上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初13726号原告：上海市再担保有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：徐有利，该公司董事长。委托诉讼代理人：马一星，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾涛，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：汤庆宝，该公司董事长。被告：上海锦绣一方实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：唐宇游，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴汉诚，上海知诚律师事务所律师。被告：上海一方置业发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区东方路XXX号XXX室。法定代表人：唐宇游，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴汉诚，上海知诚律师事务所律师。被告：上海茂能企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王韬，该公司执行董事。被告：张志华，女，住浙江省台州市。被告：石桂祥，男，住上海市黄浦区。原告上海市再担保有限公司与被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司(以下简称鑫隆公司)、被告上海锦绣一方实业有限公司(以下简称锦绣一方公司)、被告上海一方置业发展有限公司(以下简称一方置业公司)、被告上海茂能企业管理有限公司(以下简称茂能公司)、被告朱某某、被告张志华、被告邵莹、被告石桂祥追偿权纠纷一案，本院于2019年6月20日立案。2019年7月12日，被告一方置业公司就本案管辖权提出异议。2019年7月15日，本院依法裁定驳回被告一方置业公司就本案管辖权提出的异议。被告一方置业公司不服本院裁定，上诉于上海市第一中级人民法院。该院于2019年8月14日作出(2019)沪01民辖终1159号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。审理期间，原告依法撤回了对被告朱某某、被告邵莹的起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人顾涛，被告鑫隆公司法定代表人汤庆宝、被告锦绣一方公司、被告一方置业公司共同委托诉讼代理人戴汉诚到庭参加诉讼。被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海市再担保有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫隆公司支付原告代偿款项19,064,940.83元；2.判令被告鑫隆公司支付原告违约金(以19,064,940.83元为基数，按年利率24%，自2019年5月18日起计算至实际清偿之日止，截至2019年6月18日的违约金为381,298.82元)；3.判令被告鑫隆公司支付原告律师费250,000元；4.判令被告鑫隆公司支付原告为本案支出的财产保全担保费19,720元；5.判令被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥对被告鑫隆公司上述债务承担连带清偿责任，并由六被告承担本案诉讼费用(含财产保全费)。事实与理由：2018年11月12日，原告与被告鑫隆公司签订《委托保证合同》，约定由原告为被告鑫隆公司向相关银行申请40,000,000元的贷款(授信)业务提供连带责任保证担保，保证范围以生效的《保证合同》约定为准。此外,被告鑫隆公司需有反担保人并办妥相应反担保手续,《委托保证合同》还约定了违约金、律师费及争议解决等条款。同日,被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥等向原告出具《反担保保证书》，愿为被告鑫隆公司签订的《委托保证合同》项下涉及的向相关银行申请40,000,000元贷款事宜向原告提供反担保保证，并约定了保证期间和保证范围。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司均提供了各自公司的《股东会决议》以证明其签署的《反担保保证书》均已经股东会通过。2018年11月13日，被告鑫隆公司与国家开发银行签订《人民币资金借款合同》，约定被告鑫隆公司向该行申请贷款40,000,000元，用于归还被告鑫隆公司与该行签订的另一编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的合同项下贷款。贷款期限自2018年11月14日起至2019年5月13日止，贷款利率比照中国人民银行公布的一年以内(含一年)期人民币贷款基准利率基础上上浮20%，逾期贷款罚息率依合同贷款利率×150%计算，逾期付息或逾期还本需以复利计息。同日,原告与该行签订《保证合同》，为被告鑫隆公司提供连带责任保证,担保的范围包括主合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、赔偿金和贷款人实现债权的费用以及被告鑫隆公司根据主合同约定应支付的任何其他款项和费用，保证期间为主合同项下债务履行期届满之日起3年。2019年5月13日，国家开发银行上海市分行向原告发送《要求履行担保责任通知书》，告知被告鑫隆公司与该行的借款合同期限届至，被告鑫隆公司尚有贷款本金18,832,466元以及贷款利息215,902.74元，合计19,048,368.74元逾期未还，要求原告代为清偿借款人所欠上述款项，于2019年5月17日前向该行足额偿付。嗣后，原告履行连带保证责任,于2019年5月17日前向该行共计偿付19,064,940.83元，其中扣收本金18,832,466元、扣收利息215,902.74元、扣收罚息16,384.25元、扣收复利187.84元。综上，原告认为，在被告鑫隆公司逾期履行国家开发银行之债务时，原告已经按约履行连带保证义务，代被告鑫隆公司偿付了该款项。被告鑫隆公司理应向原告偿还该款项，并按《委托保证合同》支付相应违约金以及原告为实现债权所支出的律师费和诉讼费等。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥作为该笔款项的反担保保证人,亦应承担连带清偿责任。原告为证明其主张，向本院提供了《委托保证合同》(合同编号：WBJR[2018]613号)、《反担保保证书》(编号：WBJR[2018]613-FDB-2)、《股东(大)会决议》、国家开发银行《人民币资金借款合同》(编号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)及《保证合同》、《要求履行担保责任通知书》、国家开发银行《特种转账凭证(含税)》、《法律服务委托协议》、中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险《投保单》、律师费银行流水、发票、财产担保费银行流水、发票以证明其上述主张。被告鑫隆公司辩称，其认可原告诉称的事实。但对已经还了多少钱不清楚。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司辩称，第一，承担多少担保责任，具体数额不清楚。本案开庭前，找过被告锦绣一方公司、被告一方置业公司，提出原告已经收到还款200多万元，一共还欠16,632,222.83元，要求被告锦绣一方公司、被告一方置业公司以16,632,222.83元为基数承担连带责任。因此，被告鑫隆公司实际还欠多少款项，需要查清。第二，本案实际担保人还有朱某某、邵莹，原告发生反担保行为后，不清楚原告有无按照反担保协议约定3天内要求其返还，朱某某、邵莹是否返还、返还多少，被告锦绣一方公司、被告一方置业公司也不清楚。原告撤回对被告朱某某、邵莹的起诉，本案欠款金额的事实无法查清。第三，根据反担保协议，原告应3天内向被告提出返还，但是被告锦绣一方公司、被告一方置业公司从来没有收到原告要求，故不存违约金问题。综上，要求驳回原告全部诉请。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司提供了还款协议书，证明原告曾通过电子邮件给被告锦绣一方公司、被告一方置业公司，确认被告鑫隆公司实际欠款金额为16,632,222.83元。被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥未答辩，也未提供任何证据。经审理查明，2018年11月12日，原告(作为甲方，受托人)与被告鑫隆公司(作为乙方，委托人)签订《委托保证合同》(合同编号：WBJR[2018]613号)，约定由原告为被告鑫隆公司向相关银行申请40,000,000元的贷款(授信)业务提供担保，原告、被告鑫隆公司分别与相关银行签署《保证合同》和《借款合同》。《委托保证合同》第1.1条约定，保证范围为原告与相关银行签署的《保证合同》中约定的被告鑫隆公司承担的债务和债权人实现全部债权所发生的各项费用，包括但不限于40,000,000元的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及债权人因追偿该债务所发生的各项费用。具体内容以生效的《保证合同》约定为准。《委托保证合同》第1.2条约定，保证期间为被告鑫隆公司与银行签署的《借款合同》约定的被告鑫隆公司履行债务期限届满之日起两年。《委托保证合同》第2.1条约定，保证方式为连带责任保证。《委托保证合同》第4.1条约定，被告鑫隆公司须向原告提供下列反担保：(1)被告锦绣一方公司、被告茂能公司、被告一方置业公司提供连带责任保证反担保；(2)被告鑫隆公司实际控制人朱某某提供连带责任保证反担保(需办理公证)；(3)被告鑫隆公司总经理邵莹及配偶提供连带责任保证反担保；(4)被告鑫隆公司股东张志华提供连带责任保证反担保。《委托保证合同》第七条约定，当被告鑫隆公司未按照《借款合同》的约定向债权人偿还本金和支付利息构成违约时，原告有权要求被告鑫隆公司按担保金额的20%支付违约金，依法追究被告鑫隆公司的违约责任。《委托保证合同》第8.3条约定，如被告鑫隆公司未按其与债权人签订的《借款合同》的约定履行还款义务或其他义务而使原告向债权人承担《借款合同》或其它合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则被告鑫隆公司应当承担以下责任：(1)向原告偿还上述全部的代偿款项；(2)被告鑫隆公司应当按照银行同期贷款利率向原告支付上述代偿款项的利息(从原告实际向受益人或债权人支付代偿款项之日起计算至被告鑫隆公司实际偿还原告上述款项之日止)；(3)被告鑫隆公司还应按原告已支付代偿款项总额以每日千分之一的比例向原告支付违约金。《委托保证合同》第8.5条约定，如被告鑫隆公司违反其与债权人签订的《借款合同》的约定而使原告向债权人承担担保责任的，被告鑫隆公司还应当承担下列责任：(1)债权人对原告采取诉讼或仲裁，或与原告和解的过程中，由原告承担的费用(包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖会、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等)应当由被告鑫隆公司承担；(2)原告因向被告鑫隆公司追偿代偿款项而产生的实现债权(追偿权)的一切费用(包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖会、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等)应当由被告鑫隆公司承担。《委托保证合同》第8.6条约定，如被告鑫隆公司未按其与债权人签订的《借款合同》的约定履行还款义务或其他义务而使原告向债权人承担担保责任，原告有权选择被告鑫隆公司所提供的反担保方式中的全部或任何其中一项或同时几项要求被告鑫隆公司或第三人承担第一反担保责任。同日,被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥等向原告出具《反担保保证书》(编号：WBJR[2018]613-FDB-2)，载明因被告鑫隆公司业务发展需要，拟向相关银行申请40,000,000元的贷款业务，委托原告就该笔贷款向相关银行提供连带责任保证，其向原告提供连带责任保证反担保。该《反担保保证书》所担保的债权为：1.原告与相关银行订立的《保证合同》项下原告因履行保证责任代偿被告鑫隆公司的债务而向银行支付的全部款项；2.原告与被告鑫隆公司订立的《委托保证合同》项下被告鑫隆公司应向原告支付的全部款项。担保的范围为原告因履行保证责任支付的全部款项、被告鑫隆公司依据《委托保证合同》应向原告支付的全部款项及原告实现债权的全部费用。保证期间为自该反担保保证书签署之日起至原告依据《保证合同》支付代偿款项之日起两年或《委托保证合同》项下被告鑫隆公司未偿还债务之日起两年。反担保保证人保证对被告鑫隆公司的上述全部债务负有法律上和经济上代为清偿的义务和责任。原告依据《保证合同》支付代偿款后或被告鑫隆公司为履行《委托保证合同》项下付款义务的，任何反担保保证人在收到原告索偿通知书后三个工作日内无条件地代为清偿，不得有任何异议。逾期支付，按日利率万分之五计算违约金。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司均提供了各自公司的《股东会决议》，确认了上述反担保保证的效力。2018年11月13日，被告鑫隆公司与国家开发银行签订《人民币资金借款合同》，约定被告鑫隆公司向该行申请贷款40,000,000元，用于归还被告鑫隆公司与该行签订的编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的合同项下贷款。贷款期限自2018年11月14日起至2019年5月13日止，贷款利率为中国人民银行公布的一年以内(含一年)期人民币贷款基准利率基础上上浮20%，逾期贷款罚息率依合同贷款利率×150%计算，逾期付息或逾期还本需以复利计息。同日,原告与国家开发银行签订《保证合同》，为被告鑫隆公司的上述借款提供连带责任保证，担保的范围包括主合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、赔偿金和贷款人实现债权的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费用、保全费、执行费、公证费、律师费及其他费用)以及被告鑫隆公司根据主合同约定应支付的任何其他款项和费用；保证期间为主合同项下债务履行期届满之日起3年。2019年5月13日，国家开发银行上海市分行向原告发送《要求履行担保责任通知书》，告知被告鑫隆公司与该行的借款合同期限届至，被告鑫隆公司尚有贷款本金18,832,466元及贷款利息215,902.74元，合计19,048,368.74元逾期未还，要求原告代为清偿借款人所欠上述款项，于2019年5月17日前向该行足额偿付。2019年5月17日，原告履行连带保证责任,向该行共计偿付19,064,940.83元(本金18,832,466元、利息215,902.74元、罚息16,384.25元、复利187.84元)。为实现本案债权，2019年6月5日，原告与上海市锦天城律师事务所签订《法律服务委托协议》，委托该律师事务所指派律师提供法律服务，原告为此向该律师事务所支付了律师费250,000元。为在本案申请财产保全，原告还与中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司签署了诉讼保全责任保险投保单，发生保险费19,720元。该公司已向本院出具诉讼保全责任保险保险单。本院已于2019年6月24日作出(2019)沪0105民初13726号《民事裁定书》，裁定查封、冻结被告锦绣一方公司名下价值19,715,939.65元的财产。原告为此已缴纳财产保全申请费5,000元。此外，本院已收取原告缴纳的本案案件受理费140,095.70元。审理中，原告经核实后确认截止2020年1月8日其收到被告还款共计2,432,718元，分别是：(1)2019年6月17日，被告锦绣一方公司代为被告鑫隆公司支付的500,000元；(2)2019年7月1日，案外人上海伟伦阀门集团有限公司代为被告鑫隆公司支付的1,932,718元。除此之外，原告确认其就本案系争合同项下应收款，再无从本案各被告以及案外人朱某某、邵莹处收到过其他偿还款项。原告表示，该款项并未明确性质，应优先清偿律师费、财产保全担保费、诉讼费、保全费，然后是违约金，最后本金。被告鑫隆公司、被告锦绣一方公司、被告一方置业公司对上述付款时间、金额无异议，但被告锦绣一方公司、被告一方置业公司认为上述款项金额应该计入还款本金，而不应优先偿还律师费、担保费、违约金等。被告鑫隆公司、被告锦绣一方公司、被告一方置业公司确认除上述款项之外，就本案系争合同项下应付款项，其没有另外向原告支付过其他款项。本院认为，被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。原告与被告鑫隆公司签订的《委托保证合同》以及被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥等向原告出具的《反担保保证书》均系有关各方当事人的真实意思表示且未违反法律法规，应属合法有效，当事人均应本着诚实信用原则予以恪守。就保证责任主体而言，即使案外人朱某某、邵某某向原告提供了连带责任保证的反担保，根据担保法司法解释第二十条第一款(条文：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任)的规定，原告亦有权在本案不起诉朱某某、邵莹，而仅起诉被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥在承担保证责任后，就其多承担的责任部分可以根据该条第二款(条文：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。)的规定，另案处理。原告作为担保人为被告鑫隆公司清偿了债务，已履行了合同约定的保证担保义务，原告因此依法取得向被告鑫隆公司追偿的权利，其有权要求被告鑫隆公司偿还代偿款项。系争《委托保证合同》中约定了违约金的标准(按照每日千分之一计算)，现原告自愿将违约金计算标准调整为按年利率24%计算，系其对自身权利的处分，于法不悖。需指出的是，原告诉请的违约金是《委托保证合同》项下被告鑫隆公司应付的违约金，而非《反担保保证书》项下的违约金，并不受被告锦绣一方公司、被告一方置业公司所辩称的原告应3天内向被告提出返还的限制。系争《委托保证合同》明确约定，原告为实现债权而产生的一切费用均由被告鑫隆公司承担，其中明确包括律师费用。现原告已实际支付了律师费，故原告要求被告鑫隆公司承担律师费，有合同依据，且无悖于法律规定。关于原告诉请的财产保全担保费19,720元问题。本院注意到，最高人民法院曾在(2018)最高法民申3220号《民事判决书》中对此予以支持。鉴于本案诉讼的发生系由于被告的违约而导致，故原告的该项诉请，并无不当，本院予以支持。根据被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥等向原告出具的《反担保保证书》，被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥承诺为被告鑫隆公司的债务提供连带责任保证，且担保范围明确为原告因履行保证责任支付的全部款项及原告为实现债权的全部费用，故原告要求其承担连带担保责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告锦绣一方公司、被告一方置业公司、被告茂能公司、被告张志华、被告石桂祥承担担保责任后，有权依法向被告鑫隆公司追偿。审理中，原告确认截止2020年1月8日其收到被告还款共计2,432,718元，被告鑫隆公司、被告锦绣一方公司、被告一方置业公司确认除上述款项之外，就本案系争合同项下应付款项，其没有另外向原告支付过其他款项,故依据现有证据认定被告还款共计2,432,718元。原告主张该款项并未明确性质，应优先清偿律师费、财产保全担保费、诉讼费、保全费，然后是违约金，最后本金，本院认为，原告的这一主张于法不悖。因此，本院现将原告的诉请依法核定如下：鉴于被告累计还款2,432,718元，该款项优先抵充律师费250,000元、财产保全担保费19,720元、案件受理费140,095.70元、财产保全费5,000元及截至2019年6月18日的违约金381,298.82元后，余款为1,636,603.48元。该余款抵充代偿款(即19,064,940.83元)后，各被告尚需支付代偿款17,428,337.35元及自2019年6月19日起计算的违约金。需指出，本案案件受理费140,095.70元、财产保全费5,000元已根据上述计算方法由被告支付，本判决下文将表述为由原告承担。同时，原告就案件受理费不得再向本院要求胜诉退费，财产保全费本身不存在胜诉退费问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海市再担保有限公司代偿款17,428,337.35元。二、被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海市再担保有限公司违约金(以17,428,337.35元为基数，按年利率24%，自2019年6月19日起计算至实际清偿之日止)。三、被告上海锦绣一方实业有限公司、被告上海一方置业发展有限公司、被告上海茂能企业管理有限公司、被告张志华、被告石桂祥应就本判决主文第一、二项所确定的被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司的债务向原告上海市再担保有限公司承担连带清偿责任。被告上海锦绣一方实业有限公司、被告上海一方置业发展有限公司、被告上海茂能企业管理有限公司、被告张志华、被告石桂祥承担担保责任后，有权向被告上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140,095.70元、财产保全费5,000元，均由原告上海市再担保有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李志斌审 判 员  孙 琼人民陪审员  杨志勤二〇二〇年二月十日法官 助理  潘正欣书 记 员  潘正欣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。