河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初19736号原告杨再鹏，男，1990年2月22日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托代理人康智刚，河南郑大律师事务所律师。被告虞城县安达劳务工程有限公司，住所地虞城县郑集乡政府南侧路东。法定代表人曹鹏鹏，总经理。委托代理人李坤阳，河南予顺律师事务所律师。委托代理人卢娜，河南予顺律师事务所律师。原告杨再鹏诉被告虞城县安达劳务工程有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人康智刚，被告委托代理人李坤阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年5月初，原告入职被告处工作，从事木工工作，同年6月29日9时左右，原告在郑州市郑东新区郑州市××东××线高架桥××标段项目工地施工时因脚手架断裂致其从高处摔下受伤，随即被送往医院救治，诊断为右肱骨骨折。原告于2018年7月21日出院，住院期间花费医疗费6万余元。住院期间以及出院后在家康复的五个多月，一直由原告母亲护理。病情稳定后，原告进行了伤残鉴定，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期六个月。由于原告所在工作单位未依法为原告办理工伤保险，依据相关法律规定，原告依法应当享有的各项工伤保险待遇均由被告全额承担。被告除了垫付医疗费用外，仅愿意支付2-3万元赔偿金，远不能满足原告后期二次手术治疗、康复疗养、生活护理及伤残赔偿等各项费用。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、被告赔偿原告生活护理费（包含住院伙食补助费、护理费、营养费）28194元、一次性伤残补助金52200元、一次性伤残就业补助金93981.33元、一次性工伤医疗补助金46990.67元、停工留薪期工资34800元、劳动能力鉴定费600元、体检费140元、精神损害抚慰金1万元。3、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：1、被告与原告不存在劳动关系，被告不应承担赔偿责任。原告是在工地务工时受伤，应当属于建设施工的工人，与承接该工程的公司之间存在劳务关系，不是劳动关系，而且被告并未在该工地承接任何工程，被告与原告之间不存在劳动关系。2、原告的起诉状与劳动仲裁申请书的诉讼请求及事实与理由不一致，原告此次的起诉并没有经过劳动仲裁程序，法院应当不予受理或驳回起诉。3、原告诉讼请求混乱，既有人身损害赔偿项目也有工伤赔偿项目，诉讼请求不明确。4、被告已向郑州铁路运输法院立案，起诉郑州市人力资源和社会保险局，要求撤销该工伤认定书，本案的审理必须以行政诉讼的结果为依据，因此本案应当中止审理。经审理查明：被告盖章的考勤表显示原告于2018年5月10日入职。2018年6月29日，原告在工作中受伤前往郑州市龙子湖社区卫生服务中心治疗。后又于2018年7月7日前往郑州大学第一附属医院住院治疗，诊断为右肱骨骨折，于2018年7月21日出院，出院医嘱为继续用药治疗，创口每3天换药1次，术后2周拆线，术后2月禁止负重，定期复查，医师指导下行功能锻炼。原告出院后向郑州市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该机构于2018年12月26日出具郑州市工伤认定决定书，显示原告受到的事故伤害符合工伤保险条例规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年4月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴[2019]年10124号劳动能力鉴定结论书，鉴定伤残等级为九级伤残，停工留薪期自受伤之日起六个月。原告为此花费体检费140元、鉴定费600元。2019年9月20日，被告出具劳动关系证明，显示原告是其单位员工，与被告存在劳动关系。同日，被告出具证明显示原告在郑州市北三环东延线中国水利水电第十一工程局姚桥路工地上发生摔伤事故。另查明，2018年9月10日原告与被告共同出具的工伤事故报告显示原告于2018年5月10日起在被告处担任木工工作，工资待遇为5800元/月，住院费用57789元被告已经支付。河南省上年度职工年平均工资55997元。原告于2019年5月20日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会当日出具不予受理通知书，以没有明确的仲裁事实与理由为由决定不予受理。再查明，被告应不服工商认定决定书向郑州市铁路运输法院提起诉讼，该院于2019年12月23日作出（2019）豫7101行初368号行政裁定书，以被告起诉已超过起诉期限为由驳回起诉。以上案件事实由考勤表、劳动关系证明、证明、工伤事故报告、郑州市工伤认定决定书、郑州市劳动能力鉴定结论书、诊断证明书、出院证明书、鉴定费票、体检费票、仲裁申请书、不予受理通知书、（2019）豫7101行初368号行政裁定书及庭审笔录予以证实。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告辩称本案必须以行政诉讼结果为依据，应中止审理，但其提起的行政诉讼已被驳回起诉，故对其该项辩解理由不予采纳，本案继续审理。被告辩称其与原告之间不存在劳动关系，但根据现有证据，被告于2018年9月10日与原告共同出具工伤事故证明，显示原告于2018年5月10日入职，后又于2019年9月20日再次出具证明和劳动关系证明，确认了其与原告的劳动关系，故对被告辩解理由不予采纳。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，原告在工作中受伤，且被告未为原告缴纳社会保险，根据《河南省工伤保险条例》第二十一条规定，未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付，故被告应向原告赔偿因工伤受到的合理损失。关于原告诉请解除与被告的劳动关系，因原告在工作中发生工伤，原告提出解除与被告的劳动关系并无不当，本院予以确认。原告工伤构成九级伤残，且被告未为原告缴纳社会保险，劳动合同解除后，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金5800元/月×9个月=52200元、一次性工伤医疗补助金55997元÷12个月×8个月=37331元、一次性伤残就业补助金55997元÷12个月×16个月=74662元。对于停工留薪期工资，郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告停工留薪期为六个月，工伤事故报告显示原告每月工资5800元，故被告应支付原告停工留薪期工资5800元/月×6个月=34800元。对劳动能力鉴定费600元、体检费140元，是原告为鉴定劳动能力而支出的必要费用，本院予以支持。对生活护理费，虽郑州市劳动能力鉴定委员会未鉴定原告生活不能自理程度，但原告确因工伤住院治疗，用人单位应安排人员护理，且右肱骨骨折，根据原告伤情，酌定按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，出院医嘱显示出院后2月内禁止负重，故本院酌定生活护理费除受伤之日至出院之日外另计算出院后2个月，计55997元÷12个月×0.3×2个月+55997元÷12个月×0.3÷30天×22天=3827元。对精神损害抚慰金，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、确认解除原告杨再鹏与被告虞城县安达劳务工程有限公司的劳动关系；二、被告虞城县安达劳务工程有限公司于本判决生效后十日内向原告杨再鹏支付一次性伤残补助金52200元、一次性工伤医疗补助金37331元、一次性伤残就业补助金74662元、停工留薪期工资34800元、劳动能力鉴定费600元、体检费140元、生活护理费3827元，以上共计203560元；二、驳回原告杨再鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇一九年十二月二十八日书记员  李 薇