贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2717号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B。统一社会信用代码：91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐韬韡，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐俊，女，1970年4月29日出生，汉族，住贵州省遵义县。被上诉人（原审被告）：遵义市骏峰汽车服务有限公司，住，住所地：贵州省遵义市红花岗区永城路朝霞公寓****一社会信用代码：91520300680178880R。法定代表人：徐俊，总经理。被上诉人（原审被告）：黄永洪，男，1975年8月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。原审第三人：轻易科技有限公司。住。住所地：河北省石家庄市高新区长江大道**创新大厦第****一社会信用代码：91130100312518423W。法定代表人：申辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘井兴，该公司员工。原审第三人：河北汇通非融资性担保有限公司。住所地，石家庄市长安区东大街**开元金融中心1-2601。统一社会信用代码：91130000319898772U。法定代表人：李晓茹，该公司总经理。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金投资公司）因与被上诉人徐俊、遵义市骏峰汽车服务有限公司（以下简称遵义骏峰公司）、黄永洪及原审第三人轻易科技有限公司（以下简称轻易科技公司）、河北汇通非融资性担保有限公司（以下简称汇通担保公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2019年4月16日进行了二审调查询问，上诉人创金投资公司的委托诉讼代理人徐韬韡，被上诉人徐俊、黄永洪，原审第三人轻易科技公司的委托诉讼代理人刘井兴到庭参加调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。创金投资公司上诉请求：1、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10577号民事判决，改判支持创金投资公司的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，创金投资公司从未以低利息来吸贷，其资金均通过合法手段获得，且在本案审理过程中，徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪也没有提供任何证据予以证明，一审法院调取的裁判文书没有经过双方质证，违反法定程序。中国人民银行等十部委2015年牵头制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，将个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款界定为网络借贷，其中将P2P网络借贷定义为民间借贷范畴，受法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十二条，银监会制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条都说明公司作为法人可以出借借款；2、民间借贷的生效要件是借款人是否按照合同所约定的方式实际收到了借款，创金投资公司通过轻易贷平台所支付的借款金额均为合同所约定的金额，至于徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪在轻易贷平台最后可以取出使用的借款多少，与创金投资公司无关。因此徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪的借款本金应为创金投资公司转款到徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪账户时的金额，且徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪偿还的利息违约金只能抵扣部分借款本金；3、创金投资公司和轻易科技公司、汇通担保公司是相互独立的公司，创金投资公司只是通过第三人的平台进行投资。本案诉争的是民间借贷法律关系，并不是居间服务合同关系，徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪如果要主张其被第三人扣取的中介费和保证金，应另案诉讼，故一审违反法定程序；4、一审判决不应当依据《合同法》第52条、58条来认定合同无效并加以判决，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定支持创金投资公司的诉讼请求。徐俊、黄永洪二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。遵义骏峰公司二审中未作书面答辩。轻易科技公司二审中陈述称：我公司是合法成立的公司，创金投资公司利用我公司的平台为其提供服务，我公司的相关程序已经履行完毕，借款合同应为合法有效。汇通担保公司二审期间未作书面陈述。创金投资公司向一审法院起诉请求：1、判决徐俊偿还创金投资公司借款98000元及利息4165元；2、判令徐俊向创金投资公司支付违约金19992元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年7月31日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清为止）；3、判令遵义骏峰公司、黄永洪对徐俊的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用等及创金投资公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪承担。一审法院认定事实：2016年2月16日，徐俊、遵义骏峰公司与轻易科技公司、汇通担保公司签订了《服务协议（QD9）》，协议第二条第1款第1项约定轻易科技公司的权利义务有为借款方的借款行为提供信息平台，并收取一定的服务费用。第二条第2款约定汇通担保公司的权利义务为接受轻易科技公司的委托，对借款方的借款资格、担保方的担保资格以及借款方、担保方所提供的资料进行审查，并对借款方的借款履约情况进行监督；借款方每在轻易贷发生一笔借款，借款方均须向汇通担保公司支付履约保证金，收取标准以借款方每在轻易贷发生一笔借款时以网络在线点击确认的方式签署的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中约定的为准，借款方同意在收到轻易贷每笔借款时，均需一次性向汇通担保公司支付履约保证金；借款方按期偿还借款后，汇通担保公司将一次性退还履约保证金，如借款方未按期偿还借款，履约保证金不予退还，即使逾期后担保人按约定承担连带保证责任，履约保证金也不予退还。第二条第3款第9项约定借款方按照《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的约定按期足额向汇通担保公司支付履约保证金，履约保证金为借款金额的6%。同日，徐俊与轻易科技公司签订《借款服务合同（QD1）》，合同第一条第6款约定轻易科技公司向借款方提供网络借贷中介服务，轻易科技公司在借款人每笔借款成功时一次性收取借款方服务费，服务费标准为借款方在轻易贷每笔借款本金的1.5%，第三条第5款约定借款方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，借款方须向出借人或债权人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人或债权人支付延迟履行违约金。同日，创金投资公司与徐俊、遵义骏峰公司、轻易科技公司签订《借款及担保协议》，协议第二条第2款约定借款利率为4.25%/180天；第五条约定借款方同意在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付服务费，服务费标准为借款本金的1.5%，借款方在收到每笔借款时，均须一次性向轻易科技公司支付信用保证金，收取为借款本金的2.5%，借款方同意按照所签署的《服务协议（QD9）》当中的约定，向汇通担保公司支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的6%；第七条约定借款人未按时足额偿还款项的，借款人须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款人在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。同日，遵义骏峰公司出具《担保函》，该函第七条约定借款人未按《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》约定履行全部或部分合同义务的，债权人有权直接要求本企业/本人按本担保函承诺承担保证责任；第八条约定本企业/本人须按应付未付款项总额的10%向债权人及轻易贷交纳违约金，且本企业/本人在未还清所有应付未付款项之前，每逾期1日须按应付未付款项的1‰向债权人及轻易贷支付延迟履行违约金。同日，徐俊、黄永洪签署不可撤销连带担保承诺函（QD4），承诺对徐俊的债务承担连带责任。以上协议签订后，2016年5月11日，徐俊通过网络在线点击确认的方式，向创金投资公司借款10万元，创金投资公司向徐俊发放借款100000元，该笔款项被扣除履约保证金6000元，信用保证金3000元，手续费1000元，徐俊实际收到9万元。2016年11月7日，徐俊向创金投资公司归还本金10000元，利息4250元，违约金2050元，合计16300元，并于同日向创金投资公司新借贷款94000元用于支付未还部分借款，该94000元又扣除了履约保证金及信用保证金7050元，手续费2350元。2017年5月9日，徐俊向创金投资公司支付利息3995元，违约金5977.6元，合计9972.6元，并于2017年7月12日向创金投资公司新借贷款98000元，用于支付剩余未还部分借款，该笔98000元被扣除履约保证金及信用保证金7350元，手续费2450元。7月12日创金投资公司与徐俊、遵义骏峰公司、轻易科技公司签订了《借款及担保协议》，协议第二条约定创金投资公司出借给徐俊的借款本金为98000元，借款利率为4.25%/180天，借款期限为180天，自2017年7月12日起至2018年1月8日止，借款人须在到期还款日21:00前一次性付清本息共计102165元；第五条约定借款人同意在收到每笔借款时均须一次性向轻易科技有限公司支付服务费，服务费标准为借款本金的2.5%，借款人同意在收到每7笔借款时，均须一次性向汇通担保公司【《服务协议（QD9）当中的乙方》】支付履约保证金，履约保证金标准为借款本金的7.5%；第七条约定借款方未在到期还款日21:00前足额偿还借款本金和利息的，即构成违约。借款人违约的，须向出借人、债权人交纳借款本金金额10%的款项作为一次性违约金，且借款人在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人支付迟延履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。上述所有借款行为，均是由轻易科技公司工作人员张宏作为推广人员向徐俊推广成功并实施的操作，因徐俊不懂如何操作进行网络借贷，徐俊还款行为也是通过张宏进行。另查明：审理中，一审法院通过遵义市法院网络平台，查明创金投资公司在遵义两城区已有几十件同类借款纠纷案件诉至法院。一审法院认为，创金投资公司与徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪、轻易科技公司、汇通担保公司之间分别或共同所订立的《借款及担保协议》、《服务协议》、《借款服务合同》是否有效是本案审理的主要焦点。本案审理中，了解到创金投资公司通过与轻易科技公司、汇通担保公司通过以低利息作为吸贷手段，在向社会不特定多数人发放贷款的过程中在利息之外由轻易科技公司、汇通担保公司分别收取一定服务费和履约保证金。由于创金投资公司并不是经中国银行业监督管理委员会批准成立的从事贷款业务的机构，其工商营业执照上也不具备从事贷款业务资质，故其与徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪及轻易科技公司所订立的《借款及担保协议》违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，并参考法释〔1999〕3号，最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复：“……公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；……”,认定该合同无效。由于轻易科技公司明知创金投资公司不具备金融借贷资质，仍为其提供平台及其他服务，故其与徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪所订立的《服务协议》、《借款服务合同》无效。汇通担保公司虽然没有直接与创金投资公司签订书面的服务合同，但在创金投资公司作为出借方、徐俊作为借款方、遵义骏峰公司作为连带责任担保方与轻易科技公司签订《借款及担保协议》中，协议第二条第2款约定借款方同意按照所签署的《服务协议（QD9）》当中的约定，向汇通担保公司支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的7.5%，因此，汇通担保公司事实是接受了创金投资公司的委托向徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪收取保证金。汇通担保公司明知创金投资公司不具备金融借贷资质，仍为其提供借贷服务，故其向徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪收取保证金没有法律依据，其与徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪所订立的《服务协议（QD9）》也属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，徐俊应当将自己实际所得借款本金部分偿还创金投资公司，其之前所还利息及违约金可作为折抵本金。徐俊实际所得本金为90000元，有证据证明其支付的利息及违约金为16300+9972.60元=26272.60元，故徐俊应当退还创金投资公司的金额为63727.40元。对于轻易科技公司、汇通担保公司收取的服务费部分，虽然是由创金投资公司将该款全部打入徐俊账户，但是由于创金投资公司及轻易科技公司、汇通担保公司通过人为系统设计，徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪实际并不能对平台服务费部份进行支配，而是由该账户直接划转到轻易科技公司、汇通担保公司账户，因此该款应当由轻易科技公司、汇通担保公司直接向创金投资公司返还。徐俊三次向创金投资公司借款，其中第一、二次汇通担保公司收取保证金16050元，因徐俊以新贷还旧贷，汇通担保公司已退还此两次收取的保证金，而第三次新贷98000元，汇通担保公司收取了7350元，此款应当由汇通担保公司返还创金投资公司；轻易科技公司三次贷款，三次共收取手续费1000元+2350元+2450元=5800元，应当全部向创金投资公司返还。关于创金投资公司提出徐俊支付违约金及利息的诉讼请求，因合同无效故对此请求不予支持；对于创金投资公司要求遵义骏峰公司、黄永洪承担连带担保责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，虽然该《借款及担保协议》无效，但仍须归还原告本金63727.40元，担保人遵义骏峰公司、黄永洪的担保责任仍然存在，对创金投资公司的该项诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、由徐俊在本判决生效之日起十日内偿还创金天地投资有限公司借款63727.40元；二、遵义市骏峰汽车服务有限公司、黄永洪对上述借款承担连带清偿责任；三、由轻易科技有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的服务费5800元；四、由第三人河北汇通非融资性担保有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的履约保证金7350元。五、驳回创金天地投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费2745元，减半收取1373元，由徐俊承担。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：创金投资公司与徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪、轻易科技公司、汇通担保公司之间分别或共同所订立的《借款及担保协议》、《服务协议》、《借款服务合同》等是否有效。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”之规定，经查，创金投资公司在遵义市辖区内有几十件同类借款纠纷，故创金投资公司的出借行为具有反复性、经常性、营利性，而创金投资公司不是经中国银行业监督管理委员会批准成立的从事贷款业务的机构，其工商营业执照上也不具备从事贷款业务资质，故其行为扰乱了经济金融秩序，超出了民间借贷调剂资金余缺的功能，因此，一审判决认定涉案《借款及担保协议》、《服务协议》、《借款服务合同》等均无效，符合上述法律规定，本院予以维持。创金投资公司的上诉理由不能成立，本院不予采信，予以驳回。就创金投资公司关于要求徐俊、遵义骏峰公司、黄永洪偿还借款本息并支付违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院判决徐俊偿还创金投资公司借款本金63727.4元，轻易科技公司向创金投资公司退还收取的服务费5800元，汇通担保公司向创金投资公司退还收取的履约保证金7350元，符合上述法律规定，但未判决借款本金被占用期间的损失不当，本院酌定由徐俊向创金投资公司支付相应的资金占用损失，以63727.4元为本金，自2017年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至上述本金清偿之日止。一审判决其余内容，各方当事人均未提起上诉，视为对其民事权利的处分，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判决结果有误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10577号民事判决；二、由徐俊在本判决生效之日起十日内偿还创金天地投资有限公司借款63727.4元，并支付资金占用损失（以63727.4元为本金，自2017年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至上述本金清偿之日止）；三、遵义市骏峰汽车服务有限公司、黄永洪对徐俊上述第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、由轻易科技有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的服务费5800元；五、由河北汇通非融资性担保有限公司向创金天地投资有限公司退还收取的履约保证金7350元。六、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1373元，由创金天地投资有限公司负担200元，徐俊、遵义市骏峰汽车服务有限公司、黄永洪负担773元，轻易科技有限公司负担200元，河北汇通非融资性担保有限公司负担200元；二审案件受理费2745元，由创金天地投资有限公司负担2400元，徐俊、遵义市骏峰汽车服务有限公司、黄永洪负担345元。本判决为终审判决。审判长  陈文玉审判员  何 亮审判员  张 荣二〇一九年六月二十五日书记员  余 飞