安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖06民初4号 原告（反诉被告）：中煤第七十一工程处有限责任公司,住所地安徽省宿州市建设北路8号。 法定代表人：孙家亮,该公司总经理。 委托诉讼代理人：任晓庆，该公司员工。 委托诉讼代理人：莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽众安房地产开发有限公司,住所地安徽省淮北市人民路297号温哥华城锦华苑E栋。 法定代表人：沈军,该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李海平，该公司法务。 委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所。 原告（反诉被告）中煤第七十一工程处有限责任公司（以下简称中煤七十一处）与被告（反诉原告）安徽众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年8月3日、2018年8月24日、2019年6月25日、2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中煤七十一处的委托诉讼代理人莫海鹰、任晓庆（参加后两次），被告（反诉原告）众安公司的委托诉讼代理人翟敏到庭参加诉讼。因鉴定需要，本院依法扣除相应审限。本案现已审理终结。 中煤七十一处向本院提出诉讼请求：一、依法判决众安公司立即支付中煤七十一处已决算部分中的拖欠工程款13767608.17元；二、依法判决众安公司立即返还下欠中煤七十一处160万元履约工程保证金；三、依法判决众安公司支付中煤七十一处因设计变更、部分签证所拖欠的工程款（补充工程项目、清单漏项、材料调差、人工费调差）1734468.03元（以审计结果为准）；四、依法判决众安公司因设计变更、规划、土地等手续不完善导致停工、窝工、延误工期、不能竣工验收之违约行为给中煤七十一处造成经济损失（含窝工、停工人员工资、设备租赁增加费用、财务成本增加费用）41695650.9元（以审计结果为准）；五、依法判决众安公司支付中煤七十一处总包服务费30万元；六、申请人为实现债权所产生的损失共计约60万元（包含受理费、鉴定费、现场勘验费、律师费等，以票据为准），依法应由众安公司全部承担。中煤七十一处第一次开庭时增加诉讼请求：依法确认众安公司因土地规划导致本案工程延期、窝工、停工的违约行为。事实和理由：2013年1月20日，中煤七十一处与众安公司签订《建设工程施工合同》，约定：众安公司将淮北市温哥华城酒店土建、装饰、安装工程（以下简称酒店工程）发包给中煤七十一处施工，合同工期400天；工程质量标准：合格并取得安徽省“黄山杯”工程质量奖；合同价款：118878382.03元，合同对发包人的工作、工程量变更、竣工与结算、违约责任、保证金退还、总包服务费、材料调差、质保金、支付工程进度款和支付节点、工期延误等作出约定。施工过程中，双方又签订补充合同（一）、（二）、（三）、（四），变更增加工程量。因众安公司项目规划未经许可、未按节点支付工程进度款、设计变更、补充工程项目等原因，导致该项目工程多次多日停工，工期拖延，造成中煤七十一处因停工窝工、人员工资和设备费用增加，损失惨重。2015年1月12日，中煤七十一处提交工程竣工初验申请报告，2015年9月2日提交竣工验收申请，2016年6月1日提交了决算申请报告。2016年12月24日提交了竣工决算书和竣工资料。但因众安公司单方原因一直未能按约履行竣工验收和决算审核的合同义务。2017年3月21日，经第三方审核，双方就无争议部分的工程造价149065595.22元达成一致意见，并在工程结算审核定案表上签字盖章。 2017年9月26日，双方在淮北市相山区人民政府的协调下签署备忘录一份，约定众安公司在2017年9月28日之前组织内部验收完毕，验收结束后甲方应在五个工作日内退还履约保证金160万元给申请人；决算争议部分3800万元双方委托第三方进行决算，在2017年10月10日之后15个工作日完成。2017年9月28日涉案工程经众安公司验收，已全部交付众安公司实际使用，并开业经营。但众安公司至今尚欠已决算部分工程款13767608.17元；对争议部分3800万元拒绝按约定报送第三方审计。 众安公司辩称：1.双方通过招投标方式于2013年1月20日签订《建设工程施工合同》，但实际上中煤七十一处在投标前2012年10月31日已进场施工，涉案合同无效。2.针对中煤七十一处的第一、二项诉讼请求，予以认可。3.涉案工程实体工程量已经第三方审核完成，审定工程价款为149065595.22元，中煤七十一处诉讼请求第三项的工程款1734468.03元及第五项的总包服务费30万元，已包含在149065595.22元之内。4.双方在施工过程中签订四份补充合同，对施工范围及工程价款进行变更。众安公司已履行发包方的义务，不存在停建或者缓建的情形，中煤七十一处第四项诉讼请求缺乏事实依据。5.众安公司不存在严重违约，且涉案工程长期未决算的原因不在于众安公司，中煤七十一处为实现债权所产生的损失约60万元由众安公司承担，缺乏事实依据。6.中煤七十一处增加的诉讼请求已包含在其第四项诉讼请求内，应不予支持。 众安公司向本院提出反诉请求：一、依法判令中煤七十一处赔偿众安公司因工期延误所造成经济损失2000万元（具体以评估鉴定为准）；二、依法判令中煤七十一处承担工程造价审计费用1601064元；三、本案全部诉讼费用由中煤七十一处承担。事实与理由:1.2012年10月，众安公司将酒店工程交由中煤七十一处施工。2013年1月20日，双方经招投标程序签订《建设工程施工合同》。约定承包范围是酒店工程的土建、装饰、安装工程，工程期限为400天，自2012年12月22日至2014年1月26日，合同还对工程各施工节点的完成期限、工程质量标准、工程价款计价方式及工程期限等作出约定。在施工过程中，双方又签订四份补充合同，对工程施工内容及工程价款进行补充约定。合同签订后，中煤七十一处未按照合同约定履行义务，施工质量层出不穷，工程进度严重滞后，各施工节点完成时间均延后于合同约定。在众安公司及工程监理的催告下，中煤七十一处直至2017年9月28日才基本完工，超出合同约定工期近四年之久，给众安公司造成巨大经济损失，中煤七十一处应承担全部赔偿责任。2.中煤七十一处向众安公司送审工程造价218218138.94元，经初步审定工程造价仅为149065595.22元，中煤七十一处虚报送审工程造价已经超出合同约定5%的上限，对于超出部分的工程造价审计费用，依据合同约定应由中煤七十一处承担。 中煤七十一处辩称：1.涉案工程工期延误的责任完全在于众安公司，中煤七十一处不应承担延误工期的责任，众安公司应对中煤七十一处的窝工损失承担赔偿责任。众安公司为中煤七十一处颁发安全施工质量荣誉证书，足以证明涉案工程不存在施工质量问题。2.第三方仅对无争议部分179768920.28元进行审计，审计结果为149065595.22元，如果将该金额与总造价相比，显然不符合条件。众安公司要求中煤七十一处承担审计费用，无事实依据。3.涉案工程争议部分是工程决算汇总表16-21项部分，众安公司拒绝按备忘录约定予以审计。如在依法确认该部分总造价后，中煤七十一处存在虚报送审工程造价，其可以按照比例分担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 中煤七十一处为支持其诉讼请求及反诉抗辩意见，向本院提交以下证据：（本诉）证据一、《建设工程施工合同》一份及《补充合同》四份，拟证明双方存在建设工程施工合同法律关系，四份补充合同增加变更了工程量，工期应当顺延。证据二、《备忘录》一份，拟证明双方在淮北市相山区政府协调下达成一致意见，约定众安公司在验收完毕后五个工作日内退还保证金，争议部分的决算在2017年10月10日后15个工作日完成。证据三、建设工程审核定案表两份和无争议部分未付款数额及利息，拟证明双方经审核确认无争议部分金额为149065595.22元，众安公司仍欠中煤七十一处已决算部分工程款13767608.17元及利息未付。证据四、退还履约保证金及利息，拟证明众安公司已退还履约保证金840万，下欠160万元未退还。证据五、清单漏项、人工费调差，拟证明众安公司审核决算时漏算1734468.03元。证据六、违约损失赔偿明细单及利息，拟证明因众安公司的原因造成中煤七十一处经济损失情况。证据七、会议纪要，拟证明双方对损失赔偿进行决算的约定。证据八、关于竣工验收，拟证明众安公司拖延验收。证据九、关于竣工结算，拟证明众安公司拖延决算及审计。证据十、关于保修期，拟证明工程质量合格且实际使用，保修期已过，对方应支付全部工程款。（反诉）证据十一、设计变更签证、文件送达工程量联系单台账、确认材料的价格确认单。拟证明工期延误的责任在于众安公司。证据十二、荣誉资料证明材料一份，拟证明涉案工程施工质量合格。证据十三、超审问题，拟证明报审金额218218138.94元，其中争议部分3800万元未进入审计。如3800万元纳入审计后，如有超审情况，其同意按审计所得数额比例分担审计费用。 众安公司质证意见：证据一，对建设工程施工合同、四份补充合同的真实性无异议，但均系无效合同。中煤七十一处在招投标之前已进场施工，招投标仅是形式上的。涉案工程未取得建设用地规划许可证，中煤七十一处是知情的，并未实际影响施工。四份补充合同恰恰证明涉案工程因增加工程量导致工期顺延。证据二，备忘录真实性无异议，对其证明内容有异议，双方有争议部分仅为3800万元，中煤七十一处的诉讼请求远远超出该数额。证据三、对第一份结算审核定案表真实性无异议，但对证明目的有异议，最终结算金额应以甲方复审后，并与乙方签字确认金额为准，149065595.22元不是最终造价。第二份结算审核定案表不是最终版本，对证明效力有异议，应以第一份为准。未付款金额及利息系中煤七十一处单方制作，不能作为定案依据。对证据四，同意返还中煤七十一处160万元保证金，利息不应支持。证据五、清单漏项及人工费调差真实性有异议，属于中煤七十一处单方制作，不予认可。实体工程量已经第三方审核，且审核结果中煤七十一处已盖章，在此情况下再主张漏项，缺乏事实依据。证据六违约损失赔偿明细及违约支付利息系对方单方制作，未提供原始施工资料，对真实性不予认可。众安公司在合同履行过程中不存在违约，工期延误的责任方是中煤七十一处。证据七、会议纪要的真实性予以认可，关联性有异议，达不到其证明目的。证据八、竣工验收是中煤七十一处单方申请，达不到其证明目的。即使报告真实，最早的初验报告时间是2015年1月，其次是2015年9月和2017年8月，但双方自2015年9月至2016年11月又签订四份补充合同，在此情况下涉案工程根本不存在竣工验收。证据九、中煤七十一处报送竣工结算时间2016年12月，但从双方2017年3月21日确认实体工程量的定案表可以看出，导致结算周期延长原因是中煤七十一处虚报巨额工程量所致，责任不在众安公司。证据十、对证据的三性不予认可，双方以备忘录的形式对质保期进行约定。证据十一、应提供原件核对，设计变更签证无任何内容涉及工期顺延，工期是否顺延应以原审施工资料为准。证据十二、关联性有异议，众安公司反诉并未追究中煤七十一处的质量问题。证据十三、双方就涉案工程中争议部分仅为3800万元，除此之外不存在其他争议，恰恰证明中煤七十一处的诉讼请求含有大量水分。 众安公司为支持其抗辩意见及反诉请求，向本院提交以下证据：证据一、《温哥华酒店工程招标文书》；证据二、《投标文件》；证据三、《中标公示》。拟证明涉案酒店工程的招投标过程。证据四、《建设工程承包合同书》；证据五、补充合同（一）；证据六、补充合同（二）；证据七、补充合同（三）；证据八、补充合同（四）。拟证明双方存在建设工程施工合同的关系，合同约定工程施工质量标准、工程施工期限及违约责任等内容。双方在施工过程中对工程施工内容及工程价款进行补充约定。证据九、2012年10月31日《工程联系单》；证据十、2012年11月15日《工程联系单》；证据十一、2012年11月20日《工程联系单》。拟证明众安公司于2012年10月已将涉案工程交由中煤七十一处施工，早于双方签订建设工程施工合同时间。证据十二、2013年4月-2016年6月《工程监理例会会议纪要》；证据十三、2012年12月27日-2016年10月《工程监理通知单》；证据十四、2013年5月22日《工程款支付申请表》；证据十五、2013年10月23日《工程款支付申请表》；证据十六、2013年12月30日《工程款支付申请表》；证据十七、2014年7月7日《工程款支付申请表》。拟证明中煤七十一处未按照合同约定工期及工程节点完成工程施工任务，施工质量问题层出不穷，工程监理通知整改返工的事实。证据十八、2016年12月中煤七十一处制作的《决算书》；证据十九、《建设工程结算审核定案表》。拟证明中煤七十一处虚报工程送审决算工程造价的事实。证据二十、酒店工程付款明细及付款凭证，拟证明众安公司已按合同约定足额支付工程款135297986.24元。证据二十一、《淮北市温哥华城酒店工程造价审核验证报告》；证据二十二、《工程造价咨询报告书》。拟证明众安公司在决算报告中报审工程实体工程造价179768920.28元，经工程造价审计初审及内审，最终工程造价审定为144450516元。证据二十三、《建设工程造价咨询合同》；证据二十四、酒店工程咨询费计算表，拟证明中煤第七十一处超报工程决算送审价，应承担工程造价审计费用1601064元。证据二十五、酒店工程总包中造成损失及造成工期延误事项说明；证据二十六、南通市深装装饰工程有限公司索赔及附件，拟证明中煤七十一处施工过程中给众安公司造成的经济损失。 中煤七十一处质证意见：对证据一至十一的真实性无异议。虽然中煤七十一处进场施工在先签订合同在后，但招标程序是合法的。证据十二、十三真实性有异议，监理通知单仅有众安公司签字，会议纪要的内容上没有参会人员签字。对证据十四至十七真实性无异议，反而证明众安公司未按合同约定支付工程款。证据十八、恰好证明送审金额为179768920.28元，16项之后3800万元未计入审计。证据十九、备注栏是众安公司单方添加，未经过中煤七十一处同意，审定金额149065595.22元是经过双方共同确认的。证据二十、付款明细总数无异议，付款日期不对，付款日期应当以支付凭证为准。证据二十一、实际送审金额是179768920.28元，不是218218138.94元。证据二十二、咨询报告书不是审计报告书，内审结果是众安公司的个人内部行为。证据二十三、二十四、无法证明超审的费用问题。证据二十五、系单方制作，与客事实不符。证据二十六、停工停电是由于施工过程中强行超负荷用电导致有关专业部门停电，与中煤七十一处无关。 本院认为，对中煤七十一处提供的证据一、二，众安公司无异议，予以采信。证据三、四中决算汇总表审定造价金额及未付款工程款、保证金数额，众安公司无异议，予以采信。证据五、六系中煤七十一处单方制作，众安公司不予认可，不予采信。证据七会议纪要，众安公司对真实性无异议，予以采信。证据八、九，因双于2015年9月23日-2016年11月22日期间又签订四份补充合同，达不到中煤七十一处的证明目的，不予采信。证据十与备忘录中约定质保期内容不一致，不予采信。证据十一至十三与本案具有关联性，予以采信。对众安公司提供证据一至十一及证据十四至十七，中煤七十一处对真实性无异议，予以采信。证据十二、十三、十八、二十、二十一，与本案具有关联性，予以采信。对证据十九结算审核定案表中确认的审定造价金额，予以采信，备注事项不予采信。证据二十二至二十六达不到其证明目的，不予采信。 诉讼中，根据中煤七十一处、众安公司的鉴定申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对备忘录中争议部分3800万元进行鉴定。对于众安公司的鉴定申请，中信公司于2018年12月14日向本院发函称，其公司仅具备工程造价鉴定资质，不具备酒店经营预期损失的鉴定资质，对众安公司的鉴定申请无法进行鉴定。对于中煤七十一处的鉴定申请，该鉴定机构于2019年5月31日、2019年7月8日分别出具皖中信工咨鉴字（2019）039号《淮北市温哥华城大酒店工程结算争议造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）及《补充说明》。涉案工程鉴定意见如下：一、双方结算争议第20项，财务费用经鉴定为92328.7元。二、双方结算争议第17、18、19项，根据委托方提供的经监理公司盖章的编号为20140826号工程联系单，经计算，塔吊脚手架损失费造价为1024490元，管理人员工资损失费造价为1369440元，工人窝工费造价为3170000元，此三项合计为5563930元。三、工程联系单外的损失造价：1.双方结算争议第17、18项，除上述根据工程联系单计算的结论金额外，其余损失造价经计算，因工程延期造成的塔吊脚手架其余损失为844300.96元，因工程延期造成的管理人员工资费用其余损失为4276800元；2.双方结算争议第16项，人工费调整经鉴定，因工程延期造成人工费需调整的造价为883421.67元；3.双方结算争议第21项，工期推迟影响竣工验收完成时间损失费用经鉴定，造价为836480元。特别说明事项：双方争议第19项，因工程延期造成工人窝工费，除上述根据工程联系单计算的结论3170000元以外，由史卫猛等人按手印签署8张收条列示了涉案工程因图纸设计变更等原因造成的窝工工人数、窝工天数、窝工工人每天补偿单价及已收到的窝工补偿费用，合计16513410元，因无法对其进行判断和审核，仅对其进行单列说明。 中煤七十一处质证意见：1.《鉴定意见书》存在数据错误、漏项，《补充说明》仅对明显错误进行修正，要求申请重新鉴定。其中，对单列说明事项1600万元的损失未进行补充鉴定；水电施工中窝工损失未计入；土建工程施工中涉及1263余万元，也不出具鉴定意见；财务成本增加未将拖欠工程款、保证金、以及争议工程款的利息损失进行鉴定。2.鉴定人员未进行现场勘验，程序违法；3.鉴定机构违背鉴定合同承诺，超出其承诺的鉴定期限。 众安公司质证意见：1.中煤七十一处在历次监理例会上，从未主张停工、窝工损失，涉案工程不存在停工、窝工的事实。2.《鉴定意见书》认定工程款推迟支付贷款利息92328.7元，超出鉴定范围。3.《鉴定意见书》的依据是20140826号工程联系单，不符合合同约定索赔程序及形式要件。4.鉴定机构依据的鉴定资料不充分、不完整，其所作出鉴定意见书不具有科学性、公正性，申请补充鉴定。 本院认为，鉴定机构具有专业鉴定资质，其根据双方签订《建设工程施工合同》、《补充合同》、《备忘录》及工程联系单、监理日志等一系列施工资料作出《鉴定意见书》，双方均有异议，鉴定人员出庭接受质询，并作出《补充说明》。该鉴定程序合法，依据充分，予以采信。 经审理查明：2013年1月20日，众安公司与中煤七十一处签订《建设工程施工合同》，合同约定：众安公司将其开发的酒店工程发包给中煤七十一处施工。工程地点：位于淮北市。工程承包范围：施工图范围内土建、装饰、安装工程全部内容，其中桩基工程、基坑底部0.2米厚以上的土方开挖工程、门窗和栏杆工程、幕墙工程、电梯工程、消防通风工程、室内精装修工程、智能化工程由发包人指定专业分包，造价不计入合同价，除室内精装修工程外，其余分包工程全部纳入总包管理范围。开工时间：2012年12月22日，竣工时间：2014年1月26日，合同工程总日历天数400天。合同价款：118878382.03元（中标价，价款可调部分见合同专用条款第六条，其余不作调整）。合同并对工程各施工节点的完成期限、工程质量标准、工程价款计价方式及工程期限等作出约定。施工过程中，双方分别于2015年9月23日、2016年6月27日、2016年10月30日、2016年11月22日签订补充合同（一）、（二）、（三）、（四），在原合同基础上增加施工范围和工程量,合同总价款变更为131562612.03元。 2016年12月5日，中煤七十一处制作酒店工程决算汇总表一份，内容为：1.合同价部分118878382.03元；2.补充合同价12684230元；3.合同可调材差部分-1108981.002元；4.暂定材料调整1771937.56元；5.原清单未做部分-1806756.67元；6.清单增加部分7394739.1元；7.工程量调整2615853.77元；8.签证联系单1661354.2元；无9项和10项；11.安装部分决算价扣除原合同价后27955703.12元；12.安全检查奖励1600000元；13.总包服务费310617元；14.安全文明施工增加费3344242.74元；15黄山杯4467598.43元；16.人工调整883421.67元；17.塔吊脚手架损失费5976355元；18管理人员工资损失费9632000元；19.工人窝工费用18763500元；20.财务费用200741.99元；21.工期推迟影响竣工验收完成时间2993200元。合计218218138.94元。经协商，2017年3月21日，双方对该结算汇总表1-15项无争议部分179768920.28元，委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行审计，审核确认涉案工程的造价金额为149065595.22元。众安公司、中煤七十一处均签字确认。结算汇总表中16-21项争议部分38449218.66元未计入审计。 2017年9月26日，双方经淮北市相山区人民政府协调签订备忘录一份。内容为：1.众安公司在2017年9月28日之前把金水河畔80#-102室、104#-102室两套房源手续及400万元工程款办理完毕交给乙方；2.众安公司在2017年9月28日之前组织内部验收完毕，中煤七十一处在此期间配合办理验收所需盖章手续，验收结束后众安公司应在五个工作日内退还履约保证金160万元给中煤七十一处；3.决算争议部分3800万元，双方委托第三方进行决算，在2017年10月10日之后15个工作日完成；4.中煤七十一处原交认筹金的所有房源众安公司予以全部保留，待决算结束后七日内把所有房源的全部手续办理完毕交给中煤七十一处；5.中煤七十一处如需申报黄山杯，众安公司给于配合盖章；6.质保期以内部验收结束之日起计算。以上内容和2013年1月20日双方签订的合同有冲突部分，依据本备忘录执行，如果双方在决算中有争议可申请淮北建委定额站、仲裁委员会仲裁或人民法院解决争议。 涉案工程未取得建设用地规划许可证，亦未进行竣工验收，涉案工程于2017年9月28日交付众安公司使用。众安公司庭审中对中煤七十一处第一、二项诉讼请求，予以认可。 本案审理过程中，本院依法委托中信公司对备忘录中争议部分3800万元进行鉴定。该鉴定机构于2019年5月31日、2019年7月8日分别出具皖中信工咨鉴字（2019）039号《鉴定意见书》及《补充说明》。内容如下：一、双方结算争议第20项，财务费用经鉴定为92328.7元。二、双方结算争议第17、18、19项，根据委托方提供的经监理公司盖章的编号为20140826号工程联系单，经计算，塔吊脚手架损失费造价为1024490元，管理人员工资损失费造价为1369440元，工人窝工费造价为3170000元，此三项合计为5563930元。三、工程联系单外的损失造价：1.双方结算争议第17、18项，除上述根据工程联系单计算的结论金额外，其余损失造价经计算，因工程延期造成的塔吊脚手架其余损失为844300.96元，因工程延期造成的管理人员工资费用其余损失为4276800元；2.双方结算争议第16项，人工费调整经鉴定，因工程延期造成人工费需调整的造价为883421.67元；3.双方结算争议第21项，工期推迟影响竣工验收完成时间损失费用经鉴定，造价为836480元。特别说明事项：双方争议第19项，因工程延期造成工人窝工费，除上述根据工程联系单计算的结论3170000元以外，由史卫猛等人按手印签署8张收条列示了涉案工程因图纸设计变更等原因造成的窝工工人数、窝工天数、窝工工人每天补偿单价及已收到的窝工补偿费用，合计16513410元，因无法对其进行判断和审核，仅对其进行单列说明。中煤七十一处支付鉴定费30万元。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.建设工程施工合同及四份补充合同、备忘录的效力如何认定。2.众安公司是否欠付中煤七十一处已决算部分工程款及工程履约保证金，如欠付，数额如何认定；3.中煤七十一处诉讼请求的第三、四、五、六项，是否有事实和法律依据，应否予以支持。4.众安公司反诉主张的酒店经济损失及工程造价超审费用，是否有事实和法律依据，应否予以支持。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，双方当事人庭审中均认可涉案工程至今未取得建设用地规划许可证。因建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然不可能取得建设工程规划许可证。根据上述法律规定，众安公司与中煤七十一处签订《建设工程施工合同》及《补充合同》（一）、（二）、（三）、（四），违反法律强制性规定，依法应属无效。但双方于2017年9月26日签订的《备忘录》，是在建设工程施工合同履行结束后形成，其内容不再涉及具体的建设工程施工合同履行情况，不是对原建设工程施工合同的补充或变更；目的是对发包人与承包人之间既存债权债务关系进行结算和清理，明确双方权利和义务，具有独立性，不依附于原建设工程施工合同而存在，故对该备忘录的效力，本院予以认定。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案建设工程施工合同虽属无效，但中煤七十一处已将涉案工程交付众安公司使用，双方就无争议部分工程款的数额、保证金返还等问题，在区政府的主持下达成一致意见，并签订备忘录。众安公司在庭审中亦认可中煤七十一处的第一、二项诉讼请求，故本院对中煤七十一处要求众安公司支付已决算部分中拖欠的工程款13767608.17元及返还履约保证金160万元，予以支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据本案查明事实及双方签订备忘录确认事实。针对中煤七十一处第三、四项诉讼请求，本院分析如下：2016年12月，中煤七十一处向众安公司提供决算汇总表一份。2017年3月21日，经协商，双方对该决算汇总表1-15项无争议部分17976768920.28元，委托安徽国华建设工程项目管理有限公司审核，确认涉案工程无争议部分的造价金额为149065595.22元。决算汇总表的16-21项争议部分38449218元未计入审计。2017年9月26日，双方在区政府协调下签订的备忘录中约定，双方对争议部分3800万元委托第三方进行决算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。故本院依法委托中信公司对决算汇总表中16-21项（争议部分3800万元）进行鉴定。经审查，中煤七十一处第三项诉讼请求中的人工费调差，属于决算汇总表第16项，第四项诉请求中窝工、停工人员工资、设备租赁增加费用、财务成本增加费用属于决算汇总表17-21项，亦属于双方争议部分，应予审计。中煤七十一处第三项诉讼请求中的补充工程项目、清单漏项、材料调差，不属于双方争议部分，不予审计。关于中信公司出具《鉴定意见书》、《补充说明》的认定。中信公司具有相应的鉴定资格，其出具的《鉴定意见书》、《补充说明》，是根据双方签订《建设工程施工合同》、《补充合同》、《备忘录》及工程联系单、监理日志等一系列施工资料作出，鉴定人员出庭接受当事人质询，对双方提出的异议，鉴定机构亦作出《补充说明》。该鉴定程序合法，依据充分，可以作为本案的裁判依据，本院对双方重新鉴定的申请，不予准许。经审核，双方争议部分第16项人工调整费用为883421.67元；第17项塔吊脚手架损失费为1868790.96元（1024490元+844300.96元）；第18管理人员工资损失费为5646240元（1369440元+4276800元）；第19项工人窝工费为3170000元，第20项财务费用为92328.7元；第21项工期推迟影响竣工验收损失费用836480元。合计12497261.33元。众安公司认为中煤七十一处未按合同约定向众安公司提起索赔，鉴定意见缺乏合同依据。因涉案合同无效，众安公司该项理由不能成立。同时，众安公司一直未取得建设用地规划许可证及存在设计变更等问题，导致了涉案工程工期延误，从双方签订备忘录内容可以看出，双方对争议部分工程款如何解决已达成一致意见，众安公司同意对争议部分3800万元委托第三方进行鉴定，故本院对鉴定机构确认争议部分金额为12497261.33元，予以采信。对于鉴定意见书中单列说明事项16513410元，因中煤七十一处提供的史卫猛等人按手印签署8张收条，无其他证据予以印证，鉴定依据不充分，不予采信。综上，众安公司尚欠中煤七十一处工程款26264869.5元（13767608.17元+12497261.33元）。因众安公司于2017年9月28日已实际使用涉案工程，故对中煤七十一处在违约损失中主张拖欠工程款的利息，予以支持，按同期人民银行贷款利率自2017年9月28日起计算至付清之日止，超出部分不予支持。针对中煤七十一处第五项诉讼请求，因中煤七十一处主张总包服务费系决算汇总表的第13项，该项费用已纳入涉案工程实体工程量审计范围，包含在149065595.22元工程款内，不属于本案争议部分事项，不予支持。针对中煤七十一处第六项诉讼请求，申请人为实现债权所产生的律师费，因双方合同及备忘录中均无明确约定，中煤七十一处主张由众安公司承担，缺乏依据，不予支持。保全费、鉴定费，结合本案诉讼过程中的实际情况，保全费、鉴定费由众安公司、中煤七十一处各负担一半。 关于争议焦点四。因众安公司与中煤七十一处签订的《建设工程施工合同》无效，一方当事人因此受到的损失应以实际发生为限，众安公司主张酒店经营预期损失2000万元，不属于双方订立合同时所能预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围，本院不予支持。同时，涉案合同无效，双方关于超审费用的约定亦属无效，众安公司的该项主张于法无据，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告安徽众安房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告中煤第七十一工程处有限责任公司工程款26264869.5元及利息（自2017年9月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）； 二、被告安徽众安房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内返还原告中煤第七十一工程处有限责任公司履约工程保证金160万元； 三、驳回原告中煤第七十一工程处有限责任公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告安徽众安房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费340289元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担159165元，由安徽众安房地产开发有限公司负担181124元；反诉案件受理费149805元，由安徽众安房地产开发有限公司负担；财产保全费10000元，由中煤第七十一工程处有限责任公司、安徽众安房地产开发有限公司各自负担5000元；鉴定费30万元，由中煤第七十一工程处有限责任公司、安徽众安房地产开发有限公司各自负担15万元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 刘 静 审判员 柏 莉 审判员 王冬宁 二〇一九年八月二十六日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。