河南省确山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1725民初2033号原告：河南省公路工程局集团有限公司，住所地郑州市中原路91号，统一社会信用代码：914100004158048013。法定代表人：刘前进，职务：董事长。委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张宇飞，男，汉族，1992年3月14日生，住河南省郑州市金水区，系河南省公路工程局集团有限公司员工，代理权限：特别授权。被告：商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司，住所地商城县城关西苑中路，注册号：411524000008512。法定代表人：胡宝国，男，汉族，身份证号码：413027196107171413。委托诉讼代理人：刘雪红，河南法正律师事务所，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：付世旺，男，汉族，1970年9月15日出生，系商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司职工，代理权限：一般授权。被告：胡宝国，男，汉族，1961年7月17日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：刘雪红，河南法正律师事务所，代理权限：特别授权。被告：杨国清，女，汉族，1961年3月5日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：刘雪红，河南法正律师事务所，代理权限：特别授权。被告：胡大权，男，汉族，1961年5月10日出生，住河南省商城县。原告河南省公路工程局集团有限公司诉被告商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司(以下简称宝山公司)、被告胡大权、胡宝国、杨国清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告河南省公路工程局集团有限公司的委托诉讼代理人台鑫鑫、张宇飞，被告商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司的委托诉讼代理人刘雪红、付世旺，被告胡宝国、杨国清的委托诉讼代理人刘雪红，被告胡大权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南省公路工程局集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告多支付的工程款共计2031041.13元（原告根据所提供的证据最终将诉讼请求确定为2059895.03元，含资料整理费7000元），并支付该款自2018年2月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。暂计至2019年5月22日为125148.81元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月10日,原告下属“河南省公路工程局集团有限公司G4高速公路驻信改扩建正阳收费站房建项目经理部”(合同甲方)与被告(合同乙方)签订了《正阳收费站房建工程施工合同》,合同第一条第3项约定工程内容及单价(1)工程内容:G4高速公路驻信段改扩建正阳收费站房建工程、前期不招标的收费大棚、配电房施工、临时彩板房、厕所、水井等工程,同时还包括正阳收费站房建工程全部内容以及缺陷修复全过程。(2)承包单价:按甲方和业主签订的合同协议书中工程量清单单价(包括正阳收费站房建工程分项变更后新增单价)及业主计量认定的乙方实际完成的工作量,由甲方提取工程价款5%以及业主所代扣的税金后,作为乙方结算工程价款,该承包单价包括了正阳收费站房建工程各分项工程中人工、机械、材料和与房建工程各分项工程施工相关的一切人工、机械和材料费用。同时该价格也包括了为实施或完成合同工程所需的劳务、材料、机械、动力、安装、缺陷修复、缺陷责任期维护、管理、保险、利润、税费等费用以及协议明示或暗示的所有责任、义务和一般风险的费用,乙方为甲方提供税票,并承担与之相关的所有费用。第一条第4项约定承包方式:以合同清单固定单价(包括房建工程分项变更后新增单价)形式进行承包,工作量以业主认可数量为依据。第十条第三项约定了工程价款的支付:(一)中期支付与业主计量支付的程序相同,甲方依据业主计量批复款情况,为乙方办理中期支付,并在扣除计量款5%甲方管理费、业主代扣税(按照业主提供纳税单计列)、业主扣除承包人奖励基金(计量款1.5%)、业主代扣质保金(计量款5%)和甲方的垫付款、材料款(如果有)后支付。同时,被告授权胡大权全权负责洽谈签订合同、代领施工材料、进行账目核对确认、办理工程量及工程价款的结算及支付(含领取现金)。合同履行过程中,被告分三次向原告提供《工程结算证书》,载明应结算金额累计5829498元,原告均已如数支付被告。但被告又多次怂恿农民工对原告进行信访,在没有向原告提供任何结算文书的情况下要求原告向被告付款,截至目前,原告已累计向被告支付9104881.3元。近日,业主初步社会审计结果反馈至原告,计量结果为8522699元。根据原、被告合同约定,原告应以8522699元为基数,扣除5%管理费、税金、1.5%奖励基金、5%业主代扣质保金后向被告支付结算款。根据被告2015年12月8日向原告提交的《关于申请代开工程款税票的请示》,被告同意原告为被告代开协助施工工程款税票约定的5.5%税率,同意代开税票的税款在给被告工程结算款中一次性扣除,因此税金应按5.5%扣除,据此原告应向被告支付工程款为7073840.17元故原告多付被告工程款共计2031041.13元。为此,原告多次致电被告,但被告始终拒接电话,因此成讼。原告认为,被告没有合法根据,取得不当利益,并造成了原告损失,依法应当将其所获取的不当利益返还给原告,并赔偿原告的损失为维护原告的合法权益,特诉至贵院,望判如所请。被告宝山公司辩称：一、本案遗漏了主要被告河南省公路工程局集团有限公司第一工程局（以下简称一处），为查明案情，应该追加一处为本案被告，一项目负处的责人陈辉龙参与诉讼。京港澳正阳互通收费站建设项目由被答辩人中标后，交付给被答辩人的全资子公司---河南省公路工程局集团有限公司第一工程局（以下简称一处）施工，由于一处没有施工队伍，于是找到胡大权，要求胡大权找一个劳务公司进行施工，虽然合同是被答辩人与商城县宝山建筑劳务有限公司签订，但答辩人实际是一处的施工队伍，工程的所有事宜不允许劳务公司参与。与监理公司及发包方的所有事宜包括鉴证及所有工程资料均由一处负责，一处的具体负责人是陈辉龙，一处为此专门设立项目部。这一点从被答辩人自己提供的证据上可以清楚表明。当时讲好的，发包方结算多少工程款，一处提取5%的管理费和税费后，剩余部分给答辩人作为答辩人应得的工程款。答辩人已经领取的工程款一直是由一处支付，答辩人与被答辩人从来没有任何业务往来。所以为查明案件事实，应该追加一处作为本案的适格被告，强烈要求陈辉龙参与诉讼。二、被答辩人要求返还多支付的203.1041万元工程款及利息的诉求没有事实及法律依据。2012年8月下旬，一处要求答辩人带领工人不惜一切代价务必保证2012年10月10日满足通车条件。当时时间紧，工程量大。答辩人于当年9月1号正式进场，在没有通电、通水、通路的荒野中施工，不惜一切加大人力、物力、财力，克服重重困难，于当年10月8号顺利完成收费大棚、配电房及临时办公设施并投入使用，水电、临时建筑、和收费大棚一处均没有与答辩人签订施工合同，况且许多设备的购买及型号均由一处的负责人陈辉龙指定。所产生的实际成本远大于预算。共有三个施工队伍进行施工，土建部分由胡炳福负责施工、水电部分由王广成负责施工、前期收费大棚和临建设施由胡传贺负责施工，该部分的工程款均由他们领取。根据答辩人与被答辩人签订的合同第4条约定：承包方式：“为固定单价及以业主认可的变更、新增单价实际发生的工程量为依据，”同时承包清单（合同第12页）：“清单所列工程量及单价均为估算，实际支付应按甲方申报计量批复所含乙方实际工程量为准”。原告在诉状中称，业主初步审计计量，工程量为852.2699万元，据此，说明两点：一、工程量有大量变更和增加，二、工程量为初步估算，没有进行工程量的决算。在具体的施工过程中，一处将图纸进行了变更，远远超出合同约定，造成答辩人增大了工程量。不仅土建工程进行了大量变更，广场网管、机电设备、收费大棚等均进行了变更，增加了工程量、增大工程造价。工程交付使用后，答辩人多次要求进行工程决算，一处以项目具体负责人陈辉龙在国外为由，拒绝与答辩人进行决算。迄今为止，没有任何单位或人员与答辩人进行工程决算。所以，在工程没有进行决算的情况下，被答辩人起诉要求答辩人退还多支付的工程款没有事实及法律依据。经过答辩人的初步预算，工程总价约1182.36万元，根据被答辩人提供的证据显示，答辩人已交税金33.60533万元，具体答辩人是否应该补交税金，在双方进行工程量决算，按实际工程总价，缴纳税金及被答辩人提取管理费。答辩人强烈要求业主与被答辩人结算时，必须有答辩人在场确认，同时要求一处与答辩人进行工程决算，并按照具体决算结果另行找补答辩人工程款。经答辩人初步预算，除去一处已预支的工程款外，还应该支付答辩人工程款271.87万元。三、被答辩人诉称的1.5%的奖励基金和5%的业主代扣质保金没有依据。项目已过质保期，质量保证金应该予以退还。四、被答辩人要求答辩人支付125.14881万元利息没有事实及法律依据。本工程双方没有进行工程结算，工程总价没有最后确定，答辩人是否多领取工程款也不确定，为此被答辩人诉称答辩人多领取工程款并要求返还的事实不存在、支付利息的诉求没有事实及法律依据。另一方面，即使假设经过决算，答辩人多领取了工程款，也不应该支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”双方在合同中对此没有约定利息，依法不应该予以支持。综上，恳请法庭驳回被答辩人的诉讼请求，同时判决被答辩人另行支付答辩人工程款271.87万元。被告胡宝国、杨国清辩称：一、被答辩人将答辩人列为被告，没有法律依据，属于诉讼主体错误。答辩人只是商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司的股东，按照《公司法》的规定，股东只是承担有限责任，这个责任只是在公司资不抵债破产时才能适用。现在商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司正常存续，没有资不抵债而破产，所以，被答辩人将答辩人列为被告，没有法律依据，属于诉讼主体错误。二、其他的答辩意见与商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司一致。综上，恳请法庭依法驳回被答辩人对二位答辩人的起诉。被告胡大权口头辩称，本人系借用宝山公司资质。施工单位是弱势群体，我们的工程量工程资金都是由甲方陈辉龙负责批复，所有的工程均由陈辉龙指挥，不按照他的意见办，工程无法进行，监理是由业主请的，他不会对我们签字，只是对工程局和开发公司负责，我们只是将资料交给陈辉龙，由陈辉龙找监理签字。之所以原告说我们工程款领超了，是因为工程款是一批一批拨付的，从2012年拨付到2017年陆续拨付的，每一次的年底农民工要工资逼得我们没有办法，我们多次找工程局一处，才拨付我们一点点，工程局作为一个国有单位，有审计和内部核算机构，根本不可能拨超，除非领导脑子有问题。其他同意商城县宝山建筑劳务有限公司答辩意见。原告围绕诉讼请求提供了下列证据：证据一、原告为正阳收费站成立项目部的文件。证明目的：1、原告具备合法主体资格；2、原告指派工作人员入场负责沟通、协调等管理工作。证据二、原、被告签订的《正阳收费站房建工程施工合同》1份。证明目的：1、原、被告在合同第一条对工程价款计算有明确约定，即承包方式为：以合同清单固定单价（包括房建工程分项变更后新增单价）形式进行承包，工作量以业主认可数量为依据；2、工程价款的支付为：甲方根据业主计量批复款情况，扣除计量款5%甲方管理费、业主代扣税、奖励基金（计量款1.5%）、质保金（计量款5%）和甲方垫付款、材料款后支付给乙方；3、被告同意原告与业主签订的合同及有关文件（工期、质量、安全文明施工等）对被告具有同等的法律效力；4、计量资料、变更资料、竣工资料等所有合同内外工程内业资料由被告负责找监理工程师验收签字并交甲方工程管理部门存档，费用由被告自行承担（详见合同第三条乙方的权利和义务（二十一）、第五条第五项、第十条第一项1.2），原告为被告垫付的，被告应当返还原告；5、针对本合同的变更，必须由原、被告签订补充协议或被告按照原告提供的变更后的施工图纸等技术资料施工，否则视为被告私自变更工程设计，对乙方在无业主指令情况下超出设计图纸私自增加的工程设计及工程量，原告不予认可并有权拒绝办理工程结算（详见合同第八条第二项、第十条第一项1.3）。证据三、被告向原告出具的《关于申请代开工程款税票的请示》一份。证明目的：被告自愿由原告代开协助施工工程款税票，并同意在工程结算款中按5.5%税率一次性扣除。证据四、招标文件。证明目的：1、招标文件第十二条约定：本工程的质量保修期为5年。《正阳收费站房建工程施工合同》第十条1.4款约定：“待缺陷责任期结束，业主与甲方办理完结算支付手续，扣除应承担的维修费用后，甲方按同样程序返还乙方质保金。”现工程缺陷责任期刚过不久，业主与原告正在办理结算支付手续，业主尚未将质保金返还原告，因此原告在向被告付款时，应依约扣除质保金。2、所有变更项目价格的确定必须由发包人签字确认，即被告未经发包人签字确认私自变更的业主不予认可，原告亦不认可。3、所有已完合格工程的计量必须经发包人最终审核。4、已完工程的计量，必须做到签字齐全、记录完整、依据合理、计量准确。证据二、三、四共同证明：根据原、被告的约定，原告应向被告支付的工程款为：先以合同清单固定单价和业主认可的工作量计算出应付款总金额，再按约定扣除应付款总金额的17%（5%管理费、5.5%税款、5%质保金、1.5%奖励基金）后，余款支付给被告。证据五、原、被告工程结算证书3份。证明目的：原、被告已就涉案工程进行过3期结算，结算金额共计5829498元，被告对结算单价及数量盖章予以认可（结算单价系合同约定单价扣除5%管理费及3%营业税后的金额）。且已结算金额中，经过现场复核，相较于合同金额审减20余万元，被告也已经盖章认可。剩余未结算部分因被告未按约定向原告提交计量资料，导致原告向业主方申报计量迟滞，而根据原、被告合同约定，原告向业主申报计量之后，根据业主批复款情况向被告付款。证据六、原告通知被告及时提交结算资料的记录。证明目的：原告曾多次联系被告，以便通知被告及时提交有效结算资料，但被告负责人始终不来结算，多次打电话也不接听，也不提供任何有效结算资料。在本案立案并与被告取得联系后，原告工作人员多次通过电话、微信、短信的方式通知被告尽快提交有效结算资料，以便参与业主审计，但被告至今未向原告提供任何有效结算资料。证据七、中期计量支付报表2份。证明目的：业主中期计量已经认可的被告的工程量，总金额为6905798元，包括房建项目6335339元、大棚、配电房项目570459元。证据八、基本建设工程结算审核定案表2份。证明目的：业主经审计，最终审定正阳房建项目总金额为7402635元，大棚、配电房项目总金额为1093734元，两项合计8496369元，即原告应以8496369元为基础，扣除17%后支付给被告，即原告应向被告付款共计7051986.27元。证据九、原告与郑州亨安公路工程技术咨询有限公司签订的《工程竣工资料咨询归档整理合同》及原告购买相关服务的发票。证明目的：原告为涉案工程花费竣工资料整理费7000元。证据二、八、九共同证明：根据原、被告合同约定，被告负责竣工资料整理，所产生费用被告自行承担。但因被告怠于履行合同义务，原告为推进工程结算进程，委托第三方公司对竣工资料整理，花费7000元，被告应返还给原告。证据十、委托付款书及转款凭证。原告向被告支付的工程款共计9104881.3元。证据八、九、十共同证明：根据原、被告的约定，原告已经向被告超付工程款2059895.03元（9104881.3-7051986.27+7000），被告应返还给原告。被告的质证意见为：对第一组证据无异议，但对证明目的有异议。合同上是宝山公司和公路工程局签订的，但实际上是一处签的，所有的工程款和人员的联络都在一处；第二点工作人员是陈辉龙，是一处的人，不是工程局的人，所以我们对原告诉讼主体资格有异议；证据二，合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，真正的甲方是一处不是公路工程局，同时对合同内容被告认为显失公平，所有的鉴证计量不让被告参与明显不公正；第三组证据，真实性无异议，但是是向一处出具的，与原告无关；第四组证据，对招标文件真实性无异议，对证明目的有异议，保质期五年过了就不应当收质保金，所以原告要求扣除质保金没有法律依据；第五组证据，真实性无异议，但是是向一处出具的，被告从来不认识原告的任何人员，我们只是和一处在打交道，所以对证明目的有异议；第六组证据，对真实性和证明目的都有异议，工程完工以后，被告多次要求一处与被告进行工程结算，一处均以项目负责人陈辉龙在国外为由予以拒绝，迄今为止没有任何人或单位来与被告进行工程结算；第八组证据，对真实性和证明目的都有异议，被告从来不知情也没有参与。施工中合同清单价有较大变更：如水电安装，清单价是230余万。但我方现在的预算是320万多，增加了98万多。2012年9月9日业主方的负责人冀金科技郑州亮明机电设备有限公司，买的高低压配电柜，合同价是66万多（连工带料），但冀金科采购的设备是773828元，一处在9月10号就把钱打给了郑州亮明机电设备有限公司，没有通过我们，然后让我们补的委托支付函；还有一份泵房设备业主的工作人员韩伟处长和监理何亚辉还有一处的陈辉龙一起去郑州采购的，预算价是六万余元，采购价是十二万二高出预算六万余元，再加上人工费高出预算十二万余元；还有韩伟购买几十台空调外机，指定信阳的一家公司，陈辉龙是负责人，都高出了合同清单价十来万块钱，宝山公司不同意购买，项目经理陈辉龙坚持要买；还有就是生活用水水龙头，合同价是十几块钱一个，业主一定要买最好的品牌要买一百多二百多的，宝山公司当时不同意购买，项目经理陈辉龙也坚持要买，高出合同价的物品，都需要他签字，不得不买；我们所有签字变更增加工程量，都交给陈辉龙了。第九组证据，对证据真实性和证明目的有异议，被告早已将资料提交一处的负责人陈辉龙，所以不存在被告不提供验收资料的情况，原告委托第三方整理资料的行为与被告无关；第十组证据，我们对所有的银行转账860余万元没有异议，但对胡传贺领的五十万的现金有异议，我们公司和胡传贺均未领该资金，庭后我们要求与一处的财务进行对账；205万元的超领取工程款的证明目的有异议，双方没有进行工程的最后竣工结算，工程总价没有出来，所以不存在超领的问题，其他同庭前质证意见。经合议庭评议，本院对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、十证据的真实性予以采信，对原告提供的证据八的真实性予以采信，但该证据存在缺陷，导致其利息请求证据不足，理由如下：1、庭审时原告提供的证据为未加盖印章的证据，庭审后（已经组织质证）原告虽然提供了加盖印章的证据但没有形成时间；2、该证据的形成时间决定原告的诉讼请求应否支持。基本建设工程结算审核定案表是工程价款的最终依据，不但可以证明原告是否多付工程款，而且还可以作为原告知道多付工程款的起算点，现在原告主张被告从2018年2月10日起支付利息，该时间点是否成立需要以建设工程结算审核定案表形成时间为依据。本院对证据九与本案的关联性不予采信，因为京港澳高速公路驻马店至信阳扩建工程竣工资料咨询归档整理合同是原告中标的整体工程，还是被告分包的正阳收费站房建工程，该证据不能显示。不能排除其他可能性。被告对原告提供的证据十有异议，但该异议不成立。本案因原告在庭审中增加诉讼请求，被告要求另行指定举证期限，本院予以准许，但考虑到原告已经将证据原件（财务凭证）带至法院，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当时被告查看原件后对付款凭证均无异议，此后质证意见的不合理改变本院不予采纳。被告宝山公司向本院提供了下列证据：1、收费站主楼土建部分预算书，金额630.8019万元；2、收费站大棚土建部分预算书，金额122.8342万元；3、收费站变电站房土建部分预算书，金额45.984万元；4、收费站站房安装工程预算书，金额328.6136万元；5、收费站临时办公用房预算书，金额42.7204万元；6、收费站变电房及大棚安装预算书，金额5.1821万元；7、收费站鉴证部分预算书，金额6.2247万元。证明目的：工程预算总价1182.36万元，原告还应该再支付被告工程款271.87万元。这七份预算书，在工程完工后都交给了一处的项目负责人陈辉龙了。原告的质证意见为：第一点、根据合同约定，所有合同内外页资料，需由被告找监理签字，再提交给原告存档，现被告提供的七份预算书，没有任何监理签字，真实性无法核实，原告不予认可；第二点、根据合同约定，所有与业主结算的中期计量报表，均应由被告提供，但被告始终未向原告提供过相关计量资料；第三点、根据合同约定结合被告的施工经验，其理应知道驻地监理的作用，未经驻地监理签字的资料无法使用，在原告与被告2013年工程结算证书中，被告对相关结算单价盖章予以认可，现又提出对单价有异议，前后矛盾不应支持；第四点、我们多次要求被告提供结算资料，诉讼中也当庭向被告提出过，但被告至今未向原告提供有效结算资料；第五点、根据合同约定，原告与被告结算的程序为根据业主计量认定的乙方实际完成的工作量，原告向被告结算，而不是被告所说的原、被告先结算再与业主结算。现在业主认可被告的工程量既定案表已经做出，原告正是据此要求与被告结算，对于原告超付的工程款，被告应当返还。经合议庭评议因被告宝山公司提供的预算书为单方制作，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月10日,原告下属“河南省公路工程局集团有限公司G4高速公路驻信改扩建正阳收费站房建项目经理部”(合同甲方)与被告宝山公司(合同乙方)签订了《正阳收费站房建工程施工合同》,合同包括主合同、附件一(合同承诺机械人员进场表)、附件二（承包清单说明）、附件三（工程量清单）等四部分，与本案争议有关的内容为：第一条第3项工程内容及单价,(1)工程内容:G4高速公路驻信段改扩建正阳收费站房建工程、前期不招标的收费大棚、配电房施工、临时彩板房、厕所、水井等工程,同时还包括正阳收费站房建工程全部内容以及缺陷修复全过程。(2)承包单价:按甲方和业主签订的合同协议书中工程量清单单价(包括正阳收费站房建工程分项变更后新增单价)及业主计量认定的乙方实际完成的工作量,由甲方提取工程价款5%以及业主所代扣的税金后,作为乙方结算工程价款,该承包单价包括了正阳收费站房建工程各分项工程中人工、机械、材料和与房建工程各分项工程施工相关的一切人工、机械和材料费用。同时该价格也包括了为实施或完成合同工程所需的劳务、材料、机械、动力、安装、缺陷修复、缺陷责任期维护、管理、保险、利润、税费等费用以及协议明示或暗示的所有责任、义务和一般风险的费用,乙方为甲方提供税票,并承担与之相关的所有费用。第一条第4项约定承包方式:以合同清单固定单价(包括房建工程分项变更后新增单价)形式进行承包,工作量以业主认可数量为依据。第五条工程质量：一、正阳收费站房建工程应满足国家及相关上级主管部门颁布、颁发的规范、指令等要求,并符合甲方、监理及业主下发的有关创优要求。二、工程质量要求:满足相关规范要求,并达到甲方和监理工程师以及业主所提的创优目标和单位质量目标。五、乙方所有合同内外工程内业资料通过监理工程师的验收签字并交甲方工程管理部门存档,费用由乙方自行承担(包括竣工整理资料整理)。第十条工程价款的计量与支付：一、工程计量，1.1工程计量执行业主、监理规定的计量申报程序。工程计量按施工图设计的工程量及(工程量清单)中列明支付项目和计量单位、单价进行计量。清单中未列的且实际确已发生的工程目,其费用视为已包含在与之相关的清单中列明的工程项目单价中，不再另行计量支付。1.2全部中期计量与结算，由乙方整理相关资料并形成完整文件后申报,甲方委派人员签字并加盖项目经理部公章(含电子印鉴、电子签名)后上报业主,在业主审核完毕、工程款拨付到本工程专用账户上后,甲方按本合同约定办理相关业务,若业主对甲方存在超前计量和支付,甲方将对超前计量支付部分进行暂时留存。1.3乙方未按照合同约定的，或业主、监理规定的计量规则提交已完工程的计量报告,或乙方在无业主指令情况下超出设计图纸增加的工程量和因自身原因造成返工的工程量业主不予计量的,甲方不承担计量责任。1.4本工程的保留金(甲方与业主签订合同价款的5%)全部由乙方支付,直接从工程计量款中按规定的方式和比例扣除。待缺陷责任期结束,业主与甲方办理完结算支付手续,扣除应承担的维修费用后,甲方按同样程序返还乙方保留金。二、工程价款的结算1)对外部协作单位的工程结算,按照甲方提供的工程结算专用表格,由乙方依据合同、实际完成内容和金额以“河南省公路工程局集团有限公司G4高速公路驻信改扩建正阳收费站房建项目经理部”名义开具工程结算单,经甲方项目负责人复核,乙方相关负责人签字后,转交甲方财务负责人,外部单位结算人签字盖章并提供符合国家税法规定的发票(与开具发票有关的所用费用由提供单位自行承担)后,由项目财务部核算入账,如外部协作单位不能在办理结算的同时开具有效税务发票的,应在工程结算单中按10%税率先暂扣税金,提供发票后冲回暂扣税金款。以上结算单据只出具一份,由甲方财务人员进行财务核算2)外部协作单位工程量全部完工后,乙方对其应办理的工程结算应在1个月内全部办理完毕,最后一期工程结算单应注明“终期结算”，备注栏注明“结算双方应办理工程结算事项已全部办理完毕,双方再无其他未办理结算事项”字样。3)对于双方全部结算事项已办理完毕,除工程质保金外工程款已全都支付完毕的外部协作单位,应在对方最后一次收款所开具的收款收据上注明“除暂扣工程质保金**元外工程款已全部支付完毕”字样4)乙方在项目工程量全部完工后2个月内,对外部单位和个人的应结算事项应全部办理完毕。三、工程价款的支付(一)中期支付与业主计量支付的程序相同,甲方依据业主计量批复款情况,为乙方办理中期支付,并在扣除计量款5%甲方管理费、业主代扣税(按照业主提供纳税单计列)、业主扣除承包人奖励基金(计量款1.5%)、业主代扣质保金(计量款5%)和甲方的垫付款、材料款(如果有)后支付。(三)质量保证金按照业主退还程序退还。乙方自愿自行处理缺限责任期内出现的质量问题并承担全部费用。如因乙方原因造成乙方不能自行处理的,由甲方代乙方进行施工，所需的一切费用由乙方承担(乙方同意甲方可直接从乙方工程款或质量保证金中扣除)。合同签订后，被告宝山公司按照合同和发包人的要求已经履行了合同，业主已经使用案涉工程多年未提出质量问题，但庭审中原、被告均未提供质量验收报告。原告和宝山公司之间的合同未约定质量保修期，但原告和业主之间的合同约定的保修期为五年。合同履行过程中,被告宝山分三次向原告提供《工程结算证书》,载明应结算金额累计5829498元,原告均已如数支付被告。宝山公司除依据《工程结算证书》结算的工程款之外，还多次向原告索要没有《工程结算证书》的工程款，至诉前原告累计向宝山公司支付工程款9104881.3元。该工程经原告与监理公司、审计单位、业主四方最终审定收费大棚、配电房设施为1093734元，房建工程为7472615元，两项合计8566349元，其中房建工程包含奖金10万元。但该审核定案表没有具体的落款时间。原、被告签订的合同中未约定税金的扣除比率，被告宝山公司于2015年12月8日向原告出具的申请代开工程款税票的请示中同意按照5.5%的税率扣除税款。诉讼中被告胡大权承认本人系借用宝山公司营业执照和原告签订的合同。本院认为，宝山公司的经营范围是国内劳务派遣、钢结构制作安装、机电设备安装，金属构件制作，不具有建筑资质，原告将其承包的房建工程整体分包给不具有建筑资质的企业进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包合同应当认定为无效。根据该解释第二条的规定，本案业主已经使用建成的房屋和配电设施多年，认可质量合格，且已经制作工程结算审核定案表，同意按照合同约定进行结算，本院应予支持。该工程经原告与监理公司、审计单位、业主四方最终审定工程款为8566349元，本院予以采纳。被告宝山公司认为尚有增加和变更的工程未进行结算，但其未提供充分证据，本院不予采纳，宝山公司取得证据后可以通过其他途径解决。根据本院确认的证据可以认定被告宝山公司多得工程款（已付工程款9104881.3元-审核确定工程款8566349元）538532.3元。原告请求被告宝山公司支付多付工程款自2018年2月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。因原告提供的审核定案表没有落款时间，多付工程款的起算时间无法准确确定，本院不予支持。根据合同约定被告宝山公司应当负担税款8566349×5.5%=471149.2元。原告请求扣除宝山公司5%的质保金，因庭审中原、被告均未提供质量验收报告，无法确定工程通过验收的时间，业主已经实际使用宝山公司建成的房屋及设备多年，不向被告出具验收报告，应当认定为已经超过保修期。因此原告该项请求，本院不予支持。原告请求从被告宝山公司应得的工程款中扣除1.5%的奖励基金（8566349×1.5%=128495.24元），本院认为，原告（或业主）用自己的钱给被告，鼓励其施工优质高效，可以称奖励，扣除施工人依法应当得到的工程款再给施工人不能称奖励。但本案房建结算审定方案中包含奖金10万元，根据权利义务相一致，民事活动当事人意思自治原则，本院支持原告的该项请求。原告请求宝山公司支付归档资料整理费，因其提供的京港澳高速公路驻马店至信阳扩建工程竣工资料咨询归档整理合同是原告中标的整体工程，还是被告分包的正阳收费站房建工程，该证据不能显示，不能排除其他可能性，本院不予支持。原告请求被告宝山公司支付5%的管理费，由于原告存在违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因原告尚未取得该管理费，本院不支持该项请求。被告宝山公司同意胡大权以本公司名义对外签订施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定、根据该法第六十六条的规定，宝山公司应当与胡大权共同承担连带责任。宝山公司系有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，目前该公司正在经营中，原告没有提供股东胡宝国、杨国清应当承担责任的证据，因此二人不承担本案民事责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：被告胡大权于本判决生效之日起十日内返还原告河南省公路工程局集团有限公司多付的工程款538532.3元，并按照合同约定支付应得工程款的税金471149.2元，奖励基金128495.24元，合计1138176.74元。被告商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司承担连带责任；驳回原告河南省公路工程局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24280元，由被告商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司和胡大权连带负担13416元，原告河南省公路工程局集团有限公司负担10864元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  蒋俊军人民陪审员  董立新人民陪审员  殷俊杰二〇二〇年二月三日书 记 员  李言直