河南省夏邑县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1426刑初189号公诉机关河南省夏邑县人民检察院。被告人曹某某，男，1988年10月6日出生，汉族，初中文化，农民，住江苏省新沂市。因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪于2018年7月10日被抓获，临时羁押于四平市看守所。2018年7月15日被夏邑县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。辩护人卢义、李英亮，山东鲁翼律师事务所律师。河南省夏邑县人民检察院以夏检公诉刑诉[2019]57号起诉书指控被告人曹某某犯非法经营罪，于2019年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月11日、7月23日公开开庭审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员杜百军出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人卢义、李英亮到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。夏邑县人民检察院指控,自2016年9月份以来，被告人曹某某在黑龙江省牡丹江等地从烟贩子手里大量收购香烟，通过网上微信联系，物流发货销往北京、上海、苏州等地，其非法经营数额达2977184元。被告人曹某某有多次非法经营的行为，无犯罪前科。公诉机关认为，被告人曹某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其法定刑在有期徒刑五年以上，并处非法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人曹某某到案后拒不认罪，应当从重处罚，无犯罪前科，可以从轻处罚。被告人曹某某对起诉书指控的经营香烟的数额无异议，但对能否构成犯罪要求按照法律规定处理。辩护人对起诉书指控的事实无异议，对法律适用有异议，认为曹某某与其哥曹中亚在一起共同生活，曹中亚有烟草专卖许可证，曹某某经营烟草的行为属于家庭共同经营，应认定为有证经营。本案中，曹某某的行为性质属于典型的未按照指定渠道进货，无证批发烟草，属超越经营范围，应对其行政处罚，不能进行刑事追究。这种行为，不仅没有社会危害性，反而起到了打通销售渠道，拾遗补缺、物尽其用的作用，不构成非法经营罪。并当庭提交了下列证据：1.烟草专卖零售许可证，证实曹中亚有烟草专卖许可证，其经营场所为新沂市邵店镇悦集村二组66号；2.户口本，证实曹某某与父母、哥哥曹中亚共同生活，户籍地与烟草许可证上的地址一致；3.曹某某所在村委会出具的证明，证实曹某某与父母、哥哥一起生活，曹中亚的烟酒店是与曹某某共同投资经营。本院审理查明的事实与起诉书指控内容一致。另查明，被告人曹某某供述，其非法经营香烟共获利一万余元。上述事实，有如下证据证实：1.户籍信息，证实被告人曹某某年龄、住址等个人基本情况。2.前科查询证明，证实被告人曹某某无违法犯罪前科。3.抓获经过及临时羁押证明，证实2018年7月10日，被告人曹某某在合肥至哈尔滨的T243号列车上被抓获，临时羁押于四平市看守所，7月13日被夏邑县公安局解走。4.被害人郑某确认本人微信号和手机号绑定的微信截图照片。5.郑某辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实郑某指认曹某某就是在网上收其82000元烟款后不退钱也不发烟的人。6.郯城县公安局取保候审决定书、解除取保候审决定书，证实被告人曹某某涉嫌犯非法经营罪于2014年9月30日被取保候审，2015年9月29日被解除取保候审。7.曹某某手机微信中经营香烟的关系人（24人）微信截图照片，曹某某有微信名是“僅此而已”。8.扣押清单，证实侦查机关从曹某某处扣押19张银行卡。9.讯问的同步录音录像光盘和郑某用手机微信与曹某某聊天记录的录像光盘及制作说明。10.夏邑县公安局预审大队证明、歧河派出所对曹某某微信部分聊天记录刻录的光盘及制作说明、曹某某网上非法经营数额，证实被告人曹某某在微信上出售烟草情况及经营数额共计297万余元。公安机关没有找到曹中亚及其邻居刘臣、郭聪。11.郑某与微信名为“僅此而已”的聊天记录，证实郑某通过微信向曹某某购买香烟，两次向曹某某汇款共82240元，曹某某没有发烟也不给退钱。12、曹某某与微信名为“海涛”的聊天记录及业务往来，证实二人之间的经营数额为539100元。13、曹某某与微信名为“朱俊豪”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为7792元。14.曹某某与微信名为“诚者”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为12714元。15.曹某某与微信名为“龙在江湖.长沙”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为121408元。16.曹某某与微信名为“诚信走天下，17165878222”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为35380元。17.曹某某与微信名为“小郭，17791682266”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为34080元。18.曹某某与微信名为“钱金多多”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为30384元。19.曹某某与微信名为“无锡+桃哥”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为145924元。20.曹某某与微信名为“A0发哥155××××6665”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为30210元。21.曹某某与微信名为“平宇烟酒”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为149280元。22.曹某某与微信名为“那年夏天”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为141866元。23.曹某某与微信名为“一起走吧”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为294105元。24.曹某某与微信名为“天津海河”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为43632元。25.曹某某与微信名为“润雨（微信不收款）”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为12920元。26.曹某某与微信名为“崔黎明”（曹某某的嫂子）的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为13030元。27.曹某某与微信名为“A诚信赢天下”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为27144元。28.曹某某与微信名为“feifei”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为227725元。29.曹某某与微信名为“海月”（曹某某的表妹邱海月）的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为231946元。30.曹某某与微信名为“海阔天空”（曹某某的哥曹中亚）的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为52693元。31.曹某某与微信名为“杨月芳”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为30元。32.曹某某与微信名为“美好在人间”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为40元。33.曹某某与微信名为“文文”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营香烟数额为405548元。34.曹某某与微信名为“云溪”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为327568元。35.曹某某与微信名为“夜空”的聊天记录，证实二人之间能过微信进行香烟买卖的情况。36.曹某某与微信名为“蓝风信子”的聊天记录及业务联系，证实二人之间的经营数额为115965元。37.被告人曹某某的供述。我是2013年开始经营的香烟，我没有烟草经营许可证。2015年8月份，我因为非法经营香烟，被山东省临沂市郯城县公安局刑事拘留，在看守所待了30日后被取保候审，法院到现在也没有对我宣判。我的微信号是×××，微信名“僅此而已”。我非法经营香烟的情况微信上有记录，内容都是真实的。我非法经营的香烟大部分都是在黑龙江的牡丹江及齐齐哈尔、厦门、兰州的一些零售店里回收，有时候也从他们当地的烟贩子手里回收，之后再销给北京、上海、杭州、南京、天津、宁波、苏州、江阴、无锡、常州、绍兴、慈溪、台州、宿迁、昆明、长沙、武汉、安徽、江西、河北、辽宁、山西、贵州、四川、福建、山东、湖南、西安和贵州等地的一些烟贩子及零售店，让他们再销售。2016年9月份，我在牡丹江市卫生学校对面的小区租一个车库，把收来的烟先放在车库里，然后大部分通过物流公司发货给购买者，原先是严海鑫帮我发货，后来我又找了哈尔滨市的张恒超帮我发货，我每个月发给张恒超3000元工资，他们忙不过来我自己也发货。交易、付款大都是通过微信谈好后，对方先付款，汇到我指定的严海鑫、付冬志、刘艳明、刘芹及我本人的银行卡上，随后我给他们发货。我长期非法经营香烟，怕牵扯到我，所以烟款我一般不汇到我自己的银行卡。我给这些人通过物流发烟都是以食品、日用品包装，目的就是不让人发现，因为烟草是专卖，怕被查到。这些与我有烟草生意的人我大都不知道姓名，他们的微信名是海阔天空、杨月芳、崔黎明、美好在人间、海涛、海月、文文、夜空、云溪、feifei、A诚信赢天下、平宇烟酒、钱金多多、无锡+桃哥、一起走吧、小郭17791682266、天津海河、润雨（微信不收款）、龙在江湖.长沙、诚信走天下1.17165878222、AO发哥155××××6665、诚者、那年夏天、朱俊豪等人，还有一些人我记不清楚了。与他们的交易情况，我手机微信里有记录，记录内容都是真实的，我只能记住与一部分人的交易情况，其中与feifei的交易额有13至14万元；A诚信赢天下的有27000多元，平宇烟酒的有14万多元；钱金多多的有3万多元；无锡+桃哥的有14万多元；一起走吧的有16万多元；文文的有27万多元；小郭17791682266的有34000多元；龙在江湖.长沙的有12万多元；诚信走天下1.17165878222的有17000多元；AO发哥155××××6665的有3万多元；诚者的有12000元；那年夏天的有15万多元；朱俊豪的7000多元。与其他人的交易情况都记不住了。我非法经营香烟的价值有200多万元，烟的种类有玉溪、中华、梦都、阿诗玛、利群、白沙、黄鹤楼、钻石尚风、黄金叶、贵烟、红旗渠等牌子。我手机微信×××上所有的烟草业务往来，都是我自己经营的，这个微信号只有我一个人在用，没有其他的人用过。我微信里的海阔天空是我哥曹中亚，崔黎明是我嫂子，海涛是我表弟邱坤，海月是我表妹邱海月。我嫂子在我们家乡也是经营的商店，有时候我在微信群里接到的一些订单，有一些在我们当地不好出售的香烟，我就叫我嫂子给别人直接发货，我中间不获利。我表弟邱坤、表妹邱海月是经营便利店的，平时微信上有人要烟，我就给邱坤、海月他们联系，让他们直接帮我发货。邱坤、海月他们的烟有一部分是从公司直接进的，大多数是在其他门市部回收来的。我在外边通过非法的手段批过烟，之后又分给我们当地的各个卖烟的门市部，让他们出售。有一些在我们当地比较畅销的香烟，比如红南京，就是我从外面其他经营香烟的人手里回收过来，在我们家里卖。2017年10月份，一个微信名叫“江苏州要啥有啥”的商丘人郑某向我购买香烟，往我指定的付冬志建行卡6217001000005993673汇了82240元钱，让我给他发香烟，我发现汇款的人是欠我姑父10万元债务的人，就没有给他发烟也没有退钱，郑某报警了，导致案发。2019年7月10日，被告人曹某某供述，其非法经营香烟数额297万余元，共获利一万多元，不到二万元。上述证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够证明本案事实，予以采信。本院认为，被告人曹某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。辩护人关于曹某某系与其哥曹中亚共同经营烟草，曹中亚有烟草零售许可证，曹某某不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人曹某某本人供述，其没有烟草专卖许可证，其手机微信×××上所有的烟草业务往来，都是其自己经营的；其在牡丹江市租有车库，收的烟都放在这个仓库中，其雇佣严海鑫、张恒超帮助其往外发烟，其自己付给二人工资，烟款汇到其本人账户或者其指定的人的账户；其当庭供述，其进货、出货都不经过曹中亚的专卖店，也没有账目记录，其微信交易记录和银行交易记录都不体现是曹中亚的专卖店的业务。曹某某的供述，结合曹某某微信交易记录及发货地点，足以证明曹某某经营的这些业务与曹中亚的专卖店无关，曹某某系无证经营烟草专卖品，该辩护观点不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元，于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月10日起至2025年7月9日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  彭秋丽审判员  蒋建民审判员  冉 伟二〇一九年八月十二日书记员  刘 方