宁夏回族自治区隆德县人民法院民事判决书（2019）宁0423民初688号原告（反诉被告）：宁夏中远工程建设有限公司惠宁分公司。负责人：沈某。委托诉讼代理人：张某1。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张某2。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：张某3，个体户，住河北省衡水市，现住宁夏永宁县。委托诉讼代理人：盛某，宁夏鑫池律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：陈某，宁夏鑫池律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告宁夏中远工程建设有限公司惠宁分公司与被告张某3建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张某2、张某1，被告张某3及其委托诉讼代理人盛某、陈某到庭参加诉讼。经审理后发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年12月16日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人张某1、被告张某3及委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原被告签订的《钢结构工程施工合同》；2.判令被告返还原告已支付的工程款230000元；3.判令被告向原告支付已施工钢梁的维修及改造费用377000元；4.判令被告向原告支付工期逾期违约金74720元；5.被告向原告开具劳务费发票；6.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年10月17日，原被告签订《宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同》，约定被告承包位于固原市××县二期（A4-6）市场项目钢结构安装等劳务工程，合同约定单价为：钢结构安装550元/t等。2019年3月1日，双方签订补充协议，约定复工日期为2019年3月5日，工期35天。但补充协议签订后被告并未复工，经原告多次催促仍未进场施工。后经原告及项目监理单位检查发现，被告施工工程严重违反规范要求，为不合格工程，需重新进行改造维修，该改造维修费用合计需花费377000元，另原告已累计向被告支付230000元。因被告严重违约，现原告起诉以维护自己的合法权益。被告（反诉原告）辩称，原告的诉讼请求、事实及理由与实际情况不符。1.原告无权要求与被告解除合同并要求被告支付违约金，原告未按照约定向被告支付安装人工费用，导致被告无经济能力组织人员继续施工，原告违约在先。原、被告双方于2019年3月1日就原《宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同》（以下简称“钢结构施工合同”）相关工程问题签订补充协议，协议第一条第二款约定：开工前甲方（原告）先支付乙方（被告）30000元安装人工费用，乙方收到款项后组织人员进场施工，甲方再支付乙方20000元人工费。原告于2019年3月4日向被告支付了28500元（原告自行扣除了开票税金1500元）后，被告组织人员进场施工，施工期间被告多次要求原告履行约定向其支付剩余款，并按照原告要求向其先行出具收据，但原告对此未予答复且一直拖着不予支付，无奈被告才暂时停止施工。但原告在被告停止施工之后并未主动与其商谈支付款项事宜，而私自将未完成的工程又转包给第三施工队进场，在被告等人之前施工的基础上继续施工。原告的行为先构成违约，被告才被迫无奈停止施工，原告无权要求与被告解除合同。2.原告主张涉案工程为不合格工程，没有事实依据。首先，涉案工程目前尚未完成施工，“钢结构施工合同”第六条第二款约定：工程质量等级的评定应当以双方约定的质量检验标准为依据，但双方并未对该工程进行任何验收检查，原告单方认定该工程不合格，于理无据。其次，在被告组织人员施工全过程中，原告的工程监理人员一直在场监察施工，从未提出任何异议表示工程质量不合格；且“钢结构施工合同”约定甲方代表发现乙方施工错误，确有必要暂停施工的，有权要求乙方暂停施工并以书面形式提出停工处理意见，或发现工程的质量达不到约定的标准时，有权要求乙方立即拆除并重新施工，但原告自始至终并未提出暂停施工或拆除并重新施工的要求，从而说明原告一直认可被告的施工，也未发现有任何施工质量问题。再次，双方在2019年3月1日签订了“隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单”，根据确认单内容不难推断，在签订确认单之前，甲方派人对已完成工程进行查验，但甲方在此也并未提出任何关于工程质量问题的异议。按照正常逻辑，甲方对现完成工程量予以确认，表明对已完成工程质量无异议。3.原告诉请被告返还已付工程款，无事实与法律依据。根据双方于2019年3月1日签订的“隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单”，被告于2018年11月30日之前已完成钢梁及钢柱安装共计655.33t，双方对此确认无异议。按照“钢结构施工合同”的价格约定，钢结构安装费用为每吨550元，工程辅材费为20000元，故截止2018年11月30日，被告完成的工程合计价款为380431.5元。被告在对该工程施工之时，已经投入大量人力物力资金，工程款项是其应得的报酬，原告无权要求返还。4.原告诉请被告向其支付已施工钢梁的维修及改造费用，无事实与法律依据。首先，根据“钢结构施工合同”第六条第五款之规定，甲方代表发现工程的质量达不到约定的标准时，有权要求乙方立即拆除并重新施工，乙方必须进行拆除和重新施工，直至符合约定的标准。拆除及重新施工的费用由乙方自行承担。但在本案当中，原告从未向被告提出要求被告拆除原工程并进行重新施工，故并未产生拆除及重新施工的费用。其次，原告找第三方施工队进场，并在被告等人前期施工的基础上继续进行施工，原告在没有与被告进行交涉的情况下，将原本应由被告负责修复的工程擅自委托第三方进行施工修复，从而给自己增加了负担，该费用应当由原告自行承担。另外，第三方施工队是在被告等人施工的基础上进行维修，不可能高于原工程在零基础情况下施工产生的费用，原告主张施工维修费高达377000元，明显不符合常理，且原告也并未提供相关证据予以证明，对此法庭应当不予支持。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款150431.5元；2.本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2018年10月17日，反诉原告与反诉被告签订了《宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同》，约定反诉原告承包位于固原市隆德县的六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构安装等劳务工程，合同约定单价为：钢结构安装550元/t、辅材费20000元等。合同签订后，反诉原告严格按照合同约定履行施工义务，但因反诉被告无法按时提供施工材料，导致最终工程无法按期结束，工程款也无法及时结算。双方协商一致后，约定由反诉被告向反诉原告支付部分工程款以支持反诉原告完成现阶段已安装完成的工程，待须复工的工程量全部完成后，就现有安装完成的工程进行全额结算。2019年3月1日，反诉原告与反诉被告就前期已完成工程量进行确认，反诉原告已安装完成钢梁633.33吨，已安装完成钢柱22吨。双方并就已完成钢梁的安装中剩余零星未完成的工程量确认后签订补充协议，约定复工日期为2019年3月5日，工期35天。2019年3月5日，反诉原告组织人员进场复工，施工进行一段时间后，反诉被告以各种理由拒绝向反诉原告支付工程款，导致施工无法继续进行，反诉原告多次向反诉被告索要工程款，反诉被告对此不予理会，反诉原告在没有资金支持的情况下，无奈只好暂时停工。至今，反诉被告未向反诉原告支付已完工工程的工程款，故提起反诉。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的反诉辩称，反诉原告的诉讼请求是按照已完工程380431.5元，减去已付款，应得的工程款是150431.5元。反诉原告认可的反诉被告已付工程款金额也是23万元，这与反诉被告在本诉中的主张的已付款金额是相同的，所以该事实应当得到法庭确认。基于双方均无争议的事实，反诉被告也是依照合同补充协议的约定，足额向反诉原告支付了复工前的3万元工程款，所以反诉被告已经完全履行了自己的付款义务，并不存在逾期支付反诉原告工程款的违约行为。相反，反诉原告在收到3万元工程款后并未按补充协议的约定如期进行复工，并且在反诉被告多次催促其人员进场复工的情况下，反诉原告明确表示不再进行后期施工，所以本案合同的违约方很明显是反诉原告，而非反诉被告。另外针对反诉原告已经完成的工程，项目的建设单位、监理单位、总承包施工单位在2019年钢结构工程全面复工前进行了质量及安全检查，发现反诉原告已完工程存在严重的质量问题，需要返工进行修复。按照双方的补充协议以及反诉原告的陈述，其应当在2019年3月5日复工，工期为35天，也就是说按照补充协议的约定，反诉原告应当在2019年4月10日之前完成所有钢结构的劳务施工，但是，至今反诉原告没有复工也没有完成工程，按照双方合同的约定，应当承担百分之十的违约金。工程不合格，不应当支付工程款，应当由反诉原告返还反诉被告已经支付的工程款。本院经审理认定事实如下：2018年10月17日，原告与被告签订《宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同》，承包内容为图纸中所有关于钢结构的工程量，包括钢结构材料的进场验收、卸车、转运、堆码、配料、吊装、安装等全部钢结构的施工以及彩板的安装等一切钢结构以上的工程；场内全部水平运输、落手清理、废料堆码等人工费；根据钢结构工程所需，配备相关机械等设备和全部机械费和配件修理费；施工必须的安全帽、安全带等劳保费；含钢结构支撑安装、天窗支架及屋面梁结构安装、楼梯及楼梯平台安装、栏杆及楼梯扶手安装、屋面檩条安装。承包方式为乙方（被告）包人工、包质量、包工期、包安全生产、包机械设备、包辅材。承包价格为747200元，含吊装费、辅材费。其中钢结构安装为550元/吨，天沟安装30元/吨，楼承板安装18元/吨，辅材费20000元。工期自2018年9月2日起至2018年10月31日结束。并注有：工期经商定后，被告不得以任何理由拖延工期的正常进行，如有拖延，原告有权对被告进行合同金额10%的处罚，如有不可抗拒因素则顺延工期。如延误工期，损失由被告承担。合同签订后，被告组织人员进行了施工。原告于2018年11月16日、2019年1月28日两次共支付被告工程款20万元。2019年3月1日，双方签订了《隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单》，确认：现场已安装完成钢结构工程量（于2018年11月31日之前完成）已安装钢梁633.33吨，已安装钢柱22吨；针对已完成钢梁的安装其中剩余零星未完成的工程量罗列如下：1.已安装完成的大约12000套高强螺栓需要紧固；2.剩余大约500套高强螺栓需要安装、紧固；3.钢柱与钢梁的连接处有6处缝隙较大需要修补；4.钢柱与钢梁、钢梁与钢梁的连接处需要焊缝修补，大约3200处；5.梁柱区支撑点有549处需要焊接（140×12角钢），有56个水平支持的安装及10个钢撑的安装；6.标高4.5米6-A至6-B板处L50×5角钢的安装，标高9米6-11至6-12板处L50×5角钢的安装，共计120个L50×5角钢的安装；7.遗留异常处理：更换连接板、西侧1根钢柱栓钉的切割、除锈补漆共计1项。同时，双方签订的《宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同补充协议（一）》约定：第一条工期要求约定1.复工开工日期暂定于2019年3月5日，工期35天；被告不得以任何理由拖延工期，如拖延工期，原告将按照每天5000元计算收取违约金；2.开工前原告先支付被告30000元工程款。被告在收到付款后三个日历天内组织人员进场施工，并满足原告对施工人员数量的要求（15人），原告再支付被告20000元工程款。付款前，被告必须提供真实的农民工工资表、身份证号及银行卡号复印件，如被告未达到甲方上述要求，则甲方不予支付任何款项。补充协议同时还约定了工程范围及付款方式等。2019年3月4日，原告支付被告工程款28500元。被告于2019年3月5日复工，复工后，双方就被告是否应支付《宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同补充协议（一）》约定的20000元发生争议后被告停工。2019年5月2日，原告与宁夏鸿鋆建设工程有限公司就涉案工程签订了《建设工程施工专业劳务分包合同》，约定宁夏鸿鋆建设工程有限公司分包工程范围为已施工钢结构钢梁维修改造、屋面钢架安装、屋面金属屋面系统安装（不含天窗）、楼承板安装、栓钉焊接、楼梯及扶手栏杆安装、墙面玻璃幕墙安装(所有工程均不含主要材料，含辅材、机械及机具)。固定合同价税合计2160000元，不含税合同价款为2097087.38元。上述事实有原告提供的《宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同》、《宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同补充协议（一）》、付款回单、收款收据、《建设工程施工专业劳务分包合同》，被告提供的《隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单》在卷佐证。原告提供的工作联系单及聊天记录，能够证实双方曾协商结算事宜，但并不能证明被告违约的事实，对其证明效力不予确认；监理工程师通知单能够证明被告复工后施工存在质量问题，对其证明效力予以确认；宁××园钢结构检查整改单、原告提供的钢构质量整改技术交底、宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司所作的《工程造价鉴定报告书》，因上述证据内容与原、被告双方在2019年3月1日签订的《隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单》中双方确认的已完成工程中零星未完成工程及存在问题不一致，该证据系原告与第三方签订分包合同后制作，且原告方将涉案钢结构工程拆分施工，被告仅负责两根钢柱及钢梁的施工，上述证据所列质量问题是否由于被告施工造成原告未能提供证据证实，故对上述证据及依据上述证据原告方维修方案委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司所作的《工程造价鉴定报告书》的证明效力本院不予确认。原告提供的《建设工程施工专业劳务分包合同》能够证明原告于2019年5月2日与第三方签合同，将涉案工程剩余工程及钢梁的维修改造分包给第三方的事实，但不能证明被告已完成工程中存在质量问题所需整改费用为377000元的事实，对该证据证明效力部分予以确认；原告提供的监理日志复印件，因无法与原件核实，对其证明效力不予确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告将涉案工程从总承包方宁夏第二建筑有限公司分包后，再次将涉案工程中钢梁等安装分包给没有相应资质的被告施工的行为，违反上述法律规定，原告与被告签订的《宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司宁夏六盘山绿色中药产业园二期（A4-6）市场项目钢结构工程施工合同》合同无效，因无效合同自始无效，故对原告要求解除合同及按照合同约定承担违约金的意见本院不予支持。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但因被告已实际施工且双方于2019年3月1日对被告2018年11月31日前完成的工程量进行了确认，被告付出的劳动及建筑材料已经物化在涉案工程中，涉案工程亦经竣工验收确认为不合格工程，原告现要求被告返还其已支付被告的工程款23万元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持；关于原告主张的被告已施工钢梁的维修及改造费用，双方对于原、被告签订的《隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单》中双方均签字确认的被告已完成钢梁的安装中剩余零星未完成的工程量及质量问题所需费用均未作鉴定，故对双方确认的质量问题的维修费用无法认定，对于原告单方提出的涉案工程存在的质量问题，被告认为系原告将涉案钢结构工程拆解后，将基础工程、地脚螺栓预埋、钢梁吊装校正等交由他人完成后，对上述质量问题，因原告未能提供证据证实其所述质量问题应由被告承担维修责任，故对原告该项主张本院不予支持。关于反诉原告（被告）提出要求反诉被告（原告）向其支付剩余工程款150431.5元的请求，因反诉原告（被告）未履行完合同义务，剩余工程由反诉被告（原告）分包给他人继续施工，对于反诉原告（被告）已完成工程量，双方未结算亦未进行验收，且反诉原告（被告）提供的《隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单》中明确记载双方确认的已完工程中尚有零星未完工程及质量问题，故反诉原告（被告）依据《隆德A4-6钢结构工程已完成工程量及未完成工程量确认单》中已完成工程量要求反诉被告（原告）支付其剩余工程款的主张无事实依据，对反诉原告（被告）该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）宁夏中远工程建设有限公司惠宁分公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（被告）张某3的诉讼请求。本诉案件受理费10718元，由原告（反诉被告）宁夏中远工程建设有限公司惠宁分公司负担，反诉案件受理费1654元，由反诉原告（被告）张某3负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审判长 王优才审判员 赵艳琳人民陪审员 靳朝霞 二〇一九年十二月十六日书记员 蒙拖拖附：适用法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。