重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0237民初1832号原告：余道烛，女，1981年11月2日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：唐朝林（特别授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：翁远刚，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。被告：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区洋河中路35号2幢16-5,统一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：向珊，女，1994年8月16日出生，汉族，该公司法务工作人员，住重庆市云阳县。被告：中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路46号，统一社会信用代码91500237711681009B。负责人：向永光，经理。委托诉讼代理人：马贵川（特别授权），重庆抉择律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈宏勇，重庆抉择律师事务所律师。原告余道烛与被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称众业公司）、中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司（以下简称巫山烟草分公司）劳动争议一案，本院于2019年5月6日立案受理后，依法适用简易程序并于2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告余道烛及其委托诉讼代理人唐朝林，被告众业公司的委托诉讼代理人向珊、被告巫山烟草分公司的委托诉讼代理人马贵川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余道烛向本院提出的诉讼请求：1、判令二被告支付原告双休日加班工资80371.2元；法定节假日工资为12751.2元；带薪年休假补偿金为5796元；解除劳动合同经济补偿金9100元；未签订劳动合同的双倍工资为15400元；以上合计123418.4元。2、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告于2012年7月被告巫山县渝深物业管理有限公司派遣至被告巫山烟草分公司处从事工作，2014年巫山烟草分公司将巫山县渝深物业管理有限公司更换为众业公司并要求原告与被告众业公司签订劳动合同，在签订劳动合同时，被告巫山烟草分公司与巫山渝深物业管理有限公司共同对原告在被告巫山烟草公司从事的工作年限予以确认，被告巫山烟草分公司针对原告的工资及经济补偿要求原告在合同终止时一并支付。原告自2017年9月30日起至今未与被告众业公司签订书面的劳动合同，被告众业公司与巫山烟草分公司物业服务合同到期，致使原告无法为被告众业公司提供劳务，现双方已解除劳动关系，二被告未按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定支付原告的工资及经济补偿。综上，原告为维护自身的合法权益，特向巫山县人民法院提起诉讼，请依法判决并支持原告的如前诉请。被告众业公司辩称，1、针对经济补偿金。我司并未主动解除劳动合同，原告在未与我司解除劳动关系的基础上，到其他单位工作，视为其主动离职。2、针对双休日、法定节假日工资、年休假工资。我司未拖欠原告的加班工资，原告主张的加班费没有事实依据和法律依据。3、针对未签订劳动合同的双倍工资。我司认为未签订书面劳动合同双倍工资属于惩罚性条款，不是劳动者提供正常劳动相对应的劳动报酬，应当适用一般仲裁时效，原告于2014年8月1日与我司签订劳动合同，合同期间为2014年8月1日至2015年7月31日，合同于2015年7月31日到期，原告在2015年8月31日就应该意识到自己权利受到侵害，2016年8月31日原告请求支付未签订劳动合同的双倍工资仲裁时效到期。被告巫山烟草分公司辩称，被告烟草公司于2014年7月份签订物业管理合同，将烟草公司的物业发包给众业公司，原告与众业公司建立了劳动关系，为巫山烟草分公司提供物业服务，烟草公司按物业服务合同给众业公司支付相应的经费，因此烟草公司不应当承担任何责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：众业公司于2004年12月7日经重庆市工商行政管理局江北区分局依法登记成立。巫山烟草分公司于2006年11月3日经重庆市巫山县工商行政管理局依法登记成立。众业公司与巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，合同约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业公司管理。2014年7月23日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市众业人力资源管理顾问有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（江人社许发﹝2014﹞144号），同意众业公司包括食堂岗位在内的部分岗位在2014年8月6日至2015年8月5日期间，实行以年为周期的综合计算工时工作制。2015年8月6日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市众业人力资源管理顾问有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（江人社许发﹝2015﹞194号），同意众业公司包括食堂岗位在内的部分工作岗位在2015年8月6日至2016年8月5日期间，实行以年为周期的综合计算工时工作制。2016年8月1日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市众业人力资源管理顾问有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（江人社许发﹝2016﹞161号），同意众业公司包括食堂岗位在内的部分工作岗位在2016年8月6日至2017年8月5日期间，实行以年为周期的综合计算工时工作制。2017年8月3日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市众业人力资源管理顾问有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（江人社许发﹝2017﹞209号），同意众业公司包括食堂岗位在内的部分工作岗位在2017年8月6日至2018年8月5日期间，实行以年为周期的综合计算工时工作制。2018年7月31日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市众业人力资源管理顾问有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（江人社许发﹝2018﹞183号），同意众业公司包括食堂岗位在内的部分工作岗位在2018年8月6日至2019年8月5日期间，实行以年为周期的综合计算工时工作制。余道烛于2014年8月1日与众业公司签订劳动合同。合同约定众业公司安排余道烛到巫山烟草分公司食堂工作，余道烛在此工作期间，基本工资为1350元/月，其他劳动报酬部分随余道烛的工作情况上下浮动。同时还约定，众业公司可以根据工作（生产）需要及余道烛的身体状况、工作能力调整余道烛的工作地点、工作岗位、工作职务等，余道烛应服从众业公司的安排。余道烛在被告众业公司工作期间,众业公司分别于2016年1月、2017年1月、2018年1月支付了原告在2015年、2016年、2017年的未休年休假工资5746.33元、1584.5元和4235.26元(2977.26元+1258元)。被告众业资源公司认可尚未支付原告2018年未休年休假工资，并陈述按照惯例，原告的未休年休假工资是由被告巫山烟草分公司于年底核算后支付给被告众业资源公司，再由众业资源公司支付给原告。2018年8月31日，众业公司与巫山烟草分公司《物业管理合同》到期。2018年9月1日,余道烛到重庆市鸿沃物业管理有限公司工作，重庆市鸿沃物业管理有限公司为余道烛参加了社会保险。2018年9月17日，众业公司通过邮政快递方式向余道烛发出通知书，请求对余道烛的工作问题进行协商，承诺或提高待遇另行安排工作、或给予一定补偿。2018年9月21日，余道烛签收该通知书。2019年3月11日，原告余道烛向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告众业公司和巫山烟草分公司支付经济补偿金9100元、双休日加班工资80371.20元、法定节假日工资12751.20元、带薪年休假补偿金5796元、未签订书面劳动合同的双倍工资15400元，以上合计123418.4元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会于同年4月16日作出山劳人仲案字[2019]第58号仲裁裁决书，裁决如下：“一、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司支付余道烛带薪年休假工资428.55元。二、余道烛的其他请求事项不予支持。……”。余道烛对该份仲裁不服，向本院提起诉讼。另查明，众业公司尚未支付余道烛2018年的带薪年休假工资。审理中,原告陈述其系厨房里的刀工，早上七点半去，上到12点半，下午两点半上到六点,一周上五天班。本院认为，被告系合法的用工主体，原告主张各项赔偿的前提及依据是原、被告之间是否存在劳动关系，故本案的争议焦点是原告在被告处工作期间系与谁建立的劳动关系。2014年，被告众业资源公司与被告巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。众业公司与原告签订《劳动合同书》后,安排原告到巫山烟草分公司工作,因此，原告系与众业资源公司建立的劳动关系,原告可获的相关补偿应由众业资源公司承担。被告巫山烟草分公司与原告不存在劳动合同关系，对原告的主张不应承担给付义务。巫山县渝深物业管理有限公司与众业资源公司系不同的主体，相互之间亦没有承继关系,原告在巫山县渝深物业管理有限公司工作期间是否应获得相关补偿本院不予评判。对于原告余道烛要求被告众业公司支付经济补偿金9100元的请求，众业公司认为众业公司与巫山烟草分公司签订的《物业管理合同》到期，巫山烟草分公司将申请人的工作岗位整体外包给了有做外包资格的第三方，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，但不必然导致余道烛与众业公司劳动关系解除，众业公司就合同内容变更与余道烛进行协商，并另行安排工作地点、工作岗位、工作职务等。余道烛没有给予众业公司协商的时间和机会，即离开众业公司，可认定余道烛系主动离职。本院认为，众业公司与巫山烟草分公司《物业管理合同》的终止,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，该情形不会导致余道烛与众业公司之间劳动关系的解除，期间众业公司向余道烛发出通知书，承诺“提供待遇更高，包吃包住等条件的更好的工作”等请求与余道烛就劳动合同续订进行协商。余道烛没有与众业公司协商,直接到重庆市鸿沃物业管理有限公司工作,系主动与众业公司解除劳动关系,故其要求众业公司支付解除劳动合同的经济补偿金的主张,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，本院不予支持。对于原告余道烛主张的众业公司支付双休日加班工资及法定节假日加班工资，本院认为,根据《中华人民共和国劳动法》第三条、四十四条的规定，劳动者有休息休假的权利，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中,众业公司经劳动保障行政部门依法批准在包括食堂岗位在内的部分工作岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。审理中,原告认可一周上五天班,且未提供证据证明其在法定节假日工作,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位要承担不利后果。本案中，原告未举示证据证实其存在加班的事实，亦没提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,故原告主张双休日加班工资、法定节假日加班工资的请求本院不予支持。对于原告余道烛主张众业公司支付带薪年休假工资的请求,对于原告主张的未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。本案中，原告与众业资源公司签订劳动合同之前,系与其他单位建立劳动关系,巫山县渝深物业管理有限公司不是本案诉讼主体，对双方的权利义务，在本案中不予评判。原告与被告众业资源公司自2014年8月1日起至2018年8月31日存在劳动合同关系，被告众业资源公司认可原告2015、2016、2017年应得未休年休假工资已于次年1月发放，但2018年的未休年休假工资至今未支付。从其支付时间、数额来看,较为符合发放习惯,本院予以确认。对于余道烛2018年的带薪年休假工资,众业公司辩称是由于巫山烟草分公司没有支付,所以其也未支付的理由不能成立，众业公司不能据此为由不予支付余道烛的带薪年休假工资。关于余道烛的工资基数，余道烛陈述其工资为1600元，但未提交相关证据证实,因其合同约定基本工资为1350元/月,本院按重庆市2018年最低工资1400元／月作为计算其带薪年休假的工资基数。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发﹝2008﹞3号）之规定，余道烛的日工资应为1400元/月÷21.75天/月=64.37元/天。2018年度，余道烛在众业公司工作243天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条之规定，众业公司应支付余道烛带薪年休假工资为243÷365×5天×64.37元/天×200%=428.55元。对于余道烛要求众业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资主张，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”之规定，余道烛于2014年8月1日与众业公司签订劳动合同，合同期间为2014年8月1日至2015年7月31日,其于2015年8月1日后就应该意识到自己权利受到侵害。但在余道烛就双倍工资申请仲裁后,被告便已提出其主张超过仲裁时效,故本案应适用仲裁时效的规定.因原告的主张超过仲裁时效,故对余道烛该项请求本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项、第四十六条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发﹝2008﹞3号），《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、由被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后十日内，支付原告余道烛带薪年休假工资428.55元；二、驳回原告余道烛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应当自觉履行本判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 谭 林二〇一九年六月十三日书记员 黄周琼