广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1133号原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张代平，男，1991年6月11日出生，汉族，四川省江安县人，文化程度初中，户籍地址四川省江安县。曾因犯盗窃罪于2010年3月16日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑四年，刑期截止至2013年10月8日。因犯盗窃罪于2014年5月20日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期截止至2014年9月7日。因犯盗窃罪于2015年9月28日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2016年6月29日刑满释放。因犯盗窃罪于2017年3月23日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2018年2月21日刑满释放。因本案于2019年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人张晶，广东粤广律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张攀俸，男，1985年7月22日出生，汉族，重庆市万州区人，文化程度初中，户籍地址重庆市万州区。曾因犯寻衅滋事罪于2012年10月25日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年，刑期截止至2013年3月20日。曾因犯赌博罪于2015年7月3日被广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑一年一个月，于2016年6月26日刑满释放。因本案于2019年4月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人张凡，广东耀顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨平，男，1997年7月31日出生，苗族，贵州省雷山县人，文化程度初中，户籍地址贵州省雷山县。曾因犯开设赌场罪于2018年10月25日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑七个月，于2019年1月10日刑满释放。因本案于2019年4月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人**刚，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审被告人邓波，男，1986年3月1日出生，汉族，四川省达州市人，文化程度初中，户籍地址四川省达州市达川区。曾因犯故意伤害罪于2014年4月24日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑六年六个月，于2018年5月30日刑满释放。因本案于2019年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。原审被告人汪进，男，1997年2月23日出生，汉族，湖北省罗田县人，文化程度初中，户籍地址湖北省罗田县。曾因犯抢劫罪于2015年3月19日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，刑期截止至2016年8月6日。因本案于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。原审被告人彭安华，又名彭安（均自报），男，1994年8月10日出生，汉族，湖南省永州市人，文化程度初中，住湖南省永州市道县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2015年4月9日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑四年二个月，刑期截止至2018年10月1日。因本案于2019年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现被本院取保候审。原审被告人胡文亮，男，1989年4月23日出生，汉族，四川省达州市人，文化程度小学，户籍地址四川省达州市达州区。曾因犯容留他人吸毒罪于2016年7月14日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑十个月，刑期截止至2017年1月21日。因本案于2019年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现被本院取保候审。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人张代平犯聚众斗殴罪、盗窃罪，张攀俸、杨平、邓波、汪进、彭安华、胡文亮犯聚众斗殴罪一案，于2020年4月10日作出（2019）粤0118刑初1683号刑事判决。宣判后，原审被告人张代平、张攀俸、杨平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问被告人、听取辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、2019年2月的一天，被告人张代平、张攀俸与被告人杨平等人在增城区新塘镇富华二街好友棋牌室进行赌博过程中，杨平通过张代平向张攀俸借了两千元参与赌博。2019年2月20日，张代平、张攀俸找到杨平要求还钱，杨平答应过几天还钱。次日凌晨0时许，杨平和同案人肖某（另案起诉）通过手机微信联系张代平，以在该赌场被出千为由拒绝还钱给张代平，并约定双方一起找人到新塘镇坭紫市场附近谈判。张代平纠集了张攀俸等人，杨平纠集了被告人汪进、邓波、胡文亮、彭安华和同案人肖某等人，双方人员在新塘镇坭紫村海海鱼庄附近持刀对峙谈判。过程中，张攀俸砍伤肖某的左食指、左手腕等部位。邓波、肖某先后持一把手枪状物品（经鉴定不具有枪支的完整结构不能发射枪弹，属于仿真枪）对张攀俸等人进行威胁，杨平、汪进和肖某等人趁机持刀追砍张代平，致使张代平受伤。后张代平报警，双方逃离现场。经鉴定，张代平的伤情为轻伤二级，肖某的伤情为轻微伤。后张代平、张攀俸、杨平、邓波、汪进、彭安华、胡文亮等人被抓获归案。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、四川省江安县人民法院（2009）江安刑初字第7号刑事判决书、四川省江安县人民法院（2010）江安刑初字第22号刑事判决书、广州市增城区人民法院（2014）穗增法刑初字第475号刑事判决书、广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第851号刑事判决书、广州市增城区人民法院（2017）粤0183刑初224号刑事判决书、广东省东莞监狱出具的（2018）狱释字第142号释放证明书，广州市增城区人民法院（2012）穗增法刑初字第861号刑事判决书、广州市萝岗区人民法院（2015）穗萝法刑初字第178号刑事判决书、（2016）阳监放字第1203号释放证明书，广州市增城区人民法院（2018）粤0118刑初1337号刑事判决书、广州市增城区人民法院（2018）粤0118刑初1337号刑事判决书，广州市增城区人民法院（2013）穗增法刑初字第1167号刑事附带民事判决书、本院（2014）穗中法刑一终字第416号刑事裁定书、四川省雷马屏监狱出具的川雷狱刑释字（2018）第0638号释放证明书，广州市增城区人民法院（2015）穗增法少刑初字第13号刑事判决书，广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第41号刑事判决书，广州市增城区人民法院（2016）粤0183刑初628号刑事判决书，现场勘验笔录、现场图、现场照及提取痕迹、物证登记表，鉴定意见书，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，通话清单，情况说明，被告人张代平指认的其与同案人肖某的微信聊天信息记录，案发现场监控视频，证人杨某1、欧某1、邹某1、卢某、丁某的证言及辨认笔录，同案人肖某的供述及辨认笔录，被告人供述及辨认笔录等证据证实。二、2018年5月21日凌晨2时许，被告人张代平去到增城区新塘镇乌石村祠前街5号，盗窃了被害人蒋某1的黑色小米牌4C手机一部后逃离现场（经鉴定，价值人民币500元）。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表、广东华医大司法鉴定中心出具的广华司鉴【2019】声像鉴字第50号司法鉴定意见书、广州市增城区价格认证中心出具的穗增价认定【2019】271号价格认定结论书、被害人蒋某1的陈述等证据证实。三、2018年7月10日13时许，被告人张代平去到增城区新塘镇群星村何屋四横街7号，入户盗窃了被害人李某1的红色男装摩托车1台以及华为牌、三星牌手机各1部后逃离现场。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表、广东华医大司法鉴定中心出具的广某司鉴【2019】声像鉴字第50号司法鉴定意见书、被害人李某1的陈述及指认材料、证人杨某1、欧某1的指认材料等证据证实。四、2018年12月7日凌晨1时许，被告人张代平伙同蒯知建（已判决）去到广州市增城区新塘镇下江新村南街四巷6号，盗窃了被害人陈某1的蓝色宗盛牌三轮摩托车1台后逃离现场。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、现场图、现场照片、广东华医大司法鉴定中心出具的广某司鉴【2019】声像鉴字第50号司法鉴定意见书、增城区分局出具的视频说明、被害人陈某1的陈述等证据证实。五、2018年12月28日凌晨2时许，被告人张代平伙同蒯某（已判决）去到广州市增城区新塘镇大王坑A1栋1楼，盗窃了被害人吴某1的蓝色台铃牌三轮电动车1台后逃离现场。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、受案回执、现场勘验笔录、现场图、现场照片及现场勘验情况分析报告、增城区分局出具的案件说明、被害人吴某1的陈述及指认材料等证据证实。六、2019年1月4日凌晨2时许，被告人张代平伙同蒯知建（已判决）去到广州市增城区永宁街萎元村湾尾新村8号德邦物流门口，盗窃了被害人李某2的红色银子弹牌三轮电动车1台后逃离现场。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、现场图、现场照片及现场勘验情况分析报告、广东华医大司法鉴定中心出具的广某司鉴【2019】声像鉴字第50号司法鉴定意见书、被害人李某2的陈述等证据证实。七、2019年1月8日凌晨5时许，被告人张代平伙同蒯某（已判决）去到广州市增城区新塘镇金泽花园西门对出路段，盗窃了被害人朱某的红色小鸟牌二轮电动车1台后逃离现场。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、受案回执、现场勘验笔录、现场图、现场照片、广东华医大司法鉴定中心出具的广某司鉴【2019】声像鉴字第50号司法鉴定意见书、被害人朱某提供的车辆合格证、被害人朱某的陈述及指认材料等证据证实。八、2019年1月10日凌晨5时许，被告人张代平伙同蒯知建（已判决）去到广州市增城区新塘镇顺华一路力城凯怡湾小区门口，盗窃了被害人郭某1的黑色松吉牌二轮电动车1台后逃离现场。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的受案登记表、受案回执、现场勘验笔录、现场图、现场照片以及提取痕迹、物证登记表、现场勘验情况分析报告、被害人郭某1的陈述及指认材料等证据证实。原审法院认为，被告人张代平、张攀俸、杨平、邓波、汪进、彭安华、胡文亮无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人张代平以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张代平一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张代平、张攀俸、杨平、邓波、汪进、彭安华、胡文亮因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。被告人邓波、汪进、彭安华、胡文亮在共同犯罪中属次要、辅助作用，是从犯，依法均减轻处罚。被告人杨平、汪进、彭安华归案后如实供述犯罪事实、自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人张攀俸、胡文亮自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人张代平对指控的盗窃事实当庭如实供述、自愿认罪，可以在盗窃罪的范围内从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第二百六十四条、第六十一条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款、第四条、第十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定判决：一、被告人张代平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元。数罪并罚后决定执行有期徒刑四年，并处罚金四千元。二、被告人张攀俸犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人杨平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。四、被告人邓波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人汪进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。六、被告人彭安华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。七、被告人胡文亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。八、责令被告人张代平退赔被害人蒋某2经济损失500元。九、缴获的作案工具仿真枪1把、子弹状物体1颗，予以没收、销毁。原审被告人张代平、张攀俸、杨平不服一审判决，向本院提起上诉。原审被告人张代平上诉称其对聚众斗殴罪的定罪无异议，但原审判决认定其“持械聚众斗殴”与事实不符。其辩护人提出辩护意见认为：1.一审判决认定上诉人张代平持械聚众斗殴事实不清，证据不足。2.一审判决认定上诉人张代平构成聚众斗殴罪，却以其虽有主动报案的行为，而其归案后未能如实供述犯罪事实为由，不认定上诉人张代平是自首显属错误，且量刑过重。原审被告人张攀俸上诉称：1.其不属于杨平债权人一方。2.案发当晚其仅仅是去催收欠款，与聚众斗殴无关。3.肖某的伤并非其造成。4.在本案中应当认定其为从犯而非主犯。其辩护人提出辩护意见认为：1.张攀俸主观恶性小，没有造成恶劣的社会影响，依法可以从轻处罚。2.张攀俸认罪态度良好，可以从轻处罚。3.张攀俸当庭自愿认罪认罚，并提交了认罪认罚具结书，请求二审法院依法适用认罪认罚从宽制度，对其从轻处罚。4.张攀俸的父母年老且家庭情况困难，请求酌情对被告人从轻处罚。原审被告人杨平上诉称：1.其对肖某曾发信息给张代平并不知情，其未曾与肖某一起发信息给张代平。2.其有意偿还与张代平间的债务，原审法院认定其反悔偿还债务的情形错误。3.其在案发当晚系临时起意殴打张代平的，而非聚众斗殴。4.其在案发当晚曾向张代平道歉并表示一定会偿还债务。其辩护人提出辩护意见认为：1.本案上诉人张代平、张攀俸存在严重过错，对案件的发生起到了诱发作用。2.杨平如实供述，认罪悔罪态度好，请求对杨平认罪悔罪的情节予以考虑。3.一审判决杨平有期徒刑三年三个月，量刑过重。综上，请求对杨平减轻处罚。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人张代平的上诉理由及其辩护人的意见，经查：1.张代平为本案起因的债权人一方，且本案系由其与杨平、肖某相约发起，后双方到达约定地点后，过程中双方均有使用砍刀对对方人员进行伤害。故上诉人张代平及其辩护人提出不构成聚众斗殴的意见不能成立，本院不予采纳。2.从法律意义上来说，自首有两个构成要件：“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。投案是构成自首的基本条件，但如果投案后不如实供述犯罪事实，亦不构成自首。本案中，张代平虽主动报案，但未能如实供述犯罪事实，不成立自首。综上，上诉人张代平及其辩护人所提意见据理不足，本院不予采纳。关于上诉人张攀俸的上诉理由及其辩护人的意见，经查：关于张攀俸是否属于从犯的问题，原审判决对此已作详细阐述，本院予以认同，张攀俸是累犯，在原审期间自愿认罪，原审判决已考虑上述情节对其量刑在法定幅度之内并无不当，其再要求从轻处罚的意见据理不足，本院不予采纳。关于上诉人杨平的上诉理由及其辩护人的意见，经查：原审判决认定杨平在本案参与聚众斗殴的事实清楚、证据充分。杨平是累犯，归案后能如实供述自己罪行，自愿认罪，原审判决已考虑上述情节对其量刑在法定幅度之内并无不当，其再要求从轻处罚的意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人张代平、张攀俸、杨平，原审被告人邓波、汪进、彭安华、胡文亮无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张代平以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张代平、张攀俸、杨平的上诉理由及其辩护人的意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  李晓刚审判员  文方遒审判员  周天越二〇二〇年七月二十七日书记员  钟影婷