河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7292号上诉人（原审原告）：关留治。委托诉讼代理人：李盟、张毅，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜红都。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师。上诉人关留治因与被上诉人杜红都为健康权纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2020)豫0327民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关留治上诉请求：1、撤销河南省宜阳县人民法院（2020)豫0327民初1824号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失116886.71元;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间应当属于雇佣关系，并非加工承揽关系。一审法院以“双方约定按完成劳动成果的面积结算报酬，而非按天计算报酬”、“且该劳动成果主要依靠提供相应的技术来完成，而非单纯依靠提供劳动力完成”、“原告在干活时也不受被告的直接监督”为由，认定上诉人与被上诉人成立加工承揽关系，系明显的事实认定错误。具体理由：1、在区别加工承揽和雇佣这两种法律关系时，应紧紧抓住各自最主要的特征。承揽突出于承揽人依赖自身拥有的一定设备、技术能力及其他资源，能够完成定作人具有相对于雇佣用工形式更高要求的一定事项；而雇佣则突出于用工的简便、技术含量底、人员具有可替代性。因此，计价及报酬的支付形式并不是辨析这两种法律关系的充分、必要条件。2、本案中，路面研磨并不需要特别的技术和劳动技能要求，关留治经中间人介绍后就能直接上岗操作，每平米1.2元的价格也能反映工作内容不需要特殊的技术，这种用工仍然属于多劳多得的简单用工形式。如果片面的理解计付报酬的方式貌似具有定作的含义，那么农村生活中的粉刷墙、搅拌、搬砖等极为简易的用工，都可以理解为承揽，这显然是与上述两种法律关系的真正含义所相悖的。3、杜红都指定关留治的工作场所，由杜红都提供施工机器设备，而且杜红都在施工现场安排的有看场地的人员，杜红都有权对关留治的工作作出指示、监督，其是否行使指示、监督等控制支配性权利，不影响其享有该项权利。因此，本案的情形属于典型的雇佣关系，雇主系被上诉人杜红都，雇员系上诉人关留治。二、一审判决认定关留治的部分经济损失有误，且漏判了部分鉴定费用。关留治伤后被诊断为“小肠破裂、腹部感染”等，先后进行“小肠修补、小肠造瘘、肠粘连松解术”等手术，伤势较为严重，根本无法下床，住院期间一直由女儿及女婿陪护，认定1人陪护与事实及常理不符，故住院期间的护理费应当计算为2人。而且护理费计算标准，应当参照2019年河南居民服务业和其他服务业年平均工资45677元／年，并非44314元／年，故护理费应当为：125.1元／天×17天×2人+125.1元／天×70天×1人）=13010.4元。关于本案的残疾辅助器具费，关留治一审时向法庭提交了相应票据，共计555元，一审判决却错误的认定为480元。另外，本案在诉前鉴定当天，关留治共计垫付鉴定费1900元、鉴定CT检查费333.5元，该两项费用均有正规发票，一审时已向法庭提交。而且CT检查是鉴定时的必做项目，并非关留治自选，虽然金额不多，但一审判决对该部分费用只字未提，系明显认定事实错误。关于精神损害抚慰金，关留治经鉴定为九级伤残，根据司法实践，该项损失应认定为10000元。综上，关留治的各项损失合计为：医疗费27910.03元+误工费24524.46元+护理费13010.4元+住院伙食补助费850元+营养费5610元+残疾辅助器具费555元+复印费260元+残疾赔偿金60655元+精神损害抚慰金10000元+交通费500元十鉴定费1900元+CT检查费333.5元=146108.39元。三、一审判决适用法律错误，最终导致了错误判决。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条作出判决，属明显的适用法律错误，该条内容是针对承揽关系所规定，而本案中，上诉人关留治与被上诉人杜红都属于雇佣关系，理由同“事实与理由”，不再赘述。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杜红都作为接受劳务一方，作为劳务活动的组织者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。案发当晚，由于施工现场不规范，路基两侧挡板未固定到位，现场无大型照明设备，杜红都也未向关留治提供任何劳动防护器具，最终酿成关留治小肠被打破裂的惨祸，故杜红都对该事故具有不可推卸的责任。另外，本案案由应属于提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定为健康权纠纷是错误的。四、一审判决认定上诉人关留治承担事故80%的责任，该责任过重且无法律依据。本案中，杜红都作为雇主，未尽到安全保障义务，造成关留治腹部受伤、小肠破裂，故对关留治所造成的损害，杜红都应承担主要侵权责任。结合本案案情，杜红都对损害结果负担80%的民事赔偿责任为宜，关留治对损害结果负担20%的责任为宜，即杜红都还应赔偿关留治116886.71元（146108.39元×80%）。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院査明事实，依法纠正一审判决的错误，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。杜红都未到庭发表答辩意见。关留治向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失共计177584.48元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月，被告杜红都在宜阳县石村乡四棵树村至四土地村路段承包了“村村通”铺水泥路工程。经人介绍，由被告提供研磨机，让原告关留治到其工地从事水泥路面研磨工作，双方约定：每研磨1平方米价款为1.2元。2019年4月29日中午进入工地开始施工将摊在路面的水泥进行研磨刨平处理，研磨的路面上摊铺的水泥需要凝固到一定状态后，才能进行研磨施工。当晚10时，原告在研磨过程中，被研磨机的手柄打击到腹部，致原告受伤。当晚被送往宜阳县人民医院进行救治，次日转院至河南科技大学第一附属医院，2019年5月8日出院，出院诊断为：1、肠破裂；2、肠梗阻；3、肝占位；4、腹腔感染；5、肺部感染。2019年8月12日，原告因需进一步治疗，再次到河南科技大学第一附属医院住院治疗，进行小肠造瘘还纳术＋肠粘连松解术，8月21日出院。两次住院共计17天，实际共花费医疗费及其他检查费（已扣除非正规发票部分）27910.03元、器械费用480元。一审法院委托洛阳宜中法医临床司法鉴定所于2020年5月14日对原告的伤残程度及出院误工时间、护理时间进行鉴定，鉴定意见是：被鉴定人关留治伤后造成小肠破裂，行手术治疗，伤残程度被评定为九级；出院后误工时间为185天；出院后护理时间为35天；出院后营养时间为170天。一审另查明：原告关留治的各项损失数额为：医疗费27910.03元；误工费44314元／年÷365天×（185+17）天=24524.46元；护理费44314元／年÷365天×（17+35）天=6313.23；住院伙食补助费50元/天×17天=850元；营养费30元/天×（170+17）天=5610元；残疾辅助器具费480元；复印费260元；残疾赔偿金15163.75元×20年×20%=60655元；交通费500元，共计127102.72元。一审法院认为：被告杜红都将其承包的“村村通”的水泥路面研磨刨平工作交给原告关留治进行施工，该事实原、被告双方均不持异议，一审法院予以确认。根据关留治女婿与被告杜红都的录音：“就来这干了一晌活，我想着这些事你叫咋说了吧”；“本来是叫你爸来做，想质量好点呢，做一晌出个这事，都够臊气了”。从录音可以知道被告知晓原告在工地上干活受伤，亦没有否认原告在工地上干活受伤，结合被告认可其将路面研磨的施工部分分包给原告的辩解，一审法院认可原告关留治于2019年4月29日晚10时在被告承包的工地上干活受伤的事实。被告将研磨水泥路面的工作都交给了原告，双方约定按完成劳动成果的面积结算报酬，而非按天计算报酬，且该劳动成果主要依靠提供相应的技术来完成，而非单纯依靠提供劳动力完成，原告在干活时也不受被告的直接监督，故双方成立加工承揽关系，原告认为其与被告形成雇佣关系的理由不能成立，不予支持。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。作为定做人的被告应当为承揽人关留治提供安全的施工环境，由于夜晚施工能见度差，存在一定的安全隐患，致使原告受伤，存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任。原告作为承揽人，有一定的研磨经验，自身安全防范意识不足，未尽到小心谨慎义务，应承担事故80%的责任。因此，原告要求被告赔偿其各项损失理由正当，一审法院予以支持，但应以合理数额为限。考虑到原告的伤残程度及过错程度，精神抚慰金酌定为3000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告杜红都赔偿原告关留治各项经济损失127102.72元的20%，即25420.54元，以及赔偿精神抚慰金3000元，共计28420.54元；前述赔偿费用限被告杜红都于判决生效后十日内支付；二、驳回原告关留治的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1926元，鉴定费1900元，共计3826元，原告关留治承担3200元，被告杜红都承担626元。本院查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：1、一审庭审期间，杜红都认可关留治系在杜红都承包的高村乡四棵树村至四土地村的村道路施工工程工地上工作，从事的是研磨水泥路面的活，以达到路面光滑平整。2、2019年河南省居民服务业、修理和其他服务业年平均工资为46858元／年,128.38元／天。本院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中关留治系在杜红都承包的工地做研磨水泥路面工作，可见关留治是在杜红都指定并提供一定条件的工作场所做工，并由杜红都提供工具，从事的是杜红都指示范围内的劳务活动，杜红都在施工现场安排有看场地的人员，而且关留治所交付的劳动成果只是使水泥路面光滑平整，不具备承揽关系要求的承揽人交付工作成果的特定性，也不属于承揽人独特的劳动，双方不符合加工承揽关系的特征，故结合本案案情，杜红都与关留治二人之间的关系更符合雇佣的劳务关系，关留治系提供劳务的一方，杜红都系接受劳务的一方。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案关留治作为完全民事行为能力人在务工过程中未尽到相应安全注意义务，自身存在一定过错，对自身损失应承担一定的责任；杜红都作为接受劳务者，应为提供劳务者提供安全的工具设备及工作场所，并对提供劳务者进行安全提示和监督管理，杜红都未尽到上述义务亦存在过错，根据双方的过错程度及综合本案的实际情况，本院依法认定关留治对产生的人身损害损失自担30%的责任，杜红都承担70%的责任。关于关留治主张的护理费，参照2019年河南省居民服务业、修理和其他服务业年平均工资及护理时间的鉴定意见，应计算为46858元／年÷365天×（17+35）天=6675.66元，一审计算年度标准有误，本院予以纠正。关于鉴定CT检查费333.5元，该项费用系关留治为司法鉴定的法定支出项，且有票据予以佐证，应予以认定；关于精神损害抚慰金，根据关留治9级的伤残程度及洛阳市的平均生活水平等因素，本院酌定精神损害抚慰金为10000元为宜。另经审查，一审根据关留治提交的发票认定残疾辅助器具费为480元，一审认定数额并无不当。关留治的人身损害损失经本院计算共计为127798.65元，杜红都应赔偿关留治各项经济损失127798.65元的70%，即89459.06元。综上，关留治的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省宜阳县人民法院(2020)豫0327民初1824号民事判决第一项为：杜红都赔偿关留治各项经济损失127798.65元的70%，即89459.06元，以及赔偿精神抚慰金10000元，共计99459.06元；前述赔偿费用限杜红都于本判决生效后十日内支付；二、驳回关留治的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1926元，鉴定费1900元，共计3826元，关留治承担1148元，杜红都承担2678元；二审案件受理费885元，由关留治承担266元，杜红都承担619元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月七日书记员  刘伟琳