江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1144号上诉人（原审被告）:河北省涿州市建筑安装工程公司，住所地河北省涿州市范阳西路70号。法定代表人：郑海旦，总经理。委托诉讼代理人：刘立伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:江苏恒浩机电设备安装工程有限公司（原江苏国枫机电设备安装有限公司），住所地江苏省泰兴市江平北路6号。诉讼代表人：谷泉，原江苏国枫机电设备安装有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李玉虎，江苏律园律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖竣，江苏律园律师事务所律师。原审被告：河北涿州高新技术产业开发区管理委员会，住所地河北省涿州市范阳东路3号。负责人：赵东宏。上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人江苏恒浩机电设备安装工程有限公司（以下简称国枫公司），原审被告河北涿州高新技术产业开发区管理委员会（以下简称涿州高新区管委会）对外追收债权纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：撤销泰兴市人民法院（2017）苏1283民初3339号民事判决，在一审判决的工程款中，再依法扣减5%管理费、2%企业所得税、5%保修金、9000元资料费等各项费用合计830224.89元。事实和理由：（一）工程款中应当扣除双方约定的5%管理费342177.04元。本案国枫公司具有合法的水电工程专项承包资质，故双方当事人签订的劳务分包合同应认定为合法有效，且案涉工程发包人涿州高新区管委会对建安公司将水电专项工程分包给国枫公司亦未提出异议，故一审判决以建安公司与发包人总承包合同中约定不得分包为由，认定建安公司与国枫公司签订的劳务合同无效，于法无据。按照分包合同约定，国枫公司应当在总工程款中扣除5%管理费。（二）工程款中应当扣除2%企业所得税136870.71元。根据双方当事人合同约定，国枫公司缴纳国家税务部门的税金，具体执行河北省的相关规定，由建安公司代扣代缴。本案因系由我公司向发包方开具税票，所有收入款项都计入我公司名下，国枫公司直接从我公司领取款项而不用出具完税票据，我方并无任何可折抵的支出凭证，故我公司必须按照施工时间的税收规定缴纳2%的企业所得税，该部分税金应从工程总价款中予以扣减。（三）总工程款中应当扣除5%的保修金342177.04元。建安公司诉讼前多次通知国枫公司维修，但因国枫公司已经破产，不具备对工程进行维修的能力，应当在工程款中保留部分费用由我方自行维修或委托第三方进行维修，金额为合同价的5%即342177.04元。（四）资料费用9000元应由国枫公司承担。案涉工程的交付、验收均需国枫公司提供施工资料，因国枫公司破产无人负责，我公司被迫从第三方处购买工程资料，支付资料费用9000元，该款应当在工程款中扣除。被上诉人国枫公司辩称，首先，关于管理费用，因双方当事人之间的劳务分包合同无效，故协议中约定的管理费条款亦应当认定为无效。其次，关于企业所得税，建安公司未能提交已经代我公司缴纳企业所得税的依据。关于此项费用，如建安公司能够提供相应的依据，我公司同意按照一审判决从工程款中予以扣减。第三，关于保修金，案涉工程已经于2013年底交付使用，合同中对质量保证金亦无约定，故对建安公司的该项主张不应支持。最后，关于资料费用，建安公司就此未能提供证据，且所谓的资料费用并不存在，对建安公司的该项主张我公司不予认可。原审被告涿州高新区管委会未到庭答辩。国枫公司向一审法院起诉请求：1.判令建安公司立即支付工程款5367055元，并支付自2013年12月24日起至实际付款之日止的利息损失（按年息6%计算）；2.判令涿州高新区管委会在欠付建安公司工程款之内承担给付责任；3.判令建安公司、涿州高新区管委会承担本案诉讼费用。诉讼过程中，国枫公司变更第一项诉讼请求为：判令建安公司立即支付工程款2640984.44元，并支付自2013年12月24日起至实际付款之日止的利息（按年息6%计算）。一审法院认定事实：2010年11月10日、2011年1月27日，建安公司分别中标涿州开发区小吴村城中村改造安置用房1#、2#、5#、6#楼工程。2010年11月13日、2011年1月27日，建安公司（承包人）与涿州开发区管委会（发包人，现涿州高新区管委会）分别签订两份合同协议书，约定发包人将位于涿州市经济开发区改造安置房1、2、5、6号楼土建、给排水、暖通、电气等工程发包给建安公司施工，两份合同分别约定了合同工期、合同价款（固定单价），该合同约定承包人不得分包，工程竣工决算，经市审计局审计后，发包人支付给承包人至竣工决算审计价的95%，余5%作为工程质量保证金，两年后无质量问题，一次性付清。2011年1月4日，国枫公司（乙方）与建安公司第八分公司（甲方）签订《劳务分包合同》1份，约定甲方将位于涿州市经济开发区改造安置房1、2、5、6号楼项目的所有水电安装工程分包给乙方施工。承包形式为包工包料，工程开竣工日期为跟随甲方的工程竣工交付日期执行。合同价款：分包合同的工程造价执行可调整单价合同，合同价款8525000元（合同暂估价）。付款方式:乙方工程款的支付方式随建设单位（房屋产权人）工程款的支付方式，如果建设单位支付给总包的工程款超过合同约定的范围，甲方按照比例支付给乙方。暂留工程结算价款的5%作为质量保证金，保修金在本工程保修期满后2个月内支付。甲乙双方在平等、自愿、真实信用的基础上友好协商，乙方自愿拿出工程结算价款的5%作为管理费上缴甲方。乙方上缴国家税务部门的税金，按照结算后的实际工程造价计算，具体税率执行河北省的相关规定（由甲方代扣代缴）。工程所使用电费依据实际电表用量，由乙方承担；工程所使用水费，根据工程的实际用水总量按照工程造价比例进行分摊。合同还对双方主要工作、工程变更、安全生产、质量要求等其他事项进行了约定。合同签订后，国枫公司组织人员进行了相应的施工，由于客观原因，国枫公司只完成了工程的一部分，至2013年年底国枫公司向建安交付工程后撤场。施工结束后，国枫公司向建安公司提交了建设工程预算书等结算资料，但建安公司一直未验收并与国枫公司结算，现国枫公司持诉称理由诉至法院。审理中，一审法院根据国枫公司的申请对建安公司的银行账户进行了保全。另查明，国枫公司于2016年3月向一审法院申请破产清算，致使无法交付案涉工程中配电箱工程的电表卡及打卡机，为完成配电系统工程，建安公司与涿州市天宇路通劳务派遣有限公司签订协议书，委托该公司完成案涉工程1、2、5、6号楼配电箱的修复验交工程，为此建安公司向该公司支付工程费用598000元。还查明，涿州高新区管委会提供的记账凭证、发票等会计资料以及审核报告书等证据，能够证明至2017年年底，涿州高新区管委会与建安公司之间已进行了工程竣工结算审核，其已按照合同的约定向涿州公司拨付工程款至工程审计价的95%。审理中，因双方对国枫公司已完成水电安装工程的造价有争议，根据国枫公司的申请，一审法院依法委托江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司对案涉涿州市小吴村城中村改造安置房1、2、5、6号楼水电安装工程的造价进行鉴定，2018年7月2日，江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司出具工程造价鉴定报告，后又根据庭审质证情况及相关证据进行补充鉴定，于同年12月18日出具补充鉴定报告，鉴定结果：1、2、5、6号楼水电安装工程鉴定价为6239840.78元。该报告重要说明载明：1.本鉴定价中电缆、配电箱主材单价以建安公司提供的国枫公司与电缆、配电箱厂商签订的购销合同为依据。2.本鉴定价中水电费分别为：1#楼6301.22元，2#楼9645.59元，5#楼9648.97元，6#楼6759.57元，合计32355.35元。3.本鉴定价中的税金分别为：1#楼39850.4元，2#楼63354.25元，5#楼63454.45元，6#楼42972.89元，合计209631.99元。4.本鉴定价中未计卫生洁具的主材费，只计取了安装费。5.本鉴定价中未包含卷宗内320000元临电邻水施工费用。关于已付工程款情况。双方一致确认建安公司已付国枫公司工程款合计4583700元（含建安公司代购的卫生洁具主材费283700元）。一审法院认为，根据我国公司法的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故建安公司第八分公司与国枫公司签订的分包合同的行为后果及民事责任均应由建安公司承担。建安公司在承接涿州市改造安置房1、2、5、6号楼工程项目后，违反其与发包方签订的合同中载明的不得分包的约定，将其中水电安装工程分包给国枫公司进行施工，双方所签订的《劳务分包合同》无效。因国枫公司已完成相应的工程施工并交付给建安公司，检验公司亦未提出异议。故国枫公司有权参照合同的约定要求建安公司支付相应的工程价款。关于国枫公司施工工程价款的认定，根据江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司的工程造价鉴定报告，国枫公司承包施工的案涉涿州市小吴村城中村改造安置房1、2、5、6号楼水电安装工程鉴定价为6239840.78元，外加临水、临电施工费320000元、建安公司代购的卫生洁具主材费283700元，总价款应为6843540.78元。对于国枫公司提出异议的配电箱的价格鉴定问题，因其提供的配电箱、柜认价工作联系单建安公司提出异议，国枫公司也无法证实上面加盖建安公司第八分公司经营科印证的真实性及签字人员的身份，故一审法院对该证据不予采信。对于双方争议的应扣减的项目费用，（1）关于建安公司提出异议的配电箱工程，因国枫公司破产的原因，致使该工程的电表卡及打卡机一直未能交付建安公司，建安公司委托第三方完善上述工程花费598000元有相关证据佐证，故该费用应由国枫公司承担，可在工程总价款中予以扣减。（2）关于建安公司要求在总工程款中扣除国家规定的各项税费5.39%的意见，因双方在合同中约定国枫公司上缴国家税务部门的税金，按照结算后的实际工程造价计算，由建安公司代扣代缴，现鉴定部门根据工程造价鉴定的通常标准确认案涉工程税由营业税、城建税、教育费附加税等税种组成，根据鉴定部门的鉴定报告，案涉工程鉴定价款中的税金为209631.99元，该税金可从总价款中扣减。建安公司认为上述税金中2%的企业所得税没有列明，但其未提供证据证明已代扣代缴了案涉工程的企业所得税，如其取得了已依法代扣代缴了案涉工程所得税的相关证据，可从工程总价款中予以冲减。（3）对于建安公司要求扣除国枫公司施工的水、电费的意见，双方在合同中约定：工程所使用电费根据实际电表用量，由国枫公司承担；工程所使用水费根据工程的实际用水总量按照工程造价比例进行分摊。现双方都未能举证证明实际使用电、水的总量，鉴定部门根据国枫公司完成的工程定额含量评估水、电费合计为32355.35元，该费用应从总价款中扣减。建安公司认为应按照河北省工程定额标准：电费按照工程定额直接费的1.90%结算、水费按照工程定额直接费的0.10%结算。但一审法院经审核建安公司提供的河北省的相关计价依据，建安公司所称的结算标准是指使用预拌混凝土的工程，而本案所涉工程为水电安装工程，故建安公司要求按其所述标准扣减水、电费，证据不充分，一审法院不予采纳。（4）对于建安公司要求扣除的5%管理费的意见，本案中所涉及《劳务分包合同》因属非法转包而无效，该合同中约定建安公司向国枫公司收取管理费的条款亦属无效，且建安公司未能提交对此项工程进行过管理的相关证据，故建安公司要求国枫公司支付5%的管理费并扣减，一审法院不予支持。（5）对于建安公司要求扣除工程总价款5%保修金的意见，根据查明的事实，国枫公司于2013年底即向建安公司交付了工程，并向其提交了建设工程预算书等结算资料，建安公司应当及时进行验收并与国枫公司结算，但建安公司一直未验收并与国枫公司结算致本案发生，主要责任在建安公司，从建安公司应当及时验收并结算的合理期限推算，也已超过了两年的保修期，故一审法院对该意见不予采纳。（6）对于建安公司要求国枫公司承担的资料费9000元，因未能提供相关证据佐证，国枫公司也不予承认，故一审法院不予支持。（7）对于建安公司辩称未计入的临水、临电款项320000元及卫生洁具款项283700元，也应当按照合同约定扣除税费的意见，因临水、临电属于双方合同履行过程中的附属工程，卫生洁具安装工程也属于双方合同约定的工程范围，故该两项款项应按照约定计算税金为20284.32元，从工程总价款中扣减。上述应扣减款项合计860271.66元。综合上述事实和理由，一审法院认定案涉涿州市小吴村城中村改造安置房1、2、5、6号楼水电安装工程，国枫公司施工工程总价款为6843540.78元，扣减双方确认建安公司已经支付的4583700元以及一审法院上述确认的其他费用860271.66元，建安公司尚应支付国枫公司工程价款1399569.12元。对于国枫公司主张的欠付工程价款利息，应从国枫公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至建安公司实际给付之日止。对于国枫公司要求涿州高新区管委会承担偿还责任的请求，因根据涿州高新区管委会提供的相关证据，根据其与建安公司的合同约定，国枫公司诉讼时，其并不欠付建安公司的工程价款，故一审法院对国枫公司的该请求不予支持。一审判决：一、建安公司于判决生效之日起十五日内支付国枫公司工程款1399569.12元及利息（自2017年4月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），建安公司就案涉工程依法代扣代缴的企业所得税税金，可予以冲减；二、驳回国枫公司的其他诉讼请求。案件受理费49369元，鉴定费200000元，保全费5000元，合计254369元，由国枫公司负担80000元，建安公司负担174369元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。建安公司提交了下列证据：全硕出具的情况说明一份，拟证明建安公司垫付了资料费用8000元，装订复印费用1000元，合计9000元。国枫公司质证后表示其已经于2013年年底向建安公司移交案涉工程及工程全部资料，对上述证据真实性不予认可。本院认证认为，建安公司提交的证据本质上属于证人证言，因证人未到庭作证，且建安公司未能提交其他证据佐证其支付了资料费用9000元的事实，故对上述证据本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉劳务分包合同效力应当如何认定。二、建安公司主张在工程款中扣减5%管理费、2%企业所得税、5%保修金、9000元资料费等各项费用合计830224.89元应否予以支持。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”本案中，建安公司在其与涿州高新区管委会签订的合同中未约定分包，亦未经涿州高新区管委会认可的情况下，将案涉水电安装工程分包给国枫公司，构成违法分包，案涉劳务分包合同应当认定为无效。关于争议焦点二，本院认为，首先，关于管理费问题。前已述及，案涉劳务分包合同因构成违法分包而应认定为无效，故对建安公司要求按照合同约定支付管理费的主张，本院不予支持。其次，关于企业所得税问题。企业所得税不属于建设工程造价的组成部分，且本案企业所得税涉及税收法规政策等多种因素，建安公司亦未提交证据证明其已经代扣代缴了案涉工程所得税及缴税金额，故其如依法代扣代缴了案涉工程所得税，可从工程总价款中予以扣减。第三，关于保修金问题。双方当事人在合同中仅笼统约定暂留工程结算价款的5%作为质量保证金，保修金在本工程保修期满后2个月内支付，应视为约定不明，工程质保金返还期限应认定为工程竣工验收合格之日起两年。本案中，国枫公司于2013年年底即将案涉工程移交给建安公司，从建安公司应当及时验收并结算的合理期限推算，也已超过了两年的保修期，且建安公司亦未能举证证明其在保修期内曾因案涉工程质量问题要求国枫公司维修，故建安公司上诉主张扣减保修金没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，关于资料费问题。本案中，建安公司所举证据不足以证明其已经支付了9000元的资料费，本院不予支持。综上所述，上诉人建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因江苏国枫机电设备安装有限公司诉讼过程中名称变更，本院对一审判项予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更泰兴市人民法院（2017）苏1283民初3339号民事判决第一项为：河北省涿州市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏恒浩机电设备安装工程有限公司工程款1399569.12元及利息（自2017年4月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），河北省涿州市建筑安装工程公司就案涉工程依法代扣代缴的企业所得税税金，可予以冲减；二、变更泰兴市人民法院（2017）苏1283民初3339号民事判决第二项为：驳回江苏恒浩机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费、保全费按照一审判决执行。二审案件受理费12102元，由上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年七月二日书记员 王 霞