广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4993-4995、4997-4999、5367号4993号上诉人（原审5045号被告）：廖明庄，男，汉族，1966年9月10日出生，身份证住址：广西贵港市港**。4994号上诉人（原审5057号被告）：邱新奎，男，汉族，1968年8月22日出生，身份证住址：广东省博罗县。4995号上诉人（原审5027号被告）：骆基，男，汉族，1972年8月9日出生，身份证住址：广东省博罗县。4997号上诉人（原审5041号被告）：杨新强，男，汉族，1968年5月10日出生，身份证住址：广东省河源市源城区。4998号上诉人（原审5033号被告）：邱雪平，男，汉族，1974年11月12日出生，身份证住址：广东省东源县。4999号上诉人（原审5026号被告）：黄伟锋，男，汉族，1967年11月2日出生，身份证住址：广东省东莞市。5367号上诉人（原审5051号被告）：罗利明，男，汉族，1966年2月28日出生，身份证住址：广东省博罗县。以上七名上诉人共同委托诉讼代理人：陈镜明，广东宝晟律师事务所律师。以上七名上诉人共同委托诉讼代理人：黄飞鹏，广东宝晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：博罗县莞惠通汽车运输有限公司，住所地：广东省博罗县石湾镇联岗太湖。法定代表人：谭志贵。委托诉讼代理人：余历志，广东金卓越律师事务所律师。原审第三人：陈可平，女，汉族，1963年4月16日出生，香港居民，现住广东省博罗县。原审第三人：黄广霖，男，1961年9月28日出生，住址：中国香港。以上两名原审第三人共同委托诉讼代理人：陈健，广东旭利律师事务所律师上诉人廖明庄、邱新奎等七人因与被上诉人博罗县莞惠通汽车运输有限公司、原审第三人陈可平、黄广霖劳动争议纠纷七案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初5026、5027、5033、5041、5045、5051、5057号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。（因上述七案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以4993号上诉人廖明庄案为例进行表述、论证）上诉人廖明庄不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销广东省惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初5045号判决的第一项、第二项或发回重审；2、依法改判被上诉人博罗县莞惠通汽车运输有限公司与上诉人廖明庄存在劳动关系；3依法改判被上诉人博罗县莞惠通汽车运输有限公司向上诉人廖明庄支付经济补偿金22360元、向上诉人支付失业保险金3720元。事实和理由如下：一、原审法院采信被上诉人博罗县莞惠通汽车运输有限公司（以下简称“莞惠通公司”）提交的证据，排除上诉人提交的与本案有关证据作出错误判决，违反以事实为依据，以法律为准绳的裁判原则。1、上诉人提交驾驶证、被上诉人莞惠通公司行驶证及收款收据和工作证，足以认定上诉人与被上诉人莞惠通公司存在劳动关系。上诉人提交了驾驶证（证明有驾驶A1、A2客车的资格）及被解聘前驾驶粤L*****(登记所有人为莞惠通公司）大型普通客车。对此上诉人和被上诉人没有异议。2、确认上诉人与被上诉人莞惠通公司存在劳动关系的重要证据之一是收款收据和工作证。在劳动仲裁阶段和一审判决查明的事实，博罗县黄巴客运有限公司系2005年4月7日成立，2016年2月17日，经核准变更为博罗县莞惠通汽车运输有限公司。上诉人入职时间2015年4月，收据确认了博罗县黄巴客运有限公司安排第三人陈可平核准收取上诉人入职押金5000元，该押金的收取实际上与第三人陈可平、黄广霖无关。押金单系初步确立劳动关系的直接证据。从2016年7月29日收取押金（入职后公司要求补缴）直到2019年3月被解聘，上诉人的工作岗位一直没有变动。上诉人在仲裁和原审中均有提供工作证予以证明上诉人在被上诉人处工作时候所任职务和所属的部门。被上诉人作为获得博罗县汽车客运站至石龙车站的客运专线的专属公司，具有合格的用工主体资格，而上诉人提供的工作证上显示的部门是“营运部”、职务是“驾驶员”，且同时盖有被上诉人的印章，证明上诉人是作为被上诉人的公司员工得到上岗许可的，说明被上诉人认可与上诉人之间的劳动关系才予以发证的，从而说明被上诉人与第三人的相关协议内容仅是对公司内部管理事宜所约定的。而原审排除押金单和工作证的证明力。作出上诉人与莞惠通不存在劳动关系的判决是错误的。3、被上诉人莞惠通公司拒不提供“入职登记表”要承担举证不能的法律后果。博劳人仲案字[2019]505号仲裁裁决书查明的事实，入职登记表是被上诉人莞惠通公司管理制度档案材料的一部分，据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（三）及第二款的规定，“劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录由用人单位负举证责任”。本案从劳动仲裁到一审，被上诉人莞惠通公司均拒绝提交“入职登记表原件”。依法应当承担举证不能的法律后果。4、上诉人的工资是上诉人认可收到劳动报酬证据，是本案确定劳动关系的证据之一。作为劳动者，用人单位通过什么方式发放工资并不重要，重要的是用人单位发放工资是否足额及时，这涉及到劳动者养家糊口的大事。原审却认定被上诉人陈可平承认通过所谓的证人张某某把工资现金发放给上诉人就认定被上诉人陈可平、黄广霖是老板。这样的证据判断犯了严重的常识性错误。从国家制定的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规等，均没有代发工资就不存在劳动关系的规定。本案工资支付方式不影响劳动关系的认定。原审以工资发放方式认定第三人陈可平、黄广霖是老板（原审判决书第8页倒数第8行：“故被告是受第三人陈可平雇佣，而非原告公司的工作人员”），即莞惠通公司与上诉人不存在劳动关系完全的事实认定错误。是证据审查判断错误。4、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****宇通牌大客车非上诉人莞惠通公司所有的生效判决，车辆的所有权归属并不是认定是否存在劳动关系的主要证据。（2017）粤1322民初1703号没有对上述车辆的所有权进行确认，原审以博罗县人民法院作出生效判决，认定上诉人与被上诉人莞惠通公司不存在劳动关系是事实认定错误。且不论其判决是什么时间作出，从何而来，从被上诉人莞惠通公司提交的此类证据，与上诉人没有关系，上诉人驾驶的营运的大客车是动产（廖明庄被解聘前驾驶的登记车主是被上诉人莞惠通汽公司，车牌号为粤L*****）。客运汽车是大宗的快速消费品，购买后每天都在贬值，只要所有人愿意，其所有权可以随时变动。对上诉人而言，被上诉人莞惠通公司内部的经营策略如何调整是其内部事务。2016年被上诉人公司名称核准变更后，上诉人驾驶的车辆登记所有人没有变更，工作地点及工资待遇不变。即使变更也不影响上诉人与被上诉人莞惠通公司的劳动关系，唯一变动的是上诉人驾驶的车辆会有时会调整。但不影响上诉人的固定工作岗位。6、被上诉人莞惠通公司的全套管理模式、管理制度适用上诉人，上诉人必须遵守，上诉人的人身关系依附于被上诉人莞惠通公司。被上诉人莞惠通公司经营几十辆车甚至上百辆车，这是人命关天的特殊行业，特高危行业，国家对其准入制度和驾驶员的上岗进行了严格的监管。售票、税收、人员招聘、人员培训、安全管理、安全检查、劳动安全保障、劳动保险等一系列的制度和措施来保障客运经营的安全，所有这些，博劳人仲案字[2019]505号仲裁裁决书已经查明该事实。黄巴公司的制度汇编，司乘手册和博黄管[2018]9号条文的管理；司乘人员必须经公司考核合格方可上岗，司乘人员身份证、驾驶证、从业资格证的复印件、连同入职表、安全责任书、劳动合同等资料交给公司档案员建立人事档案；每月组织召开二次安全例会，一次培训、教育会议；安排好司乘人员住宿、休息、认真落实请、销假制度。该规定明确了用工主体系莞惠通公司。因为上诉人必须接受莞惠通公司全套制度的管理，人身依附关系是莞惠通公司并非陈可平。客运汽车常年在专线上运营，车身、车票、车牌、入站等均按莞惠通公司制度运作。7、车行日志、上岗调度表、月结违章记录、安全生产检查记录表、车辆安全生产检查记录表这些证据充其量是被上诉人莞惠通公司的管理制度而已，就连辅助证据也算不上。至于被上诉人陈可平的考勤记录更谈不上与本案有何关系。二、原审判决适用法律错误，引用部分法条与本案无关。1、原判决第9页倒数第6自然段适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，本案系劳动争议纠纷，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条是引用法条错误。该法条与本案毫无牵连。2、本案参照《劳动和社会保障部确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，判决如下：……。本案引用法条正确，但判决的结果错误。如参照《劳动和社会保障部确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定”应当判决维持劳动关系。这与原审认定不构成劳动关系的依据（判决书第9月倒数第12行：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任）是《劳动和社会保障部确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）引用第四条，第四条与本案情形不符。但又与判决参照的《劳动和社会保障部确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条自相矛盾。综上所述，总而言之，原审对被上诉人提交的证据不管证明力如何一概采信，对上诉人提交的符合法律规定的证据一概排除。同时原审适用法律错误，引用法条与判决相冲突，请求二审查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。被上诉人博罗县莞惠通汽车运输有限公司未在法定期限内发表答辩意见，不影响本院审理。两名原审第三人陈可平、黄广霖未在法定期限内发表意见，不影响本院审理。原审原告廖明庄向一审法院起诉请求：1、确认原、被告不存在劳动关系；2、判令原告无需向被告支付经济补偿金22360元，无需向被告支付使用保险金3720元，无需向被告返还5000元押金，共计31080元。原审法院认定事实：原告博罗县莞惠通汽车运输有限公司成立于2005年4月7日，原核准登记的企业名称为博罗县黄巴客运有限公司。2016年2月17日，经核准变更为博罗县莞惠通汽车运输有限公司。2014年1月1日，原告（原博罗县黄巴客运有限公司）与被第三人陈可平、黄广霖签订《合同书》，合同约定原告将博罗东站至石湾汽车站及博罗东站至石湾中岗村两条客运专线发包给第三人经营管理，由第三人自负盈亏，线路经营权属原告所有，经营期限自2014年1月1日至2019年12月31日，第三人自行购置符合原告要求的十五辆客车投入运营，第三人从2015年5月1日起每月5日前向原告缴交管理费，按每辆车每月缴纳2000元（含车辆营业税），15辆每月共计30000元。实际上第三人投入运营10辆客车（号牌分别为：粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****），每月缴纳管理费20000元。2019年6月5日，原告与第三人陈可平签订《提前终止合同协议书》，双方同意提前终止于2014年签订的《合同书》，合作期限从2014年1月1日起提前终止至2019年6月4日止，确认上述10辆客车所有权人为第三人陈可平。被告廖明庄向法庭陈述称，其自2015年4月开始受原告（原博罗县黄巴客运有限公司）聘请，但双方没有签订劳动合同，但有入职登记表，在原告处保管，每月工资为5590元，没有缴纳社保。2019年6月23日，被告收回缴纳的司机驾驶车辆安全风险金5000元。但原告称被告受第三人陈可平雇请，并不在原告公司工作，不是该公司的员工。第三人陈述称，被告是其自2015年4月雇佣的专线司机，工资由其发放或委托其员工张勤光发放，被解雇前一年平均工资为5200元，被告收回司机驾驶车辆安全风险金5000元是其退还的。被告未与原告或第三人订有劳动合同。2019年3月4日，第三人陈可平及黄伟锋以电话通知的方式通知被告另行寻找工作，为此被告向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年9月3日作出博劳人仲案字[2019]505号仲裁裁决：一、由原告在本裁决书生效之日起三日内一次性向被告支付经济补偿金22360元、支付失业保险金3720元，返还押金5000元，以上共计31080元。二、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决结果，向本院提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。结合原告起诉、被告答辩及第三人陈述，本案争议焦点为：被告与原告是否存在劳动关系。首先，从本院作出的已经生效的民事判决认定的事实看，本院已经对粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****宇通牌大型客车进行了所有权确认，所有权为第三人陈可平、黄广霖所有，并非原告所有，第三人陈可平、黄广霖将上述车辆挂靠在原告公司及广东省惠州市汽车运输集团有限公司博罗分公司经营，对于以上事实，本院予以确认。其次，从原告提供的粤L*****等车行车日志、2017年8月司机上岗调度表、月结违章记录表、安全生产检查记录表、车辆安全生产检查记录表可知，被告是为粤L*****号客车的专线司机。从第三人陈可平的陈述、证人张勤光证言，第三人陈可平自行或通过委托张勤光向被告支付工资；从原告提供的管理员员工、司机考勤汇总表来看，并未发现有被告和第三人陈可平的考勤信息，而第三人陈可平与原告之间是挂靠经营关系，并不是原告公司的工作人员。故被告是受第三人陈可平雇佣，而非原告的工作人员。劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，其最主要的特征是劳动的隶属性和有偿性，即劳动者接受并服从用人单位的管理和指挥，通过完成一定的生产或经营任务，获得劳动力对等的报酬。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系的要件。本案中，原告与被告没有签到书面劳动合同，被告没有为原告从事有报酬的劳动，原告也没有向被告支付工资，没有证据证明被告提供的劳动是原告业务的组成部分，因而原告主张原、被告之间不存在劳动关系，本院予以支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定中“发包方承担用工主体责任”，并不等同于劳动关系的确认，被告主张与原告存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于被告与第三人的关系，因被告没有请求，本院不予处理。因原、被告不存在劳动关系，原告无需向被告支付经济补偿金、失业保险金。被告支付的押金5000元已收回，不再主张退还押金，原告请求无需支付5000元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，判决如下：一、确认原告博罗县莞惠通汽车运输有限公司与被告廖明庄不存在劳动关系。二、原告博罗县莞惠通汽车运输有限公司无需向被告廖明庄支付经济补偿金22360元、失业保险金3720元、无需退还押金5000元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。本案中，上诉人上诉主张与被上诉人存在劳动关系。经本院核实，2014年1月1日，被上诉人（原博罗县黄巴客运有限公司）与原审第三人陈可平、黄广霖签订《合同书》，合同约定被上诉人将博罗东站至石湾汽车站及博罗东站至石湾中岗村两条客运专线发包给原审第三人经营管理，由原审第三人自负盈亏，线路经营权属被上诉人所有，经营期限自2014年1月1日至2019年12月31日，原审第三人自行购置符合被上诉人要求的十五辆客车投入运营，原审第三人从2015年5月1日起每月5日前向被上诉人缴交管理费，按每辆车每月缴纳2000元（含车辆营业税），15辆每月共计30000元。实际上第三人投入运营10辆客车（号牌分别为：粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****、粤L*****），每月缴纳管理费20000元。2019年6月5日，被上诉人与原审第三人陈可平签订《提前终止合同协议书》，双方同意提前终止于2014年签订的《合同书》，合作期限从2014年1月1日起提前终止至2019年6月4日止，确认上述10辆客车所有权人为原审第三人陈可平。上诉人未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人亦未为上诉人购买社会保险。上诉人认可其工作岗位为原审第三人承包路线的驾驶员，提供的劳动是《合同书》内所约定的原审第三人享有的业务组成部分，日常工作由原审第三人进行安排、管理，工资亦由其支付或委托员工支付。基于上述核实情况，表明上诉人虽认为其和被上诉人建立了劳动关系，但在长达四年的时间内未对被上诉人未与其签订劳动合同及未购买社会保险提出异议，且其明确知道向其发放工资的是原审第三人，并不是上诉人，其应当认识到其与原审第三人建立了雇佣关系。至于上诉人参加的被上诉人召开的安全例会、教育会议等，是被上诉人之间履行《合同书》约定的内容，也是因行业管理的特殊要求而对上诉人进行安全教育、业务培训，不能据此作为劳动关系成立的依据。即上诉人未能提交相应证据证明被上诉人对其工作时间及工作过程进行了指挥、监督及管理。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，虽然上诉人提交了工作证，但基于被上诉人与原审第三人签订了路线承包合同的事实，综合考虑被上诉人的营业性质及对外营业所必需维护的统一形象感，本院不予认可该证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据”的规定，上诉人无法提供足够证据证明其与被上诉人存在劳动关系，因此本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本七案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  丁晓鹏审 判 员  钟震强审 判 员  严丽芳二〇二〇年九月二十一日法官助理  陈佳汝