江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初6592号 原告:曹晖，男，汉族，1964年8月19日出生，住江苏省连云港市灌南县经济开发区。 委托诉讼代理人：万玥，江苏和济律师事务所律师。 被告：昆山天濠世纪建设工程有限公司，住所地，江苏省昆山市玉山镇亿升路388号房。 法定代表人：黄建华，该公司负责人。 被告：黄建华，男，汉族，1977年10月4日出生，住江苏省海门市。 被告：董进，男，汉族，1963年8月18日出生，住江苏省扬州市宝应县。 被告：朱晓东，男，汉族，1964年8月8日出生，户籍地，江苏省扬州市宝应县，现住江苏省扬州市宝应县。 被告：灌云县图河镇人民政府，住所地，灌云县图河镇。 法定代表人：王余亮，该镇镇长。 委托诉讼代理人：徐金亮，该镇工作人员。 委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。 原告曹晖诉被告昆山天濠世纪建设工程有限公司（以下简称为天濠公司）、黄建华、董进、朱晓东、灌云县图河镇人民政府（以下简称为图河镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院经诉前调解不成立案受理，本院适用简易程序于2019年6月25日组织原告与被告朱晓东进行证据交换，原告曹晖申请进行司法鉴定，本院依职权委托后，依法组成合议庭适用普通程序于2020年6月8日公开开庭进行了审理，原告曹晖及其委托诉讼代理人万玥，被告董进、朱晓东到庭参加诉讼，被告天濠公司、黄建华、图河镇政府经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告曹晖向本院提出诉讼请求：1.被告连带偿付原告工程款3258000元，原告后在庭审中将工程款调整为3179420元，框架结构补助款150000元、打桩款299440元、房屋补贴款378000元、材料损失违约金400000元、合同违约金200000元）并承担利息（以4685440元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年5月13日计算至实际给付之日）；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年3月20日，原告以被告天濠公司名义与被告董进、朱晓东负责的被告图河镇政府铁路拆迁指挥部签订了图河铁路拆迁安置安福小区二期工程《项目施工承包合同》。该合同生效后，原告按合同约定组织人员进场施工，同年完成南面18间一至三层门面房主体工程及北面一层基础工程，共计建筑面积为3780㎡。2016年8月4日，被告董进、朱晓东鼓动不明真相的工人闹事，导致工程停工。经被告图河镇政府协调，原告与被告天濠公司签订了《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》，该协议书签订后，原告按约退出该工程，由被告天濠公司、黄建华接手施工。由于他们没有正常的建筑能力，工程再次停工，2016年8月20日，被告天濠公司又与原告签订了《安福小区项目工程协议书》，该协议书生效后，五被告拒不履行，还强行销售原告正在建筑的房屋，给原告和广大农民工造成极大伤害和不应有的损失。 被告天濠公司未到庭，未作答辩。 被告黄建华未到庭，未作答辩。 被告董进辩称，2013年8月，我和合伙人董进经原图河乡政府领导招商搞铁路拆迁安置工程项目。约定乡村两级班子协助拆迁安某七组的房屋，原地建的房屋中部分用于安置原地拆迁户，部分由乡政府回购用于安置铁路拆迁户，部分由乡政府回购用于安置铁路拆迁户。后因铁路安置的老百姓不愿到安福小区，政府采用货币安置方式，没有按照约定回购所建房屋，导致我们花二十几万建的连体别墅全部按十二万元左右处理给当地农户，我和董进每人亏了三百万元。占地农户马兆祥的亲戚何维干说借我们铁路拆迁安置的名义，他建成后共同卖房，先偿还建筑款，余下的分点利润给我们。原告是何维干找来搞建筑的，拆迁后一直拖着未施工，我们找了他挂靠的富安公司，富安公司说是他私刻公章，何维干被图河派出所扣留并被罚款处理，何维干退出后由曹晖与我们签订协议，挂靠黄建华的天濠公司。我们不认识黄建华，后来才知道，当时建了一部分因工人工资问题又停工。2016年6月，工人到政府闹事，黄建华发了承诺给我们，因当时和曹晖有协议，所以我们未认可。后来工人一再闹事，政府打电话给我和董进，让我们去调解，政府相关工作人员、曹晖和黄建华都在场，经过沟通，曹晖退出，由黄建华接手。账他们两人自己结，与我们无关，大家都同意了，当时就和黄建华签了协议，曹晖的协议作废，当时就销毁了。黄建华接手后又搞了一段时间，因资金不足又停工到现在，工程成了烂尾楼，原告起诉我们没有半点理由，他有协议也是假的，真的当时已经销毁了，我们和他不存在任何关系。 被告朱晓东辩称，与被告董进答辩意见一致。 被告图河镇政府未到庭，未作答辩。 结合证据及当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 2014年9月10日，经灌云县发展和改革委员会审批，同意原灌云县图河乡人民政府在开展新农村集中居住区建设项目。 原告曹晖在实际进行工程施工。2016年3月9日，原告曹晖（甲方）与被告黄建华（乙方）签订《项目工程内部合作协议书》，约定原告曹晖正在承建灌云县铁路拆迁安置小区和响水县小尖镇豫园二期工程，与乙方合作承建。甲方前期投入的约100万元左右，两处承建工程已全部开工。图河安某拆迁门面房基础已全部结束，一层钢筋扎好，场地现有钢材（50吨）、木材等。乙方在甲方完成前期施工的基础上，出资现金50万元与甲方合作承建该项目。签订本协议后，一切工程均由甲乙双方共同管理、共分利润、共同操作，并约定了工程投入及分配比例。 2016年3月20日，原告曹晖借用被告天濠公司（乙方、承包方）资质与图河乡铁路安置小区项目部（甲方、总包方）签订《安福小区二期工程施工合同》，约定工程名称：图河镇铁路拆迁安置二期工程；工程范围：土建、桩基、瓦工、木工、钢筋工、油漆；承包方式：包工包料；工程造价：门面房全框架一层（高度为3.8米）为860元/㎡（税后价格），甲方因乙方施工一层为框架结构，另补助150000元，二、三层砖混结构为860元/㎡（税后价格），以上结算按图纸提供的面积进行结算；房屋建成后，甲乙双方共同销售乙方所建房屋，所得资金优先给乙方抵充建筑款……甲方在建筑款上不再出资，建筑款全由销售房屋所得，乙方销售必须按甲方所定价格出售，甲方最后补贴乙方所售房屋每平方100元销售费用。被告董进、朱晓东在合同后甲方处签名，并加盖图河乡铁路安置小区项目部印章，原告曹晖在该合同中乙方后签名，乙方后加盖天濠公司印章。 2016年7月28日，原告曹晖与被告黄建华就原告已施工投资款项及外欠材料款进行核对，其中施工投资款涉及塔吊基础、项目部房租、生活区、床铺、烧饭、钢材、打桩（66000元）、挖机、黄沙、石子、水泥、基础水泥砖、草帘、办公用品、餐具、床、电费、鞭炮、项目部福利（酒水物品）、机械回填运土费、工地杂工开支、红砖、框架植筋费、商砼、饭店、工地各项杂支、指挥部借款、现场铺路各半、管理人员工资、架子工工资、保安服装费、工人工资，合计总额为935275元。外欠材料款涉及商砼、钢材款、水泥、黄沙、石子、基础款、水泥砖、借款、挖机费用，合计569108.5元。在形成的投资明细表及外欠材料款列表中，原告曹晖作为交接人签名，被告黄建华作为接收人签名，同时在打印的列表中手写涂改部分内容，并在下方手写“注：打×？的另行核算”、“注：有重复另行计算”。 2016年8月4日，原告曹晖（乙方）与被告天濠公司（甲方）签订《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》，约定图河安福铁路拆迁安置小区项目工程前期由乙方挂靠资质予以施工……乙方退出施工现场把该工程交由甲方施工，甲方承担乙方前期投资款，具体数额以对账单双方确认为准，该项目工程款到位后，首先支付给乙方。在本协议签订时，甲方将乙方前期支付工人生活费10000元退还给乙方，乙方向甲方提供前期购材料合同原件及联系方式，合同内的债务由甲方承担，合同外的债务由乙方承担，附债务明细。打桩款由乙方负责结算，该工程款下来以后，打桩部分款项由乙方领取，先期投入及债务由乙方负责，与甲方无关。双方还就其他事项进行了约定。 原告曹晖于2016年8月4日退出工程。 关于原告举证的2016年8月20日《安福小区项目工程协议书》（甲方为天濠公司图河安福项目部、乙方为曹晖），该协议书中甲方处无黄建华签名，未加盖天濠公司印章，仅加盖天濠公司图河安福项目部印章，乙方处由曹晖签名。首先，原告与被告天濠公司在2016年8月4日已经签订了原告曹晖退场后相关债务承担的协议，双方也就相关款项进行了核对交接，并无必要在原告曹晖已经退场以后再由原告与被告天濠公司另行签订结算协议。其次，结合原告曹晖与被告天濠公司、黄建华签订的多份协议来看，从未出现过无签名，仅加盖项目部印章的情况，且原告曹晖陈述在8月4日之前其保管使用项目部印章，在《安福小区项目工程协议书》中落款时间“2016年月日”均为打印，而“月日”之前的数字均为手写，鉴于被告黄建华、天濠公司均为到庭对此发表质证意见，本院综合整体案情，对该份证据产生合理怀疑，对该证据真实性不予确认。 关于原告举证的2018年8月30日“图河安福小区主体工程完工结算表”，该结算表中仅加盖天濠公司图河安福项目部印章，无核算人签名，且在该结算表中注明曹晖已完成18间一至三层主体工程，按合同总承包价格每平方为860元，总完工工作量为2562800元，北边一层桩打好，基础做好，一层模板钢筋扎好已完成工程量为616620元。首先，从结算表内容中可见，已经改变了之前原告曹晖与被告天濠公司达成原告曹晖退场，被告天濠公司承担原告前期投资款的约定，更改为按照工程量及单价计算工程价款，但是并无相关证据证明原告与被告天濠公司之间已经达成按照实际施工工程价款支付的约定，且该结算表中并无任何人员签名确认。其次，据原告曹晖庭审陈述，该结算表是由被告黄建华安排周广进行核算出具的。而原告曹晖在2016年8月4日退场后，并未继续返场施工，相关投入已经与被告黄建华核对并签名交接，并无必要在时隔两年之后另行进行工程量核对及工程价款确认。鉴于被告黄建华、天濠公司均为到庭对此发表质证意见，本院结合整体案情，对该证据产生合理怀疑，对其真实性不予确认。 关于被告董进、朱晓东举证的“灌云县新农村及铁路安置小区建设投资意向书”、“图河安福农民集中区及铁路小区建设投资意见书的补充”、黄建华出具的承诺书,均为复印件,本院对证据真实性不予确认，且即便为原件，从复印件内容中也仅能印证被告董进、朱晓东进行工程开发的事实，并不能反映出被告图河镇政府亦为共同发包人的事实，本院对此不予确认。 本院认为，原告曹晖借用被告天濠公司资质与被告董进、朱晓东签订《安福小区二期工程施工合同》，该协议书因违反法律、行政法规的禁止性规定，属无效合同。 关于原告曹晖主张的工程款项，其申请鉴定并要求按照已签订合同中约定的计价方式支付工程款。对此，原告曹晖实际进行施工投入，但是在2016年8月4日，原告曹晖退场，其与被告天濠公司就前期投入款项进行核对结算并签订《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》，约定由被告天濠公司承担原告曹晖前期投资款，以双方对账确认为准，打桩款项由原告曹晖结算，此约定并未违反禁止性规定，应为有效。原告曹晖在借用被告天濠公司资质之前已经实际进场施工，但是其与被告天濠公司在其退场时签订的《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》应视为原告曹晖将实际投入完成的工程全部交接给被告天濠公司，由被告天濠公司承担相关款项给付义务，被告天濠公司除打桩工程外具有完整的向发包人主张工程款债权的权利，原告曹晖此时已从涉案工程中脱离，除打桩工程外其余投入款项应由被告天濠公司按照约定向原告曹晖履行，原告曹晖此时的身份相对于被告天濠公司而言，是依据与被告天濠公司约定取得投入款项债权的权利人，而非工程施工人，故原告曹晖主张按照已签订合同约定的计价方式支付工程款并无相应法律依据，本院对此不予支持，但原告曹晖可依据《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》向被告天濠公司主张权利。 按照《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》约定，被告天濠公司承担原告曹晖前期投资款，具体数额以对账单双方确认为准。原告曹晖向被告天濠公司提供前期购材料合同原件及联系方式，合同内的债务由被告天濠公司承担，合同外的债务由原告曹晖承担，附债务明细。 原告曹晖举证与被告黄建华签字确认的投资明细及外欠材料款列表，被告黄建华作为被告天濠公司法定代表人在两份列表中签名的行为后果应由公司承担。经询问原告曹晖，其中手写部分是被告黄建华所写，但是最后被告黄建华已经认可并确认签字。经过本院核对，前期投资款中除194000元被手写修改为“实际178000元”，“马书记发放工人工资一万元”、“马某田发放工人工资8400元”两项后打？外，其余未提出异议部分款项相加后数额已超过列表中最后确认的总金额935275元，故本院对原告曹晖陈述的双方已确认了前期投资款总金额予以采信。 在外欠材料款列表中被告黄建华手写“重复”（钢材款39831元重复，借款20000元重复）或修改计算金额（1600元修改为1450元，12000元修改为11400元），并注明“注：有重复另行计算”，按照书写惯例，被告黄建华虽然在列表接收人后签名，但是其以手写备注的方式表明对列表提出异议，而双方之间也未在之后对异议部分形成新的核算意见，鉴于被告黄建华及天濠公司均未到庭，本院对被告黄建华手写提出异议部分暂不予确认，除书写重复及修改金额部分外，其余外欠材料款列表数额相加后为508527.5元（316077.5元+111700元+22400元+36000元+9500元+1450元+11400元）。 关于原告曹晖在庭审中提出其还有四十多万元材料款，因材料商在外地，无法进行核算，并未列在与被告天濠公司、黄建华的交接清单中。对此，在2016年8月4日原告曹晖与被告天濠公司签订《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》之前，原告曹晖已就投入款项及外欠材料款进行了核算交接，原告曹晖陈述的四十多万元材料款均发生在退场之前，按照常理，在一方退场清算时，会将此前的相关投入予以列明，其在交接时也涉及到材料费的部分，即便在被告天濠公司进场施工后的一段时间，双方也未就原告曹晖主张的此部分形成过相关结算材料，本院对原告曹晖的陈述产生合理怀疑，原告现有证据不足以证明其主张，对此本院不予采信。 按照原告曹晖与被告天濠公司签订的《图河安福铁路拆迁安置小区项目工程协议书》，应由被告天濠公司承担的款项包括前期投资款935275元、外欠材料款508527.5元，合计1443802.5元。 关于桩基工程款，因原告曹晖在借用天濠公司资质前已经实际进场施工，按照工程惯例，桩基工程处于施工前期，结合相关证据，此时原告曹晖施工的桩基工程应发生在借用资质之前，原告曹晖就此部分施工工程款有权向发包人董进、朱晓东主张。在原告曹晖与被告黄建华交接的费用列表中涉及到打桩费用66000元，原告曹晖庭审陈述已给付的打桩费用65000元左右，与此费用大致相符，此部分已经由原告曹晖与被告天濠公司确认由被告天濠公司承担，原告曹晖应就其余打桩投入部分向发包人进行主张。关于桩基工程，在相关的施工合同中并未就桩基工程计价方式作出约定，经原告曹晖申请，本院委托江苏势起工程项目管理有限公司就桩基工程造价进行鉴定，预制方桩基础工程造价为196940.33元，本院以此作为计算依据，除66000元，剩余的130940.33元应由被告董进、朱晓东向原告曹晖承担给付责任。关于被告董进、朱晓东举证的判决书、终止声明、开庭笔录复印件，并以此证明涉案工程与原告曹晖不具关联性，即便主张工程款也应由被告天濠公司主张，对此，本院已在上文进行阐述，不再赘述。 关于原告主张的框架结构补助款150000元、房屋补贴款378000元、材料损失违约金400000元、合同违约金200000元，均无相关事实与法律依据，本院均不予支持。 关于原告主张利息从2019年5月13日起算，本院予以支持，但计算基数应调整为应付款数额，计算标准调整为2019年5月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告天濠公司应承担的利息为以1443802.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月13日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日。被告董进、朱晓东应承担的利息为以130940.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月13日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日。被告董进、朱晓东在庭审中陈述双方系合伙关系，相关债务应由两人共同承担。 关于原告主张要求被告图河镇政府承担责任的诉讼请求，因无相关证据证明己方观点，本院对此不予支持。关于原告主张要求被告黄建华承担责任的诉讼请求，因被告黄建华系被告天濠公司法定代表人，其在本案中行为应为代表被告天濠公司，相应行为后果及法律效力应由被告天濠公司承担，本院对原告该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告昆山天濠世纪建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹晖1443802.5元并承担利息（以1443802.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月13日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）； 二、被告董进、朱晓东于本判决生效之日起十日内给付原告曹晖130940.33元并承担利息（以130940.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月13日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）； 三、驳回原告曹晖其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44280元，由原告曹晖负担23567元，由被告昆山天濠世纪建设工程有限公司负担17794元，由被告董进、朱晓东负担2919元。鉴定费24850元，由原告曹晖负担23667元，由被告董进、朱晓东负担1183元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  孙 静 人民陪审员  孙东方 人民陪审员  徐利红 二〇一九年七月二十一日 书 记 员  孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第六十一条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号 账户名称：灌云县人民法院 账号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部