安徽省泗县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1324民初3505号 原告（反诉被告）：泗县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇三湾村，统一社会信用代码913413246808234997。 法定代表人：秦晓兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴滢，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽新元素节能保温科技有限公司，住所地安徽省泗县经济开发区东二环一中向南800米路西(艺源饰品有限公司院内)，统一社会信用代码9134132406651627XT。 法定代表人：李淑清，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宁宁，安徽三联律师事务所律师。 泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）与安徽新元素节能保温科技有限公司（以下简称新元素公司）建设 工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，新元素公司向本院提出反诉，本院决定涉案的本诉与反诉合并审理。2020年6月22日，宏鑫公司向本院提出申请，要求对涉案工程的泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#四栋楼房的外墙保温材料粘结抗拉强度予以质量鉴定，本院于2020年6月22日依法启动鉴定程序，由于宏鑫公司未按本院的通知按期缴纳鉴定费用，2020年12月9日鉴定程序终结。本案于2020年12月16日公开开庭进行审理，双方委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏鑫公司向本院提出诉讼请求：1、新元素公司立即支付宏鑫公司返工重做费用1224731.95元；2、本案诉讼费由新元素 公司承担。事实与理由:2015年5月29日，宏鑫公司与新元素公司依法签订《保温工程施工合同》，该合同约定由新元素公司承接宏鑫公司开发的泗州华府AC区部分楼房外墙保温工程，工程质量为合格工程，同时约定了施工期限、工程单价、违约责任等条款。合同签订生效后，新元素公司对其中的AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、A14#五栋楼房的外墙保温予以施工，该工程大约于2015年年底结束。但2016年至2019年5月，新元素公司施工结束的上述外墙保温工程墙面出现不同程度的脱落且有脱落加重之情况，由此带来购房户及宏鑫公司的恐慌，为保证楼房质量和住户安全，宏鑫公司于2019年5月22日委托宿州市建设工程质量检测中心对新元素公司施工的A4#、A9#楼房外墙保温工程予以检测，检测结论为不合格。2019年5月31日，经南京正捷项目管理公司预算审核，上述检测不合格外墙保温工程返工重做费用1224731.95元。由于新元素公司严重违约行为，不仅导致宏鑫公司对购房者的违约，而且带来了及其严重的社会负面影响。为维护购房者及宏鑫公司合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。 新元素公司辩称：宏鑫公司与新元素公司双方签订《保温工程施工合同》是事实，新元素公司也的确对AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、A14#五栋楼房的外墙保温予以施工，但该工程于2015年年底竣工并交付给宏鑫公司验收合格，不存在宏鑫公司所说的外墙保温工程墙面出现严重脱落并加重的情况，新元素公司 不应该承担宏鑫公司返工重做费用。 新元素公司反诉称：2015年5月29日，宏鑫公司与新元素公司依法签订《保温工程施工合同》，该合同约定亚非泗州华府工程的外墙保温工程由新元素公司负责施工，工程总面积约为2万平方米，3CM厚无极玻化微珠外墙保温系统为每平方米55元，3.5CM厚及以上无极玻化微珠外墙保温系统为每平方米56元，施工材料样品经宏鑫公司确认后方可施工，合同工程全部施工完成后综合验收合格后一个月内付85%工程款，决算审核后一个月内付至审核价的95%，下余5%作为保修金，质保期满后无任何质量问题给予一次付款。合同签订后，新元素公司开始进场施工，实际施工量为A4#号楼2380平方米，单价为55元，总价130900元；A9#号楼3380平方米，单价为55元，总价185900元；A14#号楼2675平方米，单价为55元，总价147125元；AS-1#号楼1700平方米，单价为56元，总价100240元；AS-6#号楼1480平方米，单价为56元，总价82880元；以上五栋楼总价647045元。新元素公司进场施工后，所有材料进场时均有宏鑫公司的施工单位进行检测，并于2015年11月9日经过宏鑫公司的施工单位和监理公司验收合格，并经宿州市建设工程质量检测中心检测，上述工程均合格，且上述工程设计的楼房均已交付使用。工程施工完毕后，宏鑫公司仅于2018年2月14日向新元素公司支付5万元，2018年10月16日向新元素公司支付5万元，2019年2月2日向新元素公司支付10万元，共计支付新元素公司20万元，剩余款项宏鑫公司均借故推诿，拒不付款，请求法院支持新元素公司的诉讼请求，判决宏鑫公司立即支付新元素公司剩余工程款447045元及利息，利 息以447045元为基数，年利率为6%，自2015年11月9日起计算至结清之日止。 宏鑫公司针对反诉答辩称：新元素公司承建的五栋楼的诉外墙保温工程的总价款应该为645565元，涉案工程在质量保修期内发生严重质量问题，宏鑫公司不应该支付新元素公司质保 金。 经审理查明：2015年5月29日，宏鑫公司与新元素公司依法签订《保温工程施工合同》，该合同约定由新元素公司承接宏鑫公司开发的泗州华府AC区部分楼房外墙保温工程，工程承包范围和方式为包工包料，工程量由宏鑫公司统一安排，总面积约为2万平方米，具体工程量按实际施工面积计算，工程质量标准为合格工程，保修期为2年，合同第八条约定，2.5CM厚无极玻化微珠外墙保温系统为每平方米46元，3CM厚无极玻化微珠外墙保温系统为每平方米55元，3.5CM厚及以上无极玻化微珠外墙保温系统为每平方米56元，合同第九条约定，部分材料由新元素公司提供材料样品经宏鑫公司确认后方可施工，合同第十条约定，合同工程全部施工完成后综合验收合格后一个月内付85%工程款，决算审核后一个月内付至审核价的95%，下余5%作为保修金，质保期满后无任何质量问题给予一次付款（无息），新元素公司结算工程进度款时统一开具建筑业税务发票提交宏鑫公司财务，合同第十四条约定，宏鑫公司根据工程进度要求适时检查新元素公司施工质量及工程进度，合同第十五条约定，工程质量达到一次性验收合格标准，由新元素公司提供的材料设备必须经过宏鑫公司现场监理师认可，方可进货，并按规定检测和送检，合同同时还约定了施工期限、违约责任等条款。上述合同签订后，新元素公司即进场对涉案的AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、A14#五栋楼房的外墙保温予以施工，涉案工程于2015年年底竣工。2015年11月9日，安徽国华建筑工程项目管理有限公司出具工程质量评估报告，相关评估报告结论为，泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#外墙保温工程的工程质量评定为合格。2019年5月22日，宏鑫公司单方委托宿州市建设工程质量检测中心对涉案的A4#、A9#楼房外墙保温工程予以检测，相关检测结论为不合格，2019年5月31日，宏鑫公司单方委托南京正捷项目管理公司对涉案的A4#、A9#楼房返工重做费用预算进行审核，相关工程造价咨询报告书结论为，涉案的A4#、A9#楼房外墙保温工程返工重做费用为1224731.95元。本案在庭审过程中，诉辩双方均认可新元素公司承建的涉案五栋楼的外墙保温工程的总价款应该为645565元，新元素公司认可已经收到宏鑫公司涉案工程的工程款20万元。 本案在审理过程中，宏鑫公司向本院提出申请，要求对涉案工程的泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#四栋楼房的外墙保温材料粘接抗拉强度予以质量鉴定，本院于2020年6月22日依法启动鉴定程序，由于宏鑫公司未按本院的通知按期缴纳鉴定费用，2020年12月9日鉴定程序终结。 本案在审理过程中，宏鑫公司向本院提出财产保全申请，要求对新元素公司的银行账户内的存款1224731.95元予以冻结，本院于2019年6月15日作出（2019）皖1324民初3505号民事裁定书，裁定冻结新元素公司的银行账户内的存款1224731.95元，本院在财产保全过程中未发现新元素公司有可供冻结的存款。 以上事实，有宏鑫公司举证的《保温工程施工合同》、《外墙保温材料粘接强度检测报告》、《工程造价咨询报告书》、《安徽新元素建材保温结算单》，新元素公司举证的《保温工程施工合同》、《工程质量评估报告》等证据，及双方当事人的当庭陈述在卷证实，足以认定。 本院认为：宏鑫公司提出新元素公司施工的A4#、A9#楼房外墙保温工程不合格，A4#、A9#楼房外墙保温工程返工重做费用是1224731.95元，并要求新元素公司支付返工重做费用1224731.95元，其依据的是自己单方委托鉴定评估机构出具的鉴定评估结论，相关的鉴定评估结论在涉案工程质保期满后出具，宏鑫公司显然证据不足，在诉讼过程中，宏鑫公司虽然向本院提出申请，要求对涉案工程的泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#四栋楼房的外墙保温材料粘接抗拉强度予以质量鉴定，但本院依法启动鉴定程序后，宏鑫公司未按本院的通知按期缴纳鉴定费用，故本院依法应当驳回宏鑫公司的诉讼请求。宏鑫公司和新元素公司在自愿平等前提下签订《保温工程施工合同》，上述合同对双方当事人具有法律约束力。本案宏鑫公司和新元素公司签订的合同就支付工程款作出明确约定，该约定为“新元素公司结算工程进度款时统一开具建筑业税务发票提交宏鑫公司财务”，宏鑫公司已经支付新元素公司涉案工程款20万元，但在诉讼过程中，新元素公司没有向本院举证自己开具建筑业税务发票并提交宏鑫公司财务的任何证据，在新元素公司没证据证明自己已履行合同义务的前提下，其要求宏鑫公司给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）泗县宏鑫房地产开发有限公司诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）安徽新元素节能保温科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费7915元，反诉费4002元，财产保全费5000元，合计16917元，由原告（反诉被告）泗县宏鑫房地产开发有限公司负担12915元，由（反诉原告）泗县新元素有限公司负担4002元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员 殷 来 二〇二〇年十二月十六日 书记员 杨楠楠 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条第一款： 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 《中华人民共和国合同法》第六十七条： 当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条： 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当依法判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。