江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣民初145号原告：雪松国际信托股份有限公司（原中江国际信托股份有限公司），住所地：江西省南昌市西湖区北京西路**江信国际大厦。法定代表人：林伟龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：何大年，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桂红，江西豫章律师事务所律师。被告：上海斐讯数据通信技术有限公司，，住所地：上海市松江区思贤路**法定代表人：李学敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦飞，上海市海华永泰律师事务所实习律师。被告：上海万得凯实业有限公司，住所地，住所地：上海市松江区石湖荡镇松蒸公路****iv>法定代表人：顾云锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦飞，上海市海华永泰律师事务所实习律师。被告：上海松江国有资产投资经营管理集团有限公司（原上海松江国有资产投资经营管理有限公司），住所地：上海市松江，住所地：上海市松江区茸梅路******v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马琦峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦飞，上海市海华永泰律师事务所实习律师。被告：广西慧金科技股份有限公司（原广西慧球科技股份有限公司），住所地：广西北海市北海大，住所地：广西北海市北海大道**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张琲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帆，江西红谷律师事务所律师。被告：顾国平，男，1977年5月17日出生，汉族，住上海市虹口区。原告雪松国际信托股份有限公司（以下简称雪松国际）与被告上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯公司）、上海万得凯实业有限公司（以下简称万得凯公司）、上海松江国有资产投资经营管理集团有限公司（以下简称松江集团）、广西慧金科技股份有限公司（以下简称慧金公司）、顾国平借款合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，依照普通程序，公开开庭审理了本案。雪松国际的委托诉讼代理人何大年、何桂红，斐讯公司、万得凯公司、松江集团的共同委托诉讼代理人万睿成，慧金公司的委托诉讼代理人张帆到庭参加诉讼，顾国平经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雪松国际向本院起诉请求：1、判令斐讯公司向雪松国际清偿融资本金3亿元及资金占用费1839.835042万元（暂计至2018年10月17日止，自2018年10月18日计算至付清之日止，按《合作协议书》约定计算）；2、判令斐讯公司向雪松国际支付延迟支付融资本金及资金占用费的违约金1211.077491万元（暂计至2018年10月17日止，自2018年10月18日计算至付清之日止，按应付金额日0.05%计算）；3、判令斐讯公司向雪松国际支付未缴纳信托业保障基金的违约金300万元；4、判令各被告承担雪松国际实现债权而支付的催收费、律师费、差旅费及其他费用；5、判令万得凯公司、松江集团、慧金公司及顾国平对上述债务承担连带清偿责任；6、判令雪松国际对顾国平对编号为中江国际[2016信托210]第（7）号的《股权质押合同》项下提供的质押物[即质押给雪松国际的慧金公司（股票代码600556.SH）100万股股票及因质押股票送股、公积金转增、拆分股权、配股等派生的股票及其孳息等]在拍卖、变卖、折价后的价款享有优先受偿权或判令顾国平在质押担保范围内对上述债务承担赔偿责任；7、本案诉讼费、保全费等由各被告承担。事实和理由：2016年7月16日雪松国际与斐讯公司、万得凯公司订立编号为中江国际[2016信托210]第（2）号的《中江国际(金鹤167号上海万得凯资产投资集合资金信托计划之合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定：斐讯公司向雪松国际申请不超过3亿元信托融资，雪松国际将融资款直接支付至万得凯公司账户，融资款项支付至万得凯公司账户之日，即为雪松国际向斐讯公司发放同等金额融资款的放款日，融资期间斐讯公司按期向雪松国际支付资金占用费，并在融资期限届满时向雪松国际支付融资本金；万得凯公司对斐讯公司支付资金占用费及融资本金等义务提供连带责任保证；双方发生争议协商不成的，有权向雪松国际所在地人民法院起诉；及其他相关内容。为确保雪松国际在《合作协议书》项下债权的实现，各被告向雪松国际提供了以下担保措施：1、松江集团、顾国平与雪松国际分别订立《保证合同》，约定松江集团、顾国平自愿对斐讯公司在《合作协议书》项下的相应债务承担连带责任保证；2、慧金公司向雪松国际出具《中江国际(金鹤167号上海万得凯资产投资集合资金信托之保兑函》（以下简称《保兑函》），承诺对斐讯公司在《合作协议书》项下的全部债务承担连带责任保证；3、顾国平与雪松国际订立编号为中江国际[2016信托210]第（7）号的《股票质押合同》，约定顾国平以其合法持有的慧金公司100万股股票（股票代码600556.SH）及因质押股票送股、公积金转增、拆分股权、配股等派生的股票、质押股票及其派生的股票在质押期间所产生的孳息一并上述债务提供质押担保。后雪松国际于2016年7月19日、7月29日、8月16日分三次向斐讯公司提供了共计3亿元的融资款，全面履行了合同义务。斐讯公司在《合作协议书》项下的融资本金等现已全部到期，但各被告至今未按约全面履行相应义务，故诉至法院，请求判如所请。斐讯公司辩称，雪松国际以借款合同纠纷为由起诉斐讯公司，诉请归还融资本金及资金占用费等共计3.38亿。但双方之间并非借款合同纠纷，依据《合作协议书》、《融资合作确认书》，应认定为票据纠纷。在雪松国际与斐讯公司以及万得凯公司三方订立的《合作协议书》中，约定融资合作方式为雪松国际向斐讯公司发放融资款时，同时取得以斐讯公司为付款方的商业汇票，融资期间斐讯公司按期向雪松国际支付资金占用费，并在融资期限届满时，斐讯公司向雪松国际清偿已到期商业汇票，并按票面价款购买未到期的商业汇票，以实现融资资金的清偿。在雪松国际与斐讯公司及万得凯公司三方签署的《融资合作确认书》中，约定雪松国际分期向万得凯公司支付融资本金，并分期背书受让万得凯公司对斐讯公司享有的商业汇票。三方还就本期商业汇票转让金额、融资本金、具体明细等事项进行确认。从《合作协议书》、《融资合作确认书》约定的内容看，雪松国际与斐讯公司之间是围绕票据主链条洽谈融资合作事宜，并非借款合同关系，本案应认定为票据商务关系，由此引发的争议应为票据纠纷。根据《合作协议书》的约定，在融资期限届满时，斐讯公司应依据双方之间的票据合作关系，承担清偿已到期商业汇票并按票面价款购买未到期商业汇票的义务，暨在持有票据的雪松国际要求下，应在规定时间内兑付商业汇票，而非直接承担清偿融资本金、资金占用费等义务。根据《合作协议书》的约定，雪松国际应提供其持有的商业汇票，要求斐讯公司按照商业汇票的承兑方式来实现融资本金的清偿。现雪松国际直接以借款合同纠纷要求斐讯公司清偿融资款项，不符合合同约定。雪松国际在要求斐讯公司按时足额缴纳信托业保障基金时存在过失责任，斐讯公司不应全额承担信托业保障基金违约金责任。根据雪松国际与斐讯公司及万得凯公司订立的《合作协议书》第九条的约定，斐讯公司按照信托计划规模的1%计算并委托雪松国际认购信托业保障基金。雪松国际分次支付融资本金，则斐讯公司应于雪松国际每次支付融资本金之日起，三个工作日内缴纳对应的信托业保障基金。雪松国际分别在2016年7月19日、7月29日、8月16日支付给斐讯公司融资资金，在此过程中，斐讯公司未向雪松国际支付相应的信托业保障基金，雪松国际未进行合理有效的书面提示，并继续支付剩余融资款，放任错误存在过失，故斐讯公司不应全额承担信托业保障基金的违约金责任。请求驳回雪松国际的诉请。万得凯公司辩称，本案基础法律关系以及主债务人斐讯公司应承担责任的抗辩意见，与斐讯公司意见一致。慧金公司应优先于万得凯公司履行保证义务。2015年斐迅公司创始人顾国平入股上市公司北生药业，成为该公司董事长，后北生药业更名为慧球科技（沪市代码：600556，即慧金公司）。顾国平入股慧金公司，其实质是让斐迅公司借壳慧金公司上市，此时斐讯公司与慧金公司应为实质利益共同体。雪松国际向斐讯公司提供融资资金，慧金公司提供保证担保。慧金公司基于实质上的一体性，应优先于其他保证人承担对雪松国际的融资资金及其他费用的清偿责任。慧金公司的控股股东深圳市瑞莱嘉誉投资企业（有限合伙）为了消除或然担保对慧金公司的影响，针对上海证券交易所对慧金公司发出的《关于广西慧金公司股份有限公司诉讼事项的监管工作函》，于2018年12月12日公告了不可撤销《承诺函》，明确提出其对慧金公司违规给股东、前实际控制人和其关联公司的担保及其他或有负债，造成慧金公司损失的，由其承担全部责任。综上，基于斐讯公司曾借壳慧金公司上市，以及慧金公司控股股东出具《承诺函》，二者应为实质意义上的一体，故慧金公司应优先于万得凯公司承担清偿责任。顾国平的物保应优先于保证担保对外承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。顾国平与雪松国际订立的《股票质押合同》，约定将其合法持有的慧金公司的100万股股票及因质押股票送股、公积金转增、拆分股权、配股等派生的股票、质押股票在质押期间产生的孳息向雪松国际提供质押，属于物的担保，在承担保证责任时，物的担保优先于人的担保。故顾国平应优先于万得凯公司的保证担保对外承担保证责任。本案《合作协议书》中，万得凯公司作为供货方，向斐讯公司提供货物，因此获得基于合作协议项下约定的货款，符合合同约定。雪松国际要求万得凯公司承担斐讯公司清偿其融资资金等的责任，不符合合同的实质意图。万得凯公司不应承担其采购商即斐讯公司所负的债务。请求驳回雪松国际的诉请。松江集团辩称，本案基础法律关系以及主债务人斐讯公司应承担责任的抗辩意见，与斐讯公司意见一致。慧金公司的担保及顾国平物的担保，应优先于松江集团履行保证义务的抗辩意见，与万得凯公司意见一致。雪松国际要求松江集团承担保证责任超出担保范围，根据雪松国际与松江集团订立的《保证合同》约定：松江集团担保的主债权为雪松国际依据主合同所享有的全部权利，包括但不限于雪松国际依据主合同享有的标的票据清偿款/购买款（或融资本金）及主合同项下全部资金占用费、违约金、赔偿金、雪松国际实现债权与担保权利而发生的费用……，具体数额以主合同约定为准；担保范围包括，全部商业汇票清偿款/购买款（或全部融资本金）及主合同项下全部资金占用费、违约金、赔偿金、中江国际实现债权与担保权利而发生的费用（……）中的13000万元。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故雪松国际要求松江集团对全部债务承担连带责任，没有事实和法律依据，松江集团仅在担保范围内承担13000万元的保证责任。请求驳回雪松国际的诉请。慧金公司辩称，本案的《保兑函》真实性存疑，该函并非慧金公司的真实意思表示，不能作为定案依据。《保兑函》签署的时间为2016年7月10日，早于雪松国际与斐讯公司、万得凯公司订立的《合作协议书》（2017年7月16日），且其他与本案借款有关文件均在2016年7月16日之后形成，有违常理。本案《合作协议书》系主合同，《保兑函》系担保合同即从合同，从合同是附属于主合同产生的，不应在主合同之前产生。《保兑函》中无慧金公司法定代表人或者其授权的委托代理人的签字，与慧金公司的管理制度向违背。而雪松国际未说明该《保兑函》的具体经办人，无法解释该证据的来源。《合作协议书》中所列明的担保方为万得凯公司、松江集团、顾国平，不包含慧金公司，慧金公司亦未签订“保证合同”。从《保兑函》的内容可知，该函系雪松国际提前打印好的格式文本，并编号为中江国际[2016信托210]第（6）号文件。根据雪松国际对本案借款文件编号及时间顺序看，与顾国平订立的中江国际[2016信托210]第（4）号《保证合同》签订时间是2016年7月16日，按文书制作时间先后和编号顺序，《保兑函》的制作时间只能是同时或晚于2016年7月16日，但其却是在是2016年7月10日形成的。根据文件编号的连续性，本案借款相关文件还存在一份编号为中江国际[2016信托210]第（5）号的文件，但雪松国际未予提供，应作出合理的解释。据此，均足以令人怀疑《保兑函》的真实性。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第五项规定，上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露。慧金公司的《公司章程》第四十一条规定，公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保，应当经股东大会审议通过。但经核实，慧金公司没有对出具《保兑函》进行过股东决议，不能代表慧金公司的真实意思，也从未对外公开披露。故该《保兑函》因违反法律强制性规定而无效。雪松国际未尽基本审查义务，存在重大过错，甚至存在骗取担保的嫌疑，其不属于善意第三人。雪松国际作为非银行专业金融机构，也是某上市公司的大股东，对相关规定均是明知的，其应当知道慧金公司向其出具《保兑函》，必须经过的相关程序，但其却没有善尽基本审查的义务，存在重大过错。故雪松国际仅凭一张《保兑函》，要求慧金公司承担巨额的担保责任，显然不当。雪松国际在明知实际借款人顾国平存在重大资产风险的情况下，仍向其发放借款，存在骗取慧金公司担保的嫌疑。顾国平是斐讯公司和万得凯公司的实际控制人，同时也是本案借款的担保人。在本案借款的发放过程中，慧金公司多次向证监会公开披露顾国平所持有的慧金公司的股票质押平仓、股权冻结等风险，上海证券交易所亦对慧金公司发出监管函，要求上市公司提示可能带来的实际控制人变更风险。在此情况下，雪松国际仍在2016年7月19日向斐讯公司发放了第一笔融资款，次日慧金公司再次公告，顾国平辞去慧金公司董事及其他一切职务。由于顾国平持股比例低，且面临严重平仓风险，顾国平辞去慧金公司一切职务后，已无法确保其对慧金公司的控制力，而雪松国际仍在之后的2016年7月29日发放了第二笔融资款。2016年8月10日《第一财经日报》作出，顾国平已于当年5月退出慧金公司，不再是慧金公司的实际控制人的报道后，雪松国际仍于2016年8月16日第三次发放了融资款。可见，雪松国际对顾国平存在重大资产风险的情况下仍向其发放贷款，存在合谋骗取慧金公司担保责任的嫌疑。综上，慧金公司不应当承担本案借款的担保责任。被告顾国平未到庭，亦未提交书面答辩意见。雪松国际围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据一、2016年7月19日、7月29日、8月20日雪松国际出具的《关于“中江国际(金鹤167号上海万得凯资产投资集合资金信托计划”第一期（第二期、第三期）成立公告》3份；证据二、2016年7月16日雪松国际与上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行订立的中江国际[2016信托210]第5号《信托保管服务标准协议》。以上证据证明雪松国际募集3亿元资金，由上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行（以下简称浦发银行）提供保管服务。证据三、2016年7月16日雪松国际与斐讯公司、万得凯公司订立的编号为中江国际[2016信托210]第（2）号的《合作协议书》及《融资合作确认书》3份；证据四、2016年斐讯公司的《董事会决议》；证据五、2016年7月19日、7月29日、8月16日浦发银行分别出具的《上海浦东发展银行（浦发南昌天宝支行）借记通知》；证据六、斐讯公司向雪松国际偿还融资款项的《上海浦东发展银行业务凭证/回单》10份；证据七、2018年7月16日8月17日雪松国际分别向斐讯公司出具的《还款义务通知书》及邮寄凭证。以上证据证明《合作协议书》是各方当事人真实意思表示，雪松国际出资的3亿元的融资款全部到位，融资到期后斐讯公司未足额清偿融资款本金及资金占用费，也未交纳信托业保障基金；万得凯公司对本案全部债务应承担连带清偿责任。证据八、2016年7月16日雪松国际与松江集团订立的中江国际[2016信托210]第（3）号《保证合同》；证据九、2018年7月16日雪松国际向松江集团出具的《告知函》、2018年8月17日雪松国际向松江集团出具的《履行担保义务通知书》及邮寄凭证；证据十、2016年7月16日雪松国际与顾国平订立的中江国际[2016信托210]第（4）号《保证合同》；证据十一、2016年7月10日慧金公司向雪松国际出具的中江国际[2016信托210]第（6）号《保兑函》；证据十二、2016年7月16日雪松国际与顾国平订立的中江国际[2016信托210]第（7）号《股票质押合同》。以上证据证明松江集团、慧金公司、顾国平对《合作协议书》项下斐讯公司的全部债务提供了连带责任保证，顾国平还提供了其股票进行质押担保。证据十三、2018年10月29日雪松国际与江西豫章律师事务所订立的《代理协议书》及专用发票转账凭证。证明雪松国际为实现本案债权，支付了54万元律师费。斐讯公司、万得凯公司、松江集团质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据二的真实性和合法性无异议，该协议中投资方向勾选的是“其他”而非“贷款”，间接证明本案不是借款合同。对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据表明本案应是票据纠纷，且约定明确了松江集团的保证责任是13000万元。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据中没有填写具体日期。对证据五、证据六的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据七的真实性、关联性有异议，该证据是雪松国际单方制作的，不能证明其主张的事实存在。对证据八的真实性、合法性、关联性均无异议，该合同明确约定松江集团的保证责任是13000万元。对证据九的真实性、关联性有异议，该证据是雪松国际单方制作的，不能证明本案事实。对证据十、证据十一、证据十二的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据十三的关联性有异议，该律师费用过高，且不能证明与本案有相关性。慧金公司质证认为：证据一至证据十及证据十二与慧金公司无关，对该证据不予质证。对证据十一的真实性、合法性、关联性均有异议，作为从合同的《保兑函》在主合同之前签订，其中没有慧金公司人员的签字，且没有股东决议及公告，违反法定程序，并要求对《保兑函》中慧金公司印章的真实性进行鉴定。对证据十三的关联性有异议，律师费不应当由慧金公司承担。本院认为：被告对证据一、证据二真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告对证据三的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对该证据的关联性可结合本案事实和其他证据进行认定。证据四系斐讯公司内部关于同意以《合作协议书》向雪松国际融资的决议，该证据虽没有填写时间，但有公司相关股东签字，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。斐讯公司、万得凯公司、松江集团对证据五、证据六的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。斐讯公司、万得凯公司、松江集团对证据七的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据是雪松国际催收本金款项的证据，与本案有关联，对该证据的关联性予以确认。斐讯公司、万得凯公司、松江集团对证据八的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据九虽是中江公司制作的文件，但该文件送达了松江集团，对该证据的真实性、关联性予以确认。斐讯公司、万得凯公司、松江集团对证据十、证据十二的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据十一是慧金公司出具的《保兑函》，慧金公司对该证据中其公司公章的真实性要求鉴定，本院委托江西天剑司法鉴定中心对《保兑函》中慧金公司印章进行了鉴定，经该鉴定中心到慧金公司工商登记及公安备案印鉴比对，得出鉴定意见为：《保兑函》中的印章与提供的同内容公章印文样本不是同一盖印形成。本院对该《保兑函》中慧金公司的印章的真实性不予认定。被告对证据13的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据的雪松国际实现本案债权支付的相关费用，与双方合同内容存在关联性，本院对该证据的关联性予以确认。斐讯公司、万得凯公司、松江集团围绕诉讼请求依法提交以下证据：2018年12月12日深圳市瑞莱嘉誉投资企业（有限合伙）向慧金公司出具的《承诺函》，证明斐讯公司和慧金公司是实际利益共同体，应由慧金公司优先承担保证责任。雪松国际质证认为：深圳市瑞莱嘉誉投资企业（有限合伙）不是本案的当事人，接收的对象是慧金公司，对其内容意思不清，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。慧金公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但深圳市瑞莱嘉誉投资企业（有限合伙）不是本案当事人，该证据与本案无关，对该证据的关联性有异议。本院认为：该证据是案外人向慧金公司出具的文件，其内容无法确认与本案有关联，对该证据的关联性不予认定。慧金公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据一、慧金公司《章程》及修正案；证据二、慧金公司《审计报告》。以上证据证明慧金公司对外或为股东提供担保超过公司净资产10%的，需经公司股东大会同意，而公司2015年度的净资产不足30亿，该《保兑函》应当无效。证据三、2016年7月7日慧金公司发出的《广西慧球科技股份有限公司关于公司控股股东、实际控制人部分股权可能被平仓的风险性提示》；证据四、2016年7月13日慧金公司董事会发出的《广西慧球科技股份有限公司关于公司控股股东、实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系及持股5%以上股东权益变动的风险性提示公告》；证据五、2016年7月14日慧金公司董事会发出的《广西慧球科技股份有限公司关于公司实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系风险性提示公告》；证据六、2016年7月14日上海证券交易所上市公司监管一部向慧金公司发出的《关于广西慧球科技股份有限公司实际控制人持有权益发生变动有关事项的问询函》；证据七、2016年7月18日慧金公司董事会发出《广西慧球科技股份有限公司关于公司董事长、总经理辞职的补充说明公告》；证据八、2016年7月20日慧金公司董事会《广西慧球科技股份有限公司关于公司部分董事辞职的公告》。以上证据证明本案借款发生过程中，雪松国际尚未放款之前，顾国平已经存在股票质押平仓、股权冻结等风险，资产信用严重下降，雪松国际未尽合理的审慎审查义务，仍然向顾国平指定的关联机构放款，存在重大过错。证据九、2016年7月16日雪松国际与斐讯公司、万得凯公司订立的《合作协议书》、《融资合作确认书》。该证据证明本案信托资金的最终受益人是顾国平。证据十、2017年5月12日中国证券监督管理委员会作出的[2017]47号《行政处罚决定书》；证据十一、2017年5月12日中国证券监督管理委员会作出的[2017]49号《行政处罚决定书》；证据十二、上海市高级人民法院（2016）沪民初29号民事判决书。以上证据证明2016年4月27日顾国平已将慧金公司的印章、证照交接给了当时慧金公司实际控股的躬盛公司，顾国平手上已没有慧金公司的印章，《保兑函》上的印章是伪造的，截至2016年7月18日顾国平已完全丧失对慧金公司的控制权，本案信托资金的收益人是顾国平个人。雪松国际质证认为：对证据一的关联性有异议，该公司《章程》对公司外的善意第三人没有约束力。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该审计报告不排除存在数字造假的嫌疑，不能真实的反映公司的财务状况，且公司对外单笔担保额超过公司净资产10%需公司股东同意的规定，并非法律强制性规定，即使超过10%也不能认定为无效。对证据三至证据十二的关联性有异议，本案的融资借款关系并非与顾国平个人发生的，而是与斐讯公司发生的，该证据不能达到慧金公司的证明目的。斐讯公司、万得凯公司、松江集团质证认为：对证据一、证据二的关联性有异议，《章程》、《审计报告》都是慧金公司内部的经营管理行为，不能因此认定《保兑函》无效。对证据三至证据十二的质证意见，与雪松国际意见一致。本院认为：慧金公司提供的上述证据，均是为了证明《保兑函》无效，其不应承担担保责任的材料，对该证据的真实性、关联性，可结合本案其他证据进行认定。本案中，慧金公司于2019年4月4日向本院递交了《司法鉴定申请书》，申请对雪松国际提供的《保兑函》上慧金公司的公章真实性进行鉴定。本院根据当事人申请，委托江西天剑司法鉴定中心对《保兑函》上慧金公司的印章的真实性进行鉴定。该鉴定中心作出赣天剑司鉴[2019]文鉴字第（2024）号《文书司法鉴定书》，鉴定意见为：《保兑函》中的“广西慧金科技股份有限公司4505011008367”公章印文与提供同内容公章印文样本不是同一印章盖印形成。对此，慧金公司举证认为：鉴定意见表明，《保兑函》中慧金公司的印章，与慧金公司真实的印章不一致，证明《保兑函》并非是慧金公司出具的函件，对《保兑函》的真实性、合法性、关联性均有异议。雪松国际质证认为：对鉴定意见的真实性、关联性、合法性均有异议，慧金公司申请鉴定未在举证期限内提出，已过举证期限，鉴定报告依据的比对样本并非慧金公司在工商部门或公安部门备案的模版，且慧金公司公告说明2016年2月17日法定代表人进行了变更，但工商部门却没有该材料，可见鉴定中心比对的样本并不齐全，《保兑函》中的签章，是其法人代表顾国平的行为，慧金公司应该对此承担责任。斐讯公司、万得凯公司、松江集团质证认为：由于公章的真实性是雪松国际与慧金公司之间的争议焦点，与斐讯公司、万得凯公司、松江集团无关，对该证据不予质证。本院认为：雪松国际提供的盖有慧金公司的《保兑函》，经鉴定中心鉴定，得出该公章与慧金公司在工商部门出具的公章及在公安部门备案的公章不一致，虽然工商部门提供的并非慧金公司在其部门备案的模版，但其在公安部门备案的公章是慧金公司刊刻公章时的印章备案件，雪松国际提出工商部门及公安部门有不适当提供比对材料之嫌，但没有提供证据予以证明，本院对该鉴定意见的真实性、关联性、合法性予以确认，对该鉴定意见予以采纳。顾国平未到庭质证，亦未提交对上述证据的书面质证意见。根据各方当事人的陈述、庭审记录及经审查确认的相关证据，本院对本案事实认定如下：2016年7月10日慧金公司向雪松国际出具《保兑函》，载明：我司同意对贵公司在上述《合作协议》及其补充协议、附件和其他任何有效补充和修改中的全部债权的实现提供连带责任保证，保证范围包括但不限于全部商业汇票清偿款/购买款（或全部融资本金）、资金占用费、违约金、赔偿金及贵公司实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费……律师费等）；本担保函的作出及履行已经我司内部决策机构审议通过，符合我司公司章程规定。2016年7月16日斐讯公司、雪松国际、万得凯公司订立《合作协议书》，约定：万得凯公司作为卖方、斐讯公司作为买方为上下游供销双方，斐讯公司对于万得凯公司的供货需以商业汇票或其他形式支付购货款，为清偿货款，斐讯公司向雪松国际申请总金额不超过3亿元、期限2年的融资，并指定雪松国际受让万得凯公司持有的因斐讯公司和万得凯公司买卖交易形成的，以斐讯公司为付款方的商业汇票，从而实现万得凯公司货款的回收；为实现货款及时回收，万得凯公司同意按本协议书约定安排将商业汇票背书转让给雪松国际，并在融资合作期限内无条件配合斐讯公司后万得凯公司进行商业汇票的置换；斐讯公司同意于融资期限届满时向雪松国际清偿已到期商业汇票，并按票面价款购买未到期的商业汇票，以实现融资本金的清偿；斐讯公司向雪松国际申请本合同项下不超过3亿元信托融资，并指定雪松国际根据约定将融资款项直接支付至万得凯公司账户，融资款项支付至万得凯公司账户之日，即为雪松国际向斐讯公司发放同等金额融资款的放款日；融资合作期限内，斐讯公司向雪松国际支付资金占用费，万得凯公司对斐讯公司支付资金占用费承担连带责任担保；融资合作期限届满，斐讯公司向雪松国际清偿已到期商业汇票并按票面价款购买未到期的商业汇票，以实现融资本金的清偿，万得凯公司对斐讯公司到期清偿商业汇票及购买未到期商业汇票义务承担连带清偿责任；本协议项下融资合作期限为2年，自雪松国际向万得凯公司支付购货款之日起分别计算；斐讯公司承诺在每一期融资本金支付之日起，按本协议及附件文本约定，向雪松国际无条件分笔支付该期融资本金的资金占用费，具体支付方式及时间为，（一）斐讯公司应于第1期融资本金支付之日后的2个工作日内，向雪松国际支付资金占用费金额为，第1期融资本金总额×1.55%×2，（二）斐讯公司应于第1期融资本金支付每满6个月之日，斐讯公司应支付的当期资金占用费金额为，信托计划第1期A类投资者信托资金规模×信托计划第1期A类投资者预期收益率×0.5＋本信托计划第1期B类投资者信托资金规模×信托计划第i期B类投资者预期收益率×0.5＋本信托计划第i期C类投资者信托资金规模×信托计划第i期C类投资者预期收益率×0.5；万得凯公司、顾国平夫妇为斐讯公司清偿/购买本协议书商业汇票或清偿全部融资本金及按期支付资金占用费的义务提供连带责任保证，保证期限为最后一期融资合作期限届满之日后2年，保证范围包括但不限于全部商业汇票清偿款/购买款（或全部融资本金）、资金占有费、违约金、赔偿金及乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费……等）；松江集团为斐讯公司清偿/购买本协议书商业汇票或清偿全部融资本金及按期支付资金占用费的义务提供连带责任保证，保证期限为最后一期融资合作期限届满之日后2年，保证范围包括但不限于全部商业汇票清偿款/购买款（或全部融资本金）、资金占有费、违约金、赔偿金及乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费……等）中的13000万元；斐讯公司同意按照信托计划规模的1%计算并委托信托公司认购信托业保障基金，斐讯公司应缴纳信托业保障基金总额预计为300万元，雪松国际分次支付融资本金的，则斐讯公司应予雪松国际每次支付融资本金之日起三个工作日内缴纳对应的信托业保障基金，缴纳金额=当次融资本金金额×1%，如斐讯公司未按时、足额缴纳保障基金的，则斐讯公司应按本信托实际信托规模的1%向雪松国际支付违约金，并赔偿雪松国际因此遭受的全部损失；无论何种原因导致雪松国际未能通过斐讯公司清偿标的票据实现融资本金获偿的，斐讯公司均应承担融资合作期满向雪松国际清偿全部融资本金及按本协议书第七条约定标准向雪松国际支付融资本金占用期间的资金占用费的义务，斐讯公司迟延支付的，对迟延支付款项按0.05%/日支付违约金。同日，松江集团、顾国平分别与雪松国际签订《保证合同》，约定松江集团、顾国平均同意为雪松国际在主合同即《合作协议书》及相关协议项下全部债权的实现提供连带责任保证，并约定：松江集团、顾国平担保的主债权为雪松国际依据主合同所享有的全部权利，包括但不限于雪松国际依据主合同享有的标的票据清偿款/购买款（或融资本金）及主合同项下全部资金占用费、违约金、赔偿金、雪松国际实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费……律师费等），具体数额以主合同约定为准；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、雪松国际是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，斐讯公司在本合同项下的保证责任均不因此减免，雪松国际均可直接要求斐讯公司依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，斐讯公司将不提出任何异议；及保证期间等其他相关内容。同日，雪松国际与顾国平订立《股票质押合同》，约定：顾国平同意以其合法拥有的慧金公司（股票代码“600556.SH”）100万股股票及因质押该股票送股、公积金转增、拆分股权、配股等而派生的股票（以下统称质物）提供质押担保；质物在质押期间的孳息（包括送股、分红、派息等）随质物一并质押设立质权；担保范围为债务人在主合同所享有的全部债务，即主合同项下全部商业汇票清偿款/购买款（或全部融资本金）、资金占用费、违约金、赔偿金及雪松国际实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；及其他相关内容。但双方并未在证券登记结算机构办理出质登记。后斐讯公司、雪松国际、万得凯公司分别签署三份《融资合作确认书》，其中《融资合作确认书》（第1期），载明：万得凯公司本期转让给雪松国际的商业汇票票面金额为13000万元，出票日为2016年7月19日，到期日为2017年1月18日；本期斐讯公司向雪松国际的融资本金（即乙方代甲方向丙方支付的本期购货款）为12990万元，支付时间为第1期信托资金募集完毕后的实际运用之日（第1期信托资金划出信托专户之日）。《融资合作确认书》（第2期），载明：万得凯公司本期转让给雪松国际的商业汇票票面金额为4080万元，出票日为2016年7月29日，到期日为2017年1月28日；本期斐讯公司向雪松国际的融资本金（即雪松国际代斐讯公司向万得凯公司支付的本期购货款）为4080万元，支付时间为第2期信托资金募集完毕后的实际运用之日（第2期信托资金划出信托专户之日）。《融资合作确认书》（第3期），载明：万得凯公司本期转让给雪松国际的商业汇票票面金额为12930万元，出票日为2016年8月16日，到期日为2017年2月15日；本期斐讯公司向雪松国际的融资本金（即雪松国际代斐讯公司向万得凯公司支付的本期购货款）为12930万元，支付时间为第3期信托资金募集完毕后的实际运用之日（第3期信托资金划出信托专户之日）。雪松国际根据三份《融资合作确认书》，分别于2016年7月19日、7月29日、8月16日通过上海浦东发展银行向万得凯公司支付12990万元、4080万元、12930万元，共计3亿元。斐讯公司向雪松国际支付部分资金占用费，分别为2016年12月30日支付930万元（一、二、三期融资本金支付之日起2个工作日内应付的资金占用费）、2017年1月19日支付539.2150万元（第一期融资满6个月的资金占用费）、2017年1月24日支付167.0050万元（第二期融资满6个月的资金占用费）、2017年2月16日支付514.2700万元（第三期融资满6个月的资金占用费）、2017年7月19日支付539.2150万元（第一期融资满12个月的资金占用费）、2017年7月28日支付167.0050万元（第二期融资满12个月的资金占用费）、2017年8月16日支付514.2700万元（第三期融资满12个月的资金占用费）、2018年1月19日支付539.2150万元（第一期融资满18个月的资金占用费）、2018年1月29日支付167.0050万元（第二期融资满18个月的资金占用费）、2018年2月11日支付514.2700万元（第三期融资满18个月的资金占用费）。至此，第一期融资本金12990万元的资金占用费已付至2018年7月18日，第二期融资本金4080万元的资金占用费已付至2018年7月28日，第三期融资本金12930万元的资金占用费已付至2018年8月15日。此后至2018年10月18日的资金占用费，雪松国际按融资期数、投资者类别、起止时间的不同进行分别计算，利率分别为9.25%/年、9.75%/年、10.05%/年。后斐讯公司未按约还款，万得凯公司、松江集团、慧金公司、顾国平也未承担担保责任。另查明，雪松国际与豫章律师事务所于2018年10月29日签订《代理协议书》，就本案向该律师事务所支付律师代理费54万元。该款于2018年11月2日支付完毕。2019年6月25日中江国际信托股份有限公司更名为雪松国际信托股份有限公司，法定代表人变更为林伟龙。本院认为，雪松国际与斐讯公司、万得凯公司订立的《合作协议书》、及分别与松江集团、顾国平订立的《保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按约履行义务。关于雪松国际与斐讯公司及万得凯公司之间在本案中系何法律关系的问题。斐讯公司、万得凯公司、松江集团认为，本案的融资合作是围绕票据主链条展开的，双方证据系票据商务关系，并非借款合同关系，应按票据相关法律规定处理。根据双方订立的《合作协议书》约定：万得凯公司作为卖方、斐讯公司作为买方，斐讯公司购买万得凯公司的货物，需以商业汇票或其他形式支付货款，因此斐讯公司向雪松国际融资3亿元（期限2年），并指定雪松国际受让万得凯公司持有的斐讯公司出具的商业汇票，融资期满后，斐讯公司向雪松国际清偿到期商业汇票或赎回未到期的商业汇票，以实现对雪松国际融资款的清偿。从上述约定可知，雪松国际与斐讯公司、万得凯公司之间虽存在票据上的交割，但当事人之间的关系，实际是斐讯公司向雪松国际借款（最高额3亿元、期限2年），用于购买万得凯公司的货物，融资期满后，由斐讯公司向雪松国际归还所借款项，而其中的商业汇票的交割，仅是斐讯公司向雪松国际归还借款的担保方式或凭证，加之万得凯公司、顾国平、松江集团为斐讯公司向雪松国际融资提供担保的事实，故可以认定雪松国际与斐讯公司、万得凯公司之间实际为借贷关系，斐讯公司、万得凯公司、松江集团主张本案为票据纠纷的理由不能成立，本院不予采纳。因斐讯公司未足额归还本案融资借款本息，斐讯公司应承担该融资借款的偿还责任，万得凯公司、顾国平、松江集团应承担担保责任。关于斐讯公司应归还借款本金及利息计算的问题。雪松国际主张斐讯公司应按借款本金3亿元支付资金占用费、延迟支付融资本金及资金占用费的违约金、未缴纳信托业保障基金的违约金等。由于斐讯公司对其向雪松国际融资本金3亿元并无异议，根据雪松国际提供的证据表明，斐讯公司在2016年12月30日至2018年2月11日期间，共向雪松国际归还了4591.47万元（其中2016年12月30日归还930万元、2017年1月19日归还539.2150万元、2017年1月24日归还167.0050万元、2017年2月16日归还514.2700万元、2017年7月19日归还539.2150万元、2017年7月28日归还167.0050万元、2017年8月16日归还514.2700万元、2018年1月19日归还539.2150万元、2018年1月29日归还167.0050万元、2018年2月11日归还514.2700万元）。经查，上述斐讯公司所归还的款项，按《合作协议书》的约定计算，第一期本金12990万元的资金占用费付至2018年7月18日止，第二期本金4080万元的资金占用费付至2018年7月28日止，第三期本金12930万元的资金占用费付至2018年8月15日止。由于斐讯公司已支付资金占用费的利率，并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，该所归还的款项可确认为斐讯公司向雪松国际归还的利息。雪松国际对尚未归还的资金占用费，按《合作协议书》的约定，对资金占用费的费率从年利率7.7%至10.05%不等计算，对延迟付款违约金按日0.05%计算，对未缴信托业保障基金违约金按300万元计算。由于雪松国际主张的上述费率，是对尚未支付的资金占用费等费率的计算，而事实费率之和超出年利率24%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，斐讯公司上述借款的利率，应以已付资金占用费截止的次日起，按年利率24%计算。关于松江集团的担保责任的问题。松江集团主张其保证担保的金额是13000万元。松江集团与雪松国际订立《保证合同》中，虽约定了松江集团为《合作协议书》中的雪松国际主债权项下的全部款项承担保证责任。但该主债权应根据《合作协议书》中约定的金额进行确认，而《合作协议书》中约定松江集团的保证范围，仅为全部融资本金及其他各项费用中的13000万元，故松江集团保证担保的金额应为13000万元，松江集团主张其仅应在13000万元的范围内承担保证责任的理由成立，本院予以采纳。关于慧金公司是否应承担担保责任的问题。慧金公司主张《保兑函》并非其真实意思表示，并要求对该《保兑函》中慧金公司的公章真实性进行司法鉴定。本院经委托鉴定中心对《保兑函》中慧金公司公章进行鉴定，鉴定意见为：该《保兑函》中慧金公司的公章与慧金公司在工商部门出具的公章及在公安部门备案的公章不一致。雪松国际虽提出工商部门未提供慧金公司在其部门备案的公章模版，因慧金公司多次更换公章，对比材料不齐全，且有工商、公安配合慧金公司隐蔽相关处理的可能，但由于雪松国际未提供证据证明该事实，本院对该鉴定意见予以采纳，《保兑函》对慧金公司不具有约束力，慧金公司可不承担本案担保责任。万得凯公司、松江集团主张斐讯公司是为借壳慧金公司上市，而向雪松国际融资的，斐讯公司与慧金公司实为一体，且在慧金公司出具《保兑函》情况下，其应优先履行保证义务。根据本院上述认定，本案中的《保兑函》对慧金公司并没有约束力，慧金公司不应承担担保责任。而万得凯公司、松江集团在本案中，并没有提供证据证明慧金公司与斐讯公司存在公司财产混同的事实。故在慧金公司不承担担保责任的情况下，万得凯公司、松江集团主张慧金公司优先承担担保责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于顾国平双方应承担质押担保责任的问题。雪松国际主张，顾国平应履行股权（即股票代码“600556.SH”的100万股股票）质押担保责任。顾国平虽与雪松国际订立了《保证合同》，将其持有的慧金公司100万股股票质押给雪松国际，但雪松国际、顾国平双方并未在证券登记结算机构，对该100万股股票办理质押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条之规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。可见，顾国平出质的上述股票，因未办理出质登记而未设立，雪松国际要求对顾国平持有的该股票行使质押权的理由不能成立，本院不予采纳。关于斐讯公司、万得凯公司、顾国平、松江集团是否应支付律师费、催收费、差旅费等的问题。根据《合作协议书》、《保证合同》的约定，融资借款人及担保人均应承担雪松国际因追偿本案债权所产生的律师费、催收费、差旅费等相关费用。雪松国际在斐讯公司未按合同约定归还融资借款的情况下，对该借款江西了催收，并委托律师进行诉讼，实际支付了律师费54万元。经查，该律师费的收取额度并未超出江西省律师收费标准，斐讯公司、万得凯公司、顾国平、松江集团应向雪松国际支付该54万元律师费，其主张不支付该律师费的理由不能成立，本院不予采纳。另由于雪松国际虽主张各被告应承担其因本案所发生的催收费、差旅费等费用，但其没有提供相关证据予以证明该费用的存在，本院对该诉请不予支持。另万得凯公司、顾国平分别与雪松国际订立了《保证合同》，约定万得凯公司、顾国平分别为斐讯公司对雪松国际的债务承担保证担保责任。由于斐讯公司未归还雪松国际的融资借款，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款之规定，万得凯公司、顾国平应承担对本案债务本金及利息等的保证担保责任。雪松国际主张万得凯公司、顾国平对本案债务承担连带责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，雪松国际的请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告上海斐讯数据通信技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告雪松国际信托股份有限公司偿还融资本金30000万元及资金占用费（其中12990万元自2018年7月19日起、4080万元自2018年7月29日起、12930万元自2018年8月16日起至付清之日止，按年利率24%计算）；二、被告上海斐讯数据通信技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告雪松国际信托股份有限公司偿付律师费54万元；三、被告上海万得凯实业有限公司、顾国平对上述第一、二项的款项承担连带清偿责任；四、被告上海松江国有资产投资经营管理集团有限公司对上述第一、二项的款项，在13000万元范围内承担连带清偿责任；五、被告上海万得凯实业有限公司、顾国平、上海松江国有资产投资经营管理集团有限公司在承担保证责任后，有权向被告上海斐讯数据通信技术有限公司进行追偿；六、驳回原告雪松国际信托股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1694345.63元，财产保全费5000元，合计1699345.63元，由被告上海斐讯数据通信技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  郭卫斌审判员  吴玉萍审判员  肖童亮二〇一九年七月十一日法官助理陈慧书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。