上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初80023号原告：平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)，住所地福建省。执行事务合伙人：盈科创新资产管理有限公司(委派代表：赖满英)。委托诉讼代理人：章琰，上海茂雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华安，上海茂雄律师事务所律师。被告：刘松鱼，男，1979年1月6日出生，汉族，住福建省厦门市。被告：程曦，女，1974年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市。被告：林顺毅，男，1973年12月15日出生，汉族，住福建省厦门市。以上三被告共同委托诉讼代理人：郭志敏，上海市万隆众信律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：全利，上海市万隆众信律师事务所律师。原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)与被告刘松鱼、程曦、林顺毅股权转让纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理后，依法适用普通程序。本院于2019年3月27日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人章琰、王华安，被告刘松鱼、程曦、林顺毅的委托诉讼代理人郭志敏、全利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同、连带向原告支付2017年度业绩补偿款人民币(以下币种相同)517,280.52元；2.判令三被告向原告支付违约责任款项及业绩补偿滞纳金(违约责任是业绩补偿款517,280.52元的5%；补偿滞纳金有两部分，定增补偿滞纳金以258,640.26元+258,640.26元*0.05=271,572.27元为基数，按照每日万分之五，从2018年5月25日计算到实际清偿之日止，加上股转补偿滞纳金以258,640.26元+258,640.26元*0.05=271,572.27元为基数，按照每日万分之六，从2018年5月25日计算到实际清偿之日止)；3.判令三被告向原告回购其持有的公司股份48万股，并向原告支付回购价款(总投资额是1,680万元，均按照每年9%利率计算。其中，以514.50万元为基数，从2017年10月24日计算至实际清偿之日止；以325.50万元为基数，从2017年10月27日计算至实际清偿之日；以840万元为基数，从2017年12月7日计算至实际清偿之日)；4.判令三被告承担逾期支付股权回购款的违约责任款项，按照实际清偿之日三被告实际支付款项的5%计算；5.判令三被告支付违约滞纳金，以三被告实际清偿之日的回购价款为基数，定增股份的回购价款(诉请3中840万元部分对应的金额)的滞纳金从2018年11月19日起算，股转股份的回购价款(诉请3中514.50万元、325.50万元部分对应的金额)的滞纳金从2018年10月25日起算，均按照逾期天数，每日万分之五的标准计算；6.判令三被告支付律师费109,000元、保全担保费18,916.01元；7.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：三被告系漳州三利达环保科技股份有限公司(以下简称三利达公司)的股东。原告是在中国证券投资基金业协议备案的投资基金，系公司的投资方。2017年9月，原告与三被告签订了《关于受让漳州三利达环保科技股份有限公司股份的备忘录》(以下简称《股转备忘录》)，并签订《漳州三利达环保科技股份有限公司股份转让合同》(以下简称《股份转让合同》)。根据《股份转让合同》的约定，原告累计受让三被告持有的公司股份24万股，受让价格为每股35元，股权转让款为840万元。根据《股转备忘录》第三条约定，三被告承诺公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件(依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显实质缺陷)，并且向中国证券监督管理委员会提出正式且受理的、申请文件未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执，否则三被告承担股份回购义务。同时，在《股转备忘录》中，三被告承诺公告是2017年税后净利润不低于7,000万元。如果公司未能实现约定的业绩目标，三被告承诺按照约定的计算方式在年度审计报告出具30日内向原告支付业绩补偿。2017年9月，原告与三被告签订《关于认购漳州三利达环保科技股份有限公司股份定向发行股份的备忘录》(以下简称《定向发行股份的备忘录》)。2017年11月，原告与公司签订《股份认购合同》，约定原告认购公司增发股份24万股，认购价格为每股35元，投资金额840万元。根据《定向发行股份的备忘录》第四条约定，三被告承诺公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件(依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显的实质缺陷)，并且向中国证券监督管理委员会提出正式且业经受理的、申请文件未直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执，否则三被告承担股份回购义务。回购价格为投资款加上年化9%单利计算本息之和。同时，在《定向发行股份的备忘录》中，三被告承诺公司2017年税后净利润不低于7,000万元。如公司未能实现约定的业绩目标，三被告承诺按照约定的计算方式在年度审计报告出具30日内向原告支付业绩补偿。2017年10月24日，原告分别按约支付股份转让款87.50万元，427万元；2017年10月27日，原告支付股份转让款325.50万元，累计支付全部股份转让款840万元。2017年12月7日，原告支付股份认购款840万元。前述原告投资所得的48万股股份办理相关登记。根据《定向发行股份的备忘录》及《股转备忘录》的约定，上市承诺显然不能履行或实现，即触发回购条件，原告有权要求被告回购其持有的全部公司股份。根据原告2018年10月17日在全国中小企业股份转让系统公司公告查询，并未发现公司上市辅导相关公告。根据原告2018年10月17日在福建证监局辅导企业信息系统中查询，也未发现公司上市辅导相关信息。公司显然已经不可能在2018年12月31日前收到证监会关于上市申请的受理回执。原告认为回购条件已经成就，三被告应当按照相关约定履行回购义务。2018年10月18日，原告发函给三被告要求回购股权，并要求被告支付回购款。另外，根据2018年4月25日出具的公司2017年审计报告显示，2017年度公司的净利润为67,844,664.53元，未达到三被告承诺的7,000万元。根据双方约定，三被告应当在2018年5月24日前向原告支付业绩补偿款517,280.52元。综上，被告未能按约定履行相关承诺，故原告起诉来院。被告刘松鱼、程曦、林顺毅共同辩称，原告的第1项诉讼请求，业绩补偿款由法院依法认定，业绩补偿款已经支付原告，且已经提前告知了原告，应当认定有效清偿。原告的第2项诉讼请求，于法无据，约定无效。根据约定，原告应当书面通知被告支付业绩补偿款，并告知银行账户。但是，2018年7月13日发函的时候，原告没有明确履行期限，原告在协调过程中，明确要求被告在8月20日之前支付，即便有违约滞纳金，应当在2018年8月20日之前支付。此外，补偿款再加滞纳金，应当是无效约定。原告的第3项诉讼请求，数字计算没有问题，但是缺乏事实依据。合同约定上市申报的承诺是2018年12月底，没有完成承诺的话，要在一个月内支付。原告提前起诉是滥用权利。按照约定，股份回购是双务的，被告有权根据合同法第62条规定，随时要求原告交付股份并登记。被告要求原告同时履行，对方要完成股权转让准备工作前48个小时告知被告，被告再把价款支付给原告。原告的第4项诉讼请求，回购款本金条件尚未具备，违约金也不应支付。其次，该主张于法无据，原告的依据是被告违约，年化9%的性质是违约责任，现又叠加5%的违约金，该约定无效。原告的第5项诉讼请求，缺乏依据，理由同上。原告的第6项诉讼请求，无合同依据，不应得到支持。原告的第7项诉讼请求，因原告滥用诉权，应当自己承担相关费用。此外，原告主张的违约金、滞纳金远远超出原告的损失，约定标准过高，即便需要支持，也应当调低。计算股权回购款的时候，要扣除已经支付原告的业绩补偿款。经审理查明：2017年9月，三被告(甲方)与平潭盈科盛达创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方1)、平潭盈科盛隆创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方2)、平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方3)签订《股转备忘录》。乙方1、乙方2、乙方3统称为乙方，为“投资方”。载明，鉴于1.三利达公司(即目标公司)是一家在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司。2.甲方为目标公司的原股东，并且作为本备忘录的主要承诺义务人、回购义务人、业绩补偿义务人，甲方相互负连带责任。合同主体部分：2.1甲方将持有的目标公司股份72万股，每股35元，转让给乙方。股权转让款共计2,520万元。3.1目标公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件(依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显实质缺陷)，并且向中国证券监督委员会提出正式且业经受理的、申请档未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执。3.3以下任意回购触发事件发生后，除非投资方书面豁免，否则投资方有权在任何时间要求甲方回购投资方所持有的全部或部分股份：……(2)申报承诺、上市承诺及相应条款未实现，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实而被违反，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实显然不能履行或实现。3.4(2)回购金额按投资方的投资款加上每年9%的年化收益率所计算的利息之和确定。回购价款=申请回购之股权(或股份)对应投资额×[1+9%*N](N为自投资方初始投资金额到账日至投资方执行股权回购之日的自然天数除以365)。(3)甲方在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起5日天内，以现金方式支付全部股权赎回款。如果甲方在一个月内未支付股权回购金额，除承担股权回购金额5%的违约责任外，还需就应付而未付的股份赎回款以每日万分之五的利率向乙方计算并支付股权回购滞纳金。3.5业绩承诺。本次交易完成后，甲方向乙方对目标公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺：(1)2017年度实现税后利润不低于7,000万元。3.6业绩补偿。(1)以未到承诺税后净利润的相关年度经审计的实际税后净利润为基础，由甲方在相关年度审计报告出具之日(该日期不得晚于每年的4月30日)起30日内，按照以下公式以现金形式给予投资方补偿。当年现金业绩补偿额=投资方投资总额×(1-考核当年实际净利润÷考核当年承诺净利润)。(2)如发生达不到本备忘录第3.5条所承诺情形，投资方有权自相关年度审计报告出具之日后向甲方提出书面通知(并指定收款账户)，甲方给予现金补偿。(3)如果届时甲方未在上述期限内向投资方进行现金补偿或未全额进行补偿，则甲方须承担现金补偿款5%的违约责任，同时每超过一天，甲方应就未补偿予投资方的金额部分按照每日万分之六的日利率计算业绩补偿滞纳金，累加计算甲方应当最终补偿予投资方的金额。5.1本备忘录签订后，各方均应积极履行，任何一方未按约定履行义务的，均视为违约，守约方有权要求违约方赔偿因对方违约所造成的一切经济损失。合同附件载明，本案原告作为乙方之一，受让24万股。2017年9月，三被告(甲方)与平潭盈科盛达创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方1)、平潭盈科盛隆创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方2)、平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方3)签订《股份转让合同》。乙方1、乙方2、乙方3合称为乙方。约定，乙方累计受让甲方持有的三利达公司股份72万股，受让价格为每股35元，股权转让款为2,520万元。合同附件载明，本案原告作为乙方之一，受让24万股，应付股权转让款为840万元。2017年9月，三被告(甲方)与平潭盈科盛达创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方1)、平潭盈科盛隆创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方2)、平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)(乙方3)签订《定向发行股份的备忘录》。乙方1、乙方2、乙方3统称为乙方，为“投资方”。载明，鉴于1.三利达公司(即目标公司)是一家在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司。2.甲方为目标公司的原股东，并且作为本备忘录的主要承诺义务人、回购义务人、业绩补偿义务人，甲方相互负连带责任。合同主体部分：3.1本次投资中，投资方认购目标公司定向发行股份数量为72万股，认购价格为35元/股，总金额为2,520万元。4.1甲方承诺应确保目标实现如下申报承诺，否则甲方承担股份回购义务。违约等相应责任：(1)申报受理承诺。目标公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件(依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显实质缺陷)，并且向中国证券监督委员会提出正式且业经受理的、申请文件未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执。4.3回购触发事件。以下任意回购触发事件发生后，除非投资方书面豁免，否则投资方有权在任何时间要求甲方回购投资方所持有的全部或部分股份：……(2)任意申报承诺、上市承诺及相应条款未实现，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实而被违反，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或事实显然不能履行或实现。4.4股份回购。若触发回购事件后，投资方行使要求甲方全部或部分回购标的股份的权利，则回购标的股份的方式和价款为：(1)甲方应以现金支付的方式一次性全额回购标的股份。(2)回购金额按以下公式确定：回购金额按投资方的投资款项加上按每年9%的年化收益率(单利)所计算的利息之和确定，具体公式如下：P=M×(1+9%×T)减去投资方历年累计分红款。其中，P为投资方出让其所持目标公司全部股权对应的金额，M为投资方对公司的初始投资金额，T为自投资方初始投资金额到账日至投资方执行股权回购之日的自然天数除以365。(3)甲方在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起1个月内，以现金方式支付全部股权赎回款。如果甲方在一个月内未支付股权回购金额，除承担股权回购金额5%的违约责任外，还需就应付而未付的股份赎回款以每日万分之五的利率向乙方计算并支付股权回购滞纳金。4.5业绩承诺。本次交易完成后，甲方向乙方对目标公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺。公司2017年度实现税后净利润不低于7,000万元。4.6业绩补偿。(1)以未到承诺税后净利润的相关年度经审计的实际税后净利润为基础，由甲方在相关年度审计报告出具之日(该日期不得晚于每年的4月30日)起30日内，按照以下公式以现金形式给予投资方补偿。当年现金业绩补偿额=投资方投资总额×(1-考核当年税后净利润÷考核当年承诺税后净利润)。(2)如发生达不到本备忘录第4.5条所承诺情形，投资方有权自相关年度审计报告出具之日后向甲方提出书面通知(并指定收款账户)，甲方给予现金补偿。(3)如果届时甲方未在上述期限内向投资方进行现金补偿或未全额进行补偿，则甲方须承担现金补偿款5%的违约责任，同时每超过一天，甲方应就未补偿予投资方的金额部分按照每日万分之五的日利率计算业绩补偿滞纳金，累加计算甲方应当最终补偿予投资方的金额。6.1本备忘录签订后，各方均应积极履行，任何一方未按约定履行义务的，均视为违约，守约方有权要求违约方赔偿因对方违约所造成的一切经济损失。附件载明，本案原告作为乙方之一，认购24万股，应付股权认购价款840万元。2017年11月，甲方(三利达公司)与乙方(原告)签订《股份认购合同》。乙方以35元/股认购24万股甲方非公开发行的股份。2017年10月24日，原告分别按约支付股份转让款87.50万元，427万元；2017年10月27日，原告支付股份转让款325.50万元，累计支付全部股份转让款840万元。2017年12月7日，原告支付三利达公司定向增发的股份认购款840万元。2018年10月17日，原告查询了相关信息，发现全国中小企业股份转让系统和福建证监局辅导企业信息系统没有关于三利达公司的上市辅导相关公告。2018年10月18日，原告发函给三被告要求回购股份，按照合同约定的标准支付回购款。三被告收到该函件。2018年12月19日，三被告向原告发送了关于股份回购的回函。言明：三被告愿意按照约定支付原告的业绩补偿款的明细，包括本金517,280.51元以及违约金、滞纳金的算法。三被告表示同意至2018年12月31日起回购原告的股份，并希望：1、原告出具同意目标公司摘牌的函，配合被告在2018年12月31日前完成全国中小企业股份转让系统摘牌，便于股份回转；2、在2018年12月31日起回购实施期间，三被告支付回购价款，原告应同时回转相应比例股份。2019年1月8日，原告发函给三被告要求履行回购义务并支付回购款、违约金、滞纳金等。另查明，2018年4月25日，三利达公司2017年的审计报告显示，2017年度三利达公司的净利润为67,844,664.53元。2018年7月13日，原告发函给三被告要求支付业绩补偿款。并言明，三被告应支付原告的业绩补偿款为517,280.51元，若逾期支付，应当承担约定的违约责任。因三利达公司准备全国中小企业股份转让系统摘牌事宜，2018年7月开始，双方当事人关于回购事宜开始有过磋商，但最终未能达成一致意见。2018年12月28日，原告收到了517,280.51元的业绩补偿款。此外，原告为本案诉讼支付过律师费以及保全担保费。审理中，原告当庭撤回了第1项诉讼请求(要求三被告支付业绩补偿款)。以上事实由经庭审质证的《股转备忘录》、《股份转让合同》、《定向发行股份的备忘录》、《股份认购合同》、双方往来函件及送达凭证、双方工作人员的微信聊天记录、银行付款凭证等证据以及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告撤回了第1项诉讼请求(要求三被告支付业绩补偿款)，是其对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。原告与三被告之间的《股转备忘录》、《定向发行股份的备忘录》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。原告主张根据2018年10月17日全国中小企业股份转让系统和福建证监局辅导企业信息系统没有关于三利达公司的上市辅导相关公告，原告认为三利达公司在当时的情况必然无法在2018年12月31日前完成上市申报，缺乏依据。原告主张提前触发股权回购条件，本院不予采纳。原告已经依照约定支付了投资款，但三利达公司未能于2018年12月31日前完成关于上市申报，三被告应当按约回购原告股权。三被告辩称回购的时间节点为2018年12月31日的意见，本院予以采纳。虽然三被告于2018年10月19日收到了回购请求通知书，但回购起算时间仍应从2018年12月31日开始计算。双方合同约定，股权转让部分的回购款应在回购股权的书面通知之日起5日天内支付；定向增发部分的回购款应在回购股权的书面通知之日起一个月内支付。因此，股权转让部分的回购款应当在2019年1月5日前支付，定向增发部分的回购款应当在2019年1月31日前支付。关于回购款金额。《股转备忘录》、《定向发行股份的备忘录》约定了回购款金额的计算方式为，投资款加上按每年9%利率(单利)所计算的利息之和。2017年10月24日，原告分别按约支付股份转让款87.50万元，427万元；2017年10月27日，原告支付股份转让款325.50万元，累计支付股权转让款840万元。2017年12月7日，原告支付三利达公司定向增发的股份认购款840万元。将上述钱款作为基数，以到账日为起算时间，以回购款应当支付的期限届满之日(股权转让部分的届满日在2019年1月5日，定向增发部分的届满日在2019年1月31日)为截止时间，按照每年9%利率(单利)的标准，经过计算相应股权转让部分的回购款金额为9,306,863.43元，相应定向增发部分的回购款金额为9,271,989.04元。三被告共计需要向原告支付股权回购款的金额为18,578,852.47元。关于违约责任的承担。支付业绩补偿款、回购原告股权均具有因违约行为承担损害赔偿责任的性质，应当综合进行考量。合同并没有约定三被告给原告的业绩补偿款需要在回购款总金额中扣除。三被告已经实际支付原告业绩补偿款，是三被告已经承担了部分违约责任的体现，从诚实信用原则的角度看，本院认为已经支付的业绩补偿款不需在回购款总金额中扣除。合同约定，如果一个月内未支付股权回购款，除要承担回购款金额5%的违约责任，还要就应付未付的回购款以每日万分之五的利率承担滞纳金。回购款金额5%的违约责任和滞纳金均为违约金性质，鉴于原告已经收到了业绩补偿款，计算回购款金额的时候已经在投资款基础上加计了年化9%的利息，本院认为合同约定的违约金标准过高，故将逾期支付股权回购款的违约金调整为：以9,306,863.43元为基数，自2019年1月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以9,271,989.04元为基数，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。本院认为原告的损失已经足以得到弥补，逾期支付业绩补偿款的违约责任、滞纳金本院不另行支持。另外，原告主张由三被告承担律师费及保全担保费，鉴于双方对此无明确约定，本院对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告刘松鱼、程曦、林顺毅于本判决生效之日起十日内向原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)回购其持有的漳州三利达环保科技股份有限公司股份48万股，并向原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)支付回购款18,578,852.47元；二、被告刘松鱼、程曦、林顺毅于本判决生效之日起十日内向原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)支付逾期支付股权回购款的违约金(以9,306,863.43元为基数，自2019年1月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以9,271,989.04元为基数，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、驳回原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135,296元，财产保全费5,000元，共计140,296元，由原告平潭盈科盛通创业投资合伙企业(有限合伙)负担15,299元，被告刘松鱼、程曦、林顺毅共同负担124,997元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  胡铁红审 判 员  杨立转人民陪审员  沈慧华二〇一九年六月四日书 记 员  樊如意附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。