广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终1663号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市金石建筑设计有限公司。住所地：深圳市福田区田面设计之都**5B。法定代表人：郑雄，总经理。委托诉讼代理人：杨栋，北京市鑫诺（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：韶关市新雪域农产品有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区韶塘路**加油站办公楼**201。法定代表人：祖昕，总经理。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。上诉人深圳市金石建筑设计有限公司（以下简称金石公司）、韶关市新雪域农产品有限公司（以下简称新雪域公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人金石公司的委托代理人杨栋律师、上诉人新雪域公司的委托代理人李婕律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金石公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判新雪域公司向金石公司支付设计费156万元及自2015年9月2日起按照银行同期贷款利率计至实际清偿之日止的利息；2.本案全部诉讼费、保全费由新雪域公司负担。事实和理由：一、新雪域公司至今未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，其显然不具备合法的发包资格。而且，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》的规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，新雪域公司没有依法进行项目招投标，违法发包。另一方面，根据建市[2007]86号《工程设计资质标准》中“具有工程设计资质的企业，可从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程技术管理和相关的技术、咨询和管理服务。”的规定，即便设计企业不具备专门的工程咨询或造价咨询资质，从设计资质管理的角度来看，也是可以从事与设计企业资质相符的相关技术、咨询和管理服务工作的。可见，为取得规划条件而申报的概念性规划设计方案等工作并不直接涉及工程质量和社会公共利益，即使设计单位没有相应咨询资质也不会导致合同无效。本案中，新雪域公司在与金石公司签订《建设工程设计合同》时，就涉案土地并未启动向政府主管部门申请取得土地使用权的流程，新雪域公司只是先委托金石公司对涉案土地未来规划发展提供概念阶段的设计咨询，涉案合同也明确约定金石公司作为设计人提交的是概念设计阶段的设计成图和深化方案涉及阶段的设计成图，此后，金石公司需与新雪域公司另行委托的后续施工图设计单位进行对接，即施工图的设计应由新雪域公司后续委托的设计单位完成，该设计单位依法才必须具备建筑法规所规定的设计资质。由于金石公司所提供的设计服务仅处于概念设计及深化设计阶段，并未正式进入施工图设计阶段，是不受我国建筑法规关于设计资质的规定所调整，而且，涉案合同签订时，金石公司有将营业执照、组织机构代码证的复印件盖章后作为合同附件交予新雪域公司，上述证件均已载明金石公司的经营范围及设计咨询资质，新雪域公司对项目设计方的选任负有审慎审查义务，其辩称对金石公司设计咨询资质不知情，与事实不符，故本案《建设工程设计合同》无效是因新雪域公司既未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，又未经过招投标程序违法发包而导致的。一审法院认定涉案合同因金石公司未取得相应设计资质承揽建设工程设计业务、违反建筑法规强制性规定而无效，是没有事实基础和法律依据的。二、关于涉案合同无效的法律后果。1.关于合同无效的过错责任。基于上述观点，本案《建设工程设计合同》无效是因新雪域公司既未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，又未经过招投标程序违法发包所致，则一审法院关于双方当事人均有过错，应承担同等过错责任的认定，没有事实基础和法律依据。2.关于财产返还或折价补偿问题。因新雪域公司违反法律、行政法规强制性规定导致涉案合同无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，新雪域公司应当承担合同无效的全部过错责任并赔偿金石公司的经济损失，金石公司无需向新雪域公司返还财产。一审法院就双方当事人过错责任的认定及判令金石公司应向新雪域公司返还40万元的处理意见，是错误的。金石公司认为，新雪域公司应当按照涉案合同的约定，以金石公司实际完成的70%的工作量支付设计费。理由如下：（1）新雪域公司称其于2014年12月18日向金石公司出具了《关于对2014.11新雪域项目文本》的回复意见，就设计方案提出改正意见，但金石公司未提交改正方案和书面回复。事实上，金石公司在2015年3月18日将更改后的设计方案汇总及效果图通过邮件形式发给了新雪域公司，在2015年5月22日将《合同终止协议书》《设计方案》通过邮件发给了新雪域公司。因设计文件的签收只是一个具体的接收行为，不涉及具体技术问题、经济问题的判断，接收人员具备新雪域公司员工的身份，其接受行为应为有效的。故本案的设计成果已实际交付。（2）设计费用的支付条件已经成就。双方当事人在涉案合同中对设计费支付约定为分阶段支付，且涉案合同第四条中“备注”第1条明确约定：“设计人交付了各阶段设计文档后，发包人应按本合同规定支付相应各阶段的设计咨询服务费，不留尾款。”，金石公司完成设计的建筑面积已超过29.3万平方米，故金石公司主张新雪域公司按照合同约定价款的70%支付设计费，符合合同约定及客观事实。新雪域公司对此辩称：根据涉案合同第四条中“备注”第2条“实际设计费按政府审批的方案面积为准，在第三次付费时多退少补”的约定，设计费支付条件尚未成就。但金石公司认为，图纸报审的主体是新雪域公司，在金石公司向新雪域公司交付设计图纸后，新雪域公司应举证证明“报审未通过”的情况，但新雪域公司并未举证证明该主张，其应承担举证不能的不利法律后果。而且，当新雪域公司2014年12月18日向金石公司出具了《关于对2014.11新雪域项目文本》的回复意见后，金石公司在2015年3月18日将更改后的设计方案汇总及效果图通过邮件形式发送给新雪域公司，并在2015年5月22日将《合同终止协议书》《设计方案各阶段完成的节点说明汇总》通过邮件形式发送给新雪域公司，但其一直未予回应，直至2015年7月2日收到金石公司的律师函后，才于2015年7月10日对《合同终止协议书》进行了回复，根据涉案合同第四条中“备注”第3条：“如果设计人当面提交或按照本合同第八条第8.1点所列联系方式提交设计成果后5个工作日内未得到发包人的书面确认意见，则视为发包人已确认通过设计人的设计成果”的约定，金石公司交付的设计成果已经达到了前三个阶段的支付条件。新雪域公司应当按照涉案合同的约定，以金石公司实际完成的70%的工作量支付设计费。一审法院驳回金石公司该诉讼主张既无事实基础，又无法律依据。（3）关于设计费具体数额的确定。涉案合同履行到2015年3月7日时，新雪域公司以邮件形式通知金石公司将暂定的设计总面积增加至29.3万平方米。金石公司接到此邮件后，立即按新雪域公司的要求加班加点对概念性设计方案和深化设计方案进行调整，并于2015年3月18日向新雪域公司当时的项目负责人张工发送了扩容调整后的整套设计成果及附件。参照涉案合同约定的设计费，截至本案起诉时，金石公司实际已完成设计总面积扩容到29.3万平方米后的全部工作量的70%，设计费用约为280万元（14元/平方米×29.3万平方米×70%）。新雪域公司已向金石公司支付了124万元，尚欠156万元未支付。一审法院不支持金石公司就设计费提出的诉讼请求，是错误的。新雪域公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。新雪域公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.改判金石公司向新雪域公司返还设计费124万元及利息（该利息从每笔款项支付之日起按年利率6%计算至还清之日止）；3.本案案件受理费、保全费由金石公司负担。事实和理由：一、一审法院根据新雪域公司在《对〈合同终止协议书〉的回复意见》中“负有支付合计不高于168万元的义务”的表述，认定“全部设计费损失”为168万元，没有事实和法律依据。首先，新雪域公司上述表述并非认可金石公司的设计图纸价值为168万元，仅是认为金石公司向新雪域公司主张410万元设计费没有事实依据而作出的回复，并且，新雪域公司对支付义务也是表述为“不高于”，并非认可设计费为168万元。其次，新雪域公司回复上述意见时，对金石公司是否具备设计资质并不知情，即上述回复是新雪域公司假设金石公司具有设计资质的情况下作出的，故《对〈合同终止协议书〉的回复意见》上的表述不能作为双方损失的依据。本案中，新雪域公司已支付124万元。虽然金石公司为设计付出了工作量，但由于其没有相应的设计资质，其设计成果无法实际使用，因此，应当以新雪域公司已支付的设计费作为双方损失的计算依据。二、金石公司成立于2005年1月，长期承揽建筑设计项目，其对于我国建设部门关于建筑工程设计管理法规及部门规章中关于建设工程设计的强制性要求是明知的，但其利用新雪域公司对建筑工程设计领域的不熟悉，在合作洽谈中多次提及其建筑工程设计的成功案例及丰富经验，导致新雪域公司误信其是具有设计资质及丰富设计经验的“建筑设计公司”。因此，金石公司在无设计资质的情况下进行的建筑设计并不具有使用价值，应当对其隐瞒设计资质造成合同无效的法律后果承担全部责任，并对收取的124万元设计费予以返还。金石公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。金石公司向一审法院起诉请求：1.判令新雪域公司向金石公司支付设计费总计为181.8万元（其中本金156万元，自2015年3月暂计至9月的违约金23.4万元，同期银行利息约为2.4万元）；2.判令本案的全部诉讼费用由新雪域公司负担。在本案重审过程中，金石公司变更诉讼请求为：1.判令新雪域公司依法向金石公司支付设计费156万元及自2015年9月2日起按照年利率6%计至实际清偿日止的利息；2.判令本案的诉讼费、保全费等全部费用由新雪域公司负担。新雪域公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《建设工程设计合同》无效；2.判令金石公司向新雪域公司返还124万元及利息（该利息从每笔款项支付之日起按年利率6%计至还清之日止）；3.案件全部诉讼费用由金石公司负担。一审法院认定事实：2014年8月13日，新雪域公司（发包人）与金石公司（设计人）签订《建设工程设计合同》，约定：发包人委托设计人承担韶关新雪域农产品物流园2＃地块工程设计。第一条，合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、国家及地方有关建设工程勘察设计管理法规和规章签订。第二条，设计内容及取费办法，分项项目名称为概念及深化方案，暂定建筑面积20万㎡，单价为14元/㎡，估算设计费280万元，结算方式采用单价包干，设计取费面积以最终方案批准面积计算，暂定合同价280万元；设计内容有概念方案设计阶段（设计人应当与发包人反复讨论建筑的内部功能结构，总图流线和空间形式及建筑造型，在规定的时间内保质保量完成概念方案设计，并把控规划方案阶段技术、经济、运营模式可行性论证和依据国家相关规范、、地方相关规定等政策性分析指出问题，分析并解决问题）和深化方案设计阶段（应由设计人安排项目负责人、各专业负责人及相关专业总工程师参加技术优化、经济性评价讨论会、方案评审会及方案汇报会；为确保方案实施最终效果，设计人须提供可指导施工图设计的重要部位深化图；设计人应充分理解发包人的设计目标和设计意图，按照发包人最终确定的控制规划方案完成符合要求的深化方案并协助完成报建方案的完成）。第三条，设计成果确认和工期。发包人在合同签订时向设计人提交已批准的规划红线图、相关批文、设计任务书；设计人在合同签订后10个日历天内提交第一轮概念方案，在经双方讨论后的意见基础上10个日历天内提交第二轮概念方案，在概念方案通过后20个日历天内提交深化方案成果。设计成果包括基地总平图、标准单体建筑平面图、建筑立面图、建筑剖面图、建筑各层平面配置及流线分析图、建筑外立面方案设计、主要类型外墙及建筑构件的示意性细部设计、与后续施工图设计单位进行方案交底，对施工图进行优化等。第四条，设计费支付。设计费暂定280万元，在概念阶段分两次付款，均为280万元的30%即84万元，第三次付款84万元在深化方案阶段，第四次付款14万元在施工图优化阶段，第五次付款14万元在施工图配合阶段，实际设计费按政府审批的方案面积为准，在第三次付费时多退少补等。第五条，双方责任与义务。发包人负责设计各阶段向有关审批部门办理审批工作；设计人应按国家技术规范、标准及发包人的要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，设计人采用的主要技术标准是国家现行的建筑设计规范、建筑结构设计规范及水、电、气设计规范、标准，设计合理使用年限为50年；设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充，设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，本年内项目开始施工，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收等条款内容。合同签订后，金石公司从2014年8月19日起通过电子邮件等方式向新雪域公司发送设计资料。新雪域公司于2014年8月27日、2015年2月16及2月17日分别向金石公司支付设计费84万元、20万元、20万元，合共124万元。2014年12月18日，新雪域公司以《关于对〈2014.11新雪域项目文本〉的回复意见》书面回复金石公司所发设计资料，主要内容有：金石公司发至新雪域公司的《2014.11新雪域项目文本》已收悉，经新雪域公司内审后给予回复意见：一、立面设计需调整，整个园区冷色调用的太多，无特色点，园区沿街面立面风格与园区产品相关的特色太少，希望立面效果重新更新思维再次创新；二、新增地块35亩（23310㎡），预计规划建设占地面积约12000㎡，总建筑面积36000㎡等；要求金石公司按回复意见予以调整并尽快调整完善方案文本编制。金石公司于2015年3月17日以电子邮件向新雪域公司发送设计资料，新雪域公司对此未予确认。2015年5月21日，金石公司起草《合同终止协议书》，提出合同终止后结算费用，认为其已完成设计任务的70%，建筑面积已超过29.3万平方米，按照原合同设计单价14元/平方米计算，设计费总额410万元，设计费结算款约280万元（410万元×70%≈280万元），扣除已支付的124万元，尚需支付156万元。对此，新雪域公司于2015年7月10日以《对〈合同终止协议书〉的回复意见》进行回复，对上述《合同终止协议书》描述事实内容有异议，认为金石公司仅完成《建设工程设计合同》第四条约定的“概念阶段”，新雪域公司仅负有支付合计不高于168万元的义务，已付124万元，即仅负有再支付不高于44万元的义务等。双方就设计费结算问题未能达成一致意见，金石公司提起本案诉讼，新雪域公司亦提起了反诉。本案《建设工程设计合同》所涉“韶关新雪域农产品物流园2＃地块”位于韶关市浈江区，新雪域公司未取得该地块土地使用权，所涉工程项目未实际施工，新雪域公司也未实际使用金石公司的设计成果。在原一审中，新雪域公司提交深圳市住房和建设局于2015年10月21日出具的《关于广东众同信律师事务所调查专用证明的复函》及企业信息查询证据，主张因金石公司不具备建筑工程设计资质致双方合同无效。一审法院依新雪域公司申请进行调查取证，深圳市住房和建设局于2015年12月31日向一审法院出具《关于协助调查深圳市金石建筑设计有限公司资质有关情况的复函》，内容为：“经查广东省三库一平台管理信息服务系统及我局信息登记系统，无深圳市金石建筑设计有限公司的设计资质申请记录。”一审法院认为，本案是建设工程设计合同纠纷。围绕金石公司的诉讼请求和新雪域公司的反诉请求，一审法院对双方争议焦点分析认定如下：一、关于合同效力的问题。本案中，双方当事人在《建设工程设计合同》中明确约定，合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、国家及地方有关建设工程勘察设计管理法规和规章签订，设计成果包括基地总平图、标准单体建筑平面图、建筑立面图、建筑剖面图、建筑各层平面配置及流线分析图、建筑外立面方案设计、主要类型外墙及建筑构件的示意性细部设计、与后续施工图设计单位进行方案交底，对施工图进行优化等内容。故涉案《建设工程设计合同》约定的概念及深化方案设计属于建设工程设计范围，应当受我国建筑法律法规关于设计资质规定的调整。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定所确立的规则，金石公司未取得相应设计资质承包工程设计业务的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定涉案《建设工程设计合同》无效。二、关于合同无效的过错责任、返还财产及赔偿损失等问题。在重审过程中，金石公司认为新雪域公司应对合同无效承担全部责任，为此变更了诉讼请求，要求新雪域公司支付设计费156万元及利息损失。新雪域公司则反诉要求金石公司返还124万元及利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”金石公司认为新雪域公司不具有发包条件及资格而应对合同无效承担全部责任，新雪域公司则认为金石公司隐瞒设计资质致其在不知情下签约付款，双方均主张对方应承担全部责任或主要责任。一审法院认为双方仅强调对方的过错有失偏颇，双方上述主张依据不足，一审法院均不予采纳；金石公司没有相应设计资质承包工程设计业务，新雪域公司发包工程设计项目没有对金石公司的设计资质尽到注意审查义务，双方对所签合同无效均有过错，应当承担同等过错的责任。鉴于合同无效，新雪域公司反诉金石公司返还设计费124万元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持；因金石公司交付的设计资料为电子版，其损失体现在人付出的设计工作量而非物本身，且其无法明确资料具体数量，故设计资料没有返还的必要。金石公司主张其设计费按总面积29.3万平方米的70%工作量计算为280万元（410万元×70%），要求新雪域公司承担全部设计费损失156万元（280万元-124万元）。但双方所约定“设计取费面积以最终方案批准面积计算”的条件并未出现，金石公司也未能提供新雪域公司确认其设计总建筑面积29.3万平方米及完成70%工作量的证据证明其主张，金石公司应对其主张承担举证不能的不利后果，且金石公司主张的设计费包含了有合法设计资质才能计价的利润部分，显然不符合法律规定，故一审法院不予采纳。金石公司虽为设计付出了工作量，存在一定的损失，但其没有相应设计资质，其设计成果无法实际使用，其按合法设计标准收取巨额设计费显然没有法律依据；其设计成果并非实物，本身不具有实物价值，且其付出的设计工作量因没有设计资质，也无法通过评估鉴定计价确定，故其损失可综合考虑合同约定的设计费、双方认可的工作量、设计中的实际支出等因素酌情认定为宜。为此，一审法院根据新雪域公司在《对〈合同终止协议书〉的回复意见》中认可“负有支付合计不高于168万元的义务”的相关内容及上述综合因素，结合本案的实际情况并遵循公平原则，认定金石公司合理设计费损失为168万元，按同等责任分担，新雪域公司应承担金石公司损失为84万元（168万元÷2）。新雪域公司应承担金石公司损失84万元与金石公司应返还新雪域公司设计费124万元相抵，金石公司实际仍应返还新雪域公司40万元。至于双方提出的利息主张，因双方对合同无效均有过错，均应承担同等责任，且在判决确认合同无效前亦不宜计算利息，故一审法院对双方的利息请求均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认深圳市金石建筑设计有限公司与韶关市新雪域农产品有限公司签订的《建设工程设计合同》无效；二、深圳市金石建筑设计有限公司应返还韶关市新雪域农产品有限公司设计费124万元，韶关市新雪域农产品有限公司应支付深圳市金石建筑设计有限公司设计费损失84万元，两者相抵，深圳市金石建筑设计有限公司应于本判决生效之日起十日内返还40万元给韶关市新雪域农产品有限公司；三、驳回深圳市金石建筑设计有限公司的其他诉讼请求；四、驳回韶关市新雪域农产品有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21162元，财产保全费5000元，合共26162元，由深圳市金石建筑设计有限公司、韶关市新雪域农产品有限公司各负担13081元；反诉受理费8385元，财产保全费5000元，合共13385元，由深圳市金石建筑设计有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金石公司向本院提交了金石公司向新雪域公司提交设计成果的时间表、设计成果名称及内容，拟证明在新雪域公司多次调整增大规划用地规模的情况下，金石公司已实际完成《建设工程设计合同》所约定的70%的设计工作。新雪域公司质证认为，对金石公司所提供证据的真实性、合法性、关联性不予认可；金石公司所提供的电子邮件记录，其真实性无法核实；金石公司所提供的设计文件不能证明其已完成深化方案阶段，其据此主张获得深化方案阶段设计费没有法律依据；同时，根据《建设工程设计合同》的约定，完成深化方案的付款条件是该设计方案获得审查通过，设计费结算金额按政府实际批复的用地面积计算。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，金石公司向韶关市浈江区人民法院起诉新雪域公司后，新雪域公司依法提出反诉。韶关市浈江区人民法院将新雪域公司的起诉与新雪域公司的反诉合并审理，案号为（2015）韶浈法民一初字第1212号。该案审理期间，新雪域公司答辩称：根据合同约定及双方实际履行情况看，金石公司仅出具了概念阶段的设计图，该阶段占设计费是60%；金石公司提供的设计方案仍属于概念阶段，并没有达到深化方案阶段。原一审庭审中，金石公司称：签订涉案合同时，金石公司只向新雪域公司提交了营业执照及机构代码证，因金石公司所提供的设计服务仅处于概念设计及深化设计阶段，不需要具备相应的设计资质，且新雪域公司并没有要求相应的设计资质，故金石公司没有向新雪域公司提供相关资质证书；新雪域公司陈述称：签订涉案合同时，新雪域公司以为金石公司具备设计资质，没有书面要求金石公司提供设计资质材料。金石公司在原一审阶段提供的企业法人营业执照显示：金石公司于2005年1月31日成立，经营范围为商事主体的经营范围由章程确定，经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动，信息查询：商事主体经营范围、出资情况、营业期限和许可审批项目等有关事项及年报信息和其他监管信息，请登录深圳市市场监督管理局查询（附网址）。该案重审时，金石公司称自身具有建筑行业咨询和室内设计资质，不具备建设工程设计资质。本院认为，本案是建设工程设计合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对金石公司、新雪域公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、《建设工程设计合同》的效力及导致合同无效的过错应如何认定；二、《建设工程设计合同》无效的法律后果。一、关于《建设工程设计合同》的效力及导致合同无效的过错应如何认定的问题。金石公司上诉称新雪域公司至今未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，不具备合法的发包资格，故《建设工程设计合同》无效且过错一方为新雪域公司。本院认为，虽《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条：“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：（一）项目批准文件；（二）城乡规划；（三）工程建设强制性标准；（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。”的规定要求建设工程设计文件的编制须以城乡规划为依据，但上述规定规范的是建设工程设计文件的编制行为，而对建设工程设计业务的发包和承包，《中华人民共和国建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》等规范建设工程活动的法律、行政法规、司法解释均未规定须以发包方已取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证为条件，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、第三款：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”的规定，也反映出建设工程设计方案的编制发生在申请建设工程规划许可证之前，故金石公司该上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。金石公司上诉称，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，新雪域公司没有依法进行项目招投标，违法发包，《建设工程设计合同》无效且过错一方为新雪域公司。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》的规定，必须招标的工程项目为能源基础设施项目、交通运输基础设施项目、通信基础设施项目、水利基础设施项目、城市轨道交通等城建项目，或者使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，但本案并无证据显示涉案工程项目具备上述特征，即涉案工程项目不属于必须招标的工程项目，故金石公司上诉称涉案工程项目属于必须进行招标的项目，新雪域公司未经招投标程序违法发包，《建设工程设计合同》无效且过错一方为新雪域公司的意见，本院不予采纳。金石公司上诉还称金石公司所提供的设计服务仅处于概念设计及深化设计阶段，并未正式进入施工图设计阶段，不受我国建筑法规关于设计资质的规定所调整，而且，涉案合同签订时，金石公司有将营业执照、组织机构代码证的复印件盖章后作为合同附件交予新雪域公司，上述证件均已载明金石公司的经营范围及设计咨询资质，新雪域公司对项目设计方的选任未尽审慎审查义务，故若《建设工程设计合同》无效，则过错一方在于新雪域公司。新雪域公司则上诉称金石公司明知自身不具备设计资质却隐瞒该情况签订《建设工程设计合同》，应对合同无效的法律后果承担全部责任。本院认为，金石公司认可自身不具备建设工程设计资质，而《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”及《建设工程勘察设计管理条例》第八条：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。”的规定明确禁止建设工程设计单位超越自身资质等级许可范围承揽业务，且上述规定并未如金石公司所称对负责初步设计阶段的设计单位资质不作要求，故金石公司上诉称其提供的设计服务仅处于概念设计及深化设计阶段，不受我国建筑法规关于设计资质的规定调整的意见，本院不予采纳。一审法院关于金石公司未取得相应设计资质承揽建设工程设计业务，违法了法律、行政法规的强制性规定之认定正确，本院予以认同。另一方面，根据《建设工程勘察设计管理条例》第十七条：“发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。”的规定，发包方亦应对承揽设计业务的设计单位资质等级作相应审查。本案中，虽金石公司向新雪域公司所提供的营业执照、组织机构代码证并非如金石公司所称已明确载明金石公司的经营范围及设计咨询资质，但新雪域公司认可自身并未要求金石公司提供设计资质材料。故新雪域公司对设计单位的选任未尽审慎审查义务，亦违反了行政法规的强制性规定。金石公司上诉称新雪域公司在此方面存有过错的意见，合理合法，本院予以采纳。综合上述分析，新雪域公司与金石公司签订的《建设工程设计合同》违反了《中华人民共和国建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》的强制性规定，属无效合同；新雪域公司在选任设计单位时未尽审慎审查义务，金石公司明知自身尚未取得建设工程设计资质而承揽涉案建设工程设计业务，对《建设工程设计合同》无效均存在过错；双方过错程度对比，新雪域公司应承担次要过错责任，金石公司应承担主要过错责任，依法应承担因合同无效导致的损失赔偿责任。一审法院认定双方当事人按同等责任承担损失赔偿责任不当，本院予以纠正。二、关于《建设工程设计合同》无效的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，由于双方当事人签订的是建设工程设计合同，履行此类合同交付的是以设计图纸为载体的智力成果，客观上没有返还的可能。另一方面，综合本案《建设工程设计合同》未履行完毕，本案无证据显示金石公司出具的建设工程设计文件经审查为合格等因素考量，本案亦无法确定新雪域公司向金石公司给予适当补偿的具体金额。因双方当事人履行《建设工程设计合同》的主要义务分别为提供设计文件和支付价款，故此，金石公司在签订涉案合同、进行设计活动过程中所作投入应认定为金石公司的损失；金石公司主张新雪域公司向其支付156万元设计费及其利息的意见，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采纳。新雪域公司虽在涉案合同履行过程中向金石公司支付了124万元，但其本质上是新雪域公司在本案《建设工程设计合同》依法认定为无效之前履行该合同而实施的行为，故新雪域公司所支付的124万元不应认定为新雪域公司的损失。综合考虑双方当事人缔约过失责任的过错大小、涉案损失已实际发生等因素并兼顾公平原则，本院认为，金石公司、新雪域公司应分别按70%和30%的比例承担金石公司的损失为宜。至于金石公司损失金额应如何确定问题。金石公司虽为履行涉案合同确有付出，存在一定的损失，但金石公司的实际投入，其价值难以量化，又因其不具备建筑设计资质，所出具的设计方案无法实际使用，本案亦无法通过评估鉴定方式计算相应投入的价值，若按金石公司的主张确定其损失，金石公司将因此获得利润，这显然不符合公平原则。考虑到新雪域公司在《对〈合同终止协议书〉的回复意见》的表态及原一审阶段的答辩意见中已对金石公司实际投入人力物力完成60%设计工作量予以认可，一审法院综合考虑合同约定的设计费、双方认可的工作量、设计中的实际支出等因素酌情认定金石公司实际损失为168万元并无不当，本院予以认同。根据双方当事人过错大小，本院酌情确定新雪域公司须承担的金石公司的损失为50万元（168万元×30%≈50万元）。将新雪域公司须承担的金石公司的损失50万元与金石公司须向新雪域公司返还的124万元相抵，金石公司还应向新雪域公司返还74万元。至于新雪域公司就其损失主张的利息，因如前所述，新雪域公司所支付的124万元并非其损失，且涉案《建设工程设计合同》系经本案审理方依法确认无效，双方当事人对此均负有过错，故一审法院对当事人的利息请求不予支持正确，本院予以维持。综上所述，金石公司的上诉请求不成立，本院不予支持；新雪域公司的上诉请求部分成立，对其理由成立的部分，本院予以支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初63号民事判决第一项；二、撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初63号民事判决第三项、第四项；三、变更韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初63号民事判决第二项为：深圳市金石建筑设计有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还74万元给韶关市新雪域农产品有限公司；四、驳回深圳市金石建筑设计有限公司的诉讼请求；五、驳回韶关市新雪域农产品有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21162元，财产保全费5000元，合计26162元，由深圳市金石建筑设计有限公司负担18313元，韶关市新雪域农产品有限公司负担7849元；反诉费8385元，财产保全费5000元，合计13385元，由深圳市金石建筑设计有限公司负担9369.5元，韶关市新雪域农产品有限公司负担4015.5元。韶关市新雪域农产品有限公司已向一审法院预交13385元，由一审法院退回1520.5元给韶关市新雪域农产品有限公司，深圳市金石建筑设计有限公司应向一审法院缴纳1520.5元。二审案件受理费34640元，由深圳市金石建筑设计有限公司负担24248元，韶关市新雪域农产品有限公司负担10392元。韶关市新雪域农产品有限公司已向本院预交12200元，由本院退回1808元给韶关市新雪域农产品有限公司，深圳市金石建筑设计有限公司应向本院缴纳1808元。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年五月十四日书记员  林子峻