安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0103民初5638号 原告:华夏人寿保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路278号财富广场二期A幢商103、103中、103上，统一社会信用代码91340000670926523L。 负责人：邓迎春，总经理。 委托诉讼代理人：王强，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪忠诚，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 被告：祝苗，女，1992年8月4日出生,汉族，住湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：许明，北京市中银（南京）律师事务所律师。 原告华夏人寿保险股份有限公司安徽分公司（以下简称华夏人寿安徽分公司）与祝苗劳动争议纠纷一案,本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华夏人寿安徽分公司的委托诉讼代理人王强、汪忠诚，被告祝苗的委托诉讼代理人许明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华夏人寿安徽分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告祝苗退还佣金77982.62元，并支付利息损失3821.15元（利率以2018年银行同期贷款利率4.90%暂计一年，最终利息计算至款项还清之日）；2.祝苗赔偿华夏人寿安徽分公司损失合计21869.08元.。 事实与理由：2018年7月18日，原告华夏人寿安徽分公司与被告祝苗建立劳动关系，从事本公司电话行销工作，约定工资方式为基本工资加绩效工资。被告为了绩效工资，采取非法手段，误导客户，签订无效合同，取得佣金77982.62元，同时，给华夏人寿安徽分公司造成21869.08元经济损失。根据相关法律规定，被告祝苗获取佣金的方式不受法律保护，严重侵害原告合法权益，应予退还，并赔偿利息损失。被告以违法犯罪方式，给原告造成严重经济损失，被告应当予以赔偿。 祝苗辩称，一、本案未经劳动争议仲裁前置程序，应裁定驳回原告的起诉。 《中华人民共和国劳动法》第79条、《劳动争议调解仲裁法》规定第5条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条，明确规定了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理，从而形成了劳动争议仲裁前置程序法定化。故本案未经劳动争议仲裁前置程序，应裁定驳回原告的起诉。 二、被告没有违法违规行为，不应退还77982.62元佣金工资收入，更无需支付高额利息。 1、被告没有销售误导的行为，佣金收入系被告根据双方的劳动 合同及按照原告提供的人管办法的规定获得的合法劳动收入，当然不应返还。 被告2018年10月被迫开除离职时，原告迟迟不予出具离职证明，造成被告无法在新单位入职，由于被告处于弱势，又是外地的年轻人，长期不上班造成严重生活困难。原告变本加厉冠以被告违规开除的名义依旧不给被告办理离职手续，肆意扣除被告工资27900元以及罚款5000元，合计近4万元，被告拟起诉向原告追偿克扣的工资，支付违法解除赔偿金。因此，原告要求退还工资收入的诉求缺乏事实和法律依据。 2、原告所列18件保单状态，是否实际发生被告无从知晓，具体发生原因及处理程序更无从知晓。即便存在，不论在被告在职期间或离职后发生，亦是原告单方对客户达成的妥协，与被告毫无关系。 暂且先按原告所列18份保单，其中11件保单失效、5件退保保单、2件销售误导（不是由原告随意定义），看看基本概念。 保单失效是指保单生效后，投保人未按规定及时交纳分期保费且超过了宽限期，导致保单效力暂停止。在停效期间发生保险事故，保险公司不负责任。二年内，投保人可以复效。保单处于不确定状态。 保险退保是指在保险合同没有完全履行时，经投保人向被保险人申请，保险人同意，解除双方由合同确定的法律关系，保险人按照《中华人民共和国保险法》及合同的约定退还保险单的现金价值。合同相对方是原告与投保人。 18个保单真实状态及状态的发生时间、原因、处理程序原告均未提供，那么和原告提交的违规销售点如何相符，更何况所谓的违规点都不能达到要让客户全额退保的程度。只能是客户为了达到全额退保的目的，原告怕客户到银保监委投诉，逃避处罚，向客户作出妥协，单方作了全额退保处理，而试图将全额退保的责任全部转嫁给被告。 即便存在也都是原告自行记录投诉受理内容，退保处理决定也是原告单方作出，原告在处理这些保单时，从未询问被告，从未通知被告参加，被告不知情更无责任。即便协议退保也是由原告向客户提出的处理意见，是原告对客户达成的妥协，目的是为了逃避银保监委监管部门的处罚，原告试图将退保的损失转嫁给被告，没有事实和法律依据。 3、原告所列18件保单状态，即便发生在被告在职期间，原告亦无人权的直接扣款，无需查明事由和无需被告同意。即便发生在被告离职期后，亦是原告自身维护不当所造成，与被告毫无关系。 根据原告提供的《电销人管办法》第8页薪酬福利概述第5、第6、第7条规定：保单于犹豫期内退保，自始不参与佣金的计算。保单未满一年退保，于当月扣除一年内未缴月份之NFYC。保单未满一年失效，于宽限期结束后，从当月薪酬扣除一年内未缴月份之NFYC。当月净年化标保已经扣除了当月失效或退保的首年未缴纳年化标保，很清楚的说明失效或退保保单未缴纳保费部分佣金已扣除，在被告被迫离职前都已扣除，原告没有理由再次重复扣除被告的佣金。 原告2018年9月份向全体员工公示对被告处以5000元罚款，此事并未协商而是直接罚款，没签字，没通知，更没有合法合程序的公司规章制度规定。根据原告提供的《品质管理规范》第5-8页规定，重大违规行为处罚，机构处罚标准最高为扣减薪酬1000元，同时予以解除合同；其上级管理职扣减薪资1000元。此规范未经过合法程序制定且被告并未知晓及认可，谁赋予单位欺压员工血汗钱的权力！即便认可这不公平的规范，最多也是扣减1000元，何来扣减5000的权力！ 原告〔2018〕01号文件“关于安徽多元业务部自查问题处罚的通知”，不分青红皂白的诬陷两位销售人员存在重大违规行为，其中一名为被告，文末表格中确认此案涉及的18个保单为无问题保单，那么是发生在被告离职期后，亦是原告自身维护不当所造成，与被告毫无关系。这所谓的文件，被告未收到过，原告大会中通报更无反驳的机会，欺压被告让其背锅。 三、被告没有销售误导行为，没有过错，原告要求被告赔偿21869.08元损失缺乏事实和法律依据。 1、关于损失事实及因果关系问题。 被告从事电话保险销售工作，职级是电销专员TSR，被告电话销售的流程、话术均由原告提供、培训，被告完全根据原告提供的范本进行销售，原告提供的证据4附件1《华夏人寿电销业务销售人员品质管理规范》“下称品质管理规范”，第2-3页“品质要求”清楚说明电销专员按照公司销售流程和销售用语进行保险销售，明确说明电销组长、区部长、营业区经理对电销专员进行业务品质管理。被告在打电话时，他上面的小组组长、区部经理、营业区总监等都可以同步听取通话内容、进行品质鉴定。正式保单签发前，合肥电话销售品质检验客服中心，会对所有电话销售预成功的保单重复播放进行检验，鉴定是否有销售误导。只有通过品质检验的保单才能进入核保阶段，核保部门看投保人、被保人是否符合公司承保要求，如果核保通过才会签发正式保单，客户的首期保费及续期保费都是通过银行转账方式全额划入原告账户。在客户收到保单后10天犹豫期内，根据中国银行保险监督委员会的规定，华夏公司客服人员要对所有人身险保单进行百分之百电话回访，如果回访不成功或存在销售误导，客户可以全额退保。原告主张的退保保单都是在犹豫期后，且都已缴了数期续期保费，说明这些保单是通过原告审核、检验、回访且经过客户认可、数次确认的。 2018年10月中旬，原告总监口头告知被告被开除，且在公司大会上通报，被告要求给予书面解释，原告不出具书面违法解除通知，不安排工作内容，不出具离职证明，克扣被告工资。理由是对被告发展的客户进行全部电话回访，看是否存在销售误导，2018年11月1日原告胁迫被告签署了访谈记录，直至今日未给被告出具离职证明。被告所有的客户无论是在职时还是离职时都已经过原告数次电话回访，均未发生退保，客户按时缴纳了数期续期保费，被告离职后发生客户保单失效或退保只能是原告自身后续的客户服务及客户自身原因造成。原告在全额退保时，并没有通知被告，未经过被告同意，没有被告的任何参与、沟通与核实，该损失系原告向第三方妥协自认的损失，原告试图直接转嫁给被告，缺乏事实和法律依据。原告作为用工方，肆意克扣员工工资，无法律依据要求员工赔偿的不诚信行为应给予司法惩诫。 2、即便存在损失，关于损失金额问题。 原告主张被告承担所谓损失金额21869.08元，没有事实和法律依据。根据保险法的定义现金价值是客户退保时保险人应该退还投保人保单的现金价值。但是现金价值具体的金额是保险公司内部的测算、定义，和各个保险公司的运营能力、投资收益、死亡风险控制、核保控制、赔付率等相关，相同类别险种相同年龄相同性别，每个保险公司的保费和现金价值都不同。原告并未提供退保单，即便退保都已全额进入原告账户，原告所谓的损失金额，只是基于原告自己的定义。 3、即便存在损失，原告的损失应由其自身承担。 （1）销售流程问题。 原告提供的《品质管理规范》第2-4页品质要求明确记载，整个销售流程是这样：1、被告拨打的每一个电话销售的客户名单及手机号都是由原告提供，被告通过电话销售将有投保意向的客户销售录音提交给原告品质检验，原告品质检验需要对录音全程进行监听，2、质检不通过的，销售现场回补录音然后再进行录音质检，通过检验的提交公司电销中心品质检验；3、公司电销中心质检对每份单子录音进行全程回放鉴定，不通过品质检验的保单不能进入下一个环节，只有通过品质检验才能提交客户投保单（邀约）；4、提交投保单后公司进行生存核保调查，不能通过核保生调的原告决定拒保或延期承保；5、只有核保通过后才能出正式保险单（承诺）；6、出单后由原告寄给客户；7、客户收到正式保险单后，银保监要求100%回访，规定了许多条必须向客户提问的问题，总公司客服中心打回访电话向客户确认是否了解保单各项内容、权利、义务、责任等，必须告诉客户“自客户收到保单的10日内可以全额退保”；8、如果犹豫期内撤单，客户自行前往原告客服办理，并不需要被告参与就能完成撤单；9、客户的所有续期保费都是由原告向银行报盘，自动划账转入原告账户。整个销售闭环中，被告只负责第一步中的工作，如果品质检验不过关，就不会进入下面的流程，从客户选择到是否接受客户投保决定权都在原告，被告没有权利决定客户投保、退保、犹豫期撤单，这些操作都是由原告完成，因为合同双方当事人是原告和客户。 （2）电话销售培训问题。 原告提交证据4《《品质管理规范》第2页电话销售人员品质管理要求，各机构须对销售人员进行系统化培训，销售人员需取得《保险销售从业人员资格执业证书》且培训合格的人员方可线上销售。各机构组织的新人培训、产品培训和衔接培训等培训中须加入品质管理部分，包括《华夏人寿电话销售用语质检要点表》及职业操守、诚信教育等方面的培训内容。 被告电话销售都是经过原告培训上岗，且必须接受原告的持续培训。被告在打电话时，他上面的小组组长、区部经理、营业区总监等都可以同步听取通话内容、进行品质鉴定。直到2018年12月，被告才知道自己的展业证竟然不在华夏。试问原告的培训上岗是否存在自身的顽固问题呢。 （3）事隔近一年原告才起诉转嫁损失给被告，是原告自身原因及未尽监管义务造成。 原告证据中所列18份保单（原告未提供保单），其中11件保单失效（不存在退保费问题何来损失）、5件退保保单（原告未提供退保单）、2件销售误导（无证据无损失），原告均未提交保单状况真实状态及状态的发生时间、原因、处理程序、退保单等证据。原告每天要对所有保单进行质检，事隔1年时间才检出原告所谓的违规销售，到底是原告故意为之还是未尽监管义务？无论何种原因，原告理应承担责任。 综上，请求法院驳回原告的全部诉求。 本院经审理认定事实如下：2018年8月1日，甲方（用人单位）安徽省智通人才服务有限公司（以下简称智通公司）与乙方（劳动者）祝苗签订一份劳动合同，约定双方合同期限为2018年8月1日起至2020年7月31日。甲方派遣乙方至用工单位华夏人寿安徽分公司，乙方同意根据用工单位需要，从事销售岗位，乙方同意在用工单位安排的地点工作。乙方基本工资为每月2000元，甲方按月支付乙方的劳动报酬和代扣代缴个人所得税，每月25日为发薪日。另，华夏人寿安徽分公司提供一份《关于申请引进祝苗聘才方案》，方案时间为2018年7月至2019年6月。 合同签订后，祝苗在华夏人寿安徽分公司从事电话行销岗位。后，祝苗离职。华夏人寿安徽分公司就本案于2019年5月29日诉至安徽省劳动人事争议仲裁委员会，该委员会作出《不予受理通知书》，理由是申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。故华夏人寿安徽分公司诉请本院，要求判如所请。 在庭审中，华夏人寿安徽分公司就劳动报酬发放（含聘才方案）、社保缴纳情况陈述为由该公司支付给智通公司，由智通公司代付代缴。 上述事实由双方提供的劳动合同书、《关于申请引进祝苗聘才方案》、华夏人寿电话行销新进人员信息表、《不予受理通知书》，以及双方当事人庭审陈述予以证实，本院予以确认并在卷佐证。对华夏人寿安徽分公司提供的前述证据以外的其他证据，由于华夏人寿安徽分公司与祝苗之间不存在劳动合同关系，故本院对其他证据不予认证。 本院认为，根据华夏人寿安徽分公司提供的证据，能够证明智通公司为用人单位，华夏人寿安徽分公司为用工单位，两公司之间为劳务派遣关系，故智通公司与祝苗之间存在劳动合同关系，华夏人寿安徽分公司与祝苗之间不存在劳动合同关系。而华夏人寿安徽分公司本次诉请的佣金返还、赔偿等事项均是发生在智通公司与祝苗的劳动关系存续期间，故华夏人寿安徽分公司以劳动合同关系向祝苗主张佣金返还、赔偿等事项，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回华夏人寿保险股份有限公司安徽分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由华夏人寿保险股份有限公司安徽分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  谢伟林 二〇一九年七月二十六日 书记员  吴 朋 附本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。