广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂0602民初2258号 原告：陈凯，男，汉族，1971年2月12日出生，住四川省资中县。公民身份号码： 511025197102125235。 委托诉讼代理人：张妮，广东千庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽珊，广东千庭律师事务所实习律师。 被告：柳州建达工程劳务有限责任公司，住所地柳州市河西路28号十一冶办公室1608号。统一社会信用代码：91450200782146281D。 法定代表人：王文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丽曼，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢丽云，该公司员工。 原告陈凯诉被告柳州建达工程劳务有限责任公司（以下简称建达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月26日受理〔案号为(2020)桂0602民初2258号〕。原告建达公司诉被告陈凯劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月14日受理〔案号为(2020)桂0602民初3035号〕，依法对两案进行合并审理，案号在前的陈凯为原告，案号在后的建达公司为被告，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈凯及其委托诉讼代理人张妮、李丽珊、被告建达公司的委托诉讼代理人张丽曼、谢丽云到庭参加诉讼。现已审理终结。 2 原告陈凯向本院提出诉讼请求1.请求判令被告向原告支付：一次性伤残补助金70000元、一次性伤残就业补助金70000元、一次性工伤医疗补助金90000元、住院伙食补助费2000元、住院护理费2000元、鉴定费250元，共计234250元；2.请求认原告与被告之间的劳动关系于2020年5月24日解除。3.请求判令本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：原告于2019年7月24日入职被告处从事钢筋工工作，受伤前月平均工资约为10000元，工资以现金和银行转账方式收取。在劳动关系存续期间，原、被告签订了劳动合同，但被告未为原告购买社会保险。2019年12月16日，原告在被告的柳钢基地十一冶安装焦化项目作业时，在101转运站六楼打孔过程中因砖头被钢筋卡住，造成机械转打伤脸部。事发后原告前往防城港市港口区人民医院治疗，经医生诊断其伤情为：右侧颧弓多发骨折等创伤。原告此次遭受的事故伤害于2020年3月24日经防城港市资源和社会保障局依法认定为工伤。2020年4月17日，经防城港劳动能力鉴定委员会鉴定：原告的伤残等级为十级。被告未依法为原告缴纳工伤保险费用，被告应予以支付。因被告未依法为原告缴纳社会保险，原告有权解除合同。原告对防城港市劳动人事争议仲裁委员作出的仲裁裁决书中的内容不服，向法院提起诉讼。 被告建达公司辩称，原、被告于2020年1月22日就解除了劳动合同，原告为我公司的劳务职工；对仲裁裁决书中对原告工资的计算无异议；对原告请求的鉴定费无异议；对原告请求的住院护理费、住院伙食费计算标准有异议。其未委托唐孝卫向原告支付过工资，不认可唐孝卫向原告支付的款项是工资的意见。 被告建达公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需支付被告一次性伤残补助金38766元；2.原告无需支付被告工伤医疗补助金49842元；3.原告无需支付被告一次性伤残就业补助金38 3 766元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：防劳人仲字[2020]第191号仲裁裁决书关于被告工资基数的认定错误，从而裁决书第二项“被申请人支付申请人一次性伤残补助金38766元”、第三项“被申请人支付申请人一次工伤医疗补助金49842元”、第四项“被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金38766元”裁决错误，缺乏事实和法律依据。对于被告本人工资的认定有误。被告进入原告处工作，属于建筑行业，故被告的工资应参考2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中建筑业职工月平均工资4379.25元。另外，根据《工伤保险条例》第六十四条以及被告提供的工资流水，其因工作遭受事故伤害前12个月总工资收入为29850元，则被告月平均工资为2487.5元，低于职工平均工资60%,故按职工平均工资60%计算，其月平均工资为4379.25元×60%=2627.55元。最后，关于一次性伤残补助金为2627.55×7=18392.85元、关于一次工伤医疗补助金为2627.55×9=23647.95元、关于一次性伤残就业补助金为2627.55×7=18392.85元。综上，仲裁委的裁决部分错误，原告为维护合法权益向贵院提起诉讼，望贵院依法判如所请。 原告陈凯辩称，其举证证实了实际工资为10000元/月，应以10000元为工伤保险待遇的基数；2.被告没有就住院伙食补助费、鉴定费进行起诉，应视为认可仲裁裁决书认定的金额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提供的证据1、2、9，被告提供的证据2，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据3及被告提供的证据1即仲裁裁决书、邮寄材料，对该证据的真实性，予以采信；对原告提供的证据4、5、6、8，上述证据与本案查明事实有关，予以采信； 4 对原告提供的证据7，仅有该证据不能证实原告的实际收入，不予采信。对被告提供的证据3，对该证据的真实性，予以采信；对被告提供的证据4，该证据与本案查明事实有关，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年7月24日，建达公司（甲方）与陈凯（乙方）签订了《农民工劳动合同书》，约定甲乙双方约定以完成焦化备焦炉工程项目等工作任务的完成为本合同期限。合同时间自2019年7月24日起至完成该项工程任务止。二、工作地点和工作内容（二）乙方同意根据甲方工作需要，担任钢筋工港务（工种）工作。四、劳动报酬（一）甲方根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第白涛“对完成一次性临时劳动或某项工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定的在其完成劳动任务后即支付工资”的规定，甲方经与乙方按照计件计量方式发放，其工资构成为基本工资+剩余计件计量工资，即按月支付乙方基本工资1680元（不能低于当地最低工资标准）。……。 2019年12月16日至2020年1月5日（20天），陈凯就诊于港口区人民医院。该院出具的《出院记录》显示，出院诊断：右侧颧弓多发骨折。 2020年3月24日，防城港市港口区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）作出的《认定工伤决定书》显示，2019年12月16日，在柳钢基地十一冶安装焦化项目作业，在101转运站六楼打孔过程中因砖头被钢筋卡住，造成机械转打伤脸部。陈凯受到的事故伤害予以认定为工伤。2020年4月17日，经防城港劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》显示：陈凯的伤残等级为十级。 2019年9月28日、10月30日、11月25日、12月28日、2020年1月19日，建达公司分别向陈凯个人账户汇入8月劳务费5000元、9月劳务费9850元、10月劳务费5000元、11月劳务费5000元、12月劳务费5000元。 2020年5月26日，建达公司收到陈凯邮寄的《解除劳动合同通知书》。 5 另查明，2020年，原告向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.请求被申请人向申请人支付：一次性伤残补助金70000元、一次性伤残就业补助金70000元、一次性工伤医疗补助金90000元、2019年12月16日至2020年1月5日期间的住院伙食补助费2000元、2019年12月16日至2020年1月5日期间的住院护理费2000元、鉴定费250元，共计234250元；2.请求确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年5月24日解除。 2020年8月11日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字[2020]第191号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人的劳动关系于2020年6月25日解除；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金38766元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金49842元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金38766元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费500元；六、被申请人支付申请人鉴定费250元；七、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。原告陈凯不服防城港市劳动人事争议仲裁委员作出的裁决，向本院提起诉讼。被告建达公司不服防城港市劳动人事争议仲裁委员作出的裁决，向柳州市柳南区人民法院提起诉讼。2020年9月1日，柳州市柳南区人民法院裁定移送本院管辖。 本院认为，一、关于双方解除劳动合同的时间。本案中，原、被告签订的书面劳动合同终止后，原告继续在被告处工作至受伤之日即2019年12月16日，后被告于2020年5月25日收到陈凯邮寄的《解除劳动合同通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，陈凯应在三十日内以书面形式通知劳动单位解除合同，即陈凯与建达公司解除劳动合同关系的意思表示应为2020年5月26日送达给建达公司的时间，则本院认定双方解除劳动合同的时间为2020年6月25日。而建达公司未提供证据证实双方合同在2020年1月22日已经解除，则对建达公司对解除合同的时间的抗辩理由不成立，不予采信。 6 二、关于原告受伤后的各项费用。1.住院伙食补助费。被告辩称，原告应在住院七日后出院，其对住院时间有异议。经查，港口区人民医院出具的《出院记录》显示，陈凯于2019年12月16日至2020年1月5日（20天）在该院住院及陈凯住院治疗等情况，且结合防城港劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》显示陈凯系十级伤残的事实来看，陈凯住院20天符合常理。对被告的上述辩称，不予采信。建达公司对住院伙食费计算标准250元/天无异议，则陈凯的住院伙食补助费为500元（20天×25元/天）。对陈凯请求超过的部分，本院不予支持。2.住院护理费。本案中，陈凯住院期间医院未出具医嘱需要护理，但其受伤部位仅为面部，尚未达到需要他人护理的程度，则本院认定建达公司无须向陈凯支付护理费。对建达公司的该项抗辩，本院予以支持。3.鉴定费。被告对陈凯支出的劳动能力鉴定费250元无异议，本院予以支持。 三、关于陈凯工资的问题。陈凯诉称，其与建达公司管理人员即唐孝卫口头约定工资为10000元左右，且建达公司将其部分工资转给唐孝卫，再由唐孝卫转给陈凯。建达公司辩称，陈凯工资应参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中建筑行业的标准计算。经查，陈凯和建达公司均仅提交的银行流水显示，2019年9月28日、10月30日、11月25日、12月28日、2020年1月19日，建达公司分别向陈凯个人账户汇入8月劳务费5000元、9月劳务费9850元、10月劳务费5000元、11月劳务费5000元、12月劳务费5000元。但陈凯仅提供唐孝卫向其转款的情况，不足以证实该款项系建达公司支付给陈凯的工资，对陈凯提出工资为10000元/月左右的意见，不予采信。由于本案有证据显示陈凯收到的工资流水，则建达公司提出的上述抗辩意见，本院不予采信。经计算，陈凯的月平均工资为5970元/月[（5000元+9850元+5000元+5000元+5000元）÷5]。 四、关于陈凯的工伤保险待遇问题。由于建达公司未为陈凯缴纳社会保险费，则建达公司应向陈凯支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第 7 三十七条第(一)项的规定,工伤伤残等级为十级的,一次性伤残补助金为7个月职工本人工资。故,原告的一次性伤残补助金应当为41790元(5970元/月×7个月)。又根据《工伤保险条例》第三十七条的规定及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，十级伤残计发9个月的一次性工伤医疗补助、计发7个月的一次性伤残就业补助金。即原告的一次性工伤医疗补助金为53730元(5970元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金为41790元(5970元/月×7个月)。对原告请求超过的部分，不予支持。对被告请求不予支付上述款项无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》的九十条之规定，判决如下： 一、确认原告陈凯与被告柳州建达工程劳务有限责任公司于2020年6月25日解除劳动关系； 二、被告柳州建达工程劳务有限责任公司向原告陈凯支付各项费用共计138060元（其中，住院伙食补助费500元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残补助金41790元、一次性工伤医疗救助金53730元、一次性伤残就业补助金41790元）； 三、驳回原告陈凯的其他诉讼请求； 四、驳回被告柳州建达工程劳务有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告陈凯承担5元，由被告柳州建达工程劳务有限责任公司承担5元。 8 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并预交上诉费10元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  陈燕 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  黄倩