湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初9638号原告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地长沙市。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：石纪伟，湖南麓谷律师事务所律师。被告：刘宇，男，1971年12月30日出生，汉族。被告：长沙友仁建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区。法定代表人：朱立新。委托诉讼代理人：李丽云，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮文，湖南华湘律师事务所律师。第三人：五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司，住所地长沙市雨花区。法定代表人：李林凡。委托诉讼代理人：吴建中，男，1965年3月6日出生，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：王喜，女，1993年5月16日出生，汉族，系该公司职工。原告五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）与被告刘宇、长沙友仁建筑工程有限公司（以下简称友仁公司）、第三人五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司（以下简称二十三冶矿业公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年7月12日立案受理，依法适用简易程序于2019年9月11日公开开庭进行了审理。原告五矿二十三冶公司的委托诉讼代理人石纪伟，被告刘宇，被告友仁公司的委托诉讼代理人李丽云、阮文，第三人二十三冶矿业公司的委托诉讼代理人吴建中、王喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五矿二十三冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同连带向原告支付款项2589802元及利息38847.03元(自2019年7月6日起暂算至2019年10月5日，此日之后至款项清偿之日止的利息另行计算)；2、判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告刘宇与被告长沙友仁建筑工程有限公司(以下简称友仁公司)之间存在长期挂靠施工合作关系。2013年8月，其在以被告友仁公司的资质承揽运达中央广场连通地铁出入口通道工程时，因资质等级达不到业主方的资质要求，故通过熟人找到第三人二十三冶矿业公司，而第三人二十三冶矿业公司的资质等级同样不满足要求，并且第三人二十三冶矿业公司没有市政公用工程施工经验。经双方商议，决定由第三人二十三冶矿业公司以原告的资质承揽工程，然后再转包给被告友仁公司，由被告刘宇负责组织施工。2013年9月，第三人二十三冶矿业公司委派经营部长江张参与工程投标，收到业主方11月21日签发的中标通知书后又委派主管经营工作的负责人冯宗国与业主方于12月1日签订《建设工程施工合同》《安全生产合同》和《廉政合同》。12月16日，被告友仁公司向第三人二十三冶矿业公司出具《承诺书》，明确被告刘宇是其运达广场工程的项目负责人，承诺由其履行和承担第三人二十三冶矿业公司与业主方所签《合同文件》，包括《施工合同》《安全生产合同》《廉政合同》等规定的责任和义务，对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任，并承担因安全事故、质量事故和拖欠材料款、民工工资等问题引起的一切经济、法律责任。12月26日，被告友仁公司作为乙方与第三人二十三冶矿业公司(甲方)签订《工程施工协议书》，协议约定双方共同联营合作涉案工程及其相关配套工程(第一条)；工程造价以甲方和业主确认结算价为准，结算价扣除税费、甲方管理费、人员工资及其它应扣的费用后支付给乙方，乙方自负盈亏（第二条）；甲方委派项目经理及相应岗位人员与乙方管理人员组成驻现场项目经理部，甲方参与项目管理人员的工资及有关费用，由乙方按月向甲方财务部支付。乙方项目管理人员对工程按独立核算、自负盈亏、诚实信用的原则合法经营，切实履行施工合同，文明施工（第四条、第六条第五款）；业主工程款只能付至甲方专用账户，甲方工程进度款只能付至乙方的专用账户，乙方须确保工程款专款专用；乙方职责是按自主经营、独立核算、自负盈亏的原则合法经营，严格履行甲方与业主签订的施工合同。负责工程从施工准备到工程竣工（工完、料尽、场地清）的全部施工组织工作，确保和负责工程所需的全部人工、全部材料和全部设备，全面按照总包合同要求搞好施工管理，确保进度、质量、安全，发生工期延误、质量和安全事故，造成的损失和法律责任由乙方自行负责。工期、质量、安全方面，乙方应保证按照甲方和建设单位签订的总包合同如期完成。乙方应遵守劳动法规，与所聘用员工签订劳动合同，负责工作期间的工资、福利、保险、工伤、安全等（第八条第二款第一、五、六、十项）；乙方施工质量、安全、进度、文明施工达不到建设单位要求的，需承担甲方与建设单位所签施工合同中约定的一切责任（第十条第一款）；本合同双方约定合作经营期限同甲方与建设单位签订的合同有效期（第十二条第三款）等等。乙方法定代表人朱龙辉在协议上手写了签名、加盖了单位印鉴。协议签订后，双方按约共同委派人员组成了驻现场项目经理部。2014年3月24日，双方就开工前第三人二十三冶矿业公司委派项目人员工资及费用的支付在第三人二十三冶矿业公司会议室进行了商议。工程开工之后，第三人二十三冶矿业公司根据协议规定，在扣除驻现场项目人员工资、税费、管理费等后，即将工程款支付至被告友仁公司在协议书上备注的银行账户。被告刘宇组织人员、设备对工程进行了施工，采购了工程用材料、租赁了相关设备，并分包了部分劳务和工程。工程竣工结算时，第三人二十三冶矿业公司基于对工程结算值确认及避免今后纠纷的考虑，在盖有原告公章的结算定案表上，要求被告刘宇在上面签署了姓名，并将定案表交予了被告刘宇及被告友仁公司。工程施工期间，被告刘宇以长沙轨道2号线长沙大道站地下空间开发项目部等名义与曾伟泉、曾庆林、陈海洋、雷红安、段大新、龚曾增、周觉签订了工程施工合同书；与苏召平、杨宁签订了劳动合同书；与张树其、谭龙平、姜子韶签订了劳务分包合同或者建立有劳务关系；与长沙市家栋建材有限公司、刘国辉签订了租赁合同；与湖南湘之盾民防设备有限公司签订了买卖合同。因拖欠该15名当事人款项，以致双方成讼。诉讼时，被告刘宇、被告友仁公司向该15名当事人提供了原告与业主方签订的工程施工合同书、项目部人员组织机构报验申请表、联营合作工程施工框架协议、结算定案表等资料。案件审理中，被告刘宇与被告友仁公司均承认双方存在有挂靠关系，被告刘宇按一个点向被告友仁公司交纳管理费；被告友仁公司认为五矿二十三冶公司与他及被告刘宇三者之间的内部关系不影响外部责任的承担，五矿二十三冶公司承担外部责任之后可向被告友仁公司进行追偿等。原告认为，彭新华在与被告刘宇签订框架协议时不是原告公司员工，亦非受原告委托签订协议，有关其与被告刘宇是联营合作关系的判断缺乏事实依据；涉案工程系第三人二十三冶矿业公司借用原告资质承揽后转包给被告友仁公司，相关法律责任应当由被告友仁公司和被告刘宇承担等，并提供了相关证据。长沙市中级人民法院审理后，认为原告所交证据系一审起诉之前形成，不属于新证据，不予采信，并判令原告败诉。此外，原告在处理湖南晨帆贸易有限公司买卖合同纠纷诉讼案中，基于被告友仁公司的付款委托和被告刘宇的和解意愿，与当事人达成了调解，避免了诉累；在长沙市雨花区大山钢材经营部买卖合同纠纷诉讼案中，两审法院均确认了第三人二十三冶矿业公司与被告友仁公司存在工程转包或者分包关系，被告刘宇系被告友仁公司项目经理直接负责涉案工程施工管理的事实，驳回了该经营部对原告的诉讼请求。原告认为，原告并未派人参与涉案工程的施工和管理，也没有与被告刘宇或者被告友仁公司之间签订有任何施工协议或者授权他们代表原告参与工程施工，以及与相关材料供应商、设备出租人、劳务提供者等签订任何协议或者向他们支付过任何性质的款项。第三人二十三冶矿业公司借用原告资质承揽涉案工程后即将工程转予被告友仁公司，被告刘宇挂靠被告友仁公司，对工程进行了施工，因此拖欠的材料款、设备租赁费、聘用人员工资及劳务费等应由被告刘宇和被告友仁公司承担。案涉相关当事人恶意进行串通，导致原告被法院判令承担付款责任，银行款项被扣划，造成国有资产流失。为此，特提起诉讼，请人民法院依法裁决，判如所请。被告刘宇辩称，其是与第三人二十三冶矿业公司签订的协议。第三人二十三冶矿业公司在涉案项目上一共收了380多万元的管理费及人工工资。在涉案的整个施工项目过程中被告刘宇代表的也是原告。因为所有的项目标牌，成立项目部都是以原告的名义成立的，所以即便原告要追偿权，也应当向第三人二十三冶矿业公司主张，不应该找被告刘宇与被告友仁公司。被告友仁公司辩称：1、被告刘宇与原告五矿二十三冶公司形成了挂靠与被挂靠的关系，原告五矿二十三冶公司中标涉案工程并签订施工合同，被告刘宇是实际施工人，且原告五矿二十三冶公司参与了工程的经营和管理，在总结算时也认可了被告刘宇的代表身份。被告刘宇在涉案的15个案件中并不代表被告友仁公司。被告刘宇借用了被告友仁公司账户收取工程款，第三人二十三冶矿业公司与被告友仁公司都未实际参与项目管理与施工。被告刘宇与被告友仁公司不存在挂靠关系，被告友仁公司并未承包该项目施工，仅为被告刘宇过账。被告友仁公司的行为是代表的被告刘宇，因该项目而发生的与被告友仁公司相关的资料也均是基于过账所需而应被告刘宇要求出具，而被告刘宇始终是代表自己或者原告五矿二十三冶公司，从未代表被告友仁公司；2、原告五矿二十三冶公司与被告友仁公司不具有合同关系，没有向被告友仁公司追偿的事实与法律依据。被告刘宇不代表被告友仁公司，其行为仅是个人行为，五矿二十三冶公司不能因被告刘宇的行为向被告友仁公司追偿。第三人二十三冶矿业公司述称：1、彭新华系二十三冶矿业公司的员工，但二十三冶矿业公司不知晓也未授权其与被告刘宇签订过任何工程施工合作协议。在担任涉案工程项目经理期间，彭新华主要负责项目部公章的管理及对涉案工程的进度进行督查、对工程质量进行检查，以确保二十三冶矿业公司与业主单位所签工程施工合同约定的义务得到履行。彭新华的工资按照《工程施工协议书》约定由被告友仁公司支付，其没有从工程施工中谋取过任何利益或者与被告刘宇分享工程利润，其与被告刘宇不是联营合作关系。2、基于被告友仁公司和被告刘宇所做的承诺，二十三冶矿业公司与被告友仁公司于2013年12月26日签订了《工程施工协议书》、《安全生产协议书》，并协议书约定委派人员与被告友仁公司组成了驻现场项目部，收取了由被告友仁公司、被告刘宇支付的驻项目部人员的工资以及运营管理费，并按约定对工程施工进行了监督、检查，向被告友仁公司支付了工程款项，并根据其委托向长沙市雨花区大山钢材经营部、湖南晨帆贸易有限公司支付了相关欠款，履行了协助义务。3、被告刘宇与被告友仁公司存在有长期的施工挂靠关系，其在承揽涉案工程项目时，因被告友仁公司的资质等级达不到招标文件的规定，逐寻求与二十三冶矿业公司合作。二十三冶矿业公司基于对被告友仁公司市政施工经验的信赖，经请示集团公司领导同意，故借用集团公司的资质及招标文件所要求的业绩资料参与了工程投标，将涉案工程分包给被告友仁公司，被告友仁公司将工程交予被告刘宇进行了施工和管理。所以，因工程施工产生的债务应由被告刘宇和被告友仁公司承担。综上所述，被告刘宇与被告友仁公司存在有施工挂靠关系，被告刘宇组织人员、设备、资金对工程进行了施工。被告友仁公司及被告刘宇应履行2013年12月16日承诺书规定的承担一切因工程施工所引起的经济、法律责任，按照12月26日工程施工协议书的约定承担工程欠款及赔偿因此造成的损失。经审理查明：2013年11月21日，原告五矿二十三冶公司中标“长沙运达中央广场连通地铁出入口通道工程”，中标项目经理为彭新华。2013年12月1日，原告五矿二十三冶公司（承包人）与湖南运达房地产开发有限公司（发包人）签订的《建设工程施工合同》，约定由原告五矿二十冶公司承包运达中央广场连通地铁出入口通道工程项目。承包人派驻本工程的项目经理为彭新华。在签订上述合同之前，被告刘宇与彭新华签订了《联营合作工程施工框架协议书》，协议书抬头甲方标注为五矿二十三冶矿业公司，乙方为刘宇。双方共同联营合作运达中央广场连通地铁出入口通道工程的施工项目及其相关的配套工程。如本项目中标，在业主与甲方签订本项目合同三天内，甲乙双方在此框架协议的基础上正式签订合同书。落款处甲方由彭新华签字，未加盖任何公章，乙方由刘宇签字。2013年12月26日，第三人二十三冶矿业公司（甲方）与被告友仁公司（乙方）签订《工程施工协议书》，约定双方共同联营合作“运达中央广场连通地铁出入口通道工程的施工项目及其相关配套工程”，按照甲方与业主确认的结算价扣除税费、甲方管理费、人员工资及其他应扣除的费用后支付给乙方，乙方自负盈亏。工程结算价在3000万以内，乙方向甲方缴纳9.5%项目纯管理费，3000万以上的，超出部分乙方向甲方缴纳5%项目纯管理费，管理费每月从业主拨付的工程款中按比例逐笔扣缴。乙方按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则合法经营，工程施工期间必须服从甲方工程管理和财务监督，遵守甲方项目管理的有关制度和规定，严格履约。同时，被告刘宇以被告友仁公司项目负责人的名义向第三人二十三冶矿业公司出具《承诺函》，承诺二十三冶矿业公司与业主方签订的《合同文件》，包括《施工合同》《安全生产合同》《廉政合同》等规定的责任和义务概由我公司履行和承担，对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人承担。被告友仁公司在承诺书中加盖公司合同专用章，被告刘宇在项目负责人处签字。2017年10月24日，就涉案工程签订的《建设工程结算审查定案表》中，建设单位意见处盖有湖南运达房地产开发有限公司公章，施工单位意见处盖有五矿二十三冶公司的公章，并且被告刘宇在该栏代表签名处签字。被告刘宇按照最终结算的10个点向第三人二十三冶矿业公司支付管理费，另外还支付了人工工资108万元。被告刘宇向被告友仁公司以资金往来款为基数，按照1个点支付。被告刘宇直接与湖南运达房地产开发有限公司进行结算。因被告刘宇对外以长沙轨道2号线长沙大道站地下空间开发项目部等名义与多人分别签订《工程施工合同书》《劳务分包合同》《买卖合同》等，无力支付欠款，多次被诉至法院，法院生效裁判文书判令原告五矿二十三冶公司与被告刘宇对外承担连带责任。上述判决生效后，2019年6月18日、26日，原告五矿二十三冶公司被长沙市雨花区人民法院两次扣划累计2589802元。原告五矿二十三冶与被告刘宇、被告友仁公司多次协商未果，遂成本诉。另查明，第三人二十三冶矿业公司、被告刘宇、被告友仁公司均无承接涉案工程的资质。第三人二十三冶矿业公司是由原告五矿二十三冶公司于2004年6月18日法人独资成立的有限责任公司，唯一股东为原告五矿二十三冶公司。以上事实有《中标通知书》《承诺书》《联营合作工程施工框架协议》《工程施工协议书》《安全生产协议书》《建设工程结算审查定案表》《会议纪要》《委托函》及其付款材料、（2018）湘01民终8432、8433、8481、8482、8483、8485、8486、8487、8488、8489、8490、8491、8492、8493、8494、3502号民事判决书、（2019）湘民申703、573、575、1877号民事裁决书、协助扣划存款通知书等证据，经双方庭审质证，予以确认为定案依据并在卷佐证。本院认为：本案争议焦点为原告五矿二十三冶公司是否享有追偿权以及对内追偿责任人及其责任份额的问题。原告五矿二十三冶公司作为运达中央广场连通地铁出入口通道工程的承包人，在涉案工程《建设工程结算审查定案表》上加盖了该公司公章，且被告刘宇在公章处签字，应视为原告五矿二十三冶公司知晓并认可被告刘宇为涉案项目负责人的身份，被告刘宇作为实际施工人与原告五矿二十三冶公司之间形成实际上的挂靠与被挂靠关系。原告五矿二十三冶公司就涉案工程被法院扣划2589802元后有权对内向相关责任人追偿。关于对内追偿责任人及其责任份额的承担问题，第三人二十三冶矿业公司借用原告五矿二十三冶公司资质承揽涉案项目后，通过与被告友仁公司签订的《工程施工协议书》，最终将涉案工程转包或分包给实际施工人被告刘宇，同时还向被告刘宇实际收取10%的管理费，其与被告刘宇形成挂靠与被挂靠的关系，其应对被告刘宇的涉案债务承担连带责任。在涉案工程的实际施工中，被告友仁公司自愿出借公司账户供被告刘宇使用，且实际收取一定比例的管理费，两被告之间亦形成事实上的挂靠与被挂靠关系，被告友仁公司应对被告刘宇就涉案债务承担连带责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故对原告五矿二十三冶公司主张被告刘宇、友仁公司对涉案2589802元承担共同偿还责任的诉讼请求，本院予以支持。被告刘宇、友仁公司与第三人二十三冶矿业公司之间的内部责任分摊问题，各方可另行协商解决。被告刘宇辩称其实际与第三人二十三冶矿业公司签订合同，整个项目部是以原告五矿二十三冶名义成立，其应向第三人二十三冶矿业公司追偿的抗辩理由，不予采纳。被告友仁公司辩称被告刘宇为实际施工人，对外不代表被告友仁公司，该公司并未实际参与项目的施工与管理，由此产生的债权债务不承担责任的抗辩理由，无法律依据，不予采纳。关于利息，原告主张被告刘宇、友仁公司以2589802元为基数按年利率6%的标准从2019年7月6日起计付利息至实际付清之日止的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条之规定，判决如下：限被告刘宇、长沙友仁建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内共同向原告五矿二十三冶建设集团有限公司偿还2589802元及利息（自2019年7月6日以2589802元为基数按年利率6%标准计付至两被告实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取13915元，财产保全费5000元，共计18915元，由被告刘宇、长沙友仁建筑工程有限公司共同负担（此款已由原告先行垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  左钢二〇一九年十一月一日法官助理周晓敏书记员柳菁附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或当事人约定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。