贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3877号上诉人（原审原告）：李宝珠(又名李新)，男，汉族，1987年4月13日出生，住贵州省正安县。上诉人（原审被告）：徐世坤，男，汉族，1969年6月8日出生，住贵州省正安县。上诉人（原审被告）：遵义市宏泰建筑建材有限责任公司（以下简称宏泰公司），住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区二小区。统一社会信用代码：915203247411390188。法人代表：万碧云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周安平，系正安县芙蓉法律服务所法律服务工作者。上诉人李宝珠、徐世坤、遵义市宏泰建筑建材有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李宝珠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人李宝珠的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：徐世坤将宏泰公司承建的工程中的部分以自己的名义发包给上诉人，并签订《协议书》，上诉人按照协议书约定的事项完成工程，并交付使用。1.一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。既然上诉人已将完工的工程交付被上诉人，被上诉人以工程质量不合格主张权利，不应得到支持。一审法院以政府与宏泰公司签订的合同，政府提出的质量问题，按照合同的相对性，上诉人按照与徐世坤签订的《协议》完成的工程即可，政府提出的质量问题与上诉人无关。一审法院以政府提出的质量不合格“酌情认定扣除原告30%的工程款作为对被告的赔偿”无事实依据，法律适用错误。2.被上诉人应承担违约金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院以被上诉人提出质量问题，不支持违约金，显然是法律适用错误。3.一审法院认为鉴定费属违约损失无法律依据。工程的发包方是被上诉人，被上诉人拒不与上诉人结算工程款，又不认可上诉人自己对工程的核算，在审理中一审法院通过释明，上诉人才申请对工程造价的评估，其责任在被上诉人一方。因此鉴定费不是损失，应当由被上诉人全部承担。徐世坤、宏泰公司辩称：李宝珠的上诉意见与客观事实不符，主体工程合格的情况下，政府要完成安置任务，但是我们与业主方的合同未完成，业主不应入住。一审酌情扣除工程款，并未按客观事实认定。徐世坤、宏泰公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李宝珠的请求；2、由李宝珠承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、本案争执的焦点“协议是否有效”，上诉人宏泰公司承建安场镇公租房工程，徐世坤只是宏泰公司派驻项目经理，不是公司法定代表人。宏泰公司是具备建筑资质的实体企业,原告诉称我公司将工程分包给徐世坤无证据证明。应强调的是:原告与徐世坤签订《协议书》，实行的是包工包料，但原告未取得建筑施工企业资质，且未获得宏泰公司的追认，因此，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；原告与徐世坤所签订《协议书》应当认定属无效《协议书》。一审判决回避了这一问题。2.关于本案争议的涉案房屋是否存在质量问题，是否造成经济损失，一审中双方认可监理公司的《监理通知》以及《安府（2017)10号函》，还有图片，足以说明质量不合格。双方没有方量、结算单据，没有进行清算，故不能提供结算单作为有效证据支撑160600元的请求。已确认了渉案房屋存在质量问题。项目经理徐世坤在多次要求复工而被拒绝。为保证工期和质量，在已付前期22万款项后，徐世坤只好自行组织人力购买材料进行施工，于2017年10月26日经监理公司检验合格。是上诉人拒付款的原因所在。3.关于本案争执的违约责任的承担问题，建安承揽合同属实践性合同，一审原告被告双方认可《协议书》，但一审原告所做的内墙钢化、外墙工程质量不符合行业标准，即渉案房屋存在质量问题，应承担违约责任，一审原告应承担赔偿和重作维修的责任。鉴定费是违约责任而产生,一审原告应承担。4.按30%扣除修复费不合法。整改应以实际规范操作投入的人财物作定案依据，而酌情认定扣除30%的工程款作为对被告（上诉人）的修复费用的赔偿，未征得上诉人同意，更不符合客观实际，毫无参照的依据。上诉人投入返工的实际支出183070元(其内墙钢化86850元，外墙96220无)才得予验收合格，一审判决笫6页倒数8行“总价为96220元”，数字错误。因此，凭空推断，无事实根基，判决于法无据，一审原告诉求160600元工程款，而没有明确表示愿承担修复费多少，属判非所诉。5.一审原告与宏泰公司未形成承揽合同关系原告与徐世坤签订《协议书》至今未经宏泰公司追认。根据《合同法》第二百六十三条的规定，工作成果是符合质量标准为前。一审原告交付工作成果不合格，一审认定质量有瑕疵,但未进质量鉴定，而一审被告所举《安府（2017)10号函》《监理通知》足以明确原告所做成果不符合质量标准。工作成果不合格自然丧失请支付报酬的权利。李宝珠辩称，我按照合同施工，不存在不合格，返工是主体工程质量问题造成，与我无关。李宝珠向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款160600.00元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：安场镇政府公租房为被告宏泰公司承建的工程项目，被告徐世坤为该公司的项目经理，2016年4月5日，被告徐世坤与原告李宝珠签订协议书约定将安场政府公租房一幢内外墙钢化涂料承包给原告李宝珠，协议书载明了施工方式：内墙施工两次钢化粉每平方价格均为7.00元，外墙施工两次钢化粉和联系涂料每平方价格均为25.00平元；外墙保温挂网加抗泥每平方加分均为20.00元；质量要求：内外墙质量横平竖直大至与正安一中教师公租房质量差不多。不受甲方施工影响的情况外墙涂料质量可保五年；付款方式：工程大体完工后付款30%，其余款项五个月后付款65%，完工后5%一年后付清；外墙除门不除窗，内墙除门不除窗。平方面积实算，签字后生效。2016年12月底，原告李宝珠完工后，以电话通知的形式通知了被告徐世坤，双方未进行具体结算,原告李宝珠也未向被告提交相关的书面结算依据。被告徐世坤已向原告支付了70000.00元工程款。2017年8月25日，安场镇人民政府向被告宏泰公司发函要求在2017年9月15日前保质保量的完成安场镇政府公租房建设，并交付安场镇人民政府使用。2017年8月23日至2017年9月10日之间，被告徐世坤多次电话联系原告李宝珠协商无果。2017年9月20日，四川明清工程咨询有限公司贵州分公司向被告宏泰公司发出监理通知单载明：1、外墙涂料漆进场未报验，未提供产品合格证和出场检验报告；2、外墙面质量差，脱色，墙面平整度差，有裂缝现象，墙面衍射不同意，不符合规范要求，内墙钢化部分存在裂缝、平整度差，阴阳角线条差，色彩不统一。2017年9月25日，被告徐世坤将安场镇政府公租房1幢外墙、内墙的整改工程承包给王锡伟。2018年1月，涉案房屋移交给安场镇人民政府。现由于原告李宝珠完工后，二被告未向其支付余款，故原告诉至法院，请求支持其诉请。一审法院认为，本案的争执焦点是：1、双方签订的协议是否有效；2、应由谁承担支付工程款的义务；3、涉案房屋是否存在质量问题；质量问题是否造成经济损失；4、违约责任的承担。关于双方签订的协议是否有效问题。被告宏泰公司以被告徐世坤只是项目经理而不是公司法定代表人、原告未取得建筑施工企业资质以及公司未对协议书的效力进行追认为由主张协议书无效，本案庭审中，被告宏泰公司对被告徐世坤作为项目经理的身份予以确认，因此在无证据证明其签订协议的行为系个人行为的情况下，应认定为被告徐世坤是在代表公司签订合同。原告李宝珠与被告徐世坤签订的协议系双方真实意思的表示，并未违反法律规定，系有效合同，故对被告宏泰公司的辩解理由不予支持。关于应由谁承担支付工程款义务的问题。本案中，因被告宏泰公司对被告徐世坤作为项目经理的身份予以确认，故被告徐世坤签订协议的行为系公司行为，原告李宝珠与被告宏泰公司形成承揽合同关系，原告李宝珠系承揽人，被告宏泰公司系定作人。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬……”之规定，被告宏泰公司未按照约定期限支付报酬，原告李宝珠有权要求被告宏泰公司支付工程款项,故对原告李宝珠要求被告徐世坤承担连带责任的请求不予支持。宏泰公司按照协议支付工程款项后，若宏泰公司认为该工程款项已经向被告徐世坤支付，有权向被告徐世坤就该工程款项行使自己的权利。关于涉案房屋是否存在质量问题以及质量问题是否造成经济损失问题。本案由于涉案房屋客观上进行了返工，已经失去了鉴定的基础，但结合被告方提供的图片、安场镇政府的文件、监理通知单、被告徐世坤与王锡伟签订的协议书、证人叶某的证言可认定原告承揽的安场镇公租房的外墙及内墙钢化存在质量问题，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，被告可以要求原告李宝珠承担赔偿责任。本案在第一次庭审后被告宏泰公司向一审法院提交了补充意见一份用以证明因原告所做工程质检不合格，公司进行返工的总价为96220元，但由于该意见书缺乏其他具体资料予以佐证，因此对被告宏泰公司主张的返工费用金额不予确认。由于本案未进行质量鉴定，根据现有材料无法证明质量问题的严重程度及损失金额，结合被告已经对该工程进行了实际返工，本案已经丧失了鉴定条件的案情，酌情认定扣除原告30%的工程款作为对被告的赔偿。因此被告宏泰公司还应当支付原告李宝珠工程款为89320.41元=（227600.58元-227600.58元×30%-70000.00元）。关于违约责任的承担问题。本案中原告主张被告从2016年12月底开始按银行同期利率支付原告利息，但由于其所承建的工程存在质量问题，并且在质量问题上违反了双方的协议约定，因此不予支持。关于价格评估鉴定费10000.00元的承担，一审法院认为鉴定费用属于违约损失，综合本案，原被告均存在违约，因此一审法院酌情认定原告承担3000.00元，被告承担7000.00元。综上所述，原告李宝珠的诉讼请求部分于法有据，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、由被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司支付原告李宝珠工程款89320.41.元，限于本判决生效后十日内履行；二、价格评估鉴定费10000.00元，原告李宝珠承担3000.00元，被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司承担7000.00元；三、驳回原告李宝珠的其他诉讼请求。案件受理费3500.00元，减半收取1750.00元，由被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司承担1200.00元，原告李宝珠承担550.00元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、双方签订的《协议书》是否有效；2、本案工程是否存在质量问题，以及质量问题对工程款支付的影响；3、宏泰公司是否应当支付违约金；4.一审法院对鉴定费用的分摊是否合理。关于焦点一，双方签订的《协议书》是否有效的问题，双方《协议书》涉及的是公租房一幢内外墙钢化涂料工程，不涉及房屋主体建造等，属于交付工作成果的合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案双方形成承揽合同关系，虽然李宝珠系个人承揽，但不具备相关资质不影响本案合同的效力，《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于焦点二，关于本案工程是否存在质量问题，以及质量问题对工程款支付的影响。根据监理公司2017年9月20日的监理通知单和安场镇人民政府文件安府（2017）10号函载明的内容。李宝珠施工部分存在一定的质量问题。由于本案未对工程质量进行鉴定，鉴于宏泰公司已经对工程进行实际返工，丧失了鉴定条件。宏泰公司主张的返工费用96220元，也无其他证据予以佐证，一审法院在现有材料无法证明质量问题的严重程度和损失的具体金额的情况下，结合案情，酌情扣减30%的工程款作为修复费用，并无不当。关于焦点三，宏泰公司是否应当支付违约金的问题。李宝珠认为宏泰公司应当支付逾期付款的违约金，但李宝珠本身完成的工作成果存在一定的质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，因双方均存在违约行为，一审法院不支持李宝珠的违约金请求，并无不当。关于焦点四，一审法院对鉴定费用的分摊是否合理的问题。本案进行造价鉴定产生10000元的鉴定费用。鉴定费用由负有举证责任的当事人预交，人民法院有权根据当事人诉讼请求获得支持的情况，结合案件具体情况，决定当事人各自负担的鉴定费用数额。一审法院根据案件情况，认定李宝珠承担3000元，宏泰公司承担7000元并无不当。综上所述，徐世坤、遵义市宏泰建筑建材有限责任公司、李宝珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由李宝珠负担3500元，由徐世坤、遵义市宏泰建筑建材有限责任公司负担3500元。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  李成波审判员  袁晶晶二〇一九年六月二十六日法官助理张涛松书记员杨涛