山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0782民初4504号 原告：中贤建设集团有限公司。住所地：江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园A区8号。 法定代表人：廖耀清，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卫索实，山西锋镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张如丘，山西锋镝律师事务所律师。 被告：诸城恒远房地产开发有限公司。住所地：诸城市东坡北街59号。 法定代表人：孙增勇，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：徐军，男，1979年6月3日生，汉族，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：解全全，山东同和恒信律师事务所律师。 原告中贤建设集团有限公司与被告诸城恒远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卫索实、张如丘，被告委托诉讼代理人徐军、解全全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中贤建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告偿付原告工程款300万元，并承担违约金10万元；后变更诉讼请求为：判令被告偿付原告工程款5060380.68元，并承担逾期付款违约金572932.14元，两项共计5633312.82元；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月22日，原、被告签订建筑工程施工合同，约定原告承建被告开发的诸城市盛华国际1#商住楼项目。2014年初原告组织人员进场施工，并按照工程节点向被告提交工程（预）结算单，被告按期办理结算。2015年下半年工程进入收尾阶段，被告开始不支付工程款、不办理节点结算。工程于2016年初按协议约定全部完工，原告分别于2015年11月23日、2016年11月25日两次向被告发函，要求被告配合工程验收和工程款结算，但被告予以拒绝。2016年11月份原告到该项目实际考察，发现已有数十户业主入住。原告再次与被告联系工程竣工验收事宜并主张工程款，被告一直消极对待。为此，原告诉至法院。 诸城恒远房地产开发有限公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在案佐证。根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2013年7月1日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定由原告承包施工被告开发的诸城市盛华国际1#楼房地产项目（17层框剪结构，总建筑面积约1.04万平方米），资金来源自筹；开工日期2013年7月1日，竣工日期2014年12月21日，总日历天数539天；质量标准优良；合同价款按竣工结算值，采用可调价格；承包人应按工程进展情况就已完工程量向发包人工程师提交计量报告，工程师收到计量报告后7天内进行计量，不按约定时间计量的，视为确认承包人提交的计量报告；双方应按约定期中结算的时间间隔和要求办理期中结算，因发包人原因未及时办理期中结算导致竣工结算不能按期办理的，由发包人承担相应责任；发包人工程师在收到期中结算书后14天内签发期中支付证书，自签发之日起7天内向承包人支付工程款；工程具备竣工验收条件后21天内，承包人提交竣工验收申请及相关资料，发包人收到之日起21天内组织竣工验收；承包人应于工程竣工验收合格后28天内向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，发包人于收到后90天内完成，在约定时限内未审核完毕且未提出正当理由延期的，视同已认可；自审核完毕7天内，签发竣工支付证书，自签发支付证书14天内向承包人支付本工程竣工结算价款；双方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿给对方造成的损失；发包人指定的工程师为徐勇；根据工程进度分期拨付工程款，工程竣工验收后累计付至完成工程量价款的50%，工程决算审计完毕付至工程价款的95%，余款5%于保修期满14日内付清。同时，双方签订《工程质量保修书》，约定质量保修期自工程实际竣工之日起算，屋面及有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏期5年，土建工程等2年；工程造价的5%为保修金，于验收合格之日起1年后、2年后、5年后的10日内分别付保修金的30%、40%和30%且不计息。本合同作为建设工程政府备案合同的补充。 在工程施工过程中，双方于2014年4月22日补签《建筑工程施工合同》作为备案合同，本院从诸城市招投标办公室调取了该备案合同。主要内容是：工程承包范围包括土建和水电暖安装，建筑面积10400平方米，合同价款15645760元，价格形式为可调价格合同；计划开工日期2014年4月26日，竣工日期2016年3月16日，总日历天数720天；质量要求达到合格标准；钢筋、商砼由发包人供货；承包人每月25日提交当月工程量报表，发包人于次月5日前按发票付款；承包人于工程竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请；发包人收到之日起28天内审批，自签发竣工付款申请28天内完成付款；分期拨付工程款，全部主体封顶且验收合格后，付至工程款的70%，装饰安装完成后付至85%，工程结算后付至95%，余5%作为质保金于1年后无息付清；其他内容同2013年7月1日的《建筑工程施工合同》。孟令凯作为原告的委托代理人在备案合同上签字。 2013年7月1日的《建筑工程施工合同》签订后，被告向原告提供了施工图纸，原告于2013年7月11日进入工地开始施工。前期施工情况均形成签证单，由被告工程师徐勇、监理单位代表董志刚、原告项目经理范亮签字确认。施工所用的钢材和商砼系被告提供的。施工过程中，原告根据工程进度编制工程预算书提交给被告，被告对工程预算书中的造价进行审核后，由被告成本管理部部长赵杰在工程预算书上签署应拨款数额。2014年6月6日，被告在原告提交的工程预算书签署拨付1#楼17层及机房层工程进度款，2014年7月25日签署拨付1#楼9层以上以及屋顶层二次结构工程进度款，2015年5月24日签署拨付1#楼楼面工程进度款，2015年6月26日签署拨付1#楼给排水、采暖安装工程进度款，2015年11月10日签署拨付1#楼合用前室及楼梯地面工程进度款。自2015年11月10日以后，被告不再按原告提交的工程预算书审核和签署拨付工程进度款。对此后的工程预算书是否已由原告送达给被告以及审核及签署拨款情况，双方均未举证证明。 在施工过程中，原告将建设工程中的劳务工程分包给案外人邹建云，邹建云已于2015年年底前完成全部劳务。工程完工后，原、被告双方未办理竣工验收手续，亦未对工程价款进行最终结算。现案涉房地产项目已销售和入住。 工程款付款情况：在工程款拨付过程中，被告将工程款转账至原告账户以及直接支付给孟令凯、范亮等人，其中转账给原告公司2071800元，孟令凯收取613000元。对于原告向邹建云的付款，原告认可应核减邹建云的劳务费1472230.65元。被告提供的付款收据证明其累计偿付工程款13641247.97元，原告对其中部分收款收据不予确认，被告提供原告方项目经理范亮亮（常用名范亮）出庭作证，范亮亮称原告负责人孟令凯2015年初离开工地后，被告即直接支付人工费和材料费，收款收据都是孟令凯以前交给范亮亮的，被告付款时由范亮亮将上述收款收据提供给被告。 2016年11月25日，原告给被告发出《关于诸城盛华国际项目工作联系函》，称原告曾于2015年11月23日给被告发过联系函，指定了公司收款的基本账户为在建行××铁路支行设立的账户36×××69，声明从未就该项目向被告出具过任何委托付款的委托书，现再次声明拨付工程款时全部支付到基本账户，对拨付至非基本账户的款项，一律不予认可。被告于2016年11月27日签收联系函。 2017年11月15日，原告再次向被告发出《关于诸城盛华国际1#楼立即组织验收及办理结算》的函，称工程已于2016年初完工，已分别于2015年11月23日、2016年11月25日两次发函至被告，并称其于2016年11月20日委派集团工程部经理至被告处对账以及办理竣工验收、工程项目结算事宜，但原告一直未办理，现部分业主已入住和装修，要求被告立即组织验收及结算。 本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。 双方对工程量存在争议，根据“证据规则”的规定，应由原告承担举证责任。双方在合同中约定“承包人应按工程进展情况就已完工程量向发包人工程师提交计量报告，工程师收到计量报告后7天内进行计量，不按约定时间计量的，视为确认承包人提交的计量报告”，除了原告提供的经被告方签字审核的工程预算书之外，对于其他工程量，原告虽无证据证明已向被告送达工程预算书，但该工程已经竣工交付使用，应当视为原告按约完成了施工任务。被告主张孟令凯离开工地后，其将剩余工程另行发包给他人继续完成，但未举证证明；虽然孟令凯于2015年离开工地，但原告方项目经理范亮亮作为原告方的施工负责人，一直在工地负责，且代表原告签署相关施工资料和办理工程款付款事宜，其行为并不代表孟令凯个人。因此，对被告的抗辩理由，本院不予采信。 对于工程价款问题，原告主张工程价款为15287026.91元，并提供其编制的工程预算书为证，经过质证，被告认为工程预算书系原告单方制作的，不具有证明效力；原告无证据证明其已按合同约定提交了上述结算资料以及经被告审核确认。因此，对于工程价款问题，原告尚未完成其举证责任。原告虽然提出司法鉴定申请，但当事人双方均未提供鉴定所需详细施工资料，致使鉴定无法完成，对此，应由原告承担不利的法律后果。 综上，原告要求被告偿付工程款的证据不充分，可待提供充分证据后另行主张权利，其诉讼请求不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告中贤建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费51233元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  杨清河 审 判 员  马培伟 人民陪审员  吕红燕 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  陈 冲