上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初9721号原告(反诉被告)：上海祥符园林绿化有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：杨松涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：相伟华，上海市申松律师事务所律师。被告(反诉原告)：杜庆华，男，1977年6月27日生，汉族，住江苏省常州市。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚敏，江苏常辉律师事务所律师。原告上海祥符园林绿化有限公司(以下简称“祥符公司”)与被告杜庆华挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后依法适用简易程序审理。被告杜庆华在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于2019年7月1日作出民事裁定驳回被告的管辖权异议。其后，被告上诉于上海市第一中级人民法院，该院于2019年7月24日作出民事裁定驳回被告上诉，维持原裁定。嗣后，本院于2019年9月6日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理。被告向本院提出反诉，本院受理后，与本诉合并审理，并于2019年12月30日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人相伟华、被告的委托诉讼代理人薛晓军两次均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告祥符公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告垫付费用1,329,345.76元；2、判令被告支付原告违约金300,000元及律师费损失48,000元。本案审理过程中，原告变更诉请为：1、判令被告承担并支付原告垫付费用1,329,345.76元；2、判令被告支付原告垫付费用的利息损失(基数492,500元，自2016年2月17日起算；基数100,000元，自2016年10月1日起算；基数200,000元，自2017年1月25日起算；基数50,000元，自2017年3月18日起算；基数174,006元，自2017年5月4日起算；基数15,874.26元，自2017年12月6日起算；基数95,000元，自2018年10月10日起算；基数50,000元，自2016年4月22日起算；基数119,400元，自2016年1月29日起算；基数30,000元，自2016年1月27日起算；均以中国人民银行同期贷款利率为标准，计算至实际支付之日止)。事实与理由：2013年5月10日，原告与杭州宝龙房地产开发有限公司签订“工程施工合同”，由原告承接杭州宝龙46号地块景观绿化及室外雨污水管网工程施工项目(以下简称“涉案工程”)。其后，原告将涉案工程交由被告承包施工并签订《上海祥符园林绿化有限公司项目承包协议》(以下简称“涉案协议”)。协议中约定：原告在收取建设方支付的工程款并扣除约定管理费、质保金和相关费用后再向被告支付相应工程款；被告按工程施工合同即主合同要求自行负责采购材料并承担相应责任和费用，若由此引发纠纷的，由被告承担赔偿责任和向原告支付相应违约金等。后因被告未及时支付相关材料款和工程款，引发三起诉讼案件，造成原告承担责任并支付了相关费用，现原告就涉案工程支付给被告的费用结算支付已超出双方承包协议约定数额。事后，原告多次要求被告对账确认和承担支付，而被告始终不予配合。原告遂依照双方约定和法律规定，提起本案诉讼。被告杜庆华辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告间应为建设工程施工合同关系，而被告为个人，故双方所签涉案协议无效,故原告据以主张权利的基础不存在。双方间确实存在工程挂靠经营的事实，但原告尚未与涉案工程发包方进行最终结算，被告也就涉案工程款项提起另案诉讼，原告在另案中已将本案诉请款项作为其对被告的已付款进行抗辩，故原告系重复主张，且在最终结算前，原告按照无效的涉案协议向被告主张垫付费用缺乏事实依据。实际施工中，发包人均是将工程款支付至原告账户，再由原告支付被告，现原告尚有大量工程款未支付给被告，反向被告主张垫付费用，缺乏前提，即便确应支付原告垫付费用，被告也将主张抵消工程款。原告确实就涉案工程代被告垫付了费用，但现原告主张的三起案件中，杨家起案件认可民事调解书确定的970,000元，对于逾期付款的50,000元违约金、执行费用不认可，原告逾期履行生效判决义务的扩大损失与被告无关，原告就杨家起案支付的律师费30,000元不予认可，聘请律师并非必须；刘勇案仅认可判决书确定的工程款13,900元及利息，其他费用不认可；周汉云案仅认可判决书确定的工程款93,265元。2016年4月21日代付的律师费50,000元，请款凭证中的“杭州46号地块”字样为原告自行添加，该款项所涉案件包括了涉案工程、杭州宝龙45号地块施工项目(以下简称“45号地块工程”)以及镇江工程的花岗岩供应。材料款119,400元对应的付款申请无法体现与涉案工程的对应性。因涉案协议无效，故损失仅是垫付款项的直接损失，利息不应成为损失的范围，故原告主张的利息亦无依据。被告杜庆华向本院提起反诉请求：判令原告返还被告管理费295,023.57元。事实与理由：原、被告签订涉案协议，约定被告向原告承包涉案工程，发包人的工程款支付至原告账号后，原告扣留了管理费295,023.57元。现因双方所签涉案协议无效，故原告应将已收取的管理费返还被告，遂提出上述反诉请求。原告祥符公司针对被告的反诉请求辩称，不同意被告的反诉请求。原告确实收取了被告主张的管理费，但原告在施工过程中设立了工程项目部，代被告支付了相应材料款，工程竣工后又作为承包方承担了工程质量的质保责任，实际参与了合同履行，尽到了管理责任，故收取管理费具有相应依据。且原、被告与本案类似纠纷中也有生效判决对管理费予以支持。经审理查明，2013年5月10日，原告与案外人杭州宝龙房地产开发有限公司(以下简称“宝龙公司”)签订《杭州宝龙46号地块景观绿化及室外雨污水管网工程工程施工合同》一份，约定宝龙公司将涉案工程发包给原告，总价款为7,300,240元。其后，原告(甲方)与被告(乙方)签订涉案协议，载明原告同意被告作为项目承包人，承包原告与工程发包人签订的工程施工合同约定的施工范围和工程内容，并以原告的名义履行原告与工程发包人签订的工程施工合同中有关的合同义务，被告对其所承包的工程项目在接受原告监督前提下实行自主经营，自负盈亏，工程总价款7,300,240元。协议第二条第3款约定，被告在承包期内，原告收取工程决算总价的5%作为管理费，……。合同第二条6款约定，在原告未收到业主或发包方支付的工程款时，原告没有义务向被告支付相应工程款。若因业主或发包人拖欠工程款的，被告仅有权向业主或发包人追讨，而不得向原告追讨，原告将提供必要的协助。协议第三条第(三)项第3款约定，被告与第三方签订的有关涉案协议范围内的物资、材料、设备采购合同，不得加盖项目部公章，更不得以甲方名义签署。否则，由此而引发的各种经济、民事纠纷均由被告自行承担。若造成原告因承担连带责任而产生的所有损失，均有被告无条件进行赔偿。且每发生一起类似事件，被告承诺无条件向原告支付人民币壹拾万元的违约金，原告有权在工程款中直接扣除。协议第四条违约责任约定，原、被告双方应严格履行协议各项条款，任何一方不履行或不完全履行协议或违反协议中的约定，均视为违约，违约方应向守约方承担违约责任，按承包款的10%支付违约金，并赔偿守约方实际经济损失(包括但不限于直接经济损失、间接经济损失、预期利益、守约方为追究违约方违约责任而产生的公证费、律师费、诉讼费等)。协议另对其他相关事项进行了约定。2019年6月5日，原告就本案签订《聘请律师合同》，约定律师费为48,000元，付款方式为协议签订一周内付20,000元，余款28,000元结案之日支付。现原告已就本案支付律师费20,000元。另查明，2016年1月20日，原告就杨家起案与案外人上海市汇业律师事务所事务所签订《聘请律师合同》，其后就该案支付律师费30,000元。2016年2月3日，杭州经济技术开发区人民法院出具(2015)杭经开商初字第1121号民事调解书，载明本案原告共支付杨家起建筑材料款及违约金970,000元，分四期履行，逾期支付时，需另支付杨家起违约金50,000元，诉讼费用由杨家起负担。2016年2月16日，原告向杨家起汇款492,500元。2016年9月30日，原告向杨家起汇款100,000元。2017年1月24日，原告向杨家起汇款200,000元。2017年3月17日，原告向杨家起汇款50,000元。2017年5月3日，原告向杭州经济技术开发区人民法院汇款174,006元，用途为杨家起案执行款。2017年11月17日，杭州经济技术开发区人民法院作出(2017)浙0191民初2283号民事判决，判令本案原告自该判决生效之日起十日内支付刘勇工程款13,900元及逾期付款利息(以13,900元为基数，自2015年1月8日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至款项付清之日止)，案件受理费101.50元由本案原告负担。2017年11月28日，原告向杭州经济技术开发区人民法院汇款101.50元，用途为上述案件诉讼费。2017年12月5日，原告向刘勇汇款15,874.26元，用途为上述案件工程款。2018年4月26日，浙江省杭州市江干区人民法院作出(2017)浙0104民初6583号民事判决，判令本案原告于该判决生效之日起十日内支付周汉云工程款93,265元、利息789元(暂计算至2017年8月21日，此后按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款清之日)，驳回周汉云的其他诉讼请求。案件受理费由本案原告负担1,075.5元。后本案原告不服，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，该院于2018年8月29日作出(2018)浙01民终4077号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,464元由本案原告负担。2018年5月18日，原告向浙江省杭州市中级人民法院汇款2,464元，摘要为诉讼费。2018年10月9日，原告向周汉云汇款95,000元。又查明，2016年4月20日，被告向原告填写付款审批单，金额为50,000元，款项原因为律师费，备注“杭州46#地块”字样。2016年4月21日，原告向本案代理被告的江苏常辉律师事务所汇款50,000元，用途为代理费。2016年5月6日，被告向原告出具委托付款申请一份，载明因资金紧张，需支付律师费50,000元，委托原告代付，该费用后续从被告已承接的工程款中扣除。再查明，被告曾签收尾号为0521验收单一份，载明供货方为溧阳市景耀水产，送货地点为杭州宝龙，苗木名称为金梅、杨梅、毛竹，金额合计204,100元。2015年7月22日，被告向原告填写付款审批单一份，付款原因为“杭州佳兆业玖珑山”15,300元，“杭州宝龙45#”84,700元，苗木款。2015年7月27日，原告向案外人溧阳市景耀水产养殖场汇款100,000元。2016年1月20日，被告向原告填写付款审批单一份，收款方为溧阳市景耀水产养殖场，付款金额为119,400元。2016年1月28日，原告向案外人溧阳市景耀水产养殖场汇款119,400元。庭审中，原、被告一致确认，就杭州宝龙项目，除涉案工程外，双方另就45号地块签订相应合同，被告已就涉案工程及45号地块工程向原告及宝龙公司提起诉讼。原告明确，本诉请求第一项具体包括：杨家起案工程款及执行费1,016,506元、律师费30,000元，刘勇案工程款及诉讼费15,975.76元，周汉云案工程款及诉讼费97,464元，2016年4月21日代被告支付律师费50,000元，2016年1月28日代被告支付材料款119,400元。其中，2016年4月20日审批单对应的50,000元律师费，备注有“杭州46#地块”字样，故系针对涉案工程支出。被告则称，该笔律师费系针对包含涉案工程在内的三处工程所引发的诉讼而支付，本院遂要求被告就此提交相应裁判文书，被告提供的(2016)苏0482民初1729号民事判决书显示，该案系因“杭州下沙宝龙广场石材供给”引发的纠纷。至于原告主张的材料款119,400元，原告称，因2015年7月22日的审批单中已列明45号的款苗木款84,700元，而尾号为0521的验收单所列收货地点“杭州宝龙”所涉工程即为45号地块及涉案工程，故剩余119,400元针对涉案工程，被告则称，尾号为0521验收单中所列204,100元款项均系针对45号地块工程。被告另提交(2019)浙0191民初2025号案件中本案原告提交的证据材料一组，以证明在该案2020年1月8日审理时，本案原告将本案诉请的各项垫付款作为已付工程款金额要求抵消，故已构成重复起诉。原告就上述材料提交其于2019年1月17日向杭州经济技术开发区人民法院就上述案件寄送的情况说明一份，以证明为避免两案重复计算，故在本案就其诉请裁判前，暂时放弃在上述案件就相关款项抗辩的权利。被告对上述情况说明真实性认可，但认为违反了禁反言原则，无法体现原告的要证目的。以上事实，有杭州宝龙46号地块景观绿化及室外雨污水管网工程工程施工合同、上海祥符园林绿化有限公司项目承包协议、聘请律师合同、(2015)杭经开商初字第1121号民事调解书、(2017)浙0191民初2283号民事判决书、(2017)浙0104民初6583号民事判决书、(2018)浙01民终字4077号民事判决书、(2016)苏0482民初1729号民事判决书、付款审批单、委托付款申请、付款凭证、本案原告就(2019)浙0191民初2025号案件提交的证据目录和情况说明以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据原、被告间涉案协议约定，被告对外以原告名义履行原告与工程发包人签订的工程施工合同中的义务，接受原告监督并向原告支付管理费，自主经营，自负盈亏，在原告未收到业主或发包方支付的工程款时，原告无义务向被告支付相应工程款，若因业主或发包人拖欠工程款的，被告仅有权向业主或发包人追讨，而不得向原告追讨，故原、被告所签涉案协议名为承包，实为挂靠经营，原告通过涉案协议，将其资质借用给没有资质的被告并由被告对涉案工程实际施工，挂靠经营本身系规避法律行为，涉案协议亦属合法形式掩盖非法目的，应属无效。双方签署协议虽属无效，但不能排除双方关于争议解决方法的条款效力。在双方无其他约定的情况下，原告就涉案工程代被告垫付相应款项后，自垫付行为发生之日，即具有向被告追讨的权利,并不以涉案工程是否结算完毕为要件。而原告虽曾就本案所主张的垫付款项在另案诉讼中作为对被告的已付款进行过抗辩，但现其已明确为避免重复处理，故放弃另案的抗辩意见，鉴于此，原告提起本案诉讼，不构成重复起诉。对于原告本诉第一项诉请要求被告承担的垫付费用本身，本院作如下认定：对于原告主张的杨家起案垫付款，应以调解书载明的970,000元为限，至于逾期付款的违约金及相应执行费用、律师费系原告自行扩大损失所致，与被告无关；对于原告主张的刘勇案垫付款15,975.76元，包含了生效判决书载明的付款义务及诉讼费用，金额本身并无不当，本院予以支持；对于原告主张的周汉云案垫付款97,464元，尚在生效判决确定的工程款、利息及诉讼费用之内，本院对此亦予以支持；2016年4月21日的律师费50,000元，被告提交的判决书中已载明系针对“杭州下沙宝龙广场石材供给”而发生，而请款单上也标注了系针对涉案工程，故本院认定该笔款项系基于涉案工程垫付，被告应将此支付给原告；对于2016年1月28日材料款119,400元，原告提供的证据无法证明该款项系针对涉案工程发生，故实难在本案中处理，本院对此不予支持，原告亦可另寻合法途径解决。综上，被告需支付原告的垫付费用合计1,133,439.76元。对于原告主张的利息损失，实为垫付上述费用后的资金占用损失，故原告有权主张。现本院结合前述认定、原告自愿主张的金额和期间以及付款事由，依法确定相应利息损失具体计算时间为：以基数492,500元为基数，自2016年2月17日起计算至实际清偿之日止；以50,000元为基数，自2016年4月22日起计算至实际清偿之日止；以100,000元为基数，自2016年10月1日起计算至实际清偿之日止；以200,000元为基数，自2017年1月25日起计算至实际清偿之日止；以50,000元为基数，自2017年3月18日起计算至实际清偿之日止；以127,500元为基数，自2017年5月4日起计算至实际清偿之日止；以15,874.26元为基数，自2017年12月6日起计算至实际清偿之日止；以95,000元为基数，自2018年10月10日起计算至实际清偿之日止。对于利息计算标准，原告主张的标准并无不当，但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，而改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LRP),故2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LRP)计付。对于被告反诉主张的返还管理费，鉴于原告已为涉案工程设立项目部，施工过程中通过付款审批单、委托付款申请等形式，对被告进行了管理，也代被告支付了材料款，而原告对外作为承包方，亦需对涉案工程承担质保责任。故原告履行了相应合同义务，对于被告的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)、(五)项、第五十七条的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)杜庆华于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海祥符园林绿化有限公司垫付费用1,133,439.76元；二、被告(反诉原告)杜庆华于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海祥符园林绿化有限公司利息损失[计算期间为：以基数492,500元为基数，自2016年2月17日起计算至实际清偿之日止；以50,000元为基数，自2016年4月22日起计算至实际清偿之日止；以100,000元为基数，自2016年10月1日起计算至实际清偿之日止；以200,000元为基数，自2017年1月25日起计算至实际清偿之日止；以50,000元为基数，自2017年3月18日起计算至实际清偿之日止；以127,500元为基数，自2017年5月4日起计算至实际清偿之日止；以15,874.26元为基数，自2017年12月6日起计算至实际清偿之日止；以95,000元为基数，自2018年10月10日起计算至实际清偿之日止；计算标准均为：2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LRP)计付]。三、驳回被告(反诉原告)杜庆华的反诉请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,196元，反诉案件受理费2,862.50元，合计诉讼费用20,058.50元，由原告(反诉被告)上海祥符园林绿化有限公司2,196元(已付)，由被告(反诉原告)杜庆华负担17,862.50元(已付2,862.50元，剩余15,000元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  康晓莉审 判 员  沙 莎人民陪审员  黄坤生二〇二〇年三月三十日法官 助理  林梅均书 记 员  林梅均附：相关法律条文一、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。