山东省德州市德城区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1402行初22号原告张雪臣,男,1957年2月12日出生,汉族,住河南省汝阳县。委托代理人张晓明，男,1989年7月6日出生，汉族，身份证地址：河南省汝阳县,系原告之子。被告德州市公安局德城分局，地址德州市德城区东风东路1227号。负责人张金文，局长。出庭负责人杨树波，副局长。委托代理人孟长青，德州市公安局德城分局干警。委托代理人靳松，德州市公安局德城分局干警。第三人高岳，男，1990年6月27日出生，地址山东省德州市德城区。原告张雪臣诉被告德州市公安局德城分局（以下简称德城公安分局）治安行政处罚案，本院2019年1月29日受理，2019年2月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年6月6日公开开庭审理了本案，原告张雪臣及其委托代理人张晓明，被告德州市公安局德城分局出庭负责人杨树波及其委托代理人孟长青、靳松到庭参加诉讼，第三人高岳经本院合法传唤拒不到庭。因鉴定事宜本案中止诉讼，现恢复审理，已审理终结。被告德城公安分局2018年7月6日作出德城公（于）行罚决字[2018]473号行政处罚决定，决定给予第三人高岳行政拘留六日并处罚款伍佰元的行政处罚。原告张雪臣诉称，诉讼请求:“依法请求撤销德城公（于）行罚决字[2018]473号文书，对原告进行伤情二次鉴定，并且对行凶者依法依规从重处罚。”事实与理由：2018年1月1日15时30分许，原告在德城区××西村广场被高文华、高文华之妻高俊凤、高文华之子高岳恶意打伤，造成肋骨骨折5根的严重后果，对方打人后没有进行任何的探视及赔礼道歉。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4a（面部单个创口或者瘢痕长度4.5cm以上；多个创口或者瘢痕长度累计6.0cm以上）、5.6.4b（肋骨骨折2处以上），理应鉴定为轻伤二级。但被告颠倒是非，黑白不分，硬将原告鉴定为轻微伤。在原告多次申请二次伤情鉴定的情况下，被告依然驳回了原告的正当请求。原告今年已经62岁，在原告多次求饶的情况下，打人者三人不听劝阻，恶意殴打老人，并且还是在公园公众场合，影响之大，性质恶劣至极。依据《治安管理处罚法》第四十三条规定，有下列情形之一的处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满14周岁的人或者60周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。打人者应从重处罚。但德城区公安分局仅仅对打人者高文华、高俊凤做出罚款500元，对打人者高岳做出行政拘留6日的轻处罚。原告举出如下证据：1、被打照片，第二人民医院住院记录，十三局医院检查报告及原告鉴定文书。证明原告被打受伤住院至鉴定轻微伤的过程。2、行政处罚决定书。3、伤情二次鉴定申请和德城区公安分局不予二次鉴定文书。证明原告多次向公安机关要求二次鉴定，均未得到合理答复。两份依据：《公安机关办理行政案件》第82条，证明提出二次鉴定的法定理由；《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条，证明被告对行凶者做出的处罚违背法律。被告德城公安分局辩称，2018年1月1日15时许，张雪臣与两儿子张晓明、张晓飞饭后至德城区七西广场，见广场乒乓球台处有人正在打乒乓球。张晓飞在向李元鹤、高文华借玩乒乓球遭拒后，又向李秀文借玩。李秀文及其外孙女将乒乓球拍借给张晓飞等人，高文华责怪张晓飞等人与打球孩子争抢。张雪臣与高文华因此发生争执进而引发张雪臣父子三人与高文华双方打斗。后高文华之妻高俊凤、子高岳赶到案发现场。过程中高岳对张雪臣、张晓明实施殴打，高俊凤对张晓飞实施殴打，高文华对张雪臣实施殴打。张雪臣对高文华实施殴打并有持文化砖打架行为，张晓飞对高文华实施殴打并有将广场文化石抱到打架现场行为，张晓明对高文华实施殴打。张晓飞、张晓明因未到案尚未予以处罚。张雪臣所诉其伤情鉴定问题，经查，案发后张雪臣先后在德州市第二人民医院和十三局医院进行相关检查和治疗，经法医比较认定：张雪臣右侧4、8、9、11肋骨骨折系陈旧性骨折，鉴定结论张雪臣伤系轻微伤。因不符合法定重新鉴定情形，被告于2018年2月12日作出不予重新鉴定决定并依法向张雪臣送达文书。公安机关对当事人进行伤情鉴定是公安机关内部办案流程中的一个环节,是根据办案需要而实施的过程性行为,并且鉴定作为案件的证据使用,而并非具体行政行为,不属于行政诉讼范围。综上，高文华与张雪臣父子因民间纠纷引发打架，双方均有多人参与实施殴打他人行为并造成一定伤情，在调解未能达成协议情况下应依法对相关行为人予以治安处罚。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定对高岳处以行政拘留六日并处罚款五百元，对高文华处罚款五百元，对高俊凤处罚款五百元，对张雪臣处罚款一百元的行政处罚。被告对高岳、高文华、高俊凤作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，裁量适当。请依法驳回原告诉讼请求。被告提交如下证据证明其所作行政行为合法：1、行政处罚决定书。证明高岳、高文华、高俊凤、张雪臣的违法事实。2、受案登记表。3、受案回执。证明依法受案。4、传唤证及被传唤人家属通知书（高岳、高文华、高俊凤）。证明依法传唤。5、吸毒现场检测报告书（高岳、高文华、高俊凤、张雪臣）。证明吸毒现场检测情况。6、人口信息（高岳、高文华、高俊凤、张雪臣）。证明人口信息情况。7、高岳行政拘留家属通知书。证明依法通知。8、行政处理审批表。证明高岳、高文华、高俊凤、张雪臣的违法事实。9、呈请不予重新鉴定审批表。10、不予重新鉴定通知书。证明依法不予重新鉴定。11、延长办案期限审批表。证明依法延长办案期限。12、高岳询问材料。13、高文华询问材料。14、高俊凤询问材料。15、张雪臣询问材料。16、张晓明询问材料。17、张晓飞第一次询问材料。18、张晓飞第二次询问材料。19、李延新询问材料。20、李秀文询问材料。21、李云鹤询问材料。证明高岳、高文华、高俊凤、张雪臣的违法事实。22、辨认笔录。证明确认嫌疑人。23、调解笔录。证明调解过程。24、鉴定机构资格证书。25、鉴定人资格证书。证明鉴定资格。26、鉴定文书。证明张雪臣、张晓明、张晓飞伤情鉴定情况。27、情况说明。证明张雪臣伤情情况。28、高文华诊断证明。证明高文华伤情情况。29、高文华医院手续。证明高文华医院检查情况。30、伤情鉴定送达回执（张雪臣、张晓明、张晓飞、高岳、高文华、高俊凤）。证明依法送达。31、行政处罚告知笔录（高岳、高文华、高俊凤、张雪臣）。证明处罚前告知程序。32、报警记录。证明报警情况。33、检查笔录。34、现场照片。证明现场检查情况。35、办案说明。证明现场监控情况。36、办案说明。证明不予重新鉴定原因。37、办案说明。证明张雪臣伤情情况。38、张雪臣罚款缴纳凭证。39、情况说明（高岳、高文华、高俊凤）。证明缴纳罚款情况。40、案件合议记录。证明对案件进行合议，案件处理适用法律条文恰当，程序合法。经庭审质证，原告对被告提交的的证据均不认可，认为被告对打人者的定性错误，应以打人者寻衅滋事罪进行认定，对笔录中原告这方的签字认可均为本人所签。被告对原告提交的证据质证认为，1、对原告证据1-3，原告本人的伤情鉴定[2018]031号鉴定文书，第十项已经包含原告的病例及CTDR、十三局医院CT，对原告2018年1月1日所受的伤有全面显示。2018年1月3日在法医门诊，经法医检查鉴定意见显示原告伤情系轻微伤。鉴定作出后已依法向原告送达该鉴定文书，本人也已签收，后原告提出重新鉴定申请，综合情况认定原告所提重新鉴定申请不符合相关法律规定，2018年2月12日被告作出不予重新鉴定申请书，并依法送达。鉴定结论是公安机关办案过程中的法定证据，必须是由有资质机构、有资质人员出具书面正式结论，不是以个人主观意志。2、鉴定属于执法过程行为，不属于诉讼范围。3、行政处罚是依法制作，符合法定要件，已依法向双方当事人送达，合法有效。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据和依据能够说明张雪臣被殴打时为60岁，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款对第三人进行处罚错误。确认证明效力。对被告提交的证据综合分析认为，被告举出证据不能证明其适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定对第三人进行处罚合法。经审理查明，被告2018年7月6日对第三人高岳作出德城公（于）行罚决字[2018]473号行政处罚决定，认定2018年1月1日15时30分许，高文华与张雪臣及其长子张晓明，次子张晓飞在德城区××西村广场因琐事发生争执，进而发生厮打，后高文华之子高岳赶到现场，高岳对张雪臣、张晓明实施殴打，经法医鉴定，张雪臣、张晓明的伤情系轻微伤范畴，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定对高岳行政拘留六日并处罚款五佰元的行政处罚。原告向被告申请重新鉴定，被告决定不予重新鉴定。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定……。故被告具有负责辖区内治安管理工作，并对违反治安管理行为作出治安管理处罚决定的行政职权。关于原告诉请的二次鉴定问题，《公安机关鉴定规则》第四十三条规定，对有关人员提出的重新鉴定申请，经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作出虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。经审查，不存在上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。《公安机关办理伤害案件规定》第二十一条规定，对人身伤情鉴定意见有争议需要重新鉴定的，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定进行。公安机关依照刑事诉讼法实施的行为不属于行政诉讼的受案范围。虽然重新鉴定不属于行政诉讼范围，但是考虑本案原告坚持认为其伤情为轻伤，为消除其疑虑，解决争议，结合本案的实际情况，经和被告协调，被告同意对原告伤情予以重新鉴定，正在走重新鉴定程序。待重新鉴定的结果出来后，原告可依据该结果依法另行主张权利。关于适用法律是否正确的问题，原告认为被告定性错误，被告不应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款进行处罚，应当从重处罚。被告认为其适用法律正确，所作处罚合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定，有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：……（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。本案中张雪臣出生于1957年2月，2018年1月案发时已超过60周岁，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款对第三人进行处罚不符合法律规定。被告所作处罚决定因适用法律错误被撤销，本院没有必要再对认定事实和遵循的行政程序部分进行论述。是否从重处罚，如何进行处罚属被告裁量范围，本院对原告的该项请求不予支持。综上，被告所作治安行政处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。因治安处罚属于公安机关的职权范围，原告要求对第三人从重处罚的请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销被告德州市公安局德城分局二○一八年七月六德城公（于）行罚决字[2018]473号行政处罚决定。二、驳回原告张雪臣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告德州市公安局德城分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  王艳丽人民陪审员  祖淑芳人民陪审员  张 伦二〇一九年十二月四日书 记 员  赵方圆