四川省什邡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0682民初1799号 原告：张宏华，男，1963年4月11日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：周三明，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓，四川捷思律师事务所律师。 被告：李相阳，男，1969年4月24日出生，汉族，住吉林省农安县。 委托诉讼代理人：艾晓明，四川方纬律师事务所律师。 被告：申坤学，男，1965年6月8日出生，汉族，住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：艾晓明，四川方纬律师事务所律师。 原告张宏华与被告李相阳、申坤学侵权责任纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，因被告李相阳、申坤学下落不明，本院于2019年8月30日转为普通程序由审判员陈海星、石娜、宋兵组成合议庭进行审理，并依法公告送达。2019年11月21日本案由审判员宋兵、人民陪审员谭小军、孙昌平另行组成合议庭公开开庭进行审理，原告张宏华的委托诉讼代理人周三明、周晓，被告李相阳、申坤学的委托诉讼代理人艾晓明到庭参加诉讼。2019年12月16日，本案再次公开开庭审理，合议庭变更为由审判员石娜、宋兵、人民陪审员刘自学组成。原告张宏华的委托诉讼代理人周三明，被告李相阳、申坤学的委托诉讼代理人艾晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告的损失193,711元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2018年5月，原告通过中央电视7台《致富经》栏目了解到二被告经营羊肚菌种植项目，原告通过电视台联系到二被告。2018年9月12日，原告与二被告在什邡市双盛镇涌麟村农业合作社达成羊肚菌菌种口头订购合同，双方约定由被告提供合格的羊肚菌菌种并负责种植技术指导，原告按每种植一亩羊肚菌向二被告支付菌种及技术指导费3800元，合计79,800元。原告按二被告的要求在什邡市双盛镇涌麟村农业专业合作社租赁土地21亩，严格按照二被告的安排购买了与种植羊肚菌有关的各类器材，严格按照二被告的技术指导投入各类器材、其他直接成本合计113,911元。原告严格按照二被告的指导方法种植羊肚菌，但结果却几乎颗粒无收，造成原告每亩上万元投入成本血本无归。事发后原告向相关部门核实到二被告没有生产羊肚菌菌种的资质。因原、被告关于赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，主张权利。 二被告辩称，二被告系合伙关系。原告如何得知被告种植羊肚菌，被告无从知晓，被告仅是对羊肚菌菌种进行分包、扩培，不培育羊肚菌菌种，原告与被告之间形成定作合同，并非形成羊肚菌菌种的买卖合同。根据双方合同约定，菌包无破损即为合格，原告在接收菌包时并未提出异议，因此应当认定被告提供的产品合格。原告在向相关部门的信访、投诉后，根据相关部门的调查，并未表明被告提供的产品存在质量问题。原告诉请中的其他投入部分无法核实且不属于侵权损害赔偿的范围。 当事人围绕诉讼请求，提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了手机银行交易记录、微信讯息截图、收款收据及明细清单、农业局答复意见书、证明、公证书、双盛镇涌麟村村委会证明等证据，用以证明原告购买二被告销售的羊肚菌菌种，价款79,800元，原告在被告指导下购买了遮阳网、薄膜等，并雇请人工等费用合计113,911元，但原告种植的羊肚菌颗粒无收的事实。二被告对原告提交证据质证认为，原告提交的手机银行交易记录没有载明钱的用途，微信讯息截图应该提交转账记录，对张宏华投入明细清单及收据等真实性不予认可，不能证明与本案有关。其他证据真实性认可，但不能证明被告提供的产品存在质量问题。被告提交了什邡市农业局的回复函、结案报告、信访处理意见书、现场调查图、订购合同、李相阳与申坤学的询问笔录、郑明君的询问笔录，用以证明被告提供的产品不存在质量问题，同时合同约定了只保证出菇，不保证产量。原告对被告提交证据质证认为，对上述证据真实性均予以认可，但同时印证了在被告处购买羊肚菌的众多种植户种植的羊肚菌均未出菇，被告提供的羊肚菌存在质量问题。张宏华的询问笔录上载明了种植羊肚菌的面积以及没有一点收成的事实。 对双方提交的证据，本院审查认证认为，关于双方争议的合同性质，本院认为，原告虽未与被告签订书面合同，但被告认可未签合同的人员按照合同执行，根据本案其他原告与被告签订的《羊肚菌菌种订购合同》载明的内容，可以确认原、被告之间系羊肚菌菌种的买卖合同关系，而不是被告抗辩的定作关系；对于原告是否支付了全部菌种款的争议，本院认为，原告提交的手机银行交易记录、微信讯息截图能够证明其转款给申坤学共计79,800元菌种款的事实；关于双方提交的农业局答复意见书、证明、公证书、双盛镇涌麟村村委会证明、什邡市农业局的回复函、结案报告、信访处理意见书、现场调查图、郑明君询问笔录、李相阳与申坤学的询问笔录，均客观真实，能够证明本案事实，本院予以采信；对双方争议的被告提供的羊肚菌菌种是否存在质量问题，本院综合予以认定。对原告提交的种植羊肚菌投入的相关证据，本院综合予以认证。 本院经审理查明，李相阳与申坤学合伙从事羊肚菌菌种的买卖、种植活动。2018年9月12日，原告向被告申坤学口头采购羊肚菌菌种，并在什邡市双盛镇涌麟村农业专业合作社租赁土地21亩。2018年9月12日，原告通过涌麟村村书记刘忠蓉向被告申坤学支付菌种款38,000元。之后，原告通过手机银行及微信再次于2018年11月3日、6日、26日向被告申坤学共计支付菌种款41,800元。二被告向原告提供菌种及相应的菌种种植技术，原告也同时采购了种植羊肚菌的相关材料并聘请人工进行种植。之后，因原告种植的羊肚菌未出菇，原告要求被告赔偿损失未果，诉至法院，主张权利。 另查明，1.人工栽培羊肚菌的成败和产量，与菌种质量、土质、气候、光照等环境条件和栽培工艺水平均有关系；2.我国现在无羊肚菌菌种质量国家标准和行业标准，现在也不具备羊肚菌菌种质量检测、鉴定能力的机构；3.原告在本案之前以买卖合同纠纷提起诉讼，后以侵权责任纠纷重新起诉；4.除本案原告外，在二被告处购买羊肚菌菌种的人员较多，因种植羊肚菌未达预期收益，部分种植户已与二被告达成和解并获得赔偿；5.原告在什邡市农业局询问时陈述，种植早熟、晚熟品种均无收成，无收入；6.李相阳、申坤学在庭审中承认无食用菌菌种生产经营许可证。 本院认为，本案争议焦点为二被告是否对原告主张的损失承担赔偿责任。 原告与被告虽未签订书面合同，但二被告在庭审中承认按照《羊肚菌菌种订购合同》履行，故该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。原告向被告支付了羊肚菌菌种款，被告向原告提供了羊肚菌菌种，但被告提供的羊肚菌菌种经种植后没有产量，导致双方对被告提供的羊肚菌菌种是否存在质量问题产生争议。一方面，因我国目前尚不存在可供执行的羊肚菌菌种质量国家标准或行业标准，也无可对羊肚菌菌种质量进行检测的相关机构，故无法对被告提供的羊肚菌菌种质量进行鉴定。另一方面，人工栽培羊肚菌的成效与菌种质量、土质、气候、光照等外界自然因素和温湿度控制、病虫害防治等均具有一定的关系，羊肚菌不出菇或者未达到预期产量，不能直接推断系羊肚菌菌种质量问题导致。但本案中，二被告作为羊肚菌菌种的销售人员，其向除原告之外的几十户种植户销售了羊肚菌菌种，即使原告种植的早熟有出菇，但非正常的种植产量。因羊肚菌菌种属于非农主要作物，其生产不需要按种子法规定办理“种子生产经营许可证”，但羊肚菌属于食用菌，根据《食用菌菌种管理办法》第十三条第一款“从事菌种生产经营的单位和个人，应当取得《食用菌菌种生产经营许可证》”、第二十四条“销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证。标签应当标注菌种种类、品种、级别、接种日期、保藏条件、保质期、菌种生产经营许可证编号、执行标准及生产者名称、生产地点。标签标注的内容应当与销售菌种相符……”的规定，食用菌的生产经营者应当取得《食用菌菌种生产经营许可证》，销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证。本案中二被告在销售羊肚菌菌种时并未取得《食用菌菌种生产经营许可证》，也未按照规定提供菌种质量合格证，故二被告应当对其销售给原告的羊肚菌菌种的损失予以赔偿。对原告因种植羊肚菌投入的损失部分，本院认为，原告在购买被告羊肚菌菌种时，明知羊肚菌种植与土质、温度、湿度、光照、空气、营养、气候、病虫害、栽培工艺、管理技术等因素有密切关系，羊肚菌种植有很高风险，原告清楚种植羊肚菌的风险，因此，原告种植羊肚菌投入部分的损失，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告申坤学、李相阳应于本判决发生法律效力后十日内共同赔偿原告张宏华羊肚菌菌种款79,800元； 二、驳回原告张宏华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4174元，由原告张宏华负担2087元，被告申坤学、李相阳共同负担2087元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长  石 娜 审 判 员  宋 兵 人民陪审员  刘自学 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  林小琴