河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初7674号原告：陈瑶冰，又名陈水亮，男，1978年10月8日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永真，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告：祁留成，男，1978年12月10日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张守军，河南天坤律师事务所律师。第三人：娄超，男，1973年6月20日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：葛红丽，女，1970年11月18日出生，汉族，住郑州市金水区。原告陈瑶冰诉被告祁留成、第三人娄超合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈瑶冰的委托诉讼代理人石真伟、周永真、被告祁留成的委托诉讼代理人许铁、第三人娄超的委托诉讼代理人葛红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈瑶冰向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告向原告支付工程款利润1582246元；2、被告支付原告工程投入本金553000元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年原告从卫华建工集团有限公司项目负责人娄超手中承包了新郑市龙湖镇“悦府·海棠”小区13幢和16幢楼的主体、底商、二次结构及人防、地下车库1的项目工程。因原、被告系亲戚关系，原告工作繁忙不能亲自参与工程管理，经原告向第三人娄超协调，由原告委托被告与涉案工程总包方河南中筑建设工程有限公司（后名称变更为卫华建工集团有限公司）签订《建设工程施工合同》。对上述涉案工程，原、被告口头约定由双方共同投资，其经营风险和经营利润，双方扣除投入成本后，各按50%承担和享有。原告按照约定陆续对该工程投入资金1553000元，后在该工程竣工后，被告拒不按约支付工程利润。双方发生争议，被告同意将涉案工程记账本交付原告审计，原告委托河南乐普生联合会计师事务所（普通合伙）进行审计，经审计上述工程盈利3164492.35元。原告多次要求被告支付上述工程盈利的50%即1582246元，被告拒绝支付。为维护原告的合法权益，特起诉至法院。被告祁留成辩称，1、本案所涉工程项目承包人是开封方正建筑劳务公司，由被告进行实质管理，并非原告所诉是其承包的工程。涉案合同均由开封方正公司与发包方签订，并非与原告签订。2、原、被告之间并未就合伙经营投资涉案工程一事达成一致协议，双方曾经就此事拟合伙，但因投资和分成问题长期未能达成一致意见。3、被告未曾将账目交予原告，而是双方发生纠纷后原告自行拿走，现在账目混乱。原告所提交的审计，被告并不知晓，也未参与，没有客观公正性，被告不予认可。4、原告所提到的投资，是双方在未达成合伙意见时双方认可是借款，且本案中原告提交的银行明细不全，无法证实其投入资金的具体数额。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人娄超陈述，涉案工程发包方是郑州华之尚房地产开发有限公司，承包方为河南中筑建设工程有限公司，中筑公司将其中的11#、13#、15#、16#、17#楼工程分包给开封方正公司，娄超作为中筑公司的签约代表，祁留成作为方正公司的签约代表人，中筑公司、方正公司双方签订施工合同。祁留成（方正公司）施工13#商业、16#、人防地下车库工程。工程已全部完工，总工程款为13790846.2元（其中包含质保金689542.3元），工程款已全部支付给祁留成，据了解因陈瑶冰、祁留成可能是合伙关系，质保金已支付给陈瑶冰220588.07元，现仍有质保金68954.23元未付清，该68954.23元在最后退还时还应扣除一定的维修费用。本院认定事实如下：庭审中第三人娄超陈述：郑州华之尚房地产开发有限公司（以下简称“华之尚公司”）开发了位于新郑市××镇××与××路交叉口的悦府·海棠项目。华之尚公司将涉案工程发包给河南中筑建设工程有限公司（以下简称“中筑公司”）。后中筑公司将悦府·海棠项目的11#、13#、15#、16#、17#楼工程分包给开封方正公司，娄超作为中筑公司的签约代表，祁留成作为方正公司的签约代表，中筑公司、方正公司签订《建筑工程施工合同》。祁留成（方正公司）对13#商业、16#、人防地下车库工程进行了实际施工。现祁留成施工的工程已全部完工，总工程款为13790846.2元（其中包含质保金689542.3元），工程款已全部支付给祁留成。原告陈瑶冰、被告祁留成对上述陈述均予以认可。庭审中陈瑶冰陈述：其与祁留成二人合伙投资悦府·海棠项目的13#商业、16#、人防地下车库工程施工。关于工程前期的保证金、进场后施工初期的垫资，原、被告双方口头约定每人投资1000000元，实际上陈瑶冰陆续投入资金1553000元（包括保证金1000000元+其他投资款553000元），陈瑶冰同意祁留成一直管理工地并负责管账。利润、亏损双方口头约定各按50%分红。即使祁留成找有其他人再进行合伙，也与陈瑶冰无关。庭审中祁留成陈述：涉案工程合伙人应为陈瑶冰、祁留成、祁双海三人。利润、亏损三人应各自分担1/3。祁留成陆续投入1000000多元并负责管账。陈瑶冰总投入资金1553000元，但陈瑶冰打款的保证金1000000元中有500000元是祁双海先打给陈瑶冰，陈瑶冰又一并打给娄超，所以陈瑶冰个人投资只应按照500000元计算，加上后来的投资553000元，实际上陈瑶冰投资只有1053000元，而不是原告所说的1553000元。如果庭后陈瑶冰或祁留成任何一方，能够找到祁双海向陈瑶冰转账500000元的银行流水，陈瑶冰投资即应认定为1053000元；如果在2019年10月15日前没有找到祁双海向陈瑶冰转账的500000元银行流水，祁留成同意陈瑶冰投资按1553000元计算。后经本院核实，自2019年10月15日至今陈瑶冰、祁留成均未提交以上相关银行流水。原告要求被告支付工程利润1582246元，系根据祁留成给陈瑶冰的记账本，陈瑶冰以该记账本为依据单方委托审计机构审计，得出该工程盈利3164492.35元，则按照利润分50%其应分得1582246元。陈瑶冰认可截止目前祁留成已向其返款1000000元。祁留成认可陈瑶冰所说的其他投资553000元。以上事实，有当事人的陈述、《建筑工程施工合同》、庭审笔录等相关证据证明。本院认为，原告陈瑶冰、被告祁留成均认可参与投资悦府·海棠项目的13#商业、16#、人防地下车库工程施工，原、被告虽然没有签订书面的合伙协议，但原、被告之间形成事实上的个人合伙关系。对于原告提出的第一项诉讼请求，要求被告支付工程利润款1582246元，系根据祁留成的记账本由陈瑶冰单方委托审计机构审计，得出该工程盈利3164492.35元，原告认为涉案工程是陈瑶冰、祁留成二人合伙，则利润分成按照每人50%陈瑶冰应分得1582246元。但祁留成陈述：涉案工程合伙人应为陈瑶冰、祁留成、祁双海三人，利润、亏损三人应各自分担1/3。本院认为，虽然本院能够认定在涉案工程施工中陈瑶冰、祁留成均参与并投入资金，二人是合伙关系，但二人并未签订书面的合伙协议，且陈瑶冰、祁留成之间的资金往来中账目较多较混乱，涉案工程的全部合伙人是否只有陈瑶冰、祁留成二人，依据庭审调查及现有证据不能查清，且陈瑶冰是以祁留成的记账本单方委托审计机构审计得出该工程盈利3164492.35元，账目记录是否完整全面不能确定，故陈瑶冰要求以该审计金额的50%要求工程利润款不能作为定案依据，对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。对于原告的第二项诉讼请求，庭审中祁留成认可陈瑶冰的其他投资为553000元，本院据此认定。除此以外对于双方争议的投资款1000000元，祁留成称如果陈瑶冰或祁留成任何一方，能够找到祁双海向陈瑶冰转账500000元的银行流水，陈瑶冰投资即应认定为1053000元；如果在2019年10月15日前没有找到祁双海向陈瑶冰转账的500000元银行流水，祁留成同意陈瑶冰投资按1553000元计算。后经本院核实，自2019年10月15日至今陈瑶冰、祁留成均未提交以上相关银行流水。由此本院认定陈瑶冰在涉案工程中的投资按照1553000元计算，陈瑶冰认可其已收到祁留成返款1000000元，故祁留成应向原告返还下余投资款553000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告祁留成应于本判决生效后十日内返还原告陈瑶冰投资款553000元；二、驳回原告陈瑶冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23882元，保全费5000元，共计28882元，由原告陈瑶冰负担21402元，由被告祁留成负担7480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  徐亚磊人民陪审员  王建军人民陪审员  赵文峰二〇一九年十一月十九日代理书记员  张 豪