河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1323民初1777号原告：姚海军，男，汉族，生于1968年1月10日，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：庞乾三，河南宇洋律师事务所律师，特别授权。被告：马清军，男，汉族，生于1974年10月25日，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：陈刚，男，汉族，住河南省罗山县，系马清军的会计，特别授权代理。委托诉讼代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师，特别授权代理。被告：安阳京泰建筑有限责任公司，住所地：河南省安阳县辛村镇府前街。统一社会信用代码：91410522753862449W。法定代表人：宋立顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师，特别授权代理。原告姚海军与被告刘良华、马清军、中铁六局集团北京铁路建设有限公司（以下简称中铁六局）提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法由审判员杜继昌适用简易程序进行于2019年6月25日公开开庭进行了审理，在案件审理过程中原告撤回对中铁六局、刘良华的诉讼，申请追加安阳京泰建筑有限责任公司（以下简称京泰公司）为被告，本院予以照准并于2019年7月24日进行公开开庭审理，后转为普通程序于2019年10月18日、2020年4月8日再次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人庞乾三，被告马清军及其委托诉讼代理人陈刚、张鑫，被告京泰公司的委托诉讼代理人张鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚海军向本院提出诉讼请求：1.要求被告京泰公司、马清军共同赔偿原告各项损失106854.49元，庭审中变更为45089.65元【其中：医疗费2469.75元（已扣除马清军支付的9900元）、租赁陪护床费150元、误工费20663.20元、护理费2160元、住院伙食费1000元、营养费600元、鉴定费800元、残疾赔偿金27661.48元、被扶养人（父亲）生活费1714.68元、被扶养人（母亲）生活费1714.68元、交通费480元、精神抚慰金5000元，合计64413.79元，二被告承担70%的责任为45089.65元】；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月26日，原告经刘良华介绍到中铁六局蒙华铁路MHTJ-17标段项目部丁河工地从事支模板工作，每天工资200元。2018年8月30日，原告在工作过程中左手拇指被电锯锯伤，在当地医院简单包扎后紧急送往南阳宛诚创伤显微外科医院，诊断为：1.左手拇指电锯伤；2.左手拇指末关节指骨骨折；3.左拇指多发血管损伤；4.左拇指多发神经损伤；5.左拇指甲床损伤。2018年9月13日经治疗出院。2019年3月4日，经法院诉前鉴定确定为伤残十级。被告马清军在第一次庭审中辩称：原告姚海军发生事故受伤后，被告马清军已支付原告的医疗费用1万余元，但是原告索要的误工费过高，所以一直没有谈妥。姚海军是给京泰公司干活，只干了四天活，没有过试用期，所以合同没有正式签订合同。被告马清军在第二次庭审中辩称：该事故主要是由于原告自己的行为造成的，应该由原告本人承担责任。根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系的，应当根据各自的过错承担相应的责任。该事故是原告在工作中因为自己的原因造成，马清军作为雇主没有责任，不应当承担赔偿责任，马清军已经向原告垫付医疗费11540元，原告应予返还。被告马清军在之后的庭审中辩称：马清军与京泰公司之间签订有劳动合同是劳动合同关系，马清军是京泰公司的施工队长。刘良华是原告的雇主应由刘良华、马清军、京泰公司共同承担赔偿责任。被告京泰公司辩称：京泰公司承包工程后把部分工程分包给马清军，原告是受马清军雇佣从事劳务。其他答辩意见同马清军第二次庭审答辩意见。被告京泰公司在之后的庭审中辩称：中铁六局向法庭提交的劳务人员花名册，上面显示姚海军与京泰公司存在劳动合同关系，劳动合同期限三年，该劳务人员花名册实际上是京泰公司为了应付有关安全管理部门的需要所制作，姚海军和京泰公司之间本质上是一种劳务关系，而不是劳动关系。如果京泰公司和姚海军之间存在真实的劳动关系，那么本案应当通过劳动仲裁来解决，不应按提供劳务者受害责任纠纷来解决。马清军是京泰公司的施工队长，刘良华是原告的雇主，应由刘良华承担赔偿责任。南阳溯源法医临床司法鉴定所为市级鉴定机构，南阳峡光法医临床司法鉴定所、南阳镇中法医临床司法鉴定所为县级鉴定机构，进行重新鉴定应由市级鉴定机构鉴定，选用县级鉴定机构对县级鉴定机构的鉴定进行重新鉴定程序违法。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月5日，中铁六局与被告京泰公司签订建设工程施工劳务分包合同，中铁六局将其承建的蒙华铁路MHTJ-17标段的部分劳务工程分包给被告京泰公司。被告马清军为京泰公司蒙华铁路MHTJ-17标段劳务分包项目的施工队长、项目负责人，西峡县人刘良华为施工队的班组长，马清军将班组工人工资交给刘良华，由刘良华向本班组施工工人代发工资。2018年8月26日，刘良华介绍同乡的原告姚海军到该项目工地从事支模板劳务施工，每天工资200元。马清军称计划在原告姚海军上岗7天之内对其进行培训，结果时间还没到原告姚海军就发生事故。2018年8月30日，原告姚海军在工作过程中左手拇指被电锯锯伤，经当地医院包扎处理后紧急送往南阳宛诚创伤显微外科医院，诊断为：1.左手拇指电锯伤；2.左手拇指末关节指骨骨折；3.左拇指多发血管损伤；4.左拇指多发神经损伤；5.左拇指甲床损伤。经治疗2018年9月13日从南阳宛诚创伤显微外科医院出院。2018年10月12日，原告在西峡县中医院继续治疗，2018年10月18日出院。原告姚海军共住院20天，住院期间共花费医疗费12369.75元，被告马清军经手垫付医疗费10900元。2019年3月4日，据姚海军诉前鉴定申请，本院通知马清军、姚海军共同选定鉴定机构，委托南阳峡光法医临床司法鉴定所对姚海军的伤残程度进行司法鉴定。2019年3月13日，南阳峡光法医临床司法鉴定所作出鉴定意见：姚海军左手拇指损伤遗留手功能部分丧失属十级残。姚海军为此支付鉴定费800元。本案审理过程中，原告申请追加京泰公司为被告参加诉讼，被告京泰公司以未参加诉前鉴定，姚海军不构成伤残为由，申请重新鉴定。本院根据被告京泰公司的重新鉴定申请，本院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对姚海军伤残程度进行重新鉴定。2019年9月6日，南阳溯源法医临床司法鉴定所给本院出具终止鉴定告知书，告知：2019年9月5日上午，鉴定机构通知双方当事人到场，对姚海军进行了初步检查，并进行了充分的风险告知，双方表示理解，同意回去调解不再进行鉴定，致使鉴定无法进行，决定终止此次鉴定工作。本案恢复审理后，原告称鉴定机构告知双方当事人原告构成伤残十级没有必要重新鉴定，被告方认可该意见同意回去调解；被告方称鉴定机构告知双方当事人原告构不成伤残，原告认可该意见同意回去调解。由于原被告各持一词，本院再次启动重新鉴定程序，委托南阳镇中法医临床司法鉴定所对姚海军的伤残程度进行重新鉴定，鉴定意见为：姚海军左手损伤构成十级伤残。被告京泰公司为此支付鉴定费700元。另查：1.姚海军，生于1968年1月10日，河南省西峡县西坪镇圣后湾村人，农业户口；其父姚文科，生于1936年9月12日；其母李秀英，生于1940年6月25日；其父母有子女三人。2.2018年河南省农村居民人均纯收入13830.74元／年；农村居民人均生活消费支出10392.01元／年；农业从业人员平均工资121.41元／天；居民服务业和其他服务业从业人员平均工资125.14元／天。本院认为：原告姚海军在提供劳务过程中受伤，本案为提供劳务受害责任纠纷。根据被告京泰公司、马清军的自认和劳务发包人中铁六局提供的“京泰公司劳务人员花名册”可以认定，马清军系京泰公司的施工队长、项目负责人，刘良华、姚海军为京泰公司劳务人员，刘良华为施工队的班组长，马清军将班组工人工资交给刘良华，由刘良华向施工工人代发工资，也就是说原告姚海军是为被告京泰公司提供劳务。被告马清军为原告垫付医疗费、刘良华向姚海军代发工资均系职务行为，不能认定为接受劳务的主体。虽然被告京泰公司、马清军之后推翻之前的自认，辩称原告姚海军是为刘良华提供劳务，被告京泰公司辩称将分包的劳务又转包给被告马清军，但未均提供相反证据证明，且与“京泰公司劳务人员花名册”内容相悖，二被告推翻自己自认事实的行为有违诉讼诚实信用原则，本院不予采纳。被告京泰公司没有对原告姚海军进行必要的岗前安全、技术培训即要求原告上岗工作，对事故发生负主要责任；原告应当知道电锯具有一定的人身危险性，在工作过程中没有尽到谨慎的注意义务，对事故的发生也有一定过错，应适当减轻接受劳务的京泰公司的赔偿责任，本院酌定被告京泰公司承担60%的赔偿责任。对于原告的伤残程度，本院委托的诉前鉴定是在原告和被告马清军共同参与下进行的，因随后追加的被告京泰公司没有参与诉前鉴定，故本院根据被告京泰公司的申请启动重新鉴定程序委托南阳溯源法医临床司法鉴定所进行重新鉴定。南阳溯源法医临床司法鉴定所以原被告双方同意回去调解不再进行鉴定为由终止此次鉴定，因为原被告双方对不再进行鉴定的具体原因各持一词，本院再次启动重新鉴定程序。在通知原被告双方共同参与下，本院委托南阳镇中法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行重新鉴定，鉴定意见仍然为姚海军构成伤残十级，因此本院对该鉴定意见予以采信。鉴定机构为中介机构，不存在上下级之分，二被告辩称重新鉴定应选用上一级鉴定机构没有法律依据，本院不予采纳。原告的误工费应从受伤之日计算至2019年3月13日诉请鉴定定残之日。原告诉请的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费损失均不超出相关赔偿标准和期限，本院予以认定，营养费应按20元／天计算。原告诉请的租赁陪护床费用应计入护理费损失。经本院审核，原告的合理损失为：1.医疗费12369.75元；2.误工费20663.20元（112.3元／天×184天）；3.护理费2160元（100.95元／天×20天，包含租赁陪护床具的费用）；4.住院伙食费1000元（50元／天×20天）；5.营养费400元（20元／天×20天）；6.残疾赔偿金27661.48元（13830.74元／年×20年×10%）；7.被扶养人（父亲）生活费1714.68元（10392.01元／年×5年×10%÷3）、被扶养人（母亲）生活费1714.68元（10392.01元／年×5年×10%÷3）；8.交通费480元，合计68163.79元。被告京泰公司承担60%的责任为40898.27元，本院酌定原告的精神抚慰金为3000元，被告京泰公司共计应赔偿原告43898.27元，扣除被告马清军职务行为已垫付的10900元，还应赔付原告32998.27元。原告诉请过高部分，本院不予支持。被告马清军以京泰公司施工队长、项目负责人的身份垫付原告10900元，应认定为马清军的职务行为。对于被告马清军垫付原告的10900元，马清军可以与京泰公司另行解决，被告马清军要求原告退还，本院不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条,参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决如下:被告安阳京泰建筑有限责任公司于本判决生效后十日内赔付原告姚海军32998.27元。驳回原告姚海军其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费927元（原告预交2437元）；鉴定费800元（原告预交）；重新鉴定费700元（被告安阳京泰建筑有限责任公司预交），原告姚海军负担463元；被告安阳京泰建筑有限责任公司负担1964元；退还原告1510元。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  杜继昌人民陪审员  郭 文人民陪审员  陈丽君二〇二〇年四月十三日书 记 员  庞淑媛