天津市宁河区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0117民初4681号原告：天津学泰建筑工程劳务有限公司，住所地河西区体院南富达里10门205室，统一社会信用代码91120103780314499B。法定代表人：刘永学，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梓豫，天津澄松律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宝国，男，1977年12月8日出生，天津学泰建筑工程劳务有限公司员工，住天津市宁河区。被告：天津百顺松涛建筑工程集团有限公司，住所地东丽区华明街景湖苑14号楼301室，统一社会信用代码91120000697405699A。法定代表人：张乃松，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫富有，天津平实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小刚，天津平实律师事务所律师。被告：天津城建集团有限公司，住所地天津市南开区鞍山西道260号，统一社会信用代码911200007128085260（12-1）。法定代表人：姚国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晶，天津修达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文，天津修达律师事务所律师。原告天津学泰建筑工程劳务有限公司与被告天津百顺松涛建筑工程集团有限公司合同纠纷一案，本院于2017年12月22日立案受理后，依法适用简易程序审理，2018年1月8日，原告天津学泰建筑工程劳务有限公司申请追加天津城建集团有限公司参加诉讼，同日，本院向天津城建集团有限公司发出《天津市宁河区人民法院参加诉讼通知书》，依法追加天津城建集团有限公司为本案被告参加诉讼。2018年1月24日，被告天津城建集团有限公司向本院递交《管辖权异议申请书》，认为本院对本案无管辖权，申请将本案移送至天津市南开区人民法院、天津市河西区人民法院或者天津市东丽区人民法院审理。本院经审查于2018年2月5日作出（2017）津0117民初4681号民事裁定书，裁定驳回被告天津城建集团有限公司对本案管辖权提出的异议，并确定本案案由为建设工程施工合同纠纷。在法定期限内，当事人对该裁定结果均未提出上诉。因本案案情复杂于2018年3月20日转为普通程序审理。2018年3月15日天津学泰建筑工程劳务有限公司提出司法鉴定申请，本院在组织司法鉴定的过程中，对本案作审限扣除处理，在天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所作出工程造价鉴定后，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告天津学泰建筑工程劳务有限公司（以下简称“学泰公司”）法定代表人刘永学的委托诉讼代理人刘宝国、李梓豫、被告天津百顺松涛建筑工程集团有限公司（以下简称“百顺公司”）法定代表人张乃松的委托诉讼代理人王小刚、闫富有、被告天津城建集团有限公司（以下简称“城建集团”）法定代表人姚国强的委托诉讼代理人蔡文、张晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。学泰公司提出诉讼请求：1．请求法院依法判令百顺公司给付学泰公司工程款4807973元及迟延支付的利息损失；2．判令城建集团在未付工程款范围内承担连带给付责任；3．诉讼费用由百顺公司、城建集团负担。事实和理由：学泰公司与百顺公司于2011年就宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程签订《合同协议书》，约定工程地点在天津宁河县，工程内容是工程量清单中所含的全部绿化内容，合同价款6300000元等内容，学泰公司于2011年6月28日在合同上签字确认，百顺公司于2011年7月15日在合同上签字确认。学泰公司施工完成后，学泰公司与百顺公司双方进行了工程结算，并委托第三方（山东齐信招标有限公司）进行了造价结算，制作了《工程量清单竣工结算价》文书，结算价为7207973元，经过学泰公司多次催讨，现在学泰公司只追回2400000元工程款，还有4807973元工程款未付，虽然学泰公司极力催讨，但是百顺公司均以种种理由拖延不付，为了维护学泰公司的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判如所请。案件审理过程中，学泰公司提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求变更为：1．请求法院依法判令百顺公司给付学泰公司工程款757,094元（工程款总额3,157,094元，扣除已付给学泰公司的2,400,000元，再支付余款757,094元）及迟延支付的利息损失；2．判令城建集团在未付工程款范围内承担连带给付责任；3．判令司法鉴定费用190,400元由百顺公司负担；4．诉讼费用由百顺公司负担。学泰公司为此提交如下证据予以证实：1、百顺公司与学泰公司签订的《合同协议书》和《补充协议书》，证实2011年7月15日学泰公司与百顺公司就宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程签订《合同协议书》，约定工程地点在天津宁河县，工程内容是工程量清单中所含的全部绿化内容，合同价款6300000元等内容，学泰公司于2011年6月28日在合同上签字确认，百顺公司于2011年7月15日在合同上签字确认，合同载明工程量部分，不是学泰公司施工内容，实际施工内容是双方在2011年6月28日补充协议中的内容，也就是800米节点范围内所有绿化工程，具体包括苗木种植、草皮铺设、土壤改良、排盐排酸、给排水工程，双方签订了补充协议中工程量的结算单；2、《三期工程绿化清单》、《三期给排水系统》、《盲管工程量》、《刘保国工程量》，证实学泰公司完成的工程量情况；3、《工程量清单竣工结算价》，证实学泰公司完成的七里海景观工程造价为7,207,973元；4、天津建设网页截屏3张，证实内容为天津建设网中城建集团的企业基本信息中包含6项建筑业企业资质，但是百顺公司并没有任何建筑业企业资质，证明目的为城建集团将工程分包给没有建设资质的公司，根据建设工程质量管理条例，属于违法分包。其应当对百顺公司欠付工程款的行为负责；5、国家海洋局官方网站截屏，天津市环境保护局网站截屏，证实内容为国家海洋局在官网上明示了2010年6月9日至2015年7月20日，向七里海保护管理处两次送达责令停止违法行为通知书，五次致函要求停止违法行为，为保护七里海自然保护区，所有的施工均应停止，2014年8月19日，天津市环保局已经对七里海管委会进行行政处罚，因七里海保护区内的建设施工工程没有进行环境影响评价，涉嫌违规。证明目的为七里海保护区内的所有工程现状，均已经拆除整改，涉诉的本次绿化工程也是违规的，学泰公司与百顺公司签订的合同客观上无法继续施工；6、鉴定费票据，证实2019年6月26日学泰公司向天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所支付鉴定费190,400元。百顺公司在法定答辩期限内未提交书面答辩，庭审中辩称，不同意学泰公司的诉讼请求，本案学泰公司并未按照合同中的约定进行施工，没有达到合同约定的施工量，由于学泰公司自身资金不足的问题，造成工程无法进行施工，是其自身的原因导致自己提前退场的事实，该过错在学泰公司，双方合同第三页倒数第三行明确约定，因甲方自身原因退场的，按照工程量约定单价的50%进行计算，如果不能验收的或无法验收的，不予结算。本案中学泰公司已经违约，没有按照合同约定完成全部施工内容，根据合同约定，百顺公司已经超出应付款金额（即正常施工情况下，百顺公司应给付金额），但是到目前为止，双方也没有验收结算，后期养护费用是由百顺公司自行支付的，因此所造成成本增加，百顺公司保留向学泰公司主张赔偿的权利，另外本案学泰公司在获得百顺公司和城建集团给付的工程款后并没有开具相应的发票，百顺公司在没有取得发票的情况下，也增加了相应的成本，该费用应由学泰公司承担。百顺公司公司为此提出如下证据予以证实：2018年7月18日，百顺公司七里海景观工程项目经理冯凤来到本院出具证言，证实冯凤来在七里海景观工程施工过程中任百顺公司项目经理，负责具体施工过程中的监工，在施工过程中，刘宝国以学泰公司的名义参与施工，刘宝国进场施工定的是三标段绿化，但刘宝国只进行了一小部分施工，年后刘宝国要求先付款再施工，由于甲方催工期，经多次与刘宝国协商进场施工，刘宝国不同意，就更换了其他施工人。这个绿化工程施工最初就有迎检内容，建设单位要求在服务区以西三标段与一标段交界处大约七八百米范围内按照图纸完成施工内容，刘宝国施工时经协商同意对施工内容进行了部分增减，刘宝国未完成全部施工及后期养护任务，刘宝国手里的工程量单是冯凤来签字。城建集团辩称，城建集团与学泰公司没有任何合同关系，城建集团并非本案的适格被告，城建集团是涉案工程的总承包人，百顺公司是涉案工程的分包人，而学泰公司与百顺公司的关系城建集团并不清楚，但可以肯定的是，学泰公司与城建集团没有任何合同关系，根据合同相对性原则，学泰公司无权起诉城建集团，城建集团不是本案的适格主体。即便学泰公司依据建设工程司法解释第二十六条起诉城建集团，学泰公司应首先对于自身是实际施工人承担举证责任，建设工程司法解释中的“实际施工人”是指最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的包工头等民事主体，如果学泰公司突破合同相对性原则起诉城建集团，其必须首先证明自身是实际施工人。退一步说，即使学泰公司是实际施工人，但是城建集团并非涉案工程的发包人，与学泰公司之间也无任何合同关系，也依法无需承担支付工程款的责任。建设工程司法解释第二十六条规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而非总承包人，本案中城建集团是涉案工程的总承包人，对该事实各方当事人均无异议，城建集团既不是涉案工程的发包人，与学泰公司也无任何合同关系，学泰公司要求城建集团承担支付工程款责任的请求，缺乏法律依据。学泰公司针对城建集团的主张已经超过法定诉讼时效，本次起诉前学泰公司从未向城建集团主张过工程款，学泰公司对城建集团的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。综上所述，请求法院驳回学泰公司的全部诉讼请求。城建集团为此提交如下证据予以证实：1、刘宝国的承诺书，证实刘宝国承诺自2016年2月6日收款100,000元后，不再要求城建集团代付工程款，涉及工程结算与其他支付纠纷与城建集团无关；2、（2016）云民终163号民事判决书、最高法民申3339号民事裁定书，证明最高人民法院认为建设工程司法解释第26条规定发包人在欠付工程款范围内，对实际施工人承担付款责任，总承包人无需承担付款责任，本案中城建集团是涉案工程总承包人，与学泰公司间无合同关系，学泰公司要求城建集团承担给付责任的诉讼请求缺乏法律依据；3、（2014）宁民初字第174号判决书一份，证实该工程发包人、承包人以及百顺公司、城建集团关系有相关认定；4、2018年7月23日，城建集团项目经理，七里海景观绿化工程施工现场负责人陈某来本院出具证言，证实七里海景观绿化工程城建集团作为总承包方，把景观绿化工程分包给了百顺公司，当时定的2011年4月进场，5月13日开始施工，6月20日汛期到来前完工，因为工程量太大，所以把工期拖后到8月20日前完工，不能影响8月22日迎检。天气炎热的原因，对绿化具体项目进行了部分更改。本案涉及的是三标段当中的绿化工程，当时施工时陈某不知道具体施工人是谁，因为在规定时间内无法完成图纸中的施工项目，陈某与百顺公司协调干不完就简单绿化，自然成本降低，费用只按一次性临时绿化给付，不包含后期养护费用，迎检后是否按照原图纸重新施工，迎检后再定。陈某一直怀疑百顺公司的施工能力，认为迎检后需更换其他公司进行施工。项目确定之初就有迎检内容，由于建设单位安排的工期不合理，天气炎热最终导致百顺公司无法完成施工项目，施工后植被未进行养护，后来中秋节要账时，陈某才接触刘宝国。城建集团已经就此工程与百顺公司进行了结算，只是百顺公司的部分纠纷涉及城建集团，城建集团扣留了百顺公司大约700000元尾款未支付；5、最高人民法院（2015）民申字第1504号《民事裁定书》，证实城建集团在本案中不应承担连带责任。庭审中城建集团要求证人陈某出庭作证，证实2011年4月20日城建集团的陈某组织施工人进场，当时陈某只接触百顺公司的人员，直到中秋节要账时才了解刘宝国参与施工的情况。景观工程包括造甲镇七里海丁字路口到淮淀闸大约8公里范围，整个工程分三期，涉及本案的是造甲镇和淮淀乡交界位置，到海清路的路口。因工程量太大做不完，在迎检日前调整了部分施工内容，实际上是简化了施工项目，2011年8月22日左右，当时把这块地绿起来准备迎检，迎检之后没动，到了9月15日到20日是河蟹节，也没有动，节后，重新调整了绿化设计方案，将原来的绿化铲除，重新进行施工，百顺公司只施工一部分，其他的委托专业的施工队伍完成施工任务。2018年11月9日学泰公司申请按照学泰公司与百顺公司共同确认的四张工程量量单，并且按照双方签订的合同计价标准对学泰公司完成的工程进行造价鉴定。本院经征得各方当事人认可的情况下委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所完成该鉴定工作。2019年6月11日，天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具津越洋价鉴（2019）2号《宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为天津学泰建筑工程劳务有限公司与天津百顺松涛建筑工程集团有限公司施工合同纠纷一案中涉及的七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建工程绿化工程中双方确认的四张工程量单造价鉴定金额为2,566,402元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织对当事人提交的证据、证人证言、天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所鉴定结论进行举证、质证，百顺公司对学泰公司提交的证据1的质证意见是对真实性无异议，证明目的不认可，补充协议中提到涉及800米范围内所有工程，只约定了完成时间，并不是指向工程量，学泰公司陈述事实指的是工程量，百顺公司认为学泰公司指向错误，合同协议书对双方具有约束力，不认可学泰公司该证据的证明目的；对学泰公司提交的证据2，百顺公司的质证意见是，真实性认可，但该工程中没有确定单价内容；学泰公司提交的证据3，百顺公司的质证意见是，恰恰证明学泰公司与百顺公司间没有进行结算，工程量认定并不代表工程总结算。从其提交的刘保国工程量、三期给排水系统、盲管工程量可以说明该部分施工与双方签订的合同协议书和补充协议书均没有规定，属于另外增项，所以学泰公司所陈述的施工范围中，只是说明了施工内容，而并没有说明除绿化工程外其他项工程在合同中有明确规定，所以该工程需要最终的结算，认定后才对双方具有约束力，对第三方做的工程鉴定结论不认可，不具有法律效力；对学泰公司提交证据4，百顺公司的质证意见是不认可，百顺公司企业营业执照的内容表明，百顺公司具有园林绿化工程的注册许可；对学泰公司提交证据5，百顺公司的质证意见是，该证据与百顺公司无关，即便是在本项工程最终拆除之前，学泰公司并未按照合同约定，履行养护义务，该项工程学泰公司未完成施工，未在符合施工要求的情况下退场。本案学泰公司施工的造价均没有达到合同约定造价，工程造价大幅度减少；对学泰公司提交证据6，百顺公司的质证意见是，对票据的真实性无异议，但该收费过高，不符合收费标准。城建集团对学泰公司提交证据1、2的质证意见是，两份证据是学泰公司与百顺公司签订，城建集团并未参与，对其真实性不发表意见，且该证据乙方均为刘宝国签字，在此前要求城建集团代付工程款的一直是刘宝国，并非学泰公司，故对学泰公司主体身份有异议；对学泰公司提交证据3，城建集团的质证意见是，工程量清单竣工结算，其真实性、合法性、关联性均不认可，该证据中的出具日期、表格编制、复核审核处均为空白，也未注明制作的依据，也未提供出具该文件机构的营业执照以及注册造价工程师的相应资质，故对其真实性合法性不予认可，而且该证据是学泰公司单方提供，在证据形式上均属于书证，学泰公司仍需对其施工的工程造价承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。竣工结算单中，第三条第一款约定采用综合单价105元/㎡，该价款包括施工的所有项目，学泰公司提供的证据与约定不符，对该证据的真实性、合法性均不认可。学泰公司没有按照合同约定进行养护，该成本也应相应增加。对学泰公司提交证据4，城建集团的质证意见是无异议，但是从网站查询的情况并不能证明百顺公司就没有相应的资质，学泰公司主张无非是证明涉案工程合同无效，但是根据建设工程司法解释的规定，合同无效不影响合同结算的条款的有效性。仍应参考合同结算条款的约定予以结算；对学泰公司提交证据5城建集团的质证意见是，打印文件未经过公证程序，对该份证据的真实性与合法性有异议，天津市环保局责令停止违法行为决定书，是2014年8月19日出具的，内容是要求七里海管委会限期补办环评手续，故该份证据不能证实在涉案工程施工时就违法违规，如果七里海管委会在限期内补办了环评手续，就不存在涉案工程违法违规的问题，即在2014年8月19日至9月28日，最终行政处罚下达之前当时的施工行为是否违法违规并未有任何评价，城建集团作为施工单位，依照与发包人的总承包合同的约定进行施工没有任何问题。所以城建集团认为该证据与本案没有任何关联性，无论涉案工程是否违法违规，即便合同无效，法律规定是明确的，可以参照合同约定进行结算；对学泰公司提交证据6，城建集团的质证意见是，对鉴定费票据的真实性无异议，城建集团作为总包方，在本案中不承担任何责任，该票据与城建集团无关。学泰公司对冯凤来的证言质证意见是，对冯凤来所述大部分认可，只有一点，具体施工的时候进场以后才有迎检任务，临时变换增减苗木，其他都差不多。百顺公司对冯凤来的证言无异议。城建集团对冯凤来的证言的质证意见是，学泰公司和百顺公司之间如何约定，城建集团并不清楚。另外关于工程的相关情况以及对迎检项目的界定和理解，以城建集团现场负责人陈某的说法为准。学泰公司对城建集团提交证据1的质证意见是，对承诺书真实性认可，不认可其证明目的，由此可见因为百顺公司拖欠学泰公司的工程款，学泰公司工程负责人多次到政府信访，城建集团迫于压力向刘宝国支付部分工程款，同时要求刘宝国签署承诺书，刘宝国如不签署，也拿不到工程款，承诺与付款都是相互关联的，并非刘宝国自愿所进行的放弃向城建集团要钱的真实意思，关于城建集团的法律责任也不能根据刘宝国的承诺而免除；对城建集团提交证据2、3，学泰公司的质证意见是三份判决书全部为网络下载，对其真实性、合法性和关联性均不认可，城建集团辩称自己是总承包人，而非发包人，所以免除法律责任的意见，学泰公司不认可，城建集团对于七里海管委会而言，城建公司是总承包人，对于百顺公司而言，城建集团是发包人，所以在欠付工程款范围内，城建集团承担法律责任；对城建集团提交证据4和陈某出庭作证的证言学泰公司的质证意见是，陈某和百顺公司怎么协商的学泰公司不清楚，学泰公司与百顺公司怎么约定的陈某也不知道，在学泰公司和百顺公司履行口头协议进场以后出现的800米迎检项目。陈某的证言不能作为认定合同内容的依据，但是从其证言中可以证实学泰公司确实进行了实际施工，迎检部分以及后来的土壤改良，盲管工程，排水系统均由学泰公司完成，并且城建集团也支付了一部分工程款，确认了学泰公司的实际施工人身份；对城建集团提交证据5学泰公司的质证意见是该判决书所判内容与本案无关，本案中城建集团的转包行为是不负责任的违法分包，存在过错，应当根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，突破合同的相对性由城建集团承担相应的连带责任。百顺公司对城建集团提交证据1的质证意见是，由于学泰公司对于承诺书真实性认可，通过该承诺书可表明，学泰公司与百顺公司并没有进行结算，也可证明同百顺公司质证、答辩意见一致；对于城建集团提交证据2、3百顺公司的质证意见是，三份判决书真实性、合法性认可，对于承担责任的认定分析，请求法院予以裁决；对城建集团提交证据4和陈某出庭作证的证言百顺公司的质证意见是，对陈某的描述的大部分事实认可，关于施工工期和质量问题不认可，百顺公司在施工中是按照工程工期进行，工程量太大和天气原因，并不是百顺公司怠于履行合同义务。证人证言对工程部位的描述表明本项工程的实际施工的造价比合同的约定施工造价要低，由于该项工程没有按照合同约定施工，进行了减项变动，该变动部位草地采用的是麦苗，该部分施工的造价低于草皮的造价，关于绿化部位，双方未进行造价核准。对于后期的施工的部分，双方也没有单价认定，只是量的核准。该部分工作的造价，双方没有进行结算，其中包括百顺公司与城建集团的结算，还包括百顺公司与学泰公司之间的结算，都没有形成最终的结算文件，且本项工作的结算，以百顺公司与城建集团的结算文件为依据。对城建集团提交证据5百顺公司的质证意见是，无异议。城建集团对陈某出庭作证证言的质证意见是，城建集团作为总承包人，就施工内容，可以确定的是，涉案工程采取临时绿化，成本是大幅度降低，另外，城建集团仅确认了土壤改良是由学泰公司完成，并未确认临时绿化等其他施工内容由学泰公司完成。另外，城建集团支付、代付部分工程款是因刘宝国上访，为了维稳所致，并不代表城建集团认可学泰公司是实际施工人的身份，且学泰公司当庭一直认可是刘宝国在具体施工，城建集团仍对学泰劳务公司诉讼主体身份持异议，再有城建集团已经与百顺公司结算完毕。对天津越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具的津越洋价鉴（2019）2号《宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程工程造价鉴定意见书》学泰公司的质证意见是，对工程造价中的下浮比例存在异议，不应做下浮处理，关于给排水的计价只有管材没有管件的计价不合理，关于阀门的计价只是计了材料的价格，其他阀门井没有计价也不合理。一个专业的鉴定机构应全面考虑这些因素，不应局限量单上的材料。百顺公司与城建集团的质证意见均是，对鉴定报告无异议，该鉴定报告显示下浮比例是18.71%，关于学泰公司提出的管件及阀门井计价问题没有办法支持，其造价在量单中没有明示，并没有其他证据作为计算依据，鉴定结论符合鉴定规范要求。对当事人提交的证据，本院认定如下：对学泰公司提交证据1、2、4、5、6、冯凤来的证言、城建集团提交的证据1、2、3、4、5及陈某出庭作证的证言的真实性、合法性、关联性均予以确认。学泰公司提交的证据3是学泰公司单方委托形成的估价结论，本院对其真实性、合法性不予确认。天津越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具的津越洋价鉴（2019）2号《宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程工程造价鉴定意见书》是由具有相应资质的机构按照法定程序作出的，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：城建集团作为总包单位从建设单位处承揽了宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观工程，城建集团将其中部分工程分包给百顺公司，2011年4月20日进场施工，在施工过程中百顺公司将绿化部分工程分包给学泰公司完成，2011年7月15日学泰公司作为乙方与百顺公司作为甲方就宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程签订《合同协议书》，约定工程地点在天津宁河县，工程内容是工程量清单中所含的全部绿化内容，质量要求按照国家行业质量合格标准，开工日期以实际工程施工日期为准，竣工日期以实际工程施工日期为准，合同价款6300000元，本合同采取综合单价，每平方米单价为105元，此价款包括工程施工过程中产生的所有费用（水电费包含在此价款中，水电费按照实际发生费用进行计算，工程结算时在合同价款中扣除），合同价款支付以甲方签字确认工程量为准。付款方式：待宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程的整体工程竣工验收结算合格，甲方收到第一笔工程款后按40%、40%、20%的比例分三年支付乙方工程款，乙方负责向甲方提供收据及等额发票，收款名称按甲方要求指定的名称，如工程量发生增减由现场负责人及项目经理核对后出具确认单，变更工程单价按以下方法确定：合同中已有适用于变更工程的单价，执行已有合同单价；合同中只有类似于变更工程的单价，参照类似单价确定变更工程单价；合同中没有适用或类似变更工程的单价，由双方协商确定。本绿化工程的苗木保活年限为2年，养护期为1年，保活、养护计算日期从完成苗木种植并通过业主验收合格之日起计算。乙方的责任和义务中约定，针对由于乙方资金、设备、人员等因素造成后续工程不能按时实施时，乙方应无条件退场，甲方不支付退场费用及其他损失。已施工完成的工程部分，工程量按约定单价的50%结算，未施工完成的工作部位、无法达到验收标准或不能对应中标清单进行计量的，不予结算，甲方可自行完成或委托其他承包人完成该项工程，针对甲方自行完成或委托其他承包人完成的部分工程，甲方按与乙方清单单价的120%予以计价，并在甲方对乙方最终支付中予以扣除。双方还签署了补充协议，补充协议内容为由于施工进度及整体规划的改变，双方本着互惠互利的原则，经友好协商，依据实际情况，在原有合同的基础上变更合同部分条款内容，特订立如下变更部分：1、工程图纸规定的800米节点范围内所有绿化工程内容于2011年6月25日前完成；2、因自然原因造成损耗超过原定损耗比例，由双方具体协商；3、苗木成活率保证100%。本协议签订生效后，即成为原有合同不可分割的组成部分，与原合同具有相同的法律效力。除本协议中明确所做修改的条款外，原合同其余部分完全有效。学泰公司于2011年6月28日在合同上签字确认，百顺公司于2011年7月15日在合同上签字确认。由于工程量太大无法按期完成，调整了部分施工内容，实际上是简化了施工项目，2011年8月20日迎检日前，把这块地绿起来准备迎检，迎检之后栽植的苗木未进行变动，到了9月15日到20日是河蟹节，也没有变动，节后，重新调整了绿化设计方案，将原来的绿化铲除，重新进行施工，百顺公司和学泰公司只施工一部分，其他的委托专业的施工队伍完成施工任务。2011年12月8日百顺公司与学泰公司就《三期工程绿化清单》、《三期给排水系统》进行了结算确认。2012年1月12日百顺公司与学泰公司就《盲管工程量》进行了结算确认。2012年3月31日百顺公司与学泰公司就《刘保国工程量》进行了结算确认。学泰公司在向百顺公司讨要工程款过程中，百顺公司付款300000元，城建集团代付2100000元。2016年2月6日学泰公司施工负责人刘宝国向城建集团出具承诺书，承诺书载明城建集团于2016年2月6日支付给刘宝国工程款100000元，连同之前支付的400000元，本次一同扣除2%税金共计10000元，另有刘宝国原先欠款3000元，本次实际支付87000元，用于解决七里海项目发生的部分人工费、材料和机械费用，现刘宝国承诺：本次收款后不再到城建集团第一项目管理分公司及其上级单位或者政府相关部门上访讨要工程款等活动，不得聚众、围堵上述部门。刘宝国积极主动找百顺公司进行结算，或采取法律手段找百顺公司讨要工程款，涉及合同、结算及支付纠纷等与城建集团第一项目管理分公司及其上级单位部门无关。现涉案景观设施因违规均被拆除。2018年11月9日学泰公司申请按照学泰公司与百顺公司共同确认的四张工程量量单，并且按照双方签订的合同计价标准对学泰公司完成的工程进行造价鉴定。本院经征得各方当事人认可的情况下委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所完成该鉴定工作。2018年11月21日天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所的《鉴定说明》提出本案鉴定申请事项为：对双方确认的四张工程量单，依据双方签订的《合同协议书》的计价标准进行工程造价鉴定，经与申请人沟通确定按照6,900,000元作为鉴定标的，依据天津市物价局、天津市建设管理委员会《津价房地（2018）136号》文件标准计算最终收取鉴定费用190,400元。本院于2018年11月27日将该《鉴定说明》向各方当事人出示后，学泰公司、百顺公司、城建集团均无异议。2019年6月11日，天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具津越洋价鉴（2019）2号《宁河县七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建三期工程绿化工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为天津学泰建筑工程劳务有限公司与天津百顺松涛建筑工程集团有限公司施工合同纠纷一案中涉及的七里海津塘运河八公里景观河（南岸）景观新建工程绿化工程中双方确认的四张工程量单造价鉴定金额为2,566,402元。学泰公司为此支出鉴定费190,400元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中百顺公司将自城建集团分包的绿化工程再次分包给学泰公司，属于违法分包，因此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律法规强制性规定的合同无效，因此百顺公司与学泰公司签订的《合同协议书》及《补充协议》属于无效合同。但是学泰公司实际进行了具体施工，该施工内容经过百顺公司、城建集团验收并实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”学泰公司请求依照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持，工程价款数额，依据天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具的工程造价鉴定结论，总工程款应为2,566,402元，扣除城建集团、百顺公司已支付的2,400,000元后，还应支付166,402元，学泰公司所述鉴定结论不应做下浮比例处理，因天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所所进行的工程造价鉴定是按照建设工程造价规范依法进行得出的鉴定结果，学泰公司就不应做下浮比例处理未提交合法依据，本院不予支持；学泰公司所述鉴定结论不客观，其中应增加排水管件和阀门井造价价值，但学泰公司与百顺公司结算材料中无相关约定，且学泰公司就此未提交确实充分的证据予以证实，本院亦不予支持。因学泰公司与百顺公司就逾期给付工程款违约责任未约定，但百顺公司迟延支付工程款的行为侵害了学泰公司的合法权益，故学泰公司要求百顺公司支付延迟支付工程款利息损失的诉讼请求，本院予以支持，具体利息损失计算方式：以166,402元为基数，自学泰公司起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至百顺公司付清拖欠款项之日止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中相对百顺公司，城建集团是发包人，应在百顺公司未付工程款范围内承担连带给付责任，但因作为学泰公司施工负责人的刘宝国向城建集团出具书面承诺书中表述涉及合同、结算及支付纠纷与城建集团无关，因此学泰公司起诉要求城建集团在未付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。城建集团所述，其只是总包方，不是发包人，因此学泰公司起诉城建集团不符合法律规定的抗辩意见，与法相悖，本院不予采信。学泰公司为了进行工程造价支出的鉴定费，因其以6,900,000元为标的交纳鉴定费用，而实际评估造价价值仅为2,566,402元，故学泰公司要求百顺公司承担全部鉴定费用的诉讼请求不妥，超出最终评估造价价值的部分对应的鉴定费应由学泰公司分担，未超出最终评估造价价值的部分对应的鉴定费应由百顺公司负担，故应由百顺公司担负的鉴定费用数额为70,817.82元（2,566,402元×190,400元÷6,900,000元＝70,817.82元），其余的鉴定费由学泰公司负担。百顺公司所述鉴定机构收费标准过高的抗辩意见，因在鉴定以前鉴定机构已经将收费标准明示各方，且百顺公司未提出异议，因此百顺公司的该抗辩意见，本院不予采信。学泰公司诉讼请求中超出本院上述认定的部分无事实和法律依据，本院不予支持。百顺公司所述依据合同约定，学泰公司因其自身原因未完成工程内容，提前退场，学泰公司未完成后期养护任务，学泰公司无权请求百顺公司按照完成的工程量全额结算工程款的抗辩意见，因学泰公司实际完成的施工内容与合同约定存在差异，而且由于建设单位安排的工期不合理，最终导致学泰公司栽植植物在迎检和河蟹节后拔除，在城建集团重新调整绿化方案后，在合同约定地点的绿化施工项目交由其他公司完成，因此百顺公司的该抗辩意见，本院不予采信。从刘宝国出具的承诺书可见，城建集团在付款时已经扣除税款等费用，百顺公司所述因学泰公司未开具发票增加百顺公司负担的抗辩意见无依据，本院亦不予采信。学泰公司与百顺公司是涉案绿化工程的合同主体，城建集团将涉案工程发包给百顺公司，故城建集团所述学泰公司不是本案适格原告，城建集团非本案适格被告的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。城建集团提交的证据（刘宝国承诺书）显示2016年2月6日学泰公司工程负责人刘宝国向城建集团、百顺公司追讨工程款，故城建集团所述学泰公司起诉超过法定诉讼时效的抗辩意见无法律依据，本院亦不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下：一、天津百顺松涛建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付天津学泰建筑工程劳务有限公司工程款166,402元及延迟支付利息损失（以166,402元为基数，自2017年12月22起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至此款实际给付之日止）；二、天津百顺松涛建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付天津学泰建筑工程劳务有限公司鉴定费70,817.82元；三、天津城建集团有限公司在本案中不承担民事责任；四、驳回天津学泰建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,264元，由天津学泰建筑工程劳务有限公司负担43,697元，由天津百顺松涛建筑工程集团有限公司负担1,567元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  李长喜人民陪审员  薄 璐人民陪审员  胡术华二〇一九年八月十五日书 记 员  周金玉相关法律链接《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。