大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初16453号原告：刘常，女，1974年12月13日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：田雄英，辽宁贤齐律师事务所律师。被告：福建新文行灯饰有限公司，统一社会信用代码913505007380074522，住所地福建省泉州市洛江区河市镇五金机电产业园滨水路250号。法定代表人：吴志华，系董事长。委托诉讼代理人：洪云腾，福建正成功律师事务所律师。原告刘常与被告福建新文行灯饰有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月29日立案，于2019年5月29日作出（2018）辽0211民初11254号民事判决书。原告刘常与被告福建新文行灯饰有限公司均不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。2019年11月1日，该院作出（2019）辽02民终7127号民事裁定：撤销本院（2018）辽0211民初11254号民事判决；本案发回本院重审。本院于2019年11月18日立案后，另行组成合议庭，于2020年7月20日、2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告刘常及其委托诉讼代理人田雄英、被告福建新文行灯饰有限公司的委托诉讼代理人洪云腾到庭参加了2020年7月20日的庭审诉讼。被告福建新文行灯饰有限公司经本院传票传唤，未到庭参加2020年11月30日的庭审诉讼。本院于2020年11月30日依法缺席审理本案，现已审理终结。原告诉称，原告于2012年3月5日到被告公司大连分公司从事会计工作，工作地点在大连市甘井子区灯饰城。双方签订了书面劳动合同，合同期满后续签至2018年3月6日，合同期满后原告继续工作，2018年3月29日被告单方通知原告解除劳动合同，但被告并未与原告进行工作交接，也未出具《解除劳动合同证明书》，原告继续为原告工作。2018年7月11日被告拒绝原告继续工作，劳动合同终止。2018年8月4日双方办理了工作交接，被告仍未出具《解除劳动合同证明书》。原告在工作期间，被告拖欠原告工资待遇、加班工资、带薪年休假工资、2016年和2017年年终奖金等。原告曾向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付拖欠工资及加班工资等，大连市仲裁委支持了原告部分申请。原告不服，诉至法院，要求判令被告向其支付：1、2017年10月至2017年12月及2018年1月至7月11日期间拖欠的工资56,146.30元；2、2016年7月至2018年7月11日期间休息日加班工资差额22,272元；3、2016年7月至2018年7月11日期间法定节假日加班工资差额10,208元；4、2014年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资13,920元；5、2016年年终奖金2,271元及2017年年终奖金6,562元；6、经济补偿金70,532元；7、确认原、被告在2018年3月7日至2018年7月11日间存在劳动关系；8、被告支付鉴定费2,500元。被告辩称并提供书面答辩意见如下：不同意原告的诉讼请求。第一，原告在工作期间严重失职，给公司造成巨大损失，2018年3月10日被告工作人员向原告发送短信告知原告回公司述职，原告未予回复。2018年3月29日被告工作人员以短信向原告发送劳动合同不续签通知书。后原告不予办理工作移交手续，被告于2018年8月4日报警后，原告才移交被告的财务资料和资产。因此，原、被告已于2018年3月29日终止劳动关系。第二，原告主张双方于2018年7月11日解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，原告提供的微信聊天记录不能作为认定原告仍在提供劳动的证据。因原告一直拒绝办理移交手续，被告只好将其社会保险关系转出，但社会保险机构要求补缴社保至2018年6月才能转出，故被告只好予以补缴。因此不能根据社会保险机构的行政要求就认定原告工作至2018年6月。因此，被告只拖欠原告2017年10月至2018年3月29日期间工资26,796元（4,466元/月*6个月）。第三，原告作为被告大连、沈阳分公司会计，分公司人员及其本人工资均由原告核算，并不存在休息日加班工资差额和法定节假日工资差额。第四，被告每年均安排员工休带薪年假，原告不存在未休带薪年假的情形。劳动争议的仲裁时效为一年，2017年之前的带薪年休假已超过仲裁时效。第五，原告提供的2012年、2016年的激励文件及提成明细单系打印件，该证据不具有真实性、合法性，不能作为证据使用，不能认定原告在2016年的年终奖为2,271元。2017年期间，原告作为会计存在严重失职行为，不可能给予其年终奖金。第六，原告关于经济补偿金的诉请未经仲裁前置程序，不属于法院审理范围，原告作为会计未能发现违法挪用资金问题，存在失职行为，被告无需给付终止劳动合同经济补偿金。第七，原告关于鉴定费的诉请未经过仲裁前置程序，应另案诉讼。经庭审质证本院认定以下事实：1、原告于2012年3月5日到被告公司工作，原、被告曾于2015年3月6日签订书面劳动合同，合同期限自2015年3月6日至2018年3月6日，合同约定原告从事会计工作，月工资为“基本工资1,500元+绩效考核依个人能力而定”。该合同第七条“双方约定的事项”（四）“其他事项的约定”中记载：“乙方（原告）工作期间违反公司制度并工作未满一年中途离职则取消提成及年终奖”。2、根据原告社会保险缴费证明，原告于2012年1月参加社会保险，福建新文行灯饰有限公司大连分公司自2012年3月至2018年6月期间为原告缴纳了社会保险费用。3、原告入职后从事被告在大连和沈阳地区业务的财务会计工作，工作地点主要在大连市甘井子区灯饰城。被告向原告发放工资至2017年9月，自2017年10月起未向原告支付工资待遇，原告每月应发工资为4,800元（底薪3,000元+餐补800元+房补500元+大连盘点500元），实发工资为4,466元。4、2018年3月10日，被告的工作人员杜某某向原告发送微信，内容为“领导让你这两天准备一下，回总部一趟”。原告回复“自2017年9月以来，公司只在18年2月14日给我发了17年8月和9月两个月工资，我替公司垫付的款项1万余元至今没有给我报销，大半年时间我没有一分钱收入还倒贴部分钱，我现在还上哪里找钱去总部啊？”。杜某某对原告提出的质疑未做回复，于2018年3月29日向原告以短信、微信形式发出劳动合同不续签通知书，内容为“因刘常2102031974××××××××，严重失职，造成公司重大损失，现劳动合同已到期，公司决定不再续签。特此通知！”。5、此后，原告仍在原工作岗位为被告提供劳动至2018年7月3日。后双方因工作交接等产生纠纷，在公安机关介入下，原、被告于2018年8月4日完成工作交接。6、原告提供了2018年4月1日至2018年6月30日指纹打卡记录打印件、被告《员工守则》、《分公司人事管理制度》、《分公司休假制度》等证据，用以证明被告采取打卡考勤的方式对原告进行考勤管理，及原告在职期间存在休息日加班、法定节假日加班的情形。原告亦提供了赵某某与被告大连分公司劳动争议纠纷一案中，被告大连分公司提供的《解除劳动合同补充通知》及加盖被告大连分公司印鉴的赵某某考勤记录，用以证明被告存在考勤管理制度并保存有劳动者的考勤记录。7、原告提供了被告向其发送的2012年分公司激励机制、2016年分公司薪资提成及奖金规范、2017年分公司营业员、家装业务员激励机制调整的电子邮件及2016年、2017年提成明细表。根据公司提成明细表的记载，被告应向原告支付2016年年终奖2,271元及2017年年终奖6,562元。8、2018年1月16日，泉州市公安局洛江分局向被告出具《立案告知书》，对被告沈阳分公司员工张柳涉嫌挪用资金案立案调查，被告提供一份张柳书写的《检讨书》，称原告作为会计在工作期间未发现张柳私自签单，办理刷卡机及折扣未如实入账等违法行为，给被告造成重大损失，存在失职行为故合同到期后被告不再与其续签劳动合同，无需向其支付赔偿金等。9、原告于2018年7月12日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告自向其支付2017年10月至2017年12月及2018年1月至7月11日间拖欠的工资56,146.30元、2016年7月至2018年7月11日间休息日加班工资差额22,272元及法定节假日加班工资差额10,208元、2014年1月1日至2017年12月31日间带薪年休假工资13,920元、2016年年终奖2,271元及2017年年终奖11,562元、违法解除劳动合同的赔偿金70,532元及2018年3月7日至2018年7月11日间未签订书面劳动合同的二倍工资20,824元，同时确认原、被告在2018年3月7日至2018年7月11日间存在劳动关系。10、在该委审理该案过程中，被告曾提供一份《调解书》，内容为“甲方福建新文行灯饰有限公司和乙方刘常经工会员工委员会协调，甲乙双方达成调解：乙方因个人原因向甲方申请辞职。甲方同意乙方辞职并支付乙方共计人民币15,000元（含工资等其他所有补偿）。本协议内容没有违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，甲方支付乙方调解款后，双方不再就劳动争议有关事项向有关部门投诉、仲裁或诉讼。双方均同意自签字时起生效：本协议一式三份，双方及劳动部门各一份”，左下方为被告公司加盖的公章时间并书写时间为2018年8月4日，右下方为原告的签名及加按的手印。原告对该调解书真实性持有异议。经该委委托，大连恒锐物证司法鉴定所对调解书上文字是否系同时形成进行了鉴定。经鉴定，其“甲方同意乙方辞职”至最后“本协议一式三份，双方及劳动部门各一份”与其他部分非同时形成。原告为申请鉴定，花费鉴定费2,500元。11、在该委审理该案过程中，被告于2018年8月8日为原告出具《终止劳动合同证明书》，内容为“福建新文行灯饰有限公司与刘常2102031974××××××××签订的有期限劳动合同，原劳动合同的有效期为2015年3月6日至2018年3月6日到期。因刘常严重违纪，原劳动合同期满，不再续签劳动合同。我司已根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和第四十六条之规定以及原劳动合同的相关约定条款，依法与刘常终止所有劳动关系。特此证明”，并加盖了被告印鉴。12、大连市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月31日作出大劳人仲裁字〔2018〕1058号仲裁裁决：确认原、被告在2018年3月7日至2018年3月29日间存在劳动关系，裁决被告向原告支付2017年10月至2018年3月间的工资28,800元、2017年的带薪年休假工资4,413.79元，驳回原告的其他仲裁请求；司法鉴定费2,500元由被告承担。原告对仲裁裁决不服，遂诉至本院。上述事实，有劳动合同、社会保险缴费记录、微信聊天记录、2012年分公司激励机制、2016年分公司薪资提成及奖金规范、提成明细表、终止劳动合同证明书、立案告知书、鉴定意见书、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭。这些证据已经过开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，现原、被告对于双方自2012年3月5日起建立劳动关系，劳动合同期限自2012年3月6日至2018年3月6日的事实、原告在职期间的工资标准以及被告自2017年10月起拖欠原告工资待遇的事实并无异议。双方争议在于：第一，原告为被告提供劳动至何时；第二，双方劳动合同解除或终止的事实及被告是否应支付经济补偿金；第三，原告在职期间是否存在加班的事实；第四，被告是否应支付未休带薪年休假工资及其数额；第五，被告是否应支付2016年、2017年年终奖金；第六，原告关于鉴定费部分的诉请是否符合法律规定。第一，关于原告实际工作的最后时间，原告提供的微信聊天记录可以证明在双方劳动合同期限届满后，仍然为被告从事了报税等工作。另据原告重审程序中提供的考勤打卡照片可见，原告于2018年7月3日亦进行了考勤打卡，并将考勤打卡照片以电子邮件形式发送给被告人事。被告对此虽不予认可，但其作为用人单位，未能提供有效力的证据予以反驳。据此，本院认定原告为被告持续工作至2018年7月3日，被告应当支付原告2017年10月1日至2018年7月3日期间的工资待遇。其计算方式为：4,466元/月*9个月+4,466元/月/21.75天*2天，即40,604.67元。第二，关于双方劳动关系终止或解除的事实，因双方劳动合同期限于2018年3月6日届满，劳动合同期限届满前，双方未对续签劳动合同一事进行协商。在劳动合同期满后，被告要求原告回公司总部，但也未说明所为何事，故被告不得以此主张双方对于解除或续签劳动合同进行过任何协商。虽然被告工作人员于2018年3月29日向原告发送短信、微信告知不再续签劳动合同，但从经审理查明的事实看，此后原告仍为被告提供了劳动，被告亦通过微信等方式向原告安排工作，故被告主张双方于2018年3月29日终止劳动关系缺乏事实依据。因此，本院认定原、被告于2018年3月7日至2018年7月3日期间存在劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。2018年7月3日后原告再未给被告提供劳动，后双方进行了工作交接，应认定双方劳动关系于2018年7月3日终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项之规定，双方终止固定期限劳动合同，被告应当支付原告依照该法第四十七条的标准计算的经济补偿金。原告在被告处工作满六年不满六年半，其劳动合同终止前12个月平均应发工资为4,800元/月，故案涉经济补偿金计算方式为：4,800元/月*6.5个月，即31,200元。被告辩称原告工作存在重大失职，故不再续签劳动合同，但从其提供的立案告知书、检讨书等证据来看，均无法证明原告的工作存在任何过错。对其该项辩称，不予采信。被告亦辩称原告关于经济补偿金的诉请未经仲裁前置程序，对此，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出的该项申请系要求被告支付经济赔偿金，在本案原审程序中，经本院释明，原告变更该项诉请为要求被告支付经济补偿金，二者属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的与讼争劳动争议具有不可分性的诉请，故原告变更后的诉请无需另行经过仲裁前置程序。现原告在重审程序中亦主张被告支付经济补偿金，故对被告该项辩称，本院亦不予采信。第三，关于原告是否存在加班的事实。对此，原告提供了被告《员工守则》、《分公司人事管理制度》、《分公司休假制度》等证据，用以证明被告规章制度规定休息日、法定节假日需加班从事劳动；原告亦提供考勤记录打印件证明其实际出勤时间。但本院需指出，按原告主张的事实，被告保存的考勤记录系电子数据，而原告仅提供了打印件，该打印件并非电子数据的原始载体，且原告亦无证据证明该打印件与电子数据的原始载体内容一致。且原告提供的各项规章制度，并不能证明原告的实际出勤情况。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应由原告就加班的事实承担举证责任。依现有证据，不能认定原告存在任何加班事实。重审程序中，原告亦提供被告大连分公司在另案中举证的加盖大连分公司印鉴的考勤记录，用以证明被告保存劳动者的考勤记录。但该考勤记录的提供者系被告大连分公司而并非本案被告，二者并非同一用工主体。且该份考勤记录中只有案外人赵某某2015年4月期间的考勤记录，而原告在本案中主张2016年7月至2018年7月的加班工资，被告大连分公司掌握案外人2015年4月的考勤记录的事实，不能用以证明被告掌握原告2017年至2018年期间的加班事实。故对原告该项诉请，本院不予支持。第四，关于原告主张的带薪年休假工资。因被告作为用人单位，既未提供证据证明其安排了原告带薪年休假，也未提供证据证明其已支付原告未休带薪年休假工资，故应当由被告承担相应不利后果。但因被告对原告该项诉请提出仲裁时效的抗辩，原告未提供证据证明其在职期间曾向原告主张过带薪年休假或未休带薪年休假工资，原告于2018年7月向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，应认定原告该项诉请中2017年之前的部分已超过仲裁时效。故本院仅支持原告2017年期间未休带薪年休假工资。原告于2012年参加社会保险，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，其2017年依法享受带薪年休假5天，被告应支付原告未休带薪年休假工资4,800元/月/21.75天*5天*200%，即2,206.90元。因被告未在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，故本院依仲裁裁决，确认被告需支付原告未休带薪年休假工资数额为4,413.79元。第五，关于原告主张的2016年、2017年年终奖金。现根据原告原审及重审程序中提供的证据，可以证明被告以文件形式确定包括原告在内的劳动者享有相应的年终奖金。虽然被告辩称原告提供的激励文件及提成明细单等证据系打印件故不具有真实性，但重审程序中原告提供了被告向其发送前述文件、明细单的电子邮件，该电子邮件以数据电文的形式存储于网络介质中，属于合法证据的形式，具有一定的证明力。而被告作为用人单位，未对于原告不应享有年终奖金提供任何反驳证据，应由其承担不利后果。据此，对于原告主张2016年年终奖金2,271元及2017年年终奖金6,562元的诉请，本院予以支持。第六，关于原告要求被告承担鉴定费的诉请。案涉2,500元鉴定费系在劳动人事争议仲裁委员会审理本案过程中因对案涉《调解书》真实性进行司法鉴定所产生，仲裁裁决亦确认该费用由被告负担。虽然原告在原审程序中未主张该费用，但原告在重审程序中增加该项诉请，并不违反法律规定，亦无需另行主张。前述2,500元鉴定费用，应由被告给付原告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：一、被告福建新文行灯饰有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常2017年10月1日至2018年7月3日期间的工资待遇40,604.67元。二、被告福建新文行灯饰有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常2017年未休带薪年休假工资4,413.79元。三、被告福建新文行灯饰有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常2016年年终奖金2,271元、2017年年终奖金6,562元，合计8,833元。四、被告福建新文行灯饰有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常鉴定费2,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、原告刘常与被告福建新文行灯饰有限公司于2018年3月7日至2018年7月3日期间存在劳动关系。六、驳回原告刘常的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李子林人民陪审员  李 伟人民陪审员  蔡延珍二〇二〇年十二月十四日书 记 员  刘炜炜