贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）黔高民三终字第157号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司。法定代表人胡季强，该公司董事长。委托代理人周兵，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）郑守宏，男，汉族，系息烽老百信大药房业主。委托代理人穆涛，贵州公达律师事务所律师。上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人郑守宏侵害商标权纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2013）筑知民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，注册编号为第331581号“前列康”文字商标经国家商标局核准注册，可使用于原商品分类第31类、现商品国际分类第5类的特种花粉片、特种花粉胶囊商品上，有效期至2018年11月29日，2001年3月，该商标被评为浙江省著名商标；注册编号为第545266号“前列康”文字商标经国家商标局核准注册，可使用于第30类咖啡、茶、糖果等商品上，有效期至2021年3月9日，上述二商标原商标权人系浙江省兰溪市云山制药厂，后经核准，变更为康恩贝公司。注册编号为第1312716号“前列康”文字商标经国家商标局核准注册，可使用于第5类医药制剂、人用药物、医用营养食品等商品上，有效期至2019年9月13日，该商标于2004年、2007年连续两次被评为浙江省著名商标。康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：“补肾固本，用于肾气不固，腰膝腿软，尿后余沥或失禁，××、前列腺增生具有上述症候者。2000年6月13日，国家药品监督管理局规定：自2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称；2001年1月1日后在流通中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的有关规定进行查处。康恩贝公司前后分两次以每盒60元的价格从郑守宏经营的大药房购得上海威泰药业有限公司出品的前列康胶囊共六盒，并取得加盖有“息烽老百信大药房专用发票章”的销售发票两张，销售发票上载明本案被控侵权产品“前列康”胶囊购买费用均为180元。康恩贝公司认为其作为“前列康”注册商标的专用权人，生产的“前列康”牌普乐安片投放市场已有三十多年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区等国内外市场，郑守宏经营的息烽老百信大药房在当地长期销售标示由上海威泰药业有限公司出品的侵权产品“前列康”胶囊的行为侵犯了其注册商标专用权，请求判令被告郑守宏：1、立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2、在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、赔偿经济损失20万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查取证费、差旅费等）；4、承担本案诉讼费。康恩贝公司当庭出示的产品实物特征为：外包装正中间偏上位置用较大且加粗蓝色和黑色字体标注“前列康胶囊”字样，“前列康”三个字的字体较大，为加粗蓝色，“胶囊”两个字的字体较小，为加粗黑色；正下方标有“上海威泰药业有限公司荣誉出品”的加粗黑色字体字样。郑守宏经营的大药房于2007年7月19日依法成立，性质为个体工商户，所属行业为零售，经营范围包括中成药、化学药制剂、抗生素、中药材、中药饮片、生物制品（除疫苗、血液药品）、保健品、日用品、化妆品的零售。其销售的上海威泰药业有限公司出品的前列康胶囊系由案外人遵义市奇缘保健品有限责任公司提供，有加盖“遵义市奇缘保健品有限责任公司财务专用章”的出库单等相关证据予以佐证。同时，康恩贝公司为了证明其用于制止侵权所产生的合理费用，提交了相关交通、住宿等费用的票据，但未能提供聘请律师所支付的维权费用的票据原件，也明确表示不清楚其提供的票据的产生由来和依据。此外，郑守宏在庭审中不认可原告出示的实物证据系其出售，但明确承认销售了与该实物完全一致的被控侵权产品，也认可原告康恩贝公司曾向其购买过与该实物完全一致的产品的事实。康恩贝公司曾以相同的事实和理由以郑守宏经营的息烽老百信大药房为被告向本院提起过诉讼，因诉讼主体不适格，本院（2013）筑知民初字第28号裁定书裁定驳回原告起诉，该裁定书已经生效。原审法院认为，本案的诉讼时效从康恩贝公司第一次提起诉讼时已经中断，故对郑守宏主张本案超过诉讼时效的抗辩不予支持，本案没有超过诉讼时效。康恩贝公司作为文字注册商标“前列康”的商标权权利人，有权在注册商标保护范围内制止他人的侵权行为。郑守宏销售的被控侵权产品与康恩贝公司第1312716号注册商标核准的商品，以相关公众的认识判断，在功能、用途、销售场所和消费对象方面是相同的，系类似商品。而被控侵权产品外包装正面标注的“前列康”文字与康恩贝公司第1312716号“前列康”商标完全相同，是将“前列康”三字作为商品名称在商品包装装潢上突出使用，很容易造成相关消费者对该产品的来源产生混淆误认。因此，郑守宏销售被控侵权产品的行为构成了对康恩贝公司第1312716号“前列康”注册商标的侵权。作为专业经营药品的市场经营主体，郑守宏对其销售的商品名称是否侵权应具有较高的审查注意义务，应当知晓经营领域内具有一定知名度的商品，康恩贝公司的“前列康”商标多次被评选为浙江省著名商标，并且在医药领域具有较高的知名度，郑守宏应当知道被控商品是侵犯他人注册商标专用权的商品。因此，其应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。但康恩贝公司没有举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，亦未举证证明被告侵权期间因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑“前列康”商标的知名度、被控侵权产品的价格、范围、侵权行为的持续时间等情形，依法酌定郑守宏赔偿康恩贝公司经济损失15000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费用等）。至于赔礼道歉、消除影响的责任承担，原审法院认为赔礼道歉的承担主体主要适用于自然人，且康恩贝公司也未证明郑守宏销售涉案产品对其商业信誉造成的损害足以达到适用这一责任承担方式，故对于康恩贝公司要求郑守宏在《中国知识产权报》上公开向其赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第二款之规定，判决：一、被告郑守宏立即停止侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的行为，并于本判决生效之日起十日内召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；二、被告郑守宏于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失15000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费用等）；三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5100元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担1100元，由被告郑守宏负担4000元。一审宣判后，康恩贝公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法对原判决第三项进行改判，由被上诉人郑守宏赔偿经济损失5万元；2、一、二审诉讼费用由郑守宏承担。主要理由：综合考虑历年来的司法实践及全国各地法院就销售行为人作出的赔付判决，就赔偿金而言，金额都高于本案的赔偿数额。贵州省区域尤其是一审法院的同类案件判决应基本一致，否则对我国知识产权保护将十分不利，也不利于对违法侵权人的法律制裁，更有违司法公正及最高人民法院关于加大赔偿力度威慑侵权行为的指导精神。且上诉人康恩贝公司用于制止侵权行为的合理费用就超出2万元，一审关于赔偿金额的判决不合理，滋长了侵权行为人的不法行为。最后，一审诉讼中所产生的诉讼费用应由被上诉人全部承担。综上，一审法院作出的赔偿金额过低，不利于民族品牌企业产品有关知识产权的保护。郑守宏答辩认为，康恩贝公司的起诉已经过了诉讼时效，且其在两年多前就停止销售涉案侵权产品，而经其销售的产品均有合法来源，再者，上诉人康恩贝公司也没有提供证据证明其受到的损失，请求法院驳回上诉，维持原判。本院经审理除与一审法院查明的事实一致外，另查明：息烽老百信大药房于2011年4月11日出具的号码为00248008通用手工发票一张，内容为：“普乐安片2×3.8，产地：老拨云堂，金额76元；前列康胶囊3×60，产地：上海威泰，金额180元”。另一张号码为00154070通用手工发票，未写明时间，内容为：“前列康胶囊（上海威泰药业）3×60、前列康普乐安片（上海威泰药业）2×5、板蓝根颗粒2×10，合计人民币210元。”康恩贝公司与南京同舟知识产权事务所有限公司签订《侵权调查合作协议》（原件）一份，其中约定：“甲方：浙江康恩贝制药股份有限公司，乙方：南京同舟知识产权事务所有限公司。因相关侵权人（名单见附件）生产销售的侵权产品构成对甲方拥有的注册商标“前列康”的严重侵权，甲方委托乙方调查搜集相关侵权人的侵权证据及相关材料；”协议第三条约定：“本协议委托调查代理费，不论案件处理或法院审理结果如何，每起案件甲方均应向乙方支付人民币贰万元，乙方的代理费用（包括调查取证、共同代理一二审诉讼、申请执行等）。发票号码为00295307的江苏省南京市国家税务局通用机打发票（复印件）一张，内容为“开票日期：2012年12月3日，付款方名称：浙江康恩贝制药股份有限公司，开票项目：服务费，金额（人民币）20000.00元，收款方名称南京同舟知识产权事务所有限公司，开票人周兵。”康恩贝公司另提交系列票据原件，包括：1、航空运输电子客票行程单：填开日期为2011年3月15日的行程单显示乘机人为瞿雪林，分别于4月13日7点50分从南京起飞至贵阳、4月15日12点整从贵阳起飞至南京；填开日期为2012年9月3日的行程单显示乘机人为雷存松、田越洋，于9月6日20：45分从南京至贵阳；填开日期为2012年9月4日的行程单显示乘机人为雷存松、田越洋，于9月9日12:30分从贵阳至济南；填开日期为2013年1月6日的行程单显示乘机人为周兵，于2013年1月7日7点55分从南京起飞至贵阳，同日17点55分从贵阳起飞至南京。2、贵州省贵阳市出租车汽车专用发票：开具日期分别为2011年4月9日、2011年4月11日、2011年4月13日、4月14日、2012年5月17日、2013年5月8日；3、江苏省地方税务局通用机打发票（出租车）：开具日期分别为2011年4月12日、2011年4月21日、2012年5月15日、2013年5月8日；4、贵阳市酒店住宿票据：2011年4月14日贵州仁达饭店、2012年5月17日贵阳宝乐佳酒店管理有限公司、2013年5月8日贵阳皇后酒店；5、汽车票据：2011年4月11日息烽至贵阳、贵阳至息烽的汽车票共4张；6、购买本案被控侵权产品发票：2011年4月11日发票一张，另一张没有写明开具的日期；7、其他江苏省国家税务局直属税务分局通用定额发票、贵州省地方税务局通用定额发票数张。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决郑守宏因侵权所承担的损失赔偿金数额是否合适。关于本案中郑守宏因侵权所应承担的损失赔偿金，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款之规定，包括康恩贝公司在被侵权期间因郑守宏的侵权行为所受到的损失或者郑守宏在侵权期间因侵所获得的利益和康恩贝公司因制止侵权所支付的合理费用两部分。就第一部分康恩贝公司因侵权行为所受之损失或郑守宏因侵权行为所获之利益，双方都未向本院提供证据证明具体数额，故根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，侵权人因侵权所获得利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节予以酌情判决。本案中，被侵权商标虽为浙江省知名商标，但郑守宏经营的老百信大药房系位于贵州省贵阳市息烽县的一个零售药房，就地域而言其侵权范围不大，就药房性质而言其销售数量不多，且该药房现已停止销售涉案侵权产品，本院认为在综合考虑本案事实，结合本省各地区经济状况、当事人侵权性质、侵权范围及后果等多方面情况下，原审法院判决郑守宏向康恩贝公司支付10000元的赔偿金并无不当，上诉人康恩贝公司在上诉状中列明全国其他法院的判决金额及本省同类型的判决金额均高于原审法院判决赔偿的金额，并以此请求获得更高赔偿金额的理由不当，本院不予支持。关于制止侵权所支付的合理费用，本院认为，根据康恩贝公司向法院提交的《侵权调查合作协议》约定的内容可知，康恩贝公司与其委托代理人南京同舟知识产权事务所有限公司之间就需要调查的具体侵权人是列有名单，双方就这一约定事项是清楚的。但在康恩贝公司向本院提交的协议中，并没有提交附于协议之后的相关侵权人名单，本院对郑守宏是否属于协议中约定的侵权人不得而知，因此，不能确定康恩贝公司因郑守宏一案确向南京同舟知识产权事务所有限公司支付了贰万元的代理费用，对贰万元的代理费用不予支持。对于康恩贝公司提交的系列票据，经过本院审查，一审法院向康恩贝公司送达庭前文书和判决书均采用邮寄送达的方式，故送达过程中康恩贝公司不会产生费用。再结合康恩贝公司委托代理人调查取证时间2011年4月11日、一审法院立案时间2013年5月14日、开庭时间2013年7月11日、与康恩贝公司委托代理人孙郇郇谈话时间2013年7月1日等具体事实，上诉人康恩贝公司提交的上列票据与本案相关事实发生的时间相吻合的仅有2011年4月11日开具的票据，而其他票据的时间均未能显示与本案的关联性，故对于上列票据，本院仅采纳2011年4月11日及其前后出具的票据金额，包括购买侵权产品费用360元、交通费282.4元，合计642.4元，对于其余票据均不予支持。但由于康恩贝公司为维权多次往返于南京和贵阳两城市，对于其中必须支出的交通费、食宿费、代理律师费等费用，仅票据显示的642.4元远不能填平康恩贝公司维权所支付的费用，故本院予以综合考虑，在本案中酌情支持上诉人康恩贝公司的维权费用，包括交通费、食宿费、代理律师费、调查取证费等合计5000元。综上，本院认为上诉人康恩贝公司的上诉理由不成立，一审法院判决郑守宏支付15000元的损失赔偿金（包括调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费等）公平合理、并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的上诉请求，维持原判。二审案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔凤芹代理审判员  郭 民代理审判员  肖 瑶二〇一四年一月十七日书 记 员  钟 鸣