广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初13627号原告：广东顺德恒广建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良近良路广源十街10号首层之二，统一社会信用代码914406060615128435。法定代表人：金丽。委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。委托诉讼代理人：程星，广东佐智律师事务所律师。被告：佛山市顺德区容桂永信机械厂，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道华口居委会华天北一路20号首层之五，统一社会信用代码92440606L85187208B。经营者：梁绍标。被告：潘桂兰，女，1965年10月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，被告：梁绍标，男，1963年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，上述被告共同委托诉讼代理人：陈祯辉，广东言法律师事务所律师。上述被告共同委托诉讼代理人：黎静贤，广东言法律师事务所律师。第三人：陈贤华，男，1962年9月23日，汉族，住广东省湛江市赤坎区，第三人：罗广晖，男，1971年1月12日，汉族，住广东省佛山市顺德区，二第三人共同委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。二第三人共同委托诉讼代理人：黎晓晴，广东佐智律师事务所实习律师。原告广东顺德恒广建筑工程有限公司诉被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰、梁绍标、第三人陈贤华、罗广晖因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告广东顺德恒广建筑工程有限公司的委托诉讼代理人蒋小平及程星、被告潘桂兰、被告佛山市顺德区容桂永信机械厂及潘桂兰、梁绍标的共同委托诉讼代理人陈祯辉、第三人陈贤华和罗广晖的共同委托诉讼代理人蒋小平、黎晓晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东顺德恒广建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告佛山市顺德区容桂永信机械厂及潘桂兰向原告支付违约金50万元；2.判令被告梁绍标就上述违约金向原告承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费、财产保全费由三被告承担。事实与理由：原告与被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰存在建设工程施工合同关系，双方于2017年11月2日就永信机械厂二期厂房施工事宜签订了《协议书》，并对包括工程内容、承包范围、合同工期及逾期赔偿、质量标准、合同价款、付款方式、结算办法及违约责任在内的合同履行事项进行了详细的约定。上述协议签订后，原告为了案涉工程能够顺利开展，如约向被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰提供了380万元借款用于赎回二被告抵押给银行的用地许可证。但被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰在赎回用地许可证后却迟迟未通知原告进场施工，原告曾多次就案涉工程的开工事宜敦促被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰，但两被告总以各种理由进行推诿。2019年4月原告再次前往被告佛山市顺德区容桂永信机械厂处询问何时开工时发现被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰已将案涉工程另行发包给了广东九洲建设集团有限公司进行施工。根据《中华人民共和国合同法》及双方所签《协议书》的约定，被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰的上述行为已构成根本违约，依据《协议书》第十一条第9款的约定，两被告应向原告支付50万元违约金。另被告梁绍标作为被告佛山市顺德区容桂永信机械厂的经营者，依法应对被告佛山市顺德区容桂永信机械厂的债务承担连带清偿责任。综上，原告为了维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，请求法院依法审理并判决支持原告的各项请求。被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰、梁绍标共同辩称，一、原告起诉状不真实，本案不存在原告所谓的答辩人违约不愿将工程交给其施工，而是原告因担心答辩人财务问题而不愿施工，不得已答辩人才找别人代替施工建设。具体如下：1、起诉状“但被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰在赎回用地许可证后却退迟未通知原告进场施工，原告曾多次就案涉工程的开工事宜，敦促被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰，但两被告总以各种理由推诿”不属实，与此相反，是答辩人长时间多次催原告办理施工许可证进场施工，其却久拖不予办理和施工，究其原因实际是由于建设合同规定进场费用是由工程承包方（原告）进行自筹，而答辩人因为挂靠原告承包施工的包工头陈贤华所做的一期厂房因其及其前面挂靠借用的建筑公司广东顺德恒昌建设工程有限公司未提供档案证明(指建筑档案资料入库政府建筑主管部门保管的回执)导致答辩人不能如期办理取得一期厂房房地产权证进而影响二期厂房建设的融资而产生财务困难，原告及陈贤华因答辩人财务问题而拖延不予办理施工许可证及进场施工，在百般无奈下长时间拖延答辩人才另找施工单位的，以上事实和理由，有如下理据证明：1.虽然以前交涉要求原告及陈贤华尽快办理施工许可证及施工而遭到拖延和拒绝的谈话、通话答辩人没有录音保存证据，也由于文化有限，不知道书面发函要求陈贤华和原告施工，但后期的三次对话和通话录音说答辩人要求“档案证明”及尽快施工，但综合其谈话、通话内容，仍可以知道原告及陈贤华是不愿意施工和久拖不予以施工，答辩人无奈之下才将工程建设交与他人的。首先，录音中，答辩人潘桂兰都说到一期厂房档案证明没有办好，需要原挂靠单位恒昌公司及挂靠实际施工人陈贤华解决该问题，而陈贤华和自说代表公司的罗广晖都有回应此问题，知道此问题；其次录音中潘桂兰有说到工程给陈贤华和原告做只是资金问题叫陈贤华及原告改为后期收租方式回收工程款，而原告表示不同意以这种方式并且陈贤华、罗广晖始终提出如何归还为做二期厂房而出借给答辩人100万借款(该借款名义上是恒广公司出借，实际是施工人陈贤华出借)问题，可见原告、罗广晖、陈贤华是收到知道答辩人要求其尽快施工的要求，只不过是没有明确的应施工而已；2.按建筑规范，建设工程规划许可证有效期为一年，到期不延期作废，案涉二期厂房工程项目答辩人是2018年7月24日取得建设工程规划许可证(实际上该规划许可证是陈贤华代办的)的，而答辩人转包广东九洲建设集团有限公司办理取得的建筑工程施工许可证是2019年4月3日，在2019年4月3日至2018年7月24日9个月的时间段里，因为规划许可证有效期是一年，答辩人不可能不找原告及陈贤华要求开工施工（含办理施工许可证）的，而上述三段录音时间分别是2019年3月8日、2019年3月8日和2018年12月23日特别是2018年12月23日相对较早的时间，上面也提到，录音对话中反映出了答辩人有要求施工，而原告、罗广晖、陈贤华有回应，包括不同意用租金顶工程款方式做包括要求归还其为二期工程帮助融资借款给答辩人的100万元款项的内容，罗广晖还在2018年12月23日录音中的最后威胁说：“这是你的事情，找谁都好，那是你的自由。我建议你，先把我们这些已经签好合同的事情，你再开工不然到时候搞到一地鸡毛，大家都不好。就这样吧，敏姐”，更可见原告一方不仅有收到知道答辩人要求其开工要求，而且有故意不予以施工、拖延“整蛊”答辩人，等到答辩人因为规划许可证要到期时拖延不能建造成更大损失而焦急另找他人施工时告诉答辩人违约要求50万所谓违约金。二、案涉的原告及陈贤华与答辩人2017年11月2日签订的《协议书》属于无效合同。案涉合同纯属包工头陈贤华借用原告广东顺德恒广建筑工程有限公司名义签订的建设工程施工合同，实际施工方是陈贤华，并非原告，此事实情形有如下理据支持：1.案涉建设工程施工合同是答辩人佛山市顺德区容桂永信机械厂将二期厂房交给陈贤华施工并与其签订的第二份工程合同，而永信机械厂的一期厂房工程也是与陈贤华洽谈接触经手签订并由其实际施工，前后两份工程施工合同陈贤华均有实际权利义务和切身利益在里面，二期工程合同陈贤华还在合同中承包施工方位置有自己的名字。一期挂靠的公司是恒昌公司，二期挂靠的是恒广公司，而这两家公司的工商商登记注册资料中并没有看到陈贤华与之有什么法律关系，既不是股东，也不是法定代表人，也没有董事、监事、经理任职，而前后两单工程合同均是陈贤华在操作，故明显看出陈贤华在案涉二期厂房工程施工合同中签名并操作为答辩人融资借款要求还款、表示追究答辩人有关不还钱(借恒广公司名义借给答辩人的100万元)就不给答辩人另找建筑开工，否则一地鸡毛……到现在本案原告起诉答辩人要求赔偿50万元违约金，均能看出和证明陈贤华是实际施工方，是挂靠原告用原告名义与答辩人签订本案建筑合同《协议书》；2.与本案相关另外两个诉讼案件的基本材料(包括应诉通知书、受理通知书、起诉状和主要的证据材料借款合同等与本案一起三个相关案件的材料能综合看出一期、二期厂房工程均是陈贤华的实际权益在里面，由其与答辩人治谈、合同签订、施工、争议等，完全能看出案涉二期厂房工程是陈贤华挂靠原告签订合同、承包施工；3.答辩人提供的三段录音证据里面的对话内容也完全能证明案涉二期厂房工程合同是陈贤华挂靠原告签订和施工，比如录音中潘桂兰说：“因为是这样的，因为你第一期的东西仍然没有做好。因为我们去拿房产证有一个档案证明需要提供，就是你们建筑公司建好了再把资料转进去结案室然后再拿档案证明出来，就是给我们拿证的，但是你们一直都没有给……”，陈贤华回应说：“一直没有听到你说喔，你也没和我说任何东西”，录音之中还有多段对话陈贤华说到一期的工作问题做好两年了都没跟他说这些内容，录音2和录音3中罗广晖、陈贤华有多次反复提到要答辩人还100万元借款(此款就是借恒广公司出借给答辩人的)已经起诉[案号：(2019)粤0606民初12204-12207号的四个案件里面的100万借款]。由此可见，一期厂房工程是陈贤华挂靠恒昌建筑公司施工的，二期厂房工程合同陈贤华还在合同上签名，而且用恒广公司名义出借给答辩人作二期工程费用的100万元借款实际是陈贤华的资金，更由此可见，二期厂房建设合同也是陈贤华挂靠在恒广公司做的，包括借恒广公司名义签合同，实际是借用恒广公司建筑资质施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工公司纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建筑工程施工合同具有下列情形之一的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，以上述关于涉案工程答辩人的二期厂房工程施工合同是陈贤华挂靠原告广东顺德恒广建筑工程有限公司，借用恒广公司名义、资质施工的情形，对照前述可法解释，可以认定案涉工程施工合同属于无效合同，答辩人在“法院裁判文书网”上搜索很多同类案件的判例。综上，案涉答辩人的二期厂房施工是原告及陈贤华不愿施工，另找他人施工的法律责任不在答辩人，而是原告及陈贤华；而案涉二期厂房施工合同是无效合同，原告无权要求所谓50万元违约金，请法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人陈贤华、罗广晖共同述称，不管是借款，还是二期厂房施工项目，都是广东顺德恒广建筑工程有限公司的日常业务行为，法律后果由公司承担，股东个人或经手人不是合同主体，不享有合同权利、不承担合同义务。罗广晖、陈贤华不是适格第三人。第三人陈贤华另陈述，1.根据《恒广公司企业信息》证明，陈贤华是恒广公司的股东之一，该信息具有对外公示的效力。陈贤华在《协议书》的签字行为是代表公司的行为，法律后果由公司承担，没有导致合同无效的事由发生，陈贤华和金丽在《协议书》上签名，是原告公司的内部管理需要。2.被告与原告签订二期厂房项目的《协议书》后，又单方将该项目另行交由广东九洲建设集团有限公司进行实际施工，已经构成根本违约。录音中有多次提到被告让九洲公司挂靠原告施工和强行要求以后期收租方式支付工程款，陈贤华都没有表态即没有承诺。沉默承诺只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。由此可见，陈贤华对被告提出的两项要求自始是拒绝的。第三人罗广晖另陈述，1.原告为获得永信机械厂二期厂房的施工项目，以无息借款370万元给被告为条件签订了《协议书》，该协议书合法有效。为了推进工程，原告还再借给被告100万元用于前期费用，无偿帮助被告办理《建设工程规划许可证》，预留足够本工程施工资金、本工程施工人员（包括但不限于项目经理、技术负责人、质量负责人、安全生产负责人、资料保管人员）。被告在2018年7月24日取得建设工程规划许可证后，本公司多次提出把其他工地临时设施移入案涉工程现场，被告拒绝。原告花费1万元委托专业造价单位做出工程预算，做好一切施工准备工作，等待被告通知办理以原告为施工单位的施工许可证，但被告一直没有通知。从被告提供的录音3和建筑工程施工许可证可看出，被告自认企图单方面改变付款条件，协商无果后，单方将涉案项目另行交由广东九洲建设集团有限公司进行实际施工，此后又提出由其他人挂靠原告公司施工，原告不同意，导致案涉建设工程施工合同不能继续履行，客观上终结了恒广的施工进程，违背了恒广公司承建项目的意愿，构成根本违约，应承担相应的违约责任。2.在被告提供的录音中，被告自称多次提出变更合同价款的支付方式，想以收租的形式变更《协议书》原本约定的支付方式，罗广晖与陈贤华在谈话中自始不同意。最重要的是被告自称的协商变更合同时间是其和他人签订合同之后。罗广晖每次都明确拒绝变更合同价款的支付方式，要求被告诚信履行合同，按合同约定办事。3.原告已经为项目施工做出了很多前期准备，包括无息借款、工程预算、协助办证等等，均是原告人力物力的实际损失。在知道被告把工程交由第三方另行施工后，罗广晖为避免原告的损失进一步扩大，多次提出让被告给出还款的具体方案，被告每次都以各种理由推脱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。案经开庭审理，对当事人有争议的证据和主张的事实，结合当事人的陈述，本院分析认证如下：1.对原告提供的主体资格证明材料、企业信息打印件及企业资质证书，对方当事人确认其真实性，本院予以采信，可作为本案的定案依据；由此可证明：被告佛山市顺德区容桂永信机械厂的企业性质为个体工商户，被告梁绍标是其经营者；原告广东顺德恒广建筑工程有限公司与案外人广东恒昌建设集团有限公司成立日期不同，法定代表人不同，住所不同，股东不同，分别属于不同的企业法人；原告广东顺德恒广建筑工程有限公司的法定代表人是金丽，股东分别为金丽、罗广兴、陈贤华及罗广辉，具备建筑施工总承包三级资质，有资格承建案涉工程。2.对原告提供的《不动产登记信息查询结果》、《银行转账凭证》、《借据》等证据，对方当事人确认其真实性，本院予以采信，可作为本案的定案依据；由此可证明：被告佛山市顺德区容桂永信机械厂系案涉土地的权利人；2017年11月3日，被告佛山市顺德区容桂永信机械厂和潘桂兰出具借据确认向原告借款370万元。3.对原告提供的《协议书》，对方当事人确认其真实性，本院予以采信，可作为本案的定案依据；由此可证明：2017年11月2日，被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰作为发包人与原告广东顺德恒广建筑工程有限公司作为承包人签订《协议书》，协议约定承包人无息借款380万元给发包人归还银行借款，双方就案涉厂房二期工程承包事宜达成一致意见。工程名称为永信机械厂厂房二期，工程地点为顺德区容桂高新区综合加工园第五期A07-3地块，工程承包内容为土建工程，合同估算价为1200万元，承包人出资约380万元出借给发包人用于赎回发包人抵押给银行的用地许可证，发包人取得用地许可证后再在其它银行贷款后应返还借款本息给承包人并偿还一期厂房工程欠款450万元整给原一期厂房承包商广东恒昌建设集团有限公司，如发包人未能如期在银行贷款1000万元，发包人在承包人出借之日起40天后3个月内归还承包人的借款并按月息1.2/月付利息，超过三个月未归还，承包人自动拥有该物业第一期厂房的全部租金收益直至发包人归还借款以及所欠工程款为止；发包人委托承包人办理二期工程的施工图纸设计等施工前期准备事项，由发包人直接支付设计费给工程勘察设计单位；发包人应于2018年5月1日前办理好经政府相关部门审核通过的施工蓝图，于2018年7月1日前办理、准备好所有二期工程报建所需的手续、资料并具备工程报建的所有条件，承包人承诺于签订合同后不晚于11月10号借款给发包人人民币约380万元，承包人出借资金后发包人保证不迟于2018年年尾前完成办理承包人作为总承包单位施工的二期厂房施工许可证。《协议书》签订后，被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰在发包人处签名和加盖公章确认，原告广东顺德恒广建筑工程有限公司在承包人处加盖公章确认，该公司法定代表人金丽和第三人陈贤华作为股东也在协议书上签名。4.对原告提供的判决书等证据，对方当事人确认其真实性，本院予以采信，可作为本案的定案依据，由此可证明：原告为承接案涉工程已经先后出借490万元给被告。5.对原告提供的国土城建和水利局工程查询结果、照片打印件及被告提供的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，对方当事人均确认其真实性，本院予以采信，可作为本案的定案依据，由此可证明：2018年7月24日，案涉厂房二期工程取得《建设工程规划许可证》；2019年4月3日，案涉厂房二期工程领取《建设工程施工许可证》，合同开工日期为2018年12月20日，合同竣工日期为2020年1月20日，建设单位为被告佛山市顺德区容桂永信机械厂，施工单位为广东九洲建设集团有限公司。6.对被告提供的佛山市顺德区容桂永信机械厂车间A工程对账单、2018年2月5日确认书、（2019）粤0606民初12204-12207号案件材料，本院确认其真实性，但该组证据的文字内容并不能显示被告的证明目的，故本院采纳原告的质证意见，对该组证据的证明内容不予采信。7.对被告提供的（2019）粤0606民初16196号案件材料，该证据仅属于原告的主张，该案件尚在审理期间，而且该案件涉及的工程与本案也不是同一个工程，被告以其在其他工程中主张的法律关系来证明本案的法律关系，没有事实与法律依据，故本院对该证据的证明内容不予采纳。8.对于被告提供的光盘（三段录音）及录音证据文字说明，经本院审查，通过完整的录音反映，只能证明原被告对案涉工程有沟通，不能证明原告有拒绝施工违约的事实，反而证明被告违反合同约定单方提出变更付款方式的违约事实，故本院对于该证据采纳原告的质证意见，对被告的证明内容予以驳回。本院认为，本案案由系建筑工程施工合同纠纷，现双方当事人在合同履行过程中产生争议，根据原被告双方的诉辨，本案的争议焦点归纳为：1.案涉当事人之间的法律关系应该如何界定、合同是否有效？2.被告是否存在违约行为？对此，本院分析如下：为建设案涉永信机械厂厂房二期工程，原告广东顺德恒广建筑工程有限公司作为承包人，与被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰作为发包人签订《协议书》，原告广东顺德恒广建筑工程有限公司在《协议书》加盖公章，并由公司法定代表人金丽及股东陈贤华签名确认，符合正常的企业运作习惯，不能以公司股东的签名否定公司公章的效力，故案涉合同的签订主体应为原告广东顺德恒广建筑工程有限公司及被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰；三被告以永信机械厂厂房一期工程的法律关系主张陈贤华挂靠施工的抗辩，缺乏事实与法律依据；且永信机械厂厂房一期工程的合同签订主体为案外人广东恒昌建设集团有限公司，与本案原告广东顺德恒广建筑工程有限公司属于不同的法人主体，不能以其他工程的法律关系作为认定本案工程法律关系的依据，陈贤华作为公司股东参与合同签订及施工管理，也符合社会常理，故本院对三被告关于本案合同无效的抗辩不予采纳。上述《协议书》是原被告双方的真实意思表示，原告广东顺德恒广建筑工程有限公司有资质承包不超过注册资本五倍的房屋建筑工程，现无证据反映该合同违反法律、法规强制性规定，故该合同合法有效，应受法律保护。根据《协议书》的约定，应由被告方负责办理由原告作为总承包单位施工的二期厂房施工许可证，并办理、准备好所有二期工程报建所需的手续、资料及具备工程报建的所有条件。但是，在合同履行过程中，被告方单方面变更工程款的支付条件，并强求原告同意，违反合同约定和诚信原则；在此过程中，原告一直没有拒绝施工，只是要求被告守信践约，按期施工；为此，被告没有权利强求对方必须同意其条件，在协商不成的情况下，被告单方面将案涉工程交给第三方施工，显属违约，应当按照合同约定承当违约责任，原告主张违约金的诉请有合同依据，本院应予支持。被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰均在《协议书》发包人处加盖公章及签名确认，故被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰属共同发包人，应承担共同的违约责任，原告要求被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰共同支付违约金500000元，合法有据，本院予以支持。被告佛山市顺德区容桂永信机械厂的企业性质为个体工商户，被告梁绍标是其经营者，因此被告梁绍标应对上述违约金承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东顺德恒广建筑工程有限公司支付违约金500000元；二、被告梁绍标就上述第一项被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰的债务承担连带清偿责任。如果当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为4400元（已减半收取），财产保全费3020元，合共7420元（原告已预交），由被告佛山市顺德区容桂永信机械厂、潘桂兰、梁绍标共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 刘 兴二〇一九年十月十七日书记员 陈秀婷