广州海事法院民 事 判 决 书（2019）粤72民初99号原告：广州然望港口工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区×××××××××××××。法定代表人：何焕池，该公司总经理。委托诉讼代理人：冼志明，广东南冠律师事务所律师。被告：吉林省长泓水利工程有限责任公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区×××××××××××××××××。法定代表人：王宝林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宝权，吉林柳暗花明律师事务所律师。被告：东莞港国际集装箱码头有限公司，住所地广东省东莞市×××××××。法定代表人：郭旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：古燕仪，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹学研，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被告：廖志刚，男，1973年1月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区××××××××××。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。原告广州然望港口工程有限公司与被告吉林省长泓水利工程有限责任公司（以下简称长泓公司）、东莞港国际集装箱码头有限公司（以下简称东莞港公司）、廖志刚港口疏浚合同纠纷一案，广东省东莞市第二人民法院于2018年10月25日作出民事裁定将本案移送本院处理,本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，于4月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冼志明，被告东莞港公司委托诉讼代理人邹学研、被告廖志刚委托诉讼代理人殷磊到庭参加诉讼。被告长泓公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告连带支付工程款1,345,164元及其从2017年7月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.三被告承担本案诉讼费用。法庭调查终结前，原告将第1项诉讼请求中请求三被告向原告连带支付工程款的金额减少为1,245,164元。法庭调查终结后，原告将第1项诉讼请求中请求支付利息的起算点变更为从起诉之日即2018年6月1日起算。事实和理由：2017年2月4日，原告与长泓公司签订港池疏浚工程合同，约定工程量为16.7万方，具体工程量以东莞港公司实际确认为准，合同总价为单价10元每立方米乘以清淤作业量减去验收测量费（单次验收测量费为6000元，超过8万平方米水域的，每增加1万平方米，增加验收费1000元）。施工地点为虎门港5#、6#泊位、驳船泊位。2017年7月，长泓公司与东莞港公司签订工程竣工验收报告，其中双方共同确认经第三方测绘单位计算疏浚支付方量为150,391.2立方米（以下简称第一期疏浚工程），未完成方量理论值28,125.2立方米。随后，原告就未完成方量理论值28,125.2立方米进行施工疏浚（以下简称第二期疏浚工程），并于2017年9月28日疏浚完工。至此，原告已经按照与长泓公司的合同约定履行了合同义务。长泓公司已向原告支付了第一期疏浚工程的工程款54万元，尚欠原告第一期疏浚工程的工程款963,912元。第二期疏浚工程因长泓公司未通知原告扫海验收，因此在不能确定实际清淤作业量的情况下只能以理论疏浚量28,125.2立方米作为实际清淤量，因此，长泓公司拖欠原告第二期疏浚工程的工程款281,252元。东莞港公司是发包人，应就长泓公司欠付原告的全部工程款承担连带责任。廖志刚挂靠长泓公司，以长泓公司名义和长泓公司相应的资质转包工程，是实际发包人，其亦应承担连带责任。被告长泓公司辩称，1.2017年7月，长泓公司与东莞港公司签订的工程竣工验收报告记载第一期疏浚工程的疏浚支付方量为150,391.2立方米。长泓公司与原告签订的施工合同单价10元每立方米，合同金额为1,503,912元。长泓公司已向原告支付工程款54万元，欠付原告第一期疏浚工程的工程款963,912元，另外，该欠付的工程款应扣除按合同约定原告应承担的测绘费8000元，因此，长泓公司确认欠付原告第一期疏浚工程的工程款955,912元。2.长泓公司在收到东莞港公司支付的第一期疏浚工程的工程款1,916,007.36元后，除向原告支付了工程款54万元外，仅留存利润37万元，其余790,980元都被长泓公司的员工廖志刚占用，为体现公平、公正，请求判决廖志刚将其占用的工程款790,980元支付给原告。3.东莞港公司未及时进行水深测绘，且未及时将第三方计算出的疏浚工程量告知长泓公司，长泓公司主张第二期疏浚工程的实际清淤量以理论疏浚量28,125.2立方米为准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，请求判决被告东莞港公司在其欠付工程款范围内直接对原告承担责任。被告东莞港公司辩称，1.东莞港公司与长泓公司签订的港池疏浚工程合同合法有效，东莞港公司仅对长泓公司负有履行义务，对原告没有履行义务。东莞港公司与原告没有签订任何合同。2.东莞港公司已按照其与长泓公司共同确认的工程竣工验收报告向长泓公司足额支付了第一期疏浚工程的工程款。另外，东莞港公司多次通过邮件、快递、微信等形式将第二期疏浚工程的疏浚验收联络函送达给长泓公司，告知湛江粤西地质工程勘察院（以下简称湛江地质勘察院）测量计算的第二期疏浚工程的工程量为11,429.6立方米。长泓公司表示不接受测量的工程量外，未提出任何具体理由和意见，造成东莞港公司无法向其支付工程款。根据东莞港公司与长泓公司签订的合同第3条F点，若长泓公司对疏浚图纸和工程量有异议可以在3天内复测，但长泓公司没有提出异议也没有申请复测，因此应以11,429.6立方米作为第二期疏浚工程工程量，东莞港公司未支付第二期疏浚工程的工程款146,298.88元的责任和后果应由长泓公司承担。3.长泓公司私下将涉案工程非法转包给原告，是严重的违法违约行为，后果应由原告与长泓公司承担。东莞港公司并非长泓公司与原告之间港池疏浚工程合同的合同相对方，且不存在任何过错，原告要求东莞港公司承担支付工程款的连带责任没有事实和法律依据且显失公平。被告廖志刚辩称，长泓公司确认欠付原告第一期疏浚工程的工程款，长泓公司是原告的合同相对方，廖志刚仅仅是依据长泓公司的指示负责现场施工管理的项目负责人，原告要求廖志刚承担支付工程款的连带责任没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据和事实，本院将综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：关于东莞港公司与长泓公司之间签订疏浚合同事实。2016年10月18日，东莞港公司向长泓公司出具中标通知书，告知长泓公司为东莞港公司的“年度清淤项目”的中标人，请长泓公司指派相关的合同谈判代表与其洽谈合同，中标条件中列明的中标价格为12.8元每立方米乘以东莞港公司核定的工程量。随后，东莞港公司作为发包单位与长泓公司作为承包单位签署编号为PSA-OPS20161031的港池疏浚工程合同，工程名称为虎门港5#、6#泊位、驳船泊位港池疏浚工程2016-2017年度协议。关于工程内容及数量：港池前沿靠泊区域及调头区域，具体范围见业主提供的扫海测量水深图纸及扫海测量技术报告说明。东莞港公司发布书面施工通知时，即告知长泓公司根据水深计算的理论疏浚量。长泓公司以东莞港公司提供的理论计算方量及施工委托函向海事部门办理施工许可申请，以最终实际清淤量为验收数量。长泓公司对疏浚图纸及疏浚工程量有异议的，可以在3天内自行安排复测，复测费用及造成的时间影响全由其承担。施工及验收过程中的回淤带来的方量变化由长泓公司承担。关于工程质量要求，因施工水深不足长泓公司不愿意继续施工的，东莞港公司可以根据水深差情况决定是否验收并终止施工，东莞港公司对未达到设计水深部分扣除比例为110%。如果东莞港公司对未达到水深且不能验收终止施工的，长泓公司应无条件继续清淤至合格深度。关于验收标准，疏浚验收费用为长泓公司承担，因验收不合格导致的多次验收费用多次累加在清淤费中扣除。验收合格与否以东莞港公司委托有资质测量单位测量的扫海图为准。关于费用及支付，合同总价为单价12.8元每立方米乘以清淤作业量减去验收测量费（单次验收测量费为6000元，超过8万平方米水域的，每增加1万平方米，增加验收费1000元）。付款方式为施工完工后10日内，进行扫海验收，验收合格后20天内支付总额的100%。长泓公司需在验收合格后3日内先开具等额增值税专用发票交东莞港公司以便东莞港公司完成付款流程，延期交付发票付款流程顺延。非经东莞港公司允许，不得分包或转包。该合同还约定了施工地点、施工设备、工期、双方责任、违约责任、争议解决等内容。关于原告与长泓公司之间签订疏浚合同事实。2017年2月4日，长泓公司作为发包单位与原告作为承包单位签署港池疏浚工程合同，工程名称为虎门港5#、6#泊位、驳船泊位港池疏浚工程2016-2017年度协议。关于工程内容及数量：港池前沿靠泊区域及调头区域，具体范围见业主东莞港公司提供的扫海测量水深图纸及扫海测量技术报告说明。工程量约16.7万方，具体工程量以东莞港公司实际确认为准。长泓公司发布书面施工通知时，即告知原告根据水深计算的理论疏浚量。原告以东莞港公司提供的理论计算方量及施工委托函向海事部门办理施工许可申请，以最终实际清淤量为验收数量。原告对疏浚图纸及疏浚工程量有异议的，可以在3天内自行安排复测，复测费用及造成的时间影响全由其承担。施工及验收过程中的回淤带来的方量变化由原告承担。关于工程质量要求，因施工水深不足原告不愿意继续施工的，长泓公司可以根据水深差情况决定是否验收并终止施工，长泓公司对未达到设计水深部分扣除比例为10%。如果长泓公司对未达到水深且不能验收终止施工的，原告应无条件继续清淤至合格深度。关于验收标准，疏浚验收费用为原告承担，因验收不合格导致的多次验收费用多次累加在清淤费中扣除。验收合格与否以长泓公司委托有资质测量单位测量的扫海图为准。合同总价为单价10元每立方米乘以清淤作业量减去验收测量费（单次验收测量费为6000元，超过8万平方米水域的，每增加1万平方米，增加验收费1000元）。付款方式为施工完工后10日内，进行扫海验收，验收合格后20天内支付总额的100%。非经长泓公司允许，不得分包或转包。该合同还约定了施工地点、施工设备、工期、双方责任、违约责任、争议解决等内容。落款处加盖原告和长泓公司的公章，廖志刚作为长泓公司的授权代表签字。关于第一期疏浚工程的工程量。2017年7月，长泓公司与东莞港公司签订工程竣工验收报告，记载工程名称为港池疏浚，建设地点为5、6号泊位，承包单位为长泓公司，开工日期为2017年2月，验收日期为2017年5月，双方共同确认经第三方测绘单位测算，疏浚方量为156,004.2立方米，超深不计2800.5立方米，未完成方量（按水下13.5米水深计算）理论值为28,125.2立方米，根据合同约定倒扣10%即2812.52立方米，因此疏浚支付方量为150,391.2立方米，合同单价12.8元每立方米，合同金额为1,925,007.36元。疏浚验收面积为107,636.1平方米，测绘费8000元由长泓公司支付，因此工程最终金额为1,916,007.36元。由于尚有28,125.2立方米未完成疏浚，因此本次先验收支付70%，余下30%待重新施工后完全达到水深指标……。第一期疏浚工程是由湛江地质勘察院于2017年5月2日测算，原告、长泓公司、东莞港公司均认可湛江地质勘察院出具的土方图。关于长泓公司欠付原告工程款的事实。原告和长泓公司确认，第一期疏浚工程的工程量以湛江地质勘察院测算的为准，为150,391.2立方米，按照单价10元每立方米计算，合同金额为1,503,912元，测绘费8000元由原告支付，工程最终金额为1,495,912元，长泓公司已向原告支付54万元，因此，长泓公司欠付原告第一期疏浚工程的工程款955,912元。长泓公司确认未向原告支付第二期疏浚工程的工程款。关于东莞港公司欠付长泓公司工程款的事实。2017年7月4日，长泓公司向东莞港公司申请70%的工程款，剩余30%工程款待工程全部完成后再行支付。9月27日，长泓公司向东莞港公司出具工程款申请报告，称已按合同全部完成工作，已收到1,341,000元，现申请余下的工程款575,007元。东莞港公司已向长泓公司足额支付第一期疏浚工程的工程款1,916,007.36元。东莞港公司确认其尚未向长泓公司支付第二期疏浚工程的工程款，长泓公司确认未就工程款向东莞港公司开具等额增值税专用发票。庭审后，东莞港公司出具书面意见称，第二期疏浚工程的工程款可由法院指定向原告或长泓公司支付，付款后其在本案再无其他责任。关于第二期疏浚工程的工程量。原告在2017年7月第一期疏浚工程验收后对第二期疏浚工程进行施工，并于2017年9月28日停工。受东莞港公司委托，湛江地质勘察院于2017年10月16日开始对第二期疏浚工程进行水深测绘，于10月24日完成全部作业并出具土方图，计算疏浚量为11,429.6立方米，该图上加盖了广东省建设工程勘察设计出图专用章，该章显示：单位名称是湛江地质勘察院，业务范围是工程勘察专业类（岩土工程（勘察、物探测试检测监测）、水文地质勘察、工程测量（甲级），资质证书编号是B144054809，有效期至2020年6月17日。庭审中，东莞港公司主张其于2017年10月30日收到上述土方图，并于收到后一两天内即发送给长泓公司，也在收到该图后不久就开始实际使用港池。2017年12月22日，东莞港公司内部邮件沟通记载，关于10月吉林长泓的疏浚验收，东莞港公司已经发过图纸告知长泓公司查验方量为11,429.6立方米，长泓公司除了说不接受这个方量外，没有提出其他可接受的意见或说法。为了确保将来不会被指责是东莞港公司不予验收，建议给长泓公司再次发疏浚验收联络函。该疏浚验收联络函记载：年度疏浚工程项目的第二期疏浚工程，长泓公司船队于2017年9月28日停工，并申请要求验收，东莞港公司安排于10月16日进行水深测绘，经过第三方核算，实际开挖方量为11,429.6立方米。请长泓公司尽快确认是否接收以上验收结果，如有异议，请予以书面答复。相关扫海测量文件的电子版已经另行提供，如还须重复提供验收计算相关图纸，东莞港公司随时可以再次提供。12月27日，东莞港公司内部沟通邮件记载：关于吉林长泓的验收联络函已经盖章，现在已经通过邮件、顺丰快递、微信收件人三种方式将此文件发送给了对方。原计划的让对方当面签收的方案，已经备好了原件，随时等合适机会。庭审中，长泓公司确认在收到上述疏浚验收联络函后，又送达给了原告。庭审中，各方确认，第二期疏浚工程未经验收，验收合格的标准是达到合同约定的指定水深，各方均未举证第二期疏浚工程的测绘费用金额。本院认为，本案是一宗港口疏浚合同纠纷。长泓公司中标案涉工程后与东莞港公司签订一份港口疏浚合同，随后又与原告签订一份港口疏浚合同，结合该两份合同关于工程名称、工程内容及数量、工程质量要求和验收标准等约定可知，长泓公司与原告之间所签港口疏浚合同实为工程转包合同。港口疏浚合同，其性质属于建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，长泓公司与原告之间所签订的港口疏浚合同无效。虽然该合同无效，第二期疏浚工程也未经验收，但原告已根据合同约定实施了清淤，且东莞港公司已经占有使用，视为原告的施工达到了合同约定的指定水深，其有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求长泓公司参照合同约定支付工程价款。原告和长泓公司对于长泓公司欠付原告第一期疏浚工程的工程款955,912元及合同单价按照10元每立方米计算没有异议，并且均主张应以理论疏浚量为28,125.2立方米作为第二期疏浚工程的工程量。关于第二期疏浚工程的工程量。东莞港公司主张第二期疏浚工程量应以湛江地质勘察院测量为准，为11,429.6立方米。本院认为，参照原告和长泓公司签订的港口疏浚合同中关于“工程量约16.7万方，具体工程量以东莞港公司实际确认为准”、“以最终实际清淤量为验收数量”及“验收合格与否以长泓公司委托有资质测量单位测量的扫海图为准”的约定，第二期疏浚工程的工程量应以实际清淤量作为验收数量，具体工程量以东莞港公司实际确认为准。东莞港公司与长泓公司之间签订的港口疏浚合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约享有权利，履行义务。该合同约定验收合格与否以东莞港公司委托有资质测量单位测量的扫海图为准。湛江地质勘察院受东莞港公司委托对第一期疏浚工程和第二期疏浚工程扫海测量并分别出具土方图，两份土方图均加盖了广东省建设工程勘察设计出图专用章，且长泓公司认可第一期疏浚工程的土方图，可以认定湛江地质勘察院是有资质测量单位。东莞港公司委托的湛江地质勘察院扫海验收的时间比合同约定的时间迟延了几天，并非过分迟延，且两期疏浚工程扫海测量的工程量总数更接近原告和长泓公司签订的港口疏浚合同中关于工程量约16.7万方的约定，东莞港公司已提交证据证明其在合理期间内向长泓公司发送测量图纸告知其查验方量，在案证据未显示长泓公司对上述疏浚工程量有异议后根据合同的约定安排复测，结合港池、航道疏浚工程施工的特殊性，本院认为应采纳湛江地质勘察院测量的工程量11,429.6立方米作为第二期疏浚工程的工程量。原告和长泓公司主张以理论疏浚量28,125.2立方米作为最终实际清淤量和验收数量，没有事实依据，不予支持。因此，长泓公司应向原告支付第二期疏浚工程的工程款114,296元。长泓公司欠付原告第一、二期疏浚工程的工程款共计1,070,208元，会造成原告利息损失，原告请求上述工程款从其起诉之日即2018年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失合理，予以支持。上述利息损失应计算至给付之日止。关于东莞港公司是否承担责任及责任范围。根据本案查明的事实，原告是实际施工人，长泓公司是转包人，东莞港公司是发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于东莞港公司欠付长泓公司的工程款金额。东莞港公司与长泓公司因对第二期疏浚工程的工程量存在争议，因此未就该部分工程的工程款进行结算，在本院就第二期疏浚工程的工程量已作出认定的情况下，可确定东莞港公司欠付长泓公司第二期疏浚工程的工程款为146,298.88元。本案审理过程中，东莞港公司与长泓公司就将第二期疏浚工程的工程款直接付给原告均没有异议，因此，东莞港公司应在欠付工程款146,298.88元范围内对原告承担付款责任，东莞港公司的债务清偿或执行后，长泓公司对原告的相应数额的债务消灭，长泓公司对东莞港公司的相应数额的债权消灭；长泓公司的债务清偿或执行后，东莞港公司对原告的债务消灭。在东莞港公司提交证据证实已向长泓公司支付第一期疏浚工程的全部工程款的情况下，原告请求东莞港公司就长泓公司欠付其的全部工程款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。关于廖志刚是否承担责任。原告主张被告廖志刚挂靠长泓公司，以长泓公司名义和长泓公司相应的资质转包工程，是实际发包人，应对长泓公司欠付的工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吉林省长泓水利工程有限责任公司向原告广州然望港口工程有限公司支付工程款1,070,208元及其从2018年6月1日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告东莞港国际集装箱码头有限公司在欠付被告吉林省长泓水利工程有限责任公司的工程款146,298.88元范围内对原告广州然望港口工程有限公司承担清偿责任（被告东莞港国际集装箱码头有限公司的债务清偿或执行后，被告吉林省长泓水利工程有限责任公司的相应数额的债务消灭；被告吉林省长泓水利工程有限责任公司的债务清偿或执行后，被告东莞港国际集装箱码头有限公司的债务消灭）；三、驳回原告广州然望港口工程有限公司的其他诉讼请求。以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,906元，因原告在法庭调查终结前减少诉讼请求而减少为16,006元，由被告吉林省长泓水利工程有限责任公司负担11,877元，由被告吉林省长泓水利工程有限责任公司和被告东莞港国际集装箱码头有限公司共同负担1880元，由原告负担2249元。原告已预交案件受理费16,906元，本院另向原告清退14,657元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  谢辉程审判员  尹忠烈审判员  邓非非二〇一九年七月十六日书记员  彭雅婷