广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6248号上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇盛世唐朝娱乐中心，住所地广东省中山市。主要负责人：周明，该中心总经理。委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周明，男，1984年2月4日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松原市石焱文化传媒有限公司，住所地吉林省松原市）。法定代表人：朱永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗钊霞，广东为峰（白云）律师事务所律师。上诉人中山市沙溪镇盛世唐朝娱乐中心（以下简称盛世唐朝娱乐中心）、周明因与被上诉人松原市石焱文化传媒有限公司（以下简称石焱公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初7663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人盛世唐朝娱乐中心、周明上诉请求：一、撤销一审判决，裁定将本案发回重审，或者改判驳回石焱公司的诉讼请求。二、改判一审、二审诉讼费全部由石焱公司负担。事实和理由：一、石焱公司以类电作品起诉事实不清，证据不足，一审判决支持违法。在石焱公司企业登记的经营范围中，没有类电作品的创作项目内容，不能证明石焱公司创作类电作品。石焱公司起诉作品也没有经过鉴定为类电作品，也无第三方作品类型鉴定。而石焱公司陈述涉案作品为类电作品证据不足，依法应承担举证不能的不利后果。一审判决违法，二审法院依法应当改判。二、本案公证程序违法，本案《公证书》不可采信，一审判决支持违法。石焱公司主张盛世唐朝娱乐中心侵权的关键证据即是本案（2019）湘永宁证字第1722号《公证书》，而申请人永州汉和知识产权代理有限公司（以下简称汉和公司）、代理人姚桂平均与申请事项即侵权证据保全公证没有利害关系，根据《公证法》第35条、《公证程序规则》第9条、第48条的规定，该《公证书》违法，不能采信。石焱公司违法证据被湖南省高级人民法院（2009）湘高法民三终字第19号裁判驳回起诉。一审判决为石焱公司解释委托汉和公司代理公证，为石焱公司补证及辩解与事实不符，超出审判中立地位、审判权限，故二审法院依法应当改判纠正。三、一审判决程序违法，适用法律不当。石焱公司无类电作品的基础事实证据，按照民事诉讼举证程序规定，一审法院应当分配石焱公司承担举证责任。石焱公司提交的《公证书》证据违法，一审法院应当分配石焱公司承担其委托公证的证据，而非解释公证书中没有的石焱公司委托汉和公司代理公证内容，为石焱公司虚构事实。在石焱公司诉讼请求的基本事实都不能成立的情形下，一审法院应当适用《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，审查石焱公司的证据是否能够证明其请求、支持其诉求，是否达到事实清楚、证据充分的判决条件。而非适用《中华人民共和国著作权法》的侵权规定。审理案件的步骤侵权证据是第一步，侵权请求是第二步，所以一审判决程序不当，适用法律不当，二审法院应当纠正。被上诉人石焱公司书面答辩称：一、案涉作品具有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、化妆、灯光等多部门合作，通过构思、摄影、表演、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，体现了较为鲜明的个性创作特征，具有独创性，属于类电作品的范围。二、根据《中华人民共和国公证法》第二十六条“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”的规定，石焱公司已经将涉案侵权行为证据保全公证事项委托给汉和公司办理，汉和公司有权以自己名义向其所在地的湖南省宁远县公证处申请涉案证据保全公证事项。况且，盛世唐朝娱乐中心、周明并未提交证据推翻案涉保全公证书的效力，依法案涉公证书应当作为认定盛世唐朝娱乐中心侵权的事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，庭审程序合法，其据此作出的一审判决合法、合理，应予维持。石焱公司于2020年3月26日向一审法院起诉请求：一、盛世唐朝娱乐中心停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、盛世唐朝娱乐中心、周明赔偿石焱公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计1万元。一审法院认定事实：出版物《原创经典MTV》由太平洋影音公司出品，共有13张DVD，共收录了169部音乐电视，《错爱一生》《不是韩文歌》《大不了就分手》《二哥》《健康美丽送给你》《辉腾锡勒请你来》《打开天窗说亮话》《爱我就回来吧》《做个好人》《山顶上》等被收录在内。上述出版物外包装的版权信息载明制片人、著作权人均为石焱公司，并注明“本合辑全部音乐电视作品著作权归属松原市石焱文化传媒有限公司，未经许可，不得使用，违者必究。”2019年5月15日，汉和公司受石焱公司的委托，向湖南省宁远县公证处申请以现场摄像的方式对广东省区域内的KTV、酒店、夜总会等经营场所在经营中使用、播放石焱公司享有著作权的音乐电视的行为进行证据保全。2019年5月22日，湖南省宁远县公证处公证员张双文、公证助理张进璋随汉和公司的委托代理人姚桂平来到位于广东省中山市的星聚KTV，以消费者的名义进入该店的“K03”包厢进行消费。进入包间后，姚桂平在该房间内的点歌系统上查找、选取、播放了包括涉案歌曲在内的95首歌曲，公证助理使用经过检查清空的摄像设备对播放上述歌曲的过程进行了摄像，公证员对该场所的外观及内部状况等现场情况进行了拍照。消费结束后，姚桂平向该营业场所支付了68元，取得一张银联POS签购单（记载的商户名为“中山市沙溪镇盛世唐朝娱乐中心”）。公证员监督了上述点播与录像的全过程。2019年7月10日，湖南省宁远县公证处对上述公证过程出具了（2019）湘永宁证字第1722号公证书。公证取证后，石焱公司于2020年3月26日就公证取证的歌曲提起诉讼，案号为（2020）粤2071民初7659-7671号。经比对，2019年5月22日在盛世唐朝娱乐中心现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与石焱公司主张权利的涉案音乐电视相同。一审另查：一审庭审中，石焱公司明确其在本案中主张的合理费用，包括取证消费费用68元、公证费300元、律师费2万元，并由本次起诉的13个案件分摊。石焱公司提交了一张面额为300元的公证费发票，但就其主张的律师费则未提交律师费发票及委托代理合同。一审再查：石焱公司成立于2013年4月24日，企业类型为自然人独资有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围包括形象策划、组织文化艺术交流活动、舞台灯光音响设计、从事广告业务交流、文艺创作、工艺美术设计、影视策划、音乐版权代理、音乐制作、摄影服务、文化产品设计、企业营销策划、技术推广、会议及展览服务、投资咨询、游戏开发设计、计算机网络技术开发、软件开发、音像制品销售。盛世唐朝娱乐中心成立于2012年9月25日，企业类型为个人独资企业，投资人为周明，经营地址位于广东省中山市，经营范围包括娱乐场所、餐饮服务。一审法院认为：本案为著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”涉案《原创经典MTV》的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑的包装上明确标示专辑内的音乐电视的著作权人为石焱公司，在盛世唐朝娱乐中心、周明没有提供相反证据的情况下，认定石焱公司对涉案音乐电视享有合法的著作权，其提起本案诉讼主体适格。本案中，石焱公司依法委托公证部门对盛世唐朝娱乐中心涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害盛世唐朝娱乐中心的合法权益，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对湖南省宁远县公证处作出的（2019）湘永宁证字第1722号公证书的内容予以确认，并认定盛世唐朝娱乐中心在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。对于盛世唐朝娱乐中心、周明认为涉案（2019）湘永宁证字第1722号不能作为本案证据的抗辩意见，首先，本案公证书的公证内容为保全证据，不属于应当由本人办理公证的情况；其次，异地公证行为不属于违反法律禁止性规定的情况，且异地公证与公证书本身的客观性没有直接联系，不足以否定公证书的效力。涉案公证书中对公证受理、实施、公证地点、被公证对象记载清楚、明确，并有照片相互印证，盛世唐朝娱乐中心、周明无相反证据足以推翻公证书的证据效力，应对盛世唐朝娱乐中心、周明的相关抗辩均不予采信。经比对，盛世唐朝娱乐中心在其经营场所播放的涉案音乐电视与石焱公司主张权利的音乐电视系相同音乐电视。盛世唐朝娱乐中心未经石焱公司的许可，以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务，在其经营场所的点播系统收录、复制涉案音乐电视，并向不特定公众播放涉案音乐电视，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于石焱公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及盛世唐朝娱乐中心因侵权而获利的情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑盛世唐朝娱乐中心的经营规模、侵权持续时间、侵权行为的方式、主观过错程度和涉案音乐电视的知名度、中山市经济发展状况、石焱公司为制止侵权支出的合理费用以及批量提起诉讼等因素，酌定盛世唐朝娱乐中心应向石焱公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）2500元。关于周明的责任问题。盛世唐朝娱乐中心系个人独资企业，登记的投资人为周明，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，周明应在盛世唐朝娱乐中心财产不足以清偿上述债务的情况下承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国著作权法》（2010年施行）第十条第一款、第四十八条第一项和第四项、第四十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、盛世唐朝娱乐中心自判决发生法律效力之日起立即停止提供音乐电视《错爱一生》《不是韩文歌》《大不了就分手》《二哥》《健康美丽送给你》《辉腾锡勒请你来》《打开天窗说亮话》《爱我就回来吧》《做个好人》《山顶上》的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；二、盛世唐朝娱乐中心于判决发生法律效力之日起七日内赔偿石焱公司经济损失及合理费用2500元；三、如盛世唐朝娱乐中心的财产不足以清偿上述债务的，周明应对上述债务承担补充清偿责任；四、驳回石焱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（石焱公司已预交），由盛世唐朝娱乐中心、周明共同负担，于判决生效之日起七日内迳付石焱公司。本院二审期间，盛世唐朝娱乐中心、周明围绕上诉请求依法向本院提交了下列证据：一、湖南省高级人民法院（2019）湘高法民三终字第19号民事判决书；二、深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初16513-16574号民事裁定书；三、质证意见书；四、（2020）粤0307民初16513-16574号案件中的被告在该案中提交的相关证据。石焱公司未向本院提交新的证据。对于盛世唐朝娱乐中心、周明提交的上述证据，石焱公司未到庭发表质证意见。对于盛世唐朝娱乐中心、周明向本院提交的上述证据，本院认定如下：因湖南省高级人民法院（2019）湘高法民三终字第19号案件涉及的公证书与本案公证书并不相同，同时盛世唐朝娱乐中心、周明也没有举证证明深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初16513-16574号案件涉及的歌曲是否与本案音乐电视相同，且该（2020）粤0307民初16513-16574号案件是深圳市龙岗区人民法院裁定准许撤诉的案件，故上述该案件均与本案无关联，本院对该证据均不予采信。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”由此可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。本案中，涉案音乐电视摄制在一定介质上，有自己独立的情节，导演的个性化创作，在摄制技术上采用蒙太奇等剪辑手法，将演员的表演、画面、音乐、美术设计等元素通过一系列创造活动融合为一个整体，凝聚了演员、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门的倾力合作，且经过了主创者的构思和编排，形成有独创性、表达某种内在精神的一系列连续画面，而非简单的图片前后堆砌或流水账式的自然再现，在内容上表现为表演、画面、音乐与美术的有机衔接，具有一定的独创性，是视听结合的艺术形式作品，并可以借助适当装置放映，符合类电作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受法律保护。至于盛世唐朝娱乐中心、周明上诉主张涉案音乐电视没有经过司法鉴定为类电作品的问题，因涉案音乐电视是否构成类电作品，属于法律适用问题，并不属于需要司法鉴定的专门性问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，本院对其该主张不予采纳。《中华人民共和国著作权法》（2010年施行）第十条第一款规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……（十七）应当由著作权人享有的其他权利。”第四十二条第一款规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；……。”第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；……。”由此可见，行为人未经许可擅自复制的无论是类电作品还是录音录像制品，均属于侵权行为。本案中，石焱公司主张的是其对涉案音乐电视所享有的复制、放映权等。而盛世唐朝娱乐中心主张涉案音乐电视不属于类电作品，而属于录像制品，无非是认为录像制品的制作者仅属于著作邻接权人，不应当享有类电作品著作权人才应当享有的完整的著作财产权和人身权，即录像制品制作者仅享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其录像制品并获得报酬的权利，不应当享有类电作品才享有的表演权、放映权等。对此，本院认为，即使本案音乐电视属于录像制品，但录像制品的制作者仍享有许可他人复制、发行、通过信息网络向公众传播其录像制品等权利。盛世唐朝娱乐中心未经石焱公司的许可，以营利为目的，在其经营场所的点播系统收录、复制与石焱公司主张权利的音乐电视相同的涉案音乐电视，并向不特定公众提供涉案音乐电视的点播服务，仍然构成侵权。在此情形下，一审法院依法判决盛世唐朝娱乐中心应当承担停止侵害、赔偿损失等责任，并无不当，也不存在程序违法的问题，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据湖南省宁远县公证处出具的（2019）湘永宁证字第1722号公证书记载的内容，本案的公证事项是在湖南省宁远县公证处公证员的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。同时，石焱公司委托汉和公司向公证部门申请对盛世唐朝娱乐中心涉嫌侵权的行为进行证据保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害盛世唐朝娱乐中心的合法权益，且盛世唐朝娱乐中心也无相反证据足以推翻该公证，一审法院据此认定该《公证书》的证明效力，并无不妥，本院亦予以维持。至于盛世唐朝娱乐中心、周明上诉主张汉和公司以其自己的名义向公证部门申请办理公证事项违法的问题，因本案的公证事项仅仅是对涉嫌侵权证据进行公证保全，并不涉及当事人实体权利处分的问题，且本案《公证书》明确记载了汉和公司申请办理该公证事项是受石焱公司的委托。故本院对盛世唐朝娱乐中心、周明上诉主张不予认定。综上所述，上诉人盛世唐朝娱乐中心、周明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市沙溪镇盛世唐朝娱乐中心、周明负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年十二月十一日书记员 勾华吴歌