福建省漳浦县人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽0623民初2486号 原告（反诉被告）：漳州市一品名墅装饰工程有限公司，住所地漳州市芗城区胜利西路**红星美凯龙家居生活广场****，统一社会信用代码9135060233754955X4。 法定代表人：孙邵秀，总经理。 委托诉讼代理人：陈建，男,该公司员工。 委托诉讼代理人：沈玉忠，福建力幄律师事务所律师。 被告（反诉原告）：赵燕茂，男，1979年9月5日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚天牌，福建梁峰律师事务所律师。 原告（反诉被告）漳州市一品名墅装饰工程有限公司（以下简称一品名墅公司）与被告（反诉原告）赵燕茂装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，因案情复杂，于2018年10月8日裁定适用普通程序，公开开庭进行了审理。一品名墅公司的诉讼代理人陈建、沈玉忠，赵燕茂及其诉讼代理人杨宏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一品名墅公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令赵燕茂支付工程款1024226.36元(以鉴定结论为准)及从起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率计付的资金占用费；2.赵燕茂承担本案所有的诉讼费用及保全费。在审理过程中，一品名墅公司根据鉴定结论将第一项诉讼请求变更为：判令赵燕茂支付工程款736656元及从起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率计付的资金占用费。事实和理由：2017年9月8日、10月28日，赵燕茂与一品名墅公司签订两份《建筑装饰工程施工合同》，第一份合同约定：一品名墅公司负责赵燕茂所经营创享未来“因乐餐厅”商铺二次装修工程，工程包干价580000元（不含增项），工期90天，最后二期工程款支付为交付业主商铺开业一周内支付5%工程款29000元，业主商铺开业三个月内支付5%工程款29000元，工程结算如有新增项目必须按实际施工量结算。第二份合同约定：一品名墅公司负责创享未来“滋补”、“所向披”、“七点自造”、“渔家味”门店内部及“门头”、“闺蜜”音乐餐吧二次装修工程，工程包干价600000元（不含增项），工期60天，最后二期工程款支付为交付业主商铺开业一周内支付5%工程款30000元，业主商铺开业三个月内支付5%工程款30000元，工程结算如有新增项目必须按实际施工量结算。合同签订后，一品名墅公司依约进行施工，期间，赵燕茂多次变更工程设计导致第一份施工合同增加工程量217367.60元，第二份施工合同增加工程量188994.76元，并额外增加“因乐餐厅”厨房、外围广场、入户电缆及各门店电缆线等工程量499864元。一品名墅公司仍按照约定完成全部工程量并交付赵燕茂使用。上述商铺于2018年1月18日开业。现赵燕茂仅支付两份合同90%的工程款，一品名墅公司多次要求赵燕茂支付原合同约定的剩余工程款118000元及对新增工程量进行结算，均遭拒绝。 赵燕茂答辩并反诉称，根据合同约定,案涉装饰装修工程款采用包干方式，包干费用包含材料款、工人工资及管理费用等，一品名墅公司作为承包人，报价理应包括全部项目和费用，现一品名墅公司要求改变支付方式与合同相违背。且根据合同约定，如有新增项目，双方应另行提前商议，一品名墅公司未能举证证明有就所谓新增工程项目与赵燕茂进行协商，应承担举证不能的不利后果，故其诉求不能成立，应予驳回。另外，一品名墅公司未能按合同约定工期完工并交付工程，赵燕茂为按原定计划开业，不得不另行聘请其他施工队进行施工，根据合同约定，一品名墅公司应支付逾期违约金，现赵燕茂自愿按工程总造价的30%即（580000元+600000元）×30%=354000元主张违约金。另，对照原合同《报价书》，工程存在大量未施工、工程质量不合格等情况，一品名墅公司的行为已构成违约。据此，赵燕茂向本院提出反诉请求：1.判令一品名墅公司支付逾期违约金354000元，并自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.判令一品名墅公司对质量不合格工程项目进行维修（具体项目详见清单）；3.一品名墅公司承担反诉费用。 针对赵燕茂的反诉请求，一品名墅公司提出如下答辩，赵燕茂的反诉请求不能成立，案涉工程工期延误系因赵燕茂多次变更施工图纸及增加工程量导致的，责任不在一品名墅公司。即使赵燕茂有另行聘请其他施工队伍来施工，工人工资均由一品名墅公司支付。工程交付使用至今，赵燕茂从未提出过质量问题，直到一品名墅公司提起诉讼，赵燕茂才提出质量问题，显然不符合常理。 一品名墅公司为支持其主张向本院提供了如下证据： 证据一《建筑装饰工程施工合同》，证明一品名墅公司与赵燕茂分别于2017年9月8日、10月28日签订两份《建筑装饰工程施工合同》，约定由一品名墅公司负责创享未来“因乐餐厅”、“滋哺”、“所向披”、“七点自造”、“渔家味”门店内部及门头、“归蜜”音乐餐吧二次装修工程，工程包干价1180000元（不含增项），最后二期工程款支付约定：交付业主商铺开业一周内支付5%工程款，业主商铺开业三个月内支付5%工程款，工程结算如有新增项目必须按实际施工量结算。 证据二工程变更增项结算书，证明由于赵燕茂多次变更工程设计，导致第一份施工合同增加工程量217367.6元，第二份施工合同增加工程量188994.76元，工期顺延。 证据三工程变更增项结算书，证明赵燕茂新增因乐餐饮店厨房、外围广场及入户强电缆线、各门店强电缆线及强电控箱装配等工程499864元，导致工期顺延。 证据四投标总价，证明一品名墅公司实际施工工程量比原定工程量增加，工程量增加，工期顺延。 证据五微信聊天记录，证明由于赵燕茂原因及工程量增加，导致工期无法按照合同约定履行。 证据六被告微信朋友圈截图，证明一品名墅公司已按被告要求如期完工，赵燕茂的商铺也于原选定日期2018年1月18日如期开业。 证据七图纸更改情况说明，证明讼争施工设计图不断更改，导致本案工期顺延。 上述证据经赵燕茂质证后，对证据一、四、六的真实性无异议；证据二、三的真实性有异议，认为该组证据系原告单方制作，未经被告认可；证据五、七的真实性有异议，认为双方确实有建立微信群，但原告只提供了一部分截图，并非全部截图，且里面内容系原告自己添加的，并非原始记录。 赵燕茂为支持其主张向本院提交了如下证据： 证据一《建筑装饰工程施工合同》，证明原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》两份，对工程的包干价、工期等条款进行了约定。 证据二一品名墅公司企业信用信息，证明林贤斌系一品名墅公司的股东，实际负责人。 证据三赵燕茂支付给一品名墅公司装修工程款项汇总表及银行汇款清单，证明赵燕茂已经实际支付给一品名墅公司工程款1062000元。 证据四赵燕茂与林贤斌的微信记录截图及《施工进度管理表》，证明林贤斌在2017年8月22日的微信聊天中承认对过设计详图，表示“后续有新增项和零星墙体修备的，我们也全部包含做掉，不再增加费用”。 证据五创享未来盛大开业广告，证明至2018年2月8日，一品名墅公司承包创享未来“因乐餐厅”商铺二次装修工程逾期达60天，创享未来“滋哺”、“所向披”、“七店自造”、“渔家味”门店内部及门头、“归蜜“音乐餐吧二次装修工程逾期达40天。 证据六一品名墅公司实际未完成（及减少）工程项目清单，证明一品名墅公司未按报价约定项目实际施工（及减少）的工程项目达29项，上述项目应从应付工程款中予以扣除。 证据七施工延期和质量遗留问题相片，证明装饰装修工程存在施工延期和工程质量不合格。 证据八漳浦县电视台报道，证明一品名墅公司拖欠工人工资，并于2018年5月12日鼓动部分工人到店铺拉横幅沿街讨薪，严重影响创享未来公司等店铺商家声誉及被告个人名誉。 证据九讼争工程二次装修效果图和设计图，证明一品名墅公司是根据设计图和效果进行包干报价的，设计图和效果图项目不属于新增项目。 证据十银行转账凭证和票据，证明2017年12月25日，赵燕茂支付给张铭强电缆施工费用26500元、支付给朱惜琴电箱费10000元。 上述证据经一品名墅公司质证后，对证据一至五、证据八、证据十的真实性无异议；证据六的真实性有异议，认为该组证据和一品名墅公司提供的投标总价报价单、工程变量增项单均存在矛盾，且赵燕茂在起诉前从未向一品名墅公司提出因施工减项，要求减少工程款；证据七真实性有异议，赵燕茂起诉前未曾向一品名墅公司提出过延误工期，且商铺已经如期剪彩开业，至于赵燕茂主张工程存在质量问题，应交由有资质的鉴定机构进行鉴定；证据九是设计公司给的，两份图纸已经多次变更，总量并非按照原两份合同的工程量来确定，一品名墅公司已就此申请工程造价鉴定。 经过原、被告举证质证，对原、被告无异议的本院予以确认，并在卷佐证。一品名墅公司提供的证据二、三系其单方制作的，未经赵燕茂确认，对其真实性本院不予确认；证据五、七，赵燕茂虽提出异议，但未能提供反驳的证据，对其真实性予以确认。赵燕茂提供的证据六、七、九，经一品名墅公司质证后对其真实性有异议，本院经审查后认为，证据六、七中能与鉴定结论一致的部分的真实性本院予以确认，证据九能与原件核对无异，对其真实性亦予以确认，但所要证明的内容与鉴定结论不符，不予采纳。 本院认定事实如下： 1、2017年9月8日，赵燕茂作为委托方（甲方）与一品名墅公司作为施工方（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由一品名墅公司承建赵燕茂的创享未来“因乐餐厅“商铺二次装修工程，合同工期90日历天，自2017年9月10日至2017年12月10日止。工程预算报价为623091元，经甲乙双方协商，工程预算部分按优惠包干价为580000元，工程造价不含发票（如有新增项目，甲乙双方另行提前商议）。工程付款原则上采取合同正式签订工程动工前、工程施工中和工程竣工验收合格分段付款方式，付款包括：材料款、工人工资及管理费用等。具体付款时间为：（1）对预算、设计方案认可，合同签订当日，付款30%即174000元；（2）施工过程中，砌墙完成，水电进场完成前期布管，泥水基本完工、木工进场前，付款30%即174000元；（3）工程后期，木工及铁件工程基本完工、油漆工进场前，付款30%即174000元；（4）工程竣工后，交付业主商铺开业一周内，付款5%即29000元；（5）工程交付使用后，业主商铺开业三个月内，付款5%即29000元。工程结算如有新增项目必须按实际施工量及结算标准结算。工程保修时间为一年。乙方必须按合同规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一天或出现质量问题，应偿付给甲方按分包工程费总金额1%的逾期违约金。甲方未按合同约定时间付款及甲方未能按时提供主材的，乙方可以顺延工程竣工和交付日期。合同还对质量标准、安全施工等条款进行了约定。 2、2017年10月28日，赵燕茂作为委托方（甲方）与一品名墅公司作为施工方（乙方）又签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由一品名墅公司承建赵燕茂的创享未来“滋哺”、“所向披”、“七点自造”、“渔家味”门店内部及门头、“归蜜”音乐餐吧二次装修工程，合同工期60日历天，自2017年10月30日至2017年12月30日止。工程预算报价为621952元，经甲乙双方协商，工程预算部分按优惠包干价为600000元，工程造价不含发票（如有新增项目，甲乙双方另行提前商议）。工程付款原则上采取合同正式签订工程动工前、工程施工中和工程竣工验收合格分段付款方式，付款包括：材料款、工人工资及管理费用等。具体付款时间为：（1）对预算、设计方案认可，合同签订当日，付款30%即180000元；（2）施工过程中，砌墙完成，水电进场完成前期布管，泥水基本完工、木工进场前，付款30%即180000元；（3）工程后期，木工及铁件工程基本完工、油漆工进场前，付款30%即180000元；（4）工程竣工后，交付业主商铺开业一周内，付款5%即30000元；（5）工程交付使用后，业主商铺开业三个月内，付款5%即30000元。工程结算如有新增项目必须按实际施工量及结算标准结算。工程保修时间为一年。乙方必须按合同规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一天或出现质量问题，应偿付给甲方按分包工程费总金额1%的逾期违约金。甲方未按合同约定时间付款及甲方未能按时提供主材的，乙方可以顺延工程竣工和交付日期。合同还对质量标准、安全施工等条款进行了约定。 3、上述合同签订后，一品名墅公司即组织工人进场施工。2018年1月18日，上述商铺举行剪彩仪式并开始投入使用。 4、2017年9月11日，赵燕茂支付给一品名墅公司装修款174000元、2017年10月30日支付180000元、2017年11月7日支付174000元、2017年11月27日支付174000元、2017年12月6日支付180000元、2017年12月30日支付100000元、2018年1月11日支付80000元，合计1062000元。另，赵燕茂支付给朱惜琴电控箱费用10000元。 5、根据一品名墅公司的申请，本院依法委托福建安邦司法鉴定所对一品名墅公司承建的创享未来“因乐餐厅”商铺装修工程、创享未来“滋补”、“所向披”、“七点自造”、“渔家味”门店内部及门头、“归蜜”音乐餐吧装修工程及增加“因乐餐厅”商铺的厨房扩建装修、外围广场装修、各门店入户强电缆线和强电控制箱的采购及安装等装修工程造价进行鉴定，鉴定结论为“因乐餐厅”等装修工程的增项工程价款为525532元，原合同《报价书》内未施工项目价款为115223元，原合同总价1180000元，该装修工程总造价为1590309元；另外，争议项目价款为93124元。一品名墅公司为此支付了司法鉴定费73700元。 2019年8月1日，福建安邦司法鉴定所针对赵燕茂所提交的《福建安邦司法鉴定所司法鉴定意见书的质证意见》进行复核，并出具了回复函一份，回复如下：一、增项工程价款应扣减4473.77元。二、争议项目价款，1、现场勘测可见的项目价款为29216元；2、正常施工必要的工序项目价款8930元；3、《争议项目价款清单计价表》中其余项目清单由法院根据双方举证审理裁定。三、未施工项目价款应增加201.60元。 6、在审理过程中，本院根据一品名墅公司的申请，于2018年6月14日和2019年6月30日分别作出（2018）闽0623民初2486号、（2018）闽0623民初2486号之二民事裁定书，冻结赵燕茂的银行存款102万元。一品名墅公司因此负担保全申请费5000元。 7、2019年7月25日，根据赵燕茂的申请，本院依法委托厦门欣途工程技术有限公司对施工质量不合格项目的修复费进行鉴定。2019年8月13日，厦门欣途工程技术有限公司以因资料不全、不具备鉴定条件为由，将委托书等全部材料退还给本院。 本院认为，装饰装修工程属于建设工程。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装修中双方权利义务的协议。一品名墅公司与赵燕茂签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一品名墅公司按《建筑装饰工程施工合同》的约定进行工程建设，且该工程现已经实际投入使用，赵燕茂作为发包方亦应依约支付工程价款。根据《建筑装饰工程施工合同》约定，工程结算如有新增项目必须按实际施工量及结算标准结算，经鉴定，原合同总价1180000元，增项工程价款为525532元-4473.77元=521058.23元，原合同《报价书》内未施工项目价款为115223元+201.60元=115424.60元，装修工程总造价为1585633.63元，加上争议项目中现场勘测可见项目价款29216元和正常施工必要的工序项目价款8930元，合计1623779.63元，扣除赵燕茂已付工程款1072000元，尚欠工程款应认定为551779.63元。赵燕茂辩称争议项目中的上述两项并非一品名墅公司所施工，但所提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，该辩称意见不能成立，不予采纳。对《争议项目价款清单计价表》中其余项目清单，因一品名墅公司未能举证证明该部分争议项目有实际发生，故对其该部分主张不予支持。关于利息部分的诉讼请求，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一品名墅公司与赵燕茂对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且工程在起诉之前已实际投入使用，故一品名墅公司主张从起诉之日起至清偿款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。一品名墅公司因申请保全措施所交纳的申请费5000元，属于诉讼费用范畴，应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故该部分诉讼请求调整为以本院支持的工程款551779.63元为标的金额所应计收的申请费3278元予以支持，其余申请费1722元由一品名墅公司自行负担。至于鉴定费73700元，因双方未能根据合同约定，对新增项目另行提前商议，导致需通过司法鉴定才能确定实际施工量，且鉴定结论与双方主张均存在差异，双方对此均存在过错，据此，该部分费用应由双方均摊。赵燕茂反诉请求一品名墅公司支付逾期违约金354000元，本院认为，导致工程逾期交付系因在施工过程中，设计变更及工程量大幅增加导致的，一品名墅公司对此并无过错，据此，该部分的诉讼请求缺乏事实和法律依据，予以驳回;又反诉请求一品名墅公司对质量不合格的工程项目进行维修,本院认为，赵燕茂在工程未经竣工验收，擅自使用后,又以工程项目质量不合格为由主张维修，现双方对工程是否存在质量问题存在异议，赵燕茂经本院释明后，仍认为没有必要申请工程质量鉴定，故其该部分主张缺乏事实和法律依据，不能成立，予以驳回。 综上所述，一品名墅公司请求判令赵燕茂支付工程款736656元及从起诉之日起至还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，基于上述的分析意见，调整为按支付工程款551779.63元，并从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款计付利息予以支持；超过部分，缺乏事实和法律依据，予以驳回。赵燕茂的反诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十三条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、赵燕茂应于本判决生效后十日内支付给漳州市一品名墅装饰工程有限公司工程款551779.63元，并从2018年6月8日至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息； 二、驳回漳州市一品名墅装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回赵燕茂的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费11166元，由漳州市一品名墅装饰工程有限公司负担1849元、赵燕茂负担9317元；鉴定费73700元,由漳州市一品名墅装饰工程有限公司、赵燕茂各半负担；保全申请费5000元，由漳州市一品名墅装饰工程有限公司负担1722元、赵燕茂负担3278元；反诉受理费6610元，由赵燕茂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  黄锦洪 人民陪审员  李艺华 人民陪审员  蔡艺琴 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  张志勇