陕西省凤翔县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)陕0322民初1594号 原告李文敏，男，生于1958年4月16日，住址陕西省凤翔县。 被告郗平顺，男，生于1950年11月22日，住址陕西省凤翔县。 被告李强，男，生于1951年1月30日，住址陕西省凤翔县。 委托代理人宁海洋，陕西秦雍律师事务所律师。 委托代理人敬耀武，陕西耀武律师事务所律师。 原告李文敏诉被告郗平顺、李强建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年1月2日受理后，于2015年2月27日做出(2014)凤翔民初字第00155号民事裁定，原告不服提出上诉，2015年6月10日宝鸡市中级人民法院裁定发还重审。本院重审后，于2016年2月27日作出(2015)凤翔民初字第01624号民事判决，原告不服提出上诉，2016年4月28日宝鸡市中级人民法院裁定发还重审。2016年7月18日本院立案重审，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李文敏、被告郗平顺、李强及委托代理人宁海洋、敬耀武到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告李文敏诉称，原、被告于2011年6月18日签订XX街XX楼建设工程施工合同，约定由原告承建二被告发包的住宅楼，建筑面积4491.78平方米，合同价款4626533元。原告按照约定于2012年7月26日施工完毕，并于2013年5月3日将工程决算书报送被告。完工后，二被告共支付工程款2861445.72元，剩余合同内工程款1765087.28元、增加项目价款649078.43元、定额内贷款利息和进度款违约贷款利息615409.05元、工程款拖延贷款利息158246.81元至今未付，现起诉请求由二被告支付拖欠的工程款1765087.28元、增加项目价款649078.43元、定额内贷款利息和进度款违约贷款利息615409.05元、工程款拖延贷款利息158246.81元，共计3187821.57元。 被告郗平顺、李强答辩称，1、本案原告诉讼主体不符合法律规定。二被告与宝鸡市华驰建筑工程有限公司（以下简称华驰公司）签订《陕西省建设工程施工合同》，原告李文敏作为该公司代表在合同书上签字。合同约定XX街XX楼，预算造价4626533元，2013年8月11日决算金额3164930.89元，被告陆续支付华驰公司2876390.72元。原、被告之间并无合同关系，无法律上的权利义务关系。原告作为承建单位的项目经理，持有华驰公司资质、二级建造师证书、项目经理证与被告签订合同，原告与被告联系、谈判、签约均是职务行为，二被告系善意相对人，有理由相信原告代表的是华驰公司，其代理签约行为合法有效。2、2013年8月11日被告与华驰公司进行决算，签署了《凤中路口14#院综合楼工程决算双方审核汇总结果》，原告主张巨额工程款和利息，无事实理由依据。3、本案所涉工程已经第三方鉴定评估。在双方决算基础上，被告与承某某共同委托华春建设工程项目管理有限责任公司对该工程进行结算审核，审核造价3164930.89元与决算金额一致。4、原告起诉索要工程款及“社会利息”于法无据。原告与被告无合同关系，无支付工程义务，原告索要“社会贷款利息”更是无稽之谈。5、根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条第二款规定，项目负责人必须是本单位的人员。李文敏是华驰公司第十项目部的负责人，其只能以华驰公司工作人员的身份存在。6、原告是华驰公司工作人员，本案无转包、分包情形，二级建造师和项目经理执业规定禁止其以个人名义对外承揽工程，故原告在本案中不构成实际施工人。原告招揽生意时代表华驰公司，工程出现问题时把责任推到公司头上，进行诉讼时候又成了自然人，其说法、做法前后矛盾。原告至今仍是华驰公司第十项目部的负责人，其称本案与华驰公司无关的说法不能成立，华驰公司出具的与公司无关、不承担责任的证明无效。原告不具备本案诉讼主体资格，请求法院依法驳回原告起诉。 原告为支持自己主张提供的证据有：1、工程价款方面：施工合同、凤翔县XX街XX楼工程施工进度节拍总计划形象叙述分析安排时间表，工程结算书、结算书报送回执单，凤中路口14#院综合楼工程决算双方审核汇总结果，工程结算汇总表、工程进度款支付明细，证明原告结算工程造价5275611.04元，被告认可结算金额3164930.48元，差额2110680.56元。2、利息方面：利息计算说明、凤中路口14#院综合楼工程进度款支付解决办法的补充协议、委托借款收据、贷款利息登记薄、银行收回贷款凭证、工程款贷款阶段利息明细表、违约贷款利息计算基础说明，证明应计进度款利息237441.85元、拖欠工程款利息155680.70元、定额内贷款利息222286.51元、拖欠工程款延期利息158246.81元，利息合计773655.87元。3、工程造价鉴定申请书，证明原告申请鉴定，被告均予以拒绝，并对原告工程造价3187821.57元未提出异议，只是对主体有异议。4、购买白灰票据两张，证明回填用灰土。 两被告对原告证据的质证意见为：施工合同、凤翔县XX街XX楼工程施工进度节拍总计划形象叙述分析安排时间表与原告的请求没有关联性，合同是与华驰公司签订的。原告单方所做工程结算书不认可，报送结算单回执只能证明收到，并没有认可结算报告；双方审核汇总结果、工程进度款支付明细认可。本案不存在支付利息问题，对其计算的利息不认可。拖欠工程款补充协议与本案没有关联性。原告申请鉴定属实，但本案双方已经委托华春公司决算过了，不必要再鉴定。对购买白灰票据不认可，两张票据时间相差1月，但是票号只相隔1个，票据系伪造，票据也没有按约定由被告签字确认。 二被告为支持自己主张提供的证据有：1、原告主体资格方面：陕西省建设工程施工合同、补充协议、凤中路口14#院综合楼工程双方审核汇总结果、验收决算通知书、收款收据24份，原告二级建造师证书、往来函件7份、工程预算书、民事诉状、工程款支付时间、金额汇总表，工程施工合同书三份、赵某某建设用地许可证、王存志建房施工许可证、照片5张、证人赵某某证言一份，2011年6月28日工程施工承包合同书，基本建设工程结算审核报告、监理日志，以上证据证明原告是以华驰公司第十项目部的名义在凤翔县承揽工程，并以华驰公司第十项目部名义与被告订立、履行合同。2、工程价款方面：华春公司决算报告一份，证明原告完成的工程造价为3164930.89元；佛山日丰产品工程合同书、建筑工程施工合同（路芳科）、陕西恒立电器设备制造有限公司配电箱、柜、屏预算及收款收据、建筑工程施工合同（旺忠源公司）、建筑工程施工合同（董晓军）、建筑安装工程施工合同（银河玻璃装潢部）、李明领条，以上证据证明该部分工程与原告无关。3、凤翔县XX街XX#院综合工程投标报价编制说明书，证明约定的人工费为土建42元、安装50元。 原告对被告证据质证意见为：证据1中陕西省建设工程施工合同、补充协议、XX路XX楼工程双方审核汇总结果、工程款支付时间、金额汇总表属实，系原告个人行为，与华驰公司无关，原告没有与被告签订过2011年6月28日的工程施工承包合同书，怎样盖章原告不知情，原告没有以个人印章签订过合同，其它证据与本案无关联性。证据2与原告无关，原告没有委托华春公司进行审计，报告也不知道是如何做出的，不认可。证据3属实，但是市场发生变化后应按照市场价格确定。 经原告申请、法院委托，陕西国正建设工程项目管理有限责任公司就凤中路口14#院综合楼作出国正宝鉴【2019】003号《工程造价鉴定意见书》。 原告质证认为，鉴定机构对双方争议的7大项27小项未做出真实、详细、合理的鉴定数据，土建部分、安装部分工程量差异过大，没有体现出造价的真实性；人工费调整问题，鉴定机构未按国家法定标准调整人工费；除双方已经认价材料外，主要材料砂、石、木材等材料，未按当时的政府指导市场信息价确定材料差价；对原告要求的各项利息没有计取。应当重新鉴定。 被告质证认为，灌注桩工程、采暖工程不应计取配合费；四楼一户装修是原告私自所为，不应当由被告承担；天棚、梁、柱抹灰原告施工未达到清水模板施工表面标准，不应当由被告支付；建筑面积应按合同确定，增加的面积被告不认可；地下室室外楼梯已经结算；地暖垫层未施工，不应当计取费用；屋面天沟未做保温及炉渣垫层，不应计费。基础土方回填已经结算。 上列证据经质证，本院认证如下：原告提供的施工合同、施工进度节拍总计划形象叙述分析安排时间表、双方审核汇总结果、进度款支付解决办法的补充协议、工程造价鉴定申请书被告无异议，予以认定。工程结算书、结算书报送回执单、工程结算汇总表系原告单方决算，被告方未认可，不予认定。利息计算说明、委托借款收据、贷款利息登记薄、银行收回贷款凭证、工程款贷款阶段利息明细表、违约贷款利息计算基础说明，为原告单方计算，被告方未认可，与案件无关联性，不予认定。购买白灰票据两张虽未经被告签字，但被告只从形式上推断票据不具真实性，无证据抗辩，故对票据予以认定。 二被告提供的陕西省建设工程施工合同、补充协议、双方审核汇总结果、收款收据24份、投标报价编制说明书原告无异议，予以认定。华春公司决算报告形成于双方审核汇总结果之后，原告也没有签属认可，不予认定。验收决算通知书没有原告签名，不予认定。2011年6月28日工程施工承包合同书与6月18日签订的合同内容不同，双方也没有实际履行该合同，故对2011年6月28日合同不予认定。佛山日丰产品工程用合同书、建筑工程施工合同（路芳科）、陕西恒立电器设备制造有限公司配电箱、柜、屏预算及收款收据、建筑工程施工合同（旺忠源公司）、建筑工程施工合同（董晓军）、建筑安装工程施工合同（银河玻璃装潢部）、李明领条，原告二级建造师证书、往来函件7份、工程预算书、民事诉状、工程施工合同书三份、赵某某建设用地许可证、王存志建房施工许可证、照片5张、证人赵某某证言与本案无关联性，不予认定。 庭审中原、被告对对方提出的“工程款支付时间、金额汇总表”均未提出异议，但是原告主张总金额为2861445.72元，被告主张总金额为2876930.72元，双方差异为2013年1月14日给排水材料款14945.00元。该14945.00元的材料款在原告证据中有相应的14945.00元的票据及汇总单，并注明李强支付。原告称该14945.00元已经包括在97421.70元汇总中，但没有相应的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，对二被告付款总金额2876930.72元予以认定。 原、被告双方对陕西国正建设工程项目管理有限责任公司国正宝鉴【2019】003号《工程造价鉴定意见书》均有不同意见，但该鉴定意见系合法鉴定机构依据法定程序作出，且鉴定意见已综合考量了双方所提交证据，双方未提供否定该鉴定意见的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，应认定鉴定意见的证明效力。 经审理查明，原、被告2011年6月18日签订XX街XX楼建设工程施工合同，合同价款4626533元。工程发包人是二被告，有亲笔签名，承包人是宝鸡市华驰建筑工程有限公司第十项目部，未加盖公章，法定代表人“池宗强”签名系李文敏代书，委托代理人一栏李文敏签名。在工程未招标、未办理施工许可证的情况下，工程于2011年6月20日开工。2011年6月30日二被告就该工程办理了规划许可证，批准建设规模7层。在原告进场施工前，被告已经与宝鸡华驰建筑工程有限公司城关分公司(负责人康红科)达成协议，由华驰城关分公司完成了该工程的桩基础工程。在原告施工过程中，被告将屋面钢结构工程、塑钢门窗工程、地板采暖工程等工程项目交由原告之外的单位施工。该工程实际建筑层数为地上9层、地下1层，2012年2月29日凤翔县住房和城乡建设局对被告处以30000元罚款并要求其补办手续。2012年6月25日原、被告达成《关于凤中路口14#院综合楼工程进度款支付解决办法的补充协议》，约定由原告在银行贷款50万元交给被告用于支付进度款，在2012年7月完成该工程。2013年5月3日原告以华驰公司第十项目部名义将工程决算书报送被告，决算造价为5275611.04元，被告对此有异议，未签署认可。后原、被告对工程量进行了核算，2013年8月11日双方签署了《凤中路口14#院综合楼工程决算双方审核汇总结果》（以下简称《审核汇总结果》），双方确认土建、水电、安装现有无异议3164930.89元，存在异议的部分有7大项27小项，双方约定“暂时不议、待后处理”。后华春建设工程项目管理有限责任公司根据双方审核汇兑结果于2014年初作出《凤翔县XX街XX楼工程代编结算报告》，对无异议的3164930.89元做出了结算报告，不包括存在争议的7大项。该报告原告未签名认可，被告签名时间为2014年2月20日。施工过程中，止2013年8月24日，二被告共支付工程款2876390.72元，该工程没有进行竣工验收，现二被告已经将房屋投入使用。 2017年9月29日原告李文敏申请诉讼保全，查封所建楼房一层门面房，并由中国太平洋财产保险有限公司宝鸡中心支公司提供担保。同日本院做出(2016)陕0322民初1594号民事裁定，查封了该建筑物一层门面房。 案件审理过程中，2019年6月5日陕西国正建设工程项目管理有限责任公司就凤中路口14#院综合楼工程作出国正宝鉴【2019】003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原、被告争议部分的工程总造价由以下三部分组成：1、确定性鉴定意见造价：186253.12元。2、推断性鉴定意见造价：40287元。3、选择性鉴定意见造价：（1）地下室室外楼梯，原告方的工程造价为21606元，被告方的工程造价为17214元；（2）基础回填，被告方认为素土回填工程造价5402元，原告方认为灰土回填工程造价29354元。其余《审核汇总结果》涉及的项目或者不计取、或者已经结算、或者未计入、或者已经处理，未做价。 本院认为，根据双方当事人的起诉、答辩及辩论意见，本案争议的问题可以归纳为四个方面：1、原告的主体资格问题。原告以华驰公司名义与被告签订、履行合同，但是原告的行为事先没有得到华驰公司的授权，事后也没有得到华驰公司的追认，应认定为原告个人行为。在华驰公司没有认可并在合同上加盖公章的情况下，被告也没有与原告解除合同，仍履行合同，视为其认可原告施工，故应当由原告个人对本案享有权利、承担责任。2、合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。原告不具备承包该工程的相应资质，该工程也没有进行招投标，故双方订立的合同违反法律强制性规定而无效。3、工程造价问题。《中华人民共和国合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程没有经过竣工验收，但是被告已经投入使用，故视为验收合格。原告在施工中的资金投入已经物化为被告所有的建筑物，故被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。双方对部分工程量无异议，有争议的7大项经鉴定，对确定性鉴定意见186253.12元及推论性鉴定意见40287元均予以认定。关于选择性造价:（1）地下室室外楼梯，原设计图纸中没有，属于增加的工程量，由于该工程属于隐蔽工程，双方未达成一致意见，未做破坏性勘查。原告系施工方，了解工程施工情况，应当以施工一方意见为准，确定该项工程造价为21606元。（2）基础回填，2011年8月10日的工程变更说明第2项明确“原坑槽周边回填用3:7灰土夯实”，原告提供了购买白灰的票据，被告不同意破坏性勘查，故应当认定回填为灰土，造价29354元。故争议7大项工程款为277500.12元。4、利息问题。原告未取得资质证书承揽工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定，违法收入应当予以没收，原告不应获得额外利益。本案合同无效，合同中关于利息的约定自然无效，故对原告要求支付利息的请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下： 一、由被告郗平顺、李强支付原告李文敏无争议部分的工程款3164930.89元，扣除已经支付的2876390.72元，再付288540.17元,支付争议部分工程款277500.12元，合计566040.29元，限本判决生效后30日内自觉履行完毕； 二、驳回原告李文敏的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32300元，由原告承担26565元、二被告承担5735元；鉴定费21100元，由原告承担10550元，二被告承担10550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  时永泉 审 判 员  辛亚娟 人民陪审员  杜启科 二〇一九年七月三日 书 记 员  王元博