湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2019）鄂0192民初3364号原告：高继雄，男，1985年6月19日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：孙再新，湖北安达诚律师事务所律师。被告：中都建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区三店街和平大道。法定代表人：吴幼清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琼，该公司员工。被告：湖北国创光谷房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区华光大道18号高科大厦17层。法定代表人：高庆寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丹，该公司员工。委托诉讼代理人：明剑波，该公司员工。原告高继雄诉被告中都建设集团有限公司（以下简称：中都公司）、湖北国创光谷房地产开发有限公司（以下简称：国创公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员邱敏独任审判，于2019年8月6日公开开庭进行审理。原告高继雄及其委托诉讼代理人孙再新，被告中都公司的委托诉讼代理人张琼，被告国创公司的委托诉讼代理人张丹、明剑波，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高继雄向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告中都公司偿还原告高继雄工程款1480059.54元，并自2019年2月3日起按银行同期贷款利率承担利息直至工程欠款偿清之日止；2、依法判令被告国创公司在差欠被告中都公司工程款数额范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费用、诉讼保全费用、诉讼保全担保费用均由被告中都公司、被告国创公司承担。事实与理由：2014年12月，原告高继雄与被告中都公司签订了《国创·光谷上城一期二标段、二期一标段水电安装工程合同》，约定由原告高继雄承包国创光谷上城“Z9#、Z10#、Z15#—Z22#、幼儿园、Z23#综合楼、地下室”等建筑的水电安装工程施工。合同约定了工程承包范围、工期要求、质量标准、合同价款，明确承包方式为包工包料等内容。合同签订后，原告组织资金和施工队伍进场施工，后于2016年12月完工并将工程交付给被告中都公司。2019年1月10日，双方对水、电安装的工程费用进行了结算，确认了工程总造价和前期已付工程款，确认被告中都公司尚欠原告工程款2240059.54元，被告中都公司承诺“本次为按100%最终结算，应付2240059.54元”，但被告中都公司仅于2019年2月3日向原告支付760000元，导致原告无法支付农民工工资和材料货款，遭受了一定的经济损失。另查，原告施工的上述项目系由被告国创公司发包给被告中都公司总包施工，原告施工部分系从被告中都公司分包而来。还查明，被告国创公司与被告中都公司对工程款已经进行结算，被告国创公司尚欠被告中都公司工程款约3500万元。原告认为，原告是上述水电安装工程项目的实际施工人，依法具有向被告中都公司及被告国创公司主张工程欠款的民事权利，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求判如所请。被告中都公司辩称：我方与原告高继雄工程款结算为2240059.54元，与被告国创公司约定的施工合同总价为242400000元，截止现在，被告国创公司向我方支付了168000000元，仍差欠74400000元未支付，致使我方无法向其他施工单位进行结算支付。被告国创公司辩称：1、被告国创公司与原告高继雄之间无直接的合同关系，不应承担责任。被告国创公司与被告中都公司分别于2014年12月、2015年2月签订的《湖北省建设工程施工合同》，约定被告中都公司承包被告国创公司的国创·光谷上城一期二标段、二期一标段的建设工程，包括招标清单范围内基础工程（含桩基）、土建装饰工程、室内水电安装工程；被告国创公司并未与原告高继雄签订任何书面合同，从未将案涉工程分包给原告高继雄，不应承担责任。2、原告高继雄不应突破其与被告中都公司之间的合同向被告国创公司主张权利。依据我国合同法第八条、第一百二十一条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。依据最高人民法院的判例，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。3、原告高继雄不属于实际施工人，不能向被告国创公司主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。最高人民法院上述规定，是基于实际建设施工领域存在大量违法分包的情况，为了保证违法分包中实际施工人的利益，明确了违法分包中实际施工人的身份和概念。本案中，原告高继雄与被告中都公司之间的分包合同合法有效，原告高继雄不属于该司法解释中实际施工人范畴，不能向被告国创公司主张权利。4、原告高继雄主张的欠付工程款利息计算没有法律依据。依据原告高继雄提供的其与中都公司签订的合同，并未约定逾期支付工程款的利息，原告高继雄要求计算利息的标准及期间没有事实和法律依据。另外，对于被告中都公司所诉工程款仍欠74400000元，与我公司会计统计并不相符，需要回去核实。综上，要求驳回原告高继雄对被告国创公司的诉讼请求。经审理查明：2014年12月，发包人被告国创公司（甲方）与承包人被告中都公司（乙方）签订了一份合同编号为G-GCGG-2014-0051号的《湖北省建工程施工合同》，约定：被告国创公司将位于武汉东湖新技术开发区建筑面积约2.5万平方米（含地下室）的国创·光谷上城一期二标段工程发包给被告中都公司施工等内容。该合同第二条工程承包范围：1、以发包人提供的设计施工图纸及招标清单为依据，包括土建、装饰及安装等全部工程内容，包括招标清单范围中基础工程（含桩基）、土建装饰工程、室内水电安装工程；承包范围包括发包人分包及发包人指定分包工程内容；发包人分包、指定分包工程包括：保温、防火门、防盗门等成品门供货安装、水箱、室内消防安装工程（含消防栓、消防箱、消防喷淋等）、铝合金门窗供货安装、铝合金百叶、栏杆、电梯供货安装、安防工程、外供电工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等，但电梯、通风系统、煤气安装工程、消防系统安装工程、安防弱电系统等安装工程预埋及发包人分包项目配合收口收边工作由土建总包单位完成；由发包人另行分包，承包人提供总包管理（对分包单位的工程质量控制、安全管理、进度协调等进行总包管理）并按分包项目结算造价的1%计取总包配合费；发包人分包项目以暂定金额形式计入在合同总价范围，发包人进行分包时按暂定金额扣出；发包人分包工程，承包人具备相应资质的也可参与投标；若承包人中标该分包工程，其配合费不予计取；发包人分包项目中供水供货安装、安防工程、外供电工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等不计取总包配合费，……。该合同第五条合同价款：1、合同价款：合同签订价款暂定包干总价为44607600元，合同暂约总价包含发包人分包项目的工程造价。此金额作为发包人向承包人支付工程款的依据，而不作为双方的结算依据；2、其他约定：安全防护措施费为合同价的2%，文明施工措施费为合同价的1%，均包含在合同价款内，上述费用甲方不预付，在办理相关手续时乙方自行完善，甲方配合。若乙方需要甲方预付上述费用，则乙方承担18%的年息，计息期从预付之日至第一次工程款支付时间，并在第一次支付工程款时扣除。2015年2月，发包人被告国创公司（甲方）与承包人被告中都公司（乙方）签订了一份合同编号：G-GCGG-2015-0007号的《湖北省建工程施工合同》，约定：被告国创公司将位于武汉东湖新技术开发区建筑面积约11万平方米（含地下室）的国创·光谷上城二期一标段（6~10#楼、15~16#楼、19~20#楼、10-31/A-Q轴1#地下室、2#地下室、2#、4#、5#配电室）工程发包给被告中都公司施工等内容。该合同第二条工程承包范围：1、以发包人提供的设计施工图纸及招标清单为依据，包括土建、装饰及安装等全部工程内容，包括招标清单范围中基础工程（含桩基）、土建装饰工程、室内水电安装工程；承包范围包括发包人分包及发包人指定分包工程内容；发包人分包、指定分包工程包括：保温、防火门、防盗门等成品门供货安装、水箱、室内消防安装工程（含消防栓、消防箱、消防喷淋等）、铝合金门窗供货安装、铝合金百叶、栏杆、电梯供货安装、安防工程、外供电工程、弱电系统、给水工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等，但电梯、弱电系统、给排水系统、通风系统、煤气安装工程、消防系统安装工程、安防弱电系统等所有安装工程的预留、预埋并封堵并发包人分包项目配合收口收边工作由土建总承包单位完成；由发包人另行分包，承包人提供总包管理（对分包单位的工程质量监控、安全管理、进度协调等进行总包管理）并按分包项目结算造价的1%计取总包配合费；发包人分包项目以暂定金额形式计入在合同总价范围，发包人进行分包时按暂定金额扣出；发包人分包工程，承包人具备相应资质的也可参与投标；若承包人中标该分包工程，其配合费不予计取；发包人分包项目中供水供货安装、安防工程、电梯设备采购、供电工程、天然气工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等不计取总包配合费，……。该合同第五条合同价款：1、合同价款：合同签约价款暂定包干总价为197864495元，合同暂定总价包含发包人分包项目的工程造价。此金额作为发包人向承包人支付工程款的依据，而不作为双方的结算依据；2、其他约定：安全防护措施费为合同价的2%，文明施工措施费为合同价的1%，均包含在合同价款内。上述费用甲方不预付，在办理相关手续时乙方自行完善，甲方配合。若乙方需要甲方预付上述费用，则乙方承担18%的年息，计息期从预付之日至第一次工程款支付时间，并在第一次支付工程款时扣除。原告高继雄（乙方）与被告中都公司国创·光谷上城项目部（甲方）签订《国创·光谷上城一期二标段、二期一标段水电安装工程合同》，约定甲方将国创·光谷上城一期二标、二期一标段Z9#、Z10#、Z15#、Z16#、Z17#、Z18#、Z19#、Z20#、Z21#、Z22#、幼儿园、Z23#综合楼、地下室的水电安装工程以包工包料的方式分包给乙方施工，工程施工范围和内容以施工图内容和变更为准，包括但不限于：室内给水管网预埋及安装，按施工图施工至户内用水地点；室内外排水管网预埋及安装，接至室外第一个检查井；室内电气照明线路、电缆、桥架、盘箱柜预埋及安装；室内照明灯具及开关预埋及安装；从专变、发电机低压屏至用电设备的所有线路、设备安装；防雷接地安装；临时水电的施工费用，按建筑面积每平方扣出本合同工程款中3元一平方的费用，由项目部另行安排临时水电队伍施工；地下室部分由项目部按施工图划分界限为准；临时水电班组高继雄进场之前的临时水电施工费用，由乙方承担，此费用不再另行结算。此外，合同对工程工期、工程质量、合同价款、付款和结算方式、违约责任等内容进行了约定。吴泽东代表被告中都公司在该合同甲方处签章。在上述合同签订后，原告高继雄组织人员进行施工，原告高继雄与被告中都公司进行了结算，并形成了中都建设集团有限公司国创光谷上城项目部高继雄水电班组《竣工结算汇总表》：截止2019年1月10日，一期二标合计1950578.40元；二期一标合计4634374.11元；一期与二期所有总计6584952.51元；项目提20%管理费后剩余5267962.01元；减去已付金额3027902.47元；本次剩余应付2240059.54元（按合同100%最终结算）；并备注：以上属实，本次结算为最终结算，双方认可、无争议。原告高继雄在施工方签字、捺印；被告中都公司加盖其国创·光谷上城工程项目部章，同时叶敏作为被告中都公司预算员在表上签名。2019年2月3日，被告国创公司为被告中都公司代付工程款760000元，尚欠1480059.54元，被告中都公司对此无异议。另查，国创·光谷上城一期二标段在2017年1月26日完成了竣工验收备案，国创·光谷上城二期一标段在2018年2月9日完成了竣工验收备案。2019年2月2日被告中都公司向被告国创公司发出《委托付款函》:“由我公司承建的国创光谷上城项目一期二标、二期一标的建设工程，贵司尚欠我司3511.35万元工程款项未支付（含质保金968.64万元，质保金尚未到期）。同时，我司尚有993万元的款项未支付给劳务分包单位、材料供应商、机械租赁等单位和个人，本次支付400万元（明细见附表）。现我司请求贵司在欠付我司工程款的范围内，将应支付给我司的施工款400万元支付给与该建设项目有关的单位和个人……贵公司在按照本委托付款的指令付款后，等额扣减贵公司对公司的应付工程款。由于本次委托付款行为导致的我公司与第三方有关的纠纷，与贵公司无关，由我公司承担所有的责任。另外，本次付款动用了贵司应当付给我司的质保金，现质保金尚未到期，我司承诺在双方约定的质保期内，继续承担保修义务，贵司的付款并不导致免除我司的保修义务。”同日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局劳动监察稽核科向被告国创公司发出《劳动保障监察建议书》，其中载明：“经查，国创光谷上城项目位于高新大道和教育中路交汇处，是你司开发的商品房，施工总承包单位为中都公司，该项目早已竣工验收，已有业主入住，你司已支付合同总额的85%工程款，但是中都公司未将上述款项支付给分包商、材料供应商、农民工，导致中都公司的债权人到法院提起诉讼，并申请法院对中都公司的财产进行保全，同时要求你司协助执行，导致你司银行账户应付款被告冻结，涉及金额约为3100万元。你司与中都公司的工程款最终决算近期才做出，最终决算未付款金额为3511.35万元（其中含质保金968.64万元，质保金未到期）……建议你司按照中都公司的请求，根据中都公司与各班组核实的工资表，在400万元的总金额内，按照比例代发工人工资，在春节前发放到位。”庭审中，被告国创公司陈述，被告国创公司跟被告中都公司已经进行了结算，现在已付的工程款中，包括已被冻结、法院强制扣划、直接支付给农民工的款项，实际已超过结算应付金额。在诉讼中，应原告高继雄申请，本院作出（2019）鄂0192民初3364号《民事裁定书》，裁定：冻结被申请人中都建设集团有限公司在武汉市农业商业银行新洲支行的银行存款（账号：20×××58）；冻结被告国创公司在湖北银行股份有限公司武汉光谷支行的银行存款（账号：10×××31）；保全标的限额1600000元。以上事实，有《湖北省建设工程施工合同》、《国创·光谷上城一期二标段、二期一标段水电安装工程合同》、《竣工结算汇总表》、当事人的陈述等证据材料在卷佐证。本院认为：《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程分包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当有一个承包单位完成的建设工程分解成若干分包给不同而承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（四）分包单位将其承包的建设单位工程再分包的。本条例所称的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”被告中都公司将承接工程违法分包给无施工资质的自然人原告高继雄，双方签订的《国创·光谷上城一期二标段、二期一标段水电安装工程合同》属无效合同，但案涉工程已竣工验收备案，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，其工程款应当参照合同结算。原告高继雄持有被告中都公司项目部出具的结算单，案涉工程已竣工验收备案，可说明其完成了结算单内载明的施工内容，被告中都公司相关人员的签名盖章系职务行为，后果由中都公司承担。据双方已签字确认的结算汇总表，被告中都公司尚有工程款2240059.54元未向原告高继雄支付。原告高继雄自认被告中都公司已向原告支付760000元，被告中都公司对上述金额均无异议，本院予以确认。故在本案中被告中都公司欠付原告高继雄的工程款为1480059.54元。关于欠款利息。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上述司法解释第十八条第一款规定：“利息应从应付工程价款之日计付。”双方确定的《竣工结算汇总表》载明：“截止2019年1月10日……本次剩余应付2240059.54元（按合同100%最终结算）。”其事实上确定了被告中都公司应付工程价款。原告高继雄起诉请求自2019年2月3日起算利息，为对自身权利的处分，本院予以准许。故利息自2019年2月3日起算，计息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计息本金为1480059.54元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”因被告中都公司将案涉工程违法分包给原告高继雄施工，原告高继雄作为实际施工人，依法有权要求发包人被告国创公司在欠付违法分包人被告中都公司工程款范围内对原告高继雄承担责任。根据被告国创公司陈述其欠付被告中都公司工程款的情况，而法院已冻结被告国创公司向被告中都公司的应付款的情况并不影响其在本案中应承担的向原告高继雄在欠付违法分包人工程款范围内承担责任的法律后果，故对于原告高继雄要求被告国创公司对被告中都公司拖欠的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。对国创公司辩称其与原告高继雄无直接合同关系，不应承担责任，以及不应突破合同相对性向国创公司主张权利，高继雄不属于实际施工人等观点，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高继雄支付工程款1480059.54元；二、被告中都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高继雄支付逾期付款利息（以1480059.54元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年2月3日起计算到付清之日止）；三、被告湖北国创光谷房地产开发有限公司对本判决第一项在欠付被告中都建设集团有限公司工程价款范围内承担连带责任；四、驳回原告高继雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9061元（已减半收取），保全费5000元，合计14061元，由被告中都建设集团有限公司承担（此款原告高继雄已预交，被告中都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高继雄直接支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 邱 敏二〇一九年十一月六日书记员 鲁欣怡