山东省莒南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1327民初4797号 原告（反诉被告）：莒南县某房地产开发有限公司，住所地山东省莒南县城北一路南侧、顺河路北侧，统一社会信用代码：91371327572853631H。 法定代表人：张某，董事长。 委托诉讼代理人：徐明星，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：朱嘉琦，浙江子城律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江某建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区孙端镇工业园区，统一社会信用代码：91330600753011206C。 法定代表人：王某，董事长。 委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨增霞，山东元开律师事务所律师。 原告（反诉被告）莒南县某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）诉被告（反诉原告）浙江某建设有限公司（以下简称中杰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告某房地产公司委托诉讼代理人徐明星、朱嘉琦到庭参加诉讼，被告中杰建设公司委托诉讼代理人徐卫国、杨增霞到庭参加诉讼。审理过程中，被告（反诉原告）中杰建设公司提出反诉，本院依法合并审理，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）某房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即撤离涉案施工现场；2.请求判令被告支付违约金7163545元；并要求被告承担自2019年8月19日起以合同总价为基数按照每天万分之三计取的违约金，至被告完全清场完毕止；3.请求判令被告支付原告代中杰建设公司垫付的农民工工资、各班组人员工资，共计1093688元；4.请求判令被告向原告移交相关的工程资料；5.请求判令解除双方签订的《施工承包协议》。本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2019年1月28日签订了一份有关山东省莒南县中山名都二期工程17#-24#楼及地下车库的《施工承包协议》，其中第六条约定可见，双方应随后签订正式《建设工程施工合同》，以用于向行业行政主管部门备案进而开展合法的建设工程施工活动。然而自签订上述《施工承包协议》后，原告一直催促被告抓紧办理进鲁施工备案工作和签订《建设工程施工合同》等，但被告却以各种理由推诿拖延办理。鉴于上述《施工承包协议》中的相关约定以及签署备案合同后方能办理施工许可证、进而才可获得合法施工的情形，在多次催促无果后，原告方又于6月5日发出《关于要求从速签订备案施工合同的函》，要求被告接函后七日内从速配合签订上述备案合同，否则将无法办理所涉工程的施工许可证，也无法开展合法的建设工程施工活动。但被告依然没有办理进鲁施工备案和签订《建设工程施工合同》。为此，我公司于2019年7月19日向中杰建设公司发《函》，要求中杰建设公司三十日内迅速撤离现场。发函后中杰建设公司既不退场，也不办理农民工工资等遗留问题。为维护社会稳定，保障农民工的权益，在莒南县住建局清欠办的指导下，我公司已代中杰建设公司垫付农民工工资及各班组人员工资总计1009688元。根据法律规定，被告方持续不履行上述签署用于备案的《建设工程施工合同》义务，且在明确催告后，被告仍未履行的，结合其不履行上述义务又将使得原告无法实现合法开展建设工程施工的合同目的，故原告均有权要求解除《施工承包协议》，同时，原告亦可以依据《施工承包协议》第四条“违约责任”，包括但不限于“承担合同总价款5%违约金”“每滞留一天按已经完成工程量的万分之三支付违约金”的约定，依法追究被告的违约责任。另外，据原告了解到，被告公司及其法定代表人王仁康在中国执行信息公开网上已被列为失信被执行人，存在多处失信记录，其合同履行能力丧失。综上，原告在与被告多次协商未果下，无奈诉至贵院，请求贵院能够依法判决，支持原告的诉请。 被告（反诉原告）中杰建设公司辩称，一、原告要求答辩人撤离现场，实际上原告已经强行接收了现场，将工地停电，将工地及宿舍查封接收。双方签订的《施工承包协议》已经成立并生效，且签订各方系民营经济主体，没有损害国家和集体的利益，一经签订即为生效。住建部已于2019年3月份下发通知，取消了建设工程施工合同强制备案制度，合同是否备案不影响工程后续相关手续的办理。被答辩人之所以要求签订所谓的《建设工程施工合同》是为了规避税收，减少国家税收，损害国家利益，作为被答辩人没有权利这么做。故双方未签订《建设工程施工合同》无法作为原告要求被告撤离现场的理由。二、本案中，答辩人按照合同约定施工，但是被答辩人一直没有按照合同约定提供可以施工的场地，且没有办理施工许可证，是被答辩人让答辩人违法施工，而不是答辩人没有施工，是被答辩人土地上的附属物没有清除完毕，无法施工，造成了答辩人窝工，答辩人保留追究窝工损失的权利。答辩人无违约行为，无需向被答辩人支付违约金。《施工承包协议》中第四条约定被告承担违约责任的情形是“因乙方原因造成工程停工”，而本案中，导致被告停工的原因是原告未能及时提供施工蓝图、未处理完施工现场农户果园迁移等事宜，本案不存在适用该违约条款的情形。三、对于原告主张的垫付的工资，原告应提供相关证据予以证实，经查证属实的，该款项可在原告欠付的工程款中予以扣除。四、本案中被告已实际搭建了板房、围墙、修筑了道路、购买了部分建材，被告将针对实际施工的工程量向原告提出反诉，请法院依法合并审理。针对施工的工程量和工程造价，请给予审计和鉴定为盼。在合同履行中，由于原告的原因导致拆迁户没有得到补偿，拆迁户拒绝拆迁，无法腾空土地供施工，造成了被告的窝工损失等，且在手续不齐全的情况下，要求被告强行施工，属于违法先行施工行为。各方签订的该施工合同目的是规避了法律的强制性规定而无效，违反了合同法第52条之规定。如果法院认为该合同有效，则申请法院解除该合同。五、各方签订的《施工承包协议》属于黑合同，属于各方实际履行的不提供给政府的合同，各方约定的再行签订的所谓《建设工程施工合同》是白合同，是用于备案的合同，目的是规避税法的行为。该所谓白合同之所以无法履行是因为合同目的和性质的问题，如果依据2019年1月28日签订的有关山东省莒南县中山名都二期工程17#-24#楼及地下车库的《施工承包协议》备案是完全可以的。双方在签订《施工承包协议》后，被告按照原告的安排开展了施工，并不是原告所说的那样“没有开展施工”，而且，原告要求另行签订《建设工程施工合同》只是借口。协议不能履行的另一个原因是在于拆迁户没有解决，该五户拆迁户拒绝拆迁是导致合同无法履行的原因之一。六、原告提出的失信不属实，桐乡和南湖的所谓“王仁康”不是我，张国平金融借款案件的所谓“王仁康”不是我，其余三个案件是中杰建设公司担保产生的，不能成为行使不安抗辩权的依据。 反诉原告中杰建设公司向本院提出诉讼请求：依法判决确认反诉人与被反诉人于2019年1月28日签订的《施工承包协议》无效或者判决解除《施工承包协议》，并判令被反诉人向反诉人支付已经施工的工程量价款1720226元及其利息；本案的全部反诉费用、鉴定费、评估费、及其他费用等均由被反诉人承担。事实和理由：首先，反诉人与被反诉人于2019年1月28日签订的一份有关山东省莒南县中山名都二期工程17#-24#楼及地下车库的《施工承包协议》，该协议已经签订并生效，各方按照协议履行。由于被反诉人要求签订建设工程施工合同，且该建设工程施工合同过分压低了工程价格和总价款，被反诉人的目的是规避税法，减少缴纳税费和其他规费，该合同目的违反了税法和合同法第52条之规定而无效。在合同履行中，由于被反诉人的原因导致拆迁户没有得到补偿，拆迁户拒绝拆迁，无法腾空土地供施工，造成了反诉人的窝工损失等，且被反诉人在手续不齐全的情况下，要求反诉人强行施工，属于违法先行施工行为。各方签订的该施工合同目的是规避了法律的强制性规定而无效，违反了合同法第52条之规定。如果法院认为该合同有效，则申请法院解除该合同。被反诉人手续不齐全是导致合同无法履行的原因，作为被反诉人具有过错。其次，被反诉人于2019年7月19日向反诉人发《函》，要求中杰建设公司三十日内迅速撤离现场，实际就是单方毁约的行为，反诉人保持另案起诉主张追究其违约责任的权利。各方签订《施工承包协议》后，反诉人一直有人在工地施工，并不是不安排施工，被反诉人的说法不成立。再次，被反诉人支付的垫付农民工工资及各班组人员工资总计1009688元，需要被反诉人提供证据，根据其支付的数额，从建设施工工程款中刨除，本案的全部已经完成部分工程量价款为307万元，扣除该1009688元，尚欠我公司的工程款为2060312元（后变更为1720226元）。另，本案中，被反诉人的开发手续不齐全，没有取得国有土地使用权，没有规划许可证和施工许可证等，开发手续没有经过招投标，属于黑白合同，目的是为了规避法律的强制性规定，损害集体利益，各方的合同行为无效，不涉及到违约责任事宜。被反诉人在各种手续不齐全的情况下，要求反诉人施工，在单方提出退场后，又主张违约责任是明显不当的。综上所述，反诉人依据《民事诉讼法》之规定，特提起反诉。 反诉被告某房地产公司辩称，反诉原告的诉求与其陈述的事实理由相互矛盾，根据招标文件及双方签订的《施工承包协议》，关于付款的节点约定可知工程竣工验收完成之前我公司仅应支付到工程实际造价的60%,实际我公司付款已超过69%,不存在支付工程款及其他损失的义务，被告的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。某房地产公司提交的证据有：证据1.《施工承包协议》一份；证据2.函两份；证据3.限制消费令复印件一份；证据4.建设工程规划许可证及施工计划表复印件；证据5.由被告项目负责人葛士良签字确认的项目部工资表、各班组人工费及相对应的工资欠条；证据6.项目部管理人员工资清单及相应的收条；证据7.项目部各班组工资清单及相应的收条；证据8.网上银行电子回单。中杰建设公司提交了以下证据：证据1.工作联系单及联系函；证据2.中山名都二期资料收发记录；证据3.证据保全申请单；证据4.费用汇总表、工资表及材料单；证据5.施工现场照片及录像；证据6.证明一份；证据7.许可证一份；证据8.营业执照和施工资质等。 根据原告申请，法庭依职权到莒南县建设局对“建筑施工外地企业进鲁施工备案流程及相关条件”进行了调查，对莒南县住建局建筑业管理科科长胡宏吉进行了调查，并调取“县外施工企业进莒登记监管所需材料”一份，并当庭宣读了调查笔录并出示了文件，某房地产公司认为调查笔录中没有体现住建部关于失信施工人进入市场的条件限制问题。中杰建设公司认为从调查笔录中看出不需要备案，所谓备案是原告单方毁约所说的理由；对调取的材料文件不属于法律法规，也不属于规章，不能认定为原告所说的无法履行的依据。 本案审理过程中，双方共同委托了山东元真建设项目管理有限公司对中杰建设公司已完工工程量及工程造价进行了鉴定，山东元真建设项目管理有限公司出具了山元建（鉴）字（2019）第014号鉴定意见书；双方另共同委托山东信源土地房地产资产评估咨询有限公司对中杰建设公司所有的电、空调、线缆、耗材、建材等进行了价值评估，山东信源土地房地产资产评估咨询有限公司出具了鲁信源（司法鉴定）第20190337号资产评估报告书，双方当庭对上述意见书、报告书进行了质证。某房地产公司认为评估报告中的部分评估事项已包含在鉴定意见之中，存在重复计算；中杰建设公司认为鉴定结论中没有对窝工损失进行鉴定，另评估报告数额明显低于实际价值被告的实际投资数额。 通过以上证据，查明案件事实如下： 2019年1月28日，某房地产公司与中杰建设公司双方签订了《施工承包协议》一份，由中杰建设公司承包某房地产公司开发的山东省莒南县中山名都二期工程17#-24#楼及地下车库工程施工。中杰建设公司随即入场施工，2019年6月5日，某房地产公司向中杰建设公司发函要求签订备案合同；2019年6月16日，中杰建设公司中山项目部向某房地产公司发函要求解决生活区临时用地、果树赔青未解决无法施工等问题；2019年7月19日，某房地产公司向中杰建设公司发函要求解除双方签订的《施工承包协议》；2019年7月30日，中杰建设公司向某房地产公司回函，不同意解除施工协议，并要求某房地产公司赔偿各项经济损失。2019年8月，某房地产公司代中杰建设公司发放项目部管理人员及班组人员工资合计1093688元。2019年8月26日，某房地产公司遂诉至法院，中杰建设公司提出了反诉。 另查明，2019年4月24日，某房地产公司取得涉案工程建字第37132701800027号建设工程规划许可证；2019年11月8日，某房地产公司取得涉案工程371327201911080101号建设工程施工许可证。 还查明，中杰建设公司已完工工程量的工程造价1449177元；案涉工地内属于中杰建设公司所有的电、空调、线缆、耗材、建材等的评估价值为270538元。中杰建设公司预缴鉴定费30500元。 本院认为，本案双方争议的焦点有两个：1、双方签订的建设工程施工合同效力如何，是否已经解除或应该解除；2、解除合同后的违约责任应如何承担，双方如何结算。对本案争议焦点，本院认定如下： 焦点一，某房地产公司与中杰建设公司签订的《工程承包协议》为有效合同，应予解除。首先，案涉协议为有效合同。第一，2019年1月28日，双方作为有相应资质能力的公司法人，在协商一致的情形下签订了《施工承包协议》，系当事人意思自治的结果，该施工承包协议的签订主体、协议内容均不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效合同。第二，双方签订协议时某房地产公司虽尚未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，并不当然导致双方所签协议无效。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”结合以上规定，本院认为，施工许可证制度系建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，属于管理性规范，并非影响合同效力性的规范。第三，某房地产公司主张中杰建设公司及其法定代表人王仁康为失信人，因对失信公司法人或法定代表人的限制性规定，仅体现在限制新设公司或担任新设公司法定代表人以及限制高消费方面，其作为民事主体，与相对方签订的合同仍受法律保护，对某房地产公司该主张本院不予采信。其次，案涉施工承包协议双方未能协议解除，本案中应予解除。通过双方函件，某房地产公司虽提出解除合同，中杰建设公司明确不同意解除，应视为双方未能自行解除合同。具体结合本案中杰建设公司已退场，新施工主体已入场施工的实际，且双方在本诉和反诉中均要求解除合同，对双方该诉求，本院予以支持。 焦点二，双方解约后，对前期工程施工投入应据实结算，违法施工造成的履约不能风险自负。某房地产公司在不完全具备施工条件的情形下，与施工单位签订施工协议，开始建设工程施工，违反了法律规定。中杰建设公司作为具有相应施工资质的建设工程施工企业，对是否具备施工条件具有当然的审查义务，在某房地产公司未取得施工许可证的情况下，入场施工，亦违反了法律禁止性规定。基于双方的共同违法行为产生的履约风险后果，不受法律保护，各自自负。即双方约定的违约责任条款，均不再适用本案双方当事人，即某房地产公司的违约金主张、中杰建设公司的利息主张，均不予支持。中杰建设公司已完工工程量的工程造价1449177元；案涉工地内属于中杰建设公司所有的电、空调、线缆、耗材、建材等（已由某房地产公司占有、使用）的评估价值为270538元，共计1719715元，应由某房地产公司支付给中杰建设公司。某房地产公司代中杰建设公司发放工人工资1093688元，应自上述款项中扣除，即某房地产公司支付给中杰建设公司工程及耗材款626027元。 综上，某房地产公司与中杰建设公司签订的施工承包协议系双方当事人真实意思表示，为有效合同，现双方均诉求解除合同，本院依法确认双方解除合同关系。合同解除后，双方据实结算，由某房地产公司支付给中杰建设公司工程及耗材款626027元。中杰建设公司应向某房地产公司移交相应的施工资料。本案鉴定费用由发包方某房地产公司、中杰建设公司等额负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告莒南县某房地产开发有限公司（反诉被告）与被告浙江某建设有限公司（反诉原告）于2019年1月28日签订的《施工承包协议》； 二、被告浙江某建设有限公司（反诉原告）于本判决书生效后十日内向某房地产公司移交相关施工资料； 三、驳回原告莒南县某房地产开发有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求； 四、反诉被告莒南县某房地产开发有限公司（原告）于本判决书生效后十日内支付给反诉原告浙江某建设有限公司（被告）工程及耗材款626027元； 五、驳回反诉原告浙江某建设有限公司（被告）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费69013元（莒南县某房地产开发有限公司预缴），由原告莒南县某房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费10141元（浙江某建设有限公司预缴），由原告莒南县某房地产开发有限公司负担3691元，浙江某建设有限公司负担6450元。 审计费30500元（浙江某建设有限公司预缴），由莒南县某房地产开发有限公司负担15250元，浙江某建设有限公司负担15250元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  赵西峰 人民陪审员  刘玉东 人民陪审员  王言明 二〇二〇年五月二十二日 法官 助理  王梦圆 书 记 员  徐翠梅 书 记 员  史英华