呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1655号上诉人（原审原告）：内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区呼伦南路147号。法定代表人：冯罡，该院院长。委托诉讼代理人：张渊，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁庆玉，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐东千，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院（以下简称内蒙古第七地矿院）与上诉人袁庆玉劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古第七地矿院的委托诉讼代理人张渊、上诉人袁庆玉的委托诉讼代理人杨彦臣、徐东千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古第七地矿院上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8245号判决第一项，或将本案发回重审。2、判令袁庆玉承担本案诉讼费等费用。事实和理由：一审判决认定“内蒙古第七地矿院解除与袁庆玉劳动关系的行为违法，应向袁庆玉支付违法解除劳动合同的赔偿金”属事实认定不清、法律适用有误。一审法院认定“2017年7月内蒙古第七地矿院通知袁庆玉调动至‘物测公司’，袁庆玉拒绝后，双方未就劳动合同的变更达成合意，此后内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向袁庆玉出具了解除劳动合同通知书”，据此判令内蒙古第七地矿院违法解除劳动合同、应向袁庆玉支付违法解除劳动合同赔偿金，属于事实认定不清、法律适用有误。首先，袁庆玉劳动合同期限认定有误。一审法院认定袁庆玉入职时间为2009年5月。然而，该时间为袁庆玉在内蒙古第七地矿院处的实习起始时间。因实习期间袁庆玉并未实际提供劳动，同时也未取得毕业证、学位证，不符合内蒙古第七地矿院的录用规定，故该实习期间不能认定为袁庆玉履行劳动合同的起始时间，应当以双方签订的劳动合同起始时间计算袁庆玉的入职时间。其次，内蒙古第七地矿院系事业单位，劳动规章制度适用《事业单位人事管理条例》。该《事业单位人事管理条例》中有关劳动纪律、劳动合同解除的规定，直接适用于袁庆玉。再次，内蒙古第七地矿院于2017年7月向袁庆玉发出的工作调动通知单，一方面要求袁庆玉结束经营性长假、限期返岗提供劳动，另一方面要求袁庆玉向物测公司报到、据实安排工作岗位。袁庆玉在接到通知后，既不到物测公司报到，也未按期结束经营性长假、按时返岗。单就该拒不结束长假未按时返岗的行为，足以认定袁庆玉旷工。内蒙古第七地矿院据此于2017年10月16日解除劳动合同，依据《事业单位人事管理条例》第十五条以及《内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院劳动纪律管理规章制度》等相关规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，应当认定内蒙古第七地矿院解除劳动合同合法且无需支付经济赔偿金。综上，内蒙古第七地矿院解除劳动关系无需支付经济赔偿金。一审法院认定事实不清、法律适用有误，应当予以纠正，望判如所请。袁庆玉辩称，内蒙古第七地矿院实施了违法解除劳动合同的行为，应当支付赔偿金。内蒙古第七地矿院主张的入职时间与袁庆玉主张时间不同，应以袁庆玉主张时间为准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，入职时间应以证据中显示的用工时间为准。内蒙古第七地矿院与袁庆玉之间系劳动关系，其劳动合同解除应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。内蒙古第七地矿院单方与袁庆玉解除劳动关系系违法解除，应当支付赔偿金。袁庆玉上诉请求：一、请求依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8245号民事判决中第二项判决内容，并依法改判支付拖欠的工资10016元。二、由内蒙古第七地矿院承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院以内蒙古第七地矿院对拖欠的工资不认可，且袁庆玉未提交证据证明欠发工资为由，未依法对拖欠的工资进行判决。事实上，内蒙古第七地矿院从2016年4月1日起至2017年12月31日止，每月仅给袁庆玉发放800元左右的工资，扣除社会保险个人缴纳部分后，实际到账的工资仅仅为200元左右，拖欠的工资一直未发放。依据《工资支付暂行规定》第十二条等规定，内蒙古第七地矿院应当向袁庆玉支付2016年4月至2017年12月期间的应付工资10016元。综上，一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8245号民事判决书第二项判决内容，依法改判，支持袁庆玉的上诉请求。内蒙古第七地矿院辩称，同意一审判决对袁庆玉工资的认定标准。经济收入证明系向工商银行贷款所用，不能证明实际标准，依社保基数认定于法有据。2017年7月内蒙古第七地矿院向袁庆玉发出工作调动通知单，袁庆玉未到岗，也未提供劳动。此后内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向袁庆玉出具了解除劳动合同通知书，内蒙古第七地矿院不欠工资。应当驳回上诉。内蒙古第七地矿院向一审法院起诉请求：一、判令内蒙古第七地矿院无需向袁庆玉支付经济赔偿金53720元；二、判令内蒙古第七地矿院无需向袁庆玉支付拖欠工资10016元；三、判令袁庆玉承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2011年8月1日内蒙古第七地矿院、袁庆玉订立了书面劳动合同，约定合同期限自2011年8月1日到2019年7月31日，工作岗位为地质员。双方均认可：2017年4月内蒙古第七地矿院因效益不好，安排袁庆玉待岗，期间袁庆玉不用上班。2017年7月28日内蒙古第七地矿院处劳动人事部门下发内部调动通知单，要求袁庆玉转岗至“物测公司”，袁庆玉未同意，并向内蒙古第七地矿院提交了“诉求说明”。此后，内蒙古第七地矿院以袁庆玉连续旷工为由，于2017年10月16日向袁庆玉出具了解除劳动合同通知书。袁庆玉以内蒙古第七地矿院违法解除劳动合同为由向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、内蒙古第七地矿院支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金56880元（3160元×9月×2）；2、内蒙古第七地矿院给付拖欠袁庆玉的工资59200元（2016年4月至2017年12月31日）；3、内蒙古第七地矿院支付2009年5月至2017年10月期间的法定节假日共计69天的加班费20700元；4、内蒙古第七地矿院支付2009年5月至2011年7月期间未签订劳动合同的工资85320元（3160元/月×27月）；5、内蒙古第七地矿院为袁庆玉缴纳2017年1月至2017年12月期间的各项社会保险费用。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月19日作出呼劳人仲字[2018]第7号《仲裁裁决书》，裁决：一、内蒙古第七地矿院在裁决生效后15日内支付袁庆玉解除劳动关系的赔偿金53720元；二、内蒙古第七地矿院在裁决生效后15日内支付袁庆玉拖欠工资10016元（2016年4月至10月）；三、驳回袁庆玉的其他仲裁请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。内蒙古第七地矿院提交的职工注册登记表、解除劳动合同的通知书中均载明袁庆玉入职时间为2009年5月，该院对此予以采信，即内蒙古第七地矿院、袁庆玉于2009年5月起建立劳动关系。2017年7月内蒙古第七地矿院通知袁庆玉调动至“物测公司”，袁庆玉拒绝后，双方未就劳动合同的变更达成合意。此后内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向袁庆玉出具了解除劳动合同通知书。内蒙古第七地矿院解除与袁庆玉劳动关系的行为违法，应向袁庆玉支付违法解除劳动合同的赔偿金。袁庆玉提交的经济收入证明仅适用于向中国工商银行办理贷款，其提交的社会保险账户信息显示2016年度，其社保缴费基数为2893.8元，该院对此予以采信，故内蒙古第七地矿院应向袁庆玉支付违法解除劳动合同的赔偿金49194.6元（2893.8元×8.5月×2）。关于内蒙古第七地矿院主张不应向袁庆玉支付拖欠的工资10016元的请求，鉴于内蒙古第七地矿院对拖欠袁庆玉工资的事实不认可，袁庆玉亦未提交证据证明内蒙古第七地矿院存在欠发工资的情形，故该院对内蒙古第七地矿院的该项请求予以支持。内蒙古第七地矿院、袁庆玉均未对仲裁裁决第三项“驳回袁庆玉的其他仲裁请求”提出诉讼请求，该院对此予以确认。综上所述，内蒙古第七地矿院应支付袁庆玉违法解除劳动合同的赔偿金49194.6元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、内蒙古第七地矿院于本判决生效后15日内向袁庆玉支付违法解除劳动合同的赔偿金49194.6元；二、驳回袁庆玉的其他请求。案件受理费10元（内蒙古第七地矿院已预交10元），由内蒙古第七地矿院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月至2017年10月期间，内蒙古第七地矿院向袁庆玉共计支付工资8192.15元。另查明，内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向袁庆玉发出《解除劳动合同通知书》，该通知书上列明的解除劳动合同原因是“该员工违反院《劳动人事管理制度》中三、注册职工管理之（三）合同的订立和管理3.（2）严重违反劳动纪律或院规章制度和4.（3）不服从领导工作安排或不能胜任分配的岗位工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的”。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、内蒙古第七地矿院应否向袁庆玉支付违法解除劳动合同的赔偿金，具体数额是多少；二、内蒙古第七地矿院应否向袁庆玉支付拖欠工资，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，内蒙古第七地矿院主张其与袁庆玉解除劳动合同的理由是其通知袁庆玉到物测公司报到、限期返岗，而袁庆玉既未到物测公司报到，亦未按时返岗，该行为属于旷工，故依据其规章制度与袁庆玉解除劳动合同。因内蒙古第七地矿院通知袁庆玉到物测公司工作系对劳动合同的变更，双方应当就此协商一致，在袁庆玉不同意变更劳动合同的情况下内蒙古第七地矿院以其旷工为由单方决定与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，该行为属于违法解除劳动合同。内蒙古第七地矿院主张其系事业单位，劳动规章制度应当适用《事业单位人事管理条例》，但因其与袁庆玉之间并未按照该条例规定签订聘用合同，双方之间系劳动关系而非人事关系，故该上诉理由没有事实和法律依据。鉴于内蒙古第七地矿院与袁庆玉解除劳动合同系违法解除，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定其应当向袁庆玉支付赔偿金。在赔偿金具体数额的确定方面，双方在袁庆玉入职时间确定上存在争议。内蒙古第七地矿院主张应以双方签订的劳动合同起始时间即2011年8月作为袁庆玉的入职时间，因袁庆玉主张其于2009年5月入职内蒙古第七地矿院，内蒙古第七地矿院出具的《解除劳动合同通知书》中亦确认了袁庆玉于2009年5月参加工作的事实，故其主张袁庆玉实习期间不能认定为履行劳动合同的起始时间没有事实和法律依据。一审判决按照按照8.5个月标准计算内蒙古第七地矿院应付赔偿金不违反法律规定，内蒙古第七地矿院应当向袁庆玉支付违法解除劳动合同赔偿金49194.6元。针对第二个争议焦点，根据袁庆玉二审提交的银行流水，内蒙古第七地矿院在2016年4月至2017年10月期间存在未足额为袁庆玉支付工资的情形。内蒙古第七地矿院主张袁庆玉接到返岗通知后未按期结束长假报到也未到岗，故自此之后无权领取工资报酬。因内蒙古第七地矿院通知袁庆玉到物测公司工作并未与其协商一致，且内蒙古第七地矿院亦未给袁庆玉安排工作岗位，双方之间的劳动合同直至2017年10月16日才解除，故内蒙古第七地矿院应当向袁庆玉支付劳动合同存续期间所拖欠的工资报酬。至于拖欠工资的具体数额，因内蒙古第七地矿院安排袁庆玉于此期间放假待岗，袁庆玉在此期间并未提供劳动，故内蒙古第七地矿院可以按照不低于本市最低工资标准的80%向袁庆玉支付工资。因仲裁委裁决内蒙古第七地矿院支付袁庆玉拖欠工资10016元未超过该标准，且袁庆玉亦未针对仲裁委该项裁决提起诉讼，故内蒙古第七地矿院应向袁庆玉支付拖欠工资10016元。综上所述，内蒙古第七地矿院的上诉请求不能成立，应予驳回；袁庆玉的上诉请求成立，予以支持。因内蒙古第七地矿院、袁庆玉均未对仲裁裁决第三项“驳回袁庆玉的其他仲裁请求”提出诉讼，应当视为各方当事人服判，故该项在判决中不再列明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8245号民事判决第一项，即“内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院于本判决生效后15日内向袁庆玉支付违法解除劳动合同的赔偿金49194.6元”；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8245号民事判决第二项，即“驳回袁庆玉的其他请求”；三、内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院于本判决生效后15日内支付袁庆玉拖欠工资10016元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院负担。本判决为终审判决。审判长常明审判员何建军审判员蔡世杰二〇一九年六月十八日书记员 樱子