安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终357号上诉人(原审原告)：中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。法定代表人：许传华，该公司院长。委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。上诉人(原审被告)：芜湖和成矿业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：王耀凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾成成，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈福顺，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司（以下简称中钢集团）因与上诉人芜湖和成矿业发展有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中钢集团的委托诉讼代理人孙国祥，上诉人和成公司的委托诉讼代理人贾成成、陈福顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中钢集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持中钢集团一审全部诉讼请求；和成公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决采信和成公司的第六组证据以及专家证人证言，扣除所谓结算差价710692.88元，认定事实错误。1、《协议书》第2条明确约定1.67亿元的复审总造价为付款依据。2、一审和成公司提交的第六组证据中的《工程结算书》实际出具时，该《工程结算书》编制人及审核人均已离职，不在马鞍山迈世纪工程咨询有限公司（以下简称迈世纪公司）执业，却以迈世纪公司名义出具该报告，涉嫌在两个机构同时执业，违反法律禁止性规定，故该两份报告不具有合法性，不能作为定案证据。3、庭审专家证人关于前述《工程结算书》的形成时间陈述为与《工程结算审核报告》基本一致，但是《工程结算审核报告》中工程结算书加盖了许德荣和陈浩执业签章，但是前述《工程结算书》并未没有加盖。违反了住房和城乡建设部《造价工程师职业资格制度规定》第二十六条：注册造价工程师应在其规定业务范围内的工作成果上签章。对外的工程造价咨询成果文件应由一级造价工程师审核并加盖印章。4、《工程中间结算审定单》与《工程结算书》中的许德荣的签字明显不一致。5、《工程结算审核报告》（约1.67亿元)是根据中钢集团实际完成的工程量计算出来的，即计入1.67亿的都是中钢集团已经完成的工程，未完成的工程并未计入1.67亿元结算中，即不存在因中钢集团未完成倒扣价款的情况。6、《工程结算书》与《现状描述》存在以下出入：（1）《现状描述》中-320m中段未验收喷浆支护工程80.94m为中钢集团已完工程，该部分工程量并未计入1.67亿元中，和成公司应组织验收，计算价款为232002.37元，该款为和成公司应当支付给中钢集团的，而不是予以扣除。（2)根据《工程结算书》及《现状描述》，只有-180m、-240m、主井等中段未清理渣石工程特别备注了“结算费用已给”，该部分价款合计132696.51元，其余均未注明，也就说未注明“结算费用已给”的部分，并未计入1.67亿中，也就不存在扣除的情况。二、2009年8月20日《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）并未实际履行，中钢集团无需支付该部分款项，一审法院对此认定错误。1、《补充协议》第二条第3款第（1）项约定：本工程属于内部往来、涉及监理工作的相关报表、资料、方案等，原来需要由中钢集团签字确认提交的，改由技术队伍确认执行。《补充协议》第二条第3款第（2)项约定：以前由承包方承担的施工进度控制及计划编制，工程质量管理、工程验收等改由该技术队伍负责审批及实施。但在实际施工过程中仍由中钢集团对分包队伍进行施工进度计控制和质量管理等工作。和成公司并未按照《补充协议》组建双方共同管理的技术队伍，更没有按照《补充协议》履行项目管理的相关义务，由此充分说明，《补充协议》未实际履行。2、《补充协议》条款三约定：甲方（和成公司）在按照原合同每月支付乙方（中钢集团）工程款时，在和成公司提供税务发票后支付作为现场技术队伍人员费用，因《补充协议》未实际履行，所以和成公司也就一直没有向中钢集团开具发票。3、《补充协议》第四条约定：补充协议执行期限同原合同（2008年合同）。中钢集团与和成公司之间在2012年7月签订新的合同时明确对2008年合同进行了终止，即《补充协议》自2009年8月26日开始生效至2012年7月同期已经终止。4、和成公司提供的专家工资发放统计表及聘用协议等不能证明聘用人员为《补充协议》约定的双方共同管理的技术队伍，其中张志忠、张清（代表和成公司签订合同)、余克甫、张而亮、崔林龙（和成公司的副总）等均为和成公司高层管理人员，且所有聘用人员均为和成公司单方面聘用，聘用岗位也并不是代表双方进行技术管理，而是和成公司的相关岗位。5、和成公司委托迈世纪公司编制的《工程结算书》存在以下问题，不能作为扣除工程款的定案依据：(1)《工程结算书》项目名称为：和县和成矿业发展有限公司180万t/a铁矿选厂建设工程，与案件无关。（2)该份关于《补充协议书》该扣减费用《工程结算书》与前述现场描述部分的《工程结算书》在形式上和制作程序上存在同样的问题，不应采纳。（3）该《工程结算书》是建立在假定和成公司履行了补充协议的基础。对此，中钢集团在一审庭审中明确向法庭陈述双方未履行。和成公司对《补充协议书》已经实际履行负有举证责任。三、一审判决不支持中钢集团主张的实现债权的费用适用法律错误；本案双方就工程款的结算及支付作了明确约定。正是因为和成公司拒不支付工程款的违约行为才引发本案的诉讼，和成公司应承担中钢集团实现债务而实际支出的费用，应予以支持。综上，请求二审法院依法改判支持中钢集团的全部请求。补充上诉意见：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释（二）》（以下简称司法解释二）第十二条的规定，案涉工程最终价款双方已经于2016年8月31号签署结算审核报告，并于2016年10月25日签订结算支付协议，协议明确规定，以复审（也即是8月31号审核报告）为支付依据，此后中钢集团于2016年11月25日就结算支付协议所指出的和成公司已经代付、垫付款项进行了最终确认。2016年12月7日、2017年12月25日，中钢集团两次致函和成公司，要求其根据结算支付协议支付剩余工程款，并要求支付150万元安全风险金，在此期间和成公司从未提出其在诉讼中提交的两份《工程结算单》所主张的应扣款项，也未对于安全风险金提出任何异议，所以，其于2016年12月15号委托中介机构作出的《工程结算单》是对双方最终结算的反悔，根据司法解释二的规定，不应予以支持。同理，司法解释二第十三条规定，中钢集团在一审明确否认该两份《工程结算单》，故不能作为定案依据。（有关安全风险金的上诉内容详见（2019）皖02民终357号民事裁定书）和成公司答辩称：一、《工程结算书》合法有效。本案双方当事人2016年结算协议依据的《工程结算审核报告》以及一审判决依据的两份《工程结算书》均是由迈世纪公司出具的。国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》显示，迈世纪公司是合法登记注册的公司法人，具有工程监理综合资质甲级、工程造价咨询甲级等专业资质，而承接本案所涉工程审价的专业工程师陈浩、许德荣均是具有合法资质的造价工程师。和成公司委托迈世纪公司对案涉工程进行中间结算审核，迈世纪公司于2016年9月8日出具的《工程结算审核报告》、于2016年12月15日出具的《工程结算书》均系履行双方签订的委托合同义务，其中《工程结算书》项目名称系笔误。《结算审核报告》《工程结算书》编制人许德荣及审核人陈浩是迈世纪公司原职员，于2016年1月16日从迈世纪公司离职，在迈世纪公司工作期间，一直负责本案所涉项目的结算工作，在离开迈世纪公司后出具另外1份《工程结算审核报告》（日期2016年9月8日）已经被中钢集团签字认可。同时迈世纪公司同意，此项目的工程结算仍由原负责人承担，并对审核结果认可。编制人许德荣本人系国家注册造价工程师，审核完成该工程结算后有事出差，授权同事代签名，并对结算成果认可。中钢集团提出的《造价工程师执业资格制度规定》于2018年7月20日由住建部等四部委发布，而本案所涉的《工程审核报告》《工程结算书》出具时间为2016年，《造价工程师执业资格制度规定》不适用于本案。1.《工程结算书》（710692.88元）合法有效，一审判决认定事实准确，扣除结算差价710692.88元符合客观事实，结算差价710692.88元结算依据的描述单客观真实。和成公司、中钢集团以及迈世纪公司三方签字确认的本案所涉工程井下各中段水平现状“副井-180m中段施工现状”、“副井-240m中段施工现状”、“副井-280m中段施工现状”、“副井-320m中段施工现状”、“副井-440m、-400m及-360m中段施工现状”、“副井-480m中段施工施工现状”“主井各中段施工现状”描述单客观真实。其中，《副井-320中段施工现状》表述-320中段未验收喷浆支护工程80.94m，主要原因是喷浆未达到设计要求的厚度，这是属于不合格分项工程不应给予验收和结算，且在2013-2014年月度工程进度款中已经办理该部分的结算，故本次在本次结算中扣除。具体详见2013-2014年工程款月度结算审批单。另根据2008年合同9.1（8）、二7（6）约定、以及2012年合同9.1（8）、二7（7）约定，清理施工淤泥是属于中钢集团正常的施工内容，合同终止撤场清理亦属于其正常的施工肉容，中钢集团未进行撤场清理，应扣除需要清理费用。2012年合同第八项约定：“因为地质条件发生变化而增加的处理塌方冒落，经过现场监理工程师及发包方工程师签字确认、发包人承担费用”，现状描述中对塌方形成原因没有说明。并且根据治金矿山井巷定额（2006）辅费总说明（详见补充证据11）第四条“本定额施工工期内的工作内容，包括从井筒破土动工至全部工程按设计要求竣工验收过程中的全部工作。施工过程中发生平均厚度在0.8米以内，一处冒落体积在20立方米以下的局部片帮冒顶；。凡施工工期中包括的内容，不得另取井巷工程辅助费”，从现状描述分析这些塌方符合定额不计价的要求，已包括在正常施工范围中，所以按正常渣石进行清理。由于承包方未清理塌方，因此扣除需要清理塌方的费用。并且，上述三份工程结算书均是由迈世纪公司出具的，具体负责该项目的工程师自然十分清楚三份工程结算书之间的关联性，应当扣除的理应扣除，《工程结算书》合法有效，一审判决认为迈世纪工程公司作出的《工程结算书》虽系和成公司单方委托，但《工程结算书》（710692.88元)所依据的施工现状描述单上均有中钢集团、和成公司及监理单位的签章确认，在中钢集团无相反证据反驳的情况下，一审法院对该证据的证明力予以认定并无不当，据此作出的判决符合法律规定。2.《工程结算书》（2596868.04元）合法有效，一审判决认定和成公司依据双方签订的《补充协议》以及《工程结算书》所确定的2596868.04元现场技术队伍人员费用应予以扣减尊重案件客观事实，符合法律规定。（1)双方合同约定内容明确具体，且合同内容实际履行。双方于2009年8月20日签订《补充协议书》，第三项1费用约定：甲方（和成公司)在按照原合同每月支付乙方（中钢集团)工程款时，在甲方提供税务发票后直接扣除该工程款的2%(工程款及总承包费所涉及的税金由乙方负责缴纳)，作为双方支付现场技术队伍人员费用的组成部分。在本案所涉工程施工期间，该现场技术队伍人员费用已经实际发生，和成公司每月支付上诉人工程款时并未实际扣除。（2)技术队伍人员频繁参与例会，深度介入龙塘沿铁矿井巷工程项目工作，广泛参与工程质量管理、技术方案讨论、工程现场验收等工作。技术队伍人员参与工作所发生的实际费用数额已远远大于《工程结算书》核定的数额。在本案所涉工程施工过程中，双方召开了数次工程例会，在数次工程例会会议纪要上，现场技术队伍人员多次列席会议参与工作，和成公司提交的证据材料足以证明补充协议已经实际履行。并且，一审和成公司提交的证据材料所统计出的现场技术队伍人员费用数额已远远大于《工程结算书》核定的数额。和成公司尊重《工程结算书》的核算内容，关于2596868.04元现场技术队伍人员费用的主张客观真实，符合事实情况。（3）主合同终止并不必然导致从合同当然终止，案涉工程现场技术队伍人员自2009年始即参加工作例会，持续不断的履行《补充协议》项下义务，直至2012年合同终止。2008年合同内容与2012年合同内容之间具有延续性，2008年合同终止并不导致2008年合同与2012年合同项下内容相关人员履行义务的终止，鉴于案涉工程现场技术队伍人员自始至终参与工作例会，其用行为事实履行《补充协议》项下义务，现场技术队伍人员费用实际发生。一审判决认定和成公司依据双方签订的《补充协议》以及合法有效的《工程结算书》所确定的2596868.04元现场技术队伍人员费用应予从欠付工程款中扣减符合案件事实，并且，《工程结算书》(2596868.04)所采用的计算方法并无不当，在中钢集团无相反证据反驳的情况下，一审法院对和成公司该证据的证明力予以认定不违反法律规定。根据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；…”本案一审程序中，迈世纪公司中负责审计涉案工程的人员陈浩作为专家证人出庭，陈浩当庭详细向法庭阐述了《工程结算书》相关问题，一审法院依据合法有效的《工程结算书》作出的判决符合法律规定。三、因中钢集团迟迟拒绝与和成公司对账以明确应付工程款数额，其自身存在过错，其歪曲事实夸大和成公司所欠工程款数额缺乏证据支持，其主张其因实现债权而实际支出的费用缺乏事实依据，不具有合理性与合法性。综上所述，请求二审法院依法驳回中钢集团全部上诉请求。补充答辩意见：此前2016年双方达成的协议，对代扣、代缴的事实并未最终确定，不存在和成公司单方反悔。本案不适用司法解释二第十三条，中钢集团未申请重新鉴定，原三份审核报告合法有效。（有关安全风险金的答辩内容详见（2019）皖02民终357号民事裁定书）和成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判和成公司向中钢集团支付工程款804873.64元，驳回中钢集团要求支付利息的诉讼请求；案件受理费除804873.64元部分相关受理费之外其余由中钢集团负担。事实与理由：一、一审判决对和成公司预付款100万元认定与事实不符，本案100万元预付款应从工程款数额中扣减。在双方签订2008年合同之前，和成公司向中钢集团预付工程款100万元，中钢集团既是案涉工程的设计单位又是施工单位，设计在先，施工在后，和成公司财务部门提供的银行承兑汇票与银行电汇凭证显示系中钢集团收取了此100万元款项，此100万元预付工程款与案涉工程存在关联性，应从一审法院认定的工程款数额6293734.56元中扣减。二、一审判决对和成公司已实际支付的530000元工程款认定证据不足，本案所涉工程南风井、措施井有530000元工程款系和成公司支付给了项目分包人温州二井建设有限公司（温州第二井巷工程公司），此530000元款项应从工程款中扣减。温州二井建设有限公司（以下简称温州二井公司）是案涉工程的分包合同当事人，和成公司已向法院申请追加其为第三人。2010年3月12日，温州二井公司与中钢集团签订《工程补充施工合同》，负责承包本案所涉工程项下南风井措施井及井下相关工程。温州二井公司在施工过程中，因保证工程施工进度需要，向和成公司申请，和成公司向其支付了工程款530000元。和成公司向温州二井公司支付的此笔工程款属于案涉工程款范围内，和成公司不应重复支付给中钢集团，应从工程款数额中扣减。鉴于中钢集团主张其已经与温州二井公司结算完毕，根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，中钢集团有义务向法庭提交其向温州二井公司结算完毕的证据材料，本案一审全过程，中钢集团并未提供任何证据，其应当承担举证不能的不利后果。而和成公司第一次开庭时已经向法庭提交分包合同、支付凭证等有效证据，足以证明此53万元系和成公司为了工程施工进度需要，向分包施工单位支付的工程款，此笔工程款不应重复支付给中钢集团，应从工程款数额中扣减。三、一审判决对根据双方合同约定，和成公司代中钢集团支付的设备租赁费合计647750元，对和成公司应从工程款数额中扣减的主张不予支持理由不充分，缺乏法律依据。2010年2月10日，双方签订《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷总承包补充合同》，合同第二（4)款约定：“措施井现场所有设备以租赁形式使用，承包人只承担每月叁万元租赁费，超出部分设备租货费由发包人承担。”2010年2月，中钢集团作为承租方与出租方攀钢集团治金工程技术有限公司签订《租赁协议》、约定：“出租方将其自有施工设备、设施租赁给承租方（中钢集团）直至工程结束”，自2010年1月至2013年8月31日期间，实际发生本案所涉工程项下南风井、措施井设备租赁费共计3705742.24元，其中措施井2010年1月至6月31日租赁费为39054.98元/月；2010年6月至2011年7月租赁费为78109.96元/月；2011年8月至2013年8月租赁费为3110元/月。和成公司已经向出租人支付上述租赁费，根据上述补充合同第二（4）款约定，每月叁万元租赁费应当由中钢集团承担，即中钢集团应承担30000元*19个月+3110元*25个月=647750元租赁费，鉴于中钢集团根据“结算单中备注栏注明了实际承担者发生了变更”以及民事调解书中由和成公司支付的内容，即主张其不承担补充合同的合同义务问题，和成公司认为：一审判决混淆了两个法律关系，即将双方之间的建设施工合同法律关系与和成公司、中钢集团与设备出租方攀钢集团冶金工程技术有限公司之间的租赁法律关系混淆，“结算单中备注栏注明了实际承担者发生了变更”以及民事调解书中由和成公司支付的内容，系对租赁合同关系项下权利义务的确定。而和成公司依据与其与中钢集团之间的建设施工合同项下权利的主张是建设合同关系项下中钢集团应当向和成公司履行的合同义务。两个法律关系彼此独立，租赁合同关系明确的是和成公司与中钢集团对出租方的义务，建设合同关系明确的是中钢集团对和成公司的义务。正是基于和成公司在租赁合同关系项下租赁费给付义务已履行完毕，理所当然地在建设合同关系项下取得了向中钢集团主张措施井每月叁万元租赁费的事实依据。和成公司主张扣减此647750元租赁费既有事实依据又有合同依据，法庭应当予以支持。和成公司对一审判决关于双方确认的和成公司应向中钢集团支付未付工程价款6290184.56元，710692.88元结算价差应当在中钢集团诉请的未付工程款中予以扣除，以及2596868.04元现场技术人员费用应予以扣除无异议。据此，以6290184.56元为基数，扣减710692.88元、2596868.04元、100万元、530000元、647750元，和成公司应向中钢集团支付工程款数额为804，873.64元。四、在和成公司欠付中钢集团工程款数额并未明确的情况下，一审判决以2017年1月1日为计算利息起算点判决和成公司向中钢集团支付未付工程款利息没有事实依据。综上所述，和成公司认为一审判决认定的部分事实与适用法律存在错误，请求二审法院查清事实后依法改判。中钢集团答辩称：第一，和成公司上诉主张的100万元与其无关，且该款项系大冶宁成矿业2003、2004年支付给中钢集团的设计费（与本案无关）。第二，和成公司支付给温州二井公司的530000元与中钢集团无关，既不是中钢集团同意的，事后也没有通知中钢集团。2016年11月25日，双方就代付施工单位款项已经进行了结算，在结算时，和成公司也未提出该笔款项。而据中钢集团的了解，温州二井公司与和成公司还有其他零星工程承包关系。第三，一审判决就设备租赁费承担的认定是正确的，和成公司所签署的民事调解书不是垫付责任，而是实质上自愿承担了该费用。第四，根据建设工程司法解释一的规定，双方于2016年11月25日明确约定的2016年底支付剩余工程款，逾期支付应当承担逾期利息。中钢集团向一审法院起诉请求：1.和成公司支付中钢集团工程款6302829.25元及利息（自2017年1月1日起按年利率24%的标准计算至债务全部清偿之日，暂计算至2018年3月31日的利息为1907656.32元）；2.诉讼费用(包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费)由和成公司承担。（有关安全风险金的相关诉讼请求详见（2019）皖02民终357号民事裁定书）一审法院认定事实：2008年5月16日，中钢集团与和成公司签订《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》一份，即2008年合同。双方在合同中约定，和成公司作为发包人将其公司的竖井井筒、马头门及平巷掘砌工程发包给中钢集团施工，工程价款约1.1亿元。2012年7月20日，因实际施工过程中发现施工条件与合同约定的内容变化较大，双方协商原合同于2012年1月1日终止履行。并在原合同的基础上重新签订《芜湖和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》一份（在此期间，因行政区划调整和成公司的名称由和县和成矿业发展有限公司变更为现用名称），即2012年合同。双方在该合同中约定，和成公司将井下各中段平巷、溜破系统、采场（通风）天溜井及井下硐室工程掘砌、六大避险系统工程中的掘砌部分及首采矿段采切工程等发包给中钢集团施工，合同价款为1.5亿元，最终结算价款按实际完成的合格工作量依约计算。合同约定的工期为2012年7月20日至2014年12月31日。2016年10月25日，双方签订《和成矿业龙塘沿铁矿井巷工程结算、支付相关事项处理协议书》一份。双方在该协议书中约定，合同约定的工期已过，工程未能按期完成，双方同意合同不再续签，工程结算至2015年6月；并就工程价款的结算、支付及相关事项达成一致意见。双方在该协议中确认了案涉工程的总造价为167365493.59元，待双方在结算审核报告签字盖章后，和成公司扣除已支付的工程款和已确认的应扣除水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用之后，由和成公司在2016年12月31日前支付除暂扣200万元外的全部工程款；未确认的水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用，待双方确认数额后支付。暂扣的质保金200万元于2017年年底前支付。此后双方就“未确认的水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用”发生争议，且无法协商一致，中钢集团为此提起诉讼。一审法院认为，当事人双方签订的工程施工承包合同及相关补充协议意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于中钢集团诉请的和成公司应支付工程款项数额的确认。双方在2016年的结算协议书中确认工程总造价为167365493.59元，扣除和成公司已支付的127673543.12元，再扣除双方诉前已确认无异议的代扣款33389121.22元以及一审庭审中双方确认计算时遗漏的代缴水电费12644.69元，尚余6290184.56元。现双方就工程价款部分的争议主要为：和成公司认为上述未支付的6290184.56元中尚有部分需要代扣的费用双方在诉前未能协商一致，该部分款项按照合同约定应当予以扣除。中钢集团则认为双方已就工程价款及代扣数额全部结算完毕，和成公司应向其支付未付工程价款6290184.56元。以下就和成公司主张的应予扣除的费用逐项予以分析认定：1.和成公司主张的工程预付款100万元。根据和成公司提交的证据，该款项支付的时间为2004年。本案中，双方签订的第一份施工合同为2008年，和成公司主张于2004年预付工程款100万元，不符合通常的交易习惯，且无其他证据予以印证，故对其该主张不予支持。2.因和成公司提交资料不完整导致的结算差价710692.88元。和成公司主张工程结算审核时因提交的资料不完整，导致审核机构在审核时将部分未实际完成的工程均按照已全部完成计算了工程价款，该部分差价经原审核机构复核应为710692.88元，应予以扣除。和成公司为证明其该项主张提交了由原审核机构迈世纪公司针对该部分差价作出的结算报告。中钢集团对该证据的质证意见为：该结算书系和成公司单方委托，未经中钢集团确认，故对其证明力不予认可。一审法院认为，迈世纪公司所作出的该份结算书，虽系和成公司单方委托，但其作出该结算所依据的“施工现状”描述单上均有双方当事人及监理单位的盖章确认，在中钢集团无相反证据证明该结算报告存在事实错误的情况下，对该证据的证明力予以认定。该部分差价应当在中钢集团诉请的未付工程款中予以扣除。3.和成公司主张的其代中钢集团向分包人支付的工程款530000元。和成公司主张其在施工过程中向分包人温州二井公司代付了应由中钢集团支付的工程款530000元，该部分款项应当在双方结算时予以扣除。和成公司为此提交了中钢集团与分包人温州二井公司之间的协议书、和成公司与分包人之间的转账凭证以及和成公司的记账凭证。中钢集团认为其与温州二井公司签订分包合同属实，和成公司向温州二井公司支付工程款未经中钢集团同意，事后也未通知中钢集团，甚至在双方结算代扣费用时也未曾向中钢集团提出该笔费用，现中钢集团与温州二井公司已经就分包合同款项结算完毕，对和成公司要求在本案中扣除该款项的主张不予认可。一审法院认为，根据和成公司提交的记账凭证上的记载可以认定其向温州二井公司支付的款项为预支的工程进度款。根据合同相对性原则，该笔费用应当由中钢集团向温州二井公司支付，和成公司在没有法定或约定付款义务的情况下向温州二井公司付款，如中钢集团因此获益，即中钢集团与温州二井公司结算时扣除了该部分预付款，则和成公司可向中钢集团主张该代付的价款，但如中钢集团在与温州二井公司结算时并未将该款予以扣除，则和成公司应向温州二井公司主张该项权利。本案中根据和成公司提交的证据无法对该事实作出认定，故对其在本案中将该款予以直接抵扣的主张不予支持。4.和成公司主张的按照合同约定由其代中钢集团向攀钢集团冶金工程技术有限公司支付的设备租赁费647750元。中钢集团认为，双方虽约定中钢集团就措施井承担每月30000元的租赁费，但当时预估的租赁期为6个月，后来实际施工过程中发现施工难度极大，和成公司承诺租赁费全部由和成公司承担，也即双方在实际履行合同过程中已将租赁费的负担作了变更，因此中钢集团不应承担该部分费用。根据和成公司提交的证据和双方当事人的陈述，关于设备租赁部分可以确认的事实为：2010年2月12日，中钢集团作为承租人与出租人攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份租赁协议，和成公司作为担保人在该协议上盖章。2010年3月12日，中钢集团与和成公司签订了一份补充协议，双方就施工过程中设备的租赁费用负担进行了明确约定。该约定的内容为：南风井现场所有施工设备由发包人提供为无偿使用，承包人负责日常维修、保养工资及费用直至工期结束；措施井现场所有设备以租赁形式使用，承包人只承担每月3万元租赁费，超出部分设备租赁费由发包人承担。2013年9月，双方就租赁费用进行了结算，并制作了书面结算单。该结算单抬头处记载：截止2013年8月31日，南风井、措施井租赁费共计3705742.24元，和成公司已付2304173.46元，尚欠出租人租金1401568.78元，扣除税款后尚余1192194.34元。结算单尾部备注栏记载：未付租金由和成公司在2013年8月31日前一次性付清中钢集团，中钢集团收到款后1周内一次性支付给出租人。2015年，因租赁费未支付完毕。出租人攀钢集团冶金工程技术有限公司将本案的双方当事人作为被告向马鞍山市雨山区人民法院提起了民事诉讼，要求其支付欠付租赁款。该案在审理过程中，双方达成了由和成公司向出租人支付剩余款项的调解协议。根据以上事实，一审法院认为和成公司与中钢集团在实际履行过程中已经就租赁费用的负担进行了变更。理由为：首先，在双方内部结算租赁费用时，如协议的内容未作变更，则应当要将按照协议约定由中钢集团负担的部分予以分割，而不是约定由和成公司将全部未付租金付给中钢集团，再由中钢集团付给出租人。其次，在出租人起诉时，和成公司作为合同约定的付款担保人其直接在调解协议中自愿向出租人直接支付剩余租赁费，而对中钢集团作为租赁合同相对人应当向出租人承担付款义务以及双方内部约定中钢集团应当承担每月30000元租赁费的事实只字未提。综上，一审法院对和成公司要求扣除租赁费用的主张不予支持。5.和成公司主张的按双方合同约定应当予以扣除的现场技术队伍人员的费用2596868.04元。和成公司该项主张依据的是双方在2009年8月20日签订的针对2008年合同的一份补充协议书。该协议约定，和成公司在支付中钢集团工程款时直接扣除该工程款的2%，作为双方支付现场技术人员费用。中钢集团对和成公司主张扣除该项费用的意见为：双方在补充协议中确有该项约定，但和成公司并未按照协议约定聘请现场技术及管理人员，和成公司提交的劳动合同及工资发放表上记载的人员均是其公司工作人员。一审法院认为，双方就聘请现场技术及管理人员单独签订了一份补充协议，双方意思表示一致，该协议对双方具有拘束力，应当履行。现双方为和成公司是否按照约定履行协议作出完全相反的陈述，和成公司为主张其已按照约定履行义务提交了相关的聘用协议及工资单，中钢集团的异议理由并不充分且没有任何证据予以佐证，按照优势证据原则，一审法院对和成公司要求依约扣除现场技术及管理人员费用的主张予以支持。关于该费用的数额，和成公司提交的由迈世纪公司所作出的结算书，虽系和成公司单方委托，但经一审法院审核，该结算书中所采用的计算方法并无不当，在中钢集团无相反证据反驳的情况下，对该结算书中审定的应扣减费用为2596868.04元的结论予以认定。该笔费用按照双方的约定应予以扣除。根据以上的认定意见，经计算，和成公司尚应支付的工程价款为2982623.64元（即6290184.56-710692.88-2596868.04）。关于中钢集团主张的利息问题。根据双方在2016年结算协议中的约定，“甲方同意在2016年12月31日前支付暂扣质保金200万以外乙方剩余工程款”，“暂扣质保金200万元于2017年年底前支付”。和成公司已于2017年12月15日将质保金200万元依约予以支付，故上述2982623.64元应自2017年1月1日起计付利息。利息计付标准因双方没有明确约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另中钢集团主张的律师费、诉讼中购买财产保全责任保险支出的保险费用，因双方合同中没有明确约定该项违约责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国仲裁法》第九条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，一审法院判决：一、和成公司于判决生效后十日内支付中钢集团工程款2982623.64元，并以2982623.64元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直至清偿之日；二、驳回中钢集团的其他诉讼请求。一审案件受理费89177元，由中钢集团负担58516元，和成公司负担30661元;财产保全费5000元，由和成公司负担。（有关仲裁条款及安全风险金等的一审判决内容，详见（2019）皖02民终357号民事裁定书）本院二审期间，双方均提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中钢集团二审提交的《回复函》、照片等，以及和成公司二审提交的企业信用信息公示报告、身份证复印件、专业资格证书复印件、审核人签章的说明、笔误更正说明、冶金矿山井巷（2006）总说明摘录，均与本案应审查的争议焦点无直接关联，故对此不予认定。和成公司二审提交的《和成矿业井巷工程例会会议纪要》部分发生于补充协议签订前，部分发生于补充协议签订后，内容未提及由双方共同管理的现场技术队伍，故无法以此证明2009年签订的补充协议实际履行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，除安全风险金争议另行裁定处理外，本案二审的主要争议焦点在于：一、对和成公司主张的各项应予扣除的费用，一审法院认定是否正确；二、和成公司应否承担逾期付款利息及如何计算；三、中钢集团主张由和成公司支付其实现债权费用、保险费用等是否有依据。关于争议焦点一。二审中，双方当事人一致确认有关工程款争议的实质在于工程余款6290184.56元中是否尚有应予扣减的费用。对此，分述如下：1、关于和成公司主张的预付款100万元。经审查，中钢集团收到的100万元系案外人大冶市灵成矿业有限公司于2003年、2004年分两笔支付，而根据和成公司提交的《转账说明》，该款项系案外人代和成公司汇往中钢集团用于购买探矿权，与本案所涉工程施工无关。因此，和成公司在本案中主张该款项为预付的工程款，缺乏事实依据，一审法院未予采信并无不当。2、关于结算差价710692.88元。当事人双方已于2016年10月25日以签订结算协议书的形式一致确认以复审总造价167365493.59元作为案涉工程付款依据，该结算协议书合法有效，对双方均具有约束力。此后，和成公司虽对上述结算价提出异议认为多算了710692.88元，但并未在法定期限内依法定程序撤销或变更上述结算协议书，因此，双方就案涉工程的结算价款仍应按结算协议书所确定的金额进行认定，即为167365493.59元。和成公司在本案中主张应扣除710692.88元，与上述结算协议书相悖，亦缺乏法律依据，对此应不予支持。一审判决认定应扣除该部分结算差价错误，本院予以纠正。3、关于和成公司向温州二井公司支付的工程款530000元。和成公司对于温州二井公司并无法定或约定的付款义务，其支付该笔款项之时以及之后的合理期限内也未通知中钢集团，在温州二井公司并非本案当事人、中钢集团明确予以否认的情形下，本案无法准确查明认定中钢集团是否重复支付了相应款项，故宜应由和成公司另行主张权利，一审法院对其在本案中要求抵扣的主张未予支持，并无不当。4、关于和成公司主张的设备租赁费647750元。根据中钢集团与案外人攀钢集团冶金工程技术有限公司之间的租赁协议，租金本应由承租人中钢集团向案外人进行支付，和成公司无需向案外人支付租赁费。而和成公司与中钢集团之间的相关租赁费结算单、马鞍山市雨山区人民法院的民事调解书内容均反映出双方在施工合同的实际履行过程中已就租赁费用负担的约定进行了变更，即全部由和成公司承担。因此，一审法院未采信和成公司要求扣除租赁费的主张正确，二审对此予以维持。5、关于现场技术队伍人员费用2596868.04元。和成公司主张扣除该项费用的主要合同依据为双方于2009年8月签订的补充协议，中钢集团对其真实性不持异议，但认为双方未实际履行该补充协议。因此，和成公司应进一步举证证明上述补充协议已被实际履行。本案中，和成公司一、二审提交的聘用协议、例会会议纪要等，部分发生于补充协议签订前，内容亦无法反映出补充协议约定的履行结果（即“形成由双方共同管理的现场技术队伍，代表双方开展现场施工质量管理、施工进度及进度计划编制、施工技术方案制定、工程质量管理、工程验收等，并对双方负责”）。此外，双方在2012年重新签订施工合同时也未将聘用现场技术队伍及费用负担等内容写入该合同。和成公司实际向中钢集团支付工程款时，也未按补充协议约定每月扣除2%应付工程款作为双方支付现场技术队伍人员费用的组成部分。在双方施工合同的履行过程中，和成公司也从未将聘用专家、费用支出等情况书面通知过中钢集团。据此，根据举证规则，宜应认定上述补充协议未被实际履行。相应的，和成公司在本案中要求扣减相关费用缺乏事实依据，应不予支持，一审判决的相关内容错误，二审对此予以纠正。根据以上认定意见，一审法院判决扣减和成公司主张的结算差价710692.88元、现场技术队伍人员费用2596868.04元错误，即和成公司尚应支付中钢集团的工程款应确定为6290184.56元。关于争议焦点二、三。一审法院按照双方当事人在结算协议书中的约定以及相关司法解释的规定，判决和成公司自2017年1月1日起向中钢集团计付利息，有事实和法律依据，对此应予维持。因工程欠款是客观事实，故和成公司关于在工程欠款双方有争议不明确的情形下不应判决支付利息的上诉主张不能成立。关于中钢集团主张由和成公司支付其实现债权费用、保险费用等，因无合同或法律依据，一审判决对此未予支持，亦无不当。综上所述，中钢集团的上诉请求部分成立，和成公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初2246号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初2246号民事判决第一项为：芜湖和成矿业发展有限公司于判决生效后十日内支付中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司工程款6290184.56元，并以6290184.56元为基数自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至清偿之日止；三、驳回中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及财产保全费的负担按一审判决执行；二审案件受理费93750元，由中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司负担36328元，芜湖和成矿业发展有限公司负担57422元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年六月十日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。