河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1529号上诉人(原审原告)：杜小党，男，1969年5月25日生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：杨春霞，沁阳市沁园法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：刘怀德，男，1967年7月1日生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：杨志勇，沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中铁十七局集团有限公司，住所地：山西省太原市平阳路**。法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。上诉人杜小党因与被上诉人刘怀德、中铁十七局集团有限公司（以下简称：“中铁十七局”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜小党上诉请求：1.请求焦作中院依法撤销原判，改判二被上诉人连带赔偿上诉人医疗器械矫形器3800元，焦作市第二人民医院住院期间的护理费1840.75元（39522元÷365天x17天），出院后护理费9745.15元（39522元÷365天×90天），病人用品140元，合计15525.9元的90%即13973.31元。2、一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有认定上诉人的购买矫形器花费3800元及购买病人用品花费140元，违反法律规定，应该得到支持。杜小党病情经主治医生诊断：1、颈2、3、5右侧椎板骨折，颈5椎体滑脱合并右侧神经根伤；2、胸10、12椎体新鲜性压缩性骨折；3、腰2椎体陈旧性压缩性骨折；4、胸骨体骨折；5、肋骨骨折；6、右侧鼻骨骨折；7、右侧筛骨板骨折；8、双肺挫伤合并右侧少量气胸；9、头皮裂伤术后；10、××C杜小党多处骨折，按医生医嘱并经刘怀德同意，杜小党购了治疗颈椎的矫形器，价格为3800元，这是杜小党实际支出的费用，杜小党在一审当中参与调解4次，每次去都带有医疗器械，无论是双方还是原审法官均可以看到确实是病情所需。焦作市第二人民医院长期医嘱单第一页第七行记载：“颈托保护颈部”，焦作市第二人民医院出院记录上出院医嘱记载:“绝对卧床6-8周，颈椎牵引固定6周，6-8周后于支具保护下下床行走”，沁阳市人民医院出院沟通表和出院证上均记载:“严格肢具外固定颈椎及腰椎”。以上病历记载和医生医嘱，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，二被上诉人应当对器官功能恢复训练所必要的器材费予以赔偿。140元系杜小党在住院期间所购买的用品，法院应当予以支持。二、对原审法院认定的在沁阳市人民医院住院28天的护理费无异议。杜小党受伤后在焦作市第二人民医院住院17天，时间为2018年10月20日到2018年11月6日，住院期间一直由杜小党的爱人郑翠琴护理，刘怀德派的工作人员梁达军在医院只护理5天，应当对郑翠琴的护理费39522元÷365天x17天=1840.75元予以支持。三、杜小党在焦作市第二人民医院住院17天之后，转到沁阳市人民医院住院治疗，出院后，医嘱休息3个月，在这3个月当中，杜小党需要人护理，焦作市第二人民医院出院记录上出院医嘱记载：“绝对卧床6-8周，颈椎牵引固定6周，6-8周后于支具保护下下床行走”，根据公安部的三期评定规范，杜小党多处骨折累计护理期限己经超过90天，所以，出院之后的护理费3个月（90天）应当予以支持。刘怀德辩称，上诉人的上诉请求不能成立，没有法律依据。中铁十七局集团有限公司未到庭发表答辩意见。杜小党向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿原告医疗费25098．37元、住院伙食补助费2250元、营养费900元、误工费20250元、护理费12923．55元、交通费300元，以上共计61721．92元，扣除被告刘怀德已经支付的20000元，还剩41721．92元。一审法院认定事实：中铁十七局将本公司承包的沁阳市总干河城区段改造（一期）工程一标段中的钢筋水泥土井改造工程转包给刘怀德。被告中铁十七局有从事该项目的资质，被告刘怀德无相关方面的资质。2018年5月8日，被告刘怀德雇佣原告杜小党进行施工，主要工作为从事垒井工作，每天工资150元。2018年10月20日，杜小党受刘怀德指示，到约3．5米深的井下往上绑钢筋到地面时，由于搭建的木板不牢固，杜小党从3．5米处坠落井底受伤。原告受伤后即被送往沁阳市人民医院救治，后于当天转院到焦作市第二人民医院住院治疗，被诊断为：1、颈2、3、5右侧椎板骨折，颈5椎体滑脱合并右侧神经根伤；2、胸10、12椎体新鲜性压缩性骨折；3、腰2椎体陈旧性压缩性骨折；4、胸骨体骨骨折；5、肋骨骨折；6、右侧鼻骨骨折；7、右侧筛骨板骨折；8、双肺挫伤合并右侧少量气胸；9、头皮裂伤术后；10、××，2018年11月6出院，住院17天，支付医疗费15687．33元。住院期间，刘怀德派梁达军在医院陪护。出院当天又转至沁阳市人民医院住院治疗，2018年12月4日出院，出院医嘱：1、出院后继续休息3个月；2、1月后复查，不适随诊；3、门诊口服药物治疗，如果出现神经症状，必要时到上级医院手术治疗；4、严格肢具外固定颈椎及腰椎。住院28天，支付医疗费5327．14元。原告住院期间，花费交通费300元。另查明，原告杜小党住院期间被告刘怀德直接向沁阳市人民医院支付3000元，后又向杜小党支付29000元，其中8400元系杜小党工资款，20600元系医疗费。2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为36848元／年。一审法院认为，（一）关于责任承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……。”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告刘怀德是钢筋水泥土井改造工程的承包人，雇佣原告杜小党为该工程施工，双方形成劳务关系。原告杜小党在提供劳务过程中受伤，被告刘怀德作为施工工程承包人和雇主，应对其损失承担赔偿责任。原告杜小党属于完全民事行为能力人，在明知下井作业危险的情况下，没有采取安全防范措施，对自己的损害后果，亦应承担一定的责任。鉴于对于事故的发生，原告责任较小，综合原、被告的过错程度，本院酌定原告自行承担10％的责任，被告刘怀德对原告的损失承担90％的责任。被告中铁十七局作为承包方，与刘怀德协商钢筋水泥土井改造转包一事时，应对刘怀德有无相应资质进行严格审查，那么，该公司此时就应当知道刘怀德不具备相应资质，但其仍将钢筋水泥土井改造工程转包给刘怀德，同样存在过错，故而对原告的损失，依法应当承当连带责任。（二）关于原告杜小党的损失：1、医疗费21158．37元；2、住院伙食补助费2250元（住院45天，标准按50元／天计算，即50元／天×45天=2250元）；3、营养费900元（住院45天，标准按20元／天计算，即20元／天×45天=900元）；4、误工费20250元（住院45天＋出院医嘱建议休息3个月90天，标准按杜小党工资150元／天计算，即150元／天×135天=20250元）；5、护理费2680．48元（沁阳市人民医院住院28天，按照2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元／年，原告请求按照34942元／年计算一审法院予以准许。即34942元／年÷365天×28天=2680．48元）。庭审中，原告自认其在焦作市第二人民医院住院期间由刘怀德派员陪护，且原告亦未提供证据证明，其伤情需陪护二人，故原告请求焦作市第二人民医院住院期间的护理费，一审法院不予支持。原告请求出院后的护理费，无证据支持，一审法院亦不予以支持；6、交通费300元。以上合计47538．85元，被告刘怀德应赔偿90％即42784．97元，扣除被告刘怀德已支付的20600元，还应承担22184．97元。被告中铁十七局就上述款项承担连带责任。被告中铁十七局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。判决如下：1、被告刘怀德应于本判决生效后十日内赔偿原告杜小党医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计22184．97元。2、被告中铁十七局集团有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任。3、驳回原告杜小党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费422元，由原告杜小党负担200元，被告刘怀德、中铁十七局集团有限公司负担222元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院认为，关于上诉人杜小党主张的医疗器械矫形器费用问题，该费用是根据病情所产生的必要费用且在一审杜小党提供的病例档案里面有明确记载，故对该费用3800本院予以支持。关于护理费问题，在焦作市第二人民医院住院期间，杜小党承认刘怀德曾派人对其进行护理，但护理天数较短，对此刘怀德亦未提供有效证据证明其派人护理的实际天数，故对其费用本院酌定1514.30元（按照2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848／365×15=1514.30元）；出院后杜小党的护理费用按照焦作市第二人民医院和沁阳市人民医院出院医嘱，本院酌定5653.39元（按照2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848／365×56=5653.39元）。××人用品费用无明确说明该费用具体用途，故对该费用本院不予支持。以上合计10967.69元，刘怀德应赔偿上述90%即9870.92元，中铁十七局就上述款项承担连带赔偿责任。综上所述，一审关于医疗器械矫形器费用及护理费用的认定不当，本院予以纠正，其他费用予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初78号民事判决二、刘怀德于本判决生效后十日内赔偿杜小党医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计32055.89元。三、中铁十七局集团有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任。四、驳回杜小党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费422元，由原告杜小党负担100元，被告刘怀德、中铁十七局集团有限公司负担322元。二审案件受理费150.0元，由杜小党负担50元，刘怀德、中铁十七局集团有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年六月二十八日书记员  毛 雪