湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民再65号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中信银行股份有限公司长沙分行，住所地：湖南省长沙市开福区湘江北路三段。主要负责人：王顺清，该分行行长。委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王源源，湖南联合创业律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄攸戈，女，1966年12月18日出生，汉族，住湖南省攸县城关镇滨江社区。委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凯庭，湖南湘东律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司株洲市分行，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设南路。主要负责人：陈伟乔，该分行行长。委托诉讼代理人：胡俊洋，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：杨萍，湖南一星（株洲）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：株洲华泰股权投资基金管理有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区黄河路与韶山路交汇处。法定代表人：黄津奇，该公司执行董事。再审申请人中信银行股份有限公司长沙分行（以下简称中信长沙分行）因与再审申请人黄攸戈、中国建设银行股份有限公司株洲分行（以下简称建行株洲分行）、被申请人株洲华泰股权投资基金管理有限公司（以下简称华泰公司）、二审被上诉人唐太平、杨举、黄斐、何玲、姜敏、邱小彪、黄利华侵权责任纠纷一案，不服本院（2019）湘02民终2413号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年5月29日作出（2020）湘民申742号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了开庭审理。再审过程中，黄攸戈撤回对二审被上诉人唐太平、杨举、黄斐、何玲、姜敏、邱小彪、黄利华的起诉。再审申请人中信长沙分行委托诉讼代理人韩将、王源源、黄攸戈委托诉讼代理人朱松梅、建行株洲分行委托诉讼代理人胡俊洋、杨萍到庭参加诉讼。被申请人华泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中信长沙分行再审请求：撤销二审判决，将案件发回重审或改判驳回黄攸戈对中信长沙分行的诉讼请求。事实和理由：二审判决认定黄攸戈的损失为88万元缺乏证据支持，二审判决认定黄攸戈对自身损失存在一定过错，但未判决其承担任何责任错误；黄攸戈对中信长沙分行未提出承担责任的诉讼请求，中信长沙分行是华泰智源企业财产的保管人，与华泰公司无托管法律关系，华泰智源未承担案涉责任，二审判决认定中信长沙分行承担40%责任没有法律依据；案涉诉讼时效已经经过，二审判决对中信长沙分行提出的一审程序违法的上诉请求未予处理错误；本案系一般侵权，二审判决适用特殊侵权的规定分配举证责任，属适用法律错误。黄攸戈辩称，自己没有过错，建行高层才知道是假基金，超出了普通人的认知范围，建行向投资人销售基金属于诈骗行为；刑事退赔程序只退赔了部分损失，本案系民法调整范围，应当计算利息；刑事案件结束后才能提起民事诉讼，本案诉讼时效没有经过。建行株洲分行辩称，中信银行没有履行监督职责，存在过错，应当承担连带赔偿责任；投资人应当对其自身损失承担相应责任；一审法院已经进行了退赔；诉讼时效问题请求法院依法审查。建行株洲分行再审请求：撤销一、二审判决；将该案发回重审或改判驳回黄攸戈对建行株洲分行的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定建行株洲分行对黄攸戈构成侵权，并承担60%的补充赔偿责任错误；中信长沙分行在托管过程中存在重大过错，应对黄攸戈的损失承担连带赔偿责任，原审判决确定其仅承担40%的责任属适用法律错误；黄攸戈对自身损失的产生存在一定过错，应承担相应的责任。黄攸戈辩称，基金在银行发行应当经过各部门的批准，案涉基金是假基金，投资人并不知情；建行株洲分行存在代理销售行为，应当承担连带赔偿责任。中信长沙分行辩称，建行推介行为违反了私募基金监督管理办法，应当承担连带责任；投资人未向中信银行主张赔偿，中信银行作为托管行，不存在法律规定及合同约定的审查监管义务，不应当承担赔偿责任。黄攸戈再审请求：撤销一、二审判决；改判华泰公司向黄攸戈支付投资本金100万元，并以100万元为基数自2013年10月14日起按年利率12%支付利息至本金实际还清之日止，建行株洲分行、中信长沙分行承担连带责任。事实与理由：原判决没有判决利息属于适用法律错误；建行株洲分行与中信长沙分行应当承担连带偿还责任。中信长沙分行辩称，法院追加中信银行参加诉讼违法，中信银行与投资人之间没有法律关系，中信银行作为托管行，不应承担赔偿责任；投资人损失通过刑事退赔程序得到了赔偿，利息损失请求法院依法判决；建行株洲分行应承担连带责任。建行株洲分行辩称，原判决不支持利息正确；建行株洲分行没有销售行为，与投资人的损失之间没有因果关系，不应承担赔偿责任。华泰公司未向本院提交答辩意见。黄攸戈向一审法院起诉请求：华泰公司、邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏向黄攸戈支付投资本金100万元以及投资收益、利息、违约金（投资收益计算方式为：以100万元为本金按年化收益12%的标准，自2014年10月14日起至2015年4月13日共计12万元；利息计算方式为：自2015年4月13日起按同期银行贷款年利率6%支付至本金实际还清之日止；违约金计算方式为：按日万分之五的标准，自2015年4月13日起至本金实际还清之日止），中信长沙分行与建行株洲分行承担连带责任。一审法院认定事实：2012年12月17日，唐太平联系代办公司注册登记华泰公司，华泰公司登记的经营范围为股权投资基金项目管理活动、投资项目管理活动及咨询服务，注册资本3000万元，登记股东为黄斐（占股45%，替黄利华代持）、何玲（占股30%，替邱小彪代持）、唐凤姣（占股25%，替唐太平代持）。黄利华任董事长，全面负责公司事务。邱小彪任总经理，负责管理公司日常事务，策划、指挥募集华泰基金，参加股东会议决策公司重大事务。唐太平通过参加股东会议决策公司重大事务，黄斐任法定代表人、会计，姜敏任董事长助理，何玲任副总经理，杨举任总经理助理，四人具体负责华泰公司日常事务，同时兼任基金经理，负责募集基金前期准备工作，与银行、客户联系并推销基金等工作。之后黄利华安排黄斐等人通过代办人员先后注册成立华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称华泰智源）、湖南华泰鑫宏创业投资合伙企业（有限合伙，以下简称华泰鑫宏）作为华泰公司吸收投资者出资入伙的平台，注册成立株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称中元华金）作为接收资金的平台。建行株洲分行对华泰公司进行考察后，2013年5月2日，黄利华代表华泰公司与建行株洲湘江支行签订《顾问协议》，约定：由建行株洲湘江支行为华泰公司推介合规的特定投资者和投资项目，对投资项目所涉事项进行尽职调查；华泰公司向建行株洲湘江支行支付募集资金的1.5%作为顾问费；如建行株洲湘江支行向华泰公司推介优质项目，顾问费为推荐项目投资金额的1%；后期建行株洲湘江支行向华泰公司推荐项目，并协助华泰公司获得股权、期权等投资权益，顾问费为股权、期权等投资权益的收益分红的5%。签订《顾问协议》后，在建行株洲湘江支行行长王炜的协助下，邱小彪及姜敏、何玲、杨举、黄斐等人于2013年5月在建行株洲湘江支行召开了华泰母基金推介会，建行株洲各支行的20余名营销主管参会。会上邱小彪对华泰公司、华泰母基金进行推介，内容包括华泰母基金投资方向、投资期限、年化收益率、湖南华友融资担保有限责任公司（以下简称华友公司）担保等，并表示经建行客户经理向客户推荐购买华泰基金的，向客户经理给付投资额1%的佣金。会上邱小彪等人还发放了《华泰股权投资母基金募集说明书》、《华泰股权基金》三折页、《华泰股权投资母基金常见问题解答》等宣传资料，要建行营销主管带回各支行向建行客户进行宣传和推荐。2013年8月，黄利华找到建行株洲分行私人银行业务营销部主任付皓，经付皓同意，邱小彪安排姜敏、杨举、何玲、黄斐等人两次在建行财富中心私人银行业务营销部晨会上向建行客户经理宣传、推介华泰基金，并发放前述宣传资料。华泰公司在未经有关部门依法批准、备案的情况下，违反政策规定，未实际确定投资项目，对投资者不经审查，安排杨举、何玲、黄斐、姜敏等人与建行各支行联系。建行株洲分行下属各支行营销主管、客户经理通过电话联系、现场宣传、发放资料等方式向包括黄攸戈在内的众多建行长期客户等不特定投资者推销华泰基金，承诺投资年化收益率12%，由华友公司担保，保本保息，无任何风险。在建行株洲分行下属支行客户经理的推介下，黄攸戈于2013年10月14日在建行株洲分行营业厅与华泰公司签署《优先级有限合伙人入伙协议》，该协议约定：黄攸戈自愿成为华泰智源的优先级有限合伙人，普通合伙人为华泰公司，执行合伙人为华泰公司，担保公司为华友公司，合伙企业投资方向和目的为对中国境内优质的私募股权基金进行投资，以期获得高额利润分红；优先级有限合伙人黄攸戈承诺出资总计100万元，自本协议生效后当日缴足。优先级有限合伙人的出资汇入华泰智源在建行株洲湘江支行的账户；基础年收益不超过12%，基金届满36个月或60个月时向优先级有限合伙人按照超额利润的20%或30%分配额外收益；本产品结构化设计保本保收益；合伙企业迟延支付有限合伙人出资或者收益，每逾期一日支付应付出资或者收益部分万分之五的违约金。签订入伙协议当日，黄攸戈依约向协议约定的银行账户转账100万元，华泰公司也向黄攸戈出具《湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）成立确认函》，确认黄攸戈的出资金额为100万元，投资期限为18个月，年化收益为12%，从2013年10月15日起息。黄攸戈投资后，华泰公司向黄攸戈支付占出资额100万元的12%的收益12万元，自此再未支付收益，也未退还投资本金。2013年7月26日，华泰智源与中信长沙分行签订《财产保管协议》，约定华泰智源委托中信长沙分行作为合伙企业财产保管人，由华泰智源事务合伙人进行本财产的投资运作，中信长沙分行负责本财产的保管；中信长沙分行的保管行为不构成任何投资承诺，不对华泰智源合伙企业财产来源和投资经营承担任何责任；华泰智源在向中信长沙分行发送划款指令前，华泰智源应保证财产保管专户有足够的资金，并提供交易依据，本款所指交易依据包括但不限于合伙企业投资决策文件、华泰智源与项目方签订的股权交易合同等；中信长沙分行对华泰智源的投资运作及资金划拨行使监督权，发现华泰智源运作违反法律法规或合作人协议约定时，及时以书面形式通知华泰智源，要求华泰智源改正，华泰智源未按规定及时整改的，中信长沙分行有权对其相关指令不予执行并向监督部门报告，由此引起的法律后果由华泰智源承担；对来自华泰智源的划款指令书，中信长沙分行应立即审慎验证有关内容及印鉴和签名，同时审核划款指令及所附交易依据中载明的投资行为信息是否符合企业文件及本协议中有关投资决策程序、投资范围及比例限制等内容的约定，如发现有问题，应及时通知华泰智源，如果存在问题或问题没有解决，中信长沙分行有权不执行华泰智源的划款指令；保管费为全体合伙人对华泰智源的认缴出资总额的0.05%，自合伙企业成立之日起开始计算。2015年6月至9月，黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏因涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留，2016年7月26日，邱小彪因涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留。经依法审理后，该院于2017年10月17日作出（2016）湘0211刑初172号刑事判决书，于2018年9月28日作出（2017）湘0211刑初227号刑事判决书，分别认定黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏、邱小彪违反国家有关金融管理法规及国家相关政策的规定，以发行基金的名义变相向社会不特定多数人吸收资金，扰乱了国家金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，并责令黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏退赔陈海军、兰晓胜等集资参与人的损失（其中黄利华、唐太平对4346.35万元负责，杨举对4311万元负责，何玲对1711万元负责，黄斐对791万元负责，姜敏对620万元负责），责令邱小彪退赔陈海军、兰晓胜等集资参与人的损失5657.952386万元。该案黄攸戈所投资的资金在上述刑事判决书认定的犯罪金额范围内。华泰公司自2013年5月至2014年7月以“华泰智源”名义非法吸收公众存款5460万元（含已退本金635万元）；以“华泰鑫宏”名义非法吸收公众存款240万元。华泰公司吸收资金后，在邱小彪的安排下，华泰智源作为优先级有限合伙人分别于2013年8月6日投资1212万元、2013年9月27日投资2155万元到湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称汉坤智源）在中信长沙分行营业部（账号7401110182800038384）账上。后由于担心资金安全，黄利华召集唐太平及邱小彪、瞿洪兰召开股东会，经过商讨决定按照各股东的持股比例来支配使用募集资金。2013年8月23日由汉坤智源与华友公司及黄利华、丁红、瞿洪兰共同签订汉坤智源与华友公司之投资协议、补充协议、补充协议二。汉坤智源对华友公司分三次投资2000万元，按年30%享受投资收益，并约定了将投资款转为股权的条件。后因故导致终止投资协议的履行，经各方共同协商，同意将2000万元的投资款转为借款，并另行签订借款协议。借款期限为一年，年利息按30%计算。华友公司于2013年9月10日与汉坤智源签订借款协议，借款850万元，该笔款项打至华友公司在株洲市工商银行高新技术开发支行账上（账号：1903020809024627737）；2013年9月29日，华友公司与汉坤智源签订借款协议，借款1150万元，该笔款项打至华友公司在建行株洲湘江支行账上（账号：43001506362052502330）。华泰智源作为优先级有限合伙人（入伙人）于2013年12月31日投资1063万元、2014年5月15日投资218万元入伙到中元华金在长沙银行株洲支行账上（账号：800136281702028），华泰鑫宏作为优先级合伙人于2014年7月22日投资200万元亦入伙到前述账上。通过中元华金与华友公司投资协议，中元华金作为优先级入伙人分别于2014年1月1日投资1063万元到华友公司在株洲市城郊曲尺农村信用合作社账上（账号：82011130005372900012），于2014年5月15日投资218万元、2014年7月22日投资200万元到华友公司在株洲市工商银行高新技术开发支行账上（账号：1903020809024627737）。黄利华分别于2013年8月29日、2013年9月29日与湖南虎翼投资管理有限公司（以下简称虎翼公司）签订借款协议，黄利华从虎翼公司分别借款120万元、215万元。华泰智源分别于2014年9月24日、9月28日、10月14日、10月16日与汉坤智源签订关于提前偿还投资款项协议，分别还款275万元、3.4万元、177.6万元、32.4万元，总计488.4万元。以上募集的资金均被黄利华用于华友公司经营、偿还债务（其中替唐太平偿还个人债务400万元）及华泰公司经营等。华泰公司通过株洲建行募集资金的同时，邱小彪私下安排杨举、何玲采取相同方式，通过株洲建行以湖南汉红弘新投资管理中心的名义募集资金（募集资金账户为建行株洲湘江支行，账号：43001506362052503524）1161万元（其中杨举、何玲通过株洲建行募集资金1011万元）。吸收资金后，邱小彪主要用于支付该中心前期吸收客户资金、邱小彪个人及公司开销等。一审法院判决：一、限华泰公司于本判决生效之日起十日内向黄攸戈赔偿投资损失88万元（如果刑事退赔启动，黄攸戈因刑事退赔获取的赔偿款在上述损失中予以核减）；二、建行株洲分行对本判决第一项的损失承担60%的补充赔偿责任，中信长沙分行对本判决第一项的损失承担40%的补充赔偿责任；三、驳回黄攸戈的其他诉讼请求。案件受理费16905元，由华泰公司、建行株洲分行、中信长沙分行共同承担10988元，由黄攸戈承担5917元。黄攸戈、建行株洲分行、中信长沙分行均不服一审判决，提起上诉。黄攸戈上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判为：判令华泰公司向黄攸戈支付投资本金及利息至实际偿还本金之日止，建行株洲分行、中信长沙分行对上述款项承担连带责任。建行株洲分行上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回黄攸戈对建行株洲分行的诉讼请求。中信长沙分行上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回黄攸戈对中信长沙分行的诉讼请求或发回重审。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，该案系侵权责任纠纷。争议焦点为：1、各方主体责任该如何认定；2、黄攸戈要求对方偿还本金及利息的主张是否成立。关于焦点一，建行株洲分行上诉所称黄攸戈购买基金产品的行为是建行株洲分行的员工和华泰公司与黄攸戈完成的，黄攸戈的损失与建行株洲分行无因果关系，其损失是由于托管银行中信长沙分行没有履行监管责任所致，故应由托管银行和华泰公司承担连带责任，同时黄攸戈对于投资高回报的基金产品理应有风险辨识能力，对于发生的风险自己也应当承担相应的责任。建行株洲分行的上诉理由与一审答辩理由基本一致，一审认定其承担责任的事实和理由，予以确认，不再赘述。中信长沙分行的上诉理由也与其一审所述基本一致，本院予以确认，不再赘述。中信长沙分行提出关于一审判决程序错误，合同纠纷变更诉讼请求就改为侵权责任纠纷剥夺了当事人抗辩权，一审法院予以了释明，且并无违法之处，不予支持。关于焦点二，根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理意见明确损失赔偿数额就包括了本金和利息。虽然一审法院没有计算利息是出于投资人自行应当承担一定的风险而没有支持的做法存在一定的瑕疵，但并不影响该案的处理结果，故予以维持。该案系金融产品发行人、销售者以及金融服务者与金融消费者因销售高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件，“卖者尽责、买者自负”的原则是处理此类案件的基本原则。适当性义务给了责任主体建行株洲分行、中信长沙分行非常严格的法定责任，金融消费者的投资资金一旦进入了金融管道，金融产品的销售者和服务者的风险责任便已存在，一审法院严格适用责任原则，划分责任承担比例并无不妥。金融消费者黄攸戈在从事高风险金融活动中对于自身可能存在的风险亦应当承担一定的责任。故各上诉人的上诉理由均不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15790元，由黄攸戈承担130元，建行株洲分行承担9080元，中信长沙分行承担6580元。再审审理过程中，中信长沙分行向本院提交三份证据材料：业务申请表及开户资料、优先级合伙人入伙协议、托管费计算表。各方当事人对其真实性无异议，且与本案有关联，本院予以认定。再审查明，2013年7月22日，华泰智源向中信长沙分行递交《中信银行长沙分行资产托管业务申请表》，表中载明项目名称为“华泰股权投资母基金”，项目类型为“股权投资基金”。《华泰股权投资母基金》（优先级有限合伙人）募集说明书载明，“华泰公司发起成立华泰股权投资母基金，华泰公司作为基金管理人管理该基金。该次基金募集的资金，主要用于投资中国境内的私募股权基金，首期主投汉红股权基金和汉坤股权基金。华友公司作为专业融资担保机构为该基金提供担保……母基金（FundofFunds，简称FOF）是指募集资金后，主要不直接投资企业而是通过专业遴选和配置投资于私募股权基金（子基金），从而对子基金所投资的项目公司进行间接投资的基金。FOF完全按照基金的模式运作，投资于一支优质FOF等于同时投资于多支优质子基金，既能有效分散、降低风险，又能大大降低进入的门槛和成本。”案涉《优先级有限合伙人入伙协议》第三条约定，合伙企业投资方向和投资目的为“对中国境内优质的私募股权基金进行投资，以期获得高额利润分红”。案涉《财产保管协议》第二条约定，华泰公司在向中信长沙分行发送划款指令前，应保证财产保管专户有足额的资金，并提供交易依据。交易依据包括但不限于合伙企业投资决策文件，华泰智源与项目方签订的股权交易合同等。2013年8月6日、2013年9月29日、2013年12月31日、2014年5月16日，中信长沙分行四次共计转出案涉基金资金4648万，其中3367万转入汉坤智源，1281万转入中元华金。中信长沙分行据以转出资金的材料均为：优先级有限合伙人入伙协议、风险提示书及划款指令。再审对二审法院查明的其他事实予以确认。本院再审认为，本案系合同纠纷。争议焦点为：黄攸戈、建行株洲分行、中信长沙分行主观上是否存在过错，对本案损失是否应承担相应责任。分析如下：一、黄攸戈应对案涉损失承担部分责任《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第九十条规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。第九十一条规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是、法律、行政法规另有规定的除外。本案中，华泰公司作为案涉“华泰股权投资母基金”的管理人，没有向基金业协会履行登记手续，依法不得进行私募基金的募集活动。华泰公司违法使用“基金”、“基金管理”字样进行私募基金的募集活动，由此签订的《优先级有限合伙人入伙协议》依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉《优先级有限合伙人入伙协议》无效，因该合同取得的财产，基金发行人华泰公司应当予以返还。黄攸戈投资100万元，已经获取回款12万元，核减后，华泰公司还须返还88万元。之后如刑事退赔程序启动，黄攸戈因刑事退赔获取的款项，亦应从案涉88万元中予以核减。黄攸戈主张利息损失无法律依据，且与生效刑事判决相悖，不予支持。此外，关于金融消费者黄攸戈是否应承担相应责任的问题。黄攸戈作为高风险等级金融产品的消费者，理应认识到私募基金的风险，对合同对象和案涉基金具备较高的谨慎注意义务。其忽视自身风险，不审核合同相对人的资质和相关宣传推介资料的真实性，签订案涉合同导致投资损失，理应对自己的投资行为承担相应的责任。黄攸戈所受的实际损失，应包含损失的本金和利息，综合本案情形，本院酌情确定利息损失部分由黄攸戈自行承担。二、建行株洲分行、中信长沙分行应对投资者损失承担相应的补充赔偿责任《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第九十九条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险负担能力销售不同风险等级的基金产品。《证券投资基金销售管理办法》（中国证券监督管理委员会第91号令）第五十九条规定，基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。本案中，建行株洲分行在其营业场所推介案涉基金、其下属湘江支行与华泰公司签订《顾问协议》，其员工向投资者推销案涉基金并获取佣金的行为属销售案涉基金的行为，建行株洲分行属案涉基金的销售机构。建行株洲分行在向黄攸戈推介、销售案涉基金时，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的消费者的义务。建行株洲分行没有提供证据证明其对黄攸戈的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行过测评，亦未提供证据证明对基金发行人和担保人进行了尽职调查，或对案涉基金建立了风险评估及相应管理制度，对华泰公司的基金管理人资格和案涉基金的宣传资料未进行核实的情况下，径行销售案涉基金，违反了诚信原则，违反了基金销售机构的适当性义务，给投资者造成损害，应当依法承担赔偿责任。其次，《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第三十七条第十项规定，基金托管人应当按照规定监督基金管理人的投资运作；第三十八条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。本案中，华泰公司为募集基金向中信长沙分行提出申请，华泰公司填写的业务申请表名为“中信银行长沙分行资产托管业务申请表”，申请表中明确项目名称为“华泰股权投资母基金”，项目类型为“股权投资基金”。故中信长沙分行系案涉基金的托管人，虽然双方签订的合同名为《财产保管协议》，但实际系案涉基金的托管协议。中信长沙分行应依照法律法规的规定和托管协议的约定履行托管义务。中信长沙分行作为案涉基金托管银行，对华泰公司基金管理人资格不作审查，便接受委托托管私募基金；在履行基金托管职责过程中，案涉基金入伙汉坤智源和中元华金时，没有证据显示汉坤智源和中元华金系国内优质股权私募基金，华泰公司发出的投资指令违反了合伙人协议的约定，中信长沙分行应当拒绝划款并向监管部门报告。中信长沙分行对汉坤智源和中元华金是否系国内优质股权私募基金未做审查，仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，导致募集资金流出，与投资人发生的损失存在因果关系。中信长沙分行违反法律规定和合同约定，未尽到基金托管人的审慎监管义务，存在明显过错，依法应当对投资人的损失承担相应的赔偿责任。华泰智源为发行私募基金而签订《财产保管协议》，案涉《财产保管协议》亦系为第三人（投资者）利益签订的合同，中信长沙分行不审慎履行托管职责，应向投资者承担相应的违约责任，中信长沙分行声称与黄攸戈不存在合同关系，故不应承担案涉责任于法无据，不予支持。建行株洲分行的销售行为和中信长沙分行的托管行为相互独立，故各自对自己的行为承担相应责任。黄攸戈投入资金尚有88万元没有退还，除去刑事退赔程序中退赔的部分后，华泰公司应当承担返还责任。对华泰公司不能返还的部分，由建行株洲分行和中信长沙分行赔偿。关于建行株洲分行和中信长沙分行具体承担责任的范围和大小，本院二审根据双方的主观过错、行为性质、对投资者损失造成的原因力大小等因素，酌情确定建行株洲分行承担60%的赔偿责任，中信长沙分行承担40%的赔偿责任并无不妥，应予维持。建行株洲分行与中信长沙分行否认自己的销售行与托管行地位与事实不符，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国证券投资基金法（2013年6月1日施行）》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：维持本院（2019）湘02民终2413号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇二〇年十二月三十一日法官助理 邹梅元书 记 员 唐 婕