上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初474号原告陈瑞金，男，1949年10月30日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托代理人陈建强，男，1970年11月2日出生，汉族，户籍所在地上海市闵行区。委托代理人董琛，北京京平律师事务所律师。被告上海市青浦区金泽镇人民政府，住所地上海市青浦区。法定代表人凌敏。委托代理人方秋莉，女。委托代理人潘琪，上海衡茂律师事务所律师。原告陈瑞金诉被告上海市青浦区金泽镇人民政府乡政府行政强制一案，本院于2019年5月17日立案受理后，于次日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书等材料。本案依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈建强、董琛，被告委托代理人方秋莉、潘琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2018年12月16日作出青(金)强拆决字〔2018〕第034号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称《强拆决定书》)，主要内容为：经查，原告擅自在青浦区金泽镇育田村王田238号主房(以下简称涉案房屋)建筑面积超批准建筑面积46.7平方米，占地超19.8平方米，材质为砖混结构，且未在责令改正期限内自行拆除，该行为违反了《上海市城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，上海市青浦区金泽镇人民政府下属城市管理行政执法中队(以下简称金泽城管中队)于2018年12月6日依法送达青(金)城管责拆决字〔2018〕第034号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称《限拆决定书》)，并于2018年12月6日发布(金)城管责拆告字〔2018〕第034号《责令限期拆除违法建筑公告》(以下简称《限拆公告》)，被告于2018年12月7日依法送达青(金)限拆催字〔2018〕第034号《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称《催告书》)，限原告自行拆除上述违法建筑。因原告在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不在规定期限内拆除上述违法建筑，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告决定于2018年12月16日组织实施强制拆除，请原告事先取走违法建筑内的财物。原告陈瑞金诉称：原告在上海市青浦区金泽镇育田村王田238号拥有合法房屋。2018年12月16日，被告对原告作出《强拆决定书》，原告认为被告作出的上述决定书违法，侵害了原告的合法权益，故请求法院撤销被告作出的《强拆决定书》。原告为证明其主张提供了以下证据材料：1、原告身份证；2、上海市农村宅基地使用证，证据1-2证明原告身份适格；3、《强拆决定书》，证明被告向原告作出涉案决定书，被告身份适格；4、上海市青浦区人民政府于2018年10月18日作出的沪〔青〕征地告[2018]第059号《征收土地方案公告》的张贴照片1张；5、被告于2018年11月6日作出的《被征地人员落实就业和保障方案的公告》；6、上海市青浦区征地事务中心作出的《告知书》，证据4-6证明涉案房屋所在区域正在进行征迁的事实，原告为被征收人之一，被告向原告作出涉案决定书的执法目的不正当。被告上海市青浦区金泽镇人民政府辩称：不同意原告的诉讼请求。原告未经批准擅自搭建的建筑物、构筑物确系违法建筑，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告的起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为证明其主张提供了以下证据、依据：一、职权依据：《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十三条；二、程序依据：《上海市拆除违法建筑若干规定》第九条、第十条；三、法律规范依据：《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条、《上海市城乡规划条例》第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十三条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条；四、事实和程序证据：1、原上海市青浦区规划和土地管理局(现更名为上海市青浦区规划和自然资源局，下简称原青浦区规土局)于2018年12月4日作出的青规土执字〔2018〕140号《执法协助书面意见》，证明经原青浦区规土局核实涉案房屋超面积部分未核发有关规划审批文件，系违章建筑；2、2018年12月6日现场检查笔录、照片、(金)城管改字〔2018〕第0073号《责令改正通知书》、《谈话通知书》，证明2018年12月6日9时33分，被告前往涉案房屋调查核实违法建筑情况，经了解核实确认涉案房屋(超面积部分)系违法建筑，并告知原告要求其自行整改；3、2018年12月6日现场检查笔录(复查)、照片、《限拆决定书》、送达回证、登记复查照片、青(金)城管违建告字[2018]第034号《违法搭建法律后果告知单》(以下简称《告知单》)、送达回证、《限拆公告》，证明被告于2018年12月6日14时18分前往涉案房屋复查，发现原告未整改，后被告作出《限拆决定书》，要求原告自行拆除，逾期不拆被告将予以强制拆除，并发出《限拆公告》；4、2018年12月7日现场检查笔录(复查)、照片、《催告书》、送达回证、原告陈述申辩书、原告身份证复印件、陈述申辩复核意见书，证明2018年12月7日被告复查并发出催告书要求原告自行拆除，原告于2018年12月8日进行陈述申辩，被告于同月10日作出维持决定；5、2018年12月16日现场检查笔录(复查)、照片、《强拆决定书》、送达回证、照片登记表，证明被告于2018年12月16日作出强拆决定，并于当天对涉案房屋进行拆除；6、城管执法证，证明本案执法主体适格，执法规范；7、光盘，证明文书送达情况。经质证，原告对被告提供的依据均有异议，对职权依据认为原告的房屋建设多年，法不溯及既往，且被告未提供证据证明涉案房屋位于乡村规划区域内；对程序依据认为不适用于本案；对法律规范依据，认为这些都不是被告作出强拆决定的依据，原告不存在这些违法行为，被告没有证据证明原告房屋处于乡村规划区内。原告对被告提供的事实和程序证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性和证明目的均不认可，认为该书面意见所称的违法搭建是错误的，涉案房屋是原告唯一的宅基地上的房屋，不存在违法建筑，即便真的有违法建筑，两年内不被发现就不应处罚；对证据2不认可，认为没有当事人的签名，没有证据证明检查人、记录人、见证人等的身份，上面写了“拒签”，但是没有证据证明原告拒签，对所有文书中所称的违法建筑都不认可，对照片认为欠缺原始载体，不能作为定案证据；对证据3中的现场检查笔录不认可，认为原告在本案中第一次见到这个笔录，对照片认为欠缺原始载体，不能作为定案证据，送达回执上写了留置送达，并记载当事人“拒签”，但被告没有证据证明原告拒收，被告送达形式违法，对《限拆决定书》的合法性由法庭审查；对证据4中的现场检查笔录不认可，认为原告不知道有这个检查，在被告提供的材料中第一次见到，对照片认为欠缺原始载体，不能作为定案证据，对《催告书》及送达回证，认为因限拆决定违法，该催告书不具有合法性的基础，没有证据证明电话告知，被告没有依法送达，是将文书张贴在涉案建筑的外墙上，送达方式违法，对原告陈述申辩书、身份证复印件无异议，对陈述申辩复核意见书不认可，认为原告不知道该份材料；对证据5中的现场检查笔录不认可，认为原告不知道这个检查，对照片、照片登记表认为欠缺原始载体，不能作为定案证据，对《强拆决定书》、送达回证，认为原告没有违反法律规定，《强拆决定书》是张贴在墙上的，被告没有依法送达文书；对证据6真实性无异议，不认可证明目的；对证据7认为没有原始载体，不予认可。被告对原告提供的证据1-6真实性均无异议，其中对证据2认为该房屋上有超过批准面积的违法建筑；对证据4、5认为与本案无关。经审查，本院对原、被告提供的证据、依据作如下确认：被告提供的职权依据、程序依据和法律规范依据合法有效，适用于本案，本院予以确认。被告提供的事实和程序证据及原告提供的证据1-3内容真实，本院对证据真实性予以确认。原告提供的证据4-6与本案缺乏关联性，本院对该组证据的证明效力不予确认。针对原、被告提供的证据、依据及当事人的质证意见、陈述，本院认定如下事实：坐落于青浦区金泽镇育田村王田238号的房屋权利人为原告,《上海市农村宅基地使用证》上核定的使用面积为159平方米，其中主房占地88平方米，棚舍占地39平方米。2018年12月4日，原青浦区规土局作出《执法协助书面意见》，主要内容为：位于上海市青浦区金泽镇育田村王田238号农户涉嫌擅自搭建的建筑物、构筑物，未核发有关规划审批文件，具体违法搭建情况如下：主房建筑面积超批准建筑面积46.7平方米，占地超19.8平方米，并附平面图。2018年12月6日9时33分，金泽城管中队执法人员前往金泽镇育田村王田238号进行现场检查，并拍摄了照片，检查情况为：该处建有若干建筑物，材质为砖混结构，经现场确认该行为系原告所为，经查看，涉嫌违建面积共46.7平方米。检查笔录由检查人员和见证人签名。同日，被告向原告发出《责令改正通知书》和《谈话通知书》，《责令改正通知书》责令原告于2018年12月6日13时30分前限期改正，《谈话通知书》通知原告于2018年12月6日13时00分到金泽镇金溪路XXX弄XXX号接受调查询问，并携带身份证及复印件以及建房批复等。原告拒签上述两份文书，被告执法人员及见证人现场拍摄了送达照片。2018年12月6日14时18分，金泽城管中队执法人员再次进行了现场检查(复查)，并拍摄了照片，发现原告未按要求进行整改。检查笔录注明当事人不在场，由检查人员和见证人在笔录上签名。2018年12月6日，被告向原告发出《告知单》，告知了原告违法搭建的法律后果。同日，被告作出《限拆决定书》，责令原告自收到决定书之日起半日内自行拆除上述违法建筑，该《限拆决定书》同时载明，如不服该决定，可以在接到决定书之日起六十日内，依法向上海市青浦区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼。《告知单》和《限拆决定书》的送达回证载明收件人拒签，送达方式为留置送达，由送达人和见证人签名，并现场拍摄了送达照片。同日，被告发出《限拆公告》。2018年12月7日9时38分，金泽城管中队执法人员进行了现场检查(复查)，并拍摄了照片，发现原告未按要求进行整改。检查笔录注明当事人不在场，由检查人员和见证人在笔录上签名。同日，被告作出《催告书》，催告原告自收到催告书之日起1日内拆除上述违法建筑，并告知原告可以在收到催告书之日起1日内到金泽镇金溪路XXX弄XXX号进行陈述或者申辩，逾期视为放弃陈述或申辩的权利。《催告书》的送达回证载明送达方式为“当事人不在场，文书贴于墙上，并电话告知当事人”，由送达人和见证人签名。2018年12月7日，原告作出陈述申辩书，就《催告书》事项作出陈述申辩。2018年12月10日，被告作出陈述申辩复核意见书，主要意见为“此案认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，建议维持原限期拆除违法建筑的处罚决定”。2018年12月16日7时42分，金泽城管中队执法人员再次进行了现场检查，并拍摄了照片，发现原告未按要求进行整改。检查笔录注明当事人不在场，由检查人员和见证人在笔录上签名。同日，被告向原告作出涉诉《强拆决定书》，《强拆决定书》的送达回证载明送达方式为“当事人不在场，文书贴于墙上，并电话告知当事人家属”，由送达人和见证人签名。并现场拍摄了送达照片。原告对《强拆决定书》不服，诉至本院。另查明，被告于2018年12月16日对涉案房屋实施了强制拆除。再查明，原告因不服被告作出的《限拆决定书》，于2019年4月23日向本院提起了行政诉讼，案号为(2019)沪0112行初475号。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十三条的规定，被告具有作出被诉强拆决定的法定职权。本案中，被告认定原告涉案房屋建筑面积超批准建筑面积46.7平方米，占地超19.8平方米，超批准部分未经审批，系违法建筑，主要证据包括《执法协助书面意见》和现场检查笔录等，但上述证据均缺乏与原告农村宅基地使用证中记载的房屋合法面积的实际对比，对涉案违法扩建的具体方位、建造时间等都没有准确认定，被告据此作出《限拆决定书》和《强拆决定书》属事实不清，证据不足。《上海市拆除违法建筑若干规定》第十条第四款规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作出强制拆除决定，责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除，并可以依法予以罚款。”本案中，被告于2018年12月6日作出《限拆决定书》，并告知原告其可以在60日内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼，但被告旋即于2018年12月16日作出了《强拆决定书》，程序明显违法。综上，被告作出的被诉行政行为主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。鉴于涉案房屋已被拆除，被告作出《强拆决定书》的行政行为已不具有可撤销的内容，故依法应确认其违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市青浦区金泽镇人民政府2018年12月16日作出青(金)强拆决字〔2018〕第034号《强制拆除违法建筑决定书》的行政行为违法。本案受理费人民币50元，由被告上海市青浦区金泽镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱坚峰人民陪审员  俞锦林人民陪审员  程丽美二〇一九年十一月二十七日书 记 员  陶欣忆附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……