贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终321号原公诉机关贵州省余庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨通权，男，汉族，1964年9月20日出生于贵州省黄平县，小学文化，务农，住黄平县。2018年4月24日，因犯诈骗罪被凯里市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元，于2018年5月29日刑满释放。2018年11月10日，因涉嫌犯盗窃罪被余庆县公安局刑事拘留。同年12月5日，经余庆县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。指定辩护人杨军，贵州港丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘世祥，男，苗族，1966年11月11日出生于贵州省黄平县，初中文化，务农，住黄平县。因犯诈骗罪，于2018年4月24日被凯里市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，于2018年6月29日刑满释放。2018年11月10日，因涉嫌犯盗窃罪被余庆县公安局刑事拘留。同年12月5日，经余庆县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。指定辩护人孟秋旭，贵州港丰律师事务所律师。贵州省余庆县人民法院审理余庆县人民检察院指控被告人杨通权、潘世祥犯诈骗罪一案，于2019年4月30日作出（2019）黔0329刑初12号刑事判决书。宣判后，杨通权、潘世祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2018年10月23日，被告人杨通权和潘世祥驾驶杨通权的摩托车到余庆县花山苗族乡李某1家，冒充农村电网改造工作人员的身份，取得李某1的信任后，假称其送礼需要100元面值的钱，用零钱向李某1调换100元面值的钱。杨通权将500元零钱交给李某1，李某1将面值100元人民币共计500元给杨通权，杨通权趁李某1不备，将事先准备好的5张面值100元的假人民币与李某1给他的500元人民币调换，然后以换给他的钱太旧为由，要求重新换，最后以不再需要调换为由，又用假的5张面值100元的人民币将事先给李某1的零钱换回。通过这种方式，从李某1处获得人民币2500元。2、2018年11月4日，被告人杨通权和潘世祥驾驶杨通权的摩托车到余庆县花山苗族乡王某家中，冒充农村电网改造工作人员，取得王某的信任后，虚构送礼需要整钱为由，以零钱向王某调换100元面值的钱，趁王某不备，将事先准备好的假的100元面值的人民币与王某给他的100元面值的钱调换，最后以不再需要调换为由，又用假币将王某的零钱换回。通过这种方式，从王某处获得人民币1000元。3、2018年10月16日，被告人杨通权和潘世祥驾驶杨通权的摩托车到余庆县花山乡罗某家中，冒充农村电网改造工作人员，取得罗某的信任后，虚构送礼需要整钱为由，以零钱向罗某调换100元面值的钱，趁罗某不备，将事先准备好的假的100元面值的人民币与罗某给他的100元面值的钱调换，最后以不再需要调换为由，又用假币将罗某的零钱换回。通过这种方式，从罗某处获得人民币2800元。4、2018年10月26日左右，被告人杨通权和潘世祥驾驶杨通权的摩托车到余庆县花山苗族乡曾某1家中，冒充农村电网改造工作人员，取得曾某1的信任后，虚构送礼需要整钱为由，以零钱向曾某1调换100元面值的钱，趁曾某1不备，将事先准备好的假的100元面值的人民币与曾某1给他的100元面值的钱调换，最后以不再需要调换为由，又用假币将曾某1的零钱换回。通过这种方式，从曾某1处获得人民币1000元。5、2018年10月26日，被告人杨通权和潘世祥驾驶杨通权的摩托车到余庆县花山苗族乡张某家中，冒充农村电网改造工作人员，取得张某信任后，虚构送礼需要整钱为由，以零钱向张某调换100元面值的钱，趁张某不备，将事先准备好的假的100元面值的人民币与张某给他的100元面值的钱调换，最后以不再需要调换为由，又用假币将给张某的零钱换回。通过这种方式，从张某处获得人民币1000元。6、2018年11月4日，被告人杨通权和潘世祥驾驶杨通权的摩托车到余庆县花山苗族乡叶某家中，冒充农村电网改造工作人员，取得叶某的信任后，虚构送礼需要整钱为由，以零钱向叶某调换100元面值的钱，趁叶某不备，将事先准备好的假的100元面值的人民币与叶某给他的100元面值的钱调换，最后以不再需要调换为由，又用假币将叶某的零钱换回。通过这种方式，从叶某处获得人民币900元。2018年11月9日，余庆县公安局花山派出所民警查获被告人杨通权时，在被告人杨通权处查获100元面值的假币58张，金额5800元。同时查明，2019年2月11日，被告人杨通权家属主动代其缴4200元至余庆县人民法院，用于退赔被害人的损失。原判据以认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，人员基本信息表，抓获经过，刑事判决书、释放证明，扣押决定书、扣押清单及刑事照片说明，汇款凭证，接收证据材料清单及刑事照片说明，鉴定文书，被告人杨通权、潘世祥的辨认笔录，被害人李某1、罗某、王某、曾某1、张某、叶某的辨认笔录，现场勘验笔录及现场照片，证人曾某2、陈某、梅某1、李某2等的证言，被害人李某1、罗某、王某、曾某1、张某、叶某的陈述，被告人杨通权、潘世祥的供述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。原审法院认为，被告人杨通权、潘世祥以非法占有为目的，趁人不备，采用假币换真币的方式，秘密窃取他人人民币9200元，二被告人的行为构成盗窃罪。被告人杨通权持有假币5800元，构成持有假币罪。二被告人在实施共同犯罪的过程中，分工协作、相互配合，所得赃款二被告人平均分配，不宜划分主从犯。被告人杨通权、潘世祥曾因犯诈骗罪于2018年4月24日被凯里市人民法院分别判处有期徒刑八个月、有期徒刑九个月，二被告人刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当对二被告人从重处罚。被告人杨通权、潘世祥到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，可以对二被告人从轻处罚。被告人杨通权在案发后，主动退赃4200元，可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人杨通权犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯持有假币罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；合并刑期有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人潘世祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。三、涉案扣押牌照为贵Ｈ×××**号摩托车一辆予以没收，由扣押机关余庆县公安局依法处理。四、责令被告人杨通权、潘世祥共同退赔被害人的经济损失共计人民币9200元（其中：李某1人民币2500元、王某人民币1000元、罗某人民币2800元、曾某1人民币1000元、张某人民币1000元、叶某人民币900元）。宣判后，上诉人杨通权不服，以其构成诈骗罪而非盗窃罪，原判量刑过重为由向本院提出上诉。上诉人潘世祥以其构成诈骗罪而非盗窃罪、系从犯、原判量刑过重为由向本院提出上诉。经审理查明，原判认定事实清楚。原审法院在判决书中所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，上诉人未提出新证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人杨通权、潘世祥提出其构成诈骗罪的上诉理由，经查，尽管二上诉人基于非法占有的目的，采取了隐瞒真相的手段，使被害人产生了一定错误认识，但被害人并未基于此错误认识而处分自己的财产给二上诉人，二上诉人获得该财物系采取趁人不备、秘密窃取的手段，其行为构成盗窃罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨通权、潘世祥以非法占有为目的，趁人不备，采用假币换真币的方式，秘密窃取他人人民币9200元，二上诉人的行为构成盗窃罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的量刑幅度内处以刑罚。上诉人杨通权明知是假币而持有，数额较大，构成持有假币罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条之规定，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金的量刑幅度内处以刑罚。二上诉人在共同犯罪中，分工协作、互相配合、平均分配赃款，故不宜区分主从，上诉人潘世祥认为其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二上诉人均系累犯，依法应当从重处罚。原判根据二上诉人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，并充分考虑其到案后如实供述犯罪事实、认罪态度等情况，量刑并无不当，故对二上诉人所提原判量刑过重的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 佘 异审判员 吴少瑞审判员 何兆秋二〇一九年六月二十八日书记员 陈宗浪