广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0203民初1405号原告：周建，男，1990年7月14日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：莫凡，广东秦唐律师事务所律师。被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所：长沙市雨花区。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄伟平，女，该公司职员。被告：东莞市仁建建筑劳务分包有限公司，住所：东莞市东城区。法定代表人：李建钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗蕙姣，女，该公司职员。原告周建与被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）、东莞市仁建建筑劳务分包有限公司（以下简称仁建公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周建及其委托诉讼代理人莫凡，被告中建五局公司的委托诉讼代理人黄伟平，被告仁建公司的委托诉讼代理人罗蕙姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周建向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性支付原告各项赔偿补助金合计1919927元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年1月6日，原告周建入职被告处，为其韶关摩尔城项目施工，司职二木（木工的一种）。2018年1月21日9点多，原告在工作时，因墙体倒塌被压伤（当时受伤有包括原告在内的3人），其后，原告立即拨打120，送粤北医院治疗。原告在住院期间，被告未经原告同意，单方申请了工伤认定，且未告知原告，其后被告又在原告不知情的情况下申请劳动能力鉴定，并在异议期之后才送达韶劳鉴初字2018年737号初次鉴定（确认）结论书给原告。韶关市劳动能力鉴定委员会出具了韶劳鉴初字2018年737号初次鉴定（确认）结论书，认定原告劳动功能障碍等级为二级，生活自理障碍等级为一级。原告在住院期间，被告只支付了部分医疗费，在收到鉴定结论书后，原告先后多次与被告协商，请求对此事负责，并支付上述申请的各项费用，但被告一直推脱，为了维护原告的合法权益，原告向武江区劳动人事争议仲裁院申请了劳动仲裁，武江区仲裁院出具了韶武劳人仲案字[2019]24号仲裁裁决书。原告因不服仲裁裁决，特向法院提起诉讼，理由如下：1、关于原告的月工资问题。原告己提供了同事刘某的说明作为证据，当时刘某系与原告一同上班的工友，同时受伤，刘某因伤势不重己出院，受伤后刘某也辞工回家，当时公司发放了15天的工资24000元给四个人，所以，原告的工资应为每月12000元。现在原告自愿降低工资标准，参照2018年度广东省人身损害计算标准中土木工程建筑业的标准73670元/年，法院依法应当予以支持。退一步来说，原告系在2018年1月受伤，2019年才向武江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，即使按照韶关市城镇在岗职工月平均工资计算，也应以2018年度的标准计算，不应参照2016年度的标准。2、关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第25条：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”及广东省财政厅关于印发《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》的通知（粤财行[2014)]67号)第十四条：“伙食补助费是指对工作人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差自然（日历）天数实行定额包干，省内省外同一标准，每人每天100元。”的规定，住院伙食补助费应当以100元/天为标准，计算至原告出院之日。3、关于护理费的问题。医院出院小结显示：住院期间24小时留陪护，及原告实际情况(生活自理障碍等级为1级），根据常理来说，1人不可能完成24小时陪护的工作，而且从其1级自理障碍也可以看出，其完全不能自理，所以，按照2人陪护比较合理。另外，参照韶关护工从事同等级别护理劳务的报酬标准应为160元/天。4、关于后续治疗费的问题。粤北医院的出院小结：“患者双上肢小指、肘关节尺侧感觉消失，躯干自胸骨柄以下感觉消失，双下肢完全不能活动。大小便无便意，不能自行控制，小便失禁，外用尿套。不能翻身，不能自主进食、穿衣、裤修饰等，家属床上擦浴，日常生活完全依赖。”根据出院小结描述，原告大小便失禁，通便需开塞露辅助，且需纸巾、湿纸巾、纸尿裤、纸尿片等辅助，所以，原告主张的后续治疗费实际是原告日常生活所必须的幵支，法院应依法支持该项诉求。5、关于辅助器具费问题。粤北医院出院小结中，医生医嘱建议：继续康复锻炼，建议佩戴高位截瘫支架。所以，原告的该项主张应当得到支持。6、关于精神损害抚慰金的问题。本案中，原告因工受伤，并己造成二级伤残的严重后果，致使其身体及精神均受到伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，原告请求被告支付精神抚慰金，事实和法律依据充分，依法应予以支持。7、关于社保的问题。对于被告是否购买社保，被告并未提供相应的证据予以证明，而且根据原告回忆，其是在受伤之后才补买的社保。另外，仲裁院仅根据韶关市社会保障服务管理局武江分局的复函，就认定原告享受的伤残津贴和生活护理费由保险基金按月支付，不能一次性支付，明显系没有法律依据的。根据《广东省工伤保险条例》第31条“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。”的规定，原告符合一次性赔偿10年的条件，原告也坚持一次性赔偿，法院依法应当判令被告一次性赔偿原告。其他任何与《广东省工伤保险条例》相违背的政策意见均是无效的，不能作为本案的定案依据。综上所述，请求法院依法审理本案，查明本案的事实，并支持原告的全部诉讼请求。被告中建五局公司辩称，请求人民法院依法判令驳回被答辩人的全部诉讼请求；人民法院依法判令被答辩人承担本案诉讼费。事实与理由：1、关于被答辩人的月工资应按照韶武劳人仲案字【2019】24号仲裁裁决的认定以被答辩人受伤时已公布的2016年韶关市社会平均工资核算为5122元/月计取。2、关于住院伙食补助费，按照工伤保险条例应由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，被答辩人受伤时所在统筹地区属于韶关武江区，被答辩人提供的广东省财政厅关于印发《省直政党机关和事业单位差旅费管理办法》并不适用。韶武劳人仲案字【2019】24号仲裁裁决的认定正确，退一步讲，由于伙食补助费按法律规定应由工伤保险基金支付，因此即便被答辩人认为住院伙食费标准过低，其也应向工伤保险机构提出异议，答辩人不承担伙食补助费。3、关于住院期间的护理费，应以韶武劳人仲案字【2019】24号仲裁裁决认定为准。被答辩人要求按照2人陪护及按160元/天，无事实和法律依据。4、关于后续治疗费、辅助器具费、精神损害抚慰金等，按照工伤保险条例的规定，符合支付条件的，应由工伤保险基金支付，答辩人不承担。5、关于精神损害抚慰金的，答辩人不应承担。首先，本案属于工伤保险待遇纠纷，工伤保险待遇不包括精神损害抚慰金，与精神损害抚慰金属于不同的法律关系，不在本案审理范围，且己有伤残补助金予以补偿。同时，被答辩人并无证据证明答辩人存在过错，因此答辩人不需承担精神抚慰金。6、关于被答辩人工伤保险购买问题。答辩人作为案涉韶关摩尔城项目工地的总承包单位，己按政府要求为该工地购买了建筑业工伤保险，答辩人己在劳动仲裁阶段提供证据予以证明，且韶关市武江区劳动人事争议仲裁院获取的韶关市社会保险服务管理局武江分局的复函亦可证明，答辩人已为被答辩人购买了建筑业工伤保险，并已协助被答辩人的用人单位东莞市仁建建筑劳务有限公司为其办理工伤认定和劳动能力鉴定。7、被答辩人工伤保险待遇按规定不应一次性支付，即便可以一次性支付，也不应由被答辩人承担。《广东省工伤保险条例》第31条规定“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系”属于非强制性规定，需双方达成一致协议。因此，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）及《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》(粤人社规【2015】5号）中关于工伤保险基金支付工伤保险长期待遇的，不得改为一次性支付的办法支付的规定与《广东省工伤保险条例》第31条并不冲突，规定有效，韶武劳人仲案字【2019】24号仲裁裁决认定正确。退一步讲，即便被答辩人坚持要求一次性领取工伤保险待遇，也并非由答辩人承担，应由工伤保险基金支付。综上所述，答辩人认为韶武劳人仲案字【2019】24号的仲裁裁决正确，应予维持，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求,诉讼费由被答辩人承担。此外，被答辩人已将涉案工程的劳务工程合法分包给仁建公司，其资质齐全具备合法用工主体资格，周建系其员工，由其承担用人单位主体责任。被告仁建公司辩称，与被告中建五局公司意见一致。原、被告围绕其诉讼请求及抗辩理由依法提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告中建五局公司将其承建的韶关摩尔城项目工地的劳务分包给被告仁建公司（仁建公司的经营范围包含建筑劳务分包），原告周建为仁建公司的员工，自2018年1月6日起在中建五局公司承建的韶关摩尔城项目工地上班。当月21日原告周建在涉案工地受伤，并被送往粤北人民医院治疗，被告仁建公司垫付了原告受伤之日至2019年4月23日期间的医疗费，至本案开庭时原告仍在住院治疗。2018年3月6日，韶关市武江区人力资源和社会保障局作出韶武人社工伤认字【2018】43号《认定工伤决定书》，认定周建受到的事故伤害属于工伤，此外该决定书载明的申请人及用人单位均为“中建五局韶关摩尔城”。2018年11月22日，韶关市劳动能力鉴定委员会作出韶劳鉴初字2018年737号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定周建的劳动功能障碍等级为贰级，生活自理障碍等级为壹级，原告陈述其于2018年12月16日收到该结论书。2019年3月4日，周建以中建五局公司、仁建公司为被申请人向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求两被申请人支付：1、一次性伤残补助6139元/月×25月=153475元；2、伤残津贴6139元/月×85%×12月×10年=626178元；3、一次性工伤医疗补助6139元/月×14月=85946元；4、生活护理费6139元/月×60%×12月×10年=442008元；5、护理费160元/月×395天×2人=126400元；6、住院伙食补助费100元/天×395天=39500元；7、营养费：50元/天×395天=19750元；8、停工留薪工资6139元/月×12月=73670元；9、精神抚慰金50000元；10、交通费5000元；11、被扶养人生活费30198元/年×13年÷2人=196287元；12、后续治疗费1321元/月×12月×10年=158520元；13、辅助器具费50000元/个×2个=100000元，以上合计2076734元。周建亦将上述《认定工伤决定书》、《初次鉴定（确认）结论书》作为申请仲裁的证据提交。仲裁期间，韶关市劳动人事争议仲裁院请求韶关市社会保险服务管理局武江分局对申请人是否符合一次性支付工伤待遇情形予以协助，该单位复函内容为：一、周建在中国建筑第五工程局有限公司参加建筑行业集体工伤险，并且我分局于2018年12月已核发周建的工伤保险待遇；二、根据《人力资源和社会保障部关于若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）的要求，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。所以不能一次性支付周建的伤残津贴和生活护理费。同时该复函附件《工伤保险待遇核定表》中载明劳动者姓名为周建，单位名称为中国建筑第五工程局有限公司，待遇核定包括医疗费335506.63元、住院伙食补贴9345元，总额为344851.63元。2019年4月28日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶武劳人仲案字[2019]24号《仲裁裁决书》，裁决被申请人仁建公司支付申请人“停工留薪期”工资55283.72元、住院护理费30600元、住院伙食补助1365元；申请人住院期间向被申请人仁建公司借款70000元，该款项应予以扣减，扣减后被申请人仁建公司应支付申请人各项待遇17248.72元；申请人、两被申请人应按照《广东省工伤保险条例》规定的既定程序向社会保险经办部门申报伤残津贴和生活护理费；驳回申请人其他的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。另查明，被告仁建公司确认已领取《工伤保险待遇核定表》中的医疗费335506.63元、住院伙食补贴9345元，总额为344851.63元。但认为其公司垫付的款项已超过上述金额，遂未将上述款项支付给原告。关于被告向原告支付款项的情况，本院于2019年8月1日向仁建公司的员工黄某进行核实，黄某陈述其代仁建公司向原告支付借支款84000元，该款项属于仁建公司。对此仁建公司称除了上述84000元，在2019年8月1日法院询问黄某后，当日黄某又代仁建公司向原告支付了借支款4000元，以上仁建公司共计向原告支付借支款88000元，该款项不包含仁建公司垫付的原告医疗费。对此原告称确实是从黄某处借支了88000元，其中的84000元不包含仁建公司垫付的医疗费，但2019年8月1日的借支款4000元虽然是直接支付给原告，但该笔费用是用于原告的医疗费。诉讼期间，原告申请对以下内容先予执行：要求两被告支付医疗费28069.39元，并要求两被告从2019年7月12日起按医院缴费单向医院支付原告医疗费用，护理费从2018年1月26日起以每日160元按2人的标准计算至2019年7月12日，之后的护理费按每月9600元计算（计算标准：每日160元*2人），以上护理费要求两被告直接支付给申请人。本院经审查后认为本案并不符合当事人之间权利义务关系明确这一情形，裁定驳回原告先予执行申请。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。针对双方的争议焦点，本院作如下分析：一、关于被告是否为原告购买工伤保险的问题。韶关市社会保险服务管理局武江分局对韶关市武江区劳动人事争议仲裁院的复函及附件《工伤保险待遇核定表》载明，周建在中建五局公司参加建筑行业集体工伤险，其单位已在2018年12月核发周建的工伤保险待遇。表明被告已为原告购买工伤保险，且社保部门亦核发了原告的部分工伤保险待遇。因此，本案中原告的工伤待遇应按照《广东省工伤保险条例》的规定进行处理。二、关于原告申请对其劳动功能障碍等级进行重新鉴定，以及对停工留薪期、后续治疗费、残疾辅助器具的费用进行鉴定的问题。原告陈述其于2018年12月16日收到由被告转交的《初次鉴定（确认）结论书》时，已经过了提出异议的期限，遂未再向劳动能力鉴定委员会申请复查或再次鉴定。本院认为，原告在2018年12月16日收到结论书后，并未向劳动能力鉴定委员会提出异议，在之后的仲裁期间亦将该结论书作为证据提交，其在诉讼期间再行向本院提出对劳动功能障碍等级申请重新鉴定，于法无据，本院对其重新鉴定申请不予采纳。至于停工留薪期、后续治疗费、残疾辅助器具费的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，原告的停工留薪期应从受伤之日（2018年1月21日）至劳动功能障碍等级鉴定结论作出之日（2018年11月22日），因此原告申请对停工留薪期申请鉴定，本院不予采纳。而后续的工伤医疗待遇及残疾辅助器具费用，应由劳动能力鉴定委员会确认后从工伤保险基金支付，因工伤保险基金支付是属于社保部门履行行政职能范畴，并不在民事诉讼的审理范围内，因此对于原告对后续治疗费及辅助器具费用申请鉴定及提出的诉讼请求，本院均不予支持，原、被告应按照《广东省工伤保险条例》规定的程序进行处理。三、关于两被告应如何承担责任的问题。虽然本案现有证据表明原告工伤保险的缴款人为中建五局公司，但双方均确认原告为仁建公司的员工。因仁建公司经营范围包括建筑劳务分包，中建五局公司将其承建的韶关摩尔城项目工地的劳务分包给仁建公司，并未违反法律规定。因此，就原告的工伤待遇中用人单位应承担的部分，应由被告仁建公司承担。原告要求被告中建五局公司承担责任，于法无据，本院不予支持。四、关于原告的各项工伤待遇的问题。第一，关于一次性伤残补助、伤残津贴、一次性工伤医疗补助、生活护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条的规定，上述费用应按相关规定从工伤保险基金中支付，因工伤保险基金支付属于社保部门履行行政职能范畴，并不在民事诉讼的审理范围内，原、被告应按照《广东省工伤保险条例》的规定对上述费用进行申报。至于原告提出的有关费用是否应该一次性计发的问题，亦属于社保部门行使行政职能的范畴，如原告对社保部门计发工伤保险待遇的方式或标准有异议，亦可通过依法申请行政复议或者提起行政诉讼主张权利。第二，关于营养费、精神抚慰金。原告陈述其系基于《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定主张该项费用，但本案为工伤保险待遇纠纷，原告以侵权责任为请求权基础主张营养费、精神抚慰金，与本案并不属于同一法律关系，故本院在本案中对原告主张的营养费、精神抚慰金不予支持；关于交通费，原告陈述其主张的交通费是家属从四川往返的费用，该交通费内容并不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条对于交通费申报或报销的规定，本院对此不予支持。第三，关于停工留薪期的工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条：“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。”的规定，现双方对于原告的月平均工资均未提交充分的证据予以证明，综合本案实际情况，原告的月平均工资可参照2017年韶关市全市在岗职工年平均工资65739元（即月平均工资5478.25元/月）标准计算，原告停工留薪期间共计10个月零2天，其停工留薪期工资应计算为55286.25元（5478.25元/月×10个月+5478.25元/月÷21.75天×2天），根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，该款项应由被告仁建公司支付。第五，关于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，关于护理人数，原告的疾病诊断书（入院日期2018年6月28日，出院日期2018年10月15日）的出院医嘱载明：住院期间24小时留陪护。结合原告的伤情及生活自理障碍等级等因素，其在停工留薪期间的护理人数需要每天2人，符合原告的实际情况，故本院确定原告停工留薪期间的护理人数为每天2人。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准予以计算，原告停工留薪期的护理费经计算为91800元[150元／天/人×306天×2人]，应由被告仁建公司支付给原告。至于原告主张的在停工留薪期外的护理费，该部分费用实际与其主张的部分生活护理费是同一部分，基于前述对于生活护理费的论述，本院对原告主张的在停工留薪期外的护理费亦不予支持。第六，关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，住院治疗期间的伙食补助费从工伤保险基金中支付，但被告已领取了社保机构核定的伙食补贴9345元，因此，被告仁建公司应将9345元支付给原告。至于其余住院伙食补助费，原、被告应按照《广东省工伤保险条例》的规定向社保部门申报。综上被告仁建公司应向原告支付停工留薪期工资55286.25元、护理费91800元，住院伙食补助费9345元，共计156431.25元。至于被告仁建公司支付款项的数额问题，现原告陈述其从黄某处取得88000元，而黄某亦确认其中的84000元属于仁建公司，至于黄某在之后支付的4000元，虽然其并未表明是否属于仁建公司，但考虑到其是仁建公司的员工，且一直以来仁建公司均是通过其向原告支付借支款，故应认定上述88000元均是由仁建公司向原告支付，扣减该款项后，被告仁建公司仍应向原告支付68431.25元（156431.25元-88000元）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告东莞市仁建建筑劳务分包有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付68431.25元给原告周建；二、驳回原告周建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告东莞市仁建建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  谭谦悦二〇一九年八月十二日书记员  陈宇静