广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初5562号原告：日立电梯（中国）有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城区旗峰路288号27号楼新世纪大厦5H-5I室，统一社会信用代码91441900737577576N。负责人：胡杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小玲，广东广和律师事务所律师。被告：东莞市富兴房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇湖景大道环岗村加州阳光花园一期多层公寓A1-A5栋商铺03b。法定代表人：谭乔伊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周资平，男，1983年4月7日出生，汉族，住湖南省双峰县，系关联公司东莞市富盈房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：李东燕，女，1994年8月18日出生，汉族，住广东省东莞市，系关联公司东莞市富盈房地产开发有限公司员工。原告日立电梯（中国）有限公司东莞分公司（以下简称“日立电梯东莞分公司”）诉被告东莞市富兴房地产开发有限公司（以下简称“富兴房地产公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用简易程序，后转换适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告日立电梯东莞分公司的委托诉讼代理人张志坚、谢小玲，被告富兴房地产公司的委托诉讼代理人周资平、李东燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告日立电梯东莞分公司向本院提出诉讼请求：1.富兴房地产公司向日立电梯东莞分公司支付27台电梯项下剩余安装款1034971元；2.富兴房地产公司向日立电梯东莞分公司支付逾期付款的违约金（按逾期部分价款总额每日万分之二计算，自2016年9月7日起计至被告实际清偿之日止，暂计至2018年12月31日为174910元）；3.富兴房地产公司承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：2013年11月18日，日立电梯东莞分公司作为乙方、富兴房地产公司作为甲方，在东莞市××街镇签订了电梯设备工程安装合同（合同编号AH1303153），约定富兴房地产公司委托日立电梯东莞分公司安装电梯设备27台，合同总价为2029942元，并对电梯型号规格、付款方式、违约责任等条款进行了约定。2015年10月27日，富兴房地产公司提出增订14台扶梯设备，据此双方签订了补充协议（增加14台扶梯安装），该14台扶梯的合同价款695800元。至此，富兴房地产公司共计委托日立电梯东莞分公司安装41台电梯设备，合同总价共2765742元。合同签订后，日立电梯东莞分公司积极履行合同项下的义务，将41台电梯安装完毕，其中第一批次的27台电梯于2016年8月24日前通过当地质量技术监督局验收合格。根据合同第2条付款方式的约定，富兴房地产公司于提货前25天将当批次电梯安装款的50%作为开工款支付给日立电梯东莞分公司；在当批次电梯经国家规定的电梯检验机构验收合格后10个工作日内【即2016年9月7日前】，付清当批电梯安装余款。但富兴房地产公司未按合同约定的条件付款，在已验收合格并交付使用的27台电梯项下仅支付了50%安装费及附加工程款1034971元，尚欠剩余50%安装费及附加工程款1034971元未付，屡经日立电梯东莞分公司多次催付无果。根据合同第九条违约责任第9.1款的约定，甲方逾期付款应向对方支付违约金，每日违约金按逾期部分合同款额的万分之二计算，最高不超过本合同总额的10%。现富兴房地产公司自2016年9月7日起逾期付款至今已达845天（暂计至2018年12月31日），故此被告应向原告支付违约金174910元。被告富兴房地产公司辩称：一、日立电梯东莞分公司存在逾期完工的严重违约行为应扣除相应的款项，其请求支付安装费未经双方结算，请求法院依法查清事实并驳回日立电梯东莞分公司的诉讼请求；根据安装合同第5.2条的约定：“乙方进场安装前用书面形式（开工通知单）通知甲方具体开工日期和安装班组负责人名单，甲方联系人签收回复乙方，甲方签收确认的日期为正式开工日期”。富兴房地产公司于2014年12月2日审批同意开工，结合安装合同5.3条约定安装工期具体为：总工期为60日历天，故日立电梯东莞分公司应当在2015年1月31日完成竣工并取得相应验收合格证。从日立电梯东莞分公司提供的电梯竣工移交表显示有6台于2016年11月7日完成竣工验收，逾期646天。14台于2017年3月23日竣工验收，逾期782天。7台于2016年8月19日竣工验收，逾期566天。根据安装合同第9.1条的约定，日立电梯东莞分公司逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金。违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之二计算，最高不超过本合同总额的10%。日立电梯东莞分公司应承担逾期完工的违约金202994.2元，该款应在剩余的工程中扣除；二、根据安装合同第7.11条的约定，日立电梯东莞分公司支付安装合同总价1%总包服务费，故应在剩余的工程中扣除20299.42元；三、日立电梯东莞分公司请求富兴房地产公司承担逾期付款的违约责任，违约金起算时间缺乏事实依据。依据安装合同第2.5条的约定，富兴房地产公司每付一笔款项时，日立电梯东莞分公司均应开具与本合同业务相关的已完税等额发票，否则富兴房地产公司有权拒绝付款，并不作违约处理。日立电梯东莞分公司截至2018年8月才收到富兴房地产公司开具的发票。安装合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格履行。鉴于日立电梯东莞分公司应承担逾期完工的违约责任，请求法院驳回日立电梯东莞分公司的全部诉讼请求。为节约司法资源，请求法院直接予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富兴房地产公司是房地产开发商，其为了开发位于常平的富盈都市华府商品房项目，与日立电梯东莞分公司于2013年11月18日签订了一份电梯设备工程安装合同，就日立电梯东莞分公司为上述商品房项目安装电梯事宜进行约定。安装合同约定：富兴房地产公司委托日立电梯东莞分公司为其在富盈都市华府项目安装27台电梯，安装总价为2029942元，付款方式为富兴房地产公司提货前25天支付当批次电梯安装款的50%，日立电梯东莞分公司收款后按商定的开工日进场安装，安装工期为60天，电梯安装完毕取得国家规定的电梯检验机构的检验合格证书后，富兴房地产公司应在10个工作日内付清该批次电梯的安装余款。富兴房地产公司拖延协助向电梯检验机构申报验收的，富兴房地产公司应在双方验收合格之日起或接到日立电梯东莞分公司完工书面通知后30个工作日起，在10个工作日内付清该批次电梯的安装余款。富兴房地产公司每付一笔款项，日立电梯东莞分公司均应开具等额发票，否则富兴房地产公司有权拒绝付款。安装合同还约定：富兴房地产公司应保证井道、机房土建完工且符合电梯确认图，以及水、电、运输等安装条件的配合，并完成电梯安装后的土建修补余尾工程。而且，富兴房地产公司应在电梯安装完成后5个工作日内协助日立电梯东莞分公司向当地政府部门提出验收申请并配合验收，若因富兴房地产公司的原因导致需延期超过30个工作日申报验收的，富兴房地产公司需向日立电梯东莞分公司支付全部余款。日立电梯东莞分公司则需遵守富兴房地产公司施工现场的规定，并支付合同总价1%的总包服务费。如任何一方违约，应向对方按逾期部分的合同款计算，每天支付万分之二的违约金，但最高不超过合同总额的10%。后双方于2015年10月21日又签订了一份补充协议，就增加安装14台扶手电梯事宜进行约定，安装费为695800元。日立电梯东莞分公司于2014年12月2日第一次向富兴房地产公司发出电梯开工报告，申请对部分电梯安装进行施工，富兴房地产公司同意其开工。后日立电梯东莞分公司又于2015年7月5日、2015年7月17日、2015年10月2日、2016年1月5日、2016年5月5日、2016年5月20日分批向富兴房地产公司申请对电梯安装进行施工，富兴房地产公司均予以同意其开工。自2014年12月2日施工开始后，日立电梯东莞分公司又陆续于2015年1月4日、2015年8月5日、2015年8月20日、2015年11月4日、2016年1月25日与富兴房地产公司确认了共计19台电梯的主体安装工程已完成，并签订了电梯主体安装工程确认表。日立电梯东莞分公司在确认表中要求富兴房地产公司完善多项关于土建工程的收尾工作以配合检验，包括提供正式电源、缓冲器灌注、限速器座灌注、机房排气扇安装、底坑防水等，并明确由于以上原因造成无法正常施工或停工，安装工期将顺延。上述电梯主体安装工程确认表上均有项目部的签章。日立电梯东莞分公司还分别于2015年1月5日、2016年6月14日、2016年8月1日向富兴房地产公司发出工程联系单，就其已完成电梯主体工程安装，由于现场土建工程的原因导致无法调试验收并引起部分零部件损坏进行协商沟通，工程联系单上均有富兴房地产公司的代表签字。富兴房地产公司对上述电梯主体安装工程确认表、工程联系单的真实性均予以确认，但认为日立电梯东莞分公司逾期完工已构成违约。根据日立电梯东莞分公司提交的电梯竣工移交表，其分别于2016年8月19日、2016年11月7日、2017年3月23日分三批将已经完成竣工验收的全部27台电梯交付给富兴房地产公司使用。庭审中，富兴房地产公司也确认案涉争议的27台电梯所在的商品房已经全部销售完毕。富兴房地产公司提交了付款凭证等，拟证明其已支付安装费1034971元，分别为2014年12月9日支付280091元、2015年8月11日支付359318元、2015年12月28日支付355562元以及2015年6月30日支付给总承包商裕达建工集团有限公司20000元作为电梯安全管理押金。根据富兴房地产公司内部的工程款支付申请表可知，截至2015年7月23日，日立电梯东莞分公司完成工程量总金额为659409元，已支付工程款总额为280091元，付款比例不足已超工程量金额的50%。另，富兴房地产公司认为未先开具发票故其有权拒绝支付安装款，因此不存在违约，无须承担违约金。日立电梯东莞分公司则提交了2018年7月25日开具的两张发票（975330.5元和59640.5元，合计1034971元），拟证明其已开具了案涉欠款的发票，富兴房地产公司也承认于2018年8月17日收悉上述两张发票。本院认为，本案为承揽合同纠纷，双方均应遵守相应的法律法规，虽然合同约定了相当于合同总金额1%的总包服务费，且富兴房地产公司代日立电梯东莞分公司向总包商裕达建工集团有限公司支付了20000元的押金，但该20000元是从安装款中扣除的，故该20000元应当在全部工程完毕后退还给日立电梯东莞分公司。现富兴房地产公司作为案涉商品房项目的开发商也确认争议的27台电梯所在的商品房已经全部销售完毕，故理应退还上述押金，现在没有证据证明富兴房地产公司已退还押金，故上述20000元应计入未付的安装款内，富兴房地产公司已支付的安装款合计为994971元（280091元+359318元+355562元），尚欠1034971元（2029942元-994971元）。本案的主要争议焦点为：一、尾款的付款条件是否已成就；二、违约方是哪一方当事人。焦点一，虽然合同约定日立电梯东莞分公司在富兴房地产公司付款时理应开具发票，否则有权拒绝付款，但开具发票与付款并未约定先后顺序，应为同时履行义务。日立电梯东莞分公司现已完成其合同义务，可以认定最晚已于2017年3月23日交付完毕27台验收合格的电梯给予富兴房地产公司，且使用案涉电梯的商品房均已销售完毕，至日立电梯东莞分公司起诉时（2019年3月7日）已将近2年，早已超出合同约定的安装款尾款付款期限，且富兴房地产公司已于2018年8月17日收悉1034971元的发票，故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定做人应当相应支付”之规定，日立电梯东莞分公司诉请富兴房地产公司支付安装款1034971元，合法有据，本院予以支持。至于日立电梯东莞分公司是否履行富兴房地产公司内部要求的请款手续，不能免除富兴房地产公司应有的付款义务。焦点二，虽然2014年12月2日的一份电梯工程开工报告显示，日立电梯东莞分公司应自2014年12月2日开始计算安装工期，但富兴房地产公司没有按照合同的约定在开始施工前支付50%的安装费，故日立电梯东莞分公司有权推迟安装工期。而且，合同约定富兴房地产公司负责保证井道、机房土建完工且符合电梯确认图，以及水、电、运输等安装条件的配合，并完成电梯安装后的土建修补余尾工程，同时还须协助日立电梯东莞分公司办理验收手续，但根据电梯主体安装工程确认表、工程联系单可知，富兴房地产公司未按照合同约定完善土建工程的收尾工作以配合检验，存在问题的范围包括未提供正式电源、缓冲器灌注、限速器座灌注、机房排气扇安装、底坑防水等，日立电梯东莞分公司也以书面方式明确由于以上原因造成无法正常施工或停工，安装工期将顺延。富兴房地产公司没有举证证明其履行了以上协助义务，故应承担举证不能的不利后果，故工期拖延的责任不在于日立电梯东莞分公司，不能认定其存在逾期完工的违约行为。至于富兴房地产公司在2018年8月17日收悉发票后，仍不支付安装款尾款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，日立电梯东莞分公司诉请按每日万分之二计算逾期违约合法有据，本院予以支持，但应以1034971元为本金，从收悉发票的次日（2018年8月18日）起计至实际清偿之日止，且以合同标的总额的10%（202994.2元）为上限，超出部分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市富兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告日立电梯（中国）有限公司东莞分公司支付加工款1034971元；二、限被告东莞市富兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告日立电梯（中国）有限公司东莞分公司支付违约金（以1034971元为本金，按每日万分之二计算，从2018年8月18日起计至款项实际清偿之日止，且违约金以202994.2元为上限）；三、驳回原告日立电梯（中国）有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。如果被告东莞市富兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15688元，由原告日立电梯（中国）有限公司东莞分公司承担688元，被告东莞市富兴房地产开发有限公司承担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  叶汉光人民陪审员  **钊人民陪审员  林 柏二〇一九年十一月十八日书 记 员  卢 祎强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。