安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民初146号原告(反诉被告)：安徽鼎元投资发展有限公司，住所地安徽省安庆市宿松县破凉镇富民路破凉镇政府办公楼一楼。法定代表人：吴克强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：丁国安，安徽君江律师事务所律师。被告（反诉原告）：宿松县破凉镇人民政府，住所地安徽省安庆市宿松县破凉镇富民路。法定代表人：陈永坤，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘纯洁，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐智君，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被告（反诉第三人）：宿松县人民政府，住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇人民中路104号。法定代表人：王赵春，该县县长。委托诉讼代理人：熊尚怀，宿松县人民政府工作人员。第三人：巢湖市鼎元置业发展有限公司，住所地安徽省巢湖市湖光路172号3号341室。法定代表人：金敬所，该公司总经理。原告安徽鼎元投资发展有限公司（以下简称鼎元投资公司）与被告宿松县破凉镇人民政府（以下简称破凉镇政府）、宿松县人民政府、第三人巢湖市鼎元置业发展有限公司（以下简称鼎元置业公司）合同纠纷一案，原告鼎元投资公司于2016年11月13日向本院提起诉讼，本院受理后于2017年7月6日依法作出（2016）皖08民初156号民事判决。鼎元投资公司和破凉镇政府均不服判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年8月31日作出（2018）皖民终69号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院于2018年10月17日立案后，被告破凉镇政府提起反诉，本院依法重新组成合议庭，于2018年12月24公开开庭进行了审理，鼎元投资公司的委托诉讼代理人张军、丁国安，破凉镇政府的委托诉讼代理人刘纯洁、唐智郡，宿松县人民政府委托诉讼代理人熊尚怀，鼎元置业公司法定代表人金敬所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎元投资公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告签订的《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》（以下简称《黄梅戏公园开发合同书》）及其《补充协议》、《补充协议》（二）、《补充协议》（三）；2、判令两被告向原告返还借款本金1794万元，并按年利率24％标准，从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金（截止2016年10月31日为61606100元），3、判令两被告向原告支付原告为履行合同所花费的办公费用7348300元，并按照年利率24％标准，从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金（截止2016年10月31日为9553100元）；4、判令两被告返还原告为其垫付的破凉社区张刘组公益事业及基础设施建设款997000元；5、判令原告为本案诉讼支付的律师费由两被告承担；6、案件诉讼费用由两被告承担。本案审理过程中，原告向本院申请撤回第一项诉讼请求中的解除原告与两被告签订的《补充协议》（三）的诉讼请求。事实和理由：2010年11月9日，第三人（乙方）与两被告（甲方）签订了《黄梅戏公园开发合同书》约定：第三人投资建设宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目。破凉镇政府负责向宿松县人民政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩商住房开发用地在三年内全部挂牌出让；其中：第一年挂牌出让的土地面积不低于200亩，挂牌时间不超过2011年第一季度，第二年第一季度不低于100亩，余下部分第三年第一季度全部挂牌出让。若甲方未按合同约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同，并由甲方支付乙方600万元违约金或等值开发土地。同日，鼎元置业公司与破凉镇政府签订《补充协议》，就合同的履行作了进一步约定。2011年9月14日，鼎元投资公司、鼎元置业公司（乙方）与破凉镇政府（甲方）签订了《黄梅戏开发合同书》、《补充协议》（二）约定：变更《合同书》第七条第五项为：甲方负责向宿松县人民政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩的商住房开发用地在三年内全部挂牌出让；其中：2011年12月31日前挂牌出让的面积不低于120亩，2012年12月31日前挂牌出让的面积不低于180亩，余下部分在2013年12月31日前全部挂牌出让。若土地指标满足不了要求，可以延期至2014年12月31日前。调整《合同书》第十条第一项为：若甲方未按《合同书》补充协议（二）第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同，并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地。2014年6月5日，鼎元投资公司（丙方）与鼎元置业公司（乙方）及破凉镇政府、宿松县人民政府（甲方）签订了《黄梅戏公园开发合同书》补充协议（三）约定：鼎元投资公司、鼎元置业公司、破凉镇政府、宿松县人民政府一致同意，鼎元置业公司将上述合同书和补充协议中的所有权利和义务转让给鼎元投资公司。2016年5月31日，两被告与鼎元投资公司协商，由鼎元投资公司以赞助名义代两被告支付破凉社区张刘组公益事业及基础设施建设款997000元，两被告承诺将按同等金额返还给鼎元投资公司，但至今未返还。上述合同及补充协议签订后，两被告至今未按合同书及补充协议的约定将约380亩的土地挂牌出让。原告自2010年11月17日起按两被告的要求向两被告预支了5304万元。为履行上述合同，鼎元投资公司自2010年起至2016年花费了12348300元办公费用。在两被告不能履行合同义务的情况下，经原告多次催讨，两被告自2013年6月9日起陆续返还了3510万元的预支款项，支付了500万元的办公费用，但至今仍欠1794万元预支款未返还、7348300元办公费用未支付。破凉镇政府辩称：一、涉案合同目的是合作开发黄梅戏主题文化公园，商住用地挂牌只是项目的支撑措施，前提条件是原告完成投资义务。宿松县黄梅戏主题文化公园，是安徽省“861”计划重点工程项目，总规划建设面积约1000亩，开发周期约4年。项目建设内容包括：(1）黄梅戏主题文化公园工程；(2）公园内主干路网及安居小区内路网工程；(3）破凉中、小学重建工程；(4）富民路延伸及配套工程；(5）商品房开发项目；(6）前期土地整理。根据《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目招商公告》、《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》（以下简称“《项目投资合同》”）、《补充协议》、《补充协议》（二）约定，全部由鼎元投资公司投资及垫资建设完成，鼎元投资公司须承担土地整理及工程建设资金共计14650万元。为支撑公园建设，分批挂牌出让共计380亩商住用地，目的是为了平衡项目建设和公园50年运营管理的成本，但明确规定了必须先建公园、再开发房地产。为此，《招商公告》第三条“合作方式”明确规定，黄梅戏主题文化公园开工建设后，政府对380亩商居用地分年出让；《补充协议》第三条约定，乙方首先垫资用于建设主题文化公园和一级土地开发，同时可启动商住房的开发，但公园建设进度，必须快于商住房开发进度；《补充协议（二）》第五条约定，先建公园，再开发房地产。分批挂牌出让380亩商住用地并不是合同目的，只是保障项目建设的支撑措施，商住用地挂牌出让的前提条件是鼎元公司先完成14650万元的投资义务、公园开工建设并实施。由于鼎元投资公司未完成合同约定的投资义务，黄梅戏公园项目未能开工，不符合380亩商住用地挂牌出让的前提条件。二、鼎元投资公司未能按照约定完成投资，导致黄梅戏主题文化公园项目未能实施下去，其行为构成严重违约。根据《项目投资合同》约定，五年内投入不少于6000万元，若投资不足额，差额部分补偿给破凉镇政府。关于投资款支付方式，合同第九条规定：双方签订本合同后，乙方（即鼎元投资公司）于10月底须以借款方式将2000万元打入甲方指定账户，用作首批征地及报批费用，于11月底前再借款2000万元给甲方。事实上，至2010年11月底，鼎元投资公司仅支付2400万元，已经违约。2011年9月，《补充协议（二）》第四条继续确认，鼎元投资公司根据项目进展及时以借款方式支付资金，确保资金不影响征地、拆迁及报批进度。补充协议（二）签订后，鼎元投资公司仍然未按进度支付投资款，再次违约，镇政府多次催促，直到时隔一年多以后，才于2012年9月20日支付254万、2012年10月17日支付140万，显然无法满足项目进度要求。2013年6月，鼎元投资公司因资金困难，反过来向镇政府借款，双方签订了一份《宿松县黄梅戏公园投资补充协议书》，约定由破凉镇政府先行支付征地拆迁费用1000万元，2013年6月6日镇政府转入管委会账户，这笔钱2013年6月9日由管委会账户转款给鼎元投资公司，2013年6月18日鼎元公司转款给管委会账户1490万元，扣除偿还镇政府的借款1000万元，实际投资额为490万元。2013年7月24日，镇政府又转入管委会账户500万元，鼎元投资公司再次从管委会账户借款500万元，后于2013年10月归还。因为公园项目单独设立双方共管的管委会账户，镇政府打入管委会账户的1500万元至今未收回，实质上变成了镇政府向公园项目的投资。鼎元公司诉称投资了5304万元，其实就是把镇政府的1500万元借款滚动计算在内，故意混淆严重违约的事实。自2010年11月合同签订至2015年11月，五年多时间内原告总投资仅为3804万元。原告资金不到位，其行为已经构成违约。三、被告已经按照合同约定履行相应义务，不存在违约行为。第一，镇政府一直在积极履行合同义务。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。如前所述，先开工建设黄梅戏公园，后开发房地产，是双方合作的基础。镇政府一直在积极履行合同义务，之前已提交七十多项证据，每一份文件都是政府积极履行合同的见证。即便前几年因资金不到位项目未及时开工，原立项批文过期失效及政策调整，镇政府为了使项目能够建成，后期仍然重新办理了立项、设计、规划、选址、用地、环评、社会风险评估等各项报批手续。因此，黄梅戏主题文化公园未开工建设，按照合同约定和法律规定，被告均无需履行挂牌出让商住用地的后合同义务。第二，破凉镇政府已经履行对等合同义务。鼎元公司实际累计投资仅3804万，占合同约定投资总额1.465亿的25.9%。镇政府已经申请国土部门挂牌出让的两块土地，面积共计87.77亩，土地价款合计3790万元，占到计划出让380亩的23.1%。鼎元公司仅参加竞拍了49.85亩的2015-44地块，另外37.92亩的2015-45地块未参加竞拍。从合同履行程度来看，镇政府已经尽到对等的义务，不存在违约行为。四、本案是合作开发合同关系，并非民间借贷，原告诉请被告返还投资款、办公费及支付违约金等各项主张，没有事实和法律依据。本案是合作开发合同，双方投入的资金都是进入了共同监管的黄梅戏主题文化公园管委会账户，资金支出都已用于公园项目，项目未建成双方均有损失，镇政府同样也有近两千万元本金损失。作为合作开发法律关系，认定损失应当考虑整个项目的损失，再按照双方的合同履行情况及过错程度等因素来综合确定责任承担。镇政府本身没有义务返还鼎元公司的投资，是鼎元公司违约，要求返还1794万元本金没有法律依据。关于原告的违约金主张，不予认可。《项目投资合同》第九条和《补充协议》第四条均明确约定对于乙方垫资甲方履行合同义务的情况下不计利息。如前所述，本案不是民间借贷，镇政府既没有违约，也未占用投资款，要求按年利率24％计算违约金，没有任何事实和法律依据。所谓办公费用支出，实际是主张损失赔偿，按照合同法规定，赔偿损失的前提是存在违约行为且需承担违约责任，本案中镇政府没有违约行为，自然也就不应当承担违约责任。另外，从事实和证据来看，黄梅戏公园项目开始之初，就成立了管委会专门账户，所有支出由双方共同监管，项目未正式开工建设之前的主要工作是征地拆迁和报批，都是政府人员在做，原告主张所谓花费734.83万元办公费用，账册均为事后单方补做，与事实不符。至于原告向破凉社区张刘组捐款997000元，是原告自身行为，与被告无关，要求被告返还没有事实和法律依据。宿松县人民政府辩称：黄梅戏公园开发合同书及其补充协议的当事人是破凉镇政府和鼎元投资公司，宿松县人民政府只是合同的见证方，并非合同的当事人。依据合同相对性原则，宿松县人民政府不应成为本案被告。请求判决驳回原告对宿松县人民政府的诉讼请求。鼎元置业公司述称：对鼎元投资公司的诉讼请求及所述的事实理由无异议。破凉镇政府向本院提起反诉请求：1、判决反诉被告补偿反诉原告投资不足的差额2196万元；2、判决反诉被告赔偿反诉原告经济损失1716.90万元；3、判决反诉被告赔偿反诉原告违约金600万元；4、判决反诉被告承担本案诉讼费、律师费等各项费用。事实和理由：根据《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》（以下简称《项目投资合同》）约定，由破凉镇政府与鼎元投资公司合作开发建设宿松县黄梅戏主题文化公园。项目建设内容及投资规模为：(1）黄梅戏主题文化公园工程，投资不低于6000万元，建设资金由鼎元公司承担。(2）公园内主干路网及安居小区内路网工程，投资约2000万。(3）破凉中、小学重建工程，投资约1500万。(4)富民路延伸及配套工程，投资约150万。(5）商品房开发项目，投资约5.3亿。(6）项目总用地约1000亩，征地拆迁及报批费用约5000万元。《项目投资合同》第八条第1项约定：鼎元投资公司共承担14650万元土地整理及工程建设资金，其中土地整理前期相关费用5000万元，建设工程资金9500万元，富民路改造工程款150万元。鼎元投资公司承诺三年内对公园的投资额不少于3500万，五年内投入不少于6000万元，若投资不足额，差额部分补偿给破凉镇政府。第九条第一款规定：鼎元投资公司于10月底须以借款的方式将2000万元打入甲方指定账户，用作首批征地及报批费用，于11月底再借款2000万元给甲方，项目进展过程中资金不足时，由乙方及时以借款方式支付，确保资金不影响征地报批进度。第十条第2项约定：鼎元投资公司必须按合同约定及时向镇政府支付借款，如资金不足额到位，镇政府有权将鼎元投资公司先期预付款中的600万元作为违约金不予退还，而且有权单方解除合同，且不赔偿乙方任何损失。由于鼎元投资公司不按合同约定付款，截至2010年11月底鼎元投资公司仅投入2400万元，导致项目无法继续进行。2011年9月14日，破凉镇政府与鼎元投资公司签订了《补充协议（二）》对部分内容进行调整，但对项目建设内容、投资规模、责任后果未作调整，并继续确认鼎元公司根据项目进展支付资金，不得影响征地、拆迁及报批进度。同时，再次明确先建公园再开发房地产。其后，鼎元投资公司仍未按合同约定支付投资款，自2010年11月合同签订至2013年11月期间，累计投资仅3284万元，2010年11月至2015年11月，五年总投资仅为3804万元，连前期土地整理费用5000万元都未付清，已构成严重违约。根据合同约定，鼎元投资公司应当补偿破凉镇投资不足额部分的款项共计2196万元，另外还应当支付违约金600万元。综上所述，双方合作开发黄梅戏公园项目，合同约定由鼎元公司承担出资义务，由于鼎元公司的违约行为，导致黄梅戏公园项目未能进行下去，破凉镇政府被动投入到项目中的资金亦无法收回，全部损失应由鼎元投资公司赔偿。鼎元投资公司针对反诉请求辩称：反诉原告的诉求均不能成立，双方在《补充协议（二）》第四条约定鼎元投资公司投资款支付方式为“首期商住房开发土地出让到鼎元公司名下后，如项目进展中资金不足，由鼎元公司及时以借款方式支付，确保资金不影响征地、拆迁及报批进度”。但由于反诉原告至今未能按约将土地出让到鼎元公司名下，构成违约，而鼎元公司在履行合同中没有任何违约行为。宿松县人民政府同意反诉原告意见。鼎元置业公司同意反诉被告意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的鼎元投资公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、鼎元置业公司企业信用信息、破凉镇政府统一社会信用代码证书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对黄梅戏公园开发投资合同书及其三份补充协议、松纪要（2010）3号会议纪要、松招组（2013）10号宿松县招商引资工作领导小组文件的真实性，当事人无异议，故予以认定。黄梅戏新城管委会《收据》、《银行进账单》、张云莲《承诺书》，经对账核实，对破凉镇政府未返还原告1794万元借款本金的事实，当事人均无异议，故对上述证据本院不再逐一认定。对原告用于开发案涉项目支出的财务凭证，被告对案涉工程单独建立财务账册的事实无异议，经本院组织双方对原告提交的56本账册进行对账，破凉镇政府对56本账册中7348300元费用支出的原始财务凭证，仅对发生在2010年11月9日至2015年11月6日期间部分费用予以认可，具体为：差旅费119039元，招待费81505元，办公费77073元，购车款及油费、过路费等175523元，水电费299224元，其他费用248115元，合计1000479元。对其余部分费用，认为原告的义务是出资，不需要投入多少人力，也没有实际经营，不可能发生巨额经营成本；56本账册中前三年的账目系会计朱庆明补记，不能反映客观事实；即便票据真实，也不能代表用途真实；其中仅小车、异地餐饮娱乐香烟等达300多万，不可能是用于案涉项目；且将巢湖市鼎元置业发展有限公司的费用记载在安徽鼎元公司名下；其中金敬锁个人高档消费达166余万元，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对该部分费用，将在本院认为部分阐述。对破凉社区99.70万元收款收据的真实性及该款项原告已支付的事实，当事人均无异议，故予以认定。利息计算表系原告单方所形成，缺乏证据的形式要件，不予认定。对律师费发票的真实性，当事人无异议，但因合同中对该费用承担问题并未进行约定，故仅对其真实性予以认定。反诉被告对反诉原告破凉镇政府提交的证据五中18、19、22和证据六中33-37以及证据八的真实性认为不清楚，但在本院第一次审理本案中，鼎元投资公司对破凉镇政府提交的《承诺》、破凉社区张刘组收据、征地款领取花名册、黄梅戏公园投资支出明细表以及财务凭证均表示不持异议，故本院对此证据予以确认。本院根据以上采信的证据，认定案件事实如下：2010年11月9日，在宿松县人民政府的见证下，破凉镇政府（甲方）与鼎元置业公司（乙方）签订《黄梅戏公园开发合同书》、《补充协议》约定：乙方投资开发建设宿松县黄梅戏主题文化公园，项目建成后甲方将公园内功能性设施交给乙方进行日常管理和运行，使用期限50年，甲方不收取任何运行维护及管理费用，公园建设资金由乙方承担。在规划红线范围内，除已建成的几家工厂和康居工程占用的土地外，甲方不得给任何单位和个人批地。规划内的房屋拆迁、坟墓迁移、林木砍伐、青苗补偿相关工作由甲方负责并承担费用，确保所有用地为净地出让，确保拆迁安置不影响乙方施工建设。甲方负责向县政府争取和与相关部门协调，使乙方在该项目建设过程中享受相关税费优惠政策。甲方负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩商住房开发用地在三年内全部挂牌出让。其中：第一年挂牌出让的面积不低于200亩，挂牌时间不超过2011年第一季度，第二年第一季度不低于100亩，余下部分在第三年第一季度全部挂牌出让。乙方负责本合同第一条项下工程建设并承担共计14650万元土地整理及工程建设资金。乙方承诺在三年内对公园的投资额不少于3500万元，五年内不少于6000万元。合同签订后，乙方于2010年10月底须以借款方式将2000万元汇入甲方指定的账户，用于首批征地及报批费用，于11月底前再借款2000万元给甲方，项目进展过程中资金不足时，乙方及时以借款方式支付，确保资金不影响征地进度，所有借入资金由甲方出具借款条据。在甲方履行合同义务的情况下，乙方借款不计利息，资金专款专用，乙方对前述款项的使用有权监督。乙方在宿松县成立新公司后，乙方合同权利义务自动转入新公司名下。若甲方未按本合同第七条第五款约定的时间将土地挂牌出让，影响项目的综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同。2011年9月14日，在宿松县人民政府的见证下，破凉镇政府（甲方）与鼎元投资公司（乙方）签订《黄梅戏公园开发合同书》补充协议（二）约定：变更《合同书》第七条第五项为：甲方负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩的商住房开发用地在三年内全部挂牌出让。其中：2011年12月31日前挂牌出让的面积不低于120亩，2012年12月31日前挂牌出让的面积不低于180亩，余下部分在2013年12月31日前全部挂牌出让。若土地指标满足不了要求，可以延期至2014年12月31日前。调整《合同书》第十条第一项为：若甲方未按《合同书补充协议》（二）第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同，并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地。2014年6月5日，鼎元置业公司（乙方）与鼎元投资公司（丙方）及破凉镇政府（甲方）签订了《黄梅戏公园开发合同书补充协议》（三）约定：依据《黄梅戏公园开发合同书》中备注条款“乙方在新公司注册后，本合同自然转入新公司名下”的约定，乙方将上述合同书和补充协议中的所有权利和义务转移给丙方。甲方对于乙方和丙方之间关于上述转让事宜予以认可。2016年5月31日，鼎元投资公司向破凉社区汇款997000元，破凉社区出具的收款收据备注中栏载明：“49.85亩×2万元/亩=997000元。”上述合同及补充协议签订后，破凉镇政府未能按《黄梅戏公园开发合同书》及《补充协议》的约定，将约380亩的土地挂牌出让，致鼎元投资公司的合同目的不能实现。嗣后，鼎元投资公司与破凉镇政府均同意解除黄梅戏公园开发合同，后双方因破凉镇政府返还鼎元投资公司前期借款及赔偿损失事宜未达成一致意见，遂致成讼。本案在审理过程中，破凉镇政府对鼎元投资公司为该项目单独建立财务账册的事实不持异议，故再次组织鼎元投资公司与破凉镇政府着重对鼎元投资公司主张的734.83万元办公费用进行对账。经对账，破凉镇政府对鼎元投资公司为涉案项目支出的7348300元费用，仅对发生在2010年11月9日至2015年11月6日期间部分费用予以认可，具体为：差旅费119039元，招待费81505元，办公费77073元，购车款及油费、过路费等175523元，水电费299224元，其他费用248115元，合计1000479元。对其余费用，认为是否客观真实、是否与案涉项目有关联性、是否是必须发生的费用等均持有异议。本院认为，综合当事人的起诉请求及诉辩理由，本案争议焦点问题为：本诉部分：1、鼎元投资公司诉请解除《黄梅戏公园开发合同》及《补充协议》、《补充协议》（二）的请求能否成立，以及违约金的问题；2、1794万元借款返还的问题，7348300元项目开支费用承担的问题，鼎元投资公司支付破凉社区张刘组997000元款项性质的问题；以及上述费用的利息标准问题；3、鼎元投资公司律师费用承担的问题。反诉部分：反诉原告要求补偿投资不足的差额2196万元及赔偿经济损失1716.90万元和赔偿违约金600万元是否有事实依据。关于本诉部分：案涉《黄梅戏开发合同书》及《补充协议》、《补充协议》（二）系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律，合同依法成立并合法有效，各方当事人均应按约履行。关于合同应否解除以及解除的法律后果问题。依据《黄梅戏开发合同书》、《补充协议》（二）约定：若甲方未按《合同书补充协议》（二）第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同。本案中，黄梅戏主题公园开发项目因破凉镇政府未能按合同的约定将案涉土地挂牌出让，构成违约，原告请求依据约定解除合同，具有事实依据，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鼎元投资公司要求宿松县人民政府和破凉镇政府共同承担违约责任，本院认为，《黄梅戏开发合同书》、《补充协议》（二）的合同相对人是破凉镇政府，宿松县人民政府仅为合同见证人，并非合同主体，故要求宿松县人民政府承担责任的诉讼请求，不予支持。关于合同不能继续履行的原因，破凉镇政府辩称是鼎元投资公司未能按约履行投资义务，商住用地开发只是配套工程，合同的目的是建黄梅戏主题文化公园等理由，本院认为，虽约定投资建设黄梅戏主体文化公园是合同目的，但因破凉镇政府未能兑现合同约定的“甲方负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩的商住房开发用地在三年内全部挂牌出让”的承诺，是案涉合同未能继续履行的主要原因，故鼎元投资公司要求破凉镇政府承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。因当事人对破凉镇政府对其尚有1794万元借款未返还的事实无异议，故对该笔借款应予返还。至于鼎元投资公司支付破凉社区张刘组997000元款项性质的问题，鼎元投资公司认为其系依破凉镇政府的要求，代破凉镇政府向破凉社区垫付了49.85亩土地补偿款；破凉镇政府则认为，该款项系鼎元投资公司向破凉社区的捐赠。对此，本院认为，从破凉社区出具的收款收据备注中栏载明的“49.85亩×2万元/亩=997000元”的内容，以及《黄梅戏公园开发合同书》中的“项目进展过程中所需征地资金，由乙方以借款方式支付，确保资金不影响征地进度”的约定综合分析，该997000元款项性质上应当认定为鼎元投资公司代破凉镇政府垫付的土地补偿款。关于鼎元投资公司主张在案涉项目建设中实际支出了7348300元办公费用的问题，本院认为，经双方对账，破凉镇政府对其中发生在2010年11月9日至2015年11月6日期间部分费用共计1000479元无异议（具体为：差旅费119039元，招待费81505元，办公费77073元，购车款及油费、过路费等175523元，水电费299224元，其他费用248115元），对该部分费用，因当事人予以认可，故本院予以确认。对下剩6347821元办公费用破凉镇政府不予认可的部分，其中，属于鼎元投资公司法定代表人金敬所个人消费的1640918.49元，包括烟酒娱乐等费用以及无具体明细的所谓办公用品等票据，因没有证据证明与案涉项目具有关联性，不予认定；其他费用包括差旅费、招待费、办公费、小车费、人员工资及福利、水电费及房屋租赁费等，因系案涉项目建设过程中实际发生，具有关联性，且亦属于必要开支，应予认定。破凉镇政府认为不具有关联性、必要性，没有依据，不予采纳。鼎元投资公司的实际支出应为5707381.51元（7348300元-1640918.49元）。关于鼎元投资公司主张按年利率24%支付违约金的诉讼请求，本院认为，《项目投资合同》第九条明确约定对于乙方垫资甲方履行合同义务的情况下不计利息。《合同书补充协议》（二）还约定“若甲方未按第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同，并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地”上述合同内容是双方对利息和违约金的约定，现因破凉镇政府未按约履行土地挂牌出让的义务，按约应承担违约责任。但依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，破凉镇政府主张约定的违约金过高要求调减，从双方合同约定的“支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地”内容看，显然过分高于造成的损失，破凉镇政府要求调减的请求应予支持。鼎元投资公司的实际损失，应为其所投资款的融资成本，可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算损失。关于损失的起算时间问题，对鼎元投资公司主张返还借款本金1794万元从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金的诉讼请求，依照双方《项目投资合同》第九条“乙方于10月底以借款的方式将2000万元打入甲方指定账户用作首批征地及报批费用，11月底再借2000万元给甲方”，上述约定中明确鼎元投资公司是借款，故对该1794万元的损失应按实际投资时间计算。对鼎元投资公司主张所花费的办公费用，从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金（截止2016年10月31日为9553100元）的诉讼请求，因该部分费用系鼎元投资公司在履行《黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》过程中，所产生的实际费用，双方在合同中未明确约定该部分损失按实际使用时起计算，故可以自鼎元投资公司起诉时起计算。关于反诉部分：反诉原告破凉镇政府认为，因鼎元投资公司的投资款不能及时到位，是导致案涉项目不能继续履行的原因。但从查明的案件事实看，案涉项目之所以未能继续进行，其原因是多方面的，并非系反诉被告鼎元投资公司投资不到位造成。且作为黄梅戏主题文化公园项目的建设方，所投入已经物化到项目之中，现要求鼎元投资公司承担赔偿损失的责任，亦没有事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告安徽鼎元投资发展有限公司与宿松县破凉镇人民政府签订的《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》、《补充协议》、《补充协议》（二）；二、被告宿松县破凉镇人民政府于本判决生效之日起十日内返还原告安徽鼎元投资发展有限公司借款1794万元及损失（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算，见附件）；三、被告宿松县破凉镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告安徽鼎元投资发展有限公司为其垫付的土地补偿款997000元；四、被告宿松县破凉镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽鼎元投资发展有限公司支出的5707381.51元费用及损失（自2016年11月30日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算）；五、驳回原告安徽鼎元投资发展有限公司其他诉讼请求。六、驳回反诉原告宿松县破凉镇人民政府的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费529022元，原告安徽鼎元投资发展有限公司负担4390元，被告宿松县破凉镇政府负担524632元。反诉受理费267445元，由反诉原告宿松县破凉镇政府负担。审判长  董华敏审判员  陈澜竞审判员  查世庆二〇一九年七月一日法官助理甘丹书记员毕雅茹附件1：1、2010年11月17日至2010年12月5日止以2000万元为基数；2、2010年12月6日至2012年9月19日止以2400万元为基数；3、2012年9月20日至2012年10月16日止以2654万元为基数；4、2012年10月17日至2013年6月8日止以2794万元为基数；5、2013年6月9日至2013年6月13日止以1794万元为基数；6、2013年6月14日至2013年7月23日止以3284万元为基数；7、2013年7月24日至2013年10月14日止以2784万元为基数；8、2013年10月15日至2014年7月7日止以3284万元为基数；9、2014年7月8日至2014年7月14日止以3584万元为基数；10、2014年7月15日至2015年2月9日止以3784万元为基数；11、2015年2月10日至2015年12月14日止以3804万元为基数；12、2015年12月15日至2015年12月27日止以3414万元为基数；13、2015年12月28日至2016年3月31日止以2844万元为基数；14、2016年4月1日至2016年4月13日止以2374万元为基数；15、2016年4月14日至实际清偿之日止以1794万元为基数；上述利率损失标准均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算。