黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初2936号原告：郭忠跃（曾用名：郭忠耀），男，汉族，1973年07月04日出生，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：白宇宙，黑龙江美亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙洪祥，男，1967年10月21日出生，汉族，肇源县头台镇东大村裕民粮食种植专业合作社成员，住黑龙江省肇源县。被告：薛锦飞，男，汉族，1973年04月20日出生，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：李树春，黑龙江福峰律师事务所律师。被告：大庆市恒发建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省肇州县肇州镇和平街祝三街92号。法定代表人：杨维国，职务董事长。委托诉讼代理人：李全，男，汉族，1963年7月1日出生，该公司员工，住黑龙江省肇州县。被告：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇新曙光街远大丽景商服楼B区。法定代表人：吕双贵，职务董事长。委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。原告郭忠跃与被告薛锦飞、大庆市恒发建筑安装工程有限公司（简称恒发公司）、大庆凯歌天成房地产开发有限公司（简称凯歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案受理，于2018年12月14日作出（2018）黑0622民初2661号民事判决书。被告薛锦飞、恒发公司、凯歌公司不服此判决，上诉于大庆市中级人民法院，大庆市中级人民法院于2019年6月4日作出了（2019）黑06民终993号民事裁定书，裁定：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初2661号民事判决书；二、本案发回黑龙江省肇源县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭两次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告郭忠跃及委托诉讼代理人白宇宙、被告薛锦飞的委托诉讼代理人李树春、被告恒发公司的委托诉讼代理人李全、被告凯歌公司的委托诉讼代理人于海英到庭参加诉讼。第二次庭审原告郭忠跃及委托诉讼代理人孙洪祥、被告恒发公司的委托诉讼代理人李全、被告凯歌公司的委托诉讼代理人于海英到庭参加诉讼。被告薛锦飞及委托诉讼代理人李树春经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。原告郭忠跃向本院提出诉讼请求：1．要求被告薛锦飞与被告恒发公司连带给付原告工程款689,551元、违约金40,000元，合计729,551元；2.要求被告凯歌公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.案件受理费由三被告承担。增加诉讼请求被告给付利息10万元。事实与理由：肇源县肇源镇丽江新城小区奥林花园楼房建设项目由凯歌公司承建，其将奥林花园C3、C4号楼建设工程发包给恒发公司，恒发公司将上述工程整体转包给薛锦飞。2014年11月02日薛锦飞将前述两栋楼的电气照明、电缆敷设工程分包给郭忠跃，并签订《施工承包合同》，合同对单价、建筑面积、总价、违约责任等进行了约定，后双方达成补充协议，约定工程每跨一年每平方米加收五元承包费。合同签订后，郭忠跃按照合同约定进行施工，至2016年年末施工完毕并交付使用，但薛锦飞未按照合同约定给付郭忠跃工程款，尚欠工程款及违约金合计729,551元。恒发公司将工程违法转包给薛锦飞，其应该与薛锦飞连带给付工程款，凯歌公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定在欠付工程款范围内承担连带给付责任。原告当庭补充：该涉案工程的建设单位为被告恒发公司。被告薛锦飞辩称，合同确实是薛锦飞签的，其不干了以后，合同涉及的权利义务由恒发公司转给案外人王立勋。在本次案件发回重审时，被告提出中止审理申请，因为薛锦飞在大庆市中级人民法院另案起诉凯歌公司，案件已经开庭审理，目前该案没有审结，该案目的就为了确认凯歌公司与薛锦飞之间欠付的工程款数额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应以另一案件的审理结果为依据，另一案件尚未审结的，本院应中止审理。本案需要确认凯歌公司是否欠薛锦飞工程款以及欠付数额，故依法应中止审理。被告恒发公司辩称，恒发公司不承担工程款给付责任，也不承担连带给付责任。理由是凯歌公司将工程发包给恒发公司，恒发公司将工程分包给薛锦飞，薛锦飞将其中的一个工程项目转包给原告郭忠跃，郭忠跃为实际施工人。在施工过程中，郭忠跃与薛锦飞结算工程款，薛锦飞与凯歌公司直接结算工程款。工程竣工后，凯歌公司与薛锦飞授权代理人王立勋直接进行结算，已不欠薛锦飞工程款。但无论是否欠付，恒发公司不欠薛锦飞工程款。被告凯歌公司辩称，凯歌公司开发建设的丽江新城奥林花园工程项目由恒发公司总承包，其中C3#、C4#号楼由薛锦飞与王立勋承担建设实际施工，工程总造价为22,905,855元，由凯歌公司与薛锦飞、王立勋直接结算。现凯歌公司向薛锦飞与王立勋拨付工程款27,190,927元，超额支付4,285,072元。因此凯歌公司不欠薛锦飞工程款，不承担给付义务。故应驳回原告对被告凯歌公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告郭忠跃举证情况：证据一、《电器照明工程施工承包合同》《补充协议》、银行汇款小票各1份，欲证明2014年11月02日，薛锦飞将丽江新城奥林花园小区C-03、C-04号楼电器照明及电缆敷设工程转包给原告，双方签订合同，约定工程造价1,027,500元，同时约定工程款拨付进度及农民工工资支付事宜等，承包人交纳20,000元违约金。之后又签订补充条款，对施工进度、尾款结算等进行了约定。同年11月05日，郭忠跃按合同约定汇款给薛锦飞20,000元作为履约保证金。被告薛锦飞质证称，无异议。被告恒发公司、凯歌公司质证称，对证据的真实性无异议，但该合同项下的工程款已经由凯歌公司直接支付给了薛锦飞。本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、《工程款抵楼说明》复印件1份，欲证明凯歌公司将丽江新城奥林花园项目C3、C4号楼发包给没有资质的薛锦飞，凯歌公司同意用楼房抵顶工程款。被告薛锦飞质证称，无异议。被告恒发公司质证称，工程款已经由凯歌公司支付给薛锦飞，其公司没有给付义务。被告凯歌公司质证，对证据的真实性无异议，进一步说明凯歌公司以楼抵顶工程款，其已经将工程款全额给付薛锦飞。本院对证据的真实性予以确认。证据三、原审证人卢某出庭证词,欲证明原告承包电照工程的事实。被告薛锦飞、恒发公司、凯歌公司质证均无异议。本院对郭忠跃承包C3、C4号楼电气照明工程的事实予以确认。证据四、丽江新城认购书1份，欲证明2017年01月11日，在郭忠跃向薛锦飞和凯歌公司索要工程款时，薛锦飞和凯歌公司经协商一致，同意将丽江新城C6栋1单元801室楼房作价306,449元抵顶给郭忠跃。被告薛锦飞、恒发公司、凯歌公司质证均无异议。本院对该证据予以确认。证据五、车辆买卖协议1份，欲证明2015年01月19日原告向薛锦飞索要工程款，薛锦飞协调案外人李大龙将李大龙名下的车牌号为黑Ｅ×××××的车辆抵顶给原告，金额为100,000元。被告薛锦飞、恒发公司、凯歌公司质证均无异议。本院对薛锦飞以车抵顶给原告工程款的事实予以确认。被告凯歌公司举证情况：证据一、《建筑施工承包合同》、薛锦飞出具的授权委托书各1份，欲证明2014年9月28日凯歌公司将C3、C4楼建设工程发包给薛锦飞，约定工程价款23,975,875元。2014年10月1日薛锦飞授权王立勋为其代理人，办理涉案楼房施工合同内容的各种事项。原告郭忠跃质证，真实性无异议，恰好证实了薛锦飞是该项目的承包人，王立勋仅是其委托代理人，也可以证实薛锦飞以自然人的名义与凯歌公司签订的建筑工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》，薛锦飞没有相关资质，发包人凯歌公司存在重大的过错，对拖欠的施工款应承担连带给付义务。被告薛锦飞、恒发公司质证称，无异议。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、建设工程竣工验收备案证书一份，欲证明截止到2017年12月29日C3、C4楼工程面积为C3楼为6501.06㎡、C4楼为6588㎡，合计13089.06㎡，按照原被告之间的施工合同专用条款第77条补充条款第一项工程计价方式及承包范围，约定的承包面积为13700.5㎡，工程总造价23,975,875元，但是又约定最后结算以实际建筑面积为准。实际面积少于合同约定的面积611㎡，按照每平方米1,750元计算，总造价应该为22,905,855元（13089.06*1750）。原告郭忠跃质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，该备案证书的施工单位是恒发公司，凯歌公司违法发包，另外类似于阁楼的电照工程也是由原告施工，但没有计算在内。被告薛锦飞质证称，认同原告的质证意见，凯歌公司于2018年3月12日单方给薛锦飞出具了C3、C4工程情况汇总表，已经自认施工面积13279.03㎡，该表形成于备案证书之后，说明原告的实际施工面积与备案证书的面积不符。被告恒发公司无异议。本院认为，原告郭忠跃、被告薛锦飞无证据反驳凯歌公司主张，本院对该证据真实性予以确认。证据三、案外人王立勋与凯歌公司结算票据76张及所附明细175张，共计253张，欲证明王立勋代薛锦飞结算工程款24,876,229.59元，其中包括电费15,000元，其余都是王立勋签字的。原告郭忠跃质证，真实性无法核实，该组证据体现不出与本案的关联性，郭忠跃系农民工代理，包工包料，关于人工费国家有明确规定，应优先支付人工费或农民工进行施工的人工及材料费，被告应提供双方对账及核实票据真实性才能确定被告之间是否存在拖欠或超支工程款问题。被告薛锦飞质证，1.2015年10月24日票据真实性没有异议，证明的问题有异议，该票据上显示的房屋已经出售给案外人，案外人已实际占有使用，原告无法签订合同及办理入住手续；2.2015年10月27日、2015年11月11日、2015年12月24日、2016年05月19日4份票据的真实性有异议，证明的问题有异议，4份票据中均没有楼号，不能确定将上述楼房顶给了薛锦飞；3.2016年01月27日、2016年06月16日两份票据的真实性无异议，证明的问题有异议，该两套房屋抵顶给案外人乔士奇，不是被告薛锦飞所有的，且房屋没有任何手续，无法签订正式房屋买卖协议办理产权证书，案外人乔士奇也不配合办理过户手续，无法实现借据中以房抵工程款的目的；4.编号24号票据的真实性有异议，证明的问题有异议。该房屋抵顶给案外人王彦春，不是被告薛锦飞所有的，无法实现以房抵工程款的目的；5.2016年06月05日、06月16日、15日、编号33号票据的真实性有异议，证明的问题有异议。该六份票据系被告凯歌公司单方计算案外人的利息，然后从原告应得工程款中扣除，原告并未得到这些款项，且编号33号票据无王立勋签字；6.2016年4月7日、6月25日两份票据的证明的部分问题有异议，经审核凯歌公司提出的贷款情况表及后附的相应收据，共有四套房屋办理了商业贷款，分别为编号16票据中的王婷婷、司春玲两套房屋、编号21票据中的吴丽丽、白立辉两套房屋。凯歌公司只是免去首付30%，贷款的70%部分由放款银行直接汇到凯歌公司账户。因此只认可其中30%款项已交付；7.2016年01月25日票据与编号10号票据重复；8.2017年01月18日票据的真实性及证明的问题有异议。该票据王立勋签名不是本人签字；9.编号62、64-65、72、75号的真实性及证明的问题有异议。无原告方签字；10.其余52张票据的真实性及证明的问题均无异议。被告恒发公司质证称，无异议。证据四、凯歌公司自行计算的应为薛锦飞代扣的税金1,220,787元核对明细表及肇源县税务局说明各一份，欲证明薛锦飞应该缴的税金，从其与凯歌公司之间的工程款中扣除，因为双方合同有约定，建筑安装税金由承包方缴纳，由发包方代扣代缴。原告郭忠跃质证称，1.对证据真实性没有异议，但是各种税率应该由谁承担并没有明确，不意味着应该由薛锦飞承担；2.如凯歌公司计算属实，但承包人薛锦飞为自然人，并非具有建设施工资质的单位，凯歌公司对发包给自然人的建筑合同具有重大过错，因此该税费应该由凯歌公司自行承担。被告薛锦飞质证称，1.根据法律规定，相关部门出具书面证明应该有公章及签字确认，因此该份说明不具有相应的形式，真实性不应确认；2.凯歌公司因与薛锦飞双方就发生多少工程款尚存在争议，其计算出来的税金无法确认。被告恒发公司无异议。证据五、工票、收据、承诺书各一份，欲证明凯歌公司通过肇源县劳动局向薛锦飞的架子工支付工资278,800元。原告郭忠跃质证称，与我方无关。被告薛锦飞、恒发公司无异议。证据六、工程结算单一份，欲证明应该由薛锦飞承担的81万元，通过劳动监察部门由凯歌公司代付。原告郭忠跃质证称，与其无关。被告薛锦飞质证称，对王立勋签字的单据没有异议，其他证据有异议，虽然约定了人工费81万元，但是并没有实际履行，且与之前票据中的4套房子重合。被告恒发公司无异议。证据七、案外人王立勋承担的按揭贷款5,111元明细往来一份，欲证明被告凯歌公司多支付了王立勋按揭款5,111元。原告郭忠跃质证称，与其无关。被告薛锦飞质证称，无法确认，应该以薛锦飞在大庆市中级人民法院的诉讼案件判决为准。被告恒发公司无异议。本院认为，被告凯歌公司是否足额支付给薛锦飞工程款，需待另案审理结果确定，故本院对证据三至证据七的证据不予确认。证据八、大庆市中级人民法院开庭传票、起诉状各一份，欲证明薛锦飞与凯歌公司的工程款纠纷案件作为一审案件诉讼，现该案正在大庆市中级人民法院审理中，本案应该中止审理等待另一案件审理结果。原告郭忠跃、被告薛锦飞、恒发公司均无异议。本院对该证据真实性予以确认。证据九、劳动局备案的建设工程施工合同一份，欲证明凯歌公司与薛锦飞个人签订施工合同，在劳动局备案时加盖了公章，合同实际上是凯歌公司与恒发公司签订的，与薛锦飞签订的是为了便于结算签订的。原告郭忠跃质证称，对真实性有异议，我方认为该合同不合法。被告薛锦飞质证称，不清楚。被告恒发公司无异议。本院对该证据真实性予以确认。证据十、大庆市中级人民法院（2019）黑06民初37号民事裁定书，欲证明薛锦飞与凯歌公司、恒发公司建设工程施工合同纠纷一案，在大庆市中级人民法院立案审理后，因薛锦飞未交纳诉讼费用，该院裁定按撤回起诉处理。本院经审理确认事实如下：被告凯歌公司开发肇源县丽江新城小区建设工程。2014年9月28日凯歌公司将丽江新城奥林花园C3、C4号楼建设工程发包给被告薛锦飞，双方签订《建筑施工承包合同》，约定工程价款23,975,875元，工程竣工时间为2015年11月15日。工程款付款方式为以楼房抵顶，按形象进度进行。该合同在肇源县劳动局备案时同时加盖凯歌公司、恒发公司的公章。2014年10月1日薛锦飞授权王立勋为其代理人，办理涉案楼房施工合同内容的各种事项。2014年11月02日，薛锦飞将丽江新城奥林花园小区C-03、C-04号楼电器照明及电缆敷设工程转包给原告郭忠跃，双方签订《电器照明工程施工承包合同》及《补充协议》，约定建筑面积约13700平方米，每平方米75元，工程造价1,027,500元；工程拨款总造价70%用楼房抵顶，30%现金支付。合同第十条第（4）项约定，合同签订后向发包方缴纳20,000元违约金；任何一方违反本协议规定，由违约方向对方支付违约金4万元。补充条款明确了施工进度、尾款结算等内容，其中约定“如每跨一年每平方加收五元”。同年11月05日，原告郭忠跃按合同约定通过中国农业银行汇款给薛锦飞20,000元作为履约保证金。之后，原告按照合同约定施工至2016年末，工程全部施工完毕并交付使用。但根据2017年12月29日《建设工程竣工验收备案证书》源建备字2017年013号确认，C3楼建筑面积为6501.06㎡、C4楼建筑面积为6588㎡，合计13089.06㎡。原告工程款实际为13089.06㎡×75元=981,679.5元。因跨年度施工，每平方米加收5元，13089.06㎡加收65,445.3元。原告工程款合计为1,047,124.8元。2015年01月19日原告向薛锦飞索要工程款，薛锦飞将号牌为黑Ｅ×××××的车辆抵顶给原告，作价100,000元。2017年01月11日被告薛锦飞经与凯歌公司协商，将丽江新城C6栋1单元801室楼房以306,449元抵顶工程款给原告，凯歌公司与原告签订《丽江新城认购书》。现被告薛锦飞尚欠原告工程款640,675.8元。另查明，被告薛锦飞因与凯歌公司、恒发公司建设工程施工合同纠纷，2019年1月在大庆市中级人民法院提起诉讼。本案第一次开庭审理时，上述案件尚未审结。为了确认凯歌公司是否欠付薛锦飞工程款及欠付数额，本案中止审理。2019年12月2日大庆市中级人民法院因薛锦飞未交纳诉讼费用，作出（2019）黑06民初37号民事裁定书，裁定按撤回起诉处理。上述事实有当事人陈述、施工合同、裁定书、认购书等证据在卷证实，本院予以确认。本院认为,被告凯歌公司开发丽江新城小区建设工程，在劳动局备案的施工合同施工单位为恒发公司。实际施工中，被告凯歌公司与恒发公司将丽江新城奥林花园C3、C4号楼建设工程发包给被告薛锦飞，因此，二被告公司与薛锦飞形成合同的权利义务关系。之后薛锦飞将其承包的C-03、C-04号楼电器照明及电缆敷设工程转包给原告郭忠跃，薛锦飞与原告形成合同的权利义务关系。由于薛锦飞、郭忠跃均无建筑施工资质，签订的《建筑施工承包合同》及《电器照明工程施工承包合同》《补充协议》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原告郭忠跃于2016年年末完成工程施工并交付使用，被告薛锦飞以楼房及车辆抵顶原告部分工程款，尚欠工程款640,675.8元，被告薛锦飞应继续履行给付义务。关于原告主张的违约金，因合同无效,违约条款亦无效.故原告主张违约金,于法无据,不予支持.但因被告未如约支付工程款,根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息起算时间，《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，2016年末为工程交付时间，2017年1月11日被告以楼房抵顶部分工程款，利息自2017年1月起以工程款640,675.8元为基数，按年利率4.75%计算至2019年12月，为640,675.8元×4.75%×3年=91,296.3元。由于被告恒发公司系施工单位，其在备案合同中盖章是解决施工资质问题，但无结算工程款义务，原告要求被告恒发公司承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由于薛锦飞与凯歌公司、恒发公司建设工程施工合同纠纷一案，因薛锦飞未交纳诉讼费，大庆市中级人民法院按撤回起诉处理。故本院无法确定凯歌公司欠付薛锦飞工程款，且原告亦无证据证明该公司存在欠付工程款事实，故原告要求被告凯歌公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告薛锦飞于本判决发生法律效力后15日内给付原告郭忠跃工程款640,675.8元，利息91,296.3元，合计731,972.1元；二、驳回原告郭忠跃其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,095元，原告郭忠跃负担975元，被告薛锦飞负担11,120元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  王丽娟人民陪审员  陈 晓人民陪审员  刘佰奇二〇一九年十二月二十四日书 记 员  王柏钧附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。