四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0502民初4843号 原告：刘焰，男，1969年4月27日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：聂富建，四川理光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张颖，四川理光律师事务所律师。 被告：四川金禾建筑劳务有限公司，住所地：泸州市江阳区邻玉街道先锋村四组1幢3单元11号，统一社会信用代码91510502678371219H。 法定代表人：罗忠碧，总经理。 委托诉讼代理人：张起，四川正当律师事务所律师。 被告：刘礼平，男，1974年9月14日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：徐超，四川启道律师事务所律师。 被告：陈坤，男，1975年8月15日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被告：杨启龙，男，1965年6月11日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：周棋，四川方舟达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗文翔，四川方舟达律师事务所律师。 被告：张克伟，男，1981年5月3日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被告：龙汝智，男，1966年2月10日出生，汉族，住四川省叙永县。 被告：冯先源，男，1965年12月16日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 原告刘焰与被告四川金禾建筑劳务有限公司（以下简称金禾劳务公司）、刘礼平健康权纠纷一案，本院立案受理后，本院依被告金禾劳务公司的申请追加了陈坤、杨启龙、张克伟、龙汝智、冯先源作为本案的被告参加诉讼。本案适用简易程序公开开庭开庭进行了审理,原告刘焰及其委托诉讼代理人张颖,被告四川金禾劳务公司委托诉讼代理人张起,被告刘礼平及其委托诉讼代理人徐超,被告杨启龙及其委托诉讼代理人周棋到庭参加诉讼，被告陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后因案情复杂,本院依法转入普通程序公开开庭进行了审理。原告刘焰的委托诉讼代理人张颖，被告金禾劳务公司的委托诉讼代理人张起，被告刘礼平的委托诉讼代理人徐超，被告杨启龙及其委托诉讼代理人罗文翔到庭参加诉讼，被告陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘焰向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金156000元、一次性医疗补助金43710元、一次性就业补助金113646元，停工停薪期间的工资96000元、护理费7200元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、鉴定费1000元，以上损失共计421156元；2.诉讼费用由二被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求要求各被告共同承担赔偿责任同时诉讼请求金额变更为347459元。事实和理由：西南交通建设集团股份有限公司承建了云南省文山州广南县那洒镇的“广那高速公路土建施工第五合同段”的工程项目，被告金禾劳务公司分包该工程中“××道××南端）”中的劳务，被告金禾劳务公司又将部分劳务工程违法分包给了无资质的被告刘礼平，被告刘礼平聘请原告在该项目工程中从事现场管理工作。2018年4月9日，因隧道工程需进行混凝土初支检测，被告金禾劳务公司、刘礼平安排原告及另外两名工人配合第三方机构检测事务。在装载车正在倒退过程中，铲斗突然倾倒，致使三人从铲斗内摔下受伤。事故发生后，原告及另外二人被送往文山州人民医院进行救治，原告伤情为:左肩胛骨粉碎性骨折、折线波及甲骨孟关节面；左发性肋骨骨折，少量骨痂形成。出院后，原告的伤情被鉴定为七级伤残。后二被告拒不履行法定义务妥善处理原告工伤赔偿事宜，故原告诉讼维权。 被告金禾劳务公司辩称，1.其公司没有承包该涉案的劳务工程，因此其公司与被告刘礼平不存在劳务分包关系，与原告不存在劳务关系，与另外的其他被告也不存在挂靠关系。与原告和其他被告不存在任何法律关系、非本案的适格当事人，不应承担赔偿责任。原告主张的赔偿项目金额过高，应当按照法律规定进行计算。 被告刘礼平辩称，本案原告与被告不存在劳动关系，被告不应承当工伤赔偿费用。原告鉴定的伤残等级是原告单方鉴定的，不予认可。原告主张的工资标准过高，参照工伤标准并不存在营养费、住宿费、餐饮费。 被告杨启龙辩称，1.本案属于侵权责任纠纷，被告认为原告的诉讼请求不应适用工伤标准来赔偿损失，应当予以驳回；2.被告杨启龙及被追加的其他被告均不是原告的用工主体，原告是刘礼平的雇佣人员，原告受伤的赔偿责任应由被告刘礼平承担赔偿责任。被告杨启龙与其他追加的被告不应承担赔偿责任；3.原告在本案中存在重大过错，应当自行承担一部分责任；4.刘礼平与原告不存在劳动合同关系。 被告陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源未到庭答辩，也未进行书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月25日，被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智签订了《合作投资协议》，约定4人共同投资建设文山州广南县兴街高速公路5标段的施工工程。2018年2月5日，被告冯先源入伙出资1000000元。2017年12月9日，被告金禾劳务公司与西南交通建设集团股份有限公司签订了《广那高速公路土建施工第五合同段劳务分包合同》，约定××道××南端）工程分包给被告金禾劳务公司进行施工。同年5月28日，被告龙汝智、陈坤与被告刘礼平签订《隧道劳务施工合同书》，约定：安那戛隧道工程由被告刘礼平负责组织工人劳务施工，5000元以内的事故由被告刘礼平承担，5000元以上的事故由被告龙汝智、陈坤承担。原告刘焰受被告刘礼平的雇请在安那戛隧道工程工作。2018年4月9日，原告刘焰在工作过程中受伤，后被送往那洒镇中心卫生院治疗，产生门诊费3223.3元，后转至云南省文山州人民医院住院治疗37天，产生住院费用34059.66元，以上费用均由被告垫付。出院诊断为：1.胸12椎体骨折；2.双肩胛骨骨折；3.颅脑损伤；4.胸部损伤；5.尿潴留。出院医嘱：1.避免负重3月，但需逐步功能锻炼；2.每隔1-2月复查Ｘ线片了解骨折愈合情况；3.不适随诊。2018年5月17日，原告到泸州市中医医院再次进行检查，产生门诊费2008元，同年6月20日，原告因左肩部疼痛、活动不利又到泸州市中医医院住院治疗14天，产生医疗费8711.33元。出院诊断为：1.左侧肩胛骨粉碎性骨折；2.左侧锁骨肩峰端骨折；3.左侧肩锁关节半脱位；4.左肩关节创伤性关节炎；5.左侧多发陈旧性肋骨骨折；6.胸10、11、12椎体陈旧性爆裂性骨折；7.颈椎病；8.脑挫裂伤；9.枕骨左侧骨折等。 原告出院后自行委托泸州科正司法鉴定中心按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级进行鉴定，2018年7月6日，该司法鉴定中心作出泸科正[2018]临鉴字第958号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘焰的损伤鉴定为七级伤残。花去鉴定费1000元以及在泸州久正骨科医院检查费700元。后原告刘焰向泸州市江阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年5月10日作出泸江区劳人仲不〔2019〕45号不予受理通知书。在诉讼中，被告杨启龙申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，2020年4月28日，四川民生法医学司法鉴定所作出川民司[2020]临鉴字第258号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘焰的伤残程度评定为八级伤残。产生了伤残鉴定出勘费1500元，鉴定费1500元。 另查明，被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智将西南交通建设集团股份有限公司、金禾劳务公司等起诉至云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院要求连带支付安那戛隧道工程的工程款。一审判决后，被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智不服上诉至云南省高级人民法院，2020年9月24日，云南省高级人民法院作出（2020）云民终1183号民事判决书，该院在判决书中认定：被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智四人没有相应的建筑施工资质，借用四川金禾建筑劳务有限公司的资质与业主方签订合同，但双方没有签订书面挂靠协议，主要约定金禾公司从所得工程款中抽取1%的管理费。 又查明，2018年5月14日，原告刘焰及其妻子陈**芝与被告龙汝智及工班经办人李金腾针对刘焰进行康复治疗的相关费用进行协商并达成协议，其中约定：刘焰治疗期间的误工工资按造册工资8000元/月计，8000元/月÷30天×100天=26667元。但协议下方又说明误工工资因刘焰与工班上有私下约定，暂不计算。原告刘焰的妻子陈**芝收到被告杨启龙的财务人员转账支付的45000元。 以上法律事实，有原、被告身份信息，《广那高速公路土建施工第五合同段劳务分包合同》，《隧道劳务施工合同书》，《合作投资协议》，股东股本投资确认，承诺书，收方单，农业银行转账记录两份，2018年5月14日协议，病历资料，医疗费票据，司法鉴定意见书，鉴定费票据，鉴定出勘费收据及说明，工资表，（2020）云民终1183号民事判决书，泸江区劳人仲不〔2019〕45号不予受理通知书及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，本案争议焦点：1.原告的损伤应由谁承担赔偿责任；2.原告的损伤是否参照工伤标准进行计算；3.原告的合理损失。 关于原告的损失应由谁承担以及是否应参照工伤标准进行计算的问题。通过云南省高级人民法院作出的（2020）云民终1183号民事判决书可以认定被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智借用被告金禾劳务公司的资质从西南交通建设集团股份有限公司处承建了××道××南端）工程，后又将该工程转包给了被告刘礼平。原告刘焰受被告刘礼平的雇请在××道××南端）工程中工作时受伤，参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”的规定，原告因工受伤的损失应参照工伤标准由具备用工主体资格的被告金禾劳务公司承担赔偿责任，其他不具备用工主体资格的被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源、刘礼平承担连带赔偿责任。因原告的损失系参照工伤标准进行计算，故对被告杨启龙抗辩原告应自行承担部分责任的主张，本院不予支持。被告刘礼平与龙汝智、陈坤签订的《隧道劳务施工合同书》中对安全事故责任划分的约定，是其内部约定不能对抗善意第三人，故对被告刘礼平认为超过5000元的赔偿的事故其不应承担责任抗辩主张，本院不予支持。 原告刘焰的合理损失费用为：1.医疗费，10719.33元，原告主张在泸州久正骨科医院检查产生费用700元系原告自行委托鉴定产生的费用，该鉴定结论未被本院采纳，因此该费用也不应计入原告的合理损失；2.住院期间伙食补助费，原告的住院天数为在云南文山州人民医院住院37天，在泸州市中医医院住院14天，共计51天，现原告仅主张50天，本院予以支持。被告主张原告在泸州市中医院住院治疗是自行扩大损失，但未提供证据予以证明，本院认为，原告在泸州市中医医院进行的诊疗项目与本案的伤情相关，故在泸州市中医医院住院期间产生的费用也应计入原告在本案中的合理损失。30元/天×50天﹦1500元；3.护理费，原告主张按120元/天×50天=6000元，符合法律规定，本院予以支持；4.一次性伤残补助金，原告伤情评定为八级伤残，原告主张其月平均工资为12000元，但仅出示两笔银行转账记录，该转账记录既无相应的备注也无其他证据予以佐证，故本院不予采信。被告刘礼平在庭审中自认原告刘焰的每月工资为8000元，且有工资表及2018年5月14日原告与龙汝智等签订的康复治疗费用协议予以佐证，本院认定原告刘焰每月工资为8000元。8000元×11个月＝88000元；5.一次性工伤医疗补助金，参照2019年泸州市城镇全部单位就业人员平均工资61868元，原告主张5155元/月×8个月＝41240元，不违反法律规定，本院予以支持；6.一次性伤残就业补助金，原告主张5155元/月×18个月＝92790元，不违反法律规定，本院予以支持；7.停工留薪期工资，云南省文山州人民医院的出院医嘱载明原告出院后需要避免负重3月，故本院支持原告的停工留薪天数住院37天+出院休息90天=127天。8000元÷30天×127天＝33866.67元；8.营养费，无相应医嘱证明，本院不予支持；9.鉴定费，原告自行委托鉴定的鉴定结论未被本院采纳，由此产生的鉴定费用应由原告自行承担。但原告第二次鉴定产生的鉴定出勘费1500元应纳入原告的合理损失，被告杨启龙垫付的第二次鉴定费用因视为其举证产生的费用，由其自行承担；10.交通费，原告主张1575元，出示了高速公路过路费票据、加油费票据等证据，因以上票据无法认定是否与本案相关，故本院不予采信，但交通费用确实会产生，可酌情确定600元。原告主张的餐饮费及住宿费，无相应的法律依据，本院不予支持。 原告刘焰的总损失为医疗费10719.33元+住院伙食补助费1500元+护理费6000元+一次性伤残补助金88000元+一次性工伤医疗补助金41240元+一次性伤残就业补助金92790元+停工留薪期工资33866.67元+鉴定费1500元+交通费600元﹦276216元。扣除被告已支付的45000元，被告金禾劳务公司还应向原告刘焰支付231216元，被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智、刘礼平承担连带赔偿责任。 综上，依据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条第一款、第三十四条第一款、第三十七条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告四川金禾建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘焰医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费等共计231216元； 二、被告杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源，刘礼平对上述赔偿费用承担连带责任； 三、驳回原告刘焰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2206元，减半收取1103元，由被告四川金禾建筑劳务有限公司、杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源、刘礼平负担662元，原告刘焰负担441元；保全费2270元，由被告四川金禾建筑劳务有限公司、杨启龙、陈坤、张克伟、龙汝智、冯先源、刘礼平负担1362元，原告刘焰负担908元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  王 俊 人民陪审员  陈先花 人民陪审员  白利萍 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  赖宏志