广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初6194、6457号原告：欧阳记凤，女，汉族，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：黄伟斌，广东坚信律师事务所律师。被告：佛山市南海德宝大酒店有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：钟宇琼，总经理。委托诉讼代理人：陈汉原，广东泰扬律师事务所律师。原告欧阳记凤与被告佛山市南海德宝大酒店有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月22日受理后[案号为：(2019)粤0605民初6194号]，佛山市南海德宝大酒店有限公司于2019年3月26日以欧阳记凤为被告提起诉讼[案号为：（2019）粤0605民初6457号]。因欧阳记凤、佛山市南海德宝大酒店有限公司均是不服佛南劳人仲案字[2018]4194号仲裁裁决书而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故欧阳记凤为原告，佛山市南海德宝大酒店有限公司为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2019年4月25日公开开庭进行审理。原告欧阳记凤及其委托代理人黄伟斌、被告的委托代理人陈汉原均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。2018年11月26日，原告作为申请人以被告作为被申请人申请劳动仲裁，请求：（1）被申请人支付2018年7月至8月期间共24.75天的工资3527.58元；（2）被申请人支付2007年至2018年期间共11年的经济补偿金34100元；（3）被申请人支付2018年5月、2018年6月、2018年7月的休息日加班费共2209.68元；（4）被申请人支付2016年、2017年、2018年的未休年假加班费共10689.75元。被申请人于2018年12月4日提出仲裁反申请，要求申请人向被申请人退回社会保险金30494元。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2018〕4194号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年7月至8月期间工资共3527.58元；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2017年和2018年期间的未休年休假工资差额2482元；三、驳回申请人其它的仲裁请求；四、驳回被申请人的反诉请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述佛南劳人仲案字〔2018〕4194号仲裁裁决书而向本院提起诉讼，请求判令：（1）被告向原告支付2018年7月份整月与8月份3天的工资共3827.58元；（2）被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金34100；（3）被告向原告支付截止至2018年7月份的加班费共3349.43元；（4）被告向原告支付2016年至2018年应休未休年休假工资差额7126元；（5）本案的诉讼费用由被告承担。4.被告的诉讼请求。被告不服上述佛南劳人仲案字〔2018〕4194号仲裁裁决书而向本院提起诉讼，请求判令：（1）原告退还被告社会保险金30494元；（2）本案的诉讼费用由原告承担。5.原告的工作情况。原告于2007年5月1日入职被告处，职务是地喱部长，需要打卡考勤，每月休息4天。6.劳动合同签订情况。被告没有与原告签订书面的劳动合同。7.参加社会保险情况。被告没有为原告参加社会保险。8.原告的工资情况。被告每月以现金方式向原告发放上月工资，并要求原告在其制作的《楼面部工薪表》上签名。2018年7月12日，被告曾经为原告出具一份《收入证明》，内容包括“兹证明欧阳记凤为本公司正式员工，自2007年5月至今在本公司工作，目前担任传菜员职位，该员工在本公司月收入为3300元”。9.解除劳动关系情况。双方均确认2018年8月3日原告向被告提交《辞职信》，解除劳动关系。被告要求原告在《员工离职申请表》签名，该表显示，职位：地喱部长，离职日期：2018.8.4，离职原因：附辞职信，该员工考勤情况：2018年7月份加班62时，存休息4天，2018年7月12日、19日、25日显示休息，7月楼梯费补贴200元，8月楼梯费补贴20元。2018年7月份出勤情况：31天，2018年8月份出勤情况：3天，该员工底薪为：3100元/月。2018年11月份，原告返回被告处抢走了《员工离职申请表》和两份收款收据。被告在2018年11月18日向佛山市公安局南海分局桂城派出所报案。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料、企业信用信息公示报告；2.佛南劳人仲案字[2018]4194号仲裁裁决书、送达回证；3.员工离职申请表；4.收入证明；5.工牌；6.不予受理告知书；7.声明；8.工资签收表；9.证据清单、2013年至2018年支付欧阳记凤加班工资及支付社保金统计、工薪表；10.收款收据；11.交通银行个人客户交易清单、个人活期明细信息-新一代；12.工资条；13.视频光盘。被告的质证意见如下：对证据1、2、5-7、9均无异议。对证据3的真实性无异议，但原件在原告处，双方离职纠纷时原告从被告工作人员中抢走的，被告也已报警处理，所证明的内容以被告提供的证据为准。对证据4的真实性无异议，但是被告是应原告要求开出的，原告是用作其它使用的。对证据8不予确认，应以被告提交的工薪表为准。对证据10不予确认。对证据11的真实性无异议，关联性不予确认，具体由法院审核。对证据12不予确认，无法确认是被告制作并提供给原告的。对证据13不予确认，形成时间为2019年4月18日是原告单方制作的视频。被告举证如下：1.被告的营业执照、原告的身份证；2.佛南劳人仲案字[2018]4194号仲裁裁决书、送达回证；3.员工离职申请表；4.工薪表及统计表；5.报警回执；6.行政服务中心项目补办通知单、社会保险投诉调解情况记录表；7.考勤表。原告的质证意见如下：对证据1、2均无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，员工离职申请表并未显示原告是自动离职，原告离职的原因之一是被告未为原告参加社会保险。对证据4确认原告签名的真实性，工薪表原件上每页都有订书钉留下的穿孔痕迹，且有明显的折痕，证明被告在发工资时故意折起隐藏虚假的工资明细，让员工签名。工薪表列的工资标准、出勤情况、应发工资、加班工资标准、加班天数、实发工资均与实际情况不同，其中应发加班工资、支付社保金两项是无中生有，从来没有发放过。工薪表其中2页都是2014年12月份楼面部工薪表，该表为被告在劳动仲裁阶段误提交的夹在虚假工薪表当中的一份真实工薪表，表上并未列出支付加班工资、社保金的细项，原告对其真实性予以认可，表上显示的是真实的工资情况，当月是由于快过年，被告为防止员工年后不回来上班，故意只发工资的一半带尾数即1180元，年后再发剩下的工资1100元，这证明了被告提供的其他工薪表均为虚假的，被告从未支付过加班费以及社保金。原告估算，2013年12月至2014年12月工资收入为每月2300元，2015年1月至2017年7月工资收入为每月2980元，2017年8月至2018年5月工资收入为每月3380元，2018年6月至8月工资收入为每月3480元，即原告于2013年12月至2018年6月实际收到的工资约为160300元。被告提供的工薪表显示原告于2013年12月至2018年6月实际收到的工资约为185379元，与原告实际收到的相差约为25079元。2013年至2018年加班工资及支付社保金统计表不予确认，是被告自行制作，表上所列支付加班工资、支付社保金均为虚假资料，被告从未支付过上述款项。对证据5的真实性、合法性无异议，当时的确有纠纷，但是被告要求原告签署无理声明才发放工资而引起的。对证据6无异议，社保局确认被告的违法事实，并勒令被告补缴社保，但被告一直以各种理由拖延，至今仍未办理。对证据7考勤表中2016年6月份的考勤表不确认，原告在2016年是采用纸卡打卡的方式，卡表上显示的旷工其实是休息，一个月内休息了10天与事实不符，实际情况是原告多年来极少请假、迟到或早退；对于2017年12月份以及2018年3月-8月的真实性予以确认，也印证了原告的正常上班时间为早上6时45分至13时，中午休息，下午17时至18时45分，每个月正常休息3至5天；另外，考勤表上显示原告每个月均有加班，且统计的加班时间各月不同，这与被告提供的工薪表所列加班天数及应发加班工资明显对不上，更加印证了工薪表的工资细项是虚假的。原告申请证人成桂斌、谌宗清出庭作证，本院予以准许。证人成桂斌作证如下：成桂斌是2010年至2014年3月在被告处做地喱，工资每月2300元，后辞职，再于2016年3月返回被告处做厨房帮荷一直至今，工资每月3300元。成桂斌在被告处工作期间，大多数员工包括原告在内都是每月可以休息4天，若该月有法定节假日就补休1天，没有加班费，被告也没有为员工买社保。工资一般都是每月的18号以现金方式发放，收工资前须签名，然后领取工资及工资条，签名的表都是用订书钉钉着的，只显示姓名、性别、职位，还有最后一栏就是让员工签名的。原告是谌宗清的上司。成桂斌在2019年4月18日已收取工资，被告在工资袋里还放了一张工资条，被告没有告知成桂斌每月发放工资是否包含加班费及社保金。成桂斌2015年3月自行找到厨房班长参加面试，去被告的人事部填表入职，工资是厨房班长决定的，入职的时候被告没有向成桂斌提出过任何要求，厨房内有三四个人，工作都是厨房主管安排的。证人谌宗清做证如下：谌宗清是2018年6月21日至2018年11月29日在被告处做地喱，工资每月2600元，后因身体原因辞职。谌宗清在被告处工作期间，大多数员工包括原告在内都是每月可以休息4天，若该月有法定节假日就补休1天，没有加班费，被告也没有为员工买社保。工资一般都是每月的18号以现金方式发放，收工资前须签名，然后领取工资及工资条。谌宗清曾经向被告提出要购买社保，被告答复说要自己出钱购买。被告的大部分员工都是因为被告说购买社保要自己出钱，所以没有购买社保。地喱部的工作时间分为早晚班，每10天早、晚班调换一次。早班8点下班，晚班9点下班，有值班的就9点10分下班。平时生意较少人就可以提早下班，改天客人多的时候加班补回时间。原告是部长无需值班，到点就下班，偶尔生意忙也会加班，加班也是补钟。收取工资时要签字，在被告的本子上看不见工资构成。被告会把工资及工资条会放在信封里，现金发放工资。谌宗清因患急性阑尾炎自行离职，没有填写辞职信，被告也没有要求签声明书。原告对证人证言的质证意见如下：证人证言显示以下事实，被告从未为员工购买社保、从未支付过加班费及社保金，发工资时故意折起钉起工薪表隐藏实发工资及工资细项，欺骗员工在虚假的工薪表上签名，发工资的信封内夹有一张工资条，该工资条为员工工资的真实反映，并没有被告所称的已支付加班费及社保金的细项。被告在之前就多次对员工说过要买社保就自己出钱，公司不会支付社保金。被告对证人证言的质证意见如下：证人证言所述不属实。两证人入职时被告已经对其释明底薪、工资、工作时间、加班情形、是否购买社保等，如果不愿意购买社保则由公司每月将应付的社保金连同工资一块发给其个人，由其个人自行投保，并签订《声明》，两证人入职时已明知该事实，并已签订声明，其出庭作证所述不属实。原告于2007年5月入职，是老员工，2013年底公司要为员工统一参加社会保险时原告不愿意投保，也没有签订声明，但公司一直向原告发放社保金。原告是明知自己不愿意投保、一直以来没有要求公司购买社保，现在为了取得补偿而反言，这正是原告在离职时不愿意签订离职声明，并想方设法抢走离职申请表及辞职信的缘由。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于2018年7月至8月期间工资的问题。被告同意支付原告2018年7月至8月期间工资3827.58元，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。2.关于加班费的问题。原告起诉请求被告支付加班费3349.43元，而其申请仲裁时的请求为2018年5月至7月休息日加班费2209.68元，本院对原告超出仲裁请求的部分不予审查。双方确认原告每月休息4天，故确实存在休息日加班的情况，但是双方对于原告的工资构成及加班费计算方式不能达成一致意见。被告举证的工薪表及统计表虽然有原告的签名，但原告对其工资构成不予确认，并当庭质疑该统计表的原件有折痕和钉孔，且被告陈述的加班情况与该表格显示的加班情况不一致，故本院对该表格列明的工资构成不予确认。因此，本院以佛山地区最低工资标准作为正常工作时间基本工资，双方均确认的考勤表作为休息日加班时间核算原告的加班费及应发工资，经核算，原告2018年5月至7月的应发工资均不超过3100元。而原告主张其每月工资包括底薪3100元/月、全勤奖80元、楼梯费补贴200元、工龄补贴100元等，已超过本院核算的应发工资数额，故视为被告已向其足额支付加班费。因此，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。3.关于年休假的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定“工资支付台账应当至少保存二年”，原告于2018年11月26日提起劳动仲裁，故对于2016年11月27日前的年休假情况，被告没有举证义务，原告没有证据证明此前未休年休假且被告未支付年休假工资，故对于原告请求的2016年11月27日前应休未休年休假工资差额，本院不予支持。原告于2007年5月1日入职，工作至2018年8月3日辞职，则其在2016年11月27日至2018年8月3日期间每一年度可休的年休假分别为0天、7天、5天，被告作为用人单位未能举证证明原告在此期间是否休年休假，应承担举证不能的不利后果，故应向原告支付该期间的应休未休年休假工资差额。原告质疑被告举证的工薪表及统计表原件有折痕和钉孔，被告不能做出合理解释，也没有其他证据证明该表格显示的每月应发工资已得到原告确认，本院对该表格不予采信。原告主张离职前十二个月的平均工资为3300元/月，与被告主张按照工薪表及统计表进行核算的数额基本一致，故本院采信原告的主张。双方均不能明确每月工资中加班费的数额，故本院以原告主张的离职前十二个月的平均工资3300元/月计算其应休未休年休假的工资，则被告还需支付原告应休未休年休假工资差额3641.38元[3300元/月÷21.75天×（0天+7天+5天）×200%]。原告请求被告支付应休未休年休假工资差额超过本院核定的部分，本院不予支持。4.关于解除劳动关系的问题。双方均确认2018年8月3日原告向被告提交《辞职信》，解除劳动关系。原告主张《辞职信》的内容是“因被告没有为其参加社会保险而辞职”，《辞职信》已交给被告持有；被告则主张《辞职信》的内容为“因个人原因辞职”，且原告将《辞职信》抢走了。本院经审查认为，首先，原告签名的《员工离职申请表》显示被告离职原因为“附辞职信”，且部门经理意见、人事部意见、总经办意见均是“同意离职”，可以推测《辞职信》的内容可能与原告的主张不一致。其次，原告确认其提交《辞职信》以后曾经返回过被告处，并抢走了《员工离职申请表》及两份收款收据，也可以推测《辞职信》作为《员工离职申请表》的附件更有可能被原告一并抢走。最后，《辞职信》的内容现无法查明，因原告是《辞职信》的制作者，应对该《辞职信》的内容负有举证责任，但其并不能举证证明其主张的《辞职信》内容，故本院对其主张不予采信。原告主动提交《辞职信》的行为即为主动解除劳动关系，现无证据显示其解除劳动关系的原因符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，故其请求被告支付经济补偿金341000元，没有依据，本院不予支持。5.关于社会保险的问题。如前所述，本院不予采信被告举证的工薪表及统计表，故其请求原告退还社会保险金30494元，没有依据，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：一、佛山市南海德宝大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年7月至8月期间工资3527.58元予欧阳记凤；二、佛山市南海德宝大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年和2018年应休未休年休假工资差额3641.38元予欧阳记凤；三、驳回欧阳记凤的其他诉讼请求；四、驳回佛山市南海德宝大酒店有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘松霞二〇一九年七月十二日书记员  何玉嫦