河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1724民初2412号原告：余鹏，男，汉族，1981年2月3日出生，住河南省正阳县。原告：孔耀，男，汉族，1989年12月30日出生，住河南省正阳县。二原告委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。被告：正阳县建工建筑工程有限公司，住所地正阳县真阳镇西大街。法定代表人：袁加平，该公司经理。委托诉讼代理人：任学凯，河南明信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁森，该公司员工。被告：正阳县大正太极文化养生产业园有限公司，住所地正阳县南四环以北吴湾社区以东。法定代表人：王大春，该公司经理。委托诉讼代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。原告余鹏、孔耀诉被告正阳县建工建筑工程有限公司（以下简称“建工建筑公司”）、正阳县大正太极文化养生产业园有限公司（以下简称“太极产业园”）建设工程合同纠纷一案，原告于2019年5月20日起诉来院，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余鹏及二原告委托诉讼代理人张玉川、被告建工建筑公司委托诉讼代理人任学凯、梁森、被告太极产业园委托诉讼代理人潘成中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余鹏、孔耀向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款4945491.77元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告太极产业园与被告建工建筑公司签订建设工程承包合同一份，将位于正阳县南四环路东段北侧的“大正太极文化养生产业园”的全部建设工程发包给被告建工建筑公司，被告建工建筑公司又将该工程中的体育馆、小学部教学楼14#15#16#、学生食堂、以及相关附属工程以包工包料的方式转包给原告，口头约定分五个节点向原告支付工程款（分别为基础完工、主体结构完工、二次结构完工、内外粉刷完工、竣工验收），但未签订书面合同。原告根据双方的约定于2018年2月23日开工建设，截止2018年9月22日原告全额垫资为被告建设至小学部教学楼14#15#楼三层主体及二次结构完工、16#楼正负零以下基础完工，学生食堂主体结构完工，体育馆主体结构完工、内墙粉刷及内墙腻子完工，并为被告完成了相关附属工程（已形成签证文件）。以上工程被告应向原告支付工程款10862033.77元，但被告除给原告拨付5916542元工程款以外，剩余4945491.77元工程款经原告多次催要，被告以各种理由推托至今未付。由于被告未履行付款义务，原告已将工程停止施工。被告建工建筑公司答辩称：一、本案原被告之间的法律关系是属违法分包关系，原告主张的拨付工程款因该工程未经验收合格，应当依法驳回起诉；二、本案在诉前已做出来造价鉴定，该造价鉴定因程序违法认定双方的法律关系错误而不适合于本案，综上，应驳回原告的诉讼请求。被告太极产业园答辩称：太极产业园与建工建筑公司系合法的建设工程承包合同关系，建工建筑公司将工程分包给原告，属于一种违法分包，也没有经太极产业园同意，根据合同相对性原则，太极产业园不应当承担支付原告诉求工程款的责任，请求法院驳回原告对太极文化产业园的请求。经审理查明：太极产业园与建工建筑公司于2018年11月28日签订建设工程合同一份，约定由建工建筑公司承建大春文武学校（即太极产业园）的需建工程，工程造价为32917408.56元。建工建筑公司承建该工程后，将该工程中的食堂、小学教学楼14#、15#、16#、体育馆、10#宿舍楼、11#宿舍楼、幼儿园、行政楼交由二原告余鹏、孔耀承建，双方未签订书面合同，仅是口头约定，上述工程均由二原告大包（即包工包料）承建，价格按国家“一六”定额标准计算。为确定原告的施工范围，2019年8月27日本院通知原、被告到现场进行勘验，在被告方未到现场的情况下绘制现场勘验图，确定了原告的施工范围。二原告余鹏、孔耀于2018年2月23日开始动工建设双方约定承建的工程，并按约定完成了食堂全部工程、小学教学楼14#及15#封顶、教学楼16#楼完成基础、体育馆封顶、10#及11#宿舍楼封顶、幼儿园完成基础。行政楼封顶，并根据被告太极产业园安排完成了部分其他类型的隐蔽工程，这些已建工程部分基础设施已经验收并由被告出具验证单。在二原告施工期间，被告建工建筑公司共向其支付工程款5916000元，这些款项即被二原告用于支付人员工资、材料款及租赁器械款及相关管理费用，后由于被告不能及时支付工程款，二原告于2018年9月22日停工。经二原告申请，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对二原告已建工程的工程量进行价格评估，该公司于2019年12月16日作出鉴定意见书，结论为二原告已完成的工程量价值为9769351.35元，其实际施工的经被告方验证的隐蔽工程造价的价值为317879.05元，评估费用70000元，该鉴定数额包含有：税金832890.58元、管理费602184.4元、规费（社会保障金、住房公积金、工伤保险）294255.07元及其他施工工程费用。同时查明，二原告系个人承建以上工程，没有任何建筑资质。由于太极产业园无力继续开发该大春文武学校项目，2019年7月26日其将该项目转让给南京长江教育集团有限公司，被告建工建筑公司于2020年3月17日通知原告撤离施工现场并撤走相应施工设备。目前该项目内的所有已建工程（包括二原告承建的部分工程）已由南京长江教育集团有限公司继续承建，这些工程现正在建设中。同时，南京长江教育集团有限公司、太极产业园、建工建筑公司于2019年10月22日签订了一份协议，约定了几方当事人权利和义务关系，并就相关资产交接和工程款的支付进行了约定。根据协议约定南京长江教育集团有限公司已代太极产业园向建工建筑公司支付了全部工程款，也即说到目前为止太极产业园已不欠建工建筑公司工程款，对此原、被告质证均予以认可。另查明：经被告建工建筑公司申请，本院于2020年5月8日通知本案中涉案工程的鉴定人员出庭，就鉴定意见书的依据等问题接受了几方当事人的当庭质询，原被告双方对鉴定人员的陈述分别发表了质证意见。另外本院技术鉴定部门于2019年9月2日已通知双方当事人到庭选择鉴定机构并对原告提交的鉴定材料发表意见，同时提交己方的证据材料，但二被告未到庭，且其后也未提供相关材料。另查明，二被告签订有一份年月日不详的补充协议，双方对整体工程分不同性质约定了相应价格，对此，原告质证认为，该约定仅系二被告之间的自行约定，对原告不产生约束力。以上有原、被告提交的建设工程合同、补充协议、租赁合同、购买原材料凭证、检验报告、现场签证单、验收报告、工程进度单及验收单、施工工程现场勘验图、工程款支付凭证、评估报告、鉴定人员陈述及双方当事人庭审中的陈述为据。本院认为，本案系由建设工程违法分包而形成的建设工程合同纠纷。本案中，被告建工建筑公司在取得大春文武学校全部工程的承建资格后，口头约定将其中的部分工程分包给原告余鹏、孔耀包工包料承建，而余鹏、孔耀系自然人且未取得相关建筑企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，被告建工建筑公司将其承包工程中的部分工程交由无任何资质的自然人余鹏、孔耀进行包工包料施工施工建设行为，违反了法律强制性规定，应认定为无效，其双方口头约定的协议应为无效协议。原告余鹏、孔耀于2018年2月23日开始对承包工程进行施工，其二人应视为该部分工程的实际施工人，截止到停工前已完成了一定的工程量，该部分工程量经驻马店市正泰工程管理有限公司评估其工程造价价值为10087230.4元。关于该部分工程造价价值是否应全部归二原告所有，本院认为，二原告应得工程款应为其所完成工程量的实际造价，也即原材料、人工、机械租赁、管理费用、相应利润等相关直接产生的相关费用价值数额。而驻正泰工程价鉴字[2019]第60号鉴定意见书所评估的涉案已完成工程造价价值不但包含上述费用价值，还包含涉案已完成工程所应有的税金832890.58元、管理费602184.4元、规费（社会保障金、住房公积金、工伤保险）294255.07元，这些费用的实际含义是税收部分系施工企业向国家应缴纳的款项，是属国家的财政收入，因此该税收款项应从该涉案工程总造价款中予以减除，规费部分系施工企业向劳动部门和其他部门为施工工人及管理人员缴纳的相关费用，该部分费用因二原告未缴纳不属于二原告的直接损失，也应从总造价款予以减除；关于管理费用602184.4元部分，虽然二原告没有相关建筑施工资质，但其对涉案工程进行实际施工，在施工过程中必然要雇佣监理人员、工程师及工程技术人员，这些人员均属于工程施工中必备的管理人员，这就必然要产生相应的费用，因此，对该部分管理费用，本院酌情认定享有50%，即301092.2元（602184.4元×50%）；综合以上认定，对被告建工建筑公司辩称的关于驻正泰工程价鉴字[2019]第60号鉴定意见书所载明的税收、规费、管理费不应属二原告所有的意见，本院部分予以认可。关于二被告辩称利润部分也不属于原告所有的意见，本院认为，利润是承建方投资施工所产生的预期收益，属于实际施工成本预期利益，本案中，原、被告双方的工程施工协议虽然无效，但二原告在涉案工程的施工中，已实际投入了大量的人力、物力、财力，对该部分实际投入原告应有合理的预期收益，因此对被告的此项辩称意见本院不予认可。二原告从实际施工工程造价价值款中获得应得的工程款项，为2742992.55元（10087230.4元-5916000元-1428237.85元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告的主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本院认为，本案中，被告太极产业园对被告建工建筑公司的全部工程款已由南京长江教育集团有限公司进行了全额支付，至此太极产业园已不欠付被告建工建筑公司工程款，因此其不应当再承担向二原告偿付工程款的责任，故二原告要求被告太极产业园承担偿付工程款的诉讼请求本院不予支持；此工程款2742992.55元应由被告建工建筑公司予以偿还。关于二被告提出驻正泰工程价鉴字[2019]第60号鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据未经质证，不能作为证据使用的辩称意见，本院认为，该鉴定意见书系本院委托，鉴定机构依据法律法规作出的结论，不存在程序违法。鉴定人出庭接受了原、被告的质询，对所依据的法律、法规及作出的相应结论和数据作出了合理的解释和释理说明，并无违法之处。法院提交给鉴定机构的证据虽未经质证，但本院技术室在通知原、被告到庭选择鉴定机构、质证双方证据并提交己方的相关证据时，二被告均未到庭，且过后也未向本院作出任何说明及书面意见，二被告的这种行为视为对自己权利的放弃。同时该鉴定意见书仅是对二原告涉案工程中的实际施工工程量进行鉴定，这些实际的工程量是经过现场勘验及测量的，隐蔽的工程量也已经双方签字、签章的现场验证单确认，因此二被告的此项辩称意见，不符合事实和客观实际情况，本院不予支持。关于被告建工建筑公司提出的涉案工程未完工、也未经验收和结算、二被告不应向二原告支付工程款的辩称意见，本院认为，涉案工程中的隐蔽工程已经二被告签章的现场签证单确认，视为二被告对该工程的认可和验收合格，地上的在建工程部分，已由被告建工建筑公司（大春文武学校）转让给南京长江教育集团有限公司，且该公司已在原建工程基础上继续施工建设，且未提出任何质量问题的意见，该行为应视为二被告已认可并接受二原告已施工工程的质量及工程量，故二被告应在二原告实际施工量的范围内向二原告支付工程款；因此，二被告的此项辩称意见没有事实依据，本院不予支持。关于原告要求二被告承建应支付工程款利息的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告的此项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的明确规定，2019年5月20日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告正阳县建工建筑工程有限公司于本判决生效后三日内向二原告支付工程款2742992.55元及利息（2019年5月20日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；2019年8月20日之日起至清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。）；二、驳回二原告余鹏、孔耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46364元，由二原告余鹏、孔耀承担17621元，二被告正阳县建工建筑工程有限公司、正阳县大正太极文化养生产业园有限公司承担28743元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审判长  郑新成审判员  马克斌审判员  蒋 静二〇二〇年六月三日书记员  张文凤