安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0103民初8881号 原告：祥源控股集团有限责任公司，住所地浙江省绍兴市迪荡新城汇金大厦**，统一社会信用代码91330600738429313G。 法定代表人：俞发祥，董事长。 委托诉讼代理人：陈瑞，该公司员工。 委托诉讼代理人：高坤文，上海天衍禾律师事务所律师。 被告:银杉创富国际投资管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街**新中关大厦**B701，统一社会信用代码91110108675701606N。 法定代表人：汤爱民，董事长。 委托诉讼代理人：吴昊，北京市中伦文德律师事务所律师。 被告：汤爱民，男，1968年4月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：吴昊，北京市中伦文德律师事务所律师。 被告：芜湖市神龙新能源科技有限公司，，住所地安徽省芜湖市繁昌县经济开发区统一社会信用代码913402225689532771。 法定代表人：方正光，总经理。 委托诉讼代理人：万新民，该公司董事长。 原告祥源控股集团有限责任公司（以下简称祥源控股公司）与被告银杉创富国际投资管理有限公司（以下简称银杉创富公司）、汤爱民、芜湖市神龙新能源科技有限公司（以下简称芜湖神龙公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年10月24日作出（2019）皖0103民初9485号民事判决，原告祥源控股公司对该判决不服提起上诉。合肥市中级人民法院认为原审判决认定基本事实不清，作出（2020）皖01民终1381号民事裁定，撤销（2019）皖0103民初9485号民事判决并发回重审。本院于2020年9月1日立案后，依法由审判员严勇担任审判长，与审判员刘军、人民陪审员张玲组成合议庭适用普通程序于2020年12月23日公开开庭进行了审理。原告祥源控股公司的委托诉讼代理人高坤文，被告银杉创富公司、汤爱民共同的委托诉讼代理人吴昊，被告芜湖神龙公司的委托诉讼代理人万新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祥源控股公司向本院提出诉讼请求：1.判令银杉创富公司向原告偿还借款本金10000000元，并支付利息2843000元（自2016年10月18日按年利率12%暂计算至2019年6月1日，之后的利息按年利率12%计算至款清之日止）；2.判令银杉创富公司向原告支付逾期违约金4864000元（自2017年10月1日起按每日万分之八暂计算至2019年6月1日，之后的违约金按照万分之八/日计算至款清之日止）；3.判令汤爱民和芜湖神龙公司对银杉创富公司的上述债务承担连带清偿责任；4.案件诉讼费用、保全费用由各被告承担。 事实与理由：2016年10月14日，银杉创富公司与原告签订《人民币借款合同》，约定：银杉创富公司向原告借款1000万元，借款期限为2016年10月14日至2017年9月30日止，借款年利率为12%，银杉创富公司自放款日起每季度对应日期支付利息，借款期限届满后应一次性偿还全部本金及尚未支付的利息，逾期未支付本息的按每日万分之八支付违约金。汤爱民承诺作为连带责任保证人，愿意以其全部财产提供担保，同时约定因执行本合同发生争议协商不成，由合同签订地人民法院裁决。2016年10月17日，原告如约将借款本金1000万元支付至银杉创富公司指定账户。2016年10月20日，芜湖神龙公司向原告出具一份《保证及承诺函》，同意作为银杉创富公司上述借款的连带保证人。借款期限己于2017年9月30日届满，截至目前银杉创富公司仅支付30万元利息，原告多次催要未果，故诉至本院。 被告银杉创富公司和汤爱民共同辩称：被告银杉创富公司因原告祥源控股公司诉被告银杉创富公司的合同纠纷一案，针对原告祥源控股公司的诉讼请求，现出具答辩意见如下： 一、原告祥源控股公司在第一项诉讼请求中主张的利息超出了合同的约定范围。本案涉诉合同《人民币借款合同》第3.1条约定：“利息以借款本金1000万元为基数，按年利率12%计算。利息自借款划转到乙方指定账户之日起计算。”同时该合同第3.3条约定：“如乙方未按本合同约定的时间及还款方式支付本息，则从次日起，每逾期一日，应按借款余额的万分之八向甲方支付违约金。”我们认为该合同既约定了利息，又约定了逾期违约金，在此情况下，当借款人出现逾期还款的情形时即不应再支付利息，而只需要支付逾期违约金。故我们认为本案中，借款人所应支付的利息为120万元，而不是原告祥源控股公司主张的284.3万元，当借款人逾期时，仅需支付逾期违约金即可，不应再计算利息。 二、原告祥源控股公司主张的逾期违约金超出了法律规定的民间借贷逾期利率的最高标准，请求法院核减。《人民币借款合同》第3.3条约定的逾期违约金的计算标准为借款余额的日万分之八，折合成年利率约为29.2%，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。”一年期贷款市场报价利率四倍约为15.4%，故《人民币借款合同》约定的逾期利率已远远超出了法律规定的民间借贷逾期利率的限制，请求法院予以核减。 三、芜湖神龙公司不应为借款人向被答辩人承担担保责任。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。根据该条规定，借款人作为芜湖神龙公司的股东，被告芜湖神龙公司若要为其提供担保，必须要召开股东会进行决议。而实际上，被告芜湖神龙公司在出具《保证及承诺函》时并未召开股东会并依法作出有效决议，故该《保证及承诺函》是无效的，被告芜湖神龙公司无须承担任何担保责任。同时《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条规定：“……《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定……”根据该条规定，若原告祥源控股公司主张《保证及承诺函》有效，则应举证证明其在订立合同时对芜湖神龙股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，而原告祥源控股公司未能对此进行证明，故对于《保证及承诺函》的无效结果，原告祥源控股公司亦具有过错。 被告芜湖神龙公司辩称：被告芜湖神龙公司无须就被告银杉创富公司所欠债务向原告祥源控股公司承担保证责任，具体理由如下： 一、原告祥源控股公司出具的《借款合同》、《保证及承诺函》中可以看出，借款合同是2016年10月14日于祥源广场签订的，请问原告祥源控股公司当时有哪些人在场？保证函于2016年10月20日签订的，请问在什么地点、又有哪些人在场？是同谁签订的？根据《芜湖市神龙新能源科技有限公司章程》，可以看出：1、被告银杉创富公司是2016年10月18日成为被告芜湖神龙公司的股东。在此之前，被告银杉创富公司、汤爱民本人同被告芜湖神龙公司没有任何关联。根据原告祥源控股公司提供的《借款合同》的内容中约定需被告芜湖神龙公司出具《保证及承诺函》（见借款合同第九条），我方认为既然要求被告芜湖神龙公司承担责任，那么需要告知被告芜湖神龙公司吧，签此借款合同时，为何没有要求被告芜湖神龙公司到场，原告祥源控股公司和被告银杉创富公司都在隐瞒被告芜湖神龙公司。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（二）恶意串通，损害国家集团或者第三人利益。此借款合同有欺诈、恶意串通的嫌疑。被告芜湖神龙公司不知情的情况下，非自愿的，被祥源公司同银杉公司串通成为了保证方，损害了第三方利益，此合同无效。根据《担保法》第三十条：主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。而在本案中，祥源公司同银杉公司在被告芜湖神龙公司不知情的情况下，即通过不正当手段取得被告芜湖神龙公司公章并擅自签署保证函，故签署该保证函并非被告芜湖神龙公司真实意思表示，被告芜湖神龙公司不应当承担保证责任。 二、根据2016年9月7日被告银杉创富公司与原股东王德如、蒋宏青签署的《股权转让框架协议》可知：被告银杉创富公司收购原股东王德如、蒋宏青持有的被告芜湖神龙公司股权，共出资500万元，2016年10月17日股权转让对价款到王德如的账上（法院可以调查到的），10月18日办理股权变更登记。从被告芜湖神龙公司出具的保证函上看到，被告芜湖神龙公司作出该担保需要为被告银杉创富公司承担几倍的风险，被告芜湖神龙公司余下的股东是不可能同意的，除非都傻了。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。故此保证函，是以欺诈、恶意串通的形式订立的，损害了被告芜湖神龙公司利益。 三、由于被告银杉创富公司是被告芜湖神龙公司的股东，根据《公司法》第十六条和最高院于2019年11月8日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条和第18条的规定，被告芜湖神龙公司为股东银杉创富公司提供担保的，必须经过被告芜湖神龙公司股东会决议通过；且债权人原告祥源控股公司若主张保证函有效应举证证明其已对神龙公司股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东银杉创富公司表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也需符合被告芜湖神龙公司章程的规定。但事实上，被告芜湖神龙公司对于出具保证函并不知情，更未对该担保事宜召开过股东会进行决议，原告祥源控股公司亦未举证证明其依法尽到了审查义务。综上，被告芜湖神龙公司为其股东银杉创富公司提供担保因未依法履行相应的股东会决议程序，故其出具的保证函为无效担保，被告芜湖神龙公司依法无须承担担保责任。 四、退一步说，即使保证函有效，从保证函中可以看到，双方并未约定保证期间的起算日期，依据我国《担保法》的相关规定，此种情形下，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，而债权人祥源控股公司并未在前述期限内要求被告芜湖神龙公司承担保证责任，故被告芜湖神龙公司应免除保证责任。另外被告芜湖神龙公司认为：1、借款合同及保证函都是原告祥源控股公司拟定的（见借款合同中附件），借款合同中要求汤爱民的保证期限处，写得非常具体，而同是祥源公司拟定的保证函中写到：“以上保证期限为两年”，并未注明保证期间的起算日期。而在借款合同中要求利息支付方式为自放款日起每季度对应日期支付利息，由此可见，保证函中：在银杉创富公司未偿还该借款本息时，贵司可依本函要求本保证人履行偿还义务。“以上保证期限为两年”的时间为合同生效之日对应第一季度日偿还利息日算起，即2017年1月13日起至2019年1月12日止。原告祥源控股公司未在保证期限内向被告芜湖神龙公司主张过权利，故被告芜湖神龙公司免除保证责任。 五、被告芜湖神龙公司注册在芜湖市繁昌县境内，是一家独立法人单位的生产型小微企业，公司现有员工二十余人，两台老旧的机械，营利能力不佳，鉴于行业前景不错，原想引进银杉公司，改变现状，把企业做大做强，但事与愿违，被告银杉创富公司原持有湖北省武当山太极湖旅游集团的股份连同银行借款担保函一起转让给祥源下属公司，但农业银行武当山市支行不认可担保转让，冻结了银杉创富公司的股权，连带也冻结了被告芜湖神龙公司的股权。现被告芜湖神龙公司无法融资，特别是碰上今年的疫情情况，养活员工都特别困难，就算把公司全部变卖也不值几十万元，厂房还是租赁的，被告芜湖神龙公司根本就没有偿还能力，如法官判定被告芜湖神龙公司需要承担保证责任，则被告芜湖神龙公司将瞬间破产，员工失业，流向社会，不仅员工生活困难，也会给县城增添负担，最主要的是祥源控股公司也追不回借款。如判定保证函无效，待被告芜湖神龙公司日后经营好转，法院可通过执行措施将被告芜湖神龙公司每年支付给银杉创富公司的红利支付给祥源控股公司，用于偿还借款，此办法可能会比一棒子把芜湖神龙公司打死强，毕竟祥源控股公司还能收回部分借款。 综上所述，被告芜湖神龙公司出具的担保未履行法定程序，依法属于无效担保，对被告芜湖神龙公司无法律约束力，因此被告芜湖神龙公司无须为银杉创富公司的债务向祥源公司承担连带清偿责任。原告祥源控股公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，为维护被告芜湖神龙公司的合法权益及社会经济的正常秩序，请求人民法院依法驳回原告祥源控股公司的请求，判决担保函无效。 本院经审理认定事实如下：2016年10月14日，祥源控股公司（合同甲方）与银杉创富公司（合同乙方）签订一份《人民币借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币1000万元，借款期限为1年，借款用途为乙方用于收购芜湖神龙公司不少于60%的股权；借款利息按年利率12%计算，自借款划转到乙方指定账户之日起计算，利息自放款日起每季度对应日期支付利息；如乙方未按合同约定的时间及还款方式支付本息，则从次日起，每逾期一日，应按借款余额的万分之八向甲方支付违约金；合同到期后，乙方应一次性偿还全部本金及尚未支付的利息；本合同发生争议协商不成的，任一方均应向合同签订地人民法院提起诉讼，合同签订于合肥市庐阳区濉溪路310号祥源广场。合同另约定，汤爱民承诺作为合同项下乙方义务的连带责任保证人，愿意以其个人全部资产、财产等提供担保，担保范围包括借款本金、利息、罚息、甲方实现债权的诉讼费和律师费等相关费用，保证期限自合同生效之日起至合同债务履行期限届满之日后两年止。汤爱民作为合同丙方在该合同落款处签名。 2016年10月17日，祥源控股公司向银杉创富公司转账支付借款1000万元，银杉创富公司出具《收据》和《收到借款确认函》。2017年1月16日，银杉创富公司向祥源控股公司支付30万元利息。此后银杉创富公司未再支付过利息，也未归还借款本金，故祥源控股公司诉至本院。 另查明：芜湖神龙公司于2016年10月18日变更工商登记，银杉创富公司成为其股东，持股比例67%。2016年10月20日，芜湖神龙公司向祥源控股公司出具《保证及承诺函》，不可撤销地同意对银杉创富公司向祥源控股公司借款1000万元及相应利息、罚息、违约金等作为连带保证人，在银杉创富公司未偿还该借款本息时，保证人履行偿还义务，保证期限为2年。 本院认为：祥源控股公司以其自有资金出借给银杉创富公司，符合相关法律规定，双方之间的借款合同关系合法有效，银杉创富公司收到借款1000万元后，至今仅支付了第一季度的利息，构成违约，应当履行还本付息义务，并自违约之日起承担违约责任。双方约定的利息计算标准为年利率12%，不违反法律规定，祥源控股公司主张扣除银杉创富公司已付利息30万元后计算至2019年6月1日的利息为2843000元，本院予以支持。关于违约金，双方约定过高，考虑到利息的计算利率，本院酌定按年利率12%计算违约金，祥源控股公司主张自2017年10月1日起计算，是其对权利的自主处分，不违反法律规定，本院予以支持。经核算，自2017年10月1日起暂计算至2019年6月1日，违约金为200万元（1000万元×20个月×月息1%=200万元）。 关于保证人汤爱民的保证责任。汤爱民已在《人民币借款合同》签名确认其提供连带责任保证，约定了保证期限至合同债务履行期限届满之日后两年止。本案起诉在保证期间内，故祥源控股公司主张汤爱民对银杉创富公司承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于芜湖神龙公司的保证责任问题。原告祥源控股公司及被告芜湖神龙公司均认可《保证及承诺函》未经过股东会决议而无效。被告芜湖神龙公司认为其无须承担责任的理由：1、本案保证期限已届满；2、芜湖神龙公司没有过错。具体分析如下： 1、关于保证期限是否届满的问题。被告芜湖神龙公司抗辩意见即使保证责任成立，保证期限已经届满，其保证责任应当予以依法免除。本案盖有被告芜湖神龙公司印章的保证及承诺函载明保证期限为2年。该内容虽然没有明确具体的起算时间及截止时间，但是从内容来看，应当理解为主债务履行期限届满后2年，被告芜湖神龙公司抗辩认为保证期限已届满，不予采信。 2、关于芜湖神龙公司是否有过错的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原告祥源控股公司认为被告芜湖神龙公司所盖公章真实，那么原告祥源控股公司其作为债权人不具备专业审查知识，对此没有过错，过错在于被告芜湖神龙公司。被告芜湖神龙公司认为《保证及承诺函》并未经过股东会决议，应当认定无效，且其自身不存在过错，不应对此承担责任。原告祥源控股公司并未举证其合理审查了芜湖神龙公司的股东会决议，就此存有过错。芜湖神龙公司未妥善保管公司印章致使祥源控股公司取得盖有芜湖神龙公司印章的保证及承诺函，也存有过错。据此，被告芜湖神龙公司承担民事责任的部分为银杉创富公司就主债务不能清偿部分的二分之一。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告银杉创富国际投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告祥源控股集团有限责任公司偿还借款本金10000000元，并支付利息2843000元、违约金2000000元(利息和违约金暂计算至2019年6月1日，之后的利息和违约金分别按年利率12%的标准顺延计算至本金清偿之日止)； 二、被告汤爱民对被告银杉创富国际投资管理有限公司上述债务承担连带清偿责任； 三、被告芜湖神龙新能源科技有限公司对被告银杉创富国际投资管理有限公司在本判决第一项债务不能清偿部分的二分之一承担清偿责任； 四、驳回原告祥源控股集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费128122元，由原告祥源控股集团有限责任公司负担17122元，由被告银杉创富国际投资管理有限公司、汤爱民共同负担111000元。保全费5000元由被告银杉创富国际投资管理有限公司、汤爱民共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  严勇 审 判 员  刘军 人民陪审员  张玲 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  徐煜 书 记 员  孙洁 附本案适用的法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 2、《中华人民共和国公司法》 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 3、《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 4、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 5、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。