云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1416号上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司北京第六分公司。住所地：北京市海淀区双清路3号38015室。法定代表人：胡泽顺，该公司负责人。委托诉讼代理人：李高平，男，1961年6月28日生，回族，住江苏省高邮市。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王守强，北京市立圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南普洱英爵油业科技发展有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区南屏镇木乃河（工业园区）。诉讼代表人：朱智。委托诉讼代理人：李正强，云南恒衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄从银，云南恒衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中太建设集团股份有限公司北京第六分公司（以下简称中太第六分公司）因与被上诉人云南普洱英爵油业科技发展有限公司（以下简称英爵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中太第六分公司的委托诉讼代理人王守强、李高平，被上诉人英爵公司的委托诉讼代理人李正强、黄从银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中太第六分公司上诉请求：1.改判一审第1项为英爵公司向其支付工程欠款20,742,268元（增加鉴定意见第三部分269,235.33元）；2.改判其对英爵公司的全部工程款债权就案涉工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；3.改判英爵公司除按照一审第二项支付违约金外，同时，以所欠工程款的总额为基数自2015年6月30日起至还清之日止按照同期银行贷款利率标准向其支付利息；4.本案一、二审诉讼费，鉴定费用由英爵公司承担。事实与理由：1.一审对鉴定意见书有监理签字签证第三部分269,235.33元工程款未予认定，属于事实认定错误。该部分工程签证都是有监理工程师签字的，监理工程师签字和监理单位盖章，只要具备其一就是有效签证，并不需要同时具备。工程造价鉴定前，法院组织双方去现场对中太第六分公司施工的部分进行了确认，双方并无异议。英爵公司也没有证据证明该部分签证工程是属于英爵公司单位施工，或者属于其发包给其他承包人的施工部分。2.中太第六分公司于2015年12月向英爵公司移交了结算资料。虽然合同35.1约定待竣工验收合格后28日历天内结算完毕，并于结算完毕并移交全部竣工资料后三日内，支付至结算总值的95%，因双方并未结算完毕，不具备中太第六分公司直接依据该约定向英爵公司主张全部工程条款的条件，否则案涉工程就无需申请造价鉴定了，所以中太第六分公司主张的工程价款优先权计算时间不应自2015年12月起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定自发包人应当给付工程款之日起算，应满足两个条件，一是工程价款数额已经确定；二是双方约定的或者法律文书确定的给付期限届满。否则工程价款数额还没有确定的情况下开始计算，则等到工程款数额确定后，早已超过6个月的期限。工程价款利息、违约金的起算点和工程价款优先受偿权的起算点并不一致。本案工程价款优先受偿权应从最终法律文书确定的工程款履行期限届满之日计算，不存在超过六个月期限的问题。3.案涉工程款利息和违约金应该同时支付。该两项款项基础、性质、起算和终止时间均不同。单一的支付利息或者违约金不足以弥补中太第六分公司的融资成本损失，也难以体现违约金的惩罚功能。一审判决的违约金计算是正确的，但工程款利息应以全部欠付工程款为基数至2015年6月30日案涉工程验收合格之日起开始计算，利率为同期银行贷款利率。4.英爵公司应该承担本案一、二审全部诉讼费及鉴定费用。英爵公司辩称，本案证据无法证明鉴定意见第3部分是中太第六分公司施工，中太第六分公司的请求不应得到支持。中太第六分公司在一审中以变更申请的方式提出优先受偿权，中太第六分公司主张优先受偿权的时间超过法定期限，不应得到支持。双方在合同中约定工程欠款以违约金形式进行给付，一审已经作出判决，现二审中太第六分公司还主张工程欠款利息属于重复主张，不应得到支持。诉讼费根据法律规定，由法院裁判各方分担。中太第六分公司向一审法院起诉，并经变更后其诉讼请求为：1.判令英爵公司向其支付工程欠款20,742,268元，并支付该笔款项自2015年6月30日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；2.要求英爵公司向其支付因迟延支付工程款而应承担的违约金1037113（20742268*5%）元；3.请求判令其对于英爵公司的工程款债权就涉案全部工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4.要求英爵公司承担本案的诉讼费用和鉴定费用。一审经审理确认本案事实如下：2010年10月15日，英爵公司（发包方）与中太第六分公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分、协议书：一、工程概况：工程名称：云南普洱英爵油业科技发展有限公司；工程地点：普洱市木乃河工业园区2#路以下5#路西侧山脚；工程内容：按发包人提供的设计施工图纸范围......三、合同工期：开工日期：2012年10月20日，竣工日期：2013年3月20日......五、合同价款：本工程合同暂定金额50,000,000元。六、承包方式：1.采用总承包的方式，由承包人承担总承包的义务和责任；2.包人工、包材料、包工期、包质量、包安全......第三部分、专用条款：六、合同价款与支付......26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程款付款方式：按月支付工程进度款，采用银行转账方式。发包人按工程师确认的每月完成工作量的85%于10日内支付工程进度款，当工程款累计支付达到合同总价款的90%时，暂停支付。承包人应在每次收到工程款（进度款）前向发包人提供有效票据。（2）待工程竣工验收合格后28日历天内结算完毕，并于结算完毕并移交全部竣工资料后三日内，支付至结算总值的95%，剩余的5%作为质保金，待保修期满后十日内一次性付清。八、工程变更：31.工程量以竣工图及现场设计变更、洽商确认单为准......十、违约、索赔和争议：35.1本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：不按期支付工程预付款时，由约定应付工程预付款之日起，每天支付给承包人按应付款项3‰的违约金，但支付违约金最高不超过应付款项的5%。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：不按期支付工程进度款时，在约定的计量确定后3天起每天支付给承包人按应付款项3‰的违约金，但支付的违约金最高不超过应付款项的5%，同时承包人可停止施工，工期相应顺延。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按应付款项3‰的违约金，但支付违约金最高不超过应付款项的5%。合同签订后，中太第六分公司进场施工，在施工过程中，中太第六分公司普洱工程项目部于2013年3月26日将工程综合楼玻璃幕墙等部分工程分包给天津市南洋装饰工程公司（普洱工程项目部）。后工程于2015年6月30日竣工，工程竣工后，中太第六分公司于2015年12月将竣工资料移交英爵公司，并于2016年7月27日，中太第六分公司对工程进行了竣工验收备案。后因英爵公司拖欠工程款，中太第六分公司以英爵公司为被告于2018年6月13日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，双方当事人均向一审法院主张了其单方结算的工程总价，中太第六分公司认为结算总价为55,382,723.19元，英爵公司认为结算总价为30,574,588.5元。因双方对结算总价的差异较大，2019年1月20日，中太第六分公司向一审法院申请对涉案工程进行工程造价鉴定。经鉴定，2020年3月23日，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司作出《昆禹泰【2020】鉴字第01号司法鉴定意见书》，载明：第一部分：根据施工图纸计算的图纸内由中太第六分公司施工部分的鉴定造价为：38,042,647.7元（其中包含了综合楼玻璃幕墙部分的造价2,502,932.88元）。第二部分：施工过程中监理单位、施工单位签字及盖章认可（建设单位没有签字盖章）的变更、签证部分的鉴定造价为：13,648,985.03元。第三部分：施工过程中建设单位未签字盖章、监理未盖章（仅有签字）签证部分的鉴定造价为269,235.33元。中太第六分公司支付鉴定费372,000元。第二次庭审中，双方当事人均认可英爵公司已支付的工程款为31,218,600元。中太第六分公司对此变更诉讼请求，认为涉案工程于2015年6月30日竣工，英爵公司拖欠工程款，请求判令英爵公司支付工程欠款20,742,268元，支付该笔款项自2015年6月30日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；要求英爵公司支付违约金1,037,113元（20,742,268元*5%）；且请求判令中太第六分公司对涉案工程享有优先受偿权。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.英爵公司应支付中太第六分公司的工程款为多少；2.英爵公司是否应支付中太第六分公司违约金及工程欠款利息；3.中太第六分公司是否对涉案工程享有优先受偿权。关于英爵公司应支付中太第六分公司的工程款为多少的问题。一审法院认为，本案双方当事人于2012年10月15日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”中太第六分公司及英爵公司应按照《建设工程施工合同》约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》约定：“待工程竣工验收合格后28日历天内结算完毕，并于结算完毕并移交全部竣工资料后三日内，支付至结算总值的95%，剩余的5%作为质保金，待保修期满后十日内一次性付清。”现中太第六分公司已按照合同约定进场施工，于2015年6月30日竣工，2016年7月27日竣工验收备案，亦将竣工资料移交了英爵公司，故英爵公司应按照约定向中太第六分公司支付工程款。根据昆禹泰【2020】鉴字第01号《司法鉴定意见书》，一审法院认为，对于第一部分中的综合楼玻璃幕墙部分，中太第六分公司提交的《协议书》能够证明该部分工程是其分包给天津市南洋装饰工程公司（普洱工程项目部）施工，故综合楼玻璃幕墙部分的工程造价应包含在中太第六分公司所做的工程中，第一部分工程造价38,042,647.7元，一审法院予以确认；第二部分的工程造价13,648,985.03元，有监理单位、施工单位的签字及盖章，一审法院予以认可；第三部分的工程造价没有建设单位的签字盖章也没有监理单位盖章，一审法院不予认可，故一审法院确认涉案工程的工程造价为51,691,632.73元（38,042,647.7元＋13,648,985.03元）。扣减英爵公司在施工过程中已经支付的工程款31,218,600元，现英爵公司应支付中太第六分公司的工程欠款为20,473,032.73元（51,691,632.73元-31,218,600元）。关于英爵公司是否应支付中太第六分公司违约金及工程欠款利息的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按应付款项3‰的违约金，但支付违约金最高不超过应付款项的5%。”本案，中太第六分公司主张2015年12月将结算资料移交英爵公司，英爵公司认可收到竣工资料，但时间不能确定，对此，英爵公司应承担举证不能的责任，故一审法院认定中太第六分公司移交工程竣工资料的时间为2015年12月。在中太第六分公司提交竣工资料后，英爵公司没有按照合同约定支付工程款，其应承担违约责任，依据双方合同约定，一审法院确认英爵公司应支付中太第六分公司的违约金为1,023,651.64元（20,473,032.73元×5%）。对于中太第六分公司关于工程欠款利息的诉讼请求，一审法院认为，双方当事人在《建设工程施工合同》中已经约定了逾期付款违约金，违约金是指当事人约定的或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，其的目的是为了弥补守约方因违约方的违约行为所遭受的损失。工程欠款利息是为了弥补逾期支付工程款给承包人造成的损失，在本质上相当于违约金。本案，当事人对逾期付款的违约责任做了约定，英爵公司已经承担了不按期支付工程款的违约责任，中太第六分公司亦没有提交证据证明其实际损失，根据公平原则，一审法院对中太第六分公司主张的工程欠款利息的诉讼请求不予支持。关于中太第六分公司是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，《建设施工合同约定》：“待工程竣工验收合格后28日历天内结算完毕，并于结算完毕并移交全部竣工资料后三日内，支付至结算总值的95%，剩余的5%作为质保金，待保修期满后十日内一次性付清。”中太第六分公司于2015年12月将竣工资料移交英爵公司，故其行使优先受偿权的起算时间应为2015年12月，现其主张对涉案工程享有优先受偿权，已经超过了六个月的期限，故对该主张，一审法院不予支持。综上所述，涉案工程的结算总价为51,691,632.73元，英爵公司在施工过程中已经支付31,218,600元工程款，故英爵公司应支付中太第六分公司的工程欠款为20,473,032.73元；因英爵公司未按照合同约定支付工程款，应承担合同约定的违约责任，向中太第六分公司支付应付款项5%的违约金1,023,651.64元（20,473,032.73元×5%）。对中太第六分公司主张的工程欠款利息及对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由云南普洱英爵油业科技发展有限公司于本判决生效后三十日内支付中太建设集团股份有限公司北京第六分公司工程欠款20,473,032.73元；二、由云南普洱英爵油业科技发展有限公司于本判决生效后三十日内支付中太建设集团股份有限公司北京第六分公司违约金1,023,651.64元；三、驳回中太建设集团股份有限公司北京第六分公司的其他诉讼请求。案件受理费150,967元，由中太建设集团股份有限公司北京第六分公司负担30,139元，由云南普洱英爵油业科技发展有限公司负担120,558元；鉴定费372,000元，由中太建设集团股份有限公司北京第六分公司负担74,400元，由云南普洱英爵油业科技发展有限公司负担297,600元。”二审中，双方均无新提交的证据。本院对双方当事人均未提出异议的一审认定事实，依法予以确认。归纳双方当事人各自的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.鉴定意见第三部分269,235.33元是否应计入中太第六分公司施工的工程价款范围内；2.中太第六分公司是否就案涉工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；3.中太第六分公司主张的案涉工程价款利息是否应予支持。第一，鉴定意见第三部分269,235.33元是否应计入中太第六分公司施工的工程价款范围内问题。本院认为，在本案昆禹泰【2020】鉴字第01号司《法鉴定意见书》中，明确载明（三）施工过程中建设单位未签字盖章、监理未盖章（仅有签字）签证部分的鉴定造价为：269,235.33元；鉴定造价详见《工程造价司法鉴定汇总表》表三。二审中太第六分公司认为签字的人是监理单位的工程师张永林，但依据双方2011年10月15日《建设工程施工合同》专用条款5.2约定，监理单位委派的工程师是杨天华。故一审认为第三部分的工程造价没有建设单位的签字盖章，也没有监理单位盖章，不应予认可有事实依据；中太第六分公司的此项上诉理由不能成立。第二，中太第六分公司是否就案涉工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿期限为六个月，自发包人应当给付工程款之日起算。”本案中，双方在《建设工程施工合同》专用条款26.（2）中约定，待竣工验收合格后28日历天内结算完毕，并于结算完毕并移交全部竣工资料后三日内，支付至结算总值的95%，剩余的5%作为质保金，待保修期满后十日内一次性付清。但是，本案工程款并未在竣工验收合格后28日历天内结算完毕，实际亦未通过双方约定的结算程序进行确定，而是双方对结算金额存在较大争议后起诉至法院，经过诉讼程序委托司法鉴定后予以确定，即双方是以诉讼方式最终完成结算，故依法应以中太第六分公司起诉之日即2018年6月13日为应付工程款之日。本案工程价款优先受偿权除斥期间应依法自此起算，不存在超过六个月期限的问题。一审对此认定有误，本院予以纠正。第三，中太第六分公司主张的案涉工程价款利息是否应予支持问题。本院认为，双方在《建设工程施工合同》专用条款35.1中约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按应付款项3‰的违约金，但支付违约金最高不超过应付款项的5%。同时，双方在通用条款33.3中约定，承包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。中太第六分公司于2015年12月向英爵公司向移交竣工资料，英爵公司没有按照合同约定支付工程款，应当承担违约责任。双方约定的违约金及工程欠款利息都是为了弥补逾期支付工程款给承包方造成的损失，一审法院根据欠付款金额计算的违约金为1,023,651.64元，少于英爵公司应支付的欠付工程款利息，尚不能弥补中太第六分公司的利息损失，故本院改判英爵公司以所欠工程款的总额20,473,032.73元为基数，自2018年6月13日至还清之日止按照同期银行贷款利率标准向中太第六分公司支付利息；而对于中太第六分公司主张的违约金不再予以支持。此外，本案一、二审诉讼费，鉴定费用依法按照胜负比例进行的裁判。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初411号民事判决第一项，即“由云南普洱英爵油业科技发展有限公司于本判决生效后三十日内支付中太建设集团股份有限公司北京第六分公司工程欠款20,473,032.73元”；二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初411号民事判决第二项、第三项；三、中太建设集团股份有限公司北京第六分公司在工程欠款20,473,032.73元范围内就其承建的本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、云南普洱英爵油业科技发展有限公司于本判决生效后三十日内向中太建设集团股份有限公司北京第六分公司支付以20,473,032.73元为基数，自2018年11月30日起至工程款付清之日止的利息（2019年8月19日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回中太建设集团股份有限公司北京第六分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150967元，由中太建设集团股份有限公司北京第六分公司负担15097元，云南普洱英爵油业科技发展有限公司负担135870元。二审案件受理费5338.53元，由中太建设集团股份有限公司北京第六分公司负担534元，云南普洱英爵油业科技发展有限公司负担4805元。鉴定费372000元由中太建设集团股份有限公司北京第六分公司承担37200元，云南普洱英爵油业科技发展有限公司承担334800元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员马艳玲审判员赵思远二〇二〇年十二月十一日书记员 袁            卉