江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏02民终4728号上诉人（原审原告）：张宝喜，男，1958年10月17日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。委托诉讼代理人：姜明月，江苏海越（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾夏，江苏海越（淮安）律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：王飞飞，男，1987年1月22日生，汉族，住江苏省宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘中跃，男，1970年4月20日生，汉族，住河南省淮滨县。被上诉人（原审被告）：上海星裕建设集团有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇光泰路**。法定代表人：龚立煌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐荣，上海大庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海旺缘建筑工程幕墙有限公司，住所上海市奉贤区大叶公路******。法定代表人：何建华，该公司总经理。上诉人张宝喜、王飞飞因与被上诉人刘中跃、上海星裕建设集团有限公司（以下简称星裕公司）、上海旺缘建筑工程幕墙有限公司（以下简称旺缘公司）身体权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张宝喜上诉请求：撤销一审判决，在一审所判决赔偿数额基础上增加41529.36元，一审、二审案件受理费均由王飞飞、刘中跃、星裕公司负担。事实和理由：1.一审判决生效后，江苏省关于残疾赔偿金的计算方法发生变化，应当适用新标准计算残疾赔偿金。2.王飞飞、刘中跃、星裕公司在一审中均未提出由张宝喜分担其自身损失，一审直接认定由张宝喜自担10%的损失，属于主动适用自由裁量权的行为，明显不当。对张宝喜的上诉请求，王飞飞辩称：应当驳回上诉，维持原判。对张宝喜的上诉请求，刘中跃辩称：一审判决认定事实清楚，应当维持原判。对张宝喜的上诉请求，星裕公司辩称：一审判决是正确的，应当予以维持。旺缘公司未对张宝喜的上诉请求陈述意见。王飞飞上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张宝喜的起诉，由刘中跃、星裕公司、旺缘公司承担赔偿责任；一审、二审诉讼费均由刘中跃、星裕公司、旺缘公司承担。事实和理由：1.其并非张宝喜的雇主；2.旺缘公司向劳动保障部门申请了关于张宝喜的工伤认定，张宝喜应当申请工伤赔偿，不应该向法院起诉要求人身损害赔偿。对王飞飞的上诉请求，刘中跃辩称：其不是张宝喜的雇主，一审认定的事实是正确的。对王飞飞的上诉请求，星裕公司辩称：王飞飞是张宝喜的雇主，一审认定的事实是正确的。对王飞飞的上诉请求，张宝喜述称：其也认为刘中跃是其雇主，应当承担直接责任。对王飞飞的上诉请求，旺缘公司未向本院提交答辩意见。张宝喜向一审法院起诉请求：判令王飞飞、刘中跃作为雇主对其从事雇佣活动中遭受人身损害产生的各项损失：医疗费5000元（其在无锡中医院治疗期间的费用）、误工费47200元、护理费18000元、营养费4500元、住院伙食补助费850元、残疾赔偿金188800元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元及律师费5000元承担赔偿责任；星裕公司、旺缘公司承担连带赔偿责任。事实和理由：星裕公司承包无锡滨湖区瑷颐湾项目，将部分工程转包、分包给无资质的王飞飞、刘中跃承建。后王飞飞、刘中跃雇佣其等多人参与施工。2018年4月3日，其在施工过程中蹲着电焊，整个脚手架整体坍塌，连人带脚手架一起坠落致使受伤。王飞飞一审辩称：张宝喜系由刘中跃雇佣，其不承担雇主责任。刘中跃一审辩称：星裕公司总包无锡滨湖区瑷颐湾项目，其与星裕公司签订承包协议，清包其中5栋楼的大理石安装、钢架等外立面装饰装修。后其将14号楼的轮毂分包给王飞飞。张宝喜是王飞飞叫来做电焊工的。张宝喜系由王飞飞雇佣，其非张宝喜的雇主。星裕公司一审辩称：其对张宝喜的诉称无异议，同意承担连带赔偿责任。旺缘公司一审辩称：无锡滨湖区瑷颐湾项目与其无关。张宝喜受伤后，星裕公司委托其做鉴定报告，目的是为了张宝喜走工伤程序。一审法院认定事实：星裕公司中标无锡滨湖区瑷颐湾商品房小区工程。该工程主体完成后，星裕公司与刘中跃签订承包协议，将该工程其中5栋楼的大理石安装、钢架等外立面装饰装修清包给刘中跃。王飞飞与刘中跃认识多年。后刘中跃将其清包的5栋楼中的14号楼外墙石材中的制作钢架工程分包给王飞飞施工。王飞飞因为做钢架通过他人介绍认识电焊工张宝喜。王飞飞联系张宝喜至无锡滨湖区××商品房小区××号楼做电焊。2018年3月18日至2018年5月8日期间，刘中跃通过建行转账、微信转账的方式陆续向王飞飞付款（其中2018年4月20日，刘中跃分别转账2000元、3000元合计5000元给王飞飞；王飞飞将该5000元付给张宝喜，张宝喜办理了出院手续）。2018年4月3日，张宝喜在脚手架（脚手架由星裕公司提供，因星裕公司人手不够工期紧，王飞飞让14号楼做钢架、电焊的工人搭建的）上做电焊时坠落至负一层采光井受伤。张宝喜至无锡第二中医医院治疗。2018年11月19日，张宝喜至淮安第二人民医院做了心脏支架手术。2018年12月20日，奉贤区劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查）鉴定结论书》“被鉴定人：张宝喜、用人单位：上海旺缘建筑工程幕墙有限公司、伤残情况：外伤致Ｔ9-Ｌ1右侧横突、Ｔ7-9棘突及右侧多发肋骨骨折，右侧气胸，肺及右肾挫伤等。鉴定结论：因工致残程度九级”（各方对《初次（复查）鉴定结论书》均无异议，鉴于该鉴定结论书是旺缘公司受星裕公司委托申请出具，且涉案工程与旺缘公司无关，同时星裕公司明确本案如果涉及赔偿责任则由星裕公司承担，张宝喜明确本案不再向旺缘公司主张权利）。关于张宝喜主张的损失，各方确认如下：1、医药费（张宝喜在无锡市第二中医医院治疗期间的费用）23703.62元，其中星裕公司垫付医疗费16000元；2、误工费25000元；3、护理费按每天100元的标准计算3个月；4、营养费按每天30元的标准计算3个月；5、住院伙食补、住院伙食补助费850元同意法院酌定为1000元。另查明：2018年7月2日，刘中跃与王飞飞签订一份《协议书》“无锡滨湖区瑷颐湾14号楼钢架由王飞飞以承包的方式进行施工，总面积1700平方米，每平方单价55元计93500元。施工工程搭设部分活动架应补5000元。工程总合计98500元。工人总工资130500元，净亏32000元。经双方协商王飞飞承担11905元、刘中跃承担24558元。注：张宝喜6778元、张正中7760元……由刘中跃支付。王宇东5495元……由王飞飞支付。王飞飞欠刘中跃工资款6000元。14号楼工资已全部结清。”。同日，刘中跃支付张宝喜6778元。庭审中，张宝喜陈述“出事当天我在焊钢架。当时站在板上（板有三四十公分，板没有固定是活动的），我踩在板上面罩蒙在脸上进行电焊，突然连人带板摔倒至负一楼的采光井。我们平时电焊都是站在固定的脚手架上，当时脚手架已经撤掉，是临时搭块板凑合着用，由于不好坐，只能站着或者蹲着，当时没有系安全绳”。王飞飞陈述“14号楼轮毂确是我承包做的，我与刘中跃口头约定每平米55元。工程做完后需要丈量计算工程量与刘中跃进行结算，我与星裕公司没有任何经济往来。张宝喜是我叫过来的，主要做电焊，工具都是我带的。我与张宝喜是因为做钢架通过其他人介绍于2015年认识的，我这边有活就会联系他来做，我其他朋友有活也会给他介绍。本案工程张宝喜的工钱每天280元。张宝喜受伤前做了20天左右。2015年开始，我与张宝喜约定工钱都是年底结清，他一年做了几天都是我统计，平时发点生活费。2018年4月3日下午他受伤我不在现场，刘中跃打电话给我说他从脚手架上摔下来，脚手架有四五米高。据说搭在脚手架上的木板脱落，张宝喜踩空后摔下来的……因为我不在现场，我打电话给刘中跃帮我去指挥的……刘中跃将爱颐湾14号楼钢架承包给我。后来我做了20天左右，做了北立面，三分之一都不到，我发现不挣钱，就退出不承包了。我喊过来的工人还有八九个人一直在那边做，包括张宝喜在内，当时约定平均每天280元。后来张宝喜与公司签订了劳动合同，并买了保险。这20天的账我与刘中跃结清了，其他八九个人留在工地跟着刘中跃继续做钢架的活。2018年3月18日至5月8日期间刘中跃陆续给我的付款是他通过我付给在场干活工人的生活费……我带过去的工人工程做完后的确和我讲过工资问谁要？为何还没付？我和他们说放心刘中跃不是这种人，但后来刘中跃没有付，然后工人就去市政府讨要工资，刘中跃无奈打电话给我让我过来统计一下考勤，他负责把工钱付掉，我就过来了。后来有一个工人叫姬俊江负责计有考勤，我原来在的时候也是他负责考勤的。我就根据姬俊江统计的考勤来算工资，我将考勤算出来给刘中跃，他还是没付，必须要让我在协议上签字才肯付，所以我就签字了”。刘中跃陈述“我与王飞飞口头约定14号楼外墙石材中的制作钢架工程承包给他，固定大理石、封胶与他无关。张宝喜一开始我不认识，他在14号楼干活的时候我才认识，他是王飞飞叫过来的做电焊工。张宝喜没有和我谈一天多少工钱，都是和王飞飞谈的。张宝喜受伤前我没有向他付过钱。王飞飞做的时候，我有时候过来看看焊接技术、误差情况、安全隐患，现场我和星裕公司都有人在。我按照工程进度通过微信和银行陆续转账给王飞飞部分生活费，最后的工程款包括工人工资在结束的时候统一结算。至于王飞飞喊谁、喊几个人我不管。我从未给王飞飞喊来的工人发过工资，我只发给王飞飞。王飞飞大概做了两个月左右，按照约定14号楼的外墙钢架应该在6月20日完工，但是王飞飞在6月20日还有少量的外墙钢架未完成。据说是我统一付给王飞飞生活费和部分工资后，王飞飞挪作他用，所以王飞飞手下工人有意见，王飞飞故意不露面，并让手下工人直接来找我，我说让王飞飞来当面对质，王飞飞没来，就到鸿桥路安监站投诉讨要工资（张宝喜未去）。当时我无奈，就付给王飞飞手下三个工人工资总共2万多。之后王飞飞带着张宝喜和其他几个工人来和我结账，我又付了2万左右。2018年7月2日我和王飞飞签订了协议书……王飞飞所述只做了20天不是事实，除了2018年7月2日的协议书，我通过建行、微信在2018年3月18日至5月8日期间陆续向王飞飞付款。王飞飞是2018年3月10日开始进场施工，并非只做了20天，而是一直在干活的，那八九个工人也并非跟着我干的”。一审法院认为，本案争议焦点为：张宝喜在无锡滨湖区××商品房小区××号楼从事电焊工作的雇主是王飞飞还是刘中跃。关于张宝喜在无锡滨湖区××商品房小区××号楼从事电焊工作的雇主是谁的问题。雇佣关系具有以下特征：雇佣关系的主体一般没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动；从利益关系看，一般的，因受雇人不具备特殊的技能、工具甚至资质等，故其报酬利益较低；从合同的标的及工作性质看，雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。雇佣关系建立后，受雇人按约付出劳动，就应获得报酬，合同履行中所生风险由接受劳务一方承担，提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配。本案中，根据查明的事实，结合张宝喜、王飞飞、刘中跃分别作的陈述，可以认定如下事实：星裕公司中标无锡滨湖区瑷颐湾商品房小区工程，星裕公司为该工程的发包人。该工程主体完成后，星裕公司将其中5栋楼的大理石安装、钢架等外立面装饰装修承包给没有相应资质的刘中跃，刘中跃为分包人。刘中跃将其分包的5栋楼中的14号楼外墙石材的制作钢架业务分包给同样没有相应资质的王飞飞施工。后王飞飞联系了包括张宝喜在内的八、九个工人在14号楼做轮毂。王飞飞与刘中跃口头约定每平米55元。工程做完后与刘中跃进行结算。张宝喜从事电焊工作，工具都是王飞飞所带，每天工钱280元。2018年3月18日至5月8日期间，刘中跃陆续向王飞飞付款。2018年7月2日，刘中跃与王飞飞因工人工资事宜签订《协议书》，其中王飞飞根据一个工人（姬俊江）统计的考勤与刘中跃计算工人工资。根据上述事实，可以认定张宝喜系根据王飞飞的要求至瑷颐湾商品房小区14号楼干活，张宝喜从事的电焊工作及工资等均由王飞飞负责，虽王飞飞在张宝喜受伤前离开涉案14号楼至外地，但其并未与刘中跃就14号楼轮毂业务签订终止协议，实际上，王飞飞所带工人大部分仍留在14号楼干活，刘中跃在王飞飞离开涉案14号楼之后的一段时间内仍然陆续向其付款，更甚者2018年7月2日王飞飞因工人工资事宜与刘中跃签订《协议书》，王飞飞根据工人姬俊江的统计考勤与刘中跃结算工人工资，双方已履行该协议书，故王飞飞称“其仅做了20天左右，发现不挣钱，就退出不承包了”证据不足，法院不予采信。王飞飞与张宝喜之间符合雇佣法律关系特征，应确定王飞飞系张宝喜雇主。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王飞飞没有提供固定的脚手架或采取其他安全保护措施，致使站在没有固定的板上从事电焊工作的张宝喜坠落受伤，王飞飞作为雇主没有尽到安全注意和劳动保护的职责义务，雇主王飞飞系主要过错方，应承担主要责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张宝喜在距离地面四、五米高处从事电焊工作，属于高空作业，具有危险性，应加强安全防范措施，并按照安全操作规程进行操作。雇员张宝喜在距离地面四、五米高处从事电焊工作时，没有站在固定的脚手架上，而是站在三、四十公分没有固定的板上操作，且面罩蒙在脸上操作电焊工作，同时没有系安全绳，张宝喜由于自身安全意识不强致其连人带板坠落至负一层的采光井受伤，对此张宝喜也存在一定的过错，需要承担一定比例的责任。综上，法院根据相关事实及各方当事人的过错，认定雇主王飞飞承担90%的赔偿责任、张宝喜自行承担10%的赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，星裕公司为涉案瑷颐湾商品房小区工程的发包人、刘中跃为其中5栋楼的外立面装饰装修分包人，应当知道王飞飞个人没有相应资质，却将涉案工程的14号楼外墙石材的制作钢架业务承包给其，故对张宝喜受伤产生的损失，星裕公司、刘中跃应当与雇主王飞飞承担连带赔偿责任。本案中，张宝喜明确不向旺缘公司主张权利，系其对自己合法权利的处分，并无不当，本院予以确定。关于张宝喜主张的损失，关于“1、医药费（张宝喜在无锡市第二中医医院治疗期间的费用）23703.62元，其中星裕公司垫付医疗费16000元；2、误工费25000元；3、护理费按每天100元的标准计算3个月；4、营养费按每天30元的标准计算3个月；5、住院伙食补、住院伙食补助费850元同意法院酌定为1000元”，因各方无异议，故法院予以确定；关于残疾赔偿金，因张宝喜受伤经鉴定构成九级伤残，且张宝喜系城镇户口，故其主张残疾赔偿金188800元（47200元*20年×0.2）符合法律规定，法院予以确定；关于精神损害抚慰金，因张宝喜受伤构成九级伤残，遭受了一定的精神损害，法院根据其伤情、伤残等级，酌定精神损害抚慰金为10000元；关于律师费5000元，因王飞飞、刘中跃、星裕公司均不予认可，且双方并未就律师费的金额及如何承担进行约定，故法院不予支持。上述损失合计261053.62元。根据上述认定的赔偿责任比例，张宝喜受伤产生的损失为234948.26元（261053.62*90%）。扣除星裕公司垫付的医疗费16000元及王飞飞已付的5000元，张宝喜受伤应得到赔偿款为213948.26元。该赔偿款应由王飞飞支付，星裕公司、刘中跃对此承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、王飞飞于判决发生法律效力之日立即支付张宝喜医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计213948.26元。二、刘中跃、星裕公司对王飞飞上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回张宝喜的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：旺缘公司已就张宝喜受伤一事，向上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会于2018年12月20日作出结论：因工致残程度九级。以上事实由上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会初次（复查）鉴定结论书劳鉴（奉）字1810-0230号鉴定结论书在卷予以佐证。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”；第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。本案中，张宝喜因案涉事故所受损伤已被认定为工伤，且已作工伤鉴定，本案应当按照工伤程序进行处理，故本案应当驳回张宝喜的起诉。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初2048号民事判决。二、驳回张宝喜的起诉。一审案件受理费1520元，由一审法院退还张宝喜；上诉人张宝喜预交的二审案件受理费100元、王飞飞预交的二审案件受理费1520元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  蔡利娜审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年十二月二十三日书记员  庄茂根