山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6909号上诉人（原审原告）：刘常发，男，1974年11月23日出生，汉族，户籍地烟台经济技术开发区，现住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：周迪军，山东一和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台现代冰轮重工有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路**。法定代表人：文淑焕，总经理。委托诉讼代理人：娄守玲，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树堃，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人刘常发因与上诉人烟台现代冰轮重工有限公司（以下简称冰轮公司）劳动争议一案，双方均不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘常发上诉请求：1.请求二审法院依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初590号民事判决书第一项、第二项、笫五项，发回重审或依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由冰轮公司承担。事实和理由：一、一审法院“认定双方协商一致于2016年7月29日解除劳动合同”错误，刘常发请求确认冰轮公司终止（解除）劳动合同无效，劳动合同延续，双方继续履行劳动合同。提前终止劳动合同的协议、解除劳动合同证明书，刘常发不予认可,因为它违背了刘常发的意愿，不是刘常发真实意思表示。自2013年1月起,刘常发先后在烟台经济技术开发区医院、烟台毓璜顶医院、烟台市职业病医院就诊。因为冰轮公司拒不出具职业史等证明材料，刘常发一直处在职业病诊断医学观察期间。2016年4月22日，烟台市职业病医院向冰轮公司出具刘常发职业禁忌症报告书，向冰轮公司告知刘常发系噪声作业职业禁忌症，需调离噪声岗位。报告书冰轮公司于5月1日收悉。此时，冰轮公司应按照《中华人民共和国职业病防治法》及劳动法律法规的规定，妥善安置刘常发。恰恰相反，冰轮公司不但不关心爱护刘常发，反而向刘常发出具协商终止劳动合同通知书，还假惺惺地说“为你身体健康着想”。冰轮公司这种以合法形式掩盖非法目的（非法侵犯刘常发职业卫生保护权利、侵害刘常发身体健康)，让刘常发被其欺骗而签的终止（解除）协议，依合同法的规定应认定为无效。同时，刘常发所谓离岗前职业健康检查只做了电焊工的检查，没有做刘常发打磨工、吊装工职业健康检查，也没有做与刘常发所从事职业有关的职业健康检查，根据《中华人民共和国职业病防治法》第35条规定，冰轮公司不得与刘常发解除劳动合同。第33条也规定劳动者有权拒绝从事职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。又根据《中华人民共和国职业病防治法》笫39条规定，因劳动者依法行使职业卫生保护权利,用人单位解除、终止与其订立的劳动合同的,其行为无效。故刘常发请求二审法院确认冰轮公司终止（解除）劳动合同无效，劳动合同延续，双方继续履行劳动合同。二、一审法院认定“双方存在劳动关系的时间为自2011年5月10日至2016年7月29日”错误，2016年8月份刘常发仍在冰轮公司处上班，请求确认双方自2011年5月10日至2019年7月1日且至今仍存在劳动关系。如上所述，双方于2016年7月29日解除劳动合同无效。事实上，刘常发在2016年8月仍在冰轮公司处上班。一审中，刘常发提交的证据如:2016年8月9日刘常发与冰轮公司管人事的胡丽通话录音，2016年8月11日刘常发拍摄的《漏打卡处置单》均证明刘常发2016年8月份仍在冰轮公司处上班。更重要的是，冰轮公司有员工上下班打卡制度，刘常发强烈要求冰轮公司提供原始打卡记录，以证实刘常发2016年8月份仍在冰轮公司处上班。冰轮公司自2016年8月9日下午下班时故意让刘常发打不上卡开始，到让刘常发填写《漏打卡处置单》，再之后干脆不让刘常发进公司上班,致使刘常发无法上班。以上事实可以看出，双方并未解除劳动合同，依法应认定为双方劳动关系自2011年5月10日至刘常发起诉的2019年7月1日，且劳动关系持续至今。三、冰轮公司依法应向刘常发返还其扣除的2016年8月社保费1238.73元。2016年8月,刘常发仍在冰轮公司处上班，冰轮公司应依法为刘常发缴纳社会保险费，其扣除的社保费1238.73元违反法律规定，应返还给刘常发。至于声明书，没有事实依据，不是刘常发真实意思。四、冰轮公司应自2016年8月起至今每月向刘常发支付两倍工资11862.52元。如上所述，刘常发2016年8月仍在冰轮公司处上班，故按照劳动合同法的规定，冰轮公司应每月向刘常发支付双倍工资11862.52元。五、请求二审法院维持一审法院笫四项判决，令冰轮公司应向刘常发补发2016年上半年奖金8305.92元。因为冰轮公司出具2016年7月29日的材料不是真实的，其解除劳动合同无效，刘常发与冰轮公司劳动关系依然存在，请求二审法院判令冰轮公司自2016年起每年支付刘常发两倍年终奖金16611.84元。六、以上事实证明，双方解除劳动合同无效，2016年8月刘常发仍在冰轮公司处上班，一审法院认定“原告自2011年5月起至2016年7月止的期间为在岗时间”错误,请求二审法院确认刘常发自2011年5月至2016年8月期间为在岗时间，且在岗期间（2011年5月至2016年8月）的工种为电焊工、打磨、吊装。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误，请二审法院查明事实，依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初590号民事判决书笫一项、第二项、第五项，发回重审或依法改判。针对刘常发的上诉，冰轮公司辩称：刘常发与冰轮公司解除劳动合同，系双方自愿协商一致解除，是双方真实意思的表示，符合法律规定。双方的劳动关系自2011年5月10日至2016年7月29日属实。刘常发在2016年8月的社保费用1238.73元，由公司合法扣除，该部分属于刘常发应缴纳的部分，刘常发同意公司扣除，不应由公司再向其返还。刘常发要求冰轮公司向其支付自2016年8月起至今的双倍工资，并无事实和法律依据。冰轮公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020)鲁0691民初590号民事判决第三项，改判刘常发在冰轮公司处的工种为电焊工，岗位是焊接岗位；2.本案一审、二审的诉讼费用由刘常发承担。事实和理由：一审判决认定刘常发在岗期间的工种为电焊工、打磨、吊装是错误的。冰轮公司与刘常发签订的《劳动合同》明确记载，刘常发从事焊工工作，且刘常发持有电焊工证书，并享受焊工补贴，一审判决认定刘常发在岗期间的工种为电焊工、打磨、吊装，是依据烟台经济技术开发区安全生产监督管理局作出的《关于刘常发在现代冰轮重工工作场所职业病危害因素接触情况的调查说明》。但该说明记载的是被上诉从事焊接岗位，含焊接、打磨、吊装作业，一审法院据此判决认定刘常发从事的工种有三种即电焊工、打磨和吊装，属于认定事实错误。任何一个工作岗位，通常不仅仅包括单一作业，例如就刘常发的焊接岗位来说，刘常发的工作是对工件进行焊接，但如果其在焊接过程中，发现焊件的焊点出现气孔、夹渣或焊接部位外观不平整等情况，其通常会对焊件进行简单打磨处理，并不能因此认定他是专职打磨工；而冰轮公司车间有专职行车工（行车工必须持有特种设备作业人员证）负责吊装物品，刘常发仅是在进行焊接工作的过程，将需要吊装的产品系好吊装带，再由行车工进行吊装作业。刘常发在从事焊接岗位工作时，对焊件进行简单的打磨处理，协助行车工系好吊装带等，都属于焊接岗位的辅助工作内容，不应因此就认定刘常发从事的工祌还包括打磨、吊装，也正是如此，烟台经济技术开发区安全生产监督管理局的说明中也仅记载刘常发从事的是焊接岗位。关于刘常发主张的2016年上半年奖金8305.92元，因冰轮公司在2016年已经取消奖金制度，该笔费用冰轮公司亦不应当支付。冰轮公司之所以未就此提起一审诉讼，是希望早日解决纠纷，并非冰轮公司认为应当向刘常发支付该笔奖金。综上所述，刘常发在岗期间的工种为电焊工，岗位是焊接岗位，请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判，以维护冰轮公司的合法权益。针对冰轮公司的上诉，刘常发辩称：一、刘常发在冰轮公司从事的工种为：电焊工、打磨、吊装，这是烟台开发区劳动仲裁委员会和一审法院认定和判决确定的，是完全正确的。二、自2011年5月至2016年8月，刘常发在冰轮公司从事的工种就是电焊工、打磨、吊装。刘常发在工作中要对各种工件包括大型工件，首先要进行焊前打磨，然后进行预热、电焊，期间还要在焊接中、焊接后进行各种打磨作业，电焊、吊装、打磨作业是大量的长期的工作，是交叉作业环境。在工作的每道程序中，刘常发还要对各种工件进行吊装，如下料前，切割后；焊接前，焊接后；热处理前，热处理后；探伤工件，水压试验，喷漆等等工序，要进行大规模、大量的吊装工作。所以说，刘常发的工种为电焊工、打磨、吊装。烟台开发区《关于刘常发在现代冰轮重工工作场所职业危害因素接触情况的调查说明》认定刘常发工种为电焊、打磨、吊装符合事实，完全正确。综上，刘常发在冰轮公司从事的工种为电焊工、打磨、吊装。请求二审法院依法驳回冰轮公司的上诉请求。刘常发向一审法院起诉请求：1.确认被告终止劳动合同无效系违法，劳动合同延续，双方继续履行劳动合同；2.确认双方自2011年5月10日至2019年7月1日期间存在劳动关系；3.被告返还原告2016年8月应由企业缴纳的社保费1238.73元；4.自2016年8月起被告每月向原告支付两倍工资11862.52元；5.自2016年8月起被告每月向原告支付一倍工资5931.26元；6.确认原告自2011年5月至2016年8月期间为在岗时间；7.确认原告在岗期间的工种为电焊工、打磨、吊装；8.被告自2016年起支付原告一倍年终奖金8305.92元；9.被告自2016年起每年支付原告两倍年终奖金16611.84元。一审法院认定事实：原告为证明其主张，向一审法院提交证据及被告质证意见如下：1.烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决书1份，证明原被告之间的劳动争议已经过劳动仲裁裁决的事实。被告对证据的真实性无异议，但主张不应当向原告补发2016年上半年的奖金8305.92元。2.烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会法律文书送达证明书1份，证明原告于2019年8月6日收到烟开劳人仲案字（2019）第460号《裁决书》。被告对证据的真实性及证明内容均无异议。3.烟台市职工社会保险参保缴费证明1份，证明被告为原告自2011年7月开始缴纳社会保险至2016年8月，说明2011年7月29日双方没有解除劳动合同。被告质证认为，该证据为第三方出具，对真实性请法庭依法核实。2016年7月29日原被告双方已解除劳动合同，故对于2016年8月以后原告缴纳社保情况，被告并不知情。对于2016年8月份被告代缴的社会保险费，已由原告向被告出具声明，双方在该声明中已对此事进行了确认。4.交通银行零售客户交易清单1份，证明原告于2011年5月到被告处参加工作，第一次领取工资的时间是2011年6月9日。被告因该证据由第三方机构出具，对证据的真实性无法确定，但对于原告到被告处参加工作的时间及原告第一次领取工资的时间无异议。5.原告2016年6月工资单及交通银行零售客户交易清单共4页，证明2016年6月原告应发工资5239.10元，其中实发工资4406.32元，于7月8日通过银行发放。通过银行最后一次发放工资是2016年9月9日（已扣除了8月份社保），根据被告本月发上月工资的工资发放方式，说明原告2016年8月仍在上班，7月并未解除劳动合同；原告主张以6月份应发工资计算相关待遇。被告对工资单的真实性不认可，该工资明细没有被告的盖章及工作人员的确认；对交易清单真实性无法核实，该证据系第三方机构出具。对于原告2016年6月应发工资及实发工资的金额无异议。2016年9月9日，被告向原告发放的工资是2016年7月26日至2016年7月29日的工资，所以无法证明原告2016年8月仍在被告处上班。6.原告拍摄的《漏打卡处置单》照片1份，该《漏打卡处置单》照片拍摄于2016年8月11日被告厂门口，记载部门是生产部HRSG2科、填表时间是2016年8月11日、上班时间是7:50时，班次是白班，结合原告提交的证据5，证明8月份原告仍在被告处上班。被告质证认为，照片仅有原告个人的签字，没有被告的盖章及相关工作人员的确认，对于原告的主张不认可。7.原告与被告人事部胡丽的通话录音光盘1份，证明原告自2016年8月份仍在被告处上班，同时结合原告提供的证据5及证据6，能够证明2016年7月29日双方没有解除劳动合同；同时也能证明被告向仲裁委出具虚假材料，隐瞒事实真相，出具伪证免除被告法定责任、乘人之危排除原告权利。结合证据3、4、5、6、17、24，能够确定原告的在岗时间为2011年5月至2016年8月。被告质证认为，胡丽对通话时间记不清了。通话内容显示原告无法打卡，原因为双方的劳动关系已于2016年7月29日解除，被告已解除原告的打卡权限。假设原告在2016年8月去过被告处，也不能仅因去过一次被告处，就认定双方存在劳动关系。胡丽在电话中并未承认原告于2016年8月仍在被告处上班，也未认可在2016年8月仍存在劳动关系。8.原告2015年8月至2016年7月部分工资单12份，证明原告在被告处所属部门为分别是锅筒科和HRSG2科（热处理水压）部门工作。被告质证认为，证据没有被告盖章，对原告的主张不予认可。9.烟台开发区安监局出具的《关于刘常发在现代冰轮重工工作场所职业病危害因素接触情况的调查说明》及烟台开发区教体卫生局出具的《关于刘常发职业病诊断投诉事项的情况说明》各1份，证明在《关于刘常发在现代冰轮重工工作所场所职业病危害因素接触情况的调查说明》中，虽然有许多与事实不符的记载或说明，原告有异议部分外，原被告双方均确认：刘常发在被告处2011年5月10日至2015年10月18日在生产一部锅筒科从事焊接岗位、2015年10月19日至2016年7月29日（实际应为2016年8月）在生产二部HRSG科从事焊接岗位，含焊接、打磨、吊装作业，但焊接岗位周围有时存在补漆作业（实际并非补漆作业，而是大规模喷漆、热处理、水压试验、切割、打磨、吹风干燥、车坡口、清渣等作业，环境恶劣）。即原告自2011年5月10日开始从事焊接、打磨、吊装工种，上述事实已经被告确认。该证据中记载的焊接、打磨、吊装工种足以否定仲裁裁决书中认为工种仅为焊工的观点。被告质证认为，原告在被告处一直从事焊接岗位，并未在打磨、吊装岗位工作过。10.烟台经济技术开发区医院出院记录2份（时间分别是自2013年1月18日起至1月29日止，住院号是125954；自2013年3月4日起至3月13日止，住院号是128670）及烟台毓璜顶医院门诊病历（时间自2016年6月3日起至2017年6月12日）1份，证明2013年1月18日原告在烟台经济技术开发区医院住院检查出急性鼻炎、高血压病2级低危；同年3月4日检查出鼻粘膜溃疡，这是铬中毒的临床表现；2016年6月在烟台毓璜顶医院检查时，医生告知嗅觉丧失，原因待查，怀疑系职业病，建议到烟台市职业病医院进一步检查诊断，即自2013年起原告开始怀疑自己系疑似职业病。被告质证认为，证据由第三方出具，其真实性无法核实。该证据与本次诉讼中原告的主张无任何关联性，对该证据的证明内容有异议。11.职业禁忌证报告书复印件（复印于被告处）1份，证明2016年4月22日烟台市职业病医院曾向被告提出职业禁忌报告，建议对包括原告在内的员工调离噪声作业，以及被告应安排原告进行职业病检查、诊断。被告对证据的真实性有异议，该报告书由烟台市职业病医院出具，但烟台市职业病医院未在该报告书中盖章，且该报告系复印件。原告主张有印章，复印时未能复印上。12.原告向被告提出进行职业病诊断申请照片1份，证明原告曾于2016年6月10日向被告提出进行职业病诊断申请，被告未予同意。被告对证据的真实性有异议，认为该证据与原告的诉请无关联性。13.烟台市职业病医院出具的《职业病诊断资料接收回执》1份，证明烟台市职业病医院首诊医师初步诊断不能排除原告临床表现与所接触职业危害因素之间的必然联系。被告对证据的真实性有异议，认为该证据与原告的诉请无关联性，对其证明内容不认可。14.职业病诊断就诊登记表1份，证明原告于2019年5月30日向烟台市职业病医院申请对相关职业病进行诊断。被告对证据的真实性有异议，该证据与原告的诉请无关联性，对证明内容不认可。15.烟台市职业病医院（即烟台市烟台山医院）门诊病历（自2016年8月13日起至2020年4月22日止）共17本，本次提交第1本复印件，证明原告工作环境中能够造成职业性铬鼻病、职业性铬及其化合物、职业性镍及其化合物中毒、职业性锰及其化合物中毒、职业性皮肤病、职业性噪声聋、职业性石棉肺、尘肺、手臂震动病、六价铬所致肿瘤、石棉所致肿瘤、放射性肿瘤等危害，以及经职业病资质卫生专家多次书面提起烟台市职业病医院职业病科会诊、诊断职业病。被告因证据系第三方出具，真实性请法庭依法核实，主张该证据与原告的诉请无关联性，对其证明内容不认可。16.烟台市职业病医院出具的诊断证明27份，证明原告因铬中毒、职业性皮肤病、铬鼻病、鼻炎、鼻中隔偏曲、左侧中鼻道新生物、嗅觉丧失、铬中毒后遗症，鼻粘膜糜烂溃疡、皮炎等职业病需休息。被告因证据系第三方出具，真实性请法庭依法核实，主张该证据与原告的诉请无关联性，对其证明内容不认可。此外，原被告已于2016年7月29日解除劳动合同，原告在此后又做检查，与被告无关。17.原告工作场景照片1份及原告拍摄的视频光盘3份和原告主张职业病认定的相关材料照片各1份，证明原告工作工种有电焊、吊装、打磨，在岗时间自2011年5月10日至2016年8月，同时证明2016年7月29日没有解除劳动合同，打磨机有编号，编号为1974；烟台市卫生健康委员会责令烟台市职业病医院重新诊断职业病等相关事实。被告对证据的真实性有异议，该照片和视频无法体现是被告的工厂厂房，且该照片和视频更无法证明原告的工种为电焊、吊装、打磨，并不能仅仅依据这几张照片就证明原被告在2016年7月29日没有解除劳动合同。对于其他证明内容亦不认可。18.申请职业病诊断鉴定告知书、职业病诊断鉴定申请接收回执、补正材料通知书各1份，证明原告申请职业病诊断后，烟台市职业病诊断鉴定委员会办公室向原告出具的职业病诊断需提供的相关资料。被告主张证据中的告知书申请人签名处“烟台现代冰轮重工有限公司刘常发”并不是被告工作人员所写，且该时间发生在2017年2月9日。对该告知书的真实性有异议，请法院依法核实。对证据中的其他证据的真实性请法庭依法核实，该组证据与原告的诉请没有关联性。19.职业病诊断鉴定受理通知书及职业病诊断鉴定专家抽取事宜通知书各1份，证明烟台市职业病诊断鉴定委员会已经受理原告的职业病诊断申请。被告对证据的真实性无异议，主张与原告诉请没有关联性。20.职业病鉴定中止通知书及对职业病危害因素检测结果等资料进行调查的函各1份，证明因被告不配合烟台市职业病鉴定委员会的鉴定，造成原告职业病鉴定工作被中止的事实。被告对证据的真实性不认可，主张与原告的诉请无关联性。21.职业病诊断职业史证明3份，证明原告申请职业病鉴定过程中，被告拒不提供职业病诊断资料，致使原告的职业病鉴定一直卡在诊断所需资料上，市卫健委曾责令职业病医院重新诊断职业病。被告质证认为，该证据一份为打印件、一份为复印件，对其真实性不认可；另一份是第三方机构加盖办公室印章，对该真实性请法院依法核实。另外，该证据与原告的诉请没有关联性，也不能证明原告的主张。22.原告于2019年4月19日在烟台市卫生健康委员会拍摄的由被告于2018年7月20日出具的《关于我公司局部热处理工艺和焊材成分说明》1份，证明被告的原材料、工艺，具有职业病致害因素，并且被告隐瞒大量事实，前期不配合原告职业病诊断、出具职业史及危害因素等材料。被告质证认为，该证据原件应为书面纸质材料，照片不能视为原件，对真实性不认可。另一张为复印件，对其真实性不予认可。另外该证据与原告的诉请没有关联性。23.烟台市信访办公室交办函1份，证明烟台市信访办要求市卫健委对原告信访事项进行解决的事实。被告质证认为，证据系复印件，对真实性有异议。该证据与原告的诉请没有关联性。24.原告工作现场部分照片10张，2015年9月份拍摄1张，2016年3月15日至8月拍摄9张，证明原告工作现场情况。被告质证认为，该组照片无法体现是被告工厂厂房，对该证据的真实性有异议，且该组照片并不能证明原告的工作现场。被告为证明其主张，提供证据如下：1.解除（终止）劳动合同证明书一份，证明原被告于2016年7月29日经协商一致解除劳动关系，被告并不存在强迫原告、违法解除劳动合同的行为。2.关于提前终止劳动合同的协议一份，证明被告已经于2016年7月29日依法与原告解除劳动合同并支付了经济补偿金。3.刘常发签名的声明书一份，证明因原告个人原因，原告要求被告为其代缴2016年8月的社会保险费，原告愿意从经济补偿金中扣除该月由公司承担部分的社会保险费金额。4.关于与刘常发终止劳动合同的通知一份，证明基于原告身体健康原因，被告与原告协商解除劳动合同，并支付其经济补偿金。5.刘常发的职业健康检查表一份，证明被告已经安排原告进行离岗前的体检，原告并无职业病。6.原、被告之间的《劳动合同》一份，证明原告和被告签订劳动合同的起始时间及原告的工种、工作岗位。7.2019年6月至2019年7月25日考勤周期表（打印件）一份，证明被告考勤周期为每月26日至次月的25日，该考勤周期也是被告发放工资的周期。被告于2016年9月9日向原告发放的工资，是2016年7月26日至2016年7月29日的工资。8.职业病诊断证明书、职业病诊断鉴定材料核实和职业病诊断鉴定专家抽取事宜通知书、协议书、职业病鉴定申请材料补正通知书各一份，证明被告在与原告解除劳动关系前已经为其安排职业健康检查,而该职业健康检查结论为其他疾病或异常并不是疑似职业病。双方劳动关系解除之后,因原告一直向政府部门上访投诉,被告迫于压力配合原告进行职业病诊断,但该职业病诊断结论也排除了原告患有职业病,后原告不服该职业病诊断结论又申请职业病诊断鉴定,诊断鉴定部门要求双方当事人于2017年5月3日9时至烟台市职业病诊断鉴定委员会进行鉴定,但原告一直未到该部门进行鉴定。被告为配合该次职业病诊断鉴定已按照烟台市职业病诊断鉴定委员会的要求提交了书面材料并预付鉴定费用、专家费等费用共计人民币30000元整。原告质证认为，对证据1、2的真实性有异议，落款时间2016年7月29日并不是刘常发本人书写的，7月29日的日期虚假，同时与原告提交的证据4、5、6、7相悖。证据3是在被告被迫下出的，不是原告的真实意思表示。而且，原告2016年8月份在被告处上班，被告扣除应当自己承担的社保部分，违反法律规定。证据4原告想不起来该证据是否是原告所写，且即使该证据中的接收人签名是原告所签，也能够证实是被告首先提出解除劳动合同。证据5真实性无异议，对体检表中的工种有异议，该证据并不能证实原告在工作期间没有受到职业病的危害。职业病危害接触史中记载为10个月，明显违背事实根据。证据6真实性无异议，但劳动合同中约定的工种是焊工，但在实际工作中原告的工种除焊工外还有打磨和吊装。证据7的真实性有异议，考勤表是被告单方出具的，且考勤时间为2019年6月26日至2019年7月25日，这期间原告并不在此上班，并不能证明该考勤约束原告。要求被告提供2016年8月份全部人员的考勤记录。对证据8的真实性无异议，职业病诊断证明书中记载的“职业病危害接触史”时间与原告提供的证据不符，不认可该诊断结论；虽然被告交纳了鉴定费用，但被告未派人到场、未按要求提交相关鉴定材料，致鉴定机构无法进行职业病鉴定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告于2011年5月10日经招聘至被告处主要从事电焊工、打磨工、吊装工工作。2011年5月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同。第一条规定，双方采用固定期限确定劳动合同期限，自2011年5月10日起至2014年5月9日止，其中试用期3个月。第二条规定，工作内容：乙方同意甲方根据工作需要，安排在工人岗位（工种）从事焊工工作，乙方的工作地点或工作区域为公司内。第三条规定，乙方的岗位（工种）实行标准工时工作制，其中标准工时工作制度，每天工作8小时，每周工作时间不超过40小时，每周六、日为休息日。第四条规定，劳动报酬。（一）甲方于每月10日前以货币形式足额支付乙方工资。（二）乙方试用期的工资标准为1441.60元/月。（三）乙方试用期满后，月工资为1802元。合同履行期间，甲方按照政府发布的工资指导线要求，根据本单位每年经济效益增长情况和本地区、行业的职工平均工资等因素，通过工资集体协商形式，适当增加乙方工资。（四）甲方原因造成企业停产，停产期间的工资支付，按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条执行。期满后，双方在原劳动合同的基础续订了期限自2014年5月10日至2017年5月9日的劳动合同。2016年6月8日，被告向原告发出关于与刘常发协商终止劳动合同的通知，载明：刘常发，男，身份证号码：;2011.5.10日入司，从事焊工岗位工作，2016.4.22日烟台市职业病医院出具的职业健康查体结果为：“任一耳传导性耳聋，平均语频听力损失≥41db”系噪声作业职业禁忌症，需调离噪声岗位。公司鉴于为你身体健康着想，现与你协商终止合同，支付经济补偿金。原告在接收人处签名并标明：协商终止合同，但是补偿金太少，希望协商增加补偿金。2016年7月19日，原告在烟台市职业病医院进行离岗前体检。职业健康检查表记载：姓名为刘常发，单位为烟台现代冰轮重工有限公司，类别为离岗时健康检查，填表日期为2016年7月19日，记载的职业史起止日期为2011年5月至2016年7月，工种记载为焊工。原告在受检人栏签名，落款日期为2016年7月19日。落款时间为2016年7月19日的检查结论为双耳听力异常、语频听阈38db、高频听力损失40db等，处理意见为脱离噪声48小时后复查电测听等。落款时间为2016年7月29日的检查结论为复查电侧听，处理意见为气导：右耳听力异常；骨导：正常听力。意见：传导性耳聋、属于其他疾病或异常、耳鼻喉科诊治。主检医师签名并加盖烟台市职业病医院职业体检专章，落款为2016年7月29日。2016年7月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订关于提前终止劳动合同的协议，内容为：甲方于2011.5.10与乙方签订了六年期的劳动合同，合同期限至2017.5.9日。依据《劳动合同法》第三十六条规定，经甲方提出，甲乙双方协商一致，与乙方提前终止合同，并支付经济补偿金27958元。甲乙双方分别在落款处盖章、签字。同日，被告出具解除劳动合同证明书，原告签收。2016年8月15日，原告出具声明书，内容为刘常发因个人原因导致2016.8月份保险未及时停保，8月份保险继续在公司代缴，公司部分合计：1238.73元，从本人补偿金中扣除。2016年6月，原告应发工资为5239.10元、实发工资为4406.32元，于7月8日发放。2016年9月9日，原告发工资216.25元。2016年8月9日，原告与被告工作人员胡丽通电话，有如下内容，刘：我的卡怎么打不上了吗？胡：卡打不上了？这不今天通知你们了吗，就是这么个原因，啊。刘：再不用打卡了啊。胡：就是说，你们赶紧办手续，哈。自2013年1月起，原告先后在烟台经济技术开发区医院、烟台毓璜顶医院、烟台市职业病医院就诊。2016年4月22日，烟台市职业病医院向被告出具职业禁忌证报告书，建议原告调离噪声作业，被告于5月4日收悉。2016年11月23日，原告向烟台市职业病诊断办公室提交了职业病诊断需要材料；12月6日，烟台市职业病医院出具职业病诊断证明书，诊断结论：排除铬鼻病。处理意见：建议到综合医院耳鼻喉科诊治。2017年2月14日，原告向烟台市职业病诊断鉴定委员会提出职业病鉴定申请；2月15日，该委员会向原、被告双方送达职业病鉴定申请材料补正通知书。4月27日，被告与烟台市职业病诊断鉴定委员会办公室签订协议书，约定被告向该办公室预交诊断鉴定有关费用30000元。5月3日，该委员会向双方送达职业病诊断鉴定受理通知书及职业病诊断鉴定材料核实和职业病诊断鉴定专家抽取事宜通知书。5月3日，该委员会又向原告送达职业病鉴定中止通知书。2018年6月28日，烟台经济技术开发区安全生产监督管理局出具《关于刘常发在现代冰轮重工工作场所职业病危害因素接触情况的调查说明》，记载：刘常发在现代冰轮2011年5月10日至2015年10月18日在生产一部的锅筒科从事焊接岗位、2015年10月19日至2016年7月29日在生产二部HRSG科班组从事焊接岗位，含焊接、打磨、吊装作业，但焊接岗位周围有时存在补漆作业。2019年2月2日，烟台开发区教体卫生局出具《关于刘常发职业病投诉事项的情况说明》，记载上述调查说明已由被告提交到烟台市职业病医院。原告于劳动关系解除后向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.确认被申请人（被告）终止劳动合同无效系违法，劳动合同延续，双方继续履行劳动合同；2.确认双方自2011年5月10日至2019年7月1日期间存在劳动关系；3.被申请人（被告）返还申请人（原告）2016年8月应由企业缴纳的社保费1238.73元；4.自2016年8月起被申请人（被告）每月向申请人（原告）支付两倍工资11862.52元；5.自2016年8月起被申请人（被告）每月向申请人（原告）支付一倍工资5931.26元；6.确认申请人（原告）自2011年5月至2016年8月期间为在岗时间；7.确认申请人（原告）在岗期间的工种为电焊工、打磨、吊装；8.被申请人（被告）自2016年起支付申请人（原告）一倍年终奖金8305.92元；9.被申请人（被告）自2016年起每年支付申请人（原告）两倍年终奖金16611.84元。该委于2019年8月6日作出烟开劳人仲案（2019）第460号仲裁裁决：1.被申请人（被告）向申请人（原告）补发2016年上半年奖金8305.92元；2.驳回申请人（原告）的其他申请请求。原告不服该裁决，诉讼至一审法院。对于原告的各项诉请，一审法院评判如下：一、关于确认被告终止劳动合同无效系违法，劳动合同延续，双方继续履行劳动合同原、被告双方签订劳动合同期满时间为2017年5月9日，双方属于解除劳动合同的情形，并非终止劳动合同。原告虽对解除劳动合同证明书、关于提前终止劳动合同的协议中的日期有异议，主张并非其书写，但一方将留有空白内容的合同交于合同相对方，应视为对合同内容中约定事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容，故一审法院认定双方系协商一致于2016年7月29日解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，劳动者有“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间”的情形，单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。被告在原告离职前已安排原告进行了离岗前体检检查，体检结论中关于复查的建议不应等同于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间内，在没有确认原告构成疑似职业病或职业病的情况下，双方协商一致解除劳动合同，不违反相关法律法规的规定，不存在违法解除劳动合同的情形，原告该项诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于确认双方自2011年5月10日至2019年7月1日期间存在劳动关系被告对双方自2011年5月10日起至2016年7月29日止双方存在劳动关系无异议，一审法院予以确认。原告主张其工作至2016年8月11日，2016年9月9日被告向其发放的工资216.25元系8月份工资扣除社会保险费1238.73元的数额。被告主张系2016年7月26日至29日的工资，其考勤周期为自上月的26日起至当月的25日止。一审法院认为，原告陈述的理由与其签名的声明书的内容不一致，故一审法院认定2016年9月9日发放的工资系原告2016年7月26日至29日的工资。虽被告为原告缴纳了2016年8月的保险，但缴纳保险的原因在声明中明确确认；原告提供的漏打卡处置单系照片打印件，也无当值门卫签字；与胡丽的通话也无确认其上班的内容，故原告提供的证据不足以证明其2016年8月份仍在上班。双方的劳动合同已于2016年7月29日解除，故双方存在劳动关系的时间为自2011年5月10日至2016年7月29日。三、关于被告返还原告2016年8月应由企业缴纳的社保费1238.73元声明书原告签字确认，其主张系受胁迫所签，未提供证据证明。声明书明确记载该笔费用系被告代缴的社保费用，从原告补偿金中扣除，其诉请一审法院不予支持。四、关于自2016年8月起被告每月向原告支付两倍工资11862.52元、自2016年8月起被告每月向原告支付一倍工资5931.26元双方的劳动合同已于2016年7月29日解除，原告主张上述待遇无事实及法律依据，一审法院不予支持。五、关于确认原告自2011年5月至2016年8月期间为在岗时间一审法院未认定双方2016年8月存在劳动关系，故一审法院认定原告自2011年5月起至2016年7月止的期间为在岗时间。六、关于确认原告在岗期间的工种为电焊工、打磨、吊装被告虽不认可烟台经济技术开发区安全生产监督管理局出具的《关于刘常发在现代冰轮重工工作场所职业病危害因素接触情况的调查说明》中记载“……在生产二部HRSG科班组从事焊接岗位，含焊接、打磨、吊装作业，但焊接岗位周围有时存在补漆作业”的内容，但该说明被告提交到烟台市职业病医院，被告也无证据推翻上述内容，原告该项诉请，一审法院予以认定。七、关于被告自2016年起支付原告一倍年终奖金8305.92元、被告自2016年起每年支付原告两倍年终奖金16611.84元仲裁委裁决被告向原告补发2016年上半年奖金8305.92元，被告未就该具体裁决项依法提起诉讼，应视为其对该具体裁决事项的认可，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的权利，原告该项诉讼诉请，一审法院予以支持。对原告主张的2016年下半年及之后的奖金，因双方不存在劳动关系，一审法院不予支持。对原告主张的两倍年终奖，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、确认原告刘常发与被告烟台现代冰轮重工有限公司自2011年5月10日至2016年7月29日期间存在劳动关系；二、确认原告刘常发自2011年5月10日至2016年7月29日期间为在岗时间；三、确认原告刘常发在岗期间的工种为电焊工、打磨、吊装；四、被告烟台现代冰轮重工有限公司自本判决生效之日起十日内向原告刘常发补发2016年上半年奖金8305.92元；五、驳回原告刘常发的其他诉讼请求。如被告烟台现代冰轮重工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告烟台现代冰轮重工有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。刘常发提交证据一、2016年7月5日冰轮公司《关于与刘常发协商解除劳动合同的通知书》拍照打印件1份、名为2016年7月22日实为2016年8月9日的冰轮公司《解除劳动合同证明书》拍照打印件1份，拟证明冰轮公司欺骗刘常发企图“协商解除劳动合同”，刘常发不同意解除；证据二、2016年6月3日毓璜顶医院门诊病历原件1份、ENT检查治疗报告单原件1份、耳鼻喉科纯音测听报告原件1份；2016年9月29日职业病医院门诊病历原件及《职业病铬鼻病的诊断》检查表原件各1份、2016年10月14日职业病医院诊病历原件及《职业病铬鼻病的诊断》检查表原件各1份、2016年10月12日毓璜顶医院门诊病历原件及ENT检查治疗报告单原件各1份；2016年10月5日毓璜顶医院病历原件1份、2017年6月5日职业病医院门诊病历原件1份；2017年7月17日职业病医院门诊病历原件1份；2017年10月30日烟台山医院口腔科门诊病历原件1份、2017年11月6日职业病医院门诊病历原件1份；2018年2月26日烟台山医院门诊病历原件1份、2018年3月12日职业病医院门诊病历原件1份；2018年4月5日职业病医院门诊病历1份、2018年7月16日烟台山医院门诊及诊断书各1份、2018年7月23日烟台山医院门诊病历1份及诊断书3份、2019年4月9日职业病医院门诊病历1份、《皮肤镜检查报告单》1份，以上均为原件；2019年5月20日、2019年5月24日、2019年5月28日职业病医院门诊病历原件各1份；2019年5月30日职业病医院门诊病历原件1份、2019年5月30日《职业病诊断就诊登记表》1份；2018年7月20日烟台现代冰轮重工有限公司《关于我公司局部热处理工艺和焊材成分说明》及光盘各1份、2019年8月20日《职业史及职业接触史证明》拍照打印件1份；2020年6月30日职业病医院门诊病历1份、烟台开发区人社局《信访事项答复意见书》1份；职业病、疑似职业病检查治疗发票以及全部医学资料原件、复印件，以上证据拟证明刘常发在岗期间就患有职业病接触铬过敏性皮炎以及全身铬中毒严重症状；证据三、2017年刘常发民生热线投诉落实情况的拍照打印件，拟证明冰轮公司掌握的发票金额是3106.97元，冰轮公司承诺2017年7月20日至2017年7月27日期间给予报销；证据四、烟台市卫健委以及烟台市卫生监督所、开发区卫生行政部门责令职业病医院诊断职业病的视频，冰轮公司安全管理人员胡东方的电话录音，2018年6月28日斗山机械的工作人员和安监局到企业调查报告的照片打印件一张，拟证明离岗后的调查违背事实；证据五、烟台开发区人社局，劳动监察处接到举报的烟台市信访联席会议办公室交办函的现场照片，拟证明劳动监察部门要求卫生行政部门对冰轮公司在一审提交的职业病诊断证明书联合执法；证据六、关于刘常发在现代冰轮重工场所职业病危害因素介绍情况的调查说明，拟证明刘常发的工作场所存在六价铬化合物；证据七、刘常发工作场地现场照片以及工作日志，该证据能更直观的看到刘常发的工作环境；证据八、冰轮公司手册一份，拟证明冰轮公司的规章制度中规定职工患职业病不得解除劳动合同；证据九、提交光盘5份，内容是职业病医院于文强掌握的上2公司材料的部分成分说明。冰轮公司质证称：证据一和证据二均不属于二审新证据，并且与本案没有关联性，不应被采信；证据三至证据五，对真实性有异议，证据材料与本案没有联系；证据六在一审审理之前就已形成，不属于二审新证据；对证据七的真实性有异议，且不能证实刘常发的主张；对证据八的真实性有异议，并且该组证据与本案没有关联性，无法证明刘常发的主张；对证据九、五张光盘均在一审审理前已形成，不属于二审新证据，冰轮公司对该组证据的真实性和证明内容有异议，且与本案刘常发的诉请没有关联性。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认2016年7月29日，双方当事人签订提前终止劳动合同的协议，冰轮公司向刘常发出具了解除劳动合同证明书，刘常发签收。刘常发离职前冰轮公司安排其进行了离岗前职业健康检查，并未确认刘常发存在疑似职业病或职业病，一审法院认定双方劳动关系于2016年7月29日解除，双方当事人自2011年5月10日至2016年7月29日存在劳动关系，刘常发在岗时间为2011年5月10日至2016年7月29日，事实清楚，于法有据。刘常发主张2016年8月仍在上班，但其提供的证据均有瑕疵不能充分证实其主张，本院不予采信。基于双方劳动关系已于2016年7月29日解除的事实，刘常发要求继续履行劳动合同、自2016年8月起冰轮公司向其支付两倍工资11862.52元、一倍工资5931.26元、两倍年终奖金16611.84元，均无事实和法律依据，本院不予支持。根据刘常发签名的声明书，2016年8月的社会保险费1238.73元系冰轮公司为其代缴，刘常发主张该声明系受胁迫所签，但并未提供证据证实，其要求被上诉人返还上述社保费，依据不足，本院不予支持。关于刘常发的工种，烟台经济技术开发区安全生产监督管理局出具的调查说明中记载为焊接、打磨、吊装，冰轮公司虽不认可该调查说明，但无证据否定该内容，一审认定刘常发在岗期间的工种系电焊工、打磨、吊装，并无不当。双方当事人对于冰轮公司向刘常发补发2016年上半年奖金8305.92元，均未提起上诉，本院予以确认。综上所述，上诉人刘常发、冰轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘常发、烟台现代冰轮重工有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月七日法官助理张素素书记员车丽翠