广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2133号上诉人（原审原告）：张国正，男，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：许昕，广东浈阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：英德市得发房地产开发有限公司。住所地：广东省英德市英红镇侨兴一路西侧商住楼一楼。法定代表人：杨积辉。委托诉讼代理人：李军锋，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳佳，广东金海圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州敏城建设工程有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区信义路21号二楼。法定代表人：杨敏民。委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘锐，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨佑建，男，汉族，住广东省连州市。被上诉人（原审被告）：杨积辉，男，汉族，住广东省连州市。被上诉人（原审被告）：彭孝美，女，汉族，住广东省清远市清城区。上诉人张国正、英德市得发房地产开发有限公司（以下简称：得发公司）因与被上诉人广州敏城建设工程有限公司（以下简称：敏城公司）、杨佑建、杨积辉、彭孝美建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张国正上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判敏城公司、杨佑建、杨积辉、彭孝美承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由敏城公司、杨佑建、杨积辉、彭孝美承担。事实和理由：一、敏城公司应承担连带责任，杨佑建冒用敏城公司公章与张国正签订合同的行为构成表见代理。涉案工程的施工单位是敏城公司，杨佑建将盖好敏城公司公章的《工程施工合同》给张国正签署，张国正有理由相信杨佑建是有代理权的。另，敏城公司对假章合同采取放任态度，在没有进行任何施工建设情况下仍挂名涉案工程，其行为存在过错，导致张国正误认可合同真实性和合法性。因此，杨佑建的代理行为属于表见代理，敏城公司应承担连带责任。二、杨佑建、杨积辉、彭孝美多次利用私账与张国正发生财务交易，导致与得发公司人格混同。且得发公司名下无任何财产，系空壳公司。即使一审判决确认工程款也会出现无法执行的情况，严重损害张国正的合法权益。综上，恳请法院支持张国正的上诉请求。得发公司答辩称：按其上诉状。敏城公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院已查明涉案合同是张国正与得发公司的股东杨佑建签订的，但杨佑建并非敏城公司的负责人，也没有证据反映杨佑建获得敏城公司的授权，张国正没有理由认为构成表见代理。敏城公司是参与本案才知道涉案合同盖有敏城公司印章，敏城公司至今不曾向张国正作出任何行为让张国正相信杨佑建可以代表敏城公司签订合同。敏城公司也没有与张国正签订合同，故涉案合同与敏城公司无关。且张国正收取的工程款均是由得发公司股东杨佑建等人付款，证实其是与得发公司建立了建设工程合同关系。得发公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项。事实和理由：一审判决以得发公司员工陈某在《张国正班组总工程量》及《茶叶交易中心A栋未施工部分造价》签名，认定涉案工程已经过结算是错误的。事实上，张国正所做工程至今未完成，未达到结算条件，双方也未进行验收。陈某只是负责看管工地进度及质量监管的人员，无权进行验收。直至张国正起诉，得发公司才知道上述文件。综上，请求法院予以改判。张国正答辩称：根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释二第11、12条规定，陈某是得发公司的施工人员，统领施工工作，其出具的结算依据属于职务行为，应认定属于得发公司的行为，故本案无需进行造价鉴定。在一审时，得发公司并未对涉案建筑工程质量提出异议，故该工程结算款具有法律效力。敏城公司答辩称：没有答辩意见，不清楚涉案情况。杨佑建、杨积辉、彭孝美均未作答辩。张国正向一审法院起诉请求：一、判令得发公司、敏城公司连带向张国正退还保证金500000元；二、判令得发公司、敏城公司连带支付拖欠工程款2370732.5元及利息给张国正，利息自2017年1月6日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清全部工程款为止；三、杨佑建、杨积辉、彭孝美对上述保证金、工程款及利息承担连带责任；四、本案诉讼费由得发公司、敏城公司、杨佑建、杨积辉、彭孝美负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。得发公司建设位于英德市××镇皇朝大道北××交易中心工程，并以敏城公司名义施工。2014年1月20日，得发公司（甲方，经办人为股东杨佑建）使用伪造的敏城公司印章（已依法委托广东财安司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定机构于2018年12月20日作出《广东财安司法鉴定所司法鉴定意见书》）与张国正（乙方）签订了一份《工程施工合同》，主要约定甲方将“广东××交易中心一期工程”发包给乙方；合同价款按投影面积356元/㎡计算；乙方向甲方交纳信用保证金500000元。后来，得发公司又以同样的方式与张国正签订了一份《〈工程施工合同〉的补充协议》（没有落款日期），主要约定因变更图纸，合同价款按投影面积360元/㎡计算；乙方在施工期间因甲方再提出工程变更和政策及办理相关手续等原因再造成停工，导致2015年春节前一个月不能竣工验收，甲方应支付乙方实际工程量90%工程款，乙方用于支付工人工资过春节。合同签订后，张国正按约定支付了保证金500000元，得发公司亦承认收取了该款。张国正按约定进场施工，得发公司派员工（施工员）陈文管理涉案工地事务。涉案工程中途停工。2017年1月，陈某与张国正进行了结算，分别于2017年1月3日和6日签署了《茶叶交易中心A栋未施工部分造价》和《张国正班组总工程量》（《广东财安司法鉴定所司法鉴定意见书》认定了陈某签名的真实性）。涉案工程总价款为4583208.6元，张国正未做部分价款为177476.1元。得发公司已支付2035000元，对比尚欠工程款2370732.5元（4583208.6元-177476.1元-2035000元）。涉案工程至今未验收，得发公司表示暂时不主张质量问题。关于使用伪造敏城公司印章。得发公司、杨佑建、杨积辉、彭孝美表示：得发公司的股东杨积辉、杨佑建在2012年左右与敏城公司达成协议约定在清远设立敏城公司清远分公司，负责承揽业务，清远分公司以敏城公司的名义承揽的业务由接到业务的人去做；后来，杨佑建、杨积辉因开发本案的项目就单独成立了得发公司，得发公司作为开发公司无法做房地产，就以清远分公司名义来做，由于清远分公司无法自己做，所以就另行雕刻敏城公司的印章以敏城公司的名义来做涉案工程，实际履行合同的主体是得发公司。敏城公司表示：敏城公司及其清远分公司与得发公司不存在任何关联关系，是各自独立的主体；敏城公司的清远分公司是由阮新成负责组建的，杨积辉虽参与了清远分公司的设立登记工作，但非清远分公司的高管；得发公司是由杨积辉会同杨佑建、彭孝美等人组建，两者之间存在明显差异；得发公司等被告的陈述与事实不符。关于司法鉴定。张国正申请对敏城公司印章、陈文签名和工程造价进行司法鉴定，后来以被拖欠工程款，身体出现中风问题，导致生活困难为由，申请缓交鉴定费用。印章和陈某签名鉴定费用为33082元（包括文书鉴定文证审查960元、文件制作方法1440元、印章印文鉴定10800元、笔迹鉴定2400元、案件标的额百分比收费17482元），鉴定机构广东财安司法鉴定所同意先预交15600元，其余17482元缓交。张国正已向广东财安司法鉴定所预交15600元。工程造价鉴定费用为46057元，鉴定机构广东惠通工程顾问有限公司不同意缓交。张国正没有预交工程造价鉴定费用，其理由是陈某签具的《茶叶交易中心A栋未施工部分造价》和《张国正班组总工程量》可以确认涉案工程造价。此外，一审法院根据张国正的申请，裁定冻结敏城公司的存款限额2870732.5元。一审法院认为，得发公司使用伪造的敏城公司印章与张国正签订涉案合同，张国正作为自然人不具备建筑企业资质，涉案合同属于无效合同。得发公司收取张国正保证金500000元应当返还。得发公司派员工（施工员）陈某管理涉案工地事务，陈某与张国正进行结算，签署《茶叶交易中心A栋未施工部分造价》和《张国正班组总工程量》属于职务行为，应视为是代表得发公司的行为。虽然涉案合同无效，但对张国正所做工程进行结算可作为有效合同处理。张国正认为无需对结算问题再进行司法鉴定，理据充分。得发公司应当向张国正支付尚欠工程款2370732.5元及以该款为基数按实欠款额按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年1月7日（结算之次日）起计算至付清款日止的利息。得发公司建设位于英德市××镇皇朝大道北××茶业交易中心工程，并以敏城公司名义施工。得发公司使用伪造的敏城公司印章与张国正签订涉案合同，收取保证金，经办人为得发公司的股东杨佑建。敏城公司未参与涉案合同的签订和涉案工程的经营管理，不存在过错，无需承担责任，且目前无任何证据证明敏城公司盖章出具相关手续。张国正认为杨佑建的行为构成表见代理，敏城公司作为施工单位对事情的发生采取了放任的态度，本身存在过错，主张敏城公司承担责任，理据不足，不予支持。杨佑建、杨积辉、彭孝美作为得发公司的股东处理公司事务，属于职务行为。张国正认为存在公司人格混同的情形，要求杨佑建、杨积辉、彭孝美承担连带责任，理据不足，不予支持。判决：一、限英德市得发房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张国正返还保证金￥500000.00元。二、限英德市得发房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张国正支付所欠工程款￥2370732.50元。三、限英德市得发房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张国正支付以上述工程款￥2370732.50元为基数按实欠款额按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年1月7日起计算至付清款日止的利息。四、驳回张国正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥29765.85元，由英德市得发房地产开发有限公司负担。财产保全费￥5000.00元由张国正负担。鉴定费用￥33082.00元，由张国正负担￥20741.00元，英德市得发房地产开发有限公司负担￥12341.00元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、工程款支付条件是否成就；2、敏城公司应否承担连带付款责任；3、得发公司的股东应否承担连带付款责任。关于工程款支付条件是否成就的问题。涉案合同为无效合同，一审判决已经做出认定，涉案各方对此并无争议，本院对此不再赘述。得发公司上诉的主要理由其一是认为在结算单上签名的陈某无权代表得发公司进行结算；其二是认为涉案工程未经验收，工程款的支付条件尚未成就。对于陈某的权限问题，得发公司在诉讼中多次陈述陈文是公司主管，涉案工程施工基本上都是由陈某负责，故陈某代为与张国正结算符合常理，对得发公司的该节理由，本院不予采纳。对于工程款支付条件是否成就的问题，得发公司提出的主要理由是认为工程未经双方验收。未验收的事实双方并无争议，但双方均提出未验收是由于对方的原因造成。结合本案的事实，一方面，涉案的工程已经停工，未完成的部分仅为很少的一部分，双方对已经完工和未完工的部分均做了相应的结算，得发公司在结算后也多次支付工程款。另一方面，现双方已经产生纠纷，客观上难以自行验收。且验收的主要目的是对工程质量进行评价，得发公司在诉讼中经一审法院释明，并未提出工程存在质量问题。从减少诉累的角度，本院认为一审判决得发公司支付工程款并无不妥，如经验收涉案工程确实存在质量问题或其他瑕疵，得发公司亦可另行主张权利。关于敏城公司应否承担连带付款责任的问题。张国正要求敏城公司承担连带付款责任的主要理由是认为杨佑建的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，杨佑建无权代理敏城公司，故是否构成表见代理的关键在于相对人张国正是否有理由相信杨佑建有代理权，而这种相信是建立在相对人尽了必要的注意义务且善意的情况下的相信。得发公司在一审中陈述，张国正对于得发公司以敏城公司的名义签订合同的事实是明知的。虽然张国正对此不予认可，但结合本案的其他事实，包括合同由得发公司的股东杨佑建签订、施工及结算负责人均为得发公司的员工、保证金由得发公司的股东收取以及工程款由得发公司的股东支付等情况，亦可以佐证张国正对于合同相对方为得发公司的事实是明知的。建立在上述事实的基础上，只要张国正尽到必要的注意义务，即使在《建筑工程施工许可证》等批文上显示的施工单位为敏城公司，亦不足以导致张国正产生敏城公司是合同相对方的误解。故张国正要求敏城公司承担连带责任，理由不成立。关于得发公司的股东应否承担连带付款责任的问题。得发公司是有限责任公司，具备独立的法人资格，要求公司股东承担连带责任的前提是公司和股东的财产混同损害债权人的合法权益，但张国正提供的转账记录根本不足以证明得发公司和股东的财产混同且损害其合法权益，故对其该节上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，其中29765.85元由上诉人张国正负担，25765元由上诉人英德市得发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年九月二十日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。