河南省平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0402民初1941号原告：陶胜良，男，1969年8月4日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：谈永斌，系江苏淳石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国海，系江苏淳石律师事务所律师。被告：江苏方正建设有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇北门东路****，统一社会信用代码：91320481137585919T。法定代表人史根荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜阿明，男，汉族，1958年11月8日出生，住江苏省溧阳市，系该公司员工。委托诉讼代理人：史亮，男，汉族，1989年7月9日出生，住江苏省溧阳市，系该公司经理。被告：平顶山和盛房地产开发有限公司，住，住所地河南省平顶山市新城区长安大道以南德路以东和盛时代广场。统一社会信用代码：91410400689721886L。法定代表人：刘冠超，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孟凡晓，系北京市盈科（郑州）律师事务所律师。原告陶胜良诉被告江苏方正建设有限公司（以下简称“方正公司”）、被告平顶山和盛房地产开发有限公司（以下简称“和盛公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陶胜良及其委托诉讼代理人陈国海，被告江苏方正建设有限公司的委托诉讼代理人姜阿明、史亮，被告平顶山和盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孟凡晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陶胜良向本院提出诉讼请求：1、判令被告江苏方正建设有限公司立即向原告支付工程款200万元（暂定）并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告承担自2016年10月29日起至工程款实际付清之日止的逾期付款利息，待对案涉工程的工程造价进行鉴定后再行变更；2、判令被告平顶山和盛房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述被告江苏方正建设有限公司所负债务承担清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年1月19日，二被告签订了《建设工程施工合同》，双方约定，被告平顶山和盛房地产开发有限公司（以下简称“和盛公司”）将平顶山市和盛时代广场土建、安装、人防等工程发包给被告江苏方正建设有限公司（以下简称“方正公司”）施工，该合同中“第二部分通用条款”第六条第22款载明：“……，经甲方（或工程造价咨询单位）审核后作为该段暂定工程造价，……”。2014年7月6日，原告与被告方正公司签订了《平顶山和盛时代广场一期3＃楼（水电安装）内部承包合同》，合同约定，被告方正公司将其从被告和盛公司承接的工程中的“平顶山和盛时代广场一期3＃楼项目水电安装”工程分包给原告施工，合同中还就乙方人员配备、工程进度要求、承包方式与范围、工程要求、结算公式和付款方式、违约责任处理等进行了相关约定。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，并按合同约定完成了施工义务，同时增加了人防（包括人防照明、电力、桥架、给排水）部分施工及存在施工增量（签证），合计增加费用1270041.29元。案涉工程已于2016年10月28日竣工验收，被告方正公司已向原告支付工程款1142662.3元。原告认为，原告按约履行了合同义务，被告方正公司应向原告支付工程款，被告和盛公司应在欠付工程价款范围内对被告方正公司所负原告债务承担清偿责任。故原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条等相关法律之规定具状贵院，烦请贵院判如所请。被告江苏方正建设有限公司辩称：一、原告陶胜良要求方正公司向其支付200万元工程款不仅违反了双方合同约定而且严重违背了诚实信用原则，请求法院驳回原告的诉讼请求。2014年7月6日，被告方正公司与原告陶胜良签订了《平顶山和盛时代广场一期3＃楼（水电安装）内部承包合同》（附件1），合同约定：“方正公司将平顶山和盛时代广场一期3＃楼水电安装工程发包给陶胜良施工，工程承包范围为给排水安装、电气安装、以及设计图和投标文件中所有分部、分项施工范围及设计变更内容，工程承包方式为包工包料、包辅材、包工具…”合同签订后陶胜良便组织进场施工，现施工已结束。目前方正公司已经向原告陶胜良支付工程款133.46万元。方正公司与陶胜良签订的《内部承包合同》是双方在平等、自由的基础上共同协商签订的，该合同约定的条款也未违反法律禁止性规定，故《内部承包合同》是合法有效的，理应受到法律保护。该合同第四条第三款明确约定：“按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26％的管理费，乙方不开票、不下浮”。从该条款中可看出该水电安装合同是按照固定价结算工程款的，其本质上是一次性总价包工合同。既然方正公司与陶胜良通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知，并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，法院应当尊重当事人的意思自治。本案中原告陶胜良要求方正公司向其给付200万元工程款，原告的行为明显违背了合同约定，按照《内部承包合同》中的约定，是以方正公司的水电安装中标价进行工程款结算的，方正公司的水、电安装中标价格分别为1616127.69万元和230604.82元，合计中标价为1846732.51元（附件2、3：一期3＃楼电气、给排水中标预算书），且该中标预算书早已在市建设局备案，从（2018）豫0402民初504号、（2019）豫04民终203号民事裁定驳回被告陶胜良的诉讼请求可以得出该中标预算书的真实性。按照《内部承包合同》中的约定，在扣除水电中标价26％的管理费和5％的质保金后，方正公司应付陶胜良工程款共计1846732.51＊（100％-26％-5％）＝1274245.43元，而方正公司已支付了1334673.69元，实际已超付了60428.25元，原告要求被告方正公司给付200万元工程款明显超出了原合同约定的按照固定总价结算工程款的范围，明显违背了合同约定和诚实信用原则。二、原告提出对涉案工程造价进行鉴定的申请严重违背了合同的诚实信用原则且无法理依据，法庭应予驳回原告的鉴定申请。原告提出的工程造价鉴定申请，应属典型的不按合同约定的固定价结算工程款的行为，据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释200414号）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”故原告提出的工程造价鉴定申请无事实和法理依据，本质上是对合同不履约的一种耍无赖行为，是一种不正当竞争行为，合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护，合同双方的权利义务应严格依照合同的约定履行，不得擅自变更。在双方没有对固定价格及工程结算方式予以变更的情况下，法庭在认可该合同效力的情形下，如支持原告提出的鉴定申请，不仅有悖当事人意思自治原则而且也是对按固定总价结算工程款的实质变更，故法庭依法应驳回原告的鉴定申请。三、原告提出的因施工增量（签证）导致增加费用127余万缺乏事实和法理依据，方正公司从未与陶胜良办理过签证手续。原告提出“在其施工后增加了人防部分施工及存在施工增量（签证）合计增加费用127余万”。此前原告已经数次向方正公司提起诉讼，至今为止原告未向法庭提供《工程设计变更及现场签证管理办法》规定的真实有效签证并经方正公司施工现场负责人审批签字盖章认可的签证手续。双方签订的《内部承包合同》是真实有效的，其中约定采用固定价结算工程款的合同条款对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，双方应当严格按照合同约定执行。故原告提出超出上述约定范围的诉求缺乏事实与法理依据，我司不予认可。四、原告此前已屡次将超出《内部承包合同》工程款范围以外的部分向方正公司提起诉讼，均被法庭以证据不足予以驳回，可在本案中陶胜良仍未提供新的证据来证明其主张，为避免诉累，请求法院作出明确公正的判决。在（2018）豫0402民初504号（一审）、（2019豫04民终203号（二审）民事裁定中，根据一审裁定内容：“陶胜良可待将来条件成就时再行主张”，可在本案中陶胜良仍未提供新的证据来证明其主张，故陶胜良提起本诉缺乏事实依据和新的证据，是不具备起诉条件的，为避免我司诉累和终极解决双方之间的合同纠纷，请求法庭以事实为依据作出明确、公正地判决。综上，双方签订的《内部承包合同》系采用固定总价的建设工程施工合同，原告在此固定总价外再要求增加支付工程款的诉请，缺乏事实和法理依据，亦违背了公平原则，故请求法院以公平、诚实信用原则驳回原告的诉讼请求。被告平顶山和盛房地产开发有限公司辩称：1、我们认为原告的行为违反了一事不二理的原则，因为原告多次提起诉讼；2、和盛公司不是本案的适格被告，原告与和盛公司没有任何法律关系；3、原告不是和盛广场一期项目的实际施工人，其诉和盛公司是滥用诉权的问题；4、和盛公司和方正公司现在正在因和盛广场一期项目施工合同纠纷在河南省高级人民法院正在诉讼，涉及工程款确定的问题。所以，我们认为原告诉和盛公司是没有事实依据和法律依据的，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，2014年7月6日，陶胜良（承包方、乙方）与江苏方正建设有限公司（分包方、甲方）签订了平顶山和盛时代广场一期3＃楼（水电安装）《内部承包合同》，主要内容是，甲方将平顶山和盛时代广场一期3＃楼水电安装劳务承包给乙方施工，总工期为3个月，承包方式为包工包料、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工。乙方承包工程相应的总价：按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26％的管理费，乙方不开票、不下浮。对于设计变更，人工费增加1000元以内的甲方不再对乙方补价；超过1000元，超出部分按实补价。结算公式和付款方式为：根据乙方的施工进度，工程款以建设方的计量款结算，甲方每次向建设方申报成功工程进度款后，向乙方支付工程计量款的60％。安装调试一次性竣工验收合格后，甲方向建设方办理完毕工程竣工结算手续后的30日内甲方向乙方支付安装中标价的95％，从中扣去乙方总价的26％的管理费。5％的维修质保金，两年后一次性支付。该合同自双方签字之日起生效。合同签订后，陶胜良于2014年7月开始施工，工程于2016年11月28日竣工验收。该部分工程双方并未进行最终结算。庭审中江苏方正建设有限公司主张已向陶胜良清偿了全部工程款，陶胜良认可已收到工程款1143662.3元。其中江苏方正建设有限公司向本院提交的建筑工程预算书中显示，平顶山和盛时代广场（一期）3＃楼电气工程造价为1616127.69元，3＃给排水工程造价为230604.82元。另查明，江苏方正建设有限公司作为承包方与平顶山和盛房地产开发有限公司作为发包方，于2012年1月19日签订了建设工程施工合同，工程项目名称为平顶山市和盛时代广场，工程内容包括土建、安装、人防等，该项目工程款总额至今尚未决算。上述事实，由内部承包合同、建设工程施工合同、电气中标预算书、给排水中标预算书及庭审笔录在卷予以证实。本院认为，关于陶胜良向本院提出的第一项诉讼请求是否能够得到支持，首先需要认定陶胜良与方正公司之间订立的平顶山和盛时代广场一期3#楼水电安装内部承包合同是否合法有效。虽然该内部承包合同中约定甲方（方正公司）将该水电安装工程劳务承包给乙方（陶胜良）施工，但合同另约定承包方式为包工包料、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工，该约定不符合劳务分包合同的形式，故该合同性质应认定为建设工程分包合同。而承包人陶胜良作为自然人并没有相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，本院认定该内部合同无效。其次，该合同认定无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，陶胜良与方正公司在庭审中均认可涉案工程已于2016年11月28日竣工验收，所以关于陶胜良的诉讼请求，本院参照内部承包合同的约定进行认定。且该内部承包合同中，约定的工程款为固定价，对于陶胜良主张的超过该合同约定价款部分的诉讼请求，本院不予支持。关于内部承包合同剩余工程款数额的认定，本院认为参照内部承包合同的约定，乙方（陶胜良）承包工程相应的总价为按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26％的管理费，乙方不开票、不下浮。即内部承包合同的总价固定为中标价的26%，而中标价总额为1846732.51元，故陶胜良所承包工程的总价为1846732.51×74%=1366582.06元。而庭审中，方正公司辩称已向陶胜良支付了工程款1334600元，但未提交相应的证据证明双方之间的资金往来，而陶胜良述称方正公司已向其支付了工程款1143662.3元，故本院认定方正公司应向陶胜良支付剩余工程款222919.76元以及相应的利息，且该剩余工程款中包括中标价5%的质保金，数额为92336.63元。剩余工程款的相应利息计算为质保金部分以本金92336.63元计算，内部承包合同约定质保期为两年，参照该约定，自2018年11月29日开始计息，其余的130583.13元自2016年11月29日起计算利息。关于和盛公司是否应当承担连带责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，陶胜良并未提交证据证明和盛公司仍欠付方正公司工程款，故对陶胜良请求判令和盛公司在欠付工程价款范围内对方正公司所负债务承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江苏方正建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陶胜良支付工程款222919.76元及相应利息（利息计算为：1、以92336.63元为基数，自2018年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、以130583.13元为基数，自2016年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。二、驳回陶胜良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由江苏方正建设有限公司负担2541元，由陶胜良负担20259元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时缴纳上诉费用，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  孙运涛审判员  王焕丽审判员  赵小飞二〇二〇年五月十四日书记员  梁海琼附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。