上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初3079号原告(反诉被告)：上海麟德建筑装饰有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：俞征捷，执行董事。委托诉讼代理人：戴鑫，男。委托诉讼代理人：孔海峰，上海市金钟律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海五鑫建筑有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：黄玉明，总经理。委托诉讼代理人：沈正华，男。委托诉讼代理人：张华，男。第三人：上海卡文投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：孟庆楠，执行董事。委托诉讼代理人：**，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，上海市华诚律师事务所律师。第三人：吴献停，男，1963年4月16日生，汉族，住安徽省定远县仓镇观寺街道王小庙街XXX号，现住上海市嘉定区嘉罗公路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：朱纪红，上海安硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏，上海安硕律师事务所律师。原告上海麟德建筑装饰有限公司(以下简称麟德公司)与被告上海五鑫建筑有限公司(以下简称五鑫公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理后，依法适用简易程序审理。案件审理期间，依法追加上海卡文投资管理有限公司(以下简称卡文公司)及吴献停作为本案的第三人参加诉讼。本院分别于2018年3月1日、4月24日、5月22日、11月21日、2019年1月17日、4月17日、6月20日组织双方进行证据交换。因案情需要，本案转为普通程序审理，案件审理期间，五鑫公司提起反诉，本庭于2019年10月14日公开开庭进行了审理。麟德公司的委托诉讼代理人孔海峰、戴鑫，五鑫公司的委托诉讼代理人沈正华、张华，第三人卡文公司的委托诉讼代理人**、李婷婷到庭参加诉讼，第三人吴献停经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告麟德公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告五鑫公司向原告麟德公司支付工程款人民币1,705,325.61元(以下币种相同)，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年10月13日起至判决生效之日止的利息；2.依法判令被告五鑫公司赔偿原告麟德公司可得利益损失人民币75,956元；3.依法判令被告五鑫公司赔偿原告麟德公司自2016年11月至2017年11月止建造师聘用损失152,192元。事实和理由：原、被告于2015年11月12日签订的《外墙石材幕墙安装分包合同》(以下简称分包合同)，已经通过法院的确认，以原告发出解除通知达到被告之日即2016年10月12日予以解除。合同解除后，被告五鑫公司应当对原告麟德公司已经完工的工程进行结算，并予以支付。经原告计算，已完工的工程款金额为335万元，扣除被告五鑫公司已行支付的1,577,100元以及2017年1月19日代为支付的农民工工资75,941元，就剩余的工程款至今尚未支付。另外因分包合同解除系被告五鑫公司未进一步向原告麟德公司提供新的施工图纸或技术解决方案，构成违约，由此造成原告的相关损失，亦要求被告予以赔偿。庭审之后，原告根据案件审理中鉴定单位出具的鉴定意见,认为已完工的工程款项为3,031,755元，将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告五鑫公司向原告麟德公司支付工程款1,378,714元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年10月13日起至判决生效之日止的利息。被告五鑫公司辩称，不同意原告的所有诉讼请求。根据合同约定，工程款中应当扣减相关比例的税收等费用以及保修金，即使存在尚有工程款支付的情况，目前支付条件也尚未成就，原告没有递交完工材料、工程没有进行质量验收，工程也未予以移交。根据被告计算，被告已行支付工程款共计2,555,412元，其中包含原告确认的1,577,100元及由原告方的承包人吴献停直接领取或基于其指示支付给指定的材料供应商、2017年1月19日代为支付的农民工工资75,941元合计共为978,312元。对于已经完成的工程部分：其中就石材加钢结构双方于2016年12月20日确认工程面积为2,911平方米，单价为805.73元，金额为2,345,480元；对已完成的钢结构未铺设石幕部分为2,319平方米，单价为213.51元，计算金额为495,129元，两项合计2,840,609元，扣除约定的税收、管理费、质保金及尾款，被告当前已超额支付工程款。由此也不存在利息支付，对于利息计算构成应当根据法律规定及合同约定，至于原告主张的可得利益损失没有事实及法律依据，备案的建造师没有实际到现场，不存在由被告负担该费用。第三人卡文公司述称，原、被告间工程款支付金额应由他们自行结算并予以确认，但支付条件是否成就，根据合同约定及法律规定，应当经业主方验收且质量合格，才具备支付工程款条件。第三人吴献停曾到庭述称，第三人吴献停是分包合同的实际施工人，工程由第三人自己承接，其挂靠在原告名下，由原告与被告签署分包合同，相关的工程款约定是由被告支付原告，原告再与第三人进行结算，原告开具发票扣除税点和管理费后将款项支付给第三人。根据第三人吴献停的计算，被告五鑫公司向原告麟德公司支付1,577,100元，还有一部分钱款是直接支付给第三人的，其中包含了支付农民工工资75,941元，另外因现场材料与封样材料存在出入，故惩罚性做了一个造价5万元的防火隔离带，经协商该5万元计入已支付的工程款中，由第三人收取或确认的已付工程款共计为978,312元。2015年10月24日，被告方工作人员张华向第三人吴献停发送电子邮件，包含预算及图纸，图纸并不是施工图纸，预算也是参考预算，预算中主材料报价为130元每平方米，后因材料变更，在单价的基础上又增加了30元每平方米。第三人吴献停收到预算报价后，进行了微调重新发回张华。经被告与第三人卡文公司沟通后，麟德公司与卡文公司2015年11月10日签订了施工合同。2015年11月12日，由原、被告签署分包合同，合同约定450万元为闭口价，是基于预算及图纸中的4,364平方米计算得来，因为当时时间较短、工期也紧，被告方工作人员张华表示面积不会差异过大，故第三人未到现场实际测量，就只算了单价，采用了对方给的预算面积。2015年11月17日，被告方提供了施工蓝图，施工蓝图中所记载的面积与预算中的面积不符，第三人吴献停提出异议，要求沟通后再行复工，开工后2016年3月又再行提出面积误差太大无法继续施工，后被告方提出要求先继续施工，边做边解决，直至后来分包合同予以解除。反诉原告五鑫公司向本院提出反诉诉讼请求：要求反诉被告麟德公司依据司法鉴定意见书及补正书、补充说明的修复方案，对工程中质量不合格部分进行修复，达到合同约定的验收标准。事实和理由：双方签署分包合同，在施工过程中，由于业主对图纸工艺事项向施工方发出设计变更等指令原因，施工方解除了分包合同。因工程尚未完工，也未办理竣工验手续，工程存在质量不合格问题，并由鉴定单位对于质量不合格工程出具修复方案。由此反诉原告要求反诉被告按照修复方案对工程不合格处进行修复，已达到工程符合合同约定的验收标准。反诉被告麟德公司对反诉请求辩称，对于鉴定单位出具的修复意见中部分由于土建工程造成的施工变更需要协商修复，就设计变更引起的质量修复，反诉被告认可，但其中有一些结构性的修复是因为反诉原告提供的图纸存在问题，无法根据图纸进行修复。第三人卡文公司对反诉部分述称，原、被告间的分包合同已经解除，由反诉被告进行修复没有依据。合同解除后，反诉被告已经施工部分如果继续修复属于继续履行合同，但合同已经被法院认定解除，由此修复到合格的义务不由反诉被告承担。第三人吴献停对此未作述称。经审理查明，2015年11月12日，由五鑫公司作为总包方(甲方)与麟德公司作为分包方(乙方)订立分包合同，约定根据第三人卡文公司与五鑫公司签订的《上海卡文投资管理有限公司临港泥城社区商服工程幕墙施工承包合同》及相关法律法规，经双方协商甲方将临港泥城社区商服工程幕墙工程项目外墙石材幕墙安装工程(以下统称系争工程)承包给乙方施工；甲方以包工包料形式分包于乙方，乙方不得转包或分包；承包范围是临港泥城社区商服工程幕墙1-2-3号楼安装工程；工作内容为本工程中所有外墙石材幕墙有关的一切工作内容，放样、板材料单、龙骨安装、板材安装、接地、填胶、清洁、场内二次搬运、保修、各种材料验收及复试检测费用、与不同材料交接处后做者打胶等；本合同为闭口合同，总包合同总造价为450万元，因市场原因和政策原因引起的价格波动不予调整；如业主方要求设计变更所产生的费用不包括在总报价内；工程量完成一半后的7天内承包人提交付款申请，发包人在收到申请后14天内会同业主方监理方审核完毕，按总造价的45%支付工程进度款；工程竣工，并由发包方、监理方、总包方进行验收，验收合格之日起30天内，付至总造价的95%，余款5%作为质保金；质保金支付办法，本工程按发包方、监理方和总包方三方首次验收合格满二年后，经确认无质量保修问题情况下，甲方将质保金总额的60%支付给乙方，五年质保期满付清40%尾款；上述款项根据甲方收到业主方本项目拨款后7日内付款至乙方；乙方愿意支付给甲方总造价的3%为工程配套费，6.50%为税费，6%为管理费，合计15.50%，该部分费用按照甲方收款进度比例逐次扣除；总工期为90个晴天；幕墙工程质量符合各项验收条款及国家规范标准及图纸要求、业主合理要求，并符合国家和市有关幕墙保修期及质量保证的规定；乙方在安装前先提交材料样板报业主审定，然后在现场深化后设计尺寸安装幕墙样板，经业主确认后方可施工，样板费用已包含在合同总价内；开工前由甲方提供乙方一套施工设计图纸和电子版，所有深化设计的幕墙施工图须经甲方认可；若因乙方原因造成工程尺寸、位置、强度等不符合图纸规范要求的，乙方应无条件返工，并采取措施，使甲方及监理满意，……；工程开工后业主、监理、甲方或当地政府要求变更工程设计的，乙方应无条件接受变更后的施工要求，包括施工所需机械、人员、材料的变更，乙方有权提出由此产生的费用请求；因工程验收而显示的质量问题，应根据国家规范标准或甲方指示及时整改，知道符合现行质量验收规范及相关规程要求为止，由此产生的经济支出由乙方承担；……。2015年11月25日，原、被告双方再行订立补充协议，约定工期从2015年12月1日至2016年3月10日；工程项目经理甲方五鑫公司委派杨建国，乙方麟德公司委派李汉木，还约定工程总价包含安全文明施工措施费为3%。庭审中，各方均确认系争工程的建设单位为第三人卡文公司，总包单位为五鑫公司。2015年11月20日，麟德公司作为甲方与第三人吴献停作为乙方订立《内部承包合同》，约定由乙方以甲方名义开展市场工作，承建幕墙工程，负责对该工程进行经营管理，组建项目部。项目部是甲方下属非法人分支机构，经营和施工过程中所产生的全部经济风险由乙方承担。乙方已签施工合同登记表中记载上海临港泥城社区商服工程幕墙1-2-3号楼安装工程(别墅)，工程造价450万元，签约日期2015年11月12日。2016年6月20日，麟德公司出具“任命书”，任命吴献停作为系争工程现场负责人，协助项目经理工作。根据原、被告双方确认，2015年10月24日，五鑫公司的工作人员通过电子邮件的方式向第三人吴献停发送电子图纸及五鑫公司作为报价单位向第三人卡文公司提交的“工程预算书”。2015年10月26日，第三人吴献停向五鑫公司的工作人员回复邮件，表示将修改的报价和合同所增加的几点予以发送，报价中修改了1-3号楼单独报价及汇总，另外表示面积的核算还未算完，明天再给总包。其发送的预算书中1#2#3#楼干挂石材幕墙汇总表中记载“1#楼工程造价1,592,676.66元；2#楼1,381,798.89元；3#楼1,381,798.89元；石材、钢构件检测费(每栋5万)150,000元；合计4,506,274.44元；施工配套费1.5%,让利2%，最终优惠2%，合计4,392,743.37元”。2015年11月12日，原、被告订立上述分包合同。2015年11月16日，第三人吴献停签收系争工程施工图纸三套。双方确认系争工程实际于2015年12月18日开工。在分包合同履行过程中，因工程挂件问题，2016年10月11日，麟德公司向五鑫公司发送律师函，提出五鑫公司未能向麟德公司提供符合技术规范并可正常施工的施工图纸，造成工程无法继续进行，已超过合理期限的范围，由此提出解除双方的分包合同。五鑫公司不同意解除双方分包合同，向本院提起诉讼要求确认麟德公司2016年10月11日发出的解除通知不发生解除效力。一审法院审理后，支持了五鑫公司的请求。判决后，麟德公司不服一审判决提起上诉，二审法院审查认为：2016年8月，因第三人卡文公司提出发现施工现场已使用了不符合《上海市建筑幕墙工程技术规范》DGJ08-56-2012中的10.4.8条“面板可用短槽、通槽、背栓等方式支承、板块的连接和支承、不应采用钢销、T形连接件和角形倾斜连接件”要求的连接件，要求五鑫公司按图纸中的组合挂件施工；原图纸中角形倾斜连接件(含组合式角形倾斜连接件)用背栓连接件替换；原图纸中的T形连接件不应再使用”。此后五鑫公司、麟德公司就解决系争工程挂件问题进行了协商。2016年9月，麟德公司向五鑫公司提出业主方要求施工现场严禁使用T形挂件和角形倾斜挂件，已经实质变更了原经审图的施工图纸，若继续施工，尽快完善施工图由审图单位审图并重新核价。五鑫公司虽主张在2016年9月23日的会议中，麟德公司已同意以麟德公司出具技术核定单的方式解决挂件问题，法院认为，麟德公司、五鑫公司虽均参加了该次会议，但该份会议纪要系监理部门单方制作，并未经麟德公司确认，无其他证据佐证此时麟德公司已同意以其出具技术核定单的方式解决挂件问题，由此无法采信五鑫公司关于麟德公司已同意以技术核定单方式解决挂件问题的意见。在卡文公司明确向五鑫公司表示变更涉案工程挂件后，作为施工方的麟德公司，有权要求作为合同相对方的五鑫公司提供新的施工图纸或者技术解决方案。但经麟德公司催告后，五鑫公司仍坚持认为应采用由麟德公司出具技术核定单的方式解决挂件问题，且并未提供新的施工图纸或者技术解决方案，可以认定五鑫公司未履行相应的合同义务导致麟德公司未能继续施工，麟德公司有权解除分包合同，麟德公司于2016年10月11日发出的函件，发生解除分包合同之法律效果。最终撤销了一审的判决，驳回了五鑫公司要求确认解除通知不发生解除效力的请求。随后，2018年1月麟德公司向本院提起了本案诉讼，诉如所请。就五鑫公司的支付情况：五鑫公司表示一共支付2,555,412元，其中直接转账至麟德公司账户中1,577,100元，向工程负责人吴献停支付工人工资及材料款共计978,312元。麟德公司确认已收到五鑫公司支付工程款1,577,100元以及垫付农民工工资75,941元，合计1,653,041元。第三人吴献停确认除五鑫公司向麟德公司支付的1,577,100元外，从五鑫公司处直接收取或由其确认的已付工程款共计为978,312元，该款包含了农民工工资75,941元。麟德公司对五鑫公司向吴献停支付事实不持异议，但认为与本案的工程款无关，麟德公司没有授权委托吴献停收款，确认本案系争工程的工程款是在扣除税点和管理费后支付第三人吴献停。五鑫公司表示，由于麟德公司开始撤离，吴献停系工程的实际承包人及现场负责人，为安抚材料供应商与工人，维护工程现场稳定，不得已向吴献停付款，由其进行协调。第三人吴献停表示，五鑫公司向其支付的款项均用于系争工程，因考虑到工程款今后还是跟第三人吴献停有关的，要拿的，所以直接向五鑫公司工程现场负责人申请了款项。麟德公司确认就系争工程尚未与吴献停结算。就已完工工程情况：麟德公司表示2016年10月13日停止对系争工程施工并撤离；五鑫公司表示根据监理单位证明说明麟德公司于2016年10月20日停工，但工程未完工也未撤场；双方共同确认系争工程现场的施工状态均系麟德公司形成。2016年12月，双方对系争工程1-3号楼已安装完成的石材面积及线条工作量共同予以确认。案件审理期间，因双方无法对已经完成的工程造价达成一致的意见，故麟德公司与五鑫公司共同向本院申请对系争工程中已完成部分进行造价鉴定，麟德公司要求按照预算单价按实计算目前完成工程的工程造价，五鑫公司则提出因双方签署的为闭口合同，闭口价格是双方就总体工程协商的结果，应当按照完成比例计算工程造价。鉴定单位根据实际完成的工程情况，参照预算中单价，针对无争议工程量计算工程价为2,532,783元。对存在争议的工程量部分计算工程造价金额为498,972元，主要体现在如下：1、税金194,829元是否扣除(6.5%*XXXXXXX元)；麟德公司提出，工程款的税由麟德公司承担，签约时由总包公司代扣代缴，所以有此约定，但之后营改增，税金由施工方自行承担，故税金不应予以扣除；五鑫公司表示，系争工程的税费由总包口径向国家缴纳，分包方无需重复缴税，分包方当时承担的是3.41%营业税，因分包方自愿承担总包方在工程中承担的其他法定税收如企业所得税等，故打包协商由麟德公司按照工程款6.5%比例承担税费，另外还有相关比例的工程配套费、管理费，合计工程价的15.5%，签约后，国家确实进行营改增，但系争工程开工时间在政策出台之前，可以按照老规定来纳税；本院认为，双方分包合同中税费6.5%的约定，确实是基于由总包统一向国家缴纳税费的前提而形成的约定，但该约定不能看出仅限于施工方承担税费，是双方协商一致后的结果，在双方不能认定一致的构成下，应根据约定从工程款结算中予以扣除；但考虑到当前税收政策的变化，如总包公司不能再代为施工方缴纳税费，作为施工方就系争工程依法缴纳税费，可在完税确定后就涉案工程所承担的税费金额，另行向五鑫公司予以主张返还或赔偿；另外工程配套费、管理费，双方均不持异议，鉴定单位也已在工程款中予以减扣，本院予以确认；2、天沟加宽的费用：麟德公司提出天沟是由于建筑实际结构尺寸与幕墙设计图纸不符而进行了加宽，应予以另行计价；五鑫公司认为天沟加宽是麟德公司施工中存在失误造成，不应另行计算；本院认为，根据2016年8月16的“工程技术核定单”内容，其中表示对1#2#3#楼天沟部位9300标高处的石材线条，石材排版下单人员将该线条全部按DE-04图纸加工，该图纸节点安装部位由设计人员进行复核，完全符合各项指标要求，要求相关方进行确认；该核定单下方处建设单位、设计单位、监理单位及施工单位，均予以盖章确认，施工单位处同时盖有五鑫公司与麟德公司印章。鉴定单位提出DE-04图纸已将天沟原先尺寸调整增加了20厘米，说明对天沟加宽是得到了各方的同意及确认，在没有证据证明天沟加宽是施工方原因导致或特别协商确定加宽费用由施工方承担下，因设计产生变更而产生的费用应当另行计价，鉴定单位对该部分发生的工程费审定不含税为53,429元，各方对该金额本身不持异议，本院予以确认并认定计入闭口合同之外的工程结算款中；3、关于屋顶烟囱部分的费用；麟德公司表示该部分并未包含在闭口合同范围内，应单独另行计取；五鑫公司提出该部分是否计入闭口合同范围内，各方曾形成会议纪要，其中建设单位即本案第三人卡文公司意见为“以回复为准”，由于卡文公司未予明确，五鑫公司不能认定为设计范围外的施工内容；第三人卡文公司表示会议纪要中卡文公司表示以回复为准，公司回去核实认为，图纸中出现了屋顶烟囱内容，该部分施工应包含在闭口合同范围内；对此本院认为，根据鉴定陈述，图纸中确实画出屋顶部分，但没有明确的做法，工程量清单与预算中均未明确体现包含该部分，在合同中也无明确约定，而根据一般工程判断，合同范围内的施工内容均应在图纸中体现具体的施工做法，因而判断就屋顶烟囱施工部分应予另行计价，双方对该部分施工内容的工程造价不含税为127,047元不持异议，本院予以确认该为闭口合同之外的工程结算款；就湿贴与干挂问题，本院确认鉴定单位的意见；4、小线条部分；麟德公司提出小线条部分没有出现在工程量清单中，属于漏项，应予计入工程款中；五鑫公司表示小线条部分在图纸上都有，在双方签约时已经包含在闭口价款中；本院认为，闭口合同的价格应当是根据图纸及工程量清单结合予以确定；小线条部分为装饰，施工中会产生费用，该内容在合同图纸中有所反映，但在工程量清单中没有体现，鉴定单位也无法根据专业判断工程量清单中是否已包含小线条部分费用，而现该部分施工内容施工方已经按照图纸施工，该部分鉴定造价不含税为76,577元，双方对金额本身不持异议，本院认定计入闭口合同之外的工程结算款部分；5、麟德公司提供的签证部分；麟德公司提出签证单部分已经实际发生，就此增加的费用应予以计入；五鑫公司表示麟德公司要求计价的签证单没有得到其确认，取法判断签证单的真实性，由此不能另行计价；本院认为，闭口合同之外产生新增工程部分必须得到双方共同的确认才能予以计价，麟德公司要求计价的签证单没有得到合同相对方确认，鉴定单位也无法确认签证的真实性，由此本院对麟德公司要求计价难以采纳；6、施工图纸外增加钢骨架的计费：麟德公司提出该为合同范围外的增加，应予以另行计价；五鑫公司则提出根据工程技术核定单与情况说明，该钢骨架的增加是由于施工方采用不符合设计要求的槽钢，为符合设计要求实行的加固方案，该是施工方原因造成的增加，不应另行计费；本院认为，根据2016年5月23日由麟德公司及五鑫公司共同向卡文公司出具的“情况说明函”，表示麟德公司在施工过程中，由于施工单位项目部的管理不到位，使用了一批不符合设计要求的10#槽钢实施于工程，为此提出了处理方案，由此产生增加钢骨架的事实，在此情况下，该增加是麟德公司原因导致，责任应由麟德公司承担，对另行计价的主张，本院不予采纳；7、打胶部分认定；工程确实尚未完工，鉴定单位根据已完工工程部分发生的打胶费用计入工程造价，五鑫公司提出工程存在部分未打胶，但并未对此予以举证，鉴定单位也无法确认未打胶工程量，由此本院不就打胶款项予以扣减；8、对部分钢骨架漏焊部分认定：根据实际现场勘测，双方确认比施工图差异一根角钢，但由于钢结构工程已经通过验收，由于双方签署的为闭口合同，施工中微增或减的差异在没有实质影响到工程本身的情况下，不对闭口价格进行增加或减少，由此本院不予另行调整；9、至于钢骨架错焊及石材防护，均不在审价的范畴之内，本院认同鉴定单位意见，不再赘述。同时，五鑫公司提出系争工程为闭口合同，目前工程尚未完工，但已完工部分应当按照闭口合同的比例予以结算；麟德公司提出发包方签约时提供的图纸与施工图纸不一致，导致实际施工面积远远大于签约时估算面积，由此不能依照闭口合同比例结算；本院认为，签约时发包方提供的图纸及签约后提供的施工蓝图，根据鉴定单位意见，所体现的工程量差异不大且可以通过图纸测算工程量。闭口合同价格是在双方协商下形成，根据证据显示，施工方对发包方提供的材料进行了测算和考量，施工面积与工程造价有密切的关系，施工方完全可以根据现有材料及现场情况予以确定，如不能确定可以不以闭口价形式签约或不承包该工程，其在可以核实而未核实的情况下，确定的闭口价格，对其具有约束力，当前结算中，麟德公司以种种理由要求推翻双方共同确定的闭口价格意见，难以采纳。本院将根据鉴定单位核定的系争工程总体造价与闭口价的比例以及合同的相关约定，认定闭口合同范围内已完工工程造价，即2,277,547.12元(XXXXXXX÷XXXXXXX*2,532,783)；闭口合同外的增项工程，在双方没有特别约定下，应按照鉴定单位审价结果直接予以结算，即257,053元；综上，已完工工程结算款共为2,534,600.12元。对已完工工程是否存在质量问题，五鑫公司向本院提起质量鉴定申请，之后由上海市房屋建筑设计院有限公司于2018年8月期间进行现场检测后，对此出具司法鉴定意见书：1、系争房屋1#-3#楼石材面板表面存在金属锈迹，少量石材存在黑色污渍、表面破损、局部缺角、有修补痕迹，及龙骨、连接件及五金件局部生锈，不符合施工图及规范要求；2、系争房屋窗台石材线条外伸长度、部分后置埋件位置、一层石材分格及高度、部分石材挂件个数及形式、螺栓直径不符合施工图的要求；3、系争房屋1#-3#楼立柱与横梁连接节点，局部不符合施工图；系争房屋1#-3#楼部分立柱与后置埋件节点，1#楼上下立柱伸缩节点及2#、3#部分上下立柱伸缩节点，不符合施工图，立柱间距部分不符合施工图及规范要求；4、系争房屋一层窗台下节点、一层窗顶至二层窗台下节点、二层露台节点、檐口节点做法局部不符合施工图要求。就该鉴定意见，五鑫公司及卡文公司均不持异议；对麟德公司及吴献停提出的异议，认定如下：1、施工方提出施工图纸本身不符合规范标准，比如连接挂件不符合国家规范，鉴定单位不能以此图纸作为鉴定质量的依据；鉴定单位对此表示，图纸中施工措施是否合理不是鉴定机构鉴定的范围，法院委托的是施工质量的鉴定，施工质量是基于不吻合施工内容和施工图纸要求予以判断的；本院认为，作为施工方应当严格依照施工图纸及施工内容予以施工，未依照此施工的，视为不合格，图纸是否符合规范由相关审图机构判断，如果从施工方角度认为施工图纸不符合规范，会产生对己不利的后果，施工方可以暂停施工与发包方协商，协商不成如理由成立可拒绝进一步施工，但一旦施工应严格以图纸而为，无权擅自变更，施工结果由发包方承担，同时也不影响鉴定单位确定施工内容是否符合图纸判断质量问题，麟德公司的意见本院不予采纳；2、施工方提出施工未结束，钢结构没有封闭暴露在外面，至鉴定时已时间过久，生锈为必然损耗；鉴定单位表示，施工中五金件一般应采用防腐防锈防火材质，即使暴露在外面两三年时间不应锈蚀；本院认为，根据麟德公司表述的停工撤场至本院委托相关鉴定单位至现场检测的时间，不足两年，现场检测就已发现石材面板表面存在锈迹，不符合一般工程正常自然损耗，因而鉴定单位认定为施工质量问题，本院予以确认；3、施工方对螺栓直径确认不符合施工图要求，但提出是基于碰到土建结构的钢筋无法打入埋件，于是更换位置打入小埋件予以加固，施工方是根据2016年8月16日工程技术核定单及后面的变更图纸进行施工；五鑫公司对工程联系单不持异议；鉴定单位表示螺栓直径与图纸不符，如果是增加小埋件需要经过与设计单位沟通产生变更文件，即使没有变更文件也应提供相关安全计算和强度计算才能进行相应变更，鉴定单位目前指出的就是与2016年8月16日工程技术核定单及后面的变更图纸不符合之处；本院认为，在施工方没有提供证据证明其施工与图纸不符是得到发包方同意变更下，认同鉴定单位的意见；4、施工方提出部分石材挂件个数和形式符合施工图纸要求；鉴定单位表示对石材挂件个数不符合，已经确认并具体体现在鉴定意见的表格中，本院对鉴定单位作为第三方专业机构认定意见予以确认；5、施工方提出立柱和横梁接点局部不符合施工图，是基于立柱横梁外条过长，是在口头征求业主方工程师得到认可后，采用焊接形式，但未出具过工程联系单；五鑫公司表示对此麟德公司未与其协商过，并不知道；本院认为，在施工方没有证据证明未依图施工是得到发包方同意下，认同鉴定单位的意见；6、施工方表示二、三号楼上下立柱伸缩节点确实存在局部不符合施工图，这是因为现场土建结构不在一个水平，根据土建结构进行了调整；鉴定单位表示，土建有无施工质量鉴定单位没有勘测，如果存在质量问题，可能会影响到幕墙的安装；本院对此认为，土建如存在问题，分包施工方应于施工前就提出，并要求各方出具意见，在各方明确责任及方案下予以施工，现施工方对此并无证据，其改变施工图施工没有依据，本院难以采纳其意见；7、至于施工方提出其他的质量问题是因为工程尚未完工，不存在不符合施工的要求；鉴定单位表示，虽然工程没有完工，但结点的形式还是要体现的，这与完工没有关系；本院对鉴定单位的意见予以认同。综上，本院对上述鉴定意见中所存在的质量问题系施工方导致，应由施工单位承担责任。另外，就鉴定中提到的系争房屋窗台石材线条外伸长度、一层石材分格及高度以及檐口节点做法问题：1、施工方表示，石材线条外伸长度确实不符合图纸，但该长度是根据样板做的，根据2016年4月20日的工程联系单，该样板施工单位完成后由监理单位、建设单位验收合格后同意以此施工，既然样板得到业主方确认，那么依照样板施工就符合质量要求；就该工程联系单，五鑫公司表示将尺寸变更属实，是总包找设计院设计师予以确认过的，第三人卡文公司对工程联系单不持异议；本院认为，根据2016年4月20日的“工程联系单”，施工方提出已经根据相关要求做了样板，要求予以验收，以便进行样板处石材安装施工；在下方书写“同意在此区域内进行样板施工，……”落款为张长松，下方“建设单位意见”处书写“同意在此进行样板施工”，监理单位也确认同意施工意见。鉴定单位对实际施工与工程联系单中做法认定基本一致，由此就系争房屋窗台石材线条外伸长度、一层石材分格及高度不认定为质量问题；2、施工方表示檐口节点的做法虽不符合施工图纸，但该是通过2016年8月16日的“工程技术核定单”确认的，不属于质量问题；五鑫公司对“工程技术核定单”不持异议，认为当时是基于施工方施工错误而做出的修改，该修改得到总包的同意；卡文公司对该份文件也不持异议；鉴定单位提出现场檐口节点与工程技术核定单中檐口节点做法基本一致；对此本院就檐口节点不认定为质量问题。根据鉴定单位的上述质量鉴定意见，五鑫公司申请进一步出具修复方案。对此，鉴定单位出具司法鉴定意见书及补充说明，明确修复方案为：1、外观质量：⑴1#-3#石材幕墙，局部石材面板存在焊接溅出物锈迹、存在黑色污渍、表面破损、局部缺角、有明显修补痕迹；修复建议为：①对存锈迹、黑色污渍的石材进行除锈除污染处理，处理剂不得侵害石材表面；②对表面破损、局部缺角、有明显的修补痕迹的石材建议更换；③更换及除锈除污后的石材不得与周边有明显色差；⑵1#=3#石材幕墙龙骨，连接件及五金件局部锈蚀；修复建议为对存在锈蚀的龙骨、连接件及五金件，进行除锈、防腐处理；对锈蚀严重的，进行更换。2、石材外立面布置及挂件形式：⑴1#-3#楼抽检43处石材挂件，有26处为T形挂件，2#楼一层(2-4)/(2-G)轴西侧第三排石材底部有2个T形挂件，石材尺寸1190mm*612mm*40mm；修复建议：不符合设计的挂件及石材尺寸按设计要求整改；⑵1处挂件在石材一侧端部外漏；修复建议为按设计要求整改(挂件离侧边150mm)。3、后置埋件螺栓直径；共检测7处，其中1#楼一层(1-4)轴北门一侧后置埋件螺栓直径为7.96mm；修复建议为按设计要求整改(设计要求螺栓直径为12mm)。4、同层立柱间距；1#楼共测25处，与施工图中立柱间距相比差值为25mm-212mm，其中2处超过1200mm；2#楼共测28处，与施工图中立柱间距相比差值为5mm-200mm，其中10处超过1200mm；3#楼共检测27处，与施工图中立柱间距相比，2处差值为0mm，其余几处差值为5mm-295mm，其中9处超过1200mm；1#-3#楼共68处立柱间距偏差为5mm-295mm；修复建议为立柱间距大于设计要求的，需对相应部位的横梁与立柱进行加固处理，可在对应部位加焊立柱及横梁。5、一层窗台下节点：⑴1#-3#楼一层窗台下有5根横梁，其中底部2根横梁通过与角码(角钢)焊接，在通过角码与立柱焊接连接，上部3根横梁直接与立柱焊接连接；窗下立柱通过与角码(钢板)用2个螺栓连接，再通过角码与后置埋件焊接连接，后置埋件上有4个螺栓；1#-3#楼窗台下至室外地坪共5排石材，样板区石材挂件从上到下依次为三四排之间SE形/第四排、第五排倾斜脚形；修复建议为不符合处按设计要求整改(详见JD06)；⑵1#楼一层窗台(采光井处)下共3根横梁，上部1根横梁高于窗台且通过角码(槽钢)与立柱焊接，下部2根横梁通过角码(角钢)与立柱焊接，立柱中部与底部通过与角码(槽钢)焊接，再通过角码与后置埋件焊接，后置埋件有4个螺栓；修复建议为不符合处按设计要求整改(详见JD07)。6、立柱与后置埋件连接节点：1#-3#楼轴线相交处，门头两侧大部分立柱一处或者多处通过角码与后置埋件焊接连接；修复建议为不符合处按设计要求整改(立柱与后置埋件用2个M12*100mm螺栓连接，详见JD-01)。7、上下立柱伸缩节点：1#楼通过上柱与钢板螺栓连接，下柱与同一钢板焊接连接；2#-3#楼通过上柱与钢板焊接连接，下柱与钢板螺栓连接，同时部分上、下立柱分别与同一个短立柱焊接连接；修复建议为按设计要求整改(上柱与钢板焊接连接，下柱与同一钢板螺栓连接，详见JD-04)。8、⑴一层窗顶至二层窗台下节点：1#-3#楼一层窗顶至二层窗台下有9根或者10根横梁，横梁与不同的竖向短立柱直接焊接，立柱通过与角码(钢板)用2个螺栓连接，再通过角码与后置埋件焊接，后置埋件有4个螺栓；一层窗顶由3根或4根横梁与立柱焊接连接，二层结构楼板处3根横梁与短立柱焊接(短立柱通过角码与内侧立柱焊接)，二层窗台下3根横梁与立柱焊接；修复建议为不符合处按设计要求修改(详见JD09)；⑵二层窗台至一层窗顶从上到下石材挂件依次为：第三排T形/第五排L形/五六排之间SE/第六排L/六七排之间钢销连接；修复建议为不符合设计的挂件按设计要求整改;9、二层露台节点：1#-3#楼二楼露台女儿墙顶部节点：横梁与立柱直接焊接；立柱直接与后置埋件焊接/后置埋件通过2个螺栓与主体结构连接；1#楼二楼露台女儿墙外侧节点3根横梁直接与立柱焊接，立柱1处通过与角码(钢板)用螺栓连接，在通过角码与后置埋件焊接连接，2#、3#楼二楼露台女儿墙外侧节点3根横梁直接与立柱焊接，立柱2处通过与角码(槽钢)焊接，再通过角码与后置埋件焊接连接；修复建议为不符合处按设计要求整改(后置埋件通过4个螺栓与主体结构连接，立柱通过与角码(钢板)用螺栓连接，在通过角码与后置埋件焊接连接，详见JD10)。在修复方案备注载明：1、在修复方案实施前，建议对系争幕墙工程进行全面检测，确保安全；2、修复施工过程中对相邻部位的石材、挂件及龙骨等进行必要保护，避免二次损坏。同时对系争房屋幕墙修复方案的实施，应提请有资质、有经验的设计、施工单位来完成。对上述修复方案，五鑫公司与第三人卡文公司均予以确认；麟德公司对上述第4项同层立柱间距的修复持有异议，其他修复方案不持异议；麟德公司提出对同层立柱间距已经实施过加固，在审价中也对此有所体现。对此，鉴定单位表示，根据现场随机抽查25处，抽样中未看到加固，施工中增加立柱，不代表就满足间距的要求，由此鉴定单位出具相应的修复建议。本院认为，鉴定单位现场抽样中立柱间距大于设计要求，也未发现加固施工，施工单位之前采取的措施不能证明已经排除该立柱间距过大的安全问题，为此本院认同鉴定单位意见，施工单位应对此予以修复。就工程修复，麟德公司表示属于其责任范围内的工程质量问题由其自行予以修复，鉴于此意见，五鑫公司提起反诉，要求麟德公司依照上述修复方案对工程进行修复，达到合同约定的验收标准。以上事实，由经庭审质证的《外墙石材幕墙安装分包合同》、补充协议及工程预算书、(2016)沪0115民初81416号民事判决书及(2017)沪01民终8707号民事判决书、已完成工程量汇总、工程联系单、工程技术核定单、情况说明函、内部承包合同、任命书、开工报告、付款清单及凭证、上海市临港泥城社区商服工程幕墙1-2-3号楼安装工程造价鉴定意见书及造价鉴定补充意见书、上海市房屋建筑设计院有限公司司法鉴定意见书(1016号、1118号)及补充说明等及当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案系争工程已经被之前的判决书认定予以解除，同时也对解除的原因及责任予以阐述，在此本案不再赘述。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，麟德公司作为施工方要求对已经完工的工程进行结算，现根据鉴定单位的造价意见书，本院确认已完工工程结算款共计2,534,600.12元。五鑫公司已经支付的工程款中，就1,577,100元以及垫付农民工工资75,941元，合计1,653,041元，该部分双方不持有异议。有争议的是五鑫公司支付给第三人吴献停或经第三人吴献停指示支付的902,371元，麟德公司表示并未指示五鑫公司可以直接向吴献停予以付款，吴献停确认收到的款项不能说明是针对系争工程的；对此，本院认为，根据庭审调查，吴献停与麟德公司间就系争工程存在内部承包关系，吴献停是工程的负责人，就系争工程的款项，麟德公司收取后扣除相关约定的管理费、税金等需与吴献停予以结算，五鑫公司向吴献停直接付款虽不符合合同约定的支付方式，但根据麟德公司出具的任命书，就系争工程签订至履行均由吴献停出面，客观也存在麟德公司确认的、麟德公司账户之外的付款情况；另外，考虑麟德公司与吴献停间内部关系，双方也表示尚未结算完毕，在吴献停确认上述工程款收款下，可将此一并作为双方结算部分；由此本院将吴献停确认的该笔款项计入已付工程款中。综上，认定五鑫公司就系争工程已经支付工程款共计2,555,412元，该支付已经大于已完工的工程造价，对麟德公司要求支付工程款及利息的请求，本院不予支持。对麟德公司主张的工程可得利益损失，因其主张的计算方式并无依据，但根据之前法院的判决认定分包合同是因五鑫公司未履行相应的合同义务导致麟德公司未能继续施工，合同解除的责任在于五鑫公司，在合同未正常履行完毕下，施工方确实存在应得工程利润而因解除未能获得的预期利益，本院将结合双方约定的闭口合同价格、一般施工方市场获利情况及五鑫公司已付款金额予以折抵等因素，综合考量，酌情认定五鑫公司赔偿麟德公司的预期利益损失8万元。至于麟德公司提出合同解除直至法院判决确认合同解除期间的建造师聘用损失，本院认为，麟德公司虽提供备案的建造师的社保证明，但并未提供充足证据证明其因支付建造师工资而发生的实际损失，在五鑫公司不予认可下，本院难以确认该损失，就该请求不予支持。在系争工程结算同时，施工方所交付的已完工工程应质量合格，不合格应予以修复。现施工方选择自行予以修复，由此五鑫公司主张要求麟德公司依照鉴定单位出具的修复方案予以修复，于法有据，就修复方案本院已经在事实查明中进行了详细的阐述，对该修复部分的主张本院予以支持。第三人吴献停经本院传票传唤未到庭应诉，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海五鑫建筑有限公司于本判决生效之日起四十五日内向原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司支付工程预期利益损失8万元(其中已扣除上海五鑫建筑有限公司多支付工程款20,811.88元)；二、原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司于本判决生效之日起四十五日内依照司法意见书及补充说明修复意见对上海市浦东新区临港泥城社区商服工程幕墙1-2-3号楼已完工工程进行质量修复；三、驳回原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司的其余本诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,206元，由原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司负担；工程造价鉴定费共计82,500元，由原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司及被告(反诉原告)上海五鑫建筑有限公司各半承担；反诉案件受理费40元，由原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司负担;工程质量鉴定费124,040元及修复鉴定费80,000元，由被告(反诉原告)上海五鑫建筑有限公司负担51,010元，原告(反诉被告)上海麟德建筑装饰有限公司负担153,030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄 政审 判 员  张 盈人民陪审员  田有娣二〇一九年十二月二十三日书 记 员  杨 华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。