四川省成都市青白江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0113民初1794号 原告：四川万达建设集团有限公司，住所地成都市成华区建设南二路**。 法定代表人：胡显华，总经理。 委托诉讼代理人：方延龙，四川达民律师事务所律师。 被告：成都和盛福洪投资有限公司，住所地成都市青白江区福洪乡字库村**。 法定代表人：胡林，董事长。 委托诉讼代理人：杨艳，四川明冉律师事务所律师。 原告四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）与被告成都和盛福洪投资有限公司（以下简称和盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案，依法适用普通程序审理。因在诉讼过程中进行司法鉴定，本案于2019年7月12日进行公开开庭审理，原告万达公司的诉讼代理人方延龙、被告和盛公司的诉讼代理人杨艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万达公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、支付工程欠款7448019元；2、从2015年3月1日起，按付款进度分段支付欠付工程的利息，利率按银行同期贷款利率计算；3、退还履约保证金35万元；4、确认工程价款优先受偿权。事实和理由：2012年11月28日，原、被告签订农民集中建房施工合同，现工程已竣工并交付业主使用，原告统计的工程总造价为10509919元，但被告不与原告结算，仅支付工程款3061900元，欠款至今未付。 和盛公司辩称，原告有部分门窗、扶手等收尾工程未做，竣工结算资料也未完整提交，未结算的责任不在被告，欠款利息不应由被告承担；被告已付工程款4811020.60元；履约保证金虽尚有35万元未退还，但因原告未完成全部工程，未完工程的价款应从履约保证金中扣除；工程交付已超过6个月，原告主张工程价款优先受偿权因超过法定期限不能成立。 万达公司围绕诉讼请求依法提交了合同协议书、银行进账单、开工报告、分部工程质量验收报告、工程现状照片等证据，和盛公司提交了合同协议书、补充协议、银行转账凭证等证据，四川成化工程项目管理有限公司（以下简称鉴定人）出具的鉴定意见书，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年11月28日，和盛公司作为发包人，与承包人万达公司签订建设工程施工合同协议书，和盛公司经招标方式，将“青白江区福洪乡先锋村农民集中建房整理项目三期工程（本村房屋建筑工程）”发包给万达公司承建，签约合同价7472375元，合同工期180日历天。万达公司持有的合同协议书之第3条工程承包范围为：“本工程包括1#、2#、3#、4#楼共4幢，总建筑面积共约6497.11㎡，建筑结构形式为砖混结构，建筑层数为3层、局部4层。”，和盛公司持有的合同协议书之第3条工程承包范围为：“本工程包括1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼共9幢，总建筑面积共约6497.11㎡，建筑结构形式为砖混结构，建筑层数为3层、局部4层。”，除此之外，双方持有的合同文本的内容一致。该合同专用条款第16条约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定，固定综合单价以承包人投标报价为准，固定综合单价是指完成分部分项工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费和综合费（指管理费和利润）以及本合同明示和暗示的所有责任、义务和风险，工程量以实际完成的工程量为准。第16.1条约定：施工期内，人工、材料和机械的市场价格波动幅度以及工程量的变化幅度无论多少，本合同分部分项工程量清单部分的固定综合单价均不作任何调整。合同专用条款第17.3.1条约定：工程款按工程形象进度产值（其中基础完工占单位工程总造价的13%，主体2层顶板砼浇筑完工占单位工程总造价的18%，主体封顶占单位工程总造价的26%，外墙脚手架拆除占单位工程总造价的20%，全部工序完工占单位工程总造价的23%）的70%支付，工程竣工验收合格后28日内付至对应单位工程总造价的80%，承包人将符合要求的竣工资料交发包人且结算经审定后，付至结算总价的95%（余结算总价的5%作为质保金）。合同专用条款第17.4.1条约定：质保金于竣工验收合格之日起2年内，在扣除发包人代为支付的维修费或应由承包人承担的赔偿金后，一年退还50%。 2012年12月15日，和盛公司与万达公司签订补充协议（二），协议记载：工程范围由原定的1#、2#、3#、4#楼调整为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼，原合同建筑面积由6497.11㎡调整为5974.97㎡，原签约合同价由7472375元调整为6917240.10元。 上述工程于2013年7月28日开工。庭审中，双方当事人达成以下一致：工程于2015年12月竣工，未进行竣工验收，2016年2月交付。经和盛公司委托，四川省建筑科学研究院于2016年7月对房屋基础、主体结构进行了安全性鉴定，鉴定结论为可以安全使用。上述工程已于2016年交付村民入住。 万达公司缴纳履约保证金69万元，和盛公司已退还34万元。和盛公司陈述，其向万达公司已支付工程款4811020.60元，并出具了付款明细。万达公司在庭审中认可已收款为4359085.60元，但对付款明细中的17笔共451935元的付款不予认可。经审查，和盛公司该17笔付款的对象非万达公司或者万达公司委托的收款人，付款项目为卫生间防水、抹灰、强弱电穿线安装等内容。 本案诉讼过程中，经万达公司、和盛公司申请，本院依法委托鉴定人对工程造价进行鉴定，和盛公司支付了鉴定费315297元。鉴定意见：确定性鉴定造价5728450.13元。另，双方对工程量有争议的造价324016.18元，如卫生间地面炉渣找坡、钢质入户门、乳胶漆墙面、楼梯栏杆扶手等项目，因实施方不明确，鉴定人纳入选择性鉴定造价统计。 针对鉴定造价5728450.13元，和盛公司无异议，万达公司异议认为：鉴定未考虑栋数变更（4幢变为9幢）引起的建筑物结构变化、开工日期延误造成材料上涨、鉴定工程量未经万达公司确认等因素，鉴定造价过低。 经本院通知，鉴定人出庭对鉴定过程进行了说明：就工程量的核对，鉴定人已通过电话和书面通知万达公司，前后耗时2个月，但万达公司怠于参与核对；关于重新组价的申请，因合同明确约定为固定单价，故未采纳；关于工程量的计算问题，鉴定人是按照施工图纸并结合现场勘验情况计算，不存在漏项问题。 庭审结束后，和盛公司向本院邮寄的代理词中陈述，施工中产生的电费12800元应由万达公司承担，此款系和盛公司代缴，故应纳入已付款统计，即已付款为4359085.60元＋12800元=4371885.60元。 本院认为，万达公司与和盛公司签订的建设工程施工合同，未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。万达公司承建的工程，虽未进行竣工验收但经检验质量合格，其有权获取相应的工程款。本案主要争议焦点为工程造价和已付款数额。 关于工程造价，因双方未结算，本院根据双方当事人的申请依法委托鉴定机构出具了工程造价鉴定意见，关于计价依据，鉴定人根据合同专用条款第16条和第16.1条的约定，未作单价调整并无不当。关于万达公司所称合同栋数由4幢调整为9幢，因幢数调整已经双方在补充协议（二）中确认，且该协议对建筑面积和合同总价均作了调低，但协议并未对原合同的计价方式作修改，故万达公司要求鉴定时重新组价，本院不予支持。万达公司以工期推迟、材料上涨为由要求重新组价，因万达公司未提交证据证明工期推迟的责任人，且即便工期推迟系和盛公司的责任，给万达公司造成了材料上涨的损失，但该事由也系万达公司主张赔偿的理由而非改变合同约定的计价方式的理由。综上，本院对鉴定人采用合同约定的计价方式进行鉴定予以认可。关于工程量的核定，万达公司怠于行使权利，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.3条：“……。当事人不参加核对工作的，不影响鉴定工作的进行。”的规定，鉴定人依照施工图纸和现场勘验情况确定工程量，本院予以认可。 综上所述，鉴定人出具的确定性工程造价5728450.13元，本院予以采信。关于双方对工程量有争议部分的造价324016.18元，因鉴定资料无法反映施工方，万达公司也未举证证明争议部分的工程量由其施工，故该争议造价不纳入万达公司的工程造价。 关于已付款数额。因双方争议的17笔付款合计451935元的收款人非万达公司或其委托的收款人，该款不应纳入万达公司收款，故和盛公司向万达公司的已付款金额为4359085.60元。至于和盛公司在庭审结束后才提出已付款还应加上电费12800元，因该意见未在庭审中提出，亦未在举证期限内举证，本院不予支持。 综上，和盛公司尚欠万达公司工程款5728450.13元－4359085.60元=1369364.53元。 其他争议： 1、利息问题。合同约定竣工验收合格后付至工程总造价的80%，结算后付至结算总价的95%，因工程未进行竣工验收，双方也未结算，合同约定的基础完工、主体封顶等进度付款节点亦无相应的完工证据，故以上付款节点无法作为付款依据，但万达公司2016年2月交付工程后，和盛公司即应当付款，扣除5%的质保金后，和盛公司应付款至95%即5728450.13元×95%=5442027.62元，已付4359085.60元，欠款1082942.02元（5442027.62元－4359085.60元）应当从2016年3月1日起计息。质保金286422.50元，按照一年支付50%的约定，其中143211.25元从2017年3月1日起计息，另143211.25元从2018年3月1日起计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，万达公司主张按照银行同期贷款利率计息，本院予以支持。 2、履约保证金退还问题。和盛公司以万达公司未完成全部工程为由扣减保证金，因和盛公司存在拖欠工程款的情况，其亦未提交未完工的责任应由万达公司承担的证据，故剩余保证金35万元应予退还。 3、工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，和盛公司自万达公司交付工程后即应付款，万达公司在本案中提出工程价款优先受偿权的诉讼请求已逾六个月，该项请求本院不予支持。 和盛公司与万达公司在工程完工后未能自行结算，导致诉讼产生鉴定费，双方均有责任，各自负担鉴定费50%即315297元×50%=157648.50元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告成都和盛福洪投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川万达建设集团有限公司工程欠款1369364.53元； 二、被告成都和盛福洪投资有限公司于本判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原告四川万达建设集团有限公司支付如下资金占用利息： 1、以1082942.02元为基数，从2016年3月1日起计算至付清该款之日止； 2、以143211.25元为基数，从2017年3月1日起计算至付清该款之日止； 3、以143211.25元为基数，从2018年3月1日起计算至付清该款之日止。 三、被告成都和盛福洪投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川万达建设集团有限公司履约保证金35万元； 四、驳回原告四川万达建设集团有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74296元，诉讼保全费5000元，合计79296元，被告成都和盛福洪投资有限公司负担18000元，原告四川万达建设集团有限公司负担61296元。鉴定费315297元，被告成都和盛福洪投资有限公司负担157648.50元，原告四川万达建设集团有限公司负担157648.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 付 军 人民陪审员 何 毅 人民陪审员 王京玲 二〇一九年七月二十二日 书 记 员 易丹青