广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤06民终11651号 上诉人（一审原告）：陈国昌，男，汉族，1974年5月26日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘贵庆，广东旭升律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：莫家强，男，汉族，1978年7月27日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。 被上诉人（一审被告）：吴敏峰，女，汉族，1986年10月17日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。 被上诉人（一审被告）：李广荣，男，汉族，1963年11月14日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。 被上诉人（一审被告）：莫以佳，男，1951年12月10日出生，香港特别行政区居民。 被上诉人（一审被告）：李广兴，男，汉族，1955年9月26日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。 四名被上诉人共同委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。 四名被上诉人共同委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。 一审第三人：岑耀明，男，汉族，1984年8月8日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。 上诉人陈国昌因与被上诉人莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴、一审第三人岑耀明债权人代位权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初1755民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 陈国昌上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2.改判莫以佳、李广荣对莫家强全部借款及利息承担抵押担保责任，陈国昌对莫以佳、李广荣提供抵押担保的房地产享有优先受偿权；3.改判莫以佳、李广荣、吴敏峰对莫家强的全部借款及利息承担连带担保责任；4.本案一、二审诉讼费用由莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴承担。事实和理由:一、一审判决没有判令莫以佳、李广荣、吴敏峰承担连带担保责任是错误的。本案中，岑耀明由于被羁押，不能向莫家强主张债权以及向莫以佳、李广荣、吴敏峰主张连带担保权利，这是无法抗拒的客观原因，而且由于主债务的诉讼时效未届满，担保人就应承担连带担保责任。二、一审判决对已经审理过的莫以佳、李广荣的抵押担保责任不予裁判有误。首先，一审判决只字未提莫以佳、李广荣的抵押担保责任的相关事宜，无论是在事实认定还是判项中均未载明，遗漏了本案主要的争议事项、诉讼请求的裁判。其次，在庭审中，陈国昌举证的借款合同中不但载明莫以佳、李广荣、吴敏峰对莫家强借款及利息承担连带担保责任，而且也载明了抵押房屋的房产证号。陈国昌举证的抵押借款合同、他项权证书等证据，都可以充分证明本案中不但有连带担保法律关系而且还有抵押担保法律关系。一审庭审中陈国昌不但主张了连带担保权利也主张了抵押担保权利、优先受偿权利，一审法院组织莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴对连带担保以及抵押担保进行了答辩、质证及辩论，然而一审判决对此只字不提。三、一审庭审中陈国昌当庭主张对莫以佳、李广荣的抵押房屋享有优先受偿权，一审法院不予判决是错误的。陈国昌在一审庭审中提出要求莫以佳、李广荣承担抵押担保责任和对案涉抵押房屋行使优先受偿权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，而且一审法院也组织双方对抵押借款合同、他项权证书等相关证据进行了举证、质证、法庭辩论。一审法院事实上已经准许陈国昌增加诉讼请求，并且也进行了事实上的审理，然而在一审判决中没有任何认定或判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.陈国昌一审期间并未提出对莫以佳、李广荣两处房地产的优先受偿权，二审期间其不能增加诉讼请求。 陈国昌向一审法院提出诉讼请求：1.莫家强代位清偿陈国昌到期借款300万元及利息1716000元，从2014年11月18日暂计至2017年1月17日，计26个月，按月息0.022计算。此后利息从2017年1月18日起按月息0.022计算至全部借款付清之日止；2.吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴对莫家强的借款及利息承担连带清偿责任；3.莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：岑耀明与莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳签订了借款合同，合同中注明如下内容：贷款人为莫家强、借款人为岑耀明，岑耀明出借300万元给莫家强，借贷期限为一年，自2014年3月18日起至2015年3月17日，月息0.58%，莫家强应于每月30日给付岑耀明，届期未能返还，莫家强除支付利息外，并按利率一倍加计违约金给岑耀明；收款证号为***，户名为还贷资金过渡户；吴敏峰、李广荣、莫以佳在连带保证人处签名并捺印。 岑耀明于2014年3月18日出具《请求书》，注明如下内容：因莫家强向岑耀明借款人民币300万元，现特请求陈国昌向岑耀明转账300万元，该款按月息0.022计算利息给陈国昌。同日，陈国昌向岑耀明的银行账户中各转账200万元及100万元，合计300万元。同日，岑耀明向收款账号***转账300万元。 2014年4月30日，莫家强向陈国昌的账户转账6万元；2014年9月10日，莫家强向陈国昌的账户转账7万元。陈国昌称上述转账是用于归还（2017）粤0606民初6131号案中所涉及的款项。（2017）粤0606民初6131号民事判决中查明事实认定如下内容：“2013年11月20日，案外人陈国昌向第三人莫家强分两次转账共100万”。 另查明，陈国昌在庭审中陈述可不超过借款合同约定的月息0.58%计算利息。 一审法院认为，该案为债权人代位权纠纷，属于债权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该案当事人没有选择合同适用的法律，履行义务最能体现该合同特征的一方当事人为债务人，该案的债务人的经常居所地为广东省佛山市顺德区，故该案应适用中华人民共和国法律审理。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”对于陈国昌能否代位行使岑耀明的债权，需同时满足代位权发生的以下四个条件：一是需债务人对次债务人享有债权，且非专属于债务人自身的债权；二是次债务人的债务履行期限已届满；三是债务人怠于行使其债权；四是债务人怠于行使自己的债权，已损害主债权人的利益。 一审法院对于莫家强是否应当代位清偿相应债务分析如下：第一，陈国昌提交的借款合同及结算业务委托书，能形成有效的证据链，足以证明岑耀明出借300万元给莫家强的事实，足以认定莫家强拖欠岑耀明300万元的债务，并约定按照月利息0.022即2.2%计算利息，且该债务属于具有金钱给付内容的债务，并不属于专属债务；第二，借款合同中约定借款期限为一年，借款期限到2015年3月17日止，即债务履行期限已届满；第三，岑耀明怠于向莫家强行使其债权；第四，因岑耀明没有提交证据证明其已向主债务人即陈国昌偿还债务，已损害了陈国昌债权的事实。综上，陈国昌诉请莫家强代位清偿债务成立，但莫家强代位的范围不应当超过其自身拖欠的债务，因借款合同中约定月利息0.58%，且陈国昌在庭审中亦陈述可不超过借款合同约定的月息0.58%计算利息，故陈国昌诉请按照其与岑耀明之间约定的月利息0.022计算没有依据，利息应当按照每月0.58%计算。对于吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴举证称莫家强曾向陈国昌转账共13万元，首先，莫家强与陈国昌或者岑耀明尚存在其他借款关系，而莫家强并无到庭说明上述款项具体归还哪一笔借款，其次，莫家强是与岑耀明之间存在借款关系，且无证据证明岑耀明指定陈国昌作为收款人，莫家强按照合同相对性应当向岑耀明归还款项，故对于该13万元不在债务中予以扣减；莫家强应当向陈国昌代位清偿借款300万元及利息（利息以300万元为本金从2014年11月18日起按照月利率0.58%计算至清偿之日止）。 一审法院对于吴敏峰、李广荣、莫以佳是否应当对莫家强的上述债务承担连带清偿责任分析如下：《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”吴敏峰、李广荣、莫以佳在借款合同的连带保证人处签名并捺印，证实其为债务的连带责任保证人，但该案的借款合同并未约定保证期间，主债务的届满之日为2015年3月17日，现已超过主债务履行期届满之日起六个月，故吴敏峰、李广荣、莫以佳作为保证人可免除保证责任。 对于李广兴，其并未在借款合同中签名，陈国昌诉请李广兴承担责任没有依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：一、莫家强应在一审判决发生法律效力之日起十日内向陈国昌代位清偿借款本金300万元及利息（利息计算方式：以300万元为本金从2014年11月18日起按照月利率0.58%计算至清偿之日止）；二、驳回陈国昌的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费44528元，由陈国昌负担11939元，由莫家强负担32589元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案为债权人代位权纠纷。因莫以佳系香港特别行政区居民，本案属涉港民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序审理。各方对一审法院适用内地法律审理本案无异议，本院予以确认。 本案二审期间的争议焦点为：一、莫以佳、李广荣、吴敏峰是否应对本案债务承担连带保证责任；二、莫以佳、李广荣是否应对本案债务承担抵押担保责任。 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案借款合同因未约定保证期间，则莫以佳、李广荣、吴敏峰的担保期间为自案涉债权履行期满之日起六个月内。案涉借款的到期日为2015年3月17日，又因保证期间为除斥期间、不因任何事由而变更，即陈国昌应在案涉债务到期日次日即2015年3月18日起至2015年9月17日之间向莫以佳、李广荣、吴敏峰主张担保责任。陈国昌并未举证证明其在该期间内已经向莫以佳等人主张权利，因此莫以佳等人的保证责任消灭。陈国昌以主债务诉讼时效未届满为由要求莫以佳、李广荣、吴敏峰承担担保责任没有法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。陈国昌认为，虽然其在起诉状中并未明确提出请求法院判令莫以佳、李广荣以其抵押物对本案债权承担抵押责任，但其第二个诉讼请求已经包含该内容，而且陈国昌也在一审庭审中提出该请求，并且在一审庭审中双方已针对该诉请进行答辩、举证和质证，足以视为陈国昌提出了该诉请。一审法院并未对该诉请作出裁判属于违法。对此，本院分析如下：第一，陈国昌的起诉状第2项请求法院判令吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴对莫家强的借款及利息承担连带清偿责任。纵观《中华人民共和国担保法》全文，连带责任仅规定在第二章“保证”中，未见于第三章“抵押”。而且抵押人以其提供的全部抵押物对债权人承担抵押责任，债权人可选择受偿，抵押人不存在与他人承担连带责任一说。因此，陈国昌的第2项诉请不包含涉及抵押权的主张，也即其并未起诉要求李广荣、莫以佳承担抵押责任。第二，一审庭审过程能否视为陈国昌已经提出行使抵押权的主张。一审庭审中，莫以佳等人答辩称陈国昌没有提出优先受偿权的主张，一审对此无需审理；在证据交换环节，陈国昌提交了他项权证原件两本，莫以佳等人进行了质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据是认定事实的根据。在陈国昌并未提出与抵押权有关的主张的情形下，抵押事实是否存在不包含在应认定的待证事实之内，其提交有关证据并不能视作提出诉讼请求。诉讼请求须按照法定程序明确提出，单纯提交证据不能视为提出主张。另，义务人的答辩内容更不能通过反推的方式当然视作权利人已主张权利。综上，陈国昌在起诉状中并未主张抵押权，也未在法定期限内变更或增加诉讼请求。即使一审庭审中部分内容超出陈国昌主张范围，一审法院对此未予处理并无不当，不违反法定程序。本院在本案中对与抵押权有关的权利义务不作处理，陈国昌可另行主张。 综上所述，陈国昌的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11939元，财产保全费5000元，由上诉人陈国昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗凯原 审判员  谢达辉 审判员  梁亦民 二〇二〇年二月二十八日 法官助理巫江禺 书记员陈琼梦