上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初12668号原告：上海峪豪商贸有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：曹玲娣，执行董事。委托诉讼代理人：王利，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：褚瑞东，执行董事。委托诉讼代理人：袁赛飞，男。委托诉讼代理人：王天乐，上海市君悦律师事务所律师。第三人：季德琳，男，1941年10月23日生，汉族，住上海市普陀区。原告上海峪豪商贸有限公司与被告上海创鑫电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用简易程序审理。2018年9月3日，本院组织双方当事人进行了第一次证据交换。审理中，本院依法追加季德琳作为第三人参加本案诉讼。2018年10月24日，本院组织双方当事人进行了第二次证据交换。本案于2019年5月31日公开开庭进行了第一次审理。因案情复杂，本案于2019年6月26日转为普通程序并于2019年8月26日公开开庭进行了第二次审理。原告的委托诉讼代理人王利、张琦，被告的委托诉讼代理人袁赛飞、王天乐，第三人季德琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海峪豪商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程价款3,474,171元；2、判令被告支付原告利息(以3,474,171元为本金，自2015年10月3日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、判令被告支付原告晒图、打图费1,235.7元；4、判令被告支付原告律师费50,000元。审理中，原告将上述第1项诉讼请求变更为：判令被告支付原告工程价款2,474,171元；原告将上述第2项诉讼请求变更为：判令被告支付原告利息(以2,474,171元为本金，自2015年10月3日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。事实与理由：被告是松江新理想广场商业中心新增用户站工程供电配套、后出线工程供电配套安装工程的总包方。2014年6月，被告将松江新理想广场商业中心电气安装工程(以下简称“涉案工程”)分包给原告施工。2014年6月9日，原告依约进入现场施工，经原告施工涉案工程于2015年10月3日投入使用。2017年3月31日，原告向被告提交了《松江新理想电气安装工程结算书》，但被告既不与原告结算，也不向原告支付工程价款。故请求法院判如诉请。被告上海创鑫电力工程有限公司辩称：1、涉案工程的实际施工人为第三人施工队，原、被告之间不存在合同关系，故原告的诉讼主体不适格，被告向第三人支付了2,380,000元工程价款，故工程价款已经结清；2、由于原告没有缴纳过社保费用,故鉴定机构出具的鉴定报告，只能作为参考，不能作为定案的依据；3、原告主张的逾期付款利息及晒图、打图费等，缺乏依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人季德琳述称：其是以原告的名义施工的，不是其个人。经审理查明：2015年5月18日，被告向第三人施工队发《工作联系函》，就涉案工程有关事项向第三人施工队提出要求。2017年1月5日，原告向被告发《松江新理想结算存在的问题》函，原告向被告就涉案工程结算问题提出二点意见。被告工作人员袁赛飞于2017年1月12日在上述《松江新理想结算存在的问题》上签字，并载明：“第一点情况属实。现场情况比较复杂；第二点情况属实”。2018年8月24日，原告委托诉讼代理人王利、张琦以及第三人季德琳等，被告委托诉讼代理人王天乐、被告工作人员袁赛飞等在北京盈科(上海)律师事务所迪拜会议室就涉案工程结算等进行协商，但双方未能达成一致意见。根据《会议纪要》记录的内容显示，除涉案工程外，双方还谈到“长九陶乐生活广场电气安装工程”及“合生广场电气安装工程”结算问题。另查明：2014年7月10日，被告向第三人季德琳付款80,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款(松江新理想花园)”；2014年8月21日，被告向第三人季德琳付款200,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款(新理想项目)”；2014年9月16日，被告向第三人季德琳付款200,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“新理想(借款)”；2014年10月15日，被告向第三人季德琳付款100,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款(新理想花园人工费)”；2015年1月13日，被告向第三人季德琳付款200,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款”；2015年2月15日，被告向第三人季德琳付款600,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款(新理想)”；2015年2月16日，被告向第三人季德琳付款100,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款”；2015年6月12日，被告向第三人季德琳付款300,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“2015.3.4.5.6施工人员生活费”；2016年1月20日，被告向第三人季德琳付款300,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款”；2016年2月4日，被告向第三人季德琳付款300,000元，被告财务凭证上记载申请内容为：“借款”。上述合计款项2,380,000元。审理中，原告认为上述款项不是针对涉案工程的工程价款，被告财务凭证上记载的新理想内容是被告自行添加上去的。第三人认为上述款项与本案有关的只有1,140,000元左右，余款是支付的其他项目的工程价款。审理中，本院根据原告的申请依法委托万隆建设工程咨询集团有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年4月24日作出涉案工程造价的司法鉴定意见书，鉴定意见：1、涉案工程可确定部分造价3,235,656元；2、涉案工程存在争议部分造价238,515元。存在争议部分有如下三个方面：(1)被告主张涉案工程部分有50%的辅材是由其提供，而非原告提供，金额为119,614元，原告不予认可；(2)被告主张涉案工程机械非原告提供，故相应的机械费不应计取，金额33,940元，原告不予认可；(3)被告主张双方2015年2月4日的点工单中第3、4条有1140人工为窝工，不应按点工人工单价(180元/工日)计费，应按窝工人工单价(108元/工日)计费，金额84,961元。原告对上述鉴定意见无异议，认为对存在争议造价应计入工程造价，另鉴定意见中遗漏了300人工费用；被告认为，原、被告之间没有合同关系，原告不是涉案工程的施工主体，其与第三人之间是劳务分包合同关系，并非是专业的电力安装工程，故不能按《上海市安装定额2000》来计算工程价款，对存在争议造价不应计入工程造价。第三人对上述鉴定意见无异议，认为辅材和机械都是由其提某某，关于1,140人工，其中240人工是等电缆，900人工是被告还没有签合同，不让其走。审理中，第三人认为原告法定代表人曹玲娣，是其妻子，其是原告的总经理，其是以原告的名义对涉案工程进行施工的，工程于2014年6月开始施工，于2015年10月1日基本完工。另外，其为被告施工了“长九陶乐生活广场电气安装工程”及“合生广场电气安装工程”项目等。审理中，原告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、上海增值税普通发票3张，以证明在司法鉴定期间，因被告拒绝提供涉案工程的施工图纸，原告向有关部门调取了图纸，并支付晒图、打图费1,235.70元，另就本案原告支付了律师费50,000元；被告对上述证据质证后认为，对晒图、打图费发票无异议，但与本案无关；对律师发票，没有合同依据，与本案无关；第三人同意原告的举证意见；2、《关于季德琳的任职及相关情况说明》2份，以证明第三人的任职情况，确认第三人的施工和管理行为均是职务行为，行为后果归属原告，故涉案工程的实际施工人是原告，而非第三人；被告对上述情况质证后认为，情况说明出具时间为2019年6月29日，而项目是发生在2015年至2017年之间，不可能事后追认，故第三人是实际施工人；第三人同意原告的举证意见；被告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、案外人企业信用信息公示报告、案外人的结算管理规定，以证明电力行业内都是按照劳务费进行结算的；原告对上述证据材料质证后认为，对案外人企业信用信息公示报告予以确认，但与本案无关，对案外人的结算管理规定的三性均不予认可，且与本案无关；第三人对上述证据材料质证后认为，其是做后出线1000伏以下的工程，不是电力行业的劳务；2、被告的《建筑业企业资质证书》及被告员工的电力施工证书等，以证明原告没有相关的电力安装资质，原告的劳务人员没有上岗资质，无法单独实施电力安装，本案应当按照劳务进行结算；原告对上述证据的真实性无法确认，且与本案无关；第三人对上述证据质证后认为，商场内部工程，当时说可按照建筑行业结算，也可按照电力行业结算；3、《供电配套安装总承包合同》(复印件)，以证明合同内明确了涉案工程的人工费为1,067,125元，被告向原告支付的费用，远超出了业主方支付给被告的费用，原告不应再向被告主张任何费用；原告对上述证据的真实性无法确认，且无法证明被告所证明的目的；第三人对上述证据的真实性不予认可，之前从未看到过。以上事实，有《工作联系函》、《松江新理想结算存在的问题》、《会议纪要》、上海银行业务回单、开票(付款)申请书、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，虽然，被告认为涉案工程的实际施工人为第三人季德琳施工队，被告将有关工程价款支付给了第三人季德琳，但第三人季德琳于2017年1月5日以原告的名义向被告发《松江新理想结算存在的问题》函，就涉案工程结算问题提出意见，被告工作人员袁赛飞对结算主体和施工主体未提出异议，并且本院于2018年7月24日立案受理本案后，第三人季德琳以原告的名义就涉案工程结算与被告进行协商，被告对结算主体和施工主体也未提出异议。本案审理中，第三人季德琳亦明确其是以原告的名义对涉案工程进行了施工，同意由原告向被告主张权利，故本院依法认定就涉案工程的施工主体为原告，被告将涉案工程口头分包给了原告施工。就本案的合同性质而言属于建设工程劳务分包合同，由于原告未取得劳务分包资质，故原、被告之间就涉案工程达成的口头合同无效。就合同无效的过错责任而言，被告未谨慎审查原告是否取得劳务分包资质，就将涉案工程分包给原告施工，应承担主要的过错责任。而原告明知其没有劳务分包资质，应承担次要过错责任。虽然，原、被告之间就涉案工程达成的口头合同无效，但被告应参照约定向原告支付工程价款。由于双方没有就涉案工程的工程价款达成一致意见，应参照司法鉴定意见确定涉案工程的工程造价，故本院依法对涉案工程可确定部分造价3,235,656元予以确认，被告应当支付给原告。关于涉案工程存在争议部分造价238,515元：(1)关于被告主张涉案工程有50%的辅材是由其提供，由于其未提供相应的证据予以佐证，故被告应支付给原告该部分工程价款119,614元；(2)关于被告主张涉案工程机械非原告提供，但被告未能举证证明机械系由其提某某或由案外人提某某，故被告应支付给原告该部分工程价款33,940元；(3)关于2015年2月4日点工单中第3、4条有1,140人工，由于原告未能举证证明其已经按点工人工单价支出了上述款项，故本院不予支持。关于被告认为涉案工程的工程价款应按照劳务费进行结算，缺乏依据，本院不予采纳。关于就涉案工程被告已经向原告支付的金额，被告提某某财务凭证上记载申请内容有“新理想”字样的付款，应为支付涉案工程的工程价款，合计1,180,000元。涉案工程合计工程价款为3,389,210元(3,235,656元+119,614元+33,940元)，被告已向原告支付1,180,000元，余款2,209,210元被告应当支付给原告。关于原告主张的利息，根据本案实际情况，本院依法酌情确定，以2,209,210元为本金，自2018年7月24日(本案起诉之日)起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告主张要求被告承担晒图、打图费、律师费等，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、原告上海峪豪商贸有限公司与被告上海创鑫电力工程有限公司就松江新理想广场商业中心电气安装工程达成的口头合同无效；二、被告上海创鑫电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海峪豪商贸有限公司工程价款2,209,210元；三、被告上海创鑫电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海峪豪商贸有限公司利息(以2,209,210元为本金，自2018年7月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；四、驳回原告上海峪豪商贸有限公司的其他诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,003元，鉴定费80,000元，合计诉讼费107,003元，由原告上海峪豪商贸有限公司负担2,529元(已付)，由被告上海创鑫电力工程有限公司负担104,474元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱金彪审 判 员  姚洪涛人民陪审员  蒋雪顺二〇一九年九月二十日书 记 员  杨亦珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。