河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洛民终字第1663号上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第二工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区和平路63号。法定代表人：张发祥，董事长。委托代理入：赵洪钧，该公司法律顾问，特别授权。委托代理人：刘欣然，该公司邯济铁路扩能改造工程六分部书记，一般代理。被上诉人（原审原告）：董连成，男。委托代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师，一般代理。原审被告：赵景平，男。原审被告：衡强子，男。原审被告：中铁二十一局集团有限公司。法定代表人：孟广顺，该公司董事长。原审被告：中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部（原中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第一项目部）。住所地：甘肃省兰州市城关区和平路63号。负责人：李树彬，该项目部经理。上诉人中铁二十一局集团第二工程有限公司因与被上诉人董连成、原审被告赵景平、衡强子、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部健康权纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2012）新民初字第87号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十一局集团第二工程有限公司的委托代理人赵洪钧、何建勋，被上诉人董连成及其委托代理人程相峰，原审被告赵景平到庭参加诉讼，原审被告衡强子、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明：2011年6月，被告赵景平与中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造工程施工指挥部第一项目部签订《人工成孔劳务合同》一份，工程内容为：洛阳铲成孔直径400mm、直径600mm，水泥砂浆或混凝土灌注机械振捣，承包方式为：劳务单价承包等内容。赵景平又将该部分工程发包给被告衡强子，衡强子雇佣董连成干活。2011年7月14日晚10时左右，董连成在干活中，衡强子所有的打桩机钢丝绳断裂，打桩机铲头脱落将董连成砸伤，当即被送到山东省聊城市人民医院住院治疗，被诊断为多发骨折，住院5天，花医疗费10399.87元；2011年7月20日转入河南科技大学第一附属院住院治疗，2011年8月29日出院，住院40天，花医疗费41386.03元，医疗费均由赵景平和衡强子支付。董连成住院期间需3人陪护，衡强子之妻董玛瑙一直护理；出院后一段时间内需2人护理。原告董连成出院后被告衡强子支付其27000元。2012年3月28日，原告董连成经洛阳新安法医临床司法鉴定所鉴定为五级伤残，支付鉴定费1060元。另查明，中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部不具备法人主体资格，其隶属于中铁二十一局集团第二工程有限公司。赵景平、衡强子均没有打桩工程的相关资质。原审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告董连成在从事雇佣活动中受伤，有请求赔偿的权利，其所诉理由正当，但诉求应合法、合理、有据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告衡强子雇佣原告董连成干活，在施工中衡强子所有的打桩机钢丝绳断裂将原告董连成砸伤，作雇主应当对董连成的合理损失承担赔偿责任；中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部将部分工程发包给无相应资质的被告赵景平施工，被告赵景平又将其承包的工程包给无相应资质的被告衡强子，作为发包人在选任工程施工单位时均存在过错，使施工中存在安全隐患，导致原告董连成受伤，故被告中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部、赵景平应当对衡强子应承担的部分承担连带赔偿责任；因被告中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部不具备法人主体资格，故其责任应由其主管单位中铁二十一局集团第二工程有限公司承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原告董连成所受的损失项目及数额为：（1）误工费。原告系农村户口，按照2011年河南省农林牧副渔业平均工资为15986元／年计算，期间为受伤之日至定残前一日共256日，数额为11212元。（2）护理费。原告在河南科技大学第一附属医院住院期间虽陪护证显示陪护人数为3人，但其中1人为被告衡强子之妻董玛瑙，故其请求的住院期间护理费护理人数按2人计算；出院后的护理期限根据原告病情酌定为30日，护理人数为2人。按照2011年河南省居民服务和其他服务业收入22438元／年计算，护理天数共70日，数额为8605.8元。原告在山东省聊城市人民医院住院5日，因原告未主张该期间的护理费，本院不再计算。（3）伤残赔偿金。根据原告的伤残等级为五级，按照2011年河南省农村居民人均纯收入6604.03元／年计算，数额为79248.36元。（4）精神抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素考虑，酌定为18000元。（5）交通费。根据原告住院时间及居住地与就医地点之间的距离，酌定为1000元。上述费用总计数额为118066.16元。被告衡强子支付给原告董连成的27000元应从赔偿总额中予以扣减。综上，依照上述法律及相关司法解释的规定，判决如下：一、被告衡强子于本判决生效后十日内赔偿原告董连成各项损失91066.16元；二、被告赵景平、中铁二十一局集团第二工程有限公司对上述赔偿数额承担连带清偿责任；如果未按本判决限定期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告董连成其他诉讼请求。本案受理费2700元，由被告赵景平、衡强子、中铁二十一局集团第二工程有限公司各承担900元。中铁二十一局集团第二工程有限公司上诉称：1、上诉人与宜兴太湖地基工程有限公司签订了劳务承包合同和补充合同，第二天上诉人项目部工作人员刘欣然为了与具体施工人赵景平结算方便，又与其签订了人工成孔劳务合同，该合同没有加盖双方印章，不能成为分包合同，故一审认定上诉人将工程承包给没有资质的赵景平，认定事实错误。2、一审适用法律错误，上诉人不应当承担连带赔偿责任。3、没有证据证明董连成存在严重精神损害，被上诉人董连成要求精神损害赔偿没有依据。综上，请求撤销一审判决第二条，驳回被上诉人董连成对上诉人的诉讼请求。董连成答辩称：上诉人项目部负责人刘欣然与赵景平签订合同的行为系职务行为，并且该工程实际也是由赵景平承包后又转包给衡强子施工，故上诉人项目部与赵景平签订的合同应为有效合同，并以实际履行。另外上诉人在提出管辖权异议时已经认可了该合同，一审时也未提出其与宜兴太湖地基工程有限公司签订过施工合同，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉维持一审判决。赵景平答辩称：其仅仅是介绍衡强子给上诉人干活，其与上诉人项目部签订的合同项目部并没有加盖公章，其也不知道上诉人与宜兴太湖地基工程有限公司签订过施工合同，其不应该承担赔偿责任。原审被告衡强子、中铁二十一局集团有限公司、原审被告中铁二十一局集团邯济铁路扩能改造施工指挥部第六项目部未答辩。经审理查明：原审所认定的基本事实无误。本院认为：中铁二十一局集团第二工程有限公司提起上诉的主要理由是认为其与宜兴太湖地基工程有限公司签订了劳务承包合同和补充合同，第二天上诉人项目部工作人员刘欣然为了与具体施工人赵景平结算方便，又与其签订了人工成孔劳务合同，该合同没有加盖双方印章，不能成为分包合同，其并未将工程承包给没有资质的赵景平，故其不应当承担赔偿责任。根据庭审查明的事实，上诉人在一审期间并未提出其与宜兴太湖地基工程有限公司签订过劳务承包合同和补充合同，并且依据其项目部与赵景平签订的劳务合同约定提出管辖权异议，应视为对该合同的认可，同时上诉人也认可赵景平系具体施工人，而赵景平庭审中表示并不知道上诉人与宜兴太湖地基工程有限公司签订过施工合同，另上诉人已经向赵景平支付了部分工程款，上诉人仅仅提供了其与宜兴太湖地基工程有限公司签订的劳务承包合同和补充合同，而未能提供其与宜兴太湖地基工程有限公司结算及该公司系实际施工人等的其他证据相互印证，故上诉人的该上诉理由，证据不足，本院不予采信。因上诉人将部分工程发包给无相应资质的赵景平施工，作为发包人在选任工程施工单位时存在过错，故上诉人应当对衡强子应承担的部分承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人中铁二十一局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姬秋萍审判员  李晓静审判员  王 睿二〇一四年一月二十日书记员  李军霞