四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初4822号 原告：张红平，女，1969年3月9日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：张志平，四川蜀文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海龙，四川捷思律师事务所律师。 被告：成都颠峰软件有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段765号天府软件园B区B3栋3层。 法定代表人：吴剑，总经理。 被告：张玮，男，1974年4月7日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 第三人：成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙），住所地四川省成都市锦江区梓潼桥西街2号2栋2单元5层502号。 执行事务合伙人：成都博石投资管理有限公司。 原告张红平与被告成都颠峰软件有限公司（以下简称成都颠峰软件公司）、张玮、第三人成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙）（以下简称博石太平基金）股权转让纠纷一案，本院于2019年6月4日立案。后告因被告张玮、第三人成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙）在起诉时下落不明，本院于2019年7月10日作出（2019）川0193民初4822号民事裁定，本案转为普通程序审理。被告成都颠峰软件公司在答辩期间对管辖权提出异议申请。本院于2019年8月13日作出（2019）川0193民初4822号之一民事裁定，驳回被告成都颠峰软件公司提出的管辖权异议。成都颠峰软件公司未在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告张红平的委托诉讼代理人张志平、王海龙，被告张玮到庭参加诉讼，被告成都颠峰软件公司、博石太平基金经法庭依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张红平向本院提出诉讼请求：一、请求判令成都颠峰软件公司支付所欠原告张红平的借款1015万及自2014年8月31日起按年利率14%的利息，直至本金付清为止（截至2019年5月31日利息暂为675万元）；二、请求判令被告张玮就上述第一项诉讼请求的本息向原告张红平承担连带担保责任；三、请求判令本案案件受理费、保全费、鉴定费、公告费等诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月19日，原告与第三人博石太平基金的合伙事务执行人成都博石投资管理有限公司签署《成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称“博石合伙协议”）及附件若干，协议第六条4.2“成都博石投资管理有限公司作为基金的管理人，并为执行事务合伙人……对外代表基金执行合伙事务。”协议附件一还载明，投资者自愿同意签订《合伙协议》，正式成为有限合伙人，并承担所有《合伙协议》中对于有限合伙人的权利义务规定：“本人同意，以上述资金为限全部认购博石太平基金的权益，成为有限合伙人并在签署本协议之日起按博石太平基金要求将上述资金汇入认缴资金专管账户”。当日，原告向博石合伙协议中指定的银行账户转账5100000元。当月29日，原告还与成都博石投资管理有限公司签署《环保新能源龙头企业（集合理财计划）——车用高洁净复合无铅汽油生产企业项目投资合伙协议》（以下简称“新能源合伙协议”）及附件若干，协议第六条6.2“成都博石投资管理有限公司……作为基金的管理人，并为执行事务合伙人……对外代表基金执行合伙事务。”协议附件一载明“投资者自愿同意签订《合伙协议》，正式成为有限合伙人，并承担所有《合伙协议》中对于有限合伙人的权利义务规定：本人同意，以上述资金为限全部认购博石太平基金的权益，成为有限合伙人并在签署本协议之日起按博石太平基金要求将上述资金汇入认缴资金专管账户”。成都博石投资管理有限公司在附件四普通合伙人及管理人签章页加盖公章和法人章。当日，原告向新能源合伙协议中指定的银行账户转账5000000元。成都博石投资管理有限公司还于8月29日向原告出具《投资确认函》一份，载明原告于8月19日签署合同协议，并投资人民币5100000元。2015年3月18日，原告与第三人和成都颠峰软件公司、张玮签署《关于昆山颠峰花桥控股有限公司之股权转让及代持协议书》（以下简称“股权转让及代持协议书”），协议书第1页载明“1.乙方与丙方于2014年8月29日签署了《合伙协议》及《投资确认函》，乙方委托丙方将乙方的自由资金向成都颠峰软件公司……投入合计1015万元；2、丙方接受乙方委托，己向成都颠峰实际投入资金合计1015万元；3、现成都颠峰……未能按照与丙方签署之相关合同约定偿付款项合计￥1157万元；第3页，甲方可提前偿还1015万元本金及利息，利息按年化14％对应的实际天数计算……”。2015年11月14日，原告再次与成都颠峰软件公司、张玮签署《股权转让并代持协议书补充协议》，载明“甲方按……1015万元本金，利息从2014年8月31日计14％年息……合计本息1157万元支付乙方。担保人在本息范围内承担连带担保责任。”2017年2月24日，成都颠峰软件公司向原告出具《承诺书》，载明“……1015万元及自2014年8月31日起按年利率14％计算的利息……承诺于2017年7月31日前一并支付……”同日，张玮向原告出具《担保书》载明“本人自愿为成都颠峰软件公司……支付承担连带保证担保，担保期限至款项（含利息）支付完毕时止。”成都颠峰软件公司在承诺的还款时间到期后，没有履行任何的还款义务，张玮也没有依据担保书向原告承担连带担保责任。原告为维护其合法权益，向法院提起诉讼，望判如所请。 被告成都颠峰软件公司未到庭发表答辩意见，也未提交书面意见。 被告张玮辩称，不认可其与张红平之间是民间借贷关系，没有看到原告向成都颠峰软件公司、张玮转款的依据，也没有看到订立借款合同的依据，民间借贷法律关系是不存在的。成都颠峰软件公司、张玮只是与博石太平基金发生关系，并且是投资关系，不是民间借贷关系。成都颠峰软件公司、张玮出于为了保护投资人的利益的情况下，签署的后续相关协议。成都颠峰软件公司、张玮当时是同意回购股份，但由于受到刑事报案的影响，回购意愿发生变化，在目前情况下，也愿意与张红平一起来经营该公司。请法庭对刑事案件进行调查举证或原告方提供相关的撤案或结案证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相应证据，本院组织各方进行了举证质证。本院认定本案事实如下：2014年8月19日、8月29日，原告张红平与案外人成都博石投资管理有限公司（以下简称博石投资公司）签订《成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙）合伙协议》《环保新能源龙头企业（集合理财计划）——车用高洁净复合无铅汽油生产企业项目投资合伙协议》，具体约定与原告张红平本案起诉状所述一致。2014年8月19日，张红平通过银行转账，向51×××06的银行账号分别转款70万元、440万元，2014年8月29日，张红平通过银行转账，向43×××45的银行账号转账500万元。原告张红平主张以上转账系履行上述合伙协议的投资资金。 2015年3月18日，被告成都颠峰软件公司（甲方）、原告张红平（乙方）、案外人博石投资公司（丙方）、案外人昆山颠峰花桥控股有限公司（目标公司，以下简称昆山颠峰花桥公司）、被告张玮（担保方）签订《股权转让并代持协议书》。约定：“鉴于：1.乙方与丙方于2014年8月29日签署了《合伙协议》及《投资确认函》，乙方委托丙方将乙方的自有资金向成都颠峰软件公司投入合计1015万元；2.丙方接受乙方委托，已向成都颠峰软件公司实际投入资金合计1015万元；3.现成都颠峰因资金周转原因，未能按照与丙方签署之相关合同约定偿付款项1157万元（本金1015万元、利息合计142万元）；4.颠峰软件公司持有的昆山颠峰花桥公司70%股权；5.昆山颠峰花桥公司持有昆山颠峰软件公司100%股权。昆山颠峰软件公司拟在全国中小企业股份转让系统有限公司挂牌（即新三板挂牌）。甲方、乙方、丙方及成都颠峰软件公司进一步确认，成都颠峰软件公司已实际收到乙方投入的资金合计1015万元。现各方经友好协商，就甲方出让、乙方受让昆山颠峰花桥公司6.32%股权相关事宜，签署本协议如下：1.股权的出让。实际控制人张玮持有成都颠峰软件公司股权比例为95.8%，甲方将其持有占昆山颠峰花桥公司股权中6.32%股权及其所有附属权益出让给乙方，甲乙双方同意按照本协议及其项下其他法律文件约定的方式出让和受让协议股权。由于其他原因，现乙方仍委托原股权持有人，即代持方，继续代乙方持有该股权，乙方作为代持股份的实际出资者，对标的公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；代持方仅以自身名义代乙方持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为）。在委托持股期限内，乙方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，代持方须无条件同意，并无条件承受。乙方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对代持方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求代持方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但乙方不能随意干预目标公司的正常经营活动。乙方认为代持方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对代持方的委托并要求依法转让相应的代持股份给委托人选定的新受托人。2．股权转让价款。本协议第1条甲方向乙方转让的占花桥控股6.32%的股权转让款为1015万元，鉴于乙方已委托丙方向成都颠峰已实际投入资金1015万元，甲方、乙方、丙方及担保方确认，前述乙方投入成都颠峰软件公司的资金视为乙方向甲方支付的股权转让款，乙方无义务再向甲方支付任何款项；3．股权回购。甲方可提前偿还1015万元本金及利息，利息按年化14%对应的实际天数计算。本息偿还后，乙方应立即与甲方解除前述转让股权的代持关系。如截止2015年8月31日，甲方或成都颠峰软件公司向乙方偿付了乙方投入成都颠峰软件公司的资金本金及利息合计1157万元，则乙方有义务解除与甲方的股权代持关系。甲方除偿付前述款项外，无须另行向乙方支付其他股权回购款，且享有强制回购乙方所持股权的权利。如截止2015年9月4日，甲方或成都颠峰软件公司未能向乙方足额偿付乙方投入成都颠峰软件公司的资金本金及利息合计1157万元，则乙方继续以股东身份享有相关权利。如截止2015年9月4日，甲方或成都颠峰软件公司仅能向乙方部分偿付乙方投入成都颠峰软件公司的资金，则双方可就股权回购的方案另行协商解决。4．公司清算的特别约定。目标公司如发生解散清算事宜的，按照公司法相关规定的顺序进行支付后的剩余财产，应优先分配给乙方。5．甲方的承诺与保证。5.1确保己按公司法的相关规定，完成向目标公司的出资义务，不存在虚假出资或抽逃出资。5.2负责办理本协议项下股权转让涉及的目标公司工商、税务及其它有关变更登记手续并提供有关变更登记所需的文件资料。5.3甲方没有签署并且将不会签署任何包含禁止或限制股权转让条款的任何合同、协议或其它文件。5.4不存在限制股权转让的任何判决、裁定、裁决，也没有任何会对股权转让产生不利影响的未决诉讼、仲裁等。5.5甲方保证依法持有本协议项下股权，并对股权拥有完全、有效的处分权，保证股权没有向任何第三人设置担保、质押或任何第三者权益，免遭第三者追索，并且依中国法律可以合法地转让给乙方，否则由此产生的一切经济和法律责任由甲方承担。6．违约责任。甲方如未在本协议约定的时间及乙方要求办理完毕相关事宜的，每延迟一日，甲方及担保方均有连带责任向乙方承担乙方实际投入成都颠峰资金0.1%的违约金。7．协议的修改及未尽事宜。7.1对本协议的修改、变更必须经各方签署书面协议后方能生效。7.2本协议为各方就本次股权转让所作出的具体规定，未尽事宜，可订立补充协议，补充协议与本协议书具有同等法律效力。……”张红平、案外人张琪（并盖案外人博石投资公司印章）以及张玮作为标的公司法定代表人、担保方签字。 2015年11月14日，成都颠峰软件公司（甲方）、张红平（乙方）、张玮（担保人）签署《股权转让并代持协议书补充协议》，主要载明，上列各方于2015年3月18日签订了《股权转让并代持协议书》，现签订补充协议。由于目标公司昆山颠峰花桥公司的实际股东签订合同时是甲方成都颠峰软件公司和昆山花桥国际商务服务外包股权投资有限公司，现实际股东已变更为甲方和其他四个公民个人，所有各方协商同意乙方退股，甲方按乙方支付股权转让款1015万元本金，利息从2014年8月31日计14%年息，至2015年8月31日142万元利息，合计本息1157万元支付乙方。担保人在本息范围内承担连带担保责任。尾部成都颠峰软件公司盖章、张红平、张玮签名。 2017年2月24日，成都颠峰软件公司盖章签署《承诺书》，载明：“鉴于成都颠峰软件有限公司与张红平于2015年11月14日签订了《股权转让并代持协议书补充协议》并约定应向张红平支付股权转让款1015万元及自2014年8月3l日起按年利率14％计算的利息，对于以上款项及利息，成都颠峰软件公司承诺于2017年7月31日前一并支付，同时张红平无条件释放所有股权。承诺人：成都颠峰软件有限公司”。同日，担保人张玮签署《担保书》，载明：“鉴于成都颠峰软件有限公司根据2015年11月14日签订的《股权转让并代持协议书补充协议》约定应当向张红平支付股权转让款1015万元及自2014年8月31日起按年利率14％计算的利息，本人自愿为成都颠峰软件公司就上述股权转让款及利息的支付承担连带保证担保，担保期限至款项（含利息）支付完毕时止。担保人：张玮”。 庭审中，张玮陈述：2015年3月18日《股权转让并代持协议书》签订时，成都颠峰软件公司已经收到投资款1000万元，系从博石太平基金支付而来，后来得知该资金是从张红平投入博石太平基金的资金。《股权转让并代持协议书》签订的目的是将昆山颠峰花桥公司的股权6.32%转让给张红平，并由自己代持。2015年11月14日《股权转让并代持协议书补充协议》约定利息从2014年8月31日起计算，是考虑投资人投资的合理回报。 因张红平就本案案涉向博石基金投资的纠纷，向公安机关报案。2018年1月4日，成都市公安局金牛区分局决定对张红平被诈骗案立案。2018年10月25日，张琪因涉嫌合同诈骗，被成都市公安局金牛区分局采取刑事拘留措施，后因涉嫌诈骗行为证据不足，检察机关未批准对张琪进行逮捕，其强制措施改为监视居住，监视居住期满后，被解除了监视居住措施。该刑事案件未对成都颠峰软件公司、张玮作为犯罪嫌疑人进行立案侦查。 另查明，案外人成都博石投资管理有限公司法定代表人为张琪，张琪为该公司唯一股东。被告成都颠峰软件公司2002年4月25日注册成立，2015年12月22日前法定代表人为张玮。 以上事实，有当事人庭审陈述、企业信用公示信息、《成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙）合伙协议》、《环保新能源龙头企业（集合理财计划）——车用高洁净复合无铅汽油生产企业项目投资合伙协议》、银行转账凭据、《股权转让并代持协议书》《股权转让并代持协议书补充协议》《承诺书》《担保书》、立案告知书、拘留通知书、调查笔录在卷为证。 原告张红平向本院申请调查取证，前往成都市公安局金牛区分局或成都市金牛区人民检察院调取、复制张红平被诈骗一案中，博石太平基金、博石投资公司、张琪将张红平所转入的款项转至成都颠峰软件公司、张玮等账户的资金流动记录。本院审查认为，2015年3月18日的《股权转让并代持协议书》明确记载博石太平基金的执行事务合伙人博石投资公司接受张红平委托，已向成都颠峰软件公司实际投入资金合计1015万元；2015年11月14日，成都颠峰软件公司在《股权转让并代持协议书补充协议》明确认可各方签署的《股权转让并代持协议书》；庭审中成都颠峰软件公司时任法定代表人张玮认可收到了博石太平基金转来的投资款。以上事实和证据足以相互印证，张红平的投资款已实际投入到成都颠峰软件公司的事实。因此上述调查取证申请，非认定本案事实必要，本院不再准许。 本院认为，本案需要审查的争议问题是：一、本案民事诉讼程序与刑事案件的关系；二、本案当事人交易性质；三、被告成都颠峰软件公司、张玮应承担的责任。 问题一。张红平认为自己遭到博石太平基金、博石投资公司、张琪诈骗，公安机关已经刑事立案。该案刑事侦查程序尚未终结，但对张琪采取的强制措施已解除。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第128条：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有以下情形：……（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。”本案中，原告张红平向被告成都颠峰软件公司、张玮主张权利，二被告并没有涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查。因此，张琪因涉嫌诈骗张红平被公安机关立案侦查，不影响本案民事诉讼程序审理。 问题二。张红平主张本案交易系民间借贷。本案张红平向被告成都颠峰软件公司、张玮主张权利。三方曾经签署的合同文件包括《股权转让并代持协议书》《股权转让并代持协议书补充协议》《承诺书》《担保书》，应根据上述合同文件确定本案法律关系。根据《股权转让并代持协议书》约定的文意和目的，是张红平受让成都颠峰软件公司所持有的目标公司（昆山颠峰花桥公司）6.32%股权，并由成都颠峰软件公司代持，成都颠峰软件公司具有支付价款进行回购的权利。博石投资公司与张红平通过订立《成都博石太平股权投资基金管理中心（有限合伙）合伙协议》《环保新能源龙头企业（集合理财计划）——车用高洁净复合无铅汽油生产企业项目投资合伙协议》收取的资金，已经转入成都颠峰软件公司。上述资金已经转化为《股权转让并代持协议书》项下股权转让款。综上，成都颠峰软件公司、张红平、博石投资公司、张玮通过订立《股权转让并代持协议书》，重新确定了债权债务的主体、内容。各方签订《股权转让并代持协议书》的性质属于债务更新，博石投资公司在该协议中并无约定义务，已退出了债务关系。2015年11月14日，成都颠峰软件公司、张红平、张玮签署《股权转让并代持协议书补充协议》，通过协商一致，对三方围绕《股权转让并代持协议书》的权利义务再次进行了变更。成都颠峰软件公司同意回购为张红平代持的目标公司昆山颠峰花桥公司股权，并支付价款、利息；张玮个人对价款和利息提供担保。2017年2月24日，成都颠峰软件公司、张玮分别出具《承诺函》、《担保书》对2015年11月14日的《股权转让并代持协议书补充协议》的上述债务进行了确认。综合全案证据，本案法律关系为股权转让、代持、回购的法律关系，应定为股权转让纠纷，不属于民间借贷纠纷，本院对本案案由予以调整。 问题三。案涉《股权转让并代持协议书》《股权转让并代持协议书补充协议》《承诺书》《担保书》均为当事人真实意思表示，合法有效。虽然本院认定案涉交易关系类型与原告张红平主张不一致，但张红平主张权利的事实依据是上述合法有效的合同约定，本院仍可依照合同约定进行实体审理。根据《股权转让并代持协议书补充协议》《担保书》的约定，成都颠峰软件公司同意支付张红平股权转让款1015万元并从2014年8月31日起按14%计付利息的意思表示是清楚的；案涉股权系一直由成都颠峰软件公司实际持有，无需办理工商登记手续，张红平无需再履行配合登记变更的交割义务。因此被告成都颠峰软件公司应当按约定支付股权转让款。张玮作为担保人，在《股权转让并代持协议书补充协议》《担保书》上签字，自愿承担连带保证责任，故应当对被告成都颠峰软件公司上述义务承担连带保证责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告成都颠峰软件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红平股权转让款1015万元和利息（利息以1015万元为基数，按年息14%，从2014年8月31日起计算至股权转让款付清之日止）； 二、被告张玮对本判决第一项义务承担连带清偿责任。被告张玮承担清偿责任后，有权向被告成都颠峰软件有限公司追偿。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费123200元，公告费300元，由被告成都颠峰软件有限公司、张玮共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李海昕 人民陪审员  李 茂 人民陪审员  李 周 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  曾 卓