广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初6882、6971号原告：周春凤，女，1978年1月15日出生，汉族，住广东省始兴县***********，公民身份号码440************622。委托诉讼代理人：曾福强，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。被告：佛山市南海区光正酒店（普通合伙），住所地广东省佛山市南海区***********（西围综合楼A座），统一社会信用代码914***********654R。执行事务合伙人：史增富，总经理。委托诉讼代理人：郑福平，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚丽芸，广东法制盛邦律师事务所律师。原告周春凤与被告佛山市南海区光正酒店劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后［案号为：（2019）粤0605民初6882号］，佛山市南海区光正酒店于2019年4月2日以周春凤为被告提起诉讼［案号为：（2019）粤0605民初6971号］。双方均因不服佛南劳人仲案字［2019］496号仲裁裁决书而起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故周春凤为原告，佛山市南海区光正酒店为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人骆燕霞、被告本人及其委托诉讼代理人郑福平到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1．劳动仲裁请求。原告作为申请人曾以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁请求被申请人支付：（1）2018年11月至2019年1月期间的提成工资8559元、2019年1月工资3931元；（2）解除劳动关系的经济补偿金11818.33元；（3）2017年10月18日至2019年1月19日期间的加班费26071.875元；（4）代通知5909.16元;（5）2017年10月18日至2019年1月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额65000.76元。2．劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字［2019］496号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2019年1月工资2758.06元。二、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年11月提成2655元、2018年12月提成4404元、2019年1月提成1500元。三、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年1月23日至2018年9月8日期间未签订劳动合同的二倍工资27802.35元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原、被告的诉讼请求。原告请求法院判令被告支付原告：（1）2019年1月工资3931元；（2）2018年11月提成2655元、2018年12月提成4404元、2019年1月提成1500元，合计8559元；（3）2017年10月至2019年1月期间的加班费49492.40元；（4）2017年10月18日至2018年9月18日未签订劳动合同二倍工资差额57233元；（5）违法解除劳动关系的赔偿金20813元。被告请求法院判令被告无须支付原告：（1）2018年11月提成2655元、2018年12月提成4404元、2019年1月提成1500元；（2）2018年1月23日至2018年9月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额27802.35元4.原告的工作情况。原告于2017年9月9日入职被告处，任餐饮主管。5.劳动合同签订情况。原、被告双方未签订书面劳动合同。6.原告工资情况。原告2018年1月至12月银行转账工资分别为3600元、3600元、4483.35元、2362.86元、3179.53元、3179.53元、4179.53元、4162.62元、6036.62元、4162.62元、4162.62元、4162.62元。7.参加社会保险情况。被告为原告参加了2018年4月至2018年12月社会保险，其中2018年4月至6月个人缴费为320.47元/月、2018年7月个人缴费为335.99元、2018年8月至12月个人缴费为337.39元/月。8.劳动关系的解除时间。2019年1月19日。9.需要说明的情况。（1）2018年3月15日被告向原告发放春节福利540元。（2）原告提供的《老鼻子商务酒店奖励政策》主要内容：一、餐饮奖励政策1.茶艺奖励：以总茶艺营业额的35%作为奖励（楼面分成25%，厨房分成10%；）；……4.宴会预定（会员）奖励：（零点：1500元以下不计提成；1500元以上，以单笔消费总额的2%作为奖励）、（宴会：7500元以下，以单笔消费总额的2%作为奖励；1.5万元以下，以单笔消费总额的2.5%作为奖励；3万元以下，以单笔消费总额的3%作为奖励）。（3）原告提供的楼面8月、10月、11月、12提成方法显示原告提成金额分别1128元、1000元、1800元、1600元。（4）原告提供的10月订座提成显示茶艺提成总数为57896、提成比例35%、提成金额20263.60元、订座提成2586元、提成总金额22849.60元，其中原告该月订座奖励为142元。（5）原告提供的11月、12月老鼻子商务酒店客房部（餐饮部）提成奖励审批表显示原告奖励金额为760.40元、2804.80元。（6）原告提供的12月零点菜单、酒席提成分配原告提成金额为2804元。（7）被告于2018年11月28日向相关案件[案号：（2019）粤0605民初6872号]江月萍转账支付22850元（备注10月酒水提成）。（8）江月萍分别于2018年11月26日、11月28日向原告微信转账50元（转账备注为奖励）、1150元（转账备注为零点奖金）。（9）被告提供的落款日期为2018年11月16日《餐饮奖励政策停止通知》，通知从本月起废除原《老鼻子商务酒店奖励政策》。餐饮部及客房部应根据自身情况重新拟定切合实际的奖励政策。（10）原告提供的2019年1月19日被告副总张巧玲、人事经理曲绍峰与江月萍、周春凤的谈话录音中8分54秒开始记载：……曲：你不同意回去是吧。”江：“不可以”。曲：“也快过年了，要不就结清工资，大家回家过年”。江：“你觉得可以吗？”江、周：“那你觉得可以就可以了”。周：“你觉得可以就可以，我无所谓，反正哪里工作都一样”。江：“他现在说我们要走，行，把所有工资结清，我们就马上走，按流程办就可以了……”曲：“你如果同意自离的话就结掉这个月工资。”江：“不可能自离。”周：“你叫我们走的，哪里叫做自离呢？”。曲：“不然这边我们就安排去PA房，就那样……”。江:“不可能。”周：“干嘛要我们自离呢？”。曲：“那你们不同意自离就只能安排去PA房”。江“不可以，没有理由”。曲：“你不适合这个位置，就是这样子，张副总先跟她谈，反正要不然调去PA”……张:“江总，你明天不来上班就行了”。江：“不可能不上班，必须回来上班”。……张：“交上你们手头的钥匙”。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.原告身份证、被告企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2019]496号仲裁裁决书、送达回证；3.佛山市社保参保缴费证明；4.名片、告顾客朋友书、老鼻子管理层微信聊天截图、2019年黄岐旅业工作群微信聊天截图、携程网页截图、老鼻子商务酒店招牌效果图、平面图报价单、委托书；5.中国农业银行银行卡交易明细清单；6.8月份楼面管理人员班次、2018年7-10月考勤登记表、5月份光正酒店员工考勤；7.老鼻子商务酒店奖励政策、楼面8月份提成方法、10月份订座提成、10月份提成方法、11月提成奖励审批表、11月份提成方法、11月份零点菜单酒席提成分配、12月份提成方法、12月份零点菜单酒席提成分配、12月份提成奖励审批表；8.与酒店副总张巧玲、人事经理曲绍峰的微信聊天记录、会议录音、录音；9.微信转账记录。经质证，被告对原告提交的证据1、2、3均无异议。对证据4中名片无异议；对告顾客朋友书有异议，无原件核对；对老鼻子管理层微信聊天截图、2019年黄岐旅业工作群微信聊天截图、携程网页截图、老鼻子商务酒店招牌效果图、平面图报价单、委托书的真实性无异议，对合法性有异议，该材料应属公司所有，无法得知原告取得证据的途径，该证据不应被采纳。对证据5的真实性无异议，确认实发数额，但对10月备注酒水提成22850元有异议，该费用并非给原告的提成，而是由原告代为发放给其他员工的奖励。对证据6有异议，上面没有任何公司盖章或相关人员签字确认，可能是原告单方制作，通过原告提供的证据无法证明其有加班的事实，考勤表并没有详细记载其实际参与了加班。对证据7有异议，老鼻子商务酒店奖励政策并未经过公司讨论决定，只是一个草稿，故奖励制度不能作为其他员工发放奖励的依据；其中结合8、10月提成计算方法，原告诉讼请求计算的提成金额无法符合其提供的证据，被告处也没有实行提成制度。对证据8的真实性无异议，对证明内容有异议，录音并非是会上的录音，且录音没有经过各方的同意，不排除原告在录音时有故意诱导相应人员作出不理智的陈述，且录音的形式不符合电子证据要求，确认张巧玲是被告的副总也是原告的上级，曲绍锋为被告的人事，另外被告没有解除与原告的劳动关系，在2019年1月20日被告以微信通知原告上班且询问其未上班的原因，原告并未答复，被告有权利在不变动原告工资、职务情况下调动其岗位。对证据9微信转账记录中的金额无异议，但对关联性有异议，从该转账记录无法确认是10月的奖励，转账记录注明为奖金，无法说明是10月的提成.（二）被告提交了如下证据：1.营业执照副本、身份证；2.佛南劳人仲案字[2019]496号仲裁裁决书、送达回证；3.入职登记表；4.餐饮奖励政策停止通知；5.银行流水；6.视频、视频文字材料。经质证，原告对被告提交的证据1、2、3均无异议。对证据4有异议，该通知是不真实的，原告离职前从未发放过该通知，被告在仲裁阶段从未提及过该餐饮奖励政策停止通知，从该通知内容可知是事后补做，为了应付诉讼制作的，第三点所述，11月份奖励应在12月初由江月萍统计好后交给总经办审核，不可能在该通知显示的2018年11月16日就交到总经办，故对该通知有异议。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告已陈述10月酒水提成22850元是真实的，原告的工资并非全部通过李云莉发放，通过李云莉的账户曾发放过原告9月的工资及提成，可证明提成是真实存在的，但明细对账单并非被告的工资台账。对证据6真实性无异议，对关联性有异议，原告举证可证明2019年1月19日被告已经通过收回原告工作钥匙并通知在1月20日上午结算工资的方式单方解除了与原告的劳动关系，1月20日上午原告到财务处结算工资，一直没有结算成，当天下午被告通过微信改口要求原告上班，双方的劳动关系已经在1月19日下午14:41被告收回原告的工作钥匙并要求结算工资的对话到达原告处时，双方的劳动关系即已解除。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于2019年1月工资的问题。原告在被告处工作至2019年1月19日，经核算，原告2019年1月工资为2758.06元（4500元/月÷31天×19天），被告应支付予原告。2.关于2018年11月、12月、2019年1月提成工资的问题。根据原告提供的证据及双方的陈述可知，原告的工作有业务提成的事实，被告虽主张2018年11月份已通知废除原《老鼻子商务酒店奖励政策》的使用，但被告没有提供证据证明已将《餐饮奖励政策停止通知》送达予相关部门及劳动者，应承担举证不能的法律后果，故本院对被告该主张不予采信。因原告的业绩情况、提成工资计算及工资表等材料均应由被告保存，而被告并没有提供书面证据证明原告的实际应发的提成工资情况，故被告应承担举证不能的法律后果，本院采信原告主张的2018年8月至2019年1月提成计算方式及数额，即被告应向原告支付2018年11月提成2560.40元（1800元+760.40元）、2018年12月提成4404元（1600元+2804.80元=4404.80元，原告主张4404元，是对自身权利的自由处分，本院予以照准）、2019年1月提成1500元（原告主张的数额）。3.关于2017年10月至2019年1月期间的加班费的问题。原告主张上班分早班与夜班轮换，早班时间为早上7点至中午1点、下午5点到晚上8点；夜班时间为早上9点到中午2点半、下午6点到晚上10点。每月均为满勤，未有休息。对此，本院分析如下，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。…”本案中，原告提供的证据没有被告的盖章或相关管理人员的签名确认，不能证明原告具体加班的情况，故应承担举证不能的法律后果。其次，原、被告没有提供劳动合同等材料证明双方对基本工资进行约定，故原、被告对原告的工资构成并未明确约定，故原告每月正常工作时间的工资应按照佛山市最低工资标准计算，即使原告主张的加班时间属实，按照上述标准核算加班费，被告每月支付予原告的工资也已包括了足额的加班工资，且原告在每月签收工资时也并未提出异议，故原告请求被告支付2017年10月至2019年1月的加班工资，依据不足，本院不予支持。4.关于未签劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但自用工之日起满一年的当日开始，用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，且自此之后法律责任视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。也就是说，在用工期满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立无固定期限劳动合同，双方所需履行的仅为补订书面劳动合同手续。本案中，原告于2017年9月9日入职被告处，被告没有向本院提供双方签订的书面劳动合同，被告应向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因原告于2019年1月23日申请仲裁，2018年1月23日之前（含该日）未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经超过了仲裁时效，故被告只需向原告支付2018年1月24日至2018年9月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29606.22元[929.03元（3600元÷31天×8天）+3600元+540元+4483.35元+2362.86元+3179.53元+3179.53元+4179.53元+5542.62元（4162.62元+提成1380元）+1609.77元(6036.62元÷30天×8天）]。原告主张超出本院核定部分的，缺乏理据，本院不予支持。5.关于解除劳动关系的赔偿金问题。根据原告提供的被告副总张巧玲、人事经理曲绍峰与江月萍、周春凤的谈话录音可知，是被告于2019年1月19日解除与原告间的劳动关系。被告于2019年1月20日微信通知原告上班是在与原告解除劳动关系后所作出的，不能以此认定双方劳动关系尚未解除，且被告也未提供证据证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除与原告的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。由于原告在劳动仲裁阶段主张被告支付解除劳动关系经济补偿金11818.33元，应受其在劳动仲裁阶段作出的意思表示约束，故被告只需向原告支付解除劳动关系经济赔偿金11818.33元。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：一、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月工资2758.06元予周春凤；二、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月提成2560.40元、2018年12月提成4404元、2019年1月提成1500元，合计8464.40元予周春凤；三、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年1月24日至2019年9月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29606.22元予周春凤；四、佛山市南海区光正酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济赔偿金11818.33元予周春凤；五、驳回周春凤在（2019）粤0605民初6882号案中的其他诉讼请求；六、驳回佛山市南海区光正酒店在（2019）粤0605民初6971号案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  付小燕二〇一九年六月二十八日书记员  吴倩雅