安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0705民初3664号原告：铜陵市精享裕商品混凝土有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区两矿一公司龙山社区居委会办公楼，统一社会信用代码913407005986972867。法定代表人：张百启，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨琦，安徽景旺律师事务所律师。被告：福建弘祥建设工程有限公司，住所地福建省福清市音西街道清荣大道康居建材大楼东边**，统一社会信用代码91350181154900714N。法定代表人：俞昌龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚东，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘飞，安徽卓泰律师事务所律师。被告：安徽省博兴置业有限公司，住所地安徽省铜陵市西湖新区建设管理委员会北京东路办公楼，统一社会信用代码913407000570344049。法定代表人：余凯航，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈怀国，该公司法务。第三人：安徽省澳森置业有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区西湖镇联合村（狮子山经济技术开发区办公楼内），统一社会信用代码91340700588893400X。法定代表人：王月兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪卫，安徽智全律师事务所律师。原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司（以下简称：精享裕公司）诉被告福建弘祥建设工程有限公司（以下简称：弘祥公司）、安徽省博兴置业有限公司（以下简称：博兴公司）、第三人安徽省澳森置业有限公司（以下简称：澳森公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告精享裕公司委托诉讼代理人杨琦、被告弘祥公司委托诉讼代理人陈亚东、被告博兴公司委托诉讼代理人陈怀国、第三人澳森公司委托诉讼代理人洪卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告精享裕公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决：（1）确认原告与被告弘祥公司、博兴公司于2016年11月11日签订的《补充协议书》已解除；（2）确认原告与被告弘祥公司、博兴公司和第三人于2016年11月11日签订的《协议书》已解除；（3）确认原告与被告弘祥公司、第三人于2017年11月13日签订的《补充协议书》已解除。2、请求判令被告弘祥公司立即向原告支付《预拌混凝土购销合同》项下（截止2019年5月31日已发生）尚未付的商品砼款3712528元；3、请求判令被告弘祥公司向原告支付《预拌混凝土购销合同》第八条第2款项下违约金285864.66元（以3712528元为基数按合同约定的日利率万分之五从2019年元月27日起暂计算至2019年6月30日共154天的违约金，此后违约金从2019年7月1日起仍以3712528元为基数按照日利率万分之五计算至实际清偿之日止）；4、请求判令被告弘祥公司支付因诉讼而产生的实现债权费用73000元；5、请求判令被告博兴公司对第2、3、4项诉讼请求承担连带清偿责任；6、请求本案诉讼费、保全费及保全担保费（若有）、公告费等一切与诉讼相关费用由被告弘祥公司、博兴公司和第三人共同承担。事实和理由：2016年11月11日，原告精享裕公司与弘祥公司、博兴公司签订了一份《预拌混凝土购销合同》，精享裕公司作为供方，弘祥公司作为需方，博兴公司作为担保方，三方共同签订该协议的目的是为了弘祥公司在博兴公司开发的铜陵市龙湖名城6、9、11、13、15号楼工程施工供应商品混凝土。该合同约定的主要内容有：（1）第一条：施工项目为铜陵市龙湖名城6、9、11、13、15号楼工程；（2）第三条第1款：商品砼总方量约35000立方米，最终以实际发生量为准；（3）第七条第1款：供方向需方供应商品砼货款达到1000000元整时，该1000000元作为保证金，于工程主体封顶后三个月内返还；（4）第七条第1款：除了保证金外，弘祥公司应于每月7日前向精享裕公司支付上月100%混凝土货款。该合同还约定了其他详细内容。《预拌混凝土购销合同》签订之同日，精享裕公司与弘祥公司、博兴公司另签订了一份《补充协议书》，该协议约定弘祥公司、博兴公司拟以澳森公司的半山美苑房产用于抵偿原告的商品砼款债权的40%。为了落实该《补充协议书》，同日精享裕公司与弘祥公司、博兴公司及澳森公司又签订了一份《协议书》，该《协议书》约定以澳森公司的半山美苑1号楼102室作价4895550元用于抵付弘祥公司欠精享裕公司的商品砼款。该协议还就被告应付的商品砼月结算款每月从房屋作价款中抵扣40%以及如逾期办理房产证的违约责任等作了明确规定。2017年11月13日，协议签订各方又签订了一份《补充协议书》，约定将抵付房产变更为半山美苑1号楼101室，房屋作价4153800元。2019年元月，原告为了实现“以房抵债”的目的，多次找到弘祥公司、澳森公司要求为原告办理房产产权证，均遭到拒绝。后经核实，该房产早已被抵押给案外人，无法为原告办理过户手续。由于约定房产不能交付给原告，三份“以房抵债”协议已经无法实现合同目的。原告为维护自身权利，于2019年元月24日在铜陵市衡平公证处办理了三笔“律师函”公证送达业务，向三被告送达了“立即解除三份以房抵债协议书”的律师函并经三被告签收。依据合同法的规定，在具有法定解除事由存在时，原告发出的解除合同通知一经送达，解除即发生法律效力。因此，被告弘祥公司应立即按照《预拌混凝土购销合同》的约定向原告一次性清偿历史尚欠的全部月结算款。截止2019年6月底，原告向被告弘祥公司供应商品砼方量25781立方米，总价10606946.5元，被告弘祥公司已支付货款5894418.5元，尚欠货款4712528元。在扣除1000000元货款作为保证金，被告弘祥公司还应向原告支付货款3712528元。担保人博兴公司应当向原告履行保证担保的清偿义务。另依据《预拌混凝土购销合同》第八条第2款的约定，被告弘祥公司未按照约定时间结算并支付混凝土货款的，应以总欠款为基数按每月万分之五向原告支付违约金，并承担相关费用（包括律师代理费、诉讼费、保全费及诉讼保全有关的担保费等一切费用）。综上所述，被告弘祥公司、博兴公司在三份“以房抵债”协议解除之日起应当按照《预拌混凝土购销合同》项下的付款义务开始履行，但经原告多次催要，两被告均拒绝付款。故原告诉至贵院，请求判如所请。被告弘祥公司辩称：我公司已依照《预拌混凝土购销合同》及三份协议的约定向原告支付了60%的商品砼款和40%的抵房款，完成了全部付款义务，请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告博兴公司辩称：1、2016年11月11日的三份合同和协议，约定博兴公司对被告弘祥公司应支付原告的货款承担连带担保责任，前提是各方已经协商确定以第三人澳森公司名下的半山美苑1栋102号房产抵偿40%的货款，无此前提，则博兴公司不可能同意提供担保；2、博兴公司原先约定的担保责任已经被后续新协议免除；3、如第三人澳森公司在本案中的抗辩事由不成立，则澳森公司应当成为承担本案的违约责任的唯一主体。综上，原告对博兴公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请求贵院依法予以驳回。第三人澳森公司辩称：我公司没收到原告要求交房的手续，另外涉案房产虽然被抵押但还在我公司名下，所以抵付不是没有可能，望法院依法驳回原告的诉请。原告为支持其主张的事实，在举证期内向本院提供了下列证据材料：一、2016年11月11日，原告与被告弘祥公司、博兴公司签订的《预拌混凝土购销合同》；不动产中心产权信息摘抄单两张。证明目的：1、《预拌混凝土购销合同》证明原告与被告弘祥公司、博兴公司存在混凝土购销合同法律关系的事实，还证明在三份“以房抵债”协议解除后，原告与被告弘祥公司、博兴公司应当继续按照《预拌混凝土购销合同》的约定履行合同义务；2、《预拌混凝土购销合同》还证明被告博兴公司应承担连带保证责任；3、两张不动产中心产权信息摘抄单证明涉案“半山美苑1号楼101室、102室”仍处于抵押和查封状态，无法为原告办理以房抵债。二、2016年11月11日的《补充协议书》、《协议书》及2017年11月13日的《补充协议书》；律师函、三份公证书以及两份快递签收单。证明目的：1、原告与被告弘祥公司、博兴公司及第三人澳森公司曾经协议以房抵付40%砼款的事实；符合合同解除的法定事由，合同解除的效力已经生效；3、自协议解除之日起，被告博兴公司应承担保证责任。三、原告发出产品汇总单及每月发出产品对账单。证明原告向被告弘祥公司提供商品砼总价为10606946.5元。四、龙湖名城项目回款清单。证明被告弘祥公司已支付5894418.5元，尚欠4712528元扣除1000000元保证金应支付3712528元。五、律师委托代理合同及代理费支付凭证、发票。证明该债权实现费用应由被告弘祥公司、博兴公司承担。被告弘祥公司对上述证据的质证意见：对证据一、二的三性无异议，但不同意原告部分证明目的；对证据三、四，数据基本与我方一致；对证据五的三性无异议，但不同意原告证明目的；对证据六、七，保全费是诉讼费范围内的，由法庭依法处理，保全的保费应由原告自行承担。被告博兴公司对上述证据的质证意见：对证据一至七的真实性均无异议。但证据二、三与我公司缺乏法律上的关联性。第三人对上述证据的质证意见：对证据一至七的真实性均无异议，但与我公司缺乏法律上的关联性。被告弘祥公司向本院提供了下列证据：一、2017年5月至2019年1月原告收据、对账函及对账单。证明目的：被告弘祥公司已经依约支付40%抵房款及60%砼款，完成付款义务的事实。二、中国银行交易流水明细清单8张、徽商银行个人账户交易明细5张。被告已按要求实际支付40%抵房款，原告要求被告重复支付无事实依据。三、证人张某证言：按照本案四方的协议，2017年5月开始代被告弘祥公司向黄训柔账户陆续支付了3706849元货款。证明目的：被告弘祥公司已支付40%抵房款，完成全部付款义务。原告精享裕公司对被告弘祥公司提供的证据和证人证言质证意见：对证据和证人证言的真实性没有异议，但不同意证明目的，与本案没有关联性。被告博兴公司和第三人对被告弘祥公司提供的证据和证人证言质证意见：没有异议。被告博兴公司提供的证据：半山美苑1号楼101室房产登记信息。证明目的：原告存在怠于行使权利的过错。原告精享裕公司对被告博兴公司提供的证据质证意见：真实性无异议，但不同意其证明目的。被告弘祥公司和第三人对被告博兴公司提供的证据质证意见：没有异议。第三人澳森公司未举证。经庭审中原被告及第三人的举证和质证，本院认定以下事实：2016年11月11日，原告精享裕公司（供方）与弘祥公司（需方）、博兴公司（担保人）签订了一份《预拌混凝土购销合同》，约定由原告精享裕公司为由被告博兴公司开发、弘祥公司承建的铜陵市龙湖名城6、9、11、13、15号楼工程施工供应商品混凝土，被告博兴公司承担连带保证责任。该合同约定的主要内容有：（1）第一条工程概况：施工项目为铜陵市龙湖名城6、9、11、13、15号楼工程；（2）第三条数量和计量方式第1款：商品砼总方量约35000立方米，最终以实际发生量为准；（3）第七条结算、付款方式第1款：供方向需方供应商品砼货款达到1000000元整时，该1000000元作为保证金，此后需方应于每月7日前向供方支付上月100%混凝土货款；（4）第八条违约责任第2款：需方未按约定时间结算并支付货款，应向供方按日支付所欠款万分之五的违约金并承担相关一切费用。该合同还就其他主要条款作了约定。同日，原告还与被告博兴公司、弘祥公司及第三人澳森公司签订了《补充协议书》和《协议书》。上述二份协议书就以房抵债事由作出约定：被告弘祥公司所欠原告预拌混凝土结算款中的40%以第三人澳森公司所有的半山美苑1栋102室作价4895550元抵偿给原告。2017年11月13日，原告与被告弘祥公司、第三人澳森公司又签订了一份《补充协议》，其主要内容是将原先约定的抵付房产半山美苑1号楼102室更换成半山美苑1号楼101室。上述合同、协议签订后，原告依约向被告弘祥公司提供了10606946.5元的商品混凝土，被告弘祥公司向原告支付了部分货款5894418.5元。2019年元月，原告按照以房抵债的协议向被告弘祥公司、第三人澳森公司多次要求对涉案房产半山美苑1号楼101室办理过户登记，第三人澳森公司至今没有配合原告办理。后经查明，该房产已经抵押给案外人，无法办理过户手续。原告为实现债权，与安徽景旺律师事务所签订了《委托代理合同》支付代理费60000元，向中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司支付保全保险费5300元。第三人澳森公司与原告及被告弘祥公司、博兴公司没有债权债务关系，但与案外人黄训柔存在债权债务关系。被告弘祥公司按照约定于2016年11月至2019年元月期间将结算货款的40%部分作为抵房款代第三人澳森公司向案外人黄训柔共支付了3706849元。以上事实有当事人陈述、庭审笔录及合同、协议、对账凭证、发票等相关证据材料在卷佐证。本院认为：依法成立的合同受法律保护。原告精享裕公司与被告弘祥公司、博兴公司及第三人澳森公司签订的《预拌混凝土购销合同》、《协议书》和《补充协议书》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，依法有效，签约各方应当按照约定全面履行义务。按照合同及协议，原告要求办理涉案房产过户登记时，第三人澳森公司应当负有及时履行将产权完整、无瑕疵的房产交付给原告的义务。但在庭审中查明该房产已办理抵押手续，且在庭审前后本院多次调解的情形下，第三人澳森公司依然不能将涉案房屋交付给原告。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，被告弘祥公司应当向原告承担违约责任。庭审中被告弘祥公司辩称已将结算货款的60%支付给原告，另40%货款按抵房款支付给案外人，已全部履行付款义务不应承担责任。本院对被告弘祥公司的辩称理由不予采纳，一是原告与被告弘祥公司约定结算货款40%由第三人澳森公司以房抵债履行但第三人没有履行，二是从合同相对性看，案外人黄训柔非合同当事人，被告弘祥公司向案外人支付款项与履行涉案合同无法律关系。被告弘祥公司应当对未履行支付40%货款部分等承担违约责任。根据《预拌混凝土购销合同》第八条违约责任第2款的约定，被告弘祥公司还应当承担日万分之五的违约金和实现债权全部费用的责任。至于弘祥公司向案外人支付款项的问题可另行处理。被告博兴公司作为担保人，为被告弘祥公司承担连带责任担保，合同上虽然没有就担保范围作出约定，但根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，被告博兴公司应当对全部债务承担保证责任，并且只对债务人被告弘祥公司的债务承担连带保证责任，第三人澳森公司非涉案合同债务当事人，与其没有直接法律关系。因此，被告博兴公司的抗辩理由本院不予采信。原告请求判令被告弘祥公司立即向原告支付尚未付的商品砼款3712528元、违约金285864.66元及后续违约金的诉请本院予以支持；原告请求判令被告弘祥公司支付因诉讼而产生的实现债权费用的诉请本院予以支持，但数字有误予以调整，应为70300元而不是73000元（代理费60000元，保全费5000元，保全保险费5300元）；原告请求判令被告博兴公司对上述给付款项承担连带清偿责任本院予以支持，博兴公司在代偿后有权就代偿部分向债务人被告弘祥公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第四十二条之规定，判决如下：一、被告福建弘祥建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司货款3712528元及违约金285864.66元合计3998392.66元（上述违约金暂计算2019年元月27日至2019年6月30日止，2019年7月1日至款付清之日止的违约金以3712528元为基数按利率日万分之五计算）；二、被告福建弘祥建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告铜陵市精享裕商品混凝土有限公司因诉讼实现债权费用65300元；三、被告安徽省博兴置业有限公司对上述第一、二项给付承担连带清偿责任；四、被告安徽省博兴置业有限公司在承担连带清偿责任后有权就清偿的部分向债务人福建弘祥建设工程有限公司追偿；五、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39371元，保全费5000元，由被告福建弘祥建设工程有限公司、安徽省博兴置业有限公司于本判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 员  蔡茂胜审 判 员  周 泽人民陪审员  张学府二〇一九年十一月十五日书 记 员  何亚玲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八……依法成立的合同受法律保护。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国担保法》第二十一条……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利……