四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1302民初1281号 原告：谢必举，男，1972年10月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨俊青，四川由真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲真亮，四川由真律师事务所律师。 被告：程文均，男，1982年12月1日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：王武江，四川果城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凤义，四川张小友律师事务所律师。 原告谢必举与被告程文均合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告谢必举的诉讼代理人杨俊青、蒲真亮，被告程文均及其诉讼代理人王武江、陈凤义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的“合伙协议”。庭审中，原告放弃该项诉讼请求。2、判决被告给原告分配合伙资产475485元，庭审中，原告将该项请求明确为分配合伙现金3438元、被告持有现金应分9600元、合伙资产应分134025元、合伙存货应分328422元。3、判决被告给原告分配合伙债权350406元。4、判决被告承担亏损和处理财产损失的95%即500000元。5、判决被告承担本案的诉讼费。 事实和理由：2018年3月13日，原、被告签订“合伙协议”，约定被告出资60%，原告出资40%在广州共同经营旧衣服等，并按出资比例分享利润，分担亏损。被告为合伙事务执行人和合伙内部行政事务执行人，其享有“召集合伙人会议，对合伙重大事项最后决定权”、“组织实施合伙人会议决定”、“对外开展业务，订立合同”、“占有合伙组织财产”等权利。李峰为合伙组织的财务负责人。协议签订后，原告将600000元投资款交付合伙体，被告也投入了几十万元。因原告基本不在广州，被告负责合伙经营，从2018年3月经营至6月，因经营场所被限制须搬迁等原因，双方发生分歧，合伙体解散，原告方安排在合伙体工作的人员全部撤出。被告单方面更换了银行卡，自行收支资金，将库有商品和设施设备转移、变卖等，但没有给原告作任何分配。经协商未果，诉至法院，请求依法裁判。 被告辩称，一、谢必举是否为本案的适格原告。合伙协议中，尽管有谢必举为合伙人的叙述，但协议落款栏的签字为“谢必举代”，表明谢必举以代理人的身份在合伙协议中签字，合伙协议的法律后果应归于被代理人。事实上谢必举明确表示，因其子谢青松常年在外，故代谢青松在合伙协议签字。从合伙协议的履行来看，原、被告提供的微信聊天记录均显示谢青松与财务李峰、程文均就合伙经营事务进行过多次商议，一直参与合伙事务中，从投资款的支付方式来看其中有5万元的投资款是被告对谢青松的欠款，谢青松也在微信聊天记录中明确表示其总计投资60万元，因此谢青松实际参与了投资及合伙事务。即便谢必举是本案合同的当事人，但谢必举与其子谢青松一直在长期参与合伙经营，且谢青松是合伙体的最主要销售伙伴，应当认定谢必举与谢青松共同出资、共同参与合伙经营的事实，谢青松对合伙体的债务应当在谢必举的合伙体剩余资产的应分配额中予以扣减。二、关于合伙解散的时间问题。2018年6月23日，原、被告仅仅是对不再开展经营及处置资产达成一致，并未就合伙于当日解散达成一致意见，也未就合伙事务的清算达成任何意见。案涉合伙事务是在广州市收旧衣服，然后再向非洲出售，主要是肯尼亚地区。自从原告方派的财务李峰离开合伙体后，双方已经无法继续合伙经营。在经被告多番催促下原告均未前往或指派他人共同处置资产的情况下，被告为防止损失的扩大不得不处置固定资产和存货，被告的行为也是基于合伙协议关于合伙事务执行人相关约定，是在行使合伙协议约定权利和履行合伙事务执行人的职责，其相关行为对原告具有当然的约束力。三、关于合伙的清算事宜。参照合伙企业法第八十六条的相关规定，合伙解散的，应先行清算以明确盈亏、了结债权债务，但被告在原告多番催促下未前来处理清算事宜，现被告已将固定资产和存货销售完毕，但这不代表合伙事务已经执行完毕，因为处理的货款还有大量未收回，且还存在大量的债务未清偿。在未经清算，债务尚未了结的情况下原告直接起诉要求解散合伙体并分配合伙资产和债权，于法无据。四、现有资产及负债情况。1、被告处，合伙体负债如下：现有公账余额72881元；应收账款（张勋和欠款）149596元；应收账款（最后两条肯尼亚货柜销售余额）152700元。以上资产（现金余额及应收账款）合计375177元。应付款项：程文均工资24000元，张勋刚工资15903元，张勋猛工资12600元-300元=12300元，打包纸材料款46146元，海关清运费1600元。合伙体负债合计115349元。2、原告及谢青松处，对合伙体的欠款如下（合伙体的应收账款）：谢青松肯尼亚欠货款241681元；安哥拉张俊飞转给原告的一半货款49000元，应计入原告对合伙体的欠款。以上合伙体在原告及谢青松处的应收账款总计290681元。被告处合伙体资产375177元+原告处合伙体资产（应收账款）290681元=合伙体总资产665858元。3、合伙体待分配资产550509元（合伙体资产-负债）。被告按出资比例60%分配即330305元，原告按出资比例40%分配即220203元，减去其对合伙体的负债290681元，则原告不但无应当分配的合伙资产，还应向被告支付70478元。五、原告应当就被告违约的事实承担举证责任。根据原告分配合伙资产及合伙债权的诉讼主张和庭审中陈述来看，其主要计算基础是存货的进货价值，这就意味着原告主张存货最终销售额如果低于成本价，被告就应当就差额承担赔偿责任。同时本案又系合伙协议纠纷，表明原告在就销售差额主张违约赔偿责任。原告应当对被告承担违约责任的前提“违反协议约定或法律规定的义务”承担举证责任。尽管原告对被告提供的相关数据提出质疑，但其没有提出任何证据证明被告违反协议约定和法律规定，合伙协议和法律也未规定被告应当以何种方式交易和何种方式对交易进行记录。因此，原告应当承担举证不能的不利后果，合伙剩余资产分配应当以合伙体实际剩余为限。六、合伙事务执行人在履职过程中的相关行为应作无责推定及形成的记录应当推定为真。1、从日常生活经验法则而言。在包括个人合伙在内的任何组织机构履行职责的人，承担责任的前提一般都是：违反组织机构的内部规定；违反法律明确规定的职责；因故意或过失给组织造成重大损失，人们通常是通过证明履职人员存在这些情形来要求个人承担责任。本案中原告在未提供有力证据的情况下，对被告履行合伙事务执行人职责中的商业决策及形成的记录提出诸多质疑,甚至不断要求被告提供相关证据证明自己相关交易记录的真实性和合理性，并据此要求被告承担责任。这显然是不合理的，个人合伙本身就具有高度的人合性，原、被告之间的合伙是基于个人信任，合伙经营具有高度的灵活性，原告既然选择了这种经营方式就应当承担基于信任而产生的可能后果。2、商业决策本身就具有主观性。原告试图通过原材料（进货）的价值与处置价值之间的差异来论证被告私吞合伙财产或给合伙财产造成损失有重大过错，等同于规定销售价格必须高于成本价，所有企业都必须盈利。货物的最终销售价格与销售时机、交易机会的搜寻，交易完成的及时性、政府行为等众多因素以及销售者的经营能力有关，具有极强的不确定性。被告被协议约定为合伙事务执行人并赋予其最后的决定权，就表明原告是认可被告的商业决策能力，但庭审中又对被告的商业判断作出没有根据的揣则，有违契约精神。七、其他争议事实。1、原告收到49000元货款效力的认定问题。被告提交了客户张俊飞提供的由原告签字的关于49000元货款收条，其签名与原告的字迹高度相似，原告仅仅在法庭上予以否认，但未提供客户张俊飞的相反证词等予以反正。被告提交的证据符合民诉法高度盖然性的要求，原告收到货款应予认定。2、存货处理差异及海运清关费。首先，被告在庭审中已多次作出了合理说明，如存货存在因日晒、雨淋产生的风化损失，及时处理货物的折价、过磅误差，大量货物未过磅系按包数出售，海运清关费系商业惯例等，同时还提供了必要的原始凭证。其次，如前文所述，被告处理存货及支付海运清关费是基于自己的商业判决在合伙期间履行合伙事务执行人职责，在原告未提供相反证据证明被告存在故意或重大过失的情况下，应当以被告提供的相关记录作为审理基础计算剩余资产。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，应当全部予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。依据当事人提供的证据及审理查明事实，本院对事实认定如下： 2018年3月13日，程文均（甲方）与谢必举（乙方）基于双方共同经营旧衣服、鞋、包出口事宜签订《合伙协议》，其中约定主要条款内容为：第二条、合伙组织名称为广州市南沙区东涌支宏仓储服务部，合伙经营项目为旧衣服、鞋子、皮包出口。第三条、合伙期限2023年6月1日。第四条、合伙组织财产分配：程文均占有百分之六十，谢必举占有百分之四十。第五条、工资、盈余分配与债务承担。奖金分配：合伙组织经营期间，各合伙人工资为程文均、李峰均为六仟整。盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需要缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，将以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配。债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担。第七条、合伙事务执行。1、经全体合伙人决定，委托程文均为合伙事务执行人，其权限为：召集主持合伙人会议，对合伙组织的重大事项（如扩展业务、调整、转换经营项目等）享有最后的决定权；对外开展业务，订立合同等。2、经全体合伙人决定，委托程文均担任合伙内部行政事务的负责人，负责合伙组织的内部经营和管理。其权限为：组织实施合伙人会议；对合伙组织经营进行全面日常管理；审核现金收付凭证和日常财务开支情况等。3、经全体合伙人决定，委托李峰担任合伙组织的财务、后勤负责人，并协助其他合伙人参与合伙组织的日常经营和管理。第八条第（一）项：4、经全体合伙人书面同意，合伙人有退伙的权利。第十条、违约责任。1、合伙人未经其他合伙人一致书面同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让的合伙人应赔偿其他合伙人因此而造成的全部损失；2、合伙人私自以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，该合伙人承担全部赔偿责任；3、合伙人严重违反本协议或重大过失导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。程文均与谢必举在甲方、乙方处签名确认。签订协议后，双方均履行了出资义务，其中程文均出资90万元（占60%），谢必举出资60万元（占40%）。在合伙经营过程中，程文均依照协议约定为合伙事务执行人，案外人李峰接受合伙人的安排为合伙体的财务负责人。2018年6月底，谢必举与程文均在合伙事务上产生分歧，合伙组织的财务负责人李峰离开合伙事务主要履行地，并在2018年6月30日做完台帐后扎帐。谢必举与程文均双方均表示截止2018年6月30日之前，合伙组织没有利润，处于亏损状态。2018年7月3日，程文均在合伙组织的微信群内发言要求谢必举安排人前往合伙事务履行地一起处理设备和余下库存。后谢必举未派人前往处理，程文均自行对合伙组织的固定资产、库存等进行了变卖处理。 双方当事人对以下事实存在争议： 一、谢必举与程文均是否于2018年6月23日协商一致解除合伙关系。谢必举主张其于2018年6月23日提出退伙，且程文均同意其单方退伙，其提供微信聊天记录一份予以证明。该份微信聊天记录显示：2018年6月23日，谢必举之子谢青松通过微信方式向程文均提出“我们想将厂搬到南充，不想继续折腾，如果你们不同意我们就不继续合作了”，程文均回复“南充那边有一些优势，但是更多的弊端；你们退出来可以，但是厂里的设备和库存也不少，这个还要清算。”针对该份证据，程文均质证意见为微信聊天记录属实，但程文均并未同意退伙及解除合伙关系，因为双方并未办理结算，双方是协商不再继续经营，开始处理相关资产。结合双方的对话内容及合伙事务的履行情况，本院认定谢必举与程文均之间未对解除合伙关系的事宜达成一致协议，程文均表示要双方清算之后才解除合伙关系，双方至今未进行清算。 二、本案审理过程中，本院组织双方对合伙组织截止2018年6月30日的现金余额、债权债务、存货数量、固定资产情况以及程文均处理固定资产、库存等实现的现金价值进行清算，双方当事人存在较大争议，其中：1、截止2018年6月30日的结算数据中，双方当事人对应收账款876015元、固定资产原购买价总额335062.50元、应付货款559725元（已付清）、亏损金额97841.42元、未付员工工资总计102847元不持异议；对于合伙组织现金余额、其他应付款、应收货款、存货数量及价值等存在争议。2、针对程文均单方处理固定资产、库存等实现的现金价值，谢必举对固定资产变卖后的价款总额205800元不持异议；对于库存处理情况，谢必举对程文均处理的库存货物的总量，以及处理后的价款金额均不予认可。经本院组织双方协商，原、被告未达成一致意见。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合伙协议主体的认定；二、当事人双方合伙关系未解除的情况下，原告能否主张分配合伙资产及合伙债权；三、原告主张被告承担亏损和处理财产的损失500000是否具有事实和法律依据。 针对争议焦点一，本案双方当事人签订了书面合伙协议，从合伙协议内容来看，甲、乙双方明确为原告程文均与被告谢必举，且该份协议由上述二人签名确认，对双方均具有约束力。同时，在合伙事务履行过程中，对于重大事项均为原、被告进行协商处理，表明双方亦认可彼此合伙主体身份，尽管案外人谢青松参与了部分合伙事务，但其与原告系父子关系，案外人谢青松系受原告的委托参与部分事务，被告主张原告代案外人谢青松签订合伙协议无证据予以证明，合伙协议主体应以书面协议载明的甲乙双方为准，故本院对被告辩称原告不是合伙当事人的意见不予采纳。 针对争议焦点二，结合本院认定的事实，原告虽于2018年6月23日委托案外人谢青松向被告提出若对方不同意搬迁厂址便要求退伙，被告对此表示要双方清算后才同意，双方在当日未针对解除合伙关系的事宜协商一致。依据双方签订的书面合伙协议中关于合伙人的权利和义务中明确约定“经全体合伙人书面同意，合伙人有退伙的权利”，本案双方未针对原告提出的退伙事宜达成书面协议，被告亦否认其同意原告退伙，故本院认定双方的合伙关系仍处于存续状态。 依据查明的事实，原、被告双方的行为已表明均无继续合伙经营的意思表示，被告作为合伙事务执行人已对现存的合伙资产及存货进行变卖处理，但双方未对合伙期间的债权、债务及合伙资产等进行清算，且在本院组织双方清算的情况下，原、被告仍未形成一致意见。原告在本案中坚持放弃主张解除合伙关系，直接要求分配合伙资产及合伙债权，而双方还存在未清偿的债务及尚欠的员工工资未支付，原告提供的证据亦无法证明合伙组织现存资产及存货的实际价值，且双方至今未完成清算。本院认为原、被告之间的合伙事务尚未终结，在原告不主张解除合伙关系的情况下，其尚不具备要求分配合伙资产及合伙债权的前提，且其提供的证据也无法证明其主张的分配金额，故本院对原告主张被告向其分配合伙资产475485元、合伙债权350406元的请求不予支持。 针对争议焦点三，原告认为被告作为合伙事务执行人在处理合伙财产过程中存在过错，应当根据其过错程度相应的多承担责任，故其主张被告承担亏损处理合伙财产损失的95%即500000元。原告提出该项主张的法律依据为《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条，该条法律规定系针对合伙人对合伙经营亏损的责任承担，明确对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。原告基于该规定要求被告承担损失，则其必须提供证据证明被告在处理合伙财产过程中对合伙组织造成亏损，且亏损是因被告的过错而导致。本案中，被告系合伙协议约定的合伙事务执行人，在处理合伙资产及存货前其向原告履行了告知义务，并要求原告前往合伙事务履行地共同处理合伙资产及存货，但原告未前往处理，其本身存在一定过错。对于被告在处理合伙财产的过程中是否存在过错而导致合伙经营存在亏损，本院认为被告作为合伙事务执行人对合伙财产的处理享有决策权，而商业决策确实具有一定的主观性，被告处理的合伙财产包含合伙组织的固定资产和存货，对于双方争议较大的存货价值，因其本身属于回收的旧衣物，被告处理时的数量及价格必然与原物及成本价存在一定的差距。加之原告并未提供证据证明被告主观上存在过错导致存在亏损，且其主张的损失金额500000元亦无事实依据。故本院对原告的该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下： 驳回原告谢必举的全部诉讼请求。 本案案件受理费20859元，由原告谢必举负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 仲 丽 人民陪审员 郑 杨 人民陪审员 何 勇 二〇一九年八月八日 书 记 员 冯雨欣