陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终925号上诉人（原审被告）：中铁七局集团第二工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区胜利南街409-5号(1-2-2)。统一社会信用代码：91610000719765119G。法定代表人：张西海，公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟，公司员工。被上诉人（原审原告）：汶小权，男，生于1973年8月5日住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：张科锋，陕西高理律师事务所律师。原审被告：高山云，男，生于1964年9月18日，现住西安市雁塔区雁塔北路。原审被告：冯光雄，男，生于1968年7月18日，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：董顺军，陕西普惠律师事务所律师。上诉人中铁七局集团第二工程有限公司因与被上诉人汶小权、原审被告高山云、冯光雄建设工程施工分包合同纠纷一案，不服陕西省麟游县人民法院(2018)陕0329民初215号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中铁七局集团第二工程有限公司及委托诉讼代理人王伟、被上诉人汶小权及委托诉讼代理人张科锋、原审被告高山云、冯光雄委托诉讼代理人董顺军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁七局集团第二工程有限公司提出上诉称，1.依法撤销陕西省麟游县人民法院(2018)陕0329民初215号民事判决，改判驳回被上诉人汶小权对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定上诉人在未付工程款范围内承担连带责任属适用法律错误且违背合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。即使本案存在违法分包的情形，但不应突破合同相对性。综上，一审法院认定事实错误，判决认定不公正，请求支持上诉人请求。被上诉人汶小权辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不能成立。原审被告高山云辩称，原审判决正确，故应驳回上诉人的上诉请求。原审被告冯光雄辩称，请求驳回被上诉人汶小权的诉讼请求，这件事与我无关。被上诉人汶小权向一审法院起诉请求：1.请求被告向原告支付工程款486840元及利息79062元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年10月，被告中铁七局二公司中标承建了陕西麟北煤业开发有限责任公司永陇矿区麟游区园子沟矿井及选煤厂项目工业场区主干道路及排矸道路工程，同年10月25日，该公司下发文件，成立了中铁七局二公司园子沟矿井及选煤厂项目经理部，同时启用该项目经理部行政印章，任命鲁鹏辉为该项目部经理。当日，该项目部与被告冯光雄签订了永陇矿区麟游区园子沟矿井及选煤厂工业场区主干道路及排矸道路工程施工劳务分包合同，对承包内容和范围及价款、工期、质量、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。2013年9月8日，被告高山云代表被告冯光雄与原告汶小权签订了劳务分包合同，约定由原告负责承建主干道路混凝土路面工程，合同约定综合单价为440元，同时对工程的范围、工期、质量、材料、双方的权利义务、价款的结算与支付、违约责任、安全管理责任进行了约定。原告遂组织人员，到场进行了施工。2014年7月29日，经原告同被告冯光雄工地工作人员高山强结算，上述工程共合计2681米，价款为1179640元。2014年8月15日，原告同被告冯光雄工地工作人员张雷签订了路面修补协议，约定总工程价款为62000元。原告所分包的工程已于2015年4月交付使用。另查明，截止目前，被告冯光雄共支付原告各项工程款764800元，使用原告电缆价值1920元，共计766720元。被告中铁七局二公司承建的永陇矿区麟游区园子沟矿井及选煤厂工业场区主干道路及排矸道路工程已经验收，现已投入使用。其与被告冯光雄之间签订的施工劳务分包合同是否结算、款项是否履行清结，无法查清。一审法院认为，法律明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，非法转包或没有资质的分包人与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告中铁七局二公司作为承包人，将中标承建的永陇矿区麟游区园子沟矿井及选煤厂工业场区主干道路及排矸道路工程违法分包给被告冯光雄，被告冯光雄又将主干道路混凝土路面工程分包给没有资质的原告，构成非法分包，违反了法律的禁止性规定，上述合同均应为无效合同。原告汶小权同被告冯光雄签订的两份合同，虽为无效合同，但原告按照合同的约定，用自己的设备、技术、劳动力等，组织人员进行施工，并完成了约定的工作，原、被告双方也对工程量进行了确认、结算，并将工作成果交付给被告方使用，依照法律规定，被告中铁七局二公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。故，原告要求被告清偿工程款1241640元的请求，有事实根据和法律依据，在扣除被告实际支付的金额766720元后，依法支持474920元。关于质保金，因该工程已竣工验收，并投入使用长达3年时间，故质保金不应再予扣除，应一并予以支付；关于欠款利息，双方结算后，对欠款利息并未约定，故应从工程交付之日起计算。对原告汶小权、被告冯光雄辩解，其与被告高山云存在合伙关系，应由其承担举证责任到法官内心确认的程度，因其未能提供直接的合伙协议等证据，对该意见不予采纳。被告高山云辩称，其与被告冯光雄不存在合伙关系之意见，其提供了被告冯光雄签署的发票，结合本案其他证据，该案工程系被告中铁七局二公司分包给被告冯光雄，工程款已与被告冯光雄一人结算，原告的工程款一直由冯光雄支付及被告冯光雄管理混乱,亦有他人代签合同,代为结算工程量之事实，足以使法院对其是否存在合伙关系达到真伪不明之程度，故对被告高山云该辩解意见，依法予以采纳。对被告冯光雄辩解，该案工程严重超期，应当按每天1000元的标准计算违约金，因其双方签订的合同为无效合同，对该辩解意见，依法不予采纳。其辩解所付款项已经超过工程总价之意见，与庭审查明的事实不符，依法不予采纳。其辩解原告的诉请超过诉讼时效之意见，与庭审查明的2016年1月其仍向原告支付欠款的事实不符，不予采纳。对被告中铁七局二公司辩称的其与原告之间不存在合同关系、不是适格被告之意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告冯光雄清偿原告汶小权工程款474920元及利息(利息从2015年4月1日起计算，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)。二、被告中铁七局集团第二工程有限公司在未付工程款范围内承担连带责任。三、驳回原告汶小权的其他诉讼请求。本案案件受理费4729元，由被告冯光雄负担。二审期间，各方均未提供新证据，二审查明的事实同原一审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为上诉人在未付工程款的范围内是否应对未付工程款承担连带责任。对于该焦点，本案中上诉人作为承包方将陕西麟北煤业开发有限责任公司发包的主干道路及排矸道路工程分包给冯光雄，随后冯光雄又将主干道混凝土路面工程分包给没有资质的被上诉人汶小权。由于该两份合同均违反了违法分包禁止性规定，应为无效合同。上诉人以合同相对性为由抗辩称其与被上诉人汶小权无合同关系，不应承担责任。依据《建设工程司法解释（二）》第24条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合本案查明情况，据上诉人当庭陈述其与发包人陕西麟北煤业开发有限责任公司已结算，发包人除质保金外也已将工程款全部付清。但根据上述规定，上诉人虽为承包人但相对于冯光雄又是发包人，上诉人也未提供相关证据证明已与冯光雄已做结算，因此被上诉人汶小权作为实际施工人向上诉人主张权利于法有据。故上诉人上诉理由均不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中铁七局集团第二工程有限公司负担。本案为终审判决审 判 长 吴成君审 判 员 刘勇东审 判 员 孙亚峰二〇一九年六月二十日法官助理 黄 莎书 记 员 张若飞