贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2597号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地:河南省北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝永州，公司员工。委托诉讼代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李二文，男，汉族，1967年7月15日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：刘延芳，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湄潭天壶房地产开发有限公司。住。住所地:贵州省遵义市湄潭县湄江镇塔坪街/div>法定代表人：杜典衡，该公司总经理。委托代理人：唐仕杰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：向传兵，男，汉族，1966年10月7日出生，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审被告）：朱忠良，男，汉族，1953年6月18日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）因与被上诉人李二文、向传兵、朱忠良、湄潭天壶房地产开发有限公司（以下简称天壶房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南城建公司上诉请求：1.依法撤销贵州省湄潭县人民法院（2018)黔0328民初1426号民事判决，改判由实际施工人被上诉人向传兵、朱忠良承担责任，驳回被上诉人李二文要求上诉人承担责任的上诉请求，或将本案发回重审；2.判决被上诉人承担本案的全部案件受理费。事实和理由：在本案中，案外人擅自伪造上诉人的公司印章，冒用上诉人的工程资质承包了涉案天壶?碧水蓝天小区工程的建设。在工程施工过程中，实际施工人向传兵、朱忠良、余坤燕多次利用伪造的印章与他人签订承揽、买卖、租赁及分包合同。2016年9月10日，案外人因涉嫌伪造公司印章罪已经安阳市公安局北辰分局立案侦查，目前该案尚在侦查阶段，以上是本案的基本情况。上诉人认为，上诉人没有承包本案涉案天壶?碧水蓝天小区工程的建设，也没有允许实际施工人向传兵、朱忠良、余坤燕以上诉人公司名义承包本案涉案工程，更没有设立所谓的“遵义办事处”。因涉案天壶?碧水蓝天小区工程的建设形成的债务，上诉人不应承担责任。1.原判遗漏当事人。生效的贵州省湄潭县人民法院（2016)黔0328刑初255号刑事判决已认定，涉案天壶?碧水蓝天小区工程是由向传兵、朱忠良、余坤燕三人合伙承包建设。余坤燕共从涉案工程款中取走1700万元，对工程债务没有承担任何责任。本案是因建设工程施工违法转分包形成的纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，应依法追加余坤燕为本案当事人参与诉讼，原审没有依法追加属于遗漏当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，本案应发回原审人民法院重审。2.原判认定事实错误。在本案中，原判认定上诉人承建了天壶?碧水蓝天小区工程项目，认定上诉人与被上诉人向传兵、朱忠良之间存在挂靠合同关系，向传兵、朱忠良代表了上诉人与被上诉人李二文订立的《防水、保温工程施工合同书》有效。而上述事实的认定，依据主要为《防水、保温工程施工合同书》、重庆市第一中级人民法院（2017)渝01民再8号民事判决。上诉人认为，上述证据不能作为认定案件事实的依据。首先，上述证据中加盖的印章均是案外人伪造的上诉人的印章，这些证据明显系伪证；其次，重庆市第一中级人民法院的民事判决书认定相应事实的证据中，相关人员在公安机关侦查时的讯问笔录和重庆市第一中级人民法院再审时依职权的调查笔录，由于案外人伪造上诉人公司印章罪案件尚在侦查阶段，并且这些相关人员与案件有明显的利害关系。因此，相关人员的询问及调查笔录不能作为认定案件事实的依据。事实上，上诉人从未承建天壶·碧水蓝天商住小区工程，也就不会因该工程与相关人员签订合同、出具手续，更未从工程发包方处收到或向工程相应施工人员支付过款项。而关于同样的案件事实，遵义市中级人民法院（2016)黔民初541号民事判决，认定涉案天壶·碧水蓝天商住小区工程施工合同上加盖的上诉人的印章系伪造，涉案工程是向传兵、朱忠良与发包方形成的工程承包合同关系，上诉人没有承包本案涉案天壶·碧水蓝天小区工程的建设。遵义市中级人民法院（2016)黔民初541号民事判决，作出上述事实认定是有公安机关的印章鉴定文书这一主要证据支持的，因此，原判认定上述案件事实明显错误。另外，原判认定被上诉人李二文工程款为814739.95元，并判决支付利息明显错误。3.原判适用法律错误。本案是因建筑工程施工合同违法转分包引发的合同纠纷，合同相对性原则是合同法的基本原则，上诉人没有承包本案涉案天壶·碧水蓝天小区工程的建设，也没有允许实际施工人向传兵、朱忠良、余坤燕以上诉人公司名义承包本案涉案工程。上诉人不是涉案合同的相对人，因涉案无效合同的履行产生的责任，上诉人不应承担责任，原判适用的法律与本案案件性质明显不符，且明显违反法律适用规则。因此，原判适用法律确有错误。综上所述，原判遗漏当事人，认定事实和适用法律错误，判决上诉人承担责任明显不当。请二审法院依法予以纠正。被上诉人李二文、向传兵、朱忠良、天壶房开公司二审期间未作书面答辩。李二文向一审法院起诉请求：1.由河南城建公司立即支付李二文工程款814739.95元及利息（利息从2015年11月13日起按年利率24%计算至该款清偿之日止），天壶房开公司对此承担连带责任；2.河南城建公司向李二文支付违约金289421元，以上合计1104160.95元；2.本案诉讼费由河南城建公司、天壶房开公司、向传兵、朱忠良承担。一审法院认定事实：河南城建公司是依法登记设立的其他类型的有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑、建筑安装和装修装饰；天壶房开公司是依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发销售；2009年4月，河南城建公司设立贵州分公司，负责人为杨华龙；2011年，杨华龙设立遵义办事处，未办理工商登记，同年，杨华龙与赵杰签订河南城建公司遵义地区《承包经营权合同》，约定贵州分公司同意赵杰为遵义办事处承包人，遵义办事处以河南城建公司的名义承接在遵义地区的建设工程项目，遵义办事处每年向贵州分公司交纳承包费120000元，贵州分公司向遵义办事处提供河南城建公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、建筑等级资质证书、安全生产许可证、建筑工程施工人员证书原件、公章等，供遵义办事处开展业务使用等内容。后贵州分公司向遵义办事处提供了上述合同约定的证照原件以及公章，由李江会具体负责保管。李江会与赵杰系该遵义办事处的合伙人，遵义办事处由李江会具体负责经营，并兼任财务工作。2011年10月30日，河南城建公司为遵义办事处开展业务的需要，按照中国人民银行规定的开户条件和要求，在遵义地区的银行开设了一般账户，2011年11月16日，遵义办事处通过该账户向杨华龙个人银行账户转账支付了承包费135100元。2012年，天下第一壶公司开发湄潭县“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程，向传兵和朱忠良欲承接该工程但无工程施工一级建筑资质，向传兵经他人介绍认识了遵义办事处的李江会，得知李江会持有河南城建公司的正规资质材料，向传兵遂与李江会多次洽谈挂靠河南城建公司，后向传兵与李江会一起持河南城建公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《安全生产许可证》原件以及当时的法定代表人高金良的身份证复印件到天下第一壶公司的住所地，交天下第一壶公司的相关领导查看，并将前述资料进行了复印，李江会当即拿出河南城建公司的公章在复印件上进行了加盖并留存，天下第一壶公司便认可了河南城建公司的建筑资质。后向传兵持河南城建公司的《委托书》及其该《委托书》附件（即加盖了河南城建公司鲜章的该公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《安全生产许可证》）复印件，前去天下第一壶公司与该公司订立了湄潭县“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程《建筑安装工程合同书》，约定由河南城建公司承包修建、安装“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程的全部土建工程、水电安装工程、平场以及深基坑土石方挖运、附属工程等内容，天下第一壶公司随即在该合同上加盖了公司公章，经办人（委托代理人）在该合同上签名，向传兵将该合同拿回河南城建公司加盖公司公章，向传兵和朱忠良一起立即到遵义办事处办公室，李江会按《建筑安装工程合同书》总金额计算出挂靠费为700000元后，双方签订了挂靠协议，约定向传兵使用河南城建公司的资质材料承接“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程，向遵义办事处交纳挂靠费700000元，遵义办事处不承担安全生产、质量、债权债务等任何责任，李江会当即在“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程《建筑安装工程合同书》上的承包人处加盖了河南城建公司的公章及其当时的法定代表人高金良的私章，然后交付了河南城建公司“天壶·碧水蓝天”项目部印章一枚给向传兵，向传兵遂向李江会的个人银行账户转账支付了挂靠费150000元。后李江会退出遵义办事处，由赵杰直接负责遵义办事处的经营，赵杰之夫何建凯便找到向传兵、朱忠良，称李江会已退出遵义办事处，其系该办事处负责人，要求再签订一份挂靠协议，内容为“天壶·碧水蓝天”项目工程的债权债务均由向传兵承担，与河南城建公司无关，向传兵为此又陆续向何建凯账户转账支付了挂靠费200000元。向传兵、朱忠良在承建“天壶·碧水蓝天”项目工程过程中，与材料供应商和劳务班组订立合同，均使用由李江会交付的前述项目部印章，且“天壶·碧水蓝天”项目工程工地挂有河南城建公司“天壶·碧水蓝天”项目部的大型招牌，还张贴公布了向传兵、朱忠良以及管理人员余坤燕、朱栎橘等人的联系电话。因向传兵、朱忠良在承建“天壶·碧水蓝天”项目工程过程中多次引发诉讼，涉及到河南城建公司，河南城建公司于2016年7月向北辰公安分局报案，称其公司印章被伪造，同年9月，北辰公安分局立案侦查，但至今仍未结案。上述事实，重庆市第一中级人民法院在审理再审申请人河南城建公司与被申请人湄潭县渝贵兴盛租赁站租赁合同纠纷一案时，在（2017）渝01民再8号终审判决书中进行了认定，并确认了河南城建公司就是湄潭“天壶·碧水蓝天”项目工程的承建人，向传兵、朱忠良就是该项目工程的实际施工人。同时查明，向传兵、朱忠良与遵义办事处李江会签订挂靠协议时，向传兵、朱忠良系与案外人余坤燕合伙挂靠河南城建公司，但案外人余坤燕于2014年2月初退出了与向传兵、朱忠良的合伙。2014年9月16日，李二文与向传兵、朱忠良订立《防水、保温工程施工合同书》，约定由李二文以包工包料方式承揽“天壶·碧水蓝天”商住小区屋面防水、保温及卫生间防水工程，合同对价款、质量、付款方式、违约责任等内容进行了约定，李二文、向传兵、朱忠良的管理人朱栎橘在该合同上签名，加盖了“河南城建建设集团有限公司天壶·碧水蓝天商住小区工程项目部”印章（即李江会交付给向传兵的印章）。2015年5月3日，李二文与河南城建公司天壶·碧水蓝天商住小区工程项目部签订了《付款协议》，约定：河南城建公司天壶·碧水蓝天商住小区工程项目部在2015年7月30日前支付2015年2月15日前完成工程量的工程款，在此期间河南城建公司天壶·碧水蓝天商住小区工程项目部从2015年3月1日至7月31日按3%的租金占用费支付给李二文，剩下工程款在李二文完工后按时支付。2015年5月26日，李二文与河南城建公司天壶·碧水蓝天商住小区工程项目部签订了《补充协议》，约定该项目工程B、C、D、E、F栋屋面、转换层伸缩缝工程单价按20元/㎡计算，完工后一个月内结伸缩缝冷水工程款。2015年11月2日，李二文与河南城建公司天壶·碧水蓝天商住小区工程项目部对李二文的工程款进行了结算，经结算，李二文的总工程款为964739.95元，向传兵、朱忠良已向李二文支付工程款150000元。在本案审理过程中，河南城建公司申请追加案外人余坤燕为当事人，未予准许。另外查明，天壶房开公司和天下第一壶公司系两个不同的公司名称，相同的办公人员，即“两块牌子，一套人马”。天下第一壶公司与河南城建公司订立《建筑安装工程合同书》后，因天下第一壶公司不具备房地产开发经营资质，遂将《建筑安装工程合同书》的权利义务全部转让给了天壶房开公司。李二文承建的防水、保温工程已交付天壶房开公司使用。现“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程已竣工验收，工程总价款尚在审计之中。一审法院认为，河南城建公司是湄潭“天壶·碧水蓝天”项目工程的承建人，河南城建公司与朱忠良、向传兵之间存在挂靠合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，双方的挂靠合同无效，现河南城建公司虽对上述事实表示否认，但未提供反驳证据证明其主张的成立，对河南城建公司的上述抗辩理由不予采纳，向传兵、朱忠良与河南城建公司的挂靠合同，因违反了法律的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应当认定为无效合同，合同双方不享有合同上的权利义务。双方的挂靠合同无效，向传兵、朱忠良和河南城建公司存在共同的缔约过失，应当向债权人承担连带清偿责任。向传兵、朱忠良与李二文订立《防水、保温工程施工合同书》，是以河南城建公司的名义进行的，李二文有合理的理由相信向传兵、朱忠良有订立和履行这一合同的资格与能力，且法律对建筑工程的防水、保温工程的施工无特殊的主体要求，所以，向传兵、朱忠良代表河南城建公司与李二文订立的《防水、保温工程施工合同书》有效。现李二文承建的工程已交付业主使用，且双方在2015年11月2日对李二文的工程款进行了结算，经结算，李二文的总工程款为964739.95元，扣除向传兵、朱忠良已经支付的150000元，河南城建公司尚欠李二文工程款814739.95元未支付，现李二文据此要求河南城建公司支付工程款的请求，符合法律规定，予以支持。李二文主张河南城建公司从2015年11月13日起按年利率24%支付至该款清偿之日止的利息，虽然双方在补充协议中约定了按3%支付从2015年3月1日至7月31日期间的利息，但由于双方在该协议中未约定付款金额，故无法确认其间的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，双方已经对工程价款进行了结算，本应从建设工程实际交付之日起计算欠款利息，但李二文未举证证明其实际交付工作成果的具体时间，故该工程欠款的利息应从李二文主张权利的时间即2018年4月12日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，对李二文该项请求超过的部分不予支持。天下第一壶公司与河南城建公司订立《建筑安装工程合同书》后，因天下第一壶公司不具备房地产开发经营资质，已将《建筑安装工程合同书》的权利义务全部转让给了天壶房开公司，李二文、向传兵、朱忠良、河南城建公司对此合同权利义务转让行为知道而未提出异议，且向传兵、朱忠良、河南城建公司依照《建筑安装工程合同书》的约定履行了建设义务，现“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程已竣工验收，并交付使用，天壶房开公司未对工程质量提出异议，但该工程总价款尚在审计之中，无法确定天壶房开公司是否欠付河南城建公司工程款以及欠付的金额，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，天壶房开公司应当在欠付工程款范围内对李二文承担付款责任。李二文要求天壶房开公司承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。因案外人余坤燕是在向传兵、朱忠良代表河南城建公司与李二文订立《防水、保温工程合同书》之前就已经解除了与向传兵、朱忠良的合伙关系，所以，对河南城建公司要求追加案外人余坤燕为本案当事人的申请不予准许。主张河南城建公司向其支付违约金289432元，因双方在合同中并未约定违约金，且李二文已向河南城建公司、天壶房开公司、向传兵、朱忠良主张了利息，故对李二文的该项请求，不予支持。向传兵经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对应诉答辩、举证质证、申请回避等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和裁判。综上所述，现有证据能够证明，向传兵、朱忠良与河南城建公司形成了挂靠关系，向传兵、朱忠良以河南城建公司的名义承建了天壶房开公司发包的湄潭“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程，李二文承建了该工程的防水、保温工程，向传兵、朱忠良现欠李二文工程款814739.95元。向传兵、朱忠良、河南城建公司存在共同的缔约过失，对欠付工程款应当承担连带给付责任，天壶房开公司应在欠付工程款范围内对李二文承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告河南城建建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付所欠原告李二文的工程款本金人民币814739.95元，并以814739.95元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率，支付从2018年4月12日起至工程款清偿完毕之日止的利息；二、被告向传兵、朱忠良对本判决第一项的履行承担连带责任；三、被告湄潭天壶房地产开发有限公司在欠付被告向传兵、朱忠良、河南城建建设集团有限责任公司湄潭“天壶·碧水蓝天”商住小区项目工程款范围内对本判决第一项承担给付责任；四、驳回原告李二文的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14738元，依法减半收取7369元，由原告李二文负担1395元，由被告向传兵、朱忠良、河南城建建设集团有限责任公司连带负担5974元。二审另查明：遵义市中级人民法院（2016）黔民初541号民事判决认定涉案工程河南城建公司印章系伪造，涉案工程实际由向传兵、朱忠良承建。向传兵、朱忠良与天下第一壶公司、天壶房开公司之间形成工程承包关系。向传兵、朱忠良因犯拒不支付劳动报酬最，被湄潭县人民法院判处刑罚。其余事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是向传兵、朱忠良与河南城建公司之间是否存在挂靠关系，河南城建公司是否应承担责任。2009年4月河南城建公司在贵州依法设立了分公司，分公司负责人在遵义地区设立了遵义办事处，遵义办事处以河南城建公司的名义承接在遵义地区的建设工程项目，且河南城建公司为遵义办事处开展业务的需要，在遵义地区的银行开设了一般账户，并提供了相关证照原件。向传兵、朱忠良等人在知道遵义办事处能够提供河南城建公司正规资质手续的情况下，向遵义办事处交纳了挂靠费，随后以河南城建公司名义对外进行业务活动。这些事实均已经生效法律文书所认定，河南城建公司认为生效判决所认定事实不能作为认定案件事实的依据显然与法律规定不符。因此，向传兵、朱忠良与河南城建公司已形成挂靠关系。至于河南城建公司认为合同中印章为伪造，也是相关人员承担相应责任的问题，并不足以影响本案审理。河南城建公司认为遵义市中级人民法院（2016）黔民初541号民事判决认定河南城建公司没有承包涉案工程，一是该判决中河南城建公司并非当事人，二是该判决也是认为涉案工程由向传兵、朱忠良实际承建，并未否认向传兵、朱忠良以河南城建公司名义对外承建涉案工程。因此，向传兵、朱忠良挂靠河南城建公司，以河南城建公司名义对外承建工程，并将防水保温工程分包给李二文，对于李二文而言其完全有理由认为与其签订合同的相对人即是河南城建公司，河南城建公司依法应当承担责任。此外，对于本案是否遗漏当事人的问题，因防水保温工程在向传兵、朱忠良转包给李二文时，案外人余坤燕已退出了与向传兵、朱忠良的合伙，且一审中向传兵、朱忠良、李二文均未要求追加余坤燕参加诉讼并承担责任，故余坤燕不是本案必须参加诉讼的当事人。河南城建公司关于一审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，河南城建建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14738元，由河南城建建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年六月二十四日法官助理李艳丽书记员饶正娇