惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1391民初1780、1791号原告（被告）：田鑫，男，汉族，1977年11月9日出生，住址：广东省梅州市梅江区，委托代理人：朱火兵，广东岭峰律师事务所律师。被告（原告）：惠州港务集团有限公司，住所：惠州市大亚湾西区科技创新园创新大厦20楼。法定代表人：欧阳庆，执行董事、总经理。委托代理人：章利兵、魏兴英，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。原告（被告）田鑫与被告（原告）惠州港务集团有限公司（以下简称港务集团）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序并于2019年7月22日开庭进行了合并审理。原告田鑫及其委托代理人朱火兵、被告的委托代理人章利兵、魏兴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田鑫向本院提出诉讼请求：一、请求依法裁决确认被告于2018年12月10违法解除原告与被告的劳动合同关系。二、请求依法裁决被告向原告支付2018年9月1日至2018年12月10日工资31936.4元（2018年9月1日至30日少发工资4494.4元【应发11465.75，实发6971.35元】，2018年10月1日至31日工资13740元（其中3000元2018年国庆节节日补助），2018年11月1日至30日工资10740元，2018年12月1日至10日工资2962元（10740元／21.75天×6天）。三、请求依法裁决被告向原告支付2018年年终奖11600元、2018年绩效奖30400、2018年安全奖2000元、2018年计生奖4136元，前述共计48136元。四、请求依法裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金199371.66元（170890元／12月×7月×2倍）。五、请求依法裁决被告向原告支付一个月的违法解除劳动合同通知金10740元。六、请求依法裁决被告依法补缴2018年10月、11月、12月社保。七、请求依法裁决被告支付原告律师代理费20000元。（请求二、三、四、五、七合计310184.06.06元）。事实与理由：原告于2012年2月入职被告公司，经过多次续签合同，双方于2017年2月9日签署了一份无固定期限的劳动合同。入职公司以来，原告每年工资待遇为170890元，其中每年年终奖为11600元，年绩效奖为30400元，前述奖项分别于次年2月份和次年年中6月份发放。2018年9月30日被告违法通知原告解除劳动合同关系，但是原告一直不同意，双方也未办理劳动合同解除手续，直到2018年12月10日，被告单方以书面形式解除劳动合同，并出具了《解除劳动关系证明书》。原被告之间的劳动合同纠纷已由惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院仲裁。原告认为被告强制违法解除劳动合同，严重侵害了原告的合法权益。鉴于此，为维护原告的合法权益，特依法向责院提出诉讼，请求贵院依法予以裁决！原告田鑫提交如下证据：1.劳动合同；2.工资证明材料；3.工作证明材料；证据1-3证明原被告之间存在劳动关系以及双方约定的劳动者有关工资待遇等详细劳动合同条件，另证明原告工作截止最后2018年12月30日；4.违法解除经过材料（关于解除劳动通知书、解除劳动合同通知书、送达回执）；5.12.10违法解除经过材料（2018年12月10日通知书、1098826616325号送达回证、解除劳动关系证明书、1098828615025送达回执及网络查询单）；证据4-5证明被告于2018年12月10日违法解除劳动合同；6.社保清单，证明被告未履行缴纳2018年10-12月社保义务；7.委托代理合同，证明产生的律师代理费；8.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁。被告港务集团辩称，一、本案的用人单位应为吸收单位惠州市港口投资集团有限公司，应由吸收单位依法承担主体责任，与答辩人无关，且答辩人现正在办理工商注销登记手续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十条规定：用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。本案中，答辩人已于2018午7月1日被惠州市港口投资集团有限公司吸收合并，已发布债权债务公告，根据《劳动合同法》第三十四条的规定，田鑫与答辩人此前于2017年2月9日签署的《劳动合同》依法由惠州市港口投资集团有限公司承继履行，且实际上田鑫2018年9月的工资实际由吸收单位支付，相关经济补偿、待遇亦由吸收单位支付。故本案应由吸收单位承担用人单位的主体责任，田鑫仲裁、起诉应列明吸收单位为用人单位，答辩人仅为原用人单位。且现答辩人正在办理工商登记注销手续，列明答辩人为用人单位不利于本案的后续审理及执行。因此，答辩人认为，本案中列明原用人单位为被告、被申请人，属主体不适格，本案的适格主体、田鑫的用人单位应为吸收单位惠州市港口投资集团有限公司。二、退一万步讲，如贵院仍认定本案答辩人的诉讼主体适格，答辩人针对田鑫的诉讼请求，答辩如下：（一）答辩人已向田鑫当面送达《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系于2018年9月30日依法解除。田鑫诉请答辩人于2018年12月10日违法解雇没有事实依据及法律依据。答辩人已于2018年7月1日被惠州市港口投资集团有限公司吸收合并，已发布债权债务公告，现答辩人正在办理工商登记注销手续。根据《劳动合同法》第三十四条的规定，田鑫与答辩人此前于2017年2月9日签署的《劳动合同》依法由惠州市港口投资集团有限公司承继履行。2018年7月19日，答辩人向田鑫送达《惠州市港口投资集团有限公司、惠州港务集团有限公司合并劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》，《通知书》已载明须在2018年7月23日向人事部门上交劳动合同承继本人意向选择反馈通知书，田鑫可选择：1．继续履行，合并后在吸收单位的工作岗位为规划建设部部门副经理【与此前在答辩人处任职的工作岗位一致】……4．其他方式。本人不接受以上选择项（即：您选择本方式／或者在2018年7月23日前未上交本人意向选择反馈通知书…，本人所在单位可以按照《劳动合同法》第40条第（三）项的规定办理，本人不持异议。后田鑫未在规定期限内上交，视为田鑫同意按上述规定解除劳动关系。后答辩人、吸收单位惠州市港口投资集团有限公司、及惠州国有资产监督管理委员会共同讨论后决定：聘任田鑫同志为惠州市港口投资集团有限公司规划建设部高级主管。2018年9月11日，答辩人与吸收单位惠州市港口投资集团有限公司就吸收合并劳动合同承继事宜与田鑫进行协商，告知田鑫吸收合并后在吸收单位的任职情况，送达了《关于田鑫、陈文生同志职务任免的通知》，但最终各方未达成一致意见，田鑫明确拒绝不同意到吸收单位上班。【见答辩人提交证据第62页、64页】。因田鑫经书面通知仍拒绝到吸收单位履职，后双方于2018年9月29日上午再次就吸收合并劳动合同承继事宜与田鑫进行协商，田鑫明确表示不接受吸收单位的工作岗位安排、管理，协商未果。2018年9月29日下午，双方再次就劳动合同承继事宜进行协商，因答辩人被吸收合并，客观情况发生重大变化，双方未能就继续履行劳动合同达成一致意见，答辩人提出解除劳动关系，并愿意按照(N+1)的方案依法向田鑫支付经济补偿。田鑫同意解除劳动关系，但其不同意答辩人提出的补偿方案，并表示：因其个人生活成本增加，失业、搬家等方面考虑，其要求25万-26万元的补偿，即在协商一致解除劳动关系的情况下，要求答辩人支付双倍经济补偿。双方未能就补偿方案达成一致意见，但双方均同意解除劳动关系。根据我国《劳动合同法》第40条第（三）项的规定，因答辩人已被吸收合并，答辩人与田鑫订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，现答辩人已就继续履行、变更劳动合同内容多次与田鑫协商，均未果，且田鑫本人明确拒绝到吸收单位上班，不同意与吸收单位建立劳动关系。答辩人在征询工会意见后，决定于2018年9月30日与田鑫解除劳动合同，并已向共送达书面《解除劳动合同通知书》。遂答辩人认为，双方劳动关系已于2018年9月30日依法解除，田鑫的第一项诉讼请求没有事实依据及法律依据，应依法驳回。（二）关于田鑫诉请的2018年9月1日-2018年12月10日的工资支付问题。因双方劳动关系已于2018年9月30日解除，答辩人无需向田鑫支付2018年10月1日--12月10日期间的工资，田鑫关系该部分诉讼请求没有事实依据。答辩人已依法、足额向田鑫支付其在职期间的工资，田鑫2018年9月份的工资已依法足额支付，不存在差额部分。答辩人与吸收单位于2018午8月3日、2018年9月11日书面通知田鑫到新址报到、上班，并接受吸收单位的考勤、管理，田鑫本人已签收《关于实行考勤登记的通知》及《到岗履职通知书》，其中《到岗履职通知书》已明确告知港务集团原办公场所荃湾大厦2、3楼已交还给业主方，不再是答辩人的办公场所。答辩人已提交田鑫所在部门的考勤登记表，显示：田鑫自2018年9月12日开始没有上班、没有考勤，根据《关于实行考勤登记的通知》规定，未签名考勤的视为旷工。答辩人遂根据田鑫的出勤情况核算其9月份的应发工资为8105元，扣除社保、住房公积金、个人所得税后实发工资为5233.35元，已足额支付。答辩人已足额支付其2018年9月份工资。因此，答辩人认为，田鑫第二项诉讼请求即要求答辩人向其支付2018年9月-2018年12月10日的工资31936.4元没有事实依据及法律依据，应依法予以驳回。（三）关于田鑫诉请的2018年度的各类奖金支付问题。在仲裁庭审阶段，田鑫已明确确认答辩人处的年终薪酬按《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》执行，并在劳动合同中有明确约定，田鑫已学习、知晓该制度。1.2018年年终奖11600元。根据答辩人处《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》第四一一薪酬标准中第11点：年终奖金，在每个财政年度结束、审计报告完成后，由集团领导班子根据该年度公司效益情况及考核指标完成情况研究决定…(2)在考核期间离职的员工（包括开除、辞退、辞职、自动离职、试用期不合格被辞退或试用期离职等），不发放年终奖……因答辩人已于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，根据答辩人处的上述规定，答辩人无需向其支付2018年年终奖。2.2018午绩效奖。根据答辩人处《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》第四一一薪酬标准中第5点：绩效工资在公司年度经营目标完成情况下统筹发放，由人力资源部与集团财务部共同制定当年绩效工资发放方案，经公司领导班子批准后执行。港务集团系统内调动或正式经上级组织或人事部门批准的工作调动、公司与员工解除合同、辞职、退休、非因工病假等情况，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算……因答辩人已于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，根据答辩人处的上述规定，田鑫2018年绩效奖金按9个月标准支付，为22800元(公式：30400/12×9)。3.2018年安全奖、计生奖。因答辩人已于2018午9月30日与田鑫解除劳动关系，不享有当年安全奖、计生奖。答辩人认为，田鑫诉请的上述年终奖、绩效奖、安全奖、计生奖等奖金类发放项目属于用人单位的福利待遇，用人单位有权决定如何发放、分配，并制作相关的发放制度。答辩人处已制订并执行《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》，田鑫的年终薪酬应按该制度发放。在本案中，因双方已于2018年9月30日解除劳动关系，答辩人决定按上述标准向田鑫支付当年的年终薪资有事实依据及法律依据。（四）关于田鑫诉请的违法解除劳动合同赔偿金199371.66元。答辩人已于2018年9月30日依《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与田鑫解除劳动关系，双方劳动关系属依据解除，不存在违法解雇，答辩人无需向田鑫支付赔偿金，答辩人同意向田鑫支付经济补偿，补偿标准为99686元(170890/12×7)。（五）关于答辩人诉请的一个月的违法解除劳动合同通知金10740元。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十曰以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。答辩人按《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，并已向其书面送达《解除劳动合同通知书》，通知书已载明答辩人同意在解除劳动关系时向田鑫支付代通知金。现田鑫依《劳动合同法》第四十条规定主张代通知金，亦说明其本人己认可双方劳动关系依《劳动合同法》第四十条规定的解除。根据《劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。因此，答辩人应向田鑫支付的代通知金标准为田鑫2018年8月份的工资为9670元，并不是其主张的10740元。故答辩人应向田鑫支付的代通知金为9670元，答辩人同意支付且一直催促田鑫办理支付手续。（六)关于田鑫诉请答辩人为其补缴2018年10--12月的社保，不属于贵委的受理范围，其该项诉讼请求没有法律依据，贵院应不予受理。（七）关于田鑫诉请答辩人支付律师代理费20000元，没有法律依据，恳请贵院驳回。综上所述，答辩人认为，答辩人依法与田鑫解除劳动关系，不属于违法解雇，田鑫诉请确认违法解除并要求答辩人支付违法解除的赔偿金，没有事实依据及法律依据。答辩人同意依法向其支付经济补偿及代通知金。田鑫在职期间的工资已依法足额支付，不存在工资差额的问题，其年终薪酬应按答辩人处的规章制度予以发放，其请求按2017年的标准全额发放没有事实依据及法律依据。答辩人恳请贵院依法查明事实，对田鑫诉讼请求中的不合理部分予以剔除、驳回。被告港务集团向本院提出诉讼请求：一、请求贵院判决原告无须向被告支付申请人2018年9月工资差额4494.4元；二、请求贵院判决原告无须向被告支付赔偿金199371.62元。以上争议金额合计203866.02元。事实与理由：一、原告巳于2018年7月与惠州市港口投资集团有限公司吸收合并，吸收合并后，原被告双方的劳动关系依法由惠州市港口投资集团有限公司承继，由市港口投资集团履行，被告要求原告承担用人单位主体责任，属主体不适格。根据原告、惠州市港口投资集团有限公司出资人市国资委依法制订的《市港口投资集团吸收合并港务集团方案》，2018年7月，原告与吸收单值惠州市港口投资集团有限公司（下称“市港口投资集团”）进行吸收合并，吸收合并后，原告解散，市港口投资集团存续。根据《劳动合同法》第三十四条的规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十条：用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。因此，本次劳动争议的当事人应是被告与吸收单位市港口投资集团，而不是原被告双方。另，原仲裁裁决认定原告与市港口投资集团吸收合并的基本事实，应适用《劳动合同法》第三十四条规定，但原裁决认定应由原告继续履行【原裁决第5页第4行-7页】劳动合同、双方处于“劳动关系是否继续延续的协商阶段”【原裁决第6页第2行-3页】，属基本事实认定错误，原被告双方的劳动合同应由市港口投资集团依法承继履行，且市港口投资集团一直在积极履行该义务，多次通知被告到岗履职。本案中，因原告已与市港口投资集团进行吸收合并，原被告双方的劳动争议，由合并后的单位即吸收单位市港口投资集团为当事人，本案仲裁阶段列明的被申请人、用人单位是原告，属主体不适格。二、被告2018年9月12日-9月30日期间没有上班，未提供劳动，市港口投资集团无需向被告支付未上班期间的劳动报酬、工资。首先，从举证角度讲，被告主张2018年9月的工资差额，应对有上班的事实本身承担举证责任，但被告未能举证证明其在此期间有上班，被吉应承担举证不能的不利后果。原仲裁裁决事实认定错误、举证责任分配错误。2018年8月3日，原告、市港口投资集团向被告送达书面通知，告知被告自2018年8月8日起正式在创新大厦20楼办公。2018年9月11日，原告与吸收单位市港口投资集团共同向被告送达了《到岗履职通知书》、《关于惠州市港口投资集团有限公司实行考勤登记制度的通知》及其他相关文件，被告本人已签收，被告应按通知要求执行，原告、吸收单位向被告送达的各项制度包括考勤制度适用于被告，被告应遵守市港口投资集团的考勤制度。原裁决认定原告不应以新的考勤制度管理被告属事实认定错误【原裁决书第6页第3-4行】。《到岗履职通知书》已明确告知被告应到市港口投资集团即创新大厦20楼上班，并接受市港口投资集团的工作安排，已告知被告市港口投资集团实行签名考勤制度，被告应按该制度执行。但被告并未按通知执行，没有上班、未到岗履职，即被告自原告吸收合并后从未上班。市港口投资集团已根据被告2018年9月的考勤情况（有考勤表为证，被告2018年9月12日-30日没有上班），依法核算被告在此期间的工资，并已足额支付，不存在工资差额。原告认为，劳动报酬是用人单位安排劳动者从事劳动工作后，由用人单位向劳动者支付的劳动报酬，劳动者的劳动内容是基于用人单位的安排，劳动者必须接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，这是支付劳动报酬的前提。但在本案中，被告一直拒绝用人单位的工作安排，拒绝接受用人单位的管理，原裁决认定原告需要被告支付其没有上班期间的工资属枉法裁判，生硬、机械地照搬《劳动合同法》第三十四条，严重损害用人单位的权益。三、因原告已被吸收合并，原被告双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经多次协商，原被告、市港口投资集团无法就继续履行、变更劳动合同内容达成一致意见，后适用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定单方解除与被告的劳动关系。该解除决定有事实依据及法律依据，不属于违法解雇。原告、市港口投资集团于2018年7周19日向被告送达《劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》，通知要求被告应在2018年7月23日前提交，但被告逾期提交，实际于2018年7月26日提交，根据《劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》的规定，未在7月23日前上交的，用人单位可以按照《劳动合同法》第40条第（三）项的规定办理。原《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第十三条规定：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。第三十七条规定：根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。根据该规定，因原告与市港口投资集团进行吸收合并，吸收单位有权根据实际情况与被告协商变更劳动合同内容，包括工作地点、工作岗位等。根据原被告双方最后签订的《劳动合同》第八条第（一）第2点：有下列情形之一的，甲方（即原告）可以解除本合同……(9)本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能就变更本合同达成协议的；甲方按照第(9)项规足解除本合同的，需提前三十日书面通知乙方（或者额外支付乙方一个月工资），并按规定向乙方支付经济补偿。原告与市港口投资集团进行吸收合并，该份《劳动合同》继续有效，由吸收单位市港口投资集团承继，《劳动合同》对本案情形已作约定，用人单位有权解除劳动关系，但应支付经济补偿及代通知金。根据原劳动部办公厅《关于若干条文的说明》【劳办发(1994)289号】第二十六条规定，《劳动法》第二十六条第三款中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部夯条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。所以，本案原告与市港口撼蓼集团进行吸收合并的情形属于双方订立劳动时的客观情况发生重大变化，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项中的双方订立劳动时的客观情况发生重大变化。原仲裁裁决已认定原告与市港口投资集团吸收合并的基本事实，原告已被吸收合并，该情形属于双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原告、吸收单位市港口投资集团与被告分别于2018年9月11日、9月29日上午、下午，就劳动合同的承继事宜即是否继续履行、变更劳动合同内容进行多次协商，但最终无法达成一致意见，被告拒绝接受新的岗位安排，拒绝到新的办公地点办公，且被告同意解除劳动关系，但被告要求双倍的经济补偿，市港口投资集团、被告双方无法就继续履行、变更劳动合同内容达成一致意见。市港口投资集团、原告在征询工会意见后，决定于2018年9月30日与被告解除劳动合同，并已向其送达书面《解除劳动合同通知书》。综上，原告认为，原告、吸收单位市港口投资集团适用《劳动合同法》第四十条第（三）项与被告解除劳动合同有事实依据及法律依据，且符合双方《劳动合同》的约定，属合法解雇，且一直同意依法向被告支付经济补偿及一个月工资的代通知金。原仲裁裁决认定本案解除劳动合同关系的情形不属于法定用人单位可以单方解除的情形【原仲裁裁决第5页第10行-13行】，系违法解雇，属事实认定错误，适用法律错误。综上所述，原告认为，因原告已被吸收合并，吸收单位市港口投资集团才是本次劳动争议的当事人，原告用人单位的主体不适格。更为重要是，被告2018年9月12日-30日没有上班，原告、吸收单位已足额支付被告2018年9月工资，不存在工资差额，原告、市港口投资集团依法解除与被告的劳动关系，有事实依据及法律依据，属合法解雇，无需支付赔偿金。原仲裁裁决没有事实依据及法律依据，恳请贵院查明本案事实，依法支持原告的诉讼请求。被告港务集团提交如下证据：1.《关于印发的通知》（惠市国资[2018]50号）、吸收合并协议、债权债务登报公告；2.签到表（2份）、工会全体会员大会决议、劳动合同承继方案；3.劳动合同承继本人意向选择反馈通知书（曾耀明）及签收表；4.到岗履职通知书、有关考勤制度文件、薪酬通知、关于办公地点及考勤时间调整的通知、送达回执；5.就市港口投资集团与港务集团吸收合并劳动合同承继事宜的协商记录；6.个人声明；7.通知书及签收表；8.被告2018年9—12月、2019年1月-2月考勤表；9.被告2018年9—12月、2019年1月-2月工资表；10.会议纪要（2018年度年终薪酬发放方案）及被告年终薪酬明细表；11.惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）；12.通知书（第3次、第4次）；13.惠湾劳人仲案字[2019]013号仲裁裁决书及送达回证；14.惠湾劳人仲案字[2019]014号仲裁裁决书；证明内容详见证据清单。原告田鑫辩称，被告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院在查清事实的情况下依法予以驳回。经审理查明，原告田鑫于2012年2月入职被告港务集团处，工作岗位为规划建设部副经理。2017年2月9日起双方签订了无固定期限劳动合同。2018年7月1日，惠州市国资委向原告港务集团、惠州市港口投资集团有限公司（以下简称港投集团）印发《关于印发的通知》，港投集团吸收合并港务集团，合并后，港投集团存续，港务集团解散。该方案对在岗在职人员安置方案为：（1）按照“三个不低于”的原则重新进行定岗定员定责，所有人员“不低于现有职级”、“不低于港投集团同职级待遇”、“新签订的职务聘任补充合同期不低于3年”，且在港务集团工龄一并计入港投集团工龄。（2）符合条件的人员可申请内退。离法定退休年龄还有5年（含5年）时间的人员可申请内退，经批准后，按照内退政策和规定享受有关福利待遇。（3）自由择业。员工在优化组合期间自愿解除劳动合同，可按照劳动合同给予其相应的经济补偿。被告港务集团向原告田鑫送达了《惠州市港口投资集团有限公司、惠州市港务集团有限公司合并劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》，该通知书就劳动合同的承继提供四种选择：1、继续履行；2、申请内退；3、协商解除；4、其他方式。原告于2018年7月26日签收了该通知书，并选择继续履行：“本人同意合并后港投集团员工工作岗位安排为规划建设部部门副经理。将于2018年7月26日前与工作岗位、工作地点等个别内容的变更与港投集团重新确定劳动合同。”2018年9月11日，港务集团、港投集团向原告送达了《到岗履职通知书》、《惠州港务集团有限公司员工手册》、《惠州市港口投资集团有限公司考勤管理制度》、《关于惠州市港口投资集团有限公司实行考勤等级制度的通知》、《员工薪酬通知》、《关于田鑫、陈文生同志职务任免的通知》、《关于办公地点及考勤时间调整的通知》，向原告告知港务集团与港投集团合并后的原告的职务任免、工作时间、工作地点、薪资待遇、考勤制度等。原告在送达回执上签收并备注：“本人持有惠州港务集团无固定期限劳动合同，港务集团未合法注销前均受法律保护，不受港投集团制度约束，港务集团工商注册办公地址为荃湾小区，本人每天按照港务集团员工手册规定上班。”2018年9月13日，原告向被告提交《个人声明》，表明其已收悉《到岗履职通知书》，要求其到原告新办公地点惠州市大亚湾区西区科技创新园科技路1号创新大厦20楼上班，9月13日9点其准时到要求的地点报道。创新大厦20楼无任何标识为原告公司的办公场所，并要求原告提供其在此楼的办公场所及相关合法证明。2018年9月11日、28日、29日，港务集团、港投集团就劳动合同承继事宜与原告进行协商，《就港投集团与港务集团吸收合并劳动合同承继事宜的协商记录》的三份记录显示，被告向原告送达了《到岗履职通知书》、港务集团员工手册、港投集团考勤管理制度及实行考勤登记制度的通知等有关文件，告知其吸收合并事宜。原告对被告提出的变更劳动合同内容（岗位、薪酬等）有异议，不能协商一致；双方对解除劳动关系均无异议，但原告对经济补偿的方案有异议，双方未能就经济补偿达成一致意见。2018年9月30日，港务集团、港投集团向原告送达《解除劳动合同通知书》，通知原告自2018年9月30日起解除双方劳动关系。原告在送达回执签收并备注：“港投集团公司与我无合同关系，提出解除劳动合同，本人不同意，而且协商解除未经多次协商，本人不同意解除。”另查明，被告港务集团制定的《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》中关于绩效工资规定：“在公司年度经营目标完成情况下统筹发放，由人力资源部与集团财务部共同制定当年绩效工资发放方案，经公司领导班子批准后执行。港务集团系统内调动或正式经上级组织或人事部门批准的工作调动、公司与员工解除合同、辞职、退休、非因工病假等情况，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算……”关于年终奖规定：“在每个财政年度结束、审计报告完成后，由集团领导班子根据该年度公司效益情况及考核指标完成情况研究决定。……（2）在考核期间离职的员工（包括开除、辞退、辞职、自动离职、试用期不合格被辞退或试用期离职等），不发放年终奖；……”再查明，被告向原告支付了2018年8月份工资6992.32元，2018年9月份工资5233.35元（含3000元中秋节日补助）。被告为原告缴纳社会保险至2018年9月后停缴。被告2017年总收入为：岗位工资69600元、补贴43080元、高温补贴1200元、节日费9000元、计划生育奖3810元、安全奖2000元、绩效30400元、年终奖11600元，合计170890元。即月平均数为14240.83元。后原告因其与被告之间的劳动议向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请：一、裁决确认被申请人于2018年12月10违法解除申请人与被申请人的劳动合同关系。二、裁决被申请人向申请人支付2018年9月1日至2018年12月10日工资31936.4元（2018年9月1日至30日少发工资4494.4元，应发11465.75，实发6971.35元），2018年10月1日至31日工资13740元（其中3000元国庆节节日补助），2018年11月1日至30日工资10740元，2018年12月1日至10日工资2962元（10740元÷21.75天×6天）。三、裁决被申请人向申请人支付2018年年终奖11600元、2018年绩效奖30400、2018年安全奖2000元、2018年计生奖4136元，前述共计48136元。四、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金199371.66元（170890元／12月×7月×2倍）。五、裁决被申请人向申请人支付一个月的违法解除劳动合同通知金10740元。六、裁决被申请人依法补缴2018年10月、11月、12月社保。七、裁决被申请人支付申请人律师代理费20000元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院于2019年3月18日作出惠湾劳人仲案字【2019】014号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人2018年9月工资差额4494.4元。二、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人二倍经济补偿金199371.62元。三、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人绩效奖金22800元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告与被告均不服该仲裁裁决，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”由惠州市国资委印发《关于印发的通知》及被告出具的《惠州市港口投资集团有限公司、惠州市港务集团有限公司合并劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》可见，港投集团吸收合并港务集团，合并后，港投集团存续，港务集团解散。原劳动合同中原告田鑫的工作岗位、工作时间、工作地点、薪资待遇、考勤制度等均作出变更，原被告双方原订立劳动合同时依据的客观情况已经发生重大变化，致使原劳动合同已无法继续履行。双方经多次协商后仍未能就继续履行变更后的劳动合同达成一致意见，因此，被告港务集团可提前三十日书面通知原告或者额外向原告支付一个月工资后解除劳动合同。本案中，被告港务集团于2018年9月30日向原告送达《解除劳动合同通知书》，通知原告自2019年9月30日起解除双方劳动关系，并于次月停缴了原告的社会保险，并未提前三十日通知原告，应当向原告额外支付一个月工资14240.83元。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”故被告港务集团还应向原告田鑫支付经济补偿金99685.81元（14240.83元×7个月）。关于2018年9月至12月工资。原被告双方的劳动关系于2018年9月30日解除，故原告请求被告支付2018年10月、11月、12月工资，依据不足，本院不予支持。2018年9月期间，原劳动合同继续有效，被告仍在原合同约定地点工作，应当按照正常出勤计发工资。原告不应以被告未到变更后工作地点履职为由将其按旷工处理并扣发工资。被告2018年9月份向原告发放工资5233.35元（含3000元中秋节日补助，即除去中秋节日补助后为2233.35元），参照原告2018年8月份工资6992.32元，故还应补发2018年9月份差额工资4758.88元（6992.32元-2233.35元），原告主张补发9月份工资4494.4元，未超出法定标准，本院予以支持。关于2018年绩效奖、年终奖、安全奖、计生奖，根据被告港务集团制定的《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》的规定，原被告双方解除劳动关系，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算，不发放年终奖。故参照2017年度全年标准，被告应当向原告支付绩效奖金22800元（30400元÷12个月×9个月）。对原告要求被告支付年终奖的诉请，本院不予支持。关于安全奖、计生奖，《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》中并未规定双方解除劳动关系的，扣发或者不发安全奖、计生奖，本院参照另案（2019粤1391民初1790号）中被告港务集团于2018年已向劳动者发放的计生奖、安全奖，对原告诉请被告支付安全奖2000元、计生奖4136元，予以支持。关于2018年10月、11月、12月社保，不属本院处理范围，本院不作处理。关于律师代理费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告惠州港务集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫支付2018年9月工资差额4494.4元；二、被告惠州港务集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫额外支付一个月工资14240.83元；三、被告惠州港务集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫支付经济补偿金99685.81元；四、被告惠州港务集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫支付绩效奖金22800元、安全奖2000元、计生奖4136元；五、驳回原告田鑫的其他诉讼请求；六、驳回被告惠州港务集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费经本院批准免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  钟新宏二〇一九年八月九日法官助理龙韬书记员潘慧蕊附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。