湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终1860号上诉人（原审原告）：刘元秀，女，1957年8月9日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：杜洲，湖北瀛沧律师事务所律师。委托诉讼代理人：向胜男，湖北瀛沧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武汉克林物业管理顾问有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼10层,统一社会信用代码91420100711975672L。法定代表人：项丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨彪，湖北商之渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌新天地物业管理有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区桔城路6-6-4号，统一社会信用代码9142050005541055X7。法定代表人：胡兆龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：田伟伟，湖北陈守邦律师事务所律师。上诉人刘元秀因与被上诉人武汉克林物业管理顾问有限责任公司（以下简称克林物业公司）、宜昌新天地物业管理有限公司（以下简称新天地物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.改判误工费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、其他损失的数额按照一审诉讼请求的标准计算；2.改判刘某在本案中不承担过错责任。一审判决刘某自行承担30%的过错责任，折合176617.74元。事实和理由：1.一审判决关于“刘某认可宜昌大公法医司法鉴定所作出的鉴定意见”的认定与事实不符，刘某认为该鉴定意见中后续治疗费评定过低，因果关系参与度鉴定与本案没有关联性。一审判决既认可自身疾病对损害后果的参与度不属于法律范畴中的过错，又判决刘某承担与之相关的鉴定费用，前后矛盾。2.一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定进行判决，但该法律条文适用情形是个人之间形成劳务关系，而本案发生在个人与单位之间。本案应适用无过错责任原则，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，由克林物业公司、新天地物业公司承担全部赔偿责任。克林物业公司辩称：1.对于刘某在工作中摔伤的事实无异议，但刘某的摔伤系案外人123画室擅自在玻璃栏杆上挂了装饰性物品导致的，刘某作为完全民事行为能力人对自己行为应当承担相应过错。2.关于赔偿项目中，误工费的计算标准，没有法律依据。刘某与克林物业公司形成的是劳务合同关系，每月劳务报酬1300元。按照司法鉴定作出时间2018年3月29号，误工费应计算至定残前一日，而刘某计算误工费的时间不合法。关于护理费计算标准，如果刘某有产生需要依赖程度的护理，必须提供相应护理票据予以支持。3.营养费、住院伙食补助费应按照每日15元计算，刘某现年61周岁，其主张的残疾赔偿金计算年限有误。若计算标准是城镇居民标准，应当有相应证据支持，交通费需要有住院治疗相关票据支持，精神损害抚慰金过高。其他损失没有事实和法律依据。4.克林物业公司在刘某受伤后垫付了住院费用及治疗费用23000元。新天地物业公司辩称：一审法院对于新天地物业公司不承担责任的认定是正确的，服从一审判决。刘某向一审法院提起诉讼请求：1.判令新天地物业公司、克林物业公司向刘某赔偿损失397998.64元；2.本案的诉讼费用由新天地物业公司、克林物业公司承担。一审法院认定事实：2017年1月6日，新天地物业公司与克林物业公司签定《福久源·新天地商业街日常保洁服务合同》，将“宜昌福久源新天地”项目下的步行街公共区域、地下停车场以及外围广场、部分住宅楼负层商铺外围的日常保洁工作交由克林物业公司完成，服务期限为2016年12月28日至2018年3月31日止，新天地物业公司按44720元/月，向克林物业公司支付服务费用。随后，克林物业公司雇请刘某从事“宜昌福久源新天地”项目下服务区域的保洁工作，按月支付劳动报酬。2018年2月4日，刘某在清洁玻璃的过程中，脚部被案外人123画室挂在玻璃栏杆上的装饰物品勾倒，摔落致伤。当日，刘某被送往三峡大学附属仁和医院进行救治，被诊断为“左股骨颈骨折”。2018年3月3日，刘某住院27天后得以出院。出院医嘱：“一、带药医嘱：抗血栓治疗；二、生活医嘱：扶助行器下地活动两月，家人陪同下加强下肢肌肉锻炼……全休叁月。加强营养，康复期间需要人陪护；三、复诊医嘱：周三下午或周日上午专家门诊，不适随诊。”2018年2月4日至2018年3月3日治疗期间，刘某因治疗而支付的费用为78823.13元(门诊费34.98元+住院费78178.72元+复查费372.35元+助行器237.08元）。2018年2月4日、2018年2月5日，克林物业公司分两笔向三峡大学附属仁和医院交纳住院预付款共计2000元。2018年2月8日，克林物业公司向三峡大学附属仁和医院交纳20000元。同日，刘某的亲属向克林物业公司出具《收条》一张，载明“今收到克林物业支付刘某住院费贰万壹仟元整（21000元）。”刘某当庭认可克林物业公司为其垫付的费用为21000元。一审法院同时认定：2018年3月19日，宜昌市伍家岗区伍家乡福久源社区居民委员会出具《证明》一份，载明“兹我辖区居民刘某，性别女，身份证号码，于2014年10月16日登记居住于桔城路6号5栋506室。此证明仅用于劳务纠纷维权使用。”2018年3月29日，经刘某委托，宜昌仁和司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（编号为宜仁和司鉴所[2018]临鉴字第289号）一份，载明“1.被鉴定人刘某左股骨颈骨折全髋关节置换术后的伤残等级为九级。2.被鉴定人刘某的后续治疗费（左髋关节翻修术）为人民币70000元（大写：柒万元）。3.被鉴定人刘某的误工日为365日。被鉴定人刘某的护理时间为150日。被鉴定人刘某的营养时间为180日。”刘某支付鉴定费2280元。庭审中，克林物业公司就该《司法鉴定意见书》向一审法院提出重新鉴定的申请。经一审法院批准后，委托宜昌大公法医司法鉴定所重新鉴定。2018年12月26日，宜昌大公法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》（编号为鄂宜大公司鉴所[2018]临鉴字第299号）一份，鉴定意见为“1.被鉴定人刘某2018年2月4日在工作中摔倒所受外伤的伤残程度为九级伤残。2.其后续治疗费为60000元人民币。3.其误工损失日为365日，护理时限为150日，营养时限为180日。4.鉴定人刘某自身疾病与致残后果间存在着因果关系，自身疾病为次要因素，在其伤残后果中的参与度为25%。”克林物业公司支付鉴定费5280元。刘某、新天地物业公司、克林物业公司均认可宜昌大公法医司法鉴定所作出的鉴定意见。一审法院认为：本案系提供劳务者在提供劳务的过程中遭受人身损害引起的纠纷，应当定性为提供劳务者受害责任纠纷。双方当事人争议的焦点有三个方面：1.刘某、克林物业公司、新天地物业公司之间法律关系的认定；2.各主体之间责任比例的划分；3.刘某赔偿数额的认定。根据生效判决确认的事实，结合当事人提交的证据和质证意见，依法确认如下：一、法律关系的认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”在承揽关系中，定作人对承揽人约束和控制针对的是工作成果而不是劳务行为。新天地物业公司将“宜昌福久源新天地”项目下指定区域的日常保洁工作交由克林物业公司完成，双方依照服务标准考核、结算，新天地物业公司以克林物业公司完成区域内的清洁服务为前提而支付报酬，故克林物业公司与新天地物业公司之间属承揽合同关系。在保洁服务过程中，人员的选用和培训、保洁设施物料的配发等方面均由克林物业公司组织管理，克林物业公司雇请已退休人员刘某，听从其指示进行保洁工作，并发放报酬，故克林物业公司与刘某之间应系劳务关系。二、责任承担及比例的划分。新天地物业公司作为物业管理企业将日常保洁工作交由经营范围中包含家政服务的克林物业公司来完成，其在对承揽人的选任上不存在过失，且刘某并未与新天地物业公司建立法律关系，故新天地物业公司不应承担赔偿责任。而克林物业公司作为刘某的雇主，其雇请已经达到退休年龄的人员从事工作，理应加大对这类人员的安全知识培训以及对保洁现场的安全管理。然而，克林物业公司未提交证据证明该公司采取有效措施防控保洁工作时的风险，故克林物业公司对于刘某在提供劳务过程中受到的损害应当承担主要的赔偿责任。而《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘某其应明知玻璃护栏上挂有装饰物存在不安全因素，而其过于自信、疏忽大意地坚持作业，对于事故的发生其自身存在过错，应减轻克林物业公司的赔偿责任。本案中，虽然刘某的自身疾病对于损害后果的发生具有一定的影响，但这并不属于法律范畴中的过错，刘某不应因其自身疾病对劳务过程中导致的伤残存有一定参与度而再行负担相应的责任，故酌情认定刘某与克林物业公司之间的责任比例为30%、70%。三、关于刘某赔偿数额的认定。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院依法确认以下各项损失：1.医疗费78823.13元（克林物业公司已垫付的金额以其向医院转款金额为准，即22000元），结合双方均认可的鉴定意见，后期治疗费为60000元;2.护理费根据护理人员的收入状况、护理期限确定。刘某未提交护理人员的工资收入，以上一年度居民服务、修理和其他服务业35214元/年为计算标准，护理期限为150天，故护理费为14471.51元（35214元/年÷365天×150天）；3.虽然刘某已达到法定退休年龄，但其并未丧失劳动能力，故应根据刘某的误工时间和收入状况确定其误工费用，因刘某未提交其近三年的平均收入，且克林物业公司亦未在本院释明后提交刘某的工资凭证，只能按照居民服务、修理和其他服务业35214元/年的标准计算，误工时间计算至定残前一天，为324天（2018年2月4日至2018年12月25日），故误工费为31258.45元（35214元/年÷365天×324天）；4.住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；5.营养费5400元（30元/天×180天）；6.交通费，结合本案客观事实，酌情认定300元；7.残疾赔偿金，刘某居住地、收入来源均在城镇，以城镇居民人均可支配收入为计算标准较为适宜，结合九级伤残的鉴定意见，残疾赔偿金为121178.2元（31889元×19年×20%）；8.鉴定费2280元；9.精神损害抚恤金，结合刘某伤残等级，酌定4000元；10.律师费30000元，没有法律依据，不予支持。综上所述，各项费用合计：318521.29元。结合刘某与克林物业公司之间的责任比例，克林物业公司应承担的赔偿金额为222964.90元，扣减克林物业公司已先行赔付医药费22000元，垫付第二次鉴定费1584元（5280元×30%），克林物业公司还应向刘某赔付损失199380.90元。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、克林物业公司于判决生效之日起十日内赔偿刘某各项损失199380.9元。二、驳回刘某的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费1145元（已减半收取），由刘某负担343.5元、克林物业公司负担801.5元。本院二审期间，当事人未提交新的事实或证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：1.宜昌大公法医司法鉴定所系具备司法鉴定资质的鉴定机构，受法院委托进行重新鉴定，相比较刘某单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见来说，更具公信力，在刘某不能提供有效反驳性证据的情况下，一审法院采信宜昌大公法医司法鉴定所出具的鉴定意见并无不当，本院予以维持。2.本院审判委员会讨论认为，雇主为单位的雇员受害归责原则应适用过错责任原则。因此，本案刘某在提供保洁服务的过程中，作为多年从事保洁工作的成年人，应该具备一定的判断能力和对明显具有不安全因素时谨慎安全作业的义务，因此，刘某对于本案事故的发生其自身存在过错，一审法院据此确定双方责任承担比例为3:7，实体处理并无不当，本院予以维持。3.刘某系克林物业公司雇请的保洁人员，而新天地物业公司已将案涉日常保洁工作交由具备家政服务经营范围的克林物业公司来完成，其在对承揽人的选任上亦不存在过失，新天地物业公司在本案不承担赔偿责任。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1183元，由刘元秀负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  关俊峰审判员  聂丽华二〇一九年十一月二十五日书记员  张 娟