北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0102民初29892号原告：山东坤元建筑安装有限公司，住所地山东省临沂市金雀山四路中段。法定代表人：朱述早，总经理。委托诉讼代理人：武希奇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国锋，男，1970年2月14日出生，山东坤元建筑安装有限公司项目经理。被告：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：王文海，总经理。委托诉讼代理人：刘久利，北京市君商律师事务所律师。被告：北京名基装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区三区188号。法定代表人吴锦炎，董事长。委托诉讼代理人：刘久利，北京市君商律师事务所律师。原告山东坤元建筑安装有限公司（以下简称坤元公司）与被告国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、北京名基装饰工程有限公司（以下简称名基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东坤元建筑安装有限公司的委托诉讼代理人武希奇、陈国锋，被告国都建设（集团）有限公司及北京名基装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘久利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤元公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令二被告共同向原告支付剩余工程款2000000元；2．依法判令二被告共同向原告支付延期付款利息（以2000000元为基数，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，期限自2014年6月12日起至全部支付之日止）；3．本案诉讼费、保全费5000元、保险费7200元及鉴定费用65768元由二被告承担。事实和理由：北京市第三十五中学迁址建设工程，名基公司挂靠国都公司后以国都公司的名义进行总承包。名基公司又将其中的劳务部分分包给坤元公司，坤元公司依约施工，工程已经验收合格并移交业主使用。2014年6月12日，根据双方合同约定及最后结算，被告至今尚拖欠坤元公司工程款项2000000元。坤元公司多次向被告要求支付剩余款项，但被告一直未予支付。国都公司辩称，不同意坤元公司的诉讼请求，我方与坤元公司无关。我方承包的是北京市三十五中学迁址后的新建校园工程，坤元公司所称施工范围应该在整个工程内。我方将校园内有关装修的工程转包给名基公司。坤元公司与名基公司签订的劳务分包合同。涉案工程的竣工时间约在2014年底，我方与名基公司之间就涉案工程尚未结算完毕。名基公司辩称，不同意坤元公司的诉讼请求，理由如下：当时陈国锋要以坤元名义与我公司签订合同，但其提出无法开具发票，因此，坤元公司及名基公司分别以陈国锋及吴锦玉的名义签订了《协议书》。2014年时，我公司找到陈国锋进行结算，当时我公司的商务与其谈的结算，对结算结果大家认可，但最终没有签字，工程总额是2218263元，对于上述工程我公司已支付坤元公司2208815元。坤元公司在项目实施过程中还帮助我公司做了一些别的项目的维修。后来吴锦玉带着结算材料找陈国锋签字，陈国锋还是不签字。2015年年底，陈国锋来找吴锦玉，吴锦玉告知其还差陈国锋的签字，还欠一万多元工程款，但陈国锋急着走，没签字也没拿钱。2016年陈国锋与吴锦玉联系称其不认可上述结算数额，但我公司认为对方没有依据，因此没有达成一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审查本院认定如下：2013年，吴锦玉作为发包人名基公司代表，陈国锋作为承包人坤元公司代表，双方签订了《协议书》，约定：“关于北京市三十五中学迁址建设工程3#楼装修工程项目……甲、乙双方经协调签订以下意向：1、承包人在确认本工程施工内容、工艺流程、技术要求、工期要求且综合考虑各种风险及不确定因素后，愿根据招标清单、施工图纸中所列全部施工内容以固定综合单价方式进行施工，合同额暂定综合单价，包括：完成3#楼施工图纸范围内及清单报价项目中全部分包工作内容的人工费、承包人含辅材费与小型机械机具、手动工具费、环境保护费（包括室内环境保护）、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费（多次搬运）、垃圾清理费、已完工程及设备保护费等措施项目费、管理费、利润、社会保障费……等全部费用。……3、双方协商此次施工付款方式及结算方式为：3．1付款方式：每月30日上报本月完成且验收合格的工程量，支付审批完成工程量的50%，承包范围内所有施工内容全部完全并验收合格后，付至已完工程的70%，整体工程完工后，并且经四方验收合格后，办理完结算手续，付至结算额的95%（以上付款比例不超过建设单位付给总包工程款的比例标准），且洽商在工程结算时一并结算，5%的保修款待保修期满按建设付款时间一次性无息付清。3．2双方商定本合同结算款为固定综合单价计价，参照双方确认部位，根据施工图纸计算工程量，工程量按2001年《北京市建设工程预算定额》计算规则执行。”2013年6月，吴锦玉作为发包人名基公司代表，陈国锋作为承包人坤元公司代表，双方签订了《35中装饰工程清单报价》，就所涉项目工程单价进行了约定。2013年10月18日，国都公司作为发包人，名基公司作为承包人，双方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同》，约定工程名称为北京市第三十五中学迁址建设工程，由承包人负责北京市第三十中学迁址建设工程——3#装修施工图纸范围内容，约定合同价款为1980000元，开工日期为2013年10月18日，竣工日期为2014年3月18日。后双方又签订《补充协议》，约定由承包方负责北京市第三十五中学迁址建设3#、4#楼施工图纸范围内装修工程增量工程，并约定原合同额1980000元因施工发生变更及增项，现增加合同额250000元，最终结算按现场完成实际工程量×原合同固定单价执行，其他合同事项按原合同执行。2013年10月28日，国都公司与名基公司就上述工程以专业分包方式在北京市建设工程发包承包交易中心办理了相关备案手续。坤元公司现诉至法院，要求：1．依法判令二被告共同向原告支付剩余工程款2000000元；2．依法判令二被告共同向原告支付延期付款利息（以2000000元为基数，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，期限自2014年6月12日起至全部支付之日止）；3．本案诉讼费、保全费、保险费及鉴定费用由二被告承担。二被告以其答辩意见，不同意坤元公司的诉讼请求。另查，一、庭审中，就已付工程款项问题，名基公司提交其向坤元公司付款及扣款凭证，证明其对本案涉案工程支付款项及应扣除坤元公司总计2208815元。坤元公司对其中2014年1月8日的3000元款项扣除及两笔维修扣款600元、2014年6月18日、2014年7月22日及2014年9月19日的罚款1100元不予认可；同时，坤元公司认为2013年12月4日由陈国锋在名基公司领取金额的190000元支票、2014年4月22日载明为江水英自名基公司借款的30000元及2014年5月7日陈国锋自名基公司领款100000元，上述款项与本案无关；坤元公司除上述款项存在异议外，认可收到的其余款项为涉案工程款。在坤元公司所认可收到款项中包含2014年4月24日的《（劳务）分包工程进度款支付审批单》，该审批单页底领款人显示为“江水英”。二、庭审中，就涉案北京三十五中学1#、3#、4#合同内及合同外工程造价问题，坤元公司除提交协议书及报价清单外，还提交了《零工单》、《三十五中学教室搭满堂彩脚手架协议》、《洽商联络函》、《工程量汇总确认单》，证明被告公司尚有2000000元款项未予支付；国都公司认为上述证据与其无关，名基公司则对零工单不予认可，认为没有监理及总包单位签字，不符合合同约定；《三十五中学教室搭满堂彩脚手架协议》与本案无关；对于《洽商联络单》真实性认可，但认为仅能证明收到，不能证明洽商变更的事实；对于《工程量汇总确认单》，名基公司不予认可，认为“闫晓攀”无权对工程量进行确认。同时，名基公司提交《北京市35中学迁址建设项目1#、3#、4#楼精装修工程工程量结算书》，并称该结算书由陈国锋提供，应当按照该结算书计算；坤元公司主张上述工程量结算书并非陈国锋提交，且封面上的签字亦非“陈国锋”所签写，故不认可该份证据。诉讼过程中，坤元公司提出工程造价鉴定申请，本院委托北京中平建工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。北京中平建工程造价咨询有限公司于2019年5月9日作出中平建【2019】鉴字第001号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：“1、北京三十五中1#、3#、4#合同内及合同外（零工）洽商工程造价2347045．09元，其中包含被告异议项目工程造价金额812876．45元。2、原告异议项目金额2578873．90元，为原告诉求项目工程造价金额与对应项目已鉴定工程造价金额的差额，该异议金额未包含在工程造价金额2347045．09元之中”，该鉴定报告中的2017年7月13日会议记录显示：“……会议确定意见：1、鉴定范围及内容：原告被告双方确认是劳务鉴定，以施工协议为准……”2019年4月10日的会议记录显示：“……会议确定意见：1、原、被告双方对因图纸不详无法计算工程量和单价的部分达成了一致意见，详见附表……”。对于上述鉴定报告，坤元公司不予认可，该公司认为在被告未能提交竣工图纸的情况下，上述鉴定结论明显依据不足，导致鉴定存在严重错误；鉴定结论与坤元公司及名基公司确认的工程量差距巨大，鉴定公司仅以“被告不认可”而不采纳该份证据，导致鉴定结论里面的量与双方所共同确认的量不一致的情况；同时，鉴定结论存在定额子目取费不准确以及零工单价格不一致的情况，基于上述理由申请重新鉴定。国都公司及名基公司对于上述鉴定中所涉工程造价中812876．45元不予认可，认为对应款项按照约定应当予以扣减，并申请鉴定人员出庭说明。鉴定人员称本次鉴定系经过与双方当事人核对并同意的情况下，对北京三十五中学1#、3#、4#合同内及合同外工程进行造价鉴定，并称：“鉴定过程中，鉴定人员多次跟原告及二被告沟通，明确了鉴定的范围是劳务费及相关的辅材，合同以外被告又做了额外的工作，有洽商变更的内容。鉴定时基于双方确定的施工范围，依据施工图纸为依据计算工程量，如果图纸上不显示的，不完整的，是按照双方共同确认的工程量进行确定。零工单或工程量确认单，只要与图纸或确认量不重复的部分，也进行了计算。有部分零工单或工程量确认单，包括对涉案工程整体性返工的部分，也是计价的。原则上不重复鉴定，原告提到的问题也多次沟通，被告说存在不准确的地方，双方共同确认的工程量大于图纸上的工程量”、“关于取费的问题，施工协议中关于税金、管理费不是按照预算定额费率的方式计算取得的，是按照合同约定的平米面积计算的管理费用、主材费和文明施工费。合同中约定的税金是百分之3．48，但是协议报价表是按照房屋面积计算，这是错误的，按照国家的税法，税金是按照工程费为基数计算的，不是按照建筑面积计算的。当时取费并没有按照建筑面积计算，不符合税法的规定，所以鉴定机构按照国家规定计算。另外，关于综合工日单价，如果有确认的，就按照综合工日的单价计算；如果没有，就按照2001年的预算定额的取费标准进行取费，对于没有签认的就按照每日174元计算”。三、庭审中，名基公司提交短信截屏，证明自2015年3月开始，就要求坤元公司陈国锋进行结算，但陈国锋并未到名基公司进行结算。坤元公司认为因名基公司系在双方已经确认结算单的情况下，要求重新进行结算，故其有权拒绝，维修清单及具体的施工洽商单符合相应手续，不需要再额外重复进行手续办理。经询，陈国锋称其与吴锦玉系先行签订《协议书》及《35中装饰工程清单报价》，后因《35中装饰工程清单报价》有涂改，双方于2013年6月16日签订了《（简装）分部分项工程量清单综合报价单》，但庭审中因没有找到未提交给法院，且《（简装）分部分项工程量清单综合报价单》除第四大项的涂料及腻子价格进行调整外，其余项目均未作任何变动，且坤元公司对涂料及腻子价格项目的司法鉴定内容认可；同时，陈国锋亦认可其与吴锦玉系代表坤元公司和名基公司签订《协议书》。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。坤元公司及名基公司均认可案涉《协议书》的主体是其二公司，故双方之间存在建设工程分包合同关系。坤元公司要求名基公司支付其剩余工程款，应当先行确定坤元公司就本案涉案工程的工程造价。坤元公司主张合同内的工程量已经通过《工程量汇总确认单》予以确认，《协议书》以外工程按照零工单、洽商联系单等文件确定；名基公司则主张应当以坤元公司提交《北京市35中学迁址建设项目1#、3#、4#楼精装修工程工程量结算书》作为结算依据。庭审中，坤元公司申请就本案所涉的“北京三十五中1#、3#、4#合同内及合同外（零工）洽商工程造价”申请司法鉴定，但坤元公司对工程造价鉴定报告不予认可，并认为应当重新鉴定。坤元公司主张因名基公司未提交竣工图导致造价结果不准确，但在此次鉴定中，鉴定机构依据施工图、现场勘查以及对因图纸不详无法计算工程量和单价的部分与原告、被告确认达成了一致意见的方式组织鉴定，并得出鉴定结论，坤元公司所提交证据不足以证明因缺乏竣工图导致造价结果的不准确；对于坤元公司主张鉴定公司所作鉴定的工程量与双方在《工程量汇总确认单》中确认的工程量存在较大的差异，但坤元公司提起对“北京三十五中1#、3#、4#合同内及合同外（零工）洽商工程造价”的鉴定，名基公司表示同意进行工程造价鉴定，属于双方当事人请求对全部事实鉴定；鉴定机构在2017年7月13日的会议笔录中与双方对该次鉴定的范围为劳务鉴定，以施工协议为准进行了确认，后又在2019年4月10日的会议笔录中坤元公司与名基公司对因图纸不详无法计算工程量和单价的部分达成了一致意见，因此，坤元公司、名基公司系以其行为表示同意对涉案工程量进行重新确定，故坤元公司以此要求重新启动鉴定缺乏依据；对于坤元公司主张鉴定结论存在定额子目取费不准确以及零工单价格不一致的情况，并以此要求重新鉴定，但坤元公司所提交的证据不足以证明鉴定结论取费不准确，且经鉴定人员对零工单价格取费不一致的原因进行说明，鉴定人员的上述说明亦符合相关法律规定，故本院认为坤元公司申请重新鉴定的事由与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定并不相符，不符合重新鉴定条件。名基公司亦对上述鉴定结论提出异议项目工程造价为812876．45元，但鉴定机构对于上述款项所涉的项目系依照《协议书》、《35中装饰工程清单报价》、《零工单》等材料予以确定，且在《协议书》与《35中装饰工程清单报价》约定不一致情况，采用了约定更为具体的《35中装饰工程清单报价》的取费标准，故本院对名基公司的上述意见亦不予采纳。综上，本院对案涉“北京三十五中1#、3#、4#合同内及合同外（零工）洽商工程”造价金额为2347045．09元予以确认。对于名基公司已付款项数额，名基公司主张其已经支付2208815元，其中包含罚款以及维修扣款共计4700元，名基公司未能举证证明上述罚款及扣款与坤元公司进行过确认，故上述4700元应在名基公司主张的已付款中扣除；对于2013年12月4日由陈国锋在名基公司领取金额的190000元支票、2014年4月22日载明为江水英自名基公司借款的30000元及2014年5月7日陈国锋自名基公司领款100000元，坤元公司主张上述款项与本案无关，但陈国锋在涉案工程施工过程中存在多次领款，江水英在上述日期之后亦有领款签字，且属于坤元公司的认可收款范围内，故在坤元公司未提交证据证明上述款项具有其他性质的情况下，本院认为上述320000元应当作为案涉工程款予以核算。因此，结合工程造价以及名基公司已付款情况，名基公司尚需支付坤元公司剩余款项142930．09元。对于坤元公司主张名基公司支付利息损失的诉讼请求，因坤元公司与名基公司就“北京三十五中1#、3#、4#合同内及合同外（零工）洽商工程”并未进行过完整结算，结合坤元公司提交的《零工单》显示，2014年6月12日尚处于零工施工过程中；名基公司亦于2015年通知坤元公司工作人员进行结算，故本院认为基于上述情况，坤元公司主张利息损失缺乏法律依据，本院不予支持。对于坤元公司主张国都建设公司故共同承担剩余工程款的诉讼请求，因国都公司系涉案工程的发包人，认可其与名基公司就涉案工程尚未结算完毕，其亦未提交证据证明与名基公司已经结算部分的金额，故国都公司应当与名基公司共同对涉案工程未付工程款承担责任。对于坤元公司主张的诉讼费、保全费以及因保全而发生的保险费用，因案件受理费及保全费作为诉讼费用，本院将依据审判结果予以分摊；因保全而发生的保险费用系坤元公司作为采取其选择保全担保方式的支出，其主张名基公司及国都公司承担该部分费用，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，国都建设（集团）有限公司、北京名基装饰工程有限公司支付山东坤元建筑安装有限公司剩余工程款142930．09元。二、驳回山东坤元建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由山东坤元建筑安装有限公司负担24142元（已交纳13000元，剩余11142元于本判决生效之日起七日内交纳），由北京名基装饰工程有限公司负担1858元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费用65768元，由山东坤元建筑安装有限公司负担61068元（已交纳）；由北京名基装饰工程有限公司负担4700元（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由山东坤元建筑安装有限公司负担4643元（已交纳）；由北京名基装饰工程有限公司负担357元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判长  徐澜涛审判员  李 俊审判员  田晓昕二〇一九年六月二十六日书记员  姜 洁书记员  郭莹莹