呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终1512号   上诉人（原审原告）：莎琳娜，女，1981年8月6日出生，蒙古族，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：褚良辉，内蒙古蒙旺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴苑玮，内蒙古蒙旺律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：贾斌，男，1969年8月26日出生，汉族，住江苏省溧阳市。   委托诉讼代理人：孟瑞芬，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：萨仁托娅，慧聪律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：呼和浩特市锐景投资咨询有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区大学东路231号门脸房。   法定代表人：高祥，总经理。   委托诉讼代理人：贾壁鸿，男，汉族，1986年2月13日出生，该公司项目经理。   被上诉人(原审被告)：呼和浩特市华能时代房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区北二环路山水小区15号101室。   法定代表人：李辉，董事长。   委托诉讼代理人：李晓钟，内蒙古百宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：隆昌青，内蒙古百宁律师事务所律师。   上诉人莎琳娜、上诉人贾斌因与被上诉人呼和浩特市锐景投资咨询有限公司（以下简称锐景公司）、呼和浩特市华能时代房地产开发有限公司（以下简称华能时代公司）民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   莎琳娜上诉请求：1、撤销呼和浩特巿赛罕区人民法院（2018)内0105民初3250号民事判决书第二项、第三项判决，并依法进行改判，判决锐景公司、华能时代公司与贾斌承担连带还款责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年4月9日，莎琳娜通过锐景公司与贾斌签订《借款合同》，借款金额为200万元，借款期限自2014年4月9日至2014年10月8日，锐景公司作为保证人与莎琳娜签订了《保证合同》。2014年10月1日，华能时代公司作为该笔借款的实际使用人为保证《借款合同》的顺利履行以及保障莎琳娜日后债权的实现，华能时代公司与莎琳娜签订了《商品房买卖合同》作为还款保证，并为莎琳娜出具相应的购房款收据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，华能时代公司应当承担还款责任。锐景公司承担连带保证责任，根据莎琳娜与锐景公司签订的《保证合同》第2.1条：“债权人可以在保证期间内随时要求保证人承担保证责任，保证人应当承担保证责任”，此条款的表述为连带保证责任，虽然合同中也约定了保证方式为一般保证，但与2.1条关于连带保证责任的表述是相矛盾的，属于约定不明情形，故根据《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任”，故锐景公司承担连带保证责任。   贾斌辩称，1、华能时代公司与萨琳娜之间签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。贾斌作为江苏阳江公司的授权代表，将华能时代公司抵顶给江苏阳江公司的房屋，经结算的形式用于偿还萨琳娜的借款，各方已形成新的法律关系。华能时代公司出具了《收据》及《商品房买卖合同》，应视为明确同意以其房屋代贾斌偿还借款。且该借款在欠款初期，也是基于华能时代公司的无法支付贾斌工程款所产生的。与萨琳娜签订《商品房买卖合同》，目的就是用于偿还借款。至于华能时代公司是将款项支付给锐景公司被锐景公司挪作他用，还是继续履行以房屋抵账还款，均与贾斌无关。2、萨琳娜称《商品房买卖合同》系抵押关系，于法无据。法院应当依法对房屋买卖合同的性质作出认定。结合张林案和杨沛案的审理结果及证据材料显示，商品房买卖合同是有效的，华能时代公司应当向萨琳娜交付房屋并协助办理产权变更手续。萨琳娜因取得房屋，导致与贾斌的借款关系消灭。如果认定房屋买卖合同有效，而贾斌的债务仍然存在，势必会导致萨林娜产生双重利益。   锐景公司辩称，锐景公司与莎琳娜签订的《保证合同》项下第2.2条明确约定：“本合同项下的保证为一般保证。”不存在约定不明的情况。莎琳娜上诉所称《保证合同》2.1条约定：“债权人可以在保证期间内随时要求保证人承担担保责任，保证人应当承担担保责任。”是对《保证合同》第2.1条第（3）项宣布提前到期情形的特别约定，目的是明确提前到期的债权在保证人保证范围内。   华能时代公司辩称，1、华能时代公司与贾斌和莎琳娜之间的民间借贷没有任何关系，不存在以《商品房买卖合同》形式提供担保的法律关系。2014年4月10日华能时代公司和莎琳娜之间签订《商品房买卖合同》，华能时代公司将其开发的丽景阁小区1号楼面积为200平方米的一、二层连体商用房1-101室以500万人民币出让给莎琳娜，华能时代公司以案外人江苏阳江建设集团有限公司的500万工程款抵顶莎琳娜购房款（该购房款案外人江苏阳江建设集团有限公司没有同意抵顶），该《商品房买卖合同》没有任何为贾斌与莎琳娜民间借贷提供担保的意思表示，不存在以《买卖合同》形式提供担保的法律关系。2、2015年1月9日华能时代公司与案外人张静签订《商品房买卖合同》，案外人张静购买了华能时代公司开发的××区商业房，面积为60.46平方米，价格1511500元，该商业房已交付案外人张静。该购房款明确表明“该房款为顶账款，抵顶呼和浩特市华能时代房地产开发有限公司代江苏阳江建设集团有限公司还莎琳娜等人借款，该款由高祥代收”，华能时代公司已代贾斌通过高祥偿还莎琳娜1511500元，该款应当从贾斌借款款项中扣除并扣除相关利息。原审判决没有对该还款事实进行肯定或否定认定，回避了该问题，二审法庭应当查明事实后予以认定。3、莎琳娜在其上诉状中要求华能时代公司承担还款的连带责任没有法律依据。   贾斌上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人共同承担。事实和理由：1、华能时代公司是借款的实际使用人，已经向莎琳娜偿还所有款项。贾斌系兴安家园项目的实际施工人，该笔借款的产生是由于华能时代公司无法向贾斌支付工程款，导致贾斌无法向农民工支付工资。经贾斌、华能时代公司、锐景公司协商，以贾斌的名义向莎琳娜借款，该笔款项全部用于支付农民工工资。华能时代公司已经代贾斌偿还全部借款，款项已经由锐景公司收取，是锐景公司没有向莎琳娜及时支付，应由锐景公司承担偿还责任。2、一审法院未对莎琳娜与华能时代公司签订的《商品房买卖合同》的效力作出认定，本案中涉及的房屋系贾斌针对借款提供的物的担保。华能时代公司将本案涉及的房屋作为工程款抵顶给贾斌，仅是未办理过户手续，因此，贾斌用自己的房屋作为借款的抵押物，应当依法认定为物的担保。3、退一步讲，即使不能认定是物的担保，法院也应当对《商品房买卖合同》的效力作出认定，否则，可能引起其他的诉讼纠纷。   莎琳娜辩称，1、华能时代公司同莎琳娜签订的《商品房买卖合同》具有担保合同的性质，产生担保合同的效力。首先，华能时代公司同莎琳娜双方并没有买卖商品房的意思表示。虽然华能时代公司向莎琳娜出具了500万元的收款收据，但莎琳娜也并没有支付过500万元的购房款。双方之所以签订该合同，真实目的就是为贾斌所借的200万元款项做担保。其次，由于依据民法总则，在双方均为完全民事行为能力人的情形下，合同无效的情形仅限于特定的四种，因此，莎琳娜与华能时代公司签署的商品房买卖合同应认为有效合同。再次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。因此，在本案中，应当将该买卖合同放在民间借贷的背景下，比照担保合同，依据担保法及相关的法律法规进行审理。最后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条、第五十九条，及《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力。不动产抵押未办理抵押物登记的，其仅是缺乏公示效力，不得对抗第三人。因此在本案中，虽然该买卖合同并未办理抵押登记，但是合同有效，仍然可以在莎琳娜及华能时代之间产生抵押效力。2、房屋买卖合同中的房屋虽不能过户，但可以在执行阶段进行拍卖。如果法院在二审中仍然对该房屋买卖合同的合同效力、性质均不予认定，那么该合同担保目的将不能实现。在锐景公司账目资金不足的情况下，莎琳娜即使胜诉，其投资的一百余万元损失也无法挽回。法院判决在本案中的保障、恢复和救济效果都会大打折扣。因此，请求贵院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，对该买卖合同予以认定，并判决在借款人贾斌在不履行生效判决确定的金钱债务时，出借人莎琳娜可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。   锐景公司辩称，华能时代公司与我公司间存在多笔案外经济关系。华能时代公司与我公司分别于2013年12月5日、2014年7月24日、2014年9月2日签订了三份《居间合同》，总借款额共计四百九十余万元，约定由我公司为华能时代公司促成签订三笔借款合同，我公司均按合同约定完成了合同义务，且自2015年10月起，华能时代公司开始拖欠我公司服务费，至2017年8月，己累计欠结138万元。贾斌所称的向莎琳娜所借款项己由华能时代公司代偿的情况并不存在。   华能时代公司辩称，1、华能时代公司与贾斌和莎琳娜之间的民间借贷没有任何关系，不存在以《商品房买卖合同》形式提供担保的法律关系。2、华能时代公司已代贾斌通过高祥偿还莎琳娜1511500元，该款应当从贾斌借款款项中扣除并扣除相关利息。   莎琳娜向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还借款本金人民币1300000元；2、请求判令被告向原告支付违约金人民币730000元。（暂计至2016年10月8日，违约金应计算至被告向原告偿还全部借款本金之日止）；3、请求判令原告的律师费人民币57100元由被告承担，以上三项共计人民币2087100元；4、请求判令本案的诉讼费、保全费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年4月9日，贾斌与莎琳娜签订了《借款合同》，约定贾斌向莎琳娜借款2000000元，借款期限自2014年4月9日至2014年10月8日，月利率为2％，并约定放款方式为账户放款且账号另行提供，此外，合同中对违约责任进行了明确约定，约定若借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息，借款人应当以借款总额为基数，从借款人违约之日起至实际归还之日止按日万分之五支付违约金，且应承担出借人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、律师费等费用。2014年4月9日，锐景公司与莎琳娜签订了《个人保证合同》，约定保证范围为债务人在主合同项下全部到期应付而未付的债务本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。另约定，保证方式为一般保证，保证期间为债务履行其届满之日后两年。莎琳娜向该院提交了《呼和浩特市锐景投资咨询有限公司理财客户告知书》，告知书中载明了资金交易的账户及代理人姓名，莎琳娜及贾斌均在该告知书上签字。莎琳娜通过银行转账的方式将款项打入其与贾斌约定的银行账户。   一审法院认为，莎琳娜与贾斌签订借款合同，约定由莎琳娜向贾斌提供借款，并由贾斌到期返还借款并支付利息，且莎琳娜已经通过银行转账的方式实际履行了其出借款项的义务，故根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条的规定，莎琳娜与贾斌之间形成了民间借贷法律关系，双方应当合同约定享有权利并履行义务。本案中，对于剩余未偿还借款本金数额1300000元及已支付利息420000元的事实，莎琳娜与贾斌在庭审中均予以认可，争议焦点在于：一、贾斌是否已经履行了全部的还款义务；二、贾斌是否应当向莎琳娜支付违约金以及违约金的约定是否超出法律规定；三、贾斌是否应当向莎琳娜支付因其主张债权而支出的律师费；四、华能时代公司是否应当对上述债务承担保证责任以及锐景公司是否应当对上述全部债务承担保证责任。关于第一个争议焦点，贾斌在庭审中称其已经通过锐景公司履行了全部的还款义务，是锐景公司未履行代为还款的义务。本案中，贾斌作为借款人，相对应的贷款人为莎琳娜而非锐景公司，故其应当向莎琳娜履行其还款义务，故对于其抗辩，原审法院依法不予采纳，对于剩余未偿还借款本金1300000元，且仍应当履行其偿还借款并支付利息的义务。关于第二个争议焦点，在贾斌与莎琳娜签订的借款合同中，双方对于违约情形及违约金进行了明确约定，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，双方约定的违约金未超出年利率24％，故贾斌应当向莎琳娜支付以借款本金1300000元为基数，自2014年10月9日起至实际给付完毕之日止，按照年利率18％（日万分之五）计算的违约金，扣除已支付的181333．33元（已经支付的420000元减去应支付的借款期间内利息238666．67元）。关于第三个争议焦点，因在莎琳娜与贾斌签订的借款合同中明确约定了该事项，且该约定不违反法律规定，律师代理费也已经实际支出，故贾斌应当向莎琳娜支付因主张债权而支出的律师费57100元。关于第四个争议焦点，莎琳娜与华能时代公司签订了《房屋买卖合同》，且莎琳娜主张该合同系因华能时代公司为上述债务提供抵押担保而签订，故要求其对上述债务承担连带还款责任，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十条的规定，用建筑物抵押的，应当办理抵押登记，且抵押权自登记时设立。亦即莎琳娜对该《房屋买卖合同》所涉房屋未办理抵押登记，不享有抵押权，故华能时代公司不应承担连带还款责任。而锐景公司与莎琳娜签订了保证合同，且对保证方式、保证范围等事项进行了明确约定，且至莎琳娜起诉之日，保证期间尚未经过，锐景公司应当对上述债务借款本金、违约金以及律师费承担一般保证责任。判决：一、贾斌于本判决生效之日起十五日内向莎琳娜偿还剩余借款本金1300000元并支付违约金（以借款本金2000000元为基数，自2014年10月9日起至实际给付完毕之日止，按照年利率18％计算的违约金，扣除已支付的181333．33元）、律师代理费57100元；二、呼和浩特市锐景投资有限公司对上述借款本金、违约金及律师费承担一般保证责任，呼和浩特市锐景投资有限公司履行保证义务后，有权依法向贾斌进行追偿；三、驳回莎琳娜对呼和浩特市华能时代房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费23497元，由贾斌、呼和浩特市锐景投资有限公司负担。   二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，针对莎琳娜的上诉请求，锐景公司及华能时代公司应否承担连带还款责任，因锐景公司与莎琳娜签订的《保证合同》第2.2条明确约定本合同项下的保证为一般保证，而莎琳娜诉称的“债权人可以在保证期间内随时要求保证人承担担保责任，保证人应当承担担保责任”是针对被债权人宣布提前到期的情形，不属于约定不明的情形，故本院对该项主张不予支持。莎琳娜诉称与华能时代公司签订的《商品房买卖合同》是为贾斌借款提供担保，然莎琳娜并未提交相关证据证明《商品房买卖合同》是具有担保合同的性质，且《商品房买卖合同》中明确载明购房款以江苏阳江建设集团公司抵顶工程款500万元整，并没有表示与贾斌借款有何关系，故关于莎琳娜诉称华能时代公司应承担连带还款责任的上诉理由，本院不予支持。   针对贾斌的上诉请求，贾斌上诉称华能时代公司已经代贾斌偿还全部借款，款项已经由锐景公司收取，是锐景公司没有向莎琳娜及时支付，应由锐景公司承担偿还责任。因华能时代公司与锐景公司存在多笔经济往来，贾斌未提交证据证明华能时代公司与锐景公司的哪几笔还款是代贾斌偿还莎琳娜的借款，华能时代公司称已代贾斌通过高祥偿还莎琳娜1511500元，而华能时代公司亦未提交证据证明莎琳娜收到该笔还款。故对贾斌的该项上诉理由，本院不予支持。贾斌上诉称莎琳娜与华能时代公司签订的《商品房买卖合同》是为贾斌向莎琳娜借款提供物的担保，因《商品房买卖合同》的购房款是抵顶江苏阳江建设集团公司工程款500万元整，而非抵顶给贾斌个人，且《商品房买卖合同》并没有任何为贾斌借款提供担保的意思表示，故贾斌上诉称《商品房买卖合同》为物的担保，本院不予支持。因《商品房买卖合同》是莎琳娜与华能时代公司签订，购房款是抵顶江苏阳江建设集团公司工程款500万元整，《商品房买卖合同》的效力如何与本案莎琳娜和贾斌之间的民间借贷不是同一法律关系，本院不予认定。一审判决并无不当。   综上所述，莎琳娜、贾斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46994元，由莎琳娜负担23497元，由贾斌负担23497元。   本判决为终审判决。      审判长 宫 静   审判员 李永刚   审判员 周 纬      二〇一九年六月三日   书记员 刘子贺