江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0583民初15601号原告：殷建欢，男，1973年9月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：施林伟，浙江亿光律师事务所律师。被告：杭州申华景观建设有限公司，统一社会信用代码91330103704209179U，住所地浙江省杭州市下城区永康苑****商城**。法定代表人：陈世楦，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈树杨，浙江南方中辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何婷婷，浙江南方中辰律师事务所律师。第三人：陈建祥，男，1970年12月16日出生，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。第三人：昆山时代房地产开发有限公司，统一社会信用代码913205837473396193，住，住所地昆山市锦溪镇文昌路**/div>法定代表人：卢游，该公司总经理。委托诉讼代理人:郑智慧，男，1985年1月6日出生，住江苏省昆山市，该公司员工。原告殷建欢与被告杭州申华景观建设有限公司（以下简称“申华公司”）、昆山时代房地产开发有限公司（以下简称“时代公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法由审判员李志辉适用简易程序独任审理，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，组成合议庭分别于2020年5月13日、2020年8月7日公开开庭进行了审理。在审理中，原告殷建欢于2020年10月24日申请撤回对被告时代公司的起诉，本院依法予以准予。被告申华公司于2019年11月7日申请追加陈建祥、殷亚萍、时代公司为本案第三人，后又于2019年12月9日申请撤回追加殷亚萍为第三人，本院均依法予以准予。原告委托诉讼代理人施林伟（参加三次庭审）、被告申华公司委托诉讼代理人何婷婷（参加三次庭审）、第三人陈建祥委托诉讼代理人徐广平（参加三次庭审）、第三人时代公司委托诉讼代理人郑智慧（参加第二、三次庭审）到庭参加诉讼，本案现已审理完结。原告殷建欢向本院提出诉讼请求：1、被告申华公司立即向原告支付工程款1113883.49元(以合同价标准暂计)，并赔偿该款自起诉之日起至实际付清之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息损失；2、被告时代公司对上述第1项付款义务在欠付工程款范围内承担责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。在审理中，原告申请变更诉请要求被告申华公司立即向原告支付工程款1181792.86元，并赔偿该款自2016年3月12日起至实际付清之日止按年利率4.9%计算的逾期付款利息损失。后，原告又变更诉请请求，要求被告申华公司立即向原告支付工程款976798.73元，并赔偿以976798.73元为基数自2016年3月12日起至实际付清之日止的利息损失，2019年8月19日之前按年利率4.9%计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。事实及理由：2012年3月27日，原告与被告签订一份《工程项目内部管理责任协议》，约定被告将坐落于昆山市锦溪镇淀山湖边的XX湖XX三栋别墅硬质景观绿化工程交由原告承包施工，工程造价暂计2919253元，最终以工程竣工验收审计为准。同时，原告应以审计总价的3%作为上交被告的管理承包费。同年6月1日，原告与被告又签订一份《工程项目内部管理责任协议》，约定被告将坐落于昆山时代中央社区售楼处门口的昆山XX社区售楼处景观绿化改造工程交由原告承包施工，工程造价暂计701479元，最终以工程竣工验收审计为准。同时，原告应以审计总价的3%作为上交被告的管理承包费。同年8月，因工程建设实际需要，被告将昆XX湖XX三栋别墅硬质景观绿化工程(增加)工程继续交由原告施工。合同暂定为1177805.62元，工程量按实结算。以上合同签订后，原告依照被告指示，陆续安排人员设备入场施工。截至目前，案涉工程均已竣工验收，但原告仅收到工程款3540698元，余款多次催讨未果。故原告诉至法院被告申华公司辩称：一、案件事实，2012年3月与6月，殷亚萍、陈建祥从昆山时代处承接XX湖XX三栋别墅硬质景观绿化工程及中央社区售楼处景观绿化改造工程，应殷亚萍、陈建祥要求，被告将该两个工程交由原告(原告与殷亚萍系叔侄)施工，故被告与原告就该两个项目与原告签订了《工程项目内部管理责任协议》。2012年8月，殷亚萍、陈建祥从昆山时代处又承接XX湖XX三栋别墅硬质景观绿化(增加)工程，该工程未分包给原告施工，也未签订内部分包协议。2016年年初，陈建祥与昆山时代就三个项目进行结算审计。昆山时代向被告结算工程款后，XX湖XX三栋别墅硬质景观绿化工程及中央社区售楼处景观绿化改造工程项目的工程款，被告按原告申请向其支付。增加工程的工程款，被告按殷亚萍申请支付给殷亚萍。二、原告无权就增加项目的工程款要求被告支付。被告从未将增加项目分包给原告施工。该项目由殷亚萍、陈建祥从昆山时代处承接，由陈建祥与昆山时代结算，更何况原告侄女从被告处申请结算增加项目的工程款，被告当然认可殷亚萍的挂靠人身份，将工程款结算给殷亚萍。至于殷亚萍、陈建祥和殷建欢之间是否存在分包合同或者劳务合同，被告无从知晓。第三人陈建祥辩称：涉案工程昆山XX湖XX及中央社区售楼处景观绿化工程都是由第三人陈建祥承接的，而且施工期间都是由第三人陈建祥主要负责的。至于两份合同为什么是由原告与被告签订的，主要是因为当时第三人陈建祥经济比较困难，且外债压力大，所以由原告与被告签订该两份合同，前面两份合同的工程完工结算的衔接工作都是由第三人陈建祥去操作的，只是结算的款项由原告去领取，后面增加工程量的这份合同是第三人陈建祥与第三人时代公司之间进行沟通，由第三人陈建祥单独负责施工，且结算的工程款也由被告付给第三人陈建祥。该增加的工程量与原告是没有关系。该增加的工程量总的结算款是1177805.62元，第三人陈建祥已经从被告处领取了该增加工程量的一部分款项，金额约为90万元左右。第三人时代公司辩称：我司与被告公司签订XX独栋一期XX硬质景观绿化工程及别墅景观（增加）工程、中央社区售楼处广场景观绿化改造工程，三份合同的工程已经全部竣工结束，工程款已全部付清。原告殷建欢围绕诉讼请求依法提交了2012-05工程项目内部承包责任协议、2012-06工程项目内部承包责任协议、XX湖XX别墅景观（增加）工程合同、支付明细、挖机费用单、养护工工资、汽吊租赁结算单、收款收据、结算业务申请书、银行流水明细、情况说明、发票、照片、情况说明（一）、身份证复印件、送货单、营业执照复印件、情况说明（二）、身份证复印件、考勤表、原告领款凭证及应抵扣款项、领款情况说明、（2018）浙0103民初7543号案件第一次庭审笔录、（2018）浙0103民初7543号案件庭审第二次笔录、“现场情况说明”视频、文字稿、“殷建欢与申华景观董事长通话视频”、文字稿、（2018）浙0103民初7543号民事裁定书、视频光盘、文字稿、竣工结算造价确认书、银行转账凭证、微信“添加到通讯录”截屏、支付宝验证截屏、微信截屏、2019苏05民终2172号民事裁定书一份等证据资料。被告申华公司提交了王政领用备用金记录5份、借条等证据资料。第三人时代公司提交发票、结算业务申请书、业务委托书回执、收款收据、业务回单。第三人陈建祥提交了情况说明一份等证据资料，并申请了证人谢某,4和富某,4出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月27日，原告殷建欢(乙方)与被告申华公司(甲方)签订一份《工程项目内部管理责任协议》(以下简称《XX景观协议》)，约定被告将坐落于昆山市锦溪镇淀山湖边的昆山XX御湖XX三栋别墅硬质景观绿化工程(以下简称“XX景观工程”)交由原告承包施工，工程造价为2919253元，工程总造价最终以工程竣工验收审计为准。协议同时约定，原告以工程审计总价的3%作为上交被告的承包管理费(不含税金)；如被告开具发票向发包人收取工程款的，原告向被告缴纳开票金额4%的税金；此外，原告另需向甲方缴纳开票金额1%的企业所得税。同年6月1日，被告申华公司(甲方)与原告殷建欢(乙方)另签订一份《工程项目内部管理责任协议》(以下简称《售楼处景观协议》)，约定被告将坐落于昆山时代中央社区售楼处门口的昆山XX社区售楼处景观绿化改造工程(以下简称“售楼处景观工程”)交由原告承包施工，工程造价为701479元，工程造价最终以工程竣工验收为准，其余内容与前协议一致。同年8月31日，第三人时代公司(甲方)与被告申华公司(乙方)签订一份《XX湖XX三栋别墅景观(增加)工程合同》(以下简称《补充合同》)，约定合同总价1177805.62元，合同为综合单价合同，工程量按实结算。工程承包范围：在原合同编号为YHXM-XXX基础上增加分户围墙(含人行柱、车行柱花岗岩柱身及压顶，围墙顶部GRC压顶，不含墙身涂料)。XX庭(含瓦屋面整套系统、柱身装饰、地面铺、地面铺装分【灯具价格暂定以甲方确认为准】、室外厨房、廊架、花架座椅)，XX庭(含瓦屋面整套系统，地面铺，地面铺装身涂料部分)。XX下沉庭院台阶部分(含面层铺装)，XX下沉庭院渣质土填筑(含面层铺装)。(以下简称“XX增加工程”)。付款方式：硬质工程按每月支付已完工程量的70%，工程竣工验收后支付到合同价的80%，结算办理完毕后支付到结算价的90%。绿化工程按每月支付已完工程量的70%，工程竣工验收后支付到合同价的80%，结算办理完毕后支付到结算款的90%。2016年1月13日，第三人时代公司与被告申华公司就“XX景观工程”及“XX景观增加工程”形成《竣工结算造价确认书》，确认书载明最终审定结算造价4200000元，其中主合同结算价3022194.38元，补充合同结算价1177805.62元，截至该日，主合同已付款2335000元，补充合同付款942000元。2016年3月1日，第三人时代公司与被告申华公司就“售楼处景观工程”形成《竣工结算造价确认书》，确认书载明最终审定结算造价719261.31元，截至该日，已付工程款610000元。另查明，第三人时代公司向被告申华公司的付款如下：“售楼处景观工程”中，2012年8月3日支付610000元，2016年3月11日支付109621.31元，申华公司于2016年4月13日退回360元，工程款足额支付完毕；“XX景观工程”及“XX景观增加工程”，2012年11月5日支付800000元，2012年11月8日支付650000元，2012年12月4日支付170000元，2012年12月7日支付1000000元，2012年12月11日支付240000元，2014年6月5日支付295000元、122000元，2016年2月1日支付923000元，该工程款足额支付完毕。原告从被告申领的工程款(除管理费、所得税、发票税金外)，其中申领单项目为“售楼处景观工程”的有：2012年8月6日435600元、150000元；其中申领单项目为“XX景观工程”的有：2012年11月9日874831元、124000元，2012年11月7日115550元、200000元、签字同意扣减的劳务税12600元、车票406元,2012年12月5日155467元，2012年12月11日117100元、417553元、600417元，2017年1月24日350000元，以上合计3553704元。庭审中，被告认可其与原告的结算方式是在收到第三人时代公司工程款后，扣除相应管理费税费后再与原告结算。关于“XX景观工程”和“售楼处景观工程”实际系由原告施工并与被告结算，原被告及第三人陈建祥在庭审中一致确认。关于“XX景观增加工程”的实际承包人，原告主张其是实际承包人，第三人陈建祥认为其是实际承包人。上述事实，有原告提交的《XX景观协议》、景观协议》、《补充合同》、支付明细、挖机费用单、养护工工资、汽吊租赁结算单、收款收据、结算业务申请书、银行流水明细、情况说明、发票、照片、情况说明(一)、送货单、情况说明(二)、考勤表、殷建欢领款凭证、“现场情况说明”视频、“殷建欢与申华景观董事长通话视频”、(2018)浙0103民初7543号第一次庭审笔录、(2018)浙0103民初7543号第二次庭审笔录、(2018)浙0103民初7543号民事裁定书、“殷建欢与陈建祥视频聊天”、竣工结算造价确认书、银行转账凭证、手机截屏，第三人时代公司提交的发票、结算业务申请书、业务委托书回执、收款收据、业务回单及当事人庭审陈述所证实，本院予以认定。本院认为：虽然案涉《XX景观协议》、《售楼处景观协议》系原告与被告在协商一致基础上所签订，乃双方真实意思表示，但因原告系个人，不具备建筑施工企业资质，系“名为内包实为转包”，故其与被告签订的该协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。结合前述查明事实可知，案涉工程已通过竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告主张以《XX景观协议》、《售楼处景观协议》约定及实际施工人身份向被告主张工程款合法有据。本案的争议焦点有三点，一、原告是否系案涉“XX景观工程”及“XX景观增加工程”、“售楼处景观工程”的实际承包人，是否是被告内部承包结算对象；二、原告提取剩余工程款时应当扣除的管理税费标准；三、原告主张的利息计算方式是否合理。针对焦点一，关于“XX景观工程”和“售楼处景观工程”实际系由原告施工并与被告结算这一事实，已由原被告及第三人陈建祥在庭审中一致确认，本院予以认可。关于“XX景观增加工程”的实际承包人，本院认为，该工程的实际承包人也是原告，理由如下：首先，第三人时代公司向被告申华公司的付款和被告申华公司向原告的付款在时间、金额以及进度上基本具有一一对应的特征和规律性，且被告也认可其与原告的结算方式是在收到第三人时代公司工程款后，扣除相应管理费税费后再与原告结算。可见，原被告在案涉工程上的交易习惯为：第三人时代公司向被告付款，然后被告扣除管理费等之后再向原告付款。2012年11月5日至2012年12月11日期间，第三人时代公司向被告支付工程款2860000元，被告向原告结算“XX景观工程”工程款为2605098元，加上原告签字确认的劳务税12600元及车票406元，合计2618104元。庭审中第三人时代公司自认案涉合同竣工结算前按70%合同价向被告支付进度款，本院结合付款时间、金额认为，“XX景观工程”合同价与“XX景观增加工程”合同价70%进度款取整所得为2860000元(2919253*70%+1177805.62*70%=2867941.034元)，原告主张该部分结算款系“XX景观工程”与“XX景观增加工程”70%进度款符合逻辑，本院予以认定。同时，根据2016年1月13日《竣工结算造价确认书》显示，截至该日，第三人时代公司在《XX景观协议》(即主合同)项下已付款2335000元，《补充合同》项下已付款942000元。截至该日，被告已经向原告支付“XX景观工程”的工程款金额为2605098元，加上原告签字确认的劳务税12600元及车票406元，合计2618104元，该金额高于被告收到的2335000元。也就是说在2016年1月13日这一时间节点，在原告因施工“XX景观工程”而收到的工程款数额高于被告收到的《XX景观协议》主合同工程款数额。本院认为，以上付款事实结合原被告的交易习惯，可视为被告以实际结算行为对原告的实际承包人身份进行了确认。其次，原告掌握着《补充合同》的原件，并已经向本院提交大量施工采购的基础材料，“XX景观工程”与“XX景观增加工程”具有不可分割的性质。原告系“XX景观工程”的实际承包人，而“XX景观增加工程”是对“XX景观工程”的补充。根据《补充合同》约定的工程承包范围、现场照片以及第三人时代公司向被告的付款情况可见两个合同的施工内容具有不可分割性，若“XX景观增加工程”的实际承包人是陈建祥，不符合常理。综上所述，本院认为原告提供的证据结合庭审调查情况已经形成完整的证据链，能够证明“XX景观增加工程”的实际承包人是原告，故本院对原告系“XX景观增加工程”的实际承包人的主张予以认定。被告、第三人陈建祥抗辩“XX景观增加工程”的实际承包人是第三人陈建祥，但未能提供有效证据来证明，且被告在(2019)苏05民终2192号案中“陈建祥不是案涉工程承包人、并非其员工、也非其御湖项目的负责人”所述与本案抗辩意见不一致，故本院对被告、第三人陈建祥的该项主张不予认定。同时，鉴于原告系“XX(增加)工程”的实际承包人，故关于该工程与被告的内部承包结算人应为原告。针对焦点二，关于原告提取剩余工程款时应当扣除的管理税费标准。本院认为，根据原被告签订的《XX景观协议》、《售楼处景观协议》约定内容，原告应当向被告缴纳3%承包管理费、1%企业所得税以及4%税金。结合原被告实际结算比例：2012年11月9日至2012年11月7日领款1327387元(含劳务税12600元、车票406元)，为第三人时代公司工程款1450000元的91.54%；2012年12月5日领款155647元，为第三人时代公司工程款170000元的91.56%；2012年12月11日领款1135070元，为第三人时代公司工程款1240000元的91.54%。考虑到被告已向第三人时代公司开具全额工程发票，本院综合以上事实认为，虽原被告未就XX景观增加工程签订协议明确管理费税费标准及承担主体，但结算仍应遵循建设工程承包惯例。故本院参考双方结算习惯酌情确定剩余工程款仍按91.55%比例结算。针对焦点三：关于殷建欢主张的利息计算方式是否合理。本院认为，原被告之间并未约定工程款结算周期，结合原被告的结算习惯，本院对原告主张自第三人时代公司支付最后一笔工程款之次日(即2016年3月12日)起计算逾期付款利息损失予以支持。综上所述，原被告已就第三人时代公司支付的下列工程款完成结算：“售楼处工程景观工程”项下2012年8月3日610000元、“XX景观工程”及“XX景观增加工程”项下2012年11月5日至2012年12月11日期间2860000元，余下第三人时代公司支付约工程款应扣减管理费税费后由被告向原告支付，经核算，被告应付工程款为976798.73元【计算方式：(审计价4919261.31元-已结算610000元-已结算2860000元)*91.55%-350000元】，本院对原告变更后的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉公法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告杭州申华景观建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷建欢支付工程款976798.73元及利息损失（以976798.73元为基数，自2016年3月12日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以976798.73元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行同业拆解中心公布的市场报价利率计算）。如果被告杭州申华景观建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费13570元，财产保全费5000元，两款合计18570元，由被告杭州申华景观建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  李志辉人民陪审员  和永飞人民陪审员  蔡 慧二〇二〇年八月二十日书 记 员  朱晓磊