安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1721民初1883号原告：何利民，男，汉族，1967年1月16日出生，住安徽省池州市东至县。原告：吴娇梅（何利民之妻），女，汉族，1969年12月22日出生，住址同上。二原告委托诉讼代理人：陈虎，安徽睿正律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：王孝建，安徽睿正律师事务所律师。被告：计卫东，男，汉族，1972年9月19日出生，住安徽省池州市东至县。被告：汪根生，男，汉族，1962年4月29日出生，住安徽省池州市东至县。原告何利民、吴娇梅与被告计卫东、汪根生追偿权纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。二原告的委托诉讼代理人陈虎、王孝建、被告计卫东、汪根生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1、被告计卫东偿还原告为其代偿的借款本金、逾期利息等费用1559460元及利息（自起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计息）；2、被告汪根生偿还原告向计卫东不能追偿的代偿费用的50%（779730元）以及利息（自起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计息）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月17日，二原告与东至农商行香隅支行签订《最高额借款抵押合同》，以自有的位于香隅镇香隅街16号房产（房地权东字第××号），为计卫东在香隅支行最高额贷款103万元提供抵押担保，并依法办理了房地权抵押登记，保证期间为2年。同日，计卫东与香隅支行签订《最高额借款抵押合同》，以自有的香隅镇联峰村计速组九宗林权为其在香隅支行最高额贷款32万元提供抵押担保，并依法办理林权抵押登记。同日，汪根生与香隅支行签订《最高额保证合同》，自愿为计卫东与香隅支行最高额贷款135万元提供连带责任保证担保。2014年6月23日，计卫东与香隅支行签订《个人借款合同》，借款100万元，借款期限2014年6月23日至2015年6月23日。到期后。计卫东未归还借款。东至农商行诉至法院，东至法院作出（2015）东民二初字第00552号判决书，判令计卫东偿还借款本息、逾期利息及律师代理费损失，如不能及时清偿则拍卖或变卖其九宗林权及原告房产，汪根生承担连带清偿责任。2018年9月18日，东至法院根据东至农商行申请，指定安徽开诚房地产资产评估有限公司对于原告房产进行鉴定，2019年4月28日通过淘宝网司法拍卖网络平台以1658600元拍卖了原告房产，东至农商行实际领回金额1559460元，并于2019年5月16日出具结案证明，明确对方已履行完毕。该1559460元系原告为计卫东代偿的借款及利息、逾期利息等费用。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条的规定，原告有权要求被告计卫东全额偿还为其代偿的费用1559460元，有权要求被告汪根生在被告计卫东不能偿还的情况下偿还原告代偿费用的50%，故诉至法院。被告计卫东辩称，原告用房产为本人贷款提供担保属实，所担保房产经司法拍卖偿还贷款也属实。原告代偿后，本人已经支付原告6万元，剩下代偿费用，本人只能根据自己的能力分期分批偿还。被告汪根生辩称，1、原告起诉担保人不妥，应该先由计卫东用山林偿还代偿款；2、担保期间是2014年6月17日至2016年6月17日，现在是2019年，已经过期；3、本人签字担保主要是担保该款专款专用，不能乱花；4、原告房产经过拍卖代偿了银行贷款，应用山林偿还，偿还不足，担保人再承担担保责任。经审理查明：2014年6月17日，原告何利民、吴娇梅与东至农商行香隅支行签订《最高额借款抵押合同》，以自有的位于香隅镇香隅街16号房产（房地权东字第××号），为计卫东在香隅支行最高额贷款103万元提供抵押担保，并依法办理了房地权抵押登记，保证期间为2年自2014年6月17日到2016年6月17日，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金等抵押权人为实现债权的一切费用。当日，计卫东与香隅支行签订《最高额借款抵押合同》，以自有的香隅镇联峰村计速组九宗林权为其在香隅支行最高额贷款32万元提供抵押担保，并依法办理林权抵押登记。同日，汪根生与东至农商行香隅支行签订《最高额保证合同》，自愿为计卫东与香隅支行最高额贷款135万元提供连带责任保证担保，保证期间为债务履行期限届满之日起2年，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金等债权人为实现债权的一切费用。2014年6月23日，计卫东与东至农商行香隅支行签订《个人借款合同》，约定：计卫东向香隅支行借款100万元，借款期限2014年6月23日至2015年6月23日。合同生效后，香隅支行向计卫东足额提供了借款。到期后。计卫东未归还借款。东至农商行诉至本院，本院作出（2015）东民二初字第00552号判决，判令计卫东偿还借款本金100万元及利息、逾期利息、律师代理费损失，如不能及时清偿则拍卖或变卖其九宗林权及原告提供抵押的房产，汪根生承担连带清偿责任。2019年3月，本院根据东至农商行申请，向本案原、被告下达了执行通知书，后通过淘宝网司法拍卖网络平台以1658600元价拍卖了原告房产，其中1559460元用于代偿了计卫东所欠东至农商行香隅支行借款本金100万元及利息、逾期利息、律师代理费损失。原告代偿后多次要求计卫东归还代偿款，计卫东于2019年6月给付原告60000元。上述事实，有本院（2015）东民二初字第00552号民事判决书、（2019）皖1721执恢78号执行裁定书、执行通知书、本院拍卖成交确认书、东至农商行结案证明、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五十七条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。本案两原告用抵押房产代计卫东向债权人偿还了1559460元的债务后，享有向债务人计卫东追偿的权利。在原告代偿后，债务人计卫东已经向原告支付6万元，已经支付的部分应从代偿款中予以扣除。即代偿款1559460元，减除已经支付的60000元，剩余1499460元及利息被告计卫东应予清偿。关于原告是否有权向被告汪根生追偿的问题。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。该条明确了同一债权既有保证又有物的担保的情况下，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。本案东至农商行香隅支行享有的对计卫东100万贷款本金及利息等债权，既有汪根生提供的保证担保又有两原告提供的物的担保，依据法律规定，保证人汪根生应当对物的担保以外的债权承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条关于“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，本案中汪根生作为保证人与债权人东至农商行香隅支行签订的保证合同中，保证担保的范围约定明确，两原告作为抵押担保人与债权人东至农商行香隅支行签订的《最高额借款抵押合同》中抵押担保的债权范围约定也是明确的，故原告要求按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条的规定对被告汪根生行使追偿权依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告计卫东于本判决生效之日起三个月内给付原告何利民、吴娇梅代偿款1499460元及利息（自2019年7月1日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计息）。二、驳回原告何利民、吴娇梅的其他诉讼请求。案件受理费18835元，减半收取9417.5元，由被告计卫东负担9055.5元（于本判决生效之日起十日内向本院缴纳），原告负担362元。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判员 李 萍二〇一九年八月二十八日书记员 王庆环附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定、和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权力的范围内免除保证责任。第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。