湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终847号上诉人（原审被告）：张家界新大绿农林开发有限公司，住所地湖南省张家界市永定区沙堤乡贯坪村。法定代表人：赵燕，公司执行董事。委托诉讼代理人：肖芳俊，湖南天门律师事务所律师。委托诉讼代理人：马岚兰，湖南天门律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万文华，男，1966年7月1日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：严银辉，湖南湘浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万亚雄，男，1990年7月21日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系万文华之子。委托诉讼代理人：严银辉，湖南湘浩律师事务所律师。原审被告：陈燕，女，1975年6月3日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：陈熠，湖南云天律师事务所律师。上诉人张家界新大绿农林开发有限公司（以下简称新大绿公司）因与被上诉人万文华、万亚雄，原审被告陈燕民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院(2018)湘0381民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。新大绿公司上诉请求：1.销湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初1328号民事判决第二项判决事项；2.决驳回被上诉人万文华、万亚雄对上诉人的诉讼请求；3.决上诉人因公章鉴定所支出的鉴定费用35010元由被上诉人承担；4.判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、刘子健与被上诉人万文华、万亚雄之间的借款，上诉人没有提供任何形式的担保，不承担担保责任。被上诉人万文华、万亚雄依据一份《委托书》和一份《借款、抵押担保协议》，向上诉人主张担保责任，但《委托书》和《借款、抵押担保协议》没有体现上诉人提供了或者是同意提供担保。1.于《委托书》。《委托书》的签发人是刘梦如，委托事项表述得很清楚，“现刘梦如全权委托刘子健与万文华治谈及签订与公司的合作（或借款）协议”。刘梦如说《委托书》签署于2015年5月，被上诉人万文华说《委托书》签署于2014年9月27日，但不管是在什么时间签署的，总之，是在刘子健个人向万文华借款产生将近2年后签署的，委托事项也仅为洽谈与公司有关的合作或借款，绝无任何提供担保的意思表示。《委托书》签署后，上诉人与被上诉人万文华没有协商过任何合作，也没有向万文华借钱、融资。该《委托书》与被上诉人万文华主张上诉人对刘子健的借款承担担保责任没有任何关联性。2.于《借款、抵押担保协议》。（1）该份协议在被上诉人起诉之前，上诉人并不知情，从未见过，更未参与过。该协议唯一能与上诉人扯上关系的就是协议书上加盖了冠有上诉人全称的印章，然而通过司法鉴定，确认该印章并非上诉人的印章。上诉人仅有一枚于2009年12月25日制作并于同日在张家界市公安局进行留底备案的行政印章。万文华和刘子健在一审庭审时都陈述了该协议是万文华写好后，再由刘子健签署的事实，刘子健称是被逼迫签的。但不管刘子健是在何种情形下签署的，协议书上记载的刘子健签署时间是2014年10月8日。此时，刘子健已与上诉人无任何关联，而刘子健个人与万文华之间的借款发生在2011年，如果需要上诉人为该借款提供担保，完全可以在刘子健退出公司之前进行。但万文华却是在数年之后，在明知刘子健与上诉人已无任何关系，无权代表上诉人签署任何文件、作出任何承诺的情况下要刘子健签署该协议，并在明知公司公章在实际控制人赵锦华处的情况下加盖假公章，充分说明签订该协议是万文华和刘子健的个人行为，二人欲恶意损害上诉人利益的意图明显。至于一审判决认定刘子健是受刘梦如的委托签订了《借款抵押担保协议》，这完全是无稽之谈。如前所述，《委托书》的委托事项完全与该协议的内容没有关联性。（2）该协议从名称到落款处均表述为“借款、抵押担保”，协议中载明“刘子健承诺用新大绿公司的所有资产向万文华作担保”，文句中的意思表示很清楚，上诉人的资产是担保客体，承诺主体是刘子健，刘子健个人承诺以上诉人的资产向被上诉人万文华提供担保，而非上诉人承诺或与被上诉人万文华达成了担保合意。担保具有无偿性，该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体，这是最基本的法律常识。《委托书》中并无任何上诉人为刘子健的个人债务提供担保的意思表示，上诉人亦不是《借款、抵押担保协议》的协议主体，没有与被上诉人达成任何担保的合意，也就没有一审判决认为的“抵押担保”转化为“保证担保”的前提和基础。法律规定上没有这样的规制，司法实践中也从没有这样的判决。综上，一审在已经查明上述事实的情况下，不对《借款、抵押担保协议》的主体、内容、形成时间及与《委托书》的关联性等方面进行任何考虑，硬生生地认定上诉人已为刘子健的借款提供担保，一审判决是错误的。二、一审判决明显存在的其他诸多问题。1.一审违反级别管辖的规定。被上诉人起诉要求上诉人承担担保责任，是依据《委托书》和《借款、抵押担保协议》，并不是依据借款关系的《借条》向上诉人提起诉讼，一审法院所述被上诉人是依据不同借条分开向法院起诉且不违反级别管辖的理由不成立。被上诉人依据上述两份协议起诉上诉人承担担保责任总额为5730万元，应由中级人民法院管辖。2.一审判决程序违法。一审法院于2019年3月4日裁定驳回万文华、万亚雄对刘子健的起诉，2019年3月5日即作出判决，且一并向上诉人邮寄送达了《裁定书》及《民事判决书》。在裁定书未生效的情况下立即作出民事判决行为，剥夺了上诉人对裁定书的上诉权，程序严重违法。3、一审应当同时驳回万文华、万亚雄对刘子健、陈燕的起诉，两被上诉人起诉要求陈燕承担的并非担保责任，而是基于与刘子健是夫妻关系承担共同还款责任。根据《关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，因民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。因此，一审法院应当同时驳回两被上诉人万文华、万亚雄对刘子健、陈燕的起诉。4.保证期间问题。退一万步说，即使上诉人与被上诉人签订了书面的、正式的、无限期保证担保合同，为刘子健与被上诉人的借款承担保证担保责任。被上诉人与刘子健约定的借款期限是至2015年12月30日止，但被上诉人直到2018年6月4日才向一审法院提起诉讼，要求上诉人承担担保责任。根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第32条“…视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，被上诉人主张上诉人承担保证担保责任已经超过了保证期间，应当判决驳回诉讼请求。5.股权质押问题。一审查明2014年6月13日，赵锦华、杨柳清将其所有的新大绿公司股权全部转让给刘梦如，但故意遗漏刘梦如此时（2014年6月18日）即将新大绿公司91％股权质押给赵锦华的事实和原因。本次质押是因上诉人股东赵锦华同时作为张家界农商银行的股东，不方便在农商银行贷款，于是将股权转登记在刘梦如名下，以股权质押为赵锦华防范风险。实际上从2013年12月起，赵锦华就是新大绿公司的大股东，对公司享有实际控制权，刘梦如、刘子健无权代表上诉人作出任何民事行为。6.借款金额未查明。刘子健与万文华所签订的《借条》确认在2013年5月前的利息已经付清，二人约定的月息3.5％，明显超过了民间借贷所保护的借款利率，刘子健当庭提出超过部分要求返还，根据《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第31条之规定，一审法院应当支持，但却并未就此部分进行折算。被上诉人起诉的借款本金除本案的1000万元以外，还另有四个案件，共计起诉借款本金5730万元，刘子健与万文华于2018年3月26日在湖南省高级人民法院进行对账，万文华认可刘子健向其转账偿还了借款本息3416万元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，那么刘子健所欠万文华的所有借款的总金额仅1000余万元，且不应当再予计算利息，就本案而言，刘子健的借款金额绝不超过200万元。一审法院既不对上述高利贷资金的来源进行查证，也不处理万文华已经非法取得的高利贷利息，其目的就是要把万文华侵占上诉人财产的目的做到最大，以公权力为高利贷者背书。7.一审认定证据错误。一审中被上诉人万文华提交的两张微信聊天截图的打印件，在未与原始电子数据核对的情况下，一审法院确认其真实性，不符合证据规则的规定，因为打印件是可以进行修图、篡改的。而一审出庭作证的证人谭某与刘子健本就存在利害关系，且对刘子健怀恨在心，其证人证言不可采信，根据法律规定，本案中微信截图的打印件和证言均不能作为定案依据。而一审法院如此认定，完全是为了做证据，生硬的为《委托书》找个自认为合适的签署时间，以便为判决上诉人承担担保责任找一个理由，虽然这个理由并不成立。8.鉴定费用问题。被上诉人起诉所依据的《借款、抵押担保协议》上加盖的“新大绿农林开发有限公司”印文的印章并不是上诉人的印章，上诉人为证明这一主张申请了司法鉴定，最终鉴定不是上诉人的印章，为此支出的鉴定费用35010元应当由被上诉人承担，一审应当依法进行裁判但并未裁判。万文华、万亚雄辩称：上诉人提出一审被告刘子健与被上诉人万文华、万亚雄之间的借款，上诉人新大绿公司没有提供任何形式的担保，不承担担保责任。万文华、万亚雄认为上诉人的理由是不成立的。2014年9月27日上诉人新大绿公司控股股东公司法定代表人刘梦如向刘子健出具了《委托书》，委托刘子健向被上诉人万文华办理相关借款抵押手续，之后刘子健于2014年10月8日即签署出具了《借款、抵押、担保协议》，并且刘子健在该协议上加盖了上诉人新大绿公司的公章。所以基于前述事实，刘子健向上诉人万文华签署出具《借款、抵押、担保协议》是取得了上诉人新大绿公司的合法授权，也是新大绿公司当时真实意思的表示，被上诉人与新大绿公司之间的借款保证合同已依法成立。至于刘梦如说《委托书》签署于2015年5月，并且上诉人新大绿公司为逃避担保责任而与刘子健、刘梦如思意串通而进行的虚假诉讼，以此否定《委托书》的合法效力，张家界市水定区人民法院已于2019年3月13日作出了（2019）湘0802民监2号民事裁定，已中止执行并进入再审程序，所以上诉人新大绿公司为逃避责任的所有说辞和行为已完全不能成立。至于刘子健代表上诉人新大绿公司加盖的公章，虽然该公章不是上诉人新大绿公司的备案公章，但不能否认该公章是新大绿公司在经营过程中使用的公章，一个公司刻制使用多枚公章，在实践中是存在的，故上诉人新大绿公司对刘子健出具给被上诉人万文华的《借款、抵押、担保协议》上的公章进行选择性鉴定，该行为不符合相关司法解释的规定，不能作为其抗辩和免责的事实和理由。上诉人新大绿公司认为一审判决明显有在的其他诸多问题的上诉理由均不成立。1.关于一审违反级别管辖的规定。因刘子健向被上诉人万文华借款是分先后多笔借取的，故被上诉人与刘子健之间并非是存在单一的借贷关系，所以被上诉人对先前的借款起诉，并不是拆分借款违反级别管辖，并且该案一审判决是湖南省高级人民法院再审后指定湘乡市人民法院重审，所以不存在违反级别管辖的问题。2.关于一审判决程序违法的问题，因该问题仅是对刘子健在该案中的责任承担问题，而对于上诉人新大绿公司，陈燕应当承担的偿还保证担保责任并不存在任何影响。并且一审法院驳回起诉，处分的是被上诉人万文华、万亚雄的诉权，而上诉人以此作为上诉理由是不能成立的，故一审判决程序并不违法。3.关于一审应当同时驳回万文华、万亚雄对刘子健、陈燕起诉的问题，因在本案中陈燕是债务的偿还义务人，其行为不涉嫌犯罪，对被上诉人万文华、万亚雄的借款本息应当承担偿还义务，故一审法院的处理是正确的。4.关于借款金额未查清的有关问题：（1）因为一审判决对于利息的起算日期是从2016年3月21日开始计算，并且之前以及之后至起诉之日止刘子健、陈燕也并未向被上诉人万文华、万亚雄支付借款利息，故不存在对超出合法利率部分进行返还和折算的问题。（2）关于借款本金5730万元的问题。该案审理过程中，万文华向法庭提交了9000多万元的流水，刘子健提出的所谓3000多万元的流水，均是发生在2014年以前与被上诉人的其他往来，之后刘子健与被上诉人万文华进行了多次的结算以及出具的有关法律文件中，刘子健确定的本金均是5730万元，所以一审判决确定的本金是正确的。（3）万文华作为早期大型超市的经营者，确已完成资本的积累，故完全有能力履行向刘子健出借数千万元的义务。万文华借款给刘子健是帮助其解决资金周转困难，帮助其解决新大绿公司的土地款、苗木购置、基础设施投入等方面的资金问题，并且自2014年以后尚未收到一分钱利息，故上诉人说被上诉人是高利贷者侵占上诉人的财产，纯粹是忘恩负义，倒打一耙。5.一审认定证据错误的问题。关于证人谭某与被上诉人万文华在2014年9月份的微信聊天截图，因该截图有明确的内容和时间显示，并且这种截图在技术完全不可能伪造，并且该图片的被拍摄对象是刘子健、刘梦如两人，刘子健也是本案的上诉人，所以被上诉人完全不可能造假。证人谭某的证言与图片完全相印证，故其证言完全可以采信，一审判决的认定正确。6.鉴定费的问题，上诉人在原审过程中对自已使用的几枚印章进行非同一性鉴定，这与被上诉人没有关系，同时上诉人有几枚印章同时使用是上诉人的内部管理问题，所以对于其支出的鉴定费一审判决不进行裁判其处理正确。综上，上诉人为逃避应当承担的责任，编造各种不能成立的上诉理由。7.本案中新大绿公司、刘子健名义上虽是两个不同的主体，但实际上却是一个不可分割整体，新大绿公司的所有财产均是由刘子健、陈燕夫妻俩全部投资的，虽然新大绿公司的股权多次进行转让、法定代表人进行了多次的变更，但这些转让和变更行为并没有产生任何转让价款的交接，故明眼人都知道是新大绿公司与刘子健互相匀结，虚假转移资产，属于典型的恶意逃债行为。万文华与上诉人的债务往来是发生在刘子健担任新大绿公司法定代表人期间，股东是刘子健、陈燕夫妻俩人，公司财产是家庭财产，有借条、有收款详单、银行流水，借条和借款协议都标明了借款用于新大绿公司，公司作担保、抵押。答辩人借给被上诉人的款项中其中有3000多万元用于新大绿公司购买进行土地商业开发、收购养殖名贵花木以及其他相关的基础设施投入。刘子健、陈燕在向被上诉人借取前述款项时也作了用途说明，并且之后刘子健出具的借条抵押、担保协议也均做了载明，所以被上诉人的借款既是用于新大绿公司，同时新大绿公司的所有财产也同时与刘子健、陈燕的夫妻共同财产混同。新大绿公司储备商业开发用土地280亩（现估150万元／亩），收藏多名贵花木及兴建的基础设施建设，价值5个亿，借款后，上诉人将公司法人、股份转移给亲哥哥，时任佛山市委党校副校长刘梦如一公务员明显不具备受让能力，短时间内又将公司法人、大部分股份以1300万元转移给赵锦华，也不符常理。新大绿公司现又将法定代表人变更为赵燕，赵燕年迈体衰，既无经济实力，又无管理能力，又怎能履行新大绿公司的法定代表人的职责，实际上这又是为今后继续逃避债务、逃避责任的一种手段。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈燕辩称：一、对新大绿公司的上诉理由予以认可，没有异议。二、本案程序违法，裁定书和判决书是同一天送达给当事人的，剥夺了陈燕的上诉权利。三、刘子健向万文华借款金额是多少的事实不清楚，万文华一方说到的九千多万流水，这个9111万元不是银行流水，而是万文华自己做的表，一审对这个9111万元表所付相关凭证没有进行质证，该金额不明确。四、刘子健到底向万文华借款多少，刘子健在五个案件中认可的借款金额是4782万元，其中1248号案件认可的是787万元加600万元，共计1387万元，其中有400万元不认可，在543号案件中认可1000万元，1328号案件中认可450万元，1329号案件中认可1000万元，1330号案件中认可945万元，总共加起来是4782万元。刘子健在一审期间向法院提供了银行流水单证实为3990.5956万元，该数额万文华认可3416万元。关于刘子健向万文华出具借条的实际情况，本案有六份借据，这六份借据都不是原始借据，原始借据都被万文华撕毁了。借据是2013年4月30日补写的，出具借条时刘子健还是新大绿公司股东，所以在每一份由万文华自行起草并打印的格式借条中都特别注明，以刘子健本人在新大绿公司及长沙美丽传说公司股份、常德四月天公司全部资产作抵押担保，并没有注明是用新大绿公司、长沙美丽传说公司资产作抵押。刘子健签署借款抵押担保协议的真实情况是，2014年10月8日万文华找刘子健，2013年4月30日写的借条中注明以刘子健个人的资产作抵押担保，要求刘子健将新大绿公司的所有资产作担保，刘子健在被逼无奈的情况下，就在万文华事先准备好的借款抵押担保文本上签字。刘子健签署该协议时并没有加盖新大绿公司公章，为此万文华在这份担保协议上注明新大绿公司公章在赵锦华手中，刘子健当时没有新大绿公司公章，所以公章不是真实的，是万文华私自刻制的假公章，也是万文华盖上去的。刘子健签署该担保借款协议时已经不是新大绿公司股东。刘梦如出具委托书的真实情况是，写委托书的时间是2015年5月份，刘子健之所以要求刘梦如出具委托书是因为想通过万文华帮助新大绿公司招商引资，合作开发项目土地，便于刘子健与万文华签订合作协议，并不是委托刘子健签订委托担保协议，所以委托书中没有担保两个字。陈燕对本案借款不应当承担还款责任。一审法院认定事实：2011年11月6日至11月7日被告刘子健分多次向原告万文华借款1000万元，该1000万元借款，经双方通过补充借款详单、《借款、抵押担保协议》、《借款补充协议》等多次确认。2014年4月2日，因刘子健未向万文华偿还借款，且案外人刘铁壁与万文华有相应的经济往来，刘子健与刘铁壁签订一份以房抵债协议，刘子健用正在开发中的房产抵债给刘铁壁，用以抵销其与万文华的借款本金550万元。后被告刘子健就上述1000万元借款中剩余450万元借款向两原告出具一张内容为：“借条借到万文华、万亚雄父子人民币现金（大写）肆佰伍拾元（小写）￥4500000.00元，按月息3.5%计息，利息按月支付，期限2013年4月30日至2015年12月30日止，（2013年5月前息已结算清），以本人张家界新大绿公司，长沙美丽传说公司股份，常德四月天房产公司等个人全部资产作抵押、担保，如不能按时付息、还本，由出借方决定采取一切措施追讨，所引起的任何矛盾和造成的任何后果由欠款人负责。借款人：刘子健借款时间：2011.11.6”的借条及内容为“借款详单2011年11月6日万文华打入刘子健农行195万元，帐号18×××80。2011年11月6日万文华打入刘子健信用社帐400万＋111万＝511万，帐号89×××11。2011年11月6日万文华打入刘子健建行帐208万＋86万＝294万，帐号62×××37。合1000万元”的借款详单一份，刘子健在该借款详单上签署“已还伍佰伍拾万”并且签名。2016年4月28日，因刘铁壁与刘子健签订的以房抵债协议一直未能履行，刘铁壁、万文华、刘子健三人另行签署一份内容为“借条刘子健与刘铁壁于2014年4月2日签订的抵债协议因无法正常履行，经双方协商宣布无效，同时刘子健借万文华伍佰伍拾万元（550万）的借款债务按原借款协议由刘子健承担偿还责任。2011年11月6日增加本金550万。出借人：刘铁壁、万文华借款人：刘子健2016年4月28日”的协议，三方共同宣布2014年4月2日抵债协议无效，并且刘子健仍应当按照2011年11月6日的借款继续向万文华偿还550万元。原告万文华向一审法院提交了一份没有注明出具时间的内容为“委托书张家界新大绿农林开发有限公司是刘子健个人全额投资的项目，已全额出资购置出让土地二百七十亩，因贷款原因，工商登记是刘梦如一个人投资的公司，现刘梦如全权委托刘子健与万文华洽谈及签订与公司的合作（或借款）协议。刘梦如承诺：新大绿农林开发有限公司实际是刘子健个人所有。公司一切经营、变故由刘子健个人负责，本人配合执行。公司法人、股东：刘梦如委托电话：133××******受托人：刘子健附：万文华139××××****”的委托书。刘梦如与刘子健均在该委托书上签名。原告提出该委托书是2014年9月27日出具的，向一审法院提交了一份万文华与谭某的微信聊天记录截图，聊天记录的内容为万文华找刘子健、刘梦如签订委托书前后将委托书拍照用微信发送给谭某，本案审理过程中证人谭某出庭作证证明该微信聊天记录的真实性及万文华2014年9月27日找刘子健、刘梦如签订委托书的事实。新大绿公司和刘子健认为该委托书是2015年5月签订的，新大绿公司于2016年7月12日向张家界市永定区人民法院起诉刘子健和刘梦如，请求确认刘梦如以新大绿公司股东身份与刘子健签订的委托书无效，张家界市永定区人民法院于2016年9月5日判决确认刘梦如与刘子健于2015年5月签订的《委托书》无效。2014年10月8日刘子健向原告万文华出具一份内容为“借款、抵押担保协议张家界新大绿农林开发有限公司是刘子健个人全额投资的项目，购置土地270亩，花木、工程建设等，现估值1.8亿元。由于贷款原因，工商登记暂转寄存在其兄刘梦如名下，该项目与刘梦如没有经济往来。刘子健保证该项目只在银行贷款叁仟万元，用公司印章担保在赵锦华个人借款叁仟万元，总欠款在柒仟万元内。刘子健为了该项目购置土地、花木、工程建设等投入，从2011年到2013年5月1日止，通过刘子健、欧阳俊账户转账等方式，多次向万文华借款，共计伍仟柒佰叁拾万元（之前利息已付），为了保证万文华的资金安全，刘子健承诺用张家界新大绿农林开发有限公司的所有资产向万文华担保，直到还清万文华借款止，并保证今后公司借款、经营决策等重大事项须和万文华协商、同意下执行。并尽快创造好条件，把工商登记变更到万文华名下，以保证归还万文华借款的风险。借款、抵押担保人：刘子健2014年10月8日”的借款抵押担保合同。该抵押担保合同上盖有一张家界新大绿农林开发有限公司的公章，本案审理过程中新大绿公司申请鉴定，确定该公章不是新大绿公司在张家界市公安局的备案公章。2016年3月21日，原告万文华与被告刘子健签订一份内容为“借款补充协议刘子健借万文华款，如有争议，双方协商同意在万文华户籍所在地法院诉讼、调解解决，债权本金合计伍仟柒佰叁拾贰万借款人：刘子健出借人：万文华2016年3月21日”的补充协议。一审法院另查明，新大绿公司的股东和法定代表人变更情况：刘子健于2010年4月26日从新大绿公司原股东处受让80%的股权，此时新大绿公司的注册资本为3000万元；2010年6月11日刘子健取得新大绿公司100%股权，同时任新大绿公司的执行董事兼法定代表人；2011年11月1日，刘子健将其所有的新大绿公司98%的股权转让给他人，其仍为新大绿公司执行董事兼法定代表人；2012年4月26日，刘子健重新取得新大绿公司100%股权；2012年5月5日，刘子健以30万元的价格向陈燕转让新大绿公司1%的股权；2012年6月5日，新大绿公司的注册资本由3000万元增至12000万元，此时刘子健占99.75%，陈燕占0.25%；2013年12月17日，刘子健将其所有的新大绿公司80%的股权以1350万元的价格转让给赵锦华，2013年12月18日刘子健将其所有的新大绿公司11%的股权以100万元的价格转让给杨柳清，此时新大绿公司的股权结构为刘子健占8.75%、陈燕占0.25%、赵锦华占80%、杨柳清占11%；2014年4月21日，刘子健、陈燕将其所有的新大绿公司的股权全部转让给刘梦如，2014年4月23日新大绿公司的法定代表人由刘子健变更为刘梦如；2014年6月13日，赵锦华、杨柳清将其所有的新大绿公司股权全部转让给刘梦如，此时刘梦如成为新大绿公司唯一股东；2015年2月5日，刘梦如将其所有的新大绿公司的91%的股权转让给赵锦华，此时赵锦华占股91%，刘梦如占股9%，赵锦华成为新大绿公司的法定代表人。一审法院再查明，湖南省冷水江市公安局于2018年5月3日对冷水江市盛唐创业投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，刘子健因系该公司法定代表人而被刑事拘留。湖南省冷水江市公安局于2018年11月26日对刘子健个人非法吸收公众存款案立案侦查。一审法院于2019年3月4日裁定驳回原告万文华、万亚雄对被告刘子健的起诉。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权；二、刘子健与万文华、万亚雄之间的1000万元债权债务关系是否成立及利息计算方式；三、陈燕是否应当承担偿还责任；四、新大绿公司是否应当承担担保责任。关于焦点一。三被告在提交答辩状期间未向一审法院书面提出管辖权异议，但是在审理过程中多次提出原、被告双方五个民间借贷案件的总标的额（本金合计为5732万元）超出了一审法院的级别管辖范围。一审法院认为受理万文华、万亚雄起诉的五个案件虽然仅本金就涉及5732万元，且诉讼当事人、案由均相同，但是该5732万元借款并非同一笔借款拆分，而是刘子健在不同时间分多次向原告借款，两原告就不同借款依据不同借条分开向法院起诉符合法律规定，一审法院立案时本案涉及的借款本息总额并未超出一审法院的受案范围，一审法院对本案具有管辖权。关于焦点二。被告刘子健对本案借条和借款详单的真实性均没有异议，关于刘子健提出两原告与被告刘子健双方没有就借款本金的具体金额进行结算的问题，在对双方提交的证据材料进行认证的过程中已进行了分析说理，不再赘述。在刘铁壁、万文华、刘子健三人共同宣布抵债协议无效后刘子健承诺继续按照原借款协议向万文华偿还该笔550万元借款，因此被告刘子健尚欠原告1000万元借款的事实清楚，证据充分，双方债权债务关系明确。刘子健出具给二原告的借条上没有借条出具的时间，借条上明确2013年5月以前的利息已经结算清，双方的借条是在2014年4月2日至2014年10月8日之间补写的，2014年4月2日之后双方仍有少量的经济往来。2016年3月21日刘子健与万文华签订的《借款补充协议》上确定的借款本金为5732万元，此后双方无任何经济往来，一审法院确认本案利息的计算起点为2016年3月21日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，借贷双方约定月利率3.5%明显超过了年利率24%，对原告要求自2016年3月21日起按月利率2%支付至借款全部偿还之日止利息的诉讼请求一审法院予以支持，对其余部分不予支持。被告刘子健辩称其已向万文华偿还了借款3990.5956万元，但其提交的转账记录均发生在双方最后确认借款本金数额之前，因此对被告刘子健要求抵扣3990.5956万元借款本金的答辩意见，一审法院不予采纳。关于焦点三。被告陈燕提出根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》本案原告没有证据证明案涉借款用于夫妻共同生产和经营，不能认定为夫妻共同债务，其不应承担偿还责任。仅从新大绿公司的股权登记来看2012年6月新大绿公司的注册资本由3000万元变更为12000万元，股权登记刘子健占99.75%，陈燕占0.25%。而二原告与刘子健的借款均发生在2011年至2012年期间，在刘子健与陈燕的婚姻家庭关系中并不是刘子健独自在经营，被告陈燕参与了刘子健的经营，刘子健向外所借款项是用于刘子健与陈燕夫妻共同经营，因此被告陈燕应对本案借款承担偿还责任。关于焦点四。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。本案原告在起诉要求刘子健、陈燕偿还借款的同时，也要求新大绿公司承担担保责任，因此被告提出本案应全案驳回起诉的答辩意见不能成立。2、被告新大绿公司提出刘梦如出具给刘子健的委托书被张家界市永定区人民法院判决无效的答辩意见，本案查明刘梦如出具委托书给刘子健并将委托书交给万文华的时间是在2014年9月27日，张家界市永定区人民法院在未通知与案件有明显利害关系的万文华参加诉讼的情况下，仅凭刘子健的陈述就认定案涉《委托书》的形成时间为2015年5月，进而认定刘梦如在出具委托书时已非新大绿公司的法定代表人，从而判决案涉《委托书》无效，与一审法院查明案涉《委托书》的形成时间为2014年9月27日的事实不符，因此对新大绿公司的这一答辩意见一审法院不予采纳。3、本案涉及的《借款、抵押担保协议》是否有效的问题，新大绿公司提出协议上的公章不是该公司的备案公章，2013年12月20日以后赵锦华成为新大绿公司的大股东，占股80%，也是公司实际控制人，2014年6月18日赵锦华、杨柳清的全部股权转让登记在刘梦如名下，是为了银行贷款的方便，并不是刘子健的股权登记在刘梦如名下，新大绿公司的资产与刘子健无关，因此《借款、抵押担保协议》无效。《借款、抵押担保协议》上所盖的新大绿公司印章经鉴定确实不是被告新大绿公司的备案公章，但是该协议上有刘子健的签名。从新大绿公司的工商登记资料显示2014年6月至2015年2月期间，刘梦如系新大绿公司唯一的股东兼法定代表人，占股100%。刘子健在2014年9月27日即刘梦如系新大绿公司唯一股东及法定代表人期间取得刘梦如的委托，刘梦如出具的委托书上载明了万文华的借款问题，该委托书的原件也于当天交给了原告万文华，由此可见，新大绿公司对刘子健向万文华的借款是知情的，对刘子健的担保行为是认可的，因此该抵押担保协议对新大绿公司应具有法律约束力。4、《借款、抵押担保协议》虽有“抵押”二字，但协议的内容并未明确具体的抵押财产，双方也没有办理相应的抵押物登记，应当认定为保证担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息等，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《借款、抵押担保协议》没有对担保的范围进行约定，因此应当认定新大绿公司对刘子健所借万文华、万亚雄的全部借款及利息承担担保责任。5、关于原告万文华借款给刘子健的行为是否是以放贷为常业的非法行为，被告刘子健、陈燕向一审法院提交了三份民事判决书，其中的两份判决书系同一个案件，而万文华当时作为一名超市经营者，有自己的实体营业，牵涉两起民间借贷纠纷案件不足以认定万文华以放贷为常业。综上所述，对原告万文华、万亚雄要求被告陈燕偿还借款本金1000万元并按月利率2%支付自2016年3月21日至借款还清之日止利息的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分利息，一审法院不予支持；对原告万文华、万亚雄要求被告新大绿公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十六条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，遂判决：一、由被告陈燕偿还原告万文华、万亚雄借款本金1000万元并按月利率2%支付自2016年3月21日至借款还清之日止的利息；二、由被告张家界新大绿农林开发有限公司对第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告万文华、万亚雄的其他诉讼请求。案件受理费收取161800元，由原告万文华、万亚雄负担47000元，被告陈燕、张家界新大绿农林开发有限公司共同负担114800元。二审期间，新大绿公司向本院提交新证据：湖南省高级人民法院（2017）湘民再272号民事判决书打印件及自助查询平台图片，拟证明湖南省高级人民法院对本案已经有结论，那就是驳回万文华、万亚雄对新大绿公司的诉讼请求。万文华、万亚雄的质证意见是，对该证据的真实性、合法性均有异议，该文书没有加盖湖南省高级人民法院印章，也没有向各方当事人送达。湖南省高级人民法院于2018年5月18日已经作出（2017）湘民再272号民事裁定，撤销一二审民事判决，本案发回湘乡市人民法院重审，民事裁定书加盖有湖南省高级人民法院印章并且已经向各方当事人送达。陈燕的质证意见是，对该证据的真实性无异议，至于该判决书没有送达当事人的原因陈燕不清楚。二审期间，万文华、万亚雄向本院提交新证据：1.张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民监2号民事裁定书，拟证明新大绿公司在一审提交的张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1793号民事判决已经被中止执行，不具备法律效力，另外拟证明刘梦如出具的委托书的时间是2014年9月份。2.万文华与刘子健的借款往来明细账，拟证明2011年11月6日至2013年5月28日银行流水，56笔共计9111万元都是万文华个人账户，有5笔是付至刘子健指定的账户，其他的都是刘子健个人账户，刘子健所说的3000多万元的往来是其他往来。3.2013年7月26日，刘子健本人及其会计签名的573万元的借款详单，拟证明573万元借款本金是经双方确认过的。新大绿公司的质证意见是：对证据1民事裁定书的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，新大绿公司举证证明的目的是委托书无效，该证据与本案没有关联性，不能否认刘梦如、刘子健陈述该委托书出具时间是2015年5月，对证据二、证据三，因提供的是复印件，真实性无法核对，是否有银行盖章无法核实，在刘子健没有出庭时提出该证据，无法核实。这两份均不属于二审产生的新证据，573万元由刘子健签名的单子无法核实真实性，刘子健是在什么情况下签名无法说明，何况该份证据写明刘子健说明已经还了550万元，没有对万文华的结算认可，与本案万文华提交的抵押担保协议的数额不一致。陈燕的质证意见是：对民事裁定书真实性无异议，但该裁定并不是撤销裁定，并不影响原来判决的法律效力。证据二真实性无法核实，付款银行和收款银行账户都没有显示名字，无法确定谁付款谁收款，只有少部分显示刘子健名字，具体金额暂时无法统计，这个数额只有刘子健本人才能核对，该证据不能证明9111万元的真实性。证据三的真实性无法核实，没有办法认定这两份证据的真实性。本院认证认为，1.新大绿公司提交的湖南省高级人民法院（2017）湘民再272号民事判决书打印件及自助查询平台图片，不符合人民法院民事判决书的形式要件即加盖人民法院印章和本件与原本核对无异章，另外，民事判决书的获取渠道应当是由人民法院向各方当事人送达。新大绿公司提交的湖南省高级人民法院（2017）湘民再272号民事判决书打印件来源不合法、不符合人民法院民事判决书的形式要件，本院不予采信。2.万文华、万亚雄提交的张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民监2号民事裁定书，因该裁定书只是再审立案裁定，中止张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1793号民事判决的执行，1793号民事判决的法律效力需要由生效裁判文书最终确定，本院对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的暂时不能确认。3.万文华、万亚雄提交的万文华与刘子健的借款往来明细账和2013年7月26日刘子健本人及其会计签名的573万元的借款详单，其真实性、合法性可以认定，与本案有关联性，能证明万文华与刘子健的借款部分资金往来，本院予以采信。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否应当全案移送公安机关，全案驳回万文华、万亚雄的起诉的问题；二、刘子健补写出具给万文华、万亚雄的借条上载明的借款本金金额是否正确的问题；三、新大绿公司在本案中是否应当承担担保责任的问题；四、一审审理程序是否违法的问题。关于焦点一，本案中，刘子健因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关采取刑事强制措施，一审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，驳回万文华、万亚雄对刘子健的起诉符合法律规定。本案中刘子健对万文华、万亚雄所负债务产生在刘子健与陈燕婚姻存续期间，该债务可能是因为陈燕与刘子健夫妻共同生活或共同生产经营等所产生的，故陈燕可能需要对万文华、万亚雄承担偿还责任，万文华、万亚雄通过民事诉讼向陈燕提出主张要求偿还债务并不违反法律规定。至于本案中作为担保人的新大绿公司，可能需要向万文华、万亚雄承担担保责任，万文华、万亚雄基于担保法律关系提起民事诉讼要求其承担担保责任，符合相关法律的规定。故本案只需将刘子健涉嫌非法吸收公众存款罪的事实移交公安机关处理，而不能全案移送公安机关，不能全案驳回万文华、万亚雄的起诉。关于焦点二，万文华、万亚雄与刘子健之间有长达数年的资金往来，刘子健在本案和其他几个案件中补写出具给万文华、万亚雄共计五张借条，每张借条上所载明的借款金额均是万文华、万亚雄与刘子健之间此前部分资金流水之和，五张借条均具的结算性质。2016年3月21日刘子健与万文华签订的《借款补充协议》上确定借款本金为5732万元，此后双方无任何经济往来，故该《借款补充协议》是万文华、万亚雄与刘子健之间的总结算。这个5732万元与刘子健出具给万文华、万亚雄五张借条上的金额之和完全一致，一审法院将五张借条的利息计算起点均确定为2016年3月21日，故一审法院在本案中认定万文华、万亚雄与刘子健之间借款还款金额经过双方结算后的具体金额即借条上载明的借款本金金额正确。关于焦点三，2014年4月23日至2015年2月5日新大绿公司的法定代表人是刘梦如，在这期间，刘梦如作为新大绿公司的法定代表人有权委托刘子健处理新大绿公司有关事务。《委托书》上有刘梦如和刘子健的签字，两人都没有签署日期，属于签署不完整，造成《委托书》出具时间争议的责任在刘梦如和刘子健。分析《委托书》和《借款、抵押担保协议》之间内在关系，可知《委托书》的签署时间早于《借款、抵押担保协议》的签署时间，一审法院结合谭某的证人证言等认定《委托书》的出具时间为2014年9月27日是正确的。《借款、抵押担保协议》中确实存在部分文句表达不规范的问题，但从“借款、抵押担保协议”及尾部的“借款、抵押担保人”签字和盖章，并结合《借款、抵押担保协议》中的其他内容，从行为的目的上做整体分析，就不难得出签字人刘子健是借款人，抵押担保人处的印章人是担保人的结论。抵押担保人处的编号印章“张家界新大绿农林开发有限公司”与新大绿公司在公安机关的备案章不一致是明显的，因为《借款、抵押担保协议》中已经写明了新大绿公司的印章押在赵锦华处。由于该协议上有刘子健的签字，刘子健又有当时工商登记资料显示的新大绿公司唯一的股东兼法定代表人刘梦如的委托授权，《借款、抵押担保协议》中抵押担保人处加盖了“张家界新大绿农林开发有限公司”字样的编号印章，万文华有理由相信新大绿公司为刘子健的借款提供了担保，故该抵押担保协议对新大绿公司具有法律约束力。《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十二条规定，“……视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”刘子健与万文华、万亚雄约定的借款期限是至2015年12月30日止，在2016年8月5日张家界市永定区人民法院审理新大绿公司诉刘梦如、刘子健合同无效案庭审笔录中，新大绿公司委托代理人承认“2016年6月份，万文华找到新大绿公司协商这个事情”，“协商这个事情”当然是要求新大绿公司承担担保责任，此时保证期间结束，保证合同的诉讼时效开始计算。故本案中万文华、万亚雄起诉新大绿公司既未超过保证期间，又未超过保证合同的诉讼时效，新大绿公司应当承担担保责任。关于焦点四，1.万文华、万亚雄持有刘子健出具的五张借条，每张借条上所载明的借款金额均是万文华、万亚雄与刘子健之间此前部分资金流水之和，五张借条均具有一定的结算性质，万文华、万亚雄持单张借条分别起诉不违反法律的相关规定，单张借条的起诉金额并未超过级别管辖规定。2.本案一审的民事裁定书和民事判决书一并向当事人送达，并不影响当事人对民事裁定书和民事判决书的上诉权的行使，也不影响上级法院对下级法院的审级监督。3.新大绿公司明知《借款、抵押担保协议》中加盖的“张家界新大绿农林开发有限公司”字样的编号印章与新大绿公司在公安机关备案的印章不一致，仍然申请对印章进行同一性鉴定，该鉴定意见对本案的事实认定没有实际意义。当然，一审法院在对待新大绿公司申请鉴定的事情上亦有处置不当之处。综上所述，新大绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57400元，由上诉人张家界新大绿农林开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贺卫平审 判 员  颜文军审 判 员  张防修二〇一九年六月二十五日代理书记员  严冰彬