上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初15734号原告：上海诺友金融信息服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区乳山路XXX号XXX楼XXX-XXX室。法定代表人：曾庆辉，总经理。委托诉讼代理人：周柏亨。被告：李小萌，女，1991年5月18日出生，汉族，户籍地山东省莱阳市。原告上海诺友金融信息服务有限公司与被告李小萌服务合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，于2019年4月29日公开开庭进行了审理，后裁定转为普通程序，于2019年7月24日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周柏亨到庭参加诉讼，被告李小萌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告偿还原告代偿款7,309.72元；2.判令被告向原告支付以借款本金40,000元为基数，按每日0.01%计算，分别自2018年1月17日、2018年2月17日、2018年3月17日、2018年4月17日至实际清偿之日止的代偿服务费；3.判令被告向原告支付以借款本金40,000元为基数，按每日0.09%计算，分别自2018年1月17日、2018年2月17日、2018年3月17日、2018年4月17日至实际清偿之日止的违约金；4.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月16日，原、被告及案外人刘小华等、案外人上海诺诺镑客金融信息服务有限公司(以下简称“诺诺镑客”)签订了《借款协议》，约定被告在案外人诺诺镑客的运营平台上向案外人刘小华等借款40,000元，月利率为0.99%，被告分36期偿还借款，而原告则为被告提供逾期还款信息提醒等咨询服务。同日，原、被告签订了《咨询及管理服务协议》，约定原告为被告提供借款过程中的咨询及管理服务，被告按约向原告支付咨询费及服务费。自2018年1月16日至今，被告未按《借款协议》如期还款，而原告则分别于2018年1月17日、2018年2月17日、2018年3月17日、2018年4月17日替被告代偿款项共计7,309.72元。根据《咨询及管理服务协议》第四条第1款，被告发生逾期的，原告有权自主决定是否代被告先行代偿其应向借出者偿还的当期应还本息和应向诺诺镑客支付的当期服务费。原告先行代偿的，被告除应偿还原告代偿的应还本息和服务费外，还须向原告支付代偿服务费用及违约金。原告认为，被告长期拖欠应偿还原告的代偿款项，系严重的违约行为，给原告造成了严重的经济损失，故原告提起诉讼，要求判如诉请。被告李小萌未作答辩。因被告未到庭参加诉讼，放弃对原告主张事实的抗辩和对证据的质证，本院根据原告的陈述及提供的证据认定事实如下：1.2017年12月16日,原、被告及案外人刘小华等、案外人诺诺镑客签订了协议编号为NN-XXXXXXXXXX-B的《借款协议》，该协议第一条约定：借款本金为40,000元；月利率0.99%；借款期限36个月，自2017年12月16日至2020年12月16日止；每期还款日为每月16日，每期应还本息1,326.59元。该协议第四条第3款第(4)项约定，在被告逾期还款时，原告有权自主决定是否以其质量保障服务专款为限先行代偿被告应偿还借出者的本息和应付给诺诺镑客的服务费。上述代偿行为并非原告对被告逾期所欠款项进行代偿而做出的任何承诺或保证，且原告并无义务进行代偿。如原告先行代偿部分或全部款项的，被告应于原告首次代偿之日向原告直接支付本协议项下的全部借款本息和全部服务费，并按照双方签署的《咨询及管理服务协议》向原告支付代偿服务费用和违约金，原告收到被告支付的全部款项后由原告代被告按照本协议约定向借出者进行还款和向诺诺镑客支付服务费。若被告在原告首次代偿之日未向原告支付本协议项下的全部借款本息和全部服务费等费用，原告有权根据本协议约定采取包括但不限于诉讼、仲裁等方式要求被告向原告履行款项(包括但不限于全部借款本息、代偿服务费、违约金等)支付义务。原告先行代偿后，借出者及诺诺镑客应在原告向被告追偿时提供必要的配合。该协议第六条第6款约定，如被告逾期还款后，原告选择使用质量保障服务专款为被告先行代偿借款人的应付款项时，在借出者收到原告代为偿还的应还本息后，借出者不再向被告收取罚息，诺诺镑客不再收取逾期服务费，原告有权按照下述规则向被告收取代偿服务费及违约金。代偿服务费总额=【借款本金】×代偿服务费费率×逾期天数；逾期天数1-30天，代偿服务费费率(日)为0.01%；逾期天数31天及以上，代偿服务费费率(日)为0.01%；违约金总额=【借款本金】×违约金费率×逾期天数；逾期天数1-30天，违约金费率(日)为0.09%；逾期天数31天及以上，违约金费率(日)为0.09%。2.同日，原、被告及案外人诺诺镑客签订了协议编号为ST-XXXXXXXXXX-B的《咨询及管理服务协议》，该协议第一条第1款约定，被告每期向诺诺镑客支付服务费500.84元。第二条第1款约定，鉴于在通过平台网站借款过程中，原告为被告办理注册、申请、信用审核、调查发布信息等手续并在被告逾期还款时为被告提供逾期还款相关信息、提醒、提示及时还款、提供融资渠道、信息核查、偿还能力核查及借款主体资格资质复审等方面服务，原告有权向被告预收咨询费。预收咨询费8,000元。为避免费用另行缴纳的繁琐及不便，被告于此特别请求并不可撤销地授权原告或原告指定的第三方支付机构或银行在借出者向被告交付借款本金后从被告收款账户中一次性扣除咨询费，该咨询费的扣除并非借出者从借款本金中预先扣除利息，被告仍应按照借款本金的金额向借出者偿还本金及利息；第2款约定，关于退还预收咨询费：若按时还款无逾期且没有因违约被提前还款的，则在被告偿还全部应付款项后的3个工作日内原告退还预收咨询费(如有剩余)到其平台网站上的交易账户……如被告未能依借款协议的约定按时还款，则每逾期一天(不满一天按一天计)原告将扣除预收咨询费的100%。如被告逾期天数达到1天及以上的，则预收咨询费将被全部扣除。被扣除的部分或全部预收咨询费不予退还。且被扣除的该部分“预收咨询费”因原告为被告依约提供相应服务转为“咨询费”。该协议第四条第1款约定，被告应当在借款协议约定的每期还款日足额向借出者偿还当期应还本息和向诺诺镑客足额支付当期服务费，被告如未按期足额归还借款本息和支付服务费，视为被告逾期。被告发生逾期的，原告有权自主决定是否以其质量保障服务专款代被告先行代偿其应向借出者偿还的当期应还本息和应向诺诺镑客支付的当期服务费。原告先行代偿的，被告应直接于原告首次代偿之日向原告支付本协议项下的全部借款本息和全部服务费，且还须向原告支付代偿服务费及违约金，原告收到被告支付的全部款项后由诺诺镑客代原告按照本协议约定向出借方进行还款和向诺诺镑客支付服务费。若被告在原告首次代偿之日未向原告支付本协议项下的全部借款本息和全部服务费等费用的，原告有权根据本协议约定采取包括但不限于诉讼、仲裁等方式要求被告向原告履行款项(包括但不限于全部借款本息、全部服务费、代偿服务费、违约金等)支付义务。第2款约定，代偿服务费总额=【借款本金】×代偿服务费费率×逾期天数；逾期天数1-30天，代偿服务费费率(日)为0.01%；逾期天数31天及以上，代偿服务费费率(日)为0.01%；违约金总额=【借款本金】×违约金费率×逾期天数；逾期天数1-30天，违约金费率(日)为0.09%；逾期天数31天及以上，违约金费率(日)为0.09%。3.2017年12月16日，案外人诺诺镑客通过其运营的网络平台将刘小华等出借的40,000元款项划至被告账户，同时，原告根据《咨询及管理服务协议》约定从贷款总额中预收8,000元咨询费，同日被告从其徽商银行电子账户中提现32,000元至其中国银行账户中。被告自2018年1月16日起发生逾期，原告分别于2018年1月17日、2018年2月17日、2018年3月17日、2018年4月17日替被告偿还了其应偿还的四期本金3,778.20元(其中包含2018年1月17日代偿本金930.59元、2018年2月17日代偿本金939.69元、2018年3月17日代偿本金949.34元、2018年4月17日代偿本金958.58元)、四期利息1,528.16元(其中包含2018年1月17日代偿利息396元、2018年2月17日代偿利息386.90元、2018年3月17日代偿利息377.25元、2018年4月17日代偿利息368.01元)、四期服务费2,003.36元(每期服务费均为500.84元)，共计7,309.72元。原告因被告违约未向被告退还上述预收“咨询费”8,000元。本院认为，当事人之间的《借款协议》、《咨询及管理服务协议》系各方的真实意思表示，合法有效，对各方均具有约束力。根据《借款协议》约定，被告在收到案外人刘小华等的借款后具有按约归还贷款本金及利息的义务；根据《咨询及管理服务协议》约定，被告亦应向案外人诺诺镑客支付服务费。其中，关于本金及利息部分，现被告未按约偿还借款本息，已构成违约，而原告作为被告与案外人刘小华等之间借贷关系的第三人替被告代为履行其在上述《借款协议》项下的其中四期债务本金3,778.20元、四期利息1,528.16元，该代为履行行为系基于三方在合同中的约定，被告作为债务人仍不能免除其合同项下的还款责任，故原告有权要求被告返还原告已替其清偿的本息。同理，关于服务费，原告基于《咨询及管理服务协议》替被告通过案外人诺诺镑客平台代为履行了其中四期服务费2,003.36元，亦有权要求被告返还。现本案主要争议焦点如下：一、关于借款本金的金额认定本案中，案外人刘小华等(即债权人)通过案外人诺诺镑客的网络借贷平台已向被告履行了借款金额40,000元的交付义务，尽管原告从中预收8,000元“咨询费”，被告提现后银行实际到账32,000元，但本院认为，涉案借款本金仍应以40,000元予以认定。首先，预收的8,000元“咨询费”系所涉借贷关系之外的第三方(即本案原告)予以收取，而非债权人收取，债权人实际出借金额仍为40,000元并实际交付到被告在诺诺镑客网络平台上开设的交易账户内，被告亦与债权人在《借款协议》中就借款本金数额予以明确约定；其次，根据《咨询及管理服务协议》约定，若被告按时还款无逾期且没有因违约被提前还款的，该笔“咨询费”最终将在被告偿还全部应付款项后予以退还。由此可见，在所涉《借款合同》尚未履行完毕或被提前终止时，该笔款项的最终归属根据合同约定仍处于不确定状态；再次，双方亦在上述《咨询及管理服务协议》中明确约定，该“咨询费”的扣除并非借出者从借款本金中预先扣除利息，该约定系原被告双方真实意思表示，合法有效。故，该笔预收的“咨询费”8,000元不应从债权人出借的本金总额中予以扣除，本院认定涉案借款本金仍为40,000元。二、关于原告预收8,000元款项的法律性质及处理关于原告预收8,000元款项的法律性质，本案中，在债权人将借款本金40,000元划至被告在诺诺镑客开设的网络平台账户后，原告根据《咨询及管理服务协议》约定在被告提现上述借款款项至其绑定的银行卡时预扣其中8,000元作为“预收咨询费”。根据合同约定，如被告按时还款无逾期且没有因违约被提前还款的，该笔费用予以退还；如被告有逾期还款情形或被要求提前还款的，该笔费用则不予退还。对此，本院认为，从上述约定的内容来看，该8,000元款项系用于保证债务人(即本案被告)按约履行还款义务，类似于“履约保证金”的性质；但从所要担保的对象来看，其主要担保的系债权人所享有的债权，而非原告提供代偿服务后所产生的相应对价。且原告作为代偿方，根据合同约定，其本身在被告违约时有自主选择是否履行代偿的权利，由此可见，其代偿行为并非合同约定的义务。故，尽管双方在合同中就该笔费用的字面表述为“咨询费”，但无论从合同约定还是实际履行情况来看，原告预收的该笔费用从法律性质上来看难以定性为“咨询费”或“服务费”。关于原告预收8,000元款项的处理，基于上述分析，本院认为，原告在被告违约时不予退还该笔费用的行为，缺乏法律和事实依据。尽管原告在被告违约时选择提供代偿服务，但其未就代偿服务的对价做出明确约定，故上述费用应冲抵被告所欠付的各项款项。本案中，原告在被告逾期时立即履行了之后两期借款本息及服务费的代偿行为，但考虑到该8,000元实际控制在原告处，应优先抵扣原告代偿时产生的代偿款7,309.72元，而该8,000元款项足以抵扣上述代偿款款项，因而该部分债权消灭，就该笔代偿款部分不再产生逾期服务费或违约金。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。此外，被告李小萌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未到庭参加诉讼，应予缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条第一款、第二百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告上海诺友金融信息服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171元，由原告上海诺友金融信息服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  钱佳妹审 判 员  刘 婷人民陪审员  洪可容二〇一九年九月十六日书 记 员  葛 钒附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。