鄂尔多斯市东胜区人民法院   民事判决书   （2018）内0602民初2532号   原告赵某1，1970年3月17日，现住河北省丰宁满族自治县。   身份证号×××。   原告黄某，现住广东省深圳市南山区。   身份证号×××。   委托代理人赵某2，内蒙古漠南律师事务所律师。   被告中十冶集团有限公司。   法定代表人，刘某1。   住所：西安市碑林区火炬路**企图时代**。   统一信用代码XXXXXX。   委托代理人刘某2，陕西迈盛律师事务所律师。   被告内蒙古鄂尔多斯羊绒集团有限责任公司。   法定代表人，王某1。    住所：东胜区达拉特南路**/div>   统一信用代码XXXXX。   委托代理人王某2，内蒙古三恒律师事务所律师。   被告鄂尔多斯市东绒资产管理有限公司。   法定代表人李某。   住  住所：东胜区罕台轻纺街**现代羊绒产业园iv>   统一信用代码XXXXX。   委托代理人王某2，内蒙古三恒律师事务所律师。   委托代理人杨某，公司职工。   原告赵某1、黄某诉被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、内蒙古鄂尔多斯羊绒集团有限责任公司（以下简称羊绒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理；诉讼过程中，原告追加被告鄂尔多斯市东绒资产管理有限公司（以下简称东绒公司）作为被告参加诉讼。原告赵某1及其与黄某的委托代理人赵某2、被告中十冶公司的委托代理人刘某2、被告羊绒公司及东绒公司的委托代理人王某2、被告东绒公司的委托代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，被告中十冶公司与羊绒公司签订了建设工程施工合同，工程名称为鄂尔多斯羊绒工业园核心区公建总承包（二）标段项目，位于××区和旅游专线交叉口，中十冶公司与原告存在项目管理关系，收取原告工程结算值2%的管理费，原告赵某1系实际施工人，原告完成总产值为58199291元，现还剩673826元一直未付给原告，故诉至人民法院，请求：判令三被告立即给付原告工程款673826元及相应利息损失（以673826元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息年利率6.4%计算，从2014年10月4日起至起诉时的利息150937元及从起诉时至给付之日止的利息），前述本息至起诉时计824763元。   被告中十冶公司辨称：1、原告赵某1不适格；2、原告应当向我们缴纳企业所得税、风险抵押金，尚未达到支付条件，同时结合付款情况，本案工程款已经付清，原告欠被告中十冶集团237934.94元。   被告羊绒公司辩称：1、羊绒公司并非本案适格被告，与赵某1没有合同关系，不应当承担责任；2、2014年11月5日，羊绒公司与中十冶签订协议，债权债务关系已经转让给东绒公司，羊绒公司不应当承担责任。   被告东绒公司辨称:1、与赵某1没有合同关系，不应当承担责任；2、欠付中十冶11761元认可，支付条件尚未成就，但同意支付。   针对其诉讼请求，原告提交以下证据：   证据一、《建设工程施工合同》（复印件）一份、《委托书》（复印件）一份，证明原告挂靠被告中十冶集团的资质并与鄂尔多斯羊绒集团有限公司形成了建设工程施工合同关系，说明一下，授权书系天骄项目诉讼中被告中十冶提交的证据，授权的内容反映出中十冶认可黄某授权赵某1全权负责中十冶在鄂尔多斯的项目，该行为虽名义是承包建筑企业派驻到工地的代表，但实质是借用资质或挂靠行为的一种表现形式。   证据二、1、《基建结算审计报告》（鄂审投罕结字（2014年）24号）、《结算审核汇总表》6份、《结算审计签证单》一份（说明：《结算审计签证单》中十冶盖章处有原告签字，汇总表施工单位处也有原告签字）；2、《权利义务转让协议书》（复印件）一份；3、《商业承兑汇票》（复印件）一份；4、工资表、考勤表8份、《钢材购销合同》一份；《模板木枋购销合同》一份、《地基与基础分部工程质量验收记录》2份、《核心区材料盘点清单》1份、《鄂尔多斯市永固商砼有限责任公司发货单》7份、《税票》15份；5、《永固商砼明细单》一份（中途结算，中十冶盖章处有原告签字）；6、《建设项目拨款申请审核表》一份；7、工商银行账户历史明细单（复印件）16页，证明：1、原告因持有上述重要文件的原件以及施工单位处均有原告签字，且结算签证单施工单位核实确认栏有原告书写的“属实”二字，说明原告在结算中具有决定性作用，是真正的实际施工人，且证明经双方核算，原告完成的总产值是58199291元；2、证明中十冶签章处有赵某1签字，赵某1是实际施工人；3、证明本案债权债务转移后，东绒资产管理公司给赵某1以承兑汇票的形式付款786662.96元，原告系实际施工人；4、证明原告因掌握大量现场施工资料，且移交资料单中移交人有赵某1签字，所以原告系实际施工人；5、原件供核对，说明原告系实际施工人；6、证明项目负责人处反映的是原告，中十冶盖章确认，金额处都是原告书写，原告掌握着结算权利，原告系实际施工人；7、证明赵某1曾给罕台项目垫付过材料款和工人工资，赵某1系实际施工人。综上，证明赵某1、黄某系实际施工人，赵某1与黄某合伙对案涉工程进行施工。   被告中十冶公司的质证意见：1、对证据一中合同的真实性、证明问题均认可；对委托书的真实性认可，证明问题不认可，我公司将工程转包给黄某，赵某1只是黄某的代理人。2、对证据二的真实性、合法性、关联性认可，对证明的问题不认可，只能证明赵某1是经办人，证明不了二人的合伙关系。   被告羊绒、东绒公司的质证意见：1、对证据一中合同的真实性认可，只能证明羊绒公司与中十冶有合同关系；委托书是份复印件，真实性及证明问题不清楚。2、对证据二的真实性认可，对证明的问题不认可，属于公司行为，不属于个人行为，只能证明赵某1是经办人。   经审查，被告中十冶及羊绒公司、东绒公司对证据一中《建设工程施工合同》、证据二的真实性认可，本庭对其真实性予以采信；   关于证据一中的《委托书》，因其为原告黄某向中十冶公司第五工程公司出具，中十冶公司对其真实性予以认可，本庭对其真实性予以采信。   针对其答辩，被告中十冶公司向法庭提交如下证据：   证据一、《建设工程施工合同》一份、《项目管理责任书》原件一份、《结算审计签证单》复印件一份，证明结算值为58199297元，合同履行过程中工程收款为34266779.11元，工程付款为32395728.11元，扣除人员工资45000元，扣除风险抵押金40万元，扣除企业所得税50万元，扣除实际收取的管理费1163985.94元，按照收付款情况可知原告尚欠中十冶237934.94元。   证据二、《委托书》（复印件）一份，证明原告赵某1非本案适格的诉讼主体，其只是黄某的代理人，无权以自己的名义参与本次诉讼。   证据三、《承诺书》（复印件）一份，证明原告承诺按照合同额的1.5%向中十冶预交企业所得税1187472元，但是在实际履行过程中，只预交了500000元；根据羊绒项目的结算值可以确定，原告应交纳的企业所得税为872989.46元（结算值58199297*1.5%），原告只预交了50万元，尚有372989.46元应予以补交。   原告质证意见：1、对证据一的真实性认可，证明问题不认可，只能证明原被告之间存在挂靠关系，不能证明付款数额。2、对证据二的真实性认可，对证明问题不认可，赵某1是实际施工人，所以适格诉讼主体。3、对证据三的真实性不认可，证明问题不认可，无法与原件核对，另外所谓的预交并不是最后的结算，如果中十冶确已实缴到相关部门，应当出具相关部门的凭证。   被告羊绒、东绒公司的质证意见：1、对证据一中《建设工程施工合同》、《结算审计签证单》的真实性认可，对结算金额也认可；对《项目管理责任书》的真实性不清楚，没有参与。2、对证据二认可。3、对证据三不发表质证意见。   经审查，原告及被告羊绒公司、东绒公司对证据一中《建设工程施工合同》、《结算审计签证单》、证据二的真实性认可，本庭对其真实性予以采信。   关于证据一中的《项目管理责任书》，因其为原告黄某与被告中十冶公司签订，原告对其真实性予以认可，本庭对其真实性予以采信。   关于证据三，因被告中十冶公司提交的系复印件，无法与原件核对，且原告对此不予认可，本庭对其真实性不予采信。   针对其答辩，被告羊绒公司向法庭提交如下证据：《建设工程施工合同》一份、《权利义务转让协议书》一份，证明权利义务都已经转让给东绒公司，与羊绒公司没有关系，不应当承担责任，原告不应当起诉羊绒公司。   原告质证意见：对羊绒公司所举证据的真实性及证明问题均认可。   被告中十冶公司的质证意见：认可。   被告东绒公司的质证意见：认可。   经审查，原告及被告中十冶公司、东绒公司对羊绒公司所举证据的真实性均认可，本庭对其真实性予以采信。   针对其答辩，被告东绒公司向法庭提交如下证据：《财务付款明细表》一份，证明涉案项目下欠中十冶11761元，现在未达到付款条件，但我们同意支付。   原告质证意见：对东绒公司所举证据的真实性及证明问题均认可。   被告中十冶公司的质证意见：认可。   被告羊绒公司的质证意见：认可。   经审查，原告及被告中十冶公司、羊绒公司对东绒公司所举证据的真实性均认可，本庭对其真实性予以采信。   经审理查明，2010年7月5日，被告羊绒公司与被告中十冶签订《建设工程施工合同》，中十冶公司承包了羊绒公司发包的鄂尔多斯羊绒工业园核心区公建总承包工程（二）标段的施工工程；第三部分专用条款第47条第9项付款方式（13）、（14）约定：余下的5%为保修金，保修金竣工验收备案一年后支付2%，二年后支付2%，五年后支付1%。原告黄某（乙方）与被告中十冶公司（甲方）签订《项目管理责任书》，中十冶公司委托黄某经营管理鄂尔多斯羊绒工业园核心区公建总承包工程（二）标段工程，第二条第一项约定：乙方在签订《项目管理责任书》后在第一次工程款支付时向集团公司计财部缴纳40万元承包风险抵押金，在工程项目全部完工，债权债务清理完毕，工程资料在集团公司归档后予以返还；第三条第四项约定：在发包人工程资金到达中十冶公司账户，中十冶公司按有关审批程序拨付，无特殊情况，应在三个工作日内拨付至原告所管理工程项目的专用账户；第四条第三项约定：上缴费用按工程结算值的2%上交（暂按合同值），管理费按工程施工合同签订、主体施工完30天内全部付清。   另查明，鄂尔多斯投资控股集团审计本部投资审计处出具《结算审计签证单》，对案涉工程进行审计，审计金额为58199291元；2014年8月19日，中十冶公司在《结算审计签证单》中施工单位处盖章确认，且由赵某1签名，注明“属实”；2014年9月24日，羊绒公司的项目部鄂尔多斯羊绒工业园项目部在建设单位处盖章确认。   2014年11月5日，羊绒公司（甲方）、中十冶公司（乙方）、东绒公司（丙方）签订《权利义务转让协议书》，约定“羊绒公司将案涉项目中的权利义务转让给东绒公司，中十冶公司认可该转让”；甲方处加盖羊绒公司公章；乙方处加盖中十冶公司公章，并由赵某1签字；丙方处加盖东绒公司公章。   再查明，东绒公司于2014年11月至2016年3月累计支付中十冶公司案涉工程工程款58187530元，尚欠中十冶公司11761元未付。原告收到案涉工程工程款56316479元；中十冶公司收到东绒公司工程款后，尚有1871051元未付原告，该未付款中，双方均认可应扣除人员工资4.5万元、管理费1163985.94元。   又查明，中十冶公司称“除工程资料没有移交外，原告已履行了风险抵押金项下的其他义务”；庭后，经与东绒公司核实，东绒公司称“中十冶公司的项目部已于2015年向东绒公司移交了全部的施工工程资料”。   还查明，赵某1与黄某就案涉工程系合伙关系。中十冶公司称“原告于2013年4月5日向其交付案涉工程”。   本院认为，关于赵某1是否本案适格原告问题，本案中，二原告认可合伙承包案涉工程、二人系合伙关系，故赵某1作为实际施工人提起诉讼，系本案适格原告。   关于中十冶公司是否欠付二原告工程款问题，案涉工程系二原告作为实际施工人挂靠中十冶公司资质承包、中十冶公司与发包人签订建设施工合同，故案涉施工合同系无效合同，但案涉工程已经交付使用并结算，且发包人已支付中十冶公司工程款，根据中十冶公司与原告之间“在发包人支付工程款后三个工作日支付原告”的约定，故中十冶公司应当向二原告支付工程款；中十冶公司在收取工程款后，尚有1871051元未付原告，其中，扣除二原告应支付中十冶公司的人员工资4.5万元、管理费1163985.94元，中十冶公司尚有662065元未给付二原告，应予支付。   关于欠付工程款中是否应当扣除“风险抵押金40万元”、“企业所得税”问题，首先，原告与中十冶公司签订的《项目管理责任书》约定风险抵押金40万元的返还条件“在工程项目全部完工，债权债务清理完毕，工程资料在集团公司归档后予以返还”；庭审中，中十冶公司称“除工程资料没有移交外，其他事项原告均已履行，故风险抵押金40万元不应返还、应当扣除”；庭后，经与东绒公司核实称“中十冶公司的项目部已于2015年向东绒公司移交了全部的施工工程资料”，且案涉工程已经交付，故本院认为案涉风险抵押金的返还条件已经具备，中十冶公司应当向二原告返还风险抵押金40万元，此款不应扣除，故对中十冶的意见不予支持；其次，中十冶公司辩称“企业所得税872989.46元应由原告承担”，对此，中十冶公司提交的证据并不能证实其辩解，且二原告亦不认可该费用由其承担，故对中十冶公司的该意见亦不予采纳。   关于中十冶公司应否支付利息问题，根据中十冶公司与原告《项目管理责任书》第三条第四项约定“在发包人工程资金到达中十冶公司账户，中十冶公司按有关审批程序拨付，无特殊情况，应在三个工作日内拨付至原告所管理工程项目的专用账户”，结合东绒公司提交的《财务付款明细表》，东绒公司在2014年11月至2016年3月累计支付中十冶公司工程款58187530元，其中最后一期于2016年3月支付2585875元，中十冶公司理应于收取该笔款项后的三个工作日内，即至迟于2016年4月6日支付尚欠二原告的662065元；然其至今支付，故应当支付二原告的利息损失，期间从2016年4月6日起至实际给付之日止、利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对原告诉请从2014年10月4日起计息的请求不予支持。   关于中十冶公司是否应支付原告11761元问题，中十冶公司与东绒公司对案涉工程已作结算，东绒公司尚欠中十冶公司11761元质保金未付；庭审中，东绒公司同意支付该部分款项；因案涉工程由二原告施工，工程款应由二原告收取，且原告与东绒公司之间并无直接的合同关系，无权直接向东绒公司索要，故中十冶公司应当向原告支付该11761元；中十冶公司在承担后可向东绒公司主张。   关于羊绒公司是否应当承担责任问题，羊绒公司、东绒公司、中十冶公司于2014年11月5日签订《权利义务转让协议书》，明确约定“羊绒公司将案涉项目中的权利义务转让给东绒公司，中十冶公司认可该转让”，且赵某1在中十冶公司处亦签字；因案涉工程发包人的权利义务均转让给东绒公司，且中十冶公司及二原告对此均认可，故羊绒公司不应承担责任，案涉工程发包人的权利义务应由东绒公司承担。   关于东绒公司是否应当承担责任及数额问题，东绒公司作为发包人尚欠总承包人中十冶公司11761元工程款未付，且东绒公司同意支付该款项，故东绒公司应在欠付中十冶公司11761元工程款范围内向作为实际施工人的二原告承担连带给付责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：   一、被告中十冶集团有限公司自本判决生效之日给付原告赵某1、黄某欠付工程款673826元及自2016年4月6日起至实际给付之日止的利息损失（以662065元为基数、利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；   二、被告鄂尔多斯市东绒资产管理有限公司在欠付中十冶集团有限公司11761元范围内对上述欠款本息承担连带给付责任；   三、驳回原告的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费12048元，由原告负担1300元；其余10748元，由被告中十冶公司、东绒公司共同负担100元，由被告中十冶公司负担10648元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。   审判长 于立辉   代理审判员 安高维   人民陪审员 王 慧   二○一九年六月五日   书记员 齐 雄   法条链接   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。