云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10210号上诉人（原审原告）：云瑞俊，男，蒙古族，1981年10月2日生，住河北省高碑店市。被上诉人（原审被告）：昆明东昇达洋浦夫子楼房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市官渡区小板桥镇中街****。法定代表人：刘志刚，总经理。被上诉人（原审被告）：云南东昇达房地产开发有限公司。住所：。住所：云南省昆明市陆家社区云南红星广场商业区**楼****iv>法定代表人：周坚志，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄丹丹，云南恒矩律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：刘荣洋，男，汉族，1987年4月12日生，住云南省大理白，住云南省大理白族自治州祥云县div id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人云瑞俊因与被上诉人昆明东昇达洋浦夫子楼房地产开发有限公司（以下简称：夫子楼公司）、云南东昇达房地产开发有限公司（以下简称：东昇达公司）、原审第三人刘荣洋商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云瑞俊上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持云瑞俊的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由夫子楼公司、东昇达公司承担。事实和理由：一、一审人民法院认定《商品房认购协议书》为预约合同，属于事实认定及适用法律错误，《商品房认购协议书》应定为商品房买卖本约合同。云瑞俊委托刘荣洋与东昇达公司签订了《商品房认购协议书》，该协议对涉案房屋基本情况、总价、认购金、车位、付款方式等进行了约定，协议书中明确了签订《商品房购销合同》的条件，并明确了认购金在签订《商品房购销合同》后自动转为购房款，云瑞俊按照协议约定缴纳了20万元认购金。2019年1月3日，东昇达公司单方告知云瑞俊上调房价，云瑞俊并没有同意办理，东昇达公司便于2019年3月20日向云瑞俊退回20万元。东昇达公司于2019年1月17日在昆明市住房和城乡建设局领取了《商品房预售许可证》，却拒绝履行《认购协议书》的约定，并将云瑞俊认购的房屋出卖给案外人，导致商品房买卖合同目的不能实现，已经构成严重违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，云瑞俊与东昇达公司签订的《认购协议书》对涉案房屋基本情况、总价、认购金、车位、付款方式等进行了约定，并明确了签订《商品房购销合同》的条件、认购金在签订《商品房购销合同》后自动转为购房款等，云瑞俊也按照协议约定缴纳了20万元认购金，即已履行了支付购房定金的合同义务，后期东昇达公司也确认云瑞俊购买的房屋具体为：幢号：2幢；单元：1单元；房号：1102室；建筑面积：126.98㎡。《商品房认购协议书》及东昇达公司对房屋的后期认定，已具备了《商品房销售管理办法》第十六条主要条款，只是因签订《商品房认购协议书》时，东昇达公司未取得商品房预售许可证，双方并未明确交付时间、办证时间、违约责任等条款，这些需在签订正式合同时协商一致达成。《商品房认购协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，《商品房认购协议书》为房屋买卖本约合同而非预约合同，东昇达公司应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋：抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，向云瑞俊承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，以及承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、即使前述《商品房认购协议书》被认定为预约合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，东昇达公司也应向云瑞俊承担损害赔偿责任。首先，在商品房买卖过程中，订立预约合同的目的是保证在公平、诚信原则下进行磋商，为订立正式合同创造条件。东昇达公司违反预约合同的行为既是预约合同的违约，也是本约之缔约过失行为，即东昇达公司既有预约合同的违约责任，也有本约之缔约过失责任，预约合同的违约之违约责任总体上应相当于本约的缔约过失责任的范围，即相当于签约时的可期待利益。其次，前述《商品房认购协议书》签订后，云瑞俊有理由相信东昇达公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照《商品房认购协议书》约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，从而导致云瑞俊的可期待利益丧失，机会损失变为现实损失。因此东昇达公司给云瑞俊造成的损失为同地段商品房平方单价-4980元/平方米。最高人民法院民一庭在相关案例中认为：“预约合同违约责任损害赔偿适用合同法违约责任一般规则，损害赔偿责任范围包括因违约行为造成的全部损失，损失数额难以计算的，应在合同当事人签订预约合同可预见范围内，以损失填补为原则，综合考虑违约方的过错程度、守约方的履约情况、合理的成本支出、本约合同机会成本损失以及预约合同内容、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等涉及未签订本约合同的原因要件等因素，酌情判定损失数额。”一审法院认定东昇达公司的违约行为不会造成云瑞俊的可得利益损失，仅按照中国人民银行同期贷款利率计算云瑞俊的损失，不仅违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，也违反《民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”，第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定。综上，请求二审法院改判支持云瑞俊的一审全部诉讼请求。夫子楼公司、东昇达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云瑞俊向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告按《商品房认购协议书》的约定履行订立《商品房销售合同》的义务；2、如果被告不能或不愿意和原告履行订立《商品房销售合同》，向原告交付135.37㎡的房产，那请求原告判令被告向原告赔偿1410555.4元的预期利益损失；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：第三人刘荣洋（乙方）与东昇达公司（甲方）签订《商品房认购协议书》，协议约定，乙方认购甲方开发的位于昆明市经开区房屋，户型为：Ｂ，该房屋建筑面积135.37㎡（该认购协议书所签面积最终以产权登记部门实测面积为准），单价为：4980元／㎡，房款约674143元，车位按位置12-15万元／个，房款、车位款共计为：约794143.00-824143.00元。认购金20万元，乙方于签订协议之日一次性付清。付款方式：2017年4月10日一次性付款约20万元，签订《商品房购销合同》之日起五日内支付总房款80%，余款交房时付清。甲方在领取《商品房预售许可证》后7日内通知乙方，乙方须在收到甲方通知后7日内与甲方签订《商品房购销合同》。协议未明确约定甲方未按约定签订《商品房购销合同》时的违约责任。2017年4月1日，原告云瑞俊向第三人刘荣洋出具《委托授权书》委托刘荣洋与夫子楼公司签订《商品房认购协议书》。2017年4月26日，第三人刘荣洋出具《情况说明》，认可其签订的上述《商品房认购协议书》，实际出资人及购买人为原告云瑞俊。2017年4月12日、2017年4月13日，原告向东昇达公司共支付20万元，东昇达公司于2017年4月23日向原告开具收款收据。2019年3月22日被告夫子楼公司将20万元退还原告。2019年1月17日，夫子楼公司取得上述项目的商品房预售许可证。一审法院认为：双方当事人关于买卖商品房的民事行为形成的认购协议，依法成立预约合同，预约合同是指双方当事人之间约定将来订立本约的合同，协议生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，东昇达公司未按协议约定继续履行、签订《商品房购销合同》，其行为已构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但是，预约合同与本约毕竟存在法律性质上的不同，预约合同仅是导致守约方丧失订立本约的机会，且守约方所受经济损失应仅限于信赖损失，并不包含可得利益损失。就本案而言，双方认购协议约定的标的物即具体的某套住房，在开发商取得预售许可证前，还无法确定其具体栋号、楼层、房号等，即还没有依法确定为特定物和按照政府相关规定、进行合同登记备案；在开发商取得预售许可证之后，开发商明确表示不愿按照原协议价格继续履行合同、签订《商品房购销合同》。在此情形下，由于合同标的的不明确和合同一方的预期违约行为，本案合同不能继续履行，人民法院也无法强制履行。在已经不能履行的情况下，守约方可以追究违约方的违约责任，关于赔偿损失数额的计算问题，如前所述，《商品房认购协议书》不同于正式的《商品房购销合同》，东昇达公司的违约行为不会造成原告云瑞俊的可得利益损失，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率支持原告的占用期间利息损失。与原告签约的是东昇达公司，应由其承担相关的违约责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条的规定，判决：“一、被告云南东昇达房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告从2017年4月13日起至2019年3月22日以200000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，云瑞俊向本院提交以下证据：1、《航天检测房源表》，欲证实案涉房屋已具备销售的条件，本案双方签订的《商品房认购协议书》已具备《商品房销售合同》的要件；2、昆明市2020年10月案涉楼盘周边的销售价格信息，欲证实：案涉楼盘周边的房价均价为12113元/㎡；3、昆明2020年5月住宅均价信息，欲证实：昆明市现住宅均价为15321元/㎡。经质证，夫子楼公司、东昇达公司对云瑞俊提交的证据1、2、3均不予认可，认为上述证据的真实性无法确认，且与本案无关。因云瑞俊提交的证据因本案无关，本院对其关联性不予确认。夫子楼公司、东昇达公司未向本院提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另补充查明，云瑞俊认可曾有电话通知其签订《商品房购销合同》，但并非案涉的“洋浦夫子楼小区”项目，并且电话告知内容系开发商单方上调房屋价格，云瑞俊认为系诈骗电话故未予以理会。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：云瑞俊的上诉请求是否成立？本院认为，云瑞俊与东昇达公司签订的《商品房认购协议书》系为签订正式的《商品房购销合同》作出的前期约定，虽然协议中有关于房价、户型和建筑面积的约定，但并非最终确定的内容，该协议本质上并不具备完整的《商品房购销合同》的内容。虽《商品房认购协议书》不具备《商品房购销合同》最终确定的内容，但《商品房认购协议书》系为签订《商品房购销合同》作出的前期约定，仍然对当事人具有约束力，双方当事人仍应当按照《商品房认购协议书》的内容履行义务。关于东昇达公司向云瑞俊承担的违约责任应如何认定。《商品房认购协议书》约定了东昇达公司应当在领取《商品房预售许可证》后7日内告知云瑞俊，云瑞俊应当在收到告知后7日内与东昇达公司签订《商品房购销合同》。根据本案二审查明的事实，虽云瑞俊认可曾有电话通知其签订《商品房购销合同》，但通知的主体并非东昇达公司，项目名称也并非“洋浦夫子楼小区”，且通知内容为开发商单方上调价格，需云瑞俊同意后才能签订《商品房购销合同》。东昇达公司二审中主张系案涉房屋规划变更，导致《商品房认购协议书》约定的户型发生变更，双方因此未能签订《商品房购销合同》。对此，本院认为，东昇达公司作为项目开发商，更应当注意履行合同义务的合理性和专业性，其应当对是否按合同约定履行告知义务承担举证责任。但东昇达公司一、二审中均未提交证据证实其通过有效方式告知云瑞俊案涉房屋户型发生变更、变更后是否愿意按《商品房认购协议书》约定的原价款另行签订合同，应承担举证不能的不利后果。东昇达公司在未与云瑞俊协商签订《商品房购销合同》或解除《商品房认购协议书》的情况下，将所收取的认购金径行退还至云瑞俊的账户，云瑞俊客观上已无法与东昇达公司协商签订《商品房购销合同》，从而丧失了订立合同的机会，导致其购买房屋的目的不能实现。根据《中华人民共和国民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”因东昇达公司现已将案涉房屋另行出售，且东昇达公司也无法按照《商品房认购协议书》约定的原房价与云瑞俊签订《商品房购销合同》，故东昇达公司应向云瑞俊赔偿损失。关于东昇达公司赔偿的损失数额，本院认为，云瑞俊与东昇达公司签订《商品房认购协议书》后，有理由相信东昇达公司会按约定履行签订《商品房购销合同》的义务，从而丧失了与他人另订购房合同的机会，因此产生了购买房屋的可期待利益损失。本院结合昆明市的商品房市场交易行情，以云瑞俊的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，判令东昇达公司向云瑞俊赔偿损失200000元。一审法院仅判令东昇达公司向云瑞俊支付按中国人民同期贷款利率计算的利息无法填补云瑞俊的损失，本院予以改判。因夫子楼公司并非《商品房认购协议书》的合同主体，夫子楼公司不应承担本案责任，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人云瑞俊的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初863号民事判决；二、被上诉人云南东昇达房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人云瑞俊赔偿损失200000元；三、驳回上诉人云瑞俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计45188元，由上诉人云瑞俊承担10556.4元，由被上诉人云南东昇达房地产开发有限公司承担34631.6元。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  姚 丹审判员  杨 雪二〇二〇年十二月十八日法官助理潘鑫书记员袁艺