贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3857号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司。营业场所：重庆市涪陵区太白大道29号附33号攀华国际广场S2幢1-商业34（跃1）、附44号33-1攀华国际广场S2幢3-商业2（跃1）。统一社会信用代码：91500102711611377B。负责人：袁隆庆，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈桂发，系贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖正学，女，汉族，1965年4月27日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审被告）：李运忠，男，汉族，1966年3月18日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审被告）：田茂臣，男，汉族，1987年12月12日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审被告）：重庆天浩物流有限公司。住所地：重庆市万盛经开区关坝镇兴隆街****。统一社会信用代码：91500110077296831D。法定代表人：龚仁富，系该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人田茂臣、李运忠、重庆天浩物流有限公司（以下简称天浩物流公司）、敖正学机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保财险公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判以及本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审未予认定敖正学由摩托车“车上人员”转换为“第三者”错误。由于机动车车辆保险合同中所涉的“第三者”和“车上人员”均为特定时空的临时性身份，二者是可以随特定时空条件的变化而变化，因此，是否属于第三者”和“车上人员”，应当根据交通事故发生时这一特定时间是否身处保险车辆之上。本案事故发生时，敖正学乘坐的摩托车摔倒在先，敖正学、李运忠被货车挤压受伤在后，很显然，敖正学已经从“车上人员”转换为“第三者”，则李运忠作为摩托车交强险投保义务人，应当在122,000元范围内承担赔偿责任，而敖正学与李运忠系夫妻关系，其应当与李运忠承担连带责任。2、一审判决在认定医疗费时，未按照法律规定将非医保用药部分即本次无关的费用扣除。3、一审按照100元/天计算伙食补助费、50元/天计算营养费超出了敖正学的实际支出；4、一审计算未按照法律规定，将误工期计算定残前一日，敖正学住院期间为2017年11月1日至2017年12月28日，鉴定时间是2018年11月7日，敖正学的误工期应为370天，而一审认定为2年，且敖正学并未举证其近三年的收入以及因交通事故造成其损失是多少，一审认定其两年误工费116,396元与客观事实严重不符。5、护理必要性以及护理期限应当由医疗机构诊断，但敖正学出院病案中，并无要求护理的医嘱，其鉴定意见中的护理期限为两年的结论不能作为本案唯一定案依据。6、敖正学举证证明其属农民身份，其生活居住在农村，因此，残疾赔偿金也应当按照农村标准计算。7、敖正学与李运忠系夫妻关系，其乘坐李运忠的摩托车未检验合格，也无牌照和购买保险，其将自身安全置于明知的危险境地，是对自身权益的放弃，不能因为交通事故发生后又要求对方承担基于侵权责任的精神损害赔偿，且本次事故，李运忠和田茂臣负事故同等责任。被上诉人未向本院提交书面答辩意见。敖正学向一审法院起诉请求：1.判令李运忠、田茂臣、天浩物流公司共同赔偿敖正学因本次事故造成的各项损失合计524,103.5元；2.判令人保财险公司在保险责任范围内承担责任；3.本案的诉讼费用由李运忠、田茂臣、天浩物流公司、人保财险公司承担。一审法院认定事实：敖正学与李运忠系夫妻关系。2017年10月31日17时许，李运忠持“E”型驾驶证驾驶无号牌普通二轮摩托车搭载敖正学，由桐梓县木瓜镇街上沿松小线往木瓜镇水银村方向行驶，当车行驶至松小线19公里+100米（小地名：桐梓县木瓜镇中咀）处时，在超越同向行驶的由田茂臣持“B2”型驾驶证驾驶的车牌号为渝Ｂ×××**号重型自卸货车时摔倒，该无号牌二轮摩托车被渝Ｂ×××**号重型自卸货车左侧后轮挤压，导致乘车人敖正学、驾驶人李运忠受伤及无号牌普通二轮摩托车损坏的交通事故。后敖正学被送至遵义医学院附属医院救治，诊断为：1.右肘部大面积皮肤撕脱并缺损；2.右肱骨内、外侧髁开放性粉碎性骨折并骨缺损；3.右胫腓骨粉碎性骨折；4.右尺骨近端骨折；5.右正中神经、尺神经损伤；6.右桡神以挫伤并部分缺损等。住院共57天。2018年2月20日，遵义市桐梓县公安局交通警察大队第00019号道路交通事故重新认定书认定，李运忠及田茂臣承担此次事故的同等责任，敖正学无责任。2018年11月7日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心遵医司鉴［2018］临鉴字第3536号司法鉴定意见书鉴定，敖正学所受右胫腓骨粉碎性骨折长期不愈合遗留日常生活有关的活动能力重度受限，评定为八级伤残；致右肱骨内、外侧髁开放性粉碎性骨折并骨缺损遗留右肘关节活动大部分受限，评定为九级伤残，评定误工期为2年，护理期为2年，营养期为90-150日，右胫腓骨粉碎性骨折切开复位外固定物取出费用约6,000元或按实际发生为准。另查明，田茂臣系涉案渝Ｂ×××**重型自卸货车的实际车主，挂靠天浩物流公司经营，并以天浩物流公司名义在人保财险公司投保了交强险和第三者责任险1,000,000元，不计免赔险等险种，事故发生在保险期限内。李运忠系所驾驶的无号牌普通二轮摩托车的所有人，未投保交强险等相关保险。一审法院认为，各方当事人对本案交通事故及责任划分无异议，原审法院对事故认定书予以认定；本案争议的焦点主要是敖正学的损失如何认定，赔偿责任如何划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，关于敖正学的损失，审核确认如下:1.根据敖正学提交的门诊及住院收费票据，结合《疾病诊断书》、《出院记录》等证据，原审法院审核后查明敖正学受伤后产生医疗费共133,284.5元；其中敖正学自支103,284.5元,田茂臣支付20,000元，人保财险公司支付10,000元，原审法院予以确认；2.住院伙食补助费，按省内因公出差人员伙食补助标准计算，为5,700元（100元/天×57天）；3.误工费，按2017年度贵州省农业年平均工资标准计算，为116,396元（58,198元/年×2年），原审法院予以确认；4.护理费，按2017年度贵州省居民服务业年平均工资计算，为76,492元（38,246元／年×2年），原审法院予以确认；5.营养费，按每天50元计算，鉴定评定护理期为90-150天，折中计算为120天，为6,000元（50元／天×120天）；6.交通费，原审法院酌情认定1,000元；7.残疾赔偿金，按2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入计算，为186,112元（29,080元／年×20年×32%），原审法院予以确认；8.精神抚慰金，原审法院酌情认定8,000元；9.后续治疗费6,000元，原审法院予以确认；10.鉴定费1,900元，原审法院予以确认；11.病案复印费75元，原审法院予以确认。上述损失共计540,959.5元。敖正学损失应首先在渝Ｂ×××**重型自卸货车的交强险122,000元限额内不分责不分项予以赔付，超出的部分由人保财险公司在第三者责任险内与李运忠按责任比例共同赔付，因李运忠及田茂臣承担此次事故的同等责任，原审法院确定人保财险公司与李运忠各承担50%的责任，扣除田茂臣垫付费用20,000元和人保财险公司垫付费用10,000元，即由人保财险公司赔付敖正学301,479.75元，支付田茂臣垫付费用20,000元，李运忠赔偿209,479.75元。关于人保财险公司主张事故发生时，敖正学已脱离乘坐车辆车体，其身份已经转化为第三者，但未提供证据证明，对其辩解，原审法院不予采纳。综上所述，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于本判决生效后十日赔付敖正学保险金301,479.75元；二、中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于本判决生效后十日内支付田茂臣垫付费用20,000元；三、李运忠于本判决生效后十日赔偿敖正学209,479.75元；四、驳回敖正学的其他诉讼请求。案件受理费1,460元（已减半），由李运忠和田茂臣各负担730元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于敖正学的身份是否从李运忠驾驶的摩托车“车上人员”转换为“第三者”的问题。“车上人员”与“第三者”系在特定时空条件下的临时性身份，是否发生转换，应当结合具体的案情进行判断。本案中，李运忠驾驶的摩托车在超越同向行驶的由田茂臣驾驶的渝Ｂ×××**号重型自卸货车时摔倒，后该摩托车被渝Ｂ×××**号挤压，导致敖正学、李运忠受伤。因此，虽李运忠驾驶的摩托车确实摔倒，上诉人主张敖正学已经转化为“第三者”，但其无证据证实敖正学在车辆摔倒后已经脱离该摩托车，即发生交通事故的瞬间，敖正学属于车外人员，故对于上诉人的此项上诉理由本院认为不能成立，其请求李运忠在交强险范围内承担责任以及敖正学承担连带责任的请求本院不予支持。关于医疗费问题。上诉人主张扣除非医保用药部分以及与本次交通事故治疗无关的费用，但一方面，上诉人并未举证证明敖正学的治疗中，哪部份属于非医保用药以及与本次交通事故治疗无关，另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条关于“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”之规定，上诉人保险公司不得以医院为敖正学治疗伤情使用的药品超出基本医疗保险核定范围为由拒绝承担责任，且敖正学对于医院采用什么样的药品对其进行治疗并无选择权，故上诉人的此项上诉理由不能成立。关于误工费问题。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，敖正学于2017年10月31日受伤并于2017年11月1日住院治疗，遵义医学院附属医院司法鉴定中心于2018年11月7日就敖正学所受之伤进行鉴定，故依据上述司法解释的规定，敖正学的误工时间应为2017年11月1日至2018年11月7日，共计371天。关于误工费标准问题。虽然敖正学没有提供其近三年的收入状况，但劳动收入是有劳动能力的当事人的主要生活来源，交通事故在客观上将导致其收入的实际减少，一审中，敖正学提供了桐梓县木瓜镇木瓜村村民委员会的证明，能够证实敖正学在该村有承包地，其生活主要来源以农业种植为主，故一审按照农林牧渔的标准计算其误工费并无不当。因此，敖正学的误工费为59,154.70元（58,198元/年÷365天×371天）。关于住院伙食费和营养费问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照国家机关一般工作人员出差标准并结合当地实际，本院按照80元/天计算，故其住院伙食补助费应为4,560元（80元/天×57天）。关于营养费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本院考虑其伤情酌情按30元/天计算，营养期评定为90日-150日，故一审酌情认定120日较为合理，故营养费为3,600元（30元/天×120天）。关于残疾赔偿金问题。我省户籍改革已经取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（二）项“下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实”之规定，一审参照贵州省城镇标准计算被上诉人的残疾赔偿金有充分的事实根据，本院予以确认。关于精神损害赔偿金。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，精神抚慰金系交强险法定赔偿项目，并且保监会出台的交强险统一格式条款亦将其列入合同约定的赔偿范围，一审法院根据本案实际情况，酌情认定精神损害损害赔偿金8,000元并无不当。上诉人的此项上诉理由不能成立。故综合以上分析，鉴于各方对责任划分和其余损失未提出上诉，结合一审判决认定的其余事项，敖正学的损失为医疗费133,284.5元（含敖正学自行垫付的103,284.5元，田茂臣支付的20,000元，上诉人支付的10,000元）、误工费59,154.70元、住院伙食补助费4,560元、营养费3,600元、交通费1,000元、残疾赔偿金186,112元、精神抚慰金8,000元、后续治疗费6,000元、鉴定费1,900元、病案复印费75元、护理费76,492元，以上共计480,178.2元。因此，上诉人应当在交强险范围内承担122,000元，其余损失按照李运忠与田茂臣各承担50%，即李运忠赔付敖正学179,089.1元{（480,178.2元-122000）×50%}，田茂臣及天浩物流公司赔付敖正学179,089.1元，其中，由田茂臣及天浩物流公司承担的179,089.1元，由于其在上诉人处投有商业三者责任险，未超出保险限额，故应当由上诉人承担。在扣除上诉人垫付的10,000元以及田茂臣垫付的20,000元后，上诉人还应当赔付敖正学271,089.1元{122,000元+179,089.1元-30,000元}，对于田茂臣垫付的20,000元，为鼓励侵权人在交通肇事后对受害人进行积极赔偿鼓励垫付，且有利于减轻当事人诉累，故在本案中一并处理，由上诉人直接支付给田茂臣。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初633号民事判决第二项即“二、中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于本判决生效后十日内支付田茂臣垫付费用20,000元”、第四项即“四、驳回敖正学的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初633号民事判决第一项即“一、中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于本判决生效后十日赔付敖正学保险金301,479.75元”、第三项即“三、李运忠于本判决生效后十日赔偿敖正学209,479.75元”；三、由中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于本判决生效后十日赔付敖正学保险金271,089.1元；四、李运忠于本判决生效后十日赔偿敖正学179,089.1元；五、驳回中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费1,460元（已减半），二审案件受理费2,920元，共计4,380元，由李运忠负担2,190元，田茂臣负担1,500元，由中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司负担690元。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇一九年六月二十四日法官助理侯振伟书记员钟永海