河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0104民初4494号 原告（反诉被告，以下统称原告）：广州新怡隆医药科技有限公司，住所地广州市海珠区宸悦路26号（G-2栋）2005房，统一社会信用代码；91440101087903156Q。 法定代表人：邹泓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕代兵，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成威，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。 被告（反诉原告，以下统称被告）：河北启好医药有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区槐安西路城角街交口西北角西城国际B座1301房间，统一社会信用代码：91130102336097707U。 法定代表人：王壮志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙杰，男，该公司员工，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：刘煜民，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 原告广州新怡隆医药科技有限公司（以下简称新怡隆公司）与被告河北启好医药有限公司（以下简称启好公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告新怡隆公司的委托诉讼代理人吕代兵，被告启好公司的委托诉讼代理人刘煜民、孙杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新怡隆公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还40万元保证金；2、被告向原告支付21.6万元的退货款；3、被告向原告支付上述款项全部付清时止的逾期付款违约金（以61.6万元为基数，自2017年12月2日起，按银行一年期贷款基准利率的1.5倍即年利率6.525%计算，暂计至2019年4月7日为54,069元）；4、本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：被告称系青岛x海生物制药有限公司（以下简称x海公司）生产的聚苯乙烯磺酸钙散（规格：10g＊3袋/盒）产品的全国总代理。2017年2月24日，被告（协议时名称为河北启好医药科技有限公司）与原告签订《销售推广协议》（以下简称推广协议），约定被告指定原告作为广东省区域内聚苯乙烯磺酸钙散产品的唯一推广商；销售推广期限自2017年3月1日起至2019年12月31日止；原告需向被告交纳保证金40万元，其中开发保证金10万元，上量保证金10万元，冲货保证金20万元，并约定相应保证金转换或退还条件。协议达成后，原告通过张xx向被告交付保证金40万元，被告于2017年5月3日开具40万元保证金的收据。协议履行过程中，被告与原告分别指定第三方代为履行《推广协议》项下的购销事项，被告指定河北x明药业有限公司（以下简称x明公司）代销，原告指定广州x丹医药有限公司（以下简称x丹公司）代购。2017年3月29日，原告通过x丹公司向被告指定的x明公司账户预付货款225,000元，该预付款项系由原告实际支付。协议期内，被告与原告协商终止了推广协议。后经原、被告双方同意，2017年6月14日，x丹公司将4800盒聚苯乙烯磺酸钙散退回x明公司。2017年6月29日，x丹公司与x明公司签署了《销售退回合同》，确认了协议终止事实及退货价款为21.6万元。2017年9月7日，x明公司开具了红字发票（2017年9月7日销项负数），合计金额为21.6万元。2017年12月1日，经原告及项目负责人曹x推荐，被告另行签约指定x丹药业股份有限公司（以下简称x丹公司）为广东省内唯一销售推广商。此后，广东省区域内的聚苯乙烯磺酸钙散产品的推广销售活动均由x丹公司作为唯一推广商进行。至此被告与原告间推广协议权利义务终止。后原告多次催告被告退还保证金及退货款，但被告以希望协商解决为由进行拖延。2019年1月28日，原告委托北京市炜衡（广州）律师事务所就推广协议终止后保证金、货款退还等相关事宜向被告发送《律师函》进行催收。2019年3月15日，被告向原告发出《通知函》，确认了x明公司与x丹公司系协议履行的辅助方且4800盒药品已退回的事实，但以其市场销售损失超过应退款项为由，拒绝退款。推广协议的签订与终止均系原、被告双方真实意思表示，双方当事人应当全面履行。涉案40万元保证金，法律性质上独立于货款，双方终止合作，满足了协议第五条第二款约定的保证金退款条件，被告应于2017年6月29日确认协议终止时退还保证金，至迟不应超过2017年12月1日其另行授权x丹公司为广东区域唯一推广商之时。本案中，原、被告双方未明确约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于修改的批复》的规定，被告应当按法定标准承担逾期付款违约责任。自被告重新确定x丹公司取代原告为唯一销售推广商的次日（即2017年12月2日）起计，被告应当承担迟延退还上述款项期间的逾期付款违约金，暂计至2019年4月7日为54,069元（616000＊4.35%＊1.5＊491/365=54,069元）。原告、x丹公司退货时间为2017年6月14日，原、被告确认的终止协议的时间为2017年6月29日前，因此，原告以2017年12月1日作为逾期付款违约金计算的起始时间，不违反法律规定。综上，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告启好公司辩称：1、关于40万元保证金。原告未完成合同约定销售数量及市场开发任务，给被告造成巨大损失，根据协议约定，被告有权扣除原告的上量保证金和开发保证金。虽暂时未发现原告存在冲货行为，但原告存在除冲货行为外的违约行为，冲货保证金部分依据合同约定也应扣除，以弥补原告违约而造成被告的经济损失。2017年2月24日原、被告签订的推广协议对被告指定原告作为广东省区域内聚苯乙烯磺酸钙散产品的唯一推广商、原告销售推广的期限和指标、保证金的收取及退还条件等有明确约定。合同履行中，根据《出库单》显示，原告于2017年4月6日提货6000盒，2017年4月25日因破损换货100盒，此后再无拿货，这与双方约定的任务量相差甚远。随后，原告代表曹进表示因无法完成任务而单方终止协议，而根据推广协议第三条3.3项约定，被告有权单方取消原告的代理权。原告不完全履行协议的行为已经构成违约，给被告造成了巨大的市场销售损失。依据被告与生产厂家签订的《产品经销协议书》及销售政策，可确定被告的采购成本，而被告与原告的销售结算价格为45元/盒，以推广协议中原告承诺的销售任务40000盒为基数，减去原告已提货部分（不含原告主张退回的4800盒），计算得出被告2017年度的市场销售损失为1,086,400元。因此，原告主张的退还40万元保证金，缺乏事实与合同依据。2、关于21.6万元退货款。推广协议第九条第9.1.1项约定：“甲方向乙方提供符合国家质量标准的产品，如果出现产品质量问题（不含因乙方保管不善而造成的质量问题），甲方负责退换”。因此原告除被告产品存在质量问题外，不享有任意退货的权利。原告违约退货4800盒的行为，造成了被告公司销售利润损失134,400元，剩余货款尚不足以弥补原告对被告造成的全部经济损失，被告暂扣原告货款的行为属于自助行为，并未侵害原告的合法权益。3、关于逾期付款违约金。因扣减完全部保证金及相应剩余货款后，原告仍有470,400元的经济损失尚未赔偿，被告无需退还原告任何费用，违约金缺乏计算基础和依据，应予驳回。 被告启好公司向本院提出反诉请求：1、判令被告无需退还原告保证金40万元；2、判令被告无需退还原告退货款21.6万元；3、原告赔偿被告冲抵保证金及退货款后仍无法弥补的经济损失470,400元及利息15,346.8元（以470,400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2017年12月31日起，暂计至2019年6月30日为15,346.8元），合计485,746.8元；4、原告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2017年2月24日，原、被告签订的推广协议约定原告2017年度的销售任务为40000盒，合同签订后，原告2017年期间共提货6000盒（减去原告主张退货的4800盒，实际有效提货量1200盒），远远低于双方约定的40000盒标准。2017年6月14日，原告未经被告同意，违反合同约定私自退货4800盒，因原告系私自退货，无相关手续无法办理入库，退回货品只能摆放在货物验收区。为避免损失进一步扩大，2017年7月7日，被告向原告代表发出电子邮件，确认了原告违约退货的行为，并要求原告配合办理相关入库手续。事后，原告表示因原告经营原因，无法完成推广协议约定的任务量，单方提出解除合同，并推荐案外人x丹公司来继承其市场，以达到原告退出市场的目的。2017年12月31日，被告为及时止损，与案外人x丹公司签订《宜利宝临床推广协议书》，但被告从未豁免过原告的违约责任。被告曾多次联系原告沟通赔偿事宜，原告拒不承认其违约行为。被告认为，推广协议是原、被告双方的真实意思表示，对双方均有约束力。但原告因自身经营问题单方解约，以其实际行动表示不再继续履行推广协议（2017年4月6日后停止向被告提货，减去原告在本诉中主张的4800盒退货退款，有效提货量仅1200盒），直至2017年12月31日市场问题才得以解决，导致原告市场整个2017年度（2017年3月至2017年12月31日）销售停滞，市场损失巨大。因原告在协议中承诺2017年度的销售任务量为40000盒，按双方无争议的总提货量6000盒（包含退回的4800盒提货数据）计算，未提货量为34000盒，被告利润为25（45-20=25）元每盒，计算得出原告完全履行合同的预期利益损失为850,000元（34000＊25=850000），费用补偿损失102,000元（34000＊3=102000）。关于争议部分，总提货量6000盒中，包含了4800盒退货部分的提货数据（2017年度有效提货仅1200盒），因原告违约退货，虽货物已被接受，但原告需要承担违约责任，赔偿被告的销售损失120,000元（4800＊25=120000），费用补偿损失14,400元（4800＊3=14400）。以上合计被告的预期利益损失总额为1,086,400元。根据推广协议的相关约定，被告有权没收原告的相关保证金，因原告缴纳的保证金总额及货款不足以弥补被告损失，为维护被告的合法权益，特向法院提起反诉。 原告新怡隆公司针对被告的反诉辩称：1、原、被告签订的推广协议实质是关于药品区域销售推广的资格授予的委托合同，是辅助药品销售的商务推广的合作合同，而不是药品买卖合同。合同的标的是：被告作为甲方，指定原告作为乙方为广东省区域内聚苯乙烯磺酸钙散产品的唯一推广商；工商登记查询资料表明原、被告均没有药品批发、零售的行政许可资质；从合同目的看，推广协议是当事人双方共同辅助药品销售的商务推广合作合同，不是转移药品所有权的买卖合同，被告提交的随货通行单、出库单及原告提供的医院入库单等购销文件表明，药品购销不是在原、被告之间进行，而是在具有相应资质的药品批发公司之间、批发公司与医院之间进行，原、被告均不可能成为以药品为标的的买卖合同的当事人，只能协助生产商、药品批发商和医院进行药品销售推广业务；从合同的具体约定看，推广协议的主要权利义务均围绕资格的授予和考核展开，其核心条款并不涉及与买卖合同相关的所有权转移、数量、质量、价款、履行方式及相关违约责任，推广协议也并不存在被告主张的双方结算价格为45元每盒的价格结算条款。2、关于考核指标条款及其合同责任，合同约定的2017年度4万盒销量计划分解的指标条款，是资格的考核条款，其对应的合同义务并非单方义务，合同责任仅仅与上量保证金的返还、资格的单方取消权有关。指标条款指向的合同义务，并非只是作为合同乙方的原告的单方义务，而是包含了推广双方的义务，指标条款约定的是推广指标，是双方协作推广、协助有资质的购销单位进行销售的外向性指标，不是药品买卖合同的确定性购买数量。从委托合同的角度，原告的合同义务是交付保证金，接受约定的资格条件约束，法定义务是服务指示义务、报告义务等；推广协议约定的是各自投入、各担风险、依据销售业绩各自分享增值成果，不是被告向原告单向支付报酬的有偿委托合同，因此，根据《合同法》第四百零六条的规定，只有因故意或者重大过失给委托人造成损失的，作为委托人的被告才可以要求赔偿损失。因此，无论合同约定还是法律规定，指标条款中的原告义务，相对应的合同责任，仅仅与上量保证金的返还、资格的单方取消权有关。3、关于合同终止及善后事宜，推广协议权利义务终止，是双方意思表示一致的结果，双方应当依商业习惯和诚实信用原则，处理保证金退还、货款结算等善后事宜。其中上量保证金退还额应不低于86,500元，开发保证金应退还额为10万元，冲货保证金应退还额为20万元，退货款21,600元应予退还。4、关于被告主张的利润损失、费用补偿损失缺乏事实依据与法律依据，与现有事实不符，同时反映其处理善后事宜时违背了善意、诚信原则，与推广协议的合同性质不符，亦与合同目的系推广而非买卖的合同目的不符，与双方协商解除合同终止合同权利义务的事实不符，应予驳回。案涉协议非买卖合同，原、被告双方均没有药品销售资质，被告无权向原告主张销售利润。被告在广东区域市场除委托原告外，没有进行过市场推广和销售活动，系空白市场，不存在固有的推广利润。合同约定的销售计划完成具有不确定性，被告将销售计划指标视为计算可得利益的依据，与合同约定不符。另被告主张的每盒3元的费用补偿损失，系其与生产商x海公司之间的约定，违背合同相对性原则。综上，被告主张的损失缺乏事实依据与法律依据，应予驳回。 原告围绕其诉讼请求及对反诉的抗辩意见，向本院依法提交销售推广协议、保证金收据、x丹公司出具的证明、网上银行电子回单、增值税发票、销售退回合同、销项负数（红字）发票、x丹公司向广东省内部分医院的销售推广记录、律师函、通知函及原、被告行政许可公示信息等证据。被告根据其主张，向本院提交销售推广协议、x明公司随货同行单、公证书、被告与x丹公司签订的推广协议书、律师函、通知函、被告与x海公司签订的产品经销协议书、出库单、吉林省等8个地区的销售推广协议及对应的发货单等证据。本院组织双方进行了质证。被告对原告提交的销售推广协议、保证金收据、x丹公司出具的证明、网上银行电子回单、增值税发票、销售退回合同、销项负数（红字）发票、律师函、通知函的真实性予以认可。原告对被告提交的销售推广协议、被告与x丹公司签订的推广协议书、律师函、通知函真实性予以认可。对双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据原、被告陈述及上述证据，本院查明以下事实： 案外人x海公司系案涉药品聚苯乙烯磺酸钙散的生产商。被告系x海公司的代理商，x海公司授权被告在全国除上海、湖南、四川、重庆、海南以外的其他省份作为唯一代理商进行聚苯乙烯磺酸钙散的代理推广。 2017年2月24日，原、被告签订推广协议，约定甲方（被告）指定乙方（原告）作为广东省区域内聚苯乙烯磺酸钙散产品的唯一推广商，销售推广期限自2017年3月1日起至2019年12月31日止；乙方销售推广品种聚苯乙烯磺酸钙散，需预付6000盒货款，甲方对乙方的销量按季度考核，乙方的销量必须按以下的销售进度进行，若乙方连续两个季度不能完成销售回款，甲方有权单方面取消乙方销售推广资格；2017年度销量计划分解为第一季度2000盒，第二季度1万盒，第三季度13000盒，第四季度15000盒，合计年销量4万盒；乙方2018年度考核销量10万盒；乙方需向甲方缴纳人民币40万元作为保证金（其中开发保证金10万元，上量保证金10万元，冲货保证金20万元）。双方合作期满后，经甲方核实确认乙方在协议有效期内无恶意冲货行为及其他违约行为后，甲方全额无息退还乙方交纳的冲货保证金；如果乙方如约完成2017年度销量，其中5万元上量保证金转为货款；如乙方完成协议期内（17-18年度）销量任务，上量保证金可全部转为货款；如果乙方按计划完成市场开发任务，可分批返还开发保证金；依据《医院开发计划》考核开发进度；在协议有效期内，乙方拥有协议区域内产品的独家市场推广权；由于甲方或乙方的责任，造成该协议不能履行或不完全履行，由有过错的一方承担违约责任；协议有效期内，双方在履行本协议时必须保持本协议的完整性、连续性，不能无故终止协议；经双方协商可提前终止、变更协议内容；如需终止、变更协议，需提前一个月向对方提出书面申请，经双方协商确认方能终止、变更本协议，并由双方办理善后事宜。 协议签订后，原告于2017年5月3日通过案外人张xx向被告交付保证金合计40万元，包括上量保证金10万元、冲货保证金20万元、开发保证金10万元，被告就前述保证金分别开具收据。 合同履行过程中，被告与原告分别指定第三方代为履行推广协议项下的购销事项，被告指定x明公司代销，原告指定x丹公司代购。2017年3月29日，原告通过x丹公司向被告指定的x明公司账户预付货款22.5万元，后自被告处提货6000盒（含宝珠园公司1000盒）。原告实际销售1200盒，后通过x丹公司将4800盒产品退回x明公司。2017年6月29日，x明公司与x丹公司签订《河北x明药业有限公司销售退回合同》，载明双方对退货药品已达成共识，双方均同意x丹公司将4800盒聚苯乙烯磺酸钙散退回x明公司，单价45元每盒，金额合计216,000元，退回原因为“协议终止”。2017年9月7日，x明公司就前述退货4800盒开具销项负数发票。现该货款216,000元在被告处。 后原告促成被告与x丹公司进行接洽，由x丹公司接替原告为被告进行广东市场的推广。2017年12月31日，被告与x丹公司签订《河北启好医药科技有限公司宜利宝临床推广协议书》，约定x丹公司为被告自2017年1月1日至2026年12月31日期间，在广东省区域内聚苯乙烯磺酸钙散的唯一推广商。 x丹公司开具证明，载明2017年3月29日付x明公司的货款22.5万元款项来源于原告，其付款行为及协议退货行为均系接受原告委托指示进行，同意由原告依照推广协议、销售退货合同向被告及x明公司主张退货款21.6万元。 2019年1月28日，原告向被告发送律师函，表明原、被告双方协商终止推广协议，已完成退货4800盒，并促成被告与第三方x丹公司签订协议，要求被告退回保证金40万元、货款216,000元。 2019年3月15日，被告向原告出具通知函，载明收到律师函，但认为原告未完成销售任务并单方终止协议，且原告私自退货4800盒，给被告造成市场销售损失。 另根据原告提交的企业信用信息公示报告显示，原告经营范围为：商品零售贸易、生物技术推广服务．．．医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）等。被告的经营范围为：中药饮片加工，药品的开发、技术转让、技术咨询、技术推广，医药信息咨询．．．保健食品（凭许可证经营）的销售等。均不包含药品销售。 本院认为，关于推广协议的性质及其效力。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。”本案中，被告指定原告作为广东省区域内药品的唯一推广商，双方约定年度销量计划，实行款到发货，并约定被告收到货款后限期发货等内容，原告除交纳开发保证金、上量保证金、冲货保证金外，需先向被告支付货款，提货后进行销售，双方所签推广协议，也未约定处理委托事务的报酬，被告通过合同赚取销售差价获得利润，故据此合同的主要内容应为买卖合同关系。因原、被告均不具备药品的销售资质，该合同因违反法律法规的强制性规定，应为无效。无效的合同自始没有约束力，因该合同取得财产应予返还，有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合考虑本案双方实际情况，原告向被告交纳的保证金40万元，由被告退还20万元为宜。被告认可原告退还的4800盒货物的货款已经由第三方交付被告，故该款被告应返还原告。原告主张的逾期付款违约金无事实及法律依据，本院对此不予支持。关于被告主张的其他损失，因合同无效，且被告提供的证据不足以证实其损失的必然发生以及与原告的因果关系，故对被告其他反诉请求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下： 一、被告河北启好医药有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告广州新怡隆医药科技有限公司保证金20万元及货款216,000元； 二、驳回原告广州新怡隆医药科技有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告河北启好医药有限公司的其他反诉请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10,501元，由原告广州新怡隆医药科技有限公司负担2,961元，被告河北启好医药有限公司负担7,540元；反诉案件受理费7,358元，由被告河北启好医药有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 刘 燕 人民陪审员 任 萍 人民陪审员 李 艳 二〇一九年十二月十二日 书 记 员 黄云飞