湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民初4284号原告（反诉被告）：周志健，男，汉族，1972年8月26日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：汪铭，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。被告（反诉原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：中兴建设有限公司湖南分公司，，住所地湖南省长沙县星沙镇星沙大道以西望仙路以南（天和华城**407）。负责人：张松林。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。原告（反诉被告）周志健与被告（反诉原告）中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司湖南分公司（以下简称中兴湖南分公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告周志健及其委托诉讼代理人的委托诉讼代理人汪铭、徐寅哲，被告中兴公司、中兴湖南分公司的委托诉讼代理人季晓红、张新旗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周志健向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付工程款27355739.87元（暂估，最终以司法鉴定确定的金额为准），及因延期付款产生的利息8111725元利息（暂按年利率12%，从每期进度款应付款之日计算至2017年10月31日，最终计算至实际付款之日）；2、判令两被告支付停工损失225680元；3、判令两被告退还劳保基金594014元；4、本案的各项诉讼费用、保全费用均由两被告承担。事实和理由：一、案件基础事实。1、关于施工合同与承包协议的签订。长沙新城国际花都项目位于长沙市望城县雷锋大道与银星路交汇处，由长沙新城万博置业有限公司（以下简称“万博公司”）开发建设。其中由原告承包施工的部分（即本案诉争工程）为三期A1、A2、A3#栋及地下室，四期B6、B8#栋及地下室。2013年10月29日，原告作为实际施工人，通过中兴公司湖南分公司同万博公司签订《三期A1-A3#栋及下部地下室土建安装施工合同》，合同中约定了土建、水电安装的施工范围、合同价款、工程款的支付方式、以及质量保证金的扣留及返还等相关事项。此后，为明确原告与中兴公司湖南分公司之间的权利义务，双方于2013年11月28日签订了《项目承包协议书》，协议书中明确该工程实际由原告组织施工，产生的工程费用（款项）均由原告承担（享有），中兴公司湖南分公司仅提供各项管理服务。2015年5月10日，原告以同样的方式承接了由万博公司开发建设的长沙新城国际花都四期南区（一标段）土建、安装工程（以下简称“四期工程”）。对该四期工程部分，原告同样与中兴公司湖南分公司签订了《项目承包协议书》一份，内容基本与三期工程相同。2、关于施工与结算。由原告实际负责施工的案涉三期、四期工程，现均已顺利竣工，三期工程的竣工日期为2014年11月6日，四期工程的竣工日期为2016年9月26日。而在全部工程竣工验收通过后，原告即通过中兴公司湖南分公司、中兴公司与万博公司完成了全部的工程价款结算，总计共157005258.19元。二、各项诉请。1、关于工程余款。按照原告与中兴公司湖南分公司之间的承包协议约定，中兴公司湖南分公司应当在收到万博公司付款后，分别扣除有关的管理费（原约定三期为8%、四期为7%）与中兴公司湖南分公司供应的材料、机械设备相关费用后，及时将款项给付原告。但是，实际施工过程中，中兴公司湖南分公司却故意克扣本应支付给实际施工人原告的工程款项，从而导致至今原告仅收取到工程款124939360.57元（该款项已包括中兴公司湖南分公司实际向原告支付、代原告向第三人支付的款项，原告应支付中兴公司湖南分公司的钢筋、砼材料款，原告应承担的施工水电费、税金、社保等各项应由原告承担的款项）。此外，两被告均未对案涉工程履行相应管理职责，反而所有工作均由原告自行完成。且因双方签订《项目承包协议书》属于无效合同，不能按照原协议约定的比例计取管理费；因此，原告为能尽快解决双方争议，经综合一般市场实际情况考虑，认为管理费费率按照3%计取较为公平，共计4710157.75元。综上，截至当前被告仍应支付原告27355739.87元（计算公式为：结算价157005258.19-已付款124939360.57-管理费4710157.75）。2、关于停工损失。施工期间，由于中兴公司湖南分公司未及时向原告支付进度款，造成原告无力支付工人工资、材料款及施工设备租金，导致工程停工26天，共产生停工损失225680元。3、关于劳保基金。因本工程项目所涉规费（包括五险一金）均由原告承担，故退还的劳保基金应当由原告享有。据原告了解，案涉三期工程294014元劳保基金费用已由建设主管部门退还至中兴公司湖南分公司的账户。另有四期工程已于2016年9月26日通过竣工验收，但中兴公司湖南分公司却一直未向建设主管部门申请拨付应退还的劳保基金，按照原告测算，四期劳保基金退还金额大约为30万元。现因中兴公司湖南分公司未及时履行相关义务造成原告损失，应由被告承担支付相应的费用。中兴公司湖南分公司、中兴公司长期推诿与原告的最终结算，不向原告出具任何结算文件且拒绝支付剩余工程款，且经多次催促无果。被告中兴公司、中兴湖南分公司辩称：一、工程价款双方已依据内部承包协议于2017年5月29日作出了结算，被告已超付周志键工程价款1388767.62元。二、工程结算应当以周志键与被告在2017年5月29日双方确认的结算单所载金额为准，该结算单是在平等自愿的基础上达成的结算依据；而涉案安装工程是案外人施工完成，原告要求安装工程的工程款不应得到支持。三、停工损失在本案中不存在，因为从工程施工之日起到现在没有任何人向甲方主张停工损失。四、劳保基金是由开发商缴纳，与原告无关系。中兴公司、中兴湖南分公司向本院提出反诉请求：1、请求被反诉人依法返还被告多支付的工程款1388767.62元，及资金占用利息138876.76元（按年利息12%，从双方确认次日起暂计算到2018年3月30日，最终计算至实际付款之日），合计1527644.38元。2、本案的各项费用包括反诉费，保全费由原告承担。事实与理由：被告为了提高项目部的生产力，调动广大员工的生产积极性，决定对部分项目采用项目责任承包制。2013年11月28日及2015年6月8日，被告和原告分别签订了新城国际花都三期、四期工程《项目承包协议书》，协议书中约定了责任承包制的双方的权利和义务。2017年5月29日，双方对两个项目进行了对账结算，被告共垫付工程款1388767.62元。根据《项目承包协议书》约定应由原告承担以上款项及承担资金占用利息，被告应当将上述工程款及资金占用利息返还给原告。周志健辩称：一、原告并非被告员工，原被告是挂靠关系，不是内部承包关系。二、双方并未就工程完成结算，2017年5月29日签订的核对单仅是财务的初算，在此之后周志键还根据被告中兴公司的要求多次提供结算资料，双方并未就涉案工程进行正式结算。三、被告已支付的工程款远低于其应付的工程款，不存在超付的情况。四、双方应遵从合同约定，被告举证的财务核对单不能作为本案的依据。2017年5月29日所谓的工程核对单是由被告方单方制作形成，其中所涉及的三期、四期项目中所谓的公司拨付给项目部的金额超过了1亿2千万，但均没有相关具体的付款凭证明细，双方不存在结算；根据合同约定，工程款应当是双方共同与业主方进行结算。双方在两份承包协议书第二条第四款均明确规定被告在收到业主方支付的款项后扣掉税费、材料款过后其它款项均应在3日内支付给周志键。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据依法予以了审核。本院根据当事人提交的证据、双方的陈述以及庭审情况等认定事实如下：2013年10月29日，中兴公司（乙方）与长沙新城万博置业有限公司（甲方）签订《三期A1-A3#栋及下部地下室土建安装施工合同》约定由乙方承建甲方雷锋大道三期A1、A2、A3#栋及下部地下室土建工程；合同暂估总价为86945200元；工程承包范围根据招标文件、工程量模拟清单和图纸设计范围内的工程内容（施工中如有变化，以甲方下发的《变更通知单》为准）确定，主要包括土建、水电安装部分；合同还约定，周志键、尹之武为乙方驻工地代表，周志键为项目技术负责人；此外，合同还就工程款的支付方式、质量保证金的扣留及返还以及其它相关事项进行了约定。2013年11月28日，中兴湖南分公司（甲方）与周志键（乙方）签订《项目承包协议书》约定：1、甲方将新城国际花都三期（即上述中兴公司承包的工程）采取责任承包制，在甲方领导下由乙方负责该项目的全面施工管理，乙方必须严格并全面履行甲方与业主签订的施工总承包合同，确保施工工期、工程质量和安全生产等全部目标的实现；乙方对该项目全面负责；乙方在该项目的施工过程中因材料供应、劳务分包等产生的经济纠纷、法律责任，发生的安全和质量事故、劳务纠纷等均由其自行承担经济、法律责任。2、乙方土建、安装工程上缴甲方工程结算总造价（不含总包合同中约定的建设方供应的材料）8%的管理费，该笔费用在业主每笔工程款支付时先予扣除，结算时再找补；营业税税金及附加、个人所得税等由乙方承担，甲方代扣代缴；扣除分公司管理费、税金及甲方提供的材料款（该批工程款中计量部分，扣款比例执行甲方与供货方签订的合同）外，甲方应在3天内将资金支付给乙方。此外，双方还就其它事项进行了约定。上述合同及协议书签订后，周志键即组织人员对涉案项目三期工程进行施工，该三期工程于2014年11月20日竣工验收。2015年5月10日，中兴公司（乙方）与长沙新城万博置业有限公司（甲方）又签订《长沙新城国际花都四期南区（一标段）土建安装工程施工合同》约定由乙方承建长沙新城国际花都四期南区（一标段）土建、安装工程；合同暂定总价为73596665.45元；工程承包范围列明期区、标段及楼栋号等承包范围，承包内容包括土建、安装。此外，合同还就其它事项进行了约定。2015年6月8日，中兴湖南分公司（甲方）与周志键（乙方）又就上述四期工程签订了《项目承包协议书》约定：1、甲方将新城国际花都四期（即上述中兴公司承包的四期工程）采取责任承包制，在甲方领导下由乙方负责该项目的全面施工管理，乙方必须严格并全面履行甲方与业主签订的施工总承包合同，确保施工工期、工程质量和安全生产等全部目标的实现；乙方对该项目全面负责；乙方在该项目的施工过程中因材料供应、劳务分包等产生的经济纠纷、法律责任，发生的安全和质量事故、劳务纠纷等均由其自行承担经济、法律责任。2、乙方土建、安装工程上缴甲方工程结算总造价（不含总包合同中约定的建设方供应未计取相关费用的材料、设备、分包工程）7%的管理费，该项费用在业主每笔工程款支付时先予扣除，结算时再找补；营业税税金及附加、个人所得税等由乙方承担，甲方代扣代缴；扣除分公司管理费、税金及甲方提供的材料款（该批工程款中计量部分，扣款比例执行甲方与供货方签订的合同）外，甲方应在3天内将资金支付给乙方。上述合同及协议书签订后，周志键即组织人员对涉案项目四期工程进行施工，该四期工程于2016年10月13日竣工验收。中兴公司对中兴湖南分公司与周志键签订的上述两份《项目承包协议书》予以认可。另查明：1、周志键及项目部财务王国财于2017年5月29日签字的《中兴湖南分公司新城三期、四期项目部应收及拨付工程款核对》记载：一、新城三期土建：1、工程结算金额91530277.19元；2、应收账款金额1183711.63元；3、公司拨付给项目部金额（含税费）82456419.44元（该款项已扣除了8%的管理费）；4、应付人工费金额1055675元；5、应付材料款金额5549692.7元。二、新城四期土建：1、工程结算金额61156885.01元；2、应收账款金额5757842.46元；3、公司拨付给项目部金额（含税费）41423498.74元（该款项已扣除了7%的管理费）；4、应付人工费金额2906389.45元；5、应付材料款金额13742700.4元。同日，周志键及王国财在新城三期、四期应付人工费、材料费两份汇总表上签字确认（该两份汇总表详细列明了人工、材料债权人的名单及相应金额）。被告对原告签字的上述内容予以认可。本案审理中，原、被告双方确认，上述《中兴湖南分公司新城三期、四期项目部应收及拨付工程款核对》中的新城三期土建工程结算金额包括了三期的水电安装费用，新城四期土建工程结算金额不包括四期水电安装。结合新城三期应付人工费、材料费汇总表，上述三期的应付人工费、应付材料费中，被告提供了付款凭证的付款金额为4182902.99元（该数额为2017年5月29日后付款，同时，被告付款金额高于相应债权人应获得的款项金额的，以债权人应获得的款项金额计算）；结合新城四期应付人工费、材料费汇总表，上述四期的应付人工费、应付材料费中，被告提供了付款凭证的付款金额为13117340.98元（该数额为2017年5月29日后付款，同时，被告付款金额高于相应债权人应获得的款项金额的，以债权人应获得的款项金额计算）。2、加盖有长沙市望城区金山桥街道劳动社会保障站公章及刘光明签字的《会议签到册》中注明：2018年1月25日上午9点30分，由街道办事处劳动保障站站长刘光明召集中兴公司负责人张新旗及下属各班组长，在街道办事处二楼小会议室进行了关于拖欠民工工资（约200多万元）协商会议；会上劳保站站长刘光明亲自打电话给该项目项目经理周志键（186××××****），周志键说，此欠款由中兴公司解决；会议明确由中兴公司牵头查清农民工工资欠款底子，确保在2017年春节前必须将农民工工资欠款支付到位，中兴公司年前未付到位，要承担主要责任。3、涉案项目四期的水电安装工程系由龚留庆施工，龚留庆出庭作证称，四期的水电安装工程系龚留庆从中兴公司处承包，该工程的工程款项已由中兴公司将工程款支付给了龚留庆。本院认为：一、本案中，被告并未提供证据证明其与周志键之间签订有劳动合同，且被告提供的在涉案合同签订及涉案项目施工期间，被告为周志键交纳部分社保、发放部分工资等证据，并不足以证明周志键在涉案合同签订及涉案项目施工期间，系被告的员工，同时，被告亦未提供充分证据证明其对涉案项目履行过管理职责以及履行过作为单位需要承担的相应义务，因此，被告认为其与周志键之间系内部承包关系的理由不能成立，被告与周志键签订的两份《项目承包协议书》属于非法转包合同；同时，周志键亦无相应施工资质，故两份《项目承包协议书》均应依法认定无效。但因涉案项目均已竣工验收合格，故被告中兴湖南分公司应参照《项目承包协议书》的约定向周志键支付工程价款。二、关于被告中兴湖南分公司欠付周志健工程款数额的确定问题。周志键及项目部财务王国财于2017年5月29日在《中兴湖南分公司新城三期、四期项目部应收及拨付工程款核对》及新城三期、四期应付人工费、材料费两份汇总表上签字的行为，应视为周志健对工程结算金额、应收账款金额、公司拨付给项目部金额（含税费）以及应付人工费、材料款金额的确认；同时，被告对原告签字确认的内容亦予以认可，故上述《中兴湖南分公司新城三期、四期项目部应收及拨付工程款核对》及新城三期、四期应付人工费、材料费两份汇总表可作为认定案件事实的依据。根据2017年5月29日的《中兴湖南分公司新城三期、四期项目部应收及拨付工程款核对》，三期土建（含水电安装）工程结算金额为91530277.19元，被告中兴湖南分公司已付款82456419.44元（已扣除了8%管理费），尚欠三期工程款为9073857.75元（其中应付人工费金额1055675元、应付材料款金额5549692.7元）。对于被告代付人工、材料款数额的确定问题。本案中，根据被告提供的《新城三期项目（周志键）应付及已付表》，存在被告对部分债权人的付款金额高于该相应债权人应获得的款项金额及部分付款在2017年5月29日之前的情形；因被告超额付款并未得到周志键的确认，同时，应付人工、材料款金额系在2017年5月29日确定，故被告对部分债权人的超付金额及在2017年5月29日之前的付款，不能视为代付款项；此外，根据被告提供的付款凭证，被告代付涉案三期人工、材料款金额为4182902.99元，对于被告提出的其余代付款，因其未提供充分证据予以证明，因此，不予认定，故被告代付三期人工、材料款金额应认定为4182902.99元。根据长沙市望城区金山桥街道劳动社会保障站加盖公章及站长刘光明签字的《会议签到册》，周志键对其拖欠的部分农民工工资由中兴公司代付并无异议；虽然该《会议签到册》涉及的农民工工资仅为200多万元，且未涉及材料款等内容，但从公平原则及减轻当事人诉累等角度考虑，被告已代付的人工、材料款应视为对周志键的付款，应从被告应付款项中扣除。被告提出，应付人工、材料款的义务均已转移至被告，故被告无需再支付给周志键应付人工、材料款，但被告并未就此提供充分证据予以证明。综上，扣除被告已代付的三期人工、材料费4182902.99元，中兴湖南分公司还欠付周志健涉案工程三期工程款4890954.76元。因三期工程已于2014年11月20日竣工验收，同时，《项目承包协议书》无效，因此，中兴湖南分公司应支付2014年11月21日起至款项支付完之日止的利息。根据2017年5月29日的《中兴湖南分公司新城三期、四期项目部应收及拨付工程款核对》，四期土建工程结算金额61156885.01元，被告中兴湖南分公司已付款41423498.74元（已扣除7%的管理费），尚欠四期工程款为19733386.27元（其中应付人工费金额2906389.45元、应付材料款金额13742700.4元）。同理，被告代付涉案项目四期人工、材料费的金额应根据被告提供的付款凭证认定为13117340.98元，且该13117340.98元应在中兴湖南分公司尚欠周志健四期的工程款中予以扣除，故中兴湖南分公司还欠付周志健涉案工程四期工程款6616045.29元。此外，因四期工程已于2016年10月13日竣工验收，同时，《项目承包协议书》无效，因此，中兴湖南分公司应支付2016年10月14日起至款项支付完之日止的利息。由于中兴湖南分公司系中兴公司的分公司，故上述中兴湖南分公司应承担的责任，应由中兴公司承担；同时，因被告尚欠原告工程款，故被告反诉原告返还多支付工程款的反诉请求，应不予支持。至于周志健主张中兴湖南分公司应支付其涉案工程四期的水电安装费用的问题，因该水电安装工程由龚留庆施工，且龚留庆系从中兴公司处承包该工程，同时，工程款项亦已由中兴公司支付给了龚留庆，因此，周志健的该项主张不能成立。此外，原告诉请被告支付停工损失及退还劳保基金，却未对此提供充分证据予以证明，故原告的该诉请，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付周志键工程款11507000.05元及利息（该利息的计算方法为：以4890954.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年11月21日起计算至款项支付完之日止；以6616045.29元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年10月14日起计算至款项支付完之日止）；二、驳回周志键的其它诉讼请求；三、驳回中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费223236元，财产保全费5000元，共计228236元，由本诉原告周志键负担136942元，本诉被告中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司负担91294元；反诉案件受理费18548.8元，由反诉原告中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 王 勇二〇一九年六月二十八日书记员 肖佳敏