吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民初188号原告:魏兆敏，男，1962年12月19日出生，汉族，住吉林省四平市。原告：王希君，男，1957年3月4日出生，汉族，住吉林省四平市。共同委托诉讼代理人：苏军，四平市铁西区三鑫法律服务所律师。被告:四平市德泷房地产开发有限公司，住所地：吉林省四平市铁西区红嘴高新技术开发区兴红路366号。法定代表人:郑祖红，该公司经理。委托诉讼代理人：曲红智，吉林常春律师事务所律师。被告:四平市英力建筑机械有限公司，住所地：吉林省四平市铁西区红嘴高新技术开发区兴红路366号。法定代表人:姜殿华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李绍奎，吉林满誉律师事务所律师。第三人:姜殿华，男，1960年3月24日出生，汉族，住吉林省四平市。原告魏兆敏、王希君与被告四平市德泷房地产开发有限公司（以下简称“德泷公司”）、四平市英力建筑机械有限公司（以下简称“英力公司”）、第三人姜殿华房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告魏兆敏、王希君及其共同委托诉讼代理人苏军，被告德泷公司的委托诉讼代理人曲红智，英力公司的法定代表人姜殿华及其委托诉讼代理人李绍奎，第三人姜殿华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏兆敏、王希君向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行合同向原告赔偿违约损失3,500万元;2.第三人对二被告违约承担保证责任;3.被告承担本案诉讼等全部费用。事实和理由：2017年2月18日，原、被告签订涉案《房地产合作开发合同》一份，合作“玺泷明珠二期”项目，该项目位于四平市红嘴高新技术开发区52#地，土地成交确认号国土告字（2012）第13-00104号地块中的105000平方米有偿土地使用权进行合作，同时双方就合作方式，权利义务，责任，违约赔偿等条款进行约定，原德泷公司实际控制人姜殿华作为第三人为本案二被告履约提供担保。合同履行期间，原告代被告向市城建管理部门提供价值2000万元财产为涉案工程2000万元履约保证金提供抵押担保。因被告多次违约，导致合作项目至今无法施工。原告认为，被告上述违约行为，导致原告合法权益受到严重损失，故诉至法院请求支持原告诉讼请求。德泷公司辩称：1.原告魏兆敏、王希君主张继续履行合同的诉讼请求不能成立。合同自始无法履行，不能依法判决强制履行。2.原告至今没有按照《合作开发合同》履行支付投资款义务。按照《合作开发合同》，原告应支付1500万元的投资款，原告至今没有履行支付二期投资款的义务。3.合同已经解除，各方已经就解除后款项进行了清理结算。2018年8月24日，本案当事人姜殿华已经代替德泷公司返还了投资款1500万元，原告已经实际收取了返还的投资款1500万元，是以自己的行为默示的解除了合同，并领取了返还的投资款，事实上合同已经协议解除，符合合同法的规定协议解除合同情形。4.就合同解除后导致的经济损失，原告应承担举证责任。综上，原告的各项诉讼请求都不能成立，都没有事实依据及法律依据。英力公司辩称，英力公司已经按照协议第三条的内容履行了合同约定义务，不应当承担也不存在违约责任。姜殿华述称，按照英力公司和原告签订的《合作开发协议》，我们已经履行了义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2017年2月18日，英力公司（第一甲方）、德泷公司（第二甲方）、魏兆敏（第一乙方）、王希君（第二乙方）签订《房地产合作开发合同》。该合同约定的主要内容是：第一条、项目概况:1.本次合作开发项目名称为“玺泷明珠”二期(以下简称“本项目”详见占地位置图）。2.本项目占用土地位于四平市××区地(以下简称该地块),土地成交确认号为国土告字[(2012)第13-00104号]地块中的105,000平方米有偿土地使用权。3.甲方已依法有偿取得该地块土地使用权。甲方已在该地块自行开发建设“玺龙明珠”一期工程,该一期工程已依法竣工验收合格并销售,该一期工程其自负盈亏与乙方无关。二期工程由甲、乙方合作开发建设占地约105,000平方米（以实际测量为准),该地块性质为:城镇住宅用地。4.本项目共分两个区域分别建设，2017年拟开发建设本项目A区在该地块中占用土地约2.4万平方米（包括但不限于6、11、21、24、25、26及27#楼用地）,2018年开发建设本项目B区在该地块中占地约8.1万平方米。第二条、合作方式：1.甲方无偿依法提供符合本合同第一条约定商品房建设用地及本项目各配套工程手续,另在本项目B区开发建设中土建主体封闭前提供1500万元贷款作为本项目建设资金。在本项目A区开发建设中乙方向甲方缴纳30万元管理费,以第二甲方名义对本项目A区进行开发建设,独立核算，自负盈亏。风险自担，收益自享。2.因本项目前期投入不足，甲方同意乙方提供本项目前期投入资金最高限额为壹仟伍佰万元(小写:15,000,000.00元)后,甲方保证本项目依法具备开工建设条件。3.第一甲方自行无偿及时拆除其在本项目用地中的地上建筑物及附着物。4.乙方在第一甲方与他人合作的位于四平市××区内，无偿为其新建轻钢结构不超宽50米，长200米，高6米10,000平方米毛坯厂房一处，厂房外，水、电及配套设施、周边道路及配套费等费用由第一甲方承担。第三条、合作利益及亏损分配和税费承担:1.本项目B区开发建设中,(销售)利润及亏损甲、乙万各按50%享有及承担。第五条、双方责任:(一)甲方责任2.甲方负责提供有关手续，办妥本项目的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程开工许可证》《商品房预售许可证》以及有关消防、环保、人防等事项的报批手续。第十条、特别约定:1.姜殿华同意为甲方履约提供担保，本条款是独立条款，合同部分或全部无效不影响本条款效力。第十二条、违约责任:本合同履行期间，因违约方原因导致本合同无法履行,守约方有权全部或部分解除合同。甲方违约以本协议签订时,其在本项目中所投入具备开发条件的全部土地使用权市场价格总价款的50%赔偿乙方损失。乙方违约按本协议签订时其投入本项目1500万元前期投资中的50%向甲方支付违约金。由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，不可抗力因素消除后，双方顺延履行合同，双方互不赔偿损失。合同签订后，魏兆敏、王希君即组织施工，截止本案诉讼时，完成的工程量为3栋楼已主体封闭，2栋楼主体施工至5层。在施工过程中，因德泷公司未取得施工许可证擅自施工，被四平市住房和城乡建设局于2018年11月6日给予：责令停止施工，限期补办施工许可证，处44743050元人民币的行政处罚。此后德泷公司也未补办施工许可证，案涉工程停止施工至今。上述事实有双方于2017年2月18日签订的《房地产合作开发合同》、行政处罚决定书及庭审查明的事实予以佐证。本院认为：依据双方于2017年2月18日签订的《房地产合作开发合同》第五条第（一）款第2项的约定，即甲方（德泷地产、英力公司）负责提供有关手续，办妥本项目的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程开工许可证》《商品房预售许可证》以及有关消防、环保、人防等事项的报批手续的约定，案涉工程未能取得施工许可证等致案涉工程被责令停止施工的责任理应由德泷公司承担。但原告提出的继续履行合同，被告赔偿违约损失3500万元的诉求，法院无法支持。其理由：一是继续履行合同后，按合同约定，原告应分得案涉工程产生利润的50%，同时再判令被告赔偿其3500万元的损失导致被告履行合同费用过高，同时也有违公平原则，导致双方当事人利益不平衡。二是原告提出赔偿违约损失3500万元诉求的依据是双方签订的《房地产合作开发合同》中第十二条的约定，该条款的约定是：“本合同履行期间，因违约方原因导致本合同无法履行,守约方有权全部或部分解除合同。甲方违约以本协议签订时,其在本项目中所投入具备开发条件的全部土地使用权市场价格总价款的50%赔偿乙方损失。”针对该条款，本院认为应全面理解，按该条款计算损失赔偿数额的前提是全部或部分解除合同。据此，原告要求继续履行合同，赔偿损失3500万元的诉求没有事实依据，法院不应予以支持。另《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；”在本案中若判令被告继续履行合同并赔偿3500万元的损失，应属履行费用过高的情形。故原告提出的诉讼请求不应予以支持。综上所述：原告提出的继续履行合同赔偿损失3500万元的诉讼请求因缺少事实依据，同时也不符合法律规定，本院不予支持。因原告提出的继续履行合同赔偿损失3500万元的诉求法院不予支持，故原告要求第三人姜殿华承担保证责任的请求亦应一并驳回。同时，虽然在本案中驳回了原告的诉讼请求，但由于被告违约行为是客观存在的事实，原告可另行选择适当的诉求另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）款，《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，判决如下：驳回原告魏兆敏、王希君的诉讼请求。案件受理费216800元，财产保全费5000元由魏兆敏、王希君负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长 谭贵林审 判 员 魏玉国审 判 员 孙 鹏 二〇一九年九月二十九日法官助理 孙 蕾书 记 员 莫 冰