山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0983民初5446号原告（反诉被告）：孙刚，男，1971年10月10日出生，住肥城市。委托诉讼代理人：张圣侠，山东鸿祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫仲辉，山东秉真律师事务所律师。被告：信邦建设集团有限公司，住所地肥城市仪阳街道办事处仪兴街06号。法定代表人：苗庆明，职务经理。委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：翟永华，肥城名扬法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：李正顺，男，1976年12月13日出生，汉族，住肥城市康城丽都西区。被告：李甲安，男，1958年6月26日出生，汉族，住肥城市。以上两被告的委托诉讼代理人：翟永华，肥城名扬法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）孙刚与被告信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、李正顺（反诉原告）、李甲安民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙刚及其委托诉讼代理人张圣侠、闫仲辉、被告东信邦公司的委托诉讼代理人温奎信、翟永华、被告李正顺、李甲安的委托诉讼代理人翟永华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告孙刚向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即归还借款47万元、违约金21200元及起诉之日止付清本金之日利息；2、诉讼费、律师代理费等费用由被告承担。诉讼过程中原告变更违约金数额为30600元，明确律师代理费为10000元。事实与理由：被告信邦建设集团有限公司原名信邦建设有限公司。公司负责人李正顺因公司工程急需周转资金于2017年6月9日借我现金30万元，李正顺在借条上签字确认并盖有信邦公司印章，被告李甲安为该笔借款提供连带责任保证，担保期限2年，担保人李甲安签名按手印确认。2017年9月30日、10月25日李正顺又因公司周转资金需要，借我现金35万元（已归还18万元），李正顺在借条上签字确认，并盖有信邦公司印章。2018年8月11日，李正顺代表公司签订还款协议，但并未按协议履行全部还款义务，我多次找被告催要借款，被告不归还，为维护原告合法权益，特依法起诉。被告信邦公司辩称：信邦公司与原告没有发生债权债务关系，信邦公司的任何工地并未借用原告的款项，原告诉信邦公司没有事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。被告李正顺辩称：我与原告有多笔借款，我共计向原告借款218.345万元，归还335.006元，加上李甲旺替我代还的2万元现金，共计超还118.61万元，我提起反诉要求原告返还超还的借款118.61万元。被告李甲安辩称：同李正顺的答辩意见，通过李正顺的还款明细可知，我担保的30万元涉案借款已归还完毕，担保责任已免除，请法院驳回原告对我的起诉。反诉原告李正顺向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告孙刚归还超还的借款125.681万元，并从反诉之日起按照6%利息计算至还清为止；2、反诉费、审计费等均由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告李正顺与反诉被告孙刚通过李甲安认识，在反诉原告自己承包的工程急需流动资金是多次向反诉被告借款，通过转账方式共计借款218.345元，在反诉被告索要期间，通过银行转账、支付宝、微信、现金等方式，偿还了342.6495万元，反诉被告已索要超过借款125.681万元，为此根据有关法律规定，特具状反诉，请法院判如所请。反诉被告孙刚辩称：被告提起的反诉请求没有事实和法律依据，应驳回其反诉请求。首先，被告提起的反诉因不符合民事诉讼法反诉的实质要件而无效，从被告提起反诉的诉求部分来看应为反驳。其次，提起反诉有严格的时间限制，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第三十四条第三款之规定，应当在举证期限届满前提出。再次，原告提交的李正顺2018年10月27日出具还款保证书及当日出具的结算证明，证实了李正顺、信邦公司作为共同借款人及由李甲安担保的于2017年6月9日所借30万元债权，被告未清偿，并且于2018年10月27日李正顺与孙刚其他所有的经济往来结算完毕，李正顺还欠孙刚17万元的事实。同时，李正顺为正常行为能力人，对于高达125万元多还，李正顺陈述不知情，违背正常逻辑思维。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告（反诉被告）提交的原告企业信息登记两份，各方当事人均无异议，本院予以认定并在卷佐证。原告（反诉被告）孙刚提交的以下证据，被告均有异议，本院认定如下：1、2017年6月9日被告李正顺出具的借条、农信转账凭证及被告李甲安的身份证复印件各一份。借条和转账凭证证实被告李正顺借款30万元，被告李甲安为该借款提供担保，原告通过李某1的账号转账给被告李正顺30万元，身份证复印件证实被告李甲安的身份。2、李某1证明一份，证实原告通过其账户转账给李正顺30万元，证人李某1出庭作证。3、土地施工安装合同一份，证实被告李正顺的借款用于信邦公司工程建设。4、2017年10月25日被告李正顺出具的借条、农行提取现金凭证、农商行转账凭证各一份，证实被告李正顺借现金20万元，该借条盖有被告信邦公司的公章。5、2017年9月30日被告李正顺出具的借条、农商行转账凭证一份，证实被告李正顺借款15万元。6、建设安装施工合同一份，证实借款用于被告信邦公司承包的工程。7、2018年8月11日还款协议一份，被告李正顺签字，并盖有被告信邦公司公章。8、2018年10月27日被告李正顺书写的还款保证书一份，证实被告信邦公司因公司经营借孙刚30万元，此款至今未还，同时约定如逾期还款，公司自愿承担律师费、诉讼费。9、2018年10月27日被告李正顺书写的结算证明一份，证实被告信邦公司自2017年8月至2017年12月底欠孙刚17万元，此款公司应尽快偿还，如引起诉讼公司自愿承担代理费、诉讼费、邮寄费。10、委托代理合同、增值税发票各一份，证实原告为主张债权支出律师代理费10000元。11、微信转账两份、支付宝转账电子回单8份、网上银行电子回单两份，证实李正顺归还借款184000元，其中4000元系原告帮李正顺的孩子上学活动费用，180000元为归还的借款。12、经营承包合同书一份，证实被告李正顺为被告信邦公司分公司的负责人并持有分公司公章，借款在承包期内。13、原告与被告李正顺的微信聊天记录11张及短信聊天记录7张，证实自2018年9月后原告一直向被告李正顺催要借款，李正顺一直承诺还款，同时证实原告为李正顺孩子上学问题自2018年9月9日开始操心，催要活动费用的事实。14、原告与被告李甲安的短信聊天记录4张，证实原告找被告李甲安催要借款的事实。被告信邦公司质证称：证据4与原告无关；我方对证据11中记载的转款数额不清楚，但与起诉的诉讼标的不符；对证据12的真实性无异议，但与本案无关；证据13短信、微信并未涉及本案借款，原告应提交电信服务商出具的具体信息，举证不到位。其他证据均与被告信邦公司无关，被告信邦公司事前没有授权被告李正顺借款，事后也未追认，借条上的公章没有备案，不是我公司公章。被告（反诉原告）李正顺质证称：对证据1真实性无异议，但从付款户名看是李某1，原告不具备主体资格。证据2证人与原告系亲属关系，证言不应被采信。证据3与本案无关，涉案借款也未用于该工程。对证据4不认可，被告李正顺没收到此款项，被告收到的是孙伟转账的10万元，原告主张的其余款项也未收到，原告不具备主体资格。对证据5无异议，但此笔款项收到的是孙伟的，原告不具备主体资格。证据6与本案无关。对证据7无异议，但该协议可证实被告李正顺借原告的原借款并非涉案借款。证据8中的借款已还完。对证据9不认可，因为书写该证明时，是要求原告退还2017年6月9日的30万元的借条才书写的此证明。对证据10不认可，虽然有发票但没有打入账户证明。对证据11的证明目的不认可。对证据12真实性无异议，但与本案无关。证据12、13已超举证期限。被告李甲安的质证意见同被告李正顺的质证意见。本院认为，被告信邦公司、被告李正顺、被告李甲安虽对以上证据存有异议，但未提交证据予以推翻，对于以上证据，本院结合当事人当庭陈述综合予以认定。被告信邦公司提交证明一份，证实涉案借条中的信邦公司公章与其在公安部门备案的公章不一致。原告质证称，对该证明真实性无异议，该证明记载的是印模，与借条中的印章字体、数字均一致。被告李正顺与信邦公司的经济承包合同书中记载了李正顺为信邦公司分公司经理的职务，李正顺持有公章。被告李正顺质证称，认可备案，但与原告提交的借据中的章不是一回事。反诉原告李正顺为支持其辩称和反诉请求，向本院提交两份书面证据并申请证人李某2出庭作证，证据1、往来明细一份，证实反诉原告李正顺和反诉被告孙刚有很多往来借款，其中包括涉案借款。证据2、2017年、2018年反诉原告归还反诉被告的还款明细，共计145笔，包含银行转账、支付宝、微信、现金2万元，不包含李某2代替李正顺归还的2万元现金，证实涉案借款已归还完毕，且超还118.61万元。证人李某2证实其在2017年7月4日和当年7月6日分别替被告李正顺向原告孙刚还款1万元现金，两次共计2万元。反诉被告孙刚质证称，证据1是复印件，不具备合法的证据要件，我方不予认可，且显示时间是2018年7月4日，而被告李正顺于2018年10月27日出具结算证明，证明2017年8月至2017年12月底还欠孙刚17万元。证据2是复印件，不具备合法证据要件，不予认可，该证据显示最后的时间是2018年9月28日，而被告李正顺于2018年10月27日出具的还款保证书还欠30万元未归还。诉讼过程中，被告信邦公司向本院申请对原告孙刚提交的2017年6月9日借条、2017年9月30日借条、2017年10月25日借条、2018年8月11日还款协议上的“信邦建设工程有限公司”带（徐）字的编号为37098320141087的行政章与信邦公司在公安局备案的行政章是否一致为同一章所盖进行司法鉴定。被告（反诉原告）李正顺向本院申请对其与原告（反诉被告）孙刚之间的借款和还款情况进行审计。本院依法分别委托山东永鼎司法鉴定中心和泰安君贤聚联合会计师事务所进行了鉴定与审计，山东永鼎司法鉴定中心作出司法鉴定意见书：2017年6月9日借条、2017年9月30日借条、2017年10月25日借条、2018年8月11日还款协议上的“信邦建设工程有限公司”带（徐）字的编号为37098320141087的行政章与信邦公司在公安局备案的同名印文不是同一印章形成。泰安君贤聚联合会计师事务所作出结论：孙刚付款2737905.00元资料较全，李正顺付款3596260.00元资料较全，差额858355.00元，应偿还借款的本息总额难以确定。原告（反诉被告）孙刚对山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书质证意见为：对鉴定意见真实性无异议，信邦公司的授权委托人以公司名义对外签订合同时，交易相对人并无审查所签订合同使用印章是否为真实的义务。公司在其他场合使用过该印章，原告提交证据中有被告李正顺以被告信邦公司名义签订的施工合同，涉及工程的结算款项均是通过信邦公司，信邦公司对李正顺以其名义从事工程承包是知情的，使用该印章签订合同的人李正顺为公司授权委托人，构成表见代理或职务行为。原告有理由相信李正顺是信邦公司的人，才向其出借款项，被告信邦公司依法应承担责任。对审计报告的质证意见为：对审计报告真实性有异议，首先审计检材的确定没有经过双方当事人质证确认；其次审计报告中遗漏相关项，材料不全面缺乏真实性，审计报告体现了二人的往来，却无法客观反映出具体款项的具体用途。被告李正顺作为完全民事行为能力人，且从事承包工程多年，有正常的辨别能力，如果错误地多给他人转账，且数额较大，不符合常理。且双方于2018年10月27日再次结算和出具还款协议，再次证实了对于审计部分双方已经计算并实际履行完毕。因此该审计报告不应作为本案证据使用。审计报告证实了孙刚和李正顺在2017年6月9日至2018年10月9日之间的经济往来，涉案借款双方结算的时间是2018年10月27日，审计报告审计的内容与涉案借款无关。被告信邦公司对山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书质证意见为：对鉴定报告的真实性无异议，鉴定内容证实涉案借据公章不是我公司公章，我公司对涉案借款不知情，故信邦公司不应承担还款责任。对审计报告的质证意见为：对审计报告的真实性无异议，但该审计报告无法证实信邦公司与本案有关。被告（反诉原告）李正顺对山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书质证意见为：对鉴定报告的真实性无异议，但对证明目的有异议，因被告李正顺与信邦公司明确约定由信邦公司给李正顺配发行政章和财务章各一枚，该公章是由信邦公司配发，李正顺不能保证公章的真实性，其有理由相信公司配发的印章是真实的。对审计报告的质证意见为：对审计报告的真实性无异议，该报告反映出我已超还原告858355元，对该数字有异议。被告李甲安的质证意见同被告（反诉原告）李正顺的质证意见。本院认为，山东永鼎司法鉴定中心和泰安君贤聚联合会计师事务所均是有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采信。本案争议的焦点有三点：一、被告（反诉原告）李正顺是否已经归还涉案借款，其反诉请求能否成立；二、被告信邦公司有无还款责任；三、担保人李甲安对于涉案借款中30万元的担保责任是否免除。关于焦点一：通过综合分析原告（反诉被告）孙刚提交的2017.6.9号的借条（30万元）、2017.9.30号的借条（15万元）、2017.10.25号的借条（20万元）、2018年8月11号的还款协议、2018年10月27号的还款保证书和结算证明，本院认定以下事实：2018年10月27号的还款保证书和结算证明系对之前三个借条和还款协议的进一步确认，2017年6月9日的借款30万元未还，该款由被告李甲安担保，2017.9.30号的借条（15万元）、2017.10.25号的借条（20万元）还有170000元未偿还。泰安君贤聚联合会计师事务所审计报告中所记载的孙刚和李正顺双方之间的经济往来最后时间为2018年10月9日，而涉案借款双方的最后结算时间为2018年10月27日，被告李正顺作为完全民事行为能力人，在超还借款后还为原告孙刚出具还款保证书和结算证明与常理不符。故对于被告李正顺超出还款的辩称本院不予采信，其反诉请求不成立。关于焦点二：信邦公司以借据中的公章不是其在公安部门备案的公章为由，主张其对涉案借款不知情，不承担还款责任。本院认为，原告提交的2017年5月18日被告信邦公司与华电重工股份有限公司签订的土建施工、安装合同中，落款处有信邦公司的合同专用章和被告李正顺的签字。原告提交的信邦公司（甲方）与被告李正顺、李甲安（乙方）之间的经济承包合同书中明确约定承包合同期限自2015年1月1日至2019年12月31日，乙方向甲方缴纳管理费。该两份合同可综合证实，被告信邦公司与被告李正顺之间存在关系，且合同中明确约定信邦公司给乙方李正顺、李甲安配备公司印章。原告孙刚有理由相信被告信邦公司的公章是真实的，双方之间的借款合同有效，虽经鉴定，涉案借据中的信邦公司印章不是其在公安部门备案的印章，但不能对抗善意第三人，且信邦公司未提交其对于被告李正顺借原告孙刚款项不知情的证据，故被告信邦公司对涉案借款具有清偿责任。关于焦点三：被告李正顺在2018年10月27日向原告孙刚出具的还款保证书中明确说明，2017年6月9日的借款30万元未清偿，该笔借款由被告李甲安提供担保，担保期限为2年，被告李甲安辩称，在被告李正顺和原告孙刚之间的经济往来中，李正顺已经注明了还款30万元中由被告李甲安担保的部分，其担保责任免除。本院认为，李正顺在还款明细中注明的事项是其单方行为，被告李甲安亦未提交证据证实原告孙刚同意免除其担保责任。根据民间借贷的交易习惯，债务人在清偿了债权人的借款后，债务人应将借条收回，但涉案借款中由李甲安担保的30万元的借条，债务人李正顺并未收回，故本院对于被告李甲安的辩称不予采信，被告李甲安对于涉案借款30万元的担保责任不能免除。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告信邦公司与被告（反诉原告）李正顺之间存在合同关系，李正顺利用信邦公司的资质对外承包工程，并向信邦公司缴纳管理费，两者之间实为挂靠关系。被告（反诉原告）李正顺因承包工程需要缺乏资金，于2017年6月9日借原告（反诉被告）孙刚款项30万元，被告李甲安为该笔借款提供担保，孙刚通过李某1在农商银行的账户转给李正顺30万元，李正顺于当日向孙刚出具借条一份；被告（反诉原告）李正顺于2017年9月30日借原告（反诉被告）孙刚款项15万元，孙刚通过其农商银行卡分四次向李正顺转账交付15万元，李正顺于当日向孙刚出具借条一份，被告（反诉原告）李正顺又于2017年10月25日借原告（反诉被告）孙刚款项20万元，孙刚通过自己银行卡转账125000元，取现金75000元交付李正顺，李正顺于当日向孙刚出具借条一份，以上三份借条中均盖有被告信邦建设工程有限公司带“徐”字的公章。以上款项共计65万元，被告（反诉原告）李正顺未归还，并与原告（反诉被告）孙刚于2018年8月11日就上述借款达成还款协议，约定2018年8月31日前归还35万元，于2018年9月15日前归还30万元，如有逾期，由李正顺承担法律责任并承担相关费用（律师费、起诉、交通等一切与本案相关的一切费用），违约金每天按10%缴纳，该还款协议书盖有被告信邦建设工程有限公司带“徐”字的公章。后被告（反诉原告）李正顺于2018年9月26日至2018年10月9日通过支付宝转账归还原告（反诉被告）孙刚涉案款项共计180000元，尚欠47万元未清偿。双方于2018年10月27日就所欠款项进行结算，被告李正顺分别向原告出具还款保证书和结算证明各一份，还款保证书中载明2017年6月9日的借款30万元未清偿，结算证明中载明2017年8月至2017年12月还欠孙刚17万元未还。被告李正顺在还款保证书和计算证明中的落款均为“信邦建设集团有限公司徐州分公司李正顺”。此债务至今未还，遂导致诉讼。另查明，信邦建设工程有限公司于2018年8月20日变更名称为信邦建设集团有限公司。还查明，原告孙刚为主张涉案债权支出律师代理费10000元。案经开庭审理，因双方分歧较大，致使调解未果。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告信邦公司、李正顺尚欠原告孙刚借款47万元未清偿，事实清楚，证据确实充分，原告孙刚要求被告信邦公司、李正顺归还借款47万元的诉讼请求本院予以支持。因双方未约定利息，利息可自起诉之日起按同期银行贷款利率计算给付。因双方在2018年10月27日的结算证明和还款保证书中未明确约定违约金，故原告孙刚要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因双方在还款保证书和结算证明中明确约定，如导致诉讼，被告自愿承担诉讼费、律师代理费、邮寄费等费用，故原告要求被告支付律师代理费10000元的诉讼请求，本院予以支持。因被告李甲安在2017年6月9日30万元的借据中签字确认为担保人，该欠款一直未还，且明确约定担保期限为2年，故被告李甲安的担保责任未免除，其应对涉案借款中的30万元承担连带清偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告李正顺反诉原告孙刚应返还其超还的借款118.61万元，但未提交足够的证据予以证实，对于其反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李正顺、信邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙刚借款本金47万元；二、被告李正顺、信邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙刚利息（自2018年11月13日起按同期银行贷款利率计算至实际履行之日止）；三、被告李正顺、信邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙刚律师代理费10000元；四、被告李甲安在上述债务30万元范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告（反诉被告）孙刚的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）李正顺的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4334元由被告李正顺、信邦建设集团有限公司共同负担，反诉费7737元、审计费60000元由被告（反诉原告）李正顺负担，鉴定费11000元由被告信邦建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  母海龙二〇一九年七月三十一日法官助理梁敏敏书记员李伟