广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8985、8986号上诉人（原审7999号原告、8268号被告）：杨龙，男，1983年8月19日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人（原审7999号被告、8268号原告）：广州隽德建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路115号509-1房。法定代表人：董云德，职务：董事长。委托诉讼代理人：辜秋月，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆雪梅，广东智洋律师事务所实习人员。上诉人杨龙、广州隽德建筑劳务有限公司（以下简称隽德公司）因劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7999、8268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，隽德公司系于2015年6月25日注册成立的有限责任公司。杨龙称其于2017年11月20日入职，担任预算员，上班时间为7点半至11点半，13点半至18点半，晚上平均加班2小时，每周上班7天，法定节假日均上班，在职期间未休息过。隽德公司则称杨龙于2017年12月5日入职，担任预算员，上班时间为8点至11点，14点至18点，晚上不需要加班，法定节假日未上班，休息日也不需要加班。隽德公司确认未为杨龙缴纳社会保险。一审诉讼中，杨龙提交了劳动合同、2018年4月份考勤统表。其中1.劳动合同由杨龙签名并加盖隽德公司合同专用章，落款日期为2017年10月27日。劳动合同约定合同期按“以完成一定工作任务为期限：从接手新项目起至项目全部竣工结算工作任务完成时止”；试用期2个月，从2017年11月20日至2018年1月20日；杨龙的工作部门为商务部，岗位为项目预算员，职务为预算员，工作地点为广东省肇庆市四会龙光地产工地；标准工时工作制，即每日工作9小时，每周工作6天，每周至少休息一天确定杨龙的工作时间；劳动报酬约定杨龙试用期工资为10000元/月（含社保及各种补贴、津贴费用在内），平时每月支付5000元作为生活费，年底结清工资，正式录用工资为13000元/月（含社保及各种补贴、津贴费用在内），平时每月支付5000元作为生活费，年底结清工资。2.2018年4月份考勤统表载明项目名称为“龙光玖龙湖”，列明有关人员当月1日至30日的出勤工日，并由对应的人员签名备注，还加盖“广州龙邦建筑劳务有限公司玖龙湖花园项目部”印章。杨龙在名单当中，其出勤情况为1日与2日为培训，3日至30日栏均“√”，且注明“√”代表出勤，出勤天数合计为30天。隽德公司对劳动合同的真实性无异议，对考勤表的真实性不予确认。隽德公司提交了2017年12月的考勤统表。考勤统表的格式与杨龙提交的考勤统表一致，列明有关人员的出勤工日并由对应人员签名备注，杨龙当月1日至4日无出勤记录，5日至31日均打“√”出勤，当月出勤天数合计为27天。隽德公司称无法提交杨龙其他月份的考勤表，并称其提交的2017年12月考勤统表中的“√”代表在工地，但不代表杨龙是上班状态，否认杨龙休息日与法定节假日存在加班的情况，但无举证证明上述主张。杨龙对隽德公司提交的上述考勤统表无异议，并称其从2017年12月5日才到肇庆项目上班，此前在隽德公司上班。审理中，双方均确认隽德公司分两次向杨龙转账支付工资各3000元，合共6000元。隽德公司无提交杨龙的入职登记表，也无其他证明向杨龙支付工资的证据。关于解除劳动合同的情况。双方均确认杨龙工作至2018年6月10日。杨龙称2018年4月10日，隽德公司口头通知解除劳动合同，杨龙表示同意解除劳动关系，要求隽德公司出具书面通知，但隽德公司拒绝提供辞退书，杨龙无奈进行了离职工作交接。隽德公司称在2018年4月因杨龙不适应岗位工作，与杨龙协商过调整工作岗位，但杨龙拒绝，直到2018年6月10日自行离职。诉讼中，杨龙提交了一份“离职交接表”，载明填表日期为2018年6月10日，解除栏前打“√”，注明离职时间为2018年6月10日，及具体的交接内容，移交人签名处由杨龙签名，接收人签名处签有田某的名字。此外，杨龙还手写注明以下内容“广州隽德建筑劳务有限公司要求解除劳动合同，本人已按要求完成全部工作交接，工作交接双方签字确认即完成工作交接”，并加盖“广州龙邦建筑劳务有限公司玖龙湖花园项目部”印章。隽德公司对该交接表不予确认。杨龙确认无其他证据证明隽德公司解除劳动合同，隽德公司无证据证明杨龙自行离职，也未提交通知杨龙按时返岗上班的证据。2018年6月19日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会立案受理杨龙的仲裁申请，杨龙请求裁决隽德公司支付工资、加班费、拖欠工资经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金及未提前一个月通知辞退的代通知金。该委作出穗番劳人仲案字[2018]第2364号仲裁裁决书，裁决：一、隽德公司向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日期间的工资75533.33元、2018年4月份周休息日加班工资10758.6元、解除劳动合同经济补偿金12000元。二、驳回杨龙其它仲裁请求。双方均不服上述裁决，先后诉至原审法院。原审另查明，仲裁庭审中，杨龙确认隽德公司所称2018年2月11日至2月22日期间放春节假，并称在职期间曾请假3天。一审庭审中，杨龙称其仲裁陈述的请假3天系因参加公司的培训而于2018年3月31日至4月2日向工地项目管理人员说不在工地而请假3天。隽德公司则称杨龙不止请假3天，但无提交杨龙的请假单，也未提交相应的考勤记录。杨龙原审诉讼请求：1.判令隽德公司向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日欠付工资86368元；2.判令隽德公司向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日欠付双休日及法定节假日加班费76329元；3.判令隽德公司向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日欠付平时加班费42809元；4.判令隽德公司向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日拖欠工资经济补偿、赔偿金（50%-100%）、滞纳金及工资利息100272.5元-200545元；5.判令隽德公司向杨龙支付违法解除劳动合同赔偿金26000元；6.判令隽德公司向杨龙支付辞退代通知金13000元；7.判令隽德公司向杨龙支付未为杨龙缴纳社保金造成的经济损失及赔偿金20000元；8.诉讼费由隽德公司负担。事实与理由：一、关于杨龙正常工作时间的工资问题。杨龙与隽德公司签订了固定期限劳动合同，合同约定执行标准工时制，即5天8小时制，根据《中华人民共和国劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制，而隽德公司提供的合同中将标准工时定义为26天9小时是违法行为，该定义无效。由此可知，每天工作超过8小时，每周工作超过40小时即视为加班。合同中约定试用期工资10000元每月，而正式录用后工资13000元每月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。合同中约定试用期工资10000元低于合同中正式工资13000元的80%（10400元），本条约定违法无效，因此，杨龙与隽德公司签订的劳动合同应理解为无试用期劳动合同或试用期月工资仍为正式工资13000元每月。由此，根据仲裁员所提供的工资计算过程可知，2017年11月20日至2018年5月19日期间的工资为13000元/月×6个月=78000元，而2018年5月20日至6月10日，总共22天，其中正常上班14天，双休加班8天，仲裁员将22天全部按正常上班来计薪显然不对，该部分正确计算应为13000÷21.75×14=8368元，双休加班工资另计。因此，杨龙2017年11月20日至2018年6月10日正常上班工资为78000+8368=86368元。至于隽德公司提出的已向杨龙支付过6000元工资的主张，因杨龙从未收到隽德公司的支付通知与工资条，要求隽德公司提供支付工资的工资条或者转账信息证明确实已支付，方能从杨龙的工资中扣除。二、关于周六、日及法定节假日加班工资问题。杨龙已向仲裁委员会提供了2018年4月的考勤记录表，该表足以证明杨龙的工作考勤记录存在，且由隽德公司掌握管理，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利的法律后果。根据本条规定，杨龙其他的考勤记录应由隽德公司负责提供，若隽德公司拒绝提供，应承担不利的法律后果。仲裁员要求杨龙提供由隽德公司掌握管理的杨龙其他考勤记录是违法行为，因此，仲裁员以杨龙不能提供其他考勤记录为由驳回杨龙该项仲裁请求，是将隽德公司应承担的举证不利的法律后果强加给杨龙，存在有意偏袒隽德公司的嫌疑。杨龙请求支持杨龙合理合法的诉讼请求，依法做出判决。而从仲裁员对杨龙正常上班工资计算的过程来分析，2018年5月20日至2018年6月10日，总共22天（其中8天双休日），仲裁员计算这部分工资时，用日工资乘以22天，显然将双休日都算进了正常上班工资，由此可知，仲裁员是认同杨龙双休日照常上班的主张。三、关于平时加班工资问题，由于隽德公司预算员人手不够，且杨龙被派至肇庆玖珑湖北花园项目工地时，该项目已开工数月一直没有项目预算员，留下大量工作待处理，隽德公司要求杨龙利用晚上时间加班加点完成前期缺职落下的工作任务。在职期间除白天正常上班外，每天晚上至少加班2小时。由于隽德公司使用的考勤表过于粗略，无法反映杨龙晚上加班的信息，杨龙曾提议隽德公司购买专用打卡机做考勤记录，遭隽德公司拒绝。此属于公司制度问题或公司故意逃避为杨龙做晚上加班考勤记录。杨龙属于弱势群体，无力左右公司蓄意逃责的行为，因隽德公司的过失而使考勤证据局部无从考证，应由隽德公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位不能举证的应承担不利的法律后果。仲裁员要求杨龙提供平时加班的证据是违法行为，因减少劳动报酬而发生的争议，应由隽德公司负举证贵任，因此，仲裁员以杨龙不能举证平时加班为由而驳回杨龙该项仲裁请求，是将隽德公司应承担的举证不利的法律后果强加给杨龙，该行为存在偏袒隽德公司的嫌疑，杨龙请求支持合理合法的诉讼请求，依法做出判决。四、关于隽德公司违法无故拖欠杨龙工资应付的经济补偿、赔偿金、滞纳金及利息问题。隽德公司违法无故拖欠杨龙所有工资至今，致使杨龙本人及妻儿生活无以为继。隽德公司无故拖欠杨龙工资的行为，严重违法，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；(二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据规定，杨龙请求判令隽德公司向杨龙支付工资及加班费的百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。劳动合同约定，隽德公司每月向杨龙支付5000元工资作为生活费，剩余工资年底结清，根据《工资支付暂行规定》第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。本法本条规定企业每月必须至少支付一次工资，劳动合同中约定年底一并结清因违反本法本条规定而无效。杨龙请求按照本条规定，判定隽德公司向杨龙支付拖欠工资的赔偿金，并承担所欠工资的滞纳金与利息。五、关于辞退的赔偿金问题。事实上隽德公司从未与杨龙协商，而以电话通知的形式要求杨龙离职另寻工作，在杨龙要求隽德公司下达书面辞退通知书时，遭到隽德公司的拒绝，杨龙选择继续上班，事后隽德公司又直接安排员工与杨龙做工作交接。杨龙迫于无奈，只得服从公司安排，按隽德公司的要求完成了工作交接，并保留了工作交接表作为隽德公司辞退杨龙的证据。杨龙保存的工作交接表、考勤表、花名册上均加盖了隽德公司的项目章，该项目章名称为广州龙邦建筑劳务有限公司玖龙湖花园项目章，因龙光肇庆玖龙湖花园项目是由广州龙邦建筑劳务有限公司与广州隽德建筑劳务有限公司联合承揽的工程，这是由两家公司组成的联合体，该项目章对龙邦与隽德公司具有同等的法律效力。且工作交接表上的交接人签名与考勤表上的签名能完全一一对应，形成了有力的证据链，足以证明工作交接表的真实有效性。隽德公司言辞凿凿的抗辩称杨龙因不适应环境而主动提出离职，又称双方协商一致解除劳动合同，此纯属无中生有。若是杨龙主动辞职，应向隽德公司提交辞职申请书，此为隽德公司的权利。仲裁过程中，仲裁员未向隽德公司索要杨龙的辞职申请书来证明隽德公司主动辞职的事实，也未向隽德公司索要双方达成协议解除劳动合同的书面文件来证明隽德公司的抗辩，而仅凭隽德公司的一面之词来支持隽德公司的抗辩主张，明显缺乏事实与法律依据，存在偏袒隽德公司的嫌疑。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位不能举证的应当承担不利的法律后果。根据本条规定，辞退的事实应由隽德公司负举证责任。仲裁员要求杨龙提供被辞退的证据是违法行为，而仲裁员做出的因杨龙无法举证辞退的事实而驳回该项仲裁请求，将应当由隽德公司承担的举证不利的法律后果强加给杨龙，存在有意偏袒隽德公司的嫌疑。因此，杨龙请求支持合理合法的要求，依法做出判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算:不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，杨龙请求判定隽德公司向杨龙支付二倍工资的经济补偿。六、关于代通知金问题，隽德公司为免除辞退杨龙的赔偿责任，未向杨龙下达辞退书面通知，而以电话方式通知杨龙进行工作交接，耽搁了杨龙另就业的时间和机会，请求判令隽德公司向杨龙支付代通知金13000元。七、关于隽德公司未为杨龙缴纳社保而造成杨龙直接或间接损失的问题。杨龙提供的劳动合同注明基本工资含社保，以此来逃避隽德公司应为杨龙购买社保的法定义务，是违法行为，该约定因违法而无效。杨龙在隽德公司工作期间，隽德公司未为杨龙缴纳社保，该部分社保金应由隽德公司向社保局补缴，直接受益方为杨龙，如因隽德公司无法为杨龙补缴社保而使杨龙无法享受社保福利，包括失业期间无法领取失业金，由此造成的一切损失应由隽德公司承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。八、诉讼费用由隽德公司承担。为维护杨龙的合法权益，特提起诉讼，请求在査明事实的基础上，依法判决，并督促隽德公司及时足额支付杨龙的诉求。隽德公司在原审答辩称，其不同意杨龙的诉讼请求，杨龙的诉讼请求没有事实与法律依据。1.关于加班工资，杨龙不存在加班的情况，杨龙是工地上的工作人员，工作时间与工作弹性都比较大，上下班都不需要打卡，在仲裁阶段，关于杨龙是否存在加班事实，也有证人出庭作证，证人的陈述已经证实杨龙的实际工作情况、工作时间，进一步明确隽德公司是在实际工作中不存在加班的事实。2.关于工资支付，劳动合同明确规定，杨龙的工资是在年底结清，由于杨龙对工资结算有异议，要求在春节后再进行结算，所以没有结算工资的责任在杨龙，在双方协商的过程中，杨龙本应与公司进行工资结算，但其提起了劳动仲裁，所以应当发放的工资没有发放，公司愿意与杨龙结算工资并发放工资，该工资的支付应该严格按照合同约定结算，而不是杨龙超出合理要求的诉求。3.公司从未违法解除劳动合同，也不存在辞退杨龙的情况，杨龙由于不适应其所在的岗位，在跟公司管理人员协商的过程中，在未通知任何人的情况下自行离职，该行为也导致公司无法及时找到预算人员接替杨龙的岗位，导致公司预算造成一定的影响，由于杨龙的离职行为是自行离职，其要求赔偿金及补偿金均没有法律与事实依据。综上，隽德公司认为，愿意支付杨龙工资，但是其超出工资数额及其他诉讼请求均没有事实与法律依据，请求法院依法驳回杨龙的诉讼请求。隽德公司向原审法院提出诉讼请求，判令其无须向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日期间的工资75533.33元、2018年4月份休息日加班工资10758.6元、解除劳动合同经济补偿金12000元并由杨龙承担全部诉讼费用。事实与理由：一、仲裁裁决对于杨龙的入职时间的认定有误。2017年10月27日，双方签订《广东省劳动合同》，约定杨龙在商务部门工作，工作岗位为项目预算员，工作地点为广东省肇庆市四会龙光地产工地，试用期从2017年11月20日起至2018年1月20日。合同签订后，实际上杨龙于12月5日才正式入职隽德公司项目部门岗位，即杨龙实际工作时间应为2017年12月5日至2018年6月10日，据此杨龙工资发放起算日及试用期应当从2017年12月5日起算。二、仲裁裁决认定杨龙存在加班的情况与事实不符，裁决支付加班工资无事实及法律依据。第一、杨龙不存在加班事实。实际上，杨龙是派驻工地的预算人员，食宿都是在工地板房，办公室跟宿舍相距不到100米，工作时间和工作弹性较大，上下班时间不需要打卡，也不需要固定在一个工作场所。根据工地预算岗位人员的实际工作情况，杨龙实际工作时间为早上8:00至11:00,下午14:00至18:00,实际每天工作时间为7小时，期间更是行动自由并未作限制，连合同约定的固定工作时间都未达到，更别提加班时间。第二、杨龙提供的2018年4月份考勤统表不能证明其存在加班事实。依据《劳动合同》确定的工资水平，杨龙的工资水平以完成一定工作量作为工资标准，根据其实际工作情况也不能单纯地以是否在岗确定加班时间。由于杨龙的食宿都在工地上，平日工作或正常休息都不作考勤记录，只有在明确私人请假外出不在工地的时候才在考勤表打“X”，其他在工地的时间无论是工作日还是休息日都在考勤表打“√”，因此以所谓的考勤表打“√”以证明加班是与事实不符的。第三，关于杨龙是否存在加班事实有证人杨某在仲裁庭出庭作证，杨龙离职前与证人杨某均属于公司商务部门员工，职位均为预算员。证人的陈述已经证实杨龙的实际工作情况、工作时间及公司关于考勤的核算情况，进一步明确杨龙在实际工作中不存在加班的事实。据此，杨龙并不存在加班的事实，仲裁裁决书裁定向杨龙支付加班工资无相应的事实及法律依据。三、杨龙为自行离职，仲裁裁决支付经济补偿金无事实及法律依据。在本案中，杨龙的离职行为为自行离职，其在仲裁阶段提供的离职交接表是其自己制作的表格，该表格的内容全部由其自行填写。杨龙在离开公司的时候并未向任何上级管理人员告知，该自行离职行为也导致公司未能及时找到预算人员接替其岗位，对公司项目的运作产生一定影响。仲裁裁决对杨龙所陈述的公司法定代表人在2018年6月8日要求其交接工作，并于2018年6月10日离职予以认定是完全错误的。该陈述仅仅为杨龙单方陈述，并未有任何证据可以证实，同时也与事实完全不相符。据此，仲裁裁决隽德公司支付经济补偿金12000元无事实及法律依据。综上所述，仲裁裁决认定事实及适用法律错误。为维护合法权益，隽德公司提起诉讼，请求依法支持诉讼请求，及时作出公正判决。杨龙针对隽德公司的起诉答辩称，一、关于入职时间，杨龙提供了劳动合同证明了入职时间是2017年11月20日，若隽德公司对杨龙的入职时间有异议，应提供杨龙的入职登记表作为杨龙入职时间的证据，否则隽德公司应承担不利的法律后果。二、关于上班时间、加班时间的问题。隽德公司所称杨龙的上下班时间仅为其一面之词，明显缺乏证据与法律依据。杨龙任职期间并没有住在工地现场，工作期间，具体工作时间为上午7点30分至11时30分，下午1时30分至6时30分，依据有关规定，隽德公司应提供杨龙准确的上下班考勤记录来证明杨龙的具体上下班时间，杨龙能提供2017年12月及2018年6月的考勤记录，足以证明杨龙在隽德公司上班的考勤记录由隽德公司保存。杨龙在职期间所有月份出勤为满勤，隽德公司不提供考勤记录，应承担不利后果。另外，双方劳动合同明确约定杨龙正常工作时间下月薪为13000元，而隽德公司所称完成一定工作任务为劳动合同第一条，属于合同期限的范畴。杨龙提交的考勤记录表复印件上每月有当时在职人员签名，考勤记录真实有效。关于证人作证的问题，因证人为隽德公司职员，与隽德公司存在管理与被管理的利害关系，其证言没有采信度且证人无法证明杨龙的工作时间情况，杨龙与证人的上班时间明显有区别，其证言与事实不符。三、隽德公司严重拖欠工资，导致杨龙生活无以为继，后又要求杨龙离职且拒不下达辞退通知书，并指定预算员与杨龙进行工作交接。在此情况下，杨龙无奈只能办理离职手续，并做好离职交接表。隽德公司称杨龙自行离职与事实不符，杨龙提供的离职交接表经隽德公司在职预算员签名确认，并加盖项目公章，具有法律效力，是杨龙离职与隽德公司解除劳动关系的唯一凭证依据。原审法院认为，两案属劳动合同纠纷案，双方对建立劳动关系的事实均无异议，原审法院予以确认，双方当事人的合法权益受法律保护。现双方对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方当事人有争议的请求一并处理。关于2017年11月20日至2018年6月10日的工资问题。首先，关于杨龙的入职时间问题。隽德公司称杨龙于2017年12月5日入职，但杨龙提交的劳动合同显示双方于2017年10月27日便订立自同年11月20日起算试用期的劳动合同，隽德公司也未提交其他证据证明上述主张，对此负举证责任，原审法院对杨龙主张双方于2017年11月20日建立劳动关系的主张予以采纳。其次，关于杨龙的工资标准问题。杨龙主张双方订立劳动合同约定的试用期属于无效条款，且试用期的工资标准也低于法律规定的标准，认为其工资标准为13000元/月。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，双方订立的劳动合同约定的合同期限为以完成一定工作任务为期限，即接手新项目到项目全部竣工结算工作任务完成时止，同时合同还约定2017年11月20日起计算的2个月为试用期，杨龙试用期工资为10000元/月。因双方订立的劳动合同约定的试用期违反上引法律的规定，属无效条款，有关杨龙试用期工资标准也违反上引法律的规定，原审法院不予确认。因此，杨龙主张按劳动合同约定的正式录用工资13000元/月确定其工资标准有理，原审法院予以支持。按该工资标准核算，杨龙上述期间的工资数额为13000×6+13000÷26×18=87000元，扣除隽德公司已经支付的工资6000元，隽德公司还应向杨龙支付工资87000-6000=81000元。关于加班费的问题。杨龙称其在职期间存在延长工作时间、休息日及法定节假日加班的情况，要求隽德公司支付相应的加班费。关于加班时间问题。双方订立的劳动合同明确约定杨龙标准工时工作制下每天工作9小时，每周工作6天，并约定该工时制下的工资为13000元/月，可以认定双方约定了相对固定的工作时间与工资标准的双固定模式。同时，因双方当事人提交的考勤统表均不能显示杨龙存在延长工作时间加班的情况。因此，杨龙主张延长工作时间与周六的加班费缺乏足够的事实与法律依据，原审法院不予支持。关于周日的加班问题。因双方提交的考勤统表格式基本一致，且均显示杨龙周日存在出勤的情况，隽德公司称考勤表中的打“√”并不表明为上班与加班状态，此项主张与考勤表注明“√”为出勤相矛盾，原审法院不予采纳。而隽德公司也未提交杨龙在职期间全部的考勤表，对此负举证责任。因此，原审法院对杨龙主张在职期间周日与法定节假日存在加班的事实予以采信。另外，杨龙于仲裁庭审中也确认2018年2月11日至2月22日为2018年春节假期放假，该期间扣除法定节假日外，可按杨龙休息日调休处理。经统计，杨龙周日加班27天，扣除上述春节假期调休7天，杨龙周日还加班20天，法定节假日加班3天。隽德公司还应向杨龙支付该部分加班费13000÷[21.75×9+4.5×9×200%]×（20×9×200%+3×9×300%）=20713.77元。关于拖欠工资经济补偿、赔偿金、滞纳金及工资利息问题。因双方对工资结算存有争议，杨龙也未举证证明隽德公司存在经劳动行政部门责令后仍拒不支付工资的情形，故其要求隽德公司支付拖欠工资经济补偿等均无事实与法律依据，原审法院不予支持。关于解除劳动合同的问题。杨龙称隽德公司违法解除劳动合同，隽德公司称杨龙自行离职，但双方均无举证证明各自主张，原审法院均不予采纳。杨龙还称在隽德公司向其提出解除劳动合同时，杨龙也表示同意，故本案可视为隽德公司提出并经双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，杨龙可要求隽德公司支付经济补偿金。杨龙在职期间超过半年，未满一年，隽德公司应支付相当于一个月的工资的经济补偿。按杨龙的工资标准与上述加班费（在职期间按6.6月计算）的情况，核算出杨龙在职期间月平均工资标准约为13000+20713.77÷6.6=16138.45元，故隽德公司应向杨龙支付解除劳动合同的经济补偿金16138.45元。而杨龙还要求隽德公司支付代通知金则因双方解除劳动合同并不符合隽德公司需要提前一个月通知或者支付相当于一个月工资作为代通知金的情形，杨龙此项请求无理，不予支持。关于未缴纳社会保险的损失及赔偿问题。因杨龙此项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，杨龙可另行主张权利，本案对此不作调处。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决如下：一、广州隽德建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨龙支付工资81000元；二、广州隽德建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨龙支付加班费20713.77元；三、广州隽德建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨龙支付解除劳动合同的经济补偿金16138.45元；四、驳回杨龙的其他诉讼请求；五、驳回广州隽德建筑劳务有限公司的诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费合共20元，由广州隽德建筑劳务有限公司负担。判后，杨龙与隽德公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。杨龙向本院提起上诉并答辩称，一、原审法院认定隽德公司应向杨龙支付2017年11月20日至2018年6月10日工资81000元，计算错误，应为86970元；二、隽德公司所提供的《劳动合同》中约定标准工时为每天工作9小时，每周工作6天（54小时），该约定显然是无效的。杨龙实际工作时间为每天9小时，每周工作7天，每天超出的1小时应为加班时间，每周超出的2天应为双休日加班时间；三、因隽德公司考勤表过于粗略，造成杨龙每天平均加班2小时的加班记录无法在考勤表上反映出来，此为隽德公司管理制度不完善所致，该责任应由隽德公司承担。虽杨龙和隽德公司均无法证明杨龙是否存在每天加班2小时的事实，但是《劳动合同》已经初步证明杨龙每天存在加班1小时的事实，因此，隽德公司至少应支付杨龙每天1小时的加班费；四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，隽德公司若认为双方签订的劳动合同已经解除，需拿出已经解除劳动合同的书面证明，若不能，则应承担不利的法律后果。杨龙只是承认隽德公司曾派人致电杨龙，口头提出解除劳动合同的要求，杨龙自始至终都没有同意，只是为了拿到被辞退的证据才要求隽德公司以书面形式下发辞退书，但遭到隽德公司拒绝。隽德公司指责杨龙自行离职也是无中生有，没有任何法理依据。据此，杨龙上诉请求：一、将原审判决第一项工资支付金额改判为86970元；二、将原审判决第二项加班工资改判为74147元；三、撤销原审判决第三项，改判双方尚未解除劳动合同，并责令隽德公司依法向杨龙支付仲裁及上诉期间的工资135529元；四、撤销原审判决第四项，改判支持杨龙原审第三项诉讼请求，责令隽德公司依法向杨龙支付每天超出一小时的加班费24938元。隽德公司向本院提起上诉并答辩称，一、原审判决对杨龙的入职时间认定有误，杨龙工资发放起算日及试用期应当从2017年12月5日起算；二、杨龙不存在加班事实，原审判决认定杨龙存在加班的情况与事实不符，判决隽德公司支付杨龙加班工资无事实及法律依据；三、杨龙为自行离职，原审判决要求隽德公司支付经济补偿金无事实和法律依据。据此，隽德公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法支持隽德公司的上诉请求；二、杨龙承担本案全部诉讼费用。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于加班费问题。首先，关于杨龙主张的平时延长工作时间及周六的加班费问题。双方签订的《广东省劳动合同》明确约定杨龙每日工作9小时，每周工作6天，每月固定工资为13000元，由此可见，隽德公司实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。且经折算，杨龙的实际工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故原审法院认为杨龙关于平时延长工作时间及周六加班费的主张缺乏事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。其次，关于杨龙主张的周日加班费问题。隽德公司主张考勤表仅用于证明杨龙是否在工地的状态，而非用于上班考勤，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对隽德公司的该项抗辩不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据上述规定，杨龙已提交了2018年4月份考勤统表，证明其存在加班的事实及隽德公司对杨龙有实行考勤。因此，隽德公司应就杨龙的具体工作时间承担举证责任。然，隽德公司负有管理义务且有举证能力，未能提供充分证证明自己的主张，故隽德公司应当承担举证不能的不利后果。综上，本院采信杨龙关于其周日及法定节假日均存在加班事实的主张。经统计，杨龙周日加班20天，法定节假日加班3天，故原审法院认定隽德公司应向杨龙支付上述加班期间加班费20713.77元，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动合同的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。杨龙主张系隽德公司违法将其辞退，而隽德公司则主张系杨龙自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合双方举证能力等因素,该情形可视为双方劳动关系是由隽德公司提出，双方协商一致解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定，隽德公司应向杨龙支付经济补偿。鉴于杨龙在职期间未满一年，但已超过半年，故原审法院认定隽德公司应向杨龙支付一个月的经济补偿金16138.45元，并无不当，本院予以确认。关于杨龙主张双方尚未解除劳动合同，隽德公司应支付其仲裁及上诉期间的工资的问题。因杨龙此项诉讼请求未经仲裁及一审程序，故本院不予处理。关于杨龙入职时间及2017年11月20日至2018年6月10日期间的工资问题，原审处理正确，且论述充分，本院予以确认，具体不予赘述。本院审理期间，杨龙、隽德公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对杨龙、隽德公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审受理费共20元，由杨龙负担10元，广州隽德建筑劳务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 刘庆国审判员 肖 凯二〇一九年六月十日书记员 赵洋洋蔡舒婷张缘