江西省德安县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0426民初1185号原告：银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。统一社会信用代码914403007230271274。法定代表人：陈镇文，董事长。委托诉讼代理人：孙孟淮，原告公司项目经理，1970年10月30日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。被告：中金琻融控股（集团）股份有限公司，住所地江西省南昌市东湖区湖滨南路**。统一社会信用代码913600006674844296。法定代表人：陈猛，董事长。原告银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）与被告中金琻融控股（集团）股份有限公司（以下简称中金琻融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银广厦集团有限公司的委托诉讼代理人孙孟淮到庭参加诉讼，被告中金琻融控股（集团）股份有限公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银广厦集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求德安县人民法院判令被告中金琻融公司支付原告交纳的中金德安国际大酒店蛋粉深加工及冷链物流项目（综合大楼钢结构工程）保证金100万元整人民币及利息（利息自2015年11月23日计算至2018年10月31日止），按银行月利率2%计算，即100万元本金×35个月×2%=70万元整，本金及利息合计170万元整。2.支付原告垫付的中金琻融公司的中金德安国际大酒店蛋粉深加工及冷链物流项目工程款、车费及误工费、利润1015187.8元，并按照月息2分计算自2016年3月31日至2018年10月31日止，为1015187.8×32个月×2%=649720.19元。扣除被告已付本金24万元及相应产生的利息14.88万元（24万元×31个月×2%）合计38.88万元，被告实际应付2976107.99元给予原告。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求解除双方签订的中金德安国际大酒店蛋粉深加工及冷链物流项目（综合大楼钢结构工程）合同，被告给付剩余材料折价款105000元。事实和理由：2015年10月份，被告中金琻融公司向外招聘建筑工程队伍，原告于2015年10月与被告中金琻融公司签订了《中金德安蛋粉深加工及冷链物流项目（综合大楼钢结构工程）合同》。原告依约向被告交纳保证金100万元。2016年3月底，原告在收到开工令后组织施工3个月，被告未按照约定退还保证金，亦未按照合同约定支付工程款，且被他人阻止施工，原告无奈停止施工，并经被告委托的项目经理何足根同意。经多次催要，被告分三次给付了原告24万元，余款至今未付。中金琻融控股（集团）股份有限公司未答辩，未向本院提交证据。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、银广厦公司营业执照、建筑企业资质证书（均为复印件，加盖公章）、法定代表人证明书、证明孙孟淮为涉案工程项目经理的证明及授权孙孟淮个人向被告交纳保证金100万元及负责工程各项款项进出的授权委托书各一份；2、无签订日期的《蛋粉深加工及冷链物流项目（综合大楼钢结构工程）》原件一份，证明双方合同约定的内容；3、被告发给原告的开工令，证明被告公司于2015年12月16日向原告发出开工令，指定2015年12月23日开工。4、中国工商银行的卡号为62×××93户名为孙孟淮的银行流水一份，证明孙孟淮分别于2015年11月23日15万元、2015年11月26日20万元、2015年12月1日65万元共计向被告中金琻融公司转账100万元；5、被告公司于2015年11月23日、11月26、12月1日出具的收款收据，证明被告于当日收取了孙孟淮交纳的保证金共计100万元整；6、中金琻融公司出具的授权委托书，证明在项目经理何足根的同意下，原告于2016年3月份停工。7、施工日志原件1份，施工照片一组四张证明原告施工量。8、工人工资收条及材料清单等原件，证明原告为工程垫资756394.63元。9、何足根与孙孟淮于2016年7月10日达成的德安蛋粉深加工及冷链物流项目材料清单与剩余材料折价协议一份，证明原告为此工程购买材料286308元，除去使用的材料外，多余材料作价105000元。10、北京中兴恒工程咨询有限公司赣中兴恒价鉴[2019]079号工程造价鉴定意见报告书及鉴定费发票1份，证明原告施工量为人工挖孔桩及桩承台、、地梁根据现场勘察及提供的纸质资料判断，人工挖孔村桩孔洞6个，基础完成42个（含M28锚栓预埋铁件，基础梁完成至图纸设计标高，场内土方平衡）。根据图纸设计，6个人工挖孔桩深度按设计平均深度为7.5米计量。现场实际情况为29个独立基础，13个人工挖孔孔桩及桩承台、、地梁10个人工挖孔桩深度约为5米，3个人工挖孔桩深度约为2米，人工挖孔桩按此计量，其余为独立基础，因施工图纸上均为桩承台，独立基础按桩承台属性计量。根据提供的证据施工日志，银广厦公司进场时由于时间太长，基坑积水和淤泥太深，挖掘机无法进入施工现场，淤泥全靠人工清理，因清理淤泥的人工没有明确记载，无法准确计量，后与银广厦公司人员沟通，清理淤泥人工工日为218工日。根据GBT51262-2017《建设工程造价鉴定规范》，经鉴定，此次建设工程造价鉴定为330986.7元，扣减江西省龙马建设集团有限公司完成部分工程，根据江西省龙马建设集团有限公司与中金琻融公司达成的协议，该部分工程价格为9万元，故该项目银广厦公司的工程款为以上两项相减，为240986.7元。鉴定费用4820元。本院依法组织了证据质证。结合原告的陈述，对当事人未提出异议的证据，本院予以确认并存卷佐证。对本案事实，本院认定如下：原告银广厦公司（乙方）项目经理孙孟淮代表该公司承揽被告中金琻融公司（甲方）发包的德安蛋粉深加工及冷链物流项目综合大楼钢结构工程，双方签订了《蛋粉深加工及冷链物流项目综合大楼钢结构工程合同》。合同约定，第一条，工程概况，承包方式为包工包料，施工面积为5008平方米，质量标准为合格，资金来源为自筹。第二条承包范围为钢结构、基础土建等，以施工图上标示的项目（如超出施工图或变更签订的项目另行按实结算）。第三条约定合同工期，开工日期为2015年12月18日（具备条件可提前开工），竣工时间为2016年12月17日，总工期为360日。第四条合同总价款，暂定1000万元人民币，以最终工程决算为准。该条第1项约定，蛋粉深加工及冷链物流项目（综合大楼钢结构工程）按江西省最新定额二类全额取费结算（不下浮点数），工程按图纸实际实结；增加和变更的一程量按工作联系单或签证单为依据进行结算。第2项约定工程直接费单价参照2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》，按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》中的装饰工程一类取费标准计取，人工费调整按江西省建设厅的[赣建价2013]5号文件规定。工程所涉及的主材及其他材料按《九江市建设工程造价信息》确定，主材价格按施工期间材料价格信息的平均数确定。工程量按实结算。在施工过程中，甲方若需要增加预算以外的工作内容，以双方确认的工程联系单为准，并作为结算调整的依据。第六项双方权利和义务第（一）款甲方权利和义务第7项约定，甲方（被告）以其所有有权处分的包括不限于银行资金、股份、房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具、土地使用权对应分工程款、利息，为乙方（原告）实现债权支付的诉讼费、保全费、律师费、交通住宿费、评估费等相关费用提供抵押担保。乙方作为抵押权人可以选择包括且不限于折价、拍卖、变卖、收取孳息，托管经营、直接转移乙方所有的任何一种方法以实现债权、抵押权的费用，并优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足债权数额的部分，由甲方清偿。第8项约定甲方应在乙方开工十天内返还乙方保证金50万，开工后两个月内返回50万。第（二）款乙方权利、义务，第3条约定，工程完工未经验收负责工程成品保护，如甲方未依约组织验收，其保管费由甲方承担。第4条约定，在本工程在签订合同时支付甲方100万元保证金。第七条工期顺延约定，在合同期内，出现下列情形的，工程相应顺延，第7项，甲方未能按合同约定的时间和方式支付工程款，经乙方书面催告后仍未支付的，乙方有权停止施工，工期相应顺延，由此产生的损失由甲方承担。第八条工程款支付时间和方式约定，1、乙方完成基础施工时，甲方在三日内按工程量的80%支付工程款。2、乙方需垫资该钢结构工程施工至屋面完工（指本钢结构工程，后续蛋粉库、厂房工程付款结算另有施工合同）。3、甲方在乙方垫资施工到屋面工程完工时，甲方在七日内支付该工程合同价款的97%给甲方。4、工程在双方竣工验收结算后的七日内，发包人支付工程总结算价的97%给乙方。5、工程总结算价的3%留作保修金，一年后十日内一次性返还给乙方。第十一条违约责任约定，未按合同约定的时间和方式支付工程款，每逾期一天应支付万分之一的违约金给乙方。第十三条补充约定，（1）本工程申报等相关手续的一切费用按国家规定执行。（2）本工程抽水、场地平整、硬化等零星工程按现场签证结算。（3）本工程有缺项、漏项、错项签证变更，未按照国家现行计量规范强制性规定计量超出工程量偏差范围等合同价格的工程量偏差允许据实调整。合同正本签订日期处为空白。2015年11月23日、11月26日、12月1日，原告委托其项目经理孙孟淮分别汇入被告公司账户15万元、20万元、65万元，被告亦分别向孙孟淮出具了编号为2706678、2706680、2706632三张收据，收款事由载明为银广厦集团有限公司履约保证金。2015年12月16日，被告向原告发出工程开工令，通知原告应于2015年12月23日正式开工，并成立了德安蛋粉深加工及冷链物流项目工程领导小组。2016年1月21日，被告委托何足根作该公司处理材料款与农民工工资事宜，委托权限为（特别授权），委托权限如下：1、代为协商；2、代为签订最后由委托人确认的协议。本授权委托书自签字盖章后立即生效至该项目签约后或委托人书面声明该授权委托书作废后为止。（受托人元权转委托）。经施工日记记录，2015年12月24日至2016年3月13日期间，原告组织了施工。经北京中兴恒工程咨询有限公司鉴定，原告完成了人工挖孔桩及桩承台、、地梁根据现场勘察及提供的纸质资料判断，人工挖孔村桩孔洞6个，基础完成42个（含M28锚栓预埋铁件，基础梁完成至图纸设计标高，场内土方平衡）。根据图纸设计，6个人工挖孔桩深度按设计平均深度为7.5米计量。现场实际情况为29个独立基础，13个人工挖孔孔桩及桩承台、、地梁10个人工挖孔桩深度约为5米，3个人工挖孔桩深度约为2米，人工挖孔桩按此计量，其余为独立基础，因施工图纸上均为桩承台，独立基础按桩承台属性计量。根据提供的证据施工日志，银广厦公司进场时由于时间太长，基坑积水和淤泥太深，挖掘机无法进入施工现场，淤泥全靠人工清理，因清理淤泥的人工没有明确记载，无法准确计量，后与银广厦公司人员沟通，清理淤泥人工工日为218工日。根据GBT51262-2017《建设工程造价鉴定规范》，经鉴定，此次建设工程造价鉴定为330986.7元，扣减江西省龙马建设集团有限公司完成部分工程，根据江西省龙马建设集团有限公司与中金琻融公司达成的协议，该部分工程价格为9万元，故该项目银广厦公司的工程款为以上两项相减，为240986.7元。鉴定费用4820元。因被告未按照合同约定退还保证金及支付工程款，原告要求停工，并经过被告的委托代理人何足根同意。2016年3月之后，被告分三次共给付原告24万元工程款。2017年7月8日，原告因催要保证金与工程款，与被告发生冲突，经南昌市公安局现场治安调解，双方未能达成协议，自愿到法院解决纠纷。2016年7月10日，何足根与孙孟淮达成该工程材料清单协议，就该工程剩余的材料作价105000元。该工程自2016年3月份停工至今。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案被告经公告传唤未到庭参加诉讼，本院可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案原、被告之间签订的《蛋粉深加工及冷链物流项目综合大楼钢结构工程合同》合法、有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。本案被告未履行合同约定退还保证金的义务，虽然双方合同第七条第七项约定，甲方即被告未能按合同约定的时间和方式支付工程款，经乙方即原告书面催告后仍未支付的，原告有权停止施工，工期相应顺延，由此产生的损失由被告承担，但是该工程至今已停工三年以上，合同目的无法实现，原告可以依照法律规定行使解除权。故本院依法判决解除双方之间签订的《蛋粉深加工及冷链物流项目综合大楼钢结构工程合同》。关于原告要求被告退还保证金100万元并按照月利率2%计算自2015年11月23日至2018年10月31日期间的利息70万元，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故本案双方合同第六条第一款第8项约定合法有效，被告应当在原告开工十日内返还原告保证金50万，开工后两个月内再返回剩余保证金50万，原告于2015年12月24日开工，故被告应当按照合同约定于2016年1月3日前返还原告保证金50万元，于2016年2月24日前再返还原告保证金50万元，故本院对原告主张被告返还其交纳的100万元保证金的诉讼请求，予以支持。对于被告逾期返还工程保证金的利息，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案原告与被告双方合同第十一条第一款第1项约定，甲方即被告未按合同约定的时间和方式支付工程款，每逾期一天应支付万分之一的违约金给乙方即原告，该约定为不违反法律规定，合法有效。保证金虽然不是工程款，但作为被告应当履行的义务，被告违约后，应当按照合同的约定赔偿损失。原告主张按照月利率2%计算被告逾期给付保证金期间的损失，不符合双方合同的约定，原告亦未提交证据证明约定的违约金计算方式低于被告逾期返还保证金所造成的损失，故本院对被告逾期返还保证金的损失按照日利率万分之一计算，原告主张自2015年11月23日计算至2018年10月31日，本院根据被告应当返还原告保证金的日期分两段重新核算，其中50万元按照日利率万分之一自2016年1月4日计算至2016年2月24日止计算51天利息损失为2550元，自2016年2月25日以100万元为基数日利率万分之一计算至2018年10月31日止计算980天，利息损失为98000元。故本院对原告主张被告赔偿逾期返还保证金的利息损失70万元，仅予支持100550（2550+98000）元，其他部分，予以驳回。对于原告要求被告支付其垫付的工程款及车费、误工费、利润等共计1015187.8元及相应的利息损失，本院认为，经原告申请，本院委托鉴定，原告完成的工程量鉴定价为240986.7元，原告诉讼过程中陈述，被告已经于2016年3月底前给付24万元工程款，根据双方合同第八条第1款的约定，原告完成基础施工时，被告在三日内按工程量的80%支付工程款。原告于2016年3月份完成基础施工，被告亦按照合同约定支付了鉴定价格80%的比例向原告支付了工程款，故本院对原告要求被告支付工程款756394.63元、支付相应的利润25%及其他车费、误工费等损失共计1015187.8元的诉讼请求，仅予支持工程款986.7元。对于原告主张的因停工造成材料损失款105000元，因被告的委托代理人何足根于2016年7月10日签订的材料清单上并无委托人中金琻融公司的公章，该份材料清单并未经委托人确认，其效力待定。依照双方合同第六条第二款第3项及第七条第8款的规定，工程完工未经验收原告负责工程成品保护，如被告未依约组织验收，其保管费由被告承担。工程停工期间材料的保护应当由原告负责，保管费用由被告承担。故因工程停工造成的原告已经购买材料的损失，应当由被告承担，因被告拒绝于其委托的何足根与原告委托的项目负责人达成的材料损失清单上签名确认，故意使条件未成就，应当承担不利后果，故本院对原告主张被告赔偿因工程停工造成的材料损失105000元的诉讼请求，予以支持。对于原告主张被告欠付工程款及材料款损失款期间按照月利率2%支付利息，本院认为，双方合同第十一条约定，被告未按合同约定的时间和方式支付工程款，每逾期一天应支付万分之一的违约金给乙方即原告，原告主张按照月利率2%计算逾期支付违约金无法律及事实依据，本院仅支持工程款986.7元自2016年4月1日起按照日利率万分之一计算至2018年10月31日计违约930日为91.98元，材料款105000元自2016年7月10日起按照日利率万分之一计算至2018年10月31日计违约841日为8830.5元，两项逾期违约金合计为8928.48元，故本院对原告主张超出工程款986.7元、材料款105000元，逾期付款违约金8928.48元共计114915.18元的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告银广厦集团有限公司与被告中金琻融控股（集团）股份有限公司之间签订的《蛋粉深加工及冷链物流项目综合大楼钢结构工程合同》。二、被告中金琻融控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告银广厦集团有限公司保证金100万元及支付100550元（截至2018年10月31日止）的逾期履行违约金。三、被告中金琻融控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告银广厦集团有限公司工程款986.7元、材料损失款105000元，逾期付款违约金8928.48元（截至2018年10月31日止）共计114915.18元。四、驳回原告银广厦集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30608.86元，（原告已预交），由原告银广厦集团有限公司负担18108元，被告中金琻融控股（集团）股份有限公司负担12500.86元，与鉴定费用4820元，共计17320.86元一并于本判决生效之日起十五日内给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  王茂雄人民陪审员  周木应人民陪审员  王喜梅二〇一九年八月五日书 记 员  余露烨