大连市甘井子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0211民初37号 原告（反诉被告）：通州建总集团有限公司，统一社会信用代码XXXX，住所地南通高新区。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：王志红，辽宁成功金盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：大连九洲建设集团有限公司，统一社会信用代码XXXX，住所地辽宁省庄河市。 法定代表人：孔繁军，董事长。 委托诉讼代理人：刘长革，辽宁连安律师事务所律师。 原告（反诉被告）通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）与被告（反诉原告）大连九洲建设集团有限公司（以下简称九洲建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日作出（2017）辽0211民初5266号民事判决，被告九洲建设对此不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2018年11月7日作出（2018）辽02民终7964号民事裁定，撤销（2017）辽0211民初5266号民事判决，发回重审。本院收到市中院裁定后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王建、被告的委托诉讼代理人刘长革到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告通州建总向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程欠款2,588,668.96元;2.被告以工程总价款2,588,668.96元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付自2014年12月16日起至工程款付清之日止的利息。事实与理由：原被告于2014年10月21日签订《外墙保温施工合同》约定，被告将其承包的XXXX部队经济适用房工程的外墙及屋面保温工程A1-A3、A5-A9、B1、B3、B5、C3、25号楼车库外墙及屋面保温工程分包给原告施工，工程总价款4,051,200元。合同签订后，除B5、25号车库由被告自行施工外，原告按合同履行了全部义务，但被告至今未支付任何工程款。期间，原被告曾共同结算确认结算款为2,588,668.96元，被告给原告发来分包工程结算书，原告盖章后返还给被告。被告承包的XXXX部队经济适用房工程已经于2016年1月竣工验收合格并交付使用，原告施工完成的外墙保温工程没有任何质量问题。本次发回重审中，经向XXXX部队调取证据材料时了解，九洲建设与建方完成了结算，故根据原、被告之间的约定，被告应向原告支付全部工程欠款。 被告九洲建设辩称，不同意原告的诉讼请求。原告主张全部工程款的数额不符合相关的事实，被告与部队之间仍然没有进行最终结算，不符合支付剩余30%工程款的条件，原告并没有在2014年12月16日交付案涉工程，通过被告举证的检验报告日期是2014年12月29日，证明此时原告施工的外墙保温材料质量不合格，被告就原告剩余的工程自行组织施工，本案中也没有任何证据显示原告是在2014年12月16日交付的案涉工程，即便法庭认为被告应当支付相应工程款项，也应从工程整体竣工时间开始起算，来计算相关利息，即2016年1月末，该时间是从原告提供的工程竣工报告可以体现出相应的时间点。第二，本案原告核心证据是公证书，但是公证书内只有工程量明细表和补充协议两份文件，这两份文件都没有双方的签字，这一点与原告当庭提供的两份文件上有签字且是复印件证据形成是不一致的，即公证书公证的两份文件与原告当庭提交的对应的两份文件证据形式不一致，因此公证书不能证明原告要证明的目的，同时公证书内也没有工程结算书这份证据，原告提交的工程结算书是复印件，也无法证实真实性，因此原告主张的工程造价是没有事实和法律依据的。 被告九洲建设提出反诉请求：请求判令被反诉人因外墙保温材料质量不合格承担的违约金1,200,000元以及给反诉人造成的损失810,000元合计2,010,000元。事实与理由：原被告于2014年10月21日签订《外墙保温施工合同》约定，外墙保温材料质量等级为优良，防火等级为B1级，如果反诉被告无故不履行合同内容或随时停工，或者出现严重质量问题，未付工程款停止支付，给反诉原告造成的损失全部由反诉被告自行承担赔偿责任，并按合同价款的30%支付违约金。2014年12月下旬，反诉原告发现反诉被告的保温材料达不到防火要求，不符合B1级标准，通知反诉被告立即停止施工，并要求反诉被告提供新的检验报告，反诉被告不予理睬。无奈反诉被告委托大连市产品质量监督检验所进行检验，结果为不符合B1级不合格。反诉原告与反诉被告针对质量问题不断协商，但反诉被告不能拿出可行的解决方案，造成工程拖延数月之久，给反诉原告造成巨大损失。反诉被告违反了合同约定，应承担违约责任。 原告通州建总针对反诉辩称，不同意被告的反诉请求。工程的建设方已经向法院出示了工程竣工验收的全部材料，可以证明案涉工程综合验收合格，工程竣工验收合格是证明工程没有质量问题的最有利的证据，本案被告与建设方签署了工程竣工验收的文件，对工程竣工验收合格没有异议，在与分包方进行结算时向法庭隐瞒事实做虚假陈述，目的就是拒不支付原告的工程款，这种严重违背诚实信用原则不应得到法庭的支持。 经审理查明：2014年，被告九洲公司将其承包的建设方中国人民解放军XXXX部队（以下简称XXXX部队）的经济适用住房A1号-A3号，A5号-A9号，B1、B3、B5、C3及25号车库外墙及屋面保温工程分包给原告。2014年10月21日，原告通州建总（承包人）与大连九洲集团有限公司65521项目部（发包人）签订《外墙保温施工合同》，约定：工程名称65521部队经济适用住房工程A1#-A3#、A5#-A9#、B1#、B3#、B5#、C3#楼及25#车库外墙及屋面保温工程；工程量以实际展开面积计算；工程款以最终决算为准；付款方式，屋面50mm厚聚氨酯发泡保温全部完成付屋面工程量价款的70%，外墙保温全部完成后付外墙工程量价款的70%，建设单位结算完成后，甲方向乙方支付完实际结算后工程总价款的95%，剩余的5%作为保修款保修期结束后无息付清；本工程保修期为2年；如通州建总无故不履行合同内容或随时停工，或者出现严重质量问题，未付工程款停止支付，给九洲建设造成的损失全部由通州建总自行承担赔偿，并且通州建总按合同价款的30%向九洲建设支付违约金。发包人（盖章）大连九洲集团有限公司XXXX项目部（2），经办人（签字）侯占友；承包人（盖章）通州建总集团有限公司，经办人（签字）张锦华。原审中被告九洲建设认可其就是合同中的发包人。 原告提供2014年11月27日XXXX部队经济适用房一标段房屋保温工程量会签单复印件一份，载明工程总价363,042.768元，按合同约定全部完成付款70%，即254,129元。原告提供2014年12月16日65521部队经济适用房一标段外墙保温工程量会签单复印件一份，载明工程总价2,252,284.43元，按合同约定全部完成付款70%，即1,576,599.1元。上述二会签单复印件中显示项目经理侯占友等签字，被告对其真实性不予认可。原告提供一份并未有案涉当事人签字确认的XXXX部队一标段外墙保温工程量汇总决算表一份，原告主张该决算表系侯占友通过电子邮件向原告发送。原告另提供（2017）京潞洲内民证字第6277号公证书一份，对上述电子邮件进行证据保全。 原告提供2014年10月30日辽宁省建筑材料防火性能监督检验中心检验报告复印件，载明产品名称：聚氨酯喷涂，使用部位：外墙，工程名称：65521部队经济适用房工程，委托单位：大连九洲建设集团有限公司，检验结论：该样品按GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》标准检验，燃烧性能符合“B1级”要求。 原告提供形成于2015年5月的工序质量三检制检查记录表（自检、复检）9份，载明分项工程名称为：外墙保温，专业质量员检查意见为：同意进入贴砖工序。 中国人民解放军65521部队营建指挥部于2017年6月28日出具情况说明记载，2014年5月大连九洲建设集团有限公司通过公开招投标承接了我部大连华北路经济适用住房工程。按照我部与九洲公司的合同约定，工程全部竣工验收合格，且我部上级财务部门对工程结算审核结束后，方能支付剩余工程款。目前，工程结算审核正在进行，特此说明。 被告于2014年12月自行委托大连市产品质量监督检验所对送检的聚氨酯发泡氧指数进行鉴定，该所作出检验报告显示样品氧指数为25.2%。 被告提供2014年12月24日关于工程质量鉴定的通知函、2015年4月24日关于签订补充协议或者解除《外墙保温施工合同》的催告函、2015年6月10日关于外墙保温施工质量问题处理意见的催告函，以证明其就工程质量问题向原告多次发函。 本案审理过程中，本院依原告申请，到65521部队营建指挥部调取案涉工程竣工验收的相关材料，调取的单位（子单位）工程质量控制资料核查记录结论为合格；单位（子单位）工程质量竣工验收记录综合验收结论为合格；军队工程竣工验收备案表载明完工日期为2015年11月30日；军队工程质量安全监督报告载明竣工验收时间为2016年1月25日，监督结论及说明载明工程质量合格，可申请备案。 本案审理过程中，被告就原告施工的外墙和屋面保温材料防火等级是否达到B1级提起司法鉴定申请。本院依被告申请，经大连市中级人民法院委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定。2019年7月2日在案涉工程现场，65521部队负责的案涉小区内的工作人员明确意见为：不同意进行现场取样，案涉工程的质检档案已经很齐全了，没有必要再进行鉴定；并表示大部分房屋已经出售且实际居住。大连市建筑工程质量检测中心有限公司于当日作出司法鉴定退卷函，表示因其需对案涉工程每个单体建筑物做现场采样实验，建设方不同意其现场采样，故其鉴定工作不能进行。 以上事实，有外墙保温施工合同、公证书、工序质量三检制检查记录表、情况说明、本院调取的案涉工程竣工验收档案材料、询问笔录、司法鉴定退卷函、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭。以上证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被告主张的原告施工存在工程质量问题应如何认定；2、原告主张的工程款及利息应如何确认。 针对焦点一，原、被告签订的2014年10月21日《外墙保温施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同第五条约定：2、质量等级：优良，防火等级：B1级；第九条1（5）约定，如乙方无故不履行合同内容或随时停工，或者出现严重质量问题，未付工程款停止支付，给甲方造成的损失全部由乙方自行承担赔偿，并且乙方按合同价款的30%向甲方支付违约金。被告以原告施工的工程质量不合格为由拒付工程款，并反诉要求原告承担违约责任。被告为证明原告所使用的外墙保温防火等级不符合合同约定的B1级标准，提供了其自行委托的大连市产品质量监督检验所出具的检验报告等。原告认为被告的鉴定报告系单方委托，不予认可。原告提供了辽宁省建筑材料防火性能监督检验中心《检验报告》复印件等，被告因该检验报告为复印件而不予认可。在上述证据均有瑕疵的情况下，被告就案涉工程保温材料防火等级是否达到B1级提起司法鉴定申请，但因建设方不同意进行现场取样，鉴定工作不能进行，鉴定机构予以退鉴。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现被告主张原告工程质量不符合合同要求，应对此予以举证。现未有鉴定结论证明原告施工的保温材料防火等级不达标，亦未有证据证明原告施工存在严重的质量问题，故被告应承担举证不能的不利后果。此外，原告提供的辽宁省建筑材料防火性能监督检验中心《检验报告》虽为复印件，但其另提供工序质量三检制检查记录表原件9份，专业质检员检查意见均为同意进入贴砖工序；本院到建设方XXXX部队营建指挥部调取案涉工程竣工验收的相关材料显示，工程质量竣工验收记录综合验收结论为合格，并于2016年1月25日完成竣工验收；建设方工作人员在鉴定过程中亦表示质监档案已很齐全，没有鉴定的必要。因此，原告的举证足以反驳被告称工程质量不合格的主张，被告以工程质量作为抗辩拒付工程款并反诉要求原告承担违约责任，依据不足，本院不予采纳。 针对焦点二，按照《外墙保温施工合同》约定，工程量以实际展开面积计算，工程款以最终决算为准。付款方式，屋面50mm厚聚氨酯发泡保温全部完成付屋面工程量价款的70%；外墙保温全部完成后付外墙工程量价款的70%，建设单位结算完成后，甲方向乙方支付完实际结算后工程总价款的95%，剩余的5%作为保修款保修期结束后无息付清。现案涉工程已经施工完成，原告提供了2014年11月27日及2014年12月16日两份会签单复印件，根据该会签单复印件，被告项目经理侯占友确认原告事实的工程总价分别为363,042.768元、2,252,284.43元。被告以二会签单为复印件为由对其真实性不予认可，但因原告另提供侯占友向原告以邮件形式发送的外墙保温工程量汇总决算表、公证书，上述证据所形成证据链条在一定程度上证明了被告案涉工程的负责人侯占友确认原告施工的工程量。被告虽对原告举证的工程量不予认可，但因工程已实际施工完成，且建设方已证实工程结算正在审核，由此可见被告已就案涉工程施工量及价款提交了竣工结算相关依据，其能够提供原告施工的工程量，但本案审理中，被告不认可原告的举证，又拒绝提供原告实际施工的工程量，本院只能以原告提供的证据为依据，认定工程总价款。现原告主张其施工的全部工程总价款为2,588,668.96元，并未超出被告项目经理侯占友签字确认的总金额2,615,327,19元，本院予以确认。原告施工的屋面工程与外墙保温工程已全部完工，按照合同约定，应支付工程量价款的70%。故本院认定被告应向原告支付工程款1,812,068.27元（2,588,668.96元×70%）。原告主张被告与建设方65521部队完成了结算，被告应将剩余30%部分一并支付，但原告未对此节进行举证，本院对此不予采信，待达到付款条件后，原告可以另案主张。 关于原告主张的利息一节，因原告提供的证据并不能直接证明其完成施工、被告应交付款项的确切时间，而被告于2014年12月24日向原告发出《关于工程质量鉴定的通知函》，通知原告工程现场取样并进行防火检验等事宜。由此可以确认，在被告发函时原告已完成了全部施工。故本院认定被告应自2014年12月24日起计付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告主张的利息部分，本院支持以工程欠款1,812,068.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年12月24日起计算至本判决确定的给付之日止。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告大连九洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告通州建总集团有限公司工程款1,812,068.27元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月24日起至本判决确定的给付之日止的利息； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告通州建总集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告大连九洲建设集团有限公司的反诉请求。 案件受理费31,237元、保全费5,000元，合计36,237元（原告通州建总集团有限公司已预付），由原告通州建总集团有限公司负担12,321元，由被告大连九洲建设集团有限公司负担23,916元;反诉费11,440元、保全费5,000元，合计16,440元（被告大连九洲建设集团有限公司已预付），由被告大连九洲建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判长 范芃 人民陪审员李艳 人民陪审员张爱华 二〇一九年十月九日 书记员 戚                 鑫 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。