江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初4400号原告：于小强，男，1979年1月7日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：潘卫斌，江苏储君律师事务所律师。被告：无锡创越商品混凝土有限公司，统一社会信用代码91320205699369417M，住所地无锡市锡山区东港镇黄土塘村。法定代表人：孙国华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马蕾，江苏神阙律师事务所律师。原告于小强与被告无锡创越商品混凝土有限公司（以下简称创越公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月23日立案，依法适用普通程序于同年8月30日、2021年1月19日公开开庭进行了审理。原告于小强（参加第二次庭审）及其委托诉讼代理人潘卫斌，被告创越公司的委托诉讼代理人苏聪聪到庭参加诉讼。本案因必须以另案的审理结果为依据而该案尚未审结而中止审限。本案现已审理终结。原告于小强向本院提出诉讼请求：判令创越公司归还5358227元及以5305500元为基数自2019年6月1日起至实际给付之日止按年利率12%计算的利息。事实与理由：创越公司营业困难缺乏流动资金，分别于2015年1月19日向其借款3005500元、同年8月28日借款200万元，2016年9月26日借款40万元，约定年利息为11.6%,其中2016年9月26日的借款创越公司于次年2月28日归还了10万元。2017年5月起至2019年1月，因创越公司经营需要，其陆续为公司垫付资金，创越公司陆续归还，经审核尚有52727.07元未归还，故创越公司共应归还其5358227元及利息。由于创越公司自2019年6月起己停止支付利息，为使其合法利益不受损失，要求该公司一次性归还本息，主张利息之依据系因创越公司此前向其按年利率12%实际结算利息且2019年6月前利息已全部结清。故诉至法院，望判如所请。被告创越公司辩称，于小强与孙国华、宋国平、邓建平等人共同经营其，四人是合作关系，按照合作经营合同约定，四人应各按公司所需向公司出借800万元，于小强所述的3005500元和200万元均是按合作经营合同出资的款项。孙国华起诉于小强、宋国平、邓建平要求解除合作、共担亏损，该案已发生法律效力，其中就涉及借款是否应返还问题，故于小强系重复起诉；其不欠于小强任何款项，经审核，于小强至少欠其4178085.83元。综上，于小强要求其归还借款及利息无事实和法律依据，请求驳回于小强诉请。经审理查明：一、关于债权凭证。（一）于小强提供加盖有创越公司财务专用章的收据3份：2015年1月19日的收据显示交款单位为于小强，收款方式为承兑，金额为3005500元，收款事由为借款（收回原收据4369299#），经办人为邵栋梁；2015年8月28日的收据显示交款单位为于小强，收款方式为承兑，金额为200万元，收款事由为借款，经办人为戚国平；2016年9月26日的收据显示交款单位为于小强，收款方式为现金，金额为40万元，收款事由为于小强借款，并备注于2017年2月28提还款10万元，经办人为戚国平。（二）于小强提供证明一份，内容为“兹有于小强在2017年2月28日前在我公司享有人民币5305500元（伍佰叁拾万伍仟伍佰元）债权，该笔债权我公司尚未支付”，证明人处由创越公司盖章，日期显示为2018年9月11日。二、关于款项交付。（一）于小强提供银行承兑汇票16张计5013000元，出票人均为金坛市德高建材有限公司或金坛市云霞建材有限公司，收款人为金坛市恒信建材有限公司。于小强称出票人的法定代表人和实际控制人均为其，收款人为创越公司的水泥供货商，其系受创越公司指示交付，承兑汇票超出5005500元的部分系当时作为贴现进行的让利。（二）于小强提供银行账户交易信息查询报表一份，显示其于2016年9月21日转账给孙国华40万元。（三）于小强提供江苏正卓恒新会计师事务所有限公司（以下简称正卓恒新公司）于2019年4月25日出具的苏正恒咨字（2019）1005号专项审核报告，载明2017年5月至2019年1月间于小强借入公司资金计49988561.57元、公司归还于小强资金计49935834.50元，差额为52727.07元。于小强称该款系其于2017年5月至2019年3月任创越公司总经理期间在管理公司过程中垫付费用所产生的差额，故不计息。对于上述第一、二项于小强之举证，创越公司确认收到5005500元及40万元，但该款为于小强对其出资而非借款且包含在双方合作协议纠纷中处理；2015年1月19日的收据系于小强于2018年8、9月利用总经理的身份找会计邵栋梁后补的；证明出具时于小强担任总经理，控制公司，系于小强自己盖的章；2019年4月25日的专项审核报告已被同一家会计师事务所做了更正。为证明其主张，创越公司提供了如下证据：1、合作经营合同，证明于小强与孙国华、宋国平、邓建平合作经营其，胡海根未参与实际经营。根据合同约定，各合作经营人2015年内按需向公司提供800万元借款，合作人的出借款有限抵充经营亏损，如有不足应补足，于小强前两笔借款就是在2015年出借，合同已解除，合作经营人应共担亏损；2、4369299号收据，证明于小强出借的3005500元原先开具的收据中载明为股东投资款，且经办人为戚国平；3、邵栋梁出具的情况说明，内容为“2018年8、9月份期间，于小强和居云霞找我，说原来于2015年1月19日由创越公司开具给于小强的股东投资款收据（收据编号：4369299……）丢失。要求我再重新开一张收据出来……重新开了一张收据（收据编号：1105556……）。原来收据收款原因是‘股东投资款’，但在于小强和居云霞要求下在新开具的收据上改成了‘借款’并注明了原收据编号。因为于小强是公司当时的实际负责人，我也是逼不得已，并且也考虑到另外一张也是由创越公司开具给于小强的股东投资款收据也是写的借款，但大家都默认并且确实是股东的投资款，所以也没向董事长汇报私自改了收据的收款原因”，证明于小强提交的3005500元收据系利用担任实际负责人的便利要求邵栋梁开具的；4、关于要求对苏正恒咨字（2019）1005号专项审核报告进行解释说明的函、邮寄单据及审核补充报告，证明其在收到于小强提交的审核报告后立即向会计师事务所发函提出质疑，后会计师事务所另行出具了审核补充报告，在该报告中显示其归还于小强50402719.5元、于小强借入其46224633.67元，于小强尚欠其4178085.83元，且在该报告的附表中，附件2、3最后备注了由邵栋梁银行卡汇入其卡的无法判断是否属于于小强，故于小强至少还欠其4178085.83元。三、与本案有关的其他事实。（一）本院受理孙国华与于小强、宋国平、邓建平合伙协议纠纷一案，在该案审理过程中，于小强辩称合作经营合同未实际履行，其向创越公司支付款项系借款，不符合合同约定，孙国华要求其承担亏损无事实和法律依据。本院经审理后认定孙国华、于小强、宋国平、邓建平实际履行了合作经营合同，股东利息计算表显示股东为上述4人，且对截至2017年6月25日上述人员向创越公司出借款项的情况进行了记载，其中于小强为5005500元，该表中四人明确为“股东”，并同时对四人结息情况进行了记载，于小强在2015年是以投资者的身份向创越公司出借款项，与孙国华主张履行了合同的事实能够相互印证，也与利息计算表相符，于小强抗辩称出资时间、出资金额等与约定有出入，仅能说明是否严格按照合同履行的问题，并不能得出合同未履行的结论，根据合作经营合同的约定内容，孙国华、宋国平、于小强、邓建平实际建立合伙关系，共同承包经营创越公司，并对外以创越公司名义进行经营活动，后创越公司（孙国华）虽于2017年7月3日发出公告，但公告发出后于小强、宋国平、孙国华实际上继续共同经营管理创越公司，宋国平亦认为相关各方实际上仍在合作。合伙人在合作经营合同中对清算问题进行了约定，该约定系合伙人真实意思表示，亦未违反法律行政法规的强制性规定，当事人应当按约履行，各合伙人应当按照合作经营合同的约定指定清算人进行清算，清算后仍对合伙财产的分割及亏损的分担有争议的，针对争议部分可依法另行提起诉讼。2019年12月24日，本院作出（2019）苏0205民初3834号民事判决：解除孙国华、于小强、宋国平、邓建平于2015年1月13日签订的合作经营合同。孙国华、于小强、邓建平对上述判决不服，向无锡市中级人民法院提起上诉，该院确认了本院认定的事实并于2020年12月8日作出（2020）苏02民终938号民事判决：驳回上诉，维持原判。（二）2019年12月5日，无锡市公安局锡山分局东湖塘派出所对于小强涉嫌职务侵占案立案侦查。上述事实，由收据、证明、承兑汇票、银行账户交易信息查询报表、专项审核报告、合作经营合同、情况说明、函、邮寄单据、审核补充报告、本院法律文书、无锡市中级人民法院法律文书、立案告知单及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，原告应当对其与被告间形成了借贷合意并实际出借了款项或其作为真实债权的受让人取得了相应的权利承担举证责任。本案中，于小强所主张债权中的5005500元，该款项已经生效法律文书确认为其对创越公司的出资款，现各方间签订的合作经营合同已解除，根据合同约定及生效法律文书确定应由各合伙人指定清算人进行清算后依法进行财产分割或亏损分担，该款项既非民间借贷的出借款亦不符合出资款清退条件，故于小强的主张缺乏事实和法律依据，本院依法对该部分诉讼请求予以驳回；于小强所主张债权中向孙国华支付的30万元及在管理创越公司过程中垫付的52727元，一方面，于小强与创越公司间的关系不是普通出借人与借款人的关系，于小强既是公司的合伙人也在长时期内管理公司，二者间往来款项多且杂，无法一一计算，审计报告又互相矛盾，另一方面，创越公司已经对于小强在任职经理期间涉嫌侵占公司资产的行为进行了刑事举报且已立案，故于小强提供的现有证据尚无法证明上述款项在其与创越公司间形成了借贷合意且已实际出借，其相应主张缺乏事实和法律依据，本院依法对该部分诉讼请求亦予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回于小强的诉讼请求。案件受理费51821元、保全费5000元计56821元，由于小强负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 黄 晔人民陪审员 王 玲人民陪审员 缪菊芬二〇二一年二月八日书 记 员 姜梦瑶