宁夏回族自治区青铜峡市人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0381民初238号原告(反诉被告)：赵永东，男，1971年5月出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区，公民身份号码XXX。委托诉讼代理人：刘鋆，银川市金凤区上海西路法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告(反诉原告)：湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏银川市金凤区通达北街**，统一社会信用代码91640106564145635G。负责人：徐凤林，系该分公司负责人。委托诉讼代理人：李可建，湖南融源律师事务所律师，特别授权代理。被告(反诉原告)：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住，住所地湖南省长沙市天心区新梅路**一社会信用代码91430000183782331Y。法定代表人：彭双良，该公司负责人。委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师，特别授权代理。原告(反诉被告)赵永东与被告(反诉原告)湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司(以下简称楚湘分公司）、湖南楚湘建设工程集团有限公司(以下简称楚湘工程公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年1月30日，楚湘工程公司提出管辖权异议，本院裁定驳回其异议申请；2019年4月12日，吴忠市中级人民法院裁定驳回楚湘工程公司上诉，维持原裁定。因本案须以(2014)宁民初字第11号案的审理结果为依据，2019年6月19日，本院裁定本案中止诉讼。本案现已审理终结。赵永东向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告拖欠工程款4611566.7元、5%工程保修金809526元、逾期付款利息1626327.8元(利息自2013年12月27日起计算至上述款项付清之日)；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年6月6日，原告与被告楚湘分公司签订《工程承包合同》，约定被告将其承建的“黄河外滩一期12-24#楼水暖安装工程”承包给原告实际施工。合同签订后，原告按约履行全部义务，将涉案工程全部完工并交付被告使用。2013年12月27日，楚湘工程公司与原告就涉案工程价款进行核算，扣除5%工程保修金后，被告应付原告工程款5381055元，其向宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司(以下简称上陵青铜峡分公司)出具《代付款委托书》，委托该公司向原告支付工程款5381055元。此后被告仅于2014年1月28日支付原告30万元，2016年11月5日以房屋一套抵顶469488.33元，仍欠4611566.7元工程款及保证金809526元至今未付。被告违约应承担支付逾期利息的违约责任。楚湘工程公司、楚湘分公司辩称，根据宁夏高院委托鉴定的宁宏司鉴2017001号司法鉴定意见书可知，原告完成的项目工程量为9175906.54元，扣减合同约定的20%为1943181.31元，代扣合同约定的营业税3.4126%为331565.03元，同时被告已支付7690172.94元，被告已超付款249012.74元，另因原告完成的工程质量有问题，导致业主方索赔产生维修款26782元，请求驳回赵永东的诉讼请求，并提出反诉。楚湘工程公司、楚湘分公司提出反诉请求：1.请求被反诉人返还超付款249012.74元；2.请求被反诉人支付反诉人维修费26782元；3.被反诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：楚湘工程公司承建黄河外滩一期工程，将给排水、采暖交给赵永东施工。根据宁夏高院委托完成的工程量鉴定意见书，赵永东完成的工程量为9175906.54元，扣减合同约定的20%、代扣约定的营业税后，反诉人已支付7690172.94元，超付249012.74元；另因其施工工程不合格，存在整改返修问题，发包方主张的返修费用，应由赵永东负担26782元。鉴于赵永东同意鉴定意见计算工程价款，上诉人缴纳的140万元鉴定费，赵永东应当分摊46700元；2013年4月26日，赵永东分包班组手下工人因偷窃电线处罚5万元，有工作联系单确认，这两笔钱也应由赵永东承担。赵永东针对反诉答辩称，反诉请求及事实理由均不能成立，赵永东施工的工程早已完工交付使用，反诉人未及时付款至今尚拖欠工程款，不存在超付款的事实，而维修费，在工程的保修期内，被反诉人未收到任何维修返工通知，现质量保证期已经届满，反诉人提出该项请求没有事实及法律依据，因此请求驳回全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵永东提交《承包合同》，以证实2011年6月6日，楚湘分公司将青铜峡黄河外滩一期12-24#楼水暖安装工程分包给赵永东施工，约定承包方式为包工包料，楚湘分公司按工程总造价20%扣除管理费，代扣3.4126%税金，再扣除5%的保修金，剩余工程款归赵永东所有，赵永东是实际施工人。提交代付款委托书，以证实在2013年12月27日，经楚湘工程公司确认截止2013年12月27日，其欠付赵永东工程款5381055元(不含保修金)，并出具该委托书，委托上陵青铜峡分公司代付上述5381055元工程款，当时尚在工程保修期，该款项不包括809526元的保修金。提交声明、承诺书、公司收据、物权转移证明、房屋抵顶工程款协议书、商品房买卖合同，以证实双方主体适格，赵永东的诉讼请求未超过诉讼时效。楚湘分公司对《承包合同》真实性无异议，认为无法达到赵永东证明目的，赵是完成了部分约定工程的实际施工人。对代付款委托书不认可，认为不是分公司出具，与己无关。对声明、承诺书、公司收据、物权转移证明、房屋抵顶工程款协议书、商品房买卖合同的真实性没有异议，认为赵永东诉讼已经过了诉讼时效，无法证实诉讼主体适格，达不到其证明目的。楚湘工程公司对《承包合同》真实性无异议，认为第7条约定赵永东须履行甲方与业主签订的承包大合同相关事宜，工程款的支付以大合同为主，在业主未与我公司办理结算并支付尾款之前，其没有付款的义务。并且根据司法鉴定意见，我公司已超付工程款。对代付款委托书有异议，认为收款单位和收款人是湖南楚湘建设有限公司而不是赵永东，双方已协议需待公司与业主最终结算后，再按合同约定的下浮进行结算。对声明、承诺书、公司收据、物权转移证明、房屋抵顶工程款协议书、商品房买卖合同质证意见同楚湘分公司，且顶房款包含在已付款769万余元内。楚湘分公司、楚湘工程公司提交工程结算协议书，以证实双方之前的结算单以及出具的付款委托书不代表最终结算。双方也尚未办理最终结算，定案价格待甲方与建设单位结算定案后，再按照合同约定点数下浮进行双方核定结算。提交司法鉴定意见书，以证实宁夏高级人民法院委托司法鉴定机构对涉案工程进行鉴定，鉴定结论中给排水、采暖工程部分的总价款为9175906.54元，对应的是赵永东完成的工程量，还应按合同下浮20%的管理费1943181.31元、代扣3.4126%税金331565.03元。提交已付工程款明细，以证实楚湘分公司、楚湘工程公司已支付赵永东工程款7690172.94元，根据鉴定意见案涉项目工程款和应扣款项，已超付249012.74元。提交民事反诉状、建设单位提供的维修证据，以证实赵永东施工的给排水、采暖工程不合格，业主向上陵青铜峡分公司主张返修费用并提供业主直接向赵永东发送要求其维修的短信和委托他人维修并支付款项的证据，该费用应由赵永东承担26782元。提交赵永东对司法鉴定意见的意见稿、意见书，以证实赵永东参与到鉴定过程中。赵永东认可工程结算协议书上其签字为本人书写，但认为协议所述内容并非其真实意思表示，且该协议书没有楚湘分公司、楚湘工程公司的盖章；同时协议书中的内容是2013年12月26日相关单据和委托书，而赵永东提交的代付款委托书是2013年12月27日也不在该协议书所指材料之内，无法达到被告的证明目的；无论楚湘分公司、楚湘工程公司与发包方的结算定案与原告无关，协议书内容与本案无关。对司法鉴定意见书，认为鉴定申请由二被告提出，且不是在本案中，原告未参与鉴定过程，鉴定意见不能直接作为本案定案依据。对已付工程款明细及收据、借据，所反映的支付金额7690172.94元无异议，但要求提供2012年10月1日100万、2012年10月16日40万元、2012年11月16日20万元、2013年2月1日20万元支付凭证。认为前述100万元付款票据金额系2012年8月以前郭相贤的借款借据及相应的银行业务回单记载。案涉工程先是郭相贤承包，包括水暖电安装工程，后郭相贤退出，赵永东与楚湘分公司签订合同，对2012年8月以前郭相贤收领款项认可。认为民事反诉状与赵永东无关，并非最终判决，所诉事实无法确认；对建设单位提供的维修证据及维修金额26782元不认可，认为并非指向原告，且未被确认。对鉴定意见书、意见稿真实性无异议，但认为系赵永东为催要工程款不得不配合该诉讼，因水暖安装由赵永东施工，其参与现场勘查并发表了意见。本院依职权向王老滩村闫少祥、大坝供电所雷振宏制作调查笔录、现场照片，查明彩钢房搭建、电线接电和被挖断后的情况及现场现状。依据庭审当事人所述及在案证据，结合现场查看地况现状，本院认定以下事实：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告赵永东的诉讼请求；二、驳回反诉原告湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司、湖南楚湘建设工程集团有限公司的反诉请求；本诉案件受理费61132元(已缴纳41132元，缓交20000元)，由原告赵永东负担；反诉案件受理费2718元，由反诉原告湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司、湖南楚湘建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审 判 长  薄鹏飞人民陪审员  贾丽萍人民陪审员  俞国兴二〇二〇年十月十四日书 记 员  陈博远《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。