广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0111民初5087、5260号 陈某（5087号案原告、5260号案被告）：女。 委托诉讼代理人：慕容熊辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李镇男，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 广州广之旅国际旅行社股份有限公司（5087号案被告、5260号案原告）：住所地广东省广州市白云区机场西乐嘉路1-13号。 法定代表人：张竹筠。 委托诉讼代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡笑笑，广东胜伦律师事务所律师。 陈某与广州广之旅国际旅行社股份有限公司劳动争议纠纷两案，本院分别于2019年1月31日和2019年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈某，广州广之旅国际旅行社股份有限公司（以下简称广之旅公司）的委托诉讼代理人罗彦斌、胡笑笑均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 一、工作岗位：领队。 二、工作内容：送团服务及境外旅行团的领队工作。 三、合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。双方签订有《社会导游劳务合同》两份，其中劳务合同期限分别为2014年12月1日至2016年11月30日和2016年6月2日至2019年5月31日。该劳务合同约定的内容包括但不限于下述方面：本合同为乙方（陈某）作为甲方（广之旅公司）临时聘用导游，协助甲方完成导游任务的劳务合同；乙方接受临时导游任务的要求为乙方应按甲方的接待计划完成导游任务，接团质量应当符合甲方的服务规范、质量管理规定等所涉及导游服务的相关质量标准；合同期内，若乙方一段时间无法接受临时导游任务时，应当提前15个工作日内书面告知甲方某一段时间不能按合同约定提供导游劳务，并需得到甲方认可，如该段时间超过60天，则乙方需重新通过甲方考核后方可继续接受临时导游任务；乙方寄到甲方安排导游任务通知后，不得无故拒绝提供劳务服务，因身体或其他原因不能接收导游任务，或在接收导游任务后提出解除要求的，均应提供书面证明，并须得到甲方认可；乙方承诺在订立本合同前，已依法办理各项社会保险费用，并保证今后自行承担缴纳各项社会保险费用的责任；乙方一年内出现超过2次未批准无故缺席导游例会或者培训课的、拒绝参加甲方的水平考试或考核不及格的，甲方可解除本合同；乙方向甲方交纳5000元作为履行本合同劳务服务的履约保证金。 四、报酬情况：陈某的报酬由补助以及客户小费组成，每月数额不固定。陈某每次带团完成后与广之旅公司签订补充协议以确定该次带团的补助费用金额。客户小费则是由旅客在陈某带团时直接向陈某支付。 五、工作情况：陈某主张其工作由团服人员安排，如果要请假需要提前告知，因临时紧急事情请假，如果机票或者船票已经安排好，则不能请假，其他情况下可以通过换人处理。广之旅确认陈某的工作由团服人员安排，但表示在安排之前会询问陈某是否有时间带团，由陈某决定是否带团；不存在提前告知请假的制度，如果出现紧急情况会更换人员处理。 六、社会保险缴纳情况：广之旅公司未为陈某缴纳社会保险。 七、其他情况。 1.广之旅公司的领队分为正式领队与兼职领队，陈某属于兼职领队。 2.陈某需要参加广之旅公司的工作总结会议、业务培训并协助广之旅公司在旅行展览会的旅行推销工作。 3.仲裁庭审中，陈某主**均每月为广之旅公司工作15至20天，广之旅公司认为平均每月不超过15天。 4.庭审中，陈某确认2018年9月1日之后实际没有为广之旅提供劳动，其之所以主张劳动关系持续至2018年12月31日，是因为广之旅公司没有退回押金，故其认为劳动关系一直持续。 5.本院询问陈某为何提起本案诉讼要求确认与广之旅公司之间存在劳动关系，其表示其之前不清楚可以通过诉讼确认劳动关系，其现在不想做了，但广之旅公司没有为其购买社保，其要求公司给其补回社保或者给其支付补偿金。 6.广之旅公司认为其支付给陈某的劳务报酬均是在陈某带团完成后次月通过银行转账。陈某确认次月支付报酬，但表示支付的形式包括银行转账和现金支付。 八、申请仲裁时间：2018年11月5日。 九、仲裁请求：陈某要求确认其与广之旅公司于2006年3月1日至2018年11月5日期间存在劳动关系。 十、仲裁结果：确认陈某与广之旅公司于2013年9月26日至2018年11月5日期间存在劳动关系；驳回陈某的其他仲裁请求。 十一、关于陈某与广之旅公司之间关系认定问题。 陈某主张及证据：陈某认为其与广之旅公司之间存在劳动关系，并提交以下证：1.广州番禺莲花山港客运有限公司取票凭证两份，其中显示制表日期分别为2008年12月16日、2011年4月15日，客户签收：陈某，其中一份显示客户名称“广之旅”，另一方客户名称模糊不清（陈某主张是“广之旅”）；2.培训会议记录等材料、节假日接送专员须知（落款日期为2009年1月9日）、出境游总部2009年春节黄金周值班安排、澳门游领团计划须知（显示落款日期为2009年1月8日）、投诉案例等；3.陈某的出入境记录查询结果，显示其2006年9月至2009年5期间每月有1至6次出入境记录；4.广之旅公司的收款收据，收据内容为“兹收到陈某兼职领队质保金2000元”，收据时间为2013年9月26日；5.陈某的银行交易流水，显示2017年5月广之旅向其支付“工资”1000元；6.陈某的领队证，显示单位为广之旅公司，有效期2017年10月1日。庭后，陈某补充提交部分银行交易流水明细清单、导游服务承诺、微信群的聊天记录、致广之旅团友的信及游客评价表、香港、澳门旅游团的介绍。经庭审质证，广之旅公司对证据1、2不予确认；对证据3、4、6真实性、合法性无异议，关联性不予确认；对证据5不确认证明内容。对补充提交的导游服务承诺、微信群的聊天记录、致广之旅团友的信及游客评价表、香港、澳门旅游团的介绍均不予确认，对银行流水真实性由法院认定，但公司支付的都是劳务报酬，“工资”的备注只是公司财务人员随意的选择。 广之旅公司主张及证据：广之旅公司为主张其司与陈某之间不存在劳动关系，而是劳务关系，并提交以下证据：1.其司与陈某签订社会导游劳务合同两份、补充协议；2.完税证明，显示陈某的所得项目为劳务报酬所得；3.完税证明、工卡、劳动合同、社保缴费记录、《员工手册》签收回执，广之旅公司主张上述材料所涉人员是与其司建立劳动关系的员工；4.微信聊天记录，显示陈某就出团时间与对方进行沟通；5.陈某的导游证，显示所在机构:中青旅广州国际旅行社有限公司，有效期2017年6月5日至2020年6月4日。庭后，广之旅补充提交补充协议和银行批量代收付业务签约申请表（显示广之旅公司在银行申请的代收付款项分别为工资、差旅、报销、借款、补贴）。对于陈某最早开始为广之旅公司提供劳务的时间，广之旅公司表示不清楚。陈某对广之旅公司提交的证据1真实性确认；对证据2不清楚；对证据3中的完税证明不清楚，工卡没有异议、劳动合同、社保缴费记录、《员工手册》签收回执没有见过；对证据4真实性没有异议，但不确认关联性；对证据5无异议；对补充提交的补充协议真实性没有异议，签约申请表真实性不确认，不排除事后填写的可能。 法院认定及理由：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，首先，陈某和广之旅公司均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格。其次，陈某按照广之旅公司的工作安排为广之旅公司提供领队服务，且从双方签订的合同内容看，陈某不得无故拒绝广之旅公司的工作安排，且临时不能接受任务时需要提前告知并获得广之旅公司的认可，同时陈某需要接受广之旅公司的水平考核、参与广之旅公司的工作总结会议，由此可知，实际上陈某的工作需要接受广之旅公司的用工管理。同时根据双方签订的劳务合同，陈某在提供领队服务时需要遵循广之旅公司的规章制度，即广之旅公司的相关规章制度适用于陈某。最后，陈某的工作内容是广之旅公司的重要业务组成部分，广之旅公司需要按照陈某提供的劳动支付报酬，根据双方庭审的陈述且结合本案证据，可知陈某为广之旅公司提供领队服务的时间较长，频率也较高，双方关系比较稳定，有别于一般情况下的临时兼职。广之旅公司虽表示公司设有正式领队岗位，而陈某与其司签订的是劳务合同而非劳动合同，但判断双方之间是否存在劳动关系，并不是仅凭双方当事人签订的相关合同的名称和形式，而是需要审查双方实际的权利义务内容。如前所述，双方实际的权利义务符合劳动关系的特征和构成要件，双方合同约定的社保陈某个人负担以及劳动报酬的支付方式，只能说明广之旅公司对于与陈某的用工管理模式有别于正式领队，但不能据此认定双方不存在劳动关系。根据上述分析，陈某与广之旅公司之间实际的权利义务符合劳动关系的特征和构成要件，本院认定双方之间存在劳动关系。关于劳动关系开始的时间，由于广之旅公司不清楚双方开始合作的时间，而陈某提交的证据能初步证实其2009年开始为广之旅公司提供劳动，在广之旅公司没有提供相反证据证实双方劳动关系开始时间的情形下，本院采信陈某主张的其2009年1月1日开始与广之旅公司存在劳动关系的主张。关于劳动关系解除时间，由于双方均确认2018年8月31日之后，陈某并未实际再为广之旅公司提供领队服务，双方已以实际行动表明解除劳动关系。故本院确认陈某与广之旅公司在2009年1月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系。 十二、陈某的诉讼请求：确认陈某与广之旅公司2009年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。 十三、广之旅公司的诉讼请求：确认广之旅公司与陈某自2013年9月26日至2018年11月5日期间不存在劳动关系；本案诉讼费用由陈某承担。 裁判理由与结果 本院认为：根据前文分析，对于陈某要求确认与广之旅公司在2009年1月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以确认。对于其主张双方2018年9月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系的主张没有事实依据，本院不予支持。对于广之旅公司要求确认与陈某自2013年9月26日至2018年8月31日期间不存在劳动关系的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、确认陈某与广州广之旅国际旅行社股份有限公司于2009年1月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系； 二、驳回陈某的其他诉讼请求； 三、驳回广州广之旅国际旅行社股份有限公司的其他诉讼请求。 两案受理费各10元，均由广州广之旅国际旅行社股份有限公司负担（于本判决生效之日起十个工作日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审 判 长  李光华 人民陪审员  黄凤英 人民陪审员  陈丽红 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  陈婉微