陕西省铜川市耀州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0204民初88号 原告：陕西华腾纳米科技有限公司,住所地，陕西省铜川市。 法定代表人：张全虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。 被告：山东和宁顺窑业股份有限公司,住所地，山东省淄博市。 法定代表人：张洪伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董汉孝，山东秀坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟波涛，男，汉族,山东淄博人，系山东和宁顺窑业股份有限公司员工，住山东省淄博市。 原告陕西华腾纳米科技有限公司与被告山东和宁顺窑业股份有限公司合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告陕西华腾纳米科技有限公司请求本院判令：一、请求依法判令被告赔偿原告财产损失约3873094.12元；二、依法判决被告承担本案诉讼费、鉴定费。 被告山东和宁顺窑业股份有限公司答辩要点：不同意原告的诉讼请求，1、其在向原告提供耐火材料之前，均进行了自我检测，是在完全符合合同约定的质量标准的前提下向原告供货，且原、被告双方曾共同取样到河南洛阳耐火材料研究院送检，显示产品全部合格。2、原告诉称的窑炉停产、更换、维修属实，但与其所供耐火材料及施工无关，是原告操作使用不当造成的。3、在本案审理中，原告申请鉴定，后陕西信远建筑工程司法鉴定所以该工程已投入使用且部分耐火材料保质期已过，目前不具备材料及施工质量鉴定条件为由，将该鉴定退回，该事实充分证明原告所主张的损失和被告没有任何关系，其对于陕西公立会计事务所出具的司法鉴定意见，因该鉴定时间过长，且该鉴定结论中关于“损失”数额的认定是在不能确定被告所提供的材料及施工是否符合合同约定的情况下出具的，该鉴定具有违法性，不具有法律效力，对于该份鉴定意见不予认可。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、2016年11月2日，陕西华腾纳米科技有限公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《2#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》，约定：“甲方（陕西华腾纳米科技有限公司）、乙方（山东和顺窑业科技有限公司）双方代表就需方400t/d活性石灰生产线项目耐火材料、保温材料及其所需附属的部分耐热钢技术问题、供货范围、施工进度等问题进行协商，达成共识并签订了商务合同书和技术协议书，技术协议作为合同不可分割的一部分与合同具有同等法律效力。一、总包范围：三大主机：回转窑、预热器本体（含转运溜槽）、竖冷机（含窑头罩）等设备的耐火保温材料及施工。总包内容：1.合同总包金额大写：贰佰壹拾捌万元整，小写（¥218万元），提供17%增值税专用发票。货物到场后实际过磅双方签字为准，具体材料明细见耐火材料总报价明细表。2.材料量作为参考量，乙方必须保证材料量满足实际使用为标准，并无剩余。3.结算币种人民币；结算方式：现汇。4……六、验收标准、方法：验收标准按照本合同技术协议相关条款。每种材料运到现场时甲乙双方共同抽检送至本省具有权威的质监站验收，以质监站出具的理化报告为准……十一、售后服务，如耐材在正常运行中出现问题，乙方在接到甲方通知后48小时内到达现场并提供24小时应答服务。运行中如出现严重问题，乙方应当在接到甲方通知后42小时内到达现场处理……十三、质保期，……在产品质保期内出现质量问题，乙方保证及时免费更换或维修。十四、附件：材料报价单、技术协议、施工合同，具有同等法律效力……”。 2、2016年11月2日，陕西华腾纳米科技有限公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》，约定：“建设方：陕西华腾纳米科技有限公司，施工方：山东和顺窑业科技有限公司，双方代表就华腾纳米400吨活性石灰生产线所需耐火材料、保温材料及其所需附属的部分耐热钢技术问题、供货范围、施工进度等问题进行协商，达成共识并签订了本技术协议书。本技术协议作为合同不可分割的一部分与合同具有同等法律效力……二、供货明细及技术要求……3.1尺寸公差：应用在不同部位的尺寸公差要求不一样，一般控制在±2.5mm之内；3.2边角损坏：一般允许边损长40mm和深5mm之内，角损在冷热面只允许有一处，三角棱的长度和不超过50mm……4.3产品在质量保证期满前，如因乙方原因造成的质量问题，乙方应及时更换或维修，费用由乙方承担。如因甲方造成的质量问题，乙方也应及时修复、更换，其费用由甲方承担……本技术协议作为商务合同的一部分，与商务合同具有同等法律效力，后附表：耐火材料理化指标……）”。 3、2016年11月2日，陕西华腾纳米科技有限公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《活性石灰回转窑耐火材料施工合同》，合同约定：“甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，根据……第一条、工程概况，1、工程名称：回转窑、预热器、冷却器耐火材料砌筑安装工程，工程地点：陕西省铜川市耀州区惠源工业区内……合同保质期及施工进度按照总包合同条款执行……”。 4、2016年12月7日，陕西华腾纳米科技有限公司与山东和顺窑业科技有限公司之间签订《1#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》，约定：“甲方（陕西华腾纳米科技有限公司）、乙方（山东和顺窑业科技有限公司）双方代表就需方300t/d活性石灰生产线项目耐火材料、保温材料及其所需附属的部分耐热钢技术问题、供货范围、施工进度等问题进行协商，达成共识并签订了商务合同书和技术协议书，技术协议作为合同不可分割的一部分与合同具有同等法律效力。一、总包范围：三大主机：回转窑、设备的耐火保温材料及施工。总包内容：1.合同总包金额大写：伍拾万元整，小写（¥50万元），提供17%增值税专用发票。货物到场后实际过磅双方签字为准，具体材料明细见耐火材料总报价明细表。2.材料量作为参考量，乙方必须保证材料量满足实际使用为标准，并无剩余。3.结算币种人民币；结算方式：现汇。4……六、验收标准、方法：验收标准按照本合同技术协议相关条款。每种材料运到现场时甲乙双方共同抽检送至本省具有权威的质监站验收，以质监站出具的理化报告为准……十一、售后服务，如耐材在正常运行中出现问题，乙方在接到甲方通知后48小时内到达现场并提供24小时应答服务。运行中如出现严重问题，乙方应当在接到甲方通知后42小时内到达现场处……十三、质保期，……在产品质保期内出现质量问题，乙方保证及时免费更换或维修相同种产品。十四、附件：材料报价单、技术协议、施工合同，具有同等法律效力（参照二期总包合同技术协议等）……”。 5、合同签订后，本案争议涉及的1号窑生产线窑内砌砖、窑头窑尾打浇注料、烟室更换下料馏槽打浇注料是由被告进行施工，本案争议涉及的2号窑的所有耐火材料及施工均由被告进行，完工后本案争议涉及的1号窑和2号窑多次进行停产、维修。 6、在案件审理中，原告提交《一号窑检修施工耐火材料验收单》，该验收单上写明“一号窑生产线窑内砌砖、窑头窑尾打浇注料、烟室更换下料馏槽打浇注料，项目由山东和顺窑业有限公司施工队进行施工，施工时间为2016年12月18日-2017年元月4日共计18天。”该验收单“施工单位签字”处有被告工作人员的签名，在该验收单上，陕西华腾纳米科技有限公司验收意见写明：“1、烟室及窑口、窑尾打浇筑料符合施工要求能够按照规范施工验收合格。2、回转窑烧成带砌莫来石复合砖，由于砖的尺寸不符合质量要求，已与山东和宁顺窑业公司协商，并做出书面保证，所砌砖质量差，横向纵向砖缝不齐，钢板已夹紧，点火投料后观察使用情况。”该验收意见处有原告工作人员的签名，时间为2017年元月8日，另，2016年12月28日，被告向原告出具质量保证承诺书：“鉴于2016年11月2日与2016年12月7日，由山东和宁顺窑业股份有限公司承建的陕西华腾纳米科技有限公司1#活性石灰回转窑耐材检修与2#活性石灰回转窑新建耐材施工项目，因在施工过程中陕西华腾纳米科技有限公司提出的山东和宁顺窑业股份有限公司生产的莫来石复合砖出现的质量异议，双方经过认真讨论与问题分析，本次生产的莫来石复合砖出现的外观质量问题，不会对正常使用产生影响。为严格遵守信用承诺，山东和宁顺窑业股份有限公司郑重向陕西华腾纳米科技有限公司做出如下承诺：1、由山东和宁顺窑业股份有限公司派驻专业技术人员亲临施工现场进行施工指导，首先确保1#活性石灰回转窑检修按期投入运行。2、确保1#活性石灰回转窑检修用莫来石复合砖与2#活性石灰新建回转窑用莫来石复合砖，高温带使用寿命18个月，预热带、低温段使用寿命达到3-5年。3、在业主正常操作（设备运转率达到85%以上条件下）使用过程中如果出现莫来石复合砖脱落、断裂、超温损坏等原因，山东和宁顺窑业股份有限公司将依据陕西华腾纳米科技有限公司要求，无偿按期维修，并承担出现的直接及间接损失（包括陕西华腾纳米科技有限公司的生产损失）”。 7、2016年12月，山东和顺窑业科技有限公司变更为山东和宁顺窑业股份有限公司。 8、2016年12月29日，原、被告双方对一号窑烧成带免结圈莫来石复合砖进行现场测试，测试结果显示:部分材料起泡、平整度：有的差3mm、有的差5mm,该测试结果并不符合双方签订的《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》中“尺寸公差：应用在不同部位的尺寸公差要求不一样，一般控制在±2.5mm之内”的约定。2017年1月5日，被告向原告出具保证书“我公司承诺给陕西华腾纳米公司供应的填充砖使用五年内不出质量问题，为保障华腾纳米公司在产品使用期间的利益，我公司同意以预热器材料款共计:肆拾捌万壹仟玖佰元整(481900元)作为此产品质量保证金。若此产品在承诺期内不出现质量问题，则华腾纳米公司按每年20％给我公司支付此项保证金，产品自此保证书签订之日使用满五年，余款一次结清。在此产品使用期间，我公司须准备足量填充砖与吊挂砖备用，一旦出现质量问题，保证最短时间内更换修复。若产品在承诺期内出现质量问题，我公司自愿放弃此项保证金余款”。 9、2017年元月17日，原、被告双方召开会议，该会议中原告认为相关材料存在问题，原告并向被告表示“能不能保证质量，再次出现问题，我们损失不起……”，且原、被告双方讨论共同送样、共同检测。 10、2017年元月25日，1#号窑烟室浇筑料施工验收单写明：“施工时间：2017年元月19-24日，施工单位：山东和宁顺窑业有限公司施工队，施工内容：1、因原使用和宁顺公司提供的窑口专用料大面积脱落，本次施工全部拆除包括馏槽表面，下料小车西侧整面墙以及馏槽周围大圆内部浇筑料。2、24日进行浇筑施工，使用河南华威公司提供的莫来石高强浇注料用量3.4吨，晚7时完工，并用炭火进行烘烤保温。2017年元月26日，原告方的验收意见：1、整体施工能够按照施工要求进行，扒钉焊接牢固齐全，浇注料加水量适中表面平整。2、在浇筑馏槽后部时，施工单位私自添加3袋（150kg）32.5R普通水泥以增加粘度，若以后出现质量问题，施工方负全部责任。”该验收单上分别有原、被告双方相关工作人员的签名。 11、2017年元月27日，原、被告双方出具1#窑烧成带砌砖施工单：“施工时间：2017年元月25日-27日，施工单位：山东和宁顺窑业有限公司，施工内容：1、拆除烧成带莫来石复合砖5.8m，2、砌砖工程量……验收意见：1、新砌砖后部9m处，厚度平均210mm，按计划应该再拆除1.2m，由于施工队多种原因未拆除，以后造成运转周期缩短，施工方应负主要责任；2、砌砖整体平整，前3.5m砖缝较大，夹钢板较多，因无插缝砖，用少量磷酸盐砖合口。“该验收单上分别有原、被告双方相关工作人员的签名。 12、2017年1月、2月，国家耐火材料质量监督检测中心出具五份检验报告：1、国耐材质检（委）字（2017）0467号（合同号：2017021402）检验报告，产品试样名称：窑口专用浇注料……检验结果：体积密度【110果：体积密】，平均值为2.31，耐压强度【110℃×24h】，平均值为11.1，抗折强度【110℃×24h】，平均值为1.6……2、国耐材质检（委）字（2017）0262号（合同号2017011802）检验报告，产品试样名称：预热器吊挂大砖……检验结果：体积密度，平均值为2.19：体积、国耐材质检（委）字（2017）0264号（合同号2017011804）检验报告……产品试样名称：回转窑过滤带耐碱复合砖……检验结果体积密度，平均值为2.18……4、国耐材质检（委）字（2017）0261号（合同号2017011801）检验报告，产品试样名称：回转窑烧成带莫来石复合砖……检验结果：SIC[重质层]，单值0.67……5、国耐材质检（委）字（2017）0263号（合同号2017011803）检验报告，……检验结果：体积密度，平均值为2.44…… 13、2017年5月7日，原、被告双方共同出具《华腾公司2#活性石灰旋窑检修总结报告》：“我公司新建2#活性石灰旋窑于2017年元月27日（阴历年三十）耐材施工全部竣工，自然风干46天，3月14日下午14:20用木柴烘窑8天，3月22日下午14:20喷煤点火后烘窑保温2天，由于旋窑主电机变频调闸频繁，又间断性喷煤烘干4天，于3月29日白班投料进入试生产阶段。2017年4月25日下午15:05因窑尾小车法兰上部四周浇注料脱落，窑尾漏料严重停窑，从4月26日早8:00至5月7日，经历12天，由山东和宁顺窑业股份有限公司组织人力检修，检修主要部位如下：一、窑尾窑口浇注料（窑尾挡料圈）斜面上浇注料掉落3.5m，经检修对挡料圈进行了部分修补，斜面重新打浇注料5m，二、预热器底部天圆地方内部浇筑料，底部四周料完全脱落，东西两侧钢板烧透变形，中上部浇注料被原石冲刷成一道道深渠，这次检修对天圆地方内部浇注料全部重新浇注，并加厚5-10cm，并对烧透的钢板更换补焊。三、窑尾舌头两侧浇注料磨损严重，舌头前段料局部脱落，检修后对舌头上整体浇注料重新浇注。四、竖冷放窑皮门子两侧柱子各80cm高度的浇注料脱落，检修后重补完整。五、旋窑过渡带耐火砖长度26m，有7.5m长度砖扭曲严重，砖缝10mm随处可见，少数砖已出现松动，现已对砖缝过大的耐火砖用浇注料填充后，重夹钢板加固，但已扭曲不平的耐火砖无法校正。六、冷却带耐火砖现剩余17圈，长度1.7m，新砖高度25cm，现存砖的高度17-19cm，磨损6-8cm未更换。七、烧成带耐火砖有5m长度需更换，一处掉砖4块，掉砖两边的高度3-8cm，长度2m，其余砖磨损程度不等，这次检修实际更换新耐火砖3.8m，新砖方度23cm，剩余1.2m耐火砖有深坑两处，深坑砖的最低方度是13cm，已磨损12cm，检修后已挖补。这次检修山东和宁顺公司张总和派驻我厂技术员工亲临现场，并参与检修从始到终，各个部位检修质量从外观看基本合格，但使用周期长短有待于在生产过程中予以验证。”该总结报告中有原、被告双方相关工人人员的签名。 14、2017年6月15日，原、被告出具《陕西华腾2#窑内耐火砖使用验收报告》：“2#活性石灰旋窑（3.3×52m）内耐火砖由山东和宁顺窑业股份有限公司提供耐火材料并负责施工，2017年元月中旬竣工，在砌砖过程中耐火砖表不平整，有裂纹粗糙易损（和宁顺写了书面保证书），3月22日点火至4月25日进入试生产，由于预热器天圆地方处浇筑料脱落而停窑，共停12天由和宁顺组织人力检修，经过系统检查窑内耐火砖验收结果如下：1、2#窑内过渡带耐火砖长26m有7.5m砖扭曲严重，砖缝10mm左右，多处砖松动。2、冷却带耐火砖新砖高度25cm，已磨损掉6-8cm，3、烧成带耐火砖一处掉砖，掉砖两边砖高度3-8cm，有5m烧成带砖需更换，由于砖量不足，实际更换砖3.8m，这3.8m有三种类型砖，高度不一，砖缝不齐，剩余1.2m砖磨损6-10mm，5月18日停窑后检查新更换的耐火砖已扭曲。4、停窑后施工方对过渡带用钢板加固，用料填充，但扭曲的耐火砖存在一定的生产隐患，整体窑砖后期质量有待于在生产中体现。”该报告上由原、被告双方相关工作人员的签名。2017年6月15日，原、被告出具《陕西华腾2#窑预热器系统使用验收报告》：“2#活性石灰旋窑预热器系统施工由山东和宁顺窑业股份限公司提供耐火材料并负责施工，2017年元月中旬竣工，3月22日点火进入试生产，生产进行到4月7日，预热器下料锥体（天圆地方）浇筑料脱落，锥体外壳钢板发红，由于施工方没有备用浇注料，经双方协商，浇注料到厂后停窑维修，我厂经过外打浇筑料背包维持生产，4月25日停窑，累计停窑天数12天，由和宁顺组织人力检修，经过系统检查预热期系统耐火材料验收结果如下：1、预热器下料锥体浇注料大面积脱落，多处钢板外露，下料锥体底面四周钢板已烧透，经检修天圆地方浇注料全部重新浇筑，用料约15吨左右。2、预热器内部分料梁锚固件已外露。3、下料管内侧浇筑料冲刷成不同程度的深坑，4、窑尾烟室舌头浇注料磨损严重已全部更换。5、窑尾挡料圈斜面浇筑料掉落3.5m，经检修对挡料圈进行了部分维修，此处和舌头共用浇筑料约4吨。6、后期使用质量有待于在生产中体现。”该报告上有原、被告双方相关工作人员的签名。 15、2017年9月14日，陕西华腾纳米科技有限公司出具《关于产品质量问题的函》：“山东和宁顺窑业股份有限公司：贵公司为我公司承建的2＃活性石灰回转窑新建耐火材料项目2017年9月3日检修时发现再次出现质量问题，预热器外壳内壁浇注料严重磨损，我公司于2017年9月6日向贵公司反馈了出现的质量问题，并将严重磨损的预热器外壳内壁浇注料图片微信发给贵公司技术主管司工，要求贵公司查看处理质量问题，但时至今日，贵公司没有派人处理。为此，我公司再次书面函告知贵公司，请贵公司务必于收到本通知之日起三日内派人处理质量问题，以便我公司恢复生产，减少损失。否则我公司将聘请第三方处理质量问题，由此引起的一切法律后果及产生的一切损失由贵公司承担。”陕西华腾纳米科技有限公司已经通过邮寄方式将该函向被告送达。 二、双方当事人有争议的事实 1、被告山东和宁顺窑业股份有限公司向原告陕西华腾纳米科技有限公司提供的相关材料及施工是否符合合同的约定？原告认为其提供的相关证据充分的证实了被告提供的相关材料以及施工均不符合双方签订的合同的约定，因被告的违约行为给其造成了损失，被告所述维修是因原告自身使用不当造成的，被告仅有口头陈述并未提供任何证据证明；被告认为，其在发货前对相关材料均进行了自我检测，是在完全符合合同约定的质量标准的前提下向原告供货的，原告提供的证据并不能证明其提供的相关材料以及施工不符合合同的约定，且双方到河南洛阳申请相关检测，出具的检测结果是合格的，后原告多次进行维修是因原告使用不当造成的，与其无关；本院认为，（1）关于窑口专用浇注料是否符合合同约定？原告提供的国家耐火材料质量监督检测中心出具的国耐材质检（委）字（2017）0467号（合同号：2017021402）检验报告，产品试样名称：窑口专用浇注料（该报告显示委托日期为2017-2-14，报告日期2017-2-23）中检验结果：“耐压强度[110℃x24h]中平均值显示11.1、耐压强度[1100℃x24h]中平均值显示13.8，体积密度平均值2.31，抗折强度[110℃x24h]中平均值显示1.6，抗折强度[1100℃x24h]中平均值显示1.4”，但根据双方签订的《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》中耐火浇注料理化指标中对窑口专用浇注料约定为常温耐压强度Mpa（[110据双方签订的）大于等于65，耐压强度[1100℃x24h]大于等于70，体积密度大于等于2.5，常温抗折强度[110℃x24h]大于等于7，抗折强度[1100℃x24h]中大于等于8”，可以证明被告提供的窑口专用浇注料是不符合合同约定，再结合原告提交的《二号窑口浇注料施工验收单》证实在2017年2月18日-23日，即2017年2月23日被告浇注料施工施工完毕当日，窑口专用浇注料检验报告才出具，被告对浇注料进行更换施工，之后又产生问题并进行了维修，被告辩称虽然在质保期，但是由于原告使用不当造成的，且原告未及时付货款，即原告违约在先，其才没有进行维修，该维修是有偿维修，且原告提供的验收单已证明合格；本院认为，原告提供的国家耐火材料质量监督检验中心出具的检验报告可以证明被告提供的窑口浇注料不符合合同约定，在该事实前提下，被告辩称其已经更换质量合格的窑口浇注料，但并未提供相关证据予以证明，虽经过验收，但原告在后续的使用中又产生问题，被告在自认浇注料还在质保期的情况下，根据双方合同约定“在产品质量保证期内出现质量问题，乙方保证及时免费更换或维修”，被告应当遵守该约定，被告辩称是由于原告使用不当造成的，但并未提供相关证据证明，综上，对于被告的上述辩称，本院依法不予支持。（2）关于免结圈复合莫来石砖（即检验报告中的回转窑烧成带莫来石复合砖）是否符合合同的约定？原告认为，根据其提交的《回转窑烧成带莫来石复合砖》的检测报告，（该报告显示委托日期为2017-1-18，报告日期2017-1-24）中检验结果：“SIC[重质层],单值显示0.67”，而被告向其提交的《HNS-M55莫来石复合砖检验合格证》中，明确写明SiC：小于等于7.8”，即被告提供的免结圈复合莫来石砖中SiC的含量明显不符合约定；被告辩称根据双方签订的《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》耐火砖理化指标中对免结圈复合莫来石砖指标中并无SIC的相关约定，这仅仅是其给原告的合格证，且SiC的含量的不同导致的莫来石的价格也不同，该砖中关于SiC的含量的检测数据与本案无关；本院认为，因被告作为本案耐火材料的供应商，向原告提供的《HNS-M55莫来石复合砖检验合格证》中有关于SiC的含量的标准，该行为应视为被告作为耐火材料的供应商就上述相关耐火材料的理化指标向原告作出的的具体承诺，原告接收了该《HNS-M55莫来石复合砖检验合格证》，该检验合格证上相关理化指标应视为双方合同内容的一部分，对双方当事人应具有约束力，但上述检验报告中SiC的含量与《HNS-M55莫来石复合砖检验合格证》中约定的SiC含量相差过大，再结合原告提交的2016年12月28日山东和宁顺窑业股份有限公司出具的《质量保证书》、2016年12月29日，原被告双方当事人的相关工作人员签字确认的《一号窑烧成带免结圈莫来石复合砖现场测试结果》、2017年元月4日《一号窑检修施工耐火材料验收单》、2017年1月5日，山东和宁顺窑业股份有限公司出具的《保证书》，以及多次维修事实等相关证据，上述相关证据能形成证据链，证明被告提供的免结圈复合莫来石砖并不符合合同的约定，证明标准达到高度盖然性；对于被告辩称多次维修的原因是由于原告操作不当造成的，但被告仅仅是口头陈述并未提供相关证据予以证明，对于被告相关辩称本院不予采信。被告依法应承担相关违约责任。（3）预热器吊挂大砖是否符合合同的约定？原告提供国家耐火材料质量监督检测中心出具的国耐材质检（委）字（2017）0262号（合同号2017011802）检验报告，产品试样名称：预热器吊挂大砖该报告显示委托日期为2017-1-18，报告日期2017-1-23），该检验报告中检验结果：“体积密度平均值为2.19”，但根据双方签订的《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》中对吊挂砖的体积密度约定为2.3，可以证明被告提供的预热器吊挂大砖是不符合合同约定，被告辩称造成维修的原因是由于原告操作使用不当造成的，但被告仅仅是口头陈述并没有提供相关证据证明，对于被告相关辩称依法不予采信。 2、本案相关鉴定问题。原告认为，其提供的证据已经充分证明了被告提供的耐火材料不符合合同约定，陕西公立会计事务所有限责任公司出具陕公会师专审字[2018]244号鉴定意见书客观、公正，依法应予以采信。被告认为，在本案审理中，原告对相关事项申请鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所以该工程已投入使用且部分耐火材料保质期已过，目前不具备材料及施工质量鉴定条件为由退回鉴定并出具退卷函，该事实充分证明原告所主张的损失和被告没有任何关系，其对于陕西公立会计事务所出具的司法鉴定意见因该鉴定时间过长，且该鉴定结论中关于“损失”的认定是在不能确定被告所提供的材料是否符合合同约定的情况下出具的，该鉴定具有违法性，不具有法律效力，对于该份鉴定意见不予认可。本院认为，在本案审理中，原告申请相关事项鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所以该工程已投入使用且部分耐火材料保质期已过，目前不具备材料及施工质量鉴定条件为由退回鉴定并出具退卷函，后原告表示法院不应剥夺其申请司法鉴定的权利，且其对于鉴定结果自愿承担相应的法律后果和诉讼风险的情况下对相关事项申请司法鉴定，陕西公立会计事务所有限责任公司出具陕公会师专审字[2018]244号鉴定意见书：“……山东和宁顺窑业公司所提供材料及施工是否符合合同约定，受专业范围所限，本次我们未涉及，也不发表意见。(二)依据委托鉴定提供的材料，经鉴定停产期间维修材料费、施工费1033587.53元，开窑升温费294377.12元，到洛阳国家耐火材料质量监督检验中心差旅及检测费26119.99元，2017年停产维修期间造成的利润估算损失2519009.48元，共计3873094.12元。”对于陕西公立会计事务所有限责任公司出具的该鉴定意见书是在本院审理中由原告申请鉴定，本院依法委托下进行的，对于该鉴定意见本院结合双方当事人提供的证据、本院查明的事实等综合予以评定，对于被告认为该鉴定具有违法性，但被告并未提供相关证据证明该鉴定过程存在程序违法，对于被告上述相关的辩称依法不予采信。 3、原告主张的财产损失是否成立？原告认为其提供的证据充分证明了被告提供的耐火材料以及施工不符合合同约定，被告依法应当承担相关的财产损失；被告认为其在向原告提供耐火材料之前，均进行了自我检测，是在完全符合合同约定的质量标准的前提下向原告供货，且原、被告曾双方共同取样到河南洛阳耐火材料研究院送检，显示产品全部合格，且原告诉称的窑炉停产、更换、维修和其所供耐火材料及施工无关，是原告操作使用不当造成的，其不应承担相关责任。本院认为，（1）原告提供的证据能证明被告提供的窑口专用浇注料、免结圈复合莫来石砖、预热器吊挂大砖不符合合同约定，原告主张的停产期间维修材料费及施工费共计1033587.53元、开窑升温费294377.12元，于法有据，本院依法予以支持；对于原告主张的共同委托国家耐火材料质量监督检测中心进行检测发生的差旅及检测费共计26119.99元，因双方共同委托检测的材料有5种，其中有3种不符合合同的约定，根据相应的比例，被告应当承担26119.99元乘以0.6即15672元，以上合计1343636.65元，依法应由山东和宁顺窑业股份有限公司承担。（2）原告主张的可得利益的损失是否成立？原告认为，因被告提供的相关材料及施工不符合合同约定，依法应当承担违约责任，其主张的可得利益损失依法应予以支持；被告认为，原告诉称的窑炉停产、更换、维修属实，但与其所供耐火材料及施工无关，是原告操作使用不当造成的，其提供的材料及施工均符合合同的约定，原告所主张的损失和被告没有任何关系，且陕西公立会计事务所出具的司法鉴定意见中关于“损失”数额的认定在不能确定被告所提供的材料及施工是否符合合同约定的情况下出具的，该鉴定具有违法性，对于该份鉴定意见不予认可，原告主张的可得利益的损失不予认可；本院认为，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补因违约而造成的实际损失，如果不适当考虑原告的可得利益的损失，将有违公平原则和诚实信用原则，且在本案中，被告曾经向原告出具的《质量保证承诺书》中承诺“并承担出现的直接及间接损失（包含陕西华腾纳米科技有限公司的生产损失）”，因被告提供的相关材料并不符合合同约定，原告主张可得利益有法可依，但可得利益的赔偿不应超过违约方在订立合同时预见或者应当预见违反合同可能造成的损失；在违约情形发生后，守约方应当及时督促对方纠正违约行为，同时积极采取合理的措施避免损失的扩大，在本案审理中原告方明确表示“被告所提供的材料到现场后经肉眼观看外观不合格”，原告在此情况下，理应采取适当的措施来防止损失的扩大，但原告仍然继续使用被告提供的相关耐火材料，现原告主张可得利益损失，其自身也存在一定的过错，且可得利益的损失在客观上实际是具有市场风险性及不确定性，可得利益损失的确定，也应当充分考虑可预见原则、减损原则、过失相抵原则、市场风险等各种因素，原告主张本案可得利益的损失为2519009.48元，明显超出了被告在签订合同时所能预见到的因违约所造成的损失的合理标准，综上因素，因被告提供的耐火材料不符合合同约定，本院认为被告赔偿原告可得利益损失酌情认定为251900元，较为公平、合理，亦符合本案实际案情。 判决的理由与结果 本院认为，山东和宁顺窑业股份有限公司与陕西华腾纳米科技有限公司之间签订的《2#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》、《活性石灰回转窑耐火材料技术文本》、《活性石灰回转窑耐火材料施工合同》、《1#活性石灰回转窑耐火材料供货合同》，内容具体、明确，合法有效，是双方当事人的真实意思表示，对合同双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告提供的相关证据能形成证据链，证明被告提供的相关耐火材料并不符合合同的约定，证明标准已达到高度盖然性，原告主张的停产期间维修材料费及施工费共计1033587.53元、开窑升温费294377.12元，于法有据，本院依法予以支持，原告主张的共同委托国家耐火材料质量监督检测中心进行检测发生的差旅费及检测费共计26119.99元，因双方共同委托检测的材料有5种，其中有3种不符合合同的约定，根据相应的比例，被告应当承担26119.99乘以0.6即15672元，以上共计1343636.65元，依法应由有山东和宁顺窑业股份有限公司承担。对于原告主张的可得利益的损失，因被告提供的相关耐火材料不符合合同约定，原告主张可得利益的损失有法可依，现原告主张可得利益损失，其自身也存在一定的过错，且可得利益的损失在客观上是具有市场风险性及不确定性，可得利益损失的确实，也应当充分考虑可预见原则、减损原则、过失相抵原则、市场风险等各种因素，原告主张本案可得利益的损失为2519009.48元，明显超出了被告在签订合同所能预见到的因违约所造成的损失的合理标准，综上因素，因被告提供的耐火材料不符合合同约定，本院认为被告赔偿原告可得利益损失酌情认定为251900元，较为公平、合理，亦符合本案实际案情。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、山东和宁顺窑业股份有限公司在本判决生效后20日内赔偿陕西华腾纳米科技有限公司停产期间维修材料费、施工费1033587.53元、开窑升温费294377.12元、差旅及检测费15672元、可得利益损失251900元，以上合计1595536.7元。 二、驳回陕西华腾纳米科技有限公司其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费37785元，鉴定费45000元，合计82785元，由山东和宁顺窑业股份有限公司负担34104元，陕西华腾纳米科技有限公司负担48681元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。 审 判 长  高 荣 审 判 员  宋阿龙 人民陪审员  王小明 二〇一九年六月二十日 书 记 员  曹建琴