天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初27504号原告：孔令生，男，1977年5月19日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。原告：窦彬，男，1984年12月8日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。原告：张佳兵，男，1979年9月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：赵忠婷（张佳兵之妻），1978年8月31日出生，住。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。被告：王冀新，男，1978年9月26日出生，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：毛文旦，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。原告孔令生、窦彬、张佳兵与被告王冀新合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告孔令生、窦彬、张佳兵及三原告共同委托诉讼代理人李丹，张佳兵的委托诉讼代理人赵忠婷，被告王冀新的委托诉讼代理人毛文旦，到庭参加了全部庭审。王冀新的委托诉讼代理人张艳到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。孔令生、窦彬、张佳兵向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的《合作经营合同》于2019年5月30日解除；2.被告立即退还原告投入资金160万元，并向原告支付2018年10月1日至2019年5月29日鑫百汇超市盈余金额的70%（期间的利润估算60万元）即42万元；3.案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年5月27日，原告三人作为乙方，被告作为甲方，签订《合作经营合同》，约定合作经营新加坡商品城-鑫百汇超市（甲方登记注册的个体工商户），原告出资贰佰万元，享有超市经营管理权，承担亏损风险，享有超市盈余70%；被告只享受盈利，不承担亏损，享有超市盈余分成30%。合作期间，双方对超市整体经营状况享有同等知情、参与、表决权利，并约定其他条款。合同签订后，原告如约出资并尽心管理，超市销售额稳步提升，然而被告违反合同约定和诚信原则，不断干涉超市的经营管理权。为此，双方矛盾频发。2018年8月和10月，原、被告双方分两次将2018年6月至9月的盈余款进行了确认和分配，原告共计分得利润231,000元。2018年11月，被告提出对账，张佳兵立即搬来自己保存的全部账册资料予以配合。经过核对，双方发现了差额108,952.3元，张佳兵立即查找原因，并同意按照最终结果纠正。经核查，因为2018年6月原告刚接手超市经营期间，交接事项较多，且并非专职记账人员，记账思路出现差错，造成了出入。但被告按照其随时可以监控的销售系统数据及有凭证的成本支出单据计算超市盈余，这样的误差并不影响被告分成金额。另外，张佳兵毫不迟疑的拿出全部账簿，自查与他查同时进行，一经发现问题立即将自己失误造成的35,582.8元差额存入王冀新账户，同时将无法查实原因的73,369.5元归入原告一方承担范围，足见原告一方坦荡无保留、诚意合作经营。双方交接经营管理权，原告已经将原告接手超市后的现金、库存均结算支付给被告，原告经营期间超市账户余额及库存与被告无关，不影响被告可得利润计算。故原告认为该事件并非故意造成，对被告利益无损且发现后及时纠正，无论如何不应该成为双方合作过程中过不去的坎，除非被告故意刁难、意图违约。此后，经过多次协商，原告曾经为顾全合作而再三退让，但被告只态度蛮横，要求张佳兵退伙，却不同意任何实质性解决方案，一再拖延。起初，被告还承认这是原告内部问题，但当原告之间充分协商退让拿出解决方案后，被告又出尔反尔，以替孔令生、窦彬着想之名，行干涉原告内部决策、拖延事件处理、自己借题发挥收回超市经营管理权之实。自2018年10月至今，将近八个月时间，双方矛盾不断升级，被告对原告骂言不断，2019年3月5日升级为动手打架，张佳兵受伤就诊，3月6日报警。经营上，被告已经全面收回了经营管理权，自己管理财务，拒绝分配利润。同时，被告要求原告承担亏损风险，却私自决定并支付超市的租金、保证金、物业费675,316.5元这一大额成本支出，甚至独断到至今不给原告看租赁合同。原告认识到，被告系故意侵吞原告出资，所以原告再怎样努力调解、让步都无济于事，被告冠冕堂皇的说法在这么长时间的现实印证下，已经遮盖不住被告的恶意。至此，因为被告的原因，合伙经营的目的彻底无法实现。原告于2019年5月29日向被告发出《解除合同通知书》，2019年5月30日正式退出超市经营。原告认为，原告诚意出资、全面履约，而被告严重违约，严重侵害了原告的经营管理权、知情权、决策权、财务管理权、人员管理权、分红权等合法权益，已构成根本违约。合作期因被告原因延续未满一年，原告有权根据《合作经营合同》的约定要求被告退还注入资金160万元，并支付未分配的盈余分成。原告迟延支付投资款是被告的违约行为造成的，且原告足额支付后被告接受未提出异议。2018年10月1日至2019年5月30日期间超市的毛利润总额1,527,393.21元，每个月的经营费用约为120,000元。2019年7月30日，向被告交付了超市保险柜钥匙，清点了保险柜的现金。王冀新辩称，依法驳回原告全部诉讼请求。第一，被告无任何违约行为，原告无权解除《合作经营合同》，其通知解除行为不发生解除效力。①原、被告签订《合作经营合同》后，被告按照合同约定将鑫百汇超市的经营管理权移交给原告，被告退出超市管理。但依照《合作经营合同》第三条、第四条，被告仍对超市享有平等的知情权、参与、决策权等权利，原告对超市并不享有完全的管理权。②原告在管理超市期间，侵害被告合法分红权益。原告明知超市系合作经营，超市每月经营流水达100万元之多，故意不制作任何账簿，也没有及时、完整的制作记账凭证，不出具完整财务报表，利用多个账户来回转账，致使超市财务管理混乱。后经三方对账，证实原告侵占超市资金109,000元，至今未还，原告的行为侵害了被告分红权。为解决侵占事宜，被告提出暂停分红，待查清侵占实际情况后再进行利润分配，原告亦表示同意，并一起封存原告保管的全部账务资料。在超市账目不清情况下，被告要求查清事实后再进行分红是符合合同约定的，是合法行使决策权行为。③被告不存在拒绝分红的违约行为。原告管理超市账务期间没有制作财务报表，没有制作会计凭证，保管的原始凭证不齐全，导致2018年10月至2018年12月的利润无法计算出具体数额，该期间不能分红的后果应当由原告承担，与被告无关。而依据双方聘请的第三方记账公司制作的利润表显示，累积到2019年5月超市利润为亏损83,602.93元，因2019年4月超市经营用地租期届满，超市应支付3个月租金、6个月物业费、保证金等费用675,316元，导致超市成本增加较大，截止到2019年5月超市利润为负数，系亏损状态。而原告仍然要求按照每月管理成本12万元估算利润是错误的。在实际经营过程中，每月的管理成本不同，不能按照估计或推演的方式核算超市管理成本从而计算利润，而不顾超市租金成本及销售成本增加的事实。故2018年10月至2019年5月是没有利润可供分配的，而非被告拒绝分配利润。④2018年10月超市员工向被告反映还未发放工资及欠供应商货款未付，被告遂向原告提出了解超市账务情况要求。获知原告管理的财务极其混乱，原告未制作任何账簿也未完整制作财务报表、制作会计凭证不符合要求，且没有及时完整保存原始凭证，仅制作了2018年6、7、8、9四个月利润表，原告据此将超市账上资金全部作为利润进行了分配，造成超市资金链断裂，不能支付员工工资和供应商货款的不良后果。为保障超市财务工作合法、合规，被告提议委托第三方提供做账服务，原告未明确表示拒绝。2019年1月被告聘请第三方提供记账服务并非剥夺原告管理超市的权利，而是原告自己不愿做账且主动放弃，更没有能力管理超市记账工作的无奈之举，并非被告违约行为。⑤2019年4月超市租赁的经营场所届满到期，按照合作合同约定，被告负责与出租方协商续租事宜。经过被告与出租方多次谈判协商，超市与出租方签订《商铺租赁合同》。但原告却不同意支付租金、物业费等费用。被告与原告多次协商未果，为保障超市能够继续经营，并避免被告及超市因未按租赁合同约定支付租金承担违约责任的不利后果，被告向出租方支付了租金、保证金、物业费等费用。被告的行为不是违约，而是依照合作合同约定的合法行为。⑥本案审理期间，原、被告双方均向法庭提出司法审计，但因原告管理超市期间制作、保存的财务资料不全，无法审计，原告应当承担不利后果。⑦被告提供的证据显示，原告直到2019年5月28日还在财务凭证上签字，证明原告直到2019年5月一直在管理着超市。2019年5月30日原告悄悄退出超市管理，导致超市出现无人管理困境，因被告是超市经营者，被告无奈开始管理超市，被告没有剥夺原告的管理权。⑧原告退出超市管理后，至今未办理交接手续，期间将超市经营用款40多万元锁在保险柜中将钥匙带走，导致超市经营困难，被告也未要求终止与原告的合同。综上，《合作经营合同》是原、被告双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应遵循诚实信用原则履行各自义务并行使权力。在履行合作合同期间，被告没有任何阻止、妨害、夺取原告超市经营管理权的行为，没有任何违约行为。原告在履行合同过程中行使了多项违法、违约行为，原告系违约方，无权要求解除合同，原告不能因其违法、违约行为而获利。第二，原告无权要求被告退回投资款160万元。①《合作经营合同》第二条签订的背景是，原告是超市供应商，自认为超市在其管理经营下能获取较大利润，故与被告开展合作洽谈，因被告与超市经营用地出租方的租赁协议于2019年4月28日到期，剩余租期不到一年，而原告估计需要2年时间才能收回200万元投资成本，而出租方仅愿意与超市经营者洽谈续租事宜，故原告要求被告确保超市经营场地能够续租上，如被告不能续租上，造成合作无法延续未满一年，被告应当退还原告投入资金160万元，未超过两年，被告退还原告130万元。②2019年4月1日，被告与超市经营用地出租方签订《商铺租赁合同》，租期为3年，被告确保合作期间延续能够超过两年，不存在因被告原因无法延续合作的情况。③退一步说，原、被告双方于2018年5月27日签订《合作经营合同》并开始合作，2019年5月30日原告偷偷退出超市管理，同时向被告发出解除通知，自称不愿再与被告继续合作，原、被告双方的合作也已经超过一年。且在合同履行过程中，原告认为超市租金等成本增加后，认为获利不够多，遂要求终止合作。原告存在多项违法、违约行为，被告也一直秉承合作共赢态度与原告协商解决，从未提及要与原告终止合作。综上，不存在因被告原因无法延续合作情况，且双方合作已经超过一年，是原告主动要求终止合作，原告无权要求被告退还投资款160万元。第三，原告主张2018年10月至2019年5月超市利润为60万元没有任何依据，原告采用估算方法计算利润与事实不符。①原告管理超市财务，没有制作财务报表，也未审核超市成本，造成2018年10月至2018年12月利润无法核算，原告应为自己的行为承担不利后果。②依据原、被告双方聘请的第三方记账公司制作的利润表显示，2019年1月至5月的利润累计亏损83,602.93元。③2019年4月超市与经营用地出租方签订租赁协议，第一年每月固定租金88,194元，比之前按营业额3%支付租金增加较大成本，且是按照3个月租金、6个月物业费、保证金等上打交付租金方式支付，2019年4月到5月超市管理成本增加了675,316元。④原告按照每月管理成本12万元估算利润与事实不符。认可收到原告支付的200万元投资款，但不是按照合同约定一次支付的。认可原告于2019年5月30日退出鑫百汇超市经营，但提前没有告知，悄悄退场，截至目前没有做任何交接。超市保险柜钥匙及里面的现金在诉讼中已交付被告。认可2019年5月30日收到原告书面解除通知，同日，被告书面回复原告不同意解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年5月27日，被告王冀新作为甲方、原告孔令生、窦彬、张佳兵作为乙方签订《合作经营合同》约定：鉴于甲乙双方协商一致，同意共同经营“新加坡商品城-鑫百汇超市”项目……二、合作期限、出资方式：合作期限为永久性合作。甲方于2016年4月28日至2018年5月独资经营期间投入资金壹仟万元整。乙方在本合同签订当日，出资贰佰万元整支付给甲方，此笔资金是甲方出让经营超市70%盈余分成所得款项，归甲方个人所有，乙方应直接打入甲方指定个人账户，乙方不得以任何形式请求分割或收回，当以合作期间经营赚取利润的方式收回。为保障乙方注入资金可以收回成本，双方约定，如遇合作期因甲方原因造成无法延续未满一年，甲方则应退还乙方投入资金160万元，未超过两年，甲方则应退还乙方130万元。三、合作期间责任分配、盈余分成、债务承担细则：1.甲乙双方合作期间，甲方负责超市与外界各管理单位沟通协调工作，保障超市正常经营与发展，为超市运营争取最大化利益，并有权对乙方经营管理上的不足提出合理化要求，发现乙方存在不正规的经营行为时有权勒令整改。2.乙方负责超市商品选购、销售运营、人员、财务管理，并承担在负责管理期间的全部安全责任……3.甲乙双方协商一致后确定，甲方只享受盈利，不承担亏损，享有超市盈余分成30%。乙方承担亏损，享有超市盈余分成70%……6.超市现有所有设施设备、软件系统属于甲方资产，双方在交接管理经营权时必须对所有设施设备、商品库存、对外债务、债权全部核对交接清楚，双方确认后签字记录备案。乙方接手后不承担甲方经营期间所产生的任何债务，合作届满时，乙方必须清算偿还在合作期间经营所产生所有债务，甲方无需任何承担，并将双方登记在案的所有甲方资产如数完好交还甲方……8.合作期间，双方对超市整体经营状况享有同等知情、参与、表决权利。乙方接手经营管理权后……9.甲方指定留用工作人员，应遵从乙方制定的各项规章制度，在工资待遇，各项福利等方面应延续，乙方接管后不可降低甲方原定标准……10.超市经营场地权属是天津生态城城市投资公司，场地租金、物业费自2018年4月28日起至2019年4月28日间按营业额的3%收取（每月结算）。四、以下条款发生，属于严重违反合同，甲方有权单方解除合同……6.以侵占合作人利益为目的，瞒报、篡改、销毁、伪造销售数据、财务数据、库存数据等……。合同签订后，原告自2018年5月29日开始陆续支付被告款项200万元。2018年6月15日，双方签订《鑫百汇超市财务库存交接明细》。原告主张2018年6月1日开始接手鑫百汇超市经营，被告主张2018年5月28日原告接手超市经营。2018年6、7、8、9月鑫百汇超市经营利润已分配。2018年10月至2019年5月鑫百汇超市经营利润未分配，鑫百汇超市销售系统数据显示此期间的毛利润（含经营成本）共计1,527,393.21元。对此期间的纯利润，原告主张约60万元，被告主张系负数（亏损）。2018年11月，原、被告经过对账发现鑫百汇超市有10余万元金额对不上。双方合作期间，分歧争吵不断，并发生激烈冲突。2018年12月27日，原、被告将张佳兵经手的财务记账单据封存，未清点、未对账。原告经营鑫百汇超市期间未制作账簿。2019年1月开始聘请第三方记账公司为鑫百汇超市记账，2019年2月开始由被告控制超市销售系统UK（U盾）。2019年3月5日，张佳兵与被告因工作问题产生纠纷并有打架行为，后在公安机关主持下，达成现场治安调解协议书。2019年4月1日，王冀新代表天津市滨海新区鑫百汇超市（乙方）与天津生态城城市资源经营有限公司（甲方）签订《租赁合同》，约定鑫百汇超市承租天津生态城和定路以北、和畅路以东第一社区中心A-01房屋，总建筑面积为1,449.75平方米，使用面积为1,256.52平方米。租赁期限自2019年4月1日至2022年3月31日，共3年。第一个租赁年度每月固定租金88,194元,于每租赁年度开始前支付当年（租赁年）上半年租金（按租赁月份计）。物业管理费标准为13元／月／平方米（建筑面积）。乙方应于2019年4月1日前向甲方支付总数约为所租房产最后合同年的三个月租金，计为297,654元的保证金。《租赁合同》还对其他事项作了约定。合同签订后，鑫百汇超市支付租金、保证金、物业费等费用约675,316元。2019年5月29日，原告以被告严重违约为由向被告发出《解除合同通知书》，2019年5月30日，原告退出鑫百汇超市经营管理，未办理交接手续。被告2019年5月30日收到《解除合同通知书》后，2019年5月31日向原告发出《回复函》，提出原告系违法解除合同，并通知原告2日内归还超市保险柜钥匙、付清供应商货款、归还挪用资金，2日内进行工作交接。2019年7月30日，原告向被告交付超市保险柜中的现金400,342元及超市钥匙、保险柜钥匙。2019年7月30日，原告向本院提交申请书，申请对2018年10月1日至2019年5月30日鑫百汇超市每个月的经营利润进行审计。同日，被告向本院提交司法审计申请书，申请对2018年6月1日至2018年12月31日期间鑫百汇超市是否存在账实不符情况及发生的原因；原告是否侵占超市资金73,369.5元，如不是，具体侵占数额；上述期间超市的利润是多少，原告是否存在虚增利润行为及虚增利润的数额进行审计。2019年8月5日，本院根据原、被告的申请，依法委托天津市兴业有限责任公司会计师事务所对鑫百汇超市进行审计。2019年10月28日，审计机构以相关财务资料不齐全、不具备审计条件、无法进行审计为由退件。2019年8月30日，原告向本院提出财产保全申请，本院审查后，于2019年9月3日作出（2019）津0116民初27504号民事裁定书，裁定冻结王冀新银行存款200万元或查封其他等值财产。本院认为，原、被告之间不符合个人合伙的基本特征，本案案由应当调整为合同纠纷。本案争议焦点:一、原、被告之间的《合作经营合同》是否应当解除及解除时间，被告是否应当退还原告投入资金160万元；二、原告要求被告支付2018年10月1日至2019年5月29日鑫百汇超市盈余金额的70%（期间的利润估算60万元）即42万元有无依据。针对争议焦点一。本院认为，原、被告签订的《合作经营合同》是双方真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，原告向被告支付200万元的目的是购买鑫百汇超市永久经营管理权，获取超市盈余分成的70%。而按照《合作经营合同》约定，原告并不享有鑫百汇超市自主经营管理权，但要承担超市亏损，被告只享盈利，却不承担亏损，且参与并主导超市的经营管理及重大决策。双方在2019年3月前因超市经营管理、账目、分红等问题矛盾已凸显，至3、4月份双方矛盾已不可调和，且被告早在2019年2月就已经控制超市销售系统UK（U盾），并拒绝利润分配，双方合作基础已经不存在，已不具备合作条件，合同目的已无法实现，依法原告享有合同解除权。另，被告在收到原告发出的《解除合同通知书》后，在向原告发出的《回复函》中对合同解除未明确提出反对意见，只是强调原告系违法解除合同，同时通知原告2日内归还超市保险柜钥匙、付清供应商货款、归还挪用资金，2日内进行工作交接。且被告在原告退出鑫百汇超市当日即接手超市经营管理，至今未向本院请求确认解除合同的效力。本院确认原、被告签订的《合作经营合同》于2019年5月30日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因双方系永久性合作，原告向被告支付200万元的目的是购买鑫百汇超市永久经营管理权，获取超市盈余分成。合同解除后，根据履行情况和合同性质，被告依法负有返还原告所支付的部分款项的义务。因合同对原告接手经营超市的具体时间未做约定，且双方对此均不能提供充分证据予以证明，本院根据《合作经营合同》签订时间、双方签订《鑫百汇超市财务库存交接明细》时间、原告第一次向被告支付款项时间、原告退出超市经营时间，结合双方当事人陈述及案件具体情况等因素，认定原告实际经营管理鑫百汇超市时间不足一年。现原告已自行退出鑫百汇超市经营，且在诉讼中将掌管的超市钥匙、保险柜钥匙及40余万现金也交付被告，被告在原告退出超市当日已全面接管鑫百汇超市的经营管理，原告根据合同相关约定要求被告返还投入资金160万元，符合法律规定，本院予以支持。被告虽主张原告接手经营超市已超过一年，但未提供充分证据，本院不予采信。关于争议焦点二。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告主张2018年10月至2019年5月29日期间鑫百汇超市经营利润约60万元，并据此要求被告支付原告盈余金额的70%即42万元。被告不予认可，并抗辩称经第三方审计鑫百汇超市截止到2019年5月系亏损状态，累计亏损83,602.93元。庭审中，原告提供的证据仅能证实此期间的毛利润，未提供证据证明此期间的经营成本，本院对原告的主张不予采信。被告提供的审计报告，系其自行委托有关机构出具，且原告不予认可，本院对被告提交的审计报告不予确认，对被告的抗辩意见不予采纳。因原告在经营管理鑫百汇超市期间未制作账簿，在退出超市后双方未进行交接，未对原告经营超市期间的债权债务、盈亏状况进行清算，且本院委托的审计机构也因账目资料不全，无法进行审计，依法应当由原告承担举证不能的不利后果。综上，原告要求被告支付2018年10月1日至2019年5月29日鑫百汇超市盈余金额的70%（期间的利润估算60万元）即42万元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，部分予以支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、被告王冀新于本判决生效之日起五日内，返还原告孔令生、窦彬、张佳兵160万元;二、驳回原告孔令生、窦彬、张佳兵其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,200元、保全费5,000元，合计24,200元（孔令生、窦彬、张佳兵已预交），孔令生、窦彬、张佳兵共同负担3,992元，王冀新负担20,208元（于本判决生效之日起五日内直接给付孔令生、窦彬、张佳兵）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  常红旭审 判 员  张 钡人民陪审员  张秀敏二〇二〇年二月十九日书 记 员  王喜玉附：法律释明《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。