河南省开封市禹王台区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0205民初3374号原告：阮一民，男，1965年4月9日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：房贵鑫，男，汉族，1965年4月29日出生，住河南省开封市龙亭区。系单位推荐，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张国峰，男，汉族，1969年3月3日出生，住河南省开封市龙亭区。系单位推荐，代理权限为特别授权代理。被告：河南中城建设集团股份有限公司，住所地：河南省开封市新门关街156号，统一社会信用代码914102007648884924。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：张艳，女，汉族，1984年4月8日出生，住河南省开封市顺河回族区。该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：朱寅立，河南王松华律师事务所律师。该公司法律顾问，代理权限为特别授权代理。第三人：固原市住房和城乡建设局，住所地：固原市原州区学院路民生大厦17层1716室，统一社会信用代码116422000101597527。负责人：陶文科，局长。委托诉讼代理人：薛宗智，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告阮一民与被告河南中城建设集团股份有限公司（以下简称“中城公司”）、第三人固原市住房和城乡建设局（以下简称“固原住建局”）劳务合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告阮一民及其委托诉讼代理人房贵鑫、张国峰，被告中城公司的委托诉讼代理人张艳、朱寅立，第三人固原住建局的委托诉讼代理人薛宗智到庭参加诉讼。本案因案情复杂，延长审理期限六个月。现已审理终结。原告阮一民向本院提出诉讼请求为：依法判令被告和第三人立即支付拖欠的劳务费9,598,568.94元及利息；本案诉讼费由被告及第三人承担。事实和理由：2012年原告与被告签订了一份工程项目管理合同书，合同规定原告为被告中标的第三人发包的固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）项目的总负责人，合同签订后，原告即刻组织相关人员及设备、设施按中标合同要求进入现场进行施工，当时合同造价为35,928,624.90元，后因该展示馆设计变更等原因，最终项目造价为46,656,246.00元，该工程于2015年1月6日通过竣工验收，并投入使用至今，期间第三人共支付款项35,612,400.00元，尚欠9,598,568.94元未支付。由于第三人的拖欠行为已给原告造成了巨大的经济损失，经原告多次催要均无果。被告中城公司辩称，原告对被告的诉讼请求没有事实和法律依据，按照原、被告双方签订的工程项目管理合同书，原告作为本案所建设项目的负责人和实际施工人对该项目进行施工，被告按照双方签订的合同如约支付相关款项37,411,000.00元，现实际发包人第三人在该工程结束竣工验收完工之后，仍拖欠相关款项未能支付，根据最高院审理建设合同纠纷的相关解释，该责任应由发包方在欠款范围之内予以承担。涉案工程的审计报告是对整个工程的审计内容，所得出的数额也是全部工程的审计结果，其中不仅包含劳务也包含除劳务以外的土建及其他相关工程施工，第三人委托陕西中昕项目管理有限公司（以下简称“中昕公司”）对古雁塔工程进行的结算审计，被告及第三人均在定案单上签字盖章，对该审计结果被告予以认可。但原告仅仅依据该审计报告将所有的工程款数额进行简单的加减得出本案的劳务费的数额，显然是偷换概念，原告在诉状中所述的数额应属于工程款部分，而非劳务费用。工程款包含部分劳务费用，具体数额需原告与其进一步核算予以确定。本案系劳务纠纷，第三人欠付被告的相关费用应由第三人直接向被告支付。第三人固原住建局述称，固原住建局不是本案适格被告，其与原告并没有劳务合同关系；其与被告中城公司签订的是建设工程施工合同，法律规定本案应由工程所在地人民法院管辖，开封市禹王台区人民法院没有管辖权；工程结算应以固原市审计局委托宁夏海宏建设工程咨询有限公司（以下简称“宁夏海宏”）对固原市古雁塔、古雁岭生态广场工程进行结算审核出具的宁海审发2017［077］号工程造价咨询报告书为依据，审定金额为40,048,403.64元（审定造价不含劳保基金，其中劳保基金713,571.36元），扣除已支付被告中城公司工程款37,317,070.00元，其尚欠被告中城公司工程款为3,413,708.91元，原告诉求没有事实根据；涉案工程存在工程质量问题，经被告中城公司多次维修，仍未彻底解决，且工程的消防专项未验收，电梯资料、工程竣工验收资料未备案归档，根据合同约定，其有权因上述工程质量等问题拒绝向被告中城公司支付工程款。经审理查明，被告中城公司系股份有限公司，经营范围为建筑工程、古建筑工程等。2012年8月14日，第三人固原住建局公开招标固原市古雁塔工程项目，经评标委员会评定，被告于2012年8月22日被确定为中标人。招（施）字［2012］第067号中标通知书显示：1．工程名称：固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程。2．建设地点：固原古雁岭中部、市区西北；3．结构层数：八边形框架剪力墙结构，地上九层、地下一层。4．建筑面积：5437.41平方米。5．工期质量：375天合格。6．中标价：叁仟伍佰玖拾贰万捌仟陆佰贰拾肆元玖角（其中：劳保基金壹百零壹万叁仟叁佰贰拾肆元肆角陆分）。7．中标内容：土建、给排水、采暖、电照工程施工。8．建造师：王红军（一级建造师）。9．备注：技术负责人：张庆平；质检员：周钢；安全员：王军辉；造价员：吉雯静；施工员：李越纳；材料员：米建强；资料员：张金敏。2012年8月28日，固原住建局（发包人）和中城公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，内容为：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它相关法律、行政法规、规章，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本工程建设施工协商一致，订立本合同。合同第一项工程概况中的工程名称、地点、结构形式、层数、建筑面积、及合同第四项质量标准、第五项合同价款约定均同中标通知书一致。合同第二项工程承包范围：总承包：图纸内容、土建、水、暖、电、工程施工。合同第三项工期375天，开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年8月31日。……合同第八项：承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修内承担工程质量保修责任。合同第九项：发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第十项合同生效：合同订立时间2012年8月28日。订立地点宁夏固原市。本合同双方约定签字盖章后生效。发包人：固原市住房和城乡规划建设局（公章），委托代理人辛雪峰；承包人：河南中城建筑股份有限公司（合同专用章），法定代表人陈林（私章），委托代理人阮一民、王志彬……。2012年9月26日，中城公司（甲方）和阮一民（乙方）签订《工程项目施工管理合同书》，内容为：为切实加强工程项目管理，确保全面履行中城公司和建设单位固原住建××××市古雁塔工程的工程施工承包合同，经甲乙双方平等协商，甲方聘用乙方为本工程项目总负责人，负责项目的全面施工管理工作。合同第一条工程项目的主要内容：工程名称、地点、内容、范围、项目造价、付款方式均同中城公司与建设单位签订的合同（含协议）中约定。合同第二条工程项目的主要要求：……五、工程转包：乙方（阮一民）不得转包，否则，视为乙方严重违约，甲方有权与乙方单方面解除本合同，并没收乙方缴纳的所有保证金，由此造成的一切损失均由乙方承担；六、设计变更、签证：同甲方与建设单位签订的合同（含协议）中约定；……。合同第三条费用上缴：……三、甲方按项目造价的1.5%对乙方收取本工程项目的管理、服务费用；四、本工程成本降低指标为4%；五、办理施工手续所需的相关费用：劳务管理费用、试验费用、社会保险费、施工保险费用等一切与本工程项目施工有关的、需缴纳至相关部门的费用，均按实际发生额，均由乙方另行缴纳。合同第四条保证金：一、合同履约保证金：乙方同意按项目造价的2%且不低于2万元缴纳至甲方，作为乙方的合同履约保证金；……四、农民工工资保证金：乙方用现金，按项目造价的2%向甲方缴纳农民工工资保证金（在办理施工手续时，按规定须按项目总造价的5%缴纳至相关政府部门）。合同第五条甲方的权利和义务：一、对外统一签订与本工程有关的施工合同（含协议）及相应的修改权；二、施工全过程的监督、检查、审计权；三、……。四、对钢材、水泥、商品砼、门窗、防水等主要材料，有权统一供应。五、对乙方的材料、设备、人工费用等所有与本项目施工有关的数据有知情权。六、有权要求乙方与有资质的劳务公司签订劳务分包合同，并要求劳务公司将工资发放到劳务人员个人账户。劳务施工总负责人需签收到条。收到条内容包括：工程名称、劳务工种、收到数额、作业队名字、收款单位签章、领款人签字、领款人按捺指纹、领款人身份证复印件、领款时间等主要内容……。2014年9月16日，被告出具委托书，内容为：中城公司退出其承建的古雁塔公共卫生间工程，经建设单位同意，由银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称“银川一建”）完成承建，期间发生的技术、材料、进度、安全、竣工、结算及工程款支付等一切事宜，均由银川一建直接和建设单位结算及竣工。2014年5月15日，第三人与中昕公司签订建设工程造价咨询合同，由中昕公司对固原市古雁塔进行结算审核。2016年9月30日，中昕公司出具审计报告，固原市古雁塔主体工程审定结算价为人民币43,929,791.00元、配套工程审定结算价为人民币1,388,470.00元，共审定结算价为45,318,261.00元，定案单经建设单位负责人刘泰保、施工单位负责人李丹、审核单位造价师原亚强签字并盖有上述单位印章予以确认。后，固原市审计局委托宁夏海宏对于固原市古雁塔、古雁岭生态广场工程进行结算审核，2017年8月14日，宁夏海宏出具宁海审发2017［077］号工程造价咨询报告书，固原市古雁塔工程送审金额46,061,378.48元（包含公厕土建及安装743,117.58元），审定金额40,048,403.64元（审定造价不含劳保基金，其中劳保基金713,571.36元），该工程审计定案表经建设单位、施工单位、宁夏海宏、委托单位盖章签字确认。截止开庭审理前，第三人共向被告支付工程款37,317,070.00元，被告向原告支付37,411,000.00元。2015年，古雁塔已投入使用。案件受理后，被告和第三人均未在答辩期内对管辖提出异议。本案开庭审理，被告及第三人均到庭参加诉讼。在庭审过程中，第三人对本案管辖权提出异议，认为本案为建设工程施工合同纠纷，依照相关法律规定，本案应移送有管辖权的宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理。2019年6月24日，本院裁定驳回第三人对本案管辖权提出的异议。后，第三人不服提出上诉。2019年9月30日，开封市中级人民法院裁定驳回上诉、维持原裁定。以上事实，有中标通知书、固原住建局和中城公司签订建设工程施工合同书、中城公司和阮一民签订工程项目施工管理合同书、宁海审发2017［077］号工程造价咨询报告书、中昕国际项目管理有限公司宁夏分公司出具的工程造价定案单、付款凭证、委托书及当事人陈述等证据在卷为证。本院认为，涉案古雁塔项目工程，第三人委托中昕公司出具的审计报告和固原市审计局委托海宏公司出具的审计报告，虽均有第三人和被告签章确认，但固原市审计局委托宁夏海宏出具的工程造价咨询报告书系审计机关与被审计单位之间的行政审计，属于行政法律关系调整的范畴，并不能约束被审计单位与其合同相对方的民事合同关系，且第三人也未举证证明其与被告约定以审计机关出具的审计报告为结算依据的相关证据。综上，本院认为应当以第三人委托的中昕公司出具的工程造价报告为结算依据。第三人述称应以宁夏海宏出具的审计报告为结算依据，本院不予采信。第三人已向被告支付工程款37,317,070.00元，尚欠8,001,191.00元未付。原告主张被告及第三人支付拖欠其劳务费9,598,568.94元的请求。固原市古雁塔主体工程审定结算价为人民币43,929,791.00元、配套工程审定结算价为人民币1,388,470.00元，共计审定结算金额为45,318,261.00元，原告对中昕公司出具的工程造价报告书予以认可，但原告另外要求将715,920.00元四份签证单及劳保基金取费差额232,270.46元再计入结算，无事实依据，故不予支持。原告承认被告支付其37,411,000.00元系材料费，结合工程中材料费、人工费及利润等所占比，扣除被告已经向原告支付的37,411,000.00元，剩余未支付的7,907,261.00元为劳务费是符合事实的，本院予以支持。原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。原告主张被告及第三人支付利息的请求。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款…”、第十八条的规定，“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”原、被告对欠付劳务费利息未约定给付标准，故对于被告拖欠原告的7,907,261.00元劳务费，被告应当自2016年9月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。第三人固原住建局是否承担责任的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告有权向第三人主张权利，第三人欠付工程款8,001,191.00元，故第三人应在欠付工程款内对被告拖欠原告的劳务费7,907,261.00元及利息承担连带责任。第三人称涉案工程存在工程质量问题，经被告多次维修，仍未彻底解决，且工程的消防专项未验收，电梯资料、工程竣工验收资料未备案归档，但其未提供工程存在质量问题的相关证据，并且古雁塔已投入使用，故对第三人称因工程质量等问题拒绝向被告中城公司支付工程款的意见，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告河南中城建设集团股份有限公司支付原告阮一民劳务费7,907,261.00元及利息（自2016年9月30日起至费用付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），第三人固原市住房和城乡建设局承担连带责任；二、驳回原告阮一民的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向对方加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78,990.00元，由原告阮一民承担13,920.00元，被告河南中城建设集团股份有限公司承担65,070.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  曹兴华代理审判员  赵佳佳人民陪审员  任治海二〇一九年十二月二十七日书 记 员  孙艳艳