河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0882民初1921号原告：徐录生，男，1968年4月8日生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：刘希海，河南正乾坤律师事务所律师。被告：河南新星建筑安装工程有限公司。住所地：焦作市塔南路电信大厦北侧。法定代表人：贾渊亭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。第三人：王建云，男，1978年6月22日生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：赵同顺，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。原告徐录生与被告河南新星建筑安装工程有限公司（以下简称：新星公司）、第三人王建云为建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月15日向本院提起诉讼，本院于2018年5月13日作出（2017）豫0882民初3430号民事判决书。被告新星公司不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）豫08民终2049号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2018年9月10日立案后，另行组织合议庭对该案继续审理，于2018年12月28日作出（2018）豫0882民初2785号民事判决书。被告新星公司仍不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2019年5月7日作出（2019）豫08民终914号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年5月27日立案后，本案适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐录生及其委托代理人刘希海，被告新星公司委托诉讼代理人谢旺龙，第三人王建云委托诉讼代理人赵同顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐录生向本院提出诉讼请求：一、要求被告新星公司立即支付(72名农民工）劳务费1274812元及自2016年12月1日起至给付之日的逾期付款违约金（按同期银行贷款利率计算）；二、第三人王建云对上述请求承担连带责任；三、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年1月8日，被告新星公司与河南省荣祥房地产开发有限公司沁阳分公司（一下简称：荣祥沁阳分公司）就承建沁阳市商埠大街13号楼，签订《建设工程施工合同》。2015年4月14日，被告新星公司与原告协商后签订《大清包劳务合同》，合同具体约定了承包方式、承包范围、承包价格等。是被告新星公司承接工程后，把工程的劳务全部包给原告，由原告组织农民工具体施工。合同签订后，原告组织近百名农民工进行了施工，工程于2016年11月已完工，且荣祥沁阳分公司早已开始销售住房。被告新星公司仅付给原告很少一部分劳务费。造成原告无法支付72名农民工工资，对大量欠款，原告无数次催要、信访，被告仍未支付。被告新星公司辩称：一、原告徐录生与新星公司的施工或者劳务合同关系不能成立。原告徐录生诉称：2015年4月14日，被告新星公司与原告徐录生协商后签订《大情包劳务合同》。该合同是原告徐录生要求被告新星公司支付劳务费及逾期违约金的事实基础。但是被告新星公司并未与原告徐录生签订该合同，依法不能认定被告新星公司与原告徐录生签订了该合同。1、原告本次起诉前，未与新星公司有过接触。第三人王建云曾要求被告新星公司在该合同上加盖被告新星公司印章，但是新星公司并未加盖。2、该合同上加盖的是“技术资料专用章”，并非新星公司行政章、合同章。“技术资料专用章”不能起到行政章、合同章的效力，原告徐录生对签订该合同未尽到善意和无过失的审查义务，依法不能认定原告徐录生有理由认为王建云的代理行为能够代表被告新星公司，王建云的代理行为依法不构成表见代理。3、第三人王建云加盖的新星公司“技术资料专用章”并非新星公司授权王建云刻制并使用。因此，不能认定被告新星公司与原告徐录生签订该合同，原告徐录生与新星公司的施工或劳务合同关系不能成立。二、原告徐录生并未以王建云与新星公司存在挂靠关系为由要求新星公司承担付款责任。即使王建云与新星公司存在挂靠关系，那么挂靠俗称借名，新星公司同意王建云借用本公司名义，或者说挂靠本公司与开发公司签订施工合同，并未允许王建云借用本公司名义，或者说挂靠本公司与原告徐录生签订劳务合同。因此，即使原告徐录生以王建云与新星公司存在挂靠关系为由要求新星公司承担付款责任，那么新星公司也不应承担责任。退一步讲，即使承担责任，至多只能在收取管理费范围内对徐录生承担责任。三、原告徐录生虚假诉讼，依法应当承担责任。1、工资表虽然在一定程度上能反映农民工的工资数额，但是工资表上的工资数额，农民工已经全部签字捺印，说明农民工工资已经全部领取。原告再以农民工工资未领取为由提起诉讼，显然属于虚假诉讼。2、根据原告签字大清包合同载明的单价355元/平米，结合开发公司与建筑公司签订的施工合同载明的建筑面积6258平米数据，大清包总价应是2186090元，根据行业惯例大清包人工工资大约占到60%，即1311654元。大清包合同第3页倒数第2自然段载明，“如工程款不能全部到位时，乙方必须保证工人工资优先发放…”。徐录生已经从王建云处领取工程款450000元，从开发公司处领取450000元，从开公司接受抵债房三套，每套136平米，每平米2300元，合计938400元。上述已取款合计1838400元，已经远远超过农民工工资大约总数1311654元，超过526746元。因此，原告再以农民工工资未领取为由起诉，显然属于虚假诉讼。3、即使不考虑农民工工资问题，那么原告仍然存在虚假诉讼问题。如前所述，经计算大清包总价为2186090元，原告已从开发公司领取工程款合计1838400元（含以房抵债款），下欠大清包工程款347690元。因此，原告本次起诉主张劳务费1274812元，显然属于虚假诉讼。四、本案应当追加荣祥沁阳分公司为本案第三人。1、开发公司究竟已经给付原告多少工程款，需要开发公司到庭参加诉讼查清事实。若开发公司不到庭参加诉讼，该事实难以查清。本案认定开发公司已经给付原告工程款数额，关系到开发公司欠付新星公司工程款数额。因此，本案的处理结果与开发公司存在事实或法律上的利害关系。根据民事诉讼法相关规定，人民法院应通知开发公司到庭参加诉讼。2、本案第一次发回重审的原因就是一审未查清开发公司已付原告工程款数额。若本次一审仍未查清该事实，将有可能导致本案第三次发回重审。综上，实体上原告与被告新星公司无施工或劳务合同关系；新星公司未准许第三人王建云借名或者挂靠本公司与原告签订施工或劳务合同，新星公司不应承担责任；原告存在虚假诉讼；程序上应追加开发公司到庭参加诉讼。最后，恳请法庭依法驳回原告徐录生针对被告新星公司的诉讼请求。第三人王建云辩称：一、涉案工程由被告新星公司承建，第三人王建云以新星公司名义施工，工程完工后由新星公司与荣祥沁阳分公司进行结算，结算后荣祥沁阳分公司将工程款付给新星公司，然后新星公司才会向王建云结付工程款。因荣祥沁阳分公司与新星公司尚未进行工程款结算，截止目前王建云也未拿到工程款。二、原告徐录生诉请的工人工资，是不存在的，工人工资已全部支付完毕，尚欠徐录生工程款因各方均未进行结算，因此徐录生的工程款尚有多少未支付不明朗。徐录生计算工程款是依据施工合同对该工程的建筑面积的暂定面积，这个面积是不准确的，实际施工面积在各方进行结算后，方能确认。因此我方请求驳回原告的诉讼请求。根据原、被告诉辩陈述，本院归纳本案庭审的争议焦点为：1、原告与被告及第三人之间是什么关系。2、原告要求被告及第三人支付工程款是否合理合法。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的身份证、被告新星公司企业信用信息报告，各方当事人互无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、原告提交的2015年1月8日《建设工程施工合同补充协议》一份，被告新星公司对双方公司签章无异议，仅对王建云的委托代理人身份有异议，因双方公司的签章行为即引发了协议的成立和生效，并不因委托代理人身份受影响。结合王建云认可其系借用被告新星公司资质签订合同，被告新星公司亦认可其与王建云签订的目标责任书，故而可以证明挂靠关系，对上述证据本院予以采信。2、原告提交的2015年4月14日《大清包劳务合同》一份，被告新星公司认为该合同在未经其许可的情况下王建云与原告签订的，未加盖单位行政章或合同章，对“技术资料专用章”不认可。本院认为，一方面结合《建设工程施工合同补充协议》王建云的签名及大清包劳务合同的实际履行情况，另一方面，被告新星公司与王建云签订的目标责任书中2.2.14条约定王建云必须与有相应资质的劳务公司签订劳务合同，2.2.28条约定王建云有权按公司规定自行选择施工队，并支付报酬。及时足额发放民工工资，因拖欠工资民工上访告状或闹到公司一次公司将罚款5000元，可知新星公司对王建云签订劳务合同的行为是提前允许的。故对该证据本院予以采信。3、原告提交的工资表一份，证明其部分诉求数额及事实，客观印证了原告支付部分工资的情况。对该证据本院予以采信。4、原告提交的2015年4月13日《目标责任书》，被告新星公司认为原告徐录生没有相应资质，更不是劳务公司。该证据证实了被告新星公司对原告徐录生的实际施工行为是预知允许的。故对该证据本院予以采信。原告提交的工程款支付报审表一份，被告新星公司认为只能证明新星公司向开发公司即大合同的相对人主张工程款债权，不能证明大清包劳务合同对新星公司有约束力。被告新星公司及第三人王建云均无异议，本院对该证据予以采信。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：被告新星公司原名为焦作市新星建筑安装工程有限公司，于2016年1月25日更名为现企业名称。2015年1月8日，第三人王建云借用被告新星公司（合同中承包人）资质与荣祥沁阳分公司（合同中的发包人）签订《建设工程施工合同补充协议》一份。协议约定：工程名称：沁阳市商埠大街13＃楼。协议第二部分：“合同价的确定：工程固定包干单价1130元/平方米，暂定总面积为6158平方米，建筑面积结算时按照实际工程量，依照《河南省建筑工程清单综合单价》（2008）建筑面积计算规则进行结算。”协议第三部分：“工程承包范围：工程图纸内的土建、安装工程，合同附件（施工范围）。”协议第九部分：“合同工期开工日期：2015年4月2日竣工日期：2016年元月31日合同工期总日历天数360天”。2015年4月13日，被告新星公司（甲方）与第三人王建云（乙方）签订目标责任书，就沁阳市商埠大街13#楼的施工建设和管理工作进行约定，其中2.2.14约定乙方必须与有相应资质的劳务公司签订劳务合同，2.2.15约定乙方按时向甲方交纳1%的管理费。2015年4月14日，王建云以被告新星公司（合同甲方）名义与原告（合同乙方）签订《大清包劳务合同》，合同主要内容如下：合同第一条一、工程项目及概况：沁阳市商埠大街13＃楼。三、工程概况：地下一层，地上十一层框剪结构（建筑面积：6158M2)。第二条承包方式与范围：一、承包方式：劳务大清包（包含人工费、施工现场所需各种机械设备费、周围模版、钢管、各种大、小耗材等费用），包工期、包安全、包质量、包交工。二、承包范围：施工图纸设计内主体结构、建筑装饰施工的全部工作内容。第三条、承包价格：按现行2008工程量清单综合基价规定建筑面积人民币355元/M2包干。(其中主体按245元、填心按40元、装饰按70元/M2折算付款比例）。第四条、工期要求：（以总承包合同为准）开工日期为2015年4月2日，完工日期为2015年12月31日，共计240日历天。《大清包劳务合同》落款处，合同甲方签字王建云，加盖公章为：“焦作市新星建筑安装工程有限公司技术资料专用章”。合同签订后，原告组织工人按合同约定进行了工程施工，完成了地下一层至地上十一层框架结构。现荣祥沁阳分公司已将部分房产进行了交付。2015年6月10日被告新星公司与荣祥沁阳分公司、监理机构焦作迅达工程监理有限公司共同签章确认工程款支付报审表，主要内容为被告新星公司已完成沁阳市商埠大街13#楼主体六层封顶工作，建设单位应在2015年6月15日前支付该工程款共计150万元。其项目经理王东明在该表中签字。在原告追索工程款过程中，第三人王建云付款450000元。经沁阳市怀庆办事处、沁阳市玉溪苑社区协调，荣祥沁阳分公司向原告付款451350元。原告催要下欠施工款项未果，诉至本院。另查明，沁阳市商埠大街13#楼工程2014年、2015年未进入沁阳市公共资源交易中心进行招标交易。本院认为，一、本案当事人之间法律关系以及应该承担法律责任的问题。原告与第三人签订的建筑工程合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑合同总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建筑单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止发包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，第三人王建云以新星公司名义与原告徐录生签订的《大清包劳务合同》，名为劳务合同，实为建筑工程分包合同，因原告徐录生未取得建筑施工企业资质，所以该合同违反法律的强制性规定，为无效合同。关于第三人王建云以被告新星公司名义与原告徐录生签订《大清包劳务合同》，是否对被告新星公司产生法律效力的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中，被告新星公司否认与原告徐录生存在合同关系，并对第三人王建云以其公司名义与原告徐录生所签订的《大清包劳务合同》不予认可，称其公司未授权委托王建云与原告签订合同。经查，《大清包劳务合同》的签订与履行都是由第三人王建云与原告徐录生所为。原告徐录生就该大清包劳务合同的签订与履行未曾与新星公司的工作人员进行过业务对接和工作洽谈，其与第三人王建云签订的合同，也未有被告新星公司为王建云出具的授权委托书，且在该合同上加盖的公章为“焦作市新星公司建筑安装工程有限公司技术资料专用章”，并非新星公司行政章或合同专用章。另外，第三人王建云与被告新星公司（目标责任书）约定，第三人王建云的施工队伍必须有劳务资质，但原告徐录生的施工队并没有劳务资质，不符合甚至违反了新星公司的意志。原告徐录生也未能提供证据证明其与王建云所签订的“大清包合同”系新星公司委托王建云所为，故被告新星公司对此不承担法律责任，第三人王建云的行为赤不构成表见代理，该“大清包合同”对被告新星公司不具有法律上的约束力，原告徐录生要求被告新星公司承担付款责任的请求不能成立，况且，原告徐录生与第三人王建云签订的是“大清包合同”虽没有施工资质，但原告具有一定经济实力和技术力量，对签订的“大清包合同”应尽到审查义务和可预知的内容，然而，原告徐录生在签订合同时，对第三人王建云使用“技术资料专用章”没有尽到审查义务，亦应承担相应责任，故对此诉求本院不予支持。因合同无效产生的法律责任应由王建云和徐录生承担，第三人王建云应对原告徐录生承担支付工程款的法律责任。三、关于法律责任承担的问题。1、第三人王建云的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告徐录生与第三人王建云所签订的合同虽被认定为无效合同，但原告徐录生作为实际施工人按照合同约定进行了工程施工，将部分房产进行交付，并已经由发包人予以接收，因此原告要求支付工程价款，根据法律规定，可参照合同约定价款计算支付。经结算，原告徐录生尚有工程款未受偿，第三人王建云应对该工程款履行偿还义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。按大清包劳务合同约定，总价款为2186090元（355元/平方米×6158平方米），原告徐录生认可王建云付款450000元，荣祥沁阳分公司付款451350元，下欠款项1284740元，原告徐录生按1274812元主张系其对权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。关于逾期付款的违约金，因工程实际交付时间不能确定，故应从起诉之日即2017年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。2、关于被告新星公司的法律责任问题。庭审中，被告新星公司表示其工程前期将资质借用给第三人王建云使用的情况，在双方签订的目标责任书中明确王建云可以与他人签订劳务合同，同时在2015年6月10日《工程款支付报审表》中显示新星公司向荣祥沁阳分公司申请支付工程款150万元的事实，可以认定被告新星公司与第三人王建云之间存在挂靠关系，并收取王建云管理费15000元，根据权利与义务相对等原则，被告新星公司应在收取管理费15000元的范围内对原告徐录生尚未受偿的工程款承担连带责任。原告徐录生的其他诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：一、第三人王建云于本判决生效后十日内支付原告徐录生工程款1274812元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月15日起计算至付款之日止）。二、被告河南新星建筑安装工程有限公司在收取的15000元管理费范围内对第一项判决承担连带责任。三、驳回原告徐录生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16273元（经本院院长批准，缓交到执行阶段扣除），由被告河南新星建筑安装工程有限公司负担160元、第三人王建云负担16113元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  史建伟审 判 员  李好威人民陪审员  张雪红二〇一九年十一月二十五日书 记 员  买晶晶