山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0704民初328号 原告：靳文起，男，1969年11月15日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：闫伟超，山东潍允律师事务所律师。 被告：江苏中厦集团有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市潍城区东风西街183号1号楼708号房。 法定代表人：张庆稳，该公司经理。 委托诉讼代理人：姜力辉，男，1963年9月7日出生，汉族，该公司职工，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：姜涛，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。 被告:江苏中厦集团有限公司，住所地：江苏省盐城市黄海东路10号。 法定代表人:蔡为军，该公司董事长。 被告：天同宏基（潍坊）置业有限公司，住所地：潍坊市坊子区崇文街399号6号楼。 法定代表人：马永亮，该公司总经理。 被告：天同宏基集团股份有限公司，住所地：潍坊市坊子区崇文街399号。 法定代表人：张凡，该公司总经理。 以上二被告共同委托代理人：孙三军，男，1989年12月12日出生，天同宏基（潍坊）置业有限公司职工，住。 被告:吴正微，男，汉族，1964年5月12日出生，汉族，住浙江省文成县。 原告靳文起与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司、天同宏基（潍坊）置业有限公司、天同宏基集团股份有限公司、吴正微建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告靳文起及其委托诉讼代理人闫伟超、被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司的委托诉讼代理人姜力辉、姜涛、被告天同宏基（潍坊）置业有限公司和天同宏基集团股份有限公司的共同委托诉讼代理人孙三军到庭参加诉讼。被告江苏中厦集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告吴正微经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告靳文起向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付欠付的工程款及人工费463199.89元。2.本案诉讼费由被告承担。本案诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告支付欠付的工程款及人工费446614.98元及利息。事实和理由：被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承建被告天同宏基（潍坊）置业有限公司开发的位于坊子区××及××江南工程。2013年原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司联系，对江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承建的部分工程分项进行施工。总工程量为642432.09元，额外签证费用为120178.8元，零工费为宜江南28350元、清华园30360元，以上共计713399.89元。原告根据被告指令施工完成后，被告一直拖延结算及支付相关款项。至2018年，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司仅支付工程款250200元，尚欠付446614.98元未支付。被告江苏中厦集团有限公司为被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司的总公司，应为被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司的债务承担连带责任。被告天同宏基（潍坊）置业有限公司作为建设单位，应当在未付工程款范围内支付欠款。原告与被告协商未果后，为维护自己的合法权益，请求判如所请。 被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司辩称，原被告不存在合同关系，没有相互权利义务。原告系无资质个人，本案涉案工程尚未验收，不符合支付条件。且据被告所知，涉案工程原告所干部分造价为50余万元，原告的合同相对人吴正微已支付50余万元，为便于查明事实，申请追加吴正微参加诉讼。综上，请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。 被告天同宏基（潍坊）置业有限公司、天同宏基集团股份有限公司辩称，被告已按约支付被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司工程款。未付的工程款因工程未出质保期，并且江苏中厦集团有限公司潍坊分公司施工的工程需要维修，留作扣除维修费及欠付的发票税费。所以我公司不具备在未付工程款限额内配合支付原告工程款的条件。 被告江苏中厦集团有限公司未作答辩。 被告吴正微未作答辩。 当事人围绕自己的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、庭审中原告靳文起提供由刘成林出具的《靳文迟清华园工程量》明细表，主张靳文起在与吴正微结算之外还施工了刘成林在明细表中所列的工程项目，工程价款为6833元。江苏中厦集团有限公司潍坊分公司对靳文起提供的该证据不予认可，主张仅认可吴正微签字的传真回复。本院认为靳文起并未举证证明刘成林的身份情况，刘成林书写的工程量明细无法核实其真实性，因此对该证据不予采信。二、庭审中原告靳文起提供了“宏益腾药业”工程的工程量传真回复、张全阳和刘贵扬等人出具的“宏益腾药业”工程量明细。靳文起主张在2013年至2014年期间，其施工了吴正微发包的“天同·清华园”、“天同·宜江南”和“宏益腾药业”三个工程，吴正微一共向其支付了工程款530000元，其中250200元用于支付“天同·清华园”和“天同·宜江南”两工程的工程款，剩余部分用于支付“宏益腾药业”工程的工程款。现“天同·清华园”和“天同·宜江南”两工程尚欠446614.98元未付清，并要求被告自2015年1月11日起按照年息6%支付利息。江苏中厦集团有限公司潍坊分公司则主张吴正微已向靳文起支付“天同·清华园”、“天同·宜江南”和“宏益腾药业”三个工程的工程款598000元，靳文起的工程款早已全部付清。庭审中原告靳文起认可其收取工程款时均给被告出具收到条，在收到条中并未注明是哪个工程的工程款，并主张“宏益腾药业”工程也存在欠付工程款的情况，但其尚未通过诉讼主张权利。本院认为，因靳文起收取工程款时出具的收到条中并未写明收取的哪个工程的工程款。本案中靳文起先行主张“天同·清华园”和“天同·宜江南”两工程的工程款，其已收取的工程款530000元应当在本案中先行抵扣。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天同宏基（潍坊）置业有限公司系天同宏基集团股份有限公司的子公司。2013年至2014年期间，天同宏基（潍坊）置业有限公司对外发包“天同·清华园”和“天同·宜江南”小区工程。由江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承建了“天同·清华园”和“天同·宜江南”小区的部分工程。吴正微挂靠在江苏中厦集团有限公司潍坊分公司。吴正微又将“天同·清华园”沿街1﹟楼、2﹟楼、大门口等工程和“天同·宜江南”小区8﹟楼-16﹟楼的部分工程以及“宏益腾药业”工程发包给靳文起施工。2013年9月24日，天同宏基潍坊分公司第三项目部（甲方）、靳文起（乙方）、江苏中厦集团有限责任公司潍坊分公司（丙方）签署《备忘录》，载明：为顺利确保在约定时间内完成乙方所承揽施工的清华园沿街1﹟、2﹟楼相关分项施工工程量，经甲、乙、丙三方共同协商，达成一致并形成备忘如下：一、施工内容：屋面挂瓦、一层地面浇筑、室外台阶砌筑、车库坡道浇筑。二、付款约定：甲方预付乙方工程款三万元整用于以上分项施工展开，以上各分项全部完成并经验收后再支付乙方工程款二万元整，施工期间不再进行工程款支付，剩余工程款待竣工结算后，由甲方监管丙方发放乙方……。四、其他约定：5.待本工程竣工验收结算后，乙丙双方完成所施工工程量及费用的认定，由乙丙双方协商分阶段付款，丙方同意此工程款由甲方监管发放。2018年2月2日，江苏中厦集团有限公司潍坊分公司向江苏中厦集团有限公司出具《挂靠工程情况报告书》，内容为：致总公司：现就由吴正微经理挂靠我单位承包的“天同·宜江南”、“天同·清华园”、“宏益腾药业”三项目相关工程概况向总公司报告如下：上述工程由我单位代替吴正微经理与发包方进行结算并在扣除管理费后将工程款支付吴正微经理，吴正微经理直接与施工人员、材料及设备供应方结算并支付款项，我单位在必要时予以协助，协助事项包括盖章、签订合同等。施工人员、材料及设备供应方与我单位没有直接的权利义务关系。以上情况由以下各方确认（签字/盖章），如有异议烦请总公司派员核实：挂靠单位：吴正微施工单位/材料/设备提供单位：靳文起报告单位：江苏中厦集团有限公司潍坊分公司（章）。 2018年2月3日至2018年2月8日期间，靳文起与吴正微通过传真回复《清华园工程量（靳文起）》、《清华园工程量（靳文起）[没算上的]》、《宜江南工程量（靳文起）》、《宜江南工程量（靳文起没算上的补充）》的方式就靳文起施工的“天同·清华园”和“天同·宜江南”的部分工程进行了结算，其中在《清华园工程量（靳文起）》传真回复中吴正微和靳文起共同认可的“天同·清华园”工程价款为238797.46元，包括：二、屋面挡水墙341.9㎡×18（金额6154.2元）；三、平屋面珍珠岩找坡1390.22㎡×8（金额11121.76元）、抹20找平1390.22㎡×8（金额11121.76元）、浇筑40厚出光1390.22㎡×10（金额13902.2元）；六、大门女儿墙9.012×20（金额180.2元）；八、1﹟2﹟车库地面1099.45㎡×16（金额17591.2元）；十、楼梯卫间垫层168.5㎡×8（金额1348元）；十一、1﹟楼1-44轴回填345.2㎡×20（金额6904元）；十二、夹层楼梯底部50厚混凝土25个×30（金额750元）；十三、掛瓦2460㎡×18（金额44280元）；十四、斜屋面找平层2460㎡×9（金额22140元）、保温板抹20厚2460㎡×9（金额22140元）、浇筑35厚混凝土±2460㎡×10（金额24600元）；十六、1﹟2﹟抹灰（阳台）、珍珠岩找坡80个×150（金额12000元）；十七、1﹟2﹟清理卫生1090.7㎡×1.20（金额1308.84元）；十八、补楼顶灰土1000元；台阶十九、1.1﹟楼1-11轴清底68.4㎡×5（金额342元）；2.打夯68.4㎡×3（金额205.2元）；3.浇筑垫层68.4㎡×11（金额752.4元）；4.砌砖68.4㎡×225块×0.5（金额7695元）；5.回填土68.4㎡×10（金额684元）；6.浇筑垫层（上部）75.5㎡×8（金额604元）；7.浇水75.5㎡×2（金额151元）；①1﹟楼1-40轴清底121㎡×5（金额605元）；②打夯121㎡×3（金额363元）；③浇筑底部121㎡×11（金额1331元）；④砌砖110.04㎡×225=2475块×0.45（金额11141.55元）；⑤回填土140.7㎡×10（金额1407元）；⑥打夯140.7㎡×3（金额422.1元）；⑦浇筑垫层底部180.5㎡×8（金额1444元）；⑧浇水180.5㎡×2（金额361元）；2号楼2-25轴1.1-40轴清底75.3㎡×5（金额376.5元）；2.打夯75.3㎡×3（金额225.9元）；3.浇筑垫层底部75.3㎡×11（金额838.3元）；4.砌砖94.12㎡×225块=21177块×0.45（金额9529.65元）；5.回填土139.3㎡×10（金额1393元）；6.打夯139.3㎡×3（金额417.9元）；7.浇筑垫层底部150.6㎡×11（金额1656.6元）；8.浇水150.6×2（金额301.2元）。《清华园工程量（靳文起）[没算上的]》传真回复中吴正微和靳文起共同认可的“天同·清华园”工程价款为112256.26元，包括：一、台阶打夯69.67×3元（金额209.01元）；二、沿沟抹灰、找坡574.6m×15/㎡（金额8619元）；三、第一遍抹沿子363.25米，15/㎡（金额5448.75元）；四、做完防水后第二遍抹挡水墙291平方×15/㎡（金额4365元）；五、第二遍抹沿子抹灰363.25，15元/㎡（金额5448.75元）；六、还有抹一遍77.5m，15元/㎡（金额1162.5元）；九、大门口女儿墙做完防水后第二遍抹灰90.12㎡×20（金额1802.4元）十一、1楼、2楼商铺地面填土、20厚沙浆找平层、铺挤塑板，共1734.31㎡×35元（金额60700.85元）；抹加厚车库门口50个×200元（金额1000元）；吊车工：5个每天200元（金额1000元）；吊车工：2013年3月4日-6月4日，7月3日-8月27日，长期吊车工单价150元/天（金额共计21600元）；9月底张旭田安排清路挖台阶3人2天×150元（金额900元）。经计算，以上在《清华园工程量（靳文起）》、《清华园工程量（靳文起）[没算上的]》中，靳文起和吴正微共同认可的工程价款为351053.72元。 另外在《清华园工程量（靳文起）》传真回复中“九、1﹟2﹟商铺地面20厚砂装，铺挤塑板，浇筑60厚混凝土，填砂找平层1734.3㎡×18”处，靳文起注明“此项不同意请从新考虑”字样。本案庭审中靳文起要求此项施工项目按照35元/㎡计算，主张工程价款60700.5元。在《清华园工程量（靳文起）[没算上的]》传真回复中载明：八、清华园大门加两遍平顶屋有259.06平方，珍珠找坡259.06×8元，抹20厚找平层259.06×10元，保温板顶面绑钢筋259.06×6元，浇筑40厘米混凝土259.06×11元，此处吴正微注明“你可以看图，单独核算，和清华园工程无关”字样。庭审中靳文起就此项工程主张价款9067.1元。在“十、楼梯底部砌砖墙25×200元”处吴正微将“25×200元”划掉，并注明“此项工程是李洪军与孙洪和（施工）有结算”字样。庭审中靳文起就此项工程主张价款5000元。吴正微将其后的“另工：204个×150元”划掉，但靳文起在庭审中主张另工费用30600元。就楼梯底部砌砖墙项目和另工项目，靳文起在庭审中提供了朱伟刚出具的工程明细表。江苏中厦集团有限公司潍坊分公司对朱伟刚出具的明细表不予认可，表示仅认可有吴正微签字的传真回复。 在2018年2月3日《宜江南工程量（靳文起）》传真回复中吴正微和靳文起共同认可的“天同·宜江南”工程价款为62856.9元，包括：三、12﹟314.7㎡、8﹟1375㎡、11﹟1663.2㎡，标准层地面，共3352.9㎡×10（金额33529元）；四、地下室地面12﹟532.2㎡、8﹟534㎡、11﹟109.3㎡，地下室地面1175.5㎡，两遍×20（金额23510元）；五、打扫卫生，共5个楼5289㎡，这是建筑面积，按实际面积计算可以按1.3计算，如按建筑面积计算市场价是0.5平米。按1.2计算5289㎡×1.10（金额5817.9元）。在2018年2月8日《宜江南工程量（靳文起没算上的补充）》传真回复中吴正微和靳文起共同认可的“天同·宜江南”工程价款为38010元，包括:三、宜江南8﹟-16﹟楼堵生产墙7个，单价150（金额1050元）；四、楼顶40厚垫层3360㎡×11/㎡（金额36960元）。经计算，以上在《宜江南工程量（靳文起）》、《宜江南工程量（靳文起没算上的补充）》中，靳文起和吴正微共同认可的工程价款为100866.9元。 另外在靳文起提供的《宜江南工程量（靳文起没算上的补充）》传真回复中载明：一、宜江南8﹟-16﹟楼散水坡510米，单价40/米；二、楼梯抹灰，内楼梯21挂，单价900/挂，外楼梯42挂，单价400/挂。本案庭审中，靳文起提供“中厦李玉华”出具的宜江南部分工程的明细表，并主张散水坡应按45元/米计算，内楼梯应按950元/挂计算，外楼梯应按450元/挂计算。靳文起主张散水坡价款22950元（510米×45元/米），主张内楼梯价款19950元（950元/挂×21挂），主张外楼梯价款18900元（450元/挂×42挂）。吴正微将“五、楼顶钢筋绑扎3360㎡×6垫层里含铺网”划掉，并注明“不单算”字样。庭审中靳文起主张楼顶钢筋绑扎应当计算工程款20160元。在“六、另工189个×150”处，吴正微将“189个”改为“50个”并注明“只能考虑给你50个，用工不明确”字样。庭审中靳文起要求按照189个计算，主张另工费用28350元。江苏中厦集团有限公司潍坊分公司对“中厦李玉华”出具的明细表不予认可，表示仅认可有吴正微签字的传真回复。 2018年2月8日，吴正微给靳文起出具《关于靳文起所干部分工程量审核说明》，内容为：关于靳文起在清华园、宜江南、宏益腾制药厂所干的部分工程量，已全部审核完成，对你所报工程量已审核多次，已放宽很多，不再重复审核，如你仍不满意可委托审计公司重新核定，多还少补。 另查明，本案诉讼过程中，江苏中厦集团有限公司管理人向本院邮寄了江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923破申1号民事裁定书、（2019）苏0923破1号决定书、（2019）苏0923破1号公告，证明江苏中厦集团有限公司已进入破产程序。经质证，当事人对上述证据均无异议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告靳文起无建设工程施工资质，但庭审中当事人均认可“天同·清华园”和“天同·宜江南”的部分工程系由靳文起施工，并由被告吴正微负责与原告靳文起结算。庭审中原告靳文起提供的与被告吴正微就“天同·清华园”和“天同·宜江南”工程结算的传真回复件，吴正微在上面签署了意见及姓名、时间，靳文起在部分回复件中签署姓名并写明“经核实确认”、“同意”字样，应视为双方在诉讼前就建设工程价款结算达成的协议，对原告提供的传真回复件，本院依法予以采信。本案争议的焦点为被告是否还欠原告“天同·清华园”和“天同·宜江南”工程的工程款。对于靳文起与吴正微共同在传真回复件中认可的工程价款共计451920.62元（清华园工程价款351053.72元+宜江南工程价款100866.9元），本院予以确认。原告靳文起在庭审中提供“中厦李玉华”出具的宜江南部分工程的明细表，并要求将《宜江南工程量（靳文起没算上的补充）》传真回复中载明的宜江南8﹟-16﹟楼散水坡510米的单价由40元/米改为按45/米计算，楼梯抹灰内楼梯21挂的单价由900元/挂改为按950/挂计算，外楼梯42挂的单价由400元/挂改为按450/挂计算。但被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司对“中厦李玉华”出具的工程量明细不予认可，且《宜江南工程量（靳文起没算上的补充）》传真回复是由原告靳文起提供，其在传真回复中并未就上述工程的单价向被告吴正微提出异议。因此应按传真回复中载明的单价计算，分别为8﹟-16﹟楼散水坡510米按40元/米计算，楼梯抹灰内楼梯21挂的单价按900元/挂计算，外楼梯42挂的单价按400元/挂计算，经计算得出工程价款为56100元（510米×40元/米+900元/挂×21挂+400元/挂×42挂）。综上，“天同·清华园”和“天同·宜江南”两工程的价款共计508020.62元（56100元+451920.62元）。 对原告靳文起与被告吴正微在传真回复件中即未达成一致意见的工程价款包括：1.“天同·清华园”工程中的“1﹟2﹟商铺地面20厚砂装，铺挤塑板，浇筑60厚混凝土，填砂找平层”部分；2.清华园大门加两遍平顶屋、珍珠找坡、抹20厚找平层、保温板顶面绑钢筋、浇筑40厘米混凝土部分；3.楼梯底部砌砖墙部分；4.“天同·清华园”另工部分；5.“天同·宜江南”楼顶钢筋绑扎及另工部分，在2018年2月8日被告吴正微给原告靳文起出具的《关于靳文起所干部分工程量审核说明》中明确表示“如你仍不满意可委托审计公司重新核定，多还少补”。因原告靳文起在本案中并未申请进行工程审计，以确定其有异议的工程价款的数额，因此原告可就其有异议部分的工程价款另行向被告主张。原告靳文起依据刘成林出具的《靳文迟清华园工程量》明细表，主张在与吴正微结算之外原告还施工了刘成林在明细表中所的工程项目，工程价款6833元。庭审中被告对刘成林的身份不予认可，对其出具的明细表亦不予认可。刘成林在本案中并未出庭接受质询。因此对原告主张的该部分工程款6833元，原告可待证据充分后另行向被告主张。 原告靳文起在庭审中认可其向被告支取工程款时均出具了收到条，收到条上均未注明是收取的哪个工程的工程款，共计已收到工程款530000元。原告主张其中250200元为支付“天同·清华园”和“天同·宜江南”工程的工程款，剩余的为支付“宏益腾药业”工程的工程款，但上述数额为原告自行估算，并未提供证据证明自己的主张。且原告主张被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司和吴正微还欠其“宏益腾药业”工程的工程款，但其并未提起诉讼。既然原告靳文起在本案中先行主张“天同·清华园”和“天同·宜江南”两工程的工程价款，那么其收取的工程款530000元应当在本案中先予抵扣。经计算，原告施工的“天同·清华园”和“天同·宜江南”部分工程价款共计508020.62元，并未超出其已收取的工程款530000元。本案中原告提供的证据不足以证明原告关于被告欠付“天同·清华园”和“天同·宜江南”工程价款446614.98元及利息的主张。因此对原告靳文起的诉讼请求，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告靳文起的诉讼请求。 案件受理费7999元，由原告靳文起负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  田 静 人民陪审员  王尧恩 人民陪审员  李永存 二〇一九年十一月十九日 法官 助理  王红梅 书 记 员  辛 瑜 法律条文释明 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。