云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初2427号原告(反诉被告）：云南木芊园林景观工程有限公司，住所地云南省昆明市西山区大商汇商贸中心70幢41号商铺。统一社会信用代码91530112397058568Y。法定代表人浦合洲。委托诉讼代理人刀泽元，云南民定（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：韩伟先，男，汉族，1963年6月2日出生。居民身份证住址山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：罗正宇，广东瑶琨律师事务所律师，特别授权代理。第三人：西双版纳沁森园林绿化工程有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市民族北路4号（7号楼5号）。统一社会信用代码91532801MA6K4FPH7G。法定代表人周正强。第三人：西双版纳业之峰尚意装饰有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐海路4号（滨港国际）统一社会信用代码91532800587362982E。法定代表人：江新强。委托诉讼代理人：杨晓彤，女，汉族，1994年2月23日出生，身份证住址黑龙江省通河县，系西双版纳业之峰尚意装饰有限公司员工，一般授权代理。原告(反诉被告）云南木芊园林景观工程有限公司与被告（反诉原告）韩伟先、第三人西双版纳业之峰尚意装饰有限公司、西双版纳沁森园林绿化工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年6月19日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。云南木芊园林景观工程有限公司（以下简称原告）法定代表人浦合洲及其委托诉讼代理人刀泽元、被告（反诉原告，以下简称被告）韩伟先委托诉讼代理人罗正宇、第三人西双版纳沁森园林绿化工程有限公司（以下简称沁森公司）法定代表人周正强、第三人西双版纳业之峰尚意装饰有限公司（以下简称业之峰公司）委托诉讼代理人杨晓彤均到庭参加诉讼。期间，本案报请延长审理期限六个月。原告于2018年11月30日向申请委托鉴定评估。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的合同无效，2.判令被告向原告支付工程款946919.6元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年4月10日，因其购买的位于雨林澜山8栋、57栋的房屋需要施工，遂与原告签订《景观工程设计委托合同书》，委托原告就涉案房屋的景观园林进行设计。原告为其设计完毕后，原告与被告于2016年7月3日就《木芊园林景观施工合同》，约定原告以包工包料的方式为被告房屋进行施工，施工价款预估200万元，施工内容及实际价款以双方当日确定的《施工预算书》为准。付款方式为先支付20%的首付款，后续款项按施工进度支付，施工至工程的80%之时，款项也应支付至80%，剩余20%待工程验收合格后支付，工期暂计6个月。合同签订后，因被告和房屋所在物业公司就施工审批发生争议需要协调，导致原告一直迟迟不能施工。后被告于2016年11月才通过物业公司的施工审批，原告方于2016年11月2日进场施工，被告的于2016年11月6日才支付首笔款项，在原告为被告施工的过程中，被告通知原告在原有的基础上增加施工并进行部分工程变更，原告根据被告的要求增加了施工，原告多次电话联系被告签字确认（因被告不在景洪居住），但被告均拖延不予确认，后原告将增加部分编制了结算单于2017年3月21日通过邮箱发送给被告。在原告施工之时，由于被告要求施工的范围超过物业的规定，遭到其他业主的投诉，房屋所在的物业公司也屡次进行罚款并停水、停电以阻止施工，被告坚持要求原告施工并承诺报销，原告遂购买了发电机等设备继续施工（自行发电施工4个月）并代被告缴纳罚款总共4000元。同时被告要求原告为其购买植物共计161680元，原告也代为购买被告所需的植物。由于被告增加大量施工（加高车库、增建化粪池、设计更改等），导致工期增加，双方于2017年6月25日签订《施工补充协议书》，约定工程按实际计算、设计变更计入当期工程进度结算。协议签订后，原告已将涉案工程土建部分、景观部分等施工完毕，仅剩佘水电布线工作未收尾完成，但被告未按照工程进度付款，导致原告无力继续施工，原告遂依照合同约定停工，并编制结算报告要求被告支付工程款。但被告未与原告进行结算，擅自邀请第三方施工，也拒绝支付原告的施工款项。现根据原告的结算，被告应支付包括代购植物款在内的所有工程款共计2692919.6元及4000元的代缴罚款费用，但被告仅支付了175万元后，便不再支付原告剩余款项，导致2017年底工人向原告讨要工资之时，原告已无力支付工人的工资并报警处理。报警后被告承诺于2018年1月份支付，但至今仍未支付。被告的行为已经造成严重的社会影响，严重侵害了原告的合法权益，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告答辩称，一、根据《民事案件案由规定》，第一审法院应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由。本案中，当事人之间存在《设计合同》《景观施工合同》《补充协议》三个合同争议，分别涉及建设工程合同纠纷、承揽合同纠纷、赠予合同纠纷三个三级案由，宜按其共同上一级案由确定为合同纠纷。二、原告已经完成的工程尚未进行验收和结算，被告支付的款项已经超过合同约定的比例，其诉讼请求应当予以全部驳回。1.原告履行《设计合同》时，存在诸多违约行为。在履行设计合同时，只在平面图中设计了傣楼的位置，平面图中的傣式茶亭坐落的方位与57栋别墅垂直；原告并未设计和交付傣楼的施工图，也未设计和交付花园中的水电施工图；在对工程进行预算时，却计算了傣楼以及水电施工的造价。设计中未完成的工作合计扣减10000元，其行为严重违反《设计合同书》的约定，应当向被告承担违约责任，退还傣楼（傣式茶亭）及花园内水电设计的费用。2.《景观施工合同》中约定的工程造价为190万元，被告支付的175万元已经超过合同约定的比例。2016年7月1日出具《梦云南?雨林澜山花园景观工程施工预算书》(详见证据2)，其中载明的总报价合计2203144.54元，并且原告要赠送地被植物及草坪、养护3个月给被告。经双方通过两天的进一步协商，在7月3日签订《景观施工合同》（详见证据2)中，明确约定设计并进入预算的所有工程的造价为190万元（载明于《景观施工合同》的第1页第二条工程价款以及第3页第五条第5项中）。即使原告保质保量完成工程，其价款也只有190万元，而不是其主张的2692919.6元。2017年6月25日签订的《补充协议》（详见证据2)第二条工程款的支付第1项中再次确认“乙方（原告）按期完工，按原合同造价（即190万元）进行结算。”被告支付的175万元（详见证据3)已经超过合同约定的比例。在2017年6月25日前支付了160万元，具体为：于2016年11月6日、11月28日、12月12日、12月27日分别支付20万元，2017年1月14日支付30万元，3月10日支付20万元，4月19日、5月3日和5月22日分别支付11万元；在《补充协议》签订后，于2017年7月19日、8月4日和8月9日分别支付5万元；被告先后共支付了175万元，对此原告在其起诉状中也予以认可。因原告在签订《补充协议》后依然只完成了部分工程，仍然有部分工程未完成其收取的175万元价款，已经超过了其完成的工程价款，被告不应当再支付原告工程价款。3.原告诉称其已经完成的部分工程中存在增加工程量，但其诉称的增加工程并得到被告的同意，也未按照合同约定进行签证，更未进行验收和结算。(1)在合同履行过程中未依约进行签证，被告对增加和变更的工程量及其价款均不认可。原告在与被告双方的合同中多次约定双方的工程施工变化(增、减工程量等）要进行签证（《设计合同》《景观施工合同》《补充协议》中约定签证不下5次），并且这些合同文本是专门从事工程设计、施工的原告提供的，表明双方对签证的意义、履行方式和法律后果是非常清楚的。其中，在《景观施工合同》第五条付款方式第4项约定：“工程施工中如有项目增减或变动过大超出预估工程量的，双方应签订补充《现场经济签证》，双方协商沟通。增减项目的价款，以现场经济签证为主。”《补充协议》第一条工程结算依据第1项约定本工程为按实际结算，结算时根据有关结算文件（就该工程项目施工内容项目预算书为依据，及现场施工工程量签证依据。）”都明确约定了增减或变动过大超出预估工程量的，应该进行现场经济签证，结算以现场签证为依据。原告诉称其在签订《景观施工合同》4个月后的11月2日进场施工，在此后的施工过程中完成了增加的挡土墙、化粪池的工程；原告提交的证据4-1中的6份签证单没有任何一方签字确认，更未经被告签证同意。被告在工程施工过程中多次来到景洪并到施工现场进行查看，还数次与原告法定代表人当面进行协商，原告均未要求被告现场签字确认。2017年6月25日被告在景洪与原告签订《补充协议》时，当时挡土墙工程及相关的景观工程都已经完工，原告依然没有要求被告现场签字确认，而且双方在补充协议书第二条明确约定以“原合同造价结算”。以上事实表明，原合同施工内容及工程量没有任何变更。在没有有效的签证、被告对增加和变更的工程量和价款均不认可的情况下，其诉称的增加量和变更了工程范围是没有事实根据的，其主张不应当得到支持。(2)原告和被告尚未进行验收和结算，被告不应当再支付原告任何款项。原告已完成的工程尚未进行验收，原告和被告并未进行任何结算，原告无法证实其诉讼请求应当获得支持。原告诉称向被告发过电子邮件不是事实。被告没有电子邮箱，在签订和履行合同过程中也没有向原告指定过收发邮件的电子邮箱；被告没有收到过原告的任何邮件，也没有收到过原告所谓的设计变更资料和结算书。因为，原告完成的工程至今未进行结算，无法确定是否还应当向原告支付工程款；即使在本案诉讼过程中，法院要求或者组织双方进行结算，也应当根据双方2017年6月25日签订的《补充协议》第二条工程款支付第1项中约定的：“乙方按期完工，按原合同造价结算”。即按照不超过约定的工程总价190万元进行结算。原告提出的2692919.6元的结算价格毫无事实根据和法律依据，其诉讼请求应当驳回。本案中，还因为原告存在大量的违约行为，从应当支付的金额中将其违约金扣减，被告已经超额支付了款项，原告应当予以返还给被告，而不是被告还要支付原告工程款，所以其诉讼请求应当予以全部驳回。三、原告严重违反了《设计合同》、《景观施工合同》、《补充协议》约定，其违约行为包括：部分工程未完成、随意增加工程、傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题导致无法正常使用、超过约定期交付工程等，经延长施工期限并要求其修理和重做后仍然不符合约定的质量，原告应当承担减少价款、赔偿损失等违约责任。1.在原告履行《设计合同》时，存在诸多违约行为。2.在原告履行《景观施工合同》和《补充协议》时，存在诸多的违约行为。(1)原告在约定的工期内有部分工程未完成，系重大违约行为。未完成的工程在其《民事起诉状》中叙述的内容中以及其提供的所谓《工程结算书》中认可了一部分。根据原告提供的结算书（属于当事人陈述中的自认行为），土建部分共计8个项目，有两个项目（原岗亭拆除和岗亭改造）未施工，来施工项目造价为51037元。应当从总造价中扣除。整个景观工程共设计大项工程47项，原告只完了其中20个大项，还有27个大项168个小项未进行施工（详见原告的证据6)，未完成的工程项目占整个景观工程的57.5%，未施工工程预算造价共计437210.1元，该款项应从总造价中扣除。但原告未完成工程其实并不止这些，在原告退场后，被告请沁森公司和业之峰公司继续完成相应工程。施工中未完成的工程由第三人进行维修改造的工程有：1.园林景观工程沁森公司完成了原告未完成工程，及对原告完成的相关工程的维修改造380000元；2.花园土建部分原告未施工完成的部分土建工程，及道路漏水、防水修复163452元；3.除傣楼加固以外的景观工程改造对原告所施工的景观工程中质量不合格部分进分的修复和改造270781元；4.傣楼加固，原告没有设计傣楼施工图，任意施工，导致傣楼承重梁开裂严重，后经业之峰公司加固修缮。傣楼仍存在楼顶漏水问题，无法修复205000元；5.水电施工，原告施工部分无法通水通电，且没有施工图，无法进行改造，只能拆除全部重做171141元，以上合计扣减1190374元。被告为改造和维修原告不符合约定的园林景观工程，先后向沁森公司支付了38万元，具体为：于2017年12月6日支付5万元、12月19日支付10万元、12月21日支付3万元，于2018年1月26日支付15万元，7月5日支付6万元。该损失应当由原告承担。被告为改造和维修原告不符合约定的工程，先后向业之峰公司支付了811274元，该损失应当由原告承担。(2)原告在施工过程中随意增减工程，系重大违约行为。原告随意增减的工程在其《民事起诉状》中叙述的内容中以及其提供的所谓《工程结算书》中进行了自认，主要表现为未设计而施工的部分40项工程没有设计，没有预算，原告更是在没有得到被告同意的情况下，随意施工的工程，该部分工程价款129735.54元，应从总造价中扣除。原告不按设计施工随意增加方便施工单价高的工程量，施工过程中为了便于施工，随意增加施工面积，增加工程价款636961.95元，应从总工程造价中扣除。(3）原告在施工过程中傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题，系重大违约行为。众所周知，傣楼属于典型的干栏式建筑，在屋顶、梁、柱、上下两层等有其自身的特色。原告施工修建的傣楼不仅不符合传统傣楼的建筑风格，还存在重大安全隐患和质量问题等违约行为。①设计平面图中的傣式茶亭坐落的方位与57栋别墅垂直，但原告在施工时，将方位变成了与57栋别墅平行；②施工时，将傣式茶亭建成了普通的两层房屋，没有任何干栏式建筑特色，坡屋面变成了平屋面，没有傣楼的踪影；③原告在施工过程中，因为缺少施工图，出现了严重质量问题，一是傣楼的地横梁出现裂缝下沉等严重的质量问题，导致该傣楼还未建成就成了危楼；被告为了减少损失，在原告退场后，请业之峰公司对该危楼采取在下方增设人工孔桩32米，对地梁重做进行了维修和加固，才避免了倒塌的危险；二是平屋面长期漏水，经过业之峰公司维修仍然无法解决漏水问题(4）原告超过约定期交付工程，在通过《补充协议》延长施工期限后，仍然进展缓慢，直到其退场时，仍然没有完成全部工程，系重大违约行为。2016年7月3日签订的《景观施工合同》中约定工期为6个月。签订《景观施工合同》后，原告便着手准备施工，直到4个月后的11月2日才进场施工，工期届满（自11月2日进场起到2017年5月1日）应当完工交付工程，但原告施工进度一直很缓慢，直到约定的工期届满时（2017年5月1日）尚未完工，存在逾期交付工作成果，应当承担相应违约责任。此为原告第一次逾期。即使存在原告诉称的“因物业干扰原因未完工”，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第二人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。即，原告应当先向被告承担违约责任，原告与第三人的纠纷依法解决。后来，双方又进一步友好协商，在拖延施工一个多月后，被告再次让步，双方于2017年6月25日签订了《补充协议》，约定工期为共60天，签订《补充协议》本身就意味着原告工期违约，工期自6月25日到8月24日（60天）应完工交付。但原告的施工进展依然没有改观，到《补充协议》约定的工期届满退场时，仍然未能交付全部工程，甚至逾期施工到10月25日在超期60天的情况下仍未完成整个工程，原告第二次逾期仍无法交付。根据《补充协议》约定“未完成按照每天原工程造价0.5%罚款。”的约定，自8月24日约定的最后期限届满起至原告10月25日被通知退场，其至少逾期62天，应支付被告的违约金共计58.9万元。3.原告因存在诸多的违约行为，应当向被告承担减少价款、赔偿损失等违约责任。原告有部分工程未完成、随意增加工程、在施工过程中傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题、拖延工期、未在约定的期限内交付工程的行为，系重大违约行为。原告自身提交的证据以及被告与沁森公司之间的合同、被告与业之峰公司之间的合同均能证明其存在诸多的重大违约。在法院要求或者组织双方进行结算，也会因为原告存在前述大量的违约行为，从应当支付的金额中将其违约金扣减后，被告也已经超额支付了款项，原告应当予以返还给被告，而不是被告还要支付原告工程款，所以，其诉讼请求应当予以全部驳回。四、原告诉称“被告未按照工程进度付款”没有事实根据。如前所述，被告按施工合同约定并且超额支付工程款，先后将共计175万元支付给了浦合洲，付款的情况分别为：在2017年6月25日（即签订《补充协议》）前支付了160万元给浦合洲，具体为：于2016年11月6日、11月28日、12月12日、12月27日分别支付20万元，2017年1月14日支付30万元，3月10日支付20万元，4月19日、5月3日和5月22日分别支付11万元；在2017年6月25日（即签订《补充协议》）后向浦合洲支付了15万元，具体为：于2017年7月19日、8月4日和8月9日分别支付5万元。被告向其支付了175万元的事实，在原告的《民事起诉状》中也予以认可，可见，其诉称“被告未按照工程进度付款”是没有事实根据的。五、原告诉称“增加大量施工”要求被告承担相应费用没有事实根据。原告在其起诉状第2页最后一段中诉称“由于被告增加大量施工（加高车库、增加化粪池、设计更改等）不是事实。如前所述，原告与被告先签订并履行了《设计合同》，约定由原告现场勘察后，根据中国国家有关规范及业界基本标准进行设计，其进行设计后编制的《施工预算书》对所有施工项目的工程量、单价、主材、规格、工艺及标准等都做了详细的预算。如果存在增加工程，也是原告的设计不符合法律规定、不符合国家或者建筑行业的规范，导致设计错误或者缺陷，相应的责任应当由负责设计的原告承担。根据《景观施工合同》和《施工预算书》的约定，整个工程应按《景观施工合同》和《施工预算书》中约定的项目和金额进行施工和进行结算，不存在增量工程的问题，原告要求被告承担相应费用没有事实根据。六、原告要求被告承担代购植物费用161680元没有事实根据。双方签订的《景观施工合同》第二条：工程价款下其他费用（注明内容）第4项约定：“地被植物及草坪赠送。”《施工预算书》预算书之《雨林澜山8栋别墅景观工程预算汇总表》备注说明也约定：“1.赠送地被植物，养护期三个月，景观大树业主自选。”根据《合同法》第十一章“赠予合同”的规定，《景观施工合同》中涉及的赠予合同条款，自合同签订时成立并生效。本案中涉及的地被植物和草坪，属于原告的赠送给被告的范围，并且原告已经履行了赠予的义务，被告也接受了的赠予相应地被植物，原告为之付出的相关费用应由原告承担，要求被告承担代购植物费用161680元没有事实根据和法律依据。综上所述，被告也已经超额支付了款项，原告在履行合同过程中存在诸多的重大违约行为，应当承担减少价款等相应的责任，请求法院依法查清事实，驳回原告诉讼请求。被告提出反诉诉讼请求：1.原告返还被告多支付的583256元；2.原告赔偿被告因维修改造遭受的损失585000元，并支付违约金600000元，两项合计1195000元。3.原告承担所有诉讼费。事实与理由:被告购买梦云南?雨林澜山小区编号为8栋和57栋的两栋别墅后，经人介绍认识了原告的法定代表人浦合洲，经协商，被告与原告先后签订了《景观工程设计委托合同书》（以下简称《设计合同》）、《木芊园林景观施工合同》（以下简称《景观施工合同》）和《施工补充协议书》（以下简称《补充协议》）等多份合同。一、被告与原告先后签订了《设计合同》《景观施工合同》和《施工补充协议》，对合同内容进行了明确细致的约定，原告履行了部分合同内容。(一)被告与原告签订并履行了《设计合同》被告的反诉状变更和补充意见在2016年4月10日签订的《设计合同》（详见证据）中约定了：提出设计方案图、绘制施工图、供给施工需要的详图、向各施工单位.详细技术交底、解决技术疑难问题等内容，还约定了根据国家规范及业界标准，因乙方（指原告）设计原因给甲方(指被告)造成的一切损失收乙方承担。《设计合同》签订后，原告履行了设计义务，并向被告提供了设计效果图、平面图和施工图，但设计存在缺陷，被告按约定向原告支付了设计费。(二)被告与原告签订并部分履行了《景观施工合同》和《补充协议》。原告于2016年7月1日向被告出具了《梦云南?雨林澜山花园景观工程施工预算书》，明确了挡土墙的体积和单价、预算未包含项目以项目签证为准、口头承诺一律无效、报价合计2203144.54元赠送地被植物及草坪养护3个月等内容；经过深入的商谈，双方于同年7月3日签订了《景观施工合同》，并且在《梦云南?雨林澜山花园景观工程施工预算书》上签名确认并且将其作为《景观施工合同》的组成部分，双方在合同中明确约定了：(1)预算书为依据，增加费用签订补充签证，施工质量由原告负责；（2）工程施工中有项目增减或变动过大超出预估工程量的，双方应签订补充《现场经济签证》，双方协商沟通。增减项目的价款，以现场签证为主。（3）原告延迟完工，每日按工费的1%向被告付违约金。（4）造价为2000000元，其中1900000元为工程造价，100000元为质量保证金；（5）设计费尾款减免，地被植物及草坪赠送，土建符合建筑规范标准，特别指出游泳池、地梁、柱、基础的要求，等等。原告于2016年11月2日进场后，施工进度缓慢，（2017年5月1日）6个月工期届满时尚未完工，存在诸多违约情形；被告先后支付了1600000元工程款项。因为原告在约定期限未完成相关工程，双方经过协商，于2017年6月25日双方签订了《补充协议》（详见证据），明确约定：后期施工工期45天、另加15天材料采购期、违约金为每天按原工程造价的0.5%计算、以预算书和现场实际施工量签证为依据、竣工验收后一年无质量问题双方一次性结清尾款等。《补充协议》签订后，原告的施工进度依然缓慢，并且出现了工程质量问题，在约定的期限内仍然未完成工程，被告又支付了150000元工程款项（共支付了1750000元），已经超出了原告完成工程量应得款项。(三)原告撤离被告别墅工地后，相应工程由沁森公司和业之峰公司完成。原告与被告因前述合同的履行发生争议无法妥善解决，原告于2017年10月25日撤离被告的施工现场，其未完成的工程分别由沁森公司和业之峰公司继续完成施工，已施工但存在质量问题的部分工程，分别由沁森公司和业之峰公司进行维修或者重做。二、原告严重违反了《设计合同》《景观施工合同》《补充协议》的约定，其违约行为包括：部分工程未完成、随意增加工程、傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题导致无法正常使用等，经延长施工期限并要求其修理和重做后仍然不符合约定的质量，原告应当承担减少价款、支付违约金和赔偿损失等违约责任。(一）原告履行《设计合同》时存在诸多违约行为，应当向被告承担支付违约金的违约责任。原告在履行设计合同时，只在平面图中设计了傣楼（即傣式茶亭，下同）的位置，平面图中的傣式茶亭坐落的方位与57栋别墅垂直；原告并未设计和交付傣楼的施工图，也未设计和交付花园中的水电施工图；在对工程进行预算时，计算了傣楼以及水电施工的造价。设计中未完成的工作有傣楼205000元、花园内水电171141元，其上述行为严重违反《设计合同书》的约定。(二）在原告履行《景观施工合同》和《补充协议》时，存在诸多的违约行为，应当承担向被告返还多支付的583256元、支付违约金600000元、赔偿损失585000元。1.原告在约定的工期内存在有部分工程未完成的重大违约行为，应当承担扣减488247.1元工程款，并应当向被告支付不少于370000元的违约金。原告未完成的工程，在其《民事起诉状》中叙述的内容中以及其提供的所谓《工程结算书》中认可了一部分。根据原告提供的结算书（属于当事人陈述中的自认行为），土建部分共计8个项目，有两个项目未施工，共计：51037元。整个景观工程共设计大项工程47项，原告只完了其中20个大项，还有27个大项168个小项未进行施工，未完成的工程项目占整个景观工程的57.5%，未施工工程预算造价共计437210.1元。以上共计488247.1元(51037元+437210.1元=488247.1元)。但原告未完成的工程并不止这些，在原告退场后，被告请沁森公司和业之峰公司继续完成相应工程，原告的违约行为导致被告遭受了巨大损失，该损失应当由原告承担。被告针对原告未施工完成的168项工程以及不合格的水电工程，委托业之峰之公司施工完成，其中水电工程因原告没有施工完，又没有设计图和施工图，业之峰公司只能拆除重做，以上工程共计花费了605374元（包括原告预算但未施工的工程造价488247.1元），该费用应从总工程款中扣除。2.原告在施工过程中有随意增减工程的重大违约行为应当向被告支付违约金100000元。未完成的工程在原告《民事起诉状》中叙述的内容中以及其提供的所谓《工程结算书》中进行了自认，主要表现为共计有27个大项，168个小项工程，涉及工程价款为636961.95元。根据前述合同约定，按照合同总金额的5%支付违约金，应当由原告向被告支付违约金100000元（2000000元×5%=100000元）。3.原告施工的园林和傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题的重大违约行为，应当向被告赔偿损失585000元（园林工程由沁森完成支付380000元，傣楼加固205000元）。众所周知，傣楼属于典型的干栏式建筑，在屋顶、梁、柱、上下两层等有其自身的特色。原告施工修建的傣楼不仅不符合传统傣楼的建筑风格，还存在重大安全隐患和质量问题等违约行为。(1)设计平面图中的傣式茶亭坐落的方位与57栋别墅垂直，但原告在施工时，将方位变成了与57栋别墅平行，施工时，将傣式茶亭建成了普通的两层房屋，没有任何干栏式建筑特色，坡屋面变成了平屋面，没有傣楼的踪影；(3)原告在施工过程中，因为缺少施工图，出现了严重质量问题，一是傣楼的地横梁出现裂缝下沉等严重的质量问题，导致该傣楼还未建成就成了危楼；被告为了减少损失，在原告退场后，请业之峰公司对该危楼采取在下方增设人工孔桩总长度32米，对地梁进行了维修和加固，才避免了倒塌的危险；二是平屋面长期漏水，经过业之峰公司维修仍然无法解决漏水问题。被告仅仅就危楼改造就花费2050000元。沁森公司完成了原告未完成的园林工程，以及对原告完成的相关工程进行维修改造，被告支付了工程款380000元。以上损失合计为585000元（2050000元+380000元=585000元）应当由原告承担。4.原告存在超过约定期限交付工程的重大违约行为.应当向被告支付违约金589000元。2016年7月3日签订的《景观施工合同》中约定工期为6个月。签订《景观施工合同》后，原告便着手准备施工，直到4个月后的11月2日才进场施工，工期届满（自11月2日进场起到2017年5月1日）应当完工交付工程，但原告施工进度一直很缓慢，直到2017年5月1日约定的工期届满时尚未完工，存在逾期交付工作成果，应当承担相应违约责任。此为原告第一次逾期即使存在原告诉称的“因物业干扰原因未完工”，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。即，原告应当先向被告承担违约责任，原告与第三人的纠纷依法解决。后来，双方又进一步友好协商，在拖延施工一个多月后，被告再次让步，双方于2017年6月25日签订了《补充协议》，约定工期为共60天，工期自6月25日到8月24日（60天）应完工交付。但原告的施工进展依然没有改观，到《补充协议》约定的工期届满退场时，仍然未能交付全部工程，甚至逾期施工到10月25日在超期60天的情况下仍未完成整个工程，原告第二次逾期仍无法交付。根据《补充协议》“未完成按照每天原工程造价0.5%罚款”约定，自8月24日约定的最后期限届满起至原告至10月25日被通知退场，其至少逾期62天，应支付被告的违约金共计589000元。虽然原告存在诸多的违约行为，但原告在本次诉讼中，除了要求原告因为施工的傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题赔偿被告的585000元损失外，主动降低违约金，针对原告设计违约、部分工程未完成、随意增加工程、以及施工的傣楼等工程存在重大安全隐患和质量问题、拖延工期、未在约定的期限内交付工程等重大违约行为，一共只向其主张违约金600000元，此两项合计为1195000元。综上所述，原告存在部分工程未完成等重大违约行为，根据前述合同约定和《合同法》及其司法解释的规定，原告应当承担返还被告多支付的583256元、赔偿被告遭受的损失585000元、并向被告支付违约金600000元等多项违约责任。请人民法院依法支持被告的诉讼请求。原告针对反诉答辩称：一、原告已按合同约定进行了施工，不存在未按约定施工的行为。（一）原告负责部分土建工程及景观工程，而非装饰装修部分，被告主张第三人施工部分系原告应当施工部分与事实不符。根据《预算书》及原告所提交的设计来看，原告负责的部分为：“挡土墙、土建改造、土方开挖”及“户外平台、泳池及茶室”等土建工程及景观工程。根据被告及第三人所提交的证据及业之峰当庭自认的事实，业之峰公司负责的是室内装饰装修部分，并非原告应当施工的部分，被告所提交的业之峰施工合同中的内容根本就不是原告与被告《预算书》中约定的施工内容，故被告主张第三人施工部分系原告应当施工部分这一事实与双方合同约定不符。(二）施工未签证系被告恶意拖延导致，不能作为认定原告擅自施工的依据，相反，原告增加或减少部分均系在被告指示下进行施工，被告对此亦通过事实行为予以认定。1、被告的付款行为应认定为以事实行为认可原告增加或减少施工的行为。根据本案被告庭审自认的事实，施工现场有被告的代理人负责监工，在被告能够清楚知道施工现场的情况下，其必定会对不符合合同约定的施工进行制止。但本案中，原告自2017年3月9日就进行了变更施工，但被告从未进行任何制止并且在2017年8月9日之前都一直在向原告付款，被告在知晓施工现场的情况下仍然进行付款，应当认定被告为对原告变更施工的行为予以了事实上的认可。2、被告保留并使用原告增加施工的部分系事实上认可了变更施工部分。若原告擅自施工，必然会导致工程与原来设计的不符，迖不到被告的使用要求，作为业主，被告应当会进行修复以达到其原设计的目标：即拆除多施工部分和自行施工未完成部分。本案中：（1)被告在明知原告已经增加施工的情况下，仍然未进行拆除且继续使用；（2）被告指派的第三方未对减少施工部分继续施工，而是进行了预算书外的施工。从以上两点可以认定，被告知道并认可原告增加和减少施工的部分。3、原告于2017年3月21日已通过邮箱编制施工变更单至被告，被告收到后，要求原告继续施工，并于2017年6月25日签订了《补充协议》，若被告不认可原告的施工，其怎么可能会与原告签订《补充协议》并在2017年4月进行了付款。综上，原告施工中的增加或减少行为均是在被告的授意之下进行，而非原告违约擅自施工。二、被告诉称系原告原因导致工期延误无任何事实及法律依据。事实上，延期系被告违约原因导致，主要有：未按时付款、设计变更、物业施工三个方面，故延期责任应由被告自行承担。1、被告多次未按照合同约定拨付工程进度款，导致原告无法组织施工，其行为已构成严重违约，是导致工程延期的直接原因。根据《施工合同》第五条第2款之约定，被告在应付款日期未付款，原告有权停止施工部分情况具体如下：(1)合同签订之日2016年7月3日应付首付款40万元，被告于2016年11月28日才付清40万元。(2)被告应按进度支付工程量80%的进度款，但被告至今未付至80%即270万×0.8＝216万。这仅是被告拖延付款的部分情况，但从该情况能够明显的看出，在被告认可原告施工的情形下，被告存在多次拖延付款的情况，导致了欠付农民工劳动报酬的恶劣后果。原告认为，根据双方合同约定5.2条，被告拖延付款的行为已严重违约及违反《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款规定的发包人付款义务、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，其应自行承担因此导致工程延期竣工承担全部责任。2、被告变更设计，导致工程量增加，原告有权就合同范围内的工程增加工期并不对此承担责任。3、被告的施工超出了物业允许的范围，导致原告在施工过程中屡屡遭受物业的阻止，被告应对此承担责任。根据《补充协议》的前言部分，双方对工期进行了变更约定并强调了物业干扰排除在工期计算之内，即表明：（1)原告在施工的过程中已经存在着物业干扰行为；（2）物业干扰系被告超出物业允许范围内进行施工；（3）双方认可物业干扰应排除在工期计算，原告不应对此承担责任。故本案存在物业干扰导致工期延误，原告不应对此承担责任。三、被告主张原告施工存在质量问题无依据。根据双方合同约定6.3条，若双方就质量问题产生争议，应由相关部门仲裁或调解解决，即应当由第三方对质量问题作出鉴定意见后再予以解决。但本案中，被告未提交专业鉴定机构的鉴定报告，而凭与其有利害关系的第三方的单方说明，根本不能证明涉案工程存在质量问题，原告认为，若存在质量问题，应由专门的鉴定机构予以鉴定，否则，被告应承担举证不能的法律后果。综上，被告的违约行为给原告造成了严重的经济损失，请求依法支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。第三人业之峰公司陈述称，我们公司并不是被告与云南木芊园林景观工程有限公司系列合同的当事人，对于双方的合同签订情况并不清楚。二、我们公司自2016年3月起为被告装修8栋和57栋别墅的室内部份，原告于2016年11月份进场施工园林土建和园林景观工程，2017年10月底，原告被业主韩伟先清理出场，具体原因是原告进度太慢没有在合同期限内完成所有工程。三、2017年11月1日，被告与我们公司签订了第一份《施工合同》，委托我们公司完成8栋和57栋的花园土建和景观原告未完成的部分工程和水电工程，并把原告做的设计图、工程预算书交给我们。要求我们按设计图和《施工预算书》完成原告未充成的土建、景观和水色工程。我们公司按照设计图和预算书进行了清查，发现预算书的工程项目只有完成了50%左右，具体项目情况，跟被告提交的诉讼材料是一致的，在此，不再赘述。原告完成的工程项目有很多没有按设计图施工，导致有些工程项目根本无法再实施，只能根据现场条件对具备施工条件的工程进行施工。施工内容包括花园土建部份的道路铺装、各个平台铺装、游泳池铺装的修缮、园路下水、路沿石安装、垃圾清运、景观未完工程和水电工程施工等。其中：水电工程如原告在诉状中所讲的那样，原告没有施工完，线路没有接通，我们接手后，发现原告没有设计水电工程的施工图纸，我们没有办法修缮，只能拆除重新施工。已建成的游泳池，存在水排不尽、没有浅水区、内壁瓷砖脱落、没法回水等问题。我们公司组织工人施工了3个月，经实际结算，合同工程款为335493元，被告直接将工程款打到了业之峰公司的账户上。四、2017年11月10日，被告与我们公司签订了两份《施工合同》分别由我们的两个班组为被告施工墙体渗水修复工程和傣楼改造工程，对傣楼的处墙渗水问题进行修复，以及对傣楼外的其他工程进行了修复和改造施工，经实际结算，墙体渗水合同工程款为114983.3元，傣楼外的其他工程合同工程款为270781元，被告直接将工程款打到了业之峰公司的帐户上。五、被告发现原告施工承建的傣楼承重梁出现下沿、倾斜和开裂等质量问题，经测量，整个房屋出现了3度的倾斜。2017年12月20日，与我公司签订了《施工合同》，委托我公司为被告施工傣楼改造加固工程。由于原告没有提供傣楼的施工图。我们只能根据相关的技术规范，进行地梁重做、加固等工程。经实际结算，合同工程款为205000元，被告直接将工程款打到了业之峰公司的帐户上。六、今年雨季来临过后，被告又发现傣楼的楼顶出现了漏水问题，经几次堪察，目前还无法找准傣楼屋顶漏水的原因。第三人沁森公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院依法认定如下：2016年4月10日，被告因装修改造其购买的位于雨林澜山8栋、57栋的房屋，与原告签订《景观工程设计委托合同书》，委托原告就涉案房屋的景观园林进行设计，双方约定的设计服务费为88650元，签约时被告支付30000元为定金。原、被告双方就设计上还作了其他相关约定。至2016年7月3日，原、被告在前述合同基础上签订了《木芊园林景观施工合同》，约定原告以包工包料的方式为被告房屋进行施工，施工价款预估200万元，施工内容及实际价款以双方当日确定的《施工预算书》为准。付款方式为先支付20%的400000元首付款，后续款项按施工进度支付，施工至工程的80%之时，款项也应支付至80%，剩余20%待工程验收合格后支付，工期以进场装修手续许可为准，定为6个月，如甲方（即被告）在应付款日期不付款是违约行为。合同签订后，被告于2016年11月通过物业公司的施工审批，原告于2016年11月2日进场施工，被告于2016年11月6日支付400000元首付款，原告在施工过程中，在原有的基础上增加施工并进行部分工程变更，但这部分工程变未获被告书面确认，因在装修过程中出现违规事项，原告分批向第三方支付了4000元装修违规金。至2017年3月21日，原告将结算以电子文档形式发至850×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，时至2017年6月25日至2017年7月25日期间，原、被告之间又签订了《施工补充协议书》称后期施工工期45天内完成，材料采购时间15天以内配送到工地，共计60天，乙方（即原告）在固定时间未完成，未完成按照每天原工程造价0.5%罚款，工程为按实际结算，结算时根据有关结算文件，即该工程项目施工内容项目预算书为依据及现场实际施工工程量签证依据，在结算时减去补充协议后甲方（即被告）所有采购的材料款，视为支付工程预付款。设计变更计入当期工程进度结算，正常计取各项费用，光景房内部装饰由装饰公司完成，乙方按期完工按原合同造价结算。原、被告双方除此外，还作了其他约定。但该补充协议签订后，双方发生纠纷，原告退出施工，时至2017年10月20日，原告再次通过850×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送工程结算。原告认为在施工之初，由于被告要求施工的范围超过物业的规定，遭到其他业主的投诉，房屋所在的物业公司也屡次进行罚款并停水、停电以阻止施工，原告在被告报销承诺和要求下为继续施工遂购买了发电机等设备继续施工并代被告缴纳前述罚款。同时也依被告要求原告为其购买植物共计161680元。由于被告增加大量施工（加高车库、增建化粪池、设计更改等），导致工期增加，双方于2017年6月25日签订《施工补充协议书》，约定工程按实际计算、设计变更计入当期工程进度结算。协议签订后，原告已将涉案工程土建部分、景观部分等施工完毕，仅剩佘水电布线工作未收尾完成，但被告未按照工程进度付款，导致原告无力继续施工，此后被告未与原告进行结算，擅自邀请第三方施工，拒绝支付原告的施工款项。现根据原告的结算，被告应支付包括代购植物款在内的所有工程款共计2692919.6元及4000元的代缴罚款费用。庭审中，双方当事均认可被告先后共支付了175万元款项给原告。被告则认可原告已经完成的工程尚未进行验收和结算，其先后已支付原告175万元，但被告支付的款项已经超过合同约定的比例，原告在履行《设计合同》时，存在诸多违约行为。不仅在履行设计合同时存在设计与预算不相符的情况，还存在被告支付的175万元已经超过合同约定的比例，但原告依然没有按合同完成义务的情况，如根据双方2017年6月25日签订的《补充协议》，也应当按照不超过约定的工程总价190万元进行结算。原告提出的2692919.6元缺少必要的事实根据，其施工的标的不仅存在大量未完成工程，质量亦不合格。另查明，原、被告双方发生纠纷原告退场后，原告向被告递交了一份结算书，该结算书结算内容含土建工程、景观工程，原告认为根据该结算，工程总造价为2692919.6元，被告则认为根据该结算，足以说明原告有8个土建中的2个项目未施工，景观工程中的47项原告只完成了20个大项，尚有27个大项中的168个小项未进行施工，故应当从总造价中扣减488247.1元。原告则声称自己所做结算中未施工部分系反诉人设计变更所致，并非原告擅自遗漏施工，原告没有进行该部分施工是因为未施工部分基本上属于虚线外的部分，虚线外部分是不能进行施工的，物业干扰导致原告无法进行施工。在原告退出装修施工现场后，被告于2017年11月1日与业之峰公司签订了“花园土建未完工程、花园水电工程”《施工合同》；2017年11月7日与沁森公司签订了《私家庭院景观绿化工程施工合同》；至2017年11月10日又与业之峰公司签订了承包内容为“外墙渗水修复工程”《施工合同》；于2017年12月20日再与业之峰公司签订了承包内容为“傣楼危楼改造工程”《施工合同》。时至2018年5月30日，被告单方委托一家名为青岛凯信工程造价咨询有限公司对原、被告双方有争议的工程进行结算，结算金额为1166743.52元。庭审中，原告向本院申请对工程造价进行鉴定，后因原告迟迟未能交纳鉴定，本院于2019年8月29日决定同意鉴定机构退回本院委托的鉴定事项。本院认为，原、被告之间签订的《景观工程设计委托合同书》和《木芊园林景观施工合同》是双方当事人的真实意思表示，本院依法予以保护。原告主张双方所签的合同无效，本院认为双方所签订合同主要内容是涉及园林景观建设，该行为属于原告营业执照项下的园林景观工程，故双方所履行的主合同不存在无效问题，故原告要求确认全部合同无效的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于双方争议的工程工期，被告首先没有依合同约定在合同签订即支付首付款40万元，属被告违约在先，故本院不支持被告要原告承担违约责任的反诉请求。被告主张原告所做的绿植工程属于赠予，本院认为该项工程是附属于整体合同的一部分，被告所称的赠予缺少必要的法律依据，本院不予支持。被告还称，有关物业导致影响施工的问题已被双方的补充协议所排除，本院认为“施工补充协议”所约定的内容是“物业干扰时间除外”，被告的这一主张曲解了双方约定的真实意思表示，故物业管理导致的工期延误仍是应予扣除工期延误的重要原因之一，在被告无证据证明“物业干扰”未致原告工期延误的情况下，被告作为主张权利的一方应当对此承担相应的责任。对于被告所声称的所付款项已超出双方约定，并为此单方委托一家名为青岛凯信工程造价咨询有限公司对原、被告双方有争议的工程进行结算，本院认为该项结算针对内容不清，不能详尽的说明结算的工程项目是如何分割双方退场前后工程项目和价格差异，故本院不采信被告提交的造价结算。被告主张未获书面签认工程量的增加工程不应计入造价，本院认为原告的确存在增加和变更工程未获被告签认的情况，但根据双方的补充协议，被告不可能到签订补充协议阶段还不知晓工程存在变更情形，而被告在补充协对此只字未提，被告的这一行为应当视为是被告对变更增加工程量的默认，故此类工程应当计入造价。被告主张原告所承揽的部分工程有质量问题，鉴于双方当事人尤其是被告均未对此申请鉴定，加之，原告所做的工程已被第三人完成改造不再具备鉴定条件，故被告应当对此承担举证不能的责任，即被告以质量问题作为拒绝支付工程款的抗辩理由本院不予支持。原告作为主张工程款的一方，其提出鉴定申请后，迟迟不能支付鉴定费用，致使原告所主张的事项无法查明，故原告应当为此承担举证不能的后果。综上所述，原、被告双方对自己的主张均没有尽到举证责任，本院依法驳回原、被告双方的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）云南木芊园林景观工程有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）韩伟先的反诉讼请求。本诉案件受理费13270元，由原告（反诉被告）云南木芊园林景观工程有限公司负担；反诉案件受理费7725元，由被告（反诉原告）韩伟先负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  王 和人民陪审员  刀有文人民陪审员  张昌明二〇一九年七月二十三日书 记 员  周子圣