河南省偃师市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0381民初297号原告（反诉被告）：偃师市建筑陶瓷厂，住所地：偃师市府店镇府南村。统一社会信用代码：91410381MA405F3L3A。投资人：陈占府，男，该厂厂长。委托诉讼代理人（特别授权）：田金立，男，河南伊洛律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张松涛，男，河南伊洛律师事务所律师。被告（反诉原告）：福建来宝建设集团有限公司（原福建省来宝建设工程有限公司），住所地：福建省福清市环球商业大厦**。统一社会信用代码：913501811549147617。法定代表人：王毅，男，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：谭君祥，男，北京骅之韬律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：苏博阳，男，北京尚孚律师事务所律师。被告（反诉第三人）：河南同元文化古镇旅游开发有限公司，住所地：洛阳市洛龙区白马寺镇杨湾村村南，二广高速瀍河收费站与中州东路交叉口东北角。统一社会信用代码：91410300074229086R。法定代表人：罗红彬，男，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：亓立国，男，河南诺然律师事务所律师。委托诉讼代理人：马鹏程，男，河南诺然律师事务所实习律师。原告（反诉被告）偃师市建筑陶瓷厂（以下简称偃师陶瓷厂）诉被告（反诉原告）福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝）、被告（反诉第三人）河南同元文化古镇旅游开发有限公司（以下简称河南同元）买卖合同纠纷一案，经本院审理作出（2016）豫0381民初1276号判决，原告偃师陶瓷厂、被告福建来宝、河南同元均不服判决上诉至洛阳市中级人民法院，后发回至本院重新审理。本院于2019年1月10日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告偃师陶瓷厂的投资人陈占府及其委托诉讼代理人张松涛、田金立、被告福建来宝的委托诉讼代理人谭君祥、苏博阳、被告河南同元的委托诉讼代理人亓立国、马鹏程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告偃师陶瓷厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告福建来宝继续履行合同；2.判令被告福建来宝接收原告按合同给其制作的剩余定作物（墙砖、瓦件等）并支付货款2065318.5元；3.判令被告福建来宝向原告支付货款299168.5元；4.判令被告福建来宝向原告支付剩余货款2360786.5元的利息，从应付款之日2015年4月1日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算；5.判令被告福建来宝向原告支付已接收定作物违约金29916元，未按期接受定作物违约金206531元；6.判令被告福建来宝赔偿原告损失仓储费、保管费57600元、律师费15000元。7.判令被告河南同元对以上1、2、3、4、5、6项承担连带赔偿责任；8.诉讼费及其他费用由二被告承担。事实和理由：2014年12月18日原告（承揽方）、被告（定作方）签订《青砖青瓦及其配件加工承揽合同》一份，并由河南同元担保。合同约定：“定作方委托承揽方加工生产青砖、青瓦及配件（见采购名称明细表）合同总价2719592.00元整，交货时间原则上瓦件及配件2015年3月底基本全部发货完毕，少量瓦件及配件特殊情况下到货时间为2015年4月20日前。吻兽、脊兽2015年2月初发货，2015年3月底基本全部发货完毕。墙砖2014年12月底前发货1.0万平方米；2015年2月中旬以前提供2.0万平方米；2015年3月底前供货完毕”。合同约定了交货地点、验收方式、质量要求、期限、付款方式和付款时间，约定了“乙方（承揽方）到货验收合格并办理完相关手续后，甲方（定作方）在5个工作日按结算金额95%支付，余款做为质保金”，并约定了定作方与承揽方的违约责任。合同签定后，甲方向乙方支付人民币20万元定金后，原告按合同约定向被告供货第一批377690元，付款后留18884.5元质保金至今未退。第二次原告向被告供货276584元至今分文未付。然而，原告第二批供货后，被告不按合同支付货款，并拒绝履行合同剩余定作物的接收，至今造成合同不能按期履行，原告与二被告协商，被告均以种种理由推诿。二被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失，为维护原告的合法权益，特起诉。被告福建来宝辩称，一、原告偃师陶瓷厂所供货物质量不符合相关国家标准及合同约定。首先，原告诉称福建来宝不履行合同，不接收原告货物的陈述与事实不符，事实是原告没有按照合同约定的时间提供符合合同约定的货物及相关文件(包括检测报告、合格证、说明书等)；其次，原告已提供的货物达不到原告保证的国家质量标准，且至今没有提供其应当随同货物一并提供的货物合格证、说明书、检测报告等相关资料。福建来宝因原告所供屋面瓦、外墙砖质量不合格，不符合合同约定质量标准及国家相关标准的原因，收到监理公司的停工通知，导致不能正常施工。再次，原告在合同书中保证：保证所生产的货物符合国家现行相关标准，保证抗冻性能检测合格，保证色差小、强度高、无缺棱、调角、无裂缝、变形小，保证不出现过火砖瓦和欠火砖瓦情况，保证不出现铺贴后发生变色现象，并在移交货物时一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料。通过直观肉眼查看，就能明确看出原告己交付货物的质量欠火、强度小，缺棱、拧角、有裂缝等不能使用,通过小量铺贴墙砖测试，发现铺贴后有大面积变色现象。被告一直要求原告提供货物的合格证、检测报告等，原告至今不能提供。被告为了保证工程质量及收到监理公司通知后，不敢使用原告的货物，原告的货物至今还堆放在工地。也就是说，被告购买货物是要用于工地使用，而不是堆放在那看的。二、因原告所供货物质量不合格，导致福建来宝承受了巨大的损失。福建来宝在停工后多次与原告沟通更换其所供不合格货物，提供符合国家标准的货物，在多次沟通未果的情况下，为了保证工程进度，不得不舍近求远到重庆购买货物，仅购买价每片瓦高于原告进价0.6元（8寸板瓦在原告处购买1.02元，在重庆购买1.62元)。就该项损失就达100余万元，试想，若原告的货物质量合格，被告有理由舍近求远并高价购买他人货物吗？三、原告诉讼要求福建来宝支付未接受货物货款完全属于无理要求，法院不应当支持其诉讼请求。原告诉求法院要求被告接收货物并支付货款，而原告所供货物根本不符合合同约定的质量标准，原告该要求系要通过法院判决强卖自己不合格的货物。针对原告第三项诉求，根据合同第九条约定，累计供货批次金额大于30万元结算支付一次。这是双方合同中明确的约定，显然原告所供货物价款未达到支付货款的合同约定，该项诉求不应得到法院的支持。原告诉请贵院要求被告支付利息、违约金、仓储费、保管费、律师费没有任何事实根据和法律依据，福建来宝已经按时履行了合同约定的义务，反而是原告未按合同约定履行，存在违约行为，应当向福建来宝承担违约责任。综上，福建来宝已经按合同约定按时履行了合同义务，不存在原告所述违约行为，不应当承担任何违约责任，反而是原告在履行合同过程中存在违约行为，应当向福建来宝承担相应的违约责任，故恳请审判长、审判员充分考虑福建来宝的答辩意见，依法驳回原告的诉求。被告河南同元辩称，2014年12月18日，福建来宝与偃师陶瓷厂签订合同，约定供货期间：1、在12月底前偃师陶瓷厂发货(筒瓦、板瓦各10万件，墙砖1万m2，沟头、滴水各1500-2000件)到福建来宝工地；2、2015年2月15日前瓦件至少到货30万件；3、其余货物在2015年4月20日前供货完毕。约定供货质量：偃师陶瓷厂在合同中保证所供货物符合国家现行相关标准，保证抗冻性能检测合格，保证色差小、强度高、无缺棱、调角、无裂缝、变形小，保证不出现过火砖瓦和欠火砖瓦情况，保证不出现铺贴后发生变色现象，福建来宝在验货后发现有上述现象的有权退货，退货价按供货价计价，运费及装卸费由陶瓷厂承担，若退货造成福建来宝窝工的，偃师陶瓷厂应赔偿福建来宝窝工损失。在移交货物时一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料。约定付款条件是在合本同签订后5个工作日福建来宝向偃师陶瓷厂支付20万元作为定金，偃师陶瓷厂累计供货批次金额大于30万元结算支付一次，按结算金额95%支付，余款作为质保金，在书面确认无质量问题时无息付清质保金。约定的违约责任：若偃师陶瓷厂逾期延误交货，7天内按每天300元支付违约金，超过7天按供货款金额10%支付违约金，并继续供货，逾期超过30天，福建来宝有权解除合同。偃师陶瓷厂因货物质量问题造成福建来宝窝工待料，应承担供货金额15%违约金，并承担窝工损失。合同签订后，偃师陶瓷厂没有按照合同约定时间、质量和数量将约定的货物在2014年12月底运到福建来宝工地，而是在2015年1月10日才开始陆续供货物，截止到2015年2月1日，仅供货654280元。根据合同约定，福建来宝于2014年12月24日(即在合同签订后的第4个工作日）向偃师陶瓷厂支付20万元定金。根据偃师陶瓷厂的付款申请，依据合同约定，福建来宝扣留5%的质保金后支付货款36万余元，这是第一次支付货款，剩余货物金额27万余元，未达到累计金额30万元结算一次的合同约定，由于偃师陶瓷厂至今没有再供货，因此至今没有结算，在使用偃师陶瓷厂的货物时，经监理公司目测，该货物不符合质量要求，禁止使用偃师陶瓷厂所供货物，要求偃师陶瓷厂出具合格证，说明书，检测报告等材料，偃师陶瓷厂至今没有提供。为了不影响工程进度，答辩人会同福建来宝向重庆公司购置陶瓷厂所供的货物，购买价格高于在偃师陶瓷厂购买价格的1/3（以8寸板瓦为例，在偃师陶瓷厂购买每片1.02元，在重庆购买每片1.62元），试想，若偃师陶瓷厂的货物符合质量要求，福建来宝能够舍近求远并高价购买重庆的货物吗？上述是整个的案件事实，福建来宝一直按照合同约定完全履行合同义务，但偃师陶瓷厂却不履行合同义务，已履行的合同义务存在如下瑕疵问题，导致福建来宝不能实现合同目的：1、没有按期交付货物且至今没有交付符合合同约定的货物，逾期已远远超过合同约定的一个月。2、所供货物也没有提供所供货物的合格证、检测报告、说明书等；3、偃师陶瓷厂已提供的货物不符合国家标准，存在严重的质量问题，根本不能使用。通过直观肉眼查看，就能明确看出已交付货物的质量欠火、强度小、缺棱、掉角、有裂缝等不能使用，通过小量铺贴墙砖测试，发现铺贴后有大面积变色现象。综上，偃师陶瓷厂诉状中的第一项要求继续履行合同之诉求不能支持，因为不是福建来宝不履行，而是偃师陶瓷厂不履行，没有按合同约定的质量数量和期限供货，其所供货的质量、数量和期限均达到了解除合同之规定，导致不能实现合同目的，应依法解除。2、偃师陶瓷厂诉状中要求接收剩余货物并支付货款2065318.5元之诉求不应支持，理由是原告的剩余货物属于三无产品，达不到合同约定的质量，是不能使用的，是没有价值的，因此，根据合同约定是不能接收的。若法院判决福建来宝接收不符合质量要求的货物，那则是强买强卖行为，对福建来宝是不公平的。3、偃师陶瓷厂诉状中要求支付货款299168元之诉求不应支持，理由是偃师陶瓷厂的已供货物不符合质量要求，根据合同约定，福建来宝已支付的货款56万元应予退还，偃师陶瓷厂所供货物根据合同约定应自行运回。4、偃师陶瓷厂诉状中要求支付货款利息、仓储费、保管费、律师费之诉求不应支持，理由是皮之不存毛将焉附。5、偃师陶瓷厂诉状中要求答辩人之诉求不应支持，福建来宝不应承担责任，哪来的连带责任。被告福建来宝在原审中提出反诉，在发回重审审理中将原反诉请求变更为：1、依法判令被反诉人赔偿反诉人未按合同约定期限交货违约金人民币271959.2元;2、依法判令被反诉人赔偿反诉人未按合同约定质量交货违约金人民币84000元;3、依法判令被反诉人赔偿反诉人未完全履行合同义务双倍返还定金40万元；4、依法判令被反诉人不完全履行合同义务给反诉人造成的直接损失1079700元；5、本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由:2014年12月18日,反诉人与被反诉人签订合同,约定在12月底前被反诉人发货(筒瓦、板瓦各10万件,墙砖1万㎡，沟头、滴水各1500-2000件)到反诉人工地。2015年2月份前瓦件至少到货30万件，其余货物在2015年4月20日前供货完毕。被反诉人在合同中保证所供货物，符合国家现行相关标准，保证抗冻性能检测合格，保证色差小、强度高、无缺棱、调角、无裂缝、变形小，保证不出现过火砖瓦和欠火砖瓦情况，保证不出现铺贴后发生变色现象，反诉人在验货后发现有上述现象的有权退货，退货价按供货价计价，运费及装卸费由被反诉人承担，若退货造成反诉人窝工的，被反诉人应赔偿反诉人窝工损失。在移交货物时一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料。并约定在合本同签订后5个工作日反诉人向被反诉人支付20万元作为定金，被反诉人累计供货批次金额大于30万元结算支付一次，按结算金额95%支付，余款作为质保金，在书面确认无质量问题无息付清质保金。若被反诉人逾期延误交货，7天内按每天300元支付违约金，超过7天按供货款金额10%支付违约金，并继续供货，逾期超过30天，反诉人有权解除合同。被反诉人因货物质量问题造成反诉人窝工待料，应承担供货金额15%违约金，并承担窝工损失。合同签订后，被反诉人没有按照合同约定时间、约定的质量和数量将第一批货物在2014年12月底运到反诉人工地，而是在2015年1月10日才开始陆续提供不合格货物，直到2月1日，供货数量也没达到合同约定的数量，筒瓦仅仅供了还不到所要求的1/4。第二批货物至今没有提供。根据合同约定，反诉人在合同签订后的第4个工作日，即2014年12月24日向被反诉人支付20万元定金。根据被反诉人的付款申请，反诉人扣留5%的质保金后支付货款36万余元，剩余货物金额27万余元，未达到累计金额30万元结算一次的合同约定，由于被反诉人至今没有再供货，因此至今没有结算。综上可知，反诉人一直按照合同约定完全履行这合同义务，但被反诉人却未履行合同义务，已履行的合同义务存在如下瑕疵问题，导致反诉人不能实现合同目的：1、第二批次货物至今没有供货，已远远超过合同约定的一个月。2、第一批供货逾期延误超过7天，也没有达到合同约定质量和数量，且不能提供所供货物的合格证、检测报告、说明书等；3、被反诉人已提供的货物不符合国家标准，存在严重的质量问题，根本不能使用。通过直观肉眼查看，就能明确看出已交付货物的质量欠火、强度小，缺棱、掉角、有裂缝等不能使用，通过小量铺贴墙砖测试，发现铺贴后有大面积变色现象。监理公司多次通知反诉人禁止使用被反诉人提供的货物，反诉人无奈，也为了工程质量，只能停止使用被反诉人提供的货物，因此，被反诉人的货物至今还对堆放在工地。由于被反诉人的货物不能使用，又找不到其它供货商，为了工程进度，反诉人不得不到重庆购买货物，仅购买价每片瓦高于原告进价0.6元(8寸板瓦在原告购买1.02元，在重庆购买1.62元)。试想，若原告的货物质量合格，被告有理由舍近求远并高价购买他人货物吗?综上，被反诉人的第一批次货物没有提供相应检测报告、合格证、说明书等，供货时间逾期超过7天，数量也没有达到要求，还存在严重质量问题，以致货物不能使用。第二批货至今没有提供；根据合同约定，被反诉人应按合同约定承担逾期延误交货的责任，赔偿反诉人货款金额2719592元的10%违约金，同时还应赔偿反诉人从第三人处购买的货物的差价共计1077400元。上述事实与理由，恳请贵院支持，维护守约人的合法权益。原告偃师陶瓷厂对被告福建来宝的反诉辩称，1.偃师陶瓷厂不存在逾期交货的违约责任；2014年10月18日，偃师陶瓷厂和福建来宝签订合同，确定合同的性质加工承揽，确定了品种及交货标准等，合同签订后，福建来宝于2014.12.24交了20万元订金，当天偃师陶瓷厂向福建来宝进行发货，发货一直持续到2015.1.10，发货的价值654800元，占总发货量的将近四分之一；2015.2.15-19号春节前后，一过春节，被告工地就没有开工，按照合同约定，原、被告均有工地派驻人员，一直未开工，一直拖到2015.12，将近一年未开工，因为被告工地未开工，导致原告不知道向谁交货，如何交货，第一批次货送去以后，除了结算36万元以外，从2015.2.2一直拖欠27万余元到现在也没有结算。所以，没有交货的违约责任不在原告。逾期交货的违约金原告不应该承担。2.偃师陶瓷厂不存在未按合同约定的质量交货，因此也不存在因此的违约责任。反诉人提出的质量问题已超出合同和法律规定的期限。合同双方约定按样品交货，2014.12.24建筑陶瓷厂开始发货，一直持续到2015.1.3，作为结算单是2015.1.23是第一批结算，是37万元，第二批结算单是2015.2.2，这批货款未付。按照合同约定的异议期限，甲方有权在10日内向原告方提出书面通知，偃师陶瓷厂在两日内封存有质量异议的货物，从供物到原告第一次起诉包括第一次开庭，偃师陶瓷厂并未收到福建来宝的异议通知书，所以说偃师陶瓷厂未按合同约定的质量交货是不存在的。作为福建来宝在反诉状中，让偃师陶瓷厂赔偿福建来宝未按合同约定质量交货违约金84000元不知道从何而来，第一次的结算单是37万元，扣除质保金付了36万元，第二次2015.2.2的结算单是27万元，应付26万元一直未付，但是前期作为福建来宝交订金20万元，这订金20万元是最后一次折算货款的，也就是说要求赔偿84000是按合同约定的15%的违约金，那么通过他的诉求能反映出他们在第二次供货后就把合同终止了，所以说福建来宝的反诉诉求是非常矛盾的。3.双倍赔偿订金的理由是不成立的，合同不能严格、全面的履行，是因为福建来宝工地停止后，不能正常的施工造成的，作为陶瓷厂按照合同约定已把货全部生产完成并办理入库，所以不履行合同的责任在来宝公司，按订金法则的话，订金是不应该返还的，不能拿订金冲抵货款。4.福建来宝让偃师陶瓷厂赔偿合同不能履行的赔偿1079700元是不成立的。在2015.12福建来宝将工地交给河南同元以后，福建来宝就没有继续施工，青砖、瓦件的采购就不是福建来宝，是河南同元跟别的人签的合同，那个合同是2016年，根本和福建来宝没有任何关系。所以这个损失与本案的加工承揽合同没有任何关联性。所以福建来宝要求被反诉人支付违约金、双倍返还定金、赔偿损失，反诉请求没有法律依据，其反诉根本不能成立，请求依法予以驳回。被告河南同元对福建来宝的反诉述称，在原告与福建来宝签订合同前，原告承诺在2015年3月底前将271的货物全部运到来宝公司工地上，因此原告与福建来宝于2014.11.18签订了合同，合同明确约定2015.3月前基本全部货物发货完毕，同一日，河南同元与原告又签订了一个货款支付担保书，河南同元支付的前提条件是“若福建来宝不能支付合同价款，河南同元才代为支付”，这个是个附条件的，是不能才代为支付，合同签订以后，福建来宝按照合同约定支付了20万元订金，原告供货第一次达到了付款条件，福建来宝支付了36万元货款，第二次知道合同履行期限届满，原告仅供货27万元，没有达到合同约定的30万元才结算一次的约定，也就是说在履行期限届满前，原告仅仅供货50多万元，还不及合同的五分之一。刚才原告答辩称春节过后到2015年12月福建来宝未开工不属实，详见监理公司出具的监理单，是2015.3.6，是一直开着工的，并不是如他们所说没有开工。退一步讲，开工与停工与收不收货是不同的概念。同原告签订合同时，很清楚，同元古城是刚起步，现在大家是有目共睹的，现在已经进行到了第四期。因此，针对原告诉状答辩如下，原告要求继续履行合同，根据法律规定，在合同履行期限届满前，原告未按合同约定交货已经违约了，已交货的货物因质量问题现在还大量堆放在仓库内。合同履行届满前，是否继续交货是双方达成新的合议才可以的。因此，要求继续履行合同没有合同依据。接收并支付货款，福建来宝在合同期内从来没有拒收原告货物，在合同期内，从来没有交付货物，何来支付货款？原告第四、五六七八诉求没有依据。合同第七条货物的交付，第六条是按样供货。根据卷宗内材料，保全材料显示福建来宝帐上有500多万，保全了270万元，咨询相关法官封了167万，据此证据，福建来宝有付款的能力，故河南同元不具备代福建来宝支付价款的条件，因此河南同元不应该承担本案的付款义务。根据原、被告双方提交的证据及陈述，本院确认如下事实：原告偃师陶瓷厂系玻璃瓦、灰瓦的生产销售的非公司私营企业，被告福建来宝系房屋建筑工程、市政公共工程、地基与基础工程、建筑装修装饰工程、机电设备安装工程、钢结构工程、园林古建筑工程施工、房地产开发的有限责任公司，被告河南同元系旅游景区、古城镇、古民居开发、房地产开发经营、房屋租赁、房地产信息咨询、酒店管理服务、物业管理、室内外装饰工程设计施工、设计制作代理发布国内广告的其他有限责任公司。被告福建来宝承建位于洛阳市洛龙区白马寺镇的河洛旅游文化综合体一期工程一标段。2014年12月18日原告偃师陶瓷厂作为承揽方（乙方），被告福建来宝作为定作方（甲方），双方签订《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》一份，被告福建来宝在原告处定作一批仿古建筑用板瓦、筒瓦、沟头、滴水、折腰板瓦、斜档沟、弯档沟、瓦节、正吻、垂兽、走兽、骑凤仙人、墙砖等用于其承建的位于洛阳市洛龙区白马寺镇河洛旅游文化综合体一期工程一标段，共价值2719592元。合同约定了订购物品的名称、规格、型号、色别、数量、单价、交货时间、地点、方式、质量要求验收及移交方式、付款方式、付款时间、违约责任等。其中合同约定甲方联系人为萧品，乙方联系人为陈亚楠。交货时间、地点、方式为：“1、合同签订后，首批瓦件(以8寸瓦件为准)及其配件于2014年12月20日发货到甲方工地；其中，首批沟头、滴水（各1500-2000件)全部到货时间为2014年12月底，首批筒瓦、板瓦(各10万件，以8寸瓦件为准)及其配件全部到货时间为2014年12月底前。以后陆续、均衡发货，至2015年2月15日前第二批瓦件及其配件至少到货30万件（瓦件必须配套，以8寸瓦件为准)。原则上瓦件及其配件3月份基本全部发货完毕，少量瓦件及配件特殊情况下到货时间为2015年4月20日前。2、吻兽、脊兽2015年2月初发货，2015年3月份基本全部发货完毕。3、墙砖2014年12月底前发货1.0万平方米，2015年2月中旬以前提供2.0万平方米，2015年3月前供货完毕。……5、若因施工情况发生变化，甲方有权在合同签订后10日内撤回，乙方同意甲方撤回订单前所产生的费用由乙方承担。乙方负责将货物运至甲方指定的现场，甲方负责货物卸车，乙方对货物卸车前安全负责，若发生事故，乙方自理。质量要求：1、供货前，乙方提供货物样品，报甲方批准后封样(样品双方签字后封存)，乙方按样供货，供货产品的质量须符合双方约定的样品质量。2、乙方保证所生产的货物符合国家现行相关标准。抗冻性能检测合格、色差小、强度高、厚度达到要求、无缺棱、掉角、无裂缝、变形小，具有检验合格报告，不得出现过火砖瓦和欠火砖瓦情况，并不得出现铺贴后发生变色现象，如出现上述现象，由乙方承担返工费用并承担一切损失和赔偿责任。甲方验货后发现有上述现象的有权退货，退货价按供货价计价，运费及装卸费由乙方负责。若退货造成甲方窝工的，乙方应赔偿甲方窝工损失。3、筒板瓦长、宽、高尺寸误差不得超过±5.0㎜，瓦件的厚度不得低于±1.0㎜，否则不予验收。外墙砖四边均需切割顺直，尺寸一致，长、宽、厚误差不能大于±5.0㎜。吻、垂兽高度误差±5.0㎝，长宽±1.0㎝，走兽±1.0㎝。否则不予验收。验收及移交：1、验收方式：质量、颜色等按样品(封样)验收，若货物不符合本合同第六条（质量要求）约定的，甲方将有权拒绝收取乙方货物，其中产生的生产、运输等所有费用由乙方自行承担。甲方提出对该货物整改意见，乙方仍未按甲方整改意见进行整改，影响甲方项目正常材料供应，甲方有权解除合同并不承担任何违约责任，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。2、乙方在移交货物时应一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料。3、货物自到达甲方指定的工地现场收货地点并甲方验收后移交给甲方。4、乙方必须根据自身生产情况每批次送货前应与项目部进行货物与封样核对，避免因供应货物与样品不符。乙方对质量负责的条件及期限：货物质量保证期为半年，自乙方交付甲方之日起计算。甲方在收到货物后应对货物外观及数量进行初步验收，如货物不符合本合同第六、七条（质量要求、验收及移交）约定，甲方有权自发现之日或货物交付甲方之日起10个工作日内向乙方书面提出，乙方应在收到书面通知之日起2日内，与甲方、监理共同抽样封存并委托相关权威机构进行复检，乙方未在上述规定的时间内与甲方共同抽样的，则视为乙方交付的该批货物存在质量问题，乙方应无条件退货并承担违约责任。付款方式与付款时间：1、本合同签订生效后五个工作日内，甲方向乙方支付人民币￥20万元(大写：贰拾万元整)作为定金，定金于最后一批供货货款中作为货款扣除。2、累计供货批次金额大于人民币￥30万元：(大写：叁拾万元整)结算支付一次。乙方到货经验收合格并办理完相关手续后，甲方在五个工作日按结算金额95%支付，余款作为质保金。违约责任：1、乙方逾期延误交货，7天内按每天300.00元向甲方支付违约金，如逾期超过7天，乙方向甲方赔偿应供货款金额的10％违约金，并继续供货，逾期超过30天甲方有权解除本合同。因不可抗力因素除外。……3、甲方不按合同约定时间支付货款逾期超过30天，在乙方向甲方提出书面催款通知之后，甲方仍拖欠该款项，甲方应按本次应付金额的10%向乙方承担违约金（非甲方原因除外)”。被告福建来宝的经办人孙可贵在合同上签了名并加盖了被告福建来宝的合同专用章，原告法定代表人陈占府签了名并加盖了偃师陶瓷厂的合同专用章。合同签订当日，被告河南同元向原告出具担保书一份，内容为：“偃师市建筑陶瓷厂，鉴于你公司与福建省来宝建设工程有限公司2014年12月18日签订了河洛旅游文化综合体一期一标段《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》，我公司同意提供合同支付担保：如福建省来宝建设工程有限公司不能支付合同价款，涉及的合同价款由我公司代为支付，我公司承担连带责任。”合同签订后，原告按被告提供的图纸及合同约定组织生产，被告福建来宝于2014年12月24日按合同约定支付原告20万元定金，原告收到合同定金同日即2014年12月24日开始给被告福建来宝送货，在合同实际履行中，原告方按照被告福建来宝联系人萧品的要求时间给予供货。至2015年2月1日原告给被告福建来宝送货20车次，共计价款655325.2元，其中75×300墙砖8449㎡，单价28.5元/㎡，价值240796.5元；60×240墙砖7500㎡，单价27.3元/㎡，价值204750元；8寸板瓦104037块，单价1.05元/块，价值109238.85元；8寸筒瓦82787块，单价1.05元/块，价值86926.35元；8寸滴水3469块，单价1.9元/块，价值6591.1元；8寸沟头3360块，单价2.09元/块，价值7022.4元。期间被告福建来宝公司于2015年1月23日给原告结算一次，结算金额为383190元，其中货款为377690元、卸车费5500元，扣除质保金18884.5元，实际支付原告364305元，2015年2月2日再次给原告结算一次，结算金额为280284元，其中货款为276584元，卸车费3700元，扣除质保金13829元，应付原告266455元，被告福建来宝采购部作出合同付款申请单后，该款未实际支付原告。后该工地停工。原告于2015年4月20日前按照合同约定的时间及被告福建来宝提供的图纸将货物全部制作完毕，但由于被告工程停工，对剩余货物原告未能交付给被告福建来宝，一直由原告保管，剩余货物价值2064266.8元。2015年12月以后被告福建来宝自称将合同履行交由被告河南同元，被告福建来宝自称不再承建该工程。工程复工后，原告曾找被告河南同元协商交货、支付货款及赔偿损失事宜，但未达成一致意见，原告诉于我院。审理中查明，原告依照被告福建来宝联系电话通知时间给被告供货，被告福建来宝自称已经退出了“洛阳市洛龙区白马寺镇河洛旅游文化综合体一期工程一标段”工地，自称合同的履行已交给河南同元，但其未提交任何证据证明，也未正式通知原告。另查明，原告向被告送货前，已向被告提交了样品。被告河南同元于2016年4月10日与重庆凌楚商贸有限公司签订了价值26754670.09元的砖瓦供货合同。被告福建省来宝建设工程有限公司于2018年2月24日名称变更为福建来宝建设集团有限公司。重审中，被告福建来宝变更反诉请求，要求：1、依法判令被反诉人赔偿反诉人未按合同约定期限交货违约金违约金人民币271959.2元；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人未按合同约定质量交货违约金人民币84000元；3、依法判令被反诉人赔偿反诉人未完全履行合同义务双倍返还定金40万元；4、依法判令被反诉人不完全履行合同义务给反诉人造成的直接损失1079700元；5、本案诉讼费由被反诉人承担。审理中原告申请财产保全，要求冻结被告福建来宝、河南同元银行存款270万元或查封、扣押其相应价值的其他财产，并提供了担保。本院于2016年6月6日作出（2016）豫0381民初1276号民事裁定书，冻结被告福建来宝、河南同元银行存款270万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。原告支付保全申请费5000元。案件重审过程中，本院于2019年12月6日上午到被告偃师陶瓷厂勘验现场，勘验笔录中被告河南同元表示：“未交付货物清单1、板瓦、2、筒瓦、3、钩头、4、滴水等和合同的种类都有，尺寸也相符，但是通过外观来看，板瓦和筒瓦颜色发白强度不够，数量也不能确定多少。其中7寸板瓦尺寸不对，现场的是180×180，合同上是200×200,7寸的沟头现场没有”。原告偃师陶瓷厂表示：“因为模具费用过高，当时说的是我们厂方有配套产品，可以匹配使用即可”。上述事实有原告提交的营业执照和企业代码复印件、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件、加工承揽合同及附件、图纸、结算单、照片、武占民的证明、西亳律师事务所收据、录音二份、被告福建来宝提交的其与原告签订的《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》、电汇凭证、货物入库单、监理工程师通知单、中标通知书、监理合同、洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司烧结瓦检测报告、照片、重庆凌楚商贸有限公司供货合同、对账单、付款凭证、发票及庭审笔录、《变更反诉请求申请书》等在卷资证。本院认为，原告与被告福建来宝签订的《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》，虽名为加工承揽合同，但合同内容中约定原告在供货前要先提供货物样品，并按样品供货，供货产品的质量须符合双方约定的样品质量，故双方之间的合同实际应为凭样品买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行。本案中，原告供货系依被告福建来宝联系人萧品等电话通知乙方陈亚楠来供货，因福建来宝先期停工，致无人接货，后期自称于2015年12月又退出河洛文化旅游综合体项目，将合同履行交给被告河南同元，由此可见，所诉合同不能履行，原告不能如期交付剩余货物的责任系因被告福建来宝停工和自称退出工程时福建来宝既不通知原告停止生产，也不接收原告供货所致，故现原告要求被告福建来宝继续履行合同，支付未接收剩余货物货款、支付已接收未清偿货款及二者利息收益，装车费3700元及利息的诉讼请求应予支持，其中，剩余未交付货款应为2064266.8元，已交付但未结清货款应为296520.2元（包括付第一批款时扣除的质保金18884.5元），原告的总货款和装车费为2364487元，扣除被告福建来宝支付的20万元定金，被告福建来宝应支付原告货款2164487元及利息（按同期人民银行贷款利率自2015年4月26日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之止）；原告起诉的违约金因不符合合同约定的支付条件，不予支持；原告诉讼的仓储保管费损失，原告虽提交武战民的证明，但仅证明武战民2015年到原告厂工作，担任保管员，厂里安排其看护一批定做的货物，不能证明原告仓储保管费损失的具体数额，原告也未提交其他证据证明其损失的具体数额，因此该请求本院不予支持。因被告河南同元对被告福建来宝的付款作出担保，自愿承担连带责任，故被告河南同元应依法对被告福建来宝的付款承担连带责任，被告福建来宝应将存在原告厂内的未交付货物拉走，原告应提供便利和配合。因本案合同的履行系被告福建来宝逾期不接收货物违约造成的，因此未交付货物如有灭失和毁损由福建来宝自行承担。审理中被告福建来宝反诉要求原告赔偿逾期交货违约金271959.2元、未按合同约定质量交货违约金84000元，双倍返还定金40万元，赔偿因原告不完全履行合同义务造成的损失1079700元。对于被告福建来宝认为原告未按合同约定期限交付初期货物，要求支付合同履行原告延期交全部货物的违约金这一诉讼请求，本院认为，本案原告在履行合同初期虽然未严格按照合同约定的时间向被告交付货物，但从被告福建来宝提交的验收入库单上看，双方签订合同后，原告自收到定金之日起即按被告福建来宝要求持续给被告福建来宝送货至2015年2月1日，在此期间，福建来宝无证据证明提出异议，并如期支付了除质保金外的首批货款，这说明原告首批货物的交付时间双方在合同实际履行中有了新的双方都接受的变更，因此原告不应再承担初期逾期交货违约责任；春节过后，原告继续组织生产，将被告福建来宝定制的货物按期全部制作完毕，但被告福建来宝承建的工地春节过后一直处于停工状态，致原告不能交付剩余货物，故后期货物未交付的责任在被告福建来宝；另外双方也合同约定了原告逾期交货的处罚条款，但被告福建来宝直至本案重审第一次开庭前，在长达四年多的时间内一直未主张该项权利；综上所述，原告不应承担首期交货逾期违约责任，原告不能按时交剩余货物责任在被告福建来宝，故其反诉要求赔偿逾期交货违约金共271959.2元的诉讼请求不予支持；被告福建来宝提交的《砖瓦供货合同》系被告河南同元与重庆凌楚商贸有限公司签订的，被告福建来宝根本不存在合同差价损失，因此反诉要求赔偿因原告不完全履行合同义务造成的导致其和他人另签合同差价损失1079700元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告交付的货物是否存在质量问题，本院认为，双方在合同中约定：“质量、颜色按封样样品验收，若货第六条（质量要求）约定的，甲方有权拒绝收取乙方货物，移交货物时一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料，乙方（原告偃师陶瓷公司）每批次送货前应与甲方（福建来宝公司）项目部进行货物与封样核对，避免因供应货物与样品不符，双方同时约定货物质量保证期自乙方（偃师陶瓷公司）交付甲方（福建来宝公司）之日起为半年，甲方（被告福建来宝公司）有权自发现之日或货物交付甲方之日起10个工作日内向乙方（偃师陶瓷公司）书面提出，乙方（偃师陶瓷公司）应在收到书面通知之日起2日内，与甲方（福建来宝公司）、监理共同抽样封存并委托相关权威机构进行复检”。本案中对原告已经交付的货物，被告福建来宝已接收并已支付了除质保金外的首期货款，且无证据证明被告福建来宝自接收货物十日内提出异议，说明被告对原告移交的货物颜色等质量问题已进行了验收，原告所交付的货物符合双方合同约定的质量标准。审理中被告福建来宝称其2015年3月份发现原告交付的货物有质量问题，但无证据证明书面通知原告，其仅述称电话通知原告法定代表人陈占府，也遭原告否认，审理中被告福建来宝提交的监理通知单虽然称有质量问题，但该通知单没有相应的检测报告的证据来证明通知的内容；证明力不足，其提交的洛阳金鉴工程质量检测中心有限公司的2份检测报告，显示委托的时间是2016年12月16日、委托单位是山西宏图建设集团有限公司，因原告与山西宏图建设集团有限公司没有合同关系，未向山西宏图建设集团有限公司供货，原告也未参与共同委托鉴定，山西宏图建设集团有限公司委托鉴定的检材是否是原告生产、是否是按照原告提供给被告来宝公司的样品鉴定均不能确定，且提出期限已超出合同约定的半年质保期，因此该检测报告结论本院不予采信；被告福建来宝在审理中提交的照片虽然显示有砖瓦碎烂现象，但该照片不是原告交付货物时的照片，该照片只证明了工地上存放有青砖瓦，不能证明系原告交付的货物存在质量问题；本案重新审理中，被告提出货物质量鉴定问题，因提出时间上已远远超过半年保质期，故已经失去了鉴定的条件，本院不予准许。综上，被告福建来宝提交的证据均不能证明原告交付的货物存在质量问题，因此被告福建来宝诉讼赔偿质量违约责任84000元的诉讼请求不予支持。本案中，合同不能完全履行责任在被告福建来宝，故其诉讼原告双倍返还定金40万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告福建来宝建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内到原告偃师市建筑陶瓷厂接收原告现存于厂内的按合同给其制作的剩余货物（墙砖、瓦件等）；二、被告福建来宝建设集团有限公司于本判决生效后30日内支付原告偃师市建筑陶瓷厂2164487元及利息（按同期人民银行贷款利率自2015年4月26日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止）；三、被告河南同元文化古镇旅游开发有限公司对上述款项承担连带付款责任；四、驳回原告偃师市建筑陶瓷厂的其他诉讼请求；五、驳回被告福建来宝建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28188元，保全申请费5000元，共计33188元，由原告偃师市建筑陶瓷厂负担5356元，被告福建来宝建设集团有限公司、河南同元文化古镇旅游开发有限公司负担27832元；反诉费10698元，由被告福建来宝建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  石宗平审 判 员  郑彦晓人民陪审员  耿子惠二〇二〇年二月三日书 记 员  李聪梅