广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14423号上诉人（原审原告）：肖典章，男，1966年12月4日出生，苗族，身份证地址湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：毛崇华，男，1966年3月3日出生，土家族，身份证地址重庆市石柱县。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区平湖聚湘楼餐馆，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南城原**展馆舌尖美食休闲广场夹层**。经营者：陈美华。上诉人肖典章因与被上诉人深圳市龙岗区平湖聚湘楼餐馆（以下简称聚湘楼餐馆）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初12686号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖典章上诉请求：1.2017年10月4日至2018年4月15日止期间未签书面劳动合同二倍工资差额68620.80元；2.2017年9月4日至2018年4月15日止期间加班工资差额35171.92元；3.违法解除劳动合同赔偿金21444元。以上共计125236.72元。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间具有劳动关系，一审判决已查明事实，认定上诉人、被上诉人双方存在劳动关系，该判决认定事实清楚，应予以维持。二、一审判决对上诉人主张基本工资4200元不予采纳错误。根据上诉人提供的工资条，其中基本工资栏清楚注明4200元，全勤奖200是固定的，出勤天数栏和实发工资栏数据不是固定的，能证明上诉人主张基本工资是4200元。一审判决对双方解除劳动合同原因视为上诉人、被上诉人协商一致解除劳动关系错误。上诉人提交的不服被上诉人不让上班向当地管辖劳动服务站投诉出具的《受理事项一事一办详表》，办结详情栏办案工作人员书写的内容和被上诉人2018年4月15日向上诉人结清工资不让上班引起投诉的事实及结合“吴柏林”的微信聊天记录，能证明是被上诉人单方决定解除与上诉人的劳动关系，同时被上诉人并没有提供任何证据证明是上诉人提出解除的，因此，一审判决视为上诉人、被上诉人协商一致解除劳动关系，存在认定事实不清。一审判决上诉人主张加班工资差额不予采信错误。上诉人提供的工资条每月都有显示上诉人出勤天数记载28天、29天、25天等，能证明上诉人每月法定休息日存在加班的事实，按照举证规则及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条之规定，被上诉人应当提供原始完整的、有上诉人签名确认的考勤记录表和工资支付台账表来印证上诉人主张存在加班事实的真实性。被上诉人依法应当提供而故意不提供，应当承担不利后果，而一审判决认为上诉人主张的加班差额情况，因证据不足不予采信，存在认定事实错误。一审判决二倍工资差额按照被上诉人未足额向上诉人支付的部分工资计算未签订劳动合同二倍工资差额23588.74元存在错误，应当以上诉人2017年10月4日至2018年4月15日期间实际领到的工资加上诉人在此期间加班工资差额，计算二倍工资差额应为35171.92元。三、上诉人2017年09月04日入职，填写了职工入职登记表，但被上诉人未依法为上诉人签订书面劳动合同，也未依法为上诉人缴纳社会保险费。上诉人在2017年9月4日至2018年4月15日期间，按基本工资4200元／月计算为24.14元／小时的标准，计算出上诉人应得工资为62232.92元，即：1.正常工作138天，每天工作8小时，工资为26650.56元（1104小时×24.14元／小时）。2.正常工作加班138天，每天加班2小时，计276小时，小计工资为9993.96元。3.休息日加班44天，每天加班10小时，计440小时，小计加班工资为21243.20元。4.法定假日加班6天，每天加班10小时，计60小时，小计工资为4345.20元，以上1至4项上诉人应得工资是62232.92元。2018年2月27日、4月12日被上诉人以经营不善为由，多次提出辞退上诉人，上诉人不同意，但被上诉人仍于2018年4月16日当天结算支付上诉人的工资，逼迫上诉人离职。上诉人离职前月平均工资为10722元，工作年限7个月另12天，被上诉人依法应当向上诉人支付：未签书面劳动合同二倍工资差额68620.80元；2017年9月4日至2018年4月15日期间的加班工资差额35171.92元；违法解除劳动合同赔偿金21444元。被上诉人聚湘楼餐馆经本院合法传唤，既未到庭参加诉讼，又未提交书面答辩意见。肖典章向一审法院起诉请求：1.聚湘楼餐馆支付肖典章2017年10月4日至2018年4月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额68620.8元；2.聚湘楼餐馆支付肖典章2017年9月4日至2018年4月15日期间加班工资差额35171.92元；3.聚湘楼餐馆支付肖典章违法解除劳动关系赔偿金21444元。一审法院查明并认定如下：一、双方是否存在劳动关系问题：根据肖典章提交的《来湘会规章制度》照片及一审法院送达情况，位于深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南城原**展馆舌尖美食休闲广场的“来湘会”餐馆实际以聚湘楼餐馆名义经营。根据肖典章提交的“来湘会”厨师工衣、《来湘会1月份工资明细表》照片、聚湘楼餐馆经理陈阳军向肖典章微信发放2018年1月份工资4223元等证据，可以证明肖典章、聚湘楼餐馆双方存在劳动关系。聚湘楼餐馆虽然书面辩称双方不存在劳动关系，但未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据，故对聚湘楼餐馆的主张，一审法院不予采信。入职时间：2017年9月4日。肖典章主张其于2017年9月4日入职，并提交了最早2017年9月的工资条及工资转账记录，一审法院予以采信。劳动合同签订情况：未签订。员工工作岗位：厨师。肖典章的每月工资数及工资构成：根据肖典章提交的工资条，肖典章每月休息2天，全勤上班的基本工资为4200元、全勤奖200元。肖典章主张4200元系每月上班22天，每天上班8小时的基本工资，该主张与工资条内容不一致，一审法院不予采信。双方解除劳动合同的原因：肖典章主张，2018年4月15日，聚湘楼餐馆以经营不善为由解雇肖典章，肖典章正式上班至2018年4月15日。为证明其主张，肖典章提交了其与“吴柏林”的微信聊天记录佐证，该聊天记录的内容为，“邓移新给我下了最后通牒了”，“我不知道，什么事你说嘛”，“他说，经营不善要关门了，叫我15号走人，工资有保障，不走的话，今后工资没保障”，“是的，他们是这样打算”。肖典章称“吴柏林”是聚湘楼餐馆部长，“邓移新”是聚湘楼餐馆厨师主管。一审法院认为，根据肖典章的微信聊天内容，只是肖典章陈述自己被邓移新劝辞，并没有邓移新或聚湘楼餐馆相关负责人直接明确向肖典章表态强行辞退肖典章的意思表示或书面通知，故肖典章主张聚湘楼餐馆违法解除，证据不足，一审法院不予采信。由于聚湘楼餐馆未到庭陈述肖典章离职原因，一审法院视为肖典章、聚湘楼餐馆协商一致解除劳动关系。二、解除劳动合同的时间：2018年4月15日。三、肖典章主张加班工资情况：肖典章主张除正常8小时外，其每天加班2小时，请求聚湘楼餐馆支付2017年9月4日至2018年4月15日期间的加班工资差额35171.92元。一审法院认为，肖典章主张每天存在加班情况，应初步提交每天延长工作时间加班的证据，但肖典章并未提交该类证据，故对肖典章主张每天存在延长工作时间加班的情况，因证据不足，一审法院不予采信。四、双方解除劳动关系前月平均工资数额：根据肖典章提交微信转账记录及工资条，肖典章2017年9月至2018年4月期间收到的工资分别为2912元、4342元、4499元、4495元、4223元、590元、4400元、1600元。剔除前后两个非足月月份，计算肖典章平均工资为3758.17元[（4342元＋4499元＋4495元＋4223元＋590元＋4400元）÷6个月]五、员工的工作年限：7个月。六、解除劳动合同经济补偿金：本案视为肖典章、聚湘楼餐馆协商一致解除劳动合同，依法应支付经济补偿金，一审法院酌情判令聚湘楼餐馆支付肖典章解除劳动合同经济补偿金3758.17元（3758.17元×1个月）。七、未签订劳动合同二倍工资差额：聚湘楼餐馆未到庭举证证明双方签订了劳动合同，故应支付肖典章2017年10月4日至2018年4月15日期间未签劳动合同二倍工资差额23588.74元（4342元÷31天×27天＋4499元＋4495元＋4223元＋590元＋4400元＋1600元）。八、双方发生劳动争议的时间：2018年4月15日。九、申请仲裁时间：2018年5月7日。十、肖典章的仲裁请求：1.聚湘楼餐馆支付肖典章2017年10月4日至2018年4月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额68620.8元；2.聚湘楼餐馆支付肖典章2017年9月4日至2018年4月15日期间加班工资差额35171.92元；3.聚湘楼餐馆支付肖典章违法解除劳动关系赔偿金21444元；4.聚湘楼餐馆支付肖典章2018年3月1日至2018年4月15日克扣工资500元。十一、仲裁结果：驳回肖典章的全部仲裁请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，一审判决：一、聚湘楼餐馆应于判决生效之日起三日内支付肖典章2017年10月4日至2018年4月15日期间的未签订劳动合同二倍工资差额23588.74元；二、聚湘楼餐馆应于判决生效之日起三日内支付肖典章解除劳动关系经济补偿金3758.17元；三、驳回肖典章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（肖典章已预交），由聚湘楼餐馆承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人肖典章一审提交的“来湘会”厨师工衣、《来湘会1月份工资明细表》照片、聚湘楼餐馆经理陈阳军向肖典章微信发放2018年1月份工资4223元等证据，能够证明肖典章与聚湘楼餐馆存在劳动关系，双方协商一致解除劳动关系后，聚湘楼餐馆应当向肖典章支付解除劳动合同的经济补偿金。肖典章上诉主张聚湘楼餐馆应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，但其未提交证据证明双方的劳动关系由聚湘楼餐馆违法解除，故其该上诉主张，本院不予采纳。根据肖典章提交的工资条，肖典章每月休息2天，全勤上班的基本工资为4200元、全勤奖200元，原审据此认定其工资标准并无不当，本院予以认可。肖典章上诉称每天加班2小时，并要求聚湘楼餐馆支付加班工资，但其所述早上9:30至晚上21:30上班、午休2小时、每天工作10小时的工作时间，与厨师的岗位并不相符，其又未举证证明工作日确实存在加班的情形，故原审未支持其请求聚湘楼餐馆支付加班工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人肖典章的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖典章负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年九月二十九日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。