江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1256号上诉人（原审原告）：黄富顺，男，1971年7月12日出生，汉族，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：占年标，男，1978年11月5日出生，汉族，住抚州市临川区，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：芦文平，男，1968年12月25日出生，汉族，住抚州市临川区。被上诉人（原审被告）：宋卫平，男，1977年2月17日出生，汉族，住抚州市临川区。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：饶赤明，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人黄富顺因与被上诉人芦文平、抚州市临川区幻梦餐厅（以下简称幻梦餐厅）民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因幻梦餐厅在二审诉讼期间被核准注销，本院于2020年11月25日裁定将幻梦餐厅的被上诉人诉讼主体变更为其经营者宋卫平。上诉人黄富顺及其委托诉讼代理人占年标，被上诉人芦文平、宋卫平的委托诉讼代理人饶赤明到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人黄富顺上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2020）赣1002民初3872号判决；2、判令两上诉人归还借款10万元人民币本金；3、判令两上诉人归还支付以10万元人民币本金为基数按人民银行同期利率每月0.4%利息12000元（暂从2017年10月9日至2020年6月30日，支付以40万元人民币为本金为基数，按人民银行同期利率每月0.4%利息，每月1600元，18个月，共计32000元（从2016年4月9日至2017年12月30日）；4、判令一、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的本案事实不正确，适用法律错误。本案形式上是合伙关系，实质上是民间借贷法律关系。根据上诉人与芦文平的“2020年5月4日9点53分黄富顺与芦文平通话录音”显示，芦文平承认其在与上诉人签订《隐名股东协议》后，口头向上诉人承诺保证上诉人的投资一年半就会收回成本。芦文平也未对餐厅管理尽到应尽的义务，违背诚信原则，存在过错。幻梦餐厅负责人宋卫平及芦文平在2017年左右就开始购置了凌志和保时捷豪车，涉嫌挪用投资人的资金。两被上诉人在未征得投资人的同意，擅自扣押客户60万元会员费，并要求投资人共同来承担不法责任。餐厅作为个体工商户却以合伙名义非法吸收他人资金，经营期间，安排直系亲属或者近亲属管理资金账目，严重损害投资人利益。我方依法有权解除合同，要求被上诉人清偿诉争借款以及资金占用期间的利息，利息计算至两被上诉人实际支付完借款。二、一审法院认定上诉人提供的“2020年5月4日9点53分黄富顺与芦文平通话录音”不能达到上诉人的证明目的是错误的。根据相关法律规定，音频是可以作为法定的证据，被上诉人是完全民事行为能力人，其与上诉人的通话录音完整真实，展现签订协议的过程，是直接、合法的证据。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。两被上诉人答辩如下：一、幻梦餐厅与黄富顺之间没有形成任何法律关系。从一审查明的事实，黄富顺和芦文平之间签订隐名股东协议实际上是芦文平在幻梦餐厅中所占有的股份份额，其中拿了一部分给上诉人。只是黄富顺对外没有以自己的名义参与经营、管理，都是委托芦文平代表黄富顺进行管理，与幻梦餐厅没有关联。幻梦餐厅对他们之间的协议不知情，幻梦餐厅在本案中不应该成为当事人。幻梦餐厅对上诉人的诉求没有承担责任的义务。上诉人认为幻梦餐厅在工商执照中是个体工商户，内部又是合伙企业，这是上诉人对幻梦餐厅的性质所产生的误解。个体工商户并不意味着在经营过程中不能形成合伙关系。二、上诉人认为这是名为投资，实为借贷，认为其与芦文平是借贷关系。他和芦文平签订了隐名股东协议后，芦文平充分保障了黄富顺作为隐名股东的权益，每个月都会按照他的比例发分红给他。今年由于疫情，餐厅无法继续经营，上诉人与芦文平又签订了协议，对剩余的装修款也是按照其股份比例，将剩余装修款支付给黄富顺。在整个运营过程中，黄富顺自始至终都是以隐名股东的身份享有权益。上诉人认为是借贷关系的证据仅仅是录音，从录音来看反而能证明这就是投资，而不是借贷关系。录音中黄富顺一直在套话，最后双方也都是就投资的问题展开话题。上诉人主张这是民间借贷没有事实依据。黄富顺向一审法院起诉请求：要求芦文平、幻梦餐厅归还借款8万元；支付以40万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款月利率1.4%，从2016年4月9日计算至2017年10月8日，每月1600元，共计16个月利息28800元；以10万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款月利率1.4%，暂从2017年10月9日计算至2020年6月30日，利息12000元，以上共计120800元。一审法院认定事实：2016年1月15日，芦文平与幻梦餐厅法定代表人宋卫平等五人签订《合伙协议书》，决定成立“威尼斯餐吧”（后工商部门核定名称：抚州市临川区幻梦餐厅），五人以合资入股形式经营餐饮业务。2016年4月9日，芦文平与黄富顺签订了一份《隐名股东投资协议书》，主要约定甲方（黄富顺）投入40万元，占餐厅总投资的8%股份，黄富顺的出资，交由乙方（芦文平）名义对餐厅投资。协议在责任承担与利益分配事项还约定：乙方为餐厅股东，甲乙双方均以自己的实际出资通过乙方向餐厅承担责任，……乙方以其名下在餐厅的投资比例取得盈余分配，按甲乙双方在投资总额中的比例分配。协议签订后，黄富顺通过银行转款及现金方式交付芦文平40万元。餐厅经营期间，芦文平妻子多次通过微信将餐厅利润表及利润分红发于黄富顺妻子徐清华。因疫情原因，餐厅停止营业。2020年4月12日，餐厅合伙投资的五人签订结业协议，决定餐厅的装修押金28万元按股份分发。同月27日，芦文平与黄富顺妻子徐清华签订餐厅结业协议，内容主要为餐厅已经结业解散，之前签订的隐名股东投资协议书自动失效，餐厅的装修押金28万元按股份分发给明暗股东等。同日，黄富顺妻子徐清华收到芦文平交付的22586元，并在收条中注明此钱是餐厅装修压金。后黄富顺以芦文平口头承诺一年半可以收回成本为由，要求芦文平偿还未收回的款项8万元及利息。一审法院认为，黄富顺以隐名股东的方式通过芦文平投资幻梦餐厅，为此芦文平与黄富顺签订了协议，并在协议中明确了股份份额及责任承担与利益分配事项。经营期间，黄富顺收到了餐厅利润分红。餐厅终止后，黄富顺妻子也与芦文平签订了餐厅结业协议，并收到装修押金。从双方提供的证据及庭审调查的事实上看，黄富顺的投资符合法律规定的共享利益、共担风险的合伙特征。黄富顺以餐厅终止后与芦文平通话，确认黄富顺的投资是“名为投资，实为借贷”，一审法院认为，该通话内容不足以证明其目的。黄富顺对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担由此带来的不利后果。故应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项之规定，一审判决如下：驳回黄富顺的诉讼请求。二审中，上诉人提交以下新证据：1、2020年11月24日在国家企业信用信息公示系统打印的《抚州市临川区幻梦餐厅企业信用信息公示报告》复印件，证明：被上诉人幻梦餐厅被非法注销，涉嫌诈骗犯罪。2、黄富顺与芦文平签订的《隐名股东投资协议》复印件，证明：当时被上诉人芦文平要求上诉人签订了50万元的入股协议，以达成欺诈目的。3、申请证人黄某出庭作证，为了证明：2017年底黄某与黄富顺一起到临川幻梦餐厅向该餐厅法定代表人宋卫平及芦文平主张返还他们欠黄富顺的欠款。被上诉人发表质证意见：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。幻梦餐厅进行了注销，与本案没有任何关联。如果上诉人认为涉嫌诈骗犯罪，应该去公安报案。对证据二的真实性、关联性有异议，上诉人没有提交证据原件。上诉人说原件被芦文平撕毁了，说明这份协议书双方不再履行，已经是作废了。该份协议与本案的40万元无关联，不能作为本案证据使用。对证据三，证人只是证明其与黄富顺在2017年底到餐厅要钱，并不清楚钱的性质以及找谁谈。本院认证意见：对证据一的真实性本院予以确认，该证据能证明幻梦餐厅的类型为个体工商户，经营者为宋卫平，在2020年10月15日被核准注销；因证据二系复印件，对该证据的证明目的不予采信；对于证据三，从证人的证言来看，证人也是听黄富顺说他有钱投资在威尼斯餐厅，但并不清楚投资到餐厅的钱的性质，黄富顺说钱拿不到，就陪同黄富顺去餐厅要钱。该证言系传来证据，证言内容也无法达到上诉人的证明目的。关于一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人提出以下异议：1、对“2016年1月15日，被告芦文平与临川区幻梦餐厅法定代表人宋卫平等五人……形式经营餐饮业务”有异议，认为他们没有把《合伙协议书》提供给工商部门，如果提交了这次应该会进行合法清算，而不是现在注销了。2、对“2016年4月9日，被告芦文平与原告黄富顺签订了一份《隐名股东投资协议书》”有异议，应该是签订了两份协议书，一份是50万元，一份是40万元。3、对“餐厅经营期间，被告芦文平妻子多次通过微信将餐厅利润表及利润分红发于原告妻子徐清华”有异议，黄富顺多次到临川幻梦餐厅要回40万人民币本金。4、对“因疫情原因，餐厅停止营业……芦文平与原告黄富顺妻子徐清华签订餐厅结业协议，内容主要为餐厅已经结业解散”有异议，不是因为疫情停止营业，是餐厅要装修。装修后，在餐厅基础上又搞了烧烤店，并没有结业解散。5、对“要求被告偿还未收回的款项8万元及利息”有异议，不是8万元，是10万元。对上诉人提出的异议部分，被上诉人的回应为：一、个体工商户对外是以个人财产承担无限责任，对内并不被法律所禁止邀请其他合伙人共同经营。无论幻梦餐厅是何种性质，与黄富顺在本案中的上诉请求没有任何关联。黄富顺是和芦文平个人之间形成的隐名投资协议。其中权利和义务必须是在芦文平和黄富顺之间产生，与幻梦餐厅没有任何关系。二、不存在黄富顺多次到幻梦餐厅要回40万元人民币本金的事实，黄富顺清楚这是投资入股行为。每次芦文平妻子通过微信将餐厅利润表和分红发给黄富顺妻子徐清华，无论是黄富顺还是其妻子徐清华，对于发放的利润和分红的行为本身从来没有提出异议。每次收到利润表和分红都是直接把钱收下。收到钱后，有时是对经营情况和对时间长没有拿到分红会提出疑问。自始至终没有说其不是投资而是借贷。在今年餐厅停业和处理餐厅东西还会询问黄富顺的意见。三、上诉人谈到餐厅并不是真正的结业。事实胜于雄辩，我们在疫情之前是打算装修，后来又碰到疫情，所以停止营业。你可以现在去看餐厅是谁在经营。会员充值卡已经转到其他店了。对于上诉人提出的上述异议，本院认定如下：对于第一点异议，一审法院仅是在客观描述合伙协议书的相关内容，与本案查明的事实也相符，本院对该异议不予采纳；对于第二点异议，在一审中黄富顺仅提交了40万元的《隐名股东投资协议书》，一审法院也是在客观描述该协议书的相关内容，对于上诉人提出还有一份50万元的协议，因上诉人在二审提供协议书是复印件，且当庭自认把该份协议撕毁了，不能证明是按这份协议履行，本院对该异议不予采纳；对于第三点异议，从一审提交的微信聊天记录来看，芦文平的妻子多次将利润表发给黄富顺妻子并将利润发给黄富顺妻子，本院对该异议不予采纳；对于第四点异议，从一审提交的结业协议及收条来看，黄富顺妻子徐清华知晓餐厅结业解散并领取退回的餐厅装修押金22586元，本院对该异议不予采纳；对于第五点异议，一审法院仅仅是在描述黄富顺提出的诉讼请求，并没有做出认定，故本院对该异议不予采纳。综合上述分析，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，因幻梦餐厅被工商机关核准注销，本院于2020年11月25日裁定将幻梦餐厅的被上诉人诉讼主体变更为其经营者宋卫平。对此上诉人有异议，认为应当把餐厅的所有合伙人追加为当事人。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案法律关系性质是否是民间借贷法律关系？本院认为，本案的法律关系性质不符合民间借贷关系特征，具体理由分析如下：第一，从黄富顺与芦文平签订的《隐名股东投资协议书》来看，该协议明确了股份份额、责任承担与利益分配等事项，黄富顺对餐厅的股份认购出资是以芦文平名义对餐厅投资，且黄富顺以自己的实际出资通过芦文平向餐厅承担责任，黄富顺不得参与餐厅的经营管理，但对财务有知情权，从以上约定来看，黄富顺的出资系通过芦文平享有出资利益并承担责任；第二，从微信聊天记录来看，黄富顺妻子向芦文平妻子索要餐厅利润表及分红，芦文平妻子亦多次将餐厅的利润表及分红发给黄富顺妻子；同时，芦文平与黄富顺妻子徐清华签订餐厅结业协议，并由黄富顺妻子徐清华领取了餐厅退回的装修押金22586元。本院认为，徐清华作为黄富顺的妻子本身享有家事代理权，通过签订结业协议及领取分红、装修押金的行为表明黄富顺认可徐清华的家事代理权（在此过程中并未向芦文平及其妻子提出过异议），且黄富顺的妻子知晓钱是投资到餐厅的，而不是出借给餐厅的。故不论是协议约定的内容还是实际履行行为都不符合民间借贷的法律关系特征；第三，从上诉人其他理由看，上诉人主张芦文平有向其承诺过一年半回本。本院认为，即使存在该承诺，也无法排除系芦文平对共同投资前景的预测，不能据此认为属于借贷。而证人黄某的证言亦无法达到黄富顺的证明目的，难以得出系借贷的结论。另，幻梦餐厅的工商登记为个体工商户，经营者为宋卫平。现该餐厅在二审期间已注销，其对外的责任应由餐厅的经营者宋卫平承担，诉讼主体地位亦应由其承继。且上诉人主张的民间借贷法律关系并不成立，其诉请应予驳回，不论是否追加餐厅的内部合伙人为当事人均不影响本案的处理结果，故追加合伙人为当事人没有必要。综上，上诉人黄富顺的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实和适用法律并无不当，应予维持，但一审未对诉讼费用的承担作出处理，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1370元，二审案件受理费3180元，合计4550元，由上诉人黄富顺负担。本判决为终审判决。审判长  王一敏审判员  黎 璆审判员  万燕飞二〇二〇年十二月十八日法官助理张俊书记员揭盼蕾