湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0981民初688号原告：刘敏光，男，1968年12月28日出生，福建省宁德市人，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：周利锋，湖北佑君律师事务所律师。代理权限：代为诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。委托诉讼代理人：林娇，湖北佑君律师事务所律师。代理权限：代为诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。被告：湖北华旗投资管理有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道。统一社会信用代码91420113781968718X。法定代表人：雷建华，公司执行董事兼总经理。原告刘敏光诉被告湖北华旗投资管理有限公司(以下至判决主文前简称华旗公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。诉讼过程中，原告刘敏光申请诉讼财产保全并提供了担保，本院于2016年7月11日作出(2016)鄂0981民初688号民事裁定，将被告华旗公司所享有一套房产(产权证号“蔡2015003893”)予以了查封。审理过程中，华旗公司法定代表人及股东雷建华因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事羁押，且华旗公司其他股东下落不明，导致难以送达相关诉讼文书通知开庭。后经审批同意，本院于2016年11月23日裁定本案中止诉讼。恢复诉讼后，本院分别于2019年5月22日、7月5日两次公开开庭审理了本案。诉讼中，原告刘敏光就涉案工程造价申请司法鉴定，本院依法委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司进行鉴定。2019年6月10日，该鉴定机构做出(2019)建武鉴字第B026号工程造价鉴定意见书，本院向原、被告双方进行了送达。第一次庭审中原告刘敏光到庭参加诉讼，被告华旗公司经合法传唤未到庭参加诉讼；第二次庭审中原告刘敏光的委托诉讼代理人周利锋到庭参加诉讼，被告华旗公司经再次合法传唤，未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告刘敏光向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》，被告退还原告支付的履约金15万元；2.判令被告支付原告工程款2,815,076.84元及利息损失和违约金(利息和违约金以70％工程款为基数，按同期银行贷款利率的5倍从2015年1月1日起计至付清时止)；3.判令被告赔偿原告因定作“三面观音像”的定金损失30万元；4.本案诉讼费由被告承担。第二次庭审中，刘敏光将诉讼请求第2项中判令被告支付原告工程款的数额变更为2,236,501.77元，另将要求被告支付工程款的利息损失和违约金两项请求表示予以放弃。其他诉讼请求不变。事实和理由：刘敏光经人介绍，于2014年10月15日向华旗公司交纳履约金15万元后与华旗公司签订《建设工程施工合同》，约定刘敏光承建华旗公司中标的“湖北应城五龙寺宗教文化园”部分工程，合同总价款2,600万元，华旗公司按月支付进度款70％；如未按合同付款，华旗公司按同期贷款利率支付利息并按同期银行贷款利率的4倍支付违约金至付清时止。2014年12月5日，刘敏光又与华旗公司签订《补充条款》，约定刘敏光承接华旗公司“放生池观音像”工程，合同价款290万元。合同签订后，刘敏光按华旗公司的要求进场施工，至12月底已按合同约定的2008年计价标准完成了部分工程，但华旗公司未支付工程款。同时，刘敏光为履行《补充条款》约定，于2014年12月9日与福建大翔石材工程装饰有限公司签订《制作合同书》，订购“三面观音像”支付了30万元定金。现制作方已按约加工完成了“三面观音像”，但刘敏光无力按约在发货前支付价款60万元。综上，华旗公司的行为已构成根本违约，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求法院支持上述诉讼请求。被告华旗公司未提交答辩意见，也未提交证据，亦未到庭参加诉讼。原告刘敏光为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.《建设工程施工合同》、履约金收据各1份，拟证明刘敏光与华旗公司具有施工合同关系；刘敏光向华旗公司交纳了合同履行金15万元。2.华旗公司的任命书1份、进场通知书1份、施工现场签证单7份、工程预算编制书1份，拟证明华旗公司任命胡金荣为该项目的全权代表负责现场签证，刘敏光已完工部分的工程量由胡金荣签字确认的7份签证单；依据已完工部分的工程量按照合同约定的计价标准，经计算后工程价款为2,815,076.84元。3.《补充条款》1份、《制作合同书》1份、银行汇款记录单1份、收据1份，拟证明刘敏光另承包华旗公司发包的“放生观音像”工程；刘敏光为履行该合同于2014年12月9日与福建大翔石材工程装饰有限公司签订《制作合同书》订购了“三面观音像”，且刘敏光已向制作方支付30万元定金，余款60万元按制作合同约定应在发货时付清。被告华旗公司对刘敏光提交的上述证据未到庭发表质证意见，依法应视为放弃质证的权利。对于刘敏光提交的证据，本院审核后认为，除刘敏光提交的涉案工程造价预算编制书因系其单方计算制作，不予认定外，其他证据均具有客观真实性、合法性、关联性，本院均予以确认并认定可作为定案的依据。为查明本案事实，就涉案工程已完工部分的工程造价，庭审中刘敏光自愿申请进行司法鉴定。经本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司进行鉴定，2019年6月10日该鉴定机构做出(2019)建武鉴字第B026号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为7份工程签证单的成本造价为2,236,501.77元。刘敏光对上述鉴定意见质证后表示无异议，华旗公司未到庭发表质证意见。本院审核后认为，因该份鉴定意见系本院依法委托，鉴定机构和鉴定人也均具有相应的资质，鉴定程序合法，故可作为本案的定案依据。根据当事人的陈述、举证、质证和辩论意见，以及本院认证和庭审询问，查明本案事实如下：2014年10月15日，华旗公司作为发包人与承包人刘敏光签订一份《建设工程施工合同》，主要约定刘敏光承包施工由华旗公司发包的湖北省应城市五龙寺宗教文化园部分工程，范围包括庙前广场，大理石铺设，广场绿化，景观池桥架及俊杰亭景观池周边景石、堆砌、假山、喷泉，绿化造坡，苗木种植，水电工程等；工程价款约2,600万元；工程质量为合格；竣工日期以竣工报告确定时间为准等等。其中，合同专用条款约定，工程计量和计价依据《2008湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省园林仿古建筑及园林工程消耗量定额统一基价表》、《2008年湖北省建筑工程费用定额》及当年湖北省建筑安装工程相关配套文件金额取费标准执行人工、机械、材料的调整，依据应城市建筑工程当月信息指导价进行等。在签订上述施工合同的当日，刘敏光向华旗公司交纳支付合同履约金15万元，华旗公司出具有1份收据并加盖华旗公司发票专用章。2014年11月28日，华旗公司下达了进场通知书，刘敏光正式进场施工。施工过程中，2014年12月5日华旗公司与刘敏光又签订一份《补充条款》，约定刘敏光承包华旗公司发包的“放生池观音像”工程；单价约定为290万元；石材为花岗岩“三面观音像”。为履行上述《补充条款》的约定，2014年12月9日刘敏光与福建大翔石材工程装饰有限公司签订一份《制作合同书》，订购“三面观音像”，合同总价款为120万元。2014年12月15日刘敏光向制作方汇款支付30万元定金，当日福建大翔石材工程装饰有限公司向刘敏光出具了收据。2014年12月15日华旗公司任命的施工现场代表胡金荣在7份“施工现场签证单”上签字认可刘敏光已完成施工工程量，但华旗公司未按照合同约定支付工程进度款。另查明，就合同约定的施工范围，刘敏光自认除了景观池项目的施工已完成外，其他项目均没有施工。就已完工部分的工程价款，本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司进行鉴定，在扣除计取相关费用后，其成本造价为2,236,501.77元。再查明，2014年7月28日华旗公司出具有一份“任命书”，内容为“我公司任命胡金荣为公司驻《五龙寺宗教文化园》项目现场全权代表，负责现场签证，他所签署文件公司予以承认。”该任命书加盖有华旗公司印章。本院认为，刘敏光作为自然人与华旗公司签订《建设工程施工合同》及其《补充条款》，因违反了我国《建筑法》明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同从事建筑活动的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定无效。合同被确认无效后，将导致合同自始无效，故刘敏光请求解除《建设工程施工合同》及其《补充条款》，缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，刘敏光自认已完工部分仅包括景观池，施工合同约定的其他施工范围均没有施工，因有华旗公司任命的现场代表胡金荣在7份“施工现场签证单”上签字确认，本院予以采信，故刘敏光依法可就已完工部分请求参照合同约定要求华旗公司支付相应的工程价款。就已完工部分的工程价款，经刘敏光申请，本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司，依据合同约定的计价标准，鉴定出已完工部分的成本造价为2,236,501.77元。对此工程价款，刘敏光没有异议。因华旗公司未到庭发表质证意见，本院经依法审查后认为，鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定材料和依据充分，该鉴定意见可作为定案的依据，故华旗公司应向刘敏光折价补偿工程成本价款2,236,501.77元。庭审中，因刘敏光自愿放弃要求华旗公司支付工程价款的利息和违约金两项请求，属其对自身诉讼权利的处分，本院予以采纳。对于刘敏光主张返还合同履约金15万元，以及因履行《补充条款》向第三方定作“三面观音像”而支付30万元定金损失的问题。经查明，2014年10月15日华旗公司向刘敏光出具有1份收据，载明华旗公司收到刘敏光交来合同履约金15万元。该收据上加盖有华旗公司发票专用章及经手人签字，故可证实刘敏光实际向华旗公司交纳合同履约金15万元应属实。2014年12月5日华旗公司与刘敏光另签订有一份《补充条款》，约定刘敏光承包华旗公司发包的“放生池观音像”工程；单价为290万元；要求的石材为花岗岩“三面观音像”。2014年12月9日刘敏光作为甲方与乙方福建大翔石材工程装饰有限公司签订有一份《制作合同书》，主要内容为：甲方向乙方订购“三面观音像”;合同总价款为120万元;付款方式为先预付30万元定金，加工完成验收合格后发货前付60万元，货到现场安装完成付清余款；若甲方中途取消合同而给乙方造成损失的，由甲方按实际情况承担相应的成本费用违约责任等等。2014年12月15日刘敏光通过网银向该公司在中国银行惠安支行账号42×××03转账支付30万元，当日该公司向刘敏光出具一份加盖了该公司印章的收据，收款内容注明为“三面观音像订(定)金30万元”。据此，可认定刘敏光为履行与华旗公司发包的“放生池观音像”工程合同，实际向第三方支付30万元定金也属实。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被依法确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任。由于刘敏光为履行《建设工程施工合同》向华旗公司交纳了15万元合同履约金，以及为履行《补充条款》订购“三面观音像”支付了30万元定金费用，现因上述合同均属无效，故由此产生返还财产以及赔偿损失的法律责任，应由华旗公司承担。刘敏光诉请华旗公司返还履约金15万元，赔偿其因订购“三面观音像”而支付的30万元定金损失诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，刘敏光与华旗公司签订的《建设工程施工合同》及其《补充条款》因属无效合同，其诉请华旗公司返还交纳的履约金、支付工程款以及赔偿定金损失的合理请求部分，本院予以支持。庭审中刘敏光自愿放弃要求华旗公司支付工程款利息的请求，本院予以采纳。华旗公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、湖北华旗投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘敏光履约金150,000元；二、湖北华旗投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘敏光工程款2,236,501.77元；三、湖北华旗投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘敏光损失300,000元；湖北华旗投资管理有限公司若未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回刘敏光的其他诉讼请求。案件受理费28,292元，由湖北华旗投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  丁政芳人民陪审员  李 斌人民陪审员  李继雄二〇一九年七月八日书 记 员  李 萍