陕西省安康市汉滨区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0902民初2751号  原告（反诉被告）：安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司。住所地：安康市。 法定代表人：熊聪，总经理。  委托诉讼代理人：王罕，副总经理。 委托诉讼代理人：袁飞，陕西宁康律师事务所律师。  被告（反诉原告）：安康市云顶养生有限责任公司。住所地：安康市汉滨区。 法定代表人：冉立新，总经理。 委托诉讼代理人：赖杰，陕西江桦律师事务所律师。 原告（反诉被告）安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司（以下简称长兴装饰公司）与被告（反诉原告）安康市云顶养生有限责任公司（以下简称云顶养生公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，于2018年1月17日作出（2015）汉滨民初字第01937号民事判决书，被告云顶养生公司不服该判决依法提起上诉，经陕西省安康市中级人民法院审理后，于2018年6月6日作出（2018）陕09民终448号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。本院于2018年7月19日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）长兴装饰公司的委托诉讼代理人王罕、袁飞，被告（反诉原告）云顶养生公司的法定代表人冉立新、委托诉讼代理人赖杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  原告（反诉被告）长兴装饰公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告云顶养生公司向原告支付工程欠款2385399.97元。2.要求被告向原告支付利息708667.95元。3.要求被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告云顶养生公司于2011年8月16日与原告签订建筑装饰工程施工合同，将云顶养生会所整体装饰装修工程发包给原告，约定承包方式为包工包料，合同价款暂定260万元，最终决算按实际发生的工程量计算总造价并按总造价的15％计算管理费用，按施工进度拨付装修工程款，被告不按合同约定拨付款每拖延一天按付款额的0.5％支付滞纳金。后因被告资金问题，双方又于2011年8月19日签订补充协议，约定原告为其垫资80万元，垫资至2012年12月20日，被告按商业银行同期贷款利率向原告支付垫资利息，同时调整了分期拨付工程款的金额。合同签订后XX组XX工地现场开始施工，而被告自工程伊始便未能按约定拨付工程款，大额度拖欠工程款项，致使原告在工人组织和材料调配方面出现资金困难，导致后续工程进度的延迟。但是考虑到整体工的需要，原告克服重重困难并不惜高息借款方得继续施工，2012年7月21日整体工程竣工。被告于2012年7月22日验收合格即开始试营业，并于2012年8月10日正式营业。原告于2012年7月23日完成工程决算并交送被告，决算总价为362539.97元，被告又迟迟不予审核答复，因当时决算书系当面交送未签收，原告又于2013年5月3日通过邮政特快专递将决算书送达被告，被告仍不答复。根据双方施工合同、补充协议及工程决算书，被告应向原告支付装修工程款共计3625399.97元，被告已向原告支付124万元，被告久付原告工程款共计2385399.97元。被告不按期支付工程款，严重违背了施工合同和补充协议的约定，致使原告承受了极大的资金压カ，遭受了巨大的经济损失。依据补充协议第五条、第六条的约定，被告应按商业银行同期贷款利率向原告支付欠款利息708667.95元，如按施工合同第九条9.1款的约定被告还应向原告支付滞纳金更高达8290506．51元。原告无数次催款希望尽快解决工程欠款，均未得到有效要善的处理。为此，原告依法提起民事诉讼，  原告（反诉被告）长兴装饰公司为支持自已的诉讼及反诉抗辩主张，向本院提交以下证据： 1.《建筑装饰工程施工合同》。拟证明合同约定了工程承包方式、工程价款、付款方式、违约责任等相关内容。 2.《补充协议》。拟证明双方对垫资进行约定，且协议上加盖的公章和合同的公章以及被告反诉状上的公章一致。 3.《整体工程竣工验收单》。拟证明工程经双方验收质量合格，不存在被告反诉所称的质量问题。 4.《装饰工程决算书》。拟证明工程决算总造价3625399.97元及具体价格。 5.决算书快递单。拟证明2013年5月原告将决算书邮寄送达给被告。 6.收款收据。拟证明被告累计付工程款124万元。 7.《局部工程验收单》、《告知》、《关于对云顶养生公司所作告知的回复》、《工程签证单》、《云顶养生会所装修工程主要材料、设备价格确认单》。拟证明延误工期的原因是被告工程变更造成，工程造价随之增加。 8.鉴定结论及票据。拟证明被告应该按鉴定结论向原告支付工程款。 被告（反诉原告）云顶养生公司的本诉辩称及反诉诉称：云项养生公司与长兴装饰公司的装修合同于2011年8月16日签订，而云顶养生公司的企业名称是2012年6月13日核准的，根据云顶养生公司的章程，股东出资协议均为2012年11月13日，也就说在此之前没有公章，李鉴军自始都不是法定代表人，两任法定代表人赵娜和冉立新均未给李鉴军出过委托书，但原告所诉的装修工程是事实，云顶养生公司后来也知道工期为80天，暂定260万元为总造价，但是长兴装饰延期8个月工期。而且云顶养生公司试检工程质量，因云顶养生公司主要是浴足，故对防水要求很严，谁知试检时到处漏水，就打电话给长兴装饰公司，长兴装饰公司开始几天还派个把人来处理，后来质量太差打电话后长兴装饰公司也不接电话，也不派人。而且长兴装饰公司把原房屋电路图和现电路图、水电图、原房屋结构图遗失，导致云顶养生公司后来又请人改成明线，又返工重做。并且原电路图、水电图、结构图找不到的话对以后安全隐患，无法估量。而这次长兴装饰公司起诉的里面把返工的成本加在了云顶养生公司身上是不合理的。总之，该建筑装饰工程施工合同云顶养生公司部分认可，第一、该工程没有经过验收和清算，第二、合同也约定乙方原因造成质量事故，其返工费由乙方承担，工期不顺延，而长兴装饰公司的原因造成了云顶养生公司8个月的黄金开业期没有经营，所造成的损失达300万元左右，应由长兴装饰公司承担。更可笑的是长兴装饰公司自己做了一个决算是3625399．97元，而补充协议第四条是以260万为标准，乙方对超出部分不进行垫资。也就说现在工程造价没有超出暂定的总造价，更谈不上欠款和利息，因为工程根本就没完工、没验收、没清算，可以说是云顶养生公司无数次给长兴装饰公司打电话，长兴装饰公司根本不接电话、不见面，后来云顶养生公司只有另请他人全面返工共花费50多万元，而长兴装饰公司给云顶养生公司造成延期开业损失374．40万元（反诉人一年营业额为5616656元），房租损失28．26万元，工人工资等损失。综上，请求驳回长兴装饰公司的本诉，支持云顶养生公司的反诉请求。反诉的诉讼请求：1.要求长兴装饰公司赔偿云顶养生公司因延工造成实际损失人工工资333400元、房租损失282664元、违约金120000元；2．要求长兴装饰公司赔偿返工修复费用150908.55元、赔偿门头维修费16000元；3.要求长兴装饰公司将房屋线路图、水电图、原房屋结构图返还给云顶养生公司；4.诉讼费由长兴装饰公司承担。 被告（反诉原告）云顶养生公司为支持其抗辩理由和反诉主张，向本院提交以下证据： 1.《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》。拟证明涉案装修工程的总造价为260万元及违约金。 2.《岗前培训工资表》，拟证明反诉原告的工人工资损失。 3.《房租收款收据》。拟证明因反诉被告延期交付8个月导致反诉原告的房租损失。 4.鉴定意见书。拟证明反诉原告已重做、返工的工程量的造价为150908.55元。 5.《门头维修费票据》两张、照片一张。拟证明反诉原告因门头掉落，自行维修其公司的门头而花费16000元。 6.《装修现状照片》。拟证明反诉被告装修未依照消防规定刷消防漆，工程不符合消防验收规定。  7.对证人陈某某、李某某的调查笔录两份。拟证明装修工程存在质量问题。  经审理查明，被告云顶养生公司在2011年6月筹建中，该公司欲将其位于XX路XX号的云顶养生会所室内、外整体装饰装修发包给原告长兴装饰公司，原告自2011年6月起即提前进入工地开始前期施工。2011年8月16日，云顶养生公司（发包方、甲方）与长兴装饰公司（承包方、乙方）签订建筑装饰工程施工合同，约定工程名称：云顶养生会所，工程地点：XX路XX号，承包范围：室内外整体装饰装修，承包方式：包工包料，工期2011年8月23日至2011年11月13日，工期80天，工程质量合格，合同价款260万元；甲方指派李鉴军为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检査，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派刘广兴为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工保质保量按期完成施工任务，解决乙方负责的各项事宜；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，因乙方责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；本工程以施工图纸、作法说明、设计变更及国家室内装饰行业制定的施工及验收规范为质量评定验收标准，工程质量应达到室内装饰行业质量评定合格标准。甲、乙双方应及时办理隐蔵工程和中间工程的检査和验收手续：甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收的，乙方可自行验收，甲方应予承认；若甲方要求复检，乙方应按要求办理复检，若复检合格，甲方应承担复检费用，由此造成停工，工期顺延，若复检不合格，其复检及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三日内组织验收，并办理验收、移交手续；若甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承担承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。双方商定的本合同价款：1．主材认质认价：2.人工费、辅料及其他相关费用按市场价格计算（该部分费用单价在各项工程进场施工前由甲方签字认可）；3．本合同第一条1．7款所注明的合同价款为参考暂定价，最终决算按实际发生的工程量计算总造价（含材料费、人工费、辅料费及其他相关费用）。乙方按总造价的15%计算该工程的管理费用。双方约定2011年8月23日进场，当天被告支付20％即52万元：2011年9月13日支付30％即78万元；2011年10月3日支付30％即78万元：竣工验收合格支付17％即44.2万元；工程质保金一年，支付3％即7.8万元。施工过程中，工程造价发生变化，各进度的付款金额按发生变化的比例调整。工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料10天内提出意见并报送审计，审计完毕后7天内，结清尾款。工程甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，对工程造成的损失由乙方负责。甲方提供的施工图纸，或做法说明，应符合《中华人民共和国消防法》和有关防火设计的规范；乙方在施工期问应严格道守《建筑安装工程安全技术规程》、《建筑安装工人安全操作规程》、《中华人民共和国消防条例》和其他相关的法规、规范。由于甲方确认的图纸或做法说明，违反有关安全操作规程、消防条例和防火设计规范，导致发生安全或火灾事故，甲方应承担由此产生的一切经济损失。由于乙方在施工生产过程中违反有关安全操作规程、消防条例、导致发生安全或火灾事故。乙方应承担由此引发的一切经济损失。原告长兴装饰公司的熊聪与被告云顶养生公司的李鉴军均在合同上签字，双方均加盖公司公章。2011年8月19日，原、被告签订了补充协议，约定：一、工程工期按主合同为80天，乙方必须拿出工程施工进度表；二、为了缓解甲方资金方面的压カ，乙方同意为甲方垫资，该项目主合同暂定装修工程总造价260万元，依据该总造价，乙方同意为甲方垫资80万元，垫资约占总造价的31％。甲方按主合同约定80日内按时、按比例，以乙方施工进度为参照除去垫资部分，分四次付拨工程款（注：第一次付20％即36万元，第二次付30％即54万元，第三次付30％即54万元，第四次付20％即36万元）暂按180万元计算付款额度，如工程造价发生变化，按比例增减。三、甲方必须在工程完工验收合格后向乙方付清暂定装修工程总造价的尾款，即完成支付除垫资部分后的所有工程款项。四、该垫资方案以暂定总造价260万元为标准，如果总造价增加，乙方不再对超出部分进行垫资，如果总造价减少，乙方垫资按工程实际造价的31％垫资。五、乙方对甲方的垫资周期从工程竣工验收合格之日起到2012年12月20日结東。乙方的垫资属于有偿行为，甲方必须按国家商业银行同期贷款利率向乙方支付所垫资金额利息。甲方分四个季度，于每个季度末等比例连本带息偿还乙方所垫资金。双方均在合同上加盖公章。施工期间，被告共支付124万元费用。2012年7月19日，云顶养生会所室内外整体装饰装修工程竣工，被告云顶养生会所自2012年7月28日开始试营业，并经营至今。2012年11月16日，被告登记为安康市云顶养生有限责任公司。  另查明，1.在本案审理中，原告提出司法鉴定申请，要求对云顶养生会所室内、外整体装饰装修工程造价及修复费用进行鉴定，2017年12月8日陕西融威工程项目管理有限公司作出陕融造[2017]116号鉴定意见书。该鉴定意见书载明“截止鉴定基准日2016年11月10日，汉滨区XX路XX号XX会所的装修工程造价为2986099.35元（其中：对工程量存在争议部分的工程造价为24301.56元）；云顶养生公司重做部分的造价为161453.82元（其中;对返工工程量存在争议部分的工程造价为10545．27元）”，原告长兴装饰公司缴纳鉴定费150000元；2.在涉案装修工程的工程造价中，其中无纺布甲方（云顶养生公司）自购合计金额为69142.86元；3.反诉原告云顶养生公司对反诉被告所装修的门头出现掉落的问题，进行自行维修共花费16000元；4.诉讼中，原告要求将利息计算至被告实际清偿完毕之日。  以上事实有《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》，《整体工程竣工验收单》、《装饰工程决算书》、决算书快递单，收款收据，《鉴定意见书》及鉴定费票据，《云顶养生公司2011年12月29日的告知》、《长兴装饰公司关于对云顶养生公司2011年12月29日所发告知的回复》，装修现场照片，对陈某某、李某某的两份调查笔录，门头修复票据、照片及长兴装饰公司、云顶养生公司及其委托诉讼代理人当庭陈述等证据所佐证。  本院认为，原、被告签订建筑装饰工程施工合同时被告公司虽未成立，但被告公司对原告为其经营的云顶养生会所进行装修的客观事实并无异议，且截止本案庭审时被告公司早已合法成立，故该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，故此，该建筑装饰工程施工合同合法有效。本案涉及本诉和反诉两部分。本诉的争议焦点有二：一是关于涉案装修的竣工时间及验收争议问题。庭审中，原、被告均认可装修工程的完工时间为2012年7月19日。被告在原审2016年1月14日的庭审中自认“从2012年7月28日开始试营业并经营至今”，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（－）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（ニ）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故此，2012年7月28日为该工程的竣工日期。第二个争议焦点是装修工程的工程量及工程造价问题。原告曾向被告出具工程决算书，但被告对原告出示的工程决算书未明确表态，原、被告对工程量及造价不能达成一致，陕西省融威工程项目管理有限公司经长兴装饰公司申请作出陕融造[2017]116号鉴定意见书，该鉴定意见书载明，截止2016年11月10日，云顶养生会所的装修工程造价为2986099.35元（其中：对工程量存在争议部分的工程造价为24301．56元），原告对该鉴定未提出异议，被告虽提出异议，但表示不申请重新鉴定，应对该鉴定意见该项内容予以认定，但其中工程量存在异议部分不能予以认定（原告对此工程量异议未依法提供合法有效的证据予以证实），故应依法认定涉案装修工程造价为2961797.79元（2986099.35元－24301．56元）。被告云顶养生公司辩称房间的壁纸系其公司自购，应在工程款中予以扣除的抗辩理由，已为原告长兴装饰公司提供的决算表中载明该工程的“无纺布甲方自购”（该项金额共计69142.86元）予以佐证，故被告自购无纺布即壁纸的费用，应在装修工程造价款中予以扣除，扣除后为2892654.93元（2961797.79元－69142.86元），因被告已经支付124万元工程款，故被告应向原告支付下余工程款1652654.93元（2892654.93元－1240000元）。原告还要求被告支付拖欠工程款的利息的诉请，因双方在合同中对此进行了约定，故被告应当按照约定自2012年7月28日起向原告支付拖欠工程款的利息（按同期人民银行贷款利率计算）。另外，对于被告云顶养生公司提出的“从现场图片可见长兴装饰公司在装修时未按照国家消防要求涂防火涂料，工程不符合消防的有关规定”的抗辩理由，从双方签订的装饰装修合同可见双方曾对消防进行考虑，但双方均未举证有关消防工程的验收情况，原告长兴装饰公司在工程完工后向被告云顶养生公司进行交工，被告云顶养生公司没有对工程进行验收即试营业并实际使用至今，且并未配合原告长兴装饰公司进行工程结算，被告云顶养生公司虽对此提出质疑，但工程竣工后质保期限已经经过，故对被告该抗辩理由，本院不予采信。对于被告云顶养生公司提出的“长兴装饰公司的决算中可以看出其以石膏板替换硅酸板，四至六楼房问地毯拆除全是地板”的抗辩理由，因陕融造[2017]116号鉴定意见书系鉴定机构以现场材质所进行的鉴定，并非以原告长兴装饰公司的决算书为依据，故对被告云顶养生公司提出的该抗辩理由，本院不予采信。 关于反诉原告云顶养生公司反诉的诉讼请求是否成立的问题做以下论述：一是要求反诉被告长兴装饰公司赔偿其因延工造成人工工资333400元的诉请，因其提供的只是云顶养生会所岗前培训工资表，是职工上岗前培训的费用，且也未提供相应的银行支付凭证等真实有效的相关证据，故对该项请求，不予支持；二是要求反诉被告赔偿因其延工造成反诉原告的房租损失282664元的诉请，因反诉原告仅提供2013年5月29日的收款收据，该收款收据明显显示为2013年至2014年的房租收据，故与本案的诉争事实缺乏关联性，该诉请本院不予支持；三是要求反诉被告赔偿因其延工造成的违约金120000元的诉请,关于延工原因有反诉被告长兴装饰公司提供的证据：1.《补充协议》；2.《云顶养生公司2011年12月29日的告知》；3.长兴装饰公司《关于对云顶养生公司2011年12月29日所发告知的回复》中所反映的客观事实予以佐证和抗辩，经庭审查明延工原因系反诉原告、反诉被告双方共同混合过错造成，故对该诉请本院不予支持；四是要求反诉被告赔偿该工程返工维修费用150908.55元的诉请，有鉴定意见书的内容证实，符合法律规定，本院予以支持；五是要求反诉被告赔偿门头维修费用16000元，反诉原告提供了维修发票及照片，反诉被告对该票据、照片本身无异议，只是抗辩该维修已经过了保修期，不承担赔偿责任。因双方在合同中未明确对质保期进行约定，结合涉案装修工程质量未实际进行验收，且反诉原告一直在主张涉案装修的工程质量而拒付反诉被告的工程款的客观实际，从工程完工至今一直向反诉被告主张装修工程质量问题，故对该反诉请求，本院予以支持；六是要求反诉被告返还反诉原告房屋线路图、水电图、原房屋结构图的诉请。（1）关于原房屋结构图的返还争议，经庭审查明，云顶养生公司仅向长兴装饰公司提供了装修设计图，没有提供原房屋结构图，而反诉原告对此未向本院提供相关证据证实其主张，故对此项反诉请求不予支持。（2）关于房屋线路图、水电图的返还争议，因此两个图系在装饰装修过程中形成，能够反映经过装饰装修的房屋的水、电线路布局情况，能够给房屋的使用及维修带来便利，但双方对此未在合同中进行约定，长兴装饰公司辩称自己没有制作房屋线路图、水电图，故对此项诉请本院不予支持。但是，长兴装饰公司作为施工方应向云顶养生公司提供房屋水、电线路的基本信息以满足其正常维修需要。综上，现依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下： 一、由被告安康市云顶养生有限责任公司向原告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司支付拖欠的工程款1652654.93元。 二、由反诉被告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司向反诉原告安康市云顶养生有限责任公司支付重做、修复费用166908.55元。 三、上述一项与二项相互扣减后，由被告安康市云顶养生有限责任公司在本判决生效后十日内向原告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司支付尚欠工程款1485746.38元及利息（自2012年7月28日起按中国人民银行同期货款利率计算至履行完毕止）。 四、驳回原告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告安康市云顶养生有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31552元，由原告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司承担9552元，由被告安康市云顶养生有限责任公司承担22000元；反诉案件受理费18536元 ，由反诉原告安康市云顶养生有限责任公司承担15036元，由反诉被告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司承担3500元；鉴定费150000元，由原告安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司承担22000元，由被告安康市云顶养生有限责任公司承担128000元。  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长 张 波 审 判 员 贺茂芳 人民陪审员 徐少林 二〇一八年九月二十五日 书 记 员 黄奕萱