北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0102民初29147号原告：北京万兴建筑集团有限公司，住所地：北京市大兴区黄村镇龙河路**。法定代表人：吕保明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张彩风、高登立，北京市华城律师事务所律师。被告：张保定，男，1957年11月8日出生，汉族，北京华京锦天房屋租赁有限公司法定代表人，住北京市宣武区。委托诉讼代理人：李曦，北京公元博景泓律师事务所。被告:北京华京锦添房屋租赁有限公司,,住所地:北京市宣武区牛街**楼**法定代表人张保定该公司经理。委托诉讼代理人：李曦，北京公元博景泓律师事务所。原告北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴公司）诉被告张保定、北京华京锦添房屋租赁有限公司（以下简称华京公司）委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万兴公司的委托诉讼代理人张彩风、高登立，被告张保定及其委托诉讼代理人李曦、被告华京公司的法定代表人张保定及其委托诉讼代理人李曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万兴公司向本院提出诉讼请求:1、请求法院判决解除原告和被告张保定于2006年12月2日签署的协议书；2、判令二被告将北京市西城区牛街东1#商业楼Ⅲ段房屋移交原告占有使用管理；3、请求法院判令二被告向原告支付自2007年1月30日至判决生效之日止的房屋出租收益（2007年1月30日至2016年12月31日为19008674.99元，2017年1月1日至判决生效之日的参照2016年的审计报告计算）；4、本案诉讼费用、鉴定费、保全费由被告承担。事实和理由：原告于1999年承接的北京市宣武区牛街危房改造的部分工程，发包方为北京房开置业公司，原告按照双方施工合同约定已经履行完义务，但是房开置业公司无法支付部分工程款，双方于2006年10月6日签订协议书，约定原告向房开置业公司购买涉案房屋，面积6783.64平方米，总价款4300万元。其中2300万元折抵了房开置业公司欠原告的工程款，原告还需向房开置业公司再支付2000万元购房款。签订协议当日，原告向房开置业公司支付了1000万元，剩下的1000万元，按照协议约定，500万是办理产权证之前支付，另500万元是办理产权证之后支付。2006年12月2日，原告所属的直属一处与被告张保定签署了协议书，双方约定：由张保定出资1000万元支付给房开置业公司（这是指分两笔付款的500万元），张保定同时支付土地出让金及滞纳金900万元。张保定支付以上费用后，与原告分享该涉案房屋的股份拥有权、涉案房屋经营收益按比例分配权，并且由张保定出资成立管理机构对涉案房屋进行维修及管理。2007年1月30日，张保定作为单一的股东成立北京华京锦添房屋租赁有限公司，2007年1月10日，原告致函房开置业公司，明确委托由华京公司对涉案房屋进行租赁、经营、管理。2016年4月，原告拿到了被告华京公司提供的收据一份，收据内容为被告代原告向房开置业公司支付了500万元购房款，收据日期为2012年4月18日。（此收据写着张保定，然后里面写着华京公司的名字这应该可以视为两被告一起支付的）。两被告自2007年1月接管涉案房屋并出租，至今从未向原告汇报过任何财务经营报表，也未向原告支付过任何出租收益。原告与张保定签订协议的目的是张保定协助办理涉案房屋的产权证明，现张保定明确说明不能办理，原告认为合同目的不能实现，同时，涉案协议书签订后，由于房开置业公司无法取得楼房大产权，导致原告无法单独交纳部分土地出让金并单独办理产权证。2006年至今，土地出让金发生了重大变化，目前已经达到1.35亿元，而双方约定只有900万元。如果涉案协议继续履行，对双方都不公平，双方对此问题也无法通过协商解决，本案的情况属于情势变更。故请求解除双方签订的协议。协议第一条约定张保定出资1000万元，但张保定并未支付；华京公司经营房屋12年以来没有向原告支付任何房屋收益，被告没有出资500万元购买涉案房屋，被告没有权利享受房屋收益。所以该房屋取得的经营收益应全部归原告所有。协议书中虽然没有约定办理产权证和支付经营收益的时间，但我方认为任何事情都应有期限，被告应在合理期限完成合同义务。被告在过去十几年间从未与我方沟通或要求我方配合，我方认为被告没有履行义务。现诉至法院，请求法院判如所请。被告张保定、华京公司辩称：1、1999年原告直属一处的经理是谷秉生，他们负责牛街危房改造项目工程的施工和工程款结算，涉案房屋也在此项目内，项目发包方是房开置业公司。上述工程完工后，房开置业公司一直没有向原告支付工程款，原告多次催要无果。在此情况下，谷秉生找到张保定，请求其向房开置业公司催讨工程款，经过张保定努力，房开置业公司同意用涉案房屋抵偿原告的剩余工程款2300万元，房价款超出工程款的部分原告另外付款。随后，原告与张保定签署了一份协议，约定由张保定负责落实上述抵债事宜，在办理完房产证后，以房屋当时市场价值的5%作为协调费支付给张保定。后经过张保定多次努力，房开置业公司与原告签署了购房协议，协议签署后，原告支付了1000万元差价款。此后，由于土地部门不接收房开置业公司单独缴纳牛街商业楼涉案房屋土地出让金，导致当时无法办理牛街商业楼的房屋所有权证书。原告当时资金紧张，其既不愿意继续交纳购房款，又不愿意放弃房屋，而且房屋因没有产权证无法经营，于是谷秉生与张保定协商，由张保定支付剩余1000万元房款，并交纳涉案房屋土地出让金及滞纳金900万，张保定获取涉案房屋股份拥有权和涉案房屋的经营收益按比例分配权，在取得涉案房屋所有权证前，该房屋由张保定成立管理经营机构进行维护和经营管理，各项费用由张保定垫付，张保定从经营收益中扣除。2006年12月2日，原告与张保定签署了涉案协议书。2007年1月，张保定成立华京公司，原告在2007年1月向房开置业公司出具了经营管理委托书，华京公司接管了涉案房屋。2009年1月，谷秉生已经担任了原告的法人，原告再次给华京公司出具了一份委托书。2008年，张保定向房开置业公司支付500万元房款，当时没有开收据。2012年，经过华京公司多次催要，房开置业公司向张保定开具了2008年付款的500万元的收据。500万的房款是张保定交的，该笔账没有计入华京公司的成本，所以从华京公司的账户上是体现不出来的。另外1400万未支付，是因为其中500万购房款还没有达到付款条件，剩余900万土地出让金和滞纳金，应该在办理产权证书交给办证机关。张保定一直努力在办理涉案房屋产权证，但由于这栋楼涉及很多产权单位，房开置业公司没有交整栋楼的土地出让金，房开置业公司至今未能取得大产权证，所以涉案房屋也无法办理小产权证。双方签署协议的目的不是办理产权证，因为双方在签署协议书时均明知涉案房屋有可能无法办理产权证。我方认为本案情况不符合情势变更的认定标准。情势变更的适用条件包括：有情势变更的事实、当事人不能预见、不可归责于当事人、发生于合同成立之后、履行完毕之前、继续维持合同效力显失公平，同时法院在认定情势变更时，应遵循一定顺序，法律优先考虑在最大限度内维持合同关系，如有合同变更的可能，应当首先变更合同。应当区分情势变更和商业风险。根据本案事实，土地出让金和滞纳金发生变化，不属于不可预见的事项。原告作为建筑公司，对土地出让金可能发生变化应当能够预见。虽然土地出让金变化较大，但合同继续履行并不显失公平。协议书约定，被告出资1000万给房开置业公司，土地出让金也由被告支付。按照风险共担原则，履行过程中的风险，双方应当按照出资比例共同分担。土地出让金增加属于商业风险，双方应当按照最终出资额分享权力，承担义务。双方依照原来比例分担增加的土地出让金，再按实际出资额分享涉案房屋的权利。双方在签订协议时即明知可能无法取得产权证书，因此无法办理产权证不是无法预见的情况。原告主张解除合同显失公平。协议书没有约定张保定支付房租收益的具体时间，没有证据证明张保定拒绝支付房租收益。张保定曾向原告提供过房租报表，原告没有答复，因此没有支付收益，责任不在张保定，张保定没有违约。办理产权证不是华京公司的合同义务，协议书第三条约定，产权证应当由房开置业公司办理，原被告配合。因此，产权证不能办理不是张保定违约所致，不同意解除原告与张保定签署的协议书。根据双方协议约定，张保定应当出资1900万元，据此，张保定应拥有涉案房屋44.19%的所有权。原告要求我方移交房屋，也只能移交属于原告的部分房屋，但是涉案房屋现在已经出租，承租人是否能够配合，我方无法决定。关于经营收益的问题，由于涉案房屋没有取得产权证，承租房屋的商户办理经营手续非常困难，使得华京公司经营受到影响，到2015年底，华京公司只取得了2400万元的毛收入。对于华京公司的经营情况也定期向原告作了汇报。原告的前任法人每年都审计我们的财务报表，表示经营收益可以先放在我们公司，原告新任法人上任后，也从未向我们主张过经营收益。且双方协议也没有约定什么时间给经营收益，我们现在同意按照鉴定结论、依照双方约定的比例向原告支付房租，不同意原告其他诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2000年4月，案外人北京市宣武区房地产经营开发公司（现已更名为北京房开置业股份有限公司，以下简称房开置业公司）取得了牛街东片1#沿街商业楼（地（地上**，地下**建设工程规划许可证，此后，房开置业公司将牛街东片1#沿街商业楼Ⅲ段发包给原告万兴公司施工建设。该工程于2003年3月31日竣工验收。2006年1月10日，万兴公司直属一处（甲方）与被告张保定（乙方）签订《协议书》，约定：为尽快解决房开置业公司拖欠甲方牛街危改工程工程款多年未决的问题，甲乙双方协商：一、由乙方出面协调房开置业公司将位于宣武区牛街的“商务楼东Ⅲ段”（建筑面积6783.64平方米）的部分面积以优惠价格转让给甲方以抵偿房开置业公司所拖欠甲方的工程款，其余面积由甲方用现金收购。二、由乙方负责协调甲方与房开置业公司的债权债务确认的司法程序和该物业的抵债转让的相关具体工作。三、上述工作所需费用由乙方先行垫付。如协调成功，此费用由甲方偿还乙方，如协调不成功，此费用由乙方自行承担。四、甲方同意在办理完成该物业的房屋所有权证后，以当时该物业市场价值的5%作为协调经费支付给乙方。五、本协议一式两份，由甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章（签字）之日起生效。2006年10月16日，万兴公司作为乙方，房开置业公司作为甲方，签订《协议书》，约定：经甲乙双方友好协商，就乙方购买甲方所有的牛街东1#商业楼Ⅲ段，达成如下协议：一、牛街东1#商业楼Ⅲ段现可销售建筑面积6783.64平方米，单价6338.78元/建筑平方米，总价款4300万元。地。地价款由乙方承担、折抵牛街一期、二期工程款和北京仲裁委员会（2003）京仲调字第0036号仲裁调解书涉及的款项共计2300万元，此2300万元乙方用于购买牛街东1#商业楼Ⅲ段的购房款。三、本协议签订后，乙方承建甲方所有工程项目的施工款及其他各种费用均已全部结清、并无其他债权债务纠纷。四、付款方式及房屋交付：1、本协议签订当日，乙方向甲方支付购房款1000万元；2、2006年12月31日前支付500万元，其余500万元办理完房屋产权手续时支付。五、双方权利义务：1、在乙方付清购房款后，甲方协助乙方办理有关经营和租赁的等手续。2、在乙方付清地价款后，甲方协助乙方办理产权转移手续。3、甲方协助乙方或乙方指定的第三人办理产权转移手续时，由确定的新产权人缴纳按相关规定应缴纳的各种税费和公共维修基金等费用。六、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力，自双方盖章之日起生效。2006年10月16日，万兴公司向房开置业公司支付了购房款1000万元。2006年12月2日，万兴公司直属一处作为甲方，张保定作为乙方，签订《协议书》，双方约定：经乙方多方努力，甲方已成功与房开置业公司签订了购房协议，并已获得宣武区牛街东1#商业楼Ⅲ段（建筑面积6783.64平方米）房屋的实际控制权。但由于较为复杂的原因，该物业至今无法正常缴纳土地出让金，无法办理房屋所有权证。除面临巨额土地出让滞纳金的处罚外，可能在今后相当长的时间内甚至永远办理不了房屋所有权证。此外，由于没有相应的房屋产权证明文件，其经营使用均无法在工商税务等部门登记而不能正常经营。因此该物业今后不仅不能收益，极有可能成为经济负担。目前甲方也无力支付房开置业公司剩余的房屋转让协议款，更无法按之前协议向乙方支付“协调费”。鉴于此种情况，经甲乙双方多次协商决定：一、按风险共担、收益共享的原则，由乙方出资1000万元支付给房开置业公司作为甲方应付给房开置业公司的剩余房屋转让协议款。其后应缴纳的土地出让金及滞纳金约900万元也由乙方支付。二、乙方放弃向甲方要求支付“协调费”的权利，甲方同意乙方以上述出资金额（1900万元）与甲方分享该物业的股份拥有权和经营收益按比例分配权。三、双方应积极配合，继续协调房开置业公司联系相关部门，尽快设法办理土地出让金的缴纳及房屋所有权证的办理。具体办理事项由乙方负责实施。四、在取得房屋所有权证前，该物业由乙方出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。前期所欠的水、电、暖等费用、装修改造费用、办理工商税务登记所需文件费用等各项支出，均由乙方先行垫付，在取得经营收益后优先用于偿还乙方。如该物业能正常经营，乙方按全年毛收入的10%收取管理费。五、该物业今后如何处置，由甲乙双方协商。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章（签字）之日起生效。2007年1月10日，万兴公司向房开置业公司出具《授权委托书》，表明其委托华京公司对涉案房产进行租赁经营管理并承担由此产生的经济和法律责任。房开置业公司据此向张保定交付了涉案房屋。2007年1月30日，张保定出资10万元设立了华京公司，用于经营涉案房屋。张保定、华京公司于2007年1月接管涉案房屋后对外出租至今，但未向万兴公司支付过经营收益。涉案房屋的产权证书至今未能办理。2015年11月26日，张保定与万兴公司代理人张彩风就继续办理涉案房屋产权证及费用的问题进行会商，并达成了相关意向。2016年4月27日，万兴公司（甲方）代理人张彩风与张保定（乙方）就落实2015年11月26日会商内容问题再次进行会商，双方达成如下意项：一、乙方：2015年11月26日甲乙双方会商，同意继续完成该房屋得产权证办理工作。同时乙方建议办理房屋产权证过程中所产生的商务费用，暂由乙方垫付。待房屋产权证办理完成后，按照2006年12月2日“协议书”商定条款按比例分摊。甲方提出向单位汇报后，由万兴集团董事会商定。但至今未得到甲方回复。我方目前所作的工作产生的费用由我方垫付。二、甲方：上次会商后已向万兴董事会作了汇报，万兴董事会提出：（一）、关于办理土地证和房产证事宜，提议如下：1、乙方是否确定，承诺肯定能办理该商业楼的土地证和房产证，是否可以协议中约定或作出承诺；2、如果乙方承诺确实可办理土地征和房产证，则时间需要多久，以及缴纳的费用大概多少，谁来缴纳。（二）、如果土地证和房产证办理可行性差难度大，或无法办理，或成本奇高，则乙方是否考虑以下方案：1、如房开和锦添租赁公司接管该商业楼，则给予万兴补偿，补偿金额双方商定；2、如锦添租赁公司不再代管该商业楼，但鉴于锦添租赁公司说曾经代万兴付款给房开，万兴同意给予一定的补偿，补偿金额双方商定。三、乙方介绍目前情况：上次会商后，尽管未得到甲方回复，我们仍继续按之前协议在做办理房屋产权证的相关工作并取得了一些进展。1、土地出让金缴纳：土地划拨改为出让。同属该地段的工商局、吐鲁番、洪记等的土地出让金由房开置业公司和乙方负责，此部分金额约：5300万元；2、我方部分房屋土地出让金约为2300万元；3、整个地段的滞纳金约为：2300万（在做好相关工作的前提下，）其中我方部分约为680万元；4、办理时间无法确定；5、房屋产权证必须先办到房开名下在转到万兴，转让税款至少1000万左右，至多不少；5、为得到房开置业公司的配合，应房开置业公司的要求，除原已付500万外，乙方又向房开置业公司支付剩余房款500万；6、希望万兴公司对我方的建议或有任何新的方案等及时告知乙方，以免导致双方做无用功。三、乙方要求甲方尽快就乙方提出的办理房屋产权证过程中所产生的商务费用分摊及办理完成后双方按实际投入各项资金重新计算该物业得股份拥有权的处置给予明确回复。同时双方应准备好资金。此后，双方会商时达成的意向未能顺利实施，涉案房屋涉案房屋的产权证书至今仍未取得。万兴公司为解决双方纠纷提起本案诉讼。本案庭审中，万兴公司主张张保定未按照双方协议约定，向房开置业公司支付购房款，而是在华京公司取得经营收益后，用华京公司的经营收益向房开置业公司支付了500万元购房款。因此，张保定对于涉案房屋并未出资，其不应享有涉案房屋的权益。华京公司出租经营涉案房屋后，一直未向万兴公司支付经营收益，亦违反双方协议约定。张保定则主张其是华京公司的唯一股东，华京公司除经营涉案房屋外，还有其他业务，华京公司的总收入也远远大于其房租收入，其对华京公司的其他收入享有权支配，房开置业公司出具的收据也是给其开具的，因此，该500万元是其本人支付的。张保定为证明其支付500万元款项给房开置业公司的事实，提交了北京银行转账支票存根五张、房开置业公司出具的500万元的收据、华京公司2008年、2012年的银行对账单。上述支票存根记载：2008年4月30日100万元（支票存根后四位为0297号）、2008年5月4日100万元（支票存根后四位为0298号）、2008年5月4日30万元（支票存根后四位为0301号）、2008年5月4日170万元（支票存根后四位为0300号）、2012年4月12日100万元（支票存根后四位为8755号）；华京公司2008年银行对账单显示：2008年5月5日上述0297、0298、0300、0301号支票转账支出共计400万元；2012年4月13日上述8755号支票转账支出100万元。2012年4月18日，房开置业公司出具的收据，记载如下内容：“今收到张保定（北京华京锦添房屋租赁有限公司）交来牛街东1#商业楼Ⅲ段（牛街14号楼）购房款（2006年10月16日协议款）伍佰万元整（5000000元）代万兴付款。”经查，上述500万元款项计入了华京公司其他应收款账目。万兴公司主张上述款项并非来源于张保定个人收入，而是来源于涉案房屋的租金收入。张保定为反驳万兴公司的主张，提交了北京银行进账单和收据，其中进账单显示2008年5月4日万兴公司账户存入现金1704284元，收据为万兴公司于2008年5月22日向张保定开具的收到现金100万元的收据，和万兴公司于2008年5月1日收到向案外人吴凤京开具的收到“还张保定借款70万元整，利息4284元”的收据，用以证明其在2008年5月向房开置业公司支付购房款之前，其以自有资金存入华京公司账户，用于支付房开置业公司的500万元购房款，张保定同时主张华京公司牛街项目的租金收入在2008年5月之前不足以支付该款项，华京公司有其他营业收入。万兴公司认为张保定提交的证据不能证明存入华京公司的款项与张保定个人有关。本案审理中，万兴公司另针对房屋出租收益问题，申请对华京公司在2007年1月1日至2016年12月31日期间经营涉案房屋的财务状况进行鉴定，万兴公司为此支付鉴定费15万元。本院委托北京高商万达会计师事务所有限公司进行审计鉴定。2017年12月19日，北京高商万达会计师事务所有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：北京华京锦添房屋租赁有限公司自2007年1月1日至2016年12月31日经营北京市西城区牛街1#商业楼Ⅲ段房屋财务状况及利润如下表：（1）财务状况截止2016年12月31日，货币资金8219497.43元，其他应收款14084049.09元，资产总额22303546.52元。（2）利润状况2007年1月1日至2016年12月31日营业收入34986089.67元，其中牛街项目30864885.62元，华京41212**.05元；营业成本734350.00；营业税金及附加1696945.68元，其中牛街项目1424008.78元，华京2729**.90元；管理费用9614945.80元，其中牛街项目9492445.80元，华京1225**.00元（仅2008年华京工资）；财务费用-179292.40元；营业利润23119273.44元，其中牛街项目19948431.04元，华京31708**.40元；所得税费用939756.05元；净利润22179517.39元，其中牛街项目19008674.99元（牛街项目和华京项目的营业税金及附加、管理费用、财务费用、所得税费用相对于收入而言分配的不合理），华京31708**.40元。（3）合同情况①北京南苑易家酒店管理有限公司租赁面积4381平方米，2007年1月1日至2016年12月31日租金2800.25万元（含装修费210.00万元），北京华京锦添房屋租赁有限公司、北京银行报国寺支行账号已收到2669.16万元；②陈学超租赁面积947平方米，2009年1月1日至2016年12月31日176.50万元，北京华京锦添房屋租赁有限公司、北京银行报国寺支行账号已收到184.00万元；③冶蕊租赁面积150平方米及北京凝脂轩商贸有限公司（现有实际面积），2008年1月13日至2006年12月31日租金238.00万元，北京华京锦添房屋租赁有限公司、北京银行报国寺支行账号已收到233.33万元；④北京凝脂轩商贸有限公司租赁1117.39平方米，2013年9月9日至2016年12月31日租金316.67万元，该租金尚未收到。鉴定机构在其出具的鉴定报告中，就华京公司的经营成果提出如下调整意见：第一部分、华京公司在2007年未将租金收入400000元计账，在2008年将牛街项目的经营收入1462089.60元调整至华京项目的经营收入中，在2009年将牛街项目的经营收入691484元调整至华京项目的经营收入中，在2012年将牛街项目的经营收入250000元调整至华京项目的经营收入中，以上共计2803573.60元。第二部分、鉴定单位认为华京公司2009年计入管理费用的171800元、2010年计入管理费用的130000元、2012年计入管理费用的177500元、2014年计入管理费用的96000元、2015年计入管理费用的69915元，共计645215元，仅附支出凭单，在财务上无法确认。华京公司对鉴定单位就其牛街项目的营业收入和管理费用的调整意见持有异议，申请鉴定人出庭质询，华京公司为此支出鉴定人出庭费5000元。在此过程中，华京公司针对其提出的异议向本院提交了相关证据以证明其主张：第一部分关于牛街项目营业收入的调整问题：1、关于鉴定意见中提及的华京公司在2007年未将租金收入400000元计入经营收入的问题：华京公司主张该公司2007年5月15日第2号凭证记载的装修工程款400000元，是南苑公司给华京公司的装修工程款，是华京公司帮南苑公司在其他地方装修的钱款，不应计入房租收入。根据与南苑公司的租赁合同，南苑公司从2008年4月才开始缴纳租金，因此，2007年5月入账的款项不是租金收入。对此问题，本院认为，华京公司提交的其与宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司（以下简称宁波南苑商务旅店公司）2007年4月16日签订的房屋租赁合同约定，宁波南苑商务旅店公司应在签订合同后七天内向华京公司支付第一笔租金40万元，宁波南苑商务旅店公司在双方租赁合同的期限内向华京公司支付了40万元的房屋租金，而华京公司出具的发票也是租金收入，上述事实反映了双方租赁合同履行的客观情况，而华京公司在本案审理中提交的宁波南苑商务旅店公司出具的情况说明属于证人证言的性质，宁波南苑商务旅店公司证明40万元是工程款的事实缺乏有效证据佐证，本院不予采信，本院对鉴定机构将该笔款项调整为华京公司牛街项目租金收入的鉴定意见予以采纳。2、关于鉴定意见中提及的华京公司将2008年牛街项目的租金收入1462089.60元调整至华京项目的经营收入中、2009年牛街项目的租金收入691484元调整至华京项目的经营收入中、2012年牛街项目的租金收入250000元调整至华京项目的经营收入的问题：华京公司主张该公司与南苑公司之间存在其他工程合同关系，由于华京公司的发票只能开具房租的用途，因此，该公司与南苑公司之间的工程合同结算时，其向南苑公司开具了房租的发票，因此该公司在记账时计入了该公司华京项目的经营收入。对此，华京公司提交了进账单、客户回单、发票、工程结算书、建筑消防安装工程合同、工程施工合同、暖气施工合同等证据，其中进账单、客户回单、发票体现的收款项目依然是租金，而工程结算书、建筑消防安装工程合同、工程施工合同、暖气施工合同的履行和结算情况无相关证据证明，且上述证据不能证明上述租金收入与华京公司的华京项目之间存在关联关系，本院对华京公司的主张不予采信，对鉴定机构将上述款项作为华京公司牛街项目租金收入的鉴定意见予以采纳。第二部分关于管理费用的调整问题：1、针对2009年计入管理费用的171800元，华京公司主张2009年1月31日第11号凭证（支付工程款50000元列入管理费用）和2009年7月31日第8号凭证（支付牛街二层改造的人工费121800元）都是支付给包工头的人工费，对鉴定机构未认定该支出提出异议。鉴定机构认为：11号凭证没有领款人、审批人，作为一张白条来讲，不能入账。8号凭证也是工程费用，人工费用没有计算标准和消耗量。仅凭两张支出凭单不能体现工程量，如果只有上述内容，即便有人签字也不能认定。万兴公司认为本次鉴定工作持续时间较长，这些问题应当在鉴定过程中提出，相关资料不应该在鉴定报告出来之后再补充。本院的认定意见是：华京公司若组织工人施工支出劳务费后，应当提供施工工人领取劳务报酬的明细表单，华京公司提供的支出凭单不能证明该项支出，对鉴定机构的意见，本院予以认定。2、2010年计入管理费用的130000元，包括2010年5月31日6号凭证支付物业费3万元，发票抬头为北京锦添装饰装潢有限公司；2010年8月31日11号凭证支付工程款2万元仅附支出凭单，支付人工费8万元，仅附支出凭单。华京公司主张2010年5月31日支出的30000元发票抬头是北京锦添装饰装潢有限公司，这是北京佳诚物业管理有限公司的笔误，该款实际是华京公司支付的，该笔费用应当列入华京公司的支出。对此主张，华京公司出具了北京佳诚物业管理有限公司出具的说明：2010年5月18日由北京锦天装饰装潢有限公司为华京公司垫付的牛街14号楼物业管理费，我方财务部门当时开具发票的抬头为北京锦天装饰装潢有限公司。鉴定机构意见：发票开错了应该退票重开，非本公司的发票不能入账。万兴公司对证据的真实性认可，但不认可证明目的。本院的认定意见是：北京佳诚物业管理有限公司出具的情况说明体现的是北京锦添装饰装潢有限公司代华京公司支付了30000元，发票并未开错，华京公司用其他单位的发票在本公司账上列支，不符合财务制度的规定，本院对鉴定机构的意见予以认定，2010年8月31日的两笔支出没有其他证据佐证，对华京公司主张的支出情况，本院不予认定。3、2012年计入管理费用的17.75万元，包括2012年10月31日支出的办事费2.20万元，仅附支出凭单；2012年12月31日支出的污水管道维修人工费15.55万元，仅附支出凭单。华京公司在本案诉讼中提交了《关于排污管线坍塌需进行维修的函》和《北京市建设工程施工合同》，上述证据记载如下内容：2012年9月3日，佳诚物业公司致函牛街商业16号的业主，由于16号业主未缴纳公共维修基金，因此，对于坍塌的屋水管道需业主自行筹集资金进行维修改造。2012年9月8日，华京公司与案外人北京中联奥凯建筑工程有限公司签订了牛街东里污水管线及化粪池改造工程合同，工程承包价58.20万元。鉴定机构意见：华京公司只提供了记账凭证，没有任何原始凭证，不能认定。万兴公司对上述证据的真实性认可，但不认可华京公司的主张。本院的认定意见是：华京公司虽然提交了其与施工单位的施工合同，但未提交收款单位出具的发票，现有证据不能说明华京公司支出了15.55万元，因此，鉴定机构未作认定并无不妥，本院对鉴定机构的意见予以认定。办事费2.20万元，仅附支出凭单，不能证明其支出的情况，本院对鉴定机构的意见予以采纳。4、2014年计入管理费用的9.6万元，包括2014年9月30日支付牛街二层2013年改造拆除人工费6.6万元和工程清运费3万元，仅附支出凭单，审计单位认为财务上无法确认。华京公司对此未提出异议，本院对鉴定机构的意见予以采纳。5、2015年计入管理费用的6.9915万元，该笔支出为2015年12月31日支付牛街零星工程管理费用，仅附支出凭单。华京公司主张该笔支出是涉案房屋收楼时的物业和水电费，如果华京公司经营涉案房屋就得补交这部分钱。鉴定机构意见：这笔支出仅有支出凭单，财务上无法确认。如果是支付2007年之前的物业费和水电费，那时华京公司还未成立。从目前提供的资料看，无法认定是华京公司承担的费用。万兴公司认为其与房开置业公司是在2006年10月16日签订的合同，2007年1月10日，万兴公司给房开置业公司发函同意华京公司去收楼，2007年1月10日之前的费用应由房开置业公司承担。华京公司和佳城物业公司的协议约定了49万元的物业费，万兴公司对这笔钱和协议的内容不认可。本院的认定意见是：华京公司提交的支出凭证没有相关发票佐证，仅凭支出凭证无法确认财务支出情况的合法性，本院对鉴定机构的意见予以认定。第三部分，关于鉴定机构在鉴定意见中根据租赁合同计算的应收租金与实收租金的差额，是否应当调整进牛街项目营业收入的问题：鉴定机构根据华京公司对外签订的租赁合同计算，华京公司2007年1月1日至2016年12月31日应收租金共计3214.75万元，其中应收北京南苑易家酒店管理有限公司2800.25万元，应收陈学超租金176.50万元，应收冶蕊84万元，应收北京凝脂轩商贸有限公司154万元，实收北京南苑易家酒店管理有限公司2669.16万元，实收陈学超184万元，实收冶蕊191.33万元，实收北京凝脂轩商贸有限公司42万元，以上共计3086.49万元，租金差额128.25万元。华京公司就鉴定机构计算的租金差额提出异议，并向本院提交了相关证据证明其主张，本院对华京公司提交的证据、万兴公司的质证意见及鉴定机构的意见认定情况如下：1、关于北京南苑易家酒店管理有限公司的房租问题：华京公司主张其把房屋租给宁波南苑商务旅店连锁有限公司（以下简称南苑公司）之后，万兴公司想卖房又不同意出租了，之后万兴公司因为卖不出去，又同意租给南苑公司，为此，其与南苑公司协商给予南苑公司80万元的补偿，双方协议将租期顺延至2007年10月1日起，免租期为2007年10月1日起至2008年3月30日，因此2007年该公司没有收取到南苑公司的租金，80万元补偿应从2008年度租金中进行抵扣，鉴定机构在2007年度抵扣80万元租金不当，且在2007年多计算租金收入60.83万元。本案庭审中，华京公司出具了与南苑公司签订的租赁合同、补充协议，上述合同反映如下内容：2007年4月16日，华京公司作为出租方（甲方），南苑公司作为承租方（乙方），甲方将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的3-6层全部及一层部分面积出租给乙方作为宾馆、餐饮服务业使用，租期为2007年4月16日起至2019年7月15日止，2007年4月16日至2007年7月15日免租金，2007年7月16日至2010年7月15日前三年每年租金为300万元；2010年7月16日至2013年7月15日三年每年租金为315万元；2013年7月16日至2019年7月15日后六年每年租金为330万元。2007年9月25日，双方签订《物业租赁补充合同》，约定双方于2007年4月16日签订的合同因故中断履行，现双方友好协商，达成如下协议：一、原合同规定免租期2007年4月16日至7月15日顺延为2007年10月1日至2008年3月30日。免租期内水、电、取暖等费用不免。二、租赁期限自2007年10月1日起至2019年9月30日。三、甲方向乙方支付补偿款80万元整，此款在房屋租金内扣除。原合同中乙方应于2007年6月25日向甲方付的35万元第一期剩余租金延期至2008年2月20日支付（抵补偿款），每季度支付租金的时间为1月、4月、7月、10月。四……。2009年9月30日，华京公司与北京南苑易家酒店管理有限公司（以下简称南苑公司）签订《关于2009、2010年减免部分租金的协议》，约定：由于2008年突发的金融危机，给全国旅游及酒店市场造成了极大的冲击，乙方多次向甲方提出请求，要求减免租金，甲方在对乙方财务状况进行核查后，双方达成如下共识：一、确认乙方目前的财务状况出现了严重的亏损，但双方都应尊重原合同的基本条款，乙方应及时交纳房屋租金。二、甲方考虑到乙方已经在本合同物业的装修及经营上的投入巨大，经营风格及管理均有一定的特色，困难过后经营会逐步走上正轨，同意协助乙方渡过目前困境。三、2009年、2010年两年期间，甲方为乙方每年减免一个季度的房屋租金75万元，2011年起恢复执行原合同金额。四、暂缓执行原“房屋租赁合同”中租金递增条款。五……。2013年6月17日，双方再次签订《房屋租赁合同》，租赁期限为2013年8月5日至2020年12月31日，双方在该合同中约定乙方已向甲方付清2013年8月4日之前的房租，2013年8月5日至2020年12月31日每年租金为300万元。2013年8月15日，南苑公司向华京公司申请将租期延长至2024年12月31日，双方为此于2013年9月11日签订房屋租赁（延期）补充合同，将租赁期限延长至2024年12月31日止。鉴定机构意见：根据2007年4月16日华京公司与南苑公司签订的租赁合同，扣除三个月免租期后，从2007年7月16日起至2007年12月31日共计169天应当支付租金，当年租金应为300万元÷360天×169天=140.86万元，根据2007年9月25日补充合同，双方于2007年4月16日签订的合同因故中断，华京公司向南苑公司支付补偿款80万元，此款在房屋租金内扣除，因而2007年度140.83万元-80万元=60.83万元。但华京公司提交相关资料中没有看到万兴公司中止上述租赁合同履行的资料，所以租期应当是持续的。根据租赁合同2007年7月16日至2010年7月15日租金每年300万元，2008年度应当为300万元，再根据补充合同约定2007年度已经免租3个月，遵循补充合同又少算了3个月，300万元÷12个月×9个月=225万元。万兴公司对上述证据的真实性认可，对华京公司的主张不认可，万兴公司同意鉴定机构的意见。本院的认定意见是：万兴公司与张保定签订的协议约定涉案房屋在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。因此，张保定出资成立华京公司后，有权对涉案房屋进行自主经营，万兴公司在此之前未进行监管对此后果应承担责任，双方今后可就经营监管问题拟定补充协议明确权责划分，但对于既成事实的减、免租金，鉴定机构将2007年的60.83万元作为收入计算，显属不当，本院对鉴定机构的此项鉴定意见不予采纳，对华京公司2007年的实收租金不作调整。2、关于房租的计算是否适用递增条款的问题：华京公司主张其与南苑公司就房租的递增条款签订了补充协议，对原合同中的递增条款免除了，这是经过万兴公司同意的。鉴定机构在鉴定意见中2011年多计算租金150000元，2012年多计算租金150000元，2013年多计算租金140400元。鉴定机构的意见：鉴定意见已经按照《关于2009年、2010年减免部分租金的协议》规定的减免租金750000元，如果再按照该协议中第四条暂缓执行原房屋租赁合同第五条第1款租金递增条款，属于双重减免，不符合当时北京市房屋租赁市场行情。因此，在计算2011、2012、2013年租金时，按照递增条款进行了计算，2011、2012年租金都是3450000元、2013年是3440300元。本院的认定意见是：万兴公司与张保定签订的协议约定涉案房屋在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。因此，张保定出资成立华京公司后，有权对涉案房屋进行自主经营，万兴公司在此之前未进行监管对此后果应承担责任，双方今后可就经营监管问题拟定补充协议明确权责划分，但鉴定机构对于华京公司与承租方就递增租金条款进行的变更未予认定，明显超出了鉴定机构的工作职责，本院对鉴定机构的此项意见不予采纳，对华京公司在2011、2012、2013年的租金收入不作调整。3、陈学超承租地下室租金问题，华京公司主张与陈学超在合同中约定租金不实行递增，此部分租金审计时多计算40000元。华京公司提交了与陈学超之间的租赁合同。该合同记载如下内容：2008年12月18日，华京公司与陈学超之间签订的房屋租赁合同约定：华京公司将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的地下室出租给陈学超作为商用，租赁期限为2009年1月1日至2015年1月31日，共计六年（含1个月的免租期）；租金标准为2009年1月1日至2012年12月30日前三年每年230000元；（2013年1月1日起至租期结束，每年250000元，此条款用双线划掉并加盖了华京公司的公章）。鉴定机构意见：2013、2014年每年应收租金为250000元，考虑了当时北京房屋租赁市场的行情应当给予递增。合同中华京公司采用划线删除合同条款，合同更改缺乏严肃性。依据合同法释义第77条规定，合同条款有改动应当重签或签订补充协议，不应在原合同上修改，所以租金应当按照递增计算。本院的认定意见是：华京公司与陈学超就房屋的递增条款进行了修改，双方就此达成合意，鉴定机构对陈学超租金适用递增条款明显违反双方当事人的意思自治，对鉴定机构的意见，本院不予采纳，对华京公司的租金收入不作调整。4、关于冶蕊和北京凝脂轩商贸有限公司（以下简称凝脂轩公司）的租金问题，华京公司主张冶蕊的合同有免租期两个月，鉴定机构对免租期间计算租金收入有误；华京公司另主张该公司与凝脂轩公司签订合同之后，凝脂轩公司准备开办北京绿叶宾馆，但由于西城区与宣武区合并，两区合并后，西城区房屋交易中心不给出具证明，所以华京公司一直不能配合凝脂轩公司办理证照，所以双方协商在办理证照之后，再商谈租金的缴纳问题。2016年9月12日，凝脂轩公司才取得特行许可证，之后双方协商为补偿其损失，凝脂轩公司从2018年开始支付租金。华京公司与凝脂轩公司达成的补偿协议，鉴定单位不认可没有道理，不应将该部分租金列入租金收入。华京公司对此提交了该公司与凝脂轩公司之间的租赁合同、《关于租金支付等问题的协议》、补偿协议、北京绿叶宾馆有限公司特种行业许可证（发证时间为2016年9月12日）、凝脂轩公司出具的说明（我公司向华京公司租赁牛街东14号楼二层的房屋用于开设宾馆，宾馆注册名称为“北京绿叶宾馆有限公司”）。华京公司提交的租赁合同及补偿协议记载如下内容：2007年12月13日，华京公司作为出租方（甲方），冶蕊作为承租方（乙方），签订房屋租赁合同，约定：甲方将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的一层北侧（150平方米）出租给乙方作为商用，租赁期限为2008年1月13日至2011年1月12日，共计三年（含二个月的免租期）。租金为每年280000元。2011年12月22日，华京公司与北京凝脂轩商贸有限公司（以下简称凝脂轩公司）签订房屋租赁合同，约定上述冶蕊承租的房屋出租给凝脂轩公司，租赁期限为2011年7月13日至2013年12月12日，每年租金280000元。2013年4月30日，华京公司与凝脂轩公司签订房屋租赁补充合同，双方将租赁期限延长至2019年6月9日。2013年4月1日，华京公司与凝脂轩公司签订房屋租赁合同，约定凝脂轩公司承租北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的二层（建筑面积1117.39平方米），租赁期限为2013年9月10日至2019年9月9日，每年租金为950000元。2014年6月2日，双方将租赁期限延长至2020年12月9日。2015年3月8日，华京公司与凝脂轩公司签订《关于租金支付等问题的协议》：根据甲乙双方2013年1月1日签订的房屋租赁合同，甲方将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的二层的房屋租赁给乙方作为商务使用，甲方承诺向乙方提供完整的能办理营业手续的文件（包括产权证）。由于种种原因，现在原有房屋产权证明文件不能再使用，经双方协商，在甲方未向乙方提供新的房屋产权证明文件之前，乙方暂不向甲方交纳房屋租金。其他的损失赔偿问题，待乙方开始正常营业后另行协商。2016年10月2日，双方签订补偿协议，凝脂轩公司提出由于其直至2016年9月12日方才取得“特种行业许可证”，致使其三年多时间不能正常营业，华京公司应当给与其赔偿，双方为此协议：华京公司给予凝脂轩公司2017年12月31日前免收租金的补偿。鉴定机构意见：对于冶蕊的租金计算问题，鉴定意见认为2008年应收28万元，未考虑免2个月的房租，多计算应收租金4.67万元。关于凝脂轩的租金问题，凝脂轩公司在2013年9月9日至2016年12月31日期间的房屋租金尚未收回，该合同未能执行的理由不充分，应当按照实质性原则，已经使用应当收取租金。万兴公司的意见：万兴公司认为凝脂轩公司占用涉案租赁房屋1117.39平方米，但自2013年至2016年12月31日期间，未支付任何租金，即使无法办理证照，长期占用房屋也应该支付房屋占用费。本院的认定意见是：根据在案证据显示，华京公司与凝脂轩公司签订租赁合同后，未能提供产权证明，致使凝脂轩公司经营的绿叶宾馆不能取得经营证照，双方协议约定减免租金合理。万兴公司与张保定签订的协议约定涉案房屋在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。因此，张保定出资成立华京公司后，有权对涉案房屋进行自主经营，万兴公司在此之前未进行监管对此后果应承担责任，双方今后可就经营监管问题拟定补充协议明确权责划分，但对于既成事实的减、免租金，不再考虑调整。综合上述分析，本院对鉴定机构对于华京公司经营成果的审定意见予以采纳，但对于华京公司经营期间根据房屋租赁合同的履行情况对承租人已经进行的租金减免，不在营业收入中再进行调整，本院确认截止到2016年12月31日华京公司牛街项目的净利润为19008674.99元。本院认为，万兴公司与张保定之间签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该协议对双方当事人均具有法律约束力。关于万兴公司要求解除与张保定签订的协议书并要求张保定、华京公司移交涉案房屋的诉讼请求。本案审理中，双方当事人对于张保定是否按照协议书约定履行了相关义务，涉案协议是否应当适用情势变更原则予以解除，存在争议，对此，本院认为，根据在案证据载明，华京公司系张保定个人投资的独资公司，华京公司的经营收入除涉案房屋的租金收入外，还有其他经营收入。2008年5月华京公司向房开置业公司支付400万元购房款时，华京公司账户存入了170余万元现金，华京公司出具的收据记载该款项来源于张保定。而华京公司2007、2008年的租金收入累计尚不足350万元，该款项不足以支撑张保定利用华京公司的租金收入支付该400万元购房款，根据鉴定报告载明的内容可知，张保定支付的500万元购房款并未计入华京公司的经营成本，而是作为其他应收款记账，上述事实说明张保定并未利用华京公司牛街项目的租金收入支付其应承担的购房款。张保定作为华京公司的独资股东，对华京公司出租涉案房屋收益之外的经营收入有权进行支配，万兴公司主张张保定利用华京公司经营涉案房屋的收益支付购房款的意见依据不足，本院难以采纳。张保定虽未按照协议约定的时间向房开置业公司支付购房款，但该违行为并不是导致涉案房屋不能顺利办理产权证明的原因。另，由于万兴公司与张保定在协议书中并未约定华京公司向万兴公司支付经营收益的具体时间，万兴公司也未提交证据证明曾向华京公司主张过相关权利，因此，华京公司未向万兴公司支付经营收益的行为，并未构成根本违约，万兴公司据此要求解除与张保定之间协议书的理由，不能成立，本院不予采纳。万兴公司提出涉案房屋所在地块土地出让金价格发生重大变化，应适用情势变更原则解除涉案协议书。对此问题，本院认为，涉案协议履行过程中，房屋土地出让金价格发生变化，应为双方均可预见的商业风险，不属于不可预见的事项；案外人房开置业公司目前尚未取得涉案房屋所在楼宇的初始登记，涉案房屋目前也不具备办理转移登记的客观条件，在涉案房屋具备办证条件时，双方可依协议约定协商处理，原告在目前条件下主张按照情势变更原则解除涉案协议的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，本院认为万兴公司要求解除与张保定之间协议书并要求张保定与华京公司移交涉案房屋的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于万兴公司要求华京公司、张保定支付经营收益的请求，万兴公司与张保定签订协议约定由张保定成立公司对涉案房屋进行经营管理，双方按出资比例分配经营收益。张保定出资成立华京公司以后，将涉案房屋对外进行出租，但一直未向万兴公司支付经营收益，现万兴公司要求华京公司支付经营收益的请求正当，应予支持，但万兴公司要求华京公司将牛街项目的全部经营收益全部归向其支付的请求与双方协议约定内容相悖，本院认为，万兴公司对华京公司牛街项目的经营收益享有3300/5200=63.50%的份额，张保定享有1900/5200=36.50%的份额。按照上述分配比例，在2007年1月30日至2016年12月31日期间，华京公司应向万兴公司支付的经营收益为19008674.99元*63.50%=12070508.62元。对于2017年1月1日之后的经营收益在本案诉讼中未进行鉴定，本院对此不作处理，万兴公司今后可另行主张权利。张保定是华京公司的法定代表人，万兴公司要求张保定个人承担连带给付责任的请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告北京华京锦添房屋租赁有限公司给付原告北京万兴建筑集团有限公司2007年1月1日至2016年12月31日期间的经营收益12070508.62元。二、驳回原告北京万兴建筑集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费301800元、鉴定费155000元、保全费5000元，由原告北京万兴建筑集团有限公司负担207577元（已交纳），由被告北京华京锦添房屋租赁有限公司负担254223元（已交纳5000元），余款于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  韩进红人民陪审员  何 薇人民陪审员  李雪峰二〇一九年六月二十六日书 记 员  白指洋