上海市浦东新区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）沪0115刑初3612号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人上海市浦东新区人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告人李志鹏，男，1993年2月26日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市，住江西省贵溪市。辩护人暨委托诉讼代理人邢晓晴，北京市中银(上海)律师事务所律师。辩护人暨委托诉讼代理人宋旭，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人朱亮贤，男，1987年3月22日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市，住上海市青浦区。辩护人张轶，上海毅也岩律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人雷文超，男，1985年6月19日出生，畲族，户籍地江西省贵溪市。辩护人章大卫，上海瀛泰律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人林胜男，女，1997年8月6日出生，汉族，户籍地江西省。辩护人李侃侃，上海元照律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人朱福贤，男，1992年1月27日出生，汉族，户籍地江西省贵溪市。辩护人汪权，上海伟创律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2018〕3702号起诉书指控被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤犯销售有毒、有害食品罪，于2018年9月17日向本院提起公诉，同时，以沪浦检民行刑附民公诉〔2018〕2号起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院根据上海市第三中级人民法院指定管辖的决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某2出庭支持公诉；指派检察员刘某某、王某某出庭支持附带民事公益诉讼。被告人李志鹏及其辩护人暨委托诉讼代理人邢晓晴、被告人朱亮贤及其辩护人张轶、被告人雷文超、林胜男、朱福贤及由上海市浦东新区法律援助中心指派的前述三名被告人的辩护人章大卫、李侃侃、汪权到庭参加诉讼。本案经上海市浦东新区人民检察院建议延期审理一次，经上海市第三中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2016年9月至案发，被告人李志鹏明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从网上大量购入并存放在位于江西省鹰潭市贵溪市信江国际小区4幢3单元103室的保健品仓库内，通过淘宝店铺“降糖降压中心”及微信对外销售给被告人朱亮贤及其他客户。2017年12月21日，公安机关从被告人李志鹏的仓库中查获九味草糖6,720粒、固元化糖23,040粒、仁合胰宝9,600粒、白+黑降糖组合5,760粒、五行化糖600粒、盛世糖康3,600粒、基因口服胰岛素2代3,600粒、云南糖草60万粒、固本修胰99,600粒、一粒肾宝2,400粒、精品伟哥60粒、中华牛鞭300粒等保健食品。2017年7月至案发，被告人朱亮贤明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从被告人李志鹏处或者网上大量购入，并安排周某2(另案处理)在其位于江西省鹰潭市贵溪市国际华城小区11幢东单元1203室的保健食品仓库中负责进货及收发货。同年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱福贤、雷文超、林胜男等人担任客服人员，负责搜集涉案保健食品的产品信息并对外发布广告，通过网络将涉案保健食品销售至上海、北京、江西、江苏等多地。2017年12月21日，公安机关从被告人朱亮贤的保健食品仓库中查获苦瓜养胰素4,320粒、云南糖草10万粒、百草糖立康15,840粒、五行化糖4,680粒、固元化糖15,840粒、降糖养胰8,880粒、百草糖1,920粒、参芪平糖胶囊3,960粒、仁合胰宝2,160粒、中华活胰宝10,080粒、秘鲁玛卡果5,520粒、印度A8(金氏康虫草菌丝体灵芝粉)5,760粒、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊8,000粒、美国金菲特2,760粒、肾骑士276粒、美国金根软胶囊1,170粒、生命核蛋白660粒、十鞭鹿茸肾宝960粒、龙延丹1,280粒、澎湃520(芝华露牌芝华露软胶囊)7,080粒、蟲草鹿鞭丸1,260粒、九鞭大补丸450粒、稳压静心舒银杏参宝胶囊11,800粒等保健食品。经鉴定，从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的涉案保健食品中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。2017年12月21日，被告人朱亮贤、李志鹏、雷文超、林胜男、朱福贤被公安机关抓获，到案后均如实供述了基本犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了上海市公安局物证鉴定中心检验报告，相关淘宝、QQ、微信信息截图，银行账单明细、银行转账凭证等，证人吴某1、周某1、周某2、程某等人的证言笔录，公安机关出具的搜查笔录、现场搜查清点记录、扣押清单、扣押决定书、现场查获照片、涉案保健品实物，上海市食品药品检验所出具的检验报告、检验结果单，五名被告人的供述笔录，公安机关调取的上海市青浦区人民法院刑事判决书、讯问笔录、鉴定意见通知书材料，公安机关出具的案发及抓获经过和五名被告人的常住人口基本信息等证据。公诉机关认为，本案各被告人是以保健品的名义对外销售涉案产品，从消费者观念、《中华人民共和国食品安全法》对于保健食品的规定等角度，涉案产品属于食品范畴。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品安全解释》)、国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》等规定，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤明知是掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品而予以销售，其行为均应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款。被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤均如实供述自己主要犯罪事实，请法院结合其等人在庭审中的供述及认罪、悔罪态度慎重考量从轻的幅度。上海市浦东新区人民检察院同时向本院提起刑事附带民事公益诉讼，认为被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤明知是掺有有毒、有害非食品原料的保健食品仍予以销售，造成大量有毒有害保健食品流通于市场，侵害众多消费者的合法权益，损害社会公共利益。遂请求法院判令被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤消除危险，收回已销售的掺入有毒、有害非食品原料的保健食品并依法处置，消除食品安全隐患，并在国家级媒体上赔礼道歉。附带民事公益诉讼起诉人针对附带民事公益诉讼部分，除了公诉机关就刑事部分提交的证据外，还出示了附带民事公益诉讼起诉人对上海市浦东新区公利医院内分泌科主任顾明君的调查笔录、上海市浦东新区公利医院出具的证明、事业单位法人证书、医师执业证明、学位证明等证据。被告人李志鹏在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人李志鹏的辩护人对起诉书指控被告人李志鹏的基本涉案事实无异议，提出如下辩护意见：1、被告人李志鹏进货及在网上销售的时间较短，情节轻微；2、被告人李志鹏承认其明知销售的是含有有毒、有害非食品原料的保健品，认罪态度好；3、根据上海市浦东新区市场监督管理局浦市监药鉴【2018】第1号《关于“10.19”非法经营涉案产品的认定意见》、上海市食品药品检验所《检验结果单》，结合《中华人民共和国药品管理法》的规定，本案涉案产品的定性是假药,在其他同类型的案件中法院的定性也是销售假药罪；4、被告人李志鹏与朱亮贤之间并非固定、稳定的供货关系，朱亮贤是公司化经营，流向社会的产品比较多，而李志鹏是零售，在量刑轻重上应明显区分；5、本案绝大部分产品未流向社会，未造成恶劣社会危害，销售行为也是处于相对中止的状态，少数产品流向社会之后尚未收到关于产品损害人体健康的投诉反馈，也不存在“其他严重情节”情形；6、被告人李志鹏尚未被采取强制措施时就如实供述了犯罪事实，应认定为自首。综上，请求法院根据销售假药罪对被告人李志鹏定罪，在三年以下量刑、从轻处罚，并考虑其是家庭唯一经济支柱对其适用缓刑。被告人朱亮贤在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，但认为其系犯罪中止。被告人朱亮贤的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人朱亮贤涉案的销售时间较短，情节较轻，主观恶性不大，社会危害性较小；2、被告人朱亮贤能如实供述自己的罪行，当庭也供认不讳，系坦白；3、被告人朱亮贤系初犯，平时表现一贯良好，无任何前科劣迹。综上，请求法院按照惩罚与教育相结合的原则，对被告人朱亮贤从轻量刑，考虑判处其有期徒刑的同时适用缓刑。被告人雷文超在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人雷文超的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人雷文超由李志鹏介绍到朱亮贤处做销售保健品的客服工作，工作内容是负责在网站上张贴广告，并未参与保健品的进货、出货等环节，在共同犯罪中的贡献较小，为从犯。雷文超与李志鹏、朱亮贤没有共谋，因工作导致犯罪结果出现；2、被告人雷文超未直接接触过保健品，亦不清楚出售的保健品是否存在质量问题，其在主观上持放任的态度，并不明知所销售的保健品中含有有毒有害非食品原料，也不能推定其明知，故应对其酌情从轻处罚；3、被告人雷文超如实供述自己罪行，没有避重就轻的情况，没有前科劣迹，社会危害性较小。综上，请求法院对被告人雷文超从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人林胜男在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人林胜男的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人林胜男主观恶性不大，其文化程度不高，且现有证据不足以证明被告人林胜男明知是掺有有毒、有害非食品原料的食品；2、被告人林胜男虽然实施了销售有毒、有害食品的行为，但对他人尚未造成严重的具体危害后果，公安机关也及时扣押了涉案有毒、有害保健品，流入社会的不多；3、被告人林胜男参与销售的保健品中包含非有毒、有害食品部分；4、被告人林胜男认罪、悔罪态度良好，愿意预缴罚金。综上，请求法院对被告人林胜男从轻处罚并适用缓刑。被告人朱福贤在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人朱福贤的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人朱福贤的罪行较轻，其销售行为系职务行为，在犯罪中起到的作用较小，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚；2、被告人朱福贤参与销售的数量、金额有限，也不了解库存中保健品的具体数量和种类，且涉案仓库中的多数保健品未销售即被查获，如考虑对被告人朱福贤量刑，仅应当考虑朱福贤参与销售的部分，仓库中未销售部分由于朱福贤主观上缺乏明知，在犯罪构成中缺乏因果关系，不能认定与朱福贤有关；3、被告人朱福贤系初犯、偶犯，没有人身危险性，主观恶性小，有坦白情节且当庭认罪、悔罪，符合适用缓刑的客观条件；4、被告人朱福贤是家庭收入的主要来源，对其适用缓刑不仅符合本案客观情况，更符合刑法惩罚为辅、教育为主、以人为本的刑罚理念。综上，请求法院对被告人朱福贤从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。对于附带民事公益诉讼部分，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤当庭对附带民事公益诉讼起诉人诉称的事实及提交的证据均无异议，同时表示愿意配合消除危险并赔礼道歉。被告人李志鹏的委托诉讼代理人对附带民事公益诉讼起诉人诉称的事实及提交的证据无异议，提出如下代理意见：1、对公益诉讼起诉人提到的涉案产品为保健食品的说法有异议。根据食药监局的鉴定结论，应认定为药品；2、对要求收回假药和赔礼道歉没有意见，但被告人李志鹏销售的涉案产品流向市场的不多。经审理查明：2016年9月至案发，被告人李志鹏明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从网上大量购入并存放在位于江西省鹰潭市贵溪市信江国际小区4幢3单元103室的保健品仓库内，通过淘宝店铺“降糖降压中心”及微信对外销售给被告人朱亮贤及其他客户。2017年12月21日，公安机关从被告人李志鹏的仓库中查获九味草糖6,720粒、固元化糖23,040粒、仁合胰宝9,600粒、白+黑降糖组合5,760粒、五行化糖600粒、盛世糖康3,600粒、基因口服胰岛素2代3,600粒、云南糖草60万粒、固本修胰99,600粒、一粒肾宝2,400粒、精品伟哥60粒、中华牛鞭300粒等。2017年7月至案发，被告人朱亮贤明知购入的保健品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从被告人李志鹏处或者网上大量购入，并安排周某2(另案处理)在其位于江西省鹰潭市贵溪市国际华城小区11幢东单元1203室的保健食品仓库中负责进货及收发货。同年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱福贤、雷文超、林胜男等人担任客服人员，负责搜集涉案保健食品的产品信息并对外发布广告，通过网络将涉案保健食品销售至上海、北京、江西、江苏等多地。2017年12月21日，公安机关从被告人朱亮贤的保健品仓库中查获苦瓜养胰素4,320粒、云南糖草10万粒、百草糖立康15,840粒、五行化糖4,680粒、固元化糖15,840粒、降糖养胰8,880粒、百草糖1,920粒、参芪平糖胶囊3,960粒、仁合胰宝2,160粒、中华活胰宝10,080粒、秘鲁玛卡果5,520粒、印度A8(金氏康虫草菌丝体灵芝粉)5,760粒、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊8,000粒、美国金菲特2,760粒、肾骑士276粒、美国金根软胶囊1,170粒、生命核蛋白660粒、十鞭鹿茸肾宝960粒、龙延丹1,280粒、澎湃520(芝华露牌芝华露软胶囊)7,080粒、蟲草鹿鞭丸1,260粒、九鞭大补丸450粒、稳压静心舒银杏参宝胶囊11,800粒等保健食品。经鉴定，从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的九味草糖、固元化糖、仁合胰宝、白+黑降糖组合、五行化糖、盛世糖康、基因口服胰岛素2代、云南糖草、固本修胰、苦瓜养胰素、云南糖草、百草糖立康、降糖养胰、百草糖、参芪平糖胶囊、仁合胰宝、中华活胰宝中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平等有毒、有害的非食品原料成分。从被告人李志鹏、朱亮贤处扣押的性保健品一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭、秘鲁玛卡果、印度A8(金氏康虫草菌丝体灵芝粉)、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊、肾骑士、美国金根软胶囊、生命核蛋白、十鞭鹿茸肾宝、龙延丹、澎湃520(芝华露牌芝华露软胶囊)、蟲草鹿鞭丸、九鞭大补丸中检出药品成分“西地那非”，从“美国金菲特”中检出药品成分“西地那非”及“他达拉非”等有毒、有害非食品原料成分。2017年12月21日，被告人朱亮贤、李志鹏、雷文超、林胜男、朱福贤被公安机关抓获，到案后均如实供述了基本犯罪事实。本案侦查及审理过程中，上海市浦东新区市场监督管理局于2018年1月22日出具浦市监药鉴[2018]第1号《关于“10.19”非法经营案中产品的认定意见》(以下简称《假药认定意见》)，主要内容为：公安人员从被告人李志鹏、朱亮贤处扣押的一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭、秘鲁玛卡果、印度A8(金氏康虫草菌丝体灵芝粉)、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊、肾骑士、美国金根软胶囊、生命核蛋白、十鞭鹿茸肾宝、龙延丹、澎湃520(芝华露牌芝华露软胶囊)、蟲草鹿鞭丸、九鞭大补丸中检出药品成分“西地那非”，从“美国金菲特”中检出药品成分“西地那非”及“他达拉非”，应取得药品批准文号，但上述产品无药品批准文号，根据《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第(二)项的规定，经认定，上述产品均按假药论处。上海市浦东新区市场监督管理局于2019年1月29日出具浦市监药鉴[2019]第2号《关于李志鹏、朱亮贤等人生产销售有毒有害食品案中产品的认定意见》，主要内容为：涉案九味草糖、固元化糖、仁合胰宝、白+黑降糖组合、五行化糖、盛世糖康、基因口服胰岛素2代、云南糖草、固本修胰、苦瓜养胰素、百草糖立康、降糖养胰、百草糖、参芪平糖胶囊、中华活胰宝等产品中检出的药品成分不是可以添加的按照传统既是食品又是中药材的物质。上述事实，由下列经庭审质证属实的证据予以证实：1、上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场搜查清点记录以及现场查获照片等，证实从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣涉案保健食品的种类和数量。2、上海市食品药品检验所出具的检验报告、检验结果单等，证实从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的涉案保健品中，分别有12种、23种保健品中检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。3、上海市公安局物证鉴定中心检验报告，相关淘宝、微信信息截图，银行账单明细等，证人周某2、程某等人的证言，被告人林胜男的供述笔录，证实被告人李志鹏通过网络购入大量降糖降压类保健品和性保健品，并通过淘宝店铺、微信等途径对外销售。被告人李志鹏多次将保健品销售给朱亮贤，并通过银行卡收取货款。4、公安机关调取的上海市青浦区人民法院刑事判决书、讯问笔录、鉴定意见通知书材料，证实2013年9月12日李志鹏曾因参与其他公司销售假药行为被查获，后被另案处理。被告人李志鹏有从事销售性保健品、参与销售假药违法犯罪行为的经历，其应当明知销售的保健品中可能添加有毒有害物质。5、被告人李志鹏的供述，证实其对上述涉案事实做了如实供述，其从2016年9月起开始在淘宝开设店铺销售各类保健品，其所售保健品都是从网络途径购入，再通过淘宝、微信等途径对外销售。被告人李志鹏无保健品销售资质，并非从官方途径进货，也未查验上家的经营资质、保健食品的合格证等。被告人李志鹏对被公安人员查获的部分待销售保健品的销售价格作了供述。6、被告人朱亮贤与李志鹏的微信聊天记录、银行转账记录，证人周某2、程某的证言笔录，被告人朱亮贤的供述笔录，证实被告人朱亮贤从2017年7月起开始通过微信、淘宝等途径购入大量涉案保健品，多次从被告人李志鹏处购买保健品，通过银行卡支付货款。被告人朱亮贤无保健品销售资质，并非从官方途径进货，也未查验上家的经营资质、保健食品的合格证等。被告人朱亮贤对被公安人员查获的待销售保健品的销售价格作了供述。7、证人吴某1、周某1、周某2、程某等人的证言笔录，被告人朱亮贤、朱福贤、雷文超、林胜男的供述笔录，证实2017年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱福贤、雷文超、林胜男作为专职客服对外销售涉案保健品，被告人朱亮贤购入保健品后安排周某2在仓库内负责进货及收发货。被告人朱福贤、雷文超、林胜男按照被告人朱亮贤的要求，从网上浏览、复制他人发布的性保健品、降糖降压类保健品的广告后，黏贴在“青青岛”“21世纪网”等商业网站并留下联系方式，客户来电咨询时按照说明书及各自的理解向客人介绍产品，客人有购买意向时其等人将客户姓名、地址、联系电话、购货名称、数量等通过QQ发给被告人朱亮贤，朱亮贤会安排发货，货款也是朱亮贤收取。证人程某、被告人雷文超、朱福贤、林胜男对被公安人员查获的待销售保健品的销售价格作了供述。8、上海市公安局物证鉴定中心检验报告、被告人朱亮贤、朱福贤、雷文超、林胜男等人的手机电子数据中的微信、淘宝记录，银行账单明细等，证实被告人朱亮贤组织被告人朱福贤、雷文超、林胜男等人对外销售过大量降糖降压类保健品和性保健品，在四人聊天记录中多次提到有客户反映是假货、假药。结合证据7可以证实，涉案保健品的销售信息都是客服从各个网站搜罗、复制，各被告人均明知保健品来源渠道混乱，且多次收到客户关于假药的投诉，其主观上应当明知销售的保健品不正规、可能添加有毒有害物质。9、上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤均系被抓获到案。10、上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息，证实被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤的身份情况。11、附带民事公益诉讼起诉人对顾明君的调查笔录、上海市浦东新区公利医院出具的证明、事业单位法人证书、医师执业证明、学位证明，证实被调查人顾明君系上海市浦东新区公利医院内分泌科主任，从事内分泌科医疗、教学和科研35年，对糖尿病及其并发症、甲状腺疾病等内分泌及代谢病的临床诊治具有丰富经验。对于涉案非法添加的物质，顾明君称，二甲双胍、格列苯脲、苯乙双胍、罗格列酮、呲格列酮均为降糖类处方药，最厉害的是格列苯脲，用药不当容易导致低血糖；苯乙双胍在临床上很少使用，容易导致乳酸中毒；罗格列酮、呲格列酮容易加重心力衰竭。如已经在服用降糖药品的情况下再服用添加上述成分的保健品，容易诱发低血糖。西地那非用于增强男性功能，不能长期、每天服用，否则将增加心血管风险。氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平是降压药，联合用药则嘱方不科学。同类的药联合应用，降压效果太厉害，容易造成伤害。联合用药药物之间的相互作用则可能引起一些不良后果，尚不能预测。另外，药物引起的低血糖导致的急诊在药物引起的急诊病例中名列前茅。本院认为，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤的行为均构成销售有毒、有害食品罪。理由如下：第一，从本案各被告人的客观行为来看。综合全案证据，被告人李志鹏、朱亮贤在其各自开设的网店均销售三类保健品：降糖降压类、缓解疼痛类及性保健品，其中主要销售的是降糖降压类保健品，来源均非正规渠道。被告人朱亮贤聘用被告人雷文超、林胜男、朱福贤担任客服人员，支付其三人每月2,800元左右的底薪加10%的销售提成，由其三人在网上发布销售保健品的广告、向客户介绍所售保健品、回复客户咨询并将下单客户的联系方式、地址、所购产品名称、数量等信息反馈给被告人朱亮贤，由朱亮贤安排仓库发货。因此，客观上本案各被告人均实施了销售涉案产品的行为。第二，从本案各被告人的主观方面来看。根据各被告人在庭审中的供述及公诉机关提交的QQ、微信聊天信息截图、各被告人在公安阶段的供述笔录等证据，被告人李志鹏、朱亮贤从非正规渠道进货，也无证据证明其二人对涉案保健品供货方的资质、注册或备案材料等予以核实，李志鹏、朱亮贤亦当庭承认在销售的过程中明知保健品中添加有相关药物成分的情况下仍继续销售。被告人雷文超、林胜男、朱福贤在担任被告人李志鹏销售涉案产品的客服人员期间，根据李志鹏的安排从事发布广告、联络客户、向李志鹏反馈信息等工作，其未见过产品实物即从网上复制他人的广告进行发布，按照李志鹏提供的说明书向客户随意介绍，在销售过程中也遇到过客户质疑涉案产品的功效问题，但对于所售保健品是否正规持放任态度。将其三人的上述行为结合行业规范、常理及常人的认知能力来综合评判，可以认定被告人雷文超、林胜男、朱福贤主观上应当知道其销售行为有一定的社会危害性，可能会对他人造成一定的危害后果，但仍基于概括的故意参与到被告人朱亮贤的销售行为中去。被告人雷文超、林胜男、朱福贤的辩护人所提关于三名被告人主观方面的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。第三，关于被告人李志鹏的辩护人所提被告人李志鹏销售性保健品的行为应认定为销售假药罪的意见。公诉机关对上海市浦东新区市场监督管理局出具的《假药认定意见》中关于涉案一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭等保健品中检出“西地那非”等药品成分的表述予以认可，但认为这些产品到底是属于食品还是药品，不能简单依据《假药认定意见》来判断，根据本案具体情况，被告人销售上述性保健品的行为应认定为销售有毒、有害食品罪。本院认为：首先，本案各被告人销售的保健品包括降糖降压类、缓解疼痛类和性保健品三类，其中以降糖降压类为主，公安人员从李志鹏、朱亮贤的仓库内查获的除了性保健品外，还有大量的降糖降压类保健品，上述《假药认定意见》仅涉及在被告人李志鹏、朱亮贤处查获的性保健品。其次，《假药认定意见》作为专家意见的一种，能否采信及作为定案的根据，应综合全案证据予以评判。未取得批准文号的保健品既可能是食品，也可能是药品，对其定性需结合所售产品的外包装上是否有对某一种具体疾病的疗效描述和具体用法用量等宣称内容予以综合判断。本案涉案性保健品大部分包装上载明保健功能为增强免疫力、免疫调节或缓解体力疲劳，有些提及针对某一类疾病具有疗效的描述也只是泛泛而谈，且本案各被告人所销售的大多是降糖降压类保健品而非性保健品，现有证据也无法反映其在主观上对于何种情况下保健品应当被视作药品处于明知状态。最后，从法律及司法解释的规定来看，《中华人民共和国食品安全法》将食品规定为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，该法也明确将保健食品列入特殊食品加以规范管理。涉案产品的基础成分是中药材，包装上印有“保健食品”标识，说明书上一般载明“保健功能”的具体内容，未宣称治疗作用，各被告人也是以保健品的名义对外进行销售，故涉案产品应归入保健食品范畴。药物通常具有一定毒副作用，需要经过药理病理分析、临床试验及严格审批程序才能作为药品上市，在保健食品中非法添加上述物质，缺乏风险评估及安全控制，对人民群众的生命、健康带来极大风险。为此，《食品安全解释》第九条第三款明确规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。该解释第二十条第(二)项还规定，国务院有关部门发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，而涉案保健食品中检测出的二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、吡格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、西地那非等，正属于该类物质。因此，涉案产品中检测出的物质是上述司法解释所规定的有毒、有害的非食品原料。本案各被告人销售涉案产品的行为，本质上是销售掺有有毒、有害非食品原料的食品的行为，仅根据《假药认定意见》来认定本案被告人销售性保健品的行为构成销售假药罪，依据不足。被告人李志鹏的辩护人所提上述意见，本院不予采纳。针对控辩双方在庭审中就本案法律适用方面提出的其他意见，结合全案证据，本院分析评判如下：第一，关于被告人雷文超、林胜男、朱福贤是否可认定为从犯的问题。本院认为，从三人行为的客观方面来看，其三人积极实施了在网络上搜寻、发布广告、对话、联系客户、反馈客户信息等行为，属于销售行为的重要部分，虽然其三人都是受被告人朱亮贤聘用、根据朱亮贤的授意实施相关行为，但被告人雷文超、林胜男、朱福贤除了拿固定的底薪外，还有10%的销售提成，其等人在与被告人朱亮贤的共同犯罪中作用积极，不予认定为从犯。被告人雷文超、朱福贤的辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。第二，关于被告人李志鹏是否构成自首的问题。被告人李志鹏的辩护人提出，被告人李志鹏在尚未被采取强制措施时即如实供述了犯罪事实，应认定为自首。本院认为，根据公安机关出具的案发及抓获经过，本案系公安机关接举报线索查明基本案情后开展收网行动，于2017年12月21日晚抓获了被告人李志鹏，李志鹏到案后作了如实供述。上述情形并不符合《刑法》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于成立自首需要满足的“自动投案”要件的规定，因此被告人李志鹏的辩护人所提上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。第三，关于被告人朱亮贤所提其系犯罪中止的意见。销售有毒、有害食品罪系行为犯，现有证据足以证明被告人朱亮贤实施了销售掺入有毒、有害非食品原料的保健品的行为，而尚无证据证明被告人朱亮贤主动放弃犯罪或有效防止了危害结果的发生，其所提其系犯罪中止的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤明知是掺有有毒、有害非食品原料的保健食品仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控上述五名被告人犯销售有毒、有害食品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。本案中，被告人朱亮贤分别与被告人雷文超、林胜男、朱福贤构成共同犯罪。被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤到案后能如实供述主要犯罪事实，结合其当庭供述情况及认罪态度，对其分别从轻处罚。被告人雷文超、林胜男、朱福贤在本案中虽不认定为从犯，但在量刑时可以酌情从轻考虑。本案五名被告人的行为有严重的社会危害性，不符合适用缓刑的条件，辩护人所提相关意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤将掺入可能损害人体健康的有毒、有害物质的保健品销售到各地，损害了社会公共利益，对其等人侵害公民身体健康并已具有损害社会公共利益重大风险的行为，依法应当及时采取消除危险的措施，从而对公共利益予以最大程度的保护。五名被告人的行为在对不特定公众造成损害的同时，也对社会公众享有安全、健康消费环境的精神利益造成损失，应当承担赔礼道歉的民事责任。附带民事公益诉讼起诉人要求五名被告人消除影响并在国家级媒体上向社会公众赔礼道歉的诉讼请求于法有据，本院予以支持。综上，为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保障公共食品安全和公民的身体健康，本院根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第二十条第(二)项、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(一)项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(三)项、第(七)项、第二款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人李志鹏犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币三十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2022年3月20日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人朱亮贤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2021年10月20日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人雷文超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月7日，先行羁押的37日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人林胜男犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月7日，先行羁押的37日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人朱福贤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月7日，先行羁押的37日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)六、被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤违法所得的一切财物，依法予以追缴。七、扣押在案的涉案有毒、有害保健食品，依法予以没收。八、被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤于本判决生效之日起六十日内消除危险，收回其已销售的尚未被食用的涉案保健食品并销毁，消除安全隐患。九、被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤于本判决生效之日起三十日内在国家级媒体上向社会公众公开赔礼道歉(赔礼道歉内容须经法院审核)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长  金民珍审判员  倪红霞审判员  陆光怡二〇一九年六月十九日书记员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。……在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：……（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；……三、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……四、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（三）消除危险；……（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。五、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。……六、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。