上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初14369号原告：上海钜派禾晖资产管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：高宏，董事长。委托诉讼代理人：田亦冰，上海君澜律师事务所律师。被告：何子澜，男，1977年2月1日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区南宁市。委托诉讼代理人：黄巍，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陆利锋，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。原告上海钜派禾晖资产管理有限公司(以下简称“钜派公司”)诉被告何子澜劳动合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钜派公司的委托诉讼代理人田亦冰、被告何子澜的委托诉讼代理人陆利锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海钜派禾晖资产管理有限公司向本院提出诉讼请求，判令被告何子澜支付原告钜派公司违反竞业禁止义务的违约金7,890,000元。事实与理由：原告钜派公司系一家成立于2012年12月6日的有限责任公司,营业范围为资产管理、投资管理、实业投资、投资信息咨询(除经纪)、商务信息咨询、市场营销策划，主要从事私募投资基金的运营和管理业务。被告何子澜于2014年11月28日进入原告钜派公司,担任基金业务高级副总裁,双方签订期限自2014年11月28日至2015年12月31日劳动合同以及附件一，劳动合同第13条明确约定竞业禁止及禁止劝诱条款，包括任职期间竞业禁止、离职后6个月内竞业禁止、违反竞业禁止的违约责任等内容，该约定合法有效，对被告何子澜具有约束力。劳动合同附件一明确约定被告何子澜的每月固定工资为税前15,000元。2015年11月27日,被告何子澜提出辞职,原告钜派公司开具退工单一份,双方劳动关系终止。此后，被告何子澜未根据约定主动报告其离职后的工作情况，2016年12月底,原告钜派公司突然收到仲裁委员会的应诉通知,得知被告何子澜因追索浮动分红诉至仲裁。原告钜派公司在委托律师应诉过程中,通过多方调查取证,方知被告何子澜严重违反了竞业禁止义务,具体如下：1.被告何子澜任职期间与他人共同投资设立上海神武资产管理有限公司(以下简称“神武公司”),并担任法定代表人。该公司的主要营业范围同原告钜派公司营业范围重合，被告何子澜违反在职期间的“竞业禁止义务”。被告何子澜离职后,继续担任该公司的股东和法定代表人,其行为违反劳动合同约定的“竞业禁止期间”的“竞业禁止义务”。2.被告何子澜离职后,在6个月竞业禁止期限内,于2016年2月5日通过股权转让的方式成为上海寰球投资管理有限公司(以下简称“寰球公司”)的股东,并担任董事和法定代表人。寰球公司的经营范围与原告钜派公司重合。在寰球公司官网上,其对公司主要业务的介绍为私募股权投资基金管理公司,与原告钜派公司的主营业务重合。3.在离职后的6个月内，被告何子澜又参与设立了7家与原告钜派公司经营范围一致或有竞争关系的同类公司，严重违反了离职后的竞业禁止义务。2017年11月6日、2017年11月23日,原告钜派公司两次通过发送律师函的方式,要求被告何子澜说明违反竞业禁止情况并赔偿损失,但被告何子澜拒不理会。综上,原告钜派公司认为其未明确告知被告何子澜无需履行竞业禁止义务，则被告何子澜仍应履行竞业禁止约定，故劳动合同约定的离职后的竞业禁止义务对被告何子澜具有约束力。被告何子澜在职期间及离职之后,违反了双方劳动合同中约定的“竞业禁止义务”,均应当根据合同约定承担违约责任，以第13.5条规定的年薪(工资18万元及浮动分红245万元)的三倍支付违约金789万元。另外，仲裁虽认定原告钜派公司申请仲裁已逾仲裁时效，原告钜派公司认为诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中原告钜派公司在知道自己权利被侵害后至仲裁申请时未超过诉讼时效期间,且期间曾通过律师函的方式主张过权利,被告何子澜也持续违反竞业禁止义务，故原告钜派公司诉讼时效并未逾期。请求法院支持原告钜派公司的诉讼请求。原告钜派公司为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1.仲裁裁决书，证明本案诉请已经仲裁前置程序。2.工商信息，证明原告钜派公司的成立时间、营业范围等工商信息。3.证券投资基金业协会官网截图，证明原告钜派公司主要从事私募基金的管理和运用业务。4.劳动合同及附件，证明被告何子澜的职位、劳动合同期间、竞业禁止期限、竞业禁止义务、年收入等。5.退工单，证明被告何子澜的离职时间。6.神武公司工商信息，证明被告何子澜在职期间投资设立神武公司并担任法定代表人至今，其行为已经违反竞业禁止义务。7.寰球公司工商信息，证明被告何子澜离职后，在竞业禁止期限内，通过股权转让成为寰球公司的股东并担任法定代表人，其行为已经违反竞业禁止义务。8.(2017)沪闸证经字第1242号公证书，证明寰球公司企业官网上宣传的主营业务与原告钜派公司的主营业务系同类业务。9.长劳人仲(2016)办字第3314号裁决书，证明被告何子澜在职期间，为原告钜派公司工作的内容是房地产私募基金业务。10.律师函及寄送凭证，证明原告钜派公司发现被告何子澜违反竞业禁止义务后，委托律师发函要求其说明情况并赔偿损失。11.被告何子澜离职后设立同业竞争性企业一览表(2015年12月至2016年3月)、上海和琴投资管理有限公司(以下简称“和琴公司”)等7家同业竞争性企业的机读档案材料及工商内档材料，证明被告何子澜在离职前后设立了至少7家同业竞争性企业，该7家公司的成立日期在2015年12月至2016年3、4月期间，该7家公司的实际投资设立行为在2015年11月至2016年2月期间。被告何子澜对于原告钜派公司证据1-3、5、8-10无异议；对于证据4的真实性无异议；对于证据6-7、11的真实性认可，不认可证明目的。被告何子澜辩称，第一，2015年11月27日，被告何子澜离职。原告钜派公司完全能够和有义务通过公开的信息查询得知被告何子澜的就职情况，原告钜派公司与被告何子澜就竞业禁止义务的仲裁时效自2015年11月27日起算，即便计算离职后的竞业禁止期限，最晚也应自2016年5月26日起算，原告钜派公司于2017年11月发出律师函，于2018年4月才申请仲裁，也已超过仲裁、诉讼时效。第二、认可劳动合同约定的在职期间竞业禁止义务，但在该期间，被告何子澜在职期间设立的神武公司经营范围与原告钜派公司无竞争关系，且神武公司未开展任何经营活动，不存在竞争，故被告何子澜在职期间没有违反竞业禁止义务。第三，劳动合同约定离职后竞业禁止义务发生的条件包括原告钜派公司需通知被告何子澜履行义务以及明确履行的期限，如果竞业禁止义务超过6个月，原告钜派公司还需支付补偿金。由于原告钜派公司实际未通知被告何子澜履行竞业禁止义务，同时离职后6个月内的竞业禁止未约定补偿金条款显失公平，也实际未支付补偿金，故竞业禁止条款对被告何子澜没有约束力，被告何子澜没有履行离职后竞业禁止的义务。被告何子澜在离职近3年后加入寰球公司，未违反竞业禁止义务。第四，劳动合同第13.8条约定的违约金系针对离职后的竞业禁止，并不适用在职期间，原告钜派公司也未证明被告何子澜给其造成实际损失。第五，原告钜派公司滥用诉权，系恶意增加被告何子澜的讼累。综上，被告何子澜无需支付竞业禁止违约金。请求法院驳回原告钜派公司的诉讼请求。被告何子澜为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1.退工单、仲裁申请书，证明原告钜派公司提起仲裁申请已超过仲裁时效。2.劳动合同、转账记录，证明原告钜派公司未要求被告何子澜履行离职竞业禁止义务，亦未支付任何竞业禁止补偿金，被告何子澜没有履行竞业禁止义务。3.神武公司企业年度报告书、寰球公司工商登记材料，证明被告何子澜在职期间未违反竞业禁止义务。4.劳动报酬纠纷案件一审判决书、网络侵权纠纷案件起诉状与应诉通知，证明原告钜派公司滥用诉权，恶意提起本案诉讼，企图以此增加被告何子澜诉讼压力，干扰双方间劳动报酬纠纷案件。原告钜派公司对被告何子澜证据1-2、证据3中寰球公司工商登记材料真实性无异议，对证明目的持有异议；对证据3中神武公司企业年度报告书真实性无法核实；对证据4中判决书真实性无异议，对其中网络侵权纠纷案件起诉状与应诉通知真实性无异议，对关联性持有异议。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告钜派公司系一家成立于2012年12月6日的有限责任公司,营业范围为资产管理、投资管理、实业投资、投资信息咨询(除经纪)、商务信息咨询、市场营销策划。从中国证券投资基金业协会信息公示反映原告钜派公司主要从事私募投资基金的运营和管理业务。被告何子澜于2014年11月28日入职原告钜派公司，担任业务高级副总裁，双方签订劳动合同及附件一，约定工作期间为2014年(双方确认合同上载明的2013年系笔误)11月28日至2015年12月31日；第四条约定了工资待遇等内容。劳动合同附件一载明，被告何子澜的劳动报酬由固定工资和浮动分红两部分组成。固定工资为每月税前1.5万元，浮动分红为受聘后每个项目扣除相应成本后公司净收益的一定比例。其中，对于低风险项目，约定的分红比例为15%。劳动合同还约定：“13.竞业禁止及禁止劝诱：13.2未经甲方(原告钜派公司)书面许可,乙方(被告何子澜)同意在其任职期间,不得：13.2.1直接或间接拥有与甲方业务相竞争的业务的任何权益、管理、运营、加入、担任董事,控制、参与、咨询、提供服务或以任何方式从事该等业务,包括但不限于在中国从事与房地产开发、经营、销售、基金管理、投融资顾问等有关的任何行为；13.2.2直接或者间接投资于作为甲方的竞争者或客户的任何个人或实体、从作为竞争者或客户的任何个人或实体处招揽业务或接受其聘请(无论作为雇员、独立承包人、共同投资人或其他身份);13.2.3在任何第三方任职,包括但不限于全职或兼职的工作。13.4双方同意,甲方有权要求乙方在本合同终止或解除后6个月内(“竞业禁止期间”)履行以下义务(“竞业禁止义务”)：……13.4.3乙方不得自行拥有或经营与甲方在任何地域或任何市场有竞争关系的业务,亦不得为甲方在任何地域或市场的任何涉及与乙方受聘于甲方的最后两年内为甲方所工作的业务的竞争对手工作(作为员工、顾问、承包商、代理或代表等)；13.5甲方行使其在第13.4条项下的权利，如果超过6个月的，应按适用法律向乙方支付补偿金(“竞业禁止补偿金”)：竞业禁止补偿金应相当于其在甲方任职的最后一年的年薪的100%。前句中乙方的“年薪”相当于合同终止或解除前十二(12)个月内支付给乙方的工资收入。若甲方选择不行使其在第13.4条项下的权利，其应当最晚在本合同终止或解除后的30天内，向乙方明确告知其无需履行第13.4条项下的义务，在此情形下，甲方无需支付竞业禁止补偿金；13.7此外，乙方承诺在本合同项下规定的竞业禁止期间内，乙方应向其新的聘用单位告知其在本合同项下的竞业禁止义务并且乙方应向甲方告知新工作的受聘地点、职位及工作职责，只要乙方收到甲方的竞业禁止经济补偿；13.8如果乙方未能在竞业禁止期间内遵守竞业禁止义务,乙方除应全额返还其所收的竞业禁止补偿金外,还应按本合同第13.5条规定的乙方年薪的三(3)倍向甲方支付定额赔偿金,或法律允许的最高赔偿金。如果定额赔偿金不能弥补甲方因乙方违反本款规定而遭受的损失,则甲方可要求乙方进一步承担损害赔偿。同时,一经甲方要求,乙方应立即停止任何违反本合同义务之行为,并采取一切手段消除由此引起的任何不利影响。”被告何子澜入职原告钜派公司后参与了苏州项目的推进，具体工作内容包括建模、募集上会准备、讨论合作方案、制定境内、外基金投资方案及相关交易文件、路演、跟进投后管理、项目退出安排等等。工作邮件显示的最后日期为2015年12月11日。2015年11月，被告何子澜草拟了“上海市退工证明”一份，载明：“被告何子澜自2014年11月28日进原告钜派公司工作，全日制，任职业务高级副总裁，现于2015年11月27日，合同到期终止。”原告钜派公司予以盖章确认，法人高宏亦签字确认，并为被告何子澜办理了相关退工手续。被告何子澜在职期间，原告钜派公司按照每月1.5万元的标准支付了工资；2016年2月3日，原告钜派公司法人高宏通过个人帐户向被告何子澜支付45万元，注明为“项目奖金”，实际为浮动分红。2016年12月27日，被告何子澜向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决原告钜派公司支付浮动分红2,175万元。该委于2017年2月28日作出裁决，认为支付浮动分红的请求不属于仲裁处理范围，对其请求不予支持。被告何子澜不服仲裁裁决，于法定期限内诉至本院要求原告钜派公司支付浮动分红2,175万元。2018年7月19日，本院作出判决：一、上海钜派禾晖资产管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告何子澜浮动分红200万元；二、驳回被告何子澜的其余诉讼请求。该判决书中认定“原告钜派公司已实际支付45万元分红的事实”。双方均不服判决提起上诉，2019年3月19日，上海市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2018年8月13日，鉴于本案存在必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的事由，本案中止诉讼。2019年3月31日，本案恢复诉讼。前案诉讼中查明：1.神武公司设立于2015年10月19日，被告何子澜为股东之一，并任法定代表人。公司经营范围为：资产管理、投资管理、实业投资、投资咨询、商务信息咨询等。该公司2015年、2016年年度报告书均记载，当年度营业总收入为0，纳税总额为0。2.寰球公司设立于2011年3月25日。2016年2月5日，被告何子澜通过受让股权成为该公司股东，并任法定代表人。经营范围为：投资管理，资产管理。在该公司网页上，介绍2015年成功案例时，描述：苏州某住宅项目管理规模7.58亿人民币及等值美元。2015年2月投出，2015年10月开盘，优先投资者一期已于2015年11月完成退出，优先投资者二期已于2016年1月完成退出。2015年12月销售均价已超过预估的退出价，2016年4月项目已经全部清盘。本案庭审中，原告钜派公司还主张：2015年12月末至2016年4月期间，被告何子澜参与设立了数家与原告钜派公司经营范围一致或有私募投资基金的运营和管理竞争业务的同类公司(亲自填写申请书)，违反了离职后的竞业禁止义务，应按约支付违约金。原告钜派公司提供的档案机读材料显示：1.上海和琴投资管理有限公司成立于2015年12月15日(名称预先核准通知书日期为2015年12月1日)，被告何子澜为法定代表人，亦为出资人之一，经营范围为投资管理、资产管理、实业投资、投资咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、会务会展服务、展览展示服务、市场营销策划、信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。2.上海信禹投资管理有限公司(原名上海和琐投资管理有限公司)成立于2016年1月8日(名称预先核准申请书日期为2015年11月26日)，法定代表人为被告何子澜，经营范围同上海和琴投资管理有限公司。3.上海和沛投资管理中心(有限合伙)成立于2016年1月21日(名称预先核准通知书日期为2015年11月27日)，执行事务合伙人为被告何子澜，出资者之一为被告何子澜，经营范围同上海和琴投资管理有限公司。4.上海和沱投资管理中心(有限合伙)成立于2016年1月21日(名称预先核准通知书日期为2015年11月27日)，执行事务合伙人为被告何子澜，出资者之一为被告何子澜，经营范围同上海和琴投资管理有限公司。5.上海春玺投资管理有限公司成立于2016年2月29日(名称预先核准通知书日期为2016年2月5日)，法定代表人为被告何子澜，出资者之一为被告何子澜，经营范围为投资管理、投资咨询、实业投资、企业管理咨询、商务信息咨询、会务会展服务、展览展示服务、市场营销策划、信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。6.上海寰东投资管理中心(有限合伙)成立于2016年3月4日(名称预先核准通知书日期为2016年2月5日)，执行事务合伙人为被告何子澜，出资者之一为被告何子澜，经营范围同上海春玺投资管理有限公司。7.上海寰球投资控股有限公司成立于2016年4月14日(公司登记备案申请书日期为2016年2月26日)，法定代表人为被告何子澜，出资者为上海春玺投资管理有限公司，经营范围同上海春玺投资管理有限公司。被告何子澜则认为：对上述公司设立事实无异议，但除神武公司外，其他公司均成立于被告何子澜离职之后，部分名称预先核准行为虽发生在离职前，但该行为不属于同业竞争，没有违反竞业禁止义务；上述公司均实际没有开展业务，不存在违反竞业禁止义务的情况。另外原告钜派公司从未以任何形式要求其履行离职后竞业禁止义务，也没有付过竞业禁止补偿金，被告何子澜无义务履行离职竞业禁止义务。而双方约定的违约金明显高于原告钜派公司的实际损失，原告钜派公司也未提供证据证明存在损失。原告钜派公司未向被告何子澜明确告知其无需履行劳动合同第13.4条项下的义务，也未支付被告何子澜竞业禁止补偿金。2017年11月6日，原告钜派公司曾委托律师向被告何子澜发出律师函，其中表明原告钜派公司于2016年12月底发现被告何子澜违反竞业禁止义务，现要求其说明情况并赔偿损失等。2018年4月11日，原告钜派公司向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求裁决被告何子澜支付竞业禁止违约金67,140,000元。2018年6月14日，该委以原告钜派公司的请求已超过仲裁时效为由对其请求不予支持。原告钜派公司不服裁决，于法定期限内诉诸本院。审理中，由于双方无法达成一致意见，致本案调解不成。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2015年11月27日，双方的劳动合同到期终止；被告何子澜工作邮件显示的最后日期为2015年12月11日；而双方的劳动合同约定的竞业禁止期限仅为6个月。原告钜派公司依据劳动合同约定主张被告何子澜存在竞业禁止义务，原告钜派公司本身应当积极就被告何子澜的履约情况进行必要的审查；同时，企业经营的基本信息亦可在国家设立的公共平台上依法进行查询。故原告钜派公司本案诉请的时效应自竞业禁止期限6个月届满时起算，如原告钜派公司认为被告何子澜存在违反竞业禁止义务的行为，其权利受到侵害应当及时提出主张，但原告钜派公司未能及时就此事项寻求合法救济途径，直至2017年11月6日才向被告何子澜发出律师函主张权利，并于2018年4月申请仲裁，原告钜派公司已超过法律规定的仲裁时效和诉讼时效。故原告钜派公司要求被告何子澜支付违反竞业禁止义务的违约金7,890,000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告上海钜派禾晖资产管理有限公司的诉讼请求。财产保全费5,000元，由原告上海钜派禾晖资产管理有限公司负担。案件受理费10元，由原告上海钜派禾晖资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘亚玲审 判 员  顾正恺人民陪审员  田万明二〇一九年六月二十七日书 记 员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。