河北省保定市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 （2019）冀06刑终764号 原公诉机关河北省曲阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨烁，男，1991年1月9日出生于河北省曲阳县，汉族，小学文化，农民，住河北省曲阳县，因犯故意伤害罪，于2012年1月7日被曲阳县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2013年1月13日释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年6月20日被曲阳县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于曲阳县看守所。 辩护人李国辉，河北昂然律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人崔某1，男，1987年9月15日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。系本案被害人。 河北省曲阳县人民法院审理河北省曲阳县人民检察院指控原审被告人杨烁犯寻衅滋事罪、故意伤害罪,原审附带民事诉讼原告人崔某1提起附带民事诉讼一案，于二0一九年七月十七日作出（2019）冀0634刑初42号刑事附带民事判决。原审被告人杨烁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷,讯问上诉人、听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定 一、寻衅滋事罪 2016年12月25日15时许，曲阳县羊平镇北高某1明等人在曲阳县羊平镇北村与晓林乡中佐村东交界处自家承包的山坡整土地时，被告人杨烁伙同他人无故持镐柄高某1明等人进行殴打，高某1明打伤。经曲阳县公安局物证鉴定室法医鉴定高某1明双侧上颌骨额突骨折（双）、鼻中隔骨折、双侧鼻骨骨折，损伤程度为轻伤二级。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明： 1、被害高某1明陈述：2016年12月25日15时许高某1明高某3敏安某2女高某2宾及一个铲车司机高某1明家地里平整土地，从西边过来一群人拿着镐柄，领头的是杨烁，杨烁等六七人带着白色手套、拿着镐柄跑高某1明面前高某1明冲他们吆喝道：“你们想干吗？”杨烁拿着镐柄高某1明头部砸过来高某1明用胳膊没挡住，闪身过程中杨烁拿镐柄砸高某1明鼻子上，其鼻子当时就流血了，这时不知谁用镐柄高某1明右小腿部，其倒在地上，双手捂着鼻子及头部，几个人用镐柄高某1明身体，高某1明给其高某4敏打了电话，又拨打了110报警电话。 2、证高某2宾证言：2016年12月25日15时高某2宾高某3敏安某2女牛某1伟高某4敏家地里帮忙看着铲车整地，看见杨烁等六七个人拿镐柄在追高某1明高某1明倒在地上，这群人用镐柄高某1明腿部、头部、腰部，（这六七个人后面还有好多人拿着镐柄走过来）高某2宾上前喊：“你们干嘛呢？”这时一名男子用镐柄打其后腰，还有人用镐柄打其左胳膊及左小腿部，高某2宾打倒在地。 3、证牛某1伟证言：2016年12月25日15时牛某1伟开着铲车高某4敏山坡地里干活，看见六七个人拿镐柄追高某1明高某1明被打倒在地，这群人用镐柄打他的腿部、胳膊及身体牛某1伟在铲车内看见四十多人拿着镐柄、螺纹钢、在铲车附近。 4、证高某3敏证言：2016年12月25日15时许高某3敏高某1明高某2宾安某2女牛某1伟高某4敏家地里干活儿，看高某1明被六七个人追着用镐柄打，他们高某1明打倒在地高某3敏跑过去，这时一个小伙子用镐柄高某3敏左小腿。这些人是陆陆续续来的，都是二十多岁，大概四五十人左右，都拿着镐柄王某1刚见这些人下车来。 5、证王某1刚证言：2016年12月25日15时许，在羊平镇北村村东北山坡地里见四五十人拿镐柄打架王某1刚在他们停车位置记下了四辆车牌号，分别冀Ａ×××××1（面包车）冀Ｆ×××××E（BYD轿车）冀Ｆ×××××4（迈腾轿车）冀Ｆ×××××3（丰田）。这些人走后，才知高某1明高某2宾等人被打。另外，有人将拿着镐柄去打架的视频发到快手上，快手名叫曲阳小啊云、快手ID:27385489。 6、证安某2女证言：看高某1明被六七个二十多岁拿镐柄的小伙子追打高某1明被打倒在地，这些人用镐柄高某1明的身体、胳膊、腿部高某2宾过来后，被另外四五个人用镐柄打倒在地，这四五个人围高某2宾用镐柄打他的身体、胳膊、腿部。 7、证王某2哲证言高某4敏王某2哲打电话高某1明被人打了王某2哲开车到半路时看到好多人往山下走，有的戴着白手套，拿着镐柄王某2哲到高某1明家祖坟处时,看高某1明在一块石头后边躺着，脸上全是血。 8、证高某4敏证言：2016年12月25日下午高某1明高某4敏打电话说“有人打我们呢”高某4敏到现场时发高某1明躺王某2哲怀里，脸上是血。高某1明说是北养马村的杨烁和另外几个人打伤的他。2016年12月24日高某4敏到自己的承包地，刘爱民在平整土地，杨烁等人在看着施工。 9、证田某1飞证言：与杨烁系朋友关系。2017年春节前后田某1飞开车拉着杨烁路过中佐村，杨烁说在中佐村的山上打过架，当时叫人（忘记说叫谁了）过来，一天100元他不来。杨烁田某1飞玩时给其打电话，杨烁的电话号码是137××××0987，杨烁以前因打架被判过刑，出来后时间不长就用这个电话号码，二人联系时一直用这个号码。用了三四年了。 10、证人孟某1校证：孟某2父亲。孟某2常年在外面打工，平时不回家。 11、证人刘某1证言：其有一辆银色长安厢货，车牌冀Ｆ×××××，未借给过别人，其不认识杨烁，2016年12月25日没开该车去过羊平镇。 12、证人贾某1证言：其有一辆白色北斗星汽车，车牌冀Ｆ×××××，该车牌没借给过别人。其不认识杨烁，没去过曲阳县羊平镇羊平村。 13、证人杨某1证言：其有一辆咖啡色五菱宏光面包车，车牌冀Ａ×××××。其不认识杨烁，2016年12月25日没去过打架现场，不知道车辆被套牌。 14、证人杨某2证言：杨烁三四年前借过杨某2四五万元钱。2016年12月25日杨某2用自己使用的号码151××××7328给杨烁打过电话要钱。 15、证人刘某2证言：高某4和高某6与中佐村张某2、张某32014年1月20日签订的土地使用权转让合同真实有效，刘某2是证明人。 16、证人王某3证言：其为陈某购买杨烁轿车的事给杨烁打过电话，2016年12月25日没到羊平镇。 17、证人王某4证言：2016年哪天跟杨烁去过辽宁省盘锦市记不清了。 18、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书：证明该案的受、立案情况。 19、保定市第二医院病历资料：高某1诊断为：上颌骨额突骨折（双）；鼻中隔骨折；鼻骨骨折（右）；鼻骨粉碎性骨折（左）；鼻部软组织肿胀。 20、曲阳县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见书：高某1因受外力作用，致使双侧上颌骨额突骨折（双）、鼻中隔骨折、双侧鼻骨骨折，损伤程度评定为轻伤二级。 21、详单查询（到基站）及羊平派出所情况说明：2016年12月25日7时54分35秒至22时44分8秒，杨烁使用的号码为137××××0987的手机通话基站位置均在曲阳县范围内。 曲阳县公安局羊平派出所于2017年4月6日调取杨烁手机号码为137××××0987的电话清单，调取范围为2016年12月1日至2017年3月28日。因移动公司软件设置，电话清单上不能注明年份。 22、视频资料及曲阳县公安局羊平派出所情况说明：该视频为2016年12月25日15时许，高某1被打伤后，五六十人走的部分经过。视频显示，有二三十人手戴白手套，拿木棍正往西侧走。 23、现场勘验检查笔录及现场照片：现场位于曲阳县羊平镇北村与晓林乡中佐村东交界处的山坡处，据办案人员称：该山坡交界处为中心现场。 24、辨认笔录：高某1辨认出打伤自己的杨烁；高某2辨认出殴打高某1的杨烁。 25、承包协议、土地使用权转让合同：2011年10月16日，曲阳县羊平镇中村村委会将中村村北狼尔洼荒坡承包给北村高某6、高某7。承包期限为长期使用，四至：北至荒坡，南至中佐地界齐，东至地界，西至中佐荒沟。 2014年1月20日，高某4、高某6与张某2、张某4签订土地使用权转让合同。约定：中佐村东山坡张某2地两块，东至水沟，北至阶子，南至李三争地边，西至刘爱民地边，转让给高某4、高某6使用。 26、被告人杨烁侦查段阶段供述：供认使用过137××××0987号码。 二、故意伤害罪 2017年3月5日零时20分许，曲阳县灵山镇崔古庄村崔某1与许某1、安某1（二人已判刑）等人在曲阳县恒州镇“新天地”歌厅前的公路上因琐事发生口角争执。许某1、安某1等人对崔某1拳打脚踢，后崔某1跑离现场。当日零时38分许，崔某1又返回到好滋味饭店附近，再次与安某1等人发生打斗，这时赶到现场的被告人杨烁用啤酒瓶击打崔某1头部，崔某1随后跑离现场。被告人杨烁和许某1、安某1继续追打崔某1，在富某特餐厅门前、被告人杨烁和许某1、安某1对崔某1进行殴打，将其打伤。经曲阳县公安局物证鉴定室法医鉴定，崔某1左侧额部硬膜外血肿，损伤程度为轻伤一级；右眼挫伤，头皮创口长达2cm，损伤程度均为轻微伤。 附事民事诉讼原告人崔某1伤后在曲阳县第二医院住院12天，其合理经济损失为：医疗费10114.43元，护理费771.32元，误工费771.32元，住院伙食补助费1200元。以上共计12857.07元。 另查明，（2017）冀0634刑初229号刑事判决书证实了安某1、许某1就民事赔偿部分已与被害人崔某1调解处理。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明： 1、被害人崔某1陈述：2017年3月4日晚在好滋味饭店喝酒，晚上12点左右，看到一群人在马路上大吵大闹，就出去劝，说着这群人就开始打崔某1，将其打倒在地，后崔某1起来跑了，并给崔某4、崔某5打电话说自己被打了，让二人到新天地处，崔某4、崔某5来后崔某1就走过去，刚走过去，那群人还要打崔某1，崔某1就跑，跑了没多远，被追上的一个人用啤酒瓶打了头部一下。 2、证人崔某2证言：新天地工作人员。2017年3月5日凌晨0时许看到新天地门口有群人吵闹，崔某1从好滋味饭店过去劝时和对方发生争执。见二个小伙子拿啤酒瓶追崔某1，崔某2也跟着过去了，看见崔某1在富某特门前的路上躺着，三四个小伙子朝崔某1身体踹，听见啤酒瓶击打的声音。见崔某1满头是血。 3、证人崔某3证言：和安某1、钟某、张某1等四五个人在新天地歌厅喝酒时钟某和张某1发生争执，后崔某3、钟某、张某1来到新天地门口说这事，安某1、薛某1也过来。崔某1从好滋味饭店处过来对这几个人骂骂咧咧，安某1把崔某1摁倒，几人对崔某1拳打脚踢，后崔某1跑了。过了一会儿，崔某1不知从哪过来对着崔某3打了一拳，这时杨烁、许某1拿啤酒瓶过来，崔某3将许某1的啤酒瓶夺下，杨烁拿啤酒瓶打了崔某1头部一下，崔某1倒在地上，拉开后崔某1往南边跑了，杨烁、许某1、安某1就追崔某1去了。 4、证人薛某1证言：看到安某1、钟某、崔某3等人吵着出了新天地，薛某1也跟着出去，看到安某1将崔某1弄倒在地，许某1、安某1等人对崔某1拳打脚踢，崔某1跑后又来到好滋味饭店门口，骂骂咧咧，杨烁拿啤酒瓶打了崔某1。 5、证人张某1证言：在新天地歌厅玩时因喝酒张某1和钟某发生争执，二人被拉出歌厅，在门前调解时，一名身材较胖的男子从马路对面过来骂骂咧咧，安某1把他摁倒在地，许某1、安某1等人就打那名男子，后那名男子起来跑了。 6、证人安某1证言：2017年3月5日安某1、许某1等人与崔某1发生打斗，打完崔某1后，崔某1跑了，后来一个不认识的男的把崔某1叫过来，这时杨烁过来问怎么回事，崔某1又开始骂。通过观看监控录像，当日00时39分16秒，杨烁在好滋味饭店门口拿了啤酒瓶，崔某1过来骂，杨烁拿啤酒瓶打了崔某1头部,后许某1过来拿啤酒瓶，他过去后没拿啤酒瓶打崔某1，后崔某1跑了，杨烁、许某1就追崔某1，安某1也追过去。通过观看视频，辩认出1：18：00在富某特饭店门口是杨烁在拿啤酒瓶打崔某1。 7、证人许某1证言：见杨烁拿啤酒瓶朝崔某1头部打去，崔某1就跑了，杨烁拿破碎的啤酒瓶子就追崔某1，在富某特门口追上后，杨烁拿啤酒瓶把儿打崔某1头部。 8、证人崔某4证言：2017年3月5日凌晨0点多钟，崔某1给崔某4打电话说被人打了，让崔某4过去。崔某4到后一个穿红色上衣的人说崔某1跑了。后崔某5也过来了，崔某4就和崔某5去找崔某1，呆了一会儿，崔某1走到新天地门前马路上打对方的人，被崔某4、崔某5拦住，这时崔某1被对方的人拿啤酒瓶打倒在地。拉开后崔某1跑了，对方的人追到富某特餐厅时其中一名男子拿啤酒瓶打在崔某1头部。 9、证人崔某5证言：崔某1给崔某5打电话说被人打了让崔某5过去，到现场后崔某4也在，崔某1走到公路上和对方十来个人打，被人拉开后崔某1跑了，打他的人就追，在富某特饭店门口，崔某5看到有人拿啤酒瓶打崔某1头部。 10、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书：证明该案受、立案情况。 11、河北省曲阳县第二医院病历资料、诊断证明：崔某1：右侧眼睑部及颜面部软组织肿胀；右侧眶内壁局限性向内塌陷；左侧额部硬膜外血肿；左侧额顶部头皮血肿；头皮裂伤；左手皮裂伤；胸部外伤；右足软组织损伤；左侧上颌窦及蝶窦囊肿。 12、曲阳县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见书：崔某1因受外力作用，致使左侧额部硬膜外血肿，评定为轻伤一级；致使右眼挫伤，评定为轻微伤；致使头皮创口长达2cm，评定为轻微伤。 13、现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片：第一现场位于曲阳县上，第二现场位于曲阳县富某特餐厅门前恒州路上。 14、曲阳县公安局视频资料说明（附光盘）：2017-3-500:19:33至00:41:19录像资料证实：00:39:13至00:39:21杨烁在好滋味饭店门口拿了一啤酒瓶后离开监控画面。00:40:42至00:41:19杨烁、许某1朝崔某1跑的方向追去，后又有几名男子朝崔某1跑的方向走去。2017-3-51:17:54至1:18:00录像资料：1:17:54至1:18:00一个人用啤酒瓶殴打崔某1头部。 15、辨认笔录：安某1辨认出崔某1是被打伤的人；辨认出打伤崔某1的杨烁、许某1；许某1辨认出杨烁、安某1、崔某1；崔某3辨认出张某1、崔某1，辨认出打伤崔某1的杨烁；薛某1辨认出崔某1、辨认出打伤崔某1的杨烁；张某1辨认出崔某1。 16、本院（2017）冀0634刑初229号刑事判决书：认定安某1、许某1、杨烁殴打崔某1的事实，安某1与许某1与崔某1就民事赔偿部分已调解处理。本院分别对安某1、许某1判处刑罚。 17、中国共产党曲阳县羊平镇委员会证明：杨烁非中共党员。 18、抓获经过：2018年6月20日，侦查人员在曲阳县恒州镇友谊商务宾馆大厅内，将杨烁抓获。 19、曲阳县公安局羊平派出所现实表现证明、（2011）曲刑初字第155号刑事附带民事判决书、刑满释放证明书：杨烁因犯故意伤害罪，2012年1月7日被判处有期徒刑一年七个月。2013年1月13日释放。 20、户籍证明信：证明被告人杨烁的身份情况。 21、被告人杨烁庭审中供认殴打被害人崔某1。并供认监控录像中在好滋味饭店门口拿啤酒瓶的人是其本人。 22、医疗费票据：崔某1在曲阳县第二医院住院12天，医疗费为10114.43元。 原审法院认为，被告人杨烁伙同他人随意殴打他人，致人轻伤二级二处，情节恶劣；其行为已构成寻衅滋事罪；伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤一级一处，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人杨烁称指控的第一起犯罪自己在东北，没参与该起犯罪及其辩护人提出不构成寻衅滋事罪的意见，经查，被害人高某1陈述及证人高某2证言均证明高某1被杨烁等多人无故打伤并辨认出杨烁；证人田某1、杨某2证言及被告人杨烁在侦查阶段供述均证明手机号137××××0987为被告人杨烁使用；详单查询及羊平派出所情况说明证明案发时137××××0987号码基站地在曲阳县。病历资料及法医学人体损伤鉴定意见书证明被害人高某1病情及损伤程度为轻伤二级；以上证据能够相互印证，故对被告人及辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于被告人杨烁辩称没有用啤酒瓶打被害人崔某1头部的意见，经查，监控录像证明杨烁等人朝崔某1追，在富某特门口有一个人用啤酒瓶打崔某1头部；证人安某1、许某1均证明被告人杨烁追打崔某1，用啤酒瓶打被害人崔某1头部并辨认出杨烁；崔樊、崔某4、崔某5证明崔某1被追打，崔某4、崔某5证明崔某1被追上后，在富某特门口一个人用啤酒瓶打崔某1头部；被告人杨烁庭审中供认自己曾拿着啤酒瓶。上述证据与被害人陈述等证据能够相互印证，足以证明被告人杨烁追崔某1，用啤酒瓶打被害人崔某1头部的事实。故对被告人杨烁的辩护意见不予采纳。被告人杨烁积极参与犯罪，本案无证据证明被害人崔某1有过错，故对辩护人提出的被告人杨烁在故意伤害犯罪中系从犯、被害人有过错的意见不予采纳。被告人杨烁在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。寻衅滋事犯罪中另致被害人高某1轻伤二级一处，故意伤害犯罪中另致被害人崔某1轻微伤二处，均酌情从重处罚。被告人杨烁犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。关于附带民事赔偿部分，被告人杨烁称对被害人崔某1进行过部分赔偿无据证实。本案系共同犯罪，被害人崔某1的合理经济损失为人民币12857.07元，被告人杨烁应与安某1、许某1共同赔偿，鉴于安某1、许某1与被害人崔某1已调解处理，本案有证据证明被告人杨烁用啤酒瓶击打被害人崔某1头部，被害人崔某1主要伤情为头部伤，故被告人杨烁以承担合理经济损失的40％即5142.82元为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三十六条第一款之规定，遂判决如下： 一、被告人杨烁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年一个月。决定执行有期徒刑五年；二、被告人杨烁赔偿附带民事诉讼原告人崔某1合理经济损失人民币5142.82元。 上诉人杨烁及其辩护人提出，原判认定高某1被打伤一案定性寻衅滋事，属定性错误；故意伤害案中被害人崔某1有过错行为，上诉人杨烁系从犯，原判量刑过重。 经审理查明，原判决认定上诉人杨烁犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的事实清楚，据已定案的证据均经原审法院庭审质证，予以确认。 本院认为，上诉人杨烁伙同他人随意殴打他人，致人轻伤二级二处，情节恶劣；其行为构成寻衅滋事罪；伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤一级一处，其行为构成故意伤害罪。 关于上诉人杨烁及其辩护人所提原判认定高某1被打伤一案定性寻衅滋事，属定性错误的意见，经查，被害人高某1陈述及证人高某2证言均证明高某1被杨烁等多人无故打伤，属随意殴打他人，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪构成要件。故对该意见不予采纳。 关于上诉人杨烁及其辩护人所提故意伤害案中被害人崔某1有过错行为，上诉人杨烁系从犯的意见，经查，监控录像证明杨烁等人朝崔某1追，在富某特门口有一个人用啤酒瓶打崔某1头部；证人安某1、许某1均证明被告人杨烁追打崔某1，用啤酒瓶打被害人崔某1头部并辨认出杨烁；崔樊、崔某4、崔某5证明崔某1被追打，崔某4、崔某5证明崔某1被追上后，在富某特门口一个人用啤酒瓶打崔某1头部；被告人杨烁庭审中供认自己曾拿着啤酒瓶。足以证明上诉人杨烁追崔某1，用啤酒瓶打被害人崔某1头部的事实。上诉人杨烁积极参与犯罪，亦无证据证明被害人崔某1有过错行为。故对上诉人杨烁及其辩护人提出的本案被害人崔某1有过错行为，上诉人杨烁系从犯的意见不予采纳。原审法院综合全案原审被告人的犯罪事实、系累犯等情节依法对其所判处的刑罚适当。故对上诉人杨烁及其辩护人提出的原判对上诉人杨烁量刑过重的意见不予支持。 综上，原判定性及适用法律正确，审判程序合法。民事判赔合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  田银娇 审判员  齐金谦 审判员  张彦林 二〇一九年八月二十日 书记员  赵欣园