上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初66955号原告：上海锦科禄源投资中心(有限合伙)，住所地上海市浦东新区。执行事务合伙人：上海锦科吾源创业投资有限公司(委派代表：邹忠盼)委托诉讼代理人：陈楚波，上海市通力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕伟，上海市通力律师事务所律师。被告：顾全军，男，1967年12月22日出生，汉族，住浙江省杭州市。被告：孙海涛，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省济南市。被告：宋强，男，1975年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市。被告：石立(曾用名：石培林)，男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省深圳市。上列四被告共同委托诉讼代理人：徐敏，上海锦天城(合肥)律师事务所律师。上列四被告共同委托诉讼代理人：沈晓倩，上海锦天城(合肥)律师事务所律师。被告：王合鹏，男，1986年11月26日出生，汉族，住山东省聊城市。原告上海锦科禄源投资中心(有限合伙)与被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏股权转让纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用普通程序。被告顾全军、宋强在答辩期内提出管辖权异议，本院出具民事裁定依法驳回被告顾全军、宋强的管辖权异议。被告顾全军、宋强上诉后，上海市第一中级人民法院裁定驳回被告顾全军、宋强上诉，维持原裁定。因被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏下落不明，故本院采用公告方式进行送达，并于2019年5月7日进行了第一次公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈楚波、张燕伟，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立的委托诉讼代理人徐敏到庭参加诉讼。被告王合鹏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案于2019年7月29日进行了第二次公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈楚波到庭参加诉讼。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海锦科禄源投资中心(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1.判令五被告连带支付回购款人民币11,749,333.33元；2.判令五被告连带支付违约金(以11,749,333.33元为基数，自2018年7月17日起至实际付款之日止，按每日万分之五的标准计算，暂计至2018年12月31日为981,069.33元)；3.判令五被告连带支付律师费25万元；4.判令五被告连带承担诉讼费。审理中，原告将诉讼请求变更为：1.判令五被告连带支付回购款4,725,333.33元；2.判令五被告连带支付违约金(以4,725,333.33元为基数，自2018年7月17日起至实际付款之日止，按每日万分之五的标准计算)；3.判令五被告连带支付律师费10万元；4.判令五被告连带承担本案诉讼费。事实与理由：2017年1月17日，原告与黄山睿基新能源股份有限公司(以下简称睿基公司)签订《投资协议》，约定原告出资1,000万元认购睿基公司增发的注册资本902,909元，占该轮增资后睿基公司股份的1.2821%。同时，原告与五被告、睿基公司签订《补充协议》，约定若睿基公司2017年净利润低于8,500万元的，原告有权要求五被告收购原告持有的全部睿基公司股份；若睿基公司未按约提供审计报告，视为触发回购条件。嗣后，原告与睿基公司又签订《投资协议》，约定原告出资400万元认购睿基公司增发的注册资本361,164元，占该轮增资后睿基公司股份的0.5128%；同时，原告与五被告、睿基公司又签订《补充协议》，内容与之前签订的《补充协议》基本一致。后，原告向睿基公司支付了投资款400万元，但睿基公司未按约提供2017年度审计报告，且睿基公司自认2017年度净利润低于8,500万元，已触发《补充协议》约定的回购条款。原告向五被告发出了要求五被告回购股份的函件，睿基公司于2018年5月17日作出了回复，但五被告至今未履行回购股份的义务。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立共同辩称，《补充协议》系《投资协议》的从合同，本案应为公司增资纠纷。《补充协议》关于业绩承诺、股权回购的约定属于保底条款，违反法律规定，应属无效。《补充协议》无效的情况下，本案属于名为投资实为借贷的情形，《补充协议》约定的回购款中所包含的年化利率12%的利息，已超过原告的实际损失，最多只能依照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原告主张违约金过高，应予调整。即使《补充协议》有效，原告也未举证证明股权回购的条件已成立。原告实际投资400万元，实际持股比例为0.5128%。原告未举证证明履行了通知义务，故对违约金的计算方式有异议。律师费并无明确约定，且原告主张的律师费金额过高，也与实际的付款金额不一致，故不同意原告的诉讼请求。被告王合鹏未到庭应诉，亦未提供证据。经审理查明，原告(甲方)、睿基公司(乙方)签订《投资协议》(落款日期为2017年元月17日)，约定如下：乙方系合法注册成立的企业，注册资本为61,397,849元，乙方拟增加注册资本，甲方同意向公司增资；各方同意并认可，本轮增资后公司的整体估值为78,000万元；甲方同意按照本协议约定的条件向乙方投资1,000万元，占比1.2821%；在缴付增资款的先决条件达成后，甲方应自本协议生效之日起二十个工作日内向乙方支付增资款1,000万元；乙方应自甲方增资款支付日起十五个工作日内完成工商变更登记手续和领取新营业执照，并向甲方出具相关资料复印件。原告作为甲方，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏作为乙方，睿基公司作为丙方签订《补充协议》(落款日期为2017年元月17日)，约定如下：甲方与丙方于2017年1月17日签订《投资协议》，甲方以1,000万元认购睿基公司增发的注册资本902,909元，占本轮增资后睿基公司1.2821%的股权；乙方为睿基公司的实际控制人，对睿基公司具备控制力，可以保证甲方在本协议项下的权利在睿基公司得以实现；4.1：睿基公司出现下述情形之一，甲方有权向乙方回售甲方所持睿基公司全部股份，乙方应以现金形式收购：……睿基公司2017年净利润低于8,500万元……4.2：回购金额为以下两者孰高：(1)甲方投资金额×(1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360)-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿；(2)根据回购日(即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天)睿基公司最近一期审计报表计算的，甲方所持股权对应之净资产；4.3：各方在此特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方所回售的股权的公允价格，乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项；回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或睿基公司回购的权利；5.1：睿基公司年度的审计报告须经甲方和丙方共同认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具，睿基公司年度审计报告须在会计年度结束后的120日内出具，且应为标准无保留意见，睿基公司未按本协议的约定提供审计报告的，视为触发业绩补偿条件和回售条件；5.2：触发本协议所约定的业绩补偿的，乙方应依照3.1条的约定执行，乙方拒不执行业绩补偿的，甲方有权要求乙方继续履行业绩补偿条款并承担违约金或依照第四条的约定行使回售权，甲方选择行使回售权的，乙方应按4.2条约定的回购金额的2倍进行回购；5.3：甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件方式送至如下地址和收件人，视为甲方书面通知已发出，发出后7个工作日后，视为乙方已收到甲方的书面通知：收件人为宋强，通信地址为安徽黄山休宁经济开发区，电话为XXXXXXXXXXX，电子邮箱为songqiang@chrunsol.com；13.1：如果乙方未按照本协议第三条、第四条约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金；13.2：任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失；13.3：丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任保证，乙方各方之间承担连带清偿责任；如果本补充协议与投资协议有任何冲突，以本补充协议为准。原告(甲方)、睿基公司(乙方)签订《投资协议》(落款日期为2017年1月17日)，约定如下：甲方同意按照本协议约定的条件向乙方投资400万元，占比0.5128%；在缴付增资款的先决条件达成后，甲方应自本协议生效之日起二十个工作日内向乙方支付增资款400万元；其余内容与原告及睿基公司签订的落款日期为2017年元月17日的《投资协议》基本一致。原告作为甲方，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏作为乙方，睿基公司作为丙方签订《补充协议》(落款日期为2017年1月17日)，约定如下：甲方与丙方于2017年1月17日签订《投资协议》，甲方以400万元认购睿基公司增发的注册资本361,164元，占本轮增资后睿基公司0.5128%的股权；其余内容与原告、五被告及睿基公司签订的落款日期为2017年元月17日的《补充协议》基本一致。2017年1月19日，原告通过银行转账向睿基公司支付400万元，摘要为投资。2018年5月17日，睿基公司向原告作出《回复函》，载明内容如下：贵中心来函收悉，睿基公司及有关发起人股东予以高度重视，现就贵中心函中有关要求回复如下：一、2017年业绩下滑原因说明：2017年光伏电站建设项目主要集中在“6.30抢装潮”期间，光伏行业的整体物流供应链及资金供应链过于集中，多种因素综合导致睿基公司2017年业绩与计划业绩出现重大波动……三、关于回购方案：对于2017年睿基公司业绩触发投资补充协议对赌不成或回购条款，睿基公司及发起人股东不回避该事实，但睿基公司目前经营的重点工作是拓展市场，切实提升业绩和盈利水平；基于睿基公司目前的现状，我方暂时无法满足补充协议的约定，在此恳请贵中心给予宽限和豁免，以确保睿基公司能够顺利度过难关，以保障全体股东实现多赢。2018年7月(具体日期不详)，原告及案外人高宗标、钱业银作为甲方，上海市通力律师事务所作为乙方签订《聘请律师合同》，约定如下：甲方因与五被告投资协议及股权回购纠纷一案，有意聘请乙方的律师代理案件，乙方同意接受甲方的聘请并指派律师作为甲方的代理人办理案件；就案件一审和执行程序(如有)，乙方的律师费按照下列方法收取：1.固定收取律师费100万元，分两期支付，第一期自本合同签订之日起3个工作日内支付50万元，第二期50万元支付时间以以下时间孰早为准，(1)甲方于主动提起诉讼之前和解，和解协议或文件签订之日，(2)甲方主动提起诉讼后于首次开庭之前和解，和解协议或文件签订之日，(3)甲方主动提起诉讼后撤诉，(4)甲方主动提起诉讼后截止首次开庭之日；乙方应于向甲方请款之前向甲方提供相应金额之合法、真实的增值税专用发票，甲方应于收到乙方开具的上述发票之日起5个工作日内支付上述律师费。另查明，睿基公司系成立于2013年10月23日的其他股份有限公司(非上市)，目前的法定代表人为被告孙海涛。目前在国家企业信用信息公示系统中公示的睿基公司股权变更信息中，原告的持股比例于2016年11月13日变更为0.5128%，于2017年8月22日进行公示。审理中，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立表示，睿基公司尚未出具2017年度的审计报告；原告及睿基公司签订的落款日期为2017年1月17日的《投资协议》签订后，原告及睿基公司签订的落款日期为2017年元月17日的《投资协议》已被解除。原告表示，原告及睿基公司签订的落款日期为2017年1月17日的《投资协议》替代了原告及睿基公司签订的落款日期为2017年元月17日的《投资协议》，后者不再履行；原告、五被告及睿基公司签订的落款日期为2017年1月17日的《补充协议》替代了原告、五被告及睿基公司签订的落款日期为2017年元月17日的《补充协议》，后者不再履行。认定以上事实的依据为：《投资协议》；《补充协议》;付款凭证；《回复函》；《聘请律师合同》；国家企业信用信息公示系统公示信息；原、被告的当庭陈述。以上证据，经当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认。本院认为，依法成立且生效的合同，对双方当事人均有约束力。原告与五被告、睿基公司签订的落款日期为2017年1月17日的《补充协议》合法有效，双方当事人应予遵守。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立辩称上述《补充协议》关于股权回购的约定因违反法律规定而无效，缺乏充分依据，本院不予采信。按照上述《补充协议》的约定，若睿基公司未在会计年度结束后的120日内出具年度审计报告，视为触发回售条件。在案证据显示，睿基公司未在会计年度结束后的120日内出具2017年度审计报告，故本院认为，上述《补充协议》约定的股份回售条件已成就，原告有权根据上述《补充协议》的相关约定要求五被告回购其持有的睿基公司全部股份。关于回购的通知，原告主张原告已在2018年5月17日前向五被告发出回购股份的书面通知，未提供充分依据予以证实，本院对此难以采信。根据上述《补充协议》关于书面通知的约定，本院酌定以本院寄送起诉状副本至被告宋强位于安徽省黄山市休宁县经济开发区尧舜版块北二路的地址的邮件签收之日即2018年10月31日作为五被告收到原告回购股份书面通知之日。原告现要求五被告回购其所持睿基公司0.5128%的股权并连带支付回购款，合法有据，本院予以支持。关于回购款数额，上述《补充协议》约定五被告应自收到股份回购的书面通知之日起两个月内付清回购款，并约定回购款可以以下方式计算：甲方投资金额×(1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360)-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿。根据上述约定，回购款数额如下：400万元×(1+12%×原告出资日(2017年1月19日)至回购款支付期限届满之日(2018年12月30日)的天数即711天÷360)=4,948,000元。原告现要求五被告连带支付回购款4,725,333.33元，未超过约定数额，于法不悖，本院予以支持。五被告逾期支付回购款，应当按约承担违约责任。原告要求五被告连带支付以4,725,333.33元为基数，按每日万分之五的标准计算的违约金，有《补充协议》约定为据，合法合理，本院予以支持，并根据五被告收到回购股份书面通知的日期酌定违约金自2018年12月31日起算。关于律师费，上述《补充协议》未就律师费的负担作出明确约定，原告要求五被告连带支付律师费，缺乏充分依据，本院不予支持。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告顾全军于本判决生效之日起十日内向原告上海锦科禄源投资中心(有限合伙)支付回购款4,725,333.33元；二、被告顾全军于本判决生效之日起十日内向原告上海锦科禄源投资中心(有限合伙)支付违约金(以4,725,333.33元为基数，自2018年12月31日起至实际付款之日止，按每日万分之五的标准计算)；三、被告孙海涛、宋强、石立、王合鹏对被告顾全军在上述第一项、第二项判决中的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告上海锦科禄源投资中心(有限合伙)的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,028元，保全费5,000元，公告费820元，合计57,848元，由原告上海锦科禄源投资中心(有限合伙)负担4,217元，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏负担53,631元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杜晓淳审 判 员  杨仁感人民陪审员  崔志兴二〇一九年八月十二日书 记 员  曹燕婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。