濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0902民初5366号原告张小利，女，1965年10月24日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托代理人孙春雪，河南泽民律师事务所律师。被告濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会.地址濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄村。法定代表人谢军，该居委会主任。第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司。地址濮阳市站前路与昆吾路交叉口东100米路北。法定代表人马力，该公司董事长。委托代理人马崇林，男，1952年6月2日出生，汉族，系马力父亲。第三人刘丙山，男，1966年3月4日出生，汉族，住濮阳县。委托代理人丁代为，河南百特律师事务所律师。原告张小利与被告濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会、第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一案，本院经审理作出（2018）豫0902民初9695号民事判决后，被告谢庄村居民委员会不服原审判决提起上诉。在二审期间，刘丙山提出申请，请求以有独立请求权的第三人参加诉讼，并提供对本案债权享有债权的债权转让协议及收据，用于证明中辰公司已经涉案债权转让给刘丙山。故濮阳市中级人民法院以本案出现新的事实和证据，需审查刘丙山对涉案款项是否享有独立请求权为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，撤销了本院（2018）豫0902民初9695号民事判决，将本案发还本院重审。本院受理后，依法通知刘丙山作为有独立请求权的第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告张小利及其委托代理人孙春雪、被告濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会法定代表人谢军、第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司的委托代理人马崇林、第三人刘丙山的委托代理人丁代为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）借贷纠纷一案，已经华龙区人民法院（2017）豫0902民初1191号判决，第三人中辰公司偿还原告借款本金275万元及利息（自2013年10月1日按月息20%计算至借款付清之日），因第三人中辰公司不履行判决，原告向法院申请强制执行，而第三人中辰公司仍拒不执行判决。经查，第三人中辰公司对被告有660万元到期债权，而第三人中辰公司怠于行使权利损害了原告的合法权益，为保护原告的合法权益，原告根据《合同法》第73条之规定，特提起代位权诉讼，请求人民法院判决被告向原告履行代为清偿义务，本案诉讼费由被告和第三人承担。被告原审辩称，第三人中辰公司曾于2018年4月17日起诉被告还款，因未交诉讼费被法院按撤诉处理，不属于怠于主张权利。被告确实收到了第三人中辰公司660万元应予返还，但应当扣除给被告造成的租金损失130万元及缔约过失损失（该数额暂无法计算）。本次庭审中辩称被告认为暂时不应承担还款责任，因为被告和第三人中辰公司尚未算账，这些年来中辰公司占用被告的土地，给被告造成了巨大损失，被告不可能退回600多万元。待被告和第三人中辰公司算清账，被告的损失得到保障后如果有多余的款，可以把多余的钱退给中辰公司或原告或第三人。第三人中辰公司原审述称，第三人对应偿还原告款项数额无异议。被告应当向第三人中辰公司还款660万元，被告称其有损失130万元，第三人中辰公司勉强接受该数额。本次庭审中述称，第三人中辰公司同意与被告算账，向被告缴纳的660万元，其中有第三人中辰公司50万元，有案外人卢书祥200多万元、有刘丙山400万元，2017年5月在中辰公司办公室，已将被告欠第三人中辰公司的660万元转让给了第三人刘丙山。另第三人中辰公司有意与被告继续合作，原告现在起诉不合适。第三人刘丙山述称，原告以中辰公司怠于行使到期债权为由提起诉讼，没有任何事实和法律依据。因为，中辰公司和刘丙山之间于2017年5月5日，已经将本案争议债权转移给了刘丙山。原告2018年9月29日提起诉讼，中辰公司已经不是被告的合法债权人，中辰公司也就丧失了行使债权的权利，所以原告的代位权诉讼不能成立。请求依法驳回原告的代位权诉讼。经审理查明，2017年3月22日，本院作出（2017）豫0902民初1191号民事判决书，判决马崇林偿还原告借款本金275万元及利息（利息自2013年10月1日起按照月息20‰计算至付清为止），本案第三人中辰公司对上述借款本息承担连带清偿责任。2017年6月1日，原告申请强制执行，执行案号为（2017）豫0902执字第2071号，经法院执行至今未果。原告于2018年9月29日向本院起诉，以代位权诉讼请求被告代第三人中辰公司向原告支付借款本金275万元及利息。另查明，本院2014年11月20日作出的（2014）华区刑初字第231号刑事判决书认定的事实为：“2010年8月份，在被告人谢德景任谢庄居委会主任期间，谢庄居委会决定对本村闲置的平民医院所占集体土地进行联合开发。经全体村民同意后，在村内张贴公告寻找联合开发伙伴，同时经黄河路办事处同意，向华龙区政府申请按城中村改造项目审批。在报批申请尚未获得批准的情况下，该居委会于2010年8月20日与第三人中辰公司签订联合开发协议，约定：由谢庄居委会以土地使用权作为投入，中辰公司提供资金，在位于谢庄村内东西大街西北路北一处14.986亩土地上进行联合开发，该公司首次付给谢庄居委会各项费用660万元；被告谢庄居委会协助中辰房地产公司办理征地、规划、报批手续后，由中辰房地产公司一年内开工建设，在两年内不开工建设的，谢庄居委会按租赁给中辰房地产公司收取租赁费；如因行政部门政策性和不可抗力因素造成协议无法履行，双方互不追究违约责任，但谢庄居委会保证中辰房地产公司租赁使用，首付款谢庄居委会不退。合同签订后，中辰房地产公司分次支付谢庄居委会660万元。目前该宗土地已被谢庄居委会改建为综合市场，该判决书在本院认为部分写明“被告单位谢庄居委会以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权，已犯有非法转让土地使用权罪。被告人谢德景作为谢庄居委会直接负责的主管人员，应当以非法转让土地使用权罪追究刑事责任。谢庄居委会由于意志以外的原因犯罪未得逞，土地未得到开发，系犯罪未遂，可依照既遂减轻处罚。公诉机关指控被告单位谢庄居委会犯非法转让土地使用权罪，被告人谢德景作为直接负责的主管人员应按非法转让土地使用权罪追究刑事责任的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持”。该案判决“一、被告单位濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居委会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币70万元；二、被告人谢德景犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年又六个月”。又查明，2018年4月17日，第三人中辰公司起诉被告谢庄居委会，要求其返还660万元及利息，从当事人提供的证据和原审庭审笔录记载，第三人中辰公司于2018年6月26日仍持有联合开发协议及收据原件，作为向谢庄居委会主张权利的证据提交了法庭，后因中辰公司未缴纳诉讼费，案件被法院按照撤诉处理。又查明，在本院本次审理期间，第三人刘丙山提交其与第三人中辰公司2017年5月15日的债权转让协议一份；提供2010年8月23日，案外人毛开明支付到第三人中辰公司账户400万元银行个人业务凭证一份；毛开明到庭作证证明其账户支付到第三人中辰公司的400万元归第三人刘丙山所有。第三人刘丙山提供上述证据用于证明第三人中辰公司欠其款400万元，经协商第三人中辰公司将谢庄居委会欠其的660万元转让给自己，第三人刘丙山对谢庄居委会欠第三人中辰公司的660万元到期债权享有独立请求权。又查明，案外人毛开明到庭进行了作证，陈述其账户支付到第三人中辰公司的400万元款属于第三人刘丙山所有，但对刘丙山是如何向其支付400万元款时，毛开明表示记不清楚了，毛开明没有举证证明上述400万元款系刘丙山通过银行或手机银行支付到其账户的依据或凭证。原告另提供第三人中辰公司的工商登记变更信息和濮阳市中级法院在二审审理期间对刘丙山、毛开明的调查笔录，证明刘丙山于2018年2月27日已成为第三人中辰公司的股东，公司高管，第三人中辰公司于2018年4月17日起诉谢庄居委会索要660万元时，所有涉该债权的凭证及合同原件均在第三人中称公司处，第三人刘丙山不可能不知情、不提异议；刘丙山在上述笔录中承认自2017年从未向谢庄居委会主张过权利；毛开明与刘丙山只是认识关系，并无其他关系。而第三人中辰公司的代理人马崇林陈述，2018年2月7日，中辰公司原股东王好锋把股权转让给了刘丙山，转让金额为295万元，刘丙山实际未出资。转让股权的目的是为了争取谢庄项目继续履行，继续与刘丙山合作，让刘丙山承建部分工程，弥补刘丙山出资借给400万元造成的损失。本院认为，原告与案外人马崇林及本案第三人中辰公司存在275万元借款及利息的纠纷已经法院生效判决确认，认定马崇林和中辰公司向原告连带清偿275万元借款和利息。在生效判决的执行中，因马崇林与第三人中辰公司不履行生效判决确定的义务，第三人中辰公司又怠于行使到期债权损害了原告的合法权益，原告基于合法债权及法律规定选择诉讼来行使代位权，不违背法律规定，本院予以支持。但原告行使的代为权应基于被告到期债权的存在为基础。从本案当事人的诉辩及提供的证据可以认定，第三人中辰公司因与被告谢庄居委会存在联合开发协议，第三人中辰公司向被告谢庄村委会缴纳了660万款，后因上述联合开发行为违法，协议未履行，依照合同无效返还的原则，上述660万元款被告谢庄居委会应当返还第三人中辰公司，但被告谢庄居委会没有及时将收取第三人中辰公司的660万元退还，虽中辰公司于2018年选择起诉的方式向被告谢庄居委会追要上述款项，因其自身的原因最终未实现目的，但不能否定现在第三人对被告谢庄居委会享有660万元到期债权（该债权数额参照双方合同约定条款确定为准）。因第三人中辰公司的原因未能将被告谢庄居委会的到期债权追回，中辰公司即不能及时履行生效判决确定的义务，进而损害了原告的合法权益，故原告请求代为行使权利符合法律规定，本院予以支持。在本案审理中，第三人刘丙山主张上述争议的660万元到期债权已以债权转让取得权利，并提供了2017年其与第三人中辰公司的上述债权的转让协议，该债权转让行为时间上早于原告行使的代位权，形式上具备对抗后手权利让与，理论上可以阻却原告行使的代位权，但前提是刘丙山必须对该到期债权具备有独立请求权的合法主体资格和上述债权转让行为真实、合法有效。第三人刘丙山提交的2017年5月5日与中辰公司的债权转让协议，是基于与刘丙山存在400万元的纠纷，马崇林作为中辰公司的负责人与刘丙山签订了债权转让协议。如该协议确实是2017年5月5日签订，除该转让协议外，中辰公司应当将被告谢庄居委会向其出具的660万元收据及其他涉案凭证一并转让给刘丙山。但从2018年第三人中辰公司起诉被告谢庄居委会诉讼要求看，中辰公司对被告谢庄居委会的660万元债权凭证及其其他涉案材料仍在中辰公司手中，否则，中辰公司的诉讼因缺乏必要的证据而不被受理。即便当时刘丙山系中辰公司的股东，中辰公司可以从刘丙山手中借得该660万元债权凭证，除在本案的诉讼中，中辰公司和刘丙山未作借凭证陈述及认可外，这种假设中的行为不符合正常行为规范及债权转让的法律规范，从该债权转让协议的签署形式看，月、日是临时签发，显然与制作该协议的时间并不同时。综上，中辰公司与刘丙山的债权转让行为真实性存疑。从本案当事人诉辩及证明材料分析，第三人中辰公司将到期债权转让给第三人刘丙山亦存在很多疑问。2010年8月23日，案外人毛开明将400万元通过银行支付到第三人中辰公司账户，从时间节点审查可能与中辰公司与被告谢庄居委会联合开发工程有关，这些证据可以证明案外人毛开明与中辰公司存在某种法律关系，但无法印证刘丙山与中辰公司存在400万元的法律关系。虽然毛开明到庭作证，证明其账户于2010年8月23日支付给中辰公司400万元属于刘丙山的钱，但毛开明对刘丙山是如何向其支付400万元的事实及该400万元属于刘丙山所有没有进一步举证，甚至不能说清楚是刘丙山通过银行向其转款还是直接交付的现金。根据案情需要，本院依法要求第三人刘丙山到庭接受调查，但刘丙山未在本院要求的期间到庭。另从中辰公司提供的书面意见亦能说明刘丙山成为中辰公司的股东并未支付股金或股金转让费用，目的是减少刘丙山的损失。第三人中辰公司收到的400万元系第三人刘丙山所有缺乏证据支持，显然，第三人中辰公司与第三人刘丙山债权转让没有事实根据、也不具有合法性。现第三人刘丙山请求对第三人中辰公司对被告谢庄居委会的到期债权享有合法请求权没有事实根据和法律依据，对第三人刘丙山的诉讼请求，本院不予支持。第三人中辰公司对原告负有债务经强制执行仍未能清偿，但第三人中辰公司对被告谢庄居委会享有到期债权，因第三人中辰公司怠于主张债权，本案原告行使代位权符合法律规定。第三人中辰公司和被告于2010年8月20日签订的联合开发协议严重违法被追究刑事责任，该合同属无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，被告应当返还第三人中辰公司依据合同取得的对价660万元。对于当事人的损失，该五十八条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。关于被告与第三人中辰公司因合同无效均主张的损失问题，因双方均未举证予以证实，本案不予处理，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会在对第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司负担的债务660万元内直接向原告张小利清偿债务（第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司对原告负有的债务数额以本院（2017）豫0902民初1191号民事判决书确定的本息数额为准），于判决生效后十日内付清。二、上述给付义务履行后，原告与第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司之间债务消灭；被告与第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司之间其他纠纷，另行主张解决。三、驳回第三人刘丙山的诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28800元，由第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司承担，从被告濮阳市华龙区黄河路街道办事处谢庄居民委员会对第三人濮阳市中辰房地产开发有限公司应负债务中优先支付。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起7日内向濮阳市中级人民法院预交上诉费。审 判 长  程文军审 判 员  胡爱国人民陪审员  刘军民二〇一九年七月三日书 记 员  李 扬