安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1411、1412号上诉人（原审原告，暨原审被告）：张磊，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告，暨原审原告）：芜湖经济技术开发区城市管理行政执法大队，住所地安徽省芜湖经济技术开发区汽经一路。法定代表人：王家锁，该执法大队负责人。委托诉讼代理人：谢文婕,安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，安徽文理律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人芜湖经济技术开发区城市管理行政执法大队（以下简称经开区城管执法大队）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初139号、143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张磊上诉请求：撤销一审判决中第一、第二、第三项，将本案发回重审或依法改判。本案一、二审诉讼费由经开区城管执法大队承担。事实与理由：一、一审法院未根据证据认定事实，对张磊提供的相关证据不采纳，反而采纳经开区城管执法大队无证据的口述，造成事实认定错误。1.一审认定张磊工作时长是错误的。张磊提交的《关于管委会机关工作时间的通知》开办（2014）124号文件，经开区城管执法大队作为管委会下属单位理应执行该文件的规定，该文件规定经开区城管执法大队的工作时间为上午8：15-12：00，下午14：00-17：15，工作时长为7小时；而一审认定张磊工作时间为上午8：00-11：00，下午14：00-17：00，每天工作时长为6小时，无事实依据及证据支持。同时，经双方质证认可的《勤务值班表》也表明2018年7月、9月工作截止时间至22点，但一审认定截止时间为21：00，属于事实认定错误。对于2018年7月、9月，除中午勤务值班之外，上午、下午仍然正常上班，但一审却将白天上班的时长遗漏，造成工作时间计算错误。一审张磊提交的加班时间统计表可以看出经开区城管执法大队不仅要求张磊超长、过长时间加班（20小时），更无法安排合理调休，也未能按照法律规定支付法定节假日的加班工资，严重侵害了劳动者的合法权利。2.一审认定法定节假日的勤务属于值班的定性是错误的，张磊提交的证据显示，勤务不是值班，张磊所在的勤务分队有具体的工作任务，且经开区城管执法大队已安排了专门的值班人员，所以勤务应当认定为加班。3.经开区城管执法大队多次改变勤务的时长，逐步加大劳动强度，直至张磊及其他员工不能忍受，多次向单位表达不满，由此可见，经开区城管执法大队后来实行的勤务制度与最初的勤务制度已经不同。4.一审在双方已经解除劳动关系后，仍然计算补休时间，属于事实认定错误。2018年11月12日，张磊已向经开区城管执法大队提交解除劳动关系的通知，该通知即时生效，但一审认定经开区城管执法大队2018年11月14日批准张磊从14日调休，因此解除劳动合同认定上为休息期满后的2018年12月5日，以求扣减加班时间，属于认定上事实错误。二、一审严重违反法律适用规则，属于有法不依。1.一审未按照安徽省高院的司法解释，经开区城管执法大队未举证证明经过依法审批却被认定上适用综合工时。在不适用综合计算工时制的前提下，依据劳动法，延长工作时间就当以每日或每周计算，在此情形下，经开区城管执法大队还应构成未及时支付劳动报酬的行为。2.一审认定勤务制度经过上级主管机关批准即可错误，剥夺了劳动者与用人单位平等协商的权利。经开区城管执法大队未依法对制定和公示规章制度履行举证义务，因此不能作为证据认定。张磊提供的《反映加班强度过大的报告》表明，劳动者是持反对意见的。一审就此未作表述错误。3.一审张提交的证据显示勤务制度要求单次工作时长长达20小时，该事实证据确定。此项劳动时长违反《劳动法》第41条的强制性规定，张磊以此项事实主张经开区城管执法大队的勤务制度损害劳动者合法利益，构成《劳动合同法》第三十八条第四款解除劳动合同的情形，但一审的判决未支持张磊的诉请，未支持经济补偿金错误。4.一审认为勤务费和绩效考核奖属于奖励性质，不属于工资错误。综上，请求二审依法改判，支持张磊的上诉请求。经开区城管执法大队答辩称：一、一审认定事实清楚。1.一审认定张磊每日工作时长为6小时正确。一审中张磊自认其日工作时长为6小时，其提交的《关于管委会机关工作时间的通知》无法证明其日工作时长为7小时；该文件本身真实性存疑，且管委会机关工作时间与城管大队不完全一致。2.张磊诉称《勤务值班表》中表明2018年9月份晚间勤务值班时间至22点与事实不符；由该值班表可知，经开区城管执法大队并未安排晚间勤务值班。2018年7月份晚间值班时间为17：00至22：00，8月份、10月份晚间勤务值班时间为17：00至21：00，实际上，从2018年7月5日起，所有晚间勤务值班时段勤务全部取消，因此自2018年7至10月，晚间勤务值班时间几乎均为17：00-21：00，一审相应认定正确。3.2018年7至9月间，中午勤务值班制度为中午值班，下午调休。4.加班时间表系张磊个人制作，且与事实不符，经开区城管执法大队已安排合理调休。5.2016年11月至2018年10月法定节假日张磊系参与值班，但即使是勤务值班亦不能认定为加班，且上述时间段内其实际工作时长低于法定工作时长，经开区城管执法大队无需支付加班工资。6.根据工作需要，经开区城管执法大队暂时延长夜间勤务值班时间，勤务值班表亦予公示，张磊未提出异议。2018年7月2日张磊及其他员工反映加班强度过大，经开区城管执法大队遂逐渐停止大夜班勤务值班，同时均安排夜间勤务值班人员第二天调休，保障人员休息。7.2018年11月4日即批准张磊补休，而非2018年11月14日，2018年11月14日至2018年12月5日期间的补调休时间应抵扣勤务值班时长。二、一审法院适用法律正确。1.一审认定经开区城管执法大队岗位具有特殊性，可以参照综合计算工时工作制计算张磊工人时长，于法有据。2.张磊所称欠付加班工资无事实和法律依据。3.勤务值班制度一审认定正确，经开区城管执法大队依据工作性质的特殊性制定、修改勤务值班制度，不违反劳动法及法律法规的强制性规定。4.经开区城管执法大队向张磊发放的勤务补助及网格化考核奖金不属于固定工资范围，无须按月支付，因此不构成未足额支付劳动报酬。张磊向一审起诉请求：1.确认双方于2018年11月12日解除劳动合同；2.判决经开区城管执法大队向张磊支付解除劳动合同经济补偿金58908.79元（月平均工资6200.93×9.5）；3.判决经开区城管执法大队向张磊支付2016年11月至2018年10月所欠加班费58277.96元（其中：延时工作时间加班费27262.69元；休息日加班费30149.33元，法定节假日加班费9835.95元，已支付8970元，尚欠58277.96元），以上合计120037.75元。经开区城管执法大队向一审提出下列诉讼请求：1.判决经开区城管执法大队无须向张磊支付经济补偿金44354.27元；2.案件诉讼费用由张磊承担。一审法院认定事实：张磊于2012年9月进入经开区城管执法大队处工作，任城市协管员。双方多次签订书面劳动合同，2014年1月1日期满后未续签书面劳动合同，但张磊仍在经开区城管执法大队处工作。在双方签订的合同第二条第三款中约定“甲方（经开区城管执法大队）应执行国家和省、市有关政策法律的规定，依法建立和完善劳动规章制度；乙方（张磊）应自觉遵守劳动纪律和甲方依法制定并向职工公示的各项规章制度”，合同第四条中约定“乙方月工资标准为1000元+绩效考核。奖金、绩效工资和津贴等按甲方依法制定的企业内部工资分配制度执行。”2016年3月，经开区城管执法大队实行网格化绩效考核制度，截至张磊提起仲裁时，按月发放张磊网格化绩效考核奖金11021元。张磊在法定工作日（周一至周五）每天正常工作时间为：8:00-11:00,14:00-17:00，每天工作时长6小时。2016年11月起，经开区城管执法大队实行勤务值班制度，勤务值班时间分为：早上7:00-8:30，晚上17:00-20:00(11月-4月），17:00-21:00(5月-10月），周末及节假日白天正常工作；2018年4月起至2018年10月，张磊所在的一中队实行全天勤务，4月-6月期间工作时间实行24小时轮班制，早上7:00至次日7:00，次日调休一天，7月-10月期间分全天勤务和中晚间勤务，全天勤务时间为早7:00-次日凌晨3：00，中晚间勤务为中午11:00-14:00，晚间17:00-21:00。其中参加全天勤务则次日调休一天，参加中晚间勤务则次日调休半天。张磊多次参加勤务值班。经开区城管执法大队根据张磊出勤次数按月发放勤务工资，截至2018年10月，共向张磊发放勤务补助8970元。2018年11月12日，张磊以经开区城管执法大队未及时足额支付劳动报酬和加班制度违反劳动法为由，向经开区城管执法大队递交了劳动合同解除书。随后，张磊向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.解除与经开区城管执法大队的劳动关系；2.经开区城管执法大队支付解除劳动合同补偿金59888.97元；3.经开区城管执法大队支付2016年11月至2018年10月所欠加班费89029.33元；4.经开区城管执法大队支付未休年休假工资2898.44元。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会以（2018）芜劳人仲第331-2号仲裁裁决书裁定：一、确认张磊与经开区城管执法大队之间的劳动合同于裁决生效之日起解除；二、经开区城管执法大队于裁决生效之日起十五日内一次性支付张磊解除劳动合同经济补偿金44354.27元；三、驳回张磊的其他仲裁请求。仲裁裁决后，张磊及经开区城管执法大队均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院查明，1.2016年11月-2018年10月，法定工作日合计天数为499天，折合99.8周。2.2016年11月-2018年10月，张磊在法定工作日的正常时间（不含勤务）累计2994小时（499天*6小时），在法定工作日勤务工作时间累计719小时（未扣除调休时间），双休日勤务工作时间累计521小时（未扣除调休时间）。3.张磊于2018年11月向经开区城管执法大队申请补调休，调休日期为2018年11月4日-2018年12月5日，经开区城管执法大队于2018年11月14日批准调休。4.张磊分别在节假日2017年1月2日、1月28日、4月2日、5月1日、5月29日、10月4日、10月8日，2018年2月18日共值班8天，2018年2月12日调休一天。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.张磊与经开区城管执法大队解除劳动合同后，经开区城管执法大队是否需支付经济补偿金。张磊向经开区城管执法大队以未足额支付劳动报酬和用人单位规章制度违反法律法规规定损害劳动者权益为由要求解除劳动合同。对于未足额支付劳动报酬的主张，经开区城管执法大队向张磊发放的勤务补助以及网格化考核奖金系根据张磊的工作时间和绩效进行考核评定后发放，具有奖励性质，不属于劳动合同约定的固定工资范畴，具有不确定性，故对张磊的该项解除理由不予支持。对于张磊主张的用人单位规章制度违反法律法规规定损害劳动者权益这一解除理由，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中认为经开区城管执法大队实行的勤务值班制度未征得张磊的认可，依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定可以解除劳动合同，经开区城管执法大队应支付经济补偿金。对此，该院认为，经开区城管执法大队实施的勤务值班制度系根据其工作性质需要所制定，且经过上级管理机关批准，并不违反劳动法以及法律法规的强制性规定。张磊与经开区城管执法大队签订的书面劳动合同第二条第三款约定“甲方（经开区城管执法大队）应执行国家和省、市有关政策法律的规定，依法建立和完善劳动规章制度；乙方（张磊）应自觉遵守劳动纪律和甲方依法制定并向职工公示的各项规章制度”，经开区城管执法大队制定的勤务值班表每月在公示栏予以公示，勤务值班会议也定期召开，若张磊不认可该勤务值班制度，在勤务制度实施之初则应提出异议，而张磊在勤务值班制度实施后，按照公示的值班表进行工作并领取了相应的勤务补助，应视为对该制度实施的认可，故对于仲裁裁决认为该项制度未经张磊认可，按照《劳动合同法》第三十八条第一款要求经开区城管执法大队支付经济补偿金的裁决，该院不予支持。张磊要求解除劳动合同的行为应视为单方解除劳动合同，经开区城管执法大队并无过错，无需支付经济补偿金。2.经开区城管执法大队是否需要支付2016年11月-2018年10月期间加班费。张磊主张2016年11月-2018年10月期间，实际工作时间扣除8小时正常工作时间以及2小时的休息时间后的工作时间均应视为加班时间。对于该主张，从经开区城管执法大队的工作性质看，其工作职能是负责辖区内的市容环卫和违章建筑管理等工作，受其工作内容以及管理对象特征的影响，该工作性质具有一定的特殊性，故芜湖市劳动人事争议仲裁委员会采用综合工时计算张磊工作时长并无不妥。张磊在2016年11月-2018年10月的法定工作日和双休日实际工作时长合计4234小时（未扣除调休时间），折合每周工作时间为42.4小时，未达到劳动法规定的平均每周工作时间44小时的上限，何况张磊还在2018年11月申请了对之前未调休的假期进行补休，经开区城管执法大队也予以批准，因此张磊法定工作日和双休日勤务值班时间未超出法定工时，不构成加班，同时经开区城管执法大队也根据张磊出勤次数按月发放勤务工资，故对张磊要求支付法定工作日和休息日加班工资的诉请，该院不予支持。另张磊虽在2016年11月-2018年10月期间法定节假日参与值班，但节假日值班不能等同于日常加班，故对于张磊要求支付法定节假日加班工资的请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张磊与芜湖经济技术开发区城市管理行政执法大队之间的劳动合同于2018年12月11日解除；二、芜湖经济技术开发区城市管理行政执法大队无需向张磊支付经济补偿金44354.27元；三、驳回张磊的其他诉讼请求。张磊诉芜湖经济技术开发区城市管理行政执法大队一案案件受理费5元由张磊负担，芜湖经济技术开发区城市管理行政执法大队诉张磊一案案件受理费5元由张磊负担。本院二审期间，经开区城管执法大队围绕上诉请求提交以下证据：证据一，（2018）芜劳人仲第331号庭审笔录一份，拟证明张磊自认法定工作日上午工作时间正常为8：30-11：30，工作时长为6小时，一审认定的张磊实际工作时长正确。证据二，《芜湖经济技术开发区城管局工作人员请假申请表》，拟证明经开区城管执法大队于2018年11月4日批准张磊补调休，调休时间自2018年11月14日至2018年12月7日，批准日期先于其请求解除劳动合同的日期，该期间的调休应抵扣勤务值班时长。张磊质证称，对于证据一，张磊自认的工作时间是原来的工作时间，自2016年左右城管局调整了工作时间，要求8：30上路，勤务工作期间中午不允许休息，下午14：00-17：15。对于证据二，张磊请假时间是从2018年11月14日开始，但实际张磊已于2018年11月12日离职，故之后的假期未实际享受，张磊认可请假申请表及所署日期为本人填写。张磊在二审未提交证据。本院对于经开区城管执法大队二审提交证据的真实性均予认可。本院经审理查明，经开区城管执法大队发放了张磊11月份全月工资，并对未能发放12月份工资的原因及折算后发放金额情况进行了说明。本院查明的其他事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据张磊的上诉请求及理由，结合一审查明的事实，本院分析认定如下：一、关于加班费是否应当支持的问题。张磊于案涉仲裁庭审时当庭陈述其正常工作时间为上午8：30-11：30，下午14：00-15：00，故一审认定其正常日工作时长为6小时并无不妥，虽然张磊提交芜湖市经济技术开发区管委会办公室下发的开办（2014）124号《关于管委会机关工作时间的通知》，拟证明其实际日工作时长为7小时，但无证据证明该《通知》中适用于管委会机关的工作时间同样适用于经开区城管执法大队，故本院对于张磊相应主张不予采信。张磊另主张其在2018年7月、9月日工作截止时间均为晚22：00，且一审漏算该两月份正常工作时长，经本院查明并不存在漏算之事实，且即使张磊所主张的晚班时间属实，其周平均工作时长亦未达到劳动法规定的44个小时。由双方提交的证据可知，为完成一定工作任务，2016年11月至2018年10月期间，经开区城管执法大队根据工作人员及工作需要，采取班组轮换勤务制度，该勤务制度必然导致休息日或法定工作日值班备勤的情况普遍存在，故一审认定此类值班备勤不属于日常加班正确。同时，张磊2018年11月4日即向经开区城管执法大队提请2018年11月14日至12月5日补假调休并获批，张磊虽于2018年11月12日另又申请离职，但经开区城管执法大队已实际支付了张磊11月份全月工资，并对未能发放12月份工资及折算后发放金额情况进行了说明，因此2018年11月14日至12月5日期间显然属于补假调休时间，故一审有关张磊不构成加班之事实认定清楚，本院予以支持。二、关于经济补偿金是否应支付的问题。根据发放勤务费及网格化考核奖金的相关文件分析，为执法工作人员发放勤务费及网格化考核奖金的目的在于促进工作人员工作效率，激励工作情绪，该两项费用应属福利性质，不应纳入工资总额的范畴进行管理。而经开区城管执法大队是具有一定行政执法权的单位，经上级管理机关批准，其适用的勤务值班制度是为完成工作任务、根据单位的工作性质而制定的特殊勤务模式，该模式不违反劳动法及法律法规的强制性规定，且具有行业普遍性、并已实施多年；经开区城管执法大队的勤务值班表按月张贴公示，故张磊对此均应是明知。张磊在本案中主张用人单位因未足额支付劳动报酬、单位规章制度违反法律规定损害劳动者权益，诉请解除劳动合同并要求支付经济补偿金，均不具有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张磊的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年七月二十二日法官助理后伟书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。