江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终531号上诉人（原审原告）：南昌仁羲投资有限公司。住所地：江西省南昌市。法定代表人：张庆军，董事长。委托诉讼代理人：余国平，男，汉族，住江西省南昌市西湖区，系南昌仁羲投资有限公司法务部经理。被上诉人（原审被告）：胡菊荣，女，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。委托代理人：李珊玲，江西深抚律师事务所律师，一般授权代理。原审第三人：程思蒙，男，汉族，江西省波阳县人，现住江西省抚州市临川区。原审第三人：付丛，女，汉族，江西省抚州市临川区人，现住抚州市临川区。上诉人南昌仁羲投资有限公司因与上诉人胡菊荣、原审第三人程思蒙、付丛执行异议之诉一案，不服抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初5234号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，由审判员葛明担任审判长，审判员揭颖主审，审判员黄皓参加评议。因上诉人仁羲公司以其诉原审第三人付丛解除商品房买卖合同纠纷案已在南昌经济技术开发区人民法院立案并在审理中，该案的审理结果与本案有直接的利害关系，于2019年7月3日向本院提出中止本案审理的申请，本院于2019年7月10日作出（2019）赣10民终531号民事裁定，本案中止诉讼。2020年5月7日，被上诉人胡菊荣的委托诉讼代理人李珊玲通过微信向本院提交了江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民终291号民事裁定书。本院收到后，恢复了对本案的审理。经当事人同意，本案决定不开庭审理，分别于2020年5月20日、2020年6月9日组织各方当事人进行了庭询。上诉人仁羲公司的委托诉讼代理人余国庆，上诉人胡菊荣及代理人李珊玲、原审第三人付丛到庭参加庭询，原审第三人程思蒙经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人仁羲公司上诉请求：1、撤销原判发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、第三人付丛并没有支付涉案款房屋首付。上诉人作为出卖人与付丛签订了《南昌市商品房买卖合同》，合约预定付丛购买上诉人开发的涉案房屋一套，付丛在一审陈述自己没有支付过购房首付款，仅支付了6、7个月的月供，被上诉人在一审也没有提供证据证明付丛支付了购房款，一审仅凭《南昌市商品房买卖合同》有关条款的约定主观认为第三人付丛已支付购房首付款，与事实不符。2、涉案房屋仅是在行政机关办理了商品房预售合同备案登记，该房屋的所有权归上诉人所有。上诉人与付丛签订了《南昌市商品房买卖合同》后，买卖双方没有签署该房屋的交房确认书，付丛没有接受该商品房的入户钥匙，没有对涉案房屋进行装修，也没有缴纳物业费和其他方式使用该房屋，付丛没有实际占有涉案房屋，故该涉案房屋尚未交付买受人付丛。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更。转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”。上诉人与付丛签订了《南昌市商品房买卖合同》后，仅办理了商品房预售合同登记，尚未办理不动产物权的产权登记，商品房买卖合同关系是债权债务关系，而不动产登记是物权法律关系。付丛没有实际占有涉案房屋，且因付丛自身原因，始终未办理不动产权属登记。故付丛仅享有该合同的债权，没有取得涉案房屋的所有权，该房屋的所有权归上诉人所有，上诉人作为该涉案的房屋所有人有权提出案外人异议之诉以排除法院对涉案房屋的执行措施。综上，请求法院依法判决。被上诉人胡菊荣辩称：1、付丛已经按照合同约定支付了首付款，一审法院依据商品房买卖合同借款合同以及程思萌、付丛等庭审笔录相关证据确认本案涉案房屋已经支付首付款认定事实清楚。2、本案涉案房屋已经支付完全部购房款，从付丛尾号为6808的农商行银行卡明细来看，诉争房屋所有的按揭贷款全部由付丛的银行卡支付完毕，因此本案涉案房屋的购房款已经全部履行完毕。3、涉案房屋已经履行完全部的付款义务，上诉人也将房屋办理了备案，商品房买卖合同基本履行完毕，合同目的已经实现，上诉人无权要求解除买卖合同。且依据合同约定上诉人享有解除合同的前提条件是银行从上诉人保证金账户付款后买受人没有归还该所扣款项，上诉人才有权行使解除合同的权利，但显然本案并不存在该合同约定的情形，上诉人不享有解除权，退一万步讲即便上诉人享有解除权，上诉人解除权的行使也已经超过了法律规定的一年期限，解除权已经消灭，所以诉争的商品房买卖合同在没有解除的情况下是合法有效也应该履行的合同。付丛依据该商品房买卖合同享有房屋的所有权，上诉人提出的发票契税办理手续只是办理不动产所有权的一个手续，并不代表付丛不享有房屋的所有权。房屋所有权的取得除了最原始的建房、没收等形式取得还有继受取得，如房屋买卖，法院司法拍卖，所以没有办理不动产权证不代表房屋所有权不归付丛所有，且涉案房屋已经进行了备案登记，该备案的行为具有准物权的效力，本案涉案房屋是商品房一手买卖，在实践中有很多房屋都没有办理不动产权证，但是存在债务纠纷情形下存在备案登记的房屋依然可以进行拍卖，所以本案一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应该予以维持。原审第三人付丛辩称：南昌的房屋支付了7-8个月的按揭款，总计13000元左右，首付款是0首付，之后因为付不起按揭款，就向上诉人提出退房申请，上诉人带我到办理按揭的银行，上诉人拿着我办理按揭的银行卡，支付了按揭的尾款给银行，这笔款项虽然是我的银行卡，但这笔款项不是我支付的，实际支付者是上诉人。我认为，我支付的1万多按揭款应当是我的，而房子我并没有实际占有过，房屋钥匙从来就没有领取过，涉案房屋应该是属于开发商也即上诉人的。原审第三人程思蒙未到庭，视为其放弃答辩。南昌仁羲公司向一审法院起诉请求：第三人付丛尚未依法取得南昌市桑海经济开发区新祺周东大道333号慈菇东颂苑3#楼一单元501室房屋的所有权，该房屋所有权依法由原告享有，人民法院应终止对前述房屋的强制执行并解除查封措施。一审法院认定的事实：第三人程思蒙与付丛原系夫妻关系，2015年6月16日原告仁羲公司作为出卖人与第三人付丛签订了一份《南昌市商品房买卖合同》（合同编号1000498249），合同约定付丛购买仁羲公司开发的位于南昌市桑海经济开发区新祺周东大道333号慈菇东颂苑3#楼一单元501室房屋一套，房屋总价款为423612元，买受人于2015年6月16日支付购房首付款133612元，剩余房款29万元于7日内办理银行按揭，交房期限为2015年12月31日前。上述房屋的购买过程(包括选房、协商付款方式等)均是由付丛的前夫程思蒙全程经办，付丛仅仅是在该份商品房买卖合同中负责签字，2015年7月1日付丛购买的涉案房屋在南昌市房管部门作了备案登记。2015年7月17日付丛与程思蒙就其夫妻关系存续期间所购的涉案房屋剩余房款29万元在南昌市新建县农村信用合作联社新祺周信用社办理了银行按揭贷款，同日，付丛与程思蒙作为借款人、南昌仁羲公司作为保证人与新祺周信用社三者签订了个人购房借款／担保合同，借款合同约定贷款金额为29万元，贷款期限为15年，贷款用于购置位于南昌市桑海经济开发区新祺周东大道慈菇东颂苑3#楼一单元501室房屋，且该份借款合同中记载房屋总价款为423612元，其中借款人已支付133612元，占总价款的31.5%，并约定开发商已提供有效的连带保证担保，放款账户为仁羲公司在新祺周信用社开立的账号，还款账户为付丛在新祺周信用社开立的账号（62×××08）。借款合同订立后，银行按约向付丛与程思蒙指定的原告银行账户发放了涉案房屋贷款29万元，此后，付丛自2015年8月10日起按月归还了涉案房屋按揭贷款，最后一次于2016年3月17日分别归还了涉案房屋贷款两笔利息5510.8元、264.03元及全部贷款本金277111.12元，对于前述所归还的涉案房屋贷款本息，其中2016年3月17日归还的贷款利息5510.8元系仁羲公司会计万紫千通过转账至付丛前述还款账户方式代为支付的，另有贷款本息277375.15元（其中贷款本金277111.12元、利息264.03元）也是在2016年3月17日由仁羲公司的法定代表人张庆军通过转账至付丛前述还款账户方式代为支付的。2015年9月29日一审法院在审理胡菊荣诉程思蒙、付丛民间借贷纠纷案件中，依法查封了付丛名下位于南昌市桑海经济开发区新祺周东大道333号慈菇东颂苑3#楼一单元501室房屋一套，2015年12月11日一审法院对该起民间借贷纠纷案作出（2015）临民初字第2477号民事判决，判决程思蒙、付丛于判决生效之日起十日内归还胡菊荣借款本金人民币179万元及利息（自2015年8月4日起按月息2%计算至借款还清日止），一审判决宣判后，付丛不服上诉至抚州市中级人民法院，在二审庭审中，程思蒙当庭陈述涉案房屋的购房首付款已经付清了，是开发商帮其付的，不是零首付，且有10万元首付款是向开发商出具了借条，庭审后，付丛于2016年4月13日向抚州市中级人民法院申请撤诉，抚州市中级人民法院于同年4月18日裁定准许付丛撤回上诉。该份民事判决生效后，程思蒙与付丛均未履行还款义务，胡菊荣向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年5月16日立案执行，在执行期间，一审法院于2017年11月17日作出（2016）赣1002执330号之三执行裁定书，裁定拍卖付丛名下位于南昌市桑海经济开发区新祺周东大道333号慈菇东颂苑3#楼一单元501室房屋一套以清偿债务。2018年1月11日仁羲公司向南昌经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求解除其与付丛于2015年6月16日所签订的《南昌市商品房买卖合同》，并由付丛配合办理合同注销备案登记手续及支付违约金等，2018年4月3日仁羲公司以双方正在庭外和解为由向南昌经济技术开发区人民法院申请撤回起诉，2018年4月12日南昌经济技术开发区人民法院裁定准许仁羲公司撤诉。之后仁羲公司即作为案外人向一审法院提出执行异议，要求停止对上述房产的执行，一审法院于2018年11月14日作出（2018）赣1002执异82号执行裁定，裁定驳回案外人仁羲公司的异议请求。仁羲公司不服该裁定，即向一审法院提起执行异议之诉。庭审中仁羲公司向一审法院提供了其与孙小东就涉案房屋所签订的《房屋买卖协议》一份及付丛向其公司出具的退房申请一份，其中《房屋买卖协议》记载仁羲公司作为甲方将涉案房屋作为安置房出卖给乙方孙小东，合同总价款为329477元，交房时间为2015年12月31日，合同签订时间为2016年11月6日，孙小东在该份协议乙方处签了名字，但仁羲公司并没有在该份协议甲方处加盖公章，也没有任何仁羲公司法定代表人或经办人的签字。付丛的退房申请中记载按揭款于2015年7月17日放款，本人无能力支付每月房贷月供，更无能力支付首付款，申请将该套房屋回购，结清银行按揭欠款，并将无条件配合仁羲公司办理相关退房手续，该份退房申请的落款时间记载为2015年9月19日。一审法院认为：第三人付丛与原告仁羲公司于2015年6月16日就涉案房屋签订的商品房买卖合同中明确约定买受人于2015年6月16日支付首付款133612元，剩余房款29万元于7日内办理银行按揭，此后一个月，付丛与程思蒙即对剩余房款29万元向银行办理了按揭贷款，并由仁羲公司作为涉案房屋贷款的保证人与银行三方签订了个人购房借款担保合同，且借款合同中也记载借款人已支付购房首付款133612元，占房屋总价款的31.5%。庭审中第三人付丛虽否认支付过购房首付款，但第三人程思蒙在抚州市中级人民法院对其与胡菊荣民间借贷纠纷案的二审庭审中当庭陈述涉案房屋购房并不是零首付，而是付清了购房首付款，其中有10万元首付款是向原告借的，为此并向原告出具了10万元借条。由于涉案房屋的购买过程全程均是由第三人程思蒙一手经办的，故对于购房首付款是否支付及如何支付的方式，第三人付丛并不知晓，根据程思蒙的庭审陈述，结合商品房买卖合同及购房借款担保合同中对于购房首付款的记载，可以认定第三人程思蒙已向原告付清了涉案房屋的购房首付款，但其中有10万元首付款是向原告所借，剩余房款29万元第三人已通过银行按揭贷款形式由银行放款给了原告，第三人付丛已按商品房买卖合同的约定全面履行完向开发商支付购房款的义务。对于原告是否对涉案房屋进行回购的事实，原告虽向一审法院提供了付丛书写的退房申请，该申请签署的落款时间虽为人民法院对涉案房屋查封之前，但原告代付丛垫付涉案房屋银行贷款本息的行为均是发生在人民法院对涉案房屋查封之后，且原告在2018年1月11日向南昌市经济技术开发区人民法院起诉要求解除涉案商品房买卖合同的诉讼过程中也未提及付丛在此之前申请退房事宜，此后，原告就其解除涉案商品房买卖合同纠纷案也向人民法院申请撤回了起诉，人民法院也裁定准许了撤诉，故一审法院对原告回购涉案房屋的事实不予认定。对原告已代付丛归还涉案房屋银行贷款本息的事实，原告可以就其已代垫金额向第三人付丛与程思蒙另案进行追偿。关于涉案房屋是否已由原告实际安置出卖给案外人孙小东的事实，原告虽向一审法院提供了孙小东签字的一份房屋买卖协议，但该份协议甲方处并没有原告方任何人员签字，也未加盖公司印章，故该份房屋买卖协议并未成立生效，即便该份协议有原告方人员签字认可或加盖了原告公司印章，那原告在明知涉案房屋还未解除备案登记情形下一房两卖的行为也是无效的。综上，原告作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，现原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：驳回原告南昌仁羲公司的诉讼请求。案件受理费7654元，由原告南昌仁羲公司负担。二审庭询时，上诉人仁羲公司对一审法院认定的“买受人于2015年6月16日支付购房首付款133612元”事实有异议，实际上没有支付首付款。被上诉人胡菊荣及原审第三人付丛对一审法院认定的事实没有异议。二审期间，上诉人仁羲公司向本院提交了案外人孙小东的交房手续书、验房书、用户登记表及东方香颂业主手册，拟证明涉案房屋已卖给了拆迁户孙小东。被上诉人胡菊荣质证认为，对该组证据的三性均有异议，且超过举证期限。该组证据与一审提交的入住时间不符，如确由孙小东在使用，应提供燃气费、水电、有线电视发票等证明，交房手续书不能证明孙小东已入住，且不具有真实性。如果属实，恰恰证明上诉人存在一房二卖行为，导致房屋无法交付，应当赔偿相应款项。原审第三人付丛质证认为，其对该情况不清楚，不发表意见。本院认为，上诉人仁羲公司是否将房屋卖给了案外人孙小东不是本案的审查范畴，故上诉人仁羲公司提交的该组证据与本案没有关联性，不予采信。本院认为，原审第三人并没有提供其向上诉人仁羲公司支付首付款的相关凭证，且原审第三人付丛也认可是零首付，原审法院仅凭原审第三人程思蒙在被上诉人胡菊荣诉其民间借贷纠纷二审庭审中的陈述，即认定原审第三人向上诉人仁羲公司支付了首付款133612元，没有事实依据。根据二审审理情况，本院除对原审法院认定的“买受人于2015年6月16日支付购房首付款133612元”事实不予认可外，对其他事实均予以确认。本案的争议焦点为：上诉人仁羲公司对涉案执行标的是否享有足以排除执行的权益。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记所登记的，不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，具有对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为的排他效力，以至于将来能发生预告登记的请求权所期待的法律后果。本案中，虽然原审第三人付丛在签订房屋买卖合同后进行了预告登记，但其享有的仅是完成本登记的请求权。由于原审第三人无力支付剩余按揭款，原审第三人付丛向上诉人仁羲公司提交了退房申请，并由上诉人仁羲公司支付了剩余的按揭款，故原审第三人与上诉人仁羲公司之间签订的房屋买卖合同并没有实际履行完毕，原审第三人并不是涉案房屋的所有权人。事实上涉案房屋也没有过户登记到原审第三人名下，仍处于初始登记状态，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断……”之规定，涉案房屋的实际产权人仍为上诉人仁羲公司。因此，上诉人仁羲公司对涉案执行标的享有除以排除执行的权益。综上，原判认定事实部分错误，适用法律错误，应当予以纠正。上诉人仁羲公司的执行异议理由成立，对其诉讼请求应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项、第十七条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002执异82号执行裁定和江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初5234号民事判决；二、停止对位于南昌市桑海经济开发区新祺周东大道333号慈菇东颂苑3#楼一单元501室房屋的执行。一审案件受理费7654元，二审案件受理费7654元，合计15308元，由被上诉人胡菊荣负担。本判决为终审判决。审判长 葛 明审判员 揭 颖审判员 黄 皓二〇二〇年六月二十四日书记员 卢梦圆