山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0983民初4714号原告：山东弘腾建设置业有限公司，住所地肥城市。法定代表人：顾修红，总经理。委托诉讼代理人：张健，山东信望律师事务所律师。被告：肥城胜宏置业有限公司，住所地肥城市。法定代表人：樊相军，总经理。委托诉讼代理人：马成杰，山东秉真律师事务所律师。原告山东弘腾建设置业有限公司（以下简称弘腾公司）与被告肥城胜宏置业有限公司（以下简称胜宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘腾公司的委托诉讼代理人张健，被告胜宏公司的委托诉讼代理人马成杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弘腾公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付工程款256680.78元；2.判决被告给付利息70587.21元（以工程款256680.78元为基数，自2012年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至实际给付之日止，暂计算至2019年7月31日）；3.判决被告给付违约金105880.82元（以工程款256680.78元为基数，自2012年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金，直至实际给付之日止，暂计算至2019年7月31日）；4.案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2010年7月27日签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告发包的肥城市桃都国际城C区4、6、8号住宅楼及地下车库工程。合同约定固定造价，合同价款暂定14988047.88元。结算方式为工程竣工后，以合同固定工程造价+有效现场经济签证造价+变更增加造价的结算总价为本合同最终结算总价。工程款支付方式和时间：工程竣工付至总造价的95%，余款5%作为质保金，两年期满付至质保金的80%，五年期满全部付清。后原告圆满完成合同工程，2012年5月6日，被告组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，验收合格后接收了原告的施工工程。经第三方审计，原告施工工程量价款共计16581486.16元，截至2018年12月17日，被告最后付款88948.94元，累计付款16324805.38元，被告尚欠工程款256680.78元。为此特具状起诉。被告胜宏公司辩称，1.原告所诉与事实不符，被告不欠原告工程款，争议的标的实质是质保金，原告所承揽的工程质量有问题，被告通知原告维修，原告拒不维修，对于该质量保证金被告有权予以扣留；2.利息与违约金不能并存，原告只能选择其中一种方式主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的建设工程施工合同原件、竣工验收备案表、工程造价咨询核定总表、工程拨款申请表、收据、网上电子银行回执等证据，被告对其真实性均无异议，虽对证明目的有异议，但不影响证据本身反映的案件事实。本院经审查后认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的补充条款复印件一份，欲证实条款中约定了甩项项目及甲方供材项目。被告质证称系复印件，不予质证。因原告在本院指定期限内未提交原件核实，无法辨别真伪，故对该证据，本院不予采信。2.被告提交的记账凭证6组、维修记录花费明细，欲证实被告因维修共花费70042元。原告质证称涉案工程存在甩项及甲方供材项目，上述项目引起的质量修复不属于原告责任范围，质保期内的维修事宜，原告已经履行完毕，被告提交上述证据的维修时间及内容，原告不知情。因上述证据均是被告单方作出，无其他证据佐证，无法核实真实性，故对该证据，本院不予采信。3.被告提交的录音一份（被告客服部负责人宗鹏与原告工作人员之间的录音），欲证实原告承建工程出现的质量问题，尚有未处理事项，原告工作人员对此知情，并向原告法定代表人汇报过。原告质证称，录音中的一方确系原告工作人员，但其并未参与C区工程的施工管理，仅是代表公司结算余款。其对被告反映的维修事宜并不知情，也未收到被告的事先告知。因原告认可录音中的一方系其工作人员，故对该证据的真实性，本院予以认定。4.被告申请证人张某、徐某、李某出庭作证，欲证实被告对原告承建工程出现的质量问题进行了维修。原告质证称，对张某、徐某的证人证言不予认可，两证人对维修内容并不确定，只是笼统概念，无具体维修明细及清单。对李某的证言，被告应提交转款记录，确定维修金额。李某的证言与原告提交的明细清单亦存在不一致，印证了被告存在谎报瞒报情形。因三位证人与本案原、被告间均无利害关系，且证言亦不相互冲突，结合当事人当庭陈述，本院对被告对涉案工程进行过维修的事实予以认定。5.被告提交的对账表、收款收据、凭证一宗，欲证实被告已支付完毕C4、6、8号楼及车库工程款，不欠原告款项。原告质证称对付款记账表中载明的付款金额无异议，但最后一次付款并未到付款额度的100%。编号为0000644工程拨款申请表，原告只是在工程量清单及签证变更资料一栏加盖了印章，认可工程量，其余均是被告单方填写，相应数额与客观事实不符。本院认为，对照原、被告提交的对账表、收款收据，被告提交的编号为0000643工程拨款申请表中载明累计应拨工程款为16249856.44元，本次应拨329429.73元，扣除待维修工程款11800元，本次实拨工程款为317629.73元。结合原、被告共同提交的编号为1016978的收款收据及被告提交的原告出具的证明书，上述证据间能够形成完整的证据链，能够证实截止2017年2月28日，被告已支付原告涉案工程款16249856.44元。故对该事实本院予以认定。其次，被告提交的编号为0000644工程拨款申请表中虽载明拨款比例已达到结算值的100%，但其载明的累计已拨工程款数额与0000643工程拨款申请表中的数额不一致，且无其他证据佐证数额之间的延续，故对该申请表中载明的拨款比例，本院不予认定。但对于该表中载明的本次应拨工程款88948.94元，原、被告提交的收款收据及网上电子银行回执均一致，故对该数额，本院予以认定。综上，本院认定，截止2018年12月10日，被告已累计支付原告涉案工程款16338805.38元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月27日，原告弘腾公司（承包人）与被告胜宏公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，由原告弘腾公司承建被告发包的肥城市桃都国际城C4、6、8#住宅楼及地下车库工程，工程内容为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程（甩项工程除外），合同价款采用可调价格合同方式确定，并约定工程竣工付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金，两年期满付质保金的80%，五年期满付清。同时约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2012年5月6日，涉案工程竣工验收合格，并经原、被告及咨询单位共同核定，总造价为16581486.16元。另查明，截止2018年12月17日，被告共支付原告工程款16338805.38元，尚欠242680.78元未支付。还查明，2017年2月27日，原告工程拨款申请表（编号为0000643）中载明扣除代维修工程款11800元。案经开庭审理，因原、被告各执己见，致使本院调解未能达成一致意见。本院认为，原告弘腾公司与被告胜宏公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。庭审时，原告虽主张，被告尚欠其256680.78元未付，但结合被告提交的0000643工程拨款申请表及所附收据、证明书等，能够证实质保期满后，被告尚欠原告242680.78元未支付，原告诉其归还，符合合同约定及法律规定，对此本院予以支持。关于利息问题，因双方签订的《建设工程施工合同》中对其计算标准并未作出明确约定，故原告关于利息的主张，可在2019年8月20日前，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于计算的起始时间，因原告主张的计算基数是被告剩余的欠付款，包含在质保金5%范围内，且原告并未提交证据证实两年期满后被告的实际付款数额，故关于利息的计算起始时间可自竣工之日（2012年5月6日）五年期满后的第二日起算，即2017年5月7日。原告关于违约金的主张，因合同中并未作出明确约定，故对该诉讼请求，本院不予支持。诉讼中，被告曾向本院提交申请，请求对涉案工程因质量问题给被告造成的损失进行鉴定，但根据庭审中查明，被告在2017年2月27日向原告拨付工程款时曾扣除代维修款11800元，同时结合被告提交的维修扣款明细表及说明中亦存在对原告承建的涉案工程的扣款行为，而被告主张的维修数额所依据的维修明细起始时间为2015年5月。故本院认为，即便鉴定了该损失，依据现有证据，亦无法确定原告尚欠被告的代维修款数额，进而无法在本案中进行抵顶。故对被告损失鉴定的申请，本院不予准许。《最高人民法院（二）》第八条规定，“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。故被告关于该部分的损失可待证据充分后，另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条，《最高人民法院（二）》第八条规定，判决如下：一、被告肥城胜宏置业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东弘腾建设置业有限公司欠款242680.78元；二、被告肥城胜宏置业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东弘腾建设置业有限公司欠款利息（以242680.78元为基数，自2017年5月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2018年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告山东弘腾建设置业有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7797元、财产保全费2720元，以上共计10517元，由原告山东弘腾建设置业有限公司负担3155元，由被告肥城胜宏置业有限公司负担7362元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  阚洪霞审判员  韩 新审判员  张卫华二〇二〇年三月九日法官助理温洪丽书记员宁晓梅