宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书（2019）宁0122民初4383号原告：张某，宁夏回族自治区贺兰县人，个体户，现住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：王某1，宁夏海潮律师事务所律师。被告：宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司，统一社会信用代码91640122799911314U。负责人：郑某，宁夏回族自治区贺兰县人，大专文化，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：陈某，宁夏宁竞达律师事务所律师。被告：宁夏丰泽来房地产开发有限公司，统一社会信用代码91640200750801456T。法定代表人：冯某，河南省太康县人，大学文化，中共党员，住宁夏回族自治区银川市。第三人：宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码916401229276906764。法定代表人：董某。委托诉讼代理人：王某2，宁夏宁人律师事务所律师。原告张某与被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司（以下简称丰泽来贺兰分公司）、宁夏丰泽来房地产开发有限公司（以下简称丰泽来公司）、第三人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案，原告于2019年7月24日向本院提出财产保全申请，请求冻结被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司名下位于贺兰锦瑩湖畔小区2-1-502等八套房屋的产权产籍。本院经审查后作出（2019）宁0122民初4383号民事裁定书，裁定冻结上述八套房屋的产权产籍，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。原告请求判令：1.判令被告返还工程保修费357669.21元；2.判令被告给付欠付工程款888742.16元；3.判令被告支付合同外增量部分工程款48722元；4.判令被告退还未抵偿完成的(2-102、2-106)营业房的工程款1280460元、未抵偿完成的5-4-601室工程款127404.9元、5-4-602室工程款127404.9元、4-4-601室工程款126970.48元，以上合计1662240.28元；以上2-4项合计2599704.44元；5.本案诉讼费由被告承担。被告丰泽来贺兰分公司答辩要点：一、涉案工程在保修期内多处多次出现质量问题，原告未履行保修义务，无权要求返还保修金且自保修期满至原告起诉，已经超过诉讼时效，原告的主张不应得到支持；二、原告主张的营业房时隔多年，已超过诉讼时效；三、涉案工程系宁夏星河建筑公司与被告签订的建筑工程承包合同，工程承包人是星河建筑公司，并非原告，原告的施工行为仅代表星河建筑公司，被告并未给原告出具过任何关于欠付工程款的手续，向被告主张工程款的权利人是星河公司，原告无权向被告主张涉案工程款。被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。第三人星河建筑公司述称：我公司承包锦瑩湖畔住宅小区项目后，并未实际履行承包合同，未参与涉案工程，涉案工程由被告丰泽来贺兰分公司自行组织开发施工，施工队伍也是由被告丰泽来贺兰分公司进行选定，工程款结算也是原告与被告丰泽来贺兰分公司之间进行并直接支付，我公司从未收到被告丰泽来贺兰分公司工程款，也不清楚涉案工程总价款及原告具体付款情况。如涉案工程拖欠工程款，应由被告丰泽来贺兰分公司支付。查明的事实根据双（各）方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双（各）方当事人无争议的事实2011年，第三人星河建筑公司中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的的位××县以南、暖泉街以西、洪鑫路以北、三中以东，面积为66933.7平方米的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程。后被告丰泽来贺兰分公司（甲方）与第三人星河建筑公司（乙方）签订《关于锦莹湖畔工程协议书》一份，载明:被告丰泽来贺兰分公司于2011年5月开发建设暖泉“锦莹湖畔商住楼工程”，该工程属甲方自建工程，由甲方指定施工队（张富强、孙纳、张某、陈述峰）进行建设，施工楼号为1-8号楼，因甲方无资质，工程施工后无法办理相关手续，故经平等协商签订该协议。工程款结算由甲方与施工队直接付款结算，乙方只负责监督施工税金和管理费收回，与甲方直接结算。甲方代扣代缴税金，每次将税款、管理费拨入乙方指定账户，保修费结算由甲方与施工队另外签订协议，与乙方无关。被告丰泽来贺兰分公司还给第三人星河建筑公司出具《承诺保证责任书》一份，载明：“由我公司开发建设暖泉锦莹湖畔商住楼工程，1#-21#楼总面积66933.7平方米，由你公司名义承建。因客观原因，你公司实际未参与管理监督，施工队伍是我方自行选择。所有工程款拨付由我公司均以现金、顶房结算，均与施工队发生往来，我公司直接与施工队办理抵顶房手续，星河公司配合出具手续。为完善相关工程款拨付手续、施工程序，确保该项工程顺利施工和竣工，为此，我公司及实际施工人特向贵公司保证承诺如下：1.税金、管理费按协议约定由我公司代扣，税金及时上缴税务部门，按付款进度交纳，并向星河公司提供完税证。管理费按形象进度及时拨付星河公司并在竣工备案前一次结清。2.我公司所扣的保修费与你公司无关，结算由我公司直接与施工队结算。”…2011年9月18日，原告张某以星河建筑公司名义与被告丰泽来贺兰分公司签订《建筑工程承包合同》一份，约定由其承建丰泽来贺兰分公司锦莹湖畔小区住宅工程，承包范围为施工图纸范围内的土建、水、暖电安装，工程单价为包死价1020元/平米，建筑面积暂定7013.12平米（以最终建筑面积为准）。工期自2011年6月5日至2012年6月30日。税金比例执行5.43%，并承诺工程造价外补给乙方每平方米150元，竣工后付给乙方。该合同落款处张某在星河建筑公司代理人处签字，未加盖星河建筑公司公章。2011年6月8日，原告与被告丰泽来贺兰分公司及监理单位共同形成工程签证单一份，载明一期工程5、7号楼下水沟基础处理增加工程造价48722元。原告施工的锦瑩湖畔5、7号楼竣工验收备案表记载，涉案工程于2013年5月30日竣工，于2016年11月16日竣工验收，总面积为7026.4平方米。被告丰泽来公司用于抵顶原告工程款的锦瑩湖畔2-102室营业房于2019年3月4日登记在案外人吴某名下，5-4-601室房屋于2019年3月1日登记在案外人吴某名下，4-4-601室房屋于2019年2月27日备案在案外人吴某名下，5-4-602室于2019年3月1日登记在案外人吴某名下。2-106营业房至今空置，无备案登记信息，也未交付给原告。二、双（各）方当事人有争议的事实原告自认，被告通过顶车、付现金、顶房、代垫费用共向原告支付工程款5224792.24元。被告未提交证据证实付款情况。原告提交顶房明细和不动产登记信息查询，主张抵顶房屋5-4-602室（价款127404.9元）、5-4-601室（价款127404.9元），4-4-601室（价款126970.48及营业房两套2-106室（价款562920元），2-102室（价款717540元）均未抵顶成功，合计价款1662240.28元应自已付工程款中扣除。被告丰泽来贺兰分公司对此不予认可，但未提交相反证据予以证实。被告丰泽来贺兰分公司认为，一、其与原告之间未形成合法有效的承包关系，涉案工程的合法承包人是第三人星河建筑公司。二、两套营业房的抵顶及收回，协议中明确约定时间，原告的主张已经超过了约定的退还时间，因此不应得到支持。三、每平米150元的补助，合同中明确约定给付时间，原告在七年后主张，超过诉讼时效；四、其与原告之间并没有对涉案工程进行结算，原告主张的未付工程款没有事实依据，不能成立。第三人星河建筑公司认为，其通过招投标与被告形成合同关系，但实际并未履行涉案合同，被告自行组织施工队施工，双方已解除施工合同。涉案工程的付款情况，第三人均不知情，且与星河公司无关联，如拖欠工程款，应当由被告支付，与第三人无关。判决的理由与结果本院认为，本案的争议焦点为，一、原告与被告及第三人之间的法律关系；二、原告施工的涉案锦瑩湖畔小区5、7号楼工程的应付款数额及已付款数额的认定。关于争议焦点一，根据原、被告当庭陈述及提交的证据可以认定，第三人星河建筑公司通过招投标中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，但在后续施工过程中，星河建筑公司同意由被告自行确定施工队进行施工，由其收取相应的管理费，第三人星河建筑公司的行为表明其允许实际施工人挂靠其名义承包涉案工程，其与原告张某之间应为挂靠关系。根据本案查明事实，本案合同的履行、工程款结算及支付均由原告与被告丰泽来公司直接进行，从被告丰泽来公司与第三人签订的工程协议书及承诺保证责任书来看，被告丰泽来公司对原告挂靠星河建筑公司施工的事实是明知的，其与原告之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故原告有权直接向被告丰泽来公司主张权利。关于争议焦点二，本院认为，原告与被告丰泽来公司签订的《建筑工程承包合同》约定，工程单价为固定价每平米1020元，另承诺每平米补给原告150元，不计入工程造价，于工程竣工后付给原告。经原告申请，本院调取涉案工程竣工验收备案表显示，原告施工的5号、7号楼总面积为7026.4平方米。故应付工程款基数为7026.4平方米×1020元+增项工程48722元=7215650元，在此基础上，应扣除被告丰泽来公司与第三人约定的1.5%的管理费和5.43%的税金500045元。再加上被告丰泽来公司承诺给原告支付的额外每平米150元的补贴7026.4平方米×150元=1053960元，以上合计应付款为7769565元（7215650元-500045元+1053960元）。关于已付款，原告自认被告通过顶车支付361350元、付现金1839456元、顶房支付1473563元（不含未抵顶成功的5套房屋），水电费等代垫费用支付1550423.24元，合计支付5224792.24元。庭审中，被告丰泽来公司未提交证据证实向原告支付工程款情况，故本院以原告自认收到的付款金额为已付款金额，且根据涉案工程竣工验收备案表显示，涉案工程已于2016年11月竣工备案，质保期已届满，保修费亦应一并支付给原告。故被告还应支付原告工程款7769565元-5224792.24元=2544772.76元。根据原告诉讼请求，其要求被告返还工程保修费357669.21元、支付欠付工程款888742.16元、支付合同外增量部分工程款48722元、以及未抵顶成功的房屋(2-102、2-106营业房、5-4-601室、5-4-602室、4-4-601室）相应价款1662240.28元，合计2957373.65元。因上述款项均系未付工程款范畴，分项认定可能造成计算重复或疏漏，故本院认为对原告诉讼请求不宜进行分项表述，对原告要求被告支付保修费、未付工程款等合计2957373.65元的诉讼请求，本院予以支持2544772.76元，超出部分不予支持。因被告丰泽来贺兰分公司系被告丰泽来房地产公司的分支机构，不具有法人资格，故上述付款责任应先由丰泽来公司贺兰分公司的财产承担，不足部分由丰泽来房地产公司承担。被告丰泽来贺兰分公司辩称，其与原告之间无直接合同关系，与原告之间没有对涉案工程进行结算，原告主张的未付工程款没有事实依据的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。第三人星河建筑公司辩称，其通过招投标与被告形成合同关系，但实际并未履行涉案合同，由被告自行组织施工队施工，应当由被告支付相应工程款的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司于判决生效之日起十五日内支付原告张某工程款2544772.76元；二、上述款项不足清偿部分，由被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司承担；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30459元，由被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司、宁夏丰泽来房地产开发有限公司负担26195元，由原告张某负担4264元，保全费5000元，由被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司、宁夏丰泽来房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 齐美超人民陪审员 康国锐人民陪审员 杨立敏 二Ｏ二〇年一月三日（法官助理 冯柯娜书记员 郭 娟附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第七十四条【法人分支机构】法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关时效中止、中断的规定。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。