安徽省淮北市烈山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0604民初2155号 原告（反诉被告）：白化勤，男，1957年7月20日出生，汉族，户籍地安徽省砀山县，现住安徽省淮北市。 委托诉讼代理人：冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省蒙城县国庆路。 法定代表人：李济华，该公司经理。 委托诉讼代理人：王平，安徽安港律师事务所律师。 被告（反诉原告）：赵成林，男，1985年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：赵敬民（赵成林父亲），住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：王平，安徽安港律师事务所律师。 原告（反诉被告）白化勤与被告（反诉原告）安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）、赵成林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，白化勤及其委托诉讼代理人冯战国、方圆公司和赵成林共同的委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白化勤向本院提出诉讼请求：1.判令方圆公司、赵成林给付工程款238197.59元（最终以鉴定为准）；2.判决方圆公司、赵成林承担所欠工程款的利息30611元（按年利率4.75%，从2016年1月3日暂计算至2018年9月3日，以后继续计算至付清止）；3.由方圆公司、赵成林承担本案诉讼费。事实和理由：2014年1月20日，安徽方圆建设有限公司与淮北职业技术学院签订淮北职业技术学院新校区风雨操场工程承包合同，该工程实际是赵成林挂靠方圆公司承包施工。2014年9月13日，白化勤与赵成林签订承包工程施工合同，工程名称为淮北职业技术学院新校区风雨操场工程。合同约定了承包方式、承包范围、工程价款、双方的权利义务等。工程造价258453.79元。增加工程量29732.7元。2014年9月27日，白化勤与赵成林签订承包工程施工合同，工程名称为淮北职业技术学院新校区围墙工程，工程价款20000元；2014年11月5日，白化勤与赵成林签订工程承包协议书，工程名称为淮北职业技术学院新校区零星工程，工程价款30000元；另在风雨操场施工过程中，赵成林安排白化勤施工零星工程，价款约31066.1元；安排维修房屋4145元。以上合计发生工程款373397.59元。截止2016年1月3日，赵成林已付工程款135200元，尚欠工程款238197.59元。方圆公司、赵成林应承担欠付工程款的银行利息。方圆公司、赵成林对所欠工程款应承担连带清偿责任。 赵成林、方圆公司辩称，1.白化勤作为清包工，不是实际施工人，不能突破合同的相对性，白化勤主张方圆公司、赵成林承担连带责任无事实和法律依据；2.合同约定乙方是白化勤，甲方是风雨操场项目部，赵成林的行为是职务行为，与个人无关，应由公司承担责任；3.白化勤主张风雨操场工程造价258453.79元、增加的工作量29732.7元没有事实和法律依据，部分不具有真实性；4.白化勤主张围墙工程量20000元，零星工程30000元，该工程款已经付清；5.白化勤主张施工过程中安排零星工程造价31066.1元、维修房屋4145元，不具有真实性，无事实和法律依据；6.白化勤主张支付利息无法律依据，拖欠的是劳务费，不是工程款，白化勤要求支付工人工资的利息无法律依据。综上，白化勤的主张部分没有事实和法律依据，请求依法驳回白化勤的诉求。 方圆公司、赵成林向本院提出反诉请求：1.判令白化勤赔偿材料损失230000元（以评估鉴定为准）；2.诉讼费由白化勤负担。事实和理由：2014年9月14日，反诉人承建的淮北职业技术学院风雨操场部分工程清包工给白化勤施工，由于白化勤疏于对图纸认识和工地的管理，把反诉人的工程里没有左右看台贴砖的项目进行施工，致使反诉人损失200000元，况且施工人员技术差，导致施工质量不合格，地砖被凿掉返工，造成直接材料损失约30000元，白化勤至今未赔偿该损失。 白化勤辩称，1.方圆公司、赵成林提出的反诉意见不成立，没有提交相关的证据支持；2.反诉状中损失200000元，没有证据支持；材料损失30000元没有证据支持，地砖的返工原因归结于白化勤是错误的，左右看台的贴砖是方圆公司、赵成林提供的材料，白化勤施工的，因此，反诉的事实不成立。贴砖的时候甲方的施工员一直在现场管理，一共是1560平方，没有1800平方。合同是跟赵成林定的，所有的施工都是合格的，甲方都是认可的。涉案工程没有交工，只是交付使用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据本院综合全案认定。 根据当事人的陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：2014年1月20日，淮北职业技术学院与方圆公司签订淮北职业技术学院新校区风雨操场工程承包合同，将全部工程设计施工图内的建筑，钢结构，室内运动场装饰、安装发包给方圆公司施工。 2014年9月13日，白化勤与赵成林签订承包工程施工合同，工程名称为淮北职业技术学院新校区风雨操场工程，承包方式为包工不包料、保质量、包管理、包安全、包进度；承包范围:1.文化石35元∕平方米，2.围墙柱子150元∕个，贴地面砖包括主席看台600-800范围内22元∕平方米，4.左右副看台楼梯、看台踏步45元∕平方米，5.卫生间墙砖30元∕平方米，6.二楼水泥砂浆找平层5元∕平方米；工程价款按实际贴砖面积计算；验收合格后一个月内付清余款。合同还对其他事项进行了约定。赵成林在合同尾部甲方处签名，白化勤在合同尾部乙方处签名，合同首部甲方处打印为淮北职业技术学院风雨操场工程项目部。 2014年9月28日，赵成林与白化勤签订承包工程施工合同，工程名称为淮北职业技术学院围墙工程，承包方式为包工不包料，工程价款20000元；验收合格后一个月内付清余款。双方还对其他事项进行了约定。 2014年11月5日，赵成林与白化勤签订工程承包协议，约定增加零星工程，包工不包料，人工费30000元。 工程完工后，白化勤出具决算意见，其中风雨操场工地工程量（合同之内）总计258453.79元，风雨操场工地增加工程量（合同之处）合计29732.7元，风雨操场增加零星工程（合同之外）总计31066.1元，赵成林安排维修房屋4145元。方圆公司、赵成林对白化勤决算意见不认可，白化勤申请鉴定，经本院委托，安徽泽普项目管理咨询有限公司作出004号工程造价鉴定意见书，结论为可确定部分：合同内工程造价159635.84元，合同外增加工程造价78601.48元；不可确定部分：清包合同之外零星工程造价和赵成林安排维修房屋工程造价。白化勤支付鉴定费22000元。 方圆公司、赵成林向本院提出申请，要求对凿掉地砖和观众看台贴砖造成的损失进行评估鉴定，经本院委托，安徽泽普项目管理咨询有限公司作出005号工程造价鉴定意见书，结论为左右看台贴砖造成的材料损失45194.90元；因未提供凿掉地砖返工部位及数量，凿掉地砖损失无法鉴定；看台东侧挡土墙贴芝麻灰花岗岩脱落损失5582.64元。方圆公司支出鉴定费8000元。 在2016年1月3日前白化勤收到工程款135200元，之后未收到工程款。方圆公司、赵成林当庭提供的两张收条，但未提供证据证明该款均系涉案工程款且在135200元之外，白化勤不予认可，不足以认定该款系135200元之外另付的涉案工程款。现涉案工程已于2016年6月16日交付使用。 本院认为，白化勤据以施工的两份首部甲方打印为淮北职业技术学院风雨操场工程项目部的承包工程施工合同，合同上并无淮北职业技术学院风雨操场工程项目部盖章，赵成林在合同尾部甲方处签名，应当认定赵成林与白化勤之间存在合同关系；白化勤与赵成林签订的增加零星工程承包协议书，应当认定赵成林与白化勤之间存在合同关系。赵成林将建设工程发包给不具有施工资格的个人施工，合同应当认定无效，但涉案工程已交付使用，视为工程已竣工验收合格，赵成林应当按照合同约定支付工程款。白化勤为清包工施工，施工范围应由赵成林掌握，造成合同外观众看台贴砖责任不应由白化勤承担，赵成林要求白化勤赔偿观众看台贴砖损失，本院不予支持。白化勤施工工程经鉴定能确定的工程款为238237.32元，白化勤已收到135200元，赵成林尚应给付103037.32元。合同约定工程验收合格后一个月内付清余款，赵成林应当于2016年7月16日前付清工程款，未付清的，白化勤要求按照年利率4.75％给付利息符合法律规定，本院予以支持。赵成林要求白化勤赔偿凿掉地砖损失，因其未提供凿掉的部位及数量，鉴定机构不能鉴定损失的数额，其主张本院不予支持。鉴定书中看台东侧挡土墙贴芝麻灰花岗岩脱落损失不在赵成林反诉范围，本院不予处理。方圆公司与赵成林不存在合同关系，其对白化勤的反诉依法应予驳回，白化勤要求方圆公司给付工程款，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、赵成林于本判决生效后十五日内给付白化勤工程款103037.32元及利息（利息以103037.32为基数，按照年利率4.75％的标准，从2016年7月16日计算至工程款实际付清时止）； 二、驳回白化勤的其他诉讼请求； 三、驳回安徽方圆建设有限公司、赵成林的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5332元，由白化勤负担2775元，由赵成林负担2557元；反诉案件受理费2375元，由赵成林负担。本诉鉴定费22000元，由白化勤负担12000元，由赵成林负担10000元；反诉鉴定费由8000元，由赵成林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  朱成武 审 判 员  赵子安 人民陪审员  董昌峰 二〇一九年七月十六日 书 记 员  王 慧 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。