上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初59917号原告：陈洪波，男，1968年8月11日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：冯学英，女。被告：刘大华，男，1973年12月15日生，汉族，住河北省秦皇岛市。委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师。第三人：上海点技电子科技有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇东大公路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：周晓英，总经理。委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师。原告陈洪波诉被告刘大华合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，依法适用简易程序。同年8月1日，被告提出管辖异议，本院经审理后于同年8月15日裁定予以驳回。被告未提起上诉。本院于同年10月22日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人冯学英,被告及其委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。后本院于2020年1月8日依法追加上海点技电子科技有限公司(下简称点技公司)为本案第三人，并于同年4月2日再次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人冯学英,被告及其委托诉讼代理人张涛(暨第三人点技公司的委托诉讼代理人)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈洪波向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告结清项目清算款人民币613,180元；2.判令被告因不履行合伙协议规定之义务赔偿财务损失5万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告变更诉请为：1.判令被告向原告结清项目清算款613,180元；2.判令被告支付原告延期支付清算款的逾期利息(以56,000元为本金，自2017年12月19日起算；以574,330元为本金，自2019年1月9日起算；以2,450元为本金，自2017年3月13日起算；均计算至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算)；3.判令被告支付原告海油天线款15,926元、海油雷达款8,037元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由为：原、被告自2016年8月1日起合伙经营第三人，第三人持续经营至2017年3月1日，经营状况尚可。自2017年3月起，被告不听原告劝阻与挽留，置繁忙的合伙业务于不顾，执意到其他公司处谋求高薪高职。因被告无法继续履行合伙义务，故被告与原告将原先订立的各占50%股份的合伙协议更改为被告占20%，原告占80%的合伙协议，实际由原告独自操作。被告在其他公司担任全职工作。协议签订后，原告按协议要求出资出力，继续完成之前遗留的项目，并多次催促被告清理之前的财务，按时交足协议要求的出资。自2019年5月起，被告无法在其他公司全职工作后，以种种无理借口反悔之前签订的合伙协议，拒绝出资，拒绝清理财务，拒不交接印章，财务等事项，擅自对外签订项目合同，严重影响项目的正常进行与结算。经原告多次催促警告未果，为维护原告合法权益，故诉至法院，要求判如诉请。被告刘大华辩称，双方并非合伙关系，而是单个项目的合作。对诉请1，认为扣除税款之后可分摊金额为563,303.19元，双方按50%分摊。不同意诉请2，赔偿损失没有事实、法律依据。对诉请3，如果确实收到该两个项目金额，同意按照50%分配。诉请4请求法院依法裁判。不认可双方合伙经营第三人。经审理查明，第三人成立于2015年8月19日，股东为本案被告及周晓英，法定代表人为周晓英，被告为第三人监事。审理中，被告确认其与周晓英为夫妻关系。2016年9月12日，原、被告就投资经营第三人的相关事宜，签订《公司合伙协议书》一份，约定：双方自愿合作投资经营第三人，总投资为20万元，双方的投资比例为50：50，即原告出资10万元，被告出资10万元；双方应按照项目开展进度要求，依据出资比例同时履行出资义务，各方出资应在2017年4月10日前支付全部出资。根据双方对等出资为原则进行资金投入，投入日期相差不超过3天。一方的出资应经另一方确认，并将资金汇入双方共同指定的银行账户，出资后任何一方不得抽回投资；投资债务先以共有财产偿还，共有财产不足偿还时，以出资额度为依据，按比例承担；双方同意在共同商定的期限清算后，按各方出资份额分享利润；公司执行人的产生由投资人共同决定；原、被告双方以外的另一投资人有权了解共同投资的经营状况和财务状况，但不得干涉双方对共同投资事宜的处理；未经其他股东同意，任一方不得向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额；双方之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知另一方出资人，在同等条件下，另一方投资人有优先受让的权利；投资人未按期缴纳或缴足出资的，应当赔偿由此给其他投资人造成的损失；如果逾期十天仍未缴足出资，按退出投资项目处理；本协议执行标准为国家公司法，如有违背，以国家公司法为准；投资人在公司上班期间产生的成果或专利等，归公司所有等。2017年3月12日，原、被告共同签订了一份清算单，双方确认包括中海油凯旋1号C波段卫星天线项目等项目在内的实收款项为266,062元，应收款项为151,300元，银行支出为28,323.30元，银行余额为92,768.70元；原告应报销110,645.35元，被告应报销164,631.25元，原告所得为59,300元，被告所得为47,470元，欠被告117,161.25元，欠原告51,345.35元。2017年3月28日，原告与被告签订《项目合作协议书》一份，内容为：因情况发生变化，经双方协商，就双方共同投资进行第三人的相关事宜达成如下协议，之前在2016年9月12日双方签订并生效的公司合伙协议书废止；双方自愿合作持续经营第三人，总投资为20万元，双方的投资比例为20%：80%，即被告出资4万元，原告出资16万元；双方应按照项目开展进度要求，依据出资比例同时履行出资义务，各方出资应在2017年4月30日前支付全部出资；一方的出资应经另一方确认，并将资金汇入双方共同指定的银行账户，出资后任何一方不得抽回出资；投资项目债务先以共有财产偿还，共有财产不足偿还时，以出资额度为依据，按比例承担；双方同意在共同商定的期限清算后，按各方出资份额分享投资利润；双方委托原告代表全体投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于管理执行投资日常事务，对外全权与第三方签订投资协议等法律文书；原告以外的另一方投资人有权了解共同投资的经营状况和财务状况，但不得干涉原告对共同投资事宜的处理；原告执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或民事责任，由共同投资人承担；以下共同投资事务须由共同投资人同意方为有效：投资人转让共同投资项目股份、以上述股份对外出质；投资人未按期缴纳或缴足出资的，应当赔偿由此给其他投资人造成的损失；如果逾期十天仍未缴足出资，按退出投资项目处理等。审理中，原、被告均确认，双方并没有指定共同的账户，原告表示原告自己的账户就是双方约定的账户，原告直接从自己的账户出资了。原告提供的原、被告之间的聊天记录显示：1、2017年3月1日，被告向原告发送微信称“老大，如果我去讯利吴新建这边，任何需要我的地方我都安排人来负责，而且他们的服务业务肯定也是我们的。你看行吗？”、“工程师可以安用他们的。先不谈股份合作，先磨合磨合”，原告答复“如果特别想去，可以试试，我不能强留，只是有些伤感”，被告称“我不想分开，我想两边兼顾，吴会给我人手。就看你是否愿意一起操作。”、“在点技这边，你永远还是老大”。2、2017年3月8日，被告向原告发送微信称“吴总，这两天我理一下手头项目，并让我合伙人准备一份合作协议，点技财务对讯利完全公开，点技的项目用到讯利工程师，工程师差旅费由点技支付，点技因使用讯利的工程师资源，点技和讯利共同讨论相关服务项目的报价，点技继续跟踪点技客户，客户如有冲突，协商沟通后确认，点技利润的20%在年度结算时支付到讯利。”，原告回复称“事情你看着办就是了，我尽量支持你，这些日子你一定很忙，尽量安排好，别出大的差错”。3、2017年3月24日，被告在微信聊天中称“我不会和马福祺讲你不适合现场调试，因为你是老板，但你不经我同意给他打电话的话，你可要考虑清楚了”，原告称“我给谁沟通需要经过你同意？危害你的利益了？”，被告答复“我们是一个公司，现在这个时候不需要和马福琪沟通”、“和越洋这事你要处理好，这是名誉之战，原则上你没搞定之前，其它现场调试你都不可以参加。”，原告称“老老实实去上你的班，把点技的事交待清楚。我没有什么需要隐瞒的，不针对任何一方”。4、2017年4月16日，原告在微信聊天中称“请尽快把股本补齐，把工资领走”，同年4月17日，被告回复称“这一点不同意，股本和工资没有必然联系，为公司干活就必须有工资，不领工资的除外。或也可以把所欠工资转为股本”，原告称“看看公司法，问问会计吧，按章办事”，被告回复称“按章办事，你把章拿给我看呀”，原告称“公司法，会计法规，网上搜下看看。作为股东先把股本交齐，合作协议上写的很清楚。作为员工，把工资领走。点技不欠员工工资。”、“如果不相信我，请你问问会计。”，被告回复“股本接公司章程，在规定时间交齐股本就行。”。5、2017年4月26日，被告在微信聊天中称“关于公司的这点事，我也不再要占什么股了，但是沪东厂的项目，我要20%的毛利。其它欠我的钱其实表已经显示出来了，我也都已经发给你了。今后你的项目就全你收款。我不要分红，我的项目我收款。共用一个帐户。渠道资源共享，合作的项目就按项目谈分成吧。”。6、2017年5月28日，原告在微信聊天中称“那就明天五月29日上午九点，在点技办公室，点技开董事会，按规章制度讨论有关公司运营，财务，股份认缴等重大问题，希望按时参加。”。次日，被告回复称“不用这样吧，都分开了，就按分开谈吧？”、“老陈，你也有自己的公司，哪有那么多心思扑在点技上”、“现在按项目合作做吧”。原告回复称“明天开个会吧，上午，下午时间随你，建议请第三方朋友到场，单旭阳方便也行”，被告称“有什么想法先说出来吧，人家第三方也不可能没有事，有空没空也不一定。”、“有什想法先聊吧。明天也有事的。”，原告称“按规程走”，被告回复“不是不按规程，我们的项目合作做完就结束啦。项目将来可以合作就继续合作。否则在一起要不你不开心，要不我不开心，你说对不？”，原告称“分开三月份就分开了，是通知你明天开点技的董事会，按公司规程走，单旭阳是考虑你的好朋友，请他来是让你的朋友见证一下，为你考虑，”、“我还有事，明天再说”，被告回复称“分开了，就没有董事会了。你要点技吗？还是想把项目安稳做下去？”。7、2017年5月30日，被告在微信聊天记录中称“老大，是这样，和你合作这大半年时间，有快乐也有痛苦。虽然，最后不得不分手，但我觉得，你没有太多的损失。所以现在由原来的股份合作改成项目合作是比较合理的。如果是股份合作这个项目的问题其实要做很多思考。但现在这个问题最好简单化，你看怎样处理更合适？”原告称“合作的方式已有定论，不必再讨论了。应收款必须收回，收回后按协议属于你的部分你自由处置，或者你事先言明不要了，我就不帮你收了，要留字据，以免见钱后反悔。越洋也不会怪罪你，三全其美”，被告称“前面的股份合作已进入死胡同，现在应该讨论如何重新合作。当然，你可以通过法律途径拿走你渴望的，但拼死一搏带出的泥甚至脏水就希望大家都不嫌脏。”，原告回复称“别浪费时间了，走程序吧”。8、2017年6月25日，被告在微信聊天中称“今后马福琪的项目还是我这边安排。你这边在没拿到股权的情况下，我们只能按项目合作算。你要给我每个项目的详细情况，所有事情要先通过我，你不再代表点技公司了。关于杨的房租款，按你说办。6月份的税金只有H1663-1667。其它税金都和你没关系。总共7万发票。六月税全我出了。但H1663的情况请报告情况。H1664以后的项目你就不用做了。”，原告回复称“马的项目当然听马的。我在做马福琪的项目。争议的东西等法院判决就是了，不必争议。”、“没有我书面认可，你的所有行为自己负责。”。9、2017年10月11日，被告在微信聊天中称“老陈别搞了，我最近的业务不少，我没时间陪你搞，沪东厂那点项目，早点规划怎么操作。把清单列出来，你可以退出，也可以重新确认如何合作。你确定你告赢我了吗？不确定的话，赶紧配合大家一起把事情做完，给大家都有个交待。否则我不用你供的设备，换成我自己供的东西了。现在我们每句话都可以作为呈堂供证，在没获得点技股权之前，你不具有代表点技公司的资格。在涉及公司业务上的事，我没转移股份之前，你的行为只能自己负责。资金到账后的处置，原则上不对我未认可的事情负责。”。次日，原告回复称“两个问题不理解，1、我为什么退出？2、如何合作已经确认过了，为什么要重新确认？合同协议受法律保护，不是儿戏，说改就改的，请慎重。昨天也回复了你邮件，我能支持你的地方也做到了我最大的让步。希望你正确理解。”，被告回复称“协议是无效协议。1、规定期限内双方都没有出资，2、没有限定项目范围，3、没有限定责职范围，目前对你的做事方式和能力全部怀疑。我不需要一个否决我方案的外协。也不需要一个逃避责任的外协，4、不具有公司职位的人无权代表公司开展业务，5、财务流程不合法，缺少外协提供的报价和发票，6、法律判决，就是离婚判决。你赢了，你拿走你需要的东西。你输了，你拿走你投入的钱滚蛋。”、“重申：你做任何点技公司项目需提交给我签字。”，原告称“对点技的股权要求撤诉了，你很快会收到法院告知。”。原告提供的邮件往来记录显示，1、2017年5月15日，原告向被告发送邮件称“大华，请注意目前我是点技的总经理，大股东。以点技的名义开展工作，对外承诺，需经过我书面认可，否则点技保留追究责任的权利。希望理解。陈洪波”。随后，被告回复邮件称：“老大，你要当点技的大股东，哪怕点技全给你也行，但是要认账。在没给清我的工资和我的货款之前，你都不是总经理。为了让你把项目做下去，给你签了20%的股份的协议，那是迫于公司继续生存的考虑给你签的。拿那个东西说事，只能说明你不把公司业务放心上。……作为股东，你不应该这么做。作为股东，你不应该为了你个人脸面，不同意我安排人员上船检查。……”。2、2017年6月5日，原告向被告发送了附件为“点技股东会议5-30日”的邮件，该邮件附件的内容为：第三人于2017年5月30日上午9时召开股东会议，地点为星颂家园8号2301室，应参加人为原、被告，实际参加人为原告，股份占比80%，已于5月29日微信方式通知被告到会，10点电话通知没接。形成如下决议：1、被告没在协议规定时间内按股份比例出资，超过通知应出资期限一个月，且无正当理由，按自动退出公司股东处理，2、即日起一周内请被告交还公司的印章，三证合一执照，法人U盘，以免影响公司的正常运营，3、再次重申，鉴于被告自3月1日起不在公司担任任何职务，其行为如对公司的正常运营产生影响和利益损坏，由其本人负全部责任。3、2017年6月26日，被告向原告发送邮件称：“老陈：您好。关于马福琪的项目，请每个月提交采购清单，附带带有点技名称的发票，否则，我这边没办法开出发票进行收款。这也是为了你投入项目的资金安全考虑。目前，点技公司和您曾经签署过股份合作协议，但是目前合作不成功，根据多方面考虑，我们现在只能是项目合作，请按照规定提供材料，以便操作下去，对你我都有帮助。”。审理中，原、被告均确认，原告主张的涉案项目均以第三人名义进行，钱款亦进入第三人账户。上述事实，由原告提供的《公司合伙协议书》一份，清算单一份，《项目合作协议书》一份，微信聊天记录一组，邮件往来一组，被告提供的第三人的《企业信用信息公示报告》一份，微信聊天记录一组及本案庭审中原、被告及第三人的当庭陈述等所证实。本院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，这种经营方式具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。本案中，一、从原、被告的微信聊天记录和邮件往来中的表述来看，原告曾多次提到自己为第三人的大股东，并要求召开董事会和股东会，甚至自行作出了股东会决议，而被告亦曾提到原告为第三人的股东，只是在2017年5月底，被告开始主张双方之间的关系由原来的股份合作改成项目合作。综上，无论是原告还是被告，均明确知晓在签订《项目合作协议书》时双方的真实意思表示为让原告成为第三人的股东，而非原、被告之间的个人合伙。至于原告事实上是否能够成为第三人的股东，鉴于原告主张本案的基础法律关系为个人合伙，且股东资格确认纠纷涉及案外人利益，故本院在本案中不做认定，原告可另案主张。二、从原告参与第三人经营的模式来看，原告主张的项目均系以第三人的名义对外签订，项目所获得的款项均进入第三人的账户，原、被告均未按照协议的约定向共同的账户汇入资金，而是在第三人对外承接项目的过程中，原告垫付了部分项目的开支，故这一模式更类似于原告对第三人的投资或者垫资，而非原、被告之间的个人合伙。综上，本院认为，原告以与被告之间的个人合伙关系要求分得项目款的理由不能成立，本院对原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陈洪波的全部诉讼请求。案件受理费10,671元，减半收取计5,335.50元，由原告陈洪波自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王薇薇二〇二〇年五月七日书记员  陆佳怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。