青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2523民初926号 原告：青海德悦商贸股份有限公司贵德分公司。 法定代表人：马某。 委托诉讼代理人：卢某，青海鑫晨律师事务所律师。 被告：邵某，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：谭某，青海辫理律师事务所律师。 原告青海德悦商贸股份有限公司贵德分公司（以下简称德悦贵德分公司）与被告邵某合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卢某，被告委托诉讼代理人谭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决解除原、被告于2017年3月22日签订的《商场合作经营协议书》；2.请求人民法院依法判决被告向原告返还款项1072710元；3.请求人民法院依法判决被告赔偿自2018年10月15日至实际付款之日止（暂计算至2019年12月14日）以年利率4.75%计算的利息损失59329.68元，以上合计1132039.68元；4.本案案件受理费由被告承担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：要求被告返还款项2018984.88元（其中2017年度没有发票及白条部分为1088773.5元、2018年没有发票及白条部分未606929.99元、车及车饰207905元、2018年10月15日至2019年10月16日按年利率4、75%计算的利息为87904.39元）。原告并明确被告系原告公司的高管，其向被告支付年薪，原、被告之间系承包关系，原告以案涉合作经营协议书提起侵权之诉。事实与理由：原告系位于××县“尚德广场”的实际经营人。2017年1月出于经营管理上述广场的需要，青海德悦商贸股份有限公司原法定代表人王某于公司成立过程中与被告就合作经营位于青海省××县“尚德广场”事宜达成口头协议并开始履行，且于2017年3月22日补充签订《商场合作经营协议书》，该协议约定合作期限为无期限，利润分配比例为提取税后利润45%盈余公积金后，原告为54%、被告邵某为46%，且约定该利润分配比例与公司资产归属无关。该协议签订后，青海德悦商贸股份有限公司为了协议的顺利履行成立了青海德悦商贸股份有限公司贵德分公司(即原告)。被告经营“尚德广场”期间所有的收支均以原告名义进行，同时被告在经营“尚德广场”期间累计向原告领取备用金703000元，提供168010元白条予以报销，且将以原告资金购买的奥迪Q5轿车一辆（价值198000元）、笔记本电脑一台（价值3700元）未予退还原告。因被告未按照《商场合作经营协议书》约定的义务履行全部合同义务，导致原告与其订立合同的目的根本无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原被告之间签订的《商场合作经营协议书》应当予以解除。同时，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，原告有权要求其返还财产、赔偿损失。综上所述，请求法院判如所请。 被告邵某辩称，原告的诉讼请求不成立，原告是以与被告系承包经营合同关系起诉，而本案是合伙协议纠纷，故原告的诉求与本案不相符，没有关联性；本案原告主体不适格，本案原、被告之间没有合伙关系，没有主体关联关系。综上，请求法院驳回原告的起诉。 原告为支持自己的诉讼主张，向法庭提交下列证据： 证据1.营业执照（复印件）、法定代表人证明书、法人身份证（复印件）、青海德悦商贸股份有限公司及原告德悦贵德分公司的企业信用信息公示报告，证明原告具备本案原告诉讼主体资格。青海德悦商贸股份有限公司于2017年5月27日成立，王某系该公司发起人之一，公司成立初期并担任法定代表人，2018年6月5日经负责人变更登记该公司法定代表人由王某变更为马某，2017年6月22日成立原告公司的事实。 证据2.被告邵某的身份证（复印件），证明被告具备本案被告诉讼主体资格的事实。 证据3.《商场合作经营协议书》，证明2017年3月22日时任青海德悦商贸股份有限公司的发起人王某与被告在该公司成立过程中，就合作经营“尚德广场”补充签订《商场合作经营协议书》，约定采用“合作公司”的经营管理方式，被告担任公司执行总经理，负责日常经营、管理事务以及合作期限为无期限，利润分配比列与公司资产归属无关等内容的事实。 证据4.费用报销单、收条，证明被告作为原告公司执行总经理期间，掌管公司财务管理、监督职权；在费用、支出没有发票的情况下，被告对有关资金支出予以批准报销，并未尽到财务管理、监督义务，造成支出费用严重失真，导致企业资金大量流失的事实。 证据5.白条、被告支取金额统计表，证明被告自2017年1月5日至2018年10月14日止利用管理、监督原告公司财务管理之便，以手写白条的方式直接挪用公司资金合计767540元用于个人使用，对此应依法承担赔偿责任的事实。 证据6.记账凭证、青海天诚会计事务所有限公司青天诚审字（2019）第01033号《审计报告》及青海天诚会计事务所有限公司青天诚审字（2019）第01034号《审计报告》，证明经原告在诉讼过程中委托青海天诚会计事务所有限公司对原告公司2017年及2018年度财务收支情况进行财务审计并作出审计报告，审计结果为：2017年度存在问题的支出中没有发票的部分为1088773.5元；2018年度存在问题的支出中没有发票的部分为606929.99元；以邵建翠个人名义购车及车饰为207905元（该车辆一直由被告使用占有至今）；审计说明：财务管理混乱导致企业资金流失；审计评价：公司会计核算违背《会计法》所规定的可靠性、及时性原则的具体表现之一为管理者不作为、管理制度缺失、内部控制缺乏以致内部管理失效；被告作为原告公司的执行总经理违背法定忠实、勤勉义务，导致公司资金流失、财产损失合计1903608.49元，对此事实被告应当承担赔偿责任的事实。 经质证，被告提出以下质证意见：对证据1，本案是合伙协议纠纷，原告的举证内容与本案没有关联性。青海德悦商贸股份有限公司成立时间是2017年5月27日，被告与王某签订协议的三个月之后成立的该公司；对证据2，对其身份予以认可，但对证明方向不予认可，不具有本案被告诉讼主体资格；对证据3的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，该协议的主体是王某与本案被告邵某，与本案原告没有任何关系，且协议签订时间是2017年3月22日，此时原告公司不存在。协议中写明王某与邵某成立的公司名称是尚德广场，而不是原告公司，因此本协议与原告无关；对证据4，其中有被告签字的票据的证据三性予以认可，没有被告签字的其他票据不予认可。对其证明方向不认可，被告只是报销凭证上签字审批人，对相关费用的申报、核实、最终审批后的付款及其他财务管理和监督并不是被告。如果以合作协议为依据，则通过合作协议第五条可知，财务管理并不是被告。通过第四条可知，被告的义务与财务管理无关，也不是原告公司的执行总经理；对证据5，该证据中对被告签字部分证据的三性予以认可，但对该证据的证明方向及被告未签字部分不认可，签名部分相关的费用是被告个人工资及生活费，其他的费用都是用于公司开支，如果不是公司真实事实的发生，也不会在被告账户上显示。该统计表已经表明每一张白条的具体作用及金额，向财务领款时，财务有核实后才予以支付，除了表明为被告个人使用的外，其他并不是属于被告个人使用；对证据六审计报告，该报告系单方行为，被告对该报告的三性不予认可，另没有发票不代表其他凭证事实没有发生，不能证实没有发票与损失之间的因果关系，对被告签字部分认可，其他不予认可。即使是被告签字部分也是被告最后才签字，然后由财务审核。原告应该把所有涉及票据上的人都带到法庭证实。原告公司跟被告没有任何关系，被告只是履行商场的运营义务。2018年被告出事故回家，公司出现问题，才把问题转嫁给被告。关于审计报告及结果，因公司的所有的正常经营并不是都有发票，并不是以发票为主。车辆的问题是正常的经营行为，不是挪用资金，是正常的生活状态。 被告向法庭提交下列证据： 证据1.商场合作经营协议书一份，证明与被告合作经营商场的主体是案外人王某，与原告无关，且双方的合作时间在原告公司成立3个月前。该协议约定被告并不具有财务管理的权利义务；证据2，原告公司每月收支汇总表，证明原告对公司每月收支情况进行核实，核实内容里包括原告所出具的证据里面没有发票的费用，所有的费用经过原告核实，款项是原告方认可的，并不存在挪用情况；证据3，微信聊天记录，证明原告所说的白条费用均由原告的职工经手人证实用于原告公司经营。 经质证，原告对证据1的真实性、合法性予以认可，对证明方向有异议，原告公司当时属于设立中的公司，由该设立中的公司的发起人王某代表原告签署该协议，相关协议的权利义务由原告享有和承担，故原告诉讼主体适格；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有看到证据原件，该证据中没有显示原告公司的盖章及负责人的签字确认，石庆华与原告公司没有关系；对证据3的三性不予认可，备注名字是被告邵某与李莉等六人，被告及该六人的真实身份无法确认，具体时间也看不到。 本院对原、被告无异议的证据予以确认并采信，对有异议的证据认证如下： 1.关于原告提交的证据1、2、3，对该些证据的真实性、合法性，被告无异议，本院予以确认；因案涉协议的主体是王某与本案被告邵某，且二人合作的公司名称为“尚德广场”，而不是原告公司，因此案涉协议与原告无关，故对该证据的关联性，本院不予采信。 2.关于原告提交的证据4、5，依案涉协议约定王某与被告邵某组建的合作公司（尚德广场），由王某负责财务管理工作。故对该证据的证明方向本院不予认可。 3.关于原告提交的证据6，该证据系原告单方行为，且无审计人员的相关资质证明，该证据有瑕疵，本院不予采信。 4.关于被告提交的证据2、3，该证据与本案无关联性，本院不予认可。 本院经审理认定事实如下：为经营贵德县“尚德广场”，案外人王某与被告邵某作为甲乙双方组建合作公司名称为“尚德广场”，并于2017年3月22日签订了一份《商场合作经营协议书》。该协议书约定双方的股份比列为54%、46%；王某担任该合作公司董事长，并负责财务管理；被告担任执行总经理，全盘负责公司的经营管理；合作期限为无期限；利润分配比例为提取税后利润45%盈佘公积金后,甲方为54%、乙方为46%，该利润分配比例与公司资产归属无关；被告年薪为人民币100万元。后该合作公司“尚德广场”未能成立。2017年5月27，王某发起成立青海德悦商贸股份有限公司并担任该公司法定代表人。原告称为履行上述合作协议内容于2017年6月22日成立原告公司，2018年6月5日原告公司法定代表人由王某变更为马某。庭审时，原告陈述被告系原告公司的高管，并支付年薪，原、被告之间系承包关系，其对王某与被告所签的案涉合作经营协议书予以确认，并实际享有合同权利，履行合同义务。因被告无故离职，导致合同目的无法实现，主张解除案涉合作经营协议书；且被告侵占原告公司财产造成损失应予赔偿，一并提起侵权之诉。 本院认为，因案涉合作经营协议书明确约定，案外人王某与被告为经营贵德县“尚德广场”而组建的合作公司的名称为“尚德广场”，虽然该合作公司“尚德广场”实际未成立，但并非原告公司。又因案涉合作经营协议书的约定，在该合作公司中王某与被告作为甲乙双方股份比列为54%、46%；王某担任该合作公司董事长，并负责财务管理；被告担任执行总经理，全盘负责公司的经营管理，故本案基础法律关系为合伙关系。案涉合作协议书的主体双方为王某与被告，并非原告公司与被告。综上，原告与本案无直接利害关系，本案原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，判决如下： 驳回原告青海德悦商贸股份有限公司贵德分公司的起诉。 案件受理费14988元，由原告青海德悦商贸股份有限公司贵德分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 袁 志 冰 审 判 员 央 毛 措 人民陪审员 王 克 明 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员 达哇桑毛 本案所适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求合事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。