贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民初72号原告：鸿鑫建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇文祥大道**。法定代表人：苏敬校，公司董事长。委托代理人：侯琼，贵州谦明律师事务所律师。委托代理人：周锦诚，贵州谦明律师事务所律师。被告：贵州兴凯隆房地产开发有限公司。住。住所地：贵州省凯里市温州大道**凯里国贸********/div>法定代表人：吴九龄，公司执行董事。委托代理人：杨长瑛，贵州瀛黔律师事务所律师。鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）诉贵州兴凯隆房地产开发有限公司（以下简称兴凯隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月17日、12月21日两次公开开庭进行了审理。原告鸿鑫公司委托代表人侯琼、周锦诚，被告兴凯隆房公司委托代表人杨长瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程进度款72,608,360元（即70，908，360+1，700，000）；2、确认原告对凯里国际商贸城B区美食街项目的商业用房18#、31#、32#、35#、36#、39#、41#、42#和高层商业写字楼40#工程享有建设工程价款的优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费等费用由被告承担。事实和理由：2017年11月2日，原告与被告签订了《凯里国际商贸城建设工程施工合同》，约定由原告承建凯里国际商贸城三期B区工程（具体包括美食街项目的商业用房18#、31#、32#、35#、36#、39#、41#、42#和高层商业写字楼40#工程），被告向原告支付工程款。合同签订后，原告进场施工，但被告一直拖延支付进度款。2019年12月9日，原告与被告签订了《凯里国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议》，2020年1月10日，双方又签订了《凯里国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），原告与被告对进度款进行了初步结算，双方认定，被告应付给原告工程进度款93，917，267.73元，被告已经支付14，800，000元，尚欠原告79，117，267.73元，被告保证于2020年2月10日前付清进度款。2020年7月13日，原告与被告又签订《商品房抵付工程款协议书》，确认“截止2020年6月11日所欠工程进度款106，465，869元，已支付34，557，509元，尚欠工程进度款70，908，360元”，因涉及车来了公司的170万未实际收到以及《商品房抵付工程款协议书》未实际履行，请求人民法院支持以上诉讼请求。兴凯隆公司未提交书面答辩状，在庭审过程中口头辩称，原告与被告签订的一系列协议是真实的，《补充协议（二）》签订后，双方又于2020年7月13日对工程款进行了再次确认，截止2020年6月11日所欠工程进度款106，465，869元，已支付34，557，509元，尚欠工程进度款70，908，360元，经双方达成以物抵债的形式抵偿债务5500万元，现实际欠款是15，908，360元而非原告主张的74，117，267.73元。原告鸿鑫公司、被告兴凯隆公司分别围绕诉辩意见依法提交了证据，以下是对各方提交证据的质证意见及认定。一、原告提交的证据及证明目的、其他当事人的质证意见及本院对证据认定情况：第一组证据：鸿鑫建设集团有限公司及贵州兴凯隆房地产开发有限公司企业信用信息，拟证明原告与被告主体适格。被告无异议，本院予以采信。第二组证据：《凯里国际商贸城建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，拟证明双方约定由鸿鑫公司承建凯里国际商贸城B区美食街项目的商业用房18#、31#、32#、35#、36#、39#、41#、42#和高层商业写字楼40#工程，建筑面积约70，000平方米。被告无异议，本院予以采信。第三组证据：凯里国际商贸城B区三期工程进度款支付申请表，拟证明原告按合同约定施工，并向被告申请了进度款，原告及监理单位予确认。被告无异议，本院予以采信。第四组证据：《凯里市国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议》及《凯里市国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议（二）》，拟证明2020年1月10日，原、被告双方对进度款进行了初步结算，双方认定，被告应付给原告工程进度款93，917，267.73元，被告已经支付14，800，000元，尚欠原告79，117，267.73元，被告保证于2020年2月10日之前付清进度款。被告对于补充协议真实性没有异议，但是认为应付款金额在2020.1.10后已经支付一部分金额。本院予以采信。第五组证据：《31#、32#、35#、36#、39#、40#、41#、42#主体结构的工程质量验收证明书》，拟证明涉案工程质量为合格，被告无异议，本院予以采信。二、兴凯隆公司提交的证据及证明目的、其他当事人的质证意见及本院对证据认定情况：第一组证据：《商品房抵付工程款协议书》，拟证明采用以物抵债的形式抵偿原告工程款，现在所欠的金额是1590万余元，而非原告主张的金额。原告质证意见为确实双方签署过该协议书，签署后原告方在相关部门咨询，因房屋办不了备案登记，根据协议书的约定是需要办理备案登记，所以合同约定无法履行。本院对该证据的真实性予以采信，对于被告的证明目的在本院认为部分另述。第二组证据：《购房定金协议》，拟证明以这种形式来抵偿部分工程款，抵偿了1170万元。原告质证意见为抵偿兑现的只有1000万元，其中500万元是工程进度款，剩余的500万元是保证金，还有170万元没有实际兑现。本院对其真实性予以认可，其履行情况缺乏其他证据予以印证，本院不予采信，双方当事人如有争议，可依据相应证据另行结算。根据当事人陈述的事实、庭审笔录以及上述相关证据材料，本院认定如下事实：2017年11月2日，原告与被告签订了《凯里国际商贸城建设工程施工合同》，约定由原告承建凯里国际商贸城三期B区工程，合同工程价为90，500，000元，竣工日期为2019年5月30日。合同签订后，原告进场施工并多次申请支付工程进度款。2019年12月9日，原告与被告签订了《凯里国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议》，双方就违约责任的承担、计价方式、欠付工程款数额、履约保证等进行约定或确定。2020年1月10日，双方又签订了《凯里国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），主要内容有：工程主体建筑面积72，973.79平方米，截止2019年10月22日，乙方已完成主体混泥土工程，按本协议约定的付款方式，甲方应付工程进度款93，917，267.73元，实际已经支付14，800，000元，尚欠79，117，267.73元，保证于2020年2月10日前付清进度款。2019年1月24日，原告所施工的工程主体结构分部验收合格。2020年7月13日，被告与原告分别作为甲乙方，案外人吕亚林作为丙方，共同签订了《商品房抵付工程款协议书》，主要约定“经双方核算，截止2020年6月11日止，甲方应付乙方工程进度款105，465，869元，已支付34，557，509元，尚欠70，908，360元至今未支付。经甲乙丙三方协商，甲方用商业房产270套，面积10，385.56平方米（见附件）抵债到乙方指定的丙方名下，抵偿应付乙方工程款5500万元，甲方与丙方签订《商品房买卖合同》，该购房款在乙方工程款中全额扣除，丙方不再另行支付购房款，甲方应配合办理备案、网签及过户手续。本协议附件清单房源销售备案登记，甲方应在签订《房屋买卖合同》后15个工作日内完成。”经庭审询问原告，原告表示5500万元以房抵债没有实际履行，被告提供的证据也没有涉及以房低债履行的内容，本院认定《商品房抵付工程款协议书》中以房抵债的内容没有实际履行。另查明，在2020年12月21日的庭审中，原告明确其诉讼请求金额以《商品房抵付工程款协议书》确定的金额70，908，360元，另加1，700，000元，即原告诉讼请求被告支付的工程进度款为72,608,360元。本院认为，鸿鑫公司与兴凯隆公司签订的《凯里国际商贸城建设工程施工合同》、《凯里国际商贸城第三期建筑工程施工承包补充协议》、《补充协议（二）》、《商品房抵付工程款协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定,应当认定为合法有效，各方当事人均应当依照合同的约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点一是兴凯隆公司应当支付鸿鑫公司的工程进度款数额；二是鸿鑫公司是否享有建设工程价款优先受偿权。针对上述焦点，本院分述如下：关于争议焦点一，鸿鑫公司在2020年12月21日第二次审庭中明确其诉讼请求是按《商品房抵付工程款协议书》内容，要求兴凯隆公司支付工程进度款72,608,360元。兴凯隆公司辩称，截止2020年6月11日止，甲方应付乙方工程进度款105，465，869元，已支付34，557，509元，尚欠70，908，360元至今未支付是事实，但经双方达成以物抵债的形式抵偿工程款5500万元，现实际欠款是15，908，360元。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，《商品房抵付工程款协议书》签订后，对于约定以房抵债的270套房屋双方既未签订《商品房买卖合同》，也未办理备案登记等手续，房屋所有权并未登记在鸿鑫公司名下，故鸿鑫公司尚未取得270套拟抵债房屋的所有权，其对于该协议书约定的拟以房抵债的相应工程款债权并未消灭，故其诉讼兴凯隆公司立即支付工程进度款70，908，360元有事实依据，本院予以支持；其诉请1，700，000元是双方签订《补充协议二》之后又签订了《商品房抵付工程款协议书》，抵付工程款协议书重新约定了应付款、已付款及欠付款的数额，该协议书的真实性双方均认可，该协议书并未涉及1，700，000元问题，故原告要求被告支付1，700，000元没有事实依据，本院不予支持。兴凯隆公司关于5500万元以房抵债的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉》第十七条的规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉》第二十二条的规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中,鸿鑫公司承包的工程施工范围为兴凯隆公司开发的凯里国际商贸城B区美食街项目的商业用房18#、31#、32#、35#、36#、39#、41#、42#和高层商业写字楼40#工程项目，兴凯隆公司对此认可。故鸿鑫公司主张对其施工的凯里国际商贸城B区美食街项目的商业用房18#、31#、32#、35#、36#、39#、41#、42#和高层商业写字楼40#工程价款享有优先受偿权,符合法律规定,本院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉》第十七条、第二十二条之规定,判决如下:一、被告贵州兴凯隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鸿鑫建设集团有限公司支付工程进度款70，908，360元;二、原告鸿鑫建设集团有限公司对其承建的凯里国际商贸城B区美食街项目的商业用房18#、31#、32#、35#、36#、39#、41#、42#和高层商业写字楼40#工程项目的折价款或者拍卖价款在工程进度款本金70，908，360元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告鸿鑫建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费412，386元,财产保全费5000元,共计417，386元,由被告贵州兴凯隆房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于贵州省高级人民法院。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘于麟书记员韩林爽