江西省南昌市东湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣0102民初5460号 原告：刘玉保，男，1978年11月2日生，汉族，住江西省九江市彭泽县。 委托诉讼代理人：王林霞，系北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖波，系北京大成（南昌）律师事务所律师。 被告：江西中文传媒艺术品有限公司，住所地江西省南昌市东湖区抚河北路291号办公楼副楼，统一社会信用代码91360000677982739Q。 法定代表人：舒伟明,该公司副总经理。 委托诉讼代理人：徐小彤，系江西全灵律师事务所律师。 被告：何如珍，男，1975年9月10日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：钟九生，系江西国风律师事务所律师。 原告刘玉保与被告江西中文传媒艺术品有限公司（以下简称中文传媒公司）、何如珍民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。后本案案情复杂，转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。原告刘玉保及其委托诉讼代理人王林霞，被告中文传媒公司的委托诉讼代理人徐小彤及被告何如珍的委托诉讼代理人钟九生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告中文传媒公司偿还原告借款本金共计150万元、利息共计233333元（其中100万元本金的利息自2017年11月2日暂计至2019年5月2日，50万元本金的利息自2018年7月24日暂计至2019年5月24日，具体金额计算至实际支付之日止）；2.判令被告何如珍对被告中文传媒公司的上述债务承担连带还款责任；3.判令被告中文传媒公司、何如珍连带承担本案一切诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）。事实与理由：被告中文传媒公司为公司运转向原告借款，于2017年11月2日与原告签订《集雅斋艺术品回购合同》，约定原告购买被告中文传媒公司的艺术品，价款为壹佰万元，一年以上按作品原出售价格增值10%回购。2018年7月24日，被告中文传媒公司又与原告签订了一份《集雅斋艺术品回购合同》，约定原告购买被告中文传媒公司的艺术品，价款为伍拾万元，回购艺术品的价格按原出售价格年化增值20%回购。原、被告双方之间签订的虽是名为《集雅斋艺术品回购合同》，但实际是两份借贷合同，根据两份合同约定内容，被告中文传媒公司从未将合同标的物(艺术品)交付给原告，且被告何如珍出具了两份借条对债务进行了确认。 根据被告何如珍2017年10月27日出具的借条，可以认定被告何如珍对被告中文传媒公司的100万元债务承诺做担保。而被告何如珍2019年1月29日出具的借条，则可以认定为被告何如珍对被告中文传媒公司150万元的债务做债务的加入，即被告何如珍对被告中文传媒公司前述100万的债务已经由担保变更为债务的加入。最高人民法院在（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的目的出发，认定为并存的债务承担。”被告何如珍于2019年1月29日出具的借条表明其愿意为被告中文传媒公司的债务做并存的债务承担，且明确约定了还款时间及逾期利息。因此，被告何如珍作为并存的债务人，对被告中文传媒公司的债务有连带还款责任。据此，为维护原告的合法利益，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告中文传媒公司辩称，1.本案原、被告之间签订的合同是买卖合同，字画是真实存在的，并且原告按照合同约定付了相应的款项，也约定了相应违约条款，合同是双方真实意思表示，应视为买卖合同。被告何如珍向原告出具的借条，我方认为这是被告何如珍的个人行为，与公司无关。2.被告中文传媒公司没有按照合同履行回购义务，只承担相应的违约责任，原告可以主张回购要求被告中文传媒公司继续履行合同，但不能依照借款合同向被告中文传媒公司主张。3.被告何如珍归还了原告15万元，本案中应予扣减。4.原告和被告何如珍签订的回购合同涉及的标的物，与被告何如珍与案外人丁胜、李育文签订的收购合同涉及的标的物一致，被告中文传媒公司依据被告何如珍签订的虚拟收购合同导致收到的150万元转付给了案外人。如果法院判决被告中文传媒公司承担该笔还款，势必给被告中文传媒公司造成经济上的损失。被告何如珍作为被告中文传媒公司曾经的法定代表人，他利用职务之便，采用这种空买空卖的方式，损害了公司的利益，其行为已涉嫌经济犯罪，故请求中止审理本案，待被告中文传媒公司向相关部门控告，有一个明确的回复后，再依法恢复审理。 被告何如珍辩称，1.原告主张回购合同他不清楚，但回购合同上的签字是其本人签字，该合同是真实的，故本案原告与被告中文传媒公司之间是买卖合同关系。原告主张是民间借贷关系，没有事实依据。2.原告主张2017年10月27日的借条是担保行为，由于担保期限已过，所以原告依据该借条向被告何如珍主张权利不应支持。原告依据2019年1月29日的借条向被告主张何如珍承担共同债务的追加责任，我方认为借条内容仅仅单一表示被告何如珍于2019年1月29日向被告何如珍借款150万元，并没有陈述该150万元的借款是为之前原告的回购行为的债务追加问题。原告没有证据证明该借条与本案的回购行为是同一事件，且被告何如珍于2019年已不是被告中文传媒公司的法定代表人。所以原告主张被告何如珍承担还款责任没有法律依据。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原告提交的原告户籍信息、被告企业信用信息、户籍信息、《集雅斋艺术品回购合同》、中国银行交易流水明细清单、借条、被告中文传媒公司企业人员变更信息、被告何如珍与原告的微信对话截图,本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月27日，被告何如珍向原告刘玉保出具借条，载明今借刘玉保先生人民币壹佰万元整（100万），年化利率百分之十，款转中文传媒公司，到期后连本带利一次性支付给刘玉保先生，如单位存在违约行为，由本人承担责任并支付。 2017年11月2日及2018年7月24日，原告刘玉保（乙方）分别与被告中文传媒公司（甲方）签订《集雅斋艺术品回购合同》，约定：乙方向甲方购买杨石郎的《江山清远图》、《梅花图》、《江山如此多娇》、陶博吾的《文章山洞联》、《山水》，价格分别为壹佰万元及伍拾万元，于2017年11月2日及2018年7月24日分别向甲方汇款100万元及50万元，双方就到期予以回购达成协议；艺术品回购时限为购买时限在一年以上（含一年）；在回购期限内，如乙方需集雅斋回购，应提前7个工作日通知集雅斋，超过回购期限，乙方未提出申请即视为乙方自动放弃回购权利；一年以上作品按作品原出售价增值10%及20%回购；甲方在回购艺术品时，以现金或转账方式将全部金额支付给乙方（含本金及10%增加额）；甲方应保证乙方所买（包括代保管）艺术品的真实性、完整性；甲方违反合同的规定，到期不回购或不按合同约定的增值比例回购乙方的回购艺术品，甲方需退回本金，同时支付给乙方该回购艺术品原售价的50%作为违约金（单价以本合同规定的回购价为准）。原告于2017年11月2日及2018年7月24日通过其与妻子许珍霞分别向被告中文传媒公司转账100万元及50万元。后被告未履行回购协议，原告于2018年12月开始通过微信向被告何如珍催讨款项，被告何如珍于2019年1月25日向原告承诺下周一可归还原告15万元，原告答复说15万元利息都不够，被告何如珍回复说先归还15万元利息，工程款回来再还本金。后被告何如珍于2019年1月28日归还原告15万元。 2019年1月29日，被告何如珍再次向原告出具借条，载明今借到刘玉保先生人民币共计壹佰伍拾万元整（1500000），2019年4月30日前还清本金，逾期未还按日息2分计算。 另查明，被告中文传媒公司于2008年9月1日登记成立，其法定代表人于2019年3月12日由何如珍变更为舒伟明。截至庭审辩论终结前，何如珍并未因涉案回购业务被刑事立案调查。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点有二，一是本案的性质?二是如合同被认定为借款合同，借款的本金、利率及违约责任？三是被告何如珍是否应承担还款责任? 关于本案的性质，本院认为原告向被告中文传媒公司购买艺术品，双方签订《集雅斋艺术品回购合同》，约定被告中文传媒公司按照艺术品原出售价格增值10%及20%回购艺术品，双方之间并没有发生艺术品的买卖及回购行为，而是通过买卖并回购艺术品的形式获取增值，该增值系被告中文传媒公司使用借款的对价，双方之间名为买卖合同法律关系，实质为民间借贷法律关系。上述回购合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告中文传媒公司抗辩涉案字画实际存在，涉案回购合同以合法形式掩盖非法目的，系无效的买卖合同，本院认为即便涉案字画真实存在，从被告何如珍在签订回购合同前出具借条、其与原告微信对话内容来看，双方签订回购合同的真实意思系借款，被告的抗辩与双方签订合同的真实意思不符，于法无据，不予采纳。 关于本案借款本金、利息及违约责任，本院认为被告中文传媒公司通过艺术品回购的形式向原告借款100万元及50万元，分别按照年增值率10%及20%回购，该年增值率的约定系利率的约定。现被告中文传媒公司未按约定进行回购，构成违约，依法应当承担继续履行和支付利息等违约责任，故原告请求被告中文公司返还借款本金150万元，并支付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。后被告何如珍作为被告中文传媒公司的法定代表人向原告出具借条，约定被告于2019年4月30日前未还款按月息2分支付逾期利息，系职务行为，故被告何如珍关于逾期利息的承诺效力及于被告中文传媒公司，故150万元借款的利息自借款之日起按年增值率计算利息至2019年4月30日，2019年4月30日之后的利息按照年利率2分计算，原告主张均按照年利率10%及20%计算，本院予以支持。期间被告何如珍通过他人账户归还原告15万元，从双方微信聊天记录可以看出，该笔款项系归还原告借款利息，且应先归还在先借款的利息。原告主张系被告何如珍个人支付给其的违约金，与事实不符。故截至2019年1月28日，100万元的借款利息为123835.62元（1000000×10%/年÷365天/年×452天）、50万元的借款利息为51506.85元（500000×20%/年÷365天/年×188天），被告何如珍归还了15万元利息，应先归还100万元的利息123835.62元，后归还50万元的利息26164.38元，实际尚欠50万元的利息25342.47元。 关于被告何如珍是否应承担还款责任?本院认为，被告何如珍于2017年10月27日出具的借条载明如单位存在违约行为，由本人承担责任并支付，系为100万元债务承担一般保证的意思表示。被告何如珍于2019年1月29日出具的借条，系被告何如珍作为被告中文传媒公司的法定代表人对债务进行确认的行为，系职务行为，其没有明确的由其还款的意思表示，不构成债的加入。因双方未约定保证期间，为主债务履行期届满之日起六个月，而涉案回购合同亦未约定履行期间，原告随时可以主张，故原告在保证期间内向被告主张了保证责任，被告何如珍应对被告中文传媒公司的100万元借款本金及利息承担一般保证责任。被告中文传媒公司抗辩本案应中止审理，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第一百二十五条之规定，判决如下： 一、被告江西中文传媒艺术品有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告刘玉保借款本金1000000元及利息（以借款本金1000000元为基数，按照年利率10%自2019年1月29日起计算至实际清偿日止）； 二、被告江西中文传媒艺术品有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告刘玉保借款本金500000元及利息（截至2019年1月28日的利息为25342.47元，2019年1月29日起计算至实际清偿日止的利息，以借款本金500000元为基数，按照年利率20%计算）； 三、被告何如珍对被告江西中文传媒艺术品有限公司的上述第一项债务承担一般保证责任，即对被告江西中文传媒艺术品有限公司财产依法强制执行后不足偿还上述债务的，不足部分由被告何如珍承担保证责任； 四、驳回原告刘玉保其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20400元（原告已预交），由原告刘玉保负担1350元，被告江西中文传媒艺术品有限公司负担19050元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  陈 园 人民陪审员  万祥如 人民陪审员  张 仲 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  章 旭 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。