贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2152号上诉人（原审被告）：桐梓县富敏通讯步行街店。住所地:贵州省遵义市桐梓县海校街道步行街。经营者：董永腾。上诉人（原审被告）：董永腾，男，1991年6月14日出生，汉族，住遵义市桐梓县。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡勇军，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通讯有限公司遵义市分公司。住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道联通大楼。负责人：方斌。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司桐梓县分公司。住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关镇夜郎路**。负责人：杨剑。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴长艳，贵州祥景律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈利，贵州祥景律师事务所律师。上诉人董永腾、桐梓县富敏通讯步行街店因与被上诉人中国联合网络通讯有限公司遵义市分公司（以下简称中国联通遵义分公司）、中国联合网络通信有限公司桐梓县分公司（以下简称中国联通桐梓分公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。董永腾、桐梓县富敏通讯步行街店上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11087号民事判决；二、改判驳回被上诉人诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决审查事实不清，判决错误。中国联通桐梓分公司在一审过程中所提交的《遵义联通渠道建设合作补充协议》中第十条第（一）项约定，根据上诉人所提交证据己证明上诉人并未同意该条款内容。在上诉人签字时，中国联通桐梓分公司派遣员工罗小龙己当着上诉人面将该条款进行删除后，上诉人才同意签字确认。上诉人签字后，被上诉人并未在当时直接盖章给予上诉人一份合同，而是告知上诉人报请领导之后盖章并将合同给予上诉人一份。出于对被上诉人公司实力以及性质的信任，上诉人同意按照被上诉人的方案进行盖章程序。但之后被上诉人并未按照合同约定给予上诉人《遵义联通渠道建设合作补充协议》。以上事实上诉人己提交相关录音证据进行证明。同时，虽被上诉人认为王国伟无权对《补充协议》内容进行修改，但该行为系被上诉人公司内部规定，上诉人在与被上诉人派遣的员工罗小龙签订《补充协议》时，有理由相信罗小龙系被上诉人公司授权行为，且之后被上诉人也按照合同约定向上诉人发放部分补贴。双方约定补贴支付方式为一次性发放，但被上诉人均未按照合同约定进行支付，己构成先行违约，经上诉人多次向被上诉人公司要求履行支付义务后，被上诉人仍怠于履行，根据《合同法》第九十四条第三项之规定，上诉人被迫按照法律规定与被上诉人解除合同，其违约根本责任在于被上诉人。二、原审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人所签订《遵义联通渠道建设合作补充协议》中第十条违约责任，仅单方针对上诉人违约责任进行约定，并未约定被上诉人违约责任，明显违反合同法权利义务对等原则，依法不应当得到支持。2.上诉人实际按照被上诉人约定完成任务量后，仅会给予被上诉人带来盈利，并不会给予被上诉人造成任何损失。同时，在本案中上诉人己按照合同约定完成一年的任务量，且被上诉人本身存在重大过错致使双方无法继续履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，被上诉人请求违约责任过高，应当在本案中兼顾后进行综合衡量判决。3.被上诉人所请求的《遵义联通渠道建设合作补充协议》第十条第（一）项显失公平，不应得到支持。4.被上诉人作为企业与上诉人进行联营渠道销售合作，被上诉人作为联营一方向上诉人联营体以补贴方式进行投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论上诉人的盈亏均按达到被上诉人任务量，给予被上诉人得到固定利润后发放佣金，不按期合作则收回补贴的方式，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司向一审法院起诉请求：一、判令桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾连带支付中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司对其补贴的房租费601,236元；二、判令桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾连带赔偿中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司的违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，分段计算贴补费用至实际付清之日止，至2018年11月8日，暂计26,928.26元）；三、诉讼费、保全费由桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾承担。一审法院认定事实：中国联通遵义分公司和董永腾就代理商经营业务于2016年6月30日、2017年7月5日、2018年1月5日为董永腾经营的四家店面（富敏通讯步行街店、朱砂河店、嘉华店、红庄社区沃店，其中朱砂河店和嘉华店均为2017年7月5日签订）签订《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》，合作时间均为三年，协议约定桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾代理业务、代理区域及代理事项，协议第三条，中国联通遵义分公司授权桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾代理业务内容。第五十九条：乙方如计划取消本协议项下承诺提供的全部或部分资源的经营活动，应提前3个月书面通知甲方，否则甲方有权扣减乙方渠道拓展服务金、保证金等款项。董永腾又与中国联通桐梓分公司分别于2017年4月1日、2017年8月1日、2018年2月1日为以上协议（富敏通讯步行街店、朱砂河店、嘉华店、红庄社区沃店四店）签订《遵义联通渠道建设合作补充协议》（其中朱砂河店和嘉华店均为2017年8月1日签订），合作时间均为3年，补充协议约定，中国联通桐梓分公司对桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾进行房租补贴，补贴年限共计三年，第十条第（一）项约定：针对桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾提前终止与中国联通桐梓分公司合作、违反中国联通桐梓分公司合作规定的违约情况，中国联通桐梓分公司有权终止合作协议，并要求桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾双倍赔偿中国联通桐梓分公司已发放的补贴。第（四）项约定：乙方未达到合作年限视为违约，双倍赔偿甲方补贴金额，赔偿金额将通过乙方保证金、乙方佣金、乙方现金等方式赔偿。在履约过程中，中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司根据桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾任务完成情况，就桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾经营的四个店面均按期支付其房租补贴，共计601,236元，其中：1.步行街店共计225,000元，分别于2017年3月支付180,000元、2018年10月支付45,000元；2.嘉华店共计241,796元，分别于2017年8月支付125,000元、2018年6月、7月、8月、10月各支付20,833元、8750元、8750元、78463元；3.朱砂河店共计119,440元，分别于2017年8月支付52,500元，2018年4月、6月、7月、8月、10月分别支付8,750元、8,750元、17,385元、14,687元、17,368元；4.红庄社区沃店为2018年3月支付15,000元。董永腾经营的四间店面从2018年8月起完成业务量严重下滑，2018年10月，四店面均已转让他人经营其他生意。一审法院认为，中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司与桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾签订的《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》、《遵义联通渠道建设合作补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均具约束力。根据上诉两份协议，协议时间为三年，而董永腾所经营的四间店面均未经营满三年，董永腾辩称已完成协议中签订的任务量，所得补贴和佣酬不应退回的说法，不予采信。董永腾经营的四间店面自2018年9月起严重不达标，10月份停止经营，且在11月店面已经不再经营中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司的业务，是导致合同不能继续履行的根本原因。桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及双方所签订的《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》第五十九条、《遵义联通渠道建设合作补充协议》第十条第（一）项、第（四）项约定，桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾需双倍赔偿中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司已发放的补贴金，故对中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司要求退还601,236元租房补贴的诉请，予以支持。关于违约损失，中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司将赔偿金标准调减为中国人民银行同期同类贷款基准利率，系当事人对自身合法权利的处分，对他人不构成影响，予以支持。对桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾所提供的录音证据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾于判决生效后十日内退还中国联合网络通讯有限公司遵义市分公司、中国联合网络通信有限公司桐梓县分公司补贴金601,236元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从租房补贴发放之日起分段计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费10,080元，减半收取5,040元，由桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾负担。结合双方当事人在一、二审陈述及举证，本院认定事实如下：一、2016年9月30日，中国联通遵义分公司和董永腾（富敏通讯步行街店）签订《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》；中国联通桐梓分公司与董永腾签订的《遵义联通渠道建设合作补充协议》第十条无第（四）项。一审认定错误，予以纠正。二、其余事实与一审判决认定相同。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：董永腾、桐梓县富敏通讯步行街店是否存在违约行为。对于争议焦点：中国联通遵义分公司、中国联通桐梓分公司与桐梓县富敏通讯步行街店、董永腾签订的《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》、《遵义联通渠道建设合作补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。根据《遵义联通渠道建设合作补充协议》第五条约定的补贴金额及支付方式：合作期间甲方给予乙方3年房租总补贴（嘉华店50万元，第一年25万元、第二年12.5万元、第三年12.5万元；步行街店54万元，第一年18万元、第二年18万元、第三年18万元；朱砂河店22.5万元，第一年10.5万元、第二年6万元、第三年6万元；红庄社区沃店1.5万元），支付方式为验收合格后一次性发放；结合本案查明支付房租补贴的事实和被上诉人提交的《月结会记录》载明内容，被上诉人未按照约定履行义务。对董永腾称由于被上诉人拖欠补贴，资金链不足、效率不好、员工无心发展业务才导致关门停业予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，上诉人可以解除合同。故上诉人不存在违约行为，一审以上诉人违约为由判决返还房租补贴601,236元错误，予以改判。综上所述，董永腾、桐梓县富敏通讯步行街店上诉请求成立，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11087号民事判决；二、驳回中国联合网络通讯有限公司遵义市分公司、中国联合网络通信有限公司桐梓县分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,040元（减半收取）、二审案件受理费10,800元，共计15,840元，由中国联合网络通讯有限公司遵义市分公司、中国联合网络通信有限公司桐梓县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月十三日法官助理周正平书记员欧菊