陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕02民初5号 原告：陕西铜川第四建筑工程有限责任公司，住所地铜川市王益区。 法定代表人：张志海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷金平，陕西莱顿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚楠，陕西莱顿律师事务所律师。 被告：铜川恒源房地产开发有限公司，住所地铜川市新区华阳小区。 法定代表人：杜保庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李小娟，陕西兰天律师事务所律师。 被告：陕西铜川益民置业有限公司。 诉讼代表人：陕西铜川益民置业有限公司破产清算组。 负责人：王新峰，该清算组组长。 委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。 原告陕西铜川第四建筑工程有限责任公司(以下简称铜川四建)与被告铜川恒源房地产开发有限公司(以下简称恒源公司)、被告陕西铜川益民置业有限公司（以下简称益民公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告铜川四建于2018年2月27日向本院提起诉讼，本院依法适用第一审普通程序进行审理，于2018年9月17日作出（2018）陕02民初7号民事裁定书，裁定书送达后铜川四建不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2018年12月19日作出（2018）陕民终974号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）陕02民初7号民事裁定，指令本院审理。本院于2019年2月12日立案受理本案，依法适用第一审普通程序进行审理，原告铜川四建的委托诉讼代理人雷金平、陈亚楠，被告恒源公司的委托诉讼代理人李小娟，被告益民公司的委托诉讼代理人梁安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告铜川四建的诉讼请求：1、依法判令恒源公司支付拖欠工程款16492710.57元及违约金4118328.44元（违约金自2014年9月28日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止，暂计算至2018年1月31日），共计20611039.01元；2、依法判令益民公司对上述违约金部分承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2013年1月15日原告与益民公司签订了《道上太阳城施工合同》，2014年6月4日原告与益民公司经过招投标程序签订《陕西省建设工程施工合同》，益民公司将其开发的道上太阳城时尚新天地项目部分标段交由铜川四建施工。经结算，铜川四建总计完成工程量51194667.66元，被告共支付工程款34701957.09元，尚欠工程款16492710.57元。2015年5月27日，益民公司与恒源公司签订《道上太阳城项目资产转让协议》，由恒源公司整体打包接手益民公司的资产及债权债务。2015年8月17日，铜川中院裁定受理杜永涛对益民公司的破产清算申请，并指定益民公司破产清算组担任管理人。2015年10月20日，铜川中院复函益民公司破产清算组，同意清算组继续履行道上太阳城项目资产转让协议。2015年11月30日，铜川四建向益民公司破产清算组申报债权，申报金额为2533.7491万元。2015年12月19日，益民公司作为甲方、恒源公司作为乙方、铜川四建作为丙方签订了《三方协议》。该协议约定：“二、甲丙之间签订的工程施工合同中甲方的权利义务自协议签订之日起由乙方承继，协议签订后甲丙双方的合同变更为乙丙双方的合同，原合同与甲方再无关系；三、协议签订前，甲丙原合同中产生的甲方欠付丙方的工程款，由乙方在协议签订后承担，丙方不得向甲方主张；四、协议签订后，甲丙原合同中产生的甲方应向丙方承担的违约金，由甲乙丙另行协商解决……”。2016年5月23日，铜川中院作出（2015）铜中民破字第00001-16号民事裁定书，对422户的债权进行确认。后于2016年5月31日作出（2015）铜中民破字第00001-18号民事裁定书，对第二次债权人会议通过的《陕西铜川益民置业有限公司破产财产变价方案》中变价方案（一）即“债权债务整体打包由铜川恒源房地产开发有限公司继续接盘”予以认可。2017年4月10日，恒源公司依据资产转让协议及《三方协议》以原告的身份向耀州区人民法院起诉，请求解除原益民公司与铜川四建签订的施工合同，并要求铜川四建撤出场地。2017年7月9日，耀州区人民法院作出（2017）陕0204民初740号民事判决，判决解除恒源公司与铜川四建之间的建设工程施工合同、铜川四建于判决生效后七日内撤出道上太阳城时尚新天地项目工地。因铜川四建不服，提起上诉。2017年11月12日，铜川中院作出（2017）陕02民终328号民事判决维持原判。2018年2月9日，铜川四建针对工程款及违约金问题向铜川中院提起诉讼，要求益民公司的权利义务承继人即恒源公司支付拖欠的工程款并承担违约责任。2018年9月17日，铜川中院裁定驳回起诉。铜川四建不服上诉至陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院指令铜川中院对该案进行实体审理。综上，铜川四建虽然退出了该工程，但是工程款尚有16492710.57元未能收回，恒源公司作为工程的接盘者及合同的相对方，有义务支付下欠的工程款及违约金，而按《三方协议》益民公司应对违约金部分承担责任。 被告恒源公司辩称，不同意原告诉讼请求。1、依照法律规定，答辩人并非建设工程施工合同纠纷的适格被告；2、被答辩人怠于行使权利，依法已经没有起诉答辩人的诉权；3、《陕西省建设工程施工合同》的招标、中标及合同签订系答辩人与被答辩人双方串标形成，为无效合同，不能据此作为结算依据；4、益民公司依法被铜川中院裁定宣告破产，破产程序财产分配已于2016年10月14日分配完毕，依照法律规定，破产程序即将终结，被答辩人不能再向债务人请求实现债权。 被告益民公司同意恒源公司的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的第四组证据《建筑工程造价结算书》，系原告单方制作，对该份证据的真实性及证明效力不予确认； 原告提交的第五组证据与生效判决查明的事实相矛盾，故对该组证据的证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年1月15日，被告益民公司与原告铜川四建签订《道上太阳城工程施工合同》，合同约定工程项目为：道上太阳城时尚新天地。合同第五条约定：工程施工图审核通过后，按照政府有关规定需要办理有关手续，承包人应积极进行配合，以完成在政府部门办理的招投标及施工手续，并承担费用支出，在政府部门备案的文件仅为办理有关建设手续之用，双方的真实意思表达为本施工合同。招投标交易费按照相关规定，双方各自承担有关费用。合同签订后，原告即进场施工，2014年11月原告停止施工，当时在建项目完成三分之二。 2014年6月3日，铜川四建向益民公司出具承诺书，言明：“我公司承诺2014年6月4日签订的道上太阳城时尚新天地项目施工合同仅为办理有关手续之用，不是双方真实意思表达，双方的真实合同是进入招标程序前签订的本工程合同，即双方认可的有效合同”。 2014年6月4日，铜川四建与益民公司就道上太阳城时尚新天地项目签订《陕西省建设工程施工合同》。该合同为办理相关手续之用，并未实际履行。 益民公司因资金链断裂，经营困难，经陕西宇宏会计师事务所出具《关于对陕西铜川益民置业有限责任公司2014年12月31日资产清查的专项审计报告》后，制定《道上太阳城项目重组方案》。该方案载明“道上太阳城项目全部资产包括债权、债务等集中打包，进行捆绑转让…通过签订《资产转让协议》，解决益民公司的债务及项目建设的资金问题”。2015年5月27日，益民公司与恒源公司签订《道上太阳城项目资产转让协议》。由恒源公司整体打包接收益民公司的资产及债权债务。 2015年8月17日，铜川中院裁定受理杜永涛对陕西益民置业有限公司的破产清算申请。2015年9月9日，被告恒源公司向益民公司破产管理人申请继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》，后益民公司破产管理人将此申请上报铜川中院，2015年10月20日，铜川中院复函益民公司破产管理人，同意管理人继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》。 2015年12月19日，益民公司作为甲方、恒源公司作为乙方、铜川四建作为丙方形成《三方协议》。协议载明“…二、甲丙之间签订的工程施工合同中甲方的权利义务自协议签订之日起由乙方承继，协议签订后甲丙双方的合同变更为乙丙双方的合同，原合同与甲方再无关系；三、协议签订前，甲丙原合同中产生的甲方欠付丙方的工程款，由乙方在协议签订后承担，丙方不得向甲方再主张；四、协议签订后，甲丙原合同中产生的甲方应向丙方承担的违约金，由甲乙丙另行协商解决；五、协议签订后，乙丙双方依照原合同约定确定双方的权利义务，并履行合同，此后产生的违约责任由乙丙承担，与甲方无关；六、在原合同中约定的施工工期的基础上顺延8个月…”。 2016年3月15日，铜川中院裁定宣告益民公司破产。 2016年5月23日，铜川中院（2015）铜中民破字00001-16号裁定查明：2015年12月15日，召开第一次债权人会议，会议对益民公司破产管理人编制的债权表所记载的杜永涛等422户债权进行了核查，其中铜川四建工程款，申报金额2533.7491万元，挂账金额829.25万元，确认金额829.25万元，审查意见栏注明：因该工程双方并未结算，且时尚新天地挂账未付工程款829.25万元。裁定认为，债务人、债权人在债权人会议后，在债权人会议指定的期间内，未对杜永涛等422户债权人的债权提起确认之诉，应当视为均无异议。 2016年7月6日，铜川中院裁定对第二次债权人会议通过的《陕西铜川益民置业有限公司破产财产变价方案》予以认可。 2017年4月恒源公司起诉请求解除铜川四建与恒源公司之间关于时尚新天地工程施工合同，2017年7月9日，耀州区人民法院以（2017）陕0204民初740号民事判决，解除原告恒源公司与被告铜川四建之间的建设工程施工合同；判决之后，铜川四建不服该判决，提起上诉，铜川中院判决驳回上诉，维持原判。 另查明，益民公司、恒源公司自2013年8月至2017年3月共向铜川四建支付工程款36171541.7元。 再查明，原告在益民公司破产申报债权期间所申报的债权（工程价款）所依据的工程量资料与诉讼中提交的工程量资料一致。三方协议之后，原告未进行过施工。本案起诉的工程款系履行与益民公司之前合同所产生。原告起诉的工程价款依据2014年6月4日《陕西省建设工程施工合同》中约定的定额计算。 本院认为，本案的争议焦点为：1、恒源公司、益民公司是否是本案适格被告；2、2014年6月4日《陕西省建设工程施工合同》及2013年1月15日《道上太阳城工程施工合同》的效力；3、原告铜川四建主张的工程款及违约金应否支持。 一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。被告恒源公司通过《三方协议》承继了益民公司在建设工程施工合同中的权利义务，与原告铜川四建的诉求有关；被告益民公司虽然处于破产清算阶段，但破产程序未终结，主体资格尚在，其与铜川四建之间曾有建设工程施工合同关系，被告益民公司虽然通过《三方协议》将合同权利义务转让给被告恒源公司，已不再是合同相对方，但原告铜川四建依据《三方协议》主张承担违约金并无不当。故原告铜川四建起诉被告益民公司、恒源公司符合上述法律规定，二被告认为其作为被告主体不适格的辩称不能成立。 二、关于2014年6月4日《陕西省建设工程施工合同》的效力问题。该合同签订前，原告向被告承诺该合同仅为办理相关手续之用，不是双方真实意思的表达，双方的真实合同是进入招标程序前签订的本工程合同，2013年1月15日《道上太阳城工程施工合同》约定“工程施工图审核通过后，按照政府有关规定需要办理有关手续，承包人应积极进行配合，以完成在政府部门办理的招投标及施工手续，并承担费用支出，在政府部门备案的文件仅为办理有关建设手续之用，双方的真实意思表达为本施工合同”。铜川四建于2014年6月3日出具的承诺书与该合同约定可以相互印证，足以证实《陕西省建设工程施工合同》并非双方真实意思的表示。2014年6月4日合同尽管在形式上履行了招投标程序，但是铜川四建中标前，双方已经就工程的施工签订了合同，招投标程序实际上是在已经签订合同并实际履行后进行的，该情形可以视为《中华人民共和国招标投标法》明确禁止的串通投标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”之规定，铜川四建与益民公司签订的《陕西省建设工程施工合同》应属无效。 关于2013年1月15日《道上太阳城工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目；（三）、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案原告铜川四建与被告益民公司所签的《道上太阳城工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且案涉工程项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的范围，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的“公用事业项目”，不属于必须进行招标的建设工程项目，且无合同法第五十二条的规定的情形，故《道上太阳城工程施工合同》应为合法有效的合同。 三、关于原告铜川四建主张的工程款及违约金应否支持的问题。首先，关于工程款的计算，原告诉请的工程款依据2009定额计算，该依据来源于2014年6月4日《陕西省建设工程施工合同》的相关约定，根据查明的事实，该合同仅为办理相关手续之用，并未实际履行，故原告起诉请求依据该合同约定的定额计算工程款，无合同依据，且有违公平原则和诚实信用原则，本院不予支持。其次，根据查明的事实，2015年5月27日，益民公司与被告恒源公司签订《道上太阳城项目资产转让协议》，由被告恒源公司整体打包接收益民公司的资产及债权债务。2015年8月17日，铜川中院裁定受理杜永涛对益民公司的破产清算申请。2015年9月9日，被告恒源公司向益民公司破产管理人申请继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》，后益民公司破产管理人将此申请上报铜川中院，2015年10月20日，铜川中院复函益民公司破产管理人，同意管理人继续履行道上太阳城项目资产转让协议。人民法院受理破产申请之后，债权申报期间，原告就该合同涉及的债权向破产管理人进行了债权申报，申报债权2533.7491万元，管理人审查确认挂账未付工程款829.25万元（注明工程未结算，仅为挂账数字）。2015年12月15日第一次债权人会议对包括原告在内的422户债权进行了表决。原告未在债权人会议指定的异议期内提出异议，铜川中院2016年7月6日作出的（2015）铜中民破字第00001-18号民事裁定书，管理人称《陕西益民置业有限公司破产财产变价方案》已经第二次债权人会议表决通过，同意变价方案（一）即“债权债务整体打包由恒源公司继续接盘”，请求裁定益民公司债权债务整体打包由恒源公司继续接盘。该裁定对第二次债权人会议通过的《陕西益民置业有限公司破产财产变价方案》予以认可。铜川中院裁定确认时尚新天地挂账未付工程款829.25万元。虽然被告恒源公司接收了益民公司的债权债务，但原告铜川四建认可接收的债务以资产转让协议中约定的《道上太阳城项目重组方案》、陕西宇宏会计师事务所有限责任公司《关于对陕西铜川益民置业有限公司资产清查的专项审计报告》列明的债务为准，原告铜川四建对申报确认的债权数额并无异议，且其无证据证明在申报债权之外还有未申报的工程款。本案双方当事人虽于2015年12月15日就该工程又签订一份协议，但协议签订后原告未进行过施工，没有新的工程款产生，双方之间的建设工程施工合同已被生效判决解除。综合以上两点，原告主张恒源公司承担工程款及违约金的请求依法不予支持。原告依据《三方协议》主张益民公司承担违约金，但《三方协议》中仅约定违约金三方协商，并未约定益民公司承担连带责任，故对原告该请求亦不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陕西铜川第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费74855.2元，由原告陕西铜川第四建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈建安 审判员  梁 勇 审判员  张 鲜 二〇一九年七月十七日 书记员  白玉芬