新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0102民初3329号 原告：乌鲁木齐百花村酒店有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区中山路141号9-32层，统一社会信用代码：916501006978067163。 法定代表人：张立强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永峰，男，1975年1月3日出生，乌鲁木齐百花村酒店有限公司副总经理，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：卜世文，新疆赛天律师事务所律师。 被告：姚彬捷，男，1964年2月6日出生，住乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：张新权，新疆万和律师事务所律师。 被告：张燕，女，1981年11月10日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：张雅南，男，1987年12月12日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 第三人：新疆同信物业服务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区中山路141号，统一社会信用代码：91650100729163330U。 法定代表人：许锐，该公司总经理。 委托代理人：王浩，男，1987年3月10日出生，新疆同信物业服务有限公司职员，住乌鲁木齐市经济技术开发区。 原告乌鲁木齐百花村酒店有限公司（以下简称百花村酒店公司）与被告姚彬捷、张燕、第三人新疆同信物业服务有限公司（以下简称同信物业）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告百花村酒店公司的委托诉讼代理人陈永峰、卜世文，被告姚彬捷的委托诉讼代理人张新权、被告张燕及其委托诉讼代理人张雅南、第三人同信物业的委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告百花村酒店公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告共同赔偿28万元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告于2010年投资装修百花村32楼，准备经营KTV，于2011年底营业，之后曾发生过33楼漏水现象，经过与第三人同信物业公司协商，2013年4月物业公司决定于当年夏季实施33楼屋顶的防水工程。施工完成后33楼没有再出现漏水现象。直到2016年夏季33楼开始装修施工，施工后33楼出现漏水现象，施工方来现场解决并赔付了两次漏水损失，后基本正常。2017年发生过几次漏水，有一次较为严重，因施工单位不在现场，我方就自行解决了。今年3月份开始，33楼又出现严重的漏水现象，原告多次致函第三人同信物业公司和二被告，没有得到任何答复。现在只要一下雨，33楼就开始漏水，导致KTV包厢内木质地板翘起，沙发泡水损坏等等，最严重的是漏水导致超市电路不能使用，为防止漏电失火及人员损伤，原告只有关闭超市，停业等待问题解决。但二被告迟迟不予解决，故诉至法院。 被告姚彬捷辩称：我方房屋为办公用房，不是住宅，只有卫生间有上下水系统，漏水是整体外墙保温防水老化渗漏。案涉房屋所属楼栋共35层，在33层建设方建造了一个向外延伸的八边形平台用于收集楼顶的积水，同时从平台做了一条水管，该水管沿着楼梯外墙一致延伸到地面，用于排水。该水管为隐蔽工程，肉眼不可见，原告方所说的漏水可能是从这根管子漏进去的。33楼平台地漏无任何遮挡，可能会导致堵塞，我方认为这是建设方设计的缺陷，2016年后的两次漏水我方已经做了防水并配合物业公司和原告解决了，之后再发生的漏水我方并不知情。2018年3月，我方房屋空置，不存在漏水的情况，我方无过错，不应承担责任。 被告张燕辩称：我方于2018年5月承租第一被告房屋之前，该房屋就在漏水，物业公司也说该房子漏水问题一直没有解决，我方不知道房子漏水的情况，有一天下雨，32楼与我方沟通时，我方才得知漏水的事，下雨的时候，也有雨水从外墙渗进我方房屋。我方使用卫生间的时候，楼下反映漏水，我方去楼下查看，原告方的生铁管道已经腐蚀，2018年8月我方为原告方更换管道。房屋漏水与我方无关，我方不应当承担责任。 第三人同信物业辩称：2013年我方的确对33楼房屋平台防水进行施工。2016年业主姚彬捷对33楼开始进行施工改造，施工期间没有漏水，2017年开始出现漏水现象，至今未解决。漏水发生在房屋内部，物业公司只对房屋外部承担维护、维修，如果发生大面积漏水，应该由开发商申请维修基金进行维修。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告百花村酒店公司提交证据 1、租赁合同。原告拟以该证据证明其于百花村房地产开发有限责任公司租赁房屋，用于经营KTV。姚彬捷、张燕、同信物业均认可该证据的真实性、合法性、关联性，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 2、照片。原告拟以该证据证明其房屋遭受漏水侵害的情况。姚彬捷认可该组照片的真实性，但认为该照片无拍摄时间，不能证明漏水系其原因造成，且不能证明因漏水遭受损失的金额。张燕、同信物业认可该组照片的真实性，认为可以证明原告要证明的问题。张燕为33楼的实际使用人，同信物业系该楼栋的物业管理方，对32楼因漏水遭受损失的情况较为了解，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 3、2019年5月14日手机拍摄的视频。原告拟以该证据证明其租赁的房屋仍在遭受漏水侵害。姚彬捷认可该证据的真实性，但不能证明原告所要证明的问题。张燕、同信物业认可该证据的真实性、合法性、关联性。本院对该组的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 4、百花村酒店公司统计的2017年至2019年下雨、下雪天数。姚彬捷不认可该证据，认为与本案无关，且原告主张的是2018年的漏水损失，2019年提起诉讼，原告计算营业损失范围超出了诉讼请求。张燕、同信物业未发表质证意见。该证据系原告单方制作，本院对该证据的真实性不予确认，对于原告主张计算营业损失的天数，本院综合全案予以认定。 5、鸿联〔2020〕HZJ/D-01016号司法鉴定报告书。百花村酒店公司申请就其因遭受漏水损害的金额进行司法鉴定，该报告书载明，32层房屋因漏水受损装修工程造价为60718.47元，其中无争议部分为49604.3元，有争议部分为11114.17元。原告认为该鉴定结果与实际遭受的损失相差较大，对于有争议的部分，该部分系其更换两遍木地板的费用，漏水后，其为恢复经营，自行更换两次木地板，该部分费用应由被告承担。姚彬捷认可该报告的鉴定结果，对于有争议的部分，原告所主张其更换了木地板，该事实并不能从鉴定报告中反映出来。原告未在指定期限内提出异议，故本院对该鉴定报告形成的结果予以确认，对于有争议的部分，本院综合全案予以认定。 二、被告姚彬捷提交证据 1、租赁合同。姚彬捷拟以该证据证明其将33层房屋租赁于张波使用，合同约定房屋设施修缮应由承租人负责，且合同约定不得转租，张波将房屋转租于张燕系非法转租，其不是侵权人，侵权人应为张燕。百花村酒店认可该组证据的真实性，因为是复印件，对合法性不予认可。张燕认可该证据的真实性，认为其与张波系合伙关系，不是非法转租。同信物业认可该证据的真实性，认为与本案无关。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据能够证明姚彬捷将33层出租于张波，张燕系实际使用人。 2、照片。姚彬捷拟以该证据证明，其在2018年其在做第二次防水时，公共区域防水间隙过大，并不像原告所说的防水做的特别好，另32层的排水管道已经腐蚀，因此造成大面积漏水，32层的排水管道并非垂直到地面，而是沿着32层外墙形成平行延伸。百花村酒店认为，32层的雨水管系从顶部直接通到地下，照片显示的管道系新风管线，不是排水管道，对该组照片的真实性不予认可。张燕认为该照片非其拍摄，其对该证据不清楚。同信物业认为，照片系近距离拍摄，看不出拍摄的实际地点。本院对该证据的真实性、合法性、关联性综合全案予以认定。 3、委托鉴定结案审批表。姚彬捷不认可32层漏水系其原因造成，申请对漏水原因鉴定。本院委托新疆建设工程质量安全监测中心对案涉房屋漏水原因进行鉴定。因姚彬捷未预交鉴定费，该中心于2019年9月10日作终止鉴定退案处理。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月15日百花村酒店公司租赁乌鲁木齐市中山路141号新疆百花村国际信息大厦第32层，面积1249.88㎡房屋用于经营KTV，租赁期限为2010年1月15日至2020年1月14日，年租金48万元。姚彬捷为该楼栋33层业主，2018年4月28日姚彬捷将该层房屋01室租赁于张波，合同载明总产权建筑面积为330.73㎡，总计建筑面积为1060平方米（加新建），该房屋由张燕实际使用，用于经营摄影店。2016年，姚彬捷对33楼进行扩建改造，2016年33层出现两次漏水，姚彬捷进行了防水修复。2017年至2019年，百花村酒店公司租赁的32层房屋遭受漏水侵害。姚彬捷不认可32层遭漏水侵害与其存在因果关系，故申请对漏水原因进行鉴定，本院经摇号委托新疆建设工程质量安全检测中心对案涉房屋漏水原因进行鉴定，因姚彬捷未预交鉴定费，该中心终止鉴定，作退案处理。百花村酒店公司申请就其因遭受漏水损害的金额进行司法鉴定，该报告书载明，32层房屋因漏水受损装修工程造价为60718.47元，其中无争议部分为49604.3元，有争议部分为11114.17元。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国物权法》第九十二条规定：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。天山区中山路南巷1号科技数码大厦1栋33层01室房屋系姚彬捷所有，该大厦32层房屋的实际使用人为百花村酒店公司，百花村酒店公司提交的照片、鉴定报告书、当事人在庭审中的陈述，能够充分证明32层房屋遭受漏水侵害的事实。 姚彬捷认为，其对33层房屋进行扩建改造，经过了第三人同信物业同意，同信物业应当承担赔偿责任。物业公司并不是案涉不动产的物权人，姚彬捷亦未举证证明案涉房屋发生漏水系物业公司未尽到物业管理职责所致，对于姚彬捷所持抗辩本院不予采纳。张燕于2018年租赁姚彬捷所有的33层房屋用于经营，其亦不是33层房屋的物权人，且在张燕租赁案涉房屋之前，漏水现象即已频繁发生，故本院认定，张燕不应承担向赔偿责任。 姚彬捷作为与32层房屋相邻不动产的权利人，其不认可漏水与其存在因果关系，在申请鉴定后因其不预交鉴定费鉴定被终止。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。姚彬捷未能充分举证证明其主张，应由其承担举证不能的责任，本院认定，32层遭受漏水侵害与姚彬捷存在因果关系，应由姚彬捷承担赔偿责任。 经鉴定，32层房屋修复费用造价无争议部分为49604.3元，该部分损失，姚彬捷应向百花村南酒店公司予以赔付。鉴定报告书载明21号包厢木地板因漏水进行了两次更换，在现场勘查时未能确认是否因漏水而导致的修复，遂将该项目列为有争议的部分。姚彬捷认为，在进行现场勘查时其方亦在场，百花村酒店公司所主张的更换木地板项目无法反应出来，故该部分损失不应赔付。本院认为，原告提交的照片显示，32层受漏水侵害较为严重，百花村酒店公司、张燕、同信物业均陈述案涉房屋存在严重的频繁漏水现象，百花村酒店公司使用32层房屋经营KTV，包厢木地板经漏水浸泡后，为维持正常经营，降低损失，百花村酒店公司自行更换木地板具有高度的合理性和盖然性，故本院认为，鉴定报告所列有争议的11114.17元，姚彬捷应向百花村酒店公司予以赔付。 百花村酒店公司主张，其共有35个包厢，其中漏水的包厢主要集中在上层的豪华包厢，2018年至2019年至少有30天系雨雪天气，而且因漏水，其KTV内酒水超市停业三天，损失15000元。平均估算，每次漏水至少导致10个包厢无法营业，每个包厢的盈利按照300元计算，损失为90000元，其因漏水造成的营业损失至少在105000元。百花村酒店公司为证实其主张，向法庭提交了其自行统计的2017年至2019年的雨雪天气情况与遭受漏水侵害后的KTV内部照片。本院认为，姚彬捷自行对其所有的33层房屋进行扩建，拆除屋外原有玻璃幕墙，将房屋向外扩展延伸，其行为对案涉房屋所在楼栋造成影响较大，百花村酒店公司结合乌鲁木齐市天气情况主张30天的营业损失并无不妥。百花村酒店公司提交的照片显示，KTV受漏水影响的部分为KTV超市、大厅、15个包厢，本院对百花村酒店公司主张按照每次漏水10个包厢受到影响计算营业损失的主张予以支持。百花村酒店公司未提交证据证明其营业额、利润，但KTV为消费相对较高的场所，而且该楼栋所处位置为乌鲁木齐市中心商业区，故本院酌定，每个包厢按照每天200元计算损失，姚彬捷应赔偿百花村酒店公司的营业损失为60000元（10个包厢×30天×200元）。KTV超市的营业额与KTV包厢的营业额相互关联，在对包厢的营业损失进行赔偿后，不应再单独计算KTV超市的营业损失，故本院对于百花村酒店公司主张的KTV超市3天营业额的损失15000元的请求不予支持。综上，姚彬捷应赔偿百花村酒店公司因漏水造成的房屋装修部分损失60718.47元、营业损失60000元，合计120718.47元。 案件审理中，原告百花村酒店公司预交鉴定费2000元。本案百花村酒店公司请求标的额为280000元，本案核定支付的标的额为120718.47元，占请求标的额的43.1%，该笔费用由原告负担862元，由被告姚彬捷负担1138元。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十七条之规定判决如下： 被告姚彬捷赔偿原告乌鲁木齐市百花村酒店有限公司因漏水造成的损失120718.47元。 被告姚彬捷应给付原告乌鲁木齐市百花村酒店有限公司款项120718.47元，须于本判决生效后十日内付清，如未按指定时间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5500元（原告已预交）,由原告乌鲁木齐市百花村酒店有限公司负担2370.5元，由被告姚彬捷负担3129.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长 麦 祖 义 人民陪审员 张  燕 人民陪审员 张 奋 明 二〇二〇年四月二十日 书 记 员 买日比也