上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终295号上诉人(原审被告)：陈俊，男，1983年6月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢佳男，上海国策律师事务所律师。上诉人(原审被告)：沈善俊，男，1982年11月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡圣轶，上海国策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陆建林，男，1962年4月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王清坤，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：何煦，上海龙元律师事务所律师。原审被告：上海明匠智能系统有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：栗红亮，董事长。委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢佳男，上海国策律师事务所律师。原审被告：姜圆圆，女，1983年11月23日出生，汉族，住山东省。委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢佳男，上海国策律师事务所律师。原审被告：河南黄河旋风股份有限公司，住所地河南省长葛市。法定代表人：乔秋生，董事长。委托诉讼代理人：李春彦，河南世纪通律师事务所律师。上诉人陈俊、沈善俊与被上诉人陆建林、原审被告上海明匠智能系统有限公司(以下简称明匠公司)、姜圆圆、河南黄河旋风股份有限公司(以下简称黄河旋风公司)合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈俊、原审被告明匠公司、姜圆圆的共同委托诉讼代理人戴培洪、谢佳男，上诉人沈善俊的委托诉讼代理人戴培洪、蔡圣轶，被上诉人陆建林的委托诉讼代理人王清坤、何煦，原审被告黄河旋风公司的委托诉讼代理人李春彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈俊、沈善俊上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回陆建林的一审诉请。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，遗漏了涉案股份因为业绩补偿被回购注销的事实，即案涉标的物已不存在，无法交割履行。根据黄河旋风公司公告，可以推定陈俊在系争收购项目中未获得任何收益并面临额外现金补偿风险，最终利益几乎灭失，已不适宜返还所代持股份。2.一审法院认定的基本法律关系错误。陆建林与陈俊之间是明股实债，根据系争《股权代持协议书》约定，陆建林在任何情况下都可以选择固定收益，不承担任何投资风险。即使双方间系股权代持关系，也因涉及对上市公司股权的代持，违反了《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)《首次公开发行股票并上市管理办法》《上市公司信息披露管理办法》等金融监管规定，损害社会公共利益而无效。陆建林操作的整个过程就是“套路贷”模式，脱离国家对证券投资与交易的监管，属于违法行为，二审法院应移送公安机关处理。3.在股权代持无效前提下，陆建林选择按2015年10月19日陆建林、陈俊、沈善俊、明匠公司四方签订的《协议》所约定的第二种收益方式结算，实质上是将陈俊代持的487.5万余股股票折价成现金，故不具有请求权基础，不应受到法律的保护。股权代持虽无效，但为避免诉累、平衡各方利益，陈俊、沈善俊请求二审法院对陆建林和陈俊之间客观存在的委托投资行为以及合同无效的法律后果进行处理。4.关于沈善俊的担保责任问题，因主合同无效，担保当然无效。沈善俊未参与系争交易，或在交易中获益，故不应承担担保责任。沈善俊仅对陆建林提出股票交割时优先履行的行为进行担保，从未表示对《协议》中第二种受益方式进行担保。在陆建林选择第二种受益方式时，2017年6月21日陈俊单方面出具《付款承诺书》未经沈善俊同意，且一审判决同为担保人的明匠公司不承担担保责任，加重了沈善俊的担保责任。如果担保因主合同无效而无效，陈俊、沈善俊请求二审法院就担保无效后果一并处理。陆建林辩称，一审认定事实准确，适用法律正确，应予维持。1.双方间的股权代持协议不违反证券法等法律法规的禁止性规定。股权代持发生在2015年2月，当时明匠公司为有限责任公司，不涉及上市公司股权的代持，故股权代持有效。《股权代持协议书》内容清晰，明匠公司可能会被收购，双方对结束代持的后果做了详细的安排。陈俊没有依约履行义务，在此背景下陆建林要求陈俊依《协议》约定即按2016年1月5日的黄河旋风公司股票价格来支付对价，不损害中小股东利益或违反证券法规定。陆建林于2017年向陈俊发函选择上述结算方式，此时双方间的关系转化为一般的债权债务关系。陈俊又出具《付款承诺书》确认还款金额及时间等。陆建林提出一审诉请系基于上述《付款承诺书》。2.陈俊与上市公司对赌失败，与本案没有关系。对赌失败是因为2017年明匠公司业绩没有达标，但2017年6月双方代持关系已经转化为一般的债权债务关系。系争协议对陆建林的股权是否参加对赌有明确约定，陈俊没有依约履行系争股权质押的义务，对赌结果与陆建林无关。3.如果二审法院认为系争股权代持无效，陆建林基于诉讼效率考虑，同意二审对无效后果一并处理，但无效后果的处理也应尊重当事人意思自治原则，即按照2017年6月21日陈俊出具的《付款承诺书》来进行结算。4.沈善俊应依《协议》约定承担连带担保责任。即使担保因主合同无效而无效，陆建林也请求二审法院就担保无效后果一并处理。明匠公司也应承担三分之一的赔偿责任。明匠公司陈述，同意陈俊、沈善俊的上诉请求以及所依据的事实和理由，如果担保因主合同无效而无效，明匠公司请求二审法院就担保无效后果一并处理。姜圆圆陈述，同意陈俊、沈善俊的上诉请求以及所依据的事实和理由。黄河旋风公司陈述，同意一审法院对黄河旋风公司的判决。1.本案实质是陆建林得知明匠公司即将被上市公司收购后突击入股。陈俊和陆建林的股权代持行为违反《上市公司信息披露管理办法》等规定，请求法院向监管部门发司法建议对陆建林等进行行政处罚。2.系争协议违反了国家对禁止场外交易、限售期等的规定，不但违法且事实上无法执行，相关后果应由陆建林承担。系争股权将被黄河旋风公司回购并注销，陆建林作为参与对赌的实际权利人，应自行对股票注销的后果承担责任。陆建林向一审法院起诉请求：1.判令陈俊支付陆建林股权折价款人民币(以下币种同)102,521,250元；2.判令沈善俊、明匠公司、黄河旋风公司对陈俊的上述付款义务承担连带责任；3.判令姜圆圆对陈俊的上述付款义务承担共同还款责任。一审法院查明以下事实：2015年2月28日，陆建林与陈俊签订《股权代持协议书》。该协议书约定：一、委托内容。1.陆建林自愿委托陈俊作为其对明匠公司2,000万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，陈俊愿意接受陆建林委托并代为行使该相关股东权利。陆建林自愿出资2,000万元，按照明匠公司估值2.2亿元价格计算，认购陈俊在明匠公司9.1%的股权，并委托陈俊代持，此次成交前陈俊拥有明匠公司49%股权，明匠公司2014年度经财务审计确认的净利润为1,040万元，2,000万元到陈俊账后，陈俊以自己名义借入明匠公司用于短期经营性流动资金。陈俊向陆建林承诺明匠公司在六个月内被上市公司按照估值不低于3.5亿元价格收购，预计公告日期3月23日。上市公司收购后，陆建林可以选择陈俊按估值溢价的价格一次性给付本金和收益，也可以选择先行给付本金，估值溢价部分折合成股权，还可以选择将本金与收益部分全部折合成股权。2.如果此次上市公司收购失败，陆建林可以通过股权变更取得9.1%明匠公司股权，陈俊确保陆建林取得9.1%股权，并承诺2015年实现净利润3,000万元，2016年净利润4,000万元，2017年净利润5,000万元，不足部分由陈俊补足。陆建林也可以选择退出，陈俊承诺根据投资款到账期限，按年息10%的利息，以2015年7月31日后六个月归还本金和利息。陆建林承诺于2015年3月2日前付款500万元，余款于2015年3月6日前付清。二、委托权限。陆建林委托陈俊代为行使的权利包括：由陈俊以自己的名义将受托行使的代持股份作为在明匠公司股东登记名册上具名、在工商机关登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权以及行使公司法与明匠公司章程授予股东的其他权利。三、陆建林的权利和义务。陆建林作为代持股份的实际出资者，对明匠公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益，陈俊仅代陆建林持有该代持股份所形成的股东权益，不享有任何收益权或处置权。四、陈俊的权利和义务。未经陆建林事先书面同意，陈俊不得转委托第三方持有上述代持股份及其股东权益。陈俊承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益均全部转交给陆建林，并承诺将在获得该等投资收益后15日内将该等投资收益划入陆建林指定的银行账户，如有延期，按照每天千分之一计算利息。……八、争议解决。凡因履行本协议所发生的争议，双方应友好协商解决，协商不能解决的，任一方均有权将争议提请陆建林所在地人民法院起诉。2015年3月2日、3月5日，陆建林通过其个人银行账户分别向陈俊个人银行账户转账支付500万元、1,500万元，合计2,000万元。2015年10月19日，陆建林、陈俊、沈善俊、明匠公司四方签订《协议》。约定：鉴于2015年2月28日陆建林、陈俊签订的《股权代持协议书》，黄河旋风公司以4.2亿元价格收购明匠公司100%股权的事项已获证监会批准并于近期正式发文，陈俊持有明匠公司49%股份且其中9.1%股份为陈俊代持陆建林在明匠公司的股份，为保障平稳获得证监会正式批准文件，也为了保障陆建林委托陈俊代持股份享有的股东权益，四方达成协议如下：一、陈俊在证监会关于兼并重组正式核准批复下发后的10个工作日内完成陆建林在明匠公司9.1%股份的工商实名确认工作以及黄河旋风公司相应股权确认事宜。若陈俊无法完成股东名册登记的，则陈俊承诺在其获得黄河旋风公司股份后三日内，将其持有的黄河旋风(证券代码600172)487.5万股股票质押给陆建林，并至相关部门办理相应股权质押手续。二、因陈俊可获得黄河旋风(证券代码600172)2,625万股股票，故陆建林、陈俊协商，在陈俊履行第一项协议的同时，陆建林可在以下二种方式中自行选择收益方式：1.陆建林可同时获得黄河旋风(证券代码600172)487.5万股流通股股票，陆建林可要求陈俊将自有的黄河旋风流通股股票变更登记至陆建林名下，亦可以是陈俊另行购买黄河旋风(证券代码600172)487.5万股流通股股票并变更登记至陆建林名下。2.陈俊应当根据陆建林指定的股票交易日，按照当日黄河旋风(证券代码600172)的收盘价为标准，将487.5万股股票价值转化为现金标的额，并由陈俊在此后三日内将该笔款项汇入陆建林指定的银行账户，具体金额以当日价格为准，目前指定的交易日暂定为2016年1月5日，如有变更则以陆建林书面或电子、电话通知为准。三、陈俊承诺，在双方完成实际结算前，陆建林根据其相应份额享有陈俊在黄河旋风公司作为股东的一切权利，若陈俊无法实现陆建林上述权利，则应当按陆建林实际损失承担赔偿责任。四、为了更好履行本协议，陈俊承诺在2015年11月30日之前向陆建林支付1,000万元作为协议履行保证金。五、本协议由沈善俊、明匠公司对陈俊的上述全部义务承担无限连带保证责任，保证期间直至陈俊履行全部约定事项止，沈善俊自愿优先承担保证责任。明匠公司成立于2010年11月26日。涉案《股权代持协议书》签订时，明匠公司股东及出资额分别为：陈俊出资400万元，持股比例为40%；沈善俊出资140万元，持股比例为14%；姜圆圆出资90万元，持股比例为9%；谭巍出资30万元，持股比例为3%；杨琴华出资340万元，持股比例为34%。2015年5月8日，明匠公司股东及出资额分别为：河南黄河实业集团股份有限公司出资270万元，持股比例为27%；陈俊出资400万元，持股比例为40%；沈善俊出资140万元，持股比例为14%；杨琴华出资100万元，持股比例为10%；姜圆圆出资90万元，持股比例为9%。2015年11月6日，明匠公司变更为一人有限责任公司，股东为黄河旋风公司。现明匠公司注册资本为5,000万元。2017年6月15日，陆建林通过上海龙元律师事务所向陈俊、沈善俊、明匠公司发送律师函，要求陈俊在发函之日起三日内将已明确的股权折价款102,521,250元、股权收益487,500元以及逾期付款利息5,000万元支付给陆建林，等等。2017年6月19日，陆建林通过上海龙元律师事务所向沈善俊发送律师函，要求沈善俊敦促陈俊及时向陆建林支付股权折价款等，若陈俊无法按时履行，将追究其保证责任。2017年6月21日，陈俊向陆建林出具《付款承诺书》，内容为：“现本人获悉，你要求根据《协议》第二条约定，将你提供本人代持享有的黄河旋风(证券代码600172)487.5万股股票，按照2016年1月5日的收盘价(每股21.03元)为标准，折价102,521,250元现金兑现；同时代持期间该部分股票产生分红派息487,500元，可享有定增股票5,197,300股(成本价每股9.63元)。对此，本人陈俊同意陆建林以现金方式兑现股权收益，并以个人名义向陆建林支付补偿款5,000万元，作为无法实现股权登记的补偿。就上述应付款项提供如下付款承诺：一、在2017年6月30日前，支付补偿款1,500万元及股权折价款500万元；二、在2017年9月30日前，支付补偿款3,500万元、股权折价款97,521,250元、派息487,500元，合计133,008,750元；三、若本人在6月30日前未按期付款的，你有权就全部款项要求本人提前一次性支付，并以未付款部分为基数，自7月1日起支付逾期付款滞纳金，按每日万分之七计算。”2015年5月21日，黄河旋风公司发布“关于发行股份购买资产并募集配套资金涉及关联交易的公告”。主要内容涉及：黄河旋风公司拟通过发行股份并募集配套资金的方式收购明匠公司100%股权，同时向陈俊等七名特定对象发行股票募集配套资金。根据具有从事证券期货相关业务评估资格的北京亚太联华资产评估有限公司以2014年12月31日为评估基准日出具的《河南黄河旋风股份有限公司拟进行股权收购所涉及的上海明匠智能系统有限公司股东全部权益价值评估报告》，标的资产明匠公司截至评估基准日的评估价值为42,055.04万元，交易各方参考评估价值协商确定标的资产明匠公司的交易价格为42,000万元。2015年10月24日，黄河旋风公司发布“关于发行股份购买资产并募集配套资金事项获得中国证监会核准批复的公告”，该批复核准公司向陈俊发行21,428,571股股份，向姜圆圆发行4,821,429股股份，等等。2017年4月5日，瑞华会计师事务所(特殊普通合伙)向明匠公司全体股东出具瑞华审字[2017]XXXXXXXX号审计报告。审计意见是：明匠公司提供的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了明匠公司2016年12月31日合并及公司的财务状况以及2016年度合并及公司的经营成果和现金流量。2018年6月20日，上海鼎一会计师事务所(普通合伙)根据明匠公司委托，出具鼎一司会鉴字[2018]001号司法会计鉴定书。鉴定意见是：2015年11月6日至2017年12月31日未发现明匠公司与股东黄河旋风公司资产混同情况。一审法院认为：综合陆建林的诉讼请求以及陈俊、沈善俊、明匠公司、姜圆圆、黄河旋风公司的答辩意见，结合现已查明的案件事实，各方主要存在以下争议：一、《股权代持协议书》及《协议》的法律关系性质及效力。《股权代持协议书》约定，陆建林委托陈俊作为其对明匠公司2,000万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，该2,000万元出资认购陈俊在明匠公司的9.1%股权，陆建林作为代持股份的实际出资者，对明匠公司享有实际的股权权利并有权获得相应的投资收益，陈俊仅以自身名义代陆建林持有该股份形成的股东权益，陈俊承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益均转交陆建林。上述约定内容表明，陆建林和陈俊之间系股权代持合同关系，且该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，故对双方当事人具有约束力。陈俊、沈善俊、明匠公司等辩称《股权代持协议书》约定之内容实为民间借贷法律关系，因协议书约定内容不符合民间借贷法律关系的构成要件，故该辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。陈俊、沈善俊、明匠公司辩称《股权代持协议书》无效的主要理由是该协议实质是民间借贷协议，陆建林系以合法形式掩盖其非法目的。正如前文所述，《股权代持协议书》约定之内容系股权代持合同关系，并非民间借贷法律关系，故也就不存在陈俊、沈善俊、明匠公司等辩称的协议无效之理由，一审法院对他们的该辩称不予采纳。《协议》系在陆建林、陈俊签订的《股权代持协议书》、黄河旋风公司收购明匠公司100%股权等基础上，为了黄河旋风公司收购明匠公司股权事项平稳获得证监会核准批文及陆建林委托陈俊代持股份的股东权益所签订。《协议》第二条中关于陆建林收益方式的约定亦源于陆建林与陈俊之间股权代持合同关系下的委托投资行为。陆建林选择第二种收益方式即陈俊根据陆建林指定的股票交易日，按照当日黄河旋风(证券代码600172)的收盘价为标准，将487.5万股股票价值转化为现金并于三日内支付给陆建林。陈俊、沈善俊、明匠公司等辩称《协议》约定的收益方式无效，其主要理由一是《协议》约定陆建林以2016年1月5日股票价格“转让套现”，违反证券法第三十八条关于“限售期”的规定及第三十九条禁止“场外交易”的规定，故协议无效；二是陆建林整个“购买股权”及“出售股票”行为均属于证券法第七十五条规定的禁止交易行为，应属无效；三是陈俊的股份具有限售期，故按2016年1月5日转让股票不可能履行，即《协议》属于《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百一十条规定的法律上或者事实上不能履行的协议；四是陆建林操作的整个过程就是“套路贷”模式，脱离国家对证券投资与交易的监管，属于法律打击行为。对此一审法院认为，第一，证券法第三十八条规定的是依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。涉案《协议》约定的是按照黄河旋风(证券代码600172)股票某一交易日收盘价为标准结算陆建林的投资收益，故即使陈俊持有的黄河旋风(证券代码600172)股票在限售期内，因本案不涉及该股票买卖，故该法律规定不适用于本案。同理，证券法第三十九条、第七十五条规定亦不适用于本案，《协议》亦不属于合同法第一百一十条规定的法律上或者事实上不能履行的情形。第二，涉案《股权代持协议书》反映的是股权代持合同关系，并非民间借贷关系，故陈俊、沈善俊、明匠公司等辩称陆建林的行为属于“套路贷”，缺乏事实和法律依据。因此，陆建林选择《协议》约定的第二种收益方式系当事人的真实意思表示，并不违反法律和法规的强制性规定，故对《协议》各方当事人具有法律约束力，陈俊、沈善俊、明匠公司关于该《协议》约定内容无效的辩称于法无据，一审法院不予采纳。陈俊关于陆建林明知其与上市公司的收购对赌约定，故陆建林应当承受相应对赌后果的辩解。首先，《股权代持协议书》约定的是质押给陆建林的股权与陈俊的股权一起参加与上市公司的对赌及超额利润部分的奖励，但陈俊从黄河旋风公司获得发行股份后，并没有按代持比例相应的黄河旋风股份质押给陆建林。其次，嗣后签订的《协议》中约定陆建林可以在协议约定的两种收益方式中自行选择，陆建林选择第二种收益方式即现金收益。最后，陈俊在2017年6月21日出具的《付款承诺书》中再次明确其同意陆建林选择的现金收益方式，并作出付款承诺。因此，不管陈俊与黄河旋风公司的对赌结果如何，与陆建林并无关联，即该对赌后果不应由陆建林和陈俊一起承担。陈俊的该辩解理由缺乏事实和法律依据，一审法院难以采纳。综上，陆建林基于其与陈俊之间的股权代持合同关系，根据《协议》约定选择以2016年1月5日黄河旋风(证券代码600172)的收盘价即21.03元为标准，将由陈俊代持的487.5万股股票(该股份系因陈俊所持明匠公司40%股权已被黄河旋风公司以发行股份购买资产的方式购买，陈俊因此获得21,428,571股股份，而陈俊持有明匠公司40%股权中的9.1%系为陆建林代持，故按比例计算得出)转化为现金作为其委托投资收益，陆建林的该诉讼请求符合《协议》约定，亦与陈俊出具的《付款承诺书》相符，故一审法院对陆建林关于陈俊支付其102,521,250元的诉讼请求予以支持。二、沈善俊对外担保合同的效力。《协议》第五条约定，本协议由沈善俊、明匠公司对陈俊的上述全部义务承担无限连带保证责任，保证期间直至陈俊履行全部约定事项止。沈善俊在《协议》担保人一栏签字，该保证合同不存在法定无效情形，故保证合同有效，且未超过保证期间，故沈善俊依法应承担连带保证责任。沈善俊辩称因《股权代持协议书》无效，故担保合同无效，因一审法院前述已认定《股权代持协议书》有效，故其该辩称理由不能成立。沈善俊还辩称其担保系陆建林所胁迫，但其对此未能予以举证，故一审法院对其该辩称亦不予采纳。三、明匠公司对外担保合同的效力。明匠公司辩称，公司为公司股东、实际控制人陈俊进行担保，未经股东会决议，应属无效。《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，公司担保相对人在接受公司担保时对代表人代表权限的注意义务是基于公司法的规定而产生的法定义务。公司担保相对人根据公司提供的或者从正常公开途径查询到的现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和单笔担保限额符合公司法第十六条、第一百零四条的规定，可以认定相对人尽到了合理的审查义务。涉案《协议》签订时，陈俊系明匠公司法定代表人、实际控制人及股东，明匠公司为陈俊所负的合同义务进行担保，陆建林作为公司担保相对人，其未能举证证明在订立担保合同时已经审查明匠公司同意担保的股东会决议以及该决议是否由公司有权机关作出、决议是否经过法定或者章程规定的多数通过，可见明匠公司的担保行为不符合公司法第十六条第二款、第三款规定的程序。陆建林作为公司担保相对人未尽到合理审查义务，其行为具有过失。陆建林亦未能举证证明明匠公司的上述担保行为构成表见代表或者表见代理，且明匠公司对该担保行为不予追认。因此，明匠公司的该项辩解成立，该担保合同对明匠公司不发生法律效力。一审法院对陆建林要求明匠公司对陈俊的合同义务承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。鉴于陆建林明确向一审法院表示，其在本案中坚持要求明匠公司承担担保责任，不变更诉讼请求，故对于担保不发生法律效力的后续处理，陆建林可依照《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)及其司法解释的规定另行主张权利。四、姜圆圆应否对陈俊的债务承担共同还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持；第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。具体到本案，涉案《股权代持协议书》和《协议》均没有姜圆圆签字，姜圆圆对该两份协议中陈俊所负债务并未作出共同意思表示。上述协议中陈俊所负债务系基于其与陆建林之间的股权代持合同关系而产生，不属于陈俊以个人名义为家庭生活需要所负的债务。陈俊所负涉案债务金额巨大，显然远远超出家庭日常生活需要，且陆建林也未能举证证明该债务实际用于陈俊、姜圆圆的夫妻共同生活、共同生产经营。因此，陆建林以陈俊所负债务系夫妻共同债务为由请求姜圆圆承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据，一审对其该项诉讼请求不予支持。五、黄河旋风公司应否对陈俊所负债务承担连带责任。陆建林诉称，明匠公司因对陈俊所负债务承担连带保证责任，而明匠公司系黄河旋风公司的全资子公司，其营业收入及营业利润均已纳入黄河旋风公司财务报表中，两者存在公司财务混同，基于公司法对一人有限责任公司的规定，黄河旋风公司应对明匠公司的对外债务承担连带责任。对此一审法院认为，第一，陆建林请求黄河旋风公司对陈俊所负债务承担连带责任缺乏法律依据。第二，一审法院前述已认定明匠公司的担保行为因公司担保相对人陆建林在订立合同时具有过失而对公司不发生法律效力，故明匠公司对陈俊的债务不承担连带保证责任。即使明匠公司对陈俊的债务承担连带保证责任，但该民事责任不能等同于其公司自己的债务。即使属于明匠公司自己的债务，根据明匠公司提供的审计报告以及黄河旋风公司提供的司法鉴定报告表明，明匠公司和黄河旋风公司之间不存在财务混同。陆建林虽然对黄河旋风公司单方委托的司法鉴定报告有异议，但其异议理由难以成立，且陆建林明确向一审法院表示不申请重新鉴定。因此，黄河旋风公司亦不应对明匠公司的债务承担连带责任。故陆建林关于黄河旋风公司对陈俊所负债务承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审不予支持。综上，一审法院依照合同法第六十条、第一百零七条、担保法第十八条、第三十一条、公司法第十六条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、陈俊于本判决生效之日起十日内支付陆建林102,521,250元；二、沈善俊对陈俊所负第一项债务承担连带清偿责任，沈善俊承担保证责任后，有权向陈俊追偿；三、驳回陆建林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，陈俊、沈善俊向本院提交以下证据：黄河旋风公司2018年10月30日发布的“关于回购注销公司重大资产重组交易对方2017年度应补偿股份及要求返还现金分红的公告”，证明陈俊、沈善俊因需要承担业绩补偿责任，黄河旋风公司将回购注销其已经获得的明匠公司股权对价，故系争代持股权可以推定灭失；2015年、2016年黄河旋风公司向股东派发的红利也按比例退回，也应推定灭失。陆建林质证认为，对证据真实性无异议，但不认可证明目的。上述公告回购注销的是陈俊持有的黄河旋风公司股票，但2017年6月陈俊与陆建林之间的代持关系已结束，之后陈俊的付款义务是按约支付股权折价款。陈俊和陆建林之间的股权代持与陈俊和上市公司之间的业绩对赌是两个独立关系。2017年明匠公司业绩未达标是陈俊的过错，不应转嫁给陆建林。姜圆圆、明匠公司同意陈俊、沈善俊的举证意见。黄河旋风公司质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均无异议。黄河旋风公司要求陈俊等补偿股份及返还现金。本院认证认为，证据真实性、合法性、关联性均予以确认，公告内容显示因明匠公司未完成2017年业绩承诺，陈俊持有的黄河旋风公司股票将补偿给上市公司。经本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年5月21日，黄河旋风公司发布“关于发行股份购买资产并募集配套资金涉及关联交易的公告”：“……2015年5月20日，黄河旋风与陈俊、姜圆圆、沈善俊、杨琴华、黄河集团签订了《发行股份购买资产之盈利补偿协议》……陈俊、姜圆圆、沈善俊、杨琴华、黄河集团承诺：明匠公司2015年、2016年、2017年实现的合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润不低于3,000万元、3,900万元、5,070万元……在明匠智能公司2015年、2016年、2017年度每一年度盈利《专项审核报告》出具后，若标的资产在盈利补偿期间内实现的合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润数低于承诺净利润数，交易对方应对黄河旋风进行补偿……交易对方首先以股份方式对黄河旋风进行补偿……如按照上述股份补偿方式不足于补偿的则以现金方式对黄河旋风进行补偿……”此外，黄河旋风公司并购明匠公司的交易价格为42,000万元，发行的股份价格为7.88元每股。2018年10月30日，黄河旋风公司发布“关于回购注销公司重大资产重组交易对方2017年度应补偿股份及要求返还现金分红的公告”：“2018年10月29日，公司召开第七届董事会第七次会议，审议通过了《关于回购注销公司重大资产重组交易对方2017年度应补偿股份及要求返还现金分红的议案》……公司2017年年报重新审计后，对上海明匠公司2017年度的业绩承诺情况进行了审核，大信会计师事务所(特殊普通合伙)对本事项出具了《业绩承诺完成情况审核报告》(大信专审字[2018]第16-00064号)上海明匠未能完成2017年度的业绩承诺……”本院认为，二审中各方的争议焦点在于：一、陆建林与陈俊间的法律关系；二、系争《股权代持协议书》及《协议》的效力；三、陈俊应承担的责任；四、沈善俊、明匠公司、姜圆圆、黄河旋风公司应承担的责任。一、陆建林与陈俊间的法律关系本院认为，陆建林与陈俊之间系股权代持关系。首先，从系争《股权代持协议书》约定的内容来看，陆建林委托陈俊作为其对明匠公司2,000万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，该2,000万元出资用于认购陈俊在明匠公司9.1%的股权，支付股款的对价为明匠公司的股权。陆建林作为代持股份的实际出资者，对明匠公司享有实际的股权权利并有权获得相应的投资收益，陈俊仅以自身名义代陆建林持有该股份形成的股东权益，并承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益均转交陆建林。上述约定内容明确表明，陆建林和陈俊之间系股权代持关系。其次，系争《股权代持协议书》及《协议》约定内容不符合民间借贷法律关系的构成要件。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，且需同时具备借款的合意和借款的交付。纵观上述两份协议的内容，双方并无借款的合意。协议内容虽显示陆建林可以选择多种退出方式，但上述约定仅是陆建林选择继续由陈俊代持股权或者结束代持关系的多种结算方式。故陈俊、沈善俊上诉认为陆建林与陈俊之间系民间借贷关系以及陆建林的行为属于“套路贷”的主张缺乏合同和法律依据，本院不予采纳。二、系争《股权代持协议书》及《协议》的效力本院认为，系争股份隐名代持涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条第二款进一步规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制。具体到证券市场领域，证券市场的公共秩序应是关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。因此，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。上市公司因涉及发行人等信息披露真实的监管法规要求，要求发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。这个要求不仅针对首次公开发行股票并上市的公司，也同样适用于如本案的上市公司兼并重组过程中。《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条即规定，上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：……(四)充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续……在上市公司隐名代持的情况下，股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害性，尤其在股权代持的建立时间远早于公司上市时间的情况下。构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信批及代持人的刻意隐瞒行为。上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。上市公司股权必须清晰，不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，也是上市公司兼并重组等的审查重点。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益。本案中，系争《股权代持协议书》虽约定陈俊向陆建林承诺明匠公司在被上市公司按照估值不低于3.5亿元价格收购，但该协议签订时明匠公司尚未被黄河旋风公司兼并重组，不涉及上市公司股权代持争议，故该协议合法有效。但2015年10月19日各方签订的《协议》系在黄河旋风公司收购明匠公司100%股权等基础上，为了黄河旋风公司收购明匠公司股权事项平稳获得证监会核准批文及陆建林委托陈俊代持股份的股东权益所签订。系争《协议》约定的“购买股权”“出售股票”等时间均与明匠公司与黄河旋风公司之间股权交易时间点提前一一对应。《协议》无论是内容还是签订过程，都涉及明匠公司与上市公司间的股权交易，也即双方明知陈俊替陆建林代持的明匠公司股权将可溢价转化为上市公司股票。明匠公司被上市公司兼并重组前，陈俊代陆建林持有股份，以自身名义参与黄河旋风公司通过发行股份并募集配套资金的方式收购明匠公司股权，成为上市公司前十大股东，隐瞒了实际投资人的真实身份。陆建林和陈俊双方的行为构成了上市公司定向增发股份的隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据民法总则第一百四十三条、第一百五十三条第二款和合同法第五十二条第四项的规定，系争《协议》应无效。三、陈俊应承担的责任系争《协议》无效，根据合同法第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《付款承诺书》是陈俊对陆建林要求按《协议》约定的收益方式进行结算的再次确认，现《协议》无效，陆建林按照《协议》约定的收益方式向陈俊等主张还款义务，不符合法律规定，本院不予支持。无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。本案中，陈俊代陆建林持有明匠公司9.1%股权，在黄河旋风公司并购时，参考黄河旋风公司收购价，上述9.1%明匠公司股权价值为3,822万元。根据黄河旋风公司公告显示，现陈俊持有的股黄河旋风公司股票将被黄河旋风公司回购后注销，故对本案《协议》无效的法律后果，应综合考虑各方当事人责任、投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损等因素后予以确定。首先，2015年10月19日陈俊和陆建林在签订《协议》时对明匠公司已被黄河旋风公司溢价收购事宜均知晓，陈俊系明匠公司大股东、时任法定代表人也是后续黄河旋风公司发行股份购买资产的最主要交易方和内幕交易信息知情方，其在此时继续为陆建林代持明匠公司股权，又不向监管层披露明匠公司股权真实结构，故陈俊系导致系争《协议》无效的主要过错方。同样的，陆建林在得知黄河旋风公司收购明匠公司事宜已获得监管层批复后，没有及时结束双方间的违规代持关系，直到2017年6月15日才通过上海龙元律师事务所向陈俊等发送律师函要求结算。因此对于系争《协议》无效陆建林也需承担部分责任。其次，根据一、二审查明事实，明匠公司因未完成承诺的业绩而需向黄河旋风公司进行补偿，补偿的首要方式为黄河旋风公司回购陈俊持有的股票后进行注销。陈俊系明匠公司大股东、时任法定代表人，负责明匠公司的日常经营管理等，相反，陆建林仅系财务投资，对明匠公司的业绩缺乏控制，因此导致投资款贬损的主要过错在陈俊，陈俊需对损失承担主要责任。同时，按照收益与风险相一致原则，陆建林也需承担投资亏损的部分不利后果。综上，本院酌情判定由陈俊支付陆建林2,305万元。四、沈善俊、明匠公司、姜圆圆、黄河旋风公司应承担的责任关于沈善俊、明匠公司的责任问题，本院认为，系争《协议》无效，则担保人沈善俊、明匠公司的担保条款亦无效。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，关于沈善俊的担保责任，虽然担保条款无效，但其作为明匠公司股东也是后续上市公司发行股份购买资产的交易方和内幕交易信息知情方，在签署《协议》的过程中具有明显过错，故应承担陈俊不能清偿部分的不超过三分之一的赔偿责任。关于明匠公司的担保责任，因陈俊和沈善俊合计持股超过50%，符合明匠公司章程约定的对外担保条件，因此明匠公司也具有过错，亦应当承担陈俊不能清偿部分的不超过三分之一的赔偿责任。关于姜圆圆的责任，涉案《股权代持协议书》和《协议》均没有姜圆圆签字，姜圆圆对该两份协议中陈俊所负债务并未作出共同意思表示。上述协议中陈俊所负债务系基于其与陆建林之间的股权代持合同关系而产生，不属于陈俊以个人名义为家庭生活需要所负的债务，故姜圆圆无需承担陈俊的共同还款责任。关于黄河旋风公司的责任，根据明匠公司提供的审计报告以及黄河旋风公司提供的司法鉴定报告表明，明匠公司和黄河旋风公司之间不存在财务混同，故黄河旋风公司不应对明匠公司的债务承担连带责任。综上所述，陆建林与陈俊间的《协议》无效，由于投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损，根据公平原则，本院酌定陈俊承担投资亏损的主要责任，陆建林承担次要责任。沈善俊、明匠公司各承担陈俊上述债务不能清偿部分三分之一的赔偿责任。因此，陈俊、沈善俊的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定判决如下：一、撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初168号民事判决；二、上诉人陈俊于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陆建林人民币2,305万元；三、上诉人沈善俊对上诉人陈俊所负上述第二项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；四、原审被告上海明匠智能系统有限公司对上诉人陈俊上述所负第二项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；五、上诉人沈善俊、原审被告上海明匠智能系统有限公司在承担赔偿责任后，有权向上诉人陈俊追偿；六、驳回被上诉人陆建林一审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币554,406.25元，由上诉人陈俊、沈善俊负担人民币332,643元，被上诉人陆建林负担人民币221,763.25元；二审案件受理费人民币554,406.25元，由上诉人陈俊、沈善俊负担人民币332,643元，被上诉人陆建林负担人民币221,763.25元。本判决为终审判决。审判长  壮春晖审判员  马清华审判员  傅伟芬二〇二〇年一月二十日书记员  管 璇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条……违背公序良俗的民事法律行为无效。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。四、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。