贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2998号上诉人（原审被告）：徐维淼，男，汉族，1974年5月14日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：黄金华，系贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西昌万建设集团有限公司，住所地:江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇文教路**楼**。法定代表人：魏信飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊洪盛，系江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志刚，系江西宏正律师事务所实习律师。上诉人徐维淼因与被上诉人江西昌万建设集团有限公司（以下简称江西昌万公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐维淼上诉请求：1、依法撤销遵义市红花岗区人民法院（2018)黔0302民初10232号民事判决；2、判决被上诉人向上诉人支付二倍工资差额66862.06元；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判决认定事实错误；2、既然提交了加盖有被上诉人公章的文件，虽然公安机关立案，但是否系冯福林私刻，现处于待定状态，不能作为否定该案事实的依据；3、上诉人有新证据证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。本案判决后，上诉人获得了红花岗区法院（2018)黔0302民初2669号判决，该判决认定在上诉人与被上诉人存在劳动争议期间，陈艳竹、冯福林与被上诉人系挂靠关系，既然陈艳竹、冯福林与被上诉人存在挂靠关系，上诉人受挂靠人的聘用，因陈艳竹、冯福林没有用工主体资格，上诉人与被上诉人间就存在事实劳动关系。江西昌万公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。江西昌万公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决江西昌万公司无需按照遵市劳人仲字（2018）第134号裁决书向徐维淼支付双倍工资差额；2、本案的诉讼费由徐维淼承担。一审法院认定事实：2017年3月24日，徐维淼通过网上招聘信息应聘到江西昌万公司承建并分包给案外人遵义浩博公司的至信（××产业××北区首期工程项目工作，担任执行经理和工程负责人，与现场实际施工人冯福林口头约定工资为21000元/月，后因冯福林拖欠民工工资和材料款，徐维淼于2017年11月3日离开该项目工地；2018年8月2日，徐维淼以与江西昌万公司未签订书面劳动合同、要求江西昌万公司支付二倍工资差额为由向遵义市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，同年9月6日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会作出遵市劳人仲字（2018）第134号裁决书，裁决：由被申请人江西昌万建设集团有限公司支付申请人徐维淼2017年7月28日至2017年11月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额66862.06元，限于本裁决生效之日起15日内支付。现江西昌万公司不服该裁决，遂在法定期限内向原审法院提起诉讼。另，经原审法院核实，江西昌万公司委托人员魏信群于2018年3月27日向遵义市公安局新蒲分局控告冯福林私刻印章一事，该分局治安大队作出不予立案决定，后经复议、复核程序，该分局于同年9月6日决定立案，但电话通知魏信群后其未到公安机关协助调查，致使案件至今处于办理之中。一审法院认为，本案争议焦点为江西昌万公司与徐维淼双方是否存在劳动关系？劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系；认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应从劳动者是否受用人单位管理并获得劳动报酬、劳动者提供的劳务是用人单位业务的组成部分等方面考量，同时可结合包括工资支付凭证、考勤记录、工作证件等“参照凭证”认定。本案庭审中，徐维淼自述其系通过案涉工程实际施工人冯福林在网上发布的招聘信息到案涉工地担任执行经理和工程负责人，其工作由冯福林安排，工资亦由冯福林发放，后因冯福林拖欠工资和材料款导致工地停工，徐维淼才离开该工地的，据此，可以认定徐维淼的工作安排是受冯福林安排，劳动报酬亦是冯福林发放的事实；同时，根据江西昌万公司提供的其与案外人遵义浩博公司签订的《建筑工程施工劳务合同》，虽然该合同上并未载明签订时间，即使遵义浩博公司工商注册登记时间在该合同签订之后，根据公司法相关规定，该行为并不影响该合同的效力，故案涉工程劳务部分已实际由案外人遵义浩博公司承接；虽然徐维淼提交的《考勤表》、《塔吊移交》、《场地移交》等材料上均加盖有“江西昌万建设集团有限公司至信（××产业××北区首期工程项目部资料专用章”字样公章，但结合公安机关已就该印章是否系冯福林私刻已立案的实际情况，不能排除该印章系冯福林私刻的可能，即使江西昌万公司主张的该印章属冯福林私刻印章的事实不成立，但亦因江西昌万公司已将案涉工程劳务部分合法分包给具有资质的案外人遵义浩博公司，徐维淼所举证据，不能证明其与江西昌万公司之间存在事实上的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《中华人民共和国民法总则》第七条:“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条:“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的意见，江西昌万公司与徐维淼之间并不符合劳动关系成立的条件，徐维淼实际并未向江西昌万公司提供劳动，双方亦不存在因实际履行劳动权利义务而形成劳动关系的事实，原审法院确认江西昌万公司与徐维淼之间不存在劳动关系，江西昌万公司亦无需向徐维淼支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七条之规定，判决如下：江西昌万建设集团有限公司与徐维淼之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由徐维淼承担；本院退回江西昌万建设集团有限公司5元。本院二审期间，徐维淼共提交了两份证据，即遵义中审会计师事务所审计报告和遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初2669号民事判决书，均证明徐维淼与江西昌万公司之间存在事实劳动关系。江西昌万公司对第一份证据三性均持异议；对第二份证据的关联性有异议，认为不能达到证明目的。本院认为，上述两份证据不符合二审新证据的相关规定，且不能达到证明目的，均不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认，另查明案外人陈艳竹、冯福林与江西昌万公司之间系挂靠关系，陈艳竹以江西昌万公司名义承包了案涉工程，冯福林作为项目部管理人。本院认为，就本案而言，双方当事人之间未签订书面劳动合同，故双方之间是否存在劳动关系，须严格根据劳动关系的特征、构成要件等综合判断。首先，就劳动关系的主观层面而言，劳动关系系平等主体之间的法律关系，劳动关系的成立须劳动者与用人单位之间有建立劳动关系的合意以及意思表示一致。其次，就劳动关系的构成要件而言，成立劳动关系须满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。综上，江西昌万公司与徐维淼虽具有相应的主体资格，但双方之间没有建立劳动关系的合意及意思表示。又案外人陈艳竹、冯福林与江西昌万公司之间系挂靠关系，徐维淼系由案外人冯福林招用到案涉工程项目部工作，接受冯福林管理，其劳动报酬亦由冯福林支付。徐维淼并未向江西昌万公司提供劳动，亦未接受江西昌万公司的管理以及规章制度约束，其劳动报酬亦未由江西昌万公司支付，即双方之间不存在人身依附性和从属性关系，故江西昌万公司与徐维淼之间不存在劳动关系，江西昌万公司无需向徐维淼支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，徐维淼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐维淼负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月二十四日法官助理周晓易书记员王艳莉