广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终92、93号原公诉机关广东省恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）甄雅明，男，1961年7月20日出生，居民身份证号码440************013，汉族，文化程度大专，职业证券经纪，户籍所在地及住址广东省恩平市********之四。因本案于2016年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现押于恩平市看守所。辩护人关志成，系广东巨信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）岑崇彪，男，1961年4月8日出生，居民身份证号码440************01X，汉族，文化程度中专，职业证券经纪，户籍所在地及住址广东省恩平市*************。因本案于2016年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现押于恩平市看守所。辩护人叶伟文，系广东巨信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王少忠，男，1964年4月13日出生，居民身份证号码440************015，汉族，文化程度中专，职业证券经纪，户籍所在地及住址广东省恩平市******************。因本案于2016年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现押于恩平市看守所。辩护人李美芳，系广东巨信律师事务所律师。广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠犯非法吸收公众存款罪两案，于2018年12月25日作出（2018）粤0785刑初172、202号刑事判决。宣判后，原审被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月3日公开开庭合并审理了上述两案。广东省江门市人民检察院指派检察员周灼华、检察官助理曾敏妍出庭履行职务，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠及其各自护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2010年，吴永华（分案处理）在香港成立香港汇业国际集团有限公司（下称汇业国际）。2013年起，吴永华以非法占有为目的，伙同幺宏旭、幺宏飞、冯正慧等人（均分案处理），在无相关资质的情况下，为骗取社会公众钱款，将汇业国际包装成实力强大、专业的外汇操盘公司，同时还以媒体广告、网站宣传、召开推介会、业务员宣传推广、开发下线代理商等方式，面向社会公众发布汇业国际为汇盈资本的中国最大代理商，能为客户操盘买卖外汇的虚假事实，并对外许诺其公司能保证投资人的本金安全，且能为投资人在外汇市场获取高额的利润回报为诱饵，向社会公众推出汇业国际设立的“金鹰优选基金”项目，以更多地骗取社会公众的投资款。吴永华等人在骗取投资人钱款进入汇盈资本平台后，并未真实用于外汇投资买卖，而是通过汇盈资本对接的第三方支付平台收取钱款后，将部分转出用于返还投资者的收益，部分进入吴永华、幺宏旭、幺宏飞、冯正慧等人控制的私人账户。同时吴永华指使杨焕栋、王桂娜（均分案处理）等人操作汇盈资本平台的升跌数据，虚构投资人资金已用于外汇买卖的事实，指使官建坤、唐城昌（均分案处理）等人维护虚假的MT4网络平台及汇业国际宣传网站，欺骗投资者以掩盖其犯罪行为。被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠租赁恩平市**************，在该处从事中国民族证券有限责任公司的证券经纪业务。2013年，被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠获知汇业国际的投资项目后相继投资参与。至2013年年中，甄雅明、岑崇彪、王少忠与吴永华商议后成为汇业国际的恩平代理商，由三人在恩平地区发展投资者参与汇业国际先后推出的“资产管理”和“金鹰优选基金”项目，其中在“资产管理”项目中双方协议汇业公司每年返还给投资者投资本金24%的收益，每年返还给三人投资者本金16%的佣金提成。此后，三人在开展证券经纪业务的过程中，私下向前来办理投资证券业务的人员宣传汇业国际的上述投资项目参与投资。通过上述手段，被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠先后向陈伟雄、李惠萍等社会不特定的四十多名对象吸收资金共29339781.09元，然后将款项转入吴永华指定的账户，截止于案发前，被害人从中取回部分本金及收益外，损失合计18709912.3元。具体情况如下：陈伟雄投入200000元，本金及收益6007.6元，损失193992.4元；李惠萍投入1999917.3元，本金及收益1565448.75元，损失434468.55元；陈彪及吴聘影夫妻共投入1199996.64元，本金及收益375006.42元，损失824990.22元；吴荣暖投入969991.27元，本金及收益794745.58元，损失175245.69元；甄文锐投入399998.28元，本金及收益36000元，损失363998.28元；谭玉燕投入149999.9元，本金及收益18014.05元，损失131985.85元；甄锦文投入1269982.13元，本金及收益1101627.87元，损失168354.26元；梁健明及徐小兰夫妻共投入149998.1元，本金及收益46526.17元，损失103471.93元；王广恩投入119998.76元，本金及收益33619.23元，损失86379.53元；郑素平投入1699996.8元，本金及收益300069.9元，损失1399926.9元；梁树凡投入549986.75元，本金及收益444141.07元，损失105845.68元；岑立定投入499999.9元，本金及收益90050.1元，损失409949.8元；张美琼投入69997.36元，本金及收益16820.87元，损失53176.49元；吴有仓投入649999.78元，本金及收益117035.72元，损失532964.06元；刘悦安投入699999.7元，本金及收益66024.04元，损失633975.66元；梁喜业投入250000元，本金及收益15000元，损失235000元；容悦宁（以本人名义投入2499995.26元，本金及收益1320000元，损失1179995.26元；以儿子容炳凡名义投入999999.5元，本金及收益240006元，损失759993.5元；以女儿容美珍名义投入99996.57元，本金及收益18000元，损失81996.57元）；吴嘉杰投入399998.1元，本金及收益72027.52元，损失327970.58元；岑佩贤投入250000元，本金及收益8950元，损失241050元；冯惠棠投入500000元，本金及收益358700元，损失141300元；甄姿雅投入649989.9元，本金及收益147526.7元，损失502463.2元；吴树均投入100000元，本金及收益6010元，损失93990元；薛国宁投入399993.36元，本金及收益54021.58元，损失345971.78元；柯建萍投入300000元，无收益，损失300000元；刘金兰投入399994.28元，本金及收益166003.34元，损失233990.94元；孔炎强投入299999.99元，本金及收益166744.63元，损失133255.36元；冯龙辉投入499999.8元，本金及收益120000元，损失379999.8元；闫金莲投入500008.84元，本金及收益15000元，损失485008.84元；冯美嫦投入199975.64元，本金及收益60025.2元，损失139950.44元；李春红投入1000000元，本金及收益60000元，损失940000元；唐树洪投入149996.55元，本金及收益42084.08元，损失107912.47元；岑路平投入200000元，本金及收益12000元，损失188000元；甄锦祥（为张陈朴投入130000元，本金及收益69000元，损失61000元；为金高投入70000元，无收益，损失70000元）；陈银满投入1300000元，本金及收益65000元，损失1235000元；禤结羽投入150000元，已收回186000元；胡杏梅投入200000元，本金及收益6000.6元，损失193999.4元；何明超投入200000元，本金及收益12000元，损失188000元；甄燕玲投入100000元，本金及收益6000元，损失94000元；张健平投入100000元，已收回106000元；马文敬投入110000元，本金及收益13208.35元，损失96791.65元；吴剑平投入3000000元，本金及收益1666269.8元，损失1333730.2元；简丽英投入349982.99元，本金及收益68871.38元，损失281111.61元；温国行投入1000000元，本金及收益180031.2元，损失819968.8元；吴竞强投入999988.04元，本金及收益168032元，损失831956.04元；黄坚艺投入100000元，本金及收益6000元，损失94000元；余月莲投入1199999.6元，本金及收益226219元，损失973780.6元。被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠各自从中非法获利500000元。认定上述事实,原审判决采信证人（吴永华、詹桂梅、刘秋君、杨永峰、唐城昌、娄佐民、幺宏旭、冯正慧、杨焕栋、官建坤、张创业、吴惠冰、冯杏珍、黎春媚、胡坤婷、甄锦祥、吴文瑜、禤结羽、张健平等）的证言，被害人（包括陈伟雄、李惠萍、陈彪、吴荣暖、甄文锐、谭玉燕、甄锦文、梁健明、王广恩、郑素平、梁树凡、岑立定、张美琼、吴有仓、刘悦安、梁喜业、容悦宁、吴嘉杰、岑佩贤、冯惠棠、甄姿雅、吴树均、薛国宁、柯建萍、刘金兰、孔炎强、冯龙辉、闫金莲、冯美嫦、李春红、唐树洪、岑路平、马文敬、陈银满、胡杏梅、何明超、甄燕玲、吴剑平、简丽英、温国行、吴竞强、黄坚艺、余月莲等）的陈述及辨认笔录，鉴定意见，相关书证（包括受案登记表、到案情况说明、证明、户籍材料、营业执照及工商登记、合同等），现场勘验、搜查、辨认笔录，电子数据等证据。据此，原审判决认为，被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠无视国家法律，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均己构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠归案后均能如实供述，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠实施非法吸收公众存款行为获得的非法利益，应予追缴，因被害人的损失未受偿，因此追缴被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠的非法所得应予按比例发还未受偿的被害人。被害人的损失经追缴发还后仍未完全受偿的，被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠以及同案的犯罪参与人均应承担退赔责任。本案集资参与人禤结羽多取得的投资回报36000元、张健平多取得的投资回报6000元应予追邀按比例发还本案尚未取回本金的被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、第五条规定，判决：一、被告人甄雅明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人岑崇彪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人王少忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；四、追缴被告人甄雅明非法所得人民币500000元、被告人岑崇彪非法所得人民币500000元、被告人王少忠非法所得人民币500000元、禤结羽多取投资回报人民币36000元、张健平多取投资回报人民币6000元，按比例发还给未受偿的被害人（见附表）；五、对于在扣除上述第四项相应实际发还的金额后，被害人仍未受偿的经济损失，责令被告人甄雅明、岑崇彪、王少忠按比例向被害人退赔（见附表）。（未受偿被害人名单及损失数额见下页附表）附表：未受偿被害人列表序号被害人损失（单位：元）1陈伟雄193992.42李惠萍434468.553陈彪及吴聘影夫妻824990.224吴荣暖175245.695甄文锐363998.286谭玉燕131985.857甄锦文168354.268梁健明及徐小兰夫妻103471.939王广恩86379.5310郑素平1399926.911梁树凡105845.6812岑立定409949.813张美琼53176.4914吴有仓532964.0615刘悦安633975.6616梁喜业23500017容悦宁1179995.2618容炳凡759993.519容美珍81996.5720吴嘉杰327970.5821岑佩贤24105022冯惠棠14130023甄姿雅502463.224吴树均9399025薛国宁345971.7826柯建萍30000027刘金兰233990.9428孔炎强133255.3629冯龙辉379999.830闫金莲485008.8431冯美嫦139950.4432李春红94000033唐树洪107912.4734岑路平18800035张陈朴6100036金高7000037陈银满123500038胡杏梅193999.439何明超18800040甄燕玲9400041马文敬96791.6542吴剑平1333730.243简丽英281111.6144温国行819968.845吴竞强831956.0446黄坚艺9400047余月莲973780.6总计18709912.3上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠及其辩护人均提出：1、上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠介绍投资的绝大多数是亲友等特定对象，上述类型投资者投资不应纳入构成本案“非法吸收公众存款”的资金范围，不应计入上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠的非法吸收公众存款的犯罪数额；原审判决认定的部分投资人实际上是胡坤婷介绍投资的客户，且胡坤婷介绍的客户大多数是胡坤婷亲友，因此胡坤婷和上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠就该部分资金的吸收，同样不应纳入构成本案“非法吸收公众存款”的资金范围，不应计入上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠的非法吸收公众存款的犯罪数额；胡坤婷因吸收该部分资金而获取大部分佣金，而上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠只是就此获得小部分佣金，因此即使该部分资金资金吸收构成非法吸收公众存款罪的刑事责任，胡坤婷也应与上诉人共同承担。2、本案的资金实际由汇业国际吸纳，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠因误信汇业国际拥有合法吸纳资金的资质和投资回报能力而向亲友等人推介该投资，没有收取、保管、使用客户款项，在整个犯罪中仅起辅助作用，均属于从犯；且上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠认罪悔罪、系初犯，可以从轻、减轻处罚，并适用缓刑。3、本案投资人的投资款实际上由吴永华等人收取，不应由上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠退赔投资人未受偿的经济损失。综上，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求改判上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠三年以下有期徒刑并适用缓刑以及撤销原审判决第五项（即改判上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠无需退赔投资人未受偿的经济损失）。广东省江门市人民检察院检察员认为：1、原审判决认定事实清楚，正确确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2、三上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见理据不足，不能成立。3、关于是否追究胡坤婷刑事责任的问题，不属于本案审理的范围。4、原审判决认定三上诉人和吴永华构成共同犯罪不当，应予纠正。综上，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。认定上述事实的证据与原审法院采信的证据一致。本院认为，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠无视国家法律，共同变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均己构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。鉴于上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠归案后均能如实供述，有悔罪表现，可从轻处罚。上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠实施非法吸收公众存款行为各自获得的违法所得人民币50万元，应予追缴并按比例发还有本金尚未能取回的集资参与人；本案集资参与人禤结羽多取得的投资回报36000元、张健平多取得的投资回报6000元应予追邀并按比例发还本案本金尚未能取回的集资参与人。对于集资参与人未能取回的本金，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠应承担退赔责任。对上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评判如下：（一）关于三上诉人亲友参与集资的金额是否应计入犯罪数额的问题。首先，集资参与人陈彪、闫金莲、甄文锐、郑素平、吴有仓、冯惠棠、薛国宁均提及上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠是在他们位于恩平市*********的中国民族证券公司的代办点即涉案办公室，向他们宣传推介涉案保本投资项目的；其中闫金莲称其是经陈彪介绍认识岑崇彪的，甄文锐称其是经其亲戚甄锦文介绍才到涉案办公地点了解到涉案投资项目的。集资参与人陈彪、闫金莲、甄文锐、吴有仓、谭玉燕均提及其各自被上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠拉入到诸如名叫“恩平站－汇业集团vip财富论坛”的微信群（主要介绍汇业公司的投资项目、公司的相关通知等）。集资参与人甄锦文陈述其2015年7月接上诉人岑崇彪的通知参加了汇业公司在恩平泉林酒店举办的推介会，当时其见到汇业公司老总吴永华和上诉人甄雅明都有上台发言，主要内容是讲解汇业公司及投资项目情况保本稳赚，推荐该公司基金和发动参与人参与投资等；集资参与人谭玉燕也陈述其曾于2015年接到上诉人岑崇彪通知参加汇业公司在恩平泉林度假酒店举办的推介会。上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠在原审时对上述集资参与人的证言没有异议。其次，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠在一审庭审中亦供述，原公诉机关指控的部分被害人中，有部分被害人并不认识（其中岑崇彪、王少忠当庭确认本案集资参与人中没有其各自的亲戚，而上诉人甄雅明则称本案中的绝大部分集资参与人均与其是普通朋友）；二审庭审中上诉人甄雅明、岑崇彪明确表示对于他们民族证券公司的客户介绍他们亲戚朋友来参与涉案投资项目，他们是欢迎的或者不持反对态度的；而上诉人王少忠则确认集资参与人吴有仓就是原来证券公司客户冯慧棠介绍来投资涉案投资项目的。再次，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠均确认参与了指控事实的全部返佣分成，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠亦供述在涉案金融街办公室向包括原来的证券客户在内的众多人员介绍汇业（国际）公司产品，也曾通知过相关人员参加由汇业（国际）公司组织的推介会答谢会。综上，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠在其本人及汇业（国际）公司均不具备经营金融存款业务资质的情况下，为牟取所谓的返利，通过在涉案对外开放的办公室场所直接向包括原先证券客户在内的众多人员介绍推介以及通知相关人员参加汇业（国际）公司举办的推介会、答谢会等方式，向社会公开宣传汇业（国际）公司投资项目，从而吸引了包括其各自部分亲友在内的众多人员进行投资且集资参与人人数众多，吸收资金的对象具有公众性的特点，故上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠的上述行为系变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪。因此，原审判决将上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠向亲友吸收的资金金额认定为上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠非法吸收公众存款的犯罪数额，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：……（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”的规定，证据和法律依据均充分，并无不当，本院予以确认。上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠及其辩护人所提原审判决将属于三上诉人亲友等特定对象投资的金额计入犯罪数额有误并主张予以扣减的意见，没有事实和法律依据，应不予采纳；三上诉人及其辩护人所提有关胡坤婷应共同承担刑事责任的意见，鉴于胡坤婷不是本案被指控的犯罪的被告人，不宜在本案审判程序中予以评判，故本院在本案中不予回应。（三）关于三上诉人是否是从犯的问题。虽然上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠没有直接收取涉案吸收的资金款项，但恩平地区的主要推广宣传、吸收资金行为均由上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠完成，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠在共同实施变相吸收涉案公众存款的作案过程中，相互配合共同完成作案，且平分返佣收益，在共同犯罪中显然均不是从犯。上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠及其辩护人所提上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠是从犯的辩解辩护意见，理据不足，本院不予采纳。（三）上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠应否共同退赔被害人的损失的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，……应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠变相吸收公众存款行为获得的非法利益，应予追缴。因尚有被害人的损失未受偿，故应追缴上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠的非法所得应予按比例发还未受偿的集资参与人；本案集资参与人禤结羽多取得的投资回报36000元、张健平多取得的投资回报6000元应予追邀按比例发还本案尚未取回本金的集资参与人。对于集资参与人未能取回的本金，上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠应承担退赔责任。上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠均应承担退赔责任，原审判决第四项、第五项正确，应予确认。上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠及其辩护人所提不应由上诉人甄雅明、岑崇彪、王少忠退赔的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳；对应请求改判三上诉人无需承担退赔责任，理据不足，本院不予支持。（四）关于原审判决对三上诉人的量刑是否过重以及是否对三上诉人适用缓刑的问题。首先，原审判决根据本案的犯罪行为的社会危害性、三上诉人在共同犯罪中的作用、归案后坦白认罪、有悔罪表现等情节，对三上诉人判处的刑罚符合罪责刑相适应的原则，量刑适当，本院予以确认。其次，三上诉人变相吸收公众存款金额高达2900多万元，其中尚有1800多万元的资金未能返还给集资参与人，上述行为严重扰乱了金融秩序，三上诉人在本案中显然不属于情节较轻的情形，因此三上诉人均不符合缓刑的适用条件，不能适用缓刑。综上，上诉人其、岑崇彪、王少忠及其辩护人所提原判量刑过重、请求对三上诉人判处更轻刑罚，均理据不足，本院不予采纳、支持。鉴于吴永华并非本案在案被告人，故原审判决直接评判吴永华与三上诉人构成共同犯罪，程序不当，本院对原审判决的上述评判予以撤销。虽然原审判决的上述评判程序不当，但不影响本案对三上诉人的定罪量刑等实体处理结果。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省江门市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年六月十八日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清