上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初3669号原告：郦明，男，1956年5月22日出生，汉族，住上海市普陀区。被告：郦忠，男，1968年11月4日出生，汉族，住上海市普陀区。原告郦明与被告郦忠民间委托理财合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序,并于同年3月13日公开开庭进行了审理。审理中，原告向本院申请笔迹鉴定。2018年3月26日，本院委托华东政法大学司法鉴定中心(以下简称华政司鉴中心)进行司法鉴定。后因案件审理需要，依法转为普通程序。被告在审理期间提出反诉，本院经审核于2018年12月11日予以受理，并于2019年1月7日、同年8月6日公开开庭对本、反诉合并进行了审理。原告郦明到庭参加了三次庭审，被告郦忠到庭参加了第一、二次庭审，但被告郦忠无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，本院于2019年8月6日裁定按被告撤回反诉处理。本案现已审理终结。原告郦明向本院提出诉讼请求：1.判令要求被告返还原告投资收益人民币44663.10元(以下币种同)；2.判令被告赔偿原告利息损失10000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系兄弟关系，二人在1994年共同出资并借用父亲郦来宝的证券账户开始炒股。原告出资15000元，被告出资10000元，双方约定以此比例承担盈亏。1995年，郦来宝去世。原、被告将郦来宝证券账户内的股票抛掉，取出钱款投入原告证券账户继续炒股至2014年10月14日止。从双方开始投资炒股起，证券账号、资金账号、银行卡及与湘财证券股份有限公司(以下简称湘财证券)签订的《指定交易协议书》等材料都由被告一人保管，证券账户也由被告操作。经向上海证券登记结算中心查询获知，登记姓名为郦来宝的有两个证券账户，但身份信息均与原、被告父亲郦来宝的信息不符。在原、被告合伙期间，原告多次提出要看股票账户，被告均以股票亏损为由拒绝。2014年10月14日，因原、被告产生矛盾，原告修改了证券账户密码，取回账户，证券账户内剩余广深铁路股票5800股，双方至此终止合作关系。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告返还原告股票结算款42623.10元；2.判令被告赔偿原告利息损失10000元；3.判令笔迹鉴定费7500元由被告承担；4.判令被告赔偿原告经济损失100000元；5.判令原告证券账户5800股广深铁路股票中3480股股票归原告所有；6.本案诉讼费由被告承担。被告郦忠辩称，不同意原告诉请。起初，原、被告只是借用原、被告父亲郦来宝的证券账户进行炒股。郦来宝去世后，证券账户内的股票全部由原、被告的母亲张国慧继承。1999年，被告借用原告证券账户炒股，初始投入资金为20000元，其他人没有投资。1999年3月16日到2008年1月29日期间，除上述20000元投入之外，被告及其他人均没有投入任何资金。因原告没有投入任何资金，所以盈利与原告无关。即使认定原告进行了投资，其主张利息也没有依据。原告要求进行笔迹鉴定，结果是无法鉴定，不同意承担鉴定费。原告要求被告赔偿经济损失没有依据。经审理查明：原、被告系兄弟关系。自1994年起，原、被告借用其父亲郦来宝的证券账户进行炒股。郦来宝于1995年去世。1999年7月14日，郦来宝配偶张国慧作为继承人向上海市普陀区公证处(以下简称普陀公证处)申请办理继承公证。普陀公证处出具一份(99)沪普证字第1816号《继承权公证书》，载明：“继承人：张国慧，女……被继承人：郦来宝，男，一九一五年二月二十四日出生……兹证明继承人张国慧是被继承人郦来宝的妻子。被继承人郦来宝于一九九五年三月三十日在上海死亡，死亡后遗有股票‘第一百货’二百二十三股、二百六十一股的红利、三十八股转配股的二分之一财产权。未发现死者留下遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第五条和第十条的规定，被继承人郦来宝的遗产应由其配偶、子女和父母共同继承。由于郦来宝的父母均先于郦来宝死亡，郦来宝的子女郦炯、郦明、郦荣、郦鹤松、郦忠对上述遗产均自愿表示放弃继承权，为此，被继承人郦来宝的以上遗产依法应由张国慧继承”。1999年3月起，被告使用原告证券账户(账号：AX********，开户公司：湘财证券股份有限公司)进行炒股。因需办理银证转账，原告于2005年12月27日申请办理了一张上海银行银行卡(账号：XXXXXX********)。2009年1月4日，原告补办了一张上海银行银行卡(账号：XXXXXXXXXXXXXX********XXX)，依然作为第三方存管绑定的银行卡。原告将上述两张上海银行银行卡均交由被告保管。2005年12月27日至2014年10月14日期间，被告共向上述两张银行卡存入现金94400元，取出现金131700元，银行账户盈利为37300元。后因原、被告不和，原告于2014年10月14日修改其证券账户交易密码，被告无法继续操作。原告证券账户内剩余广深铁路股票(证券代码：601333)5800股，无剩余资金。另查明，郦来宝出生于1918年4月8日，户籍地址为上海市普陀区曹杨九村****，配偶为张国慧。郦来宝的身份证号为XXXXXXXXXX********，而该身份证未开立相关证券账户。持有人名为郦来宝的证券账户对应的身份证号码为XXXXXXX********。截止1999年9月30日，该证券账户有“第一百货”223股，261股的红利以及转配38股。再查明，2017年1月20日，原告曾就本案系争纠纷诉至本院，即(2017)沪0107民初2462号案件。在该案审理中，原告提供了三张《股票买卖及存取款明细表》(以下简称《明细表》)，三张《明细表》的右上角空白处分别写有“截止11月10日”、“截止2/24/00”和“15.Feb.00”，尾部备注栏列明了出资情况。右上角空白处写有“截止2/24/00”和“15.Feb.00”的两张《明细表》的备注栏载明：“1.郦明于99.03.16存入10000.00元作为开户存入款。2.郦忠于99.03.22存入10000.00元作为追加投资款。3.郦炯从99.07.06存入6000.00元一起炒股。4.郦忠于99.07.30取出9000.00元买电脑一台。5.郦明于99.08.16存入1000.00元用于新天国际配股款。6.郦炯于99.08.31存入6500.00元作为追加投资款。7.郦忠于99.09.27存入10000.00元作为追加投资款。8.郦炯于99.11.02取出3000.00元用于归还郦荣9000.00元借款，剩余6000元中，郦炯自己拿出1000.00元，另5000.00元由于郦荣曾向郦忠借5000.00元买房子，故该款项将直接从郦炯账户中扣除给郦忠，至11.02郦炯总共投资金额将由12500.00元减少为4500.00元。9.郦明于00.01.13存入4000.00元作为追加投资款。”原告称这三张《明细表》系被告提供给原告，《明细表》上手写部分的文字为被告书写，备注栏中1、5、9三项相加15000元，即为原告对应的出资款。被告则表示三张《明细表》的右上角的文字是其书写，但是当时是在白纸上书写，其没有向原告提供过上述三张《明细表》。2018年1月9日，郦明向本院提出撤诉申请，本院予以准许。另外，原告在(2017)沪0107民初2462号案件审理中还申请郦炯作为证人出庭。证人表示原、被告合伙炒股，并告知证人是用父亲郦来宝的证券账户进行炒股。后来证人也参与炒股，并投资12500元，大约半年后结清款项并退出，但不清楚原、被告具体出资情况。当时炒股时，原告每天将《明细表》出示给证人，但并未有手写文字。对于上述证人证言，原告认为证人证词真实可信。被告则表示证人对于原、被告合伙炒股一事陈述矛盾，其对本案事实不清楚。而在本案审理中，原告再次提供上述三张《明细表》以证明其出资情况。被告则表示上述三张《明细表》并非被告提供，明细表上的手写文字也非其书写。为此，原告向本院申请对三张《明细表》》中手写的“截止11月10日”、“截止2/24/00”和“15.Feb.00”三处文字是否是被告所写进行司法鉴定。本院遂于2018年3月26日委托华政司鉴中心进行鉴定。2018年6月7日，华政司鉴中心作出华政[2018]物(笔)鉴字第59号《司法鉴定意见书》，载明：“……二、检验分析……检验检材(JC-1至JC-3)文件系原件，未检见明显刮擦、消退痕迹。三份检材右上角的‘15.Feb.00’、‘截止11月10日’、‘截止2/24/00’手写字迹均为需检字迹，系直接书写形成。经检验，发现需检字迹笔迹清晰，书写速度一般，运笔较自然、流畅，笔迹特征反映良好，均具备鉴定条件。检验样本材料(YB)上供比对的郦忠书写笔迹所见：样本字迹为实验样本，书写速度较慢，运笔不自然，笔迹特征在一定程度上有所反映，比对条件受限。本中心鉴定人于2018年5月4日致电郦忠要求其再次配合提取实验样本，其本人未至鉴定中心取样。后又分别于2018年5月16日、5月17日多次电联郦忠本人，均未接通。将检材(JC-1至JC-3)需检的三处手写字迹与样本材料(YB)上供比对的手写字迹进行比较检验可见：两者虽在书写风貌笔迹特征上表现出差异，但样本字迹尚不足以反映书写人的整体书写习惯，故难以对需检字迹与样本字迹之间笔迹特征的差异点和符合点的价值进行综合判断。(详见特征比对表)综上，依据现有材料，暂难以对检材(JC-1至JC-3)上需检的‘15.Feb.00’、‘截止11月10日’、‘截止2/24/00’手写字迹与样本材料(YB)上供比对的郦忠书写的字迹是否由同一人书写提供明确意见”。据此，华政司鉴中心出具的鉴定意见为无法判断“截止11月10日”、“截止2/24/00”和“15.Feb.00”三处手写字迹是否为被告所写。对于《司法鉴定意见书》，原告表示被告在(2017)沪0107民初2462号案件审理中已确认《明细表》中“截止11月10日”、“截止2/24/00”和“15.Feb.00”三处文字是其本人所写，但在本案中却又否认，由此产生的鉴定费应由被告承担。三张《明细表》是被告当时为了阻止原告查账而自制交由原告的，原告实际投资的时间是1994年，而非备注栏中注明的1999年。对于记载的被告投资情况不予认可，被告并未进行追加投资。但原告收到《明细表》时并未提出异议。被告则表示认可《司法鉴定意见书》的意见，并认为在2017年5月19日(2017)沪0107民初2462号案件审理中承认上述三处文字是其所写，是因为其当时没有看清楚，应该以鉴定结果为准。对此，本院认为，虽然《司法鉴定意见书》的鉴定意见为无法判断上述文字是否为被告所书写，但究其原因是被告鉴定过程中刻意改变书写习惯，存在明显的不配合。被告在(2017)沪0107民初2462号案件审理中已承认上述三处文字是其所写，而且在法庭询问其“截止11月10日”、“截止2/24/00”为何意时，被告回答“没有意思”，并未否认上述文字是其书写。故本院认定《明细表》中“截止11月10日”、“截止2/24/00”和“15.Feb.00”三处手写文字是被告所写。对于被告辩称，本院不予采纳。上述事实，有原、被告提供的《继承权公证书》，原告提供的中国证券登记结算有限责任公司上海分公司A股证券账户开户查询回单、上海银行历史明细、郦来宝的《中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有变更信息》、户籍资料户籍资料及(2017)7民初2462号案卷材料，被告提供的指定交易协议书，华东政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及证据交换笔录、谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，原告提供了一份原告证券账户的《中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有变更信息》(以下简称《证券持有变更信息》)，记载了1999年3月18日至2014年7月25日期间交易情况，列明每次交易的证券代码、证券简称、权益类别、过户日期、过户类型、过户数量、期末余额、成交价格、结算参与人简称等信息。1999年3月18日至2000年8月28日期间，结算参与人为中国外经贸信投。2000年8月29日至今，结算参与人为湘财证券公司。原告表示1999年3月18日至2009年1月3日其证券账户买入股票的金额为416555.50元，卖出股票的金额为451484.42元，两者差额为34927.92元(应为34928.92元)，2009年1月4日起至2014年10月14日止，原告证券账户所绑定银行卡账户存取款差额为37300元。1999年3月18日至2014年10月14日，所有股票卖出及买进的总金额为XXXXXXX.02元，按照万分之三计算佣金为435.78元。股票卖出总金额为753640.52元，按照千分之一计算印花税为753.64元。产生的佣金和印花税总和为1189.42元。用2009年1月3日之前股票买卖的盈利金额34927.92元加上2009年1月4日之后资金账户盈利金额37300元减去佣金和印花税1189.42元，按照原、被告投资比例(原告60%、被告40%)，归原告的投资收益为42623.10元。被告认可《证券持有变更信息》的真实性，但对原告关于证券账户盈利的计算方式不认可，1999年3月18日至2014年7月25日间的股票买入总金额为706217.5元，并支付佣金4237.31元(按照6‰计算)、印花税3531.09元(按照5‰计算)以及过户费191元(按照每笔交易1元计算)。股票卖出总金额为739265.66元，支付佣金为4435.09元(按照6‰计算)，印花税3696.33元(按照5‰计算，以及过户费184元(按照每笔交易1元计算)。股票盈利为卖出总金额减去买入总金额，并减去佣金、印花税以及过户费用，所得金额为16772.84元。原、被告均表示对于佣金、印花税的计算标准均无法提供相应证据。经本院向湘财证券公司上海金沙江路证券营业部核实，该营业部只能提供2005年之后的交易信息以及银证转账记录，印花税和交易佣金都调整过。现在原告交易佣金为：现场交易3‰，网上交易1.8‰，电话委托3‰。本院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告要求参与其证券账户的投资分红，其理应提供证据证明其与被告的投资情况以及证券账户的盈亏情况。原告为此提供了三份《明细表》、《证券持有变更信息》以及上海银行历史明细，但本院认为原告提供的上述证据并不能证明其投资情况，原告据此主张分红以及要求确认原告证券账户5800股广深铁路股票中3480股股票归原告所有，本院均不予支持。具体理由如下：首先，根据普陀公证处出具的(99)沪普证字第1816号《继承权公证书》显示，郦来宝证券账户的资产均由张国慧继承。原告表示其证券账户初始资产系从其父亲郦来宝证券账户转到原告证券账户的说法，与公证书内容相悖，本院不予采信。其次，虽然三份《明细表》上的手写文字是被告所写，但上述文字并不含有明确的对账意思表示，也无法证明《明细表》上载明的股票买卖明细以及备注栏中内容为被告打印。现原告只认可备注栏中记载的出资金额，对其出资时间以及被告的出资情况均不认可。但是原告又称在收到《明细表》后并未向被告提出过异议。而且，原告也未能提供在其后的十余年双方的对账情况。原告的上述陈述，有悖常理，本院实难采信。最后，股票交易过程中需支付佣金、印花税和过户费，然因时间久远，交易早期采用现金交易方式，而且原、被告以及证券公司都无法提供原告证券账户历年来佣金、印花税和过户费费率标准，原告亦不要求进行审计。故对于原、被告的计算结果，本院均无法采信。另外，原告主张的利息以及经济损失，无法律及事实依据，本院亦不予支持。关于原告主张的鉴定费损失，因本案鉴定费属于诉讼费用一部分，故本院在诉讼费用中一并处理。本案鉴定费的发生系由被告反言所致，而且因被告不配合鉴定导致鉴定机构无法作出有效结论，故本案鉴定费应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郦明的全部诉讼请求。本案受理费人民币3708.50元(原告预付)，由原告负担。鉴定费人民币7500元(原告预付)，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  汤宗辉人民陪审员  赵龙伟人民陪审员  吴静娟二〇一九年九月二十日书 记 员  张 曼附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。