福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0123民初854号 原告：陈仁庆，男，1958年2月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：吴梅芳，福建纵然律师事务所律师。 被告：福建亿鑫钢铁有限公司，住所地：福建省罗源县罗源湾开发区白水垦区内。 法定代表人：刘传贵，董事长。 委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。 原告陈仁庆与被告福建亿鑫钢铁有限公司（以下简称“亿鑫公司”）劳动争议一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈仁庆及其委托诉讼代理人吴梅芳、被告亿鑫公司的委托诉讼代理人谢德美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈仁庆向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除陈仁庆与亿鑫公司之间的劳动关系；2.依法判令亿鑫公司向陈仁庆支付经济补偿金44000元。事实与理由：2007年8月，陈仁庆经人介绍进入亿鑫公司公司从事看管工作，工作几个月后因待遇较低便辞职了。2008年8月，陈仁庆再次入职亿鑫公司炼钢厂从事清渣工作，直至2017年12月1日，亿鑫公司才与陈仁庆签订一份期限至2018年11月30日的劳动合同。2007年8月至今，亿鑫公司没有为陈仁庆办理缴纳社会保险费的手续，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。陈仁庆自2007年8月至今，已在亿鑫公司工作11年，月工资为4000元，现陈仁庆已向亿鑫公司发出解除劳动关系通知书，亿鑫公司应向陈仁庆支付经济补偿金共计44，000元（4000元×11年）。且陈仁庆已向劳动仲裁提出申请，劳动裁决不予受理。 亿鑫公司答辩，一、陈仁庆与亿鑫公司形成的是劳务关系而非劳动关系，故无权主张经济补偿金。根据劳动部《关于高温、特别繁重及有害健康工种给冶金部的复函》，清渣工属于高温工种。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人或基层干部，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，可以在男年满55周岁、女年满45周岁退休。陈仁庆早已超过55周岁，故双方形成的是劳务关系而非劳动关系。二、陈仁庆请求已超过诉讼时效。三、陈仁庆系因个人身体原因而主动辞职的，故陈仁庆无权主张经济补偿金。陈仁庆曾以身体原因向亿鑫公司提出辞职，但在办理离职手续时将原件拿走离开。四、陈仁庆已达到退休年龄，其社会保险无法缴纳。五、陈仁庆已在法院另案提起社会保险纠纷诉讼，该诉讼正在法院审理中，故本案属于重复诉讼。六、陈仁庆曾向仲裁提起仲裁劳动仲裁，劳动仲裁已依法驳回陈仁庆的仲裁请求。而本案诉请与原劳动仲裁请求一致，该劳动仲裁裁决作出后，陈仁庆未向法院提起诉讼，现该劳动仲裁裁决已生效。本案已不符合法院审理条件。 本院认定事实如下：2007年8月，陈仁庆入职亿鑫公司，随后离职。2008年8月份，陈仁庆二次入职亿鑫公司，岗位为清渣工人，但未签订书面劳动合同，直至2017年12月1日，亿鑫公司与陈仁庆签订书面劳动合同，合同期限自2017年12月1日至2018年11月30日。2018年11月14日，在合同履行期内，陈仁庆向罗源县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求亿鑫公司向其支付经济补偿金，理由为亿鑫公司未给其缴纳社会保险。2018年12月26日，罗源县劳动人事争议仲裁委员会作出闽罗劳仲案[2018]75号裁决书，因双方未解除劳动关系，故驳回陈仁庆的全部仲裁请求。 2019年3月15日，陈仁庆以亿鑫公司未缴纳社会保险导致其到达退休年龄后无法享受养老保险待遇为由，向亿鑫公司寄送解除劳动关系通知书。2019年3月18日，亿鑫公司收到陈仁庆寄送的解除劳动关系通知书。2019年4月1日，陈仁庆再次向罗源县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年4月1日，罗源县劳动人事争议仲裁委员会基于一事不再理的原则，做出闽罗劳仲不字[2019]第3号《不予受理通知书》。另查，陈仁庆离职前工资水平维持在4000元/月，且在双方劳动关系存续期间，亿鑫公司没有为陈仁庆办理缴纳社会保险费的手续。 本院认为，劳动关系自实际用工之日起成立并生效，依法成立的劳动关系对双方当事人均有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。陈仁庆自2008年8月份入职亿鑫公司，从事清渣工岗位，虽长期未签订书面劳动合同，但双方已建立事实劳动关系，亿鑫公司应当承担用人单位的法定义务，包括缴纳社会保险等，亿鑫公司在陈仁庆就职期间未替陈仁庆缴纳社会保险，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条确定的用人单位应缴纳社保的法定义务，应受到法律上的否定性评价。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，有权向用人单位主张经济补偿金。本案中，陈仁庆于2019年3月15日，以亿鑫公司未为其缴纳社会保险为由，向亿鑫公司寄送解除劳动关系通知书，亿鑫公司于2019年3月18日收到该通知书，可以认定双方之间的劳动关系已于2019年3月18日解除。陈仁庆在解除劳动关系后，向亿鑫公司主张经济补偿金的诉请，于法有据，予以支持。 亿鑫公司抗辩称，陈仁庆从事的工种系繁重体力劳动，退休年龄为55周岁，故陈仁庆于2013年2月18日即应予以退休，双方此后的劳动关系应确定为劳务关系。该抗辩本院不予认可，从立法目的上分析，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定从事井下、高温、特别繁重体力劳动的工种提早退休年龄，其立法目的在于保护特种劳动工人的退休权利，使得这类工人可以较之更早的享受社会养老保险待遇，获得身体与心理上的休养，以此体现社会主义国家社会性的工人福利，而不是赋予此类职工强制性退休的义务。换言之，该规定涉及的提早退休是特种工人的权利而非义务。本案中，陈仁庆自2013年2月18日（年满55周）至2019年3月14日离职期间从未享受过养老保险待遇，且一直在亿鑫公司从事原定劳动服务，故在其55周至60周这一期间（2013年2月18日至2018年2月17日），陈仁庆与亿鑫公司的关系亦为劳动关系，非劳务关系。同理，陈仁庆年满60周后继续在亿鑫公司工作的这一期间（2018年2月18日至2019年3月14日），亦应认定为劳动关系。且该认定与亿鑫公司于2017年12月1日与陈仁庆签订的为期一年的《劳动合同》所反映的事实相符。综上，陈仁庆与亿鑫公司之间自2008年8月份至离职前夕（即2019年3月14日）这一期间，双方形成劳动关系上的权利义务，适用劳动关系有关规定，亿鑫公司的抗辩，于法无据，与事实相悖，故不予支持。 关于经济补偿金的计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，工作满一年则计算一个月工资为经济补偿金，满半年的算半个月工资，已满半年但未满一年的算一个月工资。陈仁庆提供的工资流水可以反映其工资水平为4000元/月，且对于该工资标准亿鑫公司未提出异议，故对陈仁庆的工资标准，本院予以确认。但值得说明的是，自年满60周岁（2018年2月18日）之日起至离职前一日（2019年3月14日），该期间，陈仁庆虽因持续劳动、未享受养老保险待遇等原因与亿鑫公司持续发生劳动关系，但此时陈仁庆已满60周岁，达到我国法定退休年龄，已无法通过行政途径缴纳社会保险，换言之，在此期间，亿鑫公司未缴纳社会保险非基于亿鑫公司行为所致，二者不具有法律上的因果关系，故2018年2月18日至2019年3月14日这一期间不应计入经济补偿金期限计算范围。综上，陈仁庆依法可以享受自2008年8月至2018年2月期间共计九年零七个月的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金计算方式，亿鑫公司应支付给陈仁庆的经济补偿金合计40，000元（4000元/月×10个月）。 关于时效问题，亿鑫公司抗辩陈仁庆经济补偿金诉请已超过诉讼时效。但主张经济补偿金是附加有一定条件的，故其诉讼时效应当从行权条件成就后方才开始计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，主张经济补偿金的前提是劳动者解除劳动关系，亿鑫公司于2019年3月18日收到陈仁庆发出的解除劳动关系通知书，本案劳动关系在此时解除，经济补偿金的行权条件自此成就，故本案的经济补偿金的诉讼时效应从2019年3月18日起算，陈仁庆请求支付2008年8月份至2019年3月份的经济补偿金未超过仲裁时效。但2007年部分的经济补偿金，因陈仁庆曾解除过劳动关系，故自陈仁庆2007年辞职之际即开始计算2007年亿鑫公司因未缴纳社会保险所致的经济补偿金，该部分诉请已超过诉讼时效，不予支持。关于本案是否构成一事不再理的问题，陈仁庆第一次申请劳动仲裁时，因尚未解除劳动关系而被劳动人事仲裁委员会驳回申请。事后，陈仁庆于2019年3月15日主动解除劳动关系，并基于新产生的事实再次申请劳动仲裁，法律事实已发生变化，不属于一事不再审，亿鑫公司的抗辩不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、陈仁庆与福建亿鑫钢铁有限公司之间的劳动关系于2019年3月18日解除； 二、福建亿鑫钢铁有限公司应当在本判决生效之日起十日内向陈仁庆支付经济补偿金共计40，000元； 三、驳回陈仁庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由福建亿鑫钢铁有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 员  黄 宏 二〇二〇年一月二日 法官助理  郑思清 书 记 员  姚晓莹 附： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。