吉林省靖宇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0622民初148号 原告（反诉被告）：吉林兴江房地产开发有限责任公司，所在地吉林省靖宇县靖宇镇。 法定代表人：李刚，系经理。 委托代理人：王立君，吉林益汇律师事务所律师。 委托代理人：魏晓林，男，1970年1月7日出生，汉族，公司职员，住山东省高密市。 被告（反诉原告）:梅河口市宏宇建工集团有限公司，所在地吉林省梅河口市新华街。 法定代表人：鲁业本，董事长。 委托代理人：尹德勋，吉林金梅律师事务所律师。 委托代理人：刘吉喆，男，1982年10月13日出生，汉族，宏宇公司项目经理，住吉林省梅河口市。 原告（反诉被告）吉林兴江房地产开发有限责任公司（以下简称兴江公司）与被告（反诉原告）梅河口市宏宇建工集团有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，被告宏宇公司向本院提出反诉，本案依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。兴江公司的委托代理人王立君、魏晓林，宏宇公司的法定代表人鲁业本及委托代理人尹德勋、刘吉喆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴江公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除兴江公司与宏宇公司签订的《建筑施工合同》。2、判令宏宇公司支付因延期交工产生的违约金1277500元（计算依据是每天违约金500元，按照双方约定，其交工日期应在2013年10月30日至2020年10月30日7年）。判令宏宇公司支付不合格工程维修款1798672元及鉴定费142329元，合计3218501元。3、诉讼费由宏宇公司承担。事实和理由：2012年9月29日，宏宇公司与兴江公司签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充条款》，承建兴江公司开发的靖宇县新兴江城B4东—6号商铺项目，工程内容“土建、装饰、水、电暖及消防、避雷、弱电等图纸所含全部，本商铺框架三层，建筑面积4680.72㎡”，合同价款为7489152元，双方约定2013年8月30日交工。因宏宇公司施工不过关，造成工程质量不合格，至今无法使用，给兴江公司造成巨大损失。兴江公司已支付宏宇公司工程款5213556.64元，因宏宇公司施工不合格给兴江公司造成巨大损失，兴江公司多次联系宏宇公司交付房屋，解决施工问题，宏宇公司拒不履行合同义务。据此，提起诉讼。 宏宇公司辩称，一、兴江公司诉讼请求不明确，导致宏宇公司答辩困难。兴江公司在诉讼请求部分两次提及2246745.60元，分别要求宏宇公司承担延期交工的违约金、返还已支付的工程款、修复不合格工程维修款。因上述三种责任的承担具有排他性，只能选择适用其一，所以宏宇公司无法辨别兴江公司明确的诉讼请求。基于兴江公司的诉讼请求，宏宇公司不存在迟延交工的情形，工程未如期完工是兴江公司未依约支付工程款及自行私自找人施工才导致工程未完工。兴江公司支付的部分工程款是宏宇公司的材料款及人工费，已实际损耗，不具有可返还的期待性。所谓的不合格工程是兴江公司自身原因所致，对宏宇公司而言不产生维修款。二、兴江公司对宏宇公司的告诉已超过法定除斥期间。 兴江公司与宏宇公司于2012年9月29日初次签订《建设工程施工合同》，在双方履约过程中，基于兴江公司未按约定拨付工程款之违约的实际情况，又于2014年9月4日重新签订了一份《协议书》，对原合同的内容进行了修正。该协议书第一条约定“甲乙双方同意本协议签订同时对已完工程进行阶段性结算”，根据此条款，兴江公司支付部分工程款，余款210万元尚未支付。兴江公司如予撕毁本协议，应在该协议签订之日起一年内行使撤销权，该期间属于不变期间，不适用间断、中止，现兴江公司之诉已经超过法定的除斥期间，不应予以保护。三、兴江公司根本违约。依据2014年9月4日签订的《协议书》第三条，“乙方施工所需材料由甲方采购，甲方安排施工。材料款、人工费划拨到乙方账户”，兴江公司并未依约安排宏宇公司施工，也未向宏宇公司付款，而是自行找人施工并未经宏宇公司账户私自给付工程款，对宏宇公司的工作成果未加以保护，导致现在成为烂尾楼，为此产生的责任由兴江公司自负，与宏宇公司无关。兴江公司因未按该协议将工程款拨付至宏宇公司账户，致使宏宇公司对兴江公司选定的项目经理丧失管理权及控制权，无法约束其施工进度及对已完工程的利用及保护，根据2012年9月29日签订的《建设工程施工合同》第47条“工程款必须拨付至乙方账户，任何个人不得支取，否则甲方承担后果”，因兴江公司的根本违约导致的所有损失均与宏宇公司无关，兴江公司更加不能将私自拨付给自选项目经理的工程款在本案中转嫁由宏宇公司承担。四、合同可以解除，但兴江公司已支付的部分工程款已实际用于材料款及工人工资，不具有返还的期待条件。本案案涉工程已于2014年9月4日被兴江公司实际接手，《建设工程施工合同》约定保质期为2年，现兴江公司在5年后提出所谓的工程质量不合格，有悖于原合同，兴江公司对已完工程未加以保护和继续施工，导致宏宇公司的工作成果损毁，属自身过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。依照该解释第十二条及《合同法》第六十八条，兴江公司私自制定分包人分包工程并结算，未按期向宏宇公司拨付工程款而丧失商业信誉，宏宇公司针对兴江公司的预期违约，有权中止履行并解除合同，同时不承担违约金，兴江公司已支付的部分工程款已实际用于材料款及工人工资，属于实际损耗，不具有返还的期待条件。因兴江公司尚欠宏宇公司210余万元工程款，宏宇公司保留反诉的权利。五、兴江公司私自鉴定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。以及2014年9月4日签定的《协议书》第一条“甲乙双方均同意本协议签订同时，对已完工程进行阶段性结算”，双方已经达成按固定价结算的合意，兴江公司主张在已支付工程款的基础上鉴定损失的行为无效。依照建筑行业相关法律法规及通用规范，建设工程实行五方责任制，按照施工的正常程序，建设工程按照一定步骤有序进行，工程的每一阶段顺序完工都由监理方、质检方、甲方代表进行肯定性认可之后方可进行下一进度，本案案涉工程已经进行到外墙保温等装饰装潢进度，证明工程主体施工在当时是合格的，因外墙保温所选定的材料由兴江公司指定，导致验收不合格，由兴江公司承担责任。对宏宇公司施工的已完工程，施工当时经五方确认合格，但兴江公司因违反2014年9月4日签订的《协议书》拒付阶段性工程款，在自行接收安排人员施工时未尽保护责任导致其后产生所谓的工程质量不符合约定，其损失由其自行承担，与宏宇公司无关，所以，兴江公司的鉴定同本案没有因果关系。 宏宇公司反诉请求：1、判令兴江公司立即支付工程款2200119元；2、诉讼费由兴江公司承担。事实和理由：兴江公司开发的新兴江城B4东—6商铺，由宏宇公司承建。根据双方2013年4月27日签订的《施工合同补充条款》，工程总造价为7489152元。合同履行过程中，兴江公司仅支付一层主体完工及主体验收合格对应工程款4169033元，由于兴江公司不及时拨付工程款，双方于2014年9月4日签订《协议书》约定阶段性结算，由兴江公司安排施工，宏宇公司与案外人叶继海于2014年9月27日签订协议书，由叶继海施工。2017年，宏宇公司、兴江公司与尹炳皓签订三方协议，将未完工程移交兴江公司，宏宇公司退出并结算。协议签订后10天内宏宇公司退场。兴江公司在扣留宏宇公司后期应当发生工程款（实际由案外人叶继海施工）1020000元后，尚欠宏宇公司工程款2300119元。 兴江公司辩称，宏宇公司主张兴江公司返还其2300119元工程款无法律及事实依据。具体答辩意见如下：一、宏宇公司在完成一层主体施工后，兴江公司已于2013年9月3日前支付其3045660.8元，占支付工程款的40.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》中的约定在宏宇公司完成主体施工后七日内支付合同价款40%。2014年1月7日前支付其元，占支付工程款的50.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》中的约定，在宏宇公司完成内外墙抹灰及保温完成后七日内支付合同价款50%。至今宏宇公司没有完成案涉工程的室内抹灰的等工程，是宏宇公司违约在先，而兴江公司未违反合同约定。其反诉内容不属实。二、兴江公司与宏宇公司之间建设工程合同关系至今未解除，其承包的案涉工程未移交给第三人施工，无论是尹炳浩还是叶继海均是宏宇公司的项目经理，如何分工是宏宇公司内部的约定，与兴江公司无关。三、至2015年12月兴江公司已支付宏宇公司5454966.64元。四、如按照宏宇公司陈述双方已于2014年9月4日已结算，至今已超过六年，宏宇公司主张的工程款2200119元已超过诉讼时效，其反诉请求应予驳回。综上，为维护兴江公司的合法权益，请法庭驳回宏宇公司的反诉请求。 本院经审理查明事实如下：2012年9月29日，宏宇公司与兴江公司签订《建设工程施工合同》，承建兴江公司开发的靖宇县新兴江城B4东—6号商铺项目，工程内容“土建、装饰、水、电暖及消防、避雷、弱电等图纸所含全部，商铺框架三层，建筑面积4680.72㎡”，合同价款为6439006.07元，交工日期为2013年8月30日。2013年4月27日，双方签订《施工合同补充条款》，合同价款一次性包死为7489152元（含税价），合同工期自2013年5月1日至2013年10月30日。每拖延一天扣罚500元。拨款方式及要求：合同价是现金与抵顶商铺价款的和，拨款时现金与抵顶商铺按相同比例进行拨付，抵顶商铺按上述顺序逐个拨付。一层主体完成后七日内付合同价的20%；主体验收合格后七日内付至合同价款的40％；内外墙抹灰及外墙保温完成后七日内付至合同价款的50％；地面、地暖、水电安装、屋面完成后七日内付至合同价款的70％；外墙涂料、全部门窗，内外装饰等全部完工并且初验合格后七日内付至合同价款的80％；工程竣工验收合格后30日内付至合同价款的97％；剩3%作为工程质量保修金，保修期满后按规定付清。施工合同补充条款另约定：该工程工程款必须拨至乙方（宏宇公司）账户，抵顶工程款的楼房必须交于乙方，任何个人不得收款及楼房。否则甲方（兴江公司）承担后果。2014年9月4日，兴江公司与宏宇公司签订协议书，约定对工程款双方进行阶段性结算，并自该协议签订之日起，“新兴江城B4-6商铺”施工项目由乙方（宏宇公司）负责继续施工，并经甲方同意。乙方施工所需材料由甲方（兴江公司）采购，甲方安排施工。材料款、人工费划拨到乙方账户，乙方负责支付并为甲方出具票据。经双方阶段性结算认可支付工程款的数额为元（其中2013年7月2日支付工程款1497830.4元、2013年8月5日支付工程款1497830.4元、2014年1月7日支付工程款1123372.8元、2014年9月3日支付工程款50000元）。2014年9月27日，兴江公司、宏宇公司与叶继海（叶大海）就“新兴江城B4-6商铺”工程分部工程装饰装修工程签订协议书，工程内容为该商铺石材干挂、台阶包工包料，具体施工内容图纸。结算方式：工程款待该工程整体竣工验收合格后，甲方（兴江公司）在十五个工作日内付给丙方（叶继海）本工程造价款的97%，剩余3%作为保修金，保修期后一次性结清，丙方与甲方结算，乙方为甲方出具相应票据。付款形式一半房屋抵顶，一半现金支付。保修期二年，保修期内出现一切问题由丙方（叶继海）无条件负责维修。施工管理，丙方按照规范要求和标准进行施工，服从甲方及乙方的现场监督管理，丙方施工期间出现安全、质量、偷盗等问题由丙方承担全部责任。2015年尹炳皓、叶继海、兴江公司就新兴江城B4区超市（共三层）后期工程签订合同书，工程内容：地砖，大理石楼梯、白钢扶手，卫生间地面、墙面贴砖、蹲便，墙面大白，防火门。工程完工由丙方（兴江公司）验收，期限2015年10月1日前。付款方式为甲方（尹炳浩）出具付款票据，由丙方（兴江公司）直接支付工程款给乙方（叶继海）。 另查明，兴江公司支付尹炳浩工程款：2014年12月10日支付30000元，2015年6月17日支付485067.77元（楼房抵顶）。支付叶继海工程款：2015年12月10日支付140560元、楼房抵顶174825元，2017年4月6日支付73975元。 再查明，宏宇公司应交纳反诉费8400元，已交6194元，应补交2206元。本院于2020年12月16日向宏宇公司送达补交诉讼费通知书，宏宇公司逾期未交。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，兴江公司请求解除双方签订的《建筑施工合同》，宏宇公司亦同意解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，兴江公司的该项请求本院予以支持。关于兴江公司请求判令宏宇公司支付因延期交工产生的违约金1277500元及支付不合格工程维修款1798672元、鉴定费的请求，本院认为，因双方于2014年9月4日，签订协议书，约定对工程款进行阶段性结算。并自该协议签订之日起，“新兴江城B4-6商铺”施工项目由乙方（宏宇公司）负责继续施工，乙方施工所需材料由甲方（兴江公司）采购，甲方安排施工。2014年9月27日，兴江公司、宏宇公司与叶继海（叶大海）就“新兴江城B4-6商铺”工程装饰装修工程签订协议书，2015年尹炳皓、叶继海、兴江公司就新兴江城B4区超市（共三层）后期工程签订合同书。可见自2014年9月4日兴江公司与宏宇公司便达成对已完工程阶段性结算，并结清各自的债权债务。后续工程经兴江公司同意由叶继海施工并由兴江公司负责验收直接结算工程款，宏宇公司已不再对该工程继续施工，且之前工程已阶段性结算，由兴江公司验收并按《施工合同补充条款》、施工进度支付了工程款。在兴江公司自认其履行合同义务按约定支付了宏宇公司工程款：在完成一层主体施工后，兴江公司于2013年9月3日前支付其3045660.8元，占支付工程款的40.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》中的约定在宏宇公司完成主体施工后七日内支付合同价款40%。2014年1月7日前支付其元，占支付工程款的50.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》中的约定。但支付工程款的前提为工程主体验收合格后支付合同价款，兴江公司按《施工合同补充条款》约定支付了工程款，可以认定当时宏宇公司负责施工的主体工程为合格工程。对于该部分工程宏宇公司辩称年久弃管，并已过质保期的理由成立，且该工程后续施工不再是宏宇公司负责，而是由兴江公司安排施工，负责验收。故该工程是否存在质量问题、是否按期交工与宏宇公司不再具有关联性。兴江公司要求宏宇公司支付不合格工程维修款、支付违约金的请求无事实依据，本院不予支持。关于宏宇公司提出的反诉请求，因宏宇公司逾期未补交反诉费，依据《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定按宏宇公司自动撤诉处理。 综上所述，根据上述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 1、解除兴江公司与宏宇公司于2012年9月27日签订的《建筑施工合同》。 2、驳回兴江公司的其他诉讼请求。 3、宏宇公司反诉按自动撤诉处理。 本诉案件受理费16274元，由兴江公司负担。反诉案件受理费8400元，宏宇公司预交6194元，由宏宇公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白山市中级人民法院。 审判长  张立文 审判员  张诗涵 审判员  张 雪 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  杜明昱