文书内容山东省费县人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁1325刑初248号公诉机关山东省费县人民检察院。被告人杜怀学，男，1952年8月4日出生，汉族，文盲，山东省费县人，农民，住费县。2020年2月4日因涉嫌猥亵儿童罪被费县公安局取保候审，同年6月28日因涉嫌强奸罪、猥亵儿童罪经费县人民检察院决定逮捕后被费县公安局执行逮捕。现羁押于费县看守所。辩护人朱晨，山东义超律师事务所律师。山东省费县人民检察院以费检二部刑诉〔2020〕235号起诉书指控被告人杜怀学犯强奸罪、猥亵儿童罪于2020年9月4日向本院提起公诉。本院于同年9月7日受理立案，适用普通程序，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。期间，被害人朱某某提起附带民事诉讼，要求被告人杜怀学赔偿损失共计5万元。费县人民检察院指派检察官程艳出庭支持公诉。被告人杜怀学及其辩护人朱晨到庭参加诉讼。审理过程中，被害人以与被告人达成和解为由，对附带民事诉讼部分提出撤诉申请，本院予以准许。现已审理终结。公诉机关指控，2019年腊月以来，被告人杜怀学多次以哄骗或者强拉硬拽等方式对费城街道办事处城北村朱某某(女，案发时7周岁，智力残疾四级)采用扒裤子、抠、摸、裸露生殖器摩擦等方式进行奸淫、猥亵，具体犯罪事实如下：(一)强奸罪1.2019年11月份的一天下午，被告人杜怀学在××村××广场××路北边遇见朱某某后，将朱某某带至大洼沟底，采取拽掉裤子、抠摸阴部、阴茎摩擦下体的方式奸淫朱某某。2.2020年1月份的一天下午，被告人杜怀学将朱某某带至城北村一户杜姓居民新盖的房屋处，采取扒裤子、抠摸下体、阴茎摩擦下体的方式奸淫朱某某。3.2020年2月3日下午，被告人杜怀学在城北村池塘将朱某某强行带至本村村民尹传德家门框子处，拽下朱某某裤子，用手指抠摸朱某某下体，后杜怀学脱掉自己裤子，用阴茎摩擦朱某某下体。(二)猥亵儿童罪1.2019年农历腊月中旬的一天，被告人杜怀学将朱某某带至城北村村民张宝珠家猪栏旁边，拽住朱某某，用手抠摸朱某某下体的方式猥亵朱某某。2.2019年农历腊月中旬的一天，被告人杜怀学在城北村广场遇见朱某某后将朱某某强行拽走意图以抠摸的方式猥亵朱某某，后因被人看到未遂。3.2019年农历腊月二十四或者腊月二十五，被告人杜怀学在本村村民朱志远家附近遇见朱某某后，将朱某某拽至朱志远家屋后，采取脱裤子、抠摸下体的方式猥亵朱某某。4.2020年1月31日左右一天下午，被告人杜怀学在本村村民张“大兴”的碾旁边，采取摸下体的方式猥亵朱某某。5.2020年农历大年初一，被告人杜怀学在本村刘继和家附近遇见朱某某后意图将朱某某带至无人处猥亵，后因遇见朱某某亲人未遂。6.2020年农历正月的一天，被告人杜怀学将在路边玩耍的朱某某拽至本村村民刘继华（庭审时，公诉机关更正为刘继和）屋后，采取脱裤子、摸下体的方式猥亵朱某某。公诉机关认定上述事实的证据有住院病历、残疾人证等书证；证人贺某、朱某1、杜某1等人的证言；被害人朱某某的陈述；现场指认笔录；辨认笔录；视听资料；鉴定意见；被告人杜怀学的供述等。被告人杜怀学辩称：我只在大洼边、“大兴”的碾还有屋框子里隔着小女孩（被害人朱某某）的裤子摸过她。还有屋框子一回。屋框那回还遇到她（小女孩）爸爸了。是小女孩自己脱的裤子，我没有用下体（生殖器）碰过小女孩。辩护人朱晨发表的辩护意见：对起诉书指控的被告人杜怀学的猥亵行为没有异议，但是指控被告人构成强奸罪证据不足：1.被告人杜怀学系智力三级的残疾人，侦查机关在提审被告人杜怀学时应当通知监护人或无利害关系的第三人到场而未通知。证据材料中被告人杜怀学的供述中，记载的内容语言表达准确，逻辑思维能力强，明显不符合智力残疾人的表达方式。本案起诉书指控的多起行为仅有被告人杜怀学的供述，并没有其他证据予以印证，仅有被告人的供述不能作为定罪量刑的依据。起诉书指控的强奸罪第1起、第2起犯罪时间不明确，无被害人陈述等佐证，且被告人杜怀学第三次供述明确否定了第1起的行为。指控的第2起行为也只有被告人的供述，且供述前后不一致。2.本案被告人杜怀学的行为，其主观上只有猥亵的故意，并没有追求插入的意思，客观上也实施的是猥亵的行为，如果单纯凭借“接触说”就认定构成强奸的犯罪既遂，也有悖于罪刑相适应的原则。3.本案除了指控的强奸罪第3起、猥亵儿童罪第3起、第5起的时间、地点较为明确外，指控的其他行为均无法查明准确的时间，被害人只能陈述较为模糊的五处犯罪地点，也与公诉机关指控的九起行为不相符。4.公诉机关把被害人的陈述和被告人的供述作为主要证据来认定被告人实施了犯罪行为，但被告人和被害人均属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，不能正确表达，被告人杜怀学连最基本的个人信息都无法记清，其有关陈述与其智力不符，不能予以采信。证人贺某、朱某1系被害人的亲属，且他们的证言均为传来证据，也并非现场目击证人，因此，他们的证言依法不应被采信。被告人杜怀学系智力三级残疾，认知能力比正常人低，量刑时可酌情从轻。被告人系初犯，无违法犯罪前科，认罪悔罪，人身的危险性较小，没有再犯的可能性。公诉机关指控的猥亵儿童罪中第2、5起犯罪未遂，可减轻处罚。综上所述，建议对被告人杜怀学适用缓刑。为证实所指控的事实成立，公诉机关当庭提供了下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表一份：证实2020年2月3日19时许，费城街道办事处城北村村民朱某1报案致案发，报案内容为：有人猥亵我女儿。(2)户籍证明一份、户籍电子档案一份：证实杜怀学系1952年8月4日出生，已达到刑事责任年龄；朱某某系2012年5月13日出生，案发时7周岁，系幼女。(3)残疾人证二份：证实被害人朱某某系四级智力残疾。证实杜怀学智力三级残疾。(4)抓获经过、发破案经过一份：证实本案案发情况、侦查情况，民警于2020年2月3日在杜怀学家中将其抓获。上述书证证实案发情况、被告人杜怀学的年龄、身份、残疾状况、归案情况及被害人的年龄、身份、残疾状况。（5）临沂市人民医院住院病历、费县人民医院诊断证明书、门诊病历复印件一份：证实朱某某系潘宝红、朱某1之女，2012年5月10日（其户籍信息上记载的出生日期是2012年5月13日，应以户籍信息为准）入院，5月31日出院，出院诊断为颅内出血、高胆红素血症新生儿肺炎、气道发育异常。（6）案发次日，被害人2020年2月4日在费县人民医院检查，右侧小阴唇内侧附近处女膜处有瘀斑约0.5cm，处女膜未见明显异常。2.被害人陈述被害人朱某某在2020年2月3日23时26分至23时39分在费县公安局侦查人员询问时的陈述：问：详细讲一下事情经过?：（朱某某不语。）问：说说老头是怎么带你出去玩的?：薅着我（动作：用手抚摸下体，抱着朱某1来回挺）。问：他带着你去哪里玩?：上后边，上广场来，还上超市来，上大队来。问：去猪栏去玩过吗?：嗯。问：还去破屋了吗?：去了。问：老头打你了吗?：朱某某动作：用手在胳膊上砸。问：老头脱你裤裤了吗?：脱了。问：怎么脱你裤裤的?：朱某某动作：用双手将裤子向下拉址。问：老头怎么抠你的?：朱某某动作：用手摸着下体裆部上下晃动。问：抠你的时候疼不疼?：疼，生疼。问：老头脱裤裤了吗?：脱了，我看见“嘎嘎”了。问：他用嘎嘎干什么了?：朱某某动作：抱着朱某1来回挺动。3.视听资料被害人朱某某的父亲朱某1向费县公安局城北派出所提供的朱某1给朱某某用手机录制的视频光盘二张：该光盘的视频片段显示，被害人朱某某父亲朱某1、祖母贺某在其家中询问被害人老头（被告人）怎么领她玩的？在哪里玩的？并反复问被害人被告人脱她裤子了吗？被害人回答：我己己（自己）脱的。对于上述证据，辩护人认为对朱某1手机录像的真实性无异议，但是第一段录像中，被害人表述是自己脱的裤子，与公诉人讯问被告人回答的一致。第二段录像被害人表述被告人只有抠、摸等行为，没有发生生殖器之间的接触。公诉机关发表质证意见：公诉人出示的被害人陈述及视听资料均证实被告人对于被害人朱某某有拽其衣服，对被害人的下体抠摸，被告人让被害人脱裤子的情节。由于被害人哭闹，视频录制的并不完整，不能展现全部案发过程。被害人在侦查机关用其自己的语言及肢体动作展示了案发过程，其中有被告人拽着被害人殴打被害人，脱被害人的裤子，用手在裆部上下抠摸，抱着被害人上下挺动。被害人有智力四级残疾的证明，但不表示其没有作证能力。4.现场指认笔录指认现场笔录、指认现场照片及指认现场录像：2020年2月6日14时13分至2020年2月6日14时49分，费县公安局侦查人员依法组织被告人杜怀学对案发地点进行指认，14时17分许，被告人杜怀学指着村庄（城北村）说：“我就是在这村里（城北村）弄的（指猥亵朱某某），没出过村。”14时24分许，在城北村（张宝珠猪栏旁）一个石头堆砌的圆形矮石头圈，被告人杜怀学指着石头圈说：“这就是我说的张宝珠的猪栏，我领着小女孩在这里玩过（指猥亵朱某某）。”14时27分许，在城北村（尹传德家门框子）一座废弃宅基地上有破房子，被告人杜怀学指着破房子说：“我和那个小女孩在这个破屋框子里弄过（指猥亵朱某某）。”14时34分许，在城北村（“大兴”的碾旁边）一个碾的西侧大沟旁边，被告人杜怀学指着大沟边的路说：“这是我说的碾旁边。”14时38分许，在城北村（朱志远家屋后边）一户人家房子后边，村道上，被告人杜怀学指着房子说：“这是朱志远家的屋后。”14时43分许，在××村××北村金叶广场大洼沟底）一处汪塘边，被告人杜怀学指着汪塘说：“当时我们在汪塘边的亭子里，我还说让她赶紧回去。”指认现场录像中，被告人仅承认在大汪边摸过被害人。其他地方并无猥亵被害人及脱被害人裤子的描述。与侦查机关形成的笔录并不完全吻合。5.辨认笔录辨认笔录一份，证实2020年6月28日13时52分至14时05分，杜怀学在侦查人员朱常德、孙**华的组织下，在见证人孙某的见证下先后两次均从10张女性照片中辨认出了朱某某。对于上述证据，辩护人认为现场指认笔录记载的指认地点与起诉书指控的次数及地点不能相互印证，现场指认笔录只是指认了六处地点。第5次14时38分许的地点没有明确表述，结合被告人的智力程度，对其指认的地点没有明确表述的是否是实际作案地点，不能得到证实。6.证人证言（1）证人朱某1（系被害人朱某某的父亲）于2020年2月3日22时51分至23时15分在费县公安局侦查人员询问时的陈述：今天下午两点多的时候，我母亲给我说我闺女朱某某跟杜怀学从尹传德娘家的那个破屋框子里出来了，我感觉不对劲，我就哄着我闺女说：“朱某某，你给我说，他给你脱裤裤了吗？”我闺女在那里哭，然后说：“抠我了，抠了我生疼。”然后我又问她是怎么去的，我闺女就用手拽着自己的袖子说：“来啦。”表示拽过去的，当时我娘问我闺女他还怎么样了，我闺女还抱着我娘在身上来回的挺。然后我就拿出我的手机录了一通视频，然后我就报警了。我不在家，我弄不清楚杜怀学是怎么领我闺女出去的。我知道杜怀学领我闺女出去玩，我以为都是一个村的，我没想这么严重。我不清楚杜怀学都领我闺女去哪里玩，平时都是我娘贺某看着我闺女。当时我没有检查我女儿的身体。（2）证人贺某（系被害人朱某某的祖母）在2020年02月03日21时09分至22时43分在费县公安局侦查人员询问时的证言：我孙女朱某某今年8岁了，从小精神就不好，后来我儿子朱某1给她到医院检查了是智力残疾，后来我儿子还给她申请了残疾证。平时我儿子朱某1到外边打工挣钱，朱某某从小就跟着我。从2019年的冬天，村里的劳力都不出去干活了以后，我们村里的老光棍杜怀学就经常来找我的孙女子朱某某。我第一次知道是腊月十几号的时候（具体时间记不清楚了）我们村的村民蒋俊友他老婆贺贵兰看到杜怀学骑着脚蹬三轮带着我孙女朱某某朝村西去，被贺贵兰给喊下来了，但是她没送我孙女回家，我也不知道。后来，我孙女朱某某回来跟我说她跟着老头上猪栏旁边玩来，我们村就一个猪栏，是张宝珠家的，我才知道杜怀学领着我孙女过去了。第二回也是腊月十几号（具体时间记不清楚了），我孙女回来跟我说老头领着她上广场玩来，我还问她老头怎么领她去的，我孙女跟我说老头喊着“来啊，来啊”她就去了。第三回是腊月二十四五的时候，杜怀学在朱志远家巷子口引导我孙女子过去，正好让我遇到了，我把他骂了一顿，他就走了。第四回是大年初一（2020年1月25日），杜怀学又把我孙女给领走了，当时我大儿子朱某3在刘继和家的屋后头遇见了，就把我孙女给领回来了，还跟我说让我好好看着点，别出了大事。第五回是今天，我今天正在家里剥花生，我看我孙女没回家，就出去找她，在我们村尹传德娘家的破屋框子里两个人出来了。我儿子朱某1回来以后我给他说了，我儿子把我孙女打了一顿。我给我儿子说别光打了，好好问问到底领着她是怎么玩的，我儿子就用法子哄着我孙女朱某某让她说。我问我孙女说：“妮妮，你给我说，那个人脱裤子了吗？”我孙女说：“脱了。”我又问：“他朝里抠你了吗？”我孙女说：“抠了。”我问我孙女：“疼吧？”我孙女说：“生疼。”我说：“他使劲，你不骂他吗？”我孙女说：“我不敢，他光打我。”接着我孙女就哭了。我又问：“妮妮，他是怎么让你去的？”我孙女用手拽着袖子说：“就怎样（这样）拉着走。”我又问我孙女：“他还怎么弄的？”我孙女抱着我就使劲来回在我身上挺。有一段我儿子都给录了视频了。我又问我孙女：“老头以前找你玩，抠你了吗？”我孙女说：“我不敢说，你光打我。”我平时就自己在家里看着我孙女，有时候她自己出去玩。我根本都不知道杜怀学领了几次了，也就是今天我才知道杜怀学把我孙女领出去干瞎事了，我儿子接着就报警你们去了。我孙女整天到处跑，我年纪大了，不少时候他领去哪里我不知道，都是我孙女回来跟我说的。我孙女整天挨打，有事回来也不跟我说。我孙女智力不正常，平时就我一个人看着她，今年八岁了，上学也没人要。我没有检查我孙女的身体。杜怀学今年六十多岁了，是村里的老光棍，家里就一个娘，还有两个兄弟都分家独过了，平时在我们村一个姓卞的那里看门。我不知道杜怀学精神是否正常，看着正常。（3）证人杜某1、杜某2（系被告人杜怀学的弟弟）、杜某3、张某、杜某4的证言：证实杜怀学平时和他母亲一起住，生活可以自理，吃饭穿衣等日常生活也行。他不怎么和人交际，不与人来往，见熟人能认出来是谁来，村里不熟的一般认不出来。杜怀学与人说话可以，就是不怎么跟人交流。杜怀学就偶尔去他妹妹那里干干活，帮忙给打扫卫生，平时就在家闲着，吃个饭，在家睡个觉。杜怀学这个人缺根弦，不大正常，笨的出奇，很老实，很实在，就是实在过头，说难听了就是憨厚，憨乎的。对于上述证据，辩护人朱晨认为，证人贺某和证人朱某1的证言均属于传来证据，并不是现场的目击证人。贺某的证言中明确陈述朱某1将被害人打了一顿后才询问的事情经过。结合朱某1手机录像第一段中开始部分被害人有明确表示的害怕被打的反应，不能排除被害人在当晚公安机关的表述是否是真实的意思表示。公诉机关认为，传来证据也是证据的一种，与其他证据相互印证后，完全可以被采纳。辩护人提到被害人朱某某是被她父亲打了一顿后才被询问，因被害人系智力四级残疾，且年仅8岁，正是这种情况，被害人才会遭到侵害和被告人的殴打。因被害人的父亲和某发现了情况报警致案发，并非被害人自己报警，对于这样的年龄和智力状况的被害人不可能采用正常人的询问方式获得案件的真相。手机录像中，被害人一开始不敢陈述案发过程，是因为以她的心智和年龄状况，认为说出真实的情况会挨揍。7.被告人供述和辩解被告人杜怀学在2020年2月3日22时19分至23时00分、2月4日8时35分至10时08分、4月7日10时16分至11时42分在费县公安局侦查人员询问时的供述：我被传唤到城北派出所是因为我抠摸小女孩尿尿的地方了。腊月十几(2019年底)的时候，具体时间我记不清了，在张宝珠猪栏旁那次：下午我寻思上厂子逛逛，看到那个小女孩在大街上玩，我看着她在大街旁玩，我朝她摆了摆手，小女孩看见我以后就过来了，过来以后我就拽着她上三轮车，小女孩不愿意，我就硬拽着她上去三轮车，结果在路上被人喊下来了，具体是谁喊得我记不清了。接着，小女孩在路边玩了一会，我就带着她去了张宝珠猪栏旁。我和小女孩都站着。我知道这个小女孩智力上有点问题不会反抗，我就用手拽住她，然后我用手摸她解手尿尿的地方，我接着让小女孩把裤子脱了，接着我用手抠了抠小女孩尿尿的地方。抠了一会，我就走了，小女孩也回家了。到了腊月十几(2019年底)的时候，具体时间我也记不清了，我在板厂干活骑车回家经过城北村广场。我骑着电动车拉着她上车，她不愿上来，我就硬拽着她上了车，我寻思找个地方摸摸她，结果遇着小女孩爷爷了，就被她爷爷喊回去了。到了腊月二十四五的时候，我在街上闲逛，看着小女孩在朱志远家附近玩，接着我就摆摆手叫她，她就过来了。过来之后，我就拽着她去了朱志远屋后头，我刚想脱她裤子，结果碰到了小女孩的奶奶，小女孩奶奶把我骂了一顿，接着我就走了。到了腊月二十四五的时候，我在街上闲逛看着小女孩在朱志远家附近玩，接着我就摆摆手叫她，她就过来了。过来之后，我就拽着她去了朱志远屋后头，然后我把她裤子脱了，然后我就用手抠摸她尿尿的地方，抠了一会，我就先走了，然后小女孩就不知道去哪了。到了腊月二十四五的时候，我在街上闲逛看着小女孩在朱志远家附近玩，当时周围有不少人在那里玩，当时她爷爷朱某2在旁边，朱某2拿着树枝子抽着她走了。今年大年初一的时候，中午我吃了煎饼，接着想去板厂干活，在刘继和家附近碰到了小女孩，我寻思找个地方摸摸她，这回被她父亲碰到了，接着让她父亲喊走了。具体是初几我记不清了，我打算去干活，我看她在路边玩，我就摆了摆手带着她去了刘继和家屋后头。我拽着她去了以后我就用手脱了她裤子，接着我就又用手抠摸她下体好几下，接着她自己提上了裤子，接着我就走了。具体时间我忘了，应该在今年2020年1月底，我想着出去逛逛玩玩，在我村“大兴”（姓张）的碾旁边，快吃中午饭的时候，遇到了朱某2的孙女，我心里又有那种想法（指摸她），然后用手隔着她裤子摸她的下体，我摸了一下就走了。也是2020年1月份，在我村盖楼（姓杜、他儿修摩托车）的旁边，当时楼盖了两层，我把朱某2的孙女子领进屋框子里面。我领进去之后，我就脱她的裤子，我把她的裤子拽下来，用手摸抠她的阴部，摸完之后我也抠来，我连摸带抠一会儿后，我把自己的阴茎从裤子里面掏出来，然后我把这个小女孩抱起来，我用我的阴茎贴着她的下体来回摩擦，我摩擦了大约一棵烟的功夫，还是没有硬起来，我的阴茎也没有插到她尿尿的地方，我也没有射精，然后我把她放下来。小女孩自己提上裤子，我就先走了。（2020年2月3日）下午，我寻思去板厂看看有活吗，我在××村××字路口碰见了小女孩搁那边玩，她一开始不愿意跟着我，我就硬拽着她去了尹传德家门框子那边，我伸手把小女孩裤子脱了，我把手指抠进了小女孩下体。小女孩不愿意还哭，我就硬抠，然后我把我裤子也脱了一半，然后我拿着我的阴茎，把小女孩双手抱腰抱起来，我站着用我的阴茎在小女孩的尿尿的地方摩了摩，我的阴茎也没有变硬，我摩擦她的下体大约一棵烟的功夫，我把她放下来之后小女孩自己提上了裤子，我就走了，后来小女孩自己走了。朱某某穿的裤子是松紧带的，黑裤子。我知道小女孩的情况，这个小女孩脑子不正常，脑子有点憨。我就是跟她玩玩，过过瘾。(关于怎么猥亵小女孩的)有时候我都是摆摆手引导她跟着我，她不愿意跟着我，我就硬拽着她走。她不愿意脱衣服，我就用手给她脱衣服。她还哭，我就硬用手指头抠她下体，有时候抠半个小时。小女孩的下体的红肿是我抠得。我猥亵朱某某的时候，朱某某尿尿的地方没有流血。我没有将阴茎插进过朱某某的阴道，只是用我的阴茎在她尿尿的地方摩擦摩擦，也没有射精。小女孩估计七八岁，叫什么名字我也不知道，具体哪家我也找不太清。被告人杜怀学在2020年2月4日08时35分至10时08分、4月7日10时16分至11时42分供述的新增内容：大约在大前天（2020年1月底），我想着出去逛逛玩玩，在我村“大兴”（姓张）的碾旁边，快吃中午饭的时候，遇见了朱某2的孙女，我心里又有那种想法（指摸她），然后用手隔着裤子摸她的下体，我摸了一下就走了。在大约三个月之前，某一天下午，我寻思着去城北超越板厂看看有活干嘛，我从家里出来之后沿着我村金叶广场的大洼的西边的水泥路朝北走，我走到大洼的北边我遇见了这个小女孩（朱某2的孙女子）。我遇见她后，我领着她下了大洼的沟底，当时沟里没有水，下沟底之后我和她说：“咱玩玩。”然后我拽着她裤子的腰带处将她的裤子拽下来了，拽下来之后，我用手摸她双腿之间下体阴部，我也用手抠来。我当时连摸带抠有一袋烟的功夫，我抠摸玩了之后，我把自己的阴茎从裤子里面掏出来。我把我的阴茎掏出来之后，我抱着她，我把她抱起来，我用我的阴茎贴着她双腿之间的阴部就来回摩擦，我摩擦了大约一个烟功夫，我的阴茎一直没有硬起来，我这么大年纪了就是不硬。我摩擦完了就把她放下了，放下之后我就先走了，我就去超越板厂了。被告人杜怀学在2020年4月7日的供述：在金叶广场大洼底下没有猥亵过朱某某，当时为什么交代我也忘记怎么回事了。8.鉴定意见：山东安康医院精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定意见通知书各一份：证实2020年7月14日费县公安局委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所对杜怀学作案时有无精神病、有无刑事责任能力进行鉴定。经鉴定：杜怀学患有轻度精神发育迟滞；杜怀学在本案中具有安全刑事责任能力。该鉴定意见已经由公安机关送达杜怀学和被害人的父亲朱某1。对于上述证据，被告人杜怀学辩称，对于在碾旁和屋框子里摸小女孩无异议，他没有脱裤子，只是隔着裤子摸摸。也没有蹭小女孩。辩护人朱晨认为，1.鉴定意见结论不完善，只记载被告人精神发育迟缓，负完全刑事责任能力，并未对被告人智力残疾的程度应负的民事行为能力进行描述，根据相关残疾人分类标准，智力三级残疾属于中度缺陷，是限制行为能力人。2.被告人供述中记载的内容语言表达准确，逻辑思维能力强，明显不符合智力残疾人的表达方式，并且侦查机关在三次提审被告人时并未通知监护人或无利害关系第三人参与提审。根据《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第109条的规定，仅有被告人供述没有其他证据予以印证，不能作为定罪量刑的依据，被告人第三次供述明确否定了起诉书指控的强奸罪第1起的行为，指控的第2起行为被告人的陈述前后不一致，本案除了指控的强奸罪第3起，猥亵儿童罪第3起、第5起，被告人能够陈述较为明确的时间及地点外，其他陈述都较为模糊，结合被害人的陈述，被害人只描述了五处地点，也与起诉书指控的9起行为不相符。公诉机关发表质证意见:1.关于鉴定意见，公诉人认为鉴定意见是为了证实被告人作案时有无刑事责任能力，不是为了证实其民事能力。2.根据有关规定，鉴于被告人智力残疾状况，公诉人不否定可以对被告人从轻处罚，但不代表在案发时被告人不具备完全刑事责任能力。3.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，结合本案被告人在侦查机关有3次供述，除了案发当天在破屋框、指认现场的几起及供述的金叶广场大洼地、姓杜的家屋框，均系被告人亲述，结合被告人的智力状况，如非亲历，无法编造，也有同一地点两次犯罪的情况。综合本案证人证言，被害人的陈述，完全有证据证实起诉书的指控。辩护人朱晨当庭提供了以下证据：1.被告人杜怀学的残疾证原件2.被告人杜怀学贫困户基本信息表：证实因被告人杜怀学系智力三级残疾，享受五保户待遇。3.费县费城街道办事处城北村民委员会证明一份：证实被告人杜怀学实际出生于1951年8月，同村杜某4，赵洪祥可予以证实。分析全案证据，本案的被告人及被害人均系智力残疾人，被告人属三级智力残疾，被害人属四级智力残疾。被告人在庭审中一直否认脱裤子。公诉机关指控的被告人犯强奸罪部分第1起中，公诉机关举证的被告人在侦查机关的供述称“我用我的阴茎贴着她双腿之间的阴部就来回摩擦，我摩擦了大约一个烟功夫”，但其同时供述“我的阴茎一直没有硬起来，我这么大年纪了就是不硬”。第2起中，被告人称“我把自己的阴茎从裤子里面掏出来，然后我把这个小女孩抱起来，我用我的阴茎贴着她的下体来回摩擦，我摩擦了大约一棵烟的功夫，还是没有硬起来”。第3起中，被告人供述“然后我拿着我的阴茎，把小女孩双手抱腰抱起来，我站着用我的阴茎在小女孩的尿尿的地方摩了摩，我的阴茎也没有变硬，我摩擦她的下体大约一棵烟的功夫”。公诉机关虽然举证被害人的陈述：我看见他（被告人）“嘎嘎”了，以及视频资料中被害人所做的抱人来回挺动的动作，但结合指控的案发时间（2020年春节前后，寒冷季节）、地点(村中露天场地)、视频资料中被告人、被害人着装情况（棉衣、棉裤）以及被告人供述有时抠被害人下体半个小时、小女孩的下体红肿是他抠的，但经鉴定被害人处女膜无明显异常（也无下体红肿记载）等情况，难以确定被告人与被害人生殖器发生接触的情况。故公诉机关对于被告人犯强奸罪的指控，不予确认。关于公诉机关指控的被告人犯猥亵儿童罪部分，第1起，仅有被告人的供述，庭审中被告人予以否认。证人贺某的证言中称有贺贵兰看见，公诉机关未举证贺贵兰的相关证言。第2起（未遂），仅有被告人的供述。被告人的供述称：结果遇着小女孩爷爷了，（小女孩）就被她爷爷喊回去了。公诉机关并未举证小女孩的爷爷的证言等相关证据予以佐证。第3起，被告人有三次不同供述，其中一次被告人供述小女孩被朱某2用树枝子抽走了，公诉机关并未举证小女孩的爷爷朱某2的证言等相关证据予以佐证。证人贺某只是证实发现被告人引导其孙女朱某某，随即将被告人骂走了。第5起（未遂），被告人供述称：今年大年初一的时候，中午我吃了煎饼，接着想去板厂干活，在刘继和家附近碰到了小女孩，我寻思找个地方摸摸她，这回被她父亲碰到了，接着让她父亲喊走了。而证人贺某称系被朱某3领走。公诉机关并未举证小女孩的父亲及朱某3的证言等相关证据予以佐证，且供证并不一致。第6起，仅有被告人供述，没有其他证据予以佐证。综上，本院经审理查明，确定如下事实：1.2019年11月份的一天下午，被告人杜怀学在××村××广场××路北边遇见朱某某后，将朱某某带至大洼沟底，用手抠摸朱某某下体的方式猥亵朱某某。2.2020年2月3日下午，被告人杜怀学在城北村池塘将朱某某强行带至本村村民尹传德家门框子处,用手指抠摸朱某某下体，将朱某某猥亵。3.2020年1月31日左右一天下午，被告人杜怀学在本村村民张“大兴”的碾旁边，采取摸下体的方式猥亵朱某某。关于被告人的年龄，本院认为，有效期内的公民身份证系有效证件，本案中应采信公诉机关出具的被告人身份证所记载的被告人的年龄。本院认为，被告人杜怀学猥亵不满十四周岁的幼女，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应追究其刑事责任。费县人民检察院指控的部分犯罪事实及猥亵儿童罪的罪名成立，本院予以确认。被告人杜怀学针对不满十二周岁的儿童实施猥亵，依法应当从严从重处罚。庭审中，被告人承认猥亵被害人，审理过程中，被告人的亲属与被害人一方达成和解协议，取得谅解，可酌情对被告人从轻处罚。被告人杜怀学系智力三级残疾，其在侦查机关供述和庭审中的辩解，能够与其他证据相互印证，且能够证实公诉机关指控的事实的部分，予以采信。辩护人朱晨关于被告人杜怀学的供述不应被采信的辩护意见，不予采信。公诉机关指控被告人杜怀学犯强奸罪的事实不清，证据不足，不予认定。辩护人朱晨关于公诉机关指控被告人杜怀学构成强奸罪证据不足的辩护意见，予以采信。被告人杜怀学庭审中并不否认公诉机关指控的强奸罪中的第1起、第3起中对被害人实施猥亵行为的事实，对于该两起犯罪事实，应对被告人以猥亵儿童罪论处。被告人杜怀学多次猥亵智力残疾、未满十二周岁的幼女，不宜适用缓刑。辩护人关于建议对被告人杜怀学适用缓刑的辩护意见，不予采信。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第1条、第2条、第25条第（4）项之规定，判决如下：被告人杜怀学犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月28日起至2022年6月27日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  任广侠人民陪审员  藏 立人民陪审员  李以东二〇二〇年十二月八日法官 助理  臧庆香书 记 员  李秀萍