上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初6382号原告：蒋彬，男，1978年1月10日生，汉族，户籍地四川省。委托诉讼代理人：王铮，上海里格律师事务所律师。被告：上海达真律师事务所，住所地上海市嘉定区。负责人：刘泽军，主任。委托诉讼代理人：毛建国，上海同本律师事务所律师。第三人：毛建国，男，1982年4月7日生，汉族，户籍地江西省鹰潭市余江县站前南路XXX号。原告蒋彬与被告上海达真律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。因毛建国与案件的审理具有法律上的利害关系，本院因此追加其为第三人参加诉讼，并于2019年4月25日第一次公开开庭审理了本案。2019年6月19日，本案转为普通程序，并于2019年7月12日、2020年4月15日，公开开庭进行了审理。原告蒋彬及其委托诉讼代理人王铮、被告委托诉讼代理人毛建国并作为第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告借款损失28.4万元及借款利息损失(1、20万元借款自2014年1月7日至2016年9月18日的利息87,834元；2、10万元借款自2014年2月10日至2016年9月18日的利息42,376元；3、10万元借款自2014年2月10日起至实际支付日止按月利率1.4%计算的利息；4、18.4万借款自2014年9月15日起至实际支付日止按月利率2.03%计算的利息)；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因与案外人马勇佩民间借贷纠纷一案【(2016)沪0114民初3761号】(下称3761号案)，委托被告代理诉讼。被告指定毛建国及陈志高律师为代理人。案件诉讼中，原告申请对马勇佩采取财产保全措施，马勇佩名下的位于嘉定区新成路XXX弄XXX号XXX室房屋因此被司法查封。2016年5月19日，法院就该案作出判决，判令马勇佩在判决生效之日其十日内归还原告借款58.4万元；利息按20万元为基数，自2014年1月7日起按月利率1.4%计付利息，以20万元为基数，自2014年2月10日起按月利率1.4%计付利息，以18.4万元为基数，自2014年9月15日起按月利率2.03%计付利息，至马勇佩实际清偿之日止；诉讼费由原告承担420元，马勇佩承担8000元。判决后，原告及马勇佩均未提出上诉，该判决因此生效。因马勇佩未履行生效判决，原告又委托被告申请对马勇佩强制执行，法院亦予以立案受理【(2016)沪0114执6763号】(下称6763号案)。在该案中，被告仍指定毛建国作为原告的代理人。马勇佩于2016年9月18日支付原告30万元后，再未履行其余判决内容。原告在等待执行过程中，期待对马勇佩被查封的房产进行拍卖。因迟迟未能等到执行结果，而向毛建国及执行局询问执行情况，但被告知执行案件已经终结，原因在于毛建国于2017年1月22日向执行局递交了《情况说明》，声称马勇佩在原告申请执行前已经将履行款支付了原告，不再要求执行。但原告向被告及毛建国质询有关情况，却均未得到适当的回复。因此，原告认为被告律师毛建国擅自向执行局表述不符合事实的陈述，并在马勇佩未全部履行判决的情况下撤回强制执行申请，造成原告利息损失，应给予原告充分的赔偿。故原告提起诉讼。被告辩称，原、被告之间就原告申请执行马勇佩一案，确有委托代理关系。但在案件执行过程中，被告指派的律师是在原告确认马勇佩已经与其结清了相关款项后，才向法院申请终结执行。故要求驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被告的答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告因与案外人马勇佩民间借贷纠纷一案即3761号案，于2016年向本院提起诉讼，以马勇佩于2014年1月7日、2月10日、9月15日分三次，每次20万元，共计借款60万元未还为由，要求马勇佩归还借款60万元并支付逾期还款利息。原告就该案委托第三人毛建国作为其代理人参加诉讼，但未签订书面合同。该案审理期间，本院根据原告申请依法对马勇佩名下的上海市嘉定区新成路XXX弄XXX号XXX室房屋采取了财产保全措施。2016年5月19日，本院在马勇佩经本院传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下，就该案进行缺席审理，并作出(2016)沪0114民初3761号民事判决(下称3761号判决)，认定马勇佩于2014年1月7日、2月10日、9月15日分别向原告借款20万元、20万元和18.4万元，合计58.4万元，并判决马勇佩应归还原告借款58.4万元；其中以本金20万元为基数，自2014年1月7日起按月利率1.4%计付利息，以本金20万元为基数，自2014年2月10日起按月利率1.4%计付利息，以本金18.4万元为基数，自2014年9月15日起按月利率2.03%计付利息，上述利息均计算至判决生效之日止，马勇佩提前还清借款的，则利息计算值实际清场日止；案件诉讼费共计8,420元，由原告负担420元，马勇佩负担8,000元。因原告与马勇佩均未提出上诉，该判决于同年7月16日生效。之后，原告以马勇佩未履行该判决确定的付款义务为由，又委托第三人毛建国作为其代理人办理申请执行手续，但仍未签订书面合同，而此时第三人毛建国在被告处供职。本院在收到有原告签名、申请日期为2016年11月9日的《申请执行表》，以及原告委托第三人毛建国为其在该案中的代理人的相关委托材料后，于2016年11月10日，就原告申请执行马勇佩一案予以立案，即6763号案。该案申请执行的内容为3761号判决确定的包括诉讼费负担在内的所有金钱给付内容。执行中，因涉及马勇佩名下原被保全房屋的处理，故本院执行承办人于2016年12月初电话联系第三人毛建国，询问该案履行情况。第三人毛建国表示需询问原告本人后再予以答复。嗣后，毛建国电话联系了本院执行承办人，反映马勇佩已将钱款悉数交付了原告。本院执行承办人遂通知毛建国来院当面说明情况。为此，毛建国于2017年1月22日来院，向本院出具了其手书的《情况说明》一份，明确马勇佩在申请执行前已将执行款支付给了原告，故不再要求执行。本院因此于2017年1月25日将6763号案，以执行完毕结案。待至2018年，原告联系本院执行承办人，询问案件执行情况。本院执行承办人将上述情况予以告知后，原告表示马勇佩并未履行。本院遂告知原告与第三人毛建国进行沟通。之后，原告又多次联系本院执行承办人，表示第三人毛建国反映的情况有误，马勇佩确未履行，应继续执行。期间，第三人毛建国也联系本院执行承办人，承认其反映情况确实有误。与此同时，原告与第三人毛建国为此事也进行了沟通。其中，在双方2018年7月5日进行微信沟通时，第三人毛建国表示，如没有原告的指示，其应该不会犯这么低级的错误，去出具《情况说明》承认已收到马勇佩的钱，并询问原告是否能确定未收到钱。对此，原告表示，其仅收到马勇佩前夫转的30万元。2018年12月2日，原告至第三人毛建国处，就此事再次与毛建国进行沟通，并将手机置于其包中，对沟通过程进行了录音。沟通过程中，原告一开始先自行明确了沟通的地点、时间和沟通对方的身份，之后渐入正题，表示该事涉及的金额不是小数字，要求第三人毛建国给出解决方案。对此，第三人毛建国强调，其如果没有接到原告的电话指示，肯定会继续申请执行下去，不可能将执行案件撤掉，且其在代理包括原告在内的所有案件，其不可能就案件的处理要求每个当事人出具确认书，并表示其代理原告的其他案件，原告均会隔三岔五询问进度，而就该执行案件，原告从2016年9月到2017年12月从未向其催问过，而其在该案中唯一的过错就是所有的材料均没有保留，故其确实没有证据，其因此也愿意将原收取原告的3万元退还原告，并再适当弥补原告。对此，原告表示，其在马勇佩未还清钱的情况下叫毛建国将执行案件撤掉是不符合常理的，没有这种可能，觉得其肯定没有跟毛建国说过这样的话，不清楚是不是毛建国听错了或是其他原因，并认为有些东西大家说不清楚，其也不去否认毛建国就案件处理不要求每个当事人出具确认书的做事风格，但毛建国本身是从事法律工作的，在案件涉及的金额较大的情况下，起码应由其向毛建国发个短信或签个委托书后，再撤掉执行案件，则其可以认可，而毛建国光说其打电话讲要求将案件撤掉，其肯定是不认可的；至于其在毛建国所说的较长时间未向毛建国催问案件，则是由于其认为马勇佩在向其还钱，且马勇佩的房产被查封的期限较长，其没有必要麻烦毛建国；同时，原告表示，其是记情的人，珍惜彼此的朋友关系，如果涉及的金额不大，事情也就过去了，按毛建国所给出的解决方案，其就没必要找毛建国沟通，故要求毛建国再考虑。此后，因双方就此事如何解决仍未能达成共识，原告遂向本院提起本次诉讼。另查明，原告在3761号案中主张的其于2014年9月15日向马勇佩所出借的20万元借款，实际是其与案外人袁某共同向马勇佩出借，但是以其一人名义出借。因原告在3761号案审理中仅能提供18.4万元的转账凭证，本院的3761号判决因此仅认定该笔借款的金额为18.4万元。3761号判决生效后，马勇佩于2016年9月18日向原告尾号为3774的银行账号汇款30万元。上述事实，有(2016)沪0114民初3761号民事判决书及查封通知书、申请执行表、情况说明、银行交易明细单、微信聊天记录、录音资料以及当事人陈述等证据为证。审理中，原告先是将诉讼请求金额变更为857,890.12元(其中，本金382,634元，利息暂计算至2020年4月中旬为475,256.12元)，后又将诉讼请求金额变更为628,127.84元(其中，本金为248,000元，本金的利息为248,909.52元，加倍支付的利息暂计算至2020年4月18日为131,218.32元)。而针对原告的诉讼请求，被告及第三人毛建国一开始就明确表示，第三人毛建国是在已经与原告核实情况，且原告确认马勇佩已结清全部债务后，才向法院提交《情况说明》，撤回了6763号案的执行申请。原告对上述意见虽不予认可，但认可在该时间段其与第三人毛建国有过通话，并认为一般是其主动电话联系第三人毛建国。之后，就第三人毛建国在2017年1月22日申请撤回6763号案前是否与其联系一事，原告又表示“时间长了，记不清了”，但后又表示“为撤销的事情没有说过，但是电话是通过的”，并认可第三人毛建国向其询问过马勇佩的付款情况，但认为其仅说过马勇佩前夫向其转款30万元。而第三人毛建国则进一步明确表示，其当初是通过电话与原告进行沟通，询问原告马勇佩是否付钱，如果未付则法院将启动房产拍卖，原告因此表示马勇佩在执行前已经将钱付清，要求其将执行案件撤掉，但原告未明确马勇佩的具体付款情况。对此，原告又表示，其因一直得不到执行的消息而主动与第三人毛建国电话联系，毛建国在联系过程中询问其马勇佩是否还钱，其因此告知由马勇佩前夫代马勇佩还了30万，其他分文未付。因原告表示其与毛建国通话一般不录音，而毛建国表示其与原告通话不录音，以致双方均未能就各自主张的双方通话内容提供相应的证据。但被告及第三人毛建国提供了原告与案外人袁某于2015年6月30日的微信聊天记录的截屏照片打印件，以证明马勇佩在3761号判决作出前，马勇佩已经归还借款10万元并支付利息2万元的事实，进而证明原告恶意隐瞒事实，导致作为执行依据的3761号判决错误。对此，原告表示对真实性和关联性均不予认可，但认可其认识袁某，彼此也有微信往来。而在本院明确询问其与袁某是否确有上述这样的微信聊天事实时，原告却表示不能确定。为此，本院明确向原告告知相关司法解释的规定，要求其作出确定性的回答，否则将视为其认同被告及第三人毛建国所主张的其与袁某之间有上述这样的一个聊天事实。但原告表示仍不能确定，并表示只有在证据真实的情况下才适用相关司法解释的规定，要求本院对该证据来源的合法性进行审核。同时，被告及第三人毛建国还提供了《蒋彬和袁某投资款清单》复印件及相关的对账单复印件各一份，以证明3761号判决涉及的马勇佩于2014年9月15日向原告所借款项，实际是原告与袁某共同出借，且马勇佩实际已经支付部分利息，但表示证据原件在案外人处，其不持有上述证据原件，且第三人毛建国表示，显示马勇佩在3761号案判决前已经归还原告部分借款和利息的信息，其也是最近方才知晓。上述《蒋彬和袁某投资款清单》显示，原告与袁某合伙向包括马勇佩在内的相关人员出借钱款，其中两人每人出资10万元于2014年9月15日以原告一人名义向马勇佩出借20万元，相应借据由原告保管；而对账单则显示，原告与袁某在2015年5月23日将包括马勇佩在内的有关借款人的借款进行结算的情况，其中马勇佩的20万元借款2014年12月15日利息结算到2015年5月15日左右。对上述两份证据，原告表示对证据的真实性和关联性均不予认可，认为上述证据的时间为2015年5月，而3761号案是在2016年5月，其现主张的是3761号判决确定的其利益被侵害而遭受的损失，不涉及3761号判决前的事实，且马勇佩在3761号判决作出后的执行过程中未提出异议，可证明原告与马勇佩之间不存在10万元及2万元利息的还款事实。此外，被告和第三人毛建国鉴于原告在与毛建国在2018年7月5日的微信聊天时仅认可其收到马勇佩前夫所转的30万元，而其在本次诉讼中提供的银行转账凭证却显示是马勇佩于2016年9月18日向其汇款30万元，故认为原告是收到了马勇佩及其前夫各30万元，合计60万元。对此，原告表示，其仅是收到马勇佩的一笔30万元，但马勇佩所付的30万元是其前夫转给她后再支付付给原告，坚持其仅收到一笔30万元。第三人毛建国另表示，其在向法院提交《情况说明》撤回6763号案的执行申请后，又至执行法官处承认原反映的情况有误，实际是为了配合原告让法院恢复执行，并非真的承认自己有过错。对此，原告不予认可，认为该辩解不符合情理。鉴于双方对有关马勇佩的实际付款情况意见不一，且被告及第三人毛建国申请本院对原告的相关银行账户的资金往来进行调查，本院因此对根据本案相关证据能显示的原告尾号分别为1481、5210、7919、7153、3774相关银行账户，在2014年1月7日至2017年1月22日期间，马勇佩向原告的付款情况进行了调查。因该时段发生的有些资金往来时间，距今时间过长，本院虽能查到此时段原告上述账户所有资金往来的情况，但较早时段与原告发生资金往来的对方户名已不直接显示，以致本院通过常规查询所获得的银行提供的交易明细中，仅发现马勇佩于2015年8月31日、2016年9月18日分别向原告尾号为1481、3774的账户汇款5万元和30万元。因被告及第三人提供的原告与袁某的微信聊天记录反映马勇佩在2015年6月29日已还原告10万元的信息，而本院也确发现原告尾号为7919的银行账户在2015年6月29日有一笔10万元的入账，但无汇款对方的信息。故本院对该笔资金来源进行了针对性的查询，发现该笔10万元款项确系马勇佩所汇。但因原告的上述5个银行账户在本院查询时段的资金往来太过频繁，且无其他相对确定的信息，本院因此未对原告该期间的其他未显示对方户名的入账进行针对性的查询。而出于查明事实的需要，本院依职权对马勇佩于2016年9月18日汇款给原告30万元的尾号为3919的银行账户，在2016年8月1日至同年9月30期间的资金往来进行了查询，发现马勇佩在2016年9月18日汇款给原告30万元的前一日，确收到了其前夫周绮东的一笔30万元汇款。根据上述查询情况，本院询问原告在其将3761号判决认定的三笔借款出借给马勇佩后至3761号判决作出之前，其与马勇佩之间除3761号判决认定的三笔借款外，是否还有其他资金往来。对此，原告明确其在此期间与马勇佩没有其他资金往来，且在本院明确其尾号为7919的银行账户在2015年6月29日有一笔10万元入账，并提醒其与袁某的微信聊天记录也提到马勇佩在同时段还过10万元时，其仍表示马勇佩在2015年6月29日没有还过钱，但又表示不能肯定其尾号为7919的银行账户在2015年6月29日收到的10万元汇款不是马勇佩所汇，并表示就马勇佩向其汇款情况其会在查询后告知本院。之后，原告虽认可其尾号为7919的银行账户在2015年6月29日收到的10万元汇款确为马勇佩所汇，但又认为除3761号判决认定的借款外，其另有其他零星款出借给马勇佩，上述10万元与3761号判决认定的借款无关。且原告之后未主动向本院告知马勇佩其他向其汇款的情况，而只是在本院向其出示其尾号为1481的银行账户在2015年8月31日收到马勇佩5万元汇款的查询情况后，才对该笔汇款予以认可，但认为该款与3761号判决认定的三笔借款也无关。原告并强调马勇佩对于本院3761号判决既未上诉，也未申请再审，更未在执行中提出异议，法院不应再作相关调查。而在被告及第三人毛建国提供了上述《蒋彬和袁某投资款清单》的原件后，原告也对该份证据的真实性予以认可，并认可该证据显示出借给马勇佩的20万元就是3761号判决上认定的第三笔借款，但其以双方还有其他资金往来，且有关结算仅是其与合作伙伴之间内部的结算为由，仍坚持认为马勇佩在2015年6月29日所归还的10万元并非用于归还该笔借款。此外，为慎重处理本案起见，本院将本案中可能涉及犯罪的相关线索移送上海市公安局嘉定分局处理。该局在处理过程中向马勇佩作了询问。为此，马勇佩表示，其在2014年1月至同年9月期间确向原告借款58.4万元，借款后其通过银行转账于2015年6月至2016年9月期间向原告归还本金三笔共计45万元，以现金方式归还一笔本金10万元，并在其被查封的房产出售后将102万元房款汇至法院，由法院将其中10万元交于原告，且其以现金方式向原告支付了借款利息近20万元。同时，马勇佩认可其在2014年1月前也向原告借过钱，但都已还清，并表示其于2016年9月18日归还原告的30万元款项，是由其前夫周绮东汇入其账户，再由其账户转给原告，而周绮东除该笔30万元外，不可能另外再转款给原告。对于马勇佩的上述陈述，被告及第三人予以认同。但原告表示，马勇佩有逃避责任的嫌疑，其部分陈述不属实，不可全信，认为其陈述以现金归还10万元本金和通过法院给原告的10万元以及以现金支付借款利息等，均不属实。本院认为，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。原告因与案外人马勇佩之间的6763号民间借贷纠纷执行一案，委托第三人毛建国作为代理人办理相关执行事宜，并支付了相应的律师费，而第三人毛建国此时又是以被告的执业律师身份进行代理。故原、被告虽未签订书面委托合同，但双方仍因此建立了有偿的委托合同关系。现原告以第三人毛建国未经其指示，在案外人马勇佩未全部履行生效判决确定的付款义务的情况下，将6763号执行案撤回，导致其基于生效判决确定的相关利益受损，存在过错，而要求被告赔偿。因此，第三人毛建国作为原告的代理人在向本院申请撤回6763号案，是否是根据原告相应指示所为，是本案审理的关键。现原告就第三人毛建国在申请撤回6763号案前是否与其有过通话，虽有多种说辞，但其本身并未否认通话事实的存在，且从其在2018年12月2日与第三人毛建国沟通时表示是否是毛建国听错来看，也可印证双方通话的事实。但就通话的内容，双方意见不一。而双方均表示对通话过程未作录音而均未能就各自主张的通话内容提供相应的直接证据。因此，对于双方在第三人毛建国申请撤回6763号案前的通话内容，仅能通过其他已查明的相关事实来进行分析判断。从常理分析，原告在未确定马勇佩还清3761号案所涉借款之前，一般不可能向第三人毛建国发出马勇佩已结清债务，并要求撤回6763号案的指示。而第三人毛建国作为执业律师，通常也不可能甘冒风险，在未接到原告的明确指示的情况下，擅自以马勇佩已结清债务为由代原告申请撤回6763号案的执行。而从第三人毛建国在6763号案执行中接到了本院执行承办人询问马勇佩的履行情况时，其明确向执行承办人表示就履行情况需向原告本人核实后再予以答复的情况来看，第三人毛建国也确实是以原告的意思表示作为其实施代理行为的依据。因此，第三人毛建国以原告代理人的名义申请撤回6763号案，无非存在两种可能。其一，就是如原告在2018年12月2日与第三人毛建国沟通时所说的，是否是毛建国在双方通话时听错了原告的指示；其二，就是原告确实向毛建国发出了撤回案件的指示。而原告之所以会向毛建国发出撤回案件的指示，通常情况下无非也存在两种可能。其一，就是马勇佩确实已经全部履行了3761号案所涉借款的还款及付息义务；其二，就是原告误以为马勇佩已经全部履行了3761号案所涉借款的还款及付息义务。因此，在第三人毛建国向本院申请撤回6763号案前，马勇佩实际向原告归还3761号案所涉借款的情况，是分析、判断第三人毛建国与原告通话内容存在何种可能的前提。根据现有证据，马勇佩在原告向其出借3761号案所涉的借款后，于2015年6月29日、8月31日分别向原告汇款10万元和5万元。且其中2015年6月29日的10万元汇款，与2015年6月30日原告与案外人袁某微信聊天时提及马勇佩已还的10万元，无论是金额，还是汇款时间，均相吻合。而3761号判决所认定的原告于2014年9月15日向马勇佩所出借的第三笔借款，实际又是原告与袁某共同出借的20万元借款，仅是因原告未能提供充足证据才被3761号判决将该笔借款金额认定为18.4万元。因此可以认定，马勇佩除于2016年9月18日向原告所汇30万元原告认可是归还3761号判决所认定的借款外，其于2015年6月29日向原告所汇10万元，实际也是其向原告归还3761号案所涉借款。原告在本院向其询问时，已明确在其将3761号判决认定的三笔借款出借给马勇佩后至3761号判决作出之前，其与马勇佩之间除3761号判决认定的三笔借款外，并无其他资金往来。但在本院出示相关调查情况后，其却又表示马勇佩的上述10万元和5万元两笔汇款涉及其向马勇佩出借的其他借款，既无相应证据，且其就其中的10万元的解释，明显与其与袁某微信聊天的内容相矛盾，实无法令人相信。现马勇佩在公安机关向其询问时虽表示其已经向原告履行了全部债务，但正如原告所述，债务是否已经履行与作为债务人的马勇佩存在利害关系，不能排除马勇佩出于自身利益考虑而作虚假陈述的可能。但其所述的部分内容与本院查明的事实是一致的。其中，其所述以现金方式向原告支付借款利息，就与原告与袁某的微信聊天记录提及其曾支付实际由原告和袁某共同向其出借的20万元借款利息2万元的信息，相互印证；其陈述其前夫向其汇款30万元再由其转给原告，以及其前夫不可能另外向原告还款等情况，也是与实际情况相一致的。而马勇佩向公安机关陈述时，虽也表示其在2014年1月7日前也曾向原告借过款，但明确已经还清，并明确上述10万元和5万元，均是其向原告归还3761号案所涉借款的本金。故虽不能全部采信马勇佩向公安机关所作陈述，认定其已向原告全部履行了3761号案所涉借款的还款及付息义务。但根据其陈述，并结合其他在案证据，至少可以认定在第三人毛建国申请撤回6763号案前与原告通话时，马勇佩除2016年9月18日归还的30万元外，已另向原告归还了3761号案所涉借款中的部分借款，并支付了一定的利息。虽然本院的3761号判决对于马勇佩在该判决作出前已向原告还款的事实未作认定，但该判决是在马勇佩未到庭应诉答辩的情况下所作的缺席判决，其所认定的相关事实是根据当时的在案证据所认定的法律事实，并非客观事实。不能因此而否定马勇佩在该判决做出前已经向原告履行部分借款债务的客观事实。原告在该判决生效后虽可依据该判决申请执行，但在其通过执行来实现该判决所确定的全部利益前，也仍会面临作为被执行人的马勇佩提出相应异议的现实可能，而无法回避该客观事实。在第三人毛建国撤回6763号前与其通话沟通时，其也具有依据包括该客观事实在内的马勇佩全部还款情况，向第三人毛建国发出相应指示的语境基础。而马勇佩实际是否已全部履行3761号案所涉全部债务，原告和马勇佩均是知情者。现马勇佩在向公安机关陈述时，明确表示其已向原告履行了全部债务。虽然马勇佩的上述陈述不一定真实，原告现也不予认可。但即便马勇佩确未向原告履行全部债务，也不能排除原告基于马勇佩当时已履行部分的客观事实，在与第三人毛建国通话时误以为马勇佩已全部履行的可能。且从原告就马勇佩2016年9月18日所归还的30万元的来源，无论是诉前与第三人毛建国的沟通中，还是在本案诉讼一开始，均表述有误的情况来看，其当时误以为马勇佩已全部履行了债务，并因此而向第三人毛建国作出错误指示的可能性极大。而第三人毛建国在代理原告办理6763号案的申请时，是将3761号判决确定的包括诉讼费负担在内的所有金钱给付内容，均作为申请执行内容。但此前作为被执行人的马勇佩实际已在3761号判决生效后向原告归还了该判决确定的债务中的30万元。表明第三人毛建国在6763号案立案前，是不清楚马勇佩向原告还款的实际情况。也正因为如此，其在执行过程中本院执行承办人向其询问马勇佩履行情况时，才表示需向原告本人核实。因此，其与原告通话时具有针对性，对原告在通话时反馈的信息能准确接受的可能性更大。且从第三人毛建国向本院提交的《情况说明》中明确马勇佩在执行前已经付款的信息来看，也与现查明的马勇佩实际已向原告归还的3761号案所涉的借款均发生在6763号案立案之前相一致，而该信息第三人毛建国在当时也仅能来自于原告。如果第三人毛建国未准确接受原告通话时的指示，其也不可能向本院提供马勇佩在申请执行前就已付款这一正确的信息。故其在通话时听错原告指示的可能性极小。虽然第三人毛建国在6763号案因其申请撤回而结案后，因原告提出异议，认为仍需执行，而联系本院执行承办人，表示其原反映情况确实有误。但此时，第三人毛建国对于马勇佩的实际履行情况实际仍不知情，其作为原告的代理人当然还是根据原告此时的意思来向本院执行承办人陈述意见，以便能够恢复案件执行，以维护原告的利益。因此第三人毛建国认为其之所以如此表述，仅是为了配合原告让法院恢复执行，并非真的承认自己有过错的解释，具有合理性。且第三人毛建国向执行承办人的上述表述，仅是认可其反映的情况有误，而并非承认其反映的情况并非来自原告。而第三人毛建国在6763号案被撤回后原告与其沟通过程中，虽曾表示愿意给原告一定的弥补，但其始终强调如果没有接到原告的电话指示，其不可能将执行案件撤掉，从未承认是其擅自撤回执行案件。因此，不能仅因第三人毛建国向执行承办人承认其反映情况有误，并在事后与原告沟通中愿意就撤回执行案而愿意给予原告一定补偿，而认定其申请撤回6763号案并非是按照原告的指示擅自行为，并因此认定其存在过错。而原告在2018年12月2日与第三人毛建国沟通时，虽以毛建国本身是从事法律工作为由，认为在案件涉及的金额较大的情况下，应由其向毛建国发出短信或签署委托书后再撤掉执行案件其方可认可，而毛建国光说其打电话讲要求将案件撤掉，其肯定是不认可。但无证据表明，双方此前曾就第三人毛建国应根据原告何种形式的指示来处理代理事务进行过明确的约定。且从原告和第三人毛建国的交往情况来看，双方本具有较好的私人关系，原告因此在委托第三人毛建国作为其在本案所涉的3761号案和6763号案中的代理人时，实际均未与毛建国当时所在的律师事务所即被告签订相应的书面委托合同，其在向毛建国支付相应的律师代理费后也未要求开具相应的律师费发票，表明双方之间在事发前具有良好的信任基础。因此，也不能因第三人毛建国仅是根据原告在通话时发出的指示向本院申请6763号案，而认定其存在过错。综上所述，本院认为，被告及第三人毛建国认为第三人毛建国是与原告通话后，根据原告的指示才向本院申请撤回6763号案执行的主张，具有高度可能性，依法可予以采纳。即便原告基于3761号判决可享有的利益因被执行人马勇佩确未完全履行，且6763号案已无法恢复执行而受损，也应由原告自行承担。其以第三人毛建国存在过错，要求由第三人毛建国当时所在律师事务所的被告赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：驳回原告蒋彬的诉讼请求。本案受理费10,081.28元，由原告蒋彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐丹红审 判 员  赵永兴人民陪审员  陆德良二〇二〇年五月二十五日书 记 员  袁文钦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。