安徽省蒙城县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖1622民初6191号原告（反诉被告）：安徽圣基建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区红旗产业园街属工业区C-04地块5号厂房，统一社会信用代码91340100662948060G。法定代表人：曾平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李振中，该公司员工。委托诉讼代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽勇浩建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路富邻广场研发1#楼108室，统一社会信用代码91340100553270991X。法定代表人：潘显勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大云，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍元飞，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。安徽圣基建筑工程有限公司（以下简称圣基公司）与安徽勇浩建筑劳务有限公司（以下简称勇浩公司）、姜晓彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月21日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月28日作出（2016）皖1622民初4831号民事判决，圣基公司、勇浩公司均不服，提起上诉。亳州市中级人民法院认为案件基本事实不清，于2018年6月29日作出（2018）皖16民终816号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。诉讼中，圣基公司撤回对姜晓彬的起诉。本案现已审理终结。圣基公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超付的工程款合计14083507.33元及利息（自2016年6月24日起按同期银行贷款利率计算至款清息止），后变更为9013507.33元；2.被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2012年10月，圣基公司（甲方）与勇浩公司（乙方）签定劳务分包合同，约定：甲方将其承建的蒙城县阳光花园一区工程三标段（10#、13#、16#、19#、20#、23#、24#、幼儿园、小学教学楼、小学综合楼、地库二）工程分包给乙方施工，合同总金额暂定6700万元；工程竣工结算完毕后支付总造价的95%，保修金为总造价的5%；合同第十四条还约定：乙方在工程竣工验收合格之日起两个月仍不报甲方审核，视为乙方自动放弃与甲方计算及收取劳务费的权利，甲方亦可单方面办理结算，乙方无条件认可。合同签订后，乙方按约进场施工，姜晓彬作为现场项目负责人。施工期间，甲方按约定支付工程进度款，乙方未按时支付民工工资和材料款，导致整个项目停工、工期延误。为避免损失进一步扩大，甲方不得不在应付进度款之外，又垫付了部分民工工资和材料款，其中部分款项由业主单位蒙城县重点局代为支付。2015年12月，上述工程经建设单位、监理单位、施工单位及设计单位共同验收合格。后圣基公司立即通知勇浩公司、姜晓彬配合办理竣工结算，因其自知已经超额领取了工程款，所以拒不办理结算。多次催告无果，圣基公司只得依据合同约定进行单方结算，经结算案涉工程造价为62155323.86元。依据合同约定及上述结算结果，圣基公司应付工程款59047557.67元（62155323.86×95%），现实际已支付工程款或垫付款共计73145147元。上述款项既有勇浩公司直接收款，也有姜晓彬直接收取的款项，共超额领取了9013507.33元，没有事实和法律依据，且互相推诿拒不返还。勇浩公司辩称：1.双方签订的劳务分包合同实际为建设工程施工合同，该合同违反法律强制性规定应为无效合同；2.合同中关于工程造价的计算约定显失公平，该造价计算约定无法满足涉案工程的正常施工，原审委托的鉴定机构依据该合同出具的鉴定结论不能作为双方的结算依据；3.圣基公司主张要求返还的超付工程款均是其自行对外支付并实际用于案涉工程施工，该部分款项并非勇浩公司的收益，而是整个项目的实际支出，勇浩公司没有返还的义务。勇浩公司向本院提出反诉请求：1、圣基公司支付工程款及利息2500万元；2、圣基公司承担诉讼费用。事实和理由：2012年10月，双方签定劳务分包合同，勇浩公司依约进场施工，施工中，圣基公司以各种理由拖延支付工程款，勇浩公司克服困难完成施工，2015年12月9日竣工验收。合同对于工程造价的计算约定，有失公平，应当据实结算，圣基公司仅支付部分工程款。勇浩公司催要未果，提起反诉。圣基公司针对勇浩公司的反诉辩称，勇浩公司反诉所提证据认为双方是合法的劳务分包关系，且在本案原审阶段始终认为如此，只是在鉴定结论出具后，对鉴定金额不服，提出合同无效的主张。其观点前后矛盾，反诉请求没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分综合论述。根据上述确认的证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2012年10月24日，圣基公司（甲方）与勇浩公司（乙方）签定劳务分包合同，约定：甲方将其承建的蒙城县阳光花园一区工程三标段（10#、13#、16#、19#、20#、23#、24#、幼儿园、小学教学楼、小学综合楼、地库二）工程分包给乙方施工；承包范围包括但不限于土建结构工程（含二次结构）及装饰等；框架结构，建筑面积暂定55292㎡，综合单价包干为多层、学校、幼儿园560元/㎡，地下车库460元/㎡，最终以双方认定的建筑面积为准（以上综合单价不含甲指乙供材料费、钢筋、主体结构商品砼材料费及安装工程造价），钢筋、主体结构商品砼由乙方自供（由甲方委托乙方采购，二次结构砼如构造柱、圈过梁、返梁、窗台板、栏板等现浇砼的材料及人工费用已包含在平方综合单价内）；合同总金额暂定6700万元；分包管理配合费按相应分包工程总价的2%由乙方收取；工程竣工结算完毕后支付至结算总造价的95%，钢材、砼材料支付100%；保修金（不计息）为结算总价款的5%，2年保修期满后返还3%，5年保修期满后30天内返还2%；姜晓彬为乙方驻工地代表，职务为项目经理，代表乙方进行合同履行及施工管理、签署文件和处理与工程有关的所有事务等，乙方无条件接受代表人的行为后果。合同第一条1.4.4.5约定：所有与钢筋砼相关的变更洽商乙方必须施工，除建筑面积变化及施工完成后下发的变更洽商以外的变更洽商不再增加费用。合同第二条2.8约定：凡本合同范围内工程相关的工作内容全部包含在综合单价内，如有缺项、漏项则全部视为乙方的优惠费用……工程设计变更、签证除建筑面积发生变化按变更后的建筑面积计算外，均包含在相应的建筑面积单价内，不能计算建筑面积的独立钢筋砼构件如挂板、栏板、屋面构架及造型、后浇带、装饰线条、空调板等，其价款均包含在建筑面积单价中。另外，合同还就甲指乙供材及甲分包工程、违约责任等进行了约定。合同签订后，勇浩公司按约进场施工，姜晓彬作为勇浩公司项目经理具体负责现场施工的一切工作。2015年12月9日，涉案工程验收合格。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方签订的劳务分包合同是否有效；二、勇浩公司涉案工程价款如何结算；三、圣基公司已付勇浩公司多少工程款。关于争议焦点一，勇浩公司营业执照载明该公司经营范围为：建筑劳务；土石方、建筑装饰、装修工程施工；园林绿化（凭有效许可证经营）。据此，该公司不具有建筑工程承包的资质，圣基公司作为总承包人应当自行完成建设工程主体结构的施工，不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，其将涉案工程土建结构分包给勇浩公司施工，系违法分包，双方签订的劳务分包合同无效。关于争议焦点二，双方签订的劳务分包合同无效，涉案工程已经竣工验收合格，应当参照合同约定结算工程价款，故对勇浩公司关于合同对于工程造价的计算约定，有失公平，无法满足涉案工程的正常施工，应当据实结算的辩称，不予采信。诉讼中，因双方对勇浩公司实际完成的工程量有争议，根据勇浩公司申请，本院委托湖北大信会计事务司法鉴定所、中大信（北京）工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，应以该鉴定意见为准，对勇浩公司提交的蒙城县审计局委托安徽金泉工程造价咨询有限公司作出的涉案工程价款审核报告，及其自行委托安徽九州工程咨询有限公司作出的涉案工程成本造价鉴定意见，不予采信。根据本院两次委托鉴定机构作出的鉴定意见，勇浩公司施工的涉案工程造价为59503096.38元，其中防水卷材、屋面珍珠岩板价款为1244571.35元，其余工程造价为58258525.03元（不含甲供材相关费用及各项扣款、奖励金额）。另，圣基公司将涉案工程中的基坑支护、塑钢门窗、消防等工程分包给其他单位施工，根据合同约定及圣基公司提供的资料计算，圣基公司应当支付勇浩公司分包管理配合费计133913.33元；因没有涉案工程建筑面积发生变化的资料，湖北大信会计事务司法鉴定所涉案工程造价鉴定意见中没有包含变更、签证工程价款，但圣基公司在寄给勇浩公司的涉案工程结算书中自认签证部分工程价款为2094008.07元，应予认定。上述各项共计61731017.78元，扣除2%的5年期满保修金1234620.36元（61731017.78×2%），圣基公司应当支付勇浩公司工程款60496397.42元。关于争议焦点三，1.圣基公司向卖方直接支付材料款15072226.92元：（1）蒙城万佛商砼有限公司商砼款9116612元，勇浩公司认可，予以认定；（2）蒙城新城混凝土有限公司商砼款264660元，勇浩公司认可，予以认定；（3）合肥钢龙物资有限公司钢材款200万元，勇浩公司认可，予以认定；（4）安徽省盛坤贸易有限公司钢材款295万元，勇浩公司认可，予以认定；（5）上海台安工程实业有限公司防水涂料款56856元，勇浩公司认可，予以认定；（6）勇浩公司领取圣基公司珍珠岩保温板、防水卷材计款684098.92元，有该公司人员签字，予以认定。2.圣基公司付款清单列明共向勇浩公司付款（不含向卖方直接支付材料款）53687019.44元，分别认定如下：（1）汇至勇浩公司账户及勇浩公司认可的（含代扣费用及暂扣罚款）为第2、3、4、7-27、30、31、35、38、39、48、58笔，共计30295806元，予以认定；（2）姜晓彬签字委托圣基公司向施工班组及材料商付款、代扣电费的为第32、33、34、36、37、40-47、49-54、56、59、60、61、63笔，共计9438908.26元，予以认定；（3）经蒙城县国库支付中心代勇浩公司支付部分农民工工资及材料款的为第68、73、75-83、89笔，转款凭证齐全，共计5926182元，予以认定；（4）圣基公司主张第84笔款支付蒙城县建筑工程质量建筑材料检测中心水电防雷检测费7150元，合同第一条1.4（12）约定所有工程材料的取样、送检及材料实验费用、工程检测费用均包含在内，三标段共计11栋楼，检测费7150元，予以认定；（5）勇浩公司借款420万元，圣基公司直接转入勇浩公司账户，有转款凭证、借条等证据证明，予以认定；（6）第57、65、67、69、72、74、86、87、88、90-94笔付款，共计179796.99元，勇浩公司、姜晓彬未签字，原告举证不足以证明勇浩公司应当分摊多少份额，不予认定；（7）第95笔周传文工伤事故赔偿款127332元，没有证据证明周传文系勇浩公司聘用的员工，不应由勇浩公司承担，不予认定；（8）第96笔姜晓彬向魏元其借款50万元，其中直接汇至圣基公司账户39万元，合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初5325号民事判决圣基公司承担39万元的连带担保责任，圣基公司虽已实际支付，但与本案无关联性，不予认定；（9）借款利息240714元，双方对利息约定不明，不予认定；（10）第5、29、55笔及其他所得税，圣基公司代扣税金计1403130.19元，合同第二条2.5约定综合单价均为不含税造价，应由圣基公司承担，不予认定。以上合计，圣基公司共支付勇浩公司工程款64940273.18元。综上所述，关于涉案工程，圣基公司应当支付勇浩公司工程款60496397.42元（不含未到期的5年期满保修金1234620.36元），已付64940273.18元，多付4443875.76元，勇浩公司应当返还。圣基公司主张勇浩公司支付利息，没有法律依据，不予支持。姜晓彬在涉案工程中为勇浩公司项目经理、现场负责人，其委托付款、借款用于支付工人工资、材料款及签字认可扣款等与涉案工程有关的行为均系职务行为，法律后果应由勇浩公司承担。勇浩公司反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决如下：一、安徽勇浩建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内返还安徽圣基建筑工程有限公司4443875.76元；二、驳回安徽圣基建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽勇浩建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费74894元，由安徽圣基建筑工程有限公司负担32543元，安徽勇浩建筑劳务有限公司负担42351元；反诉案件受理费166800元，减半收取83400元，由安徽勇浩建筑劳务有限公司负担；本诉保全费5000元，反诉保全费5000元，均由安徽勇浩建筑劳务有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  葛子胜审 判 员  刘晓勇人民陪审员  陶诗琳二〇一九年九月十八日书 记 员  庞 然附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。