宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁0106民初7878号 原告：姚清礼，男，1969年1月25日出生，汉族，陕西省靖边县人，个体，现住陕西省靖边县。 委托诉讼代理人：方震，陕西辅衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑞，陕西辅衡律师事务所律师。 被告：浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司，注册地址：宁夏回族自治区银川市兴庆区，办公地址：宁夏回族自治区银川市金凤区。 负责人：吴生洪，该公司经理。 委托诉讼代理人：雷桂莲、吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。 被告：浙江宏成建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。 法定代表人：楼仲世，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷桂莲、吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。 被告：宁夏银基房地产开发有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：韩建华，该公司经理。 委托诉讼代理人：李枚，女，公司员工。 被告：陕西巨鑫建设有限公司，注册地址：陕西省靖边县。 法定代表人：李巨昆。 被告：李巨昆，男，1974年9月10日出生，汉族，陕西省靖边县人，住陕西省靖边县，现羁押于靖边县看守所。 被告：姬高飞，男，1971年5月20日出生，汉族，陕西省靖边县人，个体，现住陕西省榆林市靖边县。 被告：蒋永平，男，1974年8月7日出生，汉族，宁夏中卫市人，技术员，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被告：牛少春，男，1972年8月25日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。 原告姚清礼与被告浙江宏成建设集团有限公司（以下简称浙江宏成公司）、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称浙江宏成公司宁夏分公司）、宁夏银基房地产开发有限责任公司（以下简称宁夏银基公司）、陕西巨鑫建设有限公司（以下简称陕西巨鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告姚清礼，被告浙江宏成公司、浙江宏成公司宁夏分公司的共同委托诉讼代理人雷桂莲、吴妍，被告宁夏银基公司的委托诉讼代理人李枚到庭参加了诉讼，被告陕西巨鑫公司未到庭参加诉讼。庭审中，原告申请追加姬高飞、牛少春、蒋永平为共同被告，本院予以准许。随后，本院组织原被告进行庭前证据交换，除被告牛少春、陕西巨鑫公司未到庭外，其余原被告均参加了证据交换。证据交换后，原告申请追加李巨昆为共同被告。2019年7月3日，本院再次公开开庭进行了审理，原告姚清礼及其委托诉讼代理人王瑞，被告浙江宏成公司、浙江宏成公司宁夏分公司的共同委托诉讼代理人雷桂莲，被告暨被告陕西巨鑫公司的法定代表人李巨昆，被告姬高飞、牛少春到庭参加了诉讼，被告宁夏银基公司、蒋永平未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告起诉时向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江宏成公司宁夏分公司支付原告工程款1264861.24元；2、判令被告浙江宏成公司宁夏分公司支付原告工人工资615300元及利息360036元；3、判令被告浙江宏成公司宁夏分公司退还原告保证金20万元及四年的利息144000元；4、被告宁夏银基公司、浙江宏成公司、陕西巨鑫公司承担连带责任；5、本案的诉讼费由四被告承担。 第一次庭审后变更诉讼请求为：1、判令各被告连带支付原告工程款2151193.24元；2、判令各被告向原告返还保证金20万元及利息144000元（从2014年8月16日-起诉之日，要求继续按照月利率15‰计算至还清为止）；3、各被告支付原告工人工资产生的利息360036元；4、本案的诉讼费由被告承担。 事实和理由：2013年1月，被告靖边县巨鑫建筑有限公司（现名称陕西巨鑫建设有限公司）称其在银川有工程，原告遂向靖边县巨鑫建筑有限公司交纳农民工保证金20万元，靖边县巨鑫建筑有限公司于同年3月份安排原告及其农民工进入被告浙江宏成公司宁夏分公司某小区地块第三项目部的工地工作。同年4月原告向浙江宏成公司宁夏分公司第三项目部提交了《电气安装工程预算书》并要求与该项目部签订分包合同，但该项目部一直以预算书未审核完为由拒签。直到2014年5月16日工程全部封顶即将进入安装阶段，原告以不签合同为由停工不予安装，项目部才于同月22日与原告签订分包合同。签合同时没有进行预算，最终项目部以每平米80元要求与原告签合同，原告无奈才签订了合同。同年10月份主体验收完毕全面进入安装阶段，依据合同约定，原告多次向该项目部负责人牛少春索要保证金，牛少春让原告找靖边县巨鑫建筑有限公司负责人李巨昆，但原告无法联系到李巨昆。原告又找了另一负责人姬高飞，姬高飞称浙江宏成公司没有将保证金退到项目部，让原告等候，原告一直等到停工。2014年11月，原告到西安找到李巨昆、姬高飞、牛少春也未拿到保证金，至今一直无法联系到李巨昆。2014年5月22日，原告与被告浙江宏成公司宁夏分公司签订《建筑工程电气施工分包合同》，价款支付以该合同中第四条第一款中约定的实际建筑面积每平米80元计算，最终实际数额需以该项目出具决算表为准（原告估算工程款为730000元，利息为262800元，月利率15‰）。2015年12月，涉案工程已入住，项目部向原告支付的工程款未达到合同约定的85%。2016年4月份，原告再次向项目部索要工程款，项目部以月利率20‰借给原告10万元，直到2016年12月27日（农历），原告被农民工和材料供应商围堵，项目部负责人牛少春才给原告打来20万元，原告又向小额贷款公司贷款10万元，自此之后再未向原告支付款项。2018年11月22日，原告收到工程项目结算单。现因被告未向原告支付相应款项，致使原告权益受到侵害，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告姬高飞辩称，我和牛少春、李巨昆合伙挂靠浙江宏成公司从宁夏银基公司处包来的工程。工程款我同意支付给原告，但是没有原告诉请的那么多，同意支付原告1546084元工程款，其他不同意支付。保证金20万元是我带着原告姚清礼交给陕西巨鑫公司了，该款与我无关。工程全权是由牛少春负责，工程款应当由牛少春支付给原告。 被告牛少春辩称，确实欠付原告的工程款1546084元。该款应由宁夏银基公司支付给浙江宏成公司，浙江宏成公司支付给我后，我再支付给原告。我是和姬高飞合伙挂靠浙江宏成公司从宁夏银基公司处包来的工程，没有和李巨昆合伙，该工程与陕西巨鑫公司无关。保证金的事情我不知情。 被告李巨昆、陕西巨鑫公司辩称，当时工程是我和牛少春一起承揽的，是通过姬高飞的关系我揽来的工程。在承揽工程的时候我也花费了很多钱。原告确实参与了施工，但是姚清礼是姬高飞联系的，我和陕西巨鑫公司也同意支付原告的工程款。保证金姬高飞打电话给我说过，确实交了20万元交给了陕西巨鑫公司。 被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司共同辩称，一、浙江宏成公司与原告没有签订过任何合同，也从未授权过任何人与原告签订过合同，也从未将工程分包给本案的原告，与本案原告之间没有直接关系，因此原告无权向被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司主张工程款，被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司也无向原告支付工程款的义务，至于原告是否实际对涉案工程进行了施工，施工的工程量以及付款情况，被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司均不知情。二、如果原告从第三方处承包了涉案4#商住楼、9#、13#、15#住宅楼及地下车库四区工程的水电安装工程，按原告合同约定，原告的承包形式系包工包料，农民工工资应当由原告自行支付，所有产生的费用均应当包括在原告应得的工程款中，原告不能再重复主张，何况主张农民工工资的权利也不是原告的权利；三、原告从未向被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司交过任何保证金，被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司也未向原告收过任何保证金，原告要求被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司向原告退还保证金没有任何事实依据和法律依据。综上，原告主张被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司向原告承担各项付款责任既没有合同依据，也没有法律依据，依法应当驳回原告要求被告浙江宏成公司宁夏分公司与浙江宏成公司向原告承担责任的诉讼请求。 被告宁夏银基公司第一次开庭时辩称，宁夏银基公司将某小区工程发包给浙江宏成公司，与本案的原告没有签订任何合同，因此，原告向宁夏银基公司主张权利不符合合同相对性原则。某小区工程并未完工，宁夏银基公司与承包人浙江宏成公司并没有结算，所以是否欠付工程款尚不明确，且即使尚欠部分工程款也不具备支付条件，因此，宁夏银基公司不应承担任何责任。 被告蒋永平在庭前证据交换时到庭，在第二次开庭时未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 某小区的地块由宁夏银基公司负责开发建设。2014年3月12日，被告浙江宏成公司与被告宁夏银基公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：浙江宏成公司承建某小区1-13#、15#住宅楼、地库一区、地库四区的土建、水暖、电工程；承包方式为包工包料、包验收合格；工程款按当月审定的工程施工产值的80%支付进度款，竣工验收合格后付至85%，办理完竣工结算付至95%，5%为质保金，质保金中4.5%在工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付，其余0.5%待防水保修期五年满后30日内无息退还。该工程由被告浙江宏成公司实际交由被告浙江宏成公司宁夏分公司施工管理。在该合同签订之前，被告浙江宏成公司宁夏分公司将该工程分为三部分内部分包给不同的施工人，三个不同的实际施工人以浙江宏成公司宁夏分公司项目部的名义施工。其中，2013年10月15日浙江宏成公司宁夏分公司与被告李巨昆签订了《项目内部经济责任承包合同》，将某小区的地块4#、9#、13#、15#楼及地下车库四区工程分包给被告李巨昆施工。合同约定：承包形式为以项目部经理为核心全面承包方式；施工内容为凡集团公司与建设方合同约定的所有承包范围；项目部上交被告浙江宏成公司宁夏分公司管理费2.5%，税金1%。合同上被告李巨昆作为项目负责人签字，被告牛少春作为被告李巨昆的合伙人签字。被告浙江宏成公司宁夏分公司在同日还与被告李巨昆签订了《工程项目管理协议》、《工程质量保修书》、《履约担保承诺》、《项目内部经济责任承包合同》补充条款（一）等附件。被告李巨昆作为项目经理书面向被告浙江宏成公司宁夏分公司做出承诺，承诺承担项目管理责任。被告李巨昆作为项目经理承包的工程，实际由李巨昆、牛少春、姬高飞合伙施工，牛少春和姬高飞雇佣了被告蒋永平具体负责施工。2014年5月22日，被告蒋永平以浙江宏成建设集团宁夏分公司某小区的地块第三项目部的名义（甲方）与原告（乙方）签订了《建筑工程电气施工分包合同》。合同约定：甲方将某小区的地块4#商住楼、9#、13#、15#住宅楼及地下车库四区工程水电安装工程发包给乙方施工；承包方式为包工包料；承包范围：图纸范围内电气分部工程与设计变更中所包含的所有工程内容及消防工程中应急照明工程；建筑面积约8万平方米，合同价款按建筑面积80元/平米计算，最终按图纸实际面积结算；付款节点依甲方与业主方签订的工程承包合同为准，预埋阶段按实际人数及材料用量结算其当月完成产值进行支付，进入安装阶段按当月实际产值60%支付，具备竣工验收条件时支付至总产值的85%，竣工验收合格后付至95%，余5%质保金保修期满一次性无息付清。在签订合同之前，原告已进入工地施工。原告曾于2013年3月16日向靖边县巨鑫建筑有限公司（现名称陕西巨鑫建设有限公司）支付名称为“银川工程电工订金”200000元，靖边县巨鑫建筑有限公司（现名称陕西巨鑫建设有限公司）给原告出具了收据。2014年5月22日双方签订的《建筑电气施工分包合同》第五条6项中虽约定订立合同后需支付合同履约保证金，但在具体金额处将手写的“贰拾万元”中的“贰拾”涂掉。施工完成后，被告蒋永平于2018年6月20日以“某小区的地块第三项目部”的名义出具了《建筑电气安装工程分项工程量核算单》，载明：“合同总价组成：1、4#楼建筑面积13380.49㎡；2、9#楼建筑面积13370.95㎡；3、13#楼建筑面积14426.17㎡；4、15#楼建筑面积16380.75㎡；合计主楼建筑面积57558.36㎡×80元/㎡=4604668.8元；5、地库20039.22㎡×80元/㎡=1603137.6元；6、变更签证10000元；单价合计6217806.4元。合同内二次分包工程款及相应扣款：￥780487.2元（见表3）；已付工程款3891235元；下欠工程款1546084.20元，含5%保修金，注明“维修费从后期工程款中按实际发生费用扣除。”该核算单无原告签名。该核算单后附表3中列明：“扣减明细如下：（1）主楼420户x210元/户=88200元（银基公司指定有线电视安装）；（2）主楼建筑面积：57558.36㎡x6元/㎡=345350.16元（银基公司指定弱电班组）；（3）主楼厨房、卫生间墙面修补电槽：500元/栋x4栋=2000元（由严某某班组修补）；（4）地下负一、二层墙面补洞：15个x10元/个=150元（由严某某班组修补）；（5）4#、9#电工穿线破坏墙面瓷砖：8工日x250元/工日=2000元（由陈某某班组维修）；（6）地库四区电缆、电线由康成刚负责购买80000元，人工安装费10000元（见材料采购单）；（7）2016年甲方扣地库动力电缆239927元；（8）施工过程中电梯维修费2000元；（9）施工过程中进户门损坏维修费860元；（10）后期找资料员补充资料、帮助备案发生费用10000元；合计：780487.20元。”原告只认可工程总价、已付款及（1）、（2）、（8）、（9）、（10）项扣款共计446410.16元。2018年8月，原告向银川市住建局信访，银川市住建局以银住建督[2018]119号《关于姚清礼反映某项目拖欠工程款问题信访事项的办理意见》向原告作出答复：宁夏银基房地产开发有限责任公司扣除浙江宏成建设集团有限公司未施工项目后结算为475759150元，扣除质保金应付457971192.5元，已支付427824214元，已付款比例为94.66%，并建议原告通过司法程序处理。故涉诉。 另查明，某小区工程虽然未完成竣工验收备案，但实际于2016年11月底之前交付使用。 陕西巨鑫建设有限公司成立于2010年9月17日，法定代表人为李巨昆，原名称为靖边县巨鑫建筑有限公司，现更名为陕西巨鑫建设有限公司。 本院认为，原告虽不具有施工资质，但其实际完成了案涉工程，原告作为实际施工人有权利按合同约定价款向被告主张工程款。被告李巨昆、牛少春、姬高飞将其合伙承包的工程分包给原告施工，应当连带向原告支付工程款。被告浙江宏成公司宁夏分公司将该工程肢解分包给不具有施工资质的被告李巨昆等，并允许李巨昆等借用其资质施工，违反了法律规定，属于违法分包人，应与被告李巨昆、牛少春、姬高飞承担共同付款责任。被告浙江宏成公司宁夏分公司是被告浙江宏成公司的分公司，其不是企业法人，故被告浙江宏成公司应承担付款责任。按现有证据材料，被告宁夏银基公司尚未付清被告浙江宏成公司的工程款，且未付款金额大于各被告欠付原告工程款，故被告宁夏银基公司应承担付款责任。被告蒋永平系牛少春、姬高飞的雇员，其在相关文件上签字履行的是职务行为，被告蒋永平不承担责任。被告陕西巨鑫公司收取了原告的订金，无证据表明陕西巨鑫公司参与了该工程，也不能证明收取的订金用于了涉案工程，故陕西巨鑫公司只承担向原告退还订金，并按年息6%支付自2014年8月16日（原告主张的日期）起至本判决确定的给付之日的利息的民事责任，不承担给付原告工程款责任，而其他被告也不承担退还订金及利息的责任。被告牛少春、姬高飞等认可蒋永平出具的《建筑电气安装工程分项工程量核算单》及附件，该《建筑电气安装工程分项工程量核算单》及附件对被告有约束力，原告认可工程量及已付款，但对部分扣款不认可，因原告并未在该核算单上签字，其认可的金额本院予以确认，其不认可的扣款因被告未提交证据证明扣款的合理性，故确认已付款及已发生的扣款金额共计4337645.16元（3891235元+446410.16元），各被告应支付剩余工程款1880161.24元。按照合同约定，竣工时付款比例为95%，剩余5%在保修期两年满后付清，涉案工程虽尚未取得竣工备案表，但工程实际交付使用日期为2016年11月底，被告李巨昆等应于2016年11月30日前付款至95%即5906916.08元，剩余5%即310890.32元应于2018年11月30日付清，故原告主张的利息中未付工程款1569270.92元自2016年12月1日至2018年11月30日按年利率4.75%计算为149080.74元，2018年12月1日起以1880161.24元为基数继续按年利率4.75%支付利息至本判决确定的给付之日。原告主张的利息计算标准无依据，本院不予支持。被告蒋永平的抗辩理由成立，本院予以支持。被告姬高飞称被告李巨昆已退伙，但无相关证据，故本院不予采纳。被告宁夏银基公司称其按合同约定支付了工程款，剩余未付工程款支付条件未成就，但根据原告提交的证据证明该工程已实际交付使用，宁夏银基公司辩解未付款条件不成就的理由不成立，本院不予采纳。被告宁夏银基公司、蒋永平在第二次开庭时未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李巨昆、牛少春、姬高飞、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告姚清礼工程款1880161.24元，利息149080.74元（以1569270.92元为基数按年利率4.75%计算至2018年11月30日），2018年12月1日起以1880161.24元为基数按年利率4.75%支付利息至本判决确定的给付之日； 二、被告宁夏银基房地产开发有限责任公司在上述第一项金额范围内承担付款责任，其付款后可从应付浙江宏成建设集团有限公司的工程款中扣减； 三、被告陕西巨鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告姚清礼200000元，并自2014年8月16日起按年利率6%支付利息至本判决确定的给付之日； 四、驳回原告姚清礼的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27473元，由原告姚清礼负担3000元，被告李巨昆、牛少春、姬高飞、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司、浙江宏成建设集团有限公司负担21473元，被告陕西巨鑫建设有限公司负担3000元；公告费390元，由被告陕西巨鑫建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  张国华 人民陪审员  樊永慧 人民陪审员  康宁根 二〇一九年八月十九日 书 记 员  刘燕丽 附相关法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。