海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终628号 上诉人（原审原告）：董某，男，1973年3月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 上诉人（原审原告）：李某，男，1980年2月18日出生，汉族，住四川省巴中市。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱某，北京大成(海口)律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄某，北京大成(海口)律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：彭某，男，1957年5月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：高某，海南国岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，女，1969年10月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 被上诉人（原审被告）：傅某，男，1951年9月17日出生，汉族，住海南省文昌市。 被上诉人（原审被告）：陈某1，男，1973年5月12日出生，汉族，住海南省海口市。 被上诉人（原审被告）：甘肃第三建设集团公司海南分公司，住所地海南省海口市美兰区海府路116号（原138号）华汇别墅小区第26栋。 法定代表人：陈某2。 上诉人董某、李某因与上诉人彭某及被上诉人张某、傅某、陈某1、甘肃第三建设集团公司海南分公司（以下简称甘肃三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人董某、李某及其委托诉讼代理人朱某、黄某，上诉人彭某及其委托诉讼代理人高某，被上诉人傅某到庭参加诉讼。被上诉人张某、陈某1、甘肃三建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案在审理过程中，本院于2019年5月28日委托海南海昌工程造价咨询有限公司（以下简称海昌造价咨询公司）对本案进行了补充鉴定。本案现已审理终结。 董某、李某上诉请求：1.依法在一审判决第二项的基础上判令增加工程款607300元并判令该工程款享有优先受偿权（判令工程款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿）；2.判令张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司对第一项上诉请求承担共同责任；3.撤销一审判决第四项，改判彭某、张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司以拖欠的总工程款为基数从2017年4月24日起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4.判令彭某、张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司向董某、李某支付井架搅拌机损失136000元、因工程停工导致的工程款利息损失66375.52元，及从2017年4月24日起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率支付一般债务利息；5.一、二审诉讼费、保全费5000元及鉴定费10万元等一切相关费用由彭某、张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司承担。事实与理由：1.一审判决仅判令彭某一人支付工程款严重错误，认定事实与适用法律错误。首先，根据董某、李某提供的证据1、证据5-7可知，彭某、张某、傅某共同合作建设涉案工程项目，三者系涉案工程的发包人，对合作建设工程享有共同权益，都是利益既得者。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第七条“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告”的规定，彭某具有涉案工程发包主体资格，其作为合作一方于2016年4月1日直接与董某、李某签订《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》，董某、李某起诉彭某、张某、傅某并要求其承担相应责任，具有事实和法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，甘肃三建公司、陈某1作为涉案工程的非法转包人，董某、李某起诉要求其承担相应责任，具有事实和法律依据。二、一审判决确认涉案工程造价为5693961.20元，彭某已支付4137300元，还应支付1556661.2元，认定事实错误。首先，根据海昌造价咨询公司出具的《海南省工程建设项目工程造价鉴定意见书》中的《傅某住宅楼工程汇总表》记载，涉案工程地下工程造价60万元，地上工程造价4887418.50元，工程总造价共计5487418.5元，脚手架损失206542.70元。因此，涉案工程总造价应为5487418.5元，不应当包括脚手架损失。其次，一审判决认定彭某已支付4137300元是错误的。彭某提交的证据7四张收据没有董某、李某的签字确认，董某、李某也没有收到该140万元工程款；证据9借条没有董某、李某签字确认，而证据11收款凭据只是一个名单，无法证明彭某已支付工人工资1万元，并且证据13与证据8张继雄的四张收据是同一笔钱，彭某存在重复计算。董某、李某在一审时已对彭某的证据提出质疑，但是一审判决无视彭某提交的证据存在上述问题，直接确认其提交的全部证据，是错误的。一审判决认定彭某提交的证据都有董某、李某的签字确认或其授权的工人签名，也是不符合客观事实的。事实上，董某、李某只收到353万元工程款。如前所述，涉案工程总造价为5487418.5元，彭某尚欠1957418.5元工程款未支付。三、一审判决以涉案工程并未完工，亦未交付使用为由认定董某、李某请求支付利息损失缺乏事实和法律依据，是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，即便涉案工程未完工亦未交付，也应当从董某、李某起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息。四、一审判决驳回董某、李某主张的井架搅拌机租赁损失136000元，认定事实和适用法律错误。董某、李某在一审时提交了证据14《井架、搅拌机出租合同》《收条》及《井架、搅拌机停工损失费》证明井架、搅拌机租赁损失高达136000元，《井架、搅拌机出租合同》《收条》有出租方的签字确认，并非董某、李某单方制作，彭某在一审开庭时也确认了该证据的真实性。并且董某、李某同时提交了证据15《全钢管脚手架搭设合同》《关于龙楼镇傅某彭某住宅楼钢管架损失费》证明脚手架损失，该《全钢管脚手架搭设合同》是董某、李某与出租方签订的，有出租方的签字确认。董某、李某向鉴定机构提交了证据14、证据15作为鉴定材料，而鉴定机构根据证据15鉴定出脚手架损失206542.7元，却遗漏了证据14的井架搅拌机损失。因此，董某、李某主张的井架搅拌机损失是有事实依据的。五、一审判决驳回董某、李某主张的因工程停工导致的工程款利息损失66375.52元，认定事实和适用法律错误。董某、李某提交证据8、证据13证明彭某一直未按约定足额支付工程款，导致工程无法按时完工，而且涉案工程在施工期间于2015年11月2日至2016年4月14日停工，又自2016年8月10日起停工至今，彭某至今没有接收涉案工程，导致董某、李某须继续留守施工现场进行管理，停工窝工期间的工程款利息依法属于法定孳息，应属于实际施工人董某、李某所有。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，董某、李某有权要求赔偿因停工导致的工程款利息损失。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持董某、李某的全部上诉请求。 彭某对董某、李某的上诉辩称，一、董某、李某称彭某拖欠工程款190余万元实属编造。首先，根据彭某提交的付款凭证，彭某已支付工程款4137300元；其次，一审法院根据董某、李某的申请，委托海昌造价咨询公司进行鉴定而出具的《工程鉴定意见书》确定案涉商住楼总造价5487418.5元中，实际完成工程量为4386159.10元；第三，双方签订的施工协议，彭某只要按工程进度支付70%工程款就履行了付款义务。彭某已按工程进度支付94%的工程款，并不拖欠工程款。二、董某、李某请求赔偿脚手架、施工设备租赁、工人窝工、银行利息等200余万元损失没有事实依据。租赁脚手架、施工设备所产生的费用不属于双方协议内容，与彭某无关，且彭某在支付工程款时已将此项费用支付给董某、李某。至于其他损失，彭某既无违约行为又无过错，不应承担赔偿责任。三、董某、李某否认收到140万元工程款，与事实不符。四、董某、李某以鉴定造价5487418.5元为依据，要求彭某全额支付项目工程造价款，但在5487418.5元的项目中，尚有内外墙粉刷、供电系统、给排水、玻璃窗等项目未完成，未完成工程量为1567141.62元（详见《鉴定意见书》）。董某、李某没有理由要求彭某支付未完工程款。 彭某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由董某、李某承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。双方于2016年4月1日签订的《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》约定了固定的工程款结算方法(按每平方固定价以施工面积结算)，但该协议因董某、李某不具有施工资质而无效。既然该施工协议书无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条规定，由于双方约定了固定的工程结算方法，应以双方约定的工程结算方式计算涉案工程款。一审法院并未按上述规定计算，而是依董某、李某的要求以工程鉴定价计算工程款，适用法律错误。二、一审法院将《工程造价鉴定意见书》确定的金额作为已完成的工程造价并进行判决，导致彭某重复支付未完工部分工程款150万余元。首先，根据董某、李某申请，一审法院委托海昌造价咨询公司对涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，而不是对实际完成量和实际完成工程造价进行鉴定。工程量和工程造价与实际完成量和实际完成造价是两个概念，不能混为一谈，更不能替代。其次，《工程造价鉴定意见书》中，涉案工程造价5693961.20元(含脚手架206542.70元)，其中地下部分有安装工程未完工53226.69元，土建工程未完工31907元；地上工程有土建工程未完工1356819.90元，安装工程未完工125196.69元。未完成工程量达150余万元之多(详见附件1)。第三，按照鉴定意见书，实际工程量完成金额为4386519.10元，而不是5693961.20元(这个数据是项目工程造价)(详见附件2)。三、董某、李某脚手架损失206542.70元与本案无直接因果关系。因双方所签的是包工包料施工合同，脚手架作为董某、李某的施工工具，由其自己负责费用，该工具成本已计入工程造价，不能再行另外计算费用，且双方签订的施工协议均未涉及脚手架事项，判决该费用由彭某支付，没有事实依据和法律依据。四、关于鉴定费、案件受理费等，一审判决彭某承担约50%费用没有法律依据。首先，鉴定费10万元是董某、李某申请鉴定而花费的，并以此证明彭某拖欠工程款，但从鉴定数据可以看出，董某、李某实际完成工程量折合4386519.10元，而彭某已支付全部工程款为4137300元，彭某支付的工程款已达94%，不仅不能证明彭某拖欠工程款，反而证明其已远超按工程进度70%支付工程款的约定。其次，案件受理费、保全费等，应依据相关法律进行分摊。根据《合同法》第五十八条规定，无效的合同，过错责任方应承担过错责任。本案中，彭某没有过错行为，让其承担董某、李某的过错责任没有法律依据。综上所述，董某、李某称涉案工程是彭某“拖欠工程款19571518.5元被迫停工”，而一审法院认定截至工程停工时，彭某已支付工程款4137300元，按司法鉴定意见，董某、李某完成工作量为4386519.10元，由此可见，彭某已基本按工程进度支付工程款，不存在拖欠工程款的问题。 董某、李某对彭某的上诉辩称，一、一审判决以《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论计算工程款是正确的。《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》约定工程价格按建筑面积计算，地下室一层按1500元/平方米、地上九层按1350元/平方米结算。该合同约定的是包干单价，因双方对工程量有争议，无法确定实际施工面积，董某、李某申请工程造价鉴定符合法律规定，而且《工程造价鉴定意见书》也是根据合同约定的包干单价计算的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条约定的是包干总价，并不适用于本案。彭某如果对是否进行工程造价鉴定有异议，应当在一审申请鉴定时提出，而其当时没有提出异议，在勘误稿出来后也没有提出任何异议，应当视为其对工程造价鉴定的认可。海昌造价咨询公司根据双方签订的合同、施工图纸等鉴定材料并通过现场勘验后，作出的《工程造价鉴定意见书》就是对实际已完工程量及工程造价的鉴定。彭某认为该鉴定意见书是对诉讼标的物整个工程量的鉴定是错误的，是不符合客观事实和常识的。二、董某、李某主张脚手架损失206542.7元具有事实和法律依据。涉案工程施工过程中，彭某等人一直未依约足额支付工程款，导致工程停工窝工，致使脚手架租赁时间延长。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，董某、李某主张脚手架损失206542.7元有事实和法律依据。三、董某、李某主张鉴定费、案件受理费、保全费等费用由彭某等人承担有事实和法律依据。因彭某等人拒付工程款构成违约，导致董某、李某向法院起诉主张权利，支出鉴定费、案件受理费、保全费等费用，根据合同法第一百零七条的规定，该费用应由彭某等人承担。另外，彭某的上诉请求不明确，依法不应支持。 傅某对董某、李某及彭某的上诉均辩称，希望董某、李某尽快将工程做好，并通过调解解决本案纠纷。 张某、陈某1及甘肃三建公司对董某、李某及彭某的上诉均未作答辩。 董某、李某向一审法院提出诉讼请求：1.判令彭某、张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司立即支付拖欠的工程款1957418.5元及从2017年4月24日起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令彭某、张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司立即支付停工窝工损失2009042.7元、因工程停工导致的工程款利息损失66375.52元(以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月10日工程停工之日起开始计算)，共计2075418.22元；3.判令董某、李某对位于海南省文昌市××镇傅某、彭某、张某商住楼项目折价或拍卖的价款享有建筑工程价款优先受偿权；4.判令董某、李某立即支付诉前财产保全担保费4000元、诉前财产保全费5000元；5.判令董某、李某承担本案诉讼费、公告费、鉴定费、评估费等一切相关费用。 一审法院认定事实：2014年6月13日，彭某、张某、傅某签订合作建房协议书，各方约定由傅某提供其名下的位于文昌市××镇平方米的国有土地使用权，即文国用(2010)第W1500688号，彭某、张某出资负责项目的建设。 2015年5月20日，彭某、傅某、张某作为发包方与甘肃三建公司签订补充协议书，约定甘肃三建公司通过包工包料的方式承建涉案工程，其中地下室按照建筑面积每平方米1700元计算，地下室以上部分按照每平方米1530元计算，合同还就其他事项作了约定。陈某1作为委托人在该补充协议书签名、捺指纹。2016年1月14日，因农民工讨薪问题，双方在文昌市龙楼镇人民政府达成承诺书，双方约定：1.张某将在涉案工程的权益作价45万元转让给彭某，董某、李某承诺负担上述款项中的20万元，先由彭某垫付，在以后工程进度款中予以扣除；2.董某、李某同意剩余的工程款150万元在工程办理产权登记后予以付款；3.董某、李某同意继续按照原合同条款进行施工，并给予地下层按照每平方米1500元，地上1-9层按照每平方米1350元的价格计算，彭某承诺办完转让手续后即支付50万元工资，年后开工再支付20万元材料款；4.董某、李某承诺不再就此项目的前期纠纷向彭某主张权益。文昌市龙楼镇人民政府和文昌市劳动监察大队作为见证人在承诺书上盖章。 2016年4月1日，彭某作为发包方与董某、李某签订新的施工协议书，协议约定：双方约定工期为90天，地下室按照每平方米1500元计价，地上九层按照每平方米1350元计算；双方在合同中确认彭某已经支付198万元，开工三日内支付20万元，剩余工程款按照进度支付；双方还就其他事项进行了约定。2015年4月20日起董某、李某开始施工，直至2016年7月15日工程封顶后即开始停工，现工程的水电、给排水、玻璃、内外墙粉刷等工程未完工。 关于彭某的付款情况，由于双方在2016年1月30签定承诺书，故一审法院以2016年2月为中间点计算款项。2016年2月前的付款情况如下：2015年9月6日付款40万元，10月23日付款30万元，10月25日付款10万元，11月付款60万元，2016年2月3日付款40万元，2月4日付款10万元；另，彭某通过支付工人工资、生活费的形式于2015年9月17日付款6万元，11月14日付款2万元，合计198万元。该款项与彭某的陈述一致，且收据上均有董某、李某的签名或其授权的工人的签名，一审法院均予以确认。2016年2月之后的付款情况如下：彭某通过付工程款的形式于2016年4月15日付款15万元，4月10日付款10万元，4月24日付款7万元，5月2日付款7万元，5月5日付款1万元，5月6日付款15万元，5月8日付款5万元，5月10日付款6万元，5月15日付款24万元，5月18日付款20万元，5月24日付款2万元，6月1日付款25万元，6月21日付款40万元，7月2日付款15万元，7月17日付款1万元；另，通过支付工资和材料款的形式于2016年5月8日付款6000元，5月16日付款8000元，6月21日付款2000元，7月15日付款8000元，7月21日付款3300元，以上合计1957300元。上述款项均有董某、李某的签名或授权他人收取款项的委托书，故一审法院对上述款项予以确认。 董某、李某在承诺书中承诺的20万元转让款已经由彭某垫付，并承诺可在工程款中扣除，故上述款项也应作为已支付的工程款，故彭某支付给董某、李某的工程款共计4137300元(198万元+1957300元+20万元)。 根据董某、李某的申请，海昌造价咨询公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司作出海昌造鉴字(2017)008026号《工程造价鉴定意见书》，认定文昌市龙楼镇傅某、彭某、张某商住楼项目的工程量及工程造价和停工、窝工导致的损失数额为7360461.20元，其中无异议的造价部分为5693961.20元，有异议的造价部分为1666500元(人工窝工、停工损失)。 一审法院认为，甘肃三建公司与和彭某、张某、傅某签订的《补充协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律的规定，是合法有效的合同，该合同的当事人并非董某、李某；该合同因2016年1月份的承诺书和2016年4月1日的施工协议书而解除，故董某、李某要求甘肃三建公司承担责任的诉求于法无据，不予支持。陈某1仅作为合同的委托人在合同上签字捺印，故董某、李某要求陈某1承担责任的诉求也无事实和法律依据。张某在2016年的1月的承诺书中已经将其份额转让给彭某，故董某、李某要求张某承担责任的诉求一审法院亦不予支持。傅某未与董某、李某直接签订合同，故董某、李某主张傅某承担还款责任的诉求没有法律依据，不予支持。 彭某与董某、李某于2016年4月1日签订的《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》因承包人李某、董某没有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定，该合同无效。董某、李某对涉案工程已经进行了施工并已经封顶，彭某并未提交涉案工程质量不合格的证据，故董某、李某请求按照现工程量支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。经鉴定，涉案工程造价没有争议的部分为5693961.20元，一审法院对此予以确认。扣除彭某已经支付的4137300元，彭某还应支付1556661.2元，涉案工程并未完工，亦未交付使用，故董某、李某请求支付利息的损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于董某、李某主张的停工、窝工损失及停工、窝工的利息损失。截至2016年7月15日，董某、李某提供的证据14-17，均系其单方制作，未经彭某或利害关系人确认，且鉴定结论中已经将钢管、扣件租赁费用计算在内，该项诉求和第一项诉讼请求存在重叠部分，且从彭某的付款情况看，彭某已经按照合同的约定支付了应付款项，现有证据无法证明该案存在拖延支付工程款的问题，亦无法证明董某、李某主张的停工、窝工的原因，董某、李某应承担举证不能的后果，故对该项诉讼请求不予支持。 董某、李某请求对涉案工程项目折价或拍卖的价款优先受偿的权的诉求，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，董某、李某的主张有法律依据，一审法院予以支持，该优先受偿权应以未付工程款金额1556661.2元为限，不包含利息。 综上所述，董某、李某诉求支付剩余工程款1556661.2元于法有据，一审法院予以支持。该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告李某、董某与被告彭某签订的《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》无效；二、被告彭某于本判决生效之日起十日内向原告李某、董某支付工程款1556661.2元；三、原告李某、董某对文昌市龙楼镇傅某、彭某商住楼的折价或拍卖款在1556661.2元内享有优先受偿权；四、驳回原告李某、董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币35285元，由原告负担17476元，被告彭某负担17809元。原告已预缴的一审法院予以退还17809元，限被告彭某本判决生效之日向一审法院缴纳诉讼费17809元；案件保全费由原告李某、董某负担2500元，被告彭某负担2500元；鉴定费10万元，由原告李某、董某负担5万元，被告彭某负担5万元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明：2014年6月13日，彭某、张某、傅某签订《合作建房协议书》，约定由傅某提供其名下的位于文昌市××镇平方米的国有土地使用权[土地使用证号：文国用(2014)第W1500688号]，彭某、张某出资负责项目的建设。 2015年5月20日，彭某、傅某、张某作为发包人、甘肃三建公司作为承包人，双方签订一份《补充协议书》，约定甘肃三建公司通过包工包料的方式承建涉案工程，其中地下室按照建筑面积每平方米1700元计算，地上部分按照每平方米1530元计算，包含采购、运输、保管费用及材料试验等施工过程中的检测费用，并均含工程施工所应缴的各项款项及税费。合同还就其他事项作了约定。陈某1作为甘肃三建公司的委托代理人在协议上签名、捺印。《补充协议书》签订之前，董某、李某与陈某1于2015年4月18日签订一份《九天商务酒店工程施工协议书》，约定陈某1将涉案工程转包给董某、李某，工程价格按建筑面积计算，地下一层价格为1500元/M2，地上九层价格为1350元/M2（此价格不含建筑税收和公司管理费）。2015年4月20日，董某、李某进场施工。2016年1月14日，因农民工讨薪问题，董某、李某与彭某等在文昌市龙楼镇人民政府、文昌市劳动监察大队的见证下，签署一份《关于龙楼傅某商住楼项目纪要》，约定：1.张某将涉案项目转入彭某名下，彭某负担25万元，李某负担20万元，李某负担的20万元先由彭某垫付，在今后第三笔工程款中扣除；2.鉴于彭某资金紧张，工程余款150万元在工程完工、验收合格并办好产权后，由彭某与李某共同到中国农业银行办理产权抵押贷款，一旦贷款完备，由彭某及时付给李某；3.项目如完成转让，原施工合同废除，由李某与甘肃三建公司、彭某重新签订合同，一旦新施工合同生效，过去施工合同内容和遗留问题废除；4.前期贷款及账务款项由彭某与李某清算完毕之后，一次性进入新的协议内容。2016年1月30日，在文昌市龙楼镇人民政府、文昌市劳动监察大队见证下，董某、李某出具一份《承诺书》，承诺：1.彭某支付张某土地转让款45万元，由董某、李某承担20万元，此款暂由彭某垫付，彭某可在今后的外墙批档进度款扣除；2.董某、李某同意剩余的工程款150万元在工程办理产权登记后，由彭某支付；3.董某、李某同意继续按照原合同条款进行施工，并按地下层1500元/M2、地上1-9层1350元/M2的价格计算，彭某已支付140万元工程款，此款含彭某支付的管理费和税费，如公司以后出具公司管理费凭证和税票，彭某应支付此款给董某、李某；4.此项目前期的纠纷和遗留问题与彭某无关，不再对过去因停工造成的损失、拖欠民工工资、拖欠材料商的货款等一切债务与彭某产生纠缠。文昌市龙楼镇人民政府和文昌市劳动监察大队作为见证人在该《承诺书》上盖章。 2016年4月1日，彭某作为发包方与董某、李某签订《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》，约定：彭某将位于海南省文昌市××镇的涉案工程发包给董某、李某施工，工期为90天；工程规模为地下一层、地上九层，总面积约4083/M2（结算按实际面积为准）地下室按照1500元/M2、地上九层按照1350元/M2结算；彭某已支付工程款198万元（包括公司挂靠费、税费，由甘肃三建公司出具收据，由彭某支付给董某、李某）。协议同时对其他事项作了约定。在施工过程中，因彭某未及时向董某、李某支付工程款，涉案工程先后于2015年11月2日至2016年4月14日、2016年8月10日起停工。 涉案工程施工过程中，彭某支付了如下款项：1.2016年4月1日《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》签订前的付款情况。2015年9月6日付款40万元，10月23日付款30万元，10月25日付款10万元，11月付款60万元，合计140万元，上述款项均向甘肃三建公司支付；以支付工人工资、生活费的形式分别于2015年9月17日、11月14日和2016年2月3日付款6万元、2万元、40万元，2016年2月4日付工程款10万元，上述款项均向董某、李某支付。以上款项合计198万元。2.2016年4月1日《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》签订后的付款情况。2016年4月15日付款15万元，4月10日付款10万元，4月24日付款7万元，5月2日付款7万元，5月5日付款1万元，5月6日付款15万元，5月8日付款5万元，5月10日付款6万元，5月15日付款24万元，5月18日付款20万元，5月24日付款2万元，6月1日付款25万元，6月21日付款40万元，7月2日付款15万元，7月17日付款1万元；以支付工资和材料款的形式于2016年5月8日付款6000元，5月16日付款8000元，6月21日付款2000元，7月15日付款8000元，7月21日付款3300元，以上合计1957300元。2017年5月2日，董某、李某向一审法院提起本案诉讼。2017年3月30日，一审法院作出（2017）琼9005民初13号民事裁定，查封了傅某、彭某、张某名下位于文昌市××镇的国有土地使用权[文国用（2014）第W1500688号]。 另查明，一审期间，一审法院根据董某、李某的申请，委托海昌造价咨询公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司作出海昌造鉴字(2017)008026号《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程地下工程建筑面积400平方米，地上工程建筑面积为3620.31平方米，工程造价为5487418.50元；脚手架损失为206542.70元。鉴定结论为：涉案工程量及工程造价和停工、窝工导致的损失数额为7360461.20元，其中无异议部分造价为5693961.20元，有异议部分造价为1666500元(人工窝工、停工损失)。二审期间，彭某对《工程造价鉴定意见书》提出异议，认为该意见书确定无异议的工程造价为5487418.50元并非涉案工程实际完成的工程量。为此，本院于2019年5月28日委托海昌造价咨询公司对涉案工程进行补充鉴定。2019年6月10日，海昌造价咨询公司出具海昌造鉴字（2017）008026《补充鉴定意见》，确定涉案工程实际完成的工程造价为5230295.72元（不含脚手架损失206542.70元及存有异议的停工、窝工费用部分1666500元）。2019年6月25日，海昌造价咨询公司针对董某、李某提出的异议，作出《对补充鉴定意见的异议说明的回复》，确定涉案工程实际造价应增加更改粘土砖差价造价134710.10元。2019年6月28日，海昌造价咨询公司再次作出《补充鉴定意见修正函》，将其于2019年6月10日出具的《补充鉴定意见》据以计算造价的地上建筑面积3683M2修正为3620.31M2，造价应在原补充鉴定意见基础上扣减84631.50元。 本院认为，本案诉讼争议的焦点是：一、彭某是否拖欠董某、李某的工程款及其数额；二、彭某是否应当向董某、李某支付拖欠工程款利息；三、彭某是否应当向董某、李某支付井架、搅拌机损失136000元及因停工导致的工程款利息损失66375.52元；四、张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司是否应当共同承担支付工程款责任；五、本案诉讼费用应当如何负担。 一、关于彭某是否拖欠董某、李某的工程款及其数额的问题。1.涉案工程的实际完工造价及脚手架损失的数额。根据海昌造价咨询公司作出的《工程造价鉴定意见书》《补充鉴定意见》《对补充鉴定意见的异议说明的回复》《补充鉴定意见修正函》，董某、李某实际完成的涉案工程造价为5280374.32元（5230295.72元+134710.10元-84631.50元），且涉案工程确实存在停工现象，必然存在脚手架租赁费损失，故本院对海昌造价咨询公司确定的工程造价5280374.32元及脚手架损失206542.70元合计5486917.02元予以确认。彭某上诉称双方签订的合同约定包工包料，脚手架作为董某、李某的施工工具，其成本已计入工程造价，不能另算费用，因该脚手架损失206542.70元是由于工程缺乏资金而停工造成的损失，并非工期内脚手架租赁费用，本院对彭某的上述主张不予支持。董某、李某及彭某对海昌造价咨询公司作出的相关鉴定意见存有异议，但未能提供充分证据予以推翻，本院不予采信。2.彭某已支付的工程款数额。首先，彭某分别于2015年9月6日付款40万元、10月23日付款30万元、10月25日付款10万元、11月付款60万元合计140万元，董某、李某以该140万元涉及的4张收据并非其签字确认为由，上诉称其未收到该140万元工程款，本院不予支持。理由如下：（1）虽然该140万元工程款是彭某向甘肃三建公司支付，但董某、李某于2016年1月30日出具《承诺书》，确认彭某已支付140万元，双方于2016年4月1日签订的《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》再次确认彭某已经支付198万元，而该198万元包含上述140万元及彭某直接向董某、李某支付的58万元，故应认定董某、李某认可彭某向其支付了140万元工程款；（2）董某、李某从陈某1转包涉案工程，并从陈某1处领取部分工程款，而董某、李某主张陈某1向其支付的工程款属于该140万元中的一部分，但未能举出充分证据证明其从陈某1处领取的工程款数额；（3）根据《承诺书》《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》约定及董某、李某关于陈某1已向其支付该140万元中的部分工程款的陈述，董某、李某否认收到彭某支付的140万元，其实质是要求彭某向其支付该140万元中的管理费和税费部分，但双方约定彭某支付管理费及税费的前提是甘肃三建公司出具票据，而董某、李某既未提交相关票据，也未举证证明管理费及税费的具体数额，现其请求彭某支付管理费和税费，理由不当。其次，彭某一审期间提交一张收据即证据十一，据此主张已向董某、李某支付1万元，因该收据有董某、李某的签名并已注明“一万已收”，且该1万元包含在董某、李某承认收到的198万元工程款之中，故应认定董某、李某已收到该1万元工程款。董某、李某上诉称该收据只是一份名单，不能证明其收到该1万元，理由不当，本院不予采信。第三，董某、李某在《承诺书》中承诺承担的20万元转让款已由彭某垫付并同意在工程款中扣除，故应认定该20万元为已支付的工程款。基于上述理由，一审判决认定董某已收到工程款4137300元（1980000元+1957300元+200000元）并无不当。涉案工程实际完成的工程造价及脚手架损失为5486917.02元，彭某已支付4137300元，尚欠1349617.02元，此款应由彭某支付给董某、李某。一审判决彭某支付给董某、李某工程款1556661.2元不当，应予纠正。董某、李某上诉请求在一审判决的基础上增加支付工程款607300元，缺乏事实根据，本院不予支持。 二、关于彭某是否应当向董某、李某支付拖欠工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”彭某尚欠董某、李某工程款1349617.02元未付，而涉案工程未交付，工程价款亦未结算，董某、李某请求按中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程款自起诉之日起至付清款之日止的利息，具有事实和法律依据，本院予以支持，计息起算日为一审法院收案之日即2017年5月2日。 三、关于彭某是否应当向董某、李某支付井架、搅拌机损失136000元及因停工导致的工程款利息损失66375.52元的问题。董某、李某为证明其井架搅拌机损失，提交了一份《井架、搅拌机出租合同》、一张押金收条及其自书的《井架、搅拌机停工损失费》，但根据《井架、搅拌机出租合同》的约定，井架、搅拌机的租用期限为自2015年6月15日至2015年11月15日，在施工协议约定的施工期限内，且《井架、搅拌机提供损失费》为其单方制作，彭某并未认可，其提交的证据不足以证明其井架、搅拌机损失为136000元，而且亦无证据证明停工时应付的工程款及因停工造成其工程款利息损失，故其请求彭某支付井架、搅拌机损失136000元及工程款利息损失66375.52元缺乏事实根据，本院不予支持。 四、关于张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司是否应当共同承担支付工程款责任的问题。董某、李某与彭某于2016年4月1日签订《傅某、彭某商住楼工程施工协议书》并实际履行，该合同的当事人为董某、李某和彭某，董某、李某此时与陈某1、甘肃三建公司不存在合同关系，张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司并非合同当事人，董某、李某请求张某、傅某、陈某1、甘肃三建公司共同承担支付涉案工程款的责任于法无据，本院不予支持。 五、关于本案诉讼费用应当如何负担的问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案鉴定费、财产保全费及案件受理费均属于诉讼费用，而诉讼费用的负担应由人民法院根据当事人胜诉及败诉的具体情况决定其各自负担的数额，一审法院根据本案的具体情况确定诉讼费用的负担并无不当。彭某上诉称一审判决其承担约50%的诉讼费用没有法律依据,理由不当，本院不予支持。 综上所述，董某、李某及彭某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初1178号民事判决第一项； 二、撤销海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初1178号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、限上诉人彭某于本判决生效之日起十日内向上诉人董某、李某支付工程款1349617.02元及其利息（利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2017年5月2日起计至付清款之日止）； 四、上诉人董某、李某在1349617.02元范围内对涉案的傅某、彭某商住楼折价或拍卖所得价款享有优先受偿权； 五、驳回上诉人董某、李某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35285元，由上诉人董某、李某负担17476元，上诉人彭某负担17809元；财产保全费5000元，由上诉人董某、李某负担2500元，上诉人彭某负担2500元；鉴定费10万元，由上诉人董某、李某负担5万元，彭某负担5万元。二审案件受理费30706.7元，由上诉人董某、李某负担11896.75元，上诉人彭某负担18809.95元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭永强 审 判 员 吴 美 审 判 员 卢静华 二〇一九年七月十一日 法官助理 陈良艳 书 记 员 陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。