河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫09民终1207号上诉人（原审原告）：胡火顺，男，1992年2月23日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：聂军政，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彬，河南荣康律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中原大河水利水电工程有限公司（原名称：河南省中原水利水电工程集团有限公司），地址濮阳市胜利路与金堤中路交叉口南50米路**。法定代表人：史建东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠华，系该公司职工。委托诉讼代理人：马英杰，河南君洁律师事务所律师。上诉人胡火顺因与上诉人中原大河水利水电工程有限公司（以下简称大河公司）不当得利纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡火顺委托诉讼代理人聂军政、大河公司委托诉讼代理人李忠华、马英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡火顺上诉请求：请求依法撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初4195号民事判决第一项，改判大河公司返还800000元并支付资金占用期间的损失（2017年11月7日至2017年12月6日以160万元本金计算，自2017年12月7日起至保证金退还完毕之日止以80万元本金计算，以24%年利率计算）；一二审诉讼费由大河公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，违背《民事诉讼法》举证责任分配原则。根据谁主张谁举证原则，胡火顺出具的《承诺书》系大河公司分公司负责人李某提供的，大河公司承认李某为其分公司负责人，却否认《承诺书》印章真实性，但大河公司没有出示任何证据证明其主张，也没有申请鉴定印章真伪，大河公司否认《承诺书》的主张不成立。二、一审认定事实不清，严重损害上诉人利益。李某基于职务行为在《承诺书》上加盖公章的行为应是有效的。李某是大河公司分公司负责人，大河公司分公司不具有法人资格，大河公司分公司行为应由大河公司承担。大河公司辩称：胡火顺上诉没有事实和法律依据。胡火顺持有的涉案《承诺书》加盖的印章并非大河公司的印章。四川省盐亭县人民法院已委托西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见，鉴定意见为《承诺书》上公章并非大河公司公章，鉴定意见目前正在邮寄中。综上，请驳回胡火顺上诉请求。大河公司上诉请求：请求依法撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初4195号民事判决第一项，改判驳回一审判决第一项中“赔偿资金占用损失”部分，上诉金额为34800元，或将案件发回重审；一二审诉讼费由胡火顺承担。事实与理由：一、一审程序违法，严重影响了案件的客观公正审理。涉案《承诺书》上加盖的大河公司公章有伪造私刻嫌疑，案件涉嫌刑事犯罪，大河公司在一审中向法院提交了公安机关受案登记表，根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。二、一审确定案由错误，适用法律错误。本案系挂靠经营合同纠纷而非不当得利，胡火顺没有取得建设工程施工资质，借用上诉人大河公司资质进行工程投保，胡火顺与大河公司之间应为挂靠经营合同关系。三、胡火顺与大河公司之间挂靠经营合同为无效合同，依法不受法律保护，胡火顺请求大河公司赔偿其资金占用损失不应予以支持，本案系胡火顺借用大河公司资质进行投标，胡火顺缴纳投标保证金是基于双方之间的挂靠关系并非没有任何根据。胡火顺辩称：一、大河公司在一审中提交的受案登记表中犯罪嫌疑人并非本案当事人，与本案不具有关联性，且没有公安机关刑事立案通知书，并未进入刑事侦查程序，受案登记表仅仅是报案证明。二、胡火顺与大河公司没有任何挂靠经营合同，因大河公司经营困难，其投保需要大量资金联系到胡火顺，胡火顺支付给大河公司投保所缴纳的投标证金，因该项目未中标，投保保证金被退回到大河公司账户，因其账户被法院查封，大河公司向胡火顺出具了《承诺书》，大河公司应按年利率24%计算资金占用损失。三、其他案件中其他文件的公章鉴定，不能作为认定本案书面文件公章真伪的依据，大河公司并未在举证期限内申请公章鉴定，其应当承担举证不能后果。综上，请驳回大河公司上诉。胡火顺向一审法院起诉请求：一、大河公司立即返还项目投标保证金80万元并支付违约金50万元；二、要求大河公司支付资金占用期间的损失（2017年11月7日至2017年12月6日以160万元本金计算，自2017年12月7日至保证金退换完毕之日止以80万元本金计算，以24%年利率计算）；三、本案的诉讼费用由大河公司承担。一审法院查明：2017年9月7日，胡火顺通过中国建设银行股份有限公司四川省分行成都蜀汉路原样大厦支行向河南省中原水利水电工程集团有限公司账号51×××29转账160万元。2017年11月7日，河南省中原水利水电工程集团有限公司出具《承诺书》，内容为：“你在我公司所投的项目，天全县锅浪跷水电站库区淹没复建公路工程（国道3187、喇叭河旅游公路）项目施工（第二次），一标：80万，二标：80万，共计160万，已在2017年11月7号退回河南省中原水利水电工程集团有限公司基本账户，因公司账户被法院冻结我司特向你方做出如下承诺：1、赔偿你方160万元一个月8万元的利息损失。2、保证在11月27号前退回你方的保证金160万元否则造成的损失由我方全权负责。若11月27号未退还，则赔付违约金50万元。保证金退回原账号后此承诺作废。”大河公司不认可该承诺书系其出具，胡火顺自认系四川分公司李喜增的盖章。2017年12月6日，河南省中原水利水电工程集团有限公司退还胡火顺天全县锅浪跷水电站库区淹没复建公路工程（国道3187、喇叭河旅游公路）项目（第二次）保证金80万元。一审法院认为，关于大河公司应否为其分公司的行为承担责任的问题，分公司是大河公司的分支机构，其履行职务的行为的法律后果由大河公司承担，大河公司辩称免责的意见不能成立。关于李喜增被刑事侦查是否会导致本案驳回起诉的问题，本院认为，李喜增是否侵犯了大河公司的权利构成犯罪，并不妨碍大河公司向胡火顺承担民事责任，刑事案件不影响本案的审理。胡火顺主张大河公司应依据《承诺书》承担违约责任，经查大河公司对该《承诺书》不予认可，胡火顺当庭明确表示系分公司负责人李某盖章，不能证实该《承诺书》系大河公司的意思表示，大河公司不应受此《承诺书》的约束。大河公司取得该80万元在合同不能履行的情况下欠缺法律上的依据，应予返还，并赔偿资金占用损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：一、中原大河水利水电工程有限公司返还胡火顺800000元，并赔偿资金占用损失（自2017年11月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日），于本判决生效后十日内付清。二、驳回胡火顺的其他诉讼请求。大河公司如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由中原大河水利水电工程有限公司负担。本院二审期间，大河公司提供了五组证据。第一组证据为大河公司营业执照及相关文件。证明大河公司法定代表人由史东建变更为韩美增。第二组证据为大河公司建设银行成都岷江支行银行交易记录一份。证明2017年6月至2018年11月该账户由李喜增掌控，该账户全部交易行为均为李喜增个人行为，邓志娟、单利娟和胡火顺三人就涉案项目以大河公司名义三次投标，不排除三人恶意虚假诉讼嫌疑，另第二次投标保证金除李喜增除支付给胡火顺80万元外，还退还黄奎账户17万元，李喜增出具的80万元的欠条显然与事实不符，一审认定不当得利80万元错误。第三组证据为胡火顺银行交易明细、（2019）川01民终2746号民事判决和黄剑与大河公司桑相明副经理微信聊天记录。证明胡火顺转到大河公司的160万元投标保证金实际出资人系邓志娟，邓志娟与黄剑系夫妻关系，就涉案款项黄剑向大河公司曾经主张权利，胡火顺并非涉案款项的权利人，不具有本案诉讼主体资格。第四组证据为（2018）川1421民初3026号民事调解书、单利娟2018年7月12日民事起诉状和李喜增以大河公司名义与单利娟签订的借款合同。证明涉案80万元系邓志娟出资，经邓志娟、李喜增、胡火顺和单利娟之间来回转款，却转变为大河公司向单利娟借款80万元，最终大河公司在未能得到真实事实的情况下与单利娟调解，充分证明邓志娟、李喜增、胡火顺和单利娟共同诈骗大河公司财产100余万元的犯罪嫌疑，法院应依法将案件移交公安机关。第五组证据为西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书和李喜增受案登记表。证明大河公司印章被私刻，大河公司报案后，公安机关已经受理的事实。胡火顺辩称，大河公司提交的五组证据均非新证据，并非形成于一审开庭之后，在法院规定的举证期限内并未提交证据，未申请延期举证，也非通过法院依职权调取，胡火顺认为上述五组证据不应作为认定案件事实的依据。第一组证据真实性无异议，大河公司法定代表人变更情况，不能说明本案有关的还款情况等事实，不能作为证据使用。第二组证据真实性无异议，关联性及证明目的不予认可，打印时间为2018年，形成于本案一审之前，但是大河公司并未在举证期限内提交。第三组证据胡火顺银行交易明细流水首页无承办民警署名，不能证明其字迹是何人何时书写，胡火顺对该证据真实性和证明目的不予认可，胡火顺从何处获得160万元与本案无关联，胡火顺银行账户能证明160万元款项支付给了大河公司，大河公司又向胡火顺账户退还了部分保证金80万元，说明胡火顺是涉案项目的权利人，具备向大河公司主张权利的资格。（2019）川01民终2746号民事判决书系复印件，真实性无法核实，且与本案无关联，对大河公司的证明目的不予认可。另外黄剑与邓志娟确系夫妻关系。该聊天记录内容不清晰，无法查看，即使内容属实也是大河公司的桑总要求黄剑发送，涉案款项是胡火顺从黄剑和邓志娟处借的，黄剑帮忙要钱是想让胡火顺拿到钱尽快归还。第四组证据形成于2018年，大河公司并未在一二审举证期间内提交，不属于新证据。且上述证据系大河公司与案外人之间的纠纷，与本案不具有关联性，对其证明目的我方不予认可。2018年7月12日起诉状中李喜增的地址为成都市金牛区二环路西三段181号金源酒店5楼506室，该地址与河南省中原水利水电工程集团成都分公司营业场所成都市金牛区二环路西三段181号5层512号相符，能印证李喜增系大河公司的员工，在该场所办公。该借款合同系复印件，其真实性、关联性不予认可。第五组证据司法鉴定意见书出具的时间为2019年5月15日，该鉴定意见并未在举证期限内及庭审中提交，不能作为新证据，且该鉴定意见系鉴定案外人单丽娟与大河公司之间的合同，与本案无关联。李喜增案件受案回执举报人系韩美增，举报事项系案外人李喜增涉嫌伪造公司印章，形成时间为2019年8月8日，该受案回执与大河公司一审中提交的2019年3月26日韩美增举报李喜增涉嫌伪造公司印章内容大致一致，不能作为新证据使用。该受案回执并非公安机关刑事立案通知书，不能证明已经刑事立案，该受案回执仅是报警证明，公安机关并未对李喜增进行刑事立案。另案外人李喜增是否涉嫌犯罪与本案无关联。本案应当依据民事法律程序依法继续进行审理。胡火顺提交两组证据，第一组为四川省广元市中级人民法院2016川08民终1002号民事判决书复印件一份，该判决书第七页二审补充查明部分第二关于李喜增身份问题，大河公司自认李喜增系大河公司员工。第二组证据河南省中原水利水电工程集团有限公司成都分公司工商信息。证明大河公司否认该成都分公司存在系虚假陈述，大河公司成都分公司的营业场所地址与大河公司提交的单丽娟民事起诉状中李喜增的地址一致，更能印证李喜增系大河公司员工。大河公司辩称其对胡火顺提交的两组证据真实性无异议，证明目的均有异议。李喜增与大河公司之间的身份关系，应以双方是否具有劳动合同关系来确定，该判决书认定的内容与客观事实不符，李喜增并非大河公司的员工，李喜增与大河公司系合作关系。经与公司核实，河南省中原水利水电工程集团有限公司成都分公司确实存在。本院对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案为不当得利纠纷。本案争议的焦点为：1.本案案由及程序问题。2.涉案承诺书是否系大河公司真实意思表示。关于本案案由及一审程序问题。上诉人大河公司主张双方当事人之间系挂靠经营合同关系，但其未提供证据证明其主张，本院不予支持。关于一审程序问题。上诉人大河公司称其一审中提交了大河公司分公司负责人李喜增案件公安机关受案登记表，主张该刑事案件将影响本案的审理。结合本案具体案情，李喜增案件公安机关受案登记表并不代表公安机关已经立案，且现有证据不足以证明李喜增刑事案件影响本案审理，一审法院认定李喜增刑事案件侦查不妨碍本案审理并无不当，本院予以支持。关于涉案承诺书是否系大河公司真实意思表示。大河公司对该《承诺书》不予认可，胡火顺称该承诺书系分公司负责人李喜增盖章，但其不能证实该《承诺书》系大河公司的意思表示，一审法院认定大河公司不应受此《承诺书》的约束符合法律规定，本院认为大河公司取得该80万元在合同不能履行的情况下欠缺法律上的依据，构成不当得利，由于80万元资金占有产生的损失，一审法院认定自2017年11月28日至付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算并赔偿资金占用损失并无不当，本院予以支持。综上，中原大河水利水电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；胡火顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5504元，由上诉人中原大河水利水电工程有限公司负担670元，上诉人胡火顺负担4834元。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年八月二十三日书记员  王利丽