安徽省泗县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1324民初5252号原告：邵伟，男，汉族，1964年6月15日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。被告：泗县嘉好房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县。统一社会信用代码：91341324692819585H。法定代理人：梅某。委托诉讼代理人：董红光，安徽益友律师事务所律师。被告：余传国，男，1964年10月2日出生，汉族，住安徽省长丰县，现住合肥市。原告邵伟诉被告泗县嘉好房地产开发有限公司、被告余传国民间借贷纠纷一案,本院受理后，依法由审判员陈珊独任审判,公开开庭进行了审理。原告邵伟委托诉讼代理人郑良付、被告泗县嘉好房地产开发有限公司委托诉讼代理人董红光到庭参加诉讼，被告余传国经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邵伟向本院提出如下请求，请求判令：1、被告连带偿还借款1180万元及利息，利息暂定708000元（利息自2018年6月10日计算，按月利率2%计算，暂计算至2018年9月10日，要求计算至履行终结）；2、判令解除原告与被告嘉好地产11栋101、201室、102、202室的商品房买卖合同，嘉好地产支付原告赔偿金450万元；3、判令被告嘉好地产承担违约责任100万元；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年6月8日，原告和被告嘉好地产达成借款合同，合同约定被告嘉好地产因经营需要向原告借款1200万元，借期6个月，利息为日利率1‰，被告嘉好地产用其5套房屋作为抵押，被告余传国对上述借款承担连带偿还责任。借款合同签订后，被告嘉好地产实际用款800万元，借款起日分别为2016年6月8日、2016年6月13日，但借款到期后被告没有如期偿还本息。2016年6月22日，被告嘉好地产和原告任法定代表人的公司安徽灵璧昊春房地产开发有限公司达成委托经营管理协议。协议约定被告嘉好地产开发的泗州第一街项目交由昊春公司经营管理，昊春公司向被告嘉好地产提供不超过3000万元资金支持，协议同时具体约定了昊春公司经营管理的目标及委托经营管理的费用。2016年8月26日，为进一步落实委托经营管理协议，被告嘉好地产与昊春公司为履行合同做了大量准备工作，但被告嘉好地产单方违反合同约定，没有和昊春公司合作。2017年2月20日，被告就逾期还款及违反三方协议问题向原告承诺，违反三方协议赔偿昊春公司450万元，由被告嘉好地产直接支付给原告，并用5套房屋折抵800万元借款及赔偿金，但是被告嘉好地产公司没有履行承诺。2018年4月1日，原告和被告嘉好地产公司及昊春公司就借款和赔偿问题又达成新一轮协议，至2018年2月10日被告嘉好地产公司欠原告本息1180万元，2018年6月10日偿还60%以上，否则以1180万元为本金按日利率1‰计息。并于以下时间偿还：2018年6月30日前不少于本息金额30%，2018年7月30日再偿还本息数额不少于余下部分40%。2018年9月10日前剩余本息一次性付清。对于450万元赔偿问题由被告嘉好承担直接支付给原告并用11栋101、102、201、202号房作为抵押，抵押的房屋在签订协议后五个工作日内完成商品房销售合同的签约。协议同时约定原被告应诚信全面履行，违约一方承担违约责任的应付100万元。2018年4月9日被告嘉好地产为原告开出450万元的购房收据并签订了11栋101-201、102-202室商品房买卖合同，但至今不具备网签和备案条件。综上，原被告之间民间借贷合同有效、被告嘉好地产理应依约履行，被告余传国作为担保人理应承担连带清偿责任。原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：一、借款合同、2016年6月8日声明、具结书，证明1、原被告双方达成借款协议及约定的借款期限、利息、抵押备案等；2、被告余传国承担个人连带责任。二、银行打款手续，证明原告将800万元（转账788万元，现金12万元支付）打入被告指定账户。三、2016年6月22日委托经营管理协议，证明被告将泗州第一街项目约定由安徽灵璧昊春房地产开发有限公司运营。四、2016年8月26日三方协议书，证明为履行委托经营管理协议，被告昊春房地产开发有限公司、安徽天鹏建筑工程有限公司又达成三方协议。五、2017年2月20日承诺书，证明1、被告就逾期还款及违约三方协议的赔偿事宜作出承诺；2、当日被告余传国也在承诺书上签字，没有超出担保期限。六、2018年4月1日协议书，证明1、经结算被告尚欠原告本息1180万元；2、1180万元的还款期限；3、450万元的损失由被告直接向原告偿还，并由4套房产11栋101、102、201、202室作为抵押；4、违约责任为100万元。七、商品房买卖合同两份、承诺书、收据，证明被告用赔偿款折抵房屋两套。被告泗县嘉好房地产开发有限公司辩称：一、原告实际借款本金只有788万元，并非其诉称的1180万元。原告和答辩人于2016年6月8日签署借款协议拟借款1200万元，约定日利率千分之一，也就是月息三分。但协议签订后原告只出借788万元，分别于2016年6月8日分78笔转账388万元和2016年6月13日分80笔转账400万元，共计788万元。根据《最高法院关于民间借贷司法解释》第27、28条规定，应当以实际出借的金额认定为本金。之后虽然双方达成补充协议，答辩人同意归还1180万元，但这其中包含有392万元是利息，而且利息较高。根据法律规定，民间借贷不准许把利息计入本金再行计算利息，也就是不能计算复利，更不准许超出年利率24%。故本案应按实际借款788万元作为本金计算利息。同时答辩人于2016年12月22日偿还了40万元和2017年1月20日偿还了60万元应进行扣减。另外既约定利息又约定违约金的，两者相加同样不能超过年利率24%。二、答辩人和原告签订的委托经营管理协议、三方协议并非双方真实意思表示，同时也没有生效，也没有实际履行。从委托经营管理协议第一、二条内容看，灵璧昊春房地产公司在委托经营期间应提供不超过3000万元的资金支持视为借款，作为甲方的答辩人应提供担保和支付利息，投入资金每日千分之一计算，也就是月息三分，每三十天支付一次。显然双方签订的所谓委托经营管理协议实际上就是变相借款协议。由于借款数额较大，原告方考虑风险把控，故在签订借款协议基础上又签订了委托管理经营协议保证借款能顺利收回并获利。所以这份委托管理经营协议并非双方真实意思表示。另外该协议第六条第三款约定：此协议在甲方拥有三分之二以上的股权代表的股东签字后才生效。而该协议签字股东周宇和余传国其二人占股比例一直没有达到三分之二的股权比例，所以说该协议并未生效。同时该协议签订后原告及其昊春房地产开发公司既没有投入资金，也没有投入人力物力进行实际管理经营，故该合同没有实际履行。另外在之后又一次签订三方协议，协议约定由安徽天鹏工程建设有限公司进行工程建设，进行所谓合作开发同样没有履行。至于因签订委托经营管理协议和三方协议之后，所作出的承诺书答辩人愿意赔偿灵璧昊春房地产公司450万元，实际上是因为前边借款800万元未能按期归还的违约处理，故该450万元的赔偿应视为借款结算的利息，由于该笔借款既结算利息又结算违约金，两者相加超出法律规定的红线，不应当予以支持。三、原告诉称的委托管理经营协议相关赔偿事宜和借贷不是同一法律关系，不应当合并处理。从原告的诉状中表明，原告除和泗县嘉好房地产公司有借款关系外，其担任法人的灵璧昊春房地产开发公司又和答辩人公司签署委托管理协议，两个合同属于完全不同的两个法律关系，而且权利人和义务人均不是同一主体，其中委托经营管理协议的合同主体双方是答辩人和灵璧昊春房地产开发有限公司，之后又签订的三方协议又有安徽天鹏工程建设有限公司参与。如果涉案合同有效答辩人是否应当承担违约责任或者赔偿责任也应当由合同的主体来主张；如果说合同可能无效，如何承担责任也同样应该由合同一方当事人主张。因此在该案中撇开合同一方当事人处理该委托经营管理合同纠纷势必影响或者损害到案外人的权益。故原告一并起诉要求赔偿450万元，不符合法律规定。综上所述，请求法庭依法驳回原告对答辩人的不合理的诉讼请求，依法裁判。被告嘉好地产为支持其抗辩理由，提交如下证据：一、转账记录入账汇总表158笔，其中一笔三万元，其他每笔五万，共计788万元。二、两次还款100万元的财务票据，2016年11月22日、2017年11月22日，当时没有注明还的是本金还是利息，如视为支付的利息，应从所欠的利息中扣除。三、嘉好公司注册信息，股东股权登记信息，证明委托管理协议，签协议的时候周宇与余传国股东比例未达到67%，没达到三分之二的控股权，协议签订没有生效。被告余传国庭前提交书面答辩状称：一：答辩人余传国不应当承担连带责任。被告嘉好公司于2016年6月8日和原告邵伟签订借款合同，借款1200万元，答辩人签署个人连带责任保证，但合同签订后，原告实际出借只有不到800万元，而且该笔借款到期后答辩人已经不参与公司管理，公司有没有偿还答辩人并不知晓，原告也没有向答辩人提出过任何主张，答辩人的担保已经超过保证期限，应免除保证责任。二、原告诉称的委托管理协议相关事宜和借贷不是同一法律关系，不应当合并处理。从原告的诉状中表明，原告除了和泗县嘉好地产有借贷关系，其担任法人的灵璧一家房地产公司又和嘉好公司签订委托管理协议，这属于完全不同的两个法律关系，而且权利人和义务人均不是同一主体，况且委托管理协议中还涉及到案外人，故原告一并起诉要求赔偿显然不符合法律规定。综上所述，请求法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告余传国未提交证据。经庭审举证质证，被告嘉好地产对原告所举证据质证如下：对证据一、二借款合同真实性无异议，但签订后原告实际出借款为788万元，合同涉及的房屋抵押不是抵偿，原告说的12万元现金支付不是事实，公司没有人收到过，账目上也没有反映。对证据三管理协议，内容第一条明确乙方提供甲方不超过3000万元，实际是借款协议而不是委托管理协议。周宇和余传国股份加起来没有达到三分之二，该合同没有达到条件，未履行，合同未生效。对证据四，因之前的委托管理协议未生效，故三方协议也未履行未生效。对证据五承诺书，嘉好公司借款到期，450万作为借款的违约金，450万超过法律规定。对证据六协议书借款本金按照800万元计算，450万是违约金，利息和违约金不能重复计算；不动产没有办抵押登记。对证据七，只是对没有按期还款的抵押，不是抵偿，抵押未办理抵押登记。原告对被告所举证据质证如下：对证据一真实性无异议，不能证明被告主张的观点，转账记录788万元，并支付现金12万元，4月1日协议书中有注明，2017年2月20日承诺书上也有注明为800万元。对证据二无异议。对证据三真实性无异议，但不能证明被告观点，管理协议的效力与否不影响被告承担赔偿责任，协议签订后，2016年8月26日在监管方王卫见证下签订三方协议，三方协议是独立的协议，协议上没有被告主张的合同无效方面约定，协议多出天鹏公司这个主体，同时，该协议签订后，对于被告的违约行为在2017年2月20日、2018年4月1日协议书中明确体现，被告违约行为与民间借贷并非混同与混淆，是各自独立的，民间借贷支付的利息与被告的违约赔偿，在承诺书及三方协议书表述明确，不是同一借款的违约责任。经审理查明,2016年6月8日，被告泗县嘉好房地产开发有限公司因经营需要与原告邵伟达成一份借款合同，合同约定被告嘉好地产因向原告借款1200万元，借期6个月，利息为日利率1‰，被告嘉好地产用其5套房屋作为抵押，双方以房屋买卖的形式签订了商品房买卖合同，但未办理网签及备案手续；被告余传国对上述借款承担连带偿还责任。借款合同签订后，通过银行汇款158笔共计788万元给被告嘉好房地产公司，其中2016年6月8日转款388万元、2016年6月13日转款400万元；借款到期后被告公司仅于2016年12月22日偿还原告利息40万元、2017年1月22日偿还原告利息60万元。2016年6月22日，被告嘉好地产和原告邵伟任法定代表人的公司安徽灵璧昊春房地产开发有限公司达成委托经营管理协议。协议约定被告嘉好地产开发的泗州第一街项目交由昊春公司经营管理，昊春公司向被告嘉好地产提供不超过3000万元资金支持，协议同时具体约定了昊春公司经营管理的目标及委托经营管理的费用。但协议签订后被告嘉好地产没有和昊春公司合作。2016年8月26日，嘉好房地产公司与昊春公司及安徽天鹏建筑工程建设有限公司又签订了三方协议书，约定由昊春公司、天鹏公司合作完成泗县泗州第一街新建项目，由天鹏公司组织施工，昊春公司保障工程项目的不足资金的投入及外部环境的协调。三方协议签订后未予履行。2017年2月20日，被告就逾期还款及违反三方协议问题向原告承诺，违反三方协议赔偿昊春公司450万元，由被告嘉好地产直接支付给原告，并用5套房屋折抵800万元借款及赔偿金，该承诺书由余传国签字确认。但是被告嘉好地产没有履行承诺。2018年4月1日，原告和被告嘉好地产及昊春公司就借款和赔偿问题又达成新一轮协议，至2018年2月10日被告嘉好地产欠原告800万元，利息480万元，扣除已付利息100万元，尚欠利息为380万，2018年6月10日偿还60%以上，否则以1180万元为本金按日利率1‰计息。并于以下时间偿还：2018年6月30日前不少于本息金额30%，2018年7月30日在偿还本息数额不少于余下部分40%。2018年9月10日前剩余本息一次性付清。对于450万元赔偿问题由被告嘉好公司直接支付给原告，并用11栋101、102、201、202号房作为抵押（实为抵偿），抵押的房屋在签订协议后五个工作日内完成商品房销售合同的签约。协议同时约定原被告应诚信全面履行，违约一方承担违约责任的应付100万元。2018年4月9日被告嘉好地产为原告开出450万元的购房收据并签订了11栋101-201、102-202室商品房买卖合同，但至今不具备网签和备案条件。本案在审理中，根据原告提出的财产保全申请，本院依法作出（2018）皖1324民初5252号民事裁定书，对被告泗县嘉好房地产开发有限公司开发的泗州第一街18栋111/205、204、301、401、501号房产予以查封。本院认为,本案争议的焦点问题为：1、原被告之间的借款本金是多少。2、原被告之间签订的委托经营管理协议、原被告及天鹏公司签订的三方协议及此后的承诺书、协议书的效力问题。3、余传国的担保有没有超过担保时效。4、借款利息及违约金的支付问题。5、房屋抵押合同的效力问题。一、关于原被告双方借款本金的问题。根据原被告提交的银行转款凭证及被告收款凭证及被告认可的借款本金为788万元，本院认定借款本金为788万元；原告诉称另现金支付12万元给被告，因原告未提交现金支付的证据、收款人是谁，结合本案其他款项支付的交易习惯，且被告不予认可现金交付，因此原告的该项诉称理由本院不予支持。二、关于原被告之间签订的委托经营管理协议、原被告及天鹏公司签订的三方协议及此后的承诺书、协议书的效力问题。本案原告邵伟系灵璧昊春房地产有限公司的法定代表人，与该公司存在密切关系，邵伟以个人名义借款给嘉好地产公司，同时又以昊春公司的名义与嘉好公司签订委托经营管理协议、同时又与天鹏公司及嘉好公司签订三方协议，该两份协议的签订实为保证借款合同的履行及获取利益，且该两份协议签订后并未实际履行；2017年2月20日被告作出的承诺及2018年4月1日的协议书均是为借款合同的履行而作出的，委托经营管理协议、三方协议均未发生法律效力，因此450万的赔偿应当认定是双方对借款合同作出的违约赔偿，只是以委托经营管理协议、三方协议形式出现的。三、关于余传国担保的时效问题。原被告之间签订的借款合同时间为2016年6月8日，借款期限为6个月，因此余传国的担保期限止2017年6月7日。原告在诉讼中未提交证据证明其在担保期限内向余传国主张担保责任，不存在担保时效中断的情形，因此，余传国不再承担担保责任。虽余传国在2017年2月20日的承诺书上签字，但是该承诺书是对委托经营管理协议及三方协议的履行作出的承诺，不能认定是原告向被告主张还款及承担保证责任的情形。四、关于借款利息及违约金的问题。原被告双方在借款合同中约定借款利率为日1‰，超过国家法律关于民间借贷年利率不超过24%的规定，应当以788万元为基数，按照年利率24%支付借款利息，并扣除已支付的利息100万元。2018年4月1日双方结算的利息是按照日利率1‰计算的，超过国家法律关于民间借贷年利率不超过24%的规定，并未实际支付，本院不予支持。双方约定的违约金100万元及450万赔偿款的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：出借人与借款人约定逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持；本案已支持原告借款24%的年利率，因此违约金及赔偿款部分本院不再支持。五、关于商品房买卖合同的效力问题。原被告双方为借款合同的担保而签订了房屋买卖合同，不符合担保合同的形式要件，且房屋买卖合同不具备备案及过户条件，因此原告主张房屋买卖合同无效，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定,判决如下:一、被告泗县嘉好房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告邵伟借款本金788万元及利息（按照年利率24%计算，其中388万元借款利息自2016年6月8日起计算、400万元借款的利息自2016年6月13日起均计算至债务实际履行时止，扣除已支付的利息100万元）二、原被告签订的泗县嘉好房地产开发有限公司11栋101、201、102、202室房屋买卖合同无效；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费64925元，财产保全费5000元，合计69925元由原告邵伟负担21180元，被告负担48745元。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 员  陈 珊二〇一九年七月三十一日法官助理  陈 珍书 记 员  沙莉莉