湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初5792号原告：任丽华，女，1968年10月4日出生，汉族，居民，住。委托诉讼代理人：刘尚（特别授权），湖南河清律师事务所律师。被告：任贵华，女，1970年11月19日出生，汉族，居民，住。被告：郭伟平，女，1982年4月27日出生，汉族，居民，住。上述两被告委托诉讼代理人：李桂梅，湖南纲维律师事务所律师。上述两被告委托诉讼代理人：赵铭，湖南纲维律师事务所实习律师。被告：胡全美，女，1985年1月12日出生，汉族，居民，住。被告：任立明，男，1964年4月2日出生，汉族，居民，住。上述两被告委托诉讼代理人：杨跃飞，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。被告：任泉，男，1982年2月27日出生，汉族，居民，住长沙市天心区。被告：王平，女，1972年9月12日出生，汉族，居民，住。原告任丽华与被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明、任泉、王平公司设立纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，根据原告任丽华的申请，依法对被告任贵华、郭伟平名下的相关财产采取了诉讼保全措施，于2016年7月30日作出（2015）宁民初字第04885号民事判决。被告任贵华不服该判决向长沙市中级人民法院提起上诉，该院于2017年8月9日作出（2017）湘01民终3710号民事裁定，撤销本院（2015）宁民初字第04885号民事判决，发回本院重审。本院于2017年9月13日重新组成合议庭进行了审理，于2018年1月15日作出（2017）湘0124民初5692号民事判决。被告任贵华不服该判决向长沙市中级人民法院提起上诉，该院于2018年8月23日作出（2018）湘01民终4638号民事裁定，撤销本院（2017）湘0124民初5692号民事判决，发回本院重审。本院于2018年9月6日重新组成合议庭，经多次庭前会议并组织进行审计鉴定后，于2019年5月27日至5月29日公开开庭进行了审理。原告任丽华及其委托诉讼代理人，被告任贵华、郭伟平、任立明及各自的委托诉讼代理人，被告胡全美的委托诉讼代理人，被告王平均到庭参加了诉讼，被告任泉到庭参加了2019年5月27日上午的庭审，后无正当理由中途退庭。现已审理终结。原告任丽华向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告于2015年7月27日签订的《公司股东协议》已依法解除；2.被告郭伟平、任贵华返还原告出资款450万元；3.被告任贵华返还原告价值1201135.15元的商品或赔偿相应损失；4.被告任贵华返还在2015年9月12日至2015年9月27日期间已收取原告门店的营业收入894857.62元；5.被告任贵华返还原告价值258259.18元的办公资产、仓库设备或赔偿相应的损失。在2019年5月28日的庭审中，原告变更诉讼请求为：1.请求确认原告与被告于2015年7月27日签订的《公司股东协议》已依法解除；2.被告任贵华返还原告出资款450万元及资金占用利息641250元（按年利率4.75%自2015年10月22日起计算至2018年10月21日止，后段照此继续计算至实际履行之日止）；3.被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明返还原告价值1201135.15元的商品或赔偿相应损失；4.被告任贵华返还在2015年9月12日至2015年9月27日期间已收取原告门店的营业收入894857.62元。事实和理由：原告与被告任贵华系姊妹关系，原各自分别经营“丽华日化”和“靓人堂日化”连锁店。2015年7月27日，原、被告签订《公司股东协议》，约定拟成立名为“湖南她时代日化连锁管理有限公司”的公司，法定代表人为被告任贵华，拟总投资额3480万元。合同签订后，因部分股东出资困难，被告任贵华提出要原告暂时支付450万元以用于公司设立、经营，待日后其他股东出资到位后再根据出资比例分担。故原告分别于2015年8月17日、8月31日向被告任贵华指定的账户内汇入300万元、150万元。同时，原告及被告任贵华决定暂将各自名下的实体门店资产及员工整合统一进行试营业。2015年9月10日、11日，原告将价值709872元的原“丽华日化”库存商品转入被告仓库。自2015年9月12日开始，双方各自名下门店在整合后由被告任贵华为主负责统一经营、统一收支。至2015年9月27日，被告共计收取原告门店营业收入889857.62元，同时接收了原告已预付货款、货值481782.58元的商品。合作期间，因被告任贵华不听取原告及其他股东的合理化建议和意见，加之双方就整合后经营模式、经营理念等发生重大分歧，以致双方矛盾重重。在此期间，原告获知被告任贵华未经全体股东同意擅自变更拟成立公司的名称,并授意他人假冒股东签名办理了企业名称预先核准手续（预先核准的拟成立公司名称被变更为“湖南任氏企业管理有限公司”）。鉴于此，原告认为双方无继续合作的基础，故于2015年9月28日决定退出合作，并口头通知各被告解除原签订的《公司股东协议》，同时将原自己名下的门店重新收归自己管理经营。事后，原告向被告要求返还垫付出资款、合作期间上交的营业收入及为合作投入的商品，但被告均以种种理由推脱、拒绝。原告认为，原告按约定积极履行了出资义务，但在公司设立过程中各出资人之间已产生较大分歧，失去了继续合作的信用基础。同时被告任贵华擅自更改拟成立公司名称并授意他人假冒股东签名办理名称预先核准手续，其行为严重侵害了出资人的合法权利。部分出资人亦不能按时足额出资。各种原因导致《公司股东协议》的合同目的无法较好实现，双方于2015年9月28日已实际分开经营至今，商品、人员、财务、管理均已实际独立，无继续履行公司设立协议的现实基础，故各方签订的《公司股东协议》已实际解除，且解除系各股东混合过错所形成，被告任贵华等应返还试营业期间取得的原告各项财物。被告任贵华辩称：1.发起设立公司是原告主动提出的，答辩人全力推进公司设立，并无违约情形，《公司股东协议》合法有效，不因原告单方退出而自动终止，未经法定程序亦不能解除。2.原告在协议履行中有下列违约行为：（1）2015年9月18日仓库主管（原丽华员工）蔡灵芝私自采购源于非正常渠道的货品入库并要求付款受阻后，于第二天上午又将该批货从仓库往门店发。答辩人对此进行阻止后，原告就打来电话对答辩人进行辱骂并于当天下午来到办公室大吵；（2）2015年9月25日举行的原“丽华日化”员工大会，因原告恶意找茬，致使会议未按流程进行。（3）9月29日上午原告要求所有“丽华日化”门店店长不来参加运营部召开的全体店长会，下午原告与其丈夫黄振先去了仓库抢货。（4）9月30日上午原告又带人到仓库拿走了电脑并砸烂了一些商品及员工的生活用品。（5）9月30日原告单方面退租其经手承租、用于试营业的办公场地并通知原“靓人堂日化”员工退出。3.讼争450万元系原告为保障合并重新成立新公司而支付给被告的定金，而非原告所称出资款，答辩人无义务退还。4.试营业期间试营业仓库曾向“丽华日化”门店配送货物价值约110多万元。5.“丽华日化”门店在试营业期间上交的营业收入如需退还，应按照合并经营期间积分系统设定的客户积分奖励规则，按上交营业收入的2%扣除“靓人堂日化”的奖励金损失。综上，原告诉状所述事实与理由虚假，请求法院查明事实作出公正判决。被告郭伟平辩称：1.答辩人系从被告任贵华处受让股份而成为拟设立公司的小股东，已依约向被告任贵华支付了购股款。2.委托宁乡晓扬商务咨询有限公司办理企业名称的预先核准和公司注册是所有股东的共同决定，7月31日的股东会议已一致同意公司名称为“湖南任氏企业管理有限公司”。3.试营业期间，答辩人作为公司副总分管运营、采购和仓储。2015年9月17日晚，原“丽华日化”员工蔡灵芝将一张货款单交给答辩人要求审批付款。答辩人在9月18日的审批过程中发现该货物的采购未经过批准且收款方不是正规发货商故未予审批。9月19日，原告为未付款之事在办公室大吵大闹。9月25日晚举行“丽华日化”原员工大会，原告突然提出很多针对答辩人和被告任泉的刁难问题，致使会议没能按原计划进行。9月29日召开任氏企业的全体店长会议，原“丽华日化”门店全体店长缺席。当天原告与其丈夫黄振先在仓库不按流程要求强行出货。9月30日，原告又到仓库大吵大闹，要抢货出去并砸打员工的餐具、水壶、货品等。10月1日，原告又大闹办公室并下通知要求原“靓人堂日化”所有人员立即搬出办公室。4.原告所主张的货品数量、价值，应以双方员工按规定签字确认的部分为准。被告胡全美辩称：1.2015年7月27日签订的《公司股东协议》并未解除。9月29日原告违反约定单方解除协议并在九月底开始以抢货等实际行动破坏合作，给拟成立公司及其他股东造成了严重的损失，但答辩人并未接到任何解除通知。2.关于营业收入、原“丽华日化”的商品等，答辩人对相关情况不知情。请法庭查明事实依法驳回原告的诉讼请求，维护守约方的利益。被告任立明辩称：1.2015年7月27日签订的《公司股东协议》系不可单方解除的协议，并未解除，9月29日原告违反约定单方退出，并在九月底开始以抢货等实际行动破坏合作，给拟成立公司及其他股东造成了严重的损失。2.原告要求返还450万元与事实不符。2015年7月下旬，原告与被告任贵华对各自资产进行确认，被告任贵华确认“丽华日化”当时资产价值约900万元，原告确认“靓人堂日化”当时资产价值约1800万元，双方相差900万元。双方同意在合作重组成立新公司内各占50%的股份，基于被告任贵华的优势条件，原告向被告任贵华支付450万元合并重组成立新公司的定金，并对定金进行了释明：新公司未成立定金不退，如原告中途退出则定金不退，被告任贵华中途退出则双倍返还定金。故原告无权要求返还定金450万元。3.关于营业收入、原“丽华日化”的商品等，答辩人对相关情况不知情。被告任泉、王平辩称：1.公司设立的流程并未全部走完，答辩人认为公司股东协议已经解除；2.任丽华的出资款450万元并无是定金的约定;3.同意原告的诉讼请求。本案当事人关于事实的争议焦点为：一、2015年7月25日签订第二次会议确认书时，当事人有没有将450万元作为定金的约定；二、当事人签订公司股东协议时约定的出资方式及实际出资情况；三、试营业期间各当事人的投入、盈亏情况及停止试营业后资产的分配或持有情况；四、2015年10月19日原告有无以短信形式表示解除公司股东协议及送达情况；五、当事人在履行公司股东协议中有没有违约行为；六、2016年本案原审诉讼中，被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明有无表达过要求原告取回“丽华日化”尚存在“靓人堂日化”仓库的货物及原告的应对情况。当事人围绕诉讼请求和焦点争议依法提交了证据，本院组织进行了证据交换及质证。对当事人无异议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议事实认定如下：关于事实争议焦点一。2015年7月25日原告与被告任贵华签订《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》，双方关于“丽华日化”、“靓人堂日化”的净资产确认、定向溢价、股东人数各项约定均系打印体，且约定条款均逐项由原告、被告任贵华在条款相应位置签字确认，体现了极为审慎的订约态度。而争议的“￥450万元作为定金”系被告任立明手写添加而无原告、被告任贵华的签名确认，与前述各约定事项逐项由当事人签名确认的方式明显不一致。虽然被告任贵华、任立明均陈述上述定金表述系已经原告表示同意后才手写增书，被告任贵华还提交了长沙卡生投资管理有限公司出具的《情况说明》作为证据。但根据《企业合并重组项目服务合同书》可见，被告任立明曾以该公司代表的身份与原告、被告任贵华签订项目服务合同，结合被告任立明在本案及（2017）湘0124民初3717号案件中与被告任贵华立场高度一致的实际情况，长沙卡生投资管理有限公司的证明不足以证明待证事实。因此被告主张由被告任立明手写增书的“￥450万元作为定金”系双方合意所作约定，与当事人的订约方式迥异，也未提交充分证据予以证明，本院不予确认。关于事实争议焦点二。在本案诉讼中，各方已一致确认公司设立的配资情况为：（一）“靓人堂日化”净资产确认为1800万元，“丽华日化”净资产确认为900万元，差额900万元，原告于2015年8月15日支付450万元予被告任贵华后，视为“靓人堂日化”、“丽华日化”向新公司的净资产出资均为1350万元，两者合计2700万元。（二）在上述基础上，将总资产2700万元溢价至3480万元；（三）就上述3480万元出资额，通过股权转让最终达成如下配股比例：被告任贵华出让部分资产权益后自持41%，被告郭伟平从被告任贵华处受让持有5%，被告胡全美从被告任贵华处受让持有1.5%；原告出让部分资产权益后自持35.5%，被告王平从原告处受让持有2%，被告任泉从原告处受让持有10%。此外被告任立明分别从原告、被告任贵华处各受让2.5%持有总股本的5%。由上述净资产确认、约定补偿款、溢价定额为3480万元的事实可见，原、被告发起设立的公司资本3480万元全部是基于“丽华日化”、“靓人堂日化”原有资产溢价而来，被告郭伟平、胡全美、任立明、任泉、王平均系通过向原告或被告任贵华支付对价受让资产权益后成为股东，并未约定发起人有另行向拟成立公司出资的义务。《公司股东协议》约定2015年8月18日前将出资金额一次性支付给“股份出让方”，及被告任贵华出具给被告郭伟平、胡全美的收据中均注明款项系“购买股份款”的事实，也说明前述各项支付的法律性质。因此，原告支付给被告任贵华的450万元并非原告所主张的垫付出资款，而是支付给被告任贵华用以补偿“丽华日化”、“靓人堂日化”净资产差额的资产权益转让对价。被告郭伟平、胡全美支付给被告任贵华的资金，亦系受让资产权益应支付给出让人的对价，原告诉称被告郭伟平、胡全美等存在未依约足额向公司出资的违约行为，本院不予确认。关于事实争议焦点三。湖南友谊联合会计师事务所于2019年5月17日作出湘友鉴字[2019]第0007号司法鉴定意见书认定：1.试营业各方实际投资情况，根据现有审计证据无法确认；2.试营业期间盈亏情况，根据现有审计证据无法确认；3.试营业停产后资产的分配和各自持有情况，根据现有审计证据无法确认。在诉讼中本院查明：试营业过程中，“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各门店的管理人员、员工未变动调整交流，仓库未经共同盘点确认，各门店的商品未进行实物盘点，原使用的电脑进销存系统数据也未经共同确认。期间各门店的营业收入均由各门店以现金存款、银联POS机刷卡等方式转入指定的户名为“郭伟平”、“任贵华”的银行账户但未建立账簿，门店使用的天美联盟进销存系统亦未能收集调取。且试营业系意外中止，中止时因当事人间的矛盾升级激化已形成内部治理僵局，更发生了“丽华日化”原员工搬离部分办公用品、货物的行为，导致试营业中止后当事人未能共同组织对现存资产进行盘点、清算、分配。故对该争议事实，本院穷尽救济措施亦已无法通过审理作出客观全面认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，应由负有举证证明责任而未能举证的当事人承担不利的后果。据此本院确认：（一）根据湘友鉴字[2019]第0007号司法鉴定意见书，试营业期间“丽华日化”旗下各门店累计向被告任贵华上交营业款868239.61元，向试营业仓库配送货物共计货值506990.26元，“丽华日化”已向原供应商支付货款后供应商送货至试营业仓库货值29587.44元的货物及九阳电饭煲9个（电饭煲在本案重审中已由被告任贵华退还给原告）。此外，根据原告于2019年5月28日下午补充提交的《入账汇款凭单》及被告的质证情况，还可认定“丽华日化”旗下门店在2015年9月15日上交给被告任贵华营业款1711.5元且该笔汇款未计入前述审计结论。（二）根据湘友鉴字[2019]第0007号司法鉴定意见书，可确认试营业期间被告任贵华共支出预付货款1412203.88元，其中为“丽华日化”支付货款为16800元。此外被告任贵华还支付“靓人堂日化”门店费用19578.24元、“丽华日化”门店费用11499.62元，支付合作运营开支236201.90元（其中可归集到试营业期间的为62429.62元）。（三）从试营业模式及其持续时间、“丽华日化”门店在试营业期间上缴的营收款数额来看，试营业期间有可能存在试营业仓库向原“丽华日化”配送货物的情形，但被告任贵华是试营业期间的主要负责人，被告郭伟平是试营业期间分管仓储的副总，均未建立起有效的仓储配货签收制度，导致其就辩称的向“丽华日化”门店配送货物的事实及具体货值不能提供证据予以证明。且被告任贵华自述试营业期间使用的电脑进销存系统数据未做备份、已因2017年的水灾损毁，也无法据以查明和确认配送货物的明细、货值金额及试营业期间的盈亏情况。在审计鉴定过程中，被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明又未披露和提交试营业期间“靓人堂日化”旗下28家门店的营业收入及上交情况。被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明依法应就此负举证不能的后果。故本院对上述四被告辩称试营业期间向“丽华日化”门店配送货值金额的事实主张不予确认。（四）关于被告任贵华主张原“丽华日化”会员积分及储值卡导入“靓人堂日化”营销系统所致损失。被告任贵华应就其该主张提供证据，以证明积分导入的规则、积分导入的实际发生情况、积分导入后的不可恢复性、“靓人堂日化”因客户兑现权益而实际遭受的损失，但被告任贵华未提供相应证据证明上述事实，故本院亦不予确认。关于事实争议焦点四。2015年10月19日原告任丽华曾向被告发出短信表示解除公司股东协议，提供了短信截图及公证书予以证明，在2019年5月27日下午的庭审中被告郭伟平、胡全美、任立明、王平均确认收到了该短信。故对该事实本院予以确认。关于事实争议焦点五。原告诉称被告任贵华实施了未经协议变更拟成立的公司名称申报核准、试营业中独断专行拒绝接受合理意见建议等违约行为，致使被告共同出资设立公司的目的无法实现。被告任贵华辩称自己并无违约行为，原告存在授意原“丽华日化”员工强抢货品、私发库存货品、集体辞职，及阻止正在进行的公司注册、单方解除门面租赁合同导致合作办公场地不能继续租用等违约行为。根据当事人的陈述及各自所举证据，本院确认如下事实：（一）原、被告在2015年7月27日签订《公司股东协议》决议拟设立公司名称为“湖南她时代日化连锁管理有限公司”，2015年7月31日召开第一届第一次股东会决议将公司登记注册且注册名称为“湖南任氏企业管理有限公司”，后被告任贵华委托第三方以该名称向工商行政部门提出了企业名称预先核准申请。以上事实，有《公司股东协议》、《第一届第一次股东会决议》、《企业合并重组项目服务合同书》及附件、《企业名称预先核准申请书》等书证予以证明。原告诉称第一届第一次股东会未就拟设立的公司名称达成一致，故当天《第一届第一次股东会决议》上“注册名称”项下留空未填，“湖南任氏企业管理有限公司”名称系未经原告同意另行添加。原告对诉称的上述事实除提供证人周某于2015年5月4日出庭作证的证言外，未提供其他证据予以证明，因该证人系被告任泉的妻子，与本案可能有利害关系，其证言不能单独证明案件事实，且原告在2018年9月30日庭前会议确认无争议事实时对此也未提出异议，故本院对原告的该事实主张不予确认。（二）被告任贵华作为公司设立的发起人之一、拟任法定代表人、执行董事兼总经理，为主承担公司设立前期有关工作及试营业期间管理工作。以上事实，有《公司股东协议》等予以证明，且各方当事人的陈述均可相互印证，本院予以确认。（三）在试营业期间，原告作为发起人之一就试营业期间的采购、配送等事项与被告任贵华产生重大分歧，但未通过召集发起人会议讨论票决等方式解决分歧，而是实施了下列行为：1.非正常干预仓储货品存管和调运；2.单方退租用于试营业组织办公的场地；3.以发送短信的方式宣布解除《公司股东协议》并单方面退出；4.在试营业仓库砸东西泄愤；5.作为原“丽华日化”经营者，放任原“丽华日化”员工以“本系丽华日化所有”为由从试营业办公仓储地搬离办公用品及部分货物。原告的以上行为导致发起人团队间矛盾激化，合作基础丧失直至形成团队内部治理僵局。以上事实，原告在2019年5月27日下午的庭审中就第3项，在2018年9月30日的庭前会议确认无争议事实、在2019年5月28日的庭审中就第2项、第4项、第1项、第5项均有确认或陈述，依法发生自认的法律效果。且有2015年9月28日股东会议录音、房屋违约承诺书及通知、报警案件登记表、解除协议的短信截图，及2015年9月29日、30日仓库视频等证据予以证明，本院予以确认。关于事实争议焦点六。被告胡全美、任立明的委托诉讼代理人杨跃飞律师当庭陈述在2016年5、6月份，其曾接受原审承办法官的建议，经与被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明协商后，到原告委托诉讼代理人刘尚律师的办公室向原告表明可退还货物的意思，但原告以担心被告任贵华在商品上做手脚为由予以拒绝。原告诉称杨跃飞律师代为上述意思表示并非在2016年，而是2017年年中时所为，且是经刘尚律师转述上述意思，自己曾向杨跃飞律师确认但未获肯定答复。刘尚律师认可原告的陈述但表示具体时间记不清了，是在（2015）宁民初字第04885号案件多次开庭后，且被告未明确取回货物的具体时间和方式。本院认为，被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明对其主张的时间负有举证证明责任而未举证，本院不予确认。但根据涉事当事人的陈述，结合原审判决系2016年7月30日作出的情况，可确认在2016年7月30日前四被告经杨跃飞律师、刘尚律师向原告表达了可退还无争议部分货物的意思表示，后原告未积极联系受领。根据到庭当事人的陈述与经举证、质证、认证的证据，综合对前述事实争议焦点的分析确认，本院综合认定如下案件事实：原告与被告任贵华、任立明系同胞兄姐妹。原告与被告任贵华原分别经营“丽华日化”、“靓人堂日化”品牌连锁店。后原告、被告任贵华为实现规模发展，双方协商决定将“靓人堂日化”、“丽华日化”合并重组，并共同聘请长沙卡生投资管理有限公司为合并重组顾问。2015年6月25日，原告（甲方）、被告任贵华（乙方）共同与长沙卡生投资管理有限公司（丙方，丙方代表为被告任立明）签订了《企业合并重组项目服务合同书》。2015年7月25日，原告与被告任贵华签订《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》，其主要内容为：1.“丽华日化”对“靓人堂日化”的净资产确认为约1800万元，签字：任丽华。“靓人堂日化”对“丽华日化”的净资产确认为约900万元，签字：任贵华。双方的净资产差额为900万元。“丽华日化”同意于2015年8月15日将上述差额部分一次性支付给“靓人堂日化”。（被告任立明在该处手写增书内容：“￥450万元作为定金”，未经原告确认）。2.经过“靓人堂日化”和“丽华日化”协商，公司的净资产基础上实施20%的定向溢价配股，配股后的公司净资产为￥3240万元。签字：任贵华、任丽华。3、确定公司的股东人数，“靓人堂日化”的股东人数为三人，“丽华日化”的股东人数为三人，其他为一人，合计为七人。签字：任贵华、任丽华。2015年7月27日，原、被告共同签订《公司股东协议》。协议约定的主要事项如下：1.拟成立公司名称为“湖南她时代日化连锁管理有限公司”，注册资本为696万元，法定代表人为被告任贵华，公司性质为有限责任公司。2.股份比例及认缴注册出资约定：公司由各股东共同投资设立，总投资额为3480万元。原靓人堂商标与丽华商标的知识产权及相关法律责任全部归新成立的公司所有且是无偿的产权划拨。其中任丽华占股35.5%，任贵华占股41%，郭伟平占股5%，胡全美占股1.5%，王平占股2%，任泉占股10%，任立明占股5%；2015年8月18日前将出资金额一次性支付给股份出让方。任一方股东违反上述约定，均应按本协议第八条第1款承担相应的违约责任。3.第七条协议的解除或终止规定，发生以下情形本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立，（2）公司营业执照被依法吊销，（3）公司被依法宣告破产，（4）各方一致同意解除本协议。本协议解除后，（1）各方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，（2）若清算后有剩余，各方须在公司清偿全部债务后方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产，（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。各方协商一致的公司设立配资情况为：1.“靓人堂日化”净资产确认为1800万元，“丽华日化”净资产确认为900万元，差额900万元，原告支付450万元予被告任贵华后，视为“靓人堂日化”、“丽华日化”向新公司的净资产出资均为1350万元，两者合计2700万元。2.在上述基础上，将总资产2700万元溢价至3480万元；3.就上述3480万元出资额，通过股权转让最终达成如下配股比例：任贵华出让部分资产权益后自持41%，郭伟平从任贵华处受让持有5%，胡全美从任贵华处受让持有1.5%；任丽华出让部分资产权益后自持35.5%，王平从任丽华处受让持有2%，任泉从任丽华处受让持有10%。此外任立明分别从任丽华、任贵华处各受让2.5%持有总股本的5%。2015年8月17日、8月31日，原告分别向被告任贵华指定、实际由被告任贵华控制的户名为“郭伟平”银行账户内汇入300万元、150万元，被告任贵华已认可收到了原告交付的450万元。2015年8月18日，被告任贵华向被告郭伟平出具收据确认收到被告郭伟平交付的“购买股份款”共计174万元，备注为“其中40万元打款至指定账户，134万元为郭伟平累计工资和奖金”。2015年9月3日，被告任贵华向被告胡全美出具收据确认收到被告胡全美交付的“购买股份款”共计52.2万元，备注为“其中47万元打款至指定账户，52000元为胡全美累计工资和奖金”。2015年7月31日，原、被告召开第一届第一次股东会并形成决议：1.股东一致同意将其在公司登记注册（原文如此），注册的名称为“湖南任氏企业管理有限公司”；2.股东一致同意选举任丽华担任公司董事长，选举任贵华担任公司执行董事兼总经理，选举任立明担任公司监事长；3.股东一致同意选举任泉、郭伟平担任公司副总经理。2015年8月2日，案外人高香作为经办人以“湖南任氏企业管理有限公司”作为名称，向工商部门申请企业名称预先核准。湖南省工商行政管理局于2015年8月3日作出《企业名称预先核准通知书》，核准湖南任氏企业管理有限公司为拟设立公司的名称，保留期至2016年2月3日。后该拟设立公司没有注册成立。自2015年9月12日开始，为了使拟设立公司在成立后能顺利开展经营业务，原、被告协商一致同意将“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各实体门店资产及员工整合统一进行试营业，试营业期间的盈亏由原、被告按持股比例承担。被告任贵华作为公司设立的发起人之一、拟任法定代表人、执行董事兼总经理，为主承担公司设立前期有关工作及试营业期间管理工作。被告郭伟平作为拟任公司副总负责分管运营、采购、仓储等。“丽华日化”以其于2013年3月1日承租、租期为10年的坐落于宁乡市玉潭镇新康安置区一区九栋7至14号门面提供用于试营业组织办公。“丽华日化”旗下门店于2015年9月12日开始停用原电脑进销存系统，使用“靓人堂日化”的天美联盟进销存系统，“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各门店自此由试营业团队负责统一经营、统一收支。在试营业期间，原告作为发起人之一就试营业期间的采购、配送等事项与被告任贵华、郭伟平、任立明等产生重大分歧，但未通过召集发起人会议讨论票决等方式解决分歧，而是自2015年9月28日起决定退出合并重组。2015年9月29日，原告向宁乡晓扬商务咨询有限公司总经理陶晓晴发出短信：“任氏企业管理有限公司的注册请赶紧停止办理，我迫不得已只能退出”。同日原告以被告任贵华、郭伟平下单收货有悖行业规则、向门店配货不公允为由，到试营业仓库与被告任立明发生冲突，后经报警平息了事态。当日原、被告召开股东会，原告提出“要么和平分手，要么走法律程序解散”，后与会人员发生激烈争吵，股东会未就经营中的具体分歧进行讨论。2015年9月30日，“丽华日化”旗下门店部分员工向拟设立公司提出集体辞职申请，原告还放任部分“丽华日化”员工以“本系丽华日化所有”为由在试营业场地及仓库中自行搬离部分办公设施和货物，并与被告任立明及部分“靓人堂日化”员工再次发生冲突，原告还在仓库内砸物品泄愤，后经报警控制事态。2015年10月1日，原告向前述宁乡市玉潭镇新康安置区一区九栋7至14号门面的出租人出具《房屋违约承诺书》，声明“因我本人已丧失实际使用权无法继续履行合同，同意房（原文如此）收回房屋更换门窗钥匙，并承担违约责任”，并发布书面通知：“我以丽华日化法人身份和被亲兄妹带笼子（欺骗）下担任的所谓任氏公司董事长身份通知，原靓人堂所有带到丽华办公室的办公用品和物料在今明两天内搬出现丽华办公室，从后天起所有靓人堂有关人员不得进入丽华日化法人合法拥有的办公室”。2015年10月1日、10月12日、10月19日原、被告还多次发生纠纷均经报警处理，以上冲突导致发起人团队间矛盾升级，合作基础丧失直至形成了内部治理僵局。2015年10月19日原告向诸被告发出短信内容为：“尊敬的各位股东：2015年7月27日，我与各位签订了《公司股东协议》，拟共同出资成立新的公司以图共同发展，但在新公司成立前期过程中，因任贵华一意孤行，拒绝接受合理意见及建议，且存在严重违约行为，故双方已无合作基础，2015年9月28日，我已口头向各位通知解除原签订的《公司股东协议》并实际撤出合作经营，自2015年9月28日起，《公司股东协议》即已解除，我不再履行该协议项下各项合同义务，为免误会，今特再次向各位重申并请理解！任丽华”，被告郭伟平、任立明、胡全美、王平确认收到了上述短信。试营业过程中，“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各门店的管理人员、员工未变动调整交流，仓库未经共同盘点确认，各门店的商品未进行实物盘点，原使用的电脑进销存系统数据也未经共同确认。期间各门店的营业收入均由各门店以现金存款、银联POS机刷卡等方式转入指定的户名为“郭伟平”、“任贵华”的银行账户，由被告任贵华实际控制。为查明试营业各方实际投资情况、试营业期间盈亏情况、试营业中止后资产的分配和各自持有情况等，本院于2018年12月12日委托湖南友谊联合会计师事务所进行审计鉴定。在诉讼中，本院已于2018年10月8日向原告任贵华释明应提交试营业期间使用的天美联盟进销存系统数据存档，被告任贵华未提出异议。当日下午在本院工作人员前往调取数据存档时被告任贵华又以相关电脑已在2017年的水灾中损毁且数据未备份为由未予提供。在审计过程中，被告任贵华在明知委托事项之一即为“试营业期间盈亏情况”情况下，未移交全部财务会计资料尤其是未将“靓人堂日化”旗下各门店在试营业期间的营收账目及上交营业收入账目提交。后经审计，湖南友谊联合会计师事务所于2019年5月17日作出湘友鉴字[2019]第0007号司法鉴定意见书认定：1.试营业各方实际投资情况、试营业期间盈亏情况及试营业中止后资产的分配和各自持有情况，根据现有审计证据均无法确认；2.试营业期间“丽华日化”旗下各门店累计向被告任贵华上交营业款868239.61元，向试营业仓库配送货物共计货值506990.26元，“丽华日化”已向原供应商支付货款后供应商送货至试营业仓库货值29587.44元的货物及九阳电饭煲9个（电饭煲在本案重审中已由被告任贵华退还给原告）。试营业期间被告任贵华共支出预付货款1412203.88元，其中为“丽华日化”支付货款为16800元。此外被告任贵华还支付“靓人堂日化”门店费用19578.24元、“丽华日化”门店费用11499.62元，支付合作运营开支236201.90元（其中可归集到试营业期间的为62429.62元）。此外，试营业期间“丽华日化”旗下门店在2015年9月15日还上交给被告任贵华营业款1711.5元，该笔汇款未计入前述审计结论。2015年10月21日,原告提起本案诉讼要求确认《公司股东协议》已经解除并返还款项、货物、营业收入等。在2016年7月30日前，被告胡全美、任立明的委托诉讼代理人杨跃飞律师曾接受原审承办法官的建议，经与被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明协商后，经原告的委托诉讼代理人刘尚律师向原告表明了可退还无争议部分货物的意思表示，后原告未积极联系受领。2017年6月21日，被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明作为原告提起诉讼要求解除合同、判令任丽华支付违约金[（2017）湘0124民初3717号]。本院于2017年7月7日、7月10日向当事人送达了民事起诉状。在本案诉讼中，被告任贵华承认尚有部分原属“丽华日化”的货物（按进价计算货值69547.42元）未退还给原告，所在仓库系由被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明实际控制。原、被告并共同确认“丽华日化”现存未予退还的货物因已超过日化产品的最长保质期，均已丧失全部价值。本院认为，本案系当事人因发起设立公司时的权利义务发生争议所致纠纷，故本案系公司设立纠纷。一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》等相关法律法规的规定，定金的适用具有要式性、实践性、限额性的特征。（一）原告与被告任贵华在签订《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》时，对于打印条款都在每一条款下逐一签字确认，可见双方在订约时的严谨、审慎。而被告任立明手写增书的“￥450万元作为定金”，却与其他打印字体的内容并无必然关联，在该手写文字后面也没有原告及被告任贵华的签字认可，故该定金内容不能认定系当事人合意的条款，不符合定金的要式性。（二）综观当事人签订的协议及在诉讼中的陈述，尤其是拟成立公司资产3480万元全部是基于“丽华日化”、“靓人堂日化”原有资产共计2700万元溢价而来的事实，应认定原告向被告任贵华交付的450万元并非原告向拟成立公司的出资行为，而是在当事人共同确认“丽华日化”、“靓人堂日化”资产差额为900万的情况下，由原告支付给被告任贵华个人用于补偿该差额的资产权益转让对价。原告就该450万元资产权益转让对价所为的给付已全部履行完毕，应无必要再将该给付赋予定金的法律效果。如将该给付理解为保障《公司股东协议》履行而给付的定金，则难以解释为何七名发起人中仅原告需给付订金，且该450万元给付既是原告给付被告任贵华个人的资产权益转让对价，又是原告给付被告的定金，两种给付的意义及受领主体明显不同，事实上也不可能兼具两种法律效果。再者依照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金不应超过主债权额的20%，原告依《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》向被告任贵华负有的全部支付义务也仅止450万元，则将该款性质认定为定金有悖定金的限额性。综上，对被告任贵华辩称的该450万元系定金的意见，本院不予采信。二、被告任贵华履行《公司股东协议》中并无违约行为，察《公司股东协议》可见，当事人在达成协议拟共同设立公司时虽未依照《中华人民共和国公司法》第二十三条议定公司章程，也未见拟议成立公司董事会的表述，但已就“公司管理”达成了一致即原告任公司董事长、被告任贵华为法定代表人、执行董事兼总经理。结合《中华人民共和国公司法》第四十条关于公司组织机构的规定，及试营业期间的工作安排，可以认定原、被告已协议一致由被告任贵华以拟任法定代表人、执行董事兼总经理的身份负责公司设立日常工作及试营业管理工作。被告任贵华对公司设立前期工作、试营业期间的经营及仓储配运事务有权作出决定。原告作为发起人之一及拟任董事长，就相关事项与被告任贵华意见不一致时，应当尊重被告任贵华作出的决定，就特定重大事项出现分歧意见时，亦应通过召集全体发起人讨论、票决的方式形成团体意志。因此原告主张被告任贵华独断专行拒绝接受合理意见及建议，缺乏相应的证据证明，也不符合商事组织的决策及治理规则。2.虽然各方于2015年7月27日签订的《公司股东协议》确立拟设立公司名称为“湖南她时代日化连锁管理有限公司”，但根据2015年7月31日《第一届第一次股东会决议》记载，全体发起人已决议将公司登记注册且注册名称为“湖南任氏企业管理有限公司”。原告诉称该次股东会未就公司名称形成决议，未提供充分证据予以证明。况且，即便如原告所主张，当日发起人会议并未就公司名称达成一致而是留空，亦可理解为当日发起人在讨论拟设立公司名称时未就原拟议的“湖南她时代日化连锁管理有限公司”名称达成有效决议，亦不能认定被告有擅自变更拟成立的公司名称申报核准的违约行为，且根据原告在2019年5月27日下午庭审中陈述的不接受“任氏企业”为公司名称的理由可见，以“任氏企业”为名申请公司名称预先核准也不属于导致合同目的无法实现的根本违约。三、原告在试营业期间对经营决策权力分配存在异议，就日常经营及仓储配运与原告等发生分歧，源于其对公司治理结构、方式及公司股东、高级管理人员赔偿责任等存在片面理解。原告作为主要发起人、拟任公司董事长，面临分歧时本应通过召集全体发起人讨论、票决的方式来求同存异，但其未依法行使出资人权利，而是实施了非正常干预仓储货品存管和调运、单方退租用于试营业组织办公的场地、放任原“丽华日化”员工搬离办公用品及部分货物、以发送短信的方式单方宣布解除协议等行为。原告是以自己的行为表明不再履行共同设立公司的协议，其单方宣布解除协议既无《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定解除权行使基础，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的单方解除条件，参考最高人民法院（2016）最高法民申1049号民事裁定对单方解除合同通知是否发生解除效力“还应审查其解除合同的理由是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的情形”之观点，应认定原告的单方解除通知不发生合同解除的效力。四、原告的行为导致发起人团队间矛盾激化升级，合作基础丧失直至现已形成内部治理僵局，“丽华日化”、“靓人堂日化”合并成立新公司的协议已丧失了继续履行的现实基础。虽然当事人亦均同意解除协议，但原告系持协议已于2015年9月因其单方通知而解除的主张，与被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明存在根本分歧，故不能认定原、被告协商一致解除合同。被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明提起（2017）湘0124民初3717号诉讼请求判令解除当事人间的协议，其实质是以本案原告任丽华存在根本违约为由、通过提起诉讼的方式行使单方解除权，该主张符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，发生单方解除的效力，本院已另案判决确认合同于2017年7月10日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。原告诉请被告任贵华返还原已交付的450万元，符合上述法律规定，本院予以支持，但诉请利息应按年利率4.75%（同期贷款基准利率）自合同解除的次日即2017年7月11日计算。五、试营业期间“丽华日化”、“靓人堂日化”旗下各门店的盈亏本应依约由原、被告依持股比例分享或承担，但因试营业开始时未共同盘点库存及清点门店货品资产，试营业过程中未执行仓储配货签收制度，试营业中止时也未经清算、分配资产，试营业盈亏情况已无法确认。故依照前述《中华人民共和国合同法》第九十七条“根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”之规定，对原告诉请被告任贵华返还试营业期间上缴款853151.11元的诉讼请求，本院予以支持，其理由分述如下:（一）原告诉请被告任贵华返还“丽华日化”门店在试营业期间的上交款，被告任贵华主张不予返还的理由即为试营业期间曾向“丽华日化”门店配送货物、支付费用、导入积分奖励系统等，其抗辩的实质是该上交款已部分或全部用于试营业。但试营业期间“靓人堂日化”旗下各门店也必然有相当数额营业收入，在本案诉讼中被告任贵华应当提供却未能提供该情况，且未能提交试营业期间使用的天美联盟进销存系统数据存档，导致试营业期间“靓人堂日化”的收益及试营业盈亏情况均无法认定，被告任贵华又没有其他证据证明抗辩所依据的事实，应承担举证不能的不利后果。（二）试营业实质是将“丽华日化”、“靓人堂日化”旗下各实体门店资产及员工整合进行统一运营，期间虽然仓储货物、已预付款货物及电脑进销存系统发生混同，但门店原有资产及货物未混同，各门店销售行为也均是独立开展，只是各门店的营业收入均上交由被告任贵华实际控制，故恢复原状具有部分现实可能性和合理性。原告就其已举证证明的部分请求恢复原状，理应支持。（三）试营业期间“丽华日化”合计上交给被告任贵华的营业收入为869951.11元，被告任贵华为“丽华日化”支付货款16800元应予扣除，故应返还的款项为853151.11元。其余被告任贵华为“丽华日化”门店支出的费用11499.62元、可归集到试营业期间的试营业开支62429.62元本院已另案作出认定和处理。此外被告任贵华支付的其余预付货款、运营开支及“靓人堂日化”门店费用，因被告任贵华均可由此在“靓人堂日化”门店的营收中实现收益，而被告任贵华未披露该收益情况，故均不予核减。六、试营业期间“丽华日化”向试营业仓库配送货物共计货值506990.26元、已向原供应商支付货款后供应商送货至试营业仓库货值29587.44元，合计536577.7元。对该部分货物，各方当事人已共同确认因超过日化产品最长保质期而丧失全部价值，应认定为原告因公司设立未成所致的损失。综合协议履行情况及试营业中止后的交涉情况，本院认为该部分损失应由原告自负85%即456091元，被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明承担15%即80486.7元。其理由分述如下:（一）原告就其主张的货值1201135.15元事实负举证证明责任而未能举证，就其主张的部分货物已由“靓人堂日化”销售获取收益的事实负举证证明责任而未能举证，被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明就其主张的试营业期间曾向“丽华日化”门店配送货物价值的事实负举证证明责任而未举证，均应承担相应的不利后果；（二）是原告的一系列违约行为导致发起人团队间矛盾激化升级，合作基础丧失直至形成了内部治理僵局，也是原告作为原“丽华日化”经营者放任原“丽华日化”员工从试营业仓储地搬离部分货物，导致试营业被迫中止且双方未能共同盘点、分配仓储货物，故原告对自己违约所致自己的损失应负主要责任；（三）2016年7月30日前被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明已经杨跃飞律师、刘尚律师转告，向原告表明了可退还无争议部分货物的意思表示，后原告未积极联系受领。原告怠于受领拟退还货物也是讼争货物因超过最长保质期而丧失价值的原因之一。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，原告不得就因自己原因扩大的损失要求赔偿；（四）被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明在试营业中止后未依诚实信用原则及时退还原属“丽华日化”的货物，在原告怠于受领时未依照《中华人民共和国合同法》第一百零一条提存应返还的货物，也是导致讼争损失的原因之一，故被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明应就此向原告承担15%即80486.7元赔偿责任。综上所述，对原告的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告任贵华在本判决生效之日起三日内返还原告任丽华人民币4500000元及资金占用期间利息（按年利率4.75%自2017年7月11日起计算至实际履行之日止）；二、被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明在本判决生效之日起三日内赔偿原告任丽华货物损失80486.7元；三、被告任贵华在本判决生效之日起三日内返还原告任丽华在2015年9月12日至2015年9月27日期间已收取原告任丽华经营的“丽华日化”门店营业收入853151.11元。如果被告任贵华、郭伟平、胡全美、任立明未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告任丽华的其他诉讼请求。本案案件受理费62460元，财产保全申请费10000元，审计鉴定费81037元，共计153497元，由原告任丽华负担69687元，被告任贵华负担83510元，被告郭伟平、胡全美、任立明共同负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘海涛审 判 员  李 洋人民陪审员  罗 芳二０一九年六月十六日法官助理黄宁山书记员卢佳书记员赵丽雯依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。