广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初2265号 原告：韦皓元，男，1971年2月19日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：蓝思云，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：银星仪，广西广合律师事务所实习律师。 被告：广西锦之源环保科技有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市明秀东路125号综合商业办公大楼第十一层1108号，统一社会信用代码：91450102MA5KE0H17U。 法定代表人：唐艳宜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦家忠，广西金城江律师事务所律师。 第三人：韦彩霞，女，1977年8月15日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 第三人：韦猛士，男，1980年5月4日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 第三人：唐艳宜，女，1984年2月21日出生，壮族，住南宁市。 第三人：广西宜锋汇科技有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区荔园路2号尚饶大厦A1217房，统一社会信用代码：914501003225757639。 法定代表人：韦彩霞。 第三人：广西泓之源环保科技有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市卢仙岭路28号场区内铺面A区1栋15号，统一社会信用代码：91450107MA5KEF95XB。 法定代表人：韦皓元。 原告韦皓元与被告广西锦之源环保科技有限公司（以下简称“锦之源公司”）、第三人韦彩霞、韦猛士、唐艳宜、广西宜锋汇科技有限公司（以下简称“宜锋汇公司”）、广西泓之源环保科技有限公司（以下简称“泓之源公司”）合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韦皓元的委托诉讼代理人蓝思云、银星仪，被告锦之源公司的法定代表人唐艳宜及其委托诉讼代理人韦家忠到庭，第三人唐艳宜到庭参加诉讼。第三人韦彩霞、韦猛士、宜锋汇公司、泓之源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告韦皓元向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告垫支（借支）的运营资金和费用共759700元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月20日，原告与被告及韦彩霞、韦猛士、唐艳宜、宜锋汇公司、泓之源公司共同签订一份《合伙投资合同》，约定由原告和韦彩霞、韦猛士、唐艳宜四方合伙经营被告及宜锋汇公司、泓之源公司三家公司，原告和韦彩霞、韦猛士、唐艳宜四方各拥有这三家公司25%的股权，自合同签订之日起，原告先垫付三家公司的运营资金和费用，在三家公司业务开展后资金回笼时首先归还原告先前垫支的资金；原告注入资金以现金转入、转帐或费用直接支出为凭证。合同签订后至起诉之日止，原告为被告垫支（借支）运营资金和费用共2467700元，被告回笼经营资金共4085500元，但只归还原告垫支（借支）资金1708000元，尚欠759700元。 被告锦之源公司辩称：一、本案原告重新起诉，法院再次受理，违反了一事不再理原则，属于程序违法。因为韦皓元与锦之源公司因合伙协议纠纷案[(2017)桂0102民初7648号]作出裁定后，韦皓元上诉，南宁市中级人民法院经审理后于2018年5月29日依法作出(2018)桂01民终3136号民事裁定书，裁定：一、撤销南宁市兴宁区人民法院(2017)桂0102民初7648号民事裁定；二、本案指令南宁市兴宁区人民法院审理。所以，法院应当对今天的案件不予受理，应直接对(2017)桂0102民初7648号案进行重审。二、被告锦之源公司不是适格的诉讼主体。因为在《合伙投资合同》签订时，锦之源公司根本没有进行登记，不具有民事主体资格。该合同后补盖被告的公章，并非被告的真实意思表示，不能代表被告的意志，被告不是一人公司，而是有两个股东的公司，合伙事宜属于公司重要事项，应当经过股东大会会议表决并制作决定书后股东签字才能证明是公司的真实意思表示。三、关于本案各当事人是什么关系及被告垫付营运资金和费用的性质，本人认为，合同中的甲方、乙方、丙方、丁方四方是合伙投资关系，锦之源公司、宜锋汇公司、泓之源公司三家公司不是合同主体；垫付资金是合伙投资资金的性质。(一)、关于合伙合同主体的分析。本人认为，从合同来看，合同主体己非常明确，分别是甲方(韦皓元)、乙方(韦彩霞)、丙方(韦猛士)、丁方(唐艳宜)四方；合同目的是甲方、乙方、丙方、丁方四方经协商决定合伙经营锦之源公司、宜锋汇公司、泓之源公司三家公司，甲方、乙方、丙方、丁方各拥有这三家公司25％的股权；至于锦之源公司、宜锋汇公司、泓之源公司虽在合同上予以盖章，从整个合同内容来看，三家公司并非合伙人的当事人，在合同签订日锦之源公司还未成立，不具备民事主体，仅是甲乙丙丁四方的合伙经营对象和执行合伙事务的工具。(二)、关于垫付营运资金和费用性质的分析。从合同第一条表述来看，并不能证明被告有向原告借款的意思表示，况且被告不具有民事主体，从合同整体内容和签订合同目的看垫付的资金更符合合伙投资的资金。(三)、关于分红与责任分析。在合同中已经明确约定为“共享收益共担风险”。(四)、关于合同第一条约定的“在业务开展后资金回笼时首先归还甲方先前垫付的资金”分析。本人认为该约定是保底条款，保底条款部分主体、内容均应认定无效。该保底条款规避和转嫁了风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，违背了合同法基本的等价有偿原则，违背了合伙中的“共负盈亏共担风险”原则，同时也违反了合同法第52条第(四)项规定“损害社会公共利益”，该规定具有“口袋”特征，保底条款对金融、经济秩序具有巨大的负面影响，我们可以论证大量存在的保底条款确实损害社会公共利益，所以，合同法这样规定是有必要性的，是弥补无法的滞后性，所以将保底条款约定适用于合同法规定的“损害社会公共利益”不再显得牵强。(五)合伙投资合同签订和被告成立后，由于原告对谈判业务一窍不通，其负责财务，并聘请了张逸女士担任会计一起参加管理，原告已经参加了共同经营的活动，已经行驶合伙人的经营权力，具有合伙人的地位。四、原告主张借贷关系却不能提供借据、借贷利息、借贷数额、还款日期等证据证明，其应承担举证不能的法律后果。被告主张合伙投资关系，有《合伙投资合同》、《投资明细》等证据能够证明，应当认定成立合伙投资关系。五、本案中，被告即使是合伙人，如果原告要请求按照《合伙投资合同》分配利润或分红，是有法律依据的，但是应当另案处理，同时，在合伙经营项目均未进行结算，在结算之前，请求也不能得到支持的。《合伙企业法》第21条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。虽然原被告在第一次诉讼案件中均认可是公司资金存在回笼这一说法，但是均未有一份合伙清算报告等证据能够证明清算结果与数额，那么公司“资金回笼”的结论就成了无言之本，在此法院也无法予以确认。综上所述，被告认为，法院违反一事不再理原则再次受理本案，属于程序违法，被告并不是适格的诉讼主体。原告与韦彩霞、韦猛士、唐艳宜签订了合伙投资合同，意思表示真实，已经支付了出资，已经实际参加了合伙经营活动，行使了合伙人的权利，具有合伙人的法律地位，与第三人即韦彩霞、韦猛士、唐艳宜形成合伙投资法律关系，原告诉请没有事实和法律依据。 第三人韦彩霞未作陈述，亦未提交证据。 第三人韦猛士未作陈述，亦未提交证据。 第三人唐艳宜陈述称：与被告的答辩意见一致。 第三人宜锋汇公司未作陈述，亦未提交证据。 第三人泓之源公司未作陈述，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月20日，韦皓元（甲方）与韦彩霞（乙方）、韦猛士（丙方）、唐艳宜（丁方）签订《合伙投资合同》，约定：甲方、乙方、丙方、丁方四方经协商决定合伙经营锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司三家公司；甲方、乙方、丙方、丁方各拥有这三家公司25%的股权；1、经四方协商，自合同签订日起甲方先垫付锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司三家公司营运资金和费用，在业务开展后资金回笼时首先归还甲方先前垫支的资金，甲方注入资金以现金转入、转账或费用直接支出为凭证；2、甲乙丙丁四方严格执行本合同、共享收益共担风险，投资收益及承担风险以投资比例为依据分配及执行，涉及追加投资以及因此引起的收益分配方案变动另行协商确定；本合同一式四份，甲乙丙丁各持一份，自双方签字盖章后生效。韦皓元、韦彩霞、韦猛士、唐艳宜四人均在该合同尾部签名，锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司亦在合同上加盖了公章。 合同签订后，原告自2016年10月至2017年6月期间共向锦之源公司提供营运资金和费用共2467700元。原告自2017年6月至2017年10月期间共从锦之源公司收回1708000元。原告以被告尚欠垫支资金759700元未归还为由，诉至本院，诉请如前。庭审中，被告认可其公司已有资金4085500元回笼；唐艳宜陈述称，其与韦彩霞、韦皓元、韦猛士签订《合伙投资合同》的原始本意是，先由韦皓元为锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司垫资运营项目，待资金回笼后就用回笼的资金，先偿还韦皓元垫资的资金，剩余的款项才作为项目的收益，再由唐艳宜、韦彩霞、韦皓元、韦猛士四人按照每人25%的比例进行分红。 另查明，锦之源公司成立于2016年9月8日，该公司的股东为唐艳宜及蓝花。宜锋汇公司成立于2014年11月26日，该公司的股东为韦彩霞及卢小玲。泓之源公司成立于2016年10月20日，该公司的股东为韦皓元。 2017年11月27日，原告以民间借贷为由向本院起诉要求被告还款1309700元。本院于2018年1月18日作出（2017）桂0102民初7648号民事裁定书，裁定驳回原告韦皓元的起诉。原告对该裁定书不服，上诉至南宁市中级人民法院，该院于2018年5月29日作出（2018）桂01民终3136号民事裁定书，裁定：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初7648号民事裁定书；二、本案指令南宁市兴宁区人民法院审理。 以上事实，有《合伙投资合同》、2016年-2017年韦皓元收支明细表、支付业务回单、电子银行业务回单、2016年-2017年锦之源对公账户项目回款明细表、工商登记资料、民事裁定书及当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，经本院依法传票传唤，第三人韦彩霞、韦猛士、宜锋汇公司、泓之源公司无正当理由拒不到庭参加庭审诉讼，视为其已放弃相应的答辩和质证权利。 关于被告辩称原告重新起诉违反了一事不再理原则的问题。本院系基于南宁市中级人民法院于2018年5月29日作出的（2018）桂01民终3136号民事裁定书，而立案审理本案的，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，并不属于原告重新起诉，亦不违反一事不再理原则，故本院对被告的该项抗辩意见不予采纳。 关于《合伙投资合同》的定性及效力问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，合伙人必须共同出资，出资种类既可以是实物出资，也可以是无形资产（如技术性劳务等）出资。本案中，原告与第三人韦彩霞、韦猛士、唐艳宜签订的《合伙投资合同》虽然名为合伙合同，但其内容中仅约定了由原告一人出资，其余三人以何种方式出资并未约定，且锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司均在该合同上加盖了公章，均对前述四人的约定予以认可，故该合同实为原告与第三人韦彩霞、韦猛士、唐艳宜，以及锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司七方共同签订的合同，且这七方合同当事人之间并非合伙关系，仅存在民事合同关系。该合同系七方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，各方当事人均应恪守履行该合同。被告认可原告自2016年10月至2017年6月期间共向其公司提供了营运资金和费用共计2467700元，亦认可其公司已有4085500元资金回笼，且被告已依约向原告归还了1708000元，现原告诉请被告偿还其尚欠的垫资运营资金和费用759700元（2467700元-1708000元），符合法律规定，本院予以支持。至于被告辩称合同签订时，锦之源公司并未成立的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，本案合同签订时，锦之源公司正处于筹备阶段，该公司的发起人唐艳宜和蓝花使用锦之源公司的名义与原告及其余第三人签订了本案合同，在公司成立后，原告请求被告承担合同责任，符合法律规定，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。至于被告辩称合同中的“在业务开展后资金回笼时首先归还甲方先前垫付的资金”条款无效的问题。本案合同系在各方当事人协商一致的基础上订立的，被告并未提交证据证实该合同的订立存在法律规定的可以导致合同无效的情形，且唐艳宜本人亦在庭审中陈述与韦彩霞、韦皓元、韦猛士签订《合伙投资合同》的原始本意是，先由原告为锦之源公司、宜锋汇公司和泓之源公司垫资运营项目，待资金回笼后就用回笼的资金，先偿还原告垫资的资金，剩余的款项才作为项目的收益，再由唐艳宜、韦彩霞、韦皓元、韦猛士四人按照每人25%的比例进行分红，该约定并未违反法律法规的禁止性规定，亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形，根据当事人意思自治原则，该条款应为有效条款，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。至于被告辩称合伙经营的三家公司的项目未进行清算的问题。由于原告诉请的是其对被告垫资的运营资金和费用，并非三家公司所有项目的利润分配，且合同中并未约定三家公司必须要作为一个整体计算资金回笼，而三家公司作为各自独立的主体，均应按照合同中的约定，在其各自资金回笼后优先偿还原告垫资的资金，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 被告广西锦之源环保科技有限公司向原告韦皓元偿还其垫资的运营资金和费用759700元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费3103元，保全费5000元，公告费350元，共计8453元，由被告广西锦之源环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘孙丽 人民陪审员  黄 娟 人民陪审员  聂广文 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  蓝田群 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。