黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终1078号 上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨悦泰新型建筑材料有限公司,住所地哈尔滨市。 法定代表人：姜怀军，总经理。 委托诉讼代理人：王金毓，黑龙江阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯文庆，男，1970年10月2日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。 委托诉讼代理人：王琪红，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：牡丹江光大建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。 法定代表人：骆昀光，董事长。 上诉人哈尔滨悦泰新型建筑材料有限公司（以下简称悦泰公司）因与被上诉人冯文庆、牡丹江光大建筑安装工程有限公司（以下简称光大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人悦泰公司的委托诉讼代理人王金毓、被上诉人冯文庆及其委托诉讼代理人王琪红到庭参加诉讼。光大公司经本依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 悦泰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初30号民事判决第一项，支持悦泰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由冯文庆、光大公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法。1.一审法院既然认定悦泰公司与光大公司之间签订施工合同且悦泰公司施工的事实存在，且认定冯文庆是代表光大公司第二项目部与悦泰公司签订施工合同，那么从合同的相对性来讲，合同的主体依法应是光大公司而非冯文庆，冯文庆仅是光大公司的代表，其无权提起反诉，一审法院没有认定合同主体责任仅以悦泰公司及冯文庆证据不足驳回起诉有违法律规定；2.事实上该施工工程都是由悦泰公司组织按施工图纸完成的，光大公司未按合同约定及时足额给付工程款已构成违约，工程结束后，悦泰公司多次与光大公司进行验收及结算，均被拒绝。一审庭审时悦泰公司举示的证据能够证实按照合同施工的事实及按照施工图纸完成的工程量，一审法院未予采信，导致案件事实不清、证据不足；3.悦泰公司一审时在法定期限内提出按照施工图纸对已施工的工程量进行司法鉴定的申请，一审法院未予组织鉴定，泰公司请求二审法院能够进行司法鉴定，以查清案件事实。4.施工过程中有的超越了图纸的面积也是双方根据合同约定进行的。综上，请求二审法院支持悦泰公司的上诉请求。 冯文庆辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，程序合法，应当驳回光大公司的上诉请求，维持原判。 光大公司未提交答辩意见。 悦泰公司向一审法院起诉请求：1.要求光大公司、冯文庆支付工程款286215.30元，违约金2万元，合计306215.30元；2.本案诉讼费用由光大公司、冯文庆负担。 冯文庆向一审法院反诉请求：1.要求悦泰公司返还冯文庆多支付的工程款153014元；2.要求悦泰公司赔偿因其违约给冯文庆造成的损失401916元；3.要求悦泰公司开具162726元的工程款发票；4.反诉费用由悦泰公司负担。 一审法院认定事实：冯文庆挂靠在光大公司承包了牡丹江市环龙湾住宅小区二期工程，并成立了光大公司第二项目部。2017年7月22日，冯文庆代表光大公司第二项目部与悦泰公司签订施工合同，合同内容：“甲方：光大公司第二项目部；乙方：悦泰公司；甲方代表：冯文庆……工程名称：牡丹江市环龙湾住宅小区二期工程中B10、B11、B12号楼一期工程A1栋……面积计算：按实际施工面积计算……工期约定：1.开工时间确定：合同签订完毕次日甲方支付乙方预付款，乙方接到预付款后次日为工期开始计算时间；2.从工期开始时间30天内全部材料及工具用具等进入施工现场，施工人员提前2-3天到位做施工自备工作；3.四栋楼同时开工作业，工期限定10天……六、工程款支付及结算方式1.甲方通过银行转账或转账支票方式对乙方进行工程款支付；2.合同签订后甲方支付乙方工程材料预付款10万元；3.以每栋楼材料用量为准，进入施工现场卸货完毕后，支付其材料费用，材料费用暂估280元/平方米计算，同时扣除预付款（按10万元/4栋楼计算）……”。合同签订后，悦泰公司进行施工，于2017年10月退出工地。冯文庆为本案工程购买了部分材料并支付了部分人工费。双方未对工程量及工程款进行确认和结算。冯文庆已支付悦泰公司工程款315740元。审理过程中，悦泰公司申请对其施工工程的工程量进行司法鉴定，一审法院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定，但双方当事人未提交鉴定机构要求的双方确认的该工程施工图纸，该鉴定机构将此鉴定委托退回。一审法院认为，关于光大公司、冯文庆是否应支付悦泰公司工程款及违约金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，悦泰公司与冯文庆在施工合同中约定按实际施工面积计算工程量，悦泰公司主张其施工面积为1688.19平方米，并向法庭提交了工程量及金额确认单、工程量明细单等证据予以证实，但冯文庆对此工程量及上述证据均不认可，且上述证据为悦泰公司单方制作，不能证实其实际施工的工程量，故悦泰公司的诉讼请求无事实依据，不予支持。关于冯文庆要求悦泰公司返还多支付的工程款并赔偿逾期施工损失的反诉请求，冯文庆提交的证据不足以证实其主张的悦泰公司实际施工面积为439.8平方米的事实，故其主张多支付悦泰公司工程款并受到损失，无事实依据，不予支持。另外，本案在审理过程中，悦泰公司申请对其施工工程的工程量进行司法鉴定，但双方当事人均不能提交双方确认的施工图纸导致无法进行司法鉴定，悦泰公司、冯文庆对此均应承担举证不能的后果。关于冯文庆要求悦泰公司开具发票的反诉请求，一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条规定：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……”，依据此规定，悦泰公司应开具发票而未开具发票的行为属于行政管理范畴，应由税务机关处理，不属于法院的受案范围，故对冯文庆的此项反诉请求不予审理。综上，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回哈尔滨悦泰新型建筑材料有限公司的诉讼请求；二、驳回冯文庆的反诉请求。本诉案件受理费5893元，由哈尔滨悦泰新型建筑材料有限公司负担，反诉案件受理费4675元，由冯文庆负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 悦泰公司向本院提交环龙置业有限公司出具的施工立体图和平面图图纸十三份。欲证明：悦泰公司的大部分工程都是按照图纸施工的，超出图纸部分的工程量是按照双方合同约定施工的，该工程都是悦泰公司施工完成的，与冯文庆无关。冯文庆质证认为，对形式要件没有异议，证明问题有异议，悦泰公司只是按照图纸施工了439.8平方米，其余部分未完工，由冯文庆自行完工。本院认为，对上述图纸的真实性予以确认，图纸不能具体反映悦泰公司的施工量，对证明问题不予采信。 冯文庆向本院提交监理中标通知书以及监理公司出具的证明。欲证明：在一审中监理公司出具的证明是通过中标进入本案施工工程进行监理职责及工程量的认定。悦泰公司质证认为，对形式要件和证明问题均有异议，该要件的内容没有任何单位的公章，也没有任何人在上面签字，证明不了冯文庆的观点；证明仅是自然人白玉兰出具，不具有合法性，根据法律规定，证人应该出庭接受质询，该证明的内容也是违反法律规定的，超越了作为监理人的监理职责范围，是无效的。本院认为，中标通知书无签名亦无盖章不能确定其真实性，证明作为证人证言不符合证人需出庭作证的要求，故该两份证据均不能作为证据予以使用，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，悦泰公司诉请光大公司、冯文庆按照合同约定支付工程款，其主张的施工面积冯文庆不予认可，悦泰公司应对其实际施工面积负有举证责任。二审中，悦泰公司申请对其施工的工程量进行司法鉴定，因该工程目前已全部施工完毕，悦泰公司提交的证据无法确定其具体施工的工程量，本院认为通过鉴定亦无法确定其具体施工工程量，故本院对其鉴定申请不予准许，悦泰公司对其诉请应承担举证不能的法律后果。 综上所述，悦泰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5893元，由哈尔滨悦泰新型建筑材料有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王春波 审判员  吴**刚 审判员  杨耀然 二〇二〇年十一月十三日 书记员  刘 欢