湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0111民初3428号原告：魏元凤，女，1966年11月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：罗润东，重庆邦熙律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：李建中，湖南云盟律师事务所律师。一般代理。被告：四川大决策证券投资顾问有限公司，住所地：四川省成都市金牛区一环路北一段99号1栋21层1-9号。法定代表人：仲岗平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓浪，湖北知途律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王林，湖北知途律师事务所律师。特别授权代理。原告魏元凤与被告四川大决策证券投资顾问有限公司（以下简称：四川大决策公司）证券投资咨询纠纷一案，本院于2019年4月3日立案，依法适用简易程序进行审理。后发现不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭对本案进行了审理。原告魏元凤及其委托诉讼代理人罗润东、李建中、被告四川大决策公司的委托诉讼代理人邓浪、王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏元凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿投资亏损734947.49元；2.判令被告向原告返还证券投资顾问咨询服务费88000元；3.判令被告向原告赔偿资金占用利息损失（300万本金，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年3月29日起至付清本息之日止，暂按213800元计算）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年2月，被告武汉分公司朱助理与原告取得联系，每天以短信、微信、电话方式向原告吹嘘公司实力，称有刘东升老师组成的核心团队，布局的股票肯定赚，且有严格的止盈止损，不会被套，最少都保证30-40％的收益。并告诉原告一个季度最少投588000元，先交88000元，服务期限20天，进入刘东升老师核心团队，享受至尊级投顾服务。在被告非法承诺保本高收益、稳赚不亏高额回报的欺骗蛊惑下，冲着刘东升老师的名声，原告于2017年3月29日与被告武汉分公司签订《四川大决策证券投资顾问服务协议》（以下简称：《投资顾问协议》），并支付88000元咨询服务费。协议中明确约定，享受刘东升团队提供的至尊级投顾服务。其后，原告投入300万资金，25％仓位操作，按被告朱助理的指令先后购买了四川成渝、顺网科技、上海电汽、新华保险等股票，结果造成巨额亏损，最多时亏损达100多万元，截至目前亏损为734947.49元。在买入顺网科技加仓至5.26万股后，该股连续下跌15天，亏损严重。事实上，在下跌第二天开始，原告每天多个电话联系朱助理，问是否卖出止损，但被告工作人员说会上涨，让原告一直持有。在此期间，原告发现被告的购买指令节拍经常踏反，该卖出反而买入，完全不对劲。后原告要求见刘东升本人并与其沟通，但始终见不到。在原告的追问下，才知晓刘东升早已离开公司。被告不但根本性违反了《投资顾问协议》第十五条约定，未指令刘东升团队提供专业服务，且作为专业机构，非法承诺保本高收益、稳赚不亏高额回报，在提供投顾服务的过程中，经常不作为、乱作为，给原告造成了重大损失。因被告武汉分公司已于2018年7月4日注销，被告作为总公司，其分公司赔偿责任应由其负责承担。故原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼。被告四川大决策公司辩称，一、被告具有合法经营证券投资咨询业务资质，系经中国证券监督管理委员会批准设立并颁发《经营证券期货业务许可证》，并在有效期内。二、被告已履行证券咨询服务义务，并已履行完毕。原、被告于2017年3月29日签订《投资顾问协议》，协议约定被告向原告提供证券投资顾问服务，服务内容包括证券投资理念及方法，大盘分析、财经解读、投资组合及风险控制等建议供原告进行投资决策参考，协议服务至2017年4月18日结束。被告已如约提供服务，尽到了法定的风险提示义务。在被告与原告签订的协议中已对服务风险进行了说明，协议第二条约定，原告系证券市场合法投资者，知晓证券市场有风险，已充分阅读并理解被告所披露的全部内容与风险提示，原告明白并知晓被告所提供的服务、信息仅做参考，不构成原告直接投资依据。合同第八条约定，被告任何员工给予原告保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有依据的，类似的承诺不会减少原告发生亏损的可能。合同第十条约定，被告提供的买入卖出等各种投资建议仅供原告参考，原告基于独立判断，自行决定证券投资，并承担投资收益及损失。作为本合同附件，被告向原告提供了《证券投资顾问业务风险揭示书》，且在风险揭示书尾端对以上风险提示进行了加黑加粗处理，明确提示投资有风险。原告在该风险揭示书上签字确认，表明其已知晓投资风险，并愿意承担风险。三、原告请求赔偿投资亏损的请求于法无据。证券投资市场有风险，投资需谨慎，人尽皆知。且股票属于高风险高回报一类，原告作为拥有多年股票投资经验的投资者，理应知晓。且签订协议前，被告已多次通过书面、电话、微信等方式，明确提示原告市场有风险，被告提供的投资建议仅供参考，不作为直接的投资依据，也不与投资者共享收益或共同承担损失。四、原告要求赔偿资金占用损失于法无据，原告的投资资金，一直存放于原告控制的证券账户中，由原告实际操作控制，而非被告或交由被告控制。因此，原告主张资金占用利息损失的请求于法无据。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告魏元凤围绕诉讼请求依法向本院提交如下证据：1.魏元凤身份证复印件、四川大决策公司及武汉分公司工商登记信息；2.民事裁定书二份；3.《四川大决策证券投资顾问服务协议》、《证券投资顾问业务风险揭示书》；4.建行个人活期账户交易明细及微信支付凭证；5.四川大决策公司投顾客服苟雁琳相关微信、持仓分析及投资策略；6.建行卡客户交易明细清单、周某出具的声明、母子关系证明；7.华泰证券魏元凤及周某账户对账单；8.魏元凤与张经理的微信聊天记录截图；9.被告福建、济南、南昌、合肥等分公司的工商信息；10.魏元凤与苟雁琳的通话录音和微信聊天记录截图；11.张经理及其助理和魏元凤的微信聊天记录；12.《湖北证监局关于对四川大决策证券投资顾问有限公司武汉分公司采取责令改正并暂停新增客户监管措施的决定》。被告四川大决策公司为支持其抗辩意见依法向本院提交如下证据：1.《经营证券期货业务许可证》；2.刘东升从事投资顾问资质证明；3.《四川大决策证券投资顾问服务协议》；4.《证券投资顾问业务风险揭示书》；5.被告与原告服务前的电话录音整理文字材料；6.《关于武汉分公司到期客户魏元凤情况说明》；7.《大决策证券投资顾问服务客户风险调查问卷表》；8.《证明》；9.《投顾服务报价表》；10.《关于武汉分公司到期客户魏元凤情况说明》；11.原告与被告员工的微信聊天记录。本院组织当事人就上述证据进行了证据交换和质证，双方质证意见如下：被告对原告提交证据1、2、3、4、7、9、12的真实性无异议；对证据5中与苟雁琳相关微信聊天记录的真实性有异议，持仓分析及投资策略恰能证明被告提供了专业服务；对证据6建行交易明细清单的真实性无异议，对周某出具声明的真实性有异议，认为周某与原告系母子关系，存在利害关系，且周某与被告无合同关系，其损失与本案无关；对证据8的三性均有异议，认为无法证明原告所说张经理为被告的工作人员；对证据10中苟雁琳转发信息、聊天记录的三性均无异议，但对证明目的有异议，苟雁琳向原告转发信息均来自被告具有投顾资质的投顾人员，且信息均注明“仅供参考”，被告从未向原告发出任何指令性操作，也未向原告承诺一定能够挽回损失或者保证收益；对证据10中与DJC-炼金术产品聊天记录的真实性、合法性、关联性有异议，认为DJC-炼金术产品的身份无法核实；对证据10中录音的真实性无异议，但对其证明目的有异议，苟雁琳只是转达投顾老师的建议，没有违规行为，也没有承诺为原告解套；对证据11的真实性不予认可，认为通过截屏无法确认发资料人的身份，其内容也只是预期而不是承诺，微信也无法确认真实性，且其内容标注的是震幅不是涨幅，该证据达不到原告的证明目的。原告对被告提交证据1、2、3、4、5、7的真实性无异议，对证据1、2、4、5、7的关联性有异议；对证据6的真实性有异议，认为只是被告的单方陈述；对证据8的真实性、合法性、关联性均不认可，认为在服务过程中原告既未见过也未联系过该证据中所列相关人员；对证据9、证据10的真实性均不认可，系被告单方说明，此前从未向原告出示；对证据11的真实性、合法性、关联性均不认可，认为如果是真实的，恰好证明2017年11月之前被告服务是根本违约且严重违法，至今被告没有提供之前相关的服务记录。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交证据5，被告虽对其中与苟雁琳微信聊天记录的真实性有异议，但未能向本院提交反证，故本院对该证据的真实性予以确认。2.原告提交证据6中周某出具的声明，系证人证言，因证人周某系原告之子，与本案存在直接利害关系，故该证据本院不予采信。3.原告提交证据8、证据11，其中聊天记录仅凭截图无法核实并确定聊天主体的身份，达不到原告的证明目的，本院不予确认。4.被告提交的证据1、2、4、5、7与本案具有关联性，本院予以采信。5.被告提交的证据6、证据10系被告单方向中国证券监督管理委员会四川监管局出具的说明，不具有证明力，本院不予采信。6.被告提交的证据8、证据9系被告单方制作材料，因原告对其不予认可，故本院不予采信。7.被告提交证据11，原告虽有异议，但未能提交反证，本院对其真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2017年3月29日，原告与被告四川大决策公司下设的四川大决策证券投资顾问有限公司武汉分公司（以下简称：四川大决策武汉分公司）签订《投资顾问协议》，协议载明：双方声明：甲方（四川大决策武汉分公司）系中国证监会核准的证券投资咨询专业机构，具备提供证券投资顾问咨询服务的必要条件和专业能力，甲方本着勤勉尽责、诚实守信的原则，为投资者提供专业投资顾问咨询服务。乙方（魏元凤）系证券市场合法投资者，知晓证券市场有风险，已经充分阅读并理解甲方网站上所披露的全部内容和风险提示，乙方明白、知道甲方所提供的服务、信息仅供参考之用，不构成乙方直接的投资依据。乙方基于甲方服务获得的证券投资收益归乙方享有，亏损归乙方承担。对甲方告知的“风险揭示”已经清楚，已经详细阅读了本合同的所有条款并准确理解其含义。凡本合同规定外的任何条款和承诺的许诺、声明、建议、意见、保证、安排、草案、协议、谅解、备忘录等包括手写附加条款，未经甲、乙双方达成书面协议并签字确认均无法律效力。甲方向乙方提供服务的内容包括：理财规划建议、证券及证券相关产品的选择、投资品种买卖时机及仓位控制、投资组合及风险控制、大盘分析财经解读、技术学堂专家教学、投资理念投资方法的交流及沟通等系列建议供客户投资决策辅助参考。服务范围包括沪、深证券交易所挂牌的交易品种、基金。甲方向乙方提供服务可采用如下方式：网络、电话、短信、书面传真等。甲方任何员工给予乙方保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有依据的，类似的承诺不会减少乙方发生亏损的可能。甲方严格禁止其员工给予乙方作出类似承诺，如若发生，纯属个人行为，甲方不承担任何责任。甲方向乙方提供的买入、卖出等各种投资建议仅供乙方参考，乙方基于独立的判断，自行决定证券投资，并承担投资损失。乙方成为甲方客户，享受甲方刘东升团队提供的至尊级投顾服务。甲方向乙方提供证券投资顾问咨询服务期间，乙方应向甲方支付证券投资顾问咨询服务费，共计88000元。投顾服务合同期限为自甲方收到乙方投资顾问服务费用次日起至2017年4月18日结束，款到生效。当日，原告通过银行和微信转账的方式向四川大决策武汉分公司支付咨询服务费88000元。同日，原告在四川大决策武汉分公司出具的《证券投资顾问业务风险揭示书》上签名。该风险揭示书载明：为了使投资者充分了解投资顾问的风险，以便更好的做好投资决策，将投资顾问业务相关事项及可能产生的风险说明如下：四川大决策公司系中国证监会核准的证券投资咨询专业机构（经营证券期货业务许可证流水号000000000098），具备提供证券投资顾问咨询服务的必要条件和专业能力；本产品提供的证券咨询和投资顾问相关的内容包括：理财规划建议、证券及证券相关产品的选择、投资品种买卖时机及仓位控制、投资组合及风险控制、研究报告大盘分析财经解读、技术学堂专家教学、投资理念投资方法的交流及沟通等系列建议供客户投资决策辅助参考，任何投资建议，仅供您参考，不能确保获得盈利或本金不受损失，您应基于独立的判断，自行决定证券投资并承担投资损失；本产品提供的投资建议具有针对性和时效性，不是在任何市场环境下长期有效；本公司任何员工给予您的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有依据的，类似的承诺不会减少您发生亏损的可能，公司严禁员工做出类似承诺，如若发生，纯属个人行为，公司不承担任何责任；公司的投资顾问人员存在因离职、离岗等原因导致更换投资顾问人员并影响服务连续性的风险。特别提示：投资者在接受证券投资顾问服务前，应认真阅读理解相关业务规则、证券投资顾问服务协议及本风险提示书的全部内容；接受证券投资顾问服务的投资者，自行承担投资风险，证券投资咨询机构不以任何方式向投资者作出不受损失或者取得最低收益的承诺；投资者签署本风险揭示书，表明投资者已经理解并愿意自行承担接受证券投资顾问服务的风险和损失。2017年3月29日至7月底，四川大决策武汉分公司由其员工（朱助理）通过电话方式为原告提供了投顾服务。2017年11月至2019年4月4日，被告安排其员工苟雁琳通过微信方式免费向原告提供了股票推送等投顾服务。另查明，四川大决策武汉分公司系被告于2016年9月14日设立，2018年7月4日经工商管理部门核准注销。原告向本院提交的华泰证券股份有限公司客户姓名魏元凤、周某的对账单等证据显示：2017年3月至7月期间，资金账号66×××34，客户名称魏元凤的部分股票交易情况如下：一、晋西车轴，2017年3月30日8.6元买进5000股，同年4月5日8.9元卖出5000股。二、四川成渝，2017年4月5日5.37元买进130000股，分别于同年6月7日、13日、15日、19日、21日、7月21日卖出40000股、18000股、18000股、18000股、18000股、18000股，卖出价分别为4.693元、4.72、4.76、4.78、4.79、4.87。三、华润双鹤，2017年4月7日、10日、7月26日分别23.67元、23.6元、20.77元买进5800股、10000股、1000股，同年4月27日、7月31日分别23.49元、20.9元卖出15800股、1000股。四、银轮股份，2017年5月3日、4日分别10.33元、10.2元买进各5000股，同年6月13日9.61元卖出10000股。五、顺网科技，2017年6月2日、20日、21日、22日、7月4日分别25.08、27.729元、27.276元、26.4元、26.021元买进10000股、12000股、5000股、2000股、22000股，同年6月15日、30日、7月3日、17日分别28元、27.19元、27.7元、18.050卖出5000股、2000股、2000股、25000股。2017年4月至7月期间，资金账号66×××10，客户名称周某的部分股票交易情况如下：一、华润双鹤，2017年4月7日23.762元买进15200股，同年4月27日23.5元卖出15200股。二、银轮股份，2017年5月2日、3日、4日分别10.35元、10.3元、10.1元买进30000股、10000股、5000股，6月13日、7月25日分别9.61元、10.91元卖出6500股、38500股。三、顺网科技，2017年5月17日、23日、25日分别28.731元、27.682元、26.54元买进26600股、11000股、14300股，同年5月24日、6月2日分别27.041元、25.744元卖出14300股、30000股。原告认为，其股票投资亏损734947.49元系四川大决策武汉分公司提供服务期间（服务期为2017年3月29日至7月底）造成，其中原告账户的亏损为552866.24元，周某账户的亏损为182081.25元，损失的计算方式为：股票买入卖出的差价＋印花税＋其他费用。故原告向本院提起诉讼，请求判如所请。本院认为，原告魏元凤与四川大决策武汉分公司签订的《投资顾问协议》系双方真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。因四川大决策武汉分公司系被告四川大决策公司依法设立，不具有法人资格且已被核准注销，其上述合同的权利、义务应由被告享有和承担。根据当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、被告应否返还原告支付的咨询服务费。二、对于原告诉称的股票交易亏损，被告应否承担赔偿责任。结合本案当事人的诉请及抗辩，本院评判如下：关于争议焦点一，原告依约向四川大决策武汉分公司支付咨询服务费后，在合同约定服务期及实际服务期内（自2017年3月29日起至同年7月底），四川大决策武汉分公司应向原告提供符合合同约定的证券投资顾问咨询服务。依据《证券投资顾问业务暂行规定》第二十八条：“证券公司、证券投资咨询机构应当对证券投资顾问业务推广、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等环节实行留痕管理。向客户提供投资建议的时间、内容、方式和依据等信息，应当以书面或者电子文件形式予以记录留存。证券投资顾问业务档案的保存期限自协议终止之日起不得少于5年。”的规定，被告作为具有证券投资咨询经营资质的专业机构，应当严格依照上述规定，将其对原告的服务提供进行留痕管理。由于被告未将2017年3月29日至同年7月底期间向原告提供投资建议的内容、方式和依据等信息予以记录留存，导致其无法证明提供咨询服务的内容及详细过程，亦不能证明其是按照协议约定由刘东升团队向原告提供的服务，被告应承担举证不能的不利后果。据此，可视为被告向原告提供的服务不符合双方合同约定，其行为构成违约，应承担相应违约责任，返还原告咨询服务费88000元。故对于原告要求被告返还咨询服务费88000元的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二，原告要求被告赔偿投资亏损的理由为：1.被告未指定刘东升团队提供专业服务；2.被告非法承诺保本高收益、稳赚不亏高回报，未提示风险；3.被告没有提供约定的服务内容，且服务中经常不作为、乱作为；4.被告所提供的服务内容包含大量虚假、片面和误导性陈述。本院认为，证券投资咨询是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员为证券投资者或者客户提供证券的相关信息、分析、预测或建议，并直接或者间接收取服务费用的活动。依据《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第一百七十一条：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；（四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（五）法律、法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，本案中，被告承担赔偿责任的前提条件是其具有证券法所规定的上述行为，且该行为与原告的证券投资损失之间存在因果关系。从原告签署的《投资顾问协议》及签收的《证券投资顾问业务风险揭示书》来看，双方明确约定被告不因提供投顾服务而与原告共同承担投资亏损，且被告已履行法律法规所要求的风险提示义务。原告作为证券投资人，应当知晓股票交易存在的风险，由于股市走势、个股行情受国内外经济形势、政策变化、上市公司经营业绩以及技术面、资金面、消息面等各种因素的影响，任何人或者机构都难以对市场作出精准的预测。基于证券投资市场本身所具有的高风险属性，个人或者机构对经济形势和经济政策的理解存在差异。因此，在同一时间，不同的投资顾问对市场走势会作出不同的判断，其就某一股票提出的投资建议，仅是依据自身掌握的专业知识和市场信息所做的合理分析及预测，该建议未必与市场走势相符。而按照《投资顾问协议》的约定，原告作为接受咨询一方，应自行决定是否采纳被告投资顾问提供的建议，并自行承担投资风险。此意味着，被告是否安排刘东升团队为原告提供服务，都不会必然导致原告股票投资的盈利或者亏损。因此，虽本院认定被告未按照《投资顾问协议》约定全面适当的履行合同义务，但鉴于证券投资市场的高风险属性和证券投资咨询服务的特点，结合本案原告提交的证据来看，因不能确定被告的违约行为与原告的投资损失之间存在必然的因果关系，故原告以此为由主张被告对其投资损失予以赔偿，其理由不能成立。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张被告存在“非法承诺保本高收益、稳赚不亏高回报，在投顾服务中经常不作为、乱作为，且所提供服务内容包含大量虚假、片面和误导性陈述”的行为，但其向本院提交的证据不足以证明该事实主张，应承担举证不能的后果。综上，对于原告要求被告赔偿投资亏损734947.49元的诉讼请求，本院不予支持。另，关于原告认为《投资顾问协议》第4条、第8条有加重原告责任或免除被告责任的内容，属于格式条款，应认定无效的意见。本院认为，从双方签署《投资顾问协议》的内容来看，并无加重原告的责任、排除原告主要权利、免除被告责任以及有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，故应确认该协议合法有效。关于原告要求被告承担其资金占用费的诉请，因原告进行股票交易的账户及资金均由其本人掌控和使用，被告未占有或使用过该资金，故该项诉请无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告四川大决策证券投资顾问有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告魏元凤咨询服务费88000元；二、驳回原告魏元凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14130元，由被告四川大决策证券投资顾问有限公司负担1100元，由原告魏元凤负担13030元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  沈 波人民陪审员  葛胜新人民陪审员  陈 骏二〇二〇年五月十一日书 记 员  林 静