河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3313号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司人民财险开封市分公司。地址：开封市大梁路西段6号。统一社会信用代码：91410200706531719H。负责人：于江，任经理。委托诉讼代理人：赵峥，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：开封京环环境服务有限公司。住所地：开封市鼓楼西南城坡路23号。统一社会信用代码：91410204MA45BE1P80。法定代表人：沈浩，任董事长。委托诉讼代理人：韩瑶瑶，系该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：仝中振，男，1953年1月23日出生，汉族，住河南省通许县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司（以下简称人保财险开封分公司）与被上诉人开封京环环境服务有限公司（以下简称京环公司）、仝中振保险合同纠纷一案，人保财险开封分公司和仝中振不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人人保财险开封分公司委托诉讼代理人赵峥，被上诉人京环公司委托诉讼代理人韩瑶瑶到庭参加诉讼，仝中振经本院依法传唤未到庭，本院已作出裁定，按仝中振撤回上诉处理。本案现已缺席审理终结。人保财险开封分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书中第一项内容，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由京环公司、仝中振承担。事实与理由：1、京环公司在我公司投的保险范围仅包含伤残赔偿金、医疗费、误工费、诉讼费这几项，精神抚慰金及鉴定费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费均不在保险合同范围。2、一审法院认定仝中振与京环公司为劳务合同正确，人保财险开封分公司所应承担的是垫付责任，在垫付后向实际侵权人进行追偿，因此不应当是完全责任。综上，请求支持人保财险开封分公司的上诉请求。京环公司答辩称，一审法院关于仝中振承担责任比例完全正确，是依照进行伤残鉴定比例确定的。京环公司认为双方各承担50%的责任没有任何错误。仝中振未到庭也未提出答辩意见。仝中振起诉请求：1、判令人保财险开封分公司、京环公司赔偿医疗费15359.06元、误工费25500元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、护理费11262.6元、交通费800元、残疾赔偿金47881.36元、精神抚慰金5000元、鉴定费7200元、差旅费1878元，以上合计117581.02元；2、判令人保财险开封分公司、京环公司承担仝中振今后治疗左下肢深静脉血栓医疗费，具体数额以仝中振就医医疗机构出具发票为准；3、由人保财险开封分公司、京环公司承担本案案件受理费。一审法院审理查明，仝中振系京环公司的员工，从事环卫工作，月工资1570元。2018年7月23日9时22分许，冉泽锟驾驶电动两轮车沿开封市魏都路道路北半幅最右侧机动车道由东向西行驶至开封市魏都路大王屯生活区南口东100米左右时与在道路上作业的仝中振相碰撞，造成仝中振受伤的交通事故。2018年8月3日，开封市公安局南苑派出所交管巡防大队出具汴公所认字〔2018〕第070号道路交通事故认定书，认定冉泽锟负事故的全部责任，仝中振不负此事故责任。事故发生后，仝中振到中国人民解放军第一五五中心医院住院治疗14天，经诊断为：右胫骨开放粉碎性骨折。2018年8月14日，仝中振再次到中国人民解放军第一五五中心医院住院治疗13天，经诊断为：左下肢深静脉血栓形成、血栓性静脉炎、下肢动脉粥样硬化、右胫骨开放粉碎性骨折术后。2019年4月28日，仝中振到中国人民解放军第一五五中心医院取右胫骨内固定，住院治疗18天。经该院诊断为：1、右胫骨骨折术后内固定物存留；2、左下肢血栓；3、下肢动脉粥样硬化；4、××。仝中振本次住院花去住院费12097.36元。2018年8月27日至2019年12月26日，仝中振共花去门诊费3261.7元（其中含病历复印费2元）。经开封市中级人民法院委托，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2019年11月28日作出沪润司鉴〔2019〕临交鉴字第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人仝中振右胫骨开放粉碎性骨折尚未达到伤残程度的标准。2、被鉴定人全中振左下肢深静脉血栓形成与交通事故之间存在一定的因果关系，原因力大小酌情为同等作用。3、被鉴定人仝中振左下肢深静脉血栓形成，行手术治疗后遗留重要血管循环障碍，影响功能，构成十级伤残。仝中振为此支付鉴定费7200元。另查明，2018年11月2日，一审法院作出（2018）豫0204民初1624号民事调解书，约定京环公司于2018年11月23日前赔偿仝中振56437元（其中医疗费49167元、误工费1570元、伙食补助费1890元、营养费810元、交通费300元、护理费2700元）。上述协议已履行完毕。又查明，京环公司为仝中振在人保财险开封分公司处购买了雇主责任险，其中：每人伤亡责任限额为50万元，每人医疗费用责任限额为7万元，法律费用责任限额为1万元；每次事故每人医疗费用超过500元，免赔额为100元或损失金额的5%以高者为准。该交通事故发生在保险期间内。人保财险开封分公司已经因此事故向京环公司赔付了48737.29元（其中医疗费45231.18元、误工费3506.11元）。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法权益受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。开封市公安局南苑派出所交管巡防大队做出的道路交通事故认定书具有事实根据和法律依据，对此事故认定书的真实性及划分的责任，本院予以采信。此次事故仝中振不负责任，仝中振作为京环公司雇员，事故发生时正在履行职务，故京环公司应赔偿仝中振因此次事故产生的相应损失。但根据本案司法鉴定意见书的鉴定意见，因事故造成的仝中振右胫骨未达到伤残标准，对于仝中振左下肢的伤残，京环公司承担50%的责任为宜。因京环公司为仝中振在人保财险开封分公司处购买了雇主责任险，依据保险条款，对保险期间内发生的意外事故（含交通事故）造成的人身伤亡或财产损失，人保财险开封分公司应在保险限额内予以赔偿，不足部分，由京环公司赔偿。依据有关法律规定，结合本案实际，（2018）豫0204民初1624号民事调解书已经处理过的费用并不在本案仝中振诉求范围内，仝中振因该事故造成以下损失：1、医疗费15359.06元，以医疗费发票为准；2、误工费6280元（1570元/月×4个月）；3、住院伙食补助费900元（50元/天×第三次住院18天）；4、营养费360元（30元/天×18天）；5、护理费2252.56元（河南省居民服务业上一年度年平均工资45677元÷365天×18天）；6、交通费2000元；7、残疾赔偿金23940.68元（河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×14年×10%×50%）；8、精神抚慰金2000元；9、鉴定费7200元，以鉴定费发票为准。以上费用共计60292.3元，均在保险限额内，扣除免赔后，应当由人保财险开封分公司赔偿给仝中振医疗费14591.11元，住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等44933.24元，以上共计59524.35元；由京环公司赔偿给仝中振医疗费767.95元。对于仝中振主张的后续治疗费用，待实际发生后，可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，人保财险开封分公司赔偿仝中振医疗费14591.11元，住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等计44933.24元，以上共计59524.35元；二、本判决生效后十日内，京环公司赔偿仝中振医疗费767.95元；三、驳回仝中振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2652元，减半收取计1326元，由人保财险开封分公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据，京环公司向本院出具《情况说明》，仝中振主张的精神抚慰金2000元确不属于保险公司雇主责任险的赔偿范围，京环公司自愿承担此项费用。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案为因交通事故引发的保险纠纷。京环公司与人保财险开封分公司签订的《开封京环环境服务有限公司2018-2019年度雇主责任保险协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。人保财险开封分公司承担赔偿责任应以该保险协议为基础。保险协议《雇主责任保险条款》（2015版）第六条约定，精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。因此，本案认定的精神抚慰金2000元属于保险人免赔项目，该项目应由京环公司赔偿，京环公司亦明确该项不属于保险范围，对此，本院予以确认。人保财险开封分公司上诉主张精神抚慰金及鉴定费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费均不在保险合同范围，应予免赔。但由于保险协议为格式合同，保险人作为格式合同的提供者，减轻、免除其责任的内容应当是明确的，否则对投保人不发生法律效力。而保险协议未明确鉴定费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费等保险人免赔，保险人人保财险开封分公司主张免赔不能得到人民法院的支持。关于人保财险开封分公司主张向仝中振依照保险协议赔偿后的追偿权问题。投保人与保险人签订的保险协议属商业保险，不因投保人与仝中振间的劳动关系或劳务关系而享有追偿权。保险人承担的是替代责任，替代的是投保人的责任。因此，人保财险开封分公司主张向侵权人的追偿权，本院不予支持。鉴于京环公司自认精神抚慰金不属于保险范围，且自愿承担向仝中振支付精神抚慰金2000元的义务，人保财险开封分公司在向仝中振履行赔偿款时直接扣除2000元，即共计赔偿仝中振各项损失57524.35元；京环公司除赔偿仝中振医疗费767.95元外，还要赔偿精神抚慰金2000元，共计2767.95元。综上，人保财险开封分公司的上诉理由部分成立，对成立部分的请求予以支持。但鉴于一审判决有误的精神抚慰金2000元，京环公司自愿承担，本院予以确认，本案不做改判处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判（一、本判决生效后十日内，中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司赔偿仝中振医疗费14591.11元，住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等共计42933.24元，以上共计57524.35元；二、本判决生效后十日内，开封京环环境服务有限公司赔偿仝中振医疗费767.95元、精神抚慰金2000元，以上共计2767.95元。三、驳回仝中振的其他诉讼请求）。二审案件受理费218.50元，由中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年十二月三日法官助理金成立书记员张娜