陕西省山阳县人民法院民事判决书(2020)陕1024民初993号 原告（反诉被告）：陕西亿金建设有限公司，住所地 陕西省商洛市山阳县城关街办供销社院内住宅楼****楼****。统一社会信用代码91611024MA70T0ACXU。法定代表人：杨金杜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨亿民，该公司员工。委托诉讼代理人：张辉，河南大象律师事务所律师。被告（反诉原告）：汪辉言，男，1958年3月10日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区柏合镇新光村****。公民身份号码5101121958********。原告（反诉被告）陕西亿金建设有限公司（以下简称“亿金公司”）与被告（反诉原告）汪辉言合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序审理。在案件审理中，汪辉言提起反诉，本院决定合并审理。因案情复杂，发现不宜适用简易程序审理，遂转为普通程序，依法组成合议庭于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）亿金公司委托诉讼代理人杨亿民、张辉，被告（反诉原告）汪辉言到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论，已作出决定，现已审理终结。原告亿金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告造成的经济损失1900万元，庭审中，明确该项诉讼请求为：被告赔偿原告被冻结和划扣执行款17689451.95元的资金占用损失2040171.77元（以每起执行案件被执行冻结或划扣的金额为基数，按照月息3%的标准，自划扣时间起计算至2019年6月6日止），判令被告偿还原告14249157.95元本金及资金占用损失（以14249157.95元为基数，按照月息3%的标准，自2019年6月7日起计算至实际清偿之日止）；2.判令被告交还其使用过的所有陕西省三秦建设集团总公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西三秦总公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西亿金建设有限公司印章（含公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西亿金建设有限公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）；3.判令被告向原告移交其承包经营的所有项目的工程资料；4.判令被告向原告移交其承包经营的所有项目的财务资料。事实和理由：2010年5月22日，被告汪辉言与原陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）签订《经营承包协议书》，由汪辉言承包经营该公司四川省相关业务。协议签订后，三秦公司在四川设立成都分公司，授权汪辉言代表三秦公司及成都分公司在四川省范围内开展相关经营活动，将部分银行账户交由汪辉言控制和使用并授权汪辉言刻制和使用印章。2014年1月10日，汪辉言与三秦公司再次签订《经营承包协议书》，由汪辉言继续承包经营四川省内相关业务。在汪辉言承包经营期间，其经营项目对外发生多笔债务，引发诉讼导致原告账户资金被人民法院多次划扣。截止2019年6月6日，汪辉言经营的项目已被人民法院冻结和划扣原告资金14249157.95元，造成经济损失1900余万元。按照原被告双方协议约定，该损失均应由汪辉言承担。被告汪辉言辩称，原、被告签订的《经营承包协议书》尚未全部解除，被告应当对未解除部分继续履行义务。原告为被告垫付了部分纠纷款属实，但不是经济损失，原告诉求错误，其垫付的部分纠纷款金额不符。原告请求交还印章时间尚不成就，由此导致不必要的经济支出和重复的诉讼案件，造成被告不可估量的经济损失。原告请求被告移交项目工程资料和财务资料的时间尚不成就，违反了协议约定。反诉原告汪辉言向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人继续履行《经营承包协议书》和补充协议约定的义务至经营承包协议全部内容结束，双方结算移交全部资料为止；2.判令被反诉人立即恢复授权反诉人印章的使用权，授权银行账户的使用权；3.判令被反诉人立即恢复反诉人陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人的职权；4.判令被反诉人立即向反诉人支付往来借款2646833.78元；5.判令被反诉人立即向反诉人支付经营承包应收工程款2574405.5元；6.判令被反诉人立即向反诉人退还多交的税金4126263.68元。 反诉被告亿金公司辩称， 1、汪辉言所承包的成都分公司业务模式为：汪辉言通过分公司以总公司名义承揽工程后分包、转包给他人施工赚取差价，或者将总公司的资质借给他人挂靠或使用并收取管理费。汪辉言所赚取的差价或收取的管理费是其向原告支付承包费、发放分公司工人工资等的资金来源，剩余资金作为汪辉言的承包利润。从建设工程施工合同的签订和实际施工角度来看，汪辉言与亿金公司之间是基于《承包经营协议书》而设立承包经营法律关系。2、双方的《经营承包协议书》已经解除，汪辉言的反诉请求第一、二、三项没有事实和法律依据，应予以驳回其诉讼请求。3、反诉请求第四项所谓的2646833.78元借款，其本质是汪辉言通过成都分公司对亿金公司的还款，而非借款，该项诉讼请求没有事实依据，应予以驳回。4、反诉请求第五项所谓的2574405.5元承包经营应收工程款，该款项部分已在清算中扣除，部分属于未清算的款项，该项诉讼请求没有事实依据，应予以驳回。5、反诉请求第六项，即所涉税金4126263.68元，该项诉讼请求没有事实依据，应予以驳回。6、汪辉言涉嫌挪用资金罪。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对亿金公司提供证据2010年5月22日《经营承包协议书》、2014年1月10日《经营承包协议书》、2017年2月11日《经营承包补充协议》、2019年11月13日《银行账户确认书》、2019年11月13日《公章确认书》、2019年6月6日《欠款确认及还款保证书》，汪辉言提供《经营承包协议书》、《经营承包补充协议》、《公章确认书》、《银行账户确认书》、亿金公司成都分公司营业执照及工商变更信息、亿金公司凉山分公司工商信息、亿金公司广安分公司工商信息、成都分公司直接支付给总公司往来借款明细及银行转账凭证两份、成都分公司项目工程款转入总公司未支付明细及银行转账凭证四份、（2017）川15民终1403号民事调解书及2017年9月21日中信银行《客户回单》，当事人对证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对亿金公司提供因成都分公司项目纠纷冻结划走总公司款项明细表所载十二笔司法强制划扣亿金公司资金及其附件（包括银行划扣回单、执行通知书、结案通知书、执行裁定书、民事判决书或调解书等），汪辉言对2019年2月11日会东县人民法院司法划扣资金、2019年6月3日宜宾市翠屏区人民法院司法划扣资金有异议，对其余十笔司法强制划扣亿金公司资金及其附件的真实性均无异议。汪辉言认为2019年2月11日司法划扣资金属于亿金公司凉山分公司经营项目，2019年6月3日司法划扣资金属于亿金公司自身经营项目，均与其无关。对上述汪辉言对真实性无异议的证据，本院予以确认；对2019年2月11日司法划扣资金及附件，对亿金公司提供2019年6月3日司法划扣资金及附件，因汪辉言对欠付亿金公司资金14249157.95元这一事实无异议，而该数据根据亿金公司提供的计算方法就包括这两笔扣划的款项，庭审中汪辉言辩称14249157.95元是双方算账后的数额，这两笔扣划的款项不包含在14249157.95元数额之中，但汪辉言至今未能提供14249157.95元数额的具体组成，且亿金公司提供数额的组成部分与汪辉言欠条所载的数额相符，故本院据此予以确认。对汪辉言提供支付李军新项目税款银行明细、支付李军新项目税款银行回单的真实性予以采信；对汪辉言提供的成都分公司新项目与总公司纳税计算表、新项目与总公司交税情况汇总统计表、新项目开票及当地预交税费统计表、新项目开票及当地预交税费等证据，因亿金公司与汪辉言合作时间较长，双方往来税款账目较多，双方未对合作期间应缴税款数额进行汇总结算，汪辉言单方制作统计表，对方未签字确认，对该部分证据本院不予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原陕西省三秦建设集团总公司成立于1979年10月1日，经营范围包括房屋建筑、公路桥梁、市政公用、水利水电工程施工等，具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包一级、水利水电工程施工总承包二级、机电安装工程施工总承包二级、公路工程施工总承包二级等多项资质。2014年4月3日，陕西亿金建设有限公司成立， 2018年6月26日，陕西省三秦建设集团总公司与陕西亿金建设有限公司合并成立陕西亿金建设有限公司，经营范围为建筑工程、公路工程、水利水电工程施工等。2010年5月22日，三秦公司（甲方）与汪辉言（乙方）签订《经营承包协议书》，约定“甲方为开展市场，决定在四川设立陕西省三秦建设集团总公司四川分公司，双方本着互惠互利，责任自负的原则，经与乙方共同商定决定将四川分公司承包给乙方经营，达到双方共赢的目的，经双方协商一致达成协议如下：第一条 前期工作 在成立分公司之前，首先应办理分公司营业执照，入川备案，开设银行账户工作由乙方全部负责，甲方派出专人协助乙方办理上述工作，提供办理上述工作所需的全部资料，办理过程中的一切费用由乙方承担。第二条 经营期限、经营原则、承包费、保证金一、经营期限：以办理完入川备案发证之日算起暂定为二年。二、经营原则：乙方实行独立自主经营，自负盈亏、专款专用、责任自负的原则经营，在经营活动中引起的一切民事和刑事责任均由乙方自行承担。三、承包费：承包费以年计算，全年的承包费实行总包干制。承包费全年为陆拾万元整。……第四条 甲乙双方的权利与义务 1、甲方在乙方的经营活动中具有管理权，监督权、指导建议权。2、甲方根据乙方经营需要，在总公司现有条件下，向乙方备齐在经营活动中所需的全部资料。负责乙方在经营活动中临时人员的安排。负责乙方拨往甲方账户内的投标保证金及时到乙方指定的投标单位，而不影响投标工作。尽量为乙方争取税收优惠政策。二、乙方的权利与义务 ……2、乙方在经营活动中具有独立自主经营权。3、乙方在经营活动中接受甲方的管理，监督、按时向甲方缴纳承包费、照章纳税，按月向甲方上报经营月报表和银行对账单，承担在经营活动中引起的一切民事和刑事责任。负责总公司授权给乙方的资料印件管理，不得从事资质经营范围之外的业务。4、每个项目的中标通知书及合同原件或扫描件需报甲方备案。第五条 协议的解除和终止 本协议书经双方协商一致可以中止协议书时，双方应在协议书终止之日进行结算，对未完成工程的后续工作由乙方全部处理到结束为止。后续工作所产生的一切民事和刑事责任由乙方自行承担。在处理过程中需甲方支持的地方，甲方应予以支持协助乙方的施工经营生产工作顺利进行……”。该合同甲方处加盖陕西省三秦建设集团总公司印章并由杨亿民签名，乙方处由汪辉言签名。2010年5月27日，设立三秦公司成都分公司，该分公司由汪辉言担任负责人。最初两、三个月三秦公司委派两名工作人员在三秦公司成都分公司负责公司资质、营业执照、印鉴的管理，几个月后印章、资质等均由汪辉言管理。汪辉言签订协议后，原陕西省三秦建设集团总公司在四川省境内的项目由汪辉言经营管理。2014年1月10日，三秦公司（甲方）与汪辉言（乙方）签订《经营承包协议书》，约定“甲方为开展市场，决定在四川设立陕西省三秦建设集团总公司成都分公司，双方本着互惠互利，责任自负的原则，经与乙方共同商定决定将成都分公司以总公司的权益在四川省内的经营承包权给由乙方经营承包，达到双方共赢的目的，经双方协商一致达成协议如下：第一条 前期工作 在成立成都分公司之前，首先应办理分公司营业执照、入川备案、开设银行账户等工作，双方协商分工如下：办理分公司营业执照、入川备案、开设银行账户等工作由乙方全部负责，甲方派出专人协助乙方办理上述工作，提供办理上述工作所需的全部资料，办理过程中的一切费用由乙方承担。第二条 经营期限、经营原则、承包费、保证金 一、经营期限：以首次办理完入川备案发证之日算起承包限定为十年；二、经营原则：乙方实行独立经营，自负盈亏、专款专用，责任自负的经营原则；三、承包费：承包费以年计算，全年的承包费实行总包干制。承包费每年为壹佰万元整，签订协议后乙方向甲方交纳六年的全部承包费陆百万元，六年期满后按年限交纳，在每年的第一季度以全额壹佰万元一次性交纳。……第四条 甲乙双方的权利与义务 1、甲方在乙方的经营活动中具有管理权、监督权、指导建议权；2、甲方根据乙方经营需要，在甲方现有条件下，向乙方备齐在经营活动中所需的全部资料，负责乙方在经营活动中临时人员到分公司工作的安排，负责分公司每年入川备案工作协调和帮助分公司解决日常经营活动中遇到的问题。二、乙方的权利与义务 ……3、乙方在经营活动中接受甲方的管理、监督、按时向甲方缴纳承包费，照章纳税，按月向甲方上报经营月报表和银行对账单，承担在经营活动中引起的一切民事和刑事责任，负责甲方所授权给乙方的资料印鉴的使用管理，不得从事资质经营范围之外的业务，4、负责解决在经营活动所发生的纠纷，并承担纠纷而引起的后果。第五条 协议的解除和终止 1、甲方在协议的有效期内随时有权解除协议，乙方应予以同意；2、乙方在协议有效期内要求解除协议，应得到甲方的同意后方可解除。六、终止协议后遗留问题的解决方法 1、终止协议双方应及时的进行清算工作，对承包内容进行全面结清；2、对乙方在协议有效期内未完成的工作和工程的后续工作由乙方全部处理结束为止，后续工作所发生的一切民事、经济、刑事责任由乙方自行承担，在处理过程中需甲方支持的地方，甲方应予以支持和协助乙方使后续工作顺利实施。……本协议如发生争议双方本着友谊为重的原则协商解决，协商未果的情况下由甲方所在地人民法院管辖……”。该合同甲方处由杨亿民签名，乙方处由汪辉言签名并按指印。2016年1月5日，三秦公司成都分公司变更名称为亿金公司成都分公司。2017年2月11日，亿金公司（甲方）与汪辉言（乙方）签订《经营承包补充协议》，约定“因市场经营管理产生变化，经甲、乙双方协商一致，至2017年2月30日止解除经营承包协议，双方就解除后达成补充协议如下：一、乙方现已交甲方的650万元为乙方经营期间承包费；二、解除经营承包协议后，原乙方承包期间未处理完毕的事项和后续工作，由乙方负责全部处理完毕至结束为止，所产生的费用由乙方承担；三、解除经营承包协议后，原乙方承包期间和后续工作所产生的一切经济责任和法律责任均由乙方承担；四、解除经营承包协议后，乙方处理后续工作所需提供的资料和相关协调甲方应予支持和帮助；五、乙方全部处理完后续工作后，将所有资料移交甲方；六、如甲方工作需要，乙方随时听从甲方安排。”。该合同甲方名称亿金公司后备注为原三秦公司，甲方处由杨金杜签名，乙方处由汪辉言签名。   2019年6月6日，汪辉言出具《欠款确认及还款保证书》，载明“本人在承包经营成都分公司期间，因成都分公司经营的项目引发诉讼案件，法院在执行中已划扣总公司款项共计人民币14249157.95元（大写壹仟肆佰贰拾肆万玖仟壹佰伍拾柒元玖角伍分）。在本人承包经营成都分公司期间至今日，成都分公司的全部银行账户和在四川境内开设的所有总公司账户完全由汪辉言本人实际控制、管理和使用，账户资金全部由汪辉言实际支配，因此上述扣划的执行款14249157.95元应由成都分公司经营承包人汪辉言个人承担，汪辉言承诺在2019年8月30日前将此款归还到陕西亿金建设有限公司在中信银行的银行基本户。”，承诺人处有汪辉言签名捺印、身份证号、电话号。亿金公司提供的“因成都分公司项目纠纷冻结划走总公司款项明细表（截止2019年6月6日）”载明被法院冻结、扣划的共计十四案，分别是2018年12月29日西充县人民法院（2018）川1325执1733号案件划拨10799557元；2019年1月21日西充县人民法院（2018）川1325执1733号之七裁定划拨74198元；2019年1月18日西充县人民法院（2019）川1325执35号案件划拨402040元；2019年1月22日雅安市名山区人民法院（2019）川1803执15号之一案件划拨71950元；2019年2月11日雅安市名山区人民法院（2019）川1803执126号之一案件划拨78215元；2019年2月11日雅安市名山区人民法院（2019）川1803执21号案件划拨195144元；2019年2月11日会东县人民法院（2019）川3426执32号案件划拨1388244元；2019年2月18日（2019）川1825执105号案件在线冻结91333元（6月12日解冻）；2019年5月30日汉源县人民法院（2019）川1823执544号案件冻结、划拨（6月17日）3101810元；2019年1月15日雅安市名山区人民法院（2019）川1803执16号之一案件从亿金公司河南分公司账户划拨87374元；2019年1月23日南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执3748号案件从亿金公司天津分公司账户划拨105000元；2019年1月23日西充县人民法院从亿金公司重庆分公司账户划拨147239元； 2019年6月3日宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502执1580号案件从亿金公司河北分公司账户划拨1147347.95元。上述冻结、划拨款项总计17689451.95元。同时亿金公司应返还汪辉言款项包括：2018年10月30日广汉市财政支付中心拨付工程款800000元；2018年12月24日宜宾职业技术学院工程款79044.22元，2019年1月31日营山县回龙镇人民政府工程款914416元；2019年3月7日成都分公司转入1646833.78元，上述合计3440294元。冻结、划拨款项减去亿金公司应返还汪辉言款项及成都分公司转入款项差额为：14249157.95元（17689451.95元-34402294元=14249157.95元），该数额与汪辉言出具《欠款确认及还款保证书》载明数额相符。2019年11月13日，亿金公司与汪辉言签订《银行账户确认书》，确认四川省境内开设的全部三秦公司和亿金公司银行账户，四川省境内和境外开设的全部三秦公司和亿金公司成都分公司、凉山分公司银行账户，四川省境内和境外开设的全部三秦公司广安分公司银行账户以及亿金公司工商银行西安电子工业区3700023219200084977账户从开户至注销之日一直由汪辉言单独掌握、控制和使用，如有任何第三人要求退还或赔偿支付到此账户中的款项，其责任全部由汪辉言承担。同日，亿金公司（甲方）与汪辉言（乙方）签订《公章确认书》，内容为：双方在此确认，乙方在承包经营期间只使用过下列印模的甲方公章和甲方法定代表人私章，除此之外的均属伪造。对伪造的甲方印章，任何一方均可通过公安机关依法追究有关人员的刑事和民事责任，另一方应予配合。1、乙方使用过的“陕西省三秦建设集团总公司”印章：公章1印模3枚；公章2印模3 枚；财务章印模3枚；法定代表人私章印模3枚。2、乙方使用过的“陕西省三秦建设集团总公司成都分公司”印章：公章印模、财务章印模、法定代表人私章印模，注明印章企业变更时已交工商局。3、乙方使用的“陕西亿金建设有限公司”印章：公章印模24枚；财务印模3枚；法定代表人私章印模3枚。4、乙方使用过的“陕西亿金建设有限公司成都分公司”印章：公章印模3枚；财务章印模3枚；法定代表人私章印模3枚。5、对上述印章引起的所有刑事责任、民事责任、行政责任，无论以前或今后何时发生，全部由乙方承担。6、凡乙方承包经营的项目，如有第三人伪造上述印章之外的任何与甲方有关的印鉴……通过诉讼、仲裁（包括劳动仲裁）方式要求甲方承担相关法律责任的，乙方应向甲方提供诉讼所需相关项目资料，并积极配合甲方向公安机关报案处理。7、乙方曾设立了“陕西省建设集团总公司凉山分公司”、“陕西亿金建设有限公司凉山分公司”和“陕西省建设集团总公司广安分公司”，现均已注销。如乙方使用过的“陕西省建设集团总公司凉山分公司”印章、“陕西亿金建设有限公司凉山分公司”印章和“陕西省建设集团总公司广安分公司”印章遗留或产生责任，全部由乙方承担。该确认书落款甲方处有李军签名并加盖亿金公司印章，乙方处有汪辉言签名捺印并附身份证号码。陕西省三秦建设集团总公司成都分公司及陕西亿金建设有限公司成都分公司与总公司从2016年至2020年期间有应纳税款往来，汪辉言与亿金公司之间未就应缴纳税款进行结算，汪辉言提交的向亿金公司转账缴纳税款的款项汇总表未经亿金公司签字认可。在本案诉讼中，亿金公司于2020年8月26日申请追加陕西亿金建设有限公司成都分公司为本案第三人，本院于2020年8月28日通知陕西亿金建设有限公司成都分公司为第三人参与本案诉讼。2020年9月9日，亿金公司向本院递交撤回追加陕西亿金建设有限公司成都分公司为第三人参加诉讼的申请，本院于2020年9月17日作出（2020）陕1024民初993号之五民事裁定书，准许亿金公司撤回对第三人陕西亿金建设有限公司成都分公司的起诉。亿金公司于2020年8月14日、2020年8月20日两次申请诉讼保全，本院根据亿金公司申请，于2020年8月17日作出（2020）陕1024民初993号民事裁定书，对汪辉言名下房产予以查封并对其银行账户予以冻结（保全限额1900万元）；对汪辉言保管的陕西省三秦建设集团总公司、陕西省三秦建设集团总公司成都分公司、陕西亿金建设有限公司印章、陕西亿金建设有限公司成都分公司等四家公司或分公司的印章（含行政公章、财务专用章、合同专用章等）进行扣押。2020年8月21日作出（2020）陕1024民初993号之一民事裁定书， 一、对汪辉言使用过的原陕西省三秦建设集团总公司法定代表人杨亿民的私章及项目部印章、陕西亿金建设有限公司法定代表人杨金杜的私章及项目部印章、陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人汪辉言的备案私章进行扣押；二、对汪辉言以原陕西省三秦建设集团总公司、陕西亿金建设有限公司、陕西亿金建设有限公司成都分公司名义承包经营的所有项目的工程资料、财务资料进行扣押；三、对陕西亿金建设有限公司成都分公司所领取的各种发票、营业执照、开户许可证、银行账户预留印鉴卡予以扣押；四、对加盖有原陕西省三秦建设集团总公司或陕西亿金建设有限公司及陕西亿金建设有限公司成都分公司印鉴的空白介绍信、空白委托书、空白纸张予以扣押。汪辉言对上述两个裁定不服，提出复议，本院于2020年9月16日作出(2020)陕1024民初993号之三民事裁定书，一、驳回复议申请人汪辉言要求中止本院 (2020)陕1024民初993号民事裁定书第二项和(2020)陕1024民初993号之一民事裁定书第一、二项内容的复议请求；二、撤销本院 (2020)陕1024民初993号之一民事裁定书第三、四项内容。2020年8月26日，亿金公司申请对陕西亿金建设有限公司成都分公司进行诉讼保全，2020年9月4日，本院依据亿金公司申请，作出（2020）陕1024民初993号之二民事裁定书，对陕西亿金建设有限公司成都分公司所有银行账户1900万元限额予以冻结。2020年9月9日，亿金公司申请撤销对陕西亿金建设有限公司成都分公司保全，2020年9月17日，本院根据亿金公司申请，作出(2020)陕1024民初993号之六民事裁定书，解除对被申请人陕西亿金建设有限公司成都分公司所有的银行账户（保全限额1900万元）的冻结。经本院执行局立案执行，对汪辉言名下房产予以查封并对其银行账户予以冻结（保全限额1900万元）；对汪辉言保管的陕西省三秦建设集团总公司、陕西省三秦建设集团总公司成都分公司、陕西亿金建设有限公司印章、陕西亿金建设有限公司成都分公司等四家公司或分公司的印章（含行政公章、财务专用章、合同专用章等）进行扣押。在诉讼中，亿金公司于2020年9月3日对陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人进行了变更登记，负责人由汪辉言变更为李军。本院认为，亿金公司与汪辉言签订的《经营承包协议书》约定“……决定将成都分公司以总公司的权益在四川省内的经营承包权给由乙方经营承包……乙方实行独立经营，自负盈亏、专款专用，责任自负的经营原则……甲方在乙方的经营活动中具有管理权、监督权、指导建议权……3、乙方在经营活动中接受甲方的管理、监督、按时向甲方缴纳承包费，照章纳税，按月向甲方上报经营月报表和银行对账单，承担在经营活动中引起的一切民事和刑事责任，负责甲方所授权给乙方的资料印鉴的使用管理，不得从事资质经营范围之外的业务……”。从上述经营承包协议约定内容来看，亿金公司将成都分公司承包给汪辉言经营，亿金公司对成都分公司具有管理权、监督权等，汪辉言实行独立自主经营，自负盈亏、专款专用、责任自负的原则经营，向亿金公司交纳承包费并向当地税务机关缴纳税款。双方签订的《经营承包协议书》性质为企业承包经营合同，汪辉言与亿金公司签订企业承包经营合同后，负责成都分公司经营管理。双方当事人签订的《经营承包协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，不存在合同法有关合同无效之情形，且在诉讼中，双方当事人均认为合同有效，故双方签订的《经营承包协议书》应属有效。该经营承包协议约定了双方权利义务及责任承担，双方应按照协议约定履行义务，承担责任。亿金公司与汪辉言于2017年2月11日签订《经营承包补充协议》，约定“因市场经营管理产生变化，经甲、乙双方协商一致，至2017年2月30日止解除经营承包协议”，因协议约定的2017年2月30日不存在，故双方于2014年1月10日签订的《经营承包协议书》于2017年3月1日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。关于本诉部分。1、亿金公司请求判令汪辉言偿还14249157.95元及资金占用损失（包括冻结和划扣执行款17689451.95元的资金占用损失2040171.77元；占用资金14249157.95元按照月息3%自2019年6月7日起计算至实际清偿之日止的损失）的诉讼请求。亿金公司请求判令汪辉言偿还14249157.95元及资金占用损失，有汪辉言出具的《欠款确认及还款保证书》，且有原告列举的“因成都分公司项目纠纷冻结划走总公司款项明细表”和相关法律文书佐证。被告汪辉言在庭审及答辩状中对亿金公司要求返还14249157.95元资金数额无异议，同意以房产抵债，但不认可利息。本院认为，根据亿金公司与汪辉言签订的《经营承包合同书》约定，该14249157.95元款项系因汪辉言承包经营成都分公司引起纠纷被法院冻结划拨资金，双方在2019年6月6日经算账后，汪辉言出具有《欠款确认及还款保证书》，且原告亿金公司提供有相关法律文书佐证，对该款项数额应予以确认。但在该款项中，2019年2月18日载明的（2019）川1825执105号案件在线冻结91333元，在6月12日解冻，该笔案款并未实际扣划，故应在总数中予以扣减，故汪辉言应赔偿的数额为14157824.95元。原告请求汪辉言偿还损失2040171.77元，因双方在形成《欠款确认及还款保证书》时并未分笔计算相应利息损失，原告主张按划扣执行款金额从扣划之日到2019年6月6日期间按月息3%计算的损失，未提供证据证明，本院不予支持；原告主张被告支付占用资金14249157.95元按照月息3%自2019年6月7日起计算至实际清偿之日止的损失，因双方未就该笔资金逾期支付的利息进行约定，故原告亿金公司主张按月息3%的标准支付利息损失，无合同或法律依据。被告汪辉言出具《欠款确认及还款保证书》时承诺2019年8月30日前归还亿金公司，汪辉未按约定期限支付被划拨执行款，对亿金公司造成利息损失，故从约定还款期限届满次日（即2019年8月31日）起以欠付金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。2.原告亿金公司要求被告汪辉言交还其使用过的所有陕西省三秦建设集团总公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西三秦总公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西亿金建设有限公司印章（含公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西亿金建设有限公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）的诉讼请求。被告汪辉言辩称双方签订的《经营承包协议书》并未实质性解除，成都分公司要完成后续工作，印章及银行账户是必不可少的物品，亿金公司的请求是恶意制造成都分公司无法正常经营，不同意该请求。本院认为，印章属于公司财产，其使用和管理应遵守公司内部管理规定，被告汪辉言基于《经营承包协议书》取得亿金公司许可管理使用相关印章，双方于2017年2月11日签订《经营承包补充协议》已对《经营承包协议书》协议解除，协议解除后应予归还。汪辉言辩解未完成成都分公司后续工作，交还印章会造成分公司无法正常经营、结算的意见，因无论未进行清理完毕的工程是以成都分公司还是以亿金公司名义进行，亿金公司都有法定义务完成后续相应工作，且亿金公司已将陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人进行了变更登记，汪辉言不再是成都分公司负责人，汪辉言返还亿金公司公章并不影响成都分公司后续工作，故对汪辉言辩解意见不予采纳，对原告该项诉请，本院应予以支持。3、原告要求汪辉言移交其承包经营的所有项目的工程资料、财务资料的诉讼请求。原告亿金公司该项诉讼请求，被告汪辉言辩称按补充协议第五条约定，汪辉言向亿金公司移交资料的时间是全部处理完后续工作后移交，双方在庭审中均认可成都分公司后续工作尚未处理完毕，故移交资料的时间尚不成就。本院认为，原告亿金公司与被告汪辉言双方在2017年2月11日签订的《经营承包补充协议》约定“五、乙方（汪辉言）全部处理完后续工作后，将所有资料移交甲方”，且经原告亿金公司申请保全，尚无法确认应当移交的工程资料、财务资料，故对汪辉言辩解意见予以采纳，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉部分。1、反诉原告汪辉言要求亿金公司继续履行《经营承包协议》和《经营补充协议》约定的义务至经营承包协议全部内容结束，双方结算移交全部资料为止的诉讼请求。反诉被告亿金公司辩称，反诉原告的该请求不明确，2014年签订的《经营承包协议》已在2017年签订的《补充协议》中已经解除，合同解除后，除清算和违约责任条款外，其它内容均不再履行，反诉原告要求亿金公司履行已经解除的协议，没有法律依据。本院认为，本案亿金公司与汪辉言2014年1月10日签订的《经营承包协议书》，双方在2017年2月11日签订的《经营承包补充协议》中已明确对经营承包协议予以解除。故反诉原告要求继续履行《经营承包协议》的诉请，本院不予支持。双方签订的《经营承包补充协议》仅在第四条约定“解除经营承包协议后，乙方处理后续工作所需提供的资料和相关协调甲方应予支持和帮助”,该条款约定了亿金公司在合同解除后应承担的义务。故汪辉言主张亿金公司继续履行《经营承包补充协议》中约定的义务，符合合同约定，本院予以支持。汪辉言在处理后续工作所需提供的资料和相关协调，陕西亿金建设有限公司应予支持和帮助。2、反诉原告要求反诉被告立即恢复授权反诉原告印章的使用权、授权银行账户的使用权、恢复陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人职权的诉讼请求。反诉被告辩称，第一，从《经营承包协议》内容看，反诉原告的该项请求并不是协议内容；第二，《经营承包补充协议》约定的“支持和协助”是基于诚实信用原则而发生的附随义务，不能成为请求权的基础。故反诉原告的请求应予以驳回。本院认为，亿金公司与汪辉言签订的《经营承包协议》中并未约定印章、银行账户授权由汪辉言管理使用，且印章的使用权、授权银行账户的使用权、任免分公司负责人的职权，均属公司内部管理事务，故对反诉原告该项诉请，本院不予支持。3、反诉原告要求反诉被告支付往来借款2646833.78元的诉讼请求。反诉被告亿金公司辩称，反诉原告该项请求，实质是汪辉言通过成都分公司对亿金公司的还款，该项请求没有法律依据，应予以驳回。该项请求中2017年1月9日的还款100万元，是针对（2017)川15民终1403号民事调解书案件的还款，在其业务回单的汇款摘要中注明是“还款”；2019年3月7日的1644833.78元，已经在2019年6月6日的清算中予以扣减。本院认为，2017年1月9日的100万元款项，反诉原告主张是借款，但未能提供双方是借贷关系的相关证据，且在业务回单的汇款摘要中已注明为“还款”；2019年3月7日的1644833.78元款项，该笔汇款在亿金公司2019年6月6日与汪辉言算账时，已经作为“2019年3月7日成都分公司转入1646833.78元”计算应支付亿金公司14249157.95元款项予以扣减，故对反诉原告该项诉请，本院不予支持。4、反诉原告要求反诉被告支付经营承包应收的工程款2574405.5元的诉讼请求。反诉被告亿金公司辩称，该项请求工程款2574405.5元中，广汉市土地开发整理中心汇出的80万元（2018年12月30日到账）、2019年1月31日由营山县回龙镇人民政府汇入的914416元、2018年12月18日由宜宾职业技术学院汇出的79044.22元，已在2019年6月6日的《欠款确认及还款保证书》予以扣减；2019年4月12日沐川县财政国库支付中心汇出的154476元在亿金公司其他被执行案件中予以扣除； 2019年11月5日由宜宾叙州农村公路建设管理所汇出的626469.28元是在2019年6月6日后形成，因亿金公司被成都分公司事务涉诉20余起执行案件尚未进行清算，汪辉言对亿金公司尚有很多债务，应另行清算。本院认为，广汉市土地开发整理中心汇出的80万元（2018年12月30日到账）、2019年1月31日由营山县回龙镇人民政府汇入的914416元、2018年12月18日由宜宾职业技术学院汇出的79044.22元，该三笔款在2019年6月6日与汪辉言算账时，已经作为汪辉言收入款项进行了扣减，故对反诉原告该部分款项的请求不予支持；2019年4月12日沐川县财政国库支付中心汇出的154476元及 2019年11月5日由宜宾叙州农村公路建设管理所汇出的626469.28元，共计780945.28元，现双方未约定返还期限，反诉原告起诉要求亿金公司返还，符合合同约定和法律规定，故对反诉原告要求亿金公司返还780945.28元的诉请，本院予以支持。5、反诉原告要求反诉被告退还多交的税金4126263.68元的诉讼请求。反诉被告亿金公司辩称，首先反诉原告以营改增为时间界限界定应交税款计算错误；其次汪辉言在未来还需要交纳多少税款不明、部分项目尚未结束的情况下，单独就税款提起反诉，前提条件不满足。本院认为，汪辉言与亿金公司（包括原三秦公司）之间关于缴纳税款有大量资金往来，汪辉言在庭审中陈述其在四川涉及的项目工程款大约还有二、三亿元未进行最后结算，亿金公司也未能就四川涉及项目应缴税款向税务机关申报完毕，汪辉言与亿金公司也未就应交纳税款进行结算，反诉原告仅凭单方记录的汇款数额与自己计算出的应缴税款差额要求亿金公司返还，理由不足，且应缴税款审核不属法院职权，故对反诉原告该项诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十条、第九十三条、九十七条、一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告汪辉言赔偿原告陕西亿金建设有限公司被划拨款项14157824.95元（已扣减有关款项）及利息损失（利息以14157824.95为基数，自2019年8月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告汪辉言交还其使用过的所有陕西省三秦建设集团总公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西三秦总公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西亿金建设有限公司印章（含公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）、陕西亿金建设有限公司成都分公司印章（含分公司行政公章、财务专用章、合同专用章等）（已保全执行在本院保管）；三、反诉原告汪辉言处理后续工作所需陕西亿金建设有限公司提供的资料和相关协调，反诉被告陕西亿金建设有限公司应予支持和帮助；四、反诉被告陕西亿金建设有限公司返还反诉原告汪辉言工程款780945.28元；五、驳回原告陕西亿金建设有限公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告汪辉言其他反诉请求。上述法律义务限于本判决生效后十五日内履行。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元，反诉费38600元，保全申请费5000元，由原告陕西亿金建设有限公司负担5400元，汪辉言负担174000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。  审 判 长     李传宏审  判 员     李  晴人民陪审员      李祖喜 二〇二〇年十二月十八日     法官助理      江书林书  记 员     崔   泽 陕西省山阳县人民法院 民事判决书 (2020)陕1024民初993号 原告：陕西亿金建设有限公司，组织机构代码91611024MA70T0ACXU。    被告：汪辉言，男性，1958年03月10日出生，汉族，住，住四川省成都市龙泉驿区柏合镇新光村****民身份证5101121958********。    第三人：陕西亿金建设有限公司成都分公司，。原告陕西亿金建设有限公司与被告汪辉言，第三人陕西亿金建设有限公司成都分公司合同纠纷一案，本院于2020年08月13日立案后，依法适用普通程序，公开/因涉及……（写明不公开开庭的理由）不公开开庭进行了审理。原告陕西亿金建设有限公司、被告汪辉言、第三人陕西亿金建设有限公司成都分公司（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西亿金建设有限公司向本院提出诉讼请求：（明确原告的诉讼请求）。事实和理由：（概述原告主张的事实和理由）。汪辉言辩称，……（概述被告答辩意见）。陕西亿金建设有限公司成都分公司诉/述称，……（概述第三人陈述意见）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１．……；２．……（写明法院是否采信证据，事实认定的意见和理由）。本院认为，……（写明争议焦点，根据认定的事实和相关法律，对当事人的诉讼请求作出分析评判，说明理由）。综上所述，……（对当事人的诉讼请求是否支持进行总结评述）。依照《中华人民共和国……法》第×条、……（写明法律文件名称及其条款项序号）规定，判决如下：一、……；二、……。（以上分项写明判决结果）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（没有给付金钱义务的，不写）。案件受理费135800.00元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于。  审判员      李传宏    审判员      李晴    人民陪审员      李祖喜   二〇二〇年十二月二十二日 书  记  员   崔泽1