安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终638号上诉人（原审原告）：上海凡越实业有限公司，住所地上海市杨浦区铁岭路32号415-7室。法定代表人：汪菲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪翰章，安徽天禾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：合肥壹宝科技发展有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路与湖光路交口上堤公寓B1幢811室。法定代表人：张威，该公司总经理。委托诉讼代理人：何欣，安徽睿正律师事务所律师。原审被告：镇平时通实业有限公司，住所地河南省镇平县南环路徐桥村西侧。法定代表人：徐书云，该公司总经理。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱海秀，安徽大森律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒崇政，安徽大森律师事务所实习律师。上诉人上海凡越实业有限公司（以下简称上海凡越公司）与上诉人合肥壹宝科技发展有限公司（以下简称合肥壹宝公司）、原审被告镇平时通实业有限公司（以下简称镇平时通公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称浙江天猫公司）因不正当竞争和侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海凡越公司委托诉讼代理人陈军、汪翰章，上诉人合肥壹宝公司委托诉讼代理人何欣，原审被告浙江天猫公司委托诉讼代理人朱海秀、舒崇政到庭参加了诉讼。原审被告镇平时通公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海凡越公司上诉请求：1.依法维持原审判决第一项，改判第二项为合肥壹宝公司和镇平时通公司向其赔偿经济损失100万元；2.依法对一审判决未审理的著作权侵权部分进行审理，并判决立即停止侵害其著作权的行为；3.依法判决支持其因维权产生的合理费用6.5万元。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。(一）原审判决未认定合肥壹宝公司在诉讼中销售了被诉侵权产品，但认为“关于上海凡越公司主张合肥壹宝公司违反在诉讼过程中不再销售被诉侵权产品的承诺，请求从重判决其承担民事责任的问题，合肥壹宝公司确实承诺在诉讼中不再销售涉案侵权产品，但上海凡越公司在诉讼中没有充分的证明合肥壹宝公司在诉讼中销售了被诉侵权产品，因此对该主张不予支持”错误。理由：从其一审提供证据8-1可知，使用关键词“云南本草珍珠亮白牙粉”在淘宝进行搜索，结果共4页，170余条链接。合肥壹宝公司在诉讼过程中，已承诺停止销售被诉侵权产品，但其之后便利用大量淘宝店继续销售被诉侵权产品，销售链接高达100余条。同时一审证据8-2进一步印证其2018年5月在淘宝平台购买的被诉侵权产品的生产日期为2018年3月3日，产品包装与被诉侵权产品完全相同，系在合肥壹宝公司承诺停止销售之后生产。上述证据足以证明合肥壹宝公司在诉讼中销售了被诉侵权产品。（二）原审判决未支持其依法主张著作权侵权错误。理由：其主张著作权侵权，是基于版权登记的外包装及销售链接中展示的图片两方面，体现的是作品的艺术价值。鼓励创作，是著作权保护的主要目标。其主张不正当竞争，是基于知名商品特有包装、装潢，体现的是商品包装、装潢的商业价值。因此，为保护作品或商品包装、装潢的艺术价值和商业价值，同时适用著作权法和反不正当竞争法进行保护并不矛盾，也不构成竞合。此外，其主张的著作权作品包括两部分，第一部分为与包装、装潢重叠部分的作品；第二部分为其授权店铺的图片，该部分图片与包装、装潢无任何关系，不存在与包装、装潢权利冲突问题。因此，原审法院应当对其主张的著作权侵权行为进行审理。二、合肥壹宝公司、镇平时通公司系恶意侵权，应当适用惩罚性赔偿。(一）合肥壹宝公司宣传的69万瓶数字应作为法院判赔依据。1.其提供证据4-1证明合肥壹宝公司的销售数量及金额，被诉侵权产品“月销量25095，”、“爆卖69万瓶大揭秘”、“价格68元/瓶；促销价26.8元/瓶”。若以被诉侵权产品促销价26.8元计算，已售出69万瓶，销售金额则高达18492000元。同时，其起诉至今一年多时间，合肥壹宝公司仍继续大肆委托其他电商进行销售，不断扩大销售规模，在合肥壹宝公司未能提供反证证实上述宣传系虚假陈述的情况下，其已请求一审法院责令合肥壹宝公司提供销售被诉侵权产品的账簿等资料，若其拒绝提供或提供虚假资料，法院应依据其提交证据，全额支持其100万元的请求。2.合肥壹宝公司一审称被诉侵权产品实际销量低于宣传数量不予认可，上述宣传内容均属自身应知应会的内容，其宣传行为的效力约等于自认，有利于减轻权利人的举证责任，查清案件事实，规范企业宣传行为。合肥壹宝公司、镇平时通公司系恶意侵权，合肥壹宝公司主观恶意明显，持续时间较长，承诺不再生产销售被诉侵权产品后，仍以多家关联淘宝店铺的形式继续销售被诉侵权产品，恶意扩大被诉侵权产品的销售规模，致使其损失继续扩大。故请应适用惩罚性判赔，依法维护其商业标识的市场价值。(二)判赔时应充分考虑著作权侵权及不正当竞争两类行为，其100万元损失主张包括两部分：著作权侵权及不正当竞争，一审法院对著作权侵权部分并未进行审理，应充分考虑上述两类侵权行为给其造成的损失。三、一审法院未支持其为制止维权而产生的合理开支。其在一审提交了关于维权合理开支的证据，但一审法院未予支持且在判决中也未对此进行说理，此费用应当得到支持。合肥壹宝公司辩称，一、上海凡越公司主张网上链接搜索中的170余条链接是否其公司售卖的产品，其真实性无法核实。二、上海凡越公司并未提供证据证明其对其他店家授权售卖被控侵权产品的事实，其他店家是否私自仿造还是用其他手段生产相似产品，不得而知。三、天猫商品的销售量并不应以网页上宣传的69万件数量为准，而应以实际交易付款的数量为准。1.上海凡越公司既无合肥壹宝公司实际成交量的相关证据，也没有合肥壹宝公司销售所获利润数额的相关证据，无法证明侵权产品的实际销量与获利情况，更无法作为赔偿损失的依据。2.上海凡越公司提供的经过公证的网页第35页清楚显示合肥壹宝公司云南本草珍珠靓白牙粉，实际付款人数为23131人，实际销售数量与上海凡越公司举证的69万件的销售数据之间矛盾。即使其在网页上宣传销售量69万件，涉及虚假宣传也只是违反广告法相关规定，应由相关行政主管部门处理，不宜作为民事案件认定侵权数额的依据。3.23131人的付款人数也不代表最终实际付款人数，不排除淘宝店主请人刷单充销量等行为，以及消费者后期退货的可能性。4.即使认定合肥壹宝公司侵权，被控侵权产品自2017年5月才投入市场，本案公证取证时间是2017年7月31日，侵权时间短、销售量少、销售渠道单一，上海凡越公司起诉后其即停止销售，及时制止损失扩大，主观恶意、侵权数额和侵权情节轻微，上海凡越公司主张的赔偿数额过高。5.上海凡越公司虽然提交了5万元的律师费发票，但是未出示证据原件，另外未提供法律服务委托合同，律师费是否真实发生无法证明，且该律师费过高，不应支持。浙江天猫公司辩称，一、其作为网络经营者已经尽到了合理注意义务。二、其并没有侵权，也没有帮助侵权。三、上海凡越公司在上诉状中陈述的事实与理由并未提及其。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决维持原判，驳回上诉。合肥壹宝公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项判决并依法改判其不承担责任。事实和理由：一、其没有侵犯上海凡越公司著作权(一）上海凡越公司是否享有著作权事实不清。其前往重庆版权局调查的《作品登记证书》与上海凡越公司提交的《作品登记证书》不一样：上海凡越公司提供的作品名称是“云南本草洗牙粉”,而重庆版权局出具的情况说明表明作品名称是“云南本草”，且重庆版权局明确告知其不作原件和复印件留存，同一单位就同一案件事实出具了不同的证据材料，一审法院应当核实。(二）即便上海凡越公司享有著作权，其权利范围不及于商品包装。《作品登记证书》记载该作品只是一副美术作品，根据著作权法第三条规定，著作权法只保护上海凡越公司作品在艺术领域中的价值，不能把保护范围扩展到工商业领域。相反，由于其取得了外观设计专利，其使用基于此制作的外包装盒用于商品包装是权利的正当行使。(三)一审法院未能指出其侵犯著作权法赋予上海凡越公司的哪一项具体权利，其所取得的外观设计专利对应的图案与上海凡越公司主张的著作权对应的美术图案根本不同，对应的权利也不相同，不同性质的权利不能进行比较。二、一审法院对涉案商品基础事实认定不清。(一)一审法院认定其自2014年销售涉案商品没有依据。上海凡越公司并未举证证明其于2014年对涉案“皮管家云南本草珍珠亮白牙粉”进行销售。2014年上海凡越公司销售的对应商品名称与诉讼时的商品名称并不一致，不能证明彼时商品外包装与此时商品外包装一致。(二)一审法院对涉案商品名称、涉案商品相关的权利范围认定不清。一审法院认定“上海凡越公司生产的涉案知名商品在生产销售过程中进行过两次改版”，并认定“该两次改版均是针对主视图图案元素中商品名称字数和文字颜色的变化”不符合客观情况。上海凡越公司在一审主张仅改版一次，其主张至少有三个版本，其提起上诉时，又进行了一次改版，改版的包装又明显不同于上海凡越公司商品包装。一审法院认为上海凡越公司改版导致的变化“不影响对其商品包装、装潢权利内容的保护范围及其权利的传承和延续”观点错误。如果商品名称发生了改变，前后不是同一商品，没有消费者会忽视商品名称仅凭包装、装潢区分商品。上海凡越公司商品名称为“云南本草珍珠贝粉洁齿散”，后改为“云南本草珍珠亮白牙粉”，其宣传网页的商品名称却是“皮管家云南本草珍珠贝粉洁齿散”。法院应查明上海凡越公司最早于何时销售具有与现有涉案商品包装、装潢一致的涉案商品。三、上海凡越公司涉案商品不属于知名商品。(一)涉案商品名称模糊，易使消费者产生混淆，连商品名称都不固定的商品，很难让消费者区分清楚，何谈知名。(二)一审法院对知名商品的事实认定及分析均错误。一审法院认为“从商品名称及其功能和用途可以推断，商品销售对象应该是90后的年轻人”，该推断没有依据，70后80后也使用洗牙粉的，90后也有不使用洗牙粉的，简单通过年代来判断销售对象是武断的认识。上海凡越公司仅在京东和天猫平台销售，消费者潜意识中认可的不是皮管家，而是“云南白药”或是“云南本草”，这群消费者的数量相对来说并不太多。仅在网店进行销售，只能证明其销售渠道单一，销售区域窄，不足以成为知名商品。一个没有在实体店销售的日用品，其销售区域能有多大，其知名度能有多高。一审法院认定“上海凡越公司商品于2017年始，在京东和淘宝等网络平台上多次在同类商品评比中获得前三位的较高名次”，并据此认定其为知名商品错误。该评比的平台不具有权威性，基础数据不具有广泛性，排名的范围仅限于在天猫平台同行业所有在线商家，但牙粉销售存在大量不在天猫平合上销售但知名的商品，牙粉作为日用品在超市购买远比在网店购买更符合消费者心理，故该评比结果不具有参考性。网上随便输入关键词“牙粉十大品牌”，出现结果完全不一致，商品是否知名还要结合其他综合因素。一审法院所依据的评比，“壹宝”也处于前十位，按一审判决逻辑，“壹宝”也是知名品牌。那么两者是否近似，谁使用在先，包装、装潢是否存在特有权利，谁是权利者，一审判决认定不清。四、上海凡越公司涉案商品包装不具有特有性，对其不享有专属权利，判断涉案商品的包装是否具有特有性，除了要考虑其是否属于知名商品更重要的还应考虑该包装、装潢是否具有合法性。(一）上海凡越公司对涉案商品包装、装潢不享有特有权利。1.上海凡越公司对“云南本草珍珠亮白牙粉”不享有特别权利，上海凡越公司提供的涉案商品的主视图，显著突出的是“云南本草”字样，然后是“珍珠亮白牙粉”，出发点在于让消费者产生该商品是“云南本草”牌洗牙粉的错误认识。上海凡越公司进行网络宣传也突出“云南本草”，如果说消费者对双方商品产生混淆和误认，也仅是“云南本草”而不是“皮管家”，但上海凡越公司并不享有“云南本草”品牌的专用权利。上海凡越公司商品并不产自云南，也没有使用云南生产的中药作为其组成成分，因此“云南本草珍珠亮白”这一组合也带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地发生误认，违反了商标法第十条第一款第七项规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第二项规定予以保护的，人民法院不予支持。2.其涉案商品使用的“云南本草”字样易使消费者产生混淆，不具有特有性。上海凡越公司涉案商品主视图中“云南本草”的“云南”两字的字体与著名商标“云南白药”的“云南”字样具有高度相似性，“本草”两字的字体也是“云南”字体的延伸，究其目的是让消费者误以为其商品隶属于“云南白药”这一著名品牌。(二）上海凡越公司涉案商品包装元素的排列组合也不具有特有性。双方商品的包装元素都极为简单，就是“图案”“云南本草”“珍珠亮白”“牙粉”“珍珠”等元素按上下顺序进行排列，任何一个普通设计人员都可以自然而然想到此种组合，不具有特有性、独创性。双方当事人同属于牙粉销售的竞争者，具有相同的出发点，都想搭“云南白药”的便车，在具有相似审美情况下，创作巧合也在情理之中，涉案商品包装、装潢的相似恰恰反映涉案商品包装、装潢本身不具备特有性基础。上海凡越公司辩称，一、合肥壹宝公司侵害其著作权。1.被控侵权产品外包装侵犯其享有的著作权包括两个部分，一是与其产品包装、装潢相重合的部分，二是授权店铺展示的图片。合肥壹宝公司、镇平时通公司生产销售的被诉侵权产品外包装的设计与其享有著作权的产品构成实质性相似，同时被控侵权产品宝贝展示中的图片与其创作使用编排的图片相同，几乎是对其作品的全部复制。2.涉案作品登记证书所记载作品的独创性体现于相关色彩文字图形的选取，即前述要素的排列组合。因此，即使云南本草字样系通用素材，包括前述素材在内的相关色彩文字图形的选取，及其排列组合仍然具有独创性，个别元素的通用化并不能影响其就涉案作品所享有的著作权，该意见也同样适用于其就知名商品特有包装、装潢所享有的权利。3.其对销售链接中图片享有的著作权自该图片创作完成时即已取得，独创性集中体现于其对使用图片的独创，和对前述图片排列与组合方式的独创。通过举证2016年9月10日销售快照及具体内容页等证据，其已经证明了最早创作公开与使用前述图片及其排列组合的时间，而合肥壹宝公司在宝贝展示页面中使用的图片，图片本身相同，排列方式与组合的方式亦相同。二、一审判决认定合肥壹宝公司侵害其知名商品特有包装、装潢具有事实与法律依据。1.其云南本草珍珠靓白牙粉系商品特有包装、装潢。其证明2014年7月7日开始销售涉案产品，至一审开庭时已近四年。其产品虽经过改版，但整体形象维持不变，仅在包装、装潢上有不易察觉的细微变化。2.其始终不断扩大涉案产品的销售范围，截止至起诉之日，其产品在天猫平台的销量已经达到了105万件。仅在2016年5月7日至2018年5月7日期间即已成交57万余次，销售金额高达1161万余元。其也举证证明长期投入大量资金对产品进行宣传。3.其产品在天猫牙粉品牌排行中，2017年度和2018年度一直位于每月排行的前三名，销量始终位于居前位置。其对于云南本草珍珠靓白牙粉构成知名商品的证明，是通过以上证据及相关事实达到。三、云南本草珍珠靓白牙粉构成特有的盛装或者保护产品的容器等包装，以及在该产品或者包装上所附加的文字图案色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别产品来源时即属于反不正当竞争法所保护的特有的包装、装潢。前述已经说明其产品包装、装潢设计整体形象维持不变，始终能够起到区别商品来源的作用。尽管关于云南本草等要素属于牙粉行业中惯常使用的元素，不能被独占使用，但涉案产品的包装、装潢的图形、颜色、要素的选取及其排列、组合方式有很大选择空间，合肥壹宝公司完全可以在自由设计的范围内进行各要素独特的排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征。但合肥壹宝公司仍然使用了与其产品相近似的设计，其行为违反了反不正当竞争法第五条第二项。浙江天猫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上海凡越公司向一审法院起诉请求,判令合肥壹宝公司、镇平时通公司、浙江天猫公司：1.立即停止侵害其著作权的行为；2.立即停止侵害其知名商品特有包装、装潢等不正当竞争行为；3.赔偿其经济损失100万元；4.赔偿其维权支出费用65000元；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：重庆市版权局2016年10月19日出具的渝作登字-2016-F-00162077作品登记证书载明如下内容：作品/制品名称：云南本草，作品类别：美术，作者：上海凡越公司，著作权人：上海凡越公司，创作完成日期2014年1月21日，首次发表/出版/制作日期：2014年4月28日。以上事项由上海凡越公司申请，经重庆市版权局审核，根据《作品自愿登记试行办法》规定，予以登记。证书尾部加盖重庆市版权局作品自愿登记专用章。该证书附有上海凡越公司生产的“云南本草珍珠亮白牙粉”包装盒平面展开彩图，同时外加外包装俯视图等三幅彩图。上海萃肌蓝商贸有限公司（以下简称上海萃肌蓝公司）的企业信用公示信息记载：公司登记状态存续（在营、开业、在册），统一社会信用代码91310115088669824M，法定代表人汪菲，登记机关奉贤区市场监管局，成立日期2014年3月24日，核准日期2014年3月24日，营业期限至2044年3月23日，住所上海市奉贤区发工路513号第1幢1309室，经营范围日用百货、化妆品、工艺礼品等。2018年4月27日，上海萃肌蓝公司给上海凡越公司出具一份《公开说明》，记载：我公司上海萃肌蓝公司入驻天猫网店：萃肌蓝居家日用专营店，销售的皮管家云南本草洗牙粉（ID：39806265781），该宝贝于2014年进行销售，此款产品所涉及的一切知识产权归上海凡越公司所有。特此公开说明等。2016年9月10日，“云南本草”牙粉产品在天猫TMALL.COM上的交易快照显示有产品主视图，点击该产品图片，网页上显示该产品塑料包装盒清晰彩色放大图，该图片和上海凡越公司改版前的产品图案及著作权登记证书中记载的产品展开图相同，图片中展示如下主要信息：主视图底色为绿色上部为彩色花纹和两条龙串缀成的圆形图案中下部为草绿色主视图主要文字信息云南本草珍珠亮白牙粉（字体为白色）主视图下方有贝壳珍珠图案，后视图载明的文字和图案信息为皮管家标识载有两条龙和繁花的圆形图案云南本草珍珠亮白牙粉（“珍珠”两字为黄色），左右视图记载有文字信息皮管家委托方上海凡越公司被委托方广州中汉口腔用品有限公司以及产品说明主要成分和使用方法等，俯视图底色为绿色中部为主视图上方的圆形图案，仰视图载有产品生产日期信息。同时该交易快照中还附有上海凡越公司产品在网上的有关产品宣传、产品参数、产品效果、产品功能、产品原理、产品使用方法和产品多视角拍摄等十四幅图片。另，通过上海凡越公司和合肥壹宝公司在本案审理中提供的上海凡越公司生产的“皮管家”珍珠亮白牙粉产品实物，其产品外观进行了改版，改版后的外观与改版前外观相比，差别在于：前者主视图中“云南本草”之下为“珍珠亮白牙粉”（白色字体），后者主视图中“云南本草”之下为“珍珠贝粉洁齿散”（其中“珍珠贝粉”为黄色字体，“洁齿散”为白色字体）；前者俯视图中部为“请您认准云南本草谨防假冒”，上下印有半幅两条龙和繁花的圆形图案；内装塑料盒产品改版前后相比，差别在于：前者主视图正面的“云南本草珍珠亮白牙粉”为白色字体，后者主视图正面的“云南本草珍珠贝粉洁齿散”中的“珍珠贝粉”为黄色字体，其他文字是白色字体。同时上海凡越公司还对其外包装作了第二次改版，改版的内容在于将“云南本草”之下的“珍珠亮白牙粉”改为“珍珠贝粉洁齿散”等。互联网上天猫TMALL.COM·商家中心（即淘宝后台）网页上通过搜索“牙粉”和“2014年7月1日至2014年7月8日”的关键词，显示的网页上有“成交时间2014-07-07牙齿美白洁牙洗牙粉速效去牙渍98.00”等文字信息，并附有绿色产品实物图片，点击该产品图片，网页上显示该产品塑料包装盒清晰彩色放大图，图片中展示如下主要信息：左边皮管家商标产品主视图主视图上部为白色中下部为草绿色主视图主要文字信息云南本草珍珠贝粉洁齿散（其中珍珠贝粉字体为深黄色）主视图下方有珍珠图案右边文字信息主要为牙齿美白洁牙洗牙粉黑牙垢烟黄牙白牙膏牙结石去口臭价格98元所在地上海等。萃肌蓝居家日用专营店在天猫网上的“生意参谋”（天猫后台）网页上关于品牌排行的页面上显示的内容为：2017年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月和2018年1月、2月、3月等十个月的牙粉产品销售排行信息中，皮管家牌××的名次上。京东网络平台在“京东商智”页面上显示的2018年3月22日-2018年4月20日牙粉产品品牌榜单上，皮管家产品排行第5。京东网络平台在“京东优评”页面上显示的皮管家【云南本草】珍珠洗牙粉的排名为第4，其中狮王（LION）牙粉和百龄牙粉名列第1和第2名。互联网上的十大品牌网公布的2018年牙粉十大品牌排名【最新公布名单】中狮王（LION）牙粉和百龄牙粉名列前茅。2018年5月9日，在“牙粉-淘宝搜索”页面中的“所有宝贝天猫二手今日发现”页面上记载有：品牌百龄、皮管家、云南白药、壹宝、杰蔻等17款品牌产品；产地中国大陆、台湾省、日本、美国等。页面下方显示的第一份产品图片即皮管家牙粉产品，该产品图片和2016年9月10日销售快照中展示的产品图片相同。该网页的后续页面中展示有两幅萃肌蓝居家日用专营店销售的“云南本草”皮管家产品图片。在上海凡越公司所持有账号的天猫后台显示的2017年8月9日天猫商城关于“云南本草牙齿口腔美白洗牙粉”的销售量为1050393；在上海凡越公司所持有账号的京东平台显示的2018年7月20日关于洗牙粉牙齿美白洁牙粉销售量1.6万；在上海凡越公司持有账号的1688平台显示的上海凡越公司售出“皮管家”云南本草珍珠亮白牙粉2350件。2016年10月24日、2017年3月28日和2017年3月8日杭州阿里妈妈软件服务有限公司三次分别给上海萃肌蓝公司开出1564002元的增值税专用发票，2017年3月28日浙江天猫公司给上海萃肌蓝商贸有限公司开出658529元的增值税专用发票，发票上注明的劳务和服务名称为软件服务费。在全国公安机关互联网安全管理服务平台显示的浙江天猫公司网站基本情况为：网站名称天猫网站域名tmall.com开办主体企业单位网站类别交互式网站所有者基本情况开办者名称浙江天猫网络有限公司公安备案号33010002000120备案地公安机关浙江省杭州市余杭区网安大队公安机关备案时间2016-03-21等。浙江天猫公司基于一审法院开出的调查令出具的情况说明：皮管家旗舰店为销售“云南本草珍珠亮白牙粉”在天猫直通车平台自2017年7月7日至2018年5月25日的广告投入为1096740.66元，在淘宝客平台的广告投入为184099.8元；萃肌蓝居家日用专营店销售云南本草珍珠亮白牙粉在2014年7月7日至2018年5月25日在天猫直通车平台广告投入费用4752544.05元，在淘客平台的广告投入费用4037316.33元；萃肌蓝居家日用专营店自2016年5月17日至2018年5月25日期间销售云南本草珍珠亮白牙粉的交易金额为11634173.34元，交易次数为571038次等。合肥壹宝公司于2017年8月25日向国家知识产权局提出“包装盒”外观设计专利申请，国家专利局于2018年2月2日授予外观设计专利权，专利号为ＺＬ20173039××××.5，该外观设计专利的简要说明记载：本外观设计产品名称包装盒，产品用途用于包装物品，设计要点在于产品的形状图案及其结合，最能表现设计要点的是主视图等。该外观设计用七幅视图对产品特征予以展示，该视图与合肥壹宝公司生产的被诉侵权产品外观相同。重庆市版权局2018年6月29日出具情况说明，旨在证明上海凡越公司证据2中所涉作品登记证书真实合法。国家工商行政管理总局商标局核发第15892106号商标注册证，载明商标标识为“壹宝”文字，注册人为合肥壹宝公司，注册有效期限为2016年4月28日至2026年4月27日。合肥壹宝公司于2017年4月26日以680元的对价从聊城市泰源祥工艺美术厂购买一幅“珍珠”图案作品，该作品即其生产的被诉侵权产品中使用的“珍珠”图案作品。合肥壹宝公司下载于互联网页的多款既非上海凡越公司也非合肥壹宝公司生产的“云南本草珍珠亮白牙粉”产品，在互联网上展示该类产品图片中均记载有“云南本草珍珠亮白牙粉”等文字信息。萃肌蓝居家日用专营店在互联网上展示的产品名称为“皮管家云南本草珍珠贝粉洁齿散”、品牌皮管家等。上海萃肌蓝公司于2017年3月8日向国家工商行政管理总局商标局申请“云南本草”注册商标，该申请被驳回或不予受理等。合肥壹宝公司在本案诉讼中提供了在互联网上打印的多款带有“云南本草”文字或标识的产品：“云南本草”牙膏、“云南本草”牙斑净、“云南本草”鞋袜除臭抑菌喷剂、“云南本草”珍珠亮白牙粉、“云南本草”茧尤克、“云南本草”牙痛宁、“云南本草”口气清新剂、“云南本草”狐臭净喷剂、“云南本草”抑菌乳膏、“云南本草”妍丽秀香体露、“云南本草”肤康王、“云南本草”老北京艾草足贴等。2017年7月19日，上海萃肌蓝公司向安徽省合肥市中安公证处申请证据保全公证，请求公证处通过互联网对购买涉嫌侵权产品的过程及相关网页信息进行保全公证。同日下午，申请人委托代理人董娟操作接入互联网的公证处计算机进行证据保全行为，其中关键步骤为：一、董娟在已经打开的本处计算机桌面上新建一个WORD文档，命名为“证据保全”；二、双击桌面浏览器快捷方式“360安全浏览器”图标，进入设置主页为https://hao.360.cn/?wd_xpl的页面，对当前页面截屏并保存；三、点击当前页面中的“淘宝网”按钮，进入页面，对当前页面截屏并保存；六、在当前网页搜索栏内输入“云南本草洗牙粉”后，点击“搜索”按钮，进入页面后，点击“搜索”按钮，进入页面后对所显示的页面前两页截屏并保存；七、点击该网页中第一排第二个图片，“云南本草牙粉、牙齿美白洗牙粉速效去除黄牙烟牙除口臭洗牙神器”，进入页面后，将右边的滚动条拉到底部，点击右上角的“文件”按钮，对当前页面截屏并保存；十、点击该网页中的“加入购物车按钮”，对显示的当前页面进行截屏和保存；十一、将鼠标移动至左上方“描述物流服务”处，对所显示的页面截屏并保存；十二、点击上一步下拉框的下方“工商执照按钮，进入页面后，在显示的对话框输入验证码“mccg”后，对显示的页面进行截屏和保存；十四、返回到上述第七步的网页，点击该网页中右边的“购物车”按钮，对显示的当前页面进行截屏并保存；十五、点击上述页面右下角的“结算”按钮，进入“选择交货地址”，点击“管理收货地址”，进入创建地址对话框，在该对话框中输入相应信息，并设置为默认收货地址后，对该页面进行截屏并保存；十七、点击该页面中的“提交订单”按钮，进入界面，对该页面进行截屏，将截屏内容粘贴在上述word文档中并保存；十八、在当前页面“支付宝支付密码”框中输入密码后，点击“确认付款”按钮，进入界面，对该页面进行截屏，将截屏内容粘贴在上述word文档中并保存等。2017年7月2日下午，在公证人员的现场监督下，申请人委托代理人在本处办公室接收了中国邮政快递员送交的货物（运单号码为9890953310714）。2017年7月27日下午，申请人委托代理人使用本处计算机（已接通互联网）进行了如下查询核对行为：一、双击桌面浏览器快捷方式“360安全浏览器”图标，进入主页，在搜索栏内输入“中国邮政包裹查询”，对当前页面截屏并保存；点击当前页面为“中国邮政-中国邮政集团公司官网”标题，进入页面后，在搜索栏内输入“9890953310714”，对当前页面截屏并保存；七、点击订单号“15547636815140534”宝贝的“查看物流”，进入页面后对所显示的页面进行截屏，将截屏内容粘贴在上述word文档中并保存等。公证处于2017年7月31日对上述公证事项出具（2017）皖合中公证字第7537号公证书。在上述公证书所载保全证据行为中的第十二步点击“工商执照”打印的页面中显示的营业执照主体为“合肥壹宝公司”，在查询核对行为时第七步打印页面中显示有“云南本草”的交易快照图片十四幅，该图片均有关产品宣传、产品参数、产品效果、产品功能、产品原理、产品使用方法和产品多视角拍摄等。在通过上述公证书购买的被控侵权产品外包装与合肥壹宝公司获得涉案外观设计专利产品照片图案相同，可描述为：包装盒六面均为蓝色主视图上方圆形图案中部是“云南本草珍珠亮白牙粉”（均为白色字体）下方为一幅贝壳珍珠图案后视图与主视图相同俯视图载有“壹宝”商标标识和“云南本草”（白色字体）左视图和右视图均为文字说明内容仰视图上载有生产日期等信息。上海凡越公司支付公证费用5000元。同时，公证书中打印的网页中记载有合肥壹宝公司宣称其“爆卖69万瓶（珍珠亮白牙粉）大揭密”的信息。(2017)浙杭钱证内字第4242号公证书公证浙江天猫公司在互联上公布了《天猫规则》，其第五条规定：用户应遵守国家法律、行政法规、部门规章及相应规范性文件的规定目的和涉嫌违反国家法律、行政法规、部门规章及相关规范性文件的规定的行为，本规定已有规定的，使用本规则；本规则尚无规定的，淘宝有权酌情处理，但淘宝对用户的处理不免除其应尽的法律义务即应承担的法律责任；第二十二条规定：会员应当严格遵循淘宝系统设置的注册流程完成注册；第二十三条规定：商家必须满足以下条件，才有权申请加入天猫：（一）商家及其销售的商品符合当年度的《天猫招商标准》、（二）商家及其销售的商品符合当年度的《天猫行业标准》、（三）商家有效签署《天猫服务协议》及其相关附属协议、（四）商家符合天猫要求的其他条件；第二十五条规定：商家若发生以下任一情形，天猫有权清退：（五）存在严重的恶意竞争、侵害消费者权益、影响天猫平台声誉等违反市场公平竞争原则、诚实信用原则、公序良俗的行为等。(2017)浙杭钱证内字第4244号公证书公证浙江天猫公司在互联上公布了《淘宝平台服务协议》，其第4.2商品及/或服务的销售与推广：不得在淘宝平台上销售以下商品及/或提供以下服务：（二）侵犯他人知识产权或其他合法权益的；5.2非个人信息的保证与授权：会员应确保发布的信息不包含以下内容（三）欺诈、虚假、不准确或存在误导性的；（四）侵犯他人知识产权或涉及第三方商业秘密及侵害他人合法权益的等。上海凡越公司在本案中支付律师代理费50000元，为财产保全申请提供担保支付的费用为4853.20元。上海凡越公司在诉讼过程中依法对合肥壹宝公司提出财产保全的申请，依法裁定准予其财产保全申请，并依法予以执行。合肥壹宝公司申请一审法院对上海凡越公司的财产保全措施予以解除，一审法院经与上海凡越公司和合肥壹宝公司协商，合肥壹宝公司为其解除财产保全申请提供反担保，并同时承诺其在本案诉讼期间不再销售涉案被诉侵权产品。一审法院认为，根据本案查明的事实和双方的诉辩事由，可以认定本案系上海凡越公司起诉合肥壹宝公司和镇平时通公司生产销售的“壹宝牌云南本草珍珠亮白牙粉”产品的外包装侵犯了其在重庆市版权局登记的渝作登字-2016-F-00162077作品的著作权，同时擅自使用上海凡越公司利用其作品作为外包装生产的知名商品“云南本草珍珠亮白牙粉”特有的包装、装潢，对上海凡越公司构成不正当竞争，并进而对该合肥壹宝公司和镇平时通公司提出本案的诉讼请求，上海凡越公司同时认为浙江天猫公司没有及时制止合肥壹宝公司和镇平时通公司网上侵权行为，从而构成帮助侵权，并对其提出诉讼请求。关于上海凡越公司指控合肥壹宝公司和镇平时通公司构成不正当竞争的诉讼，上海凡越公司具体是指其生产的涉案产品是知名商品，该商品的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，而合肥壹宝公司和镇平时通公司擅自使用与该包装、装潢相似的包装、装潢生产同类产品，足以造成消费者误认，从而对其构成不正当竞争。我国反不正当竞争法所指的知名商品，是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据我国司法实践，认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售对象、销售区域和销售额，以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围和作为知名商品保护的情况等因素进行综合判断，就上述各因素而言，上海凡越公司涉案商品自2014年开始生产和销售，至今已有四年，在互联网时代该四年时间应认定较长的销售时段；从产品名称及其功能和用途可以推断，产品的销售对象应该是九零后的年轻人,该人员群体是市场上最活跃的生产力要素；上海凡越公司对其产品的销售主要通过在互联网平台的京东、天猫搭建的网络平台对外销售，其销售范围应涵盖京东和天猫平台触及的范围；宣传的时间，通过天猫平台提供的数据和信息，上海凡越公司为销售涉案产品，自2014年起至2018年8月，在互联网平台上向网络服务提供者支付网络服务费等已达1000余万元（一审判决载明10000余万元系笔误），此项费用在互联网上表现的明细不甚清晰，但应该视为上海凡越公司为在互联网上销售涉案产品付出的相应对价，应该认定上海凡越公司宣传涉案产品的时间较长、程度较大；加上其产品于2017年始，在京东和淘宝等网络平台上多次在同类商品的评比中获得前三位的较高名次；因此，结合上述因素，应该认定上海凡越公司生产销售的涉案产品“云南本草珍珠亮白牙粉”产品为该商品消费对象熟知的知名商品。关于上海凡越公司生产销售的涉案产品使用的包装、装潢是否具有特有性。首先，特有性并非严格的概念，一般而言，如果某商品能够被认定为知名商品，其使用的包装、装潢已经具备特有的品质，因为知名商品之所以知名，其包装、装潢已经能够将该商品的品质与消费群体进行相对稳定的联系，或者说商品的知名和其特有的包装、装潢在逻辑上具有一定的联系；再者，盛装或保护商品的容器等包装，以及在商品或包装上附加的文字、图案色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。本案中上海凡越公司请求保护的“云南本草珍珠亮白牙粉”产品的包装、装潢外观已如上述，其具有的显著特征是其立体图中的主视图和与该主视图相对的后视图，其构图元素自上至下是“双龙缀彩花的圆形图案、云南本草和珍珠亮白牙粉文字、珍珠贝壳和绿色天然温和等”，此种构图应视为上海凡越公司涉案商品特有的包装、装潢。关于合肥壹宝公司生产销售的涉案“云南本草珍珠亮白牙粉”包装、装潢与上海凡越公司生产销售的“云南本草珍珠亮白牙粉”产品包装、装潢是否构成相似、是否容易造成消费者的混淆误认，对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以互相学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成明显区别各自商品的包装、装潢，这种做法是市场主体诚信经营和公平竞争的必然要求。本案中被控侵权产品的包装、装潢的展开图案是六面图，就颜色而言，有五面是蓝色的，其包装的主视图和后视图相同，构图元素自上至下是：圆形图案、云南本草珍珠亮白牙粉文字标识（字体为白色）、珍珠贝壳图案+绿色健康温和等文字标识，俯视图有“壹宝”商标标识和“云南本草”字样，左视图和右视图上均为文字说明内容的文字信息，仰视图上载有生产日期等信息；将上面被控侵权产品图案内容与原告产品包装、装潢的图案内容相比，两者主视图及后视图的组成元素及其排列顺序基本相同，而产品包装的主视图和后视图是消费者辨识产品来源主要因素，也是吸引消费者视觉和引起消费者注意的关键因素，对普通消费者选择商品而言，在隔离、非同时且在网上非面对商品实物比对的情形下，对被控侵权产品包装、装潢之上与上海凡越公司产品包装、装潢存有“包装颜色和少量字体颜色”的差异难以区分和辨识，在左右视图和俯视图中有关厂商名称和商标标识的差别，更难引起普通消费者的注意，并进而对两者产品加以区别，即合肥壹宝公司生产销售的涉案产品上使用的包装、装潢与上海凡越公司生产的涉案产品包装、装潢相近似，容易使普通消费者对两者产生混淆和误认。针对合肥壹宝公司的抗辩，涉案美术作品著作权的权利人是上海凡越公司，涉案“皮管家云南本草珍珠亮白牙粉”产品包装盒标注的生产商和委托生产商均为上海凡越公司，作为该产品的网上销售商上海萃肌蓝公司也出具了阐述涉案上海凡越公司产品之上的相关知识产权归上海凡越公司所有的《公开说明》，因此上海凡越公司有权对涉嫌侵权合肥壹宝公司提起民事诉讼，其在本案诉讼主体适格。关于上海凡越公司生产的涉案知名商品在生产销售过程中进行过两次改版的情况，该两次改版均是针对或涉及主视图图案元素中产品名称字数和文字颜色的变化，不影响包装、装潢整体元素的构成及其排列，亦即不影响上海凡越公司对其产品包装、装潢权利内容的保护范围及其权利的传承和延续。关于“云南本草”文字在上海凡越公司生产涉案产品包装、装潢中的地位和作用问题，产品包装、装潢中的文字、图案、色彩及其排列组合，均表现为相关元素的排列组合，在此，文字、图案或色彩在包装、装潢中均形而上地成为了元素，而非文字、图案或色彩本身，就本案而言，上海凡越公司并非对“云南本草”文字享有专有使用权等相关知识产权，而是因为上海凡越公司将“云南本草”文字设计为其包装、装潢中的元素，因为其包装、装潢属于其知名商品特有的包装、装潢，由于该元素属于其包装、装潢中的内容，并进而在整体上对包括该元素在内的包装、装潢享有权利。关于合肥壹宝公司取得的涉案外观设计专利权是否构成对侵权指控的有效抗辩问题，因为合肥壹宝公司获得“包装盒”外观设计专利权的时间是2018年2月2日，迟于上海凡越公司获得涉案著作权的时间，也迟于上海凡越公司获得涉案知名商品特有的包装、装潢民事权利的时间，因此不构成对上海凡越公司在先权利的有效抗辩。关于上海凡越公司主张合肥壹宝公司违反在诉讼过程中不再销售被诉侵权产品的承诺，请求从重判决其承担民事责任的问题，合肥壹宝公司确实承诺在诉讼中不再销售涉案侵权产品，但上海凡越公司在诉讼中没有充分的证明合肥壹宝公司在诉讼中销售了被控侵权产品，因此对上海凡越公司基于该事由的主张不予支持。关于镇平时通公司在本案中应承担的侵权责任问题，根据本案查明的事实，镇平时通公司是侵权产品的生产方，其在诉讼过程中没有证明其生产侵权产品的行为具有对外免责的事由，其应与合肥壹宝公司承担共同侵权的民事责任。关于浙江天猫公司在本案中承担侵权责任的问题，浙江天猫公司是给网上销售侵权产品提供网络服务的市场主体，其在合肥壹宝公司进驻其开设的网络平台时，与其订立了相关服务协议，告知其不得侵害其他市场主体的知识产权等，同时上海凡越公司在诉讼中也没有证明浙江天猫公司明知合肥壹宝公司在其平台开设的网店销售侵犯他人知识产权的产品，也没有证明上海凡越公司曾将合肥壹宝公司的涉嫌侵权行为告知或警示其，因此浙江天猫公司依法不应承担本案的侵权责任。关于上海凡越公司提出侵害著作权的诉讼，因上海凡越公司是涉案美术作品的著作权人，其依法对该作品享有著作权。上海凡越公司登记的美术作品的内容包含其生产的涉案“珍珠亮白牙粉”产品的平面展开图等。通过上面对侵害其知名商品“珍珠亮白牙粉”产品的包装、装潢从而构成对其不正当竞争的侵权指控的分析认定来看，上述权利载体和上海凡越公司主张的著作权权利载体相同，同时上海凡越公司指控侵犯著作权行为也是生产销售的“壹宝”牌“珍珠亮白牙粉”产品的包装、装潢，该行为内容和上述不正当竞争侵权指控的行为内容也相同，因此，考虑上海凡越公司在本案关于两个法律关系中请求保护的权利载体和侵权内容均相同，同时考虑到已对上海凡越公司不正当竞争的侵权指控予以支持，已经足以起到保护上海凡越公司涉案民事权利的目的，故对上海凡越公司著作权侵权的指控不再予以审理。综上所述，合肥壹宝公司和镇平时通公司生产销售的“壹宝”牌珍珠亮白牙粉产品上擅自使用与上海凡越公司生产销售的知名商品“珍珠亮白牙粉”相近似包装、装潢，足以造成消费者的混淆和误认，构成对原告的不正当竞争，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，由于上海凡越公司在本案中难以举证其因侵权收到的损失也不能举证因侵权获得的利益，考虑到维权支出和侵权情节，酌定合肥壹宝公司和镇平时通公司共同赔偿其经济损失人民币20万元。对上海凡越公司的其他诉讼请求予以驳回。该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第十七条规定，判决：一、合肥壹宝公司和镇平时通公司于判决生效之日立即停止使用对上海凡越公司构成不正当竞争的“壹宝”牌“云南本草珍珠亮白牙粉”产品的包装、装潢；二、合肥壹宝公司和镇平时通公司于判决生效之日十五日内一次性赔偿上海凡越公司经济损失人民币20万元；三、驳回上海凡越公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14385元，由合肥壹宝公司和镇平时通公司共同承担10000元，上海凡越公司承担4385元。本案财产保全费5000元由合肥壹宝公司和镇平时通公司共同承担。双方当事人在二审均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.合肥壹宝公司是否构成不正当竞争行为；2.本案是否应同时认定合肥壹宝公司构成著作权侵权；3.若上述侵权成立，合肥壹宝公司应如何承担本案民事责任。关于争议焦点一。本案上海凡越公司诉称合肥壹宝公司在天猫平台经营的店铺销售被控侵权产品构成对其生产销售商品的包装、装潢的不正当竞争行为。合肥壹宝公司能否构成对上海凡越公司产品的包装、装潢的不正当竞争行为，要从两方面进行审查和认定，一方面是上海凡越公司生产销售的产品是否为知名商品。我国反不正当竞争法所指的知名商品，是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据我国司法实践，认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售对象、销售区域和销售额，以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。本案中，上海凡越公司涉案商品自2014年开始生产和销售，至今已有四年，在互联网时代该四年时间应认定较长的销售时段；其产品虽经过改版，但整体形象维持不变；因为是通过国内知名的京东和天猫网络平台销售，故其销售区域和销售范围非常广泛，及于全国范围；通过天猫平台提供的数据和信息，上海凡越公司自2014年起至2018年8月，投入相关广告费用达1000余万元，说明其宣传产品的时间较长、程度较大，同时上海凡越公司提供证据证明其产品销量高、位于居前位置，在京东和淘宝等网络平台上多次在同类商品的评比中获得前三位。结合上述各因素，本案能够认定上海凡越公司生产销售的涉案产品“云南本草珍珠亮白牙粉”产品为该商品消费对象熟知的知名商品。另一方面，上海凡越公司生产销售的涉案产品的包装、装潢是否具有特有性。关于上海凡越公司生产销售的涉案产品使用的包装、装潢是否具有特有性。一般而言，如果某商品能够被认定为知名商品，其包装、装潢已经能够将该商品的品质与消费群体进行相对稳定的联系，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。上海凡越公司请求保护的“云南本草珍珠亮白牙粉”产品的包装、装潢外观的构图元素是自上至下“双龙缀彩花的圆形图案、云南本草和珍珠亮白牙粉文字、珍珠贝壳和绿色天然温和等”，是文字图案色彩及其排列组合所构成，具有特有性，能够起到区别商品来源的作用。云南本草等要素属于牙粉行业中惯常使用的元素，不能被独占使用，但涉案产品的包装、装潢的图形、颜色、要素的选取及其排列、组合方式有很大选择空间，合肥壹宝公司完全可以在自由设计的范围内进行各要素独特的排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，但合肥壹宝公司仍然使用了与其产品相近似的设计，关于近似的认定和判断，一审判决已进行了详细叙述，二审不再予以赘述。上海凡越公司涉案商品在生产销售过程中进行的两次改版，均是针对或涉及主视图图案元素中产品名称、字数和文字颜色的变化，不影响包装、装潢整体元素的构成及其排列，不影响上海凡越公司对其产品包装、装潢权利内容的保护。另合肥壹宝公司获得“包装盒”外观设计专利权的时间迟于上海凡越公司生产销售商品时间，不构成对上海凡越公司在先权利的有效抗辩。综上所述，合肥壹宝公司的行为构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。关于争议焦点二。因上海凡越公司是涉案美术作品的著作权人，关于上海凡越公司提出合肥壹宝公司同时侵害其著作权的主张，因上海凡越公司登记的美术作品的内容包含其生产的涉案“珍珠亮白牙粉”产品的平面展开图，上海凡越公司指控合肥壹宝公司侵犯其著作权行为也是合肥壹宝公司生产销售的“壹宝”牌“珍珠亮白牙粉”产品的包装、装潢或与其相关，上述权利载体和上海凡越公司主张的著作权权利载体相同，行为内容和不正当竞争行为内容也相同，故考虑上海凡越公司在本案关于两个法律关系中请求保护的权利载体和侵权行为的内容均相同，前述已对上海凡越公司不正当竞争行为的侵权指控予以支持，故对上海凡越公司著作权侵权的诉讼请求不予支持。一审法院对上海凡越公司的该项诉讼请求实际进行了审理，但一审判决“对上海凡越公司著作权侵权的指控不再予以审理”的表述不够准确，二审予以纠正。关于争议焦点三。合肥壹宝公司在其经营销售的“壹宝”牌珍珠亮白牙粉产品上擅自使用与上海凡越公司生产销售的知名商品“珍珠亮白牙粉”特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以造成消费者的混淆和误认，构成对上海凡越公司的不正当竞争，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，由于上海凡越公司在本案中难以举证其因侵权受到的损失也不能举证因侵权获得的利益，一审法院综合考虑到维权支出和侵权情节，适用法定赔偿原则，酌定合肥壹宝公司和镇平时通公司共同赔偿上海凡越公司经济损失人民币20万元并无不妥。综上，上海凡越公司、合肥壹宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上海凡越实业有限公司负担；二审案件受理费4300元，由合肥壹宝科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年八月二十九日法官助理吴先雄书记员马梦颖