广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终1090、1091号上诉人[（2020）粤5321民初1229号案原告、（2020）粤5321民初1239号案被告]：广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司。所在地：广东省云浮市新兴县。负责人：杨松标，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建灿，广东正诺律师事务所律师。上诉人[（2020）粤5321民初1229号案被告、（2020）粤5321民初1239号案原告]：罗恒平，男，1962年12月17日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。上诉人广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司（以下简称“粤建云浮分公司”）、上诉人罗恒平因与对方劳动合同纠纷案，不服广东省新兴县人民法院（2020）粤5321民初1229、1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人粤建云浮分公司向本院提起上诉，请求：1.撤销（2020）粤5321民初1229、1239号民事判决书，改判粤建云浮分公司支付罗恒平未签订书面劳动合同的二倍工资差额62356.32元；2.诉讼费由罗恒平承担。事实与理由：（一）原审判决认定粤建云浮分公司与罗恒平于2019年2月24日起存在劳动关系错误。未签订书面劳动合同的二倍工资差额应于2020年4月14日起计算。根据《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条规定，用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体等组织。因此，筹建中的公司不具备劳动法规定的用人单位主体资格，其在这段时间用工不能认定劳动关系。粤建云浮分公司于2019年3月14日成立，其与罗恒平的劳动关系应认定于2019年3月14日建立。（二）未签订书面劳动合同的二倍工资差额应于2020年1月12日停止计算。《劳动合同法》第82条规定的未签订书面劳动合同的第二倍工资差额，性质上属于赔偿金，用以惩罚用人单位应当签订而故意不签劳动合同的违法行为。其目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。粤建云浮分公司在2020年1月12日年终总结大会上明确提出，未与公司签订劳动合同的同事必须尽快与公司签订劳动合同，并在微信粤建天虹监理群内上传劳动合同电子版，罗恒平确认已经接收到该文件，但是由于春节休假及疫情原因而导致书面合同未签署。因疫情防控影响，粤建云浮分公司客观上无法与罗恒平签订书面劳动合同的，没有不签订劳动合同的主观恶意，不符合承担赔偿金的条件。罗恒平于2020年4月17日返岗，返岗当日即提出离职，4月18日起就没有到岗工作，书面劳动合同已经无法签订。根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知第4条：受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同，劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。据此，罗恒平主张2020年1月12日后产生的二倍工资差额不应得到支持。（三）未签订书面劳动合同的二倍工资差额不应包括2019年的年度奖金5250元。罗恒平在仲裁时提出的请求是“12个月的双倍工资即84000元”，即表示其主张的每月工资差额为7000元，其在诉讼过程中就该请求增加了加班工资金额5250元。依照诚实信用原则，应当认为罗恒平此前已以其行为放弃了部分权利，增加的金额部分不应得到支持。该5250元并非加班工资，而是2019年的年度奖金。粤建云浮分公司年度奖金的计算方式为：休假无超过公司规定天数的月份数/12*一个月工资薪金，罗恒平2019年度工作（包含筹备期）共10个月，其中7月份休假14天不满足条件，年度奖金为9/12*7000=5250元，该奖金在2020年1月份发放。罗恒平在仲裁中提交的《中国建设银行交易明细及微信账户明细》可以证明其每月实收工资为6715元。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，二倍工资差额的计算基数不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。据此，该5250元年度奖金并不能计算在二倍工资差额中。综上所述，粤建云浮分公司支付罗恒平未签订书面劳动合同的二倍工资差额应自2019年4月14日起计算至2020年1月12日止，共9个月少2天，金额为7000*9-7000/21.5*2=62356.32元，请二审法院依法支持粤建云浮分公司的请求。针对上诉人粤建云浮分公司的上诉意见，上诉人罗恒平辩称：1.原审判决认定两倍工资的差额方面事实清楚，证据充分。粤建云浮分公司虽然注册时间为2019年3月14日，但成立分公司前，粤建公司已存在，罗恒平在粤建公司新兴工地工作也是客观事实，粤建公司在仲裁及一审期间均确认上述事实。2.粤建云浮分公司与罗恒平至今没有签订劳动合同，2019年的奖金5250元，粤建云浮分公司发放工资叫罗恒平签名的工资表，已经清楚表明是补发的工资，前面所讲的4234.52元，这个是补发2019年的加班工资，在工资表上也有写明，不存在奖励工资事实。工资表是粤建云浮分公司制作后保管，没有提供给罗恒平，并不影响前述5250元、4234.52元是工资的事实。因此，粤建云浮分公司的上诉缺乏事实根据，应当予以驳回。上诉人罗恒平亦向本院提起上诉，请求：1.撤销（2020）粤5321民初1229、1239号民事判决第一项、第二项，判令粤建云浮分公司继续履行与罗恒平的劳动合同关系，即从2020年4月18日起继续安排罗恒平从事原来的项目工地监理工作并按月支付7000元工资[暂计算2020年4月1日至8月期间的工资为35000元（7000元×5月，此后继续按照7000元/月标准支付工资）]给罗恒平；2.判令粤建云浮分公司支付2019年3月24日起12个月的双倍工资即93000元（12月×7000元/月＋9000元奖励工资）给罗恒平；3.判令粤建云浮分公司支付拖欠的2020年2月工资3300元及赔偿金3300元、2020年3月工资5600元及赔偿金5600元给罗恒平；4.本案诉讼费用由粤建云浮分公司负担。事实与理由：（一）原审认定主要事实错误导致错误、不公正的判决。1.2020年2月至4月1日期间，因新冠肺炎疫情爆发和粤建云浮分公司的工作安排，罗恒平留在湖北老家网上办公，仍为粤建云浮分公司工作，罗恒平负责的监理工作并没有停止或受到影响。粤建云浮分公司也认可罗恒平的工作，也没有提出任何异议，从粤建云浮分公司要求办理交接双方确认的文件资料可以证实。原审判决却认定罗恒平没有正常工作在待岗，属于歪曲事实、认定主要事实错误。2.原审判决属于罗恒平自己提出离职并于2020年4月22日解除劳动关系，违背客观事实，不符合常理。2020年4月17日，粤建云浮分公司安排罗恒平前往工作的新兴县“四馆***”工地，并不属于粤建云浮分公司承担监理工作的工程工地。2018年10月16日，该工地公开招标，该工程的监理公司为广东广信建筑工程监理有限公司，故新兴县“四馆***”工地监理工作与粤建云浮分公司无关。2020年4月17日至22日期间，罗恒平没有提出辞职，粤建云浮分公司作出了《离职通知》，足以证实罗恒平并不是自己辞职。粤建云浮分公司已经确认2020年4月17日之前的工资未发放，如罗恒平提出辞职且粤建云浮分公司也同意，不可能仍未发放工资。另外，粤建云浮分公司至今仍持有、使用罗恒平的监理工程师证，并在相关工地、新兴县、云浮市住房和城乡建设行政主管部门备案登记，粤建云浮分公司拒绝将罗恒平的监理工程师证退还。（二）原审判决认定双方之间的劳动关系已于2020年4月22日解除错误。粤建云浮分公司安排罗恒平前往的新兴县“四馆***”工地并不是粤建云浮分公司承担监理工作的工地，粤建云浮分公司无权安排罗恒平前往该工地从事监理工作，该工作安排其实就是一个幌子，目的就是迫使罗恒平失去工作岗位和工作机会，故不存在罗恒平不服从工作安排的事实。事实上，双方之间的劳动关系至今仍存在。罗恒平至今不同意该解除行为，认为双方之间的劳动关系仍然可以履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“违法解除或者终止劳动合同的法律后果。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”按照前述法条的规定，罗恒平作为劳动者的诉讼请求是继续履行劳动合同，依法应当判决继续履行劳动合同，而不是解除劳动合同。（三）一审法院已经查明粤建云浮分公司存在拖欠罗恒平工资的严重违法行为，但对罗恒平要求支付赔偿金的要求不支持是不合理、不公平的。《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……。（四）本案争议的2020年1月17日发放给罗恒平的工资，全部是工资，主要分三部分。第一部分2019年12月的工资7000元，第二部分是补发工资5250元，第三部分是补发2019年年度的加班工资4234.52元。这个有粤建云浮分公司的工资条可以证实。2020年的4月20日粤建云浮分公司的老板梁耀宗已经将罗恒平在微信工作群当中踢出该群，事实上已经强行的单方解除了罗恒平的劳动关系。综上，一审判决错误，应当予以纠正，请二审法院支持罗恒平的诉求。针对上诉人罗恒平的上诉意见，上诉人粤建云浮分公司辩称：（一）因受新冠疫情影响，罗恒平一直在湖北老家待岗，于2020年4月17日才正式返岗，其职位为专业监理工程师，岗位的工作内容是对建设工程实施监理，必须驻场工作，不可能进行“云办公”。其所主张在家网上办公，监理工作并无停止或受到丝毫影响的观点简直胡言乱语，有违职业道德。粤建云浮分公司虽然不是新兴县“四馆***”工程项目的监理公司，但是与广东广信建筑工程监理有限公司存在合作关系，可以委派员工到该工地协助工作。本次调动只是工作地点发生改变，工资待遇是不变的。如果该工作安排是罗恒平所称的一个“幌子”，那么粤建云浮分公司就是一个“傻子”了，每月仍需白白向其支付7000元工资，该说法明显不切实际。罗恒平于2020年4月17日返岗，当日拒绝粤建云浮分公司的工作安排并口头提出离职，此后一直没有到岗工作。4月20日粤建云浮分公司再次给予其机会，允许其次日到新工地上班。罗恒平并不接受，于下午递交了辞职申请书，但是该辞职申请书上落款署名为打印体并无亲自签字，故粤建云浮分公司于4月22日向其发出《离职通知》，解除双方之间的劳动关系。因此，一审法院认定双方于2020年4月22日解除劳动关系并无不妥之处。（二）罗恒平要求粤建云浮分公司支付未足额支付工资的额外赔偿金没有法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一以下的标准向劳动者加付赔偿金……”的规定，加付赔偿金是在劳动行政部门责令限期支付，而用人单位逾期不支付的情况下才适用。本案中，罗恒平并未请求劳动行政部门处理，且粤建云浮分公司仅是与罗恒平对支付金额存在异议，并无不支付劳动报酬的主观故意，故罗恒平的该诉讼请求，一审法院未予支持，是认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（三）2020年1月15日发放的9000元为2019年度年终奖励，支付周期超过一个月，不包含在二倍工资差额的计算基数内。1.罗恒平在仲裁时提出的请求是“12个月的双倍工资即84000元”，即表示其主张的每月工资差额为7000元。且该年终奖励于2020年1月15日已经发放给罗恒平，其在申请仲裁时已经知悉该金额的存在但没有主张，却在诉讼中增加该数额的行为违反了诚实信用原则，应当认为罗恒平此前已以其行为放弃了部分权利，增加的金额部分不应得到支持。此外，二倍工资差额最高为11个月，除去没有法律依据的1个月，仲裁裁决已经全部支持了该项请求。如果罗恒平仲裁时提出的全部请求均合法合理得到支持了，其根本无法就该项请求提起诉讼或者再次申请仲裁，若因为仲裁请求没有全部得到支持反而获得了增加金额的机会，实在有违常理。2.该9000元并非加班工资，而是2019年的年度奖励。罗恒平起诉请求为“12*7000元／月＋9000元奖励工资”，诉状中亦明确写到“月基本工资7000元，另外年终考核按照出勤天数奖励”,表示罗恒平明确知道该9000元为年度奖励而非加班工资，但其为了多谋取利益而多次作出虚假陈述，根据禁止反言原则，罗恒平主张9000元为加班工资的观点应不予采纳。3.粤建云浮分公司年度奖励分为年终奖金和出勤补贴两项，其中年度奖金计算方式为：休假无超过公司规定天数的月份数/12*一个月工资薪金，罗恒平2019年度工作（包含筹备期）共10个月，其中7月份休病假14天不满足条件，年度奖金为9/12*7000=5250元。出勤补贴最高为24天工资，但需要扣除平时病假工资差额（病假工资为正常薪资的60%)，计算方式为：7000元*12月／365天*(24天-14天*40%)=4234.52元。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，二倍工资差额的计算基数不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。据此，该9000元年度奖励均不能计算在二倍工资差额中。上诉人粤建云浮分公司不服新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2020]第42号之二非终局仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决粤建云浮分公司无须支付罗恒平因未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币77000元。原审法院立案受理案号为（2020）粤5321民初1229号。上诉人罗恒平同样不服新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2020]第42号之一终局仲裁裁决、之二非终局仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1.判令粤建云浮分公司继续履行与罗恒平的劳动合同关系，即从2020年4月18日起继续安排罗恒平从事原来的项目工地监理工作并按月支付7000元工资，暂计算2020年4月1日至6月期间的工资为21000元，此后继续按照7000元/月标准支付工资；2.判令粤建云浮分公司支付2019年3月24日起12个月的双倍工资即94850元给罗恒平；3.判令粤建云浮分公司支付拖欠的2020年2月工资3300元及赔偿金3300元、2020年3月工资5600元及赔偿金5600元给罗恒平；4.本案诉讼费用由粤建云浮分公司负担。原审法院立案受理案号为（2020）粤5321民初1239号。案经原审法院审理认定：罗恒平于2019年2月24日入职粤建云浮分公司，岗位为监理工程师，每月固定工资7000元，工资计算周期为每月1日至当月末，每月15日前发放上个月工资。粤建云浮分公司于2019年3月14日成立，为有限责任公司分公司，经营范围为接受隶属企业法人的委托，在隶属企业法人资质范围内从事联络经营活动。在罗恒平入职后，粤建云浮分公司没有与罗恒平签订书面劳动合同，但于2019年5月27日起为罗恒平缴纳社会保险费。罗恒平入职后按照粤建云浮分公司的安排从事公司承接的在新兴县内的工程项目的监理工作，期间粤建云浮分公司按月足额发放劳动报酬。2020年1月12日，粤建云浮分公司在公司微信群（罗恒平也在该群内）上发布“监理公司入职合同”，之后发布《通知》，主要内容为：应公司要求补签的入职合同已经分发到各个项目部办公室，请大家收到后把封面身份证号，第一页的乙方信息补充完整，检查没问题就在最后一页签名，自留一份，一份交公司存档，日期填2020年1月1日。2020年1月17日，罗恒平休假回湖北家乡。罗恒平原来负责的惠能中学初中部建设工程的项目因春节放假及受新冠肺炎疫情影响，于2020年1月24日停工，于2020年2月10日起经批准复工。罗恒平因受新冠肺炎疫情影响，自春节休假期满后一直在湖北老家待岗，经粤建云浮分公司通知后于2020年4月2日回到新兴县，按照疫情防控需要在粤建云浮分公司的安排下完成隔离后于2020年4月17日正式返岗复工。由于罗恒平身处湖北疫情爆发地，按照疫情防控需要未能及时返岗，罗恒平原来负责的项目已经由他人接手，因此粤建云浮分公司在罗恒平复工当日的工作会议上对罗恒平作出了新的工作安排，负责新兴县内其他工程项目的监理工作，工资待遇保持不变。罗恒平在会议上明确表示拒绝接受公司新的工作安排，并口头提出辞职。同日，罗恒平与粤建云浮分公司工作人员完成办公用品交接。2020年4月20日，粤建云浮分公司的工作人员通过微信联系罗恒平告知其“领导指示了，今天你递交辞呈申请，4月份工资按实际出勤天数发放，另外补贴3500，今天不递交申请，就明天到四馆上班，3天无故缺勤按劳动合同法处理”，罗恒平于同日回复“好，我写辞呈，要纸质版还是微信上写一下？”，工作人员回复“纸质的”，罗恒平回复“好吧，下午写了给你”。同日，罗恒平向粤建云浮分公司递交《辞职申请书》，主要内容为：“我于2019年2月24日到公司入职，至今已在公司工作时间约14个月，未签订劳动合同，事实上已属无固定期限的劳动合同关系。今年因新冠肺炎的影响，我遵循公司的安排，于2020年4月3日至2020年4月16日在新兴公司宿舍隔离14天，持有粤康绿码，经领导同意解除隔离。2020年4月17日公司召开会议，我对公司无故拿掉我负责的项目持有异议，会上公司说你可以辞职，我也同意辞职，并于当日下午交接完我手里的文件、资料、电脑、印章等文件物品（有交接见证单据），请公司依法给予我法律规定的经济补偿。辞职申请人：罗恒平（打印字体），二零二零年四月十七日。”2020年4月22日，粤建云浮分公司出具离职通知，主要内容为：“罗恒平同志：我公司于2020年4月17日安排你到新兴县*****工程项目部报到并接受工作安排，公司根据项目实际需求调整你的工作岗位，然你自2020年4月18日起拒不到岗，一直旷工至今。根据《劳动合同法》和公司规章管理制度，经研究决定，即日起辞退你的工作，请接到本通知后即日内搬离公司宿舍和办公室，并禁止进入。根据国家法律法规，公司补偿你因双方没有签订劳动合同而产生的一个月工资补偿款7000元。本辞退通知发出后，你与我司即时终止劳动关系。”同日，罗恒平搬离粤建云浮分公司宿舍。2020年4月23日，罗恒平以粤建云浮分公司未签订劳动合同、违法解除劳动关系、拖欠工资为由向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.粤建云浮分公司继续履行与罗恒平的劳动关系，即从2020年4月18日起继续安排罗恒平从事原来的项目工地监理工作并按月支付7000元工资；2.粤建云浮分公司支付2019年3月24日起12个月的双倍工资即84000元给罗恒平；3.粤建云浮分公司支付拖欠的2020年2月工资3300元及赔偿金3300元、2020年3月工资5600元及赔偿金5600元给罗恒平。该委经审理于2020年6月8日作出新劳人仲案字[2020]第42号之一、之二仲裁裁决（终局裁决、非终局裁决），作出裁决如下：1.确认罗恒平与粤建云浮分公司的劳动关系（劳动合同）在2020年4月18日解除；2.罗恒平的2020年2月份工资2736.8元，由粤建云浮分公司支付；3.罗恒平的未签订劳动合同的二倍工资差额77000元，由粤建云浮分公司支付；4.驳回罗恒平的其他仲裁请求。粤建云浮分公司不服上述仲裁裁决之二，罗恒平不服该两份裁决，在法定期限内诉至原审法院。另查明，罗恒平2019年3月至2020年2月的平均工资为7000元，另外2019年加班工资5250元。罗恒平每月工资扣除其个人应缴纳的社保费用后由粤建云浮分公司通过银行转账发放。2020年2月-4月，罗恒平个人应缴纳的社保费用情况：2020年2月为310.44元、2020年3月为310.44元、2020年4月为310.44元，但粤建云浮分公司在扣除罗恒平个人应缴费用时实际均按310元扣除。一审诉讼中，粤建云浮分公司提出罗恒平2020年2月的工资已经实际发放3487.26元，同意以7000元的标准补足，但需扣除其个人应承担的社保费用，故2月工资需补发3202.74元；2020年3月的工资按照疫情期间国家出台的规定，因罗恒平没有实际在岗按本地最低工资标准发放；罗恒平2020年4月的工资尚未发放，同意按实际出勤天数发放至离职之日即2020年4月17日的工资3912.33元（已扣除个人应承担的社保费用）。以上事实，有粤建云浮分公司提交的营业执照、仲裁裁决书及送达回证、微信聊天记录截图、个人变动历史查询、辞职申请书、工资表、办公用品交接表、社保费申报缴款个人明细、工程复工申请/批复书，罗恒平提交的身份证、微信聊天记录、离职通知、个人账户明细、仲裁裁决书、送达回证及原审法院的庭审笔录、询问笔录等予以证实。原审法院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点有：1.罗恒平的离职原因及双方劳动关系是否已经解除；2.粤建云浮分公司是否应向罗恒平支付未签订劳动合同的二倍工资；3.罗恒平请求粤建云浮分公司补发工资及赔偿金是否于法有据。对于第一个争议焦点，罗恒平于2019年2月24日受聘到粤建云浮分公司工作，粤建云浮分公司对此亦予以确认，虽然粤建云浮分公司当时实际未设立，但罗恒平自入职后一直与粤建云浮分公司形成实际用工关系，故原审法院认定罗恒平与粤建云浮分公司自2019年2月24日起存在劳动关系。关于罗恒平的离职原因及劳动关系是否已经解除的问题。罗恒平主张粤建云浮分公司歧视湖北籍员工，不合理调动，要求按原来的工作安排继续劳动关系，而粤建云浮分公司表示由于罗恒平拒绝接受公司新的工作安排，于2020年4月17日提出辞职，同时不服从公司安排到新岗位报到亦属自动离职，双方的劳动关系已经解除，不同意继续劳动关系。对粤建云浮分公司提出的调整岗位事由，用人单位作为管理者可以行使管理自主权，公司根据经营需要在合理的范围内可以进行工作调整。本案中，粤建云浮分公司只是对工作地点（同属新兴县内）进行调整，工作内容、性质及报酬都未改变，属于合理的调整岗位。而罗恒平不服从公司的调整，主动提出辞职并完成交接，粤建云浮分公司之后亦以其在调岗期间旷工违反公司的规章制度，解除与其的劳动关系。因此，双方的劳动关系实际已于2020年4月22日解除。罗恒平主动提出辞职并完成公司物品交接且未按公司的工作安排到新岗位报到，粤建云浮分公司解除与罗恒平的劳动关系并无违反法律规定，故罗恒平请求继续履行劳动关系，理据不足，原审法院不予支持。而罗恒平提出粤建云浮分公司歧视湖北籍员工而解除劳动合同的事由，与查明事实相互矛盾，原审法院不予采信。对于罗恒平辩解其没有主动提出辞职申请，但粤建云浮分公司提供的微信聊天记录及辞职申请书相互印证足以反驳罗恒平的辩解，对此原审法院亦不予采信。对于第二个争议焦点，粤建云浮分公司提出已通知罗恒平签订但其一直拖延签订劳动合同，此后在公司微信群发布了通知及劳动合同电子版，已视为双方签订了电子劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”粤建云浮分公司作为用人单位，在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同是法律规定的义务，但其没有采取积极措施与劳动者订立书面劳动合同或在明确通知劳动者而劳动者拒签的情况下终止劳动关系，从实际用工时间来看亦并非受疫情影响而未能及时签订，其主张通过发送劳动合同电子版即视为签订劳动合同，由于粤建云浮分公司通过微信群发送的对象是特定多数人且未与罗恒平协商一致采用电子形式签订，不能视为双方已经签订电子劳动合同，因此对粤建云浮分公司该意见原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。罗恒平于2019年2月24日入职，粤建云浮分公司未与罗恒平签订书面劳动合同，应该自2019年3月24日起至2020年2月23日支付未签订劳动合同的双倍工资差额。双倍工资差额的计算标准就是从应当支付双倍工资差额之日起至解除劳动合同或签订劳动合同之前一日止应发的工资。双倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，包括季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。罗恒平主张计算的奖励工资实质是年终奖，不应计算在双倍工资差额的计算基数内。据此，粤建云浮分公司应支付罗恒平的未签订书面劳动合同的双倍工资差额为82250元（7000元×11个月+5250元）。罗恒平诉请为94850元，超出部分，原审法院不予支持。对粤建云浮分公司提出不应支付双倍工资的诉讼请求，原审法院亦不予支持。对于第三个争议焦点，关于罗恒平要求粤建云浮分公司补足2020年2月份、3月份工资及发放4月之后的工资的问题。2020年2月份的工资，粤建云浮分公司同意按月工资7000元的标准发放，扣减罗恒平个人应承担的社保费用及已发放的部分后补足，原审法院对此不持异议。故粤建云浮分公司应向罗恒平补发2020年2月的工资3202.74元（7000元-3487.26元-310元）。对于劳动者因疫情防控需要不能按期返岗提供正常劳动，用人单位可以参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个月工资支付周期的，用人单位应当按照不低于当地最低工资标准的80%发放生活费。本案中，罗恒平因疫情防控需要无法及时返岗，自2020年2月10日起项目经批准复工日至罗恒平4月返岗已经超过一个月工资支付周期。另外，罗恒平的岗位是监理工程师，而监理工程师的工作方式按照相关规定是应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。因罗恒平的工作性质并不能通过其他方式提供正常劳动，其主张在家网上办公未能提供相关证据足以证实，因此，粤建云浮分公司按照相关规定支付罗恒平2020年3月份的工资并无不当。关于2020年4月至实际解除劳动关系之日的工资，因罗恒平返回新兴前及之后至2020年4月16日均处于待岗状态且没有提供正常劳动，正式在岗仅为1天，用人单位亦可以参照上述标准及实际出勤天数发放工资，但粤建云浮分公司自愿按3912.33元发放罗恒平2020年4月的工资，是其自由处分自身权利的行为，原审法院不持异议。综上，对罗恒平就拖欠工资的请求超出部分，原审法院不予支持。另外，罗恒平请求粤建云浮分公司支付未及时足额支付劳动报酬的加付赔偿金，由于罗恒平并未就粤建云浮分公司未及时足额支付劳动报酬的情形请求劳动行政部门处理，且该赔偿金是在劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付的情况下才责令加付，故罗恒平提出的该请求，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，原审法院作出判决如下：一、广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司与罗恒平于2020年4月22日解除劳动关系。二、广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工资7115.07元、未签订劳动合同的双倍工资82250元给罗恒平。三、驳回广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司的其他诉讼请求。四、驳回罗恒平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共10元，由广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司负担5元，罗恒平负担5元。本院二审期间，上诉人罗恒平向本院提交证据如下：证据1，新兴县“四馆***”工程（监理）项目中标结果公告，证据来源云浮市政府采购网，拟证明新兴县“四馆一中心”工程（监理）中标单位为广东广信建筑工程监理有限公司。证据2，广东粤建云浮分公司微信群及粤建云浮分公司工资条，证据来源粤建云浮分公司，拟证明：1.2019年粤建云浮分公司发放的16199元包含7000元工资，补发工资5250元及加班工资4234.52元；2.粤建云浮分公司老板梁耀宗于2020年4月20日将罗恒平踢出工作群。针对上诉人罗恒平提交的证据，上诉人粤建云浮分公司发表质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性予以认可，但对于关联性不认可，该证据与本案无关，同时罗恒平在提出离职时，并未主张粤建云浮分公司无权安排到该项目工作。对于证据2的微信群截图三性认可，但是，罗恒平4月20日已明确表示离职，将其移出工作群，并无不当之处。对于工资条，不是我方发给罗恒平的，且该证据不完整是拼接的，无法核实。上诉人粤建云浮分公司向本院提交证据如下：证据1，《入职合同》，证据来源粤建云浮分公司，拟证明2020年1月发放的9484.52元并非加班工资。证据2，《劳务分包合同》，证据来源粤建云浮分公司，拟证明粤建云浮分公司可以安排人员到新兴县“四馆***”工程工作。针对上诉人粤建云浮分公司提交的证据，上诉人罗恒平发表质证意见如下：对于证据1三性都有异议，1.真实性方面，我方没有签名也没有收到过该合同，且该合同是打印件，没有罗恒平的签名也没有粤建云浮分公司的盖章，所以不具有真实性。2.合法性方面，粤建云浮分公司在仲裁时及一审时，确认双方没有签订任何劳动合同，所以不具有合法性。3.对于关联性方面，与本案不存关联性。关于证据2三性也有异议，1.真实性方面，该证据的内容与粤建云浮分公司在仲裁时及一审诉讼时，陈述的不相吻合，一审程序的代理人李健红陈述中标就是他的该工地。2.对粤建云浮分公司提供的合同有异议，不确认。真实性方面，①该合同没有载明签订的时间，不符合常理。②该合同没有载明合同的起止期限，也不符合常理。③该合同与粤建云浮分公司仲裁时和一审陈述不相符，一审期间也没有提供。合法性方面认为不合法，根据《建设工程管理条例》第三十四条第二款，禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义，承担工程监理业务。第三款，工程监理单位不得转让工程监理业务，所以我方认为是不合法的。关联性方面，我方认为与本案没有关联性，因粤建云浮分公司在仲裁及一审时，认为新兴县“四馆***”工程就是他自身的公司工程。对于上诉人粤建云浮分公司提交的证据1，《入职合同》，因缺乏证据的完整性，故本院不予采纳。对于证据2，《劳务分包合同》的真实性及关联性本院予以确认。对于上诉人罗恒平提交的证据1新兴县“四馆***”工程（监理）项目中标结果公告的真实性，本院予以认可。对于证据2广东粤建云浮分公司微信群及粤建云浮分公司工资条，因缺乏证据的完整性，故本院不予采纳。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.劳动关系解除时间？2.粤建云浮分公司应支付拖欠罗恒平的工资数额及应否支付赔偿金？3.粤建云浮分公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体数额？（一）关于双方当事人的劳动关系解除时间的问题。罗恒平因受新冠肺炎疫情防控影响，自2020年1月1日休假后，直到2020年4月17日才正式返岗复工。粤建云浮分公司因罗恒平未能及时返岗复工，原负责的项目已安排他人接手，故安排罗恒平负责其他工程项目的监理工作，但罗恒平因此而拒绝公司的调整岗位安排，并提出辞职申请。罗恒平自4月17日之后一直拒不到岗，粤建云浮分公司遂于2020年4月22日向罗恒平发出《离职通知》，终止双方的劳动关系。因此，罗恒平与粤建云浮分公司的劳动关系于2020年4月22日已解除。罗恒平上诉认为其与粤建云浮分公司之间的劳动关系至今仍存在的主张，缺乏事实依据，原审判决不予支持正确。（二）关于粤建云浮分公司应支付拖欠罗恒平的工资数额及应否支付赔偿金的问题。对于罗恒平要求补足2020年2月、3月工资及4月之后的工资问题，原审判决确认为粤建云浮分公司补发2020年2月份3202.74元、2020年4月份3912.33元正确，本院予以确认。对于具体理由，原审判决已阐述非常详细，本院予以认可，在此不再赘述。罗恒平的上述请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（三）关于粤建云浮分公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体数额的问题。粤建云浮分公司虽然于2019年3月14日才正式成立并领取营业执照，但罗恒平于2019年2月24日已入职粤建云浮分公司，并领取工资。粤建云浮分公司主张于2020年1月12日已在微信聊天群“粤建天虹监理群”内上传劳动合同电子版，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额应于2020年1月12日停止计算。参照《广东省高级人民法院广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第4条“受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订阅或者续订书面劳动合同，劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。疫情防控期间，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立劳动合同。符合劳动合同法、电子签名法等法律法规规定的电子劳动合同一经订立，与书面劳动合同具有同等法律效力。”粤建云浮分公司在疫情防控期间，虽未能与罗恒平签订书面劳动合同，但可采用电子形式订立。但粤建云浮分公司所提供的微信聊天群，仅属于公告形式，并未能证实其曾与罗恒平协商采用电子形式订立劳动合同。因此，从罗恒平于2019年2月24日入职粤建云浮分公司，到2020年4月22日双方当事人解除劳动关系，双方仍未签订书面劳动合同，故原审判决按照罗恒平的工资标准，计算11个月的双倍工资差额为82250元正确。粤建云浮分公司的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人粤建云浮分公司、罗恒平的上诉理由均缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两宗案件二审受理费分别为10元、10元，由上诉人广东粤建工程项目管理有限公司云浮分公司各负担5元，上诉人罗恒平各负担5元。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年十二月三十日书记员  陈泳杏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。