河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0823民初3155号原告：裴某1，男，汉族，1981年10月14日出生，住武陟县。被告：廉某1，女，汉族，1976年4月22日出生，住武陟县。委托诉讼代理人：王在强，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。原告裴某1与被告廉某1离婚纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，于2020年4月28日作出（2019）豫0823民初3315号民事判决书，原、被告均不服判决，提起上诉，焦作市中级人民法院于2020年7月3日作出（2020）豫08民终1615号民事裁定书，以原审认定基本事实不清为由，将该案发回重审。本院于2020年7月24日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告裴某1，被告廉某1的委托诉讼代理人王在强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴某1向本院提出诉讼请求：1、请求判令原、被告离婚；2、请求判令被告退还因抚养廉某2（裴某2）的抚养费15万元整；3、请求判令被告支付原告精神抚慰金5万元整；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于××××年初第一次结婚，后于2010年离婚，又于××××年××月××日复婚至今。被告所生孩子廉某2（裴某2）于××××年××月××日出生。由于双方婚后没有建立起应有的夫妻感情、矛盾不断，原告实在无法忍受这样的生活，并且原告在与被告在婚姻关系存续期间所生的廉某2（裴某2）进行血样鉴定，得出结论是双方不存在生物学上的亲子关系。被告廉某1在婚姻存续期间存在重大过错，违反了婚姻法规定的夫妻间应遵守的忠实义务，违背了社会道德，已经构成对原告人格尊严的侵害，符合婚姻法规定的夫妻感情破裂的具体情形，应准予离婚，同时原告有权请求被告退还这些年来对孩子的抚养费以及要求赔偿精神抚慰金。原告曾于2018年8月21日立案起诉被告离婚，被告坚决不同意离婚，经法院调解，原告于2018年10月9日撤诉，现原告再次起诉离婚，请求人民法院判如所求。被告廉某1辩称，一、本案离婚，是原告喜新厌旧，违背夫妻忠诚原则，从2017年9月份与张红娜以夫妻名义同居生活至今的过错导致，挽救不离，已不现实，为解脱婚姻痛苦，被告同意与原告离婚。原、被告××××年××月××日登记结婚，共同居住生活在原告的裴梧槚村永昌街01号。××××年××月××日，生育男孩裴某2。2010年6、7月份，由于原告与沁阳一女人存在不正当关系，导致夫妻感情破裂，双方于××××年××月××日在县民政局自愿离婚。离婚后，原告与洛阳一女人带个小男孩，同居生活至2012年底。2013年1月份，因与其同居生活的女人没有离婚而分手。原告为了婚生孩子有个亲生父母，求亲戚说合，于××××年××月××日，在县民政局登记复婚，复婚时原告身无分文。复婚后，原告利用开大货车的方便，违背夫妻忠实，喜新厌旧，又与张红娜以夫妻名义同居生活，于2017年9月份离家出走至今已四年多。由于原告与张红娜同居有孕，多次与被告协商，只要答复离婚，愿净身出户，将夫妻关系存续期间购买的盛世花园商品房给被告，并每个月支付婚生儿子抚养费2000元至18周岁。因被告不同意与原告离婚，原告于2018年4月份起诉离婚。诉讼期间，原告因涉及提供伪证和违反（2018）豫0823民保令1号民事裁定书，面临罚款、拘留的制裁，申请撤诉。原告撤诉后，至今仍与张红娜以夫妻名义同居生活。为解脱婚姻痛苦，被告同意与原告离婚。二、婚生儿子廉某2（曾用名裴某2）由被告抚养，驳回原告要求退还婚生儿子抚养费及赔偿精神抚慰金的请求。婚生儿子自怀孕至出生，均在原、被告婚姻关系共同居住生活期间，也就是原告的裴梧槚村。婚生儿子已16周岁，为不改变儿子生活习惯，婚生儿子由被告抚养。婚生儿子的出生证明、独生子女证、户口本，原告均认可与儿子是亲子关系。××××年××月××日在县民政局自愿离婚的协议书，原告认可婚生男孩裴某2由被告抚养，原告不支付抚养费。原被告复婚后的2015年1月27日，共同到三阳派出所，申请将婚生儿子裴某2的姓名变更为廉某2（曾用名裴某2）。原告2018年4月份的离婚起诉状诉讼请求2：“婚生儿子裴某2，原、被告抚养均可，另一方需支付孩子抚养费至十八岁”。上述事实足以证明，原告从儿子2004年出生至2018年4月份起诉离婚，14年一直自认和儿子存在亲子关系。据此，原告请求退还婚生儿子抚养费及赔偿精神抚慰金，没有事实依据，其请求依法应予驳回。三、婚姻关系存续期间的夫妻共同共有财产本应依法分割，由于原告擅自非法将夫妻共同财产处置，依法应少分或不分。婚姻关系存续期间的2003年春季，原、被告经分家析产取得裴梧槚村永昌街01号宅基地一处，上房五间，东屋五间，临街房一间，大门楼一间。2014年4月16日，由被告亲自购买盛世花园15号楼西单元一层1—1西户商品房一套（133.64平方）。原告2018年4月份的离婚起诉状请求3：“夫妻关系存续期间购买盛世花园15号楼西单元一层1—1西户商品房，应依法分割”。上述夫妻关系存续期间的共同共有财产事实清楚，证据确凿。诉讼期间，原告以来源不合法，不具有证据性的“遗传基因检测报告”为由，于同年8月22日变更增加诉讼请求为“判令被告退还因抚养廉某2（裴某2）的抚养费15万元；判令被告支付原告精神抚慰金5万元；判令盛世花园15号楼西单元一层1—1西户商品房归原告所有”。原告在变更增加诉讼请求后的同年9月19日晚上，到原、被告的原住处，同被告的表姐给被告提出的协商条件是：一、离婚；二、房一家一半，就这么简单（有原、被告谈话录音佐证）。据此证明，原告认可夫妻关系存续期间有夫妻共同财产及与婚生儿子存在亲子关系的事实。由于被告要求原告还按原承诺净身出户离婚未果，原告擅自非法将夫妻共同财产的商品房出卖，该商品房经评估价值为487000元。依照《婚姻法》第四十七条、《婚姻法》解释（三）第十一条的规定，法庭在分割夫妻共同财产时，应判决原告少分或者不分。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告要求被告退还抚养廉某2（裴某2）的抚养费15万元，及要求被告廉某1赔偿支付原告精神抚慰金5万元，有无事实依据和法律依据。2、双方有无夫妻共同财产，如有应如何分割。为证明自己的主张，原告提供了下列证据：1、××××年××月××日结婚登记审查处理表一份，证明原被告现存在婚姻关系。2、××××年××月××日离婚登记审查处理表一份，离婚协议书一份。证明原、被告曾于××××年××月××日结婚，××××年××月××日离婚的事实，证明双方感情不稳定曾经离过婚的事实。该次离婚时协议约定儿子由女方抚养，男方不承担任何抚养费用。3、户口本一份共4页，证明孩子廉某2曾用名裴某2，出生日期是××××年××月××日，原、被告离婚后,被告将孩子改名更姓的事实。4、上海美吉医学检验有限公司遗传标记检测报告一份两页，证明经鉴定，原告裴某1与被告廉某1之子廉某2(裴某2)之间不存在生物学亲子关系，被告在婚姻关系存续期间有重大过错，违反了婚姻法中的相互忠实的义务。5、(2018)豫0823民初3219号民事裁定书一份，证明原告曾于2018年起诉被告离婚，经调解撤诉的事实，这次是再次起诉离婚。6、(2018)豫0823民初3219号案件传票一份，关于原告申请亲子鉴定的反驳意见一份、财产申报表一份，证明被告在此3219号案件中就反对做亲子鉴定的事实，承认在盛世花园的商品房中其中15.5万元是夫妻共同财产的事实，根据民事诉讼法司法解释第92条，原告无需再举证证明该事实。而该申报表上的14.5元存款是女方婚前个人财产的填报被告不认可，原告没有证据证明为其婚前财产，该钱款应属夫妻共同财产应依法分割。被告提供了下列证据：第一组证据七份：1、原被告××××年××月××日结婚证；2、2004年8月18日医学出生证明；3、独生子女证；4、××××年××月××日离婚登记审查处理表、离婚协议书、离婚证；5、××××年××月××日结婚证；6、2015年1月27日原告在三阳派出所书写的“关于变更裴某2姓名的申请”；7、原告2018年4月23日的起诉状。证明原被告婚后××××年××月××日生育儿子裴某2，出生证明、独生子女证载明，原告是孩子的生父；××××年××月××日，原、被告的离婚协议证明，原告认可婚后生育一子裴某2，由被告抚养，原告不承担抚养费，自结婚至离婚前无债权，无债务；××××年××月××日，原、被告登记复婚后，2015年1月27日，原告在三阳派出所书写申请，将婚生儿子裴某2姓名变更为廉某2(曾用名裴某2、廉某2)；原告2018年4月23日离婚起诉状陈述，婚生子由原、被告抚养均可，另一方需支付孩子抚养费至18周岁。该组证据证明，原告自孩子2004年出生至2018年4月份起诉离婚，均认可是婚生孩子的血缘生父。第二组证据三份：1、商品房买卖合同；2、收据和收据背面说明；3、原告2018年4月份起诉离婚期间，同年9月19日晚上，到被告住处的谈话录音。证明原告认可夫妻关系存续期间，购买盛世花园第15幢西单元0101号商品房的事实。第三组证据四份：1、被告个人存折上取款137000元记录；2、原告给出借人书写的买房贷款14万元手续；3、被告给出借人书写的购买工程车借款62000元手续；4、(2018)豫0823司惩9号罚款决定书。证明原、被告婚姻关系存续期间，购买盛世花园商品房的资金来源。(2018)豫0823司惩9号罚款决定书，证明原告企图利用伪证，证明其有积蓄用于购买商品房，被人民法院以提供伪证，予以罚款惩处的事实。第四组证据八份：1、原告与被告微信聊天记录4份；2、原告与本代理人微信聊天记录2份；3、(2018)豫0823民保令1号民事裁定书1份；4、(2018)豫0823司惩334号拘留决定书1份。证明原告认可在婚姻关系存续期间，从2017年9月份至今，与婚外女人在外同居生活，并承认与其同居的女人已怀孕，原告为实现离婚目的，对被告实施家暴，违反(2018)豫0823民保令1号民事裁定书，被人民法院作出司法拘留15日的决定，本案离婚完全是原告的过错导致。第五组证据两份：1、商品房评估报告一份；2、评估费收据一份。证明原、被告婚姻关系存续期间，被告亲手购买的商品房经评估价值为487000元，评估费4000元。由于原告在离婚诉讼期间，擅自非法将夫妻关系存续期间被告亲手购买的商品房出卖，原告依法应当按照评估价值向被告返还房屋款，供被告母子买房安身居住。评估费由原告承担。针对原告所举证据，被告质证后认为：对证据1,××××年××月××日的结婚登记表真实性无异议，××××年××月××日离婚证登记审查处理表、离婚协议书的真实性无异议，该证据证明，原告认可与被告婚后生育一子裴某2当时6岁，由被告抚养，原告不承担抚养费，双方自结婚至离婚无债权无债务，对原告提供的证据3户口本，真实性无异议，该证据证明原告与被告婚后生育一男孩的事实。对证据4遗传标记检测报告真实性有异议：1、原告提供的遗传标记检测报告没有检测单位的法定检测资格营业执照，没有检测人签名盖章，因此，该遗传标记检测报告来源不合法。2、被检人，裴某1和儿子没有持户口本、身份证、医学出生证明，亲自到出具检测报告的单位接受采样抽血，据此，原告提供的该遗传标记检测报告备注不具有证据性，依法属于无效证据，原告仅凭不具有证据性的遗传标记检测报告，主张被告退还婚生儿子的抚养费和精神抚慰金的请求，依法应于驳回。证据5真实性无异议，证据6真实性无异议，被告有证据证明，购买商品房的资金来源，有被告个人存款的137000元和借款的8000元。针对被告所举证据，原告质证后认为：对被告提供的第一组证据前5份真实性无异议，2018年8月在鉴定结果出来前，原告并不知道孩子非自己亲生，因此不能认定原告和孩子之问是生物学的父子关系，但在这之前被告已经将孩子名字改过了，因改名字时是手写上学时学校不认可，需要原告配合改名字，原告和孩子并非亲生父子关系。第二组证据，对商品房买卖合同真实性有异议，出卖人未加盖公章，当时没有签该合同；对背面说明真实性有异议，购买该房时，双方再婚一年左右，不可能有如此多的夫妻共同财产，并且被告承认夫妻购买该房屋共同财产有15.5万元；对录音的真实性有异议，因为时间过长，内容不记得了。第三组证据，对该存折的真实性有异议，存折上没有姓名，该存折的取款日期为原、被告夫妻关系存续期间，即便是真实的也应该是夫妻共同财产；两张条没有任何签字认可，因此不予认可；对罚款决定书真实性无异议，但和本案无关。对微信记录真实性有异议，无法确定是原被告之间的聊天内容；对其它真实性无异议，当时原告知道孩子不是亲生，情绪激动，但和本案无关。评估报告真实性无异议，但原告认为偏高，被告自认房屋中15.5万元是夫妻共同财产，根据被告提供的购买该房时的收据显示，34.746万元，那么该共同财产所占比例是44.6%，根据该评估结论的价格48.7万元，按此比例夫妻共同财产应是21.7202万元，被告所占份额为一半，应为10.8601万元，因原告购买房屋时借有大笔债务，无能力还款，因此该房屋出售还款并无过错。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、3、5、6被告无异议，且这些证据符合证据的三性特征，本院依法予以采信，作为定案依据；原告提供的证据4，因未提供检测单位鉴定资质相关证据，且鉴定人及鉴定单位法定代表人未签字确认，故不应属婚姻法解释三第二条第一款规定中的“必要的”证据，对该证据不予采信。被告提供的第一组证据，原告对真实性无异议，本院予以采信；原告对被告提供的第二组证据中的证据1、3有异议，经审查，该商品房买卖合同虽未加盖出卖人的公章，但与原告提供的购房收据能够相互印证，而购房收据上加盖有武陟县弘基置业有限公司财务专用章，故对该证据本院予以采信；原告对被告提供的录音真实性有异议，但是未提供相关证据予以反驳，本院予以采信，故本院对被告的第二组证据均予以采信；原告对被告提供的个人存折上取款137000元记录的真实性有异议，但是未提供证据予以反驳，本院予以采信；原告对被告提供的原告给出借人书写的购房贷款14万元手续和被告给出借人书写的购买工程车借款62000元手续，因涉及案外人权益，对其真实性本院不予评判，因此对被告提供的第三组证据中的1、4予以采信；原告对被告提供的第四组证据中的微信聊天记录真实性有异议，经审查，该证据客观真实，故对第四组证据中的证据1、2、3、4均予以采信；被告提供的第五组证据客观真实，符合证据的三性特征，本院予以采信。经庭审质证，依据有效证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一男孩，取名裴某2。××××年××月××日双方协议离婚，离婚协议中约定，儿子裴某2由被告廉某1抚养，原告裴某1不承担任何费用。××××年××月××日，原告裴某1与被告廉某1复婚，并在武陟县民政局办理了结婚登记。2015年1月27日原被告申请将儿子裴某2的名字更名为廉某2。在婚姻关系存续期间，原、被告于2014年4月16日以347464元全款购买了盛世花园小区第15幢西单元1层0101号商品房一套，该商品房买卖合同上买受人为被告廉某1，购房收据上缴款人为原告裴某1。2019年8月26日被告廉某1向本院申请对上述房产价格进行评估，经本院委托，河南政源联合房地产资产评估有限公司于2019年10月18日出具了评估报告书，上述房产的估价结果为487000元整。庭审中，原、被告均认可原告已将上述房屋出卖给第三人，且未将售房款予以分割。2018年8月4日，原告提供血痕样本向上海美吉医学检验有限公司申请鉴定与廉某2之间有无生物学亲子关系，2018年8月7日该公司出具报告，结论是排除送检的“裴某1”与“廉某2”两份样本来源者之间存在生物学亲子关系，并备注报告不具有证据性。2019年8月29日原告向本院申请鉴定其与廉某2（裴某2）是否存在生物学上的亲子关系，因被告及案外人廉某2不配合鉴定，郑州华美法医临床司法鉴定所于2020年4月15日向本院出具了退卷函。另查明，原告曾于2018年8月21日以夫妻感情确已破裂为由向本院提起离婚诉讼，2018年9月28日被告廉某1因原告裴某1存在对其进行语言威胁、谩骂、殴打的情形，向本院申请人身保护令，本院于2018年9月30日作出（2018）豫0823民保令1号裁定，对于被告廉某1进行人身保护。2018年10月10日因原告裴某1违反上述禁令，于2018年10月9日擅自进入“水之缘”护肤品店，殴打廉某1，并将廉某1手机及店内化妆品损坏，本院作出对裴某1拘留十五日的决定。原告裴某1于2018年10月9日申请撤回起诉，撤诉后原、被告未共同生活，廉某2随被告廉某1生活。本院认为，在本案中，原、被告均同意离婚，且双方长期分居，应视为双方感情确已破裂，故对原告要求离婚的诉讼请求依法予以支持。关于原告依据遗传基因检测报告要求被告退还抚养费15万元及精神抚慰金5万元的诉请，被告抗辩，遗传基因检测报告不具有证据性，来源不合法、内容不客观、不真实，并提供孩子从出生到2018年起诉离婚，一直认可与孩子存在父子关系的证据。该报告自述其不具有证据性，且未提供鉴定资质证明，鉴定人及该单位法定代表人也未签字确认，故不能够认定为婚姻法解释三第二条第二款中的“必要证据”，廉某2不是本案当事人，也无法采取相应措施进行鉴定，从而导致原告与廉某2是否具有亲子关系不能确定，但将孩子判由被告抚养，作为不配合鉴定的惩戒由被告承担抚养费合情、合理、合法。关于原告请求的退还抚养费，该请求证据不充分，也无法律依据，故不予支持。关于原告请求的精神抚慰金，同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，因原告未提供出被告曾与他人同居的证据，所以原告依据婚姻法第四十六条规定（有配偶者与他人同居的）要求被告支付抚慰金50000元证据不足，故对该请求亦不予支持。关于被告要求分割盛世花园15幢西单元一层0101号商品房的请求，因该房购置于夫妻关系存续期间，应为夫妻共同财产，现被告要求予以分割，符合法律规定，但庭审中，原、被告均认可原告已将该房卖给案外第三人，但卖房时原告未经被告同意，原告称以35万元将该房卖掉，但未提供证据予以证明，故应按照评估机构评估的487000元价格对该房予以分割。被告辩称，原告擅自非法将盛世花园15号楼西单元一层0101号商品房出卖，依法应少分或者不分的抗辩理由，有事实和法律依据，结合本案案情，原告存在家暴和其它不当行为，而被告不配合鉴定，让原告产生合理怀疑，综合考虑双方的过错，对该争议房产应平均分配。关于被告请求分割原告分家析产所获的财产，因被告举证不能，原告也否认其弟兄曾进行分家，且有可能涉及案外人权益，故对此请求不予支持，被告可在证据充分的情况下另案提起诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、准予原告裴某1与被告廉某1离婚。二、婚姻关系存续期间所生男孩廉某2（裴某2）由被告廉某1抚养，抚养费自理。三、原告裴某1于本判生效后十五日内支付被告廉某1房屋价款243500元。四、驳回原、被告的其它诉讼请求。案件受理费2050元，由原告裴某1承担1550元，被告廉某1承担500元；鉴定费4000元，由原告裴某1承担3500元，被告廉某1承担500元；保全费1820元，由被告廉某1承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于焦作市中级人民法院。审判长  张小亮审判员  高金旺审判员  李明达二〇二〇年十二月七日书记员  郭鹏翔