伙)的意见；1、赵辉作为天豫公司的股东、董事、董事会秘书，2015年以来历次的董事会会议中均没有审议过公司分红的议案，也没有收到过分红款，2016年度审计报告中体现的分红事项不存在；2、……2016年度审计报告中资产负债表“期末余额”一栏显示的“所有者权益合计”数据，与2016年度的所有者权益变动表的期末“所有者权益”数据有重大差异，出现上述错误完全是由于会计师事务所执业质量不高造成的……3、我们通过与天豫公司三板申报审计的大华会计师事务所(特殊普通合伙)沟通，他们并没有发现天豫公司2016年度存在分红事项……5、目前公司正在全力以赴解决对外担保风险，预计2018年1季度能基本解决，对外担保解决后，大华会计师事务所(特殊普通合伙)即能出具审计报告，随之也能够满足向贵所委托人提供审计报告的需求。2018年3月，天豫公司向原告提供了其2014年12月、2015年12月和2016年12月的《资产负债表》、《利润表》和《天豫公司生产经营情况》。其中，2014年12月的《利润表》载明天豫公司当年的净利润本期金额为406,949.28元，本年累计金额为35,841,971.53元；2015年12月的《利润表》载明当年的净利润本期金额为-11,369,011.03元，本年累计金额为18,675,256.45元；2016年12月的《利润表》载明当年的净利润本期金额为6,470,755.91元，本年累计金额为27,587,858.21元。天豫公司于2018年3月1日签章的《天豫公司生产经营情况》载明内容如下：自2014年以来，天豫公司主要经济指标完成情况如下：2014年度完成销售收入26,275万元，实现利润总额3,584万元；2015年度完成销售收入25,088万元，实现利润总额1,868万元；2016年度完成销售收入25,109万元，实现利润总额574万元；近年来，因对外担保形成涉诉，阻碍了公司的生产经营；多年来，本公司因对外担保形成的涉诉案件，造成账户冻结、资产查封，不仅使企业信誉受到了影响，而且造成了资金周转困难，严重影响了公司的生产经营；关于涉诉案件有关情况说明：截止目前，天豫公司因对外提供担保而承担连带责任涉诉的案件共10起，其中7起涉诉案件已执行终结，另有3起正在协商解决中。2018年5月17日，被告赵辉通过电子邮件向原告方王律发出《关于天豫公司股份回购的沟通函》，载明内容如下：鉴于天豫公司未于2016年12月31日前在国内A股或其它证券市场成功IPO，现天豫公司拟向贵方回购所持本公司之股份，并同时向贵方发出《关于天豫公司股份之回购方案》，烦请贵方在收到该回购方案之日起15日内向本公司发出是否行使本次回购权利的通知，其他具体内容请见该回购方案；附件《关于天豫公司股份之回购方案》载明内容如下：本次回购的回购主体为天豫公司所指定的第三方；本次回购拟回购的股份为原告持有的天豫公司270万股股份等；向原告支付的回购价款为投资款1,000万元自2013年7月26日起至2019年6月10日止按照年化10%利率计算的价格，即15,876,712.33元等；回购主体应于2019年6月10日前向原告支付约定的回购价款；本回购方案自天豫公司盖章之日起生效；投资方应当在收到本回购方案之日起15日内以书面形式向回购主体发出是否行使本次回购权利的通知，超过15日没有发出的，视为放弃本次回购权利。2018年6月5日，原告通过EMS向五被告(寄送地址为天豫公司所在地)发出《关于回购事宜的函》，称：五被告的行为已经构成了根本性违约，触发了投资协议约定的回购条件；由五被告共同回购原告持有的天豫公司2.78%的股份；若以五被告汇入原告方账户日期为2018年6月10日为例，应付原告的回购款24,712,300元；另，基于天豫公司至今未提供完整、合法、有效的审计报告，导致合同约定的2013、2014、2015年的补偿款无法准确核计，原告保留对此相关的权利。上述《关于回购事宜的函》于2018年6月8日被签收。另查明，天豫公司成立于2002年9月20日，注册资本为107,786,600元；2015年6月8日，原告登记为天豫公司的股东；天豫公司2017年度报告显示，原告认缴出资额、实缴出资额均为270万元，认缴出资方式、实缴出资方式均为货币，认缴出资时间、实缴出资时间均为2015年12月24日。还查明：河南省高级人民法院作出的(2015)豫法民二终字第272号民事判决书查明，2014年4月11日，在出借人姜华山向借款人河南财鑫集团有限责任公司出借1,300万元的《借款合同》中，天豫公司及案外人河南财鑫实业化工有限责任公司等为上述借款及利息等提供连带保证担保。河南省郑州市中级人民法院作出的(2016)豫01民终9118号民事判决书查明，2014年6月16日，在出借人陈合义向借款人河南财鑫集团有限责任公司出借1,000万元的《借款合同》中，天豫公司及案外人郸城财鑫糖业有限责任公司等为上述借款及利息等提供连带保证担保。河南省郸城县人民法院作出的(2017)豫1625民初2820号民事判决书查明，2016年1月14日，在出借人郸城县农村信用合作联社向借款人上海迪冉郸城制药有限公司出借2,000万元的《最高额流动资金借款合同》中，天豫公司及案外人赵清梅等为上述借款及利息等提供连带保证担保。河南省郸城县人民法院作出的(2017)豫1625民初2823号民事判决书查明，2016年10月27日，在出借人郸城县农村信用合作联社向借款人郸城鼎信纸业有限公司出借1,800万元的《最高额流动资金借款合同》中，天豫公司及案外人赵清梅等为上述借款及利息等提供连带保证责任。证明上述事实的证据有：《投资协议》；电汇凭证；电子邮件；业务回单；河南省郸城县食品药品监督管理局等行政机关出具的《证明》；《审计报告》；《关于要求对审计报告进行说明的律师函》；《天豫公司委托的代理人赵辉、郭林关于的相关说明》；2014年12月、2015年12月和2016年12月天豫公司的《资产负债表》、《利润表》、《天豫公司生产经营情况》；中国执行信息公开网截屏；《关于回购事宜的函》、快递凭证、快递详情；国家企业信用信息公示系统公示信息；(2015)豫法民二终字第272号民事判决书、(2016)豫01民终9118号民事判决书、(2017)豫1625民初2823号民事判决书、(2017)豫1625民初2823号民事判决书及原、被告的当庭陈述等。以上证据，经举证、质证，其真实性及证明力可予确认。本院认为，合同成立且生效后，当事人应当依约履行义务。原告与五被告等签订的《投资协议》合法有效，双方当事人均应依约履行。关于《投资协议》的履行情况，首先，《投资协议》第4.1条约定“某个年度当期实际净利润低于承诺净利润的75%”属于触发回购的条件，而从天豫公司2018年3月出具的《天豫公司生产经营情况》可以看出，天豫公司2014年度、2015年度的实际净利润均低于《投资协议》中承诺的净利润的75%。其次，五被告未能按照《投资协议》第3.1条约定于每年度的4月底前向原告提供上一年度的审计报告；且，天豫公司虽在之后向原告提交了2014年度至2016年度的《审计报告》，但被告赵辉、案外人郭林作为天豫公司相关人员对于《审计报告》中的数据也存有异议，包括天豫公司实际没有分红却在《审计报告》中体现了分红事项、2016年度《审计报告》中2016年度资产负债表“期末余额”一栏显示的“所有者权益合计”数据与2016年度的所有者权益变动表的期末“所有者权益”数据有重大差异等，因此，五被告已违反了《投资协议》第3.1条约定。再次，《投资协议》第4.1条约定，“在未经投资方书面同意下，目标公司为任何第三方提供担保”属于触发回购的条件；而在《投资协议》签订后，天豫公司为多个案外人提供担保，并因此导致天豫公司涉诉及承担担保责任；对此，五被告并未举证证明天豫公司提供担保得到了原告方的同意。最后，在《投资协议》第5.4条中，五被告承诺在协议签署后未经投资方同意不再对外担保，同时在2014年底清理完毕、解除、终止已披露的全部对外担保；如上所述，《投资协议》签署后，天豫公司未经原告的同意仍在对外担保，且天豫公司在2014年底前对于已披露的对外担保也没有清理完毕，致使发生多起诉讼。因此，根据《投资协议》第7.2条的约定，五被告的上述违约行为已经触发了回购的条件，原告有权要求五被告按照《投资协议》第4.5条第(1)项的约定回购原告在天豫公司的股权。根据该条款的约定，原告自愿将回购款计算方式中的实际天数计算至2018年6月10日止，于法不悖，本院予以确认，即回购款金额如下：1,000万元×【1+30%×(2013年7月26日至2018年6月10日的实际天数共计1,781天/365天)】=24,638,356.16元，原告自动调整回购款金额为24,630,100元，少于上述金额，系其对自身权利的依法处分，本院予以准许。被告赵天学、陈振宇、孙善功、赵辉主张原告支付投资款的日期为2015年5月28日，缺乏事实依据，本院不予采信。原告要求五被告共同支付回购款，合法有据，本院予以支持。关于原告主张的回购款的逾期付款违约金，《投资协议》第7.4条有相关约定，原告自愿将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，不违反法律规定，本院予以准许。关于逾期付款违约金的计算期限，结合《投资协议》第4.6条约定，即“在触发回购条款后，甲方或目标公司应当在收到投资方书面通知之日起60天内付清现金回购款”，原告于2018年6月5日通过EMS向五被告发出了《关于回购事宜的函》，上述《关于回购事宜的函》于2018年6月8日被签收，故五被告应当按照上述约定在收到书面通知之日起60天内付清回购款，即在2018年8月6日前付清，故逾期付款违约金的起算时间应为2018年8月7日。另，天豫公司在2014年度和2015年度的实际净利润均未达到《投资协议》第3.2条的承诺净利润，现原告要求按照《投资协议》第3.4条约定支付业绩补偿款。对此，本院认为，五被告支付业绩补偿款、回购原告股权均具有因违约行为承担损害赔偿责任的性质，应当综合进行考量。原告已在本案中明确提出了股权回购的主张，原告再基于上述条款主张业绩补偿款，不尽合理。且，从《投资协议》约定的股权回购款的计算方式看，已经充分考虑了对被告违约行为给原告投资造成的损失的弥补。故，对于原告要求五被告支付2014年度、2015年度业绩补偿款及相应逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告张雪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉于本判决生效之日起十日内共同向原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)支付回购款24,630,100元；二、被告赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉于本判决生效之日起十日内向原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)支付逾期付款违约金(以24,630,100元为基数，自2018年8月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、驳回原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264,231元，财产保全费5,000元，合计269,231元，由原告宁波金投股权投资合伙企业(有限合伙)负担96,631元，被告赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉负担172,600元。公告费560元，由被告张雪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张宏毅审 判 员  黄梦云人民陪审员  沈慧华二〇一九年六月十日书 记 员  赵晓颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。