广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终9819、9821、9838、9840、9841、9843号上诉人（原审被告）惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅，住所地：惠州市仲恺高新区**********童话花园一期富隆综合楼三楼，注册号：441********0835。经营者：钟某某。委托诉讼代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈某建，男，1973年**月**日生，汉族，公民身份号码：220************018，户籍地址：吉林省抚松县松江河镇马鞍山林场四委**。委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。上诉人惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅（下简称“新潮歌舞厅”）因与被上诉人陈某建著作权权属、侵权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初11571、11567、11579、11573、11572、11576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。[因上诉人新潮歌舞厅与被上诉人陈某建六案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以9819号案（所涉《情义好兄弟》等15首歌曲）为例进行表述、论证]上诉人新潮歌舞厅上诉提出：撤销（2020）粤1302民初11571号判决书的第一项、第二项判决，依法作出公正合法的改判。事实和理由：一、上诉人涉及本案作品均为音像制品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像制品，绝大部分为普通卡拉OK，音像制品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案制品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项创作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的制品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（2）公证书全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。（3）没有证据证明被上诉人已取得本案涉诉作品的著作权及是否在我国法律保护的范围和期限内。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系，也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢？这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而侵权行为和结果又是什么呢？五、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的，请求驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人陈某建在期限内未提交答辩意见。陈某建一审诉讼请求：1、判令被告停止侵权行为并删除涉案作品15首(见附件);2、判令被告承担其侵犯原告著作权的侵权赔偿责任（含合理费用）15000元；3、判令被告承担本案的诉讼费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：原告提交的《陈某建音乐作品精选集》（含四张光碟、一份歌词手册）收录了《你爱了吗》等93首歌曲，包装盒封底载明出版机构为三辰影库音像出版社，摄制单位为北京七彩音符文化传媒有限公司（以下简称“七彩传媒公司”），音像出版物专用书号为ISBN:978-7-88111-124-7，著作权人为原告，所含词曲手册显示词曲或曲作者为原告。七彩传媒公司于2019年3月20日出具《声明》，内容主要载明：原陈某建创作完成的音乐作品93首，由陈某建投资并委托我公司拍摄、制作成MTV、MV，我公司对该MTV、MV内容不享有著作权，该MTV、MV节目内容的著作权依双方合同约定由陈某建享有。原告于2019年3月20日出具《声明》，内容主要载明：原告将自己享有著作权的音乐作品93首，委托七彩传媒公司拍摄、制作成MTV、MV；原告从未授权或许可除七彩传媒公司以外的任何单位或个人使用上述93首音乐作品拍摄MTV、MV节目，并承诺在2027年1月1日前不会授权或许可除七彩传媒公司以外任何单位或个人使用上述93首音乐作品拍摄MTV、MV；如有其他个人或单位未经许可使用上述音乐作品拍摄、制作MTV、MV节目，自本声明发出之日起，在一个月期限内与原告联系，协商处理版权许可使用事宜，逾期原告将采取法律手段，追究侵权人的法律责任。江苏省句容市公证处对上述两份《声明》进行了公证。2019年10月15日，申请人王某的委托代理人孔某龙向湖北省武汉市东西湖公证处申请对被告在其卡拉OK经营中的侵权情况进行摄像，并对上述摄像过程办理保全证据公证。2019年10月29日，东西湖公证处公证员曹*、詹*莹与孔某龙及其他工作人员一同来到位于广东省惠州市仲恺高新区潼侨镇格林童话世界格林购物广场三楼的“新潮KTV”娱乐场所。孔某龙及其他工作人员以普通消费者身份在该娱乐场所339包房进行消费，并对上述包房内安置的歌曲点播机进行操作，点播了以下歌曲：《你爱了吗》《么妹子》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《蒙圈了》《偷偷的哭》《等她》《缘多份少》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《做兄弟》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丟弃的玫瑰》《当初是我错了》《爱的旅程》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《分手》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《相爱永远在一起》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《快手有毒》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《天堂的呼唤》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《有点懵》《情泪》《爱情酒杯》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂得爱你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《有钱就爱你》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《你是我的女人》《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《忘了伤忘了痛》，上述歌曲播放过程由公证员曹*、詹*莹全程监督。消费结账后，孔某龙向该经营场所索取了POS签购单、收据（NO：748946）。上述取证过程中，公证员曹*、詹*莹对委托代理人孔某龙用于摄像的手机及储存卡格式化后进行了清洁性检查，经检查，该手机未安装SIM卡、未连接互联网、手机蓝牙功能未打开、视频设置为SD卡优先保存，可以正常拍照、摄像。委托代理人孔某龙使用该手机对娱乐场所的门头进行了拍照，对上述歌曲播放过程及包房内的现状进行了摄像。取证结束后，由公证员将手机和存储卡收存、保管。事后，由公证员曹莹将上述存储卡内容存于该公证处提供的移动硬盘。在公证员曹*、詹*莹的监督下，由委托代理人孔某龙江上述存储卡内容刻录成光盘一式两份，一份为公证书附件，一份由公证处存档。湖北省武汉市东西湖公证处就上述公证过程出具了（2019）鄂东内证字第12582号公证书，并附有现场照片、签购单、收据以及光盘各一张。POS签购单及收据上分别显示商户名称为“广东省惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅”，消费金额为268元。上述公证书涉及原告因同一行为向被告提起诉讼的另外5个案件，原告为此支付公证费900元。原告主张涉案的15首歌曲中，5首属于以类似摄制电影的方法创作的作品（附表第1、4、5、7、10首歌曲：《情义好兄弟》《爱情酒杯》《微信爱》《把爱给了你》《我的小女人》），其余10首属于录音录像制品。在本案中，原告主张其作为附表第1、4、5、7、10首共5首歌曲的制作人而享有著作权，被告侵犯了其享有的复制权、表演权和放映权；其余10首歌曲原告主张其作为词曲或曲作者而享有著作权，被告侵犯了其享有的复制权和表演权。经比对，公证取证片段所显示的涉案15首歌曲的词曲与原告提交的《陈某建音乐作品精选集》对应的歌曲的词曲相同或实质性近似，原告主张被告侵犯其放映权的5首歌（附表第1、4、5、7、10首歌曲）的取证片段所显示的演唱画面等与原告提交的《陈某建音乐作品精选集》中同名音乐作品的对应片段相同。一审另查明，被告惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅系依法注册登记的个体工商户，注册日为期为2015年9月8日，主要经营范围包括娱乐场所经营，食品流通经营，销售：烟草制品。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。原告提交的《陈某建音乐作品精选集》外包装载明著作权人是原告，所含词曲手册中载明93首歌曲的词曲或曲作者是原告，北京七彩音符文化传媒有限公司亦确认93首音乐电视的著作权由原告享有。在无相反证据的情况下，本院依法认定原告是涉案音乐电视的制片人及词曲作者，原告主张享有涉案15首歌曲的复制权、表演权或放映权，原审法院予以采纳。关于被告是否构成侵权及其应否承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在被告未提供相反证据的情况下，（2019）鄂东内证字第12582号公证书应当作为认定事实的依据。根据该公证书载明的内容，可以认定被告未经原告许可，以营利为目的，在其经营场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放涉案音乐作品，并收取相应费用。被告提供的涉案15首歌曲的词曲部分与原告主张权利的词曲作品相同或实质性近似，且未经词曲作者的许可而进行公开表演，侵犯了原告相应作品的复制权、表演权，其中5首歌曲（附表第1、4、5、7、10首歌曲）与原告相应音乐作品的音乐旋律、画面及情节相同，还侵犯了原告相应作品的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，以复制、发行等方式向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因此，原告诉请被告停止侵权、赔偿损失，理据充分，原审法院予以支持。关于赔偿损失的数额认定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于本案原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或被告侵权的获利情况，侵权所造成的实际损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院根据侵权行为的情节依法酌定被告的赔偿数额。对于原告主张为制止侵权聘请律师所支付的费用，虽然原告未提交相应证据证明，因其委托律师参与本案诉讼情况属实，原审法院在合理范围内予以认定。因此，结合原告主张被侵权作品的知名度、被告侵权行为性质及时间，综合考虑被告的经营规模、经营方式、经营区域以及原告为制止上述侵权行为聘请律师、进行公证（六案公证费900元）等因素，衡量侵权人实际收益与权利人损失，原审法院酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）4500元，对于原告请求赔偿数额超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项、第六项、第十条第一款第五项、第九项、第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅应于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告陈某建对《情义好兄弟》《有点懵》《情泪》《爱情酒杯》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂得爱你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《有钱就爱你》等15首音乐作品享有的著作权，并在其点播系统内删除上述15首音乐作品；二、被告惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈某建经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）4500元；三、驳回原告陈某建的其他诉讼请求。本案受理费88元（原告已预交88元），由被告负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。二审案件的争议焦点是：1、陈某建对涉案作品是否取得著作权。2、上诉人新潮歌舞厅是否侵犯陈某建的著作权。3、上诉人新潮歌舞厅是否承担侵权责任以及侵权赔偿数额的认定问题。关于陈某建对涉案作品是否取得著作权的问题。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，被上诉人陈某建提交了《陈某建音乐作品精选集》外包装载明著作权人为陈某建，所含词曲手册中载明93首歌曲（其中包括涉案83首歌曲）的词曲或曲作者是陈某建；七彩传媒公司亦出具《声明》确认93首音乐电视的著作权人是陈某建。在上诉人没有提供相反证据的情况下，上述证据足以认定陈某建对涉案词曲作品享有著作权。关于上诉人是否构成侵犯陈某建的著作权的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括署名权、表演权、放映权等在内的共十七项权利，陈某建享有涉案《情义好兄弟》等83首歌的词曲作品著作权，包括复制权、表演权、放映权在内的权利，其合法权益应受法律保护。陈某建提交的（2019）鄂东内证字第12582号公证书，证明上诉人在经营场所中使用了涉案词曲作品，该公证书程序合法，应予以采信。因上诉人未能提交证据证明其使用该涉案词曲作品经过陈某建的许可或提供取得词曲作品的合法来源，上诉人在经营场所中对不特定消费者提供涉案歌曲的点唱服务，属于盈利行为，其行为侵犯了陈某建对涉案歌曲享有的著作权（包括复制权、表演权、放映权）。故对上诉人主张没有侵犯被上诉人的放映权或著作权的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人是否承担侵权责任以及侵权赔偿数额的认定问题。如前所述，上诉人侵犯了陈某建涉案词曲作品著作权，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，上诉人应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。因陈某建未能举证证明因被侵权所受到的实际损失或上诉人违法所得的数额，故原审根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”的规定，综合考虑上诉人的经营规模、经营方式、经营区域以及被上诉人为制止侵权行为的合理费用等因素，衡量侵权人实际收益与权利人的损失，酌定侵权赔偿数额为4500元，符合法定幅度，本院予以维持。故上诉人上诉主张“原审判令其赔偿损失错误”的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费每案50元，六案共计300元（惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅已预交），由惠州市仲恺高新区新潮歌舞厅负担。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东