贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3238号上诉人（原审被告）：赤水市布尔牛排自助西餐店。住所地贵州省赤水市市中人民街**。经营者：柳涛，男，汉族，1989年6月3日出生，住四川省合江县。被上诉人（原审原告）：王孝海，男，汉族，1980年4月10日出生，住贵州省赤水市。上诉人赤水市布尔牛排自助西餐店（以下简称布尔牛排店）因与被上诉人王孝海劳动争议一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。布尔牛排店上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初254号民事判决书，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人系上诉人于2018年10月7日雇请的员工是事实，上诉人己与被上诉人口头约定工资为2,200元/月，该工资是由1,700元/月基本工资+500元/月的加班工资+三餐构成的,500元的加班工资主要用于对被上诉人休息日工作的加班补偿，同时上诉人每月也为被上诉人安排了每月2天的带薪假，如被上诉人全月自愿放弃2天的带薪假，上诉人也会支付被上诉人200元的加班补偿。2.双方约定被上诉人在上诉人处上班满一个月后，由上诉人与被上诉人之间签订《劳动合同》，但被上诉人在上班第23天之时向上诉人口头提出离职申请，故上诉人与被上诉人没有第一时间签订劳动合同。3.上诉人为了方便管理，上班时间为9:30—13:00;16:00—21:00，经计算为8.5小时/天，但上述上班时间包含的有被上诉人晚餐的就餐时间0.5小时，即被上诉人实际每晚20:30就己经下班，20:30—21:00为被上诉人的就餐时间，而并非工作时间。被上诉人的工作日的工作时间并未超过法律法规所规定的8小时，一审法院认定错误。王孝海未作书面答辩。王孝海向一审法院起诉请求：一、撤销赤劳人仲案字[2018]第057号仲裁裁决书；二、布尔牛排店支付王孝海未签订劳动合同二倍工资50元；三、布尔牛排店支付王孝海工作日延长工作时间的加班工资822元；四、布尔牛排店支付王孝海休息日加班工资1,770元；五、布尔牛排店支付王孝海休息日延长工作时间的加班工资442元。一审法院认定事实：王孝海于2018年10月7日到布尔牛排店工作，负责制作北京烤鸭。双方口头约定月工资2,200元，但未签订书面劳动合同。王孝海于2018年11月8日从布尔牛排店处离职。王孝海累计在布尔牛排店处工作30.5天，另休假2天。每天工作9小时。2018年11月8日，布尔牛排店向王孝海发放工资共计2,186.5元。赤水市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月10日作出赤劳人仲案字[2018]第057号仲裁裁决书，裁定布尔牛排店支付王孝海未签订书面劳动合同二倍的工资50.6元；布尔牛排店支付王孝海工作日延长工作时间的加班工资263.4元；布尔牛排店支付王孝海休息日加班的工资775.8元；布尔牛排店支付王孝海休息日延长工作时间加班工资320元，共计1,409.8元。王孝海对上述裁决不服，以诉称理由提起诉讼。一审法院认为，王孝海与布尔牛排店之间虽未签订有书面劳动合同，但存在事实劳动关系，且王孝海与布尔牛排店对此并无异议，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，布尔牛排店应在用工之日起一个月内与王孝海签订劳动合同，但布尔牛排店没有与劳动者签订书面合同，应向王孝海支付二倍工资的差额。王孝海请求布尔牛排店支付50元未超出前述规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案王孝海虽主张工作32.5天，每天上班时间10小时，但提供的证据只能证明2018年10月7日至11月8日期间上班30.5天，休假2天，不能证明每天工作10小时。从赤水市人事劳动争议仲裁裁决委员会对杨兴琼、宋强的调查可知，布尔牛排店员工的日工作时间为9个小时。王孝海虽有异议，但没有提供证据予以反驳，更没有依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，提供证据证明日工作时间为10小时。据此，认定王孝海日工作时间为9小时。2018年10月7日至11月8日期间无法定节假日。王孝海的正常工作日应为23.5天，休息9天。但其实际上班时间30.5天（其中休息日上班7天），休息2天。布尔牛排店提供的《2018年11月份工资》和《布尔牛排员工工资说明》，关于工资的组成及金额记载不一，故对布尔牛排店称王孝海工资中包含了520元加班补助的抗辩，不予采信。王孝海月工资为2,200元，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，折算出王孝海的日工资为2,200÷21.75=101.15元，小时工资为101.15÷8=12.64元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”之规定，王孝海工作日延长工作时间应得工资23.5小时×12.64×150%=445.56元。休息日工作也应获得工资，其中8小时应得工资7天×101.15元/天×200%=1,416.1元，另1小时应获得工资（7×101.15×200%）÷8×200%=354.03元，合计1,770.13元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法对布尔牛排店进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赤水市布尔牛排自助西餐店于本判决生效之日起5日内向王孝海支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额50元。二、赤水市布尔牛排自助西餐店于本判决生效之日起5日内向王孝海支付工作日延长工作时间的加班工资445.56元。三、赤水市布尔牛排自助西餐店于本判决生效之日起5日内向王孝海支付休息日加班工资1,770.13元。四、驳回王孝海的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费5.00元，由赤水市布尔牛排自助西餐店承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：王孝海工资为2,200元/月，该工资是否由1,700元/月基本工资+500元/月的加班工资+三餐构成；王孝海日工作时间数。对于争议焦点：首先，王孝海主张2,200元是底薪，即基本工资，没有包含其他部分；而布尔牛排店在2018年12月19日赤水市劳动人事争议仲裁委员会庭审时辩称是1,680元基本工资+520元加班补贴与上诉辩称是1,700元/月基本工资+500元/月的加班工资+三餐构成相互矛盾，且其提交的2018年11月工资和布尔牛排员工工资说明的数额也相互矛盾。故一审法院支持王孝海的主张并无不当，予以确认。布尔牛排店的该项上诉理由不能成立，不予支持。其次，赤水市劳动人事争议仲裁委员会仲裁本案时对布尔牛排店服务员杨兴琼、厨师宋强进行了调查，该二人证实布尔牛排店日工作时间为9小时，而布尔牛排店提交的考勤表上并无具体上下班时间。故一审法院认定为日工作时间为9小时并无不当，予以确认。布尔牛排店所提王孝海的工作日时间为8小时上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，布尔牛排店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赤水市布尔牛排自助西餐店负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月二十六日法官助理周正平书记员欧菊