襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0691民初1582号原告：湖北追日电气股份有限公司（以下简称追日电气公司），住所地：襄阳市高新区团山镇关羽路**。法定代表人：潘非，追日电气公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：尚运生、刘玮，湖北卧龙律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：四川中交信达谦和实业有限公司（以下简称谦和实业公司），，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区蜀锦路********法定代表人：董益彬，谦和实业公司执行董事。被告：中交信达谦和新能源股份有限公司（以下简称谦和新能源公司），住所地，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区蜀锦路********iv>法定代表人：董勇，谦和新能源公司董事兼总经理。被告：董勇，男，1982年6月26日出生，汉族，住四川省。原告追日电气公司与被告谦和实业公司、谦和新能源公司、董勇合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告追日电气公司委托诉讼代理人刘玮、被告谦和实业公司、谦和新能源公司的法定代表人董勇、被告董勇到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。原告追日电气公司向本院提出的诉讼请求为：1.判令被告谦和实业公司支付欠款3199200元；2.判令被告谦和实业公司按日万分之五支付违约金直至欠款支付完毕日止，其中117000元自2018年4月6日起、25800元自2018年5月8日起、321600元自2018年9月20日起、17200元自2018年6月26日起、105600元自2018年7月14日起、2612000元自2019年2月4日起；3.判令解除原告与被告谦和实业公司2018年9月7日签订的《设备制造承揽合同》，被告谦和实业公司支付违约金158000元；4.判令被告董勇对第1.2.3项诉讼请求承担连带支付责任，并支付律师费10万元；5.判令被告谦和新能源公司对第1.2.3项诉讼请求在其未出资本息范围内承担支付责任；6.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月18日、2017年12月5日被告谦和实业公司与原告签订《设备制造合同》及《补充协议书》，约定谦和实业公司向原告定购600台电动汽车快速充电机的总协议，约定分批次下单、分批次提货，并于2018年12月31日前600台充电桩的货全部提完，约定协议签订后，谦和实业公司支付定金54万元，且在2018年12月31日前执行完总计1800万元的合同额。另约定，定金为合同总额的3%，承揽人将进行备货。2018年1月至2018年9月，原告与谦和实业公司在总协议下共签订7份《设备制造合同》，约定由原告为被告谦和实业公司承揽定制电动汽车快速充电机，合同总金额6788500元。合同签订后原告依约向谦和实业公司交付除2018年9月7日签订的《设备制造承揽合同》外其他六份合同的货物，但谦和实业公司未依约付款，六份合同共计欠款3199200元。2018年9月7日原告与谦和实业公司在总协议下签订《设备制造承揽合同》，合同金额790000元，但谦和实业公司至总协议约定的最迟提货日2018年12月31日仍未依约支付预付款，谦和实业公司违约，按最迟提货日2018年12月31日计算，谦和实业公司逾期付款远超30日，根据合同约定，原告有权解除合同，谦和实业公司应当承担货款总额20%的违约责任。2018年11月30日，原告、谦和实业公司及董勇签订《担保合同书》，对上述七份合同的欠款总额予以确认，共计欠款398.92万元，董勇对谦和实业公司的欠款承担连带责任，约定担保范围为主债权、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用，担保期间为主债权支付届满起3年。经查询，谦和实业公司股东为董勇及谦和新能源公司，谦和实业公司注册资本8000万元，根据谦和实业公司2017年年度报告，董勇认缴出资额5600万元，谦和新能源公司认缴2400万元，均未实际出资，应当在未出资本息范围内对谦和实业公司不能清偿的债务承担责任。综上，谦和实业公司未按合同履行付款义务，应当支付欠款，并按合同约定承担违约责任，董勇作为连带担保人应当依约承担担保责任，谦和新能源公司作为股东，应当在未出资本息范围内对谦和实业公司不能清偿的债务承担责任。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告谦和实业公司答辩称，1.不认可第1项诉讼请求中的欠款金额，仅认可欠付2984200元，2.原告未举证证明其实际损失，根据合同履行情况，谦和实业公司也未给原告造成任何损失，且违约责任设定过高，违约金不得超过造成损失的30%，违约金应当自谦和实业公司应付货款之日起至实际支付完毕日止进行计算，请法院依法调整，3.针对原告其他任何无法律依据或相关证据的请求均不予认可，律师费、诉讼费不承担。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告谦和新能源公司答辩称，1.谦和新能源公司主体不适格，本案为合同纠纷，谦和新能源公司与合同并无任何关系，2.谦和新能源公司虽为谦和实业公司股东，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条的规定，谦和新能源公司不应当以股东身份在本案中直接承担连带责任。综上，请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。被告董勇答辩称，1.董勇主体不适格，本案为合同纠纷，董勇与合同并无任何关系，2.担保书中约定为一般保证，董勇为一般保证人，应当在谦和实业公司执行不能的情况下，再通过合同诉讼保障担保权利的实现，3.董勇虽为谦和实业公司的股东，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，董勇不应当以股东身份在本案中直接承担连带责任。综上，请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院当庭审核，符合证据的合法性、真实性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：2017年11月18日，谦和实业公司与追日电气公司签订《设备制造合同》，主要约定：一、谦和实业公司向追日电气公司定作600台Ｚ×××**-60/750-U2电动汽车快速充电机，单价30000元，合同总价1800万元；二、交（提）货期：分批次下单、分批次提货，直至2018年12月31日之前600台充电桩的货全部提完（具体执行规格型号、下单数量及价格，以每批次经双方签约代表签字盖章确认的《集采产品确认单》为准）；三、结算方式：预付定金为合同总额的3%，承揽人将进行备货，每批次订单下单需付该批次合同总额的17%，设备货到现场60天付该批次合同总额的70%，该批次剩余10%款项为质保金，货到一年后付清；四、违约责任：1.承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。…3.擅自变更或不按约定履行合同应承担标的额20%的违约金。2017年12月5日，谦和实业公司与追日电气公司签订《补充协议书》，主要约定：谦和实业公司向追日电气公司定购的具体规格型号电动汽车快速充电机的单价分别为：ZEVQC-60/750-U2电动汽车快速充电机30000元/台，ZEVQC-90/750-U2电动汽车快速充电机44100元/台，ZEVQC-120/750-U2电动汽车快速充电机57600元/台，ZEVQC-150/750-U2电动汽车快速充电机70500元/台，ZEVQC-300/750-U2电动汽车快速充电机129000元/台，并约定以上报价为总价1800万合同额的采购价格，协议签订后甲方向乙方支付共计54万元的定金，且在2018年12月31日之前执行完总计1800万的合同额。《补充协议书》还约定了其它内容。2017年12月25日谦和实业公司依约向追日电气公司支付了54万元定金。后追日电气公司与谦和实业公司签订七份《设备制造合同》，具体如下：1.2018年1月3日，谦和实业公司与追日电气公司签订编号为180102316的《设备制造合同》，谦和实业公司定作ZEVQC-90/750-U2电动汽车快速充电机20台、ZEVQC-120/750-U2电动汽车快速充电机5台，合同总价1170000元，结算方式：已付清本次合同额的3%（35100元），预付款为本次合同额的17%（198900元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（819000元），剩余本次合同总额的10%款项为质保金（117000元），货到现场365天内付清。承揽人在货到现场后根据定作人的要求开具该批次的增值税发票。违约责任：承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。合同还约定了其它内容。合同签订后，追日电气公司于2018年1月23日、2018年2月4日、2018年2月6日将承揽的25台设备交付谦和实业公司，谦和实业公司付款1053000元（含54万定金中提取的该份合同定金），剩余质保金117000元未支付。2018年2月9日追日电气公司向谦和实业公司开具1170000元增值税专用发票。2.2018年1月3日，谦和实业公司与追日电气公司签订合同编号为180102416的《设备制造合同》，谦和实业公司定作ZEVQC-300/750-U2电动汽车快速充电机2台，合同总价258000元，结算方式：已付清本次合同额的3%（7740元），预付款为本次合同额的17%（43860元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（180600元），剩余本次合同总额的10%款项为质保金（25800元），货到现场365天内付清。承揽人在货到现场后根据定作人的要求开具该批次的增值税发票。违约责任：承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。合同签订后，追日电气公司于2018年3月8日将承揽的2台设备交付谦和实业公司，谦和实业公司付款232200元（含54万定金中提取的合同定金），剩余质保金25800元未支付，2018年6月8日追日电气公司向谦和实业公司开具258000元增值税专用发票。3.2018年1月9日，谦和实业公司与追日电气公司签订合同编号为180104316的《设备制造合同》，谦和实业公司定作ZEVQC-120/750-U2电动汽车快速充电机20台，合同总价1152000元，结算方式：已付清本次合同额的3%（34560元），预付款为本次合同额的17%（195840元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（806400元），剩余本次合同总额的10%款项为质保金（115200元），货到现场365天内付清。承揽人在货到现场后根据定作人的要求开具该批次的增值税发票。违约责任：承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。合同签订后，追日电气公司于2018年4月15日、2018年5月14日、2018年5月24日、2018年5月28日、2018年5月31日、2018年7月3日、2018年7月20日将承揽的20台设备交付给谦和实业公司，谦和实业公司付款830400元（含54万定金中提取本合同定金），剩余尾款及质保金321600元未支付，2018年6月8日追日电气公司向谦和实业公司开具921600元增值税专用发票、2018年9月3日开具230400元增值税专用发票。4.2018年4月23日，谦和实业公司与追日电气公司签订合同编号为180407816的《设备制造合同》，谦和实业公司定作ZEVQC-30/750-U1电动汽车快速充电机1台，合同总价21500元，结算方式：已付清本次合同额的3%（645元），预付款为本次合同额的17%（3655元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（15050元），剩余本次合同总额的10%款项为质保金（2150元），货到现场365天内付清。承揽人在货到现场后根据定作人的要求开具该批次的增值税发票。违约责任：承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。合同签订后，追日电气公司于2018年4月26日将承揽的本合同1台设备交付谦和实业公司，谦和实业公司付款4300元（含54万定金中提取本合同定金），剩余尾款及质保金17200元未支付，2018年6月8日追日电气公司向谦和实业公司开具21500元增值税专用发票。5.2018年4月21日，谦和实业公司与追日电气公司签订合同编号为180407916的《设备制造合同》，谦和实业公司定作ZEVQC-30/750-U2电动汽车快速充电机6台，合同总价132000元，结算方式：已付清本次合同额的3%（3960元），预付款为本次合同额的17%（22440元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（92400元），剩余本次合同总额的10%款项为质保金（13200元），货到现场365天内付清。承揽人在货到现场后根据定作人的要求开具该批次的增值税发票。违约责任：承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。合同签订后，追日电气公司于2018年5月14日将承揽的6台设备交付给谦和实业公司，谦和实业公司付款26400元（含54万定金中提取本合同定金），剩余尾款及质保金105600元未支付，2018年6月8日追日电气公司向谦和实业公司开具132000元增值税专用发票。6.2018年4月25日，谦和实业公司与追日电气公司签订合同编号为180501216的《设备制造合同》，谦和实业公司定作电动汽车快速充电机ZEVQC-90/750-U2型15台、ZEVQC-120/750-U2型20台、ZEVQC-60/750-U2型50台，合同总价3265000元，结算方式：已付清本次合同额的3%（97950元），预付款为本次合同额的17%（555050元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（2285500元），剩余本次合同总额的10%款项为质保金（326500元），货到现场365天内付清。承揽人在货到现场后根据定作人的要求开具该批次的增值税发票。违约责任：承揽人逾期交货，每日按逾期交货部分货款的万分之五承担违约金；定作人逾期付款，每日按逾期付款部分货款的万分之五承担违约金。合同签订后，追日电气公司于2018年5月17日、2018年5月19日、2018年5月21日、2018年5月29日、2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月4日、2018年6月5日、2018年7月4日、2018年7月19日、2018年7月20日、2018年8月13日、2018年8月16日、2018年9月3日、2018年9月14日、2018年12月4日将承揽的本合同85台设备交付给谦和实业公司，谦和实业公司付款653000元（含54万定金中提取本合同定金），剩余尾款及质保金2612000元未支付，2018年6月8日追日电气公司向谦和实业公司开具1368000元增值税专用发票、2018年9月3日开具1122000元增值税专用发票。7、2018年9月7日，谦和实业公司（甲方）与追日电气公司（乙方）签订合同编号为180905716的《设备制造承揽合同》，谦和实业公司定作电动汽车快速充电机ZEVQC-120/750-U2型7台、ZEVQC-120/750-U2型9台、ZEVQC-90/750-U2型1台、ZEVQC-120/750-U2型2台，合同总价790000元，产品交付时间：乙方应在甲方预付款到账后25天后向甲方交付本合同项下产品，乙方提前交付的，应提前和甲方协商，并按协商结果处理。款项支付结算：合同签订时根据双方已签订的长期合作协议，已付清本次合同额的3%（23700元），预付款为本次合同额的17%（134300元），设备货到现场60天付清本次合同总额的70%（553000元），剩余本次合同总额的10%（79000元）款项为质保金，货到现场365天内付清。违约责任：甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付未付金额的万分之五计算违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除合同，并按货款总额的20%计算违约金。合同签订后，谦和实业公司未支付预付款，追日电气公司未向谦和实业公司交付设备，合同价款790000元未支付。以上1-6份合同，谦和实业公司共计欠款3199200元，与第7份合同合计总欠款3989200元。为此欠款，董勇作为担保人于2018年11月30日为谦和实业公司、中交信达谦和新能源（深圳）有限责任公司签订《担保合同书》，确认谦和实业公司自2018年1月至2018年9月的7份合同总金额为678.85万元，应付款为398.92万元，在债务人不能履行债务时，保证人董勇同意按照约定履行债务或承担责任。约定担保人担保的范围：仅限于债务人与债权人签订的《设备制造合同》中主债权的本金及利息；债务人应向债权人支付的违约金、赔偿金以及实现债权所产生的费用等。保证人承担保证责任的期间为3年，自主合同约定的还款届满之日起算。保证方式：连带责任保证。…董勇在该份担保书上签字，谦和实业公司盖章。诉讼中，追日电气公司向本院申请调取案涉发票使用记录，本院向国家税务总局成都市税务局发出《协助调查函》，调取追日电气公司于2018年2月9日、6月8日、9月3日分别向谦和实业公司（纳税人识别号：91510100MA6DF8NBX8）开具的编号为01994092、08996057、08996058、08996059、08996060、08996062、14759324、14759325的八张湖北增值税专用发票。国家税务总局成都市税务局回复本院：追日电气公司开具的八张湖北增值税专用发票认证时间分别为：2019年2月20日认证08996059、08996060，2019年3月7日认证08996057、08996058、08996062，2019年7月5日认证01994092，2019年7月9日认证14759324、14759325，总金额共计522.35万元。追日电气公司、谦和实业公司、谦和新能源公司、董勇质证均无异议。另查，谦和实业公司股东为董勇及谦和新能源公司，谦和实业公司注册资本8000万元。董勇认缴出资额5600万元，认缴时间为2047年7月24日；谦和新能源公司认缴2400万元，认缴时间2047年4月27日，实缴50万元。本院认为，追日电气公司与谦和实业公司签订《设备制造合同》，追日电气公司按照谦和实业公司的要求制作充电桩后交付谦和实业公司使用，双方之间形成承揽合同关系，本案应为承揽合同纠纷。追日电气公司按合同约定制作充电桩并交付谦和实业公司，谦和实业公司未按约定足额支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。2018年11月30日，董勇为谦和实业公司签订担保书，谦和实业公司盖章确认尚欠追日电气公司398.92万元，后再未付款；追日电气公司自认2018年9月7日编号为180905716的《设备制造承揽合同》未履行，该合同价款79万元应予扣减，为319.92万元，故追日电气公司要求谦和实业公司支付欠款319.92万元，本院予以支持。追日电气公司主张按日万分之五计算违约金，谦和实业公司于2018年11月30日确认尚有398.92万元未付，视为追日电气公司与谦和实业公司在该日对账确认欠款金额，故本院认定自2018年12月1日起以319.92万元为基数按日万分之五计算违约金，其他部分不予支持。追日电气公司要求解除与谦和实业公司于2018年9月7日签订的编号为180905716的《设备制造承揽合同》，谦和实业公司同意解除，本院予以确认，该合同于谦和实业公司收到起诉状之日即2019年7月17日解除；追日电气公司要求谦和实业公司支付违约金15.8万元，本院认为，谦和实业公司未按合同约定支付货款是合同无法履行的根本原因，故对追日电气公司的该项诉讼请求，本院予以支持。追日电气公司要求董勇对谦和实业公司的债务承担连带支付责任，董勇作为担保人签订担保书，自愿为谦和实业公司的债务承担连带保证责任，且未超过保证期间，故本院予以支持；追日电气公司要求董勇支付律师代理费10万元，未提交证据证实，本院不予支持。追日电气公司要求谦和新能源公司对谦和实业公司的债务在未出资本息范围内承担支付责任，本院认为，谦和新能源公司虽为谦和实业公司股东，但出资认缴时间为2047年，出资时间尚未到期，故该项主张不予支持。谦和实业公司抗辩称仅认可尚欠货款2984200元，与担保书确认金额相悖，且未提交证据证实签订担保书后支付过欠款，故对该项抗辩，本院不予采纳。谦和新能源公司抗辩称其作为被告主体不适格，不应当以股东身份在本案中承担连带责任，与本院查明事实相符，本院予以采纳。董勇抗辩称不应以股东身份承担连带责任，本院予以采纳；其抗辩称为一般保证责任，与担保书约定不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告湖北追日电气股份有限公司与被告四川中交信达谦和实业有限公司2018年9月7日签订的编号为180905716的《设备制造承揽合同》于2019年7月17日解除；二、被告四川中交信达谦和实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北追日电气股份有限公司欠款319.92万元及违约金15.8万元，并支付自2018年12月1日起以319.92万元为基数按日万分之五计算至付清之日止的违约金；三、被告董勇对被告四川中交信达谦和实业有限公司的债务承担连带清偿责任，并在承担担保责任后有权向被告四川中交信达谦和实业有限公司追偿；四、驳回原告湖北追日电气股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34460元减半收取为17230元，由被告四川中交信达谦和实业有限公司、董勇负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员 苏 俊二〇一九年十二月五日书记员 马红玲