贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3402号上诉人（原审原告）：祝真银，男，1952年7日10日出生，汉族，住贵州省正安县。上诉人（原审原告）：沈洁，女，1962年8月9日出生，满族，住贵州省遵义市汇川区，祝真银之妻。上诉人共同委托诉讼代理人：徐非，贵州崇尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴金贵，男，1962年11月15日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：吴友琴，女，1969年10月27日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：吴小蓉，女，1960年1月2日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：吴友仙，女，1967年12月31日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人共同委托诉讼代理人：何瀚，贵州新长征律师事务所律师。上诉人祝真银、沈洁因与被上诉人吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人祝真银、沈洁及共同委托诉讼代理人徐非，被上诉人吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙及共同委托诉讼代理人何瀚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。祝真银、沈洁上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实及理由：上诉人与遵义鑫升房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，上诉人以人民币壹仟贰佰陆拾玖万捌仟玖佰壹拾陆元整（￥12698916.00元）购买遵义鑫升房地产开发有限公司开发的位于遵义市南门关黑石堡福源大厦营业房，面积3341.82平方米，并于2010年6月23日取得遵义市房屋产权监理处颁发的遵房预监字第201012012号登记证书，取得该营业房权属，根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记具有准物权性质，是为了保障购买人将来发生的不动产物权变动的登记，该登记行为使得上诉人取得了请求将来发生物权变动的权利，虽然预告登记不发生物权变动的后果，但排斥了后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为，故一审法院认定“原告取得预告登记书，仅为预告登记权利人，并非具有排他性和支配性的物权人”系认定事实错误。—审查明“四被告的安置房虽然明确了营业房的位置为FI、F3,但具体位置不详”，故被上诉人证据不能证明其还房系遵义市鑫升房地产开发有限责任公司的工作人员指定所得。被上诉人占有房屋正是祝真银被限制人身自由期间，家里均无精力过问，祝真银重获自由后向被上诉人主张，也向工作组反映，因遵义市鑫升房地产开发有限责任公司系问题房开，拖欠工程款、民间借贷、拆迁还房等问题突出，政府工作组进驻后，重点工作是维稳，对群众反映的问题，只要不影响到稳定基本不管不问，所以上诉人只能向法院起诉。涉案的房产是上诉人以按揭购买，在工商银行办理的按揭，以该房屋的全值进行的抵押。2017年工商银行向遵义市仲裁委员会仲裁要求上诉人偿还贷款，仲裁生效后工商银行向遵义中级人民法院申请强制执行，现本案所涉房屋已全部处于遵义中级人民法院执行环节中，如一审确认的被上诉人的还房在该范围之内势必影响法院的执行，影响工商银行债权的取得和实现。吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙二审辩称，上诉人向工商银行以该争议房屋进行权属抵押，该争议部分的权属属于被上诉人，至于对上诉人造成的损失，上诉人应向遵义鑫升房开公司进行索赔，只是影响工商银行债权的取得，但对被上诉人并不影响，因为，上诉人将他人财产进行抵押的行为无效，被上诉人与遵义鑫升房开公司签订的遵义拆迁安置协议书，时间是上诉人与该房地产公司签订商品房买卖之前，根据《遵义市拆迁安置补偿协议》之规定，被上诉人优先取得该安置房，之后公司法定代表人蒋胜德又对该营业房进行证实，综上，被上诉人系该营业房的所有权人，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉。祝真银、沈洁向一审法院起诉请求：1.由吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙立即返还被其非法占有并出租他人属于祝真银、沈洁共有的遵义市南门关黑石堡福源大厦营业房部分（面积约50平方米）；2.由吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙按照其实际对外出租之日起至返还祝真银、沈洁之日止按照同等地段租金标准支付给祝真银、沈洁该部分的租金（贰万元整）；3.诉讼费由吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙承担。一审法院认定事实：祝真银、沈洁与遵义鑫升房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，祝真银、沈洁以人民币12698916元购买遵义鑫升房地产开发有限公司开发的位于遵义市南门关黑石堡福源大厦营业房，面积3341.82平方米，并于2010年6月23日取得遵义市房屋产权监理处颁发的遵房预监字第201012012号登记证书。2007年7月31日，吴金贵与吴小蓉、吴友仙、吴友琴分别与案外人遵义市鑫升房地产开发有限责任公司签订了拆迁还房安置协议，约定返还给吴金贵位于省冶建路口营业房F3号建筑面积28平方米，返还给吴小蓉、吴友仙、吴友琴位于省冶建路口营业房F1号建筑面积38平米。吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙陈述，四人现占有的营业房系遵义市鑫升房地产开发有限责任公司的法定代表人蒋胜德与政府工作组于2012年指定的，隔断后一直使用至今。一审法院认为，吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙与遵义市鑫升房地产开发有限责任公司签订的《遵义市拆迁安置补偿协议书》的时间在祝真银××××与遵义市鑫升房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》之前，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”之规定，吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙应当优先取得安置房。本案中，吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙的安置房虽然明确了营业房的位置为F1.F3，但具体位置不祥，庭审过程中吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙陈述取得该营业房的使用权系遵义市鑫升房地产开发有限责任公司的工作人员指定所得。对吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙的该项陈述，虽然未提供相应的证据予以佐证，但吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙从2012年使用至今7年时间，并未受到遵义市鑫升房地产开发有限责任公司的质疑，因此，该陈述具有一定的可信度。对祝真银、沈洁陈述其已取得争议营业房所有权的主张，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，首先，祝真银、沈洁可向遵义市鑫升房地产开发有限责任公司行使撤销权、解除权，并要求遵义市鑫升房地产开发有限责任公司承担相应的赔偿责任。同时，祝真银、沈洁购买该营业房仅是取得了预告登记证，但并未取得该房屋的所有权，仅取得对该营业房的保障实现物权，该权利不具有排他性，因此，对其诉请的要求吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙返还营业房并由吴金贵、吴友琴、吴小蓉、吴友仙承担租金损失的诉请，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国物权法》第二十一条第一款的规定，判决如下：驳回原告祝真银、沈洁的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告祝真银、沈洁负担。二审期间被上诉人提供了遵义鑫升房开公司现法定代表人蒋胜德的证言、国有土地使用权证及补充协议，证明拆迁还房协议客观存在，被上诉人的房屋属于营业房，该营业房就在该还房位置。上诉人认为蒋胜德的证言达不到对方证明目的，蒋胜德2012年才是公司法定代表人，拆迁时法定代表人是王鑫生，因此蒋胜德对于拆迁的事不清楚；对土地使用权证真实性无异议；补充协议只是针对住房，与本案营业房无关。本院认为，上述证据表明被上诉人被拆迁房屋坐落于遵义市南门××路××号，安置的住房在福源大厦惊天阁电梯楼十八层，门面为拆迁就地还房。另查明，房屋拆迁安置补偿协议载明：拆迁人遵义鑫升房地产开发有限责任公司建设规划红线范围内涉及被拆迁人吴金贵房屋需要拆迁，拆迁人在红花岗区××舟路福源大厦地段安置被拆迁人住房一套，营业房一间，具体位置及户型惊天阁住房十二楼，营业房F1号（省冶建路口第一间，进深7米以内）。公司与吴小蓉、吴友仙、吴友琴的房屋拆迁安置补偿协议也对安置住房及营业房地点作了约定。案外人李光琴起诉遵义鑫升房地产开发有限责任公司、祝真银、沈洁及第三人中国工商银行股份有限公司遵义分行房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，就祝真银、沈洁向遵义鑫升房地产开发有限责任公司购买的营业房向银行按揭贷款，其中部分营业房系李光琴拆迁安置的房屋。遵义市中级人民法院于2014年7月29作出（2014）遵市法民一终字第877号民事判决，维持了遵义市红花岗区人民法院民事判决，即祝真银与遵义鑫升房地产开发有限责任公司于2010年4月25日签订的商品房买卖合同中涉及应当补偿安置给李光琴的部分营业房无效，由李光琴取得位于遵义市××关福××大厦××层建筑图纸X11-12/Y1-Y2之间的临街营业房等内容。本院认为，被上诉人与遵义鑫升房地产开发有限责任公司于2007年签订房屋拆迁安置补偿协议，系双方真实意思的表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，应合法有效。该拆迁安置补偿协议约定了由遵义鑫升房地产开发有限责任公司在南舟路福源大厦地段安置住房及营业房，2012年遵义鑫升房地产开发有限责任公司按约定安置了被上诉人住房及营业房。上诉人在2010年与遵义鑫升房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同买卖的营业房包含了被上诉人的营业房，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”之规定，上诉人向遵义鑫升房地产开发有限责任公司购买的房屋虽办理了预告登记，但该权利不能对抗被拆迁人因安置取得房屋的权利。对于上诉人购买房屋向银行进行的按揭贷款，可能会影响银行权利实现的问题，应由上诉人或遵义鑫升房地产开发有限责任公司承担责任，但均不能影响被拆迁人利益的实现。综上所述，祝真银、沈洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由祝真银、沈洁负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇一九年六月二十六日法官助理李艳丽书记员饶正娇