新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0203民初1566号 原告：陈中林，男，1973年3月10日出生，汉族，个体从业人员。 委托诉讼代理人：李芳红，新疆瀛华律师事务所律师。 被告：王杰，男，1975年4月12日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：单广央，江苏有方律师事务所律师。 被告：赵武宏，男，1970年1月8日出生，汉族，个体从业人员，住江苏省泰兴市。 原告陈中林与被告王杰、赵武宏建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈忠林及委托诉讼代理人李芳红、被告王杰之委托诉讼代理人单广央、被告赵武宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈中林向本院提出诉讼请求：判令二被告共同向原告支付工程款439528.96元、使用吊篮费用28500元、鉴定费16200元、违约金80000元，合计564228.96元。事实及理由：2017年，二被告合伙承包了位于克拉玛依区东郊路油田职工保障房的外墙保温及石漆涂刷工程。2017年5月2日，原告与被告王杰签订了《施工合同》一份，约定将上述工程转包给原告施工，承包单价为154元/㎡，总价根据施工面积计算。施工结束后，原告与被告赵武宏进行了对账，因双方对施工面积及部分扣减项目有争议，导致双方一直未结算。在原告施工的过程中，被告使用了原告的吊篮用于外墙铺贴大理石，双方约定按照每平方米15元进行结算，经测被告共使用原告吊篮产生费用28500元。经原告多次与二被告协商未果，故为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判如所请。 被告王杰辩称，一、原告起诉被告支付工程款488530元无事实依据，至答辩之日被告共给付原告工程款1423624元。根据双方2017年5月2日签订的《施工合同》第五条结算方式，项目部最终确认原告的施工面积为11197.10平方米，工程款总计1596866元。被告在新油建安七分公司付款为工程总价款的80%，按此比例计算至原告起诉之日，被告已经支付给原告工程款超过合同约定应支付给原告的工程款。同时依据该条约定，被告还有权扣留3%至5%的回访金。以上事实有新油建安七分公司出具的证明及资料为证；二、在整个合同履行中，被告没有任何违约行为，故无需对原告承担违约责任，吊篮产生的费用被告未与原告约定由被告支付，系原告和铺贴大理石的承包人之间的纠纷，故该项费用不应由被告承担。另外根据施工合同中的备注，12号楼已经产生了吊篮租金等费用，由乙方负责付给甲方，该条款说明吊篮租金的费用负担应由实际施工人进行支付，另外对鉴定费，双方确认的施工面积和鉴定意见中确认的面积其间的差额为800多平方，被告认为应当按照比例分担鉴定费用，而不应由被告全部承担。对于违约金，被告按照合同约定，且参照发包方出具的工程支付进度证明，已经支付了相应的工程款，因此不存在违约，该项请求不应得到支持，相反原告未按合同约定完成工程，逾期至2017年10月25日施工结束，被告保留追诉原告的权利。综上，原告起诉被告无事实和法律依据，请求贵院查明事实，依法判处。 被告赵武宏辩称，对原告主张的诉争工程的施工面积、单价均有意见。被告赵武宏不是直接发包人，是王杰在这个项目上的管理人员，是王杰聘用被告赵武宏，并向其发放工资。 本院经审理认定事实如下：2015年6月30日，被告王杰（乙方）与新疆新油建筑安装工程有限责任公司（甲方）签订《工程承包协议书》，约定工程承包名称为：油田职工保障房B、C区。承包范围及内容为：B、C区保障房外墙保温真石漆施工，承包方式为包工包料。付款方式为工人进场，预付B1工程总价的30%，施工期间每月按工程进度预付50%，施工完毕验收合格后付总价款的15%，剩余5%的保修金竣工验收合格满二年后一个月内付清。合同还对其内容进行了约定。2017年5月2日，被告王杰作为甲方与原告陈中林作为乙方签订《施工合同》一份，合同约定，甲方将承揽的东郊路油田职工保障房C区9#楼的外墙保温及真石漆涂刷工程，由乙方负责承包施工。一、承包方式：甲方只负责提供外墙真石漆、底漆、面油，乙方负责所有外墙保温材料、吊篮及施工，外墙真石漆、底漆、面油在承包价格内扣除材料款，所有材料现场计算，单价是真石漆（6.5元每公斤）、底漆（280元每桶）、面油（260元每桶），乙方负责按项目部的要求对工程质量、安全文明施工、施工进度进行施工，并自行承担所属施工人员的食宿及往返车费、劳保用品、保险等，并在甲方支付乙方施工费后不得拖欠工人工资及材料款，如有违反与甲方无关。三、施工要求：按照项目部的施工要求进行施工，具体施工方案由项目部在现场向乙方交代，如乙方不按项目部的要求施工，所造成的损失和费用由乙方负责，乙方必须保质保量确保工程验收合格，根据工期（9#楼）在2017年5月1日进场施工至2017年7月1日全部施工结束，乙方不得以任何理由拖延工期，如逾期甲方有权终止乙方进行施工。…五、结算方式：本工程承包单价为154元/㎡,总价根据项目最终确定展开施工的面积计算，付款方式：新油建安七分公司按比例进行付款，乙方留回访金3%-5%元。六、违约责任：严格按照施工工序进行施工，如发现违反施工工序将进行处罚，其费用由乙方承担。本合同经双方签字后即生效，任何一方违约则向另一方赔偿违约金人民币80000元，如乙方中途故意停工或不配合施工人员拖延工期即视为毁约，除赔偿违约金外工程款不予结算，甲方随时终止合同。（备注：12#楼以前所产生吊篮租金、吊篮安装费及材料费、安全绳费、人工工资由乙方负责付给甲方）。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行了施工。该工程原告与被告均认可在2017年11月左右竣工验收合格。 另查，庭审中，原告为证实涉案工程施工过程中产生的材料费、人工费及其它费用开支情况，向法庭出示四份被告赵武宏向其出具的结算单。第一份为《克拉玛依区天池东小区C区9#楼所用材料》，材料费合计为747214元，原告对该项费用认可。第二份为《克拉玛依区天池东小区C区9#楼所用开支》，合计金额为331960元，原告在第一次开庭时对其中的319620元费用认可，但对另外的电箱费用1400元、出入证费用540元、外墙试验及材料检测费8800元，生活区垃圾清理费1600元，合计金额12340元不认可，认为没有实际发生。第二次开庭时，认为在第一次开庭中认可的费用中付李海彦人工费47100元中还应扣除6000元，是李海彦做的墙洞费用，与原告无关。第三份为《克拉玛依区天池东小区C区9#楼所有开支》，合计金额10450元，原告不认可，认为该费用是否实际发生其不清楚。第四份为《克拉玛依区天池东小区C区9#楼外墙施工费》，合计金额274000元，原告对该项费用认可。另在该单据上注明:被告赵武宏支付给原告工程款60000元，对该费用原告认可。上述原告认可的费用为1400834元（747214元+319620元+274000元+60000元）。 另查，庭审中，被告王杰认可被告赵武宏系其雇佣的工作人员。 另查，本案在审理过程中，经原告申请，原、被告共同选定，本院依法委托克拉玛依市建筑规划设计（院）有限公司对原告施工的××区的外墙、楼顶、门厅等展开施工面积进行测算，该公司于2019年9月4日作出该栋楼的施工面积测算，工作量测算为：施测克拉玛依区天池东小区20栋施工面积11911.45平方米。其中保温面积11249.48平方米，刷涂料面积661.97平方米。原告为此支付鉴定费16200元。 上述事实，有经当庭出示并质证的《施工合同》以及原、被告陈述等证据在案予以证实。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订建设工程施工合同的，应当认定该合同无效。本案中，被告王杰与原告签订的《施工合同》，因被告王杰、原告陈中林均系没有相应施工资质的自然人，根据《最高人民法院》(以下简称法律解释)第一条第(一)项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，应当认定上述合同无效，但根据法律解释第二条之规定，涉案工程已于2017年11月左右竣工且验收合格，原、被告应当据实结算。具体的结算依据可参照原、被告签订的协议书中结算条款约定的事项进行。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告陈中林完成的工程款项的认定问题；二、被告王杰是否应当向原告陈中林支付剩余工程款以及支付的数额；三、被告王林是否应当向原告陈中林支付违约金。 关于第一个争议焦点，原告陈中林完成的工程款项的认定问题。根据原告与被告签订的《施工合同》第五条约定：本工程承包单价为154元/㎡,总价根据项目最终确定展开施工的面积计算。根据克拉玛依市建筑规划设计（院）有限公司对原告施工的××区的外墙、楼顶、门厅等展开施工面积进行测算，克拉玛依区天池东小区20栋楼房施工面积11911.45平方米。根据双方合同约定的每平米的单价以及测算的施工面积，故原告施工的工程价款应当计算为1834363.30元（11911.45平方米×154元）。 关于第二个争议焦点，被告王杰是否应当向原告陈中林支付剩余工程价款以及支付的数额问题。因本院对原告施工的工程价款认定为1834363.30元，以此为基础应扣除原告认可的以下费用：1、材料费747214元；2、被告出示给原告的《克拉玛依区天池东小区C区9#楼所用开支》中所列的319620元，因原告第一次开庭时对上述费用确认，同意从其结算的工程款中扣除，但在第二次开庭时，原告认为其认可的费用中有一项向李海彦支付的人工费47100元，现只认可41100元，因原告在庭审中前后陈述矛盾，且没有出具证据予以证实，故本院对原告第二次开庭陈述的意见不予确认，仍然以原告第一次开庭确认扣除的数额为准，确认为319620元。对该清单所列其他费用12340元(电箱费用1400元、出入证费用540元、外墙试验及材料费检测费8800元、生活区垃圾清理费1600元)，因原告不予认可，被告亦没有出具证据证实该费用双方约定由原告承担且被告已经实际支付，故对于被告要求从原告工程款中扣除上述费用12340元的辩解意见，本院不予采信。3、被告出示给原告的《克拉玛依区天池东小区C区9#楼所有开支》中所列金额10450元，因原告不认可，被告亦没有出具证据证实该费用双方约定由原告承担且被告已经实际支付产生该费用，故对于被告要求从原告工程款中扣除上述费用10450元的辩解意见，本院不予采信；4、被告给原告出示的《克拉玛依区天池东小区C区9#楼外墙施工费》中合计金额274000元，原告对该项费用认可；5、被告支付给原告工程款60000元。上述费用合计为1400834元（747214元+319620元+274000元+60000元）。扣除上述费用1400834元，被告王杰还应向原告陈中林支付工程款433529.30元（1834363.30元-1400834元）。关于被告王杰提出保温工程未过保质期，质保金不应当支付的意见。本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”《民用建筑节能条例》第二十三条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为五年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”从上述法律规定可以看出，我国实行建设工程质量保修制度，对于保修期限的规定属于强制性规定。原告与被告在合同中未对质保金的支付和质保期作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院予以支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。…发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”原告与被告均认可该工程在2017年11月左右竣工验收合格，故至本院判决时止，建设工程竣工验收已满二年，故被告王杰辩称其不应当向原告支付质保金的意见本院不予采信，但被告向原告返还质保金并不是完结质量保修期，返还质保金后，负有保修责任的原告仍应在质量保修期内承担保修义务，即根据《民用建筑节能条例》规定，原告仍应承担最低保修期限五年的法定保修责任。 关于第三个争议焦点，被告王林是否应当向原告陈中林支付违约金。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因本案原告与被告签订的合同无效，鉴于违约金条款并不属于解决争议方法的条款，也不属于结算和清理条款，其法律效力仍然遵从整个合同的效力即无效。无效的合同，自始无效，当事人只能要求造成建设工程合同无效一方承担赔偿责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”原告如亦认为涉案施工合同无效，其可就赔偿损失另案向被告主张权利。 关于原告主张要求被告承担吊篮的费用的诉讼请求，因原告没有举证证明该费用双方约定由被告承担，且对该费用主张的金额，原告亦没有出具证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告应当承担举证不能的法律后果，故对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。 关于原告主张的鉴定费，因系原告和被告共同选定委托，且该测算结果亦作为本院认定案件的证据使用，考虑到原告与被告主张的诉争工程的施工面积均与测算结算均有差异，导致这一争议产生的矛盾双方均有过错，但考虑原告与被告主张的结算施工面积与测算结果之间差异的大小，被告王杰应当承担该鉴定费用16200元的75%，即12150元，剩余的鉴定费由原告自己承担。 关于原告要求被告赵武宏承担共同还款责任的诉讼请求，因原告是与被告王杰之间签订的施工合同，原告虽称被告王杰、赵武宏之间是合伙关系，但没有出具证据予以证实，且二被告也不认可，故原告要求被告赵武宏承担共同支付工程款的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告王杰于本判决生效后五日内向原告陈中林支付工程款433529.30元、鉴定费12150元，合计445679.30元； 二、驳回原告陈中林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9485.30元、邮寄送达费84.80元、保全费3420元，由原告陈中林负担2730.10元，被告王杰负担10260元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审 判 长 华 慧 人民陪审员 刘 娟 人民陪审员 陈君妍 二〇一九年十二月十七日 书 记 员 杨 帆