安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1125民初3614号 原告：滁州市绿园房地产有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳路绿丰综合楼**，统一社会信用代码91341100711710893B。 法定代表人：洪念贵，总经理。 委托诉讼代理人：张万星，安徽会峰（定远）律师事务所律师。 被告：中建永顺集团有限公司，住所地安徽省滁州市龙蟠大道**新城国际大厦**，统一社会信用代码913411036849594573。 法定代表人：晋朝华，总经理。 第三人：林金荣，男，1964年8月30日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。 滁州市绿园房地产有限公司（以下简称绿园公司）与被告中建永顺集团有限公司（以下简称中建永顺公司）、第三人林金荣建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年7月3日公开开庭进行了审理，原告绿园公司的委托诉讼代理人张万星、第三人林金荣到庭参加诉讼，被告中建永顺公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 绿园公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》和《定远绿园小区1号、3号楼建设工程补充协议》；2.依法判决被告及第三人立即撤离定远绿园小区1号、3号楼施工现场（包括人员及机械设备等）并向原告提供全部已完成工程的施工资料；3.依法判决被告及第三人从2017年9月起按每月41406.87元赔偿原告拆迁安置过渡费损失直至涉案工程竣工交付之日止，从2018年7月1日起按每日889.26元赔偿购房户逾期交房违约金损失直至涉案工程竣工交付之日止。截止开庭时合计1189677元（41406.87元×21个月+889.26×30天×12个月）。事实与理由：原告系定远绿园小区1#、3#楼的建设方，2016年10月22日，原告下属定远分公司与被告就前述项目签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同）；2016年10月26日，原被告就前述项目又签订了《定远绿园小区I#、3#楼建设工程补充协议》（以下简称协议〉，至此，被告为案涉项目的承包人。根据合同约定：案涉项目应在2017年8月26日前竣工并通过验收、交付。但被告在施工期间，因其管理混乱，未能按照相关施工规范及合同约定适当、完全的履行自身义务，项目多次被监理公司及定远县建筑管理质量监督站叫停并要求整改，导致其工期一拖再拖，案涉工程目前已经停工，至今未能施工完毕，竣工验收更是遥遥无期。因案涉项目系拆迁安置回迁楼房，存在大量待安置的回迁户，被告方拖延至今既不组织施工以求尽快验收，又不撤场并阻碍原告组织继续施工，导致原告利益受到重大损失，回迁户情绪也极不稳定，对社会稳定造成了一定影响。现原告为维护自身合法权益及维护社会稳定，特提起诉讼，请求贵院判如诉请。 中建永顺公司未答辩。 第三人林金荣辩称：1.我方挂靠中建公司与原告达成上述协议，并实际施工，该情况是原告明知的，同时也是原告法人代表撮合的，上述协议根据法律规定是无效协议，不存在需要解除的问题；2.在施工过程中由于原告方的设计规划存在不符合许可证的问题，导致施工被主管单位多次勒令停工，第三人一直认真履行协议，不存在违约行为。反而是原告不能按时支付工程款，对此第三人已向定远县人民法院提起诉讼，综上原告的各项诉请不符合法律规定，应当予以驳回。 绿园公司就其主张向法庭提供六组证据及第三人质证意见如下： 证据一、营业执照、法人证明，证明原告诉讼主体适格； 林金荣质证认为：无异议； 证据二、《建设工程施工合同》、《定远县绿园小区I#、3#楼建设工程补充协议》，证明原被告签订施工合同，原告将定远县绿园小区I#、3#楼工程发包给被告，开工日期2016年10月26日，竣工日期2017年8月26日； 林金荣质证认为：真实性无异议，但该证据形式是第三人挂靠中建公司与原告签订的协议，在补充协议上有第三人的签名，对此情况原告是明知的，该两份协议系无效协议，同时在该两份协议之前还存在一份合作意向协议，约定工程应当是2015年开工，但由于原告资金等事项一直拖延至2016年10月26日才开工，并签订了该组协议。 证据三、监理工程师通知单12份、定远县建筑管理质量监督站停工整改通知书一份、建筑施工安全隐患通知书一份、报告二份，证明：1被告在施工过程中，未能严格按照规范操作，未能依照约定完全、适当的履行自身义务，多次被要求整改。2、案涉项目自2017年11月15日被定远县建筑管理质量监督站要求立即停工整改，被告此后拒不开工且拖延至今，案涉项目至今未能通过验收； 林金荣质证认为：证据系复印件，不予认可，同时假设该证据是真实的，也不能达到原告的举证目的，监理公司在施工过程中发送监理通知单，是其正常工作，第三人在收到后进行整改，并回复监理公司也是施工的正常程序，停工整改通知书及隐患通知书均已回复并整改，报告两份三性均不认可，由于原告公司的违约行为导致工程无法进行，应由原告方承担相应违约责任及损失。 证据四、建设工程造价书一份，证明经原告统计被告至今完成的工程量造价为640余万元，原告已支付493万，按照合同约定原告已超额支付进度款； 林金荣质证认为：三性不予认可； 证据五、定远县住房和城乡建设局函，证明被告方现已无涉案工程的施工资质； 林金荣质证认为：证据形式不符合法定条件，本案所涉工程相关合同均为无效。 证据六、涉案项目拆迁补偿安置协议58份、商品房预售合同11份、损失明细表两份、定远县2018年房屋征地拆迁补偿标准，证明由于被告违约行为，原告需要每月向被拆迁户支付安置过渡费41406.87元，向购房户每日支付违约金889.26元。 林金荣质证认为：真实性由法庭核实，但不认可其合法性、关联性，本案未完工系原告责任。 证据七、2017年3月31日至2017年4月6日监理日志，证明涉案工程在2017年4月左右处于施工状态并没有停工。 林金荣质证认为：真实性无法确认，第三人自收到停工通知后一直接收相关监管部门的检查，在原告公司的要求下第三人只能断断续续的在夜间施工，极大的延缓了工程进度，造成这一事由的主要原因是因为原告的建设工程违反了规划，该证据不能达到原告的举证目的。 证据八、出示第三人在起诉原告和被告案件中向法庭提供的2017年8月23日的工程款支付表（复印件），证明从该证据中可以反映即使该工程主体完工，原告方应支付的工程款为490万元，原告方实际已经支付工程款493万元，已超额支付工程款。 林金荣质证认为：真实性第三人认可，但不认可原告的举证目的，正是由于2017年8年31日前主管部门以工程违反规划为由勒令停工并多次检查，原告公司不能按时支付工程款，导致工程进度缓慢，无法按合同履行，经中间人施承钊组织三方协调，并对其后的工程款由原告进行承诺工程才继续施工，该证据也证明了在2017年8月23日前工程处于停工状态，但该证据签署后，原告方仍未按约定期限进行付款，证明了该项工程主体完工的总造价应在800万元左右，也充分反映原告公司是明知林金荣为实际施工人的。原告所谓的已支付工程款493万元是至今的总付款，工程主体封顶是在2017年10月份，但在该日期时原告仅付款300余万元。 林金荣就其答辩主张向本院提供九组证据及原告绿园公司质证意见如下： 证据一、身份证一份，证明第三人主体适格； 绿园公司质证认为：无异议； 证据二、《合作意向协议书》、《建设工程施工合同》、《定远绿园小区I#、3#楼建设工程补充协议》、《工程内部承包协议》各一份；证明2015年2月，第三人挂靠被告中建公司与原告绿园公司签订《合作意向书》，初步约定绿园公司将定远绿园小区I#、3#楼项目发包给中建公司施工，双方确定了开工时间、工期、付款方式、保证金等事项。由于绿园公司原因，导致工程2016年10月26日才正式开工，双方于2016年10月22日签订了《建设工程施工合同》，2016年10月26日签订了《工程补充协议》，对工程预造价、工期、付款期限等进行了约定。 绿园公司质证认为：除了《工程内部承包协议》外其他三份证据真实性无异议，合作意向书只是原告与被告就该项工程前期达成的意向，原告与被告应当以最终的施工合同为准，意向书、合同、补充协议充分证明了原告将涉案工程发包给被告，内部承包协议真实性请法庭核实，但该协议仅是被告与第三人之间达成的协议，与原告无关，同时该内部协议充分证明了被告公司违法分包的事实。 证据三、汇款凭证、收条各一份、收据三张、借款协议一份、汇款凭证三张；证明实际施工人林金荣以中建公司名义向原告公司缴纳工程保证金100万元，为此还支付了中建公司垫付50万元保证金的利息22万元（2015年2月15日至2016年12月15日）； 绿园公司质证认为：对2015年2月15日原告向被告出具的100万元保证金收条和2015年2月15日被告公司向原告下属定远分公司转款100万元认可，但该两份证据充分证明了我公司收取的是被告的保证金，且支付保证金的也是被告，与本案第三人无关；收据三张、其他付款凭证、借款协议真实性请法庭核实，但与本案无关联性，第三人所转款的对象及签订协议的对象均为被告公司，与原告无关，同时充分证明本案被告违法分包事实。 证据四、绿园小区项目部人员工资表两张，农民工工资支付保障金缴纳证明书一份，工伤保险缴费申报表一组，完税凭证、汇款凭证各一份；证明涉案工程的农民工工资支付保障金、工伤保险由第三人缴纳，第三人为工程实际施工人； 绿园公司质证认为：真实性请法庭核实，但与本案无关联性。并且支付工资和缴纳相关保证金的主体均为被告； 证据五、原告支付工程款明细表一份，证明涉案工程原告至今仅支付工程款493万元，2017年5月27日后支付的工程款均直接支付至第三人，第三人为工程实际施工人是原告明知的； 绿园公司质证认为：我公司截止目前支付被告工程款493万元无异议，但对第三人的证明目的第2点实际施工人不认可。 证据六、建筑施工安全隐患整改回复单两份，证明涉案工程存在隐患，第三人均在合理期限内整改回复并经过监理单位确认； 绿园公司质证认为：真实性无异议，该证据以原告向法庭出示的第三组证据能够相互印证，被告公司在施工过程中多次存在施工问题，并多次被要求整改，导致涉案工程至今处于停工状态。 证据七、定远县城乡规划建设局《责令停止违法行为通知书》一份，证明涉案工程未按照《建设工程规划许可证》施工，被主管单责令停止施工，正是原告设计存在的问题导致工程延误； 绿园公司质证认为：该证据系彩印件，没有原件，对其真实性不认可，但即使该证据为真实，被告单位实际并没有停工，该工程在2017年4月是处在建设阶段。 证据八、混凝土施工报审、报验表四张，证明涉案工程1＃楼于2017年4月7日三层施工完毕、2017年10月14日封顶完工；3＃楼于2017年4月9日三层施工完毕、2017年10月26日封顶完工，原告支付工程款违反合同约定； 绿园公司质证认为：真实性由法庭核实，但与本案无关联性且该证据也无法达到第三人的证明目的。 证据九、催讨工程款材料三份，证明在涉案工程建设后，原告公司未按合同约定支付工程款，被告、第三人多次催讨无果的相关情况。 绿园公司质证认为：三性均不认可。 本院就原告绿园公司和第三人林金荣所举证据认证意见如下： 一、对绿园公司所举证据认证意见： 证据一证明原告主体，经审查本院对该证据的“三性”予以认定；对证据二，第三人对真实性予以认可，本院对该证据的“三性”予以确认；对证据三，因原告所提供的证据系复印件，第三人对此不予认可，故本院予该组证据的“真实性”不予认定；对证据四，原告未提供该证据来源，且第三人对该证据的“三性”不予认可，故对该证据的“真实性”不予认定；对证据五的“真实性”予以认定；对证据六“真实性”予以认定，对“合法性、关联性”，因原告未能提供相应的证据予以佐证，故对该证据的“合法性、关联性”不予认定；对证据七、八“真实性”予以认定。 二、对第三人林金荣所举证据的认证意见如下： 证据一真实反映原告身份情况，故对该证据的“三性”予以认定；证据二中除了《工程内部承包协议》虽系复印件，原告对此也不认可外，但结合案件事实，故本院对该组证据中《工程内部承包协议》“真实性”不予认定，其他证据的“真实性”予以认定；对证据三，该组证据真实反映出双方在“合同”履行过程中的账目往来情况，故对该组证据的“真实性”予以认定；证据四系复印件，无法与原告核对，故对该组证据的“真实性”不予认定；对证据五，被告认可已支付493万元这一事实，故对该证据的“真实性”予以认定；对证据六，因系第三方作出，故对该证据的“三性”予以认定；对证据七、八、九均系复印件，故对“真实性”不予认定。 经审理查明：林金荣为承包定远县绿园小区1＃、3＃工程项目，于2016年5月20日与中建永顺公司签订了《工程内部承包协议》，约定中建永顺公司将定远县绿园小区1＃、3＃工程交给林金荣施工。最终价款根据中建永顺公司实际完成量与绿园公司签订的合同结算。施工地点、造价、工程内容、承包范围等详见中建永顺公司与绿园公司施工合同、协议及相关的附件材料。项目由林金荣独立施工，盈亏由林金荣自己享有和承担。2016年10月22日，林金荣以中建永顺公司的名义与绿园公司签订了《建设工程施工合同》。并于同年10月26日以中建永顺公司名义与绿园公司签订了，《定远县绿园小区1＃、3＃楼建设工程补充协议》，该协议就付款方式，保证金退还方式等一一作了约定。之后林金荣在项目施工过程中与绿园公司就付款金额等原因发生纠纷而停止施工，2017年8月23日，经施承钊协调，洪念贵代表绿园公司与林金荣达成付款协议，并就付款方式再次作了约定，后双方在履行“合同”过程中，对主体完工付款金额再次产生分歧，林金荣停止施工至今。 本院认为：关于本案是否存在林金荣挂靠中建永顺公司施工的性况。首先，从合同签订过程来看，参与案涉工程合同签订的为中建永顺公司，但工程合同保证金的真正出资人为林金荣，林金荣按约定向中建永顺交纳一定比例的管理费用；且绿园公司与中建永顺于2016年10月22日，《定远县绿园小区1＃、3＃楼建设工程补充协议》中也出现了林金荣的签名。在后期的施工、付款、协调过程中均由林金荣参与。故本院认为林金荣在涉案工程中存在挂靠施工行为，其挂靠行为原告绿园公司也是明知的。综上，林金荣挂靠有资质的建筑施工企业中建永顺承揽涉案工程，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款"禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"的强制性规定，故应认定原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》和《定远绿园小区1号、3号楼建设工程补充协议》无效。由于合同无效，故对原告的第一项诉讼请求不予支持；关于原告要求第三人撤离定远绿园小区1号、3号楼施工现场（包括人员及机械设备等），因为林金荣系涉案工程的实际施工人，其亦自认涉案场地和相关建设资料由其控制，且第三人也无法律依据占有上述场地和相关施工资料，故对原告上述第三人撤离定远绿园小区1号、3号楼施工现场的请求，本院予以支持；关于要求第三人向原告提供全部已完成工程的施工资料的诉讼请求，由于该项请求并不明确具体，故对该项请求，本院不予支持；关于原告要求判决被告及第三人从2017年9月起按每月41406.87元赔偿原告拆迁安置过渡费损失直至涉案工程竣工交付之日止，从2018年7月1日起按每日889.26元赔偿购房户逾期交房违约金损失直至涉案工程竣工交付之日止。截止开庭时合计1189677元（41406.87元×21个月+889.26×30天×12个月）的诉讼请求，由于原被告及第三人林金荣就涉案工程施工过程中均存在过错，原告绿园公司并未就该项诉讼请求提供充份证据加以证明，且无法律依据，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十五条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下： 一、第三人林金荣于本判决生效后十日内撤离定远县绿园小区施工现场，腾空并交付场地； 二、驳回原告滁州市绿园房地产有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费11622元，由原告滁州市绿园房地产有限公司、被告中建永顺集团有限公司和第三人林金荣分别负担3874元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  胡成刚 人民陪审员  胡业霞 人民陪审员  王立勇 二〇一九年七月二十五日 书 记 员  管守珍 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条第二款"禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。