上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民初212号原告：上海联新二期股权投资中心（有限合伙），住所地上海市嘉定区兴贤路1368号3幢3103、3104、3105、3106室。执行事务合伙人：上海联新股权投资管理中心（有限合伙）（委派代表：曲列锋）。原告：上海联新行毅创业投资中心（有限合伙），住所地上海市徐汇区零陵路583号9楼222室。执行事务合伙人：上海联新行恒创业投资管理合伙企业（有限合伙）（委派代表：曲列锋）。原告：上海联元股权投资管理中心（有限合伙），住所地上海市闵行区东川路555号丁楼7075室。执行事务合伙人：上海联新创业投资管理有限公司（委派代表：曲列锋）。三原告共同委托诉讼代理人：王娅然，德恒上海律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：顾婷，德恒上海律师事务所律师。被告：罗琪，男，1970年5月17日出生，汉族，住广东省清远市清城区。被告：奉琳，女，1979年8月21日出生，汉族，住广东省清远市清城区。被告：广州鸿琪光学仪器科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城开源大道11号A6栋第三层。法定代表人：奉琳，董事长。三被告共同委托诉讼代理人：陈荣生，广东信达律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：温庆翔，广东信达律师事务所律师。原告上海联新二期股权投资中心（有限合伙）（以下简称联新二期中心）、上海联新行毅创业投资中心（有限合伙）（以下简称联新行毅中心）、上海联元股权投资管理中心（有限合伙）（以下简称联元中心）诉被告罗琪、奉琳、广州鸿琪光学仪器科技有限公司（以下简称鸿琪公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，于同年11月6日公开开庭对本案进行了审理。三原告共同委托诉讼代理人王娅然律师、顾婷律师，三被告共同委托诉讼代理人陈荣生律师、温庆翔律师，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告罗琪、奉琳共同回购三原告持有的被告鸿琪公司的股权，并共同支付股权回购款本金人民币6,000万元（注：以下币种均为人民币）及利息26,865,002.70元（以本金6,000万元为基数，按年利率10%计算，自各笔款项实际到账之日起暂计至2019年6月25日，最终计算至实际支付之日止），以上共计86,865,002.70元；2．判令被告罗琪、奉琳共同支付逾期回购股权的违约金9,731,472.95元（自2018年11月9日起，以每日应付股权回购款本息为基数，按日万分之五的标准，暂计至2019年6月25日，最终计算至实际支付之日止）；3．判令被告鸿琪公司对被告罗琪、奉琳上述全部款项的支付承担连带责任；4．本案律师费80万元、担保费69,000元及诉讼费、保全费由三被告共同承担。本案庭审中，三原告将上述诉请4中的担保费金额变更为68,225.83元。事实和理由：2014年12月18日，原被告各方就鸿琪公司增资事宜签订《增资协议》，约定由三原告共同向鸿琪公司增资49,842,105.26元，对应新增注册资本250万元，占股16.6667%，鸿琪公司注册资本增至1,500万元。同日，各方共同签订《股权转让协议》，约定由三原告共同受让被告罗琪、奉琳合计持有的增资后鸿琪公司3.3333%的股权，转让价格为1,000万元。同日，原被告就上述《增资协议》与《股权转让协议》签署《补充协议》，《补充协议》第4.1条约定，若被告鸿琪公司未能在2018年6月30日前完成中国境内A股成功上市等经原告认可的资本化运作，三原告有权要求罗琪、奉琳以现金方式回购全部股权。同时，被告鸿琪公司应承担连带责任。截至2018年6月30日，被告鸿琪公司并未完成任何协议约定的资本化运作，三原告有权要求被告罗琪、奉琳回购股权。2018年8月8日、2019年4月19日，三原告共同致函三被告要求回购股权并支付相应款项，但三被告至今分文未付。三被告共同辩称，第一，被告所在的行业HPV注册政策发生了合同订立时不可预见的重大变化，导致鸿琪公司营业规划、业绩等均受到了重大影响，此情形属于合同约定的不可抗力事件，继续履行合同将显失公平。第二，三原告对于鸿琪公司的投资行为属于股权投资，其作为鸿琪公司的股东应与三被告共同承担经营的相应风险。第三，鸿琪公司融资的资金基本用于研发投入，其经营状况应遵循客观经济规律，不应脱离现实，而罗琪、奉琳对鸿琪公司的经营投入巨大，已竭尽所能经营公司。第四，律师费和担保费均不是必要支出，不属于原告实现债权的必要费用。综上，请求法院驳回三原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告方对原告方提供的增资协议、股权转让协议、补充协议、银行转账凭证、函及快递底单、法律服务协议及补充协议、收款回单及增值税发票、保险单及银行电子回单、增值税发票等证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定如下事实：2014年12月18日，鸿琪公司作为甲方（目标公司），联新二期中心、联新行毅中心、联元中心作为乙方（投资人），罗琪、奉琳作为丙方（控股股东），案外人苏州A中心（有限合伙）、苏州B中心（有限合伙）、苏州C中心（有限合伙）、苏州D中心（有限合伙）、苏州E中心（有限合伙）作为丁方（合称XX投资），四方共同签订了《关于广州鸿琪光学仪器科技有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），鉴于：甲方注册资本为1,250万元，拟引入乙方为战略投资人，完成资本运作；乙方愿意按照本协议约定的条款和条件，以增资的方式对甲方进行投资；丙方合计持有甲方80%的股权，同意按本协议约定的条件，由乙方向甲方增资，并放弃对本次增资的优先认购权；丁方合计持有甲方20%的股权，为甲方的首轮投资者，丁方同意和认可乙方按本协议约定的条件对甲方增资，并放弃对本次增资的优先认购权。协议第3条“本次增资”约定：同意目标公司新增注册资本250万元，由投资人按照本协议约定方式，以49,842,105.26元认购全部新增注册资本；原股东放弃优先认购权；乙方本次共认购甲方新增注册资本的总价款为49,842,105.26元，其中250万元作为目标公司新增注册资本，其余47,342,105.26元计入目标公司的资本公积金；本次增资的价款全部用于在主营业务范围内开展正常经营活动；增资完成后，目标公司的注册资本增至1,500万元，其中丙方占股66.6666%，丁方占股16.6667%，乙方占股16.6667%。第8.2.1条“不可抗力”约定：“如果本协议任何一方因受不可抗力事件（不可抗力事件指受影响一方不能合理控制的、无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本协议签订日之后出现的，使该方对本协议全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于火灾、地震、骚动、暴乱、战争及法律法规等）影响而未能实质履行其在本协议下的义务，该义务的履行在不可抗力事件持续期间应予中止。”2014年12月18日，罗琪、奉琳（转让方）与联新二期中心、联新行毅中心、联元中心（受让方）共同签订了《股权转让协议》，约定：转让方将其持有的鸿琪公司3.3333%股权转让给受让方，转让后，转让方将持有鸿琪公司63.3333%的股权，受让方将持有鸿琪公司3.3333%的股权；转让价款共计1,000万元，其中联新二期中心应支付827.5万元，联新行毅中心应支付161.5万元，联元中心应支付11万元。协议第16.2条约定：“由于不可抗力或其它原因，致使本协议无法履行，经各方协商同意，可以终止本协议。”2014年12月18日，鸿琪公司作为甲方（目标公司），联新二期中心、联新行毅中心、联元中心作为乙方（投资人），罗琪、奉琳作为丙方（实际控制人），三方共同签订了《及之补充协议》（以下简称《补充协议》），协议第2页各方基本情况后注明有“目标公司、丙方对目标公司、丙方在本补充协议中承担的义务承担连带责任”的内容。协议第3.1条约定：丙方承诺：公司2014年净利润不低于2,500万元；公司2015年净利润不低于3,125万元；公司2016年净利润不低于3,906万元。协议第3.2条约定：如果公司实际净利润低于当年承诺净利润，则在当年度审计结束后的一个月内，丙方应按本补充协议约定对乙方进行现金或股权补偿。双方并对现金补偿及股权补偿的计算公式进行了约定。第4.1条约定：本次交易完成后，当现下列情形之一时，乙方提出回购要求，公司及丙方应予以配合执行：4.1.1公司未能在2018年6月30日前完成中国境内A股成功上市或未能在其他享有国际声誉的国际证券交易所进行首次公开发行股票并上市或其他经乙方所认可的资本化运作；4.1.2公司2014年度、2015年度、2016年度任一年度的经审计后的实际净利润未能达到本补充协议第3.1条中约定的承诺净利润的70%；……第4.2条约定：在发生第4.1条所约定的回购情形时，乙方有权选择以现金回购方式，要求丙方回购乙方所持公司的部分或全部股权。双方并对不同情形下的现金回购价款的计算方式进行了约定。第4.3条约定：在发生第4.1条所约定的回购情形时，乙方有权向丙方发出书面通知对回购情形进行通报，丙方需在乙方发出通知之日起十五天内进行书面答复，乙方有权在上述十五天期限届满后书面要求丙方购买乙方持有公司的全部股权。丙方超过期限不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付的回购价款按照万分之五/日计算违约金。……2014年12月25日，联新二期中心、联新行毅中心、联元中心分别向鸿琪公司支付增资款，金额共计49,842,105.26元。2015年2月3日、2月6日、2月10日，联新二期中心、联新行毅中心、联元中心分别向罗琪、奉琳支付股权转让款，金额共计1,000万元。2016年1月5日、1月7日、1月11日，联新二期中心、联新行毅中心、联元中心分别向鸿琪公司支付增资款，金额共计157,894.74元。2018年8月3日，联新二期中心、联新行毅中心、联元中心（合称联新资本）向罗琪、奉琳及鸿琪公司发出《要求回购广州鸿琪光学仪器科技有限公司股权的函》，载明由于鸿琪公司未能于2018年6月30日前完成中国境内A股成功上市，故要求罗琪、奉琳按照《补充协议》第4.1.1条之约定回购联新资本持有的全部鸿琪公司股权，并由鸿琪公司对该回购义务承担连带责任；回购金额为8,149万元，具体计算为：联新资本投资金额×[1+10%×(股权持有天数/365)]-股权持有期间联新资本已经取得的公司所发放的红利-股权持有期间公司实际控制人因公司实际净利润低于承诺净利润而已经向联新资本补偿的现金。联新资本要求罗琪、奉琳于收到本函之日起3个月内一次性将回购款8,149万元支付至指定银行账户。该函于同年8月8日由罗琪、奉琳签收。2019年4月15日，上海市锦天城律师事务所接受上海XX有限公司委托向罗琪、奉琳及鸿琪公司发送《律师函》，再次要求罗琪、奉琳及鸿琪公司向联新资本支付相应回购价款。该律师函于同年4月19日由奉琳签收。另查明：（一）三原告委托德恒上海律师事务所作为代理人参加本案诉讼，双方约定基本服务费为80万元，后增加法律服务费77,700元。目前三原告已实际支付律师费共计821,231.56元，律所开具了相应的增值税发票。（二）三原告在本案中申请财产保全，并由中国大地财产保险股份有限公司上海分公司提供责任保险担保。三原告为此支付担保费共计68,225.83元，保险公司开具了相应的增值税发票。对有争议的证据和事实，本院认定如下：三被告提供了如下证据：1．HPV注册政策变化等注册风险带来公司营业规划和收入影响的说明及其附件（六个），证明HPV注册政策发生了合同订立时不可预见的重大变化，导致鸿琪公司新产品的注册进度、费用预算及利润收入等发生重大变化，属于合同约定的不可抗力；2．鸿琪公司董事会决议、股东会决议、资金监管协议、资金计划表及资金使用预算表等，证明三原告对于鸿琪公司的投资行为属于股权投资，且实际参与公司的经营决策，应承担相应的经营风险；3．公司6%股权激励方案未获通过影响核心团队稳定性、公司业绩增长、营业目标实现及后续融资、发展的说明及附件（五个），证明三原告对于6%股权激励方案行使了一票否决权，对公司经营造成了严重不利影响，其应承担由此产生的经营风险；4．公司融资用于各年研发投入的说明及附件（八个），证明鸿琪公司的融资用途，公司经营情况应遵循客观经济规律；5．流动资金借款合同、借款借据、授信协议书、借款凭证、贷款协议书、授信额度合同、保证合同等借款资料，证明鸿琪公司对外借款，罗琪、奉琳对公司经营投入巨大，而公司的经营情况应遵循客观经济规律。经质证，原告方对证据1的真实性不予认可，并认为HPV检测产品并非鸿琪公司的主营产品，故与本案没有关联性；证据2的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为原告主张的回购权是双方的一致合意；证据3中情况说明及附件1的真实性不予认可，附件2-5的真实性认可，但对关联性不予认可，无法证明原告在有关决议中行使了“一票否决权”，也无法证明该激励方案与鸿琪公司的经营情况有关；证据4的真实性不予认可，且与本案争议没有关联性；证据5的真实性不予认可，证据内容均为鸿琪公司的资金拆借文件，与原告主张的回购权没有关联性。本院对三被告的上述证据认证如下：证据1实际系三被告对其主张的不可抗力抗辩的说明及相应依据，本院将其作为三被告的观点，不作为事实证据采纳，观点是否成立本院将在理由部分进行阐述；其他证据部分没有原件，真实性无法确认，且所有证据内容均是涉及鸿琪公司的经营活动，鉴于原告在本案中主张的是协议约定的回购权，故被告的证据与原告主张之间缺乏必要的关性联，均不予采纳。本案的争议焦点在于：1．系争协议履行中是否存在不可抗力的情形，被告罗琪、奉琳是否负有回购三原告股权的义务；2．如果被告罗琪、奉琳需要承担回购义务，则三原告诉请的律师费、担保费是否成立；3．被告鸿琪公司是否应对股权回购承担连带责任？关于争议焦点1，本院认为，双方在协议中约定，不可抗力事件指受影响一方不能合理控制的、无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本协议签订日之后出现的，使该方对本协议全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件，此等事件包括但不限于火灾、地震、骚动、暴乱、战争及法律法规等。本案中，被告方主张的不可抗力事件是指HPV注册政策变化，即《体外诊断试剂临床试验技术指导原则》变更为《人乳头瘤病毒（HPV）核酸检测及基因分型试剂技术审查指导原则》，导致HPV相应产品的注册时间延长，并延缓了鸿琪公司的上市时间。本院认为，上述新旧指导原则并未达到法律法规的级别，其内容的变化对于鸿琪公司业务的影响至多限于商业风险一类，故并不符合双方协议中约定的不可抗力。此外，双方协议约定的鸿琪公司应上市时间为2018年6月30日，运作期间为三年半，但目前已延迟超过一年半，被告方在本案中陈述其还需要两年左右时间可以完成上市，也就是说被告方现在主张的上市时间是原协议约定时间的两倍，也已超出了协议履行中出现意外情况而可以延迟的合理期限。因此，被告方主张的不可抗力事件不成立。原告与被告罗琪、奉琳之间的股权回购约定依法有效，罗琪、奉琳在协议履行过程中已构成违约，理应承担相应的违约责任。被告方提出的原告投资已用于鸿琪公司经营、公司经营状况不佳、原告作为公司股东应承担投资风险等意见，并不能否定双方约定的股权回购条款的效力，故被告罗琪、奉琳依约应承担回购原告股权的义务。被告罗琪、奉琳承担了回购义务后，原告方应配合办理相关的股权变更手续。关于争议焦点2，本院认为，原告依据《增资协议》《股权转让协议》《补充协议》的约定，要求被告罗琪、奉琳履行股权回购义务，于法有据，应予支持。经本院审核，原告主张的股权回购款、违约金的计算方法符合《补充协议》第4.2.1条、第4.3.3条的约定，应予支持。关于原告主张的担保费、律师费，本院认为，《增资协议》第9.6条及《股权转让协议》第10.5条均约定，被告方应承担原告方的相关损失，其中包括原告处理损失事宜支出的调查费、交通费、律师费等。上述协议约定中已经明确约定了律师费，应由被告罗琪、奉琳予以承担。而担保费系原告方在本案诉讼中申请财产保全而产生，其性质应为实现债权的费用，在双方协议中未明确约定违约方应承担担保费的情况下，原告的该部分主张缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，《补充协议》中明确记载鸿琪公司与罗琪、奉琳对协议项下的义务互相承担连带责任，在罗琪、奉琳依法负有股权回购义务的情况下，鸿琪公司应对该义务承担连带责任。该约定系各方当事人的真实意思表示，且鸿琪公司承担的是担保责任，而非直接的回购义务人，其承担担保责任后，依法可以向罗琪、奉琳追偿，故原告要求鸿琪公司承担连带责任的诉请并不直接导致鸿琪公司的注册资金的减少，被告方主张鸿琪公司的责任无效的观点不成立，本院不予支持。因鸿琪公司在《增资协议》《补充协议》中均系目标公司的地位，故其应均承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定，判决如下：一、被告罗琪、奉琳于本判决生效之日起十日内向原告上海联新二期股权投资中心（有限合伙）、上海联新行毅创业投资中心（有限合伙）、上海联元股权投资管理中心（有限合伙）支付股权回购款本金人民币6,000万元及利息（截至2019年6月25日止为人民币26,865,002.70元；自2019年6月26日起至实际清偿之日止，以人民币6,000万元为基数，按年利率10%计算）；二、被告罗琪、奉琳于本判决生效之日起十日内向原告上海联新二期股权投资中心（有限合伙）、上海联新行毅创业投资中心（有限合伙）、上海联元股权投资管理中心（有限合伙）支付违约金（自2018年11月9日起至实际清偿之日止，以每日应付股权回购款本息总金额为基数，按每日万分之五计算）；三、被告罗琪、奉琳于本判决生效之日起十日内向原告上海联新二期股权投资中心（有限合伙）、上海联新行毅创业投资中心（有限合伙）、上海联元股权投资管理中心（有限合伙）支付律师费人民币80万元；四、被告广州鸿琪光学仪器科技有限公司对被告罗琪、奉琳上述第一、二、三项义务承担连带清偿责任；被告广州鸿琪光学仪器科技有限公司承担了全部保证责任后，有权向被告罗琪、奉琳追偿；五、驳回原告上海联新二期股权投资中心（有限合伙）、上海联新行毅创业投资中心（有限合伙）、上海联元股权投资管理中心（有限合伙）的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币529,127.38元、财产保全费人民币5,000元，共计人民币534,127.38元，由原告上海联新二期股权投资中心（有限合伙）、上海联新行毅创业投资中心（有限合伙）、上海联元股权投资管理中心（有限合伙）共同负担人民币327.38元（已预交），由被告罗琪、奉琳、广州鸿琪光学仪器科技有限公司共同负担人民币533,800元（于本判决生效之日起七日内缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  黄 英审 判 员  顾恩廉人民陪审员  胡海民二〇二〇年二月二十八日书 记 员  钱 滢附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。四、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。