内蒙古自治区阿尔山市人民法院   民事判决书   （2019）内2202民初352号   原告（反诉被告）：高建明，1973年12月22日出生，汉族，个体，现住阿尔山市。   委托代理人：张明峰，内蒙古圣泉（阿尔山）律师事务所律师。   被告：辽阳市第四建筑工程公司。   法定代表人：杜茂林，职务：总经理。   委托诉讼代理人：孙永乐，男，汉族，1958年12月22日出生，该公司财务科长，现住辽宁省辽阳市辽阳县。   被告（反诉原告）：程成大，男，1964年11月15日出生，汉族，该工程项目经理，现住沈阳市浑**。   原告（反诉被告）高建明与被告辽阳市第四建筑工程公司（以下简称为辽阳四建）、被告（反诉原告）程成大建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高建明及其委托诉讼代理人张明峰，被告辽阳四建的委托诉讼代理人孙永乐和被告（反诉原告）程成大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）高建明向本院提出诉讼请求，1、依法判令二被告即期给付拖欠工程款61560.00元，利息2262.33元（自2018年11月1日起按中国人民银行逾期贷款利率，即4.9%加计50%，暂计至2019年4月31日，实际计算至给付完毕之日时止），以上暂合计63822.33元。2、诉讼费由二被告负担。事实和理由，被告辽阳四建承包阿尔山至乌兰浩特省道S203线施工工程，并设立施工项目部，被告程成大为项目经理。程成大将前述部分工程分包给高建明进行施工，双方商定工程价款为100000.00元，2018年6月28日签订补充协议增加工程款8000.00元。原告按约进行了施工，2018年9月工程完工并进行了验收。施工期间被告程成大口头约定增加施工项目钩机施工费1560.00元（K219挡土墙、吊模板）。至诉前被告给付工程款48000.00元，尚欠61560.00元未能给付。   被告辽阳四建答辩称，程成大系辽阳四建职工，其与高建明签订的施工协议属个人行为，该项工程欠款应由程成大个人承担。   被告（反诉原告）程成大答辩并反诉称，辽阳四建委托程成大为项目经理，其按合同总造价及利润向辽阳四建缴纳管理费，同意个人承担责任。程成大反诉请求，1、原告未施工部分12418.00元应予扣除；2、依法扣除挖掘机燃油费26491.00元；3、依法扣除超工期期间的模板租赁费23283.00元；4、诉讼费由高建明负担。事实和理由，《施工协议》中约定的K197+888.496—K197+874.110段左侧衡重式路肩墙14米，原告（反诉被告）未予施工，工程造价为12418.00元。《施工协议》中约定清工及挖掘机，其中挖掘机中包含人工和燃油费，施工期间产生的燃油费已由程成大代付。《施工协议》中约定工期为15天，但高建明未按时完成施工内容，拖延工期直至2018年9月20日施工完毕，应承担钢模板及支撑租赁费用。   被告辽阳四建称，程成大提起反诉未经辽阳四建同意。   原告（反诉被告）高建明答辩称，因程成大与发包单位的原因路肩墙14米确未施工。施工协议约定施工方式为清工+挖掘机，因挖掘机产生的费用应由程成大负担。完工日期与约定不符系由程成大未按时提供建筑材料和设备所致，与原告无关。   原告高建明围绕自己的主张向法庭提供的证据如下：   1、施工协议、补充协议，证明双方当事人间存在建设工程施工合同关系，合同价款为108000.00元，其中不包括燃油费。2、录音光盘一张，证明原告向被告程成大催要欠款，同同证明被告对施工期间产生的全部材料由被告承担。被告租赁模板损失是被告自身管理调配不善导致，未合理安排材料设备，造成成本增加或浪费，与原告无关。3、送货单复印件7页（现场施工员许振林提供），证明施工期间所需燃油由被告负责。被告辽阳四建质证认为，该工程已全权委托程成大处理与辽阳四建无关。被告（反诉原告）程成大质证认为，合同及燃油票据的真实性无异，但燃油费用应由原告负担且燃油费的使用量与工程量不相符。对录音光盘不予认可，光盘是说明余款在合理合规的范围内会与原告结算。模板未挪作他用，原告辩称工期延误过错在被告应出示证据。   4、证人吕某、周某出庭作证，证明：1、原告按约定组织施工人员、挖掘机进场施工，施工期间因被告混凝土供应不上导致工期延误；2、没有施工的14米是因中铁十九局总体施工要求停工；3、施工期间被告将所有模板运走用于其他标段。被告辽阳四建、被告（反诉原告）程成大，对证人证言不予认可。   5、原告申请法院调取的过道302线珲春至阿尔山公路三岔至阿尔山段二期工程SAZCB标段涵洞、路基附属工序劳务分包合同复印件一份。双方当事人对合同真实性无异议。   被告（反诉原告）程成大围绕自己的主张向法庭提供的证据如下：   施工协议、补充协议各一份，工程量计算式及工程明细（复印件）共37页，证明反诉主张事实和法律依据。原告（反诉被告）质证认为，对协议无异议，但工程量计算式不能作为工程量计算依据；工程明细中油票无异议，经手人为许振林，有部分是高建明代签；模板租赁合同与本案无关，原被告签订的固定价款合同，无论施工量多少，只针对固定价格伸缩不涉及工程量。模板租赁损失是反诉原告内部管理及调配过程中产生的费用，与原告无关。被告辽阳四建质证认为，计算量是根据国家定额计算的，无异议。   被告辽阳四建未向法庭出示证据。   本院经审理认定事实如下：2018年6月22日，原告（反诉被告）高建明与被告（反诉原告）程成大签订《施工协议》一份，约定程成大将1、K197+888.496-K197+874.110在侧衡重式路肩墙14米；2、K198+805.000-K198+840.000在侧便于重式路提墙35米；3、K198+800.000-K198+865.000在侧衡重式路提墙65米工程的基底平整处理、模板制作安装与加固、混凝土浇筑、土石回填等承包给高建明施工，工程总造价为100000.00元，承包方式为清工+挖掘机，协议中还对工程款的给付进度等其他事项进行了约定。同年6月28日，双方当事人签订《补充协议》一份，增加挖掘机工程量，补工程款为8000.00元。2018年9月20日工程完工，《施工协议》中1、K197+888.496-K197+874.110在侧衡重式路肩墙14米部分，原告未进行施工。至诉前，已给付工程款48000.00元。双方当事人就剩余工程款及燃油费用给付及延误工期赔偿损失等问题协商不成，原告于2019年5月16日诉至本院，2019年6月27日被告程成大向本院提起反诉。   另查明，2018年7月17日，中铁十九局集团第六工程有限公司与被告辽阳四建签订《国道302线珲春至阿尔山公路三岔至阿尔山段二期工程SAZCB涵洞、路基附属工序劳务分包合同》。   本院认为，关于在本诉与反诉中双方当事人诉请金额认定的问题。原告（反诉被告）主张除合同约定固定价款108000.00元外，尚有口头约定的1560.00元应予支付。但就其1560.00元工程款未向本院提供证据佐证，被告（反诉原告）程成大亦不予认可，故对该部分诉讼请求本院不予支持。被告（反诉原告）提起反诉要求抵扣相应费用。经查明之事实，侧衡重式路肩墙14米确未施工，依照公平合理原则，未施工部分应予扣除，本院参照工程量计算式，确认该部分价款为12418.00元并予以扣减。燃油费双方约定不明，但依照建设工程在施工中的行为习惯及《合同法》六十一条等相关规定，燃油费由被告（反诉原告）负担符合客观实际。模板租赁费用，因被告（反诉原告）未向本院证实模板租赁费与延误工期是否存因果关系及是否为原告（反诉被告）过错所致等，现有证据无法证实其主张，依照证据规则本院对抵扣燃油费、租赁费等两项主张不予支持。   关于被告辽阳四建应否承担责任及如何承担责任的问题。庭审中，辽阳四建代理人认为程成大系履行职务行为，但又称本案引发的纠纷属其个人行为与辽阳四建无关，该代理人陈述内容前后矛盾，辩驳理由有逃避法律、规避事实之嫌，对其代理意见本院不予采信。依照辽阳四建提交说明材料（2019年5月22日），本院认定，辽阳四建将包括案涉工程在内的涵洞、路基附属工序劳务分包等工程转包给程成大进行施工，双方系为工程转包关系，但程成大为自然人并无施工资质，对辽阳四建与程成大的转包关系因违反法律强制性规定，本院不予认可。结合原被告陈述及现有证据，本院认定二被告为违法转包关系更为适宜。程成大接受转包后又将工程肢解分包给高建明，其行为已违反建筑法及建设工程质量管理条例等相关法律、法规，存在过错，因此被告辽阳四建应与被告（反诉原告）程成大对拖欠原告（反诉被告）高建明工程款承担连带给付责任。   另需要指出，中铁十九局集团第六工程有限公司与被告辽阳四建签订《国道302线珲春至阿尔山公路三岔至阿尔山段二期工程SAZCB涵洞、路基附属工序劳务分包合同》和《施工协议》，系《施工协议》签订在前、《分包合同》签订在后，案涉工程均属上述两份施工合同内容。   综上，依据《合同法》第六十条第一款、第一百零九条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款，参照国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）程成大于判决生效后五日内给付原告（反诉被告）高建明工程欠款47582.00元，并以47582.00元为基数，自2018年11月1日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际给付完毕之日止；   二、被告辽阳市第四建筑工程公司对第一判项给付金额与被告（反诉原告）程成大承担连带给付责任；   三、驳回原告（反诉被告）高建明其他诉讼请求；   四、驳回被告（反诉原告）程成大反诉请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         案件受理费（本诉）1395.56元，由被告辽阳市第四建筑工程公司、被告（反诉原告）共同负担989.00元，由原告（反诉被告）高建明负担406.56元。反诉费1354.80元，由原告（反诉被告）高建明负担110.00元，由被告（反诉原告）程成大负担1244.80元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。          审 判 长 王  广  宇   审 判 员 马彬彬   人民陪审员 赵淑华     二〇一九年十月二十二日   书 记员   刘诗萌    附判决引用相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第六十条第一款   合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。   第一百零九条第一款   当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第二百七十二第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。   《中华人民共和国建筑法》   第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。   第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。   建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。   禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第二十六条第一款 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   《建设工程质量管理条例》   第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。