安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖02民终1398号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽桂山电子科技有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术产业开发区天子港路**监测中心。 法定代表人：张世凯，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖市光速度信息技术有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区四褐山街道曹姑社区居委会办公楼**。 法定代表人：洪云，该公司执行总经理。 上诉人安徽桂山电子科技有限公司（以下简称桂山公司）因与被上诉人芜湖市光速度信息技术有限公司（以下简称光速度公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新的证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂山公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持其一审全部反诉请求。事实和理由：1、桂山公司仅存在对设备的保管不当的责任，无其他违约行为。2、桂山公司是应光速度公司的要求拆除设备。光速度公司法定代表人洪云与桂山公司股东孟凯迪微信聊天记录可证明此点。而且不拆除旧设备则无法安装新设备。故光速度公司应当对设备拆除错误承担主要违约责任。另，涉案工程的土建工作属于光速度公司的职责范畴，因其未及时完成而导致桂山公司无法进一步推进设备的安装调试，使桂山公司陷入履行不能。综上，光速度公司应当承担主要违约责任。一审法院认定双方的违约责任抵消系属不当。3、一审判决认定的桂山公司的工作量和误工费偏低，应当将设备损失13000元计算在内。 光速度公司辩称，1、桂山公司未提供充分证据证明其投入的工作量及相应误工损失。2、桂山公司在设备安装过程中存在丢失设备等多种违约行为，从而导致合同被解除。因此，桂山公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。 光速度公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《滁州雪亮工程第二批安装合同》；2.判令桂山公司向光速度公司退还预付款60000元；3.判令桂山公司赔偿施工不当丢失设备损失13000元；4.判令桂山公司承担违约金60000元；5.判令诉讼费用由桂山公司承担；6.判令桂山公司向光速度公司赔偿设备租赁损失38000元。 桂山公司向一审法院提出反诉请求：1.判令光速度公司支付桂山公司工程安装费用及误工费共计71800元，扣除光速度公司支付的预付款60000元，合计11800元；2.判令光速度公司承担违约金60000元；3.判令光速度公司承担反诉费用。 一审法院认定事实：2018年9月9日，芜湖恒博智能科技有限公司（以下简称恒博公司，发包人，甲方）与光速度公司（承包人，乙方）签订《滁州雪亮工程第二批劳务合同》一份，约定工程名称为滁州市雪亮工程第二批拟建电警卡口系统安装工程；工程地点为安徽省滁州市；工期为3个月21天；工程概况及内容包括施工点位2000个点位的设备安装调试和项目管理；合同总价款包含甲方与滁州市和谐安保科技有限公司（以下简称和谐公司）签订的滁州市“雪亮工程”PPP项目建设工程劳务施工合同文件里面的施工工程量清单第一条系统前端设备清单款项1321202元，加上甲方委托乙方管理项目的278798元，共计1600000元；乙方负责管理前端设备安装，人员协调（协调人：俞光辉、孟凯迪）；乙方报验人：俞光辉、孟凯迪，25号前必须报验；付款方式为合同生效后乙方开始进行安装，按照当月完成的点位数量占合同总价款比例的70%进行付款，每月1号至10号付款，余款待2019年1月31日前（自甲方验收合格之日起）无安全质量问题且施工竣工一次性无息付清；甲方提供机械和运输设备，由乙方来合理支配（除乙方使用的升降车）；所有设备安装完毕并经甲方验收合格交付使用后视为乙方工程交付，乙方承担在此之前可能产生的毁损、灭失等一切风险；安装完成后，甲方组织进行安装调试验收，验收不合格的，乙方应负责整改，并自行承担因拆卸、重新安装而产生的全部费用；甲方延期付款的，每延期一日向乙方支付1000元违约金；如乙方故意怠慢项目工程进度（除不可抗力的因素），甲方有权对乙方采取一定的处罚，每次处罚不超过1000元，并及时向乙方提供处罚凭据，双方都需签字；合同签订后，甲乙双方不得以任何形式解除合同，违约方将向对方支付总工程款的10%违约金，如不是项目管理和安装调试质量导致问题，甲方也无权与乙方解除合同。 2018年9月9日，光速度公司（发包人、甲方）与桂山公司（承包人、乙方）签订《滁州雪亮工程第二批安装合同》一份，约定的工程名称、工程地点、工程概况及内容、协调和报验人、交付和验收、风险承担、违约责任、合同解除条件等均与上述合同一致，不同之处为：1.工期为3个月15天；2.合同总价款为600000元，该价款含乙方安装费、调试费、项目管理费等；3.付款方式为合同生效后乙方开始进行安装，按照当月完成的点位数量占合同总价款比例的70%（即完成并验收合格的点位数÷2000×600000元×70%）进行付款，每月1号至10号付款，余款待2019年1月31日前（自甲方验收合格之日起）无安全质量问题且施工竣工一次性无息付清，进场预付60000元，预付款分三个月扣除（在每个月申报金额当中扣除）；4.甲方提供机械和运输设备，由乙方来合理支配。2018年9月14日，光速度公司即向桂山公司法定代表人账户汇入60000元合同预付款。 2018年9月18日，工程总发包方和谐公司通过《任务计划/完成确认单》下达项目阶段任务目标：1.2018年9月27日完成任务：5个路口基础开挖，浇筑、管道施工、穿线、取电换主电源线、立杆、设备安装、调试、图像回传（苏滁5个电警路口：苏滁大道与长江路、苏滁大道与镇江路、苏滁大道与伟业路、苏滁大道与宜业路、苏滁大道与新安江路）；2.2018年9月20日完成任务：创城新增借杆球机11个路口的球机设备安装、调试、图像回传（西涧路与清流路、西涧路与凤凰路、西涧路与琅琊路、西涧路与天长路、南谯路与育新路、南谯路与天长路、丰乐大道与琅琊路、南谯路与凤阳路、凤阳路与同乐路、东坡路与仁和路、龙蟠大道与仁和路）。该任务单下方写有“芜湖恒博智能科技有限公司”字样，并有孟凯迪签字。 2018年9月21日，和谐公司再次通过《任务计划/完成确认单》下达项目阶段任务目标：2018年9月30日完成任务：创城新增借杆球机5个路口的球机设备安装、调试、图像回传（西涧路与明光路、西涧路与醉翁路、世纪大道与上海路、南谯路与凤凰路、南谯路与清流路）。该任务单下方写有“芜湖恒博”字样，并有俞光辉签字。 2018年9月23日，孟凯迪误将正在使用的设备（南谯路与清流路、南谯路与凤凰路）拆除，并在后期恢复时，丢失流量球（监控球机）2台、补光灯1台，致使恒博公司向和谐公司赔偿13000元。 2018年10月3日，桂山公司向光速度公司发出《声明》，称光速度公司自2018年9月9日至2018年10月3日与桂山公司合作期间，桂山公司辅助光速度公司管理和前端设备安装等工程，鉴于光速度公司停工10天（2018年9月23日至2018年10月3日），桂山公司提出质疑，要求尽快至项目地点协商是否继续履行合同。 2018年10月15日，恒博公司向光速度公司发出《滁州雪亮工程第二批劳务合同解除联系函》，称双方签订的《滁州雪亮工程第二批劳务合同》于2018年10月15日解除，光速度公司在施工过程中出现设备点位拆除错误、设备登记交接不当导致设备丢失、项目经理管理不当导致土建施工造成工期延误、施工安装点位未及时整改造成完成点位无法验收等问题，责令光速度公司在函后7日内整改完毕，经验收后支付款项，否则已完成工作量视为无效，不予支付工程量工程款。 2018年10月15日，光速度公司向桂山公司发出《滁州雪亮工程第二批拟建电警卡口系统安装工程解除联系函》，称双方签订的《滁州雪亮工程第二批拟建电警卡口系统安装工程》于2018年10月15日解除，桂山公司在施工过程中出现设备点位拆除错误、设备登记交接不当导致设备丢失、项目管理不当导致土建施工造成工期延误、施工安装点位未及时整改造成完成点位无法验收等问题。在解除合同之日起，桂山公司施工过程中产生的任何费用由其自行承担，桂山公司所有人员必须离开业主场地，光速度公司支付桂山公司的60000元进场费，桂山公司无条件退还。桂山公司所做的工作量按照合同点位数量，从进场费扣除，此外桂山公司给光速度公司造成的一切损失，光速度公司将通过法律程序解决。 2018年12月14日，恒博公司（甲方）与光速度公司（乙方）签订《协议书》一份，约定双方于2018年9月9日签订滁州市“雪亮”工程第二批拟建电警卡口电子设备安装合同，甲方委托乙方安装调试及管理，由于乙方施工过程中没有按照业主方对交底的工程量进行施工，导致设备拆除错误、设备丢失、施工资料问题出现纠纷，双方经协商达成协议如下：1.乙方在施工过程中的工作量及施工图片报给甲方，如有资料丢失和不足影响甲方验收，由乙方负责全部责任；2.设备拆除错误、设备丢失已由甲方前期垫付赔偿13000元，该费用从乙方工程款40000元中扣除；3.甲方愿意在乙方完成上述两条事宜后7个工作日支付乙方剩余全部工程款。 另查明，孟凯迪系桂山公司股东，俞光辉是光速度公司与桂山公司发生本案合同关系的介绍人，并协助工程管理。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。光速度公司与桂山公司签订《滁州雪亮工程第二批安装合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。现光速度公司要求解除该合同，桂山公司表示同意，故对光速度公司的该主张，予以支持。 关于双方谁存在违约行为，该院认为，涉案工程是由光速度公司从其上游恒博公司处承接而来，后将其中部分工作交由桂山公司施工。恒博公司在其出具的《解除联系函》中提出，工程施工存在设备点位拆除错误、设备丢失、土建施工造成工期延误、施工点位未及时整改等问题。其一，关于设备拆除错误，光速度公司与桂山公司在合同中约定2000个点位设备安装调试和项目管理，但未明确是哪2000个点位。合同实际履行过程中，具体工作任务是由和谐公司通过《任务计划/完成确认单》下达，该确认单中并不包含拆除设备这一工作内容，但设备拆除错误的两个路口（南谯路与清流路、南谯路与凤凰路），确实包含在该确认单要求安装设备的路口之中。光速度公司的法定代表人洪云在与孟凯迪的微信聊天记录里提到，“你再把拆除的工作量加进去”，这与孟凯迪在作证时陈述“老设备不拆，新设备无法安装”是吻合的，可见双方在实际履行过程中是包含拆除工作的。而该设备拆除错误，双方申请的证人均陈述当初是经过协商的。故对光速度公司认为设备拆除错误是桂山公司单方原因所致的观点，不予采纳。其二，关于设备丢失，因设备拆除后一直由桂山公司保管，设备丢失是因桂山公司保管不当所致，该责任应由桂山公司承担。其三，关于土建施工造成工期延误，光速度公司与桂山公司签订的合同内容并不包含土建，光速度公司将工程发包给桂山公司的总价款为600000元，恒博公司将工程发包给光速度公司的总价款为1600000元。从合同价款来看，除合同约定的安装、调试、管理等工作任务外，其他工作应属于光速度公司的工作范畴，据此应推定土建属于光速度公司的工作任务。洪云在与孟凯迪的微信聊天记录称“要想办法，这边全权让你做主，你整天干活不行，土建不出来我们照样接不到账”，可见土建属于光速度公司的工作任务，而光速度公司仅授权孟凯迪督促土建工作人员施工。故因土建施工造成工期延误的责任，应由光速度公司承担。其四，关于施工点位未及时整改，双方均未提供证据证明是由光速度公司或桂山公司原因所致。综上，光速度公司和桂山公司在合同履行过程中，均存在违约行为，双方均应承担相应的违约责任。鉴于双方的违约责任大小无法确定，酌定双方的违约责任相互抵销，故对光速度公司要求桂山公司承担违约金60000元，和桂山公司要求光速度公司承担违约金60000元的主张，均不予支持。 对光速度公司要求桂山公司赔偿丢失设备损失13000元的主张，前文已认定丢失设备的责任应由桂山公司承担。对该丢失设备的价值，双方均未提供设备购买时的发票，而光速度公司提供了为该丢失设备向发包方和谐公司赔付13000元的证据，桂山公司未提供证据予以反驳，故对该丢失设备的价值认定为13000元。对光速度公司要求桂山公司赔偿因丢失设备造成的损失13000元的主张，予以支持。 对光速度公司要求桂山公司退还预付款60000元，和桂山公司要求光速度公司支付工程安装费用及误工费11800元（扣除预付款后），该院认为，桂山公司未提供证据证明其已完成的工作量和误工损失，但鉴于光速度公司在庭审中认可桂山公司已完成部分工作任务，恒博公司在《解除联系函》和《协议书》中也确认乙方已完成部分工作任务，洪云在微信聊天记录中也仅要求桂山公司返还30000元，故对该已完成工作量，酌定为30000元。鉴于光速度公司已支付60000元预付款，桂山公司应返还30000元。故对光速度公司要求桂山公司退还预付款60000元的主张，认定桂山公司返还光速度公司30000元；对桂山公司要求光速度公司支付安装费用及误工费11800元的主张，不予支持。 对光速度公司要求桂山公司赔偿设备租赁损失38000元，该院认为，光速度公司和桂山公司签订的合同约定，甲方提供机械和运输设备由乙方来合理支配，即提供该设备是光速度公司应履行的合同义务。而合同履行过程中，光速度公司和桂山公司均有违约行为，前文已认定双方的违约责任相互抵销，故对光速度公司要求桂山公司赔偿其设备租赁损失38000元的主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、解除光速度公司与桂山公司签订的《滁州雪亮工程第二批安装合同》；二、桂山公司于判决生效后十日内返还光速度公司预付款30000元；三、桂山公司于判决生效后十日内赔偿光速度公司丢失设备损失13000元；四、驳回光速度公司的其他诉讼请求；五、驳回桂山公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取4900元，由光速度公司负担2450元，桂山公司负担2450元；反诉案件受理费减半收取798元，由桂山公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依桂山公司申请，对涉案工地工人孟凯凯作询问笔录一份，孟凯凯称系光速度公司法定代表人洪云致电俞光辉（涉案项目的中间介绍人）要求拆除工地设备。对此，光速度公司认为无相应证据证实，不予认可；桂山公司表示认可孟凯凯所述内容。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1、在涉案合同履行过程中，双方均存在不同情形的违约行为，一审判决认定双方违约责任互抵，并无不当。对桂山公司关于其仅存在保管设备不当的上诉意见，本院不予采纳。2、桂山公司作为承揽人，其未能举证证明其所投入的人力和工作量，一审法院酌定其已完成工作量的费用为3万元，并无不当。另，桂山公司在上诉理由中也自认其承担保管设备不当的责任，故对其关于设备损失13000元应包含在工程价款中的上诉意见，本院不予采纳。综上，桂山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2146元，由上诉人安徽桂山电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 徐红梅 二〇一九年六月二十四日 法官助理徐希 书记员刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。