江西省大余县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0723民初1133号原告：蓝某，男，2009年5月2日出生，畲族，住大余县。法定代理人：蓝师权，男，1978年10月16日出生，住大余县，系蓝某父亲。委托诉讼代理人：钟准，广东维强律师事务所律师（特别授权）。被告：大余县中医院，住所地赣州市大余县南安镇尚水龙城路，统一社会信用代码91360723739167706A。投资人：王水龙，系该医院负责人。委托诉讼代理人：王安祥，系该医院医务科主任（特别授权）。原告蓝某诉被告大余县中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告法定代理人蓝师权及其委托诉讼代理人钟准，被告大余县中医院的委托诉讼代理人王安祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蓝某向本院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费共计48539.91元；2、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金15000元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2009年7月29日上午9时50分，原告蓝某因发热、纳差、烦哭一天入住被告大余县中医院，入院时诊断为：急性上呼吸道感染，水、电解质紊乱，中度脱水。被告后立即给予退烧、抗炎病等对症处理。2009年7月29日23时55分，被告向原告家属发出病危通知书，于7月30日转至赣州市人民医院住院治疗，出院诊断为：化脓性脑膜炎。2010年4月9日，原告因11个月不会坐，反复抽搐1个半月到首都儿科研究所附属儿童医院进行住院治疗，经诊断为：婴儿痉挛症、智力低下、化脓性脑膜炎后遗症期、急性支气管炎。2011年8月24日，原、被告双方协商一致对原告蓝某的治疗结果进行医疗事故鉴定，8月31日，赣州市医学会作出赣市医鉴字（2011）64号医疗事故技术鉴定书意见为：本病例不属医疗事故。后原告以被告在为其治疗时存在诊疗错误，错过最佳医疗时间，导致原告现状的发生为由诉至大余县人民法院，后作出（2012）余民一初字第27号民事判决：驳回原告的诉求请求。原告不服该判决提起上诉，在审理期间原告提出司法鉴定申请，要求对被告为原告提供的医疗行为是否存在过错，其过错与原告相应的后遗症之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。赣州市中级人民法院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，作出鉴定意见为：过错参与度为10%；原告的伤残等级目前暂评定为六级，待10周岁后视具体情况予以重新鉴定；原告的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限暂定至10周岁，待10周岁后视具体情况再予重新鉴定。2012年11月27日，赣州市中级人民法院作出（2012）赣中民三终字第532号民事判决书，判决被告对原告损失承担20%的赔偿责任，赔偿各项费用共计103740.31元，赔偿原告精神损害抚慰金20000元。到2019年5月2日原告已满10周岁，按照江西求实司法鉴定中心鉴定意见，现需重新对原告的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定后予以赔偿。综上所述，为维护原告的合法权益，请法院依法判决。原告蓝某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：1、蓝某的户口本复印件。证明原告身份信息和适格的主体资格。2、赣求司（2012）医鉴字第0908号法医学鉴定意见书。证明原告在2012年10月份鉴定后需在10周岁后重新鉴定。3、大余县人民医院病历资料复印件若干份。证明原告治疗检查情况。4、赣州市人民医院病历资料复印件若干份。证明原告治疗检查情况。5、2013年8月21日之后的医疗费发票复印件。证明支付的医疗费用。6、蓝师权、刘润妹的失地证复印件。被告大余县中医院庭审辩称：二审法院委托的鉴定不具有合法性，即（2012）赣中民三终字第532号民事判决书采纳的鉴定意见不合法，明显违反了《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第二十五条的相关规定，原告蓝某的病情与中医院的诊疗行为无因果关系，请求法院驳回原告的诉请。被告大余县中医院向本院提交了以下证据材料：1、（2012）赣中民三终字第532号民事判决书。证明蓝某的精神损害抚慰金、后续治疗费、护理依赖费用已在该民事判决书中全部处理完毕，仅有残疾赔偿金当时只计算了7年；赣市医鉴字（2011）64号医疗事故技术鉴定书认为本病例不属医疗事故，赣州市医学会作出对赣市医鉴字（2011）64号医疗事故技术鉴定书鉴定程序合法、合规，所作出的的鉴定意见应作为本案定案的依据。2、大余县中医院暂垫支付的蓝某司法鉴定的发票原件一份。证明大余县中医院支付的蓝某司法鉴定费用为3410元。3、赣求司（2012）医鉴字第0908号法医学鉴定意见书。证明大余县中医院在蓝某的诊疗过程中过错参与度为10%，与损害后果之间仅存在轻微的间接关系。4、江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见。证明赣州市中级人民法院接受蓝某的重新鉴定申请，在未征得大余县中医院同意的情况下，强行委托江西求实司法鉴定中心对本案进行重新鉴定，该重新鉴定委托程序上明显不合法、不合规；赣州市中级人民法院对本医疗损害纠纷一案一审判决的改判明显不合法、不合规。被告大余县中医院对原告提交的证据材料的质证意见为：对证据1蓝某的户口本没有意见，但是原告是农业户口。对证据2的三性无异议。对证据3的真实性无异议，但其是因急性咽炎、急性上呼吸道感染、急性化脓性扁桃体炎多次住院的病历资料，且不合法，经治医生栏均没有签名，该组证据与本案无关联性。对证据4的三性无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，这些发票都是原告治疗支气管炎、肺炎、上呼吸道感染疾病的住院花费，不是患者残疾脑瘫的治疗费用，而且医疗费用已经在后续治疗费中计算完毕，计算了72年，不能重复计算。证据6没有关联性，不能作为赔偿标准的参照。原告蓝某对被告提交的证据材料的质证意见为：对证据1的三性没有异议，但是对证明目的有异议，因为精神抚慰金、护理依赖费用、后续治疗费是有关联的，现在鉴定是八级伤残，被告所讲的精神抚慰金、护理依赖费用、后续治疗费是计算了7年，现在已经过了7年。对证据2没有意见。对证据3的三性无异议，但是对证明目的有意见，虽然过错参与程度为10%，但有（2012）赣中民三终字第532号民事判决书法院查明的情况，程度是20%，应以判决书为准，该判决书已经是生效。对证据4只是指导意见，不能作为证据使用，而且也不能达到证明目的。庭审中本院向原、被告出示了大余县人民法院作出的（2012）余民一初字27号判决书和江西人民法医学鉴定所作出的人民法医（2019）临鉴字第277号法医临床鉴定意见书。原告蓝某对本院出示的证据材料的质证意见为：因为这个案件已经上诉了，应以（2012）赣中民三终字第532号民事判决书为准。对司法鉴定意见书是法院委托的，我们没有意见。被告大余县中医院对本院出示的证据材料的质证意见为：对判决书的三性没有异议。对司法鉴定意见书无意见。经审理查明：2009年7月29日上午9时50分，原告因发热、纳差、烦哭一天入住大余县中医院，入院时诊断为：1、急性上呼吸道感染；2、水、电解质紊乱；3、中度脱水。被告后立即给予退烧、抗炎病等对症处理，按内科常护、工收护理，测得体温39.4℃，遵医嘱给予酒精擦浴等处理后复测体温为38.9℃。患儿神清，精神差，反应差，口唇干燥，间歇性哭闹，重度脱水外貌稍改善，哭时无泪，小便量较前增多，仍有发热，于7月30日0：35出现气身抽搐，测体温为39.5℃，通知医生，遵医嘱给予安定5ｍｇ静推、安痛定0.5ｍｌ、速尿5ｍｇ静推、地米2.5ｍｇ静推，温水擦浴后抽搐缓解，复测体温38.4℃，嘱家属予其多饮水，由病重改病危。患儿于5：10出现四肢抽搐，测体温38℃ＨＲ158次／分Ｒ40次／分，即遵医嘱予安定2.5ｍｇ静脉注射，50%甘露醇20ｍｌ泵入10ｍｌ／ｎ及5%ＧＳ10ｍｌ加西地兰0.1静脉注射，鲁米那25ｍｇ肌注后症状缓解。2009年7月29日23时55分，大余县中医院向原告家属发出病危通知书，由原告父亲蓝师权签字。同年7月30日，原告的父亲签自动出院或转院同意书，后就由中医院相关医师和护士护送到赣州市人民医院住院治疗。2009年8月28日，原告从赣州市人民医院出院，出院诊断为：化脓性脑膜炎，出院的医嘱为：1、增强体质，加强营养；2、预防感染；3、10-15天后返院行下一疗程治疗。2009年9月7日，原告再次来到赣州市人民医院进行住院检查，至2009年9月17日出院，住院期间进行了磁共振、彩超检查等。2010年4月9日，原告因11个月不会坐，反复抽搐1个半月到首都儿科研究所附属儿童医院进行住院治疗，入院初步诊断为：抽搐原因待查，婴儿痉挛症，先天性代谢性疾病，在该院进行辅助检查的脑电图反映异常睡眠小儿脑电图，伴有痫样放电。2010年4月11日，经主治医师确诊为：1、婴儿痉挛症；2、智力低下；3、化脓性脑膜炎后遗症期；4、急性支气管炎。2010年6月3日，原告从首都儿科研究所附属儿童医院出院，共住院55天。为此，原告以被告在为其治疗时存在诊疗错误，错估最佳治疗时间，导致原告现状的发生为由，诉至本院要求被告赔偿损失1026540.97元。本院于2012年4月25日作出（2012）余民一初字第27号民事判决书，主文为：驳回原告的诉讼请求。蓝某不服本院判决，向赣州市中级人民法院提出上诉。二审经审理查明与本案相关内容为：一、二审期间，蓝某提出司法鉴定申请，要求对大余县中医院为蓝某提供的医疗行为是否存在过错（包括是否误诊而延误最佳治疗时机），其过错与蓝某1婴儿痉挛症、智力低下、化脓性脑膜炎后遗症之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定；并对蓝某的伤残等级、护理依赖程度和后续治疗费用进行法医学鉴定，并提交了蓝某在赣州市人民医院住院治疗的病历复印件，大余县中医院对该复印件的真实性没有异议。经本院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2012年10月25日作出鉴定意见：（一）大余县中医院存在违反病历书写规范的过错，但其过错与蓝某目前遗留的损害后果之间无因果关系；在降颅压的药物使用方面存在不足之处，其处置不足与后遗症之间仅存在轻微的间接关系，拟定过错参与度为10%。（二）被鉴定人蓝某的伤残等级目前暂评定为六级，待10周岁后视具体情况予以重新鉴定。（三）被鉴定人蓝某的护理依赖程度评定为部分护理依赖，护理期暂定至10周岁，待10周岁后视具体情况再予重新鉴定。（四）被鉴定人蓝某需要长期抗癫痫治疗，可能需要终身服用抗癫痫药物，并需要康复训练。其有关抗癫痫药物的使用和调整，请参照“首都儿科研究所附属儿童医院”出院医嘱：脱吡酯胶囊6.25ｍｇ，每天2次；氯硝西泮片早晨0.5ｍｇ（1／4片），晚0.2ｍｇ（1／10片）。其抗癫痫药物费用请结合当地三甲医院的标准费用计算。康复训练情况：需要加强语言训练，每次约25元；认知训练，每次约25元；平衡训练，每次约30元；步行训练，每次约40元，除节假日外，每天治疗一次，康复治疗至6周岁（康复训练费用也可以参考当地三甲医院具体费用标准计算）。蓝某质证后对鉴定意见第一条提出异议，主张大余县中医院对蓝某病历中的治疗措施和诊断等关键行为内容进行了实质性的更改，可证实其行为是伪造、篡改病历，目的是为了逃避和推脱责任，根据侵权责任法第58条的规定可直接认定其存在过错，承担完全赔偿责任，并增加残疾赔偿金等赔偿请求，主张要求大余县中医院赔偿其损失共1667652.67元。大余县中医院则认为：一、对鉴定意见第一条没有意见。二、对鉴定意见第二条认为，如无直接因果关系，应不承担责任，拟定过错参与度10%显然是错误的。三、在分析采信司法鉴定意见时，还应结合医疗事故技术鉴定结论，全面分析，以便更好地、完整地还原本案的客观事实，作出正确判断。本院认为该司法鉴定，程序合法，其对大余县中医院诊疗过错及与蓝某损害之间因果关系的认定、蓝某残疾等级的评定和后续治疗及康复训练方案的鉴定意见均具有科学性，应予采信。对过错参与度，根据鉴定意见，并结合蓝某的损失等本案实际情况宜酌定为20%。二审法院认为：一、关于责任问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据司法鉴定意见，大余县中医院存在违反病历书写规范的过错，但该过错与上诉人的损害不存在因果关系；大余县中医院在降颅压的药物使用上存在不足，与蓝某后遗症之间存在间接关系，拟定过错参与度为10%。根据该鉴定意见，并考虑蓝某的损害程度，本院结合案件实际情况，酌定由大余县中医院对蓝某损失承担20%的赔偿责任为宜。蓝某关于大余县中医院修改其病历应推定承担全部责任和大余县中医院关于少承担责任的主张，均与司法鉴定意见不符，当不予采纳。二、关于损失数额的认定。1、医疗费,根据社会保险法的相关规定，蓝某对已取得农医保补偿的医疗费用，无权再向侵权人主张。因此，蓝某的医疗费损失为57389.63元（69811.82元-12422.19元）。2、住院治疗期的伙食补助费，在大余县中医院和人民医院及赣州市人民医院住院期间按20元／天计算,在首都儿科研究所附属儿童医院住院治疗（含候诊15天）期间按50元／天计算,则为84天×50元／天＋71天×20元／天＝5620元。3、住院治疗期的营养费参照伙食补助费计为5620元。蓝某主张非住院时间也要计算营养费，没有法律依据，当不予支持。4、住院治疗期间的护理费，可按两人计，不再计算误工费，则为155天×80元×2人＝24800元。蓝某主张陪护人员伙食补助费亦符合本案实际，可参照蓝某伙食补助费计为5620元×2人＝11240元。蓝某主张2009年7月29日至2012年11月1日间均应计算护理费，没有法律依据，应不予支持。5、交通费、陪护人员一人的住宿费，如前所述为6688元和12400元。6、残疾赔偿金,蓝某及其父母虽为农村户口，但其居住地在县城规划范围内，蓝某父母均在县城务工，故其主张按城镇居民标准计算，符合本案实际，可予支持。赔偿时间一共为20年，本案中从定残之日起至10周岁，约7年，其余年限的赔偿数额待满10周岁重新鉴定后确定。则为17495元／年×7年×50%-61232.5元。7、后续治疗费，应从蓝某在大余县人民医院最后一次门诊治疗的2012年3月9日起计算至蓝某满75周岁止，约72年零2个月。则后续治疗费为405.15元／年×72年＋33.3元／月×2个月＝29237.4元。8、康复费用，康复训练可就近进行，故对蓝某要求计算康复交通费的主张不支持。康复训练费和康复时护理费、康复外护理费,根据康复训练需要和护理依赖程度,可按蓝某主张的150000元（120元／天×250天／年×5年）、97917元（250元／天×2350元／月÷30天／月×5年）和56557元{［（365天-250天）×3年＋365天×4年］×2350元／月÷30天×40%）}计。以上蓝某损失数额共518701.56元。综上，大余县中医院应赔偿蓝某518701.56元损失的20%，计103740.31元。蓝某为六级伤残，精神上造成了一定损害，大余县中医院应当赔偿其精神损害抚慰金。根据其伤残等级、当地消费水平等本案实际情况，本院酌定大余县中医院赔偿蓝某精神损害抚慰金20000元。本案诉讼费、鉴定费均应由大余县中医院承担。原判认定事实错误，处理欠妥，应予纠正。判决主文为：一、撤销大余县人民法院（2012）余民一初字第27号民事判决。二、被上诉人大余县中医院赔偿给上诉人蓝某医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、食宿费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、康复训练费、康复训练期护理费和康复训练外护理费损失共518701.53元的20%，计103740.31元。三、被上诉人大余县中医院赔偿给上诉人蓝某精神损害抚慰金20000元。四、上述第二项、第三项，被上诉人大余县中医院应付给上诉人蓝某的赔偿款共123740.31元，限于本判决发生法律效力后10日内付清。五、驳回上诉人蓝某的其他诉讼请求。2013年7月16日，原告入住大余县人民医院，入院时间：2013年7月16日，出院时间：2013年7月30日，住院天数14天，花费医疗费2538.10元。入院诊断：1、急性咽炎，2、脑瘫后遗症。出院诊断：1、急性咽炎，2、脑瘫后遗症。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，如有不适，及时就诊。2013年8月12日，入住大余县人民医院，入院时间：2013年8月12日，出院时间：2013年8月27日，住院天数15天，花费医疗费3511.29元。入院诊断：1、急性上呼吸道感染，2、脑瘫后遗症。出院诊断：1、急性上呼吸道感染，2、脑瘫后遗症。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，如有不适，及时就诊。2014年3月3日，入住大余县人民医院，入院时间：2014年3月3日，出院时间：2014年3月15日，住院天数12天，花费医疗费2606.44元。入院诊断：1、急性呼吸道感染，2、脑瘫后遗症。出院诊断：1、急性呼吸道感染，2、脑瘫后遗症。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，长期坚持康复治疗。2014年6月2日，入住大余县人民医院，入院时间：2014年6月2日，出院时间：2014年6月7日，住院天数5天，花费医疗费2460.79元。入院诊断：急性化脓性扁桃体炎。出院诊断：急性化脓性扁桃体炎。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，如有不适，及时就诊。2014年7月28日，入住大余县人民医院，入院时间：2014年7月28日，出院时间：2014年8月7日，住院天数10天，花费医疗费2510.78元。入院诊断：1、急性上呼吸道感染，2、脑瘫后遗症。出院诊断：1、急性上呼吸道感染，2、脑瘫后遗症。出院医嘱：嘱防受凉感冒，长期坚持康复治疗。2014年11月21日，入住大余县人民医院，入院时间：2014年11月21日，出院时间：2014年11月24日，住院天数3天，花费医疗费812.73元。入院诊断：急性咽炎。出院诊断：急性咽炎。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，如有不适，及时就诊。2015年3月18日，入住大余县人民医院，入院时间：2015年3月18日，出院时间：2015年3月23日，住院天数5天，花费医疗费1007.81元。入院诊断：急性咽炎。出院诊断：急性咽炎。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，如有不适，及时就诊。2016年2月14日，入住大余县人民医院，入院时间：2016年2月14日，出院时间：2016年2月19日，住院天数5天，花费医疗费1817.36元。入院诊断：急性支气管炎。出院诊断：急性支气管炎。出院医嘱：避免感冒，注意饮食卫生，如有不适，及时就诊。诉讼中，本院委托江西人民法医学鉴定所进行司法鉴定，2019年10月11日作出人民法医（2019）临鉴字第277号法医临床鉴定意见书，分析说明：根据检验所见，结合病历资料等综合分析：被鉴定人蓝某经医院治疗后，目前存在严重后遗症：行走时步态欠稳，能短时间独立行走，智力及语言发育较同龄儿童差，现躯体伤残日常生活活动能力项目评分55分。其伤残等级，依据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.6）条之规定，评定为八级伤残。其护理依赖程度，参照ＧＢ／Ｔ31147-2014中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害护理依赖程度评定》第4.2.2.1项之规定，评定为部分护理依赖。鉴定意见：1、被鉴定人蓝某的伤残等级评定为八级伤残。2、被鉴定人蓝某的护理依赖程度评定为部分护理依赖。大余县中医院支付鉴定费3310元。蓝某系农业户口，蓝师权系失地农民。本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。蓝某在大余县中医院就诊过程中受到损害，有赣州中院（2012）赣中民三终字第532号民事判决书所确认，本院对该判决书予以采信。2019年10月11日，江西人民法医学鉴定所作出的人民法医（2019）临鉴字第277号法医临床鉴定意见书，程序合法，鉴定意见内容客观、公正，具有科学性，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定及江西省相关统计数据标准，本院对原告的合理损失核定为：1、医疗费用7966.36元，因原告住院期间治疗的疾病为急性咽炎、急性呼吸道感染、急性化脓性扁桃体炎等其他疾病，与治疗脑瘫后遗症无关联性，故本院不予支持。2、护理费：48994元／年×13年×30%×50%×20%＝19107.66元。3、残疾赔偿金：基于蓝某的法定代理人蓝师权系失地农民，蓝某的残疾赔偿金可按城镇标准计算。故残疾赔偿金为33819元／年×13年×30%×20%＝26378.82元。4、精神抚慰金，因赣州中院（2012）赣中民三终字第532号民事判决书已赔付，原告现定残为八级，原告诉请系重复赔付，本院不予支持。以上合计人民币45486.48元。大余县中医院支付的鉴定费3310元，蓝某负担80%，大余县中医院负担20%。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条之规定，判决如下：一、大余县中医院赔偿蓝某护理费19107.66元。二、大余县中医院赔偿蓝某残疾赔偿金26378.82元。三、大余县中医院支付的鉴定费3310元，由蓝某负担80%，即人民币2648元；大余县中医院负担20%，即人民币662元。四、驳回蓝某的其他诉讼请求。以上一、二、三项合计大余县中医院应向蓝某赔偿人民币42838.48元，限在本判决书生效后十日内付清。案件受理费1389元，由蓝某承担458元，由大余县中医院承担931元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  王显华人民陪审员  王 进人民陪审员  蒋启玲二〇一九年十二月七日书 记 员  熊方祯附：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。大余县人民法院标的款账号标的款账号：13×××89收款人全称：大余县人民法院开户银行：大余农商银行南门支行