河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8592号上诉人（原审被告）：河南东方置地有限公司，住所地：洛阳经济开发区镇北路3号管委会办公楼301号。法定代表人：王莉萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴峰辉、常会婷，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北天泰建筑劳务有限公司，住所地：大名县天雄路中段北侧。法定代表人：贾培仲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永波、刘元辉，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京诚通新新建设有限公司，住所地：北京市丰台区青塔西路3号。法定代表人：王秀敏，该公司董事长。上诉人河南东方置地有限公司因与被上诉人河北天泰建筑劳务有限公司、北京诚通新新建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南东方置地有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担付款责任；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律不当。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。而本案的《建设工程劳务分包合同》，是由河北天泰建筑劳务有限公司与北京诚通新新建设有限公司签订，河北天泰建筑劳务有限公司与上诉人没有签订过任何合同。依据上述法律规定，北京诚通新新建设有限公司与河北天泰建筑劳务有限公司之间的违约责任应当按其签订的合同确认，而不能突破合同相对性，由上诉人也就是合同外的第三人承担违约责任。虽然最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释二的第二十四条规定突破了合同相对性原则，但该条仅适用于实际施工人以发包人为被告主张权利的情形,而本案的原告并不具有实际施工人身份，河北天泰建筑劳务有限公司与北京诚通新新建设有限公司签订的劳务分包合同属于合法的合同分包，不是转包更不是违法分包，故不适用司法解释第二十四的规定。一审法院依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》的第二十六条规定的，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任明显违背法律规定。二、一审判决送达程序错误。上诉人从未收到一审法院的应诉通知和开庭传票，违背了民诉法关于送达的法律规定，程序错误。三、一审判决认定事实错误。上诉人与北京诚通新新建设有限公司已完成结算，并不欠付北京诚通新新建设有限公司工程款。一审判决在没有任何事实依据和相应证据的情况下，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任违背了以事实为依据的法制理念。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，驳回河北天泰建筑劳务有限公司对上诉人的一审诉求。河北天泰建筑劳务有限公司辩称，上诉人作为涉案工程的发包人，应对北京诚通新新建设有限公司所欠付的工程款承担付款义务。上诉人称其现已不欠北京诚通新新建设有限公司工程款系虚假陈述。根据洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5007号民事调解书，可以认定上诉人尚欠北京诚通新新建设有限公司巨额工程款。上诉人为推卸责任与北京诚通新新建设有限公司恶意串通，拒不承认双方仍存在巨额的工程款拖欠问题。如其双方工程款却已结清，应向法庭提供相关的结清依据。上诉人作为涉案工程的发包人，未及时向总承包人北京诚通新新建设有限公司支付总工程款，致使北京诚通新新建设有限公司未按时向答辩人支付工程款,所以，上诉人应在未付工程款范围内承担付款义务。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。河北天泰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告工程款3384579元（合同外增加部分另诉）；2.判令二被告共同支付原告违约金33845.79元（合同外增加部分另诉）；3.二被告共同支付利息，利息从起诉之日至实际付款之日利息，按实际欠款金额以月利率2%计算；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费、担保费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，签订了《建设工程劳务分包合同》一份，原告与被告北京诚通新新建设有限公司作为总包方，将东方今典?博雅项目2标段的6#、7#、12#、13#、15#、18#、19#楼的劳务分包给原告，建筑面积合计50584㎡；开工期2012年8月25日，竣工期多层为2013年7月10日，高层为2013年12月30日，车库为2013年11月15日，合同价款22093341.60元，按工程进度付款，延期付款总包应承担每天万分之一的罚金，但累计罚金不超过应付款的1%。原告按合同进行施工，完工后进行了结算，出具了结算书。北京诚通新新建设有限公司于2015年5月30日出具河北天泰劳务公司结算单一份，明确工程金额扣除部分款后为20798419.10元；于2015年10月8日又出具河北天泰劳务公司结算单一份，显示按合同金额单价核减20，因邀请第三方维修、将部分工程交第三方施工共对原告处以合同价20%的罚款4418000元，因工地闹事对原告罚款883600元，等等。自始至2019年2月22日北京诚通新新建设有限公司向原告共计付款18708762元。一审法院认为，原、被告签订了《建设工程劳务分包合同》，双方均应遵照履行，工程完工后，原告制作了工程结算书，被告北京诚通新新建设有限公司先后出具了结算单，对于北京诚通新新建设有限公司的结算单上的扣款，原告持有异议。作为工程施工合同纠纷，系有双方共同认可的结算单，方能作为最后结算的凭证。二被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为起放弃诉讼权利，且不能对核减的工程款项提供相关的证据，予以证明其扣款的合理性。故此原告要求按双方合同价结算，该院予以支持。扣除北京诚通新新建设有限公司已经支付的18708762元，原告要求被告再支付工程款3384579元，并支付逾期付款违约金338457.90元，符合双方合同约定，该院予以支持。被告河南东方置地有限公司欠北京诚通新新建设有限公司尚未结清，应在未付工程款范围内对北京诚通新新建设有限公司所欠原告的债务承担付款责任。综上所述，被告北京诚通新新建设有限公司应当支付原告河北天泰建筑劳务有限公司工程款3384579元，并支付逾期付款违约金338457.90元；被告河南东方置地有限公司应在未付北京诚通新新建设有限公司的工程款范围内对原告河北天泰建筑劳务有限公司承担付款责任。依照《中华人民共和国公司法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告北京诚通新新建设有限公司于判决生效十日内支付原告河北天泰建筑劳务有限公司工程款3384579元；二、被告北京诚通新新建设有限公司于判决生效十日内支付原告河北天泰建筑劳务有限公司逾期付款违约金33845.79元；三、被告河南东方置地有限公司在欠付北京诚通新新建设有限公司的工程款范围内对本判决第一、第二项的付款义务承担付款责任；四、驳回原告河北天泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取79074元、保全费5000元，合计84074元，由北京诚通新新建设有限公司负担，河南东方置地有限公司在欠付北京诚通新新建设有限公司的工程款范围内承担付款责任。本院对一审法院查明的事实予以确认.本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据河北天泰建筑劳务有限公司与北京诚通新新建设有限公司签订劳务分包合同内容，可以认定本案中河北天泰建筑劳务有限公司系超资质许可范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业，符合实际施工人的身份。现河北天泰建筑劳务有限公司要求发包人河南东方置地有限公司与北京诚通新新建设有限公司共同承担支付工程款的责任,但现有的证据无法查明河南东方置地有限公司欠付北京诚通新新建设有限公司工程款的数额,故河北天泰建筑劳务有限公司的该项诉讼请求依据不足,应依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法,但适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3906号民事判决第一、二项；二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3906号民事判决第三、四项；三、驳回河北天泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取79074元、保全费5000元，合计84074元，由北京诚通新新建设有限公司负担；二审案件受理费34147元，由河北天泰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年十二月七日书记员 文成博