广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2069号上诉人（原审原告）：郭蒸禄，男，汉族，1975年9月18日，居民身份证住址为江西省吉安市万安县，委托代理人：黄春，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周秀专，女，汉族，1961年1月2日，居民身份证住址为广东省揭东县，委托代理人：黄晓林，广东文厚律师事务所律师。委托代理人：张建军，广东文厚律师事务所律师。上诉人郭蒸禄与被上诉人周秀专劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.判令东莞市清溪万多福购物商场（以下简称万多福商场）支付违法解除劳动合同赔偿金78000元；2.判令东万多福商场支付2017年3月24日至2018年3月25日期间平时加班工资17523元；3.判令万多福商场支付2017年3月24日至2018年3月25日期间周六、日加班工资40356元；4.判令万多福商场支付2017年3月24日至2018年3月25日未休年休假工资4781元；5.判令万多福商场支付2018年3月1日至25日期间工资5200元；6.判令万多福商场返还保证金500元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十四条、第三十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认郭蒸禄与万多福商场之间的劳动关系已于2018年3月26日解除；二、限万多福商场自判决发生法律效力之日起五日内向郭蒸禄支付2018年3月1日至25日工资4194元；三、限万多福商场自判决发生法律效力之日起五日内向郭蒸禄支付2017年度应休年休假工资866.7元及2018年应休年休假工资173.3元；四、限万多福商场自判决发生法律效力之日起五日内向郭蒸禄返还保证金500元；五、驳回郭蒸禄的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由万多福商场负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决。郭蒸禄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方约定郭蒸禄帮助清货，万多福商场进行赔偿，清货在3月25日基本结束，但万多福商场并未履行承诺。二、郭蒸禄入职七年多，但万多福商场一直都不与郭蒸禄签订书书面劳动合同、不购买社保、不足额支付加班费。三、万多福商场在一审提交了三份通知和一份告知书，郭蒸禄未见过，不应当采信。四、原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，认定万多福商场仅仅变更投资人，并不影响劳动合同的履行，适用法律错误。综上所述，请求判令：1.撤销原审判决；2.万多福商场支付违法解除劳动合同赔偿金78000元；3.万多福商场支付2017年3月24日至2018年3月25日期间平时加班工资17523元；4.万多福商场支付2017年3月24日至2018年3月25日期间周六、日加班工资40356元；5.万多福商场支付2017年3月24日至2018年3月25日未休年休假工资4781元；6.万多福商场支付2018年3月1日至25日期间工资5200元；7.万多福商场返还保证金500元；8.万多福商场承担本案诉讼费用。周秀专向本院答辩称：一、万多福商场没有违法解除与郭蒸禄的劳动关系，无需支付赔偿金。二、万多福商场无需支付郭蒸禄2017年3月24日至2018年3月25日平时加班工资及周六日加班工资。三、原审法院判决第二项、第三项正确，第四项并非周秀专收取，本不应由周秀专退还，但在原审判决结果的基础上，可以支付500元给郭蒸禄。郭蒸禄在二审期间提交短信截图及录音，拟主张2018年3月7日双方的通话谈及万多福商场不再经营，要郭蒸禄帮助清货并在清货完毕后予以赔偿；其二审提交证据的原因是当事人有给一审代理人，但一审代理人忘记提交了。周秀专质证认为不是新证据，不予质证，希望法庭不予采纳这些证据。周秀专在二审期间提交个体工商户转型为企业证明、核准个体工商户注销登记通知书、核准设立登记通知书、核准变更登记通知书，拟证明在一审开庭后万多福商场的主体变更情况，当事人没有告知代理人，在另外一个案件中申请变更了诉讼主体。郭蒸禄认可上述证据的真实性、合法性，认为这些证据也证明用工主体发生了变更，之前的主体性质为个体工商户，在注销后该主体在法律上已不存在，所以一审判决认为案涉商场变更经营者不影响劳动合同的履行与事实不符，本案中用工主体已经发生变更。二审又查明，万多福商场（统一社会信用代码：92441900L24077662X）因升级转型为企业，于2018年6月20日被东莞市工商行政管理局核准个体工商户的注销登记。东莞市工商行政管理局于2018年6月20日核准东莞市清溪万多福购物商场（统一社会信用代码：91441900MA51W7N157）设立登记，投资人为周秀专，投资额为八万元；东莞市工商行政管理局于2018年7月30日核准东莞市清溪万多福购物商场（统一社会信用代码：91441900MA51W7N157）的投资者由周秀专变更为吴乾坤。经审理查明，对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。万多福商场因升级转型而于2018年6月20日被东莞市工商行政管理局核准个体工商户的注销登记，故其相关责任应由其经营者周秀专承担。双方二审争议的主要焦点有两个，一是万多福商场应向郭蒸禄支付的工资，二是万多福商场应否支付违法解除劳动合同赔偿金。焦点一。郭蒸禄在入职万多福商场期间，双方没有签订劳动合同。根据郭蒸禄提供的工资条和万多福商场提供的工资表显示，郭蒸禄的工资结构仅含基本工资5200元，而对应每月出勤天数为30天；故原审法院认定郭蒸禄的工资为固定月薪5200元是合理的。本案中没有证据显示郭蒸禄每月的工作时间，即使按照郭蒸禄主张的工作时间，折算其月薪5200元，亦高于东莞市同期最低工资标准，因此原审法院认定万多福商场支付给郭蒸禄的工资没有违反相关强制性规定是正确的。故原审法院驳回郭蒸禄关于加班费的诉请并无不当。万多福商场未支付2018年3月的工资，在没有证据证实郭蒸禄当月工作时间的情况下，原审法院以固定月薪5200元为标准，结合双方劳动关系存续的天数，来计算郭蒸禄当月应得工资是合理的。焦点二。郭蒸禄主张万多福商场以商场转让为由，于2018年3月3日口头通知将其辞退，但没有提供证据予以证明。郭蒸禄在二审期间提交的证据中，短信截图显示都是郭蒸禄发出的内容，并无短信接受方的回应；录音也未有辞退等相关内容。而从郭蒸禄在一审期间提交的《商场租赁合同》、通知及告知书来看，万多福商场告知：由新的经营者接手经营、愿意留下工作的员工可继续工作、不愿意留下的员工在2018年3月31日前协商解除劳动关系及补偿事宜；上述资料与二审期间查明万多福商场的工商登记情况相吻合，综合上述证据并无郭蒸禄所主张的被万多福商场辞退的情况，结合郭蒸禄于2018年3月26日起拒绝继续在万多福商场上班并于当日提起劳动争议仲裁的情况，原审法院不采信郭蒸禄的主张并无不当。至于未休年休假工资。周秀专主张已安排郭蒸禄在2018年2月休年休假，但从2018年2月工资表来看，无法确定郭蒸禄已休年休假及依法获得正常工作的工资，故本院认为郭蒸禄未休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十、第十一、第十二条的规定，周秀专应支付郭蒸禄2017年、2018年未休年休假工资为5200元/月÷30天/月×（5天＋1天）×200％＝2080元。原审法院对此计算有误，本院予以纠正。综上，郭蒸禄的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决第五项；三、变更广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决第二项为：限周秀专自本判决发生法律效力之日起五日内向郭蒸禄支付2018年3月1日至25日工资4194元；四、变更广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决第三项为：限周秀专自本判决发生法律效力之日起五日内向郭蒸禄支付2017年、2018应休年休假工资共2080元；五、变更广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初11016号民事判决第四项为：限周秀专自本判决发生法律效力之日起五日内向郭蒸禄返还保证金500元；六、驳回郭蒸禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由周秀专负担。本案二审案件受理费10元，由郭蒸禄负担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一九年六月十一日书记员  梁艳菲