广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤17民终738号上诉人（原审被告）：敖景好，男，1968年8月15日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。上诉人（原审被告）：陈华娟，女，1970年7月25日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：莫华杰，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖道班，男，1976年8月6日生，汉族，住广东省阳江市高新区。委托诉讼代理人：张炳毅，阳江市江城区城东街道法律服务所法律工作者。原审第三人：敖卓劝，男，1969年8月28日出生，汉族，户籍地址广东省阳江市高新区。上诉人敖景好、陈华娟因与被上诉人敖道班，原审第三人敖卓劝恢复原状纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。敖景好、陈华娟上诉请求：撤销原审判决，驳回敖道班的起诉，或改判驳回敖道班的诉讼请求；本案一二审的受理费由敖道班承担。事实与理由：一、涉案围墙不合法，由此引发的物权保护纠纷不属于法院受理范围。敖道班一审的诉讼请求为：敖景好、陈华娟修复涉案围墙。敖景好、陈华娟在2019年5月23日向国土局高新区分局了解到该分局没有批准建设涉讼的围墙；同日向高新区规划建设局了解，xxx村的土地没有规划，村也没有将规划文件交该局审批。涉讼围墙属违法建筑。一审法院已确认该建设行为未经行政部门批准，根据土地管理法第62条的规定，农村村民住宅用地，应符合镇土地利用总体规划，也须经镇政府审核，由县级政府批准，而涉案围墙的建设并没有履行相应的手续，如果农村宅基地可以不经批准，随意由村民建房，无形损害公共利益以及违反城乡规划法以及土地管理法，由此可见，不论是敖卓劝还是敖道班，在未经批准即建设涉案宅基地的行为，违反了强制性规定，所建设的围墙属于违章建筑，违章建筑应由政府部门作出行政处理，违章建筑上出现的物权保护纠纷不属于法院的受理范围，应驳回其起诉。敖道班诉讼请求成立的前提是其要求修复的标的物是合法的，如果标的物违法，法院则不应判令敖景好、陈华娟对违法标的物进行修复，不应对违法的标的物进行法律救济，亦应驳回敖景好的诉讼请求。二、本案涉及土地权属争议，依法应驳回起诉。双方产生争执起因是敖景好、陈华娟认为敖道班建设的围墙侵占了敖景好、陈华娟的土地，并提供了砂纸契作为证据。而敖道班认为没有侵占，是属于敖卓劝的，只提供了证人证言、村委会证明等证据。但土地权属确认的主体只能是人民政府，目前没有相关政府文件证明涉案土地的权属，根据土地管理法的规定，在权属不明的土地所引起的恢复原状纠纷不属于法院的受理范围，应先由政府部门依法确认权属后，再进行处理。三、一审法院适用法律错误。一审认定敖道班以不动产用益物权人名义提起涉案诉讼正确，但敖道班本身并非合法建造房屋，不会因此取得物权；且用益物权的种类法定，敖道班不属于任何一种用益物权人，故敖道班的主体不适格，一审法院法律适用错误。四、一审法院计算受理费错误。本案一审受理费386元是根据敖道班要求敖景好、陈华娟赔偿38880元计算的，在敖道班变更了诉讼请求后，受理费也应依法变动不当。且由于法院判决修复的面积与敖道班请求修复的面积不同，即使敖景好、陈华娟败诉，受理费也不应全部由敖景好、陈华娟承担。综上，请求支持敖景好、陈华娟的上诉请求。敖道班答辩称：第一，围墙是属于临时建筑，不是永久性的，使用的土地是属于集体所有的宅基地，本案有村委会的认可和同意敖道班建围墙，不违反法律规定。另外，经国土部门派员现场查看之后也未认定围墙属违法建筑。敖景好、陈华娟主张围墙属违法建筑没有任何依据。第二，涉案的土地权属归集体所有，没有任何争议，敖卓劝依照买卖土地契约取得土地使用权后，按照乡规民约预留了巷道建筑，合情合理，据此争议的问题不是土地权属争议，而是围墙是否阻碍了敖景好、陈华娟出行。本案应由法院受理。第三，敖道班是受损围墙的建造人，因围墙被拆不能获得工程款。因此，敖道班具有原告诉讼主体资格。第四，因为围墙还未修复不能确定实际修复费用，一审认定的受理费正确。第五，一审审理过程中，敖景好、陈华娟方已去函高新区分局了解情况，该局也没有复函认定涉案围墙违法。敖卓劝未提交诉讼意见。敖道班向一审法院起诉请求：一、请求敖景好、陈华娟赔偿拆损围墙经济损失38880元；二、本案诉讼费、鉴定费均由敖景好、陈华娟承担。后敖道班变更诉讼请求为：一、判令敖景好、陈华娟修复损坏围墙，受损围墙，具体为宽0.18米，长4.2米，高1.56米，面积共6.5平方米;二、本案诉讼费由敖景好承担。一审法院查明的事实：敖景好、陈华娟与敖卓劝是平冈镇xxx村村民，敖景好、陈华娟户籍地与敖卓劝户籍地房屋相邻。2018年5月期间，敖卓劝向本村村民敖道设、敖张豪、敖景堂等人受让几处相连的宅基地，并于同年8月16日与敖道班签订一份《合同书》，约定：一、敖道班以包工包料形式进行承包，包基础、包砌十八墙每平米450元；二、原生产队xxx4队即敖卓劝房屋东边同本生产队私人购买宅基地由敖卓劝负责每平方包工包料450元支付给敖道班；三、原生产队xxx5队即与敖景好北边由地主多人份额负责按每平方包工包料450元支付给敖道班；四、付款方式，敖道班以垫资形式承包，围墙完成后七天内一次性付清工程款。签订《合同书》后，敖道班按合同约定在涉案宅基地上砌围墙。同年9月12日，敖景好、陈华娟向高新区政务服务管理中心12345综合服务热线反映，敖卓劝在其祖屋相邻修建围墙，西边没有预留1.6米巷道，北边没有预留1.9米巷道，影响其后门通行，要求相关部进行处理。阳江市国土资源局高新区分局（下简称高新区国土分局）于2018年9月12日依法调查xxx村村民敖景积、关晓芬、敖计媛、陈华娟等人，据敖景积、关晓芬俩人反映当时xxx2队分地负责人分别有敖昌迪、敖景积、关晓芬、敖景秩，其中敖昌迪、敖景秩已故。争议土地原是xxx村xxx队晒场，该晒场长25米、宽19米、面积475平方米，东至原xxx5队谷仓，西至原xxx5队牛棚，北至村里人行道，南至原xxx4队晒场，该晒场约在1980年分田落户时分给原xxx5队生产队即是现xxx2队和xxx3队，后来该晒场由xxx2队和xxx3队各占一半，面积为237.50平方米，长25米、宽9.5米，且xxx3队分得晒场已建房，xxx2队由109人均等分配，该晒场108平方米已转让给敖卓劝，剩下还是属xxx2队村民。另外，敖景积反映其原是xxx村xxx5队队长，现任xxx村xxx2队队长，当时是xxx村xxx2队分地负责人之一；关晓芬反映其原是xxx村xxx2队分地负责人之一。敖计媛反映其大哥敖卓劝于2018年7月3日向xxx村村民敖道设、曾永红、敖景云、敖章豪、黄秀明、敖景堂、敖景观7人受让涉案宅基地，东西长10米，该宅基地原有旧猪舍一间，于2018年8月19日拆除后建设围墙，并没有侵占xxx4队巷道。陈华娟反映其家祖屋家公敖昌建（已故）于1982年8月31日与敖昌珍、敖昌凡、敖华红、敖道洁、梁灯、敖大成买断，与敖昌谋兑换，长19.64米、宽13.65米（西边晒场8.99长、东边10.65米），西边留巷道1.6米、北边留巷道1.9米，现要求政府部门核实清楚，拆除围墙，恢复巷道。2018年11月6日，高新区国土分局作出《关于市民反映敖卓宪侵占市民土地违建房屋的回复》，经查，市民反映敖卓劝在位于平冈镇xxx村委会三村地段占用巷道建设围墙，该矛盾纠纷属巷道争议，根据《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，建议双方向规划部门反映。2018年9月至10月期间，敖景好、陈华娟纠集多人在其祖屋后门出口处对面围墙进行拆毁。后经xxx委员会人民调解委员会（下简称xxx调解委员会）对涉案纠纷主持调解无果，并于2018年10月26日出具《调解终结告知书》，该《调解终结告知书》载明：敖道班因新建围墙被敖景好、陈华娟砸烂的赔偿问题引发纠纷，敖道班于2018年9月底向我调解委员会申请调解。敖道班是被损围墙的承建人，因围墙被毁坏不能验收结算，所以要求敖景好、陈华娟赔偿。敖景好和陈华娟则认为围墙占了其屋边巷道，拒绝赔偿。根据xxx村大部分村民反映，敖卓劝购买的宅基地范围均至敖景好屋边，敖道班建围墙时预留了六十公分宽巷道是合理的，其中三十至四十公分土地是属于敖卓劝的，没有占用敖景好的土地。经我调解委员会多次调解，双方不能达成调解协议，现宣告调解终结。双方当事人均是同村村民，本应和睦相处，建议遵循互谅互让的精神，自行沟通解决，确实不行，则向江城区人民法院提起诉讼，不能采取过激行为，尽量避免矛盾激化，特此告知。另外，xxx村委会于2018年7月22日出具《证明》，该《证明》载明：兹有我村民敖卓劝与本村民敖道设、敖张毫购买的晒场地属于村中宅基地，可以由村民自行建房。另外，敖道班在诉讼中向一审法院提供一份由敖景绥于2018年11月5日签名确认的《证明材料》载明：本人敖景原是平冈镇xxx村委会xxx村的村民，今年5月份本村的村民敖卓劝向敖道设、敖张豪、敖景堂、敖景溪、关晓芬、敖景锐、敖景积、敖景侣等人购买闲置屋地，当时双方交易的契据均由其执笔书写，其清楚屋地的四至和方位，敖卓劝购买的屋地南面和东边，与敖景好房屋的北面和西面相连，敖景好建房时北面巷道留有三十公分，西边也留有三十公分巷道。后来敖道班建围墙预留了六十公分的巷道，没有侵占敖景好房屋巷道范围；其中村民关晓芬、敖明礼、敖张毫、敖道设、敖景积、梁丽平（签名梁丽萍）、敖景奕、敖景秋、曾永红、敖景侣分别在上述《证明材料》左下方签名并捺手印。2018年12月20日，一审法院到现场查勘，并摄了现场视频。经查勘，敖景好、陈华娟祖屋正门口向南，房屋西边与北边与围墙相邻，其中房屋北边后门出口是泥砖结构，已多年没有修缮，该出口处围墙被拆毁，出口与围墙相距约为60公分。另外，经查勘涉案围墙相邻其他几间房屋之间巷距约为两块墙砖长度，约为60公分。第一次庭审中，敖道班申请证人关晓芬、敖景绥出庭作证，据证人关晓芬反映其当过xxx村记分员、财务、副队长，xxx村土地分界经其负责，集体宅基地之间没有留有巷道，也没有规划；证人敖景绥反映敖景好祖屋契约由其本人书写，写契约时没有参照物，关于巷道界线问题，敖景好父亲建房时，当时有人说房屋界限应该移入一点，即是房屋檐头水滴到界线。第三次庭审中，敖道班与敖景好、陈华娟确认受损围墙形似三角形，墙体宽2.4米，高1.4米，面积约为1.68平方米（2.4米×1.4米÷2）。另外，由于涉案纠纷一直没有得到解决，敖道班所砌的围墙未经敖卓劝验收，敖卓劝至今尚未向敖道班支付相关承建费用。一审法院认为：本案是敖道班以敖景好、陈华娟损坏其所砌的围墙为由，请求敖景好、陈华娟修复受损围墙进行而提起诉讼，因此，本案案由应定性为恢复原状纠纷。本案争议焦点：一、敖道班是否具有诉讼主体资格问题。二、敖景好、陈华娟拆毁围墙行为是否构成法定免责事由。对于焦点一，敖道班是否具有诉讼主体资格问题。敖道班虽然砌围墙未经行政部门批准施工，但涉案所砌围墙土地性质为农村宅基地，村民可以自行处分。根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”、第一百一十七条：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”、第二百四十一条：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”和第二百四十五条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”的规定，敖道班基于建造行为和合同关系占有不动产，以不动产用益物权人名义提起涉案诉讼，符合法律规定，具有原告诉讼主体资。对于焦点二，敖景好、陈华娟拆毁围墙行为是否构成法定免责事由。法定免责事由包括正当防卫、紧急避险、自助行为等合法的私力救济行为。合法的私力救济是指当事人权利遭受侵害，在没有第三者以中介名义介入纠纷解决的情况下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。本案中,敖景好、陈华娟在高新区国土分局对本案纠纷尚未作出处理情况，既没有通过正当途径解决本案纠纷，而是依靠私人力量强行将祖屋后门口处围墙拆毁是违法私力救济行为，存在明显过错。若对于违法私力救济行为不依法予以惩治，极易引起他人效仿，容易导致矛盾的升级，将严重影响社会秩序，甚至引发刑事犯罪。因此，敖景好、陈华娟拆毁围墙行为不具有法定免责事由，应由敖景好、陈华娟对其拆毁围墙行为承担民事责任。况且，从敖道班提供证据分析xxx村大部分村民认为敖道班砌围墙预留60公分巷道是合理的；另外，经一审法院到现场查勘情况分析，敖景好、陈华娟祖屋正门入口向南，后门口现在并不是必经的出入门口，因此，敖道班砌围墙并没有影响敖景好、陈华娟正常出入通行。综合焦点一、二论述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有“（一）停止侵害；……(五)恢复原状；……”和《中华人民共和国物权法》第三十六条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”的规定，经双方第三次庭审确认受损围墙面积约为1.68平方米（宽2.4米×高1.4米÷2），并合敖道班诉请求，敖景好、陈华娟应修复位于阳江市高新区xxx村委会xxx村路北受损围墙面积约1.68平方米（宽2.4米×高1.4米÷2）。对敖道班请求超出一审法院核算部分不予支持。敖卓劝经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《中华民人民共和国物权法》第三十条、第三十六条、第一百一十七条、第二百四十一条、第二百四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限敖景好、陈华娟在本判决发生法律之日起十日内修复位于阳江市高新区xxx村委会xxx村路北受损围墙面积约1.68平方米（宽2.4米×高1.4米÷2）；二、驳回敖道班的其他诉讼请求。一审案件受理费386元，由敖景好、陈华娟负担。二审审理期间，双方当事人无提供新证据。本院经审查认为：本案敖道班起诉请求敖景好、陈华娟恢复原状。根据敖道班起诉请求及事实主张，涉讼围墙由敖卓劝发包给敖道班施工，敖道班仅是建造围墙合同的相对方，该合同并没有涉及被建围墙的物权权利，敖道班对该围墙并不享有用益物权，其起诉请求敖景好、陈华娟修复原状主体资格不适当，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应予驳回敖道班的起诉。一审法院受理本案并作出实体处理不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原审判决，驳回起诉”的规定，本案应裁定撤销原审判决，驳回敖道班的起诉。综上所述，原审法院受理本案并作出实体处理不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4951号民事判决；二、驳回敖道班的起诉。一审案件受理费386元，由一审法院退回给敖道班；二审案件受理费300元，由本院退回给敖景好、陈华娟。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年八月八日法官助理  李凤霞书 记 员  刘小颜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原审判决，驳回起诉。