上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初9716号原告：上海远峰房地产发展有限公司。法定代表人：康某。委托诉讼代理人：夏敏，上海儒君律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁海华，上海儒君律师事务所律师。被告：上海市闵行区规划和自然资源局。负责人：姚某某。委托诉讼代理人：张鹏峰，上海中夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱博，上海中夏律师事务所律师。原告上海远峰房地产发展有限公司与被告上海市闵行区规划和自然资源局确认合同效力纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理。先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序分别于2019年4月23日、2019年9月23日公开开庭进行了审理了。原告上海远峰房地产发展有限公司的法定代表人康民及其委托诉讼代理人夏敏、袁海华，被告上海市闵行区规划和自然资源局的委托诉讼代理人张鹏峰、钱博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海远峰房地产发展有限公司向本院提出诉讼请求：请求确认闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》即为《土地出让合同》。事实与理由：2001年初,原告上海远峰房地产发展有限公司(以下简称远峰房产公司)以招投标方式中标X号地块的房地产开发用地(即XX新村X号地块)。该地块是A有限公司(以下简称A有限公司)取得的A联动土地。2001年3月8日,A有限公司(甲方)与原告远峰房产公司(乙方)签定了《土地征用包干协议》。乙方愿意承担该地块所有成本(包括土地出让金)每亩人民币(以下币种相同)390,000元,由甲方承诺一次包干,将此地块的权属办到乙方所指定的公司名下。当时周边地区房地产开发用地的价格为每亩250,000元左右,而原告远峰房产公司以每亩390,000元价格购得,已经大幅度超出周边地区的土地价格。之后,在办理土地权属过程中,又增加了每亩20,000元的土地有偿使用费,此价格由原告远峰房产公司承担。2001年7月30日,根据闵府发(94)6号文和闵房地(2001)120号文,闵行区房屋土地管理局委托闵行区土地储备发展中心与原告远峰房产公司签订《土地有偿使用协议》,协议约定：原告远峰房产公司以通过土地有偿使用的方式,取得原经上府土(92)1032号文批准由A有限公司征用的238,740平方米国有土地使用权,原告远峰房产公司按30元/平方米交纳土地有偿使用使用费,合计7,162,200元,该协议自双方代表签字、单位盖章后生效。后原告远峰房产公司将取得的该地块进行商品房开发并出售,在要求办理二期的大产证时,遭到闵行区土地管理局的拒绝,被告知需与闵行区土地管理局另行签订国有土地出让协议,并需缴纳土地出让金,否则不能办理权证。原告远峰房产公司多次向闵行区房屋土地管理局协商、请示,但无果。2008年7月24日,闵行区房屋土地管理局向原告远峰房产公司发函。函中称：《土地有偿使用协议》闵地协(2001)25号,该协议对出让地块的用途、年限、规划参数等土地使用条件均未作出约定。《中华人民共和国土地管理法》XX十五条规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。”参照《协议出让国有土地使用权规范(试行)》办理协议出让手续,具体程序为：我局在受理建设单位用地申请后,将委托专业房地产评估机构对该地块应缴纳的土地使用权出让金价格进行评估,确定应缴纳的土地出让金额,并拟订协议出让方案报区政府审批。经区政府批准后,我局予以办理协议出让手续,与建设单位签订国有土地出让合同。原告远峰房产公司认为,闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》,实质是《土地出让协议》,该协议并没明确约定,原告远峰房产公司以土地出让的方式取得国有土地使用权,但原告远峰房产公司根据闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》,已经顺利的办理了施工许可证、规划许可证、房屋预售证等一系列法律文件。基于上述事实,闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》的实质是《土地出让协议》。参照我国《土地管理法》及其《实施细则》,该协议实质应为“国有土地出让协议”。事实上,闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》是闵行区土地发展中心受闵行区房屋土地管理局委托与原告远峰房产公司签订的,协议约定原告远峰房产公司以有偿使用的方式取得该地块土地使用权的行政合同,此协议双方主体合格,从协议履行情况看,原告远峰房产公司已经缴纳的土地有偿使用费应为土地出让金,故所以能顺利的办理了施工许可证、规划许可证、房屋预售证等一系列法律文件,并已开发完毕出售。故请求法院确认闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》即为《土地出让合同》。综上所述,为了保护原告的合法权益,避免原告不必要的损失,原告特向贵院提起诉讼,请求法院支持原告的诉讼请求,依法判决,保护原告的合法权益。被告上海市闵行区规划和自然资源局辩称，原、被告之间还存在其他的诉讼纠纷，而争议的焦点在于是否需要补缴出让金，另对于合同效力原、被告双方都没有争议，争议的是合同的性质。1、原告的起诉不符合法定条件，合同性质属于事实认定范畴，诉讼请求缺少确认之诉的构成要素，应当予以驳回；2、即便原告的起诉符合法定条件，土地有偿使用协议也并非出让合同，对于出让合同的定义包括有关的法律规定也没有规定，对于出让合同明确规定的是出让合同纠纷的司法解释中，不管是出让特征还是出让合同的特征，法定要素出让一定是有年限的，无论是土地有偿使用协议还是土地使用权证中没有对土地使用年限约定，取得土地的对价一定要支付出让金，现原告仅支付了20,000元每亩的金额，并非是出让金，也并没有对原告出让金予以免除；3、被告已启动向原告追缴出让金的程序。本院经审理认定事实如下：1992年12月22日上海县人民政府作出上府土(92)1032号《关于批准XXXX总公司、XX开发部、XXXXXXXXX开发部、XXXXXXXXX总公司分别XXXX新村征地和撤销生产队建制的通知》土地管理文件中载明：XXXXXXXXX开发部、XXXXXXXXX开发部、XXXXX开发总公司三单位分别建XX新村、XX新村、XX新村征地，经县计委上计基(92)第143号文批准，总投资1,179,000,000元，建筑面积1,145,000平方米。三项工程经规划部门以上建规(92)第1069号文许可，经审核，批准如下：一、县房XXXXXXXXX部XX新村征用XX村XX村所属生产队耕地614,606平方米(折921.909亩)，非耕地224,741平米(折337.111亩)，计征用土地839,347平方米(折1259.021亩)，其中城市规划道路用地88,269平方米(折132.404亩、含耕地78,932平方米，折118.398亩)，绿化用地40,044平方米(折60.066亩)，引水工程保留地34,400平方米(折51.6亩)，青坎线4,710平方米(折7.065亩)，规划道路、绿化用地、引水工程保留地，青坎线按国有土地管理，未经批准任何单位不得圈占。征地后XX镇XX村XX、XX、XX、XX生产队按规定撤销生产队建制，由XX开发部带征XX生产队耕地7,023平方米(折10.535亩)。XX生产队耕地4,827平方米(折7.241亩)，非耕地2,620平方米(折3.93亩)，计带征土地7,447平方米(折11.171亩)。XX开发部合计征用，带征土地853,817平方米(折1,280.725亩)，详见清单。二、XXXXXXXXX开发部建住宅，征用XX镇XX村所属生产队耕地68,495平方米(折102.743亩)，非耕地13,128平方米(折19.692亩)，计征用土地81,623平方米(折122.435亩)。其中规划道路用地11,626平方米(折17.439亩，含耕地10,378平方米，折15.567亩)，绿化占地7,800平方米(折11.7亩)，按国有土地管理，未经批准不得圈占，详见清单。三、XXXXXXXXX总公司建住宅，征用XX镇XX村所属生产队耕地159,582平方米(折239.373亩)，非耕地67,070平方米(折100.605亩)，计征用土地226,652平方米(折339.978亩)，其中规划道路用地18,692平方米(折28.038亩。含耕地14,222平方米，折21.333亩)，绿化用地20,746平方米(折31.119亩)，引水工程保留地6,840平方米(折10.26亩)、规划道路、绿化用地、引水工程用地按国有土地管理，未经批准，不得圈占，详见清单。XX镇按上述批文，根据征地包干协议精神，遵照有关政策规定，配合建设单位，抓紧做好各项经济补偿的结算和安置征地工进单位等事宜，然后定地界，向土地局领取土地使用证后，方可用地。征地范围内计集体土地使用证，农村宅基地使用证注销，并收回旧证。1994年4月30日上海市闵行区人民政府作出闵府土(94)176号《关于批准A资金筹集工作部联动开发工程(XX段)工程征地及撤销生产队建制的通知》的土地管理文件中载明：XX镇人民政府：上海A资金筹集工作部联动开发工程(XX段)征地，经闵计基(94)地37号文批准计划，总投资251,860,000元，总建筑面积359,800平方米。本工程由闵规土(94)第155号文规划许可。经审批，批准征用XX镇养殖场、XX村所属生产队耕地111,404平方米(折167.106亩)、非耕地62,866平方米(折94.299亩)，计征用土地174,270平方米(折261.405亩)。征地后XX村X队、X队，按规定撤销生产队建制。由A资金筹集工作部带征XX村一队耕地15,718平方米(折23.577亩)、非耕地891平方米(折1.336亩)，计带征土地16,609平方米(折24.914亩)。划拨国有土地156,665平方米(折23.498亩，原系县供销社物利公司用地8,642平方米，折12.963亩)，XX房地产开发公司带征地7,023平方米，折10.535亩)。为安置县供销社物利公司征用XX村X队耕地9,360平方米(折14.04亩)、非耕地4,774平方米(折7.161亩)，计征用土地14,134平方米(折21.202亩)。为安置XX镇物利商场，使用XX村第X队耕地3,332平方米(折4.998亩)，安置XX物利加工厂使用耕地1,438平方米(折15.27亩)，未经批准不得改变用途。合计征用、带征、划拨、安置土地230,858平方米(折346.287亩)，详见附表。其中城市规划道路用22,850平方米(折34.275亩，含耕地17,864平方米，折26.796亩)。你镇应按上述批文，根据征地包干协议精神，配合建设单位抓紧办理各项经济补偿的结算和安置征地工进单位等事宜，然后定地界，向区规划土地局领取土地使用证后，方可用地。征地、带征范围内国有土地使用证、集体土地使用证、农村宅基地使用证注销，并收回旧证。案外人A有限公司依法于1995年11月18日登记成立，公司的唯一股东为B有限公司，而B有限公司的唯一股东为C资产监管管理委员会。2001年3月8日，由A有限公司作为甲方，案外人D公司(以下简称D公司)作为乙方签订《土地征用动迁包干协议》一份，协议载明：甲方依据闵行区人民政府上府土(92)1032号、闵府土(94)176号文取得了A联动土地的开发建设权利，乙方系一家专业房地产企业，有意参与A联动土地的开发建设，愿意委托甲方办理该项目的土地征用及动拆迁工作，为此甲乙双方经投标后协商一致，达成如下协议：一、地块名称及位置：1、地块名称：XX新村X号地块；2、地块四至：东至：XX路(规划)；南至：XX路(规划)；西至：XX泾；北至：XX路；二、地块面积及主要技术参数：1、地块面积按规划红线为计算范围，并以土地管理部门勘测定界的面积为准，共计381亩；2、土地用途为建造联体别墅；3、容积率0.5以下；4、土地中如有中、小学、幼托用地在XX花园总面积中协商分摊；5、其他有关标准按国家相关规范为准；三、委托事项：1、乙方委托甲方征用XX新村X号地块，并委托甲方将征用地块的土地使用证办至乙方指定的公司名下，乙方愿意承担的地块征地成本为每亩390,000元，由甲方承诺一次包干，乙方将征地成本费用支付给甲方，由甲方转付给被征地单位和个人，缴付各项征地税费。实际发生的费用高于390,000元，由甲方负责补足，低于390,000元，差额部分归甲方所有。甲方包干的征地成本是指征地的税费、动拆迁安置费和劳动力安置费；2、地块的土地有偿使用费每亩20,000元，由乙方承担，甲方出面包干支付；3、协议中的地块成本总价为381亩*410,000元=156,210,000元。如勘丈面积与协议面积有增减时，则地块成本总价作同步调整。四、乙方向甲方付款方式及进度：1、付款方式：乙方开具收款人为甲方的支票、汇票或本票(任选)；2、付款进度：第一期：本协议签订后三十个日历日内，支付每亩60,000元，即22,860,000元；第二期：进场开工前一百个日历日，支付每亩80,000元，即30,480,000元；XX期：余款每亩270,000元，从进场开工后九十个日历日起平均分四期付清，每期付款间隔时间九十个日历日；五、甲方责任：1、在乙方第一期付款后六十个日历日办理好征地及土地出让手续，缴付相应的费用；2、在乙方第二期付款后九十个日历日内完成百分之五十的地块内清场(以拆除地块内的地面建筑物、构筑物为准，下同)任务；3、在乙方XX期款项全部付清后九十个日历日内完成地块内的全部清场任务；4、协助乙方出面办理有关证、照手续。在乙方付清全部款项前，土地权证交由甲方保管。在乙方办理有关建设手续时，甲方应无条件提供方便(土地抵押手续除外)。六、乙方责任：1、无条件按协议规定的期限足额付款；2、负责地块开发的各项配套工作，承担由此所发生的一切费用；3、承担办理除土地证外的其他证照所需的一切费用；4、按协议约定的时间进场开工，负责地块的规划、开发、建造、销售等一切合法经营活动，其经营活动的成果规乙方享有；5、乙方应在本协议签订十天内将指定的公司名称及其营业执照复印件交付给甲方，该公司的注册地必须是上海市闵行区，公司性质必须是除外商投资、中外合资或中外合作企业以外的国内有房地产经营权的法人企业，如乙方提供公司名称延期，甲方办证则相应延期；6、乙方应根据甲方要求，及时提供办理证照所需的各项证明及资信，在有关文件上加盖公章；7、其他应由乙方负责的事务。七、违约责任、不可抗力和合同的解除：1、协议期限每延期一天由延期方赔偿另一方每天20,000元。当违约方的赔偿不足以弥补守约方的直接损失时，守约方可以要求违约方增加赔偿，增加赔偿的最高额不超过守约方的直接损失额。由于乙方未按期提供土地证的受益人，导致甲方无法如期办理土地征用和出让手续的，甲方不承担违约责任；2、由于不可抗力的原因而使一方延期履约时，不作为违约，但当不可抗力排除后必须积极履约，不可抗力造成的延期日历天数需经双方确认一致；3、合同的解除：由于不可抗力的原因，使合同无法履行或部分无法履行，可以全部或部分解除合同。由于一方的严重违约，并在守约方二次书面催告后，仍无明显效果的情况下，继续维持合同关系将使守约方蒙受巨大损失时，守约方可以无条件单方解除协议，并以书面形式通知违约方，该通知送达对方后即生效；十、其他：1、本协议中面积和总价经勘丈发生变化，应签订备忘录；2、乙方实际进场开工日期应签订备忘录；3、上述二项备忘录是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力；4、本协议不能有涂改痕迹，且每页必须有双方的签章，否则无效；5、本协议书是乙方指定的受益人与闵行区房屋土地管理局签订土地出让合同取得该地块权利的基础协议。生效时间为：经双方签字、盖章且第一期付款到达甲方指定账户起生效。2001年5月23日原告远峰房产公司依法登记设立，公司注册资本为50,000,000元，公司的经营范围为房地产开发销售。2001年6月28日由原告远峰房产公司(作为协议乙方)与A有限公司(作为协议甲方)签订补充协议书一份，协议书载明：2001年3月8日D公司与甲方就A联动土地(XXXX花园X号地块)签订了土地征用动迁包干协议书。根据协议第六款XX条的精神，D公司在闵行区境内重新注册了具有法人资格的远峰房产公司。为了加快开发XX新村X号地块，便于计划立项等手续，根据规划、土地、计委等有关部门的要求，经甲乙双方共同协商，特制订补充协议如下：一、双方一致同意2001年3月8日甲方与D公司所签订的土地征用动迁包干协议书中D公司所享受的权利和应尽的义务均由乙方履行；二、双方一致同意XXXX花园X号地块直接以乙方的名义计划立项、规划选址、征用土地、进行房产开发。2001年6月25日上海市闵行区计划委员会作出闵计基审发(2001)134号文《关于对XX新村商品住宅项目建议书的批复》，批复载明：远峰房产公司：你公司报送的上远发(2001)1号文《关于XX新村商品住宅项目建议书的请示》收悉，经研究，批复如下：XX新村项目位于XX镇XX路以南，XXX以东，规划XX路以西，规划伟XX以北，占地241,314平方米，属A交通线联动开发地地块。根据你公司与A有限公司双方的协商意见，我委同意你公司报送的《XX新村商品住宅项目建议书》，按规划方案，总建筑面积为99,820平方米，其中：住宅96,820平方米，公建3,000平方米，项目总投资估算189,060,000元，资金渠道：自筹。2001年7月30日上海市闵行区房屋土地管理局作出闵房地(2001)120号文《关于同意A有限公司变更土地使用权属的批复》，批复载明：A有限公司：你公司与上海远峰房地产发展有限公司关于申请变更土地使用权属的报告已收悉。经区计委以闵计基审发(2001)134号文和区规划局同意，现同意将你公司原经上府土(92)1032号文批准征用的281,503平方米国有土地使用权变更为上海远峰房地产发展有限公司。其中建设占地238,740平方米，规划道路23,509平方米，带拆3,791平方米，绿化13,841平方米，规划河道1,622平方米。现委托区土地发展中心和上海远峰房地产发展有限公司签订土地有偿使用协议，并请凭本批复和协议到有关部门办理相关变更手续。特此批复。另查明，闵行区土地发展中心经由闵行区地产公司更名而来，该中心印章自1998年4月1日起启用，该中心系闵行区房地局下属全民事业单位，后于2003年8月经上海市闵行区机构编制委员会同意后予以撤销。嗣后，原告远峰房产公司(协议乙方)与闵行区土地发展中心于2001年7月30日签订闵地协(2001)25号《土地有偿使用协议》一份，根据闵府发(94)6号文和闵房地(2001)120号文规定，现制订本协议如下：一、乙方同意通过土地有偿使用方式，取得原经上府土(92)1032号文批准由A有限公司征用的238,740平方米国有土地使用权；2、乙方同意按30元/平方米交纳土地有偿使用费，合计7,162,200元；3、自本协议签订之日起十天内，乙方须一次性向甲方付清上述土地有偿使用费。再查明，原告远峰房产公司已经按约支付了《土地征用动迁包干协议》及《土地有偿使用协议》项下的全部款项。2001年8月20日上海市闵行区规划局向原告远峰房产公司作出闵规(2001)702号《关于核发上海远峰房地产发展有限公司新建XX新村商品住宅工程建设用地规划许可证的通知》，通知书载明：你单位填报的2001/1612号《建设用地规划许可证申请表》及有关文件、图纸、资料收悉。该项工程的选址及用地范围，现经我局根据有关规划，及提供的总平面图审核，同意发给沪闵地2001/1194号《建设用地规划许可证》，并将有关事项通知如下：一、建设工程名称：XX新村商品住宅；二、建设工程项目建议书批准机关：区计委；三、建设工程项目建议书批准文号：闵计基审发(2001)134号；四、建设工程规模：建筑面积99,820平方米，总投资189,060,000元；五、建设用地位置：XX镇XX路南，XXX东，规划XX路东，XX路北；六、建设用地规划性质：居住用地；七、建设用地面积：281,503平方米，其中规划道路23,509平方米，带拆3,791平方米，绿化13,841平方米，规划河道1,622平方米(具体范围如《建设用地规划许可证》附图所示，并以实测为准)；八、房屋用地情况：闵房地(2001)120号变更A有限公司土地；九、规划管理要求：由于该地块详规尚未批准，故有关建设要求应服从经批准的详细规划。请凭《建设用地规划许可证》及本通知向房屋土地管理部门申请建设用地批准书及拆迁房屋许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后六个月内，未取得建设用地批准文件又未申请延期的，建设用地规划许可证即行生效。2019年7月24日被告向原告发出《关于要求上海远峰房地产发展有限公司补缴XXXX花园原划拨土地出让金的通知》，通知载明：2001年7月30日，贵公司与闵行区土地发展中心签订《土地有偿使用协议》，取得划拨土地并分两期开发建设“XXXX花园”住宅项目。2007年7月17日，原闵行区房屋土地管理局下发了《关于严格房地产开发商办理土地使用权履行出让合同规定的通知》，要求房地产开发企业在办理土地房屋初始登记时，应当提交《土地使用权出让合同》，凡对房地产开发企业以《土地有偿使用协议》方式获得土地使用权的，房地产开发企业应当及时到土地主管部门补办土地出让手续并补缴土地出让金。贵公司在办理二期交付许可证时被告知二期土地需要补办出让手续，贵公司亦于2007年9月11日向原闵行区房地局书面承诺立即补办出让手续。但截至2008年7月，贵公司经督促并未补办出让手续。2008年7月24日，原闵行区房地局向贵公司发出书面督促函，要求贵公司尽快补办出让手续并缴纳出让金，否则不予办理二期大产证。2009年3月9日，贵公司再次向原闵行区房地局发出《关于请求办理XXXX花园二期房产证的紧急报告》，请求以提供未售商品房作为愿意补缴二期土地出让金的抵押担保方式，申请先行办理二期房产证。原闵行区房地局同意并对抵押担保房屋进行了行政限制，并允许贵公司先行办理二期房产证。2017年4月18日，贵公司申请更换了愿意补缴二期土地出让金的抵押担保物。经核查，XXXX花园二期项目的沪房地闵字(2009)第011276号《上海市房地产权证》包含126套房屋，建筑面积为41,755.55平方米。经我局评估，土地出让金226,370,000元。现请贵公司在收到本通知后5个工作日内，前来我局办理土地出让金补缴手续。逾期未办理的，我局将依法向人民法院起诉追缴土地出让金，因此产生的法律后果由贵公司自行承担。嗣后，被告已向上海市第一中级人民法院就上述补缴土地出让金向本案原告提起民事诉讼，该案件目前在审理中。针对以上事实及诉讼请求，原告上海远峰房地产发展有限公司向本院提供了如下证据：1、2001年7月30日闵地协(2001)25号土地有偿使用协议一份，证明原告支付了土地有偿使用费。2、上海县人民政府土地管理文件上府土(92)1032号文一份，证明政府部门发出的征地通知。3、上海市闵行区人民政府土地管理文件闵府土(94)176号文一份，证明政府发出征地及撤销生产队建制的通知。4、土地征用动迁包干协议一份，证明原告的关联公司D公司与莘闵公司签订动迁包干协议，而协议就是隐性的土地出让协议，闵行区政府为了逃避市里的出让金，现要求原告再行缴纳出让金没有相应的法律依据。如政府要求原告再缴纳出让金，那原告是否也要问房屋购买者再收取土地出让金。5、原告向B有限公司发出的律师函一份，证明原告向该公司发函告知如果本案的原告要缴纳出让金，出让金应该由B有限公司、A有限公司承担，而不是本案的原告承担。6、关于要求原告补缴原划拨土地的出让金通知一份(被告于2019年7月25日发给原告)，被告认为原告是以划拨的方式取得土地，被告错误将原告列为划拨方式，但是原告认为是通过出让方式取得。7、原告回复给被告的回函一份，证明回函中明确原告是纯民营的企业，从土地出让手续经历三个环节，首先与A有限公司签订基础包干协议，然后房地局的行政批复，是土地的权属、性质变更，三者构成土地出让行为，与其他国有改制的企业不同，原告的土地出让手续是合法的，被告将原告的土地性质列错，但被告未予回复，被告直接起诉了原告追缴出让金。8、1992年12月22日上海县人民政府的土地管理文件上府土(92)1022号文一份，证明项目的开发是得到政府的同意，程序是合法的。9、D公司与A有限公司签订的土地征用动迁包干协议一份、闵行区房屋土地管理局的闵房地(2001)120号文、土地有偿使用协议一份，证明证明A有限公司包干的征用成本为征地费用、动拆迁安置费及劳动安置费，当时是约定包干的，如果超过390,000元一亩费用是由A有限公司负担，故被告要求原告补缴土地出让金，应该是A有限公司承担土地出让金，而不是原告，协议的XX项，原告第一期付款之后，这个就是土地出让，明确出让给了原告，该法律程序，明确了双方的权利义务。闵行区房屋土地管理局同意将土地使用权从A有限公司变更为原告，并明确委托区土地发展中心与原告签署土地出让合同。10、闵行区计划委员会闵计基审发(2001)134号批复一份、闵行区规划局闵规(2001)702号通知一份，证明在702号通知中关于核发原告建设用地规划许可证的通知，是由134号批复得来的，明确了土地的开发，文件抄送了区规划局、招标办，本案的土地是通过招投标合理合法，原告已经支付了远高于市场土地的价格，取得了土地的出让手续。被告上海市闵行区规划和自然资源局对原告远峰房产公司所提供的证据经质证后认为：对证据1真实性合法性无异议，闵行区土地发展中心是被告下属的一个事业单位，是受被告的委托与原告签署协议。在2001年前后闵行区存在创新的有偿划拨的供地方式，之后国土资源部出答复说有偿划拨虽是一些地方的尝试，但是房地产开发企业还是应当补缴土地出让金，签订出让合同。出让合同的签订合同主体是以规土局为主体。原告拿地之前，上海县及区政府批文将一部分土地作为国有土地，放置在A有限公司名下，A有限公司与原告公司的设立股东D公司签订了土地征收包干协议，土地的性质还是A名下的划拨土地，通过包干协议，由原告承担土地前期动拆迁的成本，原告的义务是支付拆迁款，将划拨的毛地转变为净地，A有限公司收到相关款项之后进行动拆迁，原告和A有限公司之间，前期的动拆迁成本只占土地出让价的70%不到，土地出让价款的30%是土地使用权出让金，原告还未缴纳。双方签订包干协议之后，A有限公司和原告共同向被告申请，将A有限公司的土地使用权变更至原告的名下，原、被告签订土地有偿协议，约定20,000元每亩是原告有偿使用划拨土地的对价，对价包含在前期开发成本中，但是并非是出让土地金。对证据2真实性、合法性无异议；对证据3、4真实性、合法性无异议，所有的关联性均有异议，两个批文说明原告取得的土地原属于A有限公司名下，土地的性质属于划拨土地。包干协议中明确由原告支付前期开发义务，并没有减免其出让金，因为土地是划拨的性质。但是在土地征收为国有之后，并没有明确将划拨的土地使用权登记在A有限公司名下，只有通过批文才能看出土地是划拨性质。故在2007年审计之时发现存在问题，进而要求予以纠正。土地征收的过程是由政府出批文，土地从集体征收为国有之后，但是征收费用政府是没有实际支付的。而是由原告关联公司支付给A有限公司，再由A有限公司支付给具体的被征收单位或个人。同时其认为毛地转化为净地存在前期开发成本，一般包括征地费用、税费、劳动力安置、场地平整等这些都是开发商应该承担的成本。还有一块就是土地的租赁费，根据土地年限、性质来决定土地使用权的性质，20,000元每亩属于前期开发的成本，所以被告认为原告的土地出让金是未支付的。对证据5认为本案是确认合同的效力，但是原告的发函是证明出让金应该是A有限公司补缴，跟原告的诉请存在冲突；关于划拨土地的转让，谁来签订合同，城市房地产管理法第40条明确规定，以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时按照国务院规定报国务院审批，批准之后，应当由受让方办理土地受让手续，并交纳土地出让金，本案的受让方就是原告，故原告应来签订出让合同，补缴出让金，故由转让方补缴违反法律的规定。对证据6真实性无异议，关联性、证明目的存在异议，发函之后，被告向一中院起诉了本案的原告，要求其缴纳出让金。原告提出地块时出让取得的，实际上土地是国家划拨给A有限公司，A有限公司和原告签订了包干协议，实际是A有限公司转让给原告，名为包干实为转让，故原告取得的土地是划拨土地的受让，出让金的上家也未缴纳，原告也未缴纳。对证据7认为该证据另案一中院的案件有关联，和认为与本案无关；原告的项目实际上已经开发了，居住或者商办用地必须缴纳出让金的；如居住用地未缴纳出让金，已经销售给众多的小业主，小业主的产证均是划拨用地，开发商应该变成使用期限的出让地，故原告应马上补缴土地出让金，要不然存在严重问题。对证据8认为总公司有下面的三个开发部，有三套批复，一个XX开发部，另一个是XX开发部，还有一个是给的XXXXX公司，第一项是给的XXXXXX开发部，122多亩的其中一块，要结合被告举证的第二份证据闵府土(94)176号文件，其中提及A有限公司的资金筹集等，都是划拨地转的A有限公司，土地征用之后，A有限公司与原告签订包干协议，对于农家的安置，协议中的补偿款均已经给予了本案的原告。对证据9认为，土地征用动迁包干协议，实际内容是将毛地转让，协议名为土地征用包干协议实际是划拨土地的转让协议，委托事项中第一款每亩390,000元，第二项每亩20,000元由D公司承担；第十条XX款本协议书指定签约受益人是原告和闵行区土地管理局签订土地出让合同取得了地块基础协议，D公司或者原告签订协议后，一定要和闵行区土地管理局签订土地出让合同，才能符合法律的规定。补充协议由D公司变成了其指定的就是原告，权利义务由原告来承受，闵行区土地管理局同意由A有限公司将土地使用权转让给原告。由于出让土地的转让无须经过政府批准，但是划拨土地一定要经过政府的批准才能生效的，且下家须签出让合同，补缴出让金；另有30多块地块，大部分的出让金都已经追回了，剩下就是原告公司还有其他1家公司，一定需要签订土地出让合同，并缴纳土地出让金。对证据10认为土地是住宅用地，住宅用地应当缴纳土地出让金，而不是证明原告的陈述可以不缴纳出让金。土地不是招投标取得，土地是原告从A有限公司签订包干协议直接取得的，并没有任何的招投标行为。原告陈述转让协议、变更权属批复，故推出包干协议就是土地出让合同，应当签订土地出让合同，并补缴出让金，不能推出原告的土地有偿使用协议就是土地出让合同，是否属于土地出让合同要根据出让合同的特征来判断。被告上海市闵行区规划和自然资源局针对其上述辩称，向本院提供了如下证据：1、上府土(92)1032号文、闵府土(94)176号文、土地征用动迁包干协议、原告及D公司工商登记材料、原告公司的房地产开发企业暂定资质证书、房屋土地测绘技术报告书(土地勘测)及附图一组，证明本案原告以承担前期动迁成本的方式取得了闵行区XX镇XXX街坊X丘划拔地块。2、闵地协(2001)25号土地有偿使用协议一份，证明该协议并非法定的土地使用权出让合同，土地使用没有年限这一最主要的特征之一。明确约定所谓的土地有偿使用费仅为20,000元每亩明显偏低；协议XX条也明确注明，除支付土地有偿使用费用外，本地块在开发中的其他费用，均由原告按规定承担，故原告土地出让金缴纳义务仍然存在。原告通过签订土地有偿使用协议取得土地使用方式，实际上属于一种有偿划拨的方式。3、关于请求办理XXXX花园二期房产证的紧急报告、关于XXXX花园更换行政抵押房屋的申请报告一组，证明原闵行区房地局要求原告补办出让手续、补缴出让金，原告于2009年和2017年先后两次同意补办出让手续、补缴出让金，并提交了其名下房屋进行行政限制，也即原告认可土地有偿使用协议并非土地使用权出让合同；4、(2017)沪01民初131号民事判决书一份，证明对于与本案类似的土地有偿使用协议，上海市第一中级人民法院认为不属于土地使用权出让合同。5、沪房地闵字(2001)地054789号上海市房地产权证一份，证明初始登记时没有记载土地使用年限。6、被告向一中院起诉原告的案件受理通知书、民事出让状材料一组，证明本案的是否属于出让合同，是否应该缴纳出让金，被告的诉请符合法律的规定，本案并非是诉讼请求，是事实认定。是否出让合同，是否缴纳出让金，另案应该会审理的，如认定本案是诉讼，另案对本案的存在重大影响，避免造成法院之间的判决冲突。原告远峰房产公司对被告上海市闵行区规划和自然资源局所提供的证据经质证后认为：对证据1真实性无异议，对于被告的证明目的，坚持原告的主张，土地包干协议还是坚持原告的主张，如要原告缴纳出让金，应A有限公司来承担，故要重新签订，也是被告和A有限公司重新签订；对证据2土地使用补偿协议和包干协议组成了410,000元每亩的价格，被告提及从2017年7月17日办理的相关产证不再追缴，2017年7月17日要求补缴土地出让金，2017年7月17日之前土地有偿协议就是土地出让金合同，2017年7月17日之后土地有偿协议不是土地出让金合同，本案仅仅是小产证未办理，房屋也已经出售，没有办理小产证没有办理可能是业主的限购；对证据3是原告在没有办法的情况下申请的，并非是原告的真实意思表示；对证据4与本案没有关联性，仅是一审，还未生效；对证据5真实性无异议，对于被告的证明目的存在异议，没有出让年限，从某种意义上是否是无限期的，无法达到被告的证明目的。对证据6真实性无异议，但无法达到被告的证明目的，原告认为是确认之诉是一个前提，明确了有偿使用协议是否是出让协议，才能引发一中院的案件，确认是土地出让合同的，一中院的案件就不存在，本案的确认诉讼是前提，本案的诉讼应该先审理再审理一中院的案件。本院结合原告远峰房产公司、被告上海市闵行区规划和自然资源局对证据的举证及质证意见，以及庭审查明的事实，认为原告远峰房产公司、上海市闵行区规划和自然资源局所提供的上述证据均真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，本案的主要争议焦点是原告与被告签订的《土地有偿使用协议》以及原告与案外人A有限公司所签订的《土地征用动迁包干协议》的性质认定。首先，上述协议均系各方当事人真实意思表示，《土地有偿使用协议》及《土地征用动迁包干协议》依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，《土地有偿使用协议》及《土地征用动迁包干协议》当属有效，对各方当事人均具有合同约束力。原、被告及A有限公司均应按照上述协议的约定全面善意地履行各自的合同义务。其次，结合涉案土地的开发权源，最初取得土地开发权利的是上海县房XXXXXXXXX部，故土地测绘技术报告书中载明的原用地单位为XX开发部，后经本区政府的政府文件确定由A有限公司取得对A联动土地的开发权。但诚如被告所述虽然其称A有限公司系通过划拨方式取得对涉案土地的使用权，但是从土地权属登记的信息中难以直观看出A有限公司系以划拨方式取得相应土地的使用权，仅能从本区政府的政府文件中可以确定A有限公司确实取得了对涉案地块相应的土地开发权利。而结合A有限公司的公司性质，按照谁投资、谁所有的企业权属认定的标准，A有限公司的唯一股东为B有限公司，而B有限公司的唯一股东为上海市闵行区国有(集体)资产监督管理委员会，故A有限公司是一家全民所有制的国有企业，而正是基于这样的国有全民所有制企业的背景因素，A有限公司取得A联动土地的开发权存在合理性及正当性，基于A有限公司获得政府批文取得对A联动土地的开发建设权利，才有了原告及关联公司D公司与A有限公司签订土地征用动迁包干协议的基础，嗣后D公司将该份包干协议项下的权利义务概括转移给D公司指定的受益人即原告远峰房产公司，远峰房产公司承受了该份征地包干协议中D公司的权利与义务，而依据该份包干协议的约定，由原告远峰房产公司支付相应的征地成本费用给A有限公司，委托A有限公司进行对涉案土地的征用，并委托A有限公司将征用的土地使用权证办至原告远峰公司名下。嗣后，原告远峰房产公司已经将相应的征地费用按照每亩390,000元的征地成本标准共计支付给A有限公司148,590,000元，原告远峰房产公司已经履行了征地包干协议项下的义务。但根据被告方的解释，其认为A有限公司系通过划拨方式取得涉案土地的使用权，但由于划拨土地使用权取得方式最主要特征是行政行为性、无偿性和无期限性。划拨土地使用权直接产生于政府的批准行为，在交纳征用、补偿安置费用后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳土地出让金和签订任何合同。而且由于划拨土地使用权的这一特性，决定了划拨土地只适用于机关用地、城市基础设施和公益事业用地以及国家重点工程项目。对此《城市房地产管理法》第24条已经作出明确规定。也正是因为划拨土地用于上述领域，法律才将划拨土地的使用定位于不得进行转让、出租、抵押等处分，从而形成了划拨土地不可进入市场流转的特性。对此被告辩称该份土地征用动迁包干协议属于划拨土地使用权的转让合同，名为动迁包干协议，实际为划拨土地使用权的转让。诚然按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》XX十五条规定，依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵缴土地使用权出让金。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》等40条也规定了有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受转让人签订的，随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让合同使用权的取得，原划拨土地使用权人与受转让人之间合同的性质就发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受让人三者之间新的关系。政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受转让人。原划拨土地使用权同意政府收回其划拨土地的使用权，是因为可以得到一定的收益，按理说政府要给予一定的补偿，但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让人按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，如果考虑到原划拨土地使用权人存在对划拨土地的投入，即存在对土地的征用、补偿安置费用的支出，那作为受让人支付给转让人的款项应当是对原划拨土地使用权人前期投入产生的溢价款的补偿，故给与补偿的主体是受让人，不是政府。但是本案中，按照被告所述其认为原划拨土地使用权人A有限公司将上述土地使用权进行转让，但是实际上A有限公司除了获得政府批文取得对涉案土地的开发权之外，实际对土地征收、补偿安置费用的支出均是由原告所支出，A有限公司是受原告的委托开展前期的土地征收、安置补偿的工作，这份土地包干协议也说明了A有限公司并未承担涉案土地的前期开发成本，而是通过动迁包干协议的方式将土地征地、安置补偿等土地前期开发为净地的成本转嫁给了原告。但结合当时的历史因素及A联动地块的开发背景，同时依据包干协议中中明确约定了该份土地征用动迁包干协议是原告与闵行区房屋土地管理局签订土地出让合同取得该地块权利的基础协议。所以在该份报告协议签署完不久，原告与被告签订的土地有偿使用协议，而且土地有偿使用协议中涉及的土地使用费20,000元每亩的标准在土地征用拆迁包干协议中确实也有所涉及。虽然土地征用拆迁包干协议中明确由A有限公司包干支付，但最终按照土地有偿协议的约定，对于20,000元每亩土地有偿使用费的支付主体是原告，并非是A有限公司。原告通过与闵行区土地发展中心签订土地有偿协议的形式实际是减轻了A有限公司的部分包干义务。另被告还辩称原告取得涉案地块属于有偿划拨的形式，但是有偿划拨这种辩称就与划拨土地使用权权属来源之无偿性相悖。按照国有土地使用权取得来源的规定，唯有行政划拨与有偿出让这两种方式，有偿划拨显然不在法律所规定的许可范围内。故本院认为A有限公司通过征地包干协议实质将其划拨取得的土地使用权转让给原告，作为受让人的原告才能与政府订立土地出让合同，进而原告取得该土地的使用权，故原告是通过有偿出让合同的方式取得对涉案土地的使用权，即由政府收回土地使用权重新出让给受让人，而不是依据土地使用权转让合同。虽然按照《中华人民共和国城市管理法》的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。但由于原告与被告签订土地有偿使用协议签订的主体中闵行区土地发展中心并非法律规定的有权签订土地使用权出让合同的主体，且系争的《土地有偿使用协议》并未约定土地使用权出让年限这一核心条款，故本院认为《土地有偿使用协议》并非法律规定的国有土地使用权出让合同。但是既然原告与A有限公司所签署的土地征用包干协议约定了该份协议是土地出让合同的基础性协议，再结合原告与闵行区土地发展中心所签署的《土地有偿使用协议》，唯有将两份协议结合在一起，似乎更能够合理解释原告仅支付给相关政府部门土地有偿使用协议项下的部分土地有偿使用费即以出让的形式获得了国有土地使用权的正当性。而且正是基于上述两份协议共同存在的基础，相关政府部门在之后才准许将土地使用权变更至原告名下，进而原告取得对涉案土地的建设使用权，从而开展对住宅类项目的房地产开发。至于相关政府部门为何没有与土地受让方的原告签订符合相关法律明确规定的土地使用权出让合同，背后的原因难以查明，但是国有土地使用权出让合同究竟是民事合同还是行政合同本身在司法实践中亦存在一定的争议。诚如被告所述，其已经对类似于原告这样的没有签订正式土地出让合同的土地使用权人开展了多起追缴土地出让金的诉讼，也即表明与当初的闵行区土地发展中心签订土地有偿协议的主体原告并非是唯一的一家，毕竟闵行区土地发展中心是被告下设的事业单位，其还履行部分的行政职能，对于这样的事业单位本身具有的双重身份，但从当时国务院及国家颁布的法律来看，对于土地使用权出让合同签订的主体要求及合同内容要求均是从相关法律中可以得知，被告这样的土地管理部门应当知晓与原告这样的土地使用权受让人签订正规的土地使用权出让合同的应该具备何种形式要件，但是究竟是何种原因最终未签订，各种缘由难以查明。不管是A有限公司划拨土地使用权被收回，还是原告通过转让形式取得土地使用权，作为被告均应知道作为出让人的A有限公司及受让人的原告均负有签订土地使用权出让合同履行补交出让金的义务，或者以转让所获收益递交土地使用权出让金的法律责任。另《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确规定，土地出让金是指县级以上人民政府代表国家以土地所有者身份将一定年限的土地使用权让渡给土地使用者，土地使用者按规定的标准一次性缴纳的土地价款。而且《中华人民共和国城市管理法》规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。所谓按国家规定所确定的最低价，通常情况下是指新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。而结合当时的历史背景因素及房地产开发的大环境因素，原告支付给A有限公司的土地征收包干协议中的征地费用，理应纳入按国家规定所确定的最低价的组成部分中，原告所实际支付的征地费用的性质也更符合上述对最低价的组成部分中部分费用的认定标准。故本院认为原告支付给A有限公司的征地费用以及原告支付给闵行区土地发展中心的土地有偿使用费均应纳入土地出让金的组成部分中。至于原告与被告之间就土地使用权出让合同的补签及出让金补缴事宜完全有待于另案诉讼的处理结果，与本案无涉。更何况考虑到原告的诉请仅是对某一法律事实的认定，而且本案中对于原告主张的诉请在前述内容中已经予以正面回应，故本院对原告所主张的诉请难以支持，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第十五条、第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、第十条、第四十三条第一款、第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海远峰房地产发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告上海远峰房地产发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 锋人民陪审员  王晓蕾人民陪审员  石定伟二〇一九年十月二十一日书 记 员  许婵娟附：相关法律条文一.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二.《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第十五条土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。三.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并有土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。第十条土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。第四十三条第一款划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法武昌取得的土地使用权。......第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵缴土地使用权出让金。四.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条本解释所成的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让的协议。第三条经市县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。......