镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初2247号原告：镇江中建钢结构工程有限公司，住所地镇江市丹徒新城工业园。法定代表人：刘斐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗贯鸿，男，汉族，1972年9月20日生，该公司员工，住镇江市。委托诉讼代理人：唐军，江苏汇典律师事务所律师。被告：镇江伟益混凝土有限公司，住所地镇江新区丁岗镇纪庄村严家。法定代表人：王智贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：施珺，江苏汇泉律师事务所律师。原告镇江中建钢结构工程有限公司（以下简称中建公司）诉被告镇江伟益混凝土有限公司（以下简称伟益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后，依法适用简易程序分别于2019年11月11日、2020年5月14日、2020年10月23日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人罗贯鸿、唐军参加了三次庭审，被告委托诉讼代理人张红玉参加第一次、第二次庭审，被告委托诉讼代理人施珺参加了第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款585339.5元；2、判令被告向原告支付违约金（本金585339.5元，从2015年8月1日起至2019年8月19日期间，按年息24%计算，2019年8月20日之后按照LPR的4四倍计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由为：2015年3月20日，原、被告签订《加工承揽合同书》一份，约定原告承揽被告原料库、搅拌楼及送料仓输送桥架钢结构工程，开工日期为2015年4月20日，工期为65天，合同金额为3434795元，一次性包干，并对付款期间进行了约定。2015年6月25日，原告按期施工完毕，但被告拒绝配合原告组织验收。被告于2015年7月5日将涉案工程投入使用，应当视为涉案工程经过了被告的验收。被告本应按照合同约定于2015年7月5日付至工程款总额的95%，在2015年7月6日付清全款，但被告仅支付了原告工程款2393387.5元（其中现金支付135万元，混凝土抵账1043387.5元），剩余工程款585339.5元一直未支付。原告多次向被告催讨无果，故诉至法院。被告答辩称：1、原、被告已对原告施工的工程进行了结算，双方一致确认被告应支付原告的工程款总额为2978727元，被告已付原告工程款2393387.5元，其中现金支付135万元，混凝土抵货款1043387.5元；2、被告曾在丹徒法院起诉原告，丹徒法院判决中建公司应支付伟益公司损失及诉讼费共计189832.5元，被告尚未向丹徒法院申请强制执行，若在本案中法院判决被告需支付原告剩余工程款，我方主张行使抵销权即在尚欠的工程款本金585339.5元中抵消189832.5元；3、根据合同的约定，被告应在原告全部施工结束后且经验收合格后支付至工程总额的95%，因涉案工程未通过被告验收，故被告的付款条件不成就，因此被告无需向原告承担违约付款责任，请求法院驳回原告要求被告承担违约付款责任的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院已组织当事人进行了证据交换和质证，并附卷留存。本院经审理认定的事实如下：原告（乙方）与被告（甲方）于2015年4月13日签订《加工承揽合同书》（以下简称涉案合同），约定：1、乙方承揽原告公司原料库、搅拌楼及送料仓封闭工程，合同签订后，甲方预付款支付后，乙方在65日内完成全部土建施工、钢结构制作安装完成（除甲方原因外），开工日为2015年4月20日（大雨天顺延，以双方书面确认为准）；2、合同金额为3434795元，一次性包干，工程总额的47.5%为现金或承兑支付，并开钢材增值税发票，另外工程总额的52.5%由甲方用混凝土抵工程款，甲乙双方互不开票；3、结算方式及期限为①合同签订后甲方支付工程总额的30%为预付款（15%为现款支付，15%由甲方用商品混凝土抵工程款）②乙方土建基础到正负零以上，钢结构进场安装，钢柱安装结束，钢梁、檩条进场后，甲方支付工程总额的30%（15%为现款支付，15%由甲方用商品混凝土抵工程款）③乙方钢柱钢梁和屋面檩条安装结束，屋面彩板进场安装，甲方付工程总额的20%（10%为现款支付，10%由甲方用商品混凝土抵工程款）④工程全部施工结束后甲方组织验收，验收合格后，甲方付工程总额的15%（7.5%为现款支付，7.5%由甲方用商品混凝土抵工程款）⑤工程总额的5%为工程保修款，在工程完工一年若无质量问题，甲方一次性付清余款（用商品混凝土抵款）；4、承揽方超过合同规定的日期完工，应向定作方偿付违约金，每逾期一天，按酬金总额的1‰偿付违约金；5、定作方超过合同规定的日期付款，应向承揽方偿付违约金，每逾期一天，按酬金总额的1‰偿付违约金……2015年4月15日，原、被告签订《补充协议》，双方对涉案合同中约定的混凝土抵货款中的混凝土价格进行了补充约定，其中载明C35标号的混凝土单价为每立方300元，C30标号的混凝土单价为每立方285元，C25标号的混凝土单价为每立方285元。上述合同签订后，原告组织人员进行了施工，原告认为其按照涉案合同约定在2015年6月25日前完成了施工，但原告未提供相应的证据，被告陈述原告于2015年8月1日完成了施工，但被告未提交其组织验收的相关证据。庭审中，原、被告一致认可存在原告对涉案工程进行分段施工，原告施工完成一部分后被告立即使用原告已完工部分工程的情形。本案审理过程中，原、被告于2020年10月11日对原告所施工的工程款进行结算，双方确认原告的工程款总额为2978727元。庭审中，原、被告一致确认被告已通过现金（承兑汇票）、混凝土抵货款方式支付了原告工程款2393387.5元。因目前混凝土的市场价格相较于原、被告于2015年4月15日签订的《补充协议》中的价格上浮较大，被告明确表示若法院判决被告需支付原告剩余工程款，则被告同意以现金方式支付。另查明：伟益公司曾以中建公司施工的涉案工程中的厂房2区送料仓倒塌给其造成财产损失为由，于2018年7月9日向镇江市丹徒区人民法院起诉中建公司，伟益公司的诉讼请求为判令中建公司赔偿伟益公司因房顶塌陷造成的损失即涉案厂房倒塌的重置费用、诉讼费和鉴定费由中建公司负担。镇江市丹徒区人民法院审理后，于2019年7月16日作出（2018）苏1112民初2189号民事判决书，判决内容为：中建公司于判决生效后十日内赔偿伟益公司损失175500元，案件受理费6565元、鉴定费22100元，合计28665元，由中建公司负担14332.5元，伟益公司负担14332.5元。伟益公司不服上述判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院于2019年11月20日作出（2019）苏11民终2963号民事判决书，驳回伟益公司的上诉，维持原判。镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书生效后，伟益公司未向镇江市丹徒区人民法院申请强制执行。伟益公司在本案审理过程中提出要求对尚欠中建公司的工程款本金债务行使抵销权，中建公司表示同意伟益公司行使抵销权，但要求先抵销伟益公司的违约金，多余部分抵销工程款本金。本院认为：本案的争议焦点为被告是否存在逾期支付原告工程款，是否应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原、被告签订的涉案合同中约定了工程款的付款条件及期限，其中载明被告应于工程全部完工后组织验收，验收合格后被告支付原告工程款总额的95%，剩余5%工程款为质保金，工程完工后一年内没有质量问题的，被告应返还原告质保金。根据当事人的陈述可以认定被告在原告施工结束后并未组织验收，且存在被告在涉案工程未竣工验收的情况下使用涉案工程的情形，根据上述司法解释第十四条的规定，可以认定涉案工程已竣工验收，结合原、被告的当庭陈述，本院推定涉案工程竣工且经被告验收合格的日期为2015年8月1日。原告已完成施工的2区送料仓发生倒塌并应向被告赔偿损失的事实，有已生效的丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书为证，本院予以确认。被告在本案中未提供充分证据证明原告施工的除2区送料仓外的其他部分工程存在质量问题，且质保金返还的期限已届满，故被告应按照合同约定支付原告全部的工程款。因原、被告对工程款进行结算后一致确认涉案工程总价为2978727元，被告已支付原告的工程款为2393387.5元，故本院确定被告尚欠原告的工程款为585339.5元。被告认为付款条件不成就的答辩意见，缺乏依据，本院不予采信。关于被告应承担的违约金问题。如前所述，涉案工程竣工日期为2015年8月1日，被告尚欠原告的工程款为585339.5元，根据原、被告签订的涉案合同，可以认定上述工程款中的148936元（2978727元×5%）为质保金，质保金的支付期限为2016年8月1日，剩余工程款436403.5元的支付期限为2015年8月1日。被告至今未支付原告剩余工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，但原、被告签订的涉案合同中约定的违约金的计算标准过高，应于调整，本院酌定截止被告要求行使抵销权之日即2020年10月23日，被告应支付原告的违约金为502201元（以436403.5元为本金，自2015年8月1日至2020年10月23日，按照2019年8月20日LPR即4.25%的四倍计算后的金额为393611元；以148936元为基数，自2016年8月1日至2020年10月23日，按照2019年8月20日LPR即4.25%的四倍计算后的金额为108590元）。关于抵销权行使的问题。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表达自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额的，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。本案中，被告于2020年10月23日以抗辩方式行使抵销权，被告享有的债权为丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书中确定的债权金额即189832.5元，但原、被告未就抵销顺序进行特别约定，故应当先按照违约金、主债务的顺序进行抵销。被告的抵销权行使后，截止2020年10月23日，被告还应向原告支付工程款本金585339.5元，违约金312368.5元，2020年10月24日至被告实际清偿之日止的违约金，按照年利率17%计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江伟益混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告镇江中建钢结构工程有限公司工程款585339.5元；二、被告镇江伟益混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告镇江中建钢结构工程有限公司2015年8月1日至2020年10月23日期间的违约金312368.5元，2020年10月24日至被告实际清偿之日止的违约金，按照年利率17%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11306元，保全费5000元，共计16306元（原告已预交），由被告镇江伟益混凝土有限公司负担。原告应在本判决生效后十五日内到本院办理诉讼费用退费手续。被告应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应当承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；账号：62×××60）。逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审判员 张 龙二〇二〇年十月二十三日书记员 朱华蓉附：适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。三、当事人在向本案审判庭申请（联系电话：0511-85319026）上诉费账号后，可凭判决书和上诉状、上诉费缴费通知到镇江市中级法院交费或转账。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。