河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1381民初3291号原告（反诉被告）：南阳市建发工程有限公司。法定代表人：白大勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾光欣，该公司员工。委托诉讼代理人：林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南盛厦置业有限公司。法定代表人：李世源，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔林，该公司员工。委托诉讼代理人：李晓强，河南大为律师事务所律师（执业证号14113200810699541）。原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）与被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司（以下简称盛厦公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建发公司的委托诉讼代理人顾光欣、林雪阳，被告盛厦公司的委托诉讼代理人乔林、李晓强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建发公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付下欠工程款、违约金等共计11029393.76元及其他相关损失；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告增加一项诉讼请求：要求解除2014年原、被告双方签订的建设工程施工合同及附加条款。事实与理由：2014年12月13日，原告建发公司与被告盛厦公司签订了《建筑工程施工协议》，原告建发公司承建“邓州市盛厦·西西湖”项目工程，双方对分包工程、工程质量、工程变更、施工工期等进行了约定，并约定由原告建发公司向被告盛厦公司交纳300万元履约保证金，该履约保证金在主体正负零完成返50%，结构封顶返50%。后因被告未按期支付工程款，为了保证工程正常进行，2015年10月1日，双方又签订了《工程施工合同附加条款》。后被告仍违约，欠付工程款不予支付，故诉至法院，要求如前所请。被告盛厦公司辩称：1、被告并不拖欠原告工程款；2、由于原、被告之间签订的建设工程施工合同是无效的，故原告要求违约金没有事实依据；3、原告诉称已完成工程量14186403.76元有误，多预算了200万元左右，原告违反合同约定，300万元不应返还；4、原告诉称建材折价28万元没有事实依据，原告的建材转让给了另一家施工企业，所以被告不应支付。被告盛厦公司提起反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告于2014年12月13日签订的《建设工程施工协议》及2015年10月1日签订的《工程施工合同附加条款》无效；2、诉讼费用由反诉被告承担。原告建发公司针对被告盛厦公司的反诉，提出如下答辩意见：双方所签的建设工程施工协议及附加条款有效；其公司依法享有追诉工程款及违约金的权利。原告建发公司向法庭提交如下证据：1、2014年签订的建筑工程施工协议，以证明河南盛厦置业有限公司将邓州市盛厦·西西湖项目发包给原告方即南阳市建发工程有限公司，并收取履约定金300万元；2、三张收款收据，分别是2014年12月23日、2015年1月22日、2015年3月17日，以证明原告方向被告方河南盛厦置业有限公司实际支付了300万元履约保证金；3、2015年10月1日签订的工程施工合同附加条款，以证明原被告双方因被告方盛厦公司资金不足变更了证据1的部分约定，并以邓州市盛厦西西湖A1号楼商业房面积2000平方米或A1号楼30套单元房为抵押以保证向原告付款。同时证明双方之间增加违约条款，约定逾期支付工程欠款期间，被告方承担每逾期一月即应支付原告20万元违约金；4、2015年11月18日函，以证明原告方在完成合同约定即主体完工后，向被告方申请拨付工程款，被告方人员收到后未提出异议；5、2016年12月6日盛厦公司出具的承诺书，以证明被告方自认截止于2016年12月欠付原告工程款700万元，违约金240万元（从2015年12月开始计算），应退还而未退还的履约保证金300万元。从上述内容可知，被告方认可2015年12月原告方承包工程已完工，应向原告方支付工程款，同时对违约金数额无异议；6、2018年10月25日协议书，以证明双方所约定工程已经交付业主入住，即被告方盛厦公司已验收合格，并承诺为原告方进行结算；7、2018年11月10日结算单及工程结算书，以证明原告方向被告方出具结算单（工程总造价14186403.76元），被告认可结算内容；8、任命书两份、李玉晓、顾光欣任命通知书，以证明两人为公司员工。被告盛厦公司对原告建发公司提交第1、2、4组证据均无异议；对第3组证据真实性无异议，但对证明方向有异议；对第4组证据无异议，截止到2016年12月16日被告已经支付原告824.66万元工程款；对第5组证据有异议，承诺书是邓州盛厦公司作出的承诺，因此承诺不是河南盛厦置业公司作出的，邓州盛厦置业公司和河南盛厦置业公司是两个独立的法人公司，李世源管理邓州西西湖项目；对第6组证据真实性无异议，对证明方向有异议，协议一方的签名是顾光欣，但是上面没有原告的公章，这也说明了顾光欣是西西湖项目的实际施工人；对第7组证据真实性无异议，对证明方向有异议，这不是结算单，双方之间就没有结算，虽然盛厦置业公司的员工在上面盖章，但是明确注明对结算时间、地点另行通知，所以被告对结算价格不予认可；对第8组证据有异议，这两份文件原告从来没有给被告送达过，原告给被告只送达过0326号两份文件，两份文件名单和原告提供的不一致。我方质疑该文件是原告方为了诉讼事后制作的文件。被告盛厦公司向法庭提交如下证据：1、南阳市建发工程有限公司文件两份，以证明李玉晓、顾光欣不是原告公司的员工；2、转账凭证24份，以证明被告向原告支付工程款的情况；3、借款协议，以证明李玉晓、顾光欣借用原告的资质，以证明原被告双方签订的建设工程施工合同及干工程施工合同附加条款无效。原告建发公司对被告盛厦公司提交的1、2组证据真实性无异议，对证明方向有异议；对第3组证据有异议，认为与本案无关，且不能体现转包事实。被告盛厦公司在反诉中举证：1、0326号两份文件，以证明原告没有将其工作人员派驻1、2号楼，实际1、2号楼就是顾光欣、李玉晓实际承包的；2、借款协议一份，以证明顾光欣是该项目的实际投资人和施工人；3、银行清单二份，以证明其中的将近1000万元打入了个人账户，所以工程款的拨付对象是李玉晓。原告建发公司对被告盛厦公司反诉证据中1、2的质证意见同本诉质证意见；对第3组证据真实性无异议，证明方向有异议，顾光欣、李玉晓都附随建发公司签章等，都得到了原告公司的授权。因此，反诉原告的证据不能证明对李玉晓的转款即说明实际施工人的身份。借款协议中有顾光欣的签字，但在第一页的开头顾光欣签字的开头有原告公司名称的描述，且直接写明是项目负责人，反诉原告的该份证据证明了其认可顾光欣是原告公司的人员。依据有效证据，本院确认如下案件事实：2014年12月13日，原、被告双方签订《建筑工程施工协议》，由原告建发公司承建被告河南盛厦公司的邓州市盛厦·西西湖1标段工程，就相关事项进行了约定。建发公司于2014年12月23日、2015年1月22日、2015年3月17日分三笔向河南盛厦公司交付履约保证金3000000元，该公司入场施工。2015年10月1日，双方又签订了《工程施工合同附加条款》，又就前期履约过程中主要因河南盛厦公司不能按时支付工程款等事项进行了约定。2016年12月6日，河南盛厦公司法定代表人李世源（同为邓州盛厦置业有限公司法定代表人）向建发公司出具了承诺书，就合同项目A1#楼2015年工程款、履约金、违约金等支付办法作出承诺。2018年10月25日，双方又就工程款、履约金、违约金等事项签订了协议书。另查明，建发公司所建工程总价款应为14186403.76元，该公司在施工地遗留钢材折款400000元，由河南盛厦公司交由接盘施工企业使用，河南盛厦公司已付建发公司120000元。再查明，2016年12月29日前，河南盛厦公司向建发公司付款8276600元，2017年3月21日至2018年1月19日付款2180000元，总付款10456600元。本院认为，建发公司与河南盛厦公司2014年12月13日签订了《建筑工程施工协议》，在履约过程中又签订了《工程施工合同附加条款》，上述协议是双方当事人的真实意思表示。河南盛厦公司虽称是顾光欣等人借用建发公司资质而签订的合同，因而合同无效，但其所举证据不能支持其主张，故上述协议不违反法律规定，应为有效合同，双方应当按照约定全面履行合同义务。但双方在履行过程中，均以实际行动表示不再履行合同。故对建发公司要求解除其与河南盛厦公司签订的建设工程施工合同及附加条款的诉求应予支持。关于工程价款问题，南阳建发公司2018年11月10日致河南盛厦公司的《结算单》载明工程价款为14186403.76元，根据双方2018年10月25日的协议书第二条的约定，河南盛厦公司逾15日未提出异议，应视为其认可该决算，即确认了该价款（河南盛厦公司所提及的支护预算未在此决算中）。关于河南盛厦公司违约问题，根据证据显示至2015年11月14日，西西湖项目A1#楼已封顶，按合同约定应付款为6214096元，但河南盛厦公司仅付了1000000元，欠付5214096元，确已违约，建发公司依据合同约定主张自2016年元月1日起计付违约金应予支持，但在本案中，被告方以反诉的方式抗辩不支付违约金，实际上是对违约金不应当支付或支付标准过高应予减少的意思表示。就本案而言，河南盛厦公司拖欠建发公司工程款给建发公司造成的损失是利息损失，按月付200000元违约金过分高于其损失。根据本案实际情况，酌情调整为每月100000元。河南盛厦公司2016年12月29日前付款8276600元、扣除违约金1200000元，尚余7076600元，此款数应计作已付的工程价款，已接近A1#楼工程价款，况且之后不久河南盛厦公司又支付了部分款项，已足以结清A1#楼工程款项。再扣除以后支付的款项2180000元，河南盛厦公司欠付的工程款为14186403.76元-7076600元-2180000元=4929803.76元。此款未付，双方又未按2018年10月25日的协议协商余款支付事宜，包括违约金、利息等，应自河南盛厦公司收到结算书之日即2018年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日。关于3000000元履约保证金问题，河南盛厦公司承诺于2016年底前付清但未付，应自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止（李世源签字的承诺书虽然加盖的是邓州盛厦置业有限公司的印章，但李世源是两家公司的法人代表，他的签字承诺应当代表河南盛厦公司）。关于280000元钢材款问题，该钢材由河南省盛厦公司交由下游施工企业使用，折价400000元且河南盛厦公司已付120000元，河南盛厦公司负有继续支付余款的义务，但双方未就此款迟付的利息作约定，可自起诉之日即2019年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司与原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司签订的《建筑工程施工协议》及《工程施工合同附加条款》；二、被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司工程款4929803.76元，并自2018年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止；三、被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司履约保证金3000000元，并自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止；四、被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司钢材款280000元，并自2019年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止；五、驳回原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87976元，反诉费100元，共计88076元，由被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  王明军审判员  曾庆品审判员  闫 静二〇一九年九月十日法官助理赵红阳书记员杨忠义