上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初45685号原告：上海美津浓有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：七條毅(TakeshiShichijo)，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵晋，上海里格律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯双，上海里格律师事务所律师。被告：王华英，女，1977年6月7日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：丁菁菁，上海行观律师事务所律师。被告：上海远阜商贸有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王华英，该公司总经理。被告：上海辉芝工贸有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区康桥东路****楼**。法定代表人：祁建国，该公司执行董事。上列二被告共同委托诉讼代理人：俞子安，上海市嘉诚律师事务所律师。第三人：嘉兴市良友制衣有限公司，住所地浙江，住所地浙江省嘉兴市秀洲区正原北路**>法定代表人：胡卫忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨武，浙江万宝律师事务所律师。原告上海美津浓有限公司(以下简称美津浓公司)与被告王华英、上海远阜商贸有限公司(以下简称远阜公司)、上海辉芝工贸有限公司(以下简称辉芝公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序。审理中，本院依法追加嘉兴市良友制衣有限公司(以下简称良友公司)为本案第三人。本院组织当事人进行了证据交换，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告美津浓公司的委托诉讼代理人赵晋、冯双，被告王华英的委托诉讼代理人丁菁菁，被告远阜公司、辉芝公司的共同委托诉讼代理人俞子安，第三人良友公司的委托诉讼代理人杨武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美津浓公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告停止商标侵权行为，销毁已经生产完毕的侵权服饰产品；2.判令三被告共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)4,784,990元；3.判令三被告支付原告为制止侵权行为所支付的合理开支律师费10万元。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为请求判令三被告停止侵犯第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第165976号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，将第二项诉讼请求中经济损失的赔偿数额变更为2,842,230.58元，将第三项诉讼请求变更为判令三被告支付原告为制止侵权行为所支付的合理开支13.5万元，其中律师费10万元、公证费3.5万元。原告主张的事实与理由：原告母公司日本美津浓株式会社系第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第165976号、第XXXXXXX号注册商标的权利人，其授权许可原告使用该等商标，并就针对该等商标在中国境内的侵权行为提起诉讼救济。2016年12月30日，原告与被告辉芝公司签订《OEM委托加工协议》，协议有限期至2017年12月31日，若协议期满前60日内双方对继续合作无异议的，则该协议有效期自动延长一年。协议约定被告辉芝公司应按照双方另行签订的产品订单，根据原告指定或批准的规格为原告生产产品并且仅将相应产品销售给原告，不得为原告之外的其他方生产该产品及将该产品销售给原告之外的其他方。未经另一方事先书面同意，任何一方不得转让该协议、产品订单或该协议或产品订单下的权利、权益或义务。并且，被告辉芝公司必须对原告披露和提供给辉芝公司的所有信息技术以及资料信息加以保密，不得以任何形式向外泄露或透露上述信息技术及资料信息。被告辉芝公司与原告在合同履行期间内的全部业务联络均由被告王华英负责处理。2018年7月，原告发现被告辉芝公司在原告不知情的情况下，将原告《服装购销合同》中19个款号的产品订单擅自转让给被告远阜公司。后被告远阜公司将上述订单中的14个款号的产品订单委托给第三人良友公司进行加工生产，并擅自在原告授权生产的订单产品数量之外额外增加了9,000件产品给山西客户。同时，被告辉芝公司向原告指定的产品吊牌供应商上海小林商标制造有限公司采购了包括订单产品在内的全部产品吊牌，该等吊牌上标注有原告的涉案商标标识。经原告核实，三被告额外加单生产的侵权产品全部货值(按原告产品吊牌记载的销售价计算)共计3,822,200元，按照原告向被告辉芝公司的采购价格，被控侵权产品的成本价为979,962元。据此，原告因三被告共同侵权导致盈利减少2,842,230.58元。根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条的规定，三被告已构成对原告注册商标专用权的侵害并造成了原告的经济损失及商誉损失，故诉至法院。被告王华英辩称其不是本案适格主体，没有实施侵权行为，不应承担侵权责任。1.王华英认为本案的请求权基础为合同关系，王华英不是合同相对方，因而不是适格被告。2.被控侵权产品系被告辉芝公司和远阜公司基于合同关系，委托第三人良友公司生产加工，不构成商标侵权。3.王华英系远阜公司的法定代表人，同时还代表辉芝公司对外进行业务联系，并没有基于个人身份开展业务，也没有参与被控侵权产品的生产和销售，对企业的经营行为不应承担个人责任。4.被控侵权产品的所有权归属于第三人良友公司所有，原告要求被告销毁产品的诉讼请求不合理。被告远阜公司和辉芝公司共同辩称：1.被告王华英系代表远阜公司、辉芝公司开展业务，非适格被告，不应承担个人责任。2.辉芝公司与原告有多年业务合作，辉芝公司作为贸易公司并不直接从事产品的生产，而是将相关订单外包生产，原告对此是知情的，故被控侵权产品的生产加工不构成商标侵权。3.被控侵权产品是为了满足送检要求的备检品，因为原告的验货标准高，残次品多，且第三人良友公司对订单有最低起订量的要求，为保证产品如期交货，远阜公司才让第三人良友公司超量生产，该做法也属于行业惯例。4.通常送检之后的剩余产品都是减掉吊牌后低价处理，远阜公司按照惯例将本案部分被控侵权产品减掉吊牌后以16万元的低价销售给山西客户，没有挤占原告的市场份额。5.原告主张的损害赔偿数额和律师费过高，原告的产品通常是以2-2.5折价格批发给经销商，故原告以吊牌价格为基数计算损失赔偿数额的方法错误。综上，请求驳回原告的全部诉请。第三人良友公司述称：涉案产品的生产系被告王华英主动与其联系，王华英表示有原告的授权和订单，希望交由第三人生产加工。在王华英的联系下，第三人与远阜公司签订订单，根据订单要求生产加工涉案服装，并根据王华英的指令将其中12,164件交给原告验收、3,259件交给山西客户，后应原告要求将尚未交付给山西客户的5,741件封存在厂区内，被告远阜公司尚有尾款未能结清。第三人认为其与远阜公司之间的承揽合同合法有效，第三人对涉案产品涉嫌侵权并不知情，主观上没有过错，且在知悉涉嫌侵权后积极配合原告对涉嫌侵权的产品进行封存，不构成商标侵权。原告美津浓公司围绕诉讼请求依法提交了商标注册证、商标授权许可文书、《OEM委托加工协议》《服装购销合同》、企业信用登记信息、发票、订单、涉案侵权产品吊牌样式、电子邮件打印件、(2019)沪浦证经字第2553号公证书、《聘用律师合同》和银行回单、银行转账凭证、民事判决书、商标查询信息打印件等证据。被告远阜公司、辉芝公司依法提交了电子邮件打印。第三人良友公司依法提交了提货单和微信聊天记录打印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院审查后予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原、被告及第三人的基本情况原告美津浓公司成立于1994年4月1日，注册资本4,980万美元，企业类型为有限责任公司(外国法人独资)，经营范围包括开发、设计、生产、加工体育用品，销售自产产品；与上述产品同类的商品的批发、零售、佣金代理、进出口及其他相关配套业务；并从事上述产品的商业性检测服务及提供体育用品和相关设备的技术咨询服务；与体育用品的生产、加工相关的商务咨询服务。被告远阜公司成立于2015年8月11日，注册资本100万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括日用百货、体育用品、针纺织品、劳防用品、玩具等的销售，服装服饰的设计、销售，电子商务等。被告王华英系远阜公司的股东和法定代表人。被告辉芝公司成立于2007年10月30日，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括服装及辅料，包装材料生产、销售，针织品，鞋帽，箱包，皮革制品，塑料制品，日用百货，纸制品等。国家企业信用信息公示系统查询结果显示，辉芝公司2018年度报告记载：企业通信地址浦东新区建韵路XXX号XXX幢XXX室，企业联系电话XXXXX****XX。三被告在庭审中确认，该地址亦是被告远阜公司的办公地点，联系电话系被告王华英的个人手机号码。第三人良友公司成立于2002年4月24日，注册资本800万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括服装生产及其他缝纫制品、布玩具、针织品的生产；纺织品的销售；对外贸易经营等。二、涉案商标注册、使用情况涉案第165976号“/”图文商标，注册人日本美津浓株式会社，核定使用于第53类“衣服”商品上，有效期自1982年11月30日至1992年11月29日，后经续展，有效期延至2022年11月29日，续展核定使用于“衣服、鞋、运动鞋”商品上，后经核准转为商品国际分类第25类。涉案第XXXXXXX号“/”图形商标，注册人日本美津浓株式会社，核定使用于第25类“运动服装、垒球制服、网球衫”等商品上，有效期自1997年7月14日至2007年7月13日，后经续展，有效期延至2027年7月13日。涉案第XXXXXXX号“/”图文商标，注册人日本美津浓株式会社，核定使用于第25类“服装、鞋、帽”商品上，有效期自2001年1月7日至2011年1月6日，后经续展，有效期延至2021年1月6日。涉案第XXXXXXX号“/”图形商标，注册人日本美津浓株式会社，核定使用于第25类“休闲服、运动鞋、服装、运动服、鞋等”商品上，有效期自2006年6月28日至2016年6月27日，后经续展，有效期延至2026年6月27日。2014年8月1日，日本美津浓株式会社(许可人)出具《许可证明》给原告美津浓公司(被许可人)，许可美津浓公司在中国境内生产(或委托他人生产)、销售和鉴定标有涉案系列商标的产品并使用商标，且针对被许可商标的商标侵权行为和不正当竞争等侵权行为，美津浓公司可以自己名义申请证据保全、向工商部门等行政机关进行举报、向公安部门等司法机关进行报案以及向各级法院提起诉讼并获得赔偿以及就恶意抢注等不当行为向国家商标局、商标评审委员会提出异议或撤销等申请；美津浓公司有权在中国境内再授权其他商家销售美津浓品牌产品；若非许可人声明撤销本项许可，本项许可一直有效。2016年12月30日，原告美津浓公司(甲方)与被告辉芝公司(乙方)签订《OEM委托加工协议》，约定甲方委托乙方定做特定产品，该产品按照甲方指定或批准的标准或规格生产，甲方还可以要求乙方将甲方指定的商标制作(印制)在特定产品上，以便甲方转售给客户；甲方每一次向乙方购买特定产品时，双方都应另行签订产品订单，明确产品明细、具体价款、交货日期等，买卖双方的权利和义务受产品订单以及本协议规定的约束；乙方必须根据产品订单，仅为甲方生产该产品，并且仅将相应产品销售给甲方，不得为甲方之外的其他方生产该产品，也不得将该产品销售给甲方之外的其他方；有效期至2017年12月31日，若协议期满前60日内双方对继续合作无异议，则本协议有效期自动延长一年；若乙方收到甲方退回不合格产品或产品过剩的通知，乙方应立即接受退货并承担相应的费用，若不合格产品或过剩产品在由甲方保管期间丢失、损坏、恶化或收到其他损坏或被盗，乙方必须按照甲方的要求承担因此造成的损失；除非协议双方另有约定，产品运至甲方指定的地点，并经甲方收货检查、被确认为合格品后视为交货完成；未经另一方的事先书面同意，任何一方均不得转让本协议、产品订单或本协议或产品订单下的权利、利益或义务。被告王华英在该协议尾部的乙方一栏处签字，并加盖了被告辉芝公司的公章。2018年1月10日、7月19日、8月3日，原告美津浓公司(甲方)与被告辉芝公司(乙方)先后签订三份《服装购销合同》，合同编号分别为HZ18SS-002、HZ18AW-002、HZ18AW-003，涉及19个款号的运动衣/裤，总计14,113件，价值1,521,033.4元。合同约定：产品的具体规格、颜色、详细搭配及工艺要求见甲方出具的式样，产品的质量检验标准及工艺要求等应按照甲方的标准执行；合同项下的交货地点为美津浓公司检品中心或甲方指定的其他地点；乙方实际交货数，甲方允许范围为每色每码±3%，如不符合此数量范围，缺数部分甲方将按采购价的50%扣款并根据实际情况判定部分退货或全数退货，此权利同样适用于因乙方原因造成的交期延误；乙方不得擅自销售甲方委托生产的产品，否则将构成侵权，一经发现，甲方有权解除合同并追究乙方的侵权等法律责任。被告王华英在合同尾部的乙方一栏处签字，并加盖了被告辉芝公司的公章。三、被控侵权事实2017年11月21日、2018年3月27日、2018年4月24日，被告远阜公司(甲方)与第三人良友公司(乙方)先后签订《18SS美津浓订单》《18AW美津浓订单》《美津浓18AW山西别注订单》,涉及14款运动衣/裤的订制加工，产品数量分别为6,158件、1,550件、12,300件，合计20,008件，金额合计1,407,572.4元，交货日期分别为2018年2月7日、6月30日、7月30日，三份订单均要求：商标、洗标、吊牌、包装袋等特定辅料由客人提供；数量已经包含3%损耗；所有产品必须放在良友本厂内生产，不得外发；需检品产品发往上海指定地点，无需检品产品发往外地指定仓库(山西)，上海仓库由乙方负责运费，山西仓库由甲方负责运费；按照订单总金额30%作为定金，入客人仓库前支付50%货款，剩余根据实际出货数量金额在出货一个月内结清。三份订单甲方落款处均有被告王华英的名字(电脑打印)并加盖远阜公司公章。2017年12月11日至2018年6月5日期间，被告王华英代表辉芝公司向上海小林商标有限公司采购涉案14款产品的款型挂牌、洗标、胶袋、挂牌等共计20,875套，该些采购订单中标明生产商为第三人良友公司。2018年3月2日，山西客户从第三人良友公司处提走40箱共计2,665件服装。2018年7月23日，第三人良友公司根据被告王华英的指示，将10箱共计594件服装交付山西客户。2018年9月12日，被告王华英在回复原告委托代理人的电子邮件中称：“从18AW(订单)开始，我们给美津浓做订单工厂只有青岛威鼎和嘉兴良友这两家……辉芝公司接到美津浓订单后，没有向美津浓申报，就把订单全部转包给了远阜公司，远阜公司再外发给了OEM工厂，而远阜公司私自额外的追加订单数量生产，的确存在着很大的问题，现在知道问题的严重性，也愿意配合调查。”原告表示已经掌握了充分证据，显示作为OEM工厂之一的良友公司生产的美津浓产品中，有一部分是发到山西的，要求王华英对此作出详细说明。王华英回复称“这个问题的确存在，最初是从18SS(订单)的一个别注单开始的，开始的无意造成了后来的有心，我这边的确是存在着很大的问题，我也愿意当面把这些情况向你们及美津浓公司说明一下。对我自己的无知表示愧疚，对美津浓公司带来的伤害也深表歉意！”2018年9月19日，被告王华英和原告委托代理人的电子邮件，包括以下内容：1.原告委托代理人提出“既然您说加单行为只是您与阎鹏个人之间的行为，请提供阎鹏实际付款的准确数字及能证明该等数字的一些书面凭证，如银行凭证、微信截屏等，哪怕不完整，也尽量提供。另外，你和阎鹏之间的订单确认的材料等书面材料(邮件或者微信截屏等)有的话请提供”。王华英回应称“我的微信聊天记录时常会清理，所以和阎总之间的一些联系信息没有了。阎总也是生意人，他做事也非常谨慎，第一次三个款的钱款他是几次给我现金的，总数应该是16万。给阎总的数据确认，是我在美津浓订单的基础上根据规律在订单旁边根据工厂最低起定量和备次，把预估数量手写过微信给阎总看过；但也没有和他说过最终要看实际美津浓检品交货去除B品后的最终剩余。”庭审中，被告确认，阎鹏即为从良友公司处提货的山西客户，并述称获利39,000余元。2.原告委托代理人提出“美津浓的合作对象原本是辉芝公司，但和OEM工厂订单实际上是远阜公司所为，故请提供辉芝公司与远阜公司之间的转包合同及往来付款结算凭证，有无发票等”，王华英回应称“辉芝在接到美津浓订单后，因为是贸易公司，所以也就要把订单下发，都是正常流程；所以辉芝就把订单给到了远阜公司来安排生产。远阜就下单给工厂，等把美津浓的产品安排检品入库后，远阜会开票给辉芝，辉芝也就会按照发票金额付款给远阜，都有正常的流水。不过因为辉芝和远阜在一起办公，所以就没有签订合同。”邮件附件提交了远阜公司在2018年9月13日开具给辉芝公司三张增值税专用发票，其中服装针织长裤78,648元、服装长袖T恤115,600元、服装长袖T恤110,500元。2019年10月22日，原告美津浓公司向上海市普陀公证处申请保全证据公证，该处公证人员到浙江省嘉兴市秀洲区正原北路XXX号嘉兴市良友制衣有限公司，在该厂区现场监督原告的委托诉讼代理人的清点行为并现场制作物品清单一份，公证人员对清点过程进行了拍照、摄像。附卷的清单显示，被封存的10款运动衣/裤共计5,741件，该些运动衣/裤以缝纫或套印的方式标识“/”商标，并附有印有原告涉案商标的吊牌。该处据此出具(2019)沪普证经字第2553号公证书。四、其他案件事实诉讼过程中，原告美津浓公司述称，被告王华英先后于2001-2007年、2009-2012年期间在原告公司处工作，担任服装商品开发经理。2014年4月起，经王华英介绍，原告选定辉芝公司作为产品供应商之一，授权辉芝公司与经原告认可的OEM工厂合作，为原告供应服装。被告王华英和辉芝公司对此予以确认。2019年2月1日，辉芝公司以美津浓公司拖欠货款为由向上海市青浦区人民法院提起承揽合同纠纷之诉[案号：(2019)沪0118民初3003号]。在该案审理中，辉芝公司与美津浓公司确认未付款金额为1,467,404.03元，经该院释明，美津浓公司就辉芝公司私自加单等商标侵权行为未提起反诉，但保留另案主张的权利。2019年4月21日，该院做出一审判决，判令美津浓公司支付辉芝公司价款1,467,404.03元及逾期付款利息。一审判决后，辉芝公司和美津浓公司均未提起上诉，该判决已生效。原告美津浓公司为本案诉讼与上海里格律师事务所签订《聘用律师合同》，并向上海里格律师事务所支付律师费10万元。原告美津浓公司为(2019)沪普证经字第2553号公证书向上海市普陀公证处支付公证费3.5万元。2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于修改等八部法律的决定》，其中对《商标法》作出修改，并自2019年11月1日起施行。因本案被控侵权行为持续至2019年11月1日之后，故应适用修改后《商标法》的相应条款。根据原、被告的诉辩称意见及本院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、被控行为是否侵害了原告对涉案商标所享有的商标专用权；二、若构成侵权，相应民事责任的承担。对此，本院分别评述如下：一、被控行为是否侵害了原告对涉案商标所享有的商标专用权(一)关于请求权竞合问题根据本案已查明之事实，原告美津浓公司与被告辉芝公司之间具有承揽合同关系，双方在《OEM委托加工协议》中约定未经另一方的事先书面同意，任何一方均不得转让产品订单；《服装购销合同》还约定辉芝公司不得擅自销售美津浓公司委托生产的产品，否则将构成侵权。由此可见，辉芝公司只能按美津浓公司订单要求的数量组织生产、供货，若违反此约定，擅自在订单外组织生产、销售该注册商标商品，即构成违约，并有可能构成商标侵权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，在违约责任和侵权责任发生竞合的情形下，原告美津浓公司可择一而诉，或是追究辉芝公司违约责任，或是追究其侵权责任。本案中，美津浓公司已明确要求追究辉芝公司的侵权责任，本院认为，美津浓公司提起的商标侵权之诉，与法不悖，并无不当。(二)关于商标侵权问题本院认为，原告美津浓公司经授权合法取得涉案商标的专用权，该些商标处于注册有效期内，故未经原告许可，任何人不得擅自在相同商品上使用与涉案商标相同的标识，也不得擅自销售侵犯注册商标专用权的商品，否则将构成商标侵权，并承担相应的法律责任。首先，三被告并非涉案商标的专用权人，而涉案被控侵权商品也确实使用了涉案商标，因此，三被告欲抗辩原告作为商标专用权人提起的侵权诉讼，就应当证明自己存在约定或法定合理使用注册商标的权利。被告辉芝公司认为其与原告之间存在承揽合作关系，而承揽合作关系是其合理使用涉案商标的原因，对此本院不予认同，理由如下：第一，美津浓公司与辉芝公司签订的《OEM委托加工协议》已明确约定未经另一方的事先书面同意，任何一方均不得转让产品订单，而在案证据显示辉芝公司在承揽过程中从未主动告知原告其已将涉案订单转包给远阜公司，直至纠纷发生后辉芝公司才在质询邮件中披露相关情况，虽然原告最终接受了第三人良友公司生产的与被控侵权产品同批次的原订单数量范围内的商品，但对于超出原订单数量范围的被控侵权产品原告并没有认可，可见被控侵权产品的生产在事先未取得原告的书面同意，事后也未得到原告的追认授权。第二，原告与辉芝公司签订的《服装购销合同》允许辉芝公司的实际交货数可以在订单数量±3%的区间浮动，而被控侵权产品的数量远远超过合同允许的浮动区间，明显违反合同约定，因此，不能就被控侵权产品的生产认定原告与辉芝公司之间存在约定行使商标专用权的行为。第三，辉芝公司、远阜公司辩称原告的验货标准高，导致残次品多，只能多生产备检品，且第三人良友公司对订单有最低起定量的要求，该做法也属于行业惯例。对此，本院认为，合同系当事人的真实意思表示，合法有效的合同对合同当事人均具有约束力，被告辉芝公司、远阜公司作为有民事行为能力的主体,对于自己的商业行为应有明确的认知和判断,对自己签订的涉案合同和订单应当尽到谨慎的审查、理解义务，需为其自身的商业行为承担责任。辉芝公司、远阜公司在合同已有明确约定的情形下，超出订单数量擅自加单生产的行为，缺乏正当性的权利基础，违背了诚实信用原则。同时，本院还注意到，远阜公司在给第三人良友公司的订单中已经明确将订单内容区分为交付原告及交付山西仓库两部分，由此可见其加单生产的目的就是为了另行销售牟利，且没有证据证明大量的加单生产行为系服装加工行业的惯例，故对辉芝公司、远阜公司的抗辩理由，本院不予采纳。其次，在本案认定商标侵权的问题上，应当区分正当的生产行为所带来的商标使用与超出约定数量生产贴附有原告商标的商品之间的不同。本院认为，商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和商标权利人的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人的商誉。换言之，商标是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。因此，保护商标就是为了保护商标权利人经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人，任何其他个人或组织，在未获合法授权的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。行为人违反与授权方约定的数量或者商品类别而使用授权方商标的行为，在超出的数量、时间或者商品类别上所生产的商品上将产品与商标进行了结合，实际上虚构了其与商品所指示的来源的关系，使相关公众混淆了商品的来源，侵害了权利人的商标专用权。本案中，对于超出原告订单数量范围的9,000件被控侵权商品，虽然其质量、原料、工艺、实际生厂商都与正品无区别，但在商标使用上具有未经原告授权的权利瑕疵，且在事后未得到原告的追认授权，系越权使用商标的生产行为，根据《商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于商标侵权行为，被控侵权商品属于侵权产品。二、相关民事责任的承担(一)相关责任主体原告主张被告王华英是远阜公司的法定代表人，同时也是辉芝公司的实际控制人，理由如下：第一，在辉芝公司与原告长达几年的合作期间，相关业务接洽事宜均是由王华英一人负责处理，涉案《OEM委托加工协议》《服装购销合同》均系王华英代表辉芝公司与原告签订；第二，辉芝公司的通信地址与远阜公司相同、联系电话系王华英的个人手机。被告王华英辩称其与辉芝公司的法定代表人系朋友关系，故代表辉芝公司处理相关业务。对此本院认为，仅为朋友关系便可以长期全权处理他人公司的业务，显然与常理不符。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，被告王华英和辉芝公司应当对二者之间的关系提供证据加以证明，虽经本院释明，但两被告始终未提交证据，故本院其抗辩理由不予采纳。原告还主张被告王华英以个人名义将部分侵权商品对外销售的行为构成商标侵权，三被告抗辩称该销售行为系王华英代表远阜公司实施，相应法律责任应由远阜公司承担。为查明该节事实，本院责令三被告提交相关销售合同、销售单据、转账收款记录、发票等证据，但经本院再三释明，三被告却始终未提交其与山西客户之间的销售合同或与此销售行为相关的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因有关销售情况的证据都在三被告掌握之中，其不提交相应证据，应承担举证不能的法律后果。因此，本院根据王华英在邮件中的自认，认定将部分侵权商品销售给山西客户的行为系王华英实施。在案证据显示，涉案侵权产品系由被告远阜公司委托第三人良友公司生产加工，辉芝公司将产品款式、型号等信息提供给远阜公司和良友公司，并向上海小林商标制造有限公司采购标有涉案商标的产品吊牌提供给良友公司，良友公司根据远阜公司的订单要求生产加工，且有部分产品已被王华英销售给山西客户，可见三被告在被控侵权产品的生产、销售过程中，分工协作、共同实施了侵权行为，侵害了原告的涉案商标专用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，故对原告要求三被告就本案商标侵权行为共同承担法律责任的诉讼请求，本院予以支持。原告美津浓公司在诉讼过程表示鉴于第三人良友公司对三被告的侵权行为事先并不知情，事后也积极配合原告查明事实并采取措施防止侵权后果的进一步扩大，故在本案中不追究良友公司作为实际生产商的侵权责任，本院认为该意思表示系原告对其诉讼权利的自由处分，且与法不悖，本院予以准许。(二)侵权责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的形式主要有停止侵权、赔偿损失、消除影响等。关于停止侵权的民事责任。鉴于被告王华英、远阜公司、辉芝公司共同实施了商标侵权行为，现原告主张三被告停止商标侵权行为，于法有据，本院予以支持。诉讼中，原告表示鉴于涉案侵权产品尚有货款结算问题未解决，故在本案中不再主张销毁侵权产品。本院认为，原告放弃部分诉讼请求的行为系对其自身合法权益的处分，不增加相对方当事人的负担，且不涉及国家利益和社会公共利益，与法不悖，本院予以准许。关于损害赔偿责任。本院认为，侵权产品盗用和搭乘了原告的商誉，攫取了本应属于原告的商业利益，侵权产品流入市场后，还会挤占原告的市场份额，造成其市场需求的减少。此外，除了损害商标的来源指示功能，被控侵权行为还损害了商标的质量保障功能，被告远阜公司与第三人良友公司约定侵权产品为“无需送检”，使得这部分产品的生产脱离了原告的监管和质量控制，使得其质量不再稳定，同时因为不是正牌商品也很可能在售后服务等方面被原告拒绝，因而会损害消费者的利益，反过来也会降低原告的商誉，造成其市场评价的降低。故三被告应就其商标侵权行为承担损害赔偿责任。根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，原告主张按照原告的实际损失来计算赔偿数额，即以“原告实际损失=产品吊牌价格×产品数量-采购成本”公式计算，而三被告则认为产品吊牌价格不能等同于产品的实际销售价格，并主张原告批发给销售商的产品价格通常为吊牌价格的2-2.5折。考虑到原告既有直营的零售店铺，也有代销的经销商，通常经营中也会有各种优惠促销活动，因而实际销售价格可能会低于吊牌价格，故以产品吊牌价格为基数计算实际损失并不科学，也不尽合理。被告虽对销售价格提出抗辩主张，但未能提供证据予以证实，故对其抗辩主张本院不予采纳。关于被告的侵权获利，根据已查明之案件事实，被告王华英已将3,000余件侵权产品销售给山西客户，尚余5,000余件被扣留在工厂处，对于已售出部分，王华英述称售价为16万元，获利39,000余元，但对此未提供任何证据予以证实。本院责令其进一步提交相关销售合同、财务账册和原始凭证，但被告却以现金交易、没有凭证为由拒绝提交，本院认为，在与侵权行为相关的账簿、资料主要由被告掌握的情况下，被告不提供账簿、合同、资料的，应承担举证不能的法律后果。由于原、被告均没有提供充分证据证明原告因被侵权受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，故本院综合考量以下因素依法酌情确定赔偿数额：一是涉案商标具有较强显著性，且经过原告长期使用和广泛宣传，已具有一定知名度；二是被告王华英曾是原告员工，二者之间曾有劳动关系，辉芝公司曾是原告的合作方，二者之间具有承揽合同关系，远阜公司明知原告商标权的存在及辉芝公司转包行为的不当性，三被告的主观恶意明显、过错程度严重；三、侵权产品数量较多，且已有部分流入市场，挤占了原告的市场份额并有可能因其质量问题，给原告的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。关于维权的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，原告主张的公证费3.5万元系其为制止侵权行为所支付的合理开支，且有相关票据和公证书予以证实，本院予以全额支持。律师费系原告维权的正当开支，综合考虑案件诉讼标的额、案件疑难程度、律师工作量和相关律师收费标准等因素，本院认为原告主张10万元的律师费尚属合理，且原告能够提供相应合同、票据等予以证实，故可以全额支持。综上，为保护商标权人的合法权益，严惩侵权行为，维护市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告王华英、上海远阜商贸有限公司、上海辉芝工贸有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵害原告上海美津浓有限公司对第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第165976号、第XXXXXXX号注册商标所享有的商标专用权的行为；二、被告王华英、上海远阜商贸有限公司、上海辉芝工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美津浓有限公司经济损失人民币140万元；三、被告王华英、上海远阜商贸有限公司、上海辉芝工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美津浓有限公司为制止侵权行为所支付的律师费人民币10万元和公证费人民币3.5万元，共计人民币13.5万元；四、驳回原告上海美津浓有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币45,879元、保全费5,000元，由原告上海美津浓有限公司负担15,730元，被告王华英、上海远阜商贸有限公司、上海辉芝工贸有限公司共同负担35,149元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  宫晓艳审 判 员  姜广瑞人民陪审员  殷 明二〇二〇年四月三十日书 记 员  黄心怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。