河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1402民初6217号原告：河南嘉远建设工程有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道与珠江路交叉口联合大厦915室。统一社会信用代码：91411400566490117A。法定代表人：赵敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔兴民，男，1983年2月24日出生，汉族，住河南省宁陵县，系该公司职工。委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。被告：商丘天成房地产开发有限公司。住所地：河南省商丘市民主中路（花开富贵十楼1004号）。统一社会信用代码：91411400770858214F。法定代表人：王玉新，该公司总经理。委托诉讼代理人：付新海、孟文丽河南保航律师事务所律师。原告河南嘉远建设工程有限公司（以下简称嘉远公司）与被告商丘天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年6月10日立案后，原告嘉远公司于2019年6月10日向本院申请对其施工工程量和损失进行司法技术鉴定。本院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2020年1月2日作出豫宋城造价鉴字2019第18号工程造价鉴定意见书。2020年3月25日作出豫宋城造价鉴字2019第18号补1造价说明。本院依法适用简易程序，于2020年1月18日、2020年4月14日分别公开开庭进行了审理。原告嘉远公司的委托诉讼代理人乔兴民、刘亚军、被告天成公司的委托诉讼代理人付新海、孟文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2016年1月19日签订的建设工程施工合同及2016年2月26日签订的天成家园32号楼项目《建设工程施工合同》附加协议书；2、判令被告向原告返还工程保证金300万元及利息（利息按月利率2分计算）；3、判令被告向原告支付工程款750万元（暂定，具体以鉴定为准）及利息（利息按月利率2分计算），并判令原告在天成家园32号楼拍卖价款范围内享有优先受偿权；4、判令被告赔偿原告损失100万元；5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年1月19日签订建设工程施工合同，并于2016年2月26日签订天成家园32号楼项目建设工程施工合同附加协议书。约定由原告承建被告发包的位于商丘市梁园区纱厂二街天成家园32号楼地下室及附属楼工程。并对工程范围、工程质量、工程价款、工期及违约责任进行了约定。原告按照约定向被告缴纳了保证金300万元。且原告进入施工现场作施工准备，开始建设临时设施等基础工作，并进行了部分工程的施工。依据双方协议约定，被告应在原告进场后返还工程保证金的15%。在原告施工至地下室顶板浇筑完毕时返还工程保证金的15%。如被告逾期返还工程保证金，原告有权无责停工。且双方约定如暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。现双方约定的退还工程保证金的条件已经成就，但被告却以种种理由拒不退还。原告无奈暂停施工后，被告并未在28天内纠正其违约行为。被告的行为已构成严重违约，工程已全面停工，且因被告违约行为导致双方合同目的不能实现，现原告要求解除双方建设施工合同及附加协议。原告为履行施工合同，前期支付了巨额费用，且已履行了部分合同义务。被告的违约行为给原告造成了严重的经济损失。为维护原告合法权益，现诉至法院，请依法支持原告诉讼请求。被告辩称：原告要求解除合同没有法律依据。第一，因本案工程涉及公共利益，且未履行招投标手续，本案合同应属于无效合同。无效合同自始无效，不具有履行性，本案应按照无效合同的处理原则，双方相互返还财产，赔偿实际损失。鉴定结论中所显示的税金、利润及各种社会保障费、住房公积金管理费等各种费用不属于原告的实际投入，依法应予以扣除。第二，原告诉请的利息与其实际损失不符，应以同期银行贷款利息进行计算合适。第三，原告要求优先受偿没有相关依据。第四，鉴定结论所显示的部分工程并非原告施工，应依法予以扣除。根据双方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、本案涉案工程是否必须经过招投标；2、本案涉案建设工程施工合同及补充合同是否为有效合同；3、鉴定结论中显示的税金、利润、及各种社会保障费、住房公积金管理费是否为原告的损失部分，被告是否应当承担；4、原告主张对施工工程取得优先受偿权是否符合法律规定；5、原告主张按2分利率计算利息是否符合法律规定；6、原告的诉请能否得到支持。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议和补充。本院经审理认定事实如下:原、被告于2014年初协商承包建设位于商丘市××区纱厂××街××家园××楼地下室及附属楼工程。原告于2014年1月17日分两次以张泽西之银行账户向被告缴纳工程履约保证金300万元。后被告将18号楼工程承包给他人施工。经双方协商，原、被告于2016年1月19日签订建设工程施工合同。并于2016年2月26日签订天成家园32号楼项目建设工程施工合同附加协议书。约定由原告承建被告发包的位于商丘市梁园区纱厂二街天成家园32号楼地下室及附属楼工程，但并未经过招投标。双方约定开工日期为2016年3月14日。建设工程施工合同附加协议书第六条约定：“工程保证金的返还，工程保证金指甲方（被告）于2014年1月17日，以工程保证金18号楼为收款事由，向乙方（原告）收的叁佰万元工程保证金。乙方进场返还保证金的15%，乙方施工至地下室顶板浇筑完毕时甲方返还工程保证金的15%，施工至7层时返还工程保证金的25%，施工至13层时返还工程保证金的25%，主体封顶时返还工程保证金的20%”。如被告逾期返还工程保证金，原告有权无责停工。同时约定如暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。现被告未按合同约定返还保证金，双方形成纠纷。另查明：本案在审理过程中，依据当事人的申请，本院依法委托河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号建筑工程造价鉴定意见书。对案涉工程施工已完工部分造价出具了鉴定意见，确定案涉工程已完工部分造价为6338471.17元。其中有部分工程非原告所建，包括支护桩及止水帷幕价值369645.66元，锚索、锚杆111555.72元（其中包含原告支付60000元工程款），水泥管井安拆及封井7126.81元，水泥管井运行653.63元，轻型井点运行1879.1元，将上述款项扣减后，原告施工工程造价为5907610.25元。再查明：河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号建筑工程造价鉴定意见书后，因该鉴定意见书对工程量存在遗漏，作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号补1号造价说明。确定案涉工程楼基坑东侧剩余土方外运16公里造价为519837.82元。原告共支出鉴定费75000元。原告因雇佣案外人张德奎负责看护案涉工程现场，支出工资108000元。支出塔吊租赁费250000元。支出输送泵租金81300元。支出钢管租赁费188000元。以上事实，有原告方提交的建设工程施工合同、附加协议、工程保证金收据、转账凭证、鉴定意见书及补充意见书、收据、塔吊租赁合同及收据、钢管租赁合同及收据、输送泵租赁合同及收据、出庭证人证言，及被告方提交的证明四张等有效证据在卷佐证。本院认为，关于案涉合同应否解除的问题。本案工程涉及公共利益，依照《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招标。因本案未进行招投标，故本院依法确认案涉建设工程施工合同为无效合同。对原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。合同无效后，原告交纳的工程保证金应予以退还。故对原告要求被告返还工程保证金300万元的诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求被告按2%月息支付利息，于法无据，本院确定保证金利息按年息6%计算，应从原告开工日期2016年3月14日起至保证金返还清之日止。关于原告已实际完成的工程量，经本院委托原、被告双方共同选定的、具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定结论，原告已实际完成工程量为6427448.07元（5907610.25元+519837.82元），对原告要求被告支付已完工程价款的诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求被告按2%月息支付利息，于法无据，本院确定工程款利息按年息6%计算，应从原告起诉之日起至工程款付清之日止。关于原告主张的实际损失问题。原告主张被告赔偿剩余钢材款165063元，因该钢材为原告购买，且原告仍享有所有权，原告主张被告赔偿于法无据，本院不予支持。原告主张被告赔偿团体意外伤害保险保费64800元，系原告在施工过程当中为维护自身利益而向保险公司缴纳的费用，原告主张被告赔偿于法无据，本院不予支持。原告主张雇佣人员看护工地支出工资108000元、塔吊租赁费250000元、输送泵租金81300元、钢管租赁费188000元，以上支出均系原告为完成施工工程已经实际支付的必要支出，被告亦没有提交证据证明原告对工程停工存在过错，对原告要求被告赔偿损失100万元的诉讼请求，本院按原告实际损失支持627300元。原告要求对施工建设的房屋取得优先受偿权，因原告没有完全施工，对原告的该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告商丘天成房地产开发有限公司返还原告河南嘉远建设工程有限公司工程保证金3000000元及利息（利息按年率6%计算，从2016年3月14日起至保证金还清之日止）。于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告商丘天成房地产开发有限公司支付原告河南嘉远建设工程有限公司工程款6427448.07元及利息（利息按年率6%计算，从2019年6月10日起至工程款付清之日止）。于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告商丘天成房地产开发有限公司支付原告河南嘉远建设工程有限公司赔偿款627300元。于本判决生效后十日内履行完毕。四、被告商丘天成房地产开发有限公司支付原告河南嘉远建设工程有限公司垫付的鉴定费75000元。于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告河南嘉远建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告商丘天成房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90800元，减半收取45400元，诉讼保全费5000元，合计50400元，由原告河南嘉远建设工程有限公司负担5400元，由被告商丘天成房地产开发有限公司负担45000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  孙宽江法官助理殷刚二〇二〇年四月十九日书记员  陈 坤