山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民初769号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地东莞市东城区周屋工业区。法定代表人：罗士德，董事长。委托诉讼代理人：陈德彬，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被告：嘉士柏股份有限公司，住所地福建省泉州市晋江市食品产业园灵坂路**。法定代表人：谭绍彬，经理。原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告嘉士柏股份有限公司（以下简称嘉士柏公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐记公司委托诉讼代理人陈德彬到庭参加诉讼，被告嘉士柏公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售与原告“徐福记-酥心糖”特有包装装潢相近似的商品的不正当竞争行为；2.判令被告赔偿损失及合理支出共计51万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第30类第3287031号“”商标于2003年10月21日由东莞徐福记食品有限公司注册，经变更，2006年4月14日转让给原告。核定使用范围第30类，经续展，有效期至2023年10月20日。核定使用商品：膨化水果片（蔬菜片）；糕点；布丁；米果；煎饼；蜂蜜；非医用口香糖；糖果；巧克力；方便面。徐福记由来自台湾省的徐氏四兄弟于1992年在中国大陆注册创立，专注于生产经营糖果、糕点、沙琪玛、巧克力及果冻布丁等糖点休闲食品，结合16年成功的台湾市场销售经验，快速取得成长发展。1994年创建【徐福记】品牌，以新年糖果进入市场，成功奠定糖点行业的营运基础。1997年新加坡汇亚集团加入徐福记营运行列，共同成立BVI徐福记国际集团，并注册成立东莞徐记食品有限公司，专门经营徐福记品牌在中国糖点领域的持续发展。2006年，徐福记在新加坡上市，迈向世界崭新里程碑。2011年，为实现企业永续经营与品牌百年的愿景，徐福记与雀巢集团携手合作，2014年荣获2013年度外资企业纳税第一名、广东纳税百强。吃了徐福记酥心糖，才有过年的感觉!徐福记明星产品，糖果市场销量领先，年节必备；8种经典口味每一种都有独特好味道；馅料纯正，精选小白沙花生，颗粒饱满，火候地道；古法熬煮，散发浓郁花生酱香，十二层糖皮包馅，可酥脆了!香气扑鼻，口感酥脆，入口易溶，全家老少都爱吃!由特定进口产线制造的并能带来独特口感体验与味觉享受的夹馅棉花糖，夹馅浓郁、柔软Q弹，口味丰富、选择多样。综上，原告的酥心糖包装装潢具有独创性和特色，经过徐福记公司的长期使用和大量广告宣传推广，该包装装潢具有极高的显著性，成了区分其他同类产品来源的标志。被告生产销售的被控商品擅自使用原告知名商品特有装潢，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成擅自使用原告有一定影响力的商品特有装潢的不正当竞争行为。被告生产销售的冒牌糖果存在危害消费者生命健康安全隐患，为保护消费者权益和原告知识产权，特向贵院起诉，请依法判决。被告嘉士柏公司未到庭，亦未作书面答辩。当事人围绕诉讼请求向法院提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐记公司向法院提交了以下证据：第一组权属证明：1、（2020）鲁高唐证民字第497号公证书，证明：第717184号商标，证明该商标的注册人是东莞徐福记食品有限公司，核定使用的商品为第30类，包括糖果、巧克力、油炸点心、方便面，注册有效期自1994年11月28日至2004年11月27日，续展注册有效期至2024年11月27日。2006年4月14日，该商标转让至东莞徐记食品有限公司。2010年9月27日，该商标转让至徐福记国际控股集团有限公司。第21143462号商标，该商标注册人是徐福记国际控股集团有限公司，核定使用的商品类别是第30类，包括可可饮料；糖果；果冻；糕点；法式肉派；方便面；米果；豆粉；谷粉等；注册有效期自2017年10月28日至2027年10月27日。2、（2020）鲁高唐证民字第503号公证书，证明：徐福记国际控股集团有限公司出具的《公司董事决议证明》，证明2019年7月26日,徐福记国际控股集团有限公司出具《公司董事决议证明》,载明:经公司董事亲自在本人（谢鹏元）面前签署的书面确认,该公司董事根据香港《公司条例》及该公司之组织章程细则的有关规定,于2019年5月10日以书面决议方式通过以下决议:该公司在中华人民共和国境内目前经取得将来取得的任何知识产权或企业相关权益,包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称城名、知名商品相关权益等,该公司同意授权东莞徐记公司进行许可使用,同时授权东莞徐记食品有限公司可对中华人民共和国地区在委托书签署前及签后的任何侵犯委托人权益或构成不正当竞争的行为在中华人民共和国大陆地区以受委托人自身的名义采取任何法律行为。2019年5月10日,徐福记国际控股集团有限公司出具《授权委托书》,委托东莞徐记食品公司以其自身名义采取任何形式的法律行为。法律行为包括但不限于:1.就商标侵权事宜代为向政府有关部门投诉、举报、反映情况,代为陈述意见;2.调查、收集侵权信息及相关民事诉讼所需的侵权证据;3.参与包括但不限于工商、商标、海关等政府有关职能部门主持的协调、听证、行政处罚、裁决等活动;4.参与同侵权方当事人之间可能进行的协商、谈判等活动;5.就上述商标、著作权、专利侵权或不正当竞争纠纷等的一切事宜,针对侵权方向司法机关提起诉讼或参与相关诉讼。该委托书还载明了其他授权内容,附录的授权商标包括涉案注册商标。3、（2020）鲁高唐证民字第498号公证书，证明《外观设计专利证书》（专利号：ＺＬ20123032××××.3）专利权人是东莞徐记食品有限公司。授权公告日2012年11月28日，在有效期内。使用外观设计的产品名称包装袋（黑芝麻酥心糖）。第二组徐福记品牌推广事实：4、国家工商总局做出商标驰字（2009）第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》，证明2009年4月24日,国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字［2009］第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》,内容为:广东省工商行政管理局:你局《关于东莞徐记食品有限公司在案件中申请认定“徐福记及图”商标为驰名商标的报告》（粤工商标字［2008］160号）及相关材料收悉。根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定,经审查研究,认定东莞徐记公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。请你局依据有关法律规定并结合案件具体情况,指导立案机关对相关案件予以处理。证明徐福记品牌具有较高的知名度和美誉度。第三组徐福记部分荣誉：5、（2020）鲁高唐证民字第492号公证书，证明《荣誉证书》载明“中国轻工业百强企业经综合评价”东莞徐记公司入选专项能力榜单，盈利能力排名90，价值能力排名95，研发能力排名68。第四组广告宣传证据：6、（2020）鲁高唐证民字第485／491／481号公证书，证明《2016年徐福记广告代理协议》、《2017年徐福记广告代理协议》、《广东增值税专用发票》、《2018年徐福记广告代理协议》，《2016年徐福记广告代理协议》约定东莞徐记公司委托广州尚一广告有限公司按《徐福记-2017年春节电视广告排期表》投放广告,合同金额21673607元。经补充合同调整后金额为21678480元。广州尚一广告有限公司开具了增值税发票。《2017年徐福记广告代理协议》约定,在优酷视频、搜狐视频投放15秒的新年糖＆酥心糖广告,合同金额437672元，《2018年徐福记广告代理协议》约定,在优酷视频、搜狐视频投放15秒的新年糖＆酥心糖广告,合同金额125032元。7、（2020）鲁高唐证民字第482／490／494／495号公证书，证明《广告业务发布协议书》及发票以及《广告摄制协议》，协议书约定东莞徐记公司委托群邑（上海）广告有限公司广州分公司对其沙琪玛品牌进行电视广告投放,合同总价17323569.09元。另一协议书约定对徐福记新年糖投放电视广告,合同总价102833.78元。《徐福记广告媒介投放代理合同》合同编号ＸＦＪ2017-01的投放代理合同约定电视台投播内容及长度10秒、15秒的新年糖广告,合同总价额1790919.55元。合同编号2017040129《襄阳网全煤体广告发布协议》约定东莞徐记公司委托湖北日报传煤集团襄阳分社在“襄阳网”微信公众号、《楚天快报》发布徐福记携手襄阳马拉松广告,广告费20000元。合同编号2017040131《重庆晚报广告发布合同》,约定东莞徐记公司委托重庆重报渝晚文化传播有限公司在《重庆晚报》发布面广告,合同金额3万元。证据6、7证明原告对酥心糖等产品持续的广告宣传证据。第五组徐福记糖果市场占有率情况：8、（2020）鲁高唐证民字第500／484号公证书，《订购合同》、《供应商协议》、《展示促销协议书》、《供应商展示促销管理办法》、《信息服务协议》，证明《订购合同》约定东莞徐记公司委托上海百文祺迹广告设计制作有限公司设计、生产并交付Ｙ17旗舰店年糖包装饰物料共134套,合同总金额1001223元。《供应商协议》约定东莞徐记公司向沃尔玛（中国）投资有限公司以供应商名义出售并交付相关商品。9、（2020）鲁高唐证民字第493／487／486号公证书，证明《商品合同》、《最佳采购商品补充条款》、《重庆增值税专用发票》，《商品合同》约定东莞徐记公司作为供应商向全国各地家乐福公司供应商品。发票对家乐公司采购徐福记商品相关日期进行了记载；《购销合同》及购销合同补充协议，东莞徐记公司作为供应商向全国各地家华润万家供应商品。10、（2020）鲁高唐证民字第483／488／502／489／501号公证书，证明《深圳增值税专用发票》、《销售货物提供应税劳务清单》，证明发票对各地人人乐公司、大润发公司、岁宝百货公司采购徐福记商品相关金额进行了记载,对销售货物或者提供应税劳务清单进行了记载。证据8、9、10证据证明原告产品所占市场份额大，市场占有率高。11、（2020）鲁高唐证民字第496号公证书，证明2015／2016／2017／2018年《审计报告》，公允反映了徐记公司2015／2016／2017／2018财务状况及年度经营成果和现金流。12、（2020）鲁临沂沂蒙证民字第3942号公证书及公证费发票，证明临沂商城昕祥食品批发商行在其经营场所内销售的被告嘉士柏公司生产的酥心糖，该商品上擅自使用与原告有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识构成不正当竞争；综上该涉案商品擅自使用原告有一定影响力的商品的包装、装潢的行为构成对原告有一定影响力商品的不正当竞争。原告为保全该证据支付公证费800元。13、工商查询打印件二份，证明被告的主体资格和经营范围（在营），是适格的主体。对以上证据，均来源明确，与本案具有关联性，本院对以上证据的证明效力均予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东莞徐福记食品有限公司于1994年11月28日经核准注册第717184号“”注册商标，核定使用于第30类商品：“糖果、巧克力、油炸点心、方便面”，有效期续展至2024年11月27日。2006年4月14日，该注册商标转让予原告徐记公司。2010年9月27日，该注册商标转让予徐福记国际控股集团有限公司。徐福记国际控股集团有限公司于2017年10月28日经核准注册第21143462号商标，核定使用的商品类别是第30类，包括可可饮料；糖果；果冻；糕点；法式肉派；方便面；米果；豆粉；谷粉等。注册有效期至2027年10月27日。徐福记国际控股集团有限公司于2019年5月10日以书面决议方式通过以下决议:该公司在中华人民共和国境内目前已经取得或将来取得的任何知识产权或企业相关权益,包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称、域名、知名商品相关权益等,该公司同意授权原告徐记公司进行许可使用,同时授权原告可对中华人民共和国地区在委托书签署前及签署后的任何侵犯委托人权益或构成不正当竞争的行为在中华人民共和国大陆地区以受委托人自身名义采取任何法律行为。2019年5月10日，徐福记国际控股集团有限公司出具《授权委托书》，委托原告以其自身名义采取任何形式的法律行为。法律行为包括但不限于:1.就商标侵权事宜代为向政府有关部门投诉、举报、反映情况,代为陈述意见;2.调查、收集侵权信息及相关民事诉讼所需的侵权证据;3.参与包括但不限于工商、商标、海关等政府有关职能部门主持的协调、听证、行政处罚、裁决等活动;4.参与同侵权方当事人之间可能进行的协商、谈判等活动;5.就上述商标、著作权、专利侵权或不正当竞争纠纷等的一切事宜,针对侵权方向司法机关提起诉讼或参与相关诉讼。2012年11月28日，原告的黑芝麻酥心糖包装袋获得中华人民共和国国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，专利号ＺＬ20123032××××.3，设计人徐乘。该设计产品的用途为“一种糖果包装袋”，设计要点在于“产品的整体形状、图案及其结合”。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字【2009】第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“”注册商标为驰名商标。2018年6月，原告公司被中国轻工业联合会评定为“中国轻工业百强企业”。《2016年徐福记广告代理协议》约定原告委托广州尚一广告有限公司按《徐福记-2017年春节电视广告排期表》在国内各地电视台投放10秒、15秒的新年糖&酥心糖广告,合同金额21673607元，经补充合同调整后金额为21678480元；《2017年徐福记广告代理协议》约定,在优酷视频、搜狐视频投放15秒的新年糖&酥心糖广告,合同金额437672元；《2018年徐福记广告代理协议》约定,在搜狐视频、爱奇艺视频投放15秒的新年糖&酥心糖广告,合同金额125032元。广州尚一广告有限公司均开具了增值税发票原告于2016年12月15日至2017年1月31日委托群邑(上海)广告有限公司广州分公司对其沙琪玛品牌进行电视广告投放,合同总价17323569.09元；于2018年1月15日至2018年2月12日对徐福记新年糖投放电视广告,合同总价102833.78元。原告于2016年12月28日至2017年1月25日委托广州蓝火文化传播有限公司进行10秒、15秒的新年糖广告电视投放，合同总价额1790919.55元。原告于2017年10月委托湖北日报传煤集团襄阳分社在“襄阳网”微信公众号、《楚天快报》发布徐福记携手襄阳马拉松广告,广告费20000元。原告于2017年10月委托重庆重报渝晚文化传播有限公司在《重庆晚报》发布平面广告,合同金额3万元。原告提供的广告合同及发票、销售发票、《审计报告》可以证实，原告长期投入巨大的广告宣传支出，广告宣传覆盖全国范围的各电视媒体、全国性杂志、网络、展会。原告通过与各大型超市和经营门店签约，销售原告糖果产品，市场占有率较高，原告与诸多大型商超如家乐福、沃尔玛、永辉、大润发、华润万家进行合作，在全国各地常见大型商超均销售有原告涉案酥心糖产品。原告酥心糖产品还在多数糖果类门店以及淘宝、天猫、京东等大型电子商务平台进行销售。原告2015年度主营收入3966248205.33元，广告费65978560.35元；2016年度主营收入3967113115.91元，广告费94524560.97元；2017年度主营收入3584764942.90元，广告费40536104.29元；2018年度主营收入3663570219.59元，广告费48746569.97元。原告委托代理人湖南省律联商标事务所有限公司的代理人艾大伟于2020年9月18日来到山东省临沂市沂蒙公证处申请证据保全公证。公证人员朱某与公证员助理张某同艾大伟同日来到临沂市兰山区临西九路与双岭路高架桥交汇处向南约100米处路东外观标识为“临沂商城××市场，在该市场Ｂ区208号外观有“金百合喜铺”的商家内。该商家内悬挂营业执照显示经营者名称为“临沂商城昕祥食品批发商行”，在公证人员的现场监督下，艾大伟以普通消费者的身份购买了糖果一份。艾大伟通过微信向上述商家支付了消费款项并对支付界面进行了截屏，随后，艾大伟将上述所购买的商品交由公证人员进行保管。购买结束后，由公证人员使用手机（已进行清洁性检查）对上述商场外观、商家外观现状进行了拍照。回到公证处后，公证人员对上述所购商品进行封存，产品包装纸标识有“杏仁酥心糖”、“生产者：嘉士柏股份有限公司”、“地址：福建省泉州市晋江市食品产业园灵坂路1号”、“电话：0595-8818****”字样；随后，由公证人员使用上述手机对封存前后的商品进行拍照。事后，将上述所拍摄照片及微信支付截屏图传到公证处办公电脑，由公证人员进行打印。2020年9月28日，该公证处出具（2020）鲁临沂沂蒙证民字第3942号公证书，为此支付公证费800元。经当庭打开公证封存完整的物品并与原告提交的正品进行比对，封存实物为糖果一袋，其中“杏仁酥心糖”与“果仁酥心糖”的外包装底色分别为金黄色、褐黄色，正面、背面中间位置均系以黑色为底色、黄色为边框的长方形，长方形内标有金色“杏仁酥心糖”与“果仁酥心糖”字样，长方形周边附有产品的文字说明，包装背面标注有：“生产商：嘉士柏股份有限公司，住所地福建省泉州市晋江市食品产业园灵坂路**及产地、电话、传真、消费者热线。原告产品外包装正面、背面中间部分为长方形金色方框，方框内的底色为黑色，方框中用金色字体纵向标注酥心糖产品名称（根据口味不同、名称各异），方框周边附有产品的文字说明。另查明，被告嘉士柏公司系于2014年5月4日注册成立的股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），注册资本11111万元，住所地位于福建省泉州市晋江市××工业园××路××号，经营范围：生产、销售：糖果制品（糖果、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）、面制品、饮料、糕点、果冻、饼干、膨化食品；炒货食品及坚果制品；食品的研发；生产：包装用品、塑料制品等。本院认为，案外人徐福记国际控股集团有限公司出具《授权委托书》，授权原告徐记公司可对中华人民共和国地区在委托书签署前及签后的任何侵犯委托人权益或构成不正当竞争的行为在中华人民共和国大陆地区以受委托人自身的名义采取任何法律行为，原告有权以自己的名义提起本案诉讼。原告涉案产品的注册商标及原告生产的徐福记品牌酥心糖、新年糖经过广泛的广告宣传及大范围的销售，在相关公众中具有较高知名度和影响力，其“”注册商标被评为驰名商标，具有较高的美誉度和影响力。原告的徐福记品牌系列酥心糖为具有一定影响的商品。根据山东省临沂市沂蒙公证处作出的（2020）鲁临沂沂蒙证民字第3942号公证书及公证封存实物，涉案被控侵权产品“杏仁酥心糖”、“果仁酥心糖”系被告嘉士柏公司生产、销售。经当庭比对，被控侵权产品与原告产品包装在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，且均在同类的酥心糖产品上使用，以普通消费者一般注意力，足以对商品来源产生混淆或误认，两者构成近似的包装装潢。被告嘉士柏公司与原告系同行业竞争者，存在直接竞争关系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，被告在其生产的酥心糖产品上擅自使用涉案包装、装潢的行为，构成对原告有一定影响的商品的包装装潢的不正当竞争。被告嘉士柏公司未到庭举证质证，视为放弃诉讼权利，应自行承担不利后果。关于原告主张的赔偿数额。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。该解释中反不正当竞争法第五条已修订为第六条，即本案所涉不正当竞争行为的损失赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，综合考虑本案事实和被告销售、生产经营规模及方式，原告涉案产品包装、装潢的知名度及声誉、被告侵权行为的性质、持续时间以及可能对原告公司造成的影响以及原告为制止侵权所支出的合理费用包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用等因素，本院酌定被告嘉士柏公司赔偿原告经济损失15万元。对原告超出的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告嘉士柏股份有限公司立即停止生产、销售与原告东莞徐记食品有限公司“徐福记-酥心糖”产品包装、装潢相近似的酥心糖产品的不正当竞争行为；二、被告嘉士柏股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失包括维权的合理支出共计15万元；三、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告东莞徐记食品有限公司负担6283元，由被告嘉士柏股份有限公司负担2617元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨海荣人民陪审员  杨敬银人民陪审员  李 鹏二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  张洪亮