广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0783民初1726号原告：谭振浓，男，1955年6月25日出生，汉族，住广东省开平市，被告：开平市水口镇轩泓生鲜商行，住所地：开平市水口镇环市路**之66，统一社会信用代码：92440783MA52LR1TX8。经营者：梁少董,男，1981年9月6日出生，汉族，住广东省开平市，原告谭振浓与被告开平市水口镇轩泓生鲜商行（以下简称轩泓商行）劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用简易程序，后经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理，原告谭振浓到庭参加诉讼，被告轩泓商行经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭振浓向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2018年11月至2019年1月工资共14400元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2018年11月3日入职被告商行，任职商行运输工及销售员工，双方没有签订劳动合同，口头约定每月工资是4800元。被告于2019年1月29日无故停止营业，并拖欠原告2018年11月至2019年1月工资共14400元未支付。原告向开平市劳动人事争议仲裁委员会提出要求被告向原告支付工资，仲裁委员会不予受理，现向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告轩泓商行未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，原告谭振浓提交的证据有：谭振浓居民身份证原件一个、轩泓商行个体户机读档案登记资料复印件一份、开劳人仲不字〔2019〕081号不予受理通知书原件一份、开劳人仲不字（2019）081号送达回证复印件一份、仲裁申请书复印件一份、微信聊天截图复印件九张、中华人民共和国机动车行驶证原件一本、手机号码136××××****通话记录（2019年2月至4月）打印件三份。被告轩泓商行没有提交证据，且未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院依法调取的证据有：本院对案外人卢彩丽进行的询问笔录原件一份。经审查，原告谭振浓提交的证据均具有真实性、合法性和关联性，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告轩泓商行是于2018年12月7日登记成立的个体工商户，经营者为梁少董，经营范围为食品经营；禽兽肉、蔬菜、食用盐、烟草制品零售。原告谭振浓称其于2018年11月3日入职被告处从事猪肉运输及销售工作，其与被告没有签订书面劳务合同，但口头约定其每月基本工资为4500元，每月可自由休息两天，如其于休息日上班则被告需按150元/天向其支付工资。原告还称因被告无故停止经营，其自2019年1月29日起没有再回被告处上班，其在被告处工作期间，没有休息过，被告亦没有向其发放过工资，故被告仍拖欠其2018年11月工资4800元、2018年12月工资4800元、2019年1月工资4800元，即合计14400元。另查明，原告谭振浓持有被告经营者梁少董名下粤Ｊ×××**轻型仓栅式货车的行驶证原件。原告向本院提供手机号码为136××××****的通讯记录显示原告于2019年2月至3月期间多次与手机号码为138××××****的机主进行通话，手机号码138××××****为被告的机读档案登记电话。还查明，原告谭振浓于1955年6月25日出生，至2015年6月25日达到法定退休年龄。原告谭振浓于2019年4月11日以轩泓商行为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，开平市劳动人事争议仲裁委员会以谭振浓已超法定退休年龄为由不予受理。本院认为，本案属劳务合同纠纷。原告谭振浓主张其于2018年11月3日至2019年1月28日期间在被告轩泓商行从事猪肉运输及销售工作，并向本院提供了微信聊天截图、中华人民共和国机动车行驶证、手机通话记录等证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，原告谭振浓提供的证据能相互印证，并与案外人卢彩丽的陈述相吻合，本院认为，原告提交的证据已具备证据优势，在被告未到庭提出有事实依据抗辩的情况下，本院确信原告谭振浓于2018年11月3日至2019年1月28日期间在被告轩泓商行从事猪肉运输及销售工作。原告谭振浓在已达法定退休年龄后，受雇于被告轩泓商行，双方构成事实用工，且原、被告的用工关系已形成劳务关系，该劳务关系合法有效，应受法律保护。原告谭振浓依约在被告处工作，被告轩泓商行理应依约及时足额向原告支付劳动报酬。关于原告谭振浓2018年11月至2019年1月期间应得工资数额的问题。原告主张其每月基本劳务报酬为4500元，有案外人卢彩丽的陈述予以印证，另被告未到庭就原告主张的劳务报酬数额提出抗辩意见，且原告主张的每月劳务报酬数额并未明显过高，故本院对原告主张的其每月基本劳务报酬为4500元予以采信。另原告主张其与被告约定每月可自由休息两天，如休息日上班则被告需按150元/日向其支付加班费，因其2018年11月至2019年1月期间休息日均正常上班，故被告应按约定每月向其支付加班费300元。结合案外人卢彩丽的陈述，本院对原告主张的其每月可休息两天予以采信，但由于原告未能向本院提供证据证明其与被告就休息日上班的劳务报酬计算标准进行约定，亦未能提供证据证明其休息日有正常上班，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对原告主张的其2018年11月至2019年1月期间每月加班费为300元不予采信。原告主张其于2018年11月上班28天、于2018年12月上班31天、于2019年1月上班28天，由于被告未到庭就原告主张的上班时间提出抗辩及原告未能举证证明其休息日均有上班，故本院确认原告于2018年11月3日至30日、2018年12月1日至31日、2019年1月1日至1月28日期间在约定工作日内均有上班。另由于原告于2018年11月3日入职、于2019年1月29日开始没有再上班，即原告上述两个月上班均不满一个月，故计算原告2018年11月劳务报酬应在一个月的基础上扣减2天，另因被告每月仅可休息2天，而2019年1月29日至31日为3天，故计算原告2019年1月劳务报酬应在一个月的基础上扣减1天，由此计算所得原告2018年11月劳务报酬为4200元（4500元/月÷30天×28天）、2018年12月劳务报酬为4500元、2019年1月劳务报酬为4350元（4500元/月÷30天×29天）。关于被告轩泓商行拖欠原告谭振浓2018年11月3日至2019年1月28日期间劳务报酬数额的问题。本案庭审中，原告确认被告的经营者梁少董曾于2019年2月4日向其微信转账6000元用于支付拖欠的劳务报酬，但原告同时还称因被告拖欠猪肉供应商购猪款，猪肉供应商找到原告要求支付购猪款6164元，故其已将被告经营者梁少董支付给其的6000元劳务报酬全部支付给猪肉供应商。原告认为其已将被告支付给其的劳务报酬6000元用于替代被告支付购猪款，故被告实际上没有向其支付过工资。本院认为，首先，原告未能向本院提供证据证明其已将被告经营者梁少董支付给其的6000元劳务报酬用于替代被告向他人支付购猪款；其次，原告未能举证证明其是受被告委托或指示将原定支付给其的劳务报酬变更用于支付购猪款。故此，本院认定，被告经营者梁少董于2019年2月4日向原告微信转账支付的6000元是用于支付原告劳务报酬，如原告认为其已为被告垫付购猪款，需要求被告返还该款项，可另行提起诉讼向被告主张权利。由于被告未能向本院提交证据证明其已向原告支付完毕2018年11月至2019年1月期间的劳务报酬，故此，本院认定，被告仍拖欠原告劳务报酬7050元（4200元＋4500元+4350元-6000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，现原告诉请被告向其支付2018年11月至2019年1月期间劳务报酬合共14400元，本院予以部分支持，被告应向原告支付2018年11月至2019年1月期间劳务报酬7050元，对于原告诉请超过7050元的部分，本院不予支持。被告轩泓商行经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告开平市水口镇轩泓生鲜商行应自本判决生效之日起五日内支付原告谭振浓劳务报酬7050元；二、驳回原告谭振浓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160元（原告谭振浓已预交），由原告谭振浓负担110元、被告开平市水口镇轩泓生鲜商行负担50元。原告谭振浓多预交的案件受理费50元，由本院予以退回；被告开平市水口镇轩泓生鲜商行应向本院补缴案件受理费50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  邝海蔚审 判 员  梁丽冰人民陪审员  余春实二〇一九年九月二十五日书 记 员  谭晓玲