江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1322民初17658号原告：江苏万顺置业有限公司，统一社会信用代码9132132278557074XF，住所地沭阳县沭城街道康平路北侧八一路西侧帝景华府10号楼3楼。法定代表人：何金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄治国，江苏雅凯律师事务所律师。被告：浙江土木建设有限公司，统一社会信用代码91330782717603562U，住所地浙江省义乌市西城路581号土木大道。法定代表人：王跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。第三人：沈松庆，男，1963年11月4日出生，浙江省人，住浙江省。原告江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）与被告浙江土木建设有限公司（以下简称浙江土木公司）、第三人沈松庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄治国、被告委托诉讼代理人吴光东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万顺公司向本院提出诉讼请求：判令被告浙江土木建设有限公司给付原告江苏万顺置业有限公司工程逾期完工违约金8371298.6元。事实和理由：2007年9月25日，原告万顺公司与被告浙江土木公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将其开发的万顺·帝景天成一期Ⅱ标段（即万顺·帝景天成11#、12#、13#楼）工程发包给被告承建。后原、被告就上述工程于2007年9月28日签订了《建设工程施工合同补充协议》，合同约定了工期、开工时间、逾期完工责任等。2008年4月25日，原、被告又签订《建设工程施工合同》,约定原告将其开发的万顺帝景天成8#、9#楼工程发包给被告承建。同日，双方就该合同再次签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定了工期、开工时间、逾期完工责任等。2009年3月28日，原、被告签订补充协议（以下简称补充协议3），协议主要条款约定如下：一、因甲、乙双方的共同原因及不可抗力因素，致使规定的工期、工程进度款的支付等造成了违约。对此，甲、乙双方均应承担责任，但本着互谅互解的原则，避免双方造成更大的经济损失，甲、乙双方互不追究其责任；如本协议规定的工期不能如期完成的，则按原《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》和本协议规定追究违约责任。三、8#、11#、12#、13#楼剩余部分工程任务，乙方责成该工程项目部制定合理的施工进度计划（该进度计划附后，作为本补充协议的附件），并保证11#、12#、13#楼预计将于2009年6月15日达成竣工验收条件；8#楼预计将于2009年7月31日达到竣工验收条件。因甲方原因致使工期延误的，每延误一天甲方应向乙方支付总造价的千分之三；因乙方原因致使工期延误的，每延误一天乙方应向甲方支付总造价的千分之三。四、因9#楼已竣工且甲方已在使用，在本补充协议签订之日起，按原《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》规定组织人员进行验收并完成结算。在被告浙江土木公司诉万顺公司建设工程施工合同相关案件中，生效判决确认：原、被告之间的建设工程施工合同有效；涉案9#、11#、12#、13#楼的交付时间是2009年10月15日，8#楼的交付时间是2010年2月1日；8#楼造价为5256273.02元，9#楼造价为1636764.81元，11#、12#、13#楼合计14901822.6元。根据法律规定，交付使用时间应视为竣工日期，结合补充协议3的约定，11#、12#、13#楼延误工期应自2009年6月15日至2010年10月15日，计122天，8#楼延误工期应自2009年7月31日至2010年2月1日，计185天，被告应向原告支付8#楼逾期完工违约金为2917231.53元（5256273.02元×0.003×185）、11#、12#、13#楼逾期完工违约金为5454067.07元（14901822.6×0.003×122），共计8371298.6元。故原告诉至法院，要求处理。被告浙江土木公司辩称：1、原告主张的计算违约金的开始时间为2009年6月15日和2009年7月31日，到期日是2010年2月1日和2010年10月15日。上述时间均已超过诉讼时效，原告的诉请不应得到支持；2、工期延误的原因是由原告迟延付款和原告直接分包的工程拖延所致，被告有权引用先履行抗辩权，不承担逾期的违约责任；3、原告未提供证据证明其实际损失，违约金应当按原告的实际损失进行调减。经审理查明：2007年9月25日，浙江土木公司与万顺公司签订建设工程施工合同一份，约定万顺公司将其开发的万顺·帝景天成一期Ⅱ标段（即万顺·帝景天成11#、12#、13#楼）工程发包给浙江土木公司承建。合同约定承包范围为土建、水电安装；工程价款约15000000元；合同价款采用可调价合同，价款调整方法按补充协议。合同工期为总日历天数210天。另外合同通用条款还约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按通用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能做正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能做正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情形。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任按通用条款和补充协议。2007年9月28日，浙江土木公司与万顺公司签订建设工程施工合同一期Ⅱ标段补充协议一份，合同11.4.1约定：①工期延误:±0以下延期五天内,每天罚三万元;延期超过五天每天罚五万元，主体工程延期五天内每天罚两万元;超过五天,每天罚肆万元，竣工延期五天内每延期一天罚一万元;超过五天每天罚两万元。②工期提前完成：经双方协商，适当奖励。③奖罚在工程竣工结算时兑现。12.2甲方根据市场情况，将基础土方、门窗、栏杆扶手、消防设施等分项专业工程进行分包或指定分包商，并统一纳入乙方管理（在同等价格上，乙方享有优先施工权）,乙方要积极配合工作。乙方按分包合同价款收取一定比例的配合服务费，税金由乙方代收代交。若分包工程由乙方施工，乙方只计取相应配合服务费和税金，并按工程独立费进入结算。2008年4月25日，浙江土木公司与万顺公司签订建设工程施工合同一份，约定万顺公司将其开发的万顺·帝景天成8#、9#楼工程发包给土木公司承建。合同约定：承包范围为土建、水电安装（具体实物交接以双方签证为准），建筑面积约11700㎡；合同暂定价8190000元；合同价款采用可调价合同，价款调整方法按补充协议。合同通用条款约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按通用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能做正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能做正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情形。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任按通用条款和补充协议。同日，浙江土木公司与万顺公司签订建设工程施工合同万顺·帝景天成8#、9#楼补充协议一份。约定8#楼工期为180日历天。合同11.2.1约定：①工期延误:主体工程延期五天内每天罚0.1万元；超过五天，每天罚0.2万元。竣工延期五天内每延期一天罚0.2万元；超过五天每天罚0.3万元。在不延误竣工期情况下主体延期不予罚款；②工期提前完成：9#楼提前竣工奖1000元/天。③奖罚在工程竣工结算时兑现。12.2甲方根据市场情况，将门窗、栏杆扶手、防水等分项专业工程进行分包或指定分包商，并同意纳入乙方管理，积极做好配合工作。乙方按分包合同价款收取一定比例的配合服务费。在同等价格条件下，乙方有优先施工权,按工程独立费进入结算，只计取税金。2009年3月28日，浙江土木公司（乙方）与万顺公司（甲方）签订补充协议一份，协议主要条款约定如下：一、因双方共同原因及不可抗力因素，致使对原《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》规定的工期、工程进度款的支付等造成了违约。对此，双方均应承担责任，但本着互谅互让的原则，避免对双方造成更大的经济损失，双方互不追究其责任；如本协议规定的工期不能如期完成的，则按原《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》和本协议规定同时追究违约责任；三、8#、11#、12#、13#楼剩余部分工程任务，乙方责成该工程项目部制定合理的施工进度计划（该进度计划附后，作为本补充协议的附件），并保证11#、12#、13#楼预计将于2009年6月15日达到竣工验收条件；8#楼预计将于2009年7月31日达到竣工验收条件。因甲方原因致使工期延误的，每延误一天甲方应向乙方支付总造价的千分之三；因乙方原因致使工期延误的，每延误一天乙方应向甲方支付总造价的千分之三。四、因9#楼已竣工且甲方已在使用，在本补充协议签订之日起，按原《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》规定组织人员进行验收并完成结算。八、竣工验收与结算：1、8#、11#、12#、13#楼按上述约定的期限完工并具备竣工验收条件的，甲乙双方应积极协助，提供竣工验收所需的资料及相关证件。因甲方提供竣工验收所需的资料及相关证件不齐，致使竣工验收无法进行的，经乙方催告在90日内仍无法补齐的，视为竣工验收齐全，甲方应组织人员进行验收，否则视为竣工验收已通过；因乙方提供竣工验收所需的资料及相关证件不齐，致使竣工验收无法进行的，经甲方催告在90日内仍无法补齐的，按本协议规定延误工期进行处罚。另查明，原、被告双方因工程款结算发生争议，浙江土木公司诉至宿迁市中级人民法院要求处理。经过宿迁市中级人民法院、江苏省高级人民法院两级法院审理，生效判决确定以下事实：万顺·帝景天成9#、11#、12#楼、13#楼的交付时间是2009年10月15日，8#楼的交付时间是2010年2月1日。相关楼房的造价为：8#楼土建5135076.63元、安装121196.39元，合计5256273.02元；9#楼土建1572860.14元、安装63904.67元，合计1636764.81元；11#、12#、13#楼土建14044839.04元、安装856983.56元，共计14901822.6元。上述事实，有原告陈述、被告答辩、两份建设工程施工合同、三份补充协议、（2014）宿中民初字第0035号民事判决书、（2017）苏民终465号民事判决书等证据证实，本院依法予以确认并在卷佐证。本院认为：万顺公司与浙江土木公司签订的建设工程施工合同及相关补充协议，均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人依法应当按照合同约定严格履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、原告的诉请是否超过诉讼时效？二、被告是否存在工期延误的违约行为？三、原告主张的违约金数额是否符合法律规定？关于第一个争议焦点，原、被告双方于2007年9月28日、2008年4月25日签订的两份补充协议均明确约定了工期延误罚金的支付节点，即“奖罚在工程竣工结算时兑现”。2009年3月28日，原、被告签订的补充协议对工期重新进行了约定，同时明确约定“如本协议规定的工期不能如期完成的，则按原《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》和本协议规定同时追究违约责任”，故涉案工程的工期延误违约金应当在工程竣工结算时兑现。但双方一直未就涉案工程进行竣工结算，且最终由江苏省高级人民法院于2018年9月10日出具终审判决才确定了涉案工程的结算价款，故本案原告的诉请未超过诉讼时效。关于第二个争议焦点，被告辩称系原告原因导致工期延误，并向法庭提交了原告迟延支付工程款、原告任意分包、原告变更设计三个方面的证据，原告对上述证据的真实性均予以认可，但认为上述证据不能构成被告延误工期的正当理由。本院认为，合同约定发生迟延支付工程款、设计变更等情形造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。本案中被告未提供工程师确认工期顺延的证据，故对其辩称，本院不予采信。涉案工程9#、11#、12#楼、13#楼的交付时间是2009年10月15日，8#楼的交付时间是2010年2月1日，因双方无竣工验收手续，根据相关规定，工程交付使用日期视为竣工日期。结合2009年3月28日双方补充协议约定的竣工日期，本院认定被告施工存在工期延误的事实，构成违约。关于第三个争议焦点，原告主张被告按2009年3月28日补充协议的约定赔偿工期延误违约金。被告辩称原告未发生实际损失，应当按原告的实际损失进行调减。本院认为，被告存在工期延误的违约行为，依法应该承担支付违约金的赔偿责任。本案中原、被告对违约金约定了计算方法，但如果被告认为约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院予以适当减少。法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中尽管原告对实际损失未提供证据证实，但因被告工期延误客观上会造成原告产生损失，本院综合查明事实酌定被告赔偿的违约金数额为1450000元。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江土木建设有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏万顺置业有限公司支付工期延误违约金1450000元；二、驳回原告江苏万顺置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70400元（已由原告预交35200元），由原告负担52550元，被告负担17850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费70400元。审 判 长  周 飞人民陪审员  张苏淮人民陪审员  陈儒健二〇一九年八月十三日书 记 员  韦 杰附录法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。