河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1123号上诉人（原审原告）：金春芳，女，1971年2月16日出生，住武陟县。委托诉讼代理人：谢全海，河南国昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西兴桂工贸有限责任公司，住所地:江西省萍乡市湘东区湘东镇河州村。法定代表人：田聪，经理。委托诉讼代理人：窦福勇，北京义勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵雪，女，1978年12月26日出生，住北京宣武区。委托诉讼代理人：窦福勇，北京义勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓魁宁，男，1973年9月6日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：窦福勇，北京义勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田聪，男，1993年12月8日出生，住江西省南昌市青山湖区。被上诉人（原审被告）：田明江，男，1964年5月7日出生，住江西省南昌市青山湖区。上诉人金春芳因与被上诉人江西兴桂工贸有限责任公司、赵雪、邓魁宁、田聪、田明江合同纠纷一案，不服武陟县人民法院（2017）豫0823民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金春芳及其委托诉讼代理人谢全海，被上诉人江西兴桂工贸有限责任公司、赵雪、邓魁宁的委托诉讼代理人窦福勇参加诉讼，被上诉人田聪、田明江经合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金春芳上诉请求：1、撤销原审判决第一项关于被上诉人自2017年3月1日起至实际履行义务完毕之日止计算期限，改判被上诉人支付以4000000元为基数自2016年5月27日起至实际履行义务完毕之日止按照月息2分计算的利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在2016年5月27日就多次多处违约，所以应从该日起计算其应支付的利息。被上诉人江西兴桂工贸有限责任赵雪、邓魁宁答辩意见：依据合同法有关规定，人民法院有权对过高违约金酌减。关于违约金的酌减范围，包括为违约金的支付标准和起算时间等属于人民法院的自由裁量权范围之内，上诉理由不能成立。金春芳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告兴桂公司立即将返还原告金春芳注入资金4000000元及违约金1372000元(暂计至2017年5月10日）；2、被告应支付原告应获合同利润(以被告公司账目所反映的利润为依据）；3、诉讼费用由被告承担。诉讼中原告申请增加诉讼请求为1、解除2016年2月25日金春芳与兴桂公司订立的煤炭合作协议；2、邓魁宁、赵雪、田聪、田明江、兴桂公司返还原告注入资金4000000元及违约金1372000元（暂计至2017年5月10日），及自2017年5月11日起至还本之日的按月息3%计算的违约金；3、邓魁宁、赵雪、田聪、田明江、兴桂公司返还原告应得合同利润257206.94元。事实和理由：原告金春芳与被告兴桂公司于2016年2月24日签订了煤炭合作协议约定：从2016年2月份起，在黄骅港开始集运煤炭装船发往广西，具体与电厂合同相关联。原告在3月15日前投资4000000元，合作期限是从2016年2月25日到2017年2月28日止。原告如期按约分两次将款打到公司，分别由被告邓魁宁在2016年2月24日收到原告投资款3000000元，由被告田明江在2016年3月5日收到原告投资款1000000元。合同约定原告享有装船发运盈利25%,合同签订后，被告先后在2016年3月份发第二船，净利润是788919.83元。在2016年4-5月份发第二船，净利润是685758.78元^在2016年5月28日-7月26日发第三船，净利润是935921.79元。在2016年8月3日-9月27日发第四船，净利润是738227.38元。四船总计净利润是3148827.77元，按合同约定的25%的利润，原告应得利润是787206.94元。至此被告再没有向广西方向发过货。被告在先后给原告打过530000元利润之后直至现在再也没给原告付过任何款项，按被告田明江提供的利润表核算被告还欠原告利润款257206.94元。按合同约定，被告存在违约行为。根据兴桂公司的违约事实，应按合同约定返还原告投资款4000000元，并从违约之日2016年5月27日起按照约定的违约金计算方法支付原告作为赔偿。现合同已到期，原告多次向被告讨要本金、利润、违约金，被告以种种理由不还，为维护合法权益，提起诉讼。一审法院认定事实：一、2016年2月25日，由被告邓魁宁作为兴桂公司（甲方）代理人与金春芳（乙方）签订《煤炭合作协议》。合作协议第一条合作项目、范围与合伙期限约定：从自2016年2月份起，在黄骅港开始集运煤炭装船发往广西，具体与电厂合同之关联。第二条出资额、方式、期限约定：乙方分两次注入共计人民币4000000元，第一期以甲方所欠应结算给乙方的煤款余额转入作为出资款，不足部分2016年2月25日前乙方以现金补齐3000000元，第三期3月15曰前以现金注入1000000元。合作期限自2016年2月25日至2017年2月31日。第三条盈佘分配与债务承担约定：协议生效后，乙方享有所装船发运盈利的25%作为乙方的收益。若乙方未能在规定时间内足额注资，视为乙方违约；若甲方未出具所有单据和及时核算，发第一船电厂结算完甲方未支付乙方拾万元利润（电厂结算周期约2个月），视为甲方违约；第二船装船时甲方预付给乙方50000元利润。第五条违约责任约定：甲方违约甲方应以现金的形式退还乙方所有投资款，并按乙方总投资额的百分之三月息付给乙方作为补偿乙方的损失直至全额退还日止；乙方违约视为合同无效。《煤炭合作协议》加盖兴桂公司的合同专用章。二、2016年2月24日，邓魁宁作为兴桂公司的委托代理人向金春芳出具收到金春芳注资款3000000元的收条。2016年3月5日，田明江作为兴桂公司的委托代理人向金春芳出具收到金春芳注资款1000000元的收条。两份收条上均加盖兴桂公司的合同专用章。三、合作协议签订后，被告田明江通过邮件或微信等形式向原告出具六船利润表，利润表显示前四船发往广西,后两船发往湖南。第一船（2016年2、3月份）净利润是788919.83元、第二船(2016年4-5月份)净利润是685758.78元、第三船(2016年5月28日-7月26日）净利润是935921.79元、第四船（2016年8月3日-9月27曰）净利润是738227.38元，四船总利润共计为3148827.77元。兴桂公司自2016年5月11日至2017年1月6日陆续向金春芳支付530000元。2017年1月份，金春芳与兴桂公司发生矛盾纠纷，金春芳要求兴桂公司返还投资款4000000元，并多次与田明江、邓魁宁沟通返还事宜，但最终均未能达成一致意见。四、兴桂公司于2015年2月27日注册登记成立，工商登记显示公司法定代表人为田聪，股东为赵雪、田聪，公司注册资本为21000000元，赵雪认缴11000000元（实缴2200000元），田聪认缴10000000元（实缴0元)。公司章程显示股东认缴出资的实缴时限为2015年2月27日至2020年2月26日。被告田明江系田聪父亲，邓魁宁系赵雪的丈夫。原审法院认为，关于本案双方签订的《煤炭合作协议》应否解除问题。根据《煤炭合作协议》，双方约定的合作期限为2016年2月25日至2017年2月31日。截止诉前，双方的合作期限届满，不存在解除《煤炭合作协议》的问题，故对原告诉请要求解除《煤炭合作协议》的请求，依法不予支持。关于金春芳是否实际出资及出资数额问题。金春芳与兴桂公司签订《煤炭合作协议》后，金春芳即按照协议的约定以抵欠煤款或现金等形式向被告兴桂公司履行4000000元投资款，上述事实均有兴桂公司出具的收到条、宜昌市公安局对田明江询问笔录及原告提供的转账记录等证据证实。被告庭审中虽有异议，但未提供证据予以反驳原告的举证及主张，对于该事实予以确认。关于兴桂公司在合作期间是否存在经营利润及利润数额问题。被告田明江通过微信或邮箱向余春芳出具的利润表，客观真实，原告金春芳有理由相信该利润表系兴桂公司所出具，且兴桂公司确系在合作期间向金春芳支付530000元利润。兴桂公司庭审否认在《煤炭合作协议》签订后与广西电厂发生业务关系，且不认可给付的530000元系利润，与查明的事实不符，被告虽有异议，但未提供相应的证据予以反驳，可以确认兴桂公司在《煤炭合作协议》履行期间发生合作范围相关业务的利润为3148827.77元。被告兴桂公司在合作期间是否存在违约问题。根据查明的事实可以认定，双方在签订《煤炭合作协议》后，金春芳即按照协议的约定以抵欠煤款或现金等形式向被告兴桂公司履行4000000元投资款。被告庭审中虽有异议，但未提供证据予以反驳原告的举证及主张，对于该事实予以确认。金春芳在投资款履行后，有权要求兴桂公司按照协议的约定履行义务。根据双方签订的《煤炭合作协议》，金春芳享有所装船（从黄骅港发往广西电厂）发运盈利的25%作为收益。兴桂公司应出具所有单据和及时核算，发第一船电厂结算完（电厂结算周期约2个月）应支付金春芳拾万元利润，否则视为兴桂公司违约；另在第二船装船时兴桂公司需预付给金春芳50000元利润。但结合田明江给金春芳出具的利润表及兴桂公司给付原告金春芳的利润款来看，并不符合《煤炭合作协议》中给付利润款时间及款项等合同约定，故可以认定兴桂公司存在违约行为。即便按被告抗辩的其从未向广西发过煤，也没有利润，因原告已投入合伙资金4000000元，而被告确未按照协议约定向广西发煤，而将煤发往其他地方，也未按约向金春芳出具单据及及时核算，该抗辩理由更说明被告存在违约行为。故原告要求被告兴桂公司返还投资款4000000元，支付利润257206.94元，并要求被告按照协议约定承担违约责任的请求，有事实及法律依据，予以支持，但原告主张的违约金过高，本院酌定以4000000元为基数从2017年3月1日起至履行完毕之日止，按月息2分计算违约金。关于本案田聪、赵雪、田明江、邓魁宁应否承担本案责任问题。田聪、赵雪系兴桂公司的股东，根据工商登记显示，兴桂公司注册资本金为2100万元，赵雪认缴1100万元（实缴220万元），田聪认缴1000万元（实缴0元）。虽兴桂公司章程规定，公司注册资本金的认缴时间为2015年2月27日至2020年2月26日，但根据《中华人民共和国公司法》规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。另依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三)》第十三条之规定，债权人有权要求未履行或未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故本案被告田聪、赵雪应对兴桂公司不能清偿金春芳债务的部分承担补充赔偿责任。田明江与邓魁宁虽并非兴桂公司的名义股东，但根据本案原告提供的证据，可以认定两人系兴桂公司的实际控制人，其应与田聪、赵雪连带承担上述责任。原告要求四被告相互承担连带或共同还款责任的诉讼请求与法律规定不符，不予支持。被告赵雪、邓魁宁关于其不应承担责任的辩解理由，与法律或查明的事实不符，不予采纳。被告赵雪庭后申请对兴桂公司的账目进行审计，已超出了法律规定的时限，且该院认定的出资情况系根据兴桂公司向工商部门自行提供的公司章程及企业年报确认，故对其申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西兴桂工贸有限责任公司于本判决生效之曰起十日内向原告金春芳返还投资款4000000元、支付利润款257206.94元，并支付以4000000元为基数，自2017年3月1日起至实际履行义务完毕之日止按照月息2分计算的利息；二、若被告江西兴桂工贸有限责任公司的财产不足以偿付本判决第一项所确定的债务，不足部分由被告赵雪、田聪在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；三、被告邓魁宁、田明江对于上述第二项义务承担连带清偿责任。四、驳同原告金春芳的其他诉讼请求。案件受理费51204元、保全费5000元，合计56204元,由被告江西兴桂工贸有限责任公司、田聪、赵雪、邓魁宁、田明江负担。公告费520元，由被告田聪、赵雪、邓魁宁、田明江负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人金春芳诉称被上诉人在2016年5月27日就多次多处违约，所以应从该日起计算其应支付的利息，但上诉人金春芳提交的相关证据不足以证实其诉求成立。原审判令被上诉人以4000000元为基数自2017年3月1日起至实际履行义务完毕之日止按照月息2分计算利息并无不当。综上所述，金春芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由金春芳负担。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理薛雪丽二〇一九年六月二十五日书记员 申          娇