西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终5054号 上诉人（原审被告）：刘富强，男，1973年2月10日出生，汉族，陕西省榆林市清涧县村民，住陕西省榆林市清涧县。委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王战利，男，1956年3月8日出生，汉族，户县甘亭镇南环路电力局退休职工，住西安市户县。委托诉讼代理人：雷娟，陕西众邦律师事务所律师。原审第三人：师佳艳，女，1974年4月23日出生，汉族，西安市未央区居民，住西安市未央区。原审第三人：西安链家宝业房地产经纪有限公司。住所地：西安市高新区与XX路XX幢XX单元XX层。法定代表人：安宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王利琴，女，1991年10月26日出生，汉族，西安链家宝业房地产经纪有限公司法务中心部员工，住西安市雁塔区。上诉人刘富强因与被上诉人王战利、原审第三人师佳艳、西安链家宝业房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初10811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘富强上诉请求：一、撤销一审民事判决书第二项,改判驳回王战利的该项诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费全部由王战利承担。事实与理由：一、原审法院查明事实不清，部分事实认定错误。1.一审对链家公司在促成合同成立时存在居间过错没有查明，本案关于西安市经开区XX城XX路XX居XX幢XX单元XX层XX号的《西安市XX房XX居间买卖合同》无法履行的根本原因，是因为本案买卖合同在缔约之时中介方链家公司存在居间审查重大过错，没有严格履行居间义务，如果中介方链家公司能够严格按照法律和交易规范进行居间活动就能避免本案的纠纷，如果居间方明确告知合同双方,订立的合同必须出卖人夫妻双方到场签字，就不会有今天这个结果，本案的合同是客观上就不会达成，也不至于让刘富强和王战利因为合同无法履行而产生矛盾，也就不会造成今天的法律后果。因此合同不能履行是存在合同订立时就已经确定的后果，是居间方应当严格履行居间职责就可以避免的矛盾。但事实上，本案的居间方链家公司为了获取高额居间服务费违法不规范的进行居间活动，居间方未核实其他共有人的意思表示，未要求其他共有人到场签订合同，未尽到谨慎审查的义务，导致买卖双方订立了一份无法履行的合同。因此一审法院应当对链家公司在本案《西安市XX房XX居间买卖合同》居间活动中的存在居间过错的事实进行查明，应当认定其对本案合同因无法履行而发生解除存在过错进行认定，合同不能履行是链家公司居间活动不严格导致的，链家公司才是真实的违约方，根本没有依法进行居间活动，由此导致合同无法履行的责任应当由链家公司承担。2.一审法院认定师佳艳对出售房屋知情并同意的说法是错误的，王战利提供的录音不能证明师佳艳对出售房屋知情并同意。师佳艳去是了解情况，师佳艳一审时已经说明刘富强当天说是办房产证手续而不是卖房，没有任何人给她说出售房屋的事。该证据并不能代表其同意出售房屋，目前，本案的证据，无一份书面证据或者直接证据证明师佳艳同意出售房屋，法律事实是需要证据支持的，不能依照推理判断案件事实，庭审中师佳艳本人的态度和答辩意见明确了不同意出售的意思表示，因此一审认定师佳艳对出售房屋知情并同意的说法是错误的。3、一审认定刘富强未在2018年5月31日办理注销抵押登记手续是违约，应当承担违约责任的说法是错误的，该第四条规定的条款本身无约定违约金内容。事实上本案中刘富强是同意履行合同的，合同不能履行的原因是由于合同订立时没有取得共有人师佳艳同意导致的，不是刘富强单方可以控制的，撤销抵押登记手续也是需要共有人同意的，因此未注销抵押登记不是刘富强导致的，不应当认定刘富强违约，对于合同订立时没有征得共有人同意，是合同成立时就存在的。不能履行的可能，本案的合同是一份需要师佳艳同意才能履行的合同，不是刘富强单方可以决定的，造成这一后果缔约的均存在过错，中介公司居间责任履行不到位是最主要的原因。因此一审未查明以上事实的情况下，以注销抵押登记未办理就认定刘富强承担违约责任的说法是错误的。4、一审法院没有查明因涉案合同履行中王战利存在实际损失，王战利也没有证据证明其因履行合同产生了损失。综合本案，无一份证据能证明因合同解除导致王战利产生损失，监管的41.7万元也从未受到刘富强的支配和占有，一审法院对买受人无损失的事实没有查明，既然无损失就不存在违约金问题，那么一审认定按照合同内容判决合同余额20%的违约金263400元是缺乏事实和法律依据的，明显过高也极不合理的。再者、事实上本案的要求解除合同的请求是王战利在诉讼时提出的，那么应当由王战利承担解除合同的违约责任，但一审法院却认定刘富强违约，明显不合理。5、本案合同不能履行的根本原因一审没有查明认定，根本原因是合同订立以外的师佳艳不同意履行导致的，不是合同各方在合同订立后就可以左右的，刘富强提交的2018年6月28日给链家公司工作人员宋佳的微信记录明确说明了共有人不同意出售房屋“宋佳一链家1533925XXXX我5月份给你说过把对方2万元定金退给他，现在你嫂子不同意，这个事，外边钱回不来，也还不了抵押贷款啊，所以你给对方说一下，把他2万元定金及兼管的41.7万资金，钱退给他，你嫂子不同意，这个无法办理。所以不要耽误对方再买房的时间”。因此，基于这种经过共有人同意的特殊情况，不应当认定任何一方违约，如果继续履行合同势必侵害第三人的利益，既然无法履行，终止或解除合同是协议各方唯一的选择。如果因为合同当事人以外的因素导致合同不能履行就让刘富强一方承担责任是显示公平的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用合同法107条和113、114条的规定是错误的，该条款规定是基于当事人一方任意违约而导致的承担责任的规定，而本案不是合同签订各方可以以自己的行为左右合同履行的，合同不能履行的后果在合同订立当时就存在不确定的后果，根本原因是合同订立以外的师佳艳不同意履行导致的，没有师佳艳的同意是无法注销抵押登记和进行产权变更的。由此可见不是刘富强不注销抵押登记，是无能力控制师佳艳去注销抵押登记，不应当认定刘富强违约，不应该适用上述法律让刘富强承担责任。2、一审判决的违约金数额过高，也无事实和法律依据，应当撤销该判决，改判驳回该一审诉讼请求。刘富强自身并未给王战利造成损失，无因果关系。且王战利除资金被占用2万外（监管的41.7万元也从未受到刘富强的支配和占有），无其他损失发生，刘富强也并没有影响王战利购买其他房屋的权利；因此王战利在没有损失的情况下主张违约金缺乏法律依据。就判决结果看一审判决违约金明显太高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约会过高为由请求减少的，应当以违约会超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额：就本案而言占用资金2万（其他41.7万及利息已退给王战利）即便按照银行贷款利息年息5%计算，半年利息损失也不过500元人民币，500元人民币的30%也小过是150元人民币。任何约定均不能超越法律的限制，王战利主张263400元的巨额违约金明显没有法律依据，没有以损失的发生为前提。更不用说刘富强在合同履行中无过错，根本不用承担违约责任。一审法院明显适用法律错误，应当驳回王战利一审主张违约金的诉讼请求。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，应当驳回王战利违约金的一审诉讼请求，支持刘富强的诉讼请求。王战利辩称，一、原审法院认定事实清楚。1、王战利与刘富强之间签订的《西安市存量雳买卖合同》是基于双方当事人的真实意思表示，链家公司仅仅是合同的居间方，对合同的成立仅起到撮合的作用，合同的成立完全是合同签订当事人的意思表示，合同主要义务的履行完全取决于合同当事人，即使合同能否履行与第三人有关，但基于合同相对性原则，刘富强违反合同约定，仍应向王战利承担违约责任。2、一审中链家公司陈述及王战利提供的录音均表明各方当事人当时去西大街链家交易中心做资金监管时师佳艳始终在场，这也完全能够说明，师佳艳同意刘富强出售涉诉房屋。3、刘富强未按照合同的约定于2018年5月31日前办理注销抵押登记手续是客观存在的事实，裉据《合同法》相关规定合同一方当事人未履行合同约定义务的属于违约行为，应当承担违约责任。也即刘富强应当向王战利承担违约责任。4、王战利于一审开庭时提供了涉诉房屋所在楼盘2018年8月底至9月初时的市场均价，而且客观事实是西安市房屋包括标的房屋在内的商品房自2018年3月分开始，房价一路飙升，截至一审法院开庭时，相较于原合同约定平均价格已上涨522654.32元(20587*89.36=1839654.32元，2839654.32-1317000=522654元王战利如果在解除合同时(一审过程中解除合同)重新选择购买同样地段同样面积的房屋必须多支付522654.32元（也即王战利的实际损失平均约为522654.32元。5、合同不能履行的根本原因是王战利不按照合同约定的时间履行合同约定的义务，且当庭表示拒绝履行合同。王战利作为完全民事行为能力人其在签订合同时就应该预见到其如果不履行合同约定的义务就要承担违约责任，现刘富强将自己违约的原因归结于其妻子显然没有法律上的依据。二、一审法院法律适用正确。1、本案中合同不能继续履行，是因为刘富强违反合同约定拒不履行合同导致的，因此一审法院适用《合同法》第107条和113条、114条的规定是正确的。2、根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案王战利与刘富强签订的合同第九条第二款约定，因甲方拒绝将房屋出售给乙方的，甲方构成根本违约，应当向乙方支付相当于房屋总价款的20%的违约金。符合法律的规定。另一方面，王战利一审期间提交的安居客网站、房天下网站等大型房产交易网站统计的本案所涉房屋所在小区的平均价格及价格走势，截至2018年8月下旬至9月初，白桦林居（西安市XX区XX城XX路）小区房屋均价为20587元／平方米（房天下网）、21402元/平方米（安居客网），而合同约定的价款为14738/平方米。王战利若现在想要在同小区购买同样面积的房产，每平方至少需要多支付5849元，总共需要多支付522654.32元20587*89.36=1839654.32元，1839654.32-1317000=522654元。因此，合同约定的违约金数额不但不高，反而并不能赔偿王战利因刘富强违约而给其造成的损失。因此刘富强应当向王战利全额支付合同约定的违约金。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回刘富强的上诉请求，维持原判。 师佳艳述称，应当撤销原判第二项内容。改判驳回王战利违约金的诉讼请求。1、王战利在订立合同时没有征得我的同意，因此造成合同不能履行王战利本身存在过错，王战利自己要求解除合同，那么因解除合同产生的一切损失由王战利自行承担。2、违约金不能成立，本案刘富强不存在违约，合同不能履行是因为王战利签约不当造成的。本案的协议解除是王战利在诉讼中提出的，发生合同纠纷的根源在于王战利、刘富强和链家公司没有经过作为物权共有人我的同意造成的结果，应当由合同的签约方自行承担合同解除的后果。王战利签订的就是一份客观上无法履行的买卖合同，不存在可得利益问题，因此也就不存在违约金赔偿的事情。一审判决违约金是错误的，客观上无法履行的合同不能认定违约金，应当依法撤销原判，驳回一审违约金的诉讼请求。再说本案的过错主要是由链家公司居间责任履行不当造成的，因签约不当造成的后果应当有王战利和链家公司自行承担。 链家公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘富强的上诉请求。1、刘富强在签约的时候，中介公司明确告知需要配偶同意，刘富强也明确表示配偶是同意的。2、合同不能履行的原因是刘富强没有及时办理解押手续，因此刘富强要承担违约责任。 王战利向一审法院起诉请求：1、解除双方于2018年3月19日签订的《西安市存量房买卖合同》以及2018年4月2日签订的《西安市存量房买卖合同》（经济机构版）；2、刘富强赔偿其资金托管期间的利息损失9618元（以417000元为基数，自2018年4月3日起至2018年8月22日，按照同期银行贷款利率6％计算）；3、刘富强向其支付违约金263400元，返还购房定金5万元；4、刘富强赔偿其扣除违约金后的房屋差价损失259254.32元；5、本案诉讼费由刘富强承担。一审法院认定事实：2018年3月19日，王战利（乙方）与刘富强（甲方）签订《西安市存量房屋买卖合同》，约定甲方出售给乙方其名下位于西安市经开区XX城XX路XX居XX幢XX单元XX室，建筑面积89.36平方米房屋一套，房屋总价款为1317000元（房屋成交价格900000元及家具家电、装饰装修417000元）。房款支付的方式为全款支付。乙方应于合同签订当日向甲方支付定金人民币20000元，并于XX房XX委监管支付的方式支付甲方，第二笔购房款通过银行托管的方式支付甲方。该房屋已经设立抵押，甲方应于2018年4月30日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2018年5月31日前办理完毕注销抵押登记手续。违约方应当向守约方支付该房屋总价款20％的违约金。合同签订后，王战利向刘富强支付了定金2万元。另链家公司为王战利、刘富强房屋买卖合同的居间方，王战利于2018年3月26日向链家公司支付居间费29510元。2018年4月3日，王战利、刘富强及中国光大银行签订了《中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书》，刘富强开设资金托管账户，王战利于协议签订当日将417000元存入了刘富强在光大银行所开立的资金托管账户。另查明，刘富强与师佳艳系夫妻关系，涉案房屋系双方在婚姻关系存续期间购买，属夫妻共同财产。涉案房屋设立有抵押权，房产证号为110XXXXXXX-10-47-10302-1，截止开庭时刘富强未办理撤押手续。2018年7月，王战利委托律师事务所向刘富强发出继续履行合同的律师函。2018年7月10日王战利将刘富强诉至本院要求继续履行合同。庭审中，王战利变更诉讼请要求解除合同及赔偿相关损失。刘富强认为其并未构成违约，合同无法继续履行系房屋共有人即师佳艳对涉案房屋出售不知情，不同意出售。师佳艳亦明确其不同意出售房屋。王战利及链家公司均不予认可，王战利提供录音一份证明师佳艳知情并同意，链家公司亦称在西大街链家交易中心做资金监管时师佳艳在场，师佳艳明确知晓房产交易。在本案审理期间，刘富强退还了王战利定金2万元以及配合王战利取回了在托管账户存入的417000元。本院依法主持调解，因双方各持己见，致调解未果。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，王战利、刘富强所签的《西安市存量房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违背国家法律强制性效力性规定，应属有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于刘富强及师佳艳辩称房屋共有人师佳艳对出售涉案房屋不知情不同意出售的意见，根据2018年6月3日双方做资金监管时师佳艳本人在场的陈述结合王战利提供的谈话记录可以证明师佳艳对出售房屋知情并同意，故对该辩称意见，本院不予采信。在合同履行中，王战利已按照合同约定支付了定金，并按照双方约定将房款417000元进行银行托管，履行了合同义务，但刘富强未完成银行撤押手续，且不同意继续履行合同，致交易无法进行，合同目的无法实现，现双方对解除房屋买卖合同未持异议，故对王战利主张解除上述合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。刘富强未按照合同约定于2018年5月31日前办理完毕注销抵押登记手续，且明确表示拒绝履行合同，属于违约，应承担违约责任。故王战利主张刘富强赔偿其违约金263400元的诉讼请求，依照合同约定，并无不当，本院予以支持。关于王战利主张刘富强向其赔偿资金托管期间的利息损失9618元一节，于法无据，本院不予支持。关于王战利主张房屋差价损失一节，因违约金部分已能弥补王战利损失，故对该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告王战利与被告刘富强2018年3月19日签订的《西安市存量房买卖合同》以及2018年4月2日签订的《西安市存量房买卖合同》（经纪机构版）；二、被告刘富强于本判决生效后三十日内赔偿原告王战利违约金263400元；三、驳回原告王战利的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16866元（原告已预交），现由被告刘富强负担。被告负担部分于上述款项给付时一并支付原告王战利。 本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，刘富强与王战利经过协商，自愿订立涉案房屋买卖合同，符合意思自治原则，且合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。当事人应全面按照合同约定履行义务。在合同履行期间，刘富强未按照合同约定办理涉案房屋的银行撤押手续，且不同意继续履行合同，构成违约。王战利诉请刘富强承担违约责任，符合合同约定，一审判决正确，本院予以支持。刘富强上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘富强的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5251元，刘富强已预交，由刘富强负担。本判决为终审判决。 审判长  王  宏审判员  张  伟审判员  侯新省二〇一九年九月十一日                          （院 印）书记员 宁越  1