湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2726号上诉人（原审被告）：程岳新，男，1968年8月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李科峰，男，1978年5月25日出生，汉族，个体工商户，住岳阳县湖洲管理局新洲芦苇场居民区。委托诉讼代理人：彭小军，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，岳阳楼区洞庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭礼保，男，1960年6月6日出生，汉族，商人，住岳阳市岳阳楼区，。被上诉人（原审被告）：岳阳民生运输有限公司，住所地湖南省岳阳市求索东路8号南浦云1311室。（简称民生公司）法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：曹成，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星星，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：蔡学谦，男，1963年10月27日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：柴立新，湖南昌言（岳阳）律师事务所律师。上诉人程岳新因与被上诉人李科峰、彭礼保、岳阳民生运输有限公司、蔡学谦建设工程施工合同纠纷一案，不服岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理；双方当事人或其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程岳新提出上诉请求：一、依法撤销岳阳市云溪区人民法院(2020)湘0603民初358号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实严重错误。1.一审认定“包括本案的工程款171.6万元，民生公司共收到蒙西华中铁路相关工程款约580万元，其中通过程岳新盖章的现金支票的方式支付了550万元”的事实明显错误，2.一审认定“对于580万元剩余的30余万元，其中的185920元系被告民生公司自有的土石方工程款，另外的115000元系由被告程岳新、彭礼保的另一合伙人李国红领走”明显与事实不符。3.上诉人不是适格被告，因上诉人已退出涉案工程的建设，亦没有从被上诉人民生公司领取过涉案工程款项使用不存在拖欠被上诉人李科峰所谓工程款的事实。4.本案的《土石方工程合作协议》系由被上诉人李科峰同蔡学谦与彭礼保签订，被上诉人蔡学谦已实际参与涉案工程，并领取了相应的工程款项，应当作为利害关系人参加本案诉讼，查明相关事实，而一审却“撇清”被上诉人蔡学谦与本案的关系，导致事实查明不清，应予纠正。5.在一审及原一审中，各方当事人均认可被上诉人民生公司抽取涉案工程款1％的管理费的事实，一审判决故意不进行认定，反而认定“被上诉人民生公司并非受益人，根据公平、等价有偿的民法原则，不应担承担责任”，违反人民法院应以事实为依据的裁判原则，且导致本案举证责任分配出现错误。6.一审判决书提到“李科峰、彭礼保另为程岳新(民生公司)垫付了杨波在1、2号鱼塘应收59万元工程款”，本身与本案没有关联性，且上诉人亦不认可该事实，一审在没有查明该事实的基础上，套用原一审判决内容，做出对上诉人不利的事实认定，违反民事诉讼“不告不理”的审判原则，应予纠正7.本案只需查明171.6万元工程款到达被上诉人民生公司银行账户后的领款去向问题，本案便迎刃而解，而一审在没有查清相关基本事实的情况下，径行作出判决，导致本案根本事实认定错误!二、一审判决法律适用明显错误。本案被上诉人李科峰在庭审中，已自认于2015年6月19日收款5万元，于2015年10月18日收款30万元，于2016年2月4日收款10万元，于2016年8月29日由学谦代领10万元，以上4次合计55万元，而一审法院却故意没有认定，不进行法律适用。反而仅对第三次庭审中，上诉人从被上诉人民生公司会计找来2015年5月22日被上诉人李科峰领款15万元，于2016年2月5日领款10万元；被上诉人蔡学谦于2015年9月24日领款30万元，于2016年5月17日领款16万元，于2017年1月24日领款10万元，以上合计81万元的五张收据作出认定，明显偏袒当事人一方，有失公允！上诉人不是本案适格被告，且据上诉人了解到，涉案工程完全是处于亏损状态的，这样才引发被上诉人李科峰、蔡学谦与彭礼保之间的合伙纠纷，本身不应当牵扯到上诉人。综上所述，本案一审判决事实认定严重错误不清，法律适用明显失当，恳请二审法院依法撤销一审判决、驳回被上诉人的全部诉求。被上诉人答辩认为，一审处理正确，请求二审予以维持。李科峰向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告共同支付原告工程款530539元；2.由被告承担全部诉讼费用。原审对事实认定，判决的理由及结果：程岳新原系民生公司法定代表人。2014年，程岳新与彭礼保合伙以民生公司的名义承包了中铁大桥局集团第五工程有限公司(以下简称“中铁大桥公司”)蒙西华中铁路洞庭湖特大桥岳阳岸引桥3个鱼塘填筑施工业务。彭礼保于2014年9月29日与民生公司工作人员杨波签订了《蒙西华中铁路洞庭湖大桥段便道填土合同》，将上述鱼塘土石方运输工程发包给杨波施工。2015年3月7日，程岳新与李科峰签订《解除合作协议书》，该协议主要内容为:程岳新退出上述第3号鱼塘填筑业务施工，由李科峰一次性付清程岳新所投入资金及应得利润60万元。2015年3月10日，彭礼保与李科峰、蔡学谦签订《土石方工程合作协议书》，约定由3人共同出资，合作从事3号鱼塘填筑施工。2015年3月15日，李科峰按约付清了程岳新上述60万元补偿款。李科峰、彭礼保另为程岳新(民生公司)垫付了杨波在1、2号鱼塘应收59万元工程款(其中李科峰垫付30万元，彭礼保垫付29万元)。不包括上述59万元垫付款，李科峰为3号鱼塘工程业务施工共投入90万元，彭礼保共投入138247元。3号鱼塘工程完工后，蒙华公司所属洞庭大桥项目经理部(以下简称“大桥项目部”)经与民生公司结算，确认3号鱼塘填筑工程总工程款为171.6万元，至2017年11月17日，该工程款已全部支付给民生公司。另查明，民生公司收到3号鱼塘171.6万元工程款后，由其时任法定代表人程岳新支配使用。现有证据证实，已付给李科峰或其指定的收款人81万元，彭礼保在本案诉讼中确认:包括前述81万元在内，共收程岳新通过民生公司支付3号鱼塘工程款104万元，蔡学谦通过其亲属谢泽慧向李科峰出借资金并收取利息，未实际参与3号鱼塘填筑工程施工，不参与工程盈利分配及亏损负担。2019年2月27日，李科峰与彭礼保签订《剩余工程款分配协议书》双方约定剩余工程款按65％:35％的比例分配。包括本案的工程款171.6万元，被告民生公司共收到蒙西中铁路相关工程款约580万元，其中通过被告程岳新盖章的现金支票的方式支付了550万元。对于剩下的30余万元，其中的185920元系被告民生公司自有的土石方工程款，另外的115000元系由被告程岳新、彭礼保的另一合伙人李国红领走。一审法院认为，涉案工程业务系被告程岳新以被告民生公司的名义承包获得施工权后，由程岳新邀约与被告彭礼保合伙经营。在程岳新与原告李科峰签订《解除合作协议书》中约定由李科峰向其支付前期投入及应得利润60万元，并由彭礼保与李科峰签订《土石方工程合作协议书》后，该3号塘工程实际由程岳新分包给李科峰、彭礼保施工。李科峰、彭礼保完成施工任务后，程岳新理应支付李科峰、彭礼保全部工程款。程岳新只提供了81万元付款凭证，证实向李科峰或其指定收款人支付了工程款81万元，彭礼保承认总共收款104万元，程岳新在3号工程的实际付款应以104万元为准，除81万元外，其余23万元应视为彭礼保已收取工程款。程岳新尚应支付李科峰、彭礼保剩余工程款67.6万元。李科峰与彭礼保之间的工程款利润分配，应以双方确认的分配比例进行分配。涉案工程的利润为677753元[总工程款1716000元-总成本(900000元+138247元)],根据双方确认的利润分配比例，李科峰应分配利润为440539.45元(67753元×65％)。李科峰已投入工程成本90万元，减去回收成本81万元，尚应回收成本9万元。被告程岳新应支付原告李科峰工程款530539元(90000元+440539元)。被告程岳新虽以被告民生公司的名义签订合同并获得涉案工程施工权，但未以民生公司的名义将工程分包给李科峰、彭礼保，民生公司名下亦无剩余涉案工程款，且程岳新获得60万元补偿款后，民生公司并非受益人，根据公平、等价有偿的民法原则民生公司在本案中不应承担责任，被告彭礼保在本案中不是原告李科峰建设施工合同的相对方，不是适格被告，在本案中不应承担责任。第三人蔡学谦在本案中没有法律上的利害关系在本案中亦不承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、被告程岳新偿付原告李科峰工程款530539元，限于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告李科峰其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费10560元，由原告李科峰负担2060元，被告程岳新负担8500元。二审庭审中，上诉人程岳新提供了《蒙西华中铁路进出账登记表》，拟证明蒙华铁路工程民生公司进账580万元，出账550万元，尚有30万元民生公司没有支付。民生公司质证认为，该证据并非新的证据，在一审已经提供，且没有盖民生公司的公章或有民生公司的人签名，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，该份没有签名盖章的进出账登记表，真实性存疑。与此同时，上诉人程岳新又提出了一份有民生公司盖章的《蒙西华进出账登记表》，拟证明2016年4月7日支票取现、现金支付16万元、4万元，2016年8月12日支票取现10万元，此三笔支付对象不明，民生公司不能证明此30万元已支付给被上诉人李科峰；民生公司质证认为，结合此两张显示出账登记表，恰恰证明蒙华铁路项目入账580万元，已支付580万元，不存在余款未付问题；上诉人程岳新进一步陈述，此三笔款项支付了砖厂租金及税金。本院认为民生公司对此30万元的支付对象不能证明，其质证、陈述前后矛盾，应承担举证不能的后果。二审另查明，民生公司对本案当事人李科峰、彭礼保的工程款收取了1%的管理费。二审再查明，2015年5月，民生公司法定代表人由上诉人程岳新变更为**。程岳新述称，法定代表人变更后，公司人事进行了大的调整，但其私章一直由公司掌控，故支付李科峰、彭礼保的工程款时，一直是盖的程岳新的私章。对此，民生公司认为，法定代表人变更后，程岳新仍掌控公司财务；程岳新反驳，**占有公司80%的股权，自己不可能仍掌控公司。中铁大桥公司已支付完毕所有工程款580万元，以及被上诉人李科峰应进工程款530539元，各方当事人不持异议。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，其一，蒙华铁路相关工程款580万元汇入民生公司以后，民生公司对其中的30万元不能证明其付款对象；上诉人程岳新有反证此30万元已支付砖厂租金及税金。民生公司对此30万元应承担举证不能的法律后果。其二，根据合同相对性的原则，上诉人程岳新在把3号塘施工工程转让给被上诉人李科峰、彭礼保之后，有义务将从民生公司过账的工程款支付给被上诉人李科峰。现蒙华铁路相关项目工程款已全部支付、现李科峰应得工程款各方无异议，故上诉人程岳新应对未付工程款承担部分支付责任。综上所述，原审在认定事实、实体处理上均有不当之处，应予纠正；上诉人程岳新上诉理由部分成立，应予支持。故此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初358号民事判决。二、由被上诉人岳阳民生运输有限公司支付被上诉人李科峰工程款30万元。三、由上诉人程岳新支付被上诉人李科峰工程款230539元。上列支付义务限在本判决生效之日起10日内支付完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条办理。本案一、二审案件受理费19665元，由被上诉人李科峰承担2060元，由上诉人程岳新承担8605元，由被上诉人岳阳民生运输有限公司承担9000元。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  曹 维二〇二〇年九月七日书记员  方晶晶