山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初4370号原告：李四东，男，1974年8月12日出生，汉族，住济宁市任城区。原告：赵根祥，男，1977年1月10日出生，汉族，住山东省嘉祥县。两原告共同委托诉讼代理人：杨杰，山东公明政和律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。被告：济宁鸿祥建筑工程有限公司，住所地济宁市高新区置城国际****，统一社会信用代码91370800724814632Y。法定代表人：李森栋，总经理。委托诉讼代理人：刘洪霞，山东明廉律师事务所律师。第三人：济宁固邦混凝土有限公司，住，住所地济宁市任城区李营街道柏行村村东首一社会信用代码91370811099130170W。法定代表人：张雷生，总经理。委托诉讼代理人：储宏剑，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原告李四东、赵根祥与被告济宁鸿祥建筑工程有限公司（以下简称鸿祥公司）、第三人济宁固邦混凝土有限公司（以下简称固邦公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，因案情复杂，本院于2019年7月1日裁定本案转为普通程序，并于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告李四东、赵根祥及其共同委托诉讼代理人杨杰、康振军，被告鸿祥公司的委托诉讼代理人刘洪霞、第三人固邦公司的委托诉讼代理人储宏剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李四东、赵根祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告混凝土款707270元以及违约金；2.如第三人已收取被告支付的货款，应将货款偿还原告；3.本案诉讼费由被告、第三人承担。事实和理由：2017年3月24日，原告与第三人签订《承包经营合同》，约定，原告承包第三人公司所有与经营管理相关事宜，并对双方权利义务进行约定。承包经营期间，2017年4月12日原告以第三人名义与被告签订《预拌混凝土买卖合同》，并依约向被告承包的施工工地供应混凝土，货款价值550175元。该货物是承包经营期间原告自行投资和应得收入，因第三人违约承包合同解除，造成原告无法正常经营，第三人不结算承包期间的原告合法所得,且不积极向被告主张权利。被告以原告非合同主体拒绝付款。原告为维护合法权益,故提起诉讼。被告鸿祥公司辩称，被告与原告不存在混凝土买卖关系，被告与第三人存在买卖合同关系。根据合同相对性应由被告和第三人结算。2017年4月底，固邦公司无故终止送货，给被告造成经济损失，被告向别家公司购买高于市场价格的货物所造成的差价及窝工损失被告与第三人一直协商，至今没有达成一致意见。被告保留向固邦公司以及相关责任人追究损失的权利，被告和第三人一直未结算。原告所主张的货物，被告不知是否为全部诉争货物。本案现未有结算条件，被告与原告亦无直接法律关系，应驳回原告对被告的诉讼请求。第三人固邦公司述称，一、本案为买卖合同纠纷，所涉混凝土买卖合同双方当事人为第三人和被告鸿祥公司，原告不是合同当事人，在法律没有明确规定的情况下，不能随意突破合同的相对性，原告不是适格诉讼主体。二、原告和第三人之间签订有《承包经营合同》，原告的起诉突破了《混凝土买卖合同》和《承包经营合同》两合同，没有事实和法律依据。三、第三人不存在违约，原告单方离场造成第三人无法向买受人供应混凝土，买受人曾下达催告函，催告第三人继续履行合同且要追究不及时供货的法律责任。四、原告2018年曾向法院提起诉讼，虽然案由不同，但实质系重复起诉，原告的诉讼请求应予驳回。原告李四东和赵根祥围绕其诉讼请求，提供证据如下：一、2017年3月24日两原告与第三人固邦公司签订的《承包经营合同》，证明原告承包第三人公司进行管理经营，就双方权利义务、合同解除以及争议解决做出约定，承包经营期间，原告以第三人之名（使用公章、合同章等）对外签订买卖合同，享有合法收入。二、2017年4月12日原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》、混凝土价格调价函各一份、用货清单三份、固邦公司混凝土送货单142份。证明原告承包经营期间，以固邦公司名义与鸿祥公司签订买卖合同，买受人加盖鸿祥公司史行骆楼片区棚改项目专用章，赵海洋作为授权代表签名。原告按照合同约定给被告承包的史行骆楼片区宗地二2#楼建设工地供应混凝土，货物价值共计707270元。赵海洋在调价函中签名，谷向东在用货清单上签名，认可结算方量及价格，被告鸿祥公司应按照合同约定向原告付款。三、原告赵根祥与鸿祥公司合同代理人赵海洋的通话录音一份。证明被告认可收到混凝土，因承包合同解除，原告无法以合同相对方名义主张权利，该款应由被告以及第三人支付原告。四、济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初246号判决书一份。证明生效判决已认定原告与固邦公司2017年3月24日签订的《承包经营合同》于2017年4月28日终止，承包期间，原告与赵海洋签订《预拌混凝土买卖合同》，约定原告为鸿祥公司承包的史行骆楼片区宗地二2#楼工地供应混凝土。五、证人邹某,4、孟某,崔某,4证言，邹某,4出庭作证陈述称，2015年7、8月份，我去固邦公司干运输（我的车牌号鲁Ｈ×××**），2016年12月31日赵根祥将运输承包给我，一直干到2017年4月，混凝土都送到龙翔房地产开发公司开发的宗地二1号、2号、3号、5号和8号楼工地，工地收料人员收货后在回执单（拿回三联：存根联、司机联和结算联）签名，签收人员基本固定，因施工阶段和时间原因会出现不同人员签名，回执单上有我的车牌号码，还有其他的送货车辆（鲁Ｈ×××**、鲁Ｈ×××**），听说几个楼的项目经理中有满辛亮。证人孟某,4陈述，我跟着邹某,4干运输，开的车号牌是鲁Ｈ×××**，根据调度往宗地2送混凝土，单子上有楼号和电话，送到后找工地上的人签字，有时候是工地办公室人员签名、有时候收料员签名、有时候打电话找人签名，工地上留下一份或两份，剩下三联拿回来，我从2017年3月干到4月。证人崔某,4陈述，自2014年8月在固邦公司干技术指导，2017年3月该公司有个承包，承包前由高忠照负责，承包后由李四东和赵根祥负责，承包时李四东和赵根祥给我们开会了，承包期间李四东和赵根祥使用固邦公司公章和资质，交纳承包费，4月底就解散了，我也不在那里干了，期间龙翔公司开发的6号、8号楼用固邦公司混凝土，我知道工地上有个满经理，但没见过面。我去过工地进行质量跟踪，有一个叫海洋的人负责工地，还有一个女项目经理负责的楼，其他业务开展和合同订立情况不清楚。原告主张，上述证据证明，原告因承包以第三人名义与被告发生混凝土买卖关系，原告与被告是事实上的合同主体。原告是混凝土货款实际权利人，被告应按约定向原告支付货款。被告质证认为，证据一与被告无关；证据二真实，但合同中明确约定买受人指定收货人系李超，合同落款是被告和固邦公司，无法证明原告是合同主体。对价格调整函真实性无异议，买卖合同双方当事人系固邦公司和被告，与原告无关。送货单真实性无法确定，其中有三份为李超签名，但不是同一人笔迹。用货清单系原告单方制作，被告没有确认，不能作为证据使用；证据三需向赵海洋核实，但内容无法证明原告与被告具有买卖关系，更无法证明货物价款，赵海洋称不知道给谁结算；证据四真实，但是判决只是认定原告与第三人间的债权债务可另行主张，但没有认定原、被告之间存在买卖关系；证据五证人证言内容不能全面、客观反映事实，不能证明原告所主张的货款应由谁支付，证人对于收货人的证明不一致，邹某,4说“工地上有专人负责收料，如果不在就等”，其他两位证人说“办公室谁在就谁签字”，这与客观事实不符，被告方有明确的工地收料人。证人证言不能作为定案依据。第三人质证，承包合同真实，主体是固邦公司和原告，合同明确约定承包经营期间的税费、人员工资、水电费等费用由承包方承担，双方没有进行对账清算，权利义务不明确。原告所谓的合法收入不确定，起诉条件不成就。本案是买卖合同纠纷，原告不能跨越承包合同直接向固邦公司的买受人主张权利。对调价函真实性无异议，但主体是固邦公司。对于《柏行16号楼》《宗地二2号楼项目部》这两份用货清单真实性无异议，制作主体是固邦公司，证实合同主体是固邦公司。送货单无法证实真实，如果真实也只能证实系固邦公司送货，出卖人是固邦公司。数量价值明细表是原告单方制作，不认可。判决书真实，判决认定原告和固邦公司之间的债权债务数额不明，未进行清算，原告承包收益不明。经营期间的债权债务可另行主张的前提是原告与第三人清算明确权利义务。原告主张损失与本案主张货款，实质一样，系重复起诉。原告与第三人就承包经营期间的债权债务未清算的情况下，原告没有权利主张货款或损失。三位证人均与原告存在利害关系，陈述内容不清楚，不具有客观真实性。本案涉买卖合同和承包经营合同。买卖合同主体是固邦公司与买受人。被告承认与其发生业务往来的是固邦公司，基于承包合同原告经营固邦公司，对外一切业务往来的主体和权利义务的承受是固邦公司。原告离场后继续履行合同的是固邦公司。电话录音与第三人无关，不发表质证意见。被告和第三人无证据向本院提供。经审查，本院认为，（2018）鲁0811民初246号民事判决已经生效，法院认定的事实，本院予以确认。原告提供《承包经营合同》、《预拌混凝土买卖合同》、调价函、用货清单等当事人无异议的证据，本院予采信，确认相应混凝土供应、价格约定等事实。对原、被告之间是否存在混凝土买卖合同关系、相应债权权利归属问题，当事人存有争议。根据当事人举证、质证和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人固邦公司系2014年5月在济宁市任城区市场监督管理局登记设立的自然人投资有限责任公司。股东发起人为高忠照和谷卫东。后该公司股东发起人、公司章程、经营范围、注册资本陆续数次变更登记。2018年8月30日，股东发起人变更为梁弥和谷向东。济宁龙翔房地产开发有限公司开发建设济宁市任城区李营街道办事处史行骆楼片区棚改工程，包含有宗地二1#、2#、3#、5#、6#、8#楼等工程项目。施工期间，以固邦公司名义陆续向各建设项目工地供应混凝土。其中宗地二2#楼承包施工单位为被告鸿祥公司，项目经理为赵海洋。2017年3月24日，原告李四东、赵根祥（乙方）与第三人固邦公司（甲方）签订《承包经营合同》，约定，固邦公司将公司全部经营权发包给李四东、赵根祥；承包经营期限为三年，即自2017年3月24日至2020年3月24日止；承包费为200万元，三年共计600万元，承包费用在合同签订后360天后支付完毕；即承包期间包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费等与公司经营管理相关的全部费用均由承包方支付；承包方在承包期间对承包事项享有独立自主的经营权，有权组建公司管理团队、决定管理机构设置、购置新设备和资产；合同第七条约定：承包方有权根据本合同规定，取得其在承包经营期间应得的合法收入；第八条约定：承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。合同还约定发包方有权维护公司利益、有权监督公司实施情况和财务状况，不干涉承包事项的经营管理、为承包方提供协助和便利等事项。合同第十二条约定，任何一方违反合同内容，对方有权解除合同，发包方解除合同的，承包方已经交纳的承包费作为违约金不再退还；承包方解除合同的，发包方除退剩余的承包费用外，还应按承包费的6%向承包方支付违约金。《承包经营合同》签订后，原告李四东和赵根祥接管固邦公司生产经营，陆续向宗地二2#楼供应混凝土。2017年4月12日，原告以固邦公司名义与被告鸿祥公司（买受人）签订《预拌混凝土买卖合同》，约定，固邦公司向被告供应C10、C15、C20、C25、C30混凝土，单价分别为310元/方、320元/方、330元/方、340元/方和350元/方，抗凝混凝土P6增加10元/方，P8级增加20元/方；细石混凝土按照同强度等级混凝土价格增加10元/方，旱强混凝土增加10元/方……合同载明工程地点、名称为济史行村宗地二2#楼，建设单位济宁龙翔房地产开发有限公司，施工单位鸿祥公司，买受人指定李超联系方式131××××****为现场负责收货人和结算对账人，在出卖人的混凝土送货单上签名，买受人按照实际签收的混凝土方量与出卖人进行结算；结算方式为先发货后付款，买受人应在封顶完毕之日起五日内，或次月3日前与出卖人结清货款，该结算条件以先成就的为准；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的千分之一支付违约金，逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。合同还对混凝土交付方式、质量及验收等作出约定。合同落款买受人处加盖“济宁鸿祥建筑工程有限公司史行骆楼片区棚改项目专用章”，赵海洋作为授权代表人签名；出卖人处加盖“济宁固邦混凝土有限公司合同专用章”，李四东作为授权代表人签名。2017年3月28日至30日，2017年4月2日至18日，原告李四东和赵根祥以固邦公司名义向“宗地二2#楼”和“柏行16#楼”供应C20细石、C30P6等型号混凝土，并派车送货，共送货142车次，每次供货均附“济宁固邦混凝土有限公司送货单”，记载运输车号、施工部位、强度等级、发货时间、方量等内容，上述送货单均有收货人签名，签收人分别有：谷向东、赵海洋、李超等。2017年4月2日，谷向东在原告出具的“谷向东-李营街道史行骆楼片区桩基2号楼”和“谷向东-宗地二2号楼项目部”送货清单上签名，该送货清单载明了自2016年12月8日至2017年3月30日的供货型号和数量。2017年4月8日，赵海洋在“龙翔宗地二混凝土价格调整函”上签名。该调价函注明C30型号混凝土现金价格为280元/方，正负零付款价格为310元/方，封顶价格为350元/方，并备注：“不含税”。针对2017年4月2日至18日“宗地2号楼项目部”的供货原告统计制作了用货清单，载明供货日期、型号、数量。上述价格调整函和用货清单均加盖“济宁固邦混凝土有限公司财务专用章”，由原告持有。2017年4月28日，因与第三人产生争议，原告停止对固邦公司的承包经营。2017年5月公司由第三人接管。后原告提起诉讼，按照C20细石单价310元/方和340元/方，C30P6单价360元/方、C30为350元/方，主张上述所供混凝土价款总金额702850元。另查明，2018年1月4日，李四东、赵根祥以固邦公司为被告，鸿祥公司、济宁一建建设集团有限公司、满永新、满辛亮为第三人向本院提起承包合同纠纷诉讼，要求：固邦公司支付合同损失2988264.082元以及延期履行给付期间的利息；鸿祥公司在1257445元范围对固邦公司违约造成的损失承担付款责任，济宁一建建设集团有限公司在737145元范围对固邦公司违约造成的损失承担付款责任，第三人满永新在363140元范围对被告的违约造成的损失承担付款责任，第三人满辛亮在347130元范围对被告的违约造成的损失承担付款责任。2018年11月30日本院作出（2018）鲁0811民初246号民事判决，认定李四东、赵根祥与固邦公司签订《承包经营合同》后，与孟凡民、赵海洋、钟海霞等人签订《预拌混凝土买卖合同》，为鸿祥公司史行骆楼片区宗地2#、3#楼工地、为济宁一建建设集团有限公司史行骆楼片区宗地二8#楼工地、史行骆楼片区宗地二5#满永新工地、6#楼满辛亮工地供应混凝土。同时还认定，2017年4月28日李四东、赵根祥承包经营停工停产，2017年5月固邦公司接管生产经营，双方就经营期间的账目未能清算。法院认为，李四东、赵根祥与固邦公司签订的《承包经营合同》合法有效，双方现已实际解除，应对李四东和赵根祥承包经营期间的债权债务进行清理。双方2017年5月曾经对经营期间的账目进行核对，固邦公司认可李四东和赵根祥替公司偿还承包前的债务277837.5元，李四东和赵根祥要求固邦公司返还，予以支持。承包经营期间，库存量增加是李四东和赵根祥对生产的投入，退出经营后固邦公司应将增加的投入返还，李四东和赵根祥要求支付折价款，理由正当。合同约定，李四东和赵根祥在承包经营期间负担个人工资，认可人员一月工资的数额，应予负担。对于李四东和赵根祥主张的承包经营期间与各第三人订立供货合同，向第三人供应混凝土未收回货款问题。法院认为，《承包经营合同》第七条约定：承包方有权根据本合同规定取得其在承包经营期间应得的合法收入，李四东和赵根祥索要承包经营期间的收入，理由正当，但本案为承包经营合同纠纷，承包经营期间，李四东和赵根祥以固邦公司名义与第三人订立合同，向第三人供应混凝土，未提供能够证实第三人已经将其货款交付，固邦公司已收取的相关证据，双方至今并未结算，李四东和赵根祥的合法收入的具体数额并不明确，其诉称未收回货款为其损失，理由不当。本案为承包经营合同纠纷，与第三人之间的买卖合同并非同一法律关系，第三人对此也提出异议，故原告在本案中直接要求第三人给付的主张，不予支持。综上，承包经营期间，李四东和赵根祥为固邦公司偿还债务277837.5元，固邦公司应予返还。解除合同后，李四东和赵根祥在承包经营期间为经营增加的投入，固邦公司应予以返还。李四东和赵根祥应负担的个人工资29601.73元，应予扣减。双方对承包经营期间的债权债务并未进行清理，具体的承包收益尚不明确，故李四东和赵根祥主张的其他损失，不予支持，双方对经营期间的债权债务关系，可另行主张。承包经营期间李四东和赵根祥向第三人提供混凝土，货款给付因与本案并非同一法律关系，本院对此不予处理，李四东和赵根祥可另行主张。当事人争议焦点：一、本案是否构成重复起诉；二、本案所涉混凝土买卖合同主体及货款金额认定问题。关于焦点一，本院认为，本案当事人诉讼主体地位与前诉即（2018）鲁0811民初246号一案不尽相同，两案原告的诉讼请求也不相同；本院（2018）鲁0811民初246号民事判决认定，承包经营期间，李四东和赵根祥向鸿祥公司等人提供混凝土，货款给付问题与李四东、赵根祥与固邦公司的承包经营合同关系非同一法律关系，明确李四东和赵根祥可另行主张权利。故原告李四东和赵根祥有权就货款债权提起诉讼，不构成重复起诉。关于焦点二，本院认为，原告以第三人之名与被告鸿祥公司签订《预拌混凝土买卖合同》，签订时间（2017年4月12日）系原告承包经营固邦公司期间，因承包关系，原告有权使用固邦公司合同公章、单证等凭证，签订上述买卖合同系原告依据承包合同进行的自主经营行为。原告与第三人间的承包合同终止后，依据合同约定，期间的买卖合同的权利应当归属原告，原告为合同实际相对方即出卖人，合同内容系原、被告双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行自己的义务。原告提供的送货单、用货清单、证人证言能够证实2017年3月28日至4月18日向“宗地二2#楼”供应C20细石、C30P6等型号混凝土，即原告履行了合同约定的出卖人供货义务。送货单均有被告指定收货人和项目负责人签名具有债权凭证效力，原告享有债权请求权。被告鸿祥公司作为买受人，应向原告履行付款义务。关于货物价格问题，本院认为，原告主张其承包固邦公司期间向被告鸿祥公司宗地2号楼所供混凝土货款，即自2017年3月28日至2017年4月18日期间的货款。2017年4月12日原、被告签订买卖合同，约定各型号混凝土价格，合同约定的C30价格与2017年4月8日由赵海洋签名确认的“龙翔宗地二混凝土价格调整函”中的价格一致，即2017年4月8日后C30价格为350元/方，C30P6价格为360元/方,本院予以确认。关于合同签订之前的供货价格，双方没有明确约定价格，原告提供的与赵海洋之间的电话录音也没有关于价格的内容，故2017年4月8日前的混凝土价格，原告不能肆意增加，根据原告提供的供货数量价值明细表中所记载的先期价格，本院确认2017年4月8日前混凝土价格：C20细石为310元/方，C30为350元/方、C30P6为330元/方。综上，本院确认原告所供混凝土价款698080元。被告拖欠原告该货款，事实清楚、证据充分，应予支付。因原告与第三人承包经营合同问题产生争议，当事人提起诉讼，未能及时明确原告的货款请求权，故被告对未能按约支付货款不存在过错，不能认定为违约，不应承担违约责任。原告要求被告支付违约金的请求，理由不当，本院不予支持。原告没有提供证据证明第三人固邦公司已经收到上述货款，故第三人对原告不负有偿付责任。原告与第三人间的债权债务清结算不能约束原告作为实际出卖人享有的债权请求权。双方债权债务结算问题与本案不属于同一法律关系，本院不予审理，当事人可根据合同约定和有关证据另行救济。第三人的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告济宁鸿祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李四东、赵根祥混凝土货款698080元；二、驳回原告李四东、赵根祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10780元，由被告济宁鸿祥建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝 芳审 判 员  张建国人民陪审员  张玉梅二〇一九年十二月三十一日书 记 员  田亚敏