湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初11335号原告：湖南金华达建材有限公司，住所地长沙高新开发区枫林三路****厂房101。法定代表人：梁国强，董事长。委托诉讼代理人：刘娟，湖南东方阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，湖南东方阳光律师事务所实习律师。被告：张瑜，女，1987年6月23日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：陈君维，湖南淇凭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳柱，湖南淇凭律师事务所实习律师。原告湖南金华达建材有限公司（以下简称金华达公司）与被告张瑜竞业限制纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金华达的委托诉讼代理人刘娟、陈玲，被告委托诉讼代理人陈君维、刘佳柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金华达公司向本院提出诉讼请求：1.被告张瑜支付违反竞业限制义务约定的违约金人民币50万元;2.被告承担违反保密义务约定的经济补偿金人民币30万元。3.被告退还违反竞业限制约定的获利人民币20万元。4.被告承担本案律师费人民币2万元。5.被告立即停止实施竞业限制和保密义务的行为；6.被告继续履行竞业限制和保密义务；7.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年2月15日,原告与被告张瑜签订劳动合同,约定被告入职于原告湖南金华达建材有限公司,职务为销售专员。原告的经营范围为建材、混凝土外加剂、脱模剂系列防水材料、保温材料的生产与销售。被告张瑜入职五年多以来,知悉原告公司的商业秘密主要有原告公司的经营信息(含原告的客户信息)、原告公司的技术信息、原告公司的阶段性技术成果、设计、程序、制作方法等。原告公司的管理方法、规章制度、人员信息、薪酬资料、财务资料等。被告张瑜在职期间,与原告签署了劳动合同,明确约定被告张瑜负有竞业限制义务,如违背竞业限制的约定,被告需向原告承担违反竞业限制的违约金人民币50万元。同时,任职期间,被告张瑜向原告明确作出保密承诺,明确承诺:被告在离职后2年内未经公司书面允许不得利用公司已有商业秘密从事公司经营范围内相关产品的生产、销售,不得利用公司已有客户资料让朋友及亲人从事此类产品的经营销售工作,若有泄露商业秘密的行为,视情节严重被告张瑜自愿承担10万-100万元的经济补偿责任。2019年5月30日张瑜办理完离职手续,根据被告张瑜签署的《承诺书》,被告在2021年5月31日之前均需要履行竞业限制的义务,但是在2019年6月5日,张瑜就注册成立长沙鑫晟建材有限公司,经营范围为建材批发;建材零售;水性涂料批发;混凝土外加剂批发;五金建材批发;工业用润滑材料销售;工业用机油的销售;环保材料的销售;树脂制品销售等(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。涵盖张瑜曾约定的竞业限制相对方主体湖南金华达建材有限公司绝大部分的经营范围。现原告发现被告张瑜离职后,于2019年6月5日注册成立了长沙鑫晟建材有限公司,且在该公司担任法定代表人,在该公司持有90%的股份,该公司经营范围涵盖了原告的绝大部分经营范围,严重损害了原告的利益,给原告经营带来了不利的影响。公司成立后,张瑜还积极从事金华达公司同样的销售业务,并将金华达公司客户据为己有,严重违背竞业限制的约定,被告张瑜利用在原告公司获取的商业秘密,尤其是客户档案信息,不但进行同种经营,且将原告公司业务员信息、客户档案信息等商业秘密向原告的竞争对手泄露,已经严重违背被告对原告所负的保密义务,同时给原告带来巨大损失。为保障原告利益,特依法向法院提起诉讼,望法院依法判决,以保护的原告合法权益。被告张瑜辩称，一、被告与原告未约定竞业限制条款，被告无需承担竞业限制义务，理由如下：1、被告与原告未形成书面劳动合同。根据原告提交的《劳动合同》第六页最后一行“双方签字后即行产生法律效应”条款可以发现，本《劳动合同》需双方签字或盖章方能发生法律效力。而原告提交的劳动合同并未加盖公章，因该合同未生效，不能约束双方，被告也无需受合同条款约束。2、被告与原告针对竞业限制事宜未达成合意。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，即便原告提交的劳动合同已生效，根据合同第三页第九条可以发现，除了“竞业限制”四字外，双方并未约定经济补偿、竞业限制期间等条款，因此双方对该竞业限制条款实际并未达成合意。竞业限制是对员工离职之后的限制，经济补偿金也是离职后开始履行竞业限制义务后发放，不能在劳动合同期内随工资发放，因此，原告在劳动合同中约定虽每月工资发放竞业限制费没有法律依据，不能视为双方对竞业限制条款达成了合意。2、在劳动合同并未生效双方也未达成竞业限制条款的情形下，原告在被告离职时也未向答辩认人发放任何书面通知告知双方已达成竞业限制条款，告知被告离职后需履行竞业限制义务，也从未向被告发放过任何竞业限制补偿金，在此种情形下，仅凭一份未生效的劳动合同且约定不明的竞业限制条款要求被告承担竞业限制义务，没有事实和法律依据。二、被告未违反保密义务，原告主张的违反保密义务经济补偿金没有事实和法律依据，理由如下：1、原告主张的产品说明书非商业秘密。根据《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本案中，根据被告提交的证据可以发现，原告提交的所谓产品说明书等商业秘密任何第三人均可从原告微信、官方网址获悉，任何人购买原告产品之后也可以获悉，即上述信息为公众所知悉的信息，原告也未提交任何证据证明其对该类信息采取了任何保密措施。因此，原告主张的产品说明书非商业秘密。2、被告正常经营，未违反保密义务。被告进行涂料产品的销售，未向任何第三方泄露原告商业秘密，也未在未经原告许可下使用原告任何商业秘密，原告也未提交任何证据证明被告违反保密义务，或者侵犯其商业秘密。三、针对律师费，原告仅提交了律师费发票，未提交委托代理合同，该发票是否与本案有关，原告未提交任何证据证明，因此被告主张的律师费与本案无关，依法不能得到支持。本院经审理查明事实如下：被告于2014年2月15日入职原告公司。2014年10月8日，原告与被告签订书面劳动合同，合同约定被告在原告处从事电商专员工作，被告的工资为2000元/月，保密费及竞业限制费100元，其他按公司工资制度发放。合同还约定：被告应保守原告的商业秘密。原告对被告的个人资料，未经被告的同意，不得公开和泄露……。2017年2月15日，被告签署《承诺书》，内容为：本人姓名张瑜在湖南金华达建材有限公司电商部门电商专员岗位工作，在工作期间获取了公司大量相关商业秘密，本人自愿保守所知悉的公司的商业秘密，并保证不以任何方式向任何第三方泄露，并注意维护商业信息与秘密不受第三方侵害；假若因任何原因从现公司离职，本人也愿意保守所知悉的公司下列商业信息与秘密，履行保密义务并不向任何第三方泄露，并维护商业信息与秘密不受第三方侵害，非经湖南金华达建材有限公司书面许可，不以任何方式将其商业秘密泄露、转让给他人或用来损害公司利益的活动。1、公司经营信息，包括但不限于：经营战略、规划、统计报表、客户名单、营销计划、供方名单、定价政策、货源情报、产销政策、招投标中的标底及标书内容等……。4、公司的管理方法、规章制度、人员信息、薪酬资料、财务资料等。因本人的工作性质特殊性，本人承诺离职后2年内未经公司书面允许不得利用公司已有商业秘密从事公司经营范围内相关产品的生产、销售，不得利用公司已有客户资料让朋友及亲人从事此类产品的经营销售工作。若有泄露上述商业秘密的行为，视情节严重度本人自愿承担10万元至100万元的经济赔偿责任。若情节严重构成犯罪的，公司可进一步追究我的刑事责任。被告在该承诺书上签字并按手印予以确认。2019年5月30日，被告离职。2019年6月5日，张瑜注册成立长沙鑫晟建材有限公司，其为该公司的法定代表人，持股比例为90%。长沙鑫晟建材有限公司的经营范围为：建材批发、建材零售、水性涂料批发、混凝土外加剂批发、销售脱模剂等，与原告公司的经营范围有重叠。根据望城区市场监督管理局调取的部分的长沙鑫晟建材有限公司销售的湖南增值税专用发票，长沙鑫晟建材有限公司向中铁七局集团武汉工程有限公司、青岛鑫盛建材有限公司、山东鲁中公路建设有限公司等销售脱模剂，销售额为51575元，原告主张该销售对象中有部分与原告公司客户重叠。庭审中，被告承认其有将长沙鑫晟建材有限公司的脱模剂销售给其在原告处工作期间的客户的行为。本院认为，劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原告与被告于2014年1月10月8日签订的书面劳动合同中约定，被告应保守原告的商业秘密。原告向被告每月发放100元的竞业限制费。且被告于2017年2月15日签署了《承诺书》，原告与被告就竞业限制内容进行了进一步的明确，上述劳动合同及承诺书均系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。对双方均具有约束力。被告2019年5月底离职后，于2019年6月5日就注册成立了长沙鑫晟建材有限公司，从事的经营范围与原告公司的经营范围存在重叠，且被告将长沙鑫晟建材有限公司的脱模剂销售给其在原告处工作期间的客户。被告违反了承诺书中“不得利用公司已有商业秘密从事公司经营范围内相关产品的生产、销售，不得利用公司已有客户资料让朋友及亲人从事此类产品的经营销售工作”的约定，故被告构成违约。应承担相应的违约责任。故原告诉请被告立即停止实施竞业限制和保密义务的行为，本院予以支持。原告诉请被告继续履行竞业限制和保密义务。根据劳动合同法第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，欠款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。故原告的上述诉请，本院部分予以支持。即被告继续履行竞业限制和保密义务至2021年5月30日为止。关于违约金数额的确定问题。本案中，被告签订的承诺书中约定，若有泄露承诺书所列明的商业秘密的行为，视情节严重度自愿承担10万至100万元的经济赔偿责任。从原告提交的证据来看，尽管被告确实存在违反竞业禁止约定，利用原告公司的商业秘密从事与原告同类的经营业务。但被告经营时间短，销售数额较小。情节不是十分严重。但被告刚从原告公司离职后，几天内就注册成立自己为大股东的公司，从事与原告公司同类业务经营。显然被告在离职前就对成立公司有规划并逐步着手实施。其主观恶性比较明显。本院综合衡量被告的过错程度、违约情节，酌定被告向原告支付违约金50000元。被告主张原告退还违反竞业限制约定的获利人民币20万元，但未提交充分证据证明被告获利的具体数额，且本案非侵权责任，本院已经判决支持被告支付违约金的情况下，原告无权再主张被告返还其经营利润。被告主张原告承担律师费损失20000元，本院认为，原告提交的律师委托代理合同及发票与出庭律师不相符，故对该证据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二十三条、第二十四条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告张瑜立即停止实施竞业限制和保密义务的行为，继续按劳动合同约定和承诺书的承诺履行竞业限制和保密义务至2021年5月30日止；二、限被告张瑜自本判决生效之日起支付原告湖南金华达建材有限公司违约金共计50000元；三、驳回原告湖南金华达建材有限公司其他诉讼请求。如果被告张瑜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13980元，减半收取6990元，保全费5000元，共计11990元，由被告张瑜负担6000元，原告湖南金华达建材有限公司负担5990元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇一九年十一月二十七日书记员  徐 莹