湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终635号上诉人（一审被告）：株洲中京强宏房地产开发有限公司，住所地攸县联星街道胜利社区望云路中天国际**。法定代表人：刘思甜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢慧，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市七一路**中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜勇，该公司员工。委托诉讼代理人：王尚平，湖南平尚律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：陈辉，男，汉族，1959年11月19日出生，住湖南省长沙市天心区。湖南省工业设备安装有限公司（以下简称安装公司）与株洲中京强宏房地产开发有限公司（以下简称中京公司）、陈辉建设工程施工合同纠纷一案，中京公司不服湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中京公司委托诉讼代理人李晶晶、谢慧，安装公司委托诉讼代理人杜勇、王尚平到庭参加诉讼。陈辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中京公司上诉请求：一、撤销原判第一、二、三、四项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定合同无效，却忽略安装公司对合同无效以及合同终止履行存在重大过错的事实，系事实认定错误。依据无效合同支持安装公司的利润和管理费，未正确适用《中华人民共和国合同法》及建设工程司法解释的相关规定，导致非法行为反而能够获利，系法律适用错误。本案中，一审判决认定合同无效的原因在于案涉项目属于必须招投标的项目而未进行招投标，且在确定中标前进行了实质性谈判因此合同无效。而整个过程中，中京公司与安装公司均参与其中，安装公司明知合同存在无效事由而与中京公司签署相关合同，其过错程度和中京公司是相同的，因此对于合同无效导致的法律后果，亦应当承担同等责任。在安装公司存在非法挂靠、违法转包、管理严重缺位等重大过错的情况下，不应当支持安装公司的利润和管理费的非法获利，即本案一审判决不应当认定企业管理费、利润等非法获利5167715.58元。二、一审判决未对安装公司于2014年8月1日开始停工是否符合停工条件进行审理和认定，对停工的过错责任认定不清，导致对停工损失以及终止履行合同的过错责任划分错误。首先，根据案涉《建设工程施工合同》的约定，安装公司行使暂停施工的权利是有着严格的程序限制的，即使中京公司未按时支付进度款，安装公司也应当先发出通知，催告中京公司予以纠正，在中京公司收到催告后28天内仍不履行的，安装公司才可以暂停施工。其次，案涉《建设工程施工合同》对付款的时间以及金额也有严格约定，即安装公司施工至正负零，提交书面申请，具体金额得到中京公司和监理方的确认后30个工作日内，中京公司按照确认完工的工程量计算工程价款的75%支付第一次工程进度款。结合本案证据，关于进度款的金额，安装公司于2014年7月31日完成正负零的工程并提交了申请，申请金额为3800万元，但该金额并未得到中京公司的明确确认，也未得到监理部门的审核确定，因此该项金额不能作为认定实际应付工程款的依据。安装公司于2014年12月25日向中京公司送达催告函，催告28天内完成进度款支付，往后推算28天是2015年1月22日，即如果2015年1月22日中京公司仍未支付全部进度款，安装公司才能暂停施工。而事实上安装公司完成正负零后次日就停工了。三、一审法院未区分停工损失的种类和性质，将全部停工损失简单相加共计996.2万元，又直接在此基础上依照调解阶段作出的三七比例认定中京公司对损失承担70%责任，系事实认定错误。具体而言，鉴定报告中的停工损失第三、四、七项共计899.46万元，均应当由安装公司自行承担，不应当由中京公司承担。首先，安装公司擅自停工，因此停工索赔汇总表的事项三（2014年8月1日至11月10日的停工损失）154.88万元应当其自行承担该项损失。第四项中的赶工损失也是因为安装公司挂靠问题导致各项纠纷和管理不足以致工期发生延误后赶工，该项损失也应当由安装公司自行承担。其次，第七项700万元的补偿不应当属于鉴定机构鉴定的范畴。2017第330号鉴定报告中对该700万是没有进行认定的，2018年114号鉴定报告直接是依据2015年3月26日的中京公司向安装公司发出函件所作出的协调方案得出的结论，而该函件陈述的700万元补偿的条件首先是向实际施工人陈辉进行补偿，因为协商后不再认可实际施工人陈辉，另外前提条件很明确，是安装公司必须在3月底复工否则承诺无效，但根据监理部门出具的证明，直到2015年4月24日才开始复工，因此鉴定报告把这部分700万元作为损失列入鉴定结论，没有任何依据。四、一审判决认可了陈辉挂靠人的地位，却没有认可中京公司向陈辉支付的全部工程款项，系对中京公司已付款金额认定错误。中京公司支付的工程款分为四部分，直接向安装公司支付的、向安装公司认可的案外人支付的、向陈辉支付的、向陈辉认可的案外人支付的，一审庭审中，对于中京公司提交的全部付款凭证，陈辉是完全认可的，且中京公司所代付的工程款也已经物化到了工程中，并转化为了鉴定结论的工程造价数据，故中京公司的全部款项应当被认可。根据中京公司一审提交的凭证，针对鉴定报告所鉴定的工程部分，中京公司共计支付以及代付的工程款是3948.7388万元，而一审判决认定35705365.21元。主要差距在于一审法院漏认了中京公司直接支付给陈辉以及陈辉认可的案外人的部分，系认定事实错误。五、因安装公司存在违法转包的事实，其1000万元保证金应当参考合同约定予以扣除，用于赔偿中京公司的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”一审判决认定了安装公司对宁乡精诚劳务公司存在非法转包的事实，根据双方施工合同协议书第2.2条以及通用条款第4.2条，中京公司可以扣除安装公司的履约保证金作为损失赔偿款。安装公司答辩称：一、除了一审法院认定合同无效的理由以外，从陈辉与安装公司挂靠事实也可以看出案涉施工合同无效。二、关于管理费和利润问题。1.安装公司在整个项目中实际支付的建设费用为5396余万元，仅收到中京公司2225万元，中京公司主张安装公司在本项目中获利，与事实不符。2.停工是因为中京公司未办理建设工程施工许可证，导致建设行政主管部门责令停工，并非依据合同约定停工。安装公司是在2015年1月27日发出的停工通知，故停工是在该日期之后。3.关于损失问题，案涉施工合同签订后，中京公司在没有施工图纸、施工许可证的情况下强令安装公司开工，由于以上原因，开工后又停工。为了复工，中京公司直接找劳务公司协商，由中京公司直接赔偿1200余万元损失给劳务公司，由于劳务公司不同意赔偿标准，未达成书面赔偿协议。后因安装公司与劳务公司、陈辉、中京公司解除了合同，安装公司依据中京公司签字认可的复工协议里面的损失赔偿标准以及与劳务公司签订的劳务承包合同的约定，由安装公司赔偿劳务公司各项损失1193万余元，该损失与鉴定结论的损失基本相当。根据中京公司与安装公司达成的会议纪要，中京公司对损失承担70%，一审认定正确。4.关于工程款问题，虽然安装公司2015年1月27日才发出暂停施工通知，实际上是2014.12.25日停止施工，2015年4月9日向陈辉送达终止陈辉内部承包关系的通知，6月与中京公司解除合同，中间有一段时间是中京公司自行进行施工，由此产生的材料款、工资、费用等不应由安装公司承担。在中京公司与陈辉终止合同之前，对中京公司的有关工程付款，陈辉认可的总金额只有1040万元，一审法院已经认定。5.保证金问题，中京公司收取的安装公司1000万元保证金在双方解除合同后，已经全部退还给了劳务公司，故中京公司的该项上诉请求不能成立。安装公司向一审法院起诉请求：1、判令中京公司向安装公司支付工程价款2067.37万元，并从2015年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至实际付清之日止；2、判令中京公司退还安装公司保证金1000万元，并从2015年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至实际付清之日止；3、判令中京公司赔偿安装公司损失1193万元；4、确认中京公司、安装公司2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》和盖有公章，中京公司用于备案的2014年9月3日《湖南省建设工程施工合同》均为无效合同；5、确认安装公司对中京公司房屋折价或者拍卖、变卖价款具有优先受偿权。6、判令中京公司承担本案全部诉讼费和诉讼保全费。一审法院认定事实：2013年5月30日，安装公司与陈辉签订《联营项目意向书》，双方就项目承接过程中，工程管理费的收取，代扣代缴工程税费，资信证明、业绩材料的提供，工程经营、投标发生费用的承担，工程款的支付等事项达成了意向。2013年5月31日，承包人安装公司（甲方）与发包人中京公司（乙方）就西阁坊楼盘（后更名为湘?上院）建设项目签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程承发包范围为甲方提供的设计施工图范围内人工挖孔桩基础、土建工程、楼层公共部分粗装修工程和水电安装工程以及基础土方挖运、基坑土方和基坑支护等的总承包工程。开工日期为2013年6月18日（具体开工日期以经甲方委托监理人签发的开工通知书约定开工的日期为准），竣工日期为2014年12月17日，合同有效工期总日历天数540天。开工前，甲方办理好施工许可证手续。其他证件、批件在合理的时间内办妥。如果未办好施工手续而甲方强行要求乙方开工，由此造成的一切后果由甲方承担。合同总价款暂定11000万元，按照湘建价［2009］406号《关于颁发的通知》，采用“工程量清单”计价方式，安全文明施工费按湘建［2010］111号文《关于进一步加强我省建筑工程安全防护文明施工措施费使用管理的通知》的规定办理。合同工程结算价款以经甲、乙双方签字盖章确认的施工图工程量清单预算书、设计变更、工程签证、乙方实际完成的合格工程量和本工程竣工图、工程竣工技术资料等为依据。合同还约定：发包人须将工程款支付至合同协议书约定的承包人账户（户名：湖南省工业设备安装有限公司，开户银行：建行株洲市人民路支行，账号：43×××40）。未经承包人法定代表人签名并加盖行政公章的书面变更函或委托函，发包人支付到其他账户（安全文明施工费和农民工工资专用账户除外）或个人，视同发包人未支付该工程款。关于物价波动引起的价格调整约定：本工程施工期间，攸县造价主管部门发布的各期信息价相对应的预算同期信息价（合同签订时）上涨超过3%或下降3%时均按信息价差值计算其价差，其数量按施工单位提前一个月报经监理人和甲方确认材料月供应计划所确认的材料量（按月调整）。关于工程进度付款约定：（1）乙方施工至±0后30个工作日内，甲方按监理方、甲方确认的已完工程量计算的工程价款的75%支付第一次工程进度款；（2）乙方施工至±0以上工程且在完成第4层主体工程后30个工作日内，甲方按监理方、甲方确认的本期已完工程量计算的工程价款的75%二次工程进度款；……关于合同履约保证金约定：本合同签订后7个工作日内，乙方向甲方人民币1000万元合同履约保证金至甲方指定账户，合同履约保证金不计利息。合同履约保证金返还方式：本工程主体完成正负零后10个工作日内退还200万元，主体完成十层后10个工作日内再退还300万元，主体封顶后10个工作日内退300万元，工程竣工后10个工作日内退清全部履约保证金。合同还对双方各自的权利义务进行了约定。2013年6月10日，安装公司下属六分公司（甲方）与陈辉（乙方）签订了《工程承包合同》，将西阁坊楼盘建设项目交第三人陈辉施工。合同主要内容有：以本工程最终与业主决算的总价（暂按合同价11000万元，最终按实际完成的工程量结算）为基数，甲方按2%的比例向乙方收取管理费，由甲方根据业主拨付工程进度款比例收取。所收取管理费不含税金以及按政府部门规定应缴纳的各类费用，本工程应承担的税金由甲方代扣代缴。乙方向甲方缴纳300万元作为保证金用于分阶段支付农民工工资及急需应付的材料款。甲方成立西阁楼盘建设项目项目经理部，甲乙双方在本工程施工中均以该项目经理部名义进行施工生产和宣传活动，包括现场管理、财务凭证的制作、物资招标采购及对外协调等。甲方负责委派现场经理及安全员对项目施工进行管理、监管及协调，费用在乙方工程款中扣除，由甲方代发。本工程所有工程款必须汇入甲方指定的账户。发包方支付给甲方的工程进度款，甲方以转账的方式向乙方支付，禁止乙方提取现金。同日，陈辉向安装公司出具《承诺书》，“承诺所承包的中京公司中的西阁坊楼盘建设项目，确保按甲方对业主所签订的《建设工程合同》及补充协议等各项条款履行，按期完成，同时保证工程质量、安全、文明施工等。本人承包范围内所发生的工资、材料、资料、机械、资金、债权、债务等各项经济、民事法律责任均由我本人承担，与安装公司均无涉。”2013年6月7日，陈辉以攸县西阁坊项目部（甲方）名义与宁乡县精诚建筑劳务有限公司（乙方）签订《建设工程劳务承包合同》，由宁乡县精诚建筑劳务有限公司对西阁坊楼盘建设项目实行劳务大承包。承包范围包括：甲方提供的西阁坊设计施工图纸及设计变更等全部土建及安装施工工作内容，工区内全部乙方的临时水电的维护安装及所有材料，承包范围内基础工程，所有机械设备、工具，所有周转材料自购或自备、设备租赁费、进出场运费和装卸安装费等等。合同还约定宁乡县精诚建筑劳务有限公司需交纳工程履约保证金1200万元。同日，宁乡县精诚建筑劳务有限公司作为发包方与承包方刘慧群签订了《工程项目内部联营合同》。2013年5月14日、6月13日、6月17日，宁乡县精诚建筑劳务有限公司、刘慧群向中京公司共计汇款1000万元，作为安装公司向中京公司缴纳的合同履约保证金，中京公司对此出具四份收据，共计确认收到安装公司西阁坊楼盘建设项目施工合同保证金1000万元。另查明，2013年8月5日，中京公司函告安装公司于2013年8月25-30日择机进驻施工场地开始施工。2013年12月17日，中京公司向安装公司发联系函，决定由中京公司接管土方施工队另行施工，待土方施工及边坡支护完成后再由安装公司执行合同。2014年7月31日，施工方完成地下室主体±0封顶工程，向中京公司申请按合同约定支付工程款3800万元，中京公司签署同意支付。因中京公司未按合同支付进度款，且涉案项目未取得建筑工程施工许可证，2014年8月工程停工。2014年7-8月，中京公司与安装公司就涉案工程补办了招投标手续，于2014年9月3日根据中标通知书签订了《湖南省建设工程施工合同》并办理了备案。2014年9月24日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。在中京公司支付部分工程款后，工程恢复施工。2014年12月24日，安装公司向中京公司公证送达了《关于攸县湘?上院项目发包人违约有关问题处理的通知》，通知中京公司在收到《通知》28天内支付1500多万的工程进度款或就该款的支付方式达成协议，同时对因其未依约支付进度款、未取得施工许可证及接管土方施工后未及时支付土方工程款，导致土方施工队堵塞施工现场造成多次停工的问题与安装公司达成书面赔偿协议。2015年1月27日，安装公司公证送达中京公司和监理湖南雁能设计研究有限公司《关于攸县湘?上院项目因发包人违约暂停施工通知》，决定对项目暂停施工，要求中京公司支付工程进度款、退还保证金、赔偿损失，否则将依约定解除合同。2015年3月26日，中京公司向安装公司送达《关于攸县湘?上院项目若干问题的函》，提出六点方案：开工后劳务公司的工程款、各劳务班组的工资、材料商的货款一律由实际施工人陈辉审核签字后由中京公司代为支付；安装公司代中京公司垫付的农民工工资及材料款约600万元，中京公司计划在开工后三个月内还清；实际施工人陈辉应交的管理费，由中京公司在每个工程款支付节点支付至安装公司账号；因中京公司工程款支付引发的农民工闹市、供应商不能及时供货，造成的误工、窝工均由中京公司承担；针对劳务公司的索赔，中京公司另行与劳务公司协商经实际施工人陈辉审核确认后，由中京公司自行承担；针对安装公司提出的索赔，经审核协商，中京公司确认赔偿实际施工人陈辉700万元，在项目封顶后30天内一次性支付。安装公司若不能在本月底开工建设，则中京公司的上述承诺均无效。2015年3月31日，中京公司(甲方)与陈辉（乙方）签订《湘?上院项目复工协议》，约定甲方考虑乙方在停工期间损失，故对乙方的相关人工费用、机械台班、周转材料租金、保证金利息、项目管理费、材料款违约金等经济补偿，双方议定甲方补偿乙方上述损失共计两部分，第一部分：补偿乙方实际施工人财务费用等损失700万元；第二部分：针对劳务刘慧群、陈平、蒋锷铼的补偿额，由甲方组织监理、乙方对劳务方提出的补偿进行审定，具体金额待定。谢建伟的土石方施工已由甲方接管，其工程款由甲方直接支付，如果谢建伟闹事，由此造成的一切后果概由甲方自行承担，如给安装公司及乙方造成损失，亦由甲方承担。复工后乙方全权支配甲方应付的全部工程款，所有工程款的支付没有乙方本人的签字，乙方均不予认可。……还约定协议内容一经双方即表示双方就湘?上院项目工程因甲方原因窝工一事的相关损失、费用索赔、工程量计价及结算依据和相关事宜已经达成协议，双方不得再因停窝工一事有任何经济或其它纠纷。本协议中约定甲方应承担的各项责任以乙方在2015年4月1日复工且按时完成工程为前提，否则甲方所承诺的无效。2015年4月2日，安装公司回函对中京公司《关于攸县湘?上院项目若干问题的函》提出的六点方案不予认可。2015年4月8日，安装公司向陈辉公证送达终止工程承包合同的通知，之后在株洲日报、项目工地公告。2015年5月4日，安装公司认为其暂停施工后，中京公司以安装公司名义另行组织队伍强制施工，而向政府部门报告，请求依法制止。2015年5月9日，中京公司（甲方）与安装公司（乙方）达成《会议纪要》，主要内容：甲方同意项目由乙方直接负责组织施工，甲方不再认可陈辉为乙方项目责任人，并制止陈辉以本项目名义实施任何行为，自本日起甲方不得以任何理由和方式向陈辉本人或陈辉指定的任何人以本项目的名义支付任何款项，甲方与乙方共同要求陈辉在本会议纪要形成之日起七日内对宁乡县精诚建筑劳务有限公司的相关款项结算完毕。土方施工队的合同由甲方直接履行。对材料款的支付（包括此前该项目欠付的材料款）由甲、乙、供货方签订三方合同，乙方只对数量和价格确认，甲方负责资金支付，甲方支付后与乙方结算时在应付给乙方的工程价款中抵扣。双方在本会议纪要签订之日起七日内将暂停施工前乙方完成的全部工程量价款予以结算审定，甲方承诺按双方所签合同约定依法执行。双方共同推进项目，本纪要签订后，乙方不再要求停止施工。双方在本会议纪要签订之日起七日内对停工期间给乙方产生的各项损失进行清算并达成书面一致，该损失由甲方承担70%，乙方承担30%，甲方承担部分由甲方分期向乙方付清。……之后双方均认为对方未按《会议纪要》内容履行。2015年6月29日，安装公司公证送达中京公司通知，解除双方2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》。2015年10月15日，中京公司将涉案项目的未完工程另行发包给了中彩建工园林集团有限公司。还查明，2014年10月28日，陈辉以项目部名义与宁乡县精诚建筑劳务有限公司签订《复工协议书》，双方对支付劳务公司的工程款、所交保证金的退还及损失赔偿等事项进行了约定。2015年6月18日，安装公司（甲方）与宁乡县精诚建筑劳务有限公司（乙方）协商解除《建设工程劳务承包合同》，就终止双方权利义务达成协议，双方确认乙方已完成湘?上院项目工程量的价款为1807万元。施工过程中停工给乙方造成的各项损失及依据劳务承包合同约定甲方应承担的违约责任折合违约金1193万元，由甲方承担。包含乙方以刘慧群名义向中京公司交纳的700万元和乙方直接向中京公司交纳的300万元在内，甲方共收到乙方履约保证金1200万元，由甲方负责向乙方退还。甲方应向乙方结算总金额4200万元，已支付2485万元，还应支付1715万元。……双方还对该1715万元的支付方式及其它权利义务进行了约定。陈辉认为上述《复工协议书》系受胁迫所签，安装公司与劳务公司签订的《终止协议书》未经实际施工人、合同签约人同意，损害其权益，向法院起诉，请求确认两份协议无效。该案终审判决驳回了陈辉的诉讼请求。因项目施工过程中欠材料款及向外借款等原因，案外人以安装公司为被告起诉至法院，法院判决由安装公司承担了支付责任。因刘慧群与他人的借贷纠纷，娄底中院2015年9月6日裁定提取刘慧群付至中京公司的保证金700万元。中京公司提出异议被娄底中院驳回后，向本院申请复议，省高院裁定发回重新审查，该案尚未审结。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1、中京公司与安装公司2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》和2014年9月3日《湖南省建设工程施工合同》的效力问题；2、涉案工程合同权利义务的承担主体问题；3、中京公司是否还应支付工程款和退还履约保证金问题；4、中京公司是否应赔偿损失问题；5、工程价款优先受偿权问题。现分析述评如下：关于争点一。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《工程建设项目招标规模标准规定》第七条还规定了施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。本案案涉合同约定合同总价款暂定11000万元，故涉案项目系必须进行招投标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。双方当事人在未办理招投标的情况下，于2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。投标人互相串通或者与招标人串通投标的，中标无效。本案双方当事人2014年9月3日签订《湖南省建设工程施工合同》系为办理施工许可证而进行的招投标备案，之前双方就工程施工的实质性内容已达成协议，并已进行施工了一年，故该合同亦属无效合同。关于争点二。虽然从陈辉与安装公司签订的《联营项目意向书》、《工程承包合同》及《承诺书》看，陈辉确实是以安装公司名义进行施工，双方之间存在挂靠关系，但与中京公司签订建设工程合同的主体是被挂靠人安装公司，在安装公司未怠于行使主张工程款等权利时，陈辉作为挂靠人不应突破合同相对性以自己的名义直接向发包人主张权利。此外，在安装公司与中京公司签订建设工程施工合同后，陈辉又以项目部的名义与宁乡县精诚建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务承包合同》，该合同约定承包方包所有机械设备和工具，所有周转材料，故该合同实质是扩大劳务分包，属违法分包，宁乡县精诚建筑劳务有限公司实际完成的施工。因安装公司与宁乡县精诚建筑劳务有限公司解除劳务承包合同后，支付了劳务公司已完成工程量的工程款、退还全部保证金及赔偿了劳务公司损失，同时承担了项目对外借款及钢材等其它材料欠款的支付责任，基于此安装公司亦应具有向发包方主张工程款等权利的资格。至于陈辉与安装公司之间的挂靠合同权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。有独立请求权的第三人参加诉讼的条件是对原被告之间争议的诉讼标的享有独立的实体权利。本案当事人双方争议的诉讼标的并未涉及土方工程，故一审法院对第三人主张土方工程款的诉请不予处理，其亦可另行解决，第三人就该诉请交纳的诉讼费44770元予以退回。关于争点三。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程虽未完工，但施工方实际投入了劳动、资金和材料，发包方也没有举证证明工程质量存在不合格，故可依据施工方实际完成的工程量折价补偿。湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案安装公司已完工程造价的鉴定意见是42923700元。当事人对此提出了异议。双方当事人的合同约定，工程施工期间，攸县造价主管部门发布的各期信息价相对应的预算同期信息价（合同签订时）上涨超过3%或下降3%时均按信息价差值计算其价差。故应对超过3%的价差差值进行调整，鉴定结论工程造价应核减1179894.06元。关于钢板止水带，鉴定机构是根据施工图纸按采用不锈钢板计算的价格，而施工方提供的结算报告的价格并不是采用不锈钢板的，鉴定人接受质询时计算两者价差是176531.94元，故鉴定结论工程造价应对此予以核减。本案建设工程施工合同虽然无效，但根据相关司法解释的规定可以参照合同约定支付工程价款，企业管理费、规费等费用均属于合同约定工程价款的组成部分，故鉴定结论计算了上述费用并无不当。当事人提出的其它异议没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院确认安装公司已完工程造价为41567274元（42923700元-1179894.06元-176531.94元）。对中京公司主张的已付款，安装公司认可付至公司账户22250000元，代缴农民工工资保证金1500000元，代缴工伤保险费230408元，代付林景源架管租金977839.21元，代付洪金南租金1346918元，共计26305165.21元。安装公司于2015年4月21日在施工工地张贴了“终止与陈辉的《工程承包合同》”的公告,之前陈辉与安装公司存在挂靠关系，故对陈辉认可的中京公司有关工程付款共计10400200元应该认定为已付款。另中京公司庭审中认可安装公司代付了土方工程款1000000元。综上，中京公司的已付工程款为35705365.21元（26305165.21+10400200-1000000）。中京公司还需向安装公司支付工程款5861908.79元（41567274元-35705365.21元）。陈辉出具的“如未按期支付项目保证金700万元……首期支付的300万元项目保证金视为违约金，不予退还。”的承诺属违约条款，本案建设施工合同无效，违约条款亦无效，中京公司主张有权不予返还300万元合同保证金不能成立，一审法院不予支持。中京公司认可收到安装公司交纳项目保证金1000万元，而涉700万元保证金的执行异议一案尚未审结，该款项实际并未扣划，故中京公司应当承担全额退还保证金的责任。2015年6月29日，安装公司通知中京公司解除合同，对已完工程价款进行结算，退还全部履约保证金，因此，对安装公司主张中京公司按中国人民银行同期贷款利率支付从2015年6月30日起至实际付清之日止的欠付工程款、未退保证金的利息的诉请，一审法院予以支持。关于争点四。鉴定机构作出的鉴定意见确认施工方的停工、窝工损失的为996.2万元，中京公司对此提出异议。一审法院认为，第一、本案中，2014年7月31日地下室主体±0封顶后，中京公司在安装公司提交的付款3800万元的审批表中签署了同意支付意见，但至9月18日其各项付款总额仅为1000多万元，目前仍欠付部分工程款，故中京公司确实存在迟延支付工程进度款的行为。第二，中京公司是在工程项目开工一年多以后才取得的施工许可证，政府相关部门因此亦发出通知，要求立即停止施工。第三，，地下室施工工期比定额工期缩短50%以上鉴定机构按建筑面积给予适当补偿，并无不当。第四、虽然中京公司针对补偿700万元的承诺提出了以复工且按时完成工程为前提，但结合中京公司与陈辉的《湘?上院复工协议》，中京公司向安装公司发送的《关于攸县湘?上院项目若干问题的函》，中京公司与安装公司的《会议纪要》等各方往来函件的内容及本案实际情况看，中京公司是认可停工给施工方造成了损失，700万元补偿也仅是针对陈辉，不包括针对劳务承包人的补偿额的，而针对劳务承包人的停工损失安装公司之后已进行了赔偿。综上，鉴定机构关于停工、窝工损失的鉴定意见并无不当。本案施工方在发包方未取得施工许可证时即进场施工，自身存在过错，且中京公司与安装公司2015年5月9日签订的《会议纪要》也约定对停工期间给施工方造成的损失由中京公司承担70%，安装公司承担30%，因此，一审法院确认中京公司赔偿安装公司停工损失697.34万元（996.2×70%），其余损失由安装公司自行承担。关于争点五。工程款优先权系法律为保障建设工程施工方工程款的实现而设立的法定优先权，即使建设工程施工合同无效，只要该建设工程价款确定且符合法律规定，施工方的优先权即受法律保护。本案中，安装公司于2015年6月29日向中京公司送达解除合同通知，明确终止双方施工关系，此时应认定为优先受偿权的行使期限的起始时间点。故安装公司于2015年10月29日起诉要求确认工程款优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。另安装公司变更了诉讼请求，减少了标的金额，故针对减少标的交纳的诉讼费176100元应予退回。综上，一审法院判决：一、株洲中京强宏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南省工业设备安装有限公司工程款5861908.79元，并从2015年6月30日起以5861908.79元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至该工程款付清时止；二、株洲中京强宏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还湖南省工业设备安装有限公司工程项目保证金1000万元，并从2015年6月30日起以1000万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至该保证金付清时止；三、株洲中京强宏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖南省工业设备安装有限公司停工损失697.34万元；四、湖南省工业设备安装有限公司对株洲中京强宏房地产开发有限公司开发建设的“湘?上院“工程折价或拍卖的价款享有5861908.79元的优先受偿权；五、驳回湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求；六、驳回有独立请求权第三人陈辉的诉讼请求。本案案件受理费351082元，财产保全费5000元，合计356082元，由株洲中京强宏房地产开发有限公司负担155830元，湖南省工业设备安装有限公司负担104000元，第三人陈辉负担91252元，鉴定费450000元，由株洲中京强宏房地产开发有限公司负担280000元，由湖南省工业设备安装有限公司负担170000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明：2015年4月8日，安装公司向陈辉公证送达终止工程承包合同的通知后，安装公司于2015年4月11日在湖南日报第五版政治文教版面刊登了公告，声明：“陈辉于2013年6月10日与本公司六分公司签订的该项目内部《工程承包合同》已于2015年4月9日依法终止履行，陈辉实施与该项目有关的任何行为均属其个人行为，不代表本公司及该项目部，本公司对陈辉的个人行为不承担任何责任。”2015年4月21日，安装公司在株洲日报、项目工地刊登张贴公告。2015年5月25日，案涉工程项目架管租赁提供方林景源出具申请报告，声明至2015年4月底为止，其在案涉项目中的租赁费用已与宁乡县精诚建筑劳务有限公司核对，对于尚欠租赁费用，林景源要求中京公司直接向其支付，并明确“本申请报告签署后，宁乡县精诚建筑劳务有限公司和湖南省工业设备安装有限公司对已欠付的租赁费和将来继续发生的租赁费均不再承担付款义务。”安装公司与中京公司均在该申请报告中签字盖章。2015年6月10日，案涉工程项目架管租赁提供方洪金南出具申请报告，声明至2015年4月底为止，其在案涉项目中的租赁费用已与宁乡县精诚建筑劳务有限公司核对，对于尚欠租赁费用，洪金南要求中京公司直接向其支付，并明确“本申请报告签署后，宁乡县精诚建筑劳务有限公司和湖南省工业设备安装有限公司对已欠付的租赁费和将来继续发生的租赁费均不再承担付款义务。”安装公司与中京公司均在该申请报告中签字盖章。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同效力如何认定；二、案涉工程造价应如何认定；三、案涉工程已付款应如何认定；四、停工、窝工损失赔偿责任应如何认定；五、中京公司应否退还案涉工程保证金。一、关于合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。投标人互相串通或者与招标人串通投标的，中标无效。”本案中，双方当事人先后签订了两份合同，2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价款为11000万元，根据上述法律规定，本案项目必须进行招投标，而中京公司与安装公司在案涉项目未进行招投标的情况下签订合同，应当认定为无效。2014年9月3日签订的《湖南省建设工程施工合同》系当事人双方为办理施工许可证而进行的招投标备案，在签订该合同之前，双方当事人已就工程施工的实质性内容已达成协议，并已实际施工，根据法律规定该合同应认定为无效。故一审法院认定案涉两份合同无效，并无不当。二、关于案涉工程造价的认定。一审鉴定报告中工程总造价为42923700元，根据双方合同关于价差差值调整的约定，一审在该金额的基础上核减了1356426元，最终认定安装公司已完工程造价为41567274元，对于该金额中京公司与安装公司二审中均表示无异议，但中京公司上诉主张利润、企业管理费和规费不应当作为工程价款计算在内。本院认为，从当事人双方签订的合同来看，企业管理费、规费等费用均是工程价款的组成部分，虽然案涉合同系无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，承包人可以参照合同约定支付工程价款，故一审认可鉴定结论计算了上述费用，并无不当。三、关于已付款的认定。二审中，双方当事人关于已付工程款的主要争议在于对陈辉认可的中京公司有关工程付款的部分。本院认为，根据查明的事实，安装公司于2015年4月8日向陈辉公证送达了终止工程承包合同的通知，并于2015年4月11日在湖南日报刊登了公告，于2015年4月21日在施工工地张贴了公告，声明此后陈辉实施与案涉项目有关的任何行为均属其个人行为，不代表安装公司及该项目部。据此，一审根据陈辉认可的付款凭证，对2015年4月21日之后中京公司向陈辉的付款不计入本案中京公司对安装公司的已付款金额，即认定中京公司对安装公司已付款包含陈辉认可的中京公司有关工程付款为10400200元（截至2014年12月15日付至陈萍920万元，代偿借款利息32万元，招标费80200元，2015.3.30付至陈萍30万元，2015.4.3日付至陈萍50万元），并无不当。中京公司上诉主张虽然安装公司于2015年4月21日张贴了公告，但对于材料租赁款，现实中亦存在延期付款的情形，故对于此后中京公司向架管租赁提供方林景源、洪金南支付的租金也应计入已付款金额。对此本院认为，林景源、洪金南分别于2015年5月25日、2015年6月10日出具申请报告，声明至2015年4月底为止，其在案涉项目中的租赁费用已与宁乡县精诚建筑劳务有限公司核对，对于尚欠租赁费用，要求中京公司直接向其支付，并明确“本申请报告签署后，宁乡县精诚建筑劳务有限公司和湖南省工业设备安装有限公司对已欠付的租赁费和将来继续发生的租赁费均不再承担付款义务。”安装公司与中京公司均在该申请报告中签字盖章。故由此之后中京公司向林景源、洪金南支付的租金不应计入对安装公司的已付款。综上，一审判决认定本案已付工程款为35705365.21元并无不当。四、关于停工损失的问题。中京公司上诉认为鉴定意见中关于2014年8月1日至2014年11月10日的停工损失、赶工损失、700万元补偿款三部分不应由中京公司负担。本院认为，案涉工程施工过程中，中京公司迟延支付工程进度款是实，且工程项目开工一年多以后中京公司才取得施工许可证，工程的停工与此具有关联性，故中京公司对于案涉工程的停工是存在主要过错的。而安装公司在明知发包方未取得施工许可证即进场施工，对于停工损失亦存在一定过错。虽然中京公司关于700万元补偿款限定了以复工且按时完工为前提，但停工给施工方造成损失是实，且安装公司已对劳务承包人进行了赔偿。故鉴定意见确定的上述停工损失、700万元补偿款，中京公司应当承担责任。一审根据中京公司与安装公司的过错程度，并依据中京公司与安装公司2015年5月9日签订的《会议纪要》的约定确认由中京公司负担损失的70%，由安装公司负担损失的30%并无不当。关于赶工损失44.58万元，本院认为，赶工系因工程停工延误工期所导致，该部分损失已包含在停工损失的范围内，且对于停工安装公司自身亦存在一定过错，对该部分赶工损失不应再重复计算，即施工方的停工损失金额应认定为951.62万元，一审认定赶工损失不当，本院予以纠正。故中京公司应当承担的停工损失为666.13万元（951.62×70%）。五、关于保证金的问题。中京公司上诉主张保证金应参照合同约定予以扣除，本院认为，合同关于保证金的约定系违约条款，案涉合同系无效合同，合同无效则违约条款亦无效，故一审认定中京公司应当承担退还保证金的责任并无不当。综上所述，中京公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初55号民事判决第一、二、四、六项；二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初55号民事判决第五项；三、变更湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初55号民事判决第三项为株洲中京强宏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖南省工业设备安装有限公司停工损失666.13万元；四、驳回湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费351082元，财产保全费5000元，合计356082元，由株洲中京强宏房地产开发有限公司负担154830元，湖南省工业设备安装有限公司负担110000元，第三人陈辉负担91252元，鉴定费450000元，由株洲中京强宏房地产开发有限公司负担271000元，由湖南省工业设备安装有限公司负担179000元。二审案件受理费130708元，由株洲中京强宏房地产开发有限公司负担126787元，湖南省工业设备安装有限公司负担3921元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年九月四日法官助理龙菲书记员杨涛