广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终1265号上诉人（原审被告）：广州市增城灏勇商店，经营场所广东省广州市增城区***************。经营者：周志勇，男，1968年8月28日出生，汉族，住湖南省攸县*************。委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州市增城灏勇商店（以下简称灏勇商店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。灏勇商店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.支持灏勇商店的诉讼请求并依法改判。事实和理由：一审法院认为被诉侵权产品侵犯中粮公司的第12177356号注册商标专用权错误。1.被诉侵权标识与中粮公司的注册商标既不相同，也不相近似，不会使社会公众产生误认，更不易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为被诉侵权产品与原告注册商标的商品有特定的联系。2.中粮公司的第12177356号注册商标既没有知名度，更没有显著性。3.被诉侵权产品的生产厂家蓬莱酒业有限公司对自己的注册的蓬莱阁图案商标进行过各种保护，有国家知识产权局的《关于第18752002“蓬莱阁及图”商标无效宣告请求裁定书》、国家工商局商标局的《关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标准予注册的决定》《关于蓬莱阁及图商标准予蓬莱酒业有限公司注册的决定》等加以证明。4.从国家工商行政管理总局商标评审委员会的《关于第12177356号“长城及图”商标无效宣告裁定书》可见，第1277356号注册商标是图文组合商标，“长城”汉字是该商标的识别主体，该商标的图形部分不能单独作为商标来使用，去掉“长城”二字，该商标不是完整的商标，可以说是无效商标。纵观灏勇商店所使用的商标，图案下方有烟台产区、蓬莱酒业有限公司标识，能够清楚、明了地告诉消费者该产品的产品名称、生产厂家、产品来源，不会使相关公众对产品的来源产生误认。“蓬莱阁及图”商标已经被认定为山东省著名商标并申请合法注册，已经成为山东省酒业的一张名片。因此，不能因为被中粮公司在著名景点上抢注了“长城”二字，就否定灏勇商店的产品是合法合规的。综上所述，被诉侵权产品不构成商标侵权，请求法庭支持灏勇商店的请求。灏勇商店于当庭补充事实与理由称：被诉侵权标识为案外人蓬莱酒业有限公司合法注册的商标，商标号为第18752002号，证据617号公证书证明该内容，该商标的内容是由蓬莱阁图和中文“蓬莱阁”三字组成，而中粮公司的第12177356号注册商标是由蓬莱阁图和中文“长城”二字组成，按照知识产权局和国家商标局的意见，中文“长城”二字是识别该商标的主体，原审法院认为灏勇商店的被诉侵权标识没有规范使用第18752002号注册商标，但是被诉侵权标识也没有使用中粮公司的第12177356号注册商标即被诉侵权标识上没有中文“长城”二字，（2019）粤73民终6930号判决书对此作了非常详尽的阐述，东莞市中级人民法院（2020）粤19民终2748-2751号判决书也对上述内容作了非常清晰的阐述。在上述两个注册商标的争议问题上，中粮集团曾经对第18752002号注册商标向国家商标局提出注册异议，结果被驳回，而后中粮集团针对第18752002号注册商标又向国家知识产权局进行无效宣告申请，结果再次被驳回，因此被诉侵权标识是蓬莱酒业有限公司合法注册并使用的，而中粮公司的第12177356号注册商标的产品至今在广东地区没有做任何的销售，因此不存在商标侵权问题，从外观上看，二者之间也没有构成任何法律意义上的相同或者相近似。中粮公司答辩认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，针对灏勇商店的上诉理由，补充答辩意见：1.关于灏勇商店对我方所享有第12177356号商标的使用证据我方补充证据，且该图案有其他的案外人向商标局申请注册商标，商标局均以与我方商标近似为由驳回。2.被诉侵权产品的图案为长城图案而非蓬莱阁图案，对于该图案我方享有纯图形商标即第19801105号注册商标，对方使用的第18752002号商标与涉案图案相比较多了中文“蓬莱阁”三字及水域，而非被诉侵权产品的图案一样刻意突出长城城墙。3.被诉侵权标识在二审法院以及深圳市中级人民法院均有认定侵权的判例。一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6915号民事判决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、灏勇商店于一审判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权金装95赤霞珠干红葡萄酒的商品；二、灏勇商店于一审判决发生法律效力之日起十日内向中粮公司赔偿经济损失（含合理费用）共计10000元；三、驳回中粮公司其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由中粮公司负担150元，灏勇商店负担150元。中粮公司同意灏勇商店将应负担的案件受理费迳付给中粮公司。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，灏勇商店未提交新证据。二审中，中粮公司提交以下证据：1.（2018）鲁蓬莱证民字第729号公证书，证明第12177356商标实物使用情况。2.第5416958号商标驳回复审决定书及商标查询结果截图。第7202552号商标驳回复审决定书及商标查询结果截图。第8014293号商标驳回通知书及商标查询结果截图，证明其他案外人曾就本案被诉侵权标识向商标局申请注册商标，但是均被以与中粮公司第3244779号、第1474477号商标近似为由予以驳回。3.（2018）粤73民终1159号判决、（2018）粤03民终10864号判决，证明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被诉侵权标识相同的图案，已被各地法院认定侵犯了中粮公司的商标权。4.商标查询截图，证明中粮公司享有第19801105商标专用权。以上证据均为复印件。灏勇商店针对上述证据发表质证意见：1.对证据1的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，该证据只是在山东省蓬莱市（县级市）南王街道忠先酒水经营部经营的记录，范围极其有限，且是在2018年销售的，在广东地区特别是广州市没有这样的经营记录，所以该证据与本案无关。2.对证据2的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据与本案没有任何关联。3.证据3都是2018年的判决书，而灏勇商店提供的是2019年和2020年的判决书，说明各地人民法院在审理涉案类似商标的过程中在逐步地提高对于商标方面侵权的认识。4.对证据4的关联性不予确认，该证据与本案无关，因为这是中粮公司刚刚在网络上查询到的，对该证据的真实性不予确认，即便是有真实性也不能溯及既往。另查明，灏勇商店称使用的第18752002号注册商标，该商标图案为“”，商标权人为蓬莱酒业有限公司，初审公告日期为2016年11月6日，注册公告日期为2018年6月14日，专用权期限为2017年2月7日至2027年2月6日。中粮公司为第70855号“”注册商标、第3244778号“”注册商标、第3244779号“”注册商标、第8136217号“”注册商标、第12177356号“”注册商标、第3362447号“”的注册商标权利人。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本院归纳本案二审争议焦点为:灏勇商店销售被诉侵权产品的行为是否侵犯中粮公司的第12177356号注册商标专用权以及灏勇商店的民事责任问题。第12177356号注册商标系由中文“长城”二字及图上下组合而成的图文商标，将被诉侵权标识的图形部分与第12177356号注册商标的图形部分相比较，二者构成要素及布局基本相同，整体视觉效果近似，且注册商标核定使用的商品类别与被诉侵权产品相同，在消费群体上亦无区别。但判断被诉标识与图文组合商标是否构成近似混淆，还应着重审查组合商标中最具有显著性的部分是否近似。一般来讲，就图文组合商标而言，其文字部分更易为相关公众所熟知，该部分系商标发挥主要识别作用的部分。本案中，涉案图文商标中的“长城”文字在实际使用过程中更易于识别和呼叫，是相关公众识别相关商品来源的主要依据，较图形部分而言，更具有识别性和显著性。在二审期间，中粮公司虽然提交了第19801105号商标注册证，以证明单纯的涉案图形商标已于2018年6月28日获得国家知识产权局核准注册，但现有证据尚不能证明在本案被诉行为发生时该图形商标已单独获得核准注册，上述证据也不足以证明涉案图文商标在被诉行为发生时其图形部分已超出其文字部分具有更高的显著性和识别性。因此，在被诉标识未包含“长城”文字的情况下，不能仅根据被诉标识与图文注册商标中图形部分相近似就认定被诉标识与涉案注册商标构成近似混淆。综上，本院认为，本案被诉侵权产品不侵犯中粮公司的第12177356号注册商标专用权，不承担民事侵权责任，一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，灏勇商店的上诉请求成立，本院予以支持。一审适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6915号民事判决。二、驳回中粮集团有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担。二审案件受理费50元，由中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  庄 毅审 判 员  刘小鹏审 判 员  朱文彬二〇二〇年九月十日法官助理  曾维亮书 记 员  游瑞娜