江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1204民初1873号 原告：泰州市新东方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321200778016556D，住所地泰州市姜堰区罗塘街道东大街胜利华庭二号商业区。 法定代表人：陆锦和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季晓峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨元峰，江苏指明路律师事务所律师。 被告：陆平，男，1967年2月14日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：许云霞，江苏陈继强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。 被告：黄京虹，女，1966年6月28日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓洲明，江苏衡鼎律师事务所律师（实习）。 原告泰州市新东方房地产开发有限公司（下称新东方公司）与被告陆平、黄京虹损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨元峰、季晓峰、被告陆平及其委托诉讼代理人许云霞、李杰、被告黄京虹及其委托诉讼代理人李杰、邓洲明到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 新东方公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还挪用原告公司资金1170000元并支付利息（本金500000元自2013年2月7日起，本金670000元自2013年3月5日起，均按照年利率24%计算至实际给付之日止）；2、判令被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年春天，原告将2011年至2016年的财务账册梳理时，发现被告陆平于2013年2月7日从原告对公陆睿账户支取了500000元，同年3月5日在原告对公陆军账户上又支取了670000元，结合原告近年遭遇的讼事，原告发现被告陆平利用职务之便挪用公司资金，伙同被告黄京虹于2013年2月8日假借原告名义为被告浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）担保，借给天业公司500000元，其实是挪用原告单位的资金，3月5日从原告公司支取的670000元，是预支付原告为天业公司担保借款500000元的14个半月的利息。被告陆平挪用原告资金放贷产生的收益，应归原告所有。被告陆平、黄京虹合伙动用原告公司资金放贷给天业公司、张建华的民间借贷行为，侵犯了原告合法权益，请求同意如上诉请。 陆平辩称：1、新东方公司诉状中陈述主张2013年2月7日陆睿对公账户9919卡中转给陆平50万元，系挪用新东方公司资金。从原告提交日报帐的公证书中“账户名单”或“账户”一栏中并没有出现陆睿9919的中信银行账户，从而可以看出陆睿9919的中信银行账户并非原告公司的对公账户，故不能证明陆睿9919中汇给陆平的50万属于原告公司资金；2、原告在诉状中诉称陆军转给陆平67万元，是预支陆平为黄京虹借款50万元的14个月利息，而根据黄大雁通过电子邮件向陆军、陆平发送3月5日的日报账中明确记载，2013年3月5日陆军工行9954转入平总工行卡67万元系（用于购车），且对于购车，公司财务以及公司总经理陆军均知情且未提异议，故不存在陆平挪用和占用原告公司资金，更不存在损害公司利益。另已生效的法律文书案号（2018）苏1281、苏12民终1495号也确认陆军作为原告公司的实际控制人，同时认为原告公司已实际履行《合作协议》部分的内容对其应具有拘束力，故已记入财务账册的67万元，应当视为原告公司已实际履行；3、本案系损害公司利益责任纠纷，原告主张陆睿、陆军卡中汇给陆平的款项属于挪用资金，作为原告公司应就损害公司的构成要件、事实和法律依据进行举证；4、原告诉状中诉称2018年春天，梳理财务账册时，才发现，以此来主张，而事实上相关款项的汇转均是由2013年原告公司的财务人员办理，原告公司和陆军在2013年就知道和应当知道款项的汇转，现起诉至法院主张，不管基于何种诉求，早已超过法定诉讼时效，法院不应予以支持。终上，请求驳回原告的诉请。 黄京虹辩称，同意陆平的答辩意见，补充：本案的诉讼与黄京虹无关，黄京虹不是款项接收人也不是新东方公司的高管。 本院经审理认定案件事实如下： 1、2013年2月7日，从陆睿中信银行账号73×××19向陆平卡号62×××61中汇转入500000元，黄大雁在个人转账凭证客户签名处签字。 2、2013年3月5日，从陆军卡号62×××54向陆平卡号43×××39的账户中汇转入670000元。 3、2016年12月15日，黄京虹作为原告以天业公司、新东方公司作为被告以民间借贷、保证合同纠纷为由诉至本院，案号为（2016）苏1204民初7744号。该案中查明，2013年2月8日天业鹏程一品项目部向黄京虹出具借条，载明“今借到黄京虹人民币500000元整，用于发放本公司承建的鹏程一品项目工程人员工资。此款由出借人汇付至张炬在农村商业银行的账户，账号62×××40，定于2016年11月30日前还本付息，利息按月利率2%计算。我公司请新东方公司提供借款担保，若担保人承担代偿责任的，可从我公司承建的鹏程一品项目工程质量保修金中直接扣除代偿之款；质量保修金不足扣偿的，由我公司承担偿还责任，并按原利率的50%支付逾期还款的罚息……”，该借条借款人加盖了天业公司鹏程一品项目部印和财务专用印章，经办人张建华签名，担保人栏加盖了新东方公司印，经办人全庆林签名。当日，黄京虹向天业公司指定账户转款500000元人民币。本院于2017年7月7日作出判决：一、天业公司于判决生效后十日内给付黄京虹借款500000元，偿付自2013年2月8日按年息24%计算至实际给付之日止的利息；二、新东方公司对本判决第一项的执行负连带责任，其承担责任后有权向天业公司追偿；等。天业公司、新东方公司不服，上诉于泰州市中级人民法院，该院于2017年11月6日作出（2017）苏12民终2040号民事判决：驳回上诉，维持原判。 4、陆平作为原告诉陆军、新东方公司合伙协议纠纷一案，案号（2017）苏1281民初4141号。兴化市人民法院经审理查明：2010年10月11日，陆平、陆军签订合作协议书1份，协议载明，双方系同父同母的兄弟，为弘扬手足之情，发挥兄弟合力，将所在企业做强做大，经协商订立协议。主要内容为：在以后项目开发中，由陆平成立一家个人独资企业，使该企业成为公司股东，并使之持有公司的股权占公司注册资本的30%，按《中华人民共和国公司法》规定享有权益，承担风险；协议约定合作自胜利华庭项目开始，于公司经营期满终止，公司经营展期，合作亦相应展期。陆平与陆军签订协议后，在新东方公司担任副总经理，但其没有设立个人独资企业，因而协议约定的使陆平设立的个人独资企业成为新东方公司股东，并使之持有公司股权占公司注册资本30%的协议内容没有得到履行。该院就双方争议事实和证据作出如下认定：1.陆平成立个人独资企业并使之成为新东方公司股东应当自胜利华庭项目开始建设后履行，在个人独资企业成为新东方公司股东后，依法享有权益。2.（2016）苏1204民初602号民事判决书认定陆军为新东方公司实际控制人。3.陆军向陆平发出《致弟弟陆平》的电子邮件，邮件中除回顾兄弟二人创业的经过、指出陆平管理新东方公司的错误外，还提及“为了鼓励你把胜利华庭项目做好，在爱人、子女极力反对的情况下，我送给你胜利华庭项目30%的干股，答应赚了钱给你30%”、“此外，我郑重的告诉你，胜利华庭决算如果有利润，一定会给你30%”。4.就公司财产与股东个人财产是否混同问题，本案不作评价和认定。该院认为，合作协议书是陆平和陆军两个自然人之间为双方共同经营新东方公司所签订……新东方公司非为协议相对方，陆平依据合作协议和陆军承诺，要求新东方公司给付利润，没有合同依据……利润分配是有限责任公司股东的权益，公司利润分配方案由股东提出，交股东会审议批准，新东方公司不能就其利润的分配向任何人作出许可或承诺……陆平非为新东方公司股东，无权要求分配公司利润。该院最终作出（2017）苏1281民初4141号民事判决：驳回陆平的诉讼请求。陆平不服，上诉于泰州市中级人民法院，案号（2018）苏12民终1495号。该院经审理后认为，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，新东方公司设立时股东为金日商贸公司、金日香港公司，金日商贸公司股东为陆军及其妻子黄晓兰，金日香港公司委派黄晓兰、陆军为新东方公司董事，本案证据表明陆军实际控制、支配新东方公司的运营，综合来看，可以认定陆军为新东方公司实际控制人……陆军作为新东方公司实际控制人，是否能够在法律上代表新东方公司，并无直接法律规定，实践中，公司实际控制人意见或行为如通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为，即应对公司形成约束力。本案中，合作协议书内容包括合作经营公司、“锦东丽园”及“鹏程一品”项目报酬结算、陆平加入公司、合作期限等，根据本案证据，其中部分内容已由新东方公司实际履行，综合来看，合作协议书属于陆军与陆平之间的约定，但新东方公司已经实际履行合作协议书部分应对新东方公司具有约束力；等。该院于2018年9月11日作出（2018）苏12民终1495号民事判决：驳回上诉，维持原判决。陆平提出再审申请，江苏省高级人民法院经审查认为：该合作协议书系陆军以个人名义签订。虽然另案判决认定陆军为新东方公司的实际控制人，但新东方公司作为独立的法人，陆军并无相应权限处置新东方公司的资产，该合作协议涉及的利润分配方案也未经新东方公司股东会决议讨论，该合作协议书并不当然对新东方公司具有约束力；等。该院于2019年6月26日作出（2019）苏民申1842号民事裁定：驳回陆平的再审申请。 5、新东方公司诉陆平、黄京虹、陆逸寒、第三人陆军损害公司利益责任纠纷一案，案号为（2018）苏1281民初9331号，兴化市人民法院经审理认为，本案中陆军、陆平使用原告公司陆逸蓉、陆睿、陆军对公账户，动用公司巨额资金为其房屋豪华装修，构成侵占公司资金，损害了公司财产利益，同时亦侵害了新东方公司债权人的合法权益。陆军使用公司对公账户陆逸蓉、陆睿、陆军账户，个人银行卡为公司使用结算，并不足以证明存在财务混同。判决如下：一、被告陆平于本判决后效后十日内返还原告泰州市新东方房地产开发有限公司人民币8000000元；二、驳回原告泰州市新东方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。后陆平不服兴化市人民法院的判决，上诉至泰州市中级人民法院，该院认为，本案应为损害公司利益责任纠纷。陆平任新东方公司副总经理，与新东方公司实际控制人合意，未经公司董事会决议擅自利用身份之便动用公司巨额资金为自有房屋豪华装修，严重损害公司利益，也可能损害公司债权人利益，依照公司法的规定，构成对公司利益的侵害，新东方公司主张其承担损害赔偿责任符合法律规定。鉴于新东方公司认为陆军侵权之债已经处理完毕，且未主张陆军、陆平共同连带承担损害赔偿责任，视为新东方公司对相应权利的处分，本院不干涉。……。关于陆平主张有关陆军、陆睿、陆逸蓉银行卡支出非新东方公司支出，与本案没有关联性的问题，根据已经查明的事实，涉案个人银行卡名义支出的费用均应认定为新东方公司支出，属于新东方公司的公司资金无疑。……。泰州市中级人民法院于2020年4月17日作出（2019）苏12民终2453号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。 6.（2019）姜泰证民内字796号、（2019）姜泰证民内字1210号公证书中所涉邮箱日报账中未出现陆睿尾号为9919的中信银行账号，亦未出现2013年2月7日通过陆睿账户向陆平汇转50万元的记载。该50万元的来源：2013年2月5日，新东方公司农商行35×××46账户转286.6万元至江苏润泰建设工程有限公司，江苏润泰建设工程有限公司再将该款汇至陆睿中信9919账户，2013年2月6日，陆睿中信9919账户转100万给陆军、转50万给陆平。（2019）姜泰证民内字796号公证书中载有：2013年3月5日陆军工行卡9954转入平总工行卡670000元（用于购车）。 以上事实有原、被告提交的证据及当事人陈述在卷相佐证。 本案争议焦点：1、陆平是否不当占有新东方公司资金117万元，其是否违反法定义务损害公司利益？2、黄京虹是否担任过新东方公司高级管理人员，其是否存在损害公司利益行为；3、新东方公司的起诉是否超出诉讼时效。 关于争议焦点1，本院认为，2013年2月6日陆睿中信卡汇给陆平的50万元、2013年3月5日陆军工行卡汇给陆平的67万元，陆睿的中信卡、陆平的工行卡均是原告公司的对公结算卡，虽然67万元在公司日报表中载明为购车款，但系用于陆平私人购买车辆，两笔款项均是公司的资金，陆平无合法占有的依据，严重损害公司利益，也可能损害公司其他债权人利益，依照公司法的规定，构成对公司利益的侵害，新东方公司主张其承担损害赔偿责任符合法律规定。 关于争议焦点2，本院认为，公司法关于高级管理人员已进行了明确界定，新东方公司未能提交证据证明黄京虹在新东方公司担任公司的经理、副经理、财务负责人或公司章程规定的属于高级管理人员的其他人员，故对新东方公司提出的黄京虹系新东方公司高级管理人员的主张，本院不予支持。新东方公司亦未提交证据证明黄京虹作为原告提起的民间借贷、保证合同纠纷案中所涉借款500000元系新东方公司资金，其陈述的黄京虹伙同陆平侵占、挪用新东方公司资金向天业公司放贷亦无证据加以证明，故对新东方公司主张黄京虹损害新东方公司利益的理由，本院亦不予采纳。 关于焦点3，本院认为，陆平占有公司的117万元，构成侵占公司资金，损害事实持续存在，且涉案当事人之间的近几年若干起纠纷诉讼的客观存在，均足以说明陆平主张新东方公司超过诉讼时效的理由不能成立。 综上，新东方公司要求陆平返还侵占的公司资金117万元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。新东方公司的其他诉讼请求无证据证明，本院不予支持。陆平辩称不符合法律规定，本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陆平于本判决生效后十日内向原告泰州市新东方房地产开发有限公司返还117万元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29638元，财产保全费5000元，合计34638元，原告负担17492元，被告陆平负担17146元(原告同意其预交的案件受理费中17146元，由被告陆平向其直接支付，本院不再退还，由被告陆平于判决生效之日起十日内向原告支付)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  全 顺 人民陪审员  钱雪梅 人民陪审员  陈 驰 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  杨 怡 附相关法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。