贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3628号上诉人（原审原告）：谢仁民，男，1969年6月26日出生，汉族，重庆市人，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地：兰州市城关区定西路**。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新宇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州高校房地产开发有限责任公司，住，住所地：贵州省遵义市汇川区大连路**学院内）。法定代表人：王桂林。委托诉讼代理人：杨万祥，贵州山一律师事务所律师。上诉人谢仁民因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称冶建公司）、贵州高校房地产开发有限责任公司（以下简称高校房开公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初12300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢仁民上诉请求：1.依法撤销原判，改判冶建公司支付上诉人工程款1332600元及利息(利息以1332600元为基数，按照年利率6%的标准从2018年10月1日起计算至款项付清之日止），高校房开公司对冶建公司欠付上诉人的上述工程款本金1332600元及利息承担连带清偿义务；2.一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据工程款支付协议的约定，高校房开公司应在2018年9月30日前代冶建公司支付上诉人工程款1332600元。该合同条款约定的付款时间明确（即在2018年9月30日前），高校房开公司的意思表示是代冶建公司支付上诉人工程款1332600元，其真实意思表示为债务的加入，即高校房开公司加入承担冶建公司对外的债务2040万元。2.根据工程款支付协议第二条的约定，高校房开公司代冶建公司支付2040万元款项后，即使高校房开公司超付冶建公司工程款，也应由冶建公司在审计结果出来后一个月内向高校房开公司退还超额支付的款项，债权人（包括上诉人在内）不承担返还款项的义务。故高校房开公司无论是否超付冶建公司工程款项，均不影响高校房开公司支付上诉人及其他债权人对应款项的义务。3.根据工程款支付协议的约定，高校房开公司自愿就代冶建公司支付附件中收款方的上述2040万元款项提供保证担保，担保期限至上述款项全部结清为止。该条款系高校房开公司的真实意思表示，也没有设定附带条件，高校房开公司依法应向包括上诉人在内的相关债权人承担连带担保义务。本案高校房开公司担保期限并未届满，高校房开公司依法应按约定承担连带担保责任。4.即使认定高校房开公司系附条件的担保，但高校房开公司阻止付款条件成就即视为付款条件已成就，高校房开公司也应承担连带担保责任。支付协议明确约定冶建公司在2018年8月15日前完工，并非竣工验收合格，因为竣工验收依法只能由建设单位高校房开公司组织，不是作为施工单位的冶建公司的义务。且支付协议系2018年8月15日后(2018年8月21日）签订，也充分证明了案涉工程在约定时间已经完工。高校房开公司按约定应在9月30日前代冶建公司支付班组和材料商2040万元款项（用于解决民工工资），但高校房开公司截止目前仅支付了830万元，其行为已构成严重违约。同时，在支付协议签订后，高校房开公司对冶建公司水木清华项目部断水断电，导致其不能正常完善竣工结算资料，冶建公司及项目部多次函告高校房开公司未果，故高校房开公司逾期支付2040万元款项违约在先。根据我国合同法的规定，冶建公司享有先履行抗辩权，在高校房开公司未全面履行合同义务前，冶建公司有权暂停履行后续合同义务的权利，且其不构成违约。故高校房开公司代为支付上诉人工程款的条件成就，应承担连带担保责任。而一审判决错误认定高校房开公司承担连带担保责任的条件并未成就，冶建公司必须同时满足协议约定的四个条件，高校房开公司才承担连带担保责任，与我国大力解决农民工工资的政策背道而驰。5.本案的案由认定错误。本案案由不应确定为承揽合同纠纷，应认定为建设工程分包合同纠纷。上诉人与冶建公司之间签订的《栏杆制作、安装施工合同》的实质是建设工程总承包工程的分包合同，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果后由定作人给付报酬的合同。本案的基础法律关系是建设工程分包合同关系，故本案的案由应当认定为建设工程分包合同纠纷。6.高校房开公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人谢仁民承担给付工程款的责任。上诉人作为实际施工人完成了案涉工程栏杆制作安装施工任务，已于2018年9月25日竣工验收合格，冶建公司与上诉人就工程欠款出具了对账说明。根据司法解释的相关规定，高校房开公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人谢仁民承担给付工程款的责任，且高校房开公司代理人在一审庭审中明确承认可以在欠付款范围内承担给付上诉人工程款的义务。二、一审判决适用法律不当。1.本案案由为建设工程分包合同纠纷，高校房开公司依法应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人在欠付款工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条认定本案案由为承揽合同纠纷，认为上诉人不能违背合同相对性向高校房开公司主张给付工程款的责任，属适用法律不当。2.《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为已成就。本案中，一审法院错误适用《最高人民法院关于适用若干问题解释》认定该担保合同系附条件的担保合同。在签订工程款支付协议后，高校房开公司违背诚实信用原则，不按协议约定在2018年9月30日前支付上诉人工程款项，且对冶建公司水木清华项目部断水断电，导致其不能正常完善竣工结算资料。故高校房开公司不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。同时，高校房开公司提供担保的期限为至全部债务结清为止，上诉人向其主张权利并未超过担保期限，因此高校房开公司依法应在担保期限内承担担保责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，在查明本案客观事实、正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人冶建公司二审答辩称其无意见。被上诉人高校房开公司二审答辩称，上诉人的上诉理由及相应事实不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。谢仁民向一审法院起诉请求：1.判令被告冶建公司支付原告劳务工程款1332600元；2.判令被告冶建公司支付原告资金占用利息损失，以1332600元为基数，从2018年7月31日起按年利率6%的标准计算至付清日止，暂计算至2018年11月30日为26652元；3.判令被告高校房开公司对被告冶建公司欠原告的上述债务（工程款1332600元及资金占用利息）承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。一审法院认定事实:冶建公司系由二十一冶建设有限公司更名而来，冶建公司遵义医学院水木清华工程项目经理部系由被告冶建公司成立。2014年12月20日，冶建公司（承包方，乙方）与高校房开公司（发包方，甲方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承包甲方开发的遵义医学院水木清华园小区一期工程，工程地点位于遵义市××新区××与校园××路，工程内容为设计施工图纸所涉及房屋工程的全部土建工程、水电安装工程、平场土石方工程及深基坑土石方挖运工程等，计划工期为2014年12月30日至2016年12月20日；合同自发包人和承包人签章后即生效等内容。该合同上加盖有“二十一冶建设有限公司”与“贵州高校房地产开发有限责任公司”的印章。合同签订后，冶建公司便开始按照约定进行施工。2016年6月30日，付某作为冶建公司遵义医学院水木清华工程项目经理部（甲方）的代理人与原告谢仁民（乙方）签订《栏杆制作、安装施工合同》，约定由谢仁民承包遵义医学院水木清华项目的栏杆制作及施工安装，施工地点为遵义市新蒲，承包方式为专业分包，工期为2016年5月至2017年4月竣工并将验收符合要求的工程交付给甲方，合同价款约为壹佰贰拾万元（以实际结算金额为准），工程量及计算方式为按施工图纸计算；乙方委托谢仁民（身份证号码）作为结算凭证的经办人，受托人在结算凭证上的签字行为视为乙方确认，乙方委托甲方将应付本工程项目栏杆工程款全部支付给谢仁民；甲方分三次付款，分别为第一次为月结80%，第二次为分包工程完工验收合格后1个月内再支付17%，第三次为分包工程结束6个月内再支付3%；工程竣工结算价款必须经过甲方审核后方生效；栏杆的价格等内容。该《栏杆制作、安装施工合同》上盖有“二十一冶建设集团有限公司遵义医学院水木清华工程项目经理部”的印章。上述合同签订后，原告谢仁民便按照合同进行施工。2018年11月8日，付某作为经办人向谢仁民出具《对账说明》一份，载明：“谢仁民先生，你承接了我公司总承包的水木清华项目（以下简称本项目）一期栏杆制作安装工程，经贵我双方进行财务对账，截止2018年11月8日，我司水木清华项目部尚欠您本项目栏杆制作安装工程尾款155万元（大写：壹佰伍拾伍万），扣除质保金及其它相关费用后，目前到期应付你的工程款为133.26万元（大写：壹佰叁拾叁万元贰仟陆佰元）”。被告冶建公司当庭对该对账说明予以认可。一审另查明，2018年8月21日，付某代表冶建公司遵义医学院水木清华工程项目经理部（乙方）与被告高校房开公司（甲方）签订《水木清华项目工程竣工验收及整改工作和工程款支付协议》，该协议载明乙方应按照施工组织计划及施工规范要求，于2018年8月15日完成“水木清华”项目其承包范围内全部施工内容，甲方承诺在乙方满足下列条件的情况下，甲方在2018年9月30日前代乙方支付劳务款及材料款等款项2040万元（其中包括人社局退还的240万安措费，详见附件一），乙方对此笔款项具体组成的真实性、合法性负责；甲方自愿就应代为乙方支付附件一中收款方的上述2040万元款项提供保证担保（方式为连带担保），担保期限至上述款项全部结清为止，若甲方在乙方满足本协议以下条件的情况下不支付上述款项，乙方相关班组及材料商有权向甲方讨要乙方所欠款项，由甲方负一切后果及责任。具体条件如下：1、甲方的分包单位不影响乙方工作的前提下，乙方在2018年8月15日前全面完成“水木清华”项目工程全部施工，使工程达到竣工验收条件，并符合甲方向医学院职工交房要求，实现向职工交房，且在2018年8月18日前同步完成节能验收、竣工验收的申报工作；2、乙方须备齐所有承包合同范围内施工资料（资料以质监部门确认为准），且乙方须无条件配合甲方各项手续（包括竣工备案表）的完善盖章工作（在竣工验收合格后5天内）；3、在协议签订之日起，乙方必须在2018年10月31日前将完整的项目结算资料提交给甲方及确定第三方审计单位；4、在甲方支付上述款项后，乙方民工及材料商不得再出现涉及社会稳定的事件，若再发生此类事件，乙方承担一切经济、法律责任，另若乙方在双方约定时间内不能完成本协议约定的工作内容，甲方可拒绝支付任何工程款。以及若经决算和审计后，审计金额低于甲方已付款项的，乙方应按照要求在审计结果出来后一个月内向甲方退还超额支付的工程款、本协议经双方签字盖章后生效等内容。该协议打印载明的时间为2018年8月15日，但冶建公司遵义医学院水木清华工程项目经理部的代表人付某签署的时间为2018年8月21日。被告高校房开公司当庭陈述，上述协议签订后，已代冶建公司支付相应款项800余万元。被告高校房开公司提供的《单位工程验收意见书》载明，本案涉及的工程完工日期为2018年8月20日，验收日期为2018年9月25日。现原告谢仁民以已经与被告冶建公司办理结算，冶建公司应按照结算的金额支付剩余工程款以及高校房开公司应承担连带清偿责任为由提起诉讼，酿成诉争。一审法院根据原告谢仁民的申请作出（2018）黔0302民初12300号民事裁定书，并于2018年12月28日冻结了被告高校房开公司在中国民生银行股份有限公司遵义分行营业部支行69×××71账户内的存款和查封了被告高校房开公司所有的水木清华房地产项目1号楼第1层1-1号商业用房（预测面积109.37㎡），并产生保全费用5000元。一审法院认为，本案有两个争议焦点问题：一是被告冶建公司是否应当向原告谢仁民支付工程款1332600元及利息；二是被告高校房开公司是否应当对被告冶建公司上述债务向原告谢仁民承担连带清偿责任。关于被告冶建公司是否应当向原告谢仁民支付工程款1332600元及利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，原告谢仁民已按照其与被告冶建公司签订的合同约定进行施工，本案涉及的工程已经施工完毕并经竣工验收，且被告冶建公司亦当庭认可经结算后还欠原告工程款1332600元，被告冶建公司应当向原告谢仁民支付工程款1332600元。被告冶建公司未按照双方的约定支付工程款已经违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，按照双方的合同约定、被告高校房开公司对涉案工程的验收时间以及原告的诉请，确认被告冶建公司应以1332600元为基数按照年利率6%的标准从2018年10月26日支付利息至工程款付清之日止。关于被告高校房开公司是否应当对被告冶建公司上述债务向原告谢仁民承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，被告高校房开公司并未与原告谢仁民签订书面的保证合同，但从被告高校房开公司与冶建公司所签《水木清华项目工程竣工验收及整改工作和工程款支付协议》的内容来看，该协议具有担保的内容，且原告谢仁民依据该协议要求被告高校房开公司承担连带清偿责任，证实原告已经接受该协议且未提出异议，确认原告谢仁民与被告高校房开公司之间成立连带责任保证的担保合同，该担保合同系附条件的担保合同。虽然在该协议中载明的付款时间为2018年9月30日，而且条件之三载明的被告冶建公司向高校房开公司提交完整的项目结算资料时间为2018年10月31日，但根据《水木清华项目工程竣工验收及整改工作和工程款支付协议》的约定，被告高校房开公司对约定的20400000元工程款承担连带担保责任的前提是必须满足四个条件，缺一不可，但截至本案开庭审理时，被告冶建公司仍旧未将完整的项目结算资料提交给高校房开公司，因此上述协议约定的被告高校房开公司承担连带担保责任的条件并未成就，故对原告谢仁民所提要求被告高校房开公司对冶建公司欠其债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，判决：一、被告二十一冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢仁民工程款1332600元及利息（利息以1332600元为本金按照年利率6%的标准从2018年10月26日计算至款项付清之日止）；二、驳回原告谢仁民的其他诉讼请求。案件受理费17030元，减半收取计8515元及保全费5000元，由被告二十一冶建设集团有限公司承担。二审中，上诉人谢仁民向本院提交以下证据：1.发文簿，用以证明罗楹是高校房开公司的工作人员，负责签收往来文件；2.工作联系函，用以证明高校房开公司故意断水断电，导致冶建公司不能按时履行维修等义务，高校房开公司阻止担保合同条件的成就，应视为担保合同条件已成就；3.项目资料移交清单，用以证明罗楹签收了冶建公司移交的全部结算资料，与证人证言相印证；4.短信截屏10页，用以证明各方签订工程款支付协议是为了达到交房条件以及解决民工工资和材料款，高校房开公司故意断水断电，导致冶建公司不能按时履行维修等义务，高校房开公司阻止担保合同条件的成就，应视为担保合同条件已成就。冶建公司对以上证据无异议。高校房开公司发表质证意见认为，其对第一组证据的“三性”均无异议；对第二组证据的真实性有异议，其并没有断水断电，冶建公司系因施工拖欠水电费50多万元而被供水供电部门停水停电；对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，移交的资料不是完整的竣工结算资料，无法进行工程结算审计；对第四组证据的真实性无异议，王子正院长虽然参与了工程协调事务，但不能证明上诉人主张的支付协议约定的付款条件已成就。上诉人在二审中向本院申请证人付某出庭作证，证人付某作以下陈述：其目前在水木清华项目部做清场协调管理工作，系由冶建公司聘请并向其支付工资的；水木清华项目是2018年9月完工的，验收时间是9月20日左右；因项目从2014年到交房一直拖欠工程款，导致民工闹事，高校房开公司要求交房，冶建公司要求高校房开公司先支付工程款用于支付民工工资，当时施工班组不愿意完成扫尾工程，经过一个月左右的协商，高校房开公司向冶建公司及班组承诺，由班组将扫尾工程做完，并在交房后按照支付协议将工程款支付给班组；双方谈判收尾工程的时间大概在2018年7月；冶建公司承包的部分于2018年7月底大部分完工，8月中旬全部完工，后面有些工程是高校房开公司自己做的，整个工程项目是9月完工的；冶建公司大概在2016年10月向高校房开公司提交了基础和主体部分的结算资料，基础和主体部分的审计资料现在还没有传回来，总的结算资料是2017年的11月20日的；因高校房开公司停水停电，导致冶建公司无法做资料，故没有按时提交资料，冶建公司另行租赁房屋完成资料后提交给了高校房开公司；证人是现场协调人员，是被聘请去管理的，与冶建公司之间不是挂靠关系，也不是实际投资人；上诉人谢仁民是工作人员，负责采购，项目部每月支付几千元工资给上诉人；上诉人与冶建公司所做工程是真实的；证人通过项目部委托过上诉人向高校房开公司领取工程款；冶建公司向证人支付了一部分工资，项目部经理每月支付证人几千元，证人与冶建公司签订了合作合同，由证人投资，冶建公司派人管理并提取一部分管理费，具体金额记不清了，管理费还没有收；上诉人是项目部工作人员，嫌工资低了，于是证人就把相应工程交给上诉人做，上诉人又另外找了个合作人；与上诉人之间的合同是证人代表项目部签订的；证人可当庭提交手机短信证明，移交清单显示高校房开公司项目部是由罗楹签收了结算资料的，时间在2019年2月左右；冶建公司提供的结算资料是齐的，但高校房开公司在上面注明了相关内容；上诉人提交的短信截屏10页是证人和王子正院长的短信记录。上诉人针对证人证言发表质证意见认为，其对证人证言的“三性”均认可，能够充分证实高校房开公司阻止付款条件的成就，应视为付款条件已成就，其履行了结算支付条件的义务。冶建公司对证人证言无意见。高校房开公司对证人证言发表质证意见认为，上诉人和证人付某之间有利害关系，证人证言不能证明支付协议约定的付款条件成就。高校房开公司在二审中向本院提交以下证据：1.民事起诉状、受理通知书及缴费票据，用以证明高校房开公司起诉冶建公司以及付某、张军，请求判决冶建公司移交完整的结算资料，并返还多领取的工程款；2.贵州欣盛建设工程咨询有限公司出具的审核情况说明，用以证明涉案工程概算造价为2.38亿余元，高校房开公司已支付2.59亿余元，存在冶建公司多领取款项的情况。上诉人谢仁民发表质证意见认为，其对第一组证据的“三性”均不认可，对其真实性无法核实，因是复印件，非生效文书不能作为定案依据；针对第二组证据，虽然高校房开公司提供的原件，但对其“三性”均不认可，是第三方审计机构对高校房开公司项目部的单方面概算，不能作为冶建公司与高校房开公司之间的结算依据。冶建公司发表质证意见认为，其不清楚高校房开公司是否起诉冶建公司，预算审计是高校房开公司单方委托形成的，冶建公司不予认可。冶建公司在二审中未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，谢仁民提交的项目资料移交清单载明的移交时间为2019年2月28日，接收人罗楹在清单上注明“此部分资料不足以作审计结算工作”。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案案由问题；2.高校房开公司对冶建公司欠付谢仁民的工程款提供的担保是否条件已成就；3.高校房开公司应否在欠付冶建公司的工程款范围内向谢仁民承担支付责任。关于第一个争议焦点。根据谢仁民与冶建公司项目部签订的《栏杆制作、安装施工合同》，谢仁民的承包范围为栏杆制作及施工安装，承包方式为专业分包，故应认定谢仁民与冶建公司之间成立建设工程分包合同关系，一审认定为承揽合同关系不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。本案中，根据一审查明事实，高校房开公司与冶建公司于2018年8月签订的工程款支付协议具有担保的内容，虽然谢仁民未在该协议上签字确认，但谢仁民依据该协议起诉请求判决高校房开公司对涉案欠付工程款及利息承担连带清偿责任，应视为谢仁民已接受该协议且无异议，故本案不存在债务加入，本院对一审认定谢仁民与高校房开公司之间成立连带责任保证的担保合同关系予以确认。根据前述工程款支付协议的约定，高校房开公司对谢仁民主张的欠付工程款提供的担保系附条件的担保，即冶建公司必须满足在2018年10月31日前将完整的项目结算资料提交给高校房开公司等条件，高校房开公司才在2018年9月30日前代冶建公司支付劳务款及材料款等款项2040万元以及对该2040万元款项提供保证担保。根据谢仁民在二审中提交的证据，冶建公司向高校房开公司提交结算资料的时间是2019年2月28日，也不能证明所提交的资料是完整的结算资料，不符合工程款支付协议约定的代付款及担保条件，故高校房开公司不承担涉案工程款及利息的连带清偿责任。至于谢仁民在二审中提交的工作联系函以及短信截屏，因工作联系函系由冶建公司向高校房开公司出具，而短信截屏中关于断水断电的陈述亦均为冶建公司工作人员的陈述，故该二份证据均不能达到谢仁民关于高校房开公司故意断水断电从而阻止担保合同条件成就的证明目的。此外，因证人付某自称系冶建公司聘请的工作人员，故其关于高校房开公司停水停电导致冶建公司无法做资料故而未能按时提交结算资料的陈述亦不能达到谢仁民关于高校房开公司故意阻止担保合同条件成就的证明目的。综上，谢仁民的相应上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，因谢仁民未能举证证明高校房开公司欠付冶建公司的工程款金额为多少，加之高校房开公司在二审中亦提交民事起诉状及受理案件通知书等证据证明其已通过诉讼途径向冶建公司主张返还超付的工程款，故本案中无法查明高校房开公司是否欠付冶建公司工程款以及金额，不宜判决高校房开公司承担责任。而且，如果高校房开公司诉冶建公司一案最终查明高校房开公司欠付冶建公司工程款，则谢仁民可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，另案提起代位权诉讼，要求高校房开公司在欠付冶建公司的工程款范围内承担责任。综上所述，谢仁民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17030元，由上诉人谢仁民负担。本判决为终审判决。审判长  张洪审判员  康龙审判员  陈娜二〇一九年六月二十四日法官助理马艺榕书记员魏莱