河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0481民初1829号原告：丁蔡俊，曾用名丁永酷、丁永俊、丁俊，男，1966年7月6日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：代丽霞，河南首位律师事务所律师。被告：河南千田实业集团有限公司，住所地平顶山市新华区中兴路367号。统一社会信用代码9141040071122115XF。法定代表人：李恒建，总经理。委托诉讼代理人：张宏，女，1970年7月5日出生，汉族，住平顶山市新华区。该公司综合部经理。委托诉讼代理人：郭文红，上海君拓律师事务所律师。第三人：河南恒基建设集团有限公司，住所地新乡市宏力大道418号。统一社会信用代码9141070075387014XH。法定代表人：许春叶，执行董事。委托诉讼代理人:张光平，男，1982年4月5日出生，汉族，住河南省。该公司法务部员工。原告丁蔡俊与被告河南千田实业集团有限公司（简称千田公司）、第三人河南恒基建设集团有限公司（简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，丁蔡俊于2017年1月6日向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，平顶山市湛河区人民法院于2018年9月25做出（2017）豫0411民初87号民事判决书，判决后原被告双方均不服向平顶山市中级人民法院提起上诉，平顶山市中级人民法院经审理后做出（2018）豫04民终4868号民事裁定书，裁定撤销平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初87号民事判决书，本案发回平顶山市湛河区人民法院重审。发回重审后，丁蔡俊向平顶山市湛河区人民法院提出回避申请书，申请平顶山市湛河区人民法院全体回避，将案件移送其他法院审理。后平顶山市中级人民法院经审理后做出（2019）豫04民辖2号民事裁定书，裁定本案由舞钢市人民法院审理。本院立案后依法组成合议庭于2019年7月9日公开开庭对本案进行了审理。原告丁蔡俊及其委托诉讼代理人代丽霞，被告千田公司的委托诉讼代理人张宏、郭文红，第三人恒基公司的委托诉讼代理人张光平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁蔡俊向本院提出诉讼请求：1.判令千田公司向丁蔡俊支付工程款8298122.53元，并自2015年9月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向丁蔡俊支付迟延付款利息计算至工程款全部清偿之日止；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由千田公司和恒基公司承担。事实与理由：2012年9月9日，丁蔡俊借用恒基公司资质与千田公司签订《建设工程施工合同》，约定千田公司将位于平顶山市神马大道南侧西铁炉村的千田?新开元安置区5#楼工程发包给丁蔡俊施工。《建设工程施工合同》对工程内容、工程范围、质量标准、合同价款计算方法等进行了约定。施工中千田公司还将5#楼周围人防地下室工程也交由丁蔡俊施工，丁蔡俊为上述5#楼及人防地下室工程的实际施工人，上述工程均由丁蔡俊投资、施工和管理。2015年9月2日，5#楼工程竣工，现已交付使用，人防地下室工程现也已施工完毕。2015年8月6日，丁蔡俊依约向千田公司递交工程结算报告，5#楼决算价为21849640.2元，人防地下室决算价为4096719.62元，合计总决算价为25946359.9元。千田公司至今尚欠工程款8278122.53元，经丁蔡俊多次催要，千田公司至今未付。故诉至法院，请求依法支持诉请。千田公司辩称，原告丁蔡俊要求被告千田公司承担责任的诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据，应依法驳回其诉讼请求。理由如下：一、3#楼人防地下室工程系半拉子工程，至今没有完工，未进行竣工验收，既未交付，也未使用，施工手续没有交接，不能证明该工程系合格工程，不符合建设工程司法解释规定的工程款支付条件，应驳回起诉，待工程交付验收合格后，再另行主张。二、就5#楼工程款问题，应驳回丁蔡俊的起诉。原告所述的千田?新开元安置区5号楼是千田公司的工程项目，但千田公司把该工程发包给了恒基公司施工，千田公司与恒基公司签订有《建设工程施工合同》。千田公司与原告丁蔡俊没有任何合同关系。根据合同的相对性原则，千田公司与恒基公司的建设工程合同仅约束千田公司与恒基公司，与原告丁蔡俊无关。至于恒基公司是否将上述工程交由原告丁蔡俊施工，千田公司对此并不知情。根据合同的相对性原则，恒基公司与原告丁蔡俊的合同，仅约束恒基公司与原告丁蔡俊，对千田公司没有法律约束力。(一)就本案涉案的5#楼工程，丁蔡俊与恒基公司之间是委托合同法律关系，丁蔡俊是恒基公司的委托代理人。就本案涉案的5#楼工程，千田公司与恒基公司于2012年9月9日签订有《建设工程施工合同》，合同签订后，恒基公司向工地委派有项目经理张春增，恒基公司向千田公司开具有发票、提供了收款银行账户、出具了收款委托书、借条、关于丁蔡俊的任命文件，千田公司根据合同约定先后将工程款15463330.34元转入恒基公司的银行账户，丁蔡俊还受恒基公司委托代表恒基公司收取工程款，因此丁蔡俊是恒基公司的委托代理人，其行为是受恒基公司委托、代表恒基公司所实施的职务行为，相应的法律后果依法应由恒基公司承担。由此说明，丁蔡俊与千田公司之间不存在任何法律关系。根据合同的相对性原则，千田公司与恒基公司的建设工程合同仅约束千田公司与恒基公司，与丁蔡俊无关。恒基公司与丁蔡俊的合同，仅约束恒基公司与丁蔡俊，对千田公司没有法律约束力。因此，丁蔡俊将千田公司列为被告，于法无据，系错列被告诉讼主体资格，应依法驳回原告丁蔡俊对千田公司的起诉。（二）在原一审、二审庭审中，丁蔡俊、恒基公司均认可丁蔡俊与恒基公司之间是借用资质关系，根据住房和城乡建设部2019年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规(20191号)第九条、第十条第一项规定，丁蔡俊与恒基公司属于挂靠关系。二审中丁蔡俊当庭认可其与恒基公司是挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。因此，丁蔡俊的起诉应予以驳回。（三）根据最高人民法院2017年9月18日作出的(2017)最高法民申3613号民事裁定书认定，在“挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律处理问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该司法解释第二款赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。因此，即便认定丁蔡俊为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。（四）原告及恒基公司至今没有向千田公司交付竣工验收备案等所需的施工资料，致使该工程无法进行竣工验收备案，无法确定为合格工程，无法办理房屋所有权证，无法给需要安置的村民办理房屋所有权证，严重影响了社会大局稳定。也不具备支付工程款的条件，应驳回原告丁蔡俊的诉讼请求。综上，应驳回原告丁蔡俊的起诉。三、关于社保费问题原告的诉讼请求中没有关于要求支付社保费的请求，因此，社保费依法不应作为审理范围。否则，将属于超诉讼请求判决问题，系程序违法，二审中属于应依法予以撤销的范畴。就本案涉案的5#楼工程，在千田公司与恒基公司之间形成建设工程施工合同法律关系，且该《建设工程施工合同》为有效合同。原告丁蔡俊是恒基公司关于该工程的委托代理人，其行为是代表恒基公司所实施的职务行为，其与被告千田公司没有任何法律关系，故原告丁蔡俊不具备原告的诉讼主体资格，也无权要求支付社保费。河南省建设厅豫建建(2016)62号文件于2016年9月9日印发，本案涉案工程已于2016年5月26日完工，本案的合同签订、施工、完工均发生在该规定施行以前，该规定不具有溯及既往的效力。故该规定对本案依法不适用，原告的该项请求依法不能成立，应予以驳回。四、关于5#楼，千田公司已不欠恒基公司任何工程款，相反，恒基公司还欠千田公司4913710.97元款项未付，因此，就5#楼工程问题，应驳回丁蔡俊的诉讼请求。(一)关于5#楼工程中千田公司与恒基公司之间的合同效力问题依前所述，不论是丁蔡俊与恒基公司之间是委托代理关系，还是挂靠关系，亦或是转包关系，均与千田公司无关，因为其与千田公司与恒基公司合同法律关系不是一个法律关系，是两个相互独立、又完全不同法律关系，均不影响千田公司与恒基公司之间合同的效力，同时，千田公司与恒基公司就5#楼签订的《建设工程施工合同》是千田公司与恒基公司双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且已得到正常履行，为有效合同。(二)恒基公司应支付千田公司违约金372万元，该款应在总工程款中扣除。恒基公司在施工过程中，多次严重违反合同约定，逾期交工时间长达644天，而且违反合同约定，擅自更换项目经理，擅自转包工程，应向千田公司支付违约金372万元，其中：逾期交工违约金322万元、擅自更换项目经理违约金30万元和擅自转包工程违约金20万元)。(1)严重逾期交工，应支付逾期交工违约金322万元。根据千田公司与恒基公司的上述《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条《合同工期》约定，合同工期总日历天数为650天。该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2项第(1)目明确约定，逾期交工的，每拖延一天，恒基公司应按5000元/日的标准向千田公司承担违约责任(详见《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2项第(1)目，即第42页第12-13行)。该工程自2012年10月23日开始施工，按照约定，应在2014年8月23日前竣工。然而在施工过程中，恒基公司直到2016年5月26日才进行竣工验收，其逾期交工时间644天，因此，恒基公司应支付千田公司逾期交工违约金322万元(5000元/日×644天)。(2)擅自更换项目经理，应支付擅自更换项目经理违约金30万元。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2项第(3)目约定，恒基公司未经千田公司同意擅自更换项目经理，恒基公司向千田公司支付30万元违约金(详见《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2项第(3)目，即第42页第20-22行)。而在实际施工过程中，恒基公司未经千田公司同意擅自更换项目经理的，已构成违约，按照合同约定应向千田公司支付擅自更换项目经理违约金30万元。(3)擅自转包工程，应支付擅自转包工程违约金20万元。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条《双方权利义务》第9项“承包人工作”中第(9)-③目规定，恒基公司必须履行总承包合同，不得转包工程，否则，千田公司有权终止合同，恒基公司向千田公司承担支付20万元违约金的违约责任(详见《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条《双方权利义务》第9项“承包人工作”中第(9)⑧目，即合同第33页倒数第3-5行)。而在实际施工过程中，恒基公司未经千田公司同意擅自转包工程，已构成违约，按照合同约定应向千田公司支付擅自转包工程违约金20万元。(三)恒基公司应向千田公司给予工程总价款5%的优惠，该款应在总工程款中扣除。根据上述《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条《合同价款》约定，最终工程承包价=(施工图预算价+变更+签证)×(1-5%)，因此第三人恒基公司应按工程结算时总价款的5%给予千田公司优惠。(四)恒基公司无权要求被告千田公司支付工程结算总价款3%质量保修金，该款应在总工程款中扣除。根据双方2012年9月9日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条《合同价款与支付》第26项第(1)目约定，恒基公司应在竣工验收合格后向千田公司递交竣工决算报告及完整的决算资料，双方进行决算。决算后预留3%质量保修金，因质保期均未到期，故恒基公司无权要求被告千田公司支付该3%质量保修金，该款应在总工程款中扣除。(五)5#楼维修费用99561.37元应在总工程款中予以扣除。5#楼在2016年5月26日验收后，在质量保修期内，因落水管脱节、飘窗板裂缝、排气管道没有上翻导致住户室内漏水、屋顶漏水、配电间漏水、积水等支出维修费用99561.37元，该款应在总工程款中扣除。(六)借款利息80.24万元(截止2019年6月27日)，应在工程款中扣除。1、2016年4月27日借款50万元的利息38万元。2016年4月27日向千田公司借款50万元，双方约定的借款利息为月息4分，借款期限为6个月。按照法律保护的月息2分，自2016年4月27日开始计算，截止到2019年6月27日，共38个月，恒基公司应付利息38万元(50方元×2%÷38)。2、2016年9月23日借款64万元的利息42.24万元。2016年9月23日向千田公司借款64万元，双方约定的借款利息为月息4分，借款期限为6个月。按照法律保护的月息2分，自2016年9月23日开始计算截止到2019年6月23日，共33个月，恒基公司应付利息42.24万元(64万元×2%×33)。(七)千田公司已支付恒基公司工程款18679330.34元，应在工程款中予以扣除。(八)根据原一审、二审查明的事实，千田公司已支付恒基公司工程款18679330.34元。明细如下：1、11张发票涉及的工程款16051330.34元，千田公司已支付恒基公司。2、4张借条涉及的金额139万元，系恒基公司关于该工程的项目经理、工地代表丁蔡俊代表恒基公司向千田公司收款，千田公司又支付恒基公司工程款139万元。3、代付款123.8万元，系恒基公司关于该工程的项目经理、工地代表丁蔡俊代表恒基公司委托千田公司向案外人贾学保支付款项20万元、向案外人张秀云支付款项43.8万元、向案外人晋彩霞支付款项60万元，合计支付123.8万元。该款应作为已支付恒基公司工程款123.8万元，应在总工程款中予以扣除。五、5号楼应付工程款总额为18387580.74元。（一）《工程造价司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》确定的5#楼工程造价金额为：1、5#楼工程造价金额20496030.92元(不含社保费，已按照合同让利)2、单列部分(1)5#楼工程社保费金额为582064.35元。(2)按照5#楼《建设工程施工合同》中约定的让利金额10011.12元。(3)5#楼施工期间人工费平均价格与合同规定价格的差额141832.54元。(4)5#楼楼梯间及规格部分面层乳胶漆与仿瓷涂料差额51754.08元。上述鉴定总造价不包含以上(1)-(3)项，包含(4)项。（二）关于工程造价的计算1.工程造价司法鉴定意见确定的5#楼工程造价金额不合理，鉴定结论数额过高，应扣减费用1208966.77元。由于《工程造价司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》确定的5#楼工程造价金额不合理，鉴定结论数额过高，应扣减费用1208966.77元【(不含逾期交工违约金322万元、擅自更换项目经理违约金30万元、转包工程违约金20万元，合计372万元)其中:5#楼土建部分应扣减费用1174966.77元,5#楼安装部分应扣减费用34000元】。在鉴定意见初稿作出后及原一审庭审期间，千田公司多次提出异议，要求纠正，但一直未予以纠正。2.合同约定的5%让利1010850.83元，应按合同约定执行，不应计算在应付工程款内。因5#楼工程造价不包含该款项，故不再扣减。3.合同约定的5#楼人工费按66元/天结算，应按合同约定执行。5#楼施工期间人工费平均价格(67.8元/天)与合同规定价格(66元/天)的差额141832.54元不应计算在应付工程款内。因5#楼工程造价不包含该款项，故不再扣减。4.因图纸约定的5#楼楼梯间及规格面层部分为乳胶漆，实际施工为仿瓷涂料，因此该面层乳胶漆与仿瓷涂料差额51754.08元不应计算在应付工程款内。因5#楼工程造价已包含该款项，应予以扣减。5.双方无异议的垂直运输费279041.27元，应予以扣减。6.5#楼工程社保费金额为582064.35元不应支付。7.工程造价3%的质保金，应在工程款中予以扣除。综上，千田公司应付恒基公司工程款总额为:18387580.74元。具体计算方式为：工程造价金额20496030.92元-鉴定不合理部分1208966.77元-5#楼楼梯间及规格部分面层乳胶漆与仿瓷凃料差额51754.08元-垂直运输费279041.27元=18956268.8元，再扣除3%质保金后，应付恒基公司工程款总额为18387580.74元(18956268.8元-18956268.8元×3%)综上,5#楼剩余工程款金额为：-4913710.97元(应付工程款总额18387580.74元-已付工程款18679330.34元-维修费用99561.37元-借款利息80.24万元-违约金372万元=-4913710.97元)。由此可见，千田公司多支付4913710.97元，千田公司不但不欠恒基公司任何工程款，相反，恒基公司还欠千田公司4913710.97元款项未付，因此，就5#楼工程问题，应驳回丁蔡俊的诉讼请求。综上所述，关于5#楼工程，原告丁蔡俊不是本案的实际施工人，不具备原告诉讼主体资格，应驳回起诉。因3#楼人防地下室工程是半拉子工程，既未完工、验收，也未交付、使用，且没有证据证明该工程为合格工程，不符合工程款的支付条件，因此，对原告的该项诉讼请求，应依法予以驳回。社保费没有依据，不应支持。同时，因恒基公司存在诸多违约行为，千田公司不但不欠恒基公司任何工程款，相反，恒基公司还欠千田公司4913710.97元款项未付。恒基公司应将该款返还给千田公司。故原告丁蔡俊要求千田公司承担责任的诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据，依法应驳回原告丁蔡俊要求千田公司承担责任的诉讼请求。恒基公司辩称，恒基公司系千田·新开元安置区5#楼工程的承包人，千田公司系该项目的发包人，丁蔡俊系该项目5#楼的实际施工人，目前该项目已施工完毕并交付使用。恒基公司仅收到千田公司工程款1000余万元，且恒基公司扣除相关税费后支付给丁蔡俊。鉴于恒基公司和千田公司之间的建设工程施工合同已履行完毕，但千田公司却违反合同约定节点，仍欠付恒基公司工程款，具体数额以三方核算后确认。千田公司的行为已经严重违反合同的约定，恒基公司保留追究千田公司的法律责任。千田公司已向恒基公司支付15463330.34元，恒基公司向丁蔡俊付款15231380.04元。另建筑行业缴纳的社保是按照参保人数确定缴纳的数额，由于人员流动性较大，无法确定为谁缴纳。河南省住建厅豫建建（2016）62号文件规定，社保费按照相应的计价标准由发包方直接支付给承包方，不再列入工程造价中，属于需要单列的项目，千田公司依据法律规定应当将上述费用支付给恒基公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁蔡俊提交以下证据：证据一、建设工程施工合同（原件）,证明：1.被告与本案第三人于2012年9月9日签订本协议，原告作为委托代理人在协议上签字，证实原告是千田-新开元安置区5#楼的实际施工人，且是事实上的建设工程施工合同的一方当事人。2.合同第二条的承包范围证实被告将5#楼工程的消防系统、门窗工程、电梯、电梯公共部分装饰、防盗门、建筑智能化等违法肢解分包，前述工程均不在原告的承包范围内，由此证实被告违法将工程肢解分包。证据二、会议记录（共12份）,证明：原告在实际施工中，其本人或者其所委派的技术员刘沛峰参加工程会议，证实该工程系原告作为实际施工人所承建，原告是事实上的建设工程施工合同的一方当事人。证据三、模板木方采购合同、扣件式钢管脚手架租赁合同、钢材采购合同、砂石购销合同（各1份）,证明：原告作为5#楼的实际施工人为了工程建设需要所签订的合同，且已经全部支付了货款和租赁费，证实原告系实际施工人，且是事实上的建设工程施工合同的一方当事人。证据四、现场签证单（4份）,证明：该工程的项目经理张春增以及监理单位均在现场签证单签字，原告作为实际施工人、事实上的建设工程施工合同的一方当事人在承建5#楼所增加的工程量。证据五、工程量确认单（共14份）,证明：原告作为实际施工人、事实上的建设工程施工合同的一方当事人，在施工中工程量的确认，已经由被告以及监理单位（平顶山市科正工程建设监理有限公司）进行了确认，证实原告依约依法承建５#楼。证据六：施工图纸（1份）,证明：证实原告所建的５#楼均依法依约严格按照施工图纸进行施工。证据七、５#楼施工进度计划（共12份）,证明：证实原告作为实际施工人、事实上的建设工程施工合同的一方当事人在施工中的施工进度计划，发包方（被告）的工程师，原告的工程师均在进度计划中签字确认。证据八、项目工程费用总表以及5#楼的建筑工程决算书,证明原告作为5#楼的实际施工人在该工程竣工后，依约对该工程所做的决算书，决算造价共计22329192.04元，该建筑工程决算书为河南省鑫昊工程造价咨询有限公司的国家造价员赵会娟所编制。证据九、工程竣工验收自评报告（１份）,证明作为实际施工人、事实上的建设工程施工合同的一方当事人的原告所承建的５#楼已全部竣工，第三人出具自评报告：工程为合格工程。证据十、监理评估报告（1份）,证明：作为5#楼的监理单位（平顶山市科正工程建设监理有限公司）通过验收，确认原告所施工的5#楼工程为合格工程，对此监理单位出具了该评估报告。证据十一、会议纪要（1份）,证明作为发包方的被告在组织工程会议中，其公司副总经理吴学黎在会议上督促车库抓紧时间完成开挖然后组织验槽，证实3#楼人防地下室（车库）是原告作为实际施工人承建施工的，该会议原告方的技术员刘沛峰也列会参加，且进行了工程工作汇报。证据十二、原、被告关于3#楼人防地下室的邮件往来信息以及邮件内容（协议书）,证明原、被告双方就3#楼人防地下室进行过沟通，并商议确定了施工协议。证据十三、工程隐蔽通知单（1份）,证明原告作为3#楼人防地下室(车库)的实际施工人向平顶山市人防工程质量检测站所发出的通知单，证实该工程为原告所承建。证据十四、施工承包合同（1份）,证明原告作为发包方将3#楼人防地下室（车库）工程劳务部分分包给靳某，承包方式为清包工，证实原告为实际施工人。证据十五、购销合同、钢材采购合同、钢管脚手架租赁合同（各1份）,证明为了该工程建设所进行必要的采购材料以及租赁工程机械所需要签订的合同，且已经全部支付了货款和租赁费，证实原告为人防地下室的实际施工人。证据十六、千田3#楼人防地下室预算书（1份）,证明：原告作为千田3#楼人防地下室（车库）的实际施工人在承建中所发生的工程款的工程造价为5088320.16元，该地下室建筑工程预算书为河南省鑫昊工程造价咨询有限公司的国家造价员赵会娟所编制。证据十七、建筑区域原始地面高程测量记录（1份）,证明2014年9月26日，原告的技术员刘沛峰、**涛与被告代表陈祖彬、刘刚杰、王春行以及监理单位孟金元为3#楼人防地下室(车库)的地面测量记录进行签字确认，证实原告是3#楼人防地下室(车库)的实际施工人。证据十八-1、施工图纸(1份),证明原告所建的3#楼人防地下室（车库）均依法依约严格按照施工图纸进行施工。证据十八-2、工程造价司法鉴定意见书,证明丁蔡俊作为实际施工人以及事实上的建筑施工合同的一方当事人有权依据工程造价司法鉴定意见书的鉴定意见主张5#楼以及3#楼人防的工程量造价以及单列部分共计26295799.39元的工程款。证据十九、生效判决书（24份）,证明丁蔡俊在施工时需要大量垫资，因千田公司拒不对账，致使丁蔡俊不能支付相应的材料款、劳务费等建设施工的费用，导致被其技术员刘沛峰、24名农民工以及材料商起诉至贵院，由此证实丁蔡俊作为实际施工人，实际上是事实上的建筑施工合同的一方当事人。证据二十、视听资料（1份）,证明丁蔡俊作为实际施工人以及事实上的建筑施工合同的一方当事人，在工程竣工后多次以自己的名义找千田公司的决算审核员送审竣工结算文件，要求进行审核、决算对账结算，但其决算审核员总是找种种理由推诿不予决算对账。证据二十一、证人靳某、高某出庭作证，二位证人均能证实：1.丁蔡俊与千田公司之间存在事实上的建设施工合同关系；2.还能证实丁蔡俊在该工程竣工后多次以自己的名义找千田实业集团有限公司的决算审核员要求进行审核、决算对账结算，但其决算审核员总是找种种理由推诿不予决算对账；3.二位证人还能证实千田公司的朱总、吴总在丁蔡俊的陪同下前往恒基公司考察，由此证实丁蔡俊挂靠恒基公司承建5#楼工程是在千田公司的授意下进行的，千田公司在5#楼工程承建前已认可丁蔡俊的实际施工人身份；4、证人靳某证实其本人去被告千田公司找其董事长李恒建索要劳务费，李恒建让其找实际施工人丁蔡俊索要，由此证实作为千田公司的董事长李恒建也是认可丁蔡俊的实际施工人身份，认可丁蔡俊是事实上的建筑施工合同的一方当事人；5.证实丁蔡俊作为实际施工人承建的3#楼人防工程时，当时曾借用河南宝鼎建设公司的资质，为此，证人亲自做的河南宝鼎建设公司的标牌挂在施工工地处，后因千田公司总是找种种理由推诿，不签订合同，最终河南宝鼎建设公司不再让其使用资质；6.证人靳某证实被告千田公司将5#楼的消防、门窗外墙漆、防盗门、电梯、建筑智能化等违法肢解发包给其他人，因这些被肢解发包的工程施工进度缓慢，影响了5#楼的整个工期，施工进度的滞后的原因是千田公司肢解发包项目所造成，与丁蔡俊无关。证据二十二、鉴定费发票（2份）,证明鉴定费共计18万元，该费用由原告丁蔡俊先行垫付，根据最高院关于诉讼收费管理的规定，该鉴定费最终应当由被告千田公司支付。证据二十三、张秀玉诉状（1份）,证明：1.千田公司出示虚假证据，试图非法侵吞丁蔡俊438000元工程款，千田公司称该款项已支付给张秀云了（实际未支付，张秀云在贵院已起诉了丁蔡俊）；2.从被告出示虚假证据的行为上也可得知千田公司是认可丁蔡俊的实际施工人身份，认可丁蔡俊是事实上的建设施工合同的一方当事人。证据二十四、关于千田新开元安置区5号楼收尾工作及分包单位的工作完成情况（1份）,证明丁蔡俊作为实际施工人以及事实上的建设工程施工合同的一方当事人，在2014年7月30日，向千田公司送达了关于千田新开元安置区5#楼收尾工作及分包单位的工作完成情况，在这个工作完成情况的内容中能够证实：2014年7月30日，5#楼工程全部结束，达到合同约定验收条件；且因千田公司违法分包的消防，门窗，外墙漆，电梯前等待室墙砖，电梯等施工进度远远滞后，严重影响工期总进度，故此，丁蔡俊不承担工期违约的一切责任，施工进度的滞后的原因是千田公司违法肢解发包项目所造成，与丁蔡俊无关。千田公司对丁蔡俊提供的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性有异议，我们不认可，证明目的有异议，合同第三页中恒基公司委托代理人后面这一栏和我们合同上不一致，我们合同上没有“丁永酷”这三个字，这个签名是原告事后加上去的，第二点，这个合同只是证明原告是第三人恒基公司的委托代理人，其所实施的与本案有关的一切行为均是代表第三人的职务行为，所有的法律后果均由恒基公司承担，根据合同的相对性原则，原告不具有本案原告的诉讼主体资格，应依法驳回其起诉，而且这个合同里面显示的项目经理是张春增，而不是原告。证据二会议记录真实性及证明目的均有异议，我们不认可，也不能证明原告的主张，更不能证明这个工程和原告有关。证据三的真实性和证明目的均有异议，我们认为证据不真实，也和本案无关，也不能证明原告的主张。对证据四、五、六、七真实性和证明目的均有异议，我们不认可，也和我们无关，不能证明原告的主张。对证据八真实性和证明目的均有异议，我们不认可，同时该案已经进行鉴定，不能证明原告的主张，也不能作为本案结算的依据。对证据九、十真实性和证明目的均有异议，系第三人单方制作，被告不认可，也不能证明原告的主张。对证据十一、十二、十三、十四真实性及证明目的均有异议，我们不认可，也和被告无关。证据十二仅仅是宝鼎公司的单方制作，与被告无关。对证据十三真实性和证明目的均有异议，我们不认可，原告单方篡改。证据十五的质证同证据三的质证意见。对证据十六真实性和证明目的均有异议，系单方制作，我们不认可。证据十七的质证意见同证据三的质证意见。对证据11到十八-1综合发表意见：原告主张的人防工程，由于该人防工程是半拉子工程，至今没有完工，到现在没有进行竣工验收，既没有交付也没有使用，施工手续至今没有交接，不能证明该工程为合格工程，不符合建设工程司法解释规定的工程款支付的条件，应驳回起诉，待工程验收合格之后另行主张。对证据十八-2关于河南中企工程管理有限公司的中企〔2017〕建价鉴字第28号《工程造价司法鉴定意见书》及《补充意见》，特发表如下质证意见：1.工程造价司法鉴定意见确定的5#楼工程造价金额不合理，鉴定结论数额过高，应扣减费用1208966.77元，由于《工程造价司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》确定的5#楼工程造价金额不合理，鉴定结论数额过高，应扣减费用1208966.77元〔（不含逾期交工违约金322万元、擅自更换项目经理违约金30万元、转包工程违约金20万元，合计372万元），其中：5#楼土建部分应扣减费用1174966.77元，5#楼安装部分应扣减费用34000元。在鉴定意见初稿作出后及原一审庭审期间，千田公司多次提出异议，要求纠正，但一直未予以纠正。2.合同约定的5%让利1010850.83元，应按合同约定执行，不应计算在应付工程款内。因5#楼工程造价不包含该款项，故不再扣减。3.合同约定的5#楼人工费按66元/天结算，应按合同约定执行。5#楼施工期间人工费平均价格（67.8元/天）与合同规定价格（66元/天）的差额141832.54元不应计算在应付工程款内。因5#楼工程造价不包含该款项，故不再扣减。4.因图纸约定的5#楼楼梯间及规格面层部分为乳胶漆，实际施工为仿瓷涂料，因此该面层乳胶漆与仿瓷涂料差额51754.08元不应计算在应付工程款内。因5#楼工程造价已包含该款项，应予以扣减。5.双方无异议的垂直运输费279041.27元，应予以扣减。6.5#楼工程社保费金额为582064.35元不应支付。7.工程造价3%的质保金，应在工程款中予以扣除。综上，千田公司应付恒基公司工程款总额为：18387580.74元。具体计算为：工程造价金额20496030.92元-鉴定不合理部分1208966.77元-5#楼楼梯间及规格部分面层乳胶漆与仿瓷涂料差额51754.08元-垂直运输费279041.27元=18956268.8元，再扣除3%质保金后，应付恒基公司工程款总额为18387580.74元（18956268.8元-18956268.8元×3%）。证据十九的真实性没有异议，但和本案无关，不能证明原告的主张。证据二十的证明内容和真实性我们均有异议，和本案无关，不能证明原告的主张。对证据二十一证人与原告有利害关系，不能作为认定事实的依据。对证据二十二真实性无异议，但是证明目的有异议，费用由原告承担。对证据二十三的真实性及证明目的均有异议，我们不认可，不能证明原告的主张。对证据二十四真实性及证明目的均有异议，被告不认可，该证据是第三人恒基公司单方制作，和我们无关，原告从来没有见过该资料，也不能证明原告的主张。恒基公司对丁蔡俊提供的证据发表以下质证意见：对原告提供证据的真实性及证明目的均认可，可以证实原告为涉案工程的实际施工人，且被告欠付工程款。被告千田公司提交以下证据：证据一、《建设工程施工合同》1份，证明：1.位于平顶山市神马大道南侧西铁炉村的千田?新开元安置区5#楼工程的发包方为千田公司、承包方为恒基公司；2.该《建设工程施工合同》的签订时间是2012年9月9日，开工日期为自千田公司签发的开工令之日，合同工期总日历天数为650天；3.合同价款为：最终工程承包价=（施工图预算价+变更+签证）×（1-5%）；4.千田公司的派驻工程师为魏志峰，恒基公司项目经理为张春增；5.逾期交工的，每拖延一天，恒基公司应按5000元/日的标准向千田公司承担违约责任；6.未经千田公司同意擅自更换项目经理的，恒基公司向千田公司支付30万元违约金；7.恒基公司必须履行总承包合同，不得转包工程，否则，千田公司有权终止合同，恒基公司向千田公司承担支付20万元违约金的违约责任；8.恒基公司应在竣工验收合格后向千田公司递交竣工决算报告及完整的决算资料，双方进行决算，决算后预留3%质量保修金；9.人工费单价、机械费用单价执行豫建设标定【2012】26号文发布的人工费单价；10.丁蔡俊不是合同当事人，根据合同的相对性原则，丁蔡俊将千田公司列为被告，于法无据，系错列被告诉讼主体资格，应依法驳回丁蔡俊对千田公司的起诉。证据二、《开工报告》1份，证明：1.该工程的开工日期为2012年10月23日，根据证据1关于合同工期总日历天数为650天的约定，该工程应在2014年8月12日前竣工；2.该工程中千田公司的派驻工程师为魏志峰，恒基公司项目经理为张春增。证据三、工程竣工验收方案1份、竣工验收签到表1份、工程竣工验收报告1份、工程竣工验收照片4张，证明该工程的实际竣工验收时间为2016年5月26日。证据一、二、三同时证明：恒基公司在施工过程中，严重违反合同约定，严重逾期交工，时间长达644天。结合上述合同“每拖延工期一天，按5000元/日的标准承担违约责任”的约定，恒基公司应向千田公司承担支付322万元逾期交工违约金的违约责任（5000元/日×644天）。证据四、恒基公司恒基综字（2012）48号文件一份，证明：1.恒基公司未经被告千田公司同意擅自更换项目经理，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条《双方权利义务》第9项“承包人工作”中第（9）-⑦目约定，恒基公司应向千田公司支付擅自更换项目经理违约金30万元；2.丁蔡俊作为恒基公司关于该项目的实际工程工地负责人、项目经理，其行为系代表恒基公司所实施的职务行为，相应的法律后果也依法均应由恒基公司承担；3.千田公司与恒基公司系合同关系，千田公司与丁蔡俊之间没有任何法律关系，丁蔡俊不具备实际施工人身份，无权起诉被告。证据五、付款收据若干份，证明恒基公司共收到千田公司工程款17441330.34元，同时还证明恒基公司关于该项目的实际工程工地负责人、项目经理为丁蔡俊。证据六、转款委托书2份、借款申请1份、借条1份，证明：1.恒基公司分别于2014年9月26日和2015年7月28日2次向千田公司出具转款委托书，要求千田公司将工程款转入恒基公司提供的银行账户，恒基公司分别于2013年2月2日和2013年2月4日两次向千田公司出具借款申请和借条，并委托本案涉案项目负责人丁蔡俊代为收款；2.丁蔡俊系恒基公司的项目负责人和委托代理人，丁蔡俊因本案涉案项目所实施的行为，系代表恒基公司所实施的职务行为，相应法律后果由恒基公司承担；3.千田公司与恒基公司存在合同关系，千田公司与丁蔡俊之间没有任何法律关系；4.丁蔡俊不具备实际施工人身份，不具备原告诉讼主体资格，不是适格原告，无权起诉千田公司。证据七、民事诉状及诉讼费交费票据各1份，证明因恒基公司应支付千田公司的372万元款项未付，千田公司为此已向贵院另案起诉，贵院已立案受理，现正在审理之中，本案依法应以该案的审理结果作为依据，故本案应依法中止审理，待该案判决生效后，再恢复审理。证据八、法院保全裁定书、协助执行通知书15份，证明因丁蔡俊欠其他第三方债务15449073元，已进入诉讼程序，且被采取财产保全措施，法院要求千田公司协助冻结款项15449073元。证据九、现场照片五张，证明：1.与4#楼相接部分后浇带未施工（详见附图一、附图二），即人防车库筏板基础、梁、板、墙四处后浇带未施工，应扣减后浇带有梁板10.63方，后浇带基础19.84方，后浇带墙0.91方，共计应扣减费用16859.47元（详见对《鉴定意见书》第三条关于3#楼人防地下室工程第（一）项土建部分第1目）；2.现场预留钢筋停工时间长，预留钢筋防护不到位，造成钢筋锈蚀（详见附图三），基础及顶板钢筋需除锈及植筋加强，此项费用8000元应从工程造价中扣减（详见对《鉴定意见书》第三条关于3#楼人防地下室工程第（一）项土建部分第20目）；3.现场分界处预留钢筋停工时间长，预留钢筋防护不到位，造成钢筋锈蚀，后期接头处螺纹生锈（详见附图四），需要切除重新焊接，此部分应扣减费用5000元（详见对《鉴定意见书》第三条关于3#楼人防地下室工程第（一）项土建部分第21目）；4.现场后浇带长久未施工，后浇带里面储存大量的水和垃圾（详见附图二），分界处杂乱需重新整理、清运垃圾且防水未做到位，导致防水腐烂后期需清理（详见附图五），此部分费用应扣减6000元（详见对《鉴定意见书》第三条关于3#楼人防地下室工程第（一）项土建部分第22目）。证据十、委托付款证明1份、借条1份，证明恒基公司关于该工程的项目经理、工地代表丁蔡俊因欠张秀云款项43.8万元未付，丁蔡俊代表恒基公司委托千田公司向支付张秀云款项43.8万元，该款应在工程款总额中予以扣除。证据十一、委托付款证明1份、收条1份，证明恒基公司关于该工程的项目经理、工地代表丁蔡俊因欠贾学保款项20万元未付，丁蔡俊代表恒基公司委托千田公司向支付贾学保款项20万元，该款应在工程款总额中予以扣除。证据十二、委托付款证明、借条及情况说明各1份，证明：恒基公司关于该工程的项目经理、工地代表丁蔡俊因欠晋彩霞款项60万元未付，丁蔡俊代表恒基公司委托千田公司向支付晋彩霞款项60万元，该款应在工程款总额中予以扣除。证据十三、5#楼质量维修费用支出清单13份，证明涉案的5#楼在2016年5月26日验收后，在质量保修期内，因落水管脱节、飘窗板裂缝、排气管道没有上翻导致住户室内漏水、屋顶漏水、配电间漏水、积水等支出维修费用99561.37元，千田公司已将该款项垫付，该款应在工程款总额中予以扣除。证据十四、批复文件1份，证明本案涉案工程已经政府主管部门批复同意开工建设，本案涉案工程具有合法手续。证据十五、恒基公司投标文件1套（含授权委托书1份），证明：1.本案涉案工程已依法进行了招投标程序；2.恒基公司关于本案涉案工程的项目经理为张春增；3.丁蔡俊系恒基公司关于该项目的委托代理人，其所实施与本案有关的一切行为，均是代表恒基公司所实施的职务行为，相应的法律后果也依法均应由恒基公司承担。丁蔡俊对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性没有异议，证明目的有异议，原告起诉的是基于其实际施工人的身份去起诉，根据建设施工合同司法解释一及新出台的解释二之规定，起诉千田公司为被告是有法律依据的，应该依法被保护。对证据二开工日期没有异议，但是恒基项目经理是张春增，实际施工人是丁蔡俊，张春增是受雇于实际施工人，和恒基公司无关，张春增是独立的自由职业者，对于工程谁聘用是谁的项目经理，故此，该工程的项目经理张春增是代表项目的实际施工人丁蔡俊的。对证据三不是有效证据，千田公司虽然和恒基公司签订了建筑施工合同，但是合同的实际施工人是丁蔡俊，其合同的内容是无效的，所以违约条款的内容是无效的。证据四的质证意见同证据三的质证意见一样，丁蔡俊就本案来说是实际施工人，不是项目经理也不是项目负责人，没有资格证，该工程是由丁蔡俊自筹资金自行组织人员进行施工，与恒基公司没有任何关联，千田公司的证据不能够说明丁蔡俊没有起诉的权利，该证据恰恰说明丁蔡俊实际施工人的身份。对证据五转款行为没有异议，但是恒基公司收到该款后，扣除相应的税费之后，将剩余的巨大资金全部转给了丁蔡俊本人，上述行为足以说明了丁蔡俊实际施工人的身份。对本案所涉及的款项我们予以认可。对借条予以认可，但是约定的利息不予认可，利息的注明是因为原告是实际施工人去索要工程款，迫于无奈出示的借条，作为实际施工人去索要工程款是理所应当的，不应计算利息，并且按照月息4分，本案是建设工程施工合同案件，并不是民间借贷案件，所以该利息不应得到法律支持。关于变更项目经理我方有证据能够证实变更项目经理是经千田公司的项目经理吴学黎签字确认，不存在违约事项，就本案来说是单纯的丁蔡俊经千田公司同意后借用恒基公司的资质，独立进行项目工程的施工，与恒基公司没有任何关系，恒基公司与千田公司签订的建筑施工合同已经违背了合同法第52条的规定及其他相关规定，借用资质视为无效合同。证据六的质证意见同证据五的意见。证据七的真实性没有异议，本案为发回重审案件，对本案没有实际意义。对证据八的真实性没有异议，该证据恰恰证明千田公司无理拒绝支付丁蔡俊的工程款，该工程是丁蔡俊自筹资金独立完成施工的，而且大部分都是借用高息垫付完成施工的，被告迟迟不履行支付工程款的义务，造成了第三方的债务高达1000万以上，对此我们提供相应的判决书及调解书，足以证明本案被告不诚信的行为。对证据九千田公司提供的五张照片，是因为本工程施工范围是整个小区地下车库的工程量的几十分之一，提供的五张照片是属于后浇带的，为下次施工钢筋搭接所备用的，专门留下的接口，对地下车库施工我们提供了证据十八-1的施工图纸，在上面有千田公司的工作人员签字确认，不存在没有完成及交付，因为整个人防是在统一交付完工之后才开始验收的，原审法官依据职权调取了相关的证据能够证实该人防工程并没有整体验收，而且不具备整体验收的标准，证明该人防工程验收不验收的责任不在于实际施工人一方。证据十、关于欠张秀云的烟酒款与本案没有关系，况且张秀云已经在平顶山市湛河区法院起诉了丁蔡俊，双方对实际烟酒款的金额没有达成一致，不是同一法律关系，不应当予以扣除。证据十一、十二我们认可。对证据十三经核实一部分没有原件，无法核实其真伪，剩下有原件的也没有丁蔡俊签字及委托人的签字。其所谓的修复证明清单均为个人签字，没有盖章，其个人也没有出庭接受质证，关于维修的事情对实际施工人的丁蔡俊都不知情，维修是发生在建筑施工后的事情，和本案不是同一法律关系，所以该部分不应当扣除。该证据不具备三性原则，我们不认可。证据十四的真实性没有异议，但仅仅是政府批文，并不是招投标相关的合法文件，我们不予认可。对证据十五的该投标文件均为后补的，5#楼是在2012年9月签订合同之前就开工，所以所谓招投标都是应付相应的检查所补办的，其中标的单位是河南四建公司，并不是恒基公司。千田公司所提供的上述证据足以证实丁蔡俊实际施工人的身份，以及千田公司违反法律规定在没有招投标的情况擅自开工，对此应当承担相应的法律责任。恒基公司对被告提供的证据发表以下质证意见：证据一的真实性无异议，证明目的有异议，系无效合同。证据二真实性无异议，证明目的有异议，出具开工报告时不具备开工的条件。对证据三真实性无异议，证明目的有异议，千田公司违约在先。对证据四真实性无异议，证明目的有异议。对证据五我们收到工程款以转账凭证为准，对于原告出示的借条，我们不予认可。对证据六真实性无异议，证明目的有异议。对证据七、八、九、十、十三同丁蔡俊的质证意见。证据十一、十二我们不予认可，该两组证据是原告单方出具。证据十四真实性无异议，证明目的有异议，该工程至今没有取得合法的手续。证据十五真实性无异议，证明目的有异议，仅仅是投标的相关文件，中标的相关结果没有证据显示。针对千田公司提供的证据不足以证明丁蔡俊不是本案所涉工程的实际施工人。恒基公司提交了以下证据：情况说明1份，证明案涉施工合同的签订背景及过程。丁蔡俊对第三人提供的证据发表以下质证意见：没有异议，是合法有效的，我方认可，该证据足以证明丁蔡俊是在千田公司同意后才开始自筹资金独立完成施工的。千田公司对第三人提供的证据发表以下质证意见：这个情况说明不满足证据的条件，仅仅是当事人自己的单方陈述，不属实，我方不认可，反映的不是事实，不能作为证据使用，不能作为本案定案的依据。该情况说明按照恒基公司所述是借用资质，原告也认可借用资质，根据住建部关于建设工程施工发包与承包的违法行为的查处管理办法的规定（2019年1号）这种情形是属于挂靠，根据建设工程司法解释一和二的规定，原告起诉不符合法律规定的起诉条件，因为这两个司法解释关于实际施工人的规定，只是适用于违法分包和违法转包，不适用于挂靠，因此原告的起诉没有法律依据，应当予以驳回。根据原被告各方当庭陈述及上述经庭审质证的证据，本院认定事实如下：2012年9月9日，千田公司作为发包人（甲方）、恒基公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：千田·新开元安置区5#楼；工程地点：平顶山市神马大道南侧西铁炉村；工程内容：框剪18层；面积：17469平方米；资金来源：自筹；工程承包方式：包工包料；承包范围：施工图纸范围内的土建工程及安装工程。其中消防系统、门窗工程由千田公司指定品牌、规格，并按市场价确定价格。防盗门、电梯、建筑智能化等不计入发包范围；开工日期以收到千田公司或总监理工程师签发的开工令之日为开工日期，合同工期总日历天数650天，工程质量标准达到现行施工验收规范和质量评定标准规定的合格标准；合同价款：最终工程承包价=（施工图预算价+变更+签证）×（1-5%），其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利；组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标注、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该工程千田公司派驻工程师为魏高峰，恒基公司项目经理为张春增。千田公司与恒基公司均在该建设工程施工合同落款处加盖了公章，但是丁蔡俊向本院提交的建设工程施工合同中丁蔡俊作为承包人的委托代理人在承包人落款处签名，而千田公司向本院提交的建设工程施工合同中并无丁蔡俊的签名。5#楼工程于2012年10月23日开始施工，2015年12月21日恒基公司制作了千田·新开元C1地块5#住宅楼工程竣工验收自评报告，2016年5月26日进行了竣工验收，2016年10月，交付千田公司投入使用。2015年3月,丁蔡俊作为发包方（甲方）、靳某作为承包方（乙方）就3#楼人防地下室（车库）工程签订了一份《施工承包合同（清包工）》，约定甲方作为千田新开元C1地块3#楼地下车库项目工程的总承包以清包工的方式将千田新开元C1地块3#楼地下车库委托给乙方承包。后由丁蔡俊组织材料由靳某负责人工对千田新开元C1地块3#楼地下车库进行了施工，但千田新开元C1地块3#楼地下车库未进行竣工验收。丁蔡俊于2017年5月19日向平顶山市湛河区人民法院申请对涉案工程价款进行鉴定，平顶山市湛河区人民法院委托河南中企工程管理有限公司对千田·新开元安置区5#楼及3#楼人防地下室(车库)工程价款进行鉴定。河南中企工程管理有限公司于2018年3月10日出具中企[2017]建价鉴字第28号鉴定意见书，于2018年5月15日作出补充意见书，补充意见书中确定丁蔡俊作为实际施工人所施工建设的千田·新开元安置区5#楼及3#楼人防地下室(车库)的工程量总造价为24405928.73元（不含社保费，5#楼已按照合同让利）。其中：1.5#楼工程造价为：20496030.92元（不含社保费）；2.3#楼人防地下室(车库)的造价为：3909897.81元。单列部分：1.5#楼工程社保费金额为582064.35元；2.按照5#楼《建设工程施工合同》中约定的让利金额为：1001121.32元；3.3#楼人防地下室(车库)社保费为79519.90元；4.5#楼施工期人工费平均价格与合同规定价格差额：141832.54元；5.3#楼人防地下室(车库)人防门：19290.88元；6.5#楼楼梯间及规格部分面层乳胶漆与仿瓷涂料差额：51754.08元。本补充意见书结论中工程量造价24405928.73元中不包含以上第1-4项，包含5、6项。在原审庭审中，针对各方当事人提出与鉴定相关的问题和质证意见，河南中企工程管理有限公司的鉴定人员出庭作出了解释和说明，特别指出由于前期没有调整到位，补充意见书中工程应扣减垂直运输费279014.27元；让利部分应扣减14684.96元。丁蔡俊为此支出鉴定费180000元。再查明，千田公司向恒基公司转帐15463330.34元（含2013年2月4日借款100万元、2017年7月28日借款20万元、支付银行承兑汇票100万元）。恒基公司扣除相关税费后支付给丁蔡俊15231380元。除此之外，丁蔡俊陆续向千田公司借支工程款139万元，其中2016年4月27日借款50万元和2016年9月23日借款64万元，均约定月息4分。2016年8月29日，丁蔡俊向千田公司出具转帐声明，载明其向张秀云借款438000元，同意千田公司从其工程款中予以扣除给付张秀云，冲抵其向张秀云的借款。千田公司收到上述转帐声明后，于2017年8月8日代丁蔡俊将438000元支付给张秀云。2017年元月6日，丁蔡俊向千田公司出具证明一份，载明其向贾学宝借款200000元，同意千田公司从其施工的千田·新开元项目工程款中扣除。2017年6月17日，千田公司将200000元支付贾学宝。2017年2月16日，丁蔡俊向千田公司出具委托付款函，载明其向晋彩霞借款600000元，同意从其施工的千田C1地块5#楼未结工程款中支付。本案诉争的5#楼工程竣工验收后，部分工程需整改。千田公司·新开元工程部多次要求丁蔡俊对存在的问题整改未果，遂组织人员对北车库人防通风井（砌体、粉刷、顶钢筋砼盖板）进行施工，施工费9000元；对5#楼北车库顶变压器四周防水、防水保护层（含材料、人工）施工费用6000元；5#楼公用部分批白修补费用5000元；5#楼公用部分、地下室、屋面垃圾清理费用3310元，上述共计23310元。丁蔡俊同意上述费用从5#楼工程款中予以扣除，并以丁俊的名字签字确认。在诉讼过程丁蔡俊陈述称2012年7月中旬，丁蔡俊与恒基公司协商，想借用恒基公司的资质承建千田公司开发的项目。2012年7月底，丁蔡俊带领千田公司的朱姓、吴姓副总一行到恒基公司考察，恒基公司进行了接待。后丁蔡俊回复恒基公司称千田公司同意其借用恒基公司的资质承接千田·新开元安置区5#楼工程。恒基公司于2012年9月9日与千田公司签订了《千田·新开元5#楼建设施工合同》，丁蔡俊作为该项目实际施工人负责该工程的一切事宜。在诉讼过程中恒基公司对合同签订情况亦做了书面情况说明，其说明与丁蔡俊的陈述意思表示一致。同时恒基公司当庭陈述称其并未对涉案的5#楼及3#楼地下车库工程进行任何资金投入和人员派驻。但千田公司对丁蔡俊的上述陈述不予认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、丁蔡俊是否是涉案工程实际施工人；二、丁蔡俊与恒基公司是转包关系还是借用资质关系；三、丁蔡俊所主张的工程款是否有法律依据；四、丁蔡俊所主张的利息是否有法律依据。丁蔡俊是否为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将工程转包或者违法分包给第三人的，第三人就是实际施工人，即实际施工人特指无效建设工程施工合同中的承包人。本案中丁蔡俊在恒基公司与千田公司签订《千田·新开元5#楼建设施工合同》之后组织人员对千田·新开元5#楼及3#楼人防工程进行了施工，并以其本人的名义对外签订原材料采购合同及钢模板租赁协议，在施工过程中，劳务人员的劳务费用由丁蔡俊负责发放，在千田公司向恒基公司拨付工程款之后，恒基公司扣除相关税费全部支付给了丁蔡俊，恒基公司也陈述其对该项目工程不实施任何管理行为。上述丁蔡俊实施原材料采购、建筑设备租赁劳务人员工资发放的行为足以证明丁蔡俊实施了涉案工程的施工行为。因丁蔡俊不具有承揽建设工程项目所要求的相应的资质等级，故如丁蔡俊与恒基公司之间系借用资质关系，则丁蔡俊属于违法分包合同关系中的承包人，如丁蔡俊与恒基公司之间系转包关系，则丁蔡俊为转包合同中的承包人。综上无论丁蔡俊与恒基公司之间系借用资质关系还是转包合同关系，丁蔡俊均符合实际施工人的构成要件。故丁蔡俊系本案诉争工程的实际施工人。二、丁蔡俊与恒基公司是转包关系还是借用资质关系。恒基公司与丁蔡俊主张其双方之间系借用资质关系，由丁蔡俊作为实际施工人借用恒基公司的资质对案涉工程进行施工。认定一项工程系借用资质承建还是转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方并参与建设工程施工合同的订立，发包方对实际施工人借用资质是否知情，实际施工人是否向有资质的单位缴纳管理费以及建设工程施工合同的具体履行等方面综合进行审核。具体到本案：首先，根据查明事实，千田公司与恒基公司持有的《建设工程施工合同》在合同签字签章处存在差异，在双方对存在差异的原因各持己见，且均未提供证据证明的前提下，应对两份《建设工程施工合同》的一致部分进行确认、差异部分不予确认，根据恒基公司、丁蔡俊提供的证据不足以证明千田公司同意或明知案涉工程由丁蔡俊借用恒基公司资质实际施工；其次，合同具有相对性，案涉《建设工程施工合同》由千田公司作为发包人、恒基公司作为承包人签订，案涉工程的项目经理由恒基公司派驻、工程款由千田公司向恒基公司支付，在该合同的具体履行过程中承包人一方均以恒基公司为主体，使发包人一方形成了一定的信赖基础。故结合丁蔡俊未向恒基公司缴纳管理费的事实，恒基公司与丁蔡俊之间的关系应认定为转包。故在本案中就千田·新开元5#楼项目形成了两个建设工程施工合同关系，分别为千田公司作为发包人、恒基公司作为承包人所形成的的建设工程施工合同关系，及恒基公司作为转包关系中的承包人与实际施工人丁蔡俊之间所形成的的建设工程施工合同关系。因千田公司与恒基公司均具有相应的建设及施工资质，故双方之间所签订《建设工程施工合同》应当为有效合同。丁蔡俊作为实际施工人不具有相应的施工资质，其与恒基公司之间所形成的事实上的建设工程施工合同为无效的建设工程施工合同，但涉案工程已经进行了竣工验收，丁蔡俊有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求恒基公司向其承担支付工程款的责任，千田公司在其欠付工程款范围内承担付款责任。但在本案中经过本院释明，丁蔡俊主张其是与千田公司形成的建设工程施工合同关系，不要求恒基公司承担支付工程款的责任，根据合同的相对性原则，丁蔡俊与其就千田·新开元5#楼项目所主张的诉讼请求之间不具有直接的利害关系，依法应当裁定驳回其起诉，本院就此另行出具（2019）豫0481民初1829号之三民事裁定书，故本判决仅处理丁蔡俊对千田·新开元3#楼人防工程的工程款及利息。三、千田公司应当向丁蔡俊支付的工程款的数额关于千田·新开元5#楼工程，本院已经另行做出（2019）豫0481民初1829号之三民事裁定书。关于千田·新开元3#楼人防工程是千田公司在C1地块安置区范围内的项目工程，千田公司与恒基公司对其并未签订书面合同，该工程系由实际施工人丁蔡俊承建后以劳务分包的方式交给靳某对主体部分进行施工，在原一审过程中千田公司也陈述称现主体部分已完工。双方虽未签订合同，但根据本院查明的事实，千田公司作为该项目的开发单位，具有主导地位，在不征得其同意的情况下，施工人不可能进驻场地进行施工。千田公司在丁蔡俊组织人员施工期间默认丁蔡俊的施工行为，视为千田公司与丁蔡俊之间形成事实上的建设施工合同关系。且该工程施工期间，千田公司从未阻止丁蔡俊或靳某对上述工程进行施工。丁蔡俊组织人员对上述工程进行施工，与千田公司形成了事实上的权利义务关系。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据原审一审查明的事实，千田公司并未在相关部门办理3#楼人防工程的报批手续，导致已完工部分无法进入验收程序。丁蔡俊作为个人对3#楼人防工程进行施工，不具备施工资质，双方均存在过错。丁蔡俊组织人员均为农民工，在完成劳动成果之后无法取得合理的对价薪酬，不利于对农民工权益的保护。该工程虽暂不能验收，但通过鉴定部门对已完工工程价款和社保费作出认定，千田公司作为该工程的受益方，应当向实际施工人履行支付工程价款和社保费的义务。丁蔡俊作为没有建筑资质的实际施工人，应当按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定的在最低保修期限内对已完工工程承担法定的保修责任。经鉴定部门鉴定，3#楼人防工程造价为3909897.81元，社保费为79519.90元、3#楼人防地下室（车库）人防门19290.88元（此项门未安装，应从3#楼人防工程总造价中扣除），故千田公司就3#楼人防工程应向丁蔡俊支付工程款3970126.83元（3909897.81元+79519.9元-19290.88元）。千田公司辩称3#楼人防工程未验收合格、未完工，不应支付工程价款的理由不能成立，不应予以采信。丁蔡俊所主张的利息是否有法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3#楼人防工程未竣工验收，也未交付和进行工程结算，应当自当事人首次提起诉讼之日即2017年1月6日起计算欠付工程款的利息。丁蔡俊主张的利息中的超出部分不应予以支持。综上，针对丁蔡俊要求千田公司向其支付千田·新开元3#楼人防工程工程款及迟延付款利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：河南千田实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向丁蔡俊支付千田·新开元3#楼人防工程工程款3970126.83元，并就其欠付的工程款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2017年1月6日起至2019年8月19日的利息和按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息；驳回丁蔡俊就千田·新开元3#楼人防工程工程款及延迟付款利息的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费46782元（其中案件受理费41782元，保全费5000元），由丁蔡俊负担4307元，由河南千田实业集团有限公司负担42475元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  郑康乐审 判 员  谷聪一人民陪审员  闫豪杰二〇一九年十二月二十三日法官助理邢洋洋书记员梁超雨附相关法律条款：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。