四川省绵竹市人民法院民 事 判 决 书（2018）川0683民初2129号原告（反诉被告）：四川省鑫贵建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。法定代表人：刘丰年，董事长。委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。被告（反诉原告）：四汇建设集团有限公司，住所地四川省德阳市。法定代表人：洪思新，董事长。委托诉讼代理人：吴文福，四川伦典律师事务所律师。委托诉讼代理人：周光彬，系被告四汇建设集团有限公司员工。被告：绵竹市交通发展总公司，住所地四川省绵竹市剑南镇大南路。法定代表人：冯轩懿，总经理。委托诉讼代理人：刘本强，四川豪迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵品健，四川豪迈律师事务所律师。原告（反诉被告）四川省鑫贵建筑工程有限公司（以下简称“鑫贵公司”）诉被告（反诉原告）四汇建设集团有限公司（以下简称“四汇公司）、被告绵竹市交通发展总公司（以下简称“交通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫贵公司的委托诉讼代理人兰顺武，被告（反诉原告）四汇公司的委托诉讼代理人吴文福、周光彬，被告交通公司的委托诉讼代理人赵品健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫贵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告四汇公司立即给付原告剩余工程款1,129,644.25元及资金利息（以1,129,644.25元为基数，自2016年3月16日起至款项付清时止，按照中国建设银行同期三年期贷款利率计算）；2.判令被告交通公司在未给付工程款范围内向原告承担给付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，鑫贵公司增加诉讼请求：判令被告给付鉴定费12,600.00元。事实与理由：2015年10月27日，我公司与被告四汇公司签订《水泥混泥土路面共振碎石化施工分包合同书》，约定被告四汇公司将其从被告交通公司处承包的“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口段工程项目”中“水泥混凝土路面共振碎石化工程”分包给我公司施工，双方约定单价为35元/㎡，以实际计量面积决算；合同金额为1,855,000.00元。合同中我公司一方签字人员为周建，周建原是我公司管理人员，工程临近结束时，我公司将周建开除，被告四汇公司也是知情的。合同约定工期自2015年10月30日至2015年11月20日，我公司在合同签订间隔15天左右（即2015年11月中旬）进场施工，工期顺延是由于被告四汇公司未提供交通管制和工作面等条件。整个工期持续20天左右，完工时未与被告四汇公司办理交接手续，但路面已由被告四汇公司接收。2015年11月19日,我公司与被告四汇公司组织收方，确认收方面积量为21697.255㎡。之后，双方未再组织收方，但我公司实际所做工程面积量远不止该数据。2016年3月16日，“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口段工程项目”整体完工。2018年2月12日，经绵竹市财政局财评确认碎石化路面面积为52275.55㎡。现被告四汇公司不与我公司结算并支付剩余工程款，为维护自身合法权益,特诉至法院，请求判如所请。四汇公司辩称，（一）原告向我公司主张剩余工程款缺乏事实依据，由于原告施工质量不合格造成工程停工、整改、延期等多项问题，且在施工结束后，经我公司多次催促，原告不提供结算资料，根本不存在原告诉称的“被告四汇公司不与原告结算并支付剩余工程款”问题。（二）原告未按照施工设计图纸要求完成施工任务，仅完成碎石“共振”工艺，未组织实施其他两项“清理”和“碾压”工艺，该两项工艺已由我公司另聘人员组织施工，所发生费用应当在本案中予以处理。（三）通过双方现场收方，原告完成工程面积量仅为28935.35㎡，与预计面积存在差距。原因一是共振碎石化施工容易对水泥道路的桥梁、涵洞、管线、软基、路边沿构筑物、道路中间隔离带构筑物等造成结构安全损害或安全隐患，故相应部分是采取其他工艺进行弥补，主要通过人力、劳务施工，由我公司安排工程劳务分公司统一进行。因该部分同属碎石化工艺组成部分之一，故与被告交通公司按照“共振碎石”收方；二是原告所承建修整的是路段右幅部分，而整个路段包含左、右幅修整。（四）合同约定工期从2015年10月30日至2015年11月20日。原告按期进场，但直至2015年12月20日施工结束，整个工期延误30天，延误原因是由于原告施工质量不合格造成工程返工及对“共振碎石化”技术掌握不成熟导致中途停工，由此产生的损失应当由原告进行赔偿。（五）由于原告施工质量不合格，导致我公司额外增加稀浆封层工艺，发生工程费用414,021.96元，此项费用应当在本案中扣除。（六）原告与我公司签订的分包合同合法有效，双方均有发、承包资质，原告不属于“实际施工人”范畴。被告交通公司已向我公司支付全部工程款，原告要求被告交通公司承担责任是对诉讼权利的滥用。交通公司辩称，（一）原告系合法建筑工程企业，不属于实际施工人范畴，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第二十六条之规定，原告主张我公司承担给付责任没有法律依据。（二）我公司将工程发包给被告四汇公司，工程完工确认“共振碎石”收方工程面积量为52276㎡，该工程面积量如被告四汇公司所述“含路段左右幅修整”，且确实存在不能共振部分而采取其他碎石工艺，并最终按照“共振碎石”收方的情形。现我公司已支付全部工程款，不存在欠付问题。四汇公司作为反诉原告，向本院提出反诉请求：1、判令鑫贵公司支付四汇公司工期延误违约金、延期损失共计545,000.00元（含延期违约金300,000.00元、管理人员工资89,000.00元及沥青砼摊铺机械等待费156,000.00元）；2、判令鑫贵公司支付四汇公司就碎石化层“清理”和“碾压”所支出费用分别为217,015.00元、101,274.00元；3、判令鑫贵公司赔偿四汇公司就共振损害所支付的居民灯饰赔偿费用860.00元；4、反诉诉讼费用由鑫贵公司承担。事实和理由：（一）因鑫贵公司原因导致工期延误30天，其应当按照该方管理人员周建作出的《承诺书》，向我公司支付工期延误违约金10,000.00元/天×30天=300,000.00元。另外，工期延误导致整个项目停滞，鑫贵公司应当赔偿我公司因延误产生的损失，含项目部管理人员（9人）一个月工资89,000.00元及下一道工序沥青砼摊铺机械等待费5200.00元/天×30天=156,000.00元。（二）鑫贵公司未完成合同约定的工程内容，碎石化层的“清理”和“碾压”系由我公司另聘人员组织施工，单价分别为7.5元/㎡及3.5元/㎡，按照鑫贵公司所做工程面积量28935.35㎡，该两项工艺对应工程价款分别为217,015.00元、101,274.00元,此项费用应当由鑫贵公司支付。（三）因鑫贵公司施工质量问题，造成附近居民灯饰受损，我公司代其支付赔偿860.00元，此项费用应当由鑫贵公司支付。鑫贵公司作为反诉被告辩称，（一）四汇公司提起反诉不符合法律规定。（二）四汇公司的反诉请求缺乏事实和法律依据。关于工期，整个案涉分项工程进度由四汇公司安排，四汇公司至今未向我公司支付工程款，根据法律规定，我公司可以拒绝交付案涉分项工程。事实上我公司已经交付该工程，故不存在工期延误问题。关于质量，案涉分项工程已经交付使用，四汇公司关于质量不合格的抗辩没有依据。关于工程内容，我公司所承建案涉分项工程内容仅含碎石化层“共振”，“清理”和“碾压”与我公司无关。综上，请求驳回四汇公司的反诉请求。原告提交了下列证据证明自己的主张：1、《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》1本，证实原告与被告四汇公司签订案涉施工合同，合同约定了双方的权利和义务。2.1、2015年12月7日《路基路面弯沉检测报告》1份;2.2、《路基路面厚度检测报告》3份（2015年12月25日1份、2015年11月7日2份）；2.3、《水泥混凝土路面芯样劈裂抗拉强度试验报告》2份（2015年11月8日、2015年12月7日）；2.4、《共振破碎后深度试验报告》1份（2015年12月7日）；2.5、《回弹模量试验报告》3份（2015年12月7日）；3、2015年12月23日《S105线绵竹段(K85+418-K89+764)大修工程共振碎石化咨询意见》1本；上述第2、3项证据，证实案涉分项工程由原告施工。4.1、竹财评审结函[2018]9号《关于审定省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口(K85+418-K89+764)结算价的函》1份；4.2、《建设项目评审审增（减）情况明细表》1组；上述第4项证据，证实原告所做工程面积量。5、《中国建设银行单位客户专用回单》2张，证实被告四汇公司向原告支付工程款情况。6、西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》1本，证实由被告四汇公司出示的争议证据系虚假的。7、西南政法大学司法出具的鉴定票据1张，证实原告支付司法鉴定费。8、浙江省交通厅工程造价管理站编著的《浙江省公路工程四新技术预算定额》（2010刊）1本，证实碎石化层“共振”单价为35.30元/㎡，案涉分项工程的工程内容为碎石化层“共振”。被告四汇公司对上述证据质证如下：对证据1、3、5、7三性无异议；证据2系施工过程中的技术资料，无法核实真实性，但认可证明目的；证据4来源不合法，不应由法院根据当事人申请调取，且证据系节选件，形式不完整，与本案缺乏关联性；证据6不具备证据三性，鉴定程序违背“查明待证事实”和“谁主张谁举证”的基本准则，不具有合法性。鉴定未按法院委托目的作出结论，不具有真实性。鉴定“样本”不符合法律规定；证据8无法核实真实性，且建设工程造价定额是以省为单位发布。该定额刊物第23页载明共振碎石工程内容包含“场地清理、路面碎化、整平、碾压、养护”等6项工艺，原告计算单价35.30元/㎡应当包含前述6项工程内容。被告交通公司质证意见：对证据4真实性予以认可；其他证据以被告四汇公司发表质证意见为准。本院对原告出示的证据作如下认定：当事人对证据1、3、5、7证据三性无异议，予以认定；证据2与本案争议实质无关，不予认定；证据4符合证据三性规定，予以认定；证据8不能达到证明目的；证据6将与其他当事人提供的证据统一进行认定。被告四汇公司提交了下列证据证明自己的主张：1、四汇公司营业执照及建筑企业施工资质证书，证实四汇公司具有合法主体资格和施工资格。2、《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》1本；3、《工程量现场收方记录表》2张（2015年11月19日、2015年12月20日）;4、《分包申请报告单》1张；上述第2、3、4项证据，证实原告与被告四汇公司签订的合同系合法分包，合同约定工程价款以“实际施工面积决算”，工程承包范围为“符合设计施工图纸要求”。本案中，原告未按约定完成工程结算，施工不符合要求，且违背合同约定工期，实际完工工程面积量为28935.35㎡；2016年3月16日是整个项目工程完工之日。5、施工设计图纸1本，证实案涉分项工程的工程内容含碎石化层“共振、清理、保护和碾压”。6.1、2015年11月12日周光彬与刘勇签订的《协议书》1份；6.2、碎石化层“清理”《工程量现场收方记录表》1张（2015年12月22日；6.3、2015年12月6日、2016年2月5日刘勇出具的收条2张；上述第6项证据，证实被告四汇公司就原告未完成的碎石化层“清理”工艺另行找人施工并发生费用。7.1、2015年11月12日周光彬与曾勇签订的《协议书》1份；7.2、碎石化层“碾压”《工程量现场收方记录表》1张；7.3、2015年12月4日、2016年2月4日曾勇出具的收条2张；上述第7项证据，证实被告四汇公司就原告未完成的碎石化层“碾压”工艺另行找人施工并发生费用。8、2015年11月17日谭传金出具的收条1张，证实因原告共振碎石施工造成附近居民灯饰损害，由被告四汇公司垫付赔偿款860.00元。9、原告项目负责人周建作出的《承诺书》1份，证实原告承诺保证工期和工程质量，否则将承担每天10,000.00元的延期违约金。10、被告交通公司于2015年12月1日发出的《工程整改通知单》1份；11、被告四汇公司于2015年12月8日作出的《整改回复》1份；12、《省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口原水泥路面共振碎石化质量检测情况说明》1份；13、被告交通公司于2015年12月2日向四汇公司出具的《委托书》；14、《S105线绵竹段(K85+418-K89+764)大修工程共振碎石化咨询意见》1本；上述第10、11、12、13、14项证据，证实案涉分项工程经业主和监理部门认定质量不合格，业主方要求整改，以致工期延误；因质量不合格且无法弥补，专家建议变更设计方案，全线增加稀浆封层工艺，致使二被告承担巨大经济损失。15、S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口(K85+418-K89+764)《安全生产及主要管理人员报审表》1份；16、项目管理人员2015年11月、12月工资表1份；上述第15、16项证据，证实因工期延误造成被告四汇公司额外支付项目部管理人员一个月工资89,000.00元。17、2015年11月3日周光彬与强台周签订的《沥青砼面层摊铺协议书》1份；18、机械设备报验单1份；19、沥青砼摊铺机械、人工费记账凭证（含委托书）及银行回单1组；上述第17、18、19项证据，证实因工期延误造成被告四汇公司额外支付沥青砼摊铺机械等待费用156,000.00元。20、原告于2016年1月31日向被告四汇公司作出的绵竹市省道S105线北广场至五福路口段共振碎石化分项工程《工程拖欠催告函》1份；21、原告于2016年1月31日向绵竹市交通局作出的《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》1份；上述第20、21项证据，证实原告自认施工工程面积量为38898.038㎡，且其持有现场实际收方单；原告自认双方未办理结算；原告违背其自认工程面积量提出诉讼主张，违反诚实信用基本原则，涉嫌虚假诉讼。22、2015年11月3日由被告四汇公司向监理部门发出的《工作联系单》1份；23、《共振碎石化设计和施工说明》1份；24、共振碎石化施工示意图1张；25、《共振碎石化采用其他机械施工部分统计明细表》1份；上述第22、23、24、25项证据，证实按照施工设计图纸要求，共振碎石化施工工艺易对水泥道路的桥梁、涵洞、管线、软基、路边沿构筑物、道路中间隔离带构筑物等造成结构安全损害或者安全隐患，故相应部分采取其他辅助破碎工艺“区别破碎、确保安全”，以对共振碎石化工艺不足予以弥补；其他破碎仍属共振碎石化工艺组成部分，该部分施工已经工程监理部门书面批准。26、四汇公司与德阳市广汉鑫达建筑劳务公司签订的《省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口（K85+418-K89+764）项目劳务分包合同》1本；27、四汇公司支付劳务费、工程机械租赁费的记账凭证及银行业务回单1组；上述第26、27证据，证实其他辅助破碎工艺主要采取人力、劳务投入，其次是机械租赁费用，具体由工程劳务分包公司统一施工，所发生费用已包含在给付给总劳务承包单位的总施工费用中，无法单独区分。28、共振碎石工作照片一张，证实现场共振机械作业状态。原告对上述证据质证意见如下：对证据1无异议；证据2《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》真实性无异议，证明目的不予认可，工程内容仅含碎石化层“共振”；证据3中2015年11月19日《工程量现场收方记录表》本身内容无异议，但“周建”签名系事后添加且与证据2中“周建”签名不一致。另一张收方记录表“周建”签字不予认可；证据4《分包申请单》“三性”及证明目的不予认可，“周建”签字不予认可；证据5《施工设计图纸》“三性”不予认可，无原告签字且被告四汇公司未向原告出示该份图纸；证据6、7、8“三性”和证明目的不予认可，无原告签字，“共振”之外工艺与本案无关；证据9《承诺书》“三性”及证明目的不予认可，“周建”签字不予认可；证据10《工程整改通知》关联性及证明目的不予认可；证据11《整改回复》是在证据14之前，但回复内容是整改完毕，对证明目的不予认可。同时，该份证据无原告签字，不予认可；证据12《省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口原水泥路面共振碎石化质量检测情况说明》无原告签字，对“三性”及证明目的不予认可；证据13《委托书》系复印件，真实性及证明目的不予认可；证据14《S105线绵竹段(K85+418-K89+764)大修工程共振碎石化咨询意见》真实性无异议，该份意见未作出案涉分项工程质量不合格结论，且被告四汇公司在2015年12月14日咨询会议召开次日向原告转账支付500,000.00元，印证案涉分项工程无质量问题；证据15、16、17、18、19“三性”及证明目的不予认可，与被告四汇公司支付工程款行为相互矛盾；证据20《工程拖欠催告函》、证据21《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》真实性无异议，证明目的不认可。38898.038㎡是我公司就收方自己所做记录，不包含未收方部分。前述证据证实被告四汇公司拖欠原告工程款；证据22《工作联系单》真实性无法核实，对证明目的不予认可且与本案无关；对被告四汇公司自行制作的证据23《共振碎石化设计和施工说明》、证据24《共振碎石化施工示意图》、证据25《工作碎石化采用其他机械施工部分统计明细表》“三性”及证明目的不予认可；证据26、27、28真实性、关联性均有异议。被告交通公司质证意见：前述第1至17项证据系原告与被告四汇公司履行权利义务所涉及，与我公司无关，具体以其他当事人意见为准；对证据18、19、28无异议；对证据20、21、22、23、24、25、26、27真实性无异议，其证明目的与关联性以法院确认为准。庭审中，被告四汇公司申请刘勇作为证人出庭作证，拟证实碎石化层“清理”工艺实施及费用发生情况；砼路面零星破碎施工和清理。证人刘勇当庭陈述：我在被告四汇公司处承接“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口”碎石化层清理工程，与被告四汇公司签订《协议书》，工程内容包含清理大块砺石头、填坑及对钢筋部分进行切割。作业时，有车辆在前面将路面戳碎，同时存在人工碎石情形。我与被告四汇公司按方量结算并签署收方表，工程款由被告四汇公司现金支付（主要发放工人工资），我出具两张收条。被告四汇公司申请曾勇作为证人出庭作证，拟证实碎石化层“碾压”工艺实施及费用发生情况。证人曾勇当庭陈述：我在被告四汇公司处承接“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口”碎石化层碾压工程，与被告四汇公司签订《协议书》，工程内容就是对碎石清理后进行洒水碾压。作业时，存在机械和人工碎石情形。整个工程价款由被告四汇公司现金支付，收方表和收条是我本人所签。原告对证人刘勇、曾勇证言质证意见：对真实性、关联性及证明目的均有异议。“清理”“碾压”发生费用没有转账不符合常理，部分问题证人不清楚，不能推翻原告与被告四汇公司签的案涉分包合同。被告交通公司对证人刘勇、曾勇证言质证意见：无异议。被告四汇公司申请周建作为证人出庭作证，拟证实《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》、《工程量现场收方记录表》（2015年11月19日、2015年12月20日）、《分包申请报告单》《承诺书》上“周建”签名的真实性。证人周建当庭陈述：我于2013年至2017年期间在原告鑫贵公司上班，负责项目管理和现场施工。案涉分项工程由我全程负责参与，《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》、《工程量现场收方记录表》（2015年11月19日、2015年12月20日）、《分包申请报告单》《承诺书》上“周建”签名均是我本人所签，字体有所差别是因为签字姿势不同。《承诺书》是当时工期要求很紧，为给我方压力于施工中途签署的。工程于合同签署后不久开工，现场收方两次，收方工程面积量大概是2万多㎡。另外，现场除原告鑫贵公司外，无其他公司进行共振破碎作业，四汇公司提供交通管制。原告对证人周建证言质证意见：证人周建与原告及被告四汇公司均具有利害关系，周建原系我公司员工，后因收取对方钱财被开除，其为被告四汇公司作证不符合常理，其证言真实性不予认可。被告交通公司对证人周建证言质证意见：请法院依法认定。本院对被告四汇公司出示证据作如下认定：当事人对证据1无异议，予以认定；证据2、5、10、11、12、14、15、16、20、21、22、28符合证据三性规定，予以认定；证据6、7与证人刘勇、曾勇证言之间能够相互印证，形成证据锁链，均符合证据三性规定，予以认定；证据8不符合证据三性规定，不予认定；证据13系复印件，不予认定；证据17、18、19、26、27与本案争议实质无关，不能达到证明目的，不予认定；证据23、24、25系被告四汇公司自行制作对共振碎石工艺的说明，属当事人陈述，不作认定；对证据3、4、9及证人周建证言，将与其他当事人出示证据统一进行认定。被告交通公司提交了下列证据证明自己主张：1、竹财评审结函[2018]9号《关于审定省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口(K85+418-K89+764)结算价的函》1份；2、《绵竹市交通运输局项目资金拨付审批表》及工程款支付发票1组；上述第1、2项证据，证实被告交通公司已向被告四汇公司支付全部工程款。3、由工程设计单位出具的《水泥混凝土路面共振碎石化设计施工说明》1份，证实共振碎石化工程含“碎石化前的处理、铺筑试验、共振碎石、碎石化层清理、保护和碾压”等内容；案涉分项工程存在不能和无需共振碎石而采取其他施工工艺部分。原告对上述证据质证意见：证据1、2真实性无异议；证据3不具有证据效力，与本案缺乏关联，内容含混不清。被告四汇公司质证意见：对证据1、2、3“三性”无异议，工程款已经支付完毕。证据3系由工程设计单位出具，其说明客观真实，与原告出示证据《浙江省公路工程四新技术预算定额》包含的工程内容一致。同时，该份证据与我公司提交的《工作联系单》相互印证，与本案具有关联性。本院对被告交通公司提交的证据作如下认定：证据1、2、3符合证据三性规定，予以认定。本院对原告出示的证据6，被告四汇公司出示的证据3、4、9及申请出庭作证的证人周建证言，作如下认定：原告出示的证据6《司法鉴定意见书》系原告在诉讼过程中就被告四汇公司出示证据3《工程量现场收方记录表》（2015年11月19日、2015年12月20日）、证据4《分包申请单》及证据9《承诺书》上“周建”签名字样真实性提出质疑而申请司法鉴定，后由西南政法大学司法鉴定所出具的意见书。其中，《司法鉴定意见书》内容为：《工程量现场收方记录表》（2015年11月19日、2015年12月20日）、《分包申请单》《承诺书》上“周建”签名字样与《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》上“周建”签名字样不是同一人书写，该鉴定意见与证人周建关于“鉴定意见书所涉及检材和样本均系周建本人所签”的陈述相互矛盾。证人周建作为原告案涉分项工程项目负责人，由被告四汇公司申请出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第六十九条第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定事实的依据。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第七十七条第二项规定，鉴定结论证明力一般大于证人证言。故，本院对证人周建证言不予认定；《司法意见书》符合证据三性规定，予以认定；原告对2015年11月19日《工程量现场收方记录表》本身无异议，“周建”签名的真实性不影响其内容，予以认定；2015年12月20日《工程量现场收方记录表》与当事人无异议的《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》上“周建”并非同一人所签，不予认定；《分包申请单》符合证据三性规定，“周建”签名的真实性不影响其内容，予以认定；《承诺书》因被告四汇公司不再主张延期违约金，与争议实质无关，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）被告交通公司将“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口(K85+418-K89+764)段项目”工程发包给被告四汇公司。2015年10月27日，原告（乙方）与被告四汇公司（甲方）签订《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》，约定被告四汇公司将“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口(K85+418-K89+764)段项目水泥混凝土路面共振碎石化工程”分包给原告。同时，该合同约定“预计工程量5.3万㎡（以实际施工面积为准）；施工路段为省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口(K85+418-K89+764)段右幅；开工日期为2015年10月30日，竣工日期为2015年11月20日；施工过程符合国家相关规范，工期与质量严格按照甲方、业主方及设计施工图纸的要求进行施工，否则承担相应责任；合同委托单价35元/㎡，以实际计量面积决算。合同金额为1,855,000.00元人民币；支付方式：1、设备进场3个工作日内，预付20万元人民币，作为开工预付款。开工预付款在第一期结算款中一次性扣除。2、工程施工按每2万平方米共振碎完工收方后5日内支付，付款比例为100%。3、共振碎石化全部完工检测验收合格并在2日内办理结算的全部手续后7个工作日内付清全部工程款。4、甲方收到乙方收款收据后向乙方支付工程款。”在前述合同尾页，甲方项目代理人一栏落款为周光彬，乙方项目代理人一栏落款为周建。施工设计图纸第5.4章为“共振碎石化施工工艺及要求”，该章节内容包含路面碎石化前的处理、铺筑试验路段、共振碎石化施工工艺、共振碎石化施工后的整备工艺（碎石化层的清理、碎石化层的保护、碎石化层的碾压）等。2015年10月28日，被告四汇公司作出《分包申请报告单》，报告载明分包单位为四川省鑫贵建筑工程有限公司，分包工程为共振碎石化路面。在报告单下方，驻地监理工程师及总监理工程师签字同意分包，并加盖四川京海路桥监理咨询有限公司公章。被告交通公司在业主意见一栏签字同意并加盖公章。（二）2015年11月3日，被告四汇公司向四川京海路桥监理咨询公司发出《工作联系单》，载明“根据设计要求、施工现场实际情况及共振机械的特性，对共振机械不能共振的混凝土路面部分（桥梁、涵洞、管线、软基、边角等），采取其他破碎机械进行辅助破碎，因是零星作业，其单价费用略高于共振碎石单价费用，但其工艺属于共振碎石工艺范围，故其价格不做调整，仍采用共振碎石单价。”在工作联系单下方，驻地监理工程师及总监理工程师签字同意，并由四川京海路桥监理咨询有限公司加盖公章。同日，被告四汇公司向原告银行转账支付200,000.00元。2015年11月19日，原告与被告四汇公司组织收方，确认（K85+672-K88+080）段中间已扣除涵洞、桥梁，现场实际共振破碎面积为21697.255㎡。2015年11月24日，四川省禾盛工程检测有限公司对“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口原水泥路面共振碎石化”破碎深度、粒径进行检测并作出《情况说明》：测量点平均值未达设计破碎深度；取样测量最大粒径超出设计要求。2015年12月1日，被告交通公司向施工单位、监理单位作出《工程整改通知单》，其中第1项内容：共振施工路段共振碎石局部离析，大粒径混凝土块较多。第2项内容：共振碎石的碎石化深度达不到设计要求。2015年12月14日，原告、二被告、行政主管部门及相关专家等参加“省S105线绵竹北广场至五福路口大修工程”会议，形成《共振碎石化咨询意见》，其中第七项：建议碎石化层碾压应先静压、再微振、后稳压，确保碎石化层既嵌锁又板结，以提高路面结构层的承载力。2015年12月15日，被告四汇公司向原告转账支付500,000.00元。（三）2016年1月31日，原告向被告四汇公司、绵竹市交通局分别发出《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》，内容为：我公司承建的绵竹市省道S105线北广场至五福路口段共振碎石化分项工程，该分项工程于2015年12月20日完工并检测合格。我公司完成共振破碎面积（双方现场已实际收方）38898.038㎡×35元/㎡=1,361,431.00元，增加辅助工艺金额71,750.00元，共计1,433,181.00元；已支付工程款700,000.00元（含200,000.00元设备进场费）；未支付工程款733,181.00元。“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口（K85+418-K89+764）段项目”中的“共振碎石化路面”分项工程经被告交通公司确认，其与被告四汇公司收方工程面积量为52276㎡，经财政投资评审中心审定工程面积量为52275.55元㎡。绵竹市财政局于2018年2月12日出具《结算价的函》，载明“省道S105线绵竹段大修工程北广场至五福路口（K85+418-K89+764）结算评审相关资料已收悉……经我局财政投资评审中心组织评审后，该项目结算价为8,749,698.00元。”被告交通公司已向被告四汇公司支付全部工程款。（四）被告四汇公司将碎石化层“清理”和“碾压”分别交由案外人刘勇、曾勇进行施工，约定单价分别为7.5元/㎡，3.5元/㎡，相应工程价款已经支付完毕。另，工程项目管理人员（含9人）工资计89,000.00元/月。2018年10月26日，原告以被告不给付剩余工程款为由，诉至本院，致本案纠纷发生。诉讼过程中，原告提起财产保全申请并支付保全费5000.00元。另，原告在诉讼过程中申请对部分证据笔迹进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年11月19日《工程量现场收方记录表》、2015年12月20日《工程量现场收方记录表》、2015年10月27日《承诺书》、2015年10月28日《分包申请报告单》上“周建”署名字迹与2015年10月27日《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》上“周建”署名字迹不是同一人书写。原告支付鉴定费12,600.00元。本案中，当事人争议焦点为：1、合同约定的工程内容及工程价款计算方式的确定；2、工程面积量的确定；3、被告四汇公司应向原告支付的工程款、已付工程款的认定；4、延期违约金及延期损失、共振损害灯具赔偿费、因质量不合格的损失赔偿、鉴定费等相应主张的认定；5、被告交通公司的责任认定。对当事人争议焦点，作如下评述：（一）合同约定的工程内容及工程价款计算方式的确定原告与被告四汇公司签订的《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》系当事人真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现当事人对于合同理解存在争议，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定综合进行判断。1、工程内容的确定原告认为，案涉分包合同约定的共振碎石化工程内容仅指碎石化层“共振”；被告四汇公司认为，工程内容除碎石化层“共振”外，还包含碎石化层“保护、清理和碾压”。本院认为，案涉分包合同载明工程内容为“水泥混凝土路面共振碎石化工程”，并约定原告需按施工设计图纸要求进行施工。施工设计图纸关于共振碎石化施工工艺及要求进行专章说明，内容包含路面碎石化前处理、铺筑试验、共振施工、施工后的清理、保护和碾压。这一点，在工程设计单位出具的《水泥混凝土路面共振碎石化设计施工说明》中再次得到印证。共振碎石作为独立的工程分包项目，属新型路面破碎加铺技术。本案中，由专家签字确认的关于《共振碎石化咨询意见》载明“建议碎石化层碾压应先静压、再微振、后稳压……”，能够反映碎石化层“碾压”属于共振碎石化工程内容。另一方面，原告以《浙江省公路工程四新技术预算定额》（2010刊）第23页、67页计算的共振碎石定额单价（35.30元/㎡）来证实工程内容，但其适用的第23页，其中关于水泥混凝土路面共振碎石化基层工程内容明确为“场地清理、路面碎化、整平、洒水、压稳和养护”，原告出示该份证据的证明目的与证据本身反映行业对共振碎石化工程内容的认知自相矛盾，属对己方不利的证据。综合以上分析，应当认定案涉分包合同约定的共振碎石化工程内容除碎石化层“共振”外，还包含碎石化层的“保护、清理和碾压”。2、工程价款结算方式的确定案涉分包合同约定“本合同委托单价35元/㎡，以实际计量面积决算；合同金额为1,855,000.00元。”原告认为，该条约定是指工程价款以实际面积决算，保低价为1,855,500.00元；被告四汇公司认为，1,855,500.00元只是双方对预估工程面积量5.3万㎡相应工程价款的计算，工程价款最终应当按照实际面积决算。本院认为，原告在本案中主张被告四汇公司支付剩余工程款1,129,644.25元，而该金额据原告陈述是以总面积52275.55㎡×35元/㎡减去已付工程款而得，此种工程款计价方式低于保底价，但未按保底价计算。另外，根据《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》内容反映，原告也是按照实际面积决算工程价款，未有保底价。因原告主张与其实际行为自相矛盾，印证了被告四汇公司陈述的真实性。综合以上分析，应当认定案涉分包合同约定的工程价款是以实际计量面积决算。（二）工程面积量的确定原告以绵竹市财政投资评审中心审定的“共振碎石化”路面工程面积量数据为由，主张其所做工程面积量为52275.55㎡；被告四汇公司认为，原告所做工程面积量为28935.35㎡。本院认为，财政投资评审中心的审计是国家对于工程建设单位的一种行政监督行为，本案中，原告与被告四汇公司签订的案涉分包合同未约定工程面积量以审计结果为准，故该结果不能作为工程面积量确定的依据。经二被告当庭确认，双方就“共振碎石化工程”收方工程面积量为52276㎡，之所以总、分包公司与总包、业主方关于此项目收方工程面积量存在差异，被告四汇公司陈述一是因为原告承包部分仅为路段右幅，而整个路段包含左、右幅修整；二是对于不能及无需进行共振的路面，被告四汇公司采取其他工艺，主要通过人工、劳务进行施工，因其他辅助破碎工艺同属碎石范畴，故与业主方按照“共振碎石”收方。对于被告四汇公司的上述陈述，被告交通公司当庭予以认可。同时，根据监理部门确认的《工作联系单》及工程设计单位出具的《水泥混凝土路面共振碎石化设计施工说明》，证实“共振碎石化工程”确存在不能及无需共振路面部分，应采取其他破碎工艺进行辅助破碎，因同属共振碎石范畴，价格不做调整。证人曾勇、刘勇证言也证实确存在人工碎石的情形。故此，应当认定被告四汇公司就“共振碎石化工程”原告所做工程面积量与二被告收方工程面积量差异部分已作出合理说明。原告作为权利主张一方，首先，其关于工程面积量收方细节陈述前后矛盾，且其在本案中主张的工程面积量与《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》中原告自认工程面积量不一致，但未作出合理说明。其次，原告确认已收方（K85+672-K88+080）路段工程面积量为21697.255㎡，从路段地理位置反映，已收方路段占总承建路段（K85+418-K89+764）大部分比例。最后，据原告陈述，其在“共振碎石化工程”完工后未与被告四汇公司办理交接手续，导致工程面积量现存在巨大争议，由此带来的法律风险即原告作为施工方，如认为争议工程面积量系由其组织施工，应当进一步提供证据。因原告未就主张工程面积量与被告四汇公司认可的工程面积量差额部分系由其组织施工提供证据，对其主张的工程面积量，不予认定。综合以上分析，根据当事人陈述及出示的证据，本院在合理分配举证责任后，确定原告完成工程面积量以被告四汇公司陈述为准，即为28935.35㎡。（三）被告四汇公司应向原告支付的工程款、已付工程款的认定1、应付工程款案涉分包合同约定单价为35元/㎡，该单价对应工程内容根据焦点一的阐述含碎石化层“清理”和“碾压”。因原告未就此组织施工，对未施工部分，应当在结算工程款时予以扣除。另外，虽然合同未对“清理”“碾压”进行单独约定，但根据审理查明的事实，该两项工艺已由被告四汇公司委托他人组织完成并支付工程款，单价分别为7.5元/㎡、3.5元/㎡。现被告四汇公司就此提出反诉，但该项主张实质是对本诉应付工程款的抵消或吞并，应作本诉反驳处理，对被告四汇公司的相应反诉请求，本院不予支持。综上，被告四汇公司应向原告支付的工程款为（35元/㎡-7.5元/㎡-3.5元/㎡）×28935.35㎡=694,448.40元。2、已付工程款根据审理查明的事实，被告四汇公司已向原告支付工程款累计700,000.00元，超过本案确认的应付工程款部分。现原告主张被告四汇公司向其支付剩余工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。（四）延期违约金及延期损失、共振损害灯具赔偿费用、质量损失、鉴定费等问题的认定1、延期违约金及延期损失的认定关于工期是否延误。案涉分包合同约定工期为2015年10月30日至2015年11月20日，而实际完工时间据被告四汇公司陈述为2015年12月20日，这与原告在《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》中认可“工程于2015年12月20日完工并检验合格”相互印证，证实案涉分项工程于2015年12月20日完工，超过预期完工时间。原告认为，基于同时抗辩履行权的规定，因被告四汇公司至今未支付剩余工程款，原告有权不交付所做工程，故不存在工期延误一说。本院认为，根据审理认定，被告四汇公司不存在欠付工程款的事实，且案涉分包合同也未在工程款支付与竣工时间之间设立对价性条件，原告该项诉辩理由不能成立，不予采纳。综上，案涉分项工程存在工期延误事实，延误天数为30天。关于工期延误的责任分析。案涉分项工程属原告承建施工范围，该部分工程施工受原告的监督、管理和安排，并对被告四汇公司负责，故，案涉分项工程的完工时间是由原告承担相应后果，而不是由被告四汇公司承担责任。原告主张被告四汇公司未提供交通管制等工作条件导致工期顺延，但未提供证据证实，且根据审理查明的事实，案涉分项工程在施工过程中，确存在碎石化深度、粒径等达不到设计要求等问题，故被告四汇公司主张工期延误是因原告施工技术不成熟等导致，具有合理性。现原告未按期完工，违反合同约定，应当承担相应责任。关于延期违约金及延期损失的认定。被告四汇公司反诉要求原告支付其因工期延期产生的违约金300,000.00元并赔偿延期损失（含项目管理人员一个月工资89,000.00元、沥青砼摊铺机械等待费用156,000.00元）。违约金和损失赔偿同属承担违约责任的方式之一，二者不得同时主张。现被告四汇公司仅要求原告支付延期损失，对其关于延期违约金的请求，本院不再处理。关于项目管理人员工资，因工期延误30天，被告四汇公司合理支付项目部管理人员一个月工资并出示相应依据，对于该项损失，本院予以确认。关于沥青砼摊铺机械等待费，被告四汇公司出示的证据不能证实因工期延误导致被告四汇公司实际赔偿案外人该项费用，对于该项损失，本院不予确认。2、共振损害居民灯饰赔偿费的认定被告四汇公司反诉要求原告支付其垫付的共振损害居民灯饰赔偿费860.00元。本院认为，被告四汇公司出示的收条不足以证实该项费用产生与原告施工之间存在必然联系，对此不予支持。3、因质量不合格的损失赔偿认定被告四汇公司抗辩要求原告支付其因质量不合格导致增加稀浆封层工艺而发生的费用414,021.96元，因该项主张属于新的请求，而被告四汇公司未就此提起反诉，对其该项主张，本院不作处理。4、鉴定费的认定因原告关于工程款给付的诉讼请求未获支持，其在本诉中申请司法鉴定而产生的鉴定费应由原告自行承担。（五）被告交通公司的责任认定。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求被告交通公司承担给付责任。本院认为，前述条文是对实际施工人突破合同相对性而主张由发包人承担给付责任的规定。本案中，原告不属于“实际施工人”范畴，且被告交通公司已支付全部工程价款，即便被告四汇公司尚有待支付工程款，但原告主张被告交通公司承担责任的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)四川省鑫贵建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）四汇建设集团有限公司赔偿延期损失89,000.00元；二、驳回原告四川省鑫贵建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四汇建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14,967.00元、保全费5000.00元，由原告四川省鑫贵建筑工程有限公司承担。反诉案件受理费12,442.00，由原告（反诉被告）四川省鑫贵建筑工程有限公司承担2025.00元，被告（反诉原告）四汇建设集团有限公司承担10,417.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长  尚梦雪人民陪审员  黄开明人民陪审员  周书经二〇一九年七月三十日法官 助理  叶莉君书 记 员  叶万婵郭丽