河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0104民初4753号 原告：河北正术建筑劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市桥**友谊南大街**，统一社会信用代码：91130100585404480A。 法定代表人：葛俊卿，该公司经理。 委托诉讼代理人：王耕云，河北信联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁方，河北信联律师事务所实习律师。 被告：王运霞，男，1964年2月3日出生，汉族，无业，住河南省南乐县。 委托诉讼代理人：王尽强，男，无业，系王运霞之子，住同王运霞。 委托诉讼代理人：王尽轩，男，无业，系王运霞之子，住同王运霞。 被告：乔志国，男，1977年4月20日出生，汉族，无业，系王运霞侄子，住河南省南乐县。 原告河北正术建筑劳务分包有限公司（以下简称正术公司）与被告王运霞、乔志国挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正术公司的委托诉讼代理人王耕云、袁方，被告王运霞的委托诉讼代理人王尽轩到庭参加了诉讼。被告乔志国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告正术公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的《经营协议》。2、判令被告王运霞、乔志国共同向原告立即给付管理费及利息1,455,675元、税费283,905.25元、违约处罚金528,000元，并赔偿原告经济损失807,000元，共计3,074,580.25元。3、判令被告王运霞、乔志国共同返还原告垫付货款2,963,000元及利息299,707元，共计3,262,707元。第2、3项诉讼请求数额共计6,337,287.25元。4、本案案件受理费及其他费用由二被告共同负担。 事实与理由：被告王运霞、乔志国（以下简称二被告）为了承建中建x局第三建筑工程有限公司（以下简称中建x局三公司）位于甘肃庆阳东方丽晶城市综合体项目，向原告借用资质，挂靠在原告公司名下。二被告于2014年2月26日与原告签订《经营协议》，该协议对管理费的收取比例、违约赔偿责任、违约处罚金及承包期间的债权债务承担等事项作出明确约定。为了方便二被告在项目承包期内的经营，原告向二被告提供公司全套印章（包括原告公司公章（2）、财务专用章（2）及法定代表人手章）。随后，原告又按二被告要求为其在中国农业银行股份有限公司成都清江支行开具公司账户，作为中建x局三公司的付款账户，并交由王运霞管理。 后二被告代表原告与中建x局三公司签订相关劳务施工合同，中建x局三公司将项目交由二被告施工，项目施工总金额暂定为5,280万元。但在施工过程中，因二被告的管理不善，导致农民工多次上访，2015年3月19日，二被告代表原告与中建x局三公司签订《庆阳东方丽晶城市综合体工程土建劳务退场协议》，终止该项目的后续施工作业劳务分包工作，工程最终结算金额为2,590万元，未能达到预期劳务工程金额，导致原告管理费损失80.7万元。截止到2016年6月7日，中建x局三公司已分多次支付2583.4万元，其中有750万元打入王运霞代管的原告为其开立的成都清江支行账户中，王运霞已将账户中的款项转入北京xx科技发展有限公司和北京市xx生物工程技术有限公司，至今也未向原告给付上述管理费。根据双方签订的《经营协议》约定，二被告还应依约另向原告支付合同总价款1%的违约处罚金，即52.8万元。2016年8月9日，原告还为二被告垫付税费283,905.25元。上述所有费用均应由二被告向原告给付。 另，二被告在土建工程施工过程中，拖欠武xx材料设备款240万元、补偿损失50万元、管理人借款6.3万元，共计296.3万元。因原告将资质借给二被告使用，濮阳县人民法院已依法作出（2016）豫0928民初2353号民事判决书，判定由原告承担给付义务。依据原告与二被告签订的《经营协议》约定，该部分费用应由二被告承担，故此部分费用应由二被告向原告返还。原告对于上述被告已拖欠的款项，多次向二被告进行催要，但二被告始终不予返还，为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告王运霞辩称，1、我和正术公司之间不存在挂靠关系，我没有和正术公司签订过《经营协议》，协议书乙方栏虽然有我的姓名，但没有我的签字，我也没有授权乔志国代表我签订协议，乔志国确实是把正术公司贾xx给的公章2号、财务章2号以及贾xx的个人手章给了我，具体时间记不清了，也确实是拿着这些章去和中建x局签订的劳务分包合同，章现都在我手里，但是不能证明存在挂靠关系，如果是我借用资质挂靠经营，最基本的常识我也要在协议上签字认可；在武xx与正术公司纠纷一案中，正术公司答辩时承认是正术公司承包的劳务工程，是其公司与中建x局三公司签订的劳务合同。如果是我挂靠借用资质，在该案中，正术公司完全可以申请追加我和乔志国参加诉讼。2、正术公司与中建x局三公司签订的劳务合同，我沟通双方，是推荐介绍的中介人。我与中建x局三公司早年存在业务合作，双方具有一定信任关系，我与乔志国是叔侄关系，乔志国与正术公司原法定代表人贾xx是亲戚关系，乔志国是贾xx公司的管理人员，乔志国经常给我讲贾xx很有实力，让我帮忙介绍项目，案涉项目劳务分包是我在2014年春节期间通知乔志国去成都对接该劳务分包项目，乔志国带公司的魏xx对接中建x局三公司签订的合同。3、为确保劳务分包合同的履行，我向中建x局三公司充当了正术公司的履约保证人，按合同约定应缴纳300万元的履约保证金，我也多次催促乔志国尽快缴纳，乔志国多次推脱，我无奈向中建x局三公司口头承诺了该项目发生任何情况由我承担，我用人格为乔志国、贾xx担保了劳务分包合同的履行，乔志国、贾xx亲自到成都当面感谢我，还答应给我12%的担保责任风险费，当时我强调要搞好项目，建立长期合作关系，只要按合同要求的安全质量进度施工目标完成项目，将来项目有利润给个茶酒钱就行了。4、乔志国、贾xx作为公司的管理人员和法定代表人对项目实施了直接管理，我作为担保人为确保项目顺利实施，应双方要求参与了部分管理监督工作，贾xx作为公司的法定代表人指派公司管理人员乔志国为该项目的负责人组建管理团队，同时贾xx和乔志国安排了施工各个班组的负责人，魏xx为生产经理，王尽轩为技术负责人，王xx为总工长，为使项目顺利进行，提高效率，乔志国协调在成都设立了办事处，该办事处由我负责，财务负责人是许xx，办公室主任是王尽强，办事处负责日常对接与中建x局三公司财务工作，并开立了账户，乔志国送来正术公司法人贾xx印章、正术公司公章、财务章、合同章，项目工程款的支付都是按照乔志国的指令安排支付，根本不存在我“在施工过程中管理不善”的问题。我负责办事处工作期间，工程款的支付按照乔志国指令，所有支出均有账目和原始凭证可查，支出税金60万元，管理费80万元，材料费235万元，根本不存在拖欠管理费、税金、材料款问题。按照《经营协议》第二条约定“甲方按照实收金额的3%收取管理费”计算，管理费为2,590万元x3%=77.7万元，并非原告所称的80.7万元。我应中建x局三公司要求参加正术公司退场协商工作，并在退场协议上见证签字，在协商过程中、中建x局三公司代正术公司支付拖欠债务416.607878万元，即所有人工、材料费、机械、设备、办公、管理、生活等费用，在签订退场协议、办理结算时均已结清，不可能有拖欠武xx材料设备款240万元、补偿损失50万元、管理人借款6.3万元的问题。武xx诉正术公司劳务转包合同纠纷一案，未通知利害关系人参加诉讼，涉嫌虚假诉讼。5、2015年3月19日，案涉工程劳务退场协议签订后，正术公司基于《经营协议》享有的权益，应当及时向借用管靠关系人主张权利，提出索赔事宜，其未及时提出，已过诉讼时效。综上所述，我与正术公司在2014年2月26日没有签订《经营协议》，不存在借用资质挂靠关系，在沟通正术公司未能按合同约定缴纳履约保证金后，是正术公司的担保人，甘肃庆阳丽晶城市综合体工程土建劳务是正术公司自己的项目，我不是本案适格的被告，本案诉讼现在明显已过诉讼时效，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告乔志国庭审中未到庭答辩，审前会议时辩称：《经营协议》是我签的，是为了在中建x局开展更多的项目，以王运霞的名义签这个协议是因为是王运霞让我去签的，但《经营协议》没有履行，协议签完之后除了庆阳项目，任何业务没有开展，庆阳项目和协议有没有关系，是不是挂靠只能由贾xx和王运霞来回答；贾xx是我爱人的表亲，王运霞是我叔叔；贾xx给我的2号公章、2号财务章以及贾xx的手章，是在甘肃庆阳开设银行账户时给的我，具体什么时间忘了，我拿回来都给了王运霞；和中建x局的劳务合同是贾xx让我拿着章去签的，王运霞知道；王运霞在甘肃庆阳项目上是中间人，因为我和贾xx都不认识中建x局的领导，没办法干这个活，通过王运霞介绍我和贾xx才干的这个活，我在甘肃庆阳工地是属于在工地干活的，是贾xx让我在工地管理，所有的工人都是贾xx安排的，证据就是正术公司贾xx给我们向中建x局出的授权手续，手续我们当时交给了中建x局；原告起诉的此案与我无关，我只是现场的管理人员，我是听从贾xx和王运霞的管理，成都账户也是由我叔叔王运霞监管。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告陈述及当事人提供的证据，本院认定如下事实： 被告王运霞与被告乔志国系叔侄关系。 2014年2月26日，被告乔志国代表被告王运霞（乙方）与原告（甲方）签订《经营协议》，约定，鉴于甲方具备相关劳务分包资质，乙方可使用甲方名义对外签订工程劳务分包合同，项目由乙方负责运作，包括但不限于劳务合同的谈判、协商、执行、收款、支付工人工资等由乙方负责，甲方不干预，收费标准为乙方使用甲方名义签订的劳务合同，甲方按照实收金额的3%收取管理费，合法的税费由乙方负担；由于乙方劳务合同不规范和其他原因造成的费用自负，甲方只收取管理费，其它税费均由乙方自负。协议约定为因劳务纠纷、打架斗殴等上访事情给劳务公司造成严重经济损失，由乙方支付甲方全部经济损失费用，另外支付合同总价的1%作为违约处罚金。在乙方承包时间及范围内债权债务由乙方承担，乙方自负盈亏；甲方配给乙方公司全套印章及公司证件一套，以上证件及工程只准许乙方使用，甲方不承担任何法律责任，均由乙方承担。合同落款甲方栏加盖原告公章及其时任法定代表人贾xx手章，乙方栏由乔志国签字。 原告为被告配备的印章包括：原告正术公司的公章（2），财务章（2）以及贾xx个人手章。合同签订后原告将上述印章交给乔志国，乔志国交付被告王运霞。 2014年4月21日，被告王运霞委派被告乔志国持上述公章（2）号及贾xx手章以原告名义与中建x局三公司签订《东方丽晶城市综合体项目工程施工劳务分包合同》，分包工程承包范围及区域为包人工费（含周转材料、辅材、机械、低值易耗品等）综合独立承包，暂定金额5,280万元。另合同约定经双方加盖公章并经法定代表人或委托代理人签字，乙方向甲方交纳履约保证金后生效。 后二被告组织人员进行施工。原告为被告在中国农业银行股份有限公司成都清江支行开立银行账户，交由王运霞管理，作为中建x局三公司的付款账户。施工过程中中建x局三公司陆续向该账户转付部分劳务款。另上述账户内资金依据正术公司财务章（2）号及王运霞个人印鉴向北京xx科技发展有限公司（法定代表人为王运霞）和北京市xx生物工程技术有限公司（法定代表人为王运霞之子王xx）转入750万元，另向王运霞个人账户转入部分资金。王运霞称成都账户内资金支出均是按贾xx、乔志国的指令，并提供分别加盖有正术公司财务章（2）、贾xx手章，王运霞、乔志国签字，支出项目为管理费、乔志国、王运霞、王xx、王尽轩等人的工资、奖金等内容的预支款申请单、借款单。原告对此不予认可，认为该部分证据恰恰证明二被告持原告给付的公章（2）、财务章（2）、贾xx手章挂靠原告经营的事实，所谓给付贾xx以及正术公司的管理费均未收到。被告对费用的实际支出未提供其他证据证实。 2015年3月19日，被告乔志国以原告正术公司（乙方）名义与中建x局三公司（甲方）签订《庆阳东方丽晶城市综合体工程土建劳务退场协议》，协议明确因施工现场发生农民工讨薪、上访及封堵大门事件，经双方协商，乙方不再承担后续施工作业劳务分包工作内容，并就劳务工程款结算达成如下协议：甲方原于2015年3月11日与乙方所签订的协议价款2,060万元的基础上再追加530万元，最终结算额2,590万元，作为乙方在本项目的最终结算工程款（包含乙方现场所有购买的材料及乙方工人生活区所有物资归甲方所有及乙方已完成部位所有工程款及签证、设计变更、停工补偿等一切所有费用）；本工程最终结算劳务工程款2,590万元中，扣除甲方前期已支付乙方工程款1,600万元及主体结构打磨维修费用6.6万元剩余款额为983.4万元；甲方在支付乙方剩余工程款983.4万元之前乙方应当完成向甲方递交所欠债务明细等义务。另双方对其他事项进行了约定。该合同除乔志国作为乙方委托代理人签字外，王运霞亦在合同上签字并加盖正术公司公章（2）。 2015年4月26日，乔志国持正术公司（2）号公章与中建x局三公司签订《“东方丽晶项目”劳务工程协议价款结算》，明确，劳务工程款协议价款为2,590万元，前期已支付工程款总计1,920万元，正术公司同意中建x局三公司代为支付所欠债务共计416.607878万元，结算余款253.392122万元。 2016年8月9日，乔志国向原告出具欠条，载明：今欠河北正术建筑劳务分包有限公司税金283,905.25元，利息按税金局计算为准。 因上述工程施工过程中拖欠武xx材料款，2016年5月武xx将原告正术公司诉至河南省濮阳县人民法院，该院经审理作出（2016）豫0928民初2353号民事判决，判令原告支付武xx材料设备款240万元，补偿损失50万元，管理人借款63,000元，共计2,963,000元。判决生效后至2018年6月8日原告已履行617,900元，余款尚未支付。 本院认为，被告乔志国以被告王运霞名义与原告签订《经营协议》，约定以原告名义对外签订工程劳务分包合同，双方约定管理费提取等权利义务，后实际收取原告提供的公章（2）、财务章（2）法定代表人贾xx手章，后二被告实际持上述印章，就甘肃庆阳东方丽晶城市综合体劳务分包项目，以原告名义与中建x局三公司签订劳务分包合同，并组织人员施工，以原告为其开立的银行账户收取工程款并实际处分相关款项，并承诺向原告支付管理费，应认定原、被告间系挂靠关系，该挂靠行为违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律强制性规定，应为无效。原告据此要求解除经营协议，并要求二被告支付管理费及利息、预期利润等损失，违反法律规定，本院对此不予支持。但原告为被告挂靠经营期间垫付的税款以及代为支付的材料款，则应由被告负担。被告至今未给付原告，原告要求支付迟延履行期间的债务利息符合法律规定，但其要求垫付货款自濮阳县法院判决生效之日起加倍支付无事实及法律依据，利息可自其实际垫付次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）上浮30%计付。濮阳县法院判决原告向武xx支付材料设备款等款项2,963,000元，但至今原告实际支出仅617,900元，该款应由被告给付原告，其他未履行内容可待原告实际支出后，另行主张权利。被告王运霞称其系原告与中建x局三公司之间项目的中介人、履约保证人等主张因其未提供有力证据予以证实，且与上述事实不符，其所谓工程实际受贾xx管理及安排的依据亦为以其持有的原告提供的公章（2）、财务章（2）以及贾xx手章所形成的相关资料及转款手续，因上述印章系原告向其提供，所形成资料对原、被告之外的第三方而言，对原告具有约束力，但对原、被告之间而言，应以双方约定为准。故濮阳县法院判决所认定的原告自中建x局三公司承包工程的事实对本案原，被告之间关系无证明力。上述印章一直由被告持有，此期间用上述印章形成资料均应认定为被告所实施行为，故本院对被告王运霞的上述抗辩意见不予采信。被告乔志国称其仅是受贾xx、王运霞委派，在工地打工人员，亦未提供有力证据予以证实，且与其在施工现场以及相关合同（协议）的签订、款项支配上均系以相关负责人身份出现不符，故对其抗辩意见，本院亦不予采信。其与王运霞系叔侄关系，其二者之间是否另有其他约定，亦系其内部法律关系，二者之间如有纠纷可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王运霞、乔志国于本判决生效之日起十日内共同给付原告河北正术建筑劳务分包有限公司代垫税款283,905.25元、代付材料设备款等款项617,900元及利息［利息以617,900元为基数，自2019年6月9日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）上浮30%计付］； 驳回原告河北正术建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56,161元，保全费5,000元，合计61,161元，原告河北正术建筑劳务分包有限公司负担48,170元，被告王运霞、乔志国共同负担12,991元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 刘 燕 人民陪审员 赵 芸 人民陪审员 赵进昌 二〇一九年十二月六日 书 记 员 黄云飞