上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初23745号原告：上海希越文化传播有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：张京淳，董事长。原告：希界维(西安)影城有限公司，住所地西安市。法定代表人：KYUNGSOONJANG，执行董事。上列两原告共同委托诉讼代理人：蔡克亮，北京大成(上海)律师事务所律师。上列两原告共同委托诉讼代理人：汪强，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海晶茂文化传播有限公司，住所地上海市闵行区。诉讼代表人：上海市方达律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：周人杰，上海方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵之薇，上海方达律师事务所实习律师。原告上海希越文化传播有限公司(以下简称希越公司)、希界维(西安)影城有限公司(以下简称希界维西安公司)与被告上海晶茂文化传播有限公司(以下简称晶茂公司)缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告晶茂公司于2019年7月10日对本案管辖权提出异议，本院于2019年7月18日裁定驳回被告晶茂公司对本案管辖权提出的异议。被告晶茂公司对前述裁定提出上诉，上海市第一中级人民法院于2019年9月4日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年11月6日，本案公开开庭进行了审理。原告希越公司、希界维西安公司的共同委托诉讼代理人蔡克亮，被告晶茂公司的委托诉讼代理人周人杰、赵之薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告希越公司、希界维西安公司共同向本院提出诉讼请求：1.晶茂公司向希越公司、希界维西安公司支付广告发布费47.50万元；2.晶茂公司赔偿希越公司、希界维西安公司损失100万元。事实和理由：希越公司与晶茂公司就希越公司旗下多家影院(含希界维西安公司)的银幕广告存在长期合作关系。希越公司于2017年7月将旗下影院的银幕广告业务打包向包括晶茂公司在内的多家广告公司询价，多家广告公司报价，根据价高者得的原则，希越公司选定晶茂公司作为交易对象。希越公司与晶茂公司此后进行多轮磋某，并就《广告合作框架合同》(含《影院银幕广告项目合同》模板等附件)的内容达成一致，晶茂公司多次表态合同已经在签订流程中，且实际上晶茂公司已经就其报价方案中包含的三家影院进行了广告投放合作。其中，就希界维西安公司经营的影院，晶茂公司应付广告投放费为47.50万元。基于此，希越公司、希界维西安公司未再与第三方进行广告业务的磋某。但在2018年5月25日，晶茂公司突然以其财务部门需要进一步核实数据等理由推脱，最终合同未能签订。希越公司、希界维西安公司不得不紧急另行与其他广告公司磋某，但因时间紧迫等原因，成交价格低于晶茂公司报价，且广告投放出现断档。希越公司、希界维西安公司认为，晶茂公司在订约过程中，存在以下两项缔约过失行为：1.晶茂公司假借谈判，阻止晶茂公司的竞争对手与希越公司、希界维西安公司签订合同的可能性，系假借订立合同，恶意进行磋某的行为；2.晶茂公司在订立协议的准备工作已经完成，且晶茂公司多次表态合同已经在签订流程中的情况下，突然以财务部门需要进一步核实数据为由终止谈判，系违背诚实信用原则的行为。因晶茂公司上述行为，造成希越公司、希界维西安公司遭受了谈判中发生的费用及预期利益损失。故希越公司、希界维西安公司诉至法院，请求判如所请。被告晶茂公司辩称，同意向希越公司、希界维西安公司支付广告发布费47.50万元，不同意承担缔约过失责任。理由如下：1.希越公司关于晶茂公司假借订立合同，恶意进行磋某的主张不能成立。晶茂公司系应希越公司的邀请就广告事宜进行谈判。双方始终处于谈判阶段，不存在假意协商。晶茂公司从未阻止希越公司、希界维西安公司与第三方协商。2.希越公司关于晶茂公司违背诚实信用原则终止谈判的主张不能成立。晶茂公司已反复向希越公司表明签订合同的前提为财务及法务部门同意。晶茂公司从未向希越公司承诺一定会签订框架协议及相关合同。3.晶茂公司在希界维西安公司经营的影院发布广告并非依据框架合同。因双方未就该广告发布签订合同，晶茂公司曾积极请求希越公司、希界维西安公司推进该影院的商谈及签约，但希越公司、希界维西安公司拒绝回应，故未能签订合同的原因在于希越公司、希界维西安公司。4.希越公司、希界维西安公司损失计算缺乏依据。因晶茂公司未阻止希越公司、希界维西安公司与他人缔约，空档期并非晶茂公司可控，损失不应由晶茂公司承担。价差损失不是因缔约行为直接导致，不属于缔约过失责任的赔偿范围。且希越公司、希界维西安公司提供的与第三方签订的合同在合同期限等方面与晶茂公司的约定不同，不宜作为确定损失的依据。晶茂公司给出的价格仅是初步报价。希越公司、希界维西安公司未说明损失系基于框架协议而发生。5.框架协议的磋某主体为希越公司和晶茂公司，应明确权利主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告希越公司、希界维西安公司共同提供了以下证据：1.双方工作人员往来电子邮件1组；2.双方工作人员微信聊天记录1组；3.双方往来函件1组；4.希越公司与案外人就希界维西安公司经营的影院映前广告资源签订的合同1份。被告晶茂公司提供了以下证据：1.双方工作人员往来电子邮件1组；2.双方往来函件1组。双方提供的证据真实性可以认定，本院予以采纳。本院经审理认定事实如下：2017年7月21日，希越公司工作人员鲜于仁秀向晶茂公司工作人员王晓文发送电子邮件，表示其系CGV媒体营销组人员，希望探讨2017年到期、2018年到期、2018年新开业门店的映前广告的价格，请王晓文参考附件中填写的参考保底价，按晶茂公司的标准填写单价并回复。2017年8月9日，王晓文向鲜于仁秀发送回复邮件，告知了晶茂公司对于映前广告的报价。2017年9月26日，鲜于仁秀向王晓文发送电子邮件，请王晓文进行二次报价，并告知了第二次报价的期限和映前广告时间由10分钟改为9分钟。2017年10月18日，王晓文回复鲜于仁秀，针对广告时间减为9分钟的情况，提出了额外给予晶茂公司1分钟免费广告时间、广告播放顺序、CGV自留广告播放内容等新要求。2017年11月15日，王晓文回复鲜于仁秀，指出了希望签约的影院和希望替换的影院。2017年12月12日，希越公司工作人员安秀燐通过电子邮件，向王晓文发送框架协议1份，表示此为根据之前的合同更新的映前广告框架协议及附件，请参考。2018年1月23日，安秀燐通过电子邮件向晶茂公司工作人员庄荟发送合作框架合同，表示已按照双方会议内容修改合同，请晶茂公司确认。同日，庄荟回复“收到，已提交我司法务财务。”2018年1月31日，庄荟通过电子邮件，向安秀燐反馈了晶茂公司财务及法务对合同在违约责任条款、逾期付款条款、个别影院合作时间、补充影院明细等方面的修改意见，并表示争议较大的电影预告片条款需再沟通，目前仍未开业的影城需要希越公司更新开业时间。2018年2月8日，安秀燐通过电子邮件向庄荟发送合作框架合同，表示法务已修改最终版的合同，其认为大部分的条款已经协议完，希望春节前框架合同尽快处理完成。2018年3月8日，庄荟回复安秀燐，请希越公司提供就相关公司售卖映前广告的说明函，并反馈了晶茂公司法务、财务对于修改个别合同条款、反对删除违约条款的意见。2018年4月4日，庄荟回复安秀燐，要求在合同预告片条款中对广告播放顺序进行明确约定。2018年4月11日，安秀燐通过电子邮件向庄荟发送合作框架合同，表示已按晶茂公司反馈修改合同并制作说明函，请晶茂公司确认，并希望下周内可以盖章。2018年4月27日，庄荟回复安秀燐，反馈了晶茂公司对于合同中广告预告片条款、发布流程条款、违约责任条款的修改意见。2018年5月3日，安秀燐通过电子邮件向庄荟发送合作框架合同，表示已对合同稍作调整，请确认，并希望尽快回复以便其执行盖章。2018年5月9日，庄荟向安秀燐发送电子邮件，表示：“略做修改和回复，详见附件”。2018年5月10日，庄荟通过微信向安秀燐表示：“合同我这里先盖章吧”。2018年5月14日，安秀燐询问庄荟，合同是否正在盖章。庄荟回复：“正在进行中，请稍等”。2018年5月15日，安秀燐向庄荟询问合同盖章进度。庄荟表示：“在审核中，要过集团程序……顺利的话下周出来”。2018年5月25日，安秀燐再次向庄荟催问是否可以将合同发给希越公司。庄荟表示：“发不了，刚收到公司财务邮件，要求我再提供分析数据，现在正在整理中……这个合同我们集团法务已经审批通过，但是集团财务认为我们提供的数据差不多小半年了，不精准，要求重新提供最新数据，所以只好重新弄”。2018年6月12日，希越公司向晶茂公司发送“影院映前银幕广告合作合同签约督促函”，表示双方已就“广告合作框架合同”和“影院银幕广告项目合同”协商一致，请晶茂公司在收函后7日内签署上述合同。2018年6月16日，王晓文向鲜于仁秀发送电子邮件，表示目前最优方案是双方尽快签订CGV十堰华悦城、CGV岳阳步步高、CGV西安胡家庙这三家影院的映前合作合同，剩余的其它影院待双方协商取得一致后再行开始合作。2018年6月17日，鲜于仁秀回复王晓文，表示愿意先就上述三家影院尽快签订合同。2018年6月19日，王晓文向安秀燐发送电子邮件，表示：“对之前洽谈的26家影院映前银幕广告合作事宜，双方最终确认合作影院的名单及相关信息如下，剩余23家影院不予合作，请尽快确认。1.CGV十堰华悦城店：第一年合作价格800,000元，第二年合作价格880,000元；2.CGV岳阳步步高店：第一年合作价格400,000元，第二年合作价格440,000元；3.CGV星聚汇影城(西安胡家庙店)：第一年合作价格2,500,000元，第二年合作价格2,750,000元”。2018年6月19日，希越公司工作人员崔瑛回复王晓文，表示已确认三家门店价格无问题，请晶茂公司将拟定的合同先发给希越公司，希越公司将进行法务流程再联系晶茂公司。2018年6月26日，晶茂公司对希越公司于2018年6月12日发送的“影院映前银幕广告合作合同签约督促函”作出回复，表示双方对于影院、价格、期限、合同条款等内容存在重大分歧，请希越公司于收函后3日内与晶茂公司进行进一步沟通、协商。2018年7月18日，晶茂公司对希越公司于2018年7月16日发送的“关于影院映前银幕广告合作合同签约督促函”作出回复，表示双方并未对包括上述三家影院在内的26家影院映前银幕广告合作事宜达成一致。2018年8月29日，晶茂公司对希越公司于2018年8月28日发送的“关于《3家CGV影院广告发布费用对账督促函》回函”作出回复，表示：晶茂公司将于2018年9月1日起终止在该3家影院的广告发布；3家影院截止2018年8月31日已执行广告发布费为925,000元，请希越公司于2018年9月5日前与晶茂公司进行确认、对账。2018年11月20日，希越公司与案外人优幕广告有限公司(以下简称优幕公司)签订“影院广告项目合同”，约定优幕公司向希越公司购买合同所列影院所有影厅播映影片所有播放场次为期三年的映前广告发布权，映前广告资源的发布时长为10分钟/场次，第一年广告费为38,000,000元。诉讼中，希越公司、希界维西安公司与晶茂公司经协商后确认，2018年7月1日至2018年8月31日的广告发布费为47.50万元，晶茂公司同意支付。另外，希越公司、希界维岳阳分公司明确，其主张的损失金额计算方式如下：1.2018年9月1日至2018年12月1日空档期损失按晶茂公司报价285万元/年的标准计算为710，547.94元；2.广告费减少的损失按晶茂公司报价285万元/年减去希越公司与第三方签订合同的价格90万元/年的标准计算2年。两项合计后原告实际主张100万元。本院认为，根据双方诉、辩意见，结合本院查明的事实，本案主要有两个争议焦点问题，分述如下：一、晶茂公司在订约过程中是否存在希越公司、希界维西安公司所称的违反诚信原则的行为希越公司、希界维西安公司所主张的晶茂公司违反诚信原则的行为有二：一是假借谈判，阻止晶茂公司的竞争对手与希越公司、希界维西安公司签订合同的可能性，系假借订立合同，恶意进行磋某；二是晶茂公司违背诚实信用原则突然终止谈判。对于希越公司、希界维西安公司关于晶茂公司假借订立合同，恶意进行磋某的主张，本院认为，合同自由和诚实信用均是合同法的基本原则，基于诚实信用原则产生的缔约过失责任不应妨害当事人基于合同自由原则享有的权利。基于合同自由原则，双方均有权以订立合同为目的与对方进行磋某，也均有权在达成协议以前决定不订立合同而中断磋某。要求对方因磋某行为承担缔约过失责任，必需以对方在磋某中存在恶意为条件。所谓恶意，是指一方在无意与对方达成协议情况下，开始或继续进行谈判。主张对方在磋某中存在恶意的当事人，应对其主张予以举证证明。本案中，首先，磋某系由希越公司主动向晶茂公司提出，晶茂公司在磋某过程中对希越公司的磋某要求均给予详细回应，无迹象显示晶茂公司在磋某时并无订立协议的意思。即使晶茂公司在将合同提交盖章时表达了不订立协议的意思，也只能说明晶茂公司此时丧失了订约意图，并不意味着晶茂公司在此前的磋某过程中没有订约意图；其次，无证据显示晶茂公司在与希越公司、希界维西安公司进行磋某时向希越公司、希界维西安公司提出过停止与他人磋某要求或做出过阻止他人与希越公司、希界维西安公司磋某的行为。故本院认为，希越公司、希界维西安公司对其主张的晶茂公司假借谈判，阻止晶茂公司的竞争对手与希越公司、希界维西安公司签订合同的事实，无证据予以证明，希越公司、希界维西安公司应承担相应不利后果，本院对希越公司、希界维西安公司该主张不予采信。对于希越公司、希界维西安公司关于晶茂公司违背诚实信用原则突然终止谈判的主张，本院认为，正如前述，中止谈判系当事人基于合同自由原则享有的权利，中止谈判本身并非违背诚实信用原则的行为。但是，若一方在磋某过程中做出了足以使对方信赖合同会有效成立的行为，而中止谈判有悖该已做出的行为时，中止谈判就属于违背诚实信用原则的行为。因谈判是一个动态的过程，信赖系基于谈判的逐步深入而逐渐产生，故应当根据双方的谈判过程，判断从何时起一方的行为足以使另一方产生合同会有效成立的信赖。本案中，从双方的磋某过程来看，2017年7月21日至2018年5月9日期间，双方系对合作期限、影院、价格、广告时长、广告播放顺序、合同解除及损失赔偿等内容进行磋某，双方均对合同条款提出了修改意见。虽然期间晶茂公司向三家影院发出了广告发布要求，但此仅为双方出于对未来合作的期待而先行就个别影院达成的不定期限的广告发布口头合同。因晶茂公司从未承诺在该三家影院发布广告即会与希越公司签订合作框架合同，且双方仍处于合作框架合同条款的磋某过程中，对合同条款尚存分歧，故此时并不足以使希越公司产生合作框架合同会有效成立的信赖。2018年5月9日，晶茂公司在双方对合同条款已进行多轮修改、前期分歧基本消除，且希越公司请晶茂公司尽快确认合同以便进行盖章的情况下，向希越公司发送附件表示“略做修改和回复”，并于2018年5月10日表示合同由晶茂公司先行盖章、于2018年5月14日表示合同已提交盖章。晶茂公司工作人员于2018年5月9日至2018年5月14日的一系列行为，足以使希越公司产生双方已完成合同条款磋某，待双方盖章合同即可成立生效的合理信赖。之后，晶茂公司却以缺少决定是否订约的财务数据为由终止订约，显然有悖于前述使希越公司产生信赖的行为。故本院认为，被告终止订约的行为属于违反诚实信用原则的行为。二、希越公司、希界维西安公司所主张损失是否属于被告应予赔偿的范围对于希越公司、希界维西安公司主张的2018年7月1日至2018年8月31日期间的47.50万元广告发布费，本院认为，双方已就相应广告发布达成合意并实际履行，双方意思表示已具备当事人名称、标的和数量等必要因素，合同已经成立并生效。支付相应广告发布费系晶茂公司应当履行的合同义务，而非缔约过失责任赔偿的范围。因双方一致确认晶茂公司应支付的广告发布费为47.50万元，且晶茂公司同意支付，本院对希越公司、希界维西安公司该诉讼请求予以支持。对于希越公司、希界维西安公司主张的广告费损失100万元，本院认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，致使另一方的信赖利益损失，而应承担的损害赔偿责任。承担缔约过失赔偿责任，应具备以下要件：1.缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；2.违反先合同义务的行为给对方造成了损失；3.相关行为与损失之间有因果关系；4.行为人有过失。对于希越公司、希界维西安公司主张的损失是否符合该构成要件，本院认为：首先，根据该构成要件第2项，当事人主张的损失应当是具有可预见性和确定性的损失。希越公司、希界维西安公司所主张的该期间广告费损失实际系希越公司、希界维西安公司假设其在此期间成功签订其期望的广告发布合同后希越公司、希界维西安公司可以获得的利益。但是，因希越公司、希界维西安公司不管是与晶茂公司还是与案外人，均未成功签订合同，故希越公司、希界维西安公司主张的损失实际是交易机会的损失。所谓机会，是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失，则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。在磋某阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故交易机会损失并不具有确定性。因此，希越公司、希界维西安公司主张的损失，不符合该构成要件第2项关于给对方造成了损失的要求；其次，根据该构成要件第3项，违背诚信义务的行为需与损失之间有因果关系。晶茂公司在2018年5月9日至2018年5月14日期间做出了使希越公司对合同成立产生信赖的行为后，于2018年5月15日即向希越公司表示合同需要通过集团审核，并于2018年5月25日向希越公司、希界维西安公司明确表示合同无法审核通过。此时，希越公司对合同会有效成立的信赖应已丧失。故希越公司基于晶茂公司行为所产生的信赖至多只存在于2018年5月9日至2018年5月25日期间，晶茂公司仅应对该期间的行为造成的希越公司损失承担赔偿责任。在此期间外，因希越公司并无信赖合同会有效成立的合理依据，希越公司做出的停止与案外人磋某的决定均系其基于对合同成立可能性的商业误判而做出的自主决定，与晶茂公司的行为无关，相应风险应由希越公司自行承担。因交易的获取或丧失需要经历动态的合同磋某过程后才能确定，而希越公司称其早在晶茂公司报价后即未再与第三方磋某订约，故无法确定希越公司、希界维西安公司所主张的损失系晶茂公司2018年5月9日至2018年5月25日期间的行为使希越公司、希界维西安公司丧失已确定的交易机会所致，故希越公司、希界维西安公司主张的损失不满足该构成要件第3项关于因果关系的要求。综合上述，本院认为，希越公司、希界维西安公司主张的该项损失，不符合承担缔约过失责任的构成要件，本院对希越公司、希界维西安公司该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告上海晶茂文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海希越文化传播有限公司、希界维(西安)影城有限公司支付47.50万元；二、驳回原告上海希越文化传播有限公司、希界维(西安)影城有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9,037.5元，由原告上海希越文化传播有限公司、希界维(西安)影城有限公司共同负担6,127.12元，被告上海晶茂文化传播有限公司负担2,910.38元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  苏琳琳二〇一九年十一月二十八日书记员  施佳艳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。