北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终12015号上诉人（原审原告）：北京五福万栅珠宝有限公司，住所地北京市东城区法华寺街**北京红桥天雅珠宝市场B2021/B2022。法定代表人：叶振华，总经理。委托诉讼代理人：李小娟，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁爱妹，女，1982年7月12日出生，汉族，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：石军英，女，1987年11月26日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：李志强，北京瑞赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁华强，北京瑞赢律师事务所律师。上诉人北京五福万栅珠宝有限公司（以下简称五福万栅公司）因与被上诉人石军英劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2020)京0101民初14773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人五福万栅公司委托诉讼代理人翁爱妹，袁华强、被上诉人石军英委托诉讼代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五福万栅公司上诉请求：撤销原审判决，改判我公司无需支付经济补偿金及未休年休假工资。事实和理由：一审认定双方协商解除与事实不符，我公司未提出与石军英协商解除劳动关系，也不同意支付经济补偿金。石军英拒绝到岗上班，故我公司以该理由解除劳动关系，不应支付解除劳动关系经济补偿金。石军英的年假已全部休完，我公司不应支付未休年休假工资。石军英辩称，通过一审审查的事实和我方提供的证据能够证明公司是违法解除劳动关系，应该支付经济补偿金。年休假确实没有休过，公司应该支付未休年休假工资。五福万栅公司向一审法院起诉请求：1.五福万栅公司无需支付石军英违法解除劳动关系赔偿金116564.2元；2.五福万栅公司无需支付石军英2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资6880元。一审法院认定事实：石军英于2014年4月15日入职五福万栅公司，任招商经理，月薪为固定工资7500元加提成，双方没有签订书面劳动合同。石军英离职前十二个月平均工资9713.68元。关于年休假，石军英每年享有5天年假，石军英主张2018年1月1日至2019年12月31日期间共有10天年假未休。五福万栅公司主张石军英年假已经休完，其中2018年7月石军英请假2.5天，没有扣除工资，应属于休年假，但是五福万栅公司并没有提供石军英已经休年假的证据。关于解除。五福万栅公司主张发现石军英在职期间存在将公司客户引向经营同类珠宝业务的林伟，两年多时间自林伟处多次获取数额不等的好处，同时石军英还多次私自收受五福万栅公司加盟商、合作客户兰有生的回扣、好处费。于是五福万栅公司在2020年1月18日，找石军英谈话，告知其可选择一是主动辞职，二是公司给其调岗。1月20日正值春节放假，之后发生新冠疫情，公司一直放假。五福万栅公司人事经理于2月17日通知石军英返岗时，石军英称公司年前已经将其口头开除，所以拒绝返岗。五福万栅公司主张公司并没发出书面解除决定，并且一直为石军英缴纳社保至2020年5月。关于解除原因，五福万栅公司主张是石军英自己于2020年1月19日离职后，自动解除劳动关系。石军英称是五福万栅公司于2020年1月19日口头解除的劳动关系，并提供了2020年6月15日短信记录，是由五福万栅公司翁爱妹发给石军英丈夫的短信，其中有“石头，我听说你们告我是吧，我之所以开除石玲，自有我的原因，……”。双方均认可短信内容，五福万栅公司称短信是石军英申请仲裁后，通过仲裁才知道石军英因解除起诉，所以公司负责人就询问石军英为什么要申请仲裁，并不能证明公司解除劳动关系。石军英辩称上述短信中提到了五福万栅公司当时口头解除石军英，可以证明是五福万栅公司单方解除劳动关系。五福万栅公司提供了微信聊天记录，时间是2020年2月17日，公司人事和石军英的聊天，内容是“石玲你好，翁总给我打电话，让我通知你过几天来上班，对你的职位和工资都会做调整，因为你马上到预产期，暂时先配合做后勤和去年客户欠账收回的工作……”石军英回复：“现在你们上班了吗，过年前翁总说开除我了，让我年后就不要去了。现在又让你通知我过两天回去上班，我都不知道是什么意思了。”证明五福万栅公司并没有在2020年1月19日解除石军英，之后还仍通知石军英返岗。石军英认可真实性，但是辩称五福万栅公司已经口头通知解除。石军英提供了兴业银行打卡记录，证明实发工资数额，五福万栅公司认可真实性。石军英于2020年6月9日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月11日作出京东劳人仲字[2020]第2093号裁决书，裁决：一、五福万栅公司支付石军英违法解除劳动关系的赔偿金116564.2元；二、五福万栅公司支付石军英2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资6880元；三、驳回石军英的其他仲裁请求。石军英不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，关于石军英主张的违法解除赔偿金，需先查明五福万栅公司是否存在违法解除劳动关系的行为。本案中，五福万栅公司并未作出书面的解除劳动关系决定，石军英主张系五福万栅公司口头解除，但是从双方关于2020年1月18日的谈话陈述看，五福万栅公司也并未明确口头解除劳动关系。事后，五福万栅公司要求石军英返岗也能得到佐证。那么石军英提供的短信，虽然有五福万栅公司负责人口头解除的意思，但是该短信形成时间于石军英申请仲裁之后，不能证明石军英主张解除当时的情况。由于没有五福万栅公司单方解除的行为，石军英主张违法解除赔偿金缺乏事实依据。实际上，在2020年1月18日谈话中可以看出五福万栅公司有提出协商解除劳动关系的意思表示，并且也给出了选择方案，事后石军英于2020年1月19日之后离职再未到岗，可视为通过行为，对于五福万栅公司提出协商解除意思的认可，双方视为通过行为协商一致解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条之规定，上述情形符合用人单位应支付经济补偿金的条件，经过法院释明后，石军英也同意五福万栅公司支付经济补偿金，因此法院确认五福万栅公司应支付石军英解除劳动关系经济补偿金，具体数额，根据石军英的工作年限和离职前十二个月平均工资核算。关于未休年休假工资，五福万栅公司作为用人单位应对职工是否已休年假承担举证责任。石军英主张2018年1月1日至2019年12月31日共未休年假10天，五福万栅公司虽主张石军英已休年假，但是未提供休年假的证据，因此法院采信石军英未休年假的主张，五福万栅公司应支付石军英2018年1月1日至2019年12月31日共未休年假10天未休年休假工资，仲裁裁决数额，符合法律规定，法院予以确认。判决：一、自判决生效之日起七日内，北京五福万栅珠宝有限公司支付石军英解除劳动关系经济补偿金58282.21元；二、自判决生效之日起七日内，北京五福万栅珠宝有限公司支付石军英二〇一八年一月一日至二〇一九年十二月三十一日期间未休年休假工资6880元；三、驳回北京五福万栅珠宝有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实部分予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。五福万栅公司与石军英均认可2020年1月18日双方进行了谈话，但对谈话内容存在分歧。石军英认为在此次谈话中，五福万栅公司将其口头开除。五福万栅公司否认在谈话中存在将石军英开除的内容，而是让石军英在主动辞职与调岗中进行选择。双方对谈话内容均未提交直接证据加以证明。五福万栅公司提交的微信聊天记录中虽然说明在谈话之后曾通知石军英返岗，但该记录中亦记录了石军英当时已认为被五福万栅公司口头开除。综合双方提交的微信、短信内容，及石军英当时身为孕妇于2020年1月19日之后未再到岗、五福万栅公司给石军英结算工资至2020年1月19日、缴纳社保至2020年5月等事实情况，一审法院确认双方言辞及行为中体现了提出和接受解除劳动关系的意思表示，视为双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资问题，因带薪年假有明确的法律规定，在与劳动者没有协商约定的情况下，用人单位不应以其他假期擅自折抵。五福万栅公司对石军英已休的年休假未举证证明，一审法院确认石军英存在未休年假并判决五福万栅公司支付未休年休假工资，亦无不当。综上所述，五福万栅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京五福万栅珠宝有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王晓云二〇二〇年十二月十六日书记员  张 晨