新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初1988号原告：汤雷军，女，1966年3月9日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。受托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。被告：张晓勤，女，1955年4月24日出生，住乌鲁木齐市米东区。被告：王长生，男，1958年9月10日出生，住乌鲁木齐市米东区。二被告共同委托诉讼代理人：丁强，新疆星河律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：郭群，新疆星河律师事务所律师。原告汤雷军与被告张晓勤、王长生民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告汤雷军及其委托诉讼代理人宁烁臻、被告王长生及被告王长生、张晓勤的共同委托诉讼代理人郭群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤雷军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告张晓勤偿还原告借款本金1200000元；2、依法判令被告张晓勤偿还原告借款利息696000元，两项合计1896000元；3、依法判令被告张晓勤按月利率2%承担自2019年4月1日起至实际支付之日止的借款利息；4、依法判令被告王长生对上述借款及利息承担连带责任；5、请求依法判令原告汤雷军对被告张晓勤为本案提供的抵押房产享有优先受偿权。6、本案诉讼费、送达费、保全费、担保费、律师费由两被告承担。事实和理由：2014年11月11日，原告与被告张晓勤签订《借款合同》，合同约定：借款本金120万元，月利率2%，借款期间自2014年11月11日至2015年11月11日，保证人为王长生。合同签订后，原告于2014年11月12日将借款本金转入被告张晓勤指定的收款人王长生处。借款到期后，被告张晓勤未能按期偿还本金及利息，2017年7月10日双方核对账目，并签订《还款协议》，协议中明确以下事项：截止到2017年6月29日，被告张晓勤应偿还本金120万元、利息192000元；承诺在2018年6月29日前还清，担保人为王长生；借款方不能归还借款本息的，借款方还应承担律师费。账目核对后，被告张晓勤仍未偿还借款本息，截止2019年3月30日，被告分别欠原告借款本金1200000元、利息696000元，合计1896000元。因被告王长生为被告张晓勤借款的担保人，应对被告张晓勤的债务承担连带清偿责任。故诉至法院。被告王长生、张晓勤辩称，二被告与原告于2014年11月11日签订的《借款合同》，该合同涉及的120万元，二被告并未实际收到120万元借款，借款事实并未实际发生。虽然签订了《借款合同》但未生效，二被告与原告之间不存在120万元的借贷法律关系。2014年11月12日，被告王长生虽收到原告汤雷军220万元的款项，但该220万元二被告已偿还完毕，二被告不存在未偿还借款及利息责任。原告基于120万元提起的全部诉讼请求没有事实及法律依据。根据担保法第28条、物权法第176条的规定，被担保的债权既有物保又有人保的，债权人应当就债务人自己提供的物保实现债权，被告张晓勤提供了自己名下的房产进行担保，原告汤雷军应当就被告张晓勤提供的房产先实现自己的债权，且涉案借款已清偿完毕，不应当在就物的担保或人的担保再进行清偿，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年11月11日，原告汤雷军作为出借人（债权人、抵押权人），被告张晓勤作为借款人（债务人、抵押人），被告王长生作为担保人，原、被告双方经新疆维吾尔自治区公证处作出公证书，该公证书包含借款合同、借据、具有强制执行效力的债权文书公证书。其中借款合同约定：借款种类为信用借款；借款用途为资金周转；借款金额为人民币壹佰贰拾万元整，小写1200000元；借款期限为12个月，2014年11月11日至2015年11月11日止；借款利率和计息方式为月利率2%，按月计息，利息给付时间以借款实际到账日起算，利息支付日为每月的29日，不满月的按日计息；本合同记载的借款金额、借款期限与借款借据记载不一致时，以借款借据、划款凭证记载为准，借款借据、划款凭证是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的法律效力；借款到期，借款人不能归还借款本金，又未与出借人达成延期协议的，借款人有义务清偿借款本金，从逾期之日起至借款全部清偿前，借款人应承担下列费用：借款本金；支付逾期借款期间的利息；支付未偿还借款本金百分之二十的违约金；诉讼费、公证费、执行费；律师费；误工费、差旅费等实现债权的一切费用；担保方式为保证；本合同项下的保证方式为连带责任担保，保证范围为本合同项下的借款金额、利息、违约金、损害赔偿金、出借人为实现债权的劳务费等所有索款的一切费用和其他所有应付的费用，未清还借款前，保证人无条件承担无限连带责任；保证期间为债务到期之日起两年；债务人未按时足额偿还全部或部分借款、借款本金或债权人垫付款项时，保证人应无条件地向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项；本合同自各方当事人签字、盖章之日起生效，债务人在本合同的借款本金、利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止；债务人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，即视为其不能履行或不能完全履行本合同项下的还款义务，即视为违反本合同；借款到期按时还款，未经出借人书面同意不得以任何理由延期还款，如果逾期10日仍未还款，债务人、担保人一致承诺：自愿将自己的所有动产和不动产作为还款保证。该借款合同还约定了其他内容。其中借据的内容为：借款方张晓勤（债务人）根据借款合同向汤雷军（债权人）借款本金壹佰贰拾万元整，并由王长生提供担保，债务人（抵押人）及担保人全面了解并承诺：1、债务人（抵押人）有义务按期如数偿还借款本息；2、担保人自愿以自己的全部资产承担偿还借款本息的连带保证责任，担保期限自担保借款合同成立起至借款到期后两年内有效；3、认可本借据经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人（抵、质押人）未能按期如数偿还借款本息，则无条件地以借款合同规定的抵押物抵偿债务，抵押物不足以抵偿债务时，以本人其他财产承担全部债务责任，担保人自愿承担清偿借款本息的责任，经债权人申请，均自愿接受人民法院的强制执行，不提出异议；4、借款金额、借款期限与借款借据记载不一致时，以借款借据、银行划款凭证记载为准，本借款的效力是持续不断的，至债务人的借款全部清偿后终止。2014年11月12日，被告张晓勤在指定打款证明的证明人处签字捺印，该证明内容为：我们现同意将向汤雷军借到的壹佰贰拾万元整，指定打入王长生农信社卡内（卡号为62×××＊＊），由此产生的法律责任和法律后果均由我们本人承担。同日，原告向被告王长生的银行账户（卡号为62×××＊＊）转账2200000元，被告张晓勤、王长生向原告出具内容为“今借到汤雷军人民币壹佰贰拾万元整，小写1200000元，此借款已全部收到”的借条一张，被告张晓勤在借款人处签字捺印，被告王长生在担保人处签字。2014年11月13日，被告张晓勤将其名下位于乌鲁木齐市米东区（房产证编号：乌房权证米东区字第××号）房产和位于乌鲁木齐市米东区（房产证编号：乌房权证米东区字第××号）房产为其上述借款提供抵押担保，并分别办理了抵押登记，他项权证编号分别为乌房他证米东区字第××号、乌房他证米东区字第××号，债权数额分别为人民币700000元和人民币500000元。2017年7月9日，原告给被告王长生发送微信“王总我们星期一早上去你那里，我会把房产证带去，你安排你们会计跟我们对一下账，（因为你已近一年没给我们付息了），你们的借款都已到期了，需要做延期，还需要张晓勤、魏新平、范雄芬、魏新军他们签字，他们共借2200000元，如果不方便你最好把这几笔还了吧，这次去给你把息也降了。”被告王长生微信回复“还是这做个延期吧，见面说。”2017年7月10日原告（债权人、甲方）汤雷军与被告（债务人、乙方）张晓勤、被告（保证人、丙方）王长生签订还款协议，约定：鉴于：2014年11月11日甲、乙、丙三方签订的《借款合同》，乙方向甲方借款人民币1200000元（大写：壹佰贰拾万元整）。三方对以上所述事实均予以确认，并无异议。基于以上所述，甲、乙、丙三方经友好协商，就乙方向甲方偿还所欠款项事宜，达成如下协议：第一条双方确认：截止到2017年6月29日，乙方应向甲方偿还欠款本金1200000元（大写：壹佰贰拾万元整）、利息192000元（大写：壹拾玖万贰仟元整）。第二条甲、乙双方经协商同意按如下方式还款：乙方承诺于2018年6月29日前将所欠本金1200000元（大写：壹佰贰拾万元整）及所欠利息192000元（大写：壹拾玖万贰仟元整）一次性偿还。还款期间利息按月支付，月利率为2.0%,不满月按日计息（本协议项下的利息不受还款期限的影响，还款期限届满，利息仍按照本协议约定的标准连续计算，直至债务获得完全清偿）。第三条乙方承诺按上述还款计划履行还款义务，乙方若未按本协议约定履行还款义务，则视为乙方违约，从承诺还款日起至所欠款项全部清偿前，乙方应承担下列费用：(1)所欠本金；(2)所欠利息；(3)诉讼费、执行费、公证费；(5)律师费；(6)误工费、差旅费等实现债权的一切费用。若乙方未按上述约定履行还款义务，则承担违约责任，同时承担借款金额20%的违约金。债务人、担保人对上述全部费用，自愿接受法院强制执行。第四条因乙方的请求，丙方愿意为甲方签订的还款协议提供担保，甲方经审查同意，丙方作为乙方还款的保证人，丙方对还款协议所列款项承担连带清偿责任，担保期限为还款到期之日起两年。如乙方不按本还款协议的约定偿还借款本息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿，丙方自愿接受人民法院强制执行，不提出异议。第五条乙方、丙方认可本协议经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若乙方未能按期如数偿还上述还款，经债权人申请，乙方、丙方承诺自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。还款协议还对其他事项进行了约定。同日被告张晓勤、王长生向原告出具欠据，其内容“根据债权人汤雷军与债务人张晓勤及保证人王长生签署的《还款协议》，(债务人）张晓勤欠（债权人）汤雷军本金1200000元（大写：壹佰贰拾万元整）,利息192000元（大写：壹拾玖万贰仟元整）。我们作为债务人、保证人、抵押人全面了解并承诺：1、债务人有义务履行协议，按期如数偿还欠款。2、保证人有义务履行还款协议，自愿以自己的全部资产承担偿还欠款本息的连带保证责任，保证期限自还款协议成立起至欠款到期后两年内有效。3、抵押人自愿以合同项下的抵押物承担清偿欠款本息的责任。4、债务人及抵押人、保证人在协议项下的抵押物不足以清偿债务时以本单位的其他财产承担全部债务责任及连带责任。5、我们认可本欠据经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人未能按期如数偿还欠款，经债权人申请，我们均自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。被告张晓勤在债务人（抵押人）处签字、王长生在保证人处签字。”同年7月17日双方当事人对上述还款协议、欠据在新疆维吾尔自治区公证处公证办理公证。2018年9月28日，被告王长生给原告发送微信“不好意思，由于事多才看到，对账要有个过程，那几个证看看从哪个开始，200多万不要一块，分期付一个人的解押一个人的证就行了，这样问题解决了，我压力也能承受，谢谢。”2018年11月1日，原告给被告王长生发送微信“王总您好，范雄芬抵押借款400000元，魏新平抵押借款300000元，你在2018年11月5日前还款。”被告王长生微信回复“请把魏新军的解押了。”原告微信回复“周一去解。”2018年12月11日，新疆维吾尔自治区公证处出具《执行证书》，确定执行标的为借款本金壹佰贰拾万元整，小写1200000元、利息360000元、实现债权的费用（按实际发生额计算，包括但不限于本案的执行公证费人民币壹仟伍佰陆拾元整、执行费等其他费用）、自2018年9月30日起至执行完毕之日期间的利息在执行时一并执行（利息按照上述利息计算方式计算），申请执行期间为二年。2019年6月10日，原告就本案诉讼委托新疆珅盟律师事务所的律师作为诉讼代理人，支出律师代理费65000元。另查明：2014年11月29日，被告王长生向原告转账356054元；2014年12月30日，被告王长生向原告转账352174元；2015年3月2日，被告王长生向原告转账352569元；2015年5月29日，被告王长生向原告转账392053元；2016年1月29日，被告王长生向原告转账794578元。庭审中双方均认可，除涉案争议借款外，双方还存在其他借贷行为。以上事实有，借款合同、借据、借条、指定打款证明、公证书、工商银行业务凭证、房屋所有权证、房屋他项权证、微信聊天记录、还款协议、欠据、执行证书、代理费发票、转账凭证及庭审笔录在卷为证。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点有五，一是双方借贷合同是否生效，即原告是否实际向被告提供借款，二是如合同已生效，案涉借款被告是否已偿还完毕，三是原告是否能够在抵押物范围内行使优先受偿权,四是被告王长生是否应当承担保证责任，五是原告主张的利息如何计算。关于双方借贷合同是否生效的问题。案涉借款合同及借条形成于2014年11月11日，约定的借款金额为1200000元，原告向被告王长生转账2200000元的时间为2014年11月12日，2017年7月9日原告通过微信方式告知被告王长生“借款都已到期了，需要做延期，还需要张晓勤、魏新平、范雄芬、魏新军他们签字，他们共借2200000元”，本院另案受理原告主张范雄芬与何裕信偿还借款本金400000元、魏新平偿还借款本金300000元的诉讼请求，庭审中双方均认可魏新军已偿还借款本金300000元，该三笔借款均发生于2014年11月11日，且针对案涉借款被告向原告出具了借条，并于2017年7月10日与原告签订还款协议，并向原告出具欠据，故根据上述事实，可确认原告于2014年11月12日向王长生账户转账的2200000元已包含案涉借款，原告已完成向被告张晓勤提供借款的义务，根据自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效的法律规定，本院认定案涉借款合同已生效，并已实际履行。关于案涉借款被告是否已偿还完毕的问题。被告王长生当庭提交5份转账凭证，拟证实2200000元的借款本息已偿还完毕，但是该5笔转账均发生在2014年至2016年，而2017年7月9日原告还向被告王长生提及过偿还涉案借款一事，王长生回复“这个做延期”，并于2017年7月10日与原告签订还款协议，重新向原告出具欠据，被告与原告签订还款协议并重新出具欠据的行为是对其债务的确认。虽然被告提供了转账凭证，但双方均认可除涉案借款外还存在其他借贷行为，上述5笔转账并不能排除与其他借贷行为有关，且5笔转账均发生在还款协议之前，因此本院确认上述5笔转账并非对案涉借款本金的清偿，因此被告的该项抗辩意见不符合常理，本院不予采信。关于原告主张在被告张晓勤提供的抵押物范围内行使优先受偿权问题。本案中被告张晓勤在借款时用其位于乌鲁木齐市米东区为借款提供抵押担保，并办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。借款到期后，被告张晓勤未能向原告偿还借款本息，故此原告要求被告张晓勤以其抵押担保房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。关于被告王长生是否应当承担保证责任的问题。被告张晓勤在借款时除以其房产抵押担保外，被告王长生又为被告张晓勤的借款提供保证担保，并承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故此被告王长生作为连带责任保证的保证人应当在担保物优先受偿后不足部分与张晓勤承担连带清偿责任，承担连带保证责任后，有权向借款人追偿。关于利息如何计算的问题。根据还款协议约定2017年6月29日，被告张晓勤应向原告偿还欠款本金1200000元，利息192000元，被告张晓勤承诺于2018年6月29日前一次性偿还，还款期间利息按月支付，月利率为2.0%。到期后被告张晓勤未向原告偿还本息，现原告主张按月利率2%计算要求被告张晓勤支付自2016年7月1日至2019年4月1日利息504000元及2017年6月29日前利息192000元,合计696000元,符合法律规定，本院予以支持。综上，被告张晓勤应向原告偿还借款本金1200000元、利息696000元，并按照月利率2%标准计算，支付自2019年4月2日至借款实际付清之日的利息。关于原告主张的律师代理费65000元，双方的借款合同明确有约定，且原告也提供了相应的支付发票，故对于原告主张的律师代理费，本院予以支持。关于保全费5000元、邮寄送达费120元，属于原告因诉讼支出的合理费用，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张晓勤向原告汤雷军偿还借款本金1200000元；二、被告张晓勤向原告汤雷军支付利息696000元[192000元＋(1200000元×月2%×21个月)]，并以借款本金1200000元为基数，按照月利率2%标准计算，自2019年4月1日起至借款实际清偿完毕之日，继续向原告汤雷军支付利息；三、被告张晓勤向原告汤雷军支付律师代理费65000元；四、被告张晓勤向原告汤雷军支付财产保全费5000元；五、被告张晓勤向原告汤雷军支付邮寄送达费120元；六、上列第一至五项应付款项，首先以被告张晓勤名下乌鲁木齐市米东区（房产证编号：乌房权证米东区字第××号）、乌鲁木齐市米东区（房产证编号：乌房权证米东区字第××号）房产折价或者拍卖、变卖价款优先清偿；不足部分由被告张晓勤继续清偿，于本判决生效之日起十日内支付完毕；被告王长生对上述抵押物优先清偿后不足部分与张晓勤承担连带清偿责任。王长生实际承担连带责任后有权向被告张晓勤追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22495.08元（原告预交），由被告张晓勤、王长生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  陈建忠人民陪审员  张苏静人民陪审员  麻 勇二〇二〇年四月三日书 记 员  张 萌