北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0115民初23550号原告（反诉被告）：中国新兴建筑工程总公司，住所地北京市西城区旌勇里3号。法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：曹钟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋旺升，男，该公司工作人员。被告（反诉原告）：北京林泽基业幕墙工程有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇通州工业开发区光华路16号（北京方和正圆商贸有限公司）A座307室。法定代表人：陈锡林，总经理。委托诉讼代理人：苗庆华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐大伟，北京市端澄律师事务所律师。原告（反诉被告）中国新兴建筑工程总公司（以下简称新兴公司）与被告（反诉原告）北京林泽基业幕墙工程有限公司（以下简称林泽公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新兴公司的委托诉讼代理人曹钟、蒋旺升，被告（反诉原告）林泽幕墙公司的委托诉讼代理人苗庆华、徐大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令林泽公司立即从新兴公司建筑工地上撤出并移交全部已施工工程（含施工材料）；3、判令林泽公司返还新兴公司代为支付的工人工资690095元；4、判令林泽公司返还多支付的工程款185275.28元；5、判令林泽公司支付工期逾期违约金446525元；6、判令林泽公司支付承诺赔偿金2000000元；7、判令林泽公司支付因停工造成的损失601460元；8、本案诉讼费由林泽公司承担。事实和理由：2016年9月2日，新兴公司与林泽公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由林泽公司承接新兴公司总承包的位于大兴区x镇“北京市x科技发展中心电子仪表生产基地项目”工程中的工程，开工日期为2016年8月22日，完工日期为2017年3月10日。逾期完工违约金的计算标准、方法、最高限额分别为：签约合同价0.01%天、按天计算、不超过签约合同价的3%。林泽公司进场后存在各种问题，2017年5月28日，林泽公司发出承诺书，承诺未能在2017年8月31日前完工，自愿赔付2000000元。后林泽公司管理混乱，多次整改无效后，新兴公司要求解除合同，并垫付工人工资690095元。在申请停工后，经核算新兴公司应向林泽公司支付实际工程款4666159.18元，新兴公司实际支付5541529.46元，多支付的185275.28元应当退回。林泽公司应当支付逾期完工违约金446525元，并且应当支付相应损失共601460元。林泽公司辩称，同意解除合同；新兴公司所列明细中的材料未经林泽公司确认，因新兴公司拖欠工程进度款，导致林泽公司无法给工人发放公司；不同意新兴公司主张的返还垫付工人工资的诉讼请求；林泽公司并不存在多收取新兴公司工程款的行为，并且新兴公司尚欠林泽公司工程款；涉案工程并没有逾期，是因为总包方未能按时支付工程进度款，才导致工程停滞；在2017年5月28日的承诺书中，林泽公司支付赔偿金的前提是新兴公司必须将每月完成量的资金按计划支付，如果新兴公司未足额支付给林泽公司，林泽公司无需承担责任；另外，停工系新兴公司原因导致，其未按照约定付款，所以林泽公司无责；不同意承担诉讼费。据此，林泽公司提出反诉：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令新兴公司赔偿建筑工程施工定制原材料损失2014518元；3、判令新兴公司赔偿人员误工损失893016元；4、判令新兴公司赔偿设备机械租赁费用损失1502001元；5、判令新兴公司赔偿林泽公司采购施工原材料支付的定金损失、第三方索赔损失1800000元；6、判令新兴公司赔偿垫付的工程材料费2451202元；7、判令新兴公司赔偿垫付的施工人员工资652011元；8、判令新兴公司赔偿逾期付款违约金226534.55元；9、判令新兴公司支付已完工程量尾款1212500元；10、本案诉讼费由新兴公司承担。针对林泽公司的反诉，新兴公司辩称，同意解除合同，但不同意其他反诉请求，林泽公司并不能证明其产生了上述费用。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织双方进行证据交换和质证。对双方认可的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新兴公司原名为中国新兴保信建设总公司。2015年9月，中国新兴保信建设总公司（总承包人，甲方）与林泽公司（专业承包人，乙方）签订《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》（合同价款为10140000元）。2015年12月8日，中国新兴保信建设总公司（总承包人，甲方）与林泽公司（专业承包人，乙方）分别签订《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》（合同价款为1350000元）、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》（合同价款为1800000元）、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》（合同价款为1960000元）、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》（合同价款为1750000元）。2016年9月2日，新兴公司（承包人）与林泽公司（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，载明鉴于北京市x科技发展中心（以下简称发包人）与承包人已经签订的工程施工总承包合同（以下简称总承包合同），承包人为完成研发中心等4项（北京市x科技发展中心电子仪表生产基地项目）外立面装饰装修工程分包工程（以下简称本分包工程），已接受分包人提出的承担本分包工程的施工、完工、交付并维修其任何缺陷的投标。分包工程名称为研发中心等4项（北京市x科技发展中心仪表生产基地项目）外立面装饰装修工程（分包工程名称）标段；工程地点为x地块；分包工程内容为研发中心、及研发楼A/B玻璃幕墙、石材幕墙，及门窗、钢连廊幕墙、玻璃栏板详见附件招标清单；资金来源为自筹；分包合同计划开工日期为2016年8月22日，计划完工日期为2017年3月10日。工期总日历天数200天，自承包人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准为合格，本分包合同采用固定总价合同形式；合同总金额为16853408.85元，其中安全文明施工费787995.25元；分包人的工期延误，逾期完工违约金的计算标准为签约合同价0.01%/天，计算方法按天计算，违约金最高限额不超过签订合同价的3%；关于预付款，分部分项工程部分预付款额度为合同价中分部分项工程部分金额的10%，措施项目部分预付款额度为合同中措施项目费用部分金额的50%（不含安全防护、文明施工措施项目费用）。其中安全文明施工费用预付额度为100%，农民工工资预付款额度为100%。在收到承包人提交的正式发票后，承包人一次性向分包人支付预付款，预付款的支付时间为本合同签订后30天内，不迟于约定的开工日期前7天内。进度付款申请单的份数一式五份；进度付款申请单的内容：按照承包人规定的格式和内容填写，应包括但不限于如下内容：付款次数或编号；截至本次付款周期末已实施工程款的价款；本次扣减的质量保证金；根据合同增加和扣减的其他金额。逾期付款违约金的计算金额为：合同价的万分之二/天；逾期付款违约金的计算方法为：合同价的万分之二/天X逾期天数。合同签订后，林泽公司到现场进行施工。2017年2月至2017年7月期间，新兴公司针对涉案工程施工现场所存在的劳动力不足、现场安全及绿色施工隐患较多、提供资料滞后、私自动火、安全隐患、不服管理等问题，分别向林泽幕墙公司发出相应函件，要求林泽幕墙公司对相应问题进行整改或停工整改，保证涉案工程能够在约定的期限内完工。上述函件分别由林泽公司现场员工邓x（安全员）、谢x（工程师）及张x（材料员）签收。林泽公司称上述人员签字无法代表公司，亦未见过上述材料；新兴公司称系林泽公司的管理人安排其现场员工领取。2017年5月28日，林泽幕墙公司向新兴公司出具《承诺书》，载明依据2017年5月28日上报的施工进度计划，林泽公司承诺2017年6月25日前完成所报对应计划，2017年7月25日前完成所报对应计划。2017年8月31日前完成幕墙工程项目，达到竣工验收标准（因极端天气情况及政府等非林泽公司原因造成的停工，工期需相应顺延）。该幕墙工程为总价包干工程，林泽公司承诺在工程未完工前，不以任何借口为由停工；除洽商变更以外合同总价不做调整，维持原合同价。林泽公司承诺并同意幕墙工程按每月完成工程量的80%并在2017年6月5日前进行支付，剩余工程款按原合同约定执行。在林泽公司所报的材料进场计划所需资金能够满足的前提下，如2017年8月31日未按时完成所报计划，自愿清场并赔偿总包单位贰佰万元。2017年8月11日，北京x建设监理有限责任公司（施工安全监督机构）向北京市x科技发展中心针对涉案项目送达《中止施工安全监督告知书》，载明该工程恢复施工前必须到我站（科）办理恢复施工手续。2017年9月26日，由新兴公司（总包方）、北京x建设监理有限责任公司（监理方）、北京x工程顾问有限公司（咨询公司）、北京市x科技发展中心（建设方）共同出具《装饰装修工程工程款支付确认书》，载明涉案工程因林泽公司内部管理混乱等原因，导致工程进度缓慢……截止到2017年8月31日，建设方共支付工程款5541529.46元，该款项包括工人公司、已使用即进场未使用的全部材料款、已完成工程工程款、设备租赁款、试验费等全部款项。其中已完工工程工程款为3598415.48元，进场未使用全部材料款为1067743.7元，建设方实际多支付工程款为875370.28元。2018年12月11日，北京泛华国金工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，载明已施工部分工程造价鉴定为3667663元，材料调差为5168元，运至现场未使用材料工程造价为1157264元，扣除各楼层钢龙骨热镀锌费用为-24247元，扣除拆除砌体未恢复原状部分费用造价-53775元，鉴定结果为本案涉及的幕墙工程造价鉴定金额为4752072元。另查，新兴公司于2016年9月27日向林泽公司支付工程款1700000元；于2017年1月24日支付工程款551434.46元；2017年3月22日支付工程款1300000元；于2017年4月10日支付工程款800000元；于2017年4月21日支付工程款500000元；于2017年8月7日支付工程款92000元。在本案审理过程中，新兴公司认可双方于2015年9月及12月签订过5份分包合同文件，但涉案工程必须经过建委备案，而上述合同未经过备案，故双方于2016年9月2日签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》，经过备案后，双方按照《北京市建设工程施工专业分包合同》履行；林泽公司主张双方履行的系2015年9月、2015年12月签订的五份合同，新兴公司应根据工程进度按月向林泽公司支付工程完成量的80%的工程进度款，但自2017年5月起，在林泽公司正常施工并完成当月工程量的情况下，新兴公司拒绝向林泽公司支付工程完成量的80%的工程进度款，林泽公司从2017年5月起垫资至2017年7月，致使林泽公司损失重大。本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点之一是双方实际履行的合同是哪一个（些）。鉴于双方均无证据证明系按照各自主张的合同履行，结合本案审理情况及当事人庭审陈述，首先，涉案工程系必须经过备案的项目，2016年9月2日签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》系经过备案，而其余5份合同未经过备案；其次，双方备案合同的签订时间在其他5份合同之后，且双方提供的施工时间及付款情况均发生在2016年9月份之后，故本院认定双方签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方于2015年9月及12月签订过5份分包合同文件属于建设工程必须进行招标而未招标的情况下签订的合同，应属无效。本案争议的焦点之二是违约方是谁。新兴公司主张系由于林泽公司管理不善，存在违约行为；林泽公司主张系由于新兴公司未能按照合同约定给付工程款，存在违约行为。结合本案现有证据材料，新兴公司提供的函证明林泽公司现场施工存在诸多问题，虽林泽公司主张函件的签收人员没有权限，但其亦认可签收人员均系其现场工作人员，在此情况下林泽公仍称对上述问题及停工问题不知情，与常理相悖，本院不予采信。既然否认存在上述问题，亦不存在整改上述问题；林泽公司主张新兴公司未按期给付工程款，但林泽公司未提供证据证明其已完成上报的应完成施工进度计划，且满足付款条件。综上，林泽公司未按照《北京市建设工程施工专业分包合同》及《承诺书》进度履行合同，存在违约行为。关于新兴公司要求解除合同的诉讼请求，林泽公司同意解除，亦提出解除合同的反诉请求，故本院对此不持异议。关于新兴公司要求林泽公司立即从新兴公司建筑工地上撤出并移交全部已施工工程（含施工材料）的诉讼请求，鉴于双方均认可林泽公司已于2019年4月6日撤离涉案工程，涉案工程已经由新兴公司接管，故新兴公司要求林泽公司撤离涉案工程并移交工程的诉讼请求，本院不予支持；关于新兴公司要求林泽公司交付纸质版施工材料的诉讼请求，鉴于新兴公司对其要求返还的纸质版施工材料名称、内容等无法准确、具体描述，且林泽公司否认占有上述材料，新兴公司亦未提供证据证明上述材料应由林泽公司占有，故对于该项诉讼请求，本院不予支持；新兴公司可待证据充足后，另案处理；如确实存在林泽公司应返还而无法返还的施工材料，新兴公司可就补充该材料所支付的费用向林泽公司另案主张；关于新兴公司要求林泽公司返还垫付的工人工资690095元的诉讼请求，鉴于新兴公司自认上述工资系北京赫凯科技发展有限公司垫付，故新兴公司并非债权人，对于该项诉讼请求，本院不予支持；关于新兴公司主张返还多支付工程款185275.28元的诉讼请求，经核算，新兴公司已向林泽公司给付工程款共计4943434.46元，结合鉴定意见工程总造价为4752072元，新兴公司该项诉讼请求，数额合理，本院对此不持异议；关于新兴公司要求工期预期违约进446525元的诉讼请求，证据不足且数额过高，本院酌情调整为179600元；关于新兴公司要求支付赔偿金2000000元的诉讼请求，根据承诺书的约定，在林泽公司所报的材料进场计划所需资金能够满足的前提下，如果2017年8月31日未按时完成所报计划，林泽公司自愿清偿并赔偿新兴公司2000000元。新兴公司未提供充足的证据证明赔偿金的条件已经成就，故对于该项诉讼请求，本院不予支持；关于新兴公司要求林泽公司赔偿因停工造成的损失（管理人员工资、设备租赁、水电费）601460元，证据不足，本院不予支持。关于林泽公司要求新兴公司赔偿建筑工程施工定制原材料损失2014518元的反诉请求，林泽公司认可该原材料系已进场但未使用的材料，鉴于该部分损失已在工程造价中予以考量，故对于此项反诉请求，本院不予支持；关于林泽公司要求新兴公司赔偿人员误工损失、设备机械租赁费用损失、采购施工原材料支付的定金损失及第三方索赔损失、工程材料费、施工人员工资、逾期付款违约金的反诉请求，证据不足，本院不予支持；林泽公司要求新兴公司支付已完工程量尾款1212500元，鉴于鉴定意见书已对林泽公司已完成工程量做出工程造价意见，结合新兴公司已付款项，林泽公司该项反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、解除中国新兴建筑工程总公司与北京林泽基业幕墙工程有限公司于2016年9月2日签订的《建设工程施工专业分包合同》；二、北京林泽基业幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国新兴建筑工程总公司工程款185275.28元；三、北京林泽基业幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国新兴建筑工程总公司逾期违约金179600元；四、驳回中国新兴建筑工程总公司其他诉讼请求。五、驳回北京林泽基业幕墙工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费145684元，由北京林泽基业幕墙工程有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费61460元，由北京林泽基业幕墙工程有限公司负担（已交纳33657元，其余部分于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费180723.58元，由北京林泽基业幕墙工程有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  肖 爽人民陪审员  刘秀敏人民陪审员  马润银二〇一九年八月二十二日书 记 员  高 奡