山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0705民初3103号 原告：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地山东省寿光市富地中心2204A。 法定代表人：朱红然，经理。 委托诉讼代理人：秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。 被告：孙娟，女，1975年2月9日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：于子龙，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梓杰，山东瑞诺律师事务所律师。 第三人：寿光群利置业有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道工业园西路。 法定代表人：王卫东，经理。 原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司与被告孙娟、第三人寿光群利置业有限公司债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司委托诉讼代理人秦彩雯、张铭，被告孙娟委托诉讼代理人于子龙、王梓杰到庭参加诉讼，第三人寿光群利置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告将缴纳给第三人的购房款86000元支付给原告并支付利息（2010年5月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息支付利息至全部清偿之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年11月6日原告与寿光群利置业有限公司签订了《房地产楼宇包销合同》，该合同第四条约定：本案商业房包销总金额为8881万元，后原告已将全部包销款支付寿光群利置业有限公司，本案被告以按揭贷款的方式购买了本案原告包销的房屋，现尚欠第三人购房款86000元，根据原告同寿光群利置业有限公司的约定，超过包销款的部分第三人应返还原告，但第三人怠于行使对被告的到期债权，致使原告超过包销款的溢价款部分无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第73条规定，特诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称，原告起诉被告支付购房款的诉讼主张不能成立，涉案房屋系被告与第三人依据商品房买卖合同购买，原告是出卖人的代理销售方，合同签订后被告按照合同约定支付了首付款86000元，根据合同约定应由房屋出卖人为被告办理银行按揭贷款，被告根据需要提交了相应的资料，并支付了办理按揭贷款所需的担保金和抵押费，此后按揭贷款迟迟未能到位，该责任应由第三人与原告共同承担。且第三人和原告一直未向被告交付所购买的房屋，且涉案房屋究竟在什么区域和位置，是单独的商铺还是仅仅是一个编号都不清楚。因此原告无权要求被告继续支付房款。鉴于以上事实，根据合同法第94条第四项规定，由于房屋出卖人未履行合同义务，导致合同目的不能实现，被告要求解除上述商品房买卖合同，要求第三人退回已支付的购房款、按揭贷款的担保金和抵押费、房屋契税等费用。 第三人未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明自己的主张，提交如下证据： 证据1、2009年11月6日原告与第三人签订的《房地产楼宇包销合同》，证明被告孙娟的房屋在包销范围内；包销总金额为8881万元； 证据2、2010年9月30日，第三人股东与原告股东签署的《会议纪要》，证明原告以借款方式支付837.8万元给第三人，视为包销款支付到6000万元整；约定第三人超出包销款8881万元的溢价款在扣除税款后应予返还原告； 证据3、山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号判决书，证明原告已经支付给第三人群利公司6000万元的包销款； 证据4、2013年9月26日潍坊中院调查笔录，证明原告、第三人在法院执行局的主持下，达成执行和解协议，原告将1300万元打到法院账户，是对（2012）鲁民一终字第333号判决书和执行情况的相对固定； 证据5、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号判决书，证明第三人应向原告支付损失2951.6931万元； 证据6、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书，法院认定根据山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第216号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号民事判决书确认的内容及原告与第三人的执行和解协议，原告已全部履行包销房产的付款义务； 以上6组证据证明经过判决、执行和解，原告与第三人各项相抵后，原告已经全部履行包销房产的付款义务，且第三人应返还溢价款。 证据7、2010年12月8日被告与第三人签订的《商品房买卖合同及附件》，证明被告尚欠86000元购房款未付，合同约定通过贷款方式支付。被告未办理按揭贷款亦未申请退房，故应于购房合同签订之日起15日内，即2010年5月15日前向第三人全额支付房款； 证据8、2010年11月17日原被告签订的《商铺委托管理合同》，证明托管收益抵顶了被告应付购房款41280元，被告实际支付购房款44720元。 经质证，被告孙娟对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8真实性均没有异议。但对于证据1，被告认为无法证明被告所购房屋在其包销范围之内，同时该证据证明原告作为房屋的包销人应当与第三人共同承担为被告办理银行按揭贷款的义务；对证据2、3、4、5、6，被告认为均与被告无关；对证据7，被告认为不能证明原告的主张，该证据证明了第三人应当承担办理按揭贷款的义务，被告仅仅是配合，其中附件三约定的退房以及补交全款的约定，其前提条件是因买受人原因不能办理银行按揭，但本案按揭贷款未办理成功，并不是因为买受人的原因，因此原告依据该条款主张被告无权退房是不成立的。同时该条款对于被告在什么期限内有权退房也没有做出时间上的限定，因此现在被告提出要求解除合同、退房退款不违反合同约定。对证据8，被告认为购买房屋后被告实际支付首付款86000元，并不是原告所主张的44720元。 本院认定，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8均为证据原件，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，且被告对其真实性均无异议，本院对其证明效力予以确认。 被告为证明自己的主张，提交如下证据： 证据1、《商品房买卖合同》、《商品房预销售协议》各一份，证明案涉合同在2010年4月29日被告与第三人签订，首付款为86000元，贷款86000元由第三人办理，被告承担配合办理义务； 证据2、《商铺委托管理合同》一份，证明2011年4月6日原被告就案涉商品房签订该合同，被告委托给原告管理； 证据3、第三人出具的收款收据一份、原告出具的收据二份，证明被告在2010年6月21日向第三人交付首付款86000元，2011年4月19日被告按照原告要求支付办理银行贷款的担保费1376元、抵押金759元，同时证明被告已实际履行协助办理银行贷款的义务； 证据4、契税完税凭证一份，证明被告已交契税5160元，可证明被告已实际履行合同义务。 经质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4真实性均无异议；对证据1，能够证实案涉房屋的具体位置在二层2422号，第二层的整体属于原告的包销范围，故能够证实案涉房屋在包销范围之内。交纳购房款是被告作为买受人的当然义务，办理按揭贷款只是支付购房款的一种方式，该义务并非协助义务，同时原告并非合同当事人，没有义务给被告办理房屋按揭贷款手续；同时在商品房买卖合同第9-1-1，对于买受人解除合同的期限和条件作了约定，至本日被告要求解除合同已经超过了一年的解除合同的期限，丧失合同解除权。对证据3，原告认为不能证明被告已经履行完办理按揭贷款的义务，也不能证明未办理按揭贷款的原因系原告所致；对于第三人的收款收据无异议，但是该首付款中有41280元系被告用托管收益抵顶首付款，被告实际支付的数额是44720元。 本院认定，被告提供的证据1、2、3、4均为原件，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，且原告对其真实性均无异议，本院对其证明效力予以确认。 本院经审理认定事实如下：2010年4月29日，被告孙娟与第三人群利置业公司签订《商品房买卖合同》，约定被告自第三人处购买位于寿光市“群利商住中心”的商业楼第二层2422号铺（编号2Ａ171），房屋建筑面积共16.12平方米，总价款172000元，付款方式为贷款。出卖人应在2010年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。该合同第七条：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期在日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金，合同继续履行；②逾期超过日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金。2、见附件。出卖人逾期交付商品房，依据该合同第九条约定处理，该合同第九条：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；②逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。合同附件三对合同第七条进行了补充：2、（1）买受人逾期支付购房款，逾期应付款按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金；（2）按揭贷款：Ａ.买受人交清首付款，在签署商品房买卖合同之日起7日内配合办理银行按揭手续，若逾期办理按揭，买受人同意以银行按揭部分资金为基数，按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金。Ｂ.若因买受人个人原因（含有不良贷款记录）不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款的5%由买受人支付给出卖人作为违约金。 同日，双方签订《商品房预销售协议》一份，约定：购房款172000元，被告于合同签订当日支付首付款86000元，申请贷款86000元，借款年限10年，并于合同签订之日起7日内配合第三人办理银行按揭等相关手续；第三人于2010年9月30日将商品房交付被告。逾期支付购房款，逾期部分按贷款银行流动资金贷款的逾期利率计算利息，由被告支付第三人作为赔偿。 上述协议签订后，被告支付首付款86000元（其中41280元以2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益抵顶），并于2010年6月28日缴纳契税5160元。后，被告于2011年4月19日向原告缴纳抵押金759元、担保费1376元，第三人未按合同约定为被告办理按揭贷款，亦未通知被告贷款办理进展情况。被告至今未支付剩余购房款86000元。 另查明：2009年11月6日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《房地产楼宇包销合同》一份，约定乙方包销甲方开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上第**、地下第**，共计建筑面积21700平方米；包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止；包销金额为88810000元；包销期内乙方可以甲方的名义对外销售包销范围内的商业房，甲方提供有效的商品房购房（预）销售合同和收据（发票）以及涉外买房的有关文件，并协助乙方及购房者办理银行按揭、预售登记、出售过户等房地产手续，具体预售或销售合同由买受人与甲方签订。合同签订后，原告以第三人的名义对外销售包销范围内的商业房，第三人提供商品房购房（预）销售合同和收据，由买受人与第三人签订商品房买卖合同。之后原告与第三人因包销合同的履行问题产生纠纷诉至法院，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民初字第216号民事判决书，判令第三人赔偿原告损失2951.6931万元。第三人不服该判决提出上诉，山东省高级人民法院于2016年9月29日作出（2016）鲁民终1567号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，第三人未履行判决确定的义务。 另，被告所购案涉房产属于原告包销范围内。 2010年4月6日，原告与被告签订《商铺委托管理合同》，约定被告自愿将其购买的案涉编号为2A171号（二层2422号）商铺委托给原告代为管理，委托期限自2010年10月1日至2015年9月30日，共计5年。自2013年10月1日开始至2015年9月30日止按照每年人民币13760元的托管收益标准进行支付，在每年的10月1日至30日将托管收益一次性存入被告的指定账户。被告同意于2010年10月31日至2013年9月30日将商铺无偿委托给原告培育商场，原告有权进行内部改建、装修以及收取经营收益。 被告自签订商品房买卖合同后，至本案庭审期间未行使合同解除权。 再查明，原告于2020年1月2日向本院提交诉讼材料。 本院认为：原告与第三人之间的房地产楼宇包销合同、第三人与被告之间的商品房买卖合同、商品房预销售协议、原告与被告之间的商铺委托管理合同，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律的强制性效力性规定，系有效合同。当事人均应依照合同约定履行各自的义务。根据已生效的（2013）潍民初字第216号民事判决书、（2016）鲁民终1567号民事判决书，能够确认原告对第三人享有2951.6931万元的到期债权。第三人与被告签订的商品房买卖合同约定“被告于合同签订之日起7日内配合第三人办理银行按揭等相关手续”，合同附件三又约定“因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金”。故，在按揭贷款未能办理的情况下，被告未申请解除合同，其应向第三人支付剩余房款86000元。因原、被告双方均未提交证据证明贷款未办理成功的时间及原因，故无法确定被告支付剩余房款86000元的期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，原告以诉讼方式代第三人向被告追要购房款86000元，应视为该债权已到期。因此，第三人对被告享有86000元的到期债权。因第三人不履行其对原告的到期债务，又不向被告主张债权，致使原告的到期债权不能实现，对原告造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。故原告要求被告代第三人向其清偿86000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。对于原告的利息主张，本院认为，根据合同附件三的约定，原告无证据证明银行贷款未办理的原因可归咎于被告，故原告主张自2010年5月15日起计算利息损失，无事实及法律依据，本院支持以86000元为基数，自原告主张权利之日即2020年1月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张超出部分，本院不予支持。 针对被告有关“依据商品房买卖合同的约定，应由房屋出卖人为被告办理按揭贷款，被告依据合同约定提交了相应的资料，缴纳了按揭贷款所需的担保金及抵押费，此后贷款迟迟未能到位，该责任应由第三人与原告承担”的答辩意见，虽被告提供的证据可以证明其交纳的担保费和抵押费，但不能据此证明贷款未办理成功的原因。故被告该答辩意见，本院依法不予采信。针对被告有关“第三人与原告一直未向被告交付所购买的房屋，致使合同目的不能实现，要求解除商品房买卖合同和预销售合同，要求第三人退回已支付的购房款、按揭贷款的担保金和抵押费、房屋契税等费用”的答辩意见，因本案系代位权纠纷，在原告行使代位权之前，被告一直未行使合同解除权，且合同解除权与本案并非同一法律关系，本案不宜一并处理。故被告该答辩意见，本院不予采信。 第三人群利置业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对本案证据进行质证抗辩的权利，应承担可能对其不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告孙娟于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司购房款86000元及利息（以86000元为基数，自2020年1月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1950元，减半收取计975元，财产保全费880元，共计1855元，由被告孙娟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  陈卫东 二〇二〇年九月十日 书记员  李永永