湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘31行初32号 原告花垣县云丰选矿厂，住所地花垣县团结镇。 法定代表人田宗明，该公司总经理。 委托代理人刘超，北京市两高律师事务所律师。 被告花垣县人民政府，住所地花垣县花垣镇城南社区赶秋南路**。 法定代表人隆立新，该县县长。 委托代理人龙再流，花垣县政府办副主任。 委托代理人张莉，湖南众铭律师事务所律师。 原告花垣县云丰选矿厂诉被告花垣县人民政府行政管理及行政赔偿一案，于2018年9月3日向本院提起行政诉讼。本院裁定不予立案，原告不服上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院作出裁定撤销本院不予立案裁定。本院于2019年3月18日立案并向被告送达起诉状副本、应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年6月11日、6月27日公开开庭审理了本案。原告花垣县云丰选矿厂的委托代理人刘超，被告花垣县人民政府的行政负责人副县长修大友及委托代理人龙再流、张莉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告花垣县云丰选矿厂于2010年3月24日成立，系花垣县日月矿业有限责任公司变更而来，原为200吨/日的规模，后扩建为1000吨/日，2018年2月24日，被告在没有行政强制执行权情况下，且未依法作出行政决定，未经原告同意，非法将原告的浮选厂强拆，给原告造成巨大经济损失。《行政强制法》第十三条：“行强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”鉴于法律并未赋予被告强制执行权，被告强拆原告浮选厂的行为违法。并且，被告严重违反《行政强制法》第18条、34条、35条、36条、37条、38条所定的法定程序。根据《行政诉讼法》第十五条：“中级人民法院管下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民府所作的行政行为提起诉讼的案件；”贵院对本案有管辖权，为此，原告特向贵院提起诉讼，请依法公正判处！请求：1、确认被告关闭、强拆原告浮选厂的行政行为违法，并判决撤销行政行为。2、判决被告赔偿因其关闭、强拆行为给原告造成的厂房、设备设等损失17298000元。3、判决被告赔偿原告的停产停业损失2000万元（暂计）。4、由被告承担诉讼费用。 原告在举证期限内向本院提交证据如下：1.营业执照、税务登记证，拟证明原告的前身花垣县日月矿业有限责任公司依法具有矿山主体资格。2.湘西州环保局批复，拟证明原告经过环保局批复进行浮选厂生产加工。3.缴款书，拟证明原告矿山曾依法缴款情况。4.资产盘底表等，拟证明原告浮选厂资产情况。5.强拆现场照片，拟证明原告矿山被强拆现场情况。6.花垣县政府答复，拟证明被告作出强拆决定实施强拆，被告实施强拆行为。7.花垣县政府第九次常务会议，研究矿业环境综合整治等事项，拟证明花垣县矿业环境综合整治小组系2017年12月19日下午花垣县县长隆立新主持召开的县人民政府第九次常务会议决定成立的。8.来访事项转办单，证明被告实施被诉行政行为。此外，本院根据原告的申请，向被告调取了以下三份证据：1、《花垣县矿业环境综合整治行动计划》，2、《花垣县矿业环境综合整治实施办法》，3、2017年12月19日花垣县人民政府第九次常务会议纪要。 原告在庭审过程中当庭补充提交了光盘、照片等共10组证据。 被告花垣县人民政府答辩称：1.原告起诉状中所陈述其位于花垣县花垣镇永丰村的浮选厂设施设备系答辩人强制拆除与事实不符；答辩人仅对原告的浮选厂厂房实施强制拆除，并未对其设施设备实施强拆行为，答辩人对浮选厂厂房实施强制拆除是基于原告浮选厂厂房系违法建筑和生产经营行为违法的事实，完全系落实上级行政机关督办文件提出的工作要求，故实施拆除行为理由正当。2、原告起诉要求答辩人赔偿其因强制拆除所造成的经济损失没有事实依据和法律依据，依法应当予以驳回。综上，原告已在花垣县矿业整治行动前自行拆除设施设备，答辩人不应承担设施设备相关赔偿责任；鉴于原告的违法建筑、违法经营造成的环境污染，答辩人根据上级的督办要求实施对其浮选厂厂房的强拆行为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，违法权益不受法律保护，不应承担赔偿责任。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交证据如下：第一组：1.《湖南省人民政府办公厅关于花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》湘政办函[2017]123号。2.《湖南省环境保护厅办公室关于印发的函》湘环办[2018]1号。3.《中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室关于印发的通知》花办发[2018]3号。4.《中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室关于印发的通知》花办发[2018]6号。5.《湖南省人民政府办公厅关于花垣县矿业环境综合整治方案的复函》湘政办函[2018]32号。6.《湘西自治州人民政府关于审批的请示》州政[2018]8号。7.《湘西自治州人民政府关于花垣县矿业环境综合整治方案有关事项的批复》州政函[2018]46号。拟证明答辩人根据上级督办文件及花垣县委的整治实施办法要求实施的行政行为。第二组1.2015年航摄数字正射影像图、国土资源局证明。2.国税局证明。3.规划局证明。4.选厂和尾沙库占用林地统计表。拟证明原告为办理税务登记手续、建设用地审批及建设规划许可手续，非法占用耕地12.4亩，违法征用当地村名集体土地，其浮选厂房建筑属于违法建筑的事实。第三组1.工商登记吊销信息情况表。2.非税收入证明。拟证明原告2013年12月10日被工商行政部门吊销营业执照，原告自2010年8月27日后无铅、精矿缴费记录。第四组调查笔录。拟证明原告系自行拆除其设备设施。 经庭审质证，各方当事人质证意见如下： （一）原告对被告提交的四组证据均不予认可，认为不能达到其证明目的。 （二）被告对原告提交的证据1、6、7，被告没有异议。对原告提交的证据2、3、4、5、8，被告认为不符合证据三性。对原告当庭提交的证据及当庭申请证人出庭的证言，被告认为违反证据规则，不能作为证据使用。 （三）对原告申请调取的3份证据，原告对合法性均提出异议，但认为可以证明本案被诉行政行为客观存在。被告对证据三性均无异议，认为不能达到原告证明目的。 本院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对各方当事人上述证据认证如下： 对被告提交的第一组证据，系相关通知、函、批复等文件，能够证明被告主体资格等与本案相关的案件事实，予以采信。对被告提交的第二、三、四组证据，均系被告在被诉行政行为作出后、行政诉讼过程中所收集，违反了行政诉讼法第三十五条关于“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定，不予采信。 对原告提交的证据1、2、3、6、7、8，能够证明本案的相关事实，予以采信。原告提交的证据4系原告单方作出的资产盘底表等，与本案被诉行为及诉争事实不具有关联性，且证明力极弱，不予采信。证据5是现场照片，没有注明制作时间、、地点以及拍摄人等不符合证据的法定要件，不能作为证明本案待证事实的证据，不予采信。 对原告当庭提交的证据，鉴于其并非在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供的证据，亦未向人民法院申请延期提供证据，依法应视为原告放弃举证权利，本院不予认定。 对原告申请调取的3份证据，经审查相关证据均符合证据的“三性”要求，可以明案件的相关事实，采信。 经审理查明，2017年12月5日，花垣县矿业污染严重的问题经媒体披露后，引起相关部门高度重视。湖南省人民政府于2017年12月18日召开花垣县矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会。湖南省人民政府办公厅于2017年12月28日发布《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号），要求2018年2月底前，完成矿区儿童血铅排查诊疗和矿区扬尘污染防治工作；2018年8月底前，完成尾矿库安全综合和浮选加工企业整治工作；2018年12月底前，按照非煤矿山开采新准入标准，对低品位非煤矿山实行关停并转，压缩过剩产能。湖南省环境保护厅办公室于2018年1月9日发布《关于印发的函》(湘环办[2018]1号)。同期，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县人民政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力度关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。根据该方案，被告成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。该方案由湘西自治州人民政府于2018年1月31日以州政[2018]8号文件报湖南省人民政府审批。湖南省人民政府办公厅于2018年3月2日以湘政办函[2018]32号文件函复湘西自治州人民政府,原则同意该方案,并要求严格执行省相关职能部门制定的指导意见,并进一步补充完善整治方案。2018年2月11日，中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室发布《关于印发的通知》（花办发[2018]3号）。该实施办法对于矿坪选址、新建矿山规模、新建及改造选矿企业废水循环利用率、排放标准等依据国家标准及上级指导意见做出了具体规定，同时还明确了现有铅锌浮选企业的退出及保留机制。其第十七条规定：“2016年12月31日前没有通过环境影响评价审批及‘三同时’验收的铅锌浮选厂，由所在乡镇及铅锌浮选厂业主于2018年2月底之前全部拆除。”第十八条规定:“2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及‘三同时’验收且不参与整合的铅锌浮选厂，由业主向县矿业环境综合整治领导小组书面提出退出申请。在规定时限内，业主自行拆除机械设备、厂房及附属建筑，注销相关证照，经所在乡镇和浮选企业整治组验收通过后，进行奖补。”第十九条规定2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及“三同时”验收的铅锌浮选厂可以予以保留，同时规定了保留企业的条件、申报程序、验收程序。上述规范性文件发布后，花垣县人民政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”、“电话通知”、“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。其中，部分浮选企业未收到通知。本案原告自述是参加了该县环保部门召开会议时，知晓其在被拆除之列。2018年2月24日，原告的厂房被强行拆除，机械设备由原告自行处理。2018年3月15日，部分被拆除铅锌企业到湘西自治州人民政府上访。经信访交办，花垣县矿业环境综合整治领导小组办公室做出统一书面答复，认为通过调查被拆除的浮选厂确实存在比较严重的污染环境和破坏生态问题，拆除浮选厂是根据其存在的违法事实依法采取的整治措施，符合上级有关政策要求。在本次整治过程中被拆除的浮选厂都属于违法建设和运营的浮选厂，依法不能给予补偿。原告遂于2018年9月3日向本院提起行政诉讼。 另查明：1、原告于2010年3月24日注册成立。2013年12月10日，因未按规定办理年度年检手续被吊销了营业执照。原告自认其浮选厂系原花垣县日月矿业有限公司变更而来，自2010年左右已经停产。2、被告当庭确认以下事实：截止本案一审庭审为止，花垣县境内全部162家铅锌浮选企业已全部关停；浮选企业所在乡镇人民政府实施的拆除行为系接受其委托。3、原告申请对被诉行政为造成的厂房、设备设施、建厂及生产费用、停产停业损失等申请评估、鉴定，本院司法技术科于2019年6月18日作出书面回复，认为申请评估、鉴定的标的物已不复存在，评估机构对评估、鉴定资料无法现场进行勘验、确认和核对，不能得出客观、公正的评估、鉴定结果，对于原告的申请不能启动评估、鉴定程序。4、被关停的162家浮选企业中有包括原告在内的32家企业向本院提起行政诉讼。 本院认为，综合全案进行分析和归纳，案件的争议焦点主要是：一、被告的主体资格是否适格；二、原告的起诉是否超过法定期限；三、被诉行政行为是否合法。四、赔偿责任的认定。 首先，关于被告主体资格的审查。被告辩称其并非本案适格被告，主要理由是：1、原告的浮选厂均是停产后自行关闭、自行拆除。2、被诉行为的具体实施均已委托其下属各乡镇人民政府。经查，根据被告所提交的证据《花垣县矿业环境综合整治方案》表明，花垣县矿山整治行动是由被告花垣县人民政府统一组织实施，并成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。被告在庭审中也承认：乡镇人民政府所实施的相关行为均是受县人民政府的委托。因此，应当认定被告是被诉行为的实施主体和责任主体，其关于并非本案适格被告的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。 其次，关于原告起诉期限的审查。诉讼中，被告认为原告的起诉已经超过行政诉讼法所规定的六个月的起诉期限。经查，被告实施本案被诉行政行为时，并没有告知原告诉权或者起诉期限。因此，本案对于起诉期限的审查，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的相关规定，根据该规定，行政机关作出行政行为时，未告知起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案原告于2018年2月24日知道被诉行为的内容，至其2018年9月3日向本院提起行政诉讼，明显没有超过一年的起诉期限。故，被告关于原告超过法定起诉期限的诉讼理由不能成立，本院不予支持。 再次，关于被诉行为的合法性审查。原、被告双方对于被诉行为是否合法的争执主要体现在三个方面：被诉行为的事实依据是否充分；被诉行为的程序是否合法；被诉行为适用法律是否正确。对此，本院分别作如下分析和认定： 关于事实依据。花垣县境内环境污染导致儿童血铅超标，遭媒体披露后引发高层关注并挂牌督办，这是被告开展矿业整治行动的主要原因和事由。对此，被告所提交的湖南省人民政府办公厅发布的《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》和湖南省环境保护厅发布《花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见》可以印证。被告在诉讼中还主张，原告所开设的浮选厂均没有行政审批和行政许可，且存在违法占用林地等事实。对此，被告没有提交其在作出被诉行政行为时所收集的相关证据予以证实，其所提交的相关证据均系在被诉行为作出之后、在本案诉讼过程中自行收集的国土、规划等部门出具的证明。被告的举证行为违反了行政诉讼法第三十五条关于“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定。本院依照行政诉讼证据规则的规定，对此类证据均依法予以排除，不作为认定被诉行为合法的事实依据。因此，应当认定被告作出的被诉行为事实依据不足。 关于行政程序。根据审理查明的案件事实，被告在对包括原告在内的全县境内浮选企业采取关停、拆除行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知等，其告知原告拟实施被诉行为的方式主要有三：一是由乡镇人民政府发出书面通知，二是由乡镇人民政府或被告的职能部门召开会议进行通知，三是由乡镇人民政府的工作人员进行电话通知。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”经查，被告所采取的上述三种告知方式中，均没有证据可以证实被告在实施被诉行为时，已经充分保证了原告依法所享有的陈述、申辩权和原告要求听证的权利。因此，应当认定被告实施的被诉行为违反法定程序。 关于法律适用。被告对其作出被诉行为所依据的法律主要有两点抗辩理由：一是自认没有具体的法律依据，并辩称主要是根据上级人民政府和上级行政机关的相关政策性文件作为法律依据。二是认为原告开设浮选厂违反了城乡规划法、土地管理法和森林法的规定。鉴于被告对包括原告在内的全县境内浮选企业采取关停、强拆行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知，并载明其所依据的法律规范，且被告在庭审中亦自认所作的行为没有法律依据，其主张原告违反城乡规划法、土地管理法和森林法亦没有明确到具体条、款。因此，应当认定被告作出被诉行为适用法律错误。 最后，关于赔偿责任的认定。原告在诉讼中提出行政赔偿的请求，赔偿内容主要包括厂房、设备和停产停业损失等。原告为证明其因被告的违法行为而遭受的损害后果，主要提供了其自行列举的财产损失清单或者拆除后的现场照片等。此类证据均不能达到足以证实损失后果客观存在并可以确定具体金额的目的。原告在诉讼中还提出了对厂房、设备等进行司法鉴定和评估的申请。经本院司法技术部门审查后认为，鉴于申请鉴定、评估的标的物已不复存在，对于原告的申请不能启动鉴定和评估程序。被告对于原告的财产损失以及赔偿责任的构成均持否定态度，认为原告的生产经营行为不具有合法性，且原告的浮选厂在实施被诉行为前已长期处于停产停业状态。诉讼中，被告对于原告的财产损失以及损失后果与被诉行为之间是否具有因果关系，也不能提供证据予以证实。根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”经查，本案被诉行为主要涉及关停、强拆原告的浮选厂，无论从被告所提交的整治行动实施方案的内容来看，还是从被诉行为的实际实施情况来看，应当认定被告所实施的被诉行为具有行政强制性和行政相对人的不可对抗性，从而客观上导致原告无法完成举证责任。故，按照上述法律的规定，本案关于行政赔偿的举证责任应当归责于被告。鉴于本案无法通过司法鉴定、评估的方式确定损害后果，原告所举证据亦不足以证实损害后果的客观存在以及具体金额，且按照本案确定的举证责任，被告也不能就行政赔偿提供不予赔偿或减轻赔偿责任的相关证据，故，不利的法律后果应当由被告承担。前述中，本院已经对被诉行为的违法性予以确认，因此被告应当对违法行为所造成的相关后果，在认真核实的基础上，采取必要的补救措施。 此外，鉴于本案中被告没有作出书面的行政决定、限期拆除通知等行政法律文书，应当认定本案强拆行为属于行政事实行为，该行为一经实施后即不可逆转、无法恢复到实施前状态，因而被诉行为不具有可以撤销的内容。故，原告提出确认被诉行为违法的请求，本院予以支持。原告请求撤销被诉行为的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，被告作出的被诉行政行为事实依据不足，该行为适用法律错误且违反法定程序，依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下： 一、确认被告花垣县人民政府对原告花垣县云丰选矿厂作出的强拆行为违法。 二、责令花垣县人民政府在本判决生效后六个月内对违法行为而给原告合法权益造成的损失采取补救措施； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 一审案件受理费五十元，由被告花垣县人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  陈学军 审判员  陈武涛 审判员  唐云峰 二〇一九年六月二十七日 书记员  田 勋 附相关法律条文: 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。