江苏省阜宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0923民初3501号 原告（反诉被告）：高培友，男，1965年7月16日出生，住阜宁县。 委托诉讼代理人：仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：盐城市鑫友金属制品有限公司，住所地阜宁县中小企业园C园益林镇88号。 法定代表人：岳加男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张广彩，江苏稼禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。 第三人：阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司，住所地阜宁县益林镇人民政府东院西南小楼。 法定代表人：张成涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩亚国，阜宁县益林法律服务所法律工作者。 第三人：徐国旺，男，成年。 第三人：朱育庆，男，1963年5月19日出生，汉族，居民，住阜宁县。 第三人：黄加林，男，1957年2月11日出生，汉族，居民，住阜宁县。 原告高培友（反诉被告）与被告盐城市鑫友金属制品有限公司（反诉原告，以下简称鑫友公司）、第三人阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司（以下简称村镇开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法通知徐国旺、朱育庆、黄加林作为第三人参加诉讼。在本案诉讼中，被告鑫友公司向本院提起反诉，本院予以合并审理，并案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高培友及其委托诉讼代理人仇育萍，被告鑫友公司的委托诉讼代理人张广彩、臧胜成，第三人村镇开发公司的委托诉讼代理人韩亚国，第三人朱育庆、黄加林到庭参加诉讼，第三人徐国旺经本院传票传唤，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高培友向本院提出诉讼请求：1.被告鑫友公司立即支付差欠的工程款165.96万元及利息（以165.96万元为基数，从2012年5月20日起至实际结清之日止，按照月息1.5%计算）；2.判令原告对其施工完成的四幢厂房折价、变卖的价款享有优先受偿权；3.被告承担全部诉讼费用。在本案诉讼中，原告高培友变更第一项诉讼请求为，要求被告鑫友公司给付工程款154.96万元及利息（以154.96万为基数，承担自2012年8月20日起至实际结清之日止，按照月息1.5%计算）。事实与理由：被告鑫友公司通过镇政府招商引资获得阜宁县中小企业园C园（）88号土地使用权和规划建设许可，并于2011年9月29日将该土地上被告拟建的四幢厂房（4395平米）发包给第三人村镇开发公司定飞分公司（下称定飞公司）施工。双方签订了《施工协议》，原告在定飞公司盖章的签订合同负责人处签名。协议签订后，原告即组织人员对该工程进行施工，施工费用全部由原告垫支。在施工的过程中，被告鑫友公司未按约支付工程进度款，仅向原告支付了50万元工程款。2012年4月20日，被告确认其中2幢厂房按合同约定计价，并确定增项部分工程款为5万元。后原告向被告催要工程款时，被告鑫友公司驻工地人员及其法定代表人岳加男突然失联。原告在镇政府的要求下，又完成了场地、道路、下水道、传达室、二层办公楼等协议外附属工程的施工。后原告多次发函给岳加男及其公司人员，寄出的联系函及工程决算资料等函件均被退回，原告无奈只能留在厂房内，等待被告鑫友公司出现。现为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告鑫友公司辩称，首先，被告与第三人村镇开发公司签订工程施工合同，最初原告是以项目负责人的身份参与工程的施工，自收到诉状之日，被告才知道原告是实际施工人，所以应该以第三人村镇开发公司为原告提起本案诉讼。其次，本案所涉四幢厂房中3号、4号厂房应付工程款为110.4826万元，被告已支付工程款56万元。另外16号、17号厂房约定由黄加林、徐国旺、朱育庆以租代建，应由承租人黄加林支付17号厂房的工程款，由承租人徐国旺、朱育庆支付16号厂房的工程款。该四幢厂房以及整个厂区均被原告借故侵占、使用，至今尚未交付，原告也未有移交工程竣工资料，致使工程至今无法验收。再次，原告以及第三人村镇开发公司未经被告允许，擅自将其承建的16号和17号厂房由南北向改为东西向，并改变位置。截止目前，被告至多尚欠原告高培友工程款50万元，另利息应按司法解释规定的利率计算。原告主张优先受偿权已过法定期限，另涉案合同属于无效施工合同，且工程也不符合施工合同和图纸要求，所以原告主张的优先受偿权不应支持。 第三人村镇开发公司述称，原告系挂靠村镇开发公司承建涉案工程，其作为实际施工人有权向被告主张权利，该权利与村镇开发公司没有关系。 第三人徐国旺未有述称。 第三人朱育庆述称，朱育庆和徐国旺以租代建厂房不是事实。建设厂房时，徐国旺作为鑫友公司的代表，聘用朱育庆负责工程技术以及预决算。16号、17号厂房朝东是被告鑫友公司决定，在厂房挖基础、放线时，鑫友公司法定代表人岳加男在场。3号、4号厂房工程款于2012年4月20日进行结算，按照合同价加增项工程款5万元，计110.4826万元。在结算之前，由黄加林、徐国旺、朱育庆对3号、4号厂房进行了验收。16号、17号厂房亦于3号、4号厂房验收后一个月进行了验收，但没有结算。3号、4号、16号、17号厂房只有增项工程，没有减项工程。 第三人黄加林述称，鑫友公司聘用黄加林照应四幢厂房的建设，鑫友公司没有与黄加林约定以租代建。厂房建好后因为联系不上鑫友公司，黄加林就离开工地。16号、17号厂房朝东是鑫友公司的法定代表人岳加男决定的，厂房的规格同3号、4号厂房，是根据一张图纸建设。 反诉原告鑫友公司向本院提出诉讼请求：判令反诉被告高培友拆除违反合同约定和设计图纸要求施工的16、17号厂房，并承担拆除费用。事实与理由：反诉原告于2010年12月与阜宁县益林镇政府签订《协议书》，约定鑫友公司在阜宁县中小企业园Ｃ区88号投资。2011年9月，高培友承建鑫友公司的3号、4号、16号、17号厂房，鑫友公司与村镇开发公司签订《施工协议》。《施工协议》约定：“原则上按图纸预算为依据组织施工，如果实际需要变更，必须办妥工程变更手续，作为决算依据”，另约定：“依照施工图纸、施工说明，施工预算和国家颁发的建筑安装工程施工验收规范以及有关补充规定执行”。2012年年底，反诉被告高培友未按合同约定及图纸要求，未办理任何手续，擅自将16号、17号厂房的方向由南北向改为东西向，并变更了厂房地址，使得原本依照规定和规范批准的建筑图纸和面积无法建设，直接导致厂区内另外4幢厂房不能按图施工。因反诉被告高培友违反合同约定和图纸要求施工，鑫友公司有权要求高掊友自行拆除。 反诉被告高培友辩称，反诉请求已经超过举证期限，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，反诉应当在举证期限届满之前提出。民事诉讼法和该解释如有冲突，应当适用特别规定，所以本案反诉不能与本诉合并审理，鑫友公司应当另行提起诉讼。第三人黄加林、朱育庆均证明16、17号厂房方向和位置，是由鑫友公司要求改变。施工工人代表也证明是由鑫友公司口头通知改变16、17号厂房的方向。在长达几个月的建设时间里，鑫友公司驻工地代表黄加林、朱育庆、徐国旺一直在现场监督施工，鑫友公司的法定代表人岳加男以及股东许明生也多次到工地视察，所以高培友是按照鑫友公司的指示改变了16、17号厂房的方向和位置。鑫友公司提出的反诉请求，没有事实和法律依据，请求驳回其请求。 第三人村镇开发公司述称，关于厂房的方向和位置，在施工时鑫友公司并未提出异议。施工中黄加林和徐国旺作为鑫友公司的代表，指挥高培友施工。反诉原告的诉讼请求缺乏事实依据，应当驳回其诉讼请求。 第三人朱育庆述称16号、17号厂房的方向是由鑫友公司决定的，朱育庆当时是施工现场的技术人员。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年9月20日，阜宁县住房和城乡建设局向鑫友公司颁发《建设用地规划许可证》，载明用地项目为工业厂房，用地位置为阜宁县大余村。2012年9月25日，阜宁县国土资源局向鑫友公司发出《建设用地批准告知函》，内容为，经阜宁县人民政府批准，同意将座落于大余村的一宗国有土地使用权出让给你单位。该宗地批准文号为阜国土资(2012)103号，出让面积20000平方米，土地用途为工业用地，土地使用权年限50年。 2012年9月29日，被告鑫友公司与第三人村镇开发公司的定飞分公司签订3号、4号、16号、17号厂房的《施工协议》1份，约定：鑫友公司（甲方）建设需要，经同意委托由高培友负责组织施工；工程名称：18米跨厂房，工程量：4395平方米，单价480元，工程造价2109600元；承包方式：按规定被告包工包料；资金来源：自筹；工程开竣工日期：2011年9月26日起2012年1月30日止；付款办法：施工至上钢屋架付20%，工程验收结束付30%，余款满二年付清，余款按月息1.5%计算利息，计算期间以实际还款时间为准；工程变更：原则上应按照图纸预算为依据组织施工，如果实际需要变更，办妥工程变更手续，作为决算依据；工程质量：按照施工图纸、施工说明、施工预算和国家颁发的建筑安装工程施工验收规范以及有关补充规定执行。鑫友公司作为甲方在合同上盖章，村镇发展公司定飞分公司作为乙方在合同上盖章，岳加男作为甲方的签订合同负责人、徐国旺作为甲方的联系人，高培友作为乙方签订合同负责人均在合同上签名。涉案3号、4号、16号、17号厂房建设至今未经规划许可。 《施工协议》签订后，高培友组织对鑫友公司厂区内3号、4号、16号、17号厂房进行施工，4幢厂房均于2012年1月30日前完工。2012年4月20日，第三人徐国旺、朱育庆出具《协议决算》1份，对3号、4号厂房工程价款进行结算，内容为：“经徐国旺、黄加林、朱育庆研究，并征得高培友同意，按合同价结算外加5万元，即2幢厂房建设总价为110.4826万元。 在本案诉讼中，原、被告亦确认3号、4号厂房及附属工程工程款计110.4826万元。本院查明，16号、17号厂房与3号、4号厂房按照同一张图纸施工。3号、4号、16号、17号厂房工程只有增项工程，没有减项工程。高培友认可已收到鑫友公司工程款56万元。 2019年5月20日，村镇发展公司定飞分公司作为甲方与原告高培友作为乙方签订《施工承包协议（确认）》，内容为：高培友与鑫友公司商谈厂房建设施工协议，高培友是实际施工人，由于高培友是个人，鑫友公司要求高培友找个单位盖个章，高培友找到了甲方，甲方于是在2011年9月29日的《施工协议》上盖了章；工程名称：18米跨厂房；工程量：4395平方米，单价480元，工程造价210.96万元；资金来源：建设方自筹；承包方式：包工包料；资金来源：付款办法：同2011年9月29日甲方和鑫友公司签订的施工协议约定的内容，即施工至上钢屋架付20%，工程验收结束付30%，余款满二年付清。余款按月息1.5%计算利息，计算期间以实际还款时间为准；工程变更：原则上应按照图纸预算为依据组织施工，如果实际需要变更，办妥工程变更手续，作为决算依据；工程质量：按照施工图纸、施工说明、施工预算和国家颁发的建筑安装工程施工验收规范以及有关补充规定执行。 在本案诉讼中，阜宁县司法局益林司法所出具书面证明，证明高培友于2012年1月30日前完成4幢厂房的施工，鑫友公司未能按约支付工程款，致使高培友资金周转不畅，农民工多次到镇政府上访。阜宁县人民政府出具书面证明，证明高培友承建的4幢厂房于2012年1月30日前竣工，高培友自2012年至2018年一直找鑫友公司的老板岳加男及股东许明生索要工程款，高培友亦多次向人民政府打听岳加男、许明生的下落，讨要工程款和农民工工资。 高培友申请的证人陈某到庭证明，16号、17号厂房在决定位置和方向时，由甲方代表朱育庆等人确定。工程于2011年10月开工，开工后两个多月，4幢厂房全部完工。 在本案诉讼中，应原告高培友的申请，本院裁定对鑫友公司位于阜宁县中小企业园Ｃ区88号土地使用权及厂房中价值400万元部分予以查封。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）鑫友公司的反诉请求是否应并案处理？（二）高培友是否擅自改变16号、17号厂房的方向和位置？（三）16号、17号厂房是否存在以租代建的事实?(四)涉案厂房工程款权利是否归高培友享有？（五）如何确定应付高培友的工程款？（六）高培友主张工程款的优先受偿权是否符合法律规定？ （一）关于鑫友公司的反诉请求是否应并案处理的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十四条规定：“。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。《证据规则》与《民诉法解释》对提起反诉的时间规定有冲突，因两者均是最高人民法院的司法解释，属于同位法，应适用新法优于旧法的原则，故应适用《民诉法解释》的规定确定本案提起反诉的时间。依照《民诉法解释》的规定，反诉提起的时间在法庭辩论结束前，鑫友公司提起反诉时，本案尚未法庭辩论，故鑫友公司提起反诉并未超出《民诉法解释》规定的时间，本案依法应予合并审理。 （二）关于高培友是否擅自改变16号、17号厂房的方向和位置的问题。 证人陈某证明，16号、17号厂房的位置和方向，是由甲方代表朱育庆等人确定。第三人朱育庆述称，16号、17号厂房的方向和位置是由鑫友公司决定的，16号楼、17号厂房挖基础、放线时，鑫友公司的法定代表人岳加男在场。第三人黄加林亦述称，16号、17号厂房面朝东是由鑫友公司法定代表人岳加男决定。上述证人证言和第三人的述称，相互印证，均可证明16号、17号厂房的位置和方向是由鑫友公司决定。此外，工程施工时，鑫友公司均派人在施工现场，在此情形下承建方擅自改变位置和方向，鑫友公司理应提出异议，但鑫友公司未能举证证明相关事实。综上，本院认定16号、17号厂房的位置和方向是由鑫友公司确定，高培友不存在擅自改变厂房位置和方向的违约行为。 （三）关于16号、17号厂房是否存在以租代建的事实。 被告鑫友公司主张，16号、17号厂房由第三人徐国旺、朱育庆、黄加林租赁，以租金代鑫友公司向高培友支付工程款。第三人徐国旺、朱育庆、黄加林对此予以否认。本院认为，如果鑫友公司以徐国旺、朱育庆、黄加林的房屋租金支付高培友的工程款，是将工程款的债务转由徐国旺、朱育庆、黄加林承担。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，据此法律规定，鑫友公司将工程款的债务转由他人承担，应当经过债权人高培友或村镇开发公司的同意。在本案诉讼中，高培友不认可工程款债务转由徐国旺、朱育庆、黄加林承担，鑫友公司亦未能提交相关证据证明高培友同意债务转移的事实，故对鑫友公司的上述主张，本院不予支持。本院认定，16号、17号厂房的工程款仍由鑫友公司给付。 (四)关于涉案厂房工程款权利是否归高培友享有的问题。 在被告鑫友公司与第三人村镇开发公司定飞分公司签订的《施工协议》中明确约定：“鑫友公司建设需要，经同意委托由高培友负责组织施工”。在《施工协议》中，高培友作为乙方签订合同负责人在合同上签名。此外，涉案厂房的建设，是由高培友实际投入。据此本院认定，高培友系挂靠村镇开发公司承建涉案工程，并且鑫友公司作为工程的发包方，明知高培友挂靠村镇开发公司承建涉案工程。本院认为，发包人鑫友公司明知高培友挂靠村镇开发公司承建工程，鑫友公司、高培友均有受《施工协议》约束的意思表示，《施工协议》直接约束鑫友公司和高培友。 高培友挂靠村镇开发公司承建鑫友公司发包的工程，高培友与村镇开发公司均无涉案工程的施工资质，因此签订的《施工协议》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。高培友在涉案工程的施工中投入的人力、物力，已物化于建筑物中无法返还，故鑫友公司应当折价补偿高掊友的损失，原告高培友要求被告鑫友公司依照合同约定给付工程款的请求，本院依法予以支持。 (五)关于如何确定应付高培友的工程款的问题。 在鑫友公司与村镇开发公司签订的《施工协议》中约定，4幢厂房：“工程量：4395平方米，单价480元，工程造价210.96万元”，据此约定，3号、4号、16号、17号厂房的合同价为210.96万元。第三人朱育庆述称，3号、4号、16号、17号厂房只有增项工程，没有减项工程，现高培友主张3号、4号、16号、17号厂房工程款依照合同约定价款支付，该请求符合法律规定。3号、4号、16号、17号厂房工程款计为210.96万元，扣减已付工程款56万元，鑫友公司仍须支付高培友工程款154.96万元。 在《施工协议》中约定：“付款办法：施工至上钢屋架付20%，工程验收结束付30%，余款满二年付清。余款按月息1.5%计算利息。计算期间以实际还款时间为准”，按此约定，至工程验收款项应付至总额的50%，另50%的工程款于两年内给付，并承担两年期间以月利率1.5%计算的垫资利息。如果逾期未有给付工程款，仍按月利率1.5%计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。 《施工协议》虽约定垫资利率为月利率1.5%，但明显超出中国人民银行规定的同期同类贷款利率，按照上述司法解释规定，对超出部分不予支持。工程验收后两年逾期付款仍按月利率1.5%计息，是对逾期付款的利息约定，按照上述司法解释第十七条规定，逾期付款利息有约定按约定，本院认定逾期付款利息按照月利率1.5%计算。 阜宁县人民政府、阜宁县司法局益林司法所出具书面证明，均证明高培友承建的4幢厂房于2012年1月30日前竣工。第三人朱育庆述称，在2012年4月20日对3号、4号厂房工程款结算之前，朱育庆等人已对3号、4号厂房进行了验收，16号、17号厂房于一个月后亦进行了验收，据此，3号、4号、16号、17号厂房至迟于2012年5月20日已经全部验收。鑫友公司未能按照约定支付工程款，应承担欠付的工程款两年期间依照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的垫资利息，另承担自2014年5月20日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计算的逾期付款利息。现原告主张2012年8月20日后两年期间的垫资利息，并主张两年后的逾期付款利息，符合事实和法律规定，本院予以支持。 （六）关于高培友主张工程款的优先受偿权是否符合法律规定的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，涉案工程于2012年1月30日前完工，3号楼、4号楼于2012年4月20日前进行了验收，16号楼、17号楼至迟于2012年5月20日前进行了验收，按照《施工协议》约定，工程款应于2012年5月20日后的两年内付清。原告提起本案诉讼时，距离工程完工及验收已逾7年，明显超出上述司法解释规定的行使优先受偿权的期限。另涉案厂房的建设未经规划许可，尚属于违法建筑，故无法拍卖变卖，原告高培友因此无法通过拍卖、变卖涉案厂房行使优先受偿权，据此原告的该项诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决如下： 一、被告盐城市鑫友金属制品有限公司给付原告高培友工程款154.96万元，并承担利息（以154.96万元为基数，自2012年8月20日起至2014年8月20日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2014年8月21日起至实际还款之日止，按照月利率1.5%计算），限于本判决生效后10日内履行完毕； 二、驳回原告高培友的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告盐城市鑫友金属制品有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费37602元、保全费5000元，计42602元，由原告高培友负担2500元，被告盐城市鑫友金属制品有限公司负担40102元，反诉案件受理费7125元，由反诉原告盐城市鑫友金属制品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  倪常春 人民陪审员  邵成专 人民陪审员  毛育民 二〇一九年十一月十六日 书 记 员  蓝 羽