北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初5183号原告：赵峰，男，1977年3月24日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陶金鹏，北京云亭律师事务所律师。被告：诚通凯胜生态建设有限公司北京规划设计分公司，住所地北京市西城区南礼士路二条**院**楼**1101。法定代表人：张子超，经理。委托诉讼代理人：柴丹丹，浙江合创律师事务所律师。原告赵峰与被告诚通凯胜生态建设有限公司北京规划设计分公司（以下简称诚通凯胜北分公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵峰的委托诉讼代理人陶金鹏、被告诚通凯胜北分公司委托诉讼代理人柴丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵峰向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告继续履行劳动合同；2.请求判令被告支付原告2019年5月9日、5月16日、5月21日、5月27日、5月30日、5月31日全天工资和5月13日半天工资合计4064.37元；3.请求判令被告支付2019年6月1日至双方劳动关系恢复之日期间的工资136000元。事实与理由：原告赵峰于2019年3月13日入职被告诚通凯胜北分公司，劳动合同期限为2019年3月13日至2022年3月12日，岗位为市场销售人员，试用期为3个月，试用期工资为13600元，转正后工资为17000元。2019年5月31日被告公司违法解除与赵峰劳动关系，且仅发放5月份工资5971.71元。北京市西城区劳动人事仲裁委员会于2019年10月17日作出了京西劳人仲字［2019］第3783号裁决书，认定赵峰2019年5月9日、5月16日、5月21日、5月27日旷工，被告公司解除劳动关系合法。原告不服该裁决，特向贵院提起诉讼，要求继续履行劳动合同，支付拖欠的工资。另外为维护原告合法权益，同时避免再次申请仲裁或起诉，给双方带来诉累、浪费司法资源，原告特依据相关法律规定，增加第3项诉讼请求，要求被告支付2019年6月1日至双方劳动关系恢复之日期间的工资136000元，望判如所请。被告诚通凯胜北分公司辩称，不同意原告所有诉讼请求，同意仲裁裁决，并已经履行仲裁裁决书。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方庭审陈述及提交的证据，本院认定事实如下：2019年3月13日赵峰入职诚通凯胜北分公司，并于当日双方签订《劳动合同》。《劳动合同》甲方为诚通凯胜北分公司（用人单位）、乙方为赵峰。双方劳动合同约定为固定期限劳动合同，合同期从2019年3月13日起至2022年3月12日止，其中试用期为三个月，即从2019年3月13日起至2019年6月12日止。劳动合同第四条约定劳动报酬：赵峰试用期内的税前月工资为13600元；试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者本合同约定工资的百分之八十，不得低于甲方所在地政府规定的最低工资标准，试用期月工资组成类目请参照员工薪资确认单。试用期满后，乙方的税前月工资为17000元，工资形式为计时工资。劳动合同第九条约定变更、解除、终止劳动合同的条件：具有下列情形之一，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同的相关内容：1.本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的；2.乙方不能从事或者不能胜任原岗位工作要求的。（二）甲方双方协商一致，本合同可随时解除。（三）在乙方试用期间，甲方在下列情形下可以解除劳动合同：1.乙方在试用期间被证明不符合录用条件并提前3天通知乙方的；2.乙方在试用期间严重违反公司的规章制度并提前3天通知乙方的；3.乙方在试用期间严重失职，营私舞弊，给公司造成2000元（含）以上重大损害的；4.乙方在试用期间被依法追究刑事责任、劳动教养、公安机关收容教育的；5.乙方未经甲方书面同意，在外兼职的；6.如无特别约定的，合同签约后5天内员工未能上岗的。（四）甲方在下列情形下可以解除劳动合同：1.乙方严重违反公司的规章制度的；2.乙方严重失职，营私舞弊，给公司造成2000元（含）以上重大损害的；3.乙方未经甲方书面同意，在外兼职的；4.乙方被依法追究刑事责任、劳动教养、公安机关收容教育的；5.因乙方以欺诈（例如：提供与录用相关的虚假的证书，如假学历证、假身份证等），使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的无效的；6.乙方患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作；7.乙方非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人的；8.乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方提前三十日以书面形式通知员工本人的；9.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，甲方提前三十日以书面形式通知员工本人的……《劳动合同》尾部有诚通凯胜北京分公司盖章和赵峰签名。《诚通凯胜生态建设有限公司北京规划设计院分公司考勤管理制度》第五条规定：员工出入公司均须指纹考勤记录，应在指定的地点指纹记录出勤时间，包括上下班、外出办事、从公司出发的出差、办事或出差返回公司、请假离开公司、迟到、早退等……凡公司员工均须严格执行公司考勤制度。公司考勤作为计发工资的依据。办公室以整月工作日为考勤周期，依据公司考勤系统记录核算并发放工资，……如因项目外出、加班等原因导致考勤记录异常的，参照《诚通凯胜生态建设有限公司考勤制度》执行，核算并发放工资。第六条规定：旷工指不经请假而无故缺勤；请假未被批准而擅自不上班；请假期满，未申请续假或续假未被批准而不上班；请假理由经查明不真实；不服从公司工作安排及调动，未按规定的时间到新岗位报到。迟到、早退和旷工扣款参照《诚通凯胜生态建设有限公司考勤制度》执行。第七条规定：公司员工请假，需提前书面填写《请假单》，《请假单》须填写完整。第八条规定：员工因公出差须填写《外出单》，经直接上级确认后提交办公室可外出。员工因公于次日不能准时到岗，复工2个工作日内补办公出手续由直接上级确认签字，提交办公室。《诚通凯胜生态建设有限公司考勤管理制度》第八章规定：旷工是指无故缺勤，员工没有履行公司请假审批流程或请假审批流程不完整（未经审批人批准）而不在岗的行为。全勤奖指当月在公司规定的上班时间内未出现迟到、早退、旷工等现象，公司给予的全勤奖励，此项费用包含在员工月工资内，每月随工资发放，每人每月200元。当月无故旷工的，需一次性扣除全勤奖200元，同时按个人日工资总额的20%扣除相关费用，计算方式=日工资总额÷30天×20%×天数＋200元；当月连续或累计旷工达3个工作日以上的，属严重违反公司管理制度，公司可以要求与员工提前解除劳动合同且无需支付任何形式补偿金。第九章规定：外勤指全天在外办事。外出前，应事先填妥《外出单》，报上级核准方可外出，《外出单》报人力资源部；在《外出单》中应对外出工作的内容作记录，包括时间、、地点对象、工作的具体事项；外出如未能在规定时间返回者，应先行与上级联络并经上级同意；应合理安排外出工作时间，外出工作期间不得发生溜班或早退现象，不得借外出工作办个人私事；……如上班时间外出不填写《外出单》并未取得上级批准，按旷工处理。2019年5月24日，诚通凯胜生态建设有限公司工会委员会作出《关于同意解除赵峰劳动合同的工会委员会决议》，决议如下：同意在试用期内解除与赵峰的劳动合同关系。2019年5月29日，赵峰收到诚通凯胜北京分公司发送的微信文件——《试用期解除劳动合同通知书》：“一、依据《劳动合同法》相关规定，本公司依法解除您与本公司订立的劳动合同（合同期限：2019年3月13日至2022年3月12日，试用期至2019年6月12日。）您的劳动合同于2019年5月31日正式解除。二、解除理由：严重违反公司管理制度。经查，2019年5月，你考勤次数为9.5天。根据《考勤管理制度》中第二十一条第二款规定，当月旷工连续或累计达3个工作日以上的，属严重违反公司管理制度。三、您需要结算以下薪资和补偿金事宜：1.您薪资结算至2019年5月31日（具体薪资金额根据您实际考勤情况进行结算，并于6月20日前发放至您的工资卡内）；2.此种情形下，公司无需支付经济补偿金。四、您需要办理以下交接手续：请于2019年5月31日前至人力资源部办理离职移交手续，如未能在上述时间内办理离职手续的，视同您已经办理完毕。”落款时间为2019年5月27日。2019年5月29日，赵峰和被告公司商务拓展部经理余娅进行了通话。通话内容大致为赵峰认为其没有旷工的情形，公司并没有对考勤有过通知，余娅回复考勤制度经过公示也告知了赵峰。被告诚通凯胜北分公司主张考勤表上显示为旷工的日子即为赵峰实际未出勤工作的日子。公司提交的打卡机考勤表显示赵峰2019年5月1日至2019年5月31日期间存在未打卡情况如下：2019年5月1-3日全天，5月5日全天、5月6日半天、5月8日半天、5月9日全天、5月10日半天、5月13日全天、5月16日全天、5月21日全天、5月23日半天、5月27日全天、5月30日和5月31日全天。被告诚通凯胜公司同时提交一份案外人中控智慧科技股份有限公司出具的《声明》，载明“我司生产的考勤设备采用我司自主知识产权的核心算法，考勤签到时，考勤设备自动将用户验证通过的时间作为签到记录，该时间记录保存在考勤设备内，不能被修改，不能单独删除某条记录，不能够按人单独删除。”原告赵峰对于上述考勤记录不予认可，认为5月1-3日法定节假日显示为旷工，该记录不可采信，5月6日、5月8日和5月9日系出差已审批且进行了出差报销，5月13日、5月16日、5月21日向单位提交考勤异常情况单表明其外出，5月27日系公司发出解除通知之日，5月29日收到公司解除通知，5月30日起未到岗上班。原告赵峰提交钉钉工作沟通记录，内容为赵峰提交出差报告，出差报告中时间为2019年5月8日-5月9日。另，原告赵峰提交了5月5日、5月13日、5月16日、5月21日的员工考勤异常情况单。原告赵峰提交微信聊天记录显示：2019年5月10日上午赵峰给王波发送微信“王总，您的公司名称发我一下，我写个报告”，王波回复“河北中机咨询有限公司”；5月13日上午余娅发送了《EPC付款模型》，并发送国能置信科技发展有限公司董事李合军名片，说“下午4：30，绍兴柯桥的客人，应该是书记”，当日下午17点赵峰回复余娅“和绍兴柯桥区书记交流了，他们关心这个项目是否计入地方政府债务总额，其他都问题不大。吴国迪主席也表示了不会计入地方债”，另外赵峰于当日下午与李合军联系沟通工作。关于5月16日，赵峰于5月16日制作《熊安新区项目建设合作意向书》，并以微信发给合作方“于得泉”，同时于5月18日上午将此文件发给“余娅”。被告诚通凯胜北分公司提交的赵峰员工外出单显示：2019年5月5日、5月6日、5月8日、5月13日、5月16日、5月21日、5月27日赵峰外出考勤异常。其中5月5日、5月6日、5月8日外出单和考勤异常单均无部门经理和中心领导签字；5月13日部门经理余娅签字，并标明“上午未作请示，下午属实”；5月16日及5月21日有部门经理余娅签字，并标明“未报备，不同意”。诚通凯胜北分公司主张赵峰旷工的日期，为仲裁裁决书认定日期，即2019年5月9日、5月16日、5月21日、5月27日各旷工一天，5月13日旷工0.5天。被告给原告报销了1222元出差费用，出差费用依据为差旅费报销单，报销单上显示5月6日下午餐费301元、公路费用38元，5月8日5月9日天数1.5天出差补助费150元、公路20元、航空铁路257元、招待456元，两次出差合计报销1222元。报销单上有赵峰、余娅签字。赵峰提交2019年5月8日北京西站至石家庄站火车票、2019年5月9日北京西站至石家庄站火车票、以及改签车票信息。2019年7月4日，诚通凯胜生态建设有限公司将1222元汇入赵峰上海浦东发展银行卡中。被告发放5月份工资5971.71元至赵峰，赵峰对此表示认可。诚通凯胜北分公司称赵峰该月税前工资为13600元，实际出勤11.5天，应发7190.8元，社会保险及公积金扣款分别为养老保险270.96元、医疗保险扣款为104.6元、失业保险扣款为6.77元、公积金扣款为328元，个人所得税扣款为284.11元，个人所得税合并计税补扣款184.65元，餐费个人承担部分40元，实际发放5971.71元。赵峰认可社会保险、公积金、个人所得税及个人所得税合并计税扣款。诚通凯胜北分公司提供双方签订劳动合同、入职通知、承诺书、制度学习登记表、考勤管理制度及修改版、工会通过考勤管理制度决议，证明原告赵峰在入职之时即明知并已学习公司规章制度，且承诺不违反公司规章制度，旷工3天以上属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动关系。赵峰对真实性均予以认可。《考勤管理制度》第21条规定：“1.当月无故旷工的，需一次性扣除全勤奖200元，同时按个人日工资总额的20%扣除相关费用，计算方式=（日工资总额/30*20%*天数+200）；2.当月连续或累计旷工达3个工作日以上的，属严重违反公司管理制度，公司可以要求与员工提前解除劳动合同且无需支付任何形式补偿金。”赵峰主张其未详细看过考勤管理制度，且该规章制度系在2019年5月22日才签字的。2019年5月赵峰向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、继续履行劳动合同；2.支付2019年5月1日至2019年5月31日工资差额6409.2元。2019年7月22日，本案仲裁开庭审理原被告仲裁案件。2019年10月17日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字【2019】第3783号裁决书。裁决书认定：赵峰2019年5月9日、5月16日、5月21日、5月27日各旷工一天，5月13日旷工0.5天。裁决书裁决如下：诚通凯胜北分公司支付赵峰2019年5月1日至2019年5月29日工资差额2893.79元，驳回赵峰其他仲裁请求。裁决书作出后，赵峰不服向本院起诉，诚通凯胜北分公司同意裁决结果未起诉。2019年10月24日，诚通凯胜公司转账2893.79元至赵峰账户，支付裁决书的工资差额部分。2019年5月30日起，原告不再到岗提供工作。本院认为，本院争议焦点在于赵峰是否存在累计3天以上旷工的事实。根据考勤表显示，赵峰于2019年5月1-3日全天，5月5日全天、5月6日半天、5月8日半天、5月9日全天、5月10日半天、5月13日全天、5月16日全天、5月21日全天、5月23日半天、5月27日全天、5月30日和5月31日全天出现考勤异常。2019年5月1-3日是节假日，5月6日、5月8日及9日赵峰主张其系出差，诚通凯胜北分公司虽陈述出差未经审批，但已经给予赵峰报销，即已表示认可赵峰该3日为出差，故5月6日、5月8日、5月9日系赵峰出差；5月10日半天、5月13日、5月16日、5月21日赵峰有证据证明其系外出工作且有外出单，诚通凯胜北分公司虽批示“不同意”“未报备”，但赵峰有具体证明其已出勤工作，故本院认为5月10日半天、5月13日、5月16日、5月21日赵峰未旷工；5月29日诚通凯胜北分公司已向赵峰解除劳动关系通知书，5月30日、5月31日诚通凯胜北分公司亦未主张赵峰缺勤；对于5月5日、5月10日半天、5月23日半天诚通凯胜北分公司并未主张；5月27日全天赵峰未提交证明其已出勤提供劳动，赵峰存在1天的旷工情形。综上所述，赵峰不符合旷工3日以上，严重违反考勤制度事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者出现以下情形之一的，用人单位可与其解除劳动关系：1.劳动者试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人单位的规章和制度的；3.严重失职，造成用人单位重大损害的；4.劳动者同时与其他用人公司建立劳动关系，并对完成本单位的工作造成严重影响，或经用人单位提出，劳动者拒不改正的。诚通凯胜北分公司解除与赵峰劳动合同并不符合上述法律规定，故本院认为诚通凯胜北分公司解除劳动关系的行为系违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。赵峰与诚通凯胜北分公司的劳动合同不存在无法履行的情形，故本院认为赵峰要求继续履行劳动合同与法有据，本院予以支持。至于赵峰要求被告支付2019年5月9日、5月16日、5月21日、5月27日、5月30日、5月31日工资的诉讼请求。由于5月份赵峰未出勤日期为5月27日、5月30日、5月31日。根据双方劳动合同及诚通凯胜北分公司考勤制度，存在旷工的需一次性扣除全勤奖200元，同时按个人日工资总额的20%扣除工资（计算方式为日工资总额÷30天×20%×天数）＋200元，同时赵峰认可社会保险、公积金、个人所得税及个人所得税合并计税扣款，当月赵峰实发工资应为11948.91元；诚通凯胜北分公司已支付5971.71元及仲裁裁决工资差额2893.79元，本院对此不持异议。因此，诚通凯胜北分公司需支付赵峰5月份工资差额5977.2元，已支付2893.79元，尚有3083.41元仍需支付。关于原告要求被告支付自2019年6月1日至实际恢复劳动关系之日止期间的工资，由于未经仲裁前置程序，故本院不予处理，原告赵峰可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条，判决如下：一、被告诚通凯胜生态建设有限公司北京规划设计分公司与原告赵峰继续履行劳动合同；二、被告诚通凯胜生态建设有限公司北京规划设计分公司于本判决生效之日起7日内支付原告赵峰5月份税后工资差额5977.2元（已给付2893.79元，余款3083.41元未支付）。三、驳回原告赵峰其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵峰负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判长 王 辉审判员 张燕燕审判员 李 曦二〇二〇年十二月三日书记员 赵威文