广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终681号上诉人（原审被告）：广东粤晟建设有限公司。住所地：广东省大埔县湖寮镇万川路****。法定代表人：张志群，总经理。委托诉讼代理人：魏兆升，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：林琳，广东岭南律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：仁化县大兴水电有限公司。住。住所地：广东省仁化县周田镇矮子村至下寮河段左右岸荒山/div>法定代表人：徐荣光，财务总监。委托诉讼代理人：刘汉东，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王成，男，1984年10月26日出生，汉族，住湖北省蕲春县。原审第三人：仁化县农村信用合作联社。住。住所地：广东省仁化县丹霞大道**/div>法定代表人：何宗志，理事长。原审第三人：始兴县农村信用合作联社。住所。住所地：广东省始兴县太平镇北门路**div>法定代表人：张寿清，理事长。原审第三人：南雄市农村信用合作联社。住所地：。住所地：广东省南雄市雄南路**v>法定代表人：赖建辉，理事长。原审第三人：新丰县农村信用合作联社。住所地：广东。住所地：广东省新丰县丰城镇丰城大道**综合大楼首层法定代表人：唐晓飞，理事长。原审第三人：广东翁源农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省翁源。住所地：广东省翁源县龙仙镇建设一路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴志敏，理事长。上述原审第三人共同委托代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。上诉人广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）、仁化县大兴水电有限公司（以下简称大兴公司）因与被上诉人王成，原审第三人仁化县农村信用合作联社、始兴县农村信用合作联社、南雄市农村信用合作联社、新丰县农村信用合作联社、广东翁源农村商业银行股份有限公司（以下简称仁化农信社等五单位）建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2018）粤0224民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人粤晟公司的委托诉讼代理人魏兆升，上诉人大兴公司的委托诉讼代理人刘汉东，被上诉人王成，原审第三人仁化农信社等五单位共同委托诉讼代理人范元葵到庭参加诉讼。在本案审理过程中，粤晟公司、大兴公司均向本院提出，大兴公司以粤晟公司建设的工程（包含本案粤晟公司分包给王成的工程）存在质量问题为由，已在（2018）粤0224民初359号（以下简称359号案）大兴公司与粤晟公司建设工程施工合同纠纷一案中提出申请对涉案工程的质量进行司法鉴定，在359号案尚未审结之前，暂不具备向王成支付工程款的条件，申请本案中止审理。考虑到涉案工程质量是否合格，是王成作为涉案工程实际施工人要求粤晟公司、大兴公司支付工程款的前提条件。359号案所审查的涉案工程是否存在质量问题，大兴公司尚欠粤晟公司工程款数额将影响到本案的处理，本院遂于2019年6月19日作出（2019）粤02民终681号民事裁定：本案中止诉讼。2019年11月28日，因本案中止审理的原因已消除，本案恢复审理。本案现已审理终结。粤晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审或驳回王成的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由王成、大兴公司负担。事实及理由：一、一审法院应当中止本案的审理。本案中，粤晟公司承担给付王成工程款的责任应当以工程质量是否合格为依据，但大兴公司与粤晟公司就涉案施工合同已在另案诉讼中对工程质量问题提出异议并申请质量鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止审理。因此，一审法院在工程质量鉴定完毕前直接判令粤晟公司向王成给付工程款，属于适用法律错误，也是在认定事实不清的情况下作出的错误判决。二、一审法院认定粤晟公司对工程质量提出质疑但无法提供证据证明而对粤晟公司的意见不予采纳是错误的。本案中，对工程质量提出异议的是大兴公司，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由大兴公司对其提出的工程质量问题提供证据证明，而不是由粤晟公司承担证明责任。一审法院认定粤晟公司无法提供证据证明工程质量有问题就不采纳粤晟公司的意见，将证明责任分配给粤晟公司不当，一审法院判决粤晟公司向王成给付工程款错误。三、一审法院既然认定本案是建设工程施工合同纠纷，那么大兴公司应当对欠付王成的工程款承担给付责任。综上，请求二审法院依法公正判决。大兴公司辩称，同意粤晟公司提出的本案应当中止审理或者驳回王成诉讼请求的意见。王成辩称，王成应收的工程款全部是人工工资，与粤晟公司和大兴公司之间都没有协议。王成是按照粤晟公司的要求去组织施工，所有的质量问题跟王成都没有关系，且王成施工的泵站现在已经投入使用，并不存在质量问题，但粤晟公司、大兴公司从2017年8月至今都没有支付人工款给王成。仁化农信社等五单位陈述意见，同意粤晟公司提出的本案应当中止审理或者驳回王成诉讼请求的意见。补充一点，如果王成要求支付的款项是人工工资的话，一审法院认定本案是建设工程施工合同纠纷，然后还让大兴公司承担连带支付责任是不当的。大兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由王成、粤晟公司负担。事实与理由：一、本案应当中止审理。本案中，大兴公司是涉案工程的发包方，粤晟公司是承包方，粤晟公司再将涉案工程转包给王成，但是涉案工程完工后存在严重的质量问题。大兴公司与粤晟公司已就工程质量问题另案进行诉讼，并申请进行工程质量鉴定，工程款的给付应当以工程质量是否合格为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止审理。因此，涉案工程款的给付及相关的事实问题需要等待另案的审理结果为依据，本院应当中止审理。二、大兴公司与王成不存在建设工程合同关系，大兴公司无需支付工程款给王成，涉案工程是由粤晟公司转包给王成，应当由粤晟公司支付涉案工程款。三、粤晟公司是将修建河堤倒混凝土(砼)人工转包给王成，因此，本案拖欠的并非是工程款，而是工人工资，拖欠的工人工资应当由粤晟公司支付。四、粤晟公司将涉案工程部分项目转包给没有资质的王成承包，粤晟公司的转包行为无效，自始没有约束力。综上所述，一审法院认定事实不清，判决存在错误，请求二审法院撤销一审判决进行改判。粤晟公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。王成辩称，与对粤晟公司上诉意见的答辩意见一致。仁化农信社等五单位陈述意见，与对粤晟公司上诉意见的陈述意见一致。王成向一审法院起诉请求：1.判令王卓初、粤晟公司、大兴公司立即支付拖欠的工程款351535元；2.本案诉讼费用由王卓初、粤晟公司、大兴公司负担。2016年9月6日，粤晟公司出具《现场项目负责人任命书》，任命王卓初为仁化县周田水电站右岸防洪堤土方填筑及砼护坡工程的现场项目负责人，行使项目经理及现场负责人的权利，故王成以王卓初在本案中系履行职务行为，于2018年10月17日向一审法院申请撤回了对王卓初的起诉。一审法院认定事实：2016年5月，大兴公司把其电站的右岸河堤修建工程承包给了粤晟公司，粤晟公司将该工程中地名叫猪头皮、麻坑、刘屋泵站的建造以及码头混凝土加护坡的工程转包给了王成。双方约定工程总价款为567535元。2017年4月，王成做完工程后，粤晟公司的项目负责人王卓初与王成于2017年8月1日对工程款进行了结算，经结算，粤晟公司尚欠王成工程款351535元未能支付，双方于同日在结算单上签字确认。后，王成多次向粤晟公司催要工程款，粤晟公司却以种种理由推诿。王成为维护自己的合法权益提起本案诉讼，要求判如所请。一审法院另查明，粤晟公司在王成提起本案诉讼前已支付了40000元的工程款给王成，王成在庭审中予以确认，故粤晟公司尚欠王成工程款为311535元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。粤晟公司对尚欠王成工程款311535元无异议，该院予以确认。王成作为工程的实际施工人，其要求承包人粤晟公司支付尚欠的工程款，理由充分，该院予以支持。大兴公司作为本案发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于大兴公司无正当理由未到庭应诉，致使该院无法查实其实际欠付的工程款，故其应对本案施工工程承担全部给付责任。大兴公司经该院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，并不影响本案的审理，依法可作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年12月24日作出（2018）粤0224民初552号民事判决：一、限广东粤晟建设有限公司于判决生效之日起十日内支付王成工程款311535元；二、仁化县大兴水电有限公司在欠付工程款内对上述311535元工程款承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3287元，由广东粤晟建设有限公司负担1644元，仁化县大兴水电有限公司负担1643元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大兴公司向本院提交了以下证据：1.施工现场四张照片，拟证明粤晟公司施工质量存在严重问题；2.仁化县水务局于2018年3月8日向大兴公司发出的《关于立即对浈江河周田大桥下游河堤存在安全隐患的整改通知》，拟证明粤晟公司承建的周田大桥下游右岸河堤存有安全隐患，仁化县水务局下达了整改通知书；3.大兴公司于2018年3月13日向粤晟公司发出的《关于立即对浈江河周田大桥下游河堤存在安全隐患进行整改的通知》，拟证明大兴公司通知粤晟公司周田大桥下游右岸河堤存有安全隐患需进行整改；4.359号案应诉通知书，拟证明大兴公司与粤晟公司尚有未结案件，正在审理之中；5.大兴公司在359号案中提出的《司法鉴定申请书》，拟证明大兴公司已经在另案中提出了对涉案工程质量进行司法鉴定的申请，大兴公司应支付给粤晟公司的工程款数额不确定；6.《周田水电站河堤工程合同书》，拟证明大兴公司将涉案工程发包给粤晟公司时已禁止粤晟公司将工程转包、分包给任何第三人，大兴公司与王成之间不存在合同关系，大兴公司对王成没有支付工程款的义务。粤晟公司未当庭陈述质证意见，亦未在庭后向本院提交质证意见。王成质证称：大兴公司提供的证据与王成无关，王成所做的工程不存在质量问题。仁化农信社等五单位质证称：因仁化农信社等五单位不是涉案工程施工合同的当事人，对大兴公司提交的证据不发表意见。对于大兴公司提交的证据，本院认定如下：对于大兴公司应否承担向王成支付工程款的责任，本院将在下文进行论述。对一审法院查明认定的事实，本院予以确认。本院另查明，一、粤晟公司在359号案中明确表示其承包建设的周田水电站右岸河堤修建工程不存在质量问题。二、王成于2019年11月20日向本院明确表示不要求大兴公司承担支付工程款的责任。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、粤晟公司应否向王成支付工程款311535元；二、大兴公司应否对上述311535元承担连带支付责任。一、关于粤晟公司应否向王成支付工程款311535元的问题。本案中，粤晟公司将其承包的周田水电站右岸河堤修建工程中三个泵站的建造以及码头混凝土加护坡工程转包给不具有建筑施工企业资质的王成施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，粤晟公司与王成之间的建设工程施工合同应认定为无效合同。粤晟公司抗辩称因大兴公司与粤晟公司就涉案施工合同已在另案诉讼中对工程质量问题提出异议并申请质量鉴定，粤晟公司暂不具备向王成支付工程款的条件，但根据已查明的粤晟公司在359号案中对于涉案工程质量问题的态度来看，粤晟公司是明确认可涉案工程不存在质量问题，也与王成于2017年8月1日对涉案工程款进行了结算。故对于粤晟公司的抗辩，本院不予采纳。如粤晟公司有新的证据证明涉案工程存在质量问题且系因王成施工不当造成，粤晟公司可另循法律途径解决。对于一审法院确认粤晟公司还应向王成支付工程款311535元（结算欠款351535元减去结算后已支付40000元）的判决，本院予以维持。二、关于大兴公司应否对粤晟公司欠付王成的工程款承担连带支付责任的问题。由于王成在二审审理过程中明确不要求大兴公司承担支付工程款的责任，属于王成对自己诉讼权利的处分，本院在本案中不再确认大兴公司对粤晟公司欠付王成的工程款承担连带支付责任。综上所述，大兴公司的上诉请求成立，本院予以支持；粤晟公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持仁化县人民法院（2018）粤0224民初552号民事判决第一项；二、撤销仁化县人民法院（2018）粤0224民初552号民事判决第二项；三、驳回王成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6573.05元，减半收取3287元，由王成负担400元，广东粤晟建设有限公司负担2887元。广东粤晟建设有限公司应向一审法院交纳案件受理费2887元。王成已向一审法院预交案件受理费3287元，多预交的案件受理费2887元，由一审法院负责清退。二审案件受理费11946元，由王成负担5973元，广东粤晟建设有限公司负担5973元。王成应向本院交纳案件受理费5973元。仁化县大兴水电有限公司已向本院预交的案件受理费5973元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇一九年十一月二十九日法官助理杨瑜书记员陈灿