宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终176号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区长乐西路**。 法定代表人：黄宁强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周维斌，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：宁夏西科绿电电力工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路易大紫荆花商务中心****。 法定代表人：张坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建成，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王刚，宁夏浩晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国电石嘴山第一发电有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区河滨工业园区div> 法定代表人：伍权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘旭，男，该公司副总工程师。 委托诉讼代理人：樊军东，宁夏致和律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司（简称西北电力公司）因与被上诉人宁夏西科绿电电力工程有限公司（简称西科绿电公司）、国电石嘴山第一发电有限公司（简称国电石嘴山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西北电力公司的委托诉讼代理人周维斌，被上诉人西科绿电公司的委托诉讼代理人王刚，国电石嘴山公司的委托诉讼代理人刘旭、樊军东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西北电力公司上诉请求：1.撤销本案一审判决；2.驳回西科绿电公司的诉讼请求；3.由被上诉人负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。1.西科绿电公司不具有施工资质，是挂靠主体，涉案合同无效应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定认定。2.工程价款应遵守合同约定，诉讼前各方已对工程价款形成有效合意，诉讼中一审法院根据西科绿电公司的申请对工程造价进行鉴定错误，应不予准许鉴定。3.一审法院判决前后矛盾，涉案工程除储灰库外独立设置配电间工程外，不应认定还有旧基础拆除工程为增项工程并委托鉴定。工程签证单仅同意顺延工期，并未同意增加工程计价。4.西北电力公司垫付工程款完成的尾工和消缺项代西科绿电公司支付的工程款595103元、水电费费10.07万元以及质量罚款11.57万元等款项应在总工程款中扣除。二、一审判决未遵循诚实信用和公平原则，显失公平。1.国电石嘴山公司认可其欠付工程款259.6万元，但一审法院未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令国电石嘴山公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2.一审判决增项工程款项由西北电力公司支付的依据错误。工程签证单上既然加盖有国电石嘴山公司的印章，说明该公司认可增项工程，增项工程的价款应由国电石嘴山公司承担。3.判决利息适用法律错误，应按中国人民银行同期贷款利率计算。 西科绿电公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。一、涉案工程由西科绿电公司施工，在施工过程中出现增项工程并已交付西北电力公司使用，一审经鉴定工程总造价包含设计费、两处增项价款，总计为18211503.72元。二、西北电力公司与国电石嘴山公司制作的工程量签证单、工作联系单均明确旧基础开挖增项工程超出合同约定范围，需支付增项费用。西科绿电公司一审提交的西北电力公司于2016年2月1日制作的《国电石嘴山第一发电有限公司一、二机组干除灰改造储灰库建筑工程基础拆除预算书》对该增项造价计算为3503843.76元，高于鉴定机构出具的司法鉴定意见书中的33天工期的造价3224748元。三、本案鉴定程序符合法律规定，一审确认的未完工及消缺项均已在鉴定时扣除。鉴定意见中确定的工程价款并不包含上述两项费用。西北电力公司的上诉与事实不符。请求二审驳回上诉，维持原判。 国电石嘴山公司辩称，一、一审判决国电石嘴山公司不承担连带付款责任，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、涉案工程依据各方签订的合同，除配电间系变更工程外，其余全部是合同内约定的工程，不存在所谓的增项工程。故一审判决及鉴定机构认定存在增项工程与事实不符，损害了国有企业的合法权益。 西科绿电公司向一审法院起诉请求：1.判令西北电力公司向西科绿电公司支付工程款5322120元，逾期付款利息728243.42元（暂算至2017年5月2日，判至判决确定的给付之日），合计6050363.42元；2.判令国电石嘴山公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由西北电力公司、国电石嘴山公司承担。 一审法院认定，2013年9月11日，陕西电力建设总公司与国电石嘴山公司签订《国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工总承包》，约定由陕西电力建设总公司承建国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程，合同总价为1298万元，该价款为固定不变总价。2013年10月，陕西电力建设总公司（甲方）将其承包的上述工程转包给西科绿电公司（乙方），双方签订了《施工分承包协议书》，约定工程名称为国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工总承包工程；合同总价暂定为1298万元，其中设计费为85万元；乙方向甲方缴纳管理费用30万元，甲方派驻该项目的2-4名项目管理代表，人月工资1万元，由乙方承担；双方就其他合同权利义务进行了约定。西科绿电公司对上述工程施工后，于2015年1月5日将工程交付使用。2016年2月，国电石嘴山公司与西北电力公司签订《国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工总承包增补合同》及《补充技术协议书》，约定储灰库外独立设置配电间工程增补合同价款357378.72元。2016年2月，西北电力公司与西科绿电公司签订《施工分承包增补协议书》，约定储灰库外独立设置配电间工程增补合同价款357378.72元。截止本案判决作出前，西北电力公司共向西科绿电公司支付工程款13049186元。 本案审理过程中，依照西科绿电公司的申请，一审法院委托鉴定机构对本案工程进行司法鉴定，鉴定范围为《施工分承包协议书》约定的国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工工程（设计费除外）及施工过程中增加的旧基础拆除工程，宁夏宏源工程咨询有限公司于2018年8月15日出具司法鉴定意见书。司法鉴定意见书认定的确定金额为13779377元，无法确定的金额为3224748元（对于无法确定的金额，如果按照破除时间为33日则金额为3224748元，按破除时间为10日则金额为977197元）。 另查明，陕西电力建设总公司于2014年12月11日名称变更为西北电力公司。 一审法院认为，因本案西北电力公司将其承建的国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程非法转包给西科绿电公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，故西科绿电公司和西北电力公司签订的《施工分承包协议书》无效。虽然该《施工分承包协议书》为无效合同，但诉争双方均认可案涉工程已经于2015年1月5日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，西北电力公司应当参照合同约定支付西科绿电公司工程款。因西科绿电公司与西北电力公司签订的承包协议约定的合同总价暂定为1298万元，双方对合同价款产生争议，法院依照西科绿电公司的申请对国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工工程（设计费除外）及施工过程中增加的旧基础拆除工程进行司法鉴定。西北电力公司对司法鉴定意见书的内容无异议，但认为《宁夏回族自治区建筑工程劳动管理办法》已于2015年10月废止，司法鉴定意见书依据宁人社发2013[114]号文件规定的缴费比例计算社会保险费错误，因案涉工程的合同签订及履行均是发生在2015年之前，故鉴定意见对社会保险费的计算标准客观，依法予以确认，对西北电力公司的上述意见，不予采纳。对于国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工工程（设计费除外）及施工过程中增加的旧基础拆除工程，鉴定意见认定的确定金额为13779377元，无法确定的金额为3224748元，鉴定意见书同时载明，对于无法确定的金额，如果按照破除时间为33日则金额为3224748元，按破除时间为10日则金额为977197元。关于无法确定的金额部分，因2013年10月14日的工作联系单系西北电力公司向国电石嘴山公司就旧基础拆除工程申请工期顺延事宜，工作联系单载明土方开挖开始时间为2013年9月12日，自2013年9月13日至2013年10月14日施工破除完成，西北电力公司申请将该工程工期顺延合计33天，该工作联系单同时加盖西北电力公司及国电石嘴山公司生产技术部印章，故旧基础拆除工程工期应当认定为33日，对于鉴定意见无法确定的金额应认定为3224748元。综上，对于国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工工程（设计费除外）及施工过程中增加的旧基础拆除工程的工程价款，依法确认为17004125元。因西科绿电公司与西北电力公司对《施工分承包协议书》约定的设计费85万元及配电间增项工程价款357378.72元均无异议，予以确认，西科绿电公司施工的工程总价款应为18211503.72元。西北电力公司与西科绿电公司对于已付款13049186元均无异议，予以确认。关于应扣款项，因《施工分承包协议书》约定的企业管理费为30万元，西北电力公司在西科绿电公司施工过程中派驻了管理人员，其参与了相应的工程管理，故企业管理费应当从工程价款中扣除；西北电力公司与西科绿电公司约定税金由西科绿电公司支付，故税金不应从工程款中扣除。综上，西北电力公司仍下欠西科绿电公司工程款4862317.72元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，西科绿电公司主张按照年利率6%计算2015年2月1日至2017年5月2日期间的利息符合法律规定，予以确认。经核算，欠付工程款4862317.72元自2015年2月1日至2017年5月2日共计产生利息657223.28元；2017年5月3日至判决确定的给付之日期间的利息按照年利率6%计算。因国电石嘴山公司并非《施工分承包协议书》的相对方，其与西科绿电公司不存在合同的权利义务关系，且本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定，故西科绿电公司关于国电石嘴山公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼主张没有法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，一审法院判决：一、西北电力公司于判决生效之日起十五日内支付西科绿电公司工程款4862317.72元，利息657223.28元，合计5519541元。2017年5月3日至判决确定的给付之日期间的利息按照年利率6%计算；二、驳回西科绿电公司的其他诉讼请求。案件受理费54153元，由西科绿电公司负担4874元，西北电力公司负担49279元。鉴定费102984元，由西北电力公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，对原审查明的事实也均无异议。 本院二审查明，西科绿电公司在施工中产生的两份《工程量签证单》上，并无西科绿电公司加盖的印章，两份签证单均有国电石嘴山公司、西北电力公司及监理单位加盖的印章，其中一份《工程量签证单》载明系灰库工程增加独立配电室事宜，另一份《工程量签证单》载明储灰库主体工程基础开挖时出现整体旧筏板基础工程量增加事宜。 还查明，西北电力公司与西科绿电公司在《施工分承包协议书》“八、合同价款”中2.约定，合同总价暂定为1298万元（含税、向西北电力公司缴纳的管理费）。其中，设计总费用为85万元。西科绿电公司按结算总价向业主及西北电力公司提供工程完税发票。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.西北电力公司与西科绿电公司之间的法律关系；2.西北电力公司应付西科绿电公司的工程款数额；3.工程款利息的计付标准。 关于本案中西北电力公司与西科绿电公司之间的法律关系问题。西科绿电公司的营业执照载明，该公司的经营范围包括电力工程施工、安装、维修。一审第二次庭审中，西北电力公司称其施工资质为一级，西科绿电公司称其施工资质为四级，西北电力公司对此未提出异议，且明确认可其将从国电石嘴山公司中标的涉案工程转包给西科绿电公司，且合同约定的工程施工范围与国电石嘴山公司的发包工程范围一致。现西北电力公司反言主张其与西科绿电公司系挂靠关系，但未提交证据证明；虽然西北电力公司的施工资质为一级，西科绿电公司的施工资质为四级，但西北电力公司与国电石嘴山公司签订的《施工总承包》合同中，对于施工方的施工资质并未做限制性约定；国电石嘴山公司在该次庭审中虽主张按照招投标文件要求，投标人具有电力施工总承包一级以上资质，但未提交证据证明。一审判决虽认定西北电力公司与西科绿电公司之间系违法转包关系，但涉案工程在施工中产生的书面证据上，均加盖西北电力公司的印章，并无证据证明西科绿电公司以自己名义从事涉案工程的施工活动；而无论西北电力公司与西科绿电公司之间就涉案工程是违法转包还是违法挂靠施工，均不影响涉案《施工分承包协议书》无效的事实。因西科绿电公司具有建设工程施工的法定资质，并非属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的没有资质的实际施工人，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定。西北电力公司认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决的上诉理由不能成立。 关于西北电力公司应付西科绿电公司的工程款数额问题。西科绿电公司在施工过程中，国电石嘴山公司、西北电力公司均在两份《工程量签证单》上加盖了印章，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，签证单系工程量变更的依据，故一审认定涉案《施工总承包》在施工中产生了工程量变更的事实正确。西北电力公司明知其与国电石嘴山公司在《施工总承包》合同4.2中约定，合同价格1298万元在合同有效期内为固定不变价，但就上述合同约定的全部工程在签订《施工分承包协议书》时，与西科绿电公司将工程价款约定为暂定价1298万元，在工程竣工后也未与西科绿电公司进行结算。一审审理中西北电力公司明确表示认可旧基础拆除工程为《施工分承包协议书》之外新增加的工程，并同意就该部分工程以及《施工分承包协议书》约定的除设计费之外西科绿电公司施工的工程进行造价鉴定，故一审法院委托鉴定机构对《施工分承包协议书》约定的国电石嘴山公司#1、2机组干除灰改造储灰库建筑工程设计施工工程（设计费除外）及施工过程中增加的旧基础拆除工程做造价鉴定并无不当。西北电力公司主张双方就合同内工程价款意向一致，一审法院不应对涉案工程进行鉴定的上诉理由不能成立。因西北电力公司在一审中提起反诉后又撤诉，一审法院予以准许，故西北电力公司主张其代付西科绿电公司工程款、水电费、质量罚款等应从涉案工程欠款中扣除的上诉请求不属本案二审审理范围。 关于工程款利息计算的问题。利息系工程价款的法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。因西科绿电公司与西北电力公司签订《施工分承包协议书》将涉案工程价款约定为暂定价，并对工程竣工后工程款何时支付未做明确约定，也未约定是否支付利息，从双方关于西科绿电公司按结算总价向业主及西北电力公司提供工程完税发票的约定来看，应视为双方约定结算后西北电力公司付款。因涉案工程完工后双方一直未进行结算，工程价款总额不明，经宁夏宏源工程咨询有限公司通过鉴定于2018年8月15日确认本案工程价款总额为18211503.72元，扣除已支付的13049186元，西北电力公司应在工程价款总额确定之日即2018年8月15日扣除合同该约定的30万元管理费后向西科绿电公司支付下剩工程款4862317.72元，逾期应承担利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。西科绿电公司主张全部欠付工程价款按照民间借贷的规定以年利率6%计算2015年2月1日至2017年5月2日期间的利息缺乏合同依据和法律依据，涉案工程欠款4862317.72元应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。西北电力公司认为涉案工程款应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定计算利息的上诉理由成立。 综上，西北电力公司关于一审判决对涉案工程欠款支付利息的计算标准适用法律错误的上诉主张成立，其余上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，但对于利息计算标准和起始日期认定事实及适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初69号民事判决第二项，即“驳回原告宁夏西科绿电电力工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初69号民事判决第一项，即“被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏西科绿电电力工程有限公司工程款4862317.72元，利息657223.28元，合计5519541元。2017年5月3日至本判决确定的给付之日期间的利息按照年利率6%计算”为中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付宁夏西科绿电电力工程有限公司工程款4862317.72元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2018年8月15日至本判决确定的给付之日期间的利息。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费50437元，由西北电力公司负担45698元，由西科绿电公司负担4739元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 周丽娟 二〇一九年六月十七日 书记员 张适清 附：本案适用的相关法律条文： 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。