上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初15044号原告：马伊琍，女，1976年6月29日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：郑明礼，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱颖，上海市华诚律师事务所律师。被告：北京华尚互动国际高新技术股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：闫志国，职务不详。被告：北京中视祥云广告传媒有限公司，住所地北京市。法定代表人：马宝，总经理。委托诉讼代理人：马云，男。委托诉讼代理人：胡畔，北京舍得律师事务所律师。原告马伊琍与被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司(以下简称：华尚公司)肖像权、姓名权纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用简易程序，后在审理中发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。审理中，被告华尚公司提出管辖异议，本院于2018年8月28日裁定予以驳回。被告华尚公司不服提出上诉，上海市第一中级人民法院于2018年10月23日裁定“驳回上诉，维持原裁定”。后根据原告及被告华尚公司的申请，本院依法追加北京中视祥云广告传媒有限公司(以下简称：中视祥云公司)为本案共同被告参加诉讼。本院于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告马伊琍的委托诉讼代理人郑明礼，被告中视祥云公司的委托诉讼代理人马云到庭参加诉讼。被告华尚公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马伊琍向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止实施侵犯原告肖像权、姓名权的行为；2、判令两被告向原告赔礼道歉，出具书面的道歉声明，在《新民晚报》上刊登内容相同的致歉声明(致歉版面不小于6.0cm*9.0cm)，并在其官网(http：//www.jja888.com/)及官方微信公众号“美雀灵”(微信号：meiqueling)上连续90日发布内容相同的致歉声明；3、判令两被告向原告赔偿经济损失100万元、合理维权费用5,000元、精神损害抚慰金5万元。4、判令两被告承担诉讼费。前述诉请均要求两被告连带承担100%的赔偿责任。事实与理由原告系著名华语影视女演员，有较高的知名度，广为公众所喜爱和关注。被告华尚公司系一家专注于手机防水品牌的大型高新技术企业。为宣传推广“美雀灵手机纳米镀膜机”产品及促进涉案产品面向全国招募经销商，被告华尚公司未经原告许可，使用原告肖像及姓名制作了长达10多分钟的视频广告，并在视频中谎称原告系涉案产品的形象代言人，该广告视频先后在天津卫视《创业好商机》、贵州卫视《创业之路》等栏目播出，并在腾讯视频(v.qq.com)、土豆视频(tudou.com)、优酷视频(youku.com)、好315网(hao315.tv)等视频网站上进行发布及传播；同时，被告华尚公司在其官网(http：//www.jja888.com/)、微信公众号“美雀灵”(微信号：meiqueling)等网络平台也大量发布含有原告肖像、姓名的广告；且被告华尚公司还使用原告姓名和肖像制作大量宣传单、门店橱窗、横幅、易拉宝、柜台海报、LED屏等各种宣传物料，在店铺、展厅的线下场所进行涉案产品的宣传推广。而被告中视祥云公司在未获得原告授权的情况下，擅自与被告华尚公司签署《肖像代言人合约》，约定由原告担任被告华尚公司涉案产品的代言人，许可被告华尚公司使用原告的肖像照片，并向被告华尚公司提供了原告的肖像照片，收取了相应的费用。被告中视祥云公司存在侵权的故意，与被告华尚公司构成共同侵权，应承担连带责任。两被告的上述行为，严重侵害了原告的肖像权、姓名权等合法权益，给原告造成了巨大的经济损失和严重的不良影响。为维护原告的合法权益，故诉至法院，希判如所请。被告中视祥云公司辩称，其公司不同意原告诉请，其公司虽有责任，但不承担连带责任。其公司不是直接侵权行为人，涉案产品广告视频及宣传材料等均系被告华尚公司制作和发布。其公司虽然与被告华尚公司签署了关于原告的肖像代言人合约并收取了费用，但被告华尚公司使用的原告照片均非其公司提供，被告华尚公司使用原告照片的形式超过了约定的平面广告宣传的范围。且其公司已在2016年12月及2017年3月通知被告华尚公司的工作人员停止使用原告照片，该时间以外的使用行为系被告华尚公司自己的行为，与其公司无关。同时，视频中的卫视图标不能证明涉案产品广告确实在相关卫视播放。故其公司仅同意在6-8万元的范围内承担责任，不同意承担连带责任。被告华尚公司向本院提交书面答辩意见述称，其公司与被告中视祥云公司签订了《肖像代言人合约》，按照约定由被告中视祥云公司授权其公司使用涉及原告肖像权的照片，其公司向中视祥云公司支付了使用费。如中视祥云公司未获得原告的肖像权授权而隐瞒该事实与其公司签订《肖像代言人合约》并收取费用，则中视祥云公司构成合同诈骗，本案应移送相关公安机关处理。其公司也是不知情的受害人，将向公安机关提出控告。经审理查明，原告系演员，具有一定的知名度。被告华尚公司在其官网(http：//www.jja888.com/)首页置顶位置使用了原告的肖像，并标明“品牌形象代言人：马伊琍”，且该网页上显示了被告华尚公司“美雀灵meiqueling”商标图样、财富热线、产品介绍、公司地址等内容，并设置了在线客服咨询窗口。2017年2月26日，被告华尚公司在其注册的微信公众号“美雀灵”(微信号：meiqueling)中发布了标题为《美雀灵手机防水宣传片》的视频，该视频长达逾12分钟，均是对被告华尚公司经营的涉案产品美雀灵手机纳米镀膜机的宣传，其中内容显示：在经营涉案产品的店铺内所设置的易拉宝、广告橱窗上使用了原告的肖像和姓名，并标明“品牌形象代言人：马伊琍”，在店铺内的横幅上写明“庆祝国际影视巨星马伊琍签约代言”，视频的最后中使用原告的肖像，并标明“邀请国际影视巨星马伊琍倾情代言”，视频的字幕中写明了涉案产品的名称、“美雀灵meiqueling”商标图样、招商电话等内容。2017年8月19日，在腾讯视频网站(v.qq.com)中，视频用户上传了标题为《美雀灵手机防水》的视频，该视频长逾12分钟，系在贵州卫视《创业之路》栏目中对被告华尚公司涉案产品的宣传内容，视频左上角有贵州卫视的台标，视频内容与上述被告华尚公司微信公众号中发布的视频《美雀灵手机防水宣传片》一致。2018年3月15日，在优酷视频网站(v.youku.com)中，优酷用户分别上传了标题为《创业首选，手机纳米镀膜，最火爆，回报最快的投资项目》和《黑科技真可怕，美雀灵手机纳米镀膜，手机从此不怕水不怕划》的视频，其中使用了原告的肖像，并标明“品牌形象代言人：马伊琍”，并包含了被告华尚公司“美雀灵meiqueling”商标图样、产品介绍等内容。在好315网站(www.hao315.tv)中，网络用户发布了几十个涉及被告华尚公司美雀灵手机纳米镀膜机的宣传视频，其中标题为《美雀灵手机纳米镀膜机商机不可挡》、《美雀灵手机纳米镀膜机亿万财富市场》、《美雀灵手机纳米镀膜机开启创业直通车》、《美雀灵手机纳米镀膜机财富等你来》等多个视频的左上角有天津卫视的台标，显示该宣传广告在天津卫视《创业好商机》播出，视频内容与上述被告华尚公司微信公众号中发布的视频《美雀灵手机防水宣传片》基本一致。另查明：被告华尚公司与被告中视祥云公司于2016年2月签署了《肖像代言人合约》，约定：甲方(华尚公司)经乙方(中视祥云公司)同意，由马伊琍本人出任华尚公司美雀灵品牌纳米镀膜机产品平面广告代言人。华尚公司一次性向中视祥云公司支付6万元作为代言费用，中视祥云公司提供给华尚公司平面广告照片4张作为华尚公司产品平面广告宣传。合约期限从2016年3月1日至2018年2月28日。之后，被告华尚公司向被告中视祥云公司支付了代言费6万元。审理中，本院分别向贵州卫视及天津卫视发函询问相关电视栏目是否播放过本案所涉的“美雀灵手机纳米镀膜机”的加盟宣传信息以及播放的次数、时段等。贵州卫视广告运营中心于2019年3月28日向本院回函，表示：经查，1、该条广告通过客服人员回忆，曾在卫视频道间断播出过。但贵州卫视从未在腾讯视频网站上发布过该条广告。2、该条广告通过客服人员回忆2017年在贵州卫视频道间断投放过几次，但由于时间跨年太久，未保留也未查到相关具体数据。天津卫视未向本院回函。上述事实，除有到庭当事人陈述自认外，另有上海市长宁公证处出具的(2018)沪长证经字第269号公证书及(2018)沪长证经字第270号公证书、《肖像代言人合约》、贵州卫视广告运营中心回函等为证。经到庭当事人质证，本院予以确认。被告华尚公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。审理中，因被告华尚公司未到庭，致本院调解不成。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，被告华尚公司以在其官网(http：//www.jja888.com/)网页及在其注册的微信公众号“美雀灵”(微信号：meiqueling)和相关电视台发布网页及视频宣传广告等形式，在未经原告同意的情况下，使用原告的照片，并标注“品牌形象代言人：马伊琍”等字样，足以让普通消费者误以为原告系该产品的代言人，侵犯了原告肖像权，构成侵权，应当承担赔偿责任。同时，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒、擅自使用。被告华尚公司未经原告同意而使用其姓名，从事营利活动，有损于原告的姓名利益，侵犯了原告的姓名权，应承担侵权责任。被告华尚公司虽主张其系对中视祥云公司未取得原告授权并不知情并已向中视祥云公司支付肖像代言对价，故不应承担责任。然华尚公司在签订相关代言协议时，并非与原告马伊琍直接签署，并未审核中视祥云公司有无原告授权手续，其代言费用也并非向原告马伊琍支付，故其在签订代言协议及经营过程中未能尽到合理范围内的审慎注意义务，存在过错，故而应当认定为构成侵权行为，其抗辩意见本院不予采纳。关于被告中视祥云公司的责任问题，中视祥云公司在明知未取得原告授权的情况下，向被告华尚公司提供原告肖像照片，擅自许可他人使用原告肖像，签署肖像代言合同，并收取费用，中视祥云公司存在侵权的故意，中视祥云公司对于华尚公司使用原告肖像及标明原告为其公司产品代言人的侵权行为及损害结果的发生具有明确的可预见性，其公司与华尚公司构成共同侵权，应当承担连带责任。对于中视祥云公司主张的涉案公证书中所涉照片均非其公司提供，其公司未提供证据加以证明，且除了肖像使用外，擅自许可华尚公司将原告马伊琍作为代言人本身亦构成侵权；对于中视祥云公司主张其公司通知过华尚公司停止使用原告肖像，但其公司提供的微信聊天对象本院无法确认；对于中视祥云公司主张的华尚公司使用超出合同约定的平面广告范围，然中视祥云公司与华尚公司之间的合同系在侵犯第三人即原告马伊琍合法权利的情况下订立的，该合同约定无法对抗被侵权人即原告马伊琍。故对于中视祥云公司的抗辩意见，本院均不予采纳。对于原告的具体诉请审核确认如下：1、两被告应立即停止侵犯原告马伊琍肖像权及姓名权的行为；2、考虑到两被告侵权行为的情节及影响范围，根据本案的实际情况，两被告应就其侵犯原告马伊琍肖像权、姓名权的行为在《新民晚报》刊登致歉声明(内容需经本院审核)，公开赔礼道歉。同时，被告华尚公司应就其侵犯原告马伊琍肖像权、姓名权的行为在其官网(http：//www.jja888.com/)以及其公司微信公众号“美雀灵”(微信号：meiqueling)，刊登致歉声明(内容需经本院审核)，公开赔礼道歉。3、关于原告主张各项损失，其中经济损失根据原告的知名度、代言费用的情况，两被告的侵权时间，综合两被告的经营性质、使用原告肖像照片及姓名的位置、内容、形式以及传播范围等情况，酌定为195,000元。关于精神损害抚慰金，从所用原告照片来看，是展示原告健康、美好的形象，因此被告侵犯原告的肖像权、姓名权未达到严重后果，故对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院难以支持。关于公证费及律师费，其中公证费，根据票据，确定为2,000元；其中律师费，根据票据，确为3,000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项、第七项、第八项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司、被告北京中视祥云广告传媒有限公司应立即停止侵犯原告马伊琍肖像权、姓名权的行为；二、被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司、被告北京中视祥云广告传媒有限公司应就其侵犯原告马伊琍肖像权、姓名权的行为在《新民晚报》刊登致歉声明(内容需经本院审核)，公开赔礼道歉，为期一日，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司应就其侵犯原告马伊琍肖像权、姓名权的行为在http：//www.jja888.com/网站以及微信公众号“美雀灵”(微信号：meiqueling)连续十日刊登向原告马伊琍的书面致歉声明(内容需经本院审核)，公开赔礼道歉，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司、被告北京中视祥云广告传媒有限公司应连带赔偿原告马伊琍各项损失共计200,000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回原告马伊琍其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案公告费600元，由被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司、被告北京中视祥云广告传媒有限公司负担。案件受理费5,575元，由原告马伊琍负担4,519元，被告北京华尚互动国际高新技术股份有限公司、被告北京中视祥云广告传媒有限公司负担1,056元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王人路审 判 员  傅 君人民陪审员  田万明二〇一九年六月二十七日书 记 员  张 环附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。