广西壮族自治区柳城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0222刑初142号 公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 被告人蒋传明，男，1984年6月24日出生于广西壮族自治区全州县，身份证号码4503241984********，汉族，初中文化，住广西壮族自治区桂林市全州县凤凰乡畔毗村委老金塘村09—44号。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月9日被刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人兰韦科，广西闻名律师事务所律师。 被告人李立，男，l985年9月4日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区桂林市兴安县，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月15日被刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人唐桂龙，广西齐兴律师事务所律师。 被告人凌云志，男，1992年3月17日出生于广西壮族自治区柳城县，壮族，中专文化，住广西壮族自治区柳州市柳城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月9日被刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人王艳，广西闻名律师事务所律师。 被告人蒋金华，男，1990年3月23日出生于广西壮族自治全州县，汉族，小学文化，住广西壮族自治区桂林市全州县。曾因犯故意伤害罪于2012年2月22日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年11月6日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月13日被刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 被告人蒋传华，男，1986年6月14日出生于广西壮族自治全州县，汉族，中专文化，户籍所在地为广西壮族自治区桂林市全州县，住广西壮族自治区柳州市柳城县大埔镇靖西村口一租住房。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月9日被刑事拘留，2018年12月14日被取保候审，2019年1月10日被柳城县人民检察院取保候审并交由柳城县公安局执行，2019年6月17日被本院取保候审并交由柳城县公安局执行。 广西壮族自治区柳城县人民检察院以柳城检公诉刑诉〔2019〕100号起诉书指控被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华犯非法经营罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳城县人民检察院指派检察员韦家龙、检察官助理姚婵娟出庭支持公诉，被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华及辩护人兰韦科、唐桂龙、王艳到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳城县人民检察院指控，2017年10月左右，被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋传华、文某(在逃)、蒋某2(在逃)在未办理《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》的情况下，经商量后由蒋传明、李立、文某出资从广东等地购进燃料油，以柴油的名义销售给柳城的钩机、货车司机，同时购买车牌号为桂Ｂ×××××的油罐车用于销售柴油；凌云志、蒋传华、蒋某2负责销售、送油。2017年10月31日，蒋传华因使用油罐车在柳城县大埔镇雷碑村销售柴油被柳城县成品油联合检查组查处。之后为继续销售柴油，蒋传明等人在柳城县大埔镇中回村凌云志的畲地内搭建钢架棚房和油罐储存柴油，并购买车牌号为桂Ｂ×××××的五菱车用于对外销售柴油。2018年5月份，被告人蒋金华出资入股，参与蒋传明等人销售柴油。2018年11月7日，凌云志等人被柳城县公安局和相关部门查处，在现场被查获未销售的柴油11.15吨。2017年10月至2018年11月期间，蒋传明等人销售柴油的非法经营数额为1244108．20元。经钦州市产品质量检验所检验，被查获的柴油为不合格柴油(硫含量不合格，其他指标合格)。 对于指控的上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、电子数据等证据证明。公诉机关认为被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，构成非法经营罪,提请本院依法追究被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华的刑事责任。被告人蒋传明对公诉机关的指控没有异议，并自愿认罪。 辩护人兰韦科对公诉机关指控被告人蒋传明犯非法经营罪没有异议，并提出被告人蒋传明归案后配合办案机关的调查，并具有自愿认罪、悔罪表现的辩护意见，建议法庭从轻处罚并宣告缓刑。 被告人李立对公诉机关的指控没有异议，并自愿认罪。 辩护人唐桂龙对公诉机关指控被告人李立犯非法经营罪没有异议，并提出被告人李立具有坦白情节、认罪态度好的辩护意见，建议法庭从轻处罚并宣告缓刑。 被告人凌云志对公诉机关的指控没有异议，并自愿认罪。 辩护人王艳对公诉机关指控被告人凌云志犯非法经营罪没有异议，并提出被告人凌云志归案后配合办案机关的调查，并具有自愿认罪、悔罪表现的辩护意见，建议法庭从轻处罚并宣告缓刑。 被告人蒋金华除辩解自己是中途才参与，且参与经营数额没有达到指控的经营数额外，对公诉机关的其他指控没有异议，并自愿认罪。 被告人蒋传华对公诉机关的指控没有异议，并自愿认罪。 经审理查明，2017年10月左右，被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋传华等人在未办理《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》的情况下，经商量后由蒋传明、李立等人出资从广东等地购进燃料油，以柴油的名义销售给柳城的钩机、货车司机，同时购买挂车牌号为桂Ｂ×××××的油罐车用于销售柴油；凌云志、蒋传华等人分别负责收款、销售、送油等。2017年10月31日，蒋传华因使用油罐车在柳城县大埔镇雷碑村销售柴油被柳城县成品油联合检查组查处。之后为继续销售柴油，蒋传明等人在柳城县大埔镇中回村凌云志家耕地内搭建钢架棚房和油罐储存柴油，并购买车牌号为桂Ｂ×××××的五菱车用于对外销售柴油。2018年5月份，被告人蒋金华出资入股，参与蒋传明等人销售柴油。2018年11月7日，凌云志等人被柳城县公安局和相关部门查处时在现场被查获未销售的不合格柴油11.15吨。2017年10月至2018年11月期间，蒋传明、李立、凌云志、蒋传华等人非法销售柴油的经营数额为1244108．20元，其中蒋金华参与一半左右的经营数额。 2018年11月7日，被告人凌云志、蒋传华被抓获归案。2018年11月8日，被告人蒋传明自动投案。2018年11月13日，被告人李立、蒋金华被抓获归案。被告人蒋金华具有犯罪前科。 涉案财物一部红色机身VIVOX21手机（IMEI1：869619039324477，IMEI2：8696193039324469）、一部金黄色机身iPhone5s手机（IMEI：359272061563567）、一部金黄色机身iPhone6手机（IMEI：353825088530111）、一部蓝色机身HonorV10手机（IMEI:868341031457483，IMEI:868341031536344）、一部VIVOY83手机（IMEI1：862859047120072，IMEI2：862859047120064）、11.15吨液体柴油、两个红色铁制油罐、一辆车牌号桂Ｂ×××××的五菱牌面包车(车辆识别代号LZWACAGAOA7203198、发动机号8AA0611501)、一辆车牌号桂Ｂ×××××的油罐车(车辆识别代号LWU2D22C0GKM04590)被扣押机关柳城县公安局暂存在案。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 1.现场笔录及现场检查照片、实施行政强制措施决定书、扣押清单、责令改正通知书，证明2017年11月10日，柳城县科技工贸和信息化局因在柳城县大埔镇中回村中回村屯检查发现被告人凌云志不能提供存储和经营成品油的资质许可，而使用五菱牌面包车（车牌号桂Ｂ×××××）给车辆加油，还发现2个大型铁罐（其中有一个储存有柴油）和一辆挂牌桂Ｂ×××××的油罐车，经调查后作出责令改正通知的事实。 2.案件线索移送材料、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到柳城县科技工贸和信息化局移交的线索后立案侦查本案的事实。 3.归案经过，证明2018年11月7日，被告人凌云志、蒋传华被抓获；2018年11月8日，被告人蒋传明投案；2018年11月13日，被告人李立、蒋金华被抓获的事实。 4.户籍证明、生效的刑事判决书及释放证明书，证明被告人蒋传明、李立、蒋金华、凌云志、蒋传华作案时已达刑事责任年龄，其中蒋金华曾因犯故意伤害罪于2012年2月22日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年11月6日刑满释放的事实。 5.柳城县科技工贸和信息化局关于办理成品油零售经营批准证书的证明、柳城县安全生产监督管理局关于办理危险化学品经营许可证的证明，证明被告人蒋传明、李立、蒋金华、凌云志、蒋传华等人未办有《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的事实。 6.现场勘验笔录及现场图，证明2018年11月8日2时33分至2018年11月8日3时15分，公安机关对柳城县大埔镇中回村中回屯一钢架棚现场勘查发现有两个红色的铁油罐、一辆油罐车（车牌号码是桂Ｂ×××××）等事实。 7.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押被告人蒋传明一部红色机身VIVOX21手机（IMEI1：869619039324477，IMEI2：8696193039324469）、一部黑色机身VIXOX20A手机（IMEI1：867649031419050，IMEI2：867649031419043）；被告人凌云志一部金黄色机身iPhone5s手机（IMEI：359272061563567）、一部金黄色机身iPhone6手机（IMEI：353825088530111）、一部蓝色机身HonorV10手机（IMEI:868341031457483，IMEI:868341031536344）；被告人蒋传华一部VIVOY83手机（IMEI1：862859047120072，IMEI2：862859047120064）；一辆五菱牌面包车（车牌号桂Ｂ×××××）、一本笔记本、六本三联送货单、若干重量的液体柴油、一辆车牌号桂Ｂ×××××油罐车、二个红色铁制油罐、三本账本、一张成品油出库单。 8.当面称量记录及图片、过磅单，证明经称量，被扣押车牌号为桂Ｂ×××××五菱面色车上的柴油和钢架棚内油罐中的柴油重量为11.15吨。 9.产品质量监督抽查抽样单、检验报告、证明、检验结果告知书、通知书，证明经鉴定，被扣押车牌号为桂Ｂ×××××五菱面色车上的柴油和钢架棚内油罐中的柴油为不合格柴油的事实。 10.电子数据检查工作记录、电子数据光盘、制作说明，证明公安机关对被告人凌云志被扣押的手机（iPhone5s）采集电子数据的事实。 11.关于被告人凌云志手机的微信转账记录，证明2017年12月至2018年11月期间，凌云志使用手机微信转账经营柴油的收入记录共计1244108.20元。 12.关于户名为蒋传明卡号为62×××73的中国农行银行卡流水清单，证明2017年10月30日至2018年4月16日期间，被告人蒋传明购买燃料油总计735715元；2018年9月2日至2018年11月1日期间，被告人蒋传明购买燃料油总计448170元。 13.证人凌某的证言，证明2017年底，其到柳城县纸炮厂对面的一个用铁皮搭起的仓库棚子找凌云志时，知道凌云志是在守仓库并售卖汽车柴油的事实。 14.被告人蒋传明的供述、辨认笔录、照片，证明2017年年底开始，其和李立、蒋某3出资合股经营柴油，蒋传华、凌云志、蒋某2也出资共同购买油罐车用于经营柴油，后被查处。期间，蒋传华、凌云志、蒋某2刚开始是领工资的，后因没有钱支付工资就以他们的工资算股份等分红；2018年4月份这样，因蒋某3退股蒋金华接手入股经营的事实。 15.被告人蒋传明指认存放柴油的地点位于柳城县大埔镇中回村路口凌云志家耕地上，并辨认与其一起非法经营柴油的同案人。 16.被告人李立的供述、辨认笔录、照片，证明2017年10月开始，其与蒋传明、蒋某3、文某以入股份的形式合伙无证经营燃烧油。期间，蒋某3退出经营，蒋金华接手蒋某3的股份入伙；刚开始是发工资给做工的凌云志、蒋传华、蒋某2，后因没有钱发工资就以扣他们工资的形式，让凌云志、蒋传华、蒋某2入股。从2017年11、12月份开始销售柴油一直到2018年被查处，蒋传明负责管理账目、进货，凌云志主要负责收钱，蒋金华、蒋某2主要负责送油等事实。 被告人李立指认存放柴油的地点位于柳城县大埔镇中回村路口凌云志家耕地上，并辨认与其一起非法经营柴油的同案人。 17.被告人凌云志的供述、辨认笔录、照片，证明2017年11、12月份的时候，蒋传明和李立、蒋某3、文某4人商量销售柴油，也叫燃料油，在没有办理相关手续及证件的情况下出资购买油罐车售卖柴油至2018年11月通过销售柴油微信收款1244108.20元。刚开始入股的人有蒋传明、李立、蒋某3、文某；到2018年3、4月份，蒋金华接替蒋某3股份入股；在发了两个月工资给凌云志、蒋某2、蒋传华后，因没有钱发工资就让凌云志、蒋某2、蒋传华以工资入股。凌云志、蒋某2杰、蒋传华负责卖油及守仓库，蒋传明、蒋某2负责联系购买燃料油，李立和文某出钱入股平时基本上不到仓库管事等事实。 被告人凌云志指认存放柴油的地点位于柳城县大埔镇中回村路口其家耕地上，并辨认与其一起非法经营柴油的同案人。 18.被告人蒋金华的供述、辨认笔录、照片，证明因蒋某3退出，其接手蒋某3的股份后在2018年5月份左右，与蒋传明、阿勇、李立、凌云志、蒋传华、蒋某2等人在柳城县非法经营柴油被查处，其中，其不清楚蒋传华和凌云志、蒋某2是否出钱入股。凌云志负责卖油、守仓库、记账，蒋传华偶尔也卖油、看磅等的事实。 被告人蒋金华指认存放柴油的地点位于柳城县大埔镇中回村路口凌云志家耕地上，并辨认与其一起非法经营柴油的同案人。 19.被告人蒋传华的供述、辨认笔录、照片，证明其与蒋传明、文某、李立、凌云志、蒋某3，因后蒋某3退出蒋金华加入、蒋某2等人非法经营柴油被查处，其中，其和凌云志、蒋某2没有钱入股，就以工资的形式入股的事实。 被告人蒋传华指认存放柴油的地点位于柳城县大埔镇中回村路口凌云志家耕地上，并辨认与其一起非法经营柴油的同案人。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，相互关联，形成完整的证据链证实本案事实，为定案证据，本院予以确认。 本院认为，被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华参与份额、分工协作、积极参与犯罪，均起主要作用，是主犯，但凌云志、蒋金华、蒋传华是罪责相对较轻的主犯，在量刑时将考虑给予相对其他主犯较轻的处罚。被告人蒋传明自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人李立、凌云志、蒋金华、蒋传华归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。扣押在案的涉案财物予以没收。被告人蒋金华具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人具有认罪悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于被告人蒋金华提出自己是中途才参与，且参与经营数额没有达到指控经营数额的辩解意见以及辩护人兰韦科提出被告人蒋传明归案后配合办案机关的调查，并具有自愿认罪、悔罪表现的辩护意见，辩护人唐桂龙提出被告人李立具有坦白情节、认罪态度好的辩护意见，辩护人王艳提出被告人凌云志归案后配合办案机关的调查，并具有自愿认罪、悔罪表现的辩护意见因与事实相符，予以采纳。鉴于被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度、认罪态度悔罪表现等，本院决定对被告人蒋传明、李立、凌云志、蒋金华、蒋传华从轻处罚，并认为蒋传明、李立、凌云志、蒋传华确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款的规定，判决如下： 一、被告人蒋传明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人李立犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人凌云志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人蒋传华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人蒋金华犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2019年9月12日止。罚金已缴纳。） 六、涉案财物一部红色机身VIVOX21手机（IMEI1：869619039324477，IMEI2：8696193039324469）、一部金黄色机身iPhone5s手机（IMEI：359272061563567）、一部金黄色机身iPhone6手机（IMEI：353825088530111）、一部蓝色机身HonorV10手机（IMEI:868341031457483，IMEI:868341031536344）、一部VIVOY83手机（IMEI1：862859047120072，IMEI2：862859047120064）、11.15吨液体柴油、两个红色铁制油罐、一辆车牌号桂Ｂ×××××的五菱牌面包车(车辆识别代号LZWACAGAOA7203198、发动机号8AA0611501)、一辆车牌号桂Ｂ×××××的油罐车(车辆识别代号LWU2D22C0GKM04590)予以没收，并由扣押机关柳城县公安局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  杨院宜 审 判 员  周世平 人民陪审员  奚增华 二〇一九年八月十四日 书 记 员  乔 茜                                                                                                                 张玉 附：适用的相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款【缓刑的条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第二款宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第三款【附加刑的执行】被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款考验期限，从判决确定之日起计算。