上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4783号上诉人（原审第三人）：于广树，男，1961年11月26日生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：李小红，泰和泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨，泰和泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司姜堰支行，营业场所江苏省泰州市姜堰区罗塘街道人民中路36号。负责人：卜继峰，行长。委托诉讼代理人：刘建梅，女，该银行工作人员。委托诉讼代理人：缪华，江苏佑远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁尉骑，男，1985年1月9日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：田少华，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋醒，江苏同帆律师事务所律师。上诉人于广树因与被上诉人中国银行股份有限公司姜堰支行（以下简称中行姜堰支行）、丁尉骑债权人撤销权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初46053号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于广树上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中行姜堰支行一审诉讼请求。事实和理由：首先，本案系债权人撤销权纠纷，而非民间借贷纠纷，审理重点应当为借款抵押合同是否存在应予撤销的情形，而非借款是否真实。何况，一审法院在庭审中未作归纳，直接在判决书中将于广树与丁尉骑之间是否存在真实的借款关系作为本案争议焦点，未充分保障于广树的辩论权，违反法定程序。其次，于广树与丁尉骑签订的借款抵押合同系双方真实意思表示，且不存在恶意串通损害他人利益的情形，应为合法有效。丁尉骑因家族企业经营和家庭生活需要向于广树多次借款，因双方系亲属关系，故未就每一笔借款签订书面借款合同。对于借款交付的事实，于广树与丁尉骑于一审中已提交银行流水等证据予以证明。转账时虽未标注具体转账用途，但双方已对借款用途进行了合理说明。借款之后，因丁尉骑与于广树之女于某之间矛盾逐渐升级，于广树与丁尉骑合意就借款进行结算，且丁尉骑自愿以系争房屋作为借款的抵押担保。中行姜堰支行在未提交任何证据的情况下，仅基于广树与丁尉骑之间的亲属关系，就推测二人恶意串通损害其利益，明显依据不足。一审法院推定于广树与丁尉骑之间系虚假借贷关系，并倾向认定转款性质为赠与，亦显属不当。最后，于广树与丁尉骑签订借款抵押合同时，中行姜堰支行仅向案外人A公司（以下简称A公司）发放少部分贷款，双方并不存在借款诉讼，鉴于丁尉骑仅系A公司的保证担保人，其是否需要最终承担保证责任尚不确定。在此情况下，丁尉骑基于真实借款关系将系争房屋抵押给于广树，并无不当。一审判决扩大丁尉骑的担保责任范围，限制丁尉骑财产处分权利，破坏交易安全，损害于广树的合法权益。中行姜堰支行辩称，不同意于广树的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：首先，于广树与丁尉骑之间并无人民币1,200万元真实民间借贷关系。一则，丁尉骑并无借款需要，其与于广树之间亦无借款合意。丁尉骑从未出具过借条，相应汇款用途亦未记载为借款，反而部分汇款用途记载为货款、还款、费用、报销、保险费等。事实上，丁尉骑家族从银行及其他渠道获取数亿资金，实际并无向于广树借款之必要。二则，双方往来款项差额也远不足1,200万元。于广树配偶章某与于某之间钱款往来频繁，除去用途为货款的两笔款项，章某同期仅多向于某转账约60万元。而其他主体间的钱款往来，均不符合借款抵押合同关于“章某汇至于某卡”的约定。其中，江苏省XX学校（以下简称XX学校）、叶某、仲某向于某的汇款，明显与借款无关；于某、谢某等四人的转账仅有转账凭证复印件，不应予以认定。其次，丁尉骑作为保证人身份确定。借款抵押合同签订前，丁尉骑担保的A公司债务尚有2,000万元未履行完毕。因此，该合同签订时，中行姜堰支行虽未就其对A公司享有的债权提起诉讼，但丁尉骑的担保责任明确，属于法律意义上的保证债务人。最后，丁尉骑与于广树两个家庭之间关系良好，双方资金往来频繁。丁尉骑与于某仍处于婚姻关系存续期间，双方关系并无不睦，夫妻共同财产亦未分割。综上，丁尉骑作为担保人，在明知中行姜堰支行债权未获清偿的情况下，与于广树恶意串通虚构债务，签订借款抵押合同并办理抵押登记手续，损害中行姜堰支行的债权，其抵押行为应予撤销。丁尉骑辩称，同意于广树的上诉请求，不同意中行姜堰支行的答辩意见。中行姜堰支行向一审法院起诉请求：1.撤销丁尉骑与于广树基于2018年1月4日《借款抵押合同》对上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室及XX弄地下车库地下1层车位Y158所作的抵押行为；2.判令丁尉骑承担中行姜堰支行行使撤销权的律师费359,800元。一审法院认定事实：2017年10月13日，中行姜堰支行（乙方）与A公司（甲方）签订了编号为190059419E17082301《授信额度协议》，约定：乙方向甲方提供金额为3,500万元的授信额度，授信额度的具体种类和金额为短期流动资金贷额度贰仟万元整，出口商业汇票贴现额度壹仟伍佰万元整。如甲方需要调剂使用约定的授信业务额度，应书面向乙方提出申请，由乙方决定是否调剂及调剂的具体办法并书面通知甲方。授信额度的使用期限为自本协议生效之日起至2018年8月21日止。双方同意采用以下方式进行担保：1.由B公司提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同，合同编号为190059419B17082301；2.由A公司实际控制人丁某夫妇提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同，合同编号为190059419B17082302；3.由A公司法定代表人丁尉骑夫妇提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同，合同编号为190059419B17082303；4.由A公司以其名下9,996平方米土地使用权、4,303.25平方米房屋所有权提供最高额抵押，并签订相应的最高额抵押合同，合同编号为190059419Y17082301；5.由江苏B有限公司（以下简称B公司）以其名下8,202平方米土地使用权、5,634.43平方米房屋所有权提供最高额抵押，并签订相应的最高额抵押合同，合同编号为190059419Y17082302。甲方未按本协议、单项协议的约定履行对乙方的支付和清偿义务，乙方有权宣布本协议、单项协议或甲方与乙方之间的协议项下尚未偿还的贷款、贸易融资款项及保函垫款本息和其他应付款项全部或部分立即到期，要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失；行使担保物权；要求保证人承担保证责任。同日，中行姜堰支行（债权人）与案外人B公司（保证人）签订了编号为190059419B17082301的《最高额保证合同》，与丁某、孙某签订了编号为190059419B17082302的《最高额保证合同》、与丁尉骑签订了编号为190059419B17082303的《最高额保证合同》。上述合同均约定：本合同之主合同为债权人与债务人A公司签署的编号为190059419E17082301《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议及其修订或补充，除另行约定外，在主合同项下实际发生的债权以及在本合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权。本合同担保主债权最高本金余额为3,500万元。担保范围包括基于主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息、违约费用、公证费用、执行费用等）、因债务违约给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。上述本金余额与利息等为本合同所担保的最高债权额。保证方式为连带责任保证。保证期间为主债权发生期间届满之日起两年，在该保证期间，债权人有权就主债权的全部或部分、多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担保证责任。同时约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或者保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。同日，B公司、丁某、孙某、丁尉骑分别向中行姜堰支行出具确认书，确认其作为保证人与中行姜堰支行签署的《最高额保证合同》，中行姜堰支行已经向其明确提示合同中存在保证人主动放弃抗辩权的条款；其担保的主债务在《最高额保证合同》之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在《最高额保证合同》项下任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，其应按《最高额保证合同》的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人，其确认对该条款已经充分理解并接受。同日，中行姜堰支行（抵押权人）与A公司（抵押人）签订了编号为190059419Y17082301的《最高额抵押合同》、与B公司（抵押人）签订了编号为190059419Y17082302的《最高额抵押合同》。上述合同均约定：本合同的主合同为抵押权人与债务人A公司之间自2017年10月13日起至2020年10月13日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同，及其修订或补充。除另行约定外，在主合同项下实际发生的债权以及在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权。基于主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。主债权与利息等之和为本合同所担保的最高债权额。抵押物有关情况见附件“抵押物清单”。在担保责任发生后，抵押权人有权与抵押人协议将抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得的价款优先清偿主债权。协议不成的，抵押权人有权依法请求人民法院拍卖、变卖抵押物。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人在本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。2017年10月16日，中行姜堰支行与A公司按照约定，就“抵押物清单”上所列姜房权证溱潼字第XXXXXXXX号项下4,303.25平方米的房产、姜房权证溱潼字第XXXXXXXX号项下5,634.43平方米的房产、姜国用（2012）第XXXX号项下9,996平方米的土地使用权、姜国用（2012）第XXXX号项产下8,202平方米的土地使用权办理了抵押登记，中行姜堰支行取得了苏（2017）姜堰不动产证明第0006707号、第0006776号不动产登记证明，其中A公司担保债权最高本金余额为5,460,400元，B公司担保债权之最高本金余额为6,042,800元。依据《授信额度协议》，自2017年12月5日至2018年1月8日，中行姜堰支行向A公司发放国内信用证项下买方押汇融资3笔，金额总计11,260,054元。分述如下：1.2017年12月5日，A公司（申请人）向中行姜堰支行提出2017年国内证申字SC001号开立国内信用证申请书，申请开立金额为5,052,054元、即期付款的国内信用证。2017年12月6日，中行姜堰支行为A公司开立号码为KZ0724617000043的国内信用证。2017年12月7日，A公司向中行姜堰支行提出编号为2017年买押字001号国内信用证项下买方押汇申请书，申请上述信用证项下买方押汇，约定押汇期限180天，押汇融资金额为5,052,054元，融资利率为4.35%，融资到期日2018年6月5日，结息方式为到期利随本清；押汇逾期从逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息，直至本息清偿为止；对不能按期支付的利息和罚息，按照罚息利率计收复利；罚息利率采用浮动利率，浮动周期为12个月，自逾期之日起每12个月重新定价一次，重新定价日为逾期之日在重新定价月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为对应日；逾期融资罚息利率为罚息基础利率加收40%；首个浮动周期内罚息基础利率为押汇利率，每满一个浮动周期后下一个浮动周期的罚息基础利率在重新定价日按照协议约定的押汇利率确定方式重新定价。2.2017年12月19日，A公司（申请人）向中行姜堰支行提出2017年国内证申字SC002号开立国内信用证申请书，申请开立金额为3,280,000元、即期付款的国内信用证，当日中行姜堰支行为A公司开立号码为KZ0724617000045的国内信用证。2017年12月20日，A公司向中行姜堰支行提出编号为2017年买押字002号国内信用证项下买方押汇申请书，申请上述信用证项下买方押汇，约定押汇期限180天，押汇融资金额为3,280,000元，融资利率4.35%，融资到期日2018年6月19日，结息方式为到期利随本清；押汇逾期罚息利率等约定与前述押汇申请书相同。3.2017年12月20日，A公司（申请人）向中行姜堰支行提出2017年国内证申字SC003号开立国内信用证申请书，申请开立金额为3,660,000元、即期付款的国内信用证。2018年1月5日，中行姜堰支行为A公司开立号码为KZ0724618000002L的国内信用证。2018年1月8日，A公司向中行姜堰支行提出编号为2018年买押字001号国内信用证项下买方押汇申请书，申请上述信用证项下买方押汇，约定押汇期限179天，押汇融资金额为2,928,000元，融资利率4.5675%，融资到期日2018年7月6日，结息方式为到期利随本清；押汇逾期罚息利率等约定与前述押汇申请书相同。依据《授信额度协议》，自2018年1月9日至2018年1月22日，中行姜堰支行向A公司发放流动资金贷款4笔，金额总计2,000万元，分述如下：1.2018年1月9日，中行姜堰支行与A公司（借款人）签订编号为190059419D18010401《流动资金借款合同》。2018年1月12日，中行姜堰支行按约定向A公司发放借款500万元，约定借款利率为月息3.9875‰，计划还款日期为2018年7月8日。2.2018年1月15日，中行姜堰支行与A公司签订编号为190059419D18010801《流动资金借款合同》，2018年1月16日，中行姜堰支行按约定向A公司发放借款500万元，约定借款利率为月息3.9875‰，计划还款日期为2018年7月14日。3.2018年1月17日，中行姜堰支行与A公司签订编号为190059419D1801601《流动资金借款合同》。2018年1月19日，中行姜堰支行按约定向A公司发放借款500万元，约定借款利率为月息3.9875‰，计划还款日期为2018年7月16日；4.2018年1月22日，中行姜堰支行与A公司签订编号为190059419D18011901《流动资金借款合同》。2018年1月26日，中行姜堰支行按约定向A公司发放借款500万元，约定借款利率为月息3.9875‰，计划还款日期为2018年7月21日。上述《流动资金借款合同》均约定：借款金额为500万元，借款期限为6个月，借款用途为购买原材料，借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每6个月为一个浮动周期，重新定价一次，利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算，结息方式为按月结息，每月20日为结息日，21日为付息日，对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按当期执行的贷款利率计收罚息，直至清偿本息为止，对借款人不能按期支付的利息以及罚息，按逾期贷款罚息利率水平上加收40%计收复利。自2018年3月21日起，A公司对上述流动资金贷款未能按月结息，B公司、丁某、孙某、丁尉骑亦未履行保证责任。截至2018年6月5日，A公司尚欠中行姜堰支行流动资金贷款本金2,000万元、利息及罚息196,015.67元，国内信用证项下买方押汇融资本金11,260,054元，利息230,654.02元。中行姜堰支行为上述借款合同之债权，于2018年6月21日向江苏省泰州市姜堰区人民法院提起诉讼，该院于2019年2月16日作出（2018）苏1204民初4235号民事判决书，判决A公司归还中行姜堰支行借款2,000万元及利息，给付中行姜堰支行国内信用证买方项下押汇融资款本金11,260,054元及利息，给付中行姜堰支行律师费484,767元，丁尉骑等人对上述债务在3,500万元范围内承担连带清偿责任等。另查明，2014年1月6日，章某通过江苏紫金农村商业银行（尾号5963账户）向于某转账20万元。2013年12月23日至2017年12月31日，章某通过中国银行（尾号1369账户）向于某、丁尉骑转账6,564,090.40元。2017年3月24日，章某通过中国银行（尾号5963账户）向于某转账5万美元。2013年12月27日，章某通过中国银行（尾号1369账户）向谢某转账304,400元、向于明月转账304,400元；2016年11月15日向于某转账344,000元；2017年8月25日向董美玲转账35万元。谢某等四人先后共向于某转账20万美元。2013年3月28日、2017年7月11日，章某通过中国银行（尾号4284账户）向于某分别转账32万元、150万元。叶某分别于2015年9月21日、2016年7月25日、2016年9月15日、2017年3月6日向于某转账25万元、30万元、25万元、25万元。2017年7月13日，仲某向于某转账30万元。叶某于2019年6月18日出具证明，称其承包XX学校商店，受章某指令，其与丈夫仲某向于某支付承包费135万元。XX学校按创办人（董事长）于广树的指令向于某转账，具体为：2013年12月20日转账2,237,070元，2014年6月3日转账112万元，2014年6月4日转账182,000元，2015年5月22日转账100万元、20万元，2015年6月4日转账100万元，2016年1月14日转账50万元、76,166元，2016年8月2日转账42,012元，2016年12月26日转账276,279元。另外，于某分别于2013年12月23日、2014年5月12日、2014年6月23日、2015年5月21日、2015年9月18日向章某转账100万元、100万元、150万元、1,000,145.83元、45万元；于2014年12月26日向于广树转账5万元；分别于2015年12月25日、2016年4月22日向XX学校转账100万元、100万元。一审法院认为，本案争议为于广树与丁尉骑于2018年1月4日借款抵押合同中明确的1,200万元借款是否真实。丁尉骑及于广树均主张借款真实，并提供了借款合同及发生在借款合同之前的转账凭证等佐证。但借款抵押合同约定借款由贷款人妻子章某卡汇至借款人妻子于某卡中，而丁尉骑及于广树举证证明的借款事实中，很多款项由案外人汇款给于某，或是收款人为丁尉骑，与合同约定的借款方式并不相符。其次，于广树与丁尉骑于2018年1月4日签署借款抵押合同，丁尉骑于2017年10月13日与中行姜堰支行签订《最高额保证合同》，为中行姜堰支行对A公司的贷款提供担保。于某系丁尉骑妻子，系于广树与章某的女儿，四人属近亲属。丁尉骑在需要承担担保责任时，其对于广树负借款债务及将房地产抵押给于广树势必会对其承担担保责任存在影响，故其与于广树于2018年1月4日签署借款抵押合同中确认的借贷可能存在虚假。一审法院审查于广树与丁尉骑陈述的借贷发生的原因、时间、款项来源、款项流向，发现四人之间资金互相往来频繁，在于广树与丁尉骑主张系借款关系的钱款中，在汇款时均未注明系借款，也并未及时出具借条等借款凭证，而母亲章某给女儿于某的款项亦存在赠与等可能性，故难以采信于广树与丁尉骑陈述的款项性质为借款。综上，于广树与丁尉骑于2018年1月4日签署的借款抵押合同中确认的借款事实难以认定，该借款抵押合同无效，于广树与丁尉骑就此合同办理的抵押权应予撤销。中行姜堰支行另主张丁尉骑承担中行姜堰支行行使撤销权的律师费359,800元，缺乏依据，难以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第十项之规定，于二〇二〇年二月十七日作出判决：一、丁尉骑、于广树于判决生效之日起立即办理撤销于广树对上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室及XX弄地下车库地下1层车位Y158所登记的债权金额为1,200万元抵押权；二、驳回中国银行股份有限公司姜堰支行其余诉讼请求。案件受理费95,958元，由中国银行股份有限公司姜堰支行负担2,158元，由丁尉骑、于广树共同负担93,800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，于广树补充陈述如下：1.2014年9月18日、2017年1月6日，章某分别向于某汇款100万元、40万元，汇款备注均为“货款”；2015年5月22日至2016年12月26日，XX学校向于某汇款合计3,094,457元，汇款备注为“还款”“还借款丁尉骑”“费用”“于广树报销”“保险费等”。以上款项合计4,494,457元。因双方系亲属关系，故绝大多数汇款并未备注用途，上述汇款备注中的用途亦系随意填写，并非真实汇款用途。2.于广树方共向丁尉骑方汇款约1,837万元加5万美元，其中，约220万元用于丁尉骑父母经营企业；100万元用于丁尉骑、于某购置商务接待用车；150万元用于丁尉骑、于某投资理财；100万元用于于某投资早教机构；约400万元用于于某投资江苏C有限公司（以下简称C公司）；其余款项用于丁尉骑、于某家庭生活开支，包括：于某在美国生孩子的费用；丁尉骑、于某两个子女上学的费用等。中行姜堰支行补充陈述如下：1.2014年4月24日，于某向章某转账100万元。对此，于广树表示确认，但主张章某随后将该100万元转账还给于某，一审查明事实中，2013年12月23日至2017年12月31日，章某向于某、丁尉骑共转账6,564,090.40元，其中即包括上述章某向于某转账的100万元。2.于某分别于2014年12月30日、2015年1月9日向章某转账4万美元、5万美元。对此，于广树与丁尉骑均确认一审法院遗漏记载了该两笔汇款，但主张章某此后将上述9万美元折算为人民币后转账还给了于某。3.于某分别于2015年5月22日、2015年6月5日、2015年11月17日向江苏C有限公司（以下简称C公司）转账120万元、80万元、100万元，C公司股东为于某及于广树。对此，于广树表示，上述300万元系于某向C公司原其他股东购买股权的款项。4.于广树一审提交的证据7——章某名下中国银行银行卡（输入账号/卡号XXXX********）《存款历史交易明细清单》显示，2013年4月24日，于某（账号XXXX********）向章某转账10,125元。一审法院2019年10月31日庭审中，中行姜堰支行及丁尉骑对该证据的真实性均不持异议。5.中行姜堰支行于本案中行使债权人撤销权，但于广树与丁尉骑间的借款抵押合同同时存在法定无效情形，合同效力由法院依法认定，中行姜堰支行要求涤除于广树在系争房屋上设立的抵押登记。6.中行姜堰支行已就其对A公司、丁尉骑等享有的债权申请法院强制执行，但未获清偿。丁尉骑名下仅系争房屋一套房产。丁尉骑补充陈述如下：1.关于借款用途，其中约200、300万元用于丁尉骑父母经营企业，约300、400万元用于丁尉骑、于某夫妇开支及投资，其余款项用于二人子女及家庭购车。2.系争房屋为丁尉骑婚前财产，其名下仅系争房屋一套房产。本院认为，本案依于广树上诉请求，双方二审中的争议主要涉及以下四个方面：一是，一审是否存在剥夺于广树辩论权的程序违法情形；二是，于广树与丁尉骑之间是否自始存在民间借贷关系；三是，双方于2018年1月4日签订的借款抵押合同的性质；四是，中行姜堰支行的债权是否受到损害。一、一审是否存在剥夺于广树辩论权的程序违法情形中行姜堰支行于本案中系以于广树、丁尉骑恶意串通、虚构债权债务设立抵押损害其利益为由，要求撤销抵押行为。从表面上看，中行姜堰支行系以合同无效事由主张撤销合同，但当事人恶意串通为损害他人利益而订立合同，可能同时符合债务人放弃到期债权、无偿或以明显不合理低价转让财产等债权人可行使撤销权的构成要件。鉴于中行姜堰支行的诉请明确为要求撤销抵押行为，可认为其于本案中实际系主张债权人撤销权，即要求撤销借款抵押合同、注销抵押登记。因抵押合同为从合同，该合同是否应当予以撤销，必然涉及对主合同即于广树与丁尉骑之间借款合同的审查。对此，于广树于一审中已提出相应主张，并提供相应证据，充分行使了攻击及防御的权利，一审并不存在剥夺于广树辩论权之情事。二、于广树与丁尉骑之间是否自始存在民间借贷关系对当事人之间是否存在民间借贷关系的判断，应当立足于双方是否存在借贷合意以及是否存在借款交付事实的审查。首先，于广树主张双方自2013年12月起即建立民间借贷关系，但除2018年1月4日签订的借款抵押合同外，双方于本案中并未提供任何书面借款协议、借条等证据予以证实，亦未能证明于广树在借款抵押合同签订前曾要求丁尉骑还款或支付利息。并且，双方在长期、频繁、大额的款项往来中，从未备注过款项用途为于广树向丁尉骑出借的款项。相反，于广树方向丁尉骑方的汇款中却曾备注用途为“货款”、“还款”等，与于广树向丁尉骑出借款项的用途显然相悖。考虑到于广树与丁尉骑系翁婿关系，双方均具有较强经济实力且从事经营活动，相互之间有大量款项往来，款项大多用于丁尉骑、于某的生活花费、投资支出及二人子女的教育花费。在缺乏其他证据佐证的情况下，仅仅基于广树、丁尉骑在中行姜堰支行提起的本案债权人撤销权之诉审理过程中的陈述，不能排除父母资助子女生活、投资，或者以子女名义进行投资的可能，本案证据尚不足以证明双方之间就此前的转账自始存在借贷合意。其次，于广树与丁尉骑主张借款金额1,200万元包括双方款项往来的差额及利息。根据查明事实，于广树方向丁尉骑方转账款项包括：1.2013年3月28日至2017年12月31日，章某向于某、丁尉骑转账8,584,090.40元及5万美元；2.2013年12月27日至2017年8月25日，章某通过案外人谢某等四人向于某转账20万美元；3.2015年9月21日至2017年7月13日，案外人叶某等二人受章某指令，向于某支付承包费135万元；4.2013年12月20日至2016年12月26日，XX学校受于广树指令，向于某转账6,633,527元。以上合计16,567,617.40元及25万美元。丁尉骑方向于广树方转账款项包括：1.2013年4月24日至2015年9月18日，于某向章某、于广树转账6,010,270.83元及9万美元；2.2015年12月25日至2016年4月22日，于某向XX学校转账200万元。以上合计8,010,270.83元及9万美元。就上述款项往来，于广树、章某夫妇与丁尉骑、于某夫妇之间的直接款项往来为，前者向后者汇款8,584,090.40元及5万美元，后者向前者汇款6,010,270.83元及9万美元，差额仅200余万元。即便考虑双方委托案外人向对方转账的金额，但因章某、XX学校向于某转账的共计4,494,457元的用途明显不属于借款，应予排除。故前者向后者汇款12,073,160.40元及25万美元，后者向前者汇款8,010,270.83元及9万美元，差额仅500余万元。因此，本案中，于广树、丁尉骑仅能证明双方之间款项往来差额至多500余万元，在其未能合理说明1,200万元中利息计算方式的情况下，难以认定该1,200万元金额的合理性。综上，根据于广树及丁尉骑于本案中提供的证据，尚难以认定双方自始存在民间借贷关系。三、系争借款抵押合同的性质如上所述，本案证据尚不足以证明于广树、丁尉骑之间自始存在1,200万元真实民间借贷关系，故二人主张系争借款抵押合同系对此前借款的结算，不能成立。虽然不能认定双方自始存在民间借贷关系，但基于意思自治，双方自愿对之前的往来款项进行结算，确认一定金额的款项作为借款，并据此在丁尉骑名下系争房屋上设定抵押，本身并不违法。并无证据证明双方作出该项安排系恶意串通损害中行姜堰支行的债权。一审法院依据合同法第五十二条第（二）项之规定，认定借款抵押合同因于广树、丁尉骑恶意串通损害中行姜堰支行利益而无效，确有不当，本院予以纠正。应当说明的是，丁尉骑在原本并不负担清偿义务的情形下，与于广树订立系争借款抵押合同，应认定为构成新设债务，性质上应属无偿处分财产。由于该行为导致丁尉骑对外责任财产减少，可能影响其外部债权人的债权，并不绝对发生效力。即在影响外部债权人债权时，外部债权人可依法请求予以撤销，从而使该行为自始不发生法律效力。四、中行姜堰支行的债权是否受到损害首先，2017年10月13日，中行姜堰支行与丁尉骑签署《最高额保证合同》，约定丁尉骑为A公司对中行姜堰支行负有的债务承担最高额3,500万元的连带保证责任。2017年12月5日、同月20日，中行姜堰支行向A公司发放国内信用证项下买方押汇融资合计8,332,054元。因此，借款抵押合同签订前，中行姜堰支行已对A公司及其连带保证担保人丁尉骑等享有上述8,332,054元债权，丁尉骑系中行姜堰支行的保证债务人。中行姜堰支行若认为丁尉骑积极减少责任财产有损其债权实现，有权依法提起债权人撤销权之诉以保全该债权。债权人撤销权制度以保全债务人责任财产为目的，不以债权人的债权清偿期届满或债权额确定为必要。故于广树以借款抵押合同签订时尚无生效判决确定丁尉骑对中行姜堰支行所负债务为由，主张后者无权提起本案诉讼，不能成立。其次，（2018）苏1204民初4235号民事判决认定丁尉骑应在3,500万元范围内向中行姜堰支行承担连带清偿责任。该判决认定的债务包含借款抵押合同签订前，丁尉骑已对中行姜堰支行负有的本金8,332,054元的连带保证债务。该判决生效后，中行姜堰支行经申请强制执行，其债权仍未获清偿，丁尉骑无偿转让财产的行为客观上影响了中行姜堰支行债权的实现。根据合同法第七十四条第一款之规定，债务人无偿转让财产时，债权人行使撤销权不要求受益人在受益时知道债务人所为行为有害于债权。故于广树是否知晓丁尉骑对中行姜堰支行负有最高额连带保证责任，对后者行使撤销权并无影响。综上，中行姜堰支行请求撤销丁尉骑以签订借款抵押合同方式无偿转让财产的行为，本院予以支持，即于广树与丁尉骑于2018年1月4日签订的借款抵押合同应予撤销，二人基于该合同于系争房屋上设立的抵押登记自然亦应予以注销。因此，于广树的上诉请求，缺乏依据，应予驳回。一审判决论理及主文表述存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初46053号民事判决第二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初46053号民事判决第一项；三、撤销于广树与丁尉骑于2018年1月4日签订的《借款抵押合同》；四、于广树与丁尉骑于本判决生效之日起十日内共同办理注销上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室及XX弄地下车库地下1层车位Y158上债权金额1,200万元抵押登记的手续。一审案件受理费95,958元，由中国银行股份有限公司姜堰支行负担2,158元，由丁尉骑、于广树共同负担93,800元。二审案件受理费93,800元，由于广树负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年十二月二日书记员  莫 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……