湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘31刑终249号 原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭湘蓉，女，1971年10月27日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，个体工商户。因赌博于2014年10月14日被吉首市公安局行政拘留十日。因本案于2019年11月2日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于湘西自治州看守所。 辩护人杨涛、彭静，湖南四维律师事务所律师。 湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民法院指控被告人彭湘蓉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年10月14日作出（2020）湘3101刑初230号刑事判决。原审被告人彭湘蓉不服，提出上诉。本院于2020年11月12日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品的事实 被告人彭湘蓉系吸毒人员。在2019年6月至10月期间，彭湘蓉从“张柯（身份未核实）”、何鑫（因另案被判刑，现在服刑）等人处购买毒品甲基苯丙胺后，共55次向吸毒人员张某贩卖甲基苯丙胺。在向张某贩卖甲基苯丙胺的过程中，彭湘蓉会扣留部分甲基苯丙胺留给自己，然后再将甲基苯丙胺提供给张某。具体事实如下： 1、2019年6月份，彭湘蓉向张某贩卖甲基苯丙胺3次，张某通过微信转账，分3次共给彭湘蓉支付毒资400元。 2、2019年7月份，彭湘蓉向张某贩卖甲基苯丙胺6次，张某通过微信转账，分7次共给彭湘蓉支付毒资900元。 3、2019年8月份，彭湘蓉向张某贩卖甲基苯丙胺6次，张某通过微信转账，分6次共给彭湘蓉支付毒资1,100元。 4、2019年9月份，彭湘蓉向张某贩卖甲基苯丙胺16次，张某通过微信转账，分16次共给彭湘蓉支付毒资3,799元。 5、2019年10月份，彭湘蓉向张某贩卖甲基苯丙胺24次，张某通过微信转账，分25次共给彭湘蓉支付毒资4,985元。 2019年11月2日凌晨，彭湘蓉在其租住的吉首市xx公寓xx楼xx室被吉首市公安局民警抓获。民警在室内的柜子抽屉里搜出14小袋毒品疑似物，经称重共计6.15克。吉首市公安局红旗门派出所委托湘西土家族苗族自治州公安局刑事科学技术研究所对毒品疑似物进行检验，送检的14份检材中均检出甲基苯丙胺成分。 二、容留他人吸毒的事实 在2019年3月至10月期间，彭湘蓉多次容留谢某、黄某、杨某等人在其租住的吉首市xx公寓xx楼xx室中吸食甲基苯丙胺。具体事实如下： 1、2019年3月份的一天，彭湘蓉容留杨某在其租住的吉首市xx公寓xx楼xx室吸食甲基苯丙胺一次；同年七八月份的一天，彭湘蓉容留杨某在xx公寓xx楼xx室吸食甲基苯丙胺一次；同年九十月份的一天，彭湘蓉容留杨某在xx公寓xx楼xx室吸食甲基苯丙胺一次。 2、2019年8月份的一天，彭湘蓉容留谢某在xx公寓xx楼xx室吸食甲基苯丙胺一次；同年11月1日，彭湘蓉容留谢某在xx公寓xx楼xx室吸食甲基苯丙胺一次。 3、2019年11月1日，彭湘蓉容留黄某在xx公寓xx楼xx室吸食甲基苯丙胺一次。 原判认定上述事实的证据有： 1.接报案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料等书证证明：2019年11月1日22时许，群众匿名报警称彭湘蓉向杨某、张某等人贩卖甲基苯丙胺；吉首市公安局于同年11月2日决定对彭湘蓉贩卖毒品、容留他人吸毒案立案侦查；2019年11月2日在吉首市xx公寓xx室抓获被告人彭湘蓉；彭湘蓉作案时为成年人。 2.搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称重笔录、取样笔录、指认作案现场笔录证明：吉首市公安局于2019年11月2日对彭湘蓉租住的吉首市xx公寓xx室进行搜查，在彭湘蓉的抽屉里搜出14包冰毒疑似物予以扣押，称重情况为：一号小包净重0.71克，二号小包净重0.48克，三号小包净重0.52克，四号小包净重0.72克，五号小包净重0.44克，六号小包净重0.46克，七号小包净重0.45克，八号小包净重0.49克，九号小包净重0.23克，十号小包净重0.24克，十一号小包净重0.21克，十二号小包净重0.70克，十三号小包净重0.29克，十四号小包净重0.21克，总重6.15克。2019年11月2日，公安民警从14包冰毒疑似物中每包抽取样品，编号为l号-14号送检。 3.州公物鉴（理化）字[2019]42号《检验报告》证明：湘西州公安局刑事科学技术研究所对14袋冰毒疑似物抽样进行检测，检验结果为送检的14份检材中均检出甲基苯丙胺成分。 4.现场检测报告书证明：2019年11月2日，公安民警对杨某、谢某、黄某的尿液进行检测，三人均呈甲基安非他明阳性；对彭湘蓉的尿液进行检测，其结果为二乙酰吗啡阳性。 5.张某与彭湘蓉微信聊天、转账记录、通话详单证明：⑴向张某贩卖毒品的人的微信号为wxidxxxxxxzz，昵称为“神x蛙”，张某将其备注为“‵xx公寓”，微信头像为二维码的微信截图；⑵张某与“神x蛙”的聊天及转账记录共140页，证实张某多次通过微信给“神x蛙”转款，转款次数57次，金额总计11184元。 6.证人张某的证言：⑴2019年5月份，张某通过微信“附近的人”加了一个微信名叫“神x蛙”的女子，开始只是聊一下关于毒品的事……后来“神x蛙”跟张某说，她能联系到东西（指冰毒）；张某就陆续找“神x蛙”买了30次左右的东西（指冰毒），但是10月份以前的聊天记录和转账记录被删掉了，手机里只保留了10月9日至今的16次买毒品的转账记录和聊天记录；4天前的下午，因为想吸毒了，张某就打电话联系“神x蛙”买200元冰毒；张某在xx公寓的楼底下等，没过多久，“神x蛙”就从4楼把包装好的冰毒扔了下来，张某在楼底下接到后，就用微信给“神x蛙”转账200元，然后就回家吸毒了；⑵“神x蛙”的微信号是wxidxxxxxxzz，张某备注为“‵xx公寓”，联系电话是15274******，张某备注为“新桥”；“神x蛙”跟张某说，是别人把货（指冰毒）放在她那里，由她帮忙卖，所以张某找她买毒品；张某每次向“神x蛙”购买冰毒都是微信转账支付毒资，一般是200元，一般是“神x蛙”从4楼扔下来，“神x蛙”应该住在4楼；仅2019年10月就向彭湘蓉购买过多次冰毒；⑶其除了向彭湘蓉购买毒品外，与彭湘蓉没有其他经济往来；公安机关统计的转账记录，都是向彭湘蓉购买毒品的钱，没有其他用处。 7.证人谢某证言：2019年8月份的一天，彭湘蓉容留谢某在xx公寓xx楼xx室吸食冰毒一次；同年11月1日，彭湘蓉容留谢某在xx公寓xx楼xx室吸食冰毒一次。 8.证人黄某的证言：2019年11月1日或者10月31日中午的时候，黄某打彭湘蓉电话，问彭湘蓉家里是不是有冰毒，如果有就过去吸几口。彭湘蓉同意了。之后，黄某就到了彭湘蓉家里，进屋之后彭湘蓉就把冰毒和冰壶拿出来，黄某一个人吸食了几口，就走了。 9.证人杨某的证言：2019年3月份的一天，杨某在彭湘蓉租住的吉首市xx公寓xx楼xx室吸食冰毒一次；同年七八月份的一天，杨某在彭湘蓉租住的xx公寓xx楼xx室吸食冰毒一次；同年九十月份的一天，杨某在彭湘蓉xx公寓xx楼xx室吸食冰毒一次。 10.辨认笔录证明：经公安机关主持混合辨认，张某、谢某、黄某、杨某均辨认出彭湘蓉。 11.被告人彭湘蓉的供述及指认现场笔录证明：⑴彭湘蓉的微信号是wxidxxxxxxzz，微信名是“神x蛙”；⑵彭湘蓉从“张柯”手上购买冰毒后，再将冰毒卖给张某，自己从中扣留一点冰毒自己吸食；⑶张某从彭湘蓉手上购买毒品，毒资都是通过微信转账；⑷彭湘蓉多次容留他人在其租房内吸毒；⑸彭湘蓉对被查获冰毒的现场及容留他人吸毒的现场进行了指认。 原审认为，被告人彭湘蓉从他人处购买毒品甲基苯丙胺后，在转卖给张某的过程中，从中扣留部分毒品，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。彭湘蓉多次贩卖甲基苯丙胺，应当认定为情节严重。彭湘蓉在其租住的房屋内，二年内多次容留他人吸食毒品，应以容留他人吸毒罪定罪处罚。彭湘蓉到案后，如实供述了自己的犯罪事实，虽对贩卖毒品行为的性质有辩解，但不影响坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。彭湘蓉一人犯两罪，应予数罪并罚。公安机关扣押的毒品，应由公安机关依法处理。据此判决：被告人彭湘蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四万元。 原审被告人彭湘蓉上诉提出：1.张某的证言不能完全采信；2.其和张某系朋友或者同伙关系而非买卖关系，因租住同一栋楼经常共同出钱购买毒品一起吸食，或者相互分取毒品吸食，二人之间微信转账包括正常借贷并非都是张某购毒资金，其代张某购买的毒品不足10克；3.公安机关从其租房内查获的6.15克毒品是其和谢某、杨某共同出资购买用于吸食；4.其从2019年2年开始吸毒至2019年11月1日被抓获不到一年，原判认定其“两年内多次容留他人吸毒”不当。原判认定其贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实部分不清，证据不足，导致量刑过重。其辩护人提出：1.原判仅以微信记录认定彭湘蓉55次贩卖毒品不当，彭湘蓉与张某之间的微信记录包括其他资金往来，不能仅以微信记录中的资金往来次数认定彭湘蓉贩毒次数；且送检的14份检材中所含甲基苯丙胺成份小，不能认定彭湘蓉贩卖毒品55次；2.原判未区分代购毒品和贩卖毒品，彭湘蓉为吸毒人代购且无牟利目的部分不应认定为贩卖毒品，应相应减轻对其量刑；3.彭湘蓉到案后如实供述其犯罪事实，被查获的所持有毒品未流入社会，贩卖对象仅一人，社会危害性不大，原判对上诉人量刑过重，请求对其从轻改判。 经审理查明，上诉人彭湘蓉提出“原审认定其贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实部分不清，证据不足”；辩护人提出原判认定彭湘蓉55次贩卖毒品不当。经查：1.证人张某的证言系公安机关依法取得，且与其微信聊天记录、微信转账记录和通话详单相互印证，足以认定彭湘蓉给张某贩卖毒品的事实，应予采信，彭湘蓉提出原判采信张某的证言不当的上诉理由不成立；2.证人张某、谢某、杨某的证言、辨认笔录、通话记录、微信聊天、转账记录、鉴定意见等证据能够相互印证，足以认定彭湘蓉给张某贩卖毒品而非代购的事实；彭湘蓉及其辩护人提出“彭湘蓉与张某之间的微信记录包括其他资金往来”及彭湘蓉辩称“公安机关从其租房内查获的6.15克毒品是其和谢某、杨某共同出资购买用于吸食”没有其他证据佐证，本院不予采纳；彭湘蓉系贩毒人员，公安人员从其租房内搜出的毒品依法应认定为彭湘蓉的贩毒数量，辩护人以送检检材毒品成份含量低而否定彭湘蓉贩毒数量及次数的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；3.原判认定彭湘蓉于2019年3月至10月在其租住的吉首市xx公寓xx室内多次容留他人吸食毒品，有证人谢某、黄某、杨某的证言及辨认笔录、现场检测报告等证据证明，彭湘蓉亦供认，在案证据能够相互印证，足以认定彭湘蓉“多次容留他人吸毒”的犯罪事实，该上诉理由不成立。 本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经原审庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与本案相关关联，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭湘蓉违反国家对毒品的管理规定，多次给吸毒人员贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人彭湘蓉在其出租房内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。彭湘蓉犯数罪，应数罪并罚。彭湘蓉上诉称其给张某贩卖的甲基苯丙胺不足10克，辩护人提出彭湘蓉为吸毒人代购且无牟利目的部分不应认定为贩卖毒品次数，原判“量刑过重”，经查，辩护人提出彭湘蓉为吸毒人代购且无牟利目的部分不应认定为贩毒次数，该辩护意见没有证据支持，本院不予采纳；原审认定彭湘蓉多次给他人贩卖甲基苯丙胺，属于最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项规定的贩卖毒品“情节严重”的情形，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”幅度内量刑，原判未认定彭湘蓉贩毒数量，故彭湘蓉提出其给张某贩卖的甲基苯丙胺不足10克的上诉理由虽成立但不影响对其量刑；彭湘蓉对其所犯贩卖毒品罪的事实未如实供述且不认罪，原判按贩毒次数认定其“情节严重”并在法定幅度内量刑并无不当，彭湘蓉及其辩护人提出原判“量刑过重”的上诉理由及辩护意见不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  龚文中 审判员  曾 瑞 审判员  叶明生 二〇二〇年十一月三十日 书记员  陈少为 附适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。