广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6672号上诉人（原审原告）：林德章，男，汉族，1961年12月7日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：陈威，广东森诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖晓东，男，汉族，1976年12月17日出生，住广东省普宁市，被上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司。住所地：广东省广州市南沙区海滨路171号金融大厦1520室。法定代表人：张建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭国清，男，汉族，1964年5月4日出生，住广东省广州市白云区，该公司员工。委托诉讼代理人：吴思楠，男，汉族，1988年12月19日出生，住广东省广州市越秀区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇资产经营有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇迎宾大道7号7楼。法定代表人：黎润祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶小玉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢美苑，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁第四勘察设计院集团有限公司深圳分院。住所地：广东省深圳市南山区学府路荟芳园D栋5楼。法定代表人：李滨烽，该分院院长。被上诉人（原审被告）：怀化昌鑫劳务有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区迎丰中路太平桥5栋。法定代表人：张振东。原审被告：秦楚生，男，汉族，1975年12月8日出生，住广东省普宁市，委托诉讼代理人：黄庆勇，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华均，广东杰海律师事务所律师。上诉人林德章因与被上诉人肖晓东、中铁二十五局集团有限公司（以下简称中铁二十五局）、东莞市塘厦镇资产经营有限公司（以下简称塘厦资产公司）、中铁第四勘察设计院集团有限公司深圳分院（以下简称第四勘察设计院）、怀化昌鑫劳务有限公司（以下简称昌鑫公司）、原审被告秦楚生建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林德章上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司与秦楚生连带支付林德章工程款142790元及逾期付款利息（利息以142790元为本金从2017年4月19日起按照银行同期贷款利率计至所有工程款付清之日止）；2.一、二审诉讼费由肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，林德章认为肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司应与秦楚生对涉案工程款承担连带付款义务。一、涉案工程确实是肖晓东及秦楚生转包给林德章的，一审法院认为肖晓东不是涉案工程的合同相对方没有事实和法律依据。首先，肖晓东在《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任土方外运及渣石工程量》结算人处签名，应为涉案工程的相对方之一。其次，原工程款为192790元，肖晓东支付了50000元。再次，肖晓东在本案的审理过程中向林德章出具了《付款承诺书》，其承诺在两个月内支付涉案工程款，如未按期支付，则承担相应的违约金及律师费，证明肖晓东是涉案工程的相对方，应当承担相应的付款义务。二、肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院作为涉案工程的发包人，均没有证据证明支付完毕各自应承担的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，应对涉案工程承担付款责任。另外中铁二十五局在《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任土方外运及渣石工程量》以结算人的名义签名，因此即使其已支付完毕工程款，也应对涉案工程款承担付款责任。综上，请求二审法院支持林德章的诉讼请求。中铁二十五局辩称，一审认定事实清楚，应予以维持。中铁二十五局将工程发包给昌鑫公司时，合同中明确约定工程不得再转包他人；且中铁二十五局非案涉合同相对方，非本案适格主体。塘厦资产公司辩称，1.塘厦资产公司已按照工程进度足额支付工程款11764.525万元，承包方第四勘察设计院对此予以认可，并在一审中以书面方式确认，目前案涉东莞市塘厦镇龙林辅道工程尚未完工。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案塘厦资产公司不存在欠付工程款的情况，故无需承担任何责任。肖晓东、第四勘察设计院、昌鑫公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。秦楚生辩称，一、一审法院认定事实错误。（一）林德章系与“中铁二十五局集团有限公司东莞市塘厦龙林辅道工程项目部”印章持有人达成合意，秦楚生仅为代理人。（二）一审中双方提交的证据相互印证，形成完整的证据链，指向实际劳务需求方为肖晓东。（三）一审法院认定拖欠的工程款为142790元，并判令由秦楚生承担无法律和事实依据。如果合同主体为秦楚生，那么秦楚生应该有对工程量造价进行确认甚至鉴定的权利，而一审法院却以肖晓东签名确认的工程结算为依据判令秦楚生支付工程款，剥夺了秦楚生的权利。《土方运输合同》合意的双方为林德章与肖晓东，相关的权利义务由肖晓东承担。二、一审法院程序违法。案涉《土方运输合同》的甲方是“中铁二十五局集团有限公司东莞市塘厦镇龙林辅道工程项目部”，乙方是林德章，秦楚生与洪少辉是项目部的代理人，通过鉴定查实“中铁二十五局集团有限公司东莞市塘厦镇龙林辅道工程项目部”印章的真实性，对理清应由中铁二十五局还是肖晓东承担工程款的付款责任有决定性作用。但是一审法院却不予准许鉴定请求，导致案件事实无法查清，系程序违法。林德章向一审法院起诉请求：1.秦楚生、肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司连带支付林德章工程款142790元及逾期付款利息（利息以142790元为本金从2017年4月19日起按照银行同期贷款利率计至所有工程款付清之日止）；2.诉讼费由秦楚生、肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司承担。一审法院认定事实，2017年3月5日，秦楚生、案外人洪少辉以“中铁二十五局集团有限公司龙林辅道工程项目部”的名义（作为发包方、甲方）与林德章（作为承包方、乙方）签订了《土方运输合同》，约定甲方委托乙方承包东莞市塘厦镇龙林辅道工程第二段ZK0+580-850;YK0+580-834.78项目土方工程。乙方包运输，包路面、安全及土场。合同还约定了当事人的其他权利义务。秦楚生、洪少辉在落款“需方签约代表处”签字确认，林德章在供方签约代表处签字确认。林德章主张该份合同是秦楚生、肖晓东（洪少辉代肖晓东签字）以个人的名义与其签订。同年4月18日,林德章与中铁二十五局签订《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任区土方外运及石渣工程量》确定“本次结算应付人民币192790元”结算人处有肖晓东的签字确认并加盖了“中铁二十五局东莞市塘厦镇龙林辅道项目经理部”印章。林德章确认肖晓东已经支付了部分工程款50000元，还有142790元工程款未支付。中铁二十五局主张不清楚《土方运输合同》，并主张肖晓东、秦楚生等人均为怀化铁建劳务有限公司（后更名为昌鑫公司）的员工，负责案涉工程现场管理；对“中铁二十五局东莞市塘厦镇龙林辅道项目经理部”印章的真实性不予确认，并申请就该印章与第四勘察设计院提供的《东莞市塘厦镇龙林辅道工程建设工程款专款专用承诺书》上加盖的“中铁二十五局东莞市塘厦镇龙林辅道项目经理部”印章及中铁二十五局在2017年3月27日的付款审批表上加盖的“中铁二十五局东莞市塘厦镇龙林辅道项目经理部”印章是否是一致进行鉴定。再查明，案涉东莞市塘厦镇龙林辅道工程的建设单位为塘厦资产公司，施工单位为中铁二十五局，设计单位为第四勘察设计院。2011年1月13日，塘厦资产公司与第四勘察设计院签订《东莞市塘厦镇龙林辅道工程总承包合同》及《补充协议》，将案涉工程实施勘察设计、监理和施工总承包给第四勘察设计院。案涉工程经公开招标由中铁二十五局中标。2011年2月26日，第四勘察设计院（作为发包人）与中铁二十五局（作为承包人）签订了《东莞市塘厦镇龙林辅道工程建设工程施工合同》，约定第四勘察设计院将塘厦镇龙林辅道全部工程内容发包给中铁二十五局施工。合同约定了合同价款、工期等，其中第38.1条约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2011年3月8日，中铁二十五局（作为甲方）与怀化铁建劳务有限公司（作为乙方、劳务分包人）签订了《劳务承包合同》，约定乙方为甲方案涉工程提供劳务专项作业并进行集中管理。第5.1.1条约定，为加强对乙方劳务人员的组织和管理，甲方成立现场管理机构中铁二十五局集团有限公司东莞市塘厦镇龙林辅道工程项目经理部，全面履行总包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责。第13条约定，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任。后2013年3月10日，双方又签订了《劳务承包补充合同》，约定在前述合同承包工程范围基础上，乙方负责完成龙林辅道下穿广深铁路I、Ⅱ线2-15×7m顶涵工程及涵洞内附属等剩余工程的劳务分包工作。中铁二十五局提供了一份加盖怀化铁建劳务有限公司印章的《法人代表授权委托书》，显示怀化铁建劳务有限公司全权委托案外人陈卫盛在案涉项目中签订补充合同、协议书、过程结算、工程决算和在授权范围内签署的一切法律文书，以及代收合同款项和处理与该工程有关事务的一切行为，怀化铁建劳务有限公司均予以承认并负全部责任。授权日期从2015年9月9日至该项工程竣工决算止，被授权人无转委托权。中铁二十五局提供了一份由陈卫盛签字确认的《个人授权委托书》，显示因陈卫盛工作繁忙，不能亲自办理东莞市塘厦镇龙林辅道工程第二段ZKO+400-850;YKO+400-834.78项目相关手续，特委托肖晓东（身份证号码：）作为陈卫盛的合法代理人，到中铁二十五局办理工程进度款及有关工程项目相关事宜等。委托期限自签字之日起至上述事项办完为止。中铁二十五局主张上述《法人代表授权委托书》及《个人授权委托书》证明肖晓东不是中铁二十五局的员工，而是怀化铁建劳务有限公司（后更名为昌鑫公司）。一审庭审中，各方当事人确定，案涉“东莞市塘厦镇龙林辅道工程”未完工，目前处于停工状态，第四勘察设计院书面确认已收到塘厦资产公司支付了金额为11764.525万元工程款。一审法院认为，秦楚生、肖晓东、昌鑫公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应举证、质证及抗辩的权利。林德章没有施工资质，故《土方运输合同》因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任区土方外运及石渣工程量》显示林德章完成的土方工程量，其上有肖晓东的签字确认并加盖了中铁二十五局项目经理部的印章。中铁二十五局提供的《法人代表授权委托书》及《个人授权委托书》显示肖晓东为怀化铁建劳务有限公司的委托人转委托参与案涉工程，并主张肖晓东负责现场管理，故《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任区土方外运及石渣工程量》有现场管理人员的签字可以证明林德章施工的工程量。参照上述法律规定，林德章有权主张工程款及从2017年4月19日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。至于承担支付工程款责任的主体。林德章主张秦楚生、肖晓东与中铁二十五局存在分包关系，但是没有提供证据予以证明。中铁二十五局主张秦楚生、肖晓东是昌鑫公司的员工，并负责案涉工程现场管理。由于各方当事人均未主张秦楚生、肖晓东代表中铁二十五局签订《土方运输合同》，故一审法院确认中铁二十五局并非《土方运输合同》一方签约主体。林德章主张秦楚生、肖晓东共同为《土方运输合同》的一方当事人，没有提供证据，肖晓东并未在《土方运输合同》上签字确认，故一审法院仅采信林德章的部分主张，即秦楚生为《土方运输合同》的一方签约主体，应支付案涉的工程款。秦楚生未到庭参加诉讼，亦未提供任何证据，应由其承担相应不利法律后果，故林德章主张秦楚生支付剩余工程款142790元及利息，一审法院予以支持。至于中铁二十五局、肖晓东是否需要承担责任的问题。一审法院认为，虽然《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任区土方外运及石渣工程量》上加盖了“中铁二十五局集团有限公司龙林辅道工程项目部”的印章，但是中铁二十五局并不确认该印章的真实性，且即便该印章是真实的，根据上述分析，肖晓东、中铁二十五局均不是合同的一方主体，建设工程施工合同仍应当由合同相对方承担付款责任。故肖晓东、中铁二十五局无需承担支付工程款的责任。林德章主张中铁二十五局作为违法分包方需要对案涉工程款承担连带清偿责任，亦没有法律依据，一审法院不予支持。对中铁二十五局提出的鉴定申请，一审法院亦不予以准许。第四勘察设计院、昌鑫公司与林德章均无合同关系，亦未在《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任区土方外运及石渣工程量》上签字确认，根据合同的相对性原则，亦无需承担支付工程款的责任。塘厦资产公司为案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。案涉整体工程尚未竣工验收，未达到合同约定的支付全部工程款的条件。同时，第四勘察设计院书面确认已经收到塘厦资产公司支付了金额为11764.52万元工程款，并未主张塘厦资产公司拖欠其工程款，故塘厦资产公司无需对案涉工程款承担连带清偿责任。故林德章要求中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司对案涉工程款承担连带清偿责任，一审法院不予准许。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，缺席判决如下：一、限秦楚生于判决发生法律效力之日起三日内向林德章支付工程款142790元及利息（以142790元为本金，从2017年4月19日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回林德章的其它诉讼请求。一审受理费3238.61元，由秦楚生负担。二审期间，林德章提交肖晓东出具的付款承诺书，主张肖晓东于2018年6月22日确认欠林德章东莞市塘厦镇龙林铺道工程第三责任区土方外运及石渣工程款142790元，并承诺2个月之内付清，否则赔偿所有工程款及相应的律师费、诉讼费，并多支付30000元违约金；还提交了林德章的中国农业银行交易明细，主张肖晓东于2017年6月29日向其转账支付50000元工程款。中铁二十五局及塘厦资产公司经质证认为付款承诺书的真实性无法确认，转账记录无法证明是支付案涉工程款。塘厦资产公司提交案涉工程财政拨款凭证回单、工程费发票、工程款付款凭证汇总表，主张其已按工程进度支付全部工程款。林德章经质证认为该证据只能证明塘厦资产公司有支付过工程款，但不能证明全部支付。中铁二十五局经质证认为塘厦资产公司是否支付工程款其无法确认。本院经审理对原审认定的事实予以确认。另，秦楚生于二审期间向本院申请撤诉，本院依法予以准许。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。秦楚生、肖晓东、第四勘察设计院、昌鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证与抗辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对林德章上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：肖晓东、中铁二十五局、塘厦资产公司、第四勘察设计院、昌鑫公司是否应对案涉工程款承担支付责任。对此，本院逐一分析如下：关于肖晓东是否需要承担责任的问题。根据林德章提交的证据显示，2017年4月18日，肖晓东在《东莞市塘厦镇龙林辅道工程第三责任区土方外运及石渣工程量》结算人处签名，确认“本次结算应付款192790元”，2017年6月29日，肖晓东通过个人账户向林德章转账支付了50000元，并于2018年6月22日出具付款承诺书，承诺2个月之内付清剩余工程款142790元。结合各方的举证，前述结算单能与林德章主张的2017年3月5日秦楚生与肖晓东（由案外人洪少辉代签）以个人名义与其签订案涉《土方运输合同》的内容相互印证，在肖晓东未举证予以反驳的情况下，本院对林德章关于秦楚生、肖晓东是案涉《土方运输合同》的交易相对方的主张予以采信。肖晓东与秦楚生作为合同相对方，应对剩余工程款142790元承担共同清偿责任，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于中铁二十五局、第四勘察设计院、昌鑫公司是否需要承担责任的问题。本案林德章是根据《土方运输合同》主张工程款，根据上述分析，中铁二十五局、第四勘察设计院、昌鑫公司均不是合同相对方，无需承担支付责任。林德章主张中铁二十五局违法分包，需要对案涉工程款承担连带清偿责任，亦无法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于塘厦资产公司是否需要承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。案涉整体工程尚未竣工验收，未达到合同约定的支付全部工程款的条件，且第四勘察设计院明确已收到塘厦资产公司支付的工程款11764.52万元，并未主张塘厦资产公司拖欠其工程款，故一审法院认定塘厦资产公司无需对案涉债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。综上所述，林德章的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分，予以驳回。一审判决认定事实不清，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，以及前述援引法律之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初32号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初32号民事判决第一项为：限秦楚生、肖晓东于本判决发生法律效力之日起三日内向林德章支付工程款142790元及利息（以142790元为本金，从2017年4月19日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回林德章的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3238.61元（林德章已预交）、二审案件受理费3238.62元（林德章已预交3238.62元、秦楚生已预交1577.90元），均由秦楚生、肖晓东共同负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇一九年九月十日法官助理赵志芳书记员袁云清附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。