辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽05民终1873号 上诉人（原审原告）：方翠兰。 委托诉讼代理人：李立峰，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史良。 委托诉讼代理人：王奎良，本溪市平见法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵岩。 原审第三人：徐若飞。 委托诉讼代理人武甜甜，辽宁尧盛律师事务所律师。 上诉人方翠兰与被上诉人史良、赵岩、第三人徐若飞民间借贷纠纷一案，不服本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 方翠兰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持方翠兰一审诉讼请求。2、判令由史良、赵岩承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，审判程序违法，适用法律不当，导致判决结果错误，应依法予以撤销。一、一审法院认定事实不清。赵斌并非徐若飞雇佣的会计，而是史良的人员，一审法院对此认定错误，直接导致本案判决结果错误。赵斌给赵岩转账、现金方式还款，系史良安排，而非徐若飞安排。首先，史良与徐若飞系合伙关系，本案中100万元款项与之前150万元款项都是由方翠兰向史良出借，只是150万元款项是由徐若飞代收而已。徐若飞在庭审时称本案100万元款项之所以未直接由方翠兰转至徐若飞，是因为史良想从中挣钱的说法，这实际上已经形成两个独立的借贷关系，一是方翠兰与史良之间的借贷关系，二是史良与徐若飞之间的借贷关系，因此，方翠兰有权也应当直接向史良主张债权。其次，所谓的方翠兰与徐若飞之间是投资关系没有任何依据。徐若飞给案外人史某出具过欠条，不能成为史良逃避债务的理由。方翠兰提交的录音资料中，已经完整体现了系史良向方翠兰借款，以及偿还部分借款的事实。一审法院并没有对该份录音资料进行客观的评价，从而导致本案事实未能查清，进而判决结果错误。二、一审法院审判程序违法。赵斌开庭时并未出庭作证，何来的证人证言。庭后方翠兰提供了大量证据，包括史良住院患者信息、史某证言二份、赵某证言、本溪满族自治县富源铁选厂证明，但是一审判决对上述证据均没有提及，也没有组织双方当事人对该组证据进行质证。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，方翠兰提交了金融机构转账凭证，证明方翠兰将人民币100万元转账至赵岩账户的事实；提供了证人史某的证言并出庭证明史良、赵岩借款的原因和经过，提供了赵岩于2015年11月10日、2016年1月17日向方翠兰还款25万元的金融机构转账凭证，证明史良、赵岩还款25万元的事实；提供了方翠兰向史良追讨欠款的录音资料，证明史良承认欠款、承诺还款的事实。以上证据足以证明方翠兰与史良、赵岩之间形成了民间借贷法律关系，方翠兰有权就剩余欠款75万元及利息向史良、赵岩主张债权。口头借贷关系在日常生活中极为常见，不约定还款日期和利息也是司空见惯的，不能因为双方没有书面借据就一概否定欠款事实，方翠兰与史良、赵岩之间的借款关系，已经形成完整的证据链条，足以证明双方之间存在借款关系。 史良辩称，不同意方翠兰的诉讼请求。本案相关系列证据已经充分证明赵斌是徐若飞雇佣的临时会计，综合整个录音资料已经非常清晰的显示此款为徐若飞所用，用的性质是合资、合伙投资款。方翠兰陈述是史良欠款，而非徐若飞欠款，需注意的是，方翠兰承认徐若飞打欠条的法律关系，也直接证明此款为徐若飞所用。方翠兰陈述一审法院审判程序违法、适用法律错误的说法不正确。史良在一审中已经提供了系列证据证明史良只是方翠兰向徐若飞投资的一个平台，证据包括原投资的银行转款渠道、赵斌证人证言、赵斌向赵岩转款，赵岩向方翠兰转款的银行凭证，方翠兰自我承认其与史良认识，是通过其叔叔史某的介绍，与徐若飞认识，是通过史良的介绍，这些证据相互印证，已经证明了史良的业务员赵岩接受本案所涉及的100万元，只是方翠兰向徐若飞投资的一个周转平台，在此情况下方翠兰没有提供任何证否定史良提供的相关证据，按照最高法院关于审理民间借贷案件司法解释第17条的规定，其应承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律是正确的。 赵岩辩称：没有答辩意见。 徐若飞述称：一、方翠兰与徐若飞是合作关系，双方虽然没有签订协议，但徐若飞通过史良结识方翠兰，在此之前曾有过一次合作，方翠兰直接将合作款项汇入徐若飞本人账户，后经过一个月左右徐若飞将上述合作款项及利润4万元结算给方翠兰，后方翠兰认为通过徐若飞合作生意，徐若飞有项目可投，且收益也可以，于是才将款项投资于徐若飞处。徐若飞与史良关系不错，方翠兰与史良的叔叔史某关系较好，也想促成此事，且史良也想从中获取一定好处，于是和方翠兰、徐若飞商量将投资款汇入史良，由史良汇入徐若飞，结算时也按该路径返还，这样史良可以从中得到一些好处，这样的结果三方都接受。于是才有了本案将投资款汇给史良的行为。因此，本案中史良与徐若飞均不具有真实民间借贷意图。关于方翠兰提的直接联系、投资利益分配问题，徐若飞自身有项目，并且当时不缺少资金，是方翠兰主动找到徐若飞，要求投资挣点钱，徐若飞是看在史良的关系，应允了方翠兰在自己项目上投资的要求，由于是方翠兰有求于徐若飞，又有了第一次合作尝到的甜头，利润的分配就看徐若飞的心意，利润多就多分，并且徐若飞也不会亏待方翠兰。二、赵斌确系徐若飞工作人员，为徐若飞管理账目。徐若飞将本案投资款项以购铁粉形式投资于朝阳一家公司，此款项返还之际，徐若飞承诺优先偿还方翠兰投资款，并且这一事实徐若飞在一审期间亲自出庭反复表示过，也是希望能以不伤和气的方式解决此事。如果没有此笔投资出现的问题，可能方翠兰的投资本金和利润早就返还完毕，也不会出现本案，但方翠兰在一审期间明确表示不同意由徐若飞还款，希望方翠兰在二审期间能慎重考虑徐若飞的意思表示。三、本案仅有还款记录，并无其他证据对借款事实予以佐证。录音资料中，史良未认可该款项为其与徐若飞所借，且徐若飞在被追要投资款时曾出具75万元的欠条，但方翠兰不认可是徐若飞欠款的事实。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释规定，方翠兰仅凭转账凭证提起民间借贷诉讼，史良和徐若飞均否认系借款且有合作的相关证据佐证，方翠兰仍应提供直接证据证明借贷关系成立，但时至今日，徐若飞并没有看到。综上，徐若飞承诺，待投资款收回，优先偿还方翠兰。 方翠兰向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令史良、赵岩立即偿还方翠兰借款人民币75万元；2、请求法院依法判令史良、赵岩自2016年3月27日起至还清借款之日止，按照年利率6%向方翠兰支付资金占用期间的利息；3、诉讼费由史良、赵岩负担。事实和理由：2015年8月7日，史良、赵岩因资金周转通过案外人史某向方翠兰借款人民币100万，方翠兰于当日通过银行转账的方式将借款转至赵岩的银行卡中。后经方翠兰多次催要，史良、赵岩分别于2015年11月10日向方翠兰还款10万，于2016年1月17日向方翠兰还款15万元，共计25万。2016年3月26日，方翠兰向史良再次要求还款，史良以各种理由推诿，至方翠兰起诉时，剩余75万元仍未偿还。 一审法院认定的事实：2015年8月7日，方翠兰通过史良提供的赵岩的银行卡号，向其卡内转款人民币100万元。赵岩并于当日接受史良的指示，将该100万元转入赵斌银行卡内(赵斌系徐若飞雇佣的会计)。2015年11月10日、2016年1月17日，徐若飞通过赵斌给赵岩银行卡转款、现金方式，赵岩分别给方翠兰10万元和15万元。现方翠兰以该100万元系史良、赵岩向其借款，与徐若飞没有经济往来，史良、赵岩与徐若飞是合伙关系，涉案100万元是借给史良、赵岩的，不同意由徐若飞承担给付义务。要求史良、赵岩给付剩余借款75万元并承担相应的利息。另查，方翠兰的朋友史某系史良的叔叔。2015年6月10日，方翠兰接受史良的指示将150万元直接汇入徐若飞的账户内，同年7月13日，徐若飞以方翠兰投资盈利4万元，通过其个人雇佣的会计赵斌向方翠兰银行卡转账154万元。再查，方翠兰及其朋友史某就本案75万元还款事宜，与徐若飞和史良进行过追讨，徐若飞曾给史某出具过欠条。一审法院认为：方翠兰以100万元款项为民间借贷法律关系提起诉讼，依据法律规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。方翠兰诉讼时只是提供了汇款及转账凭证，只显示为方翠兰与赵岩之间的汇款或转款，但方翠兰与史良、赵岩之间并无书面欠条或借条凭证，而对于一般借贷关系应当具备的还款日期、利息约定均无约定且事后也没有补充欠条。虽方翠兰提交了录音资料来证明该款系为史良借款，但是通过对录音资料内容的审查，录音内容上，方翠兰与史良之间的谈话并未显示出该款系史良、赵岩向方翠兰借款形成的，史良只是方翠兰投资的一个平台，无法证明方翠兰的待证事实。经本院依法追加的徐若飞陈述，证明该100万元系史良经过其叔叔史某的关系，让方翠兰与其之间的投资款，在赵岩接收该100万元的当天就通过银行转账方式将钱汇入徐若飞个人雇佣的会计赵斌卡内；并且在此之前，方翠兰与徐若飞之间曾发生过一笔150万元款项，也是通过史良介绍投资，在一个月的时间内，盈利4万元，而回款方式也是通过赵斌直接汇入方翠兰账户内。方翠兰的证人史某证明其在与方翠兰追要该款项时，徐若飞曾向其出具过75万元的欠条，而徐若飞与史某之间并无其他债权债务关系，若该款不是徐若飞所用，徐若飞出具欠条的行为不符合日常生活常理。方翠兰明确表示不同意徐若飞还款，因此，方翠兰起诉史良、赵岩民间借贷法律关系，证据并不充分，无法证明该事实的成立，不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：驳回方翠兰的诉讼请求。案件受理费一万一千三百元，由方翠兰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方翠兰证人史某出庭作证，证明史良和赵斌是情人关系，史良和徐若飞是合作伙伴。方翠兰证人赵某出庭作证，证明史良和赵斌的关系。史良证人王某出庭证明徐若飞打欠条一事。徐若飞证人姚某、孟某出庭证明与徐若飞有经济往来，往来款通过赵斌转账支付，赵斌系徐若飞业务员的事实。徐若飞提供赵斌银行流水帐号及徐若飞说明、铁矿粉购销合同、明细帐目、辽宁增值税专用发票40张、帐单详情等证据证明赵斌系徐若飞的业务员及案涉款项使用情况。对上述证据，赵岩没有意见，其他当事人均提出异议，均认为对方证据证明效力低，不能证明待证事实，不应被采信。对当事人争议的事实，本院结合案件其他证据及当事人陈述综合予以认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：徐若飞自证案涉款项由赵岩通过赵斌转给徐若飞后投资用于本溪攀捷矿业有限公司与朝阳极翔贸易有限公司签订的合同当中，现本溪攀捷矿业有限公司诉朝阳极翔贸易有限公司欠付货款纠纷案件正在本溪市南芬区法院审理中，如朝阳极翔贸易有限公司支付欠款，优先偿还方翠兰。徐若飞在一审审理期间自认自己是本溪攀捷矿业有限公司实际经营人，已经偿还方翠兰的25万是其个人的钱，并通过赵斌转给赵岩后偿还方翠兰。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，方翠兰持金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，方翠兰的证据能够证明方翠兰按照史良的指示向赵岩个人账户转账付款100万元，赵岩偿还25万元，史良自认赵岩系其业务员，故方翠兰付款100万元的相对人是史良，偿还25万元的相对人为史良，方翠兰完成了初步举证责任。史良辩称该款系方翠兰通过史良向徐若飞投资款，自己是方翠兰向徐若飞投资的平台，自己只是从中挣点钱，不负有偿还欠款的责任，史良应对自己的抗辩主张承担证明责任。本案的核心问题是方翠兰支付100万元的合同相对人是史良还是徐若飞。首先，徐若飞作为第三人述称的方翠兰投资合作过程与其作为证人出庭作证的证言不一致，其所称方翠兰与史良、徐若飞就案涉款项商议投资事宜没有证据证明。徐若飞在2017年4月13日一审法院第一次开庭审理期间作为史良的证人出庭作证，当庭自述方翠兰两次汇款均由史良与徐若飞直接联系，徐若飞与方翠兰没有打过电话没有直接联系。徐若飞该证言能够证明方翠兰先后支付徐若飞的二笔款项均是按照史良的指示支付，方翠兰对史良说话，史良对徐若飞说话，现没有直接证据证明方翠兰曾就案涉款项与徐若飞磋商投资合作经营，故徐若飞关于与方翠兰直接建立合作关系的陈述前后矛盾、事实不清，没有证据佐证，本院不予采信。因此，本案无法确定方翠兰与徐若飞之间存在合作关系。根据法律规定，对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，抗辩对方诉讼请求所主张的事实，如果真伪不明，法院不予确认。史良的抗辩理由和徐若飞的陈述所依据的事实证据不足，难辨真伪，史良应承担举证不能的不利后果。其次，关于史良主张自己是为了挣取费用而居间服务的抗辩意见，史良为了挣点钱的目的不违反法律，但居间合同需要当事人双方意思表示一致方可成立，未经当事人双方共同意思表示并达成合意，一方当事人主张合同成立的，合同不成立。史良未举证证明其与方翠兰曾协商并对建立居间合同关系达成合意，对史良该项主张不予采信。其三，案涉款项由徐若飞实际使用并用于投资铁粉生意的事实能够证明案涉款项的去向和使用情况，但仅依据该事实不能直接证明方翠兰与徐若飞建立投资合作关系。合同相对人的确定系根据合同双方订立合同的行为和意思表示确定，不能仅依据款项使用情况确定。史良在方翠兰第一次汇款连本带利收回后，自己为了挣点钱指示方翠兰将款项直接汇入赵岩账户，偿还欠款时亦必须通过赵岩账户支付，其行为对合同相对人已经明确为方翠兰和史良，在史良不能证明其与方翠兰建立居间合同关系的前提下，案涉款项的实际使用人为徐若飞以及徐若飞给史某出具欠条的行为均无法改变合同相对人为史良的约定。其四，徐若飞在史良带领史某为方翠兰追债的过程中出具欠条的行为不违反法律，根据债务加入原理，在债权人不同意免除债务人义务的情形下，该行为不发生债务转移，构成债务加入。徐若飞给史某打欠条的事实亦不能否定方翠兰与史良系合同相对人。方翠兰提供的录音证据能够证明方翠兰要求史良还款时，史良主张案涉款项由徐若飞实际使用，对已经偿还的25万元称系自己筹集的，其并未否认自己负有偿还欠款责任，因此，该证据不能直接证明史良是方翠兰投资的平台、史良不负有偿还欠款责任。综上，案涉款项需通过史良支付徐若飞，徐若飞还款时也需通过史良才能支付给方翠兰的事实，以及方翠兰提供的转账凭证、录音证据、证人证言、史良自认“想从中挣点钱”的事实形成证据链条，可以证明方翠兰的合同相对人是史良，史良将款项支付给徐若飞使用，史良与徐若飞之间形成其他法律关系。根据合同相对性原理，方翠兰主张由合同相对人史良偿还欠款符合法律规定，本院予以支持。 关于赵岩是否应当承担还款责任问题，案涉款项打入赵岩账户是按照史良的指示，方翠兰对此不持异议。史良自认赵岩系其业务员，因此，赵岩收付款的行为系执行职务行为，方翠兰主张由赵岩承担偿还责任的诉讼请求不符合法律，本院不予支持。 关于徐若飞是否应当承担还款责任问题，徐若飞作为案涉款项实际使用人针对该笔债务的意思表示构成债务加入，因债务加入具有无因性，且不损害债权人利益，故方翠兰是否同意不影响徐若飞对案涉款项负有的偿还责任成立。根据法律规定，债务加入不必然产生免除债务人责任的法律后果，方翠兰主张不能以此免除史良的还款责任符合法律规定。方翠兰在本院二审期间提交书面说明和意见，对徐若飞共同承担还款责任不持异议，故徐若飞应与史良承担连带责任 关于方翠兰主张的借款利息，方翠兰未提供证据证明双方约定利息，故对其主张借款之日起给付利息的请求不予支持，利息自其主张权利之日计算。 综上，方翠兰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十七条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、九十二条之规定，判决如下： 一、撤销本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初133号民事判决； 二、史良于本判决发生法律效力之日起十日内偿还方翠兰欠款750000元及利息（利息以750000元为基数，自2017年1月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆信中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、徐若飞对上述款项承担连带给付责任； 四、驳回方翠兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11300元、二审案件受理费11300元，由史良负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈玉芝 审判员  李广宇 审判员  许 晶 二〇一九年十二月十日 书记员  乔 慧 附：本案所适用的法律条文 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。 经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。