西 安 铁 路 运 输 法 院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初1946号     原告谢金平，男，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。   委托代理人谢奎，（系原告谢金平之子），男，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住址同上。   委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。   被告西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心，住所地西安市雁塔区。   负责人杨伟，主任。   委托代理人王战胜，工作人员。   委托代理人杨京，陕西仁和万国律师事务所律师。   被告西安市雁塔区电子城街道办事处，住所地西安市雁塔区。   负责人孙江涛，主任。   委托代理人石养卫，陕西平镜律师事务所律师。   原告谢金平诉被告西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心（以下简称“雁塔区XX中心”）、西安市雁塔区电子城街道办事处（以下简称“电子城街办”）行政强制一案，于2020年7月23日向本院提起行政诉讼，本院于2020年8月4日立案受理后，于2020年8月10日向二被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日组织原告、被告进行了证据交换。于2020年9月18日公开开庭审理了本案。原告谢金平及委托代理人陈晨、被告雁塔区XX中心副主任王某某及委托代理人王战胜、杨京、XX街XX委委员、武装部长李亚文及委托代理人石养卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告谢金平诉称，原告谢金平在西安市雁塔区XX街道丁XX村XX街XX号合法拥有房屋。2017年12月22日，西安市雁塔区人民政府作出雁政发（2017）56号《西安市雁塔区人民政府关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的决定》，将原告谢金平的房屋纳入征收范围，并确定西安市雁塔区城中村改造办公室、电子城街办分别为上述征收项目的征收部门和实施单位。西安市雁塔区城中村改造办公室和电子城街办在未履行任何前置程序的情况下，于2019年11月7日、11月30日、12月15日对原告谢金平的上述房屋实施强制拆除，并于2019年12月15日将上述房屋拆除完毕，给原告谢金平造成巨大的经济损失。原告谢金平认为，西安市雁塔区城中村改造办公室和电子城街办强制拆除原告谢金平涉案房屋的行为，严重违反法律规定，侵害原告谢金平合法权益。因机构改革，西安市雁塔区城中村改造办公室改为西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心。与原告谢金平系同一项目的其他被征收人，在起诉西安市雁塔区人民政府房屋行政强制案件中，西安铁路运输中级法院释明雁塔区XX中心和电子城街办才是房屋强拆案件的适格被告。现诉至法院，诉讼请求：1.判决确认二被告强制拆除原告谢金平位于西安市雁塔区XX街道丁XX村XX街XX号位置房屋的行为违法;2.本案诉讼费用由二被告承担。   原告谢金平向本院提交了以下证据：   1.《集体土地使用证》；证明原告谢金平对涉案房屋享有合法权利。   2.西安市雁塔区人民政府《关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的通告》；证明涉案房屋位于丁、白村棚改项目确定的征收范围内。被告雁塔区XX中心和被告电子城街办分别为征收组织部门和实施单位。   3.西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初886号《行政裁定书》；证明同项目其他被征收人就房屋被强拆案件以西安市雁塔区人民政府为被告提起诉讼，法院释明变更被告为雁塔区XX中心和电子城街办。   4.房屋强拆前、后照片；证明涉案房屋被强拆的事实。   被告雁塔区XX中心辩称，原告谢金平要求确认被告雁塔区XX中心的行为违法，没有任何事实与法律依据。行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为，谁被告;行为者，能处分”的原则确定。根据中共西安市雁塔区委西安市雁塔区人民政府雁发（2016）6号、（2016）51号文件，明确规定了雁塔区城改工作中各部门的职责划分，涉案房屋补偿安置及拆迁是由所在街道办事处负责，被告雁塔区XX中心没有参与，与原告谢金平也未有过任何接触，更未对原告谢金平房屋实施过拆除行为，原告谢金平在没有任何证据的情况下就认定其房屋是由被告雁塔区XX中心进行拆除的，有悖法理。即原告谢金平未有充分证据证明其所诉行政行为是客观存在的。根据“职权法定”原则，被告雁塔区XX中心作为事业单位，其本身并不具备涉案的关于旧村拆除及安置回迁的行政职能，不是本案适格被告，人民法院依法应驳回原告谢金平的起诉。综上，原告谢金平的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据。请法院驳回其起诉。   被告雁塔区XX中心向本院提交了以下证据：   第一组证据：1.西安市雁塔区机构编制委员会雁编发（2016）51号《关于印发〈西安市雁塔区城中村改造办公室（西安市雁塔区棚户区改造办公室）主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》；2.中共西安市雁塔区委、西安市雁塔区人民政府雁发（2016）6号《关于加强和推进棚户区（城中村）改造工作的实施意见》；证明2016年西安市进行机构改革，改革的一项重要举措就是事业单位去行政化。根据这一要求，雁塔区政府出台了（2016）51号文件，规定原城改办职能转变，明确改造项目的征迁和回迁等工作职责划给各街道承担。故根据“职权法定”原则，被告雁塔区XX中心作为事业单位，其本身并不具备涉案的关于旧村拆除及安置回迁的行政职能，其不是本案适格被告。   第二组证据：1.西安市雁塔区人民政府雁政发（2016）4号《西安市雁塔区棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿实施办法》；2.《丁、白村整村动迁、拆除、垃圾清运合同》；3.《XX房XX村棚改项目垃圾清表外运》；4.《西安市雁塔区XX村、白家村棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿安置协议书》；证明雁政发（2016）4号文中明确由征收实施部门通过招标确定拆迁公司进行拆迁。结合拆迁合同、补偿安置协议，证明被告电子城街办是在履行其自身的行政职能，而不是接受其它单位的委托。故雁塔区XX中心不是本案适格被告。   被告电子城街办辩称，一、电子城街办被告主体资格不适格。原告谢金平起诉被告电子城街办的理由是征收决定确定电子城街办是征收实施主体，被告电子城街办认为原告谢金平起诉电子城街办的理由不成立。1.征收决定确定被告电子城街办是XX村、白家村征收实施主体，证明被告电子城街办不是适格被告。行政诉讼法解释第二十条规定：没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。被告电子城街办作为征收实施单位，其权力来源于征收决定。征收决定不是法律、法规或规章，按照行政诉讼法解释第二十条，征收决定确定被告电子城街办作为征收实施主体行使行政职权属于行政诉讼法第二十六条规定的委托，被告电子城街办不是适格被告；2.《国有土地上房屋征收补偿条例》第五条规定：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。房屋征收实施主体属于受征收部门委托实施征收行为，按照行政诉讼法第二十六条、行政诉讼法解释第二十五条，被告电子城街办不是适格被告；二、本案房屋由国隆公司委托的方彩建筑公司拆除，电子城派出所已经立案(法庭可以到电子城派出所核实)，因此，本案实施强拆主体不适用推定。强拆属于侵权行为，谁实施侵权行为谁承担侵权责任，除非有足够证据证明实施强拆行为属于受行政机关委托实施。按照最高人民法院公报案例和典型案例，只有强拆主体不明确，当事人提供的证据又无法证明谁实施了强拆，才适用推定，见2018年最高人民法院公报案例许水云与金华市婺城区人民政府行政强制一案(2017)最高法行再101号判决书。本案房屋属于国隆公司委托的方彩建筑公司拆除，电子城派出所已经立案，并刑拘了方彩建筑公司的责任人，现正在侦查阶段。因此本案有强拆主体，不适用推定。另外，依据《西安市棚户区改造管理办法》第十条规定，国隆公司是政府确定的民间投资主体，与政府签订协议。没有证据证明电子城街办与国隆公司有委托关系，国隆公司委托拆迁与电子城街办无关；三、按照最高人民法院判例和陕西省高级人民法院宝鸡市渭滨区征收陈家村土地的强拆案例，即使强拆主体不明，也应当推定享有法定职权的行政部门为强拆主体。街办属于征收实施单位，其权力来源于委托，不享有征收的法定职权，不是适格被告。按照权责一致原则，有权就有责。因此，强拆主体不明，首先应推定享有征收法定职权的行政部门为强拆主体。按照《国有土地上房屋征收补偿条例》第四条规定，依法享有法定征收职权的部门是作出征收决定的市、县级政府和其确定的征收部门。如果推定，只能推定为市、县级政府或其确定的征收部门，而不是受托的征收实施单位。见许水云与金华市婺城区人民政府行政强拆一案最高人民法院(2017)最高法行再101号判决书、韩锋与武汉市人民政府行政强制一案(2018)最高法行再106号、李波与山东省惠民县人民政府行政强制案(2018)最高法行再113号判决书、(2018)最高法行申4205宝鸡市渭滨区人民政府与于润桃行政强制一案及最高人民法院按颁布的产权保护十大典型案例李三德与宝鸡市渭滨区人民政府行政强制案、陕西省高级人民法院判决书、(2020)最高法行申4346号李香与山东省济宁市任城区住房和城乡建设局行政强制一案。以上案例涉及房屋征收的，全部按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，认定作出征收决定的市县级政府和确定的征收部门享有法定征收职权，推定为享有法定职权的部门实施强拆。涉及土地征收的，依据原来实施的《中华人民共和国土地管理法》四十六条和实施条例二十五条确定市县级政府和土地行政部门享有法定职权，推定享有法定职权的部门为强拆主体。按照2020年7月31日实施的《最高人民法院关于统一适用法律加强类案检索的指导意见》，同案同判，不得与最高人民法院作出的判决相冲突。本案被告电子城街办不是适格被告。   被告电子城街办向本院提交了以下证据：   1.西安市城中村（棚户区）改造办公室市城改发（2017）191号《关于雁塔区XX村白家村集体土地上棚户区改造方案的批复》；证明改造项目实施主体及安全监管责任单位为雁塔区城中村改造办公室;投资主体是陕西国隆房地产开发有限公司;区政府负责该项目整体拆除、回迁安置、无形改造、信访维稳、手续办理等工作；证明被告电子城街办不是本案适格被告。   2.《西安市雁塔区棚户区(城中村)改造领导小组第二十次会议纪要》；证明雁塔区XX村、XX城XX村、白家村拆迁指挥部，负责XX村、白家村拆迁，被告电子城街办不是本案适格被告。   3.《丁、白村整村动迁、拆除、垃圾清运合同》、《拆除协议》；证明XX房XX村、白家村动拆迁工作，陕西国隆房地产公司委托陕西益千家拆除工程有限公司、陕西方彩建筑工程有限公司负责动拆迁工作；证明动拆迁工作与被告电子城街办无关。   4.《XX村党支部、丁家村村委会关于加快安置楼建设推动棚改工作的决议》、《白家村党支部、白家村村委会关于加快安置楼建设推动棚改工作的决议》；证明XX村、白家村委托陕西国隆房地产开发公司强拆了原告谢金平的房屋，电子城派出所已经立案刑拘了陕西方彩建筑工程有限公司的相关人员，法院可以核实；证明强拆与被告电子城街办无关。   5.西安市雁塔区人民政府雁政发（2017）56号《关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的决定》；证明被告电子城街办是征收实施单位，依据行政诉讼法司法解释第二十条、二十五条的规定，征收实施单位不是适格被告。   补充证据：《西安市雁塔区XX村白家村棚户区（城中村）改造项目行政协议书》，证明被告电子城街办不是城改主体。   庭审结束后，本院依职权向电子城派出所调取了原告谢金平的报案材料；依职权对陕西国隆房地产开发有限公司委派的工作人员马某某进行了询问。涉案房屋系陕西国隆房地产开发有限公司分包后的陕西方彩建筑工程有限公司实施的拆除。   经庭审质证，原告谢金平对被告雁塔区XX中心提交的第一组证据的真实性和合法性无异议，对证明目的不认可。虽然上述文件中未赋予雁塔区XX中心具体实施拆迁工作的职权，但是原告谢金平以雁塔区XX中心为被告提起诉讼，主要依据的是《征收决定》，征收决定将雁塔区XX中心确定为征收部门，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及行政诉讼法司法解释中明确规定，被征收人对征收过程中实施的行政行为不服，应当以征收部门为被告。因此雁塔区XX中心是否为本案适格被告，应当结合具体项目中的职责分工和相关法律规定来认定；对第二组证据1的真实性无异议，合法性不发表意见，证明目的不完全认可。该实施办法中仍然规定城改办为组织征收部门，其被告主体资格不能因该实施办法被否定。但是第7页第十一条第（二）项中“动、拆迁公司的确定”，明确由征收具体实施部门按照有关规定通过招投标确定具有相应资质的动迁公司进行拆迁。证明本案中拆除行为由被告电子城街办委托实施；对证据2-3的合法性、关联性和证明目的均不认可。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款明确规定，禁止建设单位参与搬迁活动。陕西国隆房地产开发有限公司作为投资主体即建设单位，参与搬迁签订的动迁、拆除、垃圾清运合同不具有合法性；合同中约定的施工期限为2018年8月2日至2018年11月12日，原告谢金平的房屋于2019年年底才被拆除，显然与该合同无关；合同签订于2019年10月9日，工期期限是15天之内。原告谢金平的房屋于11月至12月期间被拆除，显然与该合同无关；对证据4的真实性和证明目的不认可。未提供原件，且复印件也是遮挡了部分，不能确认真实性。即便协议是真实的，只能证明协议由具体实施单位与被征收人签订补偿协议，不能证明征收部门不参与征收补偿工作，实施办法第9页第十九条明确城改办负责协议的拟订和签后的报备管理工作。因此，协议虽然由街办签订，但是协议内容由城改办决定，最终审核报备也是由城改办负责，城改办显然是征收补偿工作的责任主体；对第二组证据的证据3不发表意见，与本案无关。   原告谢金平对被告电子城街办提交的证据1的真实性、关联性和证明对象均无异议，对合法性和证明目的不认可，在征收决定诉讼案件中提出，不影响本案审理，所以不再对合法性发表意见。街办是征收决定确定的实施单位，事实上也参与了征收实施行为，不能因为批复而否定其在本案中的被告主体资格。通过该批复，被告雁塔区XX中心也应当对拆除房屋行为承担法律责任；对于证据2《会议纪要》的三性均无异议。通过该会议纪要，指挥部负责拆迁工作，指挥部工作人员除区政府领导担任总指挥外，其他主要人员由雁塔区XX中心和电子城街办人员组成。如果强拆行为由指挥部实施，则区政府是适格被告。如果经法院审查采纳该证据，并认定区政府为适格被告，原告愿意变更被告另行起诉；对于证据3中《丁、白村整村动迁、拆除、垃圾清运合同》质证意见同被告雁塔区XX中心XX组证据2的质证意见；对《拆除协议》的合法性和证明目的不认可。陕西国隆房地产开发有限公司作为建设单位参与搬迁活动，违反《征补条例》第27条第三款规定。陕西国隆房地产开发有限公司作为总承包人，结合棚改事务中心提供的证据实施办法第7页第十一条第（二）项中“动、拆迁公司的确定”，明确由征收具体实施部门按照有关规定通过招投标确定具有相应资质的动迁公司进行动拆迁。可以得知由被告电子城街办将动拆迁的工作发包给陕西国隆房地产开发有限公司；对于证据4，XX村XX委的决议真实性、合法性和关联性均不认可。复印件不具有真实性。村两委无权决议对村民的房屋实施强制拆除。即XX村XX委形成了该决议，但并不能证明其确实落实了决议的内容，XX村XX委与陕西国隆房地产开发有限公司签订的委托协议，XX村XX委工作人员出庭作证承认实施拆除行为；对证据5的证明目的不认可。虽然被确认违法，但未撤销，该征收决定依然在实施，征收决定中确定的征收组织部门、实施单位的身份也依然有效。但是至于二被告之间是否存在委托关系，需要被告来说明并承担举证责任。对于补充的证据，被告电子城街办主张逾期举证的理由是否成立由合议庭进行审查。原告谢金平认为没有提供相关的证据应当视为没有合理的理由，超过举证期限，该证据不应当作为定案依据。对于该行政协议真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，依据西安市棚户区改造管理办法第十条第二款规定，民间资本作为投资主体的由区政府与投资主体签订协议，也就是按照棚改管理办法的规定，只有区政府作为棚改责任主体有权签订投资协议，但是本案中该协议的甲方是雁塔区城改办，本身就不符合办法第十条第二款的规定，那么区城改办是否通过该协议可以确定其棚改项目责任主体的身份，需要第一被告进行明确。而在该协议的内容中仅体现陕西国隆房地产开发有限公司作为投资主体的地位，其主要赋有按时支付相关补偿费用的责任和义务，并没有在协议中约定实施拆除工作的内容，因此通过该协议也不能认定区城改办或者陕西国隆房地产开发有限公就房屋的拆除行为达成过协议。   被告雁塔区XX中心对原告谢金平提交证据1的真实性认可，对证明目的不认可，但从集体土地使用权证无法反映与涉案房屋存在关联性，且在土地使用权证附图部分有涂改；对证据2的真实性认可，对合法性不予认可，该通告载明的征收决定已经被陕西省高级人民法院确认违法，而关于涉案房屋的拆除行为应当由法院根据职权法定原则依法确认；对于证据3的真实性认可，对证明目的不认可，该裁定仅涉及程序审理，未进行实体审理，所以本案的适格被告应当由法院审理后依法认定；对证据4的真实性和证目的不予认可，但从照片无法反映涉案房屋与照片中的房屋是同一房屋。   被告电子城街办对原告谢金平提交的证据1-3的真实性认可，对证据4的真实性不认可。对证据1证明原告对宅基地上房屋享有所有权认可。对证据2-4的证明目的不认可，因为是集体土地上的征收，依据的是西安市棚改管理办法的三十三条，不适用国有土地上征收补偿条例，西安市棚户区改造管理办法作为地方性规章，在该办法第六条已经确定了城改的实施主体，用文件授权按行政诉讼法解释第二十条属于行政诉讼法第二十六条的委托，不能用文件来确定谁是适格被告。谁拆除了原告谢金平的房屋，要用证据证明，证据不能证明的，只能推定享有法定职权的机构，法律法规规章规定谁是城改实施主体，谁才是适格主体，非法律法规规章规定均不是适格被告。   被告雁塔区XX中心对被告电子城街办提交的证据1，该批复是关于丁、白村集体土地上方案的批复，被告雁塔区XX中心履行的是将经过村民代表确认的改造方案进行申报工作，该申报的职能也与被告雁塔区XX中心提交的（2016）51号文件中关于城改工作中职能分工是匹配的，而本案针对的是房屋的拆除行为，法院应当就房屋拆除这一职能的承担来确定适格被告，而非根据该批复；对证据2会议纪要的真实性和证明目的认可；对证据3-4的真实性认可，对证明目的不认可，关于涉案的房屋拆除的承担主体应当根据政府规范性文件当中的职能分工来确定；对证据5的真实性和合法性认可，对证明目的不认可，相关的文件已经被陕西省高级人民法院确认违法。而且根据《国有土地上的征收与补偿条例》第五条规定，市、县级政府有权针对辖区内的房屋征收工作进行职能分工，而涉案所在村的征收决定明确了街办为具体实施征收单位，也符合雁塔区人民政府关于城改工作中的职能分工的规定。所以房屋的征迁工作本身就系街办自身的职能，而并非其所述的接受委托。对补充提交的行政协议书的真实性认可，对证明目的不认可，该协议是原城改办代表区政府与投资企业签订的行政合作协议，该协议中未对本案房屋拆除进行过约定，与本案没有关联性。   被告电子城街办对被告雁塔区XX中心提交的证据的真实性认可，对证明目的不认可。文件不是法律法规规章，文件赋予的权力，按照行政诉讼法解释的第二十条属于第二十六条的委托，不是适格被告，证明是否属于适格被告应该列举法律法规规章，是否属于法定职权。拆除清运合同可以证明陕西国隆房地产开发有限公司是委托拆迁人，是拆迁款的支付人。   本院认证如下，对原告谢金平、被告雁塔区XX中心及被告电子城街办提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。能够证明原告谢金平位于西安市雁塔区XX街道丁XX村XX街XX号位置房屋于2019年12月15日被投资企业陕西国隆房地产开发有限公司分包后的陕西方彩建筑工程有限公司实施拆除的事实。   经审理查明，原告谢金平系西安市雁塔区XX村村民。1999年10月，西安市雁塔区人民政府给原告谢金平颁发了雁塔集用（1999）字第04-04-145号《集体土地使用证》。2016年1月26日，西安市雁塔区人民政府作出雁政发（2016）4号《西安市雁塔区棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿实施办法》，确定实施办法的适用范围是雁塔区范围内的所有棚户区（城中村）改造适用本办法，不含高新技术产业开发区、曲江新区、浐灞生态区范围。确定区人民政府负责本辖区XX户区（城中村）改造工作。征收组织部门为区棚户区（城中村）改造办公室、小寨地区综合改造管委会及相关园办。征收具体实施部门为改造项目所隶属街道办事处。区棚户区（城中村）改造办公室负责改造项目的组织、业务指导和监督管理；街道办事处负责辖区改造项目房屋征收与补偿工作的具体实施。2016年3月31日，西安市雁塔区机构编制委员会作出雁编发（2016）51号《关于印发〈西安市雁塔区城中村改造办公室（西安市雁塔区棚户区改造办公室）主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》，设立西安市雁塔区城中村改造办公室（挂西安市雁塔区棚户区改造办公室牌子），为区政府直属事业单位。2017年10月31日，西安市城中村（棚户区）改造办公室作出市城改发（2017）191号《关于雁塔区XX村白家村集体土地上棚户区改造方案的批复》，确定该项目的改造实施主体及安全监管责任单位为雁塔区城中村改造办公室，投资企业为陕西国隆房地产开发有限公司。2017年12月22日，西安市雁塔区人民政府发布《关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的通告》及雁政发（2017）56号《关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的决定》，上述通告及决定的内容均显示：XX村XX村XX户区改造项目；征收范围是太白路以东，电子一路以北，丁白路以南，永松路两侧（具体范围以规划定点图和测量成果表为准）；征收组织部门是西安市雁塔区城中村改造办公室；征收实施单位是西安市雁塔区电子城街道办事处。原告谢金平的房屋被列入上述征收范围内，拆迁方与原告谢金平（户）未达成安置协议，涉案房屋于2019年12月15日被投资企业陕西国隆房地产开发有限公司分包后的陕西方彩建筑工程有限公司实施拆除。原告谢金平向电子城派出所进行了报警，电子城派出所立案侦查后尚未办结。原告谢金平认为二被告在未与其签订安置协议的情况下拆除其房屋侵犯了其合法权益，向本院提起行政诉讼。   另查，2019年，因机构改革，西安市雁塔区城中村改造办公室改为西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心。   再查，2017年3月13日，西安市雁塔区城中村改造办公室与陕西国隆房地产开发有限公司签订了《西安市雁塔区XX村白家村棚户区（城中村）改造项目行政协议书》，西安市雁塔区城中村改造办公室同意陕西XX房XX村XX户区（城中村）改造项目，陕西XX房XX村XX户区（城中村）改造项目的具体实施者和投资主体，负责本项目所有征收补偿费用及安置住宅楼及商业用房建设费用，并承担取得项目商品房开发用地应缴纳的土地出让金及相关税费等。2018年8月2日，陕西国隆房地产开发有限公司与陕西益千家拆除工程有限公司签订了《丁、白村整村动迁、拆除、垃圾清运合同》，合同约定陕西益千家拆除工程有限公司对XX村、白家村土地上属于评估范围内的房屋建筑及附属设施进行拆除并对拆除后产生的全部垃圾进行清运。2019年11月1日，陕西国隆房地产开发有限公司与陕西方彩建筑工程有限公司签订了《拆除协议》，将丁、白村棚改拆除工程范围内现有拆迁房屋拆除及垃圾清运；包工、包机械运输、包质量、包安全、固定单价包干。   本院认为，本案的争议焦点是：一、本案二被告是否为本案适格被告；二、陕西方彩建筑工程有限公司于2019年12月15日对原告谢金平位于西安市雁塔区XX街道丁XX村XX街XX号房屋实施拆除行为是否合法。   关于焦点一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条的规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。本案中，根据雁政发（2016）4号《西安市雁塔区棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿实施办法》、《关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的通告》及雁政发（2017）56号《关于XX村和白家村棚户区改造项目房屋征收的决定》，上述文件均确定了涉案棚改项目的征收组织部门是西安市雁塔区城中村改造办公室，负责改造项目的组织、业务指导和监督管理；征收实施单位是西安市雁塔区电子城街道办事处，负责辖区改造项目房屋征收与补偿工作的具体实施。本案西安市雁塔区人民政府确定丁、白村棚户区改造项目的征收实施单位是被告电子城街办，结合《西安市雁塔区XX村、白家村棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿安置协议书》中的甲方为被告电子城街办，涉案拆除行为的实施主体应为被告电子城街办。关于被告电子城街办辩称涉案房屋是陕西方彩建筑工程有限公司拆除的意见，本院认为，丁、白村棚户区改造项目是西安市雁塔区XX户区改造项目，投资企业为陕西国隆房地产开发有限公司，其所实施的拆除行为应视为行政机关的行政行为，而被告电子城街办作为该项目的征收实施单位，投资企业陕西国隆房地产开发有限公司再分包给陕西方彩建筑工程有限公司对涉案房屋实施拆除的行为，应视为被告电子城街办的委托行为，由此产生的法律责任应由被告电子城街办承担，故本院对于被告电子城街办的上述辩称意见不予采信，被告电子城街办是本案适格的被告。   另根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。……没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”及第二十六条“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”的规定，被告雁塔区XX中心是西安市雁塔区人民政府的直属事业单位，非行政机关，不能成为行政诉讼的被告，本院就雁塔区XX中心不是本案适格被告已向原告谢金平进行了释明，但原告谢金平坚持起诉，本院认为原告谢金平对被告雁塔区XX中心的起诉缺乏法律依据，依法应当裁定驳回。本院已依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，作出（2020）陕7102行初1946号《行政裁定书》，裁定驳回了原告谢金平对被告西安市雁塔区城中村和棚户区XX中心的起诉。   关于焦点二，根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，集体土地征收应当给予补偿。参照《国有土地上房屋拆迁与补偿条例》的规定，实施房屋征收应当遵循先补偿、后搬迁的原则。本案中，原告谢金平的房屋被列入丁、白村棚改项目范围内，在被告电子城街办未与原告谢金平签订拆迁安置协议的情况下，涉案房屋被投资企业陕西国隆房地产开发有限公司再分包给陕西方彩建筑工程有限公司实施拆除。如上所述，投资企业陕西国隆房地产开发有限公司再分包给陕西方彩建筑工程有限公司对涉案房屋实施拆除的行为，应视为被告电子城街办的委托行为，由此产生的法律责任应由被告电子城街办承担。根据我国现行的法律规定，无论是集体土地房屋还是国有土地房屋的征收，均需遵循先补偿、后搬迁的原则，达成安置补偿协议领取补偿款项的，由房屋所有人自愿交行政机关拆除，达成安置补偿协议但拒绝领取补偿款不交出土地的或者未达成安置补偿协议的，由行政机关作出补偿决定留存补偿款或专户储存后，申请法院强制执行或者由具有强制执行权的行政机关依照法定程序执行。否则，被征收人有权拒绝搬迁，征收机关也不能强制拆除被征收人的房屋。本案中，被告电子城街办并未就涉案房屋与原告谢金平签订拆迁安置补偿协议，未就涉案房屋的拆迁安置作出补偿决定，就由陕西方彩建筑工程有限公司对涉案房屋实施拆除，违反了先补偿、后搬迁的法律规定，属于违法实施的拆除行为。因拆除涉案房屋的行为属于事实行为，没有可撤销的内容，故对被告电子城街办于2019年12月15日拆除原告谢金平的房屋，依法应当确认违法。对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市雁塔区电子城街道办事处于2019年12月15日对原告谢金平位于西安市雁塔区XX街道丁XX村XX街XX号房屋实施拆除的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市雁塔区电子城街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。       审判长  薛科平   审判员  蔡淑芳   人民陪审员  梁秀兰     二〇二〇年十二月二十五日     法 官 助 理  程小龙     书记员  康晨光     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   (一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;   (二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   (一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;   (二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;   (三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。            1