上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初8734号原告：丁强，女，1969年7月29日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张承楠(系原告丈夫)，住上海市虹口区。被告：上海居乐建筑装潢有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：袁由顺，总经理。委托诉讼代理人：袁支祥，男。委托诉讼代理人：樊坤，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告丁强与被告上海居乐建筑装潢有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序。后本案依法转为适用普通程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告丁强及其委托诉讼代理人张承楠、被告上海居乐建筑装潢有限公司的委托诉讼代理人袁支祥、樊坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丁强向本院提出诉讼请求：1、确认双方合同已于2017年11月28日解除；2、被告支付合同违约金28,800元；3、被告支付延期交房违约金14,000元；4、被告退回预付款47,188.28元；5、被告支付修复费用1,352.96元。事实和理由：2015年11月17日原告与被告分公司签订装修合同一份，约定由被告分公司就原告自建房进行装修，承包方式为部分承包，总价款为160,000元，工期自2015年11月22日至2016年3月22日。合同签订当日，原告支付定金5,000元。后经双方口头协商，开工日期延至2016年3月6日，但工期不变，原告于开工日支付工程款50,000元。之后被告未按合同积极施工，无故拖延。2016年9月2日原告支付最后一笔工程款25,000元，至此原告共计支付工程款175,000元，然被告尚有部分工程未完工，至今厨房吊顶、进门门套未完工。原告多次与被告分公司联系无果，且发现该分公司已于2017年11月28日注销，工程负责人也无法联系，原告遂起诉至本院。被告上海居乐建筑装潢有限公司辩称，首先，被告从未自己或授权他人刻印被告分公司的公章，分公司业务都盖总公司公章，故不认可本案合同上分公司公章，合同上签名人员也非被告员工。关于装修款，收款人万盛经营部与被告无关，被告分公司也未开设过银行账户，经核实，被告账户也未收到任何款项，故原、被告之间不存在装修合同关系，故亦不存在解除问题；其次，假设双方存在合同关系，现原告已擅自入住，造成无法验收及损失的，应由原告自行负责。且从付款时间来看，系原告一直延付，造成违约，被告已按合同施工及交付，故不同意原告要求被告支付违约金的诉请。另对审价鉴定意见书也不认可。该鉴定书依据的预算书，即无公司盖章，上面的客户名及地址也与原告不符，故不能作为鉴定依据。原告提供的合同价款为固定价格，故无需再进行鉴定。原告提供的相关证据也不能证明就合同约定的项目材料改为由原告自行购买，合同有明确约定在施工过程中，若变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，需签订《工程项目变更单》后，才能进行施工，由此影响竣工日期的，由双方商定。故原告私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容，增加施工项目所引起的一切后果，由原告自负，被告不认可，原告所谓自购材料款也不能在已付工程款中扣除。原告也没有证据证明相关质量问题系被告施工造成，故不同意原告要求退回部分预付款及支付修复费用的诉请。关于鉴定费及诉讼费，被告也不同意承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。被告对原告提供的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》、收据、预算单真实性均不认可，对原告提供的银行账单真实性无异议，但对证明内容不认可，被告未收到过工程款，对原告提供的自购材料的销售清单、送货单、转账凭证、淘宝截屏关联性不认可。原告对被告提供的照片一组真实性无异议，但认为从照片可以看出厨房吊顶及门套没有施工，对被告提供的银行流水真实性无异议，关联性不认可，对被告提供的收据不认可。本院认为结合所有证据、原、被告及鉴定人员在庭审中的陈述，对原告提供的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》、收据、预算单、银行账单、被告提供的照片、银行流水真实性予以确认，对其他证据的关联性不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月17日，原告(甲方)与“居乐南桥分公司”(乙方)签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，约定乙方为甲方位于奉贤区洪庙朱新村XXX号房屋进行装修，承包方式为部分承包，总价款160,000元，其中材料费118,002.2元，人工费33,783.5元，管理费8,214.3元。工期自2015年11月22日至2016年3月22日。本工程由乙方设计，提供施工图纸一式二份。工程款付款时间表：对预算、设计方案认可，合同签订当日，支付定金5,000元及工程款48,000元；施工过程中，水、电、管线隐蔽工程通过验收，支付56,000元；工期过半，油漆工进场前支付43,000元；竣工验收，验收通过当天支付8,000元。指派吴章生为乙方驻工地代表。合同还约定违约责任：因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方20元。合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款18%支付违约金，办理终止合同手续。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款18%赔偿，解除本合同。合同最后被告署名处加盖了“上海居乐建筑装潢有限公司南桥分公司”公章及李占良签字。当天“居乐南桥分公司”还出具《上海居乐装饰工程有限公司预算书》一份，预算工程直接费为164,286.8元，施工管理费为5%计8,214.3元，最后李占良手写“合同总价160,000”，并签字确认，预算书还有特别说明：“1、墙地砖、卫浴设备、地板、厨卫电器、水槽等此类主材可在公司推荐的品牌中选择并定价，由本公司代为采购，品质及售后服务得到本公司保证(促销品除外)。其他品牌材料为甲方自购材料。……”合同签订当日即2015年11月17日，原告转账支付定金5,000元，2016年3月6日、2016年3月27日、2016年4月22日，原告分别转账支付50,000元、50,000元、20,000元，银行账单显示收款人为“上海市闵行区万盛经营部”；2016年8月24日原告转账支付25,000元，银行账单显示收款人为“上海居乐建筑装潢有限”，2016年9月2日原告转账支付25,000元，银行账单显示收款人为“上海居乐建筑装潢有限公司南桥分公司”。“居乐南桥分公司”就上述6次付款均出具专用收据，收据抬头为“上海居乐建筑装潢有限公司专用收据”，并加盖“上海居乐建筑装潢有限公司南桥分公司财务专用章”及李占良签字。另查明,“居乐南桥分公司”于2013年10月12日成立，负责人为吴章生，经营范围装潢材料、五金交电、木制品、日用百货的批发、零售，建筑装饰装修建设工程设计与施工。隶属企业为被告上海居乐建筑装潢有限公司，2017年11月28日注销。本院曾根据原告的申请，委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称第一测量所)对坐落于上海市奉贤区奉城镇朱新村六组641号房屋内的已完成的装修工作量、工程质量及修复方案进行司法鉴定。2019年1月9日，第一测量所出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、装修工程项目所涉造价为127,811.72元。2、若法庭不认可申请人(丁强)提交的“甲供”证明材料，则需增加的造价为47,011.88元。3、申请人(丁强)提交的“施工缺陷”所涉修复工程项目造价为1,352.96元。原、被告对鉴定意见书的真实性均无异议，针对鉴定意见：原告认可鉴定意见第1、3项，对第2项认为所涉项目材料为原告自行购买，不能计算入造价中；被告对鉴定意见内容均不认可，理由同答辩意见，这里不再赘述。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的争议焦点1：被告是否为本案承担相关义务的适格主体？本院认为根据原告提供的装饰装修施工合同、预算书、银行账单及收据，就原告与“居乐南桥分公司”之间存在合同关系的证明已达到高度盖然性，庭审中被告也自述确曾成立过分公司，经营地为上海市奉贤区南奉公路XXX号，但自2017年10月即不再经营，负责人吴章生也找不到了，这些陈述内容与原告所述也相吻合，被告不能以其内部管理的混乱对外推卸责任，故本院确认原告与“居乐南桥分公司”之间存在合同关系，原告已向“居乐南桥分公司”支付工程款175,000元。现“居乐南桥分公司”已注销，故原合同项下的民事责任应由被告承担。本案争议焦点2：在合同履行过程中，是否存在违约行为及如何承担违约责任？原告在庭审中自述就开工时间曾经口头协商，延迟至2016年3月6日，但工期仍为4个月，“居乐南桥分公司”至今有部分工程未施工，属违约，但其已于2018年6月7日入住。被告对此表示不清楚，还辩称原告的付款时间超过4个月，属违约。本院认为原告按合同约定根据施工进程进行付款，现被告并无证据证明南桥分公司按期完工，原告的迟付不排除“居乐南桥分公司”迟延完工的可能，故原告的说法更加合理，本院予以采信。本院认为原告已入住，即视为原告愿意以现状予以接收房屋，双方的合同已于该日履行完毕，故原告按照合同第九条的约定要求被告支付违约金28,800元的诉请，本院不予支持。但从现场照片可以看出的确有部分工程至今未施工，显属违约，故对原告要求被告支付延期交房违约金14,000元的诉请予以支持。本案争议焦点3：司法审价鉴定意见书如何认定？被告辩称对鉴定依据2、3不认可，但其又不能提供任何与施工有关的图纸等材料，鉴定人员表示经与现场核实，施工项目完全吻合，但数量根据实地测量已予以调整，故对被告的辩称不予采信。关于造价，原告表示其中47,011.88元系其自购，但被告不认可。本院认为庭审中原告自述最后一次付款时大部分工程已施工完毕，就剩一些收尾工作，但根据原告提供的证据，可见大部分其所谓的自购行为发生在2016年年底，具体送货地址也不详，原告的陈述互相矛盾，原告也没有足够的证据证明双方在合同履行过程中就主材的购买进行了变更，故对原告自购的主张不予采信。综上，本案所涉工程造价为174,823.6元，原告已支付175,000元，被告应向原告返还多付的工程款176.4元。关于修复费用，鉴定人员表示系因“居乐南桥分公司”施工不当所造成的，被告在庭审中明确表示不愿意修复，故虽原告已接收房屋并入住，但考虑到诉讼成本、实际情况等，对原告要求被告支付修复费用1,352.96元的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、被告上海居乐建筑装潢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁强延期完工违约金人民币14,000元；二、被告上海居乐建筑装潢有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告丁强已支付的工程款人民币176.4元；三、被告上海居乐建筑装潢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁强修复费用人民币1,352.96元；四、驳回原告丁强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,070.56元，由原告丁强负担870.56元，由被告上海居乐建筑装潢有限公司负担200元；鉴定费人民币8,750，由被告上海居乐建筑装潢有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  甘青峰审 判 员  裴孙英人民陪审员  邱金刚二〇二〇年四月三十日书 记 员  沈 严附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。