文书内容湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0302民初795号原告：师利平，男，汉族，1976年2月24日出生，住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：李发林，湖北金卫律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代签法律文书。委托诉讼代理人：龙春涛，湖北金卫（十堰）律师事务所实习律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代签法律文书。被告：十堰市有恒置业有限公司。住所地：湖北省十堰市北京北路****楼1-705。法定代表人：解恒标，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁向军，该公司员工。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王梓聪，该公司员工。代理权限：一般代理。被告：湖北天达建筑实业有限公司。住。住所地：湖北省十堰市茅箭区公园路**/div>法定代表人：刘燕子，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国鹏，该公司副总经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：陈建，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。第三人：十堰东城经济开发区管理委员会。住所。住所地：湖北省十堰市茅箭区黑龙江路**div>法定代表人：许波，该委员会主任。委托诉讼代理人：赵群，该委员会主任。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：李勇，该委员会工作人员。代理权限：一般代理。原告师利平诉被告十堰市有恒置业有限公司（下称有恒置业公司）、被告湖北天达建筑实业有限公司（下称天达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月7日作出（2016）鄂0302民初4982号民事判决书。原告师利平、被告天达建筑公司、被告有恒置业公司不服判决向十堰市中级人民法院提起上诉。十堰市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）鄂03民终2268号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）鄂0302民初4982号民事判决书，发回重审。本院重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。经被告天达建筑公司申请，本院依法追加了十堰东城经济开发区管理委员会为第三人。原告师利平的委托诉讼代理人李发林、龙春涛，被告有恒置业公司的委托诉讼代理人袁向军、王梓聪，被告天达建筑公司的委托诉讼代理人刘国鹏、陈建，第三人东城管委会委托诉讼代理人赵群、李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告师利平提出以下诉讼请求：1、判令有恒置业公司和天达建筑公司连带偿还师利平工程款13248558.01元及资金占用费，截止到2016年10月31日，资金占用费为13331300.79元，之后资金占用费按年利率18%计算至付清之日止；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2012年8月13日，有恒置业公司和天达建筑公司签订《工程总承包合同书》，约定由天达建筑公司承建“天津路徐家沟片区重大项目集中安置保障房一标段”。2012年9月20日，天达建筑公司和师利平签订《内部承包协议》，将天津路徐家沟片区重大项目集中安置保障房一标段20#、21#楼建设工程转包给师利平，工期18个月。师利平于2013年1月份开工建设，2014年7月竣工，在约定期限内履行完合同义务。竣工后次月即2014年8月，师利平多次向天达建筑公司提出验收、结算，均被天达建筑公司以本项目建设手续不全无法办理竣工手续为由拖延。由于被告的拖延，该项目在2015年1月才由建设主管部门竣工验收完毕。经鉴定，师利平施工部分工程总造价至少应为33606288.71元，其中正负零以上17651522.77元，正负零以下15480937元，还有支付的门款447440元；师利平认可天达建筑公司已付工程款20357730.7元（包括700万元“借款”），现拖欠工程款13248558.01元。因未按期支付进度款，还应支付资金占用费。天达建筑公司支付的700万元所谓“借款”，实际上是以借款方式支付工程款。有恒置业公司是发包人，依法应在欠付工程款及资金占用费范围内承担连带清偿责任。被告有恒置业公司辩称：有恒置业公司是与天达建筑公司签订的工程合同，未与师利平签订合同。在与天达建筑公司签订合同后，有恒置业公司按照约定支付工程款，无拖欠行为，请求人民法院依法裁判。被告天达建筑公司辩称：一、2012年6月24日，有恒置业公司和十堰市东城经济技术开发区管委会（下称东城开发区）签订《十堰市茅箭区重大项目集中安置保障房（天津路徐家沟片区）开发建设合同书》，约定由有恒置业公司投资开发东城开发区境内天津路徐家沟村的10栋约8万多平方米的集中安置保障房，项目内容按东城开发区提供的设计图纸要求施工，工期18个月，正负零以上按每平方1650元固定单价包干，正负零以下按补充协议执行（2008相关定额并下浮5%），施工企业由有恒置业公司选定，并由施工企业支付1000万元的履约保证金。2012年8月13日，有恒置业公司和天达建筑公司签订《工程总承包合同书》，约定由天达建筑公司全垫资总承包建设施工东城开发区境内天津路徐家沟村一标段约8.6万平方米的集中安置保障房，总承包内容为施工图范围内全部工程的施工，包括土建工程、装饰工程、安装工程等，工期18个月，正负零以上按每平方米1650元固定单价包干，正负零以下按补充协议执行。合同约定了工程款支付时间和分段计算资金占用费，由天达建筑公司支付1000万元履约保证金，有恒置业公司按工程款总额的5%预留工程的质量保修金。2012年9月20日，天达建筑公司和师利平签订《内部承包协议》，约定由师利平承包建设施工天津路徐家沟片区重大项目集中安置保障房一标段20#、21#的土建工程，承包方式为包工包料，承包内容为施工蓝图范围内的土建工程，工期18个月，正负零以上按20#、21#楼土建与该栋楼预算总价比例×每平方1650元确定，正负零以下依据天达建筑公司与有恒置业公司的补充合同执行，师利平按承包工程总价的5%向天达建筑公司支付管理费，工程款付款方式按照天达建筑公司和有恒置业公司签订的《工程总承包合同书》执行，天达建筑公司交纳的1000万元履约保证金由师利平按期所承包工程造价与一标段工程总价比例按月息1.2%分摊支付利息，公共临时设施也是按各自工程总价比例分摊资金和支付利息（月息1.2%），天达建筑公司和有恒置业公司签订的《工程总承包合同书》中对天达建筑公司的约束条款同样适用于师利平，天达建筑公司内部的《项目经理管理办法（试行）》对师利平有同等效力。上述合同签订后，天达建筑公司依约向有恒置业公司支付了1000万元履约保证金，建设了公共临时设施，并为开工准备做了大量工作，积极督促协调各方开工。由于师利平施工资金不足，向天达建筑公司提出借款，天达建筑公司在资金能获得更大收益的情况下，放弃高收益，从2013年6月至2015年2月以很低的利率（月息1.3%至1.5%）先后分五次出借给师利平700万元。另外，为了工程施工方便、确保项目整体一致、工程及时报修，整个天津路徐家沟村片区集中安置保障房一标段的部分材料由天达建筑公司统一采购，并将部分施工内容进行分包。在天达建筑公司的精心组织下，此10栋安置房工程于2015年1月12日竣工并验收。随后，东城开发区委托的第三方湖北荣耀工程造价咨询有限公司对该项目进行初审，并于2016年8月1日作出初审报告，其中包括对师利平承包的20#、21#楼的工程造价也进行了编审确认。二、师利平实际施工范围包括桩基础、主体结构工程、室内外抹灰及饰面工程、防水工程，天达建筑公司将窗制作安装、栏杆制作安装、屋面排气管及雨水落水管安装等进行分包，另外，门、窗内外饰面砖由天达建筑公司统一采购并垫付了货款，师利平承包的20#、21#楼房屋施工的建筑面积为16391.4平方米（其中正负零以上为14027.18平方米，正负零以下为2364.22平方米）。三、湖北荣耀工程造价咨询有限公司对20#、21#楼的工程造价初审为31168867.45元（未经审计局审定确认），其中正负零以上23144847元，正负零以下8500775.45元，正负零以上变更减少476755元；天达建筑公司对20#、21#楼统一分包部分的工程总价4900923.78元，其中窗、栏杆1480597.16元，水电安装工程2707542.44元，消防工程92741.03元，自动报警工程551300.73元，通风工程68742.43元；综上，20#、21#楼工程初审确定师利平工程款（未经审计局审定确认）为26267943.67元。四、从2014年1月23日至2017年4月30日，天达建筑公司共向师利平支付工程款（包括扣款）17143663.24元，其中依约扣款包括管理费1313397.18元、前期费用分摊256274.3元、履约保证金利息分摊911641.34元（仅截止2017年4月30日）、检测费分摊25000元、施工用水分摊3848元、税金分摊1209390.2元、门分摊447440元、安装工程临时设施分摊22778.52元；天达建筑公司借款700万元本金、利息3711900元（仅截止2017年4月30日，还不包括逾期还款的罚息和违约金），此债权依法可抵销对应债务；天达建筑公司还需依约依规留质量保修金约1313395元；以上合计，应抵减工程款29168958.24元（仅截止到2017年4月30日），另外，师利平尚欠项目成本税务发票，票面金额还差9687168.2元。五、截止到2017年1月25日，天达建筑公司共收到天津路徐家沟片区重大项目集中安置保障房一标段的工程款合计140175100元，在收到款项后第一时间向项目经理包括师利平进行了分配支付，无截留行为。六、师利平认为20#、21#楼总工程款为41223981.1元无事实依据，无合法有效证据证明，也与事实严重不符；“旋挖钻机成孔灌注桩”的工程造价应当按照十堰市建设工程管理处2014年10月21日发布的《关于“旋挖钻机成孔灌注桩”定额套用问题解释》（十造价函【2014】6号）执行，司法鉴定将正负零以上土建部分工程造价错误地多调增了908790.79元，应予扣减。七、如果双方签订的《内部承包协议》有效，双方是管理与被管理的关系，发生纠纷后属于劳动法调整范围，师利平应提起劳动争议仲裁解决；如果《内部承包协议》因师利平没有施工资质和违反转包而无效，合同约定的资金占用费（利息）同样得不到法律支持。综上所述，天达建筑公司并不欠师利平工程款，请求依法驳回师利平的诉讼请求。第三人十堰东城经济开发区管理委员会辩称：第三人和有恒置业公司之间有合同的相对性，和原告无。政府投资的项目是以审计机关的审计为准。第三人和有恒置业公司审计事项已达成了一致原则性的意见。经审理查明：2012年8月13日，有恒置业公司和天达建筑公司签订《工程总承包合同书》。合同约定：天达建筑公司全垫资总承包天津路徐家沟片区重大项目集中安置保障房一标段约8.6万平方米安置保障房施工，承包内容为施工图范围内全部工程的施工，包括土建工程、装饰工程、安装工程等，工期18个月；正负零以上按每平方米1650元（含税金、固定包干价，面积以设计图纸和施工过程中经甲方批准同意的变更增减面积为准），正负零以下按补充协议执行。关于工程款支付方式，合同约定：有恒置业公司给予天达建筑公司自实际施工之日起一年内实际发生工程额12%的资金占用费，至二年内（含两年）按实际发生的工程额以累进制计算上调至15%，三年内（含三年）按实际发生投资额以累进制计算上调至18%；施工期间，天达建筑公司每月20日前申报已完工程进度，有恒置业公司每月25日前审定，按审定进度额每月累进计取，工程完工验收合格日起，按工程总价计取；天达建筑公司在本项目工程竣工验收并取得建设工程主管部门核发的工程竣工验收备案证明书且交付后，有恒置业公司以现金方式支付天达建筑公司工程款，若非因天达建筑公司原因造成工程不能按期竣工交付，或工程竣工验收合格后三个月内未取得工程竣工验收备案证明，则按天达建筑公司申请交工或工程竣工验收后三个月，有恒置业公司支付工程款；若一次性支付，以支付之日截止资金占用费费用；若分期支付，已支付部分截止资金占用费用，余额部分折算后继续计算资金占用费用，直至支付完毕之日止；天达建筑公司的工程款收回以工程交付有恒置业公司后六个月为限，若遇不可预见因素需延长期间的，双方另行商定补充合同。关于质量保证金，合同约定：天达建筑公司以工程款总额的5%作为本项目工程质量保证金，有恒置业公司在支付工程款时进行预留，保修期满且天达建筑公司履行完保修义务后一次性返还，质量保证金不计算资金占用费。合同还约定，天达建筑公司在合同签订之日起3个工作日内向有恒置业公司支付1000万元履约保证金，工程竣工验收并取得备案证明书且交付后30个工作日内,有恒置业公司退还履约保证金。2012年9月20日，天达建筑公司（甲方）和师利平（乙方）签订《内部承包协议》。协议约定：甲方将上述工程中的20#、21#楼土建工程发包给乙方，正负零以上按20#、21#楼土建与该栋楼预算总价比例×每平方1650元确定，面积以设计图纸和经甲方同意变更之增减量为准，正负零以下建安费依据甲方与建设单位商定补充合同执行；乙方按承包工程总价的5%向甲方上交管理费，甲方将从建设方支付的工程款中逐步扣回，税费由甲方按相关部门规定从工程款中扣留；工程款付款方式按照天达建筑公司和有恒置业公司签订的《工程总承包合同书》执行，前期施工工程量按完成额80%支付工程款，支付时间由建设方拨付工程款时按比例同期支付；本工程甲方需向建设方交纳1000万元履约保证金，乙方根据承包工程造价与一标段工程总造价比例按月息1.2%分摊交纳资金利息；为确保现场管理达公司标准及文明施工要求，公共临时设施（现场办公室、盥洗室、厕所、活动室等）甲方统一组织施工，所有费用由甲方垫付，乙方按各自工程造价比例分摊资金及利息（月息1.2%），乙方自行施工的临时设施或其他设施可报甲方同意后自行施工或由甲方垫资施工时同上。协议还约定：本协议隶属于甲方与建设单位2012年8月13日签订的《工程总承包合同书》框架，乙方必须同意《工程总承包合同书》方可签订本协议，《工程总承包合同书》建设方对甲方约束条款同样适用乙方，且乙方对甲方承担全责；本协议不违背《项目经理管理办法（试行）》订立，《项目经理管理办法（试行）》对乙方有同等效力。师利平施工范围包括孔桩、地下、地下土建和地上土建部分，地下安装、地上安装、栏杆被天达建筑公司分包给他人施工。在天达建筑公司、有恒置业公司向建设方申报工程进度中，2013年1月20#、21#楼产值8606934.87元、3月2127785.3元、4月4185114.12元、5月3658805.73元、6月4446450元、7月4446540元、8月2750235元、9月3295438.02元、10月991633.87元、11月342064.94元、12月1111316.37元、2014年3月255355.75元、4月1298815.29元、5月833313.47元、6月1189186.66元、7月1685081.71元。2015年1月12日，工程通过竣工验收。2016年8月22日，师利平向天达建筑公司交付所建房屋。2016年8月，湖北荣耀工程造价咨询有限公司对天津路（徐家沟村）重点项目拆迁集中安置保障房工程造价进行审计，其中20#、21#楼的工程造价初审为31168867.45元（不含外网及安装工程），其中正负零以上23144847元，正负零以下8500775.45元，正负零以上变更减少476755元。师利平与天达建筑公司就工程造价结算方式分歧，于2016年11月29日向本院起诉，引起诉讼。在审理过程中，经师利平申请，本院委托湖北中堰建设工程项目管理有限公司对天津路徐家沟片区重点项目拆迁集中安置区20-21号楼工程的造价进行鉴定。该单位于2018年1月3日作出中堰造鉴字【2018】第001号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1、该工程建筑面积为16334.51平方米，其中正负零以下面积为2370.3平方米，正负零以上面积为13964.21平方米；2、正负零以下工程造价：⑴、孔桩工程：按现行定额“十造价函（2014）6号”文计算，造价为2978094.64元；按“鄂建造价（2010）17号”文计算，造价为10014950.79元；（2）、土建工程（孔桩除外）：5465986.21元；3、正负零以上工程造价：23040946.5元；该工程正负零以上预算造价为21847550.9元，依据合同约定“按各分项工程与该楼预算造价比例*1650元每平方米”折算后土建分项造价分别为17548172.19元（其中含橱柜预算造价为262802.34元）；4、门窗、栏杆、安装等分项工程水电费26388.96元。在鉴定意见中，按十造价函（2014）6号文计算，师利平完成项目总造价26018642元；按鄂建造价（2010）17号文计算，师利平完成项目总造价为33055498.15元。上述鉴定意见，师利平提出以下异议：1、正负零以上施工面积是根据施工图纸计量，与实际施工面积不一致，应按天达建筑公司初次答辩时自认的14027.18平方米认定；2、门包含在师利平施工内容中，鉴定单位将门作为分项工程未计算师利平的工程量；3、师利平施工的是土建部分，分项工程部分应向师利平支付配合费。天达建筑公司提出以下异议：1、对地上安装工程造价鉴定过低，天达建筑公司在2016年委托其他造价咨询单位进行预算编制，该部分造价为333.04万元，本次只鉴定242.14万元；2、正负零以上土建部分造价错误地多调增了908790.79元。关于师利平施工的正负零以上部分面积，湖北中堰建设工程项目管理有限公司是根据施工图纸的电子版进行计量，没有依据竣工图纸计量。庭审中，天达建筑公司表示可以提供竣工图纸，供鉴定单位复核。此后，因未得到竣工图纸，鉴定单位未能复核。关于天达建筑公司已支付师利平的款项，双方没有争议的包括：2014年1月24日的100万元、2014年2月17日的18000元（烟酒抵付）、2014年7月30日的2万元、2014年9月1日的70万元、2014年9月15日的589741.7元（外墙砖分摊）、2015年2月13日的198万元、2015年2月28日的25000元（检测费分摊）、2015年8月31日的3848元（施工用水分摊）、2015年9月1日的1516152元、2016年12月30日的447440元（分摊门款）。此外，天达建筑公司主张2014年1月23日的200万元，师利平认可1986640元；2016年2月23日的513万元，师利平认可5074549元。师利平不认可天达建筑公司主张的有：2014年12月25日的214487.09元（抵管理费）、2015年12月25日的177150元（抵管理费）、2016年11月28日的256274.3元（前期费用分摊）、2016年12月22日的1209390.2元（税金分摊）、2016年12月31日的22778.52元（临时设施分摊）、2016年12月25日的921760.09元（抵管理费）、2017年4月30日的911641.34元（保证金利息分摊）。另外，师利平在2013年6月3日向天达建筑公司借款200万元，约定使用期限8个月，月费率1.3%；2013年7月9日借款100万元，约定使用期限6个月，月费率1.3%；2013年9月9日借款100万元，约定使用期限6个月，月费率1.3%；2013年12月2日借款100万元，约定使用期限6个月，月费率1.3%；2015年2月15日借款200万元，约定使用期限3个月，月费率1.5%。上述借款合同均约定，借款到期未申请延期逾期一个月以上，利率再上浮50%，另加计日万分之五滞纳金。本院认为：师利平不是天达建筑公司内部工作人员，签订《内部承包协议》，实质是天达建筑公司将建设工程分包给没有建筑施工企业资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法规的禁止性规定，该协议应认定无效。涉诉工程已经验收合格，师利平参照协议约定主张工程价款应予支持。在涉诉建设工程施工合同关系中，有恒置业公司是发包人，天达建筑公司是违法分包人，师利平是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释规定原则上，实际施工人应当向与其有合同关系的分包人主张权利，在分包人有破产、下落不明等严重影响施工人权利实现的情形下，才能突破合同相对性向发包人主张权利。该解释在一定程度上加大了对实际施工人权利的保护，即突破合同相对性的基本法理，但在法律适用上也进行严格的程序限制，发包人承担责任应当有两个前提，首先是实际施工人仅以发包人为被告主张权利。其次是人民法院追加分包人为当事人。判决内容为发包人在欠付分包人的价款范围内承担法律责任。该责任亦不属于连带责任。因此，本案中，原告师利平请求判决天达建筑公司支付工程款本院予以支持。要求判决有恒置业公司承担连带责任，本院不予支持。湖北中堰建设工程项目管理有限公司的鉴定是经本院委托作出的，程序公正，方法符合合同约定，理由合理，证明力强于湖北荣耀工程造价咨询有限公司的鉴定，应予采信。关于正负零以上建筑面积，应按14027.18平方米认定，理由如下：1、天达建筑公司未按要求提供施工图纸，致使鉴定单位未能复核，应承担举证不能的责任；2、湖北荣耀工程造价咨询有限公司在审计时，认定师利平施工的正负零以上面积为14027.18平方米，天达建筑公司在答辩时亦认可该面积。师利平主张的分项工程配合费没有依据，不应支持。湖北中堰建设工程项目管理有限公司对正负零以上土建部分造价的鉴定，是根据双方的合同价款作出的，天达建筑公司对该鉴定的异议不能成立。湖北中堰建设工程项目管理有限公司将门作为分项工程，没有计入师利平施工范围，天达建筑公司扣减师利平的门款不合理，应予返还。关于“旋挖钻机成孔灌注桩”的工程造价，应适用鄂建造价【2010】17号的定额标准，理由有以下几点：1、规范没有溯及既往效力是通常原则。师利平施工本项发生在2013年1月、3月，当时实行的是2010年4月发布的鄂建造价【2010】17号，而十造价函【2014】6号是在2014年10月21日发布的；2、十造价函【2014】6号是从发布之日起在十堰市范围内执行，并说明已办理竣工结算的不得进行调整。从有恒置业公司和天达建筑公司向建设方申报的工程进度来看,师利平在2014年7月已施工完毕；3、在天达建筑公司、有恒置业公司报送建设单位的产值汇总表，编制表中的“旋挖钻机成孔灌注桩”价款是按鄂建造价【2010】17号的标准计算造价，说明双方在该项施工时，对工程计价已有约定；4、2013年3月16日建设单位、监理单位、指挥部、施工单位确认的《现场签证单》反映，挖桩采用的是意大利进口旋挖钻机，机械型号是SR-70。十造价函【2014】6号适用的定额中，“旋挖钻机成孔灌注桩”没有区分国产钻机和进口钻机的造价，适用该定额与双方在施工时的意思表示不一致。由此，师利平施工部分工程价款应为33134790.98元【16639424.72÷21847550.9×1650×14027.18＋10014950.79+5465986.21+26388.96】。天达建筑公司不能证明2014年1月23日扣款13360元经师利平同意；而且，在施工过程中，天达建筑公司向师利平支付工程进度款是应履行的义务，向他人借款支付工程款产生的利息不应由师利平承担，该13360元不应认定为已付款。天达建筑公司不能证明2016年2月23日付款中除5074549元外的55451元已支付师利平，该笔付款应认定为5074549元。合同约定的价款支付标准应予确认，管理费的约定属于价款的支付条款；虽然天达建筑公司将工程分包给师利平，但天达建筑公司实施了包括参与招投标、协调各分项承包人之间关系、主持临时设施建设、组织部分材料供应、工程验收等管理行为，且工程已验收合格，因此，天达建筑公司依照协议约定扣减管理费应予支持。天达建筑公司主张的前期费用分摊没有依据，不应支持。此外，天达建筑公司扣减临时设施费用、税金、保证金利息分摊符合合同约定，应予认定。天达建筑公司主张上述费用抵扣工程款应予支持，该部分金额为3457207.24元。由此，天达建筑公司已支付的工程款包括双方无争议的12913930.7元（已减去2016年12月门分摊款447440元）和上述3457207.24元，即16371137.94元。协议（参照《工程总承包合同书》）约定的质量保证金，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，该责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发包方和承包方在合同中约定。在《工程总承包合同书》和《内部承包协议》中，合同双方均未对缺陷责任期进行约定，结合本案具体情况（工程于2015年1月12日竣工验收），应认定缺陷责任期已满，天达建筑公司主张扣留质量保证金的意见不能成立。师利平和天达建筑公司系建设工程施工合同关系，师利平按期施工，天达建筑公司应当如期支付工程款。天达建筑公司有能力支付工程款而不支付，将本该支付给师利平的工程款借给师利平，并约定了高额的利率，违背了民法的平等、公平和诚实信用原则，借款合同无效。借款应作为已支付工程款，在天达建筑公司所欠工程款中扣除。故天达建筑公司还应支付师利平工程款为总工程款减去已付工程款和欠付管理费343342.37元【（33134790.98×5%）－1313397.18】，即9420310.67元（33134790.98－16371137.94－7000000－343342.37）。因天达建筑公司和师利平签订协议无效，师利平主张的资金占用费实际是拖欠工程款的利息损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效的合同自签订成立之日起即没有法律效力，其内容包括违约责任的相应条款，对双方均不具有法律约束力。本案涉诉的项目为政府民生安居工程，违法分包、垫资承建、高息筹资等行为，双方均有一定过错，因此对原告主张的资金占用费损失，本院酌情按照年利率6%予以支持。涉案工程于2015年1月12日竣工验收，天达建筑公司至迟于工程验收之日起支付除保证金以外的全部工程款，天达建筑公司未支付，应当承担迟延支付工程款的利息损失。综上，截止到2015年1月12日天达建筑公司已支付11528868.79元，尚欠工程款19605840.27元（33134790.98-11528868.79-1656739.55-343342.37）。截止到最后一次付款2017年4月30日，天达建筑公司应支付的利息损失为1921322.62元（19605840.27元从2014年12月26日算至2015年2月12日；17625840.27元从2015年2月13日算至2015年2月27日；17600840.27元从2015年2月28日算至2015年8月30日；17596992.27算至2015年8月31日；16080840.27从2015年9月1日算至2015年12月24日；15903690.27从2015年12月25日算至2016年2月22日；10829141.27元从2016年2月23日算至2016年12月21日；9619751.07元从2016年12月22日算至2016年12月24日；8697990.98从2016年12月25日算至2016年12月30日；8675212.46元从2016年12月31日算至2017年4月29日，详细计算方式见附件）。2017年4月30日以后计算的利息损失的工程款金额为7763571.12元（9420310.67-1656739.55），按年利率6%计算，1656739.55元质量保证金部分按同期银行同类贷款利率，从2017年1月13日起计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第四条、第六条、第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告湖北天达建筑实业有限公司支付原告师利平工程款9420310.67元，并从2017年4月30日起按年利率6%支付7763571.12元工程款部分的利息损失至付清之日止，从2017年1月13日起按同期银行同类贷款利率支付质量保证金1656739.55元部分的利息至付清之日止；二、被告湖北天达建筑实业有限公司支付原告师利平2017年4月30日前的工程款利息损失1921322.62元，因本院已先予执行80万元，还应支付1121322.62元；三、驳回原告师利平对被告十堰市有恒置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191131元，保全费5000元，鉴定费400000元，合计596131元，原告师利平负担165619元，被告湖北天达建筑实业有限公司负担430512元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王建涛人民陪审员  陈新权人民陪审员  赵丰岐二〇一九年七月四日法官助理朱敏敏书记员陈芳附：师利平损失计算明细            序号              欠款金额              损失计算起止日期              天数              损失金额                  1              19605840.27              2014.12.26～2015.2.12              49              157921.01                  2              17625840.27              2015.2.13～2015.2.27              15              43460.98                  3              17600840.27              2015.2.28～2015.8.30              184              532365.14                  4              17596992.27              2015.8.31              1              2892.66                  5              16080840.27              2015.9.1～2015.12.24              115              303993.97                  6              15903690.27              2015.12.25～2016.2.22              60              156858.31                  7              10829141.27              2016.2.23～2016.12.21              303              539380.24                  8              9619751.07              2016.12.22～2016.12.24              3              4743.99                  9              8697990.98              2016.12.25～2016.12.30              6              8578.84                  10              8675212.46              2016.12.31～2017.4.29              120              171127.48                  合计                                                        1921322.62