河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16828号上诉人（原审被告、反诉原告）：原发建设集团有限公司，住所安阳市城乡一体化示范区白壁镇锦泰东大街与金凤路交叉口东南角建工大厦****。法定代表人：庞洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：马光辉，河南知德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新正生建筑劳务有限公司，住所郑，住所郑州市金水区花园路**河南省科技信息大厦****iv>法定代表人：王旭恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭凤冬，天津律云律师事务所律师。原审被告：登封市看守所，住所登封市登告公路段，住所登封市登告公路段 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：王玉峰，该所所长。委托诉讼代理人：杨志德，系该所工作人员。上诉人原发建设集团有限公司（以下简称原发公司）因与被上诉人河南新正生建筑劳务有限公司（以下简称新正生公司）、原审被告登封市看守所建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原发公司上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审,或将本案改判;2.本案的一、二审诉讼费用由新正生公司承担。事实与理由：原审法院原判决认定基本事实不清,且对原发公司的诉讼请求未进行审理和判决,故应被撤销发回重审或改判。首先,在原审中,原发公司提起反诉,要求新正生公司对其所施工程出现的质量问题承担维修、返工及违约金等合同责任。为此,原发公司向原审法院提交了新正生公司所施工程出现质量问题的照片,以此来证明新正生公司应当按照《登封市看守所建设项目监舍围墙及巡视通道外墙涂料施工合同》和《登封市看守所建设项目外墙面真石漆施工劳务合同》的约定承担相应的维修责任。其次,新正生公司所施的工程为登封市看守所,而看守所系关押涉及刑事案件犯罪嫌疑人的地方,该场所无论从安全方面还是保密方面,都极为严格和重要。并且登封市看守所在移交给建设方后,武警、民警及被关押人员也都各就其位现已投入使用,导致现在施工人员无法直接入场进行维修或返工等作业。因此,为查明新正生公司施工所出现的质量问题而进行维修所产生的费用数额,原发公司特依据《民事诉讼法》第七十六的规定向原审法院对该专门性问题提出鉴定申请,以证明原发公司提出的反诉主张。再次,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。第十四条第一款规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。通过该司法解释的上述规定结合本案的事实来看,原发公司提出的反诉请求,及对维修、返工等费用申请鉴定是完全符合法律规定的,而原审法院对此视而不见,仅以原发公司缺乏证据、未举证证明已经遭受了损失为由,驳回原发公司的鉴定申请和反诉请求,属于认定基本事实不清。最后,根据《登封市看守所建设项目监舍围墙及巡视通道外墙涂料施工合同》和《登封市看守所建设项目外墙面真石漆施工劳务合同》的约定,在施工过程中,若新正生公司出现违反合同约定、安全、质量、文明施工等情形时，原发公司有权给予相应的罚款,并从工程款中将罚款扣除。原审时,原发公司向法庭提交了对新正生公司因违反约定而出具的罚款材料,合计罚款数额为26600元,该部分罚款依合同约定，应当从工程款中扣除,但原审法院对该主张未予审理和判决。综上,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款、《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定,原审法院认定基本事实不清，且对原发公司提出的诉讼请求未进行审理和判决,严重侵害了原发公司的合法权益。望二审法院查明案件事实后,支持原发公司的上诉请求。新正生公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原发公司的上诉主张没有事实和法律依据。原发公司和新正生公司签订两份合同。合同签订后，新正生公司按照约定完成了涉案工程，2019年10月中旬经原发公司和新正生公司组织验收，2019年11月份涉案工程交付建设单位登封市公安局使用，按照原发公司与新正生公司签订的两份合同分别约定，经甲方项目部验收合格，付总价款80%，经过监理单位、建设单位、项目部验收合格、交付建设单位使用，且收到建设单位工程款后付至合同总价款95%，剩余5%为质保金24个月后无息退还。涉案工程已经交付使用，交付建设单位登封市公安局使用，且经一审法院查明，登封市公安局已经向原发公司支付了总工程量90%的工程款。原发公司支付涉案工程款的条件已经全部具备，却以涉案工程需要维修为由拒付工程款，违反合同义务，新正生公司已经以明确表示在原发公司足额支付工程款后，新正生公司会积极配合原发公司解决质保期内维修返工等合同义务。原发公司主张的维修损失根据谁主张谁举证的原则，原发公司不能证明，维修遭受的损失具体内容，且也未实际产生任何维修费用，所以原发公司认为一审认定事实不清的上诉理由不成立。原发公司对其诉讼请求未进行审理和判决的上诉理由亦不成立。涉案工程已经交付使用，对交付使用的工程质量属于质保期，合同履行问题不应作为原发公司拒绝支付工程款项，包含工人工资的合法事由和先决条件。原发公司为达到拒付工程款的目的，以工程质量和需要维修为由拒不支付工程款，而且滥用诉权，对未发生的费用提前提起诉讼，明显有恶意诉讼的嫌疑。一审法院对原发公司恶意寻找借口拒付工程款的行为作出明确裁定。综上，一审法院认定的事实清楚，裁定合法有据，故二审法院对原发公司的无理诉求依法应予以驳回，维持原判。登封市看守所述称，登封市看守所不属于原审被告的适格主体。对原发公司的上诉请求及事实和理由没有意见。新正生公司向一审法院起诉请求：1.判令原发公司、登封市看守所支付新正生公司工程款482391元及利息（利息按照银行同期贷款利率标准计算至债务清偿之日止）；2.判令原发公司、登封市看守所赔偿新正生公司违约金50000元；3.本案诉讼费用等费用由原发公司、登封市看守所承担。原发公司向一审法院反诉请求：1.判令新正生公司赔偿原发公司因工程质量问题而产生的维修、返工、违约金及损失暂定为200000元（待鉴定后再予变更）；2.本案反诉费由新正生公司承担。一审法院认定事实，2018年6月19日，登封市公安局与原发公司签订《建设工程施工合同》1份，约定登封市公安局将登封市看守所建设项目发包给原发公司施工，合同工期365天，自2018年6月20日至2019年6月19日，约定的合同固定价为22824906.75元，付款进度为……工程完工经验收合格付至合同总价的90%，工程结算完毕及审计后付至结算价的97%，余结算价的3%作为质量保证金。原发公司承包该项目后，将该工程项目中的外墙涂料和外墙真石漆的施工工作以包工包料的方式分包给新正生公司施工。2018年7月22日，原发公司与新正生公司签订《登封市看守所建设项目监舍围墙及巡视通道外墙涂料施工合同》，约定原发公司将登封市看守所建设项目监舍围墙及巡视通道外墙涂料施工工作发包给新正生公司，承包单价为巡视通道涂料18元/㎡,巡视通道栏板整理5元/㎡,监舍围墙墙体涂料18元/㎡,签约合同价约为167433元（最终以实际面积结算）；工程总工期20天（2019年7月24日至2019年8月15日）；付款方式及节点为新正生公司完成施工量的100%，原发公司给予新正生公司施工量的50%进行付款，施工完成结束后经施工单位项目部验收合格，原发公司结算手续履行完成付合同总价款的80%，经五方验收合格交付建设单位使用且收到建设单位工程款后支付合同总价款的95%，剩余5%为质量保证金，质保期满24个月后原发公司将剩余质保金无息支付给新正生公司，质保期从总包方向建设单位正式提交完整的验收报告直至审计结束之日算起；新正生公司在质保期内无条件协助原发公司进行维修，所产生的一切费用由新正生公司承担，如新正生公司未在24小时内解决问题，原发公司有权联系第三方进行解决，由此产生的一切费用在新正生公司的质量保证金内双倍扣除。2019年8月2日，原发公司与新正生公司又签订了《登封市看守所建设项目外墙面真石漆施工劳务合同》，约定新正生公司承包登封市看守所建设项目外墙面真石漆施工工作，承包单价49元/㎡（保温面每平方米49元，非保温面做真石漆1000平方米以内，每平方米39元，超过1000平方米以上的，每平方米增加10元），签约合同总价约320000元（最终按实际施工漆面的净面积计算）；付款方式及节点为新正生公司完成所有工作，原发公司支付合同总价款的50%，经原发公司项目部验收合格付总价款80%，经监理单位、建设单位、项目部验收合格交付建设单位使用且收到建设单位工程款后支付合同总价款的95%，剩余5%为质保金，24个月后无息退还，质保期（五年）从施工单位向建设单位正式提交完整的验收报告直至审计结束之日算起；新正生公司在质保期内无条件协助原发公司进行维修，所产生的一切费用由新正生公司承担，如新正生公司未在24小时内解决问题，原发公司有权联系第三方进行解决，由此产生的一切费用在新正生公司的质量保证金内双倍扣除。合同签订后，新正生公司完成了案涉工程的施工，双方于2019年10月中旬组织验收，但未出具正式竣工验收报告，2019年11月，案涉工程交付建设单位登封市公安局使用。2020年1月12日，原发公司与新正生公司对案涉项目的工程量进行了核算，显示：保温墙面的真石漆3608.365平方米，非保温墙面的真石漆2101.2平方米，围墙内侧外墙涂料3401.6平方米，围墙外侧外墙涂料2877.71平方米，围墙上栏板外墙涂料2400平方米，1、2号岗楼内墙涂料246.86平方米。2019年9月30日至2020年4月16日期间，原发公司以直接支付新正生公司工人工资及支付给新正生公司项目负责人赵玉玺工程款的方式共支付给新正生公司89250元，余款未支付给新正生公司，故而成讼。在诉讼过程中，2020年7月20日，原发公司向新正生公司发出《催告函》，要求新正生公司对案涉工程出现的质量问题进行修复，2020年8月2日，新正生公司向原发公司发出《复函》称，工程修复等质保问题应在原发公司先行支付拖欠的工程款之后进行，如原发公司积极足额支付工程款，新正生公司会积极配合解决质保修复等相关事宜。另查明：截至2020年6月28日，登封市公安局支付了原发公司登封市看守所建设项目的工程款共计20542416.08元（总工程款的90%）。一审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程；建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人欠付工程款的，自应付工程价款之日起计付所欠工程价款的利息。本案中，原发公司与新正生公司之间签订的《登封市看守所建设项目监舍围墙及巡视通道外墙涂料施工合同》、《登封市看守所建设项目外墙面真石漆施工劳务合同》合法有效，对其双方具有法律约束力，原发公司与新正生公司基于该合同形成施工承包合同关系，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同签订后，新正生公司按照约定完成了施工工作，双方合同约定的付款节点为“经监理单位、建设单位、项目部验收合格交付建设单位使用且收到建设单位工程款后支付合同总价款的95%，剩余5%为质保金”，本案案涉工程虽未出具竣工验收报告，但因已经于2019年11月交付建设单位登封市公安局使用，依法视为已经竣工验收；建设单位登封市公安局与原发公司约定的付款节点为“工程完工经验收合格付至合同总价的90%”，且登封市公安局已经于2020年6月28日前按约定付清了该节点工程款，故原发公司与新正生公司约定的付款节点也已达到，原发公司应当按照双方合同的约定支付工程总价款的95%；根据原发公司与新正生公司约定的合同单价及核算的工程量，案涉工程的工程款共计442439元，原发公司应支付420317元，扣除原发公司已经支付的89250元，还应支付331067元。因原发公司未按时支付工程款，新正生公司要求其支付欠款利息，符合法律规定，对该利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月28日起付至该款清偿之日止；新正生公司要求原发公司支付违约金50000元，因双方对违约金并无约定，对其该项诉讼请求该院不予支持；对于新正生公司主张的工程增量，因其所举证据不足以证明原发公司同意其施工及其实际施工的工程量，故对其该项请求该院不予支持；对于新正生公司主张赵玉玺所收到的20000元系履约保证金，因原发公司未予认可，赵玉玺领取的该20000元收款凭证表明系工程款，故对新正生公司的该项主张该院不予支持；新正生公司要求登封市看守所承担还款责任，因登封市看守所并非案涉工程的建设单位和发包方，对其该项诉讼请求该院不予支持。原发公司辩称，案涉工程存在质量问题需维修、返工，应在欠付工程款范围内对新正生公司主张的工程款予以抵减，该院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案案涉工程已经交付使用，依法视为已经竣工验收，对于原发公司提出的质量问题，双方应依据合同中的保修条款予以解决，其主张减少支付工程价款，缺乏证据证明，该院不予支持；原发公司提出反诉请求新正生公司赔偿因工程质量维修、返工等损失暂定为200000元，并提出对维修费用进行鉴定,该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，原发公司主张新正生公司赔偿损失，应当提供证据证明其因新正生公司未履行合同义务遭受了该实际损失。依照合同约定，新正生公司负有对其所施工工程的质量保修义务，新正生公司收到原发公司的维修通知后未予以维修是因原发公司先行违约，且在审理中新正生公司也明确表示在原发公司支付工程款后同意按照合同约定履行维修义务，因原发公司未举证证明其已经遭受了自行维修的损失，对原发公司提出的反诉请求及鉴定申请，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）原发建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南新正生建筑劳务有限公司工程款331067元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月28日起付至该款清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）河南新正生建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）原发建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9124元，由被告（反诉原告）原发建设集团有限公司承担6266元，原告（反诉被告）河南新正生建筑劳务有限公司承担2858元，保全费3170元，反诉费2150元（已减半收取），由被告（反诉原告）原发建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉工程已经施工完毕并实际投入使用，且登封市公安局支付了原发公司登封市看守所建设项目的工程款共计20542416.08元，因此原发公司应当按照新正生公司完成工程所对应总工程款的95%向新正生公司支付工程款。诉讼中，原发公司主张应当扣除因新正生公司施工不规范而造成的罚款，但原发公司没有提供充分的证据证明原发公司在合理期限内将罚款的事实告知新正生公司及原发公司实际承担了该罚款。因此，一审未支持原发公司应在工程款中扣除罚款的主张并无不当。综合现有证据，一审判决对于新正生公司本诉部分的处理并无不当，本院予以维持。对于原发公司主张的反诉部分，一审判决认定基本事实不清，本院另行裁定发回原审法院重审处理。综上所述，一审判决的本诉部分，本院予以维持；一审判决的反诉部分，本院另行裁定发回原审法院重审处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1299号民事判决第一项、第二项。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二〇年十二月二十一日书记员 张赫男