福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0211民初4186号 原告：厦门市永祥宏集团投资管理有限公司，住所地厦门市集美区孙坂北路800号，统一社会信用代码91350211705427565H。 法定代表人：洪建设，董事长。 委托诉讼代理人：罗曙光，福建世礼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈硕，福建世礼律师事务所律师。 被告：薛永腾，男，1969年9月2日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代表人：陈清华，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林铮铮，福建旭丰律师事务所律师。 第三人：厦门永祥新型建材有限公司，住所地厦门市集美区灌口镇深青村北侧，统一社会信用代码91350211568413887E。 法定代表人：薛永腾，执行董事。 原告厦门市永祥宏集团投资管理有限公司（以下简称永祥宏公司）与被告薛永腾、第三人厦门永祥新型建材有限公司（以下简称永祥建材公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永祥宏公司委托诉讼代理人罗曙光、陈硕，被告薛永腾委托诉讼代理人陈清华、林铮铮到庭参加诉讼。第三人永祥建材公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 永祥宏公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告偿还代垫款本金人民币（以下币种相同）8,500,345.94元及利息（以8,500,345.94元为基数，按照月利率1%计算，自2014年1月1日起算，暂计至2019年7月31日为402,524.11元，应计至实际还请之日止）；2.请求判令被告向原告支付违约金10,856,400.00元；3.本案诉讼费用、保全费用由被告负担。 事实及理由： 2011年3月9日，原、被告共同出资设立第三人厦门永祥新型建材有限公司。2011年4月9日，原告与被告签订编号为厦宏[20110409]号的《合作协议书》，对共同设立第三人的相关事宜进行确认和约定。双方主要约定事项包括：双方共同成立第三人开展年产60万立方米的蒸压砂加气混凝土砌块生产项目，预计总投资9500万元，以最终实际投入为准；双方按照持股比例共同经营、共同发展、共担风险、共负盈亏；双方根据公司建设进度需求，按各自所持股权比例，以现金方式出资；若在合作的过程中，其中一方出现资金困难无法将资金及时出资到位的，另一方应给予支持，资金困难方以借款的方式向另一方支付借款利息（按借款金额的1%计算月利息），借款利息从借款之日计起；被告应在2011年7月15日之前至少注入投资款10,000,000.00元；若出现违约的，违约方应按公司总投资金额的20%计算违约金赔偿给守约方；等等。2013年，被告因资金困难无法依约到资，导致项目停建。为推动项目进行，原告遂按照《合作协议书》的约定为被告陆续垫付款项。2018年，原告与被告就项目建设各项投入进行阶段性汇总结算，并签订《关于合作股东双方投资清算相关事宜确认函》（以下简称《确认函》）。在《确认函》中，双方明确：公司总投资金额为54,282,000.00元；原告已实际投资39,339,200.00元，被告仅实际投资7,960,000.00元；原告在项目建设过程中多投入的11,655,400.00元实际为替股东薛永腾垫资，该笔垫资从2014年1月1日起按《合作协议书》约定执行。《确认函》签订后，经原告多次催促，被告才于2018年12月25日，2019年2月3日和2019年3月26日分三次向原告先后支付250,000.00元、10,000,000.00元和100,000.00元。《合作协议书》明确约定，被告承诺在2011年7月15日前注入第三人的投资款不少于壹仟万元整。但直至今日，被告实际投入第三人的资金仅为7,960,000.00元（含其它现金投入100万元，被告称用于现场人员薪酬），其行为已经违约；更为严重的是，被告作为第三人租用地块的土地使用权人的股东通过转让股权的方式获得巨额土地增值，却将第三人已出资超过贰仟万的设备贱价处理、其它地上建筑被拆除，直接导致原告通过第三人的巨额投资完全归零。被告理应依照《合作协议书》向原告支付违约金。 综上，原告为被告对第三人的该等垫资款，本质上是被告向原告的借款，原告依据《确认函》有权主张本息返还；此外，被告未能履行与原告之间的股东内部约定，应当向原告承担违约责任。为维护合法权益，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，向贵院提起诉讼，恳请判如所请。 第三人永祥建材有限公司未到庭答辩，庭前向法庭提交书面答辩意见称：一、第三人对原告提供的材料没有异议；二、被告未能依照《确认函》向第三人支付款项。时至第三人答辩之日，被告也未按照约定向第三人投入相应款项，导致第三人对外欠款依然未能偿还。对于被告未履行的应投入第三人相应款项的行为，答辩人将另行处理；三、其他说明。第三人已经股东投资实际投入到经营过程中，其中，仅设备投入21558541.30元；其它工程类投入超过2100万。后租赁场地通过业主单位股权转让方式易主，被告自行对外出售了全部设备，且未将出售款项交给第三人；租赁场地能溢价转让也考虑到实际有工程建设投入因素。 薛永腾辩称：一、原告依法依约均无权向被告提出偿还“代垫款”的主张，本案应裁定驳回起诉。1、第三人永祥建材公司于2011年3月9日依法登记注册成立后，即取得了独立的法律人格，被告作为其股东，依法应当承担的出资义务对应的权利人为第三人，而非同为股东的原告。原告依法无权提起本案诉讼。2、依据原告提供的证据显示：被告依法应当承担的法定出资义务为980万元，且，被告已经于2012年9月11日出资完毕。如此，被告已经履行完毕相应的出资义务，无须对原告或第三人承担法定的出资瑕疵违约责任。3、即便依照原被告双方的讼争合同约定，原告所主张的垫付款亦并非双方约定的出资款，其并未存入共同指定的账户内，并未实行统一的财务管理，因此不符合双方约定的“出资款”性质。4、即便依照原告证据《确认函》约定，在确认函签署后，原被告双方并未就此“垫付款”再行根据《合作协议》的约定进一步签署任何借款协议，讼争双方之间并未建立起约定的民间借贷法律关系，尚未将所谓的“垫付款”转化成民间借贷中的“出借款”，故，被告无须向原告承担任何偿付义务。因此，无论从法定还是约定情形来看，原告均无权向被告主张承担任何款项返还的义务；二、被告并非原告主张“垫付款”的受益人，由被告承担向原告返还该款项的义务根本上缺乏法定及约定的依据。1、依据原告提交证据显示：其主张的全部垫付款均用于第三人的对外支出，实际受益人为第三人。因此，若原告认为自身支付的款项超出了其法定的出资义务，则其应当向第三人进行主张，而非向被告主张。2、即便依据原告提交的《确认函》，也无法得出被告负有向原告返还所谓垫付款的义务：《确认函》第1条记载“实际为替被告垫资”与事实不符。即便原告多付出的款项属实，其垫付的对象亦为第三人，实际受益人为第三人，而非被告。根据讼争《合作协议书》第二、三、四条约定：原告所谓“多投入款项”并不符合讼争双方约定的“出资款项”性质约定，即便其支付行为属实，则其本质上最多系原告作为控股股东向第三人支付的“股东借款”，但最终并未通过讼争双方约定的方式进行性质的转化。根据《确认函》第2条记载：被告应补投入1863.82万元，但即便该等款项确实应该由被告负责投入，则提出该项主张的权利人亦应当为第三人，而非原告，被告根本无须向原告承担任何返还义务。更何况，在案证据足以证实，《确认函》记载数据及事实除原被告双方共同确认的尚欠薛永明工程款金额及事实以外，其余内容根本不具备客观真实性；三、原告请求偿还代垫款本息、违约金的诉讼请求没有事实依据与法律依据，且均已经超过诉讼时效。更何况，原告并无任何证据证实其因为被告的行为遭受到了何种损失，违约金约定也显然畸高；四、《确认函》并未全面准确反映第三人的经营情况，其仅对项目建设各项投入做汇总清算，在实际经营过程中，至少还少列了土地租金的支出，而该项支出实际由被告承担。同时，依据答辩人的证据显示，对于答辩人的投入资金情况，也与客观事实不符。因此，鉴于财务资料始终由原告控制情形下，在未经合法第三方进行中立的财务审计前，该《确认函》记载金额，除讼争双方在本案中明确确认的薛永明工程款项以外的其他数据均不能作为讼争双方权利义务判定的依据；五、第三人在本案中出具的《民事答辩状》内容不能作为本案裁判的依据。1、第三人作为公司法人，能代表其参加诉讼的人员为被告薛永腾，但薛永腾已经向法院提交了有关书面文件，明确否定了第三人以提交书面文件参加诉讼的合法性。2、从第三人提交书面文件内容来看，其所有载明的内容均不符合客观事实，也不符合客观逻辑。综上，本案应裁定驳回原告起诉。 永祥宏公司围绕诉讼请求依法提交《合作协议书》、《关于合作股东双方投资清算相关事宜确认函》及附件、转账凭证、网银汇款凭证、借条及汇款凭证、利息支付明细说明作为证据；薛永腾依法提交公司设立登记申请书及审核表、《公司章程》、《验资报告》、《股东会决议》、会计报表、借款合同及银行流水、土地租赁合同、私营公司基本信息、原告名下银行账户流水作为证据，双方对对方的上述证据均不予认可，本院经审查对上述证据予以确认并在案佐证。 根据双方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 2011年3月9日，永祥宏公司与薛永腾共同出资设立永祥建材公司。2011年4月9日，双方签订编号为厦宏[20110409]号的《合作协议书》，就共同投资成立永祥建材公司的相关事宜进行约定。其中，《合作协议书》第三条第四款规定“双方根据公司建设进度需求按各自所持比例出资，若在合作的过程中，其中一方出现资金困难无法将资金及时出资到位的，另一方应给予支持，资金困难方以借款的方式向另一方支付借款利息（按借款金额的1%计算月利息），借款利息从借款之日计起，每月以现金方式与出借方进行一次结算、汇入出借方指定的账户中。”；第五条规定违约责任“若出现违约的（如中途退出合作等），违约方应按公司总投资额的20%计算违约金赔偿给守约方。”。2014年1月1日，永祥宏公司与薛永腾签订《关于合作股东双方投资清算相关事宜确认函》（以下简称《确认函》）。在《确认函》中双方明确：2013年因薛永腾资金困难导致项目停建，永祥宏在项目建设过程中多投入的1165.54万元为替股东薛永腾垫资，双方确认，该笔垫资从2014年1月1日起按《合作协议书》约定执行。此后，薛永腾分别于2018年12月25日、2019年2月3日、2019年3月26日分三次向永祥宏公司先后支付25万元、1000万元、10万元，共计1035万元。 本院认为，本案系合同纠纷。永祥宏公司与薛永腾签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。根据《合作协议书》中双方约定，若合作过程中一方出现资金困难，另一方以借款的方式对对方给予资金支持。因此，永祥宏公司为薛永腾的垫资款项应视为协议书中所约定的借款。并且，薛永腾在双方签订的《确认函》中已对垫资事实及垫资金额予以确认，其在之后对永祥宏公司的三次归还款亦视为对双方欠款的认可。因此，永祥宏公司要求薛永腾偿还代垫款及利息的要求，有事实和法律依据，本院予以支持。此外，因薛永腾未按合同约定如期支付投资款，其行为已构成违约，应承担违约责任，因双方已约定违约金按照公司总投资金额的20%计算，故本院对永祥宏公司请求的违约金数额予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下： 1、被告薛永腾应于本判决生效之日起十日内支付原告厦门市永祥宏集团投资管理有限公司代垫款本金8,500,345.94元及利息（以8,500,345.94元为基数，按照月利率1%计算，自2014年1月1日计至实际还清之日止）； 2、被告薛永腾应于本判决生效之日起十日内支付原告厦门市永祥宏集团投资管理有限公司违约金10,856,400.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费140356元，减半收取70178元，由被告薛永腾负担，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。保全费5000元由被告薛永腾负担（保全费厦门市永祥宏集团投资管理有限公司已支付，被告薛永腾应于本判决生效之日起十日内直接支付给原告厦门市永祥宏集团投资管理有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  林春容 二〇一九年十月十七日 书记员  陈达旺 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”