广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12802号上诉人（原审被告）：广州市鹅胜餐饮有限公司，住所地广州市新滘中路168号自编9号。法定代表人：梁启文，职务总经理。委托诉讼代理人：陈婧婧，北京市安博（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐迎晓，北京市安博（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：蒋某，男，2009年9月7日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区,现住广州市海珠区。法定代理人：黄某（蒋某的母亲），女，1978年8月29日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区,现住广州市海珠区。委托诉讼代理人：李承辉，广东粤胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤伟，广东粤胜律师事务所律师。上诉人广州市鹅胜餐饮有限公司（以下简称鹅胜餐饮公司）因与被上诉人蒋某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹅胜餐饮公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.改判驳回蒋某的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由蒋某承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，蒋某本次不幸受伤是突发性天气造成的不可抗力因素与众多偶然因素巧合同时发生、太阳伞整套装置存在产品缺陷、蒋某监护人存在过错过失等至少四方面原因力共同结合所导致的意外事件，鹅胜餐饮公司作为经营者已尽到安全保障义务，对本起事件的发生无过错、无过失，不应承担侵权责任。1.一审认定“鹅胜餐饮公司未尽合理的安全保障义务”错误，事发时正处于不可抗力的极端、异常天气状况，并非一审判决所称“一般大风”，因此不能以一般生活经验认定此次事件。根据相关规定，法定安全保障义务是在合理的限度范围内，并非没有界限、无限扩大的保护，亦不应加重企业注意义务。鹅胜餐饮公司开业至今从未发生同类事件，因此要求鹅胜餐饮公司防范从未发生过以及无法预见的突发事件，明显加重注意义务。鹅胜餐饮公司根本不知道存在太阳伞被瞬间垂直吹起吹飞的潜在危险和安全隐患，本次意外并非鹅胜餐饮公司的经营经验、同行业经验、生活经验所能预先得知。虽然当天在事发前时有大风，但根据鹅胜餐饮公司过往的经营经验，室外就餐是安全的，一般公众亦未能感觉到危险存在。其次，从两段不同角度的视频可见，一些物品被风吹乱的情况，可以互相印证当时的天气时不时极端大风，风速、风向、气旋毫无规律可言，正处于不可抗力的极端、异常天气状况。从太阳伞的形态和固定情况来看，完全可以抵抗一般大风，但此次事件发生时的恶劣天气并不等同于一般大风，且太阳伞能被鹅胜餐饮公司的员工拔起，和不能抵抗大风亦不能等同。2.蒋某所坐的位置并非鹅胜餐饮公司安排的，而是其同行的家长指挥安排，视频真实记载了上述各种偶然巧合、不能归责于鹅胜餐饮公司的因素，蒋某本来坐在受伤害座位的旁边，在事发前两分钟临时被同桌的家长安排坐在受害位置，如果其同行家长坐在原来的位置，太阳伞飞来只会打中家长身上，而不会在无任何阻挡情况下直接飞向蒋某伤到其眼睛。蒋某的监护人负有不可推卸的过错和过失责任。蒋某的家长等同行的成年人明知同行的未成年人有数人，却仍然选择不确定性因素更高更多的室外就餐，且明显未对所有同行的未成年人尽到高度的安全注意保护义务，存在疏忽大意。而且几个孩子单独坐在一边，并没有任何成年人陪同照料和保护，等于将蒋某在内的所有未成年人均置于危险的境地，在意外发生时导致蒋某身旁没有任何成年人的及时保护，在太阳伞吹过来时无法及时挡开太阳伞或抱着孩子躲避太阳伞，减少或避免伤害。3.一审法院不追加佛山市顺德区乐从镇马昌洪家具经营部以查明事实，属于程序错误。蒋某受伤是因为瞬间疾风吹飞太阳伞的意外所致，该太阳伞的全套装置（包括太阳伞和底座）是该经营部出售给鹅胜餐饮公司的，太阳伞能被大风瞬间吹起吹飞且伞骨尖锐毫无保护装置，足以证明存在产品缺陷，并非鹅胜餐饮公司事先所能预见、克服和避免。根据法律规定，案涉太阳伞是否存在产品缺陷，其可靠性和安全性与本次意外事件有因果关系，本案亦不能排除是太阳伞的缺陷导致，故追加该经营部才能查明事实、分清责任。4.鹅胜餐饮公司作为经营者已尽安全保障义务，对本次事故发生无过错、无过失，不应承担侵权责任。并且鹅胜餐饮公司在事发后已对蒋某进行及时救助，公司员工在现场一直跟进蒋某情况，及时拿开太阳伞，抱着蒋某去就医，相关负责人跟随蒋某跑了几家医院，并支付了部分急诊医疗费，提供有效的救护处理服务和措施。二、即便一审法院认定鹅胜餐饮公司对蒋某受伤造成的损失应承担赔偿责任，也应综合考量导致本起事件的前述所有因素，合理分配责任，蒋某的经济损失责任不应当让鹅胜餐饮公司100％承担，其监护人也应当自担适当比例。1.根据蒋某提供的保险合同，医疗费、住院补助费、残疾器具费义眼等均得到全额理赔，其损失已得到商业赔偿，现一审法院再次支持该类项目赔偿，即蒋某因此获得重复赔偿。2.众所周知近年来饮食生意十分难做，鹅胜餐饮公司一直是惨淡经营，加上现在疫情的重创，如果再要求鹅胜餐饮公司承担类似本案的意外事件的赔偿责任，明显是不公平地加重鹅胜餐饮公司的安全保障义务、经营风险、经营成本和经营责任。三、关于一审判决损失核算明细部分，一审法院确定的赔偿项目、计算方式及金额存在错误。1.医疗费：蒋某未使用医保导致扩大损失部分应当扣除。2.营养费：蒋某提交的《鉴定意见书》未对营养期进行确定，且医疗机构未对营养费出具意见，一审法院酌定营养费1000元无事实和法律依据，不应支持。3.残疾辅助器具费：(1)蒋某未提到辅助器配置机构出具的意见，应当按照普通适用器具的合理费用标准计算，而蒋某购买的辅助器具是昂贵进口订制款，远远高于市场上普通适用器具的标准；(2)鹅胜餐饮公司调查询价正是蒋某安装义眼的广州市越秀区圆尔目经营中心，蒋某安装的是该中心第二昂贵的进口高档义眼，明显并非一审认为的属于中等水平；(3)现互联网上搜索，公开的义眼片价格一般为几千元，按照《法医临床司法鉴定行业指引(修订版)》[粤监协(2018)31号]，义眼安装为3000元至5000元／眼，因此，鹅胜餐饮公司愿意赔偿蒋某最高额5000元，对于蒋某多出的残疾辅助器具费10000元不应支持。4.鉴定费：鉴定费不属于侵害人身的财产损害赔偿范围，且依据《诉讼费用交纳办法》第六条，鉴定费不属于诉讼费用，亦不应由败诉方承担。该鉴定费属于蒋某应当承担的举证成本，鉴定费1956元法院不应支持。5.精神损害抚慰金：依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金”，表明残疾赔偿金为精神损害赔偿，一审法院已支持残疾赔偿金，再支持精神损害赔偿于法无据。蒋某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判。1.鹅胜餐饮公司没有尽到经营者的法定注意义务，经营者应保障消费者在接受服务时的生命权。太阳伞是直接插入一个孔洞之间，没有任何固定装置，这就不能排除太阳伞在自然环境的作用下会被风直接吹起的可能，鹅胜餐饮公司一再强调以前没有发生过，本次是偶然事件，系不可抗力因素，是对其法定责任的推卸。在整个事件发生的过程中，鹅胜餐饮公司一直对消费者的人身安全持漠视、放任的态度，将其责任范围内没有防范的风险强加于消费者身上。2.本案一、二审的案由是人身损害赔偿，是基于人身关系提起的诉讼，而非针对产品质量发生的另一个法律关系，所以不同意追加当事人。作为有社会担当的企业，面对事故发生不应推卸自己的责任，更何况这是法定责任。蒋某向一审法院起诉请求：1.判令鹅胜餐饮公司赔偿蒋某医疗费30183.08元、交通费1133.24元、护理费26040元、住院伙食补助费800元、营养费1600元、残疾辅助器具费15000元、伤残鉴定费1956元及残疾赔偿金479856.8元，合计赔偿556569.12元；2.判令鹅胜餐饮公司向蒋某支付精神抚慰金10万元；3、本案诉讼费全部由鹅胜餐饮公司承担。一审法院认定事实：2017年12月16日中午，蒋某与家人在鹅胜餐饮公司经营的沙河粉餐厅室外座位就餐。根据现场视频显示，事发前天气状况良好，阳光照耀，微风，室外就餐人员较多。蒋某与家人及朋友一行在室外方形餐桌就座，蒋某及另外几名儿童坐在餐桌一边，其他家长坐在餐桌的对面。现场每一圆形餐桌中间均配有一把大型太阳伞。据鹅胜餐饮公司陈述太阳伞重5.3公斤，伞高约2.6米，遮阳直径2.76米，桌面以下伞干高度0.7米，有麻石底座。中午12时30分许，突然一阵大风把邻桌太阳伞吹起，伞落地滚动中击中蒋某的眼睛，造成蒋某受伤，事发时现场可见另一邻桌的太阳伞也被风垂直吹起，被顾客及时控制未造成损害。根据视频记录，事故发生后鹅胜餐饮公司工作人员可在无需解除固定装置的情况下轻松将伞拔起收走。事故发生后，蒋某被送往广东省第二人民医院、中山大学眼科中心、中国人民解放军第四五八医院检查后转入广东省人民医院进行手术治疗。广东省人民医院的《出院小结》记载：入院时间为2017年12月16日，出院时间2017年12月21日，入院诊断：巩膜裂伤（od）；创伤性前房积血（od）；眼和附器疾患（od色素膜脱出、玻璃体脱出、视网膜脱出）；眶骨骨折（od下直肌嵌顿）。出院诊断：巩膜裂伤；角膜裂伤（od）；创伤性前房积血（od）；眼和附器疾患（od色素膜脱出、玻璃体脱出、视网膜脱出）；眶骨骨折（od下直肌嵌顿）；入院时情况：患者因“右眼被伞骨戳伤致疼痛流血12小时”收入本区。专科检查：VOD无光感，NCTodT-1，Vos1.0，右眼睑肿胀淤血，不能睁眼，撑开眼睑后见结膜高度水肿充血，遮挡颞侧2/3角膜，鼻侧部分角膜水肿皱褶，虹膜嵌顿，前方消失，余眼内结构窥不清。辅助检查：外院头颅CT示右眼球破裂，右眼眶下壁骨折，下直肌嵌入上颌窦，查生化血钾3.05mmol/1。我院急诊生化血钾4.18mmol/1。住院经过及治疗情况：入院后予完善相关检查，2017-12-17全麻下行“右巩膜探查+巩膜裂伤缝合+角膜裂伤缝合+眼睑裂伤缝合+前房形成+眼肌探查+睑缘缝合术”，术程顺利，术后安返病房。术后予头孢呋辛钠针（明可欣）750mg静滴q8h及局部抗感染处理，予甲泼尼龙片（美卓乐）（合）20mg口服qd*3d；泼尼松龙滴眼液滴右眼qid；典必殊眼水抗炎、唯地息修复角膜上皮及护胃、补钾、阿托品凝胶等处理。出院医嘱：1.出院带药…；2.不适随诊，一周内门诊复查。广东省人民医院的《出院小结》记载：住院时间为2018年3月19日至2018年3月22日，入院诊断：眼球萎缩（od）；盲，单眼（od）；巩膜裂伤（od）；上睑下垂（od）；角膜裂伤（od）；眼和附器的操作后疾患（od，眼球裂伤缝合术后）出院诊断：眼球萎缩（od）；盲，单眼（od）；巩膜裂伤（od）；上睑下垂（od）；角膜裂伤（od）；眼和附器的操作后疾患（od，眼球裂伤缝合术后）。住院经过及治疗情况：入院后完善相关检查。于全麻下行“右眼内容物剜除+伴义眼座植入+结膜囊成形+睑裂缝合术”，术程顺利，未见明显并发症，术后予绷带包眼、抗炎、预防感染治疗。出院医嘱：1.出院带药（略）；2.一周后门诊复查，不适随诊；3.术后注意休息，建议全休一周。上述治疗共花费30651.38元，其中蒋某主张30183.08元是蒋某支付的款项，剩余468.3元为鹅胜餐饮公司支付。鹅胜餐饮公司陈述已经另行垫付了10000元医药费，提供了蒋某父亲蒋伟锋出具的《收据》为证，蒋某陈述该10000元未在其主张的30183.08元中扣除。蒋某委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年7月19日出具的中大法鉴中心【2018】临鉴字第L63498号《司法鉴定意见书》，鉴定结论是蒋某符合《人体损伤致残程度分级》七级伤残。鉴定费为1956元。鹅胜餐饮公司对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性予以认可。鹅胜餐饮公司主张蒋某向友邦保险（国际）有限公司购买了保险，其损失已经得到了赔偿，不应重复主张；蒋某安装的义眼属于昂贵的进口高档义眼，费用明显过高，不符合规定，超出合理范围，且义眼费用已由保险公司全额理赔，蒋某并无任何经济损失；鹅胜餐饮公司向广州市越秀区圆尔目经营中心调查，义眼的报价分别为：国产最便宜1800元，国产中等4800元，进口德国最便宜6800元，然后是9800元、12800元、15800元、28800元，蒋某安装的是该中心第二昂贵的进口高档义眼；涉案的太阳伞装置是佛山市顺德区乐从镇马昌洪家具经营部出售给鹅胜餐饮公司，太阳伞能瞬间被大风吹起吹飞且伞骨尖锐，足以证明存在产品缺陷，涉案太阳伞的可靠性和安全性与本次意外事件有因果关系，申请追加该经营部为共同被告。蒋某认为，鹅胜餐饮公司的行为为侵权行为，蒋某根据商业保险获得的理赔不排除被侵害方向侵权人主张赔偿的权利；鹅胜餐饮公司与太阳伞销售企业之间的法律关系与本案无关，不同意追加该企业为鹅胜餐饮公司。另查明：蒋某于2009年9月7日出生，住址在广州市海珠区得胜岗31号102房。一审法院认为，公民享有生命健康权，本案是违反安全保障义务责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，保护消费者的人身、财产安全是经营者应当履行的安全保障义务。蒋某因在鹅胜餐饮公司经营的餐厅就餐过程受到伤害而向鹅胜餐饮公司要求赔偿损失，鹅胜餐饮公司抗辩其并无过错无需承担赔偿责任，蒋某监护人没有尽到保护的义务和责任存在过错。本案争议焦点一为鹅胜餐饮公司作为餐厅经营者是否尽到安全保障义务；二为蒋某及其监护人是否存在过错。一、关于鹅胜餐饮公司作为餐厅经营者是否尽到安全保障义务。一审法院认为，安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的组织者，对进入该经营场所或社会场所的消费者、活动参与者，负有人身、财产安全的保障义务。本案蒋某作为消费者被鹅胜餐饮公司餐厅的太阳伞击中受伤，一审法院认为鹅胜餐饮公司没有尽到安全保障义务，理由如下：首先，根据一般生活经验，使用大型太阳伞时应当固定好太阳伞，能抵抗一般大风，否则容易被吹倒造成危险。鹅胜餐饮公司作为餐厅经营者，人员较多，在室外场所大量使用太阳伞，理应知悉其危险性，预见到可能面对大风暴雨的天气，并做好太阳伞的固定工作，采取有效的安全措施以消除危险，但根据现场视频可知，太阳伞能被风垂直吹起，也能被人在无需解除固定装置的情况下轻松拔起收走。可见，鹅胜餐饮公司使用太阳伞存在不当，具有较高的危险性，发生太阳伞被吹倒事故并非偶然。包括蒋某在内的餐厅消费者，均存在被鹅胜餐饮公司太阳伞伤害的可能性。其次，本次事故发生的原因是太阳伞被风吹起，失去控制。现并无证据证明当天存在突发性的狂风、飓风等异常恶劣天气情形，且吹倒太阳伞的风也是常见的稍微大一点的风。鹅胜餐饮公司作为经营者，应比普通人更为谨慎注意，预见到在户外使用太阳伞可能面对阵风、大风的天气及造成的后果，并采取相应的应对措施。从这个事故发生的经过以及监控视频内容可知，鹅胜餐饮公司并未采取有效预防措施，或提醒消费者注意太阳伞的危险。鹅胜餐饮公司抗辩事故是突发性天气因素造成，属于不可抗力，理由不成立，一审法院不予采信。再次，没有证据证明本次事故发生是蒋某或其他消费者的故意、重大过失行为造成。蒋某在整个事故发生过程均坐在鹅胜餐饮公司安排的餐桌旁，自身并未增加受到伤害的危险性。鉴于此，一审法院认定鹅胜餐饮公司未尽合理的安全保障义务，对蒋某受伤造成的损失应承担赔偿责任。二、关于蒋某及其监护人是否存在过错。一审法院认为蒋某及其监护人在本次事故中并无过错，理由如下：1.如前所述，蒋某在整个事故发生过程均坐在鹅胜餐饮公司安排的餐桌旁，自身并无增加受到伤害危险性的行为。2.事发前，鹅胜餐饮公司未关闭室外餐厅，也未警示室外用餐存在安全隐患，普通消费者有理由相信鹅胜餐饮公司提供的用餐场所是安全的。另外，事故发生前，根据视频显示，天气良好，事发时有大量人员在室外就餐，同样也有其他家长带领小孩在室外场所就餐，这反映当时一般公众未能感觉到危险的存在，事故的发生不能归责于蒋某一方。3.事发时，家长陪同蒋某同桌吃饭，并非放任不管，没有存在明显疏忽。当太阳伞突然快速砸过来时，时间极短，没有足够的时间让蒋某的家长采取保护蒋某措施，属于一般成年人作出反应所需的时间范围。鹅胜餐饮公司抗辩蒋某监护人应带蒋某到安全系数更高的室内地方就餐，选择户外场地存在疏忽大意及蒋某和其他小孩单独坐在一排等于将小孩置于危险的境地等理由明显不成立，一审法院不予采信。蒋某及其监护人在本次事故中并无过错，不能减轻鹅胜餐饮公司的责任，蒋某的损失应由鹅胜餐饮公司承担全部的赔偿责任。另，关于鹅胜餐饮公司认为涉案的太阳伞存在产品缺陷，与本次意外事件有因果关系，申请追加销售该太阳伞的经营部为共同被告。一审法院认为，蒋某在本案中并未基于产品责任为由要求该太阳伞的销售者承担责任，而是基于鹅胜餐饮公司未尽到经营者的安全保障义务提起本案诉讼。本案是鹅胜餐饮公司在使用该太阳伞过程中致人受伤，为侵权责任纠纷，鹅胜餐饮公司作为侵权人应承担赔付责任。故一审法院认为佛山市顺德区乐从镇马昌洪家具经营部与本案关联不大，鹅胜餐饮公司的该请求一审法院不予准许，鹅胜餐饮公司与该经营部的法律关系，鹅胜餐饮公司可另寻途径解决。关于蒋某获得商业保险赔付的问题。鹅胜餐饮公司主张蒋某向友邦保险（国际）有限公司购买了保险，其损失已经得到了赔偿，不应重复主张。一审法院认为，蒋某获得保险公司的赔偿是基于其购买了商业保险，是因为其支付了相应对价，鹅胜餐饮公司的行为为侵权行为，不能因为蒋某获得了保险赔偿而免除鹅胜餐饮公司的侵权责任。鹅胜餐饮公司该主张缺乏依据且毫无道理，一审法院不予采纳。关于蒋某的赔偿项目和数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿理疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费及残疾赔偿金”，第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，蒋某的损失核算如下：1.医疗费30183.08元：根据票据计算共计30651.38元，其中蒋某主张30183.08元是蒋某方支付的款项，剩余468.3元为鹅胜餐饮公司方支付。鹅胜餐饮公司认为蒋某有医保却未使用，扩大了损失，该抗辩意见无理，一审法院不予采纳。2.交通费1133.24元。蒋某主张1133.24元，其中120出车费250元，剩余883.24元是蒋某方就诊时乘坐网约车的费用，考虑到蒋某的年龄、受伤部位及程度，且鹅胜餐饮公司对该金额未提出异议，蒋某该请求合理，一审法院予以支持。3.护理费2880元。蒋某主张住院期间护理费按8天计算，每天150元，其他时间按照120元每天计算，计算至定残前一天。鹅胜餐饮公司对每天的计算标准没有异议，对住院期间的护理费无异议，但出院期间护理费计算天数有异议，认为根据两份医嘱，出院期间护理费应按十四天计算。一审法院认为，第一份医嘱，没有建议休息天数，第二份医嘱建议休息七天，蒋某没有提供其他证据证明出院期间需要护理的天数，故蒋某的主张没有依据，一审法院不予支持，鹅胜餐饮公司的主张合理，一审法院予以支持。经核算，护理费为2880元（150元/天×8天＋120元/天×14天）。4.住院伙食补助费800元。蒋某主张800元，鹅胜餐饮公司无异议，一审法院予以确认。5.营养费1000元。蒋某主张每天200元，共计1600元。鹅胜餐饮公司认为没有依据，不同意支付。根据蒋某的伤残情况，一审法院酌定1000元。6.残疾辅助器具费15000元。根据蒋某提供的发票显示，购买义眼花费15000元。鹅胜餐饮公司认为，蒋某安装的义眼属于昂贵的进口高档义眼，费用明显过高，不符合规定，超出法院应当支持的合理范围，认为赔付标准为3000元至5000元，且义眼费用已由保险公司全额理赔，蒋某并无任何经济损失，其向广州市越秀区圆尔目经营中心调查，义眼的报价分别为：国产最便宜1800元，国产中等4800元，进口德国最便宜6800元，然后是9800元、12800元、15800元、28800元，蒋某安装的是该中心第二昂贵的进口高档义眼。一审法院认为，根据鹅胜餐饮公司陈述的报价，蒋某安装的义眼价格属于中等水平，并非为该中心第二昂贵的高档义眼，而且只是询问了一家商铺，考虑到蒋某的年龄及伤残程度等因素，一审法院认为蒋某的该项支出在合理范围。另外，鹅胜餐饮公司申请一审法院对该中心进行调查，一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，鹅胜餐饮公司对其主张应提供充分证据证明，但其陈述与主张存在矛盾，且调查结果对本案的处理并没有产生决定性影响，故对该请求一审法院不予准许。7.鉴定费1956元。有发票为证，一审法院予以支持。8.残疾赔偿金336528元。蒋某主张按照广州市2018年度城镇居民人均可支配收入59982.1元计算，共计479856.8元。鹅胜餐饮公司认为应该按照广东省高级人民法院公布的2018年城镇居民人均可支配收入42066元计算。一审法院认为，鹅胜餐饮公司的主张有理有据，一审法院予以支持。残疾赔偿金为336528元（42066元/年×20年×0.4）。9.精神损害抚慰金40000元。蒋某主张100000元，鹅胜餐饮公司认为没有侵害蒋某的人身权益，没有过错，且蒋某的主张金额过高。根据前文论述及实际情况，一审法院酌定为40000元。蒋某的实际损失经核定共为429480.32元，鹅胜餐饮公司已经垫付医疗费10000元，应予扣除，故鹅胜餐饮公司尚需赔偿419480.32元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年4月30日作出判决：一、广州市鹅胜餐饮有限公司在判决生效之日起十日内向蒋某赔偿419480.32元；二、驳回蒋某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10366元，由蒋某负担3743元，广州市鹅胜餐饮有限公司负担6623元，上述受理费已由蒋某预付，蒋某同意由广州市鹅胜餐饮有限公司在履行义务时将广州市鹅胜餐饮有限公司承担部分直接向蒋某支付。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对本案的争议焦点，本院发表评析意见如下：关于鹅胜餐饮公司是否尽到安全保障义务、蒋某及其监护人是否存在过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。鹅胜餐饮公司作为餐饮行业经营者，为消费者提供安全的就餐环境是其基本义务。本案蒋某在鹅胜餐饮公司经营的餐厅就餐过程中，因邻桌太阳伞被风吹起，击中其眼部而受伤。首先，鹅胜餐饮公司主张本次事故系不可抗力，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案中，大风天气系一种自然天气现象，并非不可预见；太阳伞通过加强日常检查、加固等手段也并非不能避免被大风吹起的后果出现。因此，鹅胜餐饮公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，鹅胜餐饮公司作为餐厅经营者，应当预见在户外使用大型太阳伞面对大风可能造成的危险后果，并采取有效措施确保消费者的安全，但鹅胜餐饮公司并未采取有效预防措施，也未对消费者尽到提醒义务，导致太阳伞被大风吹起造成蒋某受伤，一审法院认定鹅胜餐饮公司未尽到合理范围内的安全保障义务，对蒋某受伤造成的损失应承担赔偿责任并无不当。关于蒋某及其监护人是否存在过错的问题，消费者在鹅胜餐饮公司的餐厅就餐，有理由相信鹅胜餐饮公司提供的用餐场所是安全的，蒋某在鹅胜餐饮公司安排的就餐区域用餐，即使蒋某就餐的具体位置是其监护人安排，也明显不能据此认定应由其监护人承担本案责任；事发时家长陪同蒋某同桌吃饭，太阳伞突然砸过来时间极短，蒋某的家长来不及采取保护措施，不存在明显疏忽。鹅胜餐饮公司上诉认为蒋某监护人安排位置不当、存在疏忽大意及蒋某和其他小孩坐在同一边导致未能减少或避免伤害等理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定蒋某及其监护人在本次事故中没有过错，蒋某的损失应由鹅胜餐饮公司承担全部赔偿责任具有事实和法律依据。关于鹅胜餐饮公司上诉主张应当追加该太阳伞的销售者佛山市顺德区乐从镇马昌洪家具经营部为本案共同被告的问题。蒋某基于鹅胜餐饮公司未尽到经营者的安全保障义务提起本案诉讼，鹅胜餐饮公司在赔偿后，如认为产品存在缺陷造成损害的，可另循法律途径解决。鹅胜餐饮公司认为一审法院不准许追加程序错误依据不足，本院不予支持。关于鹅胜餐饮公司上诉主张蒋某的损失已得到商业赔偿，不应获得重复赔偿的问题。本案为侵权纠纷，蒋某购买商业保险获得的保险利益，不能免除侵权责任人应承担的赔偿责任，鹅胜餐饮公司该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。关于蒋某各项损失的认定问题。1.医疗费。鹅胜餐饮公司认为蒋某有医保却未使用，扩大了损失。本院认为，对于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费依法应当由第三人承担，即使使用医疗保险基金进行结算，受害人或侵权人也应主动将医疗保险基金负担的医疗费用予以归还，鹅胜餐饮公司该上诉意见无理，本院不予采纳。2.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。虽然蒋某未提供医院的医嘱予以证明，但考虑其眼部伤情严重，年龄较小，需补充必要的营养，一审法院酌定营养费1000元合理。3.残疾辅助器具费。考虑到蒋某的年龄及伤残程度等因素，蒋某主张残疾辅助器具费15000元在合理范围内，一审法院予以支持并无不当。4.鉴定费。《诉讼费用交纳办法》第六条仅规定了“当事人向人民法院交纳的诉讼费用”，《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中，故鉴定费属于诉讼费用，应由败诉方承担。鹅胜餐饮公司的主张依据不足，本院不予采纳。5.精神损害抚慰金。残疾赔偿金和精神损害抚慰金为法定且独立的赔偿项目,鹅胜餐饮公司主张残疾赔偿金即为精神损害抚慰金,不应支持精神损害抚慰金缺乏法律依据,本院不予采纳。综上所述，广州市鹅胜餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6623元，由上诉人广州市鹅胜餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 黄文劲审判员 黄咏梅二〇二〇年九月十日书记员 徐桂花李洁霏