呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4145号上诉人（原审被告、反诉原告）：王琦，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：徐葳，内蒙古亿舜宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑威，内蒙古亿舜宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周军，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：赵籽贻，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云飞，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人王琦因与被上诉人周军房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王琦的委托诉讼代理人徐葳、郑威，被上诉人周军及其委托诉讼代理人赵籽贻、赵云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王琦上诉请求：撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的（2018）内0102民初5726号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、王琦未支付房屋租金是因周军未提供符合合同约定的房屋,实际违约方应当是周军。王琦通过举证已经证明案涉房屋在交付时未办理消防验收手续,正是此原因导致其迟迟无法办理网吧经营许可证。一审法院认定办理消防责任在王琦,但该认定明显违反相关法律及双方的合同约定。消防合格手续应当是出租方在交付房屋之前已经具备的必要手续,但周军未提供且案涉房屋不具备,已经构成根本违约,王琦当然有权拒绝支付房屋租金并有权要求周军承担违约责任,一审法院认定事实明显错误,适用法律不当。王琦在经营网吧期间多次存在着房屋漏水问题，并且该漏水也经过了公证处公证，该事实也能证明周军提供的房屋不符合租赁合同所约定的使用标准，其违约事实明显。二、王琦一审反诉请求有事实及法律依据,证据确实充分,一审法院驳回王琦的反诉请求与事实及法律不符。在合同履行的初始过程中,周军就未提供符合合同目的能用于经营网吧的房屋,违约情形就已存在,其除应退还履约保证金外,还应支付违约金。王琦在合同签订后即对该承租房屋进行了装修,该装修经法院委托的鉴定机构鉴定了装修损失,因此周军应当承担因违约解除合同导致的装修损失。王琦在庭审中因周军交付具有瑕疵房屋导致其无法正常经营网吧的可得利益申请鉴定,一审法院委托鉴定了相关停业期间的损失。周军违约事实明显,其应承担因违约而给王琦造成的损失。三、一审法院在其判决中漏判了王琦提出的反诉请求,属于程序错误。本案中,王琦代周军办理消防,该消防应当是周军进行办理,应由周军支付费用和成本,周军已经享受到了利益,而该利益是王琦创造的,周军应当支付代办费用。一审法院在判决书中,对于办理消防所需要的费用283573元未予认定，亦未说明理由，属于漏判。周军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周军提供的房屋是符合法律规定的，其已经履行了合同义务，王琦主张让周军支付一次消防的费用不符合法律规定及合同约定。房屋在交付以后，维护责任由王琦负责，因王琦自身原因管理不当造成的漏水，应由王琦承担相应责任。合同对于装修问题有明确约定，合同解除后装修无偿归周军所有，王琦要求支付装修损失无合同依据。一审法院不存在漏判的情形，对于办理消防所需费用已经在判决书中予以评述。周军向一审法院起诉请求：1、请求依法确认《商铺管理合同》及《补充条款》于2018年9月1日解除；2、判令王琦支付自2016年12月1日至2018年9月1日期间欠付的租金人民币359000元（租金另按合同约定标准实际算至房屋退还周军时止）；3、判令王琦支付因违约解除合同的违约金90000元；4、判令王琦支付逾期支付租金的违约金85683元；5、判令王琦支付因严重毁损商铺结构的违约金200000元；6、判令王琦支付周军垫付物业费26400元（物业费暂计算至2018年9月1日）；7、判令王琦拆除房屋的全部违法建筑、搬离房屋以及恢复房屋原状；8、判令拆除违建、搬离房屋、恢复房屋原状的全部费用由王琦承担；9、本案诉讼产生的全部费用由被告承担。王琦向一审法院提出反诉请求：1、请求依法解除双方签订的《商铺管理合同》及《补充条款》；2、请求周军返还王琦订立合同时支付的30000元保证金及其因违约而应承担的解除合同违约金90000元；3、请求人民法院裁决因周军违约提供有瑕疵的房屋导致消防水箱漏水及王琦无法使用房屋而导致合同提前解除而给王琦造成的装修损失730571元；4、请求人民法院裁决周军违约造成的王琦可得利益（停业期间的营业）损失142130元；5、请求人民法院裁决周军向王琦支付一次消防需要的费用283573元；6、请求依法裁决反诉诉讼费及鉴定费由周军承担。一审法院认定事实：1、2015年9月21日，周军（甲方）与王琦（乙方）签订《商铺管理合同》。第一条，甲方作为兴泰御都唯一的管理单位，全权负责经营、物业日常管理和服务工作。乙方愿意服从甲方管理。第三条，依据甲方对市场的整体规划，乙方在该商铺经营范围为网吧，除双方另有约定外，乙方不得改变房屋经营范围。第四条，经营期限，商铺经营期限自2015年12月1日施至2019年12月1日止。第五条，商铺管理费：1、年度管理费：第一年免租金，第二年度管理费（2016年12月1日至2017年12月1日）200000元，第三年度管理费（2017年12月1日至2018年12月1日）212000元，第四年度管理费（2018年12月1日至2019年12月1日）224700元。2、付费方式，年付，第二经营年度管理费于当年X月X日前支付，以此类推。3、保证金：乙方应于本合同签订七个工作日内向甲方支付保证金30000元。保证金应作为乙方履行本合同项下义务的担保。如在商铺经营管理期内乙方未按合同规定使用商铺、未按时交纳管理费或有其他违约行为，甲方有权从该保证金中扣除乙方违约金及补偿甲方损失。该保证金在本合同终止或解除后三个月内，由甲方退还扣除上述违约金、补偿费用后的金额。第六条，甲方的监督检查。如乙方严重毁损商铺、设施、设备或经甲方书面三次提出整改意见未予以整改，甲方有权单方面解除本合同。甲方因此解除合同的，乙方应于甲方解除合同通知发出后10日内清退所承租房屋，甲方所收保证金不予退还，同时乙方向甲方支付20万元的违约金。第七条，乙方应承担该商铺维修养护责任并承担相关费用。第八条，在装修期内，乙方装修方案需征得甲方同意，并由乙方承担相应的装修费用。如合同终止或解除后，乙方在清场退铺时不得破坏商铺的整体装修，只可搬移可移动的物品。所有装修及不可移动物品乙方同意无偿归甲方所有。第九条，关于商铺经营管理期间的有关费用。以下费用由乙方支付，1、水、电、暖、气户头设立费、使用费。2、商铺日常能耗费用及其他费用随管理费一次性支付……第十一条，因乙方责任终止合同的约定。乙方由下列情形之一的，甲方可解除合同并收回商铺，甲方因此解除合同的，乙方应于甲方解除通知发出后10日内清退该商铺，并承担3倍保证金数额的违约金，同时甲方所收保证金不予退还。1、未按约定期限开业或将商铺空置不投入使用超过60日的，2、无故中断营业累计达30日或连续中断营业超过20日的，4、未在约定期限内交纳管理费、逾期超过30日的；5、擅自拆除商铺结构或改变经营范围的；……第十五条，违约责任。1、乙方逾期支付管理费或其他费用的，每逾期一日应向甲方支付欠付租金或欠付费用总额5‰的违约金；3、在正常营业期间若因甲方水电等基础设施（不可预计因素和市政除外）出现故障，甲方应积极修理排除障碍。否则由此给乙方造成损失的，应承担赔偿责任。同日，双方签订《补充条款》，1、甲方免收乙方合同期第一年房租，乙方负责承租房屋的改造费用，包括防水、楼梯、暖气、通网等；3、乙方承租地下室，如因乙方原因，没有做好地下室防水问题，导致地下水或墙面渗水，导致乙方的损失，由乙方自行负责，甲方不负任何责任。2015年10月1日，周军（乙方）与内蒙古兴泰万隆商业管理有限责任公司（甲方）签订《商铺租赁合同》。2016年8月1日，内蒙古兴泰万隆商业管理有限责任公司出具《同意转租证明》。双方对该组证据的真实性无异议，王琦认为租赁房屋的用途为网吧，属于公共场所，根据我国《公共建筑法》和《消防法》的规定，需要提供资质和合格证，而周军未提供消防合格证，导致王琦无法使用房屋。双方对该组证据真实性无异议。对该组证据的真实性，该院予以采信。2．2016年8月1日内蒙古兴泰万隆商业管理有限责任公司《证明》，兹证明内蒙古党校干部培训楼与本公司承租给周军的兴泰御都小区南区商铺系同一建筑物。2015年11月6日，呼和浩特市住房保障和房屋管理局《证明》，经我单位核实由内蒙古党校建设的内蒙古党校培训楼于1998年5月在我单位办理了房屋产权登记。双方对该组证据的真实性无异议，王琦认为周军对外出租的是党校培训楼，培训楼改成营业性质，应对房屋结构安全性、消防性相关手续变更，应重新办理许可。对该组证据的真实性，该院予以采信。3．2019年3月19日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司万宝隆（蒙）（价）字2019第011号《价格评估结论书》。价格评估结论：1、停业期间的营业损失142130元；2、房屋最初装修成本价值为730571元；3、办理第一次消防所需费用为283573元。2019年5月8日，周军提出书面质证意见，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具关于《价格评估报告》相关质询意见的回复。一、关于评估主体的合法性，我公司是经内蒙古自治区发展和改革委员会批准，取得价格评估机构资质证书（证书号：×××75），并经中国价格协议会根据《价格法》、《资产评估法》规定颁发了价格评估机构登记证书（证书编号：中J050005），我公司是内蒙古自治区高级人民法院及呼和浩特市中级人民法院价格评估入围单位。我公司评估人员是经内蒙古价格评估过行业协会培训、考试合格并颁发职业资格证书。二、关于相关法律文件，《价格评估报告》中载明的《中华人民共和国资产法》系书写错误，应为《中华人民共和国资产评估法》，……以上内容虽已修改但是不影响该法律文件的使用及评估程序的进行。三、关于价格评估人员现场勘验，我公司于2019年1月3日指派两名评估人员会同委托方及当事人对标的物进行了现场勘验、测量、拍照、记录并由四方签字确认。四、关于变更鉴定的范围，根据申请人提交的回复函，我公司评估人员对委托事项进行了分析整理。五、关于评估方法的依据，因标的物没有正常营业，无法提供收益表，故停业损失只能根据市场调查进行评估。六、关于网吧电脑数量，根据现场勘查，现有电脑88台，另根据申请人描述在蜂巢区约有45台，在蜂巢区能够看见电脑连接装置等配套设施……七、关于因消防水箱漏水导致申请人的店铺受到损失，我公司是根据委托方提供的资料申请人的申请事项进行评估。八、关于网吧装修情况与申请人提供的资料基本一致，我公司是根据委托方提供的资料及申请人提供的图纸结合现场勘查情况对装修评估进行评估，图纸与现场勘查基本一致。九、关于预算中相关费用，根据内蒙古建设工程费用定额规定，以上费用统称为规费，规费是指政府和有关权利部门规定必须缴纳的费用……（1）工程排污费（2）水利建设基金（3）社会保障费（4）住房公积金……。周军对评估报告的真实性、合法性、关联性不予认可，因报告出具方内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司不具备资格，评估人员不具备鉴定资质，整个程序违法，委托书是五项要求，得出三项结论，未被委托人委托事项。关于该公司提供的网吧装修和王琦提供资料一致，违背事实。第一项，停业损失，与周军无关联性。第二项装修成本，根据双方合同第十一条约定，支付装修残值，当事人双方没有明确约定；第八条约定，无偿归周军所有。第三项消防安全费用，是消防安装工程，是网吧作为公共安全场所的防火消防安装工程，按补充合同约定，由王琦自己承担。王琦认为评估报告合法有效，评估公司资质合法，认可该评估报告。评估公司把五项请求调整为三项。第一次勘验四方到场，现有电脑88台，因漏水45台电脑被浸泡，王琦为了挽回损失将45台电脑搬出，共计133台，符合实际情况。王琦对评估报告无异议。评估公司对双方质询的问题进行回复，二名鉴定人员到场进行质询。对于价格评估报告的真实性，一审法院予以采信，对关联性不予采信。4．照片7张、公证书、消防疏散图、视频资料。王琦对该组证据有异议。对该组证据，一审法院不予采信。5．2011年11月26日收据，2018年9月20日发票10张。王琦对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，因无法证明是周军替王琦交付。根据合同第一条约定，甲方作为唯一管理单位，全权负责经营物业和日常管理工作。对该组证据，该院不予采信。6．2017年9月18日，公消安检字（2017）第0024号《合格证》，新城区华辰电竞网吧。2017年1月12日（呼）公消验［2017］第0005号内蒙古自治区呼和浩特市公安消防《建设工程消防验收意见书》。2018年2月27日《网络文化经营许可证》，编号150102200117，名称新城区华辰电竞网吧。双方通话录音。周军对录音的三性不予认可，一审法院不予采信。对《合格证》、《建设工程消防验收意见书》、《网络文化经营许可证》双方当事人无异议，该院予以采信。7．《装饰装修工程合同书》、《水电安装承包协议书》、《网吧装修材料采购、人工明细》及装修票据。周军对以上证据的真实性、关联性均不予认可，对于该组证据，该院不予采信。8．《消防工程承发包合同书》，周军对该证据有异议，该院不予采信。9．短信截图及现场照片，从证据上分析存在漏水，公证处对证据进行了保全，对改组证据真实性该院予以采信。但无法根据证据判定漏水的原因，该组证据证明的问题该院不予采信。一审法院认为，周军、王琦签订《商铺管理合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。周军将租赁物交付王琦，王琦已实际使用租赁物。按合同约定第一年免租金，之后王琦一直未支付租金，存在违约行为。所以，2016年12月1日至2018年9月1日，王琦共欠租金200000＋（212000÷12×9）=359000元。之后的租金按合同约定，2018年12月1日至2019年12月1日，年租金224700元，届满之后的租金按原合同履行。周军主张王琦支付欠付租金的请求，合理合法，该院予以支持。在租赁期间因其他原因王琦停业，无法继续履行合同，周军请求于2018年9月1日解除租赁合同。王琦反诉请求解除双方签订的合同，所以，双方主张解除合同及补充协议的请求，该院予以支持。按照我国《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以，周军主张王琦恢复房屋原状，搬离租赁物的请求，合理合法，该院予以支持。合同第十一条约定，因乙方责任终止合同的约定。乙方由下列情形之一的，甲方可解除合同并收回商铺，甲方因此解除合同的，乙方应于甲方解除通知发出后10日内清退该商铺，并承担3倍保证金数额的违约金，同时甲方所收保证金不予退还。合同约定了10种情形，其中4未在约定期限内缴纳管理费，逾期超过30日的，该管理费与第五条商铺管理费相同，王琦一直未交租赁费存在违约，应按合同约定承担违约责任。其主张王琦支付解除合同违约金90000元的请求，合理合法，该院予以支持。关于周军主张王琦支付逾期支付租金的违约金的请求，合同第五条付费方式，年付，第一经营年度管理费于签订合同之日前一次性支付，第二经营年度管理费于当年X月X日前支付，以此类推。该约定并未明确具体支付时间，按照我国《合同法》第二百二十六条，……租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付。所以双方同意第一年免除租金，第二年应于2017年12月1日前支付，从即日起王琦应承担逾期支付租金的违约责任，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。周军要求王琦支付违约金的合理部分，该院予以支持。关于证据主张王琦支付严重毁损商铺结构违约金200000元的请求，按照合同第六条约定，如乙方严重毁损商铺、设施、设备或经甲方书面三次提出整改意见未予以整改，甲方有权单方面解除本合同。甲方因此解除合同的，乙方应于甲方解除合同通知发出后10日内清退所承租房屋，甲方所收保证金不予退还，同时乙方向甲方支付20万元的违约金。在庭审中，双方确认了在后墙上开小门及在前面有小卖铺的事实，王琦陈述，小卖铺只是用玻璃隔开，且租金是由原告收取的。从合同约定看，甲方有权监督检查，如乙方严重损毁商铺、设施、设备或经甲方书面三次提出整改意见。现周军未向法庭提交租赁物或设备设施严重损毁或其提出三次书面整改意见的有效证据，承担举证不能的后果，周军的该项请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于周军主张王琦支付物业费的请求，周军提供的2015年11月26日的收据名称为大都会，金额5万元，2018年9月20日增值税发票10张，名称为周军，以上证据无法证明其交纳的款项系替王琦支付，该项诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于王琦反诉主张解除双方签订的《商铺管理合同》及《补充条款》的请求，如前所述，该院予以支持。关于王琦要求周军返还订立合同时支付的30000元保证金及因违约而承担解除合同违约金90000元的请求，按照合同第五条3、保证金：乙方应于本合同签订七个工作日内向甲方支付保证金30000元。保证金应作为乙方履行本合同项下义务的担保。如在商铺经营管理期内乙方未按合同规定使用商铺、未按时交纳管理费或有其他违约行为，甲方有权从该保证金中扣除乙方违约金及补偿甲方损失。该保证金在本合同终止或解除后三个月内，由甲方退还扣除上述违约金、补偿费用后的金额。王琦存在未支付租赁费的事实，所以周军无需返还保证金30000元，按双方约定保证金应由周军扣除在租金中，故王琦实际应支付周军租金329000元。如前所述，合同只约定了王琦的违约责任，未约定周军的责任，所以王琦的该项反诉请求不能成立，该院不予支持。关于王琦主张周军承担提供有瑕疵的房屋导致消防水箱漏水的损失及周军解除合同造成王琦装修损失和剩余价值赔偿的请求，按照双方签订的《补充条款》，甲方免收乙方合同期第一年房租，乙方负责承租房屋的改造费用，包括防水、楼梯、暖气、通网等；乙方承租地下室，如因乙方原因，没有做好地下室防水问题，导致地下水或墙面渗水，导致乙方的损失，由乙方自行负责，甲方不负任何责任。王琦未提供漏水原因的证据，无法证明周军存在过错。关于解除合同造成王琦装修损失，合同约定乙方装修方案须征得甲方书面同意……并由乙方承担相应的装修费用。合同终止或解除后，乙方在清场退铺时不得破坏商铺的整体装修，只可搬移可移动的物品。所有装修及不可移动物品乙方同意无偿归甲方所有。所以，王琦的该项反诉诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于王琦主张周军承担可得利益的请求，因王琦未提供其停业是周军造成的证据，无事实和法律依据，该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第九十七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条（二）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、本判决生效之日起解除周军与王琦签订的《商铺管理合同》及《补充条款》；二、王琦于本判决生效之日起十日内支付周军租金329000元，并支付逾期支付租金的违约金（从2017年12月1日起，每年租金的违约金均从合同约定的支付期限届满的次日起，以拖欠的租金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2018年9月2日至实际搬离之日的房屋租金，王琦按原合同约定支付周军；三、王琦于本判决生效之日起十日内支付周军90000元；四、王琦于本判决生效之日起三十日内将房租赁的房屋恢复原状并搬离涉案房屋；五、驳回周军的其他诉讼请求；六、驳回王琦的其他诉讼请求。本诉案件受理费11710元，由王琦负担7765元，周军负担3945元。反诉案件受理费16287元，由王琦负担。本院二审期间，周军提交一组新证据：（2019）内证民字第6351号公证书，拟证明王琦已将其承租房屋内的装修物全部拆除搬走。王琦认可该证据的真实性，不认可其要证明的问题，装饰装修并没有拆走。对于该组新证据的真实性本院予以认可，对其要证明的问题，在下文阐述。王琦在二审中未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、王琦拒付租金的抗辩理由能否成立王琦拒付租金有两点理由，一是案涉房屋未经消防验收，二是其承租的房屋漏水。关于案涉房屋未经消防验收的抗辩理由，《商铺管理合同》约定王琦承租案涉房屋用于经营网吧，对于交付房屋时消防是否经过验收并未约定。王琦在合同签订后实际占有使用房屋，并着手进行装修，根据开设网吧的需求来对承租房屋进行装修，装修后的消防验收申请，应由王琦负责。本案中，呼和浩特市公安消防支队已于2017年1月12日就其承租的房屋下达验收意见书，王琦装修后通过了消防验收。案涉房屋并未因消防问题受到过任何行政处罚，在2017年1月12日前亦未影响到网吧的经营，王琦主张因未经消防验收导致无法办理网吧经营许可证，但未经消防验收与办理网吧经营许可证之间是否有因果关系，王琦并未举证证明。综上，王琦的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于房屋漏水的问题，依据《补充条款》第3条的约定，王琦负责承租房屋的改造，对于漏水造成的损失，王琦应自行负责，其依此理由拒付租金，无合同依据，本院不予支持。二、王琦的反诉请求应否得到支持关于装修损失，《商铺管理合同》第八条约定，在装修期内，乙方（王琦）装修方案需征得甲方（周军）同意，并由乙方（王琦）承担相应的装修费用。如合同终止或解除后，乙方（王琦）在清场退铺时不得破坏商铺的整体装修，只可搬移可移动的物品。所有装修及不可移动物品乙方（王琦）同意无偿归甲方（周军）所有。依该条约定，王琦主张合同解除后的装修损失无合同依据，其该项上诉理由不能成立。因周军在合同履行过程中不存在过错，王琦主张的违约金及逾期利益损失无事实依据，亦无合同依据，其该项上诉理由亦不能成立。三、一审法院是否存在程序违法的问题王琦认为一审法院对于其反诉要求周军支付消防费用283573元的诉请未予裁判，亦未说明不予支持的原因。对此，依据[呼公消审字（2016）第0009号]审核意见书、（呼）公消验【2017】第0005号验收意见书，及《商铺管理合同》、《补充协议》的约定，消防支队的验收系针对王琦经营的网吧即新城区华辰电竞网吧进行的消防验收，受益方并非周军。王琦未按合同约定支付租金,导致合同解除，其应承担合同解除后的相应责任，王琦主张周军支付其消防费用的反诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院虽对该诉请未予评述，但其在判项六中明确判决驳回王琦的其他诉讼请求，未予支持王琦的该项反诉请求，不属于漏判。综上所述，王琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27997元，由王琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 何玉山审 判 员 李 艳审 判 员 张 宇 二○一九年十二月十一日法官助理 黄 琳书 记 员 方 岩