上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初18426号原告：上海旺旺食品集团有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：仇臻，男。委托诉讼代理人：侯雨明，男。被告：广东上格展示科技有限公司(曾用名：广东上格展示制品有限公司)，住所地广东省中山市。法定代表人：祝寒梅，总经理。委托诉讼代理人：欧阳清华，广东永隆律师事务所律师。原告上海旺旺食品集团有限公司(以下简称旺旺公司)与被告广东上格展示科技有限公司(以下简称上格公司)定作合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用简易程序。答辩期内，被告上格公司对管辖权提出异议，认为本案应当移送广东省中山市第一人民法院管辖，本院审查后依法裁定驳回了被告上格公司提出的管辖权异议。被告上格公司不服该裁定提出上诉，上海市第一中级人民法院作出(2019)沪01民辖终1140号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2019年10月25日公开开庭进行了审理，原告旺旺公司的委托诉讼代理人仇臻、侯雨明，被告上格公司的委托诉讼代理人欧阳清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告旺旺公司向本院提出诉讼请求：1.判令上格公司向旺旺公司支付违约金656,323.76元(包括逾期打样及质量异常违约金100,000元、逾期交货及交货数量异常违约金556,323.76元)；2.判令上格公司承担因其违约致使旺旺公司向第三方购买相同类型替代物的差价损失483,066元。事实和理由：旺旺公司与上格公司之间存在冰品特制展架加工定作关系，就该项交易的货款纠纷已经由上海市第一中级人民法院作出(2017)沪01民终字11747号终审判决(以下简称11747号判决)，旺旺公司已按判决书内容执行付款，现旺旺公司就判决书中认为旺旺公司应另行主张的上格公司违约责任提起诉讼。依11747号判决可知，上格公司于2015年11月12日中标成为旺旺公司关联企业所需冰品铁制展架供应商，上格公司在供货过程中，远超过《得标通知书》约定的7天打样周期，迟至2015年12月11日才打样合格，并且后续所交货物存在材质差、做工粗糙、无法正常组装甚至存在安全隐患等质量问题，无法正常使用，因此旺旺公司有权按《得标通知书》的约定没收上格公司缴纳的100,000元押金。11747号判决以旺旺公司未在该案一审中提出反诉为由判决旺旺公司向上格公司退还该笔押金，旺旺公司特此另案起诉上格公司按此押金金额向旺旺公司支付逾期打样及质量异常违约金。在上格公司最终打样合格后，旺旺公司和上格公司以订单确认旺旺公司向上格公司订货36,949套，约定交货日期2016年1月30日。但后续上格公司无法按约定的时间、质量提供足够数量的展架，交货严重逾期，在旺旺公司多番催促后最终实际交货也仅27,111套。按双方订单的约定，上格公司逾期及未按约定数量交货应承担逾期交货违约金。旺旺公司定作展架系用于旺旺公司关联企业的冰品陈列，具有明显的季节性，如未能及时投入使用，将严重影响旺旺公司定作展架目的的实现，故旺旺公司在订单中特别明确约定如上格公司不能及时交付符合约定的展架，则应另行承担案外需求方向第三方采购造成的差价损失。由于上格公司交货数量不足、交货严重逾期且到货展架质量异常无法正常使用等各方面原因，造成旺旺公司被迫以高于订单单价的价格向第三方购买展架，与旺旺公司和上格公司约定的供货单价相比，产生差价损失共计483,066元，应由上格公司承担。综上所述，旺旺公司认为上格公司未按约定完成打样及交付展架的行为已构成严重违约，给旺旺公司造成了巨大损失，故诉至法院，望判如所请。被告答辩称，不同意旺旺公司的全部诉请。关于第1项诉请中的质量异常违约金100,000元，旺旺公司是否能没收或占用已由生效判决作出确认，且上格公司在履行合同过程中没有出现可以没收保证金的违约情况，故旺旺公司无权没收。另外，旺旺公司就该100,000元再次提起诉讼，违背了一事不再理原则。根据得标通知书第12条第2款的约定，上格公司货物应由第三方进行质检，但旺旺公司从未向第三方提出检测，也没有保留当时的证据，双方邮件沟通的都是安装问题，不是质量有问题。关于第1项诉请中的逾期交货及交货数量异常违约金556,323.76元，根据旺旺公司向上格公司发送的订单合同可知旺旺公司有分批次下单的权利，上格公司在履行合同过程中对于发货时间没有自主决定权，而是根据旺旺公司的需求发货，即上格公司只要在得标通知书的有效期内供货，就没有逾期，且旺旺公司也没有就上格公司供货周期是否逾期提出异议；对于交货数量，在合同履行过程中，旺旺公司从未就交货数量是否异常提出异议。综上，旺旺公司第1项诉请没有依据。关于第2项诉请，根据订单合同第5条可知在合同或得标通知书有效期内，上格公司拒绝承做旺旺公司提出的订单或上格公司要求涨价，旺旺公司才有向第三方采购替代品的权利，但上格公司并无上述两种情况，因此旺旺公司若确实有向第三方采购产品的行为，也是旺旺公司违约，损害了上格公司的可期待利益，上格公司保留要求旺旺公司承担违约责任的权利。旺旺公司与第三方公司签订的合同不能证明第三方向旺旺公司供货，没有相应的支付依据、供货依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。旺旺公司提交了证据：第一组：1.(2017)沪01民终11747号民事判决书(以下简称11747号判决)，2.XXXXXXXX、XXXXXXXX订单，3.付款回单；第二组：1.得标通知书，2.2015年11月16日旺旺公司发出的《答复答复冰品铁质展架光盘寄送地址确认事宜》，3.2015年11月25日旺旺公司发出的《转发11月24日冰品铁质展架送样问题点》，4.2015年11月26日上格公司发出的《Re转发11月24日冰品铁质展架送样问题点》，5.(2017)沪0112民初6712号民事判决书(以下简称6712号判决)；第三组：1.2016年2月19日旺旺公司发出的《答复冰品铁质展架异常处理安排》，2.2016年2月26日旺旺公司发出的《转发深圳分冰品铁立架验收异常》，3.2016年3月3日旺旺公司发出的《转发冰品铁质展架事宜》，4.2016年3月9日上格公司发出的《关于冰品铁质展架上门安装检修事宜排期表》，5.2016年3月12日双方往来微信截屏，6.录音文字版，7.2016年10月12日上格公司发出的《Re关于冰品铁质展架再次约面见事宜》，8.2016年11月7日上格公司发出的《联络函》，9.案外需求方询证函，10.案外需求方抽检展架照片，11.SB/T10166-1993金属轻型组合货架，12.相关新闻报道；第四组：1.销售送货单，2.2016年2月29日上格公司发出的《2016铁质展架发货表》，3.2016年3月3日上格公司发出的《回复：冰品展架事宜》，4.2016年4月19日上格公司发出的《回复：冰品铁制展架的对账单》；第五组：1.案外需求方另行购买展架订单，2.旺旺公司与案外需求方签订的《结算协议》；第六组：1.2016年1月20日上格公司发出的《回复：冰品展架事宜》，2.2016年3月28日上格公司发出的《回复：关于铁制展架事宜》，3.2016年4月19日上格公司发出的《回复冰品铁制展架的对账单》，4.2016年6月13日上格公司发出的《旺旺对账单》；第七组：发票、付款凭证一组。上格公司对旺旺公司提交的第一组证据的三性予以确认，但11747号判决没有对上格公司是否违约作出事实审查和认定，不认可旺旺公司主张的上格公司违约，该判决也没有对双方约定的交货时间进行认定，如果货物质量或交货时间有问题，旺旺公司应该在收货后就知道，但旺旺公司在本案起诉时才提出，已超过诉讼时效；对第二组证据的真实性均予确认，在旺旺公司正式下订单前，双方的邮件都是对打样进行沟通，没有对打样时间明确约定，无法看出上格公司逾期打样，并且在上格公司完成打样后，旺旺公司也没有对是否逾期打样提出异议，6712号判决也没有认定上格公司逾期打样，且双方在实际履行中对交货日期进行了变更；对第三组证据中的1-9的真实性均予确认，但不能说明上格公司的供货存在质量问题，旺旺公司仅是对安装提出问题，货物本身是没有质量问题，上格公司在履行供货义务后还提供了合同外的服务，即对安装、人员配置进行了指导，该组第9份证据中的被询证单位与旺旺公司存在利害关系，且二审法院只是要求这些公司确认数量，没有要求对质量作出评价，上格公司确认关于数量的陈述，其他的陈述都不具有合法性，对该组证据中的10的真实性、关联性不予确认，不能反映有质量问题，对于11、12的三性不予确认；对第四组证据的三性均予确认，可看出上格公司按照双方约定供货，不存在逾期，旺旺公司接收货物的签名人从未就货物是否逾期提出异议；对第五组证据的三性均不认可，这是在11747号判决作出后形成的材料，结算协议中供货数量、金额都是判决书确定的内容，结算协议的甲、乙方有恶意串通、损害上格公司利益的可能性，即使旺旺公司与案外公司真的签订了合同，也不能证明旺旺公司产生了实际损失以及存在真实交易；对第六组证据的真实性均予认可，可看出双方履行周期就是2015年11月至2016年3月，而不是旺旺公司主张的2016年1月30日之前，不能看出上格公司逾期交货，上格公司还提到若旺旺公司对到货时间有异议，可在到货签收单上提出，但所有签收单中均没有对逾期提出过异议，上格公司对旺旺公司的扣款也提出了不能接受，在途的3,971套产品因旺旺公司拒收入库的行为而导致上格公司损失，上格公司保留向旺旺公司追要3,971套产品货款的权利；对第七组证据的真实性认可，但关联性、合法性均不认可，发票显示的购买方都不是旺旺公司，购买方也没有授权旺旺公司向上格公司主张损失。上格公司提交了证据：验收表一份。旺旺公司对上格公司提交的证据的真实性不认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：旺旺公司提交的第三组证据中的10-12无法看出与本案的关联，本院不予认定；第五组证据经与原件核对一致，本院对该证据的真实性予以认定。上格公司提交的证据无原件，本院不予认定。本院经审理认定事实如下：(2017)沪0112民初6712号民事判决查明事实：2015年11月9日，上格公司向旺旺公司发送《旺旺集团冰品铁质展架招标会通知书》载明：招标会时间2015年11月12日，招标押金100,000元，如未能获得供货资格，押金于30日退还，如获得供货资格，押金于依约完成供货后，双方无其他争议时无息退还。上格公司向旺旺公司交纳押金100,000元后，上格公司向旺旺公司发出《得标通知书》一份，载明：上格公司今得标承做旺旺集团下属分公司冰品铁质展架，规格参数详见“一套碎冰冰展架所需材料明细(铁质)”，预估数量按实际订单量，价格81.80元/个；特别声明：“1、若供应商在以后的合作中出现以下五种情况中的任何一种，我司将没收押金100,000元，另发包第三方差价由原得标商承担。(1)此品项打样周期7天，在规定的时间内打样不合格(我方配合提供样品供参考，具体以最终确认封样为准)；(2)悔标；(3)延迟交货；(4)品质异常给我司造成损失的；(5)大货时我司将派人至得标厂商处进行抽样，发现与封样不一致；2、品质保证条款：以我司的验收标准为准，若未达到此标准，我司有权拒付货款”；卖方保证按买方订单的要求将买方所需订购量送货到厂；交货地点、交货日期以订单为准；卖方按照买方要求品质供货，并保证所交品项与封样相同；本协议期限自2015年11月12日至2016年3月31日。上格公司得标后，开始打样。在该案诉讼中，双方均确认2015年12月11日打样合格。旺旺公司分别于2015年12月11日、12月15日向上格公司发送订单各一份，上格公司予以盖章确认回传，订单约定旺旺公司向上格公司订购冰品铁质展架合计36,949套，参数见附件，最终以旺旺公司封样为准，价格为81.80元/套(含17%增值税到厂)，到货地址为全国各营办，付款方式Z60，到货日期为全部于2016年1月30日之前到货；特别声明：“1)每逾期1日，我司将按照贵司未到货款总额的0.3%向贵司收取违约金，逾期2日按照未到货款总额的0.6%向贵司收取违约金，以此类推；2)逾期超过5日，我司有权取消贵司承做的该笔订单及后续订单，我司按未到货款总额的10%收取违约金，同时我司可直接向第三方采购，贵司无条件承担包括我司转包第三方形成差价在内的一切损失；3)逾期超过10日，我司有权取消贵司承做的该笔订单及后续其他订单，我司按未到货款总额的20%向贵司收取违约金，同时我司可直接向第三方采购，贵司无条件承担包括我司转包第三方形成差价在内的一切损失；以上不足以弥补我司断货损失的，贵司应继续赔偿。注：大货成品超过订单总量的50%以上后，我司将派专人前去验货，经抽检无误后方可发货，验收不合格，所有损失由供应商自行承担，发货时请务必附上我司要求之送货单，外箱注明品名、编码、数量；产品必须经我司签字确认，双方留样后，方可批品生产，如样品未经我司签字确认，贵司自行生产者，所有损失由贵司自行承担，后续所有的品项发货之前务必通知采购总处，如未经采购总处同意，私自发货者我司有权扣除整批货物款项;1、打样周期为7天，逾期未完成打样或打样不合格，则我司有权取消贵司供应资格，期间产生的所有损失由贵司承担；2、以上如由于贵司原因无法及时到货，我司有权不征求贵司意见直接向第三方采购，贵司须承担因价格上升导致我司损失，赔偿全部差价；3、上述验收仅为抽检，最终以各工厂/营办的验收为准，运输过程中的损坏由贵司承担；4、如因贵司的品质问题引起的客诉，我司有权追究相关责任及损失；5、该品项我司将根据实际需求分批下订单，在合同或《得标通知书》有效期内，贵司不得以任何借口、理由拒绝承做该品项的订单，或要求涨价，否则我司有权没收履约保证金100,000元，并向第三方采购，其中差价及损失由贵司承担。”2016年1月，上格公司员工黄志彦与旺旺公司员工尹圣骅的通话记录显示：尹圣骅：“喂，黄总啊，我尹圣骅。那个我，我昨天发给你的邮件，我们现在是这个样子，我们刚刚也去跟他们那边开过会了。现在首先，就是昨天他们钟协理跟你提到的问题点，我们看了图片也看了视频，这个呢，首先一，肯定是你们在焊接，焊接管口的时候焊错了。因为他们确实是有一个孔在前，一个孔在后。然后其次就是……”黄志彦：“那个我知道那个我知道，有一个孔错了那我知道，那个我知道。”尹圣骅：“那还有一个就是第二层网板。第二层网板的话呢，你发的是第一层网板的那个尺寸，是小尺寸，也就是说这个网板根本就没有办法装上去，不是我们这安装的一个问题。也就是说，所以说……”黄志彦：“这样吧这样吧这样吧，我工厂已经放假了，我在回家的高速路上。现在这样吧，开了年之后我找工人过去赶工吧。哎。”2016年3月9日，上格公司向旺旺公司发送邮件：“各位领导：您好!附件为我司冰品展架上门安装检修排期表。昨天已有安排到济南，附件为济南现场图片，我们在网格处增加胶片，增加手套，防止划手。我们公司将不惜一切代价，发出去的铁质展架进行配发胶片。谢谢!”附件为“旺旺铁质展架问题上门检修排期表”和“济南展架解决方案”。2016年3月12日，上格公司法定代表人祝寒梅与旺旺公司工作人员的微信聊天记录显示：祝寒梅：“你好，钟协理。早班回来后试做了一个层板改进的样品，解决刮手问题。”2016年8月29日，旺旺公司向上格公司发送邮件：“下午好：关于贵司希望就冰品铁制展架的扣款事宜再次约谈的情况，我司首先希望贵司就之前到货的铁制展架质量有问题这件事出具一个书面的函件，明确贵司只是认为现在损失比较大，希望协商解决。否则没有面谈的必要。如果贵司书面确认了贵司到货的品质问题，那我们才有必要面谈并商议折中的方案，方案的具体细节届时商议。以上知悉并感谢。”2016年10月12日，上格公司向旺旺公司回复邮件：“您好！针对展架的事宜我司有诚意约谈协商解决。关于出具品质问题函件我司希望是约定好时间带上函件现场沟通确定。还请协助确定约谈时间。感谢！”2016年11月7日，上格公司向旺旺公司发送邮件：“贵司领导：您好！附件为我司关于‘冰品铁质展架’订单联络函。请查阅。恳请帮忙安排时间。感谢！”附件联络函内容为：“关于‘2016年冰品铁制展架’项目合作，在与贵司交易过程中，对于部分货物逾期交付及产品交付市场后反映部分产品在组装方面存在一些问题和困难，我司表示深刻的歉意，请贵司给予谅解；对于贵司提出的扣款事宜，因涉及金额实在太大，我司希望能与贵司相关领导面谈协商此事，以促进解决处理。”2017年3月8日，本院受理了原告上格公司诉被告旺旺公司定做合同纠纷一案，上格公司提出诉讼请求：1.判令旺旺公司支付货款3,022,428.20元及以相应的利息损失；2.判令旺旺公司退还招标押金100,000元。本院经审理后，针对上格公司的第2项诉请认为：得标通知书并未对打样周期的起始时间作出明确约定，庭审中双方对起始日期亦各执一词。双方之后签订的合同确认书仍对打样周期约定为7天，且对逾期未完成打样的法律后果约定为“我司有权取消贵司供应资格，期间产生的所有损失由贵司承担”。基于旺旺公司实际未取消上格公司供应商资格，其可就相关损失另行主张，上格公司有权要求旺旺公司返还押金100,000元。后本院作出(2017)沪0112民初6712号民事判决书，判决：一、旺旺公司于该判决生效之日起十日内支付上格公司货款2,227,168.60元；二、旺旺公司于本判决生效之日起十日内支付上格公司以2,227,168.60元为基数，自2017年3月8日起至实际付清之日止，按照中国人民同期贷款基准利率1.5倍计算的利息损失；三、旺旺公司于本判决生效之日起十日内返还上格公司押金100,000元。旺旺公司不服该判决提出上诉，请求撤销一审判决，驳回上格公司全部一审诉请。上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)经审理后查明事实：关于上格公司已交付旺旺公司展架的数量，除双方没有争议的19,795套外，上格公司还向合同约定的各收货人交付展架7,316套，一审法院认定的其余事实属实，一中院予以确认。针对旺旺公司应否退还押金100,000元，一中院认为：旺旺公司提出上格公司无正当理由未在双方约定的打样期限内提供合格样品，故应没收招标押金的主张，实际系旺旺公司主张由上格公司承担违约责任。但旺旺公司并未在一审中提起反诉，同时旺旺公司最终也确认上格公司打样合格，故一审判决旺旺公司返还押金100,000元并无不当。一中院于2018年2月28日作出(2017)沪01民终11747号民事判决，针对旺旺公司应否退还押金100,000元，维持了(2017)沪0112民初6712号民事判决第三项。2018年3月9日，旺旺公司向上格公司支付2,317,679.80元，备注为“依判决支付货款”；支付162,347.50元，备注为“付利息和诉讼费”。另查明，广东上格展示制品有限公司于2019年2月27日变更为现名。诉讼中，旺旺公司提交了其与其他供应商签订的购买展架的订单、其与展架实际需求方签订的结算协议、展架实际需求方开具的发票和付款凭证以证明旺旺公司另行购买展架产生的差价损失。庭审中，上格公司确认旺旺公司提供的逾期违约金计算表上记载的交货数量和收货时间，以及按照旺旺公司的计算方法所得的金额为556,323.76元，但认为上格公司无需对该金额承担责任，理由为：1.旺旺公司不是主张逾期违约金的主体；2.上格公司交货没有逾期。旺旺公司陈述，其尚未与案外需求方就另行采购展架的货款进行结算。本院认为，涉案《得标通知书》、两份订单系旺旺公司、上格公司真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应恪守履行。上格公司已向旺旺公司交付部分货物，旺旺公司也已按生效判决履行了付款义务。现旺旺公司认为上格公司逾期打样、货物质量异常、逾期交货以及交货数量异常，要求上格公司承担违约责任，对此，本院认为，首先，关于逾期打样，6712号判决已对此进行了查明和认定，并已经二审生效判决认定，故本院对该事实不再进行审查和认定。其次，关于货物质量异常，根据上格公司向旺旺公司发送的邮件、上格公司员工与旺旺公司员工的通话记录以及上格公司法定代表人祝寒梅的微信聊天记录可知，上格公司交付的展架存在焊接错误、刮手、无法安装等问题，即使从通常角度理解，展架存在上述问题亦应当属于质量问题，无需第三方检验，故对于旺旺公司认为上格公司交付的货物存在质量异常的意见，本院予以采纳。根据得标通知书的约定，若上格公司品质异常给旺旺公司造成损失，则旺旺公司有权没收押金100,000元，故旺旺公司要求上格公司支付违约金100,000元有事实和法律依据，本院予以支持。第三，关于逾期交货及交货数量异常，根据双方订单的约定，到货日期为2016年1月30日之前，而根据上格公司确认的旺旺公司提供的逾期违约金计算表上的收货时间，已经超过了订单约定的到货时间，并且上格公司在其发给旺旺公司的邮件当中也承认了“部分货物逾期交付”，故对于旺旺公司主张上格公司逾期交货的事实，本院予以确认，上格公司关于合同期限以及交货时间的计算方法无相关依据，本院不予采纳。关于交货数量，双方订单约定数量合计为36,949套，而根据11747号判决查明的事实，上格公司实际交付展架27,111套，故上格公司存在交货数量异常的情况，同时，上格公司对旺旺公司提供的逾期违约金计算表上记载的交货数量以及按照旺旺公司的计算方法所得的金额为556,323.76元予以确认，而旺旺公司的计算方法即为双方订单中“特别声明”所约定的计算方法，故旺旺公司以上格公司逾期交货和交货数量异常为由要求上格公司支付违约金556,323.76元有事实和法律依据，本院予以支持。以上违约金合计为656,323.76元。关于旺旺公司要求上格公司承担因上格公司违约造成旺旺公司向第三方购买同类替代物的差价损失，本院认为，旺旺公司提交的证据显示其向第三方采购的替代品系由案外需求方向第三方供应商付款，而非旺旺公司支付货款，并且旺旺公司在庭审中亦陈述其尚未与案外需求方进行结算，因此，旺旺公司的实际损失尚不能确定，其要求上格公司承担该损失的依据不足，本院不予支持。关于上格公司认为旺旺公司主张交货时间和货物质量有问题已经超过诉讼时效，无法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告广东上格展示科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海旺旺食品集团有限公司支付违约金656,323.76元；二、驳回原告上海旺旺食品集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7,527.26元，由被告广东上格展示科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  樊 华二〇一九年十月二十六日法官助理  吴可嘉书 记 员  吴可嘉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。