广西壮族自治区昭平县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂1121行初4号 原告昭平县平安气体经营有限公司，住所地昭平县昭平镇上岸村真竹湾社背小组。 法定代表人莫金英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人陈干新，广西智森律师事务所律师。 被告昭平县市场监督管理局，住所地广西昭平县昭平镇西堤南路39-2号。 法定代表人陈宏平，该局局长。 出庭应诉负责人李剑锋，昭平县市场监督管理局副局长。 委托诉讼代理人邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。 第三人荔浦县久兴多种气体供应中心，住所地荔浦县板栗山工业开发区。 法定代表人马志禄，负责人。 原告昭平县平安气体经营有限公司不服被告昭平县市场监督管理局、第三人荔浦县久兴多种气体供应中心行政处罚一案，于2019年2月20日向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月20日立案后，同年2月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，在审理过程中，依法追加荔浦县久兴多种气体供应中心为第三人参加本案诉讼，于2019年3月25日公开开庭审理了本案。原告昭平县平安气体经营有限公司的委托诉讼代理人陈干新，被告昭平县市场监督管理局的出庭应诉负责人李剑锋及委托诉讼代理人邱耀询，第三人荔浦县久兴多种气体供应中心法定代表人马志禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告昭平县食品药品监督管理局于2018年9月3日作出（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定，认定原告昭平县平安气体经营有限公司从2015年6月1日至2017年5月31日，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品（医用氧气），分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医院销售。涉案货值金额为128625元，违法所得128625元。原告的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定，对原告昭平县平安气体经营有限公司给予如下行政处罚：一、没收违法所得128625元；二、处违法销售的医用氧气货值金额二倍罚款，即罚款人民币257250元整。 原告昭平县平安气体经营有限公司（以下简称“平安气体公司”）诉称，被告于2018年9月3日作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，依法应予以撤销。一、被告认定原告自2015年6月1日至2017年5月31日，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品（医用氧气），分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧，涉案货值金额为128625元，违法所得128625元，认定事实不清，证据不足。1.原告受荔浦县久兴多种气体供应中心的委托，在昭平县境内销售医用氧，荔浦县久兴多种气体供应中心出具了委托书，其结果应该由委托人承担。2.（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定书认定原告销售医用氧气涉案货值金额为128635元，违法所得128625元与事实不符。首先原告与昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构《购销协议》约定：甲方（指医疗机构）每月结清一次当月所购的医用氧气的货款和运输费用给乙方（指原告），对此原告出具了15家医疗机构《购销协议》及证明，证实15家医疗机构的付款包括货款和运输费，但被告不予采信。其次，被告2018年5月16日作出（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定后，原告不服提出行政诉讼[案号(2018)桂1121行初33号]。在法院审理过程中，被告发现其作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定存在严重错误，自行撤销了（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定，原告也撤回对被告的起诉。但本案被告严重违反行政诉讼法规定，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。同时，被告执法人员以威胁及诱骗的方式对原告法定代表人重新制作询问调查笔录，该笔录不能作为行政处罚的依据。二、被告2018年9月3日作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定程序严重违法。行政处罚法第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中被告未依法向原告送达《昭平县食品药品监督管理局行政处罚事先告知书》（编号：（昭）食药监药罚告[2017]55-1号）和《昭平县食品药品监督管理局听证告知书》（编号：（昭）食药监药听告〔2017〕55-1号），被告非法剥夺原告依法享有的权利，其作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定程序严重违法，依法应予以撤销。综上，原告认为，被告作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，依法应予以撤销。原告特向法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销被告2018年9月3日作出的(昭)食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定；本案诉讼费用由被告负担。 原告向本院提交了以下证据： 证据一、营业执照一份。拟证明原告身份的基本情况。证据二、（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定书。拟证明被告对原告进行行政处罚，原告具备提出行政诉讼资格，该行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，应予以撤销。证据三、委托书及附件各一份。拟证明原告受第三人的委托向昭平县相关医疗单位销售医用氧，符合法律的规定，其结果应由委托人承担。证据四、购销协议十三份。拟证明原告依据委托与昭平县13个医疗单位签署医用氧《购销协议》，符合合同法第402条规定；13个医疗单位结付给原告的费用包含货款及运输费两部分，被告认定事实不清。证据五、昭平县中医院等12个医疗单位证明。拟证明结付给原告的费用包含货款及运输费两部分，被告认定事实不清。证据六、（昭）食药监药撤决〔2018〕1号撤销行政处罚决定书。证明被告自认行政处罚存在错误，撤销（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定，行政处罚法第五十四条第二款赋予被告自行纠正权利，但没有赋予被告重新处理的权力，被告无权重新进行处罚。证据七、（2018）桂1121行初33号行政裁定书。拟证明被告撤销（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定，原告撤诉，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政处罚。 被告昭平县市场监督管理局答辩称，被告对原告的行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，并且在前一次诉讼中撤回对原告的行政处罚，重新作出行政处罚，符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。 被告昭平县市场监督管理局向本院提交了以下证据： 证据一、案件来源登记表一份；证据二、立案审批一份；证据三、现场检查笔录一份；证据四、询问调查笔录五份；证据五、案件调查终结报告一份；证据六、合议记录一份；证据七、集体讨论记录一份；证据八、被告单位〔2017〕55号案行政处罚事先告知书及送达回执各一份；证据九、被告单位〔2017〕55号案听证告知书及送达回执各一份；证据十、听证记录及意见书一份；证据十一、被告单位〔2017〕55-1号案行政处罚事先告知书及送达回执、听证告知书的送达回执、行政处罚决定书及送达回执各一份；证据一至证据十一拟证明被告对原告的处罚程序合法。证据十二、昭平县平安气体经营有限公司涉嫌无《药品经营许可证》销售医用氧气涉案金额一览表及各医疗机构购进氧气明细14份；证据十三、购买单位行政处罚决定书15份；证据十二及证据十三拟证明原告违法事实方面。证据十四、《中华人民共和国药品管理法》；证据十五、食品药品行政处罚程序规定；证据十四及证据十五是法律方面的证据。 第三人荔浦县久兴多种气体供应中心陈述对本案的意见，被告对原告的行政处罚不应该撤销。 第三人荔浦县久兴多种气体供应中心未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告昭平县市场监督管理局提交的证据一、二、四、八、九、十四、十五没有异议；对证据三的合法性和关联性有异议、原告认为四名检查人员在检查时应出示全部检查人员的执法证，因当时只出示两名检查人员的执法证，不合法，不能作为证据使用。对证据五至证据七有异议，因为调查终结报告是基于前面的现场检查笔录及现场照片得出的结论，前面证据违法，得出的结论自然不符合行政处罚法的规定。对证据十有异议，听证主持人是处罚案件的调查人员，根据相关规定，听证主持人应该是非办案人员，违反了相关规定，因此不能作为处罚原告的证据使用。对证据十一有异议，行政处罚法第五十四条第二款赋予被告自行纠正权利，但没有赋予被告重新处理的权力，被告无权重新进行处罚。对（昭）食药监药罚告〔2017〕55-1号行政处罚事先告知书及（昭）食药监药听告〔2017〕55-1号听证告知书的送达回执有异议，见证人签字栏陆嫚钰、李佳静没有身份证号码，没有工作单位，真实性无法确定。被告送达法律文书时，并没有见到原告的法定代表人，法定代表人没有拒绝签收，不能就此留置送达。被告的两份送达回证，既不是直接送达，也不是留置送达，送达行为是无效的，没有达到法律的要求，不具备对原告进行处罚的事实和法律依据。对（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定有异议，行政处罚决定在事实、证据、程序方面都是不符合事实与法律规定的，应当予以撤销。处罚决定书送达回执上见证人没有工作单位和身份证号码，不符合相关规定。对证据十二有异议，15家医疗机构购买氧气的票据，不符合食品药品行政处罚程序规定第23条规定，不能作为证据使用。对证据十三有异议，被告作出的行政处罚决定以及事先告知书中是没有这些证据的，是原告起诉后，被告才添加的证据，不能作为证据使用。第三人荔浦县久兴多种气体供应中心对被告提交的证据没有意见。 被告对原告提交的证据一的真实性没有异议，但不能证明有药品（医用氧气）经营的资质。对证据二真实性没有异议，但不能证明被告对其进行行政处罚是违法的。对证据三是否真实不清楚，但是也不能证明原告所证明的问题，其行为后果不能由委托人承担：1.即使委托是真实的，委托人也只有药品生产许可证，没有药品经营许可证；2.如果委托书是真实的，那么原告与相关医院签订合同的时候，就应该以第三人的名义签订合同，但是原告是以自己的名义签订合同的，所以证明是原告自己无证进行经营；3.收款的问题，原告销售氧气后，收取的货款是自己收取的，并不是第三人收取的。所以原告以委托书为证据，其行为应由第三人承担后果，辩解不能成立。对证据四至证据五有异议，明确标记了每瓶氧气的价格是多少，并不包括运输费，购销协议都是原告与相关医院签订的，是原告的行为，不是代理行为。对证据六和证据七的真实性没有异议，但是不能证明原告所说的无权重新作出行政处罚决定，按照行政处罚法的相关规定，行政机关如果发现行政处罚有错误的，应该主动改正，所以被告在发现行政处罚有瑕疵以后，主动改正，是有法律依据的；其次是按照最高院关于行政诉讼法司法解释的规定，人民法院在处理行政处罚的案件时，发现行政机关处罚行政程序违法的，要撤销行政处罚，并责令行政机关重新作出行政处罚，也就是说行政机关程序违法的，即使被法院撤销了，也要重新作出行政处罚，所以被告在法院作出撤销之前自行作出撤销，并无不妥。第三人荔浦县久兴多种气体供应中心对原告提交的证据没有意见。 本院对各方当事人提供证据认证如下： 对原告提供的证据： 对证据一至证据七的真实性予以确认。原告认为其与第三人之间存在委托关系，但从现有证据看，原告与各医疗机构之间存在购销协议，并以自己的名义开出送货单、收据及发票，且原告未将货款给付第三人而从中收取代理费，因此，原告与第三人之间实际上是买卖关系，而不是委托关系。关于“违法所得”应是实施违法行为的全部经营收入，不应扣除运费部分。被告在发现原来作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定存在错误后，主动改正，重新作出（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定，符合法律规定。综上，本院对原告提交的证据所证明的内容不予认可。 对被告提供的证据： 对当事人无异议的证据一、二、四、八、九、十四、十五，本院予以确认。证实被告处罚的程序和法律依据。原告对被告提交的其他证据存在异议，主要集中在证据的形式上。对证据三、五、六、七，本院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第二十条的规定，进行案件调查时，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。本案被告在进行现场检查时有2名检查人员出示了执法证，符合法律法规的规定，因此所得到的调查终结报告及讨论记录也是符合法律的，故本院对证据三、五、六、七予以确认。对证据十，原告对听证主持人是办案人员之一存在异议，本院认为，在进行听证时，被告已告知原告申请回避的权利，但原告未对听证主持人申请回避。本案中，虽然听证主持人是参与案件的调查，程序上存在一定的瑕疵，但原告已充分履行了听证权利，原告的实体权利没有因此而受到损害。故本院对证据十予以确认。对证据十一，原告认为被告送达文书的方式不合法，根据《食品药品行政处罚程序规定》关于送达的规定，本院认为被告的送达符合法律规定，故本院对证据十一予以认可。对证据十二，原告认为不符合食品药品行政处罚程序规定第23条规定，不能作为证据使用。本院认为被告提交的票据与原件核对相符，故本院对证据十二予以认可。对证据十三，本院认为其证明内容具有真实性，与本案也具有关联性，本院予以确认。 经审理查明，2017年5月24日，原食品药品监督管理局行政执法人员在对原告平安气体公司进行医用氧专项检查时，发现原告在未取得《药品经营许可证》的情况下销售医用氧。2017年10月11日，对原告涉嫌违法销售医用氧进行立案调查。查实原告自2015年6月1日至2017年5月31日期间，从第三人荔浦县久兴多种气体供应中心购进医用氧，再销售给昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院、昭平县昭平镇卫生院等15家医疗机构，违法所得128625元。被告收集了原告出具的送货单、收据及发票，认定原告违法销售医用氧，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，拟对原告进行处罚，并于2018年4月2日向原告送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，于2018年5月16日作出（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定。原告对该处罚不服曾向本院提起诉讼，在诉讼中被告发现该行政处罚在签发程序上存在瑕疵，于2018年8月13日作出（昭）食药监药撤决〔2018〕1号撤销行政处罚决定，撤销（昭）食药监药罚〔2017〕55号行政处罚决定。此后，被告对该案依照相关规定的程序进行重新调查取证。2018年8月27日，被告重新向原告送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，被告依原告的申请也进行了听证，于2018年9月3日依行政处罚法相关程序作出（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定，对原告昭平县平安气体经营有限公司给予如下行政处罚：一、没收违法所得128625元；二、处违法销售的医用氧气货值金额二倍罚款，即罚款人民币257250元整。原告认为被告于2018年9月3日作出的（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。2019年2月20日，原告向法院提起行政诉讼，请求人民法院：1.撤销被告2018年9月3日作出的(昭)食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定；2.本案诉讼费用由被告负担。 另查明，原昭平县食品药品监督管理局已于2019年2月28日机构调整更名为昭平县市场监督管理局。 本院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第六条的规定：“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理局部门管辖”。第七条规定：“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。……”。因此，原昭平县食品药品监督管理局对昭平县行政区域内食品药品行政处罚案件有管辖权。原告平安气体领取的《营业执照》，经营范围为氧气（工业用）、氩气、氮气、二氧化碳、乙炔零售，并未取得《药品经营许可证》。原告自2015年6月1日至2017年5月31日期间，从第三人荔浦县久兴多种气体供应中心购进医用氧，再销售给昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院、昭平县昭平镇卫生院等15家医疗机构。有被告提交的现场检查笔录、调查终结报告、平安气体公司的送货单、收据及发票相互印证。被告认定原告平安气体公司未取得《药品经营许可证》违法销售药品的事实清楚，证据确凿，本院予以认定。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定，未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品）货值金额二倍以上五倍以下的罚款。本案被告所作行政处罚对罚款数额确定为已售出货值金额的二倍，属于合理的范围。综上，被告于2018年9月3日作出（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，作出处罚合理，其答辩主张，本院予以采纳。原告称原告的经营是第三人委托销售行为，从本案原告仅是从第三人购买医用氧，原告向第三人支付货款，第三人从没有对原告销售给谁、以何种价格销售等经营事项进行控制和干预。因此，原告的经营过程是自行的经营行为而不是第三人委托销售行为。再有从《中华人民共和国药品管理法》和《药品流通监督管理办法》、《药品经营质量管理规范》的立法目的来看，上述法律、行政法规对于药品经营企业的各经营环节进行监督管理、约束。原告无论基于何种关系进行药品销售，都应服从法律、行政法规对于药品经营企业的各经营环节进行监督管理、约束。原告称销售的行为结果应由第三人承担的诉讼主张，本院不予采纳。原告诉称被告作出的行政处罚认定的事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，依法应予以撤销的诉讼主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告昭平县平安气体经营有限公司请求撤销被告2018年9月3日作出的(昭)食药监药罚〔2017〕55-1号行政处罚决定的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告昭平县平安气体经营有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  陈贵健 人民陪审员  陆冬莲 人民陪审员  蔡 文 二〇一九年七月十六日 书 记 员  吴国丽