湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1625号上诉人（原审原告）：张湾区浙江路雨林建材经销部。住所地：湖北省十堰市张湾区浙江路****。经营者：朱志卿，男，1970年9月25日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区，该经销部业主。委托诉讼代理人：杜可鑫，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：李忠厚，男，1968年1月16日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：柯昌斌，湖北豪然律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。上诉人张湾区浙江路雨林建材经销部（以下简称：雨林建材经销部）与被上诉人李忠厚因确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雨林建材经销部上诉请求：撤销一审判决，依法改判雨林建材经销部与李伟之间不存在劳动关系，或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2017年10月23日，雨林建材经销部出具的证明是为了李忠厚进行相关商业保险保险理赔，雨林建材经销部为参与项目建设的所有工作人员（承包人、参与施工的不特定主体购买了团体意外险），应李忠厚要求所写，不能因此就武断作出认定双方存在劳动关系。鉴定意见为门窗安装合同书落款乙方签字处“李伟”签名笔迹与供对比的样本笔迹不是同一人书写。只是说与样本不符，并没有说该协议并非李伟签名。李忠厚单方面提供的样本不具有可信性，应该提交公安机关办理身份证、个人档案中留下的笔迹或者双方共同认可李伟留下的笔迹作为比对样本。雨林建材经销部提交了其他证明与李伟不存在劳动关系的证据，由于无法提交李伟留下的双方共同认可的样本去重新鉴定，因而没有提出书面的重新鉴定申请，但不能因此肯定李忠厚提交比对样本的合法性，更不能推定李伟与雨林建材经销部不存在承揽合同关系，而应根据其他证据及法律事实来确定。雨林建材经销部不仅提交了与李伟签订的承揽安装合同、也提交其他人与雨林建材经销部签订的承揽安装合同，并有相关证人证言，一审判决对于上述证据也没有进行说明和评价。2.李伟的工作由其自己安排并自行找工人协助安装，工作时间、工具、其他工人的劳务报酬均由其承担及支付，雨林建材经销部与李伟不存在劳动关系系承揽合同关系。根据双方签订合同约定，施工承包者自负工地安装业务，安装工人均由承包人安排，安全责任由承包人自己承担，不管吃住，上下班时间也均由承包人自行安排，只需等到雨林建材经销部联合外国语学校验收，且外国语学校施工工地规定：施工时间为早上8点整至晚上16点整。李伟承包后自行安排工作并聘用了其他工作人员，相关报酬等均是李伟与其他参与人员协商，整个工作均由其安排，不受雨林建材经销部控制，双方之间不存在劳动关系。3.一审审判程序存在错误。雨林建材经销部在一审时对李忠厚提交的证据即湖北东湖司法鉴定所出具的鉴定意见书提出质疑，并提交了重新鉴定申请。但，一审法院认为该证据在仲裁阶段没有提出重新鉴定，在一审诉讼阶段不能再申请重新鉴定。雨林建材经销部对一审李忠厚提交的证据提出质疑，并要求重新鉴定并不违反法律的规定，应允许重新鉴定。雨林建材经销部在仲裁程序没有申请重新鉴定的另一个原因，是因为认为仲裁委会支持雨林建材经销部的答辩理由，认定与李伟不存在劳动合同关系，但仲裁机构没有支持雨林建材经销部答辩理由后，在一审时不应否认雨林建材经销部的诉讼权利。李忠厚辩称：1.李伟在雨林建材经销部处上班是客观事实。李伟于2016年经人介绍进入雨林建材经销部（居安门业）工作，在该经销部工作一年多时间。之后，因为雨林建材经销部安装工程需要的因素，李伟被安排到雨林建材经销部承包的郧阳区长岭外国语学校从事窗户安装工作。因为“雨林建材经销部承接工程的安装地点不稳定性，李伟的工作地点因雨林建材经销部承接工程的内容变化而变化。但这并不影响李伟在雨林建材经销部做工的客观事实。李伟在雨林建材经销部上班期间的工资收入也是基本是稳定的，支付工资的方式是银行支付，对于这些事实，可以通过李伟的银行卡的流水可以知悉；从雨林建材经销部在永安财产公司十堰中支销售团4队的投保时“团体人身意外伤害保险单”可以证明，该经销部曾经在2016年l1月为李伟等安装工人进行人身意外伤害保险，而雨林建材经销部在永安财产公司十堰中支销售团4队为李伟投保时，郧阳区外国语学校的窗户安装工程尚未开始；雨林建材经销部2017年10月的用工证明同时也证明李伟系该经销部的职员；工作服、工牌、名片、优秀员工窗户部流动红旗全体合影照片单位旅游的照片及李忠厚提供的证人证言是雨林建材经销部的工人，均证明了李伟在雨林建材经销部上班的事实和李伟与雨林建材经销部之间存在事实上的用工关系。2.湖北居安门业有限公司与雨林建材经销部系关联公司。从李忠厚提供的雨林建材经销部和湖北居安门业有限公司二个单位的营业执照来看，这两个单位均系顾琴和朱志卿个人投资的企业、雨林建材经销部系朱志卿个人投资的企业，而顾琴和朱志卿二人系夫妻关系；实际上湖北居安门业有限公司在十堰市茅箭区北京中路21号1幢1-12-3的企业登记地址是找不到该公司的，但是在张湾区浙江路34号1-2号雨林建材经销部门前却悬挂着“居安门业”的招牌。这充分说明了二者是关联公司。3.司法鉴定意见书的有效性问题。李忠厚提供的李伟的签名均是李伟生前遗留的签字，上面均包含的有生前所工作部门的痕迹；雨林建材经销部在仲裁审理期间提出过异议并要求重新鉴定，但是不知何故又放弃了该权利；司法鉴定意见书的内容来看，“门窗安装合同书”上面“李伟”签名是仿照李伟签字，既然能够仿照当然应当有原笔迹，为何雨林建材经销部不能将李伟的真实笔迹拿出来鉴定，事实上李伟在雨林建材经销部工作一年多时间，在雨林建材经销部应当遗留其本人的签字（如工资表、签到表等）。因此，一审法院依法不准许雨林建材经销部在诉讼程序中解决其已经在仲裁程序中放弃的权利得是恰当。《门窗安装合同书》是虚假的。综上，雨林建材经销部的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。雨林建材经销部向一审法院起诉请求：确认与李伟不存在劳动关系。一审法院认定事实：李伟（男，汉族，1994年3月8日出生，原住湖北省××××组白果树沟**，公民身份号码）系李忠厚儿子。2017年6月，李伟按照湖北居安门业有限公司安排，到十××市外国语学校××区校区从事门窗安装工作。2017年8月25日，李伟因道路交通事故去世。李忠厚向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认李伟与湖北居安门业有限公司和雨林建材经销部之间存在事实劳动关系。在仲裁过程中，雨林建材经销部提交门窗安装合同书一份，认为李伟与雨林建材经销部于2017年6月13日签订的是承揽合同，该合同载明李伟于2017年6月13日至10月30日承揽十堰外国语学校郧阳校区行政楼所有窗户安装工作，人员安排、工作进度由李伟自行负责。李忠厚对雨林建材经销部提供的门窗安装合同书最后签名处的“李伟”签名真实性提出质疑。2019年1月21日，李忠厚向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提交鉴定申请书，请求对“李伟”签名进行笔迹鉴定。2019年3月20日，湖北东湖司法鉴定所出具了鄂东鉴(2019)文鉴字第60号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：门窗安装合同书落款乙方签字处“李伟”签名笔迹与供比对的样本笔迹不是同一人书写。2019年7月18日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲裁字(2019)第226号裁决书，裁决李伟与雨林建材经销部存在劳动关系。雨林建材经销部不服裁决诉至法院。一审法院另查明：湖北居安门业有限公司的法定代表人为顾琴，朱志卿为出资股东及监事，雨林建材经销部的经营者为朱志卿。2017年10月23日，雨林建材经销部出具证明一份，证明李伟是其职员。一审法院认为：事实上的劳动关系指用工单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配，由用人单位支付其工资报酬。本案中，湖北居安门业有限公司的出资股东朱志卿同时系雨林建材经销部的经营者，故湖北居安门业有限公司与雨林建材经销部系关联公司。雨林建材经销部对于湖北东湖司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》有异议，但在接到该份《司法鉴定意见书》之后三个月未向任何具有司法鉴定资质的鉴定机构提出鉴定委托，也未向十堰市劳动人事争议仲裁委员会出具书面的重新鉴定申请，故湖北东湖司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论予以采信。另，雨林建材经销部于2017年10月23日出具的证明上亦载明李伟系其职员，故认定李伟与雨林建材经销部之间不存在承揽合同关系，李伟与雨林建材经销部之间存在劳动关系，雨林建材经销部诉请，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：确认雨林建材经销部与李伟存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由雨林建材经销部负担。二审期间，雨林建材经销部未向本院提交新的证据。二审期间，李忠厚为支持其抗辩理由，向本院申请了律师调查令，申请调查证据，本院依法依职权出具了律师调查令[文书号分别为：（2020）鄂03民调令77号、（2020）鄂03民调令78号]。李忠厚依据前述调查令，向本院提交了如下证据：证据一、茅箭区人力资源和社会保障局对张再兵的询问笔录，拟证明李伟、张再兵系雨林建材经销部工作人员，以及李伟、张再兵在外国语学校郧阳校区做活时与雨林建材经销部不是承揽关系；证据二、十堰市农商行调取账号的09×××01开户信息和该账户向李伟账户62×××22以及张再兵账号62×××30的转账流水信息，拟证明雨林建材经销部2017年5月至7月曾给李伟发放工资，张再兵和李伟在外国语学校郧阳校区安装门窗受雨林建材经销部雇请，并为张再兵、李伟发放工资，排除李伟与雨林建材经销部间的承揽关系。经二审质证，雨林建材经销部李忠厚提交的证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明事发时李伟是雨林建材经销部的员工；对证据二的开户银行信息和代发工资情况真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为工资发放显示4月工资，5月后就没有给李伟发工资，5月份李伟开始承包就没有发放工资，代发工资可能是之前欠的钱，不能仅以备注代发工资就认定是工资，更不能证明双方存在劳动关系。请求法院对上述证据不予采信。对上述有异议的证据，本院认为：因证据一中所涉的被调查人张再兵陈述其系湖北居安门业有限公司的员工，且与李伟（李伟身亡前）系同事，一同受老板的安排在十××市外国语学校××区校区从事门窗安装工作，该陈述与李伟发生交通事故后，交警部门对其所做的笔录陈述一致，而对于张再兵是否系雨林建材经销部的员工，经本院询问并释明法律后果后，雨林建材经销部未做明确回应，对该证据的真实性本院予以采信；证据二中的账号09×××01，系银行代发户账号，而通过该账户分别向李伟账户62×××22、张再兵账号62×××30转款（备注为：代发工资），均依据的是由案外人顾琴所提供的加盖有茅箭区五堰居安铝合金门窗销售部印章的《居安门业工资表》，该证据的真实性本院亦予以采信。对上述两份证据的证明目的，本院将结合二审查明认定的事实在后文中进行综合的分析认定。二审审理查明：1.李忠厚就本案申请仲裁时陈述的系李伟与湖北居安门业有限公司存在劳动关系，该陈述与张再兵分别在交警部门和劳动部门所做的陈述相吻合。李伟身亡前与张再兵系同事关系，二人2017年5、6、7月的工资均是由同一用人单位（案外人顾琴提供给银行的发放明细）按月通过同一银行的同一账户所发。2.对于劳动仲裁部门认定的李伟身亡前与雨林建材经销部存在劳动关系的事实，李忠厚并未提其诉讼。3.雨林建材经销部在二审期间认可在2016年（具体时间不详）至2017年5月期间与李伟存在劳动关系，并陈述李伟在此之后为了能在十××市外国语学校××区校区门窗安装工程中多挣钱，与雨林建材经销部解除了劳动关系，双方2017年5月之后无劳动关系，而是建立了承包关系。4.2017年6月，李伟是受雨林建材经销部的安排，到十××市外国语学校××区校区从事门窗安装工作（一审判决关于此部分的事实认定错误，本院予以纠正）。二审另查明：一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审期间，雨林建材经销部认可了2016年至2017年5月期间与李伟存在劳动关系的事实，而认为在2017年5月之后，李伟办理了离职手续即解除了与雨林建材经销部的劳动关系，在此后至李伟身亡前（2017年8月25日）的期间与李伟不存在劳动关系，双方是承包关系。对此，因雨林建材经销部自认了与李伟在2016年至2017年5月期间与李伟存在劳动关系的事实，该自认行为并未违反法律规定，且李忠厚对此部分事实亦未提出异议，对此事实本院予以确认。但对于雨林建材经销部所提的李伟于2017年5月办理了离职手续与该经销部解除劳动关系的主张，本院要求雨林建材经销部提供李伟办理离职的相关手续，雨林建材经销部未能提供。故此，可以认定李伟在2017年5月至其身亡前并未与雨林建材经销部解除劳动关系。雨林建材经销部上诉所主张的与李伟不存在事实劳动关系的理由与其二审期间所陈述的事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于李伟身亡前与谁存在劳动关系的问题，李忠厚在劳动仲裁阶段把湖北居安门业有限公司和雨林建材经销部均作为被申请人，并以湖北居安门业有限公司和雨林建材经销部系关联公司为由，要求确认李伟与湖北居安门业有限公司和雨林建材经销部均存在劳动关系。劳动仲裁部门在作出李伟与雨林建材经销部存在劳动关系的裁决后，李忠厚并未提出异议，视为其认可此裁决结果。但通过李伟生前的同事张再兵的陈述，二人均属湖北居安门业有限公司的员工，且通过在银行调取的李伟、张再兵的工资发放情况，可以认定，二人的工资均由银行按照顾琴（湖北居安门业有限公司的法定代表人兼股东）所提供的发放明细及资金所发放，李伟应与湖北居安门业有限公司存在劳动关系。而雨林建材经销部的实际经营人朱志卿又系湖北居安门业有限公司的股东，同时与前述顾琴为夫妻关系，从案涉情况来看，湖北居安门业有限公司和雨林建材经销部在经营范围方面亦有重合，可以认定为二者存在高度的关联。另因李忠厚对雨林建材经销部二审自认的事实亦无异议，且雨林建材经销部对部分事实的自认意味着该经销部自愿承担由此引发的不利法律后果，故，对李伟身亡前与雨林建材经销部存在的劳动关系，本院予以确认。基于上述理由，结合本案业已查明的事实，李忠厚二审所提交的证据能够达到其证明目的，本院予以采信。对于雨林建材经销部上诉所提的仲裁阶段的鉴定意见是否应当采纳以及由此所引起的一审审判程序是否违法的问题，因本案双方所争议的是李伟身亡前与雨林建材经销部之间是否存在劳动关系，而认定双方之间是否存在劳动关系并不单以案涉的前述鉴定意见的结论进行认定。二审期间，雨林建材经销部的自认事实亦能证明双方之间存在过劳动关系，结合李忠厚二审所提交的证据，足以认定李伟与雨林建材经销部的劳动关系在2017年5月之后至李伟身亡前依然存续。雨林建材经销部所提交的与李伟的承包合同既无法确定真伪，且该经销部亦无其他证据印证双方之间系承包关系。同时，雨林建材经销部在2017年10月23日所出具的证明亦与李忠厚在一、二审期间的证据能够互相印证。故，雨林建材经销部上诉所主张的请求法院不予认定与李伟存在劳动关系的理由均无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，雨林建材经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张湾区浙江路雨林建材经销部负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年九月二十二日书记员 胥心洁