海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2018）琼97民终1254号   上诉人（原审被告）：东方市国土资源局，住所地：海南省东方市二环南路国土大厦。   法定代表人：林振松，系该局局长。   委托诉讼代理人：刘永庆，东方市国土资源局矿产股股长。   委托诉讼代理人：黄渡明，海南邦威律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南中置创富实业有限公司，住所地：海南省海口市龙昆南路乔海阳光大厦106室。   法定代表人：郭礼文和，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：彭文清，海南遂良律师事务所律师。   原审被告：海南省土地储备整理交易中心，住所地：海南省海口市美兰区美贤路9号。   法定代表人：王春虎，系该中心主任。   原审被告：海南佳源土地矿产资源拍卖有限公司，住所地：海南省海口市美兰区美贤路9号省国土资源办公楼104室。   法定代表人：李先双，系该公司总经理。   上诉人东方市国土资源局（以下简称东方市国土局）因与被上诉人海南中置创富实业有限公司（以下简称中置公司）、原审被告海南省土地储备整理交易中心（以下简称省土地交易中心）、海南佳源土地矿产资源拍卖有限公司（以下简称佳源拍卖公司）采矿权出让合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。东方市国土局的委托诉讼代理人黄渡明、刘永庆，中置公司的委托诉讼代理人彭文清到庭参加诉讼，省土地交易中心、佳源拍卖公司经本院依法传唤，未能到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   东方市国土局上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1267号民事判决第二项、第三项；2.依法改判驳回中置公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由中置公司负担。事实和理由：1.东方市国土局与东方市水务局划定采矿范围不一致属于不可预见的风险。东方市国土局重新设置界桩，开采储量、深度等与《海南省东方市河道采砂规划》所确定的数量不一致，属于中置公司应承担的正常商业风险，东方市国土局不存在违约行为。2.中置公司未能举证证明其具体投资、损失数额，故让东方市国土局承担赔偿责任没有事实根据。3.一审判决东方市国土局既赔偿损失，又承担违约责任，该判决缺乏法律依据。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。   中置公司辩称，其通过拍卖取得采矿权后未能办理相关证件的原因就是东方市国土局的开采储量与开采深度超过东方市政府的规定而造成，致使中置公司遭受重大损失，包含中置公司为采砂而进行的必要投入，东方市国土局违约造成中置公司无法办理相关证件进行采砂，应当赔偿损失承担违约责任，故一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。   省土地交易中心未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。   佳源拍卖公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。   中置公司向一审法院起诉请求：1.解除中置公司与东方市国土局于2013年3月20日签订的《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》；2.东方市国土局退还中置公司支付的采矿权出让金370万元；3.东方市国土局向中置公司支付违约金96.2万元（暂从2013年4月计算至2016年12月30日，按370万每日千分之一计算）；4.东方市国土局赔偿中置公司各项经济损失暂计400万元（具体数额以评估的结果为准）；5.省土地交易中心、佳源拍卖公司退还挂牌服务费4.74万元；6.省土地交易中心、佳源拍卖公司对第2、3、4项诉讼请求承担连带赔偿责任。   一审法院认定事实：2013年1月18日，东方市国土局委托省土地交易中心、佳源拍卖公司挂牌出让东方市感恩河建筑用砂矿（一期）采矿权，中置公司报名参与竞拍，并于2013年1月31日向佳源拍卖公司交纳竞买保证金18万元（可冲抵出让金）。2013年2月28日，中置公司竞得上述项目采矿权。同日，东方市国土局、中置公司、省土地交易中心、佳源拍卖公司共同签订一份《东方市感恩河建筑用砂矿（一期）采矿权挂牌出让成交确认书》。2013年3月5日，中置公司向佳源拍卖公司支付了挂牌服务费4.74万元。2013年3月20日，东方市国土局与中置公司签订了《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》。该合同签订后，中置公司于2013年3月29日向东方市国土局指定的东方市财政局财政性资金账户支付了采矿权出让金352万元，并进场做前期准备开采工作。中置公司依照该合同第五条第2款的要求，委托海南海洋地质调查研究院进行地质勘查并出具了《地质勘查报告》，委托海南省九三四地质大队制作《矿产资源开发利用方案》及《矿山地质环境保护与恢复治理方案》，委托河南蓝森环保科技有限公司制作了《海南省东方市感恩河建筑用河砂一期项目环境影响报告书》，并出资设置矿区范围图，和采矿点所在村村委会及村民签订了租地合同，出资修建沙场道路，给村民赔偿各项青苗和附着物损失费，购置了挖沙船，修建矿产运输平台，员工宿舍，购买活动板房，安装电源等等。2014年8月14日，东方市国土局作出东土环资函[2014]381号《东方市国土环境资源局关于海南省东方市感恩河建筑用砂矿一期项目环境影响报告书初审意见的函》，对中置公司委托河南蓝森环保科技有限公司制作的《海南省东方市感恩河建筑用砂矿一期项目环境影响报告书》提出初审意见，认为该《报告书》基本按专家评审组的意见做了修改补充，项目建设对周围环境的影响是可以接受的，从环境保护角度分析，该项目建设是可行的，并同意将《报告书》上报海南省国土环境资源厅审批。2014年9月18日，海南省国土环境资源厅作出[2014]1807号《海南省国土环境资源厅关于批复东方市感恩河建筑用河砂矿项目环境影响报告书的函》，致函中置公司，认为涉案项目建设符合国家产业政策，根据《报告书》的综合结论，在全面落实《报告书》提出的生态保护及污染防治措施的前提下，项目建设带来的环境问题基本可以得到缓解和控制，从环境保护角度分析，项目建设是可行的，并就涉案项目生产前后应注意的问题对中置公司提出意见。中置公司在完善环评工作期间向东方市水务局申请采砂许可证。2013年7月12日，东方市水务局会同东方市国土局的相关人员到东方市国土局2013年2月28日挂牌出让的东方市感恩河建筑用砂矿（一期）开采范围现场检查发现，东方市国土局挂牌出让的东方市感恩河建筑用砂矿（一期）开采范围与经东方市政府批复实施的《海南省东方市河道采砂规划》所划定的可采区范围出入较大，主要问题是东方市国土局所放的M、L、K3根桩已经超出了河道管理范围。因此，东方市水务局于2013年8月9日向东方市国土局发出东水函[2013]110号《东方市水务局关于感恩河建筑用砂矿（一期）采砂范围有关问题意见的函》，就以上发现的问题要求东方市国土局：1、要按照《海南省东方市河道采砂规划》所划定的可采区范围，重新对东方市感恩河建筑用砂矿（一期）开采范围所立界桩进行调整，保证东方市感恩河建筑用砂矿（一期）开采范围必须在《海南省东方市河道采砂规划》所划定的可采区范围内；2、在重新划定东方市感恩河建筑用砂矿（一期）开采范围立界桩时采用海平面坐标系，确保东方市国土局划定的开采范围与海南省东方市河道采砂规划》相一致便于共同监督管理；3、建议东方市国土局与东方市水务局双方之间加强沟通与合作，加大对非法采砂行为的打击力度，维护该地区的社会稳定。东方市国土局接到东方市水务局东水函[2013]110号《东方市水务局关于感恩河建筑用砂矿（一期）采砂范围有关问题意见的函》后，对东方市感恩河建筑用砂矿（一期）可采区界桩作了调整，并于2014年11月13日向东方市水务局送达“感恩河建筑用河砂（一期）调整后可采区坐标及重新设置界桩图”。针对东方市国土局提交的“感恩河建筑用河砂（一期）调整后可采区坐标及重新设置界桩图”，东方市水务局于2014年11月27日作出东水函[2014]236号《东方市水务局关于感恩河建筑用砂矿（一期）采砂权有关资料存在问题的函》，认为东方市国土局对采区界桩虽然作了调整，但其提供的资料中，仍然存在开采储量、开采深度与《海南省东方市河道采砂规划》所确定的数量（差距很大）不一致的问题，决定不给中置公司办理河道采砂许可证，待东方市国土局提供感恩河建筑用河砂（一期）的所有资料，完全符合《海南省东方市河道采砂规划》的要求，才给予中置公司办理河道采砂许可证。此后，东方市国土局没有按东方市水务局的要求提供涉案项目的资料，东方市水务局没有给中置公司办理河道采砂许可证，东方市国土局也无法按合同约定给中置公司办理采矿许可证。中置公司因未取得采矿许可证，对涉案项目无法进行开采，造成了极大的经济损失。另外，海南立信长江会计师事务所对涉案投资成本进行了鉴定，鉴定费用20万元。   中置公司和东方市国土局对涉案项目中置公司投入的成本多少存在争议，一审法院经海南省第二中级人民法院委托海南立信长江会计师事务所（以下简称立信事务所）对涉案投资成本进行了鉴定。立信事务所于2017年10月30日作出了立信会审字[2017]第769号《司法鉴定报告》。一审法院认为，立信事务所作出的《司法鉴定报告》具有合法、真实、关联性，合法有效，予以采信。《司法鉴定报告》分四个部分对中置公司投入成本进行鉴定，即：1、投资成本支出存在且金额可以确认的是401.7095万元；2、投资成本支出存在但金额无法确认的是82.8747万元；3、投资成本支出可能存在但金额无法确认的是56.2133万元；4、无法判断投资成本支出是否存在且金额无法确认的是462.6000万元。从中置公司与东方市国土局签订的《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》第五条的内容来看，中置公司要开发涉案项目，就必须先期投入成本，才能顺利开展环评工作。而中置公司投入成本的规模已经达到具备生产的程度，这个事实东方市国土局并无异议。但中置公司在鉴定过程中，未能向鉴定机构提交充分有效的资料，致使鉴定单位无法作出准确的判定，其应承担一定的举证不能之责任。同时考虑到中置公司作为私营企业，存在项目开支中不规范记账也是在所难免。故依据公平和比例原则，一审法院对上述2、3、4项酌情认定70%，即421.1816万元[（82.8747万元+56.2133万元+462.6000万元）×70%]。中置公司投入项目成本共计822.8911万元（421.1816+401.7095万元），此数额也就是中置公司的实际损失。   本案审理中，中置公司向一审法院撤回可期待利益损失800万元的诉讼请求。中置公司撤回该项诉讼请求，是在法律允许的范围内对其民事权利所作的处分，一审法院照准。   一审法院认为，2013年3月28日，中置公司与东方市国土局签订的《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中置公司请求解除以上合同，东方市国土局同意，一审法院照准。本案形成以下争议焦点：1.东方市国土局是否存在违约，东方市国土局是否应向中置公司偿付经济损失（822.8911万元）和96.2万元违约金；2.省土地交易中心、佳源拍卖公司是否应向中置公司退还4.74万元挂牌服务费和承担连带赔偿责任。关于焦点1，中置公司取得采矿许可证方能合法开采涉案项目，而取得采矿许可证的前提条件是要看东方市水务局是否向中置公司颁发采砂许可证。从东方市水务局与东方市国土局双方就为中置公司办理采砂许可证来往函件内容来看，东方市水务局之所以不给中置公司办理采砂许可证，原因是东方市国土局在挂拍时划定涉案项目可开采量、深度与《海南省东方市河道采矿规划》相冲突。由此可见，致使东方市国土局无法按双方合同约定给中置公司办理采矿许可证是东方市国土局的过错造成。双方的合同目的已无法实现，东方市国土局已构成根本违约，其应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”的规定，中置公司的经济损失已确认为822.8911万元，中置公司请求违约金96.2万元并未超出其与东方市国土局签订的《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》第六条第1项“非因乙方（中置公司）原因，甲方（东方市国土局）须在20个工作日内给乙方办理采矿许可证，每延期一天，赔偿乙方挂牌成交价款总额的千分之一”约定的赔付允许范围。因此，中置公司请求东方市国土局赔偿其经济损失822.8911万元和违约金96.2万元，有事实根据和法律依据，予以支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵”的规定，省土地交易中心、佳源拍卖公司只有向竞拍人告知标的物存在瑕疵的义务，而不是审查的义务。本案中，东方市国土局在挂拍时没有向省土地交易中心、佳源拍卖公司说明标的物存在瑕疵，且出现瑕疵情况即“采矿界桩范围错误”是在挂拍成交后中置公司与东方市国土局履行合同过程中才发现的问题，省土地交易中心、佳源拍卖公司根本无法获知标的物存在“采矿界桩范围错误”，省土地交易中心、佳源拍卖公司在挂拍过程中并无存在过错。此外，省土地交易中心、佳源拍卖公司已完成了挂拍服务，4.74万元是其应收取的挂牌服务费。因此，中置公司请求省土地交易中心、佳源拍卖公司退还服务费4.74万元和承担连带赔偿责任，不予支持。另外，本案鉴定费20万元由东方市国土局承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除海南中置创富实业有限公司与东方市国土资源局于2013年3月20日签订的《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》;二、东方市国土资源局于判决发生法律效力之日起十日内向海南中置创富实业有限公司偿付经济损失8228911元和违约金962000元，共计9190911元;三、驳回海南中置创富实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费76136.38元（海南中置创富实业有限公司已预缴73097.60元），由东方市国土资源局负担。   二审期间，东方市国土局围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：1.行政处罚卷宗、调查询问笔录、王昌忠身份证明、中置公司申请书、《扣押违法设备清单》、《返还扣押违法设备清单》、《公文呈批表》、2013年、2015年河砂矿区卫星影像图，拟证明中置公司在未取得采砂许可证件的情况下存在非法盗采河砂的情况，其已经实现采砂经济收益。2.东方市人民政府关于采矿权出让方案的批复、东方市国土局关于采矿许可证有关问题的复函，拟证明《采矿权出让合同》中划定的河砂开采范围经东方市政府批准，合法合理。中置公司对证据1的真实性、合法性、关联性、证明力均不予认可。中置公司对证据2的真实性、合法性、关联性、证明力均不予认可。经举证、质证，本院认为，本院对证据1的真实性、合法性予以确认，但该证据系记载东方市国土局对颜胜豪等人采砂的处罚，而本案系采矿权出让合同纠纷案件，故对关联性及证明力不予确认。本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，但东方市国土局关于采矿许可证有关问题的复函中记载涉案采矿权与《海南省东方市河道采砂规划》不一致，故对证明力不予确认。   二审审理查明，《司法鉴定报告》分四个部分对中置公司投入成本进行鉴定，即：1、投资成本支出存在且金额可以确认的是401.7095万元；2、投资成本支出存在但金额无法确认的是82.8747万元；3、投资成本支出可能存在但金额无法确认的是56.2133万元；4、无法判断投资成本支出是否存在且金额无法确认的是462.6000万元。该鉴定中，可以确定的投资成本支出仅为第一项401.7095万元、第二项82.8747万元。第三项、第四项中的投资成本是否支付无法确定，且金额亦无法确定。   除此之外，二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。   本院认为,二审争议的焦点是：中置公司无法合法采砂的原因及东方市国土局应当赔偿中置公司损失的范围。   2013年3月20日，东方市国土局与中置公司签订了《东方市感恩河建筑用砂（一期）采矿权出让合同》，一审法院判决解除该合同，双方当事人均无异议，本院予以确认。第一，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，东方市国土局应当向中置公司返还采矿权出让金370万元，东方市国土局上诉主张其不应返还采矿权出让金370万元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。第二，合同签订后，中置公司在办理采砂许可证时，东方市水务局告知涉案采矿权的开采范围与《海南省东方市河道采砂规划》所划定的可采区范围不一致。之后，东方市国土局对上述问题积极处理，但时至今日仍导致中置公司无法办理采砂所需的合法证件。由此可见，中置公司无法办理采砂所需的合法证件系因东方市国土局的原因造成。东方市国土局关于中置公司未能办理采砂合法证件不是因其违约造成的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”的规定，东方市国土局应当赔偿中置公司经济损失。关于《司法鉴定报告》中仅第一项即4017095元（含采矿权出让金370万元）系投资成本支出存在且金额可以确认，故本院对鉴定意见中的该部分损失予以支持，扣除采矿权出让金370万元，第一项实际损失为317095元。第二项投资成本支出存在但金额无法确认的为828747元，其中付沙场租地费为96560元，该场地租赁期限远超涉案合同期限，综合本案实际情况，本院认定与本案有关的沙场租赁费为96560元×30%=28968元。考虑到中置公司在拍卖成交后及开始准备生产工作租赁场地、修路、购买活动板房等，并产生实际投入，故东方市国土局应当承担第二项鉴定的实际损失为828747元-96560元+96560元×30%=761155元。第三项562133元、第四项4626000元或存在投资成本支出的不确定或金额不确定，亦或二者均存在，且鉴定依据存在欠缺发票、记账不规范等问题，故本院对鉴定意见中的第三项、第四项鉴定结果不予确认。综上，东方市国土局应当赔偿中置公司的经济损失为317095元+761155元=1078250元，东方市国土局上诉主张其不应向中置公司赔偿损失没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院判决东方市国土局赔偿中置公司经济损失的计算方式及结果有误，本院予以纠正。第三，因中置公司主张的经济损失已经获得赔偿，其再主张的违约金就将超出实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，故在本案中中置公司在经济损失已经获得赔偿的情况下不能再主张违约金，故东方市国土局关于其不能既向中置公司赔偿经济损失又支付违约金的主张具有法律依据，本院予以支持。   综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。上诉人东方市国土局的部分上诉理由成立，部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院》第九十条之规定，判决如下：   一、维持海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1267号民事判决第一项；   二、撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1267号民事判决第二项、第三项、第四项；   三、东方市国土资源局于本判决发生法律效力之日起三十日内向海南中置创富实业有限公司返还采矿权出让金370万元；   四、东方市国土资源局于本判决发生法律效力之日起三十日内向海南中置创富实业有限公司支付经济损失1078250元；   五、驳回海南中置创富实业有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费76136.38元，由海南中置创富实业有限公司负担45681元，由东方市国土资源局负担30455.38元；二审案件受理费77536.38元，由海南中置创富实业有限公司负担46521元，由东方市国土资源局负担31015.38元。鉴定费用20万元，由海南中置创富实业有限公司负担12万元，由东方市国土资源局负担8万元。   本判决为终审判决。   审判长 王柱进   审判员 何昌恩   审判员 王天琳      二○一八年十二月十日   书记员 刘昕昕   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院   》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。