广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初3089号原告：深圳市前海诚游科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300MA5EJ9NW5A。法定代表人：王淑芬，执行董事。委托诉讼代理人：富灵芝，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告：北京中建华腾装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区京顺东街6号院18号楼2层201、202室，统一社会信用代码91110105101715734J。法定代表人：陈建东，董事长。委托诉讼代理人：韩军祥，北京京津润商（天津）律师事务所律师。第三人：山东天宝空气能热泵技术有限公司，住所地山东省临沂市莒南县经济开发区西五路东侧，同意社会信用代码91371300573911725R。法定代表人：朱寅灿，董事长兼总经理。原告深圳市前海诚游科技有限公司（以下简称前海诚游公司）诉被告北京中建华腾装饰工程有限公司（以下简称北京中建华腾公司）及第三人山东天宝空气能热泵技术有限公司（以下简称山东天宝公司）合作协议纠纷一案，本院在2019年7月8日立案受理后,依法组成合议庭，于2019年11月15日进行公开开庭审理。原告委托诉讼代理人富灵芝到庭，被告委托代理人韩军祥到庭，第三人山东天宝空气能热泵技术有限公司经本院合法传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案缺席进行了审理，现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除《项目合作协议》，被告向原告支付借款本金500万元（为人民币、下同），利息90万元（按年利率12%计算，自2017年12月30日起暂计至2019年6月30日，需计至实际付清之日止）、违约金75万元，共计665万元；2、判令被告支付原告律师费17.5万元、鉴定费、评估费、财产保全费等费用。3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告将诉讼请求变更为要求被告承担违约责任，退还500万元本金以及利息（按年利率12%自2017年12月30日起计算至还清之日止）并支付违约金及本次起诉支出的诉讼费、律师费、保全费等一切费用。事实与理由：原、被告于2017年12月28日签订《项目合作协议》，协议第二条约定：原被告共同提供资金1500万元（被告提供1000万元、原告提供500万元），以被告名义出借给第三人，用于第三人在北京市××区的煤改电项目，约定按年利率12%支付利息。原告同意被告与第三人签订《企业借款协议》，并以被告名义开立共管账户用于接收双方的借款资金，在共管账户开立后5日内被告存入1000万元，原告存入500万元。在第三人与镇政府签订《服务合同》后办理《企业借款协议书》主债权1500万元借款本金及利息应收账款质押登记手续，在完成质押登记后，原告作出同意放款指令，被告据此向第三人发放借款；被告收到第三人偿还的借款本金及利息作为项目收入向原告支付。协议还约定原告在项目无法履行、被告未能按期向共管账户支付资金成本、未按期完成质押担保等情形，原告有权解除本协议，任何一方违约，应按照1500万元的5%向守约方承担违约金。原告转款后，被告在未与第三人签订《企业借款协议书》及办理应收账款质押登记的前提下，于2018年1月3日擅自将原告的500万元转入第三人及北京东圣德威冷气设备有限公司账户，后原告得知，被告实际只向第三人提供了500万元资金，未按照合作协议约定由原被告共同提供资金1500万元，而且向原告隐瞒了其与第三人签订企业借款还款协议和煤改电机组承包合同以及其与第三人约定还款时间及利率约定的事实。经查，第三人在2018年北京市三个区的煤改电项目中全部落标。原告认为，被告在签订《项目合作协议》之前，向原告隐瞒有关事实，以共同向第三人提供借款资金为借口，以高于原告一倍的出借金额并以高额利息为诱饵，引诱原告签约。在《项目合作协议》签订之后，继续隐瞒有关事实，私自转走原告的500万元借款至今未还，原告要求立即解除合同，诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、本案不是借款合同纠纷，原被告是合作关系，双方的《项目合作协议》中约定的非常明确，双方的资金是以被告的名义出借给本案的第三人，包括资金的用途，合作方式都进行了明确的约定，因此本案不是借款合同纠纷，被告没有义务向原告支付借款，原告与被告应当依法向第三人主张债权；2、本案的原告不是适格主体，经被告核实原告所出借的资金中，有100万元属于案外第三人，名为**，所以原告作为本案的主体不适格；3、被告亦不是本案适格主体，双方合作的资金用途是出借给第三方，被告不是资金的使用人，也不是借款方，所以，被告在本案中也不是适格主体。根据庭审中原告将诉讼请求变更为要求被告承担违约责任，被告的答辩意见为：被告认为其不存在任何过错和违约情况，双方在签订了《项目合作协议》后，原告将500万元在2017年12月29日转入到双方共管帐户，被告在当日就将500万元转入第三人帐户里，当被告发现第三人所投标的项目未中标的情况下，被告及时与第三人进行沟通催收相应借款，并在2018年7月4日与其签订了还款补充协议要求第三人及时还款，在第三人逾期还款的情况下，被告又多次催促第三人还款及签订相应的还款计划并要求第三人的法人对原被告的债权承担连带责任，在第三人再次违约的情况下，被告及时行使了诉讼权利，将第三人诉至北京市朝阳区人民法院，并且获得了法院的支持，也支持了第三人法人对债务承担连带责任的诉讼请求，被告一直在积极的维护原、被告的债权，没有任何的懈怠和过失。并且被告也将整个事件的过程都通过**转递给了本案的原告，原告对整个案件的过程是知晓的，原告一直否认与**没有任何关系，这与事实不符。在整个过程中，被告既投入了人力物力，也投入了诉讼成本，其目的就是依法保护原被告双方的债权，基于此，被告在整个过程中，不存在任何的过错和违约行为，原告在明知双方是合作关系的情况下，却一味强调合同的相对性，被告认为该行为是不诚实的，也是错误的，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人未到庭亦未提交书面陈述意见。有关原、被告之间合同关系的举证，双方举证如下：原告证据1：2017年12月28日由被告作为甲方，原告作为乙方签订的一份《项目合作协议》，协议包含两个附件《入场协议书》《工程项目制造成本控制明细表》。《项目合作协议》主要内容是：1、鉴于第三人山东天宝公司作为2017年顺义区农村地区取暖煤改电项目的中标企业或备选企业，原被告双方同意以提供借款资金和共同承包煤改电项目安装工程等方式与第三人天宝公司开展经营活动，并因此产生的合作收入按照约定比例和方式进行分配、支付。2、合作方式为共同提供借款资金、共同承包安装工程：（1）原被告共同提供资金1500万元给第三人山东天宝公司，该公司承诺按照年利率12%支付利息，第三人返还的借款本金和利息应当作为合作项目收入。具体操作流程为原被告双方同意以被告名义作为出借人与第三人山东天宝公司签订《企业借款协议书》，以被告名义开立共管账户，接收双方借款资金，被告应存入1000万元，原告存入500万元，第三人根据其与镇政府签订的《服务合同》办理应收账款质押登记手续直至担保数额达到1500万元，在第三人完成质押登记手续后，原告作出放款指令，被告方可向第三人账户发放资金，发放金额应相当于每次质押登记的应收账款数额。（2）原被告双方共同承包安装工程，发包人为第三人天宝公司，由其提供1200台供暖设备供应，原被告双方负责设备安装，第三人支付工程款。3、合作项目成本为原告提供500万元、被告提供1000万元，以及为开展安装工程需要指出的劳务费用、材料费用、项目管理费、差旅餐饮费等。4、合作项目收入分配方式为，优先返还原告的资金成本，在原告累计收到500万元款项后，扣除被告的1000万元本金及项目经营成本等费用，如还有收益，双方按照出资比例分配。5、在此合作中，被告负责与第三人山东天宝公司签订《企业借款协议书》并督促第三人山东天宝公司履行还本付息义务，如出现逾期偿还，被告应自第三人逾期偿还本金之日起2日内向第三人追溯违约责任；被告负责项目的施工管理问题，对项目的整体施工质量和施工事故导致的损失及人身伤亡承担损失赔偿责任；经原告审核并书面同意后，被告方可以以自己名义与业主方或第三人山东天宝公司签署本协议合作项目有关的其他协议、函件、文件等，而且都要交原告备存不得隐瞒。6、被告如违约，应向原告赔偿违约金500万元，并承担补充赔偿责任。7、原告保证投入资金来源的合法性，不得以自己名义和被告名义与业主方或发包方进行任何形式的单独洽商、谈判。8、当如项目因业主方或其他政策原因导致无法继续履行、被告未能按期向共管账户支付资金、第三人山东天宝公司未能作质押担保等情况时，原告有权行使解除权，被告应保证自原告发出解除通知之日起2日内以被告自有资金向原告赔偿违约金500万元，如违约金不足以弥补原告损失，被告仍应予以赔偿；9、如一方违约，则应按项目预计投入金额1500万元的5%向对方支付违约金，违约金不足以弥补因乙方违约而给守约方造成的实际损失的，还应就超出违约金部分的实际损失予以赔偿，实际损失包括守约方已经投入的资金成本，以及为主张本合同项下权益而支出的律师费、鉴定费、评估费、保全费、差旅费等。合作协议附件《入场协议书》（亦是被告提交的证据一）系北京市××区新农村建设办公室与第三人山东天宝公司签订，内容是2017年供暖季开始之前，完成顺义区2018年248个村的“煤改电”工作任务，第三人山东天宝公司作为“煤改电”项目中标企业或备选企业，取得在顺义区该项目的销售、安装工作资格，在与各镇政府签订服务合同书后，才能开展销售、安装工作，才能享受到政府补贴。入场协议还对资金拨付流程、标准等进行了约定。有关被告与第三人之间的合同关系，双方举证如下：被告证据2：2017年11月26日被告作为甲方（贷款方），第三人作为乙方（借款方）签订的《企业借款协议》《还款补充协议书》，约定第三人向被告借款15064695.75元，其中5064695.75元为沈阳机床股份有限公司的商业承兑汇票，1000万元由被告汇入甲乙双方共管账户，用于顺义地区取暖煤改电项目。借款年利率12%，自借款日起60日内还款500万元，75日内还清剩余借款，如在约定期限内还款，不收取利息，如逾期还款需按日千分之二向被告支付滞纳金。双方共同提交的证据为原、被告的证据四《企业借款还款补充协议》，2018年7月4日，被告与第三人签订补充协议，确认截止目前，被告已向第三人汇入1000万元借款，双方同意继续合作参与2018年有关北京市的煤改电项目工作，若中标继续按原承包合同条款执行，若未能中标，双方合作终止，第三人按年利率12%在2018年12月30日前逐月等额偿还本息。若逾期则年利率调整为24%，违约金由日千分之二调整为日千分之五。被告提交的证据四中还包含第三人针对上述补充协议出具的承诺函，承诺按期还款；2018年10月16日被告与第三人又签订的一份《借款合同补充协议》，确认第三人尚欠被告借款本金1000万元，该协议中第三人的法定代表人朱寅灿承诺对第三人的债务和利息承担连带担保责任。有关合同履行情况，双方举证如下：原告付款的情况，原告证据2：招商银行付款回单一份，显示2017年12月29日原告通过招商银行尾号0701的对公帐户转账500万元到被告的招商银行尾号0001对公帐户。被告向第三人支付借款情况：原告提交了其与被告的聊天记录截屏（原告证据3），是被告将广发银行向其发送的转账短信通知转发给原告，广发银行短信通知显示被告尾号0183账号于2018年1月3日成功向第三人尾数为5136的账户转账1907400元，向北京东圣威德威冷气设备有限公司尾数7245的账户转账3126687元。煤改电项目情况：原被告均提交了在空气能网查询的北京延庆、昌平、怀柔2018年“煤改电”中标企业公告，显示第三人并未中标。被告向第三人追索借款情况：被告证据5：被告法定代表人陈建东与**（原被告合作的牵线人），双方在2018年6月13日至9月20日之间的微信聊天记录截屏，而且原被告合作过程中，双方均是通过**进行沟通协调，证明整个事情的进展均告诉了原告，并向**通过微信发送了还款补充协议、第三人承诺函。被告证据6、（2019）京0105民初17278号民事判决书，该判决书因朱寅灿向北京三中院提出了上诉尚未发生法律效力，证明被告已经通过诉讼向第三人追索债权，一审判决第三人山东天宝公司偿还被告借款本金1000万元及利息125万元，并自2019年1月3日起按照年利率12%继续支付利息至还清之日止。该判决书在审理查明部分确认事实：（一）2017年11月26日，本案被告与第三人签订《企业借款协议书》，约定第三人向被告借款15064695.75元，其中5064695.75元为沈阳机床股份又按公司的商业承兑汇票，被告借款资金1000万元汇入到共管账户，借款日为第三人收到被告借款资金入账日和收到商业承兑汇票之日。自借款日起60日内还款500万元，75日内还清剩余借款；借款利息年利率12%，逾期按千分之二分别按期交纳滞纳金；同日，被告与第三人签订《还款补充协议书》，内容同上文被告证据2的描述；（二）2017年11月30日，被告通过招商银行账户向第三人转账500万元，2017年12月29日，被告向第三人转账500万元。（三）2018年7月4日，被告与第三人签订《企业借款还款补充协议》，内容同上文原告证据4的描述。2018年8月31日第三人山东天宝公司向被告出具《承诺函》，内容是第三人承诺按照《企业借款还款补充协议》还款；2018年10月16日，被告与第三人签订《借款合同补充协议》，内容是确认第三人尚欠被告1000万元本金，第三人承诺在2018年11月29日、2018年12月28日各还款500万元本金及60万元利息，朱寅灿承担连带保证责任。被告证据7、**与陈建东在2019年3月16日的微信聊天记录截屏3页，“天宝官司群”（群成员包括：陈建东、**、原告的实际控制人名称叫“海龙姑姑”，实际名字不详）在2019年4月19日至5月7日期间的微信聊天记录截屏，证明该内容体现了诉讼的内容，原告知道所有事情的进展。被告证据8、**的书面证言，内容是证明1、**是原被告合作的牵线人，知道双方设立共管账户，被告与第三人签订借款、履行、变更以及诉讼的过程，被告通知了**，**告知了原告的股东（**同学的姑姑），故原告是知晓诉讼的；2、在原告向共管账户转入的500万元中，有100万元是**的资金。对上述证据，双方对《项目合作协议》、原告向被告付款的数额、被告与第三人山东天宝公司签订的《企业借款还款补充协议书》的真实性均予以认可，对第三人未能中标这一事实认可。对于原告的证据中，被告不认可的是被告将500万元转给第三人的时间，被告提交了证据6作为反证，证明2017年12月29日在被告收到原告500万元款项的当天即转付给第三人。对于被告的证据，原告认为，除双方共同提交的《企业借款协议补充协议》外，没有见到过被告与第三人签订的其他协议，对于被告法定代表人与**的聊天记录，原告对**居间人的身份不予认可，其不是原告的工作人员，其与被告沟通催收的过程不予认可，对于**出具的证人证言内容不予认可。原告其他证据：原告证据6：原告与律师事务所签订的代理合同及交付17.5万元的律师发票2张。被告认为原告只提供了委托合同及发票，并没有显示转账记录，不予认可支付律师费。经审理查明，根据原被告的诉辩主张及举证、质证情况，可以确认的事实是：原被告于2017年12月28日签订《项目合作协议，约定双方共同提供1500万元资金（原告500万元，被告1000万元）给第三人用作北京市××区的煤改电项目，具体方式是以被告名义与第三人签订借款协议，借款、还款均是以被告名义开立共管账户进行。被告于2017年12月29日收到原告的500万元，并在2017年11月30日、2017年12月29日分别向第三人转账500万元。但因第三人未在2017、2018年的北京市××区煤改电项目中中标，被告与第三人的合作终止，被告与第三人于2018年7月4日达成还款协议，约定第三人于2018年8月30日至2018年12月30日之间按期还本付息。2019年被告向北京市朝阳区提起民事诉讼，要求被告山东天宝公司及其法定代表人偿还借款本金1000万元及相应利息，2019年6月28日北京市朝阳区（2019）京0105民初17278号民事判决书判决支持被告的诉讼请求。本院认为：本案原告与被告签订的《项目合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。本案立案时原告以借款合同为由起诉被告要求偿还借款及利息，但通过原告举证来看，本案并不属于借款合同纠纷，原被告之间未发生资金借贷关系，而是通过合作形式共同向第三人出借款项。在庭审过程中，经法庭的释明，原告变更诉讼请求为追究被告在合作协议履行过程中的违约责任。原告主张被告承担违约责任的基础是双方签署的《项目合作协议》中有关被告的权利义务约定及违约条款，原告认为：根据合作协议第6条第1款，被告应当履行督促责任，如果不履行责任，原告可以追究被告责任；第6条第3项约定，被告要保证将所有的与业主方与第三方有关的，包括合同签订、履行相关的凭证、资料，复印并加盖被告公章后提供原告备存，不得隐瞒。但从被告提供给的证据来看，其与第三人之间的相关的协议仅有双方在举证中看到的证据，另外大量证据没有提供给原告，且借款金额也有隐瞒，《项目合作协议书》是被告向第三人提供1000万元，原告向第三人提供500万元，而事实上被告向第三人提供的借款总额仅仅为1000万元，原告直到收到《企业借款还款补充协议》书才知道；《项目合作协议》第8条合同解除及终止一节第4项约定如项目未中标或第三人未能履行质押担保，原告有权解除合作协议，被告应保证自原告发出解除通知2日内以自有资金向原告赔偿违约金500万元并赔偿损失。被告认为：合作协议第6条第一款约定的是被告承担补充责任或连带责任，是过错责任，原告在有损失的情况下，才有权追究被告的责任；第6条第3款，被告称其与第三人的协议与文件都通过**转递给了原告并无隐瞒；对于第8条第4款，被告认为该条显失公平且约定不明确，不认为原告有权在其发出解除通知2日内要求被告向原告赔偿500万元，而第三人未中标，也不具备办理应收账款质押的条件。对于上述争议，本院认为1、根据原被告双方签订的《项目合作协议》流程，被告应在得到原告的放款指令后才能发放资金给第三人，但被告在收到原告的500万元资金后当日即转账至第三人账户；2、从签约过程看，被告与第三人签订借款协议在先，与原告签订《项目合作协议》在后，而根据合作协议约定，被告与第三人签订的借款协议、函件、文件等应经原告审核并书面同意，且交原告备存，被告的举证没有相关证据，显然被告未按照合作协议的约定履行；3、根据合作协议第6条第1款约定，被告应在第三人逾期清偿本金2日内追溯违约责任，第三人于2017年12月29日收到借款，按照被告与第三人签订的《企业借款协议书》的约定，应在收到款项后75日内还清借款，但从被告提供的证据看，被告向第三人追溯借款均发生在2018年6月以后，也就是在被告发现第三人未中标后才开始追索，违反了原被告《项目合作协议》的约定。综上，本院认为被告未按照《项目合作协议》完全履行义务，存在履行瑕疵，属于违约。对于原告的各项诉讼请求，本院判定如下：1、解除《项目合作协议》的诉讼请求。根据《项目合作协议》第八条合同解除及终止一节的约定，第三人未能在北京市××区的煤改电项目中中标，符合原被告双方约定的合同解除条款，应予解除。2、请求被告退还本金500万元及按照年利率12%支付利息。根据该协议第8.4条的约定，合同解除后，被告应以自有资金向原告赔偿违约金500万元并赔偿损失。根据合同法第113条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。原被告在《项目合作协议》中约定的年利率为12%，且在被告与第三人的借款协议中，亦约定了12%的年利率，故该部分利息属于原告预期利益，被告应予支付。对于被告抗辩的其应承担过错责任、补充清偿责任的问题，本院认可被告在其与原告合作向第三人提供借款一事中应承担补充赔偿责任，但是在被告向北京市朝阳区法院提起的民事诉讼中，判决书中并未披露被告1000万元的借款中500万元的实际借款人是本案原告，如果被告日后依据胜诉判决向第三人追索债权，那么本案原告并无在另案中获得清偿的依据。故本案不能以第三人向被告实际清偿借款的情况判定被告的补充清偿责任，在此情况下，由被告先行偿付原告500万元的本金及利息，被告再向第三人追索债权更为合理。3、要求被告支付违约金75万元。原告依据《项目合作协议》第十条要求被告按照预计投入金额1500万元的5%向原告承担违约责任，根据合同法第114条的规定，当事人一方可以约定一方违约时根据违约情况支付一定数额的违约金，约定的违约金高过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。本院认为违约金应与守约方的实际损失相当，原告提供借款500万元给被告进行项目投资，实际损失应包含被告占用资金期间的利息、原告追索债权的费用等，这两项已在原告的其他诉讼请求中体现，原告未举证证明其有额外的损失，故不宜再要求被告支付违约金，故此项诉讼请求不予支持；4、有关律师费17.5万元的诉讼请求，原告提供了代理合同及律师费发票，属于原告追索债权的成本，且原被告在《项目合作协议》中约定律师费属于守约方的实际损失，系违约方应该赔偿的范围，故本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除深圳市前海诚游科技有限公司与被告北京中建华腾装饰工程有限公司签订的《项目合作协议》；二、被告北京中建华腾装饰工程有限公司退还原告深圳市前海诚游科技有限公司项目合作款500万元，并支付利息（以500万元为基数，按照年利率12%自2017年12月30日支付至付清之日止），限本判决发生法律效力之日起7日内付清；三、被告被告北京中建华腾装饰工程有限公司支付原告深圳市前海诚游科技有限公司律师费17.5万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费59575元，原告负担1000元，被告负担58575元，保全费5000元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  吕豫军人民陪审员  岳银苑人民陪审员  王 伟二〇二〇年六月十日法官助理陈韵如书记员孙利琴