上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初1877号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人桑某某，男，1974年8月21日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人王爱华，上海知谦律师事务所律师。辩护人程凤，上海三越律师事务所律师。被告人孔某某，男，1971年10月12日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市。辩护人王菲，上海知谦律师事务所律师。被告人蔡某某，男，1977年2月17日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市。辩护人朱守侠，上海众华律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]1568号起诉书指控被告人桑某某、孔某某、蔡某某犯非法经营罪，于2019年5月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员夏某出庭支持公诉，被告人桑某某、孔某某、蔡某某及辩护人王爱华、程凤、王菲、朱守侠到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2017年7月至2018年9月间，被告人桑某某、孔某某在未取得成品油经营许可的情况下，共同出资购买设备，多次从魏安如(另案处理)、被告人蔡某某处购进柴油，私设加油点加价对外销售。经统计，被告人桑某某、孔某某从魏安如处购进柴油金额达人民币1,129万余元(以下币种同)，从被告人蔡某某处购进柴油198万余元，上述柴油均被两名被告人对外加价销售。2018年9月下旬至10月上旬，被告人桑某某在未取得成品油经营许可的情况下，多次从周建春(另案处理)处购进柴油，私设加油点加价对外销售。经统计，被告人桑某某从周建春处购进柴油金额达40万余元，上述柴油由其对外加价销售。2017年1月至2018年10月，被告人蔡某某未取得成品油经营许可，在因涉嫌非法经营罪被上海市公安局浦东分局取保候审期间，以其经营的上海昊升石油化工有限公司的名义购进柴油后加价销售给被告人孔某某、桑某某，周建春(另案处理)，销售金额共计达521万余元。2017年12月底至2018年7月间，被告人蔡某某以其经营的上海昊升石油化工有限公司的名义购进共计295吨柴油(累计含税购买金额1,805,300元)，并加价对外销售。2018年9月5日，被告人孔某某在本区港滨路被上海市质监局当场查获，当日移交公安机关。2018年10月5日，被告人桑某某在本区港城路XXX号附近的非法加油点被抓获，该加油点的柴油同时被扣押。2018年10月23日，被告人蔡某某接公安机关电话通知到案接受调查。三名被告人到案后均如实供述了上述主要犯罪事实。上述事实，被告人桑某某、孔某某、蔡某某在开庭审理过程中均无异议，且有证人邱某、沈某1、郑某1、郑某2、沈某2、乔某某、周某某、巩某、燕某某的证言及辨认笔录、同案关系人周建春、魏安如的证言、相关出库明细表、销售订单、证人李某某、王某某、杨某某、魏某某的证言、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、相关银行交易明细、微信聊天记录、微信转账记录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、案发现场照片、上海东士石油化工有限公司计量单、相关称重照片、上海市石油化工产品质量监督检验站出具的检验报告、案发经过、刑事判决书、户籍人员基本信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人桑某某、孔某某、蔡某某违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人桑某某、孔某某、蔡某某部分系共同犯罪。被告人蔡某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，同时在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人蔡某某具有自首情节，依法减轻处罚。被告人孔某某、桑某某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人蔡某某案发后退缴违法所得，有认罪悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人桑某某、孔某某、蔡某某在庭审中能自愿认罪，均酌情从轻处罚。辩护人提出要求对被告人桑某某、孔某某、蔡某某从宽处罚的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人桑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月5日起至2024年10月4日止。)二、被告人孔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月25日起至2025年5月30日止,先行羁押的25日予以折抵。)三、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元，维持上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115刑初4447号刑事判决对被告人蔡某某犯非法经营罪判处的有期徒刑三年，罚金人民币十万元的判决，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月23日起至2023年4月22日止。)四、扣押的汽油、作案工具、退缴的违法所得予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁文豪人民陪审员  胡 萍人民陪审员  刘春红二〇一九年七月二十九日书 记 员  苏 岑附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法交易证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。