安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖02民终1378号 上诉人（原审原告）：张永智，男，1970年7月17日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：沈小弟，安徽祥骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包玉娟，安徽祥骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽胜友建筑安装工程有限公司，住所地安徽省无为县无城镇临湖苑小区。 法定代表人：郭胜友。 委托诉讼代理人：肖仁贵，安徽铭盛律师事务所律师。 原审被告：赵昌树，男，1964年1月1日出生，汉族，住安徽省无为县。 原审被告：吴修华，男，1965年3月2日出生，汉族，住安徽省无为县。 上述两原审被告共同委托诉讼代理人：钱光霞，无为县石涧镇法律服务所法律工作者。 原审被告：无为县重点工程建设管理局，住所地安徽省无为县新马路统建**楼。 法定代表人：王晓波，该局局长。 委托诉讼代理人：孙冬青，男，该局员工。 上诉人张永智因与被上诉人安徽胜友建筑安装工程有限公司（以下简称胜友公司）、原审被告赵昌树、吴修华、无为县重点工程建设管理局（以下简称重点局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新的证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永智上诉请求：依法改判胜友公司承担连带清偿责任。事实和理由：1、重点局与胜友公司签订的建设工程施工合同明确约定了工程名称为“无为县桥南新村安置房39、40、41#楼工程”，承包范围为“39#-41#楼的桩基、土建、水电安装等工程”。张永智施工的39#-41#楼外墙保温工程，包括在胜友公司承包范围内。一审法院关于“赵昌树、吴修华以个人名义而非胜友公司名义，将其借用胜友公司资质施工的工程中的外墙保温层工程分包给张永智，胜友公司事先不知情，事后亦不予追认”的认定系错误。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条的规定均突破了合同相对性原则，一审法院适用合同相对性原则系适用法律错误。3、赵昌树、吴修华是借用胜友公司资质，该借用行为违反《建筑法》第二十六条规定，不受法律保护。本案中，赵昌树、吴修华与胜友公司构成挂靠关系，而在民事诉讼中，挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人，二者应共同对外承担责任。另，在挂靠经营过程中，胜友公司作为总承包企业，未尽到监管责任，且存在违法行为。赵昌树、吴修华作为挂靠人，违法分包工程给张永智。构成挂靠关系的双方存在共同过错，导致张永智的合法债权不能实现，侵犯其合法权益。综上，胜友公司应当对案涉工程款承担连带清偿责任。 胜友公司辩称，张永智的上诉请求没有事实和法律依据。张永智是与赵昌树、吴修华之间存在建设工程分包合同关系，合同的签订和履行主体均是该三人。张永智与胜友公司不存在建设工程施工合同关系，更加不存在承揽合同关系，双方不发生合同上的权利义务关系。因此，张永智要求胜友公司承担连带责任，既无合同之约定，更无法律依据。 赵昌树、吴修华述称，其二人是受胜友公司的委托，在工地上以胜友公司名义进行施工，本不应承担本案的付款责任。另，结算凭证上记载了付款期限，对方主张的工程款未到付款时间。 重点局述称，请求二审法院依法判决。 张永智一审法院起诉请求：1.判令赵昌树、吴修华、重点局以及胜友公司连带归还工程款386538元；2.判令自2018年元月31日起按年利率6%计算利息至还清本息之日止。 一审法院查明：2013年，重点局将无为县桥南新村安置房39、40、41#楼工程对外招标，胜友公司中标。后，重点局为发包人、甲方与胜友公司为承包人、乙方签订建设工程施工合同，约定重点局将无为县桥南新村安置房39、40、41#楼的桩基、土建、水电安装等工程交由胜友公司承建施工；工程竣工验收合格并经质量监督部门核验，签订完工程保修合同后付到工程总价款的85%；工程竣工结算经审计部门审计确认后一个月内付至审定额总价的95%；剩余5%作为质保金待保修期满一次性付清。上述合同履行期间，赵昌树、吴修华实际施工并以自身名义将无为县桥南新村安置房39、40、41#楼外墙保温工程交由张永智承包。2016年7月左右，无为县桥南新村安置房39、40、41#楼工程通过竣工验收并投入使用。2018年1月31日，张永智与赵昌树、吴修华对39、40、41#楼外墙保温工程进行结算，确认工程总价款806358元，尚有386358元未付；并约定“下欠工程款等桥南高层39#、40#、41#审计结束后，款到账打电话给张永智来付款”。张永智、赵昌树、吴修华在结算单落款处签名。截至2019年1月31日，重点局累计已向胜友公司支付工程款46390000元。因送审资料不完善，截至目前，无为县桥南新村安置房39、40、41#楼工程尚未审计结束。 一审法院认为，合同可以采取书面形式、口头形式或其他形式，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明的事实，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。本案中，赵昌树、吴修华与张永智口头约定将无为县桥南新村安置房39、40、41#楼外墙保温层工程交由张永智施工，虽未签订建设工程分包合同，但双方就施工内容、工程价款等协商一致，该分包合同业已成立。胜友公司出借资质给不具有相应施工资质的赵昌树、吴修华并由赵昌树、吴修华实际施工其所承接的工程，赵昌树、吴修华又将其中的外墙保温层工程分包给同样无施工资质的张永智施工，均已违反法律规定，故张永智与赵昌树、吴修华之间的建设工程分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽无效，但张永智已完工并交付，且主体工程已验收合格并交付，故张永智现要求赵昌树、吴修华支付经结算确认欠付的386358元款项，应予支持。 赵昌树、吴修华与张永智有关“审计结束后、款到账打电话给张永智来付款”的约定，从合同根本目的来分析，双方达成分包合同的根本目的在于实现工程建设，张永智按约完成了建设义务，因而赵昌树、吴修华只存在何时支付工程款的问题而不存在是否支付的问题，若认定该项为附条件的约定则必将危及张永智的债权安全并危及双方合同根本目的的实现；从权利义务相一致原则分析，若认定该项约定为附条件约定，赵昌树、吴修华则可以审计未结束，重点局或胜友公司工程款未到账而无限行使抗辩权，造成双方权利义务不对等的局面。综上分析，该项约定是一个附期限的民事法律行为，而约定中期限的时间点并不明确，付款期限受审计情况及重点局、胜友公司工程款支付情况等多个变数的影响，故该条款实为约定付款期限不明的条款。由于“审计结束后、款到账”是一个不明确的时间概念，故属于当事人对履行期限约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》的规定，履行期限约定不明的，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定;仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。故，张永智要求赵昌树、吴修华给付欠付的工程款386358元，于法有据，予以支持。鉴于本案付款履行期限约定不明，张永智诉请赵昌树、吴修华支付自2018年1月31日起按年利率6%计算利息，无法律与合同依据，故确定张永智主张的利息起算日为起诉之日即2019年2月19日，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 赵昌树、吴修华以个人名义而非胜友公司名义，将其借用胜友公司资质施工的工程中的外墙保温层工程分包给张永智，胜友公司事先不知情，事后亦不予追认。根据合同相对性原则，张永智与胜友公司之间无合同关系，且胜友公司又不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的涉案工程的发包人，故张永智请求胜友公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。 根据查明的事实，案涉项目工程总价款为53400900元，工程竣工验收合格并经质量监督部门核验，签订完工程保修合同后付至工程总价款的85%为45390765元；工程竣工结算经审计部门审计确认后一个月内付至审定额总价的95%；剩余5%作为质保金待保修期满一次性付清。现重点局已付46390000元，属按合同约定超额支付，又因重点局与胜友公司约定待审计结束一个月内付至审定额总价的95%，且余5%的工程款按合同约定属于工程质保金性质，故该15%工程款尚不属于应付而未付的工程款。现张永智请求重点局在欠付的工程款内承担付款责任，虽然于法有据，但重点局只在支付期限届至时再行支付。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵昌树、吴修华于判决生效之日起三十日内给付张永智386358元及利息（以386358元为基数自2019年2月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止）；二、重点局在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回张永智的其他诉讼请求。案件受理费7094元减半收取3547元，保全费2451元，共计5598元，由赵昌树、吴修华承担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1、本案中，张永智诉讼主张的是外墙保温项目的工程款，该工程属于建设工程项目，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是赋予实际施工人向未足额支付工程款的发包人追讨工程款的权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条则是规定借用资质的双方当事人应对工程质量不合格引发的损失承担连带责任。该两条规定确系一定程度上突破了合同相对性原则，但其立法本意是为了保护建设工程施工领域中的弱势群体及保障工程质量，其适用须有相应的条件。因此，在建设工程施工合同纠纷中，突破合同相对性原则并非无限度，应立足于法律规定本身。本案中，张永智与赵昌树、吴修华口头约定分包案涉外墙保温工程，工程款的结算也是由该三人进行。张永智未提供充分证据证明胜友公司是该分包合同的相对人。故一审法院认定涉案外墙保温工程的合同主体是张永智与赵昌树、吴修华，并无不当。且本案也非上述司法解释所规定的突破合同相对性原则的适用情形。故张永智关于一审法院适用“合同相对性原则”属适用法律错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳。另，即便张永智关于胜友公司和赵昌树、吴修华之间存在挂靠关系的主张成立，因赵昌树、吴修华是以其个人名义而非以胜友公司名义订立涉案合同并结算，故赵昌树、吴修华应独立对外承担付款责任。综上所述，张永智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6825.37元，由上诉人张永智负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 徐红梅 二〇一九年六月二十日 法官助理徐希 书记员刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。