青海省黄南藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青23刑终9号 原公诉机关青海省同仁市人民检察院。 上诉人(原审被告人)杨林，男，1983年12月4日出生，汉族，小学毕业，户籍所在地陕西省延安市宜川县，无固定职业，住陕西省延安市宜川县。 辩护人邢文炜，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)李识慧，女，1987年1月8日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地青海省西宁市，无固定职业，住青海省西宁市。 辩护人李海宁，青海竞帆律师事务所律师。 辩护人林敬凯，青海竞帆律师事务所律师。 青海省同仁市人民法院审理同仁市人民检察院指控原审被告人杨林、李识慧犯开设赌场罪一案，于2020年3月26日作出（2019）青2321刑初29号刑事判决，原审被告人杨林、李识慧不服，提出上诉。黄南藏族自治州中级人民法院于2020年5月13日作出（2020）青23刑终3号刑事裁定，撤销同仁市人民法院（2019）青2321刑初29号刑事判决，发回同仁市人民法院重新审理。同仁市人民法院于2020年5月15日受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2020年11月2日作出（2020）青2321刑初11号刑事判决。原审被告人杨林、李识慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南藏族自治州人民检察院指派检察员张强、检察官助理黄莲芬出庭履行职务。上诉人杨林及其辩护人邢文炜，上诉人李识慧及其辩护人李海宁、林敬凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年7月20日李镜源（另案处理）与黄南世纪华联商贸有限公司签订租赁合同，租赁黄南世纪华联商贸有限公司位于同仁市隆务镇德合隆北路同仁店一层房屋用于经营游艺，租赁期限自2017年9月20日至2019年9月20日止。2017年7月20日被告人杨林注册成立了“同仁欢乐大赢家动漫城”，杨林为法定代表人，并且在李镜源租赁的房屋内经营游艺。被告人杨林试营业期间，被告人李识慧为杨林提供资金并购买动漫城所需玩具奖品等物。2017年8月15日被告人杨林在合规的游戏机加装了具有赌博功能的“捕鱼达人”、“老虎机”以充值上分、下分兑换现金的方式招揽玩家进行赌博。2018年10月17日同仁市公安局城北派出所在“同仁欢乐大赢家动漫城”查扣虎鹤双型游戏赌博机六台（无主板）、虎鹤双型捕鱼机一台（运行正常），赌场持续开设时间长达14个月，参与赌博人数达49人、累计592次，赌资数额累计1851000元。2019年3月25日陕西省西安市火车站派出所民警抓获网上追逃人员杨林。 另据查明，“同仁欢乐大赢家动漫城”收银员、工作人员晁某微信号为×××、甘某微信号为×××、被告人杨林微信尾号为1204、8089，乔某微信尾号为400000、杨某微信尾号为VJ22，高某微信尾号为zxxxxxxxx6789，自2017年8月15日开始“同仁欢乐大赢家动漫城”收银员、工作人员通过微信转账方式收取参赌人员赌资。 再次，被告人杨林曾管理过西宁市长江路“兴钰水会”和西宁市五四西路“源玲珑水会”，被告人李识慧系财务人员，后被告人杨林前往黄南州同仁县经营“同仁欢乐大赢家动漫城”，其收银人员及工作人员与“源玲珑”密切相关，其中被告人李识慧从兴业银行的（6735）账户自2017年6月15日至8月15日给杨某（动漫员工），甘某（动漫员工）、被告人杨林支付“水会”薪资23990元，后杨某及甘某又被安排到“动漫城”工作。 2019年6月25日在被告人李识慧家中搜查发现：2017年7月20日“同仁欢乐大赢家动漫城”（房费押金）85500元的费用报销单及黄南世纪华联商贸有限公司收款收据一张。2017年10月23日被告人李识慧安排他人使用被告人杨林兴业银行卡（4918）及身份证向黄南世纪华联商贸有限公司邹某11转款100000元，根据黄南世纪华联商贸有限公司收款收据，该款项用途为一楼游戏厅预付租金。同时在其家中发现列有被告人杨林30天10000元、杨某30天4500元、乔某4800；吴某5800；高某4500；小静5000；徐某5000三张清单及大量玩具名片、玩具出库单等。 再查明，2017年10月23日至2018年9月9日期间被告人杨林中国农业银行卡尾号为2172、9173、中国工商银行卡尾号为4755、兴业银行卡尾号为4918、建设银行卡尾号为5547与被告人李识慧中国农业银行卡尾号为1561、李识慧工商银行卡尾号为8148，李识慧建行卡尾号为7017多次发生银行转款。被告人杨林从以上五个账户内向被告人李识慧的三个账户共计转款4039604元；2018年9月9日被告人李识慧从尾号（8148）账户给杨林尾号为（9173）账户转款25000元。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书等，证实此案件线索由青海省扫黑办移交，同仁县公安局于2018年12月22日立案； 2、营业执照（副本）、娱乐经营许可证各一份，证实动漫城法人为被告人杨林，经营范围为游艺娱乐； 3、扣押物品清单及照片，证实2018年10月17日在同仁欢乐大赢家动漫城扣押虎鹤双型游戏赌博机六台（无主板）；虎鹤双型捕鱼机一台（运行正常）；2019年3月27日在同仁欢乐大赢家动漫城扣押游戏机配件、手机等物品；2019年6月25日从被告人李识慧家中扣押费用报销单等71册，笔记本二本，中国农业银行卡等物品； 4、微信交易明细，证实被告人杨林、证人晁某等人微信账户从参赌人员尤某某、公某某等人的微信账户中转账收取购买积分款项的交易记录： （1）参赌人员达某以微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林、游戏厅工作人员甘某、乔某微信号转账23次共计90029.85元；（2）参赌人员华某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、乔某及被告人杨林等转账6次共计18760元；（3）参赌人员完某某微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林、游戏厅工作人员甘某转账4次共计8100元；（4）参赌人员张某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、乔某、杨某、被告人杨林转账12次共计23170元；（5）参赌人员尤某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、晁某、甘某、乔某、被告人杨林转账57次共计206726.28元；（6）参赌人员尕某某玛以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、晁某、杨某、被告人杨林转账13次共计44512.46元；（7）参赌人员尕某某玛以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某转账9次共计22726.32元；（8）参赌人员尕某某以微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林微信号为×××转账8次计526840元，向杨某转账5次计38700元，共计13次91384元；（9）参赌人员多某某西以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某、杨某、被告人杨林转账13次共计89795元；（10）参赌人员尕某某西以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某15次，晁某转账1次，共计16次37700元；（11）参赌人员朋某某杰以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、杨某、被告人杨林转账10次共计40202元；（12）参赌人员增某某以微信号×××捆绑银行向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某转账10次共计90650元；（13）参赌人员贡某某知以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、杨某、被告人杨林转账10次共36768.53元；（14）参赌人员普某某以微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林、游戏厅工作人员甘某转账10次共计12839.5元；（15）参赌人员公某某以微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林转账56次计130010.32元；向游戏厅工作人员晁某转账11次计27000元；向甘某转账4次计6800元；向杨某转账24次计78423元；以上合计95次共242233.32元；（16）参赌人员格某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某、被告人杨林等转账29次共计90597.87元；（17）参赌人员华某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、杨某、被告人杨林转账4次共计4200元；（18）参赌人员娘某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、杨某转账4次共计1696.43元；（19）参赌人员拉某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、乔某、晁某、被告人杨林转账12次共计65260元；（20）参赌人员杨某某旦以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某转账7次共计2375元；（21）参赌人员才某某西以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、被告人杨林转账17次共计85445元；（22）参赌人员周某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某、被告人杨林转账3次共计10000元；（23）参赌人员夏某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某微信转账10次共计13690元；（24）参赌人员多某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、杨某、被告人杨林转账10次共计31850元；（25）参赌人员桑某某措让以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、甘某转账4次共计4300元；（26）参赌人员公某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、被告人杨林转账5次共计9000元；（27）参赌人员化某某以微信号o×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、杨某、晁某、被告人杨林转账17次共计51430元；（28）参赌人员仁某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某转账2次共计6000元；（29）参赌人员尕某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某转账2次共计6000元；（30）参赌人员陆某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某微信转账3次共计5000元；（31）参赌人员多某某旦以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某转账10次共计81045元；（32）参赌人员扎某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、杨某、甘某、乔某、杨某、被告人杨林转账20次共计48760元；（33）参赌人员王某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、乔某、甘某、被告人杨林转账10次合计27400元；（34）参赌人员桑某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、晁某、被告人杨林转账5次合计13350元；（35）参赌人员多某某加以微信号q×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某转账3次共计2103.89元；（36）参赌人员周某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某转账30次以上合计77318元；（37）参赌人员公某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员甘某、乔某、被告人杨林微信号转账5次共计26980元；（38）参赌人员罗某某来微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、甘某微信转账6次合计2100元；（39）参赌人员完某某赞以微信号t×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、乔某、杨某、被告人杨林微信转账21次合计30371元；（40）参赌人员久某某杰微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、甘某微信转账3次共计15500元；（41）参赌人员旦某某杰微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、杨某、被告人杨林微信转账共计7次合计5898元；（42）参赌人员才某某西微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、被告人杨林微信转账共5次合计21600元；（43）参赌人员南某某布以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某、被告人杨林微信号转账14次合计2185.6元；（44）参赌人员吉某某加以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、乔某、甘某微信转账共4次合计4400元；（45）参赌人员马某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、甘某微信转账4次合计6506.68元；（46）参赌人员拉某以微信号t×××捆绑银行卡向被告人杨林微信转账1次计1000元；（47）参赌人员夏某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、晁某、被告人杨林微信转账共4次合计6800元；（48）参赌人员官某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、被告人杨林微信转账共3次合计13800元；（49）参赌人员夏某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、晁某、被告人杨林微信转账共8次合计4550元； 5、被告人杨林与被告人李识慧的银行流水单，证实李识慧实际操控动漫城的所有账务，她是知道动漫城在进行赌博盈利活动： （1）兴业银行个人汇款申请表，证实2018年1月23日被告人李识慧用被告人杨林的兴业银行账户（尾号4918）向丁某某转账50万元； （2）被告人李识慧从被告人杨林的兴业银行账户（尾号4918）给自己转账727852元，从该账户上支付动漫城房租100000元；给杨林的农业银行账户（尾号2172）转款51000元； （3）被告人杨林的农业银行账户（尾号2172）给被告人李识慧农业银行账户（尾号1561）转账18笔，共计1161539元； （4）被告人杨林的工商银行账户（尾号4755）给被告人李识慧的工商银行账户（8148）转款4笔，共计290000元； （5）被告人杨林的建设银行账户（尾号5547）账户给被告人李识慧工商银行（尾号8148）账户转款25笔，共计1155000元；给被告人李识慧建设银行账户（尾号7017）账户转款50000元，共计1207500元； （6）被告人杨林的农业银行账户（尾号9173）给被告人李识慧农行账户（1561）账户转款8笔，共计655213元； 综上从被告人杨林以上五个账户内给被告人李识慧的三个账户内共计转款4039604元。 2018年9月9日被告人李识慧从尾号（8148）账户给杨林尾号为（9173）账户转款25000元。 （二）证人证言 1、证人邹某11（金色谷地财务主管），证实被告人李识慧为杨林开设的动漫城交过租金即其为杨林开设赌场的行为提供资金； 2、证人娄某的证言证实，2017年9月将位于世纪华联超市商场内铺面出租，约定年租金为370000元、租赁合同是娄某签的； 3、证人乔某的证言（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城的负责人为杨林，动漫城存在赌博行为；捕鱼机是100元人民币兑换1000积分，最低充值100元，10元的充值卡押金。经过捕鱼机上进行游戏，积分高于10000以上，比如积分有20000分，就给客人兑换积分后给200元人民币；如果积分少于10000以下，假如只剩2000分，我们就会给客人兑换积分后给20元人民币的赌博方式。动漫城内有供客人进行赌博的“捕鱼机”、“老虎机”，来玩这个游戏的客人多半都在输钱。经辨认杨林为动漫城的负责人； 4、证人甘某的证言（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城的负责人杨林利用动漫城内的“捕鱼机”100元可以充值10000积分、“老虎机”100元可以充值1000积分、最低充值50元还要10元的充值卡押金，供客人进行赌博活动，玩的客人很多，而且都是输多赢少，杨林从中渔利。经辨认，杨林系动漫城法人； 5、证人杨某的证言（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实杨林在动漫城负责所有工作，动漫城借娱乐的名义，以“捕鱼机”、“老虎机”最低充值50元充值卡押金10元，为工具提供给客人从事赌博活动，负责人杨林从中渔利。经辨认，杨林为动漫城负责人； 6、证人吴某的证言（动漫城员工）、辨认笔录，证实动漫城的主要负责人是杨林。经辨认，李识慧就是水会给他发过工资的人； 7、证人晁某的证言（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实2017年的7-8月我调到动漫城上班，第一天我就看见大厅里摆放着游戏机，另外的一个房间里摆放着捕鱼机，100元充值10000积分，玩“打鱼”的客人充值50元以上给一张充值卡，但要押10元押金，上分极限最多可以上10000元、有会员卡充值200元，送50分免卡费。杨林是动漫城负责人，他利用游戏厅内的“捕鱼机”、“老虎机”供客人进行赌博活动。来玩的客人很多，而且都是输多赢少。经辨认：辨认出被告人杨林及参赌人员达某； 8、证人高某的证言（动漫城员工）、辨认笔录，证实杨林是动漫城的店长。杨林每天把游戏厅的营业额上交。动漫城利用游戏机（捕鱼机）进行赌博活动，充值100元可以兑换10000积分，负责人杨林从中渔利；辨认出被告人杨林； 9、证人田某某于2019年12月18日的证言、辨认笔录，证实其在源玲珑上班时李识慧给我打电话说：“你们去给杨林转笔钱”，转的金额也是李识慧给我说的，大厨郭某明把卡及杨林的身份证一起带过来给我，我就去银行转账。辨认出被告人杨林及李识慧； 10、证人袁某的证言（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城在利用“捕鱼机”供客人进行赌博活动，动漫城负责人杨林从中渔利，充值100元可以兑换10000积分，基本上100元起步，充值卡上最高限额60000元。经辨认，杨林系动漫城负责人及证人甘某、乔某； 11、证人达某、华某某、张某、尕某某玛（1993）、多某某西、尕某某西、朋某某杰、增某某、尕某某玛（1983）、贡某某知、多某某青、普某某、尕某某、完某某、尤某某、公某某、格某某、羊某某、公某杰、华某某、娘某某、拉某某、杨某某旦、才某某西、曲某某、多某某、周某某、先某、夏某某、加某某智、多某某、周某某、华某某、桑某某措、公某某、化某某、仁某某、尕某、陆某某、多某某旦、扎某某、切某某、王某某、桑某某、尕某某么、宽某某、多某某加、周某某、公某太、完某某赞、罗某某来、华某某、久某某杰、旦某某杰、才某某、南某某布、吉某某加、马某某、拉某、夏某某、夏某某布、官某某、项某某智、尕某某措、夏某证人证言，证实其在新世纪华联超市一楼游戏厅内参与“捕鱼机”“老虎机”的积分游戏，10000分积分可兑换100元人民币，最少充值100元，通过微信捆绑了银行卡向游戏室工作人员微信转账充值，损失不等。 12、证人靳某的证词，证实李识慧从银行贷款出来的165万元，于2017年12月用于靳某的朋友转让给李某1一家宾馆的费用上了； 13、证人李某1于2019年7月25日的证词，证实李识慧借给他160万元；李识慧持有杨林的银行卡并从卡上取钱的事实；但称他对杨林给李识慧转钱的原因不知情。 （三）被告人的供述与辩解 1、被告人杨林的供述，证实其在经营动漫城时，利用动漫城内的“捕鱼机”、“老虎机”供客户进行赌博活动，自己从中渔利；动漫城的营业收入由杨林存到其兴业银行卡和农行卡上； 2、被告人李识慧的供述与辩解，证实“我把160万人民币借给我弟弟，因为他说要结婚需买车买房，后再贷款还给我，于是我借给了弟弟。过了两个月后我才知道他把这笔钱又借给了杨林，我丈夫需要用钱时才知道钱被我拿去借给我弟了，我去找我弟要钱时，他答应还钱”；并称杨林给她转钱是为了还杨林欠李镜源的欠款，李镜源也知情承认和杨林之间存在资金往来，并曾在杨林开设动漫城帮助采购玩具娃娃和兑换礼品。 （四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、人身检查照片及笔录，证实本案被告人杨林左胳膊部位有长约10公分的横行纹身，背部有一莲花图案纹身，颈部至腰间有“生死有命富贵在天”字样的纹身，其他无异常； 2、被告人杨林的现场辨认笔录及照片，证实被告人杨林开设赌场所处的位置及赌场内部结构； 3、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场勘查照片，证实现场位于青海省同仁市隆务镇热贡路与德合隆中路东侧的金色谷地华联商城内，该商城北临同仁县森林公安局家属院，东临黄南州公路段，南临同仁县教育宾馆，西临热贡路； 4、搜查笔录、押金条、借条各一份，证实从被告人李识慧家中搜查出押金条一张、借条一张，押金条为动漫城房租押金条，且有“李”字审核签字。 （五）接受证据清单四份、电子物证检查报告三份，证实黄南州公安局刑警从证人多某某某处扣押蓝色VIVO手机一部；同仁市公安局刑警从证人晁某处扣押OPPOR15红色手机一部、从证人杨某处扣押VIVOX21A手机一部、从证人乔某处扣押蓝色华为手机一部。黄南州公安局网安支队调取参赌人员达某的手机转账记录；证人晁某与甘某的微信转账记录；证人多某某青的微信转账记录。 公诉机关提交证据来源合法、内容客观真实，互为印证，且与本案事实紧密关联，能够证明案件的事实，形成证据链，能够作为定案依据，原审法院予以认定。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干意见》 第一条、关于利用赌博机组织赌博的性质认定，本案中被告人杨林设置具有退分赌博功能的“捕鱼达人”、“老虎机”电子游戏设备，并以现金作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金组织赌博活动的应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场行为”； 第二条、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准：违法所得累计达5000元以上的；赌资数额累计达到50000元以上；参赌人数累计达到20人以上的；同时设置赌博机组织赌博活动，可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”，本案中赌资数额已超过规定标准六倍以上，故符合利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准，“捕鱼机”有八个机位可供多人使用，符合其他情节严重的情形的法律规定； 第三条、关于共犯的认定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪共犯论处：提供资金；参与赌场经营并分成的；提供其他直接帮助的。本案中被告人杨林利用赌博机开设赌场（2017年8月15日），被告人李识慧于2017年10月23日指使他人使用被告人杨林的银行卡及杨林的身份证，通过银行转账向出租人缴纳100000元租金；被告人杨林从自己的五个账户向被告人李识慧的三个账户内共计转款4039604元，2018年9月9日被告人李识慧又从尾号（8148）账户给杨林尾号为（9173）账户转款25000元，能证实被告人李识慧通过流转资金的方式参与动漫城经营管理；同时被告人杨林曾管理过西宁市长江路“兴钰水会”和西宁市五四西路的“源玲珑水会”，被告人李识慧系水会财务人员，后被告人杨林在黄南州同仁县经营“同仁欢乐大赢家动漫城”其收银人员及工作人员与“源玲珑水会”密切相关，2017年6月15日至8月15日被告人李识慧从兴业银行的（6735）账户于给杨某（动漫员工）、甘某（动漫员工）、被告人杨林等人“水会”薪资23990元，而杨某及甘某又被安排到“动漫城”工作，故被告人李识慧明知被告人杨林利用赌博机开设赌场，其具有供资金、参与赌场经营、提供其他直接帮助的行为，应以开设赌场罪共犯论处。被告人李识慧及其辩护人提出，李识慧的行为不构成开设赌场罪一节的辩护意见，不符合法律规定，原审法院不予采纳；另被告人李识慧及辩护人提出，开设动漫城购买设备的资金，均系被告人杨林向李镜源的借款，并非被告人李识慧向杨林的账户注入资金一节，经查就借款及还款事实，证人靳某（被告人李识慧丈夫）、李某1（被告人李识慧的弟弟）的证词与被告人李识慧的供述内容相互矛盾，无法证实其借款真实性，故辩护人的辩解意见，原审法院也不予采纳； 第五条、关于赌资的认定赌资包括：1．当场查获的用于赌博的款物；2．代币有价证券、赌博、积分等实际代表的金额；3．在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。结合案件事实本案中参赌人员以现金充值上、下积分每100元可充值10000积分，然后通过赌博积分产生余额根据余额多少兑换现金，10000积分实际代表的是100元人民币，符合“积分实际代表的金额”应当认定为赌资； 针对如何区分动漫城营业期间的合法收益与非法所得，根据参赌人员供述，参与赌博机游戏以现金充值上、下积分，需先办充值卡押金10元，最低充值100元，可充值积分10000分，根据动漫城工作人员供述最低充值50元，参赌人员供述最低充值50元，原审法院本着存疑时有利于被告人的原则，将100元以上充值认定为非法所得，结合被告人杨林、动漫城工作人员甘某、乔某、晁某、杨某等人以及参赌人员达某、尤某某、公某某等人的微信转账记录，故认定参赌人数为49人，共计参与592次、赌资数额累计1851000元。 关于二被告人及其辩护人提出，侦查机关于2019年12月10日至23日向证人甘某、乔某、晁某、杨某、吴某、高某、田某某所做的证词均系非法证据，应当排除一节。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条之规定：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，但二被告人及其辩护人未提供以上的相关线索或者材料，经查侦查人员做笔录时，未实施违法行为，其证词应当予以认定。故对辩护人提出以上证据系非法证据的辩解意见，原审法院不予采纳。 关于二辩护人提出对于非法证据的排除，因勘验笔录原始的存储介质没有封存、没有固定，故原始的存储介质存储数据的完整性存在问题，但在侦查机关出具的“电子证物检查工作记录”中对检查对象封存、固定状况：明确记录为已封存、已固定；在“受理鉴定检材清单”中也注明已固定、已封存；在“黄南州公安局电子数据勘验检查受理书”中就勘验检查要求为：提取、固定与恢复……且有盖章；故二辩护人提出对于非法证据的排除的辩解意见，原审法院不予采纳。 原审法院认为，根据被告人杨林的供述，结合动漫城工作人员晁某、甘某、乔某、杨某、高某等人与参赌人员的证言及他们之间的微信转账记录，足以认定该动漫城自2017年8月15日至2018年10月17日为止，被告人杨林、李识慧以营利为目的，投资经营具有赌博功能的动漫城、游戏机，为他人提供赌博场所和工具，二人行为构成开设赌场罪，且情节严重，应依法惩处。公诉机关指控的罪名及事实成立，原审法院予以支持。被告人李识慧、杨林设置赌博机组织赌博活动，符合《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“情节严重”的规定。被告人杨林到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。为维护社会正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第五条之规定判决如下：一、被告人杨林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；二、被告人李识慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金100000元；三、扣押在案的“捕鱼王国”及“百变猴王”游戏机配件各一个，予以没收；赌资1851000元，依法予以追缴。 宣判后，原审被告人杨林、李识慧不服，提出上诉。 上诉人杨林及其辩护人提出：一、认定上诉人开设赌场“情节严重”事实不清。一是本案中既无现场查获的赌资，也无可以确定投币点数、赌博积分等实际代表的金额，在无法排除涉赌人员在大厅内正常游玩所支出的款项，且无第三方司法鉴定部门作出鉴定意见的前提下，仅以证人证言及被害人陈述认定1851000元微信转账金额为赌资，缺乏事实和法律依据。二是侦查机关提取、收集电子证据违背法律规定不应被采纳。微信转账记录调取程序上欠缺侦查机关负责人批准调取的相应文件，也无法确知具体调取时间；提取、收集过程明显违法，除调取证据通知书外，无两名以上办案人员提取证据的记录文件，同时也无原始存储介质被封存的记录和侦查机关随案移送的材料或说明；除达哇外的其他涉赌人员的微信号无注册信息核实，一审中未当庭出示比对数据完整性校验值，于法不符。二、一审判决不公，在程序和实体审查上均存在错误。公诉人在一审庭审时未将证人甘某、乔某等人于2019年12月10日至23日期间的证言作为证据出示，一审法院不仅未依法在宣判前明确该证据是否属于非法证据应被排除，反而对公诉人未经举证质证的上述证人证言作为定案依据，对上诉人的合法诉讼权利造成实体损害。三、上诉人杨林从未告知李识慧动漫城有赌博机，李识慧也从未为上诉人杨林开设赌场提供过帮助。二人之间仅具有民间借贷及朋友帮忙的关系，上诉人杨林让李识慧代买玩具但从未告知过其赌博机的事情。四、本案尚达不到情节严重的情形，量刑过重。综上，本案系发回重审后上诉案件，不能二次发回重审，请求二审法院在全面客观考量全案事实和证据的前提下，作出公正裁判。 上诉人李识慧及其辩护人提出：一、一审法院对于非法证据的排除问题视若无睹，仅以未提供线索就将八名证人证言非法调取的事实一笔带过；一审法院违反法律规定,将未经质证的证人证言（即乔文军、田月圆、吴少东、杨洋、高铖、李积成、晁玉娟、甘彩虹于2019年12月10日至2019年12月20日期间作出的不实笔录,及2019年12月26日到庭后当庭阐述的庭审笔录）作为定案依据，造成本案不公。二、本案存在事实不清、证据不足的情况。一审法院认定上诉人李识慧提供资金,无客观事实依据，不能成立；一审控辩双方对上诉人李识慧、杨林、李镜源三人为借贷关系均无异议,上诉人自始至不知道开设赌场事宜,因此资金流转根本无法等同于参与赌场经营；一审判决所认定发放工资事实与本案毫无关联，水会与本案开设赌场之间无关联性，动漫城员工工资发放是杨林以现金方式支付，不能与水会工资混为一谈，上诉人“财务人员”身份无证据证明，且上诉人在动漫城以外担任任何职务均与本案没有关联性，上诉人从未给动漫城员工发放工资是本案客观事。三、上诉人没有与杨林共同开设赌场的意思表示,在案证据能清楚反映上诉人对于游戏厅涉嫌开设赌场事情毫不知情,上诉人没有开设赌场的主观故意。包括杨林在内的所有证人证言,均能够证明游戏厅的负责人为杨林，原新华联负责人邹某11既非游戏厅的投资人及本案被害人,也不清楚游戏厅是如何经营管理的,如何能认定上诉人为游戏厅提供资金，且仅有其一人证言与其他在案所有证言不能相互印证,系孤证,不能作为定案依据。四、一审法院适用法律严重错误,且前后逻辑矛盾。一审法院适用《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,但在判决中却将此规定加以曲解，本案微信转账记录根本无法认定为赌资的数额，纵观本案没有任何证据证明当时赌博机的积分实际为多少；根据杨林的供述及证人证言，均能证实微信转账中有正常游玩的花费，一审法院未区分合法收入与非法收入；根据本案所实际查获的赌博机为虎鹤双型赌博机六台、虎鹤双型捕鱼机一台，根据法律规定尚达不到情节严重的情形；公诉机关变更起诉的赌资金额1859023.5元缺乏数额如何组成、计算的相关证据,一审法院在未经核实且无第三方司法鉴定情况下直接予以引用程序违法。五、对于上诉人家中有租金收据一事,上诉人当庭供述中做出了充分合理的说明,该收据为上诉人弟弟李镜源向其提供,目的是为了向其证明,将借款用于正当经营而非挪做他用，符合逻辑。六、晁某和甘某等人的手机微信转款记录在勘验、检查的证据环节上存在严重违法且未依法作出解释、补正，通过腾讯公司所调取的电子数据上,仅在调取证据通知书上盖章,而无任何关于封存,调取过程等证据,其真实性及完整性无法认定，故本案提取的电子数据不能作为定案依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础上公正裁判。 黄南藏族自治州人民检察院在二审中发表意见认为：上诉人李识慧以营利为目的，投资经营具有赌博功能的动漫城，购买动漫城所需物品、交纳动漫城房租、给动漫城工作人员发放工资、给上诉人杨林账户注入资金，由上诉人杨林负责经营，将电子游戏机改成赌博机，为他人提供赌博场所和工具。参赌人员以微信转账购买充值积分，每100元可充值10000积分，通过玩赌博机产生积分余额，根据积分余额多少兑换现金。通过微信转账购买充值积分的参赌人数49人，充值购买积分635次、赌资数额累计1853070元。上诉人杨林将通过微信转账收取的赌资从其个人账户上缴到上诉人李识慧个人账户，由上诉人李识慧用于个人其他经营和消费支出。二上诉人行为构成开设赌场罪，情节严重。根据全案证据，一审法院认定上诉人杨林、李识慧犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，一审认定的案件事实有经举证、质证的相应证据证实，本院予以确认。但一审法院将未经举证、质证的证人证言作为定案依据以及认定参赌人员充值次数及赌资金额计算错误，本院予以纠正。 二审另查明，参赌人员尤某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、晁某、甘某、乔某、被告人杨林转账69次共计206726.28元；参赌人员尕某某玛以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、晁某、杨某、被告人杨林转账14次共计44612.46元；参赌人员尕某某以微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林微信号为×××转账8次共计52684元，向杨某转账7次共计38700元，合计15次91384元；参赌人员多某某西以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某、杨某、被告人杨林转账19次共计89795元；参赌人员尕某某西以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、晁某转账16次共计37500元；参赌人员朋某某杰以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员甘某、杨某、被告人杨林转账11次共计40202元；参赌人员增某某以微信号×××捆绑银行向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某转账14次共计90650元；参赌人员公某某以微信号×××捆绑银行卡向被告人杨林转账57次共计130010.32元；向游戏厅工作人员晁某转账11次共计27000元；向甘某转账4次共计6800元；向杨某转账24次共计78423元；合计95次242233.32元；参赌人员拉某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员杨某、乔某、晁某、被告人杨林转账22次共计65260元；参赌人员杨某某旦以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某转账7次共计2475元；参赌人员多某某旦以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、甘某转账12次共计81045元；参赌人员王某某以微信号×××捆绑银行卡向游戏厅工作人员晁某、乔某、甘某、被告人杨林转账8次共计25000元；参赌人员周某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某转账31次共计77318元；参赌人员罗某某来微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、甘某微信转账6次共计3800元；参赌人员旦某某杰微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、杨某、被告人杨林微信转账共计8次共计5898元；参赌人员才某某西微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、被告人杨林微信转账共6次共计21600元；参赌人员南某某布以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员晁某、甘某、乔某、杨某、被告人杨林微信号转账14次共计21852.6元；参赌人员夏某某以微信号×××捆绑银行卡分别向游戏厅工作人员杨某、晁某、被告人杨林微信转账5次共计6800元。娘某某微信号“×××”书写错误，应为“nkj740259303”。通过微信转账购买充值积分的参赌人数49人，充值购买积分634次，赌资数额累计1853070元。 上诉人杨林的兴业银行（×××）、中国建设银行（6217004400017935547）、中国农业银行（6228481948200392172、6230521940024819173）四个账户向上诉人李识慧中国工商银行（6222082806001268148）、中国农业银行（6228461946000061561）、中国建设银行（6217868700000307017）三个账户内共计转款4827384元。上诉人李识慧其本人操作从上诉人杨林的兴业银行（×××）账户分别向丁洪亮转款500000元、靳峰转款280000元；安排他人使用上诉人杨林兴业银行卡（×××）及身份证分别给吴海云转款150000元王伟辉转款447640元、给黄南世纪华联商贸有限公司邹立闯转款100000元（此款为“同仁欢乐大赢家动漫城”预付租金）。 上诉人李识慧的中国工商银行（6222082806001268148）账户分别向上诉人杨林的中国工商银行（6222082806002694755）账户转款290000元、中国农业银行（6230521940025717079）账户转款30000元、中国农业银行（6230521940024819172）账户转款497000元。 以上事实有检察员当庭出示并经质证的证人乔某、甘某、杨某、晁某、高某、邹某112、邹某11、靳某、李某2的证言、达某等六十二名参与赌博人员的证言、深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部出具的微信交易明细、搜查笔录及扣押清单、银行微信提现、现金存款明细清单、上诉人杨林与上诉人李识慧银行交易明细清单、上诉人李识慧银行交易明细清单、上诉人李识慧银行贷款记录、上诉人杨林、李识慧的供述等证据予以佐证。 二上诉人及其辩护人提出,本案中侦查机关调取的电子证据,提取、收集过程明显违法,不能作为本案定案依据,所以此案事实不清。经查，侦查机关出具的“黄南州公安局电子数据勘验检查委托书”中有委托单位领导审批签字及单位盖章；“黄南州公安局电子数据勘验检查受理书”中就勘验检查要求为：提取、固定与恢复与案件相关的电子证据，并有受理单位领导审批签字及单位盖章；“受理鉴定检材清单”中注明检材已固定、已封存；“电子证物检查工作记录”中检查对象封存、固定状况：为已封存、已固定，由此可证实侦查机关在调取手机微信转账记录时不存在明显违法情形。通过腾讯公司所调取电子数据，在出具的手续上存在一定瑕疵，但是电子数据的内容与上诉人杨林的供述、动漫城工作人员、参赌人员的证言能够相互印证，所以电子数据是真实可信的，故对上诉人及其辩护人提出的电子数据不能作为定案依据一节本院认为不符合客观事实，不予采纳。 关于二上诉人及其辩护人提出在无法排除涉赌人员在大厅内正常游玩所支出的款项，且无第三方司法鉴定部门作出鉴定意见的前提下，赌资无法认定一节。经查，根据动漫城工作人员及参赌人员证言证实，正常游戏机充值方式不同，是以购买游戏币形式游玩，但在赌博机上参赌人员以微信转账购买充值积分，每100元可充值10000积分，通过玩赌博机产生积分余额，根据积分余额多少兑换现金，此节与腾讯公司出具的电子数据显示参赌人员充值后为积分金额能够相互印证。参赌人员与上诉人杨林、动漫城工作人员并无经济往来,但通过腾讯公司所调取电子数据显示参赌人员向上诉人杨林、动漫城工作人员微信账号单次充值金额大，充值次数多，结合动漫城工作人员陈述最低充值50元和参赌人员陈述最低充值100元的情形，一审法院综合上述情况，本着存疑时有利于被告人的原则，将100元以上充值认定为非法所得，并无不当。至于本案是否应当启动第三方司法部门鉴定的问题，本院认为，委托第三方司法核算机构，也仅能针对当前电子数据所反映的参赌人员人数、充值次数、充值金额进行核算统计，对是否为赌资应当由法院结合全案事实和证据作出综合认定，本院根据现有电子数据能够核算清楚参赌人员人数、充值次数、充值金额的情况下，无需启动第三方司法核算。故对上诉人及其辩护人的该辩解和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人李识慧及其辩护人提出，李识慧不具有开设赌场主观故意，提供资金无客观事实依据，资金流转不能等同于参与赌场经营，李识慧的行为不构成开设赌场罪一节。经查，在上诉人杨林开设赌场期间，上诉人李识慧于2017年10月23日指使他人使用上诉人杨林的银行卡及杨林的身份证，通过银行转账向出租人缴纳100000元租金，此节有黄南世纪华联商贸有限公司财务经理邹某11、邹某112的证言加以佐证。同时在此期间上诉人李识慧通过其银行账户向上诉人杨林和动漫城工作人员支付薪资，上诉人杨林四个银行账户向上诉人李识慧的三个银行账户转款以及上诉人李识慧本人操作或者指使她人从杨林银行卡转款给靳某等人合计金额达600余万元，上诉人杨林向上诉人李识慧转款金额已远远超出李识慧所抗辩的160万元借款，对于上述款项流转，上诉人杨林与上诉人李识慧未能做出合理说明，且就160万元是否为借款及还款一节，在证人靳某证言中明确表述为“从银行贷款出来的165万元，于2017年12月用于靳某的朋友转让给李某2一家宾馆的费用上”，故靳某、李某2的证词与上诉人李识慧的供述确有矛盾，一审法院综合上述情况，认定上诉人李识慧通过流转资金的方式参与动漫城经营管理符合本案事实，并无不当。故上诉人李识慧及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本案是否构成“情节严重”的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的...”，根据现有证据查实本案参赌人员赌资数额已超过规定标准六倍以上，符合法律规定的“情节严重”情形。故对上诉人其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨林、李识慧以营利为目的，投资经营具有赌博功能的动漫城、游戏机，为他人提供赌博场所和工具，二人行为构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。一审法院认定参赌人员49人正确，但在统计充值次数及赌资金额有误，本院予以纠正。一审法院定性准确，结合二上诉人到案后认罪悔罪态度，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。二上诉人及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。黄南藏族自治州人民检察院关于本案定性、适用法律及审判程序方面的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）的规定，判决如下： 一、维持青海省同仁市人民法院（2020）青2321刑初11号刑事判决第一项，即“被告人杨林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元”；维持青海省同仁市人民法院（2020）青2321刑初11号刑事判决第二项，即“被告人李识慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金100000元”； 二、撤销青海省同仁市人民法院（2020）青2321刑初11号刑事判决的第三项，即“扣押在案的“捕鱼王国”及“百变猴王”游戏机配件各一个，予以没收；赌资1851000元，依法予以追缴。” 三、扣押在案的“捕鱼王国”及“百变猴王”游戏机配件各一个，予以没收；赌资1853070元，依法予以追缴。 本判决为终审判决。 审 判 长  晓 明 审 判 员  靳小宇 审 判 员  周发莲 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  马 原 书 记 员  马 彬