江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0727民初1841号原告：陈仉恒，男，1975年8月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：陈维新，1963年10月5日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。被告：曹贱波，男，1976年8月15日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。委托诉讼代理人：赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。原告陈仉恒与被告曹贱波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈仉恒及其委托诉讼代理人陈维新，被告曹贱波及其委托诉讼代理人赖瑞杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈仉恒向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告工程款本金人民币241205元及违约金损失60301元（注：违约金损失按工程总款1206029元的5%计算）；共计人民币301506元。2.依法判令被告承担本案的诉讼案件费用。事实和理由：被告承揽分包了龙南县现代农业示范园木屋的施工项目，然后转包给原告承建施工，并于2018年10月30日原被告签订了施工承揽合同。原告在2019年元月份已按合同及效果图要求将木屋工程施工竣工，于2019年1月25日将木屋工程竣工验收单发至被告并经2019年1月31日结算。按照合同约定，搭板木屋价格按屋檐滴水平方计算（1500元每平方不含木屋地基价格）。经结算，木屋工程总价款为1206029元。根据合同付款约定：1.本合同生效后，被告在三个工作日内支付60000元定金；2.材料到达现场，被告按每车支付60000元作为工程进度款；3.木屋工程安装完毕后，被告在二个工作日内支付总工程款的80%；4.工程完工从即日，被告在二个月内支付所剩工程款20%。被告在工程前期也信守合同，首先，在签订合同后，以现金支付了60000元定金。之后分别向原告工商银行广州华南支行62×××93账户及农行佛山市顺德乐从支行62×××70账户和微信转账陆续付款，最后一次付款是在原告2019年1月25日提交了木屋工程竣工验收单经验收认可后的2019年1月31日结算后付至总工程款的80%，原告从合同签订共收到被告工程款共计人民币964823元。被告只履行了合同付款约定的前三项。付完了总工程款的80%（1206029×80%=964823元）。按合同付款约定，被告应在2019年1月25日以后二个月内支付所剩工程款20%（1206029×20%=241205元），但被告一直未向原告支付所欠工程款241205元。此后原告多次向被告催收均未果，至今尚欠241205元。依照合同第六条违约责任所约定，违约方应向守约方支付违约金5%。原告认为，合法的权益应受法律保护，债务应当清偿。被告拒不支付工程款项的行为不仅违背诚信、构成违约，也侵犯了原告的合法权益。综上，为维护原告的合法权益，鉴于上述事实和理由，特具状诉至法院，恳请依法支持原告的诉讼请求。原告为支持其主张，提交了下列证据：1、原告身份证复印件；2、被告身份信息；3、施工承揽合同；4、木屋工程竣工验收单、结算数据、承诺书；5、工商银行借记卡账户明细单；6、农业银行借记卡账户明细单；7、原告与曹贱波微信聊天记录；8、债权转让书；9、已完工木屋现场照片。被告曹贱波辩称，一、原告主体错误，其不具有原告主体资格。二、陈仉恒完成的承揽木屋，工程质量与设计图纸不相符，存在部分未完工工程，其工程款应当扣除。三、江西牡丹家具佛山公司承揽的木屋施工工程，根据完成的工程量及未完成的工程扣除工程款，应付工程款973147元，但答辩人实际支付981823元，多付8676元，江西牡丹家具公司佛山分公司应当返还答辩人。综上所述，原告不符合主体资格，请依法驳回原告的起诉。被告为支持其辩称，提交了下列证据：1、施工承揽合同；2、木屋效果图及施工图；3、在建木屋照片；4、木屋验收说明。本院经审理认定事实如下：2018年10月30日，原告陈仉恒、江西牡丹家具公司佛山分公司（乙方）与被告曹贱波（甲方）签订了《施工承揽合同》，被告将龙南县现代农业示范园木屋工程发包给江西牡丹家具公司佛山分公司、陈仉恒，合同约定：“第三条付款方式：1、本合同生效后，甲方在三个工作日内支付承揽价以实际滴水面积计算陆万元作为定金（计币60000元）；2、搭板式木屋材料到达工地现场后，甲方按每车支付乙方陆万元（60000元）做为工程进度款；3、搭板式木屋工程安装完毕后甲方在二个工作日内甲方要支付乙方总工程款的80%；4、工程完工从即日，甲方要在二个月内支付乙方所剩工程款20%。乙方指定收款银行账户：开户行名称：广州市工商银行华南支行；户名：陈仉恒；非公司账号：62×××93…。第六条任何一方违约的，除应向守约方支付违约金5%，还应向守约方足额赔偿因违约而造成的经济损失…。”原告陈仉恒于2018年11月入场开工建设涉案木屋工程，2019年1月23日工程基本施工完毕。原告出具《木屋工程竣工验收单》，工程总金额1206029元，被告未签字确认。2019年1月25日原告将《木屋工程竣工验收单》微信发送给被告。被告的合伙人谢竻平、尹新旺书写了一张简易的结算单据，被告按这张单据载明的金额支付款项252823元给原告，至此被告合计支付了工程款964823元。另外，被告向原告的工人刘亚东支付了15000元，原告对此不予认可。2019年3月14日，涉案工程因违章被拆除。剩余工程款至今未付清，原告遂向本院提起本案诉讼。经被告申请，本院委托赣州东升工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，该鉴定公司于2020年1月15日出具了赣东升基字[2020]第26号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：经鉴定，龙南县现代农业示范园木屋C户型三套、D户型三套、E户型四套的工程造价为人民币：壹佰零陆万伍仟陆佰伍拾壹元叁角叁分（￥：1065651.33元）。其中：（一）根据在建木屋照片反映出的楼梯与踏步未做油漆和未完工等部分工程造价为8305.5元（注：因木屋已被拆除，我们无法核实完工与否，故此部分根据被告所提供的照片另外单独计算，双方经庭审质证后，由人民法院进行裁决）。（二）屋顶小窗户的工程造价为7182.73元（注：未做屋顶小窗户双方要调整工程价款以及如何调整？因双方无相关的约定，以现有的鉴定资料无法确定是否应从总工程价款中扣除屋顶小窗户造价。我们根据木屋施工设计图单列计算，双方经庭审质证后，由法院进行裁决）。（三）管理费、利润、规费共计8549.21元（注：我们无法确定原告承包该木屋工程是个人承包还是企业承包，此部分费用我们单独列示，双方经庭审质证后，由人民法院进行裁决）。以上事实，由原、被告提交的各项证据以及庭审笔录予以佐证。本院认为，本案原、被告均未提供证据证明江西牡丹家具公司佛山分公司是否存续以及相应的企业信息，而原告陈仉恒是涉案《施工承揽合同》的实际履行人，其作为涉案工程的实际施工人，有权以自己的名义提起诉讼，属于本案的适格原告。对被告提出的“原告主体错误”的答辩意见，本院不予采纳。原告已按合同约定进行了施工，被告应当支付相应的工程款。关于工程款数额的问题，本院认为：原告提供的《木屋工程竣工验收单》系单方制作，被告未予认可。原告提供的由谢竻平、尹新旺书写的一张简易单据无原件核对，也无双方认可的工程量清单予以佐证，本院不予采纳。为查明案件事实，本院根据被告的申请委托赣州东升工程造价咨询有限公司对涉案工程总造价进行鉴定，该鉴定公司于2020年1月15日作出赣东升基字[2020]第26号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见是在鉴定人独立、客观、公正的基础上作出，具有一定的权威性和科学性，本院予以采纳。根据该鉴定意见，涉案工程总造价为1065651.33元，其中未完工工程造价8305.5元，应当予以核减。另外屋顶小窗户工程造价7182.73元和管理费、利润、规费8549.21元，鉴定意见认为根据现有鉴定资料无法确定是否应当扣除，而被告方也未提供应当扣除该两项费用的相关证据，因此对上述两项费用本院不予扣除。综上，被告应当支付的工程款金额为1057345.83元（1065651.33元-8305.5元），扣减被告已支付的964823元，被告还应向原告支付92522.83元。被告未按合同约定及时付清余款，构成违约，依法应承担违约责任，但原告主张按总金额的5%计算违约金明显过高，应当予以调整，本院根据被告未付金额和双方合同约定的比例计算为4626元（92522.83元×5%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条的规定，判决如下：一、由被告曹贱波于本判决生效之日起十日内支付工程款计人民币92522.83元给原告陈仉恒。二、由被告曹贱波于本判决生效之日起十日内支付违约金计人民币4626元给原告陈仉恒。三、驳回原告陈仉恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。案件受理费3200元、财产保全费2220元、鉴定费30000元，合计35420元，由原告陈仉恒承担20000元，由被告曹贱波承担15420元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员 ： 王 勇二〇二〇年三月三十一日书记员 ：张小华