湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2823民初1889号原告：田明想，男，1970年7月8日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。被告：陈小锐，男，1982年3月24日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。原告田明想诉被告陈小锐合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月2日公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加诉讼。因陈小锐诉田明想追偿权纠纷一案尚未审理终结，原告田明想本案需以该案的审理结果为依据为由申请本院中止本案诉讼，本院于2019年8月20日裁定本案中止诉讼。陈小锐与田明想追偿权纠纷一案，在第二审程序中，人民法院准许田明想撤回上诉。后本院恢复本案诉讼，于2019年12月10日第二次公开开庭审理本案，原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田明想向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告合伙收益81848元；2.本案诉讼费由被告陈小锐承担。案件审理过程中，原告田明想增加诉讼请求：被告支付原告的支出23323.50元。事实与理由：2012年9月，原、被告合伙从四川巴中正通劳务建筑有限公司承包“通用时代富馨佳园”项目，并一起与四川巴中正通劳务建筑有限公司签订《木工单项承包合同》。工程承包期间，由被告负责召集劳务工人、生活费预支和工资结账，有关该工程的所有账目均由被告负责保管，原告负责工地管理和计算工人工作量。被告陈小锐在工程结束后于2013年1月1日私自在四川巴中正通劳务建筑有限公司领取了全部剩余工程款717911元。原告多次向被告催讨未果，且被告至今未与原告结算，更未将合伙盈利支付给原告。为维护自身的合法权益，原告依法诉至人民法院，请求判如所诉。被告陈小锐辩称：被告同意与原告算账，如结算亏损则原告需承担亏损，如有盈余被告愿意支付给原告。另，法院判决的原告应支付给被告的23323.50元，原告尚未实际履行，不能一并计算。根据当事人提交的有效证据及当庭陈述，本院认定事实如下：2012年11月17日，四川巴中正通劳务建筑有限公司为甲方，陈小锐、田明想共同为乙方，双方签订《通用时代.富鑫佳园木工单项承包合同》，约定甲方将位于山东省烟台市一处建设工程的车库木工支模劳务发包给乙方，一段、二段、九段及八段地下二层单价为每平方米31.50元，基础、三段及地上部分单价为每平方米34元。单价包括施工人员的进出入场费、劳保费、工具费、冬雨季施工降效费、生活费、抢工费、措施费、高层作业费、场地清理费、成品保护等有关本单项分包一切有关的费用，在本单项承包外产生的用工按零杂工每个工日100元结算，零杂工经安排人签单后由生产经理签字后上报公司审批方可给予结算。乙方负责提供所有施工人员的相关资料，甲方负责办理施工人员的费用等，工人每月零花钱由班组自己解决，生活费由甲方食堂发饭卡在工地食堂用餐垫付，待工程结束后再行计算，在外用餐工人生活费由班组自行垫付，甲方在结构封顶验收完成后，按实际工程的80%支付，剩余部分在农历年年底付清。陈小锐与田明想之间口头约定由陈小锐负责垫资、财务管理，田明想负责施工管理，双方平均分配利润，平均分担债务。施工结束后，2012年12月31日，陈小锐、田明想与四川巴中正通劳务建筑有限公司进行了结算，结算单详细载明了各子项目的价款、总工程款及应扣减的价款等。其中，一、二段地下一层、二层粘灰面积10156.19平方米、八段地下二层粘灰面积2643.62平方米、九段地下一、二层粘灰面积9637.78平方米，面积共计22437.59平方米，单价为每平方米31.5元；三段地下一、二层粘灰面积9356.40平方米、七段地下一层粘灰面积3111.02平方米、女儿墙粘灰面积2869.09平方米，面积共计15336.51平方米，单价为每平米34元；D－02粘灰面积4475.37平方米，单价为每平方米36元，后浇带粘灰面积339.10平方米，单价为每平方米35元；另有其他收入：项目部零工5700元（57个工日，每个工日100元）、钉水电工预埋盒13278元、王远东2800元（14个工日，每个工日200元），总计工程款1422985元。减去借支的进度款670800元、食堂费用12274元及应扣除的费用22000元共705074元，总计剩余工程款项717911元，在结算时全部付清，并由陈小锐领取。陈小锐于2013年1月1日在结算单上批注：“以上工程款劳务人工费已全部付清，从今以后与工人发生任何劳务纠纷与甲方无关”。2017年10月11日，向宏爱、向汝、向鹏、向真淼、向真玉向本院起诉要求陈小锐、田明想支付劳务工资共计46172元，本院作出（2017）鄂2823民初2588号民事判决：由田明想、陈小锐共同支付向宏爱、向汝、向鹏、向真淼、向真玉共计46172元，案件受理费475元，由田明想、陈小锐负担。陈小锐不服该判决，上诉至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院判决驳回上诉，维持原判。2019年4月19日、4月22日，陈小锐两次向巴东法院银行账户汇入执行款共计46647元。2019年5月9日，陈小锐诉至本院，请求判令田明想支付23323.50元，本院作出（2019）鄂2823民初1595号民事判决：田明想支付陈小锐23323.50元。田明想对该判决不服，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，在第二审程序中，该院准许田明想撤回上诉。2019年6月10日，田明想诉至本院，请求判如所诉。其主张盈利计算为：一、二、八、九段：承包价每平方米31.5元，工人做价每平方米25元，面积22437.59平方米，盈利145844元；三、七段：承包价每平方米34元，工人做价每平方米27元，面积15336.51平方米，盈利107355元；D-02段：承包价每平方米36元，工人做价每平方米28元，盈利35803元；后浇带：承包价每平方米35元，工人做价每平方米30元，面积339平方米，盈利1695元，共计290697元。减去钉子、铁丝、小工具支出15000元、向家爱带班费20000元、工程扣除22000元、其他支出30000元，点工工资支出40000元，盈余共计163697元，应由田明想分得一半，即81848元。在田明想与陈小锐互为原、被告的两案诉讼中，本院释明双方自行清算均未果。本院认为，本案，原、被告虽未签订书面协议，但双方认可双方之间有口头合伙协议，双方形成个人合伙关系，双方对此并无争议，双方达成的合伙协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方约定平均分配盈余、平均分担亏损，双方对此亦无争议，本院予以确认。双方的争议在于有无可供分配的盈余及盈余如何计算认定。原、被告庭审印证一致：双方在合伙期间，给施工工人的工资支付方式为田明想计算工人工作量并签字确认后，由施工工人持田明想签字确认的单据向陈小锐报账、领款，其他的开支亦均由陈小锐经手，同时，从项目部领取工程款亦由陈小锐经手，因此，对田明想陈述的所有账目均由陈小锐持有保管的事实，本院予以采信。据此，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为，陈小锐的举证能力更强，因此，在原、被告未进行结算的情况下，应由陈小锐对其抗辩的没有盈余的这一待证事实承担举证责任，对陈小锐抗辩的应由田明想提交账目方能结算，以及部分账目由其前妻刘艳萍保管田明想应通知刘艳萍一起算账的意见，本院不予采纳。陈小锐未提交证据证实没有盈余这一待证事实，故，对其抗辩的这一事实，本院不予采信。关于盈余的计算认定。1.田明想计算的工程扣除22000元及支付向宏爱20000元，原、被告认证一致，本院予以确认。2.田明想计算的钉子、铁丝、小工具支出15000元、其他开支30000元、点工支出40000元，因陈小锐负责各项支出，而陈小锐未提交证据反驳，故，本院予以采信。3.施工工人工资支出。关于单价的认定。首先，田明想提交的向汝班组的结算单，虽系复印件，但根据确信的单据原件由陈小锐保管的事实，而陈小锐未提交证据反驳，故本院对田明想提交的向汝班组结算单予以采信。对照田明想主张的盈利计算中的施工工人的做工单价与向汝班组的结算单中的单价，其中，向汝班组结算单中“二段一层”单价25元、“二段二层墙”单价25元，与盈利计算中的二段工人做工单价25元能相互印证一致，故对田明想主张二段工人做工单价为25元的事实，本院予以采信；向汝班组结算单中“二段二层平板”单价16元，“给小丁一段二层拆墙”单价5元，虽与田明想盈利计算中的一、二段工人做工单价25元不相符，但田明想在庭审中作出了合理说明——“拆模单价是5元，是别人做了之后由向汝去拆的，这个工钱是从别人班组的工资中直接扣划给向汝的，所以就没有另行计算入盈利清单，单价16元是因向汝只做模板，而没有搭钢管支架，钢管支架是点工做的。”且，从账面而言，田明想在计算盈利时将一、二段工人做工单价计算为25元对陈小锐有利，故，在陈小锐未提交证据证实的前提下，对一段工人做工单价为25元的事实，本院亦予以采信；向汝班组结算单中“三段一层墙”单价25元，与田明想盈利计算的三段工人做工单价27元不相符，田明想在盈利计算中将三段工人做工单价计算为27元，对陈小锐有利，故，在陈小锐未提交证据证实的前提下，对三段工人做工单价，本院确认为27元；向汝班组结算单中“九段一层（消防水池）、九段二层（消防水池）”单价27元，而田明想在盈利计算中将九段工人做工单价计算为25元，田明想虽在庭审中陈述系因消防水池施工难度较大故在25元的基础上增加至27元，但田明想未提交证据证实其陈述的这一事实，亦未在计算盈利时另行做支出列明，故对田明想陈述的这一事实本院不予采信，为平衡双方当事人的合法权益，在陈小锐未提交证据证实的前提下，本院根据向汝班组结算单将九段工人做工单价确认为27元；田明想在盈利计算中将八段工人做工单价计算为25元、七段工人做工单价计算为27元、D-02段工人做工单价计算为28元，后浇带工人做工单价计算为30元，因陈小锐均未提交证据反驳，故，本院予以采信。关于面积。田明想计算的施工面积与四川巴中正通劳务建筑有限公司结算面积一致，本院予以采信。据此，田明想根据差价将后浇带的盈利计算为1695元，本院予以确认。田明想主张的一、二、八、九段的盈利，应计算为：10156.19×（31.5-25）+2643.62×（31.5-25）+9637.78×（31.5-27）＝126568.78元。田明想主张的三、七段的盈利应计算为：（9356.40+3111.02）×（34-27）＝87271.94元，因田明想明确不主张女儿墙的盈利，故其主张按面积15366.51平方米计算三、七段盈利，本院不予支持。田明想主张的D-02段的盈利应计算为：4475.37×（36-28）＝35802.96元。除田明想所列开支外，四川巴中正通劳务建筑有限公司在结算时还列明了食堂支出12274元，亦应在计算盈余时作支出扣减。因此，原、被告合伙盈余应计算为：1695+126568.78+87271.94+35802.96－15000－20000－22000－30000－40000-12274＝112064.68元，田明想主张盈余超出的部分，本院不予支持。根据原、被告平均分配盈余的约定，田明想应分得盈余的一半，即56032.34元，田明想主张超出的部分，本院不予支持。田明想陈述已从陈小锐手中领取5000元，对陈小锐有利，陈小锐未提交证据反驳，本院予以采信，故，减去田明想已领取的5000元，陈小锐应支付田明想51032.34元。另，关于向宏爱、向汝、向鹏、向真淼、向真玉的劳务报酬，田明想应负担并支付陈小锐23323.50元，已由本院（2019）鄂2823民初1595号民事判决确定，且该判决已发生法律效力，虽田明想尚未实际履行，但人民法院判决义务是确定的，义务人必须履行，且因田明想在计算盈余时已整体将施工工人工资作为支出进行了计算，因此，田明想请求在本案中判决由陈小锐支付其负担的23323.50元，合理合法，本院应予支持。综上，陈小锐应支付田明想74355.84元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈小锐支付原告田明想74355.84元，限本判决生效之日起30日内履行。二、驳回原告田明想其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1844元，减半收取922元，由原告田明想负担270元，被告陈小锐负担652元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定之义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  向子龙二〇一九年十二月十九日书记员  向 捷附本案判决适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。