江西省九江市濂溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0402民初1117号原告：张先龙，男，1964年1月22日出生，汉族，住九江市柴桑区。委托诉讼代理人：徐小友，男，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者，执业证号：31402151102503。被告：徐恩群，男，1982年4月16日出生，汉族，住九江市浔阳区。被告：广州超盛建筑劳务有限公司，住所地：广州市海珠区新港东路****，统一社会信用代码：91440101671811269C。法定代表人：林加铭，男，系该公司总经理。被告一、二共同委托诉讼代理人：任吉杰，男，九江市浔阳区浔城法律服务所法律服务工作者，执业证号：31402161102571。被告：中国建筑第四工程局有限公司江西分公司，住所地：南昌，住所地：南昌市青云谱区施尧路**水榭花都大厦******（第**）代码：91360104063455002R。法定代表人：陈国宝。委托诉讼代理人：肖茂山，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙敏，女，汉族，系该公司员工。被告四：赵大权，男，1968年7月16日出生，汉族，住江西省九江市九江县。原告张先龙诉被告徐恩群、广州超盛建筑劳务有限公司（以下简称“超盛公司”）、中国建筑第四工程局有限公司江西分公司（以下简称“四局江西分公司”）、赵大权提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，被告徐恩群申请追加了广州超盛建筑劳务有限公司、中国建筑第四工程局有限公司江西分公司为本案共同被告，本院依法将本案转为普通程序；同时，法院为查明案件事实，追加了赵大权为本案共同被告，并于2019年10月8日开庭进行了审理。原告张先龙及其委托诉讼代理人徐小友，被告徐恩群、被告广州超盛建筑劳务有限公司共同委托诉讼代理人任吉杰、被告中国建筑第四工程局有限公司江西分公司委托诉讼代理人孙敏、被告赵大权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张先龙向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告承担原告损失医疗费：30875.50元（被告已支付27000元），营养费：90天×30元/天=2700元，住院伙食补助费：29天×30元/天=870元，护理费：90天×146.8元/天=13212元，误工费：150天×147.43元/天=22114.5元，交通费：500元，精神抚慰金：6000元，后期治疗费：12000元，鉴定费：2000元。以上共计：90272元；2、请求判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月19日，原告在被告的指派下，在九江市濂溪区万达F区1号楼进行作业，在工作过程中，因工地内支模架倒下，砸到原告，导致原告受伤，原告受伤后，在一七一医院住院治疗，治疗出院后，原告的伤情经司法鉴定为九级伤残。后原告多次与被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院，要求法院支持其诉请。被告徐恩群、广州超盛建筑劳务有限公司共同辩称：1、原告与被告一和被告二之间不存在直接的劳务关系；2、原告的诉请过高，伤残等级已被后续的鉴定为不构成伤残，且赔偿标准应当按照农村标准进行赔偿，请求法院对过高的部分予以核减；3、原告未尽到安全注意义务，具有过错应当承担相应的责任。被告中国建筑第四工程局有限公司江西分公司辩称：原告在提供劳务过程中受伤，而答辩人已将工程合法分包给具有相应的资质的单位，且在施工过程中已经尽到了相关的义务，故答辩人不应承担法律责任，理由如下：1、根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的，雇主应当承担责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。在雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质和安全生产条件的，应当由雇主承担连带赔偿责任。在本案中答辩人非张先龙的雇佣者，亦非造成人身损害的第三人，不应当承担赔偿责任；2、答辩人已将工程合法分包给具有相应资质的单位进行施工，答辩人与被告二签订了钢筋劳务分包合同，被告二具有合法有效的资质与安全生产许可证书，答辩人属于合法分包此项工程。被告赵大权辩称：时隔一年，时间我记得不太清楚大概是2018年6月24日，我通过朋友介绍在万达工地F区承建万达钢筋工程，6月25日进场做事，做事第一天我看到场地比较乱脏，我跟徐恩群说这个事我做不了，徐恩群让我告诉他不做的原因方便他下次找人，我当时回复他说原来钢筋工留下的烂摊子一时难以入手，且他说的单价比较低，我接受不了，我执意要退场，后来徐恩群跟我说我们现在也是朋友，我有什么要求可以向他提出来，我们好协商做事，他说钢筋这块让我先支撑几天，他好找人，我也提出了条件，要每日结账当天支付，他本人表示答应，我们就以点工的形式做事，并没有承包这个项目，我只是负责技术上的事，真正找工人我帮他找了，他自己也找了，就这样维持到了8月底，后来他再次邀请我承包这个工程，大概9月3、4号左右就签订了承包钢筋的合同，但是原告的这个意外工伤是在7月份，是在我们进场20天左右，那个时候我们还是点工。我觉得我与这个事情无关。原告张先龙为支持其诉讼请求依法提交了如下证据：证据一、原告身份信息原件出示、证人证言原件一组,证明原、被告身份及诉讼主体资格。证人证言证明事故发生的时间和地点及过程，且证明被告徐恩群安排原告工作的关系。证据二、庭审笔录复印件盖章、银行流水打印件盖章、收条原件各一份，证明原告系被告雇请的工人，原告因受被告安排在工作过程中受伤的事实。本次事故的发生是由于原告在工作过程中工地另外一组工程也在同时进行施工，是另外工程的三、四根钢管倒塌砸到了原告身上，原告在本次受伤的过程中完全是处于被动地位，不存在操作不当等任何过错。被告徐恩群安排原告及其他工友工作过后发放工资存在事实的劳务关系。证据三、原告出院记录、疾病证明书、医疗费发票一组均原件提交，证明原告因受伤住院治疗，产生医疗费及伤情的事实。补充一点，医疗费总计产生57875.5元，被告徐恩群支付了27000元。证据四、司法鉴定意见书、鉴定费发票一组均原件，证明原告伤情构成伤残九级等三期及产生鉴定费的事实。补充说明一点，第一次鉴定意见以工伤保险相应的标准评定伤残符合法律规定，原告张先龙本身与被告徐恩群存在劳务关系，原告是因工受伤，因此伤残评定适用工伤等级的评定标准，符合法律规定，同时三期的鉴定是依据原告的伤情及在医疗机构的诊断作出的综合评价，也与客观事实相符合。并且医疗机构也有具体的医嘱与之相印证。证据五、拆迁补偿协议一组复印件提交（原件出示），证明原告为失地农民，相关标准依法参照城镇居民标准计算的关联性、合法性。证据六、被扶养人证明原件提交，户口本复印件提交（原件出示），证明主张被扶养人生活费的关联性、合法性，该证明上也已经说明了原告及被扶养人均为失地农民的事实。被告徐恩群、广州超盛建筑劳务有限公司为反驳原告的诉讼请求共同向法院提交如下证据：证据一、重新鉴定意见书原件及鉴定费转账凭证打印件各一份，证明经过重新鉴定，原告不构成伤残，伤残赔偿金不应当得到法院支持。另证明原来的鉴定中有关三期的鉴定结论不应当作为定案的依据，有关三期的认定，请求法院结合医嘱依法认定，以及鉴定费3400元应当由原告承担。证据二、劳务分包合同复印件提交（原件质证），证明徐恩群并非为本案适格，被告涉案工程是由被告四局江西分公司发包给被告超盛公司。中国建筑第四工程局有限公司江西分公司为反诉原告的诉讼请求向法院提交如下证据：证据一、被告超盛公司的劳务资质和安全许可证复印件（在广东省筑建厅官网可查询）和网络打印件2份，证明被告四局江西分公司属于合法分包。证据二、劳务分包合同复印件（原件质证），证明被告四局江西分公司将钢筋的工程合法分包给被告超盛公司，且被告四局江西分公司与被告超盛公司签订的劳务分包合同属于合法有效的。被告赵大权在法定举证期间内未向法院提交证据。对原、被告双方提供的证据本庭组织双方当事人开庭进行了质证。根据原、被告双方的质证意见、庭审陈述及双方提供的证据，本院对原、被告双方提供的证据认定如下：原告提供的六组证据，来源合法，客观真实，对其真实性均予以认定；证据一、三、五、六能够达到原告的证明目的，均予以认定；证据二能够证明被告赵大权与被告徐恩群与被告赵大权之间有经济往来，但不能证明原告是被告徐恩群雇请，对原告的这一证明目的不予采纳，对该组证据予以认定；证据四，因经过重新鉴定后，按人身损害标准原告的伤情不构成伤残，但原告受伤需要护理、加强营养及有误工是事实，且被告对原告鉴定意见书中的三期鉴定期限并未申请重新鉴定，故对组证据中有关三期鉴定期限的意见予以采纳，对有关伤残等级的鉴定不予采纳，对该组证据予以认定。被告徐恩群、超盛公司提供的两组证据，来源合法，客观真实，对其真实性均予以认定；证据一能够证明原告的伤情经过重新鉴定不构成伤残，予以认定；证据二能够证明被告四局江西分公司将涉案工程的劳务分包给有资质的被告超盛公司，但不能证明被告徐恩群非本案适格被告，对这一证明目的不予采纳，对该组证据予以认定。被告四局江西分公司提供的两组证据，来源合法，客观真实，能够证明被告四局江西分公司将涉案工程劳务工程分包给了有资质的被告超盛公司，对这两组证据均予以认定。本院经审理认定事实如下：2018年7月19日，原告在九江市濂溪区万达F区1号楼进行扎钢筋作业工作过程中，因同一工地内支模架倒下，砸到原告，导致原告受伤，原告受伤后，被送往中国人民解放军一七一医院（一七一医院）住院治疗，住院治疗29天（2018年7月19日至2018年8月17日），产生医疗费57875.50元，出院记录及疾病证明书均载明：入院诊断及出院诊断均为1、L2、3椎体左侧横突骨折，2、L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘突出，3、腰椎管狭窄；医院医嘱均为1、继续卧床休息1个月，禁止负重，术后6周月后逐步佩戴胸腰支具起床活动，2、全体3个月，3、复诊期限，术后6周、3月、半年、1年复查，若椎间融合后行内固定取出术，4、门诊随；健康宣教嘱逐步加强腰背及双下肢功能锻炼，长期卧床加强四肢活动，促进血液循环，避免血栓形成等，禁辛辣刺激性食物，禁烟酒，多吃易消化高营养食物，保持大小便通畅。治疗出院后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院，要求法院支持其诉请。另经审理查明：1、原告治疗出院后，单方委托九江正青医学司法鉴定中心对原告的伤情及三期进行了鉴定，伤后误工期为150天，护理期为90天，营养期为90天，按《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》标准进行伤残等级评定原告伤情为伤残九级；产生鉴定费2000元。2、被告徐恩群在原告受伤后向原告支付了27000元。3、涉案的九江市濂溪区万达F区1号楼工程由被告四局江西分公司承建，被告四局江西分公司将其中的劳务分包给被告超盛公司，被告徐恩群系挂靠在被告超盛公司，被告徐恩群无劳务分包资质，被告徐恩群雇请了原告在涉案工地从事扎钢筋点工工作，工资日结算；此后，在2018年9月初，被告徐恩群与被告赵大权签订了钢筋工程合同。4、事故发生时，原告方在涉案工地扎钢筋，原告在施工时有带安全帽，同时现场有其他工种工作人员做模板支架工程，但施工现场没有其他安全措施，在施工过程中内模架倒下砸到原告。5、被告超盛公司具有建筑业企业资质证书，该资质证书的资质等级包括：抹灰、混凝土作业分包劳务分包不分等级、木工、砌筑、钢筋作业分包二级，资质证书有效期至2018年9月27日。6、原告户籍地址为九江市柴桑区永安乡新民村****，该房屋已被拆迁且原告承包的土地已被征收。7、案件审理过程中，被告徐恩群、四局江西分公司向法院提出重新鉴定申请，要求对原告腰间盘突出手术与本次外伤的关联性及原告的人体伤残等级进行重新鉴定，法院组织双方选定了江西九江司法鉴定中心进行鉴定，江西九江司法鉴定中心于2019年8月19日出具九司鉴中心2019[临重鉴字第38号《江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书》，认定：被鉴定人张先龙损伤与本次外伤存在关联性，被鉴定人张先龙损伤不构成伤残等级（按《人体损伤致残程度分级》）。产生鉴定费3400元。8、案件审理过程中，原告申请变更了诉讼请求，原告诉讼请求为：1、请求判令被告承担原告损失医疗费：30875.50元（被告已支付27000元），营养费：90天×30元/天=2700元，住院伙食补助费：29天×30元/天=870元，护理费：90天×146.8元/天=13212元，误工费：150天×147.43元/天=22114.5元，交通费：500元，伤残赔偿金:33819元/年×20年×20%=135276元，被扶养人生活费：（5年+5年）×19244元/年×20%÷3=12829.33元，精神抚慰金：6000元，后期治疗费：12000元，鉴定费：2000元。以上共计：238377.33元。变更后的诉讼请求为：1、请求判令被告承担原告损失医疗费：30875.50元（被告已支付27000元），营养费：90天×30元/天=2700元，住院伙食补助费：29天×30元/天=870元，护理费：90天×146.8元/天=13212元，误工费：150天×147.43元/天=22114.5元，交通费：500元，精神抚慰金：6000元，后期治疗费：12000元，鉴定费：2000元。以上共计：90272元。上述事实有原、被告双方提供的证据经庭审质证及原、被告双方庭审陈述记录在卷，予以佐证，足以认定。本院认为，原告受被告徐恩群雇请在被告四局江西分公司承建的九江市濂溪区万达F区1号楼进行扎钢筋作业工作过程中因另一工种施工搭建的内模架倒下砸到原告，致使原告遭受人身损害是事实，原、被告双方对此均无异议，双方争议的焦点是：原告自身在本次事故中是否有过错，被告超盛公司、四局江西分公司是否有过错、是否应承担赔偿责任，原告因事故产生的人身及财产损失的具体数额。第一个争议焦点：原告自身在本次事故中是否有过错。本案中，原告作为完全民事行为能力人，结合社会实际情况、原告的年龄、原告的职业及其工作内容、现场实际施工情况及发生事故时原告所处的位置，原告与其他工种共同在同一施工场所施工的行为是危险系数相对较高的行为，原告在其他工种工作人员搭内模架施工时亦在内模架附近区域范围内施工，该行为本身既具有一定的危险，而原告在事故发生时亦未对其自身安全尽到一定的注意和谨慎义务，故原告对自己受伤亦具有过失，亦应承担部分责任。第二个争议焦点：被告超盛公司、四局江西分公司是否有过错、是否应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现本案原告系受被告徐恩群的雇请在施工过程中受伤，被告徐恩群作为雇主应承担赔偿责任，而被告四局江西分公司系涉案工程的总承包方，其在承包涉案工程后将其中的劳务工程分包给有劳务资质的被告超盛公司，故被告四局江西分公司对原告的损害不承担赔偿责任，而被告超盛公司系涉案工程的劳务分包方及被挂靠方，其在从被告四局江西分公司分包涉案工程的劳务后将劳务交给挂靠在其公司的被告徐恩群，其在选定实际劳务施工人时未选择有资质的公司而是选择了没有资质的被告徐恩群，未尽到选任时的审慎责任，应与被告徐恩群承担连带赔偿责任。第三个争议焦点：原告因事故产生的人身及财产损失的具体数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关法律规定，结合原、被告双方提供的证据、查明的案件事实和本地实际及司法实践，本院对原告所主张的费用核定如下：1、医疗费30875.50元，有一七一医院出院记录、疾病证明书、医疗住院收费票据、鉴定意见书等证据予以证明且相互印证，本院依法予以认定；被告徐恩群、超盛公司质证原告的伤情部分治疗与事故之间没有关联性的意见于法无据，本院依法不予采纳。2.营养费2700元[90天（医嘱和鉴定共计90天）×30元/天（鉴定结果酌情考虑）]，虽然原告伤情未构成伤残，考虑到原告确实已因伤住院进行了29天的治疗且出院医嘱中有全体3个月，结合鉴定机构的鉴定意见，营养费标准可参照本地道路交通事故赔偿标准20元/天按医嘱及鉴定的90天计算为1800元（20元/天×90天）。3、住院伙食补助费870元[29天（住院天数）×30元/天（酌情考虑）]，考虑到原告因受伤在医院治疗并实际住院29天，住院地点均在本地（市内），住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元/天（市内）计算为580元（20元/天×29天）。4、护理费13212元[90天（鉴定意见）×146.8元/天（江西省2018年度服务行业标准）]，根据原告住院治疗29天、原告的伤情、出院医嘱及鉴定意见，护理天数可按鉴定的90天计算，因原告未提供证据证实护理人员从事的具体行业、护理人员是否有收入及护理人员收入减少情况，本院参照2018年江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元/年计算，故护理费应为9228.33元（37426元/年÷365天×90天），超过该部分的主张，不予支持。5、误工费22114.5元[150天（鉴定意见及医疗机构医嘱）×147.43元/天（江西省2018年度建筑行业标准）]，因原告在事故发生前有正常劳动能力且实际上也是在劳动过程中受伤，而原告在庭审中也未能提供有效证据证明其因伤导致的实际误工损失，但根据原告从事的职业、原告的年龄、工作性质、被告的质证意见、出院医嘱、住院时间、鉴定意见及原、被告双方庭审陈述，对原告的误工损失可以按照江西省2017年城镇私营建筑业在岗职工年平均工资47000元/年酌情按119天（住院29+医嘱全休90天）计算为15323.29元（47000元/年÷365天×119天），原告多计算的误工费不予支持。6、交通费500元（酌情考虑），原告虽未提供交通费票据，但原告因住院而产生交通费是客观存在的，结合原告住院时间29天、住院地点，本院对交通费用酌情认定为200元，原告多计算的交通费本院不予支持；7、精神抚慰金：6000元（酌情考虑），虽然原告伤情并未构成伤残，但原告因涉案事故造成身体损害并住院治疗29天是事实，故精神抚慰金可酌情认定为500元，原告多主张的精神抚慰金本院依法不予以支持。8、后期治疗费：12000元（鉴定意见），有鉴定机构的鉴定意见书为准，且各被告对后期治疗费：12000元的鉴定意见均未提出重新鉴定，本院依法予以支持。9、鉴定费：2000元（依据发票）,对于原告单方申请鉴定产生的鉴定费2000元，有鉴定机构的正规发票，但因原告申请鉴定的项目有四项，其中的伤残等级鉴定经过重新鉴定后原告的伤情已不构成伤残，故伤残鉴定的鉴定费500元应由原告自己承担，剩余关于三期的鉴定费1500元应予以支持。故原告因本案事故产生的人身及财产损失的具体数额为99007.12元[（30875.50元+27000元）+1800元+580元+9228.33元+15323.29元+200元+500元+12000元+1500元]。综上，综合考虑本案事故发生的原因、损害事实、损害结果、双方当事人的过错程度以及案件的实际情况等因素，可酌情由原告对本次事故的发生承担百分之十的责任；被告徐恩群承担百分之九十的责任即被告徐恩群应赔偿原告的人身及财产损失为89106.41元（99007.12元×90%），扣除被告徐恩群已支付的27000元，剩余62106.41元，被告徐恩群应予以赔偿；被告超盛公司作为被挂靠单位对被告徐恩群的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。至于重新鉴定的鉴定费3400元，因原告的伤情重新鉴定后未构成伤残，故重新鉴定费3400元应由原告张先龙承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、限被告徐恩群于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张先龙各项人身及财产损失共计62106.41元；二、被告广州超盛建筑劳务有限公司对被告徐恩群的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告张先龙的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4876元，收取3360.5元，原告张先龙承担2090.5元，被告徐恩群、广州超盛建筑劳务有限公司共同承担1270元。重新鉴定费3400元，由原告张先龙承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 员 朱 雪 娟人民陪审员 ：韦梅珍人民陪审员 ：毛贤力二〇一九年十月十八日书 记 员 俞  梦