河北省邯郸市峰峰矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0406民初2328号 原告（反诉被告）：邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区峰峰镇后西佐村东南。 法定代表人：武雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜恩平，河北道申律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北思创伟业科技有限公司，住所地邯郸市丛台区光明北大街**光明商贸中心****。 法定代表人：马洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：项军，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晖，河北十力律师事务所律师。 原告（反诉被告）邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司（以下简称峰泰公司）与被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司（以下简称思创公司）合同纠纷一案，本院立案后，思创公司提出管辖异议，本院依法裁定驳回其异议。思创公司不服该裁定，提起上诉，邯郸市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）冀04民辖终437号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2020年1月20日，峰泰公司向本院提出财产保全申请，本院裁定冻结了思创公司银行存款或其他金融机构的存款人民币18135297元。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）峰泰公司的委托诉讼代理人杜恩平，被告（反诉原告）思创公司的法定代表人马洪及其委托诉讼代理人项军、张晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）峰泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令依法解除原、被告于2012年1月16日签订的《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》（以下简称《EMC合同》）；2、判令被告承担违约责任，向原告赔偿违约金人民币18135297.14元，该项目所有权归原告所有；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年1月16日，原、被告签订了《EMC合同》，合同约定了双方的权利和义务，被告的合同义务是：一、负责本项目的投资、建设、运维。包含项目的勘察设计、材料、设备采购、工程施工、管理、调试运行管理。二、协助原告办理《电力业务许可证》及上网手续。三、在本项目的建设与经营过程中，双方均派项目经理处理本项目涉及合同的相关事宜。包括但不限于：合作单位的确定、施工管理、签收、验收、核定各类合同预付款项、启动运行、移交等。四、负责建设本电站、电站接入系统。包括项目设计、成套设备材料供应、安装施工、调试、工程管理、人员培训、设备的运行维护等。五、双方合作期间内，电站运行成本由电站按实际发生额经甲方代表确认并上报甲方财务，运行承包按月统计上报，每月完成利润预分配，每年由乙方对本运行年度内的全部成本统一核算并完成本年度内的最终分配。《EMC合同》第九章第9.2.1约定了乙方违约条款，“在本合同节能效益分享起始日开始后，项目所有权移交甲方运行之前，非因甲方原因，如果乙方单方面解除本合同，乙方应承担该项目已收款30%的违约金。项目所有权属于甲方所有。”第十章第10.3款约定“由于一方不履行本合同规定的义务，导致项目无法进展或项目不能实现节能效益目的，另一方面有权解除本合同，违约方要承担相应违约责任。”依据《中华人民共和国合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失和扩大。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”被告自2016年4月，便擅自撤回了其派驻项目的主要工作人员，拒不履行试运行发电的主要合同义务，且被告建设施工的质量没有达到竣工验收标准，不能提交项目竣工验收报告，导致电站长期不能取得《电力业务许可证》，原告在2017年至2018年间曾多次给被告发函，要求其按照合同约定履行合同，但是被告始终置之不理，原告在无奈之下，为避免损失的继续扩大，又在2017年9月18日与北京吉星工程管理有限公司签订了《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司电厂烟气脱硫合同书》对被告未能完成的项目进行升级改造，以使得电厂达到国家排放标准。为此原告支出9160000元的费用。该费用应当由被告支付。电厂经过改造后直至2018年6月才取得《电力业务许可证》。才使得电站的并网发电合法化。由于被告的根本违约，使得发电站的运行维护工作不能正常进行，电站的运行成本、利润预分配等财务工作也不能正常进行。为此依据合同约定及法律规定，被告的行为已构成违约，依法应当承担违约责任并赔偿违约金。综上所述，《EMC合同》属于双务合同，被告不履行合同义务的违约行为严重侵犯了原告的合法权益，为此原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉求。 原告（反诉被告）峰泰公司为支持其诉讼请求提交如下证据（包括反诉证据）：A1、《EMC合同》；A2、《发电机组试运行质量监督检查评价意见文件的催要函》；A3、告知书；A4、2018年7月25日通知；A5、2018年8月26日《继续履行合同通知书》；A6、2018年10月23日《继续履行合同通知书》；A7、《年终年度内全部成本、利润统一核算的通知函》；A8、《关于尽快办理电力业务许可证的通知》；A9、2016年度利润分配表（1-6月份）；A10、电厂烟气脱硫合同书及付款发票（3页）；A11、原告电厂2016年4月份至8月份工资表；A12、国网邯郸供电公司有关峰泰焦化公司相关供电数据的说明；A13、清算说明；A14、电力业务许可证；A15、EMC合同服务内容变更的说明；A16、邯郸市中级人民法院（2019）民终5014号判决书。 被告（反诉原告）思创公司辩称，一、被答辩人的诉讼请求有悖合同法的相关规定且相互矛盾，恳请贵院履行释明义务并依法责令被答辩人当庭明确自己的诉讼请求。（一）被答辩人的第一项诉讼请求是“解除答辩人与被答辩人签订的《EMC合同》”，第二项诉讼请求其实包含了两项诉讼请求—“判令答辩人承担违约责任，向被答辩人赔偿违约金人民币18135297.14元”和“该项目所有权归被答辩人所有”。仔细研究被答辩人在诉状中的两项诉讼请求，不难发现，被答辩人其实在本案中共提出了三项诉讼请求，第一项是解除合同，第二项是支付违约金，第三项是实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，解除合同的法律后果只包括“终止履行、恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失”，并不包括要求支付违约金和实际履行合同，被答辩人的第二项、第三项诉讼请求与原告的第一项诉讼请求相矛盾，有悖合同法第九十七条的规定，不是合法的诉讼请求。（二）被答辩人的第二项、第三项诉讼请求得以成立的前提是双方当事人之间存在合同关系且该合同并未被认定为无效或者被解除。如果合同被解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：…(二)合同解除;…”的规定,依据合同要求相对人支付违约金和实际履行的诉讼请求就丧失了法律基础。被答辩人的第二项、第三项诉讼请求不但有悖合同法第九十一条的规定，不是合法的诉讼请求，且与被答辩人的第一项诉讼请求互相矛盾。基于上述两点理由，答辩人恳求贵院履行释明义务，向被答辩人释明其诉讼中的悖法和自相矛盾之处并依法责令被答辩人当庭明确自己的诉讼请求。 二、被答辩人的第三项诉讼请求“该项目所有权归答辩人所有”没有合法依据，其起诉依据的合同条款是完全错误的。（一）被答辩人在本案中的第一项诉讼请求是解除合同，被答辩人既然主张解除合同，该诉请就失去了合同依据，具体理由上文已述及，这里不再赘述；（二）根据《EMC合同》第7.2条的约定；“在本合同有效期届满后一个月内，甲乙双方按规定清算全部款项，甲方取得项目所有权，未付清乙方应得全部款项的，乙方仍保留该项目所有权，直至付清全部款项为止”。在双方按规定算清全部款项之后，答辩人应当将项目的所有权归被答辩人所有。迄今为止，被答辩人并未完全履行给付答辩人投资收益款的义务。故而，被答辩人无权主张该项合同权利。（三）被答辩人提起该项诉请依据的合同条款完全是错误的，与本案事实不符。被答辩人为支持该项诉请所引用的合同条款是《EMC合同》第九章第9.2.1“如果乙方单方面解除本合同，乙方应承担该项目已收款30%的违约金。项目的所有权属于甲方所有”。答辩人认为，本合同依法成立后，答辩人严格依约履行了各项合同义务，从未有过单方解除合同的行为，被答辩人依据该条款提出项目所有权归其所有，是对上述合同条款的明显误用和曲解。 三、为防止被答辩人滥用诉权，答辩人恳请贵院责令被答辩人当庭出示交纳本案诉讼费的票据。本案不但属于财产案件，而且本案的第二项、第三项诉讼请求系给付之诉，必须严格按照《诉讼费用交纳办法》收取被答辩人的诉讼费。被答辩人在诉状中有意将第二项、第三项两项性质迥异的诉讼请求混杂在一起，答辩人怀疑其是为了逃避缴费义务。其中，第三项诉讼请求“该项目所有权归被答辩人所有”涉及到的财产标的远超第二项诉讼请求，根据我方投资数额39116039.44元和峰泰投资数额的1000多万元，该项目的资产总值不低于50000000元，第二项、第三项诉讼请求的标的合计约6800多万元，本案至少应缴纳案件受理费381800元，原告没有缴纳诉讼费的部分，不应予以审理。 四、答辩人严格依照合同约定履行了各项合同义务，不存在被答辩人在诉状中所列举的违约行为，答辩人严格履约的事实已被多份生效民事判决书所确认，被答辩人依据《EMC合同》第十章第10.3款的约定诉请解除合同和承担违约责任没有任何事实依据。（一）被答辩人所谓“被告自2016年4月，便擅自撤回了其派驻项目的主要工作人员，拒不履行试运行发电的主要合同义务”的说法与事实不符。实际情况是：2016年6月峰泰公司向思创公司送达了解除合同通知书，思创公司收到后随即向峰泰公司发出“不同意解除合同通知书”，不久，双方即进入了不间断的民事诉讼中，在没有信任的基础上，思创公司工作人员的被迫离岗不能构成峰泰公司提出的“长期拒不履行合同义务”情形。上述事实已被生效的（2019）冀04民终5104号民事判决所确认，而且该生效判决明确认定“对上诉人（峰泰公司）提出的被上诉人（思创公司）构成根本违约理由不能成立。”【详见（2019）冀04民终5104号民事判决书第4段】（二）被答辩人所谓“被告建筑施工的质量没有达到竣工验收标准，不能提交竣工验收报告，导致电站长期不能取得《电力业务许可证》”的说法不但不符合《EMC合同》的约定，也与事实严重不符。1、《EMC合同》中并未约定答辩人负有提交竣工验收报告的义务，而且根据《EMC合同》第3.4条的规定：“甲方（峰泰公司）应在电站具备投运条件后六个月内（含六个月）办理好发电许可及上网、并网手续，……”，故办理《电力业务许可证》是被答辩人的合同义务，这一事实也得到了贵院民事判决的确认。【见峰峰法院（2019）冀0406民初154号民事判决书第13页6-9行：“虽然在《EMC合同》中约定了办理发电业务许可证的责任在于原告峰泰焦化公司，……”】2、被答辩人已于2018年6月21日取得了《电力业务许可证》，这一事实足以证明没有竣工验收报告，电力业务许可证也可以办下来，被答辩人的上述说法完全是不符合事实的信口雌黄！（三）被答辩人所谓“对被告未能完成的项目进行升级改造，以使电厂达到国家排放标准，为此原告支出9160000元的费用”的说辞，是完全不成立的。一方面，该费用应当由被告支付的说法与双方履行合同所确认的事实不符。双方于2012年1月签订《EMC合同》，2012年12月5日并网发电成功，双方签订确认书于2013年4月8日进入投资返还期，开始从收益中返还思创公司的投资收益款，其所谓的升级改造与思创公司半毛钱关系都没有，我帮你建好投产，难道还要管理一辈子的技改项目投资，如果让我投资参与技改，你峰泰公司是否按照1：2.5返还投资收益呢？另一方面，该所谓“费用”的说法已经被生效判决所否定。【详见（2017）冀0403民初1335号民事判决书第18页第4-9行；“同时被告（峰泰公司）称环保费用属于成本，与双方之前一直确认的产品成本计算表不符，且被告也未提交环保费用应计入成本的证据。原告（思创公司）所计算的2016年4月至2017年5月成本费，按照40万元主张权利，与2015年11月至2016年3月双方签字确认的会计报表中，峰泰公司产品成本计算表成本数额平均值相吻合，符合事实及商业习惯，本院依法予以认定”】。（四）被答辩人所谓“由于被告的根本违约，使得发电站的运行维护工作不能正常进行，电站的运行成本、利润分配等财务工作也不能正常进行”的说法也与事实不符，生效的（2019）冀04民终5104号《民事判决书》的第14页第2-8行：“本案中，在双方发生纠纷之前，即上诉人提出合同解除前，上诉人提出合同解除的原因为“因不可抗力致使不能实现合同目的的”，不包括设备运营出现问题的原因，上诉人也未提出过关于“工程管理、人员培训、运行维护等”致使项目不能运营的抗辩理由及相关证据，因此不能推导出后续义务必然存在或该项目因“工程管理、人员培训、运行维护等”义务未履行导致了项目停滞情形，故正常判断涉案项目系运行正常”。上述判断认定的事实，明确认定被答辩人的上述说法不能成立。 五、被答辩人关于本案违约金的计算标准所依据的合同条款是错误的。被答辩人在诉状中引用了《EMC合同》第九章第9.2.1“如果乙方单方面解除本合同，乙方应承担该项目已收款30%的违约金。项目的所有权属于甲方所有”，该条款似是被答辩人主张支付18135297.14元违约金的合同依据。但答辩人（乙方）从未单方面解除《EMC合同》，答辩人依据《EMC合同》向丛台区法院诉请被答辩人实际履行合同（给付投资收益款）的事实足以证明上述事实，真不知被答辩人引用该合同条款作为违约金计算标准的依据何在？基于上述理由，答辩人恳请贵院驳回被答辩人的全部诉讼请求。 被告（反诉原告）思创公司在本诉部分提供如下证据：B1、被告公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明；B2、《EMC合同》；B3、（2016）冀0403民初3226号判决书；B4、（2017）冀04民终4210号判决书；B5、（2017）冀0403民初531号判决书；B6、（2017）冀04民终4319号判决书；B7、（2017）冀0403民初1335号判决书；B8、（2018）冀04民终5190号判决书；B9、（2018）冀0403民初2165号判决书；B10、（2019）冀04民终5014号判决书；B11、（2019）冀0406民初154号判决书。 被告（反诉原告）思创公司向本院提出反诉请求：1、依法判决被反诉人峰泰公司向反诉人思创公司支付违约金2543502.89元；2、依法判决被反诉人峰泰公司赔偿反诉人思创公司损失（以18135297元为基数，自2020年1月20日至给付完毕之日止，按照年息6%计算，截至2020年6月11日利息暂计为900000元）；3.依法判决该项目所有权为反诉人思创公司所有。事实和理由：贵院受理的原告峰泰公司诉被告思创公司合同纠纷一案，因峰泰公司诉求要求解除合同，故而提起本反诉。2012年1月16日，反诉人思创公司与被反诉人峰泰公司签订了《EMC合同》，合同第九章约定了双方的权利和义务，其中9.1甲方约定中的9.1.1约定：“在本合同乙方节能收益额的起始日开始后、项目所有权移交甲方之前，如果甲方单方面解除本合同，甲方应向乙方承担合同终止后剩余收益期限内乙方预计的全部节能效益款额，及该节能效益款额30%违约金的责任。项目所有权属于乙方所有”。峰泰公司至今尚欠思创公司投资收益款8478342.98元未付，根据该条约定，因峰泰公司提出解除合同的诉求，应支付未付款项30%的违约金2543502.89元。同时根据该条约定，项目所有权属于乙方所有。峰泰公司在本案中提出诉讼保全，冻结思创公司已划至丛台法院的投资收益执行款18135297元，导致思创公司无法正常使用该笔资金，峰泰公司应向思创公司支付资金被占用的损失。为此，特诉至贵院，请求依法支持反诉人诉请。 被告（反诉原告）思创公司为支持其反诉请求提供证据如下：C1、(2019)冀0406执538号执行通知书；C2、建设银行单位客户专用回单；C3、(2019)冀04民终5014号民事判决书；C4、（2019）冀0406民初2328号之一民事裁定书。 原告（反诉被告）峰泰公司辩称，1、原、被告所签的合同尽管在多次判决中予以确认，但该合同对峰泰公司显失公平，例如第九章违约责任，该条款可以看出合同双方是不对等的。2、关于财产保全，本案尚在开庭审理期间，谁胜谁负未定，财产保全是原告的合法权利，最后应如何处理应由法院确定。3、截至今天项目所有权仍属于思创公司所有，故思创公司的该项诉求没有意义。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下： 一、峰泰公司提交的证据A2、A3、A4、A5、A6和A7均附有向思创公司寄送的邮寄单，被告思创公司对以上证据内容的真实性不认可，但未否认其收到以上证据，且该寄送事实已经生效判决书确认，故本院对峰泰公司向思创公司寄送以上证据的事实予以确认。证据A8系国网河北省电力公司邯郸供电分公司电力调度控制中心要求峰泰公司等发电企业尽快办理电力业务许可证的通知，本院对该证据予以确认。证据A9中2016年1月到3月的利润分配表有甲乙双方的签字确认，本院对此予以确认。2016年4月到6月的利润分配表没有甲乙双方的签字确认且思创公司不认可该利润分配表的真实性，故本院不予采信。证据A10系2017年9月18日峰泰公司与北京吉星工程项目管理有限公司签订的电厂烟气脱硫合同书及付款收据，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。证据A11的工资表系峰泰公司单方制作，没有相关证据予以佐证，且思创公司不予认可，本院不予采信。证据A12和A13系国网河北省电力公司邯郸供电分公司出具的说明，本院对该说明予以确认，说明材料上刘志英书写的内容没有相关证据予以佐证，故对该部分不予认可。 二、综上，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下： 1.2012年1月16日峰泰公司(甲方)与思创公司（乙方）签订《EMC合同》主要约定：第一章，总则。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，本着平等互利的原则，峰泰公司“1×18MW焦炉煤气综合利用发电工程”授权思创公司按‘合同能源管理（以下简称EMC）的服务模式为甲方提供投资、设计、材料设备采购、工程施工、管理、调试运行管理等（不含土建及并网）专项服务。经双方充分友好协商，特订立《EMC合同》，并由双方共同恪守。本合同约定的服务期限（特指效益分享期，不包含项目建设期）为5年。在服务期内，甲方无偿提供发电所需的焦炉煤气，所发电力产生的效益，甲、乙双方按照本合同约定的方式进行分享。乙方所投资金回收比例为投1返2.5，乙方按照约定收回投资及利润后，焦炉煤气发电工程资产无偿移交甲方，如甲方委托乙方继续运营维护，另行签署协议。2.1项目名称：邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司“1×118MW焦炉煤气综合利用发电工程”（以下简称本项目）。2.2服务内容：甲方授权乙方负责本项目的投资、建设、运维。包含项目的勘察设计、材料、设备采购、工程施工、管理、调试运行管理等（不含土建及并网）调试运行、生产准备等，电站的并网上网接入系统由甲方负责出资审批与建设，接点自发电机出线小间开始。2.3服务目的：2.3.1通过EMC项目的实施，实现节能减排目的，降低能源成本支出，改善环境品质。2.3.2按照EMC商务模式，甲、乙双方根据合同条款的规定分享项目实施后产生的节能效益。3.1本合同以甲、乙双方签字盖章之日起为本合同生效起始日，分为项目建设期和效益分享期两个阶段，其中甲乙双方约定效益分享期为5年。3.4甲方应在电站具备投运条件后六个月内（含六个月）办理好发电许可及并网、上网手续，乙方予以协助。如因甲方原因致使电站发电不能并网，无法产生效益，则甲方应从此节点开始向乙方支付电站投资收益，收益以月为单位计算（不足一个月的不予支付），每月收益额为240万元，按月结清。若由于乙方的原因导致电站不能按期进行72小时试运行，造成工期延误以月为单位计算（不足一个月的不予计算），甲方按实际延误月数向乙方延期支付投资收益。3.5在本项目的建设与经营过程中，甲、乙双方均派项目经理（负责人）处理本项目涉及合同的相关事宜……双方均需以书面文件的形式任命项目经理（负责人）。4.3合同期内乙方对电站（除土建外）设施拥有所有权，拥有电站的经营权。乙方按照物价局核定的上网电价将该电站生产的全部电力向供电局和峰泰焦化厂供电（电站供峰泰焦化厂用电电价按上网电价据实核算）。4.4经双方协商确定，投资总收益（税后）为投一返贰点五，即乙方收益=双方确认的投资总额×2.5，效益分享期为五年。……效益分享办法：根据电厂产生效益（扣除电厂运营成本）由甲、乙双方按比例分享。分享比例为：第一年至第三年，甲方30%，乙方70%，第四年至第五年，甲方50%，乙方50%，前三年的分享比例固定不变。根据前三年发电产生的实际效益，如果不能保障本合同约定的乙方利益，则调增乙方在后续两年的分享比例；如发电产生的实际效益大于预期，则根据甲方需要，可调减乙方在后续两年的分享比例；也可在乙方收回利益后提前终止协议；若后续两年的电厂实际收益不能保证乙方的总收益，则分享期顺延。6.1乙方负责建设本电站……包括：项目设计、设备成套、材料供应、安装施工、调试、工程管理、人员培训、运行维护等。6.4甲乙双方合作期内，电站运行成本由电站按实际发生额经甲方代表确认并上报甲方财务，运行成本按月统计上报，每月完成利润预分配；每年由乙方对本运行年度内的全部成本统一核算并经甲方确认，由双方对本运行年度内的利润进行核算并完成本年度内的最终分配。7.1在本合同有效期满和双方财务清算全部款项之前，项目（包括乙方投资的设备、材料等，下同）的所有权属于乙方。（不包括甲方投入的土地等原属甲方资产，合同有效期内甲方提供的土地不得变更用途）。7.2在本合同有效期届满后一个月内，甲乙双方按规定清算全部款项，甲方取得项目的所有权。未付清乙方应得全部款项的，乙方仍保留该项目所有权直至付清全部款项为止。9.1.1在本合同乙方节能收益的起始日开始后、项目所有权移交甲方之前，如果甲方单方面解除本合同，甲方应向乙方承担合同终止后剩余收益期内乙方预计的全部节能效益款额，及该节能效益款30%违约金的责任。项目所有权属于乙方所有。9.2.1在本合同节能效益分享的起始日开始后、项目所有权移交甲方运行之前，非因甲方原因，如果乙方单方面解除本合同，乙方应承担该项目已收款30%的违约金。项目所有权属于甲方所有。10.3由于一方不履行本合同规定的义务，导致项目无法进展或项目不能实现节能效益目的，另一方有权解除本合同，违约方要承担相应违约责任。 2.合同签订后，双方依约履行合同，2013年5月3日，双方协商将《EMC合同》中2.2服务内容变更为“甲方授权乙方负责本项目的投资、建设、运维，包含项目的勘察设计、材料、设备采购、工程施工、管理、调试运行管理等（不含土建）调试运行、生产准备等”。变更后乙方的实际投资增加，增加的投资额按《EMC合同》条款执行。同日，双方签订《关于投资返还节点确认书》，约定：双方于2012年1月16日签订了《EMC合同》，双方履行了自己的责任和义务，合同履行良好。该项目于2012年11月进入调试阶段，2012年12月5日第一次并网获得成功，目前机组运行正常。鉴于上述情况，双方商定2013年4月18日进入投资返还期，返还期为5年，返还比例按《EMC合同》执行。双方于2012年6月9日至2013年9月26日签订了八份《峰泰焦化公司18MW煤气项目投资确认单》（思创公司总投资额为39116039.44元），双方均在确认单上签章。上述合同签订后，双方对自2012年12月5日至2015年10月份的《利润分配表》进行确认，思创公司应分得利润共计51510004.31元。自2013年5月31日后至2015年8月27日，峰泰公司共向思创公司支付收益24582844.51元。后因峰泰公司未主动支付思创公司收益款，思创公司向邯郸市丛台区人民法院提起诉讼要求峰泰公司支付收益款及逾期利息，思创公司在涉案电厂的工作人员亦未在该电厂工作。2016年6月5日，峰泰公司向思创公司发出《解除合同通知书》，以不可抗力致使不能实现合同目的为由要求解除《EMC合同》。思创公司收到该通知书后向人民法院提起请求确认该解除合同通知无效的诉讼。邯郸市丛台区人民法院和邯郸市中级人民法院均作出判决确认该通知书无效，峰泰公司和思创公司签订的《EMC合同》应当继续履行。 3、2018年6月21日，国家能源局华北监管局作出华北监能许可[2018]18号行政许可决定书，准予原告新取得电力业务许可（发电类）,项目名称：焦加煤气综合利用发电工程，许可证号：1010318-00819，装机情况：18MW。 5、思创公司依据邯郸市中级人民法院作出的（2018）冀04民终4319号判决取得2012年12月至2015年10月期间的收益款26927159.80元；依据邯郸市中级人民法院作出（2018）冀04民终5190号判决取得2015年11月至2017年5月期间的收益款26413415.96元，至此，思创公司已获得的收益数额为：24582844.51元+26927159.80元+26413415.96元=77923420.27元。2018年5月16日，思创公司为主张2017年5月至2018年4月17日（5年效益分享期期满之日）的收益款提起诉讼，邯郸市丛台区人民法院作出（2018）冀0403民初2165号判决，判令峰泰公司给付思创公司收益款19866678.33元及利息。峰泰公司不服该判决，上诉至邯郸市中级人民法院。邯郸市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）冀04民终5014号民事判决确认，思创公司派驻工作人员是确保工作需要，在思创公司派驻的工作人员不在岗时，峰泰公司派驻人员产生费用，该部分费用应从思创公司所得利润款中扣除。扣除金额参照我市2018年社会平均工资63036元，考虑到离岗人员职务性质，按照两人数上浮80%自2016年6月计算至该判决之年月予以扣减共计794255元，从一审判决应支付的利润款19866678.33元中扣除后数额为19072423.33元。故变更邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初2165号判决第一项为：峰泰公司给付思创公司利润款19072423.33元。以上两份判决已经执行完毕。 本院认为，合同能源管理，指节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。其实质是一种以节省的能源费用来支付节能项目的全部成本的节能投资方式，这种节能投资方式允许用户使用未来的节能收益为工厂和设备升级，降低目前的运行成本，提高能源的利用效率。节能服务公司，指提供用能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装、调试）、运行管理等服务的专业化公司，是以提供一揽子专业化节能技术服务的以盈利为目的的专业公司。本案原、被告签订的《EMC合同》即为上述合同能源管理合同，该合同是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，且该合同的性质及效力已有生效判决书予以确认，故该合同在解除或效力终止前为有效合同，应受法律保护。 关于本案本诉及反诉原、被告的诉讼请求应否支持： 一、涉案《EMC合同》应否解除，原告峰泰公司和被告思创公司应否承担违约责任。 1.《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。 2.《EMC合同》10.3约定，“由于一方不履行合同规定的义务，导致项目无法进展或项目不能实现节能效益目的，另一方有权解除本合同，违约方要承担相应违约责任”。结合《EMC合同》的合同性质及合同全文内容，此处的“不履行合同规定的义务”不仅指不履行合同的主要义务，还包括其他合同义务；“导致项目无法进展或项目不能实现节能效益目的”贯穿合同履行的全过程，即既包括项目建设阶段，也包括效益分享阶段，且二阶段为择一适用。 3.根据《EMC合同》2.2服务内容，2013年5月3日双方协商将《EMC合同》中2.2服务内容中增加发电项目并网和《EMC合同》6.1及6.4的约定，被告思创公司的合同义务主要是负责涉案发电项目的投资、建设、运维。包含项目的勘察设计、材料、设备采购、工程施工、管理、调试运行管理、人员培训、运行维护、每年对本运行年度内的全部成本统一核算、与峰泰公司共同对本运行年度内的利润进行核算并完成本年度内的利润最终分红等。 4.2013年5月3日，双方签订《关于投资返还节点确认书》，约定：双方于2012年1月16日签订了《EMC合同》，双方履行了自己的责任和义务，合同履行良好。该项目于2012年11月进入调试阶段，2012年12月5日第一次并网获得成功，目前机组运行正常。鉴于上述情况，双方商定2013年4月18日进入投资返还期，返还期为5年，返还比例按《EMC合同》执行。即至此被告思创公司已履行完毕发电项目投资、建设、并网等义务，此后仍应继续按《EMC合同》约定经营和运行维护涉案发电项目等合同义务。 5.在此后的合同履行过程中，峰泰公司作为《EMC合同》的用户方，应依约与思创公司分享利润款，即使峰泰公司自身经营遇到困难，亦应按照《EMC合同》3.4约定向思创公司支付利润款，故其在支付部分利润款后因自身经营困难未继续支付利润款的行为构成违约，但结合合同约定的双方权利义务情况，峰泰公司的该项违约行为不足以导致思创公司放弃项目经营权和撤回其派驻的所有工作人员的后果。同时，峰泰公司以不可抗力为由通知思创公司解除合同，思创公司明确表示不同意解除合同并提起诉讼，人民法院判决峰泰公司的解除合同通知无效，涉案《EMC合同》应继续履行。此时，峰泰公司应继续履行向思创公司支付利润款的义务，思创公司应派驻工作人员依约经营和运行维护涉案发电项目等。思创公司作为合同能源管理服务模式的服务提供方，相对于峰泰公司具有专业化的特点，其在未与峰泰公司协商一致并进行正常交接和人员培训的情况下，撤走全部工作人员的行为必然导致涉案发电项目无法进展甚至停产难以实现节能效益目的等损失。 6.原、被告双方因涉案《EMC合同》已持续诉讼多年，双方在合同纠纷中持续纠缠，不利于合同目的的实现及双方利益的维护，同时也浪费了国家的司法资源。 综上，峰泰公司有权依照《EMC合同》10.3约定解除合同并要求思创公司承担相应违约责任。关于《EMC合同》解除的时间，本案原告作为合同解除权人，向本院提起诉讼行使解除权，因起诉状带有解除权行使通知的性质，以载有解除请求的起诉状副本送达思创公司时发生解除合同的效力与《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”不悖，故本案《EMC合同》应自本案本诉起诉状副本送达思创公司之日（2019年10月29日）解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案涉案《EMC合同》系国家鼓励和支持的合同模式，合同双方虽产生纠纷，但合同本身的能源高效利用效益和环保意义与我国社会主义核心价值观和新时代的绿色发展理念完全契合，且合同双方在2019年10月29日均已履行完毕主要的合同义务，故双方已经履行的合同内容继续有效。对涉案《EMC合同》解除的责任承担及原、被告双方的违约行为，双方在《EMC合同》中约定了各自违约时应承担的违约责任。故峰泰公司有权根据《EMC合同》9.2约定的思创公司违约的违约责任，要求思创公司支付违约金18135297.14元【第一次支付利益款15679258.71元+(诉讼取得利益款26927159.8元+26413415.96元)-诉讼退回电费款8478342.98元=60541491.49元×30%=18162447.447元，原告峰泰公司自愿放弃多出部分，仅主张18135297.14元】；思创公司有权根据《EMC合同》9.1约定的峰泰公司的违约责任，要求峰泰公司支付违约金2543502.89元（峰泰公司至今未付思创公司投资收益款8478342.98元×30%）。 二、涉案发电项目应归谁所有。 本案的《EMC合同》为节能效益分享型的能源管理合同。其特点为：节能服务公司与用户依约定共同承担或由节能服务公司单独承担节能改造工程的投入，项目建设施工完成后，经双方共同确认节能量后，双方按照合同约定比例分享节能效益并在项目合同结束后，节能设备所有权无偿移交给用户，以后所产生的节能收益全归用户。原、被告在《EMC合同》第一章总则部分即约定：原告峰泰公司授权思创公司按合同能源管理（以下简称EMC）的服务模式为其涉案发电项目提供投资、设计、调试运行管理等专项服务；合同约定的服务期限（特指效益分享期，不包含项目建设期）为5年；在服务期内，原告无偿提供发电所需的焦炉煤气，所发电力产生的效益，双方按照合同约定的方式进行分享；思创公司按照约定收回投资及利润后，发电项目资产无偿移交给峰泰公司，如峰泰公司委托思创公司继续运营维护，另行签署协议。现涉案《EMC合同》因思创公司原因而解除，依据节能效益分享型的能源管理合同的性质及《EMC合同》9.2的约定，涉案发电项目应归峰泰公司所有。《EMC合同》9.1.1峰泰公司的违约责任中虽约定了：“……项目所有权属于乙方所有。”但该条约定有悖节能效益分享型能源管理合同的性质及涉案《EMC合同》的合同目的，故涉案发电项目的归属不适用该条款。 三、峰泰公司应否赔偿思创公司财产保全损失。 反诉原告思创公司要求反诉被告峰泰公司赔偿财产保全损失属于因申请诉中财产保全损害责任纠纷，与本案分属不同的法律关系，本院依法不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司与被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司于2012年1月16日签订的《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》于2019年10月29日解除； 二、被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司违约金18135297.14元； 三、原告（反诉被告）邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司违约金2543502.89元； 四、焦加煤气综合利用发电工程（许可证号：1010318-00819，装机情况：18MW）归原告（反诉被告）邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司所有； 五、驳回被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费130612元，诉讼保全费5000元，共计135612元，由被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司负担；反诉案件受理费17174元，由原告（反诉被告）邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司负担12685.37元，由被告（反诉原告）河北思创伟业科技有限公司负担4488.63元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  孙宝中 人民陪审员  李宗丽 人民陪审员  魏 琳 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  严玉梅 书 记 员  蒋 爽