江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1012民初5614号原告：陈兆云，男，1951年10月24日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：姜亚剑，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵磊，江苏韵合律师事务所律师。被告：于长明，男，1969年1月15日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：卞小玲，江苏江业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨叙，江苏江业律师事务所律师。被告：于永祥，男，1947年7月16日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：于正东，男，1972年7月5日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：张宗辉，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。原告陈兆云诉被告于长明、于永祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告陈兆云及其委托诉讼代理人赵磊、被告于长明及其委托诉讼代理人杨叙、被告于永祥的委托诉讼代理人于正东和张宗辉到庭参加诉讼。后因案情复杂，裁定变更为普通程序，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告陈兆云及其委托诉讼代理人赵磊、被告于长明的委托诉讼代理人杨叙、被告于永祥的委托诉讼代理人张宗辉到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告陈兆云向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告各项损失合计173837.08元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月10日，原告陈兆云在被告于永祥家做瓦工时，由于被告未提供相应的安全设施，导致原告从脚手架上跌落受伤，随后由被告于长明送往泰州市人民医院住院治疗，经诊断为：右额颞部创伤性硬膜下血肿，右额颞叶局灶性大脑挫裂伤，右枕、颞骨颅骨骨折等，后经扬州市江都区人民法院委托司法鉴定机构鉴定原告伤情构成十级伤残。因所建房屋为被告于永祥所有，被告于永祥将该房屋发包给被告于长明承建，被告于长明雇佣原告从事瓦工工作，每日工资为130元。现因原告的损失未获合理赔偿，故形成本案诉讼。被告于长明辩称，一、被告于长明与原告陈兆云并非雇佣关系，被告于长明不是原告的雇主，被告于永祥也没有将房屋发包给被告于长明承建，被告于长明仅是召集了原告陈兆云至被告于永祥家做工，且二人均系瓦工，同在被告于永祥家做工，日工资均为150元，系同工同酬。被告于长明与被告于永祥当时谈好系点工，因被告于永祥不管午饭，约定大工每天150元，小工每天70元，工钱按实际工日结算。因当时另一个瓦工彭安林做了一天后离开，故被告于长明喊了原告来续工，被告于长明充其量是召集者，且没有从中获取劳动报酬利润，故被告于长明并非原告的雇主。二、原告在起诉状中称原告日工资为130元与事实不符，其故意低报所获工资，是为了制造被告于长明从众人工资中牟利的假象，从而进一步诬陷被告于长明为承包人。实际上瓦工大工每日工资为150元，扣除原告在被告于长明家午餐代伙的伙食费每日10元，陈兆云实际工资为每日140元。三、原、被告工资结算也证明被告于长明不是承包人，在被告于永祥家做工情况分别为彭安林大工1天为150元，被告于长明大工4天合计600元，陈兆云大工2天合计300元，彭某,4从事小工7天工资为490元，黄某,4从事小工3天工资为210元，合计1750元，此数额与被告于永祥所付5人工资数额相符。原告在被告于长明家吃午餐所扣减的10元，以及小工每餐扣减5元共计120元，不属于被告于长明所赚取的工资差。且一般而言，如果被告于长明系雇主，承包金额将会凑整，而不会出现50元的零头，因此被告于长明没有承包建房。四、原告本人在此次事故中也有不可推卸的责任，其从事瓦工多年，自身忽视安全，如果其将挂钩勾好将不会发生本次事故。五、被告于长明在事故发生后为原告垫付医疗费55000元，要求原告予以返还。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告于永祥辩称，被告于永祥将粉刷墙壁劳务部分发包给被告于长明，原告受雇于被告于长明在粉刷墙壁过程中受伤，应由被告于长明承担赔偿责任。因为原告是受被告于长明的指派到被告于永祥处从事粉墙工作，所有工作由被告于长明安排管理，工资也由被告于长明发放。而原告与被告于永祥并不认识，被告于永祥将粉墙业务发包给被告于长明，所有的人员安排、脚手架、工具都由被告于长明负责，被告于长明的报酬也是与被告于永祥进行结算，被告于永祥并不直接向原告支付报酬，被告于长明与被告于永祥之间是劳务承包关系。原告在本次事故中受伤自身也要承担过错责任，原告的年龄已达67岁，瓦工工作是一个高强度的体力劳动，原告不应当再从事瓦工工作，原告在工作中也存在重大失误，其从脚手架上摔下来主要就是因为违反了正常的操作程序。另外对原告的伤残等级也有异议，原告曾经于2018年10月提起诉讼，案号为（2018）苏1012民初8540号，后原、被告就原告的伤情委托扬州市江都人民医院司法鉴定所进行鉴定，后来不知为何原告又委托了镇江市精神卫生中心司法鉴定所进行鉴定，被告于永祥对该鉴定不知情，鉴定机构也没有通知被告于永祥到场参与鉴定，故被告认为原告的伤残鉴定违反了程序，从原告的伤情可以看出原告头部仅是破裂伤，而在鉴定结论中反应原告神智清醒但却说头疼、记忆力下降，故被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。且被告听说原告到扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定时被告知不构成伤残，后原告在该鉴定所与鉴定人员大吵大闹，故被告于永祥请求法院依法驳回原告要求被告于永祥承担赔偿责任的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了原告的委托代理人姜亚剑与被告于长明的通话录音。被告于长明围绕抗辩意见提供自行制作的工资结算单据、调查笔录两份以及申请证人彭某,4、黄某,4出庭所作的证人证言。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：因被告于永祥位于扬州市江都区的房屋院墙和厢房需要粉刷，故将该粉刷外墙及厢房事宜交由被告于长明，双方口头约定由被告于长明负责召集人员，大工每人每天工资150元，小工每人每天工资70元，按实际天数结算工资。粉刷墙壁所需要的材料由被告于永祥提供，脚手架由被告于长明提供。2018年4月9日早上6时左右，被告于长明到原告家中请原告前去帮忙粉刷墙壁，后原告自行携带铁板、瓦刀等工具到被告于永祥家从事粉刷工作。2018年4月10日下午4时左右，原告陈兆云在被告于永祥家粉刷院墙大门门顶时不慎从脚手架上跌落受伤。事发当日，原告被送至泰州市人民医院住院治疗，期间行开颅血肿清除术、右侧开颅去骨瓣减压术，后于2018年5月2日出院，出院诊断为：右额颞部创伤性硬膜下血肿、右额颞叶局灶性大脑挫裂伤，右枕、颞骨颅骨骨折，左侧多发性肋骨骨折；出院医嘱为：休息半年，建议4个月后行颅骨修补术，门诊随访等。原告曾于2018年11月21日诉至法院，要求对其伤残等级进行鉴定，后经原、被告协商一致，本院依法委托扬州东方医院司法鉴定所对原告的伤残程度及误工、营养、护理期限进行鉴定。2019年1月23日，原告再次诉至法院，要求对颅脑损伤进行鉴定，后本院依法委托镇江市精神卫生中心司法鉴定所对原告颅脑外伤后精神伤残程度进行鉴定，该所于2019年4月16日出具鉴定意见书，鉴定意见为：颅脑外伤所致精神障碍（神经症样综合症），日常生活有关的活动能力轻度受限。2019年4月22日，扬州市江都人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈兆云因外伤致颅脑损伤，遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残，建议误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。另查明，事故发生后，被告于长明为原告垫付医疗费55000元。被告于永祥就其院墙和厢房粉刷事宜合计向被告于长明结算工资1750元，后被告于长明给付原告工资280元。上述事实，有双方提供的证据及原、被告当庭陈述在卷佐证。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，根据原、被告双方的陈述并结合证人证言，可以确认原告陈兆云系被告于长明召集至被告于永祥家从事瓦工工作，工资由被告于长明支付，工作内容主要由被告于长明安排，故依法应当认定原告陈兆云与被告于长明之间形成雇佣关系。被告于长明虽辩称其与原告系同工同酬，最后向原告支付工资时亦是按照扣减伙食费后以140元/天结算，其并未从中获得利润，但并不能因此否认双方之间的雇佣关系。原告陈兆云于2018年4月10日下午在被告于永祥家粉刷院墙大门门顶时不慎跌落受伤，其行为从时间及空间上均未超出雇佣活动的范围，故依法应当认定原告陈兆云系在从事雇佣活动中受伤，雇主即被告于长明应当承担赔偿责任。但原告陈兆云作为提供劳务的一方，其长期从事瓦工工作，应当具备熟练的操作经验和一定的安全防范意识，在施工过程中确保人身安全，并按施工要求佩戴安全帽等安全保障器具，结合本案事发时的实际情况及脚手架的高度，原告在施工过程中未尽到审慎的安全注意义务，原告对自身受伤存在一定过错，故应依法减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合原、被告的过错程度，本院酌定被告于长明对原告的损失承担50℅的赔偿责任。被告于永祥将其房屋院墙和厢房粉刷事宜交由被告于长明，由被告于长明负责召集人员施工，脚手架亦由被告于长明提供，最后工资与被告于长明结算，被告于永祥仅提供沙石材料，故可以认定被告于长明与被告于永祥之间形成承揽关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因未有证据证明被告于永祥作为定作人对定作、指示或选任存在过错，故被告于永祥不应承担赔偿责任，对原告要求被告于永祥承担赔偿责任的诉讼请求依法不予支持。根据侵权责任法的规定，本院对原告的损失认定如下：1、原告主张医疗费71951.08元，提供门诊病历、医疗费发票、用药清单等。被告于长明请求法院核实，被告于永祥对医疗费无异议。经本院核对医疗费票据原件，原告主张的医疗费金额并未超出本院核定范围，故确认原告的医疗费为71951.08元。2、原告主张住院伙食补助费396元（18元/天×22天），提供出院记录。被告于长明、于永祥对此均予以认可，本院依法予以确认，故认定原告的住院伙食补助费为396元。3、原告主张营养费1200元（20元/天×60天），提供鉴定意见书。被告于长明对营养费无异议，被告于永祥请求法院酌定。本院认为，结合鉴定意见书及本地实际，原告的营养期限为60天，原告主张的营养费标准亦符合本地实际，故确认原告的营养费为1200元。4、原告主张护理费5430元（80元/天×60天＋630元），提供鉴定意见书、护理费收据。被告于长明认为鉴定的护理期为60天，630元是原告住院期间22天的护理费用，出院后的护理费标准为40元/天；被告于永祥认为住院期间的护理费630元属于重复主张，且出院记录并未载明原告需卧床休息，护理费标准应为40元/天。本院认为，原告虽提供收据以证明其曾在住院期间产生护理费630元，但该收据载明的金额仅为原告住院期间的某一阶段所产生的护理费用，并未载明护理天数，无法认定其住院22天的护理费情况，故本院对原告的该主张不予认可；根据鉴定意见书，护理期限为60天合理，结合原告伤情并参照本地护工工资标准，酌定住院期间的护理费标准为80元/天，出院后50元/天。综上，原告的护理费为3660元（80元/天×22天+50元/天×38天）。5、原告主张误工费23400元（130元/天×180天），提供录音光盘及鉴定意见书。被告于长明认为，原告系瓦工，其工作不具有固定性，并不是每天都做工，误工费请求法院酌定；被告于永祥认为，原告是打临工的工作，非固定工作，其主张的误工费标准过高。本院认为，鉴定的误工期180天合理，本院予以认可；结合本院查明的事实可以确认原告事发前在建筑行业从事瓦工工作，故对原告的工作情况予以认可，但原告提供的证据不足以证明其收入状况，且该收入不具有固定性，故本院结合原告工作性质以及工作时间、收入状况等因素，酌定误工费标准为110元/天，故本院认定原告的误工费为19800元（110元/天×180天）。6、原告主张伤残赔偿金61360元（47200元/年×13年×10%），证据同上，证明原告构成十级伤残，其从事的职业为非农职业，应按城镇标准计算残疾赔偿金。被告于长明对此予以认可；被告于永祥认为，原告的颅脑损伤不构成伤残，原告为了构成伤残而做了精神疾病的鉴定，但原告回答法院的问题时头脑清醒，故对原告的伤残鉴定不予认可。本院认为，鉴定意见书系本院依法委托具有专门鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法，被告于永祥未能提交实质性的相反证据推翻鉴定机构对原告伤情作出的鉴定意见书，故应予采信。原告长期从事非农职业、获得非农收入，残疾赔偿金计算的标准应当按照城镇居民人均可支配收入计算，结合原告的伤残程度和实际年龄，故确认残疾赔偿金为61360元。7、原告主张精神抚慰金5000元，提供鉴定意见书。被告于长明认可2000元，被告于永祥不予认可。本院认为，原告因此事故受伤构成十级伤残，给原告精神带来一定的损害，本院根据原告伤情、事故责任划分及当事人的赔偿情况等综合考虑，酌情认定精神抚慰金为2500元。8、原告主张鉴定费4100元，提供鉴定费票据。被告于长明对此无异议，被告于永祥不予认可。本院认为，原告为明确自身伤残程度而申请司法鉴定，且鉴定意见为原告伤情构成十级伤残，故原告主张鉴定费应予支持。经本院核对票据原件，原告主张的金额并未超出本院核定范围，故确认原告的鉴定费为4100元。9、原告主张交通费500元，未提供证据，请求法院依法酌情认定。被告于长明认为，原告未提供相应票据，且被告于长明也接送了原告，故认可100元；被告于永祥请求法院酌定。本院根据原告的伤情，并结合原告治疗距离远近和往返情况，酌定为400元。10、原告主张衣物财产损失费500元，未提供证据。两被告认为，原告未提供证据，故不予认可。本院认为，因原告对物损情况以及损失的具体数额未能提供证据证明，故对财产损失费本院不予认可。综上，原告的各项损失合计为165367.08元（含精神抚慰金2500元）。根据原、被告的过错责任，本院酌定被告于长明承担原告上述合法损失的50%即83933.54元[（165367.08－2500）×50%＋2500元]，扣减被告于长明垫付的55000元，被告于长明应再赔偿原告28933.54元，其余损失由原告自行承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告于长明于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈兆云28933.54元；二、驳回原告陈兆云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1270元，由被告于长明负担635元，原告陈兆云负担635元。被告于长明所应负担部分已由原告垫付，被告于长明在给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于扬州市中级人民法院。审 判 员  杜丽丽人民陪审员  杨有军人民陪审员  张高峰二〇一九年十二月二十日法官 助理  田鲁敏书 记 员  黄培雨