安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖12民终1970号上诉人（原审原告）：李欢，女，1985年4月15日出生，汉族，住安徽省阜阳市。上诉人（原审原告）：王东升，男，1976年9月19日出生，汉族，住安徽省阜阳市。二人共同委托诉讼代理人：黄显发，安徽星澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室，统一社会信用代码9136106161850647H。法定代表人：熊邵华，该公司董事。委托诉讼代理人：李媛媛，安徽金睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，安徽金睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘卫东，男，1960年12月12日出生，汉族，住安徽省临泉县，现羁押于临泉县看守所。上诉人李欢、王东升因与被上诉人城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）、刘卫东建设工程合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2017）皖1221民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李欢、王东升上诉请求：撤销一审法院（2017）皖1221民初402号民事判决，支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.李欢、王东升在曾多次提出笔迹、指纹鉴定申请，一审法院在不通知、不告知的情况下以“李欢诉讼至今从未到庭接受询问”，以致不能审查鉴定申请是否李欢本人真实意思表示，且无法对李欢本人的指纹以及笔迹进行提取为由，作出“李欢拒不到庭，不予准许（鉴定）”的判决不当。2.一审法院在城开公司并未对李欢、王东升提供的合同申请鉴定的情况下，无视刘卫东认可该手写内容，且王东升在2015年10月14日至11月12日期间，多次向城开公司邓雄伟名下转账计1407032元的事实，否定李欢、王东升提供的合同的真实性不当。3.李欢与王东升仅是提供资金，城开公司支付利息，李欢、王东升不负责任何管理、不承担任何责任，不是实际施工人，与城开公司之间不存在建设施工合同法律关系。4.王东升与李欢结婚于2003年，因结婚证遗失于2016年补办，王东升作为实际投资人，具有诉讼主体资格；5.刘卫东作为城开公司的实际负责人，二者因此对外形成的债务应当承担连带责任。刘卫东对李欢、王东升的上诉请求和事实理由未答辩。城开公司辩称：1.由于双方当事人对合同及“补充协议”的形成经过描述完全不一致，因此只有先判断双方陈述的真伪后，判断“李欢”的签名和捺印才有意义，故一审法院基于李欢未到庭，无法判断其描述的真伪，对其鉴定不允许符合法律规定。2.李欢、王东升提供的证据未达到高度盖然性证明标准，属于待证事实不明，应认定其主张不存在。3.刘卫东与李欢同属合同乙方，有重大利害关系，证言自相矛盾且与邱令海、邓雄伟证言矛盾，其证言不可采信；4.李欢、王东升举证的所谓大量工程支出及付款证据，显示为履行内部承包合同投资、结算目的，而非民间借贷目的。5.一审法院认定城开公司与李欢之间为工程转包关系无误。6.本合同签订时王东升与李欢不存在婚姻关系，不构成共同的合同当事人；王东升提交的支付款项证据，不能证明王东升与城开公司达成要约、承诺，最多证明王东升受李欢委托支付，王东升主张其为事实合同履行主体无法律依据。综上，认为上诉人的上诉事实和理由不能成立，应依法驳回。李欢、王东升向一审法院起诉请求：1.判令城开公司、刘卫东偿还李欢、王东升所投资金本金6757032元，以及利息（利息按照月息2分计算至本金付清为止，暂时计算到起诉之日为2093891元）、违约金313483元；2.本案诉讼费用以及其他一切费用由城开公司、刘卫东承担。一审法院认定事实：城开公司于2015年2月9日中标临泉县桂花苑安置区建设项目。2015年4月15日，临泉县城市建设投资有限公司与城开公司签订《建设工程施工合同》，将临泉县桂花苑安置区建设项目发包给城开公司。2015年6月5日，城开公司（甲方）与刘卫东（乙方）、李欢（乙方）签订《施工项目内部责任承包合同》，该合同约定：临泉县桂花苑安置区建设项目施工由乙方（刘卫东、李欢）全面负责现场施工的所有工作，乙方必须严格履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及具有同等法律效力的相关补充协议，自筹资金，自组力量，自负盈亏，同时承担本工程的履约担保责任以及甲方和建设方签订的本工程施工合同及补充协议中所涉及的所有违约责任，施工中除双方在本协议中特别约定外，一切权利及义务均由乙方按照本工程施工合同条款执行；乙方按照结算价的1.5%向甲方交纳综合服务管理费；工程款等费用必须经甲方基本账户转账。该合同载明：涉案工程建筑面积13.36万平方米（具体以《建设施工合同补充协议书》约定的施工面积为准）、合同工期700天；合同价款222169438.17元。甲方城开公司及公司经办人邱令海乙方刘卫东、李欢分别签字。一审中，城开公司于2017年2月28日提出管辖权异议，申请将该案移送江西省南昌市高新技术产业开发区审理。2017年3月9日，一审法院裁定将本案移送至江西省南昌市高新技术开发区人民法院审理。李欢、刘卫东对该裁定不服，提起上诉。2017年4月26日，阜阳市中级人民法院做出（2017）皖12民辖终25号民事裁定书，裁定由安徽省临泉县人民法院管辖。一审另查明：李欢持有的同一版本（00420140814N）《施工项目内部责任承包合同》第二页有一部分手写复写部分，该复写部分载明：“根据本合同第一部分第三条（4）所约定的：双方签订的补充协议或乙方签署的报告、声明、承诺文件，现补充承诺如下：1.本项目负责人为刘卫东，李欢不参加施工过程中的管理，不承担本合同中第二部分所约定的经济责任条款，不承担第三部分所约定的安全生产责任条款，李欢仅为本项目施工过程中的资金投入人，因此不承担项目中的任何风险与责任。2.李欢所投入的资金均有李欢、王东升根据甲方或刘卫东的要求，汇入甲方或刘卫东指定的个人账户。3.本项目上的所为工程款全部由甲方监管，甲方具有不可推卸的清偿责任，因此甲方承诺根据李欢向本项目投入的实际金额每个月按照2.7%的月息向李欢支付利息，不能每月向李欢支付利息时，李欢有权计算复利，甲方表示同意，如果连续三个月未能及时向李欢支付利息时，甲方同意每月向李欢支付违约金及利息（违约金的计算：按照李欢总投入金额与应结算利息总和的3‰/月）甲方表示同意。4.甲方补充本承诺，明确认识到本承诺的法律后果，因此确认本承诺不因本合同中某种原因或条款无效而无效，均不影响本承诺的效力。”该书写部分没有城开公司经办人员签字，亦未加盖城开建设集团有限公司印章，也无刘卫东、李欢签字按印。同时，该书写部分无具体的形成时间。城开公司提举的其持有的同一版本（00420140814N）《施工项目内部责任承包合同》文本第二页无手写复写部分内容。刘卫东未提举其持有的同一版本《施工项目内部责任承包合同》文本。因双方当事人对涉案合同手写部分产生争议，一审法院向案外人邱令海（涉案合同上的经办人）进行了询问，邱令海称“涉案《施工项目内部责任承包合同》系2015年6月5日在合肥城开公司分公司签订的，当时签订合同时有邱令海、王东升、刘卫东、毛新海在场。合同共签订四份，公司和刘卫东分别签字、盖章，因李欢未到场，王东升当天上午把四份合同带回去让李欢补签的，李欢补签后，王东升下午把合同返还给公司两份。签合同时第2页无补写部分，王东升将合同返还公司时合同中也没有补写部分。除了涉案合同外我们公司没有另外给李欢、王东升签订合同或签订补充协议。对李欢、王东升提供的合同中的补写部分我公司不知道，如果是双方协议补充的我公司肯定会在补写部分签名或盖章，否则李欢、王东升也不会同意。”一审再查明：李欢、王东升于2016年8月29日登记结婚。刘卫东、李欢无建筑资质。2015年10月14日至11月12日期间，王东升向城开公司派驻桂花苑项目部经理邓雄伟陆续转账1407032元，用于支付桂花苑工程项目的开支。一审庭审中，王东升自述其陆续向刘卫东转账50万元，向刘卫星（刘卫东弟弟）转款115万元，向刘洋（刘卫东女儿）转款290万元，该部分款项有部分银行转账，部分现金支付。刘卫东对以上款项予以认可，认为该款项系王东升对桂花苑项目工程的投资款项。城开公司对该转款数额及用途均不予认可。涉案工程一审时尚未竣工。一审法院认为，本案争议焦点为：1.王东升诉讼主体资格是否适格；2.双方当事人签订的《施工项目内部责任承包合同》是否有效，原告的诉求是否应予支持；本案系何种法律关系。关于王东升主体是否适格。一审法院认为，王东升与李欢于2016年8月29日办理结婚登记手续，涉案《施工项目内部责任承包合同》于2015年6月5日签订，合同签订双方的当事人为李欢与城开公司、刘卫东，依据合同相对性原则，王东升非涉案合同的相对人，故不具有原告的诉讼主体资格。关于双方当事人签订的《施工项目内部责任承包合同》是否有效，李欢的诉求是否应予支持，本案系何种法律关系的问题。一审法院认为，城开公司于2015年2月9日中标临泉县桂花苑安置区建设项目。同年4月15日，临泉县城市建设投资有限公司与城开公司签订《建设工程施工合同》，将临泉县桂花苑安置区建设项目发包给城开公司。同年6月5日，城开公司将其承包的临泉县桂花苑安置区建设项目转包给李欢、刘卫东，双方签订《施工项目内部责任承包合同》。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。李欢与刘卫东作为自然人，本身无施工资质，双方签订的《施工项目内部责任承包合同》实质为工程转包合同，违反国家禁止性规定，应属无效合同。依据《合同法》第五十七条的规定，合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。涉案《施工项目内部责任承包合同》有关结算条款，系双方当事人的真实意思表示，有利于各方之间工程款纠纷的解决。双方当事人应当按照《施工项目内部责任承包合同》有关结算条款的约定进行清算，因涉案工程现尚未竣工，双方尚未进行结算，一审法院暂不作处理，待双方结算后可另案诉讼。关于本案系何种法律关系的问题。从李欢与城开公司、刘卫东签订《施工项目内部责任承包合同》的具体内容上看，该合同约定发包人为城开公司，实际施工人为刘卫东、李欢，工程地点为临泉县桂花苑安置区，合同对建筑面积、工期、价款、责任等均进行了约定，符合建设工程施工合同的特征，且阜阳市中级人民法院做出（2017）皖12民辖终25号民事裁定书中对此予以认定，并以建设工程施工合同专属管辖为由指定临泉法院继续审理，双方之间应为工程转包合同关系。庭审中，李欢主张双方应系民间借贷关系，并提举《施工项目内部责任承包合同》文本第二页第四、其他第3项下一部分手写复写部分予以佐证，称该合同项下的手写复写部分系双方当事人于2015年11月份重新达成的补充协议，是对《施工项目内部责任承包合同》的变更。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的成立除了当事人要有意思表示外还需要当事人达成合意。李欢提举的《施工项目内部责任承包合同》文本与城开建设集团公司提举的其持有的同一版本（00420140814N）《施工项目内部责任承包合同》文本不一致，李欢提供的合同中的第二页第四、其他第3项下书写部分无书写时间，也没有李欢、刘卫东的签字或按印，也没有城开建设集团公司法人的签字或公司印章，李欢、刘卫东也未提供其他证据证明该书写部分是经双方当事人协商一致后进行的新的变更，据此，李欢、王东升主张本案应按民间借贷关系处理的诉求，因其未提举相关证据证明双方之间对《施工项目内部责任承包合同》内容进行了新的变更，应承担举证不能的法律后果。一审过程中，李欢通过邮寄的方式提出鉴定申请，申请对城开公司提供的《施工项目内部责任承包合同》上是否是“李欢”本人的签名及按印进行司法鉴定，因对鉴定申请是否是其本人自愿申请及对合同文本是否是其本人书写，应予以审查，但李欢诉讼至一审判决从未到庭，一审法院庭后要求李欢到庭接受询问，但李欢至今尚未到庭接受询问，无法对李欢本人的指纹及笔迹进行提取，故对其鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回王东升的起诉。同时，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第五十二条、第五十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：驳回李欢的诉讼请求。案件受理费61381元，财产保全申请费5000元，合计66381元，由李欢负担。二审中，李欢、王东升为支持其上诉理由，向本院提交了以下证据：1.户口簿一份，证明其二人自2004年就存在事实婚姻关系，王东升具有本案的原告资格；2.EMS快递单、微信、短信聊天记录和录音光盘各一份，共同证明李欢、王东升多次向一审法官提出鉴定申请；3.工商银行转款明细，证明王东升于2015年6月至2015年11月多次向城开公司、刘卫东指定的收款人支付款项的事实；4.短信聊天记录，证明城开公司安徽负责人邱令海一直就上述投资款与王东升沟通，并确认将该借款事项上报城开公司的事实。5.（2017）皖1221民初2117民事判决书、（2016）皖1221民初5053号民事判决书，证明城开公司指派邓伟雄为案涉项目负责人，城开公司于2015年4月14日将案涉工程承包给刘卫东和王新华。城开公司质证认为：1.依照法律规定，只有1994年2月1日之前开始的同居关系才能认定为事实婚姻，之后不存在法律意义上的事实婚姻；2.短信记录系单方发出，且司法鉴定申请受待证事实等各方面原因影响，如果鉴定对待证事实无意义，人民法院应当不予准许；录音系在法庭内偷录，来源不合法，且内容显示是李欢未在指定日期内到庭接受询问，又要求司法鉴定，因对待证事实无意义，一审不予准许合法；3.王东升向城开公司指定收款人转账与待证事实无关联性；4.短信聊天记录非合法提取，不能证明对方是邱令海本人，也不能证明双方讨论的是本案争议款项，不存在邱令海将涉案款项上报给城开公司的事实；5.（2017）皖1221民初2117民事判决书、（2016）皖1221民初5053号民事判决书与本案无关联性。刘卫东未发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认证意见如下：1.双方争议的手写复写部分并非对原合同的补充，而是对合同当事人基本权利义务甚至合同法律关系的本质性变更，属新的合同，但该部分并无任何当事人重新签字、盖章确认，也无具体形成时间，有悖于日常经验法则，且邱令海等城开公司人员对此坚决否认；2.王东升、刘卫东一审庭审时称手写复写部分形成于2015年11月，而李欢在本院二审时称该部分形成于第一次签订合同之后两个月左右（约2015年8月），三人对于形成时间的陈述不一致，且李欢、王东升均不能明确说明该部分内容是何人书写；3.合同文本上的刘卫东、李欢、邱令海签名及城开公司签章，均系2015年6月5日即时形成，而李欢、王东升主张的手写部分形成于城开公司与邱令海签字盖章之后，不能据此推定城开公司及邱令海在2015年6月5日的签字、盖章，是对后期手写复写内容的事前认可；4.刘卫东在接受本院二审询问时，明确述称“城开公司没投入一分钱，项目上的所有财物都与城开公司无关”,“都是我负责，与其公司无关”，“王东升投资的钱，算是工地投资款，工程款下来后归还他，（现在）还不到时候，必须等投资够了，或者项目资金充裕了才给他钱”；5.王东升、邱令海之间的短信记录及通话录音，仅能证明二人曾就李欢、王东升投资到涉案工程上的款项如何处理进行过磋商，并未明确提及合同文本中手写复写部分，不能证明双方曾就该部分内容（即法律关系的变更）达成过合意；6.王东升根据城开公司工作人员的安排，向指定账户转款，同时符合履行合同文本中打印部分有关投资义务的表征。故现有证据不足以证明李欢、王东升提供的《施工项目内部责任承包合同》上的手写复写部分系双方合意产生。当事人对于其他证据的举证、质证意见与一审相同。本院认证意见与一审一致，对于一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据；当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，双方当事人于2015年6月5日签订的《施工项目内部责任承包合同》确立的是建筑工程合同关系，而李欢、王东升向一审法院主张的是其与城开公司之间已变更为民间借贷关系，其二人依法应就法律关系的变更承担举证责任。由于李欢、王东升提供的合同文本中的手写复写部分无书写时间，所在页面也没有当事人的签字、按印或公司印章，其二人提供的其他证据也不足以证明该手写复写部分是经双方当事人协商一致后形成，或双方当事人曾经达成变更法律关系的合意，依法应承担举证不能的法律后果。故本院对于李欢、王东升提出的其二人与城开公司之间系民间借贷关系的上诉理由不予采信。除李欢、王东升提供的《施工项目内部责任承包合同》文本中的手写复写部分外，当事人均一致认可该合同文本的打印部分系双方当事人于2015年6月5日合意形成，争议的是李欢、王东升提供合同文本中手写复写部分是否各方当事人合意产生，即其与城开公司的法律关系是否已变更。由于李欢、王东升举证不能，双方当事人之间是否存在法律关系、存在何种法律关系，以及如何行使权利、履行义务、解决纠纷，应基于双方共同认可的原始合同文本内容（李欢、王东升提供的合同文本中的打印部分）予以判定，而该部分打印内容与城开公司提供的合同文本内容一致；因此，城开公司提供的合同文本中的“李欢”签名及指印无论是否李欢本人所留，均不能改变李欢、王东升举证不能的法律后果；一审法院对于李欢提出的对城开公司合同文本中的“李欢”签名及指印进行鉴定的申请不予准许并无不当。本院对李欢、王东升提出的相关鉴定申请的上诉理由也不予支持。综上，李欢、王东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61381元，由上诉人李欢、王东升负担。本判决为终审判决。审判长  许汝佺审判员  杨开多审判员  李婉璐二〇一九年六月二十四日书记员  徐玉洁附：本判决书适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。