重庆市巫山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0237民初2416号 原告：重庆得一置业有限责任公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路299号1号楼2层，统一社会信用代码91500237059898791D。 法定代表人：文国胜，执行董事。 委托诉讼代理人：张思强（特别授权），重庆百君律师事务所律师。 被告：重庆永旺建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道财富中心2楼（工商注册地址为：重庆市巫山县巫峡镇广东中路文丰广场1-7-7），统一社会信用代码9150023768394718XT。 法定代表人：谭昌林，执行董事。 委托诉讼代理人：刘世国（特别授权），重庆宏愿律师事务所律师。 原告重庆得一置业有限责任公司（以下称得一置业公司）与重庆永旺建筑工程有限公司（以下称永旺建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，适用简易程序并于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告得一置业公司法定代表人的诉讼代理人张思强,被告永旺建筑公司法定代表人的诉讼代理人刘世国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告得一置业公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告永旺建筑公司立即向原告提交重庆市巫山县大昌镇泰昌金街工程项目竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料，并判决被告立即配合原告办理重庆市巫山县大昌镇泰昌金街工程项目的竣工验收及备案手续；2、请求判令被告重庆永旺建筑工程有限公司立即向原告支付工期延误违约金4142104.46元。3、本案所有诉讼费用、财产保全费用、财产保全担保费用由被告全部承担。本案在审理过程中，原告将第3项诉讼请求变更为本案诉讼费用由被告承担。本院要求原告明确第一项诉讼请求，原告称，四套资料具体包括了哪些，现在没有清单，但是整体包含从开工到竣工验收所需要的所有建设档案馆备案所需的资料。 事实与理由：2013年5月8日，原告与被告签订位于重庆市巫山县大昌镇的泰昌金街的《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告所开发的泰昌金街项目，合同约定了相应的建筑规模、承包方式、工程结算等相应合同内容，合同第一部分的第三条约定的合同工期为240天；在合同第三部分专用条款第三施工组织设计和工期的第11条约定的开工时间为2013年4月28日，第12条约定的工期安排为：2013年5月28日基础施工完成；2013年9月28日主体结构封顶；2014年2月28日竣工验收；第13.1条（2）款约定：如因承包人原因，导致工期延误时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价1.0‰的违约金；如延误累计超过10天时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价0.5‰的违约金，工期延误违约金的限额为合同总价的5%。 合同第31.4条约定，承包人在竣工验收通过后15日内提交工程项目竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料；第31.5条约定，承包人在竣工验收通过后15日内取得本工程《竣工验收证明》和提供为办理《建设工程竣工验收验收备案证明书》。 合同签订后，双方按照合同约定各自履行合同义务。因双方对于工程竣工验收、结算等发生争议，经重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民初88号《民事判决书》认定，被告所承建的涉案项目在2015年1月23日进行预验收，该工程结算总价款为82842089.33元。该项目因被告的原因至今未完善竣工验收手续。单从预验收时间而言，被告所承建的工程项目工期延误达到360天。按照合同约定的工期延误违约金计算标准，达到工程结算总价款的18.5%（82842089.33×18.5%=15325786.5元）。因为合同约定了工期延误限额赔偿5%（82842089.33×5%=4142104.46元），故此原告请求赔偿工期延误的金额为4142104.46元。 原告认为，原被告之间的建筑工程施工合同，依法成立，合法有效，双方均应严格按照合同约定完整享有自己的合同权利和承担合同义务，合同中的相应条款对原被告具有法律约束力。目前，被告在履行合同过程中，违背合同的约定，没有按期向原告交付涉案工程，造成工期延误达360天，被告应当按照合同约定向原告赔偿工期延误违约金。 被告永旺建筑公司辩称，一、关于向原告移交完整的巫山县泰昌金街工程项目竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料以及协助原告办理竣工验收及备案手续的问题： 1、原告诉请的被告移交的完整的竣工资料项目名称不明，无法认定哪些是原告应履行提交的工程竣工资料部分，哪些是被告应履行提交的工程竣工资料部分；请在诉讼请求中列明被告所应提交的竣工资料项目详细的名称，便于法院确认哪些是被告方应当履行的义务。 2、合同第31.2、31.3、31.4条款约定的竣工验收是双方的各自的义务：竣工验收分为初验收和综合验收，原告义务是审核和组织，被告的义务是配合和协助，在竣工验收通过后15日向原告移交完整的工程竣工资料。现在的情况是：原告直接发包的分部工程未能通过竣工验收，原告未组织五方主体进行综合验收。被告已经履行了书面告知原告方要求收集、提供直接发包的分部工程竣工资料给被告和要求原告组织综合竣工验收的义务，并且已经将自己承建的分部工程竣工资料提交给了原告。被告无法移交完整的工程竣工资料的原因是原告自己造成的，其责任在于原告方，属原告方自己违约，与被告无关。事实和理由如下： ⑴、本案建设工程施工合同属于原告将部分工程肢解分包给其他人的合同，被告所承包的是部分分部工程；因此原告移交完整的资料包括被告承建的分部工程的竣工资料和原告直接发包的分部工程的竣工资料；且以上两方的工程竣工资料要在各自竣工初验收后由原告组织设计、监理、施工、地勘、建设等五方主体及相关职能部门对巫山县泰昌金街进行全面综合验收后由五方主体出具相应的报告书；原告在通过后将原告收集直接发包的分部工程的竣工资料和由五方主体出具相应的工程合格报告书交与被告整理汇总后由被告交给原告完整工程的竣工资料。 ⑵、本案属于原告直接发包的分部工程未通过竣工验收（如消防）以及未组织五方责任主体进行综合验收及未出具相应的工程合格报告书，属于原告收集的竣工资料未及时提供给被告方；基于原告自己分包的分部工程未能通过竣工验收，原告也未能组织五方主体及相关职能部门对巫山县泰昌金街进行全面综合验收和出具工程合格报告书，该工程竣工资料不完整，其责任在于原告方，属于原告方的原因造成的延误。 ⑶、本案属于被告承建的分部工程于2015年1月23日已通过竣工验收，因原告另行发包其他工程分部的原因导致未能竣工验收合格并归档备案；且被告在2016年曾函告原告要求其接管竣工资料，并告知被告缺失竣工资料所列详细清单并要求原告及时办理并提交给被告（该清单资料全部应由原告办理并提交给被告），因原告不接管以及缺失竣工资料不办理、不提交给被告导致被告无法汇总整理成完整的工程竣工资料并移交，其中被告在2015年9月6日因送审向原告提交一套自己承建的分部工程竣工资料。被告已经履行了书面告知原告方要求收集、提供直接发包的分部工程竣工资料给被告和要求原告组织综合竣工验收的义务，原告至今未履行该项义务，其责任在于原告方，属原告方违约。 二、关于工期延误违约金4142104.46元的问题：被告重庆永旺建筑工程有限公司没有延误工期，原告不能就无证施工期间内的违法施工行为享有工期利益，原告主张的该时间段的工期利益是不当利益，被告在无证施工的情况下延长工期不能认定构成延误工期违约；且原告违约在先没有履行办证施工义务，因此原告无权要求被告补偿；违法施工期间不应计入工期，扣除2013年5月28日实际进场开工日起至2014年6月8日（2014年6月9日取得施工许可证）的违法施工工期，被告的剩余工期并未超过合同约定的工期（按合同日历工期240天计算应当在2015年2月9日竣工，本案工程竣工时间是在2015年1月23日，被告提前竣工），原告主张的工期延误违约金缺少法律和事实依据。其理由如下： 1、无证施工：原告建设的巫山县泰昌金街项目1#-7#楼自2013年5月28日至2014年6月8日的施工期间因原告没有取得建设工程规划许可证（2014年5月15日）以及建筑工程施工许可证（2014年6月9日）在长达1年零11天的时间段属于违法施工的工期时间段，且在施工过程中受到巫山县城乡建设委员相应的违法停建处罚；依据《建筑法》第7条、第9条以及《建筑施工许可管理办法》第3条、第8条的规定，没有取得规划、施工许可证是禁止性违法行为，在无证期间的施工是违法行为；因此，原告无权就无证施工期间内因违法施工行为产生的上述工期主张工期利益，原告主张的上述工期利益是不当利益，无权要求被告补偿；即违法不存在违约。 2、违约在先（超期办证）：《建设工程施工合同》第三部分专用条款第8.1条第（5）款约定发包人的工作是：施工所需证件、批件的名称和完成时间在开工前；依据《建筑法》第7条、第8条以及《建筑工程施工许可管理办法》第2条、第3条、第4条明确规定办理施工许可证是原告方法定的义务；因此，在被告2013年5月28日实际进场开工前原告没有按法定和约定完成取得该工程建设所需的规划、施工许可证的义务。虽然被告在此期间仍然完成了一定的工程量，但被告在此段工期内本应依法停工，导致停工的责任在于原告方没有办证；因此原告违约在先，工期延误的责任由原告自行承担。 3、未延误工期：本案自2013年5月28日开工至2014年6月8日的施工期间因原告没有取得建设工程规划许可证（2014年5月15日）以及建筑工程施工许可证（2014年6月9）的时间段属于违法施工的工期时间段，该工程竣工验收合格时间是2015年1月23日；被告在无证施工的情况下延长工期不能认定构成延误工期违约，其违法施工期间不应计入工期；因此，应当扣除2013年5月28日实际进场开工日起至2014年6月8日的违法施工工期；被告的剩余工期并未超过合同约定（按合同日历工期240天计算应当在2015年2月9日竣工，被告提前竣工），《建筑法》第9条以及《建筑工程施工许可管理办法》第8条明确规定：建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工；因此，原告主张的工期利益索赔不成立。 三、本案原告没有实施财产保全措施，其诉讼费、保全费、担保费被告无需承担。 综上，导致竣工资料不完整的责任在于原告方直接发包的分部工程未通过竣工验收，原告没有收集其分包工程的竣工资料交于被告方，其缺失竣工资料因原告未组织未办理、未提交给被告；被告无法汇总整理成完整的工程竣工资料，依据合同31.4条约定：属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人。原告未履行该条约定的义务，其责任和原因全部是原告造成，与被告无关。 被告重庆永旺建筑工程有限公司没有延误工期，原告不能就无证施工期间内的违法施工行为享有工期利益，违法施工期间不应计入工期；应当扣除2013年5月28日实际进场开工日起至2014年6月8日的违法施工工期，即违法施工期间不应计入工期；被告的剩余工期并未超过合同约定（按合同日历工期240天计算应当在2015年2月9日竣工，本案工程竣工时间是在2015年1月23日，被告提前竣工），原告主张的工期利益索赔不成立。因此，请求法院依法驳回原告方诉讼请求第一项、第二项即工期延误违约金以及第三项的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年5月8日，发包人得一置业公司，承包人永旺建筑公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书中约定：“……一、工程概况：工程名称：泰昌金街。工程地点：重庆市巫山县大昌镇。工程规模：建筑面积约为86000平方米……二、承包方式。2.1土建工程承包范围：发包人提供的设计施工图土建部分及设计变更、设计交底纪要、技术核定单等内容。2.2安装工程承包范围：发包人提供的设计施工图土建部分及设计变更、设计交底纪要、技术核定单等内容。2.3以下内容不在承包范围：外墙抹灰，外墙漆及外墙保温、进户门、卷闸门、塑钢窗、燃气工程、绿化工程、消防工程、市政供电工程、市政直供水及二次供水工程、电梯安装工程、柴油发电机、精装修及其他发包人认为有必要分包的其他项目，由发包人委托专业单位施工的工程，承包人负总包管理责任并做好配合，计取3%的配合费……承包方式。全承包……三、合同工期，开工日期：以甲方具体开工通知为。第一期工期第一期总日历天数240日历天……”第三部分专用条款“8发包人工作：第8.1（5）施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前……13.工期延误13.1（2）如因承包人原因，导致工期延误时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价1.0‰的违约金；如延误累计超过10天时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价0.5‰的违约金，工期延误违约金的限额为合同总价的5%……31、竣工验收……31.2承包人认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十五天向发包人和质监部门提供完整的竣工验收所需竣工资料进行审核，符合要求后14天给予组织初步验收，由发包人组织设计、监理、生产经营公司组成初验小组对本工程进行全面验收，并在初验后14天给予认可或提出整改意见，初验提出的整改要求全部完成并经初验小组核实后发包人三天内批复承包人工程竣工验收报告……31.4承包人在竣工验收通过后15日内提交工程项目竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料……31.5承包人在竣工验收通过后15日内取得本工程《竣工验收证明》和提供为办理《建设工程竣工验收验收备案证明书》需承包人提供的所有资料”。 2013年5月28日,永旺建筑公司申请开工，建设单位得一置业公司形式报告上签字“条件具备，同意开工。”监理单位于同日签字。得一置业公司进场施工，该项目的消防、电梯、外墙漆、栏杆、步阳门等另行发包给案外人。2013年10月23日，巫山县城乡建设委员会给原告发了责令停止违法行为决定书载明：“重庆得一置业有限责任公司：你单位在巫山县大昌镇邓家岭之间未完善规划手续，擅自施工建设的行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法行为。现依法责令你单位立即停止违法行为，听候处理……”涉案工程于2014年5月15日取得建设工程规划许可证，2014年6月9日原告取得建筑工程施工许可证，工程完工后于2014年11月17日实际交付使用，2015年1月23日进行预验收。2015年8月27日，原告出具承诺书，载明：“承诺人：重庆得一置业有限责任公司，法人：文国胜身份证号码5122……1.重庆永旺建筑工程有限公司所承建的大昌、泰昌金街项目预验收为2015年1月23日作为工程综合验收。2.我承诺在三个月内（2015年11月27日之前）与重庆永旺建筑工程有限公司将完成大昌、泰昌金街工程竣工决算。若不能及时签订认可的决算书，视为重庆永旺建筑工程有限公司所报的决算书生效……”2015年9月6日，被告将泰昌金街送审资料交原告，原告在“永旺公司泰昌金街送审资料清单”上盖章，接收人签名。2016年9月17日，被告签收原告发出的工作联系函，该工作联系函载明：“一、我单位早已备齐所能收集整理的竣工验收档案资料，相关资料已于竣工验收时审核通过……二、因贵公司原因，导致泰昌金街至今无法办理竣工资料总体质检监督审核、存档。因贵公司直包工程及相关法定验收文件无法办理质量验收及拒不提供工程资料等原因（为此，我公司曾多次催促贵公司提供，主要缺项资料清单详见本函附件），导致泰昌金街项目无法办理竣工验收及工程资料的审核、存档……若贵公司要求接管，请贵公司派专人接收，并妥善保管……”原告收到该工作联系函后，没有将缺项资料交被告，也没有接收被告处的资料。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告要求被告交付竣工资料。被告承建的涉案工程结束后，2015年1月23日进行了预验收，2015年8月27日，原告承诺永旺建筑公司所承建的大昌、泰昌金街项目预验收为2015年1月23日作为工程综合验收，实际上，涉案工程经预验收后，原告承诺预验收作为工程综合验收，在被告给原告发函要求其提供相关案外人分包工程资料后，原告没有将发包给案外人的工程资料交被告。原告要求被告提供的竣工资料，包括原告发包给案外人的资料，也包括竣工验收时形成的资料。原告没有对该工程组织承建单位及相关部门进行竣工验收，原、被告在《建设工程施工合同》中约定“承包人在竣工验收通过后15日内提交工程项目竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料……”故原告该项请求被告交付竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料的条件未成就，原告的主张缺乏事实依据，不符合双方约定，本院不予支持。原告要求被告配合原告办理重庆市巫山县大昌镇泰昌金街工程项目的竣工验收及办理备案手续。被告配合原告对涉案工程进行竣工验收及办理备案手续，属于被告的义务，原告没有提供曾组织竣工验收，被告不配合的证据，本案在审理过程中，原告没有提出具体的组织竣工验收的时间，被告表示积极配合原告进行竣工验收。竣工验收的组织者应是原告，原告今后组织竣工验收，如果出现被告不配合的情形，可另行主张权利。原告要求被告支付工期延误违约金4142104.46元。双方争议的是对开工时间的认定。按原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，施工所需证件、批件的完成时间是开工前，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”原告于2013年5月28日在开工报告上签“条件具备，同意开工。”原告于2014年6月9日取得建筑工程施工许可证，根据《最高人民法院〈建设工程施工合同〉司法解释二》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的日期为开工日期……”原、被告约定在原告未取得施工许可证前开工，巫山县城乡建设委员会对原告未完善规划手续，擅自施工建设的行为，认定属于违法行为，发了责令停止违法行为决定书，原告在未取得建筑工程施工许可证的前提下，虽然被告实际进行了部分施工，双方的行为均违反了《建设工程施工合同》中约定的开工前取得施工所需证件和建筑法规定，按法定顺序是先取得施工许可证，再开工建设，原告未先办理建筑工程施工许可证，过错在先，原告的行为既是违约行为，更是违法行为，原告不能因为自己的违约行为和违法行为取得工期利益，被告在无合法施工许可的情况下不应认定为构成延误工期违约，故本案的开工时间应以开工条件具备的日期为开工日期，即2014年6月9日取得建筑工程施工许可证的日期为开工日期。从2014年6月9日起至2015年1月23日工程预验收，未超过双方约定的240日历天，故原告要求被告给付违约金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，原告的请求，缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，第一百二十条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决如下： 驳回原告重庆得一置业有限责任公司诉讼请求。 案件受理费39938元，减半交纳19969元，由原告重庆得一置业有限责任公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 审判员  丁发鑫 二〇一九年八月二十七日 书记员  黄周琼