广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终806号上诉人（原审被告）：阳江武洋游艇制造发展有限公司。住所地：阳江市江城区甘泉路131号。法定代表人：罗晓东，该公司经理。委托诉讼代理人：黄志宁，男，1981年4月19日生，汉族，住广东省广宁县。系该公司员工。委托诉讼代理人：薛金德，广东南方福瑞德律师事务所。被上诉人（原审原告）：阳江市中联建筑装潢工程有限公司。住所地：阳江市江城区城南马德里7栋04铺。法定代表人：郭剑练，该公司总经理。委托诉讼代理人：何燕君，广东尚思律师事务所律师。委托诉讼代理人：关添文，广东尚思律师事务所律师。原审第三人：阳江市江城区人民政府。住所地：阳江市江城区漠江路区府大院。法定代表人：陈贤亮，区长。委托诉讼代理人：杨晓枫，男，1978年9月7日生，汉族，住阳江市江城区。该单位员工。原审第三人：阳江市阳东区市政工程公司。住所地：阳江市阳东区龙日路39号。法定代表人：阮锦昌，该公司经理。原审第三人：林中威，男，1968年8月25日生，住广东省电白县。上诉人阳江武洋游艇制造发展有限公司（以下简称武洋游艇公司）因与被上诉人阳江市中联建筑装潢工程有限公司（以下简称中联建筑公司），以及原审第三人阳江市江城区人民政府（以下简称江城区政府）、阳江市阳东区市政工程公司（以下简称阳东市政公司）、林中威建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2018年12月25日作出的（2017）粤1702民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。武洋游艇公司上诉请求：（一）撤销一审判决，查清事实后依法改判；（二）本案的诉讼费用由中联建筑公司承担。主要事实及理由：（一）一审认定案涉所有的工程量全部均由中联建筑公司单方去完成，系事实认定错误。一审据此委托第三方对本案所有的工程造价进行鉴定是错误的。因争议双方未有对案涉工程进行竣工验收结算，没有结算依据，武洋游艇公司本着实事求是的态度，在一审庭审中只是同意对中联建筑公司实际所完成的工程量进行鉴定，而非对案涉项目工程的所有工程量进行鉴定。一审认定武洋游艇公司同意对所有工程量进行鉴定是错误的。（二）一审在分析武洋游艇公司提出主张林中威完成了315万工程的事实时，无视武洋游艇公司提交的涉及12万平方工业用地，其与第三方签订《施工合同》、《工程完工验收证明书》、《工程审定单》、《施工图纸》等证据，仅凭中联建筑公司提交的《调解协议》及（2018）粤1702民特监1号《民事裁定书》进行分析，明显有偏袒中联建筑公司的嫌疑。一审法院在裁定中既然认定武洋游艇公司与林中威承包的工程与中联建筑公司承包的工程存在重复交叉的情况，而作出撤销武洋游艇公司与林中威达成的调解协议司法确认的裁定，但又直接认定所有的工程量都由中联建筑公司单方完成，理由前后矛盾，导致本案的事实认定错误。（三）一审对武洋游艇公司与林中威签订的《工程款支付承诺书》的具体内容予以采信，但承诺书中涉及的工程量与本案鉴定的总工程量中存在的重复交叉部分并未查清。事实是，武洋游艇公司与林中威签订《工程支付承诺书》之前就已经进行过部分工程款结算，且已经实际履行，《工程支付承诺书》结算的工程款中还包含大部分在本案鉴定总的工程量中相应的工程款。一审一刀切全部判决武洋游艇公司再次支付给中联建筑公司，损害了武洋游艇公司的合法权益，应当予以纠正。（四）关于本案的举证责任。本案所涉工程没有经过竣工验收，没有结算依据，一审在中联建筑公司没有充分举证的情况下，把举证责任推卸给了武洋游艇公司，在武洋游艇公司提交证据证明有第三方施工的事实的情况下，而没有要求中联建筑公司提供其实际履行施工事实的相关证据，显然在举证责任分配上存在错误。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。中联建筑公司辩称：（一）一审认定中联建筑公司完成涉案的土方工程正确，本案的土方回填工程自始至终均由中联建筑公司完成施工的。首先，江城区政府对该项目非常清楚，该工程范围约12万平方米，在江城区是个大项目，施工过程中动用了大量政府资源才得以顺利推进。同时阳江地区填土工程的惯例是一方承包人尚未完成填土，其他任何第三方均不能进场施工。其次，武洋游艇公司颠三倒四的行为，是漠视其与中联建筑公司之间的合同、押金收据和开工通知书等证据。再次，武洋游艇公司与江城区府对上述土方回填工程项目的原始标高均无异议，原审庭审过程中也同意委托第三方鉴定作为结算依据，且从不提及林中威在中联建筑公司施工范围填土的情况。武洋游艇公司与林中威虚构调解协议，约定由武洋游艇公司向林中威支付了315万元填土工程款，尚欠林中威1088845元工程款（包括：人民币58.8845万元+前期土方工程款人民币20万元，土方工程款人民币30万元），该约定无任何事实依据。在一审庭审过程中，武洋游艇公司与林中威无法提供支付了315万元填土工程款的凭据，也拒绝解释无法提供的原因。可见所谓的315万元填土工程也是虚假的，一审不予采信是正确的。（二）一审不采纳林中威为武洋游艇公司完成315万元土方工程理据充分。自中联建筑公司完成上述土方回填工程后至一审委托鉴定期间，武洋游艇公司均未曾向中联建筑公司及一审法院提出存在林中威补充回填土方的情况，并且是在中联建筑公司提起上述诉讼数个月之后才私自与林中威签订有关调解协议。武洋游艇公司与林中威之间所谓的“工程”自始没有作出任何工程量鉴定，在未明确土方回填前后工程量的情况下，即由任何第三方接手施工，不符合客观常理。武洋游艇公司与林中威之间涉嫌存在恶意串通，虚构工程，捏造债权债务的情况，目的纯粹是为了在应支付给中联建筑公司的工程款中变相分割大额款项给林中威，其中不仅涉及分割1088845元，还可能涉及分割武洋游艇公司此前已支付给林中威的315万元，从而妨害中联建筑公司的合法债权，涉嫌诉讼诈骗。（三）武洋游艇公司和林中威在另案已承认双方之间的工程包括《工程款支付承诺书》中的前期土方工程款20万元与中联建筑公司的回填土工程无关。其在一审法院的（2019）粤1702民初2095号案件审理中承认双方之间的工程，包括《工程款支付承诺书》中的前期土方工程款20万元与中联建筑公司的回填土工程无关（详见中联建筑公司在二审提供的证据）。武洋游艇公司和林中威上述自认事实充分证明了315万元填土工程和20万元前期土方工程是虚假的，请二审驳回武洋游艇公司的上诉。江城区政府述称：江城区政府和本案没有任何法律关系，依法不应被列为第三人。2013年10月15日，江城区政府与力信科技发展有限公司签订了《阳江大飞洋帆船游艇制造基地项目投资建设协议书》，和力信科技发展有限公司存在合同关系。而力信公司是独立法人，与武洋游艇公司是相互独立的两个法人，即使该案判决了武洋游艇公司承担民事责任，亦与江城区政府无关。阳东市政公司、林中威没有参加二审诉讼活动，也没有提供诉讼意见。中联建筑公司向一审法院起诉请求：（一）判令武洋游艇公司向中联建筑公司支付工程款820万元及利息，利息自2015年8月起至付清时止按银行同期同类贷款利率计算；（二）请求武洋游艇公司支付16000元保险费用给中联建筑公司；（三）判令本案的诉讼费由武洋游艇公司承担。一审查明：中联建筑公司于2013年5月30日登记成立，其营业执照载明的经营范围为承接房屋建筑工程、市政公用工程、地基与基础工程、公路工程、土石方工程等。2014年11月15日，中联建筑公司（甲方）与武洋游艇公司（乙方）签订《阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程承包合同》，合同主要内容为：“经甲、乙双方磋商决定，甲方将阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程承包给乙方施工，经甲、乙双方共同协商，一致同意签订本合同，双方共同遵守执行。一、工期：1、回填土方工程工期为65日历天含节假日（暂定于2014年11月中旬开工，具体以收到甲方正式开工通知起算工期）。二、工程造价：本期回填土方量甲、乙双方约定完成约30万立方米，工程总造价约870万元人民币，实际工程造价以单价×分两层回填每层三次震动碾压后土方量地形测量方计算。三、承包范围：1、阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程，2、本工程在施工过程中标高控制和技术指标按甲方要求施工，乙方需全力推进工程进度。四、工程结算方式：1、回填土方量按现有原始标高到回填至指定高度，测量实际方量计算，包干含税单价为29元/立方米（实方价），包干单价包含填土设备、油料、土源、车辆、人工、运输、市政路面等费用。2、以上单价含税金。五、付款方式：1、在施工过程中没有发生不可抗力因素、政府征地纠纷、村民纠纷、政府部门检查和甲方原因影响所导致工程延误的情况，由甲方与乙方确认实际工程量，按上述工程造价结算方式乙方在65天工期内完成总工程量后15日内，甲方支付工程总造价的80%给乙方，余下20%工程款半年内付清（不含利息）。2、甲、乙双方合同签订时乙方需向甲方支付100万元工程保证金，完成合同规定工程量后，乙方支付的100万元工程保证金在工程总价中扣除。3、在施工过程中如发生本款第1条的不可预见情况，甲方返还乙方未完成总工程量的相应百分比的保证金给乙方（无息）。八、竣工验收：以实际回填土方量验收为准（地形测量方）”。签订合同后，中联建筑公司支付100万元保证金给武洋游艇公司。同年11月16日，中联建筑公司进场施工，至2015年1月上旬完工。完工后，双方没有进行结算。中联建筑公司向武洋游艇公司追收工程款，武洋游艇公司于2016年1月29日支付50万元工程款给中联建筑公司。余下工程款中联建筑公司向武洋游艇公司追收未果，遂向一审法院起诉。在一审庭审中，中联建筑公司、武洋游艇公司均承认双方实际约定土方按每立方米26元计算，之所以在合同中约定土方按每立方米29元计算，是因为当时预计土方是30万方左右，按每立方米29元支付完土方款的同时，也付清了保证金。另外，中联建筑公司陈述其所请求武洋游艇公司支付的工程款820万元已包含了保证金100万元。在一审诉讼中，中联建筑公司向一审法院申请对其所完成的工程造价进行鉴定，武洋游艇公司也同意按中联建筑公司实际完成的工程量来结算工程款。一审法院依法委托广州宇丰工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，在鉴定过程中，由于填土面积和填土方量不明确，一审法院依中联建筑公司申请，且经中联建筑公司、武洋游艇公司及江城区政府一致同意，委托阳江市国土资源局测绘队对填土面积和填土方量进行测绘。2018年7月，阳江市国土资源局测绘队作出测量结果报告：填土面积116376.5平方米，填土方量为219266.5立方米。2018年8月10日，广州宇丰工程咨询有限公司以每立方米26元的单价，作出工程造价为5700929元（219266.5立方米×26元/立方米）的鉴定结论。该鉴定结论作出后，江城区政府没有异议，同意按该鉴定结论付款。中联建筑公司对该鉴定结论提出异议，认为鉴定机构漏鉴了土方沉降和水土流失，请求对土方沉降和水土流失部分进行鉴定。武洋游艇公司则提出工程造价为5700929元的土方款不是中联建筑公司单方完成的，其主张案外人林中威挂靠阳江市阳东区市政工程公司完成了315万元土方款。武洋游艇公司对其主张提供其与林中威于2018年5月22日签订的《调解协议书》及（2018）粤1702民特13号民事裁定书证明。2018年5月22日的《调解协议书》的内容为：甲方林中威以阳江市阳东区市政工程有限公司承包乙方阳江武洋游艇制造发展有限公司工程，在江城区人民法院审判庭的主持下，甲、乙双方达成如下协议：“甲、乙双方同意按法院通过摇珠随机选定的评估公司评估出项目用地（共约12万平方）的填土工程价值。二、评估填土工程价值明确后，甲、乙双方同意按双方已结算的填土工程款（人民币叁佰壹拾五万元整）结算，甲方确认已收到该填土工程款。三、乙方确认欠甲方工程款（人民币58.8845万元+前期土方工程款人民币20万元），土方工程款（人民币30万元）、款项为项目土地三通一平、土地招拍挂出让条件费用，需经阳江市江城区人民政府确认补偿方案及金额后，乙方在收到阳江市江城区人民政府的补偿款再转交甲方。四、乙方在收到阳江市江城区人民政府的补偿款后直接通过法院将欠甲方的工程款（人民币58.8845万元+前期土方工程款人民币20万元），土方工程款（人民币30万元）支付给甲方。五、本案的诉讼费由乙方承担。六、本调解协议于2018年5月22日签订，协议一式肆份，甲、乙双方各执贰份，经签名或者盖章后即具有法律效力。”（2018）粤1702民特13号《民事裁定书》的来源是林中威与武洋游艇公司于2018年7月10日到一审法院诉前联调工作室要求调解，双方以之前达成的《调解协议书》为依据，向一审法院申请司法确认。一审法院于2018年7月12日作出（2018）粤1702民特13号《民事裁定书》，内容为：本院经审查认定：双方当事人在阳江市江城区××前××工作室主持下，自愿达成如下协议：“申请人阳江武洋游艇制造发展有限公司尚欠申请人林中威工程款1088845元，定于2018年8月30日前一次性付清”。2018年11月29日，中联建筑公司认为上述裁定书认定事实错误，向一审法院申请撤销上述裁定书。2018年12月21日，一审法院作出（2018）粤1702民特监1号裁定书：“撤销本院（2018）粤1702民特13号民事裁定”。按武洋游艇公司的上述主张，本案的处理结果可能会影响案外人林中威、阳东市政公司的利益，一审法院依法追加林中威、阳东市政公司为本案第三人，并再次开庭审理。庭审中，林中威称其与武洋游艇公司对总工程款有结算，但对土方工程款没有进行分项结算，其分不清土方工程款多少钱。另外，武洋游艇公司提供工程量签证单一份证明林中威挂靠阳东市政公司填土10710立方。该份工程量签证单的内容为：“在我方还未签订土方填筑施工合同时，应建设单位要求对工程征收的场地范围内进行填土覆盖，当我方完成了部分工程量后，2014年11月13日收到建设单位工作联系单要求停止施工，工程土方交由另一家公司进行施工，我方已施工的土方请建设单位按照实际发生工程量予以签证。签证外购土方单价应当参考新签订土方施工合同单价每立方进行。发生如下工程量：外购土方回填595车×18立方每车＝10710立方，签证金额：10710×29＝310590元。被告现场代表邢志丰、黄志宁在建设单位意见一栏写上‘情况属实，申报单价合理，最终单价以公司领导核实为准’的内容。”一审另查明，2016年12月22日，武洋游艇公司出具一份工程款支付承诺书给林中威，承诺书内容为：“由林中威以阳江市阳东区市政工程有限公司名义承包施工位于阳江市江城区阳江武洋游艇制造发展有限公司的工程，工程结算总价（详见合同及结算清单）5661345.67元，以上工程全部竣工并交付给阳江武洋游艇制造发展有限公司使用，至2016年12月16日止，阳江武洋游艇制造发展有限公司已支付工程款4222500元，尚欠林中威工程款1438845.67元未支付。经双方协商达成一致，阳江武洋游艇制造发展有限公司未支付工程款分四期款项支付承包施工方：第一期工程款300000定于2017年1月15日前支付；第二期工程款400000元定于2017年3月30日前支付；第三期工程款400000元定于2017年8月30日前支付；第四期工程款338845.67元定于2017年12月31日前支付，在支付第四期工程款前承包施工方需开具含税工程发票提交我司确认后，我司才支付第四期工程款项。注：另武洋游艇制造基地项目前期土方工程款200000元，工业地（120000平方米）清表工程款240000元，合计总额440000元。如阳江武洋游艇制造发展有限公司及其他公司启动项目使用该项目土地，必须在项目施工前一个月内一次性支付清该项目用地所有工程款。”一审又查明，在本案鉴定结论作出之前，一审法院已进行了两次开庭审理。在两次开庭审理中，武洋游艇公司均未提出林中威、阳东市政公司做了涉案工程的315万元工程款。在本案鉴定过程中，武洋游艇公司亦未提出部分工程是林中威、阳东市政公司所做，部分是中联建筑公司所做，需分开鉴定。另外，本案立案受理后，一审法院采取了多种办法均无法送达诉讼文书给武洋游艇公司。一审法院后来采取公告送达的方式送达。而在本案审理过程中，武洋游艇公司以原告的身份另案起诉江城区政府，案号为（2018）粤1702民初1316号，请求江城区政府支付包括本案工程款在内的所有工程款，江城区政府同意按鉴定机构作出的鉴定结论支付所有工程款。一审再查明，中联建筑公司在诉讼过程中向一审法院提出财产保全申请，请求冻结武洋游艇公司对江城区政府享有的债权8000000元，担保人天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司为本案的财产保全作担保，并出具了保函。中联建筑公司为此向天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司支付了担保费用16000元。一审法院依法裁定冻结武洋游艇公司对江城区政府的应收债权8000000元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。中联建筑公司的营业执照载明的经营范围包含地基与基础工程、土石方工程。故原告与被告签订的《阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程承包合同》合法有效，双方应按合同的约定履行。本案中，中联建筑公司已完成了填土工程，但双方长时间未进行结算，致使工程造价不明确。一审法院依中联建筑公司申请已委托广州宇丰工程咨询有限公司作出了造价鉴定，工程总造价为5700929元。但武洋游艇公司主张林中威、阳东市政公司做了315万元涉案填土工程。双方争议焦点为林中威、阳东市政公司是否也做了本案的填土工程，占有多少工程款。对该焦点问题，一审法院从下面几个方面分析：（一）在本案鉴定结论作出之前，一审法院在进行的两次开庭审理以及在鉴定过程中，武洋游艇公司均未提出林中威、阳东市政公司做了涉案工程的315万元工程款，相对于鉴定结论认定的5700929元工程造价来说，315万元工程款占了大部分，武洋游艇公司在中联建筑公司申请的造价鉴定中以及在此前的庭审中，不向法院披露该重大情况，这不符合常理。（二）在5700929元的造价鉴定结论作出后，武洋游艇公司主张林中威、阳东市政公司占有315万元工程款，其依据主要是其与林中威于2018年5月22日签订的《调解协议书》。首先，从该份《调解协议书》的内容和落款时间来看，该份《调解协议书》写明是在一审法院审判庭的主持下达成的，但武洋游艇公司与林中威在2018年5月22日并没有案件在一审法院处理，双方是在2018年7月10日才到一审法院申请诉前联调,因此，该《调解协议书》载明的内容与事实不符。其次，从林中威在庭审中的陈述来看，林中威称其在建厂房过程中填了一些石粉和土，在入厂的道路上也填了一些石粉和土。从该陈述可看出林中威所做的填土工程量是不多的。另外，林中威在庭审中还陈述其与武洋游艇公司只对总工程款有结算，没有对土方工程款进行分项结算，分不清土方工程款多少钱。该陈述也与双方签订的《调解协议书》载明的第二条的内容“甲、乙双方同意按双方已结算的填土工程款（人民币叁佰壹拾五万元整）结算，甲方确认已收到该填土工程款。”相矛盾。据此可判断，该份《调解协议书》可信度不高。同时，以《调解协议书》为依据作出的（2018）粤1702民特13号民事裁定已被一审法院依法撤销，该份调解协议书对中联建筑公司并没有约束力。（三）从武洋游艇公司出具给林中威的《工程款支付承诺书》的情况来看，该份承诺书是武洋游艇公司在2016年12月22日出具的，林中威也签名确认。出具承诺书时中联建筑公司、武洋游艇公司及林中威均没有案件在一审法院审理，武洋游艇公司、林中威与中联建筑公司在当时没有利害冲突。故该份承诺书的可信度高。（四）一审法院在追加了林中威、阳东市政公司作为本案第三人后，武洋游艇公司提交《工程量签证单》一份证明林中威所做的工程量为外购土方回填10710立方，签证金额按每立方29元计算，工程款为310590元，并写明该工程款要以公司领导核实为准。从该份签证单的内容可看出，第一，林中威为武洋游艇公司做填土工程是需要双方签写原始签证单确认的。武洋游艇公司在本案中主张林中威做了315万元填土工程款，应提供315万元填土工程的签证单，但武洋游艇公司仅提供了一份310590元的签证单。故武洋游艇公司主张林中威做了315万元填土工程，可信度不高；第二、该份签证单清楚写明，林中威于2014年11月13日收到建设单位工作联系单要求停止施工，工程土方交由另一家公司进行施工。两天后，即2014年11月15日，中联建筑公司与武洋游艇公司签订《阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程承包合同》，土方工程由中联建筑公司施工。因此，2014年11月13日之后的土方工程应是全部由中联建筑公司完成的；第三，310590元的签证单写明了最终单价以公司领导核实为准，且从庭审查明的事实看，中联建筑公司、武洋游艇公司双方在合同中实际约定是按每立方26元计算土方款的，并不是每立方29元。因此，不排除武洋游艇公司最终核实结算林中威所做的填土工程款为200000元，即武洋游艇公司出具给林中威的《工程款支付承诺书》中所载明的前期土方工程款200000元。综上四点分析，一审法院对武洋游艇公司与林中威在《调解协议书》中自行确认的填土工程款315万元不予采信。一审法院认定林中威所做的涉案土方工程款为200000元，中联建筑公司所做的涉案土方工程款为5500929元（5700929元－200000元）。扣减武洋游艇公司已支付的工程款50万元，武洋游艇公司尚欠中联建筑公司工程款5000929元。因中联建筑公司在庭审中已明确表示了其请求820万元工程款是按每立方米29元计算的，已包含了请求武洋游艇公司退还100万元保证金，而武洋游艇公司对收取了中联建筑公司100万元保证金无异议。故中联建筑公司请求武洋游艇公司退还100万元保证金，一审法院予以支持。因此，武洋游艇公司共应支付5000929元工程款及退还1000000元保证金给中联建筑公司。对于中联建筑公司请求的利息问题，中联建筑公司、武洋游艇公司双方签订的《阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程承包合同》对付款时间约定不明，中联建筑公司亦未能提供证据证明其将工程交付给了武洋游艇公司，在中联建筑公司起诉前，双方也未对工程价款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案的利息应从中联建筑公司起诉之日计起，即从2017年1月19日起至武洋游艇公司付清款时止，以6000929元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于中联建筑公司主张鉴定机构漏鉴了土方沉降及水土流失部分，要求就该部分补充鉴定的问题。根据中联建筑公司与武洋游艇公司签订的《阳江大飞洋帆船游艇制造厂项目土方回填工程承包合同》的约定，双方结算是以在现场测量实际方量计算的。按通常理解，实际方量应是在土方沉降及水土流失之后测得的方量。故按合同约定，中联建筑公司请求武洋游艇公司支付土方沉降及水土流失部分的工程款，于法无据，一审法院不予支持。对于中联建筑公司请求武洋游艇公司支付担保费用16000元的问题。该担保费用是中联建筑公司为了查封武洋游艇公司财产需要提供担保，请求保险公司出具保函而支出的费用，该16000元并不是必然要支出的费用。故中联建筑公司请求武洋游艇公司支付该16000元，一审法院不予支持。阳东市政公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限武洋游艇公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款5000929元及其利息（从2017年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清款时止）给中联建筑公司；二、限武洋游艇公司在本判决发生法律效力之日起十日内退还保证金1000000元及其利息（从2017年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清款时止）给中联建筑公司；三、驳回中联建筑公司的其他诉讼请求。本案一审受理费74366元，鉴定费116739.31元，保全费5000元，共196105.31元，由中联建筑公司负担44250.31元，武洋游艇公司负担151855元。二审中，武洋游艇公司、江城区政府、阳东市政公司、林中威没有提交新证据。中联建筑公司向本院提供（2019）粤1702民初2095号案的开庭传票、参加诉讼通知以及法庭审理笔录（第一次，第二次），拟证明林中威在2019年向一审法院起诉武洋游艇公司，中联建筑公司作为第三人参加了诉讼，林中威和武洋游艇公司在上述案件审理中均承认其双方之间的工程包括《工程款支付承诺书》中的前期土方工程款20万元与中联建筑公司的回填土工程无关（详见第一次法庭审理笔录第7至8页以及第二次法庭审理笔录第6页和第10至11页）。经质证，武洋游艇公司主张（2019）粤1702民初2095号未审结，没有发表质证。江城区政府则表示对证据的“三性”由法院认定。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据当事人在一审提供的证据，武洋游艇公司与阳东市政公司签订承包合同的时间是2015年5月8日，施工内容为“乙方按照签订的合同、图纸及工程量清单的要求进行施工，本合同价含土石方回填、生产车间仓库硬底化、基础、钢结构工程、生产车间照明、仓库照明、插座、配电房”；工期为“甲方通知开工之日超105个日历天”；合同造价“按固定综合单价暂定总价（按实际工程量暂定总价结算，含税费。）”，合同后附《工程报价》表。武洋游艇公司提供2015年7月15日的《工程完工验收证明书》载明“生产车间、广场、道路土石方回填工程”数量为36208立方米，结算价为3150096元，开工日期是“2015年5月13日”，完工日期是“2015年6月9日”。但武洋游艇公司、阳东市政公司、林中威并未提供填土工程的具体施工签证单等证据。在一审诉讼过程中，林中威参加了2018年10月31日的庭审。林中威在庭上陈述其“在建厂房过程中填了一些石粉和土，因为当时标高不足，在入厂房的道路上也填了一些石粉和土”。中联建筑公司、武洋游艇公司陈述一审法院对（2019）粤1702民初2095号案已中止审理。在一审法院于2019年4月24日开庭审理（2019）粤1702民初2095号案时，武洋游艇公司陈述林中威所诉的工程不包括在中联建筑公司施工的工程范围；林中威在2019年6月5日开庭时陈述“本案的工程与第三人中联公司的回填土工程不存在关联性”。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案当事人上诉争议的焦点，是一审委托广州宇丰工程咨询有限公司作出的造价鉴定是否可以作为定案依据，即该鉴定结论工程总造价为5700929元，是否包含有武洋游艇公司主张的林中威、阳东市政公司施工的填土工程量问题。首先，中联建筑公司与武洋游艇公司签订承包合同的时间是2014年11月15日，次日进场施工，于2015年1月上旬完工。武洋游艇公司与阳东市政公司（林中威）签订承包合同的时间是2015年5月8日，土石方回填工程完工日期是2015年6月9日，并于2015年7月15日结算。因此，应当认定武洋游艇公司主张由阳东市政公司（林中威）施工的工程是在中联建筑公司完工之后发生的事实。中联建筑公司于2017年1月19日提起本案诉讼，在诉讼过程中，一审法院根据中联建筑公司、武洋游艇公司、江城区政府三方协商一致的意见，委托阳江市国土资源局测绘大队对涉案工程的填土面积和填土方量进行测量，2018年7月2日，该队作出了测量报告；同年8月10日广州宇丰工程咨询有限公司依一审法院的委托，作出的工程总造价为5700929元的鉴定结论。而根据武洋游艇公司提供的证据，武洋游艇公司于2018年5月22日与林中威签订《调解协议书》后请求一审法院进行司法确认，一审法院于2018年7月12日作出（2018）粤1702民特13号民事裁定书予以确认。在一审对鉴定结论进行质证之前，武洋游艇公司并未提出所鉴定的工程量包含了阳东市政公司（林中威）施工的部分，且其在阳江市国土资源局测绘大队测量时也未提出异议。其次，林中威在一审诉讼中否认其所施工的工程包含在中联建筑公司施工的工程量内。再次，从武洋游艇公司的举证分析，武洋游艇公司虽然提供有其与阳东市政公司（林中威）签订的合同和结算表等证据，但并未提供工程签证单、工程款支付凭证等到证据。最后，根据现有的证据，证明武洋游艇公司在中联建筑公司完工后，在未与中联建筑公司结算、未确定工程量的情况下又与阳东市政公司（林中威）签订施工合同，武洋游艇公司的这种做法确实有悖常情，可信度较低，即使存在，其亦应对填土工程量如何认定承担责任。因此，一审对武洋游艇公司的主张不予采信并无不当。综上所述，武洋游艇公司主张上述工程总造价为5700929元包含了由林中威施工的3150000元的证据不足，其上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定基本事实符合民事诉讼的认证规则，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费53806元，由阳江武洋游艇制造发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年八月××日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。