广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终861号上诉人（原审被告）：阳江市江城区石湾路美佳宜百货店。住所地：广东省阳江市江城区石湾路华苑花园17-18号。经营者：申锦军，男，1967年10月9日出生，汉族，住广东省阳东区。委托诉讼代理人：林国锐，广东隽良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。住所地：广东省东莞市南城区莞太大道美佳大厦B座二楼。法定代表人：张国衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：易春丽，广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐娴，广东华然律师事务所实习律师。上诉人阳江市江城区石湾路美佳宜百货店（以下简称美佳宜百货店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院(2019)粤1702民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美佳宜百货店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回美宜佳公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由美宜佳公司承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人的商标专用权属于认定事实错误。上诉人便利店的招牌上使用名称是“美佳宜”，而被上诉人注册的商标专用权是“美宜佳”，两者的组合顺序完全不相同，并且两者的字体也有很明显的区分，上诉人招牌上的字体属宋体字，字样比较大且清晰，与被上诉人的注册商标的美术字，字体比较小，上诉人所招牌的名称与被上诉人的注册商标专用权区分比较明显。另上诉人招牌上的带有图文组合的标识不但从组合文字的顺序、字体以及图文均有明显的区别，上述标识不论从单个上或者图文组合的标识均有明显的区分，不会导致相关公众产生混淆或者误认，上诉人的商标不对被上诉人的注册商标专用权构成侵权。此外，上诉人成立于2007年，此时被上诉人尚未取得第5585265号、第8584867号商标专用权，一审法院认定上诉人使用的招牌侵犯被上诉人的商标专用权属于认定事实错误。二、一审认定被上诉人的合理损失费用为20000元没有任何事实和法律依据。被上诉人在一审在并未提供充分的证据予以证明其损失情况，其应承担举证不能的法律后果。另阳江地区作为全省的四类的地区，对于上诉人所经营的便利店，处于被大商场淘汰的边缘，根本无法维持正常的生计，20000元的赔偿款项，明显超过当地的便利店行业的发展水平。即便是按被上诉人维权成本来计算，20000元也明显超高。一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，竟然酌定上诉人赔偿被上诉人损失达20000元是没有任何事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实错误，判决依据不充分，请求二审法院查清事实，予以改判。被上诉人美宜佳公司答辩称：1、上诉人在其店招门头使用的被控侵权标识为图文组合商标，由美佳宜文字与小房子图案组成，侵权标识文字部分与被上诉人注册商标一致，仅组合文字的顺序不同，但其音、形、意均无太大差别。小房子图案形状与被上诉人注册商标高度近似，另外，侵权标识图文组合方式、构图均与被上诉人注册商标高度近似，且上诉人店招门头小房子图案及美佳宜文字居于重要位置，以相关公众的一般注意力为标准容易使其服务的来源产生误认和混淆，认为上诉人与被上诉人之间存在密切联系，从而侵害了被上诉人的注册商标专用权。上诉人虽成立在2007年，但其并未有证据显示其在2007年就使用涉案侵权标识，根据谁主张谁举证，上诉人应承担举证不能的法律后果，其主张的在先使用不应得到支持。2、被上诉人注册商标享有较高知名度，上诉人未经被上诉人许可使用被上诉人商标的行为构成侵权，且其作为经营者理应认识到被上诉人注册商标的知名度，其主观上存在恶意使用，且使用时间较长，被上诉人为维护自身权利聘请律师出庭，且为之做公证支出了合理费用，故一审判定上诉人承担经济损失及制止侵权费用共计20000元有法律依据和事实依据。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，并维持原判。美宜佳公司向一审法院起诉请求：1、美佳宜百货店立即停止侵犯美宜佳公司第1357301号“”、第1357302号“”、第5585265号“”商标及第8485867“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头使用侵害上述注册商标的标识；2、美佳宜百货店赔偿美宜佳公司经济损失及制止侵权所支出的合理开支共计50000元；3、美佳宜百货店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：美宜佳公司于2000年1月21日经国家商标局核准注册了第1357301号“”文字商标和第1357302号“”图文商标。“”商标核定服务项目为第35类：进出口代理、推销（替他人）。“”商标核定服务项目为第35类：广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖。上述商标的注册有效期至2020年1月20日。2010年4月21日，美宜佳公司经国家商标局核准注册了第5585265号”图文商标，该商标核定服务项目为第35类：自动售货机出租、商业管理咨询、商业评估、商业调查、公共关系、组织商业或广告交易会、各种产品推销（替他人）、食品及饮料推销（替他人），商标的注册有效期至2020年4月20日。2014年6月7日，美宜佳公司经国家商标局核准注册了第8584867号“”图文商标，该商标核定服务项目为第35类：特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编，商标的注册有效期至2024年6月6日。美宜佳公司发现本省内有商家涉嫌侵犯其知识产权权益，授权深圳市安盾知识产权服务有限公司处理知识产权保护事宜，深圳市安盾知识产权服务有限公司委托福建尚圭律师事务所代理有关知识产权维权事宜，福建尚圭律师事务所向福建省厦门市鹭江公证处申请对其公司指派人员向涉嫌侵权商家购买产品的行为进行保全证据公证。2018年8月17日，福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡某及工作人员陈赛霞与福建尚圭律师事务指派的购买人员王志一同来到位于阳江市××××路华苑旁，在一家店名显示为“美佳宜”的商店（店内营业执照名称：阳江市××××路美佳宜百货店），在公证人员的监督下，王志以普通消费者身份购买了本子一本，用支付宝支付了1.5元。上述过程中，公证人员使用手机进行隐蔽拍摄，共拍摄照片12张。12张照片中，有三张是美佳宜百货店铺门口照片，该三张照片显示美佳宜百货店在经营店铺的门口正面及侧面招牌上使用了“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识。就上述证据保全过程，该公证处出具了（2018）厦鹭证内字第42136号公证书。美宜佳公司向该公证处支付了公证费750元。美佳宜百货店是有字号的个体工商户，注册日期是2007年9月17日，经营者是申锦军，经营范围是零售百货、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）卷烟、烟丝。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。美宜佳公司是第1357301号、1357302号、第5585265号和第8584867号的注册商标权利人，上述商标处于有效期内，在上述商标核定使用的服务项目内享有注册商标专用权，受法律保护。关于美佳宜百货店是否侵犯了美宜佳公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。该解释第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，美佳宜百货店在其经营的店铺招牌上使用了“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识，经比对，“美佳宜”三字除组合顺序外，字形与美宜佳公司注册的第1357301号“”文字商标十分相似，带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识除“美佳宜”组合文字的顺序与美宜佳公司注册的第5585265号”图文商标不同外，其余部分完全相同，与美宜佳公司注册的第1357302号“”图文商标相似，“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识同时使用，与美宜佳公司注册的第8584867号“”图文商标近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的服务有特定的联系。美佳宜百货店主要从事零售业务，与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别中的推销系相同服务，因此，美佳宜百货店未经美宜佳公司授权，在其经营的店铺招牌上使用“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识，侵犯了美宜佳公司第1357301号、第1357302号、第5585265号和第8584867号注册商标专用权。美佳宜百货店存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。美宜佳公司请求美佳宜百货店停止侵权行为，一审法院予以支持。关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司没有提供证据证明其因美佳宜百货店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明美佳宜百货店因侵权行为获利的具体数额，无法根据美宜佳公司所受损失和美佳宜百货店获利确定赔偿数额，根据本案的具体情况，综合美佳宜百货店的主观过错程度、经营规模、经营时间、涉案商标的知名度、美佳宜百货店侵权行为的性质、后果，本地区经济发展水平以及美宜佳公司为制止侵权而支出的合理费用等相关因素，一审法院酌定美佳宜百货店赔偿美宜佳公司经济损失及为制止本案侵权行为的合理费用共20000元。综上所述，美佳宜百货店的行为侵犯了美宜佳公司的商标专用权，应停止侵权、赔偿美宜佳公司的经济损失和合理支出费用，具体数额以一审法院核定为准，美宜佳公司诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。美佳宜百货店经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、阳江市××××路美佳宜百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司第1357301号、第1357302号、第5585265号和第8584867号商标专用权的行为；二、阳江市××××路美佳宜百货店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计20000元；三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司已预交），由东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司负担630元，阳江市××××路美佳宜百货店负担420元。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：1、上诉人是否侵犯了美宜佳公司的商标专用权；2、一审酌定的赔偿数额是否合理。关于上诉人是否侵犯了美宜佳公司的商标专用权问题。上诉人经营范围是零售百货、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）卷烟、烟丝等的零售店铺，其经营范围与第35类中的推销相类似，其提供的服务与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别系类似服务。经审查：1、上诉人在其招牌中使用了“M”字房屋图形，图形的构图、颜色以及整体结构均与美宜佳公司被许可使用的第1357302号“”、第5585265号“”、第8485867号“”注册商标相似。2、上诉人在其招牌中使用了“美佳宜”文字，其文字的字形、读音、含义与美宜佳公司第1357301号“”注册商标相似。上诉人的上述行为，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的服务有特定的联系，故一审法院认定上诉人侵犯了美宜佳公司的注册商标专用权并无不当，本院予以确认。上诉人虽提出了其使用在先的上诉理由，但未提交证据予以证明，本院不予采纳。上诉人还主张其使用的标识与美宜佳公司的注册商标区分明显，亦与本案查明的事实不符，其上诉请求与理由没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，美宜佳公司未能提交其因侵权所受到的损失以及上诉人因侵权获利的证据，一审法院可依据上述规定予以酌定。一审法院在综合考虑了上诉人的主观过错程度、经营规模、经营时间、涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、后果，本地区经济发展水平以及美宜佳公司为制止侵权而支出的合理费用等相关因素，酌定上诉人赔偿美宜佳公司经济损失20000元，并无任何不当。综上所述，上诉人美佳宜百货店的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由阳江市江城区石湾路美佳宜百货店负担。本判决为终审判决。审判长  潘丽婵审判员  黄业俦审判员  阮超颖二〇一九年六月二十八日书记员  徐玉莹附：相关法律司法解释条文中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法法规标题中华人民共和国商标法(2001修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2001.10.27时效性已被修改第五十六条【赔偿数额】侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许