内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0627民初3151号原告（反诉被告）：北京中矿环保科技股份有限公司，统一社会信用代码×××，住所地北京市海淀区彩和坊路10号1号院（中关村瀚海国际大厦7层706房间）。法定代表人：朱慧民，董事长。委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于莹莹，北京市盈科律师事务所律师。被告（反诉原告）：鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区伊金霍洛旗阿勒腾席热镇伊金霍洛大路北工商银行办公室内。法定代表人：许某，董事长。委托诉讼代理人：王金龙，鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司副总经理。委托诉讼代理人：左静，内蒙古瑞玺律师事务所律师。原告北京中矿环保科技股份有限公司（以下简称北京中矿公司）诉被告鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司（以下简称昊华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员曹馨丹独任审判。本院依照原告北京中矿公司申请，于2018年11月30日作出（2018）内0627民初3151号民事裁定，对被告昊华公司在中国银行149204745394号账户中的存款在3296453.59元的限额内予以冻结。被告昊华公司于2018年12月6日提起反诉。本案于2019年7月17日转为普通程序进行审理。本案于2019年1月2日、2019年1月3日、2019年7月29日公开开庭进行了审理。北京中矿公司委托诉讼代理人葛磊、于莹莹，被告昊华公司委托诉讼代理人王金龙、左静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京中矿公司向本院提出以下诉讼请求：1.被告继续履行2012年5月17日签订的《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--工程施工合同》；2.被告支付原告工程进度款2698050元；3.被告支付原告滞纳金598403.59元；4.本案诉讼费用由被告负担。后变更第2、3项诉讼请求为：2.支付工程进度款3818550元；3.支付滞纳金846920.6元。事实与理由：2012年5月17日，原、被告签订《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》和《高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--技术协议》（以下简称《技术协议》）。《工程施工合同》约定合同价格为1720万元，该合同为固定单价合同，主要内容包括：业主在收到承包人书面验收请求后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；如收到承包人通知，业主在28天内未组织验收，或验收后14天内未提出修改意见，也未能以书面形式说明其未通过竣工验收的理由，则视为工程竣工报告已被认可，工程或者其有关部分将被认为在承包人发出上述通知之日就已被通过验收；每月支付土建、安装工程进度款的85%，工程进度款付至合同总价的80%时停止支付，待工程竣工验收结算后，支付至结算金额的90%，10%作为质保金；设备预付款50%（合同生效后10日内支付），进场验收后10日内支付30%，安装调试合格后支付10%，10%作为质保金；质保期2年，第一年支付50%的质保金，第二年支付50%的质保金，质保金不计利息。《技术协议》约定：干燥物料为压滤煤泥，介质来源为昊华精煤高家梁煤矿选煤厂，湿煤泥含水率为≥32%，干煤泥含水率为≤15%，比重为约1.3t/m，蒸汽需求量为1.0Mpa饱和蒸汽，处理量（以湿煤泥计算）为36±8%t/h。合同签订后，原告北京中矿公司全面、适当的履行了合同中约定的义务，被告昊华公司却拒绝验收，导致合同无法继续履行。原告已完成合同约定的全部土建、安装工作，并于2014年3月14日开始投料调试。按照合同约定，被告应于2014年3月24日前支付土建、安装进度款至合同总价的80%，即13760000元，现被告仅支付9941450元，尚欠3818550元。被告逾期付款，应当支付以欠款3818550元为基数，依照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年3月24日暂算至2018年10月30日的滞纳金846920.6元。被告昊华公司答辩称，不同意原告的诉讼请求，理由：一、原告未按照合同约定履行义务，被告有权行使先履行抗辩权。《工程施工合同》第十条约定土建、安装工程进度款、设备预付款及质保金分阶段、分批次支付。《工程施工合同》第十三条及《技术协议》附件一约定，原告须向被告提供特定种类、品牌、规格及技术参数、数量的设备，但原告未经被告同意，私自更换设备的种类、品牌，私自变更设备规格及技术参数，提供的设备数量不足。原告履行合同不符合约定，被告有权依据合同法第六十七的规定行使先履行抗辩权，拒绝向原告支付工程进度款。二、原告私自更换已经签收的设备，后续运抵的设备也存在私拆私换、供货与约定不符的情况，该行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任。三、工程始终不具备验收条件且未投入使用，原告迟延履行的行为给被告造成了巨大的经济损失，原告应当承担相应的赔偿责任。反诉原告昊华公司向本院提出以下反诉请求：1.判令反诉被告北京中矿公司继续履行《工程施工合同》和《技术协议》，将北京中矿公司私自更换的设备更换为合同约定设备（详见清单）；2.判令反诉被告北京中矿公司支付反诉原告昊华公司违约金2344000元；三、本案诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：一、反诉原、被告签订《工程施工合同》和《技术协议》后，反诉被告北京中矿公司未经反诉原告昊华公司同意，私自更换设备，私自变更设备规格和技术参数，不足量提供设备，未履行《工程施工合同》第十三条和《技术协议》附件一的约定，导致合同目的无法实现，现要求反诉原告严格按照合同约定提供相应的设备，将现有设备中与约定不符的设备更换为合同约定设备。二、按照《工程施工合同》第14.2条的约定，如果北京中矿公司未按照合同的约定或者施工进度的承诺而延期完工，昊华公司有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比例为合同总价的0.3%/日，最高扣留金额为合同总额的10%。《工程施工合同》第4.2条约定的完工时间为开工后178天，本案争议工程目前仍未完工，北京中矿公司应当承担合同总额10%的违约金，即1720000元。三、按照《工程施工合同》第14.4条的约定，如果实际到施工现场的主要人员和用于本工程的主要施工机械与投标书严重不符，昊华公司可以对北京中矿公司处以不低于10000元的违约金罚款，北京中矿公司在2012年9-10月期间派遣到施工现场的主要人员与投标书严重不符，根据上述约定，昊华公司可向北京中矿公司主张违约金280000元。四、《工程施工合同》第13.8.7条约定，无论是否已经按照13.8.5款或13.8.6款进行了处理，业主对于未能全部或部分达到性能保证的工程均可以处以合同价格2%以下的罚款。因工程始终无法达到约定性能，故根据双方约定，昊华公司可向北京中矿公司主张合同价格2%的违约金，即344000元。基于北京中矿公司的上述四项违约情形，昊华公司提起反诉。反诉被告北京中矿公司答辩称，一、《工程施工合同》约定了设备预付款、土建安装工程进度款、验收款以及质保金的付款比例为50%、30%、10%、10%，北京中矿公司已完成了合同约定的工程全部土建、安装工作，并于2014年3月14日开始投料调试，进入调试验收阶段。针对昊华公司提出的调试过程中出现的问题，北京中矿公司逐一进行了整改处理，经调试后系统运行稳定，答辩人已全面履行了验收阶段前的义务，煤泥干燥系统已具备验收条件。按照合同约定，昊华公司应当向北京中矿公司支付全部土建、安装工程进度款至合同总价的80%。二、北京中矿公司于2012年签收的所有设备到货验收单中均载明了标的物数量、型号、规格，应当认定北京中矿公司已对数量和外观瑕疵进行了检验。根据《工程施工合同》约定，如物资与合同不符或不能达到合同目的，昊华公司可以采取拒收物资等措施，但昊华公司从未拒收物资，直到2016年6月6日才在发函中首次提出异议，已经超过合理期限，应视为标的物的数量及质量符合合同约定。三、对于项目经理范绍耀2012年9月因个人家中急事返家一事，北京中矿公司已经在2012年8月安排另一名项目经理张健到现场专门负责土建工程的施工管理，并未影响合同正常履行，北京中矿公司已于2012年9月10日回函对此事作出合理解释。四、昊华公司因煤泥干燥系统达不到《技术协议》的约定而拒绝验收，导致合同目前处于中止履行状态。但煤泥干燥系统达不到合同约定系昊华公司自身提供蒸汽压力不足、来料煤泥含水量过高等原因导致。按照合同约定，北京中矿公司不承担缺陷责任，昊华公司应继续履行合同并及时对煤泥干燥系统进行验收。原告北京中矿公司就本诉、反诉一并提供以下证据：一、《工程施工合同》，证明：双方签订合同真实合法有效，合同总价款为17200000元，土建2300000元，系统设备13000000元，安装1900000元；根据合同第十条支付条款，被告应当支付至合同总价的80%，现目前尚欠3818550元。二、《技术协议》及附件，证明：原告已经按照技术协议约定，于2012年完成土建、到货验收并安装完成，2013年5月已经开始进行带载调试。三、2015年6月15日北京中矿公司函件，证明设备已经经过连续带载调试，符合各项技术条件，运行稳定，原告要求被告接到函件后组织验收工作。四、2015年7月1日昊华公司函件，证明被告公司称不具备初步验收条件并非原告原因造成，而是因被告锅炉供汽不能满足系统运转需求，根据技术协议的约定诉争项目是采用矿上现有工业锅炉产生的蒸汽，被告应当承担责任。五、2016年3月25日北京中矿公司函件，证明诉争项目已经符合合同约定的验收条件，原告多次催促被告进行验收并出具验收报告申请函，被告拒绝进行验收。六、2018年3月26日北京中矿公司函件，证明原告按照合同约定已经完成竣工前的各项事宜，按照合同第14.3条约定，业主在28天内未及时组织验收或14天内未提出修改意见的，也未书面说明未通过竣工验收的理由，则视为竣工验收。七、2018年3月28日北京中矿公司函件，证明经原告多次来函告知被告符合验收条件，并要求被告进行验收，否则按照合同约定视为验收合格。八、2018年4月10日昊华公司文件，证明诉争项目于2014年3月14日已经开始投料试调，说明项目已经进入到调试阶段，原告要求被告支付进场验收设备款符合合同约定，且被告在函件中提出的存在蒸汽等问题是被告锅炉蒸汽及其提供煤泥含水量过高所致，并非原告原因。九、货款支付凭证或转账记录，证明被告支付款项为9941450元，尚欠3818550元。十、证人张某的证言（张某出庭接受质询），拟证明原、被告双方在调试过程中是因为何种原因最终导致至今为止尚未完成调试，以及原告更换设备的原因。张某陈述，其系北京中矿公司技术总监助理，案涉工程尚未验收是因昊华公司提供的锅炉蒸汽压力不达标，湿煤泥含水率过高导致，且昊华公司要求中矿公司找昊华集团参与验收，更换设备前经过昊华公司董事长口头同意。十一、合同履约结算审批单复印件1份、设备供货清单复印件1份；设备资料清单复印件1页，拟证明：北京中矿公司已按合同约定，将所有货物全部发至昊华项目现场，所供系统设备与双方所签技术协议的设备清单完全一致，被告当时均已按技术协议中的规格、数量清单进行了到货验收，在带载调试之后，业主提出：1.湿煤泥带式输送机在输送湿煤料时，有少许煤泥掉落的现场；2.干煤泥带式输送机1在运行时，有少许煤灰掉落的情况；3.缓冲储存仓在运行时，控制底部防起拱装置的液压站压力稍微有点高。针对上述事项，北京中矿公司技术总监助理张某于2013年10月15日上午，与昊华公司分管选煤的副矿长王金龙一起到昊华公司董事长许某办公室，详细汇报了处理方案：如果没有任何一点煤泥、煤灰掉落的话，只能更换为全封闭的刮板机。另外，建议缓冲储存仓最好改为底部带双螺旋的结构，并明确说明这样更改，不可能再有少许煤灰掉落的情况等，当然，所更换设备会比之前的皮带机等设备成本贵很多。许某同意了上述改造方案，并要求北京中矿公司尽快改造完毕。该组证据是证人张某与昊华公司分管选煤矿长王金龙向昊华公司董事长许某进行当对面汇报时，昊华公司要求进行设备更改，北京中矿公司提供的合同履约结算审批单以及设备供货清单是张某在昊华公司对相关文件进行拍照形成的证据，该证据的原始载体在证人张某手机内储存。证据十二、1.2012年6月28日签订的湿煤泥带式输送机、干煤泥输送机《工业品买卖合同》，合同号为：P-BY-TJ2012-357及《技术协议》。2.2012年7月3日签订的缓冲储存仓《工业品买卖合同》，合同号为：P-TY-TJ2012-367。3.2012年8月28日签订的关于上述1、2项合同中所述设备配套的电机《购销合同》。4.2013年11月8日签订的湿煤泥刮板机《工业品买卖合同》合同号为：P-SK-TJ2013-648，及2013年11月12日签订的《设备采购技术协议》。5.2013年11月7日签订的干煤泥输送机《工业品买卖合同》合同号为：P-HT-TJ2013-640，及《技术协议》。6.2013年11月7日签订的保浆缓冲仓《工业品买卖合同》，合同号分别为P-WK-TJ2013-642；2013年11月26日签订的保浆缓冲仓《工业品买卖合同》，合同号为：P-WK-TJ2013-670。7.2013年11月11日签订的关于上述4、5、6项合同中所述设备配套的电机《销售合同》及2013年11月8日签订的《技术协议》。拟证明：北京中矿公司已按合同约定，将所有货物全部发至昊华项目现场，所供系统设备与双方所签技术协议的设备清单完全一致，业主当时均已按技术协议中的规格、数量清单进行了到货验收。在带载调试之后，应业主提出的更高的要求，对湿煤泥带式输送机、干煤泥输送机1及缓冲储存仓进行了改造，通过对上述三台设备的改造：将湿煤泥上料皮带及干煤泥输送机1由带式输送改为全封闭的刮板机，实现了业主提出的完全没有任何一点煤泥、煤灰掉落的现象；将缓冲储存仓的仓底部由滑架结构改为两组大直径双螺旋结构，完全能够满足业主所供含水率高、特别黏稠的煤泥进入后续干燥设备。本次改造进一步提高了设备运行的稳定性，在后续的多次带载调试中已得到了验证，改造效果理想。更换的设备价值更高，效能更好。被告昊华公司对上述证据的质证意见：对证据一的真实性认可，证明目的不认可。该合同分项（土建、设备、安装）合同价款无异议。因原告未按照合同约定履行义务，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝其相应的履行要求，不应支付至合同总价的80%。原告在诉状中表明的滞纳金起算时间为2014年3月24日，并非原告所称的2012年的付款时间，事实上是原告履行合同义务的同时，被告陆续付款，故滞纳金所谓的起算时间是不明确的。对证据二的真实性认可，证明目的不认可。该技术协议除原告举证部分之外，尚有附件4的图纸原告未提供。该合同仅能证明双方就技术细节进行了明确约定并在“附件1：设备供货清单”中明确约定了原告应提供的设备。不能证明原告完成土建、验收或安装。在技术协议36页明确写明附件4图纸，说明图纸是合同不可分割的一部分，原告声称仅做招投标使用，与事实不符；在第58页（技术协议13.1条）试运行合格后，双方正式办理系统移交，在移交之前，被告仅就在建工程有保管义务，对设备的验收环节发生在设备进场时，而非调试过程中，被告配合原告调试但对设备仅有保管义务，而无二次核对义务，中矿公司的行为系根本违约，原、被告双方从未就更换设备达成过任何协议，结合经中矿公司质证认可的昊华公司提供的证据，昊华公司与2016年6月6日发现中矿公司私自变更设备，向其进行了函告，并于2018年再次提醒中矿公司私换设备，而原、被告双方最后一次试运行时间为2015年，说明昊华公司从未就中矿公司私换设备的行为进行过认可；在技术协议第38页中，双方约定生蒸汽耗量为10548kg/时，实际耗量为18390kg/时，蒸汽耗量与气压是负相关关系，同等功率下蒸汽耗量越大压力越小，系中矿公司技术不成熟导致其消耗量将近两倍于技术协议参数，昊华公司不得不调用另外一台20t锅炉，以满足1兆帕的气压需求，即便如此在超高耗气量额外锅炉的情况下任然没有达到约定的技术性能要求，中矿公司应当承担性能不达标的违约责任。对证据三、四两份函件真实性认可，证明目的不认可。两份函件无法证明诉争工程达到合同约定的性能。而在证据三中，原告自认煤泥处理量未达到合同约定性能（36t/h），故中矿公司应承担《工程施工合同》13.8.7条中双方约定的2%的违约金。结合证据四及证据八，说明被告为配合原告验收在启用两台20T锅炉（耗气量为18390kg/h，远超合同约定）的情形下，该工程仍无法达到合同约定的性能要求。中矿公司称工程不具备验收条件系锅炉供气不足所致与事实不符。对证据五、六两份函件真实性不认可，证明目的不认可。函件均为复印件无法与原件核对，且并无送达回证或昊华公司的签收证明。该工程现在仍无法达到合同约定的运行要求，不存在“视为验收合格”的情形。对证据七、八两份函件的真实性认可，证明目的不认可。昊华公司在证据八的函件中详细说明了双方的履约经过，中矿公司未达到技术指标要求，试车存在安全隐患，中矿公司私换设备等情况。说明现在争议工程仍未达到验收要求。该工程未投入使用，基于中矿公司的违约行为，昊华公司有权行使先履行抗辩权。第77页第5条，昊华公司提及北京中矿私自变更设备规格、品牌的问题，自始至终不认可中矿公司私换设备的行为。对证据九支付凭证真实性认可，证明目的不认可。被告实际已支付金额为9941450元，其中第5笔（2012.12.31）、第6笔（2013.1.15）共计500000元均为承兑汇票方式支付。对证据十的真实性及证明目的不认可，首先，证人系北京中矿公司工作人员，与原告有利害关系，其证言不具有中立性；其次，证人声称就更换设备一事于2013年10月向昊华公司汇报过不是事实；证人声称自己找人测过煤泥含水量，该事实无法证实，且不是与昊华公司共同制定的检测机构，属个人行为。对于证据十一真实性不认可，均为照片打印件，没有加盖原、被告任何一公司的公章，对证明目的不认可：1.实际的到货清单以昊华公司提供的第九组证据为准，供货清单不能证明实际的到货验收情况；2.原告声称技术总监助理到董事长处汇报了处理方案，但根据昊华的合同管理规范及企业内部的逐级汇报制度口头变更设备是不可能的，既没有形成会议纪要，也没有签订书面变更合同；对设备资料清单复印件1页的真实性、关联性均不认可（与手机照片比对一致），原告代理人称该照片是在2013年10月15日拍摄，按照手机中显示，该组证据中照片均为2018年2月5日拍摄，且拍摄对象是复印件，不清楚是否是昊华公司内部文件。对证据十二的真实性均不认可，没有任何一份合同是加盖买卖双方的印章且为原件，对关联性不认可，所有的采购合同买受人均为中矿天津环保设备有限公司，但本案的原告是北京中矿环保有限责任公司，与本案原告不是同一主体，与本案没有关联。对证明目的有异议，正常情况下，更换更为昂贵的设备原、被告双方会订立变更协议，原告在没有告知的情况下私自更换所谓的更加昂贵的设备不符合逻辑，更何况价格与效能之间不存在直接的关系。被告昊华公司就本诉、反诉一并提供以下证据：证据一、《工程施工合同》，证明：原、被告就工程完工时间、性能检验、延期完工责任等做出了明确约定，具体内容如下：1.（合同总价款）该施工合同协议书部分第3.1条“合同价款”条款约定：合同价格为人民币17200000元。2.（人员不符违约金）该施工合同协议书部分第14.4条“其他违约行为及责任”条款约定：“如果：实际到施工现场的主要人员和用于本工程的主要施工机械与投标书严重不符……则：业主可对承包人处以不低于1万元的违约金罚款，直至另派人员或施工单位进驻现场接管工程……发生上述形式时，承包人还应赔偿业主损失。3.（延期完工责任）该施工合同协议书部分第14.2条“延期完工的责任”条款约定:“如果承包人没有按照合同的约定或施工进度的承诺而延期完工，业主有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比率为合同总价格0.3%/天，最高扣留金额为合同总额的10%……”4.（完工时间）该施工合同协议书部分第四条“开工、完工时间”条款约定：开工时间为接到业主开工通知后7天内，完工时间为：开工后178天内。5.（不得运出设备）该施工合同书合同条件部分第5.9条约定：“专门用于本工程施工的由承包人（原告、反诉被告）提供的由承包人提供的所有设备。临时设施和材料一经运至现场，即应视为是专门提供本工程施工使用，未经业主（反诉原告）或者工程师同意，不得运出现场。”6.（缺陷修补义务）该施工合同书合同条件部分第9条约定：“如果承包人未能在合理期限内对缺陷或由此给工程造成的损失开展必须的补救工作……如果由于对缺陷、损坏的修补使工程不能使用，则承包人对缺陷修补的保证期限应予以延展，延展期限等同于业主不能使用的时间”。7.（工程性能检验该施工合同书合同条件部分）第13.8.5条约定：“如果因承包人的原因，未达到性能保证，承包人应自负费用对工程或其部分做必要的变化，修正或增补以使其至少达到这些保证，承包人应通知业主并重复进行性能检验直到达到要求的水平”。8.（验收条件）该施工合同书合同条件部分第14.1条约定：“对工程或其部分的验收条件是：a）性能检验成功完成且达到工艺性能保证和消耗保证，或者依照13.8.6款进行了处理；b）承包人按国家竣工验收有关规定向业主提供完整竣工验收报告。9.（性能不达标违约金）该施工合同书合同条件部分第13.8.7条款中约定，“无论是否已经依照13.8.5款或者13.8.6款进行了处理，业主（反诉原告）对于未能全部或部分达到性能保证的工程均可以处以合同价格2%以下的罚款”。证据二、《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--技术协议》一份，拟证明：1.该技术协议在热功耗计算中，就“煤泥处理量”的指标约定为“36000±8%Kg/h”，就“生蒸汽消耗量”指标约定为“10548Kg/h”；2.该技术协议附件一：设备供货清单中，就设备的名称、规格及技术参数、单位、数量做出了具体明确地约定。3.该技术协议第71页图纸，根据原告提供的施工图纸（第71页），被告锅炉房距离原告施工工程尚有一段距离，锅炉房分汽缸外管线均在原告设计范围内，原告已提供依照MA1mPA1.0mpa的蒸汽，在蒸汽运送过程中产生的损耗，系因原告设计及施工原因，被告不应承担无法达到合同约定性能的责任。证据三、《北京中矿环保科技股份有限公司诉鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司建设工程合同纠纷主要机电设备和器材问题目录》及机械设备图片。拟证明：1.原告北京中矿环保科技股份有限公司未按工程施工合同及技术协议约定的规格、技术参数及数量提供机械设备及器材，存在违约行为；2.因原告的违约行为，被告有权行使先履行抗辩权。在原告严格履行合同义务前，被告作为后履行付款义务一方，有权拒绝原告的履行要求；3．因反诉被告未按合同约定履行，导致合同目的无法按期实现，反诉被告应当按照合同约定提供设备，并继续履行《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--工程施工合同》及《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--技术协议》。证据四、原、被告双方函件往来，包括：1.2012年9月9日,被告向原告北京中矿环保科技股份有限公司发函鄂昊华便发【2012】77号｝《关于洗煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程施工单位常驻项目经理的函》；2.北京中矿环保科技股份有限公司于2012年9月10日回函。拟证明：1.原告(反诉被告)现场项目经理范绍耀擅离施工现场，违反原、被告双方施工合同协议书部分第14.4条“其他违约行为及责任”条款约定。反诉被告应承担10000元/日的违约金。2.反诉被告回函确认项目经理离场时间为9月2日，返回时间为10月初。从2012年9月2日至2012年10月1日，共计28天。反诉被告应承违约金280000元（28天×10000元/天）。证据五、原、被告双方函件往来，包括：1.2013年8月12日,被告向北京中矿环保科技股份有限公司发函鄂昊华便发【2013】66号《关于北京中矿环保科技股份有限公司负责施工的高家梁煤矿洗煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程工期延误的函》；2.2013年9月16日,被告向北京中矿环保科技股份有限公司发函(鄂昊华便发【2013】77号《关于北京中矿环保科技股份有限公司负责施工的髙家梁煤矿冼煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程工期延误的函》。拟证明：1.2013年8月-9月，被告（反诉原告）多次向原告（反诉被告）致函，催告反诉被告及时履约，反诉被告应就延期履约行为承担违约责任。2.反诉原、被告双方在《工程施工合同》第14.2条违约责任中约定，“如果反诉被告没有按照合同的约定或者施工进度的承诺而延期完工，反诉原告有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比率为合同总价格0.3%/天，最高扣留金额为合同总额的10%”。该《工程施工合同》第4.2条约定的完工时间为开工后178天，本案争议工程目前仍未完工。反诉被告应当承担合同总额10%的违约责任，即1720000元（17200000元×10%）。证据六、原、被告双方函件往来（三），包括：1.2016年5月26日,被告向北京中矿环保科技股份有限公司发函鄂昊华便发【2016】19号《关于高家梁煤矿洗煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程未按合同履约的函》,北京中矿环保科技股份有限公司于2016年5月31日回函。2.2016年6月6日,被告向北京中矿环保科技股份有限公司发函鄂昊华便发【2016】20号,鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司《关于洗煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程未按合同履约暨中矿环保科技股份有限公司要求验收的复函》,北京中矿环保科技股份有限公司于2016年6月8日回函。拟证明：1.2016年5月-6月，原、被告双方就工程履约情况进行沟通，原告（反诉被告）始终未按照合同约定履约，工程现不具备验收条件。2.反诉原告在函告中明确向反诉被告函告其履约情况不符合合同约定性能，且在未书面通知反诉原告的情况下私自更换设备厂家及型号，系统存在多处安全隐患。3.根据反诉原、被告双方在《工程施工合同》合同条件部分中第13.8.7条款中约定，“无论是否已经依照13.8.5款或者13.8.6款进行了处理，业主（反诉原告）对于未能全部或部分达到性能保证的工程均可以处以合同价格2%以下的罚款”。因工程始终无法达到约定性能，故根据双方约定，反诉原告可向反诉被告主张合同价格2%的惩罚性违约金，即344000元（17200000元×2%）。证据七、原、被告双方函件往来（四），包括:1.2018年3月28日,北京中矿环保科技股份有限公司发函,《关于高家梁煤矿选煤厂煤压滤煤泥干燥利用环保工程提请贵司验收函》。2.2018年4月10日,被告向北京中矿环保科技股份有限公司发函鄂昊华便发【2018】18号,鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司《关于北京中矿环保科技股份有限公司提请高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程验收函》。拟证明：1.2018年，原、被告双方就工程履约情况进行沟通，原告始终未按照合同约定履约。工程现不具备验收条件。2.本诉原告始终未按合同约定履行义务，本诉被告有权行使先履行抗辩权。在原告严格履行合同义务前，被告作为后履行付款义务一方，有权拒绝原告的履行要求。证据八、《保证书》一份，拟证明：1.本诉原告（反诉被告）出具保证书，保证工程开工时间为2012年5月25日，竣工日期为2012年11月20日。2.反诉被告未按施工合同协议书四条“开工、完工时间”条款的约定完工。根据该施工协议第14.2条“延期完工的责任”条款约定，应当承担承担合同总额10%的违约责任，即172万元。证据九、《设备到货验收单》，拟证明：1.在设备到货验收过程中，反诉被告仍按双方合同约定运送设备，反诉原告进行了验收确认。2.结合证据三的实际设备安装情况，及证据六反诉原告的函告情况，反诉被告存在私换设备的情况，违背双方施工合同第5.9条的约定，存在违约情况。3.本诉原告始终未按合同约定履行义务，本诉被告有权行使先履行抗辩权。在原告严格履行合同义务前，被告作为后履行付款义务一方，有权拒绝原告的履行要求。证据十、反诉原告《调度生产记录》一份、《煤泥改造试车调试记录》现场记录一份，拟证明：1.2015年10月19日，根据当日调度生产记录，干燥前投入煤泥量为28板（9板+19板），当日煤泥干燥试车时长为12小时（20点-次日8点），单日干燥煤泥产量为：28板×12吨/板÷12小时=28吨，该产量远小于36吨/时的约定产量。2.2015年10月20日，根据当日调度生产记录，干燥前投入煤泥量为23板（14板+9板）。当日煤泥干燥试车时长为9小时（8:26-次日5:08），单日干燥煤泥产量为：23板×12吨/板÷9小时=30.6吨，该产量远小于36吨/时的约定产量。3.2015年10月21日，根据当日调度生产记录，干燥前投入煤泥量为32板（14板+18板），当日煤泥干燥试车时长为13小时（18:36-次日8:14），单日干燥煤泥产量为：32板×12吨/板÷13小时=29.5吨，该产量远小于36吨/时的约定产量。4.根据最近一次2015年10月反诉原、被告双方的调试情况，该工程的最大产值平均为29.6吨/小时。该次试车系多次试车以来最大产能。最大产能也远低于技术协议在热功耗计算中，就煤泥处理量的指标约定（“36000±8%Kg/h”）。该工程始终无法达到约定性能。5.根据反诉原、被告双方在《工程施工合同》合同条件部分中第13.8.7条款中约定，因工程始终无法达到约定性能，反诉原告可向反诉被告主张合同价格2%的惩罚性违约金，即344000元（17200000元×2%）。十一、2013年9月22日会议纪要及签字页，拟证明：2013年9月22日原、被告双方多名工作人员就系统存在问题及整改意见开会，总结具体问题其中第八条“湿煤泥皮带易过载、且机尾部往出蹦煤泥”，与证人所称因为积灰更换输送带不符，证明该会议证人未参与，调试过程证人并不完全清楚。十二、延期组织验收申请书及附件、被告向原告发出的《关于北京中矿环保科技股份有限公司煤泥干燥利用环保工程现场设备与合同不符影响验收的函》（2019年6月25日）、被告向原告回函（2019年7月9日）原件及ems信封复印件。拟证明：1.被告愿意配合组织验收，并通过书面催告的方式要求原告按照合同约定更换设备以顺利组织验收，但原告拒绝按照合同约定更换不符约定设备2.被告在维修锅炉期间不影响原告同时更换设备。十三、《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司关于下发的通知》（鄂昊华发[2013]48号）、《鄂尔多斯市昊华精美有限责任公司发问稿纸》（鄂昊华发[2013]48号），拟证明：1.昊华公司在2013年6月即通过内部会签方式就《合同管理办法》进行书面确认，在该文件第四条明文规定“所有合同包括对合同的补充、修改、变更和提前解除等均须采用书面形式”、第五条明文规定“签订合同权限范围”。2.截至2013年9月22日被告仍未发现原告存在私换设备的情况。3.被告从未明示或者默示认可原告私换设备的行为。4.从企业内部管理级别及合同管理办法方面，技术人员不可能直接向公司董事长口头汇报工程变更。5.根据合同法的相关规定，原告有权行使先履行抗辩权。原告（反诉被告）北京中矿公司对上述证据质证如下：对证据一的真实性无异议，合同第十条明确约定了价款给付期限及进度，不存在合同约定不明的情况。原告要求支付的是80%的工程进度款，与后期调试、验收没有关联，且调试期间被告出现了问题，原告不存在违约行为。对证据二的真实性无异议，证据2中67页至71页五张图纸并非是在技术协议签订当中形成，而是在投标当中形成，因此在施工期间，有可能与图纸存在差异；在技术协议的第3页主要技术参数中已经约定了湿煤含水率和蒸汽量、处理量；按照技术协议第5页第4.2.1条，已采用矿上现有工业锅炉作为热源，证明被告提供的蒸汽不达标，从含水率不达标和蒸汽需求量不达标可以得出处理量不达标的结论。对证据三真实性及证明目的有异议。更换设备的原因是存在上述不达标的情形，经原、被告协商后，更换了一些设备、机械，其中证据3中所述的第一项由带式输送机换成刮板输送机，实际上是提高了设备性能，更换后的设备的价值是高于技术协议约定设备价值的，由此可以判断，并非原告私自更换设备，原告也没有必要更换价格更高的设备；管冲储存仓是因为煤泥含水量超标才导致设备更换，技术参数约定的设备需要再次往设备中加水，如使用原设备，将会更加导致达不到技术协议的约定；因为煤泥含水量高需要更大的出料机功率，从5中的两个设备对比来看，更换后的设备功率是高于原设备的；因缓冲储存仓设备变更，因此综合液压站设备不需要变更。原告更换设备都是经被告同意，且被告的技术人员一直在场，在调试期间未对设备提出异议。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。两份函件恰恰说明在合同约定施工期间内原告一直派员在场，说明货物已经到场验收，正在进行安装。根据双方的合同约定，进场验收后10日内需支付30%货款。在2012年9月，因原告一名项目经理范绍耀请假，被告向原告反映后，原告立即派另一名项目经理到达现场，这一事实在函件中也有反映。对证据五的真实性无异议。但从该两份函件的对比内容来看，原告已经完成合同第十条约定的土建、安装以及物资的提供工作。对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议。昊华公司（2016）第20号函件明确提到了蒸汽需求量问题，也明确该工程已到实际调试阶段，是因对方一台锅炉工作时不能满足系统运行需求，启用两台锅炉平时耗量严重超出合同约定需要，中矿公司的回函也明确说到对方锅炉压力不够，达不到协议要求，以及对方煤泥含水率高于32%。对证据七真实性无异议，对证明目的有异议，此两份函件的内容已证实工程处于多次联系带载调试状态，原告已全面履行合同义务，并且多次以函件的形式多次联系昊华公司调试，以促成整个项目完工。对证据八的真实性无异议，对证明目的有异议，保证书是作为工程备案使用，并不能作为认定中矿公司违约的依据。对证据九的真实性无异议，对证明目的有异议。对于证据123页中，设备到货日期是全部设备都到货并安装完毕后对方整体做出的验收，其实际到货时间及安装时间应在2012年10月底之前全部安装完成；证据第126至128页，分批到货时间可以看出设备是早于证据123页中所书写的2012年12月28日到货的，证据第124至125页与技术协议附件一当中1-47是一致的，符合技术协议所需要的设备供货清单。对证据十的真实性及证明目的有异议，是昊华公司单独出具，没有原告确认，但是从证据内容当中可以推断出，在持续的调试过程中被告一直有工作人员在场，原告没有私自更换设备的可能。对证据十一签字页真实性无异议，对内容页真实性有异议，该证据有两页，第一页和第二页纸张不一致；从该会议纪要看出设备已经是第二次调试，说明原告及时履行了合同义务，及时完成了土建等工程，被告应该及时付款。对证据十二中申请书及附件的真实性、合法性、关联性均不认可，此份证据是昊华公司向法院提供的延期申请材料，北京中矿公司于2014年3月进行初步调试，而昊华公司一再拖延时间，经过法院对其要求进行验收，仍申请延期，以新的理由拖延验收，请求人民法院尽早组织验收或裁判。对证据十三组的真实性、合法性、关联性均不认可，系昊华公司的内部文件，与本案无关，对北京中矿公司不发生效力。请法院注意，昊华公司提供的工程结算内部审批表格式与北京中矿公司提供的第十一组证据中工程结算内部审批表格式一致，因此无法证实北京中矿公司是私换设备。本院对上述证据认证如下：北京中矿公司提供的第1、2、3、4、7、8、9组证据，被告昊华公司对其真实性无异议，本院予以确认；第5、6、11、12组证据未提供原件，被告昊华公司对其真实性有异议，本院不予采信；第10组证据，因证人系北京中矿公司员工，与北京中矿公司具有利害关系，本院对其证言不予采信。昊华公司提供的第1、2、4、5、6、7、8、9组证据，原告北京中矿公司对其真实性无异议，本院予以确认，第3、10组证据系昊华公司单方制作，第11组证据会议纪要内容无北京中矿公司或项目经理签章，本院不予采信，对第12、13组证据的真实性予以确认.经审理查明，2012年5月17日，昊华公司与北京中矿公司签订《工程施工合同》、《技术协议》，将昊华公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程发包给北京中矿公司，工程范围包括：高家梁煤矿选煤厂从压滤煤泥出料输送刮板机（包含）至干煤泥转载到现有末煤皮带的煤泥干燥系统内全部工艺系统，包括工艺系统控制、供电、供暖、供水、排水等。工程采用传导式间接干燥工艺，利用压力1.0Mpa饱和蒸汽做热源，RD型多层多级高效干燥装置为主设备，对昊华精煤高家梁煤矿选煤厂生产的压滤煤泥进行干燥。《技术协议》对湿煤泥含水率、干燥后煤泥含水率、蒸汽需求量、处理量均进行约定。附件1设备供货清单列明了系统设备的名称、数量、规格、技术参数。该合同为固定总价合同，其中土建2300000元、系统设备13000000元、安装1900000元，合同总价款17200000元。付款时间为：设备预付款50%，于合同生效后10日内支付，进场验收后10日内支付30%，安装调试合格后支付10%，10%质保金，质保期2年，第一年支付50%质保金，第二年支付50%质保金。迟延付款责任为：除非业主依照法律或合同约定有被豁免的理由，业主应当按照银行利率计付违约金。工程开工时间为接到昊华公司通知后7天内，完工时间为开工后178天内。业主在收到承包人书面验收请求后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或者提出修改意见，验收过程中，业主对工程质量或者工作性能提出反对意见的，承包人应当按照要求修改，如收到承包人通知，业主在28天内未组织验收，或验收后14天内未提出修改意见，也未能以书面形式说明其未通过竣工验收的理由，则视为工程竣工验收报告已被认可，工程或其有关部分将被认为在承包人发出上述通知之日就已被通过验收。。延期完工责任为：如果承包人没有按照合同的约定或者施工进度的承诺而延期完工（不可抗力除外），业主有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比率为合同总价格的0.3%/天，最高扣留金额为合同总价额的10%。合同约定承包人派驻的项目经理为范绍耀，如果实际到施工现场的主要人员和用于本工程的主要施工机械与投标书严重不符，业主可对承包人处以不低于1万元的违约金罚款，直至另派人员或施工单位进驻现场接管工程，并解除承包人在本合同项下的承包，发生上述情形时，承包人还应赔偿业主损失。如果承包人没有按照合同的约定或者施工进度的承诺而延期完工（不可抗力除外），业主有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比率为合同总价格的0.3%/天，最高扣留金额为合同总额的10%，如果延期超过30天，业主有权解除合同。另查明，合同签订后，北京中矿公司向昊华公司出具保证书，承诺工程竣工日期为2012年11月20日。北京中矿公司于2012年7月24日至10月6日期间将设备运抵施工现场，昊华公司向北京中矿公司出具设备到货验收单。北京中矿公司完成了土建、设备安装后，双方于2014年3月14日至2015年10月22日期间进行设备带载调试。带载调试期间，北京中矿公司对发现的问题进行整改，更换了部分设备。2015年6月15日，北京中矿公司致函昊华公司，认为系统带载调试运行稳定，要求组织验收。昊华公司2015年7月1日复函，拒绝组织验收，主要理由为蒸汽需量与设计存在差异，现一台锅炉供汽量不能满足系统运转需求。之后，北京中矿公司数次致函昊华公司，要求组织验收，否则按照合同约定，视为工程通过验收。昊华公司以工程存在质量问题，不具备验收条件为由拒绝组织验收。本案审理过程中，本院向昊华公司送达通知书，要求其在28日内组织验收，并在验收后14天内给予认可或者提交未通过竣工验收的理由并提出修改意见，逾期组织验收或者逾期提交未通过竣工验收的理由及修改意见的，视为案涉工程于北京中矿环保科技股份有限公司第一次向昊华公司提交验收通知之日即已通过验收。昊华公司接收通知书后同意组织验收，并称将委托第三方中国煤炭加工利用协会参与验收，之后，昊华公司向本院递交延期组织验收申请书及锅炉维修合同，称该公司锅炉处于检修状态，且压力表检定证书已逾有效期，需重新检定，暂不具备组织验收条件。昊华公司于2012年5月21日至2013年7月4日期间给付北京中矿公司工程款共计9941450元。还查明，2012年9月2日，北京中矿项目经理范绍耀未通知昊华公司，擅自离开施工现场，于2012年10月返回施工现场，期间，项目未停工。本院认为，原、被告均要求继续履行《工程施工合同》，该合同应当继续履行。针对原告北京中矿公司要求被告昊华公司支付工程款进度款3818550元的诉讼请求。按照《工程施工合同》协议书部分第十条10.1项的约定，昊华公司应当在设备进场验收后10日内将工程进度款付至合同总价款的80%，即付至13760000元。北京中矿公司于2012年10月6日完成设备到货，昊华公司出具设备到货验收单，《工程施工合同》约定的80%进度款的付款条件已成就，昊华公司应当支付北京中矿公司工程款3818550元（13760000元-9941450元），被告昊华公司未按照约定期限支付工程进度款，应当承担逾期付款的违约责任。原告北京中矿公司要求被告昊华公司支付从2014年3月24日（首次带载调试后第10日）至2018年10月30日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的滞纳金846920.6元，其主张的滞纳金计算方式符合《工程施工合同》第14.5条约定的逾期付款责任承担方式，本院予以支持。原告北京中矿公司主张的工程进度款系设备到货验收进度款而非设备验收合格支付的进度款，被告昊华公司所持案涉设备未达到验收标准的抗辩理由与原告要求支付到货验收进度款的诉讼请求不具有对等关系，本院对其抗辩理由不予采纳。关于昊华公司要求北京中矿公司支付迟延完工违约金1720000元的反诉请求。北京中矿公司承诺工程于2012年11月20日完工，但案涉工程于2014年3月14日方才进行了第一次带载调试，进行带载调试的时间已远超完工期限。北京中矿公司未举证证明在此期间存在抗辩事由，故应当认定北京中矿存在延期完工的违约行为。虽工程至今尚未验收，但至工程带载调试时，北京中矿公司逾期已超过30日，依照《工程施工合同》第14.2条的约定，昊华公司有权向北京中矿公司主张合同总价10%的延期完工违约金1720000元。北京中矿公司未举证证明该违约金数额过分高于因其延期完工造成的实际损失，对于北京中矿公司要求降低违约金的抗辩理由，本院不予采纳。关于昊华公司要求北京中矿公司按照10000元/日的标准支付现场施工人员与合同约定不符的违约金280000元的反诉请求。按照《工程施工合同》的约定，如实际到施工现场的主要人员与合同约定不符，昊华公司可对北京中矿公司处以不低于10000元的罚款。合同约定北京中矿公司指派的项目经理为范绍耀，范绍耀未经昊华公司许可，擅自离开施工现场，昊华公司可向北京中矿公司主张违约金。但因《工程施工合同》中并未约定按照10000元/日的标准计算违约金，昊华公司要求按照10000元/日的标准计算范绍耀离开施工现场期间的违约金无依据，本院不予支持。因范绍耀离开期间项目未停工，本院酌情认定北京中矿公司支付昊华公司因派驻现场施工人员与合同约定不符的违约金10000元。关于昊华公司提出北京中矿公司在到货验收之后私自更换设备，要求北京中矿公司将私自更换的设备更换为合同约定设备的反诉请求以及支付设备性能不达标违约金344000元的反诉请求。因案涉设备的安装、调试均在昊华公司厂区内进行，更换的设备部分属于大型设备，与合同约定设备外观区别明显。在北京中矿公司首次致函昊华公司要求组织验收后，昊华公司的回函中未提及北京中矿公司曾私自更换设备，故应当结合现有设备的实际运行状况认定是否应由北京中矿公司拆除现有设备，并按照合同约定型号重新提供设备。关于昊华公司要求北京中矿公司支付因设备性能不达标产生的违约金344000元的反诉请求。因是否需支付该违约金以及违约金的数额均需参照设备的实际运行情况认定。案涉设备安装、调试后，北京中矿公司数次致函昊华公司要求组织验收，昊华公司均未组织验收。至本案法庭辩论终结时，被告昊华公司的锅炉尚在检修中，组织验收或进行质量鉴定的客观条件尚不具备，查明上述两项反诉请求所依据的基本事实的条件尚不具备，昊华公司应待锅炉检修完毕后另行主张权利，对于昊华公司要求北京中矿公司将私自更换的设备更换为合同约定设备的反诉请求，以及要求北京中矿公司支付设备性能不达标违约金344000元的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司与原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司于2012年5月17日签订的《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--工程施工合同》继续履行；二、被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司支付原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司工程款进度款3818550元，支付截至2018年10月30日的滞纳金846920.6元；三、原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司支付被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司延期完工违约金1720000元、施工现场人员与约定不符违约金10000元；以上二、三项相抵后，被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司支付原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司2935470.6元，于本判决生效后10日内支付；四、驳回被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44124元，由鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司负担；反诉案件受理费12776元，由北京中矿环保科技股份有限公司负担10185元，由鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司负担2591元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。本判决生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  丁莉霞审 判 员  曹馨丹人民陪审员  梁之维二〇一九年八月八日书 记 员  王育林法条链接：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。