广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂04民终762号 上诉人（一审原告）：梧州兔兔优品电子商务有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇龙湖路67、68号龙湖国际商业城C、D栋第三层1-1.3号商铺。统一社会信用代码：91450400MA5N1FP965。 法定代表人：黄冠其，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李鑫，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：黄金华，男，1983年6月20日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 上诉人梧州兔兔优品电子商务有限公司因与被上诉人黄金华劳动争议一案，不服梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人梧州兔兔优品电子商务有限公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1581号民事判决第三项；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在职期间总计发生迟到17次、缺勤31次、不能说明原因全天不到岗记录5天，旷工三天，上诉人因被上诉人违反纪律对其作出解雇决定不应支付赔偿金；二、上诉人提前30天通知被上诉人办理离职交接相关手续，被上诉人应当在办理手续后继续工作至离职日期，被上诉人在2018年8月10日收到离职通知后未按要求继续上班，上诉人认为因被上诉人消极怠工对其作出解雇决定不应支付赔偿金；三、被上诉人作为员工没有尽到如实汇报工作情况的义务，导致公司失去业务收入，作为部门领导，对手下员工没有尽到严格培训、监督的义务。 被上诉人黄金华辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。 梧州兔兔优品电子商务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告经济补偿金2188.84元，被告支付因严重失职给原告造成的损失5800元；2.判决被告对有损原告声誉的行为进行公开道歉，并补偿5万元;3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2018年5月25日被告通过应聘到原告处工作，工作岗位是业务部经理，主要负责提供电子商务服务、建立微信公众号、小程序的推广和招生宣传业务。被告在原告处工作期间，双方未签订劳动合同，被告的工资构成为底薪3000元+20%销售提成+5%团队招生业务提成+小程序团队业务提成100元/人。2018年8月10日晚，原告人力资源部经理石长庚通过手机微信通知被告次日办理离职手续。2018年8月14日起被告不再回原告处工作。2018年10月15日，被告以原告未支付其双倍工资、经济补偿金、补缴社会保险为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决：1.原告向被告支付未签订劳动合同的双倍工资13954元；2.原告向被告支付2018年8月补贴及提成592元（其中交通补贴300元，提成292元），9月招生提成3150元，合计3742元；3.原告向被告支付0.5个月经济补偿金2554元；4.补缴2018年5月26日至2018年8月13日的社会保险。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月1日作出梧劳人仲字[2018]第359号仲裁裁决，裁决：1.原告在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给被告未签订劳动合同双倍工资差额6171.26元；2.原告在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给被告0.5个月经济补偿金2188.84元；3.驳回被告其他仲裁请求。原告对此裁决不服，遂向该院起诉成讼。另查明，被告在原告处工作的考勤是采用打卡的方式，2018年8月2日、8月3日、8月5日、8月6日、8月7日、8月9日、8月10日被告在外勤工作。原告未向被告发放2018年8月的外勤交通补贴。庭审中，原、被告双方对梧州市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中认定的被告2018年5月至8月的工资及提成分别为778元、7825元、3244元、1286元，离职前月平均工资为4377.67元的事实无异议。另外，原告陈述被告工作期间，如果是在外勤工作，每天补助10元；被告在庭审中陈述其在本案中不再主张2018年9月的招生提成3150元。 一审法院认为，被告通过原告招聘于2018年5月25日到被告处工作，虽然双方未签订劳动合同，但被告为原告提供了劳务，原告也实际接受了被告提供的劳务，故双方成立事实的劳动关系，双方建立劳动关系的时间为2018年5月25日。被告于2018年8月14日起不在原告处工作，故双方的劳动关系自2018年8月14日起终止。关于被告要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资的问题，被告在原告处工作期间，原告未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告应向被告支付2018年6月25日至2018年8月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额6171.26元(7825元÷21.75天×6天+3244元+1286元÷21.75天×13天)。关于被告要求原告支付2018年8月交通补贴及提成共592元的问题，被告主张每月有300元的交通补贴，对此原告表示如是在外勤工作，每天补助10元。根据原告提供的被告2018年8月的考勤表，被告于2018年8月2日、8月3日、8月5日、8月6日、8月7日、8月9日、8月10日在外勤工作，故原告应向被告支付70元的交通补贴；被告主张2018年8月的提成为292元，但被告提供的证据不足以证实其主张，故该院不予支持。关于被告要求原告支付经济补偿金的问题，被告并未向原告提交辞职书，原告要求与被告解除劳动关系应依法进行协商，但原告在被告正常工作的情况下，通知被告办理离职手续，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，故原告应向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应向被告支付经济补偿金2188.84元(4377.67元×0.5个月)。原告主张被告存在重大失误及不遵守工作纪律可以解除劳动合同，但原告提供的证据尚不足以证实被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条可以解除劳动合同的情形，故对原告该项主张该院不予采纳。关于被告要求原告补缴2018年5月26日至2018年8月13日社会保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条“用人单位不缴纳或者未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，被告要求原告补缴社会保险不属于该院受理的范围，故不予处理。至于原告要求被告支付因严重失职造成的损失5800元及对有损声誉的行为进行公开道歉，并补偿5万元的问题，不属于本案劳动争议的范围，故在本案中不作处理，当事人可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条规定，判决：原告梧州兔兔优品电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄金华支付未签订劳动合同双倍工资差额6171.26元;二、原告梧州兔兔优品电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄金华支付交通补贴70元;三、原告梧州兔兔优品电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄金华支付经济补偿金2188.84元。案件受理费10元，由原告梧州兔兔优品电子商务有限公司负担。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金？ 上诉人主张被上诉人违反纪律、消极怠工，认为上诉人可以解除与被上诉人的劳动合同，但上诉人提供的证据尚不足以证实被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可以解除劳动合同的情形，故对上诉人该项上诉主张本院不予采纳。上诉人要求与被上诉人解除劳动关系应依法进行协商，但上诉人在被上诉人正常工作的情况下，通知被上诉人办理离职手续，没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定解除或者终止劳动合同，被上诉人已经离职，劳动合同已经不能继续履行，一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定判决上诉人梧州兔兔优品电子商务有限公司向被上诉人黄金华支付经济补偿金2188.84元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人梧州兔兔优品电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元（上诉人梧州兔兔优品电子商务有限公司已预交），由上诉人梧州兔兔优品电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年八月二十三日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。