成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2012）高新民初字第3776号（2013）高新民初字第1416号［（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告］成都旺旺食品有限公司成都分公司。住所地：成都高新区高朋大道*号东方希望大厦*座****号。负责人郑文琦，该分公司总经理。［（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告］成都旺旺食品有限公司。住所地：成都高新西区南北大道****号。法定代表人廖清圳，该公司董事长。成都旺旺食品有限公司成都分公司、成都旺旺食品有限公司共同委托代理人曾敏英。成都旺旺食品有限公司成都分公司、成都旺旺食品有限公司共同委托代理人何冬。［（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告］魏发冬。委托代理人周元林，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。特别授权代理人。原告成都旺旺食品有限公司成都分公司（以下简称旺旺成都分公司）诉被告魏发冬劳动争议一案，本院于2012年9月26日以（2012）高新民初字第3776号案受理，因旺旺成都分公司系成都旺旺食品有限公司（以下简称旺旺公司）的分公司，本院依法追加旺旺公司作为该案原告参加诉讼。原告魏发冬诉被告旺旺成都分公司劳动争议一案，本院于2013年3月12日以（2013）高新民初字第1416号案受理，因旺旺成都分公司系旺旺公司的分公司，本院依法追加旺旺公司作为本案被告参加诉讼。因两案系双方均不服资阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的资劳人仲案（2012）18号《仲裁裁决书》而分别提起诉讼，本院依法并案审理，适用简易程序并由本院代理审判员陈婧独任审判，于2013年4月10日、2014年2月27日两次公开开庭进行了审理。［（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告］旺旺成都分公司、旺旺公司共同委托代理人曾敏英、何冬，［（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告］魏发冬委托代理人周元林到庭参加诉讼。两案现已审理终结。［（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告］旺旺成都分公司、旺旺公司诉称，魏发冬于2008年3月进入旺旺成都分公司。从2012年3月7日起，魏发冬在未履行任何请假手续，亦未办理任何工作交接的情况下，连续旷工，严重违反了公司的管理规章制度，公司据此解除与魏发冬的劳动合同，不应支付经济补偿金。同时，旺旺成都分公司根据生产经营特点，实行部分岗位执行不定时工作制并在成都市人力资源和社会保障局进行了备案，公司无需向魏发冬支付加班工资。由于绩效奖金并非固定收入，且魏发冬不辞而别，故公司有权根据其表现不予发放绩效。综上，旺旺成都分公司、旺旺公司起诉至法院，请求判令：一、旺旺成都分公司不支付魏发冬加班工资、解除劳动关系经济补偿金以及2012年1、2月绩效工资；二、魏发冬承担诉讼费用。［（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告］魏发冬答辩称，旺旺成都分公司、旺旺公司应当向魏发冬支付加班工资、解除劳动关系经济补偿金以及2012年1、2月绩效工资。［（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告］魏发冬诉称，其与旺旺成都分公司先后签订了两份劳动合同。因不服劳动仲裁委作出的仲裁裁决，魏发冬起诉至法院，请求判令：1、旺旺成都分公司支付解除劳动关系经济补偿金19604元；2、旺旺成都分公司支付2008年3月22日至2012年3月3日周六加班工资46429元；3、旺旺成都分公司支付2008年3月22日至2012年3月3日期间周一至周五延时加班工资和春节期间加班工资共17013元；4、旺旺成都分公司支付2012年1、2月绩效工资1250元，2012年2月26日至3月6日工资1231.15元；5、旺旺成都分公司为魏发冬购买五险一金；6、旺旺成都分公司承担本案的诉讼费用。［（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告］旺旺成都分公司、旺旺公司答辩称，2010年3月，魏发冬在没有履行任何请假手续情况下旷工，故公司解除与其劳动关系不应当支付经济补偿金。魏发冬系实行不定时工作制，公司不应支付其加班工资。经审理查明，魏发冬于2008年3月20日入职旺旺成都分公司。同日，魏发冬与旺旺成都分公司签订了一份从2008年3月20日起至2011年3月20日止的劳动合同，约定魏发冬从事业务工作，工作地点为四川，实行不定时工作制等内容。2011年2月21日，魏发冬与成都旺旺食品有限公司续签了一份从2011年3月21日起至2017年3月20日止的劳动合同，约定魏发冬从事销售工作，工作地点为四川，实行不定时工作制等内容。魏发冬在旺旺成都分公司资阳营业所从事劳动，具体工作内容为拜访客户，帮助客户分析市场，就公司的政策向客户讲解和宣导。旺旺成都分公司核算工资的周期是上月26日至本月25日，并于次月5日前发放。旺旺成都分公司没有向魏发冬发放2012年1、2月绩效工资以及2012年2月26日至3月6日的工资共计2245元。2012年2月11日，旺旺成都分公司彭莲君向魏发冬发送了一封邮件，并超送资阳营业所所长尹太平，载明：经分公司散装专线决定调魏发冬至攀枝花营业所任散装业代一职，并要求调岗手续于2012年2月20日前异动到位。2012年3月6日，魏发冬向旺旺成都分公司作出《告知书》并送达旺旺成都分公司，《告知书》载明：因旺旺成都分公司从2012年2月10日以来，不按双方合同约定提供工作岗位，擅自变换岗位，且降低职务级别，且节假日、周六加班不轮休也不给予劳动报酬为由，单方解除了双方的劳动关系，并要求旺旺成都分公司支付经济补偿金、加班工资、绩效工资等。之后魏发冬没有到旺旺成都分公司从事劳动。2012年3月29日，旺旺成都分公司作出《合同解除／终止通知函》，以魏发冬从2012年3月7-9日连续三天未请假未上班为由，于2012年3月10日解除与魏发冬的劳动合同，并将该通知函送达给了魏发冬。同时查明，2007年7月19日至2013年7月6日，旺旺成都分公司对销售体系业务人员实行不定时工作制均报劳动行政主管部门进行了审批，其《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制备案登记表》实施办法载明：1、针对实行不定时工作制的人员采取每周休息1天（24小时），入职1年以上的员工可享受7天带薪年休假；2、实行不定时工作制的人员工资以实际工作时间和完成劳动定额情况计发，公司不支付加班工资。魏发冬每周周一至周六上班，每天8点半开始上班。就魏发冬每天的工作时间，旺旺成都分公司、旺旺公司主张其上班刷卡后自行安排拜访客户，业务完成后可以直接下班，不用再到公司，魏发冬主张其每天要在8：30、12：30、13：30、18点刷四次卡，若每天拜访客户的工作完成后没有到下班时间还需要回公司待到下班时间打卡。旺旺成都分公司、旺旺公司提交的考勤记录显示魏发冬一天只有一次考勤记录，均在上午8点过。上述考勤记录与魏发冬提交的光盘内的考勤表扫描件相互吻合。2012年春节前，旺旺成都分公司向包括资阳营业所所长尹太平在内的各管理人员发送邮件，要求各营业所在春节前做好促销活动，并对2012年1月6-21日的具体促销时间作了规定。魏发冬主张其在2012年1月6、9、10、11、12、13日因前述促销活动而加班。2009年3月26日，旺旺成都分公司将其《考勤管理办法》、《离职管理办法》、《奖惩管理办法》送达给了魏发冬。《考勤管理办法》第5.1.2条规定：公司执行标准工时及综合计算工时制度的员工除下列人员外均应按规定于上下班时间打卡或签到……；第5.1.3条规定：执行不定时工作制的员工应在出勤日于上班时间打卡或签到；5.2.3.2条规定：……实行标准工时制之员工于工作日只有一次刷卡记录或无刷卡记录而未请假者，以旷职一日论。实行不定时工时制之员工于工作日无刷卡记录而未请假者，以旷职一日论……员工连续旷职3日或连续365天内累计旷职6日者，公司得予以过失性解除劳动关系。另查明，2012年7月11日，魏发冬向资阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、旺旺成都分公司支付解除劳动关系赔偿金16000元；2、旺旺成都分公司支付2008年3月22日至2012年3月3日期间周六、周日加班工资37885.06元；3、旺旺成都分公司支付2008年3月22日至2012年3月3日期间周一至周五延时加班及春节加班工资11599元；4、旺旺成都分公司支付2012年1、2月绩效工资1569.68元及2012年2月26日至3月6日工资1000元；5、旺旺成都分公司为魏发冬补缴2012年3月的社会保险。2012年9月7日，该仲裁委作出仲裁裁决：一、旺旺成都分公司支付魏发冬加班工资14978.41元；二、旺旺成都分公司支付魏发冬解除劳动关系经济补偿金9852元；三、旺旺成都分公司支付魏发冬2012年1、2月绩效工资1569.68元；四、驳回魏发冬的其他仲裁申请。魏发冬、旺旺成都分公司均不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。上述事实，有本院《法庭审理笔录》，资劳人仲案（2012）18号《仲裁裁决书》，［（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告］成都旺旺食品有限公司、旺旺公司提交的两份劳动合同、考勤记录、公告、《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制备案登记表》、四份劳动行政主管部门的批复、《合同解除／终止通知函》、国内挂号信函收据、《合同解除／终止申请表》、《奖惩申请单》、《考勤管理办法》、《离职管理办法》、《奖惩管理办法》、送达回执单、魏发冬2012年1-3月绩效核算情况、12年7月人员薪资缓发清册、彭莲君邮件、内联申请单、魏发冬工资情况说明、告知书、魏发冬的工资条、《证明》，［（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告］魏发冬提交的两份劳动合同、员工卡、向旺旺成都分公司资阳营业所开具的电梯钢绳配件费发票、旺旺成都分公司通信费发票、电话联络表、《合同解除／终止通知函》、信封、散装业务线路卡、2012年春节促销通知电子邮件、工资条、仲裁庭审笔录、电子邮件、光盘（照片、考勤表扫描件）、短信照片为证。魏发冬提交的证人刘红玉、洪慧的证言内容主要为：魏发冬与旺旺成都分公司签订的劳动合同工作地点填写四川并非魏发冬的真实意思表示，旺旺成都分公司并未组织员工学习规章制度，魏发冬实习上下班打卡，每天的工作时间固定，春节连续加班等。本院认为，就劳动合同的工作地点，仅证人的证言不足以证明双方在劳动合同中约定工作地点为四川不是魏发冬的真实意思表示；就规章制度，旺旺成都分公司、旺旺公司提交的证据能够证明其将规章制度送达给了魏发冬；就魏发冬的工作时间，魏发冬与旺旺成都分公司签订的劳动合同约定魏发冬实行不定时工作制，并经劳动行政主管部门审批，旺旺成都分公司、旺旺公司《考勤管理办法》规定公司执行标准工时及综合计算工时制度的员工应按规定上下班时间打卡，而执行不定时工作制的员工应在出勤日于上班时间打卡或签到，故公司并未要求执行不定时工作制的员工下班打卡，结合公司提交的魏发冬的考勤记录中一天只有一次记录，且均为上午8点过，上述证据能够相互印证，并证明旺旺成都分公司、旺旺公司关于魏发冬每天工作模式的陈述。同时，魏发冬每天的工作内容就是拜访客户，而魏发冬主张其每天要在8：30、12：30、13：30、18点到公司刷四次卡，若每天拜访客户的工作完成后没有到下班时间还需要回公司等到下班时间再打卡的陈述不符合常理，魏发冬就此只能提交两位证人的书面证言，其证明力明显低于旺旺成都分公司、旺旺公司提交的证据。综上，本院认定证人刘红玉、洪慧的证言不具真实性，本院不予采信。旺旺成都分公司、旺旺公司提交的关于其没有对魏发冬进行调职、调岗的《情况说明》与本院查明事实不符，本院不予采信。本院认为，一、关于魏发冬主张的加班工资：魏发冬与旺旺成都分公司签订的劳动合同均约定魏发冬采取不定时工作制，旺旺成都分公司还就销售体系业务人员实行不定时工作制报劳动行政主管部门进行了审批。同时，魏发冬的工作内容为拜访客户，其每天的工作模式为上午到公司考勤后，即自行外出拜访客户，拜访完成后即可回家。由于其工作内容和工作模式的前述特点，魏发冬虽然每周工作六天，但由于每天的工作时间并不确定，弹性较大，其符合不定时工作制的特点。故，本院认定魏发冬实行的是不定时工作制，魏发冬主张的延时加班工资和休息日加班工资本院均不予支持。关于魏发冬主张的春节加班工资，由于旺旺成都分公司提交的魏发冬打卡记录和魏发冬提交的手工考勤记录表均没有魏发冬在2008年3月22日至2012年3月3日期间春节到岗的记录，魏发冬应承担举证不能的后果，本院对魏发冬主张的春节加班工资不予支持；二、关于魏发冬主张的2012年1、2月绩效及2012年2月26日至3月6日的工资：根据旺旺成都分公司核算，魏发冬认可，旺旺成都分公司没有向魏发冬发放2012年1、2月绩效工资以及2012年2月26日至3月6日的工资共计2245元，旺旺成都分公司应当向魏发冬支付，旺旺公司就该笔款项应向魏发冬承担连带支付责任；三、关于魏发冬主张的经济补偿金：2012年3月6日，魏发冬向旺旺成都分公司作出《告知书》并送达旺旺成都分公司，《告知书》载明：因旺旺成都分公司从2012年2月10日以来，不按双方合同约定提供工作岗位，擅自变换岗位，且降低职务级别，且节假日、周六加班不轮休也不给予劳动报酬为由，单方解除了双方的劳动关系，并要求旺旺成都分公司支付经济补偿金、加班工资、绩效工资等。之后魏发冬没有到旺旺成都分公司从事劳动。2012年3月29日，旺旺成都分公司作出《合同解除／终止通知函》，以魏发冬从2012年3月7-9日连续三天未请假未上班为由，于2012年3月10日解除与魏发冬的劳动合同，并将该通知函送达给了魏发冬。本院认为，双方均作出了单方解除劳动合同的意思表示，并送达对方，但由于魏发冬的意思表示在前，应当认定双方的劳动合同系被魏发冬解除的。魏发冬在《告知书》中载明其单方解除劳动合同的原因是旺旺成都分公司擅自变更魏发冬岗位、降低职务级别、不支付节假日及周六加班劳动报酬。本院将逐一分析旺旺成都分公司是否存在上述行为，是否属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。首先，2012年2月11日，旺旺成都分公司彭莲君向魏发冬发送了一封邮件，并超送资阳营业所所长尹太平，载明：经分公司散装专线决定调魏发冬至攀枝花营业所任散装业代一职，并要求调岗手续于2012年2月20日前异动到位。虽然旺旺成都分公司并不认可上述人员向魏发冬发送邮件是公司行为，但旺旺成都分公司提交的为证明魏发冬工作存在过失的电子邮件仍是同一人彭莲君发送，故本院认定旺旺成都分公司确存在将魏发冬调至攀枝花营业所任散装业代一职的行为。但由于魏发冬与旺旺成都分公司签订的劳动合同约定魏发冬从事业务、销售工作，工作地点为四川，旺旺成都分公司的上述调动行为并没有违反双方的约定，也没有降低魏发冬的职务级别。而魏发冬仅提交了证人证言，其不足以证明魏发冬与旺旺成都分公司就工作地点的约定不是魏发冬的真实意思表示。故，在未违反劳动合同约定的前提下，旺旺成都分公司有权根据其经营需要对魏发冬进行上述调整。魏发冬也不能提交证据证明旺旺成都分公司有存在调整魏发冬职务的情况。故本院认为旺旺成都分公司并不存在擅自变更魏发冬岗位、降低其职务级别的行为。其次，根据本院之前的认定，旺旺成都分公司无需向魏发冬支付加班工资，故旺旺成都分公司并不存在不支付魏发冬节假日及周六加班劳动报酬的情形。综上，魏发冬单方解除劳动合同的行为不符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，对魏发冬主张的经济补偿金本院不予认可；四、魏发冬要求旺旺成都分公司缴纳社保、公积金的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、成都旺旺食品有限公司成都分公司于本判决生效之日起十五日内向魏发冬支付2012年1、2月绩效及2012年2月26日至2012年3月6日工资共计人民币2245元；二、成都旺旺食品有限公司就本判决第一项支付义务向魏发冬承担连带责任；三、成都旺旺食品有限公司成都分公司不向魏发冬支付加班工资人民币14978.41元；四、成都旺旺食品有限公司成都分公司不向魏发冬支付解除劳动关系经济补偿金人民币9852元；五、驳回魏发冬的其他诉讼请求。（2012）高新民初字第3776号案受理费减半收取人民币5元，由成都旺旺食品有限公司成都分公司承担（此款成都旺旺食品有限公司成都分公司已预交）；（2013）高新民初字第1416号案受理费减半收取人民币5元，由成都旺旺食品有限公司成都分公司承担（此款魏发冬已预交，成都旺旺食品有限公司成都分公司于本判决生效之日起十五日内将此款支付给魏发冬）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  陈婧二〇一四年二月二十七日书 记 员  杨茜