贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终286号原公诉机关贵州省凤冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）简晓波，男，1972年5月27日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住贵州省凤冈县。2015年11月23日因非法采伐国家重点保护植物罪被凤冈县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。因涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年4月6日被凤冈县公安局刑事拘留，2018年5月6日被该局取保候审。经凤冈县人民检察院决定，2019年1月22日由凤冈县公安局执行逮捕。现押于贵州省凤冈县看守所。原审被告人田景桥，男，1974年3月5日出生于贵州省凤冈县，汉族，小学文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2018年2月5日被该局取保候审。经凤冈县人民检察院决定，2019年1月22日由凤冈公安局执行逮捕。2019年4月4日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人陈应乾，男，1973年11月21日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月14日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人罗仕明，男，1974年5月1日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月14日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人任国江，男，1969年12月8日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月15日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人谭培江，男，1967年8月22日出生于贵州省凤冈县，汉族，初步文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月14日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人谭培康，男，1975年1月1日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月14日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人谭培友，男，1972年2月15日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2018年2月2日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人任亚东，男，1973年8月1日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月15日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。原审被告人邬明强，男，1966年12月8日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，住凤冈县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，经凤冈县公安局决定，于2017年9月14日被该局取保候审。2019年2月1日，经贵州省湄潭县人民法院决定，被取保候审。贵州省湄潭县人民法院审理贵州省凤冈县人民检察院指控原审被告人简晓波、田景桥、陈应乾、罗仕明、任国江、谭培江、谭培康、谭培友、任亚东、邬明强犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2019年3月21日作出（2018）黔0328刑初52号刑事判决。原审被告人简晓波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：简晓波在惠水给徐邦静的水厂打工期间，因该厂需要树木做绿化，简晓波便产生了回凤冈采挖树苗的念头。2015年1月份的一天，简晓波问田景桥家山林内是否有红豆杉树，田景桥说他树林里有，于是简晓波就说过几天去挖红豆杉树，田景桥表示同意。2015年1月20日，简晓波就打电话给龙泉镇的陈应乾，让陈应乾找工人第二天帮忙采挖树苗，工资是每人150块钱一天。陈应乾接到简晓波的电话后就打电话给何坝镇的罗仕明，重复了简晓波的话后，让工人每人带一把锄头去。罗仕明联系了邬明强、谭培江、谭培康、谭培友四人第二天一起去。陈应乾又联系了任亚东，田景桥联系了任国江。2015年1月21日早上，罗仕明、邬明强、谭培江、谭培康、谭培友五人每人带了一把锄头赶到原三小门口，陈应乾和任亚东已经到了那里，接着简晓波开了一辆面包车和他妻子到了，陈应乾就安排罗仕明、邬明强、谭培江、谭培康、谭培友五人坐上简晓波的面包车，陈应乾坐任亚东的摩托车，先后到达了位于龙泉镇三坝村小地名“梭板坡”的田景桥家。田景桥带着众人到自己树林后，简晓波告诉工人，要挖的树就是林里的红豆杉树，大小就是要人工能搬得动，大的不能要，小的也不能要，简晓波给工人谈好后就安排工人开始采挖。在采挖的过程中简晓波在现场指挥工人采挖和包装，田景桥在现场指边界，同时田景桥去拿了打包用的塑料纸。陈应乾采挖一会后接了电话就离开了采挖现场。不久林业部门接到举报后林业站工作人员到现场进行了制止，并清点了被采伐数量为17株，工人在田景桥家吃过了午饭后就离开了现场。简晓波打电话给陈应乾，喊他找买点生根粉去把采挖的红豆杉原地栽好，第二天陈应乾购买了生根粉后喊了张某1、张某2、任亚东三人，四人用了一天的时间才将采挖起来的红豆杉栽回原地。经公安机关侦查，本案被采伐红豆杉共计28株，系国家1级重点保护植物。简晓波、田景桥、陈应乾、罗仕明、任国江、谭培江、谭培康、谭培友、任亚东、邬明强对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，请求从轻处罚。另查明，田景桥、罗仕明、任国江、谭培江、谭培康、谭培友、任亚东、邬明强均是经公安机关电话传唤到案后，如实供述自己的罪行，陈应乾是主动投案自首。简晓波于2018年9月5日自愿向凤冈县林业局缴纳生态修复费人民币2,000元，委托实施修复；凤冈县龙泉镇林业站于2018年10月26日现场查看，简晓波自动补植苗木成活率85%，简晓波已自愿缴纳罚金人民币12,000元，田景桥已自愿缴纳罚金人民币4,000元，其余已自愿缴纳罚金人民币各6,000元，任国江未缴纳罚金。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决：一、简晓波犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。二、田景桥犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元。三、陈应乾犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。四、罗仕明犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。五、任国江犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元。六、谭培江犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。七、谭培康犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。八、谭培友犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。九、任亚东犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。十、邬明强犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。宣判后，原审被告人简晓波不服，以原判“未认定简晓波本案犯罪行为属漏罪且未数罪并罚”为由向本院提起上诉。经本院审理查明，原判认定简晓波与田景桥、陈应乾、罗仕明、任国江、谭培江、谭培康、谭培友、任亚东、邬明强非法采挖17株红豆杉的事实清楚，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。上诉人田某在二审中对原审判决认定事实亦无异议，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人简晓波与田景桥、陈应乾、罗仕明、任国江、谭培江、谭培康、谭培友、任亚东、邬明强非法采挖17株红豆杉，已构成非法采伐国家重点保护植物罪。《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”对应予数罪并罚的漏罪的发现时间明确界定在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，本案犯罪行为是在前案判决宣告以前即已发现，并不符合前述时间条件，依法不应当数罪并罚，简晓波对此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑亦无不当，依法应予维持；简晓波所提上诉请求缺乏法律依据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  付甫金审判员  任建毅审判员  罗小龙二〇一九年六月十四日法官助理潘晓书记员张群斌