重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝05民终4419号 上诉人（原审被告）:重庆中伦建筑工程有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道新牌坊三路**，统一社会信用代码91500112622194380R。 法定代表人：王忠伟,总经理。 委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明，重庆博冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:冯大书，男，1960年5月2日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。 上诉人重庆中伦建筑工程有限公司（以下简称中伦建司）与被上诉人冯大书工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初13605号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中伦建司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、一审法院程序有误，未将起诉状副本、开庭传票送达上诉人，剥夺上诉人的诉讼权利。2、一审法院认定事实有误，上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，不应当承担工伤赔偿责任。 冯大书辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。 冯大书一审请求1.判决解除与中伦建司的用工关系、终止工伤保险关系；2.判决中伦建司支付工伤保险待遇63624元（其中：一次性伤残补助金23587.2元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金3663.6元、停工留薪期工资19575元、酌情主张交通费500元、鉴定费400元、鉴定检查费186.2元、垫付医疗费3500元）。事实和理由：2016年10月，冯大书到中伦建司承接的“浩立阳光花园”项目从事天然气管道安装工作。2017年1月4日，冯大书在该工地拖滚绞线时摔倒受伤，经巴南区人民医院住院治疗。2018年5月28日，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局（以下简称渝北区人社局）认定冯大书受伤为工伤，中伦建司承担工伤保险责任；2018年7月18日，经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会（以下简称渝北鉴定委员会）冯大书伤情鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。同年9月26日，冯大书向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁要求中伦建司支付工伤待遇63624元，该委以冯大书与中伦建司不具有劳动关系为由，作出巴劳人仲不字〔2018〕第157号不予受理通知书（以下简称157号不予受理通知），冯大书故提起本案诉讼。 一审查明：2017年1月4日，冯大书在中伦建司承接的“浩立阳光花园”项目1栋6楼拖滚绞线时摔倒受伤，冯大书受伤后到重庆市巴南区人民医院住院治疗，诊断为“左腕三角骨骨折、左腕部骨折、左腕关节损伤”。2018年1月3日，冯大书向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称渝北仲裁委）申请仲裁与中伦建司存在劳动关系。同年3月22日，该委作出渝北劳人仲案字第352号仲裁裁决书（以下简称352裁决），驳回冯大书的仲裁请求。2018年5月28日，渝北区人社局作出渝北人社伤险认字（2018）1032号认定工伤决定书，载明:冯大书于2017年7月6日提交的工伤认定申请，本机关于2017年7月11日受理。2017年9月7日工伤认定中止，2018年5月28日恢复工伤认定。根据申请人提交的材料，经调查核实：2017年1月4日16时左右，冯大书在中伦建司承建的巴南区专件厂“浩立阳光花园”项目1栋6楼拖滚绞线时摔倒受伤，受伤后在重庆市巴南区人民医院治疗，诊断为“左腕三角骨骨折、左腕部骨折、左腕关节损伤。冯大书受伤属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。由中伦建司承担工伤保险责任。2018年7月18日，渝北鉴定委员会作出渝北劳初鉴字（2018）693号初次鉴定结论书，冯大书的伤残等级为伤残拾级，无生活自理障碍。冯大书受伤后垫支医疗费3500元，伤残等级鉴定费400元及检测费186.20元，治疗期间交通费500元。 2018年9月26日，冯大书向巴南仲裁委申请仲裁，要求中伦建司支付冯大书工伤保险待遇63624元（其中：一次性伤残补助金23587.2元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金3663.6元、停工留薪期工资19575元、酌情主张交通费500元、鉴定费400元、鉴定检查费186.2元、垫付医疗费3500元），该委作出157号不予受理通知，冯大书遂诉请如上。 一审法院认为：冯大书受伤经渝北人保局认定为工伤，中伦建司承担工伤主体责任，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。中伦建司未为冯大书参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”。本案中，冯大书与中伦建司不存在劳动关系，其诉请解除与中伦建司的用工关系、终止工伤保险关系，于法无据，不予支持。冯大书的工伤保险待遇应由中伦建司参照《工伤保险条例》的相关规定支付。 冯大书因工受伤致残，应享受国家规定的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，冯大书自述日工资为150元，酌情以冯大书月工资3262.50元（21.75天/月×150元/天）作为其本人工资计算工伤待遇。根据冯大书的伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限”及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其应享受6个月的停工留薪期，中伦建司应支付冯大书停工留薪期工资19575元（6个月×3262.50元/月）；又据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资”，中伦建司支付冯大书一次性伤残补助金22837.50元（7个月×3262.50元/月）；再据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级2个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月。……终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付”。本案中，中伦建司承担冯大书工伤主体责任即用工主体责任，冯大书自受伤之日未再提供劳动，其与中伦建司之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，因此以冯大书受伤之日的上年度职工平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨，即按照重庆市2016年社平月工资5616元的标准计算。故中伦建司应支付冯大书一次性工伤医疗补助金11232元（2月×5616元/月）以及就业补助金10108.80元（6月×5616元/月×30%）。冯大书治疗垫付医疗费3086.87元、劳动能力鉴定费400元及检测费186.20元，属于因工伤垫付的合理费用，应由中伦建司承担。鉴于冯大书受伤治疗情况，酌情主张治疗期间交通费500元。中伦建司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担拒不到庭的法律责任，不妨碍本院依法判决。 中伦建司应支付冯大书以下工伤保险待遇：一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残补助金22837.50元、一次性就业补助金10108.80元、停工留薪期工资19575元、垫付医疗费3086.87元、劳动能力鉴定费400元及检测费186.20元，交通费500元，共计67926.37元。鉴于冯大书仅主张工伤保险待遇63624元，系对自身权利的处分，予以主张。 综上，冯大书的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、重庆中伦建筑工程有限公司支付冯大书一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、劳动能力鉴定费检测费、交通费等工伤保险待遇共计63624元；二、驳回冯大书的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆中伦建筑工程有限公司负担，决定予以免收。 本院二审审理中，上诉人对其邮寄送达地址陈述为系其工商注册登记地址，其认为一审法院送达开庭传票的邮件上记载的上诉人法定代表人的电话号码有误，需要法定代表人亲自签收才能视为送达完成。双方当事人均未举示新证据。上诉人申请证人雷北龙出庭作证，证人陈述其与冯大书系同事，证人的工作是焊工，冯大书是杂工，冯大书受伤地点在“浩立阳光花园”项目工地，证人没有看到冯大书受伤的过程，是冯大书告诉证人手受伤了，证人目测当时手有肿胀的现象，对于冯大书何时去医院就医，谁支付的医疗费等情况证人表示不知情。被上诉人对证人证言质证认为，证人的陈述具有客观性，可以证明被上诉人在工地受伤的事实，工伤认定没有问题。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：关于上诉人提出一审法院程序有误，未将起诉状副本、开庭传票送达上诉人的问题。一审法院系按照上诉人的工商注册登记地址向上诉人邮寄送达起诉状副本及开庭传票，在该份邮件的送达回执单上载明，邮件未妥投的原因为上诉人搬迁，但上诉人并未举示证据证明其注册地发生搬迁的事实，应承担举证不力的后果。上诉人称因一审法院在邮件上记载的法定代表人电话有误导致邮件未能被签收，其理由与快递公司送达回执记载的未妥投理由不符，本院不予采信，一审邮寄送达起诉状副本及开庭传票程序合法，故上诉人的该项上诉理由不能成立。 关于上诉人提出上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，不应当承担工伤赔偿责任问题。一审法院已经认定冯大书与中伦建司不存在劳动关系，但冯大书已经被认定为工伤，中伦建司系依据用工主体责任参照《工伤保险条例》的相关规定支付冯大书的工伤保险待遇，上诉人认为不应当承担工伤赔偿责任的理由不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由重庆中伦建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 科 审 判 员  肖 琴 审 判 员  肖 飞 二〇一九年八月二十二日 法官助理  黎 明 书 记 员  李德桥