广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1323民初3566号原告：中国建设银行股份有限公司惠东支行，营业场所平山解放中路238号。负责人：李世文。委托诉讼代理人：史根红、李丽芳，均是广东东州律师事务所律师。被告：李宏，男，1970年9月20日出生，汉族，户籍地湖北省钟祥市，被告：惠东碧桂园房地产开发有限公司，住所地惠东县稔山镇边马（镇政府大院三楼）。法定代表人：杨文杰。委托诉讼代理人：何炜宗，惠东碧桂园房地产开发有限公司的工作人员。原告中国建设银行股份有限公司惠东支行（以下简称建行惠东支行）与被告李宏、惠东碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建行惠东支行的委托诉讼代理人李丽芳、被告碧桂园公司的委托诉讼代理人何炜宗到庭参加诉讼，被告李宏经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行惠东支行向本院提出诉讼请求：一、判决立即解除原告与被告李宏、碧桂园公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》【合同编号：440717342-2012-20161548347】；二、判决被告李宏偿还贷款本金283712.37元，利息（含罚息）5835.79元，本息合计289548.16元（利息暂计至2019年1月2日，此后利息按合同约定的计算方式计算至清偿之日止）；三、判令被告李宏偿还原告为追索上述贷款本息而支付的律师费17022.74元;四、判决被告碧桂园公司对上述债务承担连带清偿责任；五、判令原告对被告李宏提供的抵押房地产享有抵押权，并对上述房地产的处置款项享有优先受偿权；六、本案的诉讼费、公告费、保全费等相关费用由二被告承担。事实与理由：原告与被告李宏、碧桂园公司签订的贷款合同，合同约定事实要点如下：一、合同签订日期和类型：2016年10月23日签订《个人住房（商业用房）借款合同》【合同编号：440717342-2012-20161548347】；二、合同约定借款金额、期限：约定借款金额30万元，借款期限20年；三、合同约定借款用途、还款方式：购房；按月等额本息还款；四、合同贷款发放笔数、发放日期和放款金额、逾期违约时间：贷款共发放1笔，借款发放日期为2016年11月4日发放30万元；五、合同约定的贷款利率：贷款发放时执行的贷款利率为年利率4.9%。合同约定，贷款利率按浮动利率方式执行，在基准利率水平上上浮0%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日（每年1月1日）当日的基准利率及上述上浮/下调幅度调整执行；六、合同约定逾期贷款罚息计算方式：本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；七、合同解除约定：借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用及解除与借款人的借贷关系；八、担保：被告李宏以名下的位于惠东县××山镇亚××角地段山林海××山林海××楼××单元××号的房产向申请人提供抵押担保，并办理了房地产预告抵押登记手续；九、保证担保：被告碧桂园公司自愿为被告李宏的贷款承担最高额保证责任，本合同条款项下的债权在编号为4407173532011000006《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》保证范围之内；十、实现债权的费用：贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖法、公证费、送达费、公告费、律师费等），由借款人承担；十一、管辖权约定：向贷款人住所地人民法院起诉。上述合同生效后，原告依约于2016年11月4日向被告发放贷款30万元，一开始被告李宏依据合同约定履行还款义务，但后来开始拖欠贷款，截至2019年1月2日，尚欠本金余额283712.37元，利息（含罚息）5835.79元，本息合计289548.16元（利息暂计至2019年1月2日，此后利息按合同约定的计算方式计算至清偿之日止），经原告方多次催讨，被告李宏拒不履行还款义务，严重违反合同约定。被告碧桂园公司与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，为上述贷款本息及违约责任提供连带责任保证。综上所述，鉴于二被告的上述违约行为已严重侵害了原告的合法权益，为依法维护申请人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特诉诸法院，望判如所请。被告李宏未作书面答辩，亦未向本院提交证据。被告碧桂园公司答辩称，因被告碧桂园公司承担的是处置抵押物不足部分承担的连带清偿责任，因此原告应首先通过拍卖变卖等方式，优先处置被告李宏抵押给原告的涉案房产，并将所得价款优先受偿。就李宏拖欠原告的债务，未清偿的部分由被告碧桂园公司承担连带保证责任。若原告放弃行使抵押权的，则被告碧桂园公司在原告放弃权利的范围内免除保证责任。原告建行惠东支行围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.《个人住房（商业用房）借款合同》；2.个人贷款支付凭证；3.不动产登记证明；4.《对账单》；5.《个人住房贷款差别化服务合作协议》；6.诉讼委托代理协议;7.《按揭业务担保合作协议》；8.截止到2019年12月5日的《对账单》。被告碧桂园公司未向本院提交证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，综合当事人的质证意见及庭审陈述，本院认定事实如下：原告建行惠东支行系经中国银行业监督管理委员会惠州监管分局核准并在惠东县市场监督管理局注册登记的股份有限公司分公司，经营范围：吸收人民币公众存款，发放人民币短期、中期和长期贷款业务等。被告碧桂园公司系于2008年1月23日注册成立的有限责任公司，经营范围：房地产开发及销售等。被告李宏用购买被告碧桂园公司开发的位于惠东县××山镇亚××角地段山林海××山林海××楼××单元××号的房产，向原告建行惠东支行申请银行按揭贷款。2016年8月19日，原告（贷款人）与被告李宏（借款人、抵押人）、被告碧桂园公司（保证人）三方共同签订了编号为440717342-2012-20161548347的《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称借款合同），约定：1、借款人借款本金为30万元，借款期限为2016年10月20日至2036年10月20日，贷款利率实行浮动利率即在基准利率(指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率;如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率)水平上上浮0%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上浮/下调幅度，在借款合同约定的每年的1月1日调整一次。若借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的，罚息利率在执行的贷款利率水平上上浮50%。2.借款人采取等额本息方式还款，在借款合同签订时执行的贷款利率水平下，每月归还的本息金额为1963.33元。3.保证人在本合同项下提供的保证为抵押加阶段性保证，保证范围包括本合同项下的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费等）。如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。4.借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权行使宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系，向借款人收取违约金、对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止按合同约定规则计划处的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用等权利。5.原告就其购买的位于惠东县××山镇亚××角地段山林海××山林海××楼××单元××号的房产为涉案借款提供抵押担保，抵押范围包括本合同项下的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费等）。2016年11月4日，原告依照借款合同的约定向被告李宏指定的收款账户支付了借款本金30万元。为担保涉案借款履行，原告与被告李宏就涉案抵押财产在不动产管理部门办理了预售商品房抵押权预告登记，不动产登记证书号为（2017）惠东县不动产证明第0007271号，抵押方式为一般抵押权，担保债权数为30万元，债务履行时间为2016年10月20日-2036年10月20日。借款合同履行期间，被告李宏自2018年9月1日开始违约逾期，截止至2019年1月2日止，被告李宏拖欠逾期本金4057.19元，拖欠利息（含罚息）5835.79元，共拖欠贷款本金余额为283712.37元。庭审中，原告确认截止至2019年12月5日，被告李宏拖欠逾期本金13279.4元，拖欠利息（含罚息）19590.64元，共拖欠贷款本金余额为283712.37元。另查明，2011年12月31日，中国建设银行股份有限公司惠州市分行（甲方，系原告建行惠东支行的上级分行）与被告碧桂园公司（乙方）就被告碧桂园在稔山镇亚婆角地段兴建的碧桂园房地产项目与原告之间的按揭贷款业务签订了编号为惠东支行2011年4407173532011000006号《按揭业务担保合作协议》，约定：1.乙方同意为协议约定项目房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方提供无条件、不可撤销的本协议约定的连带责任保证，本协议另有约定的除外。乙方的连带责任保证范围为：在乙方的保证期间，乙方所保证的范围为购房者与甲方、乙方所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》项下的购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息及甲方为实现债权而支付的费用（该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费且以实际支出为准）。乙方的连带责任保证期限为自甲方依借款合同约定支付借款自购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止。2.购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起十个工作日内以书面形式通知乙方，如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。2016年3月28日，原告（甲方）与被告碧桂园公司（乙方）就甲方为购买乙方开发的惠东碧桂园房地产开发有限公司楼盘项目房产的购房者就双方在按揭业务担保合作协中未涉及的甲方在抵押贷款房产办理抵押备案登记之前先行放贷部分的有关事宜另行达成了协议，双方签订了编号为惠东支行2011年4407173532011000006号的《个人住房贷款差别化服务合作协议》，约定：1.在购买该项目房产的购房者已与乙方签订了《商品房买卖合同》但尚未办理抵押贷款房产抵押备案登记的情形下，由购房者向甲方提交相关资料并预交相关费用后，由乙方提供担保，经甲方审核同意并向购房者发放个人住房贷款，之后再办理该笔贷款相应的抵押备案登记手续；2.在甲方依约向购房者发放贷款后至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押备案登记之日的期间，乙方对购房者与甲方、乙方所签的《个人住房（商业用房）借款合同》项下购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息承担连带责任保证。连带责任保证的范围为购房者与甲方、乙方所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》项下的购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息。乙方的连带责任保证责任期限为甲方按购房者与甲方、乙方所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定将款项支付至乙方指定账户之日起至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押备案登记日期止。2019年6月4日，原告向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。诉讼期间，应原告的财产保全申请，本院于2019年7月29日以（2019）粤1323民初3566号民事裁定书查封了涉案房屋。本院认为，本案系金融借款合同纠纷案件，案涉《按揭业务担保合作协议》、《个人住房贷款差别化服务合作协议》、《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，合法有效。涉案《个人住房（商业用房）借款合同》签订后，原告已按照借款合同约定向被告李宏指定账户支付了全部借款本金30万元。合同履行期间，被告李宏未按合同约定向原告偿付借款本息，已构成违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定及借款合同的约定，原告向本院诉请解除其与被告李宏的借款合同的证据充足，理由充分，本院予以支持。合同解除后，被告李宏应向原告偿付截止至2019年1月2日止尚欠的贷款本金283712.37元及按借款合同约定利率计算的利息（罚息）。关于原告对涉案房屋的处置价款主张享有优先受偿权的问题。本院认为，上述房屋目前已办理的是抵押权预告登记，而非抵押权设立登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，即该请求权仅具有物权变动的排他效力，但并不具有物权效力。因此，原告作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对上述房屋享有现实的抵押权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定，上述房屋至一审法庭辩论终结前仍未办理有效的抵押权登记手续，故抵押权尚未设立。据此，原告就其上述债权对上述房屋的处置价款主张优先受偿权的依据不足，本院不予支持。关于被告碧桂园公司承担的担保责任及责任范围的问题。结合被告碧桂园公司与原告重新针对保证责任签订的《个人住房贷款差别化服务合作协议》及原告与二被告共同签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定可知，被告碧桂园公司在涉案楼盘项目销售期间，对原告向购房人发放的住房抵押贷款在原告发放贷款后至该笔贷款对应的抵押房产办妥备案登记之日期间对购房者（借款人）所欠的贷款本金和利息、逾期利息范围内承担连带保证责任。依据上述合同约定，涉案房屋至今未办理抵押登记手续的情况，故被告碧桂园公司提供的连带责任保证仍在保证期限内，被告碧桂园公司对被告李宏的涉案借款债务承担的系连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，结合上述分析，涉案房产的抵押房产尚未办理抵押登记手续，且未有证据证明抵押权未能设立的后果系由于原告的过错导致的，故本案并不存在担保物权与保证并列应优先以物权担保来实现债权的情形。被告碧桂园公司作为连带责任保证的保证人，应对涉案债务承担连带责任。被告碧桂园公司的抗辩理由缺乏依据，本院不予支持。关于律师代理费的问题。原告为实现本案债权委托广东东舟律师事务所代理本案的诉讼事务，双方据此签订了委托代理服务合同，但原告未提供证据证明该笔律师代理费已实际支付，故原告对于律师代理费的诉请缺乏依据，本院不予支持。被告李宏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法可作缺席判决。综上所述，原告诉请的有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠东支行与被告李宏、惠东碧桂园房地产开发有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》【合同编号：440717342-2012-20161548347】。二、被告李宏于本判决生效之日起7日内向原告中国建设银行股份有限公司惠东支行偿付借款本金283712.37元及按借款合同约定利率计算至清偿日止的利息（含罚息）。三、被告惠东碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内对被告李宏的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠东支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5898元，由被告李宏、惠东碧桂园房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  王雪良人民陪审员  方银斌人民陪审员  赖月好二〇一九年十二月十一日法官助理杨良志书记员陈威权