山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁05民初206号原告（反诉被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：丁林强，男，该公司职工。被告（反诉原告）：东营鲁方置业有限公司，住所地东营市东营区南一路323号。法定代表人：王向民，董事长。委托诉讼代理人：李玉山，山东鲁成律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷学东，山东鲁成律师事务所律师。原告（反诉被告）山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）与被告（反诉原告）东营鲁方置业有限公司（以下简称鲁方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）莱钢公司的委托诉讼代理人丁林强、被告（反诉原告）鲁方公司的委托诉讼代理人李玉山、谷学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱钢公司向本院提出诉讼请求：1.判令鲁方公司立即给付莱钢公司工程款45452165.21元、逾期付款利息损失1612727元，合计47064892元；2.判令鲁方公司给付莱钢公司自2019年4月12日至实际付清之日以15384258.87元为基数按日万分之五计算的迟延履行期间的利息损失；3.判令鲁方公司给付莱钢公司自2019年1月1日至实际付清之日以30067906元为基数按日万分之五计算的迟延履行期间的利息损失；4.依法确认莱钢公司对案涉工程就拍卖或者折价的工程款享有优先受偿权；5.本案诉讼费及其他费用由鲁方公司承担。庭审过程中，莱钢公司增加诉讼请求：鲁方公司支付莱钢公司窝工损失312390元、进度款迟延付款利息损失741443元。事实与理由：2013年5月30日，莱钢公司与鲁方公司签订《建设工程施工合同》，约定由莱钢公司承接东营市东营方圆国际金融中心项目的施工，并且对双方的权利义务达成一致。后莱钢公司依约履行合同义务，妥善完成了合同约定的全部施工内容，工程总造价为98116581.41元。工程开始施工后，鲁方公司因建设资金问题不能按时履行付款义务，虽经莱钢公司多次催要，始终未能得到圆满解决。截至目前，鲁方公司共付款52664416.20元，尚欠莱钢公司工程进度款15384258.87元，欠结算款30067906.34元。鲁方公司迟延付款的行为构成根本违约，给莱钢公司造成重大经济损失。鲁方公司辩称，莱钢公司的诉讼请求无事实和法律依据。一、鲁方公司与莱钢公司合同签订及履行情况。2013年5月30日，鲁方公司与莱钢公司签订《建设工程施工合同》，约定涉案工程的名称为东营方圆国际金融中心工程，其建筑面积约为75777.29平方米，其中地上约计61663.71平方米，地下约计14113.58平方米，地上二十六层，地下二层；合同工期总日历天数为750天；合同价款暂定13000万元。合同还约定水电费由施工单位承担，建设单位代扣代缴。莱钢公司2014年4月10日开工，2018年8月28日完工。2018年10月9日，鲁方公司、莱钢公司与案外人湖北鼎元建筑装饰工程有限公司签订《三方协议》，确认莱钢公司已履行完毕双方合同约定的以及《山东莱钢建设有限公司施工完成东营方圆国际金融中心工程施工内容的界定》中确认的全部施工内容，之外的工程内容由鲁方公司直接选定分包方施工，莱钢公司完成的工程施工内容的验收和结算由双方按约定办理。《三方协议》签订后，莱钢公司撤出涉案工地，涉案工程由湖北鼎元建筑装饰工程有限公司施工，截至目前涉案工程没有竣工。根据合同约定，鲁方公司已付工程进度款53412940.56元，应付未付的工程进度款为14135291.25元。二、涉案工程没有竣工验收且没有经过审计，无法确定莱钢公司的工程总量及工程总价款，鲁方公司向莱钢公司支付工程尾款的条件没有成就。三、莱钢公司的违约情况。1.莱钢公司派驻的项目经理长期不在施工现场。2.莱钢公司施工过程中，出现很多问题给涉案工程留下了安全隐患。3.莱钢公司严重拖延工期。四、莱钢公司不按《建设工程施工合同》约定和主管部门的规定履行合同，应承担违约责任。五、莱钢公司主张的工程款、进度款的数额及利息无事实和法律依据。鲁方公司向本院提出反诉请求：1.判令莱钢公司向鲁方公司支付涉案工程逾期违约金728万元；2.本案诉讼费由莱钢公司负担。事实与理由：2013年5月30日，鲁方公司与莱钢公司签订《建设工程施工合同》，合同对承包范围、工程价款、违约责任等作出了约定。莱钢公司没有按合同约定将涉案工程完工，莱钢公司应当按合同约定承担违约责任。根据合同35.2约定，莱钢公司每逾期一天，应当向鲁方公司按合同总价款的万分之二支付违约金。莱钢公司辩称，鲁方公司的反诉请求无事实依据，莱钢公司不存在违约行为；如果存在工程超期、滞后的情况，则是由于鲁方公司未按期支付工程款及对工程进行重大设计变更导致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.鲁方公司对莱钢公司提交的证据三发文登记表、证据七结算书虽有异议，但庭审中鲁方公司认可**为其工作人员，鲁方公司收到了莱钢公司的结算书。关于鲁方公司的付款情况，莱钢公司认可鲁方公司提交的证据六付款对账表，因此付款时间和数额应以鲁方公司提交的对账表为准。2.莱钢公司对鲁方公司提交的证据二停工整改通知单、证据三监理工程师通知单、《地基基础（主体）结构工程质量监督抽查记录表》不认可，本院将综合予以认定。根据莱钢公司、鲁方公司的当庭陈述，并结合双方举证、质证意见，本院确认以下事实：2013年5月30日，鲁方公司（发包人）与莱钢公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由莱钢公司对鲁方公司东营方圆国际金融中心工程进行施工，项目地址位于东营市，工程总建筑面积约计75777.29平方米，其中地上约计61663.71平方米，地下约计14113.58平方米，地上二十六层、地下二层；工程承包范围为：设计图纸范围内的土建、装饰、安装工程，不含甲方分包及甩项的施工内容，空调、通风、供水、消防、电梯等设备由甲方负责采购；发包方分包及甩项项目为：桩基础工程、基坑支护工程、电梯、高压配电设备及安装、消防工程（含消火栓系统、喷淋系统、泵房及水箱间设备及安装、火灾报警系统、漏电报警系统，楼内预埋管盒、预留洞除外）、玻璃幕墙、门窗（进户门、旋转门、铝合金断桥隔热中空玻璃窗、固定玻璃门窗、防火门窗等）、中央空调工程、精装修工程等。合同约定开工日期以开工报告日期为准，合同工期为750天；合同价款暂定为13000万元。合同约定为可调价格合同，并约定了具体合同价款调整方法，合同价款调整方法第（8）条约定：竣工结算审计经发包人委托的造价咨询单位分正负0以下部分、主体部分、装饰及安装部分、分包项目部分四个阶段进行，每个阶段自工程验收合格乙方递交完整结算资料并积极配合后，三个月内无争议部分审计完成，否则视为认可。合同对工程款的支付及违约责任进行了约定，合同35.1约定，发包人未按合同约定支付工程款（进度款），每逾期一天，发包人按应付工程款的万分之五支付利息，并承担由此带来的人员、机械、材料等各方面其他违约责任。2018年8月28日，建设单位鲁方公司与总承包单位莱钢公司以及监理单位东营开元建设监理有限公司、造价咨询单位山东红旗工程项目管理有限公司东营分公司签订《山东莱钢建设有限公司施工完成东营方圆国际金融中心工程施工内容的界定》，对莱钢公司已完成的工程内容进行了界定，该施工内容的界定最后部分载明：“以上施工内容全部按照设计图纸及与工程施工相关的（设计变更、图纸会审、施工通知等）文件资料完成并经验收合格。”2018年11月份，鲁方公司作为建设单位（甲方），莱钢公司作为总承包单位（乙方），湖北鼎元建筑装饰有限公司作为分包单位（丙方）签订《三方协议》。《三方协议》约定：“鉴于乙方已经履行完毕甲乙双方签订的《建设工程施工合同》中约定的以及‘山东莱钢建设有限公司施工完成东营方圆国际金融中心工程施工内容的界定’中的全部施工内容。之外的工程内容由甲方直接选定分包方施工，就各方权利义务签订本协议。1.甲方直接与丙方签订‘建筑装饰施工合同’，建筑装饰施工合同中所有涉及工程量形象进度考核、工程进度款支付时间及方式、工程竣工验收结算等一系列与经济纠纷有关的事宜均与乙方无关；乙方完成的工程施工内容的验收结算由甲乙双方按约定办理。2.建筑装饰施工合同履行过程中，丙方所有材料的材质、型号、价格、进场检验、检测、试验等事宜，全部由丙方和甲方协商，与乙方无关。3.建筑装饰施工合同履行过程中，所有分部分项、检验批等现场验收，全部由丙方和甲方协商，与乙方无关。4.建筑装饰施工合同履行过程中，施工现场、办公区域、生活区域等发生所有一切安全事故、质量事故、治安事件、消防事件等，全部由丙方全权负责，与乙方无任何关系。5.建筑装饰施工合同履行过程中，丙方所有需要乙方盖章配合事宜，仅作为各种流程、手续办理，实际权利义务与乙方无关。6.施工工地于2018年10月1日全部移交丙方管理。7.工程验收时，丙方整理好所有验收所需资料。8.丙方在施工过程中对主体结构造成的破坏全部由丙方自行负责，与乙方无关。9.依据‘建设工程施工合同’约定，配合费按1.5%提取，在工程验收前，丙方一次性支付乙方配合费100万元，如配合费超过100万元，超出部分全部由甲方支付。本协议一式叁份，各方各持一份。”2018年9月7日，鲁方公司与湖北鼎元建筑装饰工程有限公司签订《东营方圆国际金融中心装饰工程总承包合同书》，约定由湖北鼎元建筑装饰工程有限公司承包东营国际金融中心装饰工程。合同约定开工时间为2018年9月9日，竣工时间为2019年11月8日。合同27.1约定：“乙方应向工程总包方（莱钢建设）支付的工程配合费，目录如下：门窗及幕墙按7元/平米；电梯工程为电梯安装费的1.5%（不含设备费）；高压配电、消防工程为工程造价的1.5%（不含主机设备）；中央空调工程为工程造价的1.5%（不含空调设备）；其他工程为工程造价的1.5%；由甲方协调总包方力争控制在100万元（含）以内。”莱钢公司主张其于2018年9月26日向鲁方公司送达了其施工涉案工程的结算书两份，结算金额为98116581.41元。鲁方公司认可收到了以上结算书，但认为莱钢公司并未按照合同约定提交完整的结算资料。莱钢公司施工过程中曾于2017年2月12日停工，2017年6月12日鲁方公司与莱钢公司达成《复工协议书》，对复工的条件、工程进度款的支付等事项进行了约定。2018年8月28日，莱钢公司向鲁方公司提交工程款支付申请表，申请事项为根据总承包施工合同及相关协议书双方约定的施工工程款（进度款）支付方式和时间及经造价咨询公司审核的各阶段预算书，鲁方公司应在2018年9月10日前支付15493420.47元。2018年9月6日，莱钢公司向鲁方公司提交工程款支付申请表，申请事项为根据总承包施工合同及相关协议书双方约定的施工工程款（进度款）支付方式和时间及经审计公司审核的预算书，鲁方公司应在2018年9月16日前支付490838.40元。鲁方公司以及审计单位山东红旗工程项目管理有限公司东营分公司对上述两份工程款支付申请表予以盖章、签字确认，2018年8月28日的工程款支付申请表载明鲁方公司财务副总的签字时间为2018年11月15日。以上两份工程款支付申请表均载明是莱钢公司申请的第八次进度款支付。莱钢公司、鲁方公司确认涉案工程截至目前鲁方公司共计已支付工程款53412940.56元。鲁方公司在确认第八次工程款支付申请表后，于2019年2月1日付款60万元，在本次诉讼中主张2018年8-9月份水电费5324.36元应作为已付款。莱钢公司对第八次工程进度款之前的工程进度款迟延履行利息主张如下：依据莱钢公司提交的2016年3月14日、2016年3月21日、2016年11月4日、2017年8月18日、2017年12月7日、2018年3月8日、2018年3月8日、2018年9月4日的工作联系函，第一笔计算为195020元（796万元×0.0005×49天）；第二笔计算为222880元（796万元×0.0005×56天）；第三笔计算为43050元（287万元×0.0005×30天）；第四笔计算为30910元（562万元×0.0005×11天）；第五笔计算为25710元（6427721元×0.0005×8天）；第六笔计算为169672元（3427721元×0.0005×99天）；第七笔计算为31542元（1034187元×0.0005×61天）；第八笔计算为22659元（1461908元×0.0005×31天）；以上合计741443元。莱钢公司明确鲁方公司应支付的第八次工程进度款数额为15384258.87元，即两份工程款支付申请表的数额（15493420.47元＋490838.40元）减去鲁方公司于2019年2月1日支付的60万元。莱钢公司对第八次工程进度款迟延履行利息主张如下：以15384258.87元为基数，自工程款支付申请表确定的支付时间2018年9月10日、9月11日计算至2019年4月11日（起诉前）共计210天，按利率日万分之五计算为1612727元，自2019年4月12日计算至实际付清之日。本案的争议焦点为：一、莱钢公司主张的工程进度款及逾期付款利息、工程结算款及相应利息、窝工损失应否予以支持。二、莱钢公司主张对涉案其施工的工程享有优先受偿权应否予以支持。三、鲁方公司主张莱钢公司支付工程逾期违约金728万元应否予以支持。本院认为，莱钢公司、鲁方公司签订的《建设工程施工合同》、《山东莱钢建设有限公司施工完成东营方圆国际金融中心工程施工内容的界定》、《三方协议》合法有效，双方均应按照合同约定主张权利、履行义务。莱钢公司于2018年8月28日，2018年9月6日向鲁方公司提交两份工程款支付申请表申请支付第八次工程进度款，鲁方公司以及审计单位山东红旗工程项目管理有限公司东营分公司均予以盖章、签字确认。根据该两份工程款支付申请表的内容，鲁方公司应于2018年9月10日前支付工程进度款15493420.47元，于2018年9月16日前支付工程进度款490838.40元。鲁方公司在确认第八次工程款支付申请表后，于2019年2月1日付款60万元，在本次诉讼中主张2018年8-9月份水电费5324.36元应作为已付款。因此，鲁方公司欠付莱钢公司工程进度款数额应为15378934.51元（15493420.47元＋490838.40元-60万元-5324.36元），莱钢公司主张超出的部分，本院不予支持。关于第八次工程进度款迟延履行利息，双方《建设工程施工合同》35.1约定，发包人未按合同约定支付工程款（进度款），每逾期一天，发包人按应付工程款的万分之五支付利息。根据以上工程进度款违约金的约定，工程款支付申请表确定的支付时间以及鲁方公司确认第八次工程款支付申请表后的付款情况，虽然水电费5324.36元付款在本次诉讼中予以认定，但莱钢公司主张的2019年4月11日之前的工程进度款迟延履行利息总额1612727元并未超出合同约定，本院予以支持；2019年4月12日之后的工程进度款迟延履行利息应以15378934.51元为基数，按照日万分之五的利率计算至实际付清之日。关于莱钢公司根据工作联系单主张的第八次工程进度款之前的工程进度款迟延履行利息。2016年3月14日的工作联系单载明“由我公司施工的贵方东营方圆国际金融中心工程，按照双方约定地下车库（不含回填土）完成后支付进度款800万元另加措施费286万元；两项合计1086万元。我方已于2016年1月18日完成地下车库施工。按照节点贵方应付工程款1086万元，事实上贵方于2016年2月6日只支付我方290万元，尚欠我方796万元。造成工程停工，此款项至此已经逾期49天（扣除7天春节假日）。”该工作联系单有总监和业主的签字并写明意见予以认可，莱钢公司根据双方《建设工程施工合同》35.1工程进度款违约金的约定以及该工作联系单记载的内容主张工程进度款迟延履行利息195020元（796万元×0.0005×49天）有事实依据，本院予以支持。2016年3月21日的工作联系单载明：“由我公司施工的贵方东营方圆国际金融中心工程，按照双方约定地下车库（不含回填土）完成后支付进度款800万元另加措施费286万元；两项合计1086万元。我方已于2016年1月18日完成地下车库施工。按照节点贵方应付工程款1086万元，事实上贵方于2016年2月6日只支付我方290万元，尚欠我方796万元。造成工程停工，此款项至此已经逾期56天。”该工作联系单虽然只有总监意见，但是其内容与出具时间与2016年3月14日的工作联系单能够相互印证，本院予以采信。根据以上两份工作联系单的内容，可以认定2016年3月21日工作联系单记载的56天应该包含2016年3月14日工作联系单记载的49天，因此该工作联系单对应的工程进度款迟延履行利息应为27860元（796万元×0.0005×7天）。莱钢公司提交的2016年11月4日、2017年8月18日、2017年12月7日、2018年3月8日、2018年9月4日的工作联系单没有监理单位或鲁方公司的回复意见，莱钢公司以此为据主张工程进度款迟延履行利息证据不足，本院不予支持。综上，鲁方公司欠付莱钢公司工程进度款15378934.51元及工程进度款逾期利息1835607元（1612727元＋195020元＋27860元）以及自2019年4月12日至实际付清之日，以本金15378934.51元为基数，按照日万分之五的利率计算的工程进度款逾期利息。根据鲁方公司、莱钢公司、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司签订的《三方协议》，虽然分包单位湖北鼎元建筑装饰有限公司是鲁方公司直接选定，但莱钢公司仍是涉案工程的总承包单位。鲁方公司与湖北鼎元建筑装饰工程有限公司签订的《东营方圆国际金融中心装饰工程总承包合同书》约定开工时间为2018年9月9日，竣工时间为2019年11月8日，鲁方公司主张湖北鼎元建筑装饰有限公司还在施工过程中，莱钢公司并未举证证明湖北鼎元建筑装饰有限公司已经施工完毕，在涉案工程并未全部竣工的情况下，鲁方公司作为总承包单位主张结算款及结算款逾期利息及窝工损失，并对涉案其施工的工程享有优先受偿权的条件并未成就，本院不予支持。同理，在莱钢公司总承包的工程并未全部完工的情况下，鲁方公司主张莱钢公司支付工程逾期违约金728万元的条件亦未成就，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、东营鲁方置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东莱钢建设有限公司工程进度款15378934.51元及工程进度款逾期利息1835607元以及自2019年4月12日至实际付清之日的工程进度款逾期利息（计算方法：以本金15378934.51元为基数，按照日万分之五的利率计算）；二、驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东营鲁方置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费282394元，减半收取141197元，由山东莱钢建设有限公司负担88932元，由东营鲁方置业有限公司负担52265元；反诉案件受理费62760元，减半收取31380元，由东营鲁方置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  聂 燕审 判 员  崔海霞人民陪审员  程文华二〇一九年七月五日法官助理王欣欣书记员杨玉洁