贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2625号上诉人（原审被告）：张波，男，1974年12月7日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县，出租车驾驶员。委托诉讼代理人：杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕涵，贵州崇尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：凤冈县金山出租车有限公司。住所地:贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙泉大街，统一社会信用代码915203270720076076。法定代表人：张圣，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨浩，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人张波因与被上诉人凤冈县金山出租车有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张波上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.被上诉人存在违约行为，被上诉人经营期间向上诉人收取过户费，违反了上诉人与原遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司签订的《城市出租汽车营运服务挂靠合同》第六条第6项的规定，第六条第6项规定内容为“甲方在管理服务期间，不能向乙方收取没有明文规定和有关安全管理约定的违约责任金以外的费用，否则视为违约，乙方有权终止合同。”因被上诉人违反该规定，上诉人有权终止合同。2.张波所有的贵Ｃ×××**号丰田牌小客车系可从事客运出租运输车辆，其取得的运输证载明车辆户称为凤冈县金山出租有限公司，上诉人已提供了自己的经营权证和车辆的行驶证，一审认定凤冈县金山出租有限公司取得运输证不当。3.上诉人以为凤冈县金山出租有限公司与遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司是同一公司，故而向其递交了解除合同告知书，原遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司注销后，并未告知上诉人，上诉人从未知晓。上诉人所在的群体中，有人发现公司名称变动，曾向道路运输管理局咨询，得到的答复是：两家公司都是申请变更的，没有问题。原遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司注销后，被上诉人凤冈县金山出租有限公司并未与上诉人签订合同。4、原凤冈县鑫发房地产开发有限公司出租汽车客运分公司在注销后，并未依法告知上诉人，凤冈县金山出租车有限公司并未与上诉人签订合同。5、涉及税费的问题，凤冈县金山出租车有限公司并未举证证明向张波垫付了相应的税费。二、原审适用法律不当。一审未认定双方之间属于委托关系不当。三、原审程序不当。上诉人在本案中有权解除合同。凤冈县金山出租车有限公司辩称：上诉人与被上诉人存挂靠合同关系，被上诉人对合同的解除无异议，从事实上也认可双方存在挂靠合同关系。上诉人存在违约行为，一审计算违约金5000元系按双方合同约定计算。关于凤冈县金山出租车有限公司被纳入黑名单问题，因多种原因，凤冈县金山出租车有限公司在2013年营业执照就处于被吊销的状态，公司被列入失信名单后，在2018年5月已被移出失信名单。凤冈县金山出租车有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除凤冈县金山出租车有限公司与张波签订的《城市出租汽车营运服务挂靠合同》；2.由张波立即向凤冈县金山出租车有限公司清偿拖欠的管理服务费1200元、滞纳金1200元、代缴的税费420元，共计2820元；3.判令张波立即向凤冈县金山出租车有限公司支付违约金5000元；4.本案诉讼费用由张波承担。一审法院认定事实：2012年12月4日，遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司作为甲方与作为乙方的张波订立《城市出租汽车营运服务挂靠合同》，合同约定，张波将贵Ｃ×××**出租汽车挂靠甲方服务，并接受甲方按行业主管部门要求，对乙方车辆进行管理。车辆的产权、经营权均属张波，由其自主经营、自负盈亏，独立承担责任。其中合同第八条约定“本合同有效期自经营权终止时止”，第五条第3项约定，甲方应每月按时代乙方缴纳各项税费，相关税费由乙方承担。第六条第1项约定乙方应按每月200元向公司交纳服务费，车船使用税等国家规定的税费，今后公司服务费如有变动以物价部门的文件为准，由乙方在每月的20日前向甲方交清当月的各种费用，逾期交纳的按应交金额的每日5%滞纳金承担，直到交清为止。第5项约定，甲方在管理服务期间，如不遵循法律法规，导致管理服务失职给乙方造成损失的，乙方有权终止服务挂靠合同，并追究所造成的一切经济损失和法律责任。第七条约定本合同从签订之日起生效，双方不得违约；若违约，由违约方支付对方违约金5000元。凤冈县金山出租车有限公司成立于2013年6月20日，营业有效期限自2013年6月20日至2043年6月19日，取得了道路运输经营许可证，经营范围为巡游出租汽车客运，法定代表人为张圣，股东为陈科、杨茂春、张英。张波系拥有客运出租运输的个体驾驶员，其道路运输经营许可证载明其可从业有效期至2020年9月8日。张波所有的贵Ｃ×××**号丰田牌小客车，系可从事客运出租运输车辆，其所取得的黔交运管遵义字32703210号《中华人民共和国道路运输证》中载明车辆业户名称为凤冈县金山出租车有限公司。遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司系原遵义市金山出租汽车有限公司成立的分公司，后遵义市金山出租汽车有限公司将其遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司的经营业务和管理经营权转售给了杨茂春。2017年11月10日，遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司在工商登记机关注销。2017年11月17日，张波向凤冈县金山出租车有限公司送达解除《城市出租汽车营运服务挂靠合同》，通知凤冈县金山出租车有限公司从即日起解除与其签订的《城市出租汽车营运服务挂靠合同》。从2017年12月起张波未向凤冈县金山出租车有限公司缴纳服务费用及税费。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：1.凤冈县金山出租车有限公司与张波之间是否存在合同关系，凤冈县金山出租车有限公司是否具有诉讼主体资格；2.如存在合同关系，张波的解除合同通知能否起到解除合同的作用；3.凤冈县金山出租车有限公司要求张波支付的各种款项是否合法、合理。一、关于凤冈县金山出租车有限公司与张波之间是否存在合同关系，凤冈县金山出租车有限公司是否具有诉讼主体资格的问题。在本案中，凤冈县金山出租车有限公司未与张波签订书面协议，张波与原遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司订立了挂靠服务合同，各方当事人不持异议。后遵义市金山出租汽车有限公司凤冈分公司将出租汽车旅客运输行业经营权转让给杨茂春，后凤冈县金山出租车有限公司成立，杨茂春系公司股东之一。张波一直依照原合同的约定向凤冈县金山出租车有限公司支付了服务费，并接受了凤冈县金山出租车有限公司的管理，凤冈县金山出租车有限公司也提供了服务。现原公司已经被注销，张波与原公司服务挂靠关系已经终止。张波向凤冈县金山出租车有限公司发出的解除合同的通知书亦说明张波事实上也认可了凤冈县金山出租车有限公司为出租汽车营运服务提供者，凤冈县金山出租车有限公司与张波之间系参照原合同执行服务管理的权利义务。故对张波主张的其与凤冈县金山出租车有限公司无合同关系的抗辩理由不予认可，凤冈县金山出租车有限公司作为合同相对人基于合同约定向法院起诉，具有诉讼主体资格。对张波主张的凤冈县金山出租车有限公司无诉讼主体资格的抗辩理由不予认可。无论是从《城市出租汽车营运服务挂靠合同》约定的内容看，还是市场交易习惯看，该合同不符合委托合同的实质。故对张波主张的张波与原遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司签订的《城市出租汽车营运服务挂靠合同》为委托合同的抗辩理由亦不支持。二、关于如存在合同关系，张波的解除合同通知能否起到解除合同的作用。凤冈县金山出租车有限公司从原遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司处接手向出租车经营者提供服务后，凤冈县金山出租车有限公司与张波虽然一直没有签订新的书面合同，默认按照原合同的权利义务继续执行，故原合同对双方仍然有约束力。张波向凤冈县金山出租车有限公司发出解除合同的通知，并没有载明解除的理由。诉讼中张波抗辩凤冈县金山出租车有限公司向税务机关缴纳了国家应免收的税费，该税费不应由凤冈县金山出租车有限公司分摊给各出租车经营业主。根据原合同第五条第3项约定，凤冈县金山出租车有限公司代乙方缴纳各项税费后，相关税费由乙方承担。是否应向税务机关缴纳税费，应是权利人向税务机关主张，是另一法律关系，不是本案需要审查的法律关系。该税费无论是否应缴纳，均不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，自然不适用《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定。故张波的解除合同通知并没有起到解除合同的作用。现张波已挂靠在其他公司，凤冈县金山出租车有限公司与张波之间的城市出租汽车营运服务挂靠合同已无继续履行的可能。双方均有解除合同的意愿，凤冈县金山出租车有限公司也主张解除合同，故可以判决凤冈县金山出租车有限公司与张波之间的城市出租汽车营运服务挂靠合同解除。三、关于凤冈县金山出租车有限公司要求张波支付的各种款项是否合法、合理的问题。合法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于服务费，张波从2017年12月就未向凤冈县金山出租车有限公司交纳服务费。至2018年3月，凤冈县金山出租车有限公司仍在为张波等出租车经营业主代缴管理费、提供服务，张波应按照合同的约定支付服务费。凤冈县金山出租车有限公司并未提供2018年4月-5月仍在提供服务的证据，故只认可2017年12月至2018年3月的服务费800元（200元/月×4个月）。关于代缴的税费，因双方对该款项是否应向税务机关缴纳存在争议，且是否应缴纳属于另一法律关系，待有权机关最终确定是否应缴纳后，凤冈县金山出租车有限公司再另行主张。违约金与滞纳金，均属于违约责任，张波擅自违约，凤冈县金山出租车有限公司可以主张违约责任，凤冈县金山出租车有限公司一并请求属于重复主张，从有利于守约方角度出发，支持凤冈县金山出租车有限公司主张的违约金，对滞纳金不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，张波应按照合同约定支付违约金5000元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：一、凤冈县金山出租车有限公司与张波之间的城市出租汽车营运服务挂靠合同关系解除。二、张波在本判决生效后五日内支付凤冈县金山出租车有限公司服务费800元。三、张波在本判决生效后五日内支付凤冈县金山出租车有限公司违约金5000元。四、驳回凤冈县金山出租车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由张波承担。该款凤冈县金山出租车有限公司已预交，由张波在本判决生效后五日内支付给凤冈县金山出租车有限公司。本院二审期间，上诉人张波提交以下证据：1、企业信息。内容为遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司注销时间为2017年11月10日。证明：遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司经注销后已不具备民事行为能力。2、凤冈县金山出租车有限公司营业执照，内容：该公司成立时间为2013年6月20日。证明：凤冈县金山出租车有限公司与遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司名称具有相似性，但并非同一公司。3、企业信息。内容：凤冈县金山出租车有限公司于2015年7月10日被列入严重违法失信企业名单（黑名单）信息，2018年5月17日被移出。证明：凤冈县金山出租车有限公司已丧失了商业信誉，张波要求与其解除合同，符合解除条件。被上诉人凤冈县金山出租车有限公司质证意见：三份证据均不是新证据，遵义金山出租汽车有限公司营业执照被吊销，公司法定代表人担心业务受影响，另成立了凤冈县金山出租车有限公司对出租车业务进行运营，并在当地运管所进行了登记，公司被列入黑名单系因工作疏忽，并非经营上的问题。经组织双方进行质证，对上述三份证据本院予以认定。本院二审查明：凤冈县金山出租车有限公司于2015年7月10日被列入严重违法失信企业名单（黑名单）信息，2018年5月17日被移出。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本院二审中双方均同意解除挂靠合同。本院二审各方当事人争议的焦点为：一是双方是否存在挂靠经营合同关系；二是张波是否存在违约；三是违约金是否应当调整。第一、关于双方是否存在挂靠经营合同关系问题。本院认为，凤冈县金山出租车有限公司成立于2013年6月20日，该公司虽然没有与张波签订书面合同，但有张波本人签字的《安全责任书》和张波在2017年11月17日向凤冈县金山出租车有限公司发出的解除合同通知，可以证明双方存在挂靠合同关系且实际履行的就是张波此前与遵义金山出租汽车有限公司凤冈分公司签订的《城市出租汽车营运服务挂靠合同》。因此，张波上诉认为其与凤冈县金山出租车有限公司并不存挂靠合同关系的理由不成立，本院不予支持。第二、关于张波是否存在违约的问题。本院认为，按照双方的挂靠合同约定，如凤冈县金山出租车有限公司管理服务失职给张波造成损失的，张波有权终止服务挂靠合同并追究凤冈县金山出租车有限公司所造成的一切损失和法律责任。对于公司被纳入信用黑名单是否影响双方挂靠关系，以及中途转让公司是否可以收取过户费并没有在合同中明确约定，纳入失信名单并未实质影响其涉案经营业务的开展，且公司失信名单已于2018年5月被移出，关于过户费，双方在实际履行合同中，张波缴纳过户费给凤冈县金山出租车有限公司属于双方对合同未明确事项达成新的合意，不属于单方的违约行为。因此，张波所举证据不能证明凤冈县金山出租车有限公司存在违约行为。相反，张波在合同约定的履行期限届满前单方解除合同，且不是以合同中约定的解除或终止合同履行的条款为根据，是明显的违约行为。故张波称解除合同是为保障其出资投入的车辆的相关权利以及对方存在违约行为的上诉理由不充分，本院不予支持。第三、关于违约金是否应该调整的问题。本院认为，首先，按照双方实际履行的挂靠合同内容第八条约定：“本合同有效期自经营权终止时为止。”被上诉人所举的张波道路运输经营许可证，载明证件有效期为2014年9月9日至2020年9月8日，从凤冈县金山出租车有限公司成立时间2013年6月20日至2020年9月8日道路运输经营许可证有效期届满，可以认定为双方合同履行期限。从凤冈县金山出租车有限公司成立（2013年6月20日）至2017年11月张波向凤冈县金山出租车有限公司发出解除合同通知，也就是说在合同约定的期限内，张波在大部分时间内履行了合同义务，属于合同部分违约。其次，由于张波只是部分违约，且在诉讼中提出要求调整违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院将张波所应承担的违约金调整为1000元。此外，张波上诉认为原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上所述，张波的上诉请求部分成立，应予改判；一审判决认定事实清楚，但在判决张波承担5000元的违约金不当，应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初3168号民事判决主文第一、二项，即维持：一、凤冈县金山出租车有限公司与张波之间的城市出租汽车营运服务挂靠合同关系解除。二、张波在本判决生效后五日内支付凤冈县金山出租车有限公司服务费800元。二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初3168号民事判决主文第三、四项，即撤销：三、张波在本判决生效后五日内支付凤冈县金山出租车有限公司违约金5000元。四、驳回凤冈县金山出租车有限公司的其他诉讼请求。三、上诉人张波在本判决生效后五日内支付被上诉人凤冈县金山出租车有限公司违约金1000元。四、驳回被上诉人凤冈县金山出租车有限公司的其余诉讼请求。五、驳回上诉人张波的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元（已减半），由上诉人张波负担。二审案件受理费50元，由被上诉人凤冈县金山出租车有限公司负担25元，上诉人张波负担25元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年六月二十四日法官助理陆慈毅书记员王娇