安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0122民初415号 原告：安徽中卓建设工程有限公司，住所地合肥市庐阳区四里河路**汇银广场1-2103，统一社会信用代码91340100058491367D（1-4）。 法定代表人：王贵勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹瑞，安徽正申律师事务所律师。 被告：安徽省东海水泥有限公司，，住所地安徽省合肥市肥东县王铁统一社会信用代码91340122149301282D（1-1）。 法定代表人：龚英旭，董事长。 委托诉讼代理人：马存文，公司员工。 委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。 原告安徽中卓建设工程有限公司（以下简称中卓公司）与被告安徽省东海水泥有限公司（以下简称东海公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法由代理审判员贺心培独任审判，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。后由于原告方申请司法鉴定以及代理审判员贺心培工作调动的原因，该案另行组成合议庭，于2020年9月18日第二次公开开庭进行了审理。原告中卓公司的委托诉讼代理人潘孝坤及尹瑞、被告东海公司的法定代表人龚英旭及其委托诉讼代理人马存文和史晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中卓公司向本院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告之间的《水泥销售合同》，判令被告返还原告水泥购货款159195元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、判令被告赔偿原告损失3349264.53元，并自起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。 事实与理由:原告与被告于2018年4月15日签订《水泥销售合同》一份，约定被告向原告提供水泥，原告支付货款。合同约定水泥的规格型号为32.5，质量标准符合GB175-2007，单价暂定335元每吨（含运输价），随行就市。合同签订后，被告开始向原告供货，原告累计汇款159195元购买水泥用于张集乡社区大蔡户安置区建设工程，被告向原告开具发票。2018年8月10日，张集乡张集社区大蔡户安置区建设项目监理机构安徽亚顺工程管理有限公司向原告发出《监理工程师通知单》一份，称在巡查过程中怀疑水泥质量不合格。2018年9月1日，原告委托安徽城建检测科技有限公司对所购水泥进行物理试验，试验结果为被告生产的水泥不符合GB175-2007质量标准。因水泥质量不合格，原告对使用水泥范围内的工程项目返工，经法院委托鉴定，造成损失共3349264.53元。因被告违约，给原告造成上述损失，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告东海公司辩称：请求法院依法驳回原告对我司的全部诉讼请求。1、原告至今并没有与我司存在履行义务，合同早已终止，并非解除；我司所提供的水泥质量合格，无须返还水泥购货款；2、原告的损失与被告无法律上的利害因果关系，无须赔偿；3、被告不承担本案的诉讼费用、保全费。事实上：1、我司生产的并于2018年7月份送至案涉工地的水泥质量是合格的；2、我司所生产的2018年4月份-7月份的水泥，使用过程中原告方均不持有异议，使用均完好；3、依据《建设工程质量管理条例》第31条规定，施工人员即原告对被告所生产的水泥，应当在建设单位或工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。但本案中原告并没有依据相关规定检测并采集样品。其过错方在于原告，与我司无关。同时，这也是原告对我司水泥质量的认可；4、现原告以水泥质量有异议提出诉讼，但并没有证据证明我司水泥质量不合格。在事后所做的检测，我单位并未参与，程序上违法。原告所检测的水泥无法知晓是否系我司在2018年7月份生产的水泥，原告自己承担相应的责任;5、原告应做检测而不做，由此产生后续的相关法律后果应由其自身承担责任，与被告无关；6、对原告提供的相关证据，我司已予以质证;7、原告代理人第一次庭审时变更诉求，将货款金额由159195元变更为31825元，现又将31825元变更为159195元。这不仅是数字上的简单变更，正是对第一次开庭所依据的事实、证据进行自我矛盾的否定。我们恳请法庭让原告就此变更的理由进行阐述，同时对原告代理人此次变更诉请金额是否征得原告单位同意进行查明。因为原告在第一次庭审中所举的证据中是有关于变更诉求的证据。我们恳请法庭，为了维护法律的尊严和事实的严谨，对是否同意原告变更诉请和追究原告擅自变更诉求进行处理。水泥货款的返还，经过计算可以得出，原告单方主张要求我司返还水泥款的数额占原告购买我司水泥款总数额的19.999%，我司所提供的80%的水泥，原告方是认可没有问题的，本案水泥是否存在质量问题，应由原告方举证。 经审理查明：2018年3月16日，原告中卓公司与肥东县张集乡人民政府（以下简称张集乡政府）签订《张集乡张集社区大蔡户安置区建设施工合同》一份，约定原告承包肥东县张集乡张集社区大蔡户安置区建设工程，工程计划于2018年4月20日开工，2018年9月20日竣工。因工程施工需要水泥，2018年4月15日，原告与被告东海公司签订《水泥销售合同》一份，约定被告向原告提供水泥，原告支付货款。合同约定水泥的规格型号为32.5，质量标准符合GB175-2007，单价暂定335元/吨（含运输价），随行就市。合同签订后，被告按约向原告供应水泥，原告通过银行转账的方式分别于2018年5月8日向被告转账21175元，2018年7月31日转账138020元，共计支付货款159195元。2018年7月25日，被告向原告开具增值税发票两张，备注为张集乡张集社区大蔡户安置区建设。2018年8月10日，张集乡张集社区大蔡户安置区建设项目监理机构安徽亚顺工程管理有限公司（以下简称亚顺公司）向原告发出《监理工程师通知单》一份，表明在巡查过程中发现，现场的砌筑砂浆强度严重不足，怀疑是水泥质量不合格造成。要求原告将水泥送检，后将复试报告送予亚顺公司审查。 2018年8月28日，张集乡政府委托安徽城建检测科技有限公司（以下简称城建公司）对案涉项目砂浆强度进行抽样检测，2018年9月3日，城建公司出具《砂浆强度检测报告》，表明1#楼基础、6#楼基础现龄期砂浆抗压强度推定值不满足设计强度等级要求。2018年8月28日，张集乡政府委托城建公司对砂进行检测。2018年8月30日，城建公司出具《砂试验报告》，表明所检测的砂符合标准要求。2018年9月1日，原告委托城建公司对其所购水泥进行物理试验。2018年9月5日，城建公司出具《水泥物理试验报告》，表明所检测水泥不符合标准要求。2018年9月28日，张集乡政府再次委托城建公司对2#、5#、13#、17#、18#、29#、30#、36#、37#、40#、41#楼基础、35#楼一层砂浆强度进行检测。2018年9月30日，城建公司出具《砂浆强度检测报告》，表明2#、5#、13#、17#、18#、29#、30#、36#、37#、40#、41#楼基础、35#楼一层墙现龄期砂浆抗压强度推定值不满足设计强度等级要求。2018年9月7日，原告向被告出具《工作联系函》，表明2018年5月至7月，原告从被告处采购的水泥经第三方检测单位检测，发现水泥3天的抗压和抗折强度不符合GB175-2007规范要求，要求被告前往现场了解详情。2018年9月13日、9月15日，案涉工程的监理单位亚顺公司和建设单位张集乡政府均出具意见，同意原告返工并延期竣工。2018年11月13日，肥东县建筑工程质量监督站出具《工程质量监督意见（整改）通知书》，要求原告对案涉工程砂浆强度检测不合格的15栋楼进行整改。 另查明：2019年1月25日，原告中卓公司向本院提出申请，要求对案涉水泥质量标准进行司法鉴定，质量标准参照GB175-2007。2019年4月2日，本院委托的鉴定机构上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）的鉴定专家进行现场调查，在原、被告双方共同见证下，取水泥样品一袋。2019年12月13日，华碧公司出具《质量鉴定报告》，载明“根据检材现状，涉案水泥3天抗压强度、28天抗压强度、3天抗折强度、28天抗折强度均小于标准要求，安定性、三氧化硫含量、氯离子含量均满足标准要求”。2019年12月3日，原告又向本院提出司法鉴定申请书，请求法院依法委托鉴定机构对案涉工程中1#、2#、5#、6#、13#、17#、18#、29#、30#、35#、36#、37#、39#、40#、41#共计15栋楼的基础返工（含拆除、重建）造价进行司法鉴定。2020年8月26日，安徽鑫诚工程咨询有限公司出具《鉴定意见报告》，载明“张集乡张集社区大蔡户安置区建设15栋楼基础返工（含拆除、重建）工程鉴定结论为：（一）确定部分：叁佰壹拾捌万玖仟贰佰陆拾伍元捌角伍分（¥3189265.85）。（二）不确定部分：壹拾伍万玖仟玖佰玖拾捌元陆角捌分（¥159998.68）”。 以上事实，有原告提供的原、被告企业信用信息，《水泥销售合同》，《中国建设银行网上银行电子回执》，《安徽增值税专用发票》，《张集乡张集社区大蔡户安置区建设施工合同》，《监理工程师通知单》，《水泥物理试验报告》、《砂试验报告》、《砂浆强度检测报告》，《工作联系函》、《工程联系单》，《工程质量监督意见（整改）通知书》，《张集分项工程量清单计价表》；被告提供的《水泥质量检测报告》，东海公司水泥发货明细表，送货单、收条，证明、运费结算单，录音资料以及当事人陈述等证据载卷证明。 本院认为：原告中卓公司与被告东海公司于2018年4月15日签订的《水泥销售合同》，系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为原告就案涉水泥质量所做的相关检测能否作为本案的定案依据。首先，张集乡政府分别于2018年8月28日、9月28日委托城建公司所做的砂检测、砂浆强度检测,检测报告中均注明有见证人，但原告于2018年9月1日委托城建公司所做的水泥检测，检测报告中并未注明见证人。这与原告提交的情况说明中表明张集社区党支部书记孙宏木、张集乡政府工作人员即案涉项目的业主代表李光美、村民陈新华、张良俊、李梅英等人在场见证，城建公司工作人员到工地现场抽水泥取样送检相矛盾，且被告未在场参与。原告也未提交证据证明，其已通知被告前往现场，参加了水泥样品取样送检的流程，故原告的上述检测程序不合法。同时，由于被告不在现场,不能确定当时所送检的水泥是否为被告所供应，检测样品来源不清。其次，根据被告提交的水泥质量检测报告、出厂水泥合格证及发货明细表显示，被告于2018年4月27日、6月1日、6月3日、7月23日、7月28日生产出厂的水泥质量是合格的，且被告已将上述水泥送至案涉工地。2019年4月2日，华碧公司在案涉工程施工现场取得的水泥样品，距离2018年8月10日亚顺公司巡查时发现案涉工程现场的砌筑砂浆强度严重不足的情况已有较长时间，鉴定机构所做的鉴定，只是检材的现状，而此时的水泥已经过长时间的搁置，难以反映出涉案水泥出厂时的质量标准。同时，水泥在使用过程中，由于存储以及水泥制品的配比度、施工过程中的保养、维护不当等因素也可能导致砌筑砂浆的质量出现问题。因此，华碧公司于2019年12月13日针对案涉工程水泥出具的《质量鉴定报告》，在检材取样时存有瑕疵。再次，根据被告提交的发货明细表显示，被告向案涉工程提供了水泥107.5吨，原告在第一次庭审中表明水泥用量是95吨，第二次庭审中又表示具体水泥用量需进行核实。即使以95吨水泥为基数，15栋楼的基础建设所需要的水泥量也远远超过95吨，故案涉工程的15栋楼基础返工（含拆除、重建）的原因并非全部系水泥质量问题所致。综上,原告就案涉水泥质量所做的相关检测，因程序不当、检材取样时存有瑕疵，因此，原告所提供的有关涉案工程水泥质量的检测结果不能作为认定被告所供水泥质量存有问题的依据。故原告的诉请，因证据不足,本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告安徽中卓建设工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费23538元，保全费5000元，合计28538元，由原告安徽中卓建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  鲁 青 人民陪审员  王珍华 人民陪审员  刘昌菊 二〇二〇年九月二十九日 法官助理储静 书记员何蓉蓉 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。