济南市长清区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0113民初2583号原告(反诉被告)：田洪新，男，1977年5月15日出生，汉族，居民，住济南市长清区。委托诉讼代理人：王静静，山东从德律师事务所律师。被告(反诉原告)：山东福沐坊健康产业有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：李文泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁师事务所律师。原告田洪新与被告山东福沐坊健康产业有限公司(以下简称福沐坊公司)农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理。被告福沐坊公司提起反诉。因原告申请对工程造价进行鉴定、被告申请对工程质量及修复费用进行鉴定，本案中止诉讼。鉴定结论作出后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告田洪新及其委托诉讼代理人王静静，被告委托诉讼代理人庞国栋、刘胤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田洪新向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款501039元；2、本案诉讼费用由被告承担。后增加诉讼请求为：1、判令被告支付工程款736454.76元；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：2018年9月14日，原告承接被告位于马山镇双泉庄村木鱼石民宿4#院落、5#院落样板房的改造、扩建、装修等工程，该工程已于2018年12月31日竣工，并经被告验收。因工程款结算事宜，原、被告双方于2019年4月25日签订工程款结算协议一份，约定由原、被告双方安排人员对工程进行实地测量，测量完毕后进行决算，现原告已决算完毕，被告一直拒绝支付工程款，为此，原告诉至法院，望判如所请。福沐坊公司辩称，一、本案民居修缮工程项目属农村两层以下的低层住宅，不受建筑法的调整，案涉合同系承揽合同，本案案由应为承揽合同纠纷。二、建设项目未经验收合格，存在大量质量问题，需要修复。原告方主张工程价款没有事实和法律依据。福沐坊公司提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿延误工期违约责任及工程修复损失40万元；2、反诉费、鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：2018年9月14日，反诉原告与反诉被告达成口头协议，由反诉被告承揽长清区马山镇双泉庄村两户旧民居的改建，主要材料由反诉原告供应，反诉被告组织临时施工队进行施工。反诉被告认为已经完工并要求进行结算，但由于反诉被告施工的工程存在严重质量问题，不符合双方约定，也不符合国家相关质量标准，不具备竣工验收条件，但反诉被告拒绝修复。因反诉被告拒绝修复，我公司需另行选择施工人进行修复，修复费用应由反诉被告赔偿反诉原告。具体修复方案及修复费用我方申请鉴定，以鉴定结论为准。此外，反诉被告延误工期至今未能竣工验收，应承担延误工期的违约金。田洪新针对反诉请求辩称，2018年9月14日反诉被告承接反诉原告涉案工程，工程竣工后双方于2019年4月25日签订了工程款结算协议，可以证实该工程已经竣工，并由反诉被告将涉案工程交付给反诉原告使用至今，反诉原告提出工程质量有问题，但已经实际使用，根据法律规定，建设工程未经验收发包人擅自使用后又以部分质量不符合为由主张权利，不予支持。双方所涉案的工程并未签订任何书面合同，没有约定任何违约行为及违约责任，反诉原告要求反诉被告承担延误工期的违约费用，没有事实及法律依据。经审理本院认定：福沐坊公司系长清区马山镇人民政府招商引资引进的企业，于马山镇双泉庄村租赁闲置农房进行改造，用于开办马山扁鹊康养小镇。2018年9月，福沐坊公司与田洪新口头协议由田洪新对两户农房(编号4#、5#)进行改造施工。双方未签订书面施工合同。工程完工后，田洪新提交预决算书等结算资料，工程造价927317.06元。福沐坊公司对该工程造价不予认可，双方发生分歧。2019年4月25日，福沐坊公司(甲方)与田洪新(乙方)在签订《工程款结算协议》，有关内容为：“。因乙方承接甲方位于马山镇双泉庄村木鱼石民宿4号院落、5号院落样板房的改造、扩建、装修等工程，现因工程款结算事宜，协商如下：一、乙方竣工后，出具预决算书通知甲方后，竣工验收时出现纠纷，现双方经马山镇政府主持调解，甲方与乙方均同意并安排人员自今日起10日内，对乙方实际施工的工程量进行实地测量，测量完毕后进行决算完毕，如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可；二、甲方承诺上述决算完毕后的5日内，将全部工程款一次性支付乙方(除去5%的质保金)，质保金按照国家规定，到期后无息支付乙方；三、本协议一式二份，双方各执一份，签名或盖章生效。甲方：李文泽(签名捺印)，乙方田洪新(签名捺印)。”福沐坊公司认为，依据建筑法第二条及第八十三条的规定，两层以下村民自建住宅的建设活动不应受建筑法调整，因此双方协议约定的“如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可”，违反了法律强制性规定，对于该条款约定应属于无效，不应作为认定本案事实的依据。上述结算协议签订后，双方未能进行决算。后田洪新向本院提起诉讼。施工过程中，福沐坊公司与田洪新签字认可的田洪新施工队施工工程量具体为：一、4#院北房：外墙石头抹缝56.84㎡；室内地面砖43.81㎡；室内踢脚线46m；室内墙面保温颗粒找平124.704㎡；室内墙面轻钢龙骨石膏板找平49.88㎡；室内轻钢龙骨吊顶43.81㎡；室内腻子乳胶漆含吊顶168.514㎡；室内混凝土垫层43.81㎡；屋顶方管骨架树脂瓦屋面(含喷漆)114.83㎡；铝塑板封檐口12.99㎡；喷漆(深灰)49.2㎡；挑檐找平36.22㎡；门窗上部雨棚1个。二、4#院院子：院内广场砖45.39㎡；广场砖垫层45.39㎡；路沿石49.51m；碎石地面12.45㎡；4号西水泥路面3.504㎡；院内落水斗、落水管各6个；东西厢房门窗外口刷漆；4#外墙文化石259.225㎡；4#大理石台阶；4#5#之间南小院墙；5#院东小院墙。三、拆除工程量：4#北方室内地面拆除43.81㎡；4#院墙+大门63m；5#北房两道土培山墙拆除；5#东山墙拆除1.5高石墙，重新砌筑；5#墙皮拆除，灰土地面剔凿。四、5#院：。依田洪新的申请，本院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案4#、5#院落改扩建工程造价进行鉴定。《征求意见稿》作出后，双方均提出异议，舜华公司作出答复。2019年12月29日舜华公司出具鲁舜鉴字(2019)015号《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落改扩建工程造价鉴定报告书》，最终审定结果为：1162732.76元，其中：1、新建工程造价770261.64元；2、北屋修缮工程造价392471.12元。因委托方未提供甲方供材凭证，鉴定报告中没有扣除甲方供材费。田洪新支付鉴定费17000元。福沐坊公司申请专业人员出庭作证，认为：1、涉案工程是农村民房维修工程，按照鉴定报告的计价原则，原告需提供所有原材料的出厂检验报告和原材料的试验报告及相关的技术资料、隐蔽工程验收记录，如混凝土、砂浆应提供配合比。2、民宅的计价原则是人、材、机加管理费利润的计价原则。3、鉴定报告不符合实事求是的原则，图纸不全（①所有的施工做法没有依据；②原告应提供完整的竣工资料并经双方认可；③材料价格不应使用信息价格表，而应是双方共同认可的价格）。4、费用不应含环境保护费、文明施工费、临时设施费、社会保障费、工程排污费、住房公积金；税金也不能按9%，因为9%的税是建筑税不是劳务税(注：《工程造价鉴定报告》中，环境保护费为403.69元(新建工程)、328.77元(装饰工程)、22.11元(仿古工程)；文明施工费1981.74元(新建工程)、273.97元(装饰工程)、33.82元(仿古工程)；临时设施费2605.62元(新建工程)、4356.15元(装饰工程)、199.03元(仿古工程)；工程排污费1027.57元(新建工程)、767.12元(装饰工程)、36.42元(仿古工程)；住房公积金807.37元(新建工程)、602.74元(装饰工程)、28.62元(仿古工程)；以上共计13474.74元)。5、鉴于以上情况，本着实事求是的原则，应当重新启动鉴定程序。福沐坊公司要求重新启动鉴定程序，本院未予准许。田洪新同意在《工程造价鉴定报告》工程造价中扣减9%的税金、3%的社会保障费，计款111278元。福沐坊公司与田洪新间签字确认的甲方供材明细为：4#、5#院内所有灯具、卫生间洁具；洗手盆、马桶、蹲便池、镜子、拖布池、水龙头、厨房所有厨具。所有外墙文化石、卫生间、厨房地面砖、墙面砖，院内黑色透水砖，5#卫生间门(4个)。福沐坊公司提供其单方制作的田洪新材料明细载明：甲方供材及田洪新租用甲方机械设备费用共计86635.98元。田洪新对其中的影壁墙工费4000元(影壁墙绘画费用)，三轮车租用费12000元，打夯机租用费1500元不予认可。认为该三项费用17500元不属于甲方供材的费用。扣除该三项不予认可的费用后，甲方供材为69135.98元(86635.98元-17500元)。福沐坊公司提供田洪新出具的收据三张，收款金额25万元。福沐坊公司另提供2018年9月-12月双泉庄村扁鹊康养小镇民宿施工记工表一份(田洪新签字确认)，福沐坊公司代田洪新施工队伍支付人工工资17450元。依福沐坊公司的申请，本院委托山东建筑设计研究院有限公司对涉案4#、5#院落改扩建工程存在的质量问题及修复方案进行鉴定。2020年3月10日，该公司作出《长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿4号院落、5号院落样板房鉴定报告》，主要从以下方面存在质量问题：1、外墙瓷砖拉拨及空鼓率；2、坡屋面树脂瓦下方管龙骨的防火要求及厚度；3、墙面及屋面渗水、屋面面层的相关测试结果；4、墙体裂缝；6、开关、插座、面板、配电箱及开关箱3C认证。同时对墙体裂缝加固及处理建议作出说明。福沐坊公司、田洪新对该鉴定报告提出异议。山东建筑设计研究院有限公司出具《异议回复函》、《异议回复函(2)》，对质量问题及修复方案均作出回复。福沐坊公司支付鉴定费60000元。福沐坊公司申请对工程修复费用进行鉴定，本院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定。《征求意见稿》作出后，双方均提出异议，舜华公司进行答复。2020年7月24日舜华公司作出鲁舜鉴字(2020)010号《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落样板房工程修复费用鉴定报告书》，最终审定结果为204271.91元，其中：1、土建装饰工程造价193133.22元；2、安装工程造价11138.69元。福沐坊公司支付鉴定费6000元。福沐坊公司要求田洪新赔偿延误工期的违约金，未能提供相关证据证实。本院认为，田洪新与福沐坊公司口头协商，由田洪新为福沐坊公司位于马山镇双泉庄村康养小镇4#、5#院落进行改造、扩建、装修等工程施工的事实清楚，证据充分，本院予以认定。涉案工程系对农村一层房屋的改造扩建工程，本案的案由应为农村建房施工合同纠纷。建设工程合同关系实质上是承揽合同关系的一种，2011年最高人民法院修改了《民事案由规定》，将农村建房施工合同纠纷列为建设工程合同纠纷项下的子项，明确了农村建房施工合同纠纷适用有关建设工程合同纠纷的裁判规则。福沐坊公司主张本案应为承揽合同纠纷与实际情况不符，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”涉案工程是对农村一层房屋的改造扩建工程，不适用建筑法的相关规定，对施工人的相关资质无强制性要求，因此，田洪新与福沐坊公司间的施工合同不因田洪新系自然人个人，无相关施工资质而无效，而应认定为有效合同。双方所签《工程款结算协议》约定“甲方与乙方均同意并安排人员自今日起10日内，对乙方实际施工的工程量进行实地测量，测量完毕后进行决算完毕，如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可”，现双方因工程造价决算产生纠纷而引发诉讼，依田洪新的申请，本院委托舜华公司对工程造价进行鉴定，符合上述结算协议的约定。福沐坊公司主张该约定违反建筑法的规定为无效约定，本院不予采纳。福沐坊公司要求重新鉴定的请求，本院不予准许。舜华公司作出的《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落改扩建工程造价鉴定报告书》，最终审定结果为：1162732.76元。因田洪新系自然人个人组织施工，无施工企业相关规费的产生，福沐坊公司专业人员提出的工程造价中不应包含环境保护费、文明施工费、临时设施费、工程排污费、住房公积金的抗辩意见，本院予以采纳。同时田洪新同意在工程造价中扣减3%的社会保障费及9%的税金，本院予以采纳。涉案工程评定造价为1162732.76元，扣除环境保护费等不应计入工程造价的项目13474.74元；扣除田洪新同意扣减的社会保障费及税金111278元；扣除甲方供材69135.98元；本案福沐坊公司应支付的工程款为968844.04元(1162732.76元-13474.74元-111278元-69135.98元)。福沐坊公司已向田洪新付款250000元，代田洪新施工队伍支付人工工资17450元；福沐坊公司应继续向田洪新支付工程款701394.04元(968844.04元-250000元-17450元)。对于鉴定费17000元，系诉讼中产生的必要费用，应由福沐坊公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。福沐坊公司主张田洪新施工的涉案工程存在质量问题需进行修复，并提起反诉，经司法鉴定修复费用为204271.91元，福沐坊公司要求田洪新承担该修复费用有事实及法律依据，本院予以支持。关于鉴定费66000元，同样系诉讼中产生的必要费用，应由田洪新一方承担。田洪新主张涉案工程竣工交付后，未经验收福沐坊公司擅自使用，其提出的质量修复费用不应支持的抗辩理由，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条的规定不符，本院不予采纳。福沐坊公司要求田洪新赔偿延误工期的违约金，未能提供相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由山东福沐坊健康产业有限公司支付田洪新工程款701394.04元；二、由山东福沐坊健康产业有限公司支付田洪新工程造价鉴定费17000元；三、由田洪新支付山东福沐坊健康产业有限公司工程修复费用204271.91元；四、由田洪新支付山东福沐坊健康产业有限公司鉴定费66000元；五、以上第一、二项与第三、四项款项相抵后，由山东福沐坊健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付田洪新差额款项448122.13元；六、驳回田洪新的其他诉讼请求；七、驳回山东福沐坊健康产业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11165元，保全费3520元，由山东福沐坊健康产业有限公司负担；反诉费2182元，由田洪新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  顾业友人民陪审员  张恩元人民陪审员  徐念国二〇二〇年八月二十六日书 记 员  刁梅冬