四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初1552号 原告（反诉被告）：成都祥和云端节能设备集团有限公司，住所地：成都高新区创业路49号综合幢4层。 法定代表人：伍泽涌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李明，四川拓越律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：崔鹏程，四川拓越律师事务所律师，特别授权代理人。 被告（反诉原告）：山东东方海天能源科技有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区环山路148号2层。 法定代表人：黄连杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张崇武，山东鑫士铭律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：姜磊，山东鑫士铭律师事务所律师，特别授权代理人。 第三人（本、反诉第三人）：五得利集团东明面粉有限公司，住所地：山东省菏泽市东明县工业园区。 法定代表人：**军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明建，山东兴东律师事务所律师，特别授权代理人。 原告（反诉被告，以下仍称原告）成都祥和云端节能设备集团有限公司（以下简称成都祥和公司）与被告（反诉原告，以下仍称被告）山东东方海天能源科技有限公司（以下简称山东海天公司）买卖合同纠纷本、反诉一案，本院分别于2019年1月9日、2019年5月31日立案后，依法适用简易程序。后，被告山东海天公司向本院提交《追加第三人参加诉讼申请书》，申请追加五得利集团东明面粉有限公司（以下简称五得利面粉公司）为本案第三人，本院经审查认为，五得利面粉公司与本案的裁判结果具有直接利害关系，为进一步查清本案事实，故本院对被告山东海天公司的追加申请予以准许。又，因本案案情复杂，本院裁定转为普通程序，由本院审判员王静担任审判长，并与人民陪审员张明、徐小蓉组成合议庭进行审理。本院于2019年4月22日、2019年5月10日、2020年4月26日三次公开开庭进行了审理并于2019年9月27日进行了一次证据交换（即鉴定询问笔录）。第一、二次开庭，原告成都祥和公司委托诉讼代理人李明律师、康晖，被告山东海天公司委托诉讼代理人贺朝晖律师到庭参加诉讼；证据交换（即鉴定询问笔录）时，原告成都祥和公司委托诉讼代理人李明、康晖，被告山东海天公司委托诉讼代理人张崇武到庭参加诉讼，第三人五得利面粉公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；第三次开庭，原告成都祥和公司委托诉讼代理人李明、康晖，被告山东海天公司法定代表人黄连杰、委托诉讼代理人张崇武律师，第三人五得利面粉公司委托诉讼代理人王明建律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都祥和公司就本诉向本院提出诉讼请求：1、判令山东海天公司向成都祥和公司支付货款416000元；2、判令山东海天公司向成都祥和公司支付滞纳金，滞纳金计算方式如下：（1）以欠款312000元为基数，按照每日千分之五的标准，自2016年11月15日起计算至该款项全部清偿之日止；（2）以欠款104000元为基数，按照每日千分之五的标准，自2017年8月15日起计算至该款项全部清偿之日止；3、判令山东海天公司承担产品验收合格后成都祥和公司多次到现场处理所产生的差旅费12746.40元。事实与理由：2016年6月6日，成都祥和公司与山东海天公司签订《祥和中央节能保护装置个性化定制采购合同书》（以下简称《个性化定制采购合同书》），约定山东海天公司定制采购两台祥和中央节能保护装置（以下简称案涉产品），总货款1040000元，安装于五得利面粉公司。1、《个性化定制采购合同书》签订后，山东海天公司支付了定金312000元；案涉产品安装后，双方按照《个性化定制采购合同书》约定的验收时间和方式，共同办理了验收，确认节电率为10.9%，山东海天公司工作人员于2016年8月7日书面确认验收合格并支付货款312000元。2、剩余款项：（1）依据《个性化定制采购合同书》约定：山东海天公司应在设备正常运行三个月后五个工作日内支付312000元，即应于2016年11月14日前支付。但山东海天公司以节电率异常为由，要求重新检测；在已经验收合格的情况下，成都祥和公司于2016年9月到五得利面粉公司，同山东海天公司一起在现场再次检测，检测结果为节电率13%，达到《个性化定制采购合同书》的要求。但山东海天公司仍以节电率不足为由，在验收合格三个月届满后，未支付对应的货款312000元。本着维护双方友好合作关系，成都祥和公司虽已按《个性化定制采购合同书》约定进行了验收，但仍数次派人协助山东海天公司与五得利面粉公司沟通。由于山东海天公司未处理好与用户五得利面粉公司的关系，成都祥和公司曾提出建议，委托第三方检测，五得利面粉公司同样不愿意也不配合。山东海天公司与五得利面粉公司沟通不畅，不知道五得利面粉公司增加了设备容量，五得利面粉公司甚至不允许成都祥和公司人员进入安装的配电系统的车间现场。后，在成都祥和公司多次要求下，五得利面粉公司才承认增加了设备容量。（2）就成都祥和公司主张的质保金104000元，《个性化定制采购合同书》约定应在正常使用一年后五个工作日支付，即应在2017年8月14日前支付，但山东海天公司也没有支付。3、截至2018年9月20日，山东海天公司尚欠成都祥和公司货款416000元。4、按照《个性化定制采购合同书》第二条第3条第（3）款的约定：未付款项应按照5‰/日支付滞纳金。因此，对于货款312000元，山东海天公司应从2016年11月15日起支付滞纳金。对于质保金104000元，山东海天公司应从2017年8月15日起支付滞纳金。又，自2016年8月9日起，成都祥和公司7次前往五得利面粉公司处，协助山东海天公司沟通协调用户关系，发生的交通住宿等差旅费合计12746.40元，该费用应由山东海天公司负担。另，成都祥和公司原以买卖合同纠纷为由提起本案诉讼，在审理过程中，经本院询问和初次释明，成都祥和公司认为本案法律关系应为定作合同关系。综上，为维护自身合法权益，故成都祥和公司诉至本院，请求判如所请。 山东海天公司就本诉辩称：1、山东海天公司对以下事实无异议：2016年6月6日，原、被告双方签订了《个性化定制采购合同书》，约定山东海天公司向成都祥和公司定制采购案涉产品，总货款是1540000元，最终用户是五得利面粉公司；《个性化定制采购合同书》签订后，山东海天公司向成都祥和公司支付了货款624000元；2、本案应为买卖合同纠纷，而非定作合同纠纷。（1）从《个性化定制采购合同书》名称的文义理解来看，《个性化定制采购合同书》的名称中虽有“个性化定制”的文字表述，但其为定语，而后面的“采购合同”是中心词，是主语，因此合同名称应为采购合同，即买卖合同；（2）从《个性化定制采购合同书》的条款内容来看，合同中出现了诸如总货款、货款结算、货款支付和质保金等与买卖合同相关的术语，尤其是合同第三条1款“甲方取得所有权之条件”，明显属于所有权保留条款，而该条款则是买卖合同中特有的条款。而定作合同属于承揽合同，《个性化定制采购合同书》中并没有约定与承揽合同有关的任何条款，如按照定作要求完成工作、交付工作成果以及给付定作报酬等，因此《个性化定制采购合同书》并不具备承揽合同的形式要求和构成要件；（3）成都祥和公司不具备生产案涉产品的资质和经营范围，其出售给山东海天公司的案涉产品试制系案外人成都双赢生态园公司生产的一个制成品，并按照最终用户五得利面粉公司的要求进行了产品安装；（4）案涉产品所谓的个性化定制只是在不同用户、不同的安装环境中有不同的安装要求。山东海天公司从未向成都祥和公司提供过与案涉产品的生产制作相关的产品图纸、技术标准和工艺要求；（5）根据成都祥和公司与山东海天公司于2016年5月25日签订的《节能装置山东省烟台市威海市经销合作书》相关条款约定，案涉产品属于制成品，成都祥和公司和山东海天公司确认双方是买卖合同关系，而非定作合同关系；3、案涉产品并未经过山东海天公司验收，山东海天公司工作人员于2016年8月7日书面确认验收合格仅是对外观瑕疵的检验行为而非质量验收行为。最终五得利面粉公司并未验收确认且分别于2016年9月和2017年4月直接或通过山东海天公司向成都祥和公司提出过异议，成都祥和公司也分别于2016年10月和2017年5月派人到五得利面粉公司对案涉产品进行了第二次和第三次检验，三方当事人对该事实均无异议。因此，五得利面粉公司对案涉产品的质量异议并未超过法律规定的异议合理期间，更没有超过案涉产品的质保期；4、鉴于案涉产品存在质量问题，故《个性化定制采购合同书》约定的第三笔、第四笔货款的付款条件均未成就，因此山东海天公司不应向成都祥和公司支付尾款；5、案涉产品是否增加了负荷，若增加负荷是否会造成节电率的变化属于专门性问题，应由法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定。法院最终不予启动鉴定程序的决定是错误的；6、《个性化定制采购合同书》的合同目的已无法实现，应予解除。本案中，五得利面粉公司已明确表示案涉产品达不到节电率的要求且经法院多次调解，三方均未能最终达成一致调解意见，故山东海天公司认为自己的合同目的已不能实现且山东海天公司享有法定解除权及约定解除权。合同依据是第二条第3款第（2）项：“……如果节电率达不到7%，甲方有权要求全款退货恢复原状态，并承担安装费及甲方相应损失。”法律依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十一条和第一百四十八条；7、成都祥和公司主张的差旅费没有事实及法律依据，法院不应支持；8、若法院最终认定山东海天公司需要承担滞纳金，山东海天公司认为成都祥和公司主张的滞纳金标准过高，申请法院予以调整。 五得利面粉公司就本诉述称：1、关于本案案由问题，五得利面粉公司与山东海天公司之间签订的是《五得利集团东明面粉有限公司省电机节能系统节能设备试验及购买合同》（以下简称《试验及购买合同》），五得利面粉公司并未向山东海天公司提供任何定制的要求，且本案证据也不能显示出山东海天公司向成都祥和公司定制了案涉产品，故原、被告双方之间的法律关系应为买卖合同法律关系，本案应为买卖合同纠纷；2、案涉产品的最终用户是五得利面粉公司，质量是否合格应以五得利面粉公司的意见为准。而在原、被告双方于2016年8月7日的验收确认中并无五得利面粉公司的签字认可。成都祥和公司也并无证据证明案涉产品的节电率达到了13%，且在案涉产品的使用过程中，五得利面粉公司多次向山东海天公司提出案涉产品存在严重的质量问题，山东海天公司亦认可该事实。鉴于案涉产品的质量不合格，故成都祥和公司无权主张货款；3、五得利面粉公司于2017年1月进行扩容升级，案涉产品所接用电设备增加了440千瓦的负荷，但即使不增加负荷，案涉产品的节电率也达不到成都祥和公司主张的13%。 山东海天公司就反诉向本院提出诉讼请求：1、解除山东海天公司与成都祥和公司签订的《祥和中央节能保护装置个性化定制采购合同书》；2、判令成都祥和公司向山东海天公司双倍返还定金624000元、返还货款312000元并支付利息，利息计算方式如下：以936000元为基数，按照人民银行同期贷款利率，自2019年5月24日（山东海天公司提起反诉之日）起计算至实际返还之日止；3、判令成都祥和公司支付设备安装费100157.60元；4、判令成都祥和公司拆除案涉产品，并运离五得利面粉公司，同时自行承担拆除及运输费用。事实与理由：2016年4月10日，山东海天公司与五得利面粉公司签订了《节能设备试验及购买合同》（编号：HJ20160302），约定山东海天公司向五得利面粉公司出售400V-1600KVA省电机设备2台。2016年6月6日，山东海天公司、成都祥和公司双方签订了案涉合同，约定山东海天公司向成都祥和公司订购两台案涉产品，安装地点在五得利面粉公司。《个性化定制采购合同书》第二条第1款约定：节能保护装置总货款共计1040000元，分四次支付。《个性化定制采购合同书》签订后三日内支付30%货款作为定金，安装验收后支付货款30%，设备正常运行三个月后五个工作日内支付货款30%，剩余10%货款作为质保金于一年后五个工作日内且设备正常运行时支付；《个性化定制采购合同书》第二条第3款约定：节能效果未达到约定节电率8.87%，但大于7%的，成都祥和公司按未达到节电率的比例降价，节电率未达到7%的，山东海天公司有权要求全款退货恢复原状态并由成都祥和公司承担安装费及山东海天公司的损失；《个性化定制采购合同书》第二条第4款约定：因一方违约导致合同终止，适用定金罚则。《个性化定制采购合同书》签订后，山东海天公司依约向成都祥和公司支付了定金312000元。2016年8月5日，案涉产品安装。2016年8月6日、7日，成都祥和公司对节能设备节电率进行验收监测，山东海天公司及五得利面粉公司在场，验收结果为节电率10.9%，超出了《个性化定制采购合同书》约定的数值，山东海天公司及成都祥和公司签署了验收报告，山东海天公司支付了第二笔货款312000元。案涉产品安装一周后，五得利面粉公司向山东海天公司反映案涉产品达不到约定的节电效果，成都祥和公司与山东海天公司经五得利面粉公司同意于2016年10月20日至10月31日前往五得利面粉公司进行现场测试，测得节电率为1.5%，不符合《个性化定制采购合同书》约定。后，经山东海天公司多次请求，成都祥和公司均不能通过调试等措施使案涉产品达到《个性化定制采购合同书》约定的节电率。2017年1月，五得利面粉公司对生产线停工改进生产工艺，山东海天公司请求成都祥和公司在停产期间对案涉产品进行检修，但成都祥和公司拒不履行。直至五得利面粉公司生产工艺改造完成后，成都祥和公司又主张节电率是由于生产工艺改造、设备增加导致的，拒不履行调试、维修义务。山东海天公司认为，案涉产品于2018年8月5日安装，验收报告于同年8月7日签署，检验期间仅为2天，而案涉产品是复杂的专业设施设备，山东海天公司与五得利面粉公司在两天内难以完成全面的检验，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条之规定，该2天的验收期间仅为对外观瑕疵提出异议的期间，山东海天公司签署验收报告，也仅是对案涉产品外观质量的确认和对安装后当时检测结果的确认。另，根据《个性化定制采购合同书》第二条的约定，第三笔30%的货款为正常运行三个月后支付，10%质保金为案涉产品正常运行一年后支付，这也证明了买卖双方均确认案涉产品的最终检验异议期为《个性化定制采购合同书》签订后一年。因此，2016年8月7日的检测报告不能证明成都祥和公司交付的案涉产品符合《个性化定制采购合同书》约定的质量标准。案涉产品安装后一周就出现了节电率低于《个性化定制采购合同书》约定数值的问题，成都祥和公司、山东海天公司及五得利面粉公司于案涉产品安装后的第二次检测也确认了该事实。山东海天公司多次以电话及电子邮件的方式通知成都祥和公司案涉产品不符合《个性化定制采购合同书》约定，成都祥和公司未采取措施予以更换、修复案涉产品，使其达到《个性化定制采购合同书》约定的节电率标准，故山东海天公司及五得利面粉公司的合同目的无法实现，故山东海天公司依据《个性化定制采购合同书》的约定及法律规定，诉至本院，请求判如所请。 成都祥和公司就反诉辩称：1、山东海天公司解除《个性化定制采购合同书》无事实及法律依据，《个性化定制采购合同书》无法继续履行系山东海天公司违约导致；2、案涉产品属于定制产品，是非标产品。《个性化定制采购合同书》签订前，成都祥和公司曾指派员工前往五得利面粉公司指定安装地点进行了实地勘验并根据用户最终需求来进行定作，故原、被告双方的法律关系为定作合同纠纷。 五得利面粉公司辩称，对山东海天公司的反诉请求及事实与理由均予以认可，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据各方的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）关于相关合同的签订情况。 2016年4月10日，五得利面粉公司作为甲方、烟台豪杰能 源科技公司（以下简称烟台能源公司）作为乙方，双方签订了《试验及购买合同》（合同编号：HJ20160302），约定乙方以节能设备用户购买模式向甲方提供2台设备名称为1600KVA*2变压器，型号规格、技术参数为400V-1600KVA的节能设备及技术改造方案，每单设备的单价为1120000元，总额为2240000元，最终价格下浮5%，即设备价格为2128000元。如最终节电率与预期节电率相差超过-20%（不含-20%），再每下浮10%，乙方设备总价款下浮2%，最终节电率达不到5%（不包括5%）乙方自行拆走设备，费用由乙方自行承担（包括人工及附属材料费）。 2016年5月25日，成都祥和公司作为甲方（装置提供方）、烟台能源公司（装置合作方）作为乙方，双方签订了《祥和中央节能保护装置（机）山东省烟台市威海市经销合作合同书》（以下简称《经销合作合同书》），约定为了抓住甲方首创的中央节能保护设备——祥和电效云端保护装置（机）系列产品的商品，共同拓展中央节能节电的巨大市场，为双方创造良好的经济效益和社会效益，双方本着优势互补、互利长久的原则，就乙方在烟台市威海市经销合作甲方拥有自主知识产权的中央节能保护设备产品事宜达成该合同。从该合同签订的次日起，山东海天公司获得其所在的烟台市威海市内以及双方书面约定涉及的其他地区（或行业）内经销权。该《经销合作合同书》第十条约定双方的关系仅属买方与卖方的关系，双方确认并未建立任何合伙、合营企业或雇主雇员关系。 2016年6月6日，烟台能源公司作为甲方、成都祥和公司作为乙方，双方签订了《个性化定制采购合同书》，其中与本案有关的约定如下：“甲方为了达到中央节能保护之目的，向乙方个性化定制祥和中央节能保护装置，暨祥和电效云端保护装置，以下简称中央节能装置，并委托乙方完成祥和中央节能保护解决方案项目，现签订合同如下：第一条甲方向乙方个性化定制采购中央节能装置，并委托乙方负责该中央节能装置的安装、调试项目及相关服务工作。中央节能装置型号规格为：XHPE-P-1Y-01600KVA；外观尺寸规格为：主体设备为1700mm×1800mm×3100mm，配套开关柜：1100mm×11000mm×3100mm；安装地点：山东省菏泽市东明区（县）五得利集团东明面粉有限公司；……第二条甲方定制采购的中央节能装置及设备安装总货款和付款方式1、中央节能装置总货款总计中央节能装置贰台，单价为520000元整。其总货款为人民币：1040000元整（大写：壹佰零肆万元整）。2、外购配套件：由乙方提供清单，甲方负责购买，其费用及中央节能装置安装费由甲方承担。3、付款方式和条件（1）在本合同签订后三日内，甲方向乙方支付中央节能装置总货款的30%定金，计人民币312000元整（大写：叁拾壹万贰仟元整）。甲方收到中央节能装置后通知乙方，乙方在接到通知后的5个工作日内到达甲方，进行中央节能装置安装。甲乙双方完成验收后三日内，甲方须支付乙方中央节能装置总货款的30%，计人民币：312000元整（大写：叁拾壹万贰仟元整）。设备正常运行三个月后五个工作日内，甲方再支付乙方总货款的30%，计人民币：312000元整（大写：叁拾壹万贰仟元整），余款即总货款的10%，计人民币104000元整（大写：壹拾万零肆仟元整）做为质保金，一年后五个工作日内，设备正常运行双方无异议，甲方一次性将质保金支付给乙方。（2）如节能效果未能达到双方约定之（设备节能）的节电率8.87%，但大于7%，则乙方按未达到的节电率的比率同比例降价。如果节电率达不到7%，甲方有权要求全款退货恢复原状态，并承担安装费及甲方相应损失。（3）若甲方未按本合同规定按时付清中央节能装置货款，则每日按本合同总金额的5‰计算滞纳金，并连同中央节能装置货款支付给乙方。（4）甲、乙双方签订采购合同后，中央节能装置安装前，若因某一方违约导致合同终止，则适用定金罚则。……第三条甲方的权利与义务1、甲方的权利：（3）甲方取得所有权之条件：甲方付清全部中央节能装置货款，并到达乙方账户之次日起，甲方自动取得中央节能装置的所有权。2、甲方的义务……（4）乙方依据本合同进行中央节能装置安装，如甲方有其他新增使用的负载及设备等，应如实告知乙方，以便乙方进行中央节能装置安装评估工作。如甲方未预先如实告知而造成其他损害或违反电力法规等情形，由甲方自行负责。……第四条乙方的权利与义务1、乙方的权利：（１）乙方享有按照本合同约定向甲方收取中央节能装置应付货款及其他费用的权利。……（3）乙方为甲方个性化定制的中央节能装置，是根据甲方提供的配电系统内现有设施用电量所需最高容量制作，若甲方增加设备及容量，须书面通知并征得乙方同意，如因甲方自行增加设备及容量造成本中央节能装置或甲方其它用电装置导致的损失，乙方概不负责。……第六条验收方式1、乙方在安装完成后次日内，由甲乙双方派代表进行验收，验收合格后甲方代表在验收单上签字并加盖甲方公章。若超过3日甲方仍未安排验收，则视同验收合格。2、验收时，经甲乙双方经办人员共同查看电表，并共同记录或者共同进行挂表量测，先测市电供电时的用电量，再测中央节能装置供电时的用电量，测试时长为八小时，测试工作在相同时间，相同负载、相同负荷、相同环境‘四相同’条件下进行，根据检测出的用电量所计算出的节电率作为验收依据。节电率（%）=（市电供电时的用电量-中央节能装置供电时的用电量）/市电供电的用电量*100%；……第七条保修期本中央节能装置自安装竣工之日起五年内，乙方免费提供保修；若因甲方使用、保管不当等原因造成的中央节能装置故障产生的维修费用(包括乙方免费保修期间在内)均由甲方承担……；第八条甲方使用中央节能装置，应遵守以下条件：1、甲方所定制采购的中央节能装置安装地点山东省菏泽市。未经乙方书面同意，不得将该中央节能装置移离上述地点……附件1：祥和中央节能保护评估报告；附件2：祥和中央节能保护（机）安装位置图”。 成都祥和公司提交的仅加盖其公司鲜章的《祥和中央节能保护评估报告》（即附件1），载明如下：“概述此份祥和中央节能保护解决方案，是由成都祥和云端节能设备集团有限公司全面结合了五得利集团东明面粉有限公司供电情况、三车间A/B线变压器1600KVA并联系统配电系统线路及用电负载配置、用电运行情况，特为五得利集团东明面粉有限公司编写的深层次、全面性的以祥和中央节能保护装置（机）为特色的解决方案，仅供参考……一、祥和中央节能经济效益分析1、中央节能+管理节能的总效益祥和中央节能保护解决方案，是根据祥和节能集团节能工程师，在贵单位现场勘测所得到的数据，选用XHPE-P-1Y-03150KVA祥和中央节能保护装置（机），本方案实施完成后，在确保技改前后的负载、负荷不变及相同时间、相同环境的前提条件下，可获得中央节能保护设备的节电率及节能节电效益：                            中央节能保护效益：年节约电费=系统总有功功率×每年运行天数×每天运行时数×电费单价×节电率                               变压器及其系统                       系统总有功率（KW）                       每天运行时数（小时）                       每年运行天数（天）                       电费单价（元/度）                       年电费（万元）由实测数据得出                       节电率（%）                       年节电效益（万元）                               三车间A/B线变压器1600KVA并联系统                       988.82                       24                       330                       0.7                       548.20                       8.87%-15.37%                       48.60                ……二、祥和中央保护效益……2.10三相电压、电流不平衡率……贵单位三车间A/B线变压器1600KVA并联系统及其系统的主要负载为：11KW*50台，直启；15KW*68台，Y-△；18.5KW*4台，Y-△；22KW*13台，Y-△；30KW*4台，Y-△；37KW*1台，Y-△；45KW*1台，软启；45KW*4台，变频；55KW*2台，变频；……四、祥和中央节能保护装置（机）安装验收流程……第二步：装置的个性化订制和运输根据双方签订的合同五得利集团东明面粉有限公司支付祥和中央节能保护装置（机）——祥和电效云端保护装置的个性化定制款，祥和节能集团将装置运输到贵单位安装现场。需要特别说明的是，祥和中央节能保护装置（机）需要个性化订制，这是因为针对不同单位配置在配电系统内的设备、仪器、仪表的线路开关配置和新旧不同，即负载差别和电污染状况，使其所安装的祥和中央节能保护装置（机）的内部结构及材料亦不相同。也就是说，功率同为1600KAV的两台祥和中央节能保护装置（机），如果用电变压器及其系统不同，则其装置（机）的参数不一样，两者之间没有互换性。祥和节能集团为安装的祥和中央节能保护装置（机）都是个性化定制产品。……第四步：节能效果保护效果的确认与验收祥和中央节能保护解决方案的节能效果确认与验收分两个阶段：第一阶段：祥和中央节能保护装置（机）安装后，双方委派代表共同组成验收组，按照‘相同时间、相同负荷、相同负载、相同环境’的‘四相同’验收法进行验收，并通过查看贵单位电表的双方认可的计量方式确定解决方案实施前后的耗电量。第二阶段：在祥和中央节能保护设备验收后，双方组成管理节能工作组，以祥和电信级管理节能平台为工具，对该配电系统内所涉及的用能单位相关人员进行培训、配电设备进行梳理、制定节能节电管理作业规程，通过量化核算、量化考核、量化追踪、量化奖惩的方式，实际运行1~2个月后，共同组成的管理节能工作组，对管理节能进行验收。并将双方确认的管理节能的节电率输入电信级管理节能平台之中。……”在《祥和中央节能保护评估报告》的附件四《祥和中央节能保护装置（机）安装验收验证方法》第十一条约定：对验收结果有争议时，双方协商解决，协商未果时，请第三方具有相关资质的机构（如中国质量认证中心、节能监察中心等）进行测试。 成都祥和公司还提交了仅加盖其公司鲜章的《五得利集团东明面粉有限公司祥和中央节能保护（机）安装位置图》，该图标示了案涉产品的具体安装位置。 于庭审中，虽山东海天公司主张《个性化定制采购合同书》系格式合同且否认在签署《个性化定制采购合同书》时见过上述附件1、2并称该公司并无存档，但并未就其为何在合同附件缺失的情况下进行签章确认给出合理解释。 二、关于《个性化定制采购合同书》的履行情况。 《个性化定制采购合同书》签订后，成都祥和公司依约完成了案涉产品的安装。 2016年6月8日，烟台能源公司依约向成都祥和公司支付货款312000元。（即《个性化定制采购合同书》第二条第3款中约定的第一次付款） 2016年8月7日，成都祥和公司与烟台能源公司共同确认了《祥和中央节能保护技改项目验收报告》，该报告主要载明如下：“成都祥和云端节能设备集团有限公司于2016年8月，在五得利集团东明面粉有限公司三车间配电系统中安装了XHPE-P-1Y-01600KVA2台……安装完成后，双方验收代表依据国家节能监测中心电力节能项目验收方法，并参照当今国际惯例，在同一主回路中，采用相同时间、相同负载、相同负荷、相同环境下，进行了市电供电和节能装置供电时的用电度数（kw·h）对比测试，且以电表实际读数为准……（4）节电率=（安装前相同时间用电度数-安装后相同时间用电度数）÷安装前相同时间用电度数×100%，其计算过程如下：节电率=（46800-41700）÷46800×100%=10.9%；祥和中央节能保护技改结论：在验收主回路中，接入同样恒定负载的情况下，双方代表现场测试祥和中央节能保护装置安装前和安装后的相同时间内所耗用电的度数，其结论为：节电率达到10.9%，所有设备运行正常，有噪音的设备噪音降低，发热的设备温度下降，振动的设备振动强度降低、三相电压趋向平衡，谐波等电污染减少。验收合格。” 2016年8月15日，烟台能源公司向成都祥和公司支付货款312000元。（即《个性化定制采购合同书》第二条第3款中约定的第二次付款） 根据山东海天公司和五得利面粉公司的一致陈述，2016年10月中旬，五得利面粉公司通知山东海天公司案涉产品存在质量问题，即案涉产品的节电率不符合合同约定。山东海天公司主张其随即通知了成都祥和公司，但除其单方陈述外，并无其他证据佐证且成都祥和公司不予认可。成都祥和公司于庭审中主张其于2016年12月12日才首次接到山东海天公司的通知，但山东海天公司主张根据成都祥和公司自行提交的其于2017年8月15日向山东海天公司出具的回函内容显示，其自认经过第一次安装验收后，五得利面粉公司正常使用案涉产品之后的2016年9月初要求进行第二次验收，成都祥和公司配合山东海天公司工作进行第二次现场验收，并提出此次验收为最终验收。故三方进行第二次验收，由此可以佐证鉴于双方对案涉产品的节电率是否符合合同约定存在争议，故成都祥和公司于2016年10月中旬以前应山东海天公司通知到案涉产品的现场配合进行了第二次验收，以便确定案涉产品的节电率是否符合《个性化定制采购合同书》的约定。但对于第二次现场验收的结果，各方各执一词，成都祥和公司主张经三方技改项目负责人现场验收，最终节电率为13%，但除其单方陈述外，并未提交其他证据予以证明。山东海天公司则主张节电率13%的数据是成都祥和公司私下测试和提供，而五得利面粉公司怀疑成都祥和公司存在节能造假，故关闭配电室的门之后再行测试。根据五得利面粉公司的测试和反馈数据，案涉产品的节电率为1.5%。因各方分歧太大，故三方未对第二次现场验收结果形成最终意见亦未进行书面确认或提交中立第三方专业机构进行测试。 2016年12月12日，烟台能源公司通过电子邮件附件的方式向成都祥和公司发送了《五得利东明节电测试意见》，载明如下：“五得利东明面粉有限公司于2016年8月5日安装祥和中央节能保护装置两台16×××××，安装后两天的节能测试，得出节电率为9.6%，此测试结果为五得利面粉公司现场管理人员也认可，但是领导没能签字盖章。设备运行不到一个礼拜后，东明公司给我们反馈说设备节能效果不理想，我们也及时间将此情况给咱们祥和公司做了汇报，说再运行一个月稳定后再测量。2016年10月中旬我们（有祥和公司欧部长、李立强和豪杰公司黄总、姜政）来到东明，我们怀疑东明公司节能前后造假，东明就怀疑我们的设备出问题，致使安装初期节能效果很理想，后期节能就不明显。经我们与东明协商从10月20日至25日采用节能测试统计吨耗报表，从10月26日至10月31日测试非节能吨耗数据。结果得出节能率在1.5%的节能率。没有达到合同要求的节电7%的效果。近期东明公司正在停产检修设备，并进行工艺调整，预计2017年1月1日能再次投入生产，生产后节能测试吨耗与之前的吨耗比较没有实际意义。所以我们三方在正式生产之前必须对节能测试的方法达成一致意见。豪杰公司的建议是：1、首先祥和要确保我们这两台16×××××中央节能保护装置现在是完好的。东明认为安装初期节电效果很好，运行一段时间后节能就不明显，是否这两台设备出现问题。对于此现象我们应该重视，要宁可信其有不信其无，在此停产的间隙能否再重新检查者两台节能保护装置，以确保设备是完好的。2、这两台16×××××变压器若带有10条配电线路，我们能否选出最能反映吨耗的几条配电线路，在这几条线路上增加计量电度表（经计量局监测合格）。3、增加计量电度表的回路都具体有什么负载全部列表统计，包括每个负载的运行状态，不管节能测试还是非节能测试必须有人全程跟踪，确保前后运行状态一致。4、增加的这几路计量电度表需要保证前后测试中准确，无人为改变。5、入麦和产粉的数量或重量需要专人前后跟踪，确保数据真实可信。6、节能和非节能的测试时间各为8小时（确保这8小时是在正常状态下的工作）。7、根据用电和产出面粉计算出前后吨耗，计算出节能率。另：对于五得利东明的节电率测试，我们还要考虑氧化性碳膜的影响，伍总说前期中央节能装置已经将电网线路、节点等氧化性碳膜去掉，若再进行交叉切换测试节电率，由于氧化性碳膜去掉原因节电率测试测试将降低。这部分的影响到底多大，能否有理有据地向五得利东明解释清楚？这只是我们的测试意见，是否合理希望祥和能给出具体建议。待我们三方确定测试方法后，三方都需要签字确认，测试达到合同的节能要求，东明五得利即履行合同付款，若节电率没有满足合同要求，严格按合同执行，该退货退货，该退款退款，本合同结束。” 2017年1月，五得利面粉公司进行了整体改造，案涉产品所接生产设备增加了440KW的设备。 2017年5月9日，成都祥和公司应山东海天公司的要求，再次到案涉产品现场，会同山东海天公司、五得利面粉公司到案涉产品现场进行第三次验收。成都祥和公司认为案涉产品的各项技术参数均达标，未发现故障和隐患且节电率符合《个性化定制采购合同书》的约定。山东海天公司和五得利面粉公司对此不予认可。因三方分歧很大，故三方仍未对第三次现场验收结果形成最终意见亦未进行书面确认或提交中立第三方专业机构进行测试。 又，成都祥和公司向本院提交了落款时间为2017年8月15日的其向山东海天公司致函，载明如下：“致烟台豪杰能源科技有限公司并黄连杰董事长：关于贵司购买我司两台祥和中央节能保护装置（规格型号为XHPE-P-1Y-1600KVA），安装于五得利集团东明面粉有限公司三车间使用，至今未收到款项，我司将有关事宜和观点阐述如下：（1）2016年7月16日—2016年8月7日，我司与贵司一道及五得利集团东明面粉公司在五得利集团东明面粉有限公司三车间共同进行了安装与验收，经三方技改项目负责人现场验收，确认最终节电率为10.9%（详见附件1，验收报告）。（2）经过第一次安装验收后，五得利东明面粉厂正常使用祥和中央节能保护装置之后的2016年9月初要求进行第二次验收，我司配合贵司工作进行第二次现场验收，并提出此次验收为最终验收。故三方进行第二次现场验收。经三方技改项目负责人现场验收，最终节电率为13%。（3）2017年5月9日，我司应贵司的再次要求，又派技术保障处副处长牛志远与贵司姜政总经理一同到达东明面粉厂，到达现场后由我司技术保障处牛志远对已安装使用近10个月的节能装置进行检查、检测，节能装置温升、噪声、输出电压、电流、有功功率、无功功率、视在功率、功率因数等各项电力参数均正常，各项技术参数均达标，未发现故障和隐患，节能装置本体运行状态良好。经现场检查设备没有问题，东明厂车间人员认可设备没有问题，一直在使用中，只是设备节电率下降了，经过询问，该条生产线负荷增加了，生产工艺调整了，采取了深加工工艺，但对我们提出的提供设备清单，明确增加的负荷，提供电费底单等要求一概以涉及企业机密为由予以拒绝，在牛志远返回成都后，车间主任在qq上确认负荷增加了440KW。（详见附件2）（4）五得利集团东明面粉有限公司降损增效升级技改项目安装及验收的三次现场情况说明。（详见附件3）（5）关于贵司至今未收到款项事宜，若需要我司配合，我司仍将继续配合协助尽早收回。”后附附件2、3，山东海天公司否认收到该函件及附件并认为系成都祥和公司单方意思表示，但同时山东海天公司又认为结合上述证据能佐证成都祥和公司应山东海天公司要求进行了第二、三次验收。 （三）关于五得利面粉公司的反馈情况。 2019年4月25日，山东海天公司向本院提交《调取证据申请书》，申请调取如下证据：1、山东海天公司与五得利面粉公司于2016年4月10日签订《省电机节能系统节能设备试验及购买合同》时，成都祥和公司是否与五得利面粉公司对现有的用电容量进行确认？五得利面粉公司签订合同时的现有用电设施的容量？在使用过程中，五得利面粉公司是否增加用电设施，如有，增加多少？以及增加用电设备是否对节电率有影响？2、山东海天公司与五得利面粉公司于2016年4月10日签订的《省电机节能系统节能设备试验及购买合同》时的节电机现状？如对节点机是否满足合同要求进行鉴定，是否具备鉴定条件。 本院依山东海天公司的上述调查取证申请向其开具了调查令，其向本院提交了案外人王建尧代表五得利面粉公司的函复如下：1、2016年4月10日，山东海天公司与五得利面粉公司签订了《省电机节能系统节能设备试验及购买合同》，可以提交复印件。签订该合同时，成都祥和公司并未与五得利面粉公司进行用电容量确认，当时只有山东海天公司和成都祥和公司到现场进行了查看，具体怎么查看，五得利面粉公司不清楚。2、2017年1月，五得利面粉公司进行了整体改造，增加了440KW的设备，增加用电设备对节电设备的节电率是否产生影响，五得利面粉公司不清楚。2016年8月9日、2016年10月，山东海天公司与成都祥和公司进行了两次测试，节电率均达不到5%。2017年5月，山东海天公司和成都祥和公司又进行了测试，节电率非但未达到5%，反而增加了用电量（详见2017年8月12日五得利面粉公司出具的《东明公司三车间关于使用节电机的报告》）。3、截至调查令出具之日，《试验及购买合同》项下的节电设备完好齐备，但已停用，两台节电机自2017年5月起开始停用至今，未和我公司的设备连接，该两台节电机不满足鉴定条件。”又，五得利面粉公司虽未按照本院规定的格式要求反馈调查令回执及加盖五得利面粉公司鲜章的回复内容的原件，但五得利面粉公司特别授权代理人王明建律师在庭审中认可上述回复内容系五得利面粉公司的意见。 又，五得利面粉公司于庭审中认可成都祥和公司和山东海天公司于2016年4月10日到案涉产品的安装现场进行勘验，但否认与成都祥和公司进行过任何用电容量的确认，并表示不清楚安装图和现场勘验情况，也不清楚《个性化定制采购合同书》附件1、2与其公司现场真实情况是否相符。 （四）关于案涉产品的现状及节电率是否符合《个性化定制采购合同书》约定的情况。 1、根据山东海天公司提交的《关于五得利集团菏泽东明面粉有限公司三车间目前节电机状况说明》和五得利面粉公司的反馈意见，案涉产品目前仍位于五得利集团菏泽东明面粉有限公司三车间，但截至本案一审辩论终结时，案涉产品已闲置三年左右。 2、于2019年4月22日庭审中，成都祥和公司和山东海天公司均认可《个性化定制采购合同书》第二条第3款中约定第三、四次付款条件中提及的“设备正常运行”是指节电率达到8.87%。 3、鉴于成都祥和公司和山东海天公司对于《个性化定制采购合同书》第二条第3款约定的第三次和第四次付款条件是否成就存在重大分歧，山东海天公司向本院提交《鉴定申请书》，申请本院委托鉴定机构对案涉产品的节电率进行鉴定，成都祥和公司认为案涉产品不具备鉴定条件，故不同意仅对节电率启动鉴定程序，其主要理由如下：（1）在2017年1月，五得利面粉公司对三车间生产线生产工艺进行了调整，增加了440千瓦的负载设备，现已无法完全还原至第一次验收时的配电系统及其负载状态，故无法得出有效的节电率数据；（2）五得利面粉公司将案涉产品安装在三楼楼顶露台之上，在安装时，成都祥和公司看到搭建了一个简易的雨棚，而且该案涉产品安装至今近三年，停用时间长达17个月以上，长期处于无人管理的状态，根据一般常识，案涉产品相关的电气线路及元器件很可能老化和腐蚀；（3）案涉产品不存在国家标准，目前，只能参照《架空配电线路及设备运行规程》中的4.1.5相关规定以及该产品的企业标准（Q174030526-4.1-2016）中的第7条检验规则规定。该设备如停止一年及以上时间的，应当重新进行型式实验，不能够仅单纯的对节电率进行鉴定；（4）山东海天公司申请鉴定违反了民法领域的诚实守信原则。《个性化定制采购合同书》签订后，成都祥和公司和山东海天公司双方对成都祥和公司提供的案涉产品的节电率进行了签章确认。现在，山东海天公司违反双方确认的验收报告及合同约定向法院申请鉴定，违背了诚实信用原则。 4、本院原定启动鉴定程序并制作形成了证据交换笔录（含鉴定），但随着案件审理的深入，本院认为本案究竟是否具有鉴定的必要性以及本案是否具备鉴定条件（包括准确性和科学性等）属于先期判断的问题，故本院于2020年4月17日向法院司法鉴定名册里具备鉴定资质的成都产品质量检验研究院有限责任公司出具《询问函》，在介绍基本案情后向该机构咨询案涉产品是否具备鉴定条件（包括但不限于：1、型式检验的条件是否具备；2、若型式检验的条件具备，其检验结果是否具有唯一准确性；3、若案涉产品具备鉴定条件，但在案涉产品已停用2-3年的情况下，最终鉴定的节电率的具体数值是否准确，能否绝对排除停用长达2-3年的因素影响？） 2020年4月20日，成都产品质量检验研究院有限责任公司出具《回函》，载明如下：“贵院来函（《询问函》我单位已收悉，贵院受理的（2019）川0191民初1552号原告（反诉被告）成都祥和云端节能设备集团有限公司与被告（反诉原告）山东东方海天能源科技有限公司、第三人（本反诉第三人）五得利集团东明面粉有限公司定作合同纠纷一案中，为案件审理需要向我单位来函，询问两台中央节能装置（以下简称为产品）的相关问题。我单位组织相关技术人员对贵院所提供的资料进行了研究分析，经研究回复如下。根据所提供的成都双赢产业生态园有限公司企业标准Q/74030526-4·1-2013《祥和电效保护装置》显示，采用‘型式检验’的条件详见标准中7.2.1条的规定，型式检验的项目在该标准中虽未明确说明，但一般情况下，型式检验项目通常是包括产品标准中的所有项目。现在即使对两台产品进行型式检验，也仅能代表现在的质量状态，无法反应交付时的质量状态。若型式检验合格，也仅能代表该产品符合企业标准的要求，因为在上述企业标准中5.3.6条对节电率的技术要求规定为‘对于电感性设备，在负荷相同、运行时间段相同、运行环境相同，且没有使用其他如变频器、软启动等设施的条件下，节电率5%~32%。对于电阻性设备，在负荷相同、运行时间段相同、运行环境相同的条件下，节电率2%~12%。’即终端安装使用设备的不同，均可能会影响节电率的大小。而合同中约定案涉产品的节电率应达到8.87%，即使产品的节电率符合企业标准的技术要求，并不代表也一定符合双方合同签订的特殊要求。由于产品现有状态不明，从安装至今时间已3年多，且根据贵院来函显示已停用2~3年，由于产品为电气产品成套设备，经过这么长时间后，理论上对产品的性能参数有影响，亦可能会对节电率指标有影响，但对节电率的影响无法进行量化。即使对产品的节电率进行测量，也仅能代表产品现状态下的节电率，也无法反应交付时的质量状态。此复！” （五）关于案涉产品的来源、适用标准以及是否属于非标准定作产品的相关情况。 1、2014年9月1日，成都祥和公司作为甲方、案外人成都双赢产业生态园有限公司（以下简称成都双赢公司）作为乙方，双方签订了《祥和中央节能保护装置委托加工合同书》（以下简称《委托加工合同书》），约定甲方委托乙方加工祥和中央节能保护装置。委托加工项目范围与方式如下：（1）乙方根据本合同约定、甲方书面订单，承担合同产品加工制作任务，负责：机芯制作、导线铜排连接、完成总装及出厂质量测试、包装产品、提供说明资料、安装标识和铭牌、装运上车，保证合同产品质量和安全栏，按质按量按时交货。（2）甲方负责向乙方提供相关技术资料（包括但不限于：产品图纸、技术质量标准、型号规格、外形尺寸、工艺要求、日常维护及使用环境条件等），甲方提供祥和中央节能保护装置的所有部件、材料，具体包括：装置设备柜、开关柜、母线桥、框架断路器或塑壳断路器、隔离开关、邮箱（含变压器油）、套管、铜排、线路等元器件和其他材料辅料等。甲方按技术质量约定标准收货物、支付货款。又，根据联网查询的股权结构图显示，成都双赢公司持有成都祥和公司10%的股份。于本案中，山东海天公司亦认可案涉产品系由成都双赢公司生产，只是山东海天公司认为属于制成品。 2、于本案中，就案涉产品，成都祥和公司提供了落款时间为2016年7月12日的成都双赢公司《产品装箱清单》（编号：160712001），载明规格为XHPE-P-1Y-01600KVA的祥和电效云端保护装置一台、产品使用说明书一份、产品保修卡一份、产品合格证二份（已张贴于柜体内）、产品装修清单一份、箱体钥匙二把、保修事项说明二张（一张已张贴在柜体）。成都祥和公司还提供了落款时间为2016年7月12日的成都双赢公司《产品出厂检验报告》（编号：XH160712001），载明祥和电效云端保护装置各单项项目合格，检验结论为：该产品经检验合格，准予出厂。但上述《产品装箱清单》和《产品出厂检验报告》均为复印件且无山东海天公司或五得利面粉公司的签收证明，山东海天公司经质证认为上述证据系成都双赢公司制作，因系复印件，无法确认其真实性，且《产品装箱清单》并未记载买方名称，不能证明与案涉产品有关。另外，山东海天公司认为案涉产品直接安装在五得利面粉公司指定地点，五得利面粉公司是否收到，山东海天公司并不清楚，五得利面粉公司的质证意见和山东海天公司一致，并未认可上述《产品装箱清单》和《产品出厂检验报告》。 3、于本案中，山东海天公司提供了GB/T25099-2010配电降压节电装置的推荐性国家标准，主张案涉产品应适用该推荐性国家标准。成都祥和公司则认为案涉产品并无适用的国家标准或行业标准，并提供了成都双赢公司关于祥和中央节能保护装置的企业标准（Q/74030526-4·1-2016），该企业标准于2016年12月15日14点08分在企业标准信息公共服务平台备案。但经查，案涉合同中并未载明适用何种标准。 4、根据山东海天公司提供的《祥和中央节能保护装置》宣传册第二十七页显示，案涉产品的规格型号即XHPE-P-1Y-01600KVA属于工矿楼宇低压云端型（安装在电压1000V及其以下）中常用产品规格型号。于庭审中，成都祥和公司要求山东海天公司进一步出示宣传册第二十八页（不属于山东海天公司举证范围）中关于个性化定制的问答，并根据宣传册该问答内容当庭阐释如下：“什么是个性化定制？祥和中央节能保护装置，属于类似中央空调的节能设备。因不同用电单位，配置在配电系统的设备、仪器仪表的不同，即负载差别和电污染状况不一样，使其所安装的祥和中央节能保护装置的内部结构亦不相同。也就是说，同为1000KVA的两台祥和中央节能保护装置，如果用电单位不同，则其安装的装置内部结构也不一样，两者之间没有互换性。”但成都祥和公司未在本院限定的期限内补交宣传手册第二十八页关于个性化定制的问答存档。 5、本案中并无证据显示五得利面粉公司向山东海天公司或山东海天公司向成都祥和公司提供过与案涉产品生产制作相关的产品图纸、技术标准和工艺要求等技术资料。 （六）其他查明情况。 1、烟台豪杰能源科技公司于2017年4月5日经工商登记更名为山东东方海天能源科技有限公司。 2、山东海天公司当庭明确其主张的设备安装费100157.60元的构成明细如下：安装费11000元、吊车费1800元、住宿费3424元、铜线费75元、铜排费63630.60元、钢板费4162元、制作费3950元、钢板房制作费8600元、打印费10元、生活补助1196元、加油车1760元，但经本院当庭核算，上述费用共计99607.60元，与山东海天公司主张的100157.60元存在差异，山东海天公司当庭表示以法院核算为准。 以上事实，有各方当事人提交的经当庭举证、质证的证据和证据交换笔录（含鉴定）、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为,成都祥和公司与山东海天公司签订的《经销合作合同书》和《个性化定制采购合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规有关效力性的强制性规定，故依法应属合法有效，双方当事人均应依约履行己方义务。 就本案争议焦点和审理重点，本院逐一审核认定如下： 一、关于本案案涉法律关系应当如何认定的问题，即应为买卖合同法律关系还是定作合同法律关系。 于本案中，成都祥和公司和山东海天公司最初均是以买卖合同纠纷提起本反诉，本院在审理过程中认为系定作合同关系，故进行了释明，成都祥和公司认可系定作合同法律关系，山东海天公司则坚持认为系买卖合同关系，五得利面粉公司亦认为系买卖合同关系。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。……”之规定，本院在庭审中组织各方对该争议焦点进行了充分辩论，本院最终采信了山东海天公司的意见，认定本案系买卖合同关系。理由如下：1、根据山东海天公司提供的《祥和中央节能保护装置》宣传册第二十七页显示，案涉产品的规格型号即XHPE-P-1Y-01600KVA属于工矿楼宇低压云端型（安装在电压1000V及其以下）中常用产品规格型号；2、本案中并无证据显示五得利面粉公司向山东海天公司或山东海天公司向成都祥和公司提供过与案涉产品生产制作相关的产品图纸、技术标准和工艺要求等技术资料；3、成都祥和公司提供的《个性化定制采购合同书》的附件1、2仅加盖其公司鲜章，并无山东海天公司或五得利面粉公司的现场勘验确认，故是否如成都祥和公司所言，基于用电单位不同，则安装的装置内部结构也不一样存疑，而且即使存在一些差异特征和根据客户需求进行个性定制的地方，也不影响案涉设备的核心技术由成都祥和公司掌握并根据用户需求进行微调这一基本事实；4、《个性化定制采购合同书》出现了大量买卖合同的专业术语，尤其合同第3条第1款“甲方的权利”中的第（3）项“甲方取得所有权之条件”，明显属于所有权保留条款，而该条款是买卖合同中所特有的条款；5、成都祥和公司和山东海天公司于2016年5月25日签署的《经销合作合同书》第十条亦约定双方的关系仅属买方与卖方的关系，双方确认并未建立任何合伙、合营企业或雇主雇员关系。综上，本案法律关系更符合买卖合同关系的特征，而认定为买卖合同关系亦更符合成都祥和公司和山东海天公司订立合同之初的真实合意，故本院最终采信了山东海天公司的辩称意见并就最终认定的法律关系为买卖合同关系进行了释明，各方均不持异议。 二、关于本案是否不具备启动案涉产品节电率鉴定的必要性和条件以及举证不能的法律后果应由谁承担的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”之规定，山东海天公司应当在质量异议期间内将案涉产品不符合质量要求的事实通知成都祥和公司，否则即便案涉产品在事实上不符合质量要求，也视为在交付时不存在质量问题。因此，山东海天公司是否履行了质量瑕疵通知义务，是认定山东海天公司的本诉抗辩和反诉请求得否成立的重要前提条件。 于本案中，案涉合同未约定检验期间，应根据标的物的性质、检验难易程度、使用状况等确定一个合理期间，且该合理期间不应当超过合同约定的质量保证期。根据审理查明事实，成都祥和公司和山东海天公司于2016年8月7日进行了验收，山东海天公司并未提出质量异议。即使依山东海天公司主张，案涉产品从安装到检验只有2天时间，仅为外观瑕疵的异议期限。但根据山东海天公司所主张的案涉产品存在的质量问题的具体表现（即节电率未达到8.87%），都是在使用中即可发现的问题。从常理上说，在案涉产品投入使用后3个月内足以发现上述问题，进而山东海天公司在发现质量瑕疵后五个工作日内可以通知成都祥和公司，即山东海天公司至迟应当在《个性化定制采购合同书》约定的第三次付款条件成就前履行质量瑕疵通知义务。 根据山东海天公司和五得利面粉公司的一致陈述，2016年10月中旬，五得利面粉公司通知山东海天公司案涉产品存在质量问题，即案涉产品的节电率不符合合同约定。山东海天公司主张其随即通知了成都祥和公司，但除其单方陈述外并无其他证据佐证且成都祥和公司不予认可，成都祥和公司主张其于2016年12月12日才首次接到山东海天公司的通知，该日期已超过《个性化定制采购合同书》约定的第三次付款条件成就时间。山东海天公司主张根据成都祥和公司自行提交的其于2017年8月15日向山东海天公司出具的复函内容显示，其自认经过第一次安装验收后，五得利面粉公司正常使用案涉产品之后的2016年9月初要求进行第二次验收，成都祥和公司配合山东海天公司工作进行第二次现场验收，并提出此次验收为最终验收，故三方进行第二次验收，由此可以佐证鉴于双方存在争议，故成都祥和公司于2016年10月中旬以前应山东海天公司要求到案涉产品的现场配合进行了第二次验收，以便确定案涉产品的节电率是否符合《个性化定制采购合同书》的约定。 对此，本院认为，成都祥和公司自行提交的其于2017年8月15日向山东海天公司出具的复函仅能反映三方进行了第二、三次验收，但并无直接证据证明山东海天公司在质量异议期间履行了瑕疵通知义务且提供了质量问题的初步证据，且根据审理查明事实，三方并未就检测结果进行书面确认亦无证据显示案涉产品的节电率不符合《个性化定制采购合同书》的约定，故不宜当然推定山东海天公司在质量异议期间履行了瑕疵通知义务。即使依山东海天公司的主张，根据成都祥和公司自行提交的函件内容推定山东海天公司在质量异议期间履行了瑕疵通知义务，但是本案中并无证据显示在《个性化定制采购合同书》约定的第三次付款条件成就前，案涉产品经三方共同确认或经中立第三方专业机构检测认定节电率不符合《个性化定制采购合同书》的约定。又，本院认为无论是否认定山东海天公司在质量异议期间履行了瑕疵通知义务，本案目前均无启动鉴定程序之必要和条件。因为从事产品质量检验的专业机构均面向社会开放，任何组织或个人都可随时委托其进行质量检验，并未限制只有司法机关才能委托。即使当时双方对案涉产品的节电率是否符合合同约定存在争议且未及时进行书面确认，山东海天公司也完全可以在案涉合同约定的第三次付款条件成就前委托专业机构进行检验，并将检验结果及时通报给成都祥和公司，而不至于因怠于检验，导致损失扩大，浪费社会资源。另，根据成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的《回函》显示，案涉产品从安装至今时间已3年多，且根据本院去函显示已停用2~3年，由于产品为电气产品成套设备，经过这么长时间后，理论上对产品的性能参数有影响，亦可能会对节电率指标有影响，但对节电率的影响无法进行量化。即使对产品的节电率进行测量，也仅能代表产品现状态下的节电率，也无法反映交付时的质量状态，故本院认为即使启动鉴定程序，鉴定意见的准确性和科学性均存疑，且对成都祥和公司存在明显不公。又，山东海天公司否认有《个性化定制采购合同书》附件1、2的存在，亦不认可成都祥和公司提交的《个性化定制采购合同书》附件1、2，同时否认与成都祥和公司就案涉产品所接设备的初始情况进行确认，五得利面粉公司亦否认与成都祥和公司进行过初始用电容量的确认并函复本院案涉产品不具备鉴定条件。因此，案涉产品所接设备的初始条件和用电容量无法确认，鉴定条件是否具备也存疑，鉴定的启动也就缺乏相应的事实依据和客观条件。 故，本院综合全案认为本案不具备启动案涉产品节电率鉴定的必要性和条件，故最终未正式委托鉴定机构进行鉴定。又，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，举证不能的不利后果应由山东海天公司承担。 三、关于成都祥和公司要求山东海天公司支付货款416000元的付款条件是否成就的问题。 对此，本院认为，鉴于本案中并无证据证明案涉产品的节电率并未达到8.87%，故不能当然认为案涉产品属于不能正常运行的状态，故根据《个性化定制采购合同书》第二条第3款第（1）项：“设备正常运行三个月后五个工作日内，甲方再支付乙方总货款的30%，计人民币：312000元整（大写：叁拾壹万贰仟元整），余款即总货款的10%，计人民币104000元整（大写：壹拾万零肆仟元整）作为质保金，一年后五个工作日内，设备正常运行双方无异议，甲方一次性将质保金支付给乙方。”之约定，成都祥和公司要求山东海天公司支付货款416000元的付款条件成就，山东海天公司应当依约向成都祥和公司支付货款416000元。 四、关于成都祥和公司要求山东海天公司支付相应滞纳金以及承担差旅费损失12746.60元有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题。 对于成都祥和公司主张的相应滞纳金，本院认为，根据《个性化定制采购合同书》第二条第3款第（3）项：“若甲方未按本合同规定按时付清中央节能装置货款，则每日按本合同总金额的5‰计算滞纳金，并连同中央节能装置货款支付给乙方。”之约定，成都祥和公司有权主张滞纳金（即违约金），但案涉合同约定的每日千分之五的违约金计算标准明显过高，山东海天公司亦当庭提出违约金过高的抗辩，鉴于成都祥和公司并未举证证明其具体损失，但考虑到逾期付款的主要过错在山东海天公司，且其逾期付款必然给成都祥和公司造成资金占用利息的损失，故本院根据双方的主观过错程度、兼顾合同履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将每日千分之五的违约金标准调整为中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍，故山东海天公司应依据《个性化定制采购合同书》第二条第3款第（1）项关于第三、四次付款条件的约定，从成都祥和公司主张的分段起算时间始向成都祥和公司计付违约金。又，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故山东海天公司应自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍向成都祥和公司计付违约金。 对于成都祥和公司主张的差旅费损失12746.60元，鉴于山东海天公司不予认可且成都祥和公司自认既无合同依据也无法律依据，故本院不予支持。 五、关于山东海天公司的反诉请求有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题。 本院认为，如前所述，本案应由山东海天公司承担举证不能的法律后果，本院最终认定《个性化定制采购合同书》应继续履行且山东海天公司应依约履行付款义务并承担违约责任，故其主张的反诉请求既无事实依据亦无法律依据，本院均不予支持。 综上，本院对成都祥和公司本诉请求中的合理部分予以支持，对山东海天公司的全部反诉请求均不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山东东方海天能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）成都祥和云端节能设备集团有限公司支付货款416000元及滞纳金（即违约金），滞纳金（即违约金）计算方式如下：1、以货款本金312000元为基数，自2016年11月15日始计算至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍为标准进行计算；以货款本金312000元为基数，自2019年8月20日始计算至本判决确定的货款本金312000元给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的2倍为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付货款本金312000元的，上述滞纳金（即违约金）计算至货款本金312000元付清之日止；2、以货款本金104000元为基数，自2017年8月15日始计算至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍为标准进行计算；以货款本金104000元为基数，自2019年8月20日始计算至本判决确定的货款本金104000元给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的2倍为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付货款本金104000元的，上述滞纳金（即违约金）计算至货款本金104000元付清之日止； 二、驳回原告（反诉被告）成都祥和云端节能设备集团有限公司的其他本诉请求； 三、驳回被告（反诉原告）山东东方海天能源科技有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费20392元、反诉案件受理费7063元，共计27455元，由被告（反诉原告）山东东方海天能源科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 王 静 人民陪审员 张 明 人民陪审员 徐小蓉 二〇二〇年六月二十二日 法官 助理 金 龙 书 记 员 陈 鑫