北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0119民初6786号原告：吴玉，男，1971年12月13日出生，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏春兵，北京市亿达律师事务所律师。被告：钱杰，男，1969年1月23日出生，住河北省张家口市宣化区。被告：怀来新奥混凝土有限公司，住所河北省怀来县东花园镇西榆林村。法定代表人：钱杰，经理。二被告委托诉讼代理人：胡健，北京市汉鼎联合律师事务所律师。原告吴玉与被告钱杰、怀来新奥混凝土有限公司（以下简称怀来新奥公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴玉及其委托诉讼代理人张彦、晏春兵，被告钱杰、怀来新奥公司及二被告委托诉讼代理人胡健到庭参加诉讼。二被告在案件后续审理过程中，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。吴玉向本院提出诉讼请求：钱杰、怀来新奥公司向吴玉分配自2014年4月29日起至2017年7月23日止的利润10134771.27元。事实和理由：吴玉与钱杰于2014年4月29日签订了合作协议，依据合作协议的约定，吴玉以对钱杰的到期债权500万元作为出资与钱杰合作经营新奥搅拌站，吴玉享有搅拌站50%股权，同时吴玉取得搅拌站所占土地及地上物50%的所有权。协议第三条约定搅拌站由吴玉、钱杰双方共同经营，做到账目清晰，所得利润各占50%。由于钱杰未能按照协议内容履行，同时不让吴玉参与经营，也不按双方约定进行利益分配，造成了吴玉自协议签订至今无法得到应得的利润。经审计，自2014年4月29日至2017年7月23日，公司总利润为34493480.54元，此前吴玉于2014年、2015年、2016年三年共支取7111969元，钱杰、怀来新奥公司还应支付吴玉应得利润10134771.27元。由于双方对分配利润不能达成一致，故吴玉诉至法院。钱杰辩称，不同意吴玉的诉讼请求。第一，吴玉将本案案由定为合伙协议纠纷错误，双方从未签署合伙协议或建立合伙关系，2014年4月29日的合作协议，虽有“合作”之名，但协议主要条款所确立的双方权利义务关系不是合作关系或合伙关系，而是确立以物抵债关系及对后续如何利用“抵债物”作出意向性安排。本案争议焦点是以物抵债关系是否成立及双方有无根据意向性安排进一步建立法律关系的可能。第二，根据合作协议第二条规定，钱杰以交付搅拌站50%股权和所涉土地、地上物50%所有权的方式清偿吴玉所享有的到期债权500万元，属于典型的变更债务履行方式的以物抵债，该条款的成立以原债的关系存在为必要条件，该条件是吴玉就合作协议提出任何主张的事实和权利基础。本案中，不存在“乙方对甲方的到期债权500万元”，原债的关系不存在。吴玉供职于北京市延庆区交通局，为国家工作人员，声称因职权便利具备大量社会资源能够承揽大量销售订单，合作协议系为掩盖其不实际出资而利用职权便利谋利的非法目的，系以合法形式掩盖非法目的，且违反法律强制性规定，自始无效。钱杰从未因任何事由欠付吴玉500万元，反而是吴玉欠付钱杰借款190万元及利息，于2013年11月25日经河北省怀来县人民法院（以下简称怀来法院）作出的（2013）怀民初字第831号民事调解书确认。2013年11月25日至2014年4月29日期间，钱杰与吴玉之间未发生任何经济往来，到期债权500万元明显与作为国家工作人员的吴玉的财务状况不符，法院应依法查实吴玉向钱杰交付500万元的事实。第三，基于合作协议，双方并未建立合伙关系，合作协议第三条约定属于以物抵债前提下对后续如何利用抵债物进行的粗浅的意向性约定，距离达成合伙协议尚欠出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等建立合伙所必备条款。同样，基于合作协议，双方并未建立共同出资设立公司的法律关系。合作协议第四条约定只是一种设想，公司法第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十八条所规定的设立公司必备条件等均没有提及，以此意向性条款无法推导出双方拟以何种方式共同出资设立一个多大规模、如何运营的公司。第四，吴玉不具备与他人建立合伙关系或与他人共同出资设立、运营公司的主体资格，公务员法明确禁止公务员从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。事实上，双方均认识到合作协议涉嫌违法，已经以实际行动推翻了协议全部条款，包括1.钱杰未向吴玉交付搅拌站动产或不动产，未办理任何产权变更手续；2.钱杰未允许吴玉参与搅拌站资产管理活动；3.钱杰没有与吴玉共同设立、管理任何公司；4.2014年12月31日，钱杰与案外人高杰共同出资设立怀来新奥公司，怀来新奥公司已经合法取得搅拌站动产所有权和不动产使用权，吴玉从未参与该公司经营管理。吴玉对于法律禁止其利用职权便利从事或者参与营利性活动及双方已经推翻合作协议所有安排这一事实是充分知晓并长期、持续没有异议，吴玉在起诉状中也自认没有实际取得“抵债物”产权，没有参与经营。第五，钱杰合法持有合作协议所涉及新奥搅拌站所有固定资产的全部产权，以其中部分实物及货币与案外人高杰共同设立怀来新奥公司，履行了公司法所规定设立公司全部程序，怀来新奥公司的股权结构、注册资本与合作协议第四条约定不相关，因合作协议引发的任何纠纷均与公司无关。第六，怀来新奥公司成立后从未进行利润分配，吴玉所称公司总利润数额及其自2014至2016年三年支取7111969元的事实不存在。综上，吴玉基于到期债权500万元的虚构事实，为达非法牟利目的要求签署的合作协议自始无效，双方早已对合作协议无法履行达成合意并以实际行为推翻了合作协议全部条款。吴玉不是怀来新奥公司股东，无权请求分配公司利润。怀来新奥公司辩称，不同意吴玉的诉讼请求。第一，怀来新奥公司与吴玉从未签署合伙协议，在收到本案起诉材料前，未从任何一方获悉合作协议的存在，更从未以任何方式承诺怀来新奥公司与合作协议有关联或受其约束，吴玉无权基于合作协议对公司提出任何权利主张。钱杰与吴玉之间基于合作协议而发生的任何纠纷与怀来新奥公司无关。第二，根据公司法规定，资产收益权专属于公司股东，吴玉不是怀来新奥公司股东，不具备向公司主张利润分配的主体资格。怀来新奥公司系钱杰与高杰按照公司法要求所设立的有限责任公司，设立程序合法、法律文件齐备，工商登记信息完整、真实、准确地反映了公司的设立和存续过程，钱杰和高杰合法持有怀来新奥公司全部股权，怀来新奥公司合法取得股东出资货币和实物的所有权，吴玉与怀来新奥公司股权结构无任何法律关系，与怀来新奥公司资产无任何法律关系。第三，利润分配属于股东自治范畴内事项，怀来新奥公司无权决定利润分配，公司法第三十七条规定将进行利润分配明确界定为股东会专属职权，怀来新奥公司仅负责执行股东会决议通过的利润分配方案，目前，股东会未形成利润分配方案，即使股东钱杰要求怀来新奥公司进行利润分配尚不能得到司法支持，吴玉要求分配利润更无法律依据。怀来新奥公司涉诉后，公司征询过股东高杰意见，高杰明确表示吴玉不是怀来新奥公司股东、公司不具备利润分配条件且不同意进行利润分配。第四，怀来新奥公司设立后由钱杰与高杰共同经营管理，从未发生利润分配事实。吴玉诉称自怀来新奥公司支取7111969元的事实不存在。综上，怀来新奥公司与吴玉不存在合伙关系，吴玉不是怀来新奥公司股东，无权对怀来新奥公司主张利润分配。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：吴玉向本院提交以下证据以证明其主张：证据1.合作协议，证明钱杰与吴玉就怀来县东花园镇西榆林村南新奥搅拌站（原亿霖搅拌站）达成协议，约定吴玉以对钱杰的到期债权500万元作为出资与钱杰合作经营新奥搅拌站。证据2.（2013）延民初字第02472号民事调解书及（2013）延执字第1006号执行裁定书，证明怀来新奥公司前身是河北亿霖混凝土有限公司（以下简称亿霖公司），亿霖公司的资产已经经法院文书确认归吴玉所有，吴玉以该资产与钱杰签订合作协议，钱杰以该资产注册成立怀来新奥公司。证据3.（2016）冀0730刑初55号刑事判决书、受案登记表（来公（行）受案字〔2015〕1567号）及询问笔录，证明于治龙因涉嫌敲诈勒索罪被法院处以刑事处罚，报警人是吴玉。于治龙在讯问中明确指出敲诈勒索过程中其是与钱杰的媳妇和吴玉协商的。高杰是怀来新奥公司股东，高杰在询问中明确表示敲诈勒索时公司的老板之一吴玉给了于治龙1万元用于支付敲诈款项。钱杰在询问中明确表示厂子的股东吴玉和于治龙谈的相关事情，于治龙冲吴玉面子让厂子拿5万元。蒋中建在询问中明确表示总经理高杰知道这件事之后通知股东之一吴玉，后来没有办法公司股东吴玉给了于治龙1万元，吴玉是公司股东身份，吴玉支付款项时，在场人包括董洁、谷艳琪、高杰、吴玉。以上证明钱杰、高杰和怀来新奥公司的员工认可吴玉股东身份，以及确认怀来新奥公司的前身是亿霖公司，案外人于治龙在领取敲诈款时也认为吴玉是股东。证据4.现金支取凭证，证明2013年至2015年间吴玉从怀来新奥公司支取现金3883620元。证据5.垫付周转资金明细，证明钱杰垫付了1111340.79元，吴玉垫付了12万元，制作时间为2016年5月10日，与证据4同一天制作，签字双方为高杰与谷艳琪。证据6.2013年现金流水账及记账凭证、报销单据等，证明从2013年开始吴玉作为股东参与了搅拌站的经营管理。证据7.张岩松证人证言，证明其从2014年起至2016年在吴玉开的新奥搅拌站工作过，2016年辞职，新奥搅拌站的营业执照没有办下来，为了记账用怀来新奥公司的营业执照，张岩松没有见过营业执照，谷艳琪是公司财务经理，公司员工都管吴玉叫吴总，张岩松只知道公司是吴玉和谷艳琪开的，也只知道吴玉2013年的出资情况。证据8.姬新哲证人证言，证明其从2013年至2016年在新奥搅拌站（怀来新奥公司）工作，股东是吴玉、钱杰，2014年之后吴玉与谷艳琪去过搅拌站但次数很少，一般去搅拌站验站，所有员工都管吴玉叫吴总，吴玉与钱杰是合作伙伴，互相称吴总、钱总。证据9.电子账目书面材料，证明2013年至2017年的会计财务情况，吴玉是怀来新奥公司股东，参与公司的实际经营管理。证据10.现金账目，证明吴玉作为股东从怀来新奥公司领取了分红30万元，且高杰知晓吴玉股东身份。证据11.2013、2014、2015年客户结算单，证明怀来新奥公司销售、经营情况。证据12.买卖合同，证明2016、2017年怀来新奥公司的经营状况。证据13.李秀启证人证言，证明吴玉与钱杰的合作关系，合作经营搅拌站及经营状况。证据14.账册三本，证明搅拌站的经营状况。钱杰对吴玉提交的如下证据持有异议：证据1.合作协议，认可合作协议的真实性，是钱杰本人的签字，但内容不认可，第二条约定的到期债权500万元出资不属实，钱杰从未欠吴玉500万元，该条款是吴玉声称能利用交通局身份承揽大量销售单，是为掩盖真实目的而虚构的到期债权，且第二条明显属于以物抵债条款，该条款以债权真实有效为前提，吴玉应就到期债权的真实有效进行举证，第三、四条属于意向性安排，不具备双方建立合伙关系所需法定要素，故合作协议的性质是以物抵债协议及对物如何利用的条款，不属于合伙协议。证据2.（2013）延民初字第02472号民事调解书及（2013）延执字第1006号执行裁定书，认可两份文书的真实性，吴玉确实通过起诉亿霖公司享有厂房的产权，但怀来法院审理钱杰诉吴玉民间借贷纠纷一案中，该院作出（2013）怀民初字第831号调解书，确认吴玉自愿将基于上述调解书和裁定书取得的实物资产交于钱杰用于抵债，吴玉提交的文书没有真实反映钱杰与吴玉之间的法律关系。证据3.（2016）冀0730刑初55号刑事判决书、受案登记表（来公（行）受案字〔2015〕1567号）及询问笔录，刑事判决书等证据的真实性以法庭查实为准，受案登记表只能证明吴玉代表怀来新奥公司办理报案事项，不能证明其股东身份，案件来源内容仅反映吴玉报警以及报警内容，不能反映吴玉向公司履行了出资义务，于治龙是与钱杰及公司无关的第三人，没有能力判断谁是公司股东，且笔录中没有陈述吴玉是公司股东，高杰的询问笔录中虽然提到公司的老板吴玉，但老板是日常生活中惯用说法，只表明吴玉代表公司处理此事，是一种代理关系，不能判断出吴玉履行了股东的出资义务，钱杰委托吴玉处理本次刑事报案事宜，在询问笔录中提到吴玉身份只是向办案人员表明就该事项吴玉代表公司发言，与把吴玉介绍称公司的代表员工没有其他区别，只是一种代表关系，也不能证明钱杰认可吴玉的出资义务，蒋中建也是第三人，不能判断公司股东成员，不能证明吴玉履行了出资义务，且吴玉代理公司处理事项与本案争议焦点没有关联性，刑事案件中的一种不严谨表达不能代替公司章程以及工商登记信息所反映的公司的真实股权状态。证据4.现金支取凭证，不认可证据的真实性及内容，也不认可证明目的，证据由吴玉单方制作，没有钱杰签字也没有公司盖章确认，从公司支取现金只能采用现金支票形式。证据5.垫付周转资金明细，认可证据的真实性，不认可证明目的，落款时间在2016年5月10日，但反映的内容发生在2013年6月30日至2014年1月1日，发生在合作协议签署之前，相应款项的支取原件在钱杰手里，但该款项与本案争议事实无关。证据6.2013年现金流水账及记账凭、报销单据等，不认可与本案的关联性，与本案争议焦点吴玉是否实际出资没有关联性，公司成立于2014年12月31日，该证据发生于2013年，新奥搅拌站的资金使用与二被告无关，且所列16项内容没有反映吴玉参与经营管理，其中谷艳琪的签字是其作为财务人员负责财务工作作为经办人签字，吴玉与钱杰的合作关系已经于2013年11月25日终止。证据7.张岩松证人证言及证据8.姬新哲证人证言，不认可与本案的关联性，吴玉是否履行出资义务是本案的基本事实，证人没有感知股东出资情况的基本事实，证人均某陈述不了解公司股权结构和出资情况，对吴玉是否履行出资义务取得股东资格没有证明力。证据9.电子账目书面材料，不认可证据的真实性、合法性，公司财务账目属于公司财会人员保管，只有公司股东有权查看，吴玉不可能持有财会的账目资料，证据来源不合法，张岩松作为公司职员对财会资料负有保密职责，如果存在泄露行为，公司保留追究其法律责任的权利，公司现还在经营，财务信息和资产状况持续变化，不存在向吴玉提交财会资料的义务，且提交的材料中也没有提到分红的情况，无法印证吴玉参与公司分红。证据10.现金账目，不认可证据的关联性，证据由谷艳琪单方制作，不对第三人有约束力，30万元是高杰2015年2月16日转给吴玉的业务款，当时公司刚成立两个月无经营活动不可能分红。证据11.2013、2014、2015年客户结算单，不认可证据的真实性、关联性及证明目的，文件没有原件予以核对，文件也没有钱杰或者公司的确认，证据来源不明，公司成立于2014年12月31日，经营状况及相应财务记录只可能发生在公司成立之后，不存在2013年、2014年的经营状况，该证据无法确认北京新奥混凝土公司（以下简称北京新奥公司）和北京班诺混凝土有限公司（以下简称北京班诺公司）的供货情况，也无法完整体现吴玉所主张的经营状况、经营成本及应缴纳税金，无法确认应得利润。证据12.买卖合同，不认可证据的真实性、关联性及证明目的，证据来源不明，同时由于公司股权结构与吴玉无关，公司的经营情况也与吴玉无关。证据13.李秀启证人证言，不认可证人证言的关联性，钱杰不否认双方在2013年合作的事实，但证人证言不能证实吴玉是否实际出资、到期债权500万元是否真实。证据14.账册三本，不认可证据的真实性、关联性及证明目的，证据由谷艳琪单方制作，2013年11月双方合作终止时钱杰要求谷艳琪提供财务账目被拒绝，财务账目没有钱杰的签字认可，账目中的记录不完整，认可2013年吴玉截取150万元，可与该账册记录内容基本一一对应。怀来新奥公司对吴玉提交的如下证据持有异议：证据1.合作协议，公司不是合作协议的签署主体，钱杰与吴玉之间基于合作协议发生的纠纷与公司无关，公司不是合作协议第四条所约定的产物，是由钱杰与高杰独立设立的公司，公司设立后没有以书面方式或者其他方式在合作协议上盖章确认，怀来新奥公司与合作协议无关。证据2.（2013）延民初字第02472号民事调解书及（2013）延执字第1006号执行裁定书，同钱杰的质证意见一致。证据3.（2016）冀0730刑初55号刑事判决书、受案登记表（来公（行）受案字〔2015〕1567号）及询问笔录，同钱杰的质证意见一致，该组证据与本案争议焦点没有关联性，对公司股权结构的判断应当以实际履行出资义务为准，刑事案件中个别人的言论由于不具备充分的法律知识，对股东一词错误使用，并不能用于证实吴玉具有股东身份。证据4.现金支取凭证，同钱杰的质证意见一致，公司从未向吴玉支付该证据中所列款项。证据5.垫付周转资金明细，同钱杰的质证意见一致，公司在2016年5月10日没有收到吴玉的12万元，且该证据提到的新奥搅拌站是沿用2013年的说法，没有怀来新奥公司的盖章，钱杰与吴玉前期投入的资金与公司无关。证据6.2013年现金流水账及记账凭、报销单据等，证据7.张岩松证人证言，证据8.姬新哲证人证言，证据9.电子账目书面材料，证据10.现金账目，证据11.2013、2014、2015年客户结算单，证据12.买卖合同，证据13.李秀启证人证言，证据14.账册三本，同钱杰的质证意见一致。本院对证据1.合作协议，证据2.（2013）延民初字第02472号民事调解书及（2013）延执字第1006号执行裁定书，证据3.（2016）冀0730刑初55号刑事判决书、受案登记表（来公（行）受案字〔2015〕1567号）及询问笔录，证据5.垫付周转资金明细，证据6.2013年现金流水账及记账凭、报销单据的真实性予以确认，对证明力有无及证明力的大小结合其他证据综合认定。对证据4.现金支取凭证，证据7.张岩松证人证言，证据8.姬新哲证人证言，证据9.电子账目书面材料，证据10.现金账目，证据11.2013、2014、2015年客户结算单，证据12.买卖合同，证据13.李秀启证人证言，证据14.账册三本，本院结合其他证据综合认定。钱杰向本院提交以下证据以证明其抗辩意见：证据1.（2013）怀民初字第370号民事调解书，证明钱杰持有合作协议所涉新奥搅拌站全部设备所有权。证据2.借条及（2013）怀民初字第831号民事调解书，证明钱杰持有合作协议所涉新奥搅拌站的土地使用权及地上物所有权，吴玉因欠付钱杰借款以物抵债，不具备为钱杰提供500万元的支付能力。证据3.（2013）延民初字第02324号民事调解书及证据4.（2013）延执字第1006号执行裁定书，证明吴玉向钱杰交付坐落于河北省怀来县东花园镇西榆林村南山的地上物来源。证据5.怀来新奥公司的工商档案，证明公司设立与吴玉无关也与合伙协议无关，原归钱杰所有的机器设备、土地使用权、厂房现已由公司取得所有权或使用权。证据6.声明书，证明吴玉未对公司出资，未经营管理公司，无资格向公司提出利润分配主张，未有股东会决议通过的利润分配方案，公司不得进行利润分配。证据7.钱杰投资新奥搅拌站现金明细，证明吴玉举证的钱杰和吴玉垫付资金发生时间在2013年6月30日至2014年1月1日，发生于协议签订之前。证据8.北京利达基业商贸公司（以下简称利达公司）证明，证明双方在2013年合作期间原材料采购资金由钱杰一方支付，吴玉在12万元出资外没有提供原材料资金，该公司即吴玉提交的台账中记载的利达公司。证据9.怀来县瑞云观乡东湾采砂厂证明，证明双方合作期间吴玉未出资。证据10.吴玉支出明细统计，证明双方合作期间吴玉擅自截留销售款150万余元，该证据与吴玉提交的证据4第一项数字相互印证，吴玉在已收回垫付的本金12万元外获得了高额利润。证据11.聂永泉、谢山巍证明，证明两人自新奥搅拌站购买混凝土款62万余元直接支付给谷艳琪，与证据10所列吴玉支出明细相符。吴玉对钱杰提交的证据1.（2013）怀民初字第370号民事调解书，证据7.钱杰投资新奥搅拌站现金明细，证据11.聂永泉、谢山巍证明予以认可，怀来新奥公司对钱杰提交的证据均予以认可。本院对证据1.（2013）怀民初字第370号民事调解书，证据7.钱杰投资新奥搅拌站现金明细，证据11.聂永泉、谢山巍证明予以确认。吴玉对钱杰提交的以下证据持有异议：证据2.借条及（2013）怀民初字第831号民事调解书，认可证据的真实性，对关联性及证明目的有异议，调解书是以物抵债应该证明基础的债权存在，应由钱杰提供证据证明其向吴玉出借190万元借款的事实，当时钱杰许诺可以办理搅拌站相关证照以及资质，但要求吴玉将其对亿霖公司不动产的所有权及使用权转移到钱杰名下，双方是为了通过诉讼方式办理搅拌站相关证照以及资质，双方事实上并不存在借贷关系，这之后双方才会签订合作协议，涉及到500万元的到期债权。证据3.（2013）延民初字第02324号民事调解书及证据4.（2013）延执字第1006号执行裁定书，认可证据的真实性，不认可证明目的，认为该证据反而印证吴玉500万元到期债权的来源。证据5.怀来新奥公司的工商档案，认可证据的真实性，不认可关联性及证明目的，公司设立时间在2014年12月，双方签订合作协议是2014年4月，该证据反而证明设立公司时钱杰没有依约将吴玉登记为股东，土地厂房的使用权是归属吴玉所有的。证据6.声明书，真实性以法庭查实为准，该声明书说明钱杰有违法设立公司的行为。证据8.利达公司证明，真实性、证明目的均不认可，搅拌站收回的货款都存在钱杰或高杰的私人账户，因此钱杰通过其个人账户支付搅拌站采购原材料资金的行为应视为钱杰代搅拌站支付的职务行为。证据9.怀来县瑞云观乡东湾采砂厂证明，真实性、证明目的均不认可，钱杰是该采砂厂的实际控制人，高杰是该采砂厂的合伙人，且该证据不能证明双方在合作期间吴玉没有出资。证据10.吴玉支出明细统计，真实性认可，证明目的不认可。该证据能够证明钱杰认可吴玉的股东身份，否则钱杰不可能同意吴玉从怀来新奥公司支取经营利润。本院对证据2.借条及（2013）怀民初字第831号民事调解书、证据3.（2013）延民初字第02324号民事调解书、证据4.（2013）延执字第1006号执行裁定书、证据5.怀来新奥公司的工商档案、证据10.吴玉支出明细统计的真实性予以确认，对证明力有无及证明力的大小结合其他证据综合认定。对证据6.声明书、证据8.利达公司证明、证据9.怀来县瑞云观乡东湾采砂厂证明，因上述人员及公司未出庭作证，本院对该证据不予确认。怀来新奥公司向本院提交以下证据以证明其抗辩意见：证据1.怀来新奥公司的工商档案，证明公司设立与吴玉无关，也与合伙协议无关，原归钱杰所有的机器设备、土地使用权、厂房现已由公司取得所有权或使用权。证据2.声明书，证明吴玉未对公司出资，未经营管理公司，无资格向公司提出利润分配主张，未有股东会决议通过的利润分配方案，公司不得进行利润分配。证据3.（2018）京0119民初779号民事判决书，证明吴玉擅自截留北京班诺公司合同货款，吴玉称从公司处支取711万余元不属实。证据4.高杰向谷艳琪转账凭证，证明因怀来新奥公司要开展业务，吴玉可以介绍业务故先期支付吴玉业务款。证据5.七份民事判决书（2018）京0119民初773、779、781、873、874、875、1113号，证明北京新奥公司、北京班诺公司分别向客户提出买卖合同纠纷之诉，要求支付混凝土款项，客户一致认为款项已经由吴玉支取走了，吴玉属于擅自截留公司业务款而不是公司分红。证据6.建筑业企业资质证书，证明怀来新奥公司在2016年取得资质前是以北京新奥公司、北京班诺公司名义开展业务，七份判决书的原告系北京新奥公司、北京班诺公司名义的原因。吴玉对怀来新奥公司提交的以下证据持有异议：证据1.怀来新奥公司的工商档案，认可证据的真实性，不认可关联性及证明目的，公司设立时间在2014年12月，双方签订合作协议是2014年4月，该证据反而证明设立公司时钱杰没有依约将吴玉登记为股东，土地、厂房的使用权是归属吴玉所有的。证据2.声明书，真实性以法庭查实为准，该声明中说明钱杰有违法设立公司的行为。证据3.（2018）京0119民初779号民事判决书，不认可证据的关联性，吴玉与北京班诺公司从未签订任何劳动合同，不认可吴玉是北京班诺公司的业务员身份，如果吴玉不是怀来新奥公司股东没有权利领取货款，该证据恰能证明吴玉股东身份。证据4.高杰向谷艳琪转账凭证，认可真实性，不认可证明目的，转账凭证未显示为业务款，该笔款项并非用于拓展市场而支付给吴玉的费用，就是公司分红。证据5.七份民事判决书（2018）京0119民初773、779、781、873、874、875、1113号，认可证据的真实性，不认可证明目的，吴玉领取相关款项并非是截留公司货款，其领取货款得到股东钱杰的认可，吴玉在领取相关款项后公司在电子财务账目中均有记载，也间接证明吴玉是公司股东，其领取款项是分红的行为，且判决书所涉款项是2015年至2017年期间，在吴玉起诉二被告之后起诉的，均因合伙协议纠纷产生的诉讼。证据6.建筑业企业资质证书，不认可证据的证明目的，资质只在政府工程上需要，平常业务不需要。钱杰对怀来新奥公司提交的证据均予以认可。本院对证据1.怀来新奥公司的工商档案，证据3.（2018）京0119民初779号民事判决书，证据4.高杰向谷艳琪转账凭证，证据5.七份民事判决书（2018）京0119民初773、779、781、873、874、875、1113号，证据6.建筑业企业资质证书的真实性予以确认，对证明力有无及证明力的大小结合其他证据综合认定。对证据2.声明书，因高杰未出庭作证，本院对该证据不予确认。本院经审理认定事实如下：2013年5月23日，本院作出（2013）延民初字第02324号民事调解书，确认北京精采益利混凝土有限公司（以下简称精采公司）于2013年5月26日前给付吴玉货款3089271.95元及违约金963852.55元，亿霖公司对上述货款及违约金承担连带保证责任。2013年5月29日，本院作出（2013）延民初字第02472号民事调解书，确认亿霖公司于2013年6月3日前给付吴玉货款1003494元。2013年5月30日，怀来法院作出（2013）怀民初字第370号民事调解书，确认即日起亿霖公司以公司设备抵顶欠钱杰270万元债务。2013年6月26日，本院作出（2013）延执字第1006号执行裁定书，裁定将亿霖公司所有的坐落于河北省怀来县东花园镇西榆林村南山的办公用房、生产用房、生活用房、电力设施及其他附属物品作价204万元交付吴玉抵偿所欠货款。2013年7月起，吴玉与钱杰合伙经营新奥搅拌站。庭审中，吴玉称新奥搅拌站一直在经营，且有盈利，在双方合作协议基础上成立的怀来新奥公司。钱杰则称2013年新奥搅拌站没有盈利，双方在2013年11月25日已结束合伙关系。审理中，双方均认可2013年经营账目由谷艳琪记录并保管，2013年底时双方未就新奥搅拌站的账目进行清算。2016年5月10日，高杰与谷艳琪签订怀来新奥搅拌站垫付周转资金明细，确认钱杰向新奥搅拌站垫付1111340.79元，吴玉向新奥搅拌站垫付12万元，庭审中，双方均认可垫付资金发生于2013年6月30日至2014年1月1日期间。2013年11月25日，怀来法院作出（2013）怀民初字第831号民事调解书，确认吴玉将取得自亿霖公司的办公用房、生产用房、生活用房、电力设施及其他附属物品交付钱杰，抵偿所欠钱杰借款190万元及利息。2014年4月29日，钱杰（甲方）与吴玉（乙方）签订合作协议，协议约定，经甲、乙双方友好协商，就怀来县东花园镇西榆林村南新奥搅拌站（原亿霖搅拌站）合作事宜达成协议，乙方以对甲方的到期债权500万元，作为出资与甲方合作经营新奥搅拌站，乙方享有搅拌站50%股权，同时乙方取得搅拌站所占土地及地上物50%的所有权，搅拌站由甲、乙双方共同经营，做到账目清晰，所得利润各占50%，如搅拌站取得营业执照，甲方双方均作为股东，各占50%股份，合作协议还对管辖等事项作出约定。庭审中，钱杰称合作协议中吴玉对钱杰的到期债权500万元不存在，系因吴玉交通局工作人员可以介绍项目，为合作而虚构的债权，合作协议也未实际履行。吴玉称该500万元债权由吴玉应分得新奥搅拌站2013年的总利润300万元的一半即150万元、新奥搅拌站2013年库存砂石料价值300万元的一半即150万元及（2013）怀民初字第831号民事调解书确认的以吴玉从亿霖公司处获得的办公用房等财产抵顶的190万元及利息构成。吴玉称其与钱杰之间的190万元债务并不存在，该债务是为了办理搅拌站资质故通过法院调解书将其名下的搅拌站财产确认到钱杰名下而虚构的。就利润150万元、砂石料价值150万元如何计算得出，吴玉称2013年底双方未进行清算，利润与库存系吴玉与钱杰估算的金额，没有明确账目记载，双方根据出货量、库存量估算的利润约为300万、砂石料库存约价值300万，因合伙中吴玉享有50%份额，故吴玉分得其中一半。钱杰认可2013年底双方未进行清算，但辩称双方合伙经营亏损，不存在利润及库存。2014年12月31日，钱杰与高杰注册成立怀来新奥公司，钱杰持有公司80%的股权，高杰持有公司20%的股权。后怀来新奥公司股权变更为钱杰持有83.77%，高杰持有16.23%。2015年6月10日，于治龙因涉嫌敲诈勒索怀来新奥公司被怀来县公安局刑事侦查。2015年6月10日，于治龙在讯问笔录中称：“钱杰的媳妇和吴玉给我打电话，说协商一下往路上洒水，修路、铺沙子路，还有20苗圃死树钱，剩下的钱给公司的地里承包费，1亩地400块钱，总共给拿了60000块钱”、“当时是我们协商好的，和钱杰媳妇（姓高）协商的，吴玉当时要给5万，我说我和钱杰媳妇都商量好的，要不我不要钱……”2015年6月9日，钱杰在询问笔录中称：“……2015年5月28日又开始拦了。今年这次是因为于治龙的媳妇给我们厂子的高杰打电话，说是限2015年5月22日给他们拿6万块钱，不给的话车就别从这条路上走了。后来我们厂子的股东吴玉就和于治龙谈这个钱的事情，于治龙意思冲吴玉的面子让我们厂子拿5万块钱……”2015年6月9日，高杰在询问笔录中称：“……第二次是在2013年11月17号的时候，“于三林”又让我们公司给他10000块钱路钱，如果不给他钱他就继续堵路，后来公司的老板之一吴玉就给了他10000块钱……今年5月中旬的一天，（具体是几号我记不清楚了）。“于三林”的媳妇去沙场找我，说给我们钱，我问她什么钱，她说是路钱……我说你去和我们老板吴玉谈吧……”2015年6月3日，蒋中建在询问笔录中称：“2015年5月28日7时许，我们公司混凝土罐车司机给我们公司的调度室打电话说是进出搅拌站的道路被人堵了……总经理高杰知道此事之后通知了我们的股东之一吴玉，随后吴玉给三林打了电话同意第二天把钱送过去，三林才把栏杆打开”、“第一次是公司高杰经理给的。第二次是公司股东吴玉给的……”2017年7月31日，吴玉诉至本院，要求钱杰、怀来新奥公司向吴玉分配自2014年4月29日起至2017年7月23日止的利润10134771.27元。庭审中，吴玉称其于2013年支取利润1502040元、于2014年支取利润30万元、于2015年支取利润2081580元，2016年至2017年间支取300多万元，除2014年的30万元利润系高杰直接转账给谷艳琪外，其余利润均系直接从客户处支取的货款。钱杰称货款为吴玉私自从客户处截留，不存在从公司支取货款一说，也不存在向吴玉分红的情况。2015年2月16日，高杰通过其银行账户向谷艳琪转账30万元。庭审中，吴玉称该30万元系分红，钱杰称当时公司刚成立两个月没有利润，该笔款项是给吴玉的介绍费。庭审中，吴玉向本院提交2013年手写经营账册、2013年至2015年的电子账册及2016年至2017年的部分合同等以证明吴玉参与经营管理以及新奥搅拌站和怀来新奥公司的经营情况。钱杰的委托诉讼代理人不认可上述账目的真实性，称2013年账册系由吴玉单方制作，未经其核对确认。2014年12月怀来新奥公司才成立，不存在2014年账目。2015年至2017年间账目系公司账目，吴玉非公司股东无权查阅复制，其获得账册的来源不合法，内容亦不完全反映公司账目，怀来新奥公司成立后的账目与吴玉和钱杰之间的合伙无关。2018年7月6日，本院与钱杰本人联系时，钱杰认可其与吴玉2013年合伙经营的账目由谷艳琪记录并保管。新奥搅拌站2014年的账目在怀来新奥公司保管。最后一次庭审过程中，本院要求钱杰及怀来新奥公司提交新奥搅拌站2014年账册，并向其释明了拒不提交该证据材料的法律后果。后钱杰、怀来新奥公司向本院书面回复拒绝提交该证据材料，并明确表示拒绝参加法院之后安排的庭审活动。2018年7月30日，吴玉向本院申请调取新奥搅拌站2014年4月29日至2014年12月31日期间的全部账务账册资料、怀来新奥公司2014年12月31日至2018年7月29日的全部账务账册资料。在2018年7月16日的庭审中，吴玉向本院申请对怀来新奥公司自2014年12月31日至2018年7月16日的实际经营收入和利润数额进行审计。钱杰在该次庭审结束后向本院提交声明书，称无法向合议庭提供财务账目，不同意继续开庭审理本案，如法院后续再安排庭审，钱杰将不再参加。怀来新奥公司在该次庭审结束后向本院提交声明书，称法庭后续审查问题与公司无关，不同意继续开庭审理本案，如法院后续再安排庭审，怀来新奥公司将不再参加。2018年12月12日，本院就吴玉提出的审计鉴定申请事项传唤双方到庭。吴玉到庭应诉，钱杰、怀来新奥公司无正当理由拒不到庭应诉。吴玉将申请审计的事项变更为对吴玉与钱杰之间自2014年4月29日至2017年7月23日合伙经营的实际经营收入和利润数额进行审计。2019年1月4日，本院委托中天银会计师事务所就本案吴玉与钱杰之间自2014年4月29日至2017年7月23日合伙经营的实际经营收入和利润数额进行审计。2019年6月16日，中天银会计师事务所作出中天银鉴字【2019】第208号司法鉴定审计报告，鉴定审计结论为：（一）我们认为，在原、被告提供现有的审计资料基础上，2014年4月29日至2017年7月23日的经营收入和利润情况与提供资料数据核对一致。（二）原、被告未能提供与本次审计相关的会计凭证（包括但不限于记账凭证和原始凭证），我们对原、被告提供的审计资料真实合法性无法认定。（三）如果在原、被告提供的审计资料是真实合法的假设前提下，2014年4月29日至2015年12月31日的经营收入和利润总额可以客观反映。（四）2016年l月l日至2017年7月23日经营收入和利润总额是原告提供的预计数，是原告在现有资料基础根据2014年和2015年的历年利润率及混凝土行业成本和用料配比公示并结合当时原材料进货时的价格推算出来的，我们认为，原告推断方法正确，但推断结果无法合理保证。审计鉴定报告载明，2014年4月29日至2014年12月31日的经营收入为20728651元，利润总额为3610223.11元；2015年1月1日至2015年12月31日的经营收入为27294602.13元，利润总额为7056537.95元；2016年1月1日至2016年12月31日的经营收入为57287260元，利润总额为14470761.87元；2017年1月1日至2017年7月23日，经营收入为37038628.7元，利润总额为9355957.61元；合计总经营收入为142349141.83元，利润总额为34493480.54元。吴玉根据审计鉴定报告将诉讼请求的金额明确为10134771.27元。本院认为，本案的争议焦点有两个，一是吴玉、钱杰之间是否存在合伙关系？二是如果吴玉与钱杰之间存在合伙关系，则怀来新奥公司是否应当向吴玉承担分配利润的责任及吴玉应当分配的利润数额是多少？对焦点一，依照法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，吴玉与钱杰在分别取得亿霖搅拌站的部分资产后，于2013年7月起合伙经营搅拌站。钱杰认可双方曾存在合伙关系，但称双方合伙经营不善且于2013年11月25日结束了合伙关系。对此本院认为，2013年11月25日作出的（2013）怀民初字第831号民事调解书确认的内容为吴玉将取得自亿霖公司的办公用房、生产用房、生活用房、电力设施及其他附属物品交付钱杰，抵偿所欠钱杰借款190万元及利息，但该调解书并未对双方的合伙关系进行清算，且根据吴玉提交的2013年新奥搅拌站的账目可以确认双方在签订合作协议前进行了大量的合伙经营行为，而非钱杰所称双方合伙经营不善已于2013年11月25日结束了合伙关系，双方签订合作协议存在事实基础。另外，协议签订后，在2015年6月怀来新奥公司作为被害人的刑事案件中，钱杰在向公安机关作证时称吴玉是新奥搅拌站的股东，高杰在向公安机关作证时称吴玉是新奥搅拌站的老板。吴玉、钱杰均认可新奥搅拌站、怀来新奥公司均曾挂靠于北京新奥公司、北京班诺公司以销售混凝土。怀来新奥公司曾分别以北京新奥公司、北京班诺公司名义提起系列诉讼，在该系列案件中，怀来新奥公司称吴玉系公司员工。上述事实可以互相印证，故本院对吴玉主张的双方在签订合作协议前后均存在合伙关系的主张予以认定，对钱杰辩称双方签订的合作协议并非确立双方合作关系或合伙关系，而是确立以物抵债关系及对后续如何利用“抵债物”作出意向性安排，且双方未实际履行合作协议的意见不予采信。关于合作协议的效力，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。公务员从业禁止规定的立法意愿是加强公务员队伍管理，约束公务员言行，保障政府公务人员廉洁、效能。法律中关于对公务员从业禁止的条款应归属于管理性强制性条款，任何公务员均应自觉遵守，如有违反，将受到内部纪律惩处甚至刑事责任，但不影响身为公务员从事民商法律行为的效力。吴玉是否是公务员不影响其从事民商事行为的效力，故本院对钱杰辩称吴玉身为国家工作人员为达非法牟利目的与钱杰签订的合作协议自始无效的意见，不予采信。关于吴玉在合伙中的份额，双方在协议中约定，吴玉以对钱杰的到期债权500万元作为出资与钱杰合作经营新奥搅拌站，吴玉享有搅拌站50%股权，而钱杰称500万元到期债权系虚构，吴玉未实际出资，故本院应当对该500万元到期债权进行审查。吴玉称该500万元债权由新奥搅拌站的利润、库存及（2013）怀民初字第831号民事调解书确认的债权构成。对此本院认为，钱杰否认500万元中的300万元源于新奥搅拌站的库存及利润，但根据本院查明的双方于合作协议签订前后仍存在合伙关系且未在2013年底进行清算等事实可以确认双方在2013年合伙的基础上签订合作协议具备事实依据，钱杰亦未提交有效证据证明不存在利润及库存的事实，本院对吴玉到期债权300万元的来源予以确认。吴玉主张（2013）怀民初字第831号民事调解书系双方的虚假意思表示，该债权不存在，但未提交有效证据证明推翻该调解书确认的事实，故本院对吴玉主张的500万元到期债权包含该调解书的190万元债权及利息的主张不予采信，对其该部分到期债权不予确认，本院据此认定吴玉应享有合伙的30%份额，分配利润的比例也应当为30%。对焦点二，庭审中，钱杰、怀来新奥公司辩称公司不是合作协议的签订主体，公司的设立也不是合作协议的产物，吴玉并非公司股东无权分配利润，且怀来新奥公司未向股东分配过利润，对此本院认为，怀来新奥公司是在新奥搅拌站的基础上成立，生产资料等承继于新奥搅拌站，吴玉与钱杰未曾就新奥搅拌站进行过清算，基于吴玉与钱杰之间的合伙关系，在吴玉向钱杰主张分配合伙利润时，钱杰及怀来新奥公司不能证明公司利润独立于合伙利润的情况下，怀来新奥公司应承担与钱杰共同向吴玉分配利润的责任，对钱杰、怀来新奥公司提出的上述抗辩意见，本院不予采信。关于利润数额，依据法律规定，原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的,人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本案中，钱杰认可新奥搅拌站2014年之后的账目及怀来新奥公司的账目均存放于公司，在本院要求二被告提交新奥搅拌站2014年的账目后，二被告明确拒绝提交，且无正当理由拒不参加本院之后安排的庭审活动，故本院对吴玉提交的电子账目的内容认定为真实并作为认定案件事实的根据。根据该电子账目审计出2014年4月29日至2015年12月31日的利润总额为10666761.06元，本院予以确认。吴玉主张的怀来新奥公司2016年1月1日至2017年7月23日预计利润总额为23826719.48元，本院亦依法予以确认。故扣除其已经获得的利润7111969元，吴玉应当分配的利润应为（10666761.06+23826719.48）*30%-7111969=3236075.16元，吴玉超出该部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条第一款第二项、第一百一十二条规定，判决如下：一、钱杰、怀来新奥混凝土有限公司于本判决生效后七日内向吴玉支付自2014年4月29日起至2017年7月23日止的利润3236075.16元；二、驳回吴玉的其他诉讼请求。案件受理费82609元，由吴玉负担49920元，(已交纳)，由钱杰、怀来新奥混凝土有限公司负担32689元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费25000元，由钱杰、怀来新奥混凝土有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  章志祥人民陪审员  辛德双人民陪审员  耿万利二〇一九年七月二十六日法官 助理  张 琮书 记 员  李雪娜