湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民再86号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审原告，二审上诉人）：湖南中驰投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府路**金典商务中心****。法定代表人：郑和成，该公司董事长。委托代理人：岳海平，该公司员工。被申诉人（一审被告，二审上诉人）：蒋承仲，男，1967年10月21日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。申诉人湖南中驰投资有限公司（以下简称中驰公司）与被申诉人蒋承仲劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院于2014年8月11日作出（2014）雨民初字第02371号民事判决，中驰公司、蒋承仲均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月16日作出（2014）长中民四终字第05096号民事判决，中驰公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2015年6月11日作出（2015）湘高法民申字第362号民事判决，裁定驳回中驰公司的再审申请。中驰公司仍不服，向湖南省长沙市人民检察院申请监督，该院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于2017年1月10日作出湘检民（行）监[2016]43000000131民事抗诉书，依法向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2017年2月9日作出（2017）湘民抗3号民事裁定，指令本案由本院再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻长沙市中级人民法院（2014）长中民四终字第05096号民事判决，理由如下：第一、有新的证据证实蒋承仲与中驰公司只能成立劳务关系，而不能成立劳动合同关系。中驰公司在申请监督过程中向检察机关提交的的3份证据足以证明蒋承仲不是从邵阳市人民检察院离职，而是退职，且该退职是与退休是同等待遇。蒋承仲的退职待遇是根据2010年1月7日湖南省人事厅《关于机关事业单位工作人员退休费计发两个问题处理意见》中机关事业单位工作人员退休费计发办法领取的，即蒋承仲虽办理的是退职证，但享受的是退休待遇，领取的退休金。根据2005年颁布的《中华人民共和国公务员法》的相关规定，公务员只存在退休和提前退休以及辞职辞退的说法，不存在退职一说。因此，蒋承仲在邵阳市人民检察院机关事业单位社会保险管理处领取了退休养老金，应当认定为提前退休。依据2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”蒋承仲与中驰公司之间的法律关系只能按照劳务关系处理，而不能按劳动合同关系处理。第二，原审法院判决中驰公司支付蒋承仲未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分142697.79元，于法无据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”等相关规定的适用，都是以用人单位与劳动者之间成立劳动关系为前提条件的。如前所述，本案中蒋承仲系退休人员，并已依法领取了退休金，根据相关法律、法规的规定，其与中驰公司发生用工争议，只能按劳务关系处理，而不能适用《劳动合同法》的相关规定确认双方发生劳动关系，亦无权要求中驰公司向蒋承仲支付未签订书面劳动合同的双倍工资。综上所述，中驰公司与蒋承仲之间不发生劳动关系，要求中驰公司支付蒋承仲未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分142697.79元，于法无据。本院有新的证据，足以推翻原二审判决。申诉人中驰公司申诉请求：一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民四终字第05096号民事判决第二项；二、驳回蒋承仲要求未签订劳动合同支付双倍工资的诉讼请求；三、判决蒋承仲返还中驰公司被强制扣划的未签订劳动合同双倍工资146298元。事实与理由：一、蒋承仲故意隐瞒其系邵阳市人民检察院退休干部并已享受退休待遇的事实，致原审判决对本案的用工关系性质认定错误。二、一审、二审及再审裁定是在认定用工关系性质错误的前提下做出的错误判决和裁定，应当予以纠正。综上所述，原审判决未查清案件基本事实，认定法律关系错误，导致判决错误，请求依法支持申诉人的诉讼请求。被申诉人蒋承仲答辩称，请求依法驳回中驰公司抗诉请求，维持本案二审判决。抗诉新证据不客观，不准确。抗诉机关列举新证据三类。证据一、邵阳市社保处于2016年9月16日向本人出具的新证据证明其向对方出具的证据进行了修正，证明其没有向本人出具退休手续，而是退职手续，发放的是退职费。证据二、该表不是真正意义的退休手续审批，该表只是退休费的一次调整，根据邵阳市检察院政治部的证明，没有为本人办理过退休手续。证据三、邵阳市社保处没有将账户分立，本人并没有办理退休手续。上述证据也存在矛盾。从经验来看，发放的也不是退休金的标准。抗诉机关认定事实与客观事实大相径庭。抗诉机关认定本人办理的不是离职，而是退职，但离职和退职有什么区别，有什么法律依据，抗诉机关对退职没有清晰的概念。抗诉机关把退职与退休混为一团，如果退休和退职是一回事，还搞什么退职和退休之分？退职是一种有条件的退休，但绝不等于退休。公务员适用公务员法后，不能办理退职，我为什么办理了退职？办理退休发给退休证，办理退职发给退职证，对方什么时候看到过我的退休证？根据国家规定的退休的条件，2014年我完全不具备办理退休的条件。邵阳市检察院政治部也作出了证明，没有为我办理退休手续，抗诉机关完全可以调查。邵阳市人事局为我办理的退职手续办错了，已经有法院判决撤销了该人事局的行政行为。如果办理了退休，邵阳市人事局能没有相关审批文件和档案资料吗？抗诉机关收集提供了相关证据吗？故抗诉机关认定我是提前退休没有事实和法律依据。本案二审判决判令中驰公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资正确，中驰公司与我发生的是劳动关系，并且约定了试用期，劳务关系是没有试用期的，中驰公司与我是按照劳动关系进行的工资结算。本人2008年只办理过一次退职，该退职是错误的。本人2016年已经提出行政诉讼，一审法院生效判决撤销了该该退职行政行为。邵阳市人事局不愿履行判决，向邵阳市中级法院提出再审，2017年该院裁定一审法院重审。中驰公司向一审法院提出诉讼请求如下：1、中驰公司不支付蒋承仲工资5160元；2、中驰公司不支付蒋承仲工资补差13667.6元；3、中驰公司不支付蒋承仲经济补偿12726元；4、中驰公司不支付蒋承仲双倍工资149464.34元。后变更为：1、判令中驰公司不支付蒋承仲工资5256.74元；2、中驰公司不支付蒋承仲工资补差16667.6元；3、中驰公司不支付蒋承仲经济补偿12726元；4、中驰公司不支付蒋承仲双倍工资152257.88元。一审法院查明，2013年4月1日，蒋承仲进入中驰公司工作，担任董事长秘书一职，双方未签订书面劳动合同。蒋承仲在中驰公司工作期间给其发放的工资为10000元/月。对于蒋承仲的工资标准，中驰公司陈述为10000元/月，蒋承仲陈述为20万元/年，是每月先预发1万元，剩余年底结算。2013年4月11日，中驰公司为蒋承仲办理了《求职与录用审批表》，蒋承仲申请在中驰公司担任商业地产高级管理职位，中驰公司董事长郑和成签字同意，签署日期为2014年4月11日，中驰公司人事行政部门负责人在薪酬标准一栏注明“上岗时间为2013年4月1日，试用期内按月薪1万元/月执行，试用期满再核定，签署日期为2014年5月29日。”2013年4月10日，中驰公司发布了《关于明确集团公司组织架构和高管工作分工的通知》，明确蒋承仲的岗位为董事长执行秘书，负责集团公司管理目标的推进、督导工作，分管人事行政部、法务审计部。2013年7月2日，蒋承仲在中驰公司员工甘超的《求职与录用程序审批表》上签署同意意见。2013年7月9日，蒋承仲在中驰公司员工刘旦的《员工转正审批表》上签署同意办理转正的意见。2014年1月28日，双方因薪资问题发生争议，之后，双方协商解除劳动关系。2014年2月11日，双方签订了《结算协议书》，协议约定：1、蒋承仲工资结算至2014年1月28日，结算后即正式离职。2、中驰公司一次性支付蒋承仲7个月工资补差46667元（不含三个月试用期）后，蒋承仲即办理好离职交接手续。3、蒋承仲2014年1月份工资按公司结算日正常发放。4、蒋承仲承诺放弃一个月的离职补偿金。5、蒋承仲离职后不得作出任何有损中驰公司名誉或利益之行为，否则应向中驰公司承担责任。当日，蒋承仲办理了离职手续。其后，中驰公司支付了蒋承仲工资补差46667元及1月份工资10000元。2011年3月11日，蒋承仲为维护其权益，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中驰公司支付蒋承仲：1、拖欠的2014年元月份预发工资10000元、2014年2月1日至2月11日的全额工资6027元；2、两个月工资补差13334元；3、试用期一个月工资差额3333.6元；4、2013年4月1日至2014年2月11日的双倍工资172697元；5、经济补偿16667元。2014年5月19日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字[2014]第178号裁决书，裁决：一、终局裁决部分，1、中驰公司支付蒋承仲工资5160元；2、中驰公司支付蒋承仲工资补差13667.6元；3、中驰公司支付蒋承仲经济补偿12726元。二、非终局裁决部分，中驰公司支付蒋承仲双倍工资149464.34元。2014年5月26日，因出现文字和计算错误，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作长劳人仲案字[2014]第178号决定书，决定将中驰公司支付蒋承仲工资5160元改为中驰公司支付蒋承仲5256.74元，将中驰公司支付蒋承仲工资补差13667.6元改为中驰公司支付蒋承仲工资补差16667.6元，将中驰公司支付蒋承仲双倍工资149464.34元改为中驰公司支付蒋承仲双倍工资152257.88元。其后，中驰公司不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”本案同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，因此，双方关于工资、工资补差、经济补偿的争议属于本案的审理范围。关于蒋承仲与中驰公司成立、解除劳动关系的时间。中驰公司主张与蒋承仲成立劳动合同的时间为2013年4月11日，但中驰公司在蒋承仲的《求职与录用审批表》注明了上岗时间为2013年4月1日，因此，法院认定双方成立劳动关系的时间应认定为2013年4月1日。虽然蒋承仲至2014年2月11日办理正式离职手续，但双方于2014年1月28日已经发生争议，蒋承仲没有提交此后继续为中驰公司提供劳动的证据，且双方签订的《结算协议书》明确约定蒋承仲工资结算至2014年1月28日，结算后蒋承仲正式离职。因此，双方劳动关系解除时间应认定为2014年1月28日。因此，中驰公司无需支付蒋承仲2014年2月1日至同年2月11日工资5256.74元。关于蒋承仲工资标准。蒋承仲主张中驰公司董事长当时承诺为20万元/年，中驰公司陈述称仅为1万元/月。从双方达成的《结算协议书》来看，中驰公司明确支付蒋承仲7个月工资补差46667元，平均6666.7元，加上已经发放的10000元，蒋承仲的实际工资应为16666.7元，因此一审法院认定蒋承仲2013年5月1日后的工资为16666.7元。蒋承仲对试用期1个月予以认可，并提出工资为13333.6元，因此，一审法院认定蒋承仲2013年4月1日至同年4月30日月工资为13333.6元。中驰公司提交的蒋承仲《求职与录用审批表》上人事部负责人的签名在董事长签名之后，不符合常理，且没有提交证据证明其已将试用期工资1万元/月、其后另行核定一事告知了蒋承仲，因此，对中驰公司提出的蒋承仲工资标准为1万元/月的主张不予支持。关于工资补差。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”中驰公司没有与蒋承仲签订书面劳动合同，也没有充分证据双方就试用期问题进行了约定，蒋承仲仅对1个月试用期表示认可，因此，一审法院认定蒋承仲的试用期为1个月。双方签订的《结算协议书》虽然约定工资补差不含3个月试用期，但蒋承仲并未在该协议书中明确表示放弃该3个月工资补差，因此，中驰公司应当支付蒋承仲试用期工资补差3333.6元、试用期后工资补差13333.4元（6666.7元/月*2月），共计16667元。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。双方协商解除劳动合同，中驰公司本应支付蒋承仲一个月经济补偿，但双方签订的《结算协议书》明确约定，蒋承仲放弃一个月的经济补偿，蒋承仲提出其是为得到有利证据和先期工资补差的情况下被迫作出让步的，但未向一审法院提交被胁迫的证据予以证明，因此，中驰公司无需支付蒋承仲一个月经济补偿16667元。关于双方未签订书面劳动合同所产生双倍工资。双方未签订书面劳动合同。蒋承仲的职务为董事长秘书，不属于《中华人民共和国公司法》规定的公司高级管理人员，且中驰公司也未提交证据证明蒋承仲负责劳动合同签订工作，因此，中驰公司应支付蒋承仲2013年5月1日至2014年1月28日期间的双倍工资。蒋承仲2013年5月1日至2014年1月28日期间的工资标准为16666.7元/月，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字[2014]第178号裁决书认定按16033.46元/月计算双倍工资，蒋承仲未向法院提起诉讼，应视为认可该标准，因此，一审法院认定中驰公司向蒋承仲支付双倍工资的标准为16033.46元/月。中驰公司应支付蒋承仲双倍工资127199元（16033.46元/月×7月＋16033.46元/月÷30天×28天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决：一、湖南中驰投资有限公司于判决生效后十日内支付蒋承仲工资补差16667元；二、湖南中驰投资有限公司于判决生效后十日内支付蒋承仲双倍工资的一半127199元；三、湖南中驰投资有限公司无需支付蒋承仲工资5256.74元；四、湖南中驰投资有限公司无需支付蒋承仲经济补偿16667元；五、驳回湖南中驰投资有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由湖南中驰投资有限公司负担。中驰公司不服一审判决，上诉称：一、中驰公司与蒋承仲签署的《结算协议》明确了试用期为三个月并得到了蒋承仲的签字认可，该协议系本案双方在平等自愿的基础上签订的。一审法院将蒋承仲三个月试用期认定为一个月无任何事实和法律依据，违背本案客观事实。二、原一审判决违背客观事实，以调解、自行和解过程中中驰公司所作出的让步和牺牲作为判决依据直接认定蒋承仲的年薪为20万元与法律相悖。1、《求职与录用程序审批表》明确载明试用期内按月薪1万元执行。试用期满再核定。2、虽然办理离职手续时签署的《结算协议》表述了工资补差46667元，但实际为中驰公司为避免蒋承仲在办理离职时发生争吵而做出的妥协让步。3、蒋承仲在试用期满后，公司根据其工作表现确定工资不变，为一万元每月，转正手续不再办理，在后续的工作中至蒋承仲离职前一直按1万元发放，且蒋承仲未提出过任何异议。三、一审法院认定蒋承仲不属于公司法规定的公司高级管理人员及在本案中不负劳动合同签订工作责任明显错误。1、根据公司文件及法律规定，蒋承仲属于中驰公司的高级管理人员。蒋承仲为董事长秘书，负责集团公司管理目标的推进、督导工作，分管人事行政部、法务审计部。蒋承仲在公司实际履行的是副总职务。双方均认可蒋承仲为高管事实，且蒋承仲在仲裁及原一审过程中一直积极主张高管身份。2、蒋承仲在公司人事行政管理工作上除董事长之外系人事行政工作的最高领导者，全权负责人事日常管理工作，劳动合同签订系人事工作中最基本亦属最常规的工作，蒋承仲利用自己的职权不与中驰公司签订劳动合同不排除系蒋承仲故意为之的嫌疑。根据《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条规定，属于劳动者一方原因引起未签订书面劳动合同，用人单位无需支付双倍工资的情形。综上，1、请求撤销原一审判决的第一、二项，依法改判中驰公司无需支付蒋承仲双倍工资127199元及工资补差16667元；2、本案一二审诉讼等费用由蒋承仲承担。针对中驰公司提出的上诉意见，蒋承仲辩称:1、应聘面谈讲好是在职应聘，没有试用期，双方也没有签订劳动合同证明有三个月的试用期。中驰公司的法定代表人郑和成2013年4月11日签字审批前也没有试用期的任何记录。蒋承仲在职将近一年，没有转正记录，同样证明没有试用期。法律明确规定，劳动期限在一年之内试用期不能超过一个月。2、中驰公司的法定代表人郑和成承诺蒋承仲的年薪不低于20万元，蒋承仲才答应入职。双方签订的《结算协议》也是按照20万元年薪结算的。蒋承仲的工资有工资表和工资补差表可以证明，蒋承仲要求对方提供工资表和工资补差表但都遭到了中驰公司的拒绝。3、中驰公司总部不与员工签订劳动合同时普遍现象，高管基本都没有签劳动合同。中驰公司设有独立的人事行政管理中心，直接负责中驰公司的人事、薪酬、劳动合同的签订审批，人事行政总监直接对董事长负责。蒋承仲工作期间从来没有接受董事长委托，经手员工劳动合同的签订，也没有参与审查和签发员工劳动合同。关于劳动合同的签订既不是蒋承仲的岗位职责，也没有证据证明蒋承仲参与了这方面的工作。蒋承仲入职就要求签订书面劳动合同，但董事长郑和成一直不与其签订劳动合同。综上，请求二审法院驳回中驰公司的上诉请求，维持长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决。蒋承仲不服一审判决，上诉称：1、原一审判决适用法律错误，程序违法。长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字[2014]第178号裁决书中关于工资、工资补差、经济补偿的裁决都是终局裁决事项，没有包含非终局裁决事项，已经发生法律效力，一审对上述几项进行审理，程序违法。2、2014年1月底，双方因工资标准发生争议，但并没有解除劳动关系，协商谈判是年后的事情。2014年2月11日以前，蒋承仲一直在中驰公司正常上班，没有自动离职。双方签订解除劳动关系协议的时间是2014年2月11日，打工作移交、行政移交、财务移交的时间也都是2014年2月11日，结算的时间也是2014年2月11日。一审法院把劳动关系解除时间认定为2014年1月28日明显与事实不符。3、一审法院在计算双倍工资时少计算了一个月，同时，2014年2月上班11天，同样也应当支付双倍工资。4、中驰公司不与蒋承仲签订劳动合同，蒋承仲要求离职，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，中驰公司应当支付经济补偿。《结算协议》是蒋承仲为了拿到工资标准的客观直接证明而被迫签订的。5、原一审承办法官有徇私枉法操作案件的嫌疑。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求：1、依法撤销原一审判决。2、依法维持长劳人仲案字[2014]第178号裁定书、决定书关于中驰公司支付蒋承仲工资5256.74元、工资补差16667.6元以及经济补偿12726元且已经生效的终局裁定；3、判令中驰公司另行承担蒋承仲2013年5月1日至2014年2月11日的双倍工资。4、依法判令由中驰公司承担蒋承仲长劳人仲案字[2014]第178号裁定书、决定书生效起至实际履行之日的时延履行的双倍利息；5、依法判令中驰公司依法承担一切诉讼费用及蒋承仲应诉花费的往返差旅费1.5万元。针对蒋承仲提出的上诉意见，中驰公司辩称：1、一审法院认定解除劳动关系的时间为1月28日是正确的。1月28日之后蒋承仲虽然还在公司，但主要是商谈离职后的问题。虽然离职手续办理的时间是2014年2月11日，但这只是补办离职手续的时间。2、蒋承仲入职时间是2013年4月1日，离职时间是2014年1月28日，共计9个月，减去一个月是8个月。3、经济补偿双方已经签订《结算协议》，蒋承仲自愿放弃了该部分，不存在强迫的情形，对方所称的是被强迫没有提供证据证明。4、除了开庭看到原一审法官外，没有私下接触过原一审法官。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、中驰公司是否应当支付蒋承仲2014年2月1日至11日的工资。2、中驰公司是否应当支付蒋承仲未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分，如支付，应支付多少。3、中驰公司是否应当支付蒋承仲经济补偿金。4、中驰公司应当支付蒋承仲多少工资补差。关于焦点一。经审查，蒋承仲至2014年2月11日办理正式离职手续，但双方于2014年1月28日已经发生争议，蒋承仲没有提交此后继续为中驰公司提供劳动的证据，且双方签订的《结算协议书》明确约定蒋承仲工资结算至2014年1月28日，结算后蒋承仲正式离职。因此，双方劳动关系解除时间应认定为2014年1月28日。因此，中驰公司无需支付蒋承仲2014年2月1日至同年2月11日工资5256.74元。关于焦点二。经审查，第一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，蒋承仲于2013年4月1日进入中驰公司工作，担任董事长秘书一职，双方未签订书面劳动合同。2014年1月28日，双方协商解除劳动关系。因此，中驰公司应当自2013年5月1日起至2014年1月28日向蒋承仲支付未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分142697.79元（16033.46元/月×8月+16033.46元/月÷30天×27天）。一审法院少计算一个月的二倍工资，二审法院予以纠正。关于焦点三。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，中驰公司与蒋承仲系双方协商解除劳动合同，中驰公司应当支付蒋承仲一个月经济补偿。但是，双方签订的《结算协议书》明确约定，中驰公司放弃一个月的经济补偿，蒋承仲提出其是在为得到有利证据和先期工资补差的情况下被迫作出让步的，但没有证据证明，一审法院据此判决中驰公司无需支付蒋承仲一个月经济补偿并无不当，二审法院予以确认。关于焦点四。经审查，第一、根据中驰公司与蒋承仲达成的《结算协议书》，中驰公司明确支付蒋承仲7个月工资补差46667元，平均每月补偿工资差额6666.7元，加上已经发放的10000元，蒋承仲的实际工资应为16666.7元，因此，一审法院认定蒋承仲2013年5月1日后的工资为16666.7元并无不当。第二、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，中驰公司虽没有与蒋承仲签订书面劳动合同，但在蒋承仲入职和与公司解除劳动关系时双方明确约定了试用期，且蒋承仲已签字认可试用期为三个月，因此，一审法院认定蒋承仲的试用期为1个月与事实不符，二审法院不予支持。根据上述事实和相关法律规定，中驰公司应当支付蒋承仲三个月的试用期工资补差10000.80元（3333.6元×3个月）。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，判处不当。中驰公司、蒋承仲提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02371号民事判决第三项、第四项，即：三、湖南中驰投资有限公司无需支付蒋承仲工资5256.74元；四、湖南中驰投资有限公司无需支付蒋承仲经济补偿16667元；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02371号民事判决第二项：即湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲双倍工资的一半127199元变更为湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分142697.79元；三、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02371号民事判决第一项、第五项，即：一、湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲工资补差16667元；五、驳回湖南中驰投资有限公司的其他诉讼请求；四、湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲试用期工资补差10000.80元；五、驳回湖南中驰投资有限公司的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：蒋承仲，1989年7月参加工作，2005年12月开始，任邵阳市人民检察院职务犯罪预防科副科长，后任政策研究室副主任，系公务员。2007年10月10日，蒋承仲以其患有“重度抑郁症”、“伴××性症状抑郁”，医嘱有精神分裂的危险为由，向邵阳市人民检察院呈交了请求辞职(辞去政策研究室副主任职务)及病退的报告。2007年10月16日，邵阳市人民检察院根据其家属邓菊香的请求，同意蒋承仲同志退职，并报告原邵阳市人事局批准。2008年1月12日，蒋承仲及其家属邓菊香向邵阳市人民检察院呈交了请求退职的报告。2008年1月12日，邵阳市人民检察院作为呈报单位填写了《邵阳市国家机关、事业单位工作人员病退审批表》。2008年1月22日，经四名检查医生在该审批表上检查结果栏签字，同日，鉴定人员对蒋承仲作出“精神分裂症，劳动能力丧失”的鉴定结论。邵阳市人民检察院作为呈报单位出具了“根据医院鉴定和本人及其家属邓菊香的申请，同意退职”的意见，原邵阳市人事局工资福利与离退休工作科作为审批机关于2008年2月4日签署了“依据国发［1978］104号和湘人发［1996］107号文件精神，考虑其身体状况及本人、家属的多次申请，经研究，同意其退职”。并于2008年3月20日，向蒋承仲发出了社会保障号码为2008117的《退职证》。2008年4月开始，邵阳市人民检察院将蒋承仲按副科级退休干部的标准造册发放津贴，并获得邵阳市人力资源和社会保障局批准。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，中驰公司是否应当向蒋承仲支付未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分142697.79元。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系的成立，首先应当满足用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格条件，否则不能认定劳动关系的成立。本案中，蒋承仲作为自然人，原则上符合劳动者的主体资格，但蒋承仲的身份具有一定的特殊性，其原系邵阳市人民检察具有一定行政级别的正式干警，后因疾病原因不能从事原工作，在办理退职手续后，离开原工作单位。蒋承仲办理退职手续后产生的法律后果，决定了其是否具备与中驰公司建立劳动关系的合法的主体资格。蒋承仲作为原在编公务员，其权利义务关系应当受《中华人民共和国公务员法》调整，而2005年颁布的《中华人民共和国公务员法》并无关于退职的规定。原邵阳市人事局审批同意蒋承仲退职申请的法律依据是国发[1978]104号文和湘人发[1996]107号文。国发[1978]104号文第七条规定：“经过医院证明完全丧失工作能力，又不具备退休条件的干部，应当退职。退职后，按月发给相当于本人标准工资百分之四十的生活费，低于二十元的，按二十元发给。”上述规定说明，退职是指在职干部完全丧失工作能力之后，但又不具备退休条件的情况下，离开原工作岗位的一种方式。上述两份文件只规定了退职的条件及退职后的待遇，但国家机关工作人员退职之后是否保留原公职身份，退职之后能否办理复职，并未做出明确规定。在蒋承仲诉邵阳市人力资源和社会保障局其他行政行为一案中，蒋承仲提交了2008年2月、3月其本人的工资发放明细表及2008年3月、5月的津贴发放表，用以证明邵阳市人民检察院仍按照副科级别向蒋承仲发放工资待遇。蒋承仲《退职证》中载明的退职时间为2008年1月。上述事实说明，即使蒋承仲已经办理退职手续，但其并未完全脱离与邵阳市人民检察院的人事关系，蒋承仲工资待遇等仍由国家财政负担。与此同时，蒋承仲的退职待遇是根据2010年1月7日原湖南省人事厅《关于机关事业单位工作人员退休费计发两个问题处理意见》中机关事业单位工作人员退休费计发办法领取的，虽然退职并非退休，但蒋承仲作为国家机关工作人员的退职待遇是参照退休人员发放的，因此，基于以上事实，应当认定退职所产生的法律效果应当等同于退休所产生的法律效果。依据2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”蒋承仲与中驰公司之间的法律关系只能按照劳务关系处理，而不能按劳动合同关系处理。据此，蒋承仲与中驰公司所形成的用工关系并非劳动关系，蒋承仲基于劳动关系而主张的未签劳动合同的二倍工资无法律依据，本院不予支持。综上所述，抗诉机关抗诉意见于法有据，应予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据第一百零七条第(二)项、第二百零七条之规定，拟判决如下：一、维持本院（2014）长中民四终字第05096号民事判决第（一）项即“维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02371号民事判决第三项、第四项，即：三、湖南中驰投资有限公司无需支付蒋承仲工资5256.74元；四、湖南中驰投资有限公司无需支付蒋承仲经济补偿16667元”、第（三）项即“撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02371号民事判决第一项、第五项，即：一、湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲工资补差16667元；五、驳回湖南中驰投资有限公司的其他诉讼请求”、第（四）项即“湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲试用期工资补差10000.80元”、第（五）项即“驳回湖南中驰投资有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销本院（2014）长中民四终字第05096号民事判决第（二）项即“变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02371号民事判决第二项：即湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲双倍工资的一半127199元变更为湖南中驰投资有限公司于本判决生效后十日内支付蒋承仲未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分142697.79元”；三、驳回申诉人湖南中驰投资有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南中驰投资有限公司、蒋承仲各自承担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 肖志维审判员 刘文涛二〇一九年六月二十八日法官助理严新龙书记员刘胜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。