安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0822民初2200号 原告：怀宁县东山建材有限责任公司，住所地安徽省怀宁县月山镇月山居委会，统一社会信用代码913408225730025217。 法定代表人：杨善清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘建兵，1973年1月6日出生，汉族，该公司职员，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：陈柏林，安徽文法律师事务所律师。 被告：舒城县通达矿山设备安装工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇仁和村，统一社会信用代码91341523MA2NEJCM6U。 法定代表人：蒋能根，舒城县通达矿山设备安装工程有限公司经理。 被告：蒋能根，男，1964年7月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张品访，安徽舒洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周世义，安徽舒洲律师事务所律师。 原告怀宁县东山建材有限责任公司与被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序，因蒋能根系一人有限责任公司舒城县通达矿山设备安装工程有限公司的股东，其未证明财产独立于自己的财产，根据原告申请，本院追加蒋能根作为本案的被告。因对怀宁县东山建材有限责任公司未完工的石子加工设备的后续安装费及逾期经营损失进行价格评估，本院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司进行评估，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告怀宁县东山建材有限责任公司的委托诉讼代理人陈柏林、潘建兵、被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司的法定代表人蒋能根、被告蒋能根及其共同委托诉讼代理人张品坊、周世义到庭参加诉讼。因双方争议较大，本院于2019年9月8日作出《民事裁定书》，将本案转普通程序，并于2019年12月10日开庭进行了审理。原告怀宁县东山建材有限责任公司的委托诉讼代理人陈柏林、潘建兵、被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司的法定代表人蒋能根、被告蒋能根及其共同委托诉讼代理人周世义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 怀宁县东山建材有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告赔偿原告怀宁县东山建材有限责任公司损失848420元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告因经营需要扩大生产规模，更新生产线，采购了相关生产设备需要安装调试。2018年12月15日，原、被告签订《设备安装协议》，约定安装工期为60个工作日，被告负责安装、调试。原告支付安装费18万元。合同签订后，原告已根据被告催促全额支付安装费用，但被告未按期完成安装调试，如：设备未全部安装、焊接加固未完成、未进行调试，达不到原告如期生产要求。被告严重违背诚实守信，未按合同约定履行安装义务，原告多次打电话要求被告完成安装义务，但被告拒接电话，致使原告不能正常生产，严重影响经营。 蒋能根、舒城县通达矿山设备安装工程有限公司共同辩称，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的《评估报告》不客观、不公正，结论无效。其中鉴定中涉及的部分设备不在我们约定承揽范围之内，我方负责的安装均符合安装规范及合同约定。根据合同约定，原告方备齐材料后我方即进场安装，现我方有证据证明至2019年1月20日原告还未做好准备，因此评估报告从2018年12月23日开始计算工期不合理，有效工期也应扣除雨雪天等因素导致的时间顺延；原告因无钱购买设备拖至2019年3月2日才购买设备，4月8日设备才全部到场；评估报告计算至2018年5月20日，而起诉日期为5月6日，没有依据；我方实际安装工期只有44天，包括等待的21个工作日，实际工作日只有23天，我方整个安装过程没有超过60个有效工作日。我方已完成全部承揽任务，除了调试费5000元原告已全额支付安装费，且人员进场打款日期为2019年1月3日，如我方未完成承揽任务，原告完全有理由拒绝付钱，同时调试不在被告承揽范围内，因此根据合同约定原告在调试完之后应当给付未支付的5000元。根据被告计算即使算上不在约定承揽范围内的未完成工量，也仅有几千元，主要是以原告临时变更导致，责任也不在我方。因原告未采取补救措施，故原告无权要求赔偿因此扩大的损失。原告也违反了诚信原则，其购买的系二手设备，而我方是根据新设备定额计算的安装费，并订立承揽合同。原告在进行损失评估时并未提供相关生产资质，如未办理属非法生产，不能主张生产损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，怀宁县东山建材有限责任公司成立时间为2011年4月12日，经营范围为石灰粉加工销售（不含开采）、民用建材销售。舒城县通达矿山设备安装工程有限公司为2017年设立的自然人独资有限责任公司，投资人为被告蒋能根。经营范围为矿山设备、机械安装。为扩大生产规模，更新生产线，2018年12月12日，怀宁县东山建材有限责任公司（甲方）与舒城县通达矿山设备安装工程有限公司（乙方）签订一份《设备安装协议》，约定甲方委托乙方安装喂料机一台，颚破一台，锤式破碎机一台，三种型号振动筛各一台；甲方负责所有主辅材料采购和乙方安装人员的食宿，乙方负责焊接安装，焊接安装时所需吊车和装载机费用由甲方承担；焊接安装费180000元（不含税），签订本合同时甲方付订金30000元，乙方安装人员进厂时付30000元，六台主机钢结构件制作结束时付60000元，六台主句安装就位时付30000元，十二条皮带机制作结束时付25000元，余款5000元调试结束时付清。安装工期为60个工作日，雨雪天和甲方缺料等原因顺延，甲方基础做好，钢材齐备，乙方安装人员进厂开始计算工期。上述协议签订后，舒城县通达矿山设备安装工程有限公司开始组织人员进行安装。2019年4月29日，施工人员撤离。2019年5月4日，怀宁县东山建材有限责任公司多次电话联系被告蒋能根，要求安装完毕，蒋能根拒接电话亦未继续派员安装。此后，原告一直未采取补救措施。在施工期间，怀宁县东山建材有限责任公司共支付安装费175000元。2019年5月20日，本院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对怀宁县东山建材有限责任公司未完工的石子加工设备的后续安装费及逾期经营损失进行价格评估。2019年6月24日，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出《价格评估报告书》，估价结果为后续安装费13132元，逾期经营损失为822420元，评估费26000元。 另查明，2019年7月8日，怀宁县东山建材有限责任公司向本院提出财产保全申请，请求冻结舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根银行存款90万元或查封其价值相当的财产。2019年7月11日，本院作出（2019）皖0822民初2200号民事裁定书，裁定冻结舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根银行存款90万元或查封其价值相当的财产。并已实际查封蒋能根所有的位于合肥市文鼎商务中心6幢1303号房产一套。 综合双方当事人的诉辩、举证质证意见，本案双方当事人争议的焦点为：一、舒城县通达矿山设备安装工程有限公司是否违约；二、安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》应否采信；三、怀宁县东山建材有限责任公司要求被告赔偿原告怀宁县东山建材有限责任公司损失848420元是否应予支持。 关于争议的焦点一。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，又根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果”。本案中，舒城县通达矿山设备安装工程有限公司未提供证据证明其已交付工作成果，亦未提供证据证明已提交必要的技术资料和有关质量证明，其应承担举证不能的不利后果。其次，在评估前对鉴材进行质证时，本院组织工作人员、鉴定人员、及原告代表到施工现场实地查看、查明设备支架的加固，下料斗的改造皮带张紧辊等安装工作未完成，被告所述已完成合同约定的安装任务与现场查看的情况矛盾；第三、被告所称如果被告未完成安装任务，原告不会支付全部安装费，从原告所付安装费175000元，仅剩5000元调试费没有付清，可以证明被告已完成全部焊接安装任务，该辩解理由不能成立。因此对其所称已完成安装任务的辩解理由不予采纳。 关于争议焦点二、安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》应否采信。首先，从安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司提供的营业执照看，该公司经营范围包含资产评估，资产评估司法鉴定、工程造价纠纷鉴定，司法会计鉴定等。本案中，鉴定的内容为工程造价纠纷鉴定，司法会计鉴定，因此安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司具有相应的鉴定资质。其次，从本案鉴定的程序看。在鉴定前，本院通知双方当事人对鉴材进行质证，本院通过邮寄方式送达传票通知被告到庭，邮件到达被告所在地后，邮递员多次打电话通知蒋能根领取邮件，蒋能根拒接邮递员电话，邮件被退回。2019年5月27日，本院派员到舒城县通达矿山设备安装工程有限公司注册地市场监督管理所了解情况，该所亦不知被告经营地址。到该公司营业执照载明的住所舒城县城关镇仁和村了解情况，该村委会所有工作人员亦不知该公司经营场所。该村委会主任带领本院送达法官到该村到处打听，亦未找到其经营场地。本院也多次打电话（蒋能根手机号139××××3673）通知，蒋能根亦拒接电话。发信息给蒋能根（139××××3673），蒋能根亦不回信。2019年7月30日，本院依法查封蒋能根在合肥市的房产，并短信通知蒋能根（手机号139××××3673），蒋能根收到短信后，才主动与主审法官联系并积极应诉。从上述送达过程可以看出，系蒋能根故意不应诉，导致不能按期对鉴材进行质证，应视为其放弃质证的权利，故本院委托鉴定的程序合法。第三，舒城县通达矿山设备安装工程有限公司对安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》有异议，本院在庭审中询问舒城县通达矿山设备安装工程有限公司是否申请重新评估，该公司明确表示不申请。综上，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司有相应的鉴定资质，评估程序合法，舒城县通达矿山设备安装工程有限公司未提供证据证明该鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列情形之一，亦未申请重新鉴定，故对安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》应予采信。 关于争议焦点三，怀宁县东山建材有限责任公司要求被告赔偿损失848420元是否应予支持。首先，从怀宁县东山建材有限责任公司提供的营业执照可以看出，其经营范围为石灰粉加工销售（不含开采）；民用建材销售。其提供的怀宁县改革和发展委员会【怀发改投资（2011）092号】文件《关于同意怀宁县东山建材有限责任公司精石灰粉项目备案的通知》载明投资项目为精石灰粉；项目建成后，可年产精石灰粉20万吨。怀宁县环境保护局环建函【2016】105号《关于怀宁县东山建材有限责任公司年产20万吨精石灰粉项目环境影响报告表的批复函》第一项载明“项目建成后，可年产精石灰粉20万吨”；该批复第三项载明“鉴于你公司已经投产，要求你公司及时补办试生产批复手续和环保三同时竣工验收手续，验收合格，方可正式生产”；第四条“项目重大变动须重新报批。若项目的规模、采用的工艺和污染防治措施发生重大变动，你公司应严格遵守国家相关法律法规的规定及时向我局报告，待正式批准后方可开工建设”。2019年1月合肥铭志环境技术有限责任公司作出《年产20万吨精石灰粉项目竣工环境保护验收监测报告表》，结论为：通过对该项目废气、废水、噪声、固体废弃物、卫生防护距离、总量控制指标均达到核定的排放总量要求。从上列证据可以看出：第一，怀宁县东山建材有限责任公司的经营范围为生产精石灰粉，不能加工销售石子，其加工石子仅为生产精石灰粉的一道工序；第二，因怀宁县东山建材有限责任公司未提供证据证明项目的规模的扩大已经有关部门批准，故应认定其项目规模未扩大；且庭审中，该公司亦认可除加工石子工序扩大生产规模外，其余工序仍未扩大生产规模，为年产精石灰粉20万吨”。也就是对于该公司年生产量超过20万吨的石子，该公司既不能出售获得利润，亦不能通过后续工序加工为精石灰粉获得利润。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿"。本案中，根据安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出《价格评估报告书》，后续安装费为13132元，而原告要求赔偿的逾期经营损失为822420元，明显超出被告在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失。同时，庭审中，原告亦自认2019年5月4日其通知被告继续施工，被告拒接电话后原告一直未采取补救措施。综上，怀宁县东山建材有限责任公司要求被告全额赔偿原告怀宁县东山建材有限责任公司损失848420元依据不足。鉴于被告有违约行为，且因该违约行为给原告造成损失，本院综合上述各项因素，酌定舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根支付原告后续安装费、逾期经营损失合计50000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十一条之规定，判决如下： 一、被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根支付原告怀宁县东山建材有限责任公司后续安装费、逾期经营损失合计50000元，扣除怀宁县东山建材有限责任公司尚欠安装费5000元，余款45000元于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告怀宁县东山建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12284元，财产保全费5000元，评估费26000元，合计43284元，由被告舒城县通达矿山设备安装工程有限公司、蒋能根负担30000元，由怀宁县东山建材有限责任公司负担10000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判长  朱焰才 审判员  胡庆平 审判员  江 挺 二〇一九年十二月十六日 书记员  王硕斌