福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0206民初8750号 原告：厦门兆鱼积分宝网络科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区翔云一路93翔云楼310单元A966。 法定代表人：廖金林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李娜，福建永时律师事务所执业律师。 被告：福建积分宝科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路55号24D室。 法定代表人：王潮申，该公司执行董事。 被告：张伟河，男，1975年12月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：张亚娥，女，1977年11月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 三被告共同委托诉讼代理人：刘盛，江苏日月泰律师事务所执业律师。 原告厦门兆鱼积分宝网络科技有限公司（以下简称厦门兆鱼积分宝公司）与被告福建积分宝科技有限公司（以下简称福建积分宝公司）、张伟河、张亚娥合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厦门兆鱼积分宝公司的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼，被告福建积分宝公司、张伟河、张亚娥的共同委托诉讼代理人刘盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门兆鱼积分宝公司向本院提出诉讼请求：1.福建积分宝公司立即返还厦门兆鱼积分宝公司合同订金60万元并赔偿厦门兆鱼积分宝公司经济损失（按万分之二点一，自2016年3月29日计至实际还款之日止）；2.张伟河、张亚娥对福建积分宝公司的债务承担连带责任；3.福建积分宝公司、张伟河、张亚娥承担本案相关费用。事实和理由：2016年3月28日，厦门兆鱼积分宝公司与福建积分宝公司订立《协议书》，合同约定双方以股份互持为基本原则，由厦门兆鱼积分宝公司向福建积分宝公司支付240万元款项后，厦门兆鱼积分宝公司获得积分宝项目的厦门独家代理永久资格，并获得福建积分宝公司5%的股权，该股权由福建积分宝公司股东同比例转让给厦门兆鱼积分宝公司，福建积分宝公司应在收到厦门兆鱼积分宝公司支付的前述240万后3个月内完成股权转让及登记，股权转让所产生的手续费用由福建积分宝公司承担；福建积分宝公司于协议书签订后3个月内向厦门兆鱼积分宝公司支付45万元，获得厦门兆鱼积分宝公司15%的股权，厦门兆鱼积分宝公司应在收到福建积分宝公司的45万元后1个月内完成股权登记；双方各自履行合同权利义务，若有违反协议内容，应赔偿因违约给对方造成的实际损失。同日，由张亚娥代张伟河出具担保书，约定因厦门兆鱼积分宝公司尚在工商注册申请当中，代理资格合作订金60万元通过福建金享世通投资有限公司帐户支付，张伟河担保厦门兆鱼积分宝公司获得福建积分宝公司在厦门市的独家代理资格，并承担该笔资金的风险责任，待福建积分宝公司确认厦门兆鱼积分宝公司支付完代理费后解除张伟河的担保责任。2016年3月29日，厦门兆鱼积分宝公司依约支付订金60万元。福建积分宝公司在约定的3个月内未支付45万元款项购买厦门兆鱼积分宝公司股权。2018年4月，厦门兆鱼积分宝公司发函与三位被告解除合同并要求三被告返还订金，双方未能协商解决。 福建积分宝公司答辩称，（一）福建积分宝公司与廖金林存在合伙合作关系，与厦门兆鱼积分宝公司不存在合同关系，本案厦门兆鱼积分宝公司主体不适格，应当依法驳回起诉。2016年3月22日，福建积分宝公司签署一份《积分宝消费养老合作协议书》。该合作协议书首部乙方（子公司）处填写“厦门兆鱼积分宝网络科技有限公司”，协议尾部乙方处由廖金林签名但无加盖公章；第二条第一款约定甲乙双方共同在福建省厦门市设立厦门兆鱼积分宝网络科技有限公司；第十六条第三款约定合资子公司由乙方担任法定代表人；第十六条第四款约定乙方可以自行转让合资子公司股权或依法对合资子公司进行溢价、增资或减资。据核实，厦门兆鱼积分宝公司在合作协议书签订时并未成立。由此可见，该合作协议书约定的权利和义务均是针对廖金林和福建积分宝公司，厦门兆鱼积分宝公司系双方合作共同成立的子公司。结合厦门兆鱼积分宝公司在合作协议签订时尚未成立的事实，本案应当认定福建积分宝公司与厦门兆鱼积分宝公司之间不存在合同关系，故应依法驳回厦门兆鱼积分宝公司起诉。（二）即使法院最终认定厦门兆鱼积分宝公司主体适格，其诉讼请求也没有事实和法律依据，应当驳回。1.合作协议书约定厦门兆鱼积分宝公司应当支付福建积分宝公司240万元作为合作费，且明确协议签订后支付60万元协议定金，剩余费用在七个工作日内付清（定金可抵扣总的费用）；若厦门兆鱼积分宝公司在规定时间内未付清全款，福建积分宝公司有权没收其协议定金并收回厦门兆鱼积分宝公司所在地共同成立积分宝消费养老项目子公司的合作资格。合作协议书签订后，厦门兆鱼积分宝公司仅于2016年3月29日支付60万元定金，剩余款项至今未支付，严重违反约定，福建积分宝公司按照合作协议书约定和法律规定有权没收其定金，并保留向厦门兆鱼积分宝公司追索剩余合作款项的权利。2.厦门兆鱼积分宝公司起诉时故意隐匿合作协议书，而仅提供一份2016年3月28日一份《协议书》，但该协议书并没有加盖福建积分宝公司的公章也没有福建积分宝公司股东的签字，所以该协议书并没有成立和生效，且该协议也没有实际履行。该协议书具体约定了双方互相持股的条件和方式，实质是互为持股合同，与《积分宝消费养老合作协议书》有本质区别。厦门兆鱼积分宝公司支付60万元定金完全是《积分宝消费养老合作协议书》的履行内容，和《协议书》无关，《协议书》仅仅是将240万元作为获得部分股权的前提和条件。根据《协议书》约定，厦门兆鱼积分宝公司也并未按约支付240万元，福建积分宝公司有权拒绝履行支付45万元义务。福建积分宝公司不存在违约情形，厦门兆鱼积分宝公司解除协议书没有事实和法律依据。即便《协议书》解除，福建积分宝公司也享有或免除部分义务的权利，厦门兆鱼积分宝公司物权依据协议书要求返还60万元定金。 张伟河答辩称，张伟河认可其妻子张亚娥代为签字的行为，但张伟河不应当对福建积分宝公司的债务承担连带责任。张伟河虽然签署了担保书，但担保书内容仅限于厦门兆鱼积分宝公司获得在厦门的独家代理资格，并承担该笔资金的风险责任。担保书并未约定张伟河应当对福建积分宝公司退还厦门兆鱼积分宝公司60万元承担连带担保责任。担保书仅约定承担该笔资金风险责任，具体是指担保该资金安全汇到厦门兆鱼积分宝公司账号，厦门兆鱼积分宝公司不会将该笔资金挪作他用。资金风险责任并不等同于连带保证责任。 张亚娥答辩称，张亚娥不应当承担连带责任，张亚娥与张伟河之间系委托代理关系，张亚娥也已经获得张伟河的授权。张亚娥在代理权限内在担保书上代张伟河签字，签的是张伟河的名字。根据民法总则和合同法相关规定，其相应的法律后果应当由张伟河来承担，代理人不应当承担这个法律责任。虽然张伟河和张亚娥是夫妻关系，但本案不是夫妻共同债务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的福建金享世通投资有限公司营业执照，付款回单，张亚娥与张伟河的户籍信息和结婚登记申请书，福建积分宝公司工商注册信息、公示信息、公司章程和股东会决议，律师函，历史交易明细，发票等证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、厦门兆鱼积分宝公司提交的《协议书》有证据原件供核对，且福建积分宝公司认可张亚娥系代其签字，对该证据的真实性，本院予以确认。2、厦门兆鱼积分宝公司提交的《担保书》有证据原件供核对，且张伟河认可张亚娥系代其签字，该担保书对张伟河有约束力，对该证据的真实性，本院予以确认。3、厦门兆鱼积分宝公司提交的《律师函》及其邮寄单，福建积分宝公司、张伟河、张亚娥辩称未收到该律师函。本院认为，邮寄福建积分宝公司的法定代表人王潮申的回单签收栏显示陈江家人，不足以认定福建积分宝公司收到该律师函；邮寄张伟河、张亚娥的回单签收栏系张亚娥本人签收，且张伟河、张亚娥系夫妻关系，可认定张伟河、张亚娥均收到该律师函。4、福建积分宝公司提交的《积分宝消费养老合作协议书》有证据原件供核对，厦门兆鱼积分宝公司的签字人与厦门兆鱼积分宝公司提交的《协议书》的签字人为同一人，对该合作协议书的真实性，本院亦予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定全案事实如下： 张伟河与张亚娥系夫妻关系。张伟河为福建积分宝公司的原法定代表人和原股东之一，张亚娥为福建积分宝公司的现股东之一。福建积分宝公司于2016年4月19日将法定代表人由张伟河变更为王潮申。 2016年3月22日，廖金林以厦门兆鱼积分宝公司的名义并作为乙方，与福建积分宝公司作为甲方，双方签订一份《积分宝消费养老合作协议书》，约定双方共同在厦门市成立厦门兆鱼积分宝公司负责积分宝消费养老项目在当地的运行和管理；乙方向甲方支付240万元作为合作费；乙方完成支付以上全部费用后，甲方开始对乙方所在区域的积分宝平台进行硬件、软件和实物的投入；协议签订后，乙方即付60万元作为协议定金，剩余费用7个工作日内付清（定金可抵扣总的费用），在此期间甲方保留乙方在此区域共同成立积分宝消费养老项目子公司的合作资格；若乙方在规定的时间内未付清全款，甲方有权没收定金并收回乙方合作资格；协议签字盖章后生效。合作协议书还约定了双方的职责、合作要求、收益分配、平台管理权范围、违约责任、奖励措施和争议解决等进行了约定。 2016年3月28日，廖金林以厦门兆鱼积分宝公司的名义并作为乙方，与福建积分宝公司（张亚娥作为代表人签字）作为甲方，双方又签订一份《协议书》，约定双方为促进有效的平台建立、资源对接和利益共享，以股份互持为基本原则达成协议；双方确认乙方向甲方支付240万元后，甲方保证（1）乙方获得积分宝项目在厦门地区的运营和平台使用的独家代理永久资格，具有唯一和排他性，（2）乙方获得甲方5%的股权，该股权由甲方股东同比例转让给乙方，乙方无须再为获得前述股权支付任何对价，甲方应在收到乙方支付的前述240万元后3个月内完成乙方的股权转让及登记，股权转让所产生的手续费用由甲方承担；甲方于本协议签订3月内向乙方支付45万元，获得乙方15%的股权，乙方应在收到甲方支付的45万元后1个月内完成甲方的股权登记，股权登记所产生的手续费用由乙方承担。同日，张亚娥代担保人张伟河签订一份《担保书》，确认由于厦门兆鱼积分宝公司还在申请注册当中，未有公司账户，福建积分宝公司与厦门兆鱼积分宝公司的合作订金60万元通过福建金享世通投资有限公司账户支付，张伟河担保厦门兆鱼积分宝公司能获得福建积分宝公司在厦门市的独家代理资格，并承担该笔资金风险责任；并备注福建积分宝公司确认厦门兆鱼积分宝公司支付完代理费后解除担保该笔资金的风险责任。 2016年3月29日，厦门兆鱼积分宝公司取得工商营业执照。同日，案外人福建金享世通投资有限公司通过其开立于招商银行的59×××01账户向福建积分宝公司开立于兴业银行的12×××18的账户转账60万元，转款备注摘要“（厦门地区积分宝＋合同签订人廖金林）合作费”。 2018年4月9日，福建厦门永时律师事务所受厦门兆鱼积分宝公司委托就厦门兆鱼积分宝公司与福建积分宝公司关于厦门地区积分宝消费养老项目代理合作事宜向福建积分宝公司、张伟河、张亚娥邮寄律师函，以合同目的不能实现为由函告福建积分宝公司、张伟河、张亚娥即日起解除双方之间签订的《协议书》，并在见函三日内将合作款项60万元汇至指定账户（户名福建金享世通投资有限公司，汇款账号招商银行股份有限公司厦门江头支行59×××01）。同日，张亚娥签收了厦门兆鱼积分宝公司邮寄给张伟河和张亚娥的律师函，“陈江家人”签收了厦门兆鱼积分宝公司邮寄给福建积分宝公司的律师行。 诉讼中，本院依法执行财产保全裁定，于2018年12月11日查封了张伟河、张亚娥名下址于厦门市思明区湖滨北路55号24C室的房产。 本院认为，福建积分宝公司在《积分宝消费养老合作协议书》中盖章，并认可张亚娥系代其在《协议书》中签字，故福建积分宝公司系《积分宝消费养老合作协议书》和《协议书》的合同相对方，主体适格。厦门兆鱼积分宝公司认可在其取得营业执照之前，以廖金林作为代表人与福建积分宝公司签订《协议书》，而其亦以廖金林作为代表人与福建积分宝公司签订《积分宝消费养老合作协议书》，其于该两份协议中均以廖金林作为代表人，形式相同，合同相对方一致，均可视为厦门兆鱼积分宝公司的真实意思表示，厦门兆鱼积分宝公司亦应认定为该两份协议的合同相对方，主体适格，本院予以认定。厦门兆鱼积分宝公司与福建积分宝公司的合作事宜，双方先后签订了《积分宝消费养老合作协议书》和《协议书》，后签订的《协议书》应视为对前签订的《积分宝消费养老合作协议书》的补充和变更，条款如有冲突的应按后签订的《协议书》履行。根据《积分宝消费养老合作协议书》约定，双方建立了积分宝消费养老合作平台并设立厦门兆鱼积分宝公司对项目进行运行和管理，由厦门兆鱼积分宝公司向福建积分宝公司支付合作款，福建积分宝公司向厦门兆鱼积分宝公司进行硬件、软件和实物的投入，以及双方就合作款的支付时限进行了明确。而另据《协议书》约定，双方为了促进有效的平台建立、资源对接和利益共享，双方的合作增加了以股份互持的方式进行，并对款项的性质及支付时限进行了明确。可见，厦门兆鱼积分宝公司应根据《积分宝消费养老合作协议书》约定的时限支付合作款，福建积分宝公司在收到合作款后应根据《协议书》对福建积分宝公司进行股权变更，并向厦门兆鱼积分宝公司支付互持股权的款项。而厦门兆鱼积分宝公司在支付了《积分宝消费养老合作协议书》项下的60万元定金后，未再如期支付剩余合作款，违约在先；福建积分宝公司未依《协议书》约定支付互持股权的款项，违约在后。双方的付款期限均到期后，均未依约履行合同，先后均出现违约情形。此后，厦门兆鱼积分宝公司委托律师事务所以福建积分宝公司违约为由向福建积分宝公司邮寄律师函，但该律师函签收人为“陈江家人”，不是福建积分宝公司的合法签收人，且福建积分宝公司否认其收到该律师函，而张伟河、张亚娥作为独立收件人签收律师函与福建积分宝公司无关，故该律师函对福建积分宝公司不产生合同的解除效力。时至本案起诉，厦门兆鱼积分宝公司与福建积分宝公司双方并未就双方的合作协议是否继续履行达成合意，且双方的合作事关《积分宝消费养老合作协议书》和《协议书》，厦门兆鱼积分宝公司亦未明确提出诉求请求解除该两份协议，其直接以《协议书》已解除为由请求返还合同订金（定金）60万元，与事实不符，依据不足，本院不予支持；其请求张伟河、张亚娥承担连带清偿责任，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回厦门兆鱼积分宝网络科技有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费10934元，由厦门兆鱼积分宝网络科技有限公司负担。 如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  吴永福 人民陪审员  左言雷 人民陪审员  颜立新 二〇一九年八月三日 法官助理黄雅珠 代书 记员  纪华吉 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。