山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初4369号原告：李四东，男，1974年8月12日出生，汉族，住济宁市任城区。原告：赵根祥，男，1977年1月10日出生，汉族，住山东省嘉祥县。两原告共同委托诉讼代理人：杨杰，山东公明政和律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。被告：满永新，男，1975年4月5日出生，汉族，住济宁市任城区。第三人：济宁固邦混凝土有限公司，住所地济宁市任城区李营街道柏行村东首，统一社会信用代码91370811099130170W。法定代表人：张雷生，总经理。委托诉讼代理人：储宏剑，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原告李四东、赵根祥与被告满永新、第三人济宁固邦混凝土有限公司（以下简称固邦公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，因案情复杂，本院于2019年7月1日裁定本案转为普通程序，并于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告李四东、赵根祥及其共同委托诉讼代理人杨杰、康振军，被告满永新、第三人固邦公司的委托诉讼代理人储宏剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李四东、赵根祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付混凝土款363140元以及违约金；2.如第三人已收取被告支付的货款，应将货款偿还原告；3.本案诉讼费用由被告、第三人承担。事实和理由：2017年3月24日，原告与第三人签订《承包经营合同》，约定，原告承包第三人公司所有与经营管理相关的事宜，并对双方的权利义务进行约定。承包经营期间（2017年3月28日起），原告以第三人名义向济宁市任城区李营街道办事处史行骆楼片区宗地二5号楼，即被告的工地供应混凝土，货款价值363140元，该货物是原告承包经营期间自行投资和应得收入。因第三人违约承包合同解除，造成原告无法正常经营，第三人不结算承包期间的原告合法所得,不积极向被告主张权利。被告以原告非合同主体拒绝付款。原告为维护合法权益,故提起诉讼。被告满永新辩称，我不欠原告混凝土款，不应承担偿付原告混凝土款363140元以及违约金的责任，整个事与我无关。我与原告没有发生过业务，后期与固邦公司存在业务关系，与本案无关。2018年1月4日，原告在济宁市任城区人民法院提起过诉讼，法院于2018年11月30日作出判决，驳回了原告的诉讼请求，原告不能重复起诉。第三人固邦公司述称：一、本案为买卖合同纠纷，所涉混凝土买卖合同当事人为第三人和被告满永新，原告不是合同当事人，在法律没有明确规定的情况下，不能随意突破合同的相对性，原告不是适格诉讼主体。二、原告和第三人之间签订有《承包经营合同》，原告的起诉突破了《混凝土买卖合同》和《承包经营合同》两个合同，没有事实和法律依据。三、第三人不存在违约，是原告单方离场造成第三人无法向买受人供应混凝土，买受人曾经向第三人催告及时继续履行合同且要追究不及时供货的法律责任。四、原告2018年曾向法院提起过诉讼，虽然案由不同，但实质系重复起诉，原告的诉讼请求应予驳回。原告李四东和赵根祥围绕其诉讼请求，提供证据如下：一、2017年3月24日两原告与第三人固邦公司签订的《承包经营合同》，证明原告承包第三人公司进行管理经营，就双方权利义务、合同解除以及争议解决做出约定，承包经营期间，原告以第三人之名（使用公章、合同章等）对外签订买卖合同，享有取得合法收入的权利。二、2017年4月8日的混凝土价格调价函（C30型每方由280元调整为310元和350元）、用货清单、固邦公司混凝土送货单74份，赵根祥与满永新的电话录音三份，证明承包经营期间，原告按照约定给满永新负责的史行骆楼片区宗地二5#楼工地供应混凝土，货物价值共计363140元。原告电话催要后，满永新认可收到混凝土，承诺随着6号楼满辛亮一起把货款给原告结清。三、济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初246号判决书，生效判决认定原告承包经营期间向满永新提供混凝土，货款给付因与该案非同一法律关系，可另行主张，故不存在重复起诉。原告履行以第三人名义签订的买卖合同，均是原告自行出资。四、证人邹某,4、孟某,崔某,4证言，邹某,4出庭作证陈述称，2015年7、8月份，我去固邦公司干运输（我的车牌号鲁Ｈ×××**），2016年12月31日赵根祥将运输承包给我，一直干到2017年4月，混凝土都是送到龙翔房地产开发公司开发的宗地1号、2号、3号、5号和8号楼工地，工地收料人员收货后在回执单（拿回三联：存根联、司机联和结算联）签名，签收人员基本固定，因施工阶段和时间原因会出现不同人员签名，回执单上有我的车牌号码，还有其他的送货车辆（鲁Ｈ×××**、鲁Ｈ×××**），听说几个楼的项目经理中有满辛亮。证人孟某,4陈述，我跟着邹某,4干运输，开的车号牌是鲁Ｈ×××**，根据调度往宗地二送混凝土，送货单上有楼号和电话，送到后找工地上的人签字，有时候是工地办公室人员签名、有时收料员签名、有时打电话找人签名，工地上留下一份或两份，剩下三联拿回来，我从2017年3月干到4月。证人崔某,4陈述，自2014年8月在固邦公司干技术指导，2017年3月该公司有承包，承包前由高忠照负责，承包后由李四东和赵根祥负责，承包时李四东和赵根祥给我们开会了，承包期间李四东和赵根祥使用固邦公司公章和资质，交纳承包费，4月底就解散了，我也不在那里干了，期间龙翔公司开发的6号、8号楼用固邦公司混凝土，知道工地上有个满经理，但没见过面。我去过工地进行质量跟踪，有一个叫海洋的人负责工地，还有一个女项目经理负责的楼，其他业务开展和合同订立情况不清楚。原告主张，上述证据证明因承包以第三人名义与被告发生混凝土买卖关系，原告与被告是事实上的合同主体。原告是案涉预拌混凝土货款实际权利人，被告应按约定向原告支付货款。经质证，被告认为《承包经营合同》系原告与第三人签订，与其无关；认可调价函是本人签名，但不能证明原告有供货行为。原告与第三人承包合同解除后，被告与第三人发生业务。用货清单和送货单没有被告签名，不认可。原告不能证明被告使用该批次混凝土，被告无偿还义务。电话录音不能证明与原告存在债务关系。判决书真实，但原告存在重复起诉。被告不认识原告证人，证人证言证明本案与被告无关。第三人质证认为，《承包经营合同》真实，合同明确约定承包经营期间税费、人员工资、水电费等费用由承包方承担，双方没有对账清算，原告所谓的合法收入不确定，起诉条件不成就，原告不能跨越承包合同直接向买受人主张权利。调价函真实，加盖有第三人合同章及财务章，说明出卖人是第三人。送货单真实性无法确定，如果真实，应为第三人的送货单。判决真实，法院认定原告和第三人之间的债权债务及原告具体承包收益不明，承包经营期间债权债务可另行主张的前提是原告与第三人进行清算明确双方的权利义务。判决认定双方没有结算，原告收入数额不明确，没有权利主张货款。三位证人均与原告存在利害关系，陈述内容不清楚，不具有客观真实性。被告满永新提供证据：2018年1月4日由两原告提出诉讼的起诉状一份及本院（2018）鲁0811民初246号民事判决书，证明原告身份不适格，属于重复起诉。经质证，原告认可起诉状与判决书真实，但认为判决已经认定原、被告间债权债务关系可另行起诉。第三人对被告提供的证据无异议。第三人未向本院提供证据。经审查，本院认为，（2018）鲁0811民初246号民事判决已经生效，法院认定事实，本院予以确认。原告提供的《承包经营合同》、调价函、用货清单第三人均认可其真实性，本院予以采信。确认相应混凝土供应、价格约定等事实。对原、被告之间是否存在混凝土买卖合同关系、相应货款债权权利归属问题，当事人存有争议。根据当事人举证、质证和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人固邦公司系2014年5月在济宁市任城区市场监督管理局登记设立的自然人投资的有限责任公司。股东发起人为高忠照和谷卫东。后该公司股东发起人、公司章程、经营范围、注册资本陆续数次进行变更登记。2018年8月30日，股东发起人变更为梁弥和谷向东。济宁龙翔房地产开发有限公司开发建设济宁市任城区李营街道办事处史行骆楼片区棚改工程，包含有宗地二1#、2#、3#、5#、6#、8#楼等工程项目。施工期间，以固邦公司名义陆续向各建设项目工地供应混凝土。2017年3月24日，原告李四东、赵根祥（乙方）与第三人固邦公司（甲方）签订《承包经营合同》，约定，固邦公司将公司全部经营权发包给李四东、赵根祥；承包经营期限为三年，即自2017年3月24日至2020年3月24日止；承包费为200万元，三年共计600万元，承包费用在合同签订后360天后支付完毕；即承包期间包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费等与公司经营管理相关的全部费用均由承包方支付；承包方在承包期间对承包事项享有独立自主的经营权，有权组建公司管理团队、决定管理机构设置、购置新设备和资产；合同第七条约定：承包方有权根据本合同规定，取得其在承包经营期间应得的合法收入；第八条约定：承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。合同还约定发包方有权维护公司利益、有权监督公司实施情况和财务状况，不干涉承包事项的经营管理、为承包方提供协助和便利等事项。合同第十二条约定，任何一方违反合同内容，对方有权解除合同，发包方解除合同的，承包方已经交纳的承包费作为违约金不再退还；承包方解除合同的，发包方除退剩余的承包费用外，还应按承包费的6%向承包方支付违约金。《承包经营合同》签订后，原告李四东和赵根祥接管固邦公司进行生产经营。2017年3月28日、29日、31日和2017年4月1日、2日和9日原告李四东和赵根祥向“宗地二5#楼项目部”供应C20细石、C30P6等型号混凝土，派车送货，共74车次，每次供货均附“济宁固邦混凝土有限公司送货单”，送货单载明施工单位“宗地二5#楼项目部134××××****”、工程名称“宗地二5#楼项目部”，同时还记载运输车号、施工部位、强度等级、发货时间、本车方量等内容。卸货后，宗地二5#楼项目部工作人员在该送货单“签收人”处签名，74份送货单签名人分别有：苗超、朱玉立、刘传国、郑福本等人。2017年4月8日，原告以固邦公司名义向上述工地负责人发出“龙翔宗地二混凝土价格调整函”，载明C30型号混凝土现金先付款后发货价格为280元/方，正负零付款价格为310元/方，封顶价格为350元/方，备注：“不含税”。被告满永新在该函中签名，并注明：“宗地二5号楼满永新认可正负零付款价格4.9日”。2017年4月28日，原告停止对固邦公司的承包生产经营，2017年5月第三人接管公司。后原告提起诉讼，按照C20细石每方340元、C30P6每方360元的价格主张上述所供混凝土价款金额363140元。另查明，2018年1月4日李四东、赵根祥以固邦公司为被告，济宁鸿祥建筑工程有限公司、济宁一建建设集团有限公司、满永新、满辛亮为第三人向本院提起承包合同纠纷诉讼，要求：固邦公司支付合同损失2988264.082元以及延期履行给付期间的利息；济宁鸿祥建筑工程有限公司在1257445元范围对固邦公司违约造成的损失承担付款责任，济宁一建建设集团有限公司在737145元范围对固邦公司违约造成的损失承担付款责任，第三人满永新在363140元范围对被告的违约造成的损失承担付款责任，第三人满辛亮在347130元范围对被告的违约造成的损失承担付款责任。2018年11月30日本院作出（2018）鲁0811民初246号民事判决，认定李四东、赵根祥与固邦公司签订《承包经营合同》后，与孟凡民、赵海洋、钟海霞等人签订《预拌混凝土买卖合同》，为鸿祥公司史行骆楼片区宗地2#、3#楼工地、为济宁一建建设集团有限公司史行骆楼片区宗地二8#楼工地、史行骆楼片区宗地二5#满永新工地、6#楼满辛亮工地供应混凝土。同时还认定，2017年4月28日李四东、赵根祥承包经营停工停产，2017年5月固邦公司接管生产经营，双方就经营期间的账目未能清算。法院认为，李四东、赵根祥与固邦公司签订的《承包经营合同》合法有效，双方现已实际解除，应对李四东和赵根祥承包经营期间的债权债务进行清理。双方2017年5月曾经对经营期间的账目进行核对，固邦公司认可李四东和赵根祥替公司偿还承包前的债务277837.5元，李四东和赵根祥要求固邦公司返还，予以支持。承包经营期间，库存量增加是李四东和赵根祥对生产的投入，退出经营后固邦公司应将增加的投入返还，李四东和赵根祥要求支付折价款，理由正当。合同约定，李四东和赵根祥在承包经营期间负担个人工资，认可人员一月工资的数额，应予负担。对于李四东和赵根祥主张的承包经营期间与各第三人订立供货合同，向第三人供应混凝土未收回货款问题。法院认为，《承包经营合同》第七条约定：承包方有权根据本合同规定取得其在承包经营期间应得的合法收入，李四东和赵根祥索要承包经营期间的收入，理由正当，但本案为承包经营合同纠纷，承包经营期间，李四东和赵根祥以固邦公司名义与第三人订立合同，向第三人供应混凝土，未提供能够证实第三人已经将其货款交付，固邦公司已收取的相关证据，双方至今并未结算，李四东和赵根祥的合法收入的具体数额并不明确，其诉称未收回货款为其损失，理由不当。本案为承包经营合同纠纷，与第三人之间的买卖合同并非同一法律关系，第三人对此也提出异议，故原告在本案中直接要求第三人给付的主张，不予支持。综上，承包经营期间，李四东和赵根祥为固邦公司偿还债务277837.5元，固邦公司应予返还。解除合同后，李四东和赵根祥在承包经营期间为经营增加的投入，固邦公司应予以返还。李四东和赵根祥应负担的个人工资29601.73元，应予扣减。双方对承包经营期间的债权债务并未进行清理，具体的承包收益尚不明确，故李四东和赵根祥主张的其他损失，不予支持，双方对经营期间的债权债务关系，可另行主张。承包经营期间李四东和赵根祥向第三人提供混凝土，货款给付因与本案并非同一法律关系，本院对此不予处理，李四东和赵根祥可另行主张。当事人争议焦点：一、本案是否构成重复起诉；二、本案所涉混凝土买卖主体及货款金额认定问题。关于焦点一，本院认为，本案当事人诉讼主体地位与前诉即（2018）鲁0811民初246号一案不尽相同，两案原告的诉讼请求也不相同，（2018）鲁0811民初246号民事判决认定，承包经营期间李四东和赵根祥向满永新等人提供混凝土，货款给付问题与李四东、赵根祥与固邦公司的承包经营合同关系非同一法律关系，明确李四东和赵根祥可另行主张权利。故原告李四东和赵根祥有权提起诉讼，本案不构成重复起诉。关于焦点二，本院认为，原告提供2017年3月28日、29日、31日和2017年4月1日、2日和9日向“宗地二5#楼项目部”供应C20细石、C30P6等型号混凝土的送货单74份，送货单载明：“施工单位宗地二5#楼项目部134××××****”，还记载运输车号、发货时间、本车方量等内容，送货单均有收货人签名，能够证实原告供货事实存在。原告提供的证人邹某,4、孟某,崔某,4的证言也能印证原告向宗地二5#楼项目部供应混凝土的事实。因承包关系，原告使用固邦公司合同公章、供货单证等凭证，以固邦公司的名义对外出售混凝土均，但承包合同明确约定承包经营期间原告独立经营，故本院确认上述所供混凝土系原告的自主经营行为，即原告为混凝土的实际出卖人。关于买受人主体问题，本院认为，2017年4月9日被告满永新在原告出具的与混凝土买卖相关联的重要凭证“龙翔宗地二混凝土价格调整函”上签名，应视为被告认可与原告存在混凝土供应事实；原告提供的电话录音，被告也没有否认其真实性，录音内容明显与混凝土买卖相关联（内容中由被告承诺“扒账合算、随着那个哥一样结算、285元考虑考虑尽快处理”等），原告提供的证据前后印证，能够形成证据链，其举证主张，本院予以采信。另外，本院（2018）鲁0811民初246号民事判决，认定原告向史行骆楼片区宗地二5#满永新工地、6#楼满辛亮工地供应混凝土，故本院认定被告满永新为宗地二5号楼混凝土的买受人，即故原、被告之间存在混凝土买卖事实，双方间的买卖合同成立并合法有效。原告已经履行货物交付义务，被告作为买受人，应支付货款。关于混凝土价格问题，因双方没有签订书面合同予以明确约定，被告满永新在调价函中认可C30型号混凝土正负零付款价格310元/方，对双方当事人具有约束力，本院予以确认双方实际供应的C30P6型混凝土价格为320元/方（参照同时期原告与他人签订的买卖合同的约定计算）。关于C20细石价格，原告按照340元/方没有举证证明，本院不予采信。根据原、被告通话记录（“给满总定的285元，285行”）等证据，本院确认C20细石价格为285元/方。综上，本院确认原告向被告所供混凝土价款为321465元。被告拖欠原告货款，事实清楚、证据充分，应予支付。原告要求过高部分，证据不足，不予支持。因原告与第三人就承包经营合同产生争议，提起诉讼，原告货款请求权问题未能确定，故被告对未及时支付货款不存在过错，不能认定为违约，不应承担逾期付款违约责任。原告要求被告支付违约金的请求，理由不当，本院不予支持。原告没有提供证据证明第三人已经收到上述货款，故第三人对原告不负有偿付责任。原告与第三人就承包经营期间的债权债务结算问题，不能约束原告作为实际出卖人享有的债权请求权，且债权债务的结算与本案不属于同一法律关系，本院不予审理。当事人根据合同约定和有关证据可另行救济。第三人的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告满永新于本判决生效之日起十日内支付原告李四东、赵根祥货款321465元；二、驳回原告李四东、赵根祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6122元，由被告满永新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝 芳审 判 员  张建国人民陪审员  张玉梅二〇一九年十二月三十一日书 记 员  田亚敏