上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初8906号原告：金磊,女,1971年6月8日生,汉族,住上海市闵行区罗阳路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：盛琬刚，上海关天律师事务所律师。被告：上海绿地奉贤置业有限公司,住所地上海市奉贤区金海公路XXX号XXX室。法定代表人：徐荣璞，执行董事。委托诉讼代理人：洪维争，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海欣周逸浦物业管理有限公司,住所地上海市奉贤区解放东路XXX弄XXX号楼2楼。法定代表人：葛洪新，总经理。委托诉讼代理人：苏展，上海利歌律师事务所律师。原告金磊与被告上海绿地奉贤置业有限公司(以下简称绿地公司)、上海欣周逸浦物业管理有限公司(以下简称物业公司)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用简易程序，并于2019年5月28日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，并于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人盛琬刚、被告绿地公司委托诉讼代理人王翔、被告物业公司委托诉讼代理人苏展两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金磊向本院提出诉讼请求：要求1、判令两被告将原告所购商铺恢复原状，移除在原告商铺内规划之外的各类管道；2、判令被告绿地公司赔偿位于上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号商铺营运损失以及商铺贬值损失人民币1,407,778.40元(以下币种同)，按照每平米日租金1元,自2012年6月1日至2015年7月31日止,自2017年8月1日至2017年12月31日止，共计1310天,建筑面积1074.64平米,即1×1310×1074.64=XXXXXXX.40)；3、判令被告物业公司承担连带责任。事实和理由：2010年12月22日,原告购买被告绿地公司预售的位于奉贤区望园南路1588弄《绿地望海新都A区》16号1层的商铺,暂测1074.64平方米,套内建筑831.14平米,合计总价款13,836,335元,签订预售合同时房屋建设工程建设到主体2/3。原告按约支付了房款。2012年6月，原告到系争房屋处,发现系争房屋内有不合理设置的管道和阀门。原告隧向被告物业公司提出疑问,被告物业公司一直不予回应也没有任何解决方案。2013年原告发现系争房屋被他人占有和使用,2013年底原告又发现系争房屋处被设置隔油池且发出严重的异味和恶臭。原告隧与被告物业公司交涉整改。2015年7月,被告物业公司才进行整改和修复,并承诺将隔油池迁移出去。2017年8月,原告发现系争房屋内又被被告物业公司开挖和铺设管道。几年中,原告多次与两被告交涉处理此事,均未果。2016年奉贤民防办公室对涉诉商铺地下室检查时未发现异常，而2017年1月民防办公室再次检查时发现有从涉诉商铺通到地下室的管道以及隔油池，后开发商在2017年内将该处的隔油池移走，2017年12月31日,被告物业公司向原告出具《情况说明》,承认存在开挖事宜,但认为都是在被告绿地公司的主导下进行整改和开挖的。原告曾于2018年5月2日就本事宜向贵院提起诉讼，后撤诉，截止至原告再次起诉，在涉诉商铺中仍然存在大量的原本不在规划之内的管道，且这些管道均是两被告在未经原告同意的情况下私自开挖铺设，这些管道不仅占用了原告商铺使用面积，同时还有不断的恶臭发出，严重影响了原告所购商铺的正常使用。原告认为,被告绿地公司在出售的房屋内擅自更改布局,设置隔油池和相关管道，且未经原告的许可多次擅自进入系争房屋内进行整改,妨碍了原告对商铺的使用权,给原告造成了损失,被告物业公司未经许可与被告绿地公司共同实施了上述的行为，两被告应承担共同侵权责任。被告绿地公司辩称，第一、被告绿地公司于2012年5月通知原告办理房屋交接手续，交付的房屋符合合同约定，不存在规划外的管道，被告绿地公司已某完成了交房义务，原告提起诉讼的隔油池整改是为了满足原告的需要，被告绿地公司协调被告物业公司进行整改，具体整改由被告物业公司实施；第二、原告没有因为被告绿地公司的行为遭受损害，在2012年房屋交付原告后，房屋处于原告的控制下，该房屋是空置还是出租与被告绿地公司无关，且原告和案外人已某签订了房屋租赁合同，相应管道位于商铺角落，不影响商铺的使用，隔油池也没有影响原告的使用，原告已获得收益；第三、原告主张的金额无事实依据，租金计算标准和起算时间点无事实依据；第四、原告的主张已过诉讼时效，原告在诉状上称其在2012年发现屋内有不合理管道和阀门，但原告并未向被告绿地公司提出，故已超过诉讼时效。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告物业公司辩称，2012年6月1日，两被告签订《前期物业服务合同》，合同约定被告物业公司对物业本来的瑕疵及被告绿地公司在履行《上海市商品房预售合同》中产生的违约责任不承担责任，被告物业公司在对公共设备进行维修造成的损失不承担责任。现在商铺内的管道已某改造完毕，不存在恢复原状，且原告已与案外人签订租赁合同，取得了收益，故不存在损失。最后，原告的起诉已超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人真实性无异议的证据，包括《上海市商品房预售合同》、《前期物业服务合同》、(2017)沪0120民初9127号民事判决书、(2018)沪0120执3101号公告及张贴照片、原告与案外人王某某的《租赁合同》，本院予以确认并在卷佐证。双方争议焦点：1、被告绿地公司对涉案商铺地下设置隔油池、被告物业公司对隔油池的改造移除行为是否对原告构成侵权；2、如果构成侵权，原告损失如何计算；3、原告的起诉是否已超过诉讼时效。对此，原告向法庭提供了自行书写的《情况说明》、保修工作联系单、开挖现场照片、日常检查表、安全检查表、整改通知单、约谈通知书、被告物业公司向人防工程管理站出具的《情况说明》、2017年立项请示；被告绿地公司对上述证据的真实性均不认可或表示不清楚，被告物业公司对原告自行书写的《情况说明》真实性无异议，但对原告在说明中表述的内容并不认可；对保修工作联系单、开挖现场照片、约谈通知书真实性不予认可，其余证据的真实性予以认可，但表示2017年对隔油池的整改是基于民防的要求，不是原告的要求，涉及公共利益。被告绿地公司向法庭提供了规划图纸一份，证明本案涉诉的隔油池是在规划之内的。原告对真实性无异议，但对证明内容不认可；被告物业公司对被告绿地公司证据无异议。被告物业公司向法庭提供2017年立项请示(同原告证据)、维修施工的通知及张贴照片、冲抵电费的情况说明、电表抄见单、被告物业公司向人防工程管理站出具的《情况说明》(同原告证据)、《16号商铺情况说明》、微信截图、《违规行为报告单》及照片、现状照片。原告2017年立项请示、被告物业公司向人防工程管理站出具的《情况说明》、《16号商铺情况说明》真实性无异议，对其余证据的真实性均不予认可。被告绿地公司对被告物业公司提供的现状照片无异议，其余证据真实性均表示不清楚。本院对原告提供原告自行书写的《情况说明》真实性予以认定，但对其证明内容不予认定，对保修工作联系单、日常检查表、安全检查表、整改通知单、约谈通知书、被告物业公司向人防工程管理站出具的《情况说明》、2017年立项请示真实性予以认定，对开挖现场照片不予认定，对被告绿地公司证据真实性予以认定；对被告物业公司提供的2017年立项请示、被告物业公司向人防工程管理站出具的《情况说明》、《16号商铺情况说明》真实性予以认定，其余证据真实性不予认定。庭审中，法庭至涉案商铺进行现场勘查，并拍摄照片，双方当事人对法庭拍摄照片均无异议。基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2010年12月22日，原告与被告绿地公司签订《上海市商品房预售合同》一份，约定原告向被告绿地公司购买位于奉贤区望园南路1588弄《绿地望海新都A区》16号1层商铺,暂测1074.64平米,合计总价款13,836,335元。2012年5月，被告绿地公司通知原告接收其购买的商铺，但原、被告至今未办理商铺交接手续。2012年6月1日，被告绿地公司与案外人上海欣周物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》一份，约定由案外人上海欣周物业管理有限公司对奉贤区南桥镇望园南路1588弄的业主、物业使用人提供物业管理服务，其中包括了物业公共设施设备的日常运行和维护。经原告的反映，2015年7月被告物业公司将设置在涉案商铺下面的隔油池移除至地下民防工程内。2015年12月19日，原告与案外人叶某某签订租赁合同，约定由案外人叶某某向原告租赁涉案商铺，涉案商铺地址于2016年3月10日被注册成立上海鑫企农副产品有限公司，股东为叶某某和叶飞。2017年4月19日，原告以叶某某为被告向本院提起诉讼，要求确认双方的租赁合同于2017年9月13日解除，并要求叶某某搬离和支付租金、违约金、利息、占用使用费。2017年10月16日，本院作出(2017)沪0120民初9127号民事判决书，判决如下：一、原告金磊与叶某某于2015年12月19日签订的租赁合同于2017年9月13日解除；二、叶某某、上海鑫企农副产品有限公司于本判决生效之日起十日内搬离坐落于上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号1层的商业用房并将房屋返还给原告金磊；三、叶某某、上海鑫企农副产品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金磊截至2017年6月27日止的租金579,999.90元(扣除已付押金100,000元，实际支付金额为479,999.90元)；四、叶某某、上海鑫企农副产品有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告金磊截至2016年12月27日止的逾期付款违约金34,110元；五、叶某某、上海鑫企农副产品有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告金磊以479,999.90元为本金，从2017年7月1日起至款项实际付清日止，按年利率24%计算的利息损失；六、叶某某、上海鑫企农副产品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金磊从2017年6月28日起至实际搬离日止按年租金700,000元计算的租金和占有使用费。2018年6月12日，本院发出(2018)沪0120执3101号公告，责令叶某某和上海鑫企农副产品有限公司履行生效法律文书即(2017)沪0120民初9127号民事判决书确定的法律义务。2017年1月，上海市奉贤区人防工程管理站在对奉贤区望园南路1588弄非公用民防工程安全检查中发现在人防工程内擅设隔油池并有排污管道穿越人防临空墙，危害人防工程的安全和使用效能，被告物业公司于2017年再次将隔油池移除，并于2018年初临空墙孔按要求封堵，2018年5月完成验收。2017年11月27日，原告与案外人王某某签订租赁合同，约定由案外人王某某向原告租赁涉案商铺，租赁期限自2017年12月8日至2022年12月7日止。现合同在履行中。2017年12月31日，原告向两被告发送情况说明，表示其于2014年发现其商铺内有被开挖情况和恶臭，2015年两被告协商其商铺下隔油池处理方案，并承诺恢复原状。2015年10月原告已将涉案商铺出租并运营中。2017年8月，原告再次发现其商铺内部因隔油池问题开挖，原告表示其开挖未通知原告，造成原告损失，并提出2012年6月1日起至2015年7月31日止，2017年8月1日起至2017年12月31日止的损失。庭审中，案外人上海欣周物业管理有限公司和被告绿地公司均表示，2012年6月1日签订《前期物业服务合同》的履行主体是两被告，案外人上海欣周物业管理有限公司的权利义务均由被告物业公司享有和承担。另查明，现涉案商铺已在正常经营中，地面、墙面均平整，隔油池为奉贤区望园南路1588弄所有商铺共用，原告坚持要求两被告将其商铺中经装修包裹起来的两根排油管道予以移除。原告就(2017)沪0120民初9127号民事判决书已在2018年5月3日向本院申请执行，其中执行内容包括要求叶某某、上海鑫企农副产品有限公司支付从2017年6月28日起至实际搬离日止(现暂计至2018年1月1日)的占用使用费349,999元。原告就本案诉讼曾于2018年5月2日提起诉讼，后撤诉。本院认为，第一、原告主张两被告的行为对原告构成侵权，必须举证证明有侵权行为和损害事实的存在，且该侵权行为与损害存在因果关系。首先，对侵权行为的认定，根据原告与被告绿地公司签订的《上海市商品房预售合同》的约定，原告应知晓其购买的是商铺，且也知晓《前期物业服务合同》中约定商铺的物业类型为商业、酒店、办公楼、公寓式酒店，需要设置隔油池，隔油池和管道均为小区物业的公共设施，且该隔油池设置在原告商铺下方，并不影响原告对商铺的使用，原告未提供证据证明隔油池的设置违反法律或者约定，也未提供证据证明隔油池产生恶臭对其造成无法使用的后果，故设置隔油池的行为并未对原告构成侵权。对于2015年被告物业公司移除隔油池的开挖行为，该行为是基于原告的要求才采取的措施，系征得原告同意，故开挖移除隔油池的行为也未构成侵权。其次，对于2017年再次将隔油池移除的行为，两被告是基于民防工程的需要，是被责令整改的工程，原告也未提供证据证明被告系破门而入，故此次开挖行为对原告也未构成了侵权；且原告对此次开挖主张的损失为2017年8月1日至2017年12月31日的租金损失，原告就上述损失已某在其与案外人叶某某和上海鑫企农副产品有限公司的租赁合同中主张并已申请执行，同时2017年11月27日，原告已与案外人王某某签订租赁合同，约定由案外人王某某向原告租赁涉案商铺，租赁期限自2017年12月8日至2022年12月7日止，现合同在履行中，故即使两被告的此次开挖行为对原告构成侵权，对原告也未造成损失。第二，两被告对原告的主张提出了诉讼时效已过，对此本院认为，原告确认隔油池已在2015年7月移除，原告主张的第一段租金损失也计算至2015年7月31日，该损失的诉讼时效应当计算至2017年7月30日，故原告就该部分损失的诉讼已过了诉讼时效，本院不予支持。第三、原告要求两被告移除在其商铺内的排油管道，经本院现场勘查，原告要求移除的管道为隔油池排污的公共管道，且上述管道已被装修包裹后紧贴墙面，并不影响原告或租户的使用，故对该项请求本院不予支持。综上所述，本院对于原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告金磊的诉讼请求。案件受理费17,470元，由原告金磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐菁人民陪审员  陆燕人民陪审员  周喆二〇一九年八月二十九日书 记 员  倪晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……