湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0124民初5374号原告：长沙金鼎消防安全工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦801-804房。法定代表人：杨继才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建华，男，1968年12月12日出生，住湖南省，系该公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师。被告：湖南福临门房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇宁乡大道168号。法定代表人：林学垒，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾乃盾，湖南河清律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：冯振华，该公司员工。第三人：赵伟祥，男，1970年11月18日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：邹永生，湖南唯楚律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：成芳，湖南唯楚律师事务所律师。原告长沙金鼎消防安全工程有限公司（以下简称金鼎公司）与被告湖南福临门房地产开发有限公司（以下简称福临门公司）及第三人赵伟祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，于2019年8月7日依原告金鼎公司申请对被告福临门公司的财产采取了保全措施。2019年9月19日第三人赵伟祥申请参加本案诉讼，本院合并审理，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。金鼎公司的委托诉讼代理人戴事雄、吴建华、福临门公司的委托诉讼代理人曾乃盾、冯振华、第三人赵伟祥及其委托诉讼代理人邹永生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金鼎公司向本院提出诉讼请求：1．请求判决被告立即支付原告工程款1157045元；2．请求判决被告立即支付原告保修金310000元，并判决被告支付原告保修金利息51863元（以310000元为基数，按每月2%标准，从2018年11月21日起计算至2019年7月17日，后段保修金利息按上述标准计算至实际支付之日）；3．请求判决被告立即支付原告工程款利息430073.62元（以1157045元为基数，按每月2%标准，从2018年1月29日起计算至2019年7月17日，后段工程款利息按上述标准计算至实际支付之日）；4．请求判决被告立即支付应付未付款违约金552531.11元（从2017年11月20日起计算至2019年1月28日，以1967045元为基数按每日万分之五的标准计算，从2019年1月29日起计算至2019年7月17日，以1467045元为基数按每日万分之五的标准计算，后段未付款违约金按1467045元为基数计算至实际支付之日止）；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月30日左右，原告与被告签订了《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》，合同约定：1.合同包干总价款为人民币陆佰贰拾万元整，施工图以外项目增减部分以签证计价按实结算；2.工程完工后，被告未按合同约定向原告支付相应工程款的，自被告应当支付之日起，被告因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，被告须向原告支付应付未付款的万分之五的违约金；3.保修期为一年，保修期从验收取得合格证后第二天开始计算，保修金按5%预留。双方还对其他事项进行了约定。2017年9月19日，原告向被告发出《工程联系函》，并告知原告因施工过程中，施工现场存在一系列影响施工进度问题，被告曾承诺9月15日前完成全部问题，但截至2019年9月19日尚未动工，严重影响我方施工安装进度滞后。请求被告将合同验收工期顺延至11月20日。2017年9月25日，被告在《工程联系函》上对因被告子项工程未安装到位导致工期延误至2019年11月20日一事予以确认，并加盖福临门公司名都项目部公章。2018年春季前，原告对福临门·名都消防安装工程施工完毕。但由于被告原因，直至2018年12月20日，原告才经网上备案受理系统进行福临门名都1#栋、5#栋工程竣工验收消防备案。2019年1月4日，宁乡市消防大队出具了宁公消验字[2018]第0073号《建设工程消防验收意见书》，综合评定名都2#-4#栋、6#栋及地下室建设工程消防验收合格。2018年12月6日，原告向被告送达了《福临门名都消防工程结算汇总表》，该表显示：福临门名都消防工程包干价部分为6200000元，签证单金额为722821元，消防验收打印图纸费4224元，审定金额总计6927045元。同日，原告向被告发送了《关于申请办理福临门名都消防工程结算的函》，请求被告及时办理工程结算事宜。2018年12月19日，被告在结算汇总表上盖章确认。被告于2017年11月23日，通过转账方式向原告支付工程款300万元，2018年1月31日支付196万元，合计496万元，尚欠1967045元，扣除保修金31万元后，仍欠工程款1657045元。由于被告拖欠工程款，2019年1月29日，被告与名都消防工程施工班组（代表）签订了《商品房抵押消防工程款协议》，约定：福临门名都消防工程经双方结算，工程款余额为1657045元，被告向宁乡县信达小额贷款有限公司借款50万元现金，归还乙方。余下1157045元甲方以月息2%计取补偿给乙方，限时2个月（若需延期双方另行商定），原告与被告均在该协议上盖章。原告认为，原告与被告签订的《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》、《商品房抵押消防工程款协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。协议签订后，原告按约定完成了消防工程，并验收合格，被告应当承担按时付款的责任。原告实际已于2017年11月20日完成消防工程建设工作，保修期应当为2017年11月20日至2018年11月20日。原告的各项诉请均有法律及合同依据，应当得到支持。被告福临门公司辩称：1.我方与金鼎公司两次签订《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》，在2014年签订的第一份合同未履行且解除的情形下，于2017年重新与以赵伟祥为代表的公司签订第二份合同，据我方了解，在施工过程中的联系单、工程申请付款单为赵伟祥，赵伟祥为本案工程的实际施工人，与金鼎公司系挂靠关系。尚欠工程款为1157045元；2.根据合同约定，保修期为一年，保修期从验收取得合格证后第二天开始计算，保修金按总价款5%预留，消防验收于2019年1月4日通过验收，因此原告主张保修金退还尚未到达时间；3.根据双方的结算，剩余工程款1157045元，按月息2%的标准，限时两个月，超过两个月应按同期同类贷款利率计算，合同约定的违约条款，按可得利益损失来进行赔偿，原告没有提供损失证明，双方约定的违约条款过高，请求法院酌情降低。第三人赵伟祥向本院提出诉讼请求：1.判令湖南福临门房地产开发有限公司支付申请人工程款1157045元，利息185127.2元（计算至2019年9月30日，后段按月利率2%支付至清偿之日）；2.判令湖南福临门房地产开发有限公司支付申请人保修金310000元。事实及理由：2014年7月，吴建华挂靠金鼎公司，与福临门公司签订《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》，承包福临门名都消防工程安装项目，但一直没有施工。2017年5月25日，金鼎公司和吴建华与福临门签订《自愿放弃承包福临门名都项目消防工程协议》，放弃工程项目。申请人即接手上述工程项目，并仍以长沙金鼎消防安全工程有限公司的名义与福临门公司签订《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》，约定以620万元总包干，工程预验收合格后支付工程总价款的80%，取得消防验收合格证后支付余款，保修期一年，保修金按总价款的5%预留。工程完工后，双方于2018年12月22日进行了结算，福临门公司尚欠工程款1657045元，并预留保修金31万元。2019年1月4日，工程取得消防验收合格证，之后福临门公司支付工程款50万元。2019年1月29日申请人与福临门公司签订《商品房抵押消防工程款协议》，约定余款1157045元以月息2%支付补偿给申请人。现金鼎公司以合同当事人的名义对福临门公司提起诉讼主张权利，申请人认为，该工程项目完全是申请人组织资金、设备、人力完成的，只是签合同时挂靠了金鼎公司，金鼎公司没有参与项目施工，故提起诉讼。原告金鼎公司针对第三人赵伟祥的诉讼请求辩称：1.赵伟祥不是原告方的职工也不是该项目工程的实施者和组织者，只是合同履行过程中，代表吴建华处理相关事务；2.原告为了工程方便，聘请吴建华为宁乡项目的区域负责人，本案涉案工程具体是由吴建华全权负责的；3.本案前后签订过两份安装工程合同，其中一份是在2014年7月，合同金额为546万元，由于双方无法履行，所以于2017年5月25日签订了解除协议，2017年5月30日左右，双方重新签订了安装施工合同书，合同价款为620万元。综上，第三人不是实际施工人，对本案不享有诉权。被告福临门公司针对第三人的诉讼请求辩称：关于工程款利息部分，根据《商品房抵押消防工程款协议》第一款约定，利息补偿仅限两个月，另外保修金尚未达到支付条件，事实理由部分没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实认定如下：1.关于前后签订的两份《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》的问题。被告及第三人主张本案合同相对方为福临门公司与第三人赵伟祥，原告主张合同相对方为福临门公司与金鼎公司。本院认为，两份合同均为原、被告签订，第三人仅为签订第二份合同的代理人，工程完工后，金鼎公司与福临门公司进行了结算汇总，审定金额为6927045元，福临门公司向金鼎公司转账支付了4960000元，符合合同约定，第三人未提供充分证据证明其系涉案工程实际施工人。同时，金鼎公司、吴建华与福临门签订《自愿放弃承包福临门名都项目消防工程协议》，放弃工程项目，系对2014年7月8日签订的合同权利的放弃，故对上述证据的证明力，本院予以采信。各方当事人对标的额为6200000元的未填写落款时间的合同真实性均无异议，该合同系金鼎公司与福临门公司签订，合同的相对方应为金鼎公司与福临门公司；2.关于提交的《举证提纲（二）》中的证据及证人出庭作证的证人证言的问题。本院认为，证人杨某、喻某、吴某与涉案工程项目负责人吴建华存在利害关系，但三人的部分证言能与《举证提纲（二）》中所列证据相互印证，结合金鼎公司出具的《关于宁乡项目的说明》、《长沙金鼎消防安全工程有限公司内部经济责任承包合同书》、单位人员花名册能够证明金鼎公司驻宁乡项目负责人吴建华就涉案工程投入资金、材料和劳力进行工程施工，第三人工资系吴建华发放的事实，本院予以采信；3.关于《商品房抵押消防工程款协议》的问题。庭审中金鼎公司认可该协议，福临门公司主张工程款利息按月利率2%计算2个月，双方在协议中约定“余下1157045元甲方以月息2%计取补偿给乙方，限时两个月。（若需延期双方另行协商）”，应视为双方对逾期付款的利息作出了约定，现福临门公司逾期未付，亦未向金鼎公司申请延期支付，应当依约继续补偿逾期支付货款给金鼎公司造成的利息损失；4.关于第三人提交证据的认定。第三人提交的本院作出的（2019）湘0124民初7792号民事裁定书、开庭笔录，来源合法，内容真实，但不能达到其系涉案工程项目实际施工人的证明目的。第三人提供的微信聊天记录能够证明其参与涉案工程项目，但第三人的工资由该项目负责人吴建华负责发放，故亦达不到其系实际施工人的证明目的。根据上述认证的证据及当事人在庭审中的陈述，本院综合确认如下案件事实：2014年7月8日，福临门公司（甲方）与金鼎公司（乙方）签订了《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》，约定由乙方承包福临门·名都消防工程，合同总价款为5460000元。2017年5月25日，因前述合同无法履行，双方签订《自愿放弃承包福临门名都项目消防工程协议》，约定乙方放弃福临门·名都消防工程承包权，甲方返还乙方工程保证金及利息，协议签订后，甲方依约向乙方代表吴建华支付了工程保证金及利息。2017年5月30日左右，福临门公司（甲方）与金鼎公司（乙方）重新签订《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》。主要约定：由乙方承包福临门·名都消防工程，合同包干总价款6200000元，施工图以外项目增减部分以签证计价按实结算；2.付款方式。工程由乙方全额垫资施工，工程完工，经甲方组织有关部门预验收合格后，甲方付合同总价款80%，余款在经消防主管部门验收并取得合格证且报备完整档案资料后7天内由甲方支付给乙方。若乙方无违约行为，保修金在保修期届满7天内付清；3.工期违约处罚。保修期自消防部门验收合格报告正式批出之日起计一年时间。乙方须于本合同生效之日起开工，于2017年7月1日前施工完毕，2017年10月8日前完成消防验收，但因甲方原因或甲方聘请的第三方造成乙方工程延误除外；4.竣工结算。工程费用结算由乙方负责编制，甲方审核，甲方接到结算单后，1个月内审核完毕，乙方如无异议，在结算单上签字盖章，生效后由乙方办理相关结算手续，甲方在收到乙方编制的工程费用结算书后1个月内支付相应工程款；5.保修期。保修期限为一年，保修期从验收取得合格证后第二天开始计算，保修金按总价款的5%预留；6.违约责任。甲方未按照合同约定向乙方提供相应的配套设施（水、电）或协调乙方与甲方聘请的第三方配合乙方施工，造成乙方工程延误的，每延误一天甲方应当按照合同总价款的万分之五向乙方支付违约金，因甲方原因造成乙方工程延误超过30日的，乙方有权单方面解除本合同。工程完工后，甲方未按照合同约定向乙方支付相应工程款的，自甲方应当支付之日起，甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金。上述合同签订后，金鼎公司聘请吴建华为涉案工程项目的负责人全权处理工程相关事宜，吴建华即组织工程施工。2017年8月8日，金鼎公司因消防施工存在问题函告福临门公司，福临门公司回复了相关方案，并承诺1-6#楼上部分消防管调试、试压九月中旬完成，但到期仍未动工。2017年9月19日，金鼎公司再次发函催告，同时要求合同的验收工期顺延到11月20日，并按约定支付工程款及相关费用，福临门公司回复称部分子项工程尽快安装到位，对工期顺延予以认可。工程完工后，金鼎公司于2018年12月16日向福临门公司发出《关于申请办理福临门名都消防工程结算的函》，同时送达了《福临门名都消防工程结算汇总表》，福临门公司审核后盖章确认，双方审定金额为6927045元。2018年1月31日前，福临门公司陆续向金鼎公司共计支付工程款4960000元，因余款未支付，2019年1月29日，福临门公司（甲方）与名都消防工程班组（乙方）签订了《商品房抵押消防工程款协议》，就涉案工程余款用商品房抵押等相关事宜达成一致，主要约定：工程余款为1657045元（未含保修金310000元），甲方向宁乡县信达小额贷款有限公司借款500000元归还乙方。余下1157045元甲方以月息2%计取补偿给乙方，限时两个月（若需延期双方另行商定），同时甲方用三套商品房网签且抵押至乙方名下。第三人赵伟祥在乙方落款处签名确认。协议签订后，甲方向乙方支付了约定的500000元，余款至今未付，金鼎公司遂诉至本院。另查明，2019年1月4日，宁乡市消防大队出具了宁公消验字[2018]第0073号《建设工程消防验收意见书》，综合评定名都2#-4#栋、6#栋及地下室建设工程消防验收合格。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。（一）关于工程款及保修金的支付。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原、被告均对《商品房抵押消防工程款协议》予以认可，应当依约履行，现被告未按约履行，故对原告要求被告支付工程款1157045元的诉讼请求，本院予以支持。涉案工程已于2019年1月4日经消防主管部门验收合格，双方约定的工程质量保证金返还期限届满，故对原告要求被告支付保修金310000元的诉讼请求，本院亦予以支持。（二）关于工程款利息及违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”的规定，原、被告双方已于2019年1月29日就欠付的工程款重新进行了结算，并约定按月息2%计取补偿原告，应当按照双方约定履行。另，利息与合同违约金亦不能简单相加计算，违约金的性质是补亏为主惩罚为辅，其计算要以弥补实际损失兼顾对违约方的适当惩罚为原则，计算利息在一定程度上就已经肩负了弥补原告利息损失的职能，合同约定的违约金不再重复计算，利息应自重新结算的次日起算。故对原告要求被告支付工程款利息129589.04元（自2019年1月30日暂算至2019年7月17日，后段利息以应付工程款为基数继续计算至实际支付完毕之日止）的诉讼请求，本院予以支持，超过部分不予支持；（三）关于保修金利息问题。双方签订的结算协议中约定计算利息的本金并未包含保修金31万元，故应根据合同约定按日万分之五的标准计付，以补偿逾期支付给金鼎公司造成的利息损失，双方在合同约定保修金在保修期满7天内付清，即自2020年1月11日起按日万分之五的标准支付违约金至保修金付清之日止，超过部分不予支持。原告主张自2018年1月29日计算无事实及法律依据，本院不予采信。（四）关于第三人的诉讼请求。赵伟祥以其为涉案工程实际施工人为由申请参加诉讼，并要求被告福临门公司支付工程款、保修金及利息。实际施工人应为无效建筑工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人等，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，原、被告签订的《福临门·名都消防工程安装施工承包合同书》合法有效，第三人赵伟祥并未提供充分证据证明其系涉案工程实际施工人，根据合同的相对性，第三人赵伟祥并非本案合同的相对人，故对第三人赵伟祥的诉讼请求，本院不予支持。其所主张的与案外人吴建华等人的合伙事务纠纷与本案非同一法律关系，应另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南福临门房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告长沙金鼎消防安全工程有限公司工程款1157045元及利息129589.04元（自2019年1月30日暂算至2019年7月17日，后段利息以应付工程款为基数继续计算至实际支付完毕之日止）；二、被告湖南福临门房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告长沙金鼎消防安全工程有限公司保修金310000元及违约金（自2020年1月11日起按日万分之五的标准支付违约金至保修金付清之日止）；三、驳回原告长沙金鼎消防安全工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人赵伟祥的全部诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26812元，由原告长沙金鼎消防安全工程有限公司负担17113元，由被告湖南福临门房地产开发有限公司负担9699元，保全费5000元，由被告湖南福临门房地产开发有限公司负担。第三人赵伟祥参加诉讼受理费19670元，减半收取9835元，由第三人赵伟祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张 树人民陪审员  徐建明人民陪审员  柳 欢二〇二〇年三月二十六日书 记 员  李湘琳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。