贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2864号上诉人（原审原告）：彭荣，男，1962年10月21日出生，苗族，住贵州省务川仡佬苗族自治县。委托诉讼代理人：令狐兴中，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义医学院附属医院。住所地:贵州省遵义市大连路**。法定代表人:余昌胤，该医院院长。委托诉讼代理人：周红卫，贵州名城律师事务所律师。上诉人彭荣因与被上诉人遵义医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彭荣上诉请求：1.请求依法撤销原判，依法改判一审判决第一项为被上诉人赔偿上诉人各项损失321383元或者依法发回重审；2.本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审判决赔偿金额认定上存在逻辑错误，被上诉人垫付的费用属全部损失之一，依法应当纳入整个损害后果的损失按照责任划分承担，不应当全部扣减。被上诉人垫付的费用中，部分为被上诉人送上诉人到北京和成都华西医院检查的费用，部分为被上诉人垫付给上诉人的生活费。《协议书》第三条明确约定垫付的是签订之前上诉人的护理费和生活补助费，并且第四条的约定，即使鉴定后被上诉人无责，被上诉人也不再向上诉人追讨该垫付的费用，本案不应当扣减被上诉人垫付的费用。即使按照协议书的约定要扣减，也应当按照责任比列承担，第二，本案被上诉人存在主观过错巨大，依法应当认定为上诉人承担10%甚至更少的责任。根据被上诉人在鉴定机构的陈述，被上诉人进行手术的人员不具备医师资格（手术资格），其手术单上的签名为手术者冒签的其他具备医师资格（手术资格）的医生的名字，在主观上，被上诉人存在故意让不具备手术资格的人员进行手术的故意，至少是放纵，作为挽救他人生命的专业机构，其行为不仅仅是完全的不服责任，甚至可以说是草菅人命。第三，一审判决认定精神抚慰金5000元过低，本案依法应当认定精神抚慰金至少30000元。遵义医学院附属医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。彭荣向一审法院起诉请求：1.判决遵义医学院附属医院赔偿彭荣医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费等等各项损失共计351237.17元（伤残等级待治疗后另行鉴定主张，治疗右侧腓神经费用以本次判决后实际临床发生为准另行主张）；上述全部损失彭荣承担10%责任，遵义医学院附属医院承担90%责任。2.本案诉讼费、鉴定费用由遵义医学院附属医院承担。一审法院认定事实：2017年8月23日，彭荣因“双下肢静脉曲张20年”到遵义医学院附属医院医院治疗。经相关检查后，入院诊断：双下肢静脉曲张。于2017年8月28日在腰硬联合麻醉下行“双下肢大隐静脉高位结扎+主干、局部剥脱+局部硬化剂注射+局部静脉腔内激光成形术”。术中见：双下肢大隐静脉走行区域静脉曲张，局部曲张静脉呈囊状、圆柱状扩张，双小腿前、内、外侧可见表浅静脉明显迂曲扩张,延续至大腿中段内侧,呈蚯蚓状或团块状。离断并结扎大隐静脉五个属支静脉、大隐静脉远端,近端置入剥离子后予结扎,距隐-股静脉交汇处约1cm处离断大隐静脉,离断近端残端予结扎+缝扎。离断远端穿出剥离子后结扎固定，备用牵拉完整剥离大隐静脉。局部曲张静脉予注射聚桂醇栓塞血管,行局部曲张静脉剥脱、激光腔内成形。手术顺利,安返病房。术后予二级护理,活血化瘀、消肿等对症支持治疗,密切观察患肢远端感觉血运情况。2017年8月29日,患者诉右踝关节至足趾尖端烧灼样疼痛,右踝关节及足趾关节功能障碍,专科情况:股四头肌肌力3+级,右足背皮肤皮温稍低,感觉障碍,足底感觉减退,感觉过敏,足背动脉搏动不能扪及,胫后动脉搏动可,趾端血运正常;右踝关节及足趾关节功能障碍,术区包扎松紧适中。左下肢感觉、运动及血运正常,予右下肢换药见手术伤口无红肿,无渗血渗液,无明显肿胀及血肿。考虑麻醉穿刺导致右下肢神经功能障碍可能性大,予以右下肢常规换药包扎;予以甘露脱水,地,地奥斯明消肿,地塞米松抗炎减轻炎性介质叶皂苷活血改善微循环等对症处理。疼痛科会诊建议营养神经、对症止痛治疗。2017年8月30日查腰椎MRI+增强检查示:腰椎退行性变。2017年9月1日诱发电位提示:腓总神经轻度异常。2017年9月2日右下肢动脉彩超显示:右侧胫前、足背动脉闭塞;右侧腘动脉、胫后动脉及腓动脉内膜细小钙化。继续前述治疗并加用低分子肝素钙抗凝、罂粟碱扩血管预防血栓形成。2017年09月04日在局麻下行“右侧股神经、坐骨神经脉冲射频术”，2017年09月18日在局麻下行“右侧腓总神经脉冲射频术”。于2017年9月25日转康复科继续治疗,查双下肢CT-A结果示:右侧胫前及足背动脉未见显示,右胫骨前肌密度减低。予以盐酸罌粟碱注射液3mgivgttq8h改善循环,注射用鼠神经生长因子30ugimQd营养神经,双侧小腿予中频脉冲电治疗、左小腿硬结处予超短波短波治疗。2018年2月2日出院,患者仍有右足拇趾疼痛,……右足拇趾趾甲前段及第二足趾部分发黑、肿胀,无渗血、仍有少许渗液,皮肤感觉减退,右足拇趾背屈不能,足背动脉可扪及搏动。出院诊断:1.双下肢静脉曲张术后,2.周围神经炎,3.右侧胫前、足背动脉闭塞，4.右足踇趾感染。彭荣住院共计产生医疗费97828.40元，已支付20000元。双方因诊疗行为发生争议，2018年2月2日，遵义医学院附属医院（甲方）与彭荣（乙方）关于出院后后续治疗及诉讼等相关事宜签订《协议书》，该协议第三条约定：“鉴定未出结论之前，甲方先行垫付患者其护理费、生活补助费。甲方提供免费检查及药物。”及第四条约定：“依据鉴定结果，甲方先行垫付费用在赔偿款中扣除。若甲方无责，甲方不再向乙方追讨其先行垫付费用。”住院前后，彭荣方从遵义医学院附属医院医院领取共计73950元。诉讼中，彭荣申请就遵义医学院附属医院的诊疗行为是否存在过错及与损害后果的因果关系、伤残等级、营养期护理期误工期进行鉴定，双方质证后共同选定重庆法医验伤所进行鉴定，该验伤所于2018年8月30日分别作出重法[2018]医鉴6字第265号、重法[2018]临鉴6字第583号、重法[2018]医鉴6字第13520号司法鉴定意见书，重法[2018]医鉴6字第265号鉴定意见书载明：1.彭荣双下肢静脉曲张有行双下肢大隐静脉高位结扎十主干、局部剥脱术手术指征,但无硬化剂注射与静脉内激光治疗绝对手术指征,术后检查发现右前、足背动闭塞等符合术中注射硬化剂误入下肢动脉引起。2.术中、术后病情观察不仔细:鉴定陈述讨论会中患方陈述在2017年08月28日手术过程中即感到右脚趾剧痛,结合相关材料,彭荣存在右下肢部分动脉团塞及右胜神经损伤,其陈述符合术中所致损伤的表现,而手术记录及术后记录中均未描述,直至2017年8月29日才有相关记载。综上所述,彭荣双下肢静脉曲张系自身疾病,有行“双下肢大隐静脉高位结扎十主干、局部剥脱术”手术指征,但无硬化剂注射与静脉腔内激光治疗的绝对手术指征,右胫前、足背动脉闭塞符合术中注射硬化剂误入动脉引起,右腓神经损伤符合术中损伤,且院方存在术中、术后病情观察不仔细等过错,参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引(试行)》第十一条第(二)项:有过错、主要因素:指医疗行为存在过错,损害后果主要由医疗行为造成,但存在患方自身因素。即遵义医学院附属医院对彭荣双下肢静脉曲张手术中有过错,主要因素。重法[2018]医鉴6字第265号鉴定意见书载明：彭荣右侧胫前、足背动脉闭塞等，符合术中注射硬化剂误入下肢动脉引起，右侧腓神经损伤符合术中形成。目前彭荣遗留右趾、踝关节活动部分障碍。根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.14条规定，属十级伤残。重法[2018]医鉴6字第13520号鉴定意见书载明：彭荣右侧胫前、足背动脉闭塞等，符合术中注射硬化剂误入下肢动脉引起，右侧腓神经损伤符合术中形成。目前彭荣遗留右趾、踝关节活动部分障碍。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.8.2条、第10.9条附录A.4条之规定，彭荣护理期综合评定为150～170日左右，误工期综合评定为200～210日左右，营养期综合评定为30～60日左右。后彭荣申请对后续治疗费等进行鉴定，重庆法医验伤所于2018年12月11日作出重法[2018]临鉴11字第13697号司法鉴定意见书，分析说明：（一）彭荣右侧胫前、足背动脉闭塞及右侧腓神经诊断成立。（二）彭荣血管闭塞性药物治疗，治疗时间至少三年，每月费用约需人民币伍仟元左右。（三）彭荣右侧腓神经损伤行康复治疗，费用应以临床治疗情况为准。（四）以上治疗是否会改善相应损伤部位的功能，从而影响伤残等级的高低，目前无法判定，如有需要，可于治疗后另行评定。鉴定意见：1.彭荣血管闭塞行药物治疗，治疗时间至少三年，每月费用约需人民币伍仟元左右。2.彭荣右侧腓神经损伤行康复治疗，费用应以临床治疗情况为准。3.以上治疗是否会改善相应损伤部位的功能，从而影响伤残等级的高低，目前无法判定，如有需要，可于治疗后另行评定。遵义医学院附属医院为上述鉴定预付鉴定费12210元。诉讼中，彭荣与遵义医学院附属医院双方均认可患者手术前治疗原发疾病的费用为2000-3000元左右。一审法院认为，彭荣申请对遵义医学院附属医院诊疗行为是否存在过错、与其损害后果的因果关系等进行鉴定后，遵义医学院附属医院对重法[2018]医鉴6字第265号司法鉴定意见书结论提出异议，但其并未提出证据证明该鉴定意见存在重新鉴定的情形，故原审法院对该医疗过错鉴定意见书等予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及第五十七条规定了受害人如主张医疗机构承担医疗损害侵权责任，应举证证明诊疗过失行为，诊疗过失与损害后果的因果关系。彭荣在遵义医学院附属医院治疗后，已有鉴定意见作为证据证明彭荣的胫前、足背动脉闭塞系手术中注射硬化剂误入动脉引起，右腓神经损伤系术中损伤，因此，遵义医学院附属医院的诊疗行为存在过错且与彭荣损害后果存在因果关系，遵义医学院附属医院对给彭荣造成的损失应承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定及结合贵州省相关统计数据及本地生活水平，对彭荣主张的赔偿费用认定如下：1.医疗费，彭荣已预付20000元，法院酌情确认治疗原发疾病费用为2500元，由彭荣自行负担。彭荣支付的17500元为因过错医疗行为产生。2.后续治疗费，参照鉴定意见书先行确认三年后续治疗费为5000元/月×12月×3=180000元，若三年后还需后续治疗可依法另行主张。3.护理费，结合彭荣主张，参照上一年度其他服务行业和鉴定意见书，确认为38568元/年÷365天/年×160天=16906.52元；4.住院伙食补助费，遵义医学院附属医院认可按70元/天计算，法院确认为163天×70元/天=11410元；5.营养费，结合鉴定意见，确认为30元/天×45天=1350元。6.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，彭荣无固定收入，其也未举证证明其最近三年的工资平均收入，故参照其他服务行业和鉴定意见，确认为38568元/年÷365天/年×205天=21661.48元。7.交通费，彭荣未提供交通费票据予以佐证，法院酌情支持1000元。8.精神抚慰金，法院酌情支持5000元。9.住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款之规定，彭荣未举证证明因客观原因导致其不能住院，且未提供相应票据予以佐证，法院不予支持。10、被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度计算，因鉴定意见书已确定尚需后续治疗，且因后续治疗后无法判定是否会改变相应损伤部位的功能，从而影响伤残等级的高低，故在不能确定彭荣丧失劳动能力程度的情况下，无法计算被抚养人生活费，故对该请求不予支持。上述费用共计254828元，根据鉴定意见中遵义医学院附属医院诊疗行为的过错、过失行为对损害后果的参与度，确定赔偿203862.4元。根据双方签订的《协议书》对遵义医学院附属医院垫付费73950元予以扣除后其还应赔偿彭荣129912.4元（203862.4-73950），判决：一、遵义医学院附属医院于本判决生效后十日内赔偿彭荣129912.4元；二、驳回彭荣其他诉讼请求。案件受理费1028元（已向彭荣减半预收）、鉴定费12210元（遵义医学院附属医院预付），合计13238元，由彭荣负担500元，遵义医学院附属医院负担12738元。本院二审期间，彭荣提交在重庆法医验伤所进行鉴定的相关视频资料和会诊记录，证明本案被上诉人手术医生陈伟不具有手术资格，以副主任孙广峰名义进行相关手术，医方具有主观放纵或故意导致本案产生，医方应承担全部责任，但鉴于鉴定机构出具的报告，一审原告对该鉴定结论无异议，因此医方应承担90%责任。对此，遵义医学院附属医院质证称，对于彭荣提交的证据的真实性、合法性不持异议，但不能达到其证明目的。本院认为，彭荣提交的在重庆法医验伤所进行鉴定的相关视频资料和会诊记录，因无其他证据予以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：焦点一，一审认定遵义医学院附属医院承担80%责任，是否适当？焦点二，遵义医学院附属医院垫付的73950元，是否应予全额扣除？对于焦点一，彭荣虽上诉认为遵义医学院附属医院应承担90%责任，但其又认可重庆法医验伤所出具的司法鉴定意见书的鉴定结论，亦未提交充分证据证明遵义医学院附属医院还存在司法鉴定书中明确的医方过错以外的其他医疗过错导致本案彭荣的损害后果。因此，一审综合考虑司法鉴定结论、彭荣的病情以及具体情况、遵义医学院附属医院的医疗水平等情况，酌定遵义医学院附属医院承担80%，较为适宜，本院予以确认。对于焦点二，首先，彭荣的妻子、女儿与遵义医学院附属医院所签订的《协议书》第四条中，双方约定“依据鉴定结果，甲方先行垫付费用在赔偿款中扣除。若甲方无责，甲方不再向乙方追讨其先行垫付费用。”其次，彭荣上诉状中载明，遵义医学院附属医院先行垫付的费用部分为外出检查费用，部分为彭荣在家休养的生活费和护理费。但彭荣二审陈述，其外出治疗的费用均由遵义医学院附属医院负担。最后，一审在计算彭荣因本案医疗损害造成的各项损失中，根据鉴定意见，将护理费、营养费、误工费等均已经计算在内。据此，一审在计算彭荣损失总金额并按照责任比例进行划分后，在遵义医学院附属医院承担的赔偿金额内对其先行垫付的73950元予以扣减，并无计算不当或错误，本院予以确认。一审结合彭荣的十级伤残的损害后果、遵义市汇川区的生活水平等客观情况，酌定精神抚慰金5000元，基本适当，本院予以认定。综上所述，彭荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由彭荣负担。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年六月二十六日法官助理陶晓梅书记员王娇