天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民初103号原告：山东德建集团有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区三八东路东城国际大厦。法定代表人：马志新，总经理。委托诉讼代理人：潘峰，北京东卫（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋鹏，北京东卫（天津）律师事务所律师。被告：嘉禾（天津）产业园置地有限公司，住所地天津市宁河区现代产业区海航东路。法定代表人：宋安彬，执行董事。委托诉讼代理人：高鹏，男，该公司员工。原告山东德建集团有限公司（以下简称德建公司）与被告嘉禾（天津）产业园置地有限公司（以下简称嘉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德建公司的委托诉讼代理人潘峰、宋鹏，被告嘉禾公司的委托诉讼代理人高鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德建公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除2012年5月29日德建公司与嘉禾公司就“嘉禾产业园3号地块一期（A区）工程”签订的《天津市建设工程施工合同》及后期签订的补充合同和补充协议；2.依法判令嘉禾公司支付德建公司工程款45748644.77元及违约金、欠款利息；3.判令嘉禾公司拖欠德建公司的工程款在该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；4.由嘉禾公司承担立案费、财产保全费、财产保全担保保险费。事实与理由：2012年5月29日，德建公司与嘉禾公司签订《天津市建设工程施工合同》，嘉禾公司将“嘉禾产业园3号地块一期（A区）工程”八十三栋楼发包给德建公司总承包施工（含嘉禾公司指定分包），后期又签订了补充合同和补充协议。嘉禾公司委托北京方程建设监理有限公司为涉案工程施工的监理单位。施工过程中，因嘉禾公司违约没有按约定及时支付工程进度款，导致工程多次停工。至2016年下半年，德建公司已按工程图纸施工完毕。但是嘉禾公司一直拖延确认德建公司申报的施工产值和组织工程竣工验收，以此拖延向德建公司支付工程款和进行工程结算。截止2017年9月28日，嘉禾公司向德建公司支付工程款累计97671833.23元。截止2019年3月31日，德建公司按合同约定结合工程施工现状计算申报工程结算金额为143420478元，至此嘉禾公司已拖欠德建公司工程款45748644.77元。嘉禾公司故意无限期拖延付款和结算的违约行为，已给德建公司造成重大损失，并导致合同目的无法实现，特提起诉讼。嘉禾公司辩称，认同德建公司的解除理由，但无法确定拖欠工程款的具体数额，需要看具体证据来定。目前，嘉禾公司经营困难，工程一直没有完结，德建公司提出来的事实无法核实，其他的根据德建公司的证据来认定，嘉禾公司服从法院的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于保温分包单位使用架体费用。德建公司提交的《关于保温分包单位使用总包架体的证明》未加盖双方建设工程施工合同中约定的监理单位公章，记载的监理工程师姓名与合同约定的姓名不一致，不能确认该证据的真实性。其提交的计算说明为单方陈述，在无其他证据佐证的情况下，不具有证明力。2.关于钢筋进场数量。德建公司提交的送货单具有客观性，予以确认，其提交的验收单和保管账均系自行记录，无其他证据佐证，不予采信，德建公司针对该项事实提供的证据不能证明其存在节约钢筋的事实，对其证明目的，不予采信。3.临水、临电投入的增加。德建公司提交了电汇凭证和货物销售专用发票，对其真实性予以确认，但不能证明该费用系用于三通一平，对证明目的不予采信。4.管理费用。德建公司提交的人员工资表和考勤表均为单方制作，不足以证明在场管理人员的人数，不予采信。5.低值易耗及周转材料费用补偿。德建公司仅提交统计表和盘点表，未提交证据证明存在周转和损耗事实，不予采信。6.维修费用，德建公司仅提交统计表，未提交证据证明存在维修或养护事实，不予采信。7.应由指定分包单位承担的费用。德建公司提交的中标服务费、担保保险费和印花、技术服务费票据真实、合法，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2012年5月29日，德建公司与嘉禾公司签订了合同编号R00116469的《天津市建设工程施工合同》，嘉禾公司将“嘉禾产业园3号地块一期（A区）工程”83栋楼发包给德建公司总承包施工（含嘉禾公司指定分包）。2012年6月28日，双方又签订了《嘉禾产业园3号地块一期（A区）工程总承包施工合同补充合同》。与本案相关的约定条款有：本合同总价=中标总价（190651067元）-桩基工程（9527627元）-保温工程（29581374元）-门窗工程（4858164元）-钢筋主材费（18539437元）=128144465元。本合同清单范围内包含4079.38吨钢筋，主材费的价款为18539437元，由嘉禾公司提供。如果德建公司的钢筋主材实际用量大于清单用量，超出部分由德建公司向嘉禾公司申请，从嘉禾公司指定供货商处采购，费用由德建公司承担；德建公司不得在未向嘉禾公司提出申请的情况下自行采购。如经发现，以德建公司自行采购钢筋量的两倍价格从工程款中扣除违约金；如果德建公司的钢筋主材实际用量小于清单用量并且符合规范要求、保证工程质量与安全，合理节约部分利益由德建公司独享，单价执行嘉禾公司供钢筋单价。对于指定分包工程，德建公司必须与分包单位签订分包合同，报送嘉禾公司履行相关备案手续（桩基工程除外）。德建公司需向嘉禾公司开具相应的建安发票，由此产生的总包服务费、管理费及税差由嘉禾公司向德建公司支付，德建公司不得再向分包单位收取额外费用。嘉禾公司向德建公司支付的总包服务费、管理费及税差统一约定为：总包服务费和管理费按指定分包工程的安装合同价款的2%，税差按指定分包工程合同价款的2.09%。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。发包人违约责任：发包人如违约每延期一天支付工程款，按照合同总价的万分之一向承包人支付违约金。嘉禾公司委托北京方程建设监理有限公司为涉案工程施工的监理单位。2014年4月24日，双方又签订了《嘉禾产业园项目3号地块一期（A区）总承包工程施工合同补充协议》。约定嘉禾公司考虑工程合同履行中存在的各种原因，包括嘉禾公司违约、材料上涨、人工费上涨等所有对工程价款产生影响的因素，同意在原定工程价款基础上上浮1280万元作为最终向德建公司给付工程价款的数额，如果德建公司按总包合同约定完成了所有工程任务工程价款不包含增减项（变更、签证、甲指分包、甲指材料价差调整等）部分最终为140944465.50元。上浮工程款包含嘉禾公司在工程施工过程中因违约给德建公司造成损失的所有补偿，材料上涨、人工费上涨等，协议签订后，德建公司无权就工程合同施工过程中的材料涨价、人工费调整、嘉禾公司在本协议签订前的违约等情形再向嘉禾公司主张任何补偿及赔偿。双方总包合同中付款方式条款变更如下：总包单位每45天向监理单位及甲方申报已经完成部位的产值，变更及签证部分一并列入进度产值，收到申报后甲方签字确认，并于7个工作日内经监理单位、甲方委托的造价咨询单位及甲方审核完成，审核完成后3个工作日内按完成产值的85%支付进度款。其他条款继续执行双方总包合同约定，双方违约执行备案合同约定。自2016年5月23日起至2016年10月23日止，德建公司已按工程图纸施工完毕，分八次经建设单位、监理单位、施工单位验收确认。截止2017年9月28日，嘉禾公司向德建公司支付工程款累计97671833.23元。本院审理过程中，嘉禾公司对德建公司主张的保温架体使用费887441元，钢筋节余费用296241.45元，临水、临电投入的增加费用158150元，管理费用的增加3102831元，低值易耗及周转材料费用589703.69元，相关维修、养护费用603428.4元，其他单位应承担的中标服务费、担保保险费、印花费、技术服务费142228.02元不予认可，对德建公司主张的其他工程款39968620.77元不持异议。2019年6月19日，本院依照德建公司的申请，作出（2019）津03民初103号民事裁定书，裁定冻结嘉禾公司的银行存款46000000元或查封、扣押其相应等值财产。中建五公司为此交纳保全费5000元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订的建设工程施工合同、补充合同和补充协议合法有效。现德建公司以嘉禾公司欠付工程款为由主张解除合同符合双方合同的约定，嘉禾公司对德建公司所提解除合同的理由亦予以认可，本院确认双方当事人就涉案项目所签订的建设工程施工合同、补充合同和补充协议予以解除。案涉工程经过建设单位、施工单位、监理单位分步验收合格，嘉禾公司也对德建公司主张的工程款中的39968620.77元部分不持异议，本院予以确认。当事人在本案中的争议焦点是：一、对双方争议款项是否应予支持以及支持的具体数额；二、对违约金数额和欠款利息的具体认定；三、德建公司是否有权得以对嘉禾公司拖欠的工程款在其承建工程部分折价或者拍卖的价款中优先受偿。关于焦点一，1.保温架体使用费。首先，如前本院认证意见，德建公司提交的《关于保温分包单位使用总包架体的证明》、《计算说明》不能证明存在保温架体被使用的事实；其次，关于该费用由谁负担，德建公司和嘉禾公司并无明确约定，如果存在使用事实亦是案外人（甲指分包商）在具体使用，德建公司主张由嘉禾公司承担该项费用缺乏依据。据此，对德建公司的该项诉讼请求不予支持。2.钢筋节余费用。德建公司对此所举证据不能证明钢筋结余的具体数额及价款，证据不足，不予支持。3.临水、临电投入的增加费用。德建公司陈述，嘉禾公司未达到案涉工程三通一平的进场条件，德建公司为此支付了临水、临电费用。但德建公司提交的电汇凭证和货物销售专用发票不能证明该费用系用于三通一平，德建公司的该项请求亦证据不足，不予支持。4.管理费用的增加。根据合同约定，已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复，故德建公司在案涉工程未交付前负有管理义务，相应会产生管理费用，该费用应由嘉禾公司承担。考虑到德建公司提交的证据不足以证明管理人员的具体人数及工资数额，本院根据案涉工程的建筑面积，酌定必要的管理人数为12人，并参照2017年度天津市建筑业在岗职工平均工资（73866元/年）的标准作为管理费的计算基数。嘉禾公司最后一次付款时间是2017年9月28日，根据双方“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”的约定，酌定嘉禾公司向德建公司支付2个月的管理费用，计147732元（73866元÷12个月×12人×2个月）。德建公司对此项费用的诉讼请求中超出的数额，本院不予支持。5.低值易耗及周转材料费用。德建公司仅提交统计表和盘点表，未提交证据证明存在周转和损耗事实，不予支持。6.相关维修、养护费用。德建公司仅提交统计表，未提交证据证明存在维修或养护事实，不予支持。7.应由指定分包单位承担的费用。德建公司提交的中标服务费、担保保险费和印花、技术服务费票据真实、合法，能够证明德建公司按中标合同价款190651067元缴纳了中标服务费30400元、担保保险费209715.85元和印花、技术服务费112195.32元。经双方确认，中标后嘉禾公司指定分包了桩基工程、门窗工程、保温工程，指定钢筋供材并取消了部分项目的施工，德建公司实际完成的合同产值为113679126元，占中标合同产值的59.63%，故经嘉禾公司指定分包工程、指定钢筋供材及取消施工部分产值对应的以上费用应由嘉禾公司承担，计142228.02元。通过对以上各项目费用的分析，本院认定嘉禾公司欠付德建公司工程款的具体数额为40258580.79元（无争议工程款39968620.77元+147732元+142228.02元）。关于焦点二，双方约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，现德建公司主张从起诉之日即2019年6月13日起按同期同类银行贷款利率计算拖欠工程款的利息，符合合同约定，本院予以支持。同时，嘉禾公司欠付工程款，构成违约，应当承担违约责任。双方约定有违约金条款“发包人如违约每延期一天支付工程款，按照合同总价的万分之一向承包人支付违约金”。双方约定的最后一次付款日为2016年11月14日前，故嘉禾公司应以140944465元为合同总价，按照日万分之一的标准，向德建公司支付自2016年11月14日起至实际给付之日止的违约金。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。德建公司承建的案涉工程经过三方分步验收合格，现主张嘉禾公司欠付的工程款在德建公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。另，德建公司主张诉讼保全担保费用46000元由嘉禾公司承担，缺乏合同及法律依据，不予支持。综上所述，德建公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除山东德建集团有限公司与嘉禾（天津）产业园置地有限公司于2012年5月29日签订的合同编号R00116469的《天津市建设工程施工合同》、于2012年6月28日签订的《嘉禾产业园3号地块一期（A区）工程总承包施工合同补充合同》、于2014年4月24日签订的《嘉禾产业园项目3号地块一期（A区）总承包工程施工合同补充协议》；二、嘉禾（天津）产业园置地有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向山东德建集团有限公司支付工程款40258580.79元及利息（自2019年6月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算）；三、嘉禾（天津）产业园置地有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向山东德建集团有限公司支付违约金（以140944465元为基数，按照日万分之一的标准，自2016年11月14日支付至实际给付之日止）；四、山东德建集团有限公司就40258580.79元的工程价款对其承建的案涉工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回山东德建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270543元，由山东德建集团有限公司负担32467元，由嘉禾（天津）产业园置地有限公司负担238076元。保全费5000元，由嘉禾（天津）产业园置地有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  李 权审 判 员  卢 伟人民陪审员  刘千荣二〇一九年十一月十三日法官助理张铮书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。