湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0107民初2209号原告：武汉明鸿劳务有限公司，住所地武汉洪山区洪山乡武黄公路**关东康居园******。法定代表人：夏文明，该公司总经理。委托诉讼代理人：方振威，湖北神宇律师事务所律师（特别授权代理）。被告：湖北中骏建设有限公司，住所地武，住所地武汉市新洲区李集街道西街**v>法定代表人：刘五元，该公司经理。委托诉讼代理人：柏中林，男，1973年9月12日出生，该公司员工（特别授权代理）。被告：中铁七局集团武汉工程有限公司，住所地江夏，住所地江夏区大桥新区大桥路**>法定代表人：吴越，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王先甲，男，1985年7月15日出生，该公司员工（特别授权代理）。委托诉讼代理人：柳青松，男，1986年7月20日出生，该公司员工（特别授权代理）。第三人：马青汉，男，1967年7月7日出生，汉族，住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：余火婷，湖北高照律师事务所律师（特别授权代理）第三人：夏文明，男，1971年5月21日出生，汉族，住湖北省罗田县胜利镇涂家寨村**，公民身份号码4211231971********。原告武汉明鸿劳务有限公司（以下简称明鸿公司）与被告湖北中骏建设有限公司（以下简称中骏公司）、中铁七局集团武汉工程有限公司（以下简称中铁七局）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本案于2019年6月13日转为普通程序进行审理。在审理过程中，本案先后追加第三人马青汉、夏文明参加诉讼。原告明鸿公司的委托诉讼代理人方振威、被告中骏公司的委托诉讼代理人柏中林、被告中铁七局的委托诉讼代理人王先甲、柳青松、第三人马青汉及其委托诉讼代理人余火婷到庭参与诉讼，第三人夏文明庭后向本院出具书面意见。2019年7月8日，各方当事人申请法院给予调解期限一个月。2019年9月至2020年9月期间，当事人先后申请工程造价鉴定及笔迹鉴定。按照法律规定，以上调解期间、鉴定期间均不计入审限，本院依法予以扣除。本案现已审理终结。原告武汉明鸿劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中骏公司、中铁七局和第三人马青汉共同清偿下欠原告分包的位于武汉市青山区园林路中铁七局武汉武九北综合管廊第二项目劳务费（工程款）190万元；2.判令被告中骏公司、中铁七局和第三人马青汉承担本案诉讼费用、司法评估鉴定费等费用。事实与理由：2018年11月中旬，原告的法定代表人夏文明经人介绍，认识被告中骏公司在被告中铁七局承包的位于武汉市青山区园林路综合管廊项目的现场负责人马青汉。马青汉代表被告中骏公司向原告承诺：“①中铁七局武九北管廊整个长度16公里都是我们中骏建设公司承包的；②保证每月支付工程进度款91%；③工程单价随行就市……。”原告在没有签订书面劳务分包合同的情况下，劳务队于2018年12月1日正式进场。为履行本案劳务分包合同，原告借款雇工，头顶雨雪，寒天冷冻抢工程进度施工，大年三十和正月初一原告的劳务队工人也不曾停工回家过年。在施工过程中，原告知晓本案工程并非如被告中骏公司所说的都是由其全部承包。被告中骏公司拒绝向原告支付农民工工资（劳务费），原告工人向劳动监察大队和公安派出所等有关部门投诉，要求被告中骏公司支付工钱。2019年2月28日，被告中骏公司代表人马青汉要求原告施工队退场，终止事实劳务分包合同。被告中骏公司承诺由被告中铁七局出具原告已完工程量，按照国家定额价格计算付清劳务费。原告不同意按照已完成的工程量结算，因为万事开头难、天气寒冷、前期工作等，原告前期投入大、窝工多。现被告中骏公司和中铁七局都签字确认了原告已经完成的施工量和点工，经结算被告中骏公司共计下欠原告劳务费1901033元。原告听闻被告中铁七局尚欠被告中骏公司数千万元工程款。现协商无果，原告诉至法院，请求判如所请。本案审理过程中，原告明鸿公司申请对照市场价格鉴定原告施工部分的工程造价，中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为工程量以《汇总表》为准，原告施工部分的工程造价为1852476.48元，原告遂以该金额为准，将诉请的劳务费（工程款）由190万元调整为1852476元。被告中骏公司辩称：中骏公司与本案无关，应驳回原告对中骏公司的起诉，理由如下：1.中骏公司曾于2017年7月应邀参加过中铁七局《中铁七局武汉武九北综合管廊项目》的投标，但后续未与中铁七局达成或签订任何承包协议，也未参与过该工程项目的建设施工；2.第三人马青汉并非中骏公司员工，中骏公司也始终未委托马青汉作为公司的代理人；3.中骏公司与原告明鸿公司无任何业务往来，也未与明鸿公司签订任何劳务分包合同，中骏公司非本案适格被告。被告中铁七局辩称：1.中铁七局与原告无合同或合作关系，不是本案适格被告；2.涉案工程施工的劳务部分，中铁七局只认可中骏公司，第三人夏文明在施工现场从未对外宣称过其代表原告明鸿公司，夏文明作为中骏公司劳务班组成员其施工行为应为个人行为，本案原告不适格；3.中铁七局已与中骏公司对2019年3月10日之前的工程量进行了结算，金额为337056.89元，不认可原告主张的190万元劳务费。第三人马青汉述称：1.其在施工过程中一直与夏文明直接对接，只与夏文明存在劳务关系，与原告无关，原告主体不适格；2.马青汉与夏文明约定以中铁七局指导价的92%计算施工队劳务费，原告提交的工程量虚高，计算劳务费的单价亦与约定不一致，经中铁七局结算，夏文明劳务队劳务费总额应为312478.66元；3.马青汉已支付夏文明劳务队劳务费用292300元，剩余未付款项应为20178.66元。第三人夏文明述称：同意明鸿公司的诉讼请求，本人将案涉的权利和义务全部交由明鸿公司享有和承担，本人不再就涉案工程向两被告和第三人马青汉主张权利。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月14日，被告中骏公司参与中铁七局武汉武九北综合管廊工程结构工程施工投标。2018年5月18日，被告中铁七局制作《中标通知书》，载明被告中骏公司为中标人，接到中标通知书后3天内按照招标文件规定将履约保证金汇入指定账户并签订施工合同，过期者视为自动放弃。中骏公司中标后，因价款未协商一致等原因未汇入履约保证金，亦未签订施工合同。中骏公司向本院提供了承包人为中铁七局，分包人为中骏公司的《主体结构工程建设工程施工劳务分包合同》，其落款处仅有中铁七局盖章而无中骏公司签章，该合同第四条载明中骏公司“委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为马青汉”。上述通知书、合同实际由第三人马青汉持有，马青汉以中骏公司名义与中铁七局洽谈具体施工事宜。马青汉并非中骏公司职工也未取得中骏公司授权，但实际凭《中标通知书》进场施工。2018年11月下旬，马青汉通过案外人李桂银、蔡德群与夏文明取得联系。夏文明系明鸿公司的法定代表人。2018年12月1日，夏文明劳务队进场参与施工。2019年2月28日，中铁七局向中骏公司（马青汉）发送《告知书》，载明因前期施工过程中作业人员操作技能生疏，造成重大安全隐患，质量问题频发，经项目部多次现场指导仍未整改，要求其暂停现场管廊施工，进行整改。马青汉于当日在《告知书》下方签字确认已收到。同日，夏文明劳务队退场。退场后，夏文明劳务队制作《中铁七局武汉武九北综合管廊第二项目经理部劳务承包工程数量收方汇总表》（以下简称《汇总表》），对其施工期间的工作内容、单位、完成工程量等内容进行了明确。时任中铁七局工作人员陈煜昌在该表正反面签名两处，落款日期为2019年3月17日，李建忠在该表背面签名一处，落款日期为2019年3月25日。该表正反面有两处明鸿公司盖章，原告自认系其诉至法院时所加盖。本案审理过程中，第三人马青汉申请对原告明鸿公司提交的《汇总表》原件中两处“陈煜昌”签名、一处“李建忠”签名是否直接书写形成进行鉴定。2020年9月14日，军安鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定结论为《汇总表》中两处“陈煜昌”签名、一处“李建忠”签名是直接书写形成。上述事实有原告明鸿公司提交的《汇总表》，被告中骏公司提交的《投标文件》、《主体结构工程建设工程施工劳务分包合同》，被告中铁七局提交的中标通知书、军安鉴定中心鉴定意见书以及当事人陈述等予以证明。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，第三人马青汉介绍被告中骏公司参与涉案项目投标，在被告中骏公司中标但并未与中铁七局签订分包合同的情况下，私自对外以中骏公司名义承接中标项目，中建七局对中骏公司未与其签订分包合同亦知情，马青汉与中建七局形成事实上的建设工程分包合同关系，由于第三人马青汉无相应的施工资质且其承接工程违反招投标的相关规定，故中建七局与马青汉之间的建设工程分包合同无效。第三人马青汉将违法分包取得的工程劳务部分交由夏文明劳务队施工，该合同亦为无效。虽然涉案合同无效，但夏文明劳务队已完成涉案工程的劳务施工，可请求参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点为：1.原告明鸿公司是否具有本案诉讼主体资格；2.关于涉案工程的工程价款；3.未支付的工程价款；4.工程价款的付款责任问题。关于原告明鸿公司是否具有本案诉讼主体资格，第三人马青汉将工程分包给夏文明劳务队，夏文明雇佣人员而非其个人进行涉案工程的实际施工，夏文明系原告的法定代表人，夏文明带领劳务队施工的行为应视为其代表原告的职务行为。且本院依职权追加夏文明为第三人后，夏文明本人亦承诺不再就涉案工程向两被告和马青汉主张权利，无论夏文明以个人名义还是公司名义主张权利均不会加重对方当事人的责任，故本案明鸿公司作为原告参与诉讼并无不当。关于涉案工程的工程价款问题，原告依据被告中建七局工作人员签字的《汇总表》载明的工作量自行计算工程价款为1901033.01元，被告中铁七局与第三人马青汉称双方结算金额为337056.89元，马青汉称其在夏文明劳务队进场前协商好以中铁七局的指导价格的92%向其支付劳务费，据此应付原告工程款应为312478.66元（税前金额）。因各方当事人对原告施工部分的工程量及价款存在争议，原告及第三人马青汉就涉案工程价款申请鉴定。本院委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司（以下简称中德华建）进行鉴定。鉴定前，本院组织各方当事人对鉴定依据的单价以及工程量进行质证，关于鉴定依据的单价，原告认为双方无书面合同，口头约定为市场价，故应按市场价格即国标2013清单套取《湖北省市政工程消耗量定额及全费用基价表2018》，材料、机械单价执行2018年11月进场月份2019年3月武汉市信息价加权平均值作为鉴定依据，被告中铁七局及第三人马青汉认为第三人马青汉通过案外人告知过原告有关中骏公司的中标价并以该价格的92%结算，故应按中骏公司的中标价进行鉴定。第三人马青汉仅提供了书面的证人证言，其在法院指定的期限内证人未能到庭接受法院询问，故对其提供的证人证言本院不予采纳。鉴于各方均无充分证据证明约定的单价，故本院组织双方以市场价即《湖北省市政工程消耗量定额及全费用基价表2018》，武汉市2018年11月至2019年3月建筑工程信息价为依据进行鉴定。对于涉案工程的工程量，原告主张按其提交的《汇总表》签认的工程量进行鉴定，被告中铁七局和第三人马青汉称《汇总表》喷射混凝土，脚手架搭设、拆除以及人工挖土方三项与实际存在重大出入，要求对该三项工程量按图纸及施工日志载明的实际工程量进行鉴定，第三人马青汉提交了案外人李桂银与夏文明的微信聊天记录，夏文明于2019年3月1日称“我们按照量套的有67万多元，按照点工算的有78万余元，其中包含工程量外的帮七局做的点工”。中铁七局向本院提交了其与马青汉劳务队2019年3月10日作出的确认工作量收方汇总表，该表所载工程量与原告主张存在较大差距。在鉴定过程中，鉴定机构到现场后亦发现按双方所述，存在较大差异。由于各方各持己见，出于公平原则考虑，本院以原告提交的经中铁七局签认的《汇总表》为基础，对工程量进行鉴定，对于有争议的三项本院分别准予各方按各自主张进行鉴定，由法院结合全案其他证据进行综合认定。中德华建于2020年1月8日出具《对按照市场价格鉴定原告施工部分的工程造价鉴定意见书》、《原告施工的中铁七局武汉武九北综合管廊工程部分的喷射混凝土、脚手架搭设、拆除、人工挖土方的工程量及造价鉴定意见书》。现双方无争议部分的造价为815054.28，对于有争议的三项，按《汇总表》载明的工程量，鉴定结论意见为1037422.2元，其中喷射混凝土894418.79元、脚手架搭设、拆除7885.85元、人工挖土方135117.56元；根据图纸、施工日志，鉴定结论意见为75509.04元，其中喷射混凝土金额为49953.47元，脚手架搭设、拆除8209.8元，人工挖土方17345.77元。另2019年11月，原告向本院就结算清单工程量作出说明一份，说明因抢工期，工地现场条件原因，做了一些原告职责范围以外的工作且过年期间原告的工人也没有休息，被告中铁七局相关人员表示要付钱，但不能在结算清单上体现。为尽量挽回原告的相关损失，故原告在结算过程中，与被告中铁七局工作人员再三核对，将发生的不能在清单上体现的费用全部在放大的工程量里结算并在工程量清单上签字确认。本院认为，第一，原告仅有《汇总表》，但无得出《汇总表》数据的基础材料，《汇总表》系被告中铁七局员工签认，中铁七局现不认可，而原告系与第三人马青汉存在事实上的分包关系，该《汇总表》并未得到马青汉的认可，现第三人马青汉对原告《汇总表》中的数据提出异议，且能够提供相应的图纸、施工日志用以证明原告的工作量，而原告亦无其他相反证据反驳，故第三人马青汉就该上述三项工程量申请鉴定具有合理性。第二，原告明鸿公司自行计算的工程价款190余万元，与其聊天记录中所称“我们按照量套的有67万多元，按照点工算的有78万余元，其中包含工程量外的帮七局做的点工”有较大差距，鉴定机构最终依据第三人马青汉提供的材料做出的鉴定结论更接近原告在聊天记录中的所载明的金额。第三，原告在结算清单的说明亦自认《汇总表》中有放大工程量的情况，故本院认为对于第三人马青汉提出的三项应以实际的工作量据实结算，若原告有证据证明其施工的内容还有《汇总表》所载以外的费用可另行主张权利。综上，对于《汇总表》中无异议的工程量对应的工程价款815054.28元本院予以认定，对于各方有争议的原告施工的中铁七局武汉武九北综合管廊工程部分的喷射混凝土、脚手架搭设、拆除、人工挖土方的工程造价按照第三人马青汉提出鉴定后做出的鉴定意见75509.04元予以认定，故原告施工部分的工程造价总价应为890563.32元（815054.28元+75509.04元）。关于已支付的工程款。第三人马青汉主张已于2019年2月2日支付160000元，于2019年3月7日支付82300元，于2019年4月11日支付50000元，上述金额原告均予以否认。本院查明，夏文明劳务队管理的劳务人员李永红等人于2019年3月向青山区劳动监察大队、派出所等部门反映涉案工程劳务费用未支付问题，马青汉于2019年3月7日向其支付了82300元，李永红出具《收条》及《承诺书》各一份；2019年2月2日通过案外人李亮管理的工人陈玉祥、熊兵发、朱方春、赵建新银行卡提现189000元，并于当日在中国建设银行奥山世纪城支行将其中160000元现金存入夏文明名下建设银行账户内；2019年3月，马青汉向徐秀萍、徐三成支付喷锚破除设备退场费（补贴）50000元，2019年4月11日，徐秀萍、徐三成出具《收条》一份，载明：“今收到武汉武九管廊第二项目部马青汉人民币伍万元整（50000），系付夏文明喷毛组设备利息及补偿款。”本院认为，对于第三人马青汉给付李永红的82300元以及存入夏文明银行账户的160000元均为支付涉案工程的工程款，向徐秀萍、徐三成支付的款项系设备利息和补偿款，虽与涉案工程相关，但并非与案涉工程量相关的款项，不应视为支付工程款，故本案已付工程款为242300元，未付工程款为648263.32元。关于本案工程价款责任承担。本院认为，涉案工程系由第三人马青汉发包给原告明鸿公司，虽然案涉合同无效，但原告明鸿公司要求其据实支付工程款于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现被告中铁七局未提交证据证明其向第三人马青汉支付工程款，故其应在欠付工程款范围内承担责任。因被告中铁七局在《汇总表》上签认工作量，本院以《汇总表》为基础得出鉴定意见，故其欠付的工程款应以本院最终认定金额为准。被告中骏公司虽参与投标，但中标后未与中铁七局签订分包合同，与原告之间亦不构成合同关系，故不应承担相应责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、第三人马青汉于本判决生效之日起10日内向原告武汉明鸿劳务有限公司支付648263.32元；二、被告中铁七局集团武汉工程有限公司在648263.32元范围内承担责任；三、驳回原告武汉明鸿劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21472元，由原告武汉明鸿劳务有限公司负担13958元，由第三人马青汉负担7514元。关于工程造价鉴定费用44000元，由原告武汉明鸿劳务有限公司负担20000元，被告中铁七局集团武汉工程有限公司、第三人马青汉负担24000元。笔迹鉴定费用15400元，由被告中铁七局集团武汉工程有限公司、第三人马青汉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  洪翠临审 判 员  朱方宇人民陪审员  黄宝贵二〇二〇年十一月二十五日法官助理王潇书记员司思