山西省绛县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0826民初935号原告：甘肃江峰路桥建设有限公司，住所地甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：兰君，女，甘肃王力律师事务所律师。被告：山西绛侯机场管理有限公司，住所地山西省运城市绛县。被告：魏灵科，男，1964年8月14日出生，汉族。被告：魏跃飞，男，1990年5月21日出生，汉族。三被告共同委托诉讼代理人：魏克聪，男，山西聪锐律师事务所律师。原告甘肃江峰路桥建设有限公司（以下简称甘肃江峰公司）与被告山西绛侯机场管理有限公司（以下简称被告一）、魏灵科（以下简称被告二）、魏跃飞(以下简称被告三)、中飞通用（深圳）航空投资控股有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中原告甘肃江峰路桥建设有限公司撤回对被告中飞通用（深圳）航空投资控股有限公司的起诉，本院予以准许。本案第一次庭审时，原告甘肃江峰公司的委托诉讼代理人兰君、被告魏跃飞及三被告的共同委托诉讼代理人魏克聪到庭参加了诉讼。第二次庭审时，原告甘肃江峰公司的委托诉讼代理人兰君及三被告的共同委托诉讼代理人魏克聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告一签订的《建筑工程施工意向协议书》；2、请求判令被告一、被告二、被告三共同返还原告的合同履约保证金人民币100万元及承担违约金30万元；3、请求判令被告四在其未缴付的出资范围内对被告一的付款义务承担连带责任；4、请求判令本案全部诉讼费、保全费、公告费由被告承担。本案审理过程中，原告撤回了对被告中飞通用（深圳）航空投资控股有限公司的起诉，故放弃了第三项诉讼请求及第四项请求中的公告费和诉状中关于被告中飞通用（深圳）航空投资控股有限公司的全部内容。事实和理由：被告四于2017年4月1日注册成立被告一，注册成立时，被告四认缴出资50000000元，实缴出资0元。被告二系被告一公司的实际控制人，案涉工程全部由被告二与原告联系并签订合同。被告三系被告一公司的监事。原告与被告一于2017年4月28日签订《建筑工程施工意向协议书》，约定由原告承建被告一在山西绛县的航空产业园。合同第8.2条约定：“本工程合同双方签订时当日向甲方缴纳合同履约保证金人民币壹佰万元。”合同签订后，原告于2017年5月10日向被告三账户转款500000元，2017年4月28日通过微信向被告二转账30000元，2017年5月9日向被告二的账户转款120000元，2017年5月25日向被告二的账户转款350000元，以上合计支付合同履约保证金1000000元。可是该工程一直未开工，被告构成根本违约，原告多次向被告索要保证金及违约金，被告都置之不理。根据《中华人民共和国公司法》的规定及相关司法解释，股东应当在其未缴付的出资范围内对公司的债务承担连带清偿责任。因此，被告四应当在其未缴付的出资范围内对被告一的债务承担连带清偿责任。现原告依法起诉，恳请人民法院依法查明本案事实，维护原告的合法权益。三被告辩称：一、原告的第一项诉讼请求不能成立。理由：1.事实上原告与被告一签订意向协议书前，原告承诺的是跟甘肃第二建筑有限公司签订施工合同，之后因为原告的原因又变更了施工主体，变为甘肃八建。原告又让被告一与甘肃八建签订施工合同，至今为止原告并没有解除被告一与甘肃八建的施工合同。2.根据意向协议书以及补充协议和八建的施工合同，实际的施工主体是原告。因此原告如果主张解除意向书的前提首先是要解除被告一与甘肃八建的施工合同，在该合同没有解除的情况下，原告的诉求不能予以支持。二、被告二、三对本案涉案款项依法不应承担责任，原告的诉请没有任何事实和法律依据。三、1.原告诉请的数额也不能得到支持，2018年11月23日被告一给原告退还了保证金，转账凭证显示的为375000元。2.原告主张被告承担违约金30万元没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告递交的证据：证据一、企业信息查询单一份。证明被告一绛侯机场管理有限公司的主体资格。被告质证后无异议，本院予以确认。证据二、《建筑工程施工意向协议书》一份。证明：1.原告与被告一于2017年4月28日签订《建筑工程施工意向协议书》，约定由原告承建被告一在山西绛县的航空产业园。合同第8.2条约定：“本工程合同双方签订时当日向甲方缴纳合同履约保证金人民币壹佰万元。”合同第9.1条约定：“甲乙双方任何一方未按合同约定履行条约，均视为违约，违约造成的相应经济损失由违约方承担。”合同第9.2条约定：“若因甲方不能按照合同约定的时间付款，超过十个工作日的则按照应付的数额付利息，利息按银行同期利息计算。”证明2.该协议书由被告二魏灵科和魏效堂签署。三被告的质证意见为：对该合同真实性无异议，对证明目的有异议。1.该证据证明了2017年4月28日签订合同，当日应当向甲方缴纳履约保证金，事实上甲方在当日并没有缴纳，恰恰证明了原告存在违约。2.合同9.2条约定，首先指的是工程款，而且付款时间是在完成约定的工程量后，因此原告以此主张被告违约不符合事实。3.魏效堂、魏灵科均是代表公司签署的合同，而非该两人本人与原告签署的。本院对该证据的真实性予以确认。证据三、转账凭证四份和收据一份。证明：1.合同签订后原告于2017年5月10日向被告魏跃飞的账户付款50万元，于2017年4月28日向被告魏灵科的微信支付3万元，于2017年5月9日向被告魏灵科的账户付款12万元，于2017年5月25日向被告魏灵科的账户付款35万元，以上合计支付合同履约保证金100万元的事实。并且2017年5月9日由被告一山西绛侯机场管理有限公司出具收据的事实，该收据由被告二魏灵科和魏效堂签署。三被告的质证意见为：对该组证据真实性无异议，从付款时间来看，恰恰证明了原告违反了合同缴纳履约保证金时间的约定，构成违约。原告提交的被告一给原告出具的收据恰恰证明了本案保证金的主体是原告与被告一而非被告二、三。本院对该证据的真实性予以确认。证据四、《建筑工程施工意向协议（补充）协议书》一份、《甘肃省第八建设集团有限责任公司建设工程项目管理目标责任书》一份和《建设工程施工合同》一份。证明：1.原告在与被告一山西绛侯机场管理有限公司签订合同后，由于原告系私企，不具备此项目的招标资质要求，特挂靠甘肃省第八建设集团有限责任公司作为与被告一对接招投标的国企资质的事实。2.证明原告与甘肃省第八建设集团有限责任公司的权利义务关系。被告一山西绛侯机场管理有限公司与甘肃省第八建设集团有限责任公司签订的合同第20条约定：“因发包人原因未能在6月30日前具备条件正式开工的违约责任；每天向承包人支付违约金5000元，且全额退回承包人的履约保证金100万元”。三被告的质证意见为：一、对补充协议真实性无异议。补充协议恰恰证明了甘肃八建进行施工是由原告的法定代表人负责衔接，进而证明原告主张解除意向书的前提应当是首先解除被告一与甘肃八建的合同。二、对目标责任书的关联性有异议，根据原告的陈述证明了是原告与八建的权利义务关系，并不是原告与被告一之间的关系。三、对《建设工程施工合同》真实性无异议，对证明目的有异议。1.这份合同是被告一与甘肃八建公司的合同，这份合同约束的是被告一与甘肃八建公司并非原告，条款部分显示的是甘肃八建应当缴纳保证金100万元，但是我们没有收到甘肃八建的任何款项，甘肃八建首先违约。原告的证明目的是要证明原告与八建的权利义务关系，这份证据也不能作为原告向被告主张权利的依据。2.原告与被告一签订的意向书中也没有约定违约责任。3.原告提交的录音已经证明了涉案工程未开工的原因是政府的原因，而非被告一自身原因造成的。本院对该组证据的真实性予以确认。证据五、通话录音十三份和微信截图十张。证明：1.被告二魏灵科系被告一山西绛侯机场管理有限公司的实际控制人；2.该工程未开工的原因是被告资金不到位，被告构成根本违约的事实;3.被告二退还原告的保证金是30万元的事实。被告的质证意见为：1.对原告第一次庭审中递交的十一个录音的真实性无异议，对当庭提交的这两个录音，录音系当庭提交不符合法律规定，可以不予质证。为了能查清事实，请原告整理书面材料，我找我方当事人进行核实。庭后给法庭反馈意见。2.对录音证明目的有异议，对魏效堂的录音，魏效堂明确了原告可以干围墙，但是原告并没有进行过施工。3.关于魏跃飞的录音，原告的证明目的也不能成立，从整个录音过程可以听出来，原告的法定代表人张安丽一直是在吓唬魏跃飞，导致了魏跃飞一直是跟着张安丽的思维走。这份录音也恰恰证明了魏跃飞不是本案的适格被告。魏跃飞说魏灵科是中飞通用（深圳）航空投资控股有限公司的实际控制人与事实不符，录音中张安丽提到法定代表人并非魏灵科，而事实上早在2017年的时候，魏灵科在该公司中的股份仅有9%，2018年魏灵科在该公司中没有任何股权，这个录音是2019年7月9日张安丽与魏跃飞的通话录音，从时间节点可以证明魏跃飞并不清楚中飞通用公司的相关信息，因此魏跃飞的陈述也不能作为魏灵科是实际控制人的证据。4.关于当庭播放的录音，录音中魏灵科说工程没有开工的原因是政府原因，原告如果要干活，可以向政府申报。该录音也恰恰证明了在建筑施工行业里一个惯例，就是由施工方垫资。其余未播放的十个录音不能证明原告的证明目的。5.对原告提交的新闻及省政府文件的截屏7张真实性无异议，对证明目的有异议，截屏不能证明被告违约，而恰恰证明了被告一直在推进项目的进程，2019年8月份省政府已经将涉案的项目确定为山西省政府的重点工程项目。对收据内容的截屏3张真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据恰恰证明了被告一转给张安丽的保证金款项是375000元，而非300000元。原告的十三份录音资料中当庭递交的2018年4月24日张安丽与魏灵科时长8分35秒的通话录音和2018年4月11日张安丽与魏灵科时长16分52秒的通话录音，庭后因原告未能递交该两个录音的复制件并撤回了对该两个录音资料的举证，故本院无法附卷也不做确认，本院对该组证据中其它证据的真实性予以确认。三被告递交的证据：证据一、收据（存根联）。证明被告一收到了原告法定代表人张安丽缴纳的履约保证金，被告二、三并没有收到履约保证金。本案关于保证金的责任主体应当是原告和被告一。原告的质证意见为：该收据的真实性不认可，因为没有被告一的公章，也没有原告的签字，对真实性和证明目的不认可。我方提供的证据三中的收据有被告二魏灵科的签字和被告一公章以及经办魏效堂本人的签字。本院认为该证据与原告所递交的证据三中的收据一致，因为被告提交的存根联，所以没有加盖公章，故本院对该证据的真实性予以确认。证据二、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书。证明被告一已经返还给原告保证金375000元。原告的质证意见为，真实性无异议，证明目的有异议，被告退还的保证金是300000元，其中75000元是给中间人王飞的好处费，在原告提供的证据五中微信截图中原告的法人张安丽在与被告魏灵科的聊天记录中能够反映出来。本院对该证据的真实性予以确认。证据三、《建筑工程施工意向协议（补充）协议书》及变更说明。证明：原告先是与甘肃二建合作为被告的施工方，后又改为甘肃八建，进而证明本案涉案协议的解除应当以被告一与甘肃八建的合同解除为前提。现被告一与甘肃八建的合同并未解除，因此原告与被告一的涉案的意向书不应当予以解除（被告当庭放弃《建设工程施工合同》第一部分合同协议书的举证）。原告的质证意见为：对《建筑工程施工意向协议（补充）协议书》真实性无异议，对证明目的有异议，该协议书第一条，第二条明确约定由原告挂靠甘肃八建作为与被告的对接招投标的资质，实际与被告一产生业务关系，业务往来的均是原告，第四条明确约定甘肃八建不与被告一进行业务接洽，由原告与八建进行对接，补充协议上有被告一的盖章及被告二魏灵科的签名，该份补充协议是被告一、二认可的。对变更说明无异议。不管是二建还是八建都是原告与被告一、二共同协商挂靠二建或者八建资质的行为，其合同的基本权利义务还是原告与被告一、二之间的。本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告三系被告一公司的监事，2017年4月28日，原告与被告一签订了《建筑工程施工意向协议书》，约定由原告承建被告一位于山西绛县的航空产业园工程，双方约定本合同签订当日原告向被告一缴纳合同履约保证金1000000元，该履约保证金的返还时间为第一次结工程款时返还50%，第二次结算工程款时结算50%。原告于2017年5月10日向被告三账户转款500000元，2017年4月28日通过微信向被告二转账30000元，2017年5月9日向被告二的账户转款120000元，2017年5月25日向被告二的账户转款350000元。2017年5月9日被告一给原告出具了收到履约保证金一百万元的收据。2017年5月9日，原告与被告一又签订了一份《建筑工程施工意向协议（补充）协议书》，该补充协议书是对原告与被告一于2017年4月28日签订的《建筑工程施工意向协议书》的补充，内容是：1.因原告属于私企性质，不具备此项目的招投标资质要求，特挂靠甘肃省第八建设集团有限责任公司作为与甲方对接招投标的国企资质。2.实际与被告一产生业务关系或业务往来等一切事宜，实属单位负责人甘肃江峰路桥建设有限公司法人张安丽。3.山西绛侯机场建设有关此工程的一切事项，全权由张安丽负责衔接。4.甘肃省第八建设集团有限责任公司与被告一不进行接洽，由张安丽负责与甘肃省第八建设集团有限责任公司进行对接。5.以上补充协议与《建筑工程施工意向协议书》一并使用，具有同等法律效力。2017年5月24日被告一与甘肃省第八建设集团有限责任公司签订了《建设工程施工合同》并约定由甘肃省第八建设集团有限责任公司向被告一缴纳合同履约保证金1000000元，因发包人原因未能在6月30日前具备条件开工的违约责任为每天向承包人支付违约金5000元，且全额退回承包人的履约保证金1000000元。至本案庭审时，本案涉案工程一直未能开工。2018年10月23日被告一通过其公司在绛县农商行营业部的账户向原告法定代表人张安丽的账户退还保证金375000元。本院认为，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中《建筑工程施工意向协议（补充）协议书》第一条载明原告与被告一签订的《建筑工程施工意向协议书》“因原告属于私企性质，不具备此项目的招投标资质要求，特挂靠甘肃省第八建设集团有限责任公司作为与甲方对接招投标的国企资质。”由此可知原告未取得涉案工程的施工资质，原告参与施工是通过挂靠甘肃省第八建设集团有限责任公司，因此原告与被告一签订的《建筑工程施工意向协议书》系无效合同，故原告向被告一交纳的1000000元履约保证金应当予以返还。关于被告和原告所争议的退还的保证金是375000元还是300000元，原告认为被告给其转账的375000元有75000元是给案外人王飞的好处费，其只收到被告退还的300000元保证金，但原告并未向本院递交其已向王飞转账的证据，故本院认定为375000元。关于原告要求被告支付30万元的违约金，因原告与被告一签订的《建筑工程施工意向协议书》中并未约定违约金，故本院对原告的该请求不予支持。对原告要求被告支付利息的请求，因双方签订合同时未约定利息，现被告一已返还375000元故剩余625000元应当予以返还，利息自原告主张之日起计算至付清之日止。关于被告二和被告三的责任问题，因原告递交的证据不足以证实被告二系被告一公司的实际控制人。被告二和被告三所收原告转账的款项已由被告一给原告出具的收据予以证实被告一收到了该款项，故对原告要求被告二和被告三返还保证金的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山西绛侯机场管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告甘肃江峰路桥建设有限公司保证金625000元及利息（利息自2019年7月1日起计算至付清全部款项之日止,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告甘肃江峰路桥建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半后实收8250元，保全费5000元，共计13250元，由被告山西绛侯机场管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审判员  卫冬艳二〇一九年十二月二十七日书记员  张瑞雨