河北省怀来县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0730民初858号 原告：张家口万全区鸿博房地产开发有限公司，住所地：张家口市万全区孔家庄镇民主街北207国道西侧。 法定代表人：赵捷杰，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓，男，1952年6月10日出生，汉族，公司法务经理，住址：河北省张家口市桥西区。 被告：怀来雅北防沙绿化美化有限公司，住所地：张家口市怀来县沙城镇京张公路东大街。 法定代表人：柯振华，总经理。 委托诉讼代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。 原告张家口万全区鸿博房地产开发有限公司（以下简称鸿博公司）与被告怀来雅北防沙绿化美化有限公司（以下简称雅北公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿博公司委托诉讼代理人陈晓，被告雅北公司委托诉讼代理人王丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿博公司向本院提出诉讼请求：一、因被告人超标的申请财产保全，造成原告人经济损失达228万余元予以赔偿；二、诉前保全费5000元及本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告人与被告人因承揽合同纠纷一案，被告人于2016年8月18日向张家口市中级人民法院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结原告人银行账户存款23351833元或同等价值的财产，原告及担保人同时提供了相应担保。张家口市中级人民法院于2016年8月23日作出（2016）冀07民初73号民事裁定书，依法冻结了原告人银行账户存款23351833元或查封扣押其他相应价值的财产。而当时法院实际查封、扣押、冻结的情况是：查封原告9套房产价值4189502元、冻结原告在中国农业银行万全支行账户现金17383285.46元、中国银行万全支行账户现金4604599.85元，账户状态为-18747233.15元，冻结额度为23351833元，保全总额达44924620.46元，超出21572787.46元。我公司曾于2016年8月31日书面向张家口市中级人民法院提出应立即纠正并赔偿经济损失的请求，未得到答复。2018年9月20日，被告向张家口市中级人民法院提交解除部分财产保全申请，请求解除对原告5051833元财产和被告提供的价值5032983元相应担保财产的保全。张家口市中级人民法院于2018年11月14日作出（2018）冀07民初49—1号民事裁定依法解除了对原告人价值5051833元财产的查封及解除了对被告一些担保财产的查封。 2019年3月6日河北省高级人民法院作出（2018）冀民终1212号民事判决维持原判。至此，张家口市中级人民法院（2018）冀07民初49号民事判决发生了法律效力。原告人于2019年3月21日、3月22日先后主动依法履行了发生法律效力判决确定的给付被告人工程款及利息、维护费及利息以及2018年7月13日以后至2019年3月22日工程款及维护费的利息（按照中国人民银行同期贷款利率）共计12316521.65元。 被告诉求主张总标的额为31607447.82元，庭审中又增加了桥北和桥南维护费计43025元，共计31650472.82元；而申请财产保全额为23351833元，法院保全总额为44924620.46元。众所周知，申请保全是为了案件将来判决后的顺利执行，哪有申请财产保全金额大大少于诉讼请求额的，由此就不难看出被告在主观上的恶意程度。 综上所述，被告的行为对原告已构成侵权并造成了极大经济损失，应予以赔偿。几千万元的资金被冻结在银行不能周转，对于房地产开发商而言造成的损失是不可估量的。当然，我们不能够仅从二审发生法律效力的判决确定的金额简单的和其诉求相加减来确认损失，还得从被告主观上是否存有恶意和重大过失及原告是否提出过异议来综合判断，从而确定被告是否应构成侵权赔偿。首先，如前面所述，被告在主观上存有恶意已显而易见；其次，被告的代理人王丽华律师在第二次即发还重审开庭时请求变更诉求，当庭承认是计算错了，所以请求减少诉求金额。这就明显地证明了被告人存在重大过失，造成超标的起诉和查封、冻结；在此期间，原告人书面向中院提出了异议，但最终也无济于事。故此，被告人的行为完全具备了由于其申请，造成法院超标的查封、冻结造成侵权赔偿的要件，法院应予支持原告的诉求。更为严重的是，原告在判决确定的期限内主动履行了给付义务，而被告不及时向法院请求解除对原告银行账户的继续查封、冻结，直至2019年4月1日才申请撤销对原告银行账户存款的查封、冻结，使原告的损失进一步扩大化，可见被告主观恶意程度是何等的严重。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第105条及相关法律规定，特提起诉讼，请予以支持原告的诉求，维护原告的合法权益，判如所请。 被告雅北公司辩称，一、答辩人与原告在承揽合同纠纷一案中（以下称：基础法律关系），最初起诉标的额为31607447.82元，申请财产保全时，因当时无法找到相等价值的担保财产，张家口市中级人民法院又不允许以保险公司诉讼担保保函的方式提供担保，答辩人只凑够23351833元的担保财产，所以只申请保全原告23351833元的财产。开庭时，又追加了2016年的维护费61305元，共计31668752.82元，答辩人提交了包括2012年、2013年维护费在内的建设工程结算书、2014年至2016年的维护费结算书、2015因原告提供有污染的水源导致已种植树木水污染死亡后的补植费结算书、2014年原告要求补种苗木后没有签字确认的工程款结算书等证据，并非凭空捏造，也不是明知权利不成立而随意提出诉讼请求和申请财产保全，主观上不存在恶意。 二、在基础法律关系中，经答辩人申请并提供担保，张家口市中级人民法院于2016年8月23日作出了（2016）冀07民初73号民事裁定书，依法冻结了原告银行账户存款23351833元或查封扣押其他相应价值的财产，原告计算被保全财产价值总额为44924620.46元，无法律效力，其所说的超出裁定书裁定额度21572787.46元不成立。事实上，查封总额没有超过裁定书的额度，也没有给原告造成损失。张家口市中级人民法院于2017年11月29日作出的（2016）冀07民初73号《民事判决书》，判决原告给付答辩人欠付的工程款、维护费共计17852956.27元，截止到2017年9月30日之前的利息3123954.92元，鉴定费200000元，合计21176911.19元，与保全数额差距不大，利息还在继续产生，可见答辩人的诉求没有严重超出保全的数额。此后，原告向河北省高级人民法院提起上诉，但是没有提出超标的查封造成损失要求解封或者赔偿诉讼。如果，答辩人保全了银行存款给其企业运营造成了损失，原告应该在法院裁定保全后积极提出财产损失的相关证据，至迟应在一审判决后提出，但是被告没有提供，更没有提出解封申请或赔偿诉讼，而是为了撤销自己已经认可的鉴定依据，无限期的拉长诉讼期间，拖延给付答辩人工程款、维护费及利息的时间，提起了上诉。2018年3月28日，河北省高级人民法院作出（2018）冀民终233号民事判决书，裁定本案发回重审，如因保全财产给其造成了损失，此时也应该提出赔偿诉讼，原告仍然没有提出。后张家口市中级人民法院针对此案另行组成合议庭进行了审理，在2018年7月23日、8月21日两次开庭审理质证后，发现鉴定报告中的维护费已包括在工程总造价中，答辩人于2018年9月30日向重审一审法院申请解除对被申请人5051833元财产的保全，原告此时仍然没有提出赔偿诉讼，重审一审法院于2018年10月19日作出（2018）冀07民初49号民事判决书，原告还是没有提出赔偿诉讼，接着又提起了上诉，争议的主要焦点一是“主张从未同意过以万全暂估价作为鉴定依据”；二是认为答辩人没有有效的维护，不同意支付维护费。从两次一审、两次二审，已经查明答辩人与原告就鉴定的单价和定额已经达成“同意按照万全区政府财政投资评审中心出具的《基建工程预算审核结果通知书》作为计价依据”，原告为了达到少给钱、甚至不给钱的目的，一再的否认共同达成的鉴定标准，而不是实事求是的解决问题，从原告在2017年8月20日对鉴定意见书提出的异议里，毫无根据的提出扣除答辩人工程款、总包服务费等费用共计8904429元，目的很明显是要抵销其应向答辩人支付的工程款、维护费，恶意赖账的主观故意非常明显。在最终生效的（2018）冀07民初49号《民事判决书》中确定，原告应在判决生效之日起十日内向答辩人支付欠付的工程款、维护费，欠付工程款、维护费的利息及鉴定费共计12209868.74元，但在判决之前法院为了更好地解决双方的纠纷，答辩人主动放弃了2012年和2013年的维护费及利息2390851.25元，这些维护工作已实际发生，根据鉴定所依据的2009年《河北省园林绿化工程消耗量定额》第二十一条的规定，绿化工程栽植十天后至一周年的管理费用及后期管理费，应当按现场实际发生计算。从2012年种植到2016年间，一直都是答辩人在对绿植进行维护，原告没有派过一个人、没有花过一分钱，2012年和2013年的维护费，应当由原告支付，只是答辩人主动放弃才没有计算在判决数额里。原告在履行期内给付了答辩人判决书确定的应付款项共计12316521.65元，加上答辩人放弃的2390851.25元，总额为14707372.90元，与法院尚在查封的18300000元，只差3592627.1元。如果，再加上答辩人第一次一审当中保留诉权的水污染补植费1216492.45元及2014年补种原告未签字的补植费1505786.85元，共计17429652.2元，与18300000元只差870347.8元。答辩人根据诉讼的进行及法院支持的数额，及时申请了解封，原告在近三年的诉讼期内，从来没有正式向法院提出过因保全其财产给其造成损失的证据和诉讼，可见原告的损失是不存在的，答辩人是善意的。 三、在基础法律关系中，双方发生纠纷导致诉讼的过错在原告方。究其原因，一是，原告没有提供书面的合同范本，没有签订书面合同，导致双方发生纠纷；二是，双方对工程计价方式约定不明；三是，原告该付款而不付款。原告作为工程的定作方，应该明确合同的主要内容，答辩人一直在要求原告签订书面合同，原告一直在拖延，直到工程全部完工也没有签订书面合同。起诉前，答辩人与原告协商，原告说就按他们的标准来，给多少他们说了算，经过多次协商，原告给出了700多万元的工程总造价，这样的结果与实际工程造价相差甚远，答辩人不得不通过法律途径解决，之后提出异议就要扣除8904429元，最后鉴定工程总造价为19397011.20元。由此可见，原告从一开始就不讲诚信。诉讼后，原告庭审中不认可已经确认的计价方式，法官询问要按什么标准计价时，得到的回答是“万全政府决算后再定，现在还没有标准”，答辩人从2012年就开始施工，2013年底完工，到2019年了，还没有标准。然而，万全区政府在2014年之前就已经把该支付的工程款陆续支付给了原告，2014年1月用100亩土地、以1.2亿元的价格抵顶工程款给原告，原告公司前任股东把该土地转让给了现在的股东，已经大大盈利，怎么能说还没有标准，真是掩耳盗铃，只顾自己赚钱，不顾他人死活，对引起纠纷甚至诉讼，具有完全的过错，两次一审判决和最终生效的二审判决，都认定原告从签字确认已完成绿化工程之日起应付款而不付款，对答辩人构成违约，其主观恶意，显而易见。 四、在一审当中的鉴定意见书中，有三项内容：一是，现存的绿化工程量；二是，绿化工程的工程造价；三是，工程完工后的维护费。此三项内容，与（2017）冀07委鉴字007号《工程造价委托书》的三项内容相符，中院也是按此三项内容判决的。在一审重审之前，答辩人特意询问了其他造价机构的专家，才得知第二项涵盖了第三项内容，所以在开庭时，答辩人实事求是变更了诉讼请求，这证明了答辩人一直都是本着尊重事实的态度，合法合理的主张自己的权利，并非明知不可为而为之，主观上不存在恶意。在重审一审判决生效后，原告没有用被保全的银行存款履行，而是用其他资金履行了判决，可见，原告所说的因已保全的银行存款不能周转，给其造成损失是不存在的。 综上所述，答辩人对原告的诉讼保全，主观上没有恶意，更没有过错，原告主张赔偿其的损失的诉讼请求不成立。故此，请求贵院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：雅北公司于2016年8月18日向张家口市中级人民法院申请财产保全，请求冻结鸿博公司银行账户存款23351833元或查封扣押其他相应价值的财产，2016年8月23日张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民初73号民事裁定书，冻结了鸿博公司银行账户存款23351833元或查封扣押其他相应价值的财产。2016年8月31日鸿博公司向张家口市中级人民法院提交超标的查封冻结申请，2016年9月18日张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民初73号之2裁定书，对鸿博公司在中国农业银行万全支行50×××08账户的存款冻结额度变更为18300000元，对其在中国银行万全支行10×××89账户存款冻结额度变更为5051833元。 张家口市中级人民法院于2017年11月29日作出的（2016）冀07民初73号民事判决书，鸿博公司不服提起上诉，河北省高级人民法院于2018年3月28日作出（2018）冀民终233号法律文书，将本案发回重审。在张家口市中级人民法院重审期间，因雅北公司发现鉴定报告中的维护费已包括在工程总造价中，故向法院申请解除了对鸿博公司5051833元财产的保全。张家口市中级人民法院于2018年10月19日作出（2018）冀07民初49号民事判决书，鸿博公司不服提起上诉，河北省高级人民法院于2019年3月6日作出（2018）冀民终1212号民事判决书，维持了张家口市中级人民法院（2018）冀07民初49号民事判决书。 鸿博公司于2019年3月22日全部履行了（2018）冀07民初49号民事判决书中所确定的给付义务，给付雅北公司工程款、维护费及利息共计12316521.65元。鸿博公司认为雅北公司超标的保全的诉讼行为主观存在恶意或重大过失，原告诉至本院请求依法判令因被告超标的保全的诉讼行为给原告造成的损失228万元。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条同时规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，上述规定是诉讼中因申请人保全错误侵害被申请人权利导致其承担赔偿责任的法律依据。民事诉讼法对当事人申请保全的注意事项并无明确规定，但是根据诚实信用原则，申请保全的范围、金额、时间等要素应受到合理限制，应以相关的案件事实、性质、诉讼请求为根据。通常情形之下，当事人申请保全的范围或者金额与判决支持的范围或者金额之间不应有明显的差距，当这种差距达到显著不合理的程度时，则构成了一种行为结果意义上的不法状态，并且在以正确的判决结果为对照标准的前提下，这种不法状态产生的原因将归结于保全申请行为的失当，而导致显著不合理的差异的失当行为本身也属反常现象，因为申请人本可通过审慎评估、合理预测而尽量避免，故此种反常的不法状态中高度盖然的蕴含着某种较为严重的过失因素。就本案而言，雅北公司是否构成侵权，应从一般侵权行为的构成要件进行分析与判断。首先，判断雅北公司主观上是否有过错，关键在于判断其申请保全时是否尽到了合理谨慎义务，即雅北公司在申请保全行为时应仔细审查保全的范围是否得当、保全的财产是否有误及其诉讼请求是否具有依据。在双方的实体纠纷案件中，河北省高级人民法院作出终审判决，维持了张家口市中级人民法院作出的（2018）冀07民初49号民事判决书所确定的给付义务共计12316521.65元，由此，雅北公司基于部分未能成立的诉讼请求而采取的保全行为属于未能尽到谨慎审查义务的情形，雅北公司主观上具有重大过失。其次，雅北公司的保全行为致使鸿博公司的资产被查封，鸿博公司资金的流动性受到抑制，鸿博公司必然会通过借贷或减少投资而对抗流动性减弱，从而导致财务成本增加，形成经济损失。该经济损失与雅北公司具有过失的财产保全行为具有法律上的因果关系。故原告要求被告赔偿经济损失的请求本院予以支持。 庭审中原告主张按月利率6.73‰的方式计算具体经济损失情况，依据的是其所提供2016年5月25日河北怀来农村商业银行股份有限公司的借款合同，但此借款合同发生在实体纠纷案件之前，与实体纠纷案件没有关联性，本院对此不予采信，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。其次，诉讼保全金额在银行会产生法定孳息（即活期利息），应当予以扣除。自2016年中国人民银行公布的同期同类贷款利率及活期利息未有改动，应按4.4%的年利率计算经济损失情况（即4.75%-0.35%）。 本院确定原告的经济损失为：一、自2016年9月18日张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民初73号之2裁定书至2018年11月14日张家口市中级人民法院作出（2018）冀07民初49-1号裁定书止共787天，应按11035311.35元（即保全金额23351833元减判决所确定数额12316521.65元）×4.4%÷365天×787天＝1046934元；二、自2018年11月14日张家口市中级人民法院作出（2018）冀07民初49-1号裁定书至2019年3月22日履行完毕共128天，按5983478.35元（即保全金额23351833元减判决所确定数额12316521.65元减解除保全金额5051833元）×4.4%÷365天×128天＝92326元；以上两项合计1139260元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决如下： 被告怀来雅北防沙绿化美化有限公司于判决生效之日起十日内向原告张家口万全区鸿博房地产开发有限公司支付赔偿款1139260元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付，迟延履行期间的债务利息。 诉讼费12520元，原告承担6260元，被告承担6260元。保全费5000元，由被告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  王春景 二〇一九年七月八日 书记员  王 晗