广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8980号上诉人（原审被告）：张世慧，男，1984年12月6日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈泽雄，海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东天普生化医药股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：左敏，董事长。委托诉讼代理人：李绮华、徐筱曦，均系该司员工。上诉人张世慧因与被上诉人广东天普生化医药股份有限公司（以下简称“天普生化公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人张世慧及其诉讼代理人陈泽雄，被上诉人天普生化公司的诉讼代理人李绮华、徐筱曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世慧上诉请求：1.判令天普生化公司解除劳动合同属于违法解除。2.判令穗劳人仲案〔2018〕5887号仲裁裁决有效。3.判令天普生化公司一次性支付张世慧违法解除劳动关系赔偿金176273元。4.本案诉讼费由天普生化公司承担。事实和理由：1.根据职责分工，江西招标工作的直接负责人是总部的同事与当地的商务专员，张世慧接到的指示是“协助关注和跟进”，不存在失职的事实。天普生化公司解除劳动合同时，所有产品在江西九江仍正常销售，并未出现任何损失且天普生化公司对损失的计算方法也没有依据，天普生化公司不存在重大损失的事实。故天普生化公司以张世慧“严重失职，给公司造成重大损失”为由解除劳动关系，构成违法解除。2.员工手册是天普生化公司强行签订的，并未征求过员工的意见，属于霸王条款，不具有法律效力。天普生化公司答辩称，同意一审判决，不同意张世慧的上诉请求。天普生化公司向一审法院起诉请求：1.判令天普生化公司解除与张世慧的劳动合同合法有效；2.判令天普生化公司不予支付违法解除劳动关系赔偿金176273元；3.诉讼费由张世慧承担。一审法院认定事实：2018年9月4日，张世慧向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委作出穗劳人仲案（2018）5887号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起三日内，天普生化公司一次性支付张世慧违法解除劳动关系赔偿金176273元；二、驳回张世慧的其他仲裁请求。天普生化公司不服上述裁决，依法向一审法院提起诉讼，张世慧对仲裁裁决未起诉。天普生化公司与张世慧对下列事项均无异议：一、入职时间：2009年7月24日。二、工作岗位：商务行政专员。三、双方签订的最后一期劳动合同期限为2016年1月1日开始的无固定期限劳动合同。四、2017年11月9日，天普生化公司通过快递方式向张世慧送达《解除劳动合同通知书》，以张世慧在江西省××江市的招标工作中严重失职，给公司造成重大损害的理由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，决定于2017年11月9日解除劳动关系，张世慧于2017年11月13日收到该快递。五、仲裁庭审时，天普生化公司明确其解除劳动关系的事实理由系指：2017年9月23日，张世慧在九江市公立机构药品集中采购过程中，没有按照时限要求进行二次报价，造成天普生化公司被视为放弃投标，并因此导致天普生化公司损失销售额535.96万元。双方有争议的事项主要如下：关于劳动关系是否解除的问题。天普生化公司现主张其系合法解除与张世慧的劳动合同，张世慧在江西省××江市的招标工作中严重失职，给公司造成重大经济损失故公司解除属于合法解除。天普生化公司对此有提交《劳动合同》、《员工手册及签收证明》、《张世慧工作沟通邮件》、《九江市公立医疗机构药品集中采购议价公告》、《九江市公立医院药品联合议价工作方案》、《关于公布【2017年九江市公立医院药品集中采购联合体议价药品采购目录】的通知》、《张世慧致歉邮件》、《解除劳动合同通知及函件妥投证明、工会告知函》、《张世慧劳动仲裁申请书》等证据拟证明其主张。张世慧确认上述证据的真实性，但主张《员工手册》未经员工大会同意故不认可合法性和关联性；《张世慧致歉邮件》确实是其写的，但是领导口头授意其写的，因为当时出了事情后，领导为了减轻部门的责任，想将责任推给其，其系重大疾病患者，想以此让公司高层领导不再追究，该邮件也只是其写给两位领导的草稿；2017年的九江市公立医院采购情况天普生化公司是落标了，但江西省的报价不在其的职责范围内，公司领导指示要求其协助、关注、跟进江西市场，但不是主要由其负责，真正负责江西招标的是谢然秋和江西当地的专员；《劳动仲裁申请书》是其写的，但实际上谢然秋当天并没有出差，其疏忽记混了，即便是谢然秋出差，但主要责任也应该是当地的专员，其只是协助、跟进；九江市公立医院药品采购是电子议价，因为是电子议价，最终会考虑报价情况及电子记载记录，最终作出是否采购。最终天普生化公司是因为没有二次报价，所以落标。张世慧就其主张有提供《工作沟通邮件—2016年招标分工表》、《工作沟通邮件—招标事项协助跟进》、《工作沟通邮件—招标管理》、《工作沟通邮件—集采招标的监督、分工和流程更新》、《九江市公立医疗机构联合体药品议价结果公示》等证据拟证明。天普生化公司对《工作沟通邮件—集采招标的监督、分工和流程更新》的三性不予确认，对其余证据确认真实性，不确认关联性。一审法院认为：根据原、张世慧提交的工作邮件可见，张世慧确有负责江西市场的报价工作，其在邮件中多次向上级领导汇报江西市场的报价工作，且张世慧亦有在事发后就九江招标错误报价时间明确向天普生化公司发出致歉邮件，在该邮件中有明确表示是因为其的疏忽没有将工作安排好，导致错过报价时间，给天普生化公司造成损失，故经审查上述证据，一审法院认定张世慧确有在工作中存在严重失职给张世慧造成重大损害的情形，天普生化公司据此解除双方的劳动合同属于合法解除，故天普生化公司无需支付张世慧违法解除劳动关系赔偿金176273元。另就合法解除事宜一审法院在判决正文中已经有所论述，无需在判项中对此赘判。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：广东天普生化医药股份有限公司无需支付张世慧违法解除劳动关系赔偿金176273元。本案一审受理费10元，由张世慧负担。本院经审查后对一审法院审理查明的事实予以确认。二审另查，《九江市公立医院药品联合议价工作方案》规定：五、议价操作。网上议价分为2轮议价：1.企业网上报价（第1次报价）。2.专家网上议价。3.企业网上议价。（1）生产企业接受专家建议价的，该品种为待成交状态。（2）不接受专家建议价的，生产企业可作第2次报价。第2次报价不得高于第1次报价。（3）生产企业既不接受建议价，也不进行第2次报价的，视为放弃。4.专家对企业2次报价确认。议价专家对企业第2次报价进行确认，接受企业报价的，该品种为待成交状态；不接受的，该品种失去纳入九江市联合体药品采购目录的机会。5.专家最后确认。议价专家根据质量和价格等因素综合考虑，从待成交状态目录中确定企业产品纳入九江市药品采购目录，九江市药品采购目录最终结果以公告为准。017年10月25日，张世慧向公司发出《关于九江招标的致歉函》确认：“关于九江招标，虽有客观因素存在，但不管怎么说，都是我的疏忽，没有将工作安排好，导致错过报价时间，给公司造成损失，也给老板们增添了很多麻烦，在此向老板们表示诚挚的歉意！。此次九江事件因为我的失误，导致整个部门受累，我个人非常自责，至今一直无法放开，再次致歉。希望老板们能从轻处罚，我愿意接受部门对此次事件的处理结果。”天普生化公司于2017年11月9日向张世慧发出《解除劳动合同通知书》：“现正式通知您：因您在江西省××江市的招标工作中严重失职，给公司造成重大损害。依据《劳动合同法》三十九条及相关规定，我司决定于2017年11月9日正式与您解除劳动合同。您的劳动合同于2017年11月9日解除，双方的权利义务随之终止。”张世慧一审期间提交“九江市公立医疗机构联合体药品议价结果公示”显示：根据《九江市公立医院药品集中采购联合议价工作方案》，九江市药品集中采购工作领导小组办公室组成药品议价专家于2017年9月19日-9月26日对入围《九江市公立医疗机构药品联合议价目录（2017年版）》的药品进行了网上集中议价，并形成议价结果（拟采购目录），现予以公示等。张世慧一审提交的2017年8月2日的邮件显示：发件人为Cai，Bevin。收件人为张世慧，内容为：由于然秋需要跟进数据直连项目，目前正在启动招标的省份，上海、山西、辽宁、江西、浙江，请你也协助关注和跟进。张世慧二审庭审结束后提交了《中国人民解放军第一七一医院》及《共青新市医院》至2019年5月使用天普生化公司的《天普洛安》，拟证明江西的部分医院还在使用天普生化公司未中标的药品，并未造成损失。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议的焦点为：天普生化公司解除张世慧劳动合同是否合法、是否需要向张世慧支付解除劳动合同的赔偿金的问题。张世慧一审提交的2017年8月2日邮件显示，公司对原负责九江招投标的人员另有工作安排，要求张世慧协助关注和跟进。由此可见，张世慧是有责任和义务关注和跟进该项的工作，且张世慧亦确实履行了第一次的报价义务，但是根据《九江市公立医院药品集中采购联合议价工作方案》的规定，该项工作需要两次报价才能完成议价的要求，未按规定时间进行第二次报价的，视为放弃。因此，张世慧未进行二次报价，也未就二次报价的事项向公司汇报或建议他人填报导致天普生化公司的药品落标是存在过错的。张世慧认为其不是负责的，仅是关注协助跟进，填报义务不是其工作范围的理由不能成立，本院不予采纳。至于张世慧主张公司药品落标的原因是评审阶段产生的问题所造成，并未就此举证证明，本院不予采信。根据张世慧在事发后向天普生化公司发出致歉邮件可知，张世慧在该邮件中有明确表示是因为其疏忽没有将工作安排好，导致错过报价时间，给天普生化公司造成损失。诉讼中，张世慧又主张系因其为重大疾病患者，领导为减轻部门的责任，想将责任推给其，天普生化公司对此不予确认，张世慧理应对其前述主张举证，但其未能对此充分举证，依法承担举证不能的不利后果，故本院对其上述主张难以采纳。虽然天普生化公司未对其具体损失予以举证，但因张世慧疏忽未能在第二次报价时间内进行报价而导致被视为放弃投标，天普生化公司丧失相应的商机及利润之损失客观存在。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”一审法院认定张世慧严重失职给天普生化公司造成重大损害，天普生化公司据此解除双方的劳动合同属于合法解除，并据此判令天普生化公司无需支付张世慧违法解除劳动关系赔偿金176273元，并无不当，本院予以维持。张世慧二审庭审结束后提交的《中国人民解放军第一七一医院》及《共青新市医院》不属新证据，超过举证期限且亦无法证明上述医院使用的药品与张世慧未进行二次报价造成损失存在因果关系，据此，本院不予采信。综上所述，张世慧所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由张世慧负担。本判决为终审判决。审判长 陈 冬审判长 陈冬梅审判员 陈 丹审判员 肖 凯二〇一九年六月二十八日书记员 张静霞蔡舒婷