江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终10095号 上诉人（原审原告）：陈娜，女，1987年5月19日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：庄云，江苏简安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁惠，江苏简安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆山隆泰置业有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇尚书路**上郡商业广场**。 法定代表人：戴军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆建平，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄柳青，江苏瀛成律师事务所律师。 上诉人陈娜因与被上诉人昆山隆泰置业有限公司（以下简称隆泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初6995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法适用独任制进行审理，后依法转成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈娜上诉请求：1.撤销原判，发回重审或直接改判支持陈娜一审诉请；2.本案一、二审案件受理费由隆泰公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律有误。一、案涉部分购房款债务与担保债权进行抵销属于债的抵销，一审认定为“以房抵债”有误。1.双方具有购房的真实合意，并非为抵债而签订诉争《昆山市商品房购销合同》。2.双方于2017年1月初签订《昆山市商品房购销合同》，陈娜于2017年1月23日支付购房首付款79万，后隆泰公司依约办理网签备案手续，2017年6月26日陈娜在支付购房尾款时才与隆泰公司协商以部分购房款与担保债权进行抵销，上述抵销符合合同法第九十九条第一款规定，并未损害其他债权人合法权益。3.隆泰公司原法定代表人戴仁龙于2018年11月17日病故，案涉部分购房款债务与担保债权相抵销事宜系与戴仁龙协商达成一致，且隆泰公司也于2017年6月26日出具加盖隆泰公司财务专用章的收款收据予以确认。该2017年6月26日收据足以证明陈娜已付清尾款且隆泰公司认可双方债务抵销的事实，上述债务抵销行为已经完成且实际履行完毕。本案争议系因戴仁龙病逝后，其儿子戴军担任隆泰公司法定代表人，否认前法定代表人戴仁龙行为导致。4.陈娜父亲陈金红与戴仁龙系生意上朋友，平日常有往来且彼此信任。被担保人荣彩珍与戴仁龙也是生意上的紧密合作伙伴，戴仁龙早在病逝之前就已与荣彩珍就诉争担保之债结算完毕，陈金红也因债的抵销（担保人代偿）丧失了向荣彩珍主张债权的权利。二、一审拒绝查明事实，程序违法。1.本案及（2020）苏0583民初6993号/6999号两案所涉三套商品房购房款支付分成三部分：首付款239万+债务抵销350万+POS机刷卡236821元。一审法院应当查清上述购房款是否已经付清。2.案外人傅某,4系隆泰公司开发的昆山市千灯镇尚景苑商业楼**楼盘销售商的法定代表人，诉争商铺即由傅某,4公司进行包销，陈娜所购商铺也是由陈娜、戴仁龙、傅某,4洽谈成交后签订《昆山市商品房购销合同》，同时首付款也按戴仁龙要求支付给傅某,4。傅某,4对诉争商铺购买及首付款支付情况十分清楚，陈娜于一审中也提交了傅某,4出具的情况说明、银行流水、朱月民、石建明的情况说明等，并两次申请傅宝元出庭作证，但一审以傅某,4有利害关系为由不予准许，导致相关事实未查清，程序有误。3.诉争2017年6月26日收据上载明的款项并非巧合，足以证明陈娜已经足额支付购房款。如陈娜未支付首付款等，隆泰公司为其办理网签也有违常理。隆泰公司在网签后的两年多时间内从未向陈娜主张过购房款或要求履行合同，结合诉争2017年6月26日收据，足以证明陈娜已足额支付购房款。综上，请求二审支持上诉。 隆泰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陈娜向一审法院起诉请求：1.判令隆泰公司立即交付陈娜购买的昆山市千灯镇尚景苑第2幢2号(1-3层)房屋；2.判令隆泰公司偿付陈娜逾期交房的违约金141122.00元(以1933178.5元为基数，自2018年12月1日起计至隆泰公司实际交房之日止，按日万分之二计算，现暂计至2019年11月30日)；3.本案的诉讼费用由隆泰公司负担。 一审法院认定事实： 陈娜、隆泰公司签订《昆山市商品房购销合同》一份，未载明签订日期，合同约定，由陈娜购买隆泰公司开发建造的昆山市千灯镇尚景苑第2幢2号1-3层建筑面积为135.5平方米的商业用房，合同约定总价为1933179元，约定陈娜付款方式为首付79万，余款1143179元于7月30日前付清。隆泰公司应当于2018年8月31日前将商品房交付陈娜使用。逾期交房不超过3个月，陈娜不追究隆泰公司的违约责任，逾期超过3个月的，自规定的最后交房期限3个月后的第一天开始至实际交付之日止，按日向陈娜支付已交付房款万分之二的违约金。逾期超过180天后，陈娜有权解除合同。上述合同签订后，陈娜将首付款支付给案外人傅某,4，但未能提供傅某,4有权代表隆泰公司收款的证据，另除尾款236821元（包括（2020）苏0583民初6993/6999号两起案件的房款尾款）外，陈娜明确其他房款系以350万元债务予以抵扣。后上述房屋也已经办理网签至陈娜名下，但隆泰公司拒绝向陈娜交房，截止庭审结束，上述房屋仍登记在隆泰公司名下。陈娜后在交房日期期满后，强行将涉案房屋的第三层占有并出租给案外人，另外两层强行占有后遭到隆泰公司阻拦未能装修对外出租。隆泰公司于2019年11月22日委托律师向陈娜发出律师函，提出陈娜在签订购房合同后，仅支付房款78940元，催促陈娜支付剩余房款。双方因房款支付存在争议，引起本案纠纷。 以上事实，由当事人提供的商品房购销合同、银行交易流水、账户明细、刷卡凭条、收据、律师函、借条、账户交易明细、商品房交付备案证书、初始登记表以及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，陈娜、隆泰公司签订的《昆山市商品房购销合同》，双方明确合同履行中主要房款的支付系用债务350万元中部分（包括（2020）苏0583民初6993/6999号两起案件的房款）进行抵销，即涉及以房抵债事宜，且以房抵债事宜双方在履行过程中即发生争议，虽房屋进行了网签，但房屋并未实际交付给陈娜也未办理过户登记，而系陈娜强行占有，并遭到隆泰公司阻拦，隆泰公司在此过程中也发出律师函对以房抵债部分不予认可，要求陈娜继续缴纳房款，故应视为双方以房抵债行为虽有约定但未能实际完成交易，故对双方之间的债务行为应依法予以审查确定后作为普通债权人主张权利，如果允许以房抵债的约定直接定性为购房款的缴纳，将导致陈娜作为普通债权人与购房人对房屋享有的准物权身份变化，不利于其他债权人的权益保护，故一审法院对其中350万元部分以债务抵销房款的行为效力不予认定，在一审法院依法向陈娜进行了释明是否愿意另行交纳房款后继续履行合同，陈娜明确表示不愿意另行交纳房款，故按照合同约定，陈娜有义务交纳房款在先，在陈娜尚未履行先履行义务前，陈娜无权要求隆泰公司交付房屋，故对陈娜的诉讼请求一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回陈娜的全部诉讼请求。案件受理费3122元，减半收取1561元，由陈娜负担。 二审中，陈娜申请傅某,4出庭作证。傅某,4一审出具情况陈述及二审到庭陈述：1.傅某,4系昆山元宝房产经纪有限公司（以下简称元宝公司）的法定代表人，2016年10月8日元宝公司与隆泰公司签订了《商品房包销协议书》，虽《商品房包销协议书》未约定由傅某,4收取购房人的购房款，但隆泰公司原法定代表人戴仁龙口头指示让傅某,4收取购房人的购房款，且收取购房款后由戴仁龙口头指示傅某,4对外付款。购房人购房款打至傅某,4账上，隆泰公司予以认可，账已全部结清，产证也全部办理。2.2020年11月23日傅某,4、戴军之间微信聊天记录中，傅某,4问戴军小陈的事情如何，戴军通过微信语音讲“他不同我谈，你说有什么好谈的，本来很简单的事情，他要239万，把239万还给他，他房子还给我，他要房子的话，再补，钞票补给我，就这么简单的事情，现在法院喊他再补大概350万给我，他明显在玩弄我。”3.关于戴仁龙替荣彩珍担保的500万。当时傅某,4、陈金红每人拿出100万借给荣彩珍，当时诉争房地产的土地是荣彩珍的，借钱给荣彩珍是因为荣彩珍答应该项目到时给傅某,4做。后来发现土地不是荣彩珍的，荣彩珍把土地卖给戴仁龙，傅某,4、陈金红想要回来200万，但荣彩珍拿不出钱，当时戴仁龙答应加300万作为投资回报，所以变成500万。陈金红拿这个500万当中的350万抵了房款，傅某,4拿150万抵了房款，傅某,4的产证已经办理。4.陈涛、陈燕、陈娜的昆山市商品房购销合同是在2017年1月签订的，当时傅某,4也在场。5.2017年1月23日傅某,4收到陈金红支付的239万，后于当日、第二日、第三日总计对外转账合计240万，相差1万系因为当时基于信任，应戴仁龙要求打款。 关于傅某,4的证人证言。陈娜质证认为，首付款支付给傅某,4是诉争商铺销售期间的通常做法，傅某,4还收取了其他购房人的购房款，隆泰公司也配合交房、办理产权证，且隆泰公司与傅某,4的元宝公司曾经因包销报酬有过诉讼且账目已经结清，应视为隆泰公司对于傅某,4作为包销单位收取房款的行为予以确认；傅某,4参与了诉争昆山市商品房购销合同签订、收取房款及债务抵销的过程，傅某,4证人证言足以证实陈娜已经足额付清购房款；诉争500万中，傅某,4以150万与房款进行抵销且已办理产证，结合本案隆泰公司加盖财务专用章的收据，进一步证明本案抵销也是与隆泰公司协商一致的处理结果。隆泰公司质证认为，对于傅某,4证人证言真实性不予认可，傅某,4陈述均无书面证据佐证，且傅某,4与戴仁龙、陈娜父亲陈金红之间存在债权债务关系，与本案具有利害关系，傅某,4证人证言无证明力；隆泰公司未委托傅某,4代收购房款，傅某,4所述不真实；隆泰公司与傅某,4之间的和解行为不代表隆泰公司认可陈金红的350万，也不认可陈金红的239万。 二审另查明： 1.2020年6月8日一审庭审笔录载明，隆泰公司向一审法院提交借条一张，载明“借条今有荣彩珍、陈宗远因开发房地产资金困难向陈金红借人民币伍佰万元整，借期三个月，到期一定归还，如不能归还造成一切后果有借款人及担保人支付，并承担法律责任。借款人：陈宗元、荣彩珍（加盖昆山巨力旺商业投资有限公司公章）担保人：戴仁龙2015年8月29日”，上述借条借款人、担保人签名左侧书写有如下内容：“情况说明以上伍佰万元中有傅某,4贰佰伍拾万元。此款有叶恒荣从工商银行千灯支行2014.12.16汇出。特此说明”。隆泰公司提供上述借条证明陈娜父亲陈金红及案外人傅某,4共计向荣彩珍出借200万元，荣彩珍已自行归还37万元，总计结欠163万元，后陈金红、傅某,4要求隆泰公司原法定代表人戴仁龙在高达500万借条上以担保人名义签字担保，该金额涉及高额利息，该房屋买卖中350万现金是债务抵的。陈娜质证认为，对借条真实性认可，但对证明目的不予认可，荣彩珍除隆泰公司提及的200万外，还向陈娜父亲陈金红借款30万，37万是归还该30万的本息，200万名为借款实为共同合资，荣彩珍拿该笔款项投资涉案楼盘土地，双方协商共同投资，由荣彩珍给付投资回报，荣彩珍将涉案土地转手给隆泰公司后产生巨大利润，故协商确定300万作为投资回报，并非借款利息，且隆泰公司原法定代表人戴仁龙从荣彩珍处接手上述土地开发房地产，所以才愿意作为担保人签字，不涉及高额利息。 2.2020年7月30日一审庭审笔录载明，陈娜向一审法院提交朱月民、石建明出具的情况说明，证明戴仁龙指示傅某,4将涉案100万转账至朱月民、25万转账至石建明。其中朱月民情况说明载明“本人于2016年承包施工建设昆山市千灯镇尚景苑商业楼项目，期间，2017年1月23日昆山隆泰置业有限公司法定代表人戴仁龙指定销售商傅某,4转账汇入我账号人民币1000000元。”石建明情况说明载明：“2016年12月昆山隆泰置业有限公司的法定代表人戴仁龙向我借款250000元（现金支付），借款期限一个月，2017年1月25日昆山隆泰置业有限公司法定代表人戴仁龙指定傅某,4转账归还我借款250000元。”隆泰公司质证认为，对上述情况说明的真实性及证明目的不认可，无法证明戴仁龙指示傅某,4付款至案外人。 3.2020年6月8日，一审法院向案外人荣彩珍制作调查笔录，荣彩珍陈述：1.2014年12月16日，陈金红和傅某,4借款给我200万元，是通过傅某,4的女婿叶恒荣转账给我的，后我将该200万元借给了陈宗远。因为通过我介绍戴仁龙的房子让傅某,4销售，故我的借款约定不要利息，销售利润可以分。后傅某,4进行销售，陈金红未进行销售，三个月后让我还钱，我给了陈金红8万，该8万元并非陈金红转给我的。2015年5月份，后陈金红、傅某,4找放高利贷的人威胁我，让我还钱，我还不出钱，陈金红、傅某,4让我写500万元借条，但是我没有写。2015年10月30日，我给了陈金红30万元，是用于归还200万元借款。因傅某,4在戴仁龙处做销售，戴仁龙又是我师傅，所以就让我找戴仁龙做担保人写个借条。后我找戴仁龙说明情况，然后我与陈宗远、戴仁龙、陈金红、傅某,4到大唐村陈**明办公室写了500万元的借条，我、陈宗远和昆山巨力旺商业投资有限公司作为借款人签字盖章，陈宗远是昆山巨力旺商业投资有限公司的法定代表人，戴仁龙作为担保人签字，该500万元包含了200万借款本金和利息。后200万借条未归还给我，现该200万借条在陈金红处。2.荣彩珍尚未向公安机关报案，准备去报案。二审中，陈娜对荣彩珍上述调查笔录质证认为，上述调查笔录并非一审法院依职权调查形成，也未在一审中交给双方当事人质证，一审判决未将上述笔录作为证据使用；对于上述调查笔录内容真实性不予认可，荣彩珍陈述与事实不符，其关于500万欠条出具时间的陈述不合逻辑；陈金红、傅某,4于2014年12月16日出借给荣彩珍200万，但当时说是用于涉案楼盘的土地投资，并说好不计利息，作为共同投资，2015年8月29日各方结算后，确定荣彩珍一方给陈金红、傅某,4300万作为投资回报，因不能立即付款，各方签订了500万借条，荣彩珍借钱投资涉案楼盘土地获得丰厚回报，隆泰公司作为开发商也获得丰厚回报，不存在套路贷，如涉及刑事犯罪，至今已经五六年，也未见荣彩珍向公安机关报案。隆泰公司质证认为，认可上述调查笔录。 二审中，陈娜主张，关于239万，隆泰公司曾经开过239万数据，但由于保管不善遗失，后要求隆泰公司补开，隆泰公司不配合。隆泰公司对陈娜上述陈述不予认可。 二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，陈娜、隆泰公司签订了商品房购销合同，约定隆泰公司将诉争商品房出售于陈娜。陈娜主张隆泰公司未按约交房诉至法院。 本案二审争议焦点在于，陈娜是否已足额支付购房款。陈娜认为，其通过父亲陈金红于2017年1月23日经隆泰公司原法定代表人戴仁龙指示向傅某,4支付首付款239万（本案涉及首付款79万、（2020）苏0583民初6999陈涛案件涉及首付款79万、（2020）苏0583民初6993陈燕案件涉及首付款80万），2017年6月26日陈娜足额支付剩余购房款，隆泰公司在购房款3736821元的收据上加盖隆泰公司财务专用章（分别为陈涛案件涉及购房尾款1344473元、陈燕案件涉及购房尾款1249169元、陈娜案件涉及购房尾款1143179元；其中350万系以三套商品房购房款与涉案2015年8月29日借条中所涉的担保债务进行抵销，剩余236821元通过POS机刷卡支付）。隆泰公司认为，其仅收到236821元，陈娜尚未足额支付购房款，其无交房义务。 关于陈娜支付购房款的情况，本院认定如下： 一、关于239万（含陈娜案件涉及首付款79万、陈燕案件涉及首付款80万、陈涛案件涉及首付款80万）。陈娜主张通过其父亲陈金红向案外人傅某,4进行转账，虽陈娜一方未能提供证据证明傅某,4系接受了隆泰公司原法定代表人戴仁龙指示接受首付款，亦未能举证证明隆泰公司对于上述首付款予以确认，但一方面，诉争《昆山市商品房购销合同》载明“首付款79万，余款1143179元整于7月30日之前付清”，隆泰公司在上述合同上盖章确认，上述约定未体现首付款79万尚未支付，且隆泰公司如未收到首付款79万即为陈娜办理网签备案亦不合常理；另一方面，陈娜申请的证人傅某,4到庭确认陈娜已支付首付款，且傅某,4当庭播放了其与隆泰公司法定代表人戴军的微信语音聊天记录，结合傅某,4、戴军的微信语音记录，陈娜主张其已经支付首付款79万的事实具有高度盖然性，应予确认。隆泰公司虽主张上述微信语音记录系戴军基于公司压力从减少公司损失、息事宁人角度出发与傅某,4沟通的两个协商方案，不代表其确认隆泰公司收到239万事宜，但从戴军沟通对象、过程分析，戴军与傅某,4沟通事宜并非案件当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，戴军作为隆泰公司法定代表人，上述表述对隆泰公司具有约束力，结合傅某,4的证人证言，应当认定陈娜主张其已经支付首付款79万的事实具有证据优势，本院予以采信。 二、关于剩余购房款3736821元（分别为陈涛案件涉及购房尾款1344473元、陈燕案件涉及购房尾款1249169元、陈娜案件涉及购房尾款1143179元）。 其一，关于陈娜一方通过POS机刷卡支付236821元，隆泰公司确认其已经收到上述购房款，本院予以确认。 其二，陈娜主张以三套商品房购房款350万与涉案2015年8月29日借条中所涉的担保债务进行抵销。对此本院认为，根据傅某,4到庭陈述，500万借条中仅有200万系本金，300万系投资回报，但傅某,4未提供证据证明其与案外人荣彩珍、陈宗远、昆山巨力旺商业投资有限公司之间存在合伙投资涉案楼盘所在土地的合意，亦未能提供证据证明300万系2015年8月29日借条各方约定的投资回报，故傅某,4关于500万组成中200万系本金、300万系投资回报的陈述系傅某,4单方陈述，无证据佐证，本院不予采信。本院认为，隆泰公司在350万债务抵销收据上加盖隆泰公司财务专用章，应当视为隆泰公司对陈娜以其父亲陈金红享有对隆泰公司原法定代表人戴仁龙的担保债权与诉争购房尾款进行抵销的事宜予以认可，但本案中结合傅某,4陈述及现有证据，陈金红于2014年12月16日向荣彩珍仅出借100万，但至2017年6月26日折抵购房款达350万，上述折抵所涉借款本息已经明显超出法律规定的民间借贷利率保护上限，陈娜将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付房款，本院不予确认。鉴于本案涉及到案外人即2015年8月29日借条上借款人荣彩珍、陈宗远、昆山巨力旺商业投资有限公司的权利义务，本案中对相应借款本息不予认定。依据现有证据，陈娜主张其付清购房款并要求隆泰公司交房、承担逾期交房违约责任，依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人陈娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3122元，由上诉人陈娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈军芳 审判员  郭 锐 审判员  孙楚楚 二〇二〇年十二月十八日 书记员  张 倩 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。