上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初33915号原告：上海晶茂文化传播有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈德文，董事长。委托诉讼代理人：郭亚楠，泰和泰(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷，泰和泰(北京)律师事务所律师。被告：上海格瓦商务信息咨询有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：林宁，总经理。委托诉讼代理人：姜懿烜，北京翀煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜博，北京翀煜律师事务所实习律师。原告上海晶茂文化传播有限公司(以下简称晶茂公司)与被告上海格瓦商务信息咨询有限公司(以下简称格瓦公司)广告合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，先依法适用简易程序进行审理。因无法向被告格瓦公司直接或邮寄送达诉讼文书，需以公告方式送达诉讼文书，本案依法转为普通程序，组成合议庭于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告晶茂公司的委托诉讼代理人郭亚楠、赵婷，被告格瓦公司的委托诉讼代理人姜懿烜、姜博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晶茂公司向本院提出诉讼请求：1.解除晶茂公司与格瓦公司签订的《独家代理协议》；2.格瓦公司返还晶茂公司已付款700万元；3.格瓦公司向晶茂公司支付违约金200万元。事实和理由：2017年7月31日，晶茂公司与格瓦公司签订《独家代理协议》(以下简称代理协议)1份，约定晶茂公司与格瓦公司就双方确认的微影格瓦拉机器人-晶茂执行影院明细(共100家)(以下简称执行影院明细)中约定的微影格瓦拉机器人(以下简称机器人)机具外观广告和派发广告资源共同开展营销合作，在代理协议约定的合作期限内，晶茂公司为上述100家影院内机器人机具外观广告和派发广告的独家代理商，格瓦公司负责上述广告位的上刊发布，广告发布完毕，格瓦公司于每次广告发布结束之日起20个工作日内按照晶茂公司的需求向晶茂公司提供广告发布证明文件。代理协议还约定，格瓦公司应于代理协议生效后3个月内向晶茂公司提供全部其与影院签订的机器人合作合同。初始合作期限为一年，自2017年8月1日至2018年7月31日止，在合作期满前30天内，晶茂公司有权选择2018年7月31日期限届满之日终止合作。代理协议签订后且双方最终确认执行影院明细且加盖公章后十个工作日内，晶茂公司向格瓦公司支付第一年广告独家代理发布费用的70%，即700万元，制作人工费用以实际发生独立结算。代理协议签订后，晶茂公司按约向格瓦公司支付了700万元。但格瓦公司却严重违约：其一，格瓦公司实际运营的机器人项目影院少于代理协议中确认的100家，且广告位存在遮挡、未通电、没有灯箱等严重影响广告播放的情况，导致晶茂公司的客户拒绝向晶茂公司支付广告发布费用，造成晶茂公司经济损失；其次，格瓦公司没有按代理协议约定向晶茂公司提交广告发布证明文件及其与影院签订的机器人合作合同，导致晶茂公司无法履行代理协议。故晶茂公司诉至法院，请求判如所请。格瓦公司辩称，首先，晶茂公司仅支付了70%的广告代理费，剩余30%至今未付。因晶茂公司未完全履行代理协议约定的付款义务，格瓦公司同意解除代理协议；其次，格瓦公司不存在违约行为。格瓦公司于2017年9月与上海繁简信息科技有限公司(以下简称繁简公司)签订了《机器人合作协议》，委托繁简公司提供机器人的影院铺设及广告运营服务。格瓦公司将该情况告知了晶茂公司。之后，在项目执行过程中，均是晶茂公司与繁简公司直接对接沟通。合作初期，繁简公司即已告知晶茂公司，代理协议中所列部分影院预计无法签约。后经晶茂公司与繁简公司协商，晶茂公司同意将合作影院缩减至76家，代理协议继续履行。晶茂公司在合作期间从未向格瓦公司主张过机器人运行瑕疵，现却以一年合作期限即将届满之际的监测报告主张格瓦公司违约，格瓦公司不予认可。晶茂公司明知广告上刊执行由繁简公司运营，证明文件应由繁简公司提供，且即使未提供晶茂公司也应先书面通知格瓦公司改正，但晶茂公司从未通知，故晶茂公司无权以此为由要求解除合同。现合同已经履行完毕，格瓦公司不应返还晶茂公司已付款；再次，因格瓦公司不存在违约行为，故不应承担支付违约金的违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。晶茂公司提供了以下证据：1.《独家代理协议》1份；2.户外监测总结报告1份；3.催款函及解除合同通知函各1份；4.付款凭证1份；5.微信记录1份；6.电子邮件1份；7.通知函及邮寄凭证各1份；8.晶茂公司与客户的电子邮件及函件1组。格瓦公司提供了以下证据：1.《机器人合作协议》1份及付款凭证1份；2.《销售合同》1份及付款凭证1份；3.《机器人商店服务合作协议》1份及付款凭证1份；4.75家影院状况整理表、设备照片、合作影院场地租赁合同1组。对当事人无异议的晶茂公司证据1-2、证据3中的解除合同通知函、证据4-6，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.晶茂公司证据3中的催款函，因不影响本院审理，本院不予采纳；2.晶茂公司证据7，晶茂公司提交了相应邮寄凭证，真实性可以认定，本院予以采纳；3.晶茂公司证据8，与格瓦公司庭审中称晶茂公司曾委托格瓦公司执行女儿国和怡宝的联合宣传广告项目相互印证，真实性可以认定，本院予以采纳；4.格瓦公司证据1，系格瓦公司与案外人签订的合同，不影响格瓦公司承担与晶茂公司签订的代理协议项下的合同义务，故该证据不影响本案审理，本院不予采纳；5.格瓦公司证据2，合同未加盖双方印章，真实性无法确认，本院不予采纳；6.格瓦公司证据3，仅能证明格瓦公司与广东省广影业股份有限公司(以下简称广影公司)就广影公司向格瓦公司提供机器人商店签订了合同，无法证明格瓦公司将该些设备放入了相应影院，故该证据与本案审理无关，本院不予采纳；7.格瓦公司证据4，75家影院状况整理表系格瓦公司单方制作，内容真实性无法确认。影院设备落地照片表中照片的拍摄地点和拍摄时间不明，无法证明格瓦公司在该表中记载的时间该些设备已经进场的事实。格瓦公司仅提供了19家合作影院的场地租赁合同，且该些合同的履行情况不明。故本院认为，该组证据不足以证明格瓦公司所称75家合作影院已按约完成设备入场的事实，本院对格瓦公司主张的该节事实不予确认。本案经审理认定事实如下：2017年7月31日，格瓦公司作为甲方、晶茂公司作为乙方，签订代理协议1份，约定：甲、乙双方就甲方运营的双方确认的点位附件——执行影院明细中约定影院内的机器人机具外观广告和派发广告资源，达成商业化战略合作伙伴关系，并开展乙方对机器人机具外观广告和派发广告发布的独家全面营销代理事宜，达成代理协议：本代理协议初始合作期限为一年，自2017年8月1日至2018年7月31日止。在本代理协议约定的合作期限内，乙方为双方确认的执行影院明细中约定影院(每家影院1台机器人)内机器人机具外观广告和派发广告的独家代理商，在合作期限内，乙方就拥有的前述合作权利享有独家招商权、发布权、结算权，广告发布的内容、顺序、价格等具体事宜由乙方自行决定。甲方负责媒体自身推广、发展新用户及提升用户活跃度等。同时应确保媒体资源覆盖用户在持续增长，并及时提供新资源分享及配合乙方开发新资源。乙方负责客户开拓，媒体资源包装及整体对外销售策略的制定，搭建并管理广告招商平台，建立并管理广告代理渠道，创新产品的开发等。第一年(2017年8月1日至2018年7月31日)的广告独家代理发布费用为1,000万元。乙方每年可免费上刊3,000个台/周，超出部分乙方需要按3,000元/台/周的价格向甲方支付广告发布费，具体双方另行结算。甲方的机器人共有三个机身外观广告位，即机身右侧广告位、机身左侧广告位、机身上广告位，乙方在一台机器人的任何一个或一个以上广告位完成上刊即视为乙方做了一台周的上刊发布。每次广告上刊，乙方须支付甲方制作人工费，制作人工费独立结算。本代理协议签订后，且双方最终确认的执行影院明细(达到100个点位)且加盖公章后十个工作日内，乙方向甲方支付第一年广告独家代理发布费的70%，计700万元；第一年首款支付后满6个月以后，乙方向甲方支付第一年广告独家代理发布费的30%，计300万元。广告发布完毕，甲方应于每次广告发布结束之日起20个工作日内按照乙方需求向乙方提供广告发布的证明文件，包括但不限于上刊报告、下刊报告、第三方监播报告，如报告须提供照片的，应提供高质量照片，体现拍摄当天日期。甲方保证机器人各项性能的正常运行和其附载媒体建设，发展用户和用户增长，保证媒体影响力、健康稳定发展，并积极配合解决乙方在广告中出现的问题。如设备临时故障或点位影院临时停电等原因导致广告不能正常发布的，甲方在知悉情况后即时通知乙方。因设备检修、维修、影院装修、停业、拆除、甲方代理影院代理协议到期未能续约、甲方代理影院解约、甲方影院营业时间调整等原因导致广告不能正常发布的，甲方应提前1个月书面通知乙方。因前述情形导致乙方广告不能正常发布的，则应顺延该影院的合作期限或由甲方提供同等质量影院的机器人广告发布资源做为替换。甲方未按本代理协议约定的时间内向乙方提供真实准确完整的广告发布证明文件，经乙方通知甲方之日起两个工作日内，甲方仍不改正的或仍未提供有效的整改方案并完成整改的，乙方有权延迟支付未支付的代理协议款项且不承担任何责任直至甲方改正、整改完毕或甲方已完成约定赔偿责任为止。合同签订生效后3个月内，甲方需向乙方提供全部与影院签订的关于机器人的合作合同(新合作影院自确认合作之日起计算)。逾期不能提供的，视为甲方违约，乙方有权以书面形式通知甲方单方解除、终止本代理协议的合作，并有权拒绝支付未支付的合作款项且不承担任何责任。解除、终止通知自送达甲方之日起生效，甲方应退还乙方已支付但未履行的费用和乙方已支付的甲方违约期间的广告合作款项，并向乙方支付代理协议总金额20%的违约金。该代理协议后附双方盖章的执行影院明细1份，并注明：“双方合作期间如以上影院合作有调整，甲乙双方另行盖章确定实际合作的执行影院明细。”2017年8月16日，晶茂公司向格瓦公司付款700万元。2017年10月26日至30日，晶茂公司及格瓦公司工作人员在名为“机器人推进群”的微信群中就机器人进场进度进行沟通。晶茂公司表示，合同约定格瓦公司需于3个月内提供全部与影院签订的关于机器人的合作合同，但晶茂公司至今都不知道机器人安装进度及计划，请格瓦公司告知进度。格瓦公司于2017年10月30日表示：“我一会发一周可以进的名单，但是名单里面全是上海的，外地的电影院现在在确认机器摆放的场地，可以进的也有10家左右，这周上海和外地一共可以进20家，外地名单周三更新，接下来每周安装30家左右，名单都会在每周五和各位确认，之前因为合同和资金的问题，这些问题在上周刚刚解决，所以现在我们会保证在11月在全国完成90台以上的设备进场。我每天会和王总确认一下进场进度。”随后，晶茂公司表示：“落地影院资源异动要达到30%，这没法向财务交代啊。”2017年12月12日，晶茂公司向格瓦公司发送函件1份，表示：代理协议签订后，晶茂公司已按约履行相应义务，并支付了700万元广告独家代理发布费，且已就机器人项目在双方约定的影院、合作期限内全面开展了招商工作，并已成功与众多客户签约合作。但截止2017年12月12日，格瓦公司实际运营的机器人项目影院远远少于代理协议约定的100家，且格瓦公司至今仍未按代理协议约定向晶茂公司提供任何格瓦公司与影院签订的关于机器人项目的合作合同。晶茂公司要求格瓦公司于2017年12月20日之前按代理协议约定向晶茂公司提供格瓦公司与100家影院签订的关于机器人的合作合同，并向晶茂公司书面提供就机器人项目格瓦公司与100家影院的实际合作情况、合作计划、解决方案等文件。如格瓦公司未按照上述时间提供的，晶茂公司将按照约定行使相关权利，追究格瓦公司的法律责任。2018年2月26日，晶茂公司收到广影公司发送的函件1份，载明：广影公司于2018年1月2日委托晶茂公司在嗨柜媒体上进行电影《西游记女儿国》和品牌“怡宝”的联合宣发，发布点位为北京、上海、广州、深圳、成都、南京6城10个影院的嗨柜。在项目上刊过程中，晶茂公司的嗨柜媒体完全不能达到电影片方及品牌方的发布要求。在广影公司于2018年2月2日向晶茂公司发了限期整改要求后，嗨柜媒体的相关发布问题依然未能解决。基于嗨柜媒体发布中出现的如下严重问题(部分)：1.部分影院嗨柜不能摆放到指定点位(影院大厅)；2.部分影院嗨柜不能正常点亮；3.部分影院品牌广告露出被遮挡；4.部分影院工作人员存在恶意破坏片方及品牌方的广告物料行为，广影公司正式通知晶茂公司，对于本项目的全额发布费用20万元将不予以支付。2018年6月29日，格瓦公司向晶茂公司发送主题为“75家设备情况”的电子邮件1份，表示：“附件为我们设备的影院签订情况及设备情况，请查收。”该邮件附件显示，75家影院中设备已入场的为54家；该75家影院中与执行影院明细一致的影院有38家，其中设备已入场的有25家。2018年7月20日，晶茂公司向格瓦公司发送解除合同通知函1份，表示：格瓦公司实际运营的机器人项目影院远远少于代理协议约定的100家影院；格瓦公司至今仍未按代理协议约定向晶茂公司提供任何格瓦公司与影院关于机器人项目的合作合同；且2018年1月14日至2018年2月14日期间，晶茂公司委托格瓦公司执行的机器人项目，格瓦公司的执行出现了大量严重问题，致使晶茂公司客户拒绝支付任何广告发布费用，导致晶茂公司直接损失20万元。因格瓦公司上述违约行为，使晶茂公司就机器人项目对外招商的商业计划完全无法开展、晶茂公司预期商业利益和原合同目的根本无法实现，给晶茂公司造成了重大经济损失，晶茂公司通知格瓦公司：1.代理协议自2018年7月25日解除；2.鉴于第1条，请格瓦公司于2018年8月1日前退还晶茂公司已付款700万元、按代理协议约定向晶茂公司支付所有违约金以及赔偿晶茂公司所有损失。2018年7月21日至22日，尼尔森市场研究有限公司受晶茂公司委托，对执行影院明细中的38台机器人运行状况进行了监测，监测结果为：实际进场数量为29个，三面有灯箱的为22个点位，三面均无遮挡的为14个点位，设备通电的为16个点位。诉讼中，晶茂公司与格瓦公司均表示，若其主张的对方违约行为不能成立，其仍同意解除合同，解除合同的时间为2018年7月31日。本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据代理协议约定，格瓦公司未在代理协议签订后三个月内向晶茂公司提交全部与影院签订的关于机器人的合作合同的，晶茂公司有权解除合同。从该约定的目的来看，系为了使晶茂公司能够切实了解格瓦公司落实机器人入场的进度，使晶茂公司能够合理安排广告招商计划，从而实现晶茂公司合同目的。但格瓦公司从签订代理协议至今都未向晶茂公司提供与影院签订的关于机器人的合作合同，且格瓦公司也无证据证明其向晶茂公司提供过其它能够证明机器人已经入场的依据。因晶茂公司无法掌握机器人入场情况，晶茂公司的广告招商无法正常开展，合同目的无法实现。晶茂公司于2018年7月20日向格瓦公司提出解除合同，符合双方关于晶茂公司单方解除合同的约定，该解除合同行为有效。涉案代理协议已于格瓦公司收到晶茂公司该解除合同通知时解除。因格瓦公司并未明确收到解除合同通知的时间，本院考虑信件邮寄时间，酌情确定涉案代理协议已于2018年7月25日解除。对于晶茂公司请求解除涉案代理协议的诉讼请求，因代理协议已经解除，无需本院判令解除，故本院对合同解除予以确认。根据代理协议约定，合同解除后，格瓦公司应退还晶茂公司已支付但未履行的费用和晶茂公司已支付的格瓦公司违约期间的广告合作款项，并向晶茂公司支付代理协议总金额20%的违约金。现晶茂公司要求格瓦公司退还已支付的700万元广告代理费并支付200万元违约金，符合双方约定。对于格瓦公司关于其并不存在违约行为的抗辩意见，本院认为，首先，格瓦公司未将与影院签订的合作协议提供给晶茂公司，已违反合同约定；其次，根据代理协议约定，格瓦公司的主要合同义务是向晶茂公司提供安放于执行影院明细所载100家影院的机器人供晶茂公司在代理协议约定的合作期内发布晶茂公司客户的广告。而从格瓦公司发送给晶茂公司的主题为“75家设备情况”的电子邮件来看，直到2018年6月29日，该邮件所列75家影院中也只有54家完成了机器人入场，且该75家影院中属于执行影院明细范围的影院仅有38家，该38家影院中完成机器人入场的仅有25家。虽然格瓦公司称影院变更为该75家系经过了晶茂公司同意，但格瓦公司并未提供其告知晶茂公司执行影院明细变更以及晶茂公司同意变更的直接证据，格瓦公司所称晶茂公司未提出异议以及委托格瓦公司发布广告的行为，并不能作为认定晶茂公司同意变更执行影院明细的依据，故本院对格瓦公司该主张不予采信。故本院认为，格瓦公司还存在未向晶茂公司提供执行影院明细所载100家影院的机器人供晶茂公司在代理协议约定的合作期内发布晶茂公司客户广告的违约行为。因格瓦公司的上述违约行为，根据代理协议关于合同解除后果的约定，格瓦公司应向晶茂公司退还晶茂公司已付广告代理费并支付违约金。对于格瓦公司关于违约金过高的主张，本院认为，首先，格瓦公司并未提供违约金过分高于晶茂公司实际损失的证据。该违约金标准系双方充分考虑签订后果后作出的共同选择，现仅以格瓦公司对违约金过高的主观猜测即推翻双方经充分协商共同意思表示，依据不足；其次，虽然晶茂公司未对其实际损失举证证明，但格瓦公司长期占用晶茂公司已付款700万元，必然会造成晶茂公司相应资金短缺的损失；最后，格瓦公司的违约行为系导致晶茂公司合同目的无法实现的根本违约行为，晶茂公司要求格瓦公司按合同约定标准支付违约金，与格瓦公司的违约程度相适应。故本院对格瓦公司该主张不予支持。综合上述，晶茂公司的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告上海格瓦商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海晶茂文化传播有限公司返还700万元；二、被告上海格瓦商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海晶茂文化传播有限公司支付违约金200万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74,800元，财产保全费5,000元，由被告上海格瓦商务信息咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  苏琳琳人民陪审员  王晓蕾人民陪审员  王建中二〇一九年七月四日书 记 员  秦婉璐附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。