湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民初899号原告：廖建国，男，1976年1月20日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。被告：湖南利海房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区联丰路**利海世纪绿洲花园会所**。法定代表人：余悦瀚，董事。委托诉讼代理人：王卓见，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永斌，男，1976年6月17日出生，汉族，住江西省南昌县。第三人：南京建工集团有限公司，住，住所地江苏省南京市雨花台区阅城大道**/div>法定代表人：朱承胜，董事长。委托诉讼代理人：江沃鸿，广东达方律师事务所律师。原告廖建国与被告湖南利海房地产开发有限公司（以下简称利海公司）及第三人南京建工集团有限公司（以下简称南京建工）合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖建国的委托诉讼代理人施云丰，被告利海公司的委托诉讼代理人王卓见，第三人南京建工的委托诉讼代理人江沃鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告廖建国向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告车位折价款4785818元；2、请求判令被告赔偿原告因不能获得车位产生的车位销售可得利益损失7214181.5元（具体以评估结论为准）；上述第一、二项共计11999999.5元。3、本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：被告系“利海世纪绿洲花园”三期A区高层1-4#栋和5-6#栋的工程的发包单位，原告系前述工程的实际施工人。因利海公司拖欠原告的工程款，双方于2015年8月27日在长沙市中级人民法院达成了调解。被告应向原告支付工程款及利息共计51462027.93元。其中37840000元，被告利用其开发的“利海世纪绿洲花园”三期A区地下一层的850个车位的收益权抵付，剩余13622027.93元双方再另行协商。后因被告未能履行，原告向长沙市中级人民法院申请执行。2015年12月25日，原告与被告对原调解书中的剩余工程款13622027.93元的支付达成了执行和解协议。被告向原告支付现金963538元，再用“利海世纪绿洲花园”地下一层的529个毛坯车位的收益权抵付剩余的12658489.93元。自此，原告总共从被告处获取了1379个车位的收益权。随后原告在车位销售过程中，发现前述用于抵债的1379个车位中有200个车位即“高层”1001-1199号，被告又以909万元抵给了第三人用于清偿被告欠第三人的工程款。为此，原告多次与被告沟通但均无效。被告这种“一物二抵”的违约行为，不仅造成原告无法获得“高层”1001-1199号200个车位，而且还导致原告因不能获得这200个车位丧失了车位销售可得利益7214181.5元。被告这种违约行为，严重违背了诚实、信用原则，严重损害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，特根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条和第十五条之规定具状告贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。在庭审过程中，因原告诉请的200个车位变更为199个车位，故将诉讼请求第一项变更为4761871元，第二项请求变更为7178129元（具体以评估结论为准）。被告利海公司辩称，一、该执行和解笔录无效。《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中涉案笔录中记载的529个车位抵偿12658489.93元是双方的虚假意思表，隐藏的真实意思表示是以329个抵偿12658489.93元，双方在执行和解笔录中多记载200个车位的真实意思表示是为了防止被告的其他债权人执行或查封该财产故意假意为之。二、即使法院认定该执行和解笔录有效，原告主张7214181.5元可利益损失没有依据。(一)该执行和解协议不同于交易合同。是双方在执行阶段，就债权债务的清偿的一种和解，是一种替代还款方式。即使双方达成了替代还款方式，并不否定被执行人仍然按原判决文书的要求偿还债务的效力。该等执行和解协议目的是偿还债务而非买卖，故并不享有可得利益。(二)原告可得利益超出被告订立合同是的预期。(三)原告起诉时已无要求可得利益的法律基础。可得利益是指履行后的利益，即以原告有权要求被告履行和解协议为前提。但原告息于行使权利，已无权要求被告继续履行合同，故不全要求被告承担可得利益损失。三、即使主张可得利益，原告的主张也过高。(一)可得利益是指纯利润，应当扣除成本。成本包含税费、销售费用、财务费用，还应当扣除被告投入是车位增值的部分。(二)原告提供的销售价格不实，该车位实际销售价格不高于45000元。(三)合同法已经对销售不动产的最高违约责任进行了限定。《合同法解释二》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”本案执行和解协议目的为清偿欠款，不履行执行和解协议的损失为未清偿的欠款。那么依据上述规定，赔偿最多不超出欠款30%，但本案中原告主张7214181.5元，远超出了原告的实际损失。综上所述，恳请法院依法确认和解笔录无效，驳回原告的诉讼请求。第三人南京建工述称，1、在2015年8月20日，第三人与被告签署了以车位款抵工程款协议书，获得了案涉的车位用益物权，那么在2015年9月第三人就开始进行销售，且2017年2月13日由（2016）湘0104民初5441号民事判决书确认了其中85个车位的用益物权，所以案涉200个车位的权利是归属第三人的，且第三人一直在行使该部分权利。2、车位交付给第三人后，是处于毛坯状态的，第三人为了能够进行销售，也投入了资金对该部分车位进行后期的建设，比如划线、地平、地平漆及其他辅助设施第三人是委托了邓东开展车位的销售工作，而第三人只负责车位款项的结算，通过结算款项得知，该部分的车位的销售价格为4.3万元-4.5万元之间，这是当时的市场价格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据：证据一湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民三初字第01314号民事调解书，系人民法院生效法律文书，真实合法有效，予以采信；证据二2015年12月25日（2015）长中民执字第01030号案件执行和解笔录，系原、被告双方就该案件执行所达成的和解协议，并由本院将协议内容记入笔录，故具有法律效力，予以采信；对车位抵偿情况表，结合执行和解笔录予以综合认定；证据三以车位抵偿工程款协议书及收据，系被告与第三人实施的民事行为，应以被告或第三人提供的相关协议及收据为准，故不予采信；证据四高层部分车位销售合同，不能达到原告的证明目的，故不予采信。二、被告利海公司提交的证据：证据一车库的现场照片，证据二《长沙项目利海米兰春天商业综合体G1、G2号楼及利海世纪绿洲花园三期A区高层5-8号楼消防工程施工合同》、《利海长沙世纪绿洲花园项目三期A区高层1-4#楼消防工程施工合同》，长公消验字第W0050,W0053号，W0112号《消防验收意见书》，《长沙世纪绿洲花园小区永电工程施工合同》，《长沙世纪绿洲花园小区永电工程施工合同补充协议（一）》，证据三《利海长沙世纪绿洲花园商业综合体1-3#楼地下室地坪漆及划线标识工程施工合同》，《债权重组确认函》，证据四环境影响批复，证据五授权委托书、《告知函》与《附件一》，《民事起诉状》（张晓明），编号为：0000440,0000441,0000443号的《长沙米兰春天小区车位专有使用权协议书》，编号为0013170,0013175,0013172号的《收据》张晓朋45万元付款凭据，《车位买卖说明》，《应诉通知书》，《民事起诉状》（张宇皓），编号为0000426,0000427，0000428,0000429,0000430，0000433,0000435号《长沙米兰春天小区车位专有使用权协议书》，编号为0013196,1004680,0013200,0013202,0013197,0013198,0013199的《收据》，张宇皓支付45万元的付款凭据，微信聊天记录，均因无其他证据予以佐证，且不能直接达到被告的证明目的，故不予采信；证据六证人王平的证言，因王平未到庭接受质询，其陈述与其于2015年12月25日向法院的陈述不一致，且无证据推翻其向法院的陈述，以及被告已于2015年8月20日先行将涉案争议的200个车位抵债给了第三人，不存在该证言中陈述的防止其他人查封该200个车位的情形，故对该证言不予采信。三、第三人南京建工提交的证据：证据一《利海长沙米兰春天项目以车位款抵工程款协议书》，证据二长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初5441号民事判决书；因原、被告对该两份证据均无异议，本院予以采信。经审理查明，原告廖建国与被告利海公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年8月7日向本院起诉，经本院组织调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2015年8月27日作出（2015）长中民三初字第01314号民事调解书，调解书内容如下:一、廖建国与利海公司双方一致确认廖建国为利海世纪绿洲花园****高层**栋和**栋的工程实际施工人。廖建国承诺在该工程中的所有投入及费用支出均是廖建国承担，且廖建国有权代华盛建工向利海公司收取该工程的工程款，同时廖建国应预留工程计算总造价1%向华盛建工支付管理费。双方同意确认利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋和5-6#栋的工程总造价为154062027.93元，截至2015年4月30日，利海公司欠华盛建工工程款和利息合计52062027.93元。利海公司同意在上述欠付的范围内并扣留华盛建工的管理费600000元后直接向廖建国支付，即利海公司向廖建国直接支付工程款及利息合计51462027.93元。二、上述利海公司应付给的廖建国的工程款和利息，在能实现抵偿目的的条件下，廖建国同意利海公司以其开发的利海世纪绿洲花园三期A区地下一层的850个车位的收益权冲抵工程款37840000元。冲抵的工程款廖建国无需向利海公司开具工程款发票。剩余13622027.93元双方再另行协商支付方式及支付时间。三、廖建国与利海公司双方明确本次用于抵偿的车位均不具备产权，无法办理车位权属证明，廖建国仅取得上述车位的使用权。利海公司承诺并保证上述所用于抵偿的车位权属清晰、不存在争议，利海公司有抵偿权。四、廖建国可自行使用上述所列的车位或将车位使用权转让给“利海世纪绿洲花园”的业主。除此之外，上述所用于抵偿的车位使用权不得转让给其他方，如因此造成业主利益受损或导致利海公司利益受损的，由廖建国承担相应责任。五、自车位抵付时，视为廖建国已收取相应的工程款，廖建国无需向利海公司出具工程款发票；同时，利海公司向廖建国出具车位使用权费用的凭证。六、如廖建国将本次所用于抵偿的车位使用权转让给业主，利海公司应当予以配合办理转让手续或签订转让合同。七、廖建国应当在2016年2月6日前完成承包范围内工程施工的扫尾工作。在项目具备竣工验收条件时廖建国应积极配合利海公司开展竣工验收工作。八、基于双方达成的调解，利海公司若能按本协议的约定履行的且廖建国能实现本次抵偿目的的，廖建国承诺不再追究利海公司关于利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋和5-6#栋的工程的包括但不限于停工、窝工、误工等费用，并免除利海公司截止2015年4月30日止未付工程款的逾期支付利息。九、本案受理费自双方签订协议之日由利海公司一次性付给廖建国。本案受理费302821元减半收取151410.5元，利海公司自愿负担。进入执行阶段后，原、被告双方在本院组织下，对上述调解协议第二条所述的剩余13622027.93元进行执行和解，于2015年12月25日制作了执行和解笔录。该笔录主要内容如下：被告提出法院已经强制扣划其963538元支付给原告，剩余12658489.93元，被告愿意再拿该项目的地下一层的529个毛坯车位（未划线、铺油和加装泊车墩）进行冲抵。加上上次调解书中确认的850个和本次冲抵的529个车位，总计1379个车位。具体车位分布情况被告再和原告现场确认并承诺于2016年1月16日前交接完毕。本次被告提交一份抵偿车位情况表给法院，由法院进行备案。以上车位原告只能销售本小区业主，不能外卖做其他用途。原告同意被告的上述和解方案，若被告逾期交接原告有权申请法院恢复执行。同时希望人民法院用裁定方式对以上和解方案予以确认。原告同意申请法院终结本案执行。本院于2016年2月18日作出（2015）长中民执字第01030号案件执行结束通知书，本案结束执行。后原告在车位销售过程中，发现前述用于抵债的1379个车位中有199个车位即“高层”1001-1199号，被告又以909万元抵给了第三人用于清偿被告欠第三人的工程款。原告认为被告严重违背了诚实、信用原则，严重损害了原告的合法权益，故诉至本院，请求判如诉请。在本案庭审结束后，原告向本院提交鉴定申请书，申请对涉案199个车位的单价及总价进行司法鉴定。另查明，被告于2015年8月20日与第三人签订以车位款抵工程款的协议书，约定被告用米兰春天三期A区高层1001-1199共200个车位抵付第三人工程款909万元。上述协议签订后，第三人已将上述约定的200个车位部分出售，尚有85个未出售，并经长沙市岳麓区人民法院判决确认第三人享有该85个车位使用权及收益权。本院认为，原告廖建国与被告利海公司在案件执行过程中达成的执行和解协议，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照该协议的约定全面履行各自的义务。在达成执行和解协议后，被告尚有199个车位未交付原告，根据协议的约定及相关司法解释的规定，原告可申请执行原生效法律文书，但和解协议已履行的部分应当扣除。双方约定以529个冲抵12658489.93元债务，按此计算每个车位抵偿23929元，199个车位抵偿4761871元，故原告要求被告赔偿车位折价款4761871元的诉请，符合执行和解协议的约定，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿其不能获得车位产生的销售可得利益损失7214181.5元的诉请，因证据不足，且并非属于签订执行和解协议时被告能预见到或应当预见到的损失，本院经审查认为，被告能预见到原告的损失应为2016年1月16日后4761871元资金占用的损失，故对原告的该项诉请，本院在以4761871元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息的范围内予以支持，对超出部分不予支持。据此，原告要求对涉案199个车位的单价及总价进行司法鉴定的申请不予准许，且原告在庭审结束后提交鉴定申请，不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定。原告提出执行和解协议无效，双方真实意思表示是329个车位抵偿12658489.93元的答辩意见，因证据不足，本院不予支持。被告提出双方在执行和解笔录中多记载200个车位的真实意思表示是为了防止被告的其他债权人执行或查封该财产故意假意为之的答辩意见，本院经审查认为，被告于2015年8月20日将涉案争议的200个车位抵债给了第三人，在签订执行和解协议时不存在再防止被告的其他债权人执行或查封该200个车位的情形，故对该答辩意见不予支持。原告未选择要求恢复原生效法律文书的执行，而选择向执行法院起诉，本案可适用三年诉讼时效的规定，被告在辩论意见中提出原告的诉请超过诉讼时效的抗辩意见，与法律规定不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告湖南利海房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告廖建国车位折价款4761871元；二、被告湖南利海房地产开发有限公司支付原告廖建国车位折价款4761871元的利息（从2016年1月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告廖建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93800元，由原告廖建国和被告湖南利海房地产开发有限公司各负担一半。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军人民陪审员  朱楷人二〇一九年八月三十日书 记 员  侯 也附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十五条执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人延迟履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。