江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣06民终88号 上诉人（原审被告）：江西海熙置业有限公司，住鹰潭市信江新区滨江东路**海熙御龙湾**，统一社会信用代码：913606005560424413。 法定代表人：黄享文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑华萍、丁春燕，江西融冰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江东源建设有限公司，住所地浙江省临海市市场中心路**，统一社会信用代码：913310821479503774。 法定代表人：林彩龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡菁，上海胡菁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈萍，江西华星律师事务所律师。 上诉人江西海熙置业有限公司（以下简称海熙公司）因与被上诉人浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海熙公司的委托诉讼代理人郑华萍、丁春燕及被上诉人东源公司的委托诉讼代理人胡菁、陈萍等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人海熙公司上诉请求：1、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2017)赣0602民初1410号民事判决书主文第一项，改判驳回被上诉人原审第一项诉讼请求；2、维持原判主文第二项；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原判以下事实认定错误。（一）认定工程款已办理结算以及结算数额为96149500元(土建和安装9570万元、配合费449500元)及由此计算出的质保金数额认定错误。1、原判由双方往来函认定工程款已办理结算错误。1)有悖于双方补充协议第59条约定，即：《最终结算审核报告》为工程结算唯一依据，该报告经甲方（上诉人）、甲方委托的第三方、乙方（被上诉人）审批人签字并加盖公章后生效；如各审批人未全部签字或各审批人已全部签字但未加盖公章，则《最终结算审核报告》都未生效，不能作为工程结算的合法依据。涉案的《御龙湾二期工程造价结算汇总》系被上诉人单方制作，未加盖上诉人一方的公章，故不属于补充协议第59条约定的结算依据，该工程至今未办理竣工结算；且依据《最高人民法院〈关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函的理解〉》之精神，承包人提交的该证据不属于竣工结算文件。2)被上诉人原审举证的海熙外发字【2015】0009号上诉人对其作出的《回复函》中，当时提到未完成最终结算，双方对结算存有争议，由此也表明当事人双方未完成竣工结算。3)退一万步而言，由双方往来函也无法认定二期工程款已办理结算。关于土建和安装9570万元的认定，上诉人并未有去函认可（请注意，2015年2月6日的函系被上诉人致上诉人函的自认）。而关于配合费449500元的认定，原判无证据认定，且已认定原审原告对此也未有举证，但原判不适用谁主张谁举证的基本原则，任意在举证责任未释明的情形下以上诉人举证不能承担不利后果确认配合费。4)现仍在鹰潭市中级人民法院审理的海熙御龙湾三期建设工程施工案件与本案极其相似。标前有协议，有备案合同，还有补充协议，双方也曾进行工程量对数，也曾有往来函多份。但与此不同的是，就是否结算的争议，施工方（也是被上诉人）已自认工程未办理竣工结算，并已启动工程造价司法鉴定。由此可见原审认定工程款已办理结算的数额及其由此计算出的质保金数额错误。（二）原判认定工程于2014年12月15日竣工验收与实际竣工日不符，且以此次日起算质保责任及推算上诉人逾期退还质保金利息不当。1、依据当事人双方签订的《工程质量保修书》第二条约定，质保期从工程实际竣工之日起算，而非依据竣工验收文件确认的竣工日起算。原判认定工程于2014年12月15日竣工验收，依据的是工程竣工验收报告。但是，工程实际并未竣工，请注意以下的证据。1)上诉人提交的工程联系函（JX2015海熙项目093号、JX2015海熙项目097号)，证明内容：①至2015年11月17日，被上诉人的水电工程尚未全部完成；②二期卫生间排水管渗水、业主急需修缮、原告无法及时跟进；③至2015年11月17日2期强弱电未全部完成，灯具、开关存在诸多故障，被告敦促原告给予修。2)被上诉人提交的2015年3月11日《工作联系函》表明直至2015年3月11日，被上诉人尚未将工程移交上诉人的事实。（三）原判未区分土建、防水、管线不同的质保期限（最长可达五年，即使按原判认定2014年12月15日竣工质保期仍未届满），认定被上诉人的保修义务全部履行完毕错误。（四）原判对上诉人委托第三方代为维修的事实未予以认定并扣除相应的应支付被上诉人质保金款项错误。（五）原判将二期项目上诉人已支付工程款认定为92923104元错误。对该数额的认定，原判仅依据的是2015年5月27日上诉人发给被上诉人的《回复函》。其罔顾上诉人原审举证的实付款108575593.9元证据（其中就有回复函漏记的以及2015年5月27日后再向被上诉人付款的证据），对上诉人的证据为何起不到证明力未加以说理。（六）原判认定2012年6月当事人双方签订了二期的《建设工程施工合同》之补充协议错误，该时点并无证据证明。且原判对当事人双方关于进行结算对数及其对数结果的事实认定错误。（七）原判上诉人原审提交的证据《讯问笔录》、《询问笔录》未予以采信不当。二、原判适用法律错误。（一）关于是否办理结算的认定适用法律错误。原判已认定备案合同无效，但却适用其后的补充协议及其会议纪要来认定本案的结算事宜。在主合同无效时，围绕主合同所产生的相关合同、补充协议及纪要可以认定为有效，岂非双重标准。（二）原判对本案工程造价数额的认定未注意司法解释的规定加以认定是错误的。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定了建设工程施工如何解决计价争议。其规定是“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”以及规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。上诉人认为，备案合同约定了中标价70294652.56元；此外补充协议第20条系固定价合同，约定了包括材料价额变化风险费以及其他与本工程有关的一切费用总价为人民币80069408元。因此，即使未办理结算，涉案工程款计价宜是中标价70294652.56元±因设计变更发生的工程款增减价款-未实际施工工程量价款。如若认定招标无效，至多则是补充协议约定的固定包干价80069408±因设计变更发生的工程款增减价款-未实际施工工程量价款。因此，上诉人认为，如按此原则计价，在增减部分未有结论的情形之下，原判已认定的上诉人已付款数额达92923104元，该数额均已高于中标价以及补充协议价逾千万元。据此，无论是适用备案合同还是适用补充协议，均不应认定上诉人还应向被上诉人给付质保金。（三）原判对当事人双方约定的质保金返还条件不予比对处理系适用法律不当。上诉人认为，其一，工程质量保修书约定了防水的质保期五年；其二，关于质保金支付条件及时间在补充协议第22条有专款约定，即物业管理公司验收合格前置（还需扣除被上诉人应承担的费用），以及其中的5%需保修期满五年再支付。但原判未审查前置条件及年限条件，将被上诉人单方计算的质保金判决100%支付被上诉人。（四）质保期按竣工备案时间推算系适用法律不当。当事人双方签订的《工程质量保修书》第二条约定，质保期从工程实际竣工之日起算，此系当事人双方真实意思表示。但原审按竣工备案时间推算不当。上诉人认为，鉴于至2015年11月17日被上诉人的2期强弱电未全部完成，原判认定首期质保金从2014年12月15日后推算二年计算错误。 被上诉人东源公司答辩称：一、一审认定御龙湾二期工程结算造价为96149500元正确。1、御龙湾二期工程涉及的工程合同包括御龙湾二期《建设工程施工合同》、一期补充协议和二期补充协议。上述合同由于上诉人招投标违反了法律的禁止性规定，一审法院认定这些合同无效是正确的。2、海熙公司用二期补充协议第58条和第59条约定的来否认双方之间已经结算的事实是毫无依据的。补充协议是无效的，该第58条和第59条也是无效的。3、答辩人在原一审中已经提交了“御龙湾二期工程造价结算汇总”、2015年2月6日来往函、2015年3月11日和2015年3月26日来往函、2015年5月27日函及御龙湾一期总承包结算表等证明御龙湾二期工程已经进行了结算，且土建和安装的结算金额为9570万元。上诉人在上诉中认为没有结算纯属狡辩。4、“御龙湾二期工程造价结算汇总”并非答辩人单方制作，系有上诉人签字确认的。该项证据包括：海熙御龙湾二期工程款汇总、御龙湾二期土建结算汇总表、工程项目总价表（海熙御龙湾二期土建）、御龙湾二期的工程结算书等，且这些资料有上诉人的工程结算人员曾献林等（同时也是上诉人在御龙湾一期工程中的结算人员）的签字。该项证据中的工程造价结算的结果与来往函中的数据均是可以相互印证的。5、答辩人作为总包单位，对于上诉人直接分包的项目，答辩人有权收取配合费，配合费既没有计算在土建造价中，也未计入水电造价中。但配合费应当列入工程结算总造价中。根据补充协议约定，配合费是按上诉人指定分包项目合同总造价的3%计取的，答辩人已经证明了上诉人直接分包的项目包括哪些，且也已证明这些证据是掌握在上诉人手中，因而如果上诉人不认可其提供给答辩人的数据的话，上诉人应当举证证明其直接分包合同的工程造价金额，否则应由上诉人承担举证不力的后果并无不当。6、事实上，御龙湾二期和御龙湾三期均进行了结算。幸运的是，御龙湾二期工程答辩人能够提供相关证据证明进行了结算和结算金额，例如工程结算书中上诉人的签字人员与已结算的一期人员一致、上诉人在来往函中也明确承认进行了结算。二、一审法院认定御龙湾二期工程竣工验收时间为2014年12月15日正确。三、上诉人将质量缺陷期与质量保修期等同于一个概念是错误的。涉案工程竣工验收合格后，东源公司履行了保修义务。质保金于质量缺陷期满后应退还，不需区分土建、防水和管线。四、一审认定上诉人已付御龙湾二期工程款为92923104元，与事实相符。五、上诉人提交的讯问笔录、询问笔录不予采信是正确的，该笔录与本案无关。六、一审法院适用法律基本正确，除了未认定工程质量保修金的优先受偿权。工程质量保修金属于工程价款的一部分，答辩人对工程价款享有优先受偿权。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，在维持原判的情况下，增加判决答辩人对返还的质保金享有优先受偿权。 被上诉人东源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告鹰潭海熙御龙湾二期工程的质保金3，282，591.25元及利息107140元（利息以质保金为基数，自2016年12月16日起算暂计算至2017年8月8日，此后的利息继续计算至质保金本息全部返还为止，利率按银行同期贷款利率执行）；2、判决确认原告的上述质保金及利息享有优先受偿权。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告将鹰潭海熙御龙湾二期工程的土建及安装工程发包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同及补充协议。原告依约完成了约定的施工任务，御龙湾二期工程于2014年12月15日竣工验收合格。截止至2016年12月15日，御龙湾二期工程的缺陷责任期已满，被告应退还质保金。经结算，御龙湾二期工程的工程总造价为96，205，695.28元，被告已支付工程款为92，923，104.03，余3，282，591.25元工程款作为质保金未返还。故被告应退还质保金3，282，591.25元，并应支付逾期返还质保金的利息。由于被告多次拒绝返还质保金，故为维护自己的合法权益，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 一审法院认定的事实如下：2012年3月28日，东源公司与海熙公司签订御龙湾一期《建设工程施工合同》之补充协议，约定了御龙湾二期工程中的幼儿园工程的承包范围、方式、价款、工期、质量等。幼儿园工程于2011年12月28日开工，后于2014年12月15日与御龙湾二期其他项目一并竣工验收。2012年6月，东源公司与海熙公司签订御龙湾二期《建设工程施工合同》之补充协议，约定了御龙湾二期工程的承包范围、承包方式、价款、工期、质量等。工程于2012年6月20日开工，于2014年9月16日竣工，于2014年12月15日竣工验收合格。此后，海熙公司对御龙湾二期工程进行了招标，东源公司于2012年12月3日中标，同日，双方签订了《建设工程施工合同》并于次日备案。2014年10月23日，双方签订了《会议纪要》，对御龙湾二期的竣工验收时间、结算时间、结算价款支付等重新作出了约定。此后，双方安排造价人员对御龙湾二期工程进行了结算对数，对数结果为土建造价为86983561.19元，确认的水电造价为8587387.66元，争议水电造价为185246.43元。随后，由于海熙公司未按2014年10月23日《会议纪要》约定支付工程结算价款，东源公司于2015年2月6日，3月11日发函要求海熙公司支付涉案工程结算价款至95，且确认涉案工程土建和水电结算造价为9570万元。海熙公司在回复函当中，对事实予以了确认。2014年12月15日之后，物业公司多次向东源公司发出涉案工程的维修函，东源公司履行了质量保修义务，物业公司予以了确认。2016年12月15日，东源公司发函要求海熙公司退还质保金，海熙公司未退还。自2012年11月22日至2015年3月25日期间，海熙公司共向东源公司支付涉案工程的工程价款共计92923104.03元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同之补充协议》（以下简称“补充协议”）是否合法有效；二、涉案工程款是否已经结算及结算造价是多少，已经给付的工程款是多少；三、东源公司是否已经履行了保修义务？涉案质保金是否应返还？四、竣工验收合格日期应当如何认定？五、质保金的利息应当如何计算；六、质保金是否享有优先受偿权？ 一、《建设工程施工合同》、一期补充协议、二期补充协议是否合法有效。 第一，2012年3月28日，东源公司与海熙公司已经签订了御龙湾一期《补充协议》，合同中约定了属于御龙湾二期工程的幼儿园工程的承包范围、方式、价款、工期等内容。2012年6月，东源公司与海熙公司又签订了御龙湾二期《补充协议》，约定了御龙湾二期工程的承包范围、方式、价款、工期、质量等内容。2012年12月3日，双方又通过招投标程序就御龙湾二期签订了《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。涉案工程为依法必须进行招标的工程项目。海熙公司、东源公司在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内容的磋商和谈判，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第五十五条的规定，以及依照招标投标法第五十三条投标人与招标人串通投标的，中标无效。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于涉案工程中标无效，《建设工程施工合同》、御龙湾二期《补充协议》以及御龙湾一期《补充协议》中关于幼儿园的条款均应认定为无效。第二，鉴于御龙湾二期《补充协议》和御龙湾一期《补充协议》中关于幼儿园工程的条款系双方真实意思表示，并已实际履行，且双方的工程款结算及支付均按照补充协议的约定进行。 二、涉案工程价款是否已经结算及结算造价是多少，海熙公司已经给付的工程款是多少。 首先，关于涉案工程价款是否已经结算的问题。2014年10月23日《会议纪要》中约定：“最终甲方在2014年11月20日提交二期结算审核意见，在2014年12月15日双方配合完成对数工作，在2015年1月15日支付结算款至工程结算款的95%”，且在东源公司和海熙公司于2015年2月6日和2015年3月11日和3月26日的《工作联系函》和《回复函》中，东源公司和海熙公司均已经确认御龙湾二期工程进行了结算，且与上述会议纪要的内容相互印证，故对涉案工程价款已经结算的事实，本院予以确认。其次，关于涉案工程价款的结算造价是多少的问题。东源公司在审理期间，向本院提交了东源公司和海熙公司双方造价人员于2014年12月签字的御龙湾二期土建结算汇总表以及水电安装结算表，记载土建结算总造价为86983561.19元，确认的水电造价为8587387.66元，争议水电造价为185246.43元，此后，在2015年2月6日东源公司发给海熙公司的《工作联系函》中记载“经贵公司与我公司结算，御龙湾二期工程结算款共计9570万元（其中土建8700万元，安装870万元）”，海熙公司在当日的回复函中确定了结算之事，对金额也并未否认，故对土建和安装的结算造价合计9570万元本院予以确认。补充协议第20条约定“对指定分包工程，乙方向甲方收取甲方指定分包项目合同总造价的3%作为总包服务费”，第42条约定“甲方指定分包工程包括外墙涂料、小区智能化、各楼号电梯安装、煤气、室内精装修、铝合金门窗、消防，入户门、消防门、卷闸门等”，由于海熙公司指定分包项目合同掌握在海熙公司，虽然海熙公司对东源公司总包服务费金额不予确认，但其并没有提供其指定分包项目合同，故海熙公司应承担举证不力的后果。故，涉案工程总造价本院认定为96149500元。最后，关于海熙公司已经给付的工程款金额问题。 在审理期间，东源公司向法院提交了海熙御龙湾二期收工程款明细表，记载自2012年11月22日至2015年3月25日期间，海熙公司向东源公司支付御龙湾二期工程款共计92923104.03元，但是在其2015年5月27日发给东源公司的《回复函》中承认给付的御龙湾二期工程款为92923104元，虽然海熙公司对此金额持异议，但其提供的证据并不能证明给付金额为108575593.9元，本院认为其异议理由不成立。 三、关于东源公司是否已经履行了保修义务，涉案质保金是否应返还的问题。 涉案工程自2014年12月15日竣工验收合格之后，东源公司履行了保修义务，也已得到了物业公司公司的确认，在缺陷责任期满后，东源公司向海熙公司提出申请要求予以退还，海熙公司未予理会，海熙公司应向东源公司退还全部剩余质保金。 四、竣工验收合格日期应当如何认定。 从2014年10月23日《会议纪要》约定来看，御龙湾二期工程定在2014年12月15日竣工验收，而从竣工验收备案表上来看，御龙湾二期实际竣工验收时间是2014年12月15日，并经海熙公司、设计公司、监理公司等五个部门盖章确认竣工验收合格，且由海熙公司于2015年8月13日报送竣工验收备案，故涉案工程竣工验收合格时间应为2014年12月15日，海熙公司提出的以其他时间作为竣工验收合格时间没有事实依据和法律依据，本院不予确认。 五、质保金的利息应当如何计算。 关于质保金利息的起算时间。本院认为，从质量缺陷期满，海熙公司应当退还质保金，故利息应从2016年12月16日起算。东源公司主张质保金的利率按同期银行贷款利率计算，并不违反法律规定，予以支持。 六、质保金是否享有优先受偿权。 工程款的优先受偿权应当从竣工验收合格之日六个月之内主张，东源公司在本案中主张质保金的优先受偿权，已经过了行使期限，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三、五十三、五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条之规定，判决如下： 一、被告江西海熙置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告浙江东源建设有限公司质保金3226395.97元及其相应利息（以3226395.97元为本金，自2016年12月16日起计至江西海熙置业有限公司退还全部质保金之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告浙江东源建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费计人民币33918元，由原告浙江东源建设有限公司负担1634元，被告江西海熙置业有限公司负担32284元。 本院二审期间，上诉人海熙公司为支持其上诉请求，在本院规定的举证期限内提交的新证据如下：证据一、《关于2016年12月26日物业盖章证明情况说明》、《关于二三期水电维修证明情况说明》，证明：2016年12月26日，在海熙御龙湾二、三期水电维修证明上签字及盖章的行为非公司行为，在该证明上签字的行为系袁有梅个人行为，与物业公司无关。证据二：1、《关于御龙湾项目煌3、御3等楼栋严重漏水，空鼓需紧急维修事宜》及其附件；2、编号为NO：006、NO：013、NO：014的《银湾物业工作联系函》各一份，证明：二期工程存在漏水、空鼓等诸多质量问题，且上诉人在发函时再次告知被上诉人按照《工程质量保修书》的约定在收到《关于御龙湾项目煌3、御3等楼栋严重漏水，空鼓需紧急维修事宜》通知后24小时内进行维修，否则，上诉人有权委托其他单位或人员进行维修，所发生的费用在保修金内扣除，但对此质量问题被上诉人并未维修完成。证据三：2015年6月30日的会议纪要，证明：在2015年9月水电、电缆施工都没有完成。 被上诉人东源公司提交的证据为：消防验收文件一份，证明：在御龙湾二期已经竣工验收之后，上诉人分包的消防工程都没有竣工验收，2015年1月23日才拿到竣工验收合格的消防验收意见书。 经庭审质证，被上诉人东源公司对上诉人海熙公司提供的证据的质证意见为：1、证据一，2017年12月27日的情况说明，形式上的真实性没有异议，对其证明内容有异议，该情况说明说之前的签字是个人行为，不符合客观事实，违反了一般常识，之前所盖的印章是物业印章，盖章的人是物业相关负责人，其盖章行为是企业行为，不是个人行为，袁有梅是物业公司的主管人员，在原来一审我们提交的物业联系函都是袁有梅签字盖上公司的章再发给东源公司公司的，袁有梅与我们的文件往来加盖公章是公司行为。2、证据二，要提供证据证明维修通知已经发送到我方当事人，我们没有收到该文件，对该证据的真实性有异议。3、对于证据三，没有原件，真实性有异议，而且该会议纪要涉及的是一二三期公共电缆的建设，三期建设时肯定会涉及到一二期的连同问题，我方一审已经提交证据，以一审质证意见为准。 本院认为，对于上诉人海熙公司提供的证据：1、关于证据一，被上诉人的异议成立，维修证明上有物业公司工作人员签字并加盖公章确认，属于公司行为，对证据一不予采信；2、关于证据二，结合上诉人一审提交的委托他人维修的证据材料，可证明上诉人将涉案工程部分质量问题委托他人维修，本院予以采信；3、关于证据三，被上诉人的异议成立，本院不予采信。 上诉人海熙公司对被上诉人东源公司提供的证据的质证意见为：根据双方订立的施工合同约定，被上诉人对整个项目有配合的义务，对上诉人直接发包的工程有工期总协调的义务，该证据恰恰证明虽然工程竣工验收备案表记录的整个项目的竣工时间是2014年9月16日，但是其中的消防验收却是在2015年1月29日才取得，据此可以证明备案表所载明的竣工日期和项目真实完成的情况并不相符，我方在一审期间就举证了在2015年9、10月水电、电缆施工均未竣工，故我方请求法庭据此考虑原判认定的竣工结算的问题是否能成立。 本院认为，根据竣工备案表记载涉案工程实际竣工验收时间为2014年12月15日，并经海熙公司、设计公司、监理公司等五个部门盖章确认竣工验收合格，且由海熙公司于2015年8月13日报送竣工验收备案，一审认定的实际竣工验收时间并无不当。 经审理，本院二审查明：上诉人海熙公司与被上诉人东源公司签订《工程质量保修书》约定“分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；具体工程的保修期，其中屋面防水工程为五年，其他工程为两年”。《补充协议》关于质保金支付的约定为：在保修期满后，经甲方（海熙公司）或甲方委托的物业管理公司对乙方（东源公司）应负质量保修的工程验收合格，甲方于验收合格后的30日内在质保金金额的95%中扣除乙方应承担的维修款后无息支付给乙方；在保修期满5年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收合格，甲方于验收合格后的30日内扣除乙方应承担的维修款后向乙方无息付清保修金的尾款。根据上述约定，质保期区分了不同项目的质保期限，除屋面防水工程质保期为五年外，其他工程保修期为两年。海熙公司应于两年质保期满后向东源公司退还95%的质保金，剩余的5%的质保金待屋面防水工程5年质保期满后返还。 另查明，2015年11月，海熙公司与案外人孔小锐签订了一份《海熙御龙湾零星工程施工合同》，约定的工程内容包含御龙湾二期维修工程。根据维修清单、结算审批表及付款凭证，截止至2016年11月，海熙公司委托孔小锐维修的费用共计人民币31352.33元。 本院二审查明的其他事实与一审所查事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1、涉案工程是否已经结算完毕；2、涉案工程款是多少，上诉人实际已支付的工程款是多少；3、质保期是否要区分不同项目的质保期限，质保金是否应返还；4、上诉人自行维修的部分是否存在，如果存在，具体金额是多少。 一、关于涉案工程是否已经进行最终结算的问题。本案首先要确认合同效力问题，东源公司及海熙公司在招投标之前已就工程承包事项进行了实质性的约定，并实际施工建设，违反了法律强制性规定，故涉案工程中标无效，双方签订的《建设工程施工合同》、御龙湾二期《补充协议》以及御龙湾一期《补充协议》中关于幼儿园施工建设的条款均应认定为无效。但鉴于两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对于工程款的结算和支付可参照《补充协议》的有关约定处理。关于是否结算的问题，御龙湾二期工程结算汇总表和工程项目总价表上有东源公司及海熙公司结算人员签字确认，且2014年10月23日《会议纪要》中约定了双方进行最终结算的时间节点，即“最终甲方（海熙公司）在2014年11月20日提交二期结算审核意见，在2014年12月15日双方配合完成对数工作，在2015年1月15日支付结算款至工程结算款的95%”。同时，东源公司于2015年2月6日和3月11日向海熙公司发出的《工作联系函》及海熙公司对上述两份联系函的《回复函》中，双方对御龙湾二期工程已经进行了最终结算的事实予以认可，故本院对涉案工程已经进行最终结算的事实予以确认。上诉人海熙公司上诉称，涉案的《御龙湾二期工程造价结算汇总》系被上诉人单方制作，未加盖上诉人一方的公章，故不属于补充协议第59条约定的结算依据，即“《最终结算审核报告》为工程结算唯一依据，该报告经甲方（上诉人）、甲方委托的第三方、乙方（被上诉人）审批人签字并加盖公章后生效”，该工程至今未办理竣工结算，本院认为，海熙公司与东源公司双方往来函件已对结算的事实予以确认，海熙公司已向东源公司支付工程款，双方以真实意思表示和实际履行行为对结算方式进行了变更，结算方式的变更并不能作为双方未结算的理由。 二、关于涉案工程款数额及上诉人实际已支付的工程款数额的问题。根据东源公司及海熙公司结算人员于2014年12月签字确认的御龙湾二期土建结算汇总表以及水电安装结算表，记载土建结算总造价无争议部分为86654520.35元，土建争议部分金额为130785.18元，确认的水电造价为8587387.66元，有争议水电造价为185246.43元；同时，结合东源公司于2015年2月6日给海熙公司的《工作联系函》的记载“经贵公司与我公司结算，御龙湾二期工程结算款共计9570万元（其中土建8700万元，安装870万元）……扣除已支付工程款在2015年1月15日应支付二期工程款1900万元”，海熙公司当日的《回复函》载明“我司应在2015年1月15日支付御龙湾二期付至结算金额的95%……根据二期结算总造价需支付的工程款为1900万元”，故海熙公司对御龙湾二期土建和安装结算款9570万元予以了认可，对该结算数额本院予以确认。关于配合费的问题，补充协议约定“东源公司向海熙公司收取海熙公司指定分包项目合同总造价的3%作为总包服务费”，东源公司提供的御龙湾二期工程款汇总表及总包配合费明细表载明配合费金额为449500元，海熙公司虽然对总包配合费不予认可，但海熙公司并未提供指定分包项目合同以证明配合费的金额，故海熙公司应承担举证不力的后果。综上，御龙湾二期工程总造价为96149500元，一审认定正确。海熙公司上诉称涉案工程款应按备案合同约定的中标价70294652.56元，本院认为，由于中标无效致备案合同无效，对该上诉理由本院不予采纳。关于海熙公司已支付的工程款数额的问题，东源公司提供的收工程款明细表载明，东源公司于2012年11月22日至2015年3月25日期间共收到工程款合计92923104.03元，海熙公司于2015年2月27日的回复函对上述已支付工程款的数额予以了确认，虽然海熙公司称其已支付工程款108575593.9元，但其提供的证据无法证明其主张。 三、关于质保期是否要区分不同项目的质保期限，质保金是否应返还的问题。根据竣工验收备案表记载，御龙湾二期实际竣工验收时间是2014年12月15日，并经东源公司、海熙公司、勘察公司、设计公司、监理公司等五个部门盖章确认，海熙公司于2015年8月13日报送竣工验收备案，故涉案工程竣工验收合格时间应为2014年12月15日。根据海熙公司与东源公司签订的《工程质量保修书》及《补充协议》中关于质保金支付的约定，质保期区分了不同项目的质保期限，截止至2016年12月15日，除屋面防水工程外，其他工程保修期已届满。在两年的质保期内，东源公司履行了一定的保修义务，海熙公司委托的物业公司对此予以了确认，故两年质保期满后，海熙公司应向东源公司退还95%的质保金，剩余的5%的质保金待屋面防水工程5年质保期满后，东源公司可另行主张。 四、关于上诉人自行维修的部分是否存在，如果存在，具体金额是多少的问题。2015年11月，海熙公司与案外人孔小锐签订了一份《海熙御龙湾零星工程施工合同》，约定的工程内容包含御龙湾二期维修工程，物业公司对孔小锐履行的渗漏、空鼓、裂缝等维修义务进行了确认。截止至2016年11月，海熙公司委托孔小锐维修的费用共计31352.33元，该笔费用应在东源公司的质保金中予以扣除。综上，海熙公司应向东源公司退还质保金数额为3033723.84元（3226395.97×95%-31352.33=3033723.84元）。 综上所述，江西海熙置业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三、五十三、五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1410号民事判决第二项； 二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1410号民事判决第一项； 三、上诉人江西海熙置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人浙江东源建设有限公司质保金人民币3033723.84元及其相应利息（以3033723.84元为本金，自2016年12月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至江西海熙置业有限公司退还全部质保金之日止）； 四、驳回上诉人江西海熙置业有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理按照一审判决执行。二审案件受理费32611.2元，由上诉人江西海熙置业有限公司负担29350.2元，被上诉人浙江东源建设有限公司负担3261元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 华 秀 审判员 张 志 明 审判员 李 胜 旺 二〇一九年六月十二日 书记员 黄斯慧妮