湖北省京山市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0821民初1393号原告（反诉被告）：武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区积玉桥万达广场12幢10层1号，统一社会信用代码91420106555027792X。法定代表人：赵海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪慧，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张勇，湖北维思德律师事务所律师。被告（反诉原告）：京山天裕房地产开发有限公司，住所地湖北省京山市新市镇京源大道12巷386号，统一社会信用代码91420800795915473B。法定代表人：郑肯尼，该公司董事长。委托诉讼代理人：王义成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。原告武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司（以下简称经天纬地公司）与被告京山天裕房地产开发有限公司（以下简称天裕公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告经天纬地公司的诉讼代理人洪慧、张勇，被告天裕公司的诉讼代理人王义成、吕海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经天纬地公司向本院提出诉讼请求：1.判令天裕公司向经天纬地公司支付拖欠的佣金和溢价提成2351634元及同期利息（以2351634元为基数，按年利率24%的标准从2019年1月1日计算至实际支付为止）；2.判令天裕公司向经天纬地公司支付违约金50万元；3.诉讼费由天裕公司承担。诉讼中，经天纬地公司明确第一项诉讼请求中2351634元由预留佣金252652元、溢价提成2086174元和三位业主的应结佣金12808元三部分组成。事实和理由：2015年9月16日，天裕公司与经天纬地公司签订全程策划与销售代理合同（以下简称代理合同）。2017年7月31日，双方又签订全程策划与销售代理合同补充协议（以下简称补充协议），约定了代理相关内容与条件、全程代理费用标准及支付方式、双方的权利与义务、违约责任等内容。合同签订后，天裕公司与经天纬地公司整体合作情况良好。经天纬地公司已全部履行合同义务，但天裕公司未全部履行合同，至今拖欠经天纬地公司佣金和溢价共计2351634元。为此，经天纬地公司具状起诉，要求判若所请。天裕公司辩称，1.关于事实部分。经天纬地公司在合同期内未全面履行合同义务，且在没有完成最终销售目标任务前擅自撤场，天裕公司已就此提起了反诉。经天纬地公司关于天裕公司不履行付款义务的陈述，事实上是因为双方在合同履行过程中，经天纬地公司没有按合同约定的程序同天裕公司进行对账和结算，且经天纬地公司对其派驻的项目经理所实施的行为不予认可，导致双方对溢价提成产生分歧，因此无法最终完成付款的责任不在天裕公司。同时在经天纬地公司代理销售的房屋中至今仍有13套房屋的贷款资料未收集齐全或没有完成商品房备案登记。2.经天纬地公司主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以全部驳回。天裕公司对经天纬地公司主张的预留佣金252652元没有异议，但因该项目至今的销售率没有达到95%，未达到合同约定的支付条件。3.因经天纬地公司未全面履行合同义务，经天纬地公司亦无法提供其计算溢价提成的有效证据，根据合同第四部分第一条第二款的约定，天裕公司有权不支付尚未结算的代理佣金（含溢价提成）。4.经天纬地公司主张的三户应结佣金12808元，因经天纬地公司中途擅自撤场，没有提供服务，且三户的银行贷款并没有实际到天裕公司账上，所以暂时不具备给付条件。5.经天纬地公司主张的利息计算标准为年利率24%，没有事实和法律依据。双方没有对应结的溢价提成进行结算并达成一致意见，且合同约定的是即便天裕公司存在延期付款也是按银行同期存款利率计算利息。6.天裕公司没有违约行为，而是经天纬地公司违约在先，不应当向其支付违约金50万元。天裕公司向本院提出反诉请求：1.判令经天纬地公司继续履行双方签订的代理合同约定的义务，立即安排项目工作小组到天裕公司售楼部履行代理销售义务；2.判令经天纬地公司向天裕公司支付违约金50万元；3.反诉费用由经天纬地公司承担。事实和理由：天裕公司于2015年9月16日与经天纬地公司签订代理合同，约定由经天纬地公司代理销售天裕公司投资开发的“天裕·国际名城”小区(以下简称天裕国际名城)部分二期商品房及三期全部商品房。合同对经天纬地公司代理销售的范围、销售目标、佣金结算方式、开展工作的要求及代理销售职责、违约责任等作了约定。合同签订后，天裕公司向经天纬地公司提供了可供销售的房源供其销售。2019年4月25日，经天纬地公司派驻的项目工作小组不辞而别，造成天裕公司销售业务停摆，同时还有部分购房业主的贷款资料未收集齐全、房屋交接手续未能办理、证件未办理完毕。经天纬地公司于2019年5月7日委托律师向天裕公司发出律师函，要求天裕公司在三个工作日内与其结清佣金和溢价提成，否则视为违约，应当向其支付违约金50万元。天裕公司于5月14日回复律师函，明确告知并要求经天纬地公司派员恢复工作岗位，积极处理扫尾工作，派员对账结算。经天纬地公司收到该函后没有积极完成相关扫尾工作，而是径行提起诉讼，双方遂起纠纷。为此，天裕公司提起反诉。经天纬地公司辩称，1.天裕公司与经天纬地公司在代理合同中明确约定“本合同代理期限自签订生效之日起至本项目住宅销售率达到98%时终止……”强调的是签合同面积，天裕公司陈述的收集客户资料、协助按揭贷款确属于经天纬地公司的义务，但不属于终止合同的条件。经天纬地公司已完成住房销售率100%，依合同约定可以终止合同，且该权利经双方协商一致，并不违反法律禁止性规定。2.天裕公司应按季度给予经天纬地公司佣金及溢价提成。天裕公司至今并未将依法应当结算的佣金及溢价提成支付给经天纬地公司，已构成违约。经天纬地公司于2019年4月底、5月初撤场，符合合同约定，同时也是经天纬地公司减少损失的合法行为。因为经天纬地公司多名员工每天将产生较大费用，撤场合法合情合理。3.经天纬地公司多次向天裕公司要求对账并结算佣金及溢价提成，天裕公司均回避。作为弱势方的经天纬地公司实在没有办法才向法院起诉。综上，天裕公司的反诉请求既无事实依据也无法律依据，肯请法院依法驳回天裕公司的全部诉讼请求。围绕诉讼请求，经天纬地公司向本院依法提交了如下证据：A1.原、被告的企业信息各一份；A2.代理合同、补充协议各一份；A3.天裕国际名城项目销售汇总表一份、天裕国际名城项目应收款汇总一份、京山天裕预留明细表一份、天裕国际名城三期溢价结算明细八张（汇总表）、天裕国际名城三位客户应结佣金一张；A4.2019年4月25日照片两张；A5.销售经理岗位职责一份。天裕公司向本院提交了如下证据：B1.代理合同一份；B2.补充协议一份；B3.天裕国际名城17号楼至22号楼单套房屋价格表（2017年7月31日，以下简称价格表①）；B4.天裕国际名城17号楼至22号楼单套房屋价格表四套（2018年3月12日至5月10日期间，以下简称价格表②）、（2018年5月10日至5月20日期间，以下简称价格表③）、（2018年5月20日至5月24日期间，以下简称价格表④）、（2018年5月24日以后，以下简称价格表⑤）；B5.老带新奖励明细三张；B6.销售佣金支付明细一张及部分佣金发票十七张；B7.部分客户差欠贷款资料明细及未交房清单；B8.律师函二份；B9.经天纬地公司派驻的项目经理郑超在天裕公司的二期和三期的结算佣金、二期的溢价提成的领款凭证七张。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的事实，本院认定如下：1.关于天裕国际名城三期314套房屋的溢价提成的事实。诉讼中，经天纬地公司和天裕公司均向本院提交了各自制作的溢价提成明细表。本院多次口头或书面要求经天纬地公司和天裕公司对无争议的溢价提成进行核对，经天纬地公司陈述无争议的160套房屋的溢价提成金额为580143元，天裕公司则陈述该无争议的160套房屋的溢价提成金额为596069元。经本院核实经天纬地公司和天裕公司各自的溢价提成明细表及结合双方的庭审陈述，本院确认经天纬地公司和天裕公司对天裕国际名城三期314套房屋中的160套房屋的单套溢价提成均无异议，因天裕公司认可的无争议的160套房屋的溢价提成金额高于经天纬地陈述的金额，应以天裕公司作出的对其不利的陈述为准，即无争议的160套房屋的溢价提成金额为596069元，本院对该事实予以确认。对于剩余154套房屋的溢价提成，经天纬地公司主张溢价计算基数应以价格表①中所对应的单套房屋单价为准；而天裕公司则认为在销售过程中，天裕国际名城于2018年进行过四次价格调整，应该以成交日期所对应的价格表中的单套房屋单价为准，并提供了四套价格表予以佐证。经天纬地公司对该四套价格表申请司法鉴定，但其未在本院指定的期限内提交鉴定比对材料，对此应当承担相关不利后果，故本院视为其撤回鉴定申请。庭审中，经天纬地公司认可案涉项目的房屋底价进行过调价，只是否认溢价提成的计算基数也应相应调整。本院认为，溢价提成的基准单价应以天裕公司提交的证据B4为准，即溢价提成的基准单价应以调整后的价格为准。理由如下：第一，代理合同第一部分第（四）条第2款约定“甲乙双方确定本项目住宅在2015年9月15日至2016年9月15日期间内可售房源的溢价结算基准平均价格不低于2588元／㎡；商业再定”；补充协议约定“经甲、乙双方确定【天裕国际名城】项目三期的溢价结算基准平均价格如下：17号楼2648元／㎡、18号楼2759元／㎡、19号楼2750元／㎡、20号楼2747元／㎡、21号楼2793元／㎡、22号楼2792元／㎡，（溢价结算时，底价参照标准以房屋单套价格据实结算）”由此可知，结算溢价提成时的基准价格并非固定不变。第二，价格围绕价值上下波动是价值规律的表现形式。本案所涉及的标的物为商品房，且从经天纬地公司代理销售的第一套房屋的成交日期与最后一套房屋的成交日期来看，时间跨度长达一年，房价随市场供求关系的影响上下波动符合市场规律。第三，从已支付的销售佣金的领款手续来看，申请人处的签名有郑超、万明振，但并未加盖经天纬地公司的印章。由此可见，经天纬地公司是授权上述二人代为申请领取销售佣金的。第四，证据B4上签有“郑超”、“万明振”的名字，经天纬地公司认可郑超是其派驻天裕国际名城的销售主管，万明振是销售经理。法庭要求经天纬地公司陈述其派驻天裕国际名城工作组的情况时，经天纬地公司陈述工作组的成员是流动的，前后有汪进、万明振负责案涉项目。经天纬地公司虽然对证据B4上的签名有异议并申请司法鉴定，但因其未能提供鉴定比对材料，致使鉴定无法进行，因此产生的不利后果应由其承担。经天纬地公司没有向天裕公司出具书面说明或文件，详细陈述其派驻的工作组成员姓名及其职责范围。价格表②③④⑤上除起止时间不一致以外，其余内容均为一致，比如价格表②郑超写有“按照与开发商协商意见，从2018年3月14日起至2018年5月10日止，按此表价格执行”，万明振在郑超签名的下一行处签名。价格表②③④⑤虽然只有郑超、万明振的签名，没有经天纬地公司的印章，但从其委托上述二人代为申请销售佣金的情况来看，可以推定经天纬地公司对价格表②③④⑤是知晓且同意的。经天纬地公司和天裕公司对价格表②③④⑤上的“执行”理解不一，经天纬地公司认为仅指单套房屋底价按上述价格表执行；天裕公司则认为不仅指单套房屋底价按上述价格表执行，而且溢价提成的基准单价也要按此执行。结合代理合同、补充协议中并未对溢价提成的基准单价明确约定一成不变和郑超、万明振代为申请销售佣金的情况来看，价格表②③④⑤应相应适用于溢价提成才更符合代理合同和补充协议的相关约定，郑超、万明振在价格表②③④⑤上签字的行为是履行职务的行为，其行为后果应由经天纬地公司承担。综上，价格表②③④⑤也相应适用于溢价提成。在2019年12月24日本案第六次庭审中，天裕公司再次向本院提交一份溢价提成明细表，经本院当庭组织双方对剩余的154套房屋的溢价提成逐一进行核对，发现该154套房屋中有3套房屋的溢价提成，天裕公司对此前后提交的溢价提成明细表上的记载不一致，该3套房屋的溢价提成在天裕公司前一次提交的溢价提成明细表中与经天纬地公司提交的数据不一致，而在天裕公司本次提交的溢价提成明细表中却与经天纬地公司提交的数据一致。因天裕公司前后陈述不一致，应以对其不利的陈述为准，结合前述本院认定的无争议的160套房屋的溢价提成，至本案第六次庭审结束时，天裕国际名城三期314套房屋中无争议的房屋溢价提成套数应为163套，金额为628397元。对于剩余151套房屋的溢价提成，经核算，按照证据B4上的单套房屋价格计算，经天纬地公司与天裕公司有争议的151套房屋的溢价提成金额为894450元，加上无争议的溢价提成金额628397元，天裕国际名城三期314套房屋的溢价提成总金额为1522847元。至于该溢价提成应支付多少的问题在本院认为部分再行阐述。2.关于老带新客户是否应计算溢价提成的事实。经天纬地公司认为老带新客户应该计算溢价提成。天裕公司则认为其已经支付老带新客户的奖励共计5万元给老客户，不应计算溢价提成。天裕公司认可老带新客户全部为天裕国际名城三期。经天纬地公司和天裕公司均未能提供证据证明双方对老带新客户奖励由谁负担及老带新客户是否应计算溢价提成进行了书面的明确约定。虽然老带新客户是老客户介绍的，但并不能否认经天纬地公司为天裕公司就此进行了代理销售工作的事实，该5万元奖励应由经天纬地公司和天裕公司各负担一半为宜，故天裕公司有权从溢价提成中扣减25000元，本院对天裕公司关于老带新奖励应由经天纬地公司全部负担的抗辩意见不予采纳。本院经审理认定事实如下：对当事人无争议的事实予以确认，对有争议的事实认定如上。另查明，2015年9月16日，天裕公司作为甲方、经天纬地公司作为乙方，共同签订代理合同，约定甲方将开发的湖北省京山县京源大道386号【天裕国际名城】项目（委托乙方进行全程策划、推广设计与销售代理等事项。总体量：项目规划总占地约7.18万㎡，总建筑面积约为12.7万㎡（其中住宅约／㎡；商业约／万㎡），规划技术指标以政府相关部门核准的相关指标为准，本项目以其（1-7、10号楼）全部及二期（8、9、11、12、13、14号楼）房源中已售单位，共480套不在本代理合同代理销售范围内，其余可售房源作为本合同代理销售标的，具体可售房源号及其面积以甲方提供的可售房源明细表为准，并作为合同附件。本合同代理期限自签订生效之日起至本项目住宅销售率（住宅销售率=已签订合同或协议的住宅单位合同面积/可销售住宅单位总面积）达到98%时终止，双方可另行协商剩余尾盘后续事宜。本项目物业代理销售面积，将以本项目政府相关部门核准的相关指标及甲方提供双方签章认可的可售房源明细表为准。每一销售单位签署《商品房买卖合同（预售）》并交纳首付款后，该单位即认定乙方销售成功，甲方按每月销售成功单位实时到账金额即时结算乙方代理费。乙方负责甲方同客户签订《商品房买卖合同（预售）》，客户所缴的首付款及剩余房款由甲方派专人直接向客户收取，并向客户开具收据，同时甲方负责合同的签字、盖章；凡甲方签署的文件，乙方即视为甲方认可。销售佣金和溢价部分结算方式：在开盘后每月结算一次。双方每月最后一日核对销售收款账目双方确认无误，甲方于次月5日前按确认的结算表及约定要求向乙方支付代理费（销售佣金和溢价分成），甲方将已认定成功销售的住宅和商业单位按本合同约定标准所计算的销售佣金和溢价分成的90%支付给乙方，汇入乙方指定账户，乙方向甲方开具正式税务发票；乙方按实际结算金额开票给甲方，并承担各自法定应缴纳的税费，余款10%在销售到95%时结清。乙方有权按约定的标准和方式要求甲方支付本项目的销售代理费，并在甲方未能如约按期支付相关费用时要求甲方支付相关费用及银行同期存款利息，如超过约定期限一个月，乙方有权解除合同，并可追究甲方违约责任。第四部分第一条违约责任第四项约定：合同期内，若一方不能履行本合同第三部分中规定的责任，经另一方书面通知后，一方仍不予改正，且导致本合同目的无法实现时，双方据实结算完毕已实现销售成功部分的代理佣金后，无过错方有权单方面终止本合同，追究过错方的法律责任并要求过错方支付违约金人民币伍拾万元整。合同另对其他内容作了约定。合同签订后，经天纬地公司进行了案涉项目的代理销售工作。2019年4月底，经天纬地公司撤出案涉项目。因案涉项目的销售佣金和溢价提成尚未结清，双方发生纠纷。庭审中，经天纬地公司和天裕公司均认可案涉项目的可售住宅已经全部销售完毕，商业部分只销售了小部分。天裕公司认可如果未结销售佣金的三户房款实际到位的话，那么该三户的应结销售佣金为12808元；认可10%的预留佣金为256256元。本院认为，经天纬地公司与天裕公司签订的代理合同、补充协议均系其真实意思表示，合法有效。代理合同约定住宅销售率达到98%时，合同终止。庭审中，双方均认可可售住宅已经全部销售完毕，代理合同已依约终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，结合代理合同销售佣金和溢价部分结算方式“余款10%在销售到95%时结清”的约定，该约定仍然有效。因此处的“销售到95%时”并未明确写明是住宅销售到95%还是住宅和商业一起销售到95%，结合代理合同关于合同终止的约定，此处理解为可售住宅销售到95%更符合常理。天裕公司对预留佣金为252653的事实无异议，结合天裕公司提供的溢价提成明细表，经天纬地公司最晚达到上述销售任务的时间为2018年10月8日，天裕公司至今未支付预留佣金，构成违约，经天纬地公司有权要求天裕公司支付预留的10%销售佣金，故本院对经天纬地公司的上述主张予以支持，对天裕公司关于预留佣金未到支付条件的抗辩不予采纳。如前所述，案涉项目的溢价提成应扣减老带新客户的奖励25000元，天裕公司应向经天纬地公司支付溢价提成1497847元（1522847元－25000元），本院对经天纬地公司主张的超出部分不予支持。因案涉合同已终止，天裕公司亦应将三户未结佣金支付给经天纬地公司，本院对经天纬地公司主张的三户未结佣金12808元予以支持。综上，天裕公司应支付的佣金和溢价提成为1763308元（252653元＋1497847元＋12808元），本院对经天纬地公司主张的超出部分不予支持。案涉代理合同为商品房代理销售合同，经天纬地公司主要合同义务为代理开发商销售商品房，天裕公司的主要合同义务为支付合同价款。本案中，代理合同已经完成了约定的住宅销售率，合同终止，但在此过程中，天裕公司并未按约及时支付销售佣金和溢价提成。即便天裕公司陈述的经天纬地公司突然撤出，尚有已销售的十三套住宅资料没有收齐、二十六套住宅未交房这一事实属实，相比较合同的主要义务而言，经天纬地公司已经履行了销售全部可售住宅的义务，而天裕公司并未履行付款义务，且天裕国际名城三期的314套房屋的溢价提成全部未支付，显然天裕公司的过错明显大于经天纬地公司，且代理合同亦约定的是“乙方在项目代理期间应负责客户首付款及剩余房款的催收与后期款的催收，负责向客户收集银行按揭资料。”强调是在案涉项目代理期间，如前所述，案涉项目的代理期限已经终止。天裕公司认为未结算佣金和溢价提成的原因在于经天纬地公司不配合对账，但依据代理合同销售佣金和溢价部分结算方式的约定，结算是双方的义务，且天裕公司按代理合同的约定应将认定成功销售的销售佣金和溢价提成支付给经天纬地公司，显然天裕公司将此理解为不结算就不具备支付条件不符合约定和客观实际。综上，经天纬地公司撤出案涉项目的行为并不构成违约，反而是天裕公司不支付销售佣金和溢价提成的行为构成违约。虽然天裕公司构成违约，但经天纬地公司自愿将案涉项目的可供销售住宅全部销售完毕后撤出，并在撤出后向天裕公司发出书面通知要求支付销售佣金和溢价提成，此时案涉项目住宅销售率已达到98%，符合双方约定的终止条件，代理合同已经依约定终止，并不存在代理合同第四部分第一条违约责任第四项约定的导致合同目的无法实现之情形，故经天纬地公司主张违约金缺乏依据，本院对此不予支持。经天纬地公司主张的利息计算标准为年利率24%，明显不符合合同约定的“银行同期存款利息”，故本院对超过中国人民银行同期存款利率的部分不予支持。关于天裕公司的反诉。因案涉项目住宅销售率已达到98%，符合双方约定的终止条件，双方签订的代理合同已经依约定终止，且经天纬地公司并未违约，现经天纬地公司与天裕公司就尾盘事宜无法协商一致，天裕公司主张经天纬地公司继续履行合同缺乏依据，本院对此不予支持。因经天纬地公司并未违约，天裕公司无权要求经天纬地公司支付违约金，故本院对天裕公司主张违约金的请求不予支持。关于天裕公司在第六次庭审中陈述的利息损失141416元及聘请工作人员的工资68072元，因天裕公司在法庭辩论终结前未明确提出反诉请求，本院对此不予处理，天裕公司可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，判决如下：一、京山天裕房地产开发有限公司自本判决生效之日起三日内支付武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司销售佣金和溢价提成合计1763308元及利息（以1763308元为基数，按中国人民银行公布的同期同类存款利率的标准，自2019年1月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司其他诉讼请求；三、驳回京山天裕房地产开发有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29613元，由武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司负担8884元，京山天裕房地产开发有限公司负担20729元；反诉受理费4400元，由京山天裕房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  李登建人民陪审员  孟达清二〇一九年十二月二十七日书 记 员  王一婷