新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0121民初505号 原告（反诉被告）：新疆北新建筑工程有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区红光山路235号1栋301室。 法定代表人：张学斌，系公司总经理。 委托诉讼代理人：蒲玉霞，新疆国法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭光明，新疆国法律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆宏际新城房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐县板房沟集镇。 法定代表人：陈志国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈武林，男，1976年9月21日出生，汉族，系该公司副总经理，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：王虹，新疆普创律师事务所律师。 原告（反诉被告）新疆北新建筑工程有限责任公司（以下简称：北新公司）与被告（反诉原告）新疆宏际新城房地产开发有限公司（以下简称：宏际新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北新公司的委托诉讼代理人蒲玉霞、郭光明，被告（反诉原告）宏际新城公司的委托诉讼代理人王虹、陈武林等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北新公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款20，626，259.5元（庭审中变更为:要求被告支付工程款12，990，513.66元）；2、判令被告支付违约金6187877.85元（庭审中变更为:要求被告支付违约金3，822，890.6元）；3、判令被告退还履约保证金50万元；4、判令被告支付逾期履约保证金的滞纳金12万元；5、判令被告赔偿人工、机械设备租赁及材料损失费用2，067，251元，（以上合计29，501，388.35元）；6、判令被告承担本案诉讼费、送达费、鉴定费等诉讼费用。事实和理由：2016年9月10日，原告与被告签订关于南山丝路养生养老专家宜居苑（二期）10#、11#、15#、16#、17#、18#地下车库（15-1轴至20轴交17-A轴-K轴）工程合同。合同签订后，双方开始履行。2018年9月11日，该工程经竣工验收并交付使用。被告只给付原告部分工程款，现尚欠20，626，259.5元未付。依据双方的合同，被告逾期给付工程款构成违约，应当支付违约金61，87，877.85元。同时，由于被告延期支付工程款，给原告造成了人工、机械设备租赁及材料损失合计损失2，067，251元。另，被告应当退还原告履约保证金50万元，并支付延期支付的滞纳金12万元。请求法院依法判决，维护原告的合法权益。 被告宏际新城公司辩称，一、原告主张我公司支付拖付工程款及违约金，没有事实依据及法律依据。1、2016年9月10日，我公司与原告签订《建设工程施工合同》二份约定合同价合计为30,625,579元(暂定价)，最终以竣工结算价格为准，并约定了价格调整和工程量计量的原则及文件依据。约定工程款支付方式为:无工程预付款，正式开工后按月形象进度的70％支付工程款，工程竣工验收合格后付至合同总价款的85％，待工程竣工决算完成支付至工程总价款的95％，总价款的5％作为工程质量保证金。2、施工期间，由于原告并未按约定向我公司报送工程进度表，截止2018年8月20日，双方确认的己付款金额为30，414，615.59元(其中已付工程款30，082，404元、垫付施工水电费332，211.59元)，达到合同暂定价的99.3％，在工程尚未竣工前，我公司即已基本支付了全部合同暂定工程价款。2018年9月11日，除车库部分工程外的其余约定工程竣工验收。2018年11月20日原告报送《工程结算书》，结算价单方计算为51,008,663.49元，我公司提出异议并委托造价咨询机构进行复核。2018年12月6日，因原告在双方未完成工程结算的情况下申请支付工程款，双方签署《借款协议书》，约定我公司暂向原告出借100万元，借款期限六个月，决算后如我公司已超付工程款，则原告应按期偿还借款，如未超付，则以过帐方式偿还借款。截至2019年1月25日，合计已支付工程款31,746,329.60元，超出了合同约定的暂定工程总造价。我公司在履行合同过程中无任何违约行为。3、北新公司在双方尚未完成工程决算前向法院提起诉讼，其主张的欠付工程款金额无任何事实依据及法律依据。根据我公司审核，本案已完成工程部分的结算总造价为33，992，676.33元。鉴于我公司已付款金额已达到该结算总价的93.4％，且原告并未按合同约定完成全部工程，在其完成全部合同约定工程前，我公司有权暂不支付任何款项并不承担任何违约赔偿责任。二、原告主张返还50万元履约保证金并要求我公司承担违约金12万元，没有任何事实依据及法律依据。合同约定原告应支付履约保证金600万元，该履约保证金应于全部工程竣工验收后五日内返还完毕。但原告仅支付履约保证金200万元，且我公司于分别2018年2月13日、2018年5月9日返还100万元和50万元。合同约定的工程中尚有部分车库工程未完工，我公司有权暂不返还剩余50万元履约保证金。三、北新公司要求我公司赔偿人工机械设备租赁及材料损失2，067，251元没有任何事实依据及法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时，因原告延误工期达到189天，按合同约定及签订责任状计算，延误工期违约金合计达到1，177，020元(其中自2018年3月5日至9月5日每日按合同暂定总价的万分之二计算为1，127，020元，自9月5日至9月10日每日按1，000元计算为5万元)。且原告未提交工程竣工备案资料，在其停工撤出工地后，未拆除施工期间临时活动板房也未将施工场地及道路清理恢复，对此提出反诉，请求：1、判令原告向我公司支付延误工期违约金1，177，020元；2、判令原告向我公司交付工程竣工验收备案资料；3、判令原告拆除施工期间临时活动板房26间并将施工场地及道路清理恢复；4、判令原告承担反诉费用。 针对被告宏际新城公司的反诉，原告北新公司辩称，根据双方签订的施工合同，明确约定了支付工程款的时间及工程范围，被告未按合同约定支付工程款是被告违约，被告迟延支付工程款，导致原告无法按照合同履行，被告应当支付原告工程款。2018年8月15日已经达到了竣工验收的标准，且在2018年8月9日有一份工作联系单中18号楼、19号楼可以装修施工，都已经达到了竣工验收的标准，不存在延误工期；原告没有向被告提供资料的原因，是被告分包给了其他单位，未向制作资料的单位支付资料费，导致其他分包单位不提供资料，是被告的责任；活动板房及道路同意拆除清理，至今未拆除及清理是原告施工期间，被告有1，000多万元的工程款未支付，导致原告在该工程中的实际施工人员未领取工程款，而不愿意拆除26间板房及清理恢复，如果被告及时支付该笔费用的情况下，原告立即将施工期间的场地清理及恢复；反诉费用应有由被告承担。 原告北新公司为证明其所主张的事实，提交了下列证据：1、新疆建正工程项目管理咨询有限公司建正造字[2019]0924号工程造价鉴定意见书，鉴定报告第七页的金额44，125，372.67元，第二项说明的金额247，544.99元。结合报告和施工合同及原、被告双方确认的工程款能够足以证明被告尚欠原告工程款是12，990，513.66元，本院对该证据真实性、合法性予以确认，对该鉴定意见的综合认定及原告以此证明欠款的数额，本院将在本院认为部分一并予以阐述；2、《建设工程施工合同》、《南山丝路·养生养老专家宜居苑项目工程补充协议》，用来证明原、被告双方的工程量及工程范围、工程价款支付时间、违约责任，同时证明本案被告违约的事实，计算违约金的依据，约定关于人工延误的方式，对上述两份证据的真实性、合法性、有效性予以确认，对其所要证明的问题，本院将在本院认为部分一并予以综合认定；3、补充说明，用来证明双方工期的时间及结算方式进行了变更约定，结算应以实际造价为准计算，本院对该证据予以确认；4、协议书，用来证明对工程量的变更核算，约定了工程款的支付，并约定对履约保证金应返还150万元和剩余50万元在2018年春节前返还，本院对该证据予以确认；5、竣工验收意见表12份，用来证明对涉案工程2018年9月11日就已经就竣工验收，本院对该组证据予以确认；6、竣工验收记录，用来证明竣工验收符合国家质量标准，且本案被告在竣工报告有盖章子，本院对该组证据予以确认；7、工程结算书，用来证明其根据相关的工程完工及工程确认单自行做的工程结算书，于2018年8月27日给被告，因双方对工程价款结算存在争议，且涉案工程已经委托评估鉴定，对该证据本院不予确认；8、结算书签收文件，时间是2018年11月22日提交被告且由被告盖章，对该证据的真实性本院予以确认；9、进度完成工程款量确认表一组，有建设单位，监理单位，施工单位的盖章，本院对该证据真实性予以确认；10、进度审核表，在2016年的9月11日报的进度，用来证明其按照合同约定及时向被告报进度，被告也未按约定支付工程款，本院对该证据予以确认；11、2017年前经济签证审定表，有施工单位，审核单位的签字确认的，本院对该证据真实性予以确认；12、业主支付进度款明细表，用来证明原告根据进度及要求支付工程款的时间列的明细表，从2016年7月12日截止2019年1月24日开始支付的时间及金额共计31，382，404元，履约保证金还剩余50万元未退还，本院对该组证据予以确认。13、业主拨付进度款对账单，用来证明被告拨付的工程款，有被告方的盖章确认，本院对该组证据予以确认；14、业主违约责任与索赔违约金计算表，用来证明按照合同约定延期支付工程款的违约责任，按照未付工程款的百分之三十计算，本院对该证据不予确认，对违约责任将在本院认为部分予以综合阐述；15、车库四方交接单及附图，用来证明在2018年的8月23日经过原告为移交单位，接受单位为江西荣城有限公司，并由被告和监理单位四方同意就本案原告承建的地下车库不再参与，移交给江西荣城有限公司，被告对现场检查符合移交条件盖章确认，本院对该证据予以确认；16、部分工作联系单21张，用来证明证明监理单位和被告的签字，对鉴定报告中关于外墙保温的差值，监理单位认为符合外墙保温的条件，在联系单中可以体现，本院对该组证据的真实性予以确认，因其并未提交该部分施工资料，故对证明的问题本院不予确认；17、关于外墙防水抹灰层，鉴定报告中有七页，关于水电暖打压有11页证明材料，经过监理部分，部分有被告的签字确认，原告并未提交该部分经监理确认的施工资料，故对其该部分证明问题，本院不予确认。 被告宏际新城公司为证明其辩解意见及反诉请求，提交了下列证据：本诉部分：第一组证据：1、《建设工程合同》2份；2、非国有投资项目施工发包通知书2份。用来证明双方签订建设施工合同明确约定了工程价款支付方式，结算方式、工期、履约保证金支付方式及违约金责任承担方式，双方应依法履约。鉴定机构计算人工及材料调差时存在错误。本院对该组证据的真实性、合法性、有效性均予以确认，对其证明鉴定机构的人工及材料调差问题，本院在本院认为部分将综合阐述。第二组证据：1、竣工验收意见表7份；2、竣工验收记录；3、竣工报告审核意方。用来证明：（1）涉案工程竣工验收时间为2018年9月11日，未能按合同约定工期竣工；（2）合同约定的地下车库工程未全部完成，竣工验收为3500平方米的部分工程内容，本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明问题本院不予确认；第三组证据：1、工程款支付明细表（附汇款银行回单，收据，发票）；2、水电费抵扣明细单；3、三方协议。用来证明：（1）双方合同约定，正式开工后按月进度的70%支付工程款，工程竣工验收合格后付至合同总价款的85%，待工程竣工决算完成支付至工程总价款95%。其在竣工前付款比例达到合同总价款的99.3%，竣工验收后付款金额已超过合同总价款，不存在迟延支付进度款的违约情形。（2）涉案工程存在设计变更及经济签证增加工程量，其在双方尚未结算确认的情况下，为解决北新公司资金困难，以借款方式预付100万元，不存在违约行为，还体现了诚信合作的态度。增值税发票可以证实鉴定机构在计取增值税金时存在错误，本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明的问题将在本院认为部分综合阐述。第四组证据：1、南山丝路二期一标段地库施工进度情况说明一份；2、车库平面图，用来证明北新公司未能完成合同约定的全部工程内容。按合同约定，无权要求退还全部履约保证金。宏际新城公司不存在违约，不应承担违约金，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明的问题，本院不予确认；第五组证据：1、北新公司工程结算书一份；2、借款协议书一份；3、关于南山二期结算资料确认函一份；4、宏际新城公司工程结算审核书。用来证明：北新公司提交工程结算报告后，双方商定结算审核期限为六个月，即自2018年11月20日至2019年5月19日，但审核期限未满，北新公司及提起本案的诉讼，因双方均不认可对方的结算报告，本院依法委托第三方鉴定机构鉴定，故对该组证据本院不予确认。 第六组证据：1、（2019）0924号《鉴定意见书》、（2019年）1119号《答复意见的补充》各一份；2、建设工程合同一份（2016年9月10日）、补充协议1份（2016年8月26日）；3、施工图设计文件审查合格书六张；4、自治区工程造价管理总站,《关于乌鲁木齐地区2016年5月份建设工程综合价格信息的通知》一份；5、自治区住房和城乡建设厅《关于建设工程计价依据有关内容调整的通知》一份；6、北新公司购买混凝土及砂石料厂家与涉案工程现场的距离图表，宏际新城公司关于北新公司购买混凝土及砂石料厂家的调查说明各一份；7、二期一标资料情况说明一份；8、2018年5月27日《关于工作联系单内容的回复函》一份；9、宏际新城公司2018年5月1日《通知》一份；10、关于经济签证的工程预算审定表；11、甲乙双方现场复核情况说明一份；12、一标段设备安装工程岗答复补偿意见仍存在的问题清单；13、全国统一安装工程预算定额解释汇编。该组证据用来证明：（1）鉴定结论确定的工程造价存在明显错误，造成工程造价总额虚增，不应作为本案确定工程总造价的依据。虚增金额经其估算已超过；（2）鉴于鉴定机构存在上述错误可以证实其态度缺乏认真负责，专业能力有欠缺，且对明显有证据的项目局部调整而向法院提出重新鉴定的证据。鉴定报告中有检测报告，存在虚假报告，向鉴定机构提出，鉴定机构也没有进行核实，在程序上存在错误，对于选择性和确认性我们都不认可，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明的问题本院在本院认为部分对鉴定意见的分析中综合予以阐述。 反诉部分：第一组证据：1、监理工程师通知单；2、责任状，用来证明：（1）因北新公司施工过程中存在施工质量问题导致工程整改，延误工期；（2）北新公司认可延误工期的事实并保证于2018年9月5日前交验完工，如延期，则每日按1万元承担违约金，对该组证据的真实性认可，对其所要证明的问题本院不予确认。第二组证据：1、关于使用林地及撤场通知的函；2、照片四张，用来证明北新公司施工期间临时使用的生活、活动板房及临时道路已影响宏际新城公司的林地恢复和林地补充事宜，宏际新城公司于2019年5月19日通知其撤场拆除，但至今未予拆除，本院对该组证据予以确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：原告北新公司承建被告宏际新城公司开发的南山丝路养生养老专家宜居苑（二期）工程。2016年9月10日，原告北新公司与被告宏际新城公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：南山丝路养生养老专家宜居苑（二期）10#、11#、15#、16#、17#、18#地下车库（15-1轴至20轴交17-A轴-K轴）。工程地点乌鲁木齐县。工程内容：本工程施工图纸范围规定内容。工程承包范围：南山丝路养生养老专家宜居苑（二期）10#、11#、15#、16#、17#、18#地下车库（15-1轴至20轴交17-A轴-K轴）（1）洋房：建筑、结构、给排水、采暖、电气（2）地下建筑物（含人防工程）：施工图纸范围内全部内容（不含消防、防排烟工程）。合同工期计划开工日期：2016年11月25日。计划竣工日期：2017年7月30日。工期总日历天数247天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为人民币26，425，579元（该价格为工程暂定价格（含税），最终价格以竣工结算价格为准）。合同专用条款第11.1条市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格按实结算（人工以新建总造字[2016]07号文为准，不予调整）。该专用条款12.2条总价合同总价包含的风险范围：按实结算（人工以新建总造字[2016]07号文为准，不予调整）。合同还约定了双方的权利义务及违约责任。合同签订后，原告北新公司即开始施工。2016年8月26日，原告北新公司与被告宏际新城公司又签订一份《南山丝路·养生养老专家宜居苑项目工程补充协议》,该协议约定：1、本工程暂定合同总价1.5亿元，本工程无需支付预付款，在满足施工进场条件（特别是施工用水到位）并签订《合同》《协议》后三日内乙方向甲方交纳合同履约保证金陆佰万元整（该保证金不计利息）。支付时间：签订正式合同三日内。返还时间：（1）进场临时设施完成经甲方验收合格后五日内返还肆佰万元；（2）所有建筑工程主体认证合格后五日内返还壹佰万元；（3）所有工程竣工验收合格后五日内返还壹佰万元。2、付款方式：工程开工后按每月20日进行进度核算，设计变更、经济签证按规定的结算编制原则进入同期进度款计价，在进度核算审定5日内支付70%进度款，全部工程（不包含甲方直接分包工程）竣工验收合格后10日内付至工程总造价85%，决算审核完成后15日内付至95%，剩余5%作为质保金在质保期完成后按规定执行。防水工程的5%质保金满五年后返还,采暖工程满两个采暖期，其他质保金在两年质保期满后并乙方完成质保责任后全部予以返还。双方就工程结算办法的约定：施工图计算+变更+签证+调差文件。该合同第13条、合同文件解释顺序为：《竞争性谈判招标邀请函》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，工程付款和结算以本《补充协议》约定内容为准。该补充协议还约定其他权利义务。2017年4月7日，双方签订内容为：“1、双方签订的GF-2013-0201建设工程施工合同”[南山丝路养生养老专家宜居苑（二期）10#、11#、15#、16#、17#、18#地下车库（15-1轴至20轴交17-A轴-K轴）工程]中合同造价及预算备案，仅作为备案使用不作为结算依据，本项目实际造价以双方2016年8月26日签订的《南山丝路·养生养老专家宜居苑项目工程补充协议》为准。2、本项目实际工期为：计划开工日期：2016年11月25日，计划竣工日期：2018年3月5日”的《说明》一份。2018年2月11日，双方签订一份协议书，约定：“1、南山丝路·养生养老专家宜居苑（二期）工程，在2018年春季复工前，将乙方2017年年底前施工完成的所有工程量（含变更、签证）进行核算并确认完成，严格按照合同（协议）约定比例将工程款支付完毕。2、根据2016年8月26日甲乙双方签订的《南山丝路·养生养老专家宜居苑项目工程（二期）补充协议》约定，合同履约保证金按照暂定合同总价1.5亿元缴纳贰佰万整；根据双方协商，现因解除二标段施工合同，履约保证金应返还壹佰伍拾万元整，其中其中壹佰万元在2018年春节前返还，剩余伍拾万元在2018年春季开复工前返还。”2018年8月23日，经原告北新公司与被告宏际新城公司及监理单位、接收单位签订内容为：“由新疆北新建筑工程有限责任公司承建的南山丝路·养生养老专家宜居苑（二期）工程项目一标段，剩余人防及地下车库（具体部位间附图）由于种种原因现已声明不再参与建设，经四方单位现场检查符合移交条件，于2018年8月24日正式移交给二标段施工单位（江西荣城建设有限公司），特此声明！”的交接单一份，将该声明中剩余工程移交给江西荣城建设有限公司承建。2018年9月11日，原告北新公司与被告宏际新城公司对本案的涉案工程进行了五方竣工验收，并交付被告宏际新城公司。2018年11月20日，原告北新公司向被告宏际新城公司提交了南山丝路·养生养老专家宜居苑（二期）工程工程结算书，提出的工程结算价款为51，008，663.49元。被告宏际新城公司不认可该结算报告，并于2019年5月8日提出自行编制的工程结算书，结算工程造价为33，992，676.33元。因双方对工程价款结算协商未果，原告北新公司向本院起诉，提出了本案的诉讼请求。诉讼过程中，原告北新公司申请对其完成的工程量价款进行评估，本院依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对本案争议工程进行工程造价进行评估。该鉴定机构于2019年9月24日作出建正造字[2019]0924号工程造价鉴定意见书,鉴定意见为:原告北新公司施工的被告宏际新城公司开发的南山丝路养生养老专家宜居苑（二期）10#、11#、15#、16#、17#、18#地下车库（15-1轴至20轴交17-A轴-K轴）工程造价确定性意见45，704，583.87元。原告北新公司和被告宏际新城公司均对该鉴定意见提出书面异议。该鉴定机构于2019年10月21日出具建正造字[2019]1021号异议问题答复,工程造价确定性意见为:44，886，136.78元。被告宏际新城公司对该意见仍然提出异议要求复核。该鉴定机构于2019年11月19日出具建正造字[2019]1119号异议问题答复的补充,工程造价:1、确定性意见（包括人工费差值、材料超运距运费）44，125，372.67元；2、供选择性意见247，544.99元。其中：（2.1）外墙保温差值147，892.09元；（2.2）挖掘机超运距运费10，412.62元；（2.3）塔吊超运距运费32，564.29元；（2.4）采暖压力试验56，675.99元。其余未说明事项执行原报告。庭审中，原告北新公司根据鉴定意见将其诉讼请求第一项变更为：要求被告宏际新城公司支付工程款12，990，513.66元；第二项变更为：要求被告宏际新城公司支付违约金3，822，890.6元。本院要求该鉴定机构指派鉴定人员出庭接受双方当事人质询。庭审中，被告宏际新城公司申请其委托的专家证人对鉴定人员提出质询，鉴定人员进行了答复。庭审后，该鉴定机构再次对上述鉴定进行复核，并于2020年1月16日出具建正造字[2020]0116号《“建正造字[2019]1119号”鉴定意见书补充异议问题的答复》，确定工程造价1、确定性意见（包括人工费差值、材料超运距运费）43，050，021.70元；2、供选择性意见742，607.11元。其中：（2.1）外墙保温差值148，099.66元；（2.2）挖掘机超运距运费10，412.62元；（2.3）塔吊超运距运费32，564.29元；（2.4）采暖压力试验56，675.99元；（2.5）地暖保护层20mm差值237，166.27元；（2.6）16#、18#楼-东侧土方开挖放坡2402.82元；（2.7）剪力墙堵眼增加费255，285.46元。其余未说明事项执行原报告。该鉴定机构再次出庭接受双方当事人的质询，并坚持其此次做出的鉴定意见作为其最终鉴定意见。原告北新公司因鉴定支付鉴定费328，227元。原告北新公司施工期间至工程竣工验收后，自2016年至2019年1月24日，被告宏际新城公司共计向原告北新公司支付工程款31，731，329.6元(其中包括原告北新公司借支100万元及被告垫付的水电费348，925.59元)，被告宏际新城公司收取原告北新公司履约保证金200万元分别于2018年5月13日和2018年5月4日向原告北新公司已经退还150万元，剩余50万元尚未退还给原告北新公司。另查明，该工程于2018年9月11日竣工验收后，原告北新公司并未向被告宏际新城公司移交本案涉案工程的全部施工验收资料，也未将施工现场的临时活动板房26间拆除并将施工场地及道路清理恢复原状。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告北新公司与被告宏际新城公司签订的《建设工程施工合同》及《南山丝路·养生养老专家宜居苑项目工程补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议，双方均应当按照协议履行各自合同义务。在合同履行期间，原告北新公司又与被告宏际新城公司分别签订了说明书及协议书均是对双方施工合同的补充约定，亦应属有效。其中，双方签订的说明，对双方的结算及施工工期均做了另行明确约定，工程款结算应当按照双方后期的约定为准。关于本案涉案工程价款结算问题，原告北新公司和被告宏际新城公司对各自提出结算价款均不认可，本院根据原告北新公司的申请，依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对本案争议工程进行工程造价进行评估，该鉴定机构出具建正造字[2019]0924号工程造价鉴定意见书后又根据双方提出的异议，分别出具了建正造字[2019]1021号异议问题答复、建正造字[2019]1119号异议问题答复的补充、建正造字[2020]0116号“建正造字[2019]1119号”鉴定意见书补充异议问题的答复，并出庭接受当事人的质询，其在庭审中对双方的异议做出了答复，并且坚持其最后出具的建正造字[2020]0116号“建正造字[2019]1119号”鉴定意见书补充异议问题的答复所做的鉴定意见，即工程价款确定性意见（包括人工费差值、材料超运距运费）43，050，021.70元，该鉴定意见符合程序合法律规定，该部分确定性意见系鉴定机构组织双方当事人充分提供资料并经过双方确认后做出的确定性工程造价意见，被告宏际新城公司虽然庭审中以合同约定（人工以新建总造字[2016]07号文为准，不予调整）为由提出对确定性鉴定意见中人工费、材料费差值提出异议，认为该部分差值不应当调整,但根据双方签订的补充协议及说明,双方所签订的备案合同不作为结算依据,而应当按照补充协议约定的施工图计算+变更+签证+调差文件作为结算依据,另外其提出的钢筋植筋部分其并未提供证据证明原告北新公司未做植筋,因此，该鉴定意见做出的确定性意见所确定的工程价款43，050，021.70元应当予以确认;该鉴定意见中的工程造价供选择性意见应当根据谁主张谁举证的原则予以确认,其中外墙保温差值148，099.66元,该部分价款鉴定机构作为供选择性意见,原告北新公司主张存在该项费用应当提供其详细施工资料及监理资料证明其施工的外墙保温存在该部分差值,但原告北新公司向法庭提交的证据并没有证明该项事实,故该部分差值不应当计取;该选择性意见中挖掘机超运距运费10，412.62元和塔吊超运距运费32，564.29元两项费用,除了鉴定机构确定性意见中确定了存在超距离运距外,原告北新公司还提交了其租用挖掘机和塔吊的对方公司营业执照及付费发票,足以证明该两项费用实际发生,故该两笔费用应当记入工程结算价款;该鉴定意见供选择性意见中所列采暖压力试验56，675.99元,原告北新公司应当提供其进行压力采暖试验的资料及数据,其并未提交相应的试验数据资料,故该款项不应计入工程结算价款;该鉴定意见供选择性意见中所列地暖保护层20mm差值237，166.27元,原告北新公司作为施工方,应当提供该部分工程的施工及监理资料加以证明,但原告北新公司并未提供相应施工资料,故该部分价款不应计入结算价款;该鉴定意见供选择性意见中所列16#、18#楼-东侧土方开挖放坡2，402.82元,原告北新公司作为施工方,应当提供该部分工程的施工及监理资料加以证明,但原告北新公司并未提供相应施工资料,故该部分价款不应计入结算价款;该鉴定意见供选择性意见中所列剪力墙堵眼增加费255，285.46元,被告宏际新城公司对该笔费用不予确认,并提交了相应的现场照片用来证明原告北新公司未完成上述工作,原告北新公司作为施工方,应当提供该部分工程的施工及监理资料加以证明,但原告北新公司并未提供相应施工资料,故该部分价款不应计入结算价款;综合上述对鉴定意见的分析,该鉴定意见符合法律规定，应当作为确定工程价款的依据,上述确定性意见及本院确认的供选择性意见总计工程价款应确认为43，092，998.61元。关于已付款部分,被告宏际新城公司向原告北新公司支付工程款31，731，329.6元(其中包括原告北新公司借支100万元及被告宏际新城公司垫付的水电费348，925.59元),原告北新公司认可被告宏际新城公司向其付款31，382，404元(含借款100万元),不包括被告垫付的水电费,原告北新公司当庭认可被告宏际新城公司垫付水电费320，764.99元,被告宏际新城公司提交的垫付水电费的证据足以证明其垫付金额为348，925.59元,故被告已付款项应当确认为31，731，329.6元;原告北新公司完成工程量价款43，092，998.61元扣除被告宏际新城公司已付款31，731，329.6元,被告宏际新城公司尚欠原告工程款11，361，669.01元未付,根据合同约定应当预留工程价款43，092，998.61的5%质保金2，154，649.93元（43，092，998.61元×5%）,应当按双方合同约定予以扣除,原告北新公司可在合同约定的质保期间届满后另行主张,剩余工程款9，207，019.08元（11，361，669.01元-2，154，649.93元）被告宏际新城公司应当向原告北新公司支付,对原告北新公司要求被告支付工程款的诉讼请求,本院予以支持,应以本院确认的数额为准;关于原告北新公司要求被告宏际新城公司按欠款金额30%支付逾期付款违约金3，822，890.6元的诉讼请求,双方合同签订工程竣工验收后应当支付至工程价款的85%,在结算后支付至95%,根据庭审查明事实,被告宏际新城公司截至2019年1月共计向原告北新公司支付工程款31，731，329.6元(其中包括原告北新公司借支100万元及被告宏际新城公司垫付的水电费348，925.59元),而双方竣工验收在2018年9月11日,全部支付款项占应付工程款的73.63%,未能达到85%已经构成逾期付款,应当承担违约责任,被告宏际新城公司逾期支付工程款给原告北新公司造成的违约损失应当属于是占用资金的利息损失,原告北新公司要求被告宏际新城公司支付欠付工程款金额30%违约金过高,被告宏际新城公司提出不支付违约金的抗辩系不认可其主张违约金,应当予以调整，被告宏际新城公司应当承担扣除5%的质保金后的应付工程款9，207，019.08元按照年息6%计算自2018年9月21日计算至2020年1月31日期间共计17个月的逾期付款违约金（占用资金利息）782，596.6元（9，207，019.08元×6%÷12个月×17个月），对原告北新公司要求被告宏际新城公司支付违约金的诉讼请求,本院予以支持,应以本院确定的计算标准及数额为准;原告北新公司要求被告宏际新城公司返还履约保证金50万元的诉讼请求,根据约定被告宏际新城公司应当在2018年春季将该笔履约保证金返还给原告北新公司,但被告宏际新城公司未按约定返还,现涉案工程已经竣工验收,被告宏际新城公司应当向原告北新公司返还该笔履约保证金,虽然被告宏际新城公司提出原告北新公司施工的部分车库未完成不具备返还条件，但根据原告北新公司与被告宏际新城公司及第三方协议，剩余车库工程移交给第三方完成，并非原告北新公司不完成上述工程，因此原告北新公司该项请求符合法律规定,本院予以支持;原告北新公司要求被告宏际新城公司支付50万元履约保证金的滞纳金12万元的诉讼请求,因双方合同中并未约定不返还履约保证金需支付滞纳金,被告宏际新城公司未按期返还履约保证金给原告北新公司造成的是利息损失,应当按年息6%向原告北新公司支付自2018年5月1日至2020年1月31日年期间共计21个月返占用该笔资金的利息损失52，500元（50万元×6%÷12个月×21个月）,对原告北新公司该项诉讼请求,应予支持,应当以本院确定的计算标注及数额为准;原告北新公司要求被告宏际新城公司赔偿人工、机械设备租赁及材料损失费用2，067，251元的诉讼请求，原告北新公司所提供的证据并不能证明其所产生的人工机械设备租赁费及材料费损失,其该项诉讼请求,本院不予支持;关于被告宏际新城公司反诉部分,被告宏际新城公司要求原告北新公司支付延误工期违约金1，177，020元的反诉请求,被告宏际新城公司虽然提供了监理工程师通知单及责任状用来证明原告北新公司存在延误工期的事实,但从被告宏际新城公司付款情况及工程资料情况,本案工期延误并非原告北新公司单方原因所致,被告宏际新城公司并不能证明因工期延误给其造成的实际损失情况,故被告宏际新城公司的该项反诉请求不能成立,本院不予支持;对被告宏际新城公司提出要求原告北新公司交付工程竣工验收备案资料的反诉请求,因工程已经竣工验收,原告北新公司作为承建工程的承包方向业主方即被告宏际新城公司交付工程竣工验收备案资料系其合同义务,原告北新公司应当履行该合同义务,故对被告宏际新城公司该项反诉请求,本院予以支持；被告宏际新城公司要求原告北新公司拆除施工期间临时活动板房26间并将施工场地及道路清理恢复原状的反诉请求,因原告北新公司认可其并未拆除并恢复原状,此项也是其应当履行的合同义务,对被告宏际新城公司该项反诉请求,本院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 一、被告新疆宏际新城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆北新建筑工程有限责任公司支付所欠工程款9，207，019.08元； 二、被告新疆宏际新城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆北新建筑工程有限责任公司支付延期付款违约金（利息）782，596.6元； 三、被告新疆宏际新城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆北新建筑工程有限责任公司退还履约保证金50万元； 四、被告新疆宏际新城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆北新建筑工程有限责任公司支付履约保证金50万元的资金占用利息52，500元； 五、原告新疆北新建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向被告新疆宏际新城房地产开发有限公司交付本案涉案工程的全部竣工验收备案资料； 六、原告新疆北新建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内拆除施工期间临时活动板房26间并将施工场地及道路清理恢复原状；逾期不拆除及清理恢复原状，被告新疆宏际新城房地产开发有限公司可自行拆除及恢复原状，所产生的合理费用由原告新疆北新建筑工程有限责任公司承担； 七、驳回原告新疆北新建筑工程有限责任公司要求被告新疆宏际新城房地产开发有限公司赔偿人工、机械设备租赁及材料损失费用2，067，251元的诉讼请求； 八、驳回被告新疆宏际新城房地产开发有限公司要求原告新疆北新建筑工程有限责任公司支付延误工期违约金1，177，020元的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉部分起诉标的29，501，388.35元，应收案件受理费189，306.94元（原告已预交），给付标的10，542，115.8元，占起诉标的的35.7%，应收案件受理费85，052.69元，由被告新疆宏际新城房地产开发有限公司负担，剩余案件受理费104，254.25元，由原告新疆北新建筑工程有限责任公司负担；反诉部分反诉标的1，177，020元，应收反诉案件受理费7，696.59元，给付标的0元，反诉案件受理费7，696.59元全部由被告新疆宏际新城房地产开发有限公司负担；诉讼保全申请费5，000元及鉴定费328，227元全部由被告新疆宏际新城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  马 俊 人民陪审员  马福林 人民陪审员  李晓娟 二〇二〇年五月八日 书 记 员  杨左玲