河南省舞阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1121民初2107号原告：杨铁骡，男，1954年7月4日出生，汉族，住舞钢市八台镇石桥杨村**。身份证号：410412195407046016。委托诉讼代理人：刘彦亭，漯河市舞阳县正鑫法律服务所法律工作者。被告：光山县宏源建筑工程有限公司。住所地：光山县城牌坊路幸福村**。统一社会信用代码：914115227425448403。法定代表人：吴德勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马海军，男，1991年1月25日出生，汉族，住光山县。系该公司员工。第三人：曹金岭，男，1967年9月10日出生，汉族，住舞钢市。103535。原告杨铁骡与被告光山县宏源建筑工程有限公司（以下简称光山宏源建筑公司）健康权纠纷一案，于2019年8月2日诉讼来院，本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，被告光山宏源建筑公司申请追加曹金岭作为第三人参与诉讼，本院依法进行了追加。2019年10月10日，本院依法公开开庭进行了审理。原告杨铁骡的委托诉讼代理人刘彦亭、被告光山宏源建筑公司的委托诉讼代理人崔鹏飞和马海军、第三人曹金岭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨铁骡的具体诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费10000元、误工费18910元、护理费等各项损失共计751398元。事实与理由：2018年5月26日上午，原告在被告承建的舞阳国际城二期工地干活时从25米高处坠落，随即被“120”接入舞阳县人民医院抢救治疗，共住院125天，花去医疗费12万元左右，原告支付医疗费1万元，其它医疗费由被告支付。后经司法技术鉴定，原告构成二级伤残和十级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。原告杨铁骡变更后的具体诉讼请求为：要求被告赔偿1、医疗费13000元；2、住院伙食补助费6250元；3、营养费2500元；4、误工费18750元；5、住院期间至定残前的护理费82725.92元；6、定残后的护理费513788.60元；7、残疾赔偿金213961.50元；8、精神损害抚慰金50000元；9、交通费2500元；10、鉴定费2034元。以上共计905510元。原告为证明其主张成立，提供证据如下：1、代理人对证人张某、杨某、赵某录所做的调查笔录，以及证人杨某到庭所做的证人证言，证明原告发生事故的经过。2、舞阳县人民医院的住院病历、诊断证明书、出院证、医疗费票据、费用清单各一份，该组证据证明杨铁骡受伤后的伤情，入、出院时间以及花费情况。3、漯宏峰司鉴所（2019）临鉴字第40号司法鉴定意见书及鉴定时的检查费、鉴定费票据，该组证据证明杨铁骡因事故受伤所致的伤残已构成2级、10级；杨铁骡的护理依赖程度为完全护理依赖；为作鉴定，杨铁骡支出鉴定费1300元（票据2张）、检查费994元（票据6张）。被告光山宏源建筑公司辩称：一、原告为曹金岭雇佣的外墙粉刷工人，与被告无任何关系。1、被告将外墙粉刷工程分包给曹金岭施工，被告已经将外墙粉刷工程款全部支付给曹金岭。原告受雇于曹金岭，其劳务报酬均由曹金岭发放，原告受曹金岭的管理、支配。被告对原告的工作情况、工作时间、工作地点均不知情，原告受伤的赔偿责任不应由被告承担。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述法律规定，原告受雇于曹金岭，应由曹金岭承担赔偿责任。二、原告在施工作业中偷工减料、不听他人劝阻、违规作业，存在重大过错，应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。1、原告本身属于外墙粉刷工人，需要使用的外墙粉刷材料一般由塔吊运送至阳台附近，方便其施工作业。并且外墙粉刷材料为保温砂浆，内墙粉刷材料为水泥砂浆，两种材料性质不同，不能混用，但是原告为了偷工减料，违规作业去铲堆在电梯井附近的内墙粉刷材料，导致外墙粉刷质量达不到设计要求，被内墙粉刷工人发现后仍不听劝阻，答辩人还要保留追究原告施工质量问题的权利。而且原告铲运堆在电梯井附近的内墙粉刷材料时，自己不慎跌落电梯井。因此，原告在施工作业中偷工减料、不听他人劝阻、违规作业，存在重大过错，应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十ー条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。2、被告作为总包单位，定期对施工班组进行安全生产和文明施工上岗培训，并在舞阳住建局安全生产监督站的监督指导下定期进行安全隐患排查，临边洞口、电梯井防护经舞阳住建局督导检查也是符合规范要求的。并且被告在施工前对施工班组进行技术交底，规范施工作业程序。因此，被告已经尽到了安全教育、技术交底和隐患排查的职责，原告的受伤与被告没有任何关系。被告光山宏源建筑公司为证明其主张成立，提供证据如下：第一组证据：1、证人邢某的证言及邢某到庭所作的证人证言；2、照片2张，该组证据证明被告将外墙粉刷工程分包给曹金岭施工，原告受雇于曹金岭，其劳务报酬均由曹金岭发放，原告受曹金岭的管理、支配。被告对原告的工作情況、工作时间、工作地点均不知情。原告本身属于外墙粉刷工人，需要使用的外墙粉刷材料一般由塔吊运送至阳台附近，方便其施工作业。原告铲运堆在电梯井附近的内墙粉刷材料时，是其自己不慎跌落电梯井的。因此，原告在施工作业中偷工减料、不听他人劝阻、违规作业，存在重大过错，应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。第二组证据：收据8份，证明被告已经将外墙粉刷工程款全部支付给曹金岭了。第三组证据：1、农民工夜校安全生产和文明施工上岗培训记录1份，2、建筑安全督导检查回复单1份，3、漯河市建筑工程起重机械专项检查自查自纠表1份，3、建筑施工安全隐患排查表1份，4、建筑安全专项治理工作情況统计表1份；该组证据证明被告作为总包单位，定期对施工班组进行安全生产和文明施工上岗培训，并在舞阳住建局安全生产监督站的监督指导下定期进行安全隐患排查，临边洞口、电梯井防护经舞阳住建局督导检查也是符合规范要求的。并且被告在施工前对施工班组进行技术交底，规范施工作业程序。因此，被告已经尽到了安全教育、技术交底和隐患排查的职责，原告的受伤与被告没有任何关系。第四组证据：收条两份，证明被告已经先行代曹金岭向原告支付110129元医疗费，即使认定被告需要承担赔偿责任，该费用也应从赔偿金中扣除。第三人曹金岭述称：一、第三人与原告不存在雇佣劳动关系。二、第三人系被告公司马经理让其为介绍外墙抹灰的小班组工人。原告应属于被告雇佣的干活工人，他们之间属于雇佣关系。三、第三人仅认识干活中的一个人杨某。第三人帮助杨某找过马经理要过账，但第三人从未得到任何利益。四、被告申请第三人参加诉讼，并要求第三人承担赔偿责任无任何事实依据。经审理查明：2018年5月26日上午，原告在被告承建的舞阳国际城二期工地干活时，从8楼的电梯口掉下地面。就原告掉下的瞬间，没有任何人看到。原、被告所申请的证人到庭作证，也只能证明掉下的事实，而不能证明为何掉下。电梯口的安保措施是用竹笆堵着，没有网子或其他护栏。原告受伤后被送往舞阳县人民医院住院治疗125天，花费医疗费117676.67元（票据1张），支出检查费、材料费共计1507.02元（票据11张）。被告为原告垫支医疗费110129元。原告陈述被告所垫支的医疗费110129元中包含自己垫支的2000元，被告不予认可，原告也不能提供证据予以证明。2019年6月19日，漯河宏峰法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及护理依赖程度作出鉴定意见：原告构成一个二级伤残、一个十级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖。为作该鉴定意见，原告支出鉴定费1300元（票据2张）、支出检查费994元（票据6张）。原告主张误工费按照150元/天予以计算125天为18750元；受伤之日至定残前一日的护理费按照2人予以计算，每人每天为108.28元；定残后的护理费按照13年予以计算，标准为每人每天108.28元。被告主张误工费应当按照建筑业行业收入标准48836元/年予以计算125天。另查明：被告主张将涉案工程承包给了第三人曹金岭，原告系第三人雇佣的工人，第三人曹金岭对此不予认可，被告对其主张不能提供证据予以证明。被告提供5份收据，证明第三人曹金岭领取了95000元的3#楼外墙保温粉刷工程款，以此证明第三人曹金岭是外墙保温粉刷的总承包人，第三人曹金岭认可领取款的事实，但辩称是为帮助工人领取的款，所领取的款项已分发给了工人。原告及到庭作证的证人均认可第三人曹金岭的主张。本院认为：原告在被告所承建的舞阳国际城二期干外墙保温粉刷过程中，从8楼的电梯口掉下地面摔伤的事实，原、被告均无异议，本院予以确认。原告为什么掉下摔伤是判断各方如何承担责任的关键，根据庭审查明，原告掉下去的那一瞬间，没有任何人知道，但原告从电梯口掉下去的地方的安保措施除用竹笆堵着外，没有任何网子或其他护栏，本院由此可以认定该处的安保措施不够严格，被告应因安保措施不力承担相应的赔偿责任。原告作为一个年满近64周岁的老人，在不具备任何高空作业经验或能力的情况下，置自己于8层楼高处、在没有任何安全防范保护下，进行高空作业，势必增加危险系数，故对损害的发生也存在一定的过错。被告主张第三人系外墙保温粉刷的总承包人，对原告的损害后果应当由第三人承担，第三人不予认可，被告不能提供充分的证据证明其主张成立，故本院对被告的该项主张不予采信。根据原、被告的过错程度、损害后果、履行能力等综合考虑，酌定原、被告的承担比例3:7为宜。原告在此次事故中所受到的损失有：1、原告进行鉴定时所支出的检查费994元应纳入医疗费赔偿范围，故医疗费为117676.67元+1507.02元+994元=120177.69元；2、住院伙食补助费50元/天×125天=6250元；3、营养费20元/天×125天=2500元；4、关于误工费的赔偿问题，被告的主张比较符合实际，本院予以采信。误工费48836元/年÷365天/年×125天=16724.65元。5、关于护理费的赔偿问题，原告的伤情较重，住院期间可按照居民服务业的赔偿标准108.28元/天，按2人予以计算。原告自2018年9月28日出院后，伤情经治疗基本稳定，后经鉴定构成一个二级伤残、一个十级伤残，属完全护理依赖程度，根据原告的伤情和护理依赖程度考虑，本院根据法律规定，酌定原告自出院后的10年内（2018年9月28日至2028年9月27日）支持全额的护理费赔偿，标准为108.28元/天。如自2028年9月28日起，原告仍需护理，原告可以本判决为依据，另行起诉主张赔偿。护理费108.28元/人天×2人×125天+108.28元/人天×1人×365天/年×10年=422292元。6、残疾赔偿金13830.74元/年×16年×91%=201375.57元。7、关于精神损害抚慰金，本院根据原告的受伤程度及各方当事人的履行能力综合考虑，本院酌定支持45000元为宜（此处不考虑过错程度）。8、交通费20元/天×125天=2500元。9、鉴定费1300元。以上损失共计818119.91元。根据本院所酌定的赔偿比例，被告需赔偿原告各项损失818119.91×70%=572683.94元。关于被告为原告所垫付的医疗费110129元中，原告陈述包含自己垫支的2000元，由于被告不予认可，原告也不能提供证据予以证明，本院对原告的主张不予支持。被告所垫支的医疗费110129元，应在其赔偿的数额内予以冲减，冲减后被告只需赔偿原告各项损失462554.94元（572683.94元-110129元）。被告合理的意见本院已采纳；对被告的其他主张或抗辩意见，未进行阐述的部分，本院不予采纳。对原告所主张的不符合法律规定的部分，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告光山县宏源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨铁骡各项损失共计462554.94元。驳回原告杨铁骡的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12855元，原告杨铁骡负担3328元，被告光山县宏源建筑工程有限公司负担9527元。诉讼保全申请费5000元，由被告光山县宏源建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  徐宏伟审 判 员  郭亚静人民陪审员  效保军二〇一九年十月三十一日书 记 员  任淑一