安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0621民初2747号 原告：全计文，男，1963年3月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：杨建民，安徽祖庭律师事务所律师。 被告：濉溪县顺安建筑劳务有限公司，住所地安徽省濉溪县经济开发区。 法定代表人：谷化成，该公司执行董事兼总经理。 被告：葛纯仓，男，1974年11月5日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王兆新，安徽辰元律师事务所律师。 第三人：陈强，男，1967年5月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原告全计文与被告濉溪县顺安建筑劳务有限公司（简称顺安公司）、葛纯仓合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，因本案案情复杂不宜适用简易程序，本院依法裁定转为普通程序，于2019年9月12日公开开庭进行审理，全计文及其委托诉讼代理人杨建民，顺安公司的法定代表人谷化成，葛纯仓及其委托诉讼代理人王兆新均到庭参加诉讼。在审理过程中，葛纯仓申请追加陈强为第三人，本院经审查认为葛纯仓的申请符合法律规定，依法予以准许。本院于2019年12月9日公开开庭进行了审理，全计文及其委托诉讼代理人杨建民，葛纯仓及其委托诉讼代理人王兆新，陈强到庭参加诉讼；顺安公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 全计文向本院提出诉讼请求：1．依法判决被告返还履约金50000元，利息付至本金还清为止，按同期贷款利率计算；2．诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，全计文明确要求利息自收取履约金之日计算至付清之日止。事实和理由：2016年6月份左右葛纯仓向原告称有一项目（淮北市杜集区龙溪水岸三期-四期）约6万平方米，可以清包的方式分包给原告，并承诺十天之内开工，但是需要原告先向其交纳合同履约金10万元，签订合同时，先交纳50000元，工人进场5个工作日内交清余款。随后原告和两被告于2016年6月28日签订了所谓的清包协议，并于当日交给被告50000元履约金，被告给原告出具了收条。但是在合同签订后十余天，被告所称的工地并未开工，后原告向有关人员了解，两被告并没有和所谓的项目中标方签订任何合同，该项目与两被告没有任何关系，两被告根本不存在向外分包的权利。履约金应当依法返还原告，期间原告多次向被告催要上述款项，至今未支付。 顺安公司辩称，答辩人从开始到现在不知情，对全计文、葛纯仓均不认识，没有和他们签订合同，也没有和葛纯仓签订劳务合同，且未授权任何人去签订任何劳务分包协议，答辩人不承担任何法律责任。 葛纯仓辩称，答辩人受雇于陈强，陈强说顺安公司是陈强的，陈强在工程协议上盖公司的章，并说他不方便签字，就让答辩人在协议上签字，并让答辩人给原告打收条，全计文直接将钱交给陈强，答辩人没有收到一分钱，只是奉命行事，钱不应由答辩人来还，应由顺安公司和陈强来还，因涉案的50000元履约金在陈强手中，陈强与本案有利害管理，申请追加陈强为本案第三人。 陈强述称，不付全计文履约金，为什么2-3年时间了才要，陈强没有收到履约金。涉案工程陈强不干了，合同不是陈强签的，公司是陈强和葛纯仓负责，是股份制，合伙开的公司，所有的资质都是陈强办，葛纯仓投不少资金，承担责任不是一个人，既然投资了要承担一些责任，承担一些风险，陈强曾经要退给全计文6万元，其中5万元是履约金，5万元履约金没有退给全计文。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。全计文为支持其诉讼请求提交证据：1．工程清包协议书，证明被告所称的工程与被告无关，其收取履约金应当返还；2．收条，证明被告采取欺骗手段骗取原告履约金应当返还；3．淮北市拓基赢造建筑工程有限公司（简称拓基公司）的证明，证明被告所称的工程项目与被告无关履约金应返还；4．建筑工程施工承包合同，证明原告与拓基公司的合同，与两被告没有任何关系，同时证明两被告与原告所签订的所谓的承包合同是虚假的，履约金应返还。顺安公司对全计文所举证据，认为证据1顺安公司没有给葛纯仓授权委托，法定代表人也不认识葛纯仓，和顺安公司之间没有合同的事；证据2顺安公司没有见过，全计文说给两被告打了50000元履约金，签订合同要打履约金要往顺安公司对公账户去打，但顺安公司未收到该50000元，全计文和葛纯仓签订的合同，没有顺安公司法定代表人的签字，法定代表人也不在场，发生事情顺安公司不知道，全计文和葛纯仓私自成立的协议，顺安公司一概不承担责任；证据3、4，顺安公司没有对他公司项目了解过，顺安公司不知情。葛纯仓对全计文所举证据1、2认为上面是葛纯仓签字，但葛纯仓是受雇于陈强，是职务行为，葛纯仓并没有见到钱，被陈强拿走了；证据对3、4恰恰说明不诚信，和顺安公司签合同，后来越过顺安公司和开发商签合同。陈强对全计文所举证据，认为证据1这个协议是委托葛纯仓弄的，其都不知道怎么回事，价格给葛纯仓说了，具体是葛纯仓起草的这个协议；证据2钱交了，没有异议；证据3这个证明只能是后期陈强与葛纯仓不干了，原告接着干活，证明不知道是否是真实的；证据4和拓基公司签的，和陈强没有关系。 葛纯仓针对其抗辩内容向本院提交证据：1．录音光盘1个，证明葛纯仓受雇于陈强，是陈强的工人，钱被陈强拿了，葛纯仓没有见到一分钱；2．全计文的询问笔录1份；3．陈强的询问笔录2份，证明葛纯仓是副经理，履行职务行为，工程是陈强接的，不需要葛纯仓来承担责任；4．罗授奎的询问笔录1份；5．葛纯仓询问笔录1份，证明葛纯仓是职务行为，钱不在葛纯仓。全计文对葛纯仓所举证据1认为录音光盘内容不真实，说全计文直接与公司签合同，不是事实，合同签订后，没有直接交给陈强，直接交给葛纯仓了，钱也没有直接交给陈强，具体陈强最后拿没有拿，和全计文无关，全计文不知道；证据2认为钱是放桌子上的，签好合同，全计文把5万元履约金就交了，至于叫陈强拿于不拿与其无关，当时钱未交给陈强，钱放陈强公司桌子上的；证据3陈强的询问笔录，与葛纯仓的询问笔录相互矛盾的，实际他们双方是合伙关系，无论谁收到这个钱，都不影响连带偿还这个钱；证据4与本案没有关系，内容很清楚，拓基公司与陈强已终止协议，不再干活了，与其他公司都没有关系；证据5不属实，葛纯仓认为陈强把钱收起来了，实际上是原告把钱放在公司的办公桌上，也就等于交给了陈强与葛纯仓，都应承担偿还责任。顺安公司对葛纯仓提交的证据1-5的质证意见为均不知情。陈强对葛纯仓所举证据，认为证据1录音属实，但是录音没有说收到钱；证据2葛纯仓在陈强里面办公室，所有资料都在里面签的，陈强把价格给葛纯仓说了，全部由葛纯仓负责，原告说把钱交给陈强的，当时陈强还不认识原告，钱不能交给陈强，具体葛纯仓把钱交给公司怎么处理，这是下一步事情；证据3两次询问笔录都是真实的；证据4内容真实的；证据5当时在葛纯仓办公室里签的，葛纯仓的陈述没有真实性。 顺安公司、陈强针对其抗辩内容均未向本院提交证据。 本院结合各方当事人的举证、质证意见，对证据认证如下：对全计文所举证据1、2、4，具有客观真实性，予以采信；证据3因是复印件，且无单位负责人签名，不予采信。对葛纯仓所举证据1，陈强无异议，具有真实性，予以采信；证据2中全计文陈述“陈强就把钱收起来了”的内容，与全计文在庭审时的陈述相互矛盾，且陈强不认可，不予采信，其余内容，与收条、工程清包协议书及其他询问笔录能够相互印证，予以采信；证据3中，陈强陈述“这个钱一直在葛纯仓手里我没拿”，因与庭审时其述称“曾经要退给全计文6万元，其中5万元是履约保证金”相互矛盾，不予采信，其余内容与其他当事人陈述及罗授奎的询问笔录一致，予以采信；证据4与本案当事人的陈述一致，予以采信；证据5中，葛纯仓陈述“我一直没碰这个钱”，因无证据予以印证，不予采信，其余内容与其他当事人陈述一致，予以采信。 根据上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院经审理认定事实如下：葛纯仓与陈强系合伙关系。2016年6月28日，葛纯仓与全计文签订《工程清包协议书》，葛纯仓作为甲方，全计文作为乙方，双方约定由甲方将淮北市杜集区龙溪水岸（三期、四期）建设工程以清包的方式承包给乙方，承包工作内容为钢木瓦，承包价格为按承包工程的建筑面积3-4层每平方米340元，两层别墅每平方米420元计算，乙方向甲方缴纳合同履约金100000元（合同签订后交50000元，工人进场5个工作日交清余款），甲方在第一次支付工程款时一次返清。上述协议书尾部乙方处有全计文的签名、身份证号码、电话号码，甲方处有葛纯仓的签名、身份证号码、电话号码，陈强在甲方处加盖了顺安公司的公章。协议签订地点在濉溪县顺达家园十楼陈强的办公室。签订协议当日全计文将用黑色塑料袋装的50000元放在陈强的办公桌上，由葛纯仓向全计文出具收条1张，内容为：“今收到全计文龙溪水岸工地合同履约金五万元整。收款人：葛纯仓2016.6.28号”。 另查明陈强与顺安公司的法定代表人谷化成系同学关系，陈强借用顺安公司的公章，并在上述《工程清包协议书》加盖顺安公司的公章。2016年拓基公司承建淮北市杜集区龙溪水岸（三期、四期）工程期间，拓基公司的负责人罗授奎与陈强、葛纯仓口头协商，罗授奎将上述工程承包给陈强，因陈强未交纳合同履约金，双方未签订合同，2017年2月陈强退出，双方终止口头协议，遂陈强、葛纯仓与全计文解除并终止履行双方签订《工程清包协议书》。2017年2月25日，全计文与拓基公司签订《建设工程施工协议》，承包淮北市杜集区龙溪水岸（三期、四期）钢木瓦工程。全计文给付陈强、葛纯仓的合同履约金50000元，经多次催要，至今未返还。 本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。陈强、葛纯仓与全计文解除并终止履行双方签订的《工程清包协议书》，陈强、葛纯仓在合伙期间收到全计文的合同履约金50000元，应共同返还。陈强、葛纯仓拒不返还收取全计文的合同履约金，应共同赔偿全计文占用合同履约金期间的利息，全计文的利息损失宜按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年2月25日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。陈强虽在《工程清包协议书》上盖了顺安公司的公章，但陈强不是顺安公司的法定代表人，不是顺安公司的经理、董事或其他负责人，也不是顺安公司的员工，无证据证明陈强加盖公章的行为是职务行为，其行为不具有权利外观，本案无证据证明顺安公司授权陈强、葛纯仓签订协议，事后未经顺安公司的追认，陈强加盖公章的行为属无权代理。全计文在交易过程中未尽到必要的审慎义务，在未见到授权委托书，也未审查陈强、葛纯仓与顺安公司关系的情况下签订协议，并将合同履约金交付陈强、葛纯仓，存在过错。陈强加盖顺安公司公章的行为不构成表见代理，且顺安公司未收取全计文的50000元合同履约金，也无证据证明陈强、葛纯仓将收取的履约金给付顺安公司，对于全计文要求顺安公司返还合同履约金及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。对葛纯仓辩称其受雇于陈强的内容，因未向本院提供证据证明，且陈强认可与葛纯仓是合伙关系，故本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告葛纯仓、第三人陈强于本判决生效之日起五日内返还原告全计文合同履约金50000元及相应利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年2月25日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告全计文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，由被告葛纯仓、第三人陈强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  孙 秀 审 判 员  周 颖 人民陪审员  何晓莉 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  赵新泥 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。