河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0928民初4170号原告：张伟，男，1976年8月20日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：宋海刚，河南琮同律师事务所律师。被告：田子杰，男，1966年5月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈小海，河南尊严律师事务所律师。被告：王俊峰，男，1979年12月8日出生，住濮阳市。委托诉讼代理人：邱丽娟，河南惠信律师事务所律师。被告：宋路平，男，1968年12月19日出生，汉族，户籍所在地是河南省内黄县，现住濮阳市。委托诉讼代理人：肖绪贵，河南晟灿律师事务所律师。被告：河南元盛建设集团有限公司。住所地：郑州市中牟县雁鸣湖镇（财政所院内）。法定代表人:郭彩霞，系该公司经理。委托诉讼代理人：张高领，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：马旭平，上海知谦律师事务所律师。原告张伟和被告田子杰、宋路平、王俊峰、河南元盛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张伟及其委托诉讼代理人宋海刚、被告田子杰委托诉讼代理人陈小海、被告王俊峰委托诉讼代理人邱丽娟、被告宋路平及其委托诉讼代理人肖绪贵、被告河南元盛建设集团有限公司（以下简称元盛公司）委托诉讼代理人张高领、马旭平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张伟向本院提出诉讼请求：1、依法确认2016年8月28日原告与被告元盛公司签订的建设工程施工合同及2018年4月25日签订的补充协议无效，涉案工程价格按照濮阳县审计局审计价格进行计算；2、由元盛公司支付原告税后工程款4200000元（不含质保金，不含变更签证部分）及拖欠工程款利息（利息自2019年1月8日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；3、对元盛公司违法所得应依法收缴；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告元盛公司承包了濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目壹标段工程，被告将承包的工程又违法分包给了田子杰，田子杰又将该工程违法分包给了原告，被告并和原告签订了内部施工合同协议书，原告完成了分包楼房及其他项目所有工程的建设，该工程竣工日期为2018年5月20日，并将该竣工楼房等交付被告。2018年6月，原告承建的工程已交付使用，说明原告承建的工程都符合要求。原告认为，原告与二被告签订的内部施工合同协议和施工补充协议是无效协议，根据濮阳县审计局审计报告该工程建筑面积为25000平方米，建筑装饰审计造价每平方米为1459.9元，而违法分包给原告的价格为每平方米950元（不含变更部分）。明显不对等和不公平，不应以原、被告签订的合同和补充协议为计算标准。原告认为该工程价格应以濮阳县审计局审计价格为依据，工程价格应重新核算。故而，原告提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。元盛公司辩称，1、关于原告主张的第一项请求，原告与元盛公司之间没有签订施工合同及附加协议，原告与元盛公司之间没有建立合同关系，其第一项诉讼请求没有事实根据；2、工程审计造价确定的工程价格与原告无关，原告无权主张该审计报告确定的审计价格，因为该工程是元盛公司与发包人签订的建筑施工合同，双方合同主体没有原告，原告与发包方也不存在任何的施工合同关系；3、原告主张的工程款超出了其实际的施工范围，原告施工了部分主体工程，装修工程原告并没有施工，但是原告主张的工程款包含了装修工程的价格；4、元盛公司在该项目当中不存在非法所得的情形，在支付工程款过程当中及时足额拨付了施工当中的工程款，并且存在垫付资金的行为；5、发包方审定工程总价款包含有规费（定额测定费、工程排污费、社会保障费（养老保险费、医疗保险费、失业保险费）、住房公积金、意外伤害保险费）、建设工程措施费，这些费用应该由元盛公司所有，应在发包方拨付总价款中扣除；6、涉案工程是被告王俊峰、宋路平借用元盛公司的资质承包，张彦伟是我公司和王俊峰、宋路平之间的联系人，我公司已将工程款拨付给张彦伟、王俊峰、宋路平。田子杰辩称，同意元盛公司第一点、第二点意见。另外补充：1、原告张伟与被告田子杰之间系施工合同承揽关系，其向法院提供的2016年8月28日宋路平代表元盛公司与田子杰的施工合同不属实，合同中承包方处私自添加张伟；2、2018年4月25日原告提供的补充协议，补充协议内容是关于田子杰、刘相民、刘建军与宋路平关于税款缴纳和分担的约定，并不显示工程主体及内容转包等让与原告张伟，因此张伟并非实体权利人，其主张确认合同及补充协议无效无事实和法律依据；3、田子杰是其中一环承包人。原告与被告田子杰签订了施工合同协议，并且双方按照协议履行，原告的大部分工程款是由田子杰向其支付，因此协议内容对原告具有约束力，应按协议中约定的每平方米830元的计价标准与原告进行结算；4、截止目前原告认可实际得到工程款15470000元，按照每平方米830元计算，及原告实际承包工程量19889.34平方米，共计工程款16508152元，扣除5％的质保金825407元，剩余未支付工程款约为210000元。总工程款包含各项规费，不包含变更签证部分工程款，原告应该返还部分工程款；5、原告与被告田子杰签订的施工协议书是否有效，其计算依据应当作为认定工程款计算标准使用，该计算依据由2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，其主张按照审计标准主张工程款，缺乏法律依据；6、根据2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，如果认定原告张伟与被告田子杰签订的合同无效，原告其自身存在过错，应当承担过错责任，从其工程款中应当扣除，返还给我们，返还数额请法院酌定。王俊峰辩称，王俊峰是2016年8月借用被告元盛公司的资质中标了濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目第一标段工程，委托宋路平签订了合同。王俊峰要求与元盛公司的纠纷另案解决。另外同意元盛公司的第一、二、三答辩意见及田子杰的全部答辩意见，因为原告和王俊峰也没有合同关系。宋路平辩称，宋路平在合同上签字盖章是受王俊峰的委托。另外同意元盛公司的第一、二、三答辩意见及田子杰的全部答辩意见。因为原告和宋路平也没有合同关系，不应成为本案的被告，元盛公司申请追加答辩人宋路平无法律和事实依据，应当不予以支持。答辩人宋路平在本案中不负任何责任。经审理查明，2016年8月31日，濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部就濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目按照相关规定，经公开招标，确认被告元盛公司为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目（一标段）的中标单位。中标内容为住宅楼建设（多层建筑10栋）。中标条件包括，中标金额为政府评审价的98.98％；工期为300日历天；项目经理为李超；证书编号为豫141151520464.并限元盛集团30日内与招标人签订合同。被告元盛公司作为乙方委托宋路平与甲方濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订合同，合同约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑10栋，面积约25000平方米）；工程承包范围为住宅楼主体、建筑、安装工程等；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为政府评审价的98.98%。合同明确约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同没有显示签订时间。原告张伟提供2016年8月28日，河南元盛建设集团有限公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为发包方与承包方河南元盛建设集团有限公司第（一）施工队签订内部施工合同协议书原件。协议书约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑8栋，面积约24000平方米）；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为每平方米950元整；合同价格形式为一次性大包干包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包资料、文明施工、防尘等所有该承建项目工程的一切事宜；剩余结算总价的5%为质保金，质保期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。合同第十九条显示，本合同一式陆份，均具有同等法律效力，发包方叁份，承包方叁份。落款显示：发包方处加盖河南元盛建设集团有限公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部印章，宋路平在法定代表或委托代理人处签字；承包方处有田子杰、张伟签字。原告称其提供的该合同原件系田子杰交付给自己，宋路平对此予以认可，王俊峰、元盛公司均称对原告持有的原件来源不知情。田子杰和张伟双方认可该合同约定的承包方账户由其二人共管。被告元盛公司提供的内容一致的合同中只有田子杰签字，没有张伟签字，元盛公司辩称与张伟不具有合同关系。田子杰亦辩称张伟签名系自行添加。田子杰并非元盛公司员工。2016年10月2日，张伟（乙方）与田子杰（甲方）签订施工合同协议书，约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑8栋，面积约24000平方米）；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为830元整/平方米，合同价格形式为一次性大包干，包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全等（不含资料、税收、管理费用），本项目工程所涉及的一切税费均由甲方负责；工程进度款支付为，主体工程完成至三层完成后甲方付乙方建筑面积总造价款的30%工程款，主体工程完成至室内外粉刷完成后甲方付乙方建筑面积总造价款的30%工程款，工程竣工立即验收（不能超过一个月），验收合格后甲方支付乙方建筑面积总造价款的20%工程款，工程全部完成后两个月内甲方付乙方建筑面积总造价款的15%，剩余结算总价的5%为质保金，质保期为一年期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。合同签订后，原告张伟对6、7、8、11、12、13、14、15号共8栋楼进行施工至完工。2016年10月20日，宋路平、王俊峰与元盛公司签订目标责任书，包括：1、项目部管理目标责任合同书；2、质量管理目标责任书；3、安全生产目标责任书；4、保证农进攻工资无拖欠责任书；5、保证无债务担保书；6、项目部保证全员培训持证上岗责任书。元盛公司辩称宋路平与王俊峰系借用元盛公司的资质承包涉案工程。2018年4月25日，河南元盛建设集团有限公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为甲方与乙方河南元盛建设集团有限公司施工队签订补充协议，协议内容如下：2018年4月25日，甲、乙双方在习城乡人民政府的见证协调下，就习城乡黄河滩区居民迁建项目壹标段工程，达成如下补充协议：一、补充协议与原协议具有同等法律效力，原协议与本协议中不一致的地方，以本协议为准。二、本协议涉及的所有工程价款，均不包含室内装修。三、本工程的预拨价为1180元/平方米，施工队以950元/平方米的价格施工本工程，但原协议中没有提及950元/平方米谁交税，现在确认施工队缴纳工程7%的税款，剩余部分由甲方承担，在支付最后一笔工程款时核算结清。四、本工程最终审计价格如果是1180元/平方米，就按本协议第三条执行，如果最终审计超过1180元/平方米，超出部分先把950元/平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25%，乙方75%。落款处显示，甲方宋路平签字，乙方田子杰、刘相民、刘建军、张伟签字。原告提供该补充协议原件。2019年1月8日，濮阳县审计局对习城乡黄河滩区居民迁建6号—15号住宅楼工程进行审计，作出濮县审基报【2019】01号审计报告。审计报告显示：审计项目为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目工程竣工结算审计；该项目于2016年8月28日开标，中标单位为河南元盛建设集团有限公司，中标价格为政府评审价的98.98%；濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目工程位于习城乡西××西，结构形式为砖混四层，建筑规模为十栋居民楼共240套，总建筑面积约25000平方米，项目于2016年10月开工，于2017年12月竣工。濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目审定工程造价为36497990.34元。2019年8月23日，濮阳县基建投资审计中心出具“濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目6-15号楼工程造价审定情况”，该“审定情况”对濮县审基报【2019】01号审计报告做了详尽说明。显示，所涉十栋楼总建筑面积为25073平方米，其中9-15号楼总建筑面积为18158平方米，6-8号楼的总建筑面积为6915平方米。另，9-15号审定金额为，建筑主体部分20093202.85元；装修部分3906980.35元；电气安装部分1300989.20元；排水部分717387.23元；洁具部分185308.06元，灯具部分166285.07元。6-8号楼审定金额为，建筑主体部分7719972.69元；装修部分1487871.96元；电气安装部分510009.93元；给排水部分273280.28元；洁具部分71507.70元，灯具部分65194.92元。以上合计为36497990.34元，与审计报告显示的审定工程造价总金额一致。原、被告均认可对装修部分、洁具部分和灯具部分没有施工。因张伟是实际施工人，张彦伟直接向张伟支付工程款。宋路平有时向田子杰支付工程款，有时直接向张伟支付工程款。王俊峰将工程款转账到了田子杰、张伟共管账户。原告起诉时仅起诉了田子杰和元盛公司，被告王俊峰、宋路平系经被告元盛公司申请追加的被告。原告虽然把田子杰和元盛公司作为被告起诉，但诉讼请求仅要求元盛公司承担责任，并要求元盛公司以审计价格进行结算。庭审中，1、原告不要求被告王俊峰、宋路平承担责任。2、原、被告认可原告实际施工的6、7、8、11、12、13、14、15号楼面积为19885平方米。3、原告张伟认可已收到工程款15470000元。4、被告田子杰称已向原告张伟支付了工程款15975643元，没有提供证据证明。5、元盛公司自认涉案工程缴纳税金2324051.35元。原告因不能提交被告元盛公司涉案非法所得数额撤回了收缴元盛公司非法所得的诉讼请求。本院认为，被告元盛公司作为有建筑资质的公司对涉案工程进行投标、中标，委托宋路平与濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订建设工程施工合同，又与田子杰签订内部施工合同，后又签订补充协议，并在合同上加盖元盛公司印章，虽然元盛公司辩称是被告王俊峰、宋路平借用其资质进行投标、中标，被告王俊峰也认可是借用元盛公司的资质中标涉案工程，但因为合同中加盖的是元盛公司的印章，合同相对人有理由相信宋路平签订合同的行为系代表元盛公司，故其行为后果应由元盛公司承担。本案中，原告不要求被告王俊峰、宋路平承担责任，王俊峰亦要求与元盛公司之间的纠纷另案解决，本案对王俊峰与元盛公司之间的纠纷不做审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2016年8月28日元盛公司签订的内部施工合同协议书虽然显示将涉案工程发包给元盛公司第一施工队，但施工队本身不具有资质，而且田子杰亦非元盛公司内部职工，应当认定为元盛公司与田子杰签订的承包合同，系非法转包，故原告主张2016年8月28日河南元盛建设集团有限公司内部施工合同协议书无效的主张本院依法予以支持。2018年4月25日元盛公司与田子杰、张伟等签订的补充协议系对2016年8月28日协议书的补充，主协议无效，补充协议也无效，故原告主张2018年4月25日，河南元盛建设集团有限公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为甲方与乙方河南元盛建设集团有限公司施工队签订的补充协议无效的主张，本院依法予以支持。田子杰承包该工程后又转包给不具有建筑资质的张伟，系再次非法转包，田子杰和张伟签订的施工合同协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经交付使用，视为已经验收合格，故原告要求被告支付工程款的主张本院予以支持。田子杰本是涉案工程的一环承包人，原告所诉工程款本应由田子杰支付，元盛公司在欠付田子杰工程款范围内承担责任，但原告并不要求田子杰承担责任，而是要求元盛公司直接承担责任，并提交了2016年8月28日元盛公司委托宋路平与田子杰签订的内部承包合同原件及2018年4月25日与元盛公司签订的补充协议。2016年8月28日元盛公司与田子杰签订的内部承包合同协议书第十九条显示，本合同一式陆份，均具有同等法律效力，发包方叁份，承包方叁份。对原告提交的该合同原件，原告、宋路平均称是田子杰交付给张伟的，王俊峰、元盛公司均对原告持有的原件来源不知情；结合张伟承包涉案工程系通过田子杰，故原告称合同原件是由田子杰交付给张伟的主张本院予以采信。首先，田子杰将该合同原件交给张伟，允许张伟在合同原件承包人处签名；其次，允许张伟在2018年4月25日与元盛公司签订的补充协议中签名；第三，田子杰与元盛公司虽然签订了合同，但该合同并没有实际履行，而是由张伟履行了该合同，进行了实际施工；第四，众所周知，建设工程非法转包，特别是层层转包有可能导致工程质量下降，危及人民生命和财产安全，因此，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本院认为，为抑制非法转包，严禁层层转包，建立良好的建筑市场秩序，更好地保护人民生命和财产安全，结合原告田子杰并没有实际履行其与元盛公司签订的内部承包合同，而是由原告张伟实际履行，承建了涉案工程，把田子杰将合同原件交给张伟，同意张伟在其与元盛公司签订的内部承包合同中签字、同意张伟在与元盛公司签订的补充协议中签字的行为，视为其把自己与元盛公司签订的合同的权利和义务全部转让给张伟的行为更为妥帖。故，本院认为，田子杰将自己与元盛公司签订的合同的权利和义务全部转让给了张伟，张伟代替田子杰承担与元盛公司签订的合同中确定的权利和义务，原告张伟有权要求依照田子杰与元盛公司签订的内部承包协议和补充协议主张工程价款，但是原告要求被告元盛公司按照濮阳县审计局审计价格进行结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。田子杰辩称，根据2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，如果认定原告张伟与被告田子杰签订的合同无效，原告其自身存在过错，应当承担过错责任，从其工程款中应当扣除，返还给田子杰，返还数额请法院酌定。该解释第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。田子杰没有就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系予以举证，本院不予支持。2016年8月28日元盛公司与田子杰签订的合同显示合同价款为950元/平方米。2018年4月25日的补充协议第三条约定，本工程的预拨价为1180元/平方米，施工队以950元/平方米的价格施工本工程，但原协议中没有提及950元/平方米谁交税，现在确认施工队缴纳工程7%的税款，剩余部分由甲方承担，在支付最后一笔工程款时核算结清。第四条约定，本工程最终审计价格如果是1180元/平方米，就按本协议第三条执行，如果最终审计超过1180元/平方米，超出部分先把950元/平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25%，乙方75%。据此进行以下数据计算。原被告均认可张伟施工的涉案8栋楼面积为19885平方米（18158平方米÷7×5+6915平方米）；原告施工部分工程款。1、9-15号楼为，（20093202.85元+1300989.20元+717387.23元）÷7×5=15793985.2元；2、6-8号楼为，7719972.69元+510009.93元+273280.38元=8503263元。以上共计24297248.2元。原告施工部分最终审计单价为，24297248.2元÷19885平方米）=1221.89元/平方米。元盛公司对19885平方米应缴纳的税款为，2324051.35元×19885平方米/25073平方米=1843168.39元。张伟按照950元/平方米计算工程价款应缴纳税款为，950元/平方米×19885平方米×7%=1322352.50元。张伟缴纳的税款在19885平方米应缴纳的税款中所占的比例为，1322352.50元÷1843168.39元=71.74%.补充协议第四条约定，如果最终审计超过1180元/平方米，超出部分先把950元/平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25%，乙方75%。最终审计单价为1221.89元/平方米，超过了1180元/平方米，超出1180元/平方米部分的工程款为（1221.89元/平方米-1180元/平方米）×19885平方米=832982.65元，832982.65元＜1843168.39元，不足以弥补所缴税款，故该款中的71.74%应当返还给张伟，返还的金额为，832982.65元×71.74%=597581.75元。综上，原告共应得工程款为950元/平方米×（1-7%）×19885平方米+597581.75元=18165979.25元。减去5%的质保金为，18165979.25元×95%=17257680.29元。被告田子杰称已向原告张伟支付了工程款15975643元，没有提供证据证明，原告认可已经收到工程价款15470000元，对原告已经收到工程价款15470000元的事实本院予以采信。原告已经收到的15470000元予以扣减，元盛公司应当支付原告张伟工程款为，17257680.29元-15470000元=1787680.29元（不含质保金和变更签证部分）。建设工程为先主体后装修，原告承包涉案工程不包括装修部分，2019年1月8日审定价格包括装修，证明2019年1月8日原告施工部分已经交付。原告施工工程竣工交付，被告本应及时支付工程款而未支付，故原告要求被告支付自2019年1月8日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止的工程款利息的诉讼请求，本院依法予以支持。案经调解无果，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第六条、第十七条、十八条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告河南元盛建设集团有限公司支付原告张伟工程款1787680.29元及利息（利息自2019年1月8日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，由被告河南元盛建设集团有限公司承担17195元，原告张伟承担23205元。如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长 杨 琳审判员 赵健身审判员 杨成帅二〇一九年十一月二十三日书记员 王振东