襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0606民初1676号原告:民发实业集团有限公司,住所地：襄阳市樊城区春园西路民发盛特区A座26楼。统一社会信用代码：914206007220936594。法定代表人：林佺祥，该公司董事长。委托代理人：霍虹，女，1979年6月17日出生，汉族，住襄阳市襄城区。系该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托代理人：曹其国，湖北法正大律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告:刘小娜,女，1987年5月8日出生，汉族，住襄阳市樊城区，原告民发实业集团有限公司（以下简称民发公司）与被告刘小娜房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告民发公司的委托代理人霍虹、曹其国到庭参加诉讼，被告刘小娜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民发公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告及被告之间于2012年3月6日签订的《商品房买卖合同》及2014年8月18日签订的《补充协议》，并判令被告在判决生效后三日内配合原告办理商品房买卖合同备案撤销手续及预告预抵押登记注销手续，并返还购房发票；2、依法判令由原告收回2012年3月6日所签《商品房买卖合同》及《补充协议》项下的民发·盛特公园第15幢1单元15-1-25-3号的商品房；3、依法判令被告支付原告违约金100831元；4、依法判令被告承担本案律师费22183元及本案诉讼费。事实和理由：2012年3月6日，民发公司与刘小娜签订《商品房买卖合同》，并于2014年8月18日签订的《补充协议》，约定刘小娜购买民发公司开发的民发·盛特公园第15幢1单元15-1-25-3号的商品房，建筑面积为138.16平方米，总价款为1008310元。合同签订后，刘小娜支付房屋首付款308310元，余款700000元向中信银行股份有限公司襄阳分行（以下简称中信银行襄阳分行）办理按揭支付，民发公司为其提供担保。后因刘小娜未按按揭合同约定还款，导致民发公司基于担保责任被中信银行襄阳分行扣款736886.56元。根据双方《商品房买卖合同》的约定，民发公司有权要求解除合同、收回房屋，并要求刘小娜、承担购房款总额10%的违约金，故提起本案诉讼。被告刘小娜未到庭参加诉讼，未进行答辩，亦未提交证据。民发公司围绕诉讼请求依法提交了《商品房买卖合同》、《个人购房借款及担保合同》、中信银行襄阳分行扣款说明及业务凭证、民发公司违约金及保证金催缴通知函、房屋交付验收清单等证据，证据均为原件，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：民发公司系注册成立的具有独立法人资格的企业法人，经营范围包括房地产开发、室内外装饰装潢工程、园林绿化工程的设计、施工（以上均凭有效资质证书经营）；物业管理；电器安装；水电安装；建筑材料、五金工具销售；酒店管理；餐饮服务、饮品店、住宿、公共浴室、美容美发、茶座、预包装食品、卷烟、雪茄烟零售（以上需前置审批的项目仅限分支机构经营）。公司以出让方式取得位于樊城××××路的地块的土地使用权，并经批准在该地块上建设项目，名称为民发·盛特公园，建设工程规划许可证号为zhjs2011080129，施工许可证号为420606201109010101。公司于2011年取得商品房预售许可证，预售许可证号为鄂襄房售证字（2011）044号。2012年3月6日，刘小娜与民发公司签订《商品房买卖合同》及2014年8月18日签订的《补充协议》主要约定：刘小娜购买民发公司开发的民发·盛特公园第15幢1单元15-1-25-3号的商品房，房屋建筑面积138.16平方米，每平方米单价7298.14元，总金额1008310元；首付商品房价款308310元刘小娜于合同签订之日支付，剩余购房款700000元于本合同签订后七日内向指定银行办理按揭。民发公司于2013年5月31日前将该商品房验收合格后交付刘小娜；如刘小娜拖欠银行月供款而导致民发公司承担保证责任，刘小娜应在民发公司通知之日起3日内，将民发公司的代偿款项及为此支出的全部额外费用支付给民发公司；逾期支付30日以上的，民发公司有权解除合同，收回该商品房，刘小娜应向民发公司承担购房款总额10%的违约金。前述合同还约定了其他权利义务。2012年2月28日，刘小娜作为借款人、抵押人，中信银行襄阳分行作为贷款人，民发公司作为保证人签订《个人购房借款合同》，主要约定：借款人借款700000元，期限240个月，即从2012年2月28日至2032年2月28日止，本合同执行利率为国家公布的贷款基准年利率6.4625%，实际执行利率以借款借据为准；采取等额还款方式；关于保证、违约以及违约处理条款，保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息及违约金、赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；在保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还担保人承担连带保证责任的贷款本息或相关费用，贷款人有权直接要求担保人承担保证责任并有权从担保人在中信银行任何营业机构开立的账户中直接扣划，以清偿借款人的全部债务。上述合同签订后，刘小娜支付民发公司购房首付款308310元，中信银行襄阳分行向刘小娜放贷700000元，刘小娜当日转给民发公司。此后，刘小娜依约每月向中信银行襄阳分行偿还按揭贷款，2018年11月28日，刘小娜未再偿还中信银行襄阳分行的贷款本息，该行从民发公司账户扣划了刘小娜所欠贷款本息共计736886.56元，并书面通知了民发公司。2019年1月3日，民发公司致函刘小娜要求其偿还代偿款项，刘小娜未作回应。2019年3月4日，民发公司提起本案诉讼。另查明，2014年8月8日，2015年12月18日民发公司在《襄阳晚报》发布公告，通知民发·盛特公园业主（包括刘小娜）将办证所需资料提交湖北民发物业服务有限公司，刘小娜未提供，亦未办理房产证。还查明，襄阳市樊城区春园西路民发·盛特区第15幢1单元25层3室因另案被襄阳市中级人民法院（2017）鄂06执保101号裁定书予以查封；被高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新保执字第00086-1号、（2016）鄂0691执773号之二号裁定书予以查封。再查明，2019年7月，民发公司以与本案相同的事由向湖北省高级人民法院申诉，湖北省高级人民法院对该案作出（2019）鄂民再158号民事判决书（内容详见卷宗中该判决书）。本院认为，根据已查明的案件事实，归纳本案争议焦点为：民发公司能否依法解除案涉《商品房买卖合同》，案涉商品房的处理，以及违约金数额。现评析如下：一、关于民发公司能否依法解除案涉《商品房买卖合同》。第一，合同可以约定解除。合同解除是指合同有效成立后，一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。合同解除包括约定解除和法定解除。关于约定解除，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”因此当事人可以在合同中约定解除合同的相关事宜。第二，案涉合同约定了合同可以解除。案涉《买卖合同补充协议》1.4约定：“买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致出卖人作为借款担保人承担担保责任的，买受人应在出卖人通知之日起3日内，将出卖人的代偿款项及为此支出的全部额外费用支付给出卖人；逾期支付30日以上的，出卖人有权解除合同，收回该商品房，买受人应向出卖人承担购房款总额10%的违约金。”由于刘小娜违约，民发公司已经承担保证责任，就刘小娜所欠银行贷款本息向案涉银行代为清偿完毕，且于2019年1月3日，民发公司致函刘小娜要求其偿还代偿款项，刘小娜未作回应，故该合同约定的解除条件已经成就。第三，案涉房屋被查封不能成为解除合同的障碍。首先，案涉《买卖合同补充协议》并没有约定在案涉房屋被查封时不能解除合同。其次，现行法律也没有规定案涉房屋被查封时不能解除合同。再次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款的规定不应适用于本案。该第二十六条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”但该条系规制被执行人的相关行为，并不涉及执行当事人之外的第三人的合同解除权问题。最后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”故民发公司要求解除2012年3月6日签订的《商品房买卖合同》及2014年8月18日签订的《补充协议》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。二、关于案涉商品房的处理。案涉合同依法解除后，刘小娜应将案涉民发·盛特公园第15幢1单元15-1-25-3号的商品房返还民发公司，并在判决生效后三日内配合民发公司办理商品房买卖合同备案登记注销手续。三、关于刘小娜支付的首付款308310元的处理。解除必然导致合同的消灭，关于合同解除的效力，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉合同被依法解除后，由于刘小娜没有提出返还该项首付款的主张，根据“不告不理”原则，本院对此不予审理。刘小娜可就此另行主张权利。四、关于违约金数额。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”就本案而言，第一，案涉商品房买卖合同约定了违约损失额的计算方法，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形。故民法公司要求按照刘小娜购房款总额的10%即100831元（1008310×10%）支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。民发公司要求刘小娜承担律师费22183元，因该费用不属必然损失，且民发公司亦未提供相应证据，故本院不予支持。被告刘小娜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自身权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告民发实业集团有限公司解除与被告刘小娜签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的行为有效，合同已于2019年4月8日解除；被告刘小娜于本判决生效之日起三日内协助原告民发实业集团有限公司办理民发·盛特公园第15幢1单元15-1-25-3号的商品房买卖合同备案登记注销手续及预购商品房抵押权预告登记注销手续；二、被告刘小娜于本判决生效之日起十五日内将民发·盛特公园第15幢1单元15-1-25-3号的房屋返还给原告民发实业集团有限公司；三、被告刘小娜于本判决生效之日起十五日内向原告民发实业集团有限公司支付违约金100831元；四、驳回原告民发实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，依法减半收取1380元,由被告刘小娜承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员 海 飞二〇一九年十二月三十日书记员 王晓月