河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10783号 上诉人（原审被告）：汪某梅，女，1962年10月7日出生，汉族，住河北省石家庄市。 被上诉人（原审原告）：孙某娥，女，1963年10月19日出生，汉族，住河北省石家庄市鹿泉市。 委托诉讼代理人：侯书凯，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏建恒，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原审被告：石家庄春成建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市深泽县西关北开街。 法定代表人：任祖杰，董事长。 上诉人汪某梅因与被上诉人孙某娥、石家庄春成建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 汪某梅上诉请求：一、依法撤销石家庄市桥西区人民法院(2020)冀0104民初5555号民事判决书：二、请求二审人民法院查清事实后依法改判或发回重审；三、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方与接受劳务一方均为自然人，根据《侵权责任法》三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务乙方天劳务造成他人损害的，因接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案应适用过错责任，被上诉人在工作时不服从管理，经上诉人多次提示仍不注意自身安全，工作时在脚手架上播见身体，未尽到基本的安全注意义务，才导致其从服手架跃落受伤。鉴于原告有重大过失，应相应减轻被告的责任。另，被上诉人孙某娥没有就上诉人有过错提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。同时，《侵权责任法》第二十六条也规定，被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。二、一审判决结果前后矛盾且没有证据支持。1、一审法院伤残赔偿金赔偿标准是“农村居民人均年可支配收入”但是在计算误工费时却按照“建筑业”年平均工资计算，明显前后矛盾，且上诉人未提供任何证据表明其从事的工作属于“建筑业”2、计算护理费时被上诉人没有提供的收入证明和从事工作的证明。3、关于精神损失费根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。一审法院已判决上诉人支付残疾赔偿金，不应进行重复判决。三、一审判决所依据的法医鉴定意见书不符合法律规定1、根据《人体损伤伤残致残程度分级》4.2鉴定时机中规定，应在临床治疗效果稳定后进行鉴定。但，根据本案鉴定意见书中及病历显示，原告人受鉴定时方出院一月余，此时仍值原告人康复期，申请人认为，此时做功能性鉴定为时尚早，鉴定意见书鉴定过程临床查体中也显示“左踝关节程肿张。”从上述也可得出，原告尚未完全恢复，鉴定人作为专业人员，应有相应的职业能力和职业判断，对尚在恢复期的伤情进行鉴定，难以让申请人信任。2、鉴定意见书伤残评定中，“目前查体见：左外踝可见手术廖痕，左足后课可见手术海滨，左踝关节消肿账。经计算，左踝关节功能丧失超过50%以上”，在未消肿的情况下，鉴定人是如何计算的？未列明计算方法，鉴定人是如何得出踪关节功能丧失50%以上的结论？其鉴定意见难以让人信服。3、鉴定意见书三期评定中，鉴定人引用的依据是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)10.2.17.c.然而根据该规范10.2.17.c:误工90-240日，护理60-90日，营养6090日。鉴定人引用的规范与其出具的三期评定不相符。作为专业鉴定机构，应具备相应的职业能力和时机判断，该法医鉴定意见前后矛盾，有重大报疵，应重新进行鉴定。上诉人未逃避责任，只为得到法院的公正裁判，因此上诉至贵院，请求贵院查清事实，厘清责任，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。 孙某娥答辩称，一、本案的侵权责任属于无过错责任。被上诉人无需证明自己没有过错。二、全国大部分从事建筑业的基本都是农民。农民工一词就是社会现象的一种代表。本案被上诉人是农民，不妨碍其从事建筑业，且被上诉在上诉人处的建筑工地受伤，都证明被上诉人从事建筑行业。三、本案护理人员从事零售批发业，被上诉人已经提供证据证明，且适用的是行业平均工资，无需在提供收入证明。四、根据法律规定，伤残赔偿金和精神损失费属于并列的赔偿项目，其法律依据并不相同。五、关于鉴定意见书，1.被上诉人是在事故发生一年后且二次手术已经完毕的情况下进行的鉴定，病情已经稳定。2.鉴定机构也不是被上诉人主动选择的。3.鉴定所依据的鉴定材料是经过本案双方质证，建材也是合法有效的。因此我们认为鉴定意见是客观公正的能够作为本案的证据。 孙某娥向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付医疗费10677.4元、残疾赔偿金48282元、误工费46427.42元、护理费18535元、营养费3600元、鉴定费2200元、精神损失费5000元、住院伙食补助费300元、交通费235元，以上合计135256.82元；2、诉讼费由二被告承担。庭审过程中变更第一项诉讼请求中残疾赔偿金为71476元、护理费18653.59元，合计158569.42元。 一审法院认定事实：2016年3月15日，被告河北春成建筑工程有限公司（施工单位）与案外人河北百顺基业房地产开发有限公司（建设单位）签订《幸福城E区车库施工合同补充协议》，由被告承包案外人E区地下车库工程。2019年4月2日，原告孙某娥在该工程施工现场脚手架上摔落受伤。以上事实有本院（2019）冀0104民初8343号民事判决予以确认。现原告诉至本院，要求二被告赔偿后续医疗费、残疾赔偿金等合计158569.42元。原告主张医疗费10667.4元，提交河北省医科大学第三医院住院收费票据1张，金额为10677.4元。被告认为应扣除中草药、放射等费用。原告主张残疾赔偿金71476元，提交孙某娥户口簿复印件，其中户口簿职业处显示为“农业劳动者”。被告不认可，称原告身份系农民，应按农业人口计算赔偿金。原告主张误工费46427.42元，参照河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿建筑业年平均工资62763元/365天*270天；原告主张护理费18535元，提交河北尔明康科技有限公司营业执照、司晓春工作证明、鹿泉区科明眼镜店营业执照，参照2020年度道路交通事故人身损害赔偿批发和零售业年平均工资56738元/365天*120天。被告对计算标准及误工时间均不认可。原告主张营养费3600元，每天30元，计算120天。被告对计算营业费天数不认可。原告主张鉴定费2200元，提交河北医科大学增值税发票1张，金额为2200元。被告称依法裁判鉴定费。原告主张精神损害抚慰金5000元。被告称原告已主张残疾赔偿金，精神损害抚慰金不应重复主张。原告主张住院伙食补助费300元，住院3天，每天100元，被告认为应计算两天为宜。原告主张交通费235元，提交石家庄市元兵加油加气站增值税发票1张，金额为235元。被告对此不予认可。另，根据原告孙某娥申请，本院依法委托河北医科大学法医鉴定中心对伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2020年6月17日出具法医鉴定意见书，鉴定原告孙某娥伤残等级为十级及误工期建议120-270日，护理期90-120日，营养期90-120日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告汪某梅从河北春成建筑工程有限公司承包工程，双方系发包、承包关系，被告河北春成建筑工程有限公司虽未直接雇佣原告孙某娥，但在明知被告汪某梅无相关资质、也不具备安全生产条件的情况下，仍将工程发包给被告汪某梅进行施工，故应与被告汪某梅承担连带赔偿责任。关于医疗费，有诊疗机构票据予以证明，对此应予确认；关于残疾赔偿金，原告为农业劳动者，原告主张按城镇居民计算残疾赔偿金，但未提交相关证据证明，故参照2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准“农村居民人均年可支配收入”15373元*20年*10%=30746元。关于误工费，参照2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准“建筑业”年平均工资62763元/365天*180天为30951.62元；关于护理费，原告提交河北尔明康科技有限公司营业执照、鹿泉区科明眼镜店营业执照，证明护理人员从事批发零售业，故应参照2020年度道路交通事故人身损害赔偿“批发和零售业”年平均工资56738元/365天*105天为16321.89元；关于营养费，按每天30元计算105天为3150元；鉴定费2200元，有票据证明，对此予以支持；关于精神损害抚慰金，因原告定伤残等级为十级，对原告主张5000元应予支持；关于住院伙食补助费，原告住院2日，按每日150元计算为300元；关于交通费235元，原告提交的加油费票据不足以证实与原告住院治疗有关，本院对此不予支持。上述费用合计99336.91元。判决：一、被告汪某梅于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙某娥医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损失费、住院伙食补助费合计99336.91元；二、被告河北春成建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙某娥其他诉讼请求。 本院二审期间，本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，雇员在雇佣活动中受到损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人在从事上诉人雇佣的工作时，从施工现场脚手架上摔落受伤，因此而给被上诉人造成的经济损失应由雇主上诉人承担。上诉人主张被上诉人不服从管理自身存在重大过失，但未提供充分证据且被上诉人亦不认可，故上诉人的这一上诉理由不能成立。另外，上诉人对原审法院委托河北医科大学法医鉴定中心的鉴定意见提出异议，但未提供充分证据推翻该建鉴定结论，因此原审法院依据此鉴定结论进行判决并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3470元，由上诉人汪某梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年十二月一日 书记员  王西西