广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9981、9985-9990号上诉人（原审被告）：惠州大亚湾如兴实业有限公司。法定代表人：温某某。委托诉讼代理人：温晓文、张晓燕，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某某等七户业主（具体信息详见附表）。委托诉讼代理人：邱文峰、王章勇，广东金卓越（惠阳）律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾如兴实业有限公司与被上诉人林某某等七户业主商品房预售合同纠纷七案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的一审民事判决（案号详见附表），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本系列案，本系列案现已审理终结。（因上述七案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以（2020）粤13民终9981号案件为例进行表述、论证）。上诉人惠州大亚湾如兴实业有限公司向本院提出上诉请求：1、请二审人民法院撤销（2020）粤1391民初3531号民事判决书，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案上诉费和一审受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定该《赔偿及补偿方案（最终版）》系上诉人的单方承诺，认定上诉人应履行该《赔偿及补偿方案（最终版）》的相关约定明显是错误的。根据《赔偿及补偿方案（最终版）》第4条“以上赔偿或补偿具体情况请见附件1《志隆大厦业主赔偿及补偿确认表》”的约定可证实该《赔偿及补偿方案（最终版）》并非原审法院认定的系上诉人的单方承诺，该《赔偿及补偿方案（最终版）》应符合上诉人所确认的条件及双方均同意该方案的内容才发生法律效力。而被上诉人至今未能在《志隆大厦业主赔偿及补偿确认表》中双方共同签字确认，因此，该《赔偿及补偿方案（最终版）》并未发生法律效力，而原审法院认定上诉人应履行该《赔偿及补偿方案（最终版）》的相关约定明显是错误的。二、原审法院认定计算逾期交房违约金起止时间为2019年1月1日起计至2020年5月15日止，共计501天及金额51603元是错误的，对于被上诉人主张的延期交房违约金51603元依法应予以驳回。首先，原审法院认定逾期交房违约金从2019年1月1日起计算是错误的。根据《补充协议》第十一条第8款“任何情况下，出卖人延迟三个月交楼的，不构成违约。延迟超过三个月时，起算违约”的约定，双方均同意违约责任起算时间延迟三个月，即自2019年3月31日起算。该《补充协议》系上诉人与两被上诉人双方真实的意思表示，其内容未违反法律、法规及强制性规定，合法有效，双方均应当按照补充协议的内容履行。故原审法院认定逾期交房违约金从2019年1月1日起计算是错误的。第二，原审法院认定上诉人通过微信群通知交付或大厦大堂张贴公示均不符合合同约定的送达方式是没有事实和法律根据的。根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十五条“根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮寄或其他方式送达对方”和《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”、《补充协议》第四条“买受人应在接到出卖人的交房书面通知后的15日内办理收楼手续，买受人逾期不到指定地点办理收楼手续的，或出卖人公示了买卖合同第八条规定的证明文件后，买受人逾期未签署《房屋交接书》的，视为出卖人实际已按时交付物业和买受人已同意接受该物业，出卖人不承担逾期交付的责任”的规定，无论是通过微信群通知交付还是在大厦大堂张贴公示均是符合法律规定和合同约定的送达方式。故原审法院认定逾期交房违约金计算至2020年5月15日止明显是错误的。第三，原审法院以疫情的发生是在上诉人已经迟延履行交付商品房后发生的为由认定不能免除上诉人的违约责任是不公平及不合理的。涉案工程志隆大厦已于2019年12月12日竣工并验收合格，因疫情的发生导致上诉人一直无法向相关政府部门办理备案手续，直至2020年4月22日，惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局才对涉案工程志隆大厦同意予以备案。根据《中华人民共和国合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，即便认定不能全部免除上诉人的违约责任，依法也应当酌情减轻部分责任，否则对上诉人而言是极不公平和不合理的。三、原审法院认定燃气设施补偿款金额为12285元于法无据,该燃气设施补偿款金额为12285元依法应予以驳回。首先，上诉人无需向两被上诉人履行《赔偿及补偿方案(最终版）》中的相关约定，前文已述，故原审法院根据该《赔偿及补偿方案（最终版）》的约定要求上诉人支付该笔燃气设施补偿款明显是错误的。第二，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十条“如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（2)种方式处理：（2)出卖人整改，买受人不得以此拒绝收房及要求出卖人违约责任”的约定，涉案商品房燃气设施设备未达到交付使用条件，双方同意由上诉人进行整改，被上诉人不得以此拒绝收房及要求上诉人承担违约责任。因此，被上诉人主张上诉人向其支付燃气设施补偿款12285元无事实和法律依据，依法应予以驳回。四、原审法院认定上诉人应以63888元为基数，从2020年1月1日起按每日0.03%的标准计付延期支付赔偿金没有事实和法律依据的，该赔偿金依法应予以驳回。首先，上诉人无需向被上诉人履行《赔偿及补偿方案（最终版）》中的相关约定，前文已述，故被上诉人与上诉人之间没有签订任何协议对赔偿金进行约定，也没有就《赔偿及补偿方案（最终版）》进行最终确认，根据谁主张谁举证的基本原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，因此，对于该赔偿金的主张依法应予以驳回。第二，原审法院认定上诉人应以63888元为基数计算赔偿金，但被上诉人主张的延期交房违约金中有大部分金额是无事实和法律依据，燃气设施补偿款也是没有任何事实和法律依据的，且双方并未签署《赔偿及补偿方案（最终版）》，亦未获得上诉人最终确认，其所主张按照0.03%日计算于法无据。故该赔偿金的主张于法无据，依法也不应被支持。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撒撤销并驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，1、请求驳回被答辩人上诉请求，维持原判。2、本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由被答辩人承担。首先，答辩人分别与被答辩人签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告已依约向被告付清房款，被告未能按照约定的时间向原告交付涉案房产已构成违约，且合同第二十八条已明确约定“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”，被告不得以补充协议的相关免责条款进行抗辩。因此，被告应当自2019年1月1日起按购房总价款的万分之一/日的标准向原告支付逾期交房违约金。其次，被告于2019年8月6日向包括原告在内的全部业主出具的《如兴实业关于志隆大厦业主的赔偿及补偿方案（最终版）》并不违反法律规定，是被告就其违约行为向所有业主出具的单方承诺，被告应当按该承诺向原告全面履行义务。但被告出具该单方承诺后未按该承诺履行义务，鉴于被告屡次违约，原告请求被告一次性支付违约金、赔偿金等费用。最后，被告迟延交房的违约行为发生在“新冠肺炎疫情”之前，其违约行为并非受“新冠肺炎疫情”的影响造成，被告提出减免“疫情期间”的违约责任没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明本案事实，驳回被答辩人上诉请求，维持原判。原审原告林某某向一审法院提出起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金51603元；2.判令被告支付原告燃气设施补偿款12285元。以上3项小计：63888元。4.判令被告向原告支付因延期支付上述三项金额的赔偿金，自2019年12月31日开始按0.03%/日计算，暂计至2020年6月30日为4034.28元；5.判令被告向原告支付商品房面积差异款10954.82元；以上5项被告合计须向原告支付：78877.10元；6.本案的受理费、保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月22日，原告作为买受人与被告作为出卖人签订《商品房买卖合同》及《志隆大厦〈商品房买卖合同〉之补充协议》。合同约定：原告购买被告开发建设的惠州大亚湾西区XXXX号房（以下简称涉案商品房），预测建筑面积共83.68平方米，按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12308.79元，总价款为1030000元，原告应于2017年6月29日前支付首期房价款420000元，余款610000元向银行（贷款机构）申请贷款支付。合同第九条约定：商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.原告交清全部房款或者银行放款后，并付清所有应付款项；4.满足其他双方约定的交付条件。该商品房为住宅的，被告还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十条对于商品房相关设施设备交付条件的约定：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。合同第十一条约定：（一）被告应当在2018年12月31日前向原告交付该商品房；（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，被告应当在交付期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达原告。原告未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，被告应当出示满足第九条约定的证明文件。被告不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，原告有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由被告承担，并按照第十二条约定处理。合同第十二条约定：除不可抗力外，被告未按照约定的时间将该商品房交付原告的，逾期在90日之内的，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过90日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之一的违约金。合同第十三条规定：该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测面积）。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，根据实测建筑面积结算，实行多退少补，双方不解除合同。合同第二十一条约定：出卖人依法选聘的前期物业服务企业为惠州市贝莱物业管理有限公司，物业服务时间从2016年8月10日到2021年8月9日，物业服务费为2.3元/月·平方米（建筑面积）。合同第二十五条约定：原告和被告保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮寄或其他方式送达对方。补充协议第四条约定：原告应当在接到被告的交房书面通知后15日内办理收楼手续，原告逾期不到指定地点办理收楼手续的，或被告公示了买卖合同第八条规定的证明文件后，原告逾期未签署《房屋交接书》的，视为被告实际已按时交付物业和买受人已同意接受该物业，被告不承担逾期交付责任；第十一条第8项约定：任何情况下，出卖人延迟三个月交楼的，不构成违约。延迟超过三个月时，起算违约金。原、被告还对其他相关事项作了约定。原告按约付清了购房款。涉案商品房于2020年4月21日取得房屋测绘报告，据房屋测绘报告，该商品房的建筑面积为82.79平方米。涉案商品房于2020年4月22日取得建设工程竣工验收备案证明文件。庭审中，原告认可被告于2020年5月15日交付商品房。商品房交付时，没有完成室内燃气管道的敷设。2019年8月6日，被告向志隆大厦各位业主发出《赔偿及补偿方案（最终版）》，提出赔偿及补偿方案：1.逾期交付赔偿方案：（1）逾期起算日：逾期交付赔偿的时间从2019年1月1日起算。（2）赔偿金额计算：从逾期起算日起，直至商品房最终实际交付之日止（交付条件以合同约定为准），按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（3）赔偿方式：70%的逾期违约金以现金支付方式分期支付，剩余30%的逾期违约金以未来的物业管理费予以抵扣。具体赔偿操作方法见下：A.以现金方式支付的逾期违约金（70%部分）具体赔偿操作方法：将2019年10月31日作为首期支付的基准日，先行支付2019年1月1日至2019年2月28日期间的逾期违约金，支付金额计算方式：合同总价款*该期逾期天数*0.01%*70%=该期赔偿金额。第二期逾期违约金于2019年11月30日支付，支付2019年3月1日至2019年4月30日期间的逾期违约金，计算公式同上。后续违约金的支付以此类推，直至最终支付完毕。B.以未来物业管理费抵扣（30%部分）的具体赔偿操作方法：在业主应付物业管理费的前一个月月底，以转账方式将该月业主应付物业管理费支付给业主。举例：业主于2020年1月5日应付1月230元物业管理费，则我公司应于2019年12月31日将230元物业管理费转账至业主指定账户。2.天然气补偿方案：（1）补偿金额：10000元现金分期支付及1年的物业管理费抵扣。（2）补偿方式:10000元现金方式分三期支付，分别于2019年10月31日前、2019年11月30日前及2019年12月31日前支付完毕，三期支付金额分别为3000元、3000元、4000元。1年的物业管理费抵扣方式参照逾期交付赔偿方案，赔偿期间从逾期违约金赔偿（物业费抵扣部分）支付完毕之日起算。3.团购费/电商费解决方案：（1）垫付资格：满足以下资格的业主，携带有效凭证（身份证及收据、转账凭证等），可以由我公司先行垫付团购费：已缴纳团购费但无实际购房优惠，购房优惠是指合同签约总价低于备案总价1万元以上的。举例：业主已缴纳团购费，最终合同签约总价为1000000元，备案总价为1010000元，则视为业主已享受购房优惠，我公司不再予以垫付。（2）垫付方式：10000元团购费以现金方式分三期支付，分别于2019年10月31日前、2019年11月30日前及2019年12月31日支付完毕，三期支付金额分别为3000元、3000元、4000元。4.其他：以上赔偿或补偿具体情况请见附件1《志隆大厦业主赔偿及补偿确认表》，若我公司未按期兑现，则须向业主支付相应的延期支付赔偿金，延期支付赔偿金按应付金额的0.03%/日计算。2020年5月15日，被告向志隆大厦各位业主发出收房通知，主要内容为：志隆大厦已于2020年4月21日取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，按照商品房买卖合同（预售）第九条，已具备商品房交付条件。我公司已在微信群中通知交付，现再次补充通知交付。至于存在的个别问题，我公司正在全力整改中，各位业主可以继续安排时间预约收房，对于业主存在的各种纠纷和问题，我公司成立了以温远钦、庄凤香为成员的工作小组，并委托志隆大厦1608刘建国业主协助我公司受理业务，委托时间暂定至2020年6月15日前，按照我公司政策以我公司名义发布消息回复各位的问题，最终以我公司的审核为准。正式交房起算日设为2020年5月1日，相关事项的计算要减掉政府三个月的非办公时间。无论是否正式办理收房手续，管理处都将从2020年7月1日起计收物业管理费和中央空调分摊费用（若中央空调系统未完工交付，则起算日期顺延），延误缴纳的，按行业规范标准计收滞纳金。一审法院认为:本案属于商品房预售合同纠纷。原、被告签订的商品房买卖合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。被告于2019年8月6日，向志隆大厦各位业主发出的《赔偿及补偿方案（最终版）》，是被告的单方承诺，单方法律行为可以给本人创设义务、放弃本人权利，除非他人认可，不能给他人创设义务、替他人放弃权利，对不违背效力性强制性规定的条款均具有法律效力。因此，对被告辩称其没有与原告就《赔偿及补偿方案（最终版）》达成一致意见、该方案对双方不具有法律效力的意见，一审法院不予采纳。被告除了按照合同履行义务，仍应履行《赔偿及补偿方案（最终版）》的相关承诺。综合原、被告的诉辩意见，对本案的处理分析评判如下：1.关于被告在商品房交付上是否存在违约的问题。原、被告在合同中约定的交房日期为2018年12月31日前，涉案商品房于2020年4月21日取得房屋测绘报告、于2020年4月22日取得建设工程竣工验收备案证明文件才具备交付条件，被告未能按合同约定的时间将符合交付条件的商品房交付原告，存在逾期交房的违约行为，应承担逾期交房的违约责任。2.关于计算逾期交房违约金起止时间及金额的问题。原、被告双方在补充协议约定了被告延迟三个月交楼不构成违约，延迟超过三个月时起算违约的条款，该条款由被告提供，是为了重复使用而预先拟定，属于格式条款，被告作为提供格式合同的一方，对该条款的约定免除了其责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利，该条款为无效条款。况且被告于2019年8月6日，向志隆大厦各位业主发出《赔偿及补偿方案（最终版）》，提出的赔偿及补偿方案中对于逾期交付赔偿方案：逾期起算日明确：逾期交付赔偿的时间从2019年1月1日起算。因此应从2019年1月1日起计算逾期交房违约金。关于被告辩称认为2020年4月22日已通过业主微信群和在大厦大堂张贴公示的方式通知业主收房，2020年4月22日视为商品房交付时间的意见，因双方合同第二十五条明确约定：“根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮寄或其他方式送达对方”。被告通过微信群通知交付或者在大厦大堂张贴公示均不符合合同约定的送达方式，对被告该辩称意见，一审法院不予采纳。被告于2020年5月15日发出收房通知，且原告在庭审中亦认可于2020年5月15日收房，故逾期交房违约金应计算至2020年5月15日止。被告辩称因受新冠肺炎疫情的影响，疫情期间的违约金不应计算的意见，因合同约定的商品房交付时间是2018年12月31日，疫情是在被告已经迟延履行交付商品房后发生的，因此不能免除被告的违约责任，故对被告的该辩称意见，一审法院不予采纳。综上，被告逾期交房天数从2019年1月1日起计至2020年5月15日止，共计501天，违约金为51603元（1030000元×0.01%×501天）。3.关于燃气设施补偿款的问题。合同约定商品房交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，本案中，被告向原告交付的商品房并没有完成燃气管道的敷设，被告存在违约行为。被告于2019年8月6日向志隆大厦各位业主发出的《赔偿及补偿方案（最终版）》对天然气的补偿方案是10000元现金及1年的物业管理费抵扣，涉案商品房1年的物业管理费为2285元（2.3元/月·平方米×82.79平方米×12月），被告对其违约行为提出了补偿方案，而原告亦认可该补偿金额，故一审法院认定燃气设施补偿款金额为12285。4.关于逾期交房违约金及燃气补偿款的支付方式问题。被告辩称应按《赔偿及补偿方案（最终版）》的赔偿或补偿方式支付，也即部分现金分期支付、部分抵扣物业管理费，但是被告没有按照方案承诺支付赔偿款给原告，已违背了诚实信用原则，且物业费的收取是物业公司的权利，被告不能行使抵扣的权利。故原告请求被告全额支付逾期交房违约金、燃气设施补助款，并按方案支付延期支付赔偿金的请求合法有理，一审法院予以支持，对被告的辩称意见，一审法院不予采纳。5.关于房屋面积差异款的问题。合同约定涉案商品房的预测建筑面积为83.68平方米，而实测建筑面积为82.79平方米，实测建筑面积比预测建筑面积少0.89平方米。按照合同约定，涉案商品房按建筑面积计算，单价为每平方米12308.79元，对面积差的处理为实行多退少补，原、被告双方对此均无异议，故被告应向原告退回面积差异款为10954.82元（12308.79元/平方米×0.89平方米）。另外，被告在《赔偿及补偿方案（最终版）》中承诺，若其未按期兑现，则须向业主支付相应的延期支付赔偿金，延期支付赔偿金按应付金额的0.03%/日计算。因此，被告向原告支付的逾期交房违约金及燃气设施补偿款合计63888元，应从2020年1月1日起按每日0.03%计付延期支付赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾如兴实业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告林某某支付逾期交房违约金及燃气设施补偿款合计63888元，并按每日0.03%的标准计付从2020年1月1日起至付清之日止的延期支付赔偿金。二、被告惠州大亚湾如兴实业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告林某某退回商品房面积差异款10954.82元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费885.97元（已由原告林某某预交），由被告人惠州大亚湾如兴实业有限公司负担，并自本判决发生法律效力之日起10日内向原告林某某支付。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本系列案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案的争议焦点是:一审法院认定的逾期交房违约金是否恰当。具体分析如下：关于涉案《赔偿及补偿方案》的适用人群问题。上诉人主张被上诉人未与其单独签署涉案《赔偿及补偿方案（最终版）》，故该补偿方案对其不发生法律效力，对此，由于涉案《赔偿及补偿方案（最终版）》的抬头是志隆大厦各位业主，没有具体的姓名或住址，该方案是针对上诉人逾期交房的违约行为做出，对于被上诉人而言，上诉人亦存在该违约行为，因此上诉人应当对其进行赔偿。故上诉人主张被上诉人不属于该方案的适用人群，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金计算的起始点问题，在涉案赔偿及补偿方案中已经明确，逾期交付赔偿的时间从2019年1月1日起算，故一审法院的认定并无不当，本院予以维持。至于违约金截止点，上诉人主张其已在志隆大厦外张贴了收楼公告，且在微信群里通知业主收楼，故违约金计算应截止至公告张贴日，对此，在大厦外张贴公告并不能有效保证送达给每位业主，上诉人提供的微信截图也不能反映出其已经通知业主收楼，故一审法院以被上诉人自认的收楼时间作为违约金截止点并无不当，本院予以维持。关于疫情是否属于不可抗力问题。根据涉案合同的约定，上诉人应当在2018年12月31日前交付涉案房屋，而上诉人所主张的疫情发生于2020年，在上诉人的违约行为发生之后，故其主张属于不可抗力应当予以扣除逾期交房的时间，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本系列案二审受理费，经核准，均由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 胡 江审判员 丁晓鹏二〇二〇年十二月二十三日书记员 叶秀婷附表：