江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1322民初111号原告：周建，男，1968年4月18日出生，沭阳县人，住沭阳县。委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏正伍律师事务所律师。被告：福能科技江苏有限公司，住所地沭阳县软件产业园A栋22楼，统一社会信用代码91321322081581440B。法定代表人：陈**，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小兵，江苏序阳律师事务所律师。被告：沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县龙庙镇龙庙街，统一社会信用代码91321322792326710H。法定代表人：仲向明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。第三人：陆雷，男，1982年9月4日出生，沭阳县人，住沭阳县。原告周建与被告福能科技江苏有限公司（以下简称福能科技公司）、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）、第三人陆雷债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，因公告，裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周建及委托诉讼代理人刘超、被告福能科技公司委托诉讼代理人张小兵、被告向明公司委托诉讼代理人李军兵到庭参加诉讼。第三人陆雷经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周建向本院提出诉讼请求：被告福能科技公司向原告履行769157元清偿义务，被告向明公司承担连带责任。后变更诉讼请求为：被告福能科技公司与被告向明公司共同向原告支付702800元。事实和理由：原告与第三人陆雷建设工程施工合同纠纷一案，经沭阳县人民法院（2017）苏1322民初4973号民事判决书认定并生效。因被告福能科技公司系工程的发包人，被告向明公司是工程承包方，第三人陆雷系实际施工人。因此被告福能科技公司应在欠付工程款范围内（保证金）承担付款责任，被告向明公司系第三人陆雷的挂靠单位，应当承担连带责任。现被告福能科技公司及向明公司处尚有第三人的到期债权，但第三人陆雷怠于行使权利。如该款项仍在福能科技公司账户，则应由福能科技公司直接向原告支付，如已由被告向明公司领取，则由向明公司向原告支付。被告福能科技公司辩称，涉案原告诉求代位的工程款数额为702800元，已经由沭阳县人民法院判决支付给向明公司，原告诉求无事实和法律依据。被告向明公司辩称，原告主张第三人陆雷挂靠向明公司施工为由要求向明公司承担连带责任，无法律依据。原告与第三人陆雷合伙期间为施工需要购买混凝土及租赁塔吊产生的债务，系原告与第三人陆雷之间的内部关系，应由陆雷承担付款责任，不应突破合同相对性；第三人陆雷在向明公司处不享有债权，向明公司已经代第三人陆雷支付了陆雷与原告周建合伙期间欠付的工程款1492046元，向明公司已经提起了诉讼进行追偿。第三人陆雷未作陈述。本院经审理认定事实如下：一、原告周建提起本案诉讼所依据的事实2017年3月27日，本院立案受理周建诉陆雷、向明公司、福能科技公司建设工程施工合同纠纷一案。经周建申请，本院于2017年5月5日作出（2017）苏1322民初4793号民事裁定书，裁定对陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以冻结。在案件审理过程中，周建撤回对向明公司及福能科技公司的起诉，后本院经审理后于2017年11月17日作出（2017）苏1322民初4793号民事判决书，判决：“一、被告陆雷应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告周建支付混凝土款464090元及违约金（违约金自2015年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算）。二、被告陆雷应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告周建支付塔吊租金240000元及利息（利息自2017年3月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。三、驳回原告周建的其他诉讼请求。案件受理费13200元（已由原告预交6600元），保全费5000元，由被告陆雷负担15840元，原告负担2360元。”该民事判决书于2018年2月8日生效。后因陆雷未能履行上述付款义务，周建向本院申请强制执行，本院于2018年7月16日立案，2018年10月23日本院作出（2018）苏1322执4875号执行裁定书及协助执行通知书，裁定对被执行人陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以提取。后福能科技公司提出执行异议，本院经审理后作出（2019）苏1322执异91号执行裁定书，裁定：“驳回异议人福能科技江苏有限公司的异议申请”。在该执行裁定书本院审查认为部分认定，本院扣划福能科技公司的702800元系（2015）沭执字第5260号周建与陆雷合伙纠纷案件执行过程中的强制措施，因福能科技公司擅自支付而应承担的责任。二、涉案争议的保证金702800元诉讼审理相关事实2016年7月20日，本院立案受理向明公司诉福能科技公司及第三人周建、陆雷建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月2日公开开庭进行了审理，在庭审中周建作为第三人明确陈述“这个工程向明公司已经承担了责任，向明公司有权向福能科技主张权利。”经审理后本院于2017年12月12日作出（2016）苏1322民初10623号民事判决书，判决：“被告福能科技江苏有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告沭阳县向明建筑安装工程有限公司支付工程款70.28万元。二、驳回原告沭阳县向明建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。”后向明公司不服提起上诉，宿迁市中级人民法院于2018年5月2日作出（2018）苏13民终742号民事判决书，判决：“驳回上述，维持原判”。向明公司就上述生效民事判决书于2018年7月26日向本院申请强制执行，本院于2018年8月16日作出（2018）苏1322执5170号执行通知书要求福能科技公司履行债务。在执行过程中，福能科技公司向本院提出异议，本院经审理后作出（2019）苏1322执异90号执行裁定书，裁定：“驳回异议人福能科技江苏有限公司的异议申请”。在该执行裁定书本院审查认为部分认定，本院扣划福能科技公司的702800元系（2015）沭执字第5260号案件执行过程中的强制措施，与（2016）苏1322民初10623号民事判决书判决福能科技公司应支付向明公司的702800元无关，（2018）苏1322执5170号执行案件尚未划拨款项。三、向明公司在陆雷实际施工的涉案工程中支付工程款的相关事实福能科技（江苏）有限公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包给向明公司。该工程由被告周建、陆雷作为实际施工人合伙承建。2014年8月9日，周建与司耀龙、王文锦签订合同，将上述工程中的钢筋工程以包工包料的形式分包给司耀龙、王文锦；2014年7月30日，周建、陆雷委托曹兴唐分别与刘光来、周康、吴安能签订合同，以包工包料形式将上述工程中的木工工程分包给刘光来，将瓦工工程分包给周康，将木工工程的劳务分包给吴安能。2014年12月30日，周建与陆雷签订协议，约定周建退出与陆雷合伙承建的福能工程，周建退伙后工地发生的盈亏事务均与周建无关。后因上述施工合同未能有效履行，司耀龙、王文锦以及刘光来、周康、吴安能分别以陆雷、向明公司为被告向本院提起诉讼。本院经审理后分别作出（2015）沭开民初字第00899号民事判决书，判决陆雷支付司耀龙、王文锦工程款660800元及利息，向明公司承担连带责任。案件受理费13600元、保全费5000元，合计18600元，由陆雷、向明公司承担；作出（2015）沭开民初字第01446号民事判决，判决陆雷支付刘光来工程款213535元及利息，向明公司承担连带责任。案件受理费7472元、保全费2595元，合计10067元，由陆雷、向明公司承担；作出（2015）沭开民初字第01589号民事判决，判决陆雷支付周康工程款118919.1元及利息，向明公司承担连带责任。案件受理费5950元、保全费2095元，合计8045元，由陆雷、向明公司承担6000元；作出（2015）沭开民初字第01438号民事判决，判决陆雷支付周康工程款169362.3元及利息，向明公司承担连带责任，案件受理费5270元，由陆雷负担。后陆雷、向明公司未履行义务，上述案件均进行执行程序。2018年1月31日，向明公司向司耀龙履行义务，司耀龙向其出具金额为841254元的收据一份。2018年2月5日，本院作出（2016）苏1322执3311号结案通知书；2018年1月2日，向明公司向刘光来履行义务，刘光来向其出具金额为277266元的收据一份。2018年1月12日，本院作出（2016）苏1322执1274号结案通知书；2018年1月5日，向明公司向周康履行义务，周康向其出具金额为159481元的收据一份。2018年8月7日，本院作出（2016）苏1322执7771号/(2018)苏1322执恢316号结案通知书；2018年1月4日，向明公司向吴安能履行义务，吴安能向其出具金额为214045元的收据一份。2018年8月7日，本院作出（2016）苏1322执1457号/(2018)苏1322执恢124号结案通知书。向明公司履行上述付款义务后，即提起诉讼向周建、陆雷进行追偿，本院经审理后于2018年12月18日及12月19日分别作出（2018）苏1322民初2653号民事判决书、（2018）苏1322民初1158号民事判决书、（2018）苏1322民初1159号民事判决书、（2018）苏1322民初1157号民事判决书，均判决陆雷给付向明公司代为支付的上述款项并自代付之日起按年利率6%支付利息至实际给付之日止。后陆雷不服上述判决均提起上诉，后又于2019年7月8日撤回上诉。四、与本案债权人代位权诉讼相关联的案件审理情况周建曾以福能科技公司、向明公司为被告，陆雷作为第三人，于2015年11月27日向本院提起债权人代位权诉讼，要求被告福能科技公司向原告支付1706000元（包含质量保证金702800元），本院审理后作出（2015）沭开民初字第02619号民事判决书，判决福能科技公司向周建支付536440元。后福能科技公司、周建均不服该判决提起上诉，宿迁市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）苏13民终1932号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该民事判决书中审理查明第三人陆雷系借用被告向明公司资质实际承建福能科技公司涉案工程，本院认定对于涉案工程的质量保证金702800元尚未到期故驳回周建对该部分款项的诉讼请求。上述事实，有原告陈述、被告答辩、民事判决书、执行裁定书、庭审笔录等证据予以证实，本院依法予以认定。本案的争议焦点为：1、本案原告行使债权人代位权诉讼是否符合法定条件？2、本案原告行使代位权可以获得清偿的具体数额？本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据上述规定，行使代位权应当满足下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。本案中，根据周建主张，其提起本案诉讼要求代位行使的债权系第三人陆雷对福能科技公司及向明公司享有的到期债权。据此，周建应举证证明其对陆雷享有合法债权，而陆雷对福能科技公司或向明公司享有非专属于债务人的到期债权，而陆雷怠于行使其到期债权对周建造成损失。如周建提供的证据不能达到上述证明目的，则其主张不能成立。根据查明的事实，本院分析如下：1.周建对第三人陆雷享有的合法债权704090元及利息，已经本院作出的（2017）苏1322民初4793号民事判决书所确认，而陆雷至今尚未向周建履行该生效判决所确认的债务。2.周建本次代位的债权系工程质量保证金702800元，根据查明的事实，该质量保证金已到期且并非专属于债务人的债权。3.周建主张该工程质量保证金702800元系陆雷享有的债权，其依据系陆雷系涉案工程的实际施工人。涉案工程系由福能科技公司与向明公司签订协议书，由向明公司进行承建，实际系由陆雷借用向明公司资质承建。第三人陆雷无建筑施工资质，挂靠被告向明公司承建涉案工程，其与被告福能科技公司之间的建设工程施工合同无效，但因涉案工程已经大部分实际投入使用，视为工程质量合格，可以参照双方施工合同约定支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据以上条款规定，陆雷作为涉案工程的实际施工人，可以向被挂靠单位即向明公司主张权利，要求向明公司将收取的福能科技公司支付的工程款向其支付；也可以向发包人福能科技公司主张权利，在查明福能科技公司欠付向明公司的建设工程价款的数额后，要求福能科技公司在欠付的工程款范围内承担付款责任。关于涉案周建代位主张的工程质量保证金702800元，已经由向明公司于2016年7月20日向本院提起诉讼，要求福能科技公司向其支付，且已经一审、二审判决予以认定，由福能科技公司支付给向明公司。在福能科技公司支付向明公司该702800元后，陆雷作为实际施工人不可要求福能科技公司向其再次支付。周建认为该款项实际尚未支付，陆雷作为实际施工人仍享有该债权。陆雷作为实际施工人，其对发包人福能科技公司享有工程款债权要求福能科技公司直接向其支付应满足以下条件：1.福能科技公司应支付向明公司款项；2.向明公司与陆雷之间关于涉案工程不存在债务纠纷，其收取向明公司的工程款系纯获利行为。根据向明公司提供的证据，经过生效民事判决书确认，因陆雷借用其资质承建涉案工程，欠付具体施工人员的款项未付，导致向明公司作为被挂靠单位对陆雷的欠款承担连带付款责任。且经过本院强制执行，向明公司已经代陆雷支付了大量的工程款，其数额远远超过涉案的工程质量保证金702800元，向明公司已经提起诉讼向陆雷进行追偿，并经生效民事判决书予以支持。以上事实足以证明，向明公司与陆雷之间存在债务纠纷，因陆雷就涉案工程欠付具体施工人员款项导致向明公司代为垫付，向明公司作为涉案工程的合同相对方有权从福能科技公司处领取工程款，该工程款可用于冲抵其已经代陆雷支付的工程款或用于支付陆雷欠付的涉案工程其他施工人员款项。鉴于向明公司实际已经代陆雷垫付的工程款，且垫付数额超出本案涉及的工程质量保证金702800元，且其已经通过诉讼确认福能科技公司应向其支付该质量保证金，故向明公司无需就该确认的质量保证金向陆雷支付。另外，周建在向明公司与福能科技公司关于该质量保证金的该起诉讼中作为第三人参加诉讼，其明确表示了“这个工程向明公司已经承担了责任，向明公司有权向福能科技主张权利。”综上，周建主张福能科技公司应向陆雷支付该工程质量保证金702800元，本院不予支持。虽然本院依据周建申请于2017年5月5日作出（2017）苏1322民初4793号民事裁定书，裁定对陆雷在福能科技公司的保证金700000元予以冻结，但该冻结并非当然认定该质量保证金归陆雷享有。4.关于周建主张陆雷怠于行使其到期债权对原告债权造成损失。涉案工程质量保证金由向明公司于2016年7月20日即提起诉讼要求福能科技公司向其支付，陆雷亦系该案第三人，但陆雷未到庭参加诉讼。向明公司提起该案诉讼时，涉案工程质量保证金尚未到期，在判决作出之前才到期，该案于2017年12月12日作出一审判决，2018年5月2日作出二审判决维持原判。根据查明的事实，向明公司系分别于2018年1月2日、1月4日、1月5日、1月31日根据生效民事判决书内容以承担连带责任的方式代陆雷向涉案工程具体施工人员支付了工程款，此时陆雷与向明公司之间关于涉案工程即存在债务纠纷。因此，在涉案工程质量保证金未到期前，向明公司即提起诉讼要求福能科技公司向其支付，同时陆雷也系该案的第三人，在该案诉讼过程中，向明公司即代陆雷支付了涉案工程的部分工程款，且该数额远超过该工程的质量保证金的情形下，不宜认定陆雷未就该工程质量保证金提起诉讼或仲裁，系怠于行使其到期债权。综上，原告周建提起本案债权人代位权诉讼，其所依据的事实未能满足债权人代位权成立所应具备的条件，故本院对其诉讼请求不予支持。第三人陆雷经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周建的诉讼请求。案件受理费11492元，由原告周建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费11492元。审 判 长  周 妮人民陪审员  胡方武人民陪审员  魏加平二〇一九年八月二十九日书 记 员  吕梦月附本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。