贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）黔03行初651号原告绥阳县渝能天然气有限责任公司，住所地贵州省遵义市绥阳县洋川镇红五村（原绥阳县精米厂办公楼）。组织机构代码79883862-6。法定代表人向勇，董事长。委托代理人李泽友，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人胥正健，贵州子尹律师事务所律师。被告绥阳县人民政府，住所地贵州省遵义市绥阳县辰光路。法定代表人刘兆武，县长。出庭负责人王素君，副县长。委托代理人全义华，绥阳县人民政府法制办工作人员。委托代理人高晓萍，贵州严正律师事务所律师。原告绥阳县渝能天然气有限责任公司（以下简称渝能公司）与被告绥阳县人民政府行政协议一案，向原遵义县人民法院提起行政诉讼，遵义县人民法院将案件移送本院管辖。本院经审理，于2016年9月13日作出（2016）黔03行初110号行政判决。原告不服，向贵州省高级人民法院提起上诉；贵州省高级人民法院于2017年9月6日作出（2017）黔行终226号行政裁定书，将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告委托代理人李泽友，被告委托代理人全义华、高晓萍参加了2018年1月31日、2018年3月13日的庭审；原告委托代理人李泽友，被告委托代理人高晓萍，被告绥阳县人民政府副职负责人王素君参加了2019年6月10日的庭审。本案现已审理终结。原告渝能公司诉称，绥阳县经济贸易局（以下简称绥阳县经贸局）受被告绥阳县人民政府（以下简称绥阳县政府）的委托，于2008年7月9日与原告签订了《绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）。原告依照合同约定履行了相关义务。2014年12月11日，被告县政府将绥阳县城市管道天然气特许经营权进行了拍卖，违反了合同约定，被告的根本违约行为导致合同目的不能实现。因此，原告请求：1、解除双方签订的协议；2、判令被告支付违约金100万元，并赔偿经济损失共计30049675.66元；3、诉讼费由被告承担。被告绥阳县人民政府辩称，一、被告不是协议的签订主体，不是本案的适格被告；二、本案已经过仲裁，仲裁后提起诉讼违反了法律规定；三、协议不能履行的责任在原告方，并给答辩人及相关职能部门造成了难以估量的损失；四、原告方未经主管部门同意，擅自转让特许经营权，存在严重违法的行为；五、原告未进行过任何实际投入不存在实际经济损失。因此，被告绥阳县人民政府请求驳回原告起诉。原告渝能公司向本院提交的证据如下：第一组证据：绥阳县政府与原告于2008年7月9日签订的绥阳县管道天然气项目及特许经营协议一份、仲裁裁决，证明：1、原告与被告就天然气特许经营权存在合同关系。2、被告没有按约履行协议，已严重违约，被告擅自将经营权另行出让，侵害了原告的合法权益，违反了协议第九条第一款的规定，应当承担由此给原告造成的一切赔偿责任。第二组证据：1、2007年1月26日绥阳县发改局作出《绥发改[2007]基字01号》通知1页。2、2009年12月18日绥阳县城乡规划建设管理站“绥阳县天然气储备站用地红线图1页”。3、2007年1月19日被告作出的《绥府办通[2007]6号》通知2页。4、2007年1月24日绥阳县经贸局作出的《绥经贸[2007]05号》报告2页。5、2007年6月8日绥阳县经贸局作出的《绥经贸[2007]69号》批复2页。6、2008年7月25日绥阳县经贸局作出的《绥经贸[2008]112号》批复2页。7、2010年3月8日绥阳县发改局作出的《绥发改[2010]基字09号》通知1页。8、2009年12月31日原告与重庆市前沿石油天然气工程勘察设计有限公司签订的《建设工程勘察设计合同》及2015年11月20日重庆市前沿石油天然气勘察设计有限公司向原告发的催要函9页。9、2010年3月8日原告与中国航天科集团061基地环境影响评估室签订的《环境影响评价协议书》及该机构于2010年3月30日出具的《建设项目环境影响报告表》61页。10、2010年5月11日原告与贵州朗洲安全科技有限公司签订的《安全评估合同》、2010年5月11日与贵州天设项目咨询有限公司签订的《合同书》、2010年6月28日贵州朗洲安全科技有限公司出具的《安全预评价报告》及2010年10月11日绥阳县安全生产监督管理局“审核意见”。11、2010年4月27日贵州建工集团岩土基础工程有限公司出具的《土地勘测定界技术报告书》、《建设用地规划许可证》及2010年6月17日遵义市公安消防支队出具的《遵公消选[2010]第16号》意见书20页。12、2010年1月20日原告与王应顶签订的《租赁合同》、2010年7月1日原告与况江河签订的《房屋租赁协议》5页。13、2010年11月8日、2011年1月12日原告与重庆单轮祥燃气设备有限公司签订的两份《买卖合同》。证明目的：1、原告已按照特许经营协议、相关政府部门的文件精神办理了施工手续、基于履行该协议签订相关合约并支付相关款项、购买了办公设备、租用办公室设备等投入工作，履行了合同义务。因此，基于被告单方违约违反特许经营协议的行为构成根本违约，并承担由此给原告造成的一切损失。2、证明被告没有按照特许经营协议第二部分第六条、第七条第四、五款、第八条第一款、第八款、第九条的约定履行颁证义务及合同义务，依法应当承担相应的违约责任。第三组证据：遵义春秋拍卖有限责任公司2014年11月26日《绥阳县城市管道天然气特许经营权拍卖公告》2页。证明目的：被告单方通知原告解除特许经营协议被确认无效后，在特许经营协议生效期间，经擅自拍卖原告获得的特许经营权，其行为已构成了根本违约，并导致合同目的不能实现。因此，原告可以提出解除特许协议，并要求被告赔偿因违约行为给原告造成的经济损失。第四组证据：2015年7月21日遵义恒立会计师事务所有限公司出具的《收条》及财产咨询报告、绥阳县城市管道天然气建设工程及CNG加气站项目大额费用统计表。证明目的：1、根据相关会议精神和合同约定，原告已按约履行了自己的义务。2、根据合法的专业机构按照专业的评估标准对原告基于被告违约导致合同无法履行造成的损失评估，证明原告因被告的违约行为造成损失为30049675.66元及评估费4万元的事实。被告绥阳县人民政府向本院提交的证据如下：1、《绥阳县城市管道天然气能源工程投资建设协议书》、《绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营协议》。证明目的：原被告约定的权利义务明确，被告未履行合同义务，已构成违约。原告与答辩人已就协议纠纷的解决明确只得向贵阳仲裁委员会申请仲裁。2、原告仲裁申请书以及变更仲裁申请书、撤销仲裁请求申请书。证明目的：原告的请求已经仲裁的事实。3、绥阳县经贸局绥经贸[2007]5号《关于在我县修建压缩天然气汽车加气站及建设居民管道天然气管网备案的报告》、《绥阳县人民政府关于实施县城天然气规定燃气及CNG加气站的专题会议纪要》（绥府专议[2007]5号）、《县人民政府关于渝能天然气有限公司储气站用地的专题会议纪要》、《县人民政府办公室关于绥阳县城市天然气管道燃气及加气站筹备领导小组的通知》、《县人民政府关于城市天然气工程项目有关事宜的专题会议纪要》、绥阳县天然气工程站选址征求意见表、绥发改[2010]基字09号《备案通知》、《土地勘界技术报告书》、绥阳县国土局《关于绥阳县县城规划天然气和CNG加气站建设项目用地审查意见》、绥阳县建设局《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、遵义市公安局消防支队《建筑工程选址意见书》、绥阳县安全生产监督管理局《关于绥阳县渝能天然气有限责任公司安全预评价报告的审判意见》、绥阳县环保局环评报告批复。证明目的：原告怠于履行合同义务，已经构成违约的客观事实，被告已经尽到了协助义务。4、绥阳县经贸局《关于协商解除绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营的协议》的函。证明目的：答辩人基于原告违约的事实，申请人已经口头或书面通知原告解除协议的事实。经过庭审质证，对原告出示的证据被告绥阳县政府认为：对第一组证据中的协议真实性无异议，没有履行合同的是原告方，根据合同，原告的注册资本一直没有500万元。原告没有履行合同第八条第八款约定的义务，是原告没有资金的投入导致了项目流产。对仲裁裁决书真实性无异议，证明目的有异议。对第二组证据，能够证明绥阳县及发改委协助原告办理了相关手续，该天然气项目是重点项目，专门成立工作组支持该项目，被告尽到了协助义务。环评报告是在被告的催促下在2010年才办理的。原告提交了买卖协议，被告并不知晓该买卖行为，也没有见到相应的购买物资。对第三组证据，被告没有在2014年实施拍卖，也没有见到过拍卖的相关文件，因此对真实性无法核实，即使有拍卖公告，也没有实际实施拍卖行为。对第四组证据，该咨询报告不是审计报告，恒立公司对审计的来源完全是来源于原告的账面资金，不能作为原告损失的来源。原告的损失没有相关证据支持。对被告绥阳县人民政府出示的证据，原告渝能公司认为：对1号证据真实性无异议，对工程投资建设协议书与本案无关，已被特许协议书取代，注册资金不够等相关原因不是导致被告解除协议的原因，同时根据法律规定，可以由法院裁定依法予以受理本案。对2号证据真实性无异议，证明目的有异议，仲裁裁决书确定只是解决经贸局函的问题，与本案请求解除合同与赔偿无关，对被告陈述一事不再理的理由不予认可。对3号证据真实性无异议，证明目的异议，能够证明被告违反合同约定，没有按照特许经营协议约定在2个月内为原告办理特别经营许可证和相关建设手续，而是在2010年之后才完善了相关手续。被告2010年11月25日绥府专议2010-98号文件恰恰证明被告通过专题会议形式单方违约，委托经贸局与原告解除协议，被告以其行为表明不履行协议的事实，严重违反协议约定。对4号证据是已被生效文书确定为无效的行为，因此该行为不成立，不能证明原告违约的事实。本案在审理过程中，委托贵州开元会计师事务所对渝能天然气在案涉项目的投入、损失进行了会计审计。贵州开元会计师事务所有限公司于2019年2月28日作出《绥阳县渝能天然气有限责任公司天然气建设项目资金投入情况专项审计报告》（以下简称会计审计报告）。原告认为该证据无异议；被告认为该证据中工资支出、办公支出、租赁费、业务招待费不符合事实，但未提供相应证据。本院对上述证据认证如下：对原告方第一组证据，《绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营协议》的真实性、关联性予以确认；《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第十六条规定“……特许经营权授权主体应当向社会公示特许经营项目和特许经营者的基本情况，公示20个工作日后，与特许经营者签订特许经营协议。”被告绥阳县人民政府并未向法庭提交有关公示程序的相关证据。虽然在程序上存在瑕疵，但不影响合同主体部分，本院对该协议的合法性予以确认。对贵阳仲裁委（2013）贵仲裁字第277号裁决书的真实性予以确认。对第二组证据的、第三组、第四组证据的真实性、关联性予以确认。对原告提交的遵义恒立会计师事务所有限公司出具财产咨询报告，不能替代专业的、专项的审计报告，不能达到原告的证明目的。对被告方1号证据，与原告方提交第一组证据的《特许经营协议》内容相同，不再赘述；对2号证据的真实性予以确认；对3号证据的真实性、关联性予以确认；对4号证据的真实性予以确认。对会计审计报告的真实性、合法性、关联性予以确认。经审理查明：2008年7月9日，被告绥阳县政府（协议甲方）委托绥阳县经贸局与原告渝能公司（协议乙方，法定代表人王勇）签订了《绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营协议》，协议的主要内容有：……六、特许经营期限：本协议之特许经营权有效期限为三十年。期满后由甲方无偿收回特许经营权。七、甲方的权利与义务（二）甲方的义务……2、维护特许经营权的完整性，在特许经营期间，甲方不得在乙方特许经营权地域范围内，再将特许经营权授予第三方。3、为乙方提供关于城市基础设施建设的优惠政策：该公司在绥阳县注册资金不等少于500万元，享受绥阳县外来企业投资的相关优惠政策，有关具体事宜另行协商。4、依据乙方规划设计需要，甲方按最优惠政策行政划拨或有偿转让给乙方使用建设用地5亩左右。有关征地补偿和报批费用由乙方承担，甲方免收该建筑工程的城市建设配套费。5、协助乙方办理建设项目的立项与批复、规划“一书两证”、占道许可、安全许可、环境影响评价及竣工验收与经营所需手续……八、乙方的权利与义务……8、乙方在本合同签订之日起，在甲方的协助下一个月内办理好所有相关手续及批文，两个月内开始动工建设。为保证本项目顺利实施，乙方首批到位的项目资本金1000万元，进入指定账户，由双方共同监管，账户余款不得低于500万元，2008年完成投资不少于2000万元，非因甲方原因或其他法定事由，乙方保证在正式动工建设之日起一年内竣工通气。如中途停建或不建，甲方有权扣留剩余资金进行该项目建设。……九、违约责任1、本协议有效期与甲方授予乙方特许经营权期限相同，在本协议有效期内，非经甲乙双方一致同意，任何一方不得擅自单方面解除合同，乙方擅自解除合同的，另一方有权要求继续履行，赔偿由此造成的损失，并采取相应补救措施。任何一方违反本协议其他明确约定的，另一方有权请求其限期改正，并处违约金壹佰万元，违约方赔偿由此给对方造成的全部直接经济损失。……3、乙方由于自身原因不能在约定时间内实现点火通气，处违约金贰拾万元。超过6个月仍不能实现通气，甲方有权单方面解除本协议，并无偿收回土地；乙方的投入由乙方自行处置，其他遗留问题，由乙方妥善处置，甲方概不负责。2007年-2011年间，原告渝能公司在签订合同先后取得了项目备案文件、绥阳县天然气储备站用地红线图、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》等相关手续。原告于2018年3月13日庭审中主张因未取得土地证及施工许可，故一直未能开工建设绥阳县城市管道天然气项目。对此，被告主张原告未申请办理土地使用手续，原告未能向本院提交其提出相关申请的证据。因为渝能公司一直未能开工建设绥阳县城市管道天然气项目，2011年4月28日绥阳县经贸局向原告发出《关于协商解除〈绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营协议〉的函》，提出解除《特许经营协议》、有关善后工作本着友好协商合法合规的原则磋商解决。2013年，原告向贵阳仲裁委员会申请仲裁要求“继续履行”协议，后变更为申请仲裁“解除2013年1月15日绥阳县经济贸易局绥经通（2013）2号通知的效力”。2014年9月贵阳仲裁委作出（2013）贵仲裁字第277号裁决书，确认2013年1月15日绥阳县经济贸易局绥经通（2013）2号通知解除《绥阳县城市管道天然气项目投资及特许经营协议》无效。此后，双方分歧一直未解决。原告于2015年9月向遵义县（现遵义市播州区）人民法院提起诉讼，遵义县人民法院于2015年12月8日将该案移送本院管辖；原告渝能公司起诉请求：1、解除双方签订的协议；2、判令被告支付违约金100万元，并赔偿经济损失共计30049675.66元；3、诉讼费由被告承担。经本院委托，贵州开元会计师事务所有限公司于2019年2月28日作出会计审计报告，审计结果为：渝能公司绥阳县城市管道天然气建设项目基本可认定的支出金额为1744921.09元，其中工程项目支出123301.25元，管理费用1470163.84元，其他支出151456.00元。报告还审计查明：渝能公司成立于2007年4月25日，股东为王勇、杨大力、赵飞，股权比例分别为60%、30%、10%，注册资本200万元，法定代表人王勇。2009年12月29日，王勇将所持公司60%股份分别转让给了向勇（股权59%）和王兴芬（股权1%），杨大力、赵飞也将各自所持公司股份30%及10%全部转让给向勇，公司法定代表人变更为向勇。2012年7月5日，向勇又将所持99%的股权以无偿形式转让给重庆勇能投资有限公司（现更名为同相能源集团有限公司）。渝能公司因连续三年未进行工商公示，2018年被移除工商公示系统。贵州开元会计师事务所有限公司收取会计审计费10万元。另查明，本案所涉城市管道天然气特许经营权现已拍卖给案外人，管道天然气项目已建设完毕。本院认为，本案双方当事人对解除案涉《特许经营协议》无异议，争议的焦点在于：一、绥阳县人民政府是否是本案的适格被告；二、导致协议解除的责任归责于谁；三、解除协议后双方的损失如何计算；四、被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任或承担多大比例的赔偿责任。关于绥阳县人民政府是否是本案适格被告的问题，根据《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部第126号令）第四条第三款“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”以及《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第八条“特许经营权的授权主体是有市政公用事业权的县级以上人民政府或者其授权的市政公用事业主管部门。”之规定，本案《特许经营协议》中载明“甲方绥阳县人民政府，委托单位：绥阳县经贸局”，虽文字表述颠倒，仍旧说明被告绥阳县人民政府与绥阳县经贸局系委托关系。被告绥阳县人民政府为特许经营权授权主体，是本案的适格被告，而合同签订者绥阳县经贸局为受委托单位。被告方关于其不是协议主体、不是本案被诉主体的主张依法不予采纳。关于协议解除的责任归责于谁的问题，根据《特许经营协议》对双方权利义务的约定，绥阳县人民政府的主要义务有：1、保证特许经营权的完整性；2、配合乙方办理施工、验收相关手续。渝能公司的主要义务有：1、资金投入方面，首批到位的项目资本金1000万元，进入指定账户，由双方共同监管，账户余款不得低于500万元，2008年完成投资不少于2000万元；2、施工进度方面，（协议签订之日起）两个月内开始动工建设、在正式动工建设之日起一年内竣工通气；3、手续办理方面，在甲方的协助下一个月内办理好所有相关手续及批文。关于各自义务的履行情况，至本案审理时，渝能公司未提供其申请办理相关手续的证据，因此在手续办理方面，渝能公司违背了其协议义务，进而也违背了工程进度方面的协议义务；绥阳县人民政府作为协助手续办理方，在约定的时间未收到原告申请，也未督促原告办理相关手续，考虑到项目有关手续办理部门属绥阳县人民政府所辖部门，其具有便利的地位主动协助原告、督促职能部门办理手续，双方均负有责任。在资金投入方面，绥阳县人民政府未提供证据证明其向渝能公司提出了指定账户，但渝能公司也未向绥阳县政府主张因无账户导致无法注资，渝能公司未实际完成注资义务，主要责任在于渝能公司。在保证特许经营权完整性方面，绥阳县人民政府在未依法解除特许经营权协议或许可的情况下，直接将绥阳县城市管道天然气项目另行拍卖，存在过错。综上分析，对于特许经营协议的解除，渝能公司、绥阳县人民政府在手续办理、施工进度、资金投入等主要义务上存在违约或过错，双方对协议解除负有同等责任。关于协议解除后双方的损失问题，因被告是为实现公共服务而与原告签订特许经营协议，绥阳县城市管道天然气项目延迟建设给其造成了负面的影响，但该负面影响难以用货币化方式计量。协议解除给原告方造成的损失，经会计审计，其项目支出金额为1744921.09元，本院予以确认。关于被告是否应对原告损失承担赔偿责任或承担多大比例的赔偿责任的问题，综合考量协议解除的责任、双方在协议解除中的损失，本院认为对于渝能公司的损失，绥阳县人民政府应予赔偿，赔偿责任比例以50%为宜，即绥阳县人民政府应赔偿原告1744921.09元×50%=872460.55元。因双方对协议的解除负有同等责任，故双方互不支付违约金。综上，本案《特许经营协议》实际无继续履行可能，双方同意解除；双方对导致协议基础的后果负有同等责任，被告对原告的损失应承担50%的责任，对原告超出该部分的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条的规定，判决如下：一、准予解除2008年7月9日原告绥阳县渝能天然气有限责任公司与被告绥阳县人民政府委托的绥阳县经济贸易局签订的《绥阳县城市管道天然气建设项目投资及特许经营协议》。二、由被告绥阳县人民政府补偿原告绥阳县渝能天然气有限责任公司人民币872460.55元。三、驳回原告的其他诉讼请求。会计鉴定费用100000元，由被告绥阳县人民政府负担；案件受理费192500元，由被告绥阳县人民政府负担192500元×872460.55/30049675.66=5589.03元，由原告绥阳县渝能天然气有限责任公司负担186910.97元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  黎光勇审判员  李永华审判员  方 兵二〇一九年六月二十六日法官助理李辉静书记员陈博张枝茂