广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终161号原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院上诉人（原审被告人）陆惠芳，女，1966年6月30日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2018年1月25日被抓获并被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人张博棋，系广东端庆律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人陆惠芳犯职务侵占罪一案，于2019年5月5日作出（2018）粤1202刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人陆惠芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陆惠芳，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年初，粤壮园林公司出资1260万（占42%股权）、一通物流公司出资300万（占10%股权）、陈国华出资720万（占24%股权）、陈耀宗出资420万元（占14%股权）、被告人陆惠芳出资300万元（占10%股权），合共3000万元注册成立兆锋典当行，公司实际操控人为陈礼和陈国樑，陆惠芳任财会、出纳，该公司股东不参与经营管理。注册资金通过验资报告后，粤壮园林公司退股并将1260万元注册资金取回。在其他股东不知情的情况下，陈礼（另案处理）指示陆惠芳等人处置余下的1740万元，其中300万元转到肇庆市东景华府房地产有限公司账户，用于陈礼私人借贷；1440万元从公司的注册资金账户转到陈耀宗个人账号，个人借贷780万元给冯旺娣，另约331万元用于偿还陈礼及陆惠芳之前向黎凤娟、李广海的私人贷款，余款则由陈礼及陆惠芳掌控。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.受案登记表，立案决定书，证实本案的来源及立案时间。2.新常住人口信息，证实被告人陆惠芳的人口信息登记情况。3.抓获经过，证实被告人陆惠芳的抓获时间及没有自首情节。4.入所健康检查表，证实被告人陆惠芳入所时身体状况并无异常。5.(2015）肇端法民三初字第105号民事判决书，证实陈国樑起诉陈礼、陆惠芳民间借贷纠纷一案，案涉借款本金为800万元，已经由肇庆市端州区人民法院一审结案。6.转账凭证，证实2011年4月2日，兆锋典当行向肇庆市东景华府房地产有限公司转入300万元。7.兆锋典当行当票，证实其开展业务的情况。8.兆锋典当行股东会决议，证实2013年4月1日，陈礼为陆惠芳、陈耀宗的股东代表，陈国樑为陈国华的股东代表，吴联科为一通物流的股东代表，确定吴子毅的80010000896313544账号为共同收款账号。9.企业机读档案登记资料，证实高要市超伟环保节能设备有限公司（已注销）的法定代表人为冯亦来；肇庆市华鑫商贸有限公司（已注销）、肇庆市陈氏珠宝有限公司法定代表人为李志华；肇庆市耀峰装饰工程有限公司法定代表人为黄婉婷；肇庆市横水农业生态发展有限公司法定代表人为陈礼；肇庆市邦泰投资发展有限公司法定代表人为陈耀宗，投资者为陈耀宗、陆惠芳；兆锋典当行法定代表人为曾繁明（2015年5月26日前为陆惠芳），投资者为广东中田投资管理有限公司、一通物流公司、陈国华、陈耀宗、陆惠芳；肇庆市福仟年投资发展有限公司法定代表人（已吊销）为阮光春；肇庆市宋城假日酒店有限公司法定代表人为陈耀宗；肇庆市泛亚广告有限公司法定代表人为陆惠芳。10.陆惠芳、李志华、陈福伟、陈耀宗、陈礼、徐怡、冯亦来、黎建初、黄薪波、李广海、陆振平、黎凤娟的银行流水，证实有关账户的款项来往情况。11.兆锋典当行相关资料，证实该公司的审批（设立）、年审、经营、审计、验资报告、章程、税款缴纳及人员任职等情况。12.广东广汇会计师事务所出具的审计报告书，证实该公司受兆锋典当行委托，对该行2011年3月8日至2016年11月25日的公司资金收支情况进行审计，兆锋典当行临时验资专户转给陈耀宗个人银行账号1500万元，未见该行的内部审批手续，未见股东会决议，未见相关账户处理，未查证到该1500万元收回记录。公司临时验资专户转给陆惠芳个人账户300万元，未见兆锋典当行的内部审批手续，未见股东会决议，未见相关账户处理，未查证到该300万元收回记录。公司临时验资专户转给肇庆市东景华府房地产有限公司300万元，未见兆锋典当行的内部审批手续，未见股东会决议，未见相关账户处理，未查证到该300万元收回记录。13.肇庆市祥信会计师事务所有限公司出具的《兆锋典当行专项审计报告（补充）》及《关于兆锋典当行3000万注册资金的资金流向相关事项的补充审核报告》，证实兆锋典当行开设的44001707101053004030银行账户2011年3月8日至2011年8月8日期间，3000万元注册资金的流向以及其他关联账户在特定期间的资金流向情况。14.陈礼等人涉嫌挪用、诈骗公款犯罪举报材料，证实兆锋典当行、陈国华、一通物流公司、粤壮园林公司委托陈国樑处理本案相关举报事宜，陈国华向公安机关举报陈礼、陆惠芳、陈耀宗涉嫌犯罪，并提供了兆锋典当行设立资料、验资报告、公司章程、营业执照、陈礼等人身份资料，兆锋典当行银行账户流水、支票、银行进账单，陈国华兄长陈国樑转入陆惠芳个人账户的增资200万元银行流水，陈礼挪用兆锋典当行32万元给曾国坚的资料，关于陈礼、陈国华、一通物流公司重新增资投入兆锋典当行、粤壮园林公司退出的《合作协议》，吴联科将100万元转入陆国清账户的资料，从其妻子张雪嫦账户将900万元划入李志华账户，陈礼伪造的假房产证和假他项权证，陈氏珠宝公司工商登记资料，情况说明（粤壮园林公司出具），陈国樑提供了兆锋典当行成立时股东缴入3000万元资金凭证，陈礼、陆惠芳侵占2100万元注册资金凭证，兆锋典当行其他支出转账1260万元凭证等书证。15.不动产权属登记信息查询证明、不动产档案详细资料，证实陆惠芳名下的不动产有：棠兴路1号圣地名轩地下室负一层22号汽车位、端州六路芙蓉西一街33号第一幢二层西南部分（已抵押、已被查封）、正西路水塔街8幢204房（已抵押、已被查封）。（二）证人证言1.陈礼的证言：兆锋典当行大约是在2011年开始在肇庆市端州区宋城路经营。经营范围是进行抵押物后的借贷业务。我公司注册时有大股东：粤壮园林公司出资1260万（占42%股权）；一通物流公司出资300万（占10%股权）；陈国华出资720万（占24%股权）；陈耀宗出资420万（占14%股权）；陆惠芳出资300万（占10%股权），合共3000万成立兆锋典当行。出纳是吴联科聘请回来的，叫“阿玉”的女子；公司的法人代表是陆惠芳。实际上，陈国华代替陈国樑持股，陈耀宗、陆惠芳两人代替我持股，粤壮园林公司与一通物流公司各持自己股权。兆锋典当行出资的3000万中，我实际出资720万占24%股权，即陈耀宗和陆惠芳那部分，陈耀宗、陆惠芳两人是代替我持股而已，剩下的2280万实际上是由陈国樑安排出资的，具体这笔钱是如何来的我不清楚，要问陈国樑。公司的实际持股与注册成立公司时是不一样的，实际上我、陈国樑、吴联科持股各占三分之一。公司平时有什么决策都是通过股东大会研究决定，然后由我执行，涉及公司出资的就由吴联科通知“阿玉”，让“阿玉”从公司账户出钱。注册资金3000万，都是我借回来的，公司验资完毕之后，粤壮园林退股1260万元，有1080万元转到冯旺娣账号，月息3%，冯旺娣至今没有还本付息，冯旺娣一开始是提供北岭山的一幢别墅作为抵押物的，后来又转用鼎湖区的鼎湖绿洲的商铺作抵押。该笔借款的借据我不清楚在哪里，也不记得冯旺娣问我借还是问我和陈国樑借还是问兆锋典当行借的。借贷是冯旺娣自己找上门谈的，当时我公司的办公室主任陈子芬接待并审核过资料后交给我，我看后认为没有什么问题了，就致电给陈国樑商量，陈国樑听我说资料齐全，并同意了借款给冯旺娣，后来就安排陈子芬转账给冯旺娣，当时陈国樑人在英国，我是通过电话与他沟通的。另外提现80多万元，剩余500多万元转入黄薪波、李广海、黎凤娟、黎建初、陆振平、徐怡、冯亦来等人账号，这些都是我之前的借款，用来公司验资的，所以我之后就还回去了。典当行公司在公司验资之后将注册资金全部撤走这些事情由陈国樑教我操作的，陈国樑都清楚。公司验资之后到2013年4月，兆峰公司好像有过一两单业务，具体这些东西陈子芬清楚。公司平时的业务中，20万一次以内，5次共100万元内公司授权给我个人可以决定，100万元以上要股东会决定。陈耀宗是我的胞弟，陆惠芳是我前妻的姐姐，李志华是我弟弟媳妇，陆国清是我前妻的堂弟。我用过陈耀宗、陆惠芳、李志华、陆国清、黄婉婷等人的账户转账。2.陈耀宗的证言：陈礼让我做兆锋典当行名义上的股东，成立公司的资金是陈礼转到我账户的，我没有参与公司的运作，其余情况我均不清楚。我只认识股东陈国华、陆惠芳。实际上公司的真正股东是陈国樑、陈礼。职员方面我认识其中的文员黄婉婷、陈子芬。其余的我只见过面都不认识了。陈礼将钱转到我的验资账户（号码忘记了），之后他就叫我去工商局签名成立公司，同时签名的还有陈国华和陆惠芳。成立公司时在工商局备案时我的职务为股东及财务总监，大约2010年开始，担任时长约两年多。财务总监是管理会计人员的。我不清楚现在我是不是股东，只知道应该是卸任了财务总监一职。2013年4月1日，股东大会决议将我和陆惠芳的股份交由陈礼处理，陈礼任总经理。公司成立至2013年4月1日，因我不是真正的老板，故就没有履行我的职责，此事是我和陈礼两人单独的口头协议。我担任股东和财务总监期间，没有参与公司的管理、运作，没有获得利益。我没有详细阅读过公司章程，因为我是挂名的。该公司总股本是3000万元，陈礼占720万元（其中有我的420万元及陆惠芳的300万元股份）。公司成立至2013年4月1日期间，没有开过股东大会。我不记得2011年3月24日兆锋典当行账户转账1000万元到我的私人银行账户的事情。正常公司账户转账到私人账户，需要法人代表签名盖章，财务专用章，由财会人员开具支票到银行转账的。我不清楚是谁持有财务专用章，反正不是陈礼就是陆惠芳持有的。公司对公账户的资金转入私人账户，正常来说是需要陈礼和陈国樑双方同意才能转的。我不清楚2011年3月29日之后兆锋典当行账户转账500万元到我的私人银行账户的事情。该日之后，关于兆锋典当行转入我私人银行账户中的1500万元资金的去向，我只记得当时是陆惠芳还是陈子芬或黄婉婷三人中的其中一人跟我到银行转账，我只负责到银行柜台签名，分多少次转账、转给何人及用途，我均不清楚。因为公司的实际老板是陈国樑和陈礼，且我的私人银行存折在陈礼手上，我得到了陈礼的电话授意，相关人员也拿着我的存折，我就去银行柜台签名转账了。上述1500万元是兆锋典当行的资金。我没有问过陈国樑是否知道此事，因为我只是听陈礼的话，兆锋典当行的事情，陈礼叫我转账就转账。陈礼授意我转出1500万元兆锋典当行资产，没有开过股东大会，没有取得股东决议。我不清楚1500万元的用途，陈礼没有商量过转出1500万元的具体操作及原因。我交给陈礼用于转账的银行账号忘记了。我没有私人债务，只有公司的债务。黄婉婷是兆锋典当行文员，是陈礼的私人助理。3.吴联科的证言：我是兆锋典当行的股东之一，公司成立初期出资300万元，后来陈礼以想将公司的业务做大做强为由，又增资了1250万元。我在公司成立之初占10%的股份，后来股东粤壮园林有限公司退股，增资以后，我、陈礼、陈国华各占33.3%的股份。公司成立后至2015年6月期间，法人和出纳均是陆惠芳，除了公司的股东外，法人、出纳、会计等其他工作人员都是陈礼安排的，很多人我都不知道是谁，也没有见过面，后来发现陈礼等人侵占了公司的资金，就将法人变更为曾繁明。我兆锋典当行成立时的注册资金是3000万元。陈礼等人侵占公司的注册资金1740万元，是利用陈耀宗分二次以借款1500万元的形式，将公司的钱划转到陈耀宗的账户，至今没有归还公司。在公司成立后，我和其他股东就一直追问陈礼公司的运作情况，陈礼说注册资金都借出去了，借给肇庆市东景华府房地产有限公司的老板冯旺娣4000万元，其中有公司的部分资金，大部分是他本人的钱多，具体借款金额不清楚。借给陆卫成（紫云谷的老板）100多万元，借给沙胆雄（音）800万元等，上述借款，我与其他股东都没有得到认证，公司也没有得到收益。陈礼是公司的总经理，股东协议规定，30万元以内的业务其本人可以决定，30万元以上的业务，必须通过股东会议决定，陈耀宗、陆惠芳都是股东之一。陈耀宗、陆惠芳已委托陈礼为股东代表，他们三人之间是亲戚关系。我不清楚陈礼等人将公司的资金用在何处，也不清楚典当行是否发生过业务。2011年开始，陆惠芳是法人代表、陈耀宗是财务总监，陈礼是公司实际操作人。陆惠芳、陈耀宗、陈礼三人均在兆锋典当行二楼有独立办公室。2011年至2013年间，我也有去过几次兆锋典当行，每次都见到陆惠芳、陈耀宗、陈礼三人在公司内办公。2011年至2013年增资前，均没有召开过股东大会。开始时我是相信陈国樑的，我占10%股份，所以就将我的股份交给陈国樑代持了。2013年前，我来过几次兆锋典当行，基本上都是到公司坐一坐，听到陈礼、陈耀宗、陆惠芳等人一直在说公司生意很好等，之后就去吃饭了。我和陈礼、陈耀宗、陆惠芳等人没有私人债务关系。4.陈子芬的证言：我于公司筹办初期，即2011年年初开始至今，一直在肇庆市兆锋典当行工作，是办公室文员，负责除财务以外的全部工作，还经办了公司的全部证照。公司有股东共五个，包括陆惠芳、陈耀宗、陈国华三个自然人股东，和粤壮园林公司和一通物流公司两个公司股东。公司开业时的法定代理人兼经理是陆惠芳，2015年5月变更为曾繁明。陆惠芳兼任出纳，公司会计黄巧玲，后由邓咏梅、罗少兰负责。以上所有人员均在2011年3月至7月期间陆续入职，邓咏梅于2012年年初入职，罗少兰则是2013年年中。2011年3月开始筹建至今，由于公司注册资金被抽逃，一直处于休业状态，账面所发生的当票业务，实为账务处理需要，并没有实质性的业务。经法院处理的涉及苏伟彬借贷纠纷的案件，虽然所抵押的行为发生在我公司名下，但只是出于业务操作的层面，实质并不属于我公司的业务，我公司并未收到相关收益。由于典当行业开业初期，需要两间业绩较佳的公司作为出资股东，所以粤壮园林公司作为挂名出资股东，实质该公司并未参与真实出资及经营管理等一切事项，后因该公司要上市，故不能参与典当行业的业务。公司筹建初期存入注册资金的账号为44001707101053004030，公司正式成立后使用的基本账号为44001707101053004573，开户银行均为中国建设银行高要支行。公司筹建初期公司并没有会计，出纳工作由陆惠芳负责，公司正式成立后，会计工作由黄巧玲负责，出纳工作仍由陆惠芳负责，2012年1月起，会计工作由邓咏梅负责，2013年4月起，会计工作由罗少兰负责，出纳工作由吕少兰负责。罗少兰是由陈礼聘请的。2013年12月起，公司的外账由肇庆市永信财务咨询记账公司负责。2011年3月，公司筹建初期所存入的注册资金为3000万元，验资完毕后由陆惠芳转出，去向我不清楚。兆锋典当行没有借钱给冯旺娣，因为当时公司的当票是由我保管的，也没有以公司的名义与冯旺娣发生过业务，不清楚是否有以个人名义借钱给冯旺娣。兆锋典当行的注册资金是陆惠芳转走的，转到什么地方我不知道，当时公司的公章是陆惠芳保管的，法人也是陆惠芳。有一次陆惠芳去建设银行转账时，曾叫我到银行问有关填写转账单的格式，其他我都不记得了。2011年至2013年4月，典当行没有开过股东大会。5.李志华的证言：端州农商行账号为6210188600001332667的银行卡是以我的身份证申办的，但一直由陈礼保管、使用，也是陈礼叫我去办理的，卡的密码和网银资料我都不知道。该卡有钱出入，我的手机有信息反馈后就告知陈礼，如有大笔款项到账后转出，陈礼就叫我一起到柜台转出，用该银行卡与陈礼一起转出有1000多万元以上，但转给谁我不清楚。2011年至2014年，我不清楚陈礼和陈耀宗在何处办公，我只是帮陈礼签名做法人代表，另外我也办理过一张农商银行卡给陈礼使用，有需要的时候，我也会到银行柜台帮陈礼转账。6.罗少兰的证言：我没有帮兆锋典当行报过账。现时兆锋典当行的公账在长讯记账公司，私账在2014年年初的时候，陈礼叫我交给他，我就和邹伟容用一个纸箱装好送到生态酒坊。陆惠芳是兆锋典当行的法人代表、宋城酒店的出纳，陈耀宗是邦泰公司和宋城酒店的法人代表、兆锋典当行的股东，陈子芬是陈礼的总经理助理，主管办公室及兆锋的当票等，黄婉婷、陈宇是业务员，彭碧娟、邓咏梅、黄巧玲、邹伟容是会计，严国云是司机，石配玉是出纳和文员，后来有一个叫吕少兰的做出纳。我有会计中级职称，陈礼公司做了这么大，他为了要好听，就请我这个有职称的会计作为幌子。我只看到过两份股东决议，其中一份是公司增资后我做财务总监的决议，另一份是陈子芬发给我的，其内容是陈国樑和一通公司每人投入的1000万元资金，其每人每个月拿兆锋典当行20万元利息。我只知道陈国樑投入了1000万元，吴联科也转入1000万元，陈礼用了1000万元冯旺娣的债务入股的，另外好像增资不久，吴联科也转入500万元到公司（私账公账不详），之后吴联科好像看着不对，又转出了400万元，剩下100万元作为公司运营。7.吕少兰的证言：2013年5月至9月，一通物流公司的老板吴联科叫我到兆锋典当行公司工作，当时吴联科有注资到兆锋典当行，所以叫我到兆锋典当行任出纳员，主要负责公司的收支。我在兆锋典当行上班时，经我手且有关兆锋典当行的业务没有发生过。8.冯亦来的证言：陈礼和陆惠芳均在邦泰公司（后改名为兆锋典当行）二楼的办公室内办公，陈耀宗经常回来，不过回来时大多在楼下跟人谈生意或饮茶。9.李广海的证言：我与陈礼读书时认识，2010年后联系密切，主要是私人借贷的事。陈礼经常向我借贷用于周转，2014年失联后，至今还欠我30万元。听说陈礼是借贷给他人赚利息。我大概借款五六次给陈礼，陈礼的划款人是其亲戚陆惠芳。每次涉及延迟划款到我账的，都是和她联系。我的借款月息2分。2011年4月2日，陆惠芳将一笔230.3万元划入我的农信帐户，是我私人借贷给陈礼，他连本带息还给我的。借据或证明我需要回家找找。我肯定这笔是我私人借贷给陈礼的，然后他再通过陆惠芳的账户还钱给我。10.黄婉婷的证言：我在2010年年底开始至2014年12月在陈礼的公司工作，开始是文员、业务员，负责搞卫生、打杂等，工资700元，半年后为1000元，最后升到2000元。从2014年年底至今，陈礼手机关机，已经联系不上，工资至今也没有领过。陈礼的公司开始是叫“某某担保公司”，后来变更为兆锋典当行。多数是陈礼和陈子芬安排我工作，陈礼一般都是叫我到银行取钱、到房管局办证、搞卫生等，陈子芬叫我整理资料。陈礼有时将钱转入到我的银行账号后，叫我去取现金给他。我取现约30次，3000至10多万元不等，帮陈礼取现总数约在50万元以上，具体以银行流水为准，我用农商行、工商银行的账号帮陈礼取过现。我入职以来，没有经手发生典当业务。11.冯旺娣的证言：2011年上旬左右，我向陈礼借过钱，还清之后又借，借了又还清，第一次向他借了1500万元左右，实际数额、具体次数都不记得了，总数与陈礼的交往资金流水约7000万元（其中本金约6000万元，利息1000万元）。我向陈礼借钱是按每月5%的利息支付给他的，向陈礼借钱每次都是1000至2000万元之间。到目前为止，我们账面是平了，陈礼转了多少钱给我，我也转回了多少钱给他，本金全部归还了，但还有利息或本金要大家坐下来商量才能定，到目前为止欠陈礼的利息约1500万元。我听说陈国樑曾经追讨过陈礼还钱，陈礼就拿我当挡箭牌，说我没有还钱给他，之后就失联了，至今有四年没有见过陈礼了。陈礼是以个人名义借钱给我的，我只写了一张借条和一张收据给陈礼，没有留底。我开始用北岭山的别墅做抵押，后来用东景华府的房屋、鼎湖绿洲的商铺作抵押，现在我平了陈礼的借钱账会后，抵押物、借据也没有归还。我没有与陈耀宗、陆惠芳接触过，但账面上曾经出现过陈耀宗、陆惠芳的名字，有可能我有写过欠陈耀宗或陆惠芳的借据等，但全部都是按照陈礼的要求的写的，陈耀宗、陆惠芳的账号也是陈礼留给我的。2011年三四月，兆锋典当行曾转账300万元，后陆惠芳又在其私人账户（622703160610195853）转账780万元给我，这是我跟陈礼的私人借款，具体时间我忘记了，要计算利息的（具体利息是多少我忘记了），之后我已经将该笔款项偿还给陈礼了（详见我之前提供给公安机关的账目），另外该笔借款的借据应该还在陈礼手上（因已过了期，故我没有拿回），抵押物我已经跟陈礼要回来了。我只是跟陈礼借钱，至于陈礼从哪里出账给我，那就是陈礼的事情，我也没有跟其他人或者其他公司协商过。我是2013还是2014年才认识陈国樑，之前完全不认识。12.黎凤娟的证言：2010年左右，我认识一个名叫陆惠芳的人，她是做典当行的，之后我就经常借钱给陆惠芳作为过桥资金。我们当时约好，我借钱给她约10-20天左右，她就支付月息1%的利息。一直断断续续做到2014年左右就没有做了，至今陆惠芳还欠我40多万元的债务没有还。2011年年初的时候，我借过一笔100万元的过桥资金给陆惠芳，过了一段时间，陆惠芳就通过银行转账101万元到我的账号（其中100万是本金，1万是利息）。我与陆惠芳、陈礼间的私人借款都是陈礼向我借的，陆惠芳只是跟陈礼打工。刚开始几次是和陈礼电话联系好，后都是陆惠芳给我电话说好借多少，之后大家签好借条一起去银行转账，到钱归还入账后将借条还她。每次借条都是陆惠芳签名的。陈礼和陆惠芳先后向我借了十多次。13.陆振平的证言：2012年左右，我在陈礼的一间公司挂过职，当时他说给点公司的股份给我。2007年至2010年，我在云浮皇宫大酒店帮陈耀宗打工，负责后勤采购工作。2010年至2012年，我在陈礼位于军分区侧的一间公司工作，我也没有挂什么职，没有具体工作，只是有时帮忙开车。2012年年底之后，我就一直在东联4S店工作，期间我还帮陈礼挂过一段时间邦民公司的股东。我担任邦民公司股东的时候，曾经开过一张农信社的银行卡，该卡是放在邦民公司使用的，期间公司的资金往来都是在这张银行卡内走账，我只负责到银行柜台签名，至于卡内的钱从何而来，汇款到哪里我都不清楚。该公司只是参与一些拍卖活动，拿红包使用的。一般我们代表公司参与拍卖活动拿了红包，都会在该卡提钱出来分，但数额一般不大。另外我也没有从该卡转钱作为私人用途。2012年左右，我退出邦民公司，没有挂股东了，就将该卡拿回家了。14.黎建初的证言：我不认识陆惠芳、陈礼、陈耀宗。不记得2011年3月25日，一名叫陆惠芳的人曾把一笔19万的钱转进我名下4589的银行卡的情况。应该是借来用于生意上的资金周转的。当时我在高要河台，生意上经常需要资金来周转。我没有与兆锋典当行有借贷等业务关系。15.何海波的证言：2013年左右，我曾经帮一名叫陈礼的咖啡厅客户办理过一张工商银行卡，该卡我一直交给陈礼使用，至今都不在我身上。因为当时陈礼是我在咖啡厅认识的熟客，其称我准备要买楼，不如办理一张银行卡给他作为走账使用，以方便我之后买楼时有一定的银行流水。所以我就办理了一张工行储蓄卡，并且将密码交给陈礼，陈礼就拿着该卡去使用了。我身上持有的银行卡没有超过三十万以上的转账操作。至于我交给陈礼用作走账的银行卡有否这样的操作我就不清楚。我没有帮陈礼办理过转账业务或提供身份证给陈礼办理转账。我没有帮陈礼去跟人洽谈过大宗的地产购买项目。其辨认出被告人陈礼。（三）被害人陈述1.陈国华的陈述：2011年初，我与大哥陈国樑认识了陈礼，在陈礼的多次游说下，我们共同出资成立兆锋典当行，由五个股东出资3000万元成立，我出资720万元，占24%，陈耀宗、陆惠芳共同出资720万元，占24%，佛山顺德区一通物流公司出资300万（公司负责人吴联科），占10%的股份，粤壮园林公司出资1260万元（公司负责人王熙），占42%。公司的法定代表人是陈礼老婆的姐姐陆惠芳，陆惠芳当过公司出纳，2013年4月后是吕少兰，会计是黄巧玲，2012年初后是罗少兰。后来我们将运作资金3000万元存入肇庆市兆锋典当行的公账后，陈礼、陆惠芳、陈耀宗就用假当票或者以借钱的形式将公司的运作资金骗走，我与其他股东多次问过陈礼公司的运作及资金去向，陈礼总是找很多理由解说，后来我们到相关部门了解当票的抵押物，发现抵押物全部都是假的，现在陈礼等人已经失联。我曾委托陈礼一人全程负责公司的所有业务。我当时只是出资，多数都是由陈国樑出面处理的，很多事情他比较清楚。2.陈国樑的陈述：成立典当行的注册资金共为3000万，注册工商所执照时需要两间有实力的公司及两个以上自然人的股东，所以我协助陈礼找到粤壮园林公司、一通物流公司为挂钩公司，粤壮园林公司的出资1260万元中，其中有1000万元是我联系兆锋典当行借的，有260万元是陈礼转入该公司的账户的，之前陈礼欠我1500万元，一通物流公司的注册资金300万元也是我就陈礼转入该公司的账户的，我弟弟陈国华的720万元是我联系出资的，陆惠芳与陈耀宗的注册资金720万元，也转入兆锋典当行的公账，兆锋典当行真正的决策人是我与陈礼，其他公司及个人不参与经营及管理。注册资金到位后，通过验资报告，陈礼归还了粤壮园林建设有限公司的1260万元，后来我也将1000万元还给了我的朋友，之后在公司其余股东不知情的情况下，陈耀宗分两次将1500万元划到他的私人账户，有300万元转入肇庆市东景华府房地产有限公司，此笔300万元我和其他股东也不知道是什么业务。注册资金1260万元归还了粤壮园林建设有限公司后，其余1740万元就被陈礼、陈耀宗、陆惠芳等人，在我和公司以及其他股东不知情的情况下将钱用掉，至今不知去向。2013年上旬，我们要求陈礼将公司的账目给我们股东审阅，陈礼就以很忙、出外等理由，拖住不给公司的账目我们看。2014年10月，我们通过股东协议要求将公司的账目审计，财务总监罗少兰拒绝交出账单审计，同年的7月陈礼已经失联，人不知所踪。因为之前公司的法人是陆惠芳，所以我们无法查询公司的账户。2015年6月通过股东决议变更了法人为曾繁明，变更后，我们就查询了公司的银行账户，发现陈礼、陈耀宗、陆惠芳等将公司的注册资金转走了。我们没有委托陈礼等人处理兆锋典当行的所有业务。大家开股东会时，已经定下公司章程，按照公司章程办事，任何公司的事务要通过公司的股东会议决定。兆锋典当行成立至今没有发生过业务。在成立兆锋典当行前，陈礼曾告诉过我，他私人借过2000万元给冯旺娣，具体细节我不清楚，该笔款项与我兆锋典当行的资金没有关系。2015年查公司的账户后才发现，陈礼在验资报告出台后七天内，全部将验资资金转出，除了陈礼、陈耀宗、陆惠芳外，其他股东都不知情。我个人没有借钱给冯旺娣，但与陈礼、陆国清三人一起集资4000万元借给冯旺娣，这4000万元与我兆锋典当行的资金没有关系。这也是兆锋典当行成立后发生的。但陈礼有没有挪用兆锋典当行资金借给冯旺娣就不知道。我于2007年底通过朋友认识陈礼，2008年6月左右，我得知其做私人借贷业务，就在陈礼的建议下，陆续开始转账给陈礼做借贷。我当时以陈礼的堂哥陈福伟的名字在肇庆市中国银行开了一个账户，我保存银行存折，陈福伟保存银行卡，开始时说好由陈福伟帮我监管资金，然后由其将钱交给陈礼做私人借贷业务。但后来才得知，陈福伟直接将银行卡交给陈礼了。这个事情陈福伟曾写过了一份经过。从2008年开始到2011年兆锋典当行成立，都是通过这个账户存钱给陈礼做私人借贷业务，我一共存了2500万元。这部分的钱我只收到部分的利息和本金，其余均由陈礼借出，其中有约1000万元陈礼有写给我借条，另外约1500万元则没有。这2500万元均没有提起民事诉讼。2011年3月完成验资正式注册兆锋典当行后，陈礼一直称公安特种经营证办不下来，所以兆锋典当行一直没有正式开展业务。2012年春节前后，陈礼办了公安特种经营许可证，公司才正式开始运作。之后很快，陈礼就称将公司的资金全部借了出去（除去粤壮园林公司的1260万元资金，剩余1740万资金），业务情况十分正常。2011年公司成立至2013年4月1日，兆锋典当行没有开过股东大会，也没有文字记录。公司的章程没有规定超过30万元需要召开股东大会的事项，当时只注明根据公司法、典当法的规定，所以提供了这个漏洞给陈礼、陈耀宗、陆惠芳等人将资金转出。2013年4月1日至2015年12月，经过股东大会决议，由陈礼任总经理，负责公司全部业务，另外总经理权限可以批准30万元以下的资金运作，超过30万元以上就要召开股东大会决议。（四）被告人陆惠芳的供述与辩解：陈礼是我的前妹夫，我于1999年至2003年在云浮皇宫酒店帮陈礼打工（任职出纳），2009年至2015年在肇庆帮陈礼打工（负责陈礼在肇庆经营的邦泰公司、兆锋典当行、宋城酒店等多间公司的总财务及出纳）。从2010年开始，我帮陈礼和陈国樑两人筹备成立兆锋典当行。第一次申请不成功，2011年3月9日开始又重新办理验资手续，10多天后，该公司成立。我当时任职公司法人代表及占10%的股权。当时还未请到人，所以我兼任该公司出纳及会计。公司正式成立后，我根据陈礼的电话指示，行使我公司法人代表、出纳、会计的权力，将公司3000万注册资金转到陈礼指定的相应账户。对于审计材料反映，兆锋典当行的部分资金先转入陈耀宗的账号，之后再转入我名下银行账号，并在我名下的三个银行卡账号流转后，最终转到其他人银行账号，这我解释不了。转钱到陈耀宗账号是我开的支票并和陈子芬去转的，提现和最后转钱到其他人的账号也是陈礼电话指令的。因我帮陈礼代持股份，我只是帮他打工的，所以陈礼叫我转我就转了。我所讲的代持股份没有证明，只是陈礼口头叫我的，验资的钱也是其他账号转到我的私人账号，反正每笔钱转入陈礼都会叫我去查账的。我还担任过陈礼控制的邦泰公司、范亚广告公司、兆锋典当行、陈氏珠宝公司的股东，其中范亚广告公司和兆锋典当行的法人代表是我。我不清楚担任公司法人代表需要承担的法律责任以及权限。我开始以为公司是正当的，所以就没有管。我解释不了为什么要帮陈礼代持股份及担任公司法人代表。我行使法人代表、出纳、会计权力将兆锋典当行资金转出，没有通知公司其他股东，我只是听从陈礼的指挥。公司其实是陈礼和陈国樑控制的，我和陈耀宗只是代持陈礼的股份，陈国华是代持陈国樑的股份，一通公司和粤壮公司是陈国樑找过来的法人股东。陈国樑没有电话、口头、书面直接授权我根据陈礼的指挥将公司的注册资金转到其他人的私人账号。转账的手续虽然不对，但我不敢承认是我的错，因为全是陈礼授意的。公司成立之后约一周就将公司注册资金全部转走，流程上是不对，但我觉得合法，只是违规。我没有核实由我经手从私人账户转入我的银行账户后再转入公司注册资金账户跟我转出的私人账户是否有关联。2011年3月到2012年，我在兆锋典当行办公，2012年至2013年公司的出纳也会找我，我在陈礼的授意下也会划钱到兆锋典当行进行运作。我没有参与公司决策。2017年7月份，陈礼因为涉嫌职务侵占被警察抓获了，同年8月份左右，黄婉婷打电话叫我关机一段时间，我就想到应该是公安会找我问话了，于是就将手机关机了，后李志华把我送到金渡工业园住了一个月左右（期间的费用都是李志华帮我结账的）。后来陆国金就开车过来接我（我没有联系的，应该是李志华和陆国清商量好的），陆国清知道我和陈礼的情况，也知道警察在找我，陆国金在车上就跟我说，陆国清让我去陆健聪那里搞卫生、煮饭，不要回端州。于是我就在陆健聪位于鼎湖凤凰镇金龙度假村内的养殖场住下了，平时帮忙搞卫生和煮饭给工人吃。2018年1月初，我曾问过陆国清能不能回端州看望我父亲，其在电话中称警察没有结案还要找我，同月25日警察就把我抓获了。我不清楚陆国金是否知道我的事情。我不清楚为什么陆国金在警察面前说不认识我也不知道我的住处。陆国金是我同村的堂弟。我知道事情的严重性，不敢过来说清楚，听从李志华、陆国清等人的安排在外躲避。我跟陈礼等人没有经济利益关系。我所知道的资产有三间，第一间是水塔街D栋204房（该房是2012年左右陈礼买下挂到我名下的，之后一直在出租，租金我收完交给陈礼，后被陈礼用于抵押），第二间是圣地名轩的一间复式房（只记得是1101房，186平方，登记在我名下，该房是2010年左右陈礼叫我买的，我用陈礼交给我的钱去付首期和供楼款，现在该房子是被银行封了），第三间是芙蓉西街旧地税局附近的一个约800多平方的二楼（该房产是2010年前陈礼已经将房子登记到我名下的，现在租给人经营宾馆，一直都由我收租的，我收到的租金都交给陈礼，现在该房产被陈礼抵押了）。我收到的钱都存到我的账号，平时由陈礼授意再使用，我们没有利益关系。李志华是陈耀宗妻子，陈礼的弟媳。黄婉婷是帮陈礼打工的。陆国清、陆国金是我堂弟，陆健聪是陆国清的儿子，承包了金龙度假村内的鱼塘养殖银龙鱼的。陈礼是通过银行转钱给我的，具体是否通过陈礼的账号转过来，我就不清楚了，要去银行查。因为我下岗没有事干，陈礼请我做工，老板吩咐我也只能照做（用自己的名义帮陈礼购财产），他也算帮过我。这些房产拿去银行做抵押、跑银行都是陈礼等人去做的，只是单据合同拿到我这里叫我签名，我看不是我的物业，我都签了名。经常有人打电话找陈礼，我自己也不知怎样回答，我自己也有病，所以关电话，也有一部分原因是逃避各方面的打扰。我真的不知道自己被网上追逃，我只是避其他人，如果知道我会配合公安机关的。兆锋典当行是我受陈礼指派筹备成立的，当时我的私人印章、公司支票、公司公章都是由我保管。我按陈礼的意思将公司3000万注册资金通过手开支票的形式转出并转到陈礼指定账户后，就没有参与到公司运作了。顶多就是后期公司需要发工资时，公司的会计会找我，我就根据陈礼的意思转钱到公司账户。公司3000万注册资金是由我本人操作转出的。根据陈礼的指示，经过多个账号中转。转账过程中，我曾多次提现共160多万元交给陈礼。当时是如何操作的，我就忘记了。我不清楚兆锋典当行转账300万元到东景华府账户是什么回事，是陈礼指示我出支票的。转这3000万元，我只是听从陈礼的指示，没有通知过陈国樑，我也不认识陈国樑。陈礼经营的公司有云浮皇宫酒店、邦泰公司、泛亚装饰公司、横水公司、宋城酒店、兆锋典当行等十间公司。云浮皇宫酒店、宋城酒店、邦泰公司及泛亚装饰公司均有实际业务，其他公司都是零交税，没有什么业务的。我名下的房产都是转户时去签名而已，其他买卖操作都是陈礼去搞的。2011年11月23日，兆锋典当行的基本户转了300万到我本人账户，时间太长我不记得了。经我手转走的资金用于何处，陈礼没有和我说。股东协议和公司其他文件上有我名字，是陈礼叫我签的，我没有留意看。原判根据上述事实与证据认为，被告人陆惠芳利用作为兆锋典当行财务人员职务上的便利，听从陈礼的指示，协助其将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，因被告人陆惠芳并非犯意的提出者且其对侵占的资金没有最终的支配权，从中起次要作用，依法应从轻处罚。其虽然对定性有异议，但基本上能如实交代犯罪过程，故不影响坦白的认定，又可对其从轻处罚。被告人陆惠芳给被害单位造成的损失，依法应承担连带退赔责任。综上，根据被告人陆惠芳的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人陆惠芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产二十万元。二、被告人陆惠芳应于判决生效后十日内向被害单位肇庆市兆锋典当行有限公司的经济损失1740万元承担连带退赔责任。上诉人陆惠芳上诉提出：1.其没有在兆锋典当行任职，没有担任过该公司的会计和出纳；2.其作为一个打工人员，完全是听从老板陈礼的安排做事，既没有非法占有公司财物的主观目的，也没有侵占公司股东的利益；3.其不认识吴联科，吴联科的证言不实，不能证明其担任过会计和出纳；4.原判对其判处有期徒刑五年，并处罚金20万元，量刑过重，请求二审依法改判，从轻处罚。上诉人陆惠芳的辩护人提出：1.陆惠芳不是兆锋典当行的员工，其不具有职务侵占罪的犯罪主体身份，陆惠芳没有非法占有公司财物的主观故意，陆惠芳没有利用职务上的便利实施侵占公司财产的行为，没有将公司的财物非法占为己有。因此，上诉人陆惠芳不构成职务侵占罪。2.陆惠芳即使构成犯罪，其也是陈礼犯罪的工具，陆惠芳没有任何侵占、获利行为，原判对其判处有期徒刑五年，并处罚金20万元，量刑过重，请求二审对其减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陆惠芳犯职务侵占罪的事实清楚，并有经原判庭审依法举证、质证的受案登记表，立案决定书、新常住人口信息、抓获经过、（2015）肇端法民三初字第105号民事判决书、转账凭证、兆锋典当行股东会决议、银行流水、广东广汇会计师事务所出具的审计报告书、肇庆市祥信会计师事务所有限公司出具的《兆锋典当行专项审计报告（补充）》及《关于兆锋典当行3000万注册资金的资金流向相关事项的补充审核报告》等书证，证人陈礼等人的证言，被害人陈国华等人的陈述及上诉人陆惠芳的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。对于上诉人陆惠芳及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.关于陆惠芳构成职务侵占罪犯罪主体的认定对于陆惠芳及其辩护人提出陆惠芳没有在兆锋典当行任职，其不是职务侵占罪犯罪主体的意见。经查：企业法人营业执照显示成立于2011年3月的兆锋典当行法定代表人为陆惠芳，《法定代表人、经理、监事任职书》也有陆惠芳的签名，另结合在该公司任职并熟悉公司内部情况的证人陈子芬的证言、股东陈国华的陈述以及陆惠芳的有罪供述等证据，足以证实陆惠芳并非仅是挂名的股东和法定代表人，其在该公司成立初期及至案发时间段内担任过典当行的出纳，陆惠芳在兆锋典当行担任过法定代表人及财务出纳等职务。故陆惠芳及其辩护人有关陆惠芳不是职务侵占罪犯罪主体的上诉、辩护意见，理据不足。2.关于陆惠芳在职务侵占罪中主观故意的认定陆惠芳及其辩护人均提出陆惠芳没有非法占有单位财物的主观故意，没有非法占有单位财物行为的意见。经查：首先，陆惠芳是兆锋典当行的股东，具体参与了该公司注册成立等事项，明知公司的实际出资人除了陈礼以外，另有其他股东的事实；其次，陆惠芳的有罪供述与陈礼等人的证言相互吻合，均证实陆惠芳实施了利用其职务身份经手将兆锋典当行的注册资金转移出公司账户的事实；再次，虽然陆惠芳辩解称其是按照老板陈礼的指示行事，但其作为公司职员且明知存在其他股东的情况下，应当知道将公司巨额资金转出须经公司决定，或者须获得其他股东的一致授权；最后，陆惠芳在陈礼的授意下，伙同陈礼将公司巨额资金转出的行为，是帮助陈礼实施犯罪，应当认定其与陈礼具有概括的共同故意，即具有非法占有兆锋典当行财物的故意。故陆惠芳及其辩护人有关陆惠芳不具有非法占有单位财物的主观故意的上诉、辩护意见，理据不足。3.关于证人吴联科证言的采信陆惠芳提出证人吴联科的证言不实，不能证实其是兆锋典当行的出纳的意见。经查：陆惠芳在兆锋典当行注册成立后担任法定代表人及出纳职务的事实，不仅陆惠芳本人做过有罪供述，承认自己兼任过出纳的工作，且其余证人陈子芬、陈礼以及另一名股东陈国华均证实陆惠芳担任过出纳的职务，上述几名证人的证言与吴联科的证言向吻合，足以证实吴联科证言的真实性，依法应当予以采信。故陆惠芳有关吴联科的证言不实，不应采信的上诉意见，理据不足。4.关于陆惠芳的定罪及量刑陆惠芳及辩护人均提出，陆惠芳不构成职务侵占罪，以及原判量刑过重的意见。经查：陆惠芳伙同陈礼将兆锋典当行的巨额注册资金非法转出用于偿还个人债务等事项，陆惠芳与陈礼具有概括的非法占有的共同故意，且利用其职务身份实施了具体转移资金的行为，陆惠芳的行为已构成职务侵占罪；陆惠芳伙同他人非法侵占本单位财物数额达1740万元，数额特别巨大，依照刑法的规定论罪应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，陆惠芳虽是从犯，但鉴于本案的犯罪数额以及陆惠芳在共同犯罪当中的作用，不属应当减轻的情形，原判对其从轻处罚判处有期徒刑五年，并处没收个人财产20万元，是在法定量刑幅度内做出的最低处罚，不属量刑过重。故陆惠芳及其辩护人有关陆惠芳不构成职务侵占罪，以及原判量刑过重的上诉、辩护意见，理据不足。本院认为，上诉人陆惠芳利用职务便利，伙同他人共同非法占有本单位财物，数额达人民币1740万元，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。上诉人陆惠芳在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；上诉人陆惠芳到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陆惠芳应当就被害单位肇庆市兆锋典当行有限公司的经济损失，承担连带退赔责任。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确及适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人陆惠芳及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 颜国军审 判 员 余文涛二〇一九年六月二十一日本件与原本核对无异法官助理 林淑萍书 记 员 何焯韬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。