贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3281号上诉人（原审被告）：王伟，男，1975年9月13日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：陈桂发，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪波，贵州名城律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：刘祥银，男，1978年3月29日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：廖万顺，遵义市汇川区团泽镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司遵义市分公司。营业场所贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店塔楼19层1号。统一社会信用代码91520300322455753T。负责人：邓道健，总经理。委托诉讼代理人：唐彬彬，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司。住所地:四川省华蓥市迎宾路**。统一社会信用代码915116812096006994。法定代表人：郭土，总经理。委托诉讼代理人：茅泉龙，男，汉族，1953年8月18日出生，住址：贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。上诉人王伟因与被上诉人刘祥银、中国铁塔股份有限公司遵义市分公司（以下简称铁塔公司）、四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称华蓥送变电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王伟上诉请求：1、依法撤销播州区人民法院(2019)黔0321民初1350号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、原审认定事实严重错误、判决错误，应予纠正。1、原审法院未能查明本案基本事实，即双方是否结算：本案所涉工程由铁塔公司发包给华蓥送变电公司施工，后华蓥送变电公司违法分包给上诉人王伟，王伟再转包给被上诉人刘祥银施工。因施工过程中审计及影像资料不全及未及时送审（铁塔公司答辩状有详细陈述）等原因，导致发包方铁塔公司至今未对部分工程进行竣工结算（但己实际交付使用），因此也未拨付该部分工程款，王伟更未进行确认，而只是答辩时口头认可了刘祥银主张的工程项目确其实际施工完成，至今铁塔公司未支付款项。但原审判决书第3页第四段:“2015年至2016年……。后刘祥银按约完成了相关工程，并经验收合格。经结算，刘祥银应得工程款为……108672元。”一审未查明案涉工程情况。2、原审法院认定的事实严重错误，与关联案件存在严重冲突，即本案原告刘祥银主张的工程款并不在上诉人2018年11月起诉的（2018)黔0321民初8035案范围内：刘祥银与案外人俞溯、胡元均于2018年向人播州区民法院提起诉讼，后经南白法庭审理查明并调解后明确，刘祥银所做工程系单独部分，且未做验收结算，后刘祥银即撤回了起诉【（2018）黔0321民初3145号裁定书】，法院仅对俞溯、胡元均所做其他工程部分进行调解处理【（2018）黔0321民初3142号调解书】，该案审理过程中，王伟也与华蓥公司进行了对账，对账的也仅是王伟及其他案外人所做工程（证据材料中并不包含本案刘祥银主张的部分)，对账明确后，除了上述俞溯、胡元均的部分，上诉人王伟另行提起诉讼【（2018)黔0321民初8035号判决书，上诉中，未生效】，且在该案一审审理过程中，为进一步明确王伟所主张的工程范围，审判员要求王伟于2018年12月24日书面出具了一份《情况说明》，其中明确载明，该案并不包括本案刘祥银所主张的工程款，而本案原审判决却并未查明这一重要事实，张冠李戴。原审判决书第3页第五段：“另查明，因本案中华蓥送变电公司转包给王伟施工的工程，王伟己于2018年11月向本院起诉，请求由铁塔公司、华蓥送变电公司和华蓥送变电公司贵阳第一分公司支付工程款项，该案现在审理过程中。”显然是认定事实严重错误。3、上诉人王伟提起的（2018）黔0321民初8035号民事诉讼，正在上诉中，并未生效，不能作为认定本案事实的依据。原审判决书第3页第五段提及的（2018）黔0321民初8035号民事诉讼，正在上诉中，并未生效，根据民诉法相关规定，如果该案审理结果可能影响本案，则应中止本案审理，而不应简单粗暴的由此认定因上诉人王伟己提起诉讼，则认定由王伟承担付款责任，何况刘祥银主张的工程款根本不在该案范围内因此，原审程序错误，判决不公，应予纠正。二、原审法院适用法律错误，导致判决结果错误。原审法院认为：“……本案中，华蓥送变电公司与王伟、王伟与刘祥银签订《基站市电引入项目委托施工协议》均应为无效。……根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合王伟己另案向铁塔公司、华蓥送变电公司等主张权利的事实，刘祥银请求由王伟支付工程款108672元，本院予以支持。”上诉人认为，若依据的事实错误则论理部分也必然错误，详见第一大点，此处不再赘述。此外，既然原审法院查明铁塔公司、华蓥送变电公司、王伟分别作为发包人、分包人、转包人的身份，那么就应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，判令由铁塔公司在未拨付工程款范围内与华蓥送变电公司共同承担偿付责任。最后，即使上诉人在另案二审中申请变更诉讼请求追加刘祥银的工程款，且经诉讼程序得到人民法院最终支持，在铁塔公司实际履行付款义务前，也应当根据前述规定对刘祥银承担责任。综上，原审认定事实严重错误，适用法律不准确，导致判决错误。请二审法院依法予以纠正。刘祥银辩称：工程我与王伟已经结算，且工程已经投入使用，王伟与铁塔公司的关系与我无关。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。华蓥公司辩称：对于刘祥银诉请的工程款项中，带电搭伙费用因没有提供相关发票，故铁塔公司未付该笔费用，铁塔公司只是口头陈述支付，其他无异议。铁塔公司辩称：铁塔公司未与刘祥银签订合同，不是本案适格主体。铁塔公司对本案工程款按照审定价格已经实际支付给变电公司，不存在欠付工程款的事实，不应承担支付责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。刘祥银向一审法院起诉请求：1、判令铁塔公司、华蓥送变电公司、王伟支付工资108672元；2、本案诉讼费由铁塔公司、华蓥送变电公司、王伟承担。一审法院认定事实：原审法院对本案事实作如下认定：2015年至2016年，铁塔公司与华蓥送变电公司签订框架协议，将遵义县（现遵义市播州区）、赤水市、湄潭县、余庆县、绥阳县等的基站电力引入施工项目工程承包给华蓥送变电公司施工。2016年初，华蓥送变电公司与王伟签订《基站市电引入项目委托施工协议》，将在铁塔公司所承建上述部分工程分包给了王伟施工。2016年4月，王伟与刘祥银签订《基站市电引入项目委托施工协议》又将在华蓥送变电公司承建上述部分工程再次分包给了刘祥银施工。后刘祥银按约完成了相关工程，并经验收合格。经结算，刘祥银应得的工程款为34992元，加上六个基站的带电搭火费12280元×6＝73680元，刘祥银共计应得工程款项34992元＋73680元＝108672元。另查明，因本案中华蓥送变电公司转包给王伟施工的工程，王伟已于2018年11月向原审法院起诉，请求由铁塔公司、华蓥送变电公司和华蓥送变电公司贵阳第一分公司支付工程款项，该案现在审理过程中。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案中，华蓥送变电公司与王伟、王伟与刘祥银签订《基站市电引入项目委托施工协议》均应为无效。刘祥银所承建的工程经验收合格，经结算和王伟确认，应支付其工程款和带电搭火费共计108672元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合王伟已另案向铁塔公司、华蓥送变电公司等主张权利的事实，刘祥银请求由王伟支付工程款108672元，原审法院予以支持。铁塔公司、华蓥送变电公司在本案中不承担偿付责任。华蓥送变电公司经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“铁塔公司、华蓥送变电公司、王伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限王伟在本判决生效后十日内支付给刘祥银工程款和带电搭火费共计108672元；二、驳回刘祥银的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1236元，由王伟负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，上诉人王伟向本院提交了公司应付款明细、华蓥公司工程量结算明细、王伟工程营收款、华蓥公司施工任务信息表、情况说明、中国铁塔公司审计定案表等证据，证明王伟在另案【（2018）黔0321民初8035号案件】起诉诉请中不包括涉案工程（即遵义市20162ZY-地税小区LZWT新建铁塔项目）以及涉案工程带电搭火作业费因资料缺失被铁塔公司审减的事实，经质证，刘祥银对另案起诉未包含涉案施工的工程不持异议。带电搭火作业费认为一审时提交了铁塔公司负责人签字的签证单，证明铁塔公司认可该费用；华蓥公司不发表意见；铁塔公司质证意见为：1、对该证据不应作为新证据提供，不属于法律规定新证据范围；2、该证据不能达到其证明目的，情况说明只是上诉人单方说明，没有客观法律正式文书佐证，对其证明目的不认可。对施工信息，铁塔公司将该项目发包华蓥公司，我公司不知道分包转包的情况，合同中明确工程禁止分包和转包，对信息表与我公司无关。3、带电搭火作业费不予认可。认为铁塔公司与华蓥公司经审计认定金额为1360多万，铁塔公司实际支付1340多万，欠款20万是华蓥公司在没有完善资料，根据合同约定，扣除的违约金，对本案原告诉请的站点费用，铁塔公司实际是超付款的。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：涉案合同的效力、工程款款项数额、支付责任应如何认定，华蓥公司、铁塔公司应否为支付责任主体。关于涉案合同的效力问题。铁塔公司与华蓥送变电公司针对遵义县（现遵义市播州区）、赤水市、湄潭县、余庆县、绥阳县等的基站电力引入施工项目工程签订《框架协议》，华蓥送变电公司系有相应资质的公司，该《框架协议》未违反法法规禁止性规定，依法成立有效。华蓥送变电公司承包工程后，又与王伟签订《基站市电引入项目委托施工协议》，将在铁塔公司所承建上述部分工程分包给王伟施工，后王伟与刘祥银签订《基站市电引入项目委托施工协议》又将在华蓥送变电公司承建上述部分工程再次分包给刘祥银施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，因王伟与刘祥银系自然人，无相应施工资质，华蓥送变电公司与王伟、王伟与刘祥银签订《基站市电引入项目委托施工协议》因违反了法律法规禁止性规定而应属无效合同，原判对此作出的认定并无不当，本院予以确认。就其涉案工程款数额的认定问题，通过本案审理查明的事实认定，刘祥银所承建的工程经验收合格，且铁塔公司已使用，并经刘祥银与王伟结算，应支付其工程款和带电搭火费共计108672元，为此本院予以确认。对其支付责任的承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王伟系刘祥银的合同相对人，刘祥银请求由王伟支付工程款108672元应予支持。故王伟上诉认为铁塔公司未支付工程款自己不应承担支付责任的上诉理由不成立，本院不予支持。至于铁塔公司、华蓥送变电公司是否应承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（注：该司法解释自2019年2月1日起施行，适用溯及2019年2月1日及之后尚未审结的一审、二审案件）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，华蓥公司作为违法分包人只是与王伟签订合同，并未与本案实际施工人刘祥银签订合同，不是涉案工程的合同相对人，不应承担责任。而铁塔公司作为涉案工程的发包人，要承担责任的前提是在欠付承包人华蓥公司的工程款的范围内承担，就其是否欠付华蓥公司工程款，铁塔公司认为涉案工程款34992元及六个基站的带电搭火费73680元共计108672元因审计未通过，不应支付，其余工程款已付清，不存在欠付的事实。对此，本院通过对本案事实的分析认为，对于刘祥银所做的涉案工程已交付铁塔公司并实际使用，工程款应当支付，而带电搭火费因施工客观存在，且铁塔公司亦立专项报告要求对此费用审批拨付，应视为对该费用的认可，同样应作为工程款项支付。铁塔公司以审计未通过而否认客观产生的费用的理由不成立，本院不予支持。因铁塔公司未支付涉案工程款项，欠付工程款的事实客观存在，故应在其欠付的工程款范围内对实际施工人承担连带支付责任。原审法院以王伟已另案向华蓥公司和铁塔公司主张权利的而判决铁塔公司不承担本案责任不当，本院依法予以纠正。上诉人王伟对此提出的诉理由成立，本院予以支持。此外，因王伟起诉的另案【（2018）黔0321民初8035号案件】尚未审结，如起诉标的包含涉案工程款，华蓥公司和铁塔公司可据此判决作为证据要求予以扣减。综上所述，王伟的上诉请求部份成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对本案责任主体的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初1350号民事判决第一项（即：限王伟在本判决生效后十日内支付给刘祥银工程款和带电搭火费共计108672元）。撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初1350号民事判决第（二）项（即：驳回刘祥银的其余诉讼请求）；二、中国铁塔股份有限公司遵义市分公司对上述债务承担连带支付责任；三、驳回刘祥银的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取1236元，二审案件受理费2472元，共计3708元，由王伟、四川省华蓥市南方送变电有限公司、中国铁塔股份有限公司遵义市分公司各负担1236元。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年六月二十六日法官助理张涛松书记员杨涛