陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终1056号 上诉人（一审被告、反诉原告）：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐丽斌，男，汉族，1968年12月8日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：杜增辉，陕西陈兵律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：北方发展投资有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：吴振国，该公司董事、总经理。委托诉讼代理人：史玮，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）因与被上诉人（一审原告、反诉被告）北方发展投资有限公司（以下简称北投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2017）陕01民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南六公司的委托诉讼代理人徐丽斌、杜增辉和被上诉人北投公司的委托诉讼代理人史玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南六公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院作出的（2017）陕01民初1511号民事判决书，发回重审或依法改判。2.依法改判一审判决第一项为：上诉人湖南省第六工程有限公司无需给付被上诉人北方发展投资有限公司违约金564937元。3.依法改判一审判决第二项为：上诉人湖南省第六工程有限公司无需赔偿被上诉人北方发展投资有限公司损失11657437元。4.依法改判一审判决第三项为：被上诉人向上诉人支付工程款2760519.11元，并支付逾期付款利息（利息以1458179.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年1月18日起计算至实际给付之日）。5.上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用及其他必要费用（包括但不仅限于案件受理费、鉴定费等）。事实与理由：（一）本诉部分上诉理由如下：1.上诉人施工的“北方融城室外工程”不存在质量问题。2013年11月17日，上诉人与被上诉人签订《陕西省建设施工合同》，该合同中《工程质量保修》第二条约定:“质量修期自工程竣工验收合格交付甲方之日起计算”，约定质量保修期为2年。2014年12月19日，工程竣工，经上诉人、被上诉人、监理单位和设计单位四方验收合格，不存在任何质量问题。2016年12月18日，工程质量保修期满。质保期内，被上诉人并未向上诉人主张过工程存在质量问题，被上诉人在质保期满后以工程存在质量问题为由起诉上诉人赔偿损失没有依据。2.司法鉴定机构鉴定的工程不是上诉人施工的原始工程，而是被改造破坏的非常严重的工程，被上诉人在一审庭审中也承认对上诉人施工的原始工程进行了大面积改造，有庭审笔录为证，因此，陕西中房建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，不能作为认定涉案工程有质量问题的依据。鉴定机构鉴定的是被上诉人严重毁坏的工程，并不是上诉人施工的原始工程。2018年4月12日，被上诉人在未经司法鉴定机构或一审法院同意的情况下，与第三方中国核工业第二二建设有限公司（以下简称第三方）签订《北方融城室外改造工程施工合同》，合同约定改造范围与上诉人承包的范围重合。改造合同签订以后，第三方即对上诉人施工的原始工程现场进行改造破坏。2019年4月11日，涉案工程才开始进行现场鉴定，鉴定机构鉴定的是已经被第三方严重破坏改造的工程，并不是上诉人施工的原始工程，被上诉人在一审庭审时也承认工程在鉴定时已经被改造过，有庭审笔录为证。因此涉案工程根本不具备作为鉴定材料的原始性与真实性，司法鉴定机构以此作出的《司法鉴定意见书》不具备客观真实性，一审法院以该意见书为依据，认定工程存在质量问题，属于认定事实错误。3.违约金与损失不能同时主张，一审法院判决上诉人承但违约金没有依据。一审判决第一项支持了违约金，第二项支持了损失费，同时支持损失与违约金的行为明显违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十八条之规定，严重损害了上诉人的合法权益，应当依法撤销。综合以上三点，上诉人施工的工程质量合格，不存在任何质量问题，上诉人既不用向被上诉人赔偿损失、也不用支付违约金。（二）反诉部分的上诉理由：1.被上诉人应当以货币形式向上诉人支付以房抵债工程款1302340元。一审庭审中，上诉人与被上诉人均认可《以房抵债协议》的真实性，被上诉人也承认既未向上诉人交付房屋，也未给付该部分工程款，并承诺在本案中，如上诉人不主张以房抵债部分的逾期付款违约金，愿意以货币形式支付该部分工程款。随后上诉人已经在提交的一审代理词中说明，就抵债工程款1302340元，不再主张逾期付款约金，因此，就该部分工程款，被上诉人应当以货币形式支付给上诉人，但一审法院无视双方当事人的意愿与实际情况，就以房抵债工程款未予支持明显错误。2.一审判决第三项被上诉人支付上诉人利息的截止日期有误，应为实际给付之日。上诉人在提交的一审反诉状中，明确要求上诉人给付利息暂时计算至2018年5月2日，应计算至实际给付之日，一审判决第三项支持计算利息至2018年5月2日没有依据。因被上诉人至今仍未给付剩余应付工程款，因此，对于逾期付款利息的计算，截止日期应当支持至实际给付之日。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。北投公司辩称：（一）本诉部分：1. 涉案工程存在重大的质量问题，湖南六公司应当予以赔偿。无论是在工程的施工过程中，还是在质量保修期间，双方都发现涉案工程存在质量问题，湖南六公司承诺如果为其本身责任，则应予以赔偿。2019年9月25日，《司法鉴定意见》（陕中鉴字（2019）43号，见证据14）明确载明：涉案工程存在质量问题；造成质量问题的原因是未按照设计及相关规范进行施工。至于六建公司所称的保修期内北投公司未向其主张过工程质量问题，与事实不符。实际上，湖南六公司自认了北投公司期限内主张维修的事实，本案一审对此事实已经查明。根据双方签订的《陕西省建设施工合同》专用条款第22.2条之约定及《合同法》第二百八十一条之规定，湖南六公司作为施工方应对质量问题向北投公司承担赔偿责任。退一步说，若本案为保修期届满后发现质量问题，此时施工方的保修责任已经免除，但应承担质量瑕疵担保责任。《合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”该条是关于出卖人对标的物的瑕疵担保责任。《合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”由此可知，承担标的物瑕疵担保责任的形式主要有承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等（合同法第一百七十四条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。）。建筑工程质量保修责任和瑕疵担保责任是两个不同的法律概念，区别为：第一，建筑工程质量保修责任针对的质量问题是工程竣工验收后保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前即已存在的；第二，承担建筑工程质量保修责任的方式是无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复，修复费用由责任方承担，而承担瑕疵担保责任的方式包括修理（无偿）、赔偿损失等。一般的货物买卖合同中，出卖人均负有对标的物的瑕疵担保责任，但并不负有交付后的保修责任，除非当事人另有约定。而对于建筑工程，因其质量涉及到公共安全利益，《建筑法》《建筑工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》等法律法规对建筑工程的质量要求作出更高的规定，要求施工单位在依约交付后仍在一定期限（保修期）内承担无条件地按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任即保修责任。但需要注意的是，保修期的保修责任是保修责任的期限，而非瑕疵担保责任的期限。保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响。通过查询案例【（2016）浙08民终722号】，法院指出：“《房屋建筑工程质量保修办法》所指的工程质量保修期限，是指建筑工程质量存在缺陷，可以进行维修。粮仓吊顶整体坠落已非简单的质量缺陷，而是工程质量不符合规定要求，是偷工减料造成的质量事故，无法通过简单的维修即可解决，而必须全部返工。因此，已不适用因质量缺陷进行保修的期限限制。故被告辩解，粮仓吊顶属装修工程，已超过保质期二年的主张，法院不予支持。”简言之，保修期仅为对不属于保修协议中双方责任情形下免费保修的期限约定，如果过了保修期，一旦出现质量问题，施工方亦应承担相关的法律责任。本案的情形为：质量问题出现在工程交付之前，属于未按设计施工的情形。湖南六公司应承担赔偿责任。2.司法机构鉴定的《司法鉴定意见书》可以且应当成为本案工程有质量问题的重要依据。首先，司法鉴定机构是双方摇号选定。其次，司法鉴定意见是专业人员对技术问题进行的专业判断，任何一方在符合法律规定的情形下，方可提出异议，而异议的形式应为提出重新鉴定的申请。而本案中，湖南六公司并未提出正式的重新鉴定的申请，实则是放弃了其程序上和实体上的权利。再次，湖南六公司称被鉴定工程被第三方严重破坏，但没有证据作为支撑，应不予理会。第四，根据《合同法》第一百一十九条第一款约定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大……”北投公司发现涉案工程存在重大问题且湖南六公司无法维修不愿维修后，只能对工程进行修复（此修复是最大程度不破坏原工程的情形下做出），是合法合情也合理的，因为此工程的质量问题已经涉及到了商品房的交房以及已入住业主的基本居住安全。最后，本案涉案工程在刚发现问题的时候，北投公司曾委托陕西省建筑工程质量检测中心做出过一份《检测报告》，结论与司法鉴定意见书的结论一致。所以，从民事证据的证据规则上来看，北投公司作为一审原告已经达到了举证责任的标准——本案涉案工程存在重大质量问题。3.违约金与损失可以同时主张。北投公司因湖南六公司的工程损失严重，根据双方签订的《陕西省建设施工合同》专用条款第22.2条之规定，应承担合同价2%作为违约金，本案违约金的请求有约定依据。实际上，根据《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，并不能得出违约金与损失无法同时主张的结论。此两条是调整违约金过高时法官自由裁量权的问题。而本案中，违约金的约定远远少于实际的损失（北投公司的损失近3000万，只是司法鉴定意见中得出的维修费用为1000多万），故一审选择同时支持违约金与损失，不违反法律的规定。（二）关于反诉部分：根据《合同法》第一百一十一条、第二百六十二条之规定，六建公司施工的工程存在重大质量问题，则作为发包人的北投公司可以减少或者降低工程款的支付。北投公司损失远远超过鉴定意见的维修费用，根据前述法律规定，有降低或者减少工程款支付的权利（包括但不限于以房抵债的工程款的支付和湖南六公司主张的相应利息损失）。故北投公司不应向湖南六公司再行支付任何形式的工程款及相应利息。北投公司向一审法院起诉请求：1.湖南六公司一次性向北投公司支付违约金564937元；2.湖南六公司一次性向北投公司支付因工程质量问题而造成的损失3000万元；3. 本案的诉讼费、鉴定费及律师费由湖南六公司负担。湖南六公司向一审法院反诉请求：1.判令北投公司向湖南六公司支付工程款（含质保金）及施工电费共计人民币2760518.48元，并承担利息损失（暂计算至2018年5月2日为人民币372460元，请求支付至本息清还完毕之日止），共计人民币3132978.48元。2.本案反诉费用由北投公司负担。一审法院查明：2013年11月17日，北投公司、湖南六公司签订《陕西省建设施工合同》，约定由湖南六公司作为北方公司首期第一批住宅室外工程的承包人，承包范围为住宅室外工程施工图及甲方认可的变更范围内的所有内容，其中包括但不限于道路、给水、暖通、雨水、污水、强电、弱电（仅预留预埋），合同约定工期为自现场监理开具的开工报告之起90天，合同价款28246837元，最终结算金额为28329441.58元。合同第二部分通用条款第15.2条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。合同通用条款39条约定发包方不按时支付工程款，承办方未按约定竣工或工程存在质量问题的应承担违约责任。合同第三部分22.2约定承包方工期每推迟一天除按合同总价的万分之三向发包人支付违约金。存在质量问题除按合同价的2%赔偿违约金外，另按国务院279号令有关规定处理。同时该合同中“工程质量保修书”第二条约定质量保修期自工程竣工验收合格交付甲方之日起计算。约定地基基础工程和主体结和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气系统、给排水系统、设备安装等安装工程为2年，采暖系统为2个采暖季，空调系统为2个运行周期；给排水设施、道路等配套工程为2年；约定的工程质量保修金为工程竣工结算金额的5%。湖南六公司提交2014年12月19日竣工验收证书对工程质量评定合格。2016年8月18日湖南六公司与北投公司对案涉工程进行了结算，并签订竣工结算审定签署表，经双方结算，结算金额为28329441.58元，湖南六公司收到已付工程款25433700元，湖南六公司使用电费合计135222.47元，北投公司抵扣合计16989.38元，湖南六公司称北投公司错扣电费41706元，北投公司辩称其在北方融城小区安装了总电表，湖南六公司等施工单位使用的电均在北方融城电表总表计费，泾渭供电所发现该电表总表因质量问题导致电费少计，核定后北投公司补交139021.42元，北投公司根据该电表涉及的四家施工单位当期使用电量情况，经协商一致后进行了分摊，最终补收了湖南六公司电费41706.40元，湖南六公司当时知情并签字盖章认可。审理中，北投公司出具了其与湖南六公司于2016年11月7日签订的《房屋抵款协议》，主要内容为北投公司以北方融城1套住宅和1套商铺抵销工款共计1302340元，对此，湖南六公司认可并同意用房屋抵销工程款。2014年9月17日，中国核工业第二二建设有限公司（北方融城的主体施工单位）向北投公司发函：室外工程存在严重的施工质量问题。2017年10月24日，北投公司给湖南六公司发送函件，要求湖南六公司对存在质量问题的工进行整改及维修赔偿等，湖南六公司均未予以回复。2018年4月12日，北投公司与第三方中国核工业第二二建设有限公司签订北方融城室外改造工程施工合同，中国核工业第二二建有限公司对工程进行承包，费用约定26498638.87元。2017年7月14日陕西建筑工程质量检测中心出具（2017）委结字检测报告，内容为：室外路面工程、室外机排水管道工程、室外辅助工程等多处存在严重质量问题，需要整改。审理中，北投公司对案涉工程存在的质量问题以及整改方案、费用申请鉴定，该院依照法定程序委托陕西中房建筑工程司法鉴定所进行鉴定。鉴定机构于2019年9月25日出具陕中鉴字>43号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.涉案工程存在质量问题，即：①室外道路工程路面混凝土厚度不足；基层3：7灰土厚度、压实度均不足；②室外排水管道（雨、污、废水管道）存在管材厚度不足、管道变形过大、个别承插口无密封圈、局部管道破裂、局部尺寸与竣工图不符等问题；XX室XX道XX层的3：7灰土厚度不足、压实度不足；砂垫层厚度不足；④室外检查井存在预留井筒高度不足、破损、开裂、变开、倾斜、缩径、拼接；井口砂浆收口不齐、破损；井盖偏心安放；井圈外围收口不齐、破损；井位缺失；井内积水等问题；⑤工程回填土存在用生活垃圾、杂草、粒径大于50mm的砖石硬块进行回填的问题；⑥热力管道保温外护管壁厚不满足规范要求；对口处保温结构施工不满足设计要求。2.造成上述工程质量问题的原因是未按照设计及相关规范进行施工；3.经鉴定人员核算，维修费用应为人民币11657437.00元。北投公司、湖南六公司均对该鉴定意见提出异议。2020年4月20日，鉴定机构作出陕中函字>42号异议回复，鉴定意见未变化。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、湖南六公司施工的工程是否存在质量问题：2、湖南六公司是否应向北投公司支付违约金及违约金的数额；3、湖南六公司承担损失的具体数额；4、北投公司向湖南六公司支付工程款的具体数额。一审法院认为，北投公司与湖南六公司经协商于2013年11月17日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律的禁止性规定，应认定合同合法有效，有效的合同对本案双方当事人有约束力。关于湖南六公司是否应向北投公司支付违约金及违约金的数额。本案被告湖南六公司依约履行了施工，双方虽然进行了验收，但施工工程完成后北投公司发现工程存在大量的质量问题，并通知湖南六公司进行整改维修，湖南六公司未按照约定进行维修。对于案涉工程是否存在质量问题，依据本院委托的陕西中房建筑工程司法鉴定所出具的陕中鉴字（2019）43号鉴定意见书，涉案工程存在质量问题，即：①室外道路工程路面混凝土厚度不足；基层3：7灰土厚度、压实度均不足；②室外排水管道（雨、污、废水管道）存在管材厚度不足、管道变形过大、个别承插口无密封圈、局部管道破裂、局部尺寸与竣工图不符等问题；XX室XX道XX层的3：7灰土厚度不足、压实度不足；砂垫层厚度不足；④室外检查井存在预留井筒高度不足、破损、开裂、变开、倾斜、缩径、拼接；井口砂浆收口不齐、破损；井盖偏心安放；井圈外围收口不齐、破损；井位缺失；井内积水等问题；⑤工程回填土存在用生活垃圾、杂草、粒径大于50mm的砖石硬块进行回填的问题；⑥热力管道保温外护管壁厚不满足规范要求；对口处保温结构施工不满足设计要求。2.造成上述工程质量问题的原因是未按照设计及相关规范进行施工，据此认定涉案工程存在质量问题。湖南六公司辩称案涉工程已验收合格，北投公司对工程合格已经签字盖章，但依据双方在2017年的工作联系函件，案涉工程在保修期内双方对案涉工程的质量问题发生纠纷，依据鉴定结论印证工程存在重大质量问题，湖南六公司辩称与事实不符，不予采信。依据合同约定施工方工程存在质量问题应按合同价的2%赔偿违约金，故北投公司请求湖南六公司赔偿564937元，符合合同约定，依法应予支持。关于湖南六公向北投公司支付因工程质量问题而造成的损失的具体数额问题。北投公司请求湖南六公司支付因工程质量问题而造成的损失3000万元，北投公司提交了2018年4月12日，其与第三方中国核工业第二二建设有限公司签订北方融城室外改造工程施工合同，中国核工业第二二建有限公司对工程进行承包，费用约定26498638.87元，但依据鉴定意见维修费11657437.00元。湖南六公司辩称案涉工程已过质保期其不应当承担维修费用，但北投公司在质保期内就向湖南六公司提出进行维修，但湖南六公司并未进行维修，故湖南六公司不承担维修费用的理由，于法无据，不予支持，但维修费用应按照鉴定意见予以确认，维修费应为11657437.00元。对于北投公司与第三方陕西兵器建设监理咨有限公司签订北方融城室外改造工程监理费用40万元；北投公司与第三方陕西华瑞建设工程技术咨询有限公司签订施工图设计审查合同对修复工程设计费用49600元；北投公司与第三方华审（北京）工程造价咨询有限公司签订建设工程预算审核合同，对工程量清单及上限控制价审核费用80000元；北投公司与陕西省建筑科学研究院签订技术服务合同，对案涉工程进行检测的费用496000元；北投公司与第三方陕西实盛机电工程有限公司签订北方融城室外项目司法鉴定取样工程合同费用291695.36元，对于上述费用由湖南六公司承担依据不足。关于北投公司是否应向湖南六公司支付工程款（含质保金）及施工电费。经双方结算，结算金额为28329441.58元，湖南六公司收到已付工程款25433700元，湖南六公司使用电费合计135222.47元，北投公司应支付的工程款数额为2760519.11元。鉴于北投公司与湖南六公司于2016年11月7日签订的《房屋抵款协议》，北投公司以北方融城1套住宅和1套商铺抵销工款共计1302340元，本案对此双方当事人均不持异议，审理中湖南六公司同意在本案中扣除1302340元工程款。北投公司主张由于案涉工程存在质量问题，本案不存在返还保修金的前提条件。由于湖南六公司在本案中已经承担了维修费用，故北投公司应付湖南六公司1458179.11元。对于湖南六公司主张的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故原告主张按照合同约定自2016年1月18日开始计算至2018年5月2日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告湖南省第六工程有限公司支付原告北方发展投资有限公司违约金564937元；二、本判决生效后十日内，被告湖南省第六工程有限公司赔偿原告北方发展投资有限公司损失11657437.00元；三、反诉被告北方发展投资有限公司向反诉原告湖南省第六工程有限公司支付工程款1458179.11元并支付自2016年1月18日开始计算至2018年5月2日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款1458179.11元的利息；四、驳回原告湖南省第六工程有限公司其余诉讼请求；五、驳回反诉原告湖南省第六工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194625元，鉴定费450000元，原告北方发展投资有限公司已预交，由原告北方发展投资有限公司负担393221.25元，被告湖南省第六工程有限公司负担251403.75元。反诉案件受理费15932元，反诉原告湖南省第六工程有限公司已预交，由反诉被告北方发展投资有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。湖南六公司提交证据：证据一、《司法鉴定投诉书》《受理告知书》《投诉处理告知书》各一份；证据二、《行政复议申请书》《延期审理通知书》《中止行政复议通知书》各一份。证明目的：因行政复议案件正处于审理之中，鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》是否能够当做本案证据，应当以陕西省司法厅审理的行政复议案件的结果为依据，因此，本案应当中止审理，待行政复议结果做出后恢复审理。北投公司质证意见：除第一组证据所依据照片的真实性不认可外，其余证据真实性均认可。质证意见如下：第一，第一组证据不属于新证据，系一审判决之前形成。第二，如果上诉人对一审鉴定意见有异议，根据民事诉讼法证据规则及司法鉴定通则的相关规定，应在法定期限内向一审合议庭提出重新鉴定申请，但一审中上诉人并未提出重新鉴定申请，北投公司认为上诉人实际已经丧失本案证据中实体权利和程序权利。第三，上诉人认为一审鉴定机构存在相关问题并没有证据佐证。第一份证据中的照片，并不能反映鉴定机构有相应违法事实。第四，本案是民事纠纷案件，根据行政复议法的相关规定，行政复议期间并不停止原行政行为的继续执行，此案民事审判不应当等待行政复议的结论。第五，上诉人在一审中和在一审之外提出的投诉和行政复议，实际上都与被上诉人有利益关联，相关行政听证和行政复议，被上诉人都未参与，实际上已经剥夺了被上诉人对相关权益的主张。综上，对该两组证据证明目的不予认可，本案应当继续审理，不应当依据行政复议中止本案审理。本院认证意见：因第一组证据中《司法鉴定投诉书》所附的照片，未提供原件，故对该照片的真实性不予确认，对第一组证据的其他证据和第二组证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。经一审卷宗查明，2017年6月16日，湖南六公司向北投公司作出《关于北方融城室外工程的工作函的回复函》，该函中载明：“……1.针对室外管网漏水点位多、发生频次高的问题。……2014年10月20日市政水源通至场区，我项目部逐次将市政水源通至室外管网各个系统，并通过4＃楼地下泵房中、高区给水泵、消防水泵、喷淋水泵分别向所有管道注水。调试期间，针对现场出现的各个漏水点，项目部均逐项及时进行了修复，在保证没有漏水点和其它需检测项目合格后，于2014年12月19日顺利通过了工程竣工验收。质保期间，甲方四次告知我项目部发现漏水现象，我项目部均及时进行了维修。其中一次是在7楼南侧主体施工单位预留的给水管道出现焊口断裂，我项目部也积极进行了配合。……3.路面局部裂缝、下沉及不均匀沉降等的问题，我方根据现场查看分析认为如下：①4＃楼南侧铺装局部开裂、下沉及4＃楼地下夹层漏水，主要是由于消防单位施工的消防预留管道漏水所致，我方愿承担由于我方施工原因造成的损害。②院内室外道路已经过两年多的使用，现我方观察现有三个区域，面积共计约50平方米左右出现裂纹及下沉现象，下沉高度2--3cm，查明原因是此处回填土不密实所致，我方愿承担由于我方施工原因造成的损害。③针对贵司提出的管井中有积水的现象，我方在2017年4月19日贵司组织的会议后，对现场所有管井进行了排查，发生原因是雨水渗漏所致，并对积水进行了清理，对存在向井内漏雨水的现象进行了整改维修。……5.针对贵司开挖的沟槽情况，我方目前拟定以下维修方案，请审核：①针对路面局部裂缝问题。该工程室外道路工程已经过两年多的使用，经现场查看，存在二到三处道路下沉现象，待得到贵司书面同意后，我方将对道路下沉或塌陷的位置进行挖除并重新浇筑砼，恢复原状。②针对主体单位门厅、散水塌陷问题。我方根据贵司确定的修复方案，如属于我方责任，定当全力整改。③排水管道（雨水、污水、废水）。经两年多的运行，未发现堵塞、积水现象。现场跟踪发现挖开的雨水管道存在椭圆度现象，分析施工时雨水管道两侧回填土为人工夯实，管顶回填土为机械夯实，因受力不均，势必出现椭圆度。贵司如检测结果发现超标，我司将根据实际情况，确定维修整改方案。④给水管道。高、中、低区管道已经供水两年多的时间，如再发现有漏水现象，我司将会同贵司查找原因，如属于我方责任，定当进行修复。”2020年5月14日，湖南六公司向西安市司法局投诉陕西中房建筑工程司法鉴定所。2020年7月7日，西安市司法局根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条“司法行政机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作出以下处理：……（三）投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并向投诉人说明情况。……”的规定，作出《投诉处理告知书》，对湖南六公司投诉的问题不予处理。2020年9月1日，湖南六公司向陕西省司法厅申请行政复议。2020年11月3日，陕西省司法厅作出《延期审理通知书》，告知湖南六公司行政复议决定延期至2020年12月2日前做出。2020年11月27日，陕西省司法厅作出《中止行政复议通知书》，告知湖南六公司自2020年11月27日起中止案涉行政复议案件的审理。二审庭审中，湖南六公司明确不要房屋，要工程款1302340元，并放弃房屋折抵工程款部分的利息，北投公司亦同意。同时，湖南六公司向本院提交中止审理申请书，认为行政复议案件结果直接决定鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》是否能够作为判决依据，对本案判决结果有关键性影响，故依据《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，请求中止对本案的审理。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，案涉工程质量是否合格及鉴定意见应否采信问题；第二，上诉人应承担的违约金金额和赔偿损失等责任应如何确定问题；第三，被上诉人应承担的工程款本息应如何确定问题。关于湖南六公司施工的北方融城室外工程是否存在质量问题的问题。虽然案涉项目室外工程于2014年12月19日经四方验收合格，但根据双方关于室外工程的来往函件尤其是2017年6月16日湖南六公司的回复函可知，2年质保期内湖南六公司施工的案涉项目室外工程出现地面局部开裂、下沉，室外管网漏水、积水等质量问题，湖南六公司多次维修整改，并同意继续维修整改。因此，一审法院认定湖南六公司施工的北方融城室外工程存在质量问题并无不当。关于中房鉴定所的鉴定意见能否作为认定质量问题及维修费用的依据。根据一审查明的事实，在案涉工程出现质量问题、湖南六公司多次维修整改未能彻底解决后，北投公司自行委托陕西建筑工程质量检测中心（以下简称陕建检测中心）对案涉项目施工质量进行鉴定，鉴定意见为案涉项目室外工程存在严重质量问题。随后，北投公司向湖南六公司致函，要求湖南六公司按陕建检测中心的检测报告就工程质量问题进行维修和返工。目前没有证据显示，湖南六公司收到该函件后进行了相应的维修。北投公司在自行委托鉴定并函告湖南六公司维修未果后，自行委托案外人对室外工程的质量问题进行维修，属于依法采取的防止损失扩大的措施，并无不当。中房鉴定所对室外工程的质量问题及维修费用进行现场勘验时，案外人的维修工作尚未结束。虽然勘验时部分现场已不是湖南六公司完工时的原始现场，但湖南六公司未提交充分有效证据证明本案存在案外人将湖南六公司存在质量问题的工程维修或破坏得质量问题更加严重的情况，因此勘验的现场可以作为鉴定依据。而且根据中房鉴定所的鉴定意见及异议答复，现场勘验时双方对开挖点进行了确认。湖南六公司认为中房鉴定所存在违法违纪鉴定的问题，向西安市司法局投诉，西安市司法局已作出《投诉处理告知书》，对湖南六公司投诉的问题不予处理。虽然湖南六公司已申请行政复议，但湖南六公司以行政复议为由要求本院中止本案审理没有法律依据。而且，湖南六公司未提交充分有效的证据证明中房鉴定所的鉴定意见存在不能作为证据使用的情况。因此，对湖南六公司的中止申请，本院依法不予准许。湖南六公司主张中房鉴定所的鉴定意见不能作为认定案涉工程是否有质量问题依据的上诉理由不能成立。关于湖南六公司应否向北投公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”北投公司与湖南六公司之间的《陕西省建设施工合同》约定“存在质量问题除按合同价的2%赔偿违约金外，另按国务院279号令有关规定处理”，该约定即《合同法》第一百一十四条规定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一审判令湖南六公司同时承担质量违约金和维修费用并无不当。关于北投公司应向湖南六公司支付工程款的数额及利息的计算期间。一审庭审中，湖南六公司虽然先明确“房子我方不要，折成工程款，工程款1302340元”，但随后又明确“没有交付，同意抵成工程款，在工程款中核减”。因此，一审法院按湖南六公司主张扣除1302340元工程款并无不当。但二审中，湖南六公司明确不要房要工程款，并同意放弃房屋折抵工程款部分的利息，北投公司亦同意，故此节本院根据双方当事人的一致意见予以改判。另外，湖南六公司的反诉请求为“利息损失暂计算至2018年5月2日为人民币372460元，请求支付至本息清还完毕之日止”，因此一审判决利息计算至2018年5月2日不当，本院予以纠正，应以工程款1458179.11元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2016年1月18日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日。综上，湖南六公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1511号民事判决第一项、第二项；二、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1511号民事判决第三项为北方发展投资有限公司向湖南省第六工程有限公司支付工程款2760519.11元，并以1458179.11元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2016年1月18日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际支付之日；三、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1511号民事判决第四项和第五项；四、驳回北方发展投资有限公司的其余诉讼请求；五、驳回湖南省第六工程有限公司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费194625元，鉴定费450000元，由北方发展投资有限公司负担393221.25元，湖南省第六工程有限公司负担251403.75元。一审反诉案件受理费15932元，由北方发展投资有限公司负担。二审案件受理费11697.36元，由湖南省第六工程有限公司负担6159.36元，北方发展投资有限公司负担5520元。       本判决为终审判决。         审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年十二月十七日                            书 记 员  赵杨璇  1