贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3200号被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司余庆支公司。营业场所:余庆县子营街道中华北路（汽车站房屋）。统一社会信用代码：915203292149702485。负责人：朱建云，该公司经理。委托诉讼代理人：何春维，贵州上善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司。营业场所:贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店第二楼整层房屋。统一社会信用代码：9152030174113804XT。负责人：张家骐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雄刚，贵州港丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国军，男，1992年9月9日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。被上诉人（原审被告）：毛廷贵，男，1976年8月2日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司余庆支公司（以下简称人民保险公司）、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李国军、毛廷贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决计算误工费标准错误，计算标准应为104元/天。原审判决被上诉人误工费标准为从事农林牧副渔职工的工资标准为159.45元/天，但该标准不适合于被上诉人。因无证据证明被上诉人从事农林牧副渔职业，据了解现从事职业为协警，因此适用上标准不符合被上诉人的实际情况。上诉人认为，对被上诉人的误工标准应以上一年度居民服务业的标准计算，即41,600元（104元/天*400天)。二、原审判决计算伙补费标准有误，计算标准应为80元/天。原审法院认定伙补费标准100元每天超过目前判例标准，其伙食补助费用应为20,720元（259天*80元/天）。针对平安保险公司的上诉，李国军辩称：一审认定误工费和生活补助费较低。针对平安保险公司的上诉，人民保险公司辩称：同意平安保险公司的上诉意见。人民保险公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审错误将驾驶员与第三者进行转化，导致判决结果错误。1、根据交通事故发生当时的情形，李国军的受伤完全由毛廷贵导致。2、一审判决上诉人的交强险范围内赔偿，但该险是对第三人承担赔偿责任，李国军并非第三者。针对人民保险公司的上诉，李国军辩称，一审判决正确，应予以维持。针对人民保险公司的上诉，平安保险公司辩称：车上人员身份并非一成不变，而是随着空间变化而变化，本案中，李国军发生交通事故时在其车外，已经转换为第三者。针对人民保险公司和平安保险公司的上诉，毛廷贵均未做答辩。李国军向一审法院起诉请求：1.判令毛廷贵赔偿李国军因交通事故产生的医疗费等各项损失共计245,147.20元，毛廷贵、平安保险公司、人民保险公司承担保险责任。2.诉讼费用由毛廷贵、平安保险公司、人民保险公司承担。一审法院认定事实：2016年12月24日11时50分，李国军驾驶贵Ｃ×××**号车从余庆县大乌江往敖溪方向行驶，当行驶至湄黄线45KM+900M处时，撞上道路左侧防护墙，发生交通事故，李国军遂下车查看。不久，毛廷贵驾驶贵Ｃ×××**号车同向行驶至此处，撞到贵Ｃ×××**号车后，又撞到李国军，造成两车受损及李国军受伤的交通事故。经交警队认定，毛廷贵负事故的全部责任。李国军伤后，由余庆县敖溪中心卫生院的救护车送到湄潭县人民医院进行摄片检查后，即转到遵义医学院附属医院住院治疗18天，其所受伤诊断为：1.右股骨下段粉碎性骨折；2.右胫腓骨开放性粉碎性骨折；3.右内踝关节骨折；4.左外踝骨折。后于2017年1月11日出院，出院医嘱“建议康复科就诊，进一步康复治疗”。后李国军于同日到余庆县人民医院外科（后转至康复科）住院治疗共计238天。2018年5月29日李国军再次到遵义医学院附属医院住院治疗3天，诊断为：1.右侧股骨骨折延迟愈合；2.右胫腓骨、右内踝关节骨折术后骨性愈合。期间，李国军多次到余庆县人民医院及遵义医学院附属医院进行摄片检查。李国军伤后共花去治疗及检查费178,282.08元，其中平安保险公司垫付了45,000元，毛廷贵垫付了121,202.61元。2018年1月29日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，李国军2016年12月24日所受损伤致右股骨下段粉碎性骨折遗留右膝关节功能障碍及致右胫腓骨下段及右踝关节骨折遗留右踝关节功能障碍分别构成伤残十级。2018年11月27日，经贵州通鉴司法鉴定所鉴定，李国军的伤需后续治疗费2～2.2万元。2019年1月24日，李国军向原审法院提起诉讼。同时查明，毛廷贵驾驶的贵Ｃ×××**号车在平安保险公司办理了交强险、第三者责任商业险（限额50万元）等保险，事故发生在保险期内。此次事故造成贵Ｃ×××**号车的损失4.4万元已由平安保险公司进行了赔付。贵Ｃ×××**号车系李国军在租赁公司租赁，该车在人民保险公司处办理了交强险等保险，事故发生在保险期内。此次事故造成贵Ｃ×××**号车的损失27,960.63元，已由人民保险公司进行了赔付。另查明，李国军第一次在遵义医学院附属医院住院治疗期间，聘请了遵义市康贴病人陪护服务中心护理人员进行护理，花费7,200元；第二次在遵义医学院附属医院住院治疗期间聘请了遵义心源陪护有限公司护理人员进行护理，花费920元。一审法院认为，毛廷贵在驾驶贵Ｃ×××**号车行驶过程中未按照操作规范安全、文明驾驶，撞上因事故停在路上的贵Ｃ×××**号车后，再撞伤李国军，经交警队认定其负全部责任，其行为侵害了李国军的合法权益，造成李国军的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，毛廷贵的应承担相应的民事责任，赔偿李国军的损失。同时，毛廷贵驾驶的贵Ｃ×××**号车在平安保险公司办理了交强险，李国军驾驶的贵Ｃ×××**号车在人民保险公司办理交强险，事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，平安保险公司、人民保险公司应当承担相应的赔偿责任。关于平安保险公司辩解李国军的起诉已超过诉讼时效的理由。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，本案交通事故发生于2016年12月24日，李国军在事故中受伤，按民法通则的规定诉讼时效期间为一年。即使从事故发生之日起算，诉讼时效期间至2017年12月24日届满。民法总则于2017年10月1日起施行，民法总则施行之日，诉讼时效尚未届满，故李国军主张诉讼时效按三年计算，符合法律规定，原审法院予以支持。李国军于2019年1月24日向原审法院提起诉讼，未超过三年的诉讼时效期间。故对平安保险公司的这一辩解理由，原审法院不予采纳。关于平安保险公司认为李国军在余庆县人民医院第一次住院后已经恢复正常，其后的治疗没有必要，所产生的费用应由李国军自行承担。原审法院审查后认为，李国军提交的其第一次在遵义医学院附属医院住院治疗的病历中出院医嘱明确有“建议康复科就诊，进一步康复治疗”的记载，因此，李国军在相关医院进行康复治疗，是合理及必要的。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，平安保险公司也未提供证据证明李国军的相关治疗不具有必要性和合理性，故对其的这一辩解理由，原审法院不予采纳。经原审法院审核认定李国军的损失包括医疗费178,282.08元、护理费33,622.64元、营养费7,770元、误工费59,040元、住院伙食补助费25,900元、伤残赔偿金63,976元、鉴定费1,300元、后续治疗费21,000元、辅助器械费308元、精神抚慰金酌情认定5,000元、交通食宿费（到遵义治病和两次鉴定）酌情认定2,500元、病历复印费65元，合计398,763.72元，应由平安保险公司、人民保险公司先在交强险责任限额内各赔偿122,000元，余下部分154,763.72元由平安保险公司在第三者商业险责任限额内予以赔偿。即平安保险公司应承担的金额为122,000元＋154,763.72元=276,763.72元，扣除平安保险公司及毛廷贵垫付的166,202.61元（45,000元＋121,202.61元），实际还应支付110,561.11元。对毛廷贵要求将其垫付的治疗费121,202.61元在本案中一并处理，由平安保险公司直接支付给自己的请求，为鼓励积极救助行为及减少当事人的诉累，原审法院予以支持。审理中，经原审法院主持调解未果，遂依法判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔偿李国军因伤所受损失110,561.11元；由中国人民财产保险股份有限公司余庆支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿李国军因伤所受损失122,000元。二、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内直接支付121,202.61元给毛廷贵。三、驳回李国军的其余诉讼请求。案件受理费1,446元，减半收取723元(原告已预交)，由毛廷贵承担，并在本判决生效后十日内支付给李国军。本院二审期间，李国军提交余庆县敖溪镇什字村村民委员会出具的证明一份，证明其在家务农和在建筑工地务工的事实。人民保险公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但该证据并不能证明李国军长期从事建筑工作，一审按照农林牧渔标准计算其误工费并无不当。平安保险公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但对其证明目的有异议，认为在家务农并不等同于从事农牧业，在工地做零工是断断续许的，因此，李国军的误工费应当以居民服务业标准计算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费标准问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，虽然李国军并未提交其近三年收入状况，但劳动收入是有劳动能力的当事人的主要生活来源，交通事故在客观上将导致其收入的实际减少，结合李国军二审期间提交的证明，该证明能够证实其在家务农和在建筑工地上务工的事实，故一审参照其农林牧渔业的标准计算其误工费并无不当。关于伙食补助费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条关于“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，结合本案实际，本院酌情按照80元/天计算，即住院伙食补助费共计20,720元（259天×80元/天）。关于李国军是否转化为第三人的问题。第三者应当是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者。驾驶人对操控车辆可能发生的风险有一定的预见和控制能力，所以即便驾驶人下车后因自身操控或者管理过错导致交通事故发生的，均应当视为驾驶人操控行为的延伸。本案中，李国军系贵Ｃ×××**号车的驾驶员，事故发生时，虽已离开驾驶座位，但整辆车没有其他人参与控制，也就是说在发生事故前该车一直处于其控制之下，因此，李国军受伤时虽已在车下，但作为危险源的控制人，其驾驶人的身份应视为在延续，此时其身份仍属《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的“驾驶人”，驾驶员身份不会发生转换，仍属于《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的免赔对象，故一审认定李国军的损失先由贵Ｃ×××**车辆在交强险范围内赔偿错误，本院予以纠正。综上，结合一审认定李国军的其余损失，李国军的损失包含医疗费178,282.08元、护理费33,622.64元、营养费7,770元、误工费59040元、住院伙食补助费20,720元、伤残赔偿金63,976元、鉴定费1,300元、后续治疗费21,000元、辅助器械费308元、精神抚慰金酌情认定5,000元、交通食宿费（到遵义治病和两次鉴定）酌情认定2,500元、病历复印费65元，合计393,583.72元。依法应由侵权人毛廷贵驾驶的贵Ｃ×××**号车的保险公司也即平安保险公司进行赔偿，因该车投保了交强险、第三者责任商业险（限额50万元）等保险，故应首先在交强险122,000元内进行赔付，剩余的271,583.72元在商业险中赔付。扣除平安保险公司、毛廷贵已经垫付的金额为166,202.61元，故平安保险公司该应支付李国军227,381.11元，同时平安保险公司还应支付毛廷贵垫付的121,202.61元。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司余庆支公司、中国人民财产保险股份有限公司余庆支公司的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初219号民事判决；二、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔偿李国军因伤所受损失227,381.11元；三、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内直接支付121,202.61元给毛廷贵；四、驳回李国军的其余诉讼请求和中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司其余上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费723元，二审案件受理费共计1,811.5元，由李国军负担354.5元，由毛廷贵负担2,180元。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇一九年六月二十日法官助理侯振伟书记员钟永海