河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1481民初10522号原告：吕武先，男，1957年5月9日出生，汉族，居民，住河南省永城市。委托诉讼代理人：吕勇，男，1968年7月11日出生，汉族，居民，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王翔，河南公仆律师事务所律师。被告：河南中顺房地产开发有限公司，住所地：永城市东城区百花路与铁南璐交叉口。统一社会信用代码：914114816921690682。法定代表人：朱海龙，职务：经理。委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。第三人：永城市光宇建筑安装工程有限公司，住所地：永城市西城区解放路54号。统一社会信用代码：914114817440740455。法定代表人：张凤龙，职务：经理。原告吕武先诉被告河南中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺公司），第三人永城市光宇建筑安装工程有限公司（以下简称光宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2019年2月15日公开开庭进行了审理，原告吕武先的委托诉讼代理人吕勇、王翔，被告中顺公司的委托诉讼代理人李顺到庭参加诉讼，第三人光宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。庭后因原告申请对被告变更施工图纸造成的原告施工损失及原告未完成工程量进行鉴定，本案于2019年6月20日第二次公开开庭进行了审理，原告吕武先的委托诉讼代理人吕勇、王翔，被告中顺公司的委托诉讼代理人夏磊到庭参加诉讼，第三人光宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。因庭审中诉辩双方对涉案工程施工面积产生异议，原告于庭后申请法院委托专业机构对涉案工程施工面积进行了测绘，本案于2019年7月9日第三次公开开庭进行了审理，原告吕武先的委托诉讼代理人吕勇、王翔，被告中顺公司的委托诉讼代理人夏磊到庭参加诉讼，第三人光宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕武先向本院提出诉讼请求，1.请求确认原告对其承建的永城市波菲特国际广场4号楼1单元、2单元商铺中的第三层商铺及4号楼与3号楼之间的底上三层商铺享有工程款优先受偿权；2.依法判决被告支付原告工程款6400000元及利息（自2015年11月1日起，以同期银行贷款利率计算至清偿之日）；3.依法判决被告返还原告工程保证金300000元；4.依法判令被告赔偿原告因被告变更工程图纸造成的损失及违约金。事实及理由：2011年3月1日，原告以光宇公司的名义与被告签订建筑工程施工合同和补充协议一份，约定原告以光宇公司的名义实际承包被告开发的位于永城市××和××交叉口永城市波菲特国际广场4号楼1单元、2单元的建筑工程，并约定每平方米造价1070元，包工包料一次包死，工程款按照实际建筑面积结算。原告在施工前按照合同约定向被告支付工程款保证金300000元，双方约定在主体封顶时返还，现该小区住房已经部分投入使用，原告多次要求被告结算工程款，被告一直拒不结算。被告中顺公司辩称，1.原告不是本案适格诉讼主体，无诉讼权利；2.原告的诉讼请求无事实及法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求；3.原告对涉案工程款不享有优先受偿权；4.第三人未按合同约定履行合同义务，涉案工程尚未施工完毕。第三人光宇公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告吕武先向本院提交的2018年11月5日光宇公司出具的证明一份，（2014）永民初字第1197号民事判决书一份及钢材购销协议书（附欠条）三份的证据效力问题。本院认为，该三份证据形式合法，内容真实，能够相互印证证明原告借用第三人资质实际承包涉案建筑工程的事实，确认为本案有效证据；2.关于原告吕武先向本院提交的由被告出具的双方结算清单一份的证据效力问题。本院认为，该份证据系复印件，无证据原件相佐证，无法核实证据真实性，不能确认为本案有效证据；3.关于原告吕武先自认收到被告支付工程款、赔偿款等款项的数额问题。原告吕武先向本院提交其自书的被告支付工程款具体明细单1份、原告领取相关款项时向被告出具的收条、借条等凭证62份、2017年12月2日原、被告签订的协议书一份及原告以收取的购房款折抵工程款的收条10份，庭审中被告对原告出具的上述证据均无异议，但认为被告实际支付工程款为13546496元，已经超额支付完毕。本院认为，原告自书的支付工程款具体明细单能够与原告提交的62份收据等凭证相互印证，且该证据性质上属于原告的自认，本院予以采信。该组证据共有工程款收条45份（均为原告吕武先或其代理人吕勇出具），合计金额8494000元；工程补偿款收条3份（2012年6月1日工地停工租赁费补偿款50000元、2012年9月21日临时停工补偿款200000元、2015年11月13日塔吊停工补偿款10000元），合计金额260000元；借条8份，合计金额800000元；原告自认被告支付电费27笔，合计金额33463元；原告出具的购房款折抵工程款收条10份，合计金额1133165元；原告自认被告支付工程材料款9笔（2015年2月14日外粉款80000元、2015年12月23日外墙漆30000元、2016年1月11日防火门11600元、外保温198962元、防火门98000元、入户门59136元、外墙漆、涂料180000元、窗户421376元、真实漆20000元），合计金额1099074元；原告自认收到永城市维稳办转交的相关款项3笔，合计金额1100000元；4.关于原告吕武先向本院提交的原、被告于2014年5月7日签订的波菲特国际广场项目停工补偿协议书一份、被告中顺公司法定代表人朱海龙之妻孙海荣向永城市维稳办工作人员蒋玉祥、谭长建汇款收据3张及原告领取款项凭证2张、第三人光宇公司出具的收据一份的证明效力问题。本院认为，被告中顺公司对该组证据真实性均无异议，原、被告于2014年5月7日签订的停工补偿协议不违反法律强制性规定，且已经双方当事人签字捺印，应予有效，该协议第二条：清包工损失由甲、乙双方共同负责；第三条：甲方一次性补偿乙方损失900000元。该两条已经明确被告因本次停工一次性补偿原告停工损失为900000元，结合第三人光宇公司出具的收据上明确载明“其中含清包工损失补偿款贰拾万元整”及原告收到永城市维稳办工作人员汇款1100000元的事实，能够认定被告签订协议后，支付原告补偿款900000元，支付案外人王运动补偿款200000元的事实；该协议第五条：甲方之前借给乙方的款项，全部转为工程款。因此原告举证的向被告出具的借条也应视为被告已经支付的工程款；5.关于原告吕武先向本院提交的2011年3月1日由被告中顺公司法定代表人朱海龙之妻孙海荣出具的工程保证金收条复印件一份的证据效力问题。本院认为，被告中顺公司虽在第一次庭审中以该证据系复印件，无法查明证据真实性为由予以抗辩，但在第二次庭审中被告中顺公司却辩称工程保证金已按双方签订的补充协议第二条约定，在主体工程完成13层时已随工程款退还原告，即支付的工程款中包含退还的工程保证金。被告中顺公司的质辩结合证人李某、吕某前的证人证言可以证明被告中顺公司于工程开工前收到原告工程保证金300000元的事实，且该保证金已经按双方协议约定退还完毕；6.关于原告吕武先向本院提交的被告与永城市天鸿物业服务有限公司签订的《前期物业管理服务合同》解除协议书一份、2019年1月31日永城市淮丰物业服务有限公司出具的证明一份、第二次庭审中提交的现场照片六张及证人吕某前关于涉案房屋已经实际入住的证人证言的证据效力问题。本院认为，该四份证据能够相形成闭合的民事证据链条，证明涉案楼层4层以上商住楼部分已于2016年12月1日交付业主使用，以上四份证据确认为本案有效证据；7.关于原告吕武先向本院提交的2015年9月6日由被告中顺公司与原告及其他实际施工人签订的后期施工工程协议书一份的证据效力问题。本院认为，被告中顺公司亦向本院提交了该证据，该协议系双方建设工程施工合同的补充，但原、被告双方均未提交有效证据证明己方已完全按约履行了该协议，该协议应视为尚未实际履行完毕，但该证据能够佐证本案原告吕武先系涉案工程实际施工人的事实，确认为本案有效证据；8.关于原告吕武先向本院提交的2018年11月10日原告与波菲特小区4号楼1层、2层商铺刘某等5户签订的联合声明一份及证人刘某的证人证言一份的证据效力问题。本院认为，该两份证据能够相互印证证明经永城市欧亚居委会调解，原告同意按照开发商关于4号楼1、2层商铺的分配方案将涉案1、2层商铺交付业主使用的事实，确认为本案有效证据；9.关于原告吕武先向本院提交的光盘一份的证据效力问题。本院认为，该光盘内容为2014年4月20日中央电视台“经济半小时”节目曝光的永城市波菲特国际小区“空中楼阁”问题，证明因被告中顺公司变更施工图纸致使涉案工程被迫停工的事实，确认为本案有效证据；10.关于被告中顺公司向本院提交的中国农业银行交易流水2张和转账凭证复印件2张的证据效力问题。本院认为，中国农业银行交易流水及两份转账凭证能够与原告的举证相互印证原告收到永城市维稳办公室转交相关款项的事实，确认为本案有效证据；11.关于证人李某、蒋某的证人证言的证据效力问题。本院认为，两位证人均是涉案波菲特国际小区项目的实际施工人，二人对施工建设情况较为了解，其证人证言能够客观反映涉案工程施工建设的具体情况，能够证明涉案工程3号楼与4号楼之间底上三层商铺实际由原告施工建设的事实，确认为本案有效证据；12.关于被告中顺公司向本院提交的20份收条复印件的证据效力问题。本院认为，涉案工程系原告吕武先实际施工建设，案外人王运动不是原告吕武先的代理人或工作人员，案外人王运动出具的工程款收条不应计入原告收到的工程款数额中，因此对2012年2月10日王运动出具的收条、2012年1月19日王运动出具的收条、2012年9月13日王运动出具的借条、2012年7月31日王运动出具的借条不能确认为本案有效证据；对被告中顺公司提交的其他收条均与原告举证的收条相一致，已经计入原告收到的工程款中，不应重复计算；13.关于原告吕武先向本院提交的河南开元工程技术咨询有限公司出具的开元鉴字【2019】005号永城市波菲特国际广场4#楼造价鉴定意见书一份、中纬地理信息技术有限公司出具的对涉案波菲特小区4号楼房屋进行面积测绘的测绘成果一份的证据效力问题。本院认为，该两份证据系由原告吕武先申请，经原、被告双方选定并经我院依法委托，由专业机构作出的鉴定意见书，该鉴定意见程序合法、内容客观、真实、公正，能够作为本案有效证据使用。根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定如下事实：2011年3月1日，原告吕武先借用第三人光宇公司的资质，以光宇公司委托代理人的身份与被告中顺公司签订建设工程施工合同书一份，约定由原告吕武先承包建设永城市波菲特国际广场1#楼B座（施工后称4#楼）的建筑工程，合同第五条约定合同价款为每平方米1070元，原告包工包料，一次包死，结算按实际建筑面积进行结算。同日原、被告签订补充协议书一份，约定：“1、承包方合同签订时向发包方交工程保证金130万元，到主体封顶时返还清。2、主体工程完成13层（含地下室）以上每完成一层拨工程款30万元，墙体填充每完成5层拨工程款20万元（含工程保证金130万元）。……。8、剩余工程款在工程竣工验收达到合同约定的质量标准后拨付到总工程款的95%，留5%的质量保证金。土建工程保修期为壹年，其余根据《建筑工程质量管理条例》规定的保修期执行。5%的质量保证金在工程竣工验收合格一年后无质量问题下扣10万元付清。扣留的10万元作为屋面工程防水工程质量保修金。在工程竣工验收合格5年后无质量问题下一次付清。……。”协议签订后，原告吕武先向被告支付了300000元工程保证金，被告中顺公司法定代表人朱海龙之妻孙海荣向原告出具了收条。工程施工建设过程中，原告共收到被告给付的工程款45笔（均由原告吕武先或其代理人吕勇出具收条），合计金额8494000元；原告向被告借款8笔（均由借条为证），合计金额800000元；被告直接支付电费27笔，合计金额33463元；被告直接支付工程材料款9笔（2015年2月14日外粉款80000元、2015年12月23日外墙漆30000元、2016年1月11日防火门11600元、外保温198962元、防火门98000元、入户门59136元、外墙漆、涂料180000元、窗户421376元、真实漆20000元），合计金额1099074元；原告收到工程补偿款3笔（2012年6月1日工地停工租赁费补偿款50000元、2012年9月21日临时停工补偿款200000元、2015年11月13日塔吊停工补偿款10000元），合计金额260000元。2014年5月7日，原告吕武先的代理人吕勇与被告中顺公司签订波菲特国际广场项目停工补偿协议书一份，约定：“……；二、清包工损失由甲、乙双方共同负责；三、甲方一次性补偿乙方损失90万元；……。”后被告通过永城市维稳办向原告支付补偿款900000元，向案外人王运动支付补偿款200000元。2015年9月6日，原、被告签订波菲特后期施工工程协议书一份，但该协议双方均未实际履行完毕。2016年7月1日被告中顺公司与永城市天鸿物业服务有限公司签订《前期物业管理服务合同》一份，永城市天鸿物业服务有限公司于2016年12月1日开始收取波菲特小区的物业服务费。2018年5月2日，被告中顺公司与永城市天鸿物业服务有限公司签订前期物业管理服务合同解除协议书一份，解除了双方的物业服务合同，同年5月永城市淮丰物业服务有限公司开始为波菲特小区提供物业服务。2017年12月2日原、被告签订协议书一份，约定：“一、经甲、乙双方协商甲方同意波菲特小区4号楼业主所欠所有购房款由乙方直接收取，购房业主所欠房款具体数额以甲方提供的波菲特国际广场4号楼销控表为准（附甲方提供的销控表）；二、河南中顺房地产开发有限公司、法定代表人朱海龙自愿同意所有购房业主剩余尾款由乙方吕武先、吕勇直接收取；乙方所收取的购房尾款用来折抵工程款，折抵工程款数额以乙方实际收取的数额为准；……；六、乙方收取购房尾款折抵工程款的行为，不影响乙方继续向甲方主张剩余工程款的权利，甲方应积极与乙方进行清算；……。”双方签订该协议后，原告共收取购房尾款10笔，合计金额1133165元。2018年11月10日，经欧亚居委会协调，原告吕武先的代理人吕勇与波菲特小区4号楼1、2层商铺刘某等五户业主签订联合声明一份，声明内容显示：刘某等五户业主同意按商铺现状接收使用，五户业主因分配方案和面积产生的任何纠纷均与承建商无关。现波菲特小区4号楼1、2层商铺已经交付业主使用。综上，按照原、被告双方约定，被告向原告支付的工程款总额应为：11259702元（工程款8494000元+借款800000元+购房款1133165元+电费33463元+工程材料款1099074元-工程保证金300000元）。经中纬地理信息技术有限公司对涉案波菲特小区4号楼房屋面积进行测绘，原告承建的波菲特小区4号楼的房屋面积为16111.73平方米。经河南开元工程技术咨询有限公司鉴定：1、因变更图纸造成的申请人施工损失为646011.6元；2、涉案未完成的工程量评估价值为468911.76元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，原告是涉案工程的实际施工人，但原告并没有承包涉案工程的施工资质，系借用第三人光宇公司的名义进行管理和施工，因此涉案建设工程施工合同为无效合同。根据上述司法解释第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，本案中，涉案工程在未经竣工验收的情况下，被告于2016年12月1日将涉案工程住宅楼部分交付业主使用，应视为涉案工程质量合格。根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第三人光宇公司作为涉案工程名义承包人怠于行使自己的权利，且明确认可原告系涉案工程的实际管理和施工人，并同意原告以其个人名义主张相关权利，因此，原告有权要求被告中顺公司直接向其偿付工程款。按照双方建设工程施工合同约定工程价款按每平方米1070元计算，按实际建筑面积进行结算，经鉴定，原告承建的涉案工程房屋面积为16111.73平方米，故涉案工程款总额为17239551.1元（1070元×16111.73平方米），其中原告未完成工程量价值468911.76元，原告实际应得涉案工程价款应扣除原告未完成工程量的价值，即原告实际应得价款16770639.34元，施工过程中被告已经支付工程价款11259702元，则被告尚应支付原告工程款5510937.34元（16770639.34元-11259702元），另根据涉案工程施工合同补充条款第8条约定：“剩余工程款在工程竣工验收达到合同约定的质量标准后拨付到总工程款的95%，留5%的质量保证金。土建工程保修期为壹年，其余根据《建筑工程质量管理条例》规定的保修期执行。5%的质量保证金在工程竣工验收合格一年后无质量问题下扣10万元付清。扣留的10万元作为屋面工程防水工程质量保修金。在工程竣工验收合格5年后无质量问题下一次付清。”涉案工程住宅楼部分已于2016年12月1日交付业主使用，至原告起诉前已年满一年，涉案工程的工程款在扣除10万元作为屋面工程防水工程质量保修金后，应全部偿付原告，即被告应支付原告工程款5410937.34元；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方未约定欠付工程款的利息给付标准，被告对欠付的工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，且涉案工程价款尚未结算，欠付工程款利息应自原告起诉之日起开始计算。关于原告是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程优先受偿权为承包人工程价款的法定担保物权，由承包人享有。本案原告作为实际施工人已经完成施工合同中4号楼的建筑工程，且住宅楼部分已经交付业主使用，实际上已经履行了建设工程施工合同并与建设方形成事实上的权利义务关系，发包方仍应该参照合同约定向原告支付工程价款，优先受偿权作为工程价款的法定担保物权，亦应该有工程价款的权利人即本案原告享有。本案涉案工程住宅楼部分已于2016年12月1日交付业主使用，涉案工程4号楼商铺也已经永城市欧亚居委会协调交付商铺业主使用，只有涉案工程4号楼第3层商铺和3号楼、4号楼之间的底上三层商铺因被告未支付工程款，原告一直未交付被告，且未经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持。”原告有权就未交付的工程行使优先受偿权且未超过六个月的法定期限。原告要求被告返还工程保证金300000元，因该保证金已在涉案工程建到13层时随工程款返还原告，被告不应重复返还，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。涉案工程因被告变更施工图纸造成原告施工损失，经鉴定因变更图纸造成的原告施工损失为646011.6元，被告作为过错方，应当承担原告因此造成的施工损失。原告要求被告承担变更施工图纸的违约责任，因双方签订的建设工程施工合同中并未约定该违约责任，对原告要求被告承担变更施工图纸违约金的诉讼请求，本院不予支持。为查明案件事实，原告申请对被告变更施工图纸造成的原告施工损失及原告未完成工程量进行鉴定，申请对涉案工程施工面积进行了测绘，花费鉴定费20000元，测绘费20873元，根据本案案情，该项费用应由原、被告共同负担，各负担该项费用的50%。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕武先工程款5410937.34元及利息（以本金5410937.34元为基数，自2018年11月7日起至全部债务清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、确认原告吕武先对其承建的永城市波菲特国际广场4号楼1单元、2单元商铺中的第3层商铺及4号楼与3号楼之间的底上3层商铺的变卖、拍卖价款在5410937.34元范围内享有优先受偿权；三、被告河南中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕武先施工损失646011.6元；四、被告河南中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕武先鉴定费、测绘费共计20436.5元；五、驳回原告吕武先的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59400元，保全费5000元，由被告河南中顺房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  洪林杰审判员  王炜杰审判员  陈 峰二〇一九年八月十五日书记员  朱东帅