黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1239号上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆瑞驰天恒科技有限公司，住所地大庆高新技术产业开发区科技孵化器**工程**孵化器9—**。法定代表人：陈旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆高新区朕硕摩码酒店，住，住所地大庆高新区文化创意产业园/div>经营者：张辉，男，1986年5月27日出生，汉族，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：吴文玲，大庆高新区朕硕摩码酒店员工。委托诉讼代理人：李海峰，黑龙江鸿英律师事务所律师。上诉人大庆瑞驰天恒科技有限公司（以下简称瑞驰公司）与上诉人大庆高新区朕硕摩码酒店（以下简称摩码酒店）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（以下简称大庆高新区法院）审理，2017年12月28日，大庆高新区法院作出(2017)黑0691民初1799号民事判决，瑞驰公司不服，向本院提起上诉。2018年5月7日，本院作出（2018）黑06民终644号民事裁定，裁定本案发回大庆高新区法院重审。2018年12月24日，大庆高新区法院作出（2018）黑0691民初1354号民事判决，瑞驰公司、摩码酒店均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人摩码酒店的委托诉讼代理人吴文玲、李海峰，瑞驰公司法定代表人陈旭、委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞驰公司上诉请求：一、撤销大庆高新区法院（2018）黑0691民初1354号民事判决，并依法改判支持原审瑞驰公司全部诉讼请求；二、诉讼费用由摩码酒店负担。事实与理由：一、瑞驰公司在原审时主张的是工程进度款，并非是已完工程的工程款，原审法院以无法确认瑞驰公司实际完成工程量为由判令驳回其诉讼请求明显与合同约定不符，事实认定错误。2016年6月29日，瑞驰公司与摩码酒店双方签订了《装饰装修及安装工程承包合同》，根据合同约定，我方作为承包方的合同义务是包工包料，按照合同约定时间完工。摩码酒店作为发包方的合同是按照合同约定时间及时支付工程进度款，以保证我方能够及时购买材料、支付工人工资，按照约定时间完工。本案中，瑞驰公司原审起诉所主张的就是工程进度款，并非是已完工程的工程造价，原审法院却以双方未提供证据证实已完工程量及未完工程量为由判令驳回我方的诉讼请求，明显属于基本事实认定错误。二、瑞驰公司在原审时已申请对已完工程造价进行司法鉴定，但鉴定机构在未进场勘测的情况下，就放弃鉴定。原审法院以瑞驰公司“未对已完成的工程造价申请鉴定”为由驳回瑞驰公司的诉讼请求，事实认定明显错误。原审时，瑞驰公司已经对已完工程造价申请司法鉴定，并积极和鉴定机构沟通，鉴定机构提出索要工程图纸，但是瑞驰公司施工项目属于装饰工程，多为采购项目，不存在图纸问题。瑞驰公司提出由鉴定机构现场勘查，根据现场情况进行鉴定，但鉴定机构却拒绝进场，并继而退回鉴定。原审法院却以瑞驰公司未对已完成的工程造价申请鉴定为由驳回上诉人的诉讼请求，事实认定明显错误。三、摩码酒店未能按照合同约定时间支付工程款在先，导致瑞驰公司无力垫资，未能在合同约定时间完工，对此，瑞驰公司有权行使先履行抗辩权，摩码酒店无权主张瑞驰公司的未按期完工的违约责任。如前所述，摩码酒店及时支付工程进度款，才能保证瑞驰公司能够购买材料、支付工人工资，保证按期完工。对此，合同也明确约定了摩码酒店支付工程进度款的时间。瑞驰公司已举证证明，截止合同约定的竣工日期2016年9月21日前，摩码酒店仅支付了60.3万元，而按照约定，此时其应支付工程进度款125万元，实际支付尚不足合同约定的一半，而瑞驰公司为了施工仅材料款就已花费了133万元，尚欠人工费40余万元。摩码酒店逾期支付工程进度款的行为导致瑞驰公司确实已无力继续垫资进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，瑞驰公司有权行使先履行抗辩权，摩码酒店在其未依约付款的情况下，无权主张我方未按期完工的责任。四、对瑞驰公司主张的合同之外的工程款，瑞驰公司已举出证人证言予以证实，而且这是属于客观存在的事实，原审法院却以无证据证明为由不予支持，属于事实认定不清。瑞驰公司在施工过程中，按摩码酒店的要求，在合同外为其施工了墙壁、边棚等造型，以及摩码休闲广场B座27层4个房间的装修工作，工程造价约60万元。具体施工的是工头李金铭。对此，李金铭在原审时已出庭作证予以证实，而且实际施工的房屋和现场都还在，原审法院完全可以核实工程量，工程款也完全可以通过司法鉴定的方式确定，但原审法院却简单的以无证据证明为由驳回，属于事实认定不清。综上，原审认定事实明显错误，请求二审法院依法裁判，撤销原判，改判支持瑞驰公司全部诉讼请求，维护合法权益。摩码酒店辩称：一、瑞驰公司未按合同交付工程，提前撤离施工现场，给摩玛酒店造成损失；二、瑞驰公司一审提交的证据无法证实其完成了施工工程量；三、也无证据证实瑞驰公司施工了合同之外的工程，该事实已在一审当中确认；对于瑞驰公司提出的合同以外的60万元的装修提出异议，他只装修了27层4个房间，作为寝室简单装修，只刮了大白，卫生间简单装修，不足以用60万元，而且这60万元没有签订合同，当时口头说是赠送。摩码酒店上诉请求：一、撤销大庆高新区法院（2018）黑0691民初1354号民事判决，查清事实重新审核，依法改判或发回重审，瑞驰公司应当支付违约金780万元；二、一、二审诉讼费用全部由瑞驰公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2016年6月29日，摩码酒店与瑞驰公司签订了装饰装修安装工程承包合同，约定由瑞驰公司为摩码酒店室内安装工程进行施工，合同实行固定价格金额240万元，工程期限为80天。合同签订后，摩码酒店按照合同约定履行了按期支付工程款的义务，但是瑞驰公司没有按照合同约定按期交工，导致摩码酒店的部分楼层没有正常经营，已严重违约，给我方造成巨额损失。后经双方约定瑞驰公司因其违约日支付违约金2万元整是双方真实的意思表示；既然一审法院已认定违约金合法，只是过高，可按照合同法的有关规定调整。一审法院没有正确适用法律，导致一审案件适用法律错误，请求二审法院依法撤销该错误判决。我方认为一审法院对我方提出的证据没有依法认定，适用法律不正确，已严重损害了我方的合法权益，请求二审法院依法裁决。瑞驰公司向一审法院起诉请求：1.判令摩码酒店给付工程款167.6万元，并按照日万分之五的标准给付该款项自2016年10月15日至实际给付之日的利息；2.本案诉讼费用由摩码酒店承担。摩玛酒店向一审法院反诉请求：1.判令瑞驰公司继续履行《装饰装修及安装工程承包合同》；2.判令瑞驰公司支付违约金780万元（以240万元为基数，按照每日2万元的标准，自2016年10月19日暂计算至2017年11月13日）；3.判令瑞驰公司返还其垫付的材料款567,000元；4.反诉费用由瑞驰公司承担。一审法院认定事实：2016年6月29日，瑞驰公司、摩码酒店签订了《装饰装修及安装工程承包合同》，约定乙方（瑞驰公司）为甲方（摩玛酒店）室内装修安装工程进行施工，合同实行固定总价，金额为240万元。工程内容为摩玛休闲广场B座第16层、19层全部房间，按施工图纸进行施工并完成包括家具等的安装，达到施工效果图的效果。工程期限80天，开工日期2016年7月1日，竣工日期2016年9月21日。工程款支付方式：合同签订后2日内支付60万元，2016年7月15日前支付25万元，余下工程款自2016年8月起分期支付，每月15日支付20万元，支付至合同总价款的99%（237.6万元），余款为质保金。甲方未按期支付工程款，应向乙方支付违约金，每延误一天按工程总价款的万分之五支付违约金。工期延误的，乙方向甲方支付违约金，每延误一天按工程总价款万分之五向甲方支付违约金。合同签订后，瑞驰公司进行了施工，但于约定的竣工日期即2016年9月21日前未完成施工。瑞驰公司的法定代表人陈旭给摩玛酒店出具了书面承诺一份，内容为:“自9月26日起23日内交付使用，违约一日赔偿甲方损失2万元整”，陈旭在该承诺书上签名。施工期间，摩码酒店共向瑞驰公司支付工程款1,292,640元。后因双方对工程进度及支付款项发生争议，瑞驰公司停止施工并撤出施工现场。后期工程由摩码酒店自行完成，支出费用567,000元。在审理过程中，瑞驰公司申请鉴定后未向鉴定机构交纳鉴定费用及提供相关鉴定材料，鉴定机构于2018年11月11日将鉴定申请退回一审法院。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。瑞驰公司、摩码酒店签订的工程承包合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。瑞驰公司未按照约定完成工程施工，且未对已完成的工程造价申请鉴定。故依据现有证据，无法确认其实际完成的及剩余的工程量及工程价款，故对瑞驰公司请求摩玛酒店给付工程款167.6万元，及摩玛酒店请求瑞驰公司履行合同的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于瑞驰公司及摩玛酒店主张的违约金（利息）的问题，虽然瑞驰公司的法定代表人陈旭承诺工程逾期交付使用按照每日2万元予以赔偿，视为对原违约金计算方法的变更，但该约定过高，且瑞驰公司提出请求予以调整，法院调整为继续按照原合同约定履行。因双方对合同产生争议后均存在违约行为，且约定违约金的计算方法相同，均按照合同总价款240万元的日万分之五计算，双方违约金的数额相同，故不再予以裁判。关于摩玛酒店主张瑞驰公司返还垫付材料款567,000元的反诉请求，因该款项属于摩码酒店自行施工后产生的费用，应当由其自行承担，故对其该项主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、驳回瑞驰公司的诉讼请求；二、驳回摩码酒店的反诉请求。案件受理费减半收取计10,392元，由瑞驰公司负担；反诉案件受理费35,185元，由摩码酒店负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞驰公司向本院提交摩玛酒店施工图纸一套。该图纸来源：大庆市消防支队和大庆市城建档案馆（复印件），欲证明：瑞驰公司施工涉案工程所依据的图纸，请求根据该图纸进行司法鉴定。摩玛酒店质证称，该组证据因是复印件，无法核实真实性，更无法证明其施工的工程量，不反对根据图纸进行司法鉴定。本院认为，该证据为复印件，瑞驰公司未能提交原件予以核实，又未提交其他佐证材料证明该复印件的真实性，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审中，因上诉人摩玛酒店未按期缴纳上诉费用，本院依法作出（2019）黑06民终1239号民事裁定书，裁定按上诉人摩玛酒店自动撤回上诉处理。本案争议焦点为摩玛酒店是否欠付瑞驰公司工程款。本院认为，瑞驰公司与摩码酒店于2016年6月29日签订的《装饰装修及安装工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定行使权利、履行义务。关于瑞驰公司对案涉工程申请司法鉴定的问题。本院认为，本案系本院发回重审案件，且本院在发回重审的（2018）黑06民终644号民事裁定书中明确指出应查清该案争议的工程进度、应付工程款数额等关键性事实。为此，一审法院委托了鉴定机构对案涉工程进行司法鉴定，但瑞驰公司未交纳鉴定费、提交鉴定材料，鉴定机构因此书面退回了瑞驰公司的鉴定申请。针对瑞驰公司在两次一审中，或未申请鉴定，或申请但不交纳鉴定费、提交鉴定材料的行为，应视为对申请鉴定权利的放弃，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，本院对瑞驰公司的该项申请不予准许。关于摩码酒店是否欠付瑞驰公司工程款的争议焦点，本院评判如下：瑞驰公司作为案涉工程的承包方，其实现合同目的和获取合同利益的前提是完成全部工程。因案涉工程系未完工程，双方对未完工程的工程造价结算方式亦未有约定，且双方对已完成工程量、未完成工程量不能达成一致，作为主张权利的一方瑞驰公司，其所提交的证据不能证明其主张的工程量及对应的价款，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，驳回瑞驰公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。瑞驰公司关于摩码酒店欠付其工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，瑞驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,884元，由上诉人大庆瑞驰天恒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  米沧星审判员  赵 博二〇一九年六月十七日法官助理曹利伟书记员赵健