杭州铁路运输法院 民 事 判 决 书 (2019)浙8601民初1079号 原告：OPPO广东移动通信有限公司。住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。 法定代表人：金乐亲，执行董事兼经理。 原告：东莞市讯怡电子科技有限公司。住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号5号门办公区102室。 法定代表人：段要辉，执行董事兼经理。 两原告共同委托诉讼代理人：张延来、麻策，浙江垦丁律师事务所律师。 被告：杭州登先网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨安路1197号2幢545室 法定代表人：余国平，总经理。 委托诉讼代理人：侯军，广东尚玖律师事务所律师。 被告：深圳市掌星立意科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙天安创新科技广场1期B座711。 法定代表人：姜剑，总经理。 委托诉讼代理人：周学智，公司法务。 原告OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）、东莞市讯怡电子科技有限公司（以下简称讯怡公司）与被告杭州登先网络科技有限公司（以下简称登先公司）、深圳市掌星立意科技有限公司（以下简称掌星公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序审理。掌星公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查于2018年11月16日裁定驳回其管辖异议权异议申请。本案于2019年2月26日、3月15日两次公开开庭进行审理。OPPO公司、讯怡公司共同的委托诉讼代理人张延来、麻策，登先公司的委托诉讼代理人侯军，掌星公司的委托诉讼代理人周学智到庭参加诉讼。案件审理中，因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 OPPO公司、讯怡公司诉请判令登先公司、掌星公司：1.立即停止对OPPO公司、讯怡公司的OPPOR9m（全网通）等五款机型的不正当竞争行为；2.连带赔偿经济损失及合理支出4552200元；3.承担本案全部诉讼费用。事实与理由：OPPO公司是OPPO品牌手机的制造商、ColorOS手机操作系统产品的著作权人和所有权人，为手机用户提供软件产品服务，并通过移动应用程序预置等形式开展经营活动。讯怡公司是OPPO品牌手机中移动互联业务的经营者，通过ColorOS手机操作系统对软件商店、游戏中心、OPPO+、阅读、OPPO浏览器等移动应用程序进行移动互联业务经营并取得收益。两原告的商业模式是智能手机行业公认和通行的营利模式，在服务手机用户同时也会创造极大的商业价值。 经查证，登先公司是线刷宝网站（××）及涉案“线刷宝”刷机软件的开发者、经营者，通过线刷宝网站为其用户提供针对OPPO品牌手机系统ROM的开发、定制、下载及安装服务。掌星公司则通过线刷宝网站，实际向用户收取费用。登先公司、掌星公司通过其共同运营的“线刷宝”刷机软件及网站所实施的上述行为，妨碍、破坏了两原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，构成不正当竞争，扰乱了市场竞争秩序损并损害了两原告以及用户的合法权益,故两原告提起本案诉讼，望判如所请。 登先公司答辩称：1.讯怡公司的原告诉讼主体不适格，现有证据无法证明讯怡公司是OPPO品牌手机移动互联业务的经营者。2.登先公司与OPPO公司分属不同市场，针对不同的客户群体，不存在竞争关系。OPPO公司作为手机品牌商，主要从事于手机开发和制造，目标客户为需要购买新手机的消费者；而登先公司提供的“线刷宝”软件则主要服务于手机销售后的二手机市场，目标客户为二手机回收、维修店，以及极少数手机发烧友，双方服务不同市场，针对不同的客户群体，不存在不正当竞争。3.手机用户使用“线刷宝”软件对OPPO手机刷机，并未导致OPPO公司利益受损。软件推广费的结算以出货装机量作为结算依据，手机售出后，刷机与否不影响手机软件推广收入。4.刷机行为系手机用户自主选择，登先公司未有误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载原系统的行为，且刷机包由第三方用户或开发者上传，大部分为免费使用，登先公司只是提供了刷机平台，刷机行为未损害手机厂商和消费者的合法权益。且从物权的角度上讲，手机售出后其所有权为用户所有，其有权选择自行或使用任何第三方工具下载或删除手机软件，他人无权进行干涉。5.根据有关规定，并非手机基础功能性软件应当可以自主卸载，OPPO公司违反该规定，未经个人用户同意，通过在售出的手机中预装自营软件和第三方软件，恶意推送广告信息，消耗手机待机时间和数据流量、拖累手机运行速度、并利用技术手段限制手机个人用户卸载，限制手机用户进行卸载，侵害了用户的知情权和自主选择权，该行为属于非正当行为。6.OPPO公司、讯怡公司诉请保护的权利并非法律所保护的正当利益，该种捆绑销售商业模式虽是大多数手机厂商惯用的营利模式，但并不是社会大众所认可的营利模式，该商业模式损害了用户选择权和知情权，违反了经营者义务，且本次诉讼目的存在排除竞争之可能。7.“线刷宝”软件不是非法刷机工具，它符合国家方针、政策，有助于软件、手机维修及二手手机产业发展，同时也满足部分手机用户个性需求，尊重了用户的自主选择权。在OPPO公司提供的售后服务无法完全满足用户的售后需求的情况下，登先公司自主研发的线刷宝软件，为手机用户提供解决因系统崩溃、无法开机、无法解锁等方案，并让用户通过刷机自主选择删除不必要的多余软件，提高手机运行速度。8.“线刷宝”软件在刷机软件市场份额极小，对OPPO公司商业利益几乎没有影响。且以刷机网页记载的软件下载数据作为统计损失的依据有失偏颇，不能反映软件实际的交易量。综上，手机、移动互联网的健康发展，需要有开放、包容的市场环境。若支持OPPO公司、讯怡公司的请求，将导致对刷机软件的封杀行为移植到硬件维修行业上，强制用户只能使用被答辩人提供的原厂屏组、原厂电池、原厂手机套、原厂服务，导致无数手机维修和配件业态消失，限制二手手机市场发展。故请求驳回全部诉讼请求。 掌星公司答辩称：1.掌星公司并非“线刷宝（网址：××）”的所有权人，作为被告主体不适格，该网站的实际经营者、域名注册人、ICP备案主体信息、主办单位均为登先公司。2.掌星公司未参与任何与“线刷宝”网站及软件经营相关事务，其仅将收款账户借与登先公司使用以偿还应收账款。3.登先公司、掌星公司与OPPO公司、讯怡公司服务于不同市场，经营范围、客户群体不同，不存在竞争关系。4.现有证据无法证明手机用户使用“线刷宝”刷机后造成的损失，且预装软件推广服务费以有效出货装机量作为结算依据，与刷机本身无关，刷机行业不影响手机上实际收益。5.根据有关规定，除基础功能性软件外，手机中的其他软件可由用户自由卸载，刷机作为用户自主选择的行为，部分源于爱好，部分源于系统本身的不适性，手机厂商无权剥夺用户对预装软件的知情权、自由选择权及通过第三方刷机工具自由卸载预装软件的权利。故请求法院驳回全部诉讼请求。 各方当事人围绕各自的诉讼主张提交了证据。本院组织双方进行了质证，对当事人就真实性、合法性、关联性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，但关于其对待证事实的证明力，本院将结合其他事实予以综合认定。对当事人就真实性、合法性、关联性有异议的证据，本院认定如下： 一、关于OPPO公司、讯怡公司提交的证据 1.关于用于证明两原告主体信息的电信设备进网许可证、增值电信业务经营许可证及查询结果证明，两被告对关联性均有异议，认为不能证明讯怡公司是OPPO品牌手机移动互联业务的经营者。本院经审查认为，该组证据真实可查，且与OPPO公司、讯怡公司的诉讼主体资格认定有关，故确认其证据效力，但其证明力将结合其他证据予以综合认定。 2.关于用于证明OPPO公司系涉案手机操作系统著作权人的《著作权登记证书》，登先公司对该证据三性无异议，掌星公司对其关联性有异议。本院经审查认为，该证据与本案具有关联性，故确认其证据效力。 3.关于用于证明登先公司、掌星公司主体信息及线刷宝网站存在被控竞争行为的网站备案查询证明、网页情况、（2018）浙杭钱证内字第17628号公证书等证据，登先公司、掌星公司认为该组证据无法证明刷机行为构成涉案不正当竞争，且无法证明掌星公司存在共同侵权行为。本院经审查认为，该组证据与被控不正当竞争行为是否成立相关，故确认其证据效力，但其证明力将结合其他事实予以综合认定。 4.关于用以证明OPPO手机通过自主或与第三方合作预置应用程序而开展经营活动并获得收益的服务合作协议、营销平台网页情况、游戏推广合作协议等证据，登先公司、掌星公司对该组证据三性均不认可，认为该协议与案外人签订，无法核实其真实性。本院经审查认为，OPPO公司与案外公司的服务合作协议、推广合作协议能够与相关票据和事实情况相印证，且与OPPO公司是否具有案涉法益有关，故确认其证据效力。 5.关于用以证明OPPO公司、讯怡公司预置程序合规且市场规模大、通过该种方式盈利为行业通用模式的艾瑞咨询《2016年中国手机厂商商业化探索研究报告》和《移动APP指数》、OPPO官网详情、三星营销平台网页详情、华为开发者联盟网页详情等证据，登先公司、掌星公司认为非权威机构出具或为案外公司网页内容，对其三性不予认可，且认为无法证明待证事实。本院经审查认为，OPPO官网详情真实可查且与本案事实认定相关联，故确认其证据效力；其他证据与本案具有一定关联，故确认其证据效力。 6.关于用以证明两被告具有侵权故意及侵权损失的主流搜索引擎竞价排名情况、（2018）浙杭钱证内字第17629号公证书、线刷宝用户使用体验评价网页详情等证据，登先公司、掌星公司对该组证据关联性不予认可，认为网页显示下载量不代表实际下载量，且该组证据不能证明待证事实。本院经审查认为，17629号公证书真实合法且与本案相关联，故确认其证据效力；搜索引擎竞价排名情况、用户体验评价与本案具有一定关联，其证据效力将结合其他证据及事实予以综合认定。 7.关于用以证明涉案部分证据进行电子取证的IP360取证数据保全证据及录频视频、该公司主体资质情况等证据，登先公司、掌星公司对其三性均不认可，认为系非权威机构出具。本院经审查认为，第三方存证机构提供的电子证据的效力，应当结合考虑其生成、收集、存储、传输路径是否真实、可靠。本案中，真相网络科技（北京）有限公司的真相电子数据保全云符合《信息安全技术网络基础安全技术要求》的有关规定，能够保证互联网环境下的取证安全性，其根据当事人的取证指令自动对证据进行取证，并通过哈希值的方式保存和上传至区块链，存储、传输路径具有真实性、可靠性，且能够与网页查看情况相互印证，故确认其证据效力。 8.关于用以证明掌星公司为线刷宝商标权利人并通过刷机行进行牟利的商标详情页、上海移卓网络科技有限公司企业公示信息及网页详情等证据，登先公司、掌星公司对其三性均不认可。本院经审查认为，该证据真实可查，且与被控竞争行为是否正当有一定关联，故确认其证据效力。 9.关于用以证明掌星公司商业模式与两原告一致的民事判决书，登先公司、掌星公司均不认可其三性。本院认为该证据与本案无直接关联，故不确认其证据效力。 10.关于用于证明律师费、公证费、保全费等费用支出的合同票据等，登先公司、掌星公司认为部分票据无转账记录，无法确认真实性，且认为不构成不正当竞争，该部分费用与两被告无关。本院经审查认为，该组证据具有形式真实性，且与赔偿数额的确定相关联，故确认其证据效力。 11.关于用以证明两被告在诉讼禁令后仍未停止线刷宝被控竞争行为的线刷宝网站刷机ROM包的取证，登先公司、掌星公司认为已按照行为保全裁定的内容停止被控竞争行为。经庭后核实，线刷宝网站已停止OPPO手机ROM包的下载，故不确认该证据效力。 二、关于登先公司提交的证据，掌星公司对真实性、合法性、关联性均无异议，OPPO公司和讯怡公司对用以证明登先公司通过线刷宝网站下载刷机包的（2019）深证字第21687号公证书无异议，对其他证据的质证意见及本院认证如下： 1.关于用以证明登先公司购买OPPO手机，且该手机预置非功能性软件不可卸载，在刷机后保留基础功能型软件基础上提升手机功能的（2019）深证字第21011、21012、21651、21652、21894号公证书，两原告对关联性有异议。本院认为，该组证据与本案事实认定具有关联，故确认其证据效力。 2.关于用以证明相关ROM自行为保全后已进行下架处理的（2019）深证字第21688号公证书，两原告对其三性均不认可。本院庭后经核实已下架，故确认该证据效力。 3.关于用以证明线刷宝营业收入及刷机偏好、活跃度的（2019）深证字第21689、21690、31086、40005、21108号公证书、微信收款账户结算统计表、OPPO机型微信收款统计表，两原告对其关联性不认可。本院经审查认为，21108号公证书与本案无关联，故不确认其证据效力。其他证据与赔偿数额的认定有关，故确认其证据效力。 4.关于用以证明两原告诉讼目及用户认为预装软件不可卸载不合理、用户很少使用预装软件、OPPO手机恶意捆绑预装软件被提起消费者维权诉讼的（2019）深证字第21013号公证书、《深圳市消费者委员会智能手机预置应用软件评议》、新闻截图和裁判文书等证据，两原告对其关联性不认可。本院经审查认为该组证据与本案无关联，故不确认其证据效力。 5.关于用以证明预装软件类型及两原告预设软件不符合规定的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）及解读，两原告对其关联性不认可。本院经审查认为，该组证据与对预装软件的合法性认定有关，故确认其证据效力。 6.关于用以证明两原告限制用户刷机行为违反Android开源性的Android开源项目简介，两原告对其关联性不予认可。本院认为，该证据与刷机的基本原理有关，故确认其证据效力。 三、关于掌星公司提交的证据，登先公司对真实性、合法性、关联性均无异议，OPPO公司、讯怡公司认为： 1.关于用以证明登先公司为线刷宝网站所有权人及实际经营者和管理者，且于2014年已登记线刷宝软件著作权的域名信息备案管理系统、线刷宝网页介绍、登先公司查询页等证据，两原告对其关联性不予认可。本院经审查认为该组证据与被控竞争行为实施主体的认定有关，故确认其证据效力。 2.关于用以证明登先公司与掌星公司间存在项目合作，且通过线刷宝收益支付技术转让费的项目转让合作协议书、项目接收和验收书等证据，两原告对其关联性不认可。本院经审查认为，该组证据与掌星公司、登先公司责任的认定有关，故确认其证据效力，但其证明力将结合事实和其他证据予以综合认定。 3.关于用以证明线刷宝收益的微信账户信息、微信商户结算记录、对账单等证据，两原告对其关联性不认可。本院经审查认为该组证据与赔偿数额的确定有一定关联，故确认其证据效力。 4.关于用以证明OPPO手机软件知名度不高，且预装不符合规定而被起诉的《暂行规定》、新闻截图、手机阅读软件排行、手机浏览器排行等证据，两原告对其关联性不予认可。本院经审查认为，《暂行规定》与本案具有关联性，故确认其证据效力；其他证据不符合法律规定的证据形式，故不确认其证据效力。 5.关于用以证明掌星公司为国家高新技术企业，是国内领先的软件技术服务提供商，是政府重点培育扶持的高科技民营企业的高新技术企业证书、软件企业证书、就业及纳税情况，两原告对其关联性不予认可。本院经审查认为，该组证据与本案无关联，故不确认其证据效力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案OPPO手机基本情况 （一）涉案OPPO手机相关权利人 编号为02-8489-160510的进网许可证载明：OPPOR9m设备型号的移动电话机的生产企业系广东欧泊移动通信有限公司（以下简称欧珀公司），发证日期为2016年2月22日，有效期至2019年2月22日。 编号为02-8489-163412的进网许可证载明：OPPOR9s设备型号的移动电话机的生产企业系欧珀公司，发证日期为2016年9月21日，有效期至2019年9月21日。 编号为02-8489-164061的进网许可证载明：OPPOR9sk设备型号的移动电话机的生产企业系欧珀公司，发证日期为2016年11月10日，有效期至2019年11月10日。 编号为02-8489-161130的进网许可证载明：OPPOA37m设备型号的移动电话机的生产企业系欧珀公司，发证日期为2016年4月6日，有效期至2019年4月6日。 编号为02-8489-163716进网许可证载明：OPPOA57设备型号的移动电话机的生产企业系OPPO公司，发证日期为2016年10月19日，有效期至2019年10月19日，备注载明于2018年8月29日换证，生产企业名称由欧珀公司变更为OPPO公司。 广东欧珀移动通信有限公司于2018年3月30日名称变更为OPPO公司。国家版权局软著登字第2764272号《计算机软件著作权登记证书》载明：软件名称：欧珀智能手机通用操作软件V3.0；著作权人：OPPO广东移动通信有限公司；开发完成日期：2018年3月30日；首次发表日期：2018年4月15日；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2018SR435177。证书落款日期为2018年6月11日。 国家版权局软著登字第2939659号“计算机软件著作权登记证书”载明：软件名称：欧珀智能手机通用操作软件V4.0；著作权人：OPPO广东移动通信有限公司；开发完成日期：2018年7月10日；首次发表日期：2018年7月17日；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2018SR610564。证书落款日期为2018年8月2日。 国家版权局软著登字第3117318号“计算机软件著作权登记证书”载明：软件名称：欧珀智能手机通用操作软件V5.0；著作权人：OPPO广东移动通信有限公司；开发完成日期：2018年8月6日；首次发表日期：2018年8月30日；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2018SR788223。证书落款日期为2018年9月28日。 国家版权局软著登字第3190956号“计算机软件著作权登记证书”载明：软件名称：欧珀智能手机通用操作软件V6.0；著作权人：OPPO广东移动通信有限公司；开发完成日期：2018年9月7日；首次发表日期：2018年9月10日；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2018SR861861。证书落款日期为2018年10月29日。 2018年5月30日，讯怡公司获得《增值电信业务经营许可证》（编号：粤B2-20140205），获许按照经营许可证（正文和附件）载明的内容经营增值电信业务，有效期至2019年7月28日。该许可证附页显示其网络文化经营范围包括网站域名××等，有效期至2020年5月9日。该许可证于2014至2016年度均年检合格。 经查询，网站××的主办单位是讯怡公司。 （二）涉案OPPO手机预装软件 OPPO公司在www.coloros.com上公布了手机机型和对应操作系统版本的预装应用软件情况，并且分为官方内置应用和第三方内置应用，其中第三方内置应用均提示为可卸载，官方内置应用中不可卸载的主要包括：软件商店、游戏空间、智能扫一扫、手机搬家等；可卸载的应用主要包括OPPO社区、游戏中心、OPPO小游戏等。 2019年1月28日，深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处）出具（2019）深证字第21652号公证书载明，在公证人员监督下，登先公司代理人对经公证购买的OPPOA1手机的预置应用进行了查看，其不可卸载的应用包括：游戏中心、阅读等；可以进行删除的应用包括：如优酷等第三方应用程序、如天气等官方应用程序。 2019年1月30日，深圳公证处出具（2019）深证字第21894号公证书载明，在公证人员监督下，登先公司代理人对经公证购买的OPPOA7X手机的预置应用进行了查看，其不可卸载的应用包括：书城、游戏空间、游戏中心、智能扫一扫等；可以进行删除的应用包括：如腾讯视频等第三方应用程序、如OPPO小游戏等官方应用程序。 （三）涉案OPPO手机预置软件商业模式 OPPO公司与百度、淘宝、优酷等公司（均为甲方）公司签订《OPPO手机应用预装服务合作协议》，约定OPPO公司通过OPPO手机平台对甲方的应用进行预装服务，平台类型为自主生产或销售的手机设备预装平台，合作模式为以乙方统计的出货装机量作为结算依据。 讯怡公司（甲方）与深圳市一锋科技有限公司（乙方）签订《游戏推广合作协议》约定，甲方以OPPO游戏中心对乙方依法拥有并核发运营的游戏类应用产品。 OPPO公司以手机自用应用软件（包含OPPO软件商店、OPPO浏览器、主体商店、游戏中心、音乐、视频、阅读等）为媒介平台，为广告商提供应用分发、信息流广告、品牌广告等服务，帮助广告商实现目标用户的触达，并获取收益。 根据艾瑞咨询出具的《移动APP指数》显示：Oppo浏览器APP在2018年9月装机量22527万台，浏览器排行榜第一位；Oppo软件商店APP在2018年9月装机量15097万台，应用商店排行榜第三位；oppo游戏中心APP在2018年9月装机量10751万台，游戏商店排行榜第二位。 二、被诉侵权事实 （一）线刷宝网站的基本情况 登先公司是线刷宝网站（网站首页网址：××）的主办单位。该网站为用户提供多种品牌不同类型刷机包，在热门品牌栏目中包括OPPO、SAMSUNG等手机品牌。 《线刷宝用户协议》载明，本协议是用户与登先公司关于“线刷宝”软件产品的法律协议，本软件产品之著作权及其它知识产权等相关权利或利益皆为登先公司所有。 2016年9月27日，掌星公司经核准取得注册号226008286（第35类）“线刷宝”文字注册商标，商品范围：为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；为推销优化搜索引擎等。同日，掌星公司经核准取得注册号22600755（第9类）“线刷宝”文字注册商标，商品范围：智能手机用壳；智能手机；音频视频接收器；可下载的计算机应用软件等等。 掌星公司（转让方、甲方）与登先公司（受让方、乙方）间的《项目转让合作协议书》（以下简称《协议书》）约定：甲方将其合法拥有的“网上支付交易系统、APP导航软件”项目所有权转让给乙方，转让内容包括但不限于该类软件的支付结算功能、数据管理系统、技术资料及该类软件所形成的全部业务资源、商业秘密，并提供软件技术项目相关的售后服务。 （二）线刷宝网站中涉案手机ROM的相关情况 线刷宝网站中“刷机包下载”中“OPPO148款机型”栏目中显示，涉案OPPOR9m刷机ROM包数量为19，下载量为82604；涉案OPPOR9sk刷机ROM包为数量17，下载量为70749；涉案OPPOA37m：刷机ROM包数量为11，下载量为85018，售价为10.8元；涉案OPPOA57刷机ROM包数量为5，下载量为74542；涉案OPPOR9S刷机ROM包数量为10，下载量为72653。点击查看OPPOR9m机型中的刷机包，其下列明“极简ROM”“新年专题”“解屏幕锁/账户锁”“ROOT定制版”四个类型，其中“极简ROM”分类栏目下两种版本的“极简ROM”价格显示为10.8元；下拉表中版本号R9m_11A.41_170713.显示为免费，下载次数为501次，137人刷机成功；其中“精美完美实用”（版本号R9m_11A.28_160805）未显示价格，其下载次数为95882次，15980人刷机成功；其中“首选无卡顿省电”（版本号R9m_11A.38_161117.1）未显示价格，其下载次数为90059次，17325人刷机成功。点击查看OPPOR9S机型中的刷机包，其下列明“极简ROM”“新年专题”“ROOT/Xposed功…”（部分字段未显示）“解屏幕锁/账户锁”四个类型，其中“ROOT/Xposed功…”分类栏目下的“清新简约深度优化”版价格显示为12.8元；其中“省电最新安全”（版本号R9S_11_A.22_170603）显示为免费，下载次数为53458次,12873人刷机成功；其中“安全首选省电”（版本号R9s_11_A.18_170112）未显示价格，下载次数为49794次,10851人刷机成功。点击查看OPPOR9sk机型中的刷机包，其下列明“极简ROM”“新年专题”“ROOT/Xposed功…”（部分字段未显示）“解屏幕锁/账户锁”四个类型，其中“ROOT/Xposed功…”分类栏目下的“清新简约深度优化”版价格显示为12.8元；其中“低热精美实用”（版本号R9sk_11_A.18_170112）显示为免费，下载次数为26971次,5753人刷机成功；其中“全局优化完美稳定”（版本号R9sk_11_A.22_170603未显示价格，下载次数为26503次,6262人刷机成功。点击查看OPPOA37m机型中的刷机包，其下列明“极简ROM”“新年专题”“解屏幕锁/账户锁”“ROOT定制版”四个类型，其中“极简ROM”分类栏目下两种版本的“极简ROM”价格显示为10.8元；下拉表中版本号“高端体验省电推荐…”（版本号A37m_11_A.11_170728）显示为免费，下载次数为65922次，16555人刷机成功；其中“稳定低热官方…”（版本号A37m_11_A.19_170607）未显示价格，其下载次数为63938次，16659人刷机成功。点击查看OPPOA57机型中的刷机包，其下列“极简ROM”“新年专题”“解屏幕锁/账户锁”三个类型，其中“极简ROM”分类栏目下“省流量清新简约安全稳定”价格显示为10.8元；下拉表中“官方省电最新”（版本号A57_11_A.21_170902）显示为免费，下载次数为140053次，47065人刷机成功。 （三）关于被控侵权的刷机服务相应过程 根据（2018）浙杭钱证内字第17628号公证书记载，OPPO公司通过线刷宝网站购买了六款刷机包，共支付48.6元，通过解压得到刷机包文件夹。 OPPO公司的委托代理人在杭州市体育场路365号商店和369号商店间的“OPPO”商店以总价7996元购得四台手机，包装信息分别显示为“A73全网通版黑32GB｜4GB”（以下简称A73手机）、“A77全网通版金32GB｜4GB”、“R15梦境版全网通版梦境红128GB｜6GB”、“R15全网通版雪盈白128GB｜6GB”。 OPPO公司委托代理人在公证人员和某人员的监督下对A73手机进行了如下刷机操作：在对公证处电脑进行清洁性检查、联网检查和时间校验后，OPPO公司代理人从刷机包文件夹中选择一款刷机包进行安装，显示“解析刷机包、下载刷机方案并自动安装驱动”、“安装刷机驱动成功，请按第2步操作，进入刷机模式”等过程。 OPPO公司代理人在监督下对A73手机进行拆封并开机，在进行基本设置和查看后，进行了公证处无线网络连接，并对手机主页对手机应用进行查看后，对手机进行关机。 操作计算机，在“安装刷机驱动成功，请按第2步操作，进入刷机模式”旁点击“点击重试”，显示“正在搜索设备，请稍后…”，连接手机至电脑并根据“线刷宝”应用页面的提示按住手机相关按键，“线刷宝”应用页面显示“正在刷机”，然后显示“恭喜你刷机成功啦！”；因第一次刷机后手机无响应，OPPO公司代理人按照前述操作选择刷机包文件夹中另一刷机包进行了刷机操作，屏幕显示“恭喜你刷机成功啦！” 将手机数据线与电脑断开，开机后根据提示进行相关操作并连接公证处无线网络，查看手机页面对手机应用进行查看后，关闭手机。 另三款手机未能刷机成功。 （四）刷机前后比对情况 刷机后，原操作系统中原有的OPPO官方应用软件商店、游戏中心、书城、OPPO社区等应用与第三方合作内置的UC浏览器、微博、百度地图、优酷、腾讯视频、WPSOffice、WPS邮箱、手机淘宝、美团、58同城、去哪儿旅游等应用不再存在；系统中增加了“应用市场”等应用程序，程序信息显示“应用市场”的开发者为上海移卓网络科技有限公司（以下简称为移卓公司） （五）线刷宝网站收益情况 根据线刷宝网站显示，收款方为掌星公司；登先公司、掌星公司均在庭审中认可掌星公司为线刷宝收款方。 掌星公司（甲方）与登先公司（乙方）的《协议书》约定，乙方以其合法拥有并由乙方实际经营、管理的线刷宝平台两年内的收入作为技术转让费向甲方进行偿还；在甲方完成软件技术交割后，乙方应将线刷宝平台的收款页面绑定为甲乙双方共管的账户信息，确保该平台用户在完成支付操作时划转至甲方的指定收款账户。 依据财富通支付科技有限公司出具的商户结算记录可知，2017年11月2日2018年11月30日，掌星公司微信（商户号：1487805432）入账金额为2245991.19元。 三、其他事实 （一）关于手机中基础功能性软件的规定 工业和信息化部信管（2016）407号通知印发的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》第五条规定，提供移动智能终端预置软件（以下简称预置软件）的生产企业和互联网信息服务提供者应自觉维护行业公平竞争，依法维护用户的知情权和选择权，不得实施破坏市场竞争秩序、侵犯用户合法权益的行为；第七条规定，生产企业和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载，除基本功能软件之外的移动智能终端应用软件可由用户方便卸载，且在不影响移动智能终端安全使用的情况下，附属于该软件的资源文件、配置文件和用户数据文件等也应能够被方便卸载。“基本功能软件”是指保障移动智能终端硬件和操作系统正常运行的应用软件，主要包括操作系统基本组件、保证智能终端硬件正常运行的应用、基本通信应用、应用软件下载通道等。终端中预置的实现同一功能的基本功能软件，至多有一个可设置为不可卸载。 （二）关于“售后帮”网站基本情况 “售后帮”网站（××），主办单位为掌星公司，其“关于我们”页面显示：该网站是一个手机刷机技术与ROM资源整合平台，主要具有以下功能：ROM下载、ROM云定制（供用户在线定制ROM，推广ROM还可以获得收益！）、ROM大师、刷机工具-忧刷、售后O2O、秒赚宝。售后帮用户通过推广APP可在售后帮获得收入，具体而言：将推广应用内置到刷机包后，手机用户的手机使用该刷机包刷机，应用即可安装到手机用户的手机上，手机用户在插上SIM卡的情况下，使用这些应用并满足激活规则的要求即可激活应用，售后帮就会将积分收益计算至售后帮用户的账号中；或通过推广获取收入，即在售后帮定制ROM并将手机应用内置在定制的ROM中后，当手机用户的手机使用该定制的ROM刷机并激活里面的应用后，即可获取收入。售后帮通过默认添加在刷机ROM中的“安狗狗管家”组件对用户使用售后帮ROM刷机后数据（包括机型数据、推广应用、应用激活等）进行统计并计算应用推广收入。 售后帮网站首页中载有“独家精准流量福利-线刷宝旗下好机友维修平台5000万+精准流量，新人入驻独享100万+专属客流扶持”等宣传语。2018年10月12日，售后帮网站向其用户发布“【新机型开放公告】OPPO新机型开放与vivo全系列机型优化”官方公告，载明“技术团队对OPPO与VIVO机型进行了优化与测试，打造了一批出货激活好、体验上佳的机型，为了您的收益能步步高升，强烈建议大家及时更换并大力推广！”，并附全新开放机型，包括OPPOR15、OPPOA83t、OPPOA1等。 在该网站的“售后O2O”栏目中载明“申请入驻手机售后O2O,提升客流100%，提升收益200%”等宣传语，并提示“加入后可获得线刷宝客户端和官网展示，从而获得较大日曝光量”。 （三）“刷机”技术的相关背景情况 “刷机”可以通俗地理解为手机重装系统，指的是通过一定的方法更改手机操作系统，从而实现系统复原或更换、更改语言字体铃声等个性化设置、获得更高权限、更改相应功能等目的。“刷机”行为的进行主体一般是手机维修商、二手机销售商及一些试图为自己打造定制操作系统的技术“发烧友”。手机生产厂商早期并未限制非授权刷机，用户可以自行安装系统，但出于保证自己的原生APP不被卸载、用户数据安全等角度考虑，手机厂商后来对刷机进行了限制。安卓手机常见的限制方法为设置Bootloader锁等（Bootloader即启动引导程序，在操作系统内核运行之前运行，用以初始化软硬件环境），以禁止用户用第三方镜像启动手机，从而禁止用户对系统进行更改或刷入自定义的操作系统，但在手机中刷入官方ROM并未被禁止。 刷机的目的之一是获得“root权限”。Root用户是存在于UNIX系统和类UNIX系统的“超级管理员”，具有操作系统的最高权限，可以对系统进行任何更改。从保护手机操作系统的稳定性和安全性、防止用户随意删除预置应用及功能、维持其流量“生态圈”等角度出发，手机厂商通常只在工程机中开放root权限以便调试，对普通用户并不提供root权限的解锁。Root权限的破解在带来系统更改权的同时，也不可避免的导致一定的风险：例如，在未开放root权限的手机操作系统中，应用程序通常在沙盒（sandbox，又称沙箱，作为一种安全机制可以为运行中的程序提供隔离环境，限制程序可使用的内存等资源，沙盒中的所有改动对操作系统不会造成损失）里运行，从而防止应用程序在未授权的情况下获取其他应用的私有数据，从而保障手机操作系统的安全稳定性，但通过系统漏洞获取root权限或通过刷机获取root权限后，拥有root权限的应用就开启了自由操作模式，可以在不被授权的情况下读取联系人、短信息、其他应用（如微信）数据等等内容，带来一定的信息、隐私安全隐患；再例如，安卓手机操作系统一般会定期推送系统更新，以改进系统功能、修复系统安全漏洞等，但刷机获得root权限后，系统更新功能通常会失效，大多手机厂商也拒绝对已刷机的手机提供保修服务，刷机的用户可能相应失去官方的更新、保修服务；此外，用户刷机获得root权限、对系统更改后可能造成系统稳定性的破坏、甚至导致手机死机、黑屏、“变砖”等故障。 另查明，2017年11月7日，中国互联网协会正式对外发布了《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》（以下简称《公约》），腾讯、华为、阿里、小米、百度、vivo、联想、360、天翼空间、魅族、安智、搜狗、应用汇、金立、酷派、oppo等国内首批16家成员单位进行了签署了《公约》。该公约从用户权益保障、公平竞争等方面对移动智能终端应用软件分发市场的竞争行为提供倡议性指导。 本院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点为：一、被诉行为是否构成不正当竞争；二、若被诉行为构成侵权，两被告的行为是否属于共同侵权；三、本案民事责任的确定。 一、被诉行为是否构成不正当竞争 本院认为，本案两原告以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的一般条款指控两被告构成不正当竞争行为。根据当前的司法实践，适用第二条需同时满足以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确因违反诚信信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。因此，判断被诉行为是否构成不正当竞争，可从原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益、被诉行为是否具有不正当性、双方当事人是否属于竞争关系以及被诉行为是否给原告造成损害四个方面综合予以分析。 从本案查明的事实来看，被诉行为表现为登先公司通过线刷宝网站提供线刷宝软件、ROM包、刷机服务为OPPO手机用户进行刷机并收取相应费用。虽然最终刷机行为是OPPO手机用户实施，但实现OPPO手机操作系统重装是线刷宝软件的最主要功能，亦是由登先公司提供相应技术支持和保障。登先公司针对OPPO手机不同机型提供线刷宝刷机软件，其作为手机软件经营者，对于可能对两原告经营利益所造成的损害显然明确知晓；登先公司不仅针对上百款OPPO手机可以实现刷机功能进行大肆宣传，用以吸引用户下载使用，而且以收费的方式直接获取利益。因此，登先公司已不仅仅是线刷宝软件及刷机服务的提供者，更是利用手机用户作为刷机的载体，实现刷机的直接行为主体。换言之，登先公司与针对OPPO手机进行案涉刷机的行为建立了直接联系，自然应由登先公司对此承担法律责任。 （一）两原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益 OPPO公司、讯怡公司认为其依赖自主研发的OPPO品牌手机硬件及定制化的操作系统软件ColorOS形成上亿级规模的用户群体，并借此获得海量用户流量，使自身成为典型的移动互联网流量入口，形成“应用分发服务”商业模式，故其对该等流量带来的收益享有合法权益；登先公司、掌星公司认为，OPPO公司诉请保护的权利并非法律所保护的正当利益，该种捆绑销售商业模式虽是大多数手机厂商惯用的营利模式，但该商业模式是建立在损害用户选择权和知情权基础上的，并不是社会大众所认可的营利模式，且手机用户在购买手机后即成为所有权人，故两原告对手机无权主张相关权益。 本院认为，反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营行为获得的合法权益应受反不正当竞争法保护。流量底层化市场背景下，将众多基于终端的特色业务和服务整合起来，实现入口的平台化，形成一条完整的“终端+通道+应用”的移动互联网产业链，为用户提供多样化的产品和服务，满足用户的多元化需求的商业模式，能够助推增值业务的发展，扩大用户规模，增强用户的黏性，并通过将用户优势转换成流量优势，能够为经营者获得商业竞争优势，该种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定；且随着智能手机行业多年发展和竞争，单纯靠硬件销售获得收益的经营方式难以为继，应用分发的商业模式已成为硬件客户端普遍的商业模式。 诚然，商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营性竞争行为获得的竞争优势和商业利益应受反不正当竞争法保护。本案中，OPPO公司基于其用户对手机的使用所形成的流量优势和移动互联网入口优势，通过在手机操作系统中预装自主研发或第三方合作应用APP、运营的各类APP的广告资源、与游戏运营商联合运营游戏等应用分发模式提供增值服务，获取收益的商业模式，是其经营收入的重要途径。该种商业模式的基础是其手机软硬件的贡献以及用户的市场认可，需要手机生产商投入大量成本和资源，研发用户体验度高、适配性好的硬件和操作系统软件，进行大规模市场拓展和宣传，并提供良好的售后支持和维护才能获得，作为手机生厂商应享有其后续流量变现的权益。故OPPO公司通过应用软件分发服务的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，应当受到反不正当竞争法的保护。同时，根据在案证据显示，讯怡公司是该种增值服务的实际运营者，故其亦享有相关权益。 （二）被诉行为是否具有正当性 OPPO公司、讯怡公司认为，登先公司、掌星公司在线刷宝网站上提供OPPO手机刷机包供用户下载使用，并对操作系统ROM包进行破解和修改的行为，实质是替换手机原有的操作系统，破坏了两原告流量产生基础，将厂商原本可以获得的手机用户流量劫持到自身公司所用，削弱了两原告的商业竞争优势，该行为具有不正当性。登先公司、掌星公司认为，作为手机的所有权人，用户在手机出现故障后，有权通过任何第三方刷机工具自由卸载预装软件，刷机行为系手机用户的自主选择，刷机行业符合用户需求；手机预装软件类似搭售行为，商家有义务将搭售的产品告知消费者，同时不应该强行要求消费者接受搭售产品，故其提供刷机包的行为正当。 本院认为，根据反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。判断一项行为是否具有正当性，应坚持从自由和公平原则出发，结合行为的目的、手段、后果等因素对其性质予以分析，并综合运用“商业道德”、“竞争秩序”、“利益平衡”等基本标准来检验并进行综合评判。 1、对案涉刷机行为目的、手段、后果等因素的综合分析 如前所述，刷机即为手机系统重装，是指通过Recovery、fastboot等软件或其他方法，更改或替换手机中原操作系统的行为。手机操作系统，是凝聚厂商劳动力和智力结晶的成果。手机的硬件不同，要求手机厂商基于安卓系统进行定制开发，包括以安卓系统底层根据每个不同的机型开发不同的适配驱动、公共工具、界面框架设计、系统软件（基础APP），从而获得相应的手机操作系统（ROM包），包含boot、system、userdata文件等。OPPO的官方ROM包就是包含了以上文件并进行一定技术保护（加密）的文件包。刷机作为一种技术手段，在为手机用户解决手机卡顿、死机、系统崩溃、花屏、定屏、无法开机等故障、为用户定制专属操作界面具有积极作用，手机厂商应当对刷机行为保持一定的容忍。但应通过正当合法的方式进行。换言之，刷机服务提供商应当以公开、公用的系统为基础，通过技术创新、智力创造独立开发出符合用户需求、能够吸引手机用户的手机操作系统。通过对他人具有智力成果和技术保护的操作系统进行破解、删除、修改而实施的刷机行为，已超出技术中立范畴。 就本案而言，首先，从行为的方式和手段来看,两被告在本院责令其提供线刷宝软件实现刷机时采用的技术手段、方案并予以说明后，至今既未提交相应材料也未作出合理解释。而根据两原告提供的材料显示，线刷宝刷机包破解OPPO官方软件包和刷机过程主要包括：1.使用OPPO刷机工具获取解密密码，将加密数据还原成二进制数据；2.将解密数据和还原后的数据组合写入手机中；3.以如上同样的方法对系统文件结构层解密加密数据，组合后写入OPPO手机；4.解密数据后提取出system分区数据，保存为文件挂载在Linux电脑上，删除OPPO自带应用，植入第三方软件和广告，打包成文件，写入OPPO手机。鉴于两被告拒不提供其技术手段和说明，综合本案情况分析，两原告提供的技术说明具有一定的合理性，本院予以采纳。 其次，从行为目的来看，根据已查明的事实，登先公司将两原告上百种机型对应的手机操作系统ROM安装包直接复制到自己的网站供用户下载使用，并宣称“经过我们技术团队努力开发，率先完成市面热门OPPO机型的破解”；同时，登先公司还将第三方应用内置到刷机后的ROM中以赚取收益。可见，登先公司对自身提供的刷机服务，主观上具有破解他人手机应用系统、删除相关应用并装载己方应用程序的故意，客观上导致OPPO公司各类型手机的操作系统被替换和修改，登先公司的行为不仅是一种牟利性的商业行为，更具有明显的指向性和针对性。 最后，从行为结果来看，案涉刷机使用的操作系统并非登先公司根据安卓底层开源代码、结合OPPO手机软硬件的需求独立开发而成，而是直接对两原告各种类型机型对应的手机操作系统ROM包进行破解、修改和添加后直接复制到自己网站上供用户下载使用，这种采取直接删改或修改原厂系统文件的刷机行为，势必会破坏原操作系统的完整性，可能导致系统的适配性减损、后续无法升级优化，影响用户体验；且案涉刷机行为获取ROOT权限后，可能导致操作系统控制权遭到破坏，使得相应手机用户个人数据处于不安全状态，最终损害手机厂商和用户的合法权益。 2、关于案涉刷机行为是否违反商业道德 商业道德不同于日常生活道德，也不同于职业道德，它指向的是商业活动中实际的或者客观的做法或惯例，按照商业社会或者市场竞争的伦理标准进行界定或衡量，需要对商业惯例本身的合法性、合理性进行评价。 反不正当竞争法所要求的商业道德是指特定商业领域中市场交易参与者所普遍认知和接受的行为标准。在商业领域，相关行业自律组织会通过总结该领域内竞争现象并结合竞争需求和行业特点形成自律公约等方式，规定本行业的行为准则，以保护竞争秩序，规范成员的竞争行为。2013年，最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司不当正竞争纠纷案中指出：“相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其他行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”可见，行业内公认的行为标准和商业道德往往在这些公约中得到普遍反映，系共同达成的行业共识，应作为认定公认商业道德和行业惯常行为标准的重要参考依据。 本案中，2017年中国互联网协会发布的《公约》适用于中国互联网协会会员单位，也提出了其他互联网信息服务提供者、相关组织和个人积极遵守的倡议。《公约》第十八条规定，在下载、安装、升级、使用、卸载应用软件时，不得实施以下行为：通过非法刷机行为干扰或阻碍其他应用软件分发服务；通过非法刷机行为擅自使用其他应用软件分发服务的名称、图标、外观设计等，造成混淆，误导或欺骗用户；通过非法刷机行为修改移动智能终端操作系统；参与、支持、帮助有关主体进行非法刷机行为,谋取不当利益。上述规定针对的是通过非法刷机干扰、阻碍他人正当应用软件服务或修改手机操作系统的行为，即禁止“非法刷机”已成为手机行业所普遍认知和接受的行为标准和行业惯例。该公约是互联网从业人员在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，符合互联网行业的竞争环境和特点。一方面与当前互联网技术发展和手机系统迭代更新的要求相一致，另一方面也在一定程度上预防技术的滥用，有利于维护公平有序的互联网竞争秩序。基于其合理性，本院对该公约反映的行业意愿和行业导向予以尊重。本案中，如前所述，登先公司提供的刷机服务行为具有不正当性，属于非法刷机，不仅违反了上述《公约》十八条所规定的商业伦理，更直接干扰了两原告的商业模式，实质性替代了两原告基于OPPO手机操作系统所带来的竞争优势和商业利益，扰乱了公平竞争市场秩序；既违反了诚实信用原则，也违背了手机行业所公认的商业道德。 3、关于案涉刷机行为是否干扰竞争秩序 市场竞争是动态的交易机会的争夺，天然具有“损人利己”或“创造性破坏”的属性，参与竞争的主体在增加自身的交易机会、增强自身竞争优势的同时，造成的后果是掠取、减少他人的市场份额、破坏竞争对手利益，甚至对他人利益造成损害。市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。破坏既有的竞争优势原则上属于竞争自由的范畴，但正当的市场竞争不应当是不劳而获。不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为，属于不正当行为。 本案中，登先公司作为专门提供刷机和相关服务的公司，其商业模式具有寄生性，其吸引用户的主要方式之一是通过特定OPPO手机用户群体注意力引流，其用户数量、规模、市场占有率的发展和扩大是建立在手机厂商持续性、高成本投入而获得的用户资源的基础上的，一定程度上属于“搭便车”的行为。登先公司修改、删除、替换原操作系统中的应用软件，并在刷机包中内置其他应用软件的行为，切断了手机厂商和用户的联系，对两原告的商业模式造成不利影响，进而损害了两原告基于其合法商业模式带来的竞争优势和合法利益，并在此过程中实质性替代两原告谋取了不当利益。故登先公司的行为不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取利益，攫取了原本属于两原告的商业机会，从而获取竞争优势和商业利益，不应当认定为符合市场秩序的竞争行为。再者，从竞争结果的指引性来看，只有当经营者通过提供更高质量的商品或服务、更佳的交易条件等手段来吸引消费者，获取交易机会，拓展交易范围，提升自身营销业绩时，其竞争行为才是符合竞争规律、有利于经济社会良性运行与协调发展、积极进取性的竞争。但本案中，登先公司的商业模式与OPPO公司具有同质性，本身未能提供更好的服务或者更佳的交易条件，这样的竞争行为难谓有益于市场经济的发展。 4、关于案涉刷机行为是否符合利益平衡原则 本院认为，“利益平衡”原则理应成为评价竞争行为是否具有正当性的重要参考因素之一。经营者、竞争者和消费者三方的利益平衡应可三个方面综合考虑：一要考虑原告是否对主张的利益付出劳动，经营者提供的产品或服务是否满足消费者需求；二应考虑保护与不保护原告主张的利益，给原告和被告分别带来利益或损失相比，哪个更大、价值更高,对消费者有何益处或害处;三要考虑保护原告主张的利益是促进创新还是妨碍创新。本案中，两被告认为刷机行为能够保障消费者的知情权和选择权，是有益于消费者利益的行为。对此，本院认为，首先，手机的知情权和选择权主要应当体现在用户购买手机时。OPPO公司通过官网公示的告知形式对预置的应用软件和删除方式进行了说明，已经保障了的用户知情权、选择权。两被告虽主张OPPO手机内置应用不符合法律规定，但其取证时未使用“系统设置-删除应用”等常见的卸载方式。经核实，该种删除方式能够删除预置软件，两被告的指控与事实不符。退一步讲，即使OPPO手机提供应用的方式不符合规定且无法删除，该不合规行为应当由消费者协会或有关监管部门对其进行规制，并不能成为两被告实施不当行为的理由。其次，互联网信息共享也带来极大的信息安全挑战。个人数据和信息难以通过占有来控制和保护，信息安全应当是消费者利益判断的一项重要因素。相较之下，手机硬件生产商尤其是品牌手机商针对相应硬件开发的手机操作系统，在对手机用户隐私、个人数据的保护上，均具有更高的安全性标准，监管部门亦能够通过对手机厂商准入资质的限制、操作系统风险的评估等方式针对硬件提供商收集、使用、保护数据的行为加强监管力度，从而更加有效地保护消费者权益。而非法刷机服务，会阻断硬件提供商和用户的联系，更产生其他内置应用软件提供主体获取个人数据进行二次开发或利用，却无法得到监管和控制等风险。如果包含个人隐私的数据被他人任意使用，不仅会损害消费者的合法权益，使得个人数据始终处于一种不确定的潜在危险状态，更可能危害整个网络数据安全，最终损害互联网行业的健康有序发展。同时，如果允许案涉刷机行为的存在，手机硬件生产商在商业模式遭受破坏情况下，进而导致手机行业当前的经营模式难以维系，受损的终将是手机产业。相应的，手机硬件商势必会调整商业模式，通过提高手机硬件价格或提供收费软件服务等方式来获取商业利益，则最终实际损害的是普通消费者利益。最后，两原告已通过线上、线下等方式提供官方刷机通道，可以满足OPPO用户对刷机的需求。因用户自己通过官方渠道刷机后，安装的仍然是两原告官方ROM包，不仅可以确保系统的安全性和稳定性，而且可以确保用户持续获得操作系统升级、补丁、应用更新等服务。 综上所述，案涉刷机行为在行为手段上替换了涉案OPPO手机原生系统和应用，在行为目的上具有相应刷机和牟利的故意，在结果上最终损害了手机厂商和用户的合法权益，且违背了公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序，应认定具有不正当性。 （三）两原告与两被告之间是否存在竞争关系 OPPO公司、讯怡公司认为，两被告与其商业模式、企业定位、用户群体均一致，故在移动互联网流量领域是直接竞争关系。登先公司、掌星公司认为“线刷宝”软件则主要服务于手机销售后的二手机市场，目标客户为二手机回收、维修店，以及极少数手机发烧友，主要提供的是刷机服务，OPPO公司是手机品牌商，主要从事于手机开发和制造，服务于一手手机市场，目标客户为需要购买新手机的消费者，双方服务不同市场，针对不同的客户群体，无竞争关系。 本院认为，随着经济发展和商业模式的创新，服务分工日益多元化，互联网环境下的行业边界渐趋模糊，对于竞争关系的认定不应囿于同行业间关系，而应从经营者具体实施的经营行为予以考量。反不正当竞争法的立法目的是规制市场主体参与市场竞争的行为，互联网环境中竞争的本质是对经营资源、商业机会和“注意力”的争夺，即使双方的经营模式存在不同，只要具有相同的用户群体，在经营中争夺相同用户资源或相同用户的注意力、交易机会，就应认定存在竞争关系。市场主体使用不正当手段引流用户资源及其流量的竞争行为应纳入反不正当竞争法规制的范围。 本案中，原被告之间的用户群体均是手机用户尤其是安卓系统的手机用户，具有重叠性，经营模式上均有通过应用分发服务获取利益的方式，具有同质性，故原被告双方在移动互联网用户流量领域和内容服务领域高度重合；两被告作为提供刷机服务的公司，主要是通过手机品牌和类型吸引用户，该种针对性的用户引流方式事实上扩大了线刷宝网站的用户资源；故本案当事人之间具有反不正当竞争法规制的竞争关系。两被告的上述抗辩，本院不予支持。 （四）被诉行为是否给两原告造成损害后果 OPPO公司、讯怡公司认为，两被告的不正当竞争行为明显构成了对原告应用软件分发服务商业模式的颠覆性破坏，相当于把原装操作系统互联网入口切断，并移除该入口各项自有或第三方应用，替换成两被告指定的合作应用，对两原告造成了损害。登先公司、掌星公司认为，两原告对于预装软件的收益是通过手机出货量计算的，在手机出售后即已获得利益，故刷机行为不会影响其收益，且手机出售后，所有权归消费者享有，不应认可其基于手机流量、广告、用户信息等产生的衍生收益。 本院经审查认为，两原告通过应用软件分发商业模式的经营积累了应用软件合作商、广告商，获取了较大的商业利益基础，也积累了在互联网行业中的竞争优势。应用软件分发服务变现收益方式对于目前的智能手机厂商的重要性甚至大于手机软硬件销售本身，成为两原告获取市场收益的主要商业模式及核心竞争力。登先公司提供刷机包用于刷机，实质性替换了互联网流量入口，阻断了手机厂商与合作商、广告商的联系，增加了自身服务通道，直接损害了两原告的商业利益。登先公司的行为不仅破坏了两原告的商业模式，削弱了其市场竞争优势，亦损害了两原告的核心竞争力，扰乱了互联网流量入口市场的竞争秩序。故对两被告的该抗辩，本院亦不予支持。 综上所述，本院认为，互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的商业模式正常运行。登先公司作为手机软件经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍同行业竞争者的正常经营活动。但登先公司通过破解两原告手机应用系统、删除相关应用并装载己方应用程序实施非法刷机，该行为客观上损害了本应属于两原告基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了两原告正常的经营活动，具有明显的不正当性，亦给两原告造成了损害。该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。两原告的侵权指控成立，本院予以支持。登先公司、掌星公司的抗辩于法无据，本院不予采信。 需要指出的是，互联网环境下手机厂商、软件经营者之间在竞争过程中确实难免存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应具有一定的限度；彼此的竞争行为应当在法律规定的范围内，必须遵守诚实信用和公认的商业道德，从有利于手机市场的发展、秩序的稳定和消费者利益的维护出发，而非打着“维护消费者利益”的旗号，通过技术手段破坏他人正常的经营活动的方式推进。手机厂商基于其开发的手机操作系统而形成的商业模式及带来的经济利益固然应予以保护，但并不意味手机厂商据此形成一种排他性的垄断性权利，其无权禁止其他软件经营者独立开发手机操作系统并提供刷机服务，更无权限制手机用户的自主选择权和知情权。法律所禁止的是通过不正当手段对手机厂商的操作系统破坏或干扰的非法刷机行为。随着手机市场竞争的发展和手机消费者需求的提高，手机厂商势必会不断改进商业模式和提高服务质量，吸引更多用户，获取更好的商业利益；手机软件经营者通过自身的技术创新给手机用户提供更好的体验和更充分的选择，与手机厂商形成良性竞争来获取经济利益的模式，应当予以肯定和尊重。但经营者在提供应用软件分发服务时，应当充分保障用户的知情权、选择权，以用户体验为参考，在合理范围内依法、合规提供服务。而对于以保护用户知情权、选择权为由，通过破坏其他经营者技术保护措施、合法商业模式的竞争行为，应及时予以制止，依法保护手机厂商的合法权益。形成兼顾手机厂商、软件经营者和消费者三方利益为导向的新型手机市场，才能最终促进手机行业有序发展、增加消费者福利。 二、若被诉行为构成侵权，两被告的行为是否属于共同侵权 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；第九条规定，帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。由此可见，判断是否构成共同侵权，应当从是否具有主观上的意思联络、共同实施了侵权行为、该侵权行为造成了损害后果、侵权行为与损害后果间具有因果关系四个方面逐一进行分析。 （一）主观意识的共同性。共同侵权要求共同侵权行为人主观上具有共同故意或共同过失。本案中，掌星公司作为专门从事刷机业务的公司，知道也应当知道非法刷机是该行业所禁止的。但掌星公司未做任何审查，不仅为登先公司非法刷机提供网上支付系统，而且作为该非法刷机服务获益的直接收款人，为登先公司的刷机行为提供了直接帮助，并对登先公司提供的刷机业务进行宣传推广。这均表明掌星公司不仅对登先公司的非法刷机行为明知、且积极参与并提供帮助，两者在主观上具有共同的意思联络。 （二）侵权行为的协作性。共同侵权要求侵权主体之间存在互相协作，彼此支持，若以各自分担部分行为而相互利用他人之行为，以达目的，亦为共同侵权行为人。从本案查明的事实来看，首先，如前所述，案涉侵权行为所使用的网上支付交易系统软件系掌星公司提供，案涉侵权行为的收益直接由掌星公司收取，且在收取过程中未就其主张的代收身份作以披露或说明。虽然掌星公司提交证据欲证明其将网上交易系统等软件转让给登先公司，收取的费用为软件转让款。但本院经审查认为，掌星公司与登先公司的转让合同指向的软件具体内容不明确，合同标的价值不清晰，且缺乏具体的交付、验收和实际使用的证据相印证；同时，双方以不确定的收益作为转让费之约定，亦违背日常交易规则，故掌星公司与登先公司的软件转让合同是否存在以及是否实际履行存疑。其次，登先公司不仅将案涉网站取名“线刷宝”，而且将刷机软件取名“线刷宝”。商标作为区别商品或服务来源的标识，不当使用容易引起消费者的混淆。掌星公司作为“线刷宝”商标所有权人，未能对登先公司为何使用该商标做出合理解释；其既未对登先公司上述使用商标的行为予以制止，也不能证明双方存在商标许可等合法情形，应承担由此产生的法律后果。最后，掌星公司的“售后帮”网站对登先公司的“线刷宝”网站及“刷机”业务进行了互链推广，以提成方式鼓励用户进行刷机，并推广“线刷宝”网站作为刷机包上传的平台以提升收益，故应认定登先公与掌星公司共同实施了“互链宣传+提成奖励”合作项目，并共同获取利益。综上，本院认为，登先公司与掌星公司之间存在分工合作、互相协作和彼此支持，体现了侵权行为的协作性。 （三）损害结果的同一性。本案中，两原告通过应用软件分发商业模式的经营积累了应用软件合作商、广告商，获取了较大的商业利益，同时积累了在互联网行业中的竞争优势。应用软件分发服务变现收益方式对目前的智能手机厂商而言，重要性甚至大于手机软硬件销售本身，成为两原告获取市场收益的主要商业模式及核心竞争力。两被告提供刷机包用于非法刷机，实质性替换了互联网流量入口，阻断了手机厂商与合作商、广告商的联系，增加了自己服务通道，损害了两原告的商业利益，故两被告的共同侵权行为与损害具有因果关系，损害结果具有同一性。 综上，两被告主观上存在共同故意，客观上通过分工合作，以共同提供刷机工具、共享品牌、共同分享收益等方式共同实施提供非法刷机服务的行为，构成共同侵权。两原告据此指控两被告构成共同侵权于法有据，掌星公司提出的不侵权抗辩，本院不予采信。 三、民事责任的确定 关于停止侵权，《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害。两被告提供非法刷机服务并获利的行为构成不正当竞争，损害了两原告的利益，应承当包括停止侵权等法律责任。故两原告要求登先公司、掌星公司停止侵权，于法有据，本院予以支持。 关于赔偿数额。本案中，OPPO公司、讯怡公司主张根据线刷宝官网中涉案相关机型刷机包的销售量和单价计算销售收入及掌星公司与第三方计算的推广费用作为被告侵权获利作为赔偿依据。经审查，本院认为，首先，掌星公司与案外公司的推广费用与本案无直接关联，无法证明涉案刷机包的实际收入；其次，关于涉案机型刷机包的下载量和价格，以涉案OPPOR9m机型为例，其在官网中显示刷机包数量为19，下载量为82604，但根据两原告提供的证据显示，其R9m_11A.41_170713版本下载次数为501次，R9m_11A.28_160805版本下载次数为95882次，R9m_11A.38_161117.1版本下载次数为17325次，仅该三款的刷机包显示的下载量与其官网显示的下载量有差异，两原告的证据无法明确该款机型刷机包的具体下载量，且根据日常经验，网站中的下载量存在夸大成分，与实际情况往往有一定出入，故涉案五款机型的刷机包在线刷宝中的实际下载量尚无法予以确认；最后，涉案五款机型的刷机包均包含多个版本，从两原告提交的证据看，其中OPPOR9m机型中R9m_11A.41_170713版本的刷机包为免费，OPPOR9S机型中“省电最新安全”（版本号R9S_A.22_170603）为免费；OPPOR9sk机型“低热精美实用”（版本号R9sk_A.18_170112）为免费；OPPOA37m机型“高端体验省电推荐…”（版本号A37m_11_A.11_170728）为免费；OPPOA57机型中“官方省电最新”（版本号A57_11_A.21_170902）为免费。因此，从两原告提交的现有证据尚无法确认涉案刷机包的具体价格。故在下载量和单价均无法明确的情况下，无法确认两被告的具体获利金额，两原告主张按照被告获利为依据确认赔偿数额的诉讼请求，本院不予支持。 因现有证据尚无法证明权利人因被侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的具体情况，即实际损失和侵权获利均难以确定，故本院将根据案件事实综合考虑侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错等酌情予以确定。同时，本院注意到如下事实：1.OPPO手机品牌知名度较高，手机用户基数大，其应用软件分发服务具有较高的市场价值，能给OPPO公司、讯怡公司带来可观的市场收益；2.登先公司、掌星公司以提成的方式鼓励刷机，具有侵权的故意；3.线刷宝网站将OPPO手机进行了热门品牌推荐，并提供148种机型、不同内容的刷机包；4.刷机包中内置应用软件，该种应用软件分发模式与OPPO手机一致，能够获取收益；5.线刷宝官网OPPO机型刷机包的下载量和单价，其中涉案OPPOR9m显示下载量8万左右，部分刷机包价格为10.8元；涉案OPPOR9sk显示下载量为7万左右，部分刷机包价格为12.8元；涉案OPPOA37m显示下载量为8万左右，部分刷机包价格为10.8元；涉案OPPOA57显示下载量为7万左右，部分刷机包价格为10.8元；涉案OPPOR9S显示下载量为万左右，部分价格为12.8元；以上所有机型均包含免费刷机包的情形；6.根据微信支付结算数据，线刷宝网站刷机入账金额超200万；7.OPPO公司、讯怡公司为诉讼采取了多次公证证据保全措施支付了公证费；OPPO公司、讯怡公司为包含本案在内的七个案件委托同一律师，委托律师参加诉讼，需要支付合理维权费用。 综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争案件若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司立即停止不正当竞争行为，即立即在其“线刷宝”等网站停止提供针对OPPO手机涉案机型ROM包及刷机服务； 二、被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司赔偿原告OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计50万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43218元，由原告OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司负担19234元，由被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司负担23984元。财产保全费5000元，由被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司负担。 原告OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长  王江桥 审判员  陈 莹 审判员  叶胜男 二〇一九年十月九日 法官助理卢忆纯 书记员吴登伟