北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初8169号原告：甘琛，女，1976年6月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：胡怀玉，北京厚大合川律师事务所律师。被告：北京华商仕嘉投资顾问有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街2号港澳中心写字楼5层588室，统一社会信用代码91110101584425925N。法定代表人：张留祥，执行董事。委托诉讼代理人：俞虹，北京市国达律师事务所律师。被告：胡来顺，男，1966年5月8日出生，汉族，住北京市西城区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：俞虹，北京市国达律师事务所律师。原告甘琛与被告北京华商仕嘉投资顾问有限公司（以下简称华商公司）、被告胡来顺服务合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告甘琛的委托诉讼代理人胡怀玉，被告华商公司、胡来顺的委托诉讼代理人俞虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甘琛向本院提出诉讼请求：1、要求确认原告与被告华商公司签订的《美国EB3非技术工就业移民服务协议》无效；2、要求二被告连带退还服务费425336.5元；3、要求二被告连带支付逾期退款利息（以425336.5元为基数，按年利率百分之六的标准自2018年1月1日计算至实际给付之日）。事实和理由：2014年6月，原告（甲方）与被告华商公司（乙方）签订《美国EB3非技术工就业移民服务协议》，约定原告委托被告华商公司为原告代为办理美国非技术工就业移民签证，代为委托美方（指美国雇主、律师和相关机构，下同）代理甲方申请美国EB3非技术工签证所涉及的境外联络、劳工许可证申请、移民申请、移民签证等全部法律和其他相关的事务等，共收取服务费10万美金。原告按合同约定支付了服务费6万美金，折合人民币425336.5元，上述款项均由原告汇入被告胡来顺的账户中。自原告汇付第一笔款项至今，被告华商公司未按协议约定履行承诺，从未主动告知原告移民进展情况及手续审批情况。2018年2月起，原告多次与被告胡来顺通过电话、微信等沟通退款事宜，但被告胡来顺均未兑现承诺。2019年2月经原告查询，被告华商公司的经营范围并无移民中介服务项目，无境外就业中介资质证书，违反了《境外就业中介管理规定》，故认为双方签订的协议属于无效协议。因被告胡来顺是华商公司的股东，且实际收取了原告汇付款项，故要求二被告连带退还服务费及逾期利息。因与被告沟通无果，故诉至法院，请求判如所请。被告华商公司辩称：原告所述双方签订协议的情况属实，依据合同我方为原告提供了境外联络、委托境外移民律师，包括找美国雇主、办理劳工许可证及移民申请的递交等相关业务，且均是在合同约定付款条件成就后原告向我方支付服务费，原告已通过我公司的服务成为了实际受益人。登录美国移民局网站可查到原告的移民请愿书接收函已经签发，目前还未取得面试通知，故原告所述未按协议约定履行承诺与实际不符，因受移民国政策影响，时间无法确定，但仍处于正常履行中。关于原告所述双方的协议无效，我方提供的EB3非技术工就业移民服务，是基于就业的第三类优先级移民服务，原告所述的《境外就业中介管理规定》中所称的境外就业是指劳务输出，与本案所涉的非技术移民服务是不同性质，2018年4月国家移民局成立，取消因私出入境中介机构资格认定，2018年11月7日公安部也废止了因私出入境中介活动管理办法，故原告认为双方协议无效没有依据，双方协议合法有效，应继续履行。关于服务费，原告共向被告支付了425336.5元，2014年6月12日原告向被告支付155802.5元，按当日6.2321的汇率折算2.5万美元，此时原告与被告成立合同关系；2016年8月，我方为原告办理了雇主公司的雇佣提议，原告于2016年8月17日向被告支付79680元，按当日6.64的汇率折算1.2万美元；2016年8月18日原告向被告支付53200元，按当日6.65的汇率折算8000美元；2017年6月，被告为原告办理了劳工许可证，6月13日原告支付136654元，按当日6.812的汇率折算2万美元。2017年8月11日，我方向美国移民局递交了移民请愿书，2017年11月6日移民局公示了向原告发放的接收函，但原告未付此后的服务费，现处于排队等待广领馆面试通知阶段。我方提供上述服务已向美国移民律师和相关服务机构支付了3.5万美元的必要费用，为原告提供了大量服务，故不同意原告全部诉请。被告胡来顺辩称：胡来顺曾是华商公司的法定代表人，其任职期间华商公司借用胡来顺的名义开立银行账户供华商公司使用，原告交纳的服务费均由华商公司为原告提供移民服务，且华商公司向原告开具了收据，胡来顺收款是职务行为，并非个人行为。胡来顺并未明确在微信中承诺退款，且胡来顺不了解公司业务，不能代表公司及个人的意思表示，故不同意原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年6月，原告（甲方、委托方）与被告华商公司（乙方）通过电子邮件签署《美国EB3非技术工就业移民服务协议》，约定，甲方全权委托乙方为甲方代为办理美国非技术工就业移民签证（以下简称EB3非技术工签证），代为委托美方（指美国雇主、律师和相关机构，下同）代理甲方申请美国EB3非技术工签证所涉及的境外联络、劳工许可证申请、移民申请、移民签证等全部法律和其他相关的事务等，共收取服务费10万美金。该费用不包括政府有关部门或机构直接向甲方收取的相关费用，相关费用包括但不限于体检费、护照费、公证费、赴美机票费、交通食宿费、安家服务费、签证费等费用均由甲方另行直接支付美国领事馆或相关机构。如发生退费情形，甲方不得以任何理由要求乙方偿还上述费用。甲方以分期付款方式向乙方支付服务费，在本协议签订之日，甲方应向乙方交纳第一期服务费2.5万美金；甲方接收雇主公司的雇佣协议五日内交纳第二期服务费2万美金；甲方于乙方已获得美国劳工部的劳工许可证书五日内，向乙方交纳第三期服务费2万美金；甲方于乙方已获得美国移民局签发的移民请愿书（I-140）接收函之日起五日内，向乙方交纳第四期外方服务费1.5万美金；甲方于乙方获得广领馆的面试通知书时起五日内，向乙方交纳第五期服务费1.5万美金；甲方于乙方通知其获得广领馆的移民签证通知书时起五日内，向乙方交纳第六期服务费5000美金。甲方应按照本协议约定承担向美方及乙方按期付款的义务。未经乙方书面许可，甲方不得与乙方的境外合作方（包括但不限于：境外律师、雇主和项目管理公司等）以任何方式取得联系。乙方应及时向甲方提供与办理EB3非技术工移民签证申请手续有关的信息，并提供相关咨询服务。除乙方书面同意的情形外，甲方逾期付款，乙方有权终止所有后续服务，待甲方付款后再启动下一期服务，已交费用不予退还，且不承担由此产生的任何责任及损失。甲乙双方协议一致，可以解除协议。双方应签订书面解除协议，甲方已交纳的费用不予退还。甲方逾期付款、不履行付款义务或存在其他违约情形，乙方有权终止所有后续服务并单方书面提出解除协议，待甲方付款或停止违约行为后在启动下一期服务；协议解除，已交费用不予退还，且乙方不承担由此产生的任何责任及损失；本协议启动后，除因本协议特别规定的可以退费的情形外，非因乙方违约，甲方不得随意提出解除，甲方提出解除应采取书面形式，乙方在收到甲方书面通知后有权立即终止所有进行中的工作，甲方已交费用不予退还；无法停止的进行中的工作应视为有效工作，甲方仍应履行相应付款义务。关于退费情形，协议约定：如果乙方未帮甲方获得劳工许可证书，所收服务费全额退还；如果获得劳工许可证书，最后未获得移民局的移民批准，乙方将扣除7000美元的雇主担保与律师费，剩余已交服务费全部退还。鉴于美国移民政策存在变动的可能性，整个申请EB3非技术工签证手续过程可能被延长或缩短，甲方已对此充分认知，乙方亦不因此承担违约责任或退费责任。上述协议签订后，原告于2014年6月12日，向被告华商公司支付服务费155802.5元；于2016年8月17日支付79680元；于2016年8月18日支付53200元；于2017年6月12日支付136654元。上述服务费均打入被告胡来顺账户。双方当事人均认可，华商公司已经按照合同约定为原告申请获得了劳工许可证书，并向美国移民局提交了移民请愿书（I-140），且美国移民局已签发接收函。庭审中，被告为证明其已经按合同约定向原告提供了服务，并非因被告违约导致原告至今尚未获得移民批准，提交1、美国公民及移民局网站查询向美国公民及移民局在线备案的进度在线查询结果，显示原告（收据号码LIN1690909762）的备案进度为：“此申请由国务院提交美国公民及移民服务局审查。2017年11月6日，国务院将您的申请，收据号码LIN1690909762，提交我处审查。审查正在进行中，审查结束后，我们会通过邮件通知您。请遵循通知中的一切指示。”被告以此证明原告已经获得了移民请愿书（I-140）接收函。经质证，原告对其真实性认可，但表示上述文字所述的由国务院向美国公民及移民服务局提交，实为国务院将请愿书退回美国公民及移民服务局重审，被告则表示被告向原告提供移民服务，首先需要给原告找一个雇主拿到劳工证，然后由美国雇主向美国公民及移民服务局递交移民请愿书，但对美国公民及移民服务局的内部审查程序不清楚，如果原告被拒绝或者被接受，应当有邮件通知，但目前尚未收到邮件。双方均未就美国公民及移民服务局的审查程序提供证据予以佐证。2、美国政府基于就业的签证申请的最终行动日期图表。该图表显示，原告申请EB3移民作为第三优先级的基于就业的签证申请，目前对出生于中国大陆的申请人的签证申请最终行动日期仅适用于2014年1月1日提出申请的申请人。被告以此证明原告申请的移民签证尚在排期中。经质证，原告对其真实性认可，关联性及证明目的不予认可。原告为证明被告胡来顺曾同意向原告退还服务费，提交其与胡来顺之间2018年1月至3月的微信聊天记录予以佐证。该聊天记录显示，双方就退费事宜一直进行沟通，胡来顺表示同意退钱，但是需要先问清楚情况，查明原因后，该退的退还原告。经质证，被告对该聊天记录的真实性认可，但对证明目的不予认可。另查，华商公司系自然人投资或控股的有限责任公司，胡来顺系该公司股东，2019年6月17日前，胡来顺任该公司法定代表人，此后变更为张留祥。关于涉案合同的效力，原告表示根据劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局联合发布的《境外就业中介管理规定》，境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。原告委托被告办理的是美国EB3移民，服务内容中获得美国劳工卡就属于境外就业，因此华商公司需要取得境外就业中介许可证才能为原告提供美国EB3移民服务，而华商公司并未取得上述许可，故双方签订的服务合同无效。同时，原告表示，如果法院经审查认为涉案合同有效，原告要求解除双方的服务合同并就解除合同的法律后果一并处理。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，原告主张被告的经营范围不包含移民中介服务，其亦未取得境外就业中介资质证书，违反了劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局发布的《境外就业管理规定》，故而无效。但鉴于该规定系相关部门颁发的部门规章，并非法律、行政法规，原告以此为由主张合同无效缺乏依据。原、被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同履行自己的义务。鉴于原告表示，如果法院经审查认为涉案合同有效，原告要求解除双方的服务合同。现被告亦同意解除，本院不持异议。根据已查明事实，双方当事人均认可华商公司向原告提供了申请劳工许可证书，提交移民请愿书（I-140）等服务，且美国移民局已接收。现移民请愿书（I-140）尚在审查中，美国移民局并未驳回原告的申请，原告以该移民申请书已由国务院退回移民局重审为由，要求被告全额退还服务费并承担利息损失，缺乏依据。根据现有证据，尚不足以证明胡来顺已同意退还原告服务费，故原告以此为由要求二被告退还服务费并支付利息，亦缺乏依据。但需指出，被告作为职业移民服务机构，应当在接受原告的移民委托时，对原告是否符合移民条件进行一定测评，并对原告提出一些合理化建议，从而消除原告在委托办理移民方面的盲目性，也可以避免原告因此而投入不必要的时间和精力。原、被告双方于2014年即签订服务合同，至今移民申请能否获得批准并不具有完全的可预测性，虽然被告确实按合同约定进行了工作，但该工作是否足够细化且是否与原告及时沟通，被告的证据尚不能证明。考虑到该协议对于原告来说，显属复杂且专业化程度较高，而对于被告来说，则属于其专业范围内，故被告对于该合同的履行显然应承担更多的提醒义务以便于合同的顺利履行。综合考虑以上因素，本院认为原告应对合同的解除承担60%的责任，被告应承担40%的责任，被告应按此标准退还原告交纳的服务费。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告甘琛与被告北京华商仕嘉投资顾问有限公司签订的《美国EB3非技术工就业移民服务协议》；二、被告北京华商仕嘉投资顾问有限公司于本判决生效后七日内退还原告甘琛服务费170135元；三、驳回原告甘琛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，由原告甘琛负担2304元（已交纳），由被告北京华商仕嘉投资顾问有限公司负担1536元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  李晓彤二〇一九年十一月二十六日书记员  陈丽娟