四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1302民初4605号 原告：钟星建设集团有限公司重庆分公司（前江苏省钟星消防工程有限公司重庆分公司），住所地重庆市渝北区新牌坊二路121号香山花园A区2幢2-2。 负责人：杨迎绅。 委托诉讼代理人：蒲荣森、彭海青，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被告：南充大合置业有限公司，住所地四川省南充市顺庆区清风北路3号。 法定代表人：李勇，总经理。 委托诉讼代理人：陈晏军、王榰宇，四川永韬律师务所律师。 被告：罗震寰，男，汉族，1970年4月7日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈晏军，四川永韬律师务所律师。 原告钟星建设集团有限公司重庆分公司（简称钟星重庆分公司）诉被告南充大合置业有限公司（简称大合公司）、罗震寰建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法适用普通程序，由审判员曾明担任审判长与人民陪审员张艳萍、明国强组成合议庭于2019年8月6日进行了公开开庭审理，书记员李洪川担任法庭记录。原告钟星重庆分公司的委托诉讼代理人蒲荣森、彭海清，被告大合公司、罗震寰的委托诉讼代理人陈晏军、王榰宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟星重庆公司向本院提起诉讼，请求：一、解除2015年11月26日《消防安装工程合同》。二、二被告立即退还投标保证金155万元；并支付逾期退还投标保证金的违约金，违约金以155万元为基数，从2015年12月3日起，按照每日万分之五的标准计算至保证金退还之日为止。三、二被告立即支付违约金300万元；四、本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。 事实与理由：2015年11月26日，原告与被告大合公司签署《消防安装工程合同》约定：1.大合公司开发的位于四川省南充市顺庆区部新区的“华联国际城”消防安装工程项目以包工包料的双包方式发包给原告，工程内容为施工图纸范围内的自动灭火系统、消火栓系统、防烟系统等；2.合同总造价暂估为陆仟万元，最终工程总价款据实结算，本项目总建筑面积约50万平方米，投标保证金为贰佰万元整，原告进驻工地5个工作日内，被告应当退还。3.违约责任：大合公司不按时付款的，每逾期一天应付未付款万分之五的违约金。如单方毁约者，毁约方须向履约方赔偿该合同总价5％的费用。该合同还对付款方式、施工日期、设备及材料供应方式、工程质量及验收交工、双方职责、安全责任等其他事宜进行了约定。 2015年12月1日，被告罗震寰向原告出具《借条》载明：今借到原告200万元。请将该款转至账户名为：南充大合置业有限公司，账号：05×××77，开户行：南充市商业银行清源支行，该款到账后此借条生效，且由南充大合公司出具收款凭证。该款最迟在2016年4月15日前全额归还原告，借款人罗震寰承担对该笔资金归还前的全部责任，该款归还后，此借据无效，并归还借据。借款人罗震寰，2015年12月1日。 2015年12月2日，原告向大合公司指定账户分两次转款共计200万元，用途和附言栏载明：华联国际城消防安装工程项目投标保证金。同日，大合公司向原告出具收据，载明：交款单位：江苏省钟星消防工程有限公司重庆分公司(原告曾用名)，金额：人民币贰佰万元整，收款事由：“华联国际城”消防安装工程项目投标保证金。 原告与大合公司签订《消防安装工程合同》并支付投标保证金后，多次要求大合公司履行合同无果，经原告了解，大合公司已经将该工程发包给第三方实际施工。截至起诉之日被告仅向原告退还保证金45万元。为维护合法权益，故诉至法院。 被告大合公司辨称，一、大合公司同意原告的第一项诉请。二、原告要求退还保证金的事实无异议，但是原告主张的违约金不符合合同约定；违约金计算标准明显偏高。三、大合公司违约，引起合同无法履行。四、诉请二已经主张了违约金，诉请三系重复主张，不应得到法庭支持。 被告罗震寰辩称，一、虽然出具了《借条》，根据原告的诉状，原告向大合公司支付200万元是基于合同，并非基于借条。原告与第二被告并没有实际履行该借条义务，原告主张的权利并非由借条产生的义务。二、罗震寰所出具的《借条》明确载明，还款时间2016.4.15之前。如果属于民间借贷，就应当受诉讼时间的约束；罗震寰为保证金提供担保，如果是担保，担保期也届满。三、违约金对罗震寰没有约束力。 原告钟星重庆分公司举证如下：第一组，建筑业企业资质证书，拟证明原告具有施工资质，原被告签订的《消防安装合同》合法有效。第二组，1.大合公司消防工程邀标函，2.消防安装工程合同。拟证明：1.2015年11月5日，大合公司向原告发送邀标函一份，邀请原告参加位于南充市顺庆区部新区的“华联国际城”消防工程的投标活动，明确参加投标的应缴纳工程投标保证金人民200万元整，大合公司在收到投标保证金叁日内，将根据相关情况通知中标公司进行下一步相关工作的对接事项。2.2015年11月26日，原告与大合公司签署《消防安装工程合同》约定：大合公司将位于四川省南充市顺庆区部新区的华联国际城消防安装工程项目以包工包料的双包方式发包给原告。工程内容为施工图纸范围内的自动灭火系统、消火栓系统、防烟系统等。3.合同总造价暂估为陆仟万元，最终工程总价款据实结算，本项目总建筑面积约50万平方米，投标保证金为贰佰万元整，原告进驻工地5个工作日内，被告应当退还。4.合同生效后，大合公司应当向原告提供施工图纸4套，应组织图纸会审、技术交底会议。5.违约责任：被告不按时付款的，每逾期一天应付未付款万分之五的违约金。如单方毁约者，毁约方须向履约方赔偿该合同总价5%的费用。第三组，1.《借条》1张（2015年12月1日罗震寰出具）；2.国内支付业务付款回单2张；3.收据1张，大合公司2015年12月2日出具；4.企业信用报告。拟证明：1.罗震寰为了促成原告投标，自愿向原告出具的借条，指定原告将200万元款项转至大合公司的银行账户内，并确认由大合公司出具收款凭证。该款最迟在2016年4月15日前全额归还原告，承诺被告罗震寰承担对该笔资金归还前的全部责任。2.原告按照《消防安装工程合同》约定和借条指定，向大合公司支付了200万元款项。3.阙利香系大合公司的财务人员，在收据上经办人处签字。第四组，国内支付业务收款回单4张。拟证明：1.大合公司财务人员阙利香于2017年12月28日向原告转款5万元；2018年1月7日原告转款10万元；2018年1月10日向原告转款5万元；2018年1月25日向原告转款25万元，合计转款45万元。附言均为：代大合还款。2.大合公司的退款行为能够证明《消防安装工程合同》已经无法继续履行，200万元投标保证金的退还条件已经成就。第五组，1.消防工程合同（被告南充大合公司与四川宏亚消防公司南充分公司签订）；2.照片4张；3.不动产登记档案。拟证明：1.大合公司已经将该工程发包给第三方实际施工，华联城项目2018年1月30日已经达到预售条件，大合公司存在根本违约行为，本案的合同无法继续履行。2.大合公司的案涉工程及其他资产已经其被债权人多轮查封，大合公司已经丧失合同履行能力。第六组，缴纳通知书、收据，拟证明本案保全费5000元。 被告大合公司未予以举证。 被告罗震寰未予以举证。 经审理，本院确认本案基本事实如下： 2015年11月26日，原告与被告大合公司签署《消防安装工程合同》约定：1.大合公司位于四川省南充市顺庆区部新区的“华联国际城”消防安装工程项目以包工包料的双包方式发包给原告，工程内容为施工图纸范围内的自动灭火系统、消火栓系统、防烟系统等。2.合同总造价暂估为陆仟万元（60000000.00元）整，最终结算总金额按竣工图结合甲方现场签证的工程量，采用2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》下浮3%（税金、主材、设备及人工调差下浮），本工程类别均按一类一级取费，人工调差按施工期间南充市建设工程招投标造价管理处且结合施工期间最新配套文件执行，最终工程总价款据实结算。本期项目总建筑面积约50万平方米。投标保证金为贰佰万（2000000.00元）整。投标保证金退还方式：合同签订后，原告进驻工地现场5个工作日内，大合公司全部退还。3.违约责任：大合公司不按时付款的，每逾期一天应付未付款万分之五的违约金。如单方毁约者，毁约方须向履约方赔偿该合同总价5％的费用。该合同还对付款方式、施工日期、设备及材料供应方式、工程质量及验收交工、双方职责、安全责任等其他事宜进行了约定。 2015年12月1日，被告罗震寰向原告出具《借条》载明：“今借到原告200万元。请将该款转至账户名为：南充大合置业有限公司，账号：05×××77，开户行：南充市商业银行清源支行，该款到账后此借条生效，且由南充大合公司出具收款凭证。该款最迟在2016年4月15日前全额归还原告，借款人罗震寰承担对该笔资金归还前的全部责任，该款归还后，此借据无效，并归还借据。借款人罗震寰，2015年12月1日”。 2015年12月2日，原告向大合公司指定账户分两次转款共计200万元，用途和附言栏载明：华联国际城消防安装工程项目投标保证金。同日，大合公司向原告出具收据一张，载明：交款单位：江苏省钟星消防工程有限公司重庆分公司(原告曾用名)，金额：人民币贰佰万元整，收款事由：“华联国际城”消防安装工程项目投标保证金。 原告与大合公司签订《消防安装工程合同》并支付投标保证金后，大合公司未履行合同，且已经将该工程发包给第三方实际施工。截至起诉之日被告仅向原告退还保证金45万元，其中于2017年12月28日年退款5万元，至2018年1月25日合计退款45万元。 本院认为，原告与大合公司签订的《消防安装工程合同》系双方平等协商自愿达成，合法有效。本案的争议焦点，一是大合公司是否构成违约；二是《借条》所确立的法律关系性质；三是责任的承担；四是是否已过诉讼时效。 一、关于大合公司是否构成违约的确认 原告钟星重庆分公司认为合同解除的原因在于大合公司的行为根本违约，主要是大合公司已与案外人四川宏亚消防公司南充分公司签订消防工程合同并实际履行，导致原告与大合公司的合同无法履行。与之相对，大合公司认为系双方自愿解除合同。据上，本院认为，导致钟星重庆分公司与大合公司之间的《消防安装工程合同》解除的原因在于大合公司构成根本违约，理由如下：首先，原告举出的大合公司与案外人四川宏亚消防公司南充分公司的消防工程合同的签订时间在2014年12月18日，而此时间早于原告与大合公司订立合同的时间2015年11月26日，由此证明，要么大合公司与案外人四川宏亚消防公司南充分公司于2014年12月18日签订消防工程合同为假，要么为倒签，无论怎样，均可以确认大合公司的行为构成违约。其次，案涉工地已经由案外人四川宏亚消防公司南充分公司实际施工，导致合同现已无法履行。由此，大合公司的行为构成根本违约。 二、关于《借条》确立法律关系性质的确认 首先，不构成民间借贷合同关系。基于罗震寰并非实际借款人，原告与罗震寰没有发生真实的借款关系；基于所属款项没有转入罗震寰的个人账户；基于原告没有以民间借贷关系事由向罗震寰主张权利，而是主张解除大合公司之合同在要求大合公司退款的同时也要求罗震寰承担责任。所以，2015年12月1日《借条》虽然名为《借条》，但双方未形成真实的民间借款关系。 其次，不构成保证担保合同关系。如果说罗震寰在《借条》上表达的意思属于担保的话，则最相类似的担保为“保证”担保，事实上罗震寰并没有表达《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”规定的明确的保证意思，即没有表达当大合公司不履行合同则由罗震寰履行的意思，故不能确认罗震寰与原告建立了保证担保合同关系。 最后，可以确认，罗震寰的行为构成债务加入。《借条》载明“该款最迟在2016年4月15日前全额归还原告，借款人罗震寰承担对该笔资金归还前的全部责任。该款归还后，此借据无效，并归还借据”显示：在《借条》所载债务履行之前，原告有权要求罗震寰“承担对该笔资金归还前的全部责任”，这一责任应当是指出归还借款，具体就是《借条》载明债务归还之前，原告既有权要求大合公司承担责任，也有权要求罗震寰承担责任，此正好符合债务加入的法律特征。 三、本案的处理办法 （一）原告提出解除合同，诉讼中大合公司同意解除合同。由此，本院确认双方于2019年8月6日解除合同。 （二）关于违约责任的确定 首先，大合公司的违约责任。大合公司构成根本违约，导致合同解除，应当承担违约责任。一是，关于逾期退还投标保证金违约责任的确定。原告依据《消防安装工程合同》“不按时付款的，每逾期一天应付未付款万分之五的违约金”承担违约责任的理由成立，违约金标准系双方的真实意思，本院予以尊重；考虑到罗震寰出具《借条》加入债务时确定投标保证金200万元最迟在2016年4月15日前全额归还，可以认定双方实际对退款时间进行了变更，故违约金的起算时间确定为2016年4月16日为宜。二是关于单方毁约违约金的确定。《消防安装工程合同》约定合同总造价暂估为陆仟万元，但最终工程总价款据实结算。由于合同没有实际履行，导致无法确认案涉合同的实际总价；《消防安装工程合同》约定如单方毁约者，毁约方须向履约方赔偿该合同总价5％的费用，合同确定的违约金标准确属过高；加之本案并未实际履行。大合公司要求调整违约金，本院酌情予以考虑，应作适当调整为宜。考虑到本院已经部分支持了延期退还投标保证金155万元的违约金，特别是考虑到原告投资200万元投标保证金之后，并未进行其它投入的事实，依照《中华人民共和国民法总则》第六条之规定、依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，单方毁约违约金调整为150万元为宜。 其次，关于罗震寰的违约责任。《消防安装合同》系原告与大合公司签订，罗震寰并非合同主体，《消防安装合同》的违约责任不能及于罗震寰个人；依照《借条》“借款人罗震寰承担对该笔资金归还前的全部责任”之约定，只能理解为约定了罗震寰加入归还本金的责任，而非其它责任。为此，罗震寰应当与大合公司共同承担偿还投标保证金本金的责任。 四、关于诉讼时效问题 首先，被告大合公司于2017年12月28日年仍向原告转款5万元，退还投标保证金，此时诉讼时效中断；最后一笔转款是2018年1月25日，之后诉讼时效开始重新起算。合同进驻工地后五个工作日内退还保证金，由于双方原因，原告并未进驻工地。同时，《借条》载明200万元最迟在2016年4月15日前全额归还，则诉讼时效的起算时间为2016年4月15日。从原告于2019年6月26日起诉，诉讼时效中止。综上，本案原告主张权利时间并未超过三年，故本案没有超过诉讼时效。 综合上述，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，恪守承诺；应当遵循公平原则，确定各方的权利和义务。被告大合公司在与原告签订《消防工程安装合同》之前已经与四川宏亚消防公司南充分公司签订了合同，并已经达到了商品房预售标准，导致合同根本不能履行，构成本违约。罗震寰通过《借条》加入债务履行。解除合同，原告与大合公司在诉讼中协定，本院予以确认。据上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”之规定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，以及依照《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决如下： 一、确认原告钟星建设集团有限公司重庆分公司与被告南充大合置业有限公司签订的《消防安装工程合同》于2019年8月6日解除； 二、被告南充大合置业有限公司、罗震寰共同退还原告钟星建设集团有限公司重庆分公司投标保证金155万元； 三、被告南充大合置业有限公司按照下述办法偿付原告钟星建设集团有限公司重庆分公司延期退还投标保证金155万元的违约金；违约金照此计算：以155万为基数，按日利率万分之五的标准，自2016年4月16日起计算至本金155万元清偿之日止； 四、被告南充大合置业有限公司偿付原告钟星建设集团有限公司重庆分公司“毁约”违约金150万元； 五、驳回原告钟星建设集团有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。 以上二、三、四项在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费共计43200.00元，由原告钟星建设集团有限公司重庆分公司负担3200.00元；由被告南充大合置业有限公司负担40000.00元，其中25000.00元，由被告罗震寰与被告南充大合置业有限公司共同负担。财产保全申请费由南充大合置业有限公司、罗震寰共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  曾 明 人民陪审员  明国强 人民陪审员  张艳萍 二〇一九年十一月十二日 法官 助理  李 莉 书 记 员  李洪川