广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初1583号 原告:赖志齐，男，1977年5月11日出生，壮族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱星星，广西欣源律师事务所实习律师。 被告：周添，男，1969年8月18日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：覃海光，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙文捷，广西道森律师事务所律师。 被告：张远明，男，1966年12月25日出生，瑶族，住南宁市青秀区。 被告：黄家兆，男，1963年7月12日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 两被告共同委托诉讼代理人：何伟忠，广西桂宇律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：彭福琼，南宁市建业法律事务所法律工作者。 被告：胡德贵，男，1957年8月28日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 案由：承揽合同纠纷 适用程序：简易程序 立案时间：2019年3月7日 开庭时间：2019年5月21日 当事人到庭情况： 原告赖志齐：委托诉讼代理人方高升到庭 被告周添：委托诉讼代理人覃海光到庭 被告张远明：本人及委托诉讼代理人何伟忠到庭 被告黄家兆：委托诉讼代理人何伟忠到庭 被告胡德贵：未到庭 原告起诉要点 诉讼请求：1、四被告共同支付原告工程款451359.43元及违约金375482.15元（违约金按月利率2%计算至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费用四被告承担。 事实理由：2015年5月至2018年3月期间，四被告合伙经营开发南宁市兴宁区邕武路24号广西壮族自治区水牛研究所相关地块项目，将该项目简易铁棚工程委托给原告施工。被告周添代表四被告与原告签订工程合同书，原告施工完工后，被告周添与原告进行工程结算。经结算，被告尚欠原告工程款451359.43元没有支付。被告未按约定及时支付工程款，已构成违约，应赔偿原告损失。 被告答辩要点 被告周添答辩称：一、周添应支付给原告的工程款为410022.43元，另外41337元工程款应由被告张远明、黄家兆支付给原告。周添与被告胡德贵、张远明、黄家兆已明确约定：第一排铁棚由周添出资找人承建，并由其承担相关建造成本并收取租金；第二排铁棚由被告胡德贵出资并找人承建，并由其承担相关建造成本并收取租金；第三排铁棚由被告张远明、黄家兆出资找人承建，并由其承担相关建造成本并收取租金，周添与胡德贵不参与第三排铁棚的建造及收益。原告诉请的451359.43元工程款中包含了两部分工程款，其中410022.43元属于第一排铁棚的工程款，该部分由周添负担，另外41337元属于第三排铁棚工程款，该部分应由张远明、黄家兆负担。2017年9月30日，原告与张远明、黄家兆就第三排铁棚房工程量及工程款数额进行了核对确认并签订《水牛所旧货物资市场工程款清单》，该工程款清单列明尚欠原告工程款41337元。此后，因原告找不到自己留存的工程款清单，又因周添与张远明、黄家兆属合作关系，故原告到市场找到周添，请求周添帮原告确认被告张远明、黄家兆尚欠原告工程款41337元的事实，周添已事先口头告知原告：周添仅是代被告张远明、黄家兆确认欠款的事实，并不是承诺由周添代为支付工程款。在原告明确表示知悉并认可的情况下，周添与原告签订了工程结算清单。据此，周添应支付原告的工程款为410022.43元，另外41337元工程款应由被告张远明、黄家兆支付给原告。第二、原告主张的违约金过高，已远远高于其实际损失，依法不应获得支持。周添迟延付款的行为给原告造成的实际损失仅为利息损失，请求法院对违约金进行调整减少，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付违约金。 被告张远明、黄家兆共同答辩称：2017年6月11日，被告张远明、黄家兆才与被告周添、胡德贵进行合作，所以对2017年6月11日之前的债务不承担责任。对于41337元工程款，被告张远明、黄家兆并未与原告进行结算，对于被告的结算行为，被告张远明、黄家兆不认可。因该项工程款尚未结算，所以无法明确张远明、黄家兆应当承担的数额，原告对张远明、黄家兆的诉讼请求应当驳回。 被告胡德贵答辩称：1、被告胡德贵与被告周添在2017年6月11日与被告张远明、黄家兆签订《合作协议书》之前，就存在合作经营关系，共同开发经营位于广西区水牛研究所相关地块的市场场地的搭建、建造工作，双方约定，位于该市场的第一排铁棚由周添出资并找人承建，由周添承担相关建造成本并收取租金；第二排铁棚由被告胡德贵出资并找人承建，由胡德贵承担相关建造成本并收取租金。2、被告四人签订《合作协议书》之后，约定由张远明、黄家兆出资并找人承建第三排铁棚，由他们承担相关建造成本并收取租金，胡德贵、周添不参与第三排铁棚的出租收入的分配。3、在2018年，因修建贵南高铁征用了市场的一部分土地，被告四人与年南宁市兴宁区房屋征收补偿和征地拆迁中心签订的征地补偿协议中，各方已经明确国家征用到哪一排铁棚，所得补偿款就归出资人享有。 认定事实及法律适用 一、认定事实 2015年5月12日，周添（甲方）、赖志齐（乙方）签订《工程合同书》一份，主要约定：一、甲方将简易铁棚工程委托给乙方施工，工程地点广西畜牧研究所内，工程量3218.98平方米，承包方式为包工包料，按80元/平方米计算。二、工程造价257518元。 2017年5月28日，周添（甲方）、赖志齐（乙方）签订《合同书》一份，约定由甲方委托乙方搭建邕武路24-1号广西壮族自治区水牛所小四方岭第三排铁皮大棚，并就材料要求、付款期限、违约责任等作出具体约定。 2017年6月11日，张远明、黄家兆（甲方）、周添（乙方）、胡德贵（丙方）签订《合作协议书》一份，约定在乙、丙双方共同合作经营开发广西壮族自治区水牛研究所相关地块项目的基础上，吸收甲方作为合伙人，达成如下协议：一、甲乙丙三方共同合作经营开发水牛研究所相关地块项目，合作比例为4:3:3，即甲方占股40%，乙方占股30%，丙方占股30%。二、甲方主要负责与政府各级行政管理职能部门衔接及协调，乙丙负责具体经营事务。三、甲乙丙三方合作前该场地的转让费、租金、水电设施费、建设费及一切债权债务全部由乙丙负责，与甲方无关。四、场地的经营管理和日常工作事务由甲方负责统一安排管理，涉及到该场地重大事项的决定须由三方共同决定，乙丙可派专人监督、随时查账；该地块临时搭盖、水牛所道路扩建、邕武路24-1号门楼扩建，公路边、场内外、导向牌、招牌、场地使用权纠纷、场地总水表正常用水、场地电房变压器正常用电由丙方主要负责，丙方因此垫付的各项费用作为经营费用从该场地日后的经营收入中优先偿还。五、经营收入在每季度扣除税金、经营费用后乙丙先分取50%利润用于偿还该场地乙方、丙方的前期投资，直至乙方、丙方1200万前期投资扣完为止；剩余50%利润甲乙丙三方按4:3:3比例分配；乙丙扣完1200万前期投资后，三方的分成比例即全部利润按4:3:3比例分配。 2017年9月30日，黄家兆（甲方）、赖志齐（乙方）达成的水牛所旧货物资市场工程款清单中载明第三排铁棚工程款为131337元，已付款为90000元，剩余工程款为41337元，但黄家兆同时注明“工程量未核，工程款多还少补，未尽事宜再协商”。 2018年3月20日，周添向原告出具水牛畜牧研究所第三期工程结算清单一份，确认第三排铁棚工程款为131337元，已付款为90000元，剩余工程款为41337元。 2018年4月11日，周添向原告出具水牛研究所工程量结算清单一份，确认第一排铁棚工程款为578222.43元，已付款为168200元，剩余工程款为410022.43元。 审理中，被告四人一致陈述关于水牛研究所的铁棚建设，第一排由周添出资承建、收益，第二排由胡德贵出资承建、收益，第三排由张远明、黄家兆出资承建、收益。 诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，交纳财产保全费4654元。 二、法律适用 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告胡德贵经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃相应的质证权利。 关于《工程合同书》、《合同书》合同效力的问题。赖志齐属无施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，周添与赖志齐签订的合同违反了法律禁止性规定，应为无效合同。 关于周添、张远明、黄家兆、胡德贵的责任分担问题。从张远明于2017年5月28日向原告出具的《收条》看，可知张远明在签订2017年6月11日的《合作协议书》之前已经以事实行为表明其知晓并已实际参涉案项目，黄家兆、张远明二人系共同合作关系，故上述亦对黄家兆产生约束力。胡德贵自认在签订《合作协议书》前已经与周添、张远明、黄家兆就涉案项目存在合作经营关系。综上，本院认定周添、张远明、黄家兆、胡德贵之间就涉案项目的合作经营关系在签订《合作协议书》之前已经存在。至于其四人之间关于第一、二、三排铁棚建造投资及收益归属的约定，系其四人内部达成的协议，对外不产生约束力，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，其四人关于本案应付工程款应向原告承担共同支付责任，承担责任后，其四人可根据相关协议的约定按债务承担比例或者出资比例进行分担。由于被告周添已经与原告就涉案项目第一、三排铁棚造价进行结算，即第一排造价410022.43元，第三排造价41337元，故原、被告之间基于合同关系形成的债权债务已确定，上述应付工程款451359.43元，四被告应共同向原告支付。 至于违约金。由于原、被告之间的合同无效，原告主张违约金，没有事实依据，本院不予支持。 判决结果 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 1被告周添、张远明、黄家兆、胡德贵向原告赖志齐支付工程款451359.43元； 1驳回原告赖志齐的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后之日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费6034元，由原告赖志齐负担2740元，被告周添、张远明、黄家兆、胡德贵负担3294元。财产保全费4654元，由原告赖志齐负担2113元，被告周添、张远明、黄家兆、胡德贵负担2541元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 沈志平 二〇一九年六月五日 法官助理 梁 晨 书 记 员 梁丽雁 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。