广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6370号上诉人（原审原告）：中山市太通海绵制品厂，住所地广东省中山市三乡镇前陇村嘉华路**第一卡。主要负责人：任月霞，该厂投资人。委托诉讼代理人：向鸿，广东正日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘红升，男，1975年1月10日出生，汉族，住湖南省涟源市**********。上诉人中山市太通海绵制品厂（以下简称太通制品厂）因与被上诉人刘红升劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初14169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太通制品厂上诉请求：依法改判支持太通制品厂的一审请求。事实与理由：刘红升通过招工广告入职太通制品厂，招工广告约定招工职务为保安、工作时长12小时、无休息、待遇面议等内容，后双方协商固定工资3000元，已包含加班费。刘红升工作时长名为12小时，但夜间保安在晚上9点后就可正常休息，只是需住在保安室，事实上刘红升劳动时间不足8小时。刘红升亦因此才接受招工广告所载上班时间以及工资3000元，这也是双方在全面了解劳动力市场状况及劳动强度后的真实表示，且不违反《广东省工资支付条例》第四条规定。太通制品厂未购买社保、未签订劳动合同确应受惩罚，但刘红升也应讲诚信，而不能出尔反尔借故获取不当利益。刘红升辩称，1.刘红升工作时间每天12小时，整个在职期间每天都在上班，从未休息过；2.太通制品厂每月支付刘红升工资3000元低于法定工资标准，损害了劳动者的合法权益，一审判决太通制品厂支付工资差额符合法律规定；3.太通制品厂未与刘红升签订劳动合同，并且在上诉状中自认未签订劳动合同是因为自身违反法律规定，因此太通制品厂应支付二倍工资差额。而且《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第十四条规定，计算未签订劳动合同的双倍工资差额应以劳动者每个月应得工资作为计算标准；4.太通制品厂未为刘红升参加社保，其在上诉状承认未参加社保是因为工厂违反劳动法律规定，刘红升以此为由提出解除劳动关系并要求太通制品厂支付经济补偿金符合法律规定；5.关于2020年1月、2月工资，太通制品厂对该两项仲裁裁决结果在一审中没有提出异议，也没有提出请求，按照法律规定应视为太通制品厂认可该两项仲裁裁决结果。太通制品厂在仲裁及一审中均承认在发放工资时需由刘红升签收，但太通制品厂未提交证据证明已支付刘红升2020年1、2月工资，应由太通制品厂承担举证不能的不利后果，据此亦足以认定太通制品厂未支付刘红升2020年1、2月工资。太通制品厂向一审法院起诉请求：1.太通制品厂无需向刘红升支付2019年1月至12月的工资差额26114.12元；2.太通制品厂无需向刘红升支付2019年2月23日至2020年1月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额57968.53元；3.太通制品厂无需向刘红升支付解除劳动合同经济补偿金8072.55元。一审法院认定事实：刘红升主张其于2019年1月23日入职太通制品厂处任职保安，太通制品厂没有与其签订劳动合同和为其参加社会保险，其上班时间为每天12小时，在职期间没有休息过，月工资标准为3000元／月，刘红升提交《工作单位证明》、招工广告照片、考勤磁卡、工资条和录音光盘等材料为证。太通制品厂确认《工作单位证明》和招工广告照片的真实性，不确认考勤磁卡、工资条和录音光盘的真实性，主张刘红升为晚上值守的保安，每天工作时长12小时是固定的，上班时间为19时至次日7时，主要是负责晚班下班人员的出入，夜班值守并不影响刘红升的睡眠，每月发放的3000元已经包含所有工资，而且刘红升是短期用工，没有与刘红升明确休息时间，太通制品厂提交《2019年个税申报表》拟证明其主张。刘红升不确认《2019年个税申报表》，主张该表是太通制品厂伪造的，太通制品厂处员工才20-30人，该表上员工人数为105人，而且太通制品厂处就只有其一个保安，每天也只有其一个人上夜班，责任重大，故刘红升在职期间一直未休息过。一审经查，《工作单位证明》显示，刘红升于2019年1月23日入职，工作岗位为保安，落款处有太通制品厂公章。招工广告照片显示“本厂因工作需要，急招保安一名，男性。工作时间12小时，无休息，待遇面议。有意者持相关证件前来面试。”，抬头为“中山市太通海绵制品厂”，落款时间为2019年1月22日。《2019年个税申报表》中无刘红升工资信息。工资条显示，刘红升2019年1月实发工资900元，2019年2月至12月实发工资均为3000元。刘红升主张于2020年2月4日以太通制品厂未依法为其缴纳社会保险费为由，通过邮政专递方式书面告知太通制品厂，要求解除劳动关系，并提交《解除劳动关系通知书》、邮政快递单和回执查询等材料为证。太通制品厂不确认上述材料的真实性和关联性，主张其方并未收到通知书。一审经查，《解除劳动关系通知书》显示“中山市太通海绵制品厂：我是工厂的保安员刘红升，自2019年1月23日入职以来，工厂从未为我购买社保，损害了我的合法权益。依据法律规定，现本人以工厂未依法为我缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系，并通过邮政专递方式将本解除劳动关系通知书邮寄送达，履行告知义务。”落款有刘红升签名，落款日期为2020年2月4日。邮政快递单显示邮件单号为1024996918933，寄件人为刘红升，收件人为太通制品厂，收件地址为中山市三乡镇前陇村嘉华路30号第一卡，内件品名为（刘红升与工厂）解除劳动关系通知书，备注栏备注“刘红升与工厂解除劳动关系的理由为工厂未依法为我缴纳社会保险费，特此告知”。回执查询显示查询回执单号为1024996918933，2020年2月5日11时14分邮件状态为“妥投”。一审另查明：刘红升向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太通制品厂支付：一、2020年1月工资5811.52元；二、2020年2月工资553.44元；三、2019年1月至2019年12月工资差额26114.12元；四、因太通制品厂未与刘红升签订劳动合同，应支付2019年2月23日至2020年1月22日期间的二倍工资差额58420.04元；五、因太通制品厂未依法为刘红升缴纳社会保险费，而刘红升以此为由被迫解除劳动关系，太通制品厂应当支付刘红升经济补偿8072.55元；以上五项合计98971.67元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月29日作出中劳人仲案字〔2020〕781号仲裁裁决，裁决：太通制品厂须于裁决生效后即支付刘红升：一、2020年1月工资5811.52元；二、2020年2月工资553.44元；三、2019年1月至2019年12月工资差额26114.12元；四、2019年2月23日至2020年1月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额57968.53元；五、解除劳动合同经济补偿8072.55元；以上各项合计98520.16元。太通制品厂不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。一审又查明：仲裁过程中，刘红升申请了证人潘某和刘某出庭作证。证人潘某出庭作证称，其于2019年12月经劳务派遣至太通制品厂处工作，任职普工，工资按照15元／小时发放，工作至2020年1月自行离职，其在太通制品厂处工作期间，没有休息时间，休息需要请假，刘红升是太通制品厂的保安，上班时间为19时30分至次日7时30分。太通制品厂主张当庭无法确认潘某的在职时间，也不清楚潘某是否有入职记录。证人刘某出庭作证称，其于2018年7月入职亿丰塑胶厂工作，上班时间为8时至20时，其每天7时30分从太通制品厂厂门口经过时，会看到刘红升在厂内搞卫生。太通制品厂不确认证人刘某证言，主张刘某不是太通制品厂的员工，其证言没有证明力。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于双方劳动关系存续期间的问题。双方均确认刘红升于2019年1月23日入职太通制品厂处任保安，刘红升主张因太通制品厂未依法为其缴纳社会保险费于2020年2月4日向太通制品厂提出解除劳动合同，而太通制品厂则主张刘红升是短期用工，刘红升已于2019年3月30日离职。刘红升提交了《工作单位证明》、招工广告照片、考勤磁卡、工资条、《解除劳动关系通知书》、邮件快递单、回执查询等材料予以证明，还在仲裁申请了证人潘某和刘某出庭作证，拟证明刘红升于2019年1月23日入职太通制品厂处任保安，2020年2月4日刘红升因太通制品厂未依法为其缴纳社会保险向太通制品厂发出《解除劳动关系通知书》要求与太通制品厂解除劳动合同，回执查询也证明太通制品厂收到该通知书，太通制品厂只确认《工作单位证明》和招工广告照片的真实性，不确认其他材料和证人证言，仅向仲裁提交了《2019年个税申报表》来证明其主张，该《2019年个税申报表》中无被告任何信息。一审法院认为，双方没有签订劳动合同，双方对劳动关系存续期间发生争议。根据刘红升提交《工作单位证明》等证据材料，以及证人证言，刘红升已完成了举证责任。而太通制品厂作为用人单位提出的证据材料不足以推翻刘红升的上述主张，故一审法院采信刘红升的主张，认定刘红升是于2019年1月23日入职太通制品厂处工作，因太通制品厂未依法为刘红升缴纳社会保险费，刘红升于2020年2月4日与太通制品厂解除劳动合同。关于刘红升2020年1月和2月工资的问题。双方均确认刘红升每天工作12小时，月工资标准为3000元／月，刘红升要求太通制品厂支付其2020年1月和2月工资，太通制品厂不予支付，主张刘红升已于2019年3月30日离职。《广东省工资支付条例》第四条的规定，劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。中山市同期最低工资标准1720元／月。即太通制品厂向刘红升支付的正常工作时间工资标准不得低于1720元／月。刘红升于2020年2月4日与太通制品厂解除劳动合同。经核算，刘红升2020年1月工资为5812.84元（1720元+21天×4小时／天×14.83元／小时+6天×12小时／天×19.77元／小时+4天×12小时／天×29.66元／小时）、2月工资为751.28元（1720元／月÷21.75天×2天+2天14.83元／小时+2天×12小时／天×19.77元／小时）。一审法院认为太通制品厂作为用人单位，对刘红升的工资发放具有管理义务，太通制品厂未提交任何证据证明其支付了刘红升2020年1月和2月工资，太通制品厂应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信刘红升主张，认定太通制品厂未支付刘红升2020年1月和2月工资，按照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，太通制品厂应支付刘红升2020年1月工资5812.84元和2月工资751.28元，鉴于刘红升只要求太通制品厂支付2020年1月工资5811.52元和2月工资553.44元，于法无悖，一审法院予以支持。关于刘红升2019年1月至2019年12月工资差额的请求。双方均确认刘红升每天工作12小时，月工资标准为3000元／月，根据《广东省工资支付条例》第四条的规定，劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。按照同中山市最低工资标准1720元／月核算，刘红升2019年1月至12月工资应分别为1443.28元、5694.12元、5338.12元、5219.56元、5278.88元、5575.4元、4982.28元、5160.2元、5397.48元、5872.08元、5100.88元和5160.2元，而太通制品厂支付给刘红升2019年1月至12月工资共计33900元。一审法院认为太通制品厂支付给刘红升的工资低于中山市最低工资标准，按照《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，太通制品厂应支付刘红升2019年1月至12月工资差额26322.48元，鉴于刘红升只要求太通制品厂支付2019年1月至2019年12月工资差额26114.12元，于法无悖，一审法院予以支持。关于刘红升2019年2月23日至2020年1月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求。一审法院认为刘红升于2019年1月23日入职太通制品厂处，太通制品厂未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，太通制品厂应支付刘红升2019年2月23日至2020年1月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额57968.53元（1028.08元+5338.12元+5219.56元+5278.88元+5575.4元+4982.28元+5160.2元+5397.48元+5872.08元+5100.88元+5160.2元+3855.37元）。关于刘红升要求解除劳动合同补偿的请求。一审法院认为刘红升是于2019年1月23日入职太通制品厂处工作，因太通制品厂未依法为刘红升缴纳社会保险费，刘红升于2020年2月4日与太通制品厂解除劳动合同。刘红升解除劳动合同前十二个月的平均工资为5382.67元／月[(5694.12元+5338.12元+5219.56元+5278.88元+5575.4元+4982.28元+5160.2元+5397.48元+5872.08元+5100.88元+5160.2元+5812.84元)÷12个月]。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，太通制品厂应支付刘红升解除劳动合同经济补偿8074元（5382.67元／月×1.5个月），鉴于刘红升只要求太通制品厂支付解除劳动合同经济补偿8072.55元，于法无悖，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、太通制品厂应于判决生效之日起七日内向刘红升支付2020年1月工资5811.52元、2020年2月工资553.44元；二、太通制品厂应于判决生效之日起七日内向刘红升支付2019年1月至2019年12月工资差额26114.12元；三、太通制品厂应于判决生效之日起七日内向刘红升支付2019年2月23日至2020年1月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额57968.53元；四、太通制品厂应于判决生效之日起七日内向刘红升支付解除劳动合同经济补偿8072.55元；五、驳回太通制品厂的全部诉讼请求。案件受理费5元，由太通制品厂承担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于刘红升的工资标准问题。太通制品厂的招工广告明确载明刘红升应聘的岗位工作时长为12小时，双方亦确认刘红升每天工作12小时。太通制品厂另辩称刘红升工作期间可以睡觉休息，但未提供任何证据予以证明，应由太通制品厂承担举证不能的不利后果，为此本院对太通制品厂该辩称意见不予采信。太通制品厂还主张刘红升月薪3000元已包括所有加班费在内，但根据刘红升的工作时间（整月上班、每天工作12小时）进行折算，刘红升的正常工作时间工资标准低于同时期中山市最低标准，违反了正常工作时间工资标准不得低于同时期当地最低标准的法律强制性规定。一审以中山市同时期最低工资标准作为刘红升的正常工作时间工资标准，结合刘红升的工作时间，重新核算刘红升在职期间工资数额正确，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。太通制品厂确认未与刘红升签订书面劳动合同，依法应向刘红升支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审根据刘红升的在职时间以及工资标准核算刘红升的未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。太通制品厂确认未为刘红升参加社会保险，刘红升以此为由向太通制品厂提出解除劳动关系，并请求太通制品厂支付经济补偿金理据充足。一审根据刘红升的工作年限以及工资标准核算刘红升的解除劳动关系经济补偿金正确，本院亦予维持。综上，太通制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市太通海绵制品厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年十一月十六日书记员 张志欣