陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕03民终1440号上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司。地址：西安市碑林区东木头市111号法定代表人：桂文东，公司总经理。委托代理人：李成于，陕西大秦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵为民，男，生于1956年4月13日，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化程度，住陕西省凤翔县，农民。委托代理人：张苗苗，陕西渭塬律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：王扬，男，生于1978年8月7日，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化程度，住陕西省西安市未央区，居民。上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人民财保西安市分公司）与被上诉人赵为民、原审被告王杨机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初2389号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司请求依法撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人关于误工费的诉讼请求；撤销原判第二项，依法改判将被上诉人取出内固定医疗费用从后续治疗费中扣除；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人误工费缺乏相关事实及法律依据，应当予以改判。被上诉人既未提供任何证据证明其在事故发生前存在稳定收入，也没有提交证据证明其收入因发生交通事故而减少。结合被上诉人已经超过法定退休年龄，依法不能再签订劳动合同并取得劳动收入的事实，上诉人认为被上诉人没有针对其误工费的诉讼请求提交任何证据，依法应当承担举证不能的法律后果，应驳回被上诉人对误工费的请求。二、被上诉人第二次住院取除内固定费用与后续治疗费重复，应扣除第二次住院取出内固定治疗费用。故请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵为民辩称，被上诉人在本案交通事故发生之前，没有丧失劳动能力，误工期330天有鉴定报告为依据，原审法院酌定每天80元误工费，合理。6068.93元的取出固定费用是在鉴定报告出具之日以前发生的，该费用不应包含在鉴定的后续费用中。上诉人的上诉请求及理由，依据不足，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王杨未答辩。被上诉人赵为民在原审的诉讼请求：现原告依据《民事诉讼法》第119条之规定，特起诉请求依法判令被告赔偿原告各项损失共计166336元，其中医疗费86388.11元，误工费33000元（330天×100元/天），护理费25570元（1600+1470+4500/月÷30天×150元/天），住院伙食补助费2700元【（35天+10天）×60元/天】，营养费2700元（90天×30元/天），后续治疗费21000元（16000元+5000元），伤残赔偿金20324.70元（10265元×18年×11%），鉴定费2720元，残疾器具费780元，精神抚慰金1000元，交通费2405元，复印费27元。一审法院经审理查明，2018年8月7日20时10分左右，被告王扬驾驶陕AXXXXX小型越野客车由北向南行驶至210省道5公里200米（五曲湾三组路段）时撞上由东向西横过公路的行人赵为民，致原告受伤，车辆受损，酿成交通事故。原告受伤后即被送往凤翔县医院门诊检查治疗，诊断为“右内踝及腓骨中下段粉碎性骨折”，原告本次治疗共花医疗费1131.15元。同日，原告转往宝鸡高新人民医院住院治疗35天，诊断为：右踝开放性外伤，血管、神经、肌腱损伤，右内踝骨折，右腓骨下段骨折，左内、外踝骨折，双侧下胫腓韧带损伤，脑出血，头皮裂伤，全身多处软组织损伤。原告本次住院治疗共花医疗费79690.08元。原告出院时医嘱：1、注意休息，加强营养，注意患肢保温；2、继续石膏有效外固定2周后来院复查，在医生指导下行患肢功能锻炼，期间避免患肢负重；3、术后2月根据愈合情况于下地负重前行双踝下胫腓联合处内固定取出；4、不适随诊。原告出院后还在该院门诊复查1次，花医疗费334.10元。同年11月9日，原告再次入住宝鸡高新人民医院住院治疗10天，诊断为：双踝骨折术后内固定存留。原告本次住院治疗共花医疗费6068.93元。原告出院时医嘱：1、注意休息，加强营养，避烟禁酒，注意患肢保温；2、隔日换药，术后14天拆除缝线；3、双下肢适当负重训练，每1月来院复查，根据愈合情况取出双踝关节内固定装置，根据右腓骨下段骨质愈合情况必要时行植骨内固定术；4、不适随诊。2018年11月28日，原告之伤经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2018）临鉴字第3341号司法鉴定意见书评定为两个十级伤残，并对原告误工期限评定为330天，护理期限评定为150天，营养期限评定为90天，同时对原告后续治疗费鉴定约需人民币21000元。被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在本院第一次开庭时对上述伤残等级鉴定意见提出异议并申请本院重新鉴定，本院遂通过宝鸡市中级人民法院司法技术室委托陕西西咸新区华大法医司法鉴定所对原告伤残等级进行重新鉴定，该所后于2019年3月1日作出陕华大鉴（2019）临鉴字第20号司法鉴定意见书，对原告伤情评定为两个十级伤残，其伤残等级鉴定结论与原鉴定意见一致。本起交通事故经凤翔县公安局交通警察大队第610322120180000090号道路交通事故认定书认定，被告王扬负事故主要责任，原告负事故次要责任。另查，被告王扬驾驶的陕AXXXXX小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险和商业保险，发生事故时上述保险均在保险期内。经本院核定，由于此次事故给原告造成的经济损失为186598.96元，其中医疗费87224.26元，后续医疗费21000元，误工费26400元（鉴定误工期330天×80元/天），护理费21600元（鉴定护理期150天，其中住院45天×200元/天=9000元+出院后105天×120元/天=12600元），住院伙食补助费1350元（住院45天×30元/天），营养费2700元（鉴定营养期90天×30元/天），交通费1500元，残疾赔偿金20324.70元（10265元×18年×11%），鉴定费2720元，购置残疾人用车费780元，精神抚慰金1000元。另查，在原告治疗期间，被告王扬共垫付原告医疗费、护理费等共计14226.15元，被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在交强险项下垫付原告医疗费10000元。一审法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护。本案被告王扬驾驶陕AXXXXX小型越野客车与原告横过公路时相撞发生交通事故，致原告身体受到伤害，给原告造成一定的经济损失。此次事故经凤翔县公安局交通警察大队认定被告王扬负事故主要责任，原告负事故次要责任。因被告王扬驾驶的陕AXXXXX小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险及商业保险，故对原告造成的经济损失应由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在第三者责任强制保险责任分项限额范围内予以赔偿，超过第三者责任强制保险责任分项限额的部分应按事故责任予以赔偿。本院核定的本案赔偿数额186598.96元中，原告的医疗费用项下损失总额共计112274.26元，超过第三者责任强制保险责任分项限额102274.26元，原告的其他项下损失总额均未超过第三者责任强制保险责任分项限额。故对原告上述超过第三者责任强制保险责任分项限额的部分即102274.26元应由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司按事故责任赔偿90%，由原告自行承担10%。对原告诉讼请求中超出本院核定的损失部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在交强险分项限额内支付原告赵为民医疗费项下经济损失10000元，支付原告赵为民误工费26400元，护理费21600元，交通费1500元，残疾赔偿金20324.70元，法医鉴定费2720元，购置残疾人用车费780元，精神抚慰金1000元，以上合计84324.70元，扣除已经垫付的10000元外再支付74324.70元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在商业险限额内支付原告赵为民医疗费项下经济损失102274.26元的90%计人民币92046.83元。三、由原告赵为民返还被告王扬为其垫付的医疗费及其他费用共计14226.15元。以上给付内容限于本判决生效之日起十日内履行清楚。四、驳回原告赵为民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3627元，由原告赵为民负担127元，被告王扬负担3500元。二审经审理查明，被上诉人2018年11月9日入住宝鸡市高新医院行双踝关节骨折术后内固定物装置取出术，产生治疗费用6068.93元，是在本案鉴定日期之后发生的。其余案件事实与原审认定相同，本院予以确认。本院认为，本案的焦点之一关于原审法院判决认定的误工费问题:被上诉人误工期有鉴定报告为依据，为330天，被上诉人为农民，在发生本案交通事故以前，被上诉人在外打零工，原审法院酌情认定被上诉人每天的误工费80元，比较合理。原审法院判决上诉人承担误工费26400元，并无不妥，上诉人关于其不应承担误工费的上诉请求，依据不足，本院不予支持，应予以驳回。本案焦点之二关于后续治疗费用：鉴定报告载明鉴定日期为2018年11月8日，鉴定被上诉人后期身体固定物取出术的后续治疗费为16000元，本案争议的6068.93元是发生在鉴定日期2018年11月8日以后，故该6068.93元费用应从后续治疗费用16000元中扣除。原审法院没有扣除该费用，属认定事实错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初2389号民事判决第一项、第三项。二、将陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初2389号民事判决第二项改判为：由上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在商业险限额内支付被上诉人赵为民医疗费项下经济损失96205.33元的90%计人民币86584.80元。四、驳回被上诉人赵为民的其它诉讼请求。一审案件受理费3627元，由被上诉人赵为民承担200元，由原审被告王扬承担3427元。二审案件受理费3627元，被上诉人赵为民承担690元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司承担2737元。本判决为终审判决。审 判 长 付金国审 判 员 李婧雯审 判 员 彭 澍二〇一九年七月二十六日法官助理 陆新宁书 记 员 李雯静