河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1817号上诉人（原审被告、原告）：郜政，男，1968年7月16日出生，汉族，住焦作市解放区。上诉人（原审原告、被告）:焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市太行路**。法定代表人：余固华，总经理。委托诉讼代理人：倪晓、史广恒，河南达成律师事务所律师。上诉人郜政与焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，郜政、市政公司不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人郜政，被上诉人市政公司的委托诉讼代理人倪晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郜政的上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019)豫0802民初5479号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、市政公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：郜政与市政公司劳动争议纠纷一案，河南省焦作市解放区人民法院经审理后作出的（2019)豫0802民初5479号民事判决，在审核证据、认定事实、适用法律、审判程序等方面均存在错误，过于偏袒市政公司，没有按照法律法规和政策规定保护郜政的合法权益，判决结果不公平不公正，并严重损害了郜政的各项诉求主张，必须撤销！1、关于证据审核问题：（1）对于郜政在一审提交的证据3、4系“因公致残”的相关证据，一审判决没有确认是错误的，判决不支持郜政的工伤保险待遇和参核人员待遇更是严重错误的，这是置国家的法律法规和拥军优军政策而不顾的违法裁判行为，必须予以纠正。（2）对于郜政在一审提交的证据9、14、15、19、21可以显示出郜政兢兢业业、披荆斩棘地为市政公司拼命工作，但市政公司却拖欠工资、意欲将郜政扫地出门，市政公司这种恩将仇报的错误行为是违法的，应当承担相应的法律责任和严厉制裁！一审判决不做确认是错误的，必须予以纠正。2、关于事实认定部分：（1）一审判决第15页第二段“2018年2月1日，市政公司作出解除劳动合同通知书并邮寄郜政，郜政未签收。”这段是错误的，因郜政因公致残为4级伤残，市政公司无权与郜政解除劳动合同，法律是保护受到工伤的劳动者的！另外，郜政也不存在任何违法、违规行为，市政公司擅自解除没有任何事实依据！再者，这种违法解除劳动合同的行为不符合《劳动法》《劳动合同法》的规定，应予确认为违法解除。郜政与市政公司之间应当仍然存续劳动人事关系。（2）—审判决第16页第二段“另查明：郜政自认2016年6月后未再到市政公司工作。”这段也是错误的，郜政一直都在不间断地向市政公司讨要工资等各项待遇，从未停歇、从未间断，怎么能不到市政公司工作呢？这是市政公司为了掐住郜政的喉咙不让郜政再发出声音，是市政公司为了栓住郜政的手脚不让郜政再走动维权，是市政公司为了扼杀郜政的维权思想不让郜政伸张正义而编造的虚假理由、虚假材料，这是不能成立的！郜政自2005年负责万方桥工地、新园路工地等施工管理工作时，吃住等都在工地，也能被认定为是不再到市政公司工作吗？郜政在2005年负责工地的施工管理工作产生的工资报酬、垫付的施工款等各项费用至今没有得到公平、合理的处理，怎么能认定郜政未再工作？郜政付出了那么多工作，为什么没有得到应有的报酬？一审判决这样认定，太不公平、太不公正了，必须纠正！3、关于一审裁判的说理部分，错误严重，必须纠正（1）一审判决第16页最后一段“关于本案劳动关系…本院确认本案市政公司与郜政的劳动关系于2018年9月20日解除。”这是严重错误的，本案系因郜政的劳动权益受到侵害提起劳动仲裁而起，郜政在劳动仲裁的申请请求、一审诉讼请求中都没有关于确认劳动关系的解除内容，一审判决在郜政没有要求的情况下超范围、超职权进行认定、违法裁判，明显是为了偏袒市政公司！由此可知，一审裁判严重违法，对郜政严重不公平不公正！（2）—审判决第16页最后一段“关于本案劳动关系…本院确认本案市政公司与郜政的劳动关系于2018年9月20日解除…本院确认，市政公司单方解除其与郜政的劳动关系没有合同或法律依据，应依法承担相应责任”，这很滑稽，明显的自相矛盾！一审判决一边说市政公司的单方解除行为没有依据应承担责任，一边却又滥用职权强行解除，这种自相矛盾的滥用职权行为，应当受到法律制裁！（3）—审判决第17页最后一段“关于经济赔偿金…本院酌定郜政的工资标准以焦作市同时期最低工资标准1720元/月确定…”这是严重的不公平，郜政在2005年时就任市政公司的项目经理，时隔十年之后却仍然按照焦作市的最低工资标准来酌定，一审判决怎么就这么歧视我这个退伍老兵？一审法院为什么这么歧视我？这种酌定的权力，为什么只偏向市政公司仍其尽量少、最少的赔钱，为什么对郜政这么打压？这样压制？（4）一审判决第18页中间一段“关于一次性就业补助金和工伤补助金…本案中，郜政并未举证证明其申请了工伤认定并经劳动能力鉴定丧失劳动能力而应当享受伤残待遇，故郜政请求市政公司支付一次性就业补助金和工伤补助金，没有事实和法律依据，本院不予支持。”这是强加给郜政的不公平不合理、不能实现的举证义务，对于郜政而言过于严苛。郜政提供了因公致伤的证据材料、残疾的证据材料和病历这些材料，市政公司作为用人单位有义务有责任为郜政再进行工伤认定、劳动能力鉴定等方面的程序性事项，举证责任和义务均在市政公司，市政公司不提供这些证据材料，不能享受工伤保险待遇和劳动权益的责任就应当由市政公司承担！一审判决却拐着弯，把本不属于郜政的举证责任强加给郜政，这是明显的欺压行为！（5）关于其他不予处理的请求事项，一审判决应当处理而不处理，是错误的，应予纠正。郜政的一审诉讼请求，应当得到支持！综上，一审判决过于偏袒市政公司，对郜政的合法权益造成了非常重大的损害，请求予以纠正！市政公司答辩称市政公司的答辩理由与上诉理由一致。市政公司的上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019)豫0802民初5479号民事判决书第一项判决内容，并改判市政公司无须支付郜政的经济赔偿金；2、一、二审诉讼费用由郜政承担。事实与理由：1、因郜政长期旷工，导致劳动合同无法继续履行,市政公司无须支付郜政经济赔偿金。市政公司一审提交的证据5（郜政证明，该证据在双方第一次发生劳动争议时没有提交，调解后才发现的证据）可以证实早在2010年3月，郜政因欠账太多，躲避债权人，自身原因无法到岗上班。此时，市政公司与郜政之间的劳动合同关系处于中止履行状态，双方互不负义务，即郜政不上班，市政公司无须支付工资或生活费、无须缴纳各项社会保险费用。2017年12月6日，经市政公司合法通知，郜政不按时到岗上班，形成旷工的事实。双方的争议并不能作为其拒绝上班的法定理由。因此，本案属于郜政原因导致市政公司与郜政之间的劳动合同无法履行，市政公司按照法定程序与郜政解除了劳动关系，不属于违法解除合同。2、退一步讲，即使需要支付经济补偿金，一审法院计算的经济赔偿金也错误。经济补偿金的计算年限应当只包括在市政公司工作的年限。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。郜政实际在市政公司单位工作的年限，应当自签订劳动合同之日起至其未提供劳动之日止，即2007年7月1日至2016年6月，共9年。其次，退一步讲，即使可以加上郜政之前的工作年限，但是《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，因此，经济补偿金的计算方式也仅能自2008年1月1日开始按《中华人民共和国劳动合同法》规定的计算方式进行计算。而2007年12月之前的应当按照之前的法律规定进行分段计算，最长经济补偿金以12年为限。综上，市政公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应当支付郜政经济赔偿金。一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，判决显失公平，故请求二审依法查明案件事实，并支持市政公司的上诉请求。郜政答辩称，市政公司违法解除郜政劳动关系，所以应当支付赔偿金。郜政向一审法院起诉请求：焦作市解放区人民法院对焦作市劳动人事争议仲裁委员会焦劳人仲案字（2019）第287号仲裁裁决书中，不在劳动仲裁范围内的诉求进行审理，仲裁起诉请求:市政公司支付郜政一次性就业救补助金(10/年×12/月×3913.34元)×75%=352200.6元、工伤补助金3913.34元×21/月=828180.14元；支付补充协议第三条赔偿损失200000元并按银行同期贷款利率支付相应利息；市政公司支付郜政在劳动仲裁中的事业置换金117400.2元(3913.34元/月×30个月)、解除无固定合同失业金93920.16元(3913.34元/月×24个月)、按照伤残军人工伤待遇赔付因公受伤参核补助金98400元(600元/月×164个月)、补齐住房公积金和五险一金、归还改制入股股金10000元及分红和股息利息、恢复郜政事业单位编制工作并赔偿相应损失及精神伤害费200000元。市政公司向一审法院起诉请求:1、市政公司不用支付郜政经济赔偿金211374.36元；2、本案诉讼费由郜政承担。一审法院查明的事实，郜政于1986年11月入伍，1990年9月退伍后被分配到焦作市市政工程公司参加工作，先后从事保卫、司机等工作。2005年起，郜政被焦作市市政工程公司聘任为项目经理，先后在焦作市市政工程公司承建的万方桥工地、新园路工地负责施工管理工作。2005年12月31日，焦作市市政工程公司经改制成立了市政公司，即本案被告（原告）。2007年市政公司与郜政签订无固定期限劳动合同。2010年之后，郜政认为市政公司存在拖欠其工资、福利待遇及承包工程款等问题，一直通过向各级政府相关部门反映、申请劳动仲裁、提起诉讼等方式主张权利。2016年郜政向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求市政公司支付2006年3月至2016年6月的工资及赔偿金，本院经审理于2017年5月5日作出（2016）豫0802民初2422号民事判决，判决确认：2006年3月起，市政公司开始拖欠郜政工资，2006年12月底，郜政参与工作的新园路工地主体工程竣工，2007年1月起，市政公司未再给郜政安排新的工地施工管理工作，郜政根据需要不定期参与了新园路工地的报备签字等扫尾工作，2011年5月19日后，市政公司既未向郜政送达书面上岗通知，亦未给郜政安排具体工作，单位随时通知，郜政随时报到。进而判令市政公司支付郜政2006年3月至2016年6月期间的工资228205.4元及赔偿金24516元。市政公司、郜政均不服，上诉至焦作市中级人民法院。焦作市中级人民法院经审理于2017年7月20日作出（2017）豫08民终1775号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年11月20日，郜政与市政公司达成执行协议，约定市政公司于2017年11月20日将执行款本金252721.4元、利息4457元，合计257188.4元及执行费3758元打到解放区人民法院账户；郜政保留申请再审的权利。协议达成后，市政公司已按照协议支付完毕相关款项。但郜政与市政公司仍不服上述判决，均向河南省高级人民法院申请再审。再审过程中，郜政未按时参加庭审，河南省高级人民法院以郜政未按时到庭，而市政公司提供的新证据不足以推翻原判决为由，于2019年6月10日作出（2018）豫民申8459号民事裁定，裁定按郜政撤回再审申请处理，驳回市政公司的再审申请。郜政仍不服，向焦作市人民检察院申请法律监督。焦作市人民检察院作出焦检八部控民受（2019）49号民事监督案件受理通知书，受理了其法律监督申请。截至本案庭审调查结束，焦作市人民检察院对该案暂未作出处理结果。2018年2月1日，市政公司作出解除劳动合同通知书并邮寄郜政，郜政未签收。2018年2月8日，市政公司登报发出通知，通知载明“郜政，请你自本通知见报之日起30日内到公司办理解除劳动合同等手续，逾期不到，公司将按有关规定处理”。2018年9月21日，市政公司向郜政邮寄办理失业登记通知书，郜政未签收。2018年11月3日，市政公司登报通知郜政办理失业登记手续。2019年9月，郜政向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决市政公司：1、支付2016年7月-2019年9月的工资156533.6元；2、支付2016年7月到2019年9月，拖欠工资25%的经济补偿金39133.4元；3、支付2016年7月至2019年9月因欠薪引起的纠纷，拖欠工资金额应按100%赔偿金156533.6元；4、支付事业置换金117400.2元；5、支付解除无固定合同失业金93920.16元；6、支付因公受伤参核补助金106600元；7、2018年10月到2019年9月的住房公积金和养老、医疗、保险、工伤、失业、生育保险；8、归还入股股金10000元及分红和股息利息；9、恢复事业单位编制工作并赔偿相应损失即精神损害200000元及相应利息。2019年10月14日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2019）第262号仲裁裁决，裁决：1.市政公司支付郜政工资78266.8元；2.市政公司支付郜政拖欠工资25%的经济补偿金19566.7元；3.市政公司支付郜政拖欠工资100%的赔偿金78266.8元。驳回了郜政的其他仲裁请求。市政公司不服该裁决，向本院提起劳动争议之诉，本院已另行立案受理，案号为（2019）豫0802民初5048号。2019年10月，郜政向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、市政公司支付郜政1991年1月至2019年9月解除无固定期限合同三倍经济赔偿金，按照12年×12个月×3913.34元=563520.96元；2、一次性就业补助金按照《工伤保险条例》用人单位补偿金医疗规定第三十五条第二项，10年×12个月×3913.34元×75%=352200.6元，按照四级残疾证对比计算出；3、工伤补助金3913.34元×21个月=82180.14元，按照《工伤保险条例》第三十五条第一项，四级伤残计算出21个月本人工资；4、解除无固定期限的经济补偿金3913.34元×24个月=93920.16元；5.关于对新园路剩余工程项目决算的补充协议第三项违约金200000元及利息。焦作市劳动人事争议仲裁委员会经审查，于2019年11月14日作出焦劳人仲案字（2019）第287号仲裁裁决书，裁决市政公司支付郜政经济赔偿金211374.36元；驳回郜政的其他仲裁请求。郜政与市政公司均不服该裁决，遂引起本案诉讼。另查明：郜政自认2016年6月后未再到市政公司工作；市政公司亦未向郜政支付2016年6月之后的工资或其他工资性款项。市政公司为郜政交纳了2007年7月1日至2018年9月20日的社会保险费用。焦作市2017年10月1日至2018年9月最低工资标准为1720元/月。一审法院认为，本案系劳动争议。劳动者的合法权益应受法律保护。关于本案劳动关系。2018年2月8日，市政公司登报发出通知，通知载明“郜政，请你自本通知见报之日起30日内到公司办理解除劳动合同等手续，逾期不到，公司将按有关规定处理”。但市政公司并未明确郜政未在指定期间内办理相关手续的处理结果，而且在此之后，市政公司也未向郜政发出正式的解除劳动合同通知书。郜政虽对市政公司实施的解除劳动关系的行为有异议，但并未在法定期间内主张继续履行劳动合同，并且从其主张市政公司应承担违法解除劳动合同的赔偿责任可知，郜政亦无意继续履行该劳动合同。结合市政公司为郜政交纳社会保险费用至2018年9月20日并办理了郜政的档案转移手续，本院确认本案市政公司与郜政的劳动关系于2018年9月20日解除。如前所述，本案系用人单位单方解除劳动合同关系。庭审过程中，市政公司主张其解除劳动关系的理由是郜政长期未到岗上班、连续旷工超过15日，根据该公司焦市政文2007（19号）文件，职工连续旷工15日可以与职工解除劳动关系。但市政公司并未举证证明其已经组织员工对该文件进行了学习或以其他方式向员工公告了文件内容，庭审过程中郜政明确表示从未见过该文件。另外，市政公司虽主张其于2017年12月6日通知郜政到行政部报到，但在相关视听资料中市政公司并未明确具体工作岗位，而且也未明确告知未按时报到的相应后果。结合市政公司存在欠发郜政工资，双方当事人长期存在经济纠纷的情形，本院确认，市政公司单方解除其与郜政的劳动关系没有合同或法律依据，应依法承担相应责任。关于经济赔偿金。如前所述，市政公司单方解除其与郜政的劳动关系没有合同或法律依据，应依法承担相应责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于工资标准，2016年6月后，郜政未再到市政公司工作，市政公司亦未向郜政支付工资类款项，本院酌定郜政的工资标准以焦作市同时期最低工资标准1720元/月确定。关于支付期限，根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中,郜政于1990年9月退伍后进入焦作市市政工程公司工作,2005年12月31日，焦作市市政工程公司经改制成立了市政公司，郜政与市政公司签订了无固定期限劳动合同。此次劳动关系的变更并非郜政个人原因所致,郜政在市政公司的工作时间应自1990年起连续计算。故郜政要求市政公司自1991年1月起支付经济赔偿金系在法定范围内处分其民事权利的行为，予以确认。故郜政的工作时间为1991年1月至2018年9月，共计27年9个月，本案经济赔偿金应支付28个月。据此，市政公司没有合同或法律依据而单方解除劳动合同，应支付郜政的经济赔偿金为96320元（1720×28×2＝96320），郜政诉讼请求中超出部分，不予支持。关于一次性就业补助金和工伤补助金，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，郜政并未举证证明其申请了工伤认定并经劳动能力鉴定丧失劳动能力而应当享受伤残待遇，故郜政请求市政公司支付一次性就业补助金和工伤补助金，没有事实和法律依据，不予支持。关于郜政主张市政公司支付解除无固定期限劳动合同经济补偿金的仲裁请求，焦劳人仲案字（2019）第287号仲裁裁决认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，裁决驳回了郜政的该项仲裁请求。对该裁决结果，市政公司与郜政均未提出诉讼请求，应视为对该仲裁裁决的认可，对此本院予以确认。关于郜政主张市政公司应按照新园路剩余工程项目决算的补充协议第三项约定向其支付违约金200000元及利息的诉讼请求，已另行裁定处理。关于郜政主张在本案中对焦劳人仲案字（2019）第262号仲裁案件中事业置换金117400.2元(3913.34元/月x30个月)、解除无固定合同失业金93920.16元(3913.34元/月x24个月)、按照伤残军人工伤待遇赔付因公受伤参核补助金98400元(600元/月x164个月)、补齐住房公积金和五险一金、归还改制入股股金10000元及分红和股息利息、恢复郜政事业单位编制工作并赔偿相应损失及精神伤害费200000元等仲裁请求予以审理并判决市政公司支付相应款项的诉讼请求，已另行裁定处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、焦作市政工程建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郜政经济赔偿金96320元；二、驳回郜政其他请求；三、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费15元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担10元，郜政负担5元。二审期间，郜政、市政公司均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，焦作市市政工程公司于2005年12月经改制成立市政公司，郜政与市政公司签订无固定期限劳动合同，双方之间存在劳动关系。市政公司虽然在2018年2月8日在报纸上刊登通知，通知郜政自见报之日起30日内到公司办理解除劳动合同等手续，逾期不到，公司将按有关规定处理。然而市政公司在郜政未到公司办理解除劳动合同的手续的情况下，并没有向郜政出具相应的处理意见。2018年9月20日，市政公司在没有向郜政送达解除劳动合同通知书的情况下，将郜政本人的档案转移至社保部门，市政公司转移郜政档案的行为可以视为市政公司单方面解除了与郜政之间的劳动关系。市政公司解除与郜政之间劳动关系在程序和实体上均存在违法之处，属违法解除与郜政之间的劳动关系。由于市政公司违法解除郜政劳动关系，而郜政请求市政公司支付解除劳动合同的赔偿金，并没有提出继续劳动合同的请求，故一审判决确认市政公司与工资劳动关系于2018年9月20日解除，判决市政公司支付郜政违法解除劳动合同赔偿金96320元是正确的。郜政的伤残不是在市政公司工作期间造成的，市政公司对郜政的伤残不应承担工伤赔偿责任，故郜政要求市政公司支付一次性就业补助金和工伤补助金没有法律依据，一审判决驳回郜政的该项请求是正确的。综上所述，郜政、市政公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郜政、市政公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王长坡审判员  毛富中二〇二〇年九月二十一日法官助理池成书记员李亚丽