贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1884号上诉人（原审被告）：余国华，男，1974年2月22日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：邬万义，贵州俊辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐孝义，男，1981年9月22日出生，汉族，住绥阳县。委托诉讼代理人：郭永生，贵州义遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道**乌江怡苑********。统一社会信用代码：91520100697509367P。法定代表人：卢小林，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宏飘，该公司职工。委托诉讼代理人：张武俊，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余庆县卫生和计划生育局，住所地：贵州，住所地：贵州省遵义市余庆县子营街道子营路代码：11520329009854360D。法定代表人：杨军，该局局长。委托诉讼代理人：韦清强，该局副局长。上诉人余国华因与被上诉人唐孝义、贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）、余庆县卫生和计划生育局（以下简称余庆卫计局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。余国华上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或依法改判上诉人少支付唐孝义工程款277720元。事实和理由：1.唐孝义报审金额中所涉工程量包含上诉人施工的预埋和铺设电线等工程，合计25万元，应予以扣减；2.唐孝义施工过程中使用了上诉人部分材料合计27200元，也应扣减。综上，一审法院所认定的金额中应依法扣减上述金额共计277720元。唐孝义辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鼎丰源公司辩称：1.涉案工程系上诉人挂靠我方承建，上诉人享有独立的权利和义务；2.保证金未汇入鼎丰源公司账户，鼎丰源公司不应对此承担连带责任。余庆卫计局辩称：余庆卫计局作为建设方，已按照合同约定向鼎丰源公司支付完工程款。唐孝义向一审法院起诉请求：鼎丰源公司、余国华支付工程款及保证金3369315.55元，余庆卫计局在欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：2013年8月12日，余庆卫计局与鼎丰源公司签订《建设工程施工合同》，鼎丰源公司承建了余庆县敖溪卫生院项目，余国华是鼎丰源公司的委托代理人；该项目主体完毕后，鼎丰源公司继续承建了该项目的装饰装修工程。《建设工程施工合同》约定工程价款按审计金额为准，屋面防水工程和电气管线、上下水管线工程质保期为5年，室外的上下水工程质保期1年，质保金为按结算总价款的5%计算。2015年6月10日，唐孝义与余国华签订敖溪卫生院装修合同，约定该项目的装饰装修工程由唐孝义完成，工程价款为审计价格下浮10%，应缴纳保证金20万元，鼎丰源公司在该合同上加盖了印章。2015年7月14日，唐孝义向余国华银行账户转款20万元，履行了缴纳保证金义务。唐孝义组织工人完成了该项目的装饰装修工作，并于2016年11月20日将装饰装修工程交付余庆卫计局使用。2017年11月16日，鼎丰源公司向唐孝义出具委托书，委托唐孝义办理“余庆县敖溪中心卫生院住院综合楼、门诊综合楼工程的装饰装修分包工程施工、确认工程量、申报产值、办理结算等事宜。”余国华在该委托书上签字，鼎丰源公司作委托人加盖了印章。2018年6月5日，该项目经验收合格并办理了备案登记。余庆卫计局将该项目报送余庆县审计局审计，余庆县审计局经余庆卫计局同意，将该项目委托给贵州立信工程造价咨询服务有限公司审计，该项目送审金额为15916401.37元，审定金额为12713249.45元，其中唐孝义的装饰装修工程送审金额5243245.55元，审定金额为4201061.65元。该项目主体及装饰装修工程，余庆卫计局已向鼎丰源公司拨付工程款12142943.72元。同时查明，余国华借用鼎丰源公司名义与余庆卫计局签订建设工程施工合同，余国华按工程决算价格的1%向鼎丰源公司缴纳管理费，该项目盈亏由余国华承担，余国华系敖溪镇卫生院项目的实际承建人。鼎丰源公司、余国华、余庆卫计局均确认，唐孝义完成的装饰装修工程送审金额5243245.55元，审计金额为4201061.65元，鼎丰源公司已支付、代支付、代扣唐孝义的款项共计2479750元，唐孝义完成工程应扣质保金189047.77（4201061.65×5%）。一审争议焦点：一是唐孝义完成装饰装修工程的工程价款问题；二是唐孝义的工程款及保证金由谁承担的问题。一审法院认为，关于焦点一。唐孝义主张其工程价款为5243245.55元，已支付1873930元，尚欠3369315.55元的事实，但庭审中唐孝义与鼎丰源公司、余国华认可装饰装修合同工程款为审计金额下浮10%，并确认唐孝义完成工程审计金额为4201061.65元，故认定唐孝义完成工程价款为3780955.49[4201061.65×(1－10%)]元，超过部分不符合约定，不予认定。鼎丰源公司、余国华确认已支付、代支付、代扣唐孝义款项2479750元，即唐孝义工程余款为1301205.49（3780955.49－2479750）元。余国华辩解唐孝义报审的工程款中有其完成的排水管、墙电预埋、唐孝义使用了其价值26000元排水管及扣件、消防指示灯20颗价值1200元，该款项应在唐孝义的工程款中扣减的理由，唐孝义对这事实予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，余国华应当提供证据加以证明，但在法庭辩论结束前，其未提供证据加以证明，故余国华的这一辩解理由没有证据证明，依法不予采纳。关于焦点二。余国华与鼎丰源公司之间系挂靠关系，余国华系挂靠人，鼎丰源公司系被挂靠人，余国华系项目的实际承建人，余国华对唐孝义的工程款应当承担支付责任，故唐孝义要求余国华承担支付工程款的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。关于鼎丰源公司承担的民事责任，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条之规定，鼎丰源公司将其资质出借给余国华，同意余国华以其名义承揽敖溪镇卫生院的项目建设，违反了法律禁止性规定，同时鼎丰源公司在余国华与唐孝义签订的装饰装修合同上加盖了印章，说明鼎丰源公司认可余国华将该项目的装饰装修工程转包给唐孝义完成的事实，故鼎丰源公司对余国华承担的支付责任应承担连带支付责任。鼎丰源公司辩解唐孝义持有的装饰装修合同加盖的印章系唐孝义偷盖，提交了余国华持有的未加盖其印章的装饰装修合同加以证明，但鼎丰源公司对唐孝义偷盖印章的事实未提供证据加以证明，施工过程中其出具委托书给唐孝义办理装饰装修的施工、结算等，说明其对余国华转包装饰装修工程给唐孝义是认可、同意的；同时两份合同内容相同，唐孝义按合同履行了全部义务，鼎丰源公司已支付了部分工程款，故鼎丰源公司的辩解理由不成立，依法不予采纳。鼎丰源公司辩解该项目余庆卫计局拨付的工程款已全部支付给余国华或者唐孝义，其未提取相应的管理费，未获得实际利益，对唐孝义的款项不承担责任的理由，因法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，鼎丰源公司违反法律禁止性规定应当承担民事责任，与其是否获得利益没有关系，故其辩解理由不符合法律规定，依法不予采纳。鼎丰源公司辩解余国华收取唐孝义20万元保证金，该款直接支付给余国华，未支付给公司，其对该款不承担连带支付责任的理由，因唐孝义依据装饰装修合同约定向余国华缴纳保证金，鼎丰源公司在该合同上加盖了印章，说明公司认可了该事实，余国华系实际承建人，工程结束验收合格后应返还，鼎丰源公司对此应承担连带责任，故其辩解理由不成立，依法不予采纳。唐孝义要求余庆卫计局在未付工程范围内承担付款责任的诉讼请求，鼎丰源公司完成全部工程的审定金额为12713249.45元，余庆卫计局已拨付12142943.72元，余款为570305.73元，根据建设施工合同约定应扣质量保证金635562.47元，余款不足质量保证金的数额，故唐孝义要求余庆卫计局在未付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，虽然符合法律规定，但事实上无款可支付，故对唐孝义的这一诉讼请求依法不予支持。综上所述，唐孝义与余国华签订装饰装修合同，唐孝义按合同完成了约定义务，余国华系该项目的实际承建人，应当按照合同约定支付工程款。鼎丰源公司将其资质出借给余国华，同意余国华以其名义承揽敖溪卫生院工程项目，与余国华之间系挂靠关系，鼎丰源公司的行为违反了法律的禁止性规定，应对余国华支付给唐孝义的款项承担连带清偿责任。唐孝义完成装饰装修的工程款为3780955.49元、保证金200000元，合计3980955.49元，扣除已支付、代支付、代扣款项共计2479750元、质量保证金189047.77元，还应支付1312157.72（3980955.49－2479750-189047.77）元。依照《中华人民共和国合同法》六十一条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条规定，判决：一、余国华在判决生效后十日内支付唐孝义工程款及保证金共计1312157.72元；二、贵州鼎丰源建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回唐孝义的其余诉讼请求。案件受理费33754元，减半收取16877元，保全申请费5000元，合计21877元，由唐孝义负担8572元，余国华负担13305元，贵州鼎丰源建设工程有限公司对被告余国华负担的受理费负连带清偿责任。二审期间，余国华向本院提交如下证据：1.材料记录单，拟证明唐孝义在施工过程中使用的材料款为26000元；2.预埋部分的照片及预算表，拟证明唐孝义的工程款中包含其未施工部分的工程款276201.74元；3.申请证人谭某、王某出庭作证，拟证明预埋工程非唐孝义施工以及唐孝义使用材料的事实。唐孝义认为记录单系余国华单方制作，且无唐孝义签字，对其三性不予认可；但认可水电预埋工程属于余国华施工，但认为本案涉及的工程款并不包含该部分款项，且余国华在一审中未在规定的时间内与审计单位核实，视为对唐孝义工程款的认可。鼎丰源公司对上述证据予以认可。余庆卫计局认为上述证据与其无关，未发表质证意见。唐孝义向本院提交一份室内装修竣工资料，拟证明其装修工程的送审资料中并不包含水电预埋部分即余国华施工的部分。余国华认可该竣工资料没有包含水电预埋工程；鼎丰源公司认为该资料只是送审资料，要以正式报告为准；余庆卫计局的质证意见与鼎丰源公司一致。对余国华提供的材料记录单，因只是记录了材料名称及数量，且无唐孝义的签名，是否属于借用以及价值多少无法确定，该证据不能达到余国华的证明目的，本院不予采信；对于证人证言、预算表以及照片，因唐孝义自认预埋部分不是自己施工，故本院对该部分事实予以采信。唐孝义提供的送审竣工资料中因不包含余国华所述的水电预埋工程且余国华认可，故对该事实，本院予以采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.余国华自行施工的水电预埋等部分工程款是否应从唐孝义的工程款中扣减；2.唐孝义在施工过程中是否使用过余国华的材料及价款应否扣减。第一，唐孝义的装修工程价款已经各方当事人予以确认即4201061.65元，一审法院在组织价款确认时已经明确告知各方当事人进一步核对工程价款的时间，但余国华并未在规定的时间内或开庭时与唐孝义进行当场核对，视为对工程价款的认可。且金额4201061.65元系根据唐孝义提供的竣工资料进行审定的（送审金额为5243245.55元），余国华也认可该送审资料中不包含其所述的水电预埋工程，本院认定4201061.65元中并未包含余国华施工的水电预埋工程，余国华主张扣减277720元工程款的理由不能成立，本院不予支持。第二，关于材料款问题。余国华提供的证据不足以证明唐孝义在施工过程中使用过该部分材料，即便唐孝义使用过，仅凭记录单也无法证明是借用或是赠送性质，且材料价值无法确定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果”之规定，余国华应承担举证不能的不利后果，对其要求扣减材料费的主张，本院不予支持。综上所述，余国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5465.8元，由余国华负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年六月二十五日书记员 张 剑