广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1311号上诉人（原审原告）：曾敏凤，女，1990年8月14日出生，汉族，住广东省广宁县，委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林叔权，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖雷士照明电子商务有限公司，住所地：芜湖经济技术开发区银湖北路**综合楼**。法定代表人：肖宇，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈育红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人曾敏凤因与被上诉人芜湖雷士照明电子商务有限公司（以下简称雷士照明公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初11587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾敏凤上诉请求：一、判令维持一审判决第一项;二、判令变更一审判决第二项为：雷士照明公司向曾敏凤支付2017年10月至2017年11月加班工资3770.85元（计算方式：按基本工资3800元/月计算，其中周末加班9天7.5小时工资3472.42元、平时加班9小时工资为294.83元）;三、判令变更一审判决第三项为：雷士照明公司向曾敏凤支付2017年11月1日至11月28日工资为3805元；四、判令撤销一审判决第四项，依法改判：1.雷士照明公司向曾敏凤支付2017年11月29日起至生育前一日即2018年5月18日的工资24354.2元（计算方式：2017年11月29日至2018年3月24日，按4150元/月计算，工资为16038.68元；2018年3月25日起至2018年5月18日，按4550元/月计算，工资为8315.52元）；2.雷士照明公司向曾敏凤支付自2018年5月19日（生育之日）起至2018年12月13日止共208天产假工资4550元/月÷30天/月×208天=31546.67元；3.雷士照明公司向曾敏凤支付生育医疗费用17543.19元。事实与理由：一、一审法院对加班工资计算基数的认定是错误的。试用期内，曾敏凤正常工作时间工资为3800元，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用》若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资”之规定，应以3800元为曾敏凤加班工资计算基数。《录用通知书》已经载明曾敏凤试用期月薪为3800元，且雷士照明公司已经在劳动仲裁案件中对《录用通知书》的真实性、合法性、关联性予以认可。同时，雷士照明公司提供的工资明细可以证实雷士照明公司实际是按照“5天8小时标准工时制下标准月薪3800元”为标准向曾敏凤核发工资：1.2017年9月，雷士照明公司认为曾敏凤应出勤22天，实际出勤6天，故应发工资为1036元（3800元÷22天×6天）；2.2017年10月，雷士照明公司认为曾敏凤应出勤21天，实际出勤21天，故应发工资为3800元；3.2017年11月，雷士照明公司认为曾敏凤应出勤22天，实际出勤16天，故应发工资为2764元（3800元÷22天×16天），以上事实可以证实曾敏凤正常工作时间工资为3800元，应以此作为加班工资计算基数。二、一审法院对加班时间的认定有误。雷士照明公司认可曾敏凤在职期间存在考勤的事实，但其提交的考勤记录与其主张存在诸多互相矛盾的地方，雷士照明公司不能自圆其说，由此可以认定考勤记录是虚假的，不应作为认定事实的依据。根据举证规则，雷士照明公司应对曾敏凤出勤事实承担举证不能的不利后果，雷士照明公司对于曾敏凤旷工、已安排调休等的主张均不能成立，故应当推定曾敏凤主张的加班事实、加班时间均成立。1.雷士照明公司已自认曾敏凤11月8日下午（0.5天）请假，这与其提交的当月考勤记录显示的当天下午“调休半天”互相矛盾，以此可以推定考勤记录是虚假的。雷士照明公司已经在双方劳动争议仲裁案即珠劳人仲案字[2017]4447号案答辩状中自认曾敏凤11月8日下午（0.5天）请假，且雷士照明公司已在珠劳人仲案字[2018]812号案认可该份答辩状的真实性。这与考勤记录显示的当天“调休半天”以及其在珠劳人仲案字[2018]812号案中“调休”的主张互相矛盾。以此可以推定考勤记录是虚假的。曾敏凤认为应以雷士照明公司在第一案中答辩意见“请假”为准，即当天下午并未安排曾敏凤调休。2.雷士照明公司在劳人仲案字[2017]4447号案答辩状中对曾敏凤2017年11月出勤情况自行进行了统计，统计结果并没有曾敏凤11月23日下午、11月24日旷工的统计。这与其提交的当月考勤记录显示的11月23日下午“旷工半天”、11月24日“旷工全天”互相矛盾，由此可认定雷士照明公司考勤记录是虚假的。因此，雷士照明公司在珠劳人仲案字[2018]812号案中主张该时段缺勤或旷工，并无事实依据。3.雷士照明公司提交的2017年11月考勤表显示曾敏凤11月13日至11月17日（5天）“调休”，这与其在珠劳人仲案字[2017]4447号案答辩状中自认曾敏凤该时段请假的事实互相矛盾。进一步证明，雷士照明公司考勤记录是虚假的。4.雷士照明公司提交的考勤表却显示曾敏凤2017年11月28日无打卡记录。但实际上，曾敏凤当天早上8点8分就已经到公司打卡上班（曾敏凤已经提交视频为证）。据此可知，雷士照明公司提交的考勤记录是虚假的。5.曾敏凤自行统计2017年10月周末加班6天（48小时），雷士照明公司在珠劳人仲案字[2018]812号庭审时予以认可。可见，曾敏凤自行统计的加班情况是真实的。结合前述事实及观点，已经足以证明曾敏凤主张的加班事实、加班时间、出勤情况均成立。三、一审法院对曾敏凤自2017年11月1日至生育前一日工资、产假工资、生育医疗费用的认定有误，适用法律有误。（一）如上所述，雷士照明公司提供的考勤表是虚假的，一审法院采信该虚假考勤表，并据此作出的曾敏凤2017年11月1日至11月28日的出勤情况、应发工资的认定显然是错误的。此外，曾敏凤在这期间实际出勤20天，而后被违法辞退，即非因曾敏凤的原因导致本月未出勤满，故此曾敏凤应享受全勤奖50元及餐补300元。（二）一审法院以双方劳动关系已经解除，其后双方不存在劳动关系，曾敏凤不再是雷士照明公司员工为由认定雷士照明公司无义务为曾敏凤支付孕期工资、产假工资及生育医疗费用等，一审法院的认定错误，且违反了劳动法、《女职工劳动保护特别规定》等相关法律法规之规定。雷士照明公司违法解除劳动关系，客观上造成曾敏凤孕期工资、产假待遇、生育医疗费用等损失。雷士照明公司在明知曾敏凤怀孕的情况下，强行将其辞退，鉴于孕产妇的生理特殊性，曾敏凤被解雇后必然难以在孕期、产期及哺乳期期间重新就业，故雷士照明公司违法解除劳动关系的行为在客观上导致了曾敏凤孕期、产期、甚至哺乳期的损失。同时，因雷士照明公司违法解除劳动关系，造成曾敏凤无法继续缴纳生育保险，导致曾敏凤产检及生育医疗费用无法报销，造成曾敏凤损失。而造成前述损失的责任在于单位，依据劳动法第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”、《女职工劳动保护特别规定》第二十四条“用人单位违反本法规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿”，雷士照明公司应当赔偿曾敏凤孕期工资、产假工资、生育医疗费用等损失。（三）雷士照明公司在首次仲裁庭开庭时当庭提出撤回《解除劳动关系通知书》的行为并不能改变此前解除行为违法的法律效力。《解除劳动关系通知书》自到达曾敏凤之日起发生解除的法律效力，不得撤销。对此，可参照合同法第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。故雷士照明公司单方解除劳动合同通知到达曾敏凤之时即发生解除的法律效力。根据劳动合同法第三条的规定，订立劳动合同应遵循诚实信用原则，且“禁反言”又是诚实信用原则的应有之意，用人单位和劳动者均不得违反上述原则。雷士照明公司解除劳动合同的通知一旦到达曾敏凤，便不得撤销，劳动关系即刻解除。（四）一审法院对“曾敏凤选择不要求继续履行劳动合同”的认定是错误的。曾敏凤首次仲裁请求继续履行劳动合同，但雷士照明公司当庭发出《履行劳动合同通知书》，意在假借调岗，逼迫正在孕期的曾敏凤离职，并非真的想与曾敏凤继续履行劳动合同。可见，双方劳动关系在客观上已经无法继续履行。曾敏凤在继续履行劳动合同无望的情形下，迫于无奈才撤回继续履行劳动合同的请求。如前所述，双方劳动关系已经自解除通知到达曾敏凤之日解除，而后雷士照明公司再行发送《履行劳动合同通知书》，不能改变违法解除的事实。其次，孕期调岗的目的在于降低孕期女职工负担，但雷士照明公司明知曾敏凤已怀孕、明知曾敏凤曾因劳累住院保胎，却假意与曾敏凤履行合同，单方将曾敏凤从珠海调至芜湖上班，这明显加重了曾敏凤的履约负担，此举不合法、也不合理，可见雷士照明公司并非真的想与曾敏凤继续履行劳动合同。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。雷士照明公司辩称：一、曾敏凤先怀孕后入职及离职情况。1.双方当事人签订《劳动合同书》，其中约定：一是劳动合同签订期限三年，自2017年9月25日起至2020年9月24日止。试用期六个月，自2017年9月25日起至2018年3月24日止。二是工作内容和工作地点，即乙方同意根据甲方工作需要，在甲方人事行政部门担任管理职务（岗位），从事管理工作，工作地点为位于甲方所在地、及所有分公司所在地及甲方指定驻外工作地等（注明：甲方即雷士照明公司所在地为芜湖经济技术开发区东区纬二次路11号D-2#楼01）。又约定劳动报酬为基本工资1800元，加班工资按基本工资为基数。2.曾敏凤违反其本人亲笔签署的《劳动合同签订声明》，刻意隐瞒其入职时已经怀孕的事实。曾敏凤2017年9月25日《劳动合同签订声明》明确：“2.保证已如实告知自身身体健康情况与以往疾病史，若有虚假，愿意承担一切后果”并声明如与事实不符，公司方面有权随时解除合同，而不予任何补偿（赔偿）。根据曾敏凤提供的其本人2017年11月13日《彩超检查报告单》，检查提示“孕12周3天”。而曾敏凤于2017年9月25日入职，可以推算出曾敏凤此时已经怀孕超过5周。但曾敏凤刻意违反声明，不如实告知其已经怀孕情况，采取隐瞒事实签订劳动合同书的方式，以求达成签订劳动合同后享受各种待遇条件。曾敏凤的行为明显违反劳动合同法第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，应当承担不利法律后果。3.2017年11月28日，雷士照明公司以曾敏凤试用期内不符合录用条件为由，向曾敏凤发出《解除劳动关系通知书》，与其解除劳动关系。二、曾敏凤因解除劳动合同申请劳动争议仲裁及拒绝继续履行劳动合同情况。在曾敏凤就《解除劳动关系通知书》提起劳动争议仲裁之后，雷士照明公司在2018年1月30日的仲裁庭审中，向劳动仲裁庭提出撤销《解除劳动关系通知书》，并当庭向曾敏凤发出《履行劳动合同通知书》，通知曾敏凤“根据公司与你于2017年9月27日签订的《劳动合同书》，你的工作地点为公司所在地为芜湖经济技术开发区东区纬二次路11号D-2#楼01，现通知你履行劳动合同，于2018年2月1日抵达安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区东区的雷士照明公司报到上班，工作待遇和岗位按劳动合同约定。”曾敏凤当庭表示拒绝前往安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区东区的芜湖雷士照明电子商务有限公司报到上班，同时当庭撤回“裁决雷士照明公司自2017年11月28日起继续履行与曾敏凤的劳动合同”的请求，坚持请求仲裁庭审理“裁决雷士照明公司2017年11月28日发出的《解除劳动关系通知书》违法”。2018年1月30仲裁庭审之后，曾敏凤向雷士照明公司发出《告知函》，以“《履行劳动合同通知书》违反劳动合同法关于劳动合同必备条款（工作地址）协商一致的规定”为由，“不接受单方变更工作地址的安排”。对此，雷士照明公司认为：第一，《履行劳动合同通知书》严格按照双方签订的书面劳动合同约定的工作地址安排曾敏凤的工作，并无任何违反法律规定和合同约定的情形。第二，曾敏凤即使对安排其前往雷士照明公司所在地芜湖市芜湖经济技术开发区东区上班存在争议，应当先行前往上班，然后通过提起对变更工作地点不服的劳动仲裁解决争议，而其断然拒绝公司安排，并据此拒绝履行劳动合同，同时还撤回继续履行劳动合同的仲裁请求，导致劳动合同无法继续履行，责任明显在曾敏凤本人。2018年5月10日，雷士照明公司再次发出《解除劳动关系告知函》，认为曾敏凤在2018年1月30日接到《履行劳动合同通知书》后未到公司上班，已构成连续旷工，依照雷士照明公司《人事管理制度》的考勤管理相关条款“月累计旷工或连续旷工三天(含三天)以上的及年累计旷工15天以上，公司单方解除劳动合同且不予补偿。”函件向曾敏凤邮寄并经曾敏凤代理律师签收《解除劳动关系告知函》。三、曾敏凤就本案诉求申请劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁院于2018年10月10日开庭审理，其后作出珠劳人仲案字[2018]812号裁决，认定因雷士照明公司违法解除与曾敏凤的劳动合同，曾敏凤拒绝继续履行劳动合同，故双方劳动合同不再履行，劳动关系不再存续，雷士照明公司没有法定义务、约定义务再向曾敏凤支付2017年11月（解除劳动合同后）工资以及产假工资、生育医疗费用，据此裁决雷士照明公司向曾敏凤支付2017年10月、11月加班工资1338元、违法解除劳动合同赔偿金4150元和2017年11月工资2673元，并驳回曾敏凤的其他请求。四、曾敏凤的相关请求没有法律依据不能成立。雷士照明公司对一审判决不提异议。雷士照明公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。曾敏凤向一审法院起诉请求：1.雷士照明公司向曾敏凤支付违法解除劳动合同经济赔偿金4150元；2.雷士照明公司向曾敏凤支付2017年10至11月加班工资3770.85元；3.雷士照明公司向曾敏凤支付自2017年11月1日起至生育前一日2018年5月18日的工资28159.2元；4.雷士照明公司向曾敏凤支付自2018年5月19日（生育之日）起至2018年12月13日止共208天产假工资4550元/月÷30天/月×208天=31546.67元；5.雷士照明公司向曾敏凤支付生育医疗费用17543.19元。一审法院认定事实：一、入职时间：曾敏凤于2017年9月25日入职雷士照明公司单位。二、工作岗位：行政专员。三、签订劳动合同情况：2017年9月25日，曾敏凤、雷士照明公司签订了《职工劳动合同》，约定合同期限为2017年9月25日至2020年9月24日，试用期6个月，自2017年9月25日起至2018年3月24日止。四、合同约定曾敏凤工资：实行税前月薪制，基本工资为1800元/月，加班工资以基本工资为基数。五、合同约定曾敏凤工作时间：实行标准工时制，每天实际工作时间不超过8小时，每周至少休息1天。六、合同约定曾敏凤工作地点：工作地点位于雷士照明公司公司所在地及所有分公司所在地及雷士照明公司指定驻外工作地等。七、曾敏凤2017年10月、11月加班情况：曾敏凤主张2017年10至11月双休日加班9天7.5小时，工作日加班9小时。雷士照明公司主张曾敏凤仅双休日加班8.5天，且已调休8.5天，为此其提交了考勤记录。曾敏凤主张雷士照明公司提交的考勤记录造假。八、曾敏凤工资的发放情况：雷士照明公司通过银行转账的形式为曾敏凤发放工资，曾敏凤2017年9月实发工资1118元，2017年10月实发工资3776元。九、办理社会保险情况：雷士照明公司为曾敏凤缴纳了社会保险费。十、解除劳动合同的时间：2017年11月28日。十一、解除劳动合同的原因及经过：2017年11月28日，雷士照明公司作出《解除劳动关系通知书》，主要内容为：曾敏凤女士你于2017年9月25日入职我司，试用期三个月，根据你在试用期内的相关工作考核及综合部表现，你的考核为不合格，不符合本公司行政专员岗位的录用条件，根据劳动合同法第三十九条第一项“在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以辞退”的规定，公司决定自2017年11月28日起终止试用期，解除劳动关系。后曾敏凤申请劳动仲裁，2018年1月30日在仲裁庭审中，雷士照明公司当庭撤销《解除劳动关系通知书》，并向曾敏凤发出《履行劳动合同通知书》，表示同意继续履行与曾敏凤的劳动合同，但将曾敏凤工作地点变更为安徽省芜湖市经济技术开发区，同时说明若逾期未按通知时间前往公司所在地报到上班的，按旷工处理，按公司规章制度规定解除劳动合同。曾敏凤当庭撤回仲裁请求第2项“裁决雷士照明公司自2017年11月28日起继续履行与曾敏凤的劳动合同。”并于当天向雷士照明公司发出《告知函》，认为雷士照明公司未经协商一致，单方变更曾敏凤工作地点，违反劳动合同法相关规定，且曾敏凤正处于孕期，对雷士照明公司同意继续履行劳动合同予以拒绝。2018年5月10日，雷士照明公司再次发出《解除劳动关系告知函》，认为曾敏凤在2018年1月30日接到《履行劳动合同通知书》后未到公司上班，已构成连续旷工，依照雷士照明公司《人事管理制度》考勤管理相关条款“月累计旷工或连续旷工三天（含三天）以上的及年累计旷工15天以上，公司单方解除劳动合同且不予补偿。”，正式函告曾敏凤即日起解除双方劳动关系,向曾敏凤邮寄《解除劳动关系告知函》并经曾敏凤代理律师签收。十二、仲裁请求：2018年8月9日，曾敏凤向珠海市劳动人事争议仲裁院第二次申请劳动仲裁，提出仲裁请求如下：雷士照明公司向曾敏凤支付：1.违法解除劳动合同赔偿金4150元；2.2017年10月至11月休息日、工作日加班工资3770.85元；3.2017年11月1日起至生育前一日2018年5月18日工资28159.20元；4.2018年5月19日起至2018年12月13日止产假工资31546.67元；5.生育医疗费用17543.19元。十三、仲裁结果：2018年10月18日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]812号仲裁裁决书，裁决如下：1.雷士照明公司应自裁决书发生法律效力之日起三日内向曾敏凤支付2017年10月、11月加班工资1338元；2.雷士照明公司应自裁决书发生法律效力之日内向曾敏凤支付违法解除劳动合同赔偿金4150元；3.雷士照明公司应自裁决书发生法律效力之日起三日内向曾敏凤支付2017年11月工资2673元；4.驳回曾敏凤其他仲裁请求。上述仲裁裁决为终局裁决。曾敏凤不服裁决结果，故提起本案诉讼。十四、另案仲裁、诉讼情况：2017年12月13日曾敏凤与雷士照明公司因劳动合同解除事宜发生劳动争议，并向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决雷士照明公司于2017年11月28日作出的《解除劳动关系通知书》违法，以及裁决雷士照明公司自2017年11月28日起继续履行与曾敏凤的劳动合同。2018年1月30日，在仲裁庭审中，雷士照明公司提出撤回《解除劳动关系通知书》，同意继续履行与曾敏凤的劳动合同，但曾敏凤在当日申请撤回第2项仲裁请求，即撤回继续履行劳动合同。珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2017]4447号仲裁裁决书，曾敏凤不服仲裁结果起诉至法院，一审法院作出（2018）粤0402民初1685号《民事判决书》，判决确认雷士照明公司于2017年11月28日作出的《解除劳动关系通知书》解除与曾敏凤劳动合同行为违法。该判决已于2018年7月9日生效。一审法院认为：一、赔偿金。曾敏凤主张雷士照明公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院已作出的（2018）粤0402民初1685号民事判决书，判决确认雷士照明公司于2017年11月28日作出的《解除劳动关系通知书》解除与曾敏凤劳动合同行为违法，且该判决已于2018年7月9日生效。故一审法院认定雷士照明公司系违法解除劳动合同，曾敏凤请求判令雷士照明公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。对于曾敏凤主张的计算赔偿金的工资标准，因曾敏凤2017年9月及11月工作均未满一个月，故以曾敏凤2017年10月工资作为曾敏凤的月平均工资。曾敏凤在2017年10月休息日加班48小时，折算加班工资为993元（劳动合同约定加班工资以1800元/月为基数，1800元÷21.75天÷8小时×48小时×200%=993元），而雷士照明公司提供的工资表显示曾敏凤2017年10月份的本月工资4093元（该工资未包含加班工资），故曾敏凤主张4150元/月工资标准，一审法院予以采信。曾敏凤在雷士照明公司处工作不足半年，因此，雷士照明公司应向曾敏凤支付违法解除劳动合同赔偿金4150元（4150元/月×0.5个月×2）。二、加班工资。考勤表显示曾敏凤上班时间一般为8:30-17:30，且双方均认可每日工作时间8小时，可推定曾敏凤中午休息1小时。关于2017年11月正常工作日加班时间。曾敏凤主张2017年11月10日加班至21:34，22日加班至22:18，共计9小时，雷士照明公司予以认可。考勤表显示曾敏凤11月10日下班打卡时间为21:34,11月22日下班打卡时间为22:18，与曾敏凤主张相一致，对其2017年11月工作日加班9小时的主张，一审法院予以采信。关于2017年10月至11月休息日加班时间。考勤表显示曾敏凤在10月8日、14日、21日、22日、28日、29日及11月6日、11日、12日均有加班。经核算，曾敏凤在该期间加班时间为68.7小时。关于2017年10月至11月双休日加班是否调休。雷士照明公司主张安排曾敏凤2017年10月16日（1天）、24日（0.5天）、30日（1天）、31日（0.5天）及11月8日（0.5天）、13-17日（5天）调休8.5天。曾敏凤主张11月8日（0.5天）、11月13日-17日（5天）系请假，并不是调休，为此，曾敏凤提交了中山大学附属第五医院就医证明，故一审法院认定11月13日-17日曾敏凤因病休假，雷士照明公司并未在此期间安排曾敏凤调休。考勤表显示曾敏凤2017年10月16日（1天）、24日（0.5天）、30日（1天）、31日（0.5天）、11月8日（2小时）未出勤，但雷士照明公司在该期间正常发放了曾敏凤工资，故一审法院认定雷士照明公司在上述期间已安排曾敏凤调休3天2小时，合计26小时。关于加班工资计算基数。曾敏凤主张加班工资计算基数为3800元/月，雷士照明公司主张计算基数应为1800元/月。一审法院认为，《职工劳动合同》第7条，双方已约定加班工资计算基数为1800元，故一审法院认定曾敏凤加班工资计算基数为1800元。综上所述，曾敏凤2017年10至11月双休日加班时间为68.7小时，雷士照明公司安排调休26小时，曾敏凤2017年11月工作日加班时间为9小时。雷士照明公司应向曾敏凤支付加班工资1023.1元（1800元/月÷21.75天/月÷8小时×42.7小时×200%+1800元/月÷21.75天/月÷8小时×9小时×150%）。三、2017年11月1日至生育前一日工资。2018年11月1日至2017年11月28日（即雷士照明公司作出解除劳动合同决定之日），曾敏凤、雷士照明公司提交的工资表显示曾敏凤2017年11月标准月薪3800元，正常出勤天数16天，餐补天数16天，应发工资2764元，餐费补助218元，应发合计2982元，社保费308.64元，实发金额2673元。曾敏凤主张应按工资3800元/月+福利350元/月标准计算工资。考勤表显示曾敏凤2017年11月23日下午、24日、27日、28日未出勤，雷士照明公司主张曾敏凤在上述期间旷工，曾敏凤对此不予认可，但其未提交相关证据予以证明，故一审法院采信雷士照明公司的主张，认定曾敏凤在上述期间旷工。故除去曾敏凤2017年11月加班工资外，雷士照明公司还应支付曾敏凤2017年11月工资2673元。对于2017年11月29日至曾敏凤生育前一日工资。由于雷士照明公司违法解除与曾敏凤的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”曾敏凤在仲裁庭审中，申请撤回第2项仲裁请求（即撤回继续履行劳动合同），表明曾敏凤选择不要求继续履行劳动合同，雷士照明公司应向曾敏凤支付赔偿金。由于曾敏凤选择不要求继续履行劳动合同，双方自2017年11月29日起不再具有劳动合同关系，雷士照明公司也无义务为曾敏凤支付此后的工资。故曾敏凤主张雷士照明公司支付2017年11月28日以后的工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、产假工资、生育医疗费。曾敏凤在职期间雷士照明公司已为其购买了社会保险，雷士照明公司虽然违法解除与曾敏凤的劳动合同，双方劳动关系已于2018年11月28日解除，且曾敏凤不要求继续履行劳动合同，其后曾敏凤、雷士照明公司不存在劳动关系，曾敏凤不再是雷士照明公司公司员工，雷士照明公司无义务为曾敏凤支付产假工资及生育医疗费。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，一审法院判决如下：一、雷士照明公司在判决生效之日起三日内向曾敏凤支付违法解除劳动合同赔偿金4150元；二、雷士照明公司在判决生效之日起三日内向曾敏凤支付加班工资1023.1元；三、雷士照明公司在判决生效之日起三日内向曾敏凤支付2017年11月工资2673元；四、驳回曾敏凤的其他诉讼请求。如果雷士照明公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由曾敏凤负担。二审期间，曾敏凤提交了请假申请表一张（OA系统截图），用以证明2017年11月23日、11月24日、11月27日是曾敏凤请婚假而不是旷工。雷士照明公司质证称：1.曾敏凤提交证据的时间不合法，该份证据的形成时间是2017年11月23日，但是到二审才提交该证据。2.上述请假没有得到批准，在备注栏注明员工请假递请批准后方可休假，否则按旷工论处，这份请假表的部门负责人栏目是空白的，说明请假没有得到批准，曾敏凤也说是OA系统的截图，如果部门单位的负责人批准请假的话会在截图上留下痕迹。经审理查明，曾敏凤于2018年5月19日经剖宫产生育小孩一名。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，针对曾敏凤的上诉请求，本院对于二审双方的争议焦点评析如下：关于计算加班工资的基数和加班时间的认定问题。双方签订的《职工劳动合同》第七条明确约定加班工资以基本工资1800元/月为基数，该基数已超过最低工资标准且经双方签名予以确认，本院予以采信。曾敏凤主张加班工资计算基数应为试用期月薪3800元，没有事实和法律依据。一审法院认定加班工资计算基数为1800元并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述法律规定，劳动者应当对于其主张的加班事实承担举证责任，用人单位应当协助提供其所掌握的劳动者加班的相关证据。本案中，雷士照明公司已经提交了考勤表用以核算曾敏凤加班情况，但曾敏凤主张雷士照明公司提交的考勤记录是虚假的，理由一是因为曾敏凤11月8日请假，但考勤记录却显示调休；二是在仲裁中雷士照明公司没有将11月23日下午、11月24日统计为旷工，但考勤表中显示曾敏凤为旷工。对此，本院认为，第一，二审庭审中雷士照明公司述称曾敏凤于11月23日、24日申请休假但没有得到批准，该情况与曾敏凤二审提供的OA系统截图一致，故本院予以采信。第二，雷士照明公司已经提供了曾敏凤考勤表，而曾敏凤未提供证据证明其所主张的加班情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定的加班时间并由此计算的加班工资数额并无不当，本院予以维持。二、关于曾敏凤2017年11月1日至28日的工资问题。《广东省工资支付条例》第二十四条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。根据曾敏凤提交了中山大学附属第五医院就医证明，本院认定11月13日至17日曾敏凤系因病休假，故病假期间工资应当按照最低工资标准的百分之八十予以支付，即303元（1650元/月×80%÷21.75天×5天）。曾敏凤11月1日至28日正常出勤天数16天，餐补天数16天，应发工资2764元，餐费补助218元，病假工资为303元，合计3285元，社保费308.64元，实发金额应为2976元。一审法院仅计算了正常出勤天数的工资，未计算病假工资，本院对此予以纠正。三、关于曾敏凤2017年11月29日至生育前一日的工资、产假工资、生育医疗费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”参照上述法律规定，本院认为用人单位应当对在孕期、产期的女职工进行特殊保护，不得在上述期间辞退女职工或者单方解除劳动关系，否则应支付女职工从辞退时至产假期满时的全部劳动报酬作为补偿。同时，《珠海市职工生育保险办法》第十三条规定，女职工生育享受产假。生育的，98天。其中剖腹产、难产的，增加30天。《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。根据上述法律规定，女职工剖宫产生育小孩的产假为208天，因此曾敏凤主张的雷士照明公司应支付违法解除劳动合同之日起至生育前一日的工资以及208天的产假工资均应予以支持。因曾敏凤怀孕至生产前未提供劳动，故本院认为应按最低工资标准来计算该期间的工资，即2017年11月29日至2018年5月18日的工资为9405元（1650元/月÷30天×171天）。关于曾敏凤的2018年5月19日至2018年12月13日产假期间的工资标准，如一审法院所述，因曾敏凤2017年9月及11月工作均未满一个月，故以曾敏凤2017年10月工资作为曾敏凤的月平均工资。经一审法院核算，曾敏凤在2017年10月休息日加班48小时，折算加班工资为993元（劳动合同约定加班工资以1800元/月为基数，1800元÷21.75天÷8小时×48小时×200%=993元），而雷士照明公司提拱的工资表显示曾敏凤2017年10月份的本月工资4093元（该工资未包含加班工资），故曾敏凤主张的产假工资标准为4550元/月，未超过曾敏凤2017年10月的工资标准，可按照每月4550元计算128天的产假工资。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条的规定，“女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报除外”，可按照每月4093元的标准计算80天奖励假工资。综上，曾敏凤128天产假工资为19413.33元（4550元/月÷30天/月×128天=19413.33元），曾明凤80天奖励假工资为10914.67元（4093元/月÷30天/月×80天），共计30328元。综上，雷士照明公司应向曾敏凤支付2017年11月29日起至2018年12月13日止的工资及产假工资39733元（30328元+9405元）。至于生育医疗费的问题，曾敏凤在职期间雷士照明公司已为其购买了社会保险，雷士照明公司无义务在解除劳动合同之后再为曾敏凤缴纳社保费用，故对于曾敏凤主张生育医疗费的诉请，本院不予支持。综上所述，曾敏凤的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十二条、第四十五条，《珠海市职工生育保险办法》第十三条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11587号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11587号民事判决第四项；三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11587号民事判决第三项为：芜湖雷士照明电子商务有限公司自本判决生效之日起三日内向曾敏凤支付2017年11月1日至11月28日的工资2976元；四、芜湖雷士照明电子商务有限公司自本判决生效之日起三日内向曾敏凤支付2017年11月29日起至2018年12月13日止的工资及产假工资39733元；五、驳回曾敏凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由芜湖雷士照明电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年六月二十八日书记员  杨兆林