江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1322民初6439号 原告：冯华兵，男，1981年4月24日出生，住江苏省沭阳县，现住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：王卫宏，江苏兴玄武律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷秋宝，江苏兴玄武律师事务所律师。 被告：江苏恒龙装饰工程有限公司，统一社会信用代码913208917038175278，住所地江苏省淮安市经济技术开发区飞耀南路**。 法定代表人：熊子龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。 被告：冯小利，男，1973年12月27日出生，住江苏省沭阳县，现住江苏省沭阳县。 原告冯华兵与被告江苏恒龙装饰工程有限公司（以下简称恒龙公司）、冯小利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月19日立案受理后，依法由审判员沈小芹适用简易程序，于2019年6月11日公开开庭进行了审理；后因案情需要，依法转为普通程序，并于2019年9月19日、2020年5月15日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告冯华兵的委托诉讼代理人王卫宏、被告恒龙公司的委托诉讼代理人毛广松、被告冯小利到庭参加诉讼；第二、三次庭审，原告冯华兵及其委托诉讼代理人殷秋宝、被告恒龙公司的委托诉讼代理人毛广松、被告冯小利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯华兵向本院提出诉讼请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费10316.44元、住院伙食补助费780元（30元/天×26天）、护理费7000元（100元/天×70天）、营养费2100元（30元/天×70天）、误工费28800元（240元/天×120天）、残疾赔偿金94400元（47200元/天×20年×10%）、精神抚慰金5000元、鉴定费2080元、交通费800元，共计151276.44元。本案审理过程中，原告冯华兵变更诉讼请求为：判令二被告连带赔偿原告医疗费10316.44元、住院伙食补助费520元（20元/天×26天）、营养费1800元（15元/天×120天）、护理费16788元（139.9元/天×120天）、误工费57600元（240元/天×240天）、残疾赔偿金104920.32元［（23836+5386）×1.78×20年×10%］、精神抚慰金5000元、鉴定费2080元、交通费800元，共计199824.76元。事实与理由：2018年11月，被告恒龙公司承建沭阳中央城市广场及百货幕墙装饰工程，并将其中内、外墙粉刷工程外包给被告冯小利，后被告冯小利招用原告等工人进行工作。2018年11月21日，原告在工作过程中摔伤。后被告冯小利将原告送至沭阳县中医院住院治疗，出院诊断为T12-L3横突骨折、右侧第11、12肋骨骨折。2019年3月27日，宿迁市沭阳县中医院司法鉴定所对原告伤残等级以及三期作出司法鉴定意见书，认定原告构成十级伤残，误工期120天、护理期70天、营养期70天。原告与二被告协商赔偿事宜未果，故提起诉讼。 被告恒龙公司辩称：其将内、外墙粉刷工程承包给被告冯小利属实，但其与原告之间无合同关系，故其不应就原告损失承担赔偿责任。 被告冯小利辩称：1．其从被告恒龙公司承包内、外墙粉刷工程属实，原告在为其做工期间受伤也属实。2．当日上午，原告抬真石漆上楼，从七楼下楼准备再抬真石漆上楼过程中摔倒，原告受伤后在沭阳县中医院住院治疗。3．原告住院治疗期间所花费的医疗费10316.44元及吃饭费用均由其支付，共约花费13000元。综上，其不愿再进行赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。二被告对原告冯华兵提交的被告恒龙公司出具的证明、沭阳县中医院住院病案首页、入院记录、出院记录、急诊病历、数字影像CT诊断报告单、医疗费票据4张、住院费用清单、土地租赁合同、结婚证、农村土地承包经营权证、沭阳县万匹乡蔡庄村民委员会出具的证明及农村土地家庭承包合同、法医临床鉴定规范部分条款的真实性均未提出异议，原告及被告恒龙公司对被告冯小利提供的沭阳雨润中央商场外墙真石漆施工合同亦未提供异议，本院均予以确认并在卷佐证。关于原告提供的司法鉴定意见书、鉴定费票据2张、沭阳县中医院司法鉴定所存档留存的照片6张，二被告认为本次鉴定系原告单方委托，程序不合法，不能作为定案依据，被告冯小利并以鉴定时未超过六个月为由申请重新鉴定，经审查，此次鉴定距离原告出院时间较短，被告冯小利申请重新鉴定，本院予以准许。经本院依法委托，宿迁东院司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，并于2020年1月15日出具司法鉴定意见书。二被告对该鉴定意见书无异议，但被告恒龙公司认为该鉴定意见关于原告的误工期、护理期、营养期较长。原告则对该鉴定意见中关于其未达到伤残的结论有异议，称鉴定机构在鉴定过程中未对其进行测量且未拍摄局部照片，并称根据人体损伤致残程度分级记载，四处以上横突、棘突或椎弓根骨折即构成十级伤残，但鉴定机构没有提及原告四处横突骨折的事实，原告为此申请司法鉴定人员出庭作证并申请重新鉴定。本院在庭前要求宿迁东院司法鉴定所对原告提出的异议作出说明，该所已函复本院，并作出如下说明：（1）有关四横突问题。鉴定报告阅片栏2018年12月2日的CT阅片已记载被鉴定人为四横突骨折（T12-L3右侧横突骨折），这一点鉴定报告没有否定被鉴定人未四横突骨折，因此，被鉴定人提出该异议没有依据。（2）有关腰部活动度问题。本所鉴定检查时检查测量的被鉴定人腰部活动度即为：前屈43°，后伸26°，侧屈（左28°，右28°），旋转（左27°，右27°）。被鉴定人认为对其没有检查测量没有依据。（3）鉴定报告中有无书写直尺、钢卷尺、量角器等工具，是各家司法鉴定所书写文书时的习惯做法，有的写，有的不写，有的鉴定所书写文书时为简洁起见而省略，不写此几样工具不影响鉴定报告的效力。（4）被鉴定人理解单单四横突骨折就构成十级伤残，也是错误的。根据《分级》标准必须有四处以上横突骨折（含四处）及影响功能的两个条件同时具备，才能构成十级伤残，按《分级》的指南要求，影响功能，必须为功能丧失达到正常参考值的10%以上，而被鉴定人的腰部活动度丧失情况经测量计算仅为8.52%，故光有四横突骨折，功能影响达不到标准要求，因此，不构成伤残等级……另外，鉴定人吴某2庭作证，其证言主要内容为：鉴定过程中使用量角器对原告进行测量，并提供检验记录，因鉴定鉴定时不一定必须拍照片，且原告损伤没有伤口，故未拍摄测量照片。因原告伤情较重，为了得到更好康复，故将误工期、护理期、营养期适当延长。原告对鉴定人吴某3供的检验记录的真实性有异议，并认为鉴定人吴某4证言可以反映鉴定过程违反法医临床检验规范的要求，且带有主观意见；二被告对鉴定人吴某3供的检验记录无异议，认为鉴定测量时拍摄局部照片仅是指导性意见，且照片本身不能反映出功能障碍，故是否拍摄照片与原告构成伤残与否无关。本院认为，宿迁东院司法鉴定所的鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定机构鉴定所依据的材料客观真实，鉴定人员对双方提出的异议已经作出合理解释，故本院对该所作出的鉴定意见予以采纳。原告未能提供证据证明本次鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故对原告申请重新鉴定，本院不予准许。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月2日，被告恒龙公司与被告冯小利签订《沭阳雨润中央商场内外墙真石漆施工合同》一份，约定被告冯小利以包工包料的方式从被告恒龙公司承包沭阳雨润中央商场外墙真石漆工程，工程暂定5000平方米，最终工程量按实际面积计算，包工包料综合单价为每平方米45元，工程总价暂计225000元。签订合同后，被告冯小利雇佣原告等人进行施工。2018年11月21日，原告从七楼下楼准备再抬真石漆上楼过程中从楼梯上摔下受伤。事故发生后，原告即入沭阳县中医院住院治疗，于2018年12月15日出院，实际住院24天，花费医疗费10316.44元（8639.04元+761元+760元+156.40元）。原告伤情经诊断为：T12-L3横突骨折、右侧第11、12肋骨骨折。出院后建议及注意事项：1．避风寒、畅情志、慎起居；2．建议卧床休息三个月，门诊复诊复查CT每月一次，直至骨折愈合，并在医师指导下行各种负重功能锻炼；3．卧床休息时需加强护理，勤翻身拍背，积极预防各种卧床并发症的发生；4．如有不适，门诊随诊。期间，原告花费的医疗费10316.44元均系被告冯小利支付，被告冯小利还负担了原告住院期间的伙食费。现双方同意按13000元从被告冯小利应赔偿的损失中予以扣除。 2019年3月26日，江苏兴玄武律师事务所律师委托沭阳县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2019年3月27日，沭阳县中医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人冯华兵意外受伤致T12-L3右侧横突骨折、右侧第11-12肋骨骨折，其4处横突骨折影响腰部活动功能，构成十级伤残。误工期限为伤后120日、护理期限为伤后70日、营养期限为伤后70日为宜。原告为此支付鉴定费2080元。 本案审理过程中，被告冯小利对上述鉴定意见书提出异议，并申请对原告的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。本院依法委托宿迁东院司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年1月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人冯华兵因劳务所致本案之损失及后果，未达伤残等级。2．被鉴定人冯华兵误工期以伤后240日为宜，护理期以伤后120日为宜，营养期以伤后120日为宜。被告冯小利为此支付鉴定费3000元。 另查明：1．被告冯小利无相应的施工资质。2.2018年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资为55353元，2019年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为51056元。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告冯小利雇佣原告等人从事内、外墙粉刷工程，原告与被告冯小利之间系雇佣关系。被告冯小利作为原告的雇主，其对原告的工作负有安全注意和劳动保护的职责与义务，应当对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担相应赔偿责任。被告恒龙公司将其承包的沭阳县中央城市广场及百货幕墙装饰工程中的内、外墙粉刷工程分包给缺乏相应施工资质和必要安全生产条件的被告冯小利施工，其主观存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在施工过程中未能尽到安全注意义务，忽视施工中存在的危险，其自身存在过错，应减轻被告冯小利的赔偿责任。综上，本院确定由被告冯小利对原告的损失承担70%的赔偿责任，被告恒龙公司对此承担连带赔偿责任，原告自行承担30%的责任。 关于原告的各项损失，根据原告主张及其提交的相关证据，结合二被告的答辩意见，并依据相关法律规定，本院作如下认定： 1．医疗费10316.44元。原告主张的医疗费有住院病案、医疗费票据、费用清单等证据予以证实，本院予以支持。 2．住院伙食补助费432元（18元/天×24天）。根据原告提供的住院病案等材料，原告实际住院24天，原告主张按26天计算住院伙食补助费，无事实依据，对其超过部分，本院不予支持。 3．营养费1200元（10元/天×120天）。根据宿迁东院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本院认定原告的营养期为120天。 4．护理费16788元（51056元/年÷365天×120天）。护理人员没有固定收入或雇佣护工的，可参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算护理人员的劳动报酬。原告主张按每天139.9元计算护理费，并按宿迁东院司法鉴定所出具的鉴定结论确定护理期为120天，符合法律规定，本院予以支持。 5．误工费36396元（55353元/年÷365天×240天）。根据宿迁东院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本院认定原告的误工期为240日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张按每天240元计算其误工费，但其收入并不固定，且原告也未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况。根据原告提供的证据及原告实际在从事外墙真石漆施工活动过程中受伤的事实，本院认为原告的误工费标准应按2018年江苏省城镇私营单位建筑业平均工资55353元计算。 6．交通费500元。 7．精神损害抚慰金2000元。原告的伤情虽未构成伤残，但本次事故给原告造成的伤害是客观存在的，也给原告造成了一定的精神痛苦，根据原告伤情、事故责任情况，本院确定精神损害抚慰金为2000元。 因重新鉴定时，原告的伤情未达到伤残，故本院对原告主张残疾赔偿金不予支持。关于原告诉前单方委托而支出的鉴定费2080元，因该鉴定意见未被采纳，故该部分鉴定费由原告自行承担。至于被告冯小利支出的鉴定费3000元，属于诉讼费用范畴，应在诉讼费负担部分予以确定。 以上1-6项费用合计65632.44元，由被告冯小利赔偿其中的70%，即45943元（四舍五入，精确到元），加上被告冯小利应赔偿的精神损害抚慰金2000元，并扣除被告冯小利已支付的13000元，被告冯小利尚应赔偿原告各项损失34943元。被告恒龙公司对上述损失承担连带赔偿责任。 综上，原告依法成立的部分诉讼请求，本院予以支持，对其超过部分的诉讼主张，本院依法不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决如下： 一、被告冯小利应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告冯华兵各项损失合计34943元； 二、被告江苏恒龙装饰工程有限公司对被告冯小利的上述债务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告冯华兵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1399元（原告冯华兵已预交），鉴定费3000元（被告冯小利已预交），合计4399元，由原告冯华兵负担1199元，被告冯小利负担3200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，并同时向该院预交上诉案件受理费1399元。 审 判 长  沈小芹 人民陪审员  郝小光 人民陪审员  伍应超 二〇二〇年六月八日 法官 助理  曹小小 书 记 员  赵 雪 附录： 一、履行义务提示 调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。 开户银行：中国银行沭阳北京路支行 户名：沭阳县人民法院执行款专户 专用账号：62×××08（进入强制执行程序后根据执行通知账号缴纳） 不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。 二、相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许： （一）鉴定人不具备相应资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定意见明显依据不足的； （四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。 存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。 对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。 重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。