上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初4222号原告：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文静，上海璀博律师事务所律师。被告：上海市杨浦区亲友食品经营部，住所地上海市杨浦区。经营者：曾庆强，男，1980年3月10日出生，汉族，户籍地福建省莆田市城厢区。被告：泰州市乐万福食品有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：李玉林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春生。委托诉讼代理人：盛一村，江苏众谊律师事务所律师。原告江苏苏萨食品有限公司与被告上海市杨浦区亲友食品经营部、江苏上首生物科技有限公司仿冒纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序进行审理。2019年4月3日，本院根据原告江苏苏萨食品有限公司的申请追加泰州市乐万福食品有限公司为本案被告。2019年6月10日，原告江苏苏萨食品有限公司申请撤回对被告江苏上首生物科技有限公司的起诉，本院裁定予以准许。2019年7月3日，本院公开开庭审理了本案，原告江苏苏萨食品有限公司的委托诉讼代理人刘文静，被告上海市杨浦区亲友食品经营部的经营者曾庆强，被告泰州市乐万福食品有限公司的委托诉讼代理人盛一村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏苏萨食品有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告上海市杨浦区亲友食品经营部立即停止销售与原告“特种兵生榨椰子汁”包装装潢近似的商品；2.被告泰州市乐万福食品有限公司立即停止生产、销售与原告“特种兵生榨椰子汁”包装装潢近似的商品；3.被告泰州市乐万福食品有限公司赔偿原告经济损失及合理费用500,000元。事实和理由：原告的“特种兵生榨椰子汁”在全国具有很高的知名度与美誉度，原告对此进行了大量的宣传，使得该产品在消费者中具有较高的影响力，产品包装具有非常高的显著性与可识别性，属于具有一定影响的商品包装。原告经公证发现，被告上海市杨浦区亲友食品经营部在其经营的店铺中销售“天降神兵生榨椰子汁”，该商品的形状、色彩、字体等与原告的产品基本相同，容易导致消费者的混淆与误认，而被告泰州市乐万福食品有限公司是该侵权商品的生产商。原告因两被告的侵权行为遭受了巨大的损失，故诉至法院，提出如上诉请。审理中，原告明确其要求被告泰州市乐万福食品有限公司对其所有的生产销售行为承担责任。被告上海市杨浦区亲友食品经营部辩称，其销售的产品有合法来源，不构成侵权，且原告的“特种兵生榨椰子汁”不构成有一定影响的商品包装，不具有显著性，该包装与被告销售产品的包装并不相同。其已经不再销售“天降神兵生榨椰子汁”。被告泰州市乐万福食品有限公司辩称，首先，原告“特种兵生榨椰子汁”不具有知名度和显著性，其特种兵商标也已被商评委宣告无效，因此包含该商标的包装也不应受到法律保护；其次，原告就包装样式申请过外观设计专利，但由于案外第三人在先申请，故原告的申请被驳回了；再次，根据《反不正当竞争法》相关司法解释的规定，商品名称、包装、装潢属于不得作为商标使用的标志的，当事人请求依据反不正当竞争法(1993年12月1日施行的版本)第五条第(二)项规定予以保护的，人民法院不予支持；最后，原告提供的部分证据涉嫌伪造，无法证明其对包装享有权利，也无法证明该包装具有一定影响力。经审理查明：与原告产品外包装有关的事实2009年5月5日，湛江市苏萨食品有限公司(甲方)与湛江市赤坎区三格装璜设计室(乙方)签订《标签、纸箱外观设计合作协议书》，约定甲方委托乙方构思设计“特种兵·果味营养素”“特种兵·电解质运动饮料”“特种兵·生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签，在甲方付清相应设计费后，作品的知识产权即属于甲方所有。2009年12月23日、2010年11月7日、2012年2月2日，湛江市苏萨食品有限公司与湛江市赤坎区三格装璜设计室分别在三份《正稿确认签收单》上盖章，签收内容均为“特种兵·生榨椰子汁标签、纸箱外观设计正稿(平面图)”。上述三次标签及纸箱设计平面图的修改主要是将装饰“特种兵”商标标识的图案由桃形变更为五角星形、再变更为盾形。原告还提供了五份湛江市苏萨食品有限公司与案外人签订的《纸箱购销合同》，涉及的货物为特种兵饮料纸箱，合同期间为2010年至2014年。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司(甲方)与金牌大风娱乐有限公司(乙方)、吴京(丙方)签订《广告肖像使用合同》，约定甲方邀请丙方为甲方旗下的“特种兵”品牌AK47营养素饮料、运动饮料、葡萄糖果味饮料提供高清晰数码照片制作平面广告，广告使用时间自2012年6月1日起至2014年5月31日止。2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》，约定演员李小璐为特种兵品牌植物蛋白系列(目前仅生榨椰子汁)产品提供代言，代言期限自2015年3月15日起至2017年3月15日止。2016年12月15日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订《代言合同书》，约定由演员李小璐为特种兵品牌植物蛋白系列(目前仅生榨椰子汁)产品提供代言及相关服务，代言期限自2017年4月1日起至2019年4月1日止。2014年至2018年间，原告及其关联公司与广告公司签订多份《电视广告播出合同》，约定由广告公司在安徽公共频道、福建新闻频道、东南卫视、江苏城市频道、黑龙江影视频道、浙江教育科技频道、湖南经济频道、江西电视台、湖北电视台、江苏卫视等媒体上投放特种兵饮料广告。2014年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司作为供货方，与经销方常州市玄鼎商贸公司、泰州市常氏糖酒业有限公司、吴中区木渎顶芳副食品商店、宜兴市宜恒酒业商行、金坛市太鸿商贸有限公司签订《产品经销合同书》，约定经销商2014年年度销售任务分别为14,000,000元、10,000,000元、10,000,000元、15,000,000元、3,500,000元。2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司(甲方)与江苏苏萨食品有限公司(乙方)签订了《授权许可合同》，约定甲方将第XXXXXXXX号“特种兵及图”商标、第XXXXXXX号“特种兵及图”商标排他许可于乙方，甲方将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可乙方在中华人民共和国区域内(除港、澳、台地区)使用，任何第三方擅自使用前述商标及包装装潢的，甲方或者乙方均可以自己的名义进行维权，维权结果由其享受，另一方不再以相同方式维权。合同附件为商品包装样式，系一流线型的圆柱体瓶体，上细下粗，顶部为白色螺纹瓶盖，瓶贴包裹整个瓶体，底色为蓝白相间的花纹，产品的正面下方有一矩形图样，该矩形分为三个部分，上下结构，上部的左侧为竖向排列的“生榨”二字，上部右侧为竖向排列的“椰子汁”三字，中间位为横向排列、字体较小的“植物蛋白饮料”字样，最下方写有净含量信息。原告对产品正面中的“特种兵、五个大小相等的黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形”部分不主张为具有一定影响的包装。原告提供了一份盖有广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司公章的《说明》，内容为“广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司属于关联公司，共同负责特种兵生榨椰子汁的生产和销售。‘特种兵’的商标持有人为江苏苏萨食品有限公司，广东苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司对外签订关于‘特种兵’生榨椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广‘特种兵’品牌和完成销售量而为”。二、与两被告生产、销售有关的事实2019年4月3日，泰州市姜堰区行政审批局出具《民营经济转型升级证明》，内容为“原有泰州市乐万福食品厂，成立时间：2017年6月9日，单位类型为个人独资(以个人财产出资)，现该企业已转型升级为泰州市乐万福食品有限公司，单位类型为有限公司(自然人独资)。泰州市乐万福食品厂成立于2017年6月9日，投资人为李春生，泰州市乐万福食品有限公司营业执照显示成立日期为2019年4月3日，经营范围包括食品生产、加工、销售、预包装食品销售等。2018年8月23日，原告的代理人薛琴与上海市杨浦公证处公证员忻凌娜、公证人员吴徐伟来到位于上海市杨浦区国顺东路二O四-二的标有“亲友”的店铺，薛琴在店铺中购买了“天降神兵生榨椰子汁”一瓶(售价为9.9元)，并获得小票一张、塑料袋一个，付款信息显示收款方为被告上海市杨浦区亲友食品经营部，小票上方写有“亲友”二字。上海市杨浦公证处对此出具(2018)沪杨证经字第7134号公证书。该“天降神兵生榨椰子汁”外包装瓶体为流线型圆柱体，上细下粗，顶部为白色螺纹瓶盖，瓶贴包裹整个瓶体，底色以蓝色为主，辅以白色，产品正面下方有一黄色矩形图样，该矩形分为两个部分，上部为横向排列的“生榨”二字(黑底白字)，中部为横向排列的“椰子汁”三字(黑字)，下方有“植物蛋白饮料”“净含量：1.25L”“特种兵食品有限公司荣誉出品”等内容，产品正面中间为白底内嵌黑边的盾形图案配合“天降神兵TIANJIANGSHENBING”字样，盾形图案底部是五颗弧形排列的红色星星。该产品侧面显示品名、配料、生产日期等基本信息，还标注有“香港特种兵食品有限公司委托姜堰区乐万福食品厂生产……江苏上首生物科技有限公司香港特种兵食品有限公司在中国大陆江苏地区制定生产商”等字样。经比对，原告认为两者包装总体构成近似；两被告认为双方产品包装的底色、“生榨椰子汁”的排列方式等均不相同。2019年3月12日，泰州市乐万福食品厂向江苏上首生物科技有限公司出具“致歉声明”，内容为其生产的“天降神兵生榨椰子汁”的包装原是姜堰区乐万福食品厂留下的，其在接手后认为浪费可惜才使用，对擅自使用了江苏上首生物科技有限公司的名称表示歉意。庭审中，被告泰州市乐万福食品有限公司自认涉案“天降神兵生榨椰子汁”系其生产，与江苏上首生物科技有限公司无关；香港特种兵食品有限公司是存在的，并向其提供了授权，但未对此提供证据。原告陈述其为本案支出公证费1,510元、律师费20,000元，但未提供律师费发票。另查明，2015年12月21日，泰州市施恩食品有限公司注册了第XXXXXXXX号“天降神兵”图文商标，注册有效期至2025年12月20日。2017年8月10日，泰州市施恩食品有限公司出具《商标许可授权书》，将第XXXXXXXX号注册商标许可给被告泰州市乐万福食品厂使用，使用期限为五年。2018年8月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字(2018)第XXXXXXXXXX号商标无效宣告请求裁定书，认定原告第XXXXXXX号“特种兵及图”商标中的“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其作为商标用在指定的商品上，容易使相关公众将商品与军事物资联系起来，易对公共利益和公共秩序产生不良影响，宣告该商标无效。2019年6月28日，国家知识产权局商标评审委员会作出商评字(2019)第XXXXXXXXXX号商标无效宣告请求裁定书，认定原告第XXXXXXXX号“特种兵及图”商标中的“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其作为商标用在指定的商品上，容易使相关公众将商品与军事物资联系起来，易对公共利益和公共秩序产生不良影响，宣告该商标无效。以上事实，有原告提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》、《正稿确认签收单》、《代言合同书》、《产品经销合同书》、《广告肖像使用合同》、《说明》、(2018)沪杨证经字第7134号公证书，被告泰州市乐万福食品有限公司提供的《民营经济转型升级证明》、第XXXXXXXX号“天降神兵”商标注册证、商标许可授权书、商标无效宣告请求裁定书，以及本案审理中当事人的陈述等予以证实。本案的争议焦点为：一、原告所主张的包装装潢是否构成具有一定影响的商品包装；二、“天降神兵生榨椰子汁”是否侵害了原告具有一定影响的商品包装装潢；三、若构成侵权，两被告应承担何种民事法律责任。本院认为：首先，判断是否构成有一定影响的商品包装、装潢，需要判断商品是否有影响力及包装、装潢是否具有特有性。所谓特有性，主要是指包装、装潢不为相关商品所通用，能够起到区别商品来源的作用。本案中，原告主张的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢属于“有一定影响的商品包装、装潢”，理由如下：1.原告提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》及《正稿确认签收单》可以证明湛江市苏萨食品有限公司于2009年12月委托他人设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱。之后，湛江市苏萨食品有限公司授权许可原告排他使用该包装装潢，并有权以自己的名义进行维权。原告提供的《纸箱购销合同》、《产品经销合同书》证明原告及其关联公司自2010年起将相关设计投入生产、销售。上述证据形成较为完整的证据链，证明原告的包装、装潢具有一定设计感，且商品销售规模较大。2.原告提供的一系列广告宣传方面的合同可以证明2012年以后，原告采用邀请明星代言人、投放广告等形式，在全国各地宣传、推广其“特种兵生榨椰子汁”商品，从而使该商品逐渐在消费者中产生影响力，在同行业、同类产品中具有一定的知名度，因此该商品属于有一定影响的商品，其包装、装潢逐渐起到了区别商品来源的作用。3.无论是被告泰州市乐万福食品有限公司还是其前身泰州市乐万福食品厂，其使用“天降神兵生榨椰子汁”外包装的时间均在原告之后。被告亦未证明市场上有他人早于原告在生产的生榨椰子汁商品上采用过类似的包装装潢，无法否定“特种兵生榨椰子汁”商品的包装装潢系原告所创这一事实。被告认为原告的特种兵商标已被商评委宣告无效，因此包含该商标的包装也不应受到法律保护。对此本院认为，原告对其商品正面使用“特种兵、五个大小相等的黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形”的部分不主张为具有一定影响的包装装潢，原告商品其他部分的包装装潢不会使相关公众产生不当联想，可以得到法律的保护。其次，判断“天降神兵生榨椰子汁”是否侵害了原告具有一定影响的商品包装装潢，需要比对双方商品包装整体是否构成近似、是否会引起消费者的误认。被告泰州市乐万福食品有限公司在“天降神兵生榨椰子汁”产品上使用的包装装潢在瓶体的形状、文字布局与组合、色彩设计、视觉效果等方面与原告产品近似，从产品正面看，二者皆是上下结构，上部标示各自商标，下部通过矩形方框大字标示产品名称，两侧均是使用标示性元素。被告泰州市乐万福食品有限公司作为从事椰子汁等产品生产、销售的企业，对原告“特种兵生榨椰子汁”产品的包装装潢应该知晓，其未经权利人许可在自身产品上使用了与原告包装装潢无明显视觉差别的包装装潢，且未对瓶身处“特种兵食品有限公司荣誉出品”的标注提供证据以作出合理说明，主观和客观上都容易造成二者商品互相混淆，使得购买者产生误认，其行为属于《反不正当竞争法》第六条所规定的混淆行为，构成不正当竞争。最后，“天降神兵生榨椰子汁”的包装装潢与原告具有一定影响的商品的包装装潢近似，被告泰州市乐万福食品有限公司作为生产者，被告上海市杨浦区亲友食品经营部作为销售者，应承担停止生产、销售的责任。泰州市乐万福食品有限公司还应承担赔偿损失的民事责任，关于赔偿责任的具体数额，由于原告未提供证据证明其因被告泰州市乐万福食品有限公司的侵权行为所遭受的实际损失，也未能证明被告泰州市乐万福食品有限公司因涉案侵权行为而获得的利益，故本院综合考虑原告“特种兵生榨椰子汁”产品的市场知名度、宣传投入、销售规模、包装的显著性、被告泰州市乐万福食品有限公司侵权行为的性质、后果、侵权产品的销售范围、销售价格等因素，酌情予以确定。对于原告要求被告泰州市乐万福食品有限公司赔偿公证费、律师费的主张，公证费属于合理的维权成本，本院予以支持；原告未提供律师费发票，但确有聘请律师出庭诉讼，本院根据原告委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度和相关律师收费标准等因素，酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第四条规定，判决如下：一、被告上海市杨浦区亲友食品经营部于本判决生效之日起立即停止销售与原告江苏苏萨食品有限公司“特种兵生榨椰子汁”包装装潢近似的商品；二、被告泰州市乐万福食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告江苏苏萨食品有限公司“特种兵生榨椰子汁”包装装潢近似的商品；三、被告泰州市乐万福食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏苏萨食品有限公司经济损失及合理费用共计150,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，由原告江苏苏萨食品有限公司负担3,080元，被告泰州市乐万福食品有限公司负担5,720元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  黄 洋审 判 员  徐婷姿人民陪审员  吴奎丽二〇一九年十月二十五日书 记 员  白婷婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。