湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019)湘0408民初225号 原告：刘柏玉，男，1981年9月27日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：李石超，湖南金雁律师事务所律师。 被告：衡阳市衡运置业投资有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区衡西市场**。 法定代表人：罗元水，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹光辉、黄玉琴，湖南溥天律师事务所律师。 被告：湖南华兴工程建设有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区红湘北路**。 法定代表人：周鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭巧明，湖南德巍律师事务所律师。 被告：罗益定，男，1972年5月18日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。 被告：谢先秋，男，1972年6月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。 被告：崔胜利，男，1970年4月9日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 被告：衡阳市益欣建筑工程有限公司，，住所地：湖南省衡阳市石鼓区中山北路**衡南县供销商厦 法定代表人：罗益雄，该公司执行董事。 被告罗益定、谢先秋、崔胜利、衡阳市益欣建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：符承顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 原告刘柏玉与被告衡阳市衡运置业投资有限公司（以下简称衡运公司）、湖南华兴工程建设有限公司（以下简称华兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月29日作出（2016）湘0408民初1635号民事判决。被告华兴公司不服该判决，上诉至衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04民终2239号民事裁定，将该案发回本院重审。在案件审理中，被告华兴公司申请追加罗益定、谢先秋、崔胜利、衡阳市益欣建筑工程有限公司（以下简称益欣公司）为本案的共同被告，本院予以准许。本院另行组成合议庭，于2019年6月5日对本案公开开庭进行了审理。原告刘柏玉委托诉讼代理人李石超，被告华兴公司委托诉讼代理人彭巧明，被告衡运公司委托诉讼代理人曹光辉、黄玉琴，被告罗益定、谢先秋、崔胜利、益欣公司共同委托诉讼代理人符承顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘柏玉向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款495000元、逾期付款利息33341.3元，合计528341.3元（利息自工程竣工之日起暂计至2016年10月31日，应计至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计息）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告衡运公司将衡阳市蒸湘区迎宾路衡阳商业步行街A2#楼发包给被告华兴公司施工。2013年7月2日，被告华兴公司商业步行街2号楼项目部与原告签订《钢管脚手架搭设施工合同》，合同明确约定施工范围、单价、结算及付款方式、工程质量等条款。2015年8月11日，衡阳商业步行街A2#楼施工完毕，被告华兴公司将A2#楼主体及施工场地移交给被告衡运公司。至今，被告仍未付清工程余款。原告虽多次催促，均未果。为维护其合法权益，故诉至法院，希望判如所请。 被告衡运公司辩称，1、原告与被告衡运公司不存在合同权利义务关系，被告衡运公司作为建设方，将该工程发包给华兴公司，故原告不能直接起诉衡运公司；2、被告衡运公司已超额支付被告华兴公司工程款，双方有结算单及付款凭证予以证实，建设方只在所欠工程款的范围内承担责任；3、不论从合同签订的时间或者诉争工程部分完工时间来看，本案均已过诉讼时效，法院应判决驳回原告的全部诉请。 被告华兴公司辩称，1、华兴公司没有与原告签订合同，签订合同的主体是崔胜利，根据合同相对性的原则，应由崔胜利等人承担付款义务；2、案涉工程项目系谢先秋、崔胜利等人挂靠华兴公司实际施工，不能认定崔胜利等人与原告签订合同及结算的行为是代表华兴公司的职务行为，崔胜利的行为不构成表见代理；3、华兴公司已经将衡运公司全部工程款支付给了崔胜利等人，华兴公司作为被挂靠人已经履行了全部义务，因此华兴公司不承担本案的付款义务。请求法院驳回原告对华兴公司的诉讼请求。 被告罗益定、谢先秋、崔胜利、益欣公司共同辩称，1、四被告没有与原告签订任何合同，原告与华兴公司签订的合同，与四被告无关；2、谢先秋从未让华兴公司指定付款的意思表示，华兴公司是否已经将工程款付给谢先秋等人，从证据来看未付，衡运公司付了7000多万元给华兴公司，华兴公司只付了5000多万元，其中差额1000多万元。请求法院驳回原告对四被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定： 1、被告衡阳公司提供的“与华兴公司结算金额汇总”、“湖南华兴工程建设公司（2号楼）累计付款明细”，拟证明衡阳公司已经支付华兴公司工程款累计77737697元，双方的结算仅对审计费有异议，衡运公司已经付清2号楼的工程款，经庭审质证，各被告对该2份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院经审核认为，“与华兴公司结算金额汇总”上没有华兴公司、衡运公司的签章确认，结算汇总表上具体签字的人身份不明，不足以证实衡运公司已就2号楼的工程与华兴公司完成了结算，被告衡运公司提供的“湖南华兴工程建设公司（2号楼）累计付款明细”系衡运公司单方制作，亦没有相应的付款凭证佐证付款明细的真实性，故该2份证据真实性不明，不能作为本案的定案依据。 2、被告华兴公司提交其与谢先秋签订的《经营管理目标责任状》，拟证明被告谢先秋挂靠被告华兴公司建设步行街2号楼的事实，根据该经营管理目标责任状，谢先秋有垫付工程款的义务，经庭审质证，原告及被告罗益定、崔胜利、谢先秋、益欣公司对该证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该内部承包合同违反法律规定，应属无效，且该合同同时证实谢先秋代表华兴公司的事实，被告衡阳公司对该证据放弃质证权利，本院经审核认为，该合同有谢先秋、华兴公司的签章，真实性可以确认，而不管该合同的性质是挂靠还是内部承包，均与认定本案的责任承担具有关联性，故该证据应作为本案的定案依据。 3、被告华兴公司提交的转账汇款回单、转账凭条、银行单位客户专业回单，拟证明被告华兴公司通过公司及其法定代表人肖家元的银行账号以转账方式分期向案外人崔胜利、罗益定、罗益雄、益欣公司等人支付了大量款项，经庭审质证，原告及被告罗益定、崔胜利、谢先秋、益欣公司对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院经审核认为，根据华兴公司提供的经营管理目标责任状，华兴公司中标步行街2号楼工程后，通过签订责任状的形式，将该工程包给了谢先秋施工，华兴公司并未直接与罗益定、罗益雄、益欣公司签订工程施工合同，故仅凭付款凭证不能证实罗益定、罗益雄、益欣公司系本案的实际施工人，故该证据与本案待证事实缺乏关联，不能作为本案的定案依据。 本院经审理认定的事实如下： 被告衡运公司系衡阳市蒸湘区衡阳商业步行街房地产项目的开发商。2009年11月24日，被告衡运公司与华兴公司签订《衡阳市衡运房地产开发公司商业步行街工程承包合同》（补充），约定：衡运公司将其开发的衡阳市商业步行街总建筑面积约250000㎡的工程，包括土建、水电安装工地交由华兴公司建设。2010年1月12日，华兴公司与被告谢先秋就商业步行街工程签订《经营管理目标责任状》，约定：华兴公司2009年11月24日对外签订的衡阳商业步行街工程由谢先秋负责经营管理，项目责任人应完全履行公司与业主签订的合同中的所有内容；华兴公司同意按照与工程发包方衡运公司约定的同等条件将约10万平方米的工程建设交由谢先秋施工（水、电除外），被告谢先秋需向华兴公司支付结算总造价的工程建设管理费2.5%；双方在整个项目向工程发包方支付工程履约保证金时，双方各承担50%的资金，并由施工方按3%的月息支付利息，借款期限由双方自行约定；经营期间，谢先秋应自行负责工程垫资、引资或发包方工程款不能及时拨付。 2013年8月8日，被告衡运公司就衡阳商业步行街2#楼工程发布招标公告，后被告华兴公司参与竞标。同年8月12日，被告华兴公司中标，相关《中标通知书》中明确：1、本期工程主要建设内容为：总建筑面积67640㎡，地上，地上**，地下**高度92.5m，框架剪力墙结构（以施工图纸为准）；2、中标范围：土建、装修、水电安装工程（施工图全部内容）；3、中标总价格78282932.15元，其中分部分项工程费54069014.56元。 2013年7月2日，被告崔胜利代表华兴公司商业步行街2号楼项目部与原告签订《钢管脚手架搭设施工合同》，该合同上加盖了“湖南华兴工程建设有限公司商业步行街2号楼项目部”公章，约定：由原告以18元/㎡的价格（包含工伤保险及临时设施费0.5元/㎡）承包衡阳商业步行街A2#楼钢管、扣件及外脚手架的搭拆工程，承包范围包括钢管内、外脚手架的搭拆；安全网材料的提供；安全立网、水平兜网一层的挂拆；内外架材料的归堆等；工期为原告进场之日起至2014年10月20日。关于结算及付款方式，双方在合同第4条约定：“1、按建筑物总面积每平方18元计算（不提供税票）。工伤保险及意外伤害保险费、临时设施费按0.5元/㎡分摊；2、如因华兴公司原因造成的架体加固、重新搭设等人工、材料费用，费用在5000元以内由原告责任承担，超过5000元以外的由华兴公司承担，本工程不存在计时工；3、工程完成主体二层后开始付款，第一层由原告垫资，主体二层以上每完成一层搭设付50000元，拆除每层付30000元，工程全部完工付足工资总额的90%，余款在工程验收合格交付使用后一个月内付清”。上述合同签订后，原告组织工人进场施工完毕。2014年12月5日，原告与被告华兴公司商业步行街2号楼项目部进行结算并制作《商业步行街2号楼班组工资结算表》，根据上述结算表显示，原告的施工面积为62094.18㎡，单价为18元/㎡，工资结算总额为1117695.24元，截至2014年12月累计支付622695.24元，工程余款495000元未予支付，该结算表上加盖了“湖南华兴工程建设有限公司商业步行街2号楼项目部”公章。 2015年8月11日，被告华兴公司商业步行街2号楼项目部向被告衡运公司及湖南建科工程项目管理有限公司发出《工作联系函》，载明：“事由：关于2号楼主体及施工场地移交。我项目部施工的2号楼主体工程已经完工。因装修施工方、附属工程施工方都已经进场并开始施工，二次装修工作人员也已进场，我项目部施工作业及管理人员、施工机械设备应衡运公司要求已全部撤离，临时设施、安全防护设施等也已经拆除。为明确安全责任，现我项目部将步行街2号楼主体及施工场地整体移交给衡运公司，此后2号楼及施工场地的管理、安全等由建设方及后续施工单位负责，我项目部将不承担责任。特此函告”。2015年8月19日，被告衡运公司商业步行街项目部签章确认并注明同意移交。 另查明，2010年1月12日，被告华兴公司与案外人谢先秋签订《经营管理目标责任状》，约定华兴公司将2009年11月24日对外签订的衡运商业步行街工程由谢先秋负责经营管理，但对于具体的工程范围无明确约定。2013年11月22日至2015年2月17日期间，被告华兴公司通过公司及其法定代表人肖家元银行账号以转账方式分期向案外人崔胜利、罗益定、罗益雄、益欣公司等人支付了大量款项，并注明：“付共创商业步行街2号楼项目工程款”。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。对于华兴公司与被告谢先秋签订的《经营管理目标责任状》的性质，被告华兴公司认为是挂靠，被告谢先秋认为是内部承包，本院经审核认为，被告谢先秋并未提供证据证实其与华兴公司之间存在隶属关系，从双方签订的《经营管理目标责任状》的内容分析，被告谢先秋需要自己承担垫资、聘用劳务、技术人员等义务，并向华兴公司支付管理费，故该《经营管理目标责任状》并不满足内部承包合同的要件，其实质为挂靠。 对于《经营管理目标责任状》、《钢管脚手架搭设施工合同》的效力问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项和第(二)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同均无效。在本案中，被告华兴公司将其中标的商业步行街2号楼工程以挂靠的形式交由谢先秋，成立商业步行街2号楼项目部进行施工。此后，该项目部与原告签订《钢管脚手架搭设施工合同》，将2号楼钢管脚手架工程交给原告刘柏玉施工，因谢先秋、刘柏玉作为自然人,均无建筑施工企业资质，故上述《经营管理目标责任状》、《钢管脚手架搭设施工合同》因违反上述法律禁止性规定而无效。同时，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。根据原告提供的《工作联系函》、《商业步行街2号楼班组工资结算表》及庭审过程中查明的事实可知，原告已按照合同约定对诉争工程进行施工并完工，且相关工程项目虽未经竣工验收，但已于2015年8月19日实际交付被告衡运公司使用，因此对于剩余工程款495000元应由相应的责任方予以支付。另外，因相关责任主体未及时向原告支付工程款，违反了合同的约定，且致原告的资金占用损失客观存在，故对原告诉请的利息损失应以未付工程款495000元为基数，自2015年9月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至工程款实际付清之日止。 对于本案责任主体如何确定的问题，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据上述规定，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，刘柏玉与谢先秋发生建设工程分包关系的行为从属于谢先秋对华兴公司的挂靠经营活动，华兴公司的资质在挂靠活动中已被谢先秋借用，华兴公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人谢先秋一同对原告刘柏玉承担连带责任。 对于被告衡运公司是否应承担本案责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，被告衡运公司并未提供最终结算证明、银行转账凭证等证明其已将全部工程款支付给实际施工人，应承担举证不能的不利后果，故其仍应在欠付工程价款范围内承担责任。对于被告崔胜利是否应承担本案责任问题，因被告崔胜利、谢先秋的共同委托诉讼代理人在庭审中认可“崔胜利是帮谢先秋做事的”，故崔胜利代表华兴公司商业步行街2号楼项目部与原告签订合同的行为是经被告谢先秋认可的职务行为，相应的法律后果应由被告谢先秋承担。对于被告罗益定、益欣公司是否应承担本案责任的问题，因该二被告与原告并不存在直接的合同关系，原告无权突破合同的相对性直接向被告罗益定、益欣公司主张权利，无论华兴公司或谢先秋是基于何原因向被告罗益定、益欣公司等人转账，系谢先秋、罗益定与益欣公司之间的内部关系问题，不影响本案民事责任的确定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南华兴工程建设有限公司、谢先秋于本判决生效之日起十日内共同支付原告刘柏玉工程款495000元，并以实际尚欠原告刘柏玉该工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告刘柏玉支付2015年9月19日起至工程款实际付清之日止期间的资金占用利息； 二、被告衡阳市衡运置业投资有限公司在欠付工程价款范围内对被告湖南华兴工程建设有限公司、谢先秋的上述第一项给付义务向原告刘柏玉承担清偿责任; 三、驳回原告刘柏玉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9083元，由被告湖南华兴工程建设有限公司、衡阳市衡运置业投资有限公司、谢先秋共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  肖 军 审 判 员  易 晖 人民陪审员  阳纯和 二〇一九年六月十日 书 记 员  赵湘斌 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。