河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0481民初2250号原告：南通市品元装饰工程有限公司，住所地南通市尚德城邦B座0708室。统一社会信用代码91320602674409021P。法定代表人：汤松余，执行董事。委托诉讼代理人：戴春，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海亮，河南东方大律师事务所律师。被告：陈义，男，1974年3月7日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邓朝君，重庆贤正律师事务所律师。原告南通市品元装饰工程有限公司与被告陈义装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告南通市品元装饰工程有限公司（以下简称品元公司）委托诉讼代理人胡海亮，被告陈义委托诉讼代理人邓朝君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品元公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告赔偿因其施工工程质量问题造成的返修损失22万元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2018年3月16日，原被告签订施工合同，由原告将其承包的舞钢市七七商务会所装饰装修工程的劳务部分分包给被告。合同约定由被告自行组织施工人员，合理安排，自负盈亏，由于被告原因造成质量事故，其返工费用应自行负担。2018年6月7日发包人单方向原告发出解除通知致使施工无法继续。后发包人以工程质量问题诉至法院，审理中经发包人申请对工程质量及返修损失进行鉴定，鉴定意见书认定部分工程存在质量问题，返修损失需21万元左右，后原告多次要求被告承担工程质量返修损失，均被拒绝。故原告依法诉至贵院，请求依法支持诉讼请求。陈义辩称，1.原告与被告之间存在七七会所承建装饰装修工程劳务合同是属实的。2.原告与被告已经进行了结算、相应的结算结果得到了舞钢市人民法院以及平顶山中院的认可，二法院认可的依据是原告的代理人瞿国与我方现场确认以后所出具的结算单，上面没有关于质量不合格的记载，同时在两个案件中原告也没有举证任何微信图片、现场录像以及电话录音、往来函件来证明质量不合格。3.我方承包的只是劳务，现场作业是按照原告以及业主方工作人员指示、指导作业的，每一项工序完工后方进行的下一道工序，也是每一道工序得到现场人员的认可。4.我方提供的作业面已经提交原告掌控，现在工程已经处于烂尾状况，下面的保养工作不应由我方承担，如果发生质量变化的后果也应当由原告承担。5、原告诉称的两份鉴定书我方没有参与，并且鉴定书上的记载很多不是施工质量而是原材料质量，或者是设计原因，更有很大部分存有争议，也就是说是原材料质量还是施工质量原因争议很大，比如墙体砖，我方在施工时就发现砖面不平整，鉴定报告对我方没有约束力，恳请法院驳回原告对我方的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织进行了举证质证。品元公司向本院提交的证据有：证据一、施工合同一份，证明原告将舞钢市七七商务会所装修劳务部分交由被告施工，并且约定因被告原因造成质量事故，返工费由被告自行承担。证据二、舞钢市七七商务会所通知一份，证明因被告未按施工规范施工，导致舞钢市七七商务会所与原告解除合同，并追究损失。证据三、工程现场签证单29份、七七会所墙体隔断施工方案文字说明、河南众惠工程鉴定服务有限公司工程质量鉴定书(6-1)一份，证明被告的施工不符合约定要求和国家标准。证据四、河南众惠工程鉴定服务有限公司工程造价鉴定意见书(6-2)一份，证明因被告施工不符合要求导致的返工费用212526.76元。两份鉴定报告的证据来源为舞钢市七七商务会所起诉我公司合同纠纷一案时舞钢市七七商务会所申请对原告承包部分装饰质量进行鉴定、经舞钢市人民法院委托而出具的鉴定报告。证据五、（2019）豫0481民初407号民事判决书及（2019）豫04民终3586号民事调解书各一份，证明舞钢市七七会所不服判决上诉后，二审双方达成调解，陈义的施工行为给品元公司造成的损失已经经过法院的确认。陈义对上述证据的质证意见为：证据一真实性无异议，证明目的有异议，质量原因需要经过专业的部门进行鉴定，确定是材料原因还是施工原因。证据二真实性无异议，关联性有异议，这个通知我们没有看见，也没有原告的工作人员和现场的业主与我们沟通传达这件事。证据三签证单29份真实性无异议，对其中没有签字或盖章的不认可，对证明目的有异议，我们是听从现场工作人员的指导作业的，并且结算也是与原告方的瞿国联系的，对于方量、质量我们也是与原告方人员瞿国进行劳务结算，与我们无关；七七会所墙体隔断施工方案文字说明意见与签证单意见一样。对工程质量意见书和造价意见书我方不知情，现场也没有确认，并且其中鉴定结论中有很大一部分明显属于材料质量问题或者设计方案问题，与我方施工无关，其中也有一部分是有争议的，到底是材料原因还是施工原因，比如卫生间墙砖，在我方施工时明显存在不平整的情况。针对两份鉴定报告的质证意见同答辩中相应部分。对于证据五舞钢市人民法院民事判决书及平顶山中院民事调解书真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议。虽然判决上载明了七七会所与品元公司之间因不符合合同约定及国家规定施工技术范围所造成的返修损失为212526.76元，但是我方劳务施工作业是根据品元公司现场技术人员指挥作业，并且在品元公司与我方之间的合同中没有按国家规定施工技术规范质量标准的约定，我方在作业完毕一道工序后，均是经品元公司现场技术人员验收合格认可后方继续作业的，所以相应的责任应由品元公司承担。我方前一次提交的证据《工程现场签证单》已经明确证明我方的作业受品元公司现场指导的约定的事实。同时，在前次品元公司提交的鉴定意见书中我方也发表了质证意见，有些项目虽然表面上看与施工作业有关，但是均系因品元公司所提供的材料有关，比如砖面不平整，我方是没有办法施工后让其变得平整的。虽然判决书载明的是212526.76元，但是双方在二审中已经达成了调解协议，且金额减少了近10万元，那这10万元减少具体体现在哪个子项上我方不知。综上，虽然以上法律文书看似有与施工作业有关的判项，但我方认为相应的责任与我方无关，该责任应由品元公司自行承担。陈义提交的证据有：证据一、判决书两份，证明我们施工的工作量已经与瞿国进行了结算，结算单上没有质量不合格的记载。如果真有质量瑕疵，也是与原告所提供的材料和设计方案有关，在一审和二审庭审中原告均没有提交现场的任何质量不合格的整改通知书及口头指令，也没有提起反诉，因此我们认为质量问题不存在。证据二、施工合同一份，证明原被告之间有合同关系，并且在合同中载明原告需要加强监督并且随时提出整改意见，但是我方在整个施工中并没有收到任何整改指令，哪怕是一个电话或一条信息，更别说纸质的指令。证据三、结算清单一份，证明双方针对我们的工作面已经进行了结算，并没有质量不合格的记载，因此我方不承担质量责任。证据四、舞钢市劳动监察大队情况说明一份，证明瞿国在案涉工程中是负责人，瞿国与我方的结算报告能够代表原告。证据五、原告公司出具的授权委托书一份，证明瞿国在涉案工程中的权限，该证据在（2019）豫0481民初838号判决书中已经确认了。品元公司对上述证据的质证意见为证据一判决书真实性无异议，但是与本案没有关联性。证据二真实性无异议，我方将施工要求全部告知了被告。证据三、结算清单真实性无异议，但是原告并未授权瞿国进行结算的权利，同时该工程也未经竣工验收，不能证实结算就没有质量问题。证据四、真实性无异议，但瞿国只是负责人，无权对工程是否有质量问题进行确定。证据五、真实性无异议，但原告并未授权瞿国进行分包或结算的权利、对工程进行验收的权利。根据当事人陈述和经庭审质证的各项证据，本院认定事实如下：2017年12月26日，舞钢市七七商务会所与品元公司签订《建设工程（装饰施工合同）》，约定位于舞钢市领秀山庄三层七七娱乐场所由品元公司进行装修。承包方式为包工包料七七娱乐场所施工范围内工程，装饰工程施工图范围的全部内容（不含消防工程）。开工时间为2017年12月26日（以发包人进场通知书为准），竣工时间为2018年8月25日，合同工期总日历天数240天（春节延期30天）。暂定价款为19455440元，最终按有权审计单位的审计造价为准。该合同第二部分通用条款部分为略，第三部分专用条款部分，划横线部分均为空白，其中第十条约定，如发包人违约，需赔付合同总价的3%的违约金给承包人，如承包人违约，需赔付合同总价的3%的违约金给发包人。质量保修金的支付方面约定本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2018年3月16日，品元公司作为管理方（甲方）、陈义作为施工方（乙方）签订了一份《施工合同》，约定：工程名称为舞钢市七七娱乐会所，工程地点为舞钢市领秀山庄，甲方同意乙方承包施工该装饰工程，乙方承包期间，电动工具、临时线自己提供据实核算，施工人员自己组织合理安排自负盈亏，甲方提供所有工程施工中的材料按时进场，及与会所方、设计方沟通。同时还约定：承包期间，乙方不得将本工程转包、分包，施工期间，乙方必须维护甲方的信誉，确保工程质量，安全生产，文明施工，按期完工；甲方有权对施工、工艺进行监督指导，对发现违反操作工程施工，甲方有权令其停工整顿；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用自行负担，由于甲方原因造成的质量事故其返工费用由甲方承担。合同签订后陈义组织工人对涉案工程进行了施工。2019年3月14日陈义向本院提起诉讼，要求品元公司向其支付工程款318102.78元、逾期利息1153元。本院经审理后作出（2019）豫0481民初838号民事判决书，判决品元公司向陈义支付工程款304302.78元及利息1153元。判决后品元公司不服向平顶山市中级人民法院提起上诉，平顶山市中级人民法院经审理后作出（2019）豫04民终2018号民事判决书，改判品元公司向陈义支付工程款289302.78元及利息1153元，现该判决书已经发生法律效力。2019年2月1日，舞钢市七七商务会所向本院提起诉讼，要求判令品元公司赔偿其违约金583663.2元，后又将诉讼请求增加为1089653.25元。在诉讼过程中品元公司向本院提起反诉要求判令舞钢市七七商务会所向品元公司支付工程款250万元、违约金583663.2元并退还保证金10万元。在该次诉讼过程中舞钢市七七商务会所申请对品元公司所施工的装修工程是否符合合同约定及国家规定施工技术规范进行鉴定，经现场勘验，河南众惠工程鉴定服务有限公司做出河南众惠【2019】质鉴字第6-1号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见的主要内容为：1.舞钢市七七商务会所装修的隔断墙体垂直竖龙骨的规格尺寸与约定不符、部分隔墙设置的水平横撑通贯龙骨数量与图纸要求不符、部分隔墙内部未安装隔音岩棉板、已经封闭的隔墙的内层纸面石膏板品牌与约定不符、部分石膏板拼接间缝过大、部分墙面纸面石膏板安装呈上下板对缝状态、部分吊顶主龙骨间距1.2M、吊顶沿边木龙骨未进行防火防虫处理、地面找平表面平整度超过允许偏差、卫生间地面凸凹不平、个别卫生间地面有脚印、卫生间饰面砖内墙垂直度超过允许偏差等现象属于不符合合同约定。2.石膏板墙面发生较严重返潮、细石混凝土地面多见有开裂、防水层有起皮脱落、混凝土地面起砂、位于主体结构变形缝处的卫生间墙面瓷片出现竖向开裂、厨房墙面饰面砖裂缝、卫生间内墙饰面砖多处出现脱落、个别卫生间饰面砖内墙的部分阴角存在过大缝隙，卫生间瓷片接缝高低差超过允许偏差、给水管道未安装吊杆暂搁置在吊顶龙骨上的、排水管直角交接处均直接采用普通90°弯头连接、排水立管未安装检查孔和伸缩节箱、大便器下的排水管弯头均为普通弯头而非带有检查孔的弯头、排水立管安装后洞口与管道间的缝隙未封闭完全、电气主线导管系直径75㎜PVC排水管而非阻燃管、穿线导管、管与管及管与接线盒的连接安装均为活接状态、吊顶内设置的穿线导管均成捆状安装暂搁置在吊顶骨架等设施上、穿线导管中间未见设置接线盒类装置、地面敷设的导管中间部位未见安装管卡等现象属于不符合相关技术规范。同时，舞钢市七七商务会所申请对品元公司未按照双方约定材料（穿墙管、石膏板）进行施工所造成的返工损失及品元公司所施工的装修工程其他不符合约定及国家规定施工技术规范所造成的返修损失进行鉴定。经现场勘验，河南众惠工程鉴定服务有限公司做出河南众惠【2019】质鉴字第6-2号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见的主要内容为：1.品元公司未按照双方约定（穿墙管、石膏板）进行施工所造成的返修损失为614917.25元。2.品元公司所施工的舞钢市七七商务会所的装修工程其他不符合合同约定及国家规定施工技术规范所造成的返修损失为212526.76元。上述两项鉴定共花费鉴定费45000元。品元公司为证明自己的施工造价，申请对其所施工工程造价进行鉴定。经现场勘验，河南众惠工程鉴定服务有限公司做出河南众惠【2019】质鉴字第6-3号建筑工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书对七七会所与品元公司双方已确认的造价1455890.967元的建筑装饰工程预算书工程量及单价不再另行计算，对预算书中已包含的工程施工内容进行核实，对预算书中未包含现场已施工完成的工程施工内容进行造价分析计算，对七七会所工程现场签证单双方异议部分进行核实计算。经核实计算，该部分工程造价为558128.4元，因此该工程总造价为1455890.967元+558128.4元=2014019.37元。故鉴定意见为：品元公司所施工工程造价为2014019.37元。该鉴定共花费鉴定费22000元。后本院对舞钢市七七商务会所提起的诉讼做出（2019）豫0481民初407号民事判决书，判决：一、南通市品元装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向舞钢市七七商务会所赔偿因未按约定材料进行施工所造成的返修损失614917.25元及因不符合合同约定及国家规定施工技术规范所造成的返修损失212526.76元，合计827444.01元；二、南通市品元装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向舞钢市七七商务会所支付违约金248233.2元；三、南通市品元装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向舞钢市七七商务会所支付鉴定费45000元；四、舞钢市七七商务会所于本判决生效之日起十五日内向南通市品元装饰工程有限公司支付工程款1947857.54元；五、舞钢市七七商务会所于本判决生效之日起十五日内向南通市品元装饰工程有限公司返还保证金100000元；六、舞钢市七七商务会所于本判决生效之日起十五日内向南通市品元装饰工程有限公司支付鉴定费22000元；七、驳回舞钢市七七商务会所的其它诉讼请求；八、驳回南通市品元装饰工程有限公司的其它反诉请求。判决后舞钢市七七商务会所不服向平顶山市中级人民法院提起上诉，后经平顶山市中级人民法院主持调解，舞钢市七七商务会所与品元公司达成了以下调解协议：一、舞钢市七七商务会所与南通市品元装饰工程有限公司共同确认：舞钢市七七商务会所应支付南通市品元装饰工程有限公司的涉案工程款、保证金、鉴定费与南通市品元装饰工程有限公司应支付舞钢市七七商务会所的涉案工程返修损失、违约金、鉴定费相互抵消后，舞钢市七七商务会所应向南通市品元装饰工程有限公司支付款项850000元（捌拾伍万圆）整；二、舞钢市七七商务会所在本调解协议生效后于2020年1月15日之前一次性支付南通市品元装饰工程有限公司第一笔款项50000元（伍万圆）整；三、舞钢市七七商务会所在本调解协议生效后自2020年5月1日起每月月底之前分别一次性支付南通市品元装饰工程有限公司款项100000元（壹拾万圆）整，共支付八期，至2020年12月31日前就850000元（捌拾伍万圆）款项保证支付完毕；四、若舞钢市七七商务会所未按上述第一、二、三项约定任意项按期足额支付款项，则舞钢市七七商务会所与南通市品元装饰工程有限公司均同意按照河南省舞钢市人民法院作出的（2019）豫0481民初407号民事判决履行。五、舞钢市七七商务会所与南通市品元装饰工程有限公司就本案别无其他任何纠纷；六、本调解协议自双方当事人签字即生效。平顶山市中级人民法院就舞钢市七七商务会所与品元公司达成的上述协议做出了（2019）豫04民终3586号民事调解书，现该调解书已经发生了法律效力。在本次诉讼过程中，品元公司向本院提出鉴定申请，请求对陈义施工的工程质量是否符合合同约定及国家施工技术规范进行鉴定，并对因工程质量不符合合同约定及国家规定施工技术施工规范部分的返修损失进行鉴定。后河南众惠工程鉴定服务有限公司出具了《舞钢市七七娱乐会所装饰装修工程质量问题返修造价说明》，对舞钢市七七商务会所装修存在的质量问题需返修部分的造价说明如下：1.隔墙工程，（1）案涉工程的轻质隔断墙体垂直竖龙骨尺寸小于合同约定，部分隔墙设置的水平横撑通贯龙骨数量小于图纸要求，属于施工工艺控制不当，此项工程造价为132573.81元；施工用双层纸面石膏板与合同约定品牌不符，属于未按合同约定材料品牌施工，此项工程造价为611556.99元。2.吊顶工程，主龙骨间距较大，沿边木龙骨未进行防火防虫处理，属于施工工艺控制不当，此项工程造价为1469.24元。3.建筑地面工程，多数KTV包间卫生间地面防水层有起皮脱落，属于施工工艺控制不当，此项工程造价为12688.31元。4.饰面砖工程，位于主体伸缩缝处墙面开裂的饰面砖，因图纸没有对此进行专项设计或相关设计说明，施工单位施工至该处时未能发现问题并且采取有效合理的抗伸缩变形措施，属于设计不明确造成的占整个造价的70%，属于施工方原因造成的占整个造价的30%，此项工程总造价为1690.46元。5.给排水、电气工程，给排水、电气工程质量缺陷属于施工工艺控制不当造成，此项工程造价为67465.2元。以上返修部分造价共计827444.01元。在诉讼过程中，陈义曾向本院提起保全申请，要求冻结陈义的银行存款220000元，本院经审查后作出（2019）豫0481民初2250号民事裁定书，裁定冻结陈义所有的银行存款220000元。品元公司为此支出保全费1620元。本院认为，舞钢市七七商务会所就舞钢市七七商务会所的装饰装修工程与品元公司签订《建设工程（装饰施工合同）》后，品元公司将上述工程中的劳务部分分包给陈义，但陈义系个人并不具有相应的施工资质，故品元公司的分包行为属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此品元公司与陈义之间的所签订的施工合同应为无效合同。建设工程施工无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中陈义在施工过程中因施工工艺控制不当造成了相应的返修损失，该事实有河南众惠工程鉴定服务有限公司河南众惠【2019】质鉴字第6-2号建筑工程造价鉴定意见书可以证明，虽然在诉讼过程中陈义以其未参与鉴定过程为由对该鉴定不予认可，但该建筑工程造价鉴定意见书是经品元公司提出申请后由本院依法委托鉴定机构所作出的，鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，陈义未参与该鉴定的原因是由于鉴定时陈义并非案件当事人而非程序瑕疵造成，且该建筑工程造价鉴定意见书中所确定的返修损失已经被（2019）豫0481民初407号民事判决书、（2019）豫04民终3586号民事调解书所确认，目前（2019）豫04民终3586号民事调解书已经发生法律效力，故陈义因施工工艺不当给品元公司造成损失的事实，本院予以确认。关于陈义因施工工艺控制不当所造成的返修损失的数额为214703.7元【隔墙工程返修损失132573.81元+吊顶工程返修损失1469.24元+建筑地面工程返修损失12688.31元+饰面砖工程返修损失1690.46元×30%+给排水电气工程返修损失67465.2元】。品元公司作为具有相关资质的装饰工程施工企业，其在签订合同及施工过程中应该遵守《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律法规的规定，但在本案中其承接工程后将其中的劳务部分违法分包给不具有相关资质的个人导致其与陈义之间签订的施工合同为无效合同，其自身也存在一定的过错，应对陈义的施工行为给其造成的损失承担一定的责任，本院酌定由品元公司对返修损失承担30%的责任，由陈义对返修损失承担70%的责任，即150292.59元（214703.7元×70%）。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、陈义于本判决生效之日起十五日内向南通市品元装饰工程有限公司赔偿损失150292.59元；二、驳回南通市品元装饰工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6108元（其中案件受理费4488元、保全费1620元），由南通市品元装饰工程有限公司负担1935元，由陈义负担4173元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于平顶山市中级人民法院。审 判 长  杨兴华审 判 员  郑康乐人民陪审员  闫豪杰二〇一九年十二月十日书 记 员  常立言附相关法律条款：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。