上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初29744号原告：徐鸣，男，汉族，1966年12月14日出生，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：上海铭源房地产开发经营有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：袁辉霞，执行董事。委托诉讼代理人：沈勇，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菁，上海市锦天城律师事务所律师。被告：姚原，男，1956年1月12日出生，汉族，住上海市。原告徐鸣诉被告上海铭源房地产开发经营有限公司、被告姚原借款合同纠纷、保证合同纠纷一案，原告于2018年10月29日起诉至上海市杨浦区人民法院，上海市杨浦区人民法院于同年11月7日裁定移送本院，本院于同年12月3日受理后，依法适用普通程序，于2019年5月6日、7月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人耿沛阳、被告上海铭源房地产开发经营有限公司委托诉讼代理人沈勇到庭参加诉讼。被告姚原经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。徐鸣向本院提出诉讼请求：1.上海铭源房地产开发经营有限公司返还借款本金400万元；2.上海铭源房地产开发经营有限公司支付借款利息2,529,479.45元，并要求利息支付至借款本金全部清偿之日止；3.上海铭源房地产开发经营有限公司支付律师费287,200元；4.姚原对上海铭源房地产开发经营有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。审理中，徐鸣将第二项诉讼请求明确为要求上海铭源房地产开发经营有限公司支付以借款本金400万元为基数，自2015年12月31日至实际清偿日止，按年利率24%计算，再扣除140万元及15,812.32元的利息。事实和理由：2015年12月23日，其与上海铭源房地产开发经营有限公司、姚原签署了《借款、担保函》，约定由上海铭源房地产开发经营有限公司向其借款400万元，限期暂定一年，月利率2%，姚原为上海铭源房地产开发经营有限公司提供连带担保责任。借款用途系为案外人姚某在浙江稠州银行的1,000万元借款提供质押担保。2016年4月7日，为尽快偿还借款，其与上海铭源房地产开发经营有限公司、姚原又签署了《协议书》，约定协议签署之日即2016年4月7日其代上海铭源房地产开发经营有限公司先行支付400万元给银行，上海铭源房地产开发经营有限公司承诺并愿意由法院继续处置抵押物，拍卖所得款项仍按上海铭源房地产开发经营有限公司、姚某与银行签订的原贷款合同所欠的贷款本息由银行受偿。款项到账后，银行将其代偿的400万元立即支付给其。在拍卖款优先满足银行的贷款本息后，不足其所代偿的400万元时，不足部分由姚原直接补足给其。签约当日，其即代行支付了400万元，但之后上海铭源房地产开发经营有限公司及姚原并未履行该协议，仅支付了140万元利息，致其提起诉讼。上海铭源房地产开发经营有限公司辩称：按照当时的三方协议，约定在房产拍卖之后，由银行归还给徐鸣400万元，不足部分由姚原承担责任。故系争400万元系徐鸣未向银行索要，属于其自行放弃权利，因此产生的利息及律师费，均与其无关，且律师费的收取不符合合同约定。关于姚原归还140万元一节事实，其不知情，但予以认可，但主张应先行冲抵本金，故其同意归还本金260万元。姚原未答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月23日，徐鸣作为出借人，上海铭源房地产开发经营有限公司作为借款人，姚原作为担保人签订《借款、担保函》，约定上海铭源房地产开发经营有限公司向徐鸣借款400万元，期限暂定1年，月利率2%。姚原为该笔借款提供担保，承担连带还款责任，担保的范围包括但不限于债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权(含正常的律师代理费)等费用。同时该函件注明，因考虑到上海铭源房地产开发经营有限公司目前有多件诉讼，为保证资金安全，现委托以徐鸣名义开400万元存单，为姚某在浙江稠州银行的1,000万元借款提供质押担保，先以上海铭源房地产开发经营有限公司抵押物处置归还银行贷款，不足部分再以该存款还贷或以上海铭源房地产开发经营有限公司的资产出售还款，在银行该笔贷款归还结清后，则姚原担保责任自动结束。2015年12月30日，徐鸣存入浙江稠州商业银行、编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX6的账号400万元，储蓄存单编号为XXXXXXXX，存期为三个月、利率为1.55%。2016年4月7日，该存单产生利息15,812.32元。后徐鸣与上海铭源房地产开发经营有限公司、姚原签订《协议书》，确认姚某曾向浙江稠州商业银行上海闸北支行借款1,000万元，上海铭源房地产开发经营有限公司以其位于本市漕溪路XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室的房产作抵押。目前法院对该抵押物正在进行评估、拍卖。为尽快偿还银行贷款，避免给上海铭源房地产开发经营有限公司的信用造成不良影响，现三方约定：1.本协议签订之日徐鸣代上海铭源房地产开发经营有限公司先行支付400万元给浙江稠州商业银行上海分行。2.为避免讼累，上海铭源房地产开发经营有限公司承诺并愿意由法院继续处置上述抵押物，拍卖所得款项仍按姚某、上海铭源房地产开发经营有限公司与浙江稠州商业银行上海闸北支行签订的原贷款合同所欠的贷款本息由浙江稠州商业银行上海闸北支行受偿，款项到账后，浙江稠州商业银行上海闸北支行将徐鸣代偿的400万元立即支付给徐鸣，在拍卖款项优先满足银行的贷款本息后，不足徐鸣所代偿的400万元时，不足部分由姚原直接补足给徐鸣。3.徐鸣因先行代偿而造成的损失由姚原负责补偿，补偿按月利率3%计算。2018年9月5日，上海铭源房地产开发经营有限公司作为确认人，姚原作为担保人出具《还款确认书》，确认位于本市漕溪路XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室的房产被申请强制执行，后进行拍卖，拍卖款偿还稠州银行借款后，扣除拍卖评估费、该案执行费后剩余445万元被用于冲抵上海铭源房地产开发经营有限公司与自然人张超和借款。因上海铭源房地产开发经营有限公司近期资金安排紧张，无法即日归还徐鸣为其司代偿的400万元银行借款，故承诺于2018年10月31日前完成支付。若逾期未归还，债权人因催讨该笔债务所支付的费用(包括律师费)均由其承担。审理中，徐鸣提交：1.徐鸣作为出质人，与作为质权人的浙江稠州商业银行股份有限公司上海分行签订的《质押合同》，约定以徐鸣权利凭证编号为XXXXXXXX的存单作为质物，融资数额为1,000万元。2.浙江稠州商业银行上海分行出具的情况说明，确认姚某原在其行贷款1,000万元。在2016年4月7日从徐鸣账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX6转账400万元到姚某贷款过渡户归还了该笔贷款的400万元本金。3.徐鸣与上海市凌云永然律师事务所签订的《聘请律师合同》，其中约定徐鸣应在签订合同之日起三日内参照上海市律师收费指导价的最低价支付律师劳动报酬287,200元、287,200元律师费发票及付款凭证。上海铭源房地产开发经营有限公司对证据1、2的真实性均予以认可，对证据3表示，合同中约定，徐鸣应参照上海市律师收费指导价的最低价支付律师劳动报酬。据此本院查实，上海市司法局于2017年1月26日印发《上海市律师服务收费管理办法》，规定代理涉及财产关系的案件可以根据该项法律服务所涉及的标的额，按照下列比例分段累计收费：10万元以下(含10万元)部分收费比例为8%-12%，收费不足3,000元的，可按3,000元收费。10万元以上至100万元(含100万元)部分收费比例为5%-7%。100万元以上至1,000万元(含1,000万元)部分收费比例为3%-5%。双方均确认本案可适用该份规定。徐鸣表示，根据该规定，相应的律师费应为195,500元，上海铭源房地产开发经营有限公司表示相应的律师费应为101,000元。审理中，上海铭源房地产开发经营有限公司表示，在2018年9月5日的《还款确认书》中并未约定利息，也未约定利息起算时间。徐鸣则表示，其从未放弃向上海铭源房地产开发经营有限公司追讨利息的权利。徐鸣还称，其共收到姚原支付的款项140万元，分别为于2016年1月13日收到11万元，于2016年1月14日收到5万元，于2016年3月2日收到8万元，于2016年4月13日收到16万元，于2016年9月12日收到20万元，于2016年10月1日收到15万元，于2016年10月17日收到25万元，于2017年3月23日收到20万元，于2018年2月6日收到20万元。上述事实，有《借款、担保函》、存单、《协议书》《还款确认书》《聘请律师合同》、律师费发票及付款凭证、当事人的陈述等证据证实。本院认为，根据2015年12月23日，徐鸣作为出借人，上海铭源房地产开发经营有限公司作为借款人，姚原作为担保人所签订的《借款、担保函》，上海铭源房地产开发经营有限公司向徐鸣借款400万元，月利率2%。姚原为该笔借款提供担保，承担连带还款责任。同时各方约定以徐鸣名义开400万元存单，为姚某在浙江稠州银行的1,000万元借款提供质押担保。徐鸣因此于2015年12月30日办理了400万元的储蓄存单，此时即应视作徐鸣完成了借款款项的交付。后三者又签订《协议书》，约定徐鸣代上海铭源房地产开发经营有限公司先行支付400万元给浙江稠州商业银行上海分行，并约定，上海铭源房地产开发经营有限公司承诺并愿意由法院继续处置相关抵押物，拍卖所得款项仍按姚某、上海铭源房地产开发经营有限公司与浙江稠州商业银行上海闸北支行签订的原贷款合同所欠的贷款本息由浙江稠州商业银行上海闸北支行受偿，款项到账后，浙江稠州商业银行上海闸北支行将徐鸣代偿的400万元立即支付给徐鸣，在拍卖款项优先满足银行的贷款本息后，不足徐鸣所代偿的400万元时，不足部分由姚原直接补足给徐鸣，且徐鸣因先行代偿而造成的损失由姚原负责补偿，补偿按月利率3%计算。随后在2018年9月5日，上海铭源房地产开发经营有限公司作为确认人，姚原作为担保人又出具了《还款确认书》，确认无法即日归还徐鸣为上海铭源房地产开发经营有限公司代偿的400万元银行借款，故承诺于2018年10月31日前完成支付。并承诺若逾期未归还，债权人因催讨该笔债务所支付的费用(包括律师费)均由其承担。虽然上海铭源房地产开发经营有限公司主张，在后两份文件中，徐鸣均未对其主张相关利息，但本院认为，《协议书》与《还款确认书》应和《借款、担保函》共同构成对本案系争400万元借款事实进行确认的整体性文件，在《借款、担保函》中确定了2%的月利率，后两份文件徐鸣均未放弃对上海铭源房地产开发经营有限公司利息的主张，相反还在《协议书》中明确，姚原除本金部分外，还负有月利率3%利息的给付义务，故本院认为徐鸣要求上海铭源房地产开发经营有限公司、姚原连带归还本金并支付按照月利率2%计算利息损失的诉请于法有据。但鉴于徐鸣自认收到姚原支付的140万元，而根据我国法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先利息后主债务的顺序予以抵冲；故该140万元应对相应的本金及利息进行即时抵冲。徐鸣要求上海铭源房地产开发经营有限公司支付律师费的诉讼请求，符合协议约定及法律规定，本院予以支持，但由于协议约定律师费“参照上海市律师收费指导价的最低价支付”，故本院对该项诉讼请求按照相关规定予以调整。姚原作为担保人，理应对上海铭源房地产开发经营有限公司相关债务承担连带保证责任。姚原承担担保责任后，有权依法、依约向上海铭源房地产开发经营有限公司行使追偿权。审理中，姚原经本院合法传唤未到庭，视为其自行放弃诉讼权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、上海铭源房地产开发经营有限公司应于本判决生效后十日内归还徐鸣借款本金3,726,908元，并支付该款自2018年2月7日至实际清偿日止，按月利率2%计算的利息；二、上海铭源房地产开发经营有限公司应于本判决生效后十日内支付徐鸣截至2018年2月6日的利息768,860元；三、上海铭源房地产开发经营有限公司应于本判决生效后十日内支付徐鸣律师费180,000元；四、姚原对本判决第一、二、三项确定的上海铭源房地产开发经营有限公司的付款义务承担连带清偿责任；五、姚原履行本判决第四项确定的全部义务后，有权向上海铭源房地产开发经营有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59,516元，财产保全费5,000元，合计诉讼费64,516元，由徐鸣负担9,000元，上海铭源房地产开发经营有限公司、姚原共同负担55,516元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 杨 阳人民陪审员 庄 蓉人民陪审员 庞世伟二〇一九年七月十八日书 记 员 王廉超附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。