山西省稷山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0824民初123号 原告：罗小平，男，1976年2月16日出生，住四川省。 委托诉讼代理人：李跟贯，运城市盐湖区北城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：牛丽芳，山西淳正律师事务所律师。 被告：稷山县明瑞房地产开发有限公司，住所地：稷山县。 法定代表人：文水娟，系公司经理。 委托诉讼代理人：王丹东，山西圣剑律师事务所律师。 第三人：四川宏山建设工程有限公司，住所地：四川省。 委托诉讼代理人：文继明，男，1953年7月9日出生，汉族，系公司职工。 原告罗小平与被告稷山县明瑞房地产开发有限公司（以下简称明瑞公司）、第三人四川宏山建设工程有限公司（以下简称四川宏山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理，2019年6月26日裁定本案转为普通程序后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗小平及其委托诉讼代理人牛丽芳、被告明瑞公司的委托诉讼代理人王丹东到庭参加诉讼，第三人四川宏山公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告罗小平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款2460763元；2、依法判令被告以清算后实际拖欠的工程款2460763元为基础，从2015年9月1日起，到该工程款支付完毕为止，按每日万分之三计算，支付违约金（到2018年12月底，已产生违约金896948元）；3、本案诉讼费、财产保全费、司法鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2012年4月1日，四川宏山公司与被告明瑞公司签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》。被告明瑞公司将明鑫花苑7号楼、8号楼的建设工程发包给第三人四川宏山公司，原告代表四川宏山公司在合同上签了字。该合同约定承包形式为包工不包料，承包范围为土建施工；合同价款为“按平米价格包干，每平米建筑面积叁佰贰拾伍元，完工后按竣工图建筑面积实际结算”。合同第十二条还明确约定了“违约责任”，即甲方如不按时支付工程款而违约按每日万分之三支付滞纳金。2012年8月，被告明瑞公司就明鑫花苑工程公开招标，因四川宏山公司未在山西省进行备案不能投标。河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称河津小梁公司）报名参加了7号楼、8号楼的投标并中标，但该公司又未实际施工。之后，被告明瑞公司法定代表人李俊明让原告作为独立实际施工人继续施工。原告是按照被告明瑞公司法人的意愿，以独立实际施工人的身份继续履行被告明瑞公司与四川宏山公司所签的施工合同所约定的相关内容。一、关于被告拖欠工程款的问题。2015年1月28日，原告与被告明瑞公司进行了工程结算：1、7#、8#楼，按90%计算，可预领11050000元；2、二期地下车库（1#2#及5#6#后）按80%结算，可预领1510000元；3、二期西大门门楼按50%计算，可预领170000元；4、二期6-8#楼东偏房（两层）按50%结算，可预领200000元；5、三期地下车库按70%结算，可预领800000元；6、三期主楼按50%结算，可预领1010000元；按上述比例结算，共计可预领工程款14740000元，被告明瑞公司已付清。在双方结算后，原告继续完成上述工程的后期及扫尾工程，而被告却未再付后期及扫尾工程应付的工程款项，具体分项如下：1、7#8#楼已全部完工，共37800平方，每平方325元，应付款12285000元，已付款11050000元，还欠工程款1235000元。2、二期地下车款（1#2#及5#6#后）已完工，共5720平方，每平方330元，应付款1887600元，已付款1510000元，还欠工程款377600元；3、二期西大门门楼已基本完工，共1028.9平方，每平方350元，应付款360115元，已付款170000元，双方约定未抹灰可扣61000元，还欠工程款129115元；4、二期6-8#楼东偏房（两层）已完工，共1526.3平方，每平方210元，应付款320523元，已付款200000元，还欠工程款120523元；5、三期地下车库共3398元，每平方340元，应付款1155320元，已付款800000元，还欠款355320元；6、三期主楼已完成70%，共5809平方，每平方350元，应付款1423205元，已付款1010000元，还欠款413205元。以上6宗，建筑总面积55282.2平方，应领工程款17431763元，已领款14740000元，扣除（未抹灰）61000元，明瑞公司还欠2630763元，再核减去罗小平2014年用于支付干明鑫花苑三期基础底面、临舍、杂工等工资，借支170000元，目前明瑞公司还欠原告罗小平工程款（劳务费）2460763元。二、关于被告的违约责任及违约金的计算。根据原、被告签订的“明鑫花苑建设工程施工合同”第十二条第1项“甲方如不按时支付工程款而违约按每日万分之三支付滞纳金”的违约责任约定及相关法律规定，被告明瑞公司应支付的违约金计算如下：1、被告拖欠的工程款为2460763元；2、拖欠的时间为1215天（从2015年9月1日至2018年12月31日）；3、违约金的计算标准按合同第十二条第1项之约定；违约金的计算结果为1460763元×1215天×0.0003（万分之三）=896948元。综上所述，被告明瑞公司虽然与第三人四川宏山公司签订了施工合同，但四川宏山公司并未参加投标，更未备案，也没有实际施工，属于无效合同。之后，被告明瑞公司又与中标的河津小梁公司签订了施工合同，并进行备案，但被告并未让河津小梁公司实际履行合同，而是由原告作为实际施工人继续履行被告与河津小梁公司签订的这份合同的劳务部分。这样，被告就与原告之间形成了事实上的建设工程承包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。鉴于上述情况，根据相关法律规定，被告明瑞公司理应与原告就该工程项目尽快进行最终结算，付清所欠款项，并按合同约定全额支付所欠款项的违约金。为了维护原告及农民工的合法权益，原告恳请人民法院，在查清本案事实的基础上，根据《民法通则》第108条等相关法律法规之规定，依法判决，支持原告的各项诉讼请求。 原告罗小平向本院提供下列证据予以佐证：1、明瑞公司与四川宏山公司签订的合同一份，可以看出罗小平干7#、8#楼是包工不包料等施工事项，证明罗小平是实际施工人；2、照片五张，证明图示的这些工程是原告干的；3、整改指令书一份，证明罗小平是7#、8#楼的实际施工人；4、监理通知单一份，2014年8月29日河津建筑工程监理有限公司给原告罗小平发的，证明这些活是罗小平干的；5、验收单一份，证明7#、8#楼是罗小平干的；6、事实说明一份，证明一份，证明是罗小平带工人施工，款项给罗小平，罗小平再发给工人，政府是知道的；7、图纸一份，证明双方结算完了；8、租赁合同一份，这个合同里明确说明罗小平干的活就是明瑞公司的，证明这些工程是原告干的；9、2017年1月23日李俊明调查笔录一份，证明7#、8#楼外包给四川宏山公司是不争的事实，因其没有资质，虽然后来河津小梁公司签订的合同，但一直是罗小平作为实际施工人干的。 被告明瑞公司对原告提供证据的质证意见是：对证据1的质证意见是明瑞公司确实与四川宏山公司签订一份关于7#、8#楼的合同，该合同可以证明罗小平不是本案适格主体，罗小平在合同下方签字，可以看出其系四川宏山公司的委托代理人，而不是独立的实际施工人；对证据2的质证意见是不能证明原告要证明的事实；对证据3的真实性无异议，但不能证明其是实际施工人，只能证明原告有义务给农民工支付工资；对证据4的质证意见是上面盖的是椭圆章，不具备法律效力，侯引菊的签名不是本人所签，这几张侯引菊的签名明显不是一个签的，我方申请司法鉴定；租赁合同不能证明其是独立施工人，原告的身份是四川宏山公司的代理人，而不是独立施工人；原告所说其参与劳动局发放农民工工资，原告是作为四川宏山公司的代理人参与的；对李俊明的调查笔录真实性无异议，不能证明原告要证明的事项。 被告明瑞公司辩称，1、原告不具备主体资格，明鑫花园7#、8#系明瑞公司与四川宏山公司签订的合同，原告罗小平只是四川宏山公司的代理人，其不具备主体资格，原告说李俊明让其作为实际施工人施工是没有的；2、所有工程没有完工，原告也承认结算时工程并未完工，双方结算后，再未进行任何施工，全部工程至今尚未完工；3、工程款已经全部付清且已超付。 被告明瑞公司向本院提供下列证据予以佐证：合同书一份，证明罗小平是四川宏山公司的委托代理人；罗小平保证书一份，双方签字的结算单两份，证明双方的结算情况。 原告罗小平对被告提供证据的质证意见是：被告说我是代表四川宏山公司，那么我就可以作为代理人，我现在要求被告拿出四川宏山公司带有财务章的收据，否则请被告支付四川宏山公司12285000元的工程款；被告出示的证据说明不了是工程款的结算。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年4月1日，第三人四川宏山公司与被告明瑞公司签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》，被告明瑞公司将明鑫花苑7#、8#楼的建设工程发包给第三人四川宏山公司，原告罗小平代表四川宏山公司在合同上签了字，该合同约定承包方式为包工不包料，承包范围为土建施工。合同价款为：按平米价格包干，每平建筑面积叁佰贰拾伍元，完工后按竣工图建筑面积实际结算。”2012年8月，被告明瑞公司就明鑫花苑工程公开招标，因四川宏山公司未在山西省进行备案而不能投标。河津市小梁建筑工程有限公司报名参加了7#、8#楼的投标并中标，但该公司亦未实际施工，之后被告明瑞公司时任法人代表让原告作为实际施工人进行7#、8#楼的劳务施工。庭审中，原告当庭将其诉讼请求确定为：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款2441700元；2、依法判令被告以清算后实际拖欠的工程款2441700元为基础，从2015年9月1日起，到该工程款支付完毕为止，按每日万分之三计算，支付违约金（到2019年7月底，已产生违约金1046756元）；3、本案诉讼费由被告承担。原告罗小平主张被告拖欠工程款明细：1、三区5#6#7#主楼5619㎡，罗小平完成工程量的70%，每平方米350元，计1376655元；2、三区地下车库已完工，3260㎡，每平方米340元，计1108400元；3、三区门面房已完工，243㎡，每平方米310元，计75330元；4、二区7#8#楼已完工，37990.57㎡，每平方米325元，计12346935元；5、二区3#地下车库已完工，5585.83㎡，每平方米330元，计1843324元；6、二区3#地下车库坡道工程已完工，未计建筑面积，总价款100000元；7、二区5#楼后偏房已完工，979.2㎡，每平方米340元，计332928元；8、二区6#楼后偏房（四层）已完工，1553.96㎡，每平方米310元，计481728元；以上共计17665300元，根据罗小平实际完成的工程量和双方认可的单价，罗小平应领的工程款为17665300元，罗小平认可已领15162600元，再减去二区5#楼后偏房未抹灰双方协商可扣去的61000元，目前被告还欠罗小平工程款2441700元。2015年2月7日明瑞公司两次付罗小平工程款22万元，2015年5月30日付款3000元，2015年6月13日付款80000元。 本院认为，本案应系建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。被告明瑞公司与四川宏山公司就稷山县明鑫花苑7#、8#的建筑工程签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》，在招标时又被河津市小梁建筑工程有限公司中标，但四川宏山公司与河津市小梁建筑工程有限公司仅仅是签订合同的主体而非实际施工的主体，更未对该工程进行发包转包，故四川宏山公司不承担责任。被告明瑞公司又将该7#、8#楼的建设施工转包给原告罗小平，住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条规定，本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为；第五条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的……故原告与被告于2012年4月份签订的《明鑫花苑建设工程施工合同》无效。1、本案争议的焦点一，原告罗小平是否系本案适格的原告，被告认为原告罗小平不具备原告主体资格。本院认为，原告罗小平应认定为明鑫花苑7#、8#的实际施工人，即实际提供劳力进行工程施工的包工头。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《建设工程司法解释（一）》]第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告罗小平是本案适格的原告。2、本案争议的焦点二，被告明瑞公司欠付原告罗小平的具体建设工程价款数额。原告主张被告欠付其工程款2441700元，被告明瑞公司主张超支了工程款176400元，经过三次开庭双方就工程价款具体数额进行举证、质证。《建设工程司法解释（二）》第24条专门规定，人民法院应在查明发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告明瑞公司应欠原告罗小平工程款的具体数额为2441700元-303000元=2138700元。3、本案争议的焦点三，关于四川宏山公司的责任问题，本案及运城市中级人民法院生效的多份法律文书均确定，四川宏山公司仅仅是签订合同的主体而非实际施工的主体，更未对该工程进行发包、转包，要求其承担责任没有事实依据。4、本案争议焦点四，关于原告所述违约金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告稷山县明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告罗小平工程款2138700元； 二、驳回原告罗小平的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34710元，由被告稷山县明瑞房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  杨建红 审 判 员  王学道 人民陪审员  宁永春 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  陈建斌