广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初15026号原告：广东盈通网络投资有限公司，住所地广东省广州市萝岗区高新技术产业开发区科学大道111号主楼301A房，统一社会信用代码91440000719288981K。法定代表人：陈敏。委托诉讼代理人：钱皓，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈裕华，系该公司员工。被告：佛山三盛兰亭房地产有限责任公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇合成白陈路190号，统一社会信用代码914406063041324162。法定代表人：黄斌。委托诉讼代理人：张晓佳，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：游镇涛，广东信孚律师事务所律师。原告广东盈通网络投资有限公司(以下简称盈通投资公司)与被告佛山三盛兰亭房地产有限责任公司（以下简称三盛兰亭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序于2019年9月20日公开开庭进行了审理。原告盈通投资公司的委托诉讼代理人钱皓、陈裕华，被告三盛兰庭公司的委托诉讼代理人游镇涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判令：1.被告向原告支付第四笔合同款2424433.82元及违约金（暂计至2019年6月30日）2485044.67元；2.被告向原告返还履约保证金1212216.91元及逾期未返还违约金（暂计至2019年6月30日）1121300.64元；3.被告向原告支付第五笔合同款1863157.29元；4.被告向原告支付质保金608468.03元；5.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2017年3月中标被告公开招标的“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目，2017年5月3日原被告签订了《顺德景盛佳园A区智能化系统工程施工合同》（合同编号：ETAB20170120N，以下简称《施工合同》），《施工合同》签订之后，原告依照《施工合同》约定完成了“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目的施工，并于2018年11月27日通过了由原告、被告及监理单位广州赛宝联睿信息科技有限公司共同验收。然而被告却不按《施工合同》的约定按时支付合同款。在原告多次催告下，被告仅支付了《施工合同》约定的第一、二、三笔合同款,剩下的合同款拒不支付，并且在《施工合同》约定的时间内拒绝为“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目结算审核，致使原告一直未收到剩余合同款。原告认为：原告与被告签订的《施工合同》是依法成立、合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。根据合同法的规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，但是被告却拒绝履行《施工合同》约定的付款义务，严重损害了原告的合法权益。《施工合同》第五条第四款约定：“在本项目所有设备安装调试完毕并通过初验的前提下，甲方在10日内支付第四笔合同款，即人民币2424433.82元”，初验时间已过数月，付款条件早已成就，原告多次催要，被告迟迟未支付第四笔合同款2424433.82元。依据《施工合同》第八条第一款的第二条的约定：“被告逾期支付货款的，除应及时付足货款外，每逾期一天，应向原告偿付欠费总额的5‰的违约金”，因此原告还主张向被告收取第四笔合同款的违约金2485044.67元。被告不仅仅不按时分批支付合同款，连原告缴纳的履约保证金也不按《施工合同》的约定按时返还。《施工合同》第五条第八款约定：“履约保证金1212216.91元在设备初验合格后一个月内返还。”现距离项目初验合格已过七个月之久，被告迟迟未返还原告该笔履约保证金。现原告主张被告返还该笔履约保证金1212216.91元并支付逾期违约金1121300.64元。在监理单位广州赛宝联睿信息科技有限公司要求下，原告于2018年9月21日将“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目的结算资料提交被告审核，被告却一直怠于审核。在迟迟未收到被告结算审核结果的情况下，原告于2019年6月17日发函被告要求其确认结算结果，被告却以未收到结算资料为由要求重新起算结算时间的无理回函。《施工合同》第六条约定：“甲方自收到完整结算资料之日起150天内完成结算审核。”被告在合同约定的时间未完成结算审核，已属违约。现原告要求按原告提交的结算资料确认的结算金额支付第五笔合同款，即12169360.6元的95%减去前四笔合同款为1863157.29元。原告在实施“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目中，因购买设备，支付工程施工人员工资等垫付了大量资金，被告却不按《施工合同》的约定按时支付合同款，被告多次拖欠合同款的违约行为已给原告造成巨大经济损失。合同法第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。分期付款的债务人到期不履行的，债权人可以主张债务人提前履行全部的债务。被告以自己的行为表明不履行支付合同款的义务，已严重侵犯原告的合法权益，故原告要求被告支付结算额5%的质保金608468.03元。综上所述，原告按照合同的约定全面履行了合同义务，但被告一直拖欠原告合同款及履约保证金，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告三盛兰亭公司辩称，一、原告请求被告支付第五笔合同款及质保金的诉请没有任何的事实和法律依据。退一步说，即使原告请求支付第五期合同款及质保金有事实依据，但其诉请中关于第五期合同款及质保金的数额明显有误。首先，根据原告提交的证据材料《顺德景盛佳园A区智能化系统工程施工合同》第五条第五款、六款，可知原告提请支付第五笔工程款及质保金的前提条件分别为“在本项目结算审核确认后”以及“验收通过一年后且设备运行正常”。同时，《施工合同》第六条对结算要求进行明确约定：本工程采用图纸及深化设计方案范围内总价和综合单价双包干，待工程全部完成，并通过竣工验收后，原告在30天内提交完整的结算资料交被告审核，被告自收到完整结算资料之日起150天内完成结算审核，结算金额经双方确认后15个工作日内，被告向原告支付至决算额的95%，决算额的5%作为质量保证金。其次，依照中华人民共和国住房城乡建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号为GB50300-2013)第6.0.5款：单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检。总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时，应由施工单位及时整改。整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。综合以上事实证据及法律规定，可知在进行工程竣工预验收(初验）后，如存在施工质量问题，施工单位仍应及时整改，在整改完毕后还要提交竣工报告申请工程竣工验收。本案中，根据原告提交的《项目初验报告》，可知原告作为顺德景盛佳园A区智能化系统工程（下称“涉案工程”）施工单位，虽然项目建设己通过初步验收，但在试运行阶段需完成对情报分析指挥调度综合平台系统、公安超高分可视化辅助指挥平台系统进行进一步定制化修改、调试以达到最终要求。尽管被告曾于2019年6月20日向原告发出《关于景盛佳园A区智能化系统工程结算等事宜的函》，再次告知原告人应尽快完成上述系统的定制化修改及调试，但截至目前为止，原告仍未对上述施工问题进行整改。由于涉案工程仍然存在待整改的施工质量问题，原告亦未提交竣工报告等资料办理竣工验收，原告要求支付第五期合同款及质保金缺乏事实依据及法律依据。退一步说，即使原告请求支付第五期合同款及质保金有事实依据，但根据原告提交的《项目初验报告》、《施工合同》、《顺德景盛佳园A区智能化项目结算书》、《景盛佳园A区工程变更清单造价汇总》、《关于景盛佳园A区智能化系统工程结算等事宜的函》、《工程变更单》、《顺德景盛佳园A区精装修工程补充协议二》及《弱电布管及桥架签证审核单》的证据材料，可知顺德景盛佳园A区智能化系统工程（下称“涉案工程”)合同约定总价为12122169.10元，由于《施工合同》中指挥中心电视墙显示设备系统中的“公安超高分可视化辅助指挥平台”及情报分析指挥调度综合系统中的“相关支撑软件和定制功能模块”相关工程没有完成，故关于上述工程对应的合同款3260000元应当从合同约定总价款12122169.10元里予以扣减。同时，原告明确不做《施工合同》中的综合布线工程管线槽工程（包括镀锌线槽、镀锌线管、镀锌底盒、辅材、开挖墙身及开墙孔、安装调试），导致被告须另行委托上海世方建筑工程有限公司对1号楼弱电布管及桥架施工工程进行施工，并支付了202259.34元工程款，故上述由被告额外支付的工程款202259.34元也应当从合同约定总价款12122169.10元里予以扣减。此外，由于《工程变更单》没有建设单位盖章，监理单位出具意见亦仅为：变更工程量已确认，价格以第三方核价为准。故被告对原告单方提出的新增工程量造价为507591.50元有异议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适备法律问题的解释》的相关规定，关于因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，由于被告与原告对该部分工程价款不能协商一致的，故可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款或者另行委托专业鉴定机构对新增工程量造价进行鉴定。综上，原告以单方提供的结算书的结算价12169360.60元为基数计算得出的第五期合同款及质保金数额明显有误。二、被告诉请原告支付第四期合同款、履约保证金及逾期付款违约金没有任何的事实和法律依据。退一步说，即使原告请求支付上述款项有事实依据,但原告诉请按照日利率千分之五支付逾期付款违约金，被告认为上述违约金约定过高并请求人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的相关规定予以合理调整。第一、按照合同法第67条的规定，可知当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第二、根据《施工合同》的第五条第四款、第八款的约定，可知原告请求支付第四期合同款及履约保证金的前提条件分别为“在项目所有设备安装调试完毕并通过初验”及“设备初验合格后”。如前所述，原告作为施工单位，在进行项目初验后，如工程存在施工质量问题，原告有义务配合整改。但截至目前为止，经被告发函催告后，原告仍未就涉案工程存在的施工质量问题进行整改。由于原告故意拖延整改，被告拒绝向原告支付第四期合同款及履约保证金是依法行使法律赋予的顺序履行抗辩的权利。故原告诉请被告支付第四期工程款、履约保证金及逾期付款违约金没有任何的事实和法律依据。退一步说，即使原告请求支付上述款项有事实依据，但原告诉请按照《施工合同》第八条第一款第二条判令被告按日千分之五支付逾期付款违约金，被告认为上述违约金的约定过高，该违约金数额己相当于甚至高于合同款，如果违约方严格按照合同约定承担过重的违约责任，则有违合同法关于违约金重在违约补偿的立法原则，造成当事人双方在建设工程施工合同中的权利义务关系严重失衡，从而与民法上的公平、诚实信用原则相悖。故被告请求人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的相关规定对本案逾期付款违约金予以合理调整。三、被告与佛山市顺德区国土城建和水利局（下称“顺德区国土局”)已签订关于涉案工程的配建项目建设协议书，涉案工程的实际使用人为顺德区国土局。现由于原告拖延整改涉案工程存在的质量问题及不配合办理竣工验收，其行为不但违反《施工合同》的约定，而且会导致被告承担迟延向顺德区国土局交付涉案工程的违约责任。故被告请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求并敦促原告对涉案工程仍然存在的质量问题尽快进行整改及配合答辩人、顺德区国土局办理涉案工程的竣工验收。根据被告提供的《佛山市国有建设用地使用权出让合同》、《陈村镇白陈路以西申菱空调及周边地块项目建设协议书》、《陈村镇白陈路以西申菱空调及周边地块A区项目建设要求》以及《关于〈关于景盛佳园A区配建项目尽快移交事宜的函〉的复函》的证据资料，可知涉案工程所在地为陈村镇白陈路西侧申菱空调机周边地块的A区文体娱乐用地，该地块为佛山仕景铭投资有限公司（下称“仕景铭”公司）通过挂牌出让方式取得，后被告与仕景铭公司签订国有建设用地使用权出让合同变更协议，受让上述地块的国有建设用地使用权。同时，被告必须在宗地A区按顺德区国土局要求建设建筑面积不少于28155平方米的物业(含8693平方米地下室），A区配建项目须于交地之日起30个月内竣工并通过验收，竣工验收后30个工作日内将产权无偿移交及确权给顺德区国土局或其指定的公有单位。由此可见，涉案工程的实际使用人为顺德区国土局。根据《关于〈关于景盛佳园A区配建项目尽快移交事宜的函〉的复函》，可知陈村镇土地发展中心（顺德区国土局指定的公有单位）对于涉案工程现场核查情况不甚理想，其在向被告的复函中回复如下：经现场核实与配建物业现状不符，存在较多差异，导致无法准确核算，而且贵司无法提供相关依据或可证实的方法证明微云、可视化系统已完成安装、调试、测试和可正常运行，要求根据工程量现场核实结算修改竣工图纸及提供智能化系统己完成部分的证据。如前所述，原告在初验后对存在施工问题并没有进行整改，原告拖延整改且不配合办理竣工验收的行为，不但违反了《施工合同》的约定，而且会导致被告承担迟延向顺德区国土局交付涉案工程的违约责任。故被告请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求并敦促原告对涉案工程仍然存在的质量问题尽快进行整改及配合被告、顺德区国土局办理涉案工程的竣工验收。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据认定如下：1.原告提供的《顺德景盛佳园A区智能化项目结算书》虽为原告单方制作，但被告在提出司法鉴定申请之后，未在本院指定的期限内预交鉴定费，视为被告放弃申请处理，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告提供的《顺德景盛佳园A区智能化项目结算书》予以采信。2.原告提供的银行单据（收款凭证）、银行单据（履约保证金）均有原件核对，且被告为其收款或付款的一方当事人，并非被告所称的没有参与，故对该组证据，本院予以采信。3.原告提供的律师函，有EMS快递单和签收情况打印单佐证，本院予以采信。4.原告提供的《关于“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目要求出具结算结果的函》，因被告对其出具的《关于景盛佳园A区智能化系统工程结算等事宜的函》真实性无异议，而《关于景盛佳园A区智能化系统工程结算等事宜的函》中确认收到了《关于“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目要求出具结算结果的函》，故本院对该证据予以采信。5.原告提供的《关于陈村派出所建设新指挥室大厅大屏可视化软件的复函》、《微云产品测试报告》、《陈村公安可视化系统测试报告》等，能互相映证，且被告未提供相反证据，故本院对该组证据予以采信。6.被告提供的《佛山市国有建设用地使用权出让合同及其变更协议》、《陈村镇白陈路以西申菱空调及周边地块项目建设协议书》、《陈村镇白陈路以西申菱空调及周边地块A区项目建设要求》、《关于的复函》、《关于景盛佳园A区智能化设计项目图纸的意见》、《关于对确认景盛佳园A区配件项目智能化方案的复函》、《关于对景盛佳园A区配套项目智能化工程使用监理的建议函》、《关于对景盛佳园A区配建项目智能化工程招标与建设意见的函》、《关于景盛佳园A区项目进度、装修方案等事宜协调会议纪要》（2016.2.16）、《关于景盛佳园A区项目进度、装修方案等事宜协调会议纪要》（2016.3.8）、工作会议纪要（关于景盛佳园A区配建公有物业方案修改的会议纪要）、关于广佛颐景园项目配建公有物业方案变更协调会会议签到表（2016.7.15）、工作会议纪要（关于景盛佳园A区配建项目建设协调会议纪要）（2016.11.30）、《顺德景盛佳园A区精装修工程补充协议二》及附件《弱电布管及桥架签证审核单》，均有原件核对，本院对其真实性予以确认。审理查明，原告于2017年3月中标被告公开招标的“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目，2017年5月15日原、被告签订了《顺德景盛佳园A区智能化系统工程施工合同》（合同编号：ETAB20170120N，以下简称《施工合同》），《施工合同》约定合同总价为12122169.1元，该合同总价是货物设计、制造、包装、运输、安装调试、检测及验收合格之前及质保期内服务及备品备件、货物采购费用、完成项目所产生的人力及设备使用成本、保险费、技术服务费，所有需要向第三方支付的专利费、知识产权费等所有含税费用。本合同执行期间合同总价不变。合同约定工期为在合同签订后80日内全面完工交付使用(含工程报批时间)。合同第五条付款方式约定：（一）合同签订后10日内甲方收到乙方缴纳合同价的10%作为履约保证金后，支付额为合同总价的20%作为预付款，即人民币2424433.82元；（二）占合同设备价款80%的设备进场并经检验合格，甲方支第二笔合同款，支付额为合同总价的30%，即人民币3636650.73元；（三）全部设备到场并经检验合格，甲方在10日内支付第三笔合同款，支付额为合同总价的10%，即人民币1212216.91元；（四）在本项目所有设备安装调试完毕并通过初验的前提下，甲方在10日内支付第四笔合同款，支付额为合同总价的20%，即人民币2424433.82元；（五）在本项目结算审核确认后，甲方在10日内支付第五笔合同款，支付额为合同总价的15%，即人民币1818325.36元。甲方己支付至结算价95%，剩余5%作为质保金；(六)在验收通过一年后，在设备运行正常的情况下，甲方一次性退还质保金5%；即人民币606108.46元；(七）甲方支付进度款前，乙方应于甲方支付进度款前5-10个工作日前开具等额发票。如因乙方未及时开具发票甲方有权暂扣工程款；（八）履约保证金在设备初验合格后一个月内返还(不计利息)。合同第六条结算要求：本工程釆用图纸及深化设计方案范围内总价和综合单价双包干，待工程全部完成，并通过竣工验收后，乙方在30天内递交完整的结算资料交甲方审核，甲方自收到完整结算资科之日起150天内完成结算审核，结算金额经双方确认后15个工作日内，甲方向乙方支付至决算额的95%，决算额的5%作为质保证金。《施工合同》第八条违约责任第一款的第二项约定：被告逾期支付货款的，除应及时付足货款外，每逾期一天，应向原告偿付欠费总额的5‰的违约金；逾期付款超过15天的，原告有权终止合同。2018年9月14日，原告出具《顺德景盛佳园A区智能化项目结算书》，工程汇总金额为12169360.6元。其中原告主张景盛佳园A区工程变更清单造价总额为531482.5元。监理单位广州赛宝联睿信息科技有限公司在相应的工程变更单上签名盖章确认，并注明“变更工作量已确认，价格以第三方核价为准”。2018年11月27日，原告、被告及监理单位广州赛宝联睿信息科技有限公司的员工召开顺德景胜佳园A区智能化系统工程一初步验收会议，并出具《项目初验报告》，报告载明开工日期为2017年5月15日，初验日期为2018年11月27日，验收意见为：1.项目建设内容符合合同相关规定；2.设备材料规格型号符合合同要求，按合同要求全部到齐；3.文档资料齐全，完整；4.设备安装质量、施工工艺满足相关规范要求；5.系统功能、性能满足设计需求。验收小组一致认为项目建设已完成合同规定内容，项目初步验收“通过”，同意进行试运行阶段。试运行阶段需完成以下整改：情报分析指挥调度综合平台系统、公安超高分可视化辅助指挥平台系统由于使用方客观原因，未完全满足需求，需要对系统进一步定制化修改、调试以达到最终要求；审讯室装修工程及审讯系统由于使用方客观原因，待收到开工通知后实施。2019年1月15日，原告通过广东纵横天正律师事务所向被告发送《律师函》，要求被告向原告支付工程款2699245.09元、返还履约保证金1212216.91元，共计3911462元。2019年3月5日，佛山市顺德区公安局科技信息化大队向陈村派出所出具《关于陈村派出所建设新指挥室大厅大屏可视化软件的复函》，载明：贵所发来的《关于陈村派出所建设新指挥室大厅大屏可视化软件的申请》已收悉，经研究，我局PGIS智慧指挥云平台和执法办案视音频管理系统已分别涵盖贵所计划建设的大屏可视化软件和利用云终端USB接口对执法仪视音频数据管理的功能，完全可满足贵所的需求，为避免重复建设，并将资源最大化地共享利用，请贵所使用我局PGIS智慧指挥云平台代替大屏可视化软件和执法仪视音频数据管理平台开展相关业务工作。2019年6月17日，原告向被告出具《关于“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目要求出具结算结果的函》，载明：“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目我司作为中标人已按双方签订的《施工合同》约定实施完毕，该项目也通过贵司和监理单位的验收，我司于2018年9月21日将该项目的结算资料递交给贵司。截至目前为止，贵司一直未向我司出具该项目的结算审核结果。根据《施工合同》的约定：“甲方自收到完整结算资料之日起150天内完成结算审核”，现距离贵司收到结算资料的时间已过8个月之久，早己超过合同约定的审核时间。贵司未在合同约定时间内完成结算审核，己涉嫌违约，请贵司在收到本函件起5日内完成结算审核，并将结算结果出具我司。若贵司未在5日内出具结算结果，我司将认为贵司同意我司提交的结算资料确定的结算金额。2019年6月20日，被告向原告出具《关于景盛佳园A区智能化系统工程结算等事宜的函》，载明：贵公司所承揽的顺德景盛佳园A区智能化系统工程，贵我双方签订的《顺德景盛佳园A区智能化系统工程施工合同》，现就项目结算及政府审计的相关事宜，我司特函告如下：一、我司于2019年6月19日收到贵司《关于“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目要求出具结算结果的函》，我司现回复如下：1、贵方函件指出已提交结算资料，实际仅是提交给政府的审计的相关资料，并非提交我司的结算资料；2、贵司未按现场实际完成情况提交竣工图；3、使用方陈村派出所指出相关软件未完成，请贵司证明贵司己完成相关软件；4、请贵司按照合同，尽快提交我司结算资料、竣工图等。按照合同约定，我司自收到完整结算资料之日起150天内完成结算审核。二、由于合同清单第160条：指挥中心电视墙显示设备系统中的“公安超高分可视化辅助指挥平台”、合同清单第168条：情报分析指挥调度综合系统中的“相关支撑软件和定制功能模块”，因陈村派出所指出以上软件系统不符合要求，请贵司于2019年6月27日前提供两个软件相关完成情况的书面证明及现场情况证明等，以便我司与政府完成相应结算。三、A区1号楼首层审讯室政府使用方原已明确不做，现场亦为毛坯状态，请贵司按现场实际上报结算。2019年12月16日，陈村镇土地发展中心向被告出具《关于景盛佳园A区结算问题复函》，回复如下：一、智能化系统中的微云和可视化辅助指挥平台两个软件工程，因贵司至今未能提供任何结算依据，包括购买材料发票、已完成工程量清单及产出成果等，因此结算金额为0。二、施工过程中因智能化系统用电需求而加大电负荷问题，情况基本属实，同意参照竣工图按实际增加工程量结算。三、1号楼大堂墙砖由湿贴墙砖改为干挂墙砖和因使用功能调整导致墙体重新砌筑增加工程量问题，是贵司自行变更，当时我中心无确认，故只能按变更前工程量结算。本院认为,本案争议焦点在于，一、关于涉案工程总价款的问题；二、原告主张的第四笔合同款的支付条件是否成就，违约金是否过高；三、返还履约保证金的条件是否成就，违约金是否过高；四、原告主张的第五笔合同款的支付条件是否成就；五、原告主张支付质保金的条件是否成就。就上述争议焦点，分析如下：一、关于涉案工程总价款的问题。第一，《施工合同》约定合同总价为12122169.1元，本合同执行期间合同总价不变。被告主张由于《施工合同》中指挥中心电视墙显示设备系统中的“公安超高分可视化辅助指挥平台”及情报分析指挥调度综合系统中的“相关支撑软件和定制功能模块”相关工程没有完成，故关于上述工程对应的合同款3260000元应当从合同约定总价款12122169.10元里予以扣减。但原、被告及监理公司出具的《项目初验报告》载明“情报分析指挥调度综合平台系统、公安超高分可视化辅助指挥平台系统由于使用方客观原因，未完全满足需求，需要对系统进一步定制化修改、调试以达到最终要求”，即相关工程不是没有完成，而是因为客观原告未能使用。故被告该抗辩理由本院不予支持。第二，被告主张原告明确不做《施工合同》中的综合布线工程管线槽工程（包括镀锌线槽、镀锌线管、镀锌底盒、辅材、开挖墙身及开墙孔、安装调试），导致被告须另行委托上海世方建筑工程有限公司对1号楼弱电布管及桥架施工工程进行施工，并支付了202259.34元工程款，故上述由被告额外支付的工程款202259.34元也应当从合同约定总价款12122169.10元里予以扣减。因被告并未举证证明原告明确不做上述工程，亦未能证明其委托上海世方建筑工程有限公司对1号楼弱电布管及桥架施工工程与本案涉案的智能化工程存在关联。故被告该抗辩理由本院不予支持。第三，原告单方制作了《顺德景盛佳园A区智能化项目结算书》，并于2018年9月21日将涉案项目的结算资料提交给被告审核，被告未就金额提出异议，且在本案审理过程中，被告针对增加、变更工程量对应的工程款在提出司法鉴定申请之后，未在本院指定的期限内预交鉴定费，视为被告放弃申请处理，应承担举证不能的不利后果。第三，涉案工程已于2018年11月27日经过原告、被告及监理单位广州赛宝联睿信息科技有限公司的初步验收，并出具《项目初验报告》。综上，本院对原告提供的《顺德景盛佳园A区智能化项目结算书》确认的涉案工程总价款12169360.6元予以采信。二、原告主张的第四笔合同款的支付条件是否成就，违约金是否过高。第一，《施工合同》第五条第四款约定：“在本项目所有设备安装调试完毕并通过初验的前提下，甲方在10日内支付第四笔合同款，即人民币2424433.82元”，涉案工程在2018年11月27日通过了初验，被告应按照合同约定在2018年12月7前向原告支付第四笔合同款，即原告主张的第四笔合同款的付款条件早已成就。第二，依据《施工合同》第八条第一款的第二条的约定：“被告逾期支付货款的，除应及时付足货款外，每逾期一天，应向原告偿付欠费总额的5‰的违约金”。被告抗辩该违约金过高，鉴于违约金的性质应以填补性为主，惩罚性为辅，且原告并未提供证据证明其实际损失的情况下，主张按上述约定计算违约金明显过高，故本院依法调整违约金为每逾期一日按应付金额的万分之五计算，起算时间从2018年12月8日起至实际支付之日止。三、返还履约保证金的条件是否成就，违约金是否过高。第一，《施工合同》第五条第八款约定：“履约保证金1212216.91元在设备初验合格后一个月内返还。”如上所述，涉案工程在2018年11月27日通过了初验，被告应按照合同约定在2018年12月27日前向原告返还履约保证金，即原告主张返还履约保证金的支付条件早已成就。现距离项目初验合格已过七个月之久，被告却迟迟未返还原告该笔履约保证金。第二，依据《施工合同》第八条第一款的第二条的约定：“被告逾期支付货款的，除应及时付足货款外，每逾期一天，应向原告偿付欠费总额的5‰的违约金”。被告抗辩该违约金过高，鉴于违约金的性质应以填补性为主，惩罚性为辅，且原告并未提供证据证明其实际损失的情况下，主张按上述约定计算违约金明显过高，故本院依法调整违约金为每逾期一日按应付金额的万分之五计算，起算时间从2018年12月28日起至实际支付之日止。四、原告主张的第五笔合同款的支付条件是否成就。第一，《施工合同》第五条付款方式的第（五）款约定，在本项目结算审核确认后，甲方在10日内支付第五笔合同款，支付额为合同总价的15%，即人民币1818325.36元。甲方己支付至结算价95%，剩余5%作为质保金。原告于2018年9月21日将“顺德景盛佳园A区智能化系统工程”项目的结算资料提交被告审核，被告一直未做出审核结果。第二，原告在未收到被告结算审核结果的情况下，2019年6月17日发函给被告要求其确认结算结果，被告于2019年6月20日向原告出具《关于景盛佳园A区智能化系统工程结算等事宜的函》，载明原告函件指出已提交结算资料，实际仅是提交给政府的审计的相关资料，并非提交被告的结算资料。《施工合同》第六条约定：“甲方自收到完整结算资料之日起150天内完成结算审核。”被告在合同约定的时间未完成结算审核，也未提交证据证明其向原告主张过原告所提交的结算资料并非被告要求的结算资料，或者原告所提交的结算资料不是完整结算资料，被告应承担举证不能的不利后果。被告未及时完成结算审核的行为已构成违约。现原告要求按原告提交的结算资料确认的结算金额支付第五笔合同款，即12169360.6元的95%减去前四笔合同款为1863157.29元，本院予以支持。五、原告主张支付质保金的条件是否成就。第一，《施工合同》第五条第(六)款约定：“在验收通过一年后，在设备运行正常的情况下，甲方一次性退还质保金5%；即人民币606108.46元。”即该义务属于附条件履行，退还质保金的条件是“在验收通过一年后，在设备运行正常的情况下”。本案涉案工程仅是通过了初验，并未完全通过验收。第二，原告主张按合同法第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。分期付款的债务人到期不履行的，债权人可以主张债务人提前履行全部的债务。被告以自己的行为表明不履行支付合同款的义务，已严重侵犯原告的合法权益，故原告要求被告支付结算额5%的质保金608468.03元。因质保金具有特殊的性质，不同于一般的分期债权，本案没有证据证明涉案工程已交付使用，即使被告存在逾期支付工程款的情况，也不能免除原告对涉案工程质量承担保证的责任。综上，原告要求退还质保金的条件、时间均未成就，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山三盛兰亭房地产有限责任公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广东盈通网络投资有限公司支付第四笔合同款2424433.82元及违约金（以2424433.82元为本金，按日万分之五，从2018年12月8日起至实际支付之日止）；二、被告佛山三盛兰亭房地产有限责任公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广东盈通网络投资有限公司返还履约保证金1212216.91元及逾期未返还违约金（以1212216.91元为本金，按日万分之五，从2018年12月28日起至实际支付之日止）；三、被告佛山三盛兰亭房地产有限责任公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广东盈通网络投资有限公司支付第五笔合同款1863157.29元；四、驳回原告广东盈通网络投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为39901.17元，财产保全费5000元，合计共44901.17元（原告已预交），由原告广东盈通网络投资有限公司负担4901.17元，由被告佛山三盛兰亭房地产有限责任公司负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  彭晓辉二〇二〇年四月二十二日书记员  冯诗琪