贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2606号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川金泥建筑工程有限公司，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道****，统一社会信用代码：915103226783814841。法定代表人：蓝丽萍，执行董事。委托诉讼代理人：刘路生，四川科亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺云山，四川易通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赤水市云泰产业投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市赤水市经济开发区，统一社会信用代码：915203813224886516。法定代表人：聂启才，总经理。委托诉讼代理人：李茂秋，赤水市中心法律服务所法律工作者。上诉人四川金泥建筑工程有限公司（以下简称四川金泥公司）与上诉人赤水市云泰产业投资有限责任公司（以下简称赤水云泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人四川金泥公司上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初2641号民事判决；二、判决赤水云泰公司支付四川金泥公司工程款90万元及赔偿自2016年4月20日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的损失；三、判决驳回赤水云泰公司的反诉请求。事实与理由：一、一审决认定工程价款总额错误。一审判决认定四川金泥公司完成的案涉土石方工程的工程量为33.8万方事实清楚、证据确凿。但双方签订的《土石方工程承包合同》只约定了18万方的土石方工程价款为196万元，但并未约定增加工程量的价款调整方法，一审判决参照该合同约定的计价方式计算增加工程量即多完成的15.8万方的工程价款错误，应当以工程造价鉴定意见确定增加工程量的工程价款。二、四川金泥公司未拖延工期，不应承担违约责任。1、四川金泥公司没有拖延工期的违约行为。双方未就案涉土石方工程签署书面的承包合同，也未就工期进行约定。即使按照用于办理爆破手续的2015年4月13日签订的《土石方工程承包合同》约定的工期，也只是完成依据设计图纸完成18万方的工期，四川金泥公司不仅完成了该承包合同中约定的18万方，还多完成了依据设计图纸计算的15.8万方，且在此期间从7月2日开始施工19#-20#楼标高以下的土石方工程。案涉工程施工过程中，因爆破还常被周边群众阻止施工，耽搁了大量时间。因此，四川金泥公司并未拖延工期，没有违约行为。2、违约金约定过高，应当予以减少。2015年4月13日签订的《土石方工程承包合同》第七条约定每延误1天罚款1万元，明显属于约定的违约金过高，应当予以减少，赤水云泰公司并未提交证据证明因工期拖延造成的实际损失，一审判决以其主张的违约金30万元不足合同价款的百分之十为由予以支持，损害了四川金泥公司的合法权益。三、粉尘污染费和炮损费并未实际发生，不应由四川金泥公司承担。案涉土石方工程爆破后，并未发生爆破损失，赤水云泰公司提供的《证明》没有经办人员和法定代表人签字，且赤水云泰公司也在证据上盖章，该《证明》不符合单位出具证明的形式要件，不能作为证据使用。如果发生炮损，也应当由四川金泥公司出面协商赔偿，至少赤水云泰公司协商赔偿并代为支付费用应当通知四川金泥公司。如果赤水云泰公司代为赔偿了炮损，并分别于2015年9月、10月、2016年5月支付了120115元，为何在2016年12月21日对账明细没有记载。由此可见赤水云泰公司代为支付炮损费用是虚假的。一审判决确认炮损和粉尘污染费135115元属事实认定错误。四、四川金泥公司无需提供正式的工程款发票。2015年4月13日前的《土石方工程承包合同》第四条第9项约定，工程完工结算时须提供所有油票、工资发放表、挖机配件及维修票据，从约定可知案涉土石方工程的工程款为不含税工程款，无需提供正式的工程款发票，案涉工程施工过程中，赤水云泰公司提供工程用油并已取得相关油票，足以证明领取工程款只需要上述凭证。五、赤水云泰公司应当按拖欠工程款利息赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，四川金泥公司主张损失按欠付工程款从2016年4月20日其按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定。综上，特提起上诉。上诉人赤水云泰公司辩称：四川金泥公司主张其完成33.8万方的工程量没有事实依据和法律依据，四川金泥公司增加的工程量是指19、20号楼，且双方已于2016年11月21日对该工程进行结算，为529309元。在2015年4月13日退场协议中注明四川金泥公司未完成方量为2.2万方，且注明系四川金泥公司拖延工期、不能继续施工。至于炮损部分赤水云泰公司已经为四川金泥公司垫付。上诉人赤水云泰公司上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初2641号民事判决；二、支持赤水云泰公司的反诉请求，判令四川金泥公司返还赤水云泰公司工程款1102304元，判令四川金泥公司承担违约金30万元，判令四川金泥公司支付赤水云泰公司垫付炮损13万余元，判令四川金泥公司提供税票；三、驳回四川金泥公司的一审诉讼请求；四、诉讼费由四川金泥公司承担。事实与理由：一、一审认定涉案工程方量为36万方缺乏事实依据和法律依据。双方于2015年4月13日签订的《土石方工程承包合同》约定了权利、义务、工期、价款、违约责任等。案涉工程量为18万方，承包价款为196万元，工期为50天，四川金泥公司施工拖延至2016年4月20日，并主张找赤水云泰公司要求退场。故四川金泥公司实际完成15.8万元的工程量。二、四川金泥公司增加工程量为19号楼、20号楼区域内土石方挖填工程，经双方于2016年12月21日核对结算金额为529309元。三、四川金泥公司在施工中放炮造成炮损，赤水云泰公司为其垫付了13万元，应在总工程款中扣除。四、双方合同约定工期为50天，除雨天无法施工时，经赤水云泰公司签证后工期顺延，每延迟一天承担10000元违约金，四川金泥公司超期200多天，赤水云泰公司要求其承担30万元违约金。五、按合同约定，四川金泥公司应当提供税票。六、赤水云泰公司已支付四川金泥公司总工程款3353813元，已多支付了100多万元，故四川金泥公司起诉增加工程量价款没有事实依据。综上，特提起上诉。上诉人四川金泥公司辩称：四川金泥公司完成的工程量为33.8万方。首先，案涉工程总工程量为36万方，一审法院调取了测绘公司的证据后能够证明总方量是36万方，且四川金泥公司提供大量书证予以证明；赤水云泰公司没有证据证明其完成了22.2万方，一审法院调取爆破公司的证据，也证明其未向其他施工队伍提供炸材。四川金泥公司没有违约行为，且在（2016）黔0381民初1358号案件中，四川金泥公司已举证证明赤水云泰公司与廖泽刚签订的合同约定的施工量为36万方，双方在一审中均无法出示原始合同，18万方的合同仅存在于爆破公司。上诉人四川金泥公司向一审法院起诉请求：一、判令赤水云泰公司支付四川金泥公司工程款90万元（审理中变更为以33.8万方造价定额计算）及赔偿损失暂定为3万元（自2016年4月20日起至付清为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、诉讼费由赤水云泰公司承担。上诉人赤水云泰公司向一审法院反诉请求：一、判令四川金泥公司退还工程款1102304元；二、四川金泥公司支付赤水云泰公司30万元违约金；三、判令四川金泥公司向赤水云泰公司提供税票；四、诉讼费由四川金泥公司承担。一审法院认定事实：赤水市家具产业园平场土石方工程经贵州恒地测绘有限责任公司测绘挖方量为360161.6方、填方为360183.2方。2015年5月7日，赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订《土石方工程承包合同》，约定赤水云泰公司将其赤水市家具产业园土石方工程交由廖泽刚施工。双方约定：本工程不计填方部分的费用，仅计算挖方和石方爆破。挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为36万立方米。工程量经双方确认后不再调整。挖土石方一口价包干，承包总价为396万人民币，不作调整。工期为2015年5月15日至2015年7月5日，共计50天。如遇雨天无法施工，工期经甲方签证后顺延。2015年5月9日，廖泽刚将赤水市家具产业园土石方平场工程转包给廖礼祥（四川金泥公司副总）个人施工，双方签订《土石方工程承包合同》，约定挖方工程量为36万方，承包价为9元/立方米[工程价款为324万人民币（360万方×9元/方）]。该合同的其他约定与赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订《土石方工程承包合同》一致。后，廖礼祥代表四川金泥公司（乙方）与赤水云泰公司（甲方）签订《土石方工程承包合同》（该合同四川金泥公司与赤水云泰公司双方均无留存，只有一份原件用于爆破备案存于赤水市公安局治安大队），约定赤水云泰公司将其赤水市家具产业园土石方工程交由四川金泥公司施工。在工程量的计算方法、价格及付款方式上，双方约定：1.本工程不计填方部分的费用，仅计算挖方和石方爆破。挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为18万立方米。……乙方应在签订合同前进行现场勘察，并复核工程量，工程量经双方确认后不再调整。2.经双方协商，不论远近、挖土石方用何种方式方法一口价包干（含开挖装车、回填、运输等所需的机械费、人工费、加班费、工人食宿费、安全保障费、税费等一切费用），承包总价为196万人民币，此价格经承包方根据招标文件及现场查勘后认证核算且不作调整。工期为2015年5月15日至2015年7月5日，共计50天。如遇雨天无法施工，工期经甲方签证后顺延。在违约责任条款中，双方约定：1.如乙方未按时完成施工任务，甲方有权罚款，每延误一天罚款一万元。2.乙方擅自停工、闹事或被甲方清退时视为违约，甲方有权罚款或不予结算且不退还履约金。2015年5月13日，四川金泥公司组织机械和人员进场施工。2015年5月15日，廖泽刚按原合同约定向赤水云泰公司缴纳了履约保证金50万元。2015年6月5日，四川金泥公司（甲方）与赤水市佳浩爆破工程有限公司（乙方）签订《爆破工程施工合同》，与贵州天鹏爆破工程有限公司签订《爆破监理协议书》。《爆破工程施工合同》约定工程量约爆土石方18万方，工程总价约18万方×8元/方﹦144万元以决算为准。乙方进场安装完毕后，甲方即按总价的5%付给乙方作进场开工费；工程开工后，甲方每月5-10日拨付乙方上月完成总工程量的95%；工程全部完工后10日内结清余款。同日，赤水云泰公司向四川金泥公司出具承诺，自愿承担爆破的炸材费用；四川金泥公司向赤水云泰公司出具承诺，自愿承担爆破产生或者涉及的相关安全责任等一切法律责任。2015年7.8月，四川金泥公司受赤水云泰公司委托，对赤水云泰公司的19.20号楼区域进行土石方挖填。2015年年底，四川金泥公司因故停工，2016年农历过年后，进场复工未果。2016年3月29日，赤水云泰公司（甲方）与赤水市佳浩爆破工程有限公司（乙方）签订《爆破工程施工合同》，约定工程量约爆土石方2万方，工程总价约2万方×8元/方﹦16万元以决算为准。2016年4月20日，廖礼祥代表四川金泥公司（乙方）与赤水云泰公司法定代表人聂启才（甲方）签订《协议》。协议载明：甲乙双方于2015年4月13日签订《土石方工程承包合同》工期拖延至今，乙方不能继续施工，经双方协商，达成如下协议：一、经双方协商确认乙方未完成剩余方量为2.2万立方。二、从签订本协议之日起乙方自行退出施工场地。2016年12月21日，四川金泥公司与赤水云泰公司于对《土石方工程承包合同》及19、20号楼区域挖填工程款进行对账，确认已支付《土石方工程承包合同》的工程款2,824,504元。19、20号楼区域挖填工程款为529309元，已实付529309元。四川金泥公司在赤水市家具产业园土石方工程施工期间，佳浩爆破公司没有为其他施工单位在该土石方工程提供炸材。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、四川金泥公司已完成的工程量是多少的问题。二、四川金泥公司延误工期的违约责任问题。三、赤水云泰公司垫付的炮损问题。四、四川金泥公司应否提供发票问题。一、四川金泥公司已完成的工程量是多少的问题。第一，赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订的《土石方工程承包合同》、廖泽刚与廖礼祥签订的《土石方工程承包合同》、廖礼祥作为四川金泥公司公司的代理人与赤水云泰公司签订的《土石方工程承包合同》，三份合同除工程方量和价款约定不同外，其余包括工期、违约等约定都相同，具有延续性。三份合同均约定，廖泽刚或应向赤水云泰公司支付履约保证金50万元，但实际上履约保证金系廖泽刚在四川金泥公司进场施工后支付，四川金泥公司并未支付，并且廖泽刚曾向原审法院起诉赤水云泰公司[案号（2016）黔0381民初1358号]，要求赤水云泰公司支付工程款，原审法院以廖泽刚无资质，建设工程施工合同无效为由，判令赤水云泰公司退还履约保证金50万元、驳回廖泽刚主张工程款的诉请。四川金泥公司与赤水云泰公司签订的《土石方工程承包合同》，合同约定甲方向乙方提供工程施工平场图和挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为18万立方米，但赤水云泰公司并未提供18万方的测绘图或其他书面四至界限印证。且合同签订后，双方均无合同原件留存，合同的签订太过于随意，不符合签订合同的一般常识。第二，四川金泥公司与赤水云泰公司均认可平场工程总方量为36万立方米，赤水云泰公司辩称只发包18万立方米，其余自己施工，但无证据证明四川金泥公司施工期间有其他公司同时在场爆破施工。赤水云泰公司提供的支付证据不足以证明是用于平场18多万方的工程。且在四川金泥公司停工后，2016年3月29日，赤水云泰公司与赤水市佳浩爆破工程有限公司签订《爆破工程施工合同》中约定工程量约爆土石方2万方，与四川金泥公司未完成剩余方量为2.2万方大致相同，应认定赤水云泰公司自行完成的就2万余方。第三，赤水云泰公司辩称合同的工程量为18万方，价格为包干价196万元，但赤水云泰公司却实际支付2824504元，超支付80多万元，且在对账后及四川金泥公司提起诉讼前并未向四川金泥公司主张，明显不合常理。第四，赤水云泰公司股东梁莹[（2016）黔0381民初1358号案件中，系赤水云泰公司的代理人]参与了自行施工部分的款项审批，也参与了四川金泥公司与赤水云泰公司退场协商，并在退场协议上签名，其对于工程量问题应当清楚。四川金泥公司提交了廖礼祥与梁莹的通话记录中，梁莹认可有80多万元的工程款未向四川金泥公司支付。综上，四川金泥公司承包的工程应是廖泽刚承包行为的延续，四川金泥公司虽与赤水云泰公司签订的《土石方工程承包合同》约定方量虽为18万方，但实际履行的工程为赤水市家具产业园土石方全部工程，即36万方，故认定四川金泥公司已完成的方量为33.8万方（36万方-2.2万方）。因《合同》196万元包干价的约定对应的是18万方，实际履行中工程量发生变化，应参照双方签订的合同约定的计价方式计算工程价款。计算为3680444元（1960000元÷180000方×338000方）。扣除已支付的2824504元，尚应向四川金泥公司支付工程款855940元。因双方系因合同和工程量发生争议，并非不按时支付工程款，故对四川金泥公司要求赤水云泰公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。二、四川金泥公司延误工期的违约责任问题。在廖礼祥和聂启才于2016年4月20日签订的《协议》中，已经明确记载了四川金泥公司工期延期并不能继续施工，故对赤水云泰公司要求四川金泥公司承担违约金的请求，原审法院予以支持。关于工期拖延的原因，四川金泥公司应承担举证责任，其有关村民阻挠造成延期的理由，因未提供证据，不予采信。《土石方工程承包合同》在工程量的计算方法、价格及付款方式上约定“本工程不计填方部分的费用，仅计算挖方和石方爆破”。由此可知，四川金泥公司知晓该土石方工程需进行爆破，对其因爆破造成延误工期的陈述，不予采纳。对雨天需要停工的情形，四川金泥公司也没有提供证据证明。扣除赤水云泰公司认可的雨天和19、20号楼的施工期，四川金泥公司履行《土石方工程承包合同》的期限截止2015年11月14日。自2015年11月15日至2016年4月20日退场，四川金泥公司共延期157天，无论是按36万方的合同还是18万方的合同，违约金均为157万元。四川金泥公司则认为如认定延期，要求下调金额，但因赤水云泰公司提出的30万元已按合同约定大幅下调，且金额占原审法院认定的工程量36万方，396万元合同价款的不足百分之十，该请求并不过高，予以支持。三、赤水云泰公司垫付的炮损问题。四川金泥公司在平场施工中，因爆破产生了炮损和粉尘污染费共计120115元，根据四川金泥公司向赤水云泰公司关于爆破产生或者涉及的相关安全责任等一切法律责任的承诺，该费用应由四川金泥公司承担。四、四川金泥公司应否提供发票问题。从事生产、经营活动的经营者在取得相应收入时，向付款方出具发票是其法定义务，四川金泥公司抗辩合同并未对发票进行约定，但该理由并不能对抗法律的强制性规定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，四川金泥公司应向赤水云泰公司提供金额为3245329元（2824504元＋420825元）的工程款税票（发票）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、赤水市云泰产业投资有限责任公司在本判决生效后十日内向四川金泥建筑工程有限公司给付工程款855940元；二、四川金泥建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向赤水市云泰产业投资有限责任公司支付违约金300000元、支付炮损费120115元，共计420115元；三、上述一、二项相互品迭后，由赤水市云泰产业投资有限责任公司在本判决生效后十日内向四川金泥建筑工程有限公司给付工程款435825元；四、四川金泥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向赤水市云泰产业投资有限责任公司开具3245329元工程款所对应的税票（发票）；五、驳回四川金泥建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回赤水市云泰产业投资有限责任公司其他反诉请求。已收取的案件受理费13100元，反诉费9295元，共计22395元，由赤水市云泰产业投资有限责任公司15000元，由四川金泥建筑工程有限公司承担7395元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：2016年6月16日，赤水市天台镇铁匠炉村委会出具《证明》，载明“兹有赤水市云泰产业投资有限责任公司放炮损害天台镇万鲢路居民房屋，经天台镇群工协调小组协调，处理金额：2015年9月拨付79200元第一次炮损费，2015年10月拨付15000元粉尘污染费，2016年5月拨付25915元第二次炮损费，合计120115元。其中第一次炮损79200元和第二次炮损25915元通过我村账户，有收据为准。粉尘污染费15000元没有通过我村账户，所以不能出示收据，但农户确已收到此款”。根据赤水云泰公司提供的2015年5月至2016年4月30日赤水市历史天气情况，在2015年5月15日至2016年4月20日，阴天和晴天为131天。再查明：在本案原审[（2017）黔0381民初1488号]2017年7月12日庭审中，合议庭询问赤水云泰公司“被告公司反诉原告提出的，要求原告方支付你们公司垫付的炮损13万元，合同当中是否涉及”，赤水云泰公司回答“你给第三人造成的损失，肯定是你来承担”；合议庭再次询问“反诉原告是否当庭对追偿部分撤诉”，赤水云泰公司回答“对这13万元撤诉”；合议庭答复“应反诉原告申请对垫付的13万元炮损撤诉，本院予以准许”。在本案重审[（2018）黔0381民初2641号]过程中，赤水云泰公司并未向一审法院增加诉讼请求。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、四川金泥公司施工完成的赤水市家具产业园土石方工程的工程量如何确定，工程价款如何计算；二、赤水云泰公司是否应向四川金泥公司支付工程款利息；三、四川金泥公司是否应承担工期延误的违约责任，违约责任如何确定；四、赤水云泰公司主张四川金泥公司承担炮损费、粉尘污染费120115元是否应予以支持；五、四川金泥公司是否应向赤水云泰公司开具工程款发票。针对争议焦点一，根据赤水云泰公司与四川金泥公司签订的《土石方工程承包合同》之约定，赤水云泰公司将赤水市家具产业园土石方工程以196万元的包干价发包给四川金泥公司施工。根据双方《土石方工程承包合同》第五条“经双方协议，本工程不计填方部分的费用，仅计挖方及石方爆破费用。挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为18万立方米”之约定，双方合同约定的196万元包干价所对应的土石方工程量为18万立方米。本案中，赤水云泰公司与四川金泥公司于2016年4月20日签订的《协议》第一条约定“乙方未完成方量，经双方协商确认乙方未完成剩余方量为2.2万立方”，双方争议的焦点是：未完成剩余方量2.2万立方米是以36万方米为基数计算，还是以18万立方米为基础计算。首先，根据贵州恒地测绘有限责任公司测绘后制作的《赤水市家具产业园土石方计算图》，赤水云泰公司所发包的赤水市家具产业园平场土石方工程挖方量为360161.6方、填方为360183.2方。根据赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订的《土石方工程承包合同》、案外人廖泽刚与四川金泥公司副总廖礼祥签订的《土石方工程承包合同》及廖泽刚证人证言，案涉工程是由赤水云泰公司发包给廖泽刚后，因廖泽刚没有施工资质和能力，遂介绍廖礼祥承包该工程；此后廖礼祥代表四川金泥公司与赤水云泰公司签订本案合同。在赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订的《土石方工程承包合同》及案外人廖泽刚与四川金泥公司副总廖礼祥签订的《土石方工程承包合同》中，两份合同所约定的工程方量均为36万方。其次，案涉赤水市家具产业园平场土石方工程的方量约为36万方，赤水云泰公司称四川金泥公司仅完成了15.8万方，其余20.2万立方米土石方工程是由其自行施工完成。因案涉工程是由赤水市佳浩爆破工程有限公司供应炸材、从事爆破施工，根据赤水云泰公司与赤水市佳浩爆破工程有限责任公司签订的《爆破工程施工合同》的约定，赤水云泰公司委托赤水市佳浩爆破工程有限责任公司从事赤水市家具产业园土石方平场工程的工程量约为2万立方米，该工程量与赤水云泰公司和四川金泥公司于2016年4月20日签订的《协议》第一条中所注明四川金泥公司未完成方量2.2万立方米基本吻合。且赤水云泰公司并未提供证据证明其委托其他施工单位完成了案涉土石方工程，赤水云泰公司提供的证据不能证明其自行完成的土石方工程方量为20.2万立方米。加之在赤水云泰公司股东梁莹与四川金泥公司副总廖礼祥的通话录音中，梁莹认可尚欠四川金泥公司80余万元工程款。足以认定四川金泥公司实际完成的土石方工程量为36万立方米－2.2万立方米＝33.8万立方米。至于四川金泥公司提出双方合同仅约定18万立方米土石方的工程价款为196万元，未约定增加工程量的价款调整方式，并要求对增加工程量的价款进行鉴定的上诉意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，对于四川金泥公司在施工过程中完成的增加工程量，一审法院参照双方合同约定的计价方式计算工程价款并无不当，故对该上诉意见，本院不予采纳。赤水云泰公司应向四川金泥公司支付的工程价款为[(1960000元÷18万立方米)×33.8万立方米]＝3680444元，因赤水云泰公司已向四川金泥公司支付2824504元（未包含19、20号楼已支付工程款529309元），故尚欠四川金泥公司工程款855940元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，赤水云泰公司应向四川金泥公司支付工程款855940元。针对争议焦点二，在赤水云泰公司与四川金泥公司签订的《土石方工程承包合同》中，双方未约定逾期支付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因赤水云泰公司与四川金泥公司已于2016年4月20日签订《协议》，对四川金泥公司完成的工程量进行结算，且四川金泥公司于协议签订之日起已退场并将工程交付给赤水云泰公司，故赤水云泰公司应从2016年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率向四川金泥公司支付欠付工程款利息。针对争议焦点三，根据赤水云泰公司与四川金泥公司签订的《土石方工程承包合同》第七条“乙方未按时完成施工任务，甲方有权罚款，每延误一天甲方罚款一万元”之约定，判断四川金泥公司是否存在逾期完工的违约行为及应承担的违约责任，应当根据双方合同约定的工期、是否存在工期顺延的情形进行判断。根据赤水云泰公司与四川金泥公司签订的《土石方工程承包合同》第六条“工期自2015年5月15日开工起至2015年7月5日止，工期50天，如遇雨天无法施工时，工期经甲方签证后顺延”之约定，四川金泥公司应在合同约定的50天内完成18万立方米的工程量。因双方签订的《土石方工程承包合同》中约定的工程量为18万立方米，而四川金泥公司实际完成的工程量为33.8万立方米，参照合同约定的工期计算方式，四川金泥公司完成33.8万立方米所需要的合理工期为[33.8万立方米÷（18万立方米÷50天）]≈94天。本案中，根据赤水云泰公司与四川金泥公司于2016年4月20日签订的《协议》，四川金泥公司施工完成33.8万立方米工程量的工期为2015年5月15日至2016年4月20日；按照赤水云泰公司提供的2015年5月至2016年4月30日赤水市历史天气情况，在2015年5月15日至2016年4月20日，可以进行施工的阴天和晴天为131天，故本院认为四川金泥公司逾期的天数为（131天－94天）＝37天，按照双方合同约定，四川金泥公司应向赤水云泰公司支付逾期完工违约金为37万元。赤水云泰公司要求四川金泥公司承担逾期完工违约金30万元，四川金泥公司在一审中提出双方约定的违约金过高，应当予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，当事人请求人民法院对违约金适当减少的前提是违约金过分高于造成的损失，致使双方权益严重失衡。本案中，双方约定的逾期完工的违约责任为一天一万元，在赤水云泰公司未提供证据证明四川金泥公司逾期完工给其造成损失的情况下，双方约定的违约责任确实过高；四川金泥公司虽然存在逾期完工的违约行为，但参照双方约定的工期，其逾期的天数仅为37天，且赤水云泰公司自四川金泥公司退场至今仍未付清工程款，赤水云泰公司在双方合同履行期间也存在逾期支付工程款的违约行为，故结合双方的履约情况、四川金泥公司逾期完工期限及四川云泰公司逾期付款的金额及期限，本院酌情认定四川金泥公司应向赤水云泰公司支付的逾期完工违约金为10万元。针对争议焦点四，赤水云泰公司在本案原审[（2017）黔0381民初1488号]中，向一审法院提起反诉，其第三项反诉请求是“判令四川金泥公司支付赤水云泰公司为其垫付炮损13万元”，该案庭审中，赤水云泰公司已当庭撤回了该项诉讼请求，且一审法院已予以准许；在本案重审[（2018）黔0381民初2641号]中，赤水云泰公司并未向一审法院申请增加诉讼请求，故赤水云泰公司要求四川金泥公司承担炮损13万元不属于本案审理的范围，一审法院判令四川金泥公司支付赤水云泰公司炮损120115元超越了当事人的诉讼请求，本院予以纠正。如果赤水云泰公司认为四川金泥公司应当承担其垫付的炮损费用，赤水云泰公司可以另案主张权利。针对争议焦点五，根据赤水云泰公司与四川金泥公司签订的《土石方工程承包合同》第五条第2款“经双方协商，不论运距远近、挖土石方用何种方式一口价包干（含开挖装车、回填、运输等所需的机械费、人工费、加班费、工人食宿费、安全保障费、税费等一切费用）”之约定，双方合同约定的包干价已包含税费，故赤水云泰公司要求四川金泥公司开具发票的诉讼请求符合双方合同约定，一审法院根据赤水云泰公司已付款金额，判令四川金泥公司向赤水云泰公司开具3245329元工程款对应的税票（发票）并无不当。综上所述，上诉人赤水云泰公司的上诉请求不成立；上诉人四川金泥公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误、适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初2641号民事判决；二、由赤水市云泰产业投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付四川金泥建筑工程有限公司工程款855940元及利息（以855940元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2016年4月21日起计算至付清之日止）；三、由四川金泥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付赤水市云泰产业投资有限责任公司逾期完工违约金100000元；四、由四川金泥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向赤水市云泰产业投资有限责任公司开具3245329元工程款所对应的税票（发票）；五、驳回四川金泥建筑工程有限公司的其余诉讼请求；六、驳回赤水市云泰产业投资有限责任公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13100元，反诉案件受理费9295元，合计22395元，由赤水市云泰产业投资有限责任公司承担20000元，由四川金泥建筑工程有限公司承担2395元；二审案件受理费26200元，由赤水市云泰产业投资有限责任公司承担20000元，由四川金泥建筑工程有限公司承担6200元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  李成波二〇一九年六月十七日书记员  钟霁宇