广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8855号上诉人（原审原告）：罗海容，女，1976年1月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：广州市白云区白天鹅京溪实验小学，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：黄淑华，职务：校长。委托诉讼代理人：杨传辉，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。上诉人罗海容因与被上诉人广州市白云区白天鹅京溪实验小学（以下简称“白天鹅京溪小学”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭并经当事人同意不开庭进行了审理，本案现已审理终结。罗海容上诉请求：1.改判一审判决第一项赔偿金额为129446.72元。2.撤销一审判决第二项，判令白天鹅京溪小学依法赔偿罗海容2018年8月份工资6000元及支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资。3.本案全部诉讼费用由白天鹅京溪小学承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审法院在白天鹅京溪小学没有提供任何证据证明1050元不是由学校发放的情况下，认定1050元不属于工资的依据不足；罗海容只与学校签订劳动合同，并未与托管机构有劳动协议。二、一审判决适用法律不当，曲解立法本意，损害其合法权益。1.第三次签订固定期限劳动合同并非罗海容真实意愿，为白天鹅京溪小学胁迫其签订，罗海容主张签订无固定期限劳动合同。2.一审法院在白天鹅京溪小学没有证据证明的情况下认定罗海容自愿签订2016年9月1日至2021年7月31日的劳动合同，属于认定事实错误。白天鹅京溪小学应支付其194170.08元的二倍工资。3.根据教师法规定，其享有带薪假期，其已完成2018年全年工作，一审法院判决白天鹅京溪小学无须支付罗海容2018年8月份工资违背事实与法律规定。白天鹅京溪小学答辩称：同意一审判决，不同意罗海容的上诉请求。罗海容向一审法院起诉请求：一、支付违法解除劳动合同关系赔偿金（7023.75元+1050元）×8月×2倍，合计129180元；二、支付未签订无固定劳动期限合同共24个月二倍工资（7023.75元+1050元）×24月，合计193770元；三、本案诉讼费由白天鹅京溪小学承担。诉讼中，罗海容变更上述赔偿项目的计算标准，违法解除劳动关系赔偿金变更为（7040.42元+1050元）×8月×2倍，合计129446.72元；未签订无固定劳动期限合同二倍工资变更为（7040.42元+1050元）×24月，合计194170.08元。一审法院认定事实：2010年9月1日，罗海容入职京溪实验小学任教师。双方共签订过三次劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2016年9月1日至2021年7月31日。2018年7月14日，京溪实验小学以罗海容不胜任工作为由解除双方劳动关系。京溪实验小学支付罗海容工资至2018年7月底。2018年8月14日，罗海容向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，请求：一、支付2018年8月1日至2018年8月14日的工资3150元；二、支付解除劳动关系赔偿金135000元；三、支付2016年9月1日至2018年8月13日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额177600元。白云区仲裁委于2018年12月10日作出穗云劳人仲〔2018〕2129号仲裁裁决书，裁决：京溪实验小学支付罗海容解除劳动关系赔偿金111713.28元；驳回罗海容的其他仲裁请求。罗海容对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。仲裁裁决书记载，罗海容在仲裁时诉称其月工资7850元。诉讼中，罗海容与京溪实验小学确认离职前12个月其月平均工资为7040.42元，但罗海容主张其每月有1050元的托管费，在京溪实验小学按月现金领取；对此，京溪实验小学表示上述费用是托管机构发放的劳务报酬，且每月费用不固定。罗海容确认费用会有变动，但表示如果是整月发放，则基本固定是1050元。诉讼中，罗海容提交聘用合同、社保缴费历史明细表、银行流水、住房公积金个人缴存明细表、荣誉证书、成绩表、解除劳动合同通知书等证据。京溪实验小学表示成绩表无法确认真实性，对其他证据真实性没有异议。一审法院认为：罗海容入职京溪实验小学单位工作，双方劳动关系成立，其合法权益受法律保护。关于解除劳动关系赔偿金问题。京溪实验小学表示同意支付解除劳动关系赔偿金，一审法院予以认可。关于罗海容的工资标准，根据罗海容的工资银行流水，且双方均确认罗海容离职前十二个月的月平均工资为7040.42元，一审法院予以认可。至于罗海容提到的其每月另行现金领取1050元的管理费、托管费应计算为工资的主张，因其并未提交证据证实上述1050元属于京溪实验小学为其发放的工资，亦未有证据证实上述管理费、托管费的具体金额，且京溪实验小学不确认上述费用由学校发放，另罗海容的上述主张与其在劳动仲裁时陈述的月均工资亦不完全相符，综合上述分析，罗海容要求将1050元计算为月均工资的主张依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，京溪实验小学需支付解除劳动关系赔偿金金额为112646.72元（7040.42元×8月×2倍）。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。罗海容与京溪实验小学已经在第二次劳动合同期满时，签订了期限从2016年9月1日至2021年7月31日的劳动合同。该劳动合同是双方协商一致后自愿签订，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，对于罗海容要求京溪实验小学支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗海容起诉书状提到的要京溪实验小学补缴社保、公积金、补发8月工资的问题，因双方劳动关系已经在2018年7月解除，其要求京溪实验小学支付2018年8月工资缺乏依据，一审法院不予支持。关于补缴社保、公积金的问题，不属于劳动争议处理范围，一审法院不予调处。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起三日内，广州市白云区白天鹅京溪实验小学支付罗海容解除劳动关系赔偿112646.72元；二、驳回罗海容的其他诉讼请求。一审受理费10元，由广州市白云区白天鹅京溪实验小学负担。二审中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，白天鹅京溪小学于二审期间提交以下证据：1.该校与广州市汇旭餐饮管理服务有限公司分别于2017年7月18日、2018年12月19日签订内容相同的《白云区学校食堂委托管理合同》，约定白天鹅京溪小学将食堂委托给广州市汇旭餐饮管理服务有限公司进行管理，并独立核算。2.2019年6月6日，广州市汇旭餐饮管理服务有限公司出具的《临时工分餐管理费用的情况说明》及《代收费通知》，证实罗海容每月收到约1000元现金是其司支付的临时工分餐管理费，该费用来源于学生家长支付的餐费，由白天鹅京溪小学代发通知，并由班主任老师代为收取交给其司财务人员。罗海容确认上述证据的真实性，认可白天鹅京溪小学与广州市汇旭餐饮管理服务有限公司存在合作关系，但认为其系与白天鹅京溪小学存在劳动合同关系，与广州市汇旭餐饮管理服务有限公司不存在任何关系，该公司是否合法存在也无从判断。其工作地点在学校，面对的是学生，是为学校在服务，白天鹅京溪小学应支付其每月的托管费。本院认为，白天鹅京溪小学认可其违法解除与罗海容的劳动合同，愿意支付违法解除劳动经济赔偿金给罗海容，本院予以确认。结合罗海容的上诉请求，本案的争议焦点为：一是罗海容每月以现金形式收到的托管费是否属于工资的范畴；二是罗海容主张白天鹅京溪小学未与其签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资是否成立；三是罗海容主张2018年8月的带薪假期工资是否成立。关于罗海容每月以现金形式收到的托管费是否属于工资的范畴的问题，二审期间，白天鹅京溪小学提供的《白云区学校食堂委托管理合同》《临时工分餐管理费用的情况说明》，证实罗海容每月收取的现金并非其校发放，与该校没有关系，不属于工资。罗海容虽确认学校与他人合作管理食堂的事实，亦确认上述证据的真实性，但认为其是服务学校，与第三方不存在合同关系，该款应属于工资，对此罗海容并未举证推翻上述事实证据，故本院采信白天鹅京溪小学的主张。关于罗海容主张白天鹅京溪小学未与其签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资是否成立的问题，虽然罗海容符合签订无固定期限劳动合同的条件，但在其与白天鹅京溪小学签订固定期限劳动合同后，至被解除劳动合同前均无证据证明其向白天鹅京溪小学提出过异议，且该劳动合同已实际履行近两年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，因此罗海容的上述主张缺乏法律依据，本院不予采纳。关于罗海容主张2018年8月的带薪假期工资是否成立的问题，由于罗海容在一审期间将起诉状中的该项请求予以撤销，庭审中亦未提出该主张，据此，本院不再审查。综上所述，罗海容所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由罗海容负担。本判决为终审判决。审判长     审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  肖 凯二〇一九年六月二十八日书记员  张静霞黄政东