湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3309号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区东岸街道办事处，住所地湖南省长沙市芙蓉区东岸乡双杨路1118号。法定代表人：罗拾平。委托诉讼代理人：赵怡远，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曙蛟，男，1963年2月27日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审原告）：熊雄亮，女，1973年9月6日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：毛军，湖南木枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊宇，女，1975年12月16日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：毛军，湖南木枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊浩，女，1977年9月8日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：毛军，湖南木枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，董事长。委托诉讼代理人：何泽华，男，1972年12月10日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李潇潇，男，1987年11月21日出生，汉族，住广东省深圳市坪山新区。被上诉人（原审第三人）：湖南省金龄房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市五一西路39号湖南省供销社院内。法定代表人：刘明高。委托诉讼代理人：严松林，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周耀辉，男，1958年3月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审第三人）：湖南中远建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段418号柠檬丽都小区A3栋203房。法定代表人：石罗其。上诉人长沙市芙蓉区东岸街道办事处（以下简称东岸街道办）因与被上诉人湖南省金龄房地产开发有限公司（以下简称金龄公司）、湖南省第六工程有限公司（以下简称六公司）、湖南中远建筑有限公司（以下简称中远公司）、熊雄亮、熊宇、熊浩建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东岸街道办上诉请求：1、依法改判长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7854号民事判决书第一、二、三项；2、依法判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）将“湖南岸达实业贸易总公司”（以下简称“岸达公司”)“东岸乡人民政府”“东岸街道办”错误混同。岸达公司系1993年12月由东岸乡人民政府设立的集体所有制企业，目前该公司并没有注销，法人资格依然存在，能独立承担民事责任。东岸乡人民政府并未变更为“东岸街道办”，东岸乡人民政府的权利和义务并不是由上诉人东岸街道办承继，因此原审法院错误将“岸达公司”“东岸乡人民政府”“东岸街道办”三者予以混同。（二）上诉人东岸街道办并没有实际承接岸达公司在东大门市场的权利与义务，亦非实际受益者。1999年12月20日，金龄公司与东岸乡政府于湖南省高级人民法院形成（1998）湘民初字第9号民事调解书，约定金龄公司占东大门市场整体资产52%的产权，东岸乡政府占有48%的产权。同时约定调解书送达后三个月内，联合组建东大门市场有限责任公司，双方按各自拥有的市场产权份额享受权利、承担义务。即2000年7月7日成立新公司（即鑫岸公司）承接东大门市场的资产。2011年，成立长沙星岸物业管理有限公司，实际管理东大门市场的资产。因此并非原审法院认定的“东岸街道作为合作一方实际承接了岸达公司在东大门市场的权利与义务，成为实际受益者”。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据合同的相对性，本案中上诉人东岸街道既不是发包方也不是转包方，因此上诉人作为原审被告主体不适格。但原审法院在没有法律依据的情况下直接判令上诉人承担责任实属错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护当事人的合法权益，恳请贵院依法裁判。上诉人在二审过程中补充了上诉意见，认为一审法院认定东岸街道办受益并承担责任缺乏事实和法律依据，并且在判决书中未明确东岸街道办承担连带责任的法律依据。一审法院适用民法通则130条判决东岸街道办承担连带责任适用法律错误，130条为侵权之债的法律规定，不符合本案的实际情况。熊雄亮、熊宇、熊浩答辩称：1.本案中上诉人与被上诉人主体适格，原审原告为实际施工人，六公司是总承包方，东岸街道办是本案建设方。2.本案未过诉讼时效。3.六公司作为本项目总包单位，应当承担责任，所签订的总包合同包括原审原告施工的两栋楼，由于我方当事人经济困难，才没有提起上诉。4.东岸街道办的上诉理由不成立，应予驳回。东岸街道办与金龄公司联合开发涉案项目，内部约定按42:58比例享受利益，但未向原审原告支付工程款，因此其应当承担责任。六公司答辩称，1.一审法院驳回原审原告对六公司的诉讼请求完全正确。2.客观上六公司与金龄公司进行结算的工程量并不包括熊曾杰完成的工程量。一审法院依法驳回原审原告对六公司的全部诉讼请求具有充分的事实和法律依据，完全正确，应当予以维持。金龄公司答辩称：1.金陵公司认为一审判决认定事实不清、证据不足。案涉协议（1994年）是复印件，没有原件，没有相关人员签名，该证据不能作为认定事实的依据。金龄公司应当直接向六公司付款，而不是向原审原告付款。2.原审原告是个人施工队伍，不能按单位计算工程价款。3.原审原告只完成百分之七十的工作量，剩余工作量是金龄公司另外找人完成的，所以原审原告只能主张百分之七十的工程款。4.东岸街道办是否应当承担责任，请法庭依据证据认定。熊雄亮、熊宇、熊浩向一审法院提出诉讼请求：1、金龄公司与六公司共同支付工程款1830957.4元，并支付自1996年11月1日起至起诉之日止的利息2051530.8元，其余部分按银行同期贷款利率计算；2、东岸街道办对上述应付的款项承担连带责任。一审法院经审理查明：1994年3月18日、21日，东岸街道办（原长沙市芙蓉区东岸乡人民政府）与金龄公司先后签订《合作开发张公岭市场协议书》及《关于开发建设东大门市场的补充协议》，约定由东岸街道办提供建设用地，由金龄公司提供建设资金及建设施工管理，双方合作开发建设长沙东大门市场。市场建成后，东岸街道办与金龄公司分别享有45%和55%的门面房屋产权。协议签订后，东岸乡政府的权利和义务由独资成立的岸达公司实际履行。1994年5月28日，熊曾杰以长沙县北山区石常乡建筑工程公司（乙方，该公司后变更为中远公司）的名义与六公司一分公司（甲方）代表肖天军及建设方长沙市东大门市场建设委员会（以下简称建委会）代表周宪立，签订《关于承包长沙市东大门市场建设委员会工程项目的合同》一份，约定：由乙方以包工包料形式，承建东大门市场Ｂ16、Ｂ19、Ｂ20、Ｂ22栋房屋，工程造价按甲方与建设方每平方米的同等工程造价和建设方进行结算，基础部分按实际造价计算；乙方向甲方上交乙方所包工程造价3%的施工管理费，其税收由甲方收取；由乙方带资200万元进场施工（其中乙方资金借款利息由建设方承担），工程造价200万元用完后，其承包工程全部平二层楼面，甲方按进度付所完成工程50%工程款，剩余部分20天再付50%；付款办法：由建设方直接向乙方支付工程进度款，乙方所包工程交验完毕，由建设方与乙方结算，一次付清工程剩余款额（留5%作保修款，如无问题半年后付清）。其中由建设方扣除乙方交给甲方的管理费和税金，并由建设方交付甲方；所包工程在10月28日全部一次性验收，提前一天奖5000元，拖期一天罚500元，验收全部优良奖1%、50%优良奖0.5%，合格不奖不罚，如有不合格罚5%。上述协议尾部的乙方签名处仅有熊曾杰个人签名，无长沙县北山区石常乡建筑工程公司盖章。另，对以上协议，金龄公司表示认可并纳入其拨付工程款的计划。与此同时，一分公司还将东大门市场部分工程转包给了长沙市郊区西垅建筑工程队、怀化市第三建筑工程公司、长沙县金井建筑公司等单位承建（另案处理）。施工期间，因金龄公司及建委会未能及时支付工程进度款，工程多次被迫停工。1994年6月10日，金龄公司与六公司一分公司签订《东大门市场建设承包合同协议书》，约定：1、六公司一分公司采取包工包料的方式承建长沙市东大门市场门面房屋24栋，约36000平方米房屋；2、工程于1994年12月26日前交付验收；3、双方根据90定额，参照定额站及有关文件据实结算；4、金龄公司每月按施工进度预付工程款，工程验收合格交付使用后15日内结清剩余工程款，并扣留总工程款的2%作为保修费，6个月后无质量问题如数退还。合同签订后，金龄公司便设立了“长沙市东大门市场建设委员会”作为市场建设的专门机构，负责合同的具体实施与工程管理。该项工程于1994年6月17日正式开工。1995年3月10日和3月30日，金龄公司与一分公司签订两份《补充合同》，对工程款的拨付及工程进度作了调整和变更，六公司同意垫资继续施工。熊曾杰实际对Ｂ15、Ｂ21栋房屋（原Ｂ16、Ｂ22栋）进行了施工，其余两栋交还一分公司另行转包。该两栋房屋于1996年10月完工。完工后，东岸乡政府与岸达公司即组建了东大门市场管理委员会，以开发东大门药材市场的名义对外招商，并将未经竣工验收和工程结算的市场门面房屋全面投入使用。熊曾杰随即与其他公司一道将工程结算资料提交给了金龄公司，要求给付尚欠工程款未果而酿成纠纷。另查明，熊曾杰在承包工程完工之后，找中远公司补签内部承包合同，目的为了以中远公司的名义进行诉讼等。熊曾杰曾以中远公司的名义向六公司、金龄公司、东岸街道办等主张给付工程款，诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院在审理过程中，依法委托湖南潇湘有限责任会计事务所对东大门市场Ｂ15、Ｂ21两栋房屋的工程造价和已付工程款进行了审计鉴定，结论为：长沙市东大门市场现Ｂ15、Ｂ21栋房屋工程造价为2876599.10元；金龄公司和六公司一分公司已支付工程款为1045641.7元。该院审结后，湖南省高级人民法院二审裁定认为中远公司不是该案诉争工程的实际承包人，无权提起该案诉讼，撤销了长沙市中级人民法院的判决，并驳回中远公司的起诉。2012年5月10日，湖南省高级人民法院又针对该案作出（2012）湘高法民再终字第51号《民事裁定书》，确认中远公司对该案标的有诉讼主体资格，但因实体方面部分事实不清楚，裁定该案发回长沙市中级人民法院重审。长沙市中级人民法院于2013年12月20日以中远公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭为由作出（2012）长中民再重初字第0306号《民事裁定书》，裁定该案按撤诉处理。此后，熊曾杰又以个人名义向一审法院提起本案诉讼。还查明，岸达公司系1993年12月由东岸街道办独资设立的集体所有制企业，目前已名存实亡。1997年8月，岸达公司未经金龄公司同意，单方面将市场全部房屋的产权登记到岸达公司名下，并陆续销售，从而与金龄公司酿成纠纷。金龄公司遂向湖南省高级人民法院起诉，要求东岸街道办及岸达公司返还侵占房屋并赔偿损失。1998年12月25日，该案经湖南省高级人民法院主持调解，三方达成如下协议：三方当事人确认长沙市东大门市场整体资产中，金龄公司占有52%的产权，东岸街道办占有48%的产权。该调解已发生法律效力。因金龄公司未与六公司一分公司进行结算，六公司、长沙市郊区西垅建筑工程队、怀化市第三建筑工程公司、长沙县金井建筑公司曾向湖南省高级人民法院起诉，要求金龄公司支付尚欠工程款并支付违约金。该案经省法院一审、最高人民法院二审，已作出生效判决。该判决认定总包和分包合同合法有效，且金龄公司与西垅工程队、怀化三公司、金井公司已形成了事实上的权利义务关系，金龄公司拖欠工程款构成违约。判决金龄公司支付尚欠工程款并支付逾期付款违约金。岸达公司作为合作建设项目的建设方，直接将工程投入使用和出售，且已受益，故判决其对金龄公司应付工程款承担连带清偿责任。再查明，熊曾杰于2016年10月21日死亡，其继承人熊雄亮、熊宇、熊浩作为原审原告申请参加了一审诉讼。熊曾杰原配妻子彭巧敏（已离异）表示不参与本案诉讼。一审法院认为：（一）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。熊曾杰作为东大门市场Ｂ15、Ｂ21两栋房屋的实际施工人，其作为原告主体适格。因此，东岸街道办、六公司对熊曾杰提起的诉讼主体资格的异议不能成立。因熊曾杰已于2016年10月21日死亡，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定，其继承人熊雄亮、熊宇、熊浩申请参加本案诉讼，符合法律规定，一审法院依法予以准许。（二）、中远公司曾经对该两栋房屋欠付工程款提起过诉讼，而熊曾杰一直以中远公司的代理人身份参与诉讼。从诉讼请求以及所争议的内容来看都是围绕熊曾杰本人所实际施工的两栋房屋的工程款而进行，说明熊曾杰一直在主张自己的权利。因中远公司的诉讼直至（2012）长中民再重初字第0306号《民事裁定书》才以案件撤诉结案而发生诉讼时效中断。熊曾杰在诉讼时效中断两年内于2015年1月起诉，并未超过法定的诉讼时效。对东岸街道办、六公司提出已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。（三）、金龄公司与六公司一分公司签订的《东大门市场建设承包合同协议书》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，六公司一分公司又将长沙市东大门市场B15、B21栋房屋分包给熊雄亮、熊宇、熊浩施工的行为违法，但是鉴于工程已完工且投入使用多年，熊雄亮、熊宇、熊浩请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。（四）分包合同约定，由建设方（即金龄公司）直接向熊曾杰支付工程进度款并与之结算，此系当事人对自身权利的合法处分，一审法院依法予以认可，故金龄公司对熊曾杰负有直接支付工程款项的义务，熊雄亮、熊宇、熊浩要求六公司支付工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持。（五）金龄公司在熊曾杰完工并收到熊曾杰提交的工程结算资料后，应与熊曾杰进行结算，并及时支付工程款。熊雄亮、熊宇、熊浩要求金龄公司支付尚欠工程款的理由正当，一审法院予以支持。金龄公司提出熊曾杰没有完成全部工程量的事实无证据佐证，一审法院不予认可。合同约定自工程交验完毕付款，金龄公司未按时给付工程款，必然造成熊曾杰的资金占用损失，一般为欠款利息损失。涉案工程于1996年10月完工，东岸街道办及岸达公司在工程完工后，随即将未经竣工验收和工程结算的房屋全面投入使用，以致涉案工程事实上无法完成交验手续，该责任不在熊曾杰方。熊雄亮、熊宇、熊浩主张于工程完工后即计算欠款利息的诉请合理，一审法院予以支持。（六）岸达公司作为东大门市场的所有者，虽直接参与了合作建设，但其系东岸街道办独资成立的公司，现名存实亡，湖南省高级人民法院主持调解金龄公司与东岸街道办、岸达公司合作开发纠纷案中，东岸街道办作为合作一方已实际承接了岸达公司在东大门市场的权利与义务，成为实际受益者，熊雄亮、熊宇、熊浩要求东岸街道办支付尚欠工程款理由正当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决如下：一、湖南省金龄房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向熊雄亮、熊宇、熊浩支付工程款1830957.4元；二、湖南省金龄房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向熊雄亮、熊宇、熊浩支付欠款利息（计算方式：以1830957.4元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从1996年11月1日起计算至款项实际清偿日止）；三、长沙市芙蓉区东岸街道办事处对本判决第一、二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回熊雄亮、熊宇、熊浩对湖南省第六工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37860元，由湖南省金龄房地产开发有限公司、长沙市芙蓉区东岸街道办事处共同负担。二审过程中，上诉人向本院递交了新的证据：证据1.长沙市人民政府关于调整芙蓉区划的通知、关于芙蓉区街道行政区划调整后村民委员会更名的通知，拟证明东岸乡政府的权利和义务，并非全部由东岸街道办承继。东岸乡人民政府在撤乡设街道办事处后，析置为东岸街道、马坡岭街道、东湖街道，东岸街道办仅承继东岸乡人民政府的部分权利义务。证据2.湖南岸达实业贸易总公司工商登记信息，拟证明岸达公司仅被吊销营业执照，并未办理注销，仍具备民事法律主体资格，岸达公司与东岸街道办为两个不同的主体，两者不能混同。金龄公司未发表质证意见。被上诉人熊雄亮、熊宇、熊浩发表如下质证意见：该份证据不属于新证据，没有原件，无法核实真实，对证据的三性均有异议。六公司发表如下质证意见：与本案没有关联性，不予认可。本院经审查认为，因上诉人提供的证据未提供原件，故对其真实性不予确认。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于东岸街道办是否应就工程价款承担连带责任。上诉人认为，“岸达公司”“东岸乡人民政府”“东岸街道办”各自独立，东岸街道办并没有实际承接岸达公司在东大门市场的权利与义务，亦非实际受益者，且上诉人东岸街道办既不是发包方也不是转包方，故上诉人作为原审被告主体不适格。本院认为，熊雄亮、熊宇、熊浩的工程价款请求权系基于熊曾杰与六公司一分公司之间的施工关系，在1994年5月28日双方签订的《关于承包长沙市东大门市场建设委员会工程项目的合同》中约定，付款办法：由建设方直接向乙方支付工程进度款，乙方所包工程交验完毕，由建设方与乙方结算。在该份合同中，建委会代表周宪立签字并盖章，且金龄公司对该协议表示认可并纳入其拨付工程款的计划，故金龄公司应就该价款承担支付责任。东岸街道办并非该合同中的建设方，也非该建设工程的发包方或者转包方，也未就该建设工程作出任何承诺和担保，东岸街道办不应承担支付工程款的责任。一审法院认定东岸街道办承担连带清偿责任缺乏依据，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7854号民事判决书第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7854号民事判决书第三项、第四项；三、驳回长沙市芙蓉区东岸街道办事处的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费37860元，由湖南省金龄房地产开发有限公司负担；本案二审案件受理费37860元，由湖南省金龄房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军审 判 员  赵佳玮二〇二〇年九月二日代理书记员  李佳洪附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条……连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……