贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2162号上诉人（原审被告）：涂将颖，女，1971年12月13日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：李旭东，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪湖，男，1978年11月28日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：王义江，贵州舸林（务川）律师事务所律师。原审第三人：务川自治县慕妍美容美体养生馆，住所地务川自治县都濡街道南山社区林园小区，注册号码：520326600174685。经营者：涂江毅。上诉人涂将颖因与被上诉人王洪湖、原审第三人务川自治县慕妍美容美体养生馆（以下简称慕妍养生馆）合伙协议纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人涂将颖上诉请求：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初2787号民事判决第二项；二、改判由涂将颖与王洪湖共同对慕妍养生馆的现有资产、债权、债务进行清算，或委托第三方进行评估，在扣除债务后，对剩余资产处置变现后按合伙比例进行分配；三、诉讼费由王洪湖承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、本案存在两个合同关系。本案第一个合同关系是关于慕妍养生馆百分之五十的资产权益出让合同关系，即涂将颖将慕妍养生馆百分之五十的资产权益转让给王洪湖，王洪湖受让该百分之五十的资产权益。王洪湖是在对慕妍养生馆的资产、经营状况、人员聘任等情况进行了充分调查了解的基础上，主动与涂将颖进行协商，要求涂将颖将该养生馆的资产权益的百分之五十转让给王洪湖。本案第二个合同关系是双方以各自持有的慕妍养生馆的百分之五十资产权益，作为合伙投入共同经营慕妍养生馆，双方形成合伙合同关系。本案双方是对合伙协议的履行发生纠纷，但一审判决将两种合同的法律事实混淆，判令涂将颖返还王洪湖对慕妍养生馆的百分之五十权益出让款，属事实不清。2、双方签订的《合伙协议》第一条明确，养生馆由双方“共同投资、共同经营、共同发展”，并未约定由涂将颖单独负责经营，协议的内容只能推断出可能出现涂将颖或王洪湖在一段时间内单独经营的可能性。然而，原审判决却断然认定由涂将颖单独负责经营，而王洪湖只投资分利，显然与约定相悖。双方建立合伙关系后，王洪湖因扶贫工作等原因，怠于对慕妍养生馆所有事务的管理，涂将颖通过微信等方式将每月经营情况汇总发送给王洪湖后，王洪湖既不提出意见，也不给予回复，致使涂将颖无所适从。王洪湖在知晓养生馆的亏损情况后，以各种理由企图将亏损全部由涂将颖承担，且要求退还其支付的受让款。3、在对慕妍养生馆经营过程中，涂将颖并无做账不实的情形。首先，王洪湖提交的录音来源是否合法无法判断；其次，双方所反映的事实说明，王洪湖对行业用语存在误解；第三，录音中出现的案外人究竟是何人，没有任何证据可以确认，也未出庭作证，该证据不能作为认定本案的依据。但原审判决却以此作为定案依据，显属事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定了退伙清算的财产范围，以及对入伙时投入的原物的处理原则。从本案的争议事实可知，王洪湖要求退伙，退伙应当清算合伙财产、债权债务，在经过双方协商折算成现金或进行评估后出让，抵扣债务后按出资比例分配。但一审判决却直接判令涂将颖返还王洪湖投入的合伙资产属于适用法律错误。综上，特提起上诉。被上诉人王洪湖辩称：1、《合伙投资协议书》第四款明确约定双方均以货币出资，涂将颖至今未出资11.2万元；2、协议明确约定涂将颖必须按月与王洪湖结算财务，但涂将颖并未履行该义务；3、涂将颖实际负责经营管理，在进货时虚报进价导致经营亏损；4、合伙协议明确约定因管理人及涂将颖经营管理不当，应当承担亏损经营的百分之七十。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人慕妍养生馆未发表意见。被上诉人王洪湖向一审法院起诉请求：一、解除王洪湖与涂将颖的合伙投资协议；二、判令涂将颖返还王洪湖投资款154760元及利息；三、诉讼费由涂将颖承担。一审法院认定事实：2017年7月1日，王洪湖与涂将颖达成《合伙投资协议书》，双方投资经营务川自治县慕妍美容美体养生馆，约定王洪湖为投资方，涂将颖为经营方。合作期限为自2017年7月1日开始直到不做为止。按两股全部出资额为22.4万元，双方各出资11.2万元，各自50%。利益分配及风险承担：实行每月结算，每个日历月终了后，进行收支决算，按盈亏状况和合伙人的出资比例进行盈利分配和亏损负担；若有盈利，利益分配应当在次月的2日之前完成，分得利益者可以将盈利取走，如经营者无法支付盈利，将按不低于银行同期贷款利率的利息支付投资方。若出现经营方管理不善出现亏损，将由经营方担负70%的亏损金额。合伙人不得退伙，特殊情况须经其他合伙人同意，中途转让出资，需合伙人同意。合同履行期满后自然解除，因国家政策发生重大变化或者不可抗力导致合同无法履行时，合同终止，互不承担违约责任。合伙投资协议签订后，王洪湖按照约定出资11.2万元，并出资17760元进货款，投资2.5万元用于经营麦点（此款亏损）,涂将颖未按约定每月与王洪湖进行收支决算。因涂将颖在进货时，存在向王洪湖报价高于实际进货价，导致王洪湖不再信任涂将颖，决意解除合伙协议。涂将颖陈述其生病后未实际到店经营管理，系由店长在店内进行管理，其通过微信等通讯手段进行管理，自2017年7月后，该店处于亏损状态，每月将相关工资支出和业绩单通过微信发送给王洪湖。双方协商无果，王洪湖遂诉至原审法院。另查明，务川自治县慕妍美容美体养生馆注册日期为2016年10月25日，经营者涂江毅。庭审中，经核实，涂江毅认可涂将颖为实际经营者，其对王洪湖与涂将颖合伙知情且无异议。一审法院认为，王洪湖与涂将颖签订合伙投资协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性规定，双方合伙关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十四第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，王洪湖已按照合伙协议约定出资，但因涂将颖在经营过程中虚报进货价，其虽以微信发送工资支出和业绩单，但未按约定每月与王洪湖进行收支决算，由双方对该月盈亏进行确认，此系根本违约，导致王洪湖不再信任涂将颖。信任是双方合伙的基础，现双方已无合伙基础，王洪湖明确提出不再合伙。双方合伙的目的系合作共赢，如不解除合伙协议，则双方将陷入双输的局面，合同目的不能实现，故应解除双方的合伙协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次退还有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，王洪湖入伙投资11.2万元及出资进货款17760元，涂将颖无异议，由于涂将颖负责实际经营，但其并未按照约定每月与王洪湖进行收支决算，且涂将颖存在虚报进货价的情形，无法确认经营的状况为亏损还是盈利，具体金额无法明确，即使存在亏损，系涂将颖患病后经营管理不善所致，按照约定应由涂将颖承担亏损金额的70%，故双方合伙协议解除后，涂将颖应当返还王洪湖出资的129760元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王洪湖主张其出资2.5万元经营麦点，该款的出资并不能确认系双方约定的合伙出资，而且实际已亏损，原审法院不予支持。王洪湖主张相关款项的利息，双方并未对此进行约定，投资系为合伙经营，涂将颖并非无故占用资金，原审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第54条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除王洪湖与涂将颖于2017年7月1日签订的合伙投资协议；二、涂将颖于本判决生效后十五日内返还王洪湖投资款129760元。三、驳回王洪湖的其他诉讼请求。本案受理费减半收取1697元，由王洪湖承担697元，涂将颖承担1000元。本院二审期间，双方均未提供新证据，另查明：涂将颖在二审中主张2017年7月、8月、9月、10月共计亏损267.6元，截至2018年10月共计亏损26559.7元；慕妍养生馆于2018年10月停业，涂将颖述称其已于2018年底将慕妍养生馆转让给他人，转让款为4万元；王洪湖对涂将颖主张的亏损不予认可，并称其不知晓慕妍养生馆转让的情况。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、涂将颖与王洪湖之间是否存在资产转让的合同关系；二、涂将颖应退还王洪湖的合伙投资款金额如何确定。针对争议焦点一，涂将颖与王洪湖于2017年7月1日签订的《合伙投资协议书》，约定共同投资经营慕妍养生馆，并约定出资比例、利润分配及风险承担、退伙等内容，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，涂将颖与王洪湖形成个人合伙关系。至于涂将颖提出其与王洪湖存在转让慕妍养生馆50%资产的合同关系的上诉意见，根据双方签订的《合伙投资协议书》第二条“初步商定，按两股份全部出资额为22.4万元。其中甲方出资11.2万元，占出资比例的50%，乙方出资11.2万元，占出资比例的50%”之约定，王洪湖所出资的11.2万元是其投入的合伙出资，并非受让慕妍养生馆50%资产的受让款，故对涂将颖提出的该上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，王洪湖向一审法院起诉要求解除双方签订的《合伙投资协议书》，由涂将颖退还投资款154760元及利息，其诉讼的目的是要求退伙并由涂将颖退还合伙出资，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”之规定，合伙人提出退伙，首先应按照合伙协议处理。本案中，王洪湖与涂将颖签订的《合伙投资协议书》第六条约定“本协议签订后，合伙人不得退伙。如遇特殊情况，必须退伙时，应取得合伙人的同意。若中途需转让出资，需合伙人同意”，因慕妍养生馆已于2018年10月停业，且涂将颖在二审中陈述其已将慕妍养生馆转让给案外人，王洪湖与涂将颖共同出资经营慕妍养生馆的目的已不能实现，故对于王洪湖要求解除《合伙投资协议书》的诉讼请求，本院予以支持。至于王洪湖要求涂将颖退还出资款154760元的诉讼请求，因王洪湖已按照《合伙投资协议书》的约定履行了出资11.2万元义务，并向涂将颖支付了17760元用于进货。在双方合伙期间，慕妍养生馆系由涂将颖管理经营，且涂将颖未向王洪湖分配合伙利润，现慕妍养生馆已停止经营，且涂将颖自称已将该养生馆转让给案外人，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次退还有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，一审判令涂将颖返还王洪湖129760元并无不当。至于涂将颖提出其在经营慕妍养生馆期间亏损26559.7元的主张，因王洪湖不认可涂将颖主张的亏损金额，涂将颖亦未提供证据证明其与王洪湖已对合伙期间的盈亏情况进行清算，加之涂将颖在合伙经营期限存在虚报进货价的行为，故本院对该主张不予采纳。综上所述，上诉人涂将颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人涂将颖负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  李成波二〇一九年六月四日书记员  钟霁宇