广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)粤13民终2281-2319号 上诉人（原审被告）：惠州市邦民实业有限公司，住所地：惠州市惠城区仲恺高新区**小区。 法定代表人：邱银深。 委托诉讼代理人：冯计明、冯玖洲，均系广东宇伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某、巫某等三十九户业主（信息详见附表一） 委托诉讼代理人：殷磊、谭发洪，均系广东展创律师事务所律师。 上诉人惠州市邦民实业有限公司（下称邦民实业公司）与被上诉人刘某、巫某等三十九户业主因商品房预售合同纠纷三十九案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的一审民事判决（案号详见附表一），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 （因上述三十九案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以2281号案件为例进行表述、论证） 上诉人邦民实业公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销（2018）粤1302民初7411号民事判决第一项，判令上诉人无需向被上诉人支付违约金10797元。二、依法判令本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在《补充协议》中明确约定因不可抗力上诉人可以据实延期交付，上诉人在一审中根据双方合同明确约定的不可抗力的条件提出了延期交付的天数，一审法院未依据双方约定对交付时间进行延期，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，予以据实延期。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”。合同约定的内容对双方当事人应当公平、公正，双方当事人应严格履行合同义务，根据合同法的规定，合同履行期间发生不可抗力可以部分或者全部免除责任。上诉人与被上诉人在《补充协议》中明确约定了不可抗力为：气象、自然灾害、法律或政策的变化、政府及相关部门原因等，且台风、暴雨、高温天气本就属于上诉人无法预见、无法避免、无法客服的客观情况，符合法律规定的不可抗力。因此，上诉人在合同履行中因气象原因造成上诉人无法施工导致的延期应当按照合同约定据实延期。一审中，上诉人提出在与被上诉人签订合同后，根据《广东省气象灾害防御条例》第二十条、《广东省高温天气劳动保护办法》第九条的规定，因台风、雨天、高温天气导致华家园项目停工41.5天，高温天气总计停工时间为2.5。因此，交付的时间应当顺延43.5天。双方明确约定了应当予以延期，一审法院未按照双方约定予以据实延期，认定事实错误，适用法律错误。二、上诉人一审中提出上诉人完全按照图审图纸进行施工建设，因综合验收对按照图审图纸竣工提出意见，发生“非出卖人原因”导致延误验收87天，符合上诉人与被上诉人约定的非出卖人原因可以据实延期的情形，且此情形下上诉人无需在30日内告知被上诉人，上诉人提交了图审图纸、平面图及设计总说明、竣工验收图纸证明因验收进行了调整。一审法院以需要在30日内告知被上诉人，未证明非因上诉人自身原因而不予支持延期，认定事实错误，应当依法予以改判。《补充协议》第7.1约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（3）非出卖人原因，政府部门、共用事业单位延误验收及市政配套工程施工等第三方原因影响的。”一审中，上诉人以延误验收请求延期，并提供了图纸、调整的会议记录、调整后的会议记录足以证明竣工验收延迟非因出卖人的原因，举证证明非因出卖人的原因导致延误验收87天，上诉人请求根据上诉人与被上诉人在《补充协议》7.1.（3）中约定的非出卖人原因，导致延误验收上诉人可以据实延期，该条款中没有任何约定需在30日内告知被上诉人。一审法院以7.1.（1）中在30日告知被上诉人的约定驳回上诉人因7.1.（3）请求据实延期，一审法院错误理解、适用合同条款，认定上诉人未证明非因上诉人原因认定事实错误，依法应予改判。三、因政府政策变化导致消防验收方式变更迟延一个月，上诉人证明了非因上诉人原因，属于“非出卖人原因”导致延误验收一个月，应当以补充协议约定的非出卖人原因据实延期，上诉人无需按照不可抗力的约定在30日内告知被上诉人。一审法院以需要在30日内告知被上诉人而不予支持延期，认定事实错误，请求二审法院依法改判。2017年6月20日，惠州市公安消防局根据《消防法》、《社会消防技术服务管理规定》、粤公规[2017]1号文件发文，通知建设单位消防验收现由建设单位自行委托第三方检测机构检测，凭第三方检测机构。因市场刚刚放开，由消防局直接委托变成自行委托，消防局、建设单位和检测机构均没有建立起相应的机制，对该项业务如何进行不熟悉，没有任何经验可寻。导致消防验收较之前的验收时间延长30天。因此延期非因出卖的原因，上诉人已经举证证明。一审法院以7.1.（1）中在30日告知被上诉人的约定驳回上诉人因7.1.（3）请求据实延期，一审法院错误理解、适用合同条款，认定上诉人未证明非因上诉人原因认定事实错误，依法应予改判。四、上诉人与被上诉人在《补充协议》中明确约定，基于互谅原则，被上诉人同意在迟延二个月内，双方应予理解和支持，不视为违约。因此，应当免除上诉人两个月的违约责任，一审法院应当按照双方约定，在排除不可抗力、非上诉人原因造成的迟延交楼后逾期交楼的两个月内免除上诉人的违约责任。一审法院未适用该条文，亦未作出任何解释，认定事实不清，依法应予改判。《补充协议》第8.2约定：“基于互谅的原则，买受人同意如出卖人不能如期交楼，在延迟二个月内，双方应予理解和支持，不视为违约。”根据该条款约定，上诉人在变更交期的交期届满后二个月内交楼，不视作上诉人违约，在延期后的两个月内交楼被上诉人不能主张此期间的违约责任。综上，一审法院未对不可抗力导致的延期按照合同约定予以据实延期，依法应予改判。非因出卖人的原因导致的竣工验收延期，合同约定无需上诉人在30日内通知被上诉人，一审法院以上诉人未证明在30日内通知被上诉人，错误理解、适用合同条款，依法应予纠正，并根据合同约定据实延期。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人发表答辩意见：一、上诉人没有按合同约定于2017年12月31日前交付竣工验收合格并备案的商品房，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任，应按合同约定的逾期交房违约责任每天万分之五计算逾期交房的违约金，答辩人主张的诉讼请求合法合理，应当予以支持。二、上诉人以合同的补充协议减轻、免除出卖人的责任，属于无效的条款，该补充协议是上诉人单方拟定的格式条款，对于被上诉人只能接受不能修改，上诉人对补充协议没有采取合理的方式提示或解释相应的法律含义，该补充协议条款明显存在违反公平原则，权利义务不对等，补充协议存在大量减轻或免除出卖人责任的条款，并且根据《商品房买卖合同》第28条补充协议的规定“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”对于本案补充协议“减轻、免除出卖人责任”的条款属于无效条款。上诉人逾期交付商品房，应按《商品房买卖合同》第十二条逾期交付责任承担逾期交房的违约责任。三、上诉人以天气的原因、验收图纸的变更、消防检测方式的变更等理由主张可以延迟交房，上述因素并非是法律规定的不可抗力，这些情况的产生上诉人必定在施工合同期限内作出合理的预算和计划，必定在其施工期限内充分考虑上述情况作出合理的合同建设期，并且上诉人作为一家本土的房地产企业，对本地的天气情况、施工的情况以及验收的各方面工作必然很清楚了解，所以对于施工产生的上述情况是可以预知提前处理和作出合理时间和措施应对的，并非是不可抗力或不能预见。四、退一万步讲，即使遭遇不可抗力，上诉人也应在不可抗力之日起30日告知被上诉人，而上诉人对此并未举证予以证明，且上诉人未举证证明竣工验收备案时间延长、消防验收时间并非其原因所致，仅凭其提交的现有证据并不足以证明其主张。五、一审判决认为违约金不超过房价款的2%，该认定明显有违公平原则，该补充协议的条款在减轻或免除上诉人的应当承担的责任。六、上诉人一直以本案诉讼为理由，拒绝为被上诉人办理不动产权证，严重损害了被上诉人的权益。并且案涉房屋的配套设施不完善，燃气拖延数个月才开通，严重影响业主的生活和居住，交付的房屋与合同约定存在明显的违约情形，给业主安居乐业造成很多的困扰和不便。综上所述，请求贵院驳回上诉人的全部上诉请求，依法维护答辩人的权益！ 原审原告刘某、巫某向一审法院提出起诉请求：一、判令被告向原告支付逾期交房违约金为24293元（违约金以已付房价款539845元为基数，按每日万分之五计算，从2018年1月1日起计至实际交付之日止，暂计至2018年4月1日）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明的事实：2016年8月15日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》，双方约定：买受人购买出卖人开发的位于惠州××新区××家园××＃、××＃××＃××房；预测建筑面积：76.26㎡；商品房总价款为人民币539845元；付款方式：原告应于2016年10月31日前支付首期房价款人民币259845元，余款人民币280000元向当地银行（贷款机构）申请贷款支付；逾期付款责任（合同第三章第八条）：（1）逾期在90日之内的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金，（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5[该比率不低于第（1）项中的比率]的违约金；商品房交付条件（合同第四章第九条）：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2、该商品房已取得房屋测绘报告；交付时间：出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房，交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理；逾期交付责任（合同第四章第十二条）：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）逾期在90日之内[该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限]，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金[该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率]，（2）逾期超过180日[该期限应当与本条第（1）项中的期限相同]后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的5%向原告支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金[该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率]；双方还就其他事项进行了约定。该合同附件十一《补充协议》第7条交付时间和手续（对《商品房买卖合同》第十一条的补充）约定：“7.1下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；（2）如买受人在合同约定的交付期限之前购买该商品房，且合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人及政府部门支付全部应付款项（包括购房款、违约金、税费等）；（3）非出卖人原因，政府部门、公用事业单位延误验收及市政配套工程施工等第三方原因影响的。”，第8条关于逾期交付责任（对《商品房买卖合同》第十二条的补充）约定：“8.1逾期交付是指在合同第十一条第（一）款约定的交付期限届满时，出卖人未取得该商品房的建设工程竣工验收备案证明文件及未向买受人提供《住宅使用说明书》及《住宅质量保证书》。因不可抗力、买受人原因及非出卖人原因造成的延迟交付不视为逾期交付；……8.4因出卖人原因导致逾期交楼而买受人要求继续履约的，出卖人支付的违约金累计不超过房价款的2%”。上述合同签订后，原告向被告支付了全部购房款人民币539845元。2018年1月26日，被告取得案涉商品房房屋测绘报告，并于2018年3月27日取得建设工程竣工验收备案证明文件。2018年6月12日，原告以被告逾期交付房屋及未满足商品房交付条件即交付房屋为由诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，原、被告双方一致确认：被告已通知原告于2018年4月1日办理入伙手续。另查，根据被告提交的《华家园收楼书》显示，原告实际于2018年2月22日收楼，并在该收楼书中签名确认。再查，本案受理后，被告惠州市邦民实业有限公司向一审法院提交了反诉状，请求：1、变更反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》（预售）中的交楼时间，将交楼时间变更为2018年4月11日之前；2、本案反诉的诉讼费由反诉被告承担。经审查，一审法院于2018年8月17日作出（2018）粤1302民初7410号《民事裁定书》，裁定：对惠州市邦民实业有限公司提出的反诉，一审法院不予受理。被告不服上述裁定，向惠州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年11月2日作出（2018）粤13民终5864号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，因此，该合同合法有效，对双方均具有约束力。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告已按合同约定向被告履行了支付购房款的义务，被告亦应按合同约定于2017年12月31日前将具备合同约定或法律规定条件的商品房交付给原告使用。被告未按约定期限向原告交付符合双方约定的交房条件的商品房，其行为已构成了违约，依法应承担相应的违约责任。被告辩称，基于验收、天气及消防检测方式变更等非其能控制的特殊情况出现，根据《补充协议》的约定，双方约定的交房日期可据实延期至2018年6月10日，因不可抗力、买受人原因及非出卖人原因造成的延迟交付不视为逾期交付，但按照双方之间在《补充协议》中的约定，即使遭遇不可抗力，被告也应在遭遇不可抗力之日起30日内告知原告，而被告对此并未举证予以证明，且被告亦未举证证明竣工验收备案时间延长、消防验收时间延长并非其原因所致，仅凭其提交的现有证据并不足以证明其主张，故对被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》中的约定，逾期在90日之内[该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限]，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之2的违约金[该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率]。但《商品房买卖合同（预售）》第八条第1（1）项中约定的比率为日万分之五，该条文系关于买受人逾期付款违约责任的约定，原告据此要求被告支付2018年1月1日起至实际交房之日止按日万分之五计算的逾期交房违约金的诉讼请求，亦符合权利义务对等原则，一审法院予以支持。参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条：“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持”的规定，原告已于2018年2月22日实际接收涉案房屋，其主张此后的逾期交房违约金，一审法院不予支持。根据双方合同约定，逾期交房违约金计算基数为539845元，2018年1月1日至2018年2月22日期间，按日万分之五计算为14036元（539845元×52天×0.05%）。因双方还约定因出卖人原因导致逾期交楼而买受人要求继续履约的，出卖人支付的违约金累计不超过房价款的2%，即10797元（539845元×2%），故，被告应向原告支付逾期交房违约金的数额应为10797元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市邦民实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告刘某、巫某支付逾期交房违约金人民币10797元。二、驳回原告刘某、巫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费407元（已预缴），由原告刘某、巫某负担228元，被告惠州市邦民实业有限公司负担179元。 本案二审中，双方当事人均未提交新证据。 对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人应否承担逾期交房的违约责任。本院对此分析如下： 双方当事人签订《商品房买卖合同（预售）》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方应该全面严格履行各自的权利和义务。被上诉人已经按照合同约定支付了全部房款，而上诉人未能按照合同约定在2017年12月31日前交付涉案商品房，构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。原审法院认定上诉人应以全部房价款为基数按日万分之一标准从2017年12月31日起至被上诉人实际收楼之日止计付逾期交房违约金，有事实和法律依据，本院予以维持。 上诉人主张涉案房屋延期交付系因天气、政府延误验收及政策调整等原因导致，其无需承担违约责任，相应时间应予以扣除。对此，本院认为，上诉人未提供证据证明其系因消防验收政策调整等原因导致房屋逾期交付，也未提供证据证明其在消防验收政策调整等情况出现后及时履行告知义务即将相关政策调整可能导致房屋延期交付的事宜及时通知业主，应当承担举证不能的法律后果，对其该主张，本院不予采信。此外，上诉人作为专业的房地产开发企业，应当在对因本地天气原因延长时间及办理房屋验收所需时间有合理的预判，并在与买受人签署合同时充分预留。并且，涉案《补充协议》中对于逾期交房违约金不得超过房价款2%的约定，已经是对上诉人违约责任的减轻，上诉人再主张根据“买受人同意出卖人不能如期交楼，在延迟二个月内，双方应予理解和支持，不视作违约”的约定进行免责，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本系列案二审案件受理费已由上诉人惠州市邦民实业有限公司预交，经本院核准，均由上诉人惠州市邦民实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑杰 审判员  胡江 审判员  寇倩 二〇一九年六月二十日 法官助理曾嘉红 书记员叶秀婷