河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初4005号原告:***，男，1977年10月1日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：陈法制，河南卓衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦广华，河南方邦律师事务所律师。被告：河南鑫夏建设集团有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区羊山新区。法定代表人：易慧民，经理。委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志力，河南世金律师事务所实习律师。被告：吕本方，男，1980年8月28日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志力，河南世金律师事务所实习律师。被告：孙宜峰，男，1968年1月23日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：唐俊生，河南省商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张婉婉，河南振商律师事务所律师。原告***与被告河南鑫夏建设集团有限公司（以下简称鑫夏公司）、吕本方、孙宜峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈法制、焦广华，被告鑫夏公司、吕本方共同委托诉讼代理人吴军，被告孙宜峰委托诉讼代理人唐俊生、张婉婉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告***向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告工程款14000000元及因拖延给付该工程款给原告造成的损失，损失按月息2分计算。事实和理由：2015年5月份，原告经与被告充分协商，就挂靠被告鑫夏公司承建商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程一事达成协议。后经法定招标程序，原告代表鑫夏公司与商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局签订了施工合同。原告根据施工合同约定严格依法、依规施工，在施工期间及工程结束后，商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局依据约定给付了工程款，并支付到鑫夏公司银行账户（总工程款15140221.22元，已给付14383210.15元）。三被告在收到该工程款后本应及时给付原告，但三被告却拒绝按期及时给付原告应得工程款，扣留挪用至今，虽经原告多次催要，三被告至今仍拒绝给付，给原告造成了巨大损失。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告河南鑫夏建设集团有限公司辩称，原告诉请被告鑫夏公司涉案工程款14000000元没有事实依据，被告鑫夏公司不是适格被告，原告与被告吕本方就涉案工程系合伙关系，本案原告于2018年8月25日在商丘市梁园区人民法院就合伙关系发生纠纷提起诉讼，原告在诉状中明确认可被告吕本方代理原告与鑫夏公司就资质借用问题达成协议，故本案原告在本次诉讼中诉状中陈述的事实是虚假的。本案原告从未代表我公司与涉案工程发包人签订协议，涉案工程款我公司收到后通过银行转账的方式分期分批支付给了被告吕本方。原告与被告吕本方因合伙事务未进行清算而提起诉讼应当是原告与吕本方内部问题，因此原告以建设工程施工合同主张被告鑫厦公司承担责任无事实和法律依据。被告吕本方辩称，原告在诉状中所称事由与事实不符，本案应当适用合伙法律关系而非是建设工程施工合同关系。从原告与被告吕本方在2015年5月29日签订的施工合同足以证明，被告吕本方作为涉案工程的合伙人为承接该工程负责借用被告鑫夏公司的施工资质，是原、被告双方共同认可的事实，被告鑫夏公司将涉案工程款支付给吕本方也是合理的。根据合同约定，被告吕本方收到工程款后将合伙出资款等其他费用扣除后，依据合同约定将剩余的工程款付给了被告孙宜峰（即原告与被告吕本方合伙期间财务管理人员）。结合上述事实，依照法律规定，原告与被告吕本方针对合伙盈亏未进行清算的情况下，原告的诉请应当驳回。被告孙宜峰辩称：1、原告起诉主体错误，被告孙宜峰与原告***根本没有合同上的生意往来，也不存在欠原告***任何工程款一说。2、按照原告诉状中所述，原告既然是代表被告孙宜峰与商丘引黄灌溉明月湖调蓄引水工程管理局签订了施工合同，明月湖工程就是被告孙宜峰的工程，与原告***无关，***也没有理由起诉被告孙宜峰，原告***所述前后矛盾，明显原告所述均不是事实。3、案件真实情况是，原告从被告孙宜峰处多次借款，为了逃避债务，恶意诉讼，有生效的判决书和未起诉的借款合同、借条、情况说明等可以佐证这一事实。涉案工程系被告吕本方按照合同约定一人出资，原告根本未对涉案工程出资，且此工程只是刚刚竣工，工程款还没有完全进行结算，至于投资多少，盈利多少还没有结算，此涉案工程前期出资的所有款项，均由吕本方一人支付，原告所述14383210.15元应该通过结算扣除成本，下余的才是利润，是否获得利润还未进行结算，原告就起诉14383210.15元工程款，明显与事实不符。4、建设工程合同是指发包方和承包方为完全商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。综上，原告起诉主体错误，所述严重与事实不符，请求人民法院驳回对原告的起诉。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，可以认定以下案件事实：2015年5月29日，原告***（乙方）与被告吕本方（甲方）、孙宜峰（丙）方签订《施工合同》一份，双方就本案工程施工事项协商一致，制定本合同，其内容为：一、项目名称及地点：商丘市引水灌溉明月湖施工项目，位于商丘××商都新区。二、合同工期：2015年6月1日开工到2015年12月1日。三、投资方式及出资比例：此项目由吕本方（甲方）和***（乙方）两人共同投资，由孙宜峰（丙方）负责财务管理和监督。甲方投资不低于总工程造价的45％（不低于6000000元），乙方投资不低于总工程造价的30％（不低于4000000元）。四、利润分成：甲、乙双方利润各占50％，乙方保证在签订合同或从开工之日起六个月后，将甲方所投资金额全部收回并得到利润不低于2000000元，如约定时间超过半月后，乙方自愿每天向甲方支付总投资额1％作为违约金，一直到结清为止。五、招标、预算、资金管理费用等，由乙方负责（甲方垫付）。六、共同遵守：1、乙方对施工现场的安全、生产、质量等全面负责，并承担因此所造成的一切责任和后果；2、丙方负责本项目的财务管理。工程款收入与支出，必须转入（甲、乙双方共同指定）丙方银行卡中，否则视为不认可；3、每一份支出都必须有乙方和甲方、丙方签字后，方可支出，乙方确保本项目的资金专款专用，若发现资金挪用其它，属单方违约。甲方、丙方进行监督并每半月制定一次财务报表，确保财务的透明化。4、乙方用款需要提前一天通知甲方，以便资金筹备及时到位，出资比例与顺序，按甲方先出资1000000元后，乙方出资660000元。5、乙方需要向丙方提交所有的《材料供货协议》、《劳务合同》，以便各项资金能够及时支付。七、若任何一方，不能按合同约定完成，属单方违约，自愿放弃在本项目中一切权利和义务。另查明：被告吕本方交付给孙宜峰出资款2570000元。孙宜峰收到该款后，于2015年5月31日支付给原告1270000元；于2015年7月18日两次分别支付给原告500000元共计1000000元、于2015年9月26日支付给原告300000元，以上共计2570000元。原告分别给被告孙宜峰出具有收条。2015年6月26日，由被告吕本方借用被告鑫夏公司的建筑资质，并以被告鑫夏公司的名义与商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局签订《水利工程施工合同》，商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局将商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程发包给被告鑫夏公司，合同价款为13772904.26元。后因工程量增加，工程款有所增加。工程结束后，商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局按照约定给付了工程款，并分三次将工程款支付到被告鑫夏公司银行账户14383216.6元，余款作为工程质保金未付。被告鑫夏公司收到14383216.6元工程款后，先后将该款转入被告鑫夏公司住商丘市办事处负责人夏明智银行账户，夏明智又将该款转入被告吕本方银行账户。吕本方收到该工程款后，扣除5223216.6元（被告吕本方称该款包含招投标投资费用1342555元、前期工程投资款2570000元、自己部分利润1310661.6元），剩余9160000元支付给被告孙宜峰。吕本方向孙宜峰付款情况如下：1、2015年11月24日支付现金3560000元；2、2015年11月25日支付现金150000元；3、2015年12月7日转账200000元；4、2017年1月26日转账给马俊红（孙宜峰之妻）1100000元；5、2017年2月3日支付现金1570000元；6、2018年7月18日转账转账给马俊红180000元；7、2018年7月28日支付现金1300000元；8、2018年8月17日支付现金200000元；9、2019年2月3日转账给马俊红900000元。以上共计9160000元。被告孙宜峰收到被告吕本方支付的9160000元后，于2015年12月28日两次支付给原告3200000元、150000元，共计3350000元。原告分别给孙宜峰出具了3200000元、150000元收款条各一张。同时，被告孙宜峰2018年度支付税款153320.38元。被告孙宜峰处剩余的工程款为9160000元-3200000元-150000元-153320.38元=5656679.62元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告给付原告工程款5656679.62元及因拖延给付该工程款给原告造成的损失，损失按月息2分计算；2、对于原诉讼请求中剩余的数额8343320.38元及利息、损失，待证据搜集完全后再另行提起诉讼。本院认为，原告与被告吕本方之间系合伙关系，原告与被告鑫夏公司之间系建设工程施工合同关系，原告与被告孙宜峰之间系雇佣合同关系。被告孙宜峰系原告与被告吕本方聘请的会计人员，负责管理原告与被告吕本方之间的财务，三人并签订了《施工合同》。被告孙宜峰处剩余的工程款5656679.62元系原告与被告吕本方合伙期间的共同财产，虽然原告给被告孙宜峰出具了证明，同意孙宜峰扣除原告向被告孙宜峰的借款，但被告孙宜峰无证据证明扣款事宜也经得了被告吕本方的同意。另外，原告对被告孙宜峰在本案中提出的借款4000000元及利息1080000元等均提出异议，认为该借款被告孙宜峰已在商丘市梁园区人民法院已提起过诉讼，原告虽然给被告孙宜峰出具了收款条六张，但孙宜峰并没有实际将该六张收条中显示的金额支付给原告，而是被孙宜峰直接抵扣了原告向被告孙宜峰的借款，原告给被告孙宜峰出具的借条并没有收回，原告并不欠原告的借款。对此观点，本院认为，原告与被告孙宜峰之间借贷关系与本案不是同一个法律关系，在本案中不予审理，双方可另案解决。被告孙宜峰扣留原告与被告吕本方合伙财产的行为，侵犯了原告与被告吕本方的共同利益，对该工程款应予以返还给原告和被告吕本方。因原告与被告吕本方合伙账目没有清算，被告吕本方扣留的工程款5223216.6元暂由其本人继续保管，被告孙宜峰处的工程款5656679.62元应由被告孙宜峰返还给原告由原告负责保管。至于原告与被告吕本方对各自保管的工程款如何分配，其二人应另案解决，在本案中不予审理。诉讼过程中，被告孙宜峰提出，在收到被告吕本方转交的9160000工程款中，因原告购买其朋友的车辆，价款560000元，原告没钱支付购车款，经原告同意，就从第一批工程款中把车款560000元扣除支付给了出卖人，现在车辆已经过户到***名下。对此，原告认为，购买车辆是事实，但原告已将购车款支付给出卖人了，且购车款与本案无关。本院认为，原告与被告孙宜峰对560000元的购车款是否已在工程款中扣除存在争议，被告孙宜峰无证据证明其观点成立，且该问题与本案不是同一法律关系，可另行解决，在本案中不予审理。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求。根据孙宜峰对***在商丘市梁园区人民法院提起的三起诉讼案件及一、二审法院认定的事实及判决结果，***向孙宜峰等人的借款共计5940000元，均有月利率4.2％的利息及20％违约金的约定，商丘市梁园区人民法院法院均判决***向孙宜峰等人返还上述借款并按月利率2％支付利息，该判决已经发生法律效力。另外，根据被告孙宜峰在本案中向本院提交的账目清单，原告向孙宜峰的其他借款也均有月利率2％、3％、4.2％不同利息约定。根据公平原则，被告孙宜峰对占用原告工程款也应当支付利息，利息按月利率2％予以支持。因被告孙宜峰收取被告吕本方转款的时间不同，利息也应根据被告孙宜峰的实际收款时间分别计算。综上，本院认为，被告孙宜峰扣留原告与被告吕本方的合伙财产即工程款5656679.62元不予返还的行为，属于侵权行为，侵犯了原告和被告吕本方的合法权益，应依法承担返还财产并赔偿利息损失的民事责任。原告作为财产共有人，在被告吕本方怠于行使权力的情况下，原告有权单独提起诉讼，因此，原告诉讼主体适格。原告要求被告孙宜峰返还工程款5656679.62元并赔偿利息损失的诉讼请求应依法支持。本案中，原告要求被告鑫夏公司、吕本方承担民事责任，因缺乏事实和法律依据，该请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孙宜峰于本判决生效后十日内返还原告***工程款5656679.62元及利息［利息计算方法：1、本金406679.62元（3560000元+150000元-3350000元-153320.38元+200000元），利息从2015年12月7日开始计算至履行完毕之日止；2、本金1100000元利息从2017年1月26日开始计算至履行完毕之日止；3、本金1570000元利息从2017年2月3日开始计算至履行完毕之日止；4、本金180000元利息从2018年7月18日开始计算至履行完毕之日止；5、本金1300000元利息从2018年7月28日开始计算至履行完毕之日止；6、本金200000元利息从2018年8月17日开始计算至履行完毕之日止；7、本金900000元利息从2019年2月3日开始计算至履行完毕之日止。上述款项利息均按月利率2％计算］。二、驳回原告***对被告河南鑫夏建设集团有限公司、吕本方的诉讼请求。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52900元，由被告孙宜峰负担。多交纳的案件受理费52900元退还给原告***。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  徐长社审判员  王建场审判员  游俊岭二〇一九年十月十八日书记员  杨淑君