贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔03民终2712号上诉人(原审被告)：徐云福，男，1960年5月5日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：文进，贵州省务川自治县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：张显江，男，1987年5月9日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川自治县。上诉人徐云福因与被上诉人张显江民间借贷纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院(2018)黔0326民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月16日进行了二审调查询问；于2019年5月31日进行了公开开庭审理，上诉人徐云福的委托诉讼代理人文进到庭参加了诉讼，被上诉人张显江未到庭。本案现已审理终结。徐云福上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案上诉费用由张显江承担。事实及理由：1、一审判决程序违法，徐云福因在国外老挝承建高铁工程，通讯无法联系，根本没有收到任何有关诉讼的信息，因此一审法院对本案采取缺席审理作出判决，在诉讼程序上损害了徐云福的诉讼权利。2、一审判决认定事实不清，本案纠纷的客观情况是2017年初，徐云福承包了一个工程，张显江出资30000元要求合伙，两个月后张显江不参与了，于是该30000元就作为徐云福向张显江借的款，因无钱退还，在张显江的强烈要求下，由张显江写好了30000元借条后让徐云福签字，借款期限为2017年7月15日至2017年9月15日。因逾期徐云福未能偿还，张显江便于2017年9月底带着几个人到遵义维多利亚酒店找到徐云福，要求徐云福连本带息偿还51000元，当即徐云福便偿还了张显江10000元，由于张显江人多势众，还要求徐云福在51000元的借条上签字，徐云福迫于无奈才签了字，因此，张显江所述并非事实。张显江二审未作书面答辩。张显江向一审法院起诉请求：1、判令徐云福偿还张显江借款51000元；2、判令诉讼费由徐云福承担。一审法院认定事实：2017年1月，徐云福向张显江借款1000元，张显江以现金方式交付徐云福。2017年5月，徐云福、张显江口头约定徐云福向张显江借款5万元，借期三个月，张显江在遵义市火车站维多利亚酒店以现金的方式将借款5万元交付徐云福。2017年7月15日，应张显江要求徐云福向张显江出具借条一张载明：“今借到张显江现金51000元，大写（伍万壹仟元整），此款用于工程周转，定于2017年7月15日还清。借款人：徐云福，2017年7月15日，注：之前所有条作废，以此条子为准”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，张显江向徐云福提供借款时双方之间的借款合同生效，该合同对双方当事人均具有约束力，张显江现在要求徐云福返还借款51000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”之规定，双方约定2017年7月15日还清，现借款期限已过，徐云福未按照约定偿还借款，故对张显江要求徐云福偿还借款的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：徐云福于本判决生效之日起十日内返还张显江借款51000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1076元，由徐云福负担。二审期间，本院电话通知被上诉人张显江到庭接受调查询问，张显江未到庭；本院又向被上诉人张显江送达开庭传票，通知其到庭参加诉讼，张显江仍未到庭。二审庭审中，徐云福向法院提交了如下证据：1、《收条》原件一份，拟证明徐云福已偿还张显江借款10000元；2、《借条》复印件一份，拟证明双方合伙承包工程，后张显江要求退伙，徐云福便将张显江出资的30000元作为借款向张显江出具了借条，故本案实际借款为30000元，张显江所主张的51000元系以30000元为本金计算的高利息而得，违反了法律规定的利息标准。庭后，本院通过电话向张显江进行询问，张显江表示收到徐云福的还款10000元，现尚差41000元；徐云福向其借款总共是51000元，没有任何利息，其中包含了徐云福提交的《借条》中的30000元。二审另查明，根据一审庭审笔录载明的内容有：“审判长：借款给被告是多次借款还是一次性借款？原告：是一次性借款的，借款来源是我药店里面直接拿出来的现金。审判长：你借款给被告金额是多少？原告：一共借款被告51000元，借款当天给了5万元，2017年2月左右借给被告有一千元现金，一千元没有写借条。审判员：你向法庭陈述一下借条上备注之前条子作废的意思？原告：一千元写得有借条，因为不是很正规。”等。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、一审缺席判决是否违反法定程序；2、徐云福应偿还张显江的借款数额如何认定。关于争议焦点一，一审过程中，由于徐云福不在家，一审法院在务川自治县黄都派出所将起诉书、应诉通知书、开庭传票等应诉材料送达给了徐云福的儿子徐晓波，徐晓波同意收到后转交给徐云福，并在送达回证上签字确认，同时，务川自治县黄都镇高洞村村民委员会在一审法院向徐云福寄出的法院专递邮件详情单上盖章确认并作记录，表示徐晓波同意收到后转交给徐云福。二审过程中，徐云福认可其与儿子徐晓波同住，但辩称自己在外打工，家人无法与其联系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”之规定，一审法院送达程序符合法律规定，本院认定一审法院已向徐云福送达了相应应诉手续，徐云福未出庭应诉系其对自己诉讼权利的处分，故对其主张一审程序违法的上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，徐云福上诉主张本案借款为30000元，51000元系以30000元为本金计算的高利息而得，51000元的《借条》是被迫出具的，提供了由张显江、徐云福均签字的借款金额为30000元的《借条》一张，二审中张显江拒不到庭，在本院二审电话调查中张显江并未否认该30000元《借条》存在的事实，张显江陈述先出借30000元给徐云福，后又出借20000元，然后再出借1000元给徐云福，与其在一审中所陈述的借款51000元的出借情况并不一致，且其在一审中陈述51000元《借条》中所记载的“注：之前所有条作废”是指1000元的条子，但在二审电话调查中又陈述包含30000元的《借条》，其陈述相互矛盾，且其在一审中所提供的证人证言仅能证明双方之间有借款的事实，并不能充分证明借款的具体金额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”和第十八条“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，张显江对借款金额负有举证证明责任，虽其在一审中提供的《借条》显示借款金额为51000元，但其所提供的证据并不能充分证明其履行了51000元的交付义务，加之其对徐云福提供的30000元的《借条》不能作出合理解释，其陈述也前后不一致，对此，徐云福认可收到的借款为30000元，因此，本院认定本案借款为30000元。徐云福上诉主张已向张显江偿还借款10000元，提供了载明收款人为张显江的《收条》一张，对此，张显江经本院合法传唤未到庭参与诉讼，视为放弃质证权利，且在庭后的电话调查中，张显江表示无异议，故本院对徐云福已偿还张显江借款10000元的事实予确认。由于张显江起诉时，主张本案借款本金为51000元，未主张利息，故本院认为，扣除已偿还的10000元，徐云福尚差欠张显江的借款本金为20000元。综上，由于二审期间出现新证据，徐云福的上诉请求成立，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院(2018)黔0326民初2723号民事判决；二、由徐云福于本判决生效之日起十日内返还张显江借款20000元；三、驳回张显江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1076元，由徐云福负担；二审案件受理费1076元，由徐云福负担676元，由张显江负担400元。本判决为终审判决。审判长  陈文玉审判员  张 睿审判员  张 荣二〇一九年六月二十四日书记员  余 飞