江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0124民初2158号原告：江西黑石地产顾问有限公司，住所地，江西省南昌市红谷滩新区红谷天地商城1#，2#第一街区商业办公综合楼A607(第6层)，统一社会信用代码：91360125083943476C。法定代表人：杨源。委托诉讼代理人：魏小亮、熊佐定，江西凌科安时律师事务所律师。被告：江西省腾泰房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县民和镇人民大道新贤城2号楼（1-33号），统一社会信用代码：913601245736246382。法定代表人：焦璨。委托诉讼代理人：胡会泉，江西飞鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗词荣，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。原告江西黑石地产顾问有限公司（以下简称“黑石公司”）诉被告江西省腾泰房地产开发有限公司（以下简称“腾泰公司”）委托合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原被告均委托了诉讼代理人参加诉讼，本案现已审理终结。原告黑石公司向我院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付代理费2319116.78元及逾期付款违约金（准确金额以代理费全部付清之日计算为准）。2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年1月25日，原告与被告就腾泰财富广场项目委托代理销售事宜签订《销售总代理合同书》。合同约定：原告作为腾泰财富广场项目商铺的市场总代理机构，为被告销售腾泰财富广场项目的商铺，被告按实际成交价总额的13%向原告支付佣金，合同对双方权利义务、佣金支付条件及支付方式进行了约定，并约定被告未按合同约定向原告支付销售代理费佣金，每逾期一个工作日，按未支付代理费总额的日千分之一向原告支付违约金。上述合同签订后，原告已按约履行合同义务，但是，被告未按约向原告支付代理费，原告多次向被告催收，被告均以合同签订股东桂军林已退出公司等非正当理由予以拒绝，直至今日，被告尚欠原告代理费共计2169894.63元（庭审过程中原告增加该项诉请为2319116.78元），鉴于此，原告为维护自身合法权益，特具状起诉。被告辩称，被告已经付清了全部代理费用。原告黑石公司围绕其诉请在举证期限内提交以下证据：第一组证据、《腾泰财富广场销售总代理合同》，证明目的：1、双方成立有效的委托代理合同关系；2、黑石公司的代理期限为2017年2月15日至2017年12月31日；3、腾泰公司的主要合同义务包括：按实际成交总额的13%向黑石公司支付代理费（合同第六条第3款）；负责收取商铺销售款及其他费用（电商费用除外）（合同第三条第5款）；负责按揭银行对接工作（合同第三条第6款）；未按约支付代理费，每逾期一个工作日应按照未代理费总额的日千分之一向黑石公司支付违约金（合同第七条第2款）；4、黑石公司的主要合同义务包括：通过市场营销，促成购房者与卓成公司达成购房合意，签订《房屋买卖合同》；负责商品房买卖合同的打印工作并配合卓成公司按揭专用催缴客户按揭办理所需的相关资料（合同第四条第四款）。第二组证据、前往进贤县住房和城乡建设局调取的《腾泰财富广场商品房合同备案名单》、合同审批单及世茂中心商铺订购协议书、《世茂中心项目代理费结算确认单》。证明目的：1、黑石公司在代理期限内共销售成交185套房产，房产销售总价值61213559元，按13%代理费率应结算代理费7957762.67元；2、代理销售流程是签订合同审批单之日缴纳首付款或全款，而后进行商品房合同备案登记，可以证明已备案登记的买受人均已根据《合同审批单》的约定支付首付款或全款。第三组证据、《中国裁判文书网查询的腾泰公司涉诉信息》、前往进贤县住房和城乡建设局调取的《进贤县商品房买卖合同（预售）》；证明目的:1、根据《进贤县商品房买卖合同（预售）》第30页的附件十一补充协议》第二条第（一）项之约定，买受人应自签订合同之日起3日内备齐按揭银行规定的地点办妥银行按揭（或公积金贷款）手续。若买受人原因（材料不齐全信息不真实、资格审查不合格等）造成按揭贷款（或公积金贷款）不能按时办理的，腾泰公司有权向买受人主张逾期违约金，逾期15日未办妥银行按揭贷款的，腾泰公司有权解除合同并要求买受人按总房款的10％支付违约金。2、根据《进贤县商品房买卖合同（预售）》第30页的《附件十一补充协议》第二条第（二）项之约定，买受人原因（不能按银行要求提供有效真实的资格证明及相关材料等）导致银行拒绝办理贷款，买受人应在出卖人或银行告知之日后两个月之内一次性付清该商品房总房款，否则腾泰公司有权单方解除合同，并要求买受人按总房款的10％支付违约金。3、根据中国裁判文书网查询的腾泰公司涉诉信息显示，从2017年至今腾泰公司未因商品房合同备案登记的事由向任何已备案的买受人主张过违约责任，可以证明已备案登记的买受人（按揭客户）的按揭手续均已成功办理或已按照《进贤县商品房买卖合同（预售）》第30页的《附件十一补充协议》第二条第（二）项之约定改为一次性付清了商品房总价款。第四组证据、发票及发票签收单、网上银行电子回单。证明目的:1、黑石公司已向腾泰公司开具发票总金额5620645.89元。2、腾泰公司仅向黑石公司支付代理费5620645.89元，尚有代理费2319116.78元未向黑石公司支付。被告在举证期限内提交以下证据：证据1、腾泰公司与江西优品家地产顾问有限公司签订的销售代理合同，证明合同第6.5条约定2017年11月1日开始是由江西优品家地产顾问有限公司销售，而且2017年11月1日以后销售的代理费是百分之1.6。证据2、腾泰公司的银行账户交易流水12张，证明原告主张的185套房屋中有30套房屋的按揭贷款在2018年1月1日之后发放的，不属于腾泰公司与黑石公司《销售总代理合同》约定的合作期内；还有一套（购房人许开昌）至今仍未办理按揭贷款。以上31套房屋均不属于原告成功销售的房屋，原告无权主张佣金。被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、合法性有异议，这个合同的提成13%是绝无仅有的，是缺失公平的，我们的委托销售只是商铺销售而不是所有商住房。对证据2、对合同备案名单真实性合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，合同备案名单中所涉及的财富广场已经享受的房屋数量情况其实包含着被告腾泰公司委托他人销售及自售还有以房抵债的，是无法证明是原告代理销售的。针对商品房预售合同和备案名单的质证意见一致。合同审批单及世茂中心订购协议书质证三性均有异议，合同审批单无黑石公司和被告腾泰公司的盖章，三性及证明目的有异议，订购协议形式上的真实性合法性无异议，订购协议只是腾泰公司与购房者签订的，该证据无法证明这些房屋都是原告代理销售的，与黑石公司无关，这些合同审批单和订购协议中其中购房者陈翠云、游林财、江贵龙等是住宅购房，不是合同约定的商铺，与本案无关，根据结算代理费三张，第一张该证据上载明的周小琴签字是复印件，其次该结算单对应的相关代理费被告已经全部支付了。第二张百分之七十已经达到结算条件但未结算单，这是复印件，三性均不予认可，第三张其中关于周小琴是复印的，庭后提交该证据的质证意见。合法性的主体三项没有被告法定代表人的签名，也没有被告单位盖章认可，仅仅是一个支鹏华的签字，双方都没有法定代表人签名盖章，周小琴的内容是复印件，支鹏华写的原件，我们财务是复印件，后面支鹏华签字是原件说明这是伪造的，不具有真实性，关联性有异议，即使是真实的，财务是85万，支鹏华是82万，这也是相冲突的。即使是真的我们也不欠300多万，既然结算了我们也不欠钱，还有前面证据的合法性真实性无异议，关联性有异议，他把我们公司所有销房资料全部调取出来，这里面也包括以房抵债，和自己销售的事实在里面，无法证实185套房都是原告销售的，只是备案销售的事实，是不是原告销售的无法证实。对证据3、与本案没有任何关联性，证实不了其举证目的，进贤法院起码有三起退房的，还有很多提出退房，我们为了避免打官司，双方协议把店面或房子退掉，这组证据与本案没有任何关联。购房者有没有按揭到位与是否主张违约是没有关系的，我们是否主张违约是我们的权利。对证据4、三性无异议，恰恰可以证明我们支付了这些费用，已经不再欠付原告任何款项。原告对被告提交的证据的质证意见为：对证据1、三性均有异议，没有原件，这是被告与第三方公司签订的合同，与原告没有关联，不能否认原被告签订合同的权利义务，这是被告与第三方的意思表示，与本案无关，这材料已经过了举证期限了，对其三性都不认可。对证据2、对银行流水的真实性合法性没有异议，关联性和证明目的不予认可，首先纠正一下被告举证错误之处，根据被告提出的证据主张有31胡是2018年收到按揭款，与他提交的银行流水明显是不符的，被告提供的银行流水明显可以看出在表格5号到12号，17到18号，实际贷款发放时间是2017年发放贷款。这10户是2017年发放的。被告提交的证据不能证明其目的，合同约定了2017年2月15日到12月31日该项目销售的均为原告成功销售。至于发放贷款的时间在合同期外并不能证明不属于原告成功代理销售的。关于结算佣金的情况合同第六条第五款已经约定了，自收到购房款结算而并不是具体限定在哪一个时间内。被告提供的银行流水及证明目的恰恰可以证实被告已经认可185套房产已经全部收到购房款。根据腾泰广场的销售总代理合同书上第六条第五款约定已经达到了代理费的结算条件。至于被告说未收到许开昌按揭贷款，实际被告公司已经在世茂中心项目代理费70%已结算30%未结算但达到结算条件的结算表中已经签字确认许开昌已经具备结算的条件。被告说31户中还有1户没有收到款，其已经签字确认是达到结算条件的。被告确认的事实相矛盾与事实不符，被告在没有提交证据充分证明的情况下主张许开昌未收到购房款应不予支持。开庭后，原告向我院补充提交以下证据：证据1、腾泰公司出具的明细，腾泰公司自认黑石公司180万已经退了给腾泰，除腾泰公司自认黑石公司退还1804599元外，黑石公司另外向腾泰公司退还了以下五笔退款，第一笔是2017年10月6日、7日，黑石公司代腾泰公司向购房者退还购房款534856元，有周勇周进的退房申请等。证据2、2017年4月14日黑石公司通过法定代表人银行账户向腾泰公司转账1万元，2017年5月26日转账16000元，2017年7月14日转账19000元，而非腾泰公司表格当中列明的6000元，2017年10月26日转账17449.75元，上述五笔金额共591305.75元。被告对原告庭后提交的证据的质证意见为：对证据1、与本案没有关联性，周进的购房款没有计算在180万之内，是原始票据在黑石公司，黑石公司私下收取了房款，也私下退回了。对证据2、在我们188万明细表里面收取的款项，退到我们腾泰公司我们都认账，如果没有在188**面的那都是无关的。我们做的188万表中，均不包括原告所述周进等人的款项，该表中34项有我们统计到的，原告所述的不在我们34项之内，就没有告诉我们的，是其公司私下收取，与我们188万的构成是没有任何关联性的。开庭后，被告向我院补充提交以下证据：第一组证据、黑石公司收取腾泰公司的房款凭证，证明黑石公司收取腾泰公司的房款凭证；第二组黑石公司关于9套房屋佣金的请款申请单、商铺明细、黑石公司开具的发票，证明2017年12月份黑石公司同意变更佣金提取比例，将13%比例变更为2%，腾泰已经实际履行，支付该款项完毕。第三组证据、优品家公司提交的18套商铺的佣金结算申请、以及18套房屋信息明细。证明目的：1、185套商铺之内有18套商铺佣金已经被优品家公司按照2%比例提取。2.优品家公司向腾泰提交的请款单及请款单上的人员与黑石公司向腾泰提交的请款单上的销售人员一致，黑石公司与优品家公司为同一组销售主体。第四组证据、黑石公司与优品家公司的工商信息、优品家公司与腾泰公司签署的退场协议，证明黑石公司与优品家公司为关联公司，关丹对这两家公司均持股，王辉同时代表这两家公司与腾泰公司协商签约，黑石公司与优品家公司本质上是一套人员。优品家的收款就代表了黑石收款，优品家已经收取佣金款的商铺应当扣除，黑石无权再次获得佣金。第五组证据、25套商铺的佣金请款单、商铺明细，证明在这25套商铺当中，夏港华这一套被黑石和优品家重复请款，应当扣除。第六组证据、黑石向腾泰对其出售的三套住宅款项的申请。证明黑石公司违反合同约定超越权限销售住宅，且获得佣金款37461元，该佣金应当退还或者抵扣黑石主张的佣金。第七组证据、腾泰制作的与黑石公司关于185套商铺的佣金款项相关明细表。证明1、理论上依照这185套房屋的实际价值，黑石公司可以获得6540256.7814元佣金，2.腾泰公司已经支付了5638645.89元，3.扣除住宅的、扣除未备案的佣金349253元；其他应当抵扣的、重复提款的，剩余佣金合计为342566.14元。原告对被告庭后提交的证据的质证意见为：对第一组证据、银联回单三性均不认可，因为被告公司提交的所有单据都是复印件，不是原件。我们周日去被告公司核对原件，但是pos单也不是原件，都是复印件。对被告公司的收款收据三性均不认可，该收据仅有被告公司的盖章，没有第三方盖章签字，无法证明黑石公司有收取该户购房者的购房款。对定购的协议真实性合法性无异议，对关联性有异议，定购协议无法证明黑石公司有收取该户购房者的购房款。对第二组证据、代理费结算申请单、世贸中心的结算表三性均不认可，上述材料只有腾泰单方面的签字盖章，无黑石公司的签字。无法确认上述两份材料是哪家公司制作。若黑石公司同意将佣金比例由13%变更为2%计算，其行为性质属于民事权利的放弃，而民事权利的放弃必须采取明示的意思的表述才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定才能发生法律效力。不宜在无明确约定或法律没有明确规定的情况下推定当事人对权利进行放弃。上述观点有最高人民法院审判委员会在2016年公布的指导案例57号中案号为2014浙甬商终字第369号。无任何证据证明黑石公司以明示的方式放弃了权利意思表示。对银行回单和增值税发票真实性合法性无异议，对关联性不予认可，上述材料仅能说明腾泰公司与黑石公司结算过金额为69476元的销售佣金。无法证明该笔佣金对应的是哪些房产，也无法证明双方结算的比例不是按合同约定的13%。即便先申请2%，在黑石公司未明示放弃另外11%代理费的情况下，均不能推定黑石公司对民事权利的放弃。对第三组证据、代理费结算申请单和明细表三性均不认可，上述两份材料仅仅有腾泰公司的盖章和签字，无黑石公司的盖章和签字。无法确认上述两份材料系腾泰公司或其他第三方主体制作的。银行回单和发票不发表意见，上述材料系腾泰公司与第三方主体之间业务往来，黑石公司我方核实，对关联性有异议。银行回单和发票均无法说明上述款项是因为什么业务发生的，更无法说明系黑石公司主张的18套商铺的佣金。对第四组证据、对工商信息真实性合法性无异议，关联性有异议，仅根据关丹对两家公司均持股是没错，但是对本案关联性无关，但是法定代表人和实际控制人无法说明这是一个公司。黑石公司与第三人优品家公司是两个独立法人主体公司，若无授权任何一方代理另外一方作出民事法律行为，均属于无权代理。若未经代理人追认，对被代理人一方是不发生法律效力。有权代表以上两家公司对外作出明示意思表示的仅有该公司的法定代表人或者其授权的代理人，公司的股东若不是法定代表人或授权代表均无法代表上述两家公司作出任何的明示意思表示。该份撤场交接协议发生于腾泰公司与第三方主体之间，黑石公司无法核实，对真实性合法性不发表意见，对关联性有异议。对第五组证据、同第三组质证意见。代理费结算申请单和明细三性均不认可，仅有腾泰公司的盖章而无第三方公司的签字盖章确认。对发票真实性合法性无异议，对关联性有异议，发票无法证明是什么业务发生的更无法说明优品家公司与腾泰公司有该户的结算证明。对第六组证据、三性均不认可，仅有腾泰公司的盖章而无第三方公司的签字盖章确认。对电子转款凭证真实性合法性无异议，关联性有异议，腾泰公司向黑石公司实际支付了三套住宅的佣金，恰恰证明双方公司对三套住宅销售事宜达成了合议，并已实际履行完毕，黑石公司系有权销售，不是越权销售。对第七组证据、材料当中序号4备案销售价格是158000元不是153000元。明细中主张22户是2018年备案，我们做了统计是没有那么多向腾泰公司主张的22户，仅有6户是2018年之后备案的。本院对原告庭审中提交的证据的认证意见为：对第一组证据、系双方真实意思表示而签订并加盖公章，符合证据“三性”，可以认定。对第二组证据、从进贤县住房和城乡建设局调取的《腾泰财富广场商品房合同备案名单》来源于职能部门，可以认定。对于三张结算单，原告仅提供复印件，对该证据不宜单独认定。第三组证据、涉诉信息与本案缺乏关联性，不予认定。预售合同系腾泰公司与买受人签订，约定的各自权利义务，与本案缺乏关联性，本院不予认定。第四组证据、被告质证时无异议，可以认定腾泰公司向黑石公司支付代理费5620645.89元的事实。对被告庭审中提交的证据的认证意见为：对证据1、可以认定腾泰公司就世茂中心代理销售事宜与案外人公司江西优品家地产顾问有限公司亦签订了销售代理合同。对证据2、可以认定原告主张的185套房屋中，有部分房屋的贷款被告在2018年之后才收到。对原告庭后提交的证据的认证意见为：对证据1、证据2、转账凭证系原告自认将代收的房款转给被告腾泰公司，本院予以认定。对于周进等退房申请材料仅能证明原告黑石公司将相关房款退回给买受人，该户不在其请求代理费的范围内，与本案缺乏关联性，本院不予认定。对被告庭后提交的证据的认证意见为：对第一组证据、银联回单是复印件、收款收据上是被告公司名称，无法认定原告公司代收款项的具体金额。对第二组证据、虽然该结算单上和明细表上无原告公司盖章，但该结算申请单、明细表来源于被告公司财务记账材料且和银行回单上的金额完全一致，原告公司又认可已经收到这些款项（该银行凭证其在提交已经收到被告公司代理费的票据中亦提交），故该款项即是支付该9套房屋（8套商铺、1套住宅）代理费具有高度盖然性，本院予以采信。对第三组证据、该结算申请单、明细表和银行回单金额完全一致，可以认定该18套房屋代理费被告腾泰公司已经与江西优品佳公司地产顾问有限公司结算并已实际支付。对第四组证据、对其真实性和合法性予以认定，可以认定两个公司均与被告腾泰公司签订相关合同为被告销售房产。对第五组证据、该结算申请上系要求2018年4月1日销售房源，不属于原告代理期内销售房屋，本院不予认定。对第六组证据、原告认可被告公司已经将三套住宅代理费37461元实际履行完毕，本院予以认定。对第七组证据、系被告公司自列的表格，本院不宜认定。结合原、被告的举证、质证、本院的认证以及当事人庭审中的相关陈述，本案的基本事实可以作如下认定：2017年1月25日，原被告就腾泰财富广场项目委托代理销售事宜签订了《腾泰财富广场销售总代理合同书》，双方约定：合作范围为甲方（腾泰公司）授权乙方（黑石公司）为腾泰财富广场项目商铺的市场总代理机构销售甲方该项目的商铺，乙方有权另外委托有实力的房地产代理商协助乙方分销该项目……合作期限为2017年2月15日进场起至2017年12月31日、佣金计算标准为:甲方（腾泰公司）按实际成交总额的13%进行所有房源的佣金结算、佣金支付方式为每周一乙方（黑石公司）提交上周结算表给甲方（腾泰公司），甲方应在收到结算表后5个工作日内支付乙方实际销售的所有代理佣金、甲方（腾泰公司）未按合同约定向乙方支付销售代理费佣金，每逾期一个工作日，按未支付代理费总额的日千分之一向乙方（黑石公司）支付违约金等内容。签订合同后，原告按照合同约定为被告销售房产，但被告仅与原告公司结算了部分房产的代理费5620645.89元。后原告多次向被告追索尚欠的代理费无果，遂诉来院。本院认为，本案争议的焦点是：一、被告腾泰公司尚欠原告代理费数额的问题。二、原告诉请被告支付逾期支付代理费的违约金如何认定、支持的问题。本院认为，一、原被告签订的《腾泰财富广场销售总代理合同书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告应按照合同的约定向原告支付由原告为其销售房产的代理费。原告主张其与原告的合作期内共计为被告销售房产185套（包含3套住宅），但其中3套住宅原告自认已经实际收到被告支付的代理费，另有9套房屋（含其中一套住宅）的代理费被告腾泰公司已经根据原告的申请与其结算将代理费实际支付给了原告，还有18套房屋的代理费被告已经与江西优品佳地产顾问有限公司结算，且亦已实际支付，故该29套房产应在原告主张的房产数量中进行扣减。根据双方提交的证据，原185套房屋的总成交价为61213559元，扣除29套已经支付代理费的房产后成交总价为50510291元【61213559-3473816（9套房屋成交总价）-5793897（18套房屋成交总价）-1435555（另两套住宅成交总价）】，按照双方约定的13%代理费计算标准，被告共应向原告支付代理费6566337.83元。由于原告在其自认共收到被告支付的5620645.89元代理费中包含了已经扣除的9套商铺（含一套住宅）和另两套住宅房屋的代理费，也应进行相应扣除，在剩余156套原告销售的房屋中，被告已经实际支付5522458.89元（5620645.89元-69476元-28711元），故被告腾泰公司尚欠原告黑石公司共计1043878.94元（6566337.83-5522458.89）。二、被告未按合同约定支付相应代理费，构成违约，理应承担违约责任，因双方在合同中约定的违约金支付比例（日千分之一）过高，原告在代理词中自愿调整按照年利率24%计算逾期违约金，系其自由处分民事权利，不违背法律的规定，可以支持。关于违约金的起算时间，根据双方合同约定，应是甲方（腾泰公司）收到结算表后5个工作日内，由于原告未具体主张哪些房子代理费未结算，亦未提交有效证据证明腾泰公司收到结算表的时间，故无法认定被告逾期支付时间，可自诉状送达之日起5个工作日后，即2019年8月1日作为违约金的起算时间计算逾期付款的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零九条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告江西省腾泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告江西黑石地产顾问有限公司支付尚欠的代理费1043878.94元，并支付逾期付款违约金【按年利率24%计算，以1043878.94元为基数，自2019年8月1日起算至本息付清之日止（仅计算工作日）】。二、驳回原告在本案中提出的其他诉讼请求。如果当事人未按生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35369元，保全费5000元，共计40369元，由被告江西省腾泰房地产开发有限公司承担。审 判 长  舒伟华人民陪审员  刘美秀人民陪审员  赵玉红二〇一九年十二月二十八日法官助理甘美英书记员万波