青海省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青行终90号 上诉人（原审原告）海东市乐都区丽娇养羊专业合作社。住所：青海省海东市乐都区。 法定代表人徐吉珍，该社理事长。 委托代理人闵济宏，北京市盈科律师所事务所律师。 被上诉人（原审被告）青海省海东市乐都区人民政府。住所：青海省海东市乐都区。 法定代表人曾水清，该区区长。 机关出庭负责人吴**胜，该区副区长。 委托代理人马启兰，青海智凡律师事务所律师。 上诉人海东市乐都区丽娇养羊专业合作社（以下简称丽娇合作社）因与被上诉人青海省海东市乐都区人民政府（以下简称乐都区政府）确认行政行为违法及赔偿纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01行初51号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人丽娇合作社的法定代表人徐吉珍及其委托代理人闵济宏，被上诉人乐都区政府副区长吴**胜及其委托代理人马启兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审审理查明：2017年3月29日，丽娇合作社成立，营业执照载明成立日期为2014年8月6日，该合作社位于青海省乐都区高庙镇长里村，主要业务为组织成员养殖羊、鸡，并为成员提供销售服务。2016年10月24日，为贯彻落实《畜禽规模养殖污染防治条例》和《水污染防治行动计划》，环境保护部办公厅和农业部办公厅联合印发《畜禽养殖禁养区划定技术指南》。2017年8月8日，乐都区政府印发《关于乐都区畜禽养殖禁养区划定方案的通知》，对畜禽规模养殖禁养区的范围进行了划定。丽娇合作社的养殖场在划定的畜禽规模养殖禁养区内。2017年12月18日，中共海东市委办公室、海东市人民政府办公室《关于印发〈海东市贯彻落实中央第七环境保护督察组督察反馈意见整改方案〉的通知》，2018年6月20日，乐都区政府印发《关于乐都区禁养区畜禽养殖污染问题整改工作实施方案的通知》，制定了整改任务清单及责任分工，丽娇合作社在该整改任务清单中。2018年7月12日，徐吉珍在关于乐都区禁养区内18家养殖场关停、转产、拆除的通告送达回执上签字。2019年1月7日，乐都区政府向丽娇合作社送达了期限拆除通知，限期于2019年1月11日前自行拆除并复垦复绿。2019年2月27日，乐都区政府组织人员对丽娇合作社进行了拆除。 一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，丽娇合作社的养殖场被乐都区政府组织人员拆除，丽娇合作社具有本案适格原告主体资格。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条及《环境行政处罚办法》第十条的规定，乐都区政府具有作出对丽娇合作社限期关闭通知书的法定职权，故乐都区政府为本案适格被告。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第四十一条、第四十二条第一款等规定，行政机关在作出行政处罚之前应履行告知、调查、收集证据等程序，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证权利等。合法的行政行为既要求实体合法，也要求程序合法。防治畜禽养殖污染、保护和改善环境、保障公众身体健康，是行政机关履行畜禽养殖防治行政管理职责所追求的行政目标，具体到本案中，乐都区政府更应依法行政，遵守程序，但其在对丽娇合作社作出限期关闭通知书时未履行上述法定程序，在具体拆除过程中，亦未提交证实履行相关法定程序的证据，故乐都区政府强拆行为不符合法律法规的程序性规定，鉴于丽娇合作社已被拆除的事实，应确认乐都区政府对丽娇合作社的拆除行政行为程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认乐都区政府对丽娇合作社的拆除行政行为程序违法；驳回丽娇合作社请求乐都区政府赔偿5883900元损失的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告海东市乐都区人民政府负担。 丽娇合作社上诉请求:1.撤销西宁市中级人民法院（2019）青01行初51号行政赔偿判决书;2.依法改判支持上诉人原审诉讼请求;3.判决由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:上诉人经政府主管部门批准，在政府政策鼓励下，于2014年8月6日成立的合法养殖企业，投资581万元，合法建设标准化羊舍2100平方米、青贮池560平方米，办公室以及其他附属设施，年出栏肉羊2000余只，形成规模化养殖。2018年7月6日，被上诉人乐都区政府发布《乐都区政府关于乐都区禁养区内18家养殖场关停、转产、拆除的通告》（以下简称“关转拆通告”），载明“乐都区湟水中干、支流400米岸带及水源二级保护区等禁养区内18家养殖场，于2018年8月15日前，畜禽全部出栏，停止生产;2018年8月30日前，拆除养殖设备。”上诉人为18家养殖场之一。被上诉人于2017年8月8日印发《关于乐都区畜禽养殖禁养区划定方案的通知》，但无证据明确显示上诉人养殖场被划入了禁养区。原判证据不足，事实不清，适用法律错误。1.行政机关针对下级政府、下属部门和机构出台的文件通知对行政相对人不具有直接的行政管理效力，更不得作为行政诉讼案件审理和判决的依据。第一，原审中，被上诉人提交文件通知作为其行政行为合法性的依据。行政机关并未直接向社会或者行政相对人作出的通告、公告、决定、行政许可、行政处罚等，区别于国家向社会发布的法律、法规、规章等规定，政府部门并不能要求行政相对人直接执行文件规定。第二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。因此，被上诉人提交的各种内部通知文件，无法证明被上诉人行政行为符合法律规定，有相应的法定职权、遵循了法定程序。第三，判断被上诉人行政行为是否合法，依法完全不需要参考被上诉人提交的各种文件通知的内容，直接根据被上诉人作出行政行为时适用的规定，完全可以判定被上诉人行政行为的合法性。2.被上诉人没有对上诉人作出关转拆处罚的法定职权，没有执行对上诉人养殖场强制拆除的法定职权，且未遵循行政处罚、行政强制法定程序，拆除行为没任何事实和法律依据。原审认为被上诉人有法定职权，属适用法律错误。第一，上诉人养殖场于2014年8月起建成投产，符合中央和地方政府的政策和法律规定，并经主管部门建设，被上诉人也认可上诉人养殖场建设的合法性。而被上诉人印发《关于乐都区畜禽养殖禁养区划定方案的通知》的时间是2017年8月8日。上诉人若被划入禁养区，属于事先存在的养殖场被划入禁养区内，而不是在已经划定的禁养区内建设养殖场。第二，根据前述事实，被上诉人无法依据《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条规定取得责令关停、转产、拆除的职权，该条款规定的事实依据是“在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的”，与本案事实完全不同。乐都区政府作出关转拆通告也仅限于生产设备设施，而不是要求拆除整个养殖场区。第三，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。本案被上诉人未举证证明其有法律赋予的强制执行权,拆除行为违法。第四，为了保护行政相对人的合法权益，《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》分别对行政处罚和强制规定严格的法定程序，而被上诉人只是依据《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条作出行政处罚和强制执行行为，完全没有遵循法定程序，无合法可言。乐都区政府当庭辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。事实和理由：第一，被上诉人作为县级政府有权依照畜禽规模养殖污染防治条例责令上诉人停止违法行为，拒不停止违法行为的有权责令拆除或者关闭。一审法院已经认定被上诉人作为县级政府有权在涉及公共利益时，在禁养区范围内的养殖不符合现行法律规定以及环保政策的情况下，作出行政许可的收回，要求对禁养区内的上诉人所在的养殖场予以责令关闭、停产、拆除。第二，原告的养殖企业成立之初，虽办理了相关的手续并进行了合法的经营，但因其在禁养区内，禁养区划定后养殖不符合现行的法律以及环保政策要求。被上诉人作出强制拆除是符合公共利益的需要。因此，其对养殖场之初设立的行政许可有权收回。 经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 另查明，2018年7月6日，被上诉人乐都区政府发布乐政〔2018〕53号《海东市乐都区政府关于乐都区禁养区内18家养殖场关停、转产、拆除的通告》。乐都区政府未提交向丽娇合作社送达2019年1月7日《关于沿湟流域及二级水源规模养殖场限期拆除的通知》的证据。 二审中，丽娇合作社提交建设项目环境影响登记表，证明其建设养殖场经过环保部门审批同意，属于合法经营。该证据在诉讼前已经形成，不属新证据。 依据上诉人的诉讼请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为： （一）关于被上诉人乐都区政府是否具有决定和实施关停、转产、拆除案涉养殖场的法定职权问题。 本院认为，关于被上诉人乐都区政府划定畜禽养殖禁养区是否合法这一问题，不是当事人的一审诉讼请求，一审法院审理未涉及此问题，并无不当。 《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。结合该法第十条、第十一条的规定，该条中的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会通过的狭义上的法律，并不包括行政法规。 依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第六十六条第一款：“在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”水污染防治法属于环境保护法律的范畴，国家建立饮用水水源保护法律体系，禁止在饮用水水源一、二级保护区内进行与供水设施和保护水源无关的建设项目、排放污染物的建设项目，明确规定对于已建成的排放污染物的建设项目，应当责令拆除或者关闭。在划定的禁养区内建设畜禽养殖场是法律禁止的行为，在涉及水源保护时，县级以上人民政府有责令拆除或者关闭的法定职权。本案中，乐都区政府基于贯彻落实《畜禽规模养殖污染防治条例》和《水污染防治行动计划》的需要，按相关法律和上级政府制定的整改实施方案要求，在划定的禁养区内对相关养殖场作出关停、转产、拆除的整改通告，符合法律规定。乐都区政府有责令并实施拆除丽娇合作社养殖场的法定职权。故原审法院援引《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条认定乐都区政府具有责令关停、转产、拆除的法定职权，属适用法律错误。 （二）关于被上诉人的强制拆除行政行为是否程序违法的问题。 本院认为，2018年7月12日乐都区政府向徐吉珍送达了同年7月6日海东市乐都区政府乐都区禁养区内18家养殖场关停、转产、拆除的通告。通告要求丽娇合作社于2018年8月15日前，畜禽全部出栏，8月30日前，拆除养殖设备。二审庭审中徐吉珍称通告送达回执上的签名不是其本人所签。但徐吉珍并未对该主张提交证据予以证实。 程序合法，是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款、第二款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。”乐都区政府强制拆除丽娇合作社养殖场之前并未依照行政强制法第三十七条的规定，告知丽娇合作社可申请行政复议或者提起行政诉讼的权利救济途径。乐都区政府强制拆除丽娇合作社养殖场程序违法。 本案案由应当确定为确认行政强制拆除行政行为违法及赔偿纠纷。本案纠纷发生的背景是国家推行生态环境保护的发展战略，维护人民生命健康和安全，依法划定水源保护区，禁止在水源保护区进行畜禽养殖。丽娇合作社在乐都区政府划定的二级水源保护区内，依法应予拆除。丽娇合作社在乐都区政府划定水源保护区之前已经依法办理设施农用地审核备案等经营手续，是乐都区政府扶持的合法民营企业。乐都区政府针对丽娇合作社养殖场位于水源二级保护区，依职权作出限期拆除的行政命令、强制拆除的通知，合法有效。乐都区政府有强制拆除的职权，但乐都区政府强制拆除的程序不符合行政强制法的规定，强制拆除行政行为程序违法。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。原判适用法律有误，应予纠正。丽娇合作社的上诉理由成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01行初51号行政赔偿判决第一项，即确认海东市乐都区人民政府对海东市乐都区丽娇养羊专业合作社的拆除行政行为程序违法。 一、二审案件受理费各50元，由一审被告、二审被上诉人海东市乐都区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雨田 审 判 员 刘尚英 审 判 员 马 威 二〇二〇年十一月五日 法官助理 程克文 书 记 员 冶 明