广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终862号上诉人（原审被告）：阳江市阳东区东城美佳宜便利店。住所地：阳江市阳东区东城镇龙日路80号。经营者：雷结英，女，1970年6月25日出生，汉族，住阳江市阳东区。委托诉讼代理人：林国锐，广东隽良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。住所地：东莞市南城区莞太大道美佳大厦B座二楼法定代表人：张国衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：易春丽，广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐娴，广东华然律师事务所实习律师。上诉人阳江市阳东区东城美佳宜便利店（以下简称美佳宜便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。美佳宜便利店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回美宜佳公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由美宜佳公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定美佳宜便利店侵犯美宜佳公司的商标专用权属于认定事实错误。美佳宜便利店的招牌上使用名称是“美佳宜”，而美宜佳公司注册的商标专用权是“美宜佳”，两者的组合顺序完全不相同，并且两者的字体也有很明显的区分，美佳宜便利店招牌上的字体属宋体字，字样比较大且清晰，与美宜佳公司注册商标的美术字，字体比较小，美佳宜便利店招牌的名称与美宜佳公司的注册商标专用权区分比较明显。另美佳宜便利店招牌上的带有图文组合的标识不但从组合文字的顺序、字体以及图文均有明显的区别，上述标识不论从单个上或者图文组合的标识均有明显的区分，不会导致相关公众产生混淆或者误认，美佳宜便利店的商标不对美宜佳公司的注册商标专用权构成侵权。一审判决认定美佳宜便利店使用的招牌侵犯美宜佳公司的商标专用权属于认定事实错误。（二）一审判决认定美宜佳公司的合理损失费用为20000元没有任何事实和法律依据。美宜佳公司在一审并未提供充分的证据予以证明其损失情况，应承担举证不能的法律后果。阳江地区作为全省的四类的地区，对于美佳宜便利店所经营的便利店，处于被大商场淘汰的边缘，根本无法维持正常的生计，20000元的赔偿款项明显超过当地便利店行业的发展水平，即便是按美宜佳公司维权成本来计算，20000元也明显超高，一审判决在美宜佳公司没有提供任何证据的情况下，竟然酌定美佳宜便利店赔偿美宜佳公司损失达20000元是没有任何事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实错误，判决依据不充分，请求二审法院查清事实，依法予以改判。被上诉人美宜佳公司辩称：1、美佳宜便利店在其店招门头使用的被控侵权标识为图文组合商标，由美佳宜文字与小房子图案组成，侵权标识文字部分与美宜佳公司注册商标一致，仅组合文字的顺序不同，但其音、形、意均无太大差别，小房子图案形状与美宜佳公司注册商标高度近似。另外，侵权标识图文组合方式、构图均与美宜佳公司注册商标高度近似，且美佳宜便利店招门头小房子图案及美佳宜文字居于重要位置，以相关公众的一般注意力为标准容易使其服务的来源产生误认和混淆，认为美佳宜便利店与美宜佳公司之间存在密切联系，从而侵害了美宜佳公司的注册商标专用权。2、美宜佳公司注册商标享有较高知名度，美佳宜便利店未经美宜佳公司许可使用美宜佳公司商标的行为构成侵权，且其作为经营者理应认识到美宜佳公司注册商标的知名度，其主观上存在恶意使用，且使用时间较长，美宜佳公司为维护自身权利聘请律师出庭，且为之做公证支出了合理费用，一审判定美佳宜便利店承担经济损失及制止侵权费用共计20000元有法律依据和事实依据。综上所述，请二审法院依法驳回美佳宜便利店的上诉请求，维持原判。美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.美佳宜便利店立即停止侵犯美宜佳公司第1357301号“”、第1357302号“”、第5585265号“”商标及第8485867“”注册商标专用权的行为（即停止在店招门头使用侵害上述注册商标的标识）。2.美佳宜便利店赔偿美宜佳公司经济损失及制止侵权所支出的合理开支共计50000元。3、美佳宜便利店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：美宜佳公司于2000年1月21日经国家商标局核准注册了第1357301号“”文字商标和第1357302号“”图文商标。“”商标核定服务项目为第35类：进出口代理、推销（替他人）。“”商标核定服务项目为第35类：广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖。上述商标的注册有效期至2020年1月20日。2010年4月21日，美宜佳公司经国家商标局核准注册了第5585265号”图文商标，该商标核定服务项目为第35类：自动售货机出租、商业管理咨询、商业评估、商业调查、公共关系、组织商业或广告交易会、各种产品推销（替他人）、食品及饮料推销（替他人），商标的注册有效期至2020年4月20日。2014年6月7日，美宜佳公司经国家商标局核准注册了第8584867号“”图文商标，该商标核定服务项目为第35类：特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编，商标的注册有效期至2024年6月6日。美宜佳公司发现本省内有商家涉嫌侵犯其知识产权权益，授权深圳市安盾知识产权服务有限公司处理知识产权保护事宜，深圳市安盾知识产权服务有限公司委托福建尚圭律师事务所代理有关知识产权维权事宜，福建尚圭律师事务所向福建省厦门市鹭江公证处申请对其公司指派人员向涉嫌侵权商家购买产品的行为进行保全证据公证。2018年8月17日，福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡某及工作人员陈赛霞与福建尚圭律师事务指派的购买人员王志一同来到位于阳江市阳东区东城镇龙日路80号，在一家店名显示为“美佳宜”的商店（店内营业执照名称：阳江市阳东区东城美佳宜便利店），在公证人员的监督下，王志以普通消费者身份购买了固体清香剂一瓶，用支付宝支付了7.5元。上述过程中，公证人员使用手机进行隐蔽拍摄，共拍摄照片11张。11张照片中，有三张是美佳宜便利店门口照片，其中两张照片显示美佳宜便利店在经营店铺的门口正面招牌上使用了“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识。就上述证据保全过程，福建省厦门市鹭江公证处出具了（2018）厦鹭证内字第42134号公证书，美宜佳公司向该公证处支付了公证费750元。美佳宜便利店是有字号的个体工商户，注册日期是2012年9月28日，经营者是雷结英，经营范围是零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用品、小百货、化妆品。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。美宜佳公司是第1357301号、1357302号、第5585265号和第8584867号的注册商标权利人，上述商标处于有效期内，在上述商标核定使用的服务项目内享有注册商标专用权，受法律保护。关于美佳宜便利店是否侵犯了美宜佳公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。该解释第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，美佳宜便利店在其经营的店铺招牌上使用了“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识，经比对，“美佳宜”三字除组合顺序外，字体与美宜佳公司注册的第1357301号“”文字商标相似，带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识除“美佳宜”组合文字的顺序与美宜佳公司注册的第5585265号”图文商标不同外，其余部分完全相同，与美宜佳公司注册的第1357302号“”图文商标相似，“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识同时使用，与美宜佳公司注册的第8584867号“”图文商标近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的服务有特定的联系。美佳宜便利店主要从事零售业务，与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别中的推销系相同服务，因此，美佳宜便利店未经美宜佳公司授权，在其经营的店铺招牌上使用“美佳宜”及带有“美佳宜”字样的小房子图文组合标识，侵犯了美宜佳公司第1357301号、第1357302号、第5585265号和第8584867号注册商标专用权。美佳宜便利店存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。美宜佳公司请求美佳宜便利店停止侵权行为，依法予以支持。关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司没有提供证据证明其因美佳宜便利店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明美佳宜便利店因侵权行为获利的具体数额，无法根据美宜佳公司所受损失和美佳宜便利店获利确定赔偿数额，根据本案的具体情况，综合美佳宜便利店的主观过错程度、经营规模、经营时间、涉案商标的知名度、美佳宜便利店侵权行为的性质、后果，本地区经济发展水平以及美宜佳公司为制止侵权而支出的合理费用等相关因素，酌定美佳宜便利店赔偿美宜佳公司经济损失及为制止本案侵权行为的合理费用共20000元。综上所述，美佳宜便利店的行为侵犯了美宜佳公司的商标专用权，应停止侵权、赔偿美宜佳公司的经济损失和合理支出费用，具体数额以一审法院核定为准。美宜佳公司诉讼请求超出的部分，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年3月5日作出（2019）粤1702民初532号民事判决：（一）阳江市阳东区东城美佳宜便利店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司第1357301号、第1357302号、第5585265号和第8584867号商标专用权的行为。（二）阳江市阳东区东城美佳宜便利店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计20000元。（三）驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司负担630元，阳江市阳东区东城美佳宜便利店负担420元。二审中，对当事人争议的事实，本院认定如下：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）美佳宜便利店是否侵犯了美宜佳公司的商标专用权。（二）一审判决酌定美佳宜便利店的赔偿数额是否合理。关于美佳宜便利店是否侵犯了美宜佳公司的商标专用权问题。美佳宜便利店经营范围是零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用品、小百货、化妆品等的零售店铺，经营范围与第35类中的推销相类似，其提供的服务与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别系类似服务。经审查：1、美佳宜便利店在其招牌中使用了“M”字房屋图形，图形的构图、颜色以及整体结构均与美宜佳公司被许可使用的第1357302号“”、第5585265号“”、第8485867号“”注册商标相似。2、美佳宜便利店在其招牌中使用了“美佳宜”文字，其文字的字形、读音、含义与美宜佳公司第1357301号“”注册商标相似。美佳宜便利店的上述行为，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的服务有特定的联系，故一审法院认定美佳宜便利店侵犯了美宜佳公司的注册商标专用权并无不当，本院予以确认。美佳宜便利店虽提出了其使用在先的上诉理由，但未提交证据予以证明，本院不予采纳。美佳宜便利店还主张其使用的标识与美宜佳公司的注册商标区分明显，亦与本案查明的事实不符，其上诉请求与理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于美佳宜便利店的赔偿数额是否合理问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，美宜佳公司未能提交其因侵权所受到的损失以及美佳宜便利店因侵权获利的证据，一审法院可依据上述规定予以酌定。一审法院在综合考虑了美佳宜便利店的主观过错程度、经营规模、经营时间、涉案商标的知名度、美佳宜便利店侵权行为的性质、后果，本地区经济发展水平以及美宜佳公司为制止侵权而支出的合理费用等相关因素，酌定美佳宜便利店赔偿美宜佳公司经济损失20000元，并无不当。上诉人美佳宜便利店上诉主张一审判决赔偿20000元给美宜佳公司没有任何事实和法律依据，理据不足，本院不予采纳。综上所述，美佳宜便利店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由阳江市阳东区东城美佳宜便利店负担。本判决为终审判决。审判长  潘丽婵审判员  肖 军审判员  黄业俦二〇一九年七月十一日书记员  徐玉莹