北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初31018号原告：中国农垦集团有限公司，住所地北京市西城区西单北大街砖塔胡同**。法定代表人：周先标，董事长。委托诉讼代理人：姜丽君，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘筱霖，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告：山东美晶集团有限公司，，住所地山东省鱼台县城经济开发区法定代表人：刘传进，总经理。委托诉讼代理人：朱永生，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原告中国农垦集团有限公司（以下简称农垦公司）与被告山东美晶集团有限公司（以下简称美晶公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农垦公司委托诉讼代理人姜丽君、刘筱霖，被告美晶公司委托诉讼代理人朱永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农垦公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告美晶公司赔偿原告农垦公司25345855.17元；二、判令原告农垦公司有权以被告美晶公司质押给原告农垦公司的山东中垦美晶米业有限公司46.7%的股权折价、拍卖或变卖后所得价款在第一项诉讼请求范围内优先受偿；三、判令被告美晶公司承担案件受理费。事实和理由为：2014年12月26日，农垦公司和美晶公司签署《业绩补偿协议》，约定：美晶公司承诺山东中垦美晶米业有限公司（以下简称中垦美晶公司）成立以后至2015年12月31日实现不低于人民币700万元的净利润；于2016年实现不低于900万元的净利润；于2017年实现不低于1100万元的净利润；盈利承诺期内总计承诺盈利不低于2700万元人民币。若未实现前述约定盈利预测数额，则美晶公司应将未实现的盈利预测差额部分所对应价值的美晶公司所持中垦美晶公司股权无偿转让给农垦公司。上述协议签订后，中垦美晶公司于成立起至2015年12月31日仅实现净利润1088188.34元，于2016年仅实现净利润8095268.64元，于2017年亏损7292778.17元，即未实现的盈利预测差额为25345855.17元，则按照该合同约定，美晶公司应将价值25345855.17元的美晶公司所持中垦美晶公司股权无偿转让给农垦公司。但美晶公司违约因涉诉致使其所持中垦美晶公司全部股权进入司法拍卖程序，使股权转让约定无法履行，致使农垦公司损失25345855.17元。美晶公司为担保其对案涉《业绩补偿协议》及双方签订的《出资协议》、《资产购买协议》和《股权收购协议》等的履行，于2014年12月26日与农垦公司签署《股权质押协议》，将其所持46.7%的中垦美晶公司股权质押给农垦公司，并于2015年5月4日在中垦美晶公司所在地鱼台县工商行政管理局完成股权出质登记手续。质押担保范围为：案涉《业绩补偿协议》项下美晶公司应向农垦公司支付之实际盈利差额，包括但不限于实际盈利差额、滞纳金、违约金、赔偿金以及农垦公司为实现上述主债权、本协议担保债权所发生的各项合理费用；《出资协议》、《资产购买协议》和《股权收购协议》项下美晶系各公司如不能依据协议履行可能给农垦公司造成的损失。因此农垦公司诉至法院。被告美晶公司答辩称，不同意原告农垦公司全部诉讼请求。事实和理由如下：一、与美晶公司签订《业绩补偿协议》主体为中国农垦（集团）总公司，而作为本案原告的农垦公司，二者是何关系，农垦公司主体不适合。二、美晶公司承诺的公司盈利预期条件不成就。根据《业绩补偿协议》的约定，美晶公司承诺的公司盈利预期的条件是本次并购项目完成，而事实上本次并购项目并未实际完成，山东金仓商贸有限公司、五常美晶米业有限公司至今未完成并购，这直接影响了中垦美晶公司的经营业绩。因此美晶公司承诺的盈利预期的前提条件未成就，农垦公司要求业绩补偿缺乏事实依据。此外，根据《业绩补偿协议》第2.2条约定：为实现盈利预测，公司资金预算和资金筹措必须匹配公司的经营计划和经营预算，如资金不能满足经营活动的需要，则应相应减少乙方的业绩承诺的数额。农垦公司作为并购方，无法保证中垦美晶公司的资金需求，导致中垦美晶公司无充足资金开展经营，影响公司业绩。因此应当相应减少美晶公司的业绩承诺的数额。三、公司业绩未达预期，是由农垦公司所导致。农垦公司设计的出资协议存在重大风险纰漏，导致中垦美晶公司陷入诉讼，中垦美晶公司账户被人民法院查封，严重影响了中垦美晶公司的正常经营和预期业绩的实现。农垦公司作为中垦美晶公司的股东，无视中垦美晶公司作为独立的法人，直接向中垦美晶公司下达各种文件和指令，严重干扰中垦美晶公司的经营管理。农垦公司越级经营公司的柬埔寨项目，影响中垦美晶公司预期盈利。农垦公司工作效率低下，严重影响公司的经营。中垦美晶公司于2015年1月8日成立，因农垦公司原因，中垦美晶公司实际开展经营的时间为2015年6月，经营实际被缩短，严重影响中垦美晶公司盈利能力。四、业绩补偿协议无效，协议实质是美晶公司提供担保，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称为公司法）第16条和公司章程规定，对外担保不属于法定代表人决定事项，农垦公司未能举证证明美晶公司召开过股东会决议，因此业绩补偿协议中的补偿约定无效。原告农垦公司向本院提交了如下证据材料：证据一、业绩补偿协议；证据二、（2019）鲁08民终4439号判决书；证据三、中垦美晶公司2015年度、2016年度、2017年度财务报表审计报告；证据四、拍卖公告；证据五、股权质押协议及登记通知书；证据六、2014年12月26日关于组建中垦美晶公司的出资协议。被告美晶公司对上述证据的真实性均予以认可。被告美晶公司向本院提交了如下证据材料：证据一、业绩补偿协议；证据二、山东金仓商贸有限公司房产土地证书；证据三、中垦美晶公司自成立以来经营工作情况汇报；证据四、中垦美晶公司股东会2015年1月6日股东会决议；证据五、中垦美晶公司营业执照；证据六、农垦公司关于周先标等人任职的通知；证据七、中垦美晶公司2017年第二次股东会议纪要；证据八、中垦美晶公司涉诉类法律文书；证据九、农垦公司党委（扩大）会议纪要及产权登记表；证据十、农垦公司向中垦美晶公司下达的管理文件；证据十一、授权委托书三份；证据十二、（2017）鲁0827民初131号判决书、（2017）鲁0827民初128号判决书；证据十三、美晶公司2013年公司章程。农垦公司认可证据一、证据二、证据四、证据六、证据八、证据十一、证据十二的真实性，但不认可其证明目的。农垦公司认可证据五的真实性。农垦公司不认可证据三、证据七、证据九、证据十、证据十三的真实性。本院对各方当事人提交全部证据材料的客观真实性予以确认，结合各方当事人当庭陈述，对以下事实予以确认：2014年12月26日，中国农垦（集团）总公司（甲方）与美晶公司（乙方）签订《出资协议》，约定：双方共同出资设立山东中垦美晶米业有限公司（以下简称为中垦美晶公司）。注册资本10000万元，甲方认缴5326.4万元，乙方认缴4673.6万元。甲方的出资方式为货币出资，出资额为5326.4万元，取得公司53.3%的股权。乙方的出资方式为以其所拥有的经评估的固定资产和土地等资产出资，出资额为4673.6万元，取得公司46.7%的股权。该协议第八条约定，中垦美晶公司设董事会，成员为5名，3名董事自农垦公司提名人选中产生，2名董事由美晶公司提名人选中产生。公司财务负责人由农垦公司提名人员中聘任，经理人选由美晶公司提名。第十条约定，美晶公司承诺，公司成立后至2015年12月31日、2016年度、2017年度的盈利至少分别为700万元、900万元与1100万元，三个年度盈利至少2700万元。如实际盈利数不足该盈利数额的，美晶公司应向农垦公司进行补偿。具体补偿方案双方另行签署业绩补偿协议。同日，中国农垦（集团）总公司（甲方）与美晶公司（乙方）签订《业绩补偿协议》，约定：甲方拟与乙方共同出资设立山东中垦美晶米业有限公司（即上文简称的中垦美晶公司），甲方以现金方式出资，乙方以其拥有的部分资产出资，公司成立后无偿受让乙方未纳入评估范围的商标、专利及域名等无形资产，购买美晶系其他公司资产，并收购刘来法、刘焕举所持美晶米业（柬埔寨）有限公司全部股权。公司成立后，注册资本为人民币10000万元，其中甲方持有53.3%股权，乙方持有公司46.7%股权。该协议第二至五条约定：乙方承诺：公司成立以后在盈利承诺期内的净利润数：公司成立至2015年12月31日不低于700万元；2016年不低于900万元；2017年不低于1100万元。盈利承诺期内总计承诺盈利不低于2700万元人民币。为实现盈利预测，公司资金预算和资金筹措必须匹配公司的经营计划和经营预算，如资金不能满足经营活动的需要，则相应减少美晶公司的业绩承诺的数额；双方一致确认，本次并购项目完成后公司未来盈利承诺期内各年度实际盈利数的计算方法以中国现行有效的会计准则为基础，并以农垦公司聘请的具有相应资格的会计师事务所出具的专项审核结果计算确定；本次补偿测算基准日为公司成立之日，即公司营业执照登记的成立日。本次补偿测算终止日为2017年12月31日。农垦公司应当在公司成立后至2015年12月31日、2016年度、2017年度年报审计时对公司当年的实际盈利数与盈利预测数的差异情况进行审查，并由具有相应资格的会计师事务所出具专项审核意见，公司当年实际盈利数不足盈利预测数之差额（即实际盈利差额），根据会计师事务所出具的专项审核结果确定。如未能实现上述约定盈利预测数额，乙方应将未实现的盈利预测差额部分所对应价值的股权无偿转让给甲方。该协议第六条约定还对补偿数额的调整作出特别约定，如发生不可预见、无法避免且无法克服的不可抗力事件，包括但不限于战争、自然灾害、法律的修改、国家政策的改变等，直接影响本协议的履行或者本协议约定的条件不能履行时，出现不可抗力事件的一方，应立即以传真或其他合理方式将事件情况通知对方，并应在不可抗力事件发生之日起十五日内提供事件详情并出具不能履行或者部分不能履行或者需要延期履行本协议理由的有效证明文件，此项证明文件应有不可抗力事件发生地区的公证机构出。上述不可抗力事件导致公司发生重大经济损失、经营陷入停顿或市场环境严重恶化的，各方可根据公平原则，结合实际情况协商免除或减轻美晶公司的补偿责任；该协议第七条约定：为保证乙方的履约能力，乙方同意并承诺：中垦美晶公司成立后30日内，乙方将其持有公司全部4673.6万元的股权质押给甲方作为本协议项下至补偿承诺的担保。双方就此将另行签订《股权质押协议》。依据《股权质押协议》，在公司成立后30日内，双方共同到工商登记管理部门办理上述股权质押登记手续。关于本次并购项目，业绩补偿协议第1.1条第（5）项约定：农垦公司拟与美晶公司共同出资设立公司，农垦公司以现金出资，美晶公司以其拥有的部分资产出资，公司成立后无偿受让美晶公司未纳入评估范围的商标、专利及域名等无形资产，购买美晶系其他公司资产，并收购刘来法、刘焕举所持美景米业（柬埔寨）有限公司全部股权。同日，中国农垦（集团）总公司（甲方）与美晶公司（乙方）签订《股权质押协议》，约定：本协议项下目标股权的担保范围为《业绩补偿协议》项下乙方应向甲方支付之实际盈利差额，包括但不限于实际盈利差额、滞纳金、违约金、补偿金以及甲方为实现上述主债权、本协议担保债权所发生的各项合理费用；《出资协议》、《资产购买协议》和《股权收购协议》项下美晶系各公司如不能依据协议履行可能给甲方造成的损失。质押担保的期限为：本协议生效之日起至2018年6月30日。公司成立后，除本协议项下所设定之股权质押外，乙方目标股权未经甲方同意，不得设置任何其他担保或者其它权利负担。乙方违反《出资协议》、《业绩补偿协议》、《资产购买协议》、《股权收购协议》以及本协议中做出的任何承诺、保证或者未能如期、按约定履行《业绩补偿协议》、《资产购买协议》、《股权收购协议》以及本协议项下的义务，则甲方有权依法定方式处分质押股权。2015年5月4日，美晶公司将其持有的中垦美晶公司4673.6万元/万股股权质押给农垦公司，并办理股权出质登记手续。中垦美晶公司于2015年1月8日成立。根据国家企业信用信息公示系统公开信息现场，2015年4月30日农垦公司与美晶公司均完成了实缴出资义务。中垦美晶公司2015年度财务报表审计报告显示当年净利润为1088188.34元；2016年度财务报表审计报告显示当年净利润为8095268.64元；2017年度财务报表审计报告显示当年净利润为-7529312.15元。2018年1月8日，中国农垦（集团）总公司更名为中国农垦有限公司；2018年4月10日，中国农垦有限公司更名为中国农垦集团有限公司（即本案原告）。根据国家企业信用信息公示系统显示，美晶公司设立于1993年12月9日。在2014年3月7日至2015年8月11日这一期间，刘来法担任美晶公司的法定代表人，且持股比例为85.2%。直至本案庭审辩论终结之时，刘来法对美晶公司的持股比例没有发生变化。上述事实，有各方当事人提交证据材料与庭审笔录在案佐证。本院认为，本案争议焦点应当确认为：基于本案业绩补偿协议第5.1条约定，农垦公司是否有权以补偿款项的方式要求美晶公司补偿未实现的盈利预测差额部分。一、农垦公司与美晶公司的合作模式与投资安排根据已查明事实，可以认定农垦公司与美晶公司基于合作的目的，共同出资设立了中垦美晶公司。其中，农垦公司以现金方式对中垦美晶公司进行出资，而美晶公司则以其拥有的部分资产出资，具体包括土地使用权、房屋建筑物、构筑物、设备、车辆等固定资产出资。完成各自出资后中垦美晶公司将无偿受让美晶公司“未纳入评估范围的原有商标、专利及域名等无形资产，收购美晶系其他公司（山东美晶食品有限公司、山东金仓商贸有限公司、鱼台县东昌粮食收储有限公司和五常美晶米业有限公司）资产，并受让刘来法、刘焕举代美晶公司所持美景米业（柬埔寨）有限工程100%股权，并承接美晶系业务，接收美晶系全部人员”。完成各自出资后，农垦公司对中垦美晶公司持股53.3%，美晶公司对中垦美晶公司持股46.7%。可以发现，上述合作模式实质构成对美晶系主体及资产的重组：按照出资协议设想，重组后农垦公司与美晶公司共同设立新的目标公司，即中垦美晶公司。对于新成立的目标公司，农垦公司认缴5326.40万元，出资方式为现金；而美晶公司完成认缴出资的方式为归拢或聚集美晶系既有固定资产。对于新成立的中垦美晶公司，相当于在原有经营规模之下，直接获得巨额现金以及央企背书支持，其盈利前景应被看好。在此情况下，农垦公司承担巨额前期财务成本，对其投资预期收益要求相对方美晶公司承担业绩补偿协议，符合商业投资惯例，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，业绩补偿协议效力应予支持。二、农垦公司基于业绩补偿协议第5.1条约定对美晶公司享有何种请求权本院注意到，与本案诉争争议直接相关的业绩补偿协议第5.1条约定内容为：“如未能实现上述约定盈利预测数额，乙方应将未实现的盈利预测差额部分所对应价值的股权无偿转让给甲方”，结合农垦公司与美晶公司签署股权质押协议的行为，显然上述约定违反了《中华人民共和国物权法》（以下简称为物权法）第二百一十一条关于禁止流质的强制性规定，据此应被认定无效。但是，该条款被认定无效并不意味着约定等同于不存在。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条之规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。通过审阅业绩补偿协议第5.1条约定，不难发现该条约定实质包含两项首尾相接的事项：一是在中垦美晶公司业绩不达标的情况下，美晶公司负有向农垦公司补偿“未实现的盈利预测差额部分”；二是美晶公司承诺将应补偿的“未实现的盈利预测差额部分”作为转让对价，直接将相应数额的股权“无偿”转让与农垦公司。结合物权法第二百一十一条规定的管制对象，显然应被确认无效的仅为前述第二项事项，而第一项事项并未违反法律或行政法规强制性规定，应属有效。据此，农垦公司有权要求美晶公司补偿案涉“未实现的盈利预测差额部分”。这一约定也与双方签署股权质押协议，准备以拍卖股权方式实现上述补偿债权的行为相符。相应地，在支付业绩补偿款项之后，美晶公司有权继续保有其所持有的案涉中垦美晶公司股权。三、美晶公司针对农垦公司诉讼请求的各项抗辩意见能否成立（一）案涉业绩补偿协议是否因未获美晶公司股东会决议通过而归于无效对于案涉业绩补偿协议，农垦公司主张，该协议是农垦公司和美晶公司作为中垦美晶公司的两大股东之间签订的补偿协议，合法有效；美晶公司则抗辩该协议系美晶公司对外担保的意思表示，该表示未经美晶公司股东会决定通过，应视为无效约定。对此，本院认为，业绩补偿协议由双方当事人盖章确认，符合成立及生效要件；且合同内容并非违反法律、行政法规强制性规定或公序良俗之处，因此应被认定为有效合同。业绩补偿协议文本明确记载系农垦公司和美晶公司共同出资设立目标公司即中垦美晶公司，美晶公司承诺在目标公司成立后盈利承诺期内净利润数额不低于预测数，否则美晶公司将未实现的盈利预测差额部分所对应价值的股权无偿转让给农垦公司。业绩补偿协议并不符合典型的保证担保模式。此外，即使业绩补偿协议存在担保属性，因而可被归入非典型担保之类，但因刘来法作为美晶公司的法定代表人与持股比例超出80%的控股股东，据此其本人签署业绩补偿协议的行为足以代表美晶公司的意思，相对方亦有权相信业绩补偿协议能够约束美晶公司。据此，美晶公司本项抗辩缺乏法律依据，本院不予采信。（二）关于“本次并购项目”未完成的事实能否使美晶公司免于业绩补偿责任关于未实现盈利承诺期内的净利润数的原因，美晶公司抗辩称，业绩补偿协议中美晶公司对目标公司盈利预期作出承诺的条件是“本次并购项目”完成，而事实上本次并购项目并未实际完成，至今未完成并购，即美晶公司承诺的盈利预期的前提条件未成就。对此抗辩，本院认为其抗辩实质在于将完成“本次并购项目”解释为业绩补偿的必要前提条件，据此在并购未完成的情况下，美晶公司得以免除业绩补偿责任。但是，本院注意到业绩补偿协议第第二条、第四条、第五条与第六条均未将“本次并购项目”的完成在文义上列明为业绩补偿的必要前提。而对于第二条第三款所约定“本次并购项目完成后公司未来盈利承诺期内各年度实际盈利数的计算方法以中国现行有效的会计准则为基础”一句，虽然该句中出现“本次并购完成后”的字样，但结合此后文字表述，该条约定的目的显然是为了解决如何在财务合规的框架下计算中垦美晶公司及其关联方的盈利问题，而非在法律意义上作出新的附条件民事法律行为。据此，本院对美晶公司此项抗辩不予支持。（三）本案中是否存在因“资金不能满足经营活动的需要”使美晶公司有权请求减少业绩承诺数额的情形美晶公司另抗辩称，根据业绩补偿协议第2.2条约定：为实现盈利预测，公司资金预算和资金筹措必须匹配公司的经营计划和经营预算，如资金不能满足经营活动的需要，则应相应减少乙方的业绩承诺的数额。农垦公司作为并购方，无法保证农垦公司的资金需求，导致农垦公司无充足资金开展经营，影响公司业绩，因此应当相应减少美晶公司的业绩承诺的数额。对此，本院认为，根据双方的出资协议来看，双方在出资设立目标公司时已经过充分的协商、洽谈，双方对于目标公司的注册资本约定明确，农垦公司认购资本和实缴资本一致，农垦公司已经完全履行了约定的出资义务。若美晶公司欲根据该条约定请求减少业绩补偿数额，至少应提供农垦公司存在抽回出资或挪用公司流动资金的，可归责于农垦公司的故意损害公司利益的行为。但本案中，美晶公司并未提交此类证据材料，因此本院对美晶公司此项抗辩亦不予支持。此外，美晶公司还抗辩称，农垦公司干扰中垦美晶公司日常经营、农垦公司工作效率低下、中垦美晶公司实际经营时间缩短等导致预期盈利未达标。对此，本院认为，农垦公司作为中垦美晶公司持股比例53.3%的大股东，对中垦美晶公司董事会拥有三个席位，对中垦美晶公司的日常经营进行一定程度的管理、控制完全符合商业惯例的要求。就美晶公司提交的现有证据而言，尚不足以证明农垦公司作为股东，存在严重损害中垦美晶公司利益的客观行为。据此，本院对美晶公司此项抗辩不予支持。综上，本院对美晶公司的上述抗辩均不予采信。根据业绩补偿协议约定，在盈利承诺期内，美晶公司承诺总计承诺盈利不低于2700万元。据已查明的事实，农垦公司的在盈利承诺期内总计净利润为1654144.83元，低于约定的差额部分为25345855.17元。根据业绩补偿协议“如未能实现上述约定盈利预测数额，乙方应将未实现的盈利预测差额部分所对应价值的股权无偿转让给甲方”约定及美晶公司将其持有的农垦公司4673.6万元股权质押给农垦公司作为担保的事实，可知，双方之间真实的意思表示即未能实现约定盈利预测数额，美晶公司将补偿农垦公司对应的未实现盈利预测差额，同时以股权质押作为担保方式。因股权质押协议以及质押登记均将46.7%案涉股权整体出质并设立质权，现农垦公司主张美晶公司给付25345855.17元的诉讼请求及对46.7%案涉股权实现优先受偿权的诉讼请求，符合合同约定与质押登记情况，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条、第二百二十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告山东美晶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国农垦集团有限公司25345855.17元；二、原告中国农垦集团有限公司有权就被告山东美晶集团有限公司持有的山东中垦美晶米业有限公司46.7%的股权行使质权，并有权就上述股权折价、拍卖或者变卖后所得价款在本判决确认第一项给付金钱义务范围内优先受偿。如果被告山东美晶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168529元，由被告山东美晶集团有限公司负担（于本判决生效后十日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 员 宋**二〇二〇年十一月二十三日法官助理 龚星书 记 员 赵月