江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初383号原告：南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司，住所地:江西省南昌市红谷滩新区世贸路899号博能中心II号5A03、5A04室，统一社会信用代码：91360125566274895M。法定代表人：陈舒，系该公司董事长。委托诉讼代理人:喻峰，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人:熊樟平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告：陶岳霖，男，1979年5月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：张丽，江西帝经律师事务所律师。被告：毛志刚，男，汉族，1975年9月26日生，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：李瑶，江西邦隆律师事务所律师。被告：占荣仙，女，1970年12月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。被告：滕赪伟，男，1967年10月18日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。被告：上饶市万力实业有限公司，住所地：江西省上饶市信州区中山路251号，统一社会信用代码：91361100705556463M。法定代表人：滕赪伟。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。原告南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司（以下简称“博能小贷公司”）与被告陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、上饶市万力实业有限公司（以下简称“万力公司”）借款合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告博能小贷公司的委托诉讼代理人喻峰，被告陶岳霖的委托诉讼代理人张丽，被告毛志刚的委托诉讼代理人李瑶，被告占荣仙、滕赪伟、万力公司的共同委托诉讼代理人任基南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博能小贷公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告陶岳霖立即向原告偿还贷款本金700万元及利息、罚息（暂计算至2019年5月16日为8227333.33元，按约计算至本息还清日止）；2.判令被告陶岳霖立即向原告支付律师代理费87500元；3.判令被告滕赪伟、占荣仙、毛志刚对被告陶岳霖上述第一项、第二项欠付原告的债务承担连带清偿责任；4.判令被告万力公司对被告陶岳霖上述第一项、第二项欠付原告的债务承担连带清偿责任；5.判令本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费15800元等原告实现债权费用由被告共同承担。事实和理由：原告与被告陶岳霖、滕赪伟、占荣仙、万力公司签订《个人借款担保合同》，约定原告向被告陶岳霖发放贷款700万元，借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止。被告滕赪伟、占荣仙、万力公司对被告陶岳霖的债务提供连带责任保证担保。2016年5月24日，被告毛志刚与原告签订《保证合同》为被告陶岳霖上述债务提供连带责任保证担保。原告依约发放了贷款，被告陶岳霖未依约偿还本息，保证人被告亦未承担担保责任。故为维护合法权益，原告诉至本院。被告陶岳霖辩称：一、借款700万元情况属实。二、《个人借款担保合同》中特别条款第六条约定：“对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之壹佰计收罚息”,该约定无效。借期内利息固定年利率为18%，逾期借款利息为36%，超过了年利率24%，不符合法律规定。对原告主张利息、罚息数额总计超过年利率24%的部分，应当予以核减。三、律师费过高。律师费包含了一审、二审、执行阶段的费用，7.5万元的律师费过高，应当予以核减。被告毛志刚辩称：一、保证合同约定不明，毛志刚与原告签订的保证合同是在2016年5月24日，是一份孤立的保证合同，而保证合同中约定的主合同是在2014年3月26日签订，是过了借款期限两年后签订的，对于主合同的具体内容以及是否履行完毕、是否存在借新还旧的情况，保证人并不知情。而且该保证合同中只约定了借款本金为700万元，并没有载明还款期限，导致了保证合同也无法明晰保证责任。二、假设保证合同有效，保证也已经过了保证期限，保证合同的第四条第一款约定，保证人的保证期限为主合同的债务利息届满之日起两年，而主合同的债务履行期是2014年的4月11日起至2014年的10月10日止，保证人的保证期限应该是2014年10月11日起至2016年的10月10日止。依照法律规定，在合同约定的保证期限期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、2018年5月9日的债务催收通知书已过保证期限快两年，它并不产生延长保证合同保证期限的效果。该保证合同的保证期限灭失后，债权人不能再依据该合同要求保证人履行保证责任。退一万步讲，即使因毛志刚在债务催收通知书中担保人处签字形成新的担保加入，但是催款通知书上并没有约定担保期间，在没有约定担保期限的情况下，担保期应是主债务届满后六个月，也已过保证期期限，毛志刚不应承担保证责任。被告占荣仙、滕赪伟、万力公司辩称：一、担保已经过了担保期。主债务的借款期限是2014年4月至2014年10月，2014年3月，滕赪伟、占荣仙、上饶市万力实业有限公司签订了担保合同，合同并未约定期限以及担保方式，因此担保期限以及担保时间超过了法律的规定，担保人不应承担担保责任。二、对原告EMS送达有异议，其送达的地址也并非载明或者是约定的地址。如起诉状上原告写的上饶市万力实业有限公司是中山路251号，但是原告邮寄的地址为金阳大厦的五楼，两个地址完全不同。对于EMS两位自然人的签收人也并非是本人，即使真实投递了，也没有证据证实邮件里面的内容，与本案没有关联性。原告博能小贷公司围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据支持其诉讼请求：第一组证据：原告博能小贷公司的营业执照、法定代表人身份证明，证明原告主体适格。第二组证据：被告万力公司营业执照、被告陶岳霖、被告腾赪伟、被告占荣仙、被告毛志刚身份证复印件，证明被告主体适格。第三组证据：被告万力公司对外担保股东大会决议、《个人借款担保合同》、借款人贷款指定账户划转承诺书，证明原告与被告陶岳霖、腾赪伟、占荣仙、万力公司签订《个人借款担保合同》，该合同约定原告向被告陶岳霖发放贷款700万元。借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止。被告腾赪伟、占荣仙、万力公司为被告陶岳霖在《个人借款担保合同》项下债务提供连带责任保证担保。第四组证据：《保证合同》，证明被告毛志刚与原告于2016年5月24日签订《保证合同》为被告陶岳霖在《个人借款担保合同》项下债务提供连带责任保证担保。第五组证据：博能小贷公司借款凭证、电子银行交易回单，证明原告按照《个人借款担保合同》约定向被告陶岳霖发放了700万元贷款。第六组证据：债务催收通知书，证明原告于2016年5月20日向被告陶岳霖发出债务催收通知书，陶岳霖于2016年5月24日签收。第七组证据：债务催收通知书（腾赪伟、占荣仙）、EMS快递单及投递查询情况、债务催收通知书（上饶市万力实业有限公司）、EMS快递单及投递查询情况，证明原告于2016年8月30日向被告腾赪伟、占荣仙、万力公司发出债务催收通知书，被告腾赪伟、占荣仙、万力公司于2016年8月31日签收。第八组证据：债务催收通知书，证明原告于2018年5月9日向被告陶岳霖、毛志刚发出债务催收通知书，陶岳霖、毛志刚于2018年5月9日签收。第九组证据：债务催收通知书（腾赪伟、占荣仙）、EMS快递单及投递查询情况，证明原告于2018年5月15日向被告腾赪伟、占荣仙发出债务催收通知书，并于2018年5月16日签收。第十组证据：债务催收通知书（万力公司）、EMS快递单及投递查询情况，证明原告于2018年5月15日向被告万力公司发出债务催收通知书，并于2018年5月16日签收。第十一组证据：欠款本息清单及利息计算说明，证明暂计算至2019年5月16日，被告陶岳霖欠付原告借款本金700万元，利息、罚息8227333.33元，被告腾赪伟、占荣仙、万力公司、毛志刚也未承担担保责任。第十二项证据：委托代理合同、律师费发票、收款回单、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司诉讼财产保全责任保险单保函、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司营业执照、诉讼财产保全责任保险费发票。证明原告为实现债权与北京市京师（南昌）律师事务所签订了委托代理合同并支出律师费87500元，向中国平安财产保险股份有限公司江西分公司投保诉讼财产保全责任保险，并支付保险费15800元，支付律师费500元。被告陶岳霖对原告提交的上述证据发表质证意见认为：1.对第一组、第二组证据真实性、合法性、关联性没有异议。2.对第三组证据中的股东会决议的真实性不确认，对其他证据的真实性、合法性、关联性没有异议。3.对第四组证无法确认。4.对第五组证据没有异议。5.对第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议。6、对第七组至第十组证据不知情。7.第十一组证据系原告单方制作不予认可，利息过高。8.第十三组证据中律师费过高。被告毛志刚对原告提交的上述证据发表质证意见认为：1.对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议；对第三、五、六、七、八、九、十组证据不知情。2.对第四组证据真实性无异议，对证明对象有异议，保证期间已过，不承担责任。3.第十一组证据系原告单方制作不予认可。4.第十二组证据真实性无异议，但担保期间已过，不应承担。被告滕赪伟、占荣仙、万力公司对原告提交的上述证据发表质证意见认为：1.对第一、二、三组证据真实性都没有异议。2.对第三组的证明目的有异议，《个人借款担保合同》对于担保的期限的约定为六个月，并不能适用于格式条款两年的约定。截止到起诉之日，被告滕赪伟、占荣仙、万力公司已超过了担保约定的期限或者是担保时效。3.第四组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据能证明被告滕赪伟、占荣仙、万力公司担保时效已经超过的情况下原告方选择了新的担保人。4.对第五组证据真实性无异议。5.对第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议。6.对第七、八、九、十组证据的真实性、关联性均有异议。7.第十一组证据系原告方自行计算，其效力并不能等同于证据。8.第十二组证据应以实际到账为准。本院为查明案件事实，依职权向邮政部门对原告提供的邮政快递进行核实，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部向本院出具了一份《复函》。原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为因为涉案投递时间过久导致邮政系统无法提供存档，原告提供的EMS快递单及查询内容足以证明邮寄给了被告，并提供了盖有南昌“EMS翠苑路”邮戳的查询单予以佐证。被告方对《复函》的真实性、合法性、关联性无异议，认为可以证实原告提供的邮政快递单及送达信息没有原件及原始载体可以核实，也证明原告提供的EMS快递单及查询内容不具有真实性。被告陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月26日，被告陶岳霖以借款人名义；原告以贷款人名义；被告滕赪伟、占荣仙、万力公司以担保人名义共同签订了一份编号为2014年博贷字第1403010030号《个人借款担保合同》，合同约定借款金额为700万元，借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止。借款利率为固定利率，执行年利率18%，按月结息。“对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之壹佰计收罚息……担保范围包括：主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用。……本合同项下借款的担保方式为保证。……保证方式为连带责任保证。一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。2014年4月11日，原告依约向被告陶岳霖发放贷款700万元。2016年5月24日，被告毛志刚以保证人名义，原告以债权人名义签订编号2016年博保字第1605090030号《保证合同》，合同约定“为了确保债权人与陶岳霖签订的个人借款担保合同2014年博贷字第1403010030号的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。……被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，其中本金数额人民币柒佰万元整。……保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用……本合同保证方式为连带责任保证。……保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年”。庭后，毛志刚向本院提交一份书面《情况说明》记载：借款之后的实际用款人是毛志刚，所以原告一直没有对腾赪伟、占荣仙、万力公司进行过催收。2016年5月24日原告找其就该笔款项重新担保，代替原腾赪伟、占荣仙、万力公司。2016年5月24日，原告向被告陶岳霖发出《债务催收通知书》，被告陶岳霖签收了该催收通知书。2018年5月9日，原告向被告陶岳霖、毛志刚发出《债务催收通知书》，被告陶岳霖、毛志刚签收了该催收通知书。万力公司的股东为腾赪伟、占荣仙。在诉讼中，原告向本院提供了邮政快递EMS寄件人存单及打印来证明其向被告方进行了催收，其中包括了2016年8月31日、2018年5月15日两个时间段向被告腾赪伟、占荣仙、万力公司的邮寄单，2016年8月31日的单号分别为1009042408013、1009042381313，2018年5月15日的单号分别为1045604807528、1045604810728。诉讼中被告对单据的真实性提出异议，本院为查明事实，依职权向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部对邮寄相关事项进行调查，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部向本院答复：单号为1009042408013、1009042381313的邮件系统无任何信息；单号分别为1045604807528、1045604810728的邮件，经核实，未查找到邮件原始的底单，无法确认收件人。另查明，原告自认被告陶岳霖还款情况如下：2014年4月29日35000元、2014年6月3日105000元、2014年7月2日108500元，共计248500元。原告为本案诉讼约定律师费87500元，诉讼财产保全保险费15800元。本院认为：一、关于原告向被告陶岳霖主张的还款责任问题。案涉《个人借款担保合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行义务。原告已依约履行了向被告陶岳霖发放贷款700万元的义务，被告陶岳霖未依约偿还本息已构成违约，原告有权依约要求被告陶岳霖承担约定的还款责任及违约责任。被告陶岳霖主张被告毛志刚才是案涉借款的实际借款人，被告毛志刚虽提供书面材料自述其为案涉借款的实际用款人，但本案现有证据尚不足以证明原告博能小贷公司对被告陶岳霖与被告毛志刚之间主张的借名借贷明知，原告博能小贷公司亦否认被告毛志刚的实际借款人身份，案涉借款本金系由原告支付至被告陶岳霖账户，被告并未提供充分证据证明其账户为被告毛志刚控制和使用，即便其主张属实，被告陶岳霖作为完全民事行为能力人，放任其账户由他人控制和使用，由此产生的法律风险应由其自行承担。故被告陶岳霖应承担案涉借款的还款责任。二、关于保证责任的认定问题。首先，《个人借款担保合同》第二部分特别条款第五条借款担保约定：“本合同项下借款的担保方式为保证（保证/抵押/动产质押/权利质押）”，该条内容系当事人对案涉借款担保方式在“保证/抵押/动产质押/权利质押”方式中作出选择，而对保证/抵押/动产质押/权利质押各种担保方式项下具体的内容则在该合同第一部分即通用条款中分别做出了约定。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。被告主张案涉《个人借款担保合同》未就保证期间作出约定，本院不予采信。其次，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《个人借款担保合同》约定案涉借款的借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止，原告博能小贷公司应当举证证明其在2016年10月9日前要求过保证人承担保证责任，否则要承担举证不能的法律后果。原告博能小贷公司向本院提交EMS快递单及投递查询单（单号1009042408013、1009042381313）证明其于2016年8月31日要求被告腾赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任，但其提交的快递单为寄件人存单，投递查询单也为打印件，被告方对其真实性提出了异议，后经本院向邮政快递部门调查，所涉及的2份快递在邮政系统中无任何信息，虽然原告又提供了盖有“南昌EMS翠苑路”邮戳的查询单予以佐证，但《复函》已经明确答复无2份快递任何信息，也无法查找原始底单及无法确认收件人，翠苑路的邮政机构又如何能确认查询单内容的真实性？两组证据明显存在矛盾，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部系南昌市邮政该类信件的主管机构，从证据证明效力而言，其出具《复函》的证明力要大于查询单的证明力，而且原告提供的快递签单人大多为他人签收，故本院认为原告提供的现有证据不能证明原告在保证期间内向被告腾赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。另被告万力公司系原告公司的股东、被告腾赪伟系原告公司的董事，原告向本院提供的书面说明中亦认可其在2014年以来确系召开过股东会和董事会，即原告完全有能力在法定的保证期间内以更有证明力的方式要求被告腾赪伟、占荣仙承担保证责任，原告博能小贷公司怠于采取更具证明力的方式主张权利，导致本案现有证据的证明力不足，原告博能小贷公司应当承担举证不能的法律责任，故被告万力公司、腾赪伟、占荣仙主张因保证期间超过而免除保证责任，本院予以支持。最后，被告毛志刚虽自认其为实际用款人，但原告博能小贷公司在2016年5月24日与被告毛志刚签订的仍为《保证合同》，原告博能小贷公司亦否认被告毛志刚的借款人地位。合同虽然约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，但主合同履行的届满期限为2014年10月10日止，即在该保证合同签订之日主合同履行期早已经届满，因此本院认为毛志刚的保证期间应从签订保证合同之日起计算，即从2016年5月24日起计算2年，原告在2018年5月9日向毛志刚催收，尚未超过保证期间，毛志刚应当承担相应的担保责任。三、关于原告诉请的具体金额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。案涉《个人借款担保合同》约定的逾期利率高于24%，原告博能小贷公司主张被告支付逾期利息中超过按年利率24%计算的法定逾期利息标准的部分，本院不予支持。因本院已按年利率24%支持原告博能小贷公司的利息主张，故对其主张的律师费、诉讼财产保全保险费，本院不予支持。经核算，2014年4月1日至2014年10月10日的利息按照年利率18%计算为637000元（7000000元×0.0005×182天），2014年10月11日至2019年5月16日的利息按照年利率24%计算为7835333.33元（7000000元×0.000666667×1679天）,合计利息总额为8472333.33元，扣除已经支付的248500元，截至2019年5月16日尚欠利息8223833.33元。2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陶岳霖于本判决生效之日起十日内向原告南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司偿还借款本金人民币700万元及利息【利息含罚息，截至2019年5月16日的利息为8223833.33元，自2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按年利率24%计算至应付款项实际付清之日止】；二、被告毛志刚对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费113784元、保全费5000元，合计118784元，由被告陶岳霖负担117596元，由原告南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司负担1188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  张宗华审判员  曾 琴审判员  万俊健二〇二〇年四月十六日法官助理傅琛书记员涂巧君