河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0721民初1201号原告（反诉被告）：范伟，男，1983年7月15日出生，汉族，住址：郑州市管城回族区。委托代理人：王兰华，女，河南未来律师事务所律师，特别授权。被告：刘玉玺，1977年9月11日出生，汉族，住址：郑州市中原都市。被告：刘金庆，男，1962年12月21日出生，汉族，住址：郑州市中原都市。被告（反诉原告）：郑州市恒业建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市金水区经三北路32号4号楼12层1203号。法定代表人：刘金庆，该公司总经理。委托代理人：李艳霞，陈嶙，河南龙健律师事务所律师，系上述三被告代理人，特别授权。被告：河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市金水区郑花路65号。法定代表人：高兴文，总经理。委托代理人：张胜辉，王盼霞，均系该公司员工。被告：河南印海智谷实业有限公司，住所地：新乡县七里营镇107国道与胡韦线交叉口中原兴业产业园。法定代表人：季明军，总经理。原告范伟诉被告刘玉玺、刘金庆、郑州市恒业建筑安装工程有限公司（以下称恒业公司）、河南国基建设集团有限公司（以下称国基公司）、河南印海智谷实业有限公司（以下称印海公司）建设工程施工合同及恒业公司反诉范伟赔偿损失纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及代理人、被告刘玉玺及代理人、刘金庆、恒业公司、国基公司代理人到庭参加诉讼，印海公司经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.依法判令解除原告与刘玉玺签订的《建设工程安装承包合同》，后变更为依法确认该合同无效。2.判令刘玉玺、刘金庆、恒业公司共同支付原告工程款645137.47元及利息，后将工程款变更为192355元。3.判令国基公司对第1项请求承担连带清偿责任。4.判令印海公司在支付工程款范围内承担责任。5.判令五被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费。事实与理由：刘玉玺和刘金庆系合伙关系，2015年，刘玉玺作为实际施工人，借用被告国基公司的施工资质，承包了位于“印海智谷印刷包装产业园一期工程A11#、A12#、A13#、A4#、A17#厂房”项目。2015年5月30日与原告签订《建设工程安装承包合同》，将水电安装工程分包给原告，恒业公司在合同上加盖了骑缝章，双方就承包方式、承包内容、承包价款及付款方式、竣工验收与结算等作了约定，现原告已完工程造价为604355元，被告已支付412000元，剩余工程款192355元，故起诉，判如所请。被告刘玉玺辩称：我履行的是职务行为，不是适格被告，原告起诉欠其工程款无事实依据，应予驳回。被告恒业公司辩称：刘玉玺和刘金庆履行的是职务行为，原告未按合同约定履行义务，擅自停工，未完工部分不应支付，我公司已向原告足额支付了工程款424000元，原告起诉无事实依据，应予驳回。被告国基公司辩称：1.原告所述不实，我公司作为涉案工程的承包方，将水电安装工程分包给了恒业公司，刘玉玺、刘金庆是恒业公司的工作人员，不是实际施工人，所以原告称刘玉玺借用我公司资质内容不实；2.我公司已将水电安装工程款全部结清，应驳回原告对我公司的起诉。被告恒业公司反诉称：2015年5月，范伟与我公司签订《建设工程安装承包合同》，范伟从我公司承包了印海智谷印刷包装产业园一期工程，2017年6月份，范伟未完工的情况下单方停工，给我公司造成了73596元的损失，另外，因范伟未按规范施工导致我公司被罚款29000元，范伟应承担的检测费27376元，以上三项请判令范伟支付给我公司。反诉被告范伟辩称：1.恒业公司不是合同的相对方，也不是发包方，非适格反诉原告；2.刘玉玺与范伟签订的合同应为无效合同，合同约定违约责任自始无效，刘玉玺未按合同约定支付工程款，导致项目停工，真正的违约方为刘玉玺，另外，发包方的罚款也是刘玉玺造成的，要求范伟承担无依据；3.工程检测费，根据行业惯例，应由承包单位和建设单位承担，范伟施工的工程没有质量问题，检测费应由其自行承担。原告范伟庭审中提供的证据材料为1.2015年5月30日，《建筑施工劳务承包合同》《建设工程安装承包合同》各一份，证明目的：原告与被告刘玉玺就案涉项目签订施工合同，且被告恒业公司加盖了骑缝章，应共同对欠付工程款承担责任。2.河南省建设工程设计有限公司《设计变更通知单》一份，2016年6月22日《工作联系单》三份，2016年7月13日《工作联系单》一份，印海公司厂房交房标准一份，证明目的：案涉项目的发包方为河南印海智谷实业有限公司、总承包方为河南国基建设集团有限公司。3.项目结算明细表一份，A11#、A12#、A13#、A4#、A17#厂房《建设工程预算书》各一份，证明目的：A11#已完工程造价为287863.70元，A12#已完工程造价为235367.60元，A13#已完工程造价为307130.94元，A4#已完工程造价为214794.74元，A17#已完工程造价为107449.70元，以上合计1152606.68元。4.范伟卡号为62×××48借记卡账户2015.05.01-2018.03.04历史明细清单一份，证明目的：被告刘玉玺和刘金庆作为合伙人共同向原告支付的部分工程款。5.诉讼财产保全责任保险单、增值税发票各一份，证明目的：原告为财产保全支付的保函费、保全费应由被告承担。6.被告刘玉玺发送给原告的11号楼和17号楼的预算，证明目的：证明刘玉玺认可原告实际施工的楼号，同时施工了17号楼，该17号楼系合同之外另外约定的实际施工的楼。7.鉴定费发票一份，证明：鉴定费为10000元。恒业公司、刘玉玺、刘金庆庭审中提交如下证据：1.恒业公司证明一份，营业执照一份，证明：刘玉玺系恒业公司的员工，代表公司与范伟签订的建设工程安装承包合同，被告刘金庆系该公司法定代表人，二被告履行的均是职务合同，不是本案适格被告。2.付款凭证及赵丽坤、任蕊峰证明2份，身份证复印件2份，证明：刘金庆、刘玉玺、赵丽坤、任蕊峰分别向原告共计支付案涉工程款共计424000元。3.案涉工程监理方发出的期限完工监理通知5份，罚款通知书5份，恒业公司与谢号林签订水电安装协议书、部分施工材料购买清单及收据、身份证各一份，证明：原告未按合同约定完成工程，擅自撤场，未按涉及规范施工，导致对恒业公司罚款29000元，为避免扩大损失，未完工程由谢号林施工完毕，价款为155000元，我公司已向谢号林支付工程款147000元，剩余工程款项因质保期未到暂未支付。4.涉及变更通知单8份，证明：案涉工程在施工过程中进行了变更（案涉工程4栋厂房图纸一致、变更一致）。5.验收检测费用证明，证明：原告应承担已完工程的检测费用27376元。6.其他情况说明，证明：涉案工程存在未施工部分，原告施工不符合规范及图纸部分、原告对已施工应维修部分未履行质保义务部分，前述内容应从工程款中扣除。恒业公司反诉庭审中提交如下证据材料：1.恒业公司与谢号林签订水电安装协议、部分施工材料购买清单及收据、身份证各一份（前述证据本诉已提交），谢号林出具的《委托付款》一份，很野公司委托刘玉玺、任蕊峰向蒋顺强《委托付款》各一份，刘玉玺向蒋顺强微信转账截屏2张（2笔，共计6000元），刘玉玺向蒋顺强账户转账流水1张（9500元），任蕊峰向蒋顺强支付宝及微信转账截屏11张（22笔，共计10万元），刘金庆向蒋顺强账户转账银行流水4张（4笔，共计23000元），证明：原告未按合同约定完成施工工程，擅自离场，未完工程由谢号林施工（总计价款155000元），恒业公司已向谢号林共计支付147000元（其中138500元由微信、支付宝、银行转账形式支付，其余为现金方式支付），剩余8000元质保金未支付。2.建筑工程预算书一份，证明：原告未按合同约定完工给恒业公司造成损失73596元，其中（1）原告未施工部分按合同（第七条08定额+当地当时市场信息价格结算）价款为106185元，（2）税金（37项、3504.51元）、社保费（23项、2555.95元）、住房公积金（24项、537.76元）、工商保险（意外伤害险、25项316.33元），前述共计6914.55元，因原告未施工，未缴纳应扣除，（3）合同约定下浮18%优惠，故如原告施工该部分价款为：106185元-6914.55元=99270.45元×82%=81401.76元，（4）因原告未施工致使恒业公司将该部分由其他人施工（二次施工）造成损失为155000元-81401.76元=73598.23元。3.罚款通知单及检测费共计8份（本诉已经提供），证明：原告施工期间未按规范施工，导致对恒业公司罚款29000元，应由原告承担的检测费27376元，但原告未承担，该部分应在支付原告的价款中扣除。4.竣工验收记录4份，证明：案涉11#、12#、13#、4#工程2018年11月16日竣工验收，根据《合同》第七条5约定，结算总价款的5%为质保金，质保期验收通过之日2年，故质保金支付时间为2020年11月16日，质保期未届满，故质保金不应支付。5.河南万胜电气制造有限公司《报价汇总表》四页，证明：2019年12月6日给我方出具的同类报价（有公章），原告提价的报价单未盖章，真实性不能确定，且原告未提供鉴定意见中万胜公司支付65296元全部价款的证据，又因案涉工程施工期间为2017年，近两年人工、材料价格上涨，故范伟提供的报价材料不能作为定案依据。6.电费结算清单17份，证明：应由原告承担的案涉工程电费，但原告未承担，该部分由恒业公司承担，鉴定意见应明确予以披露且不应作为恒业公司应付原告款项的组成部分。7.电缆头现场手机截屏9张及施工视频，证明：案涉工程电缆头原告未施工，该部分由谢号林（指派蒋顺强）施工，该部分不应计入原告施工部分。8.保险单，证明：原告未缴纳意外保险，也未提供缴纳住房公积金、社保费、意外伤害保险共计34152.66元的凭证，故鉴定意见中该部分应从工程价款中扣除。9.图片3张，证明：《工程费用表》11#第5页中第59,60,61项管道外径为63毫米、50毫米、25毫米，实际为50毫米、40毫米、20毫米，《工程费用表》12#第5页，第53,54,55项，管道外径为63毫米、50毫米、25毫米，实际为50毫米、40毫米、20毫米，《工程费用表》13#第5页，第54,55,56项，管道外径为63毫米、50毫米、25毫米，实际为50毫米、40毫米、20毫米，《工程费用表》4#第5页，第58,59,60项，管道外径为63毫米、50毫米、25毫米，实际为50毫米、40毫米、20毫米。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年5月30日，原告与刘玉玺签订一份《建设工程安装承包合同》合同约定，刘玉玺将印海智谷印刷包装产业园一期工程，A11#、A12#、A4#、A13#厂房水电安装工程承包给原告，包公包料，合同对承包内容、承包价款、付款方式、验收、结算、双方权利义务均作了明确约定，随后，原告进场进行了施工，施工中，双方又口头约定将17#的工程也承包给了原告。2016年6月，因双方对原告的已定工程量存在争议，未能对是否付款达成一致意见，原告于2017年6月停工，后续工程被告又承包给第三方进行了施工，至今，原告已收到424000元工程款。另查明，印海智谷印刷包装产业园业主方是印海公司，涉案工程的总承包人是国基公司，国基公司自称又将部分工程转包给恒业公司，但没有提交证据，刘金庆是恒业公司的法定代表人。2020年1月3日，本院依据原告的申请委托河南伟业工程咨询有限公司对原告施工的工程进行鉴定，鉴定意见为：1.原告已完工程量价款为人民币539059.79元，其中包含电缆头14370.12元，住房公积金、社保费、意外伤害保险共计34152.66元，税金21696.23元。2.配电箱材料价款（1）按原告提供的依据为65296元，按被告提供的依据为41067.32元。原告停工后，未完成工程恒业公司于2017年8月又委托了第三方进行了施工，于2018年11月16日完工并实际使用，期间遭到了业主的罚款，并支付了一定的检测费用。另外，恒业公司提交证据证明原告施工期间水电费由其交付。本院认为：一、关于本诉，1.原告与刘玉玺签订的《建设工程安装承包合同》以及国基公司与恒业公司的转包协议的效力问题，原告与刘玉玺均没有建筑施工的资质，恒业公司开庭时自认没有建筑资质，依据最高院《的规定》应认定该两份合同为无效合同。2.原告施工的工程款应由谁承担责任，本案中，原告为实际施工人，根据最高院公司法解释，实际施工人可以向发包方、转包人、非法分包人主张权利，本案中，原告是与刘玉玺签订的建设施工合同，签合同时，刘玉玺并没有出具委托代理手续，所以刘玉玺应对原告的工程款承担责任，因合同无效，双方均有过错，刘玉玺承担的应为缔约过失赔偿责任，原告主张刘金庆和刘玉玺是合伙关系，但没有证据证明，其要求刘金庆承担责任不予支持。恒业公司主张涉案工程是其分包，是恒业公司与原告签订的合同，因此，恒业公司应与刘玉玺共同承担责任。国基公司是涉案工程的总承包人，其自认将工程转包给了恒业公司，但未提供证据，因恒业公司没有施工资质，国基公司应属于违法转包，其为原告施工工程的受益方，对恒业公司的债务应承担连带责任，印海公司为发包方，应在欠付工程款范围内承担责任，因其与国基公司还没有结算，不能确定具体的工程款数额。3.原告的工程款数额。原告与刘玉玺签订的合同，因双方均无施工资质而无效，还应当参照双方合同的约定结算其工程款，因为双方约定是其真实意思表示。鉴定部门经鉴定，原告已完工程量价款为539059.79元，其中包含的电缆头、公积金、社保费、保险以及税金原被告存在争议，经本院庭审调解，双方确认原告电缆头费用为5000元，予以认可，关于公积金、社保费、税金等应包含在原告的工程款中，因为双方约定的是按08年定额结算，该工程也按双方的约定下浮了18%，包含税金；公积金、社保费，保险费是法律规定的工程款中应含的费用，至于原告是否支付这部分费用，不是本案审查的范围。关于配电箱材料价款，鉴定部门根据双方出具的不同的报价单，出具了两种价款，经调解，双方协商按46000元给原告给付工程款，本院予以认可。庭审中，鉴定部门出庭称鉴定报告中含水电费5570.37元，如系被告支付应予扣除，现恒业公司提交了交付水电费的证据，因此应从工程款中扣除。现双方确认已支付原告工程款424000元，原告还剩的工程价款应为539059.79-9370.12+46000-5570.37-424000=146119.30元。关于恒业公司以未过两年保质期为由扣除原告质保金的主张，双方合同约定在工程验收后2年支付总工程款的5%质保金，该工程是2018年11月16日验收，5%的质保金应在2020年11月17日到期。原告主张的利息，应从其起诉之日起计算。二、关于反诉，1.恒业公司反诉要求原告因未完工造成的损失73596元，其提供的证据是刘玉玺转给谢号琳的代理人蒋顺强等的转款手续，已付147000元，此款应为恒业公司支付谢号琳的工程款，原告停工是因工程量双方存在争议，在未解决前，不能认定是原告给恒业公司造成的损失。恒业公司未经原告同意将原告未施工完毕的工程又承包给第三人，多出的差价不能认定是原告给恒业公司造成的损失，因此恒业公司此项请求不能支持。2.关于罚款29000元，恒业公司提交的证据均是监理单位对国基公司出具的罚款通知单，该罚款是否支付没有证据，是否因原告责任无法确定，恒业公司以此要求原告承担无法支持。3.关于检测费27376元，恒业公司出具了一份印海智谷工程部杨旋的证明，检测费为27376元，没有证据证明恒业公司已经支付，另外，刘玉玺和原告的合同也没有对检测费作出约定，因此恒业公司要求原告支付检测费27376元不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《解释二》第二十四条之规定判决如下：一、范伟与刘玉玺签订的《建设工程安装承包合同》无效。二、郑州市恒业建筑安装工程有限公司、刘玉玺在本判决生效之日后十日内赔偿范伟工程价款117614.30元及利息（从2019年7月1日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、郑州市恒业建筑安装工程有限公司、刘玉玺在2020年11月17日支付范伟工程质保金28505元。四、河南国基建设集团有限公司对第一项、第二项承担连带责任。五、河南印海智谷实业有限公司在欠付河南国基建设集团有限公司的工程款范围内对第一项、第二项承担连带责任。六、驳回范伟其他诉讼请求。七、驳回郑州市恒业建筑安装工程有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4147元,保全费4020元，共计8167元，由范伟负担3505元，刘玉玺、郑州市恒业建筑安装工程公司负担4662元，反诉费2899元，由郑州市恒业建筑安装工程公司负担，鉴定费10000元，原告范伟和被告恒业公司、刘玉玺各承担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费票据，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  田 伟审 判 员  曾俊道人民陪审员  田泽臣二〇二〇年四月二十六日书 记 员  赵 倩