北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8288号上诉人（原审被告）：北京金丽源商贸有限公司，住所地北京市房山区石楼镇杨驸马庄村二区66号。法定代表人：冯雪凤，总经理。委托诉讼代理人：潘振东，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：潘春玮，男，1987年4月18日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：李国路，北京市房山区城关街道第二法律服务所法律服务工作者。上诉人北京金丽源商贸有限公司（以下简称金丽源公司）与被上诉人潘春玮合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0111民初8979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金丽源公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回潘春玮的诉讼请求。2.本案诉讼费用由潘春玮承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。因潘春玮多次变更诉讼请求及案由，造成案件审理超期，主审法官及书记员变更，对部分证据认定有错误。1.一审法院对杜斌出具的证明、证言不应采纳。杜斌出具的证明与证言无法证明潘春玮每一笔转给杜斌的资金确实用在了金丽源公司与新疆中航物流有限公司（以下简称中航公司）的购煤款里。款项的用途与流向不能只凭杜斌的一面之词认定事实，应提供具有法律效力的证明，证明每一笔款项的用途与流向。金丽源公司在一审提交的证据中有一份杜斌在2015年写的欠条内容是今欠潘振东、潘春玮现金陆拾伍万元，欠款人杜斌；还有一份杜斌提供给金丽源公司的杜斌向潘春玮的转账记录，共计22.5万元，这两项证据均证明了潘春玮与杜斌之间的存在其他账目往来，所以他们之间的466925元转款与金丽源公司的购煤款无关。潘春玮的所有合作款都是直接汇款到金丽源公司总经理冯雪凤账户，再由金丽源公司及总经理冯雪凤统一转给杜斌。杜斌在与国税的谈话笔录中说明了所有款项由公司转入杜斌个人账户。2.2014年9月潘春玮与杜斌谈好新疆中航供煤项目，后与金丽源公司洽谈合作问题。金丽源公司当时虽然是开业状态，但无任何业务，每月零申报状态，工作人员也只有法定代表人。金丽源公司的经营范围没有零售煤炭这一项，因为此次合作才于2014年10月申请增加这一项业务并增加注册资金，并因此项业务增加会计、出纳、工作人员。从2014年10月至今为止，金丽源公司只有向中航公司供煤这一项业务，并且当时合作时也曾口头约定了公司的相关开销共同承担。3.关于（2016）17号税务处理决定后没有及时补缴税款，需对迟延补缴税款期间产生的补缴滞纳金承担责任。2016年6月23日至2016年12月15日共计176天，滞纳金共计5694.62元。因为当时北京开出的沫煤税款税率是自动生成13%，故金丽源公司第一次开出的454394.35元发票被中航公司退回，造成当时52365.45元的税款留底，因只有这一项业务，所以无法抵扣。因为留底抵欠缴增值税需要税务多部门核实审批，没有办法补缴税款，所以延迟补缴税款产生的滞纳金责任不应由金丽源公司承担，因此产生的滞纳金5694.62元应当从回款中扣除。二、一审判决对相关证据的认定有失公允。场地租赁费用不论是否合作金丽源公司都需要承担，但人员工资要金丽源公司独自承担不公平。2014年10月金丽源公司为此项业务增项、增资、增加工作人员，2014年10月至今金丽源公司只有此一项业务，有经营业务和没有经营业务需要的人员也不相同。一审法院是依据金丽源公司的经营范围来判定所有经营费用都应该由金丽源公司独自承担，而不是根据实际的业务来判定的。潘春玮承认双方之间有口头协议，协议约定了共同投资，各占50%，共担风险，共享利益，共同承担公司与之相关的开销。潘春玮为了减少自己的损失，不想承担相关业务的费用，避而不谈协议中约定了共同承担公司与之相关的开销。一审法院按照实际投资比例分配了合作收益，却因为潘春玮的一面之词，让金丽源公司独自承担所有经营费用不合法。潘春玮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意金丽源公司的上诉请求。金丽源公司上诉理由大部分与本案无关，金丽源公司以自己的经营状况对抗潘春玮的诉讼请求不符合事实。潘春玮与冯春贵的借款60万元，之后转给金丽源公司聘用的经理杜斌，是合作经营款。金丽源公司一直在误导法庭，陈述了大量与本案无关的事实是不正确的。潘春玮向一审法院起诉请求：1.判决解除潘春玮、金丽源公司之间的合同关系；2.判决金丽源公司支付潘春玮利益322619.99元；3.判决金丽源公司连带清偿冯春贵债务利息500000元；4.诉讼费由金丽源公司承担。一审法院认定事实：金丽源公司于2013年8月2日成立，法定代表人系冯雪凤，现处于开业状态。行业类别登记为金属及金属矿批发，经营范围包括：专业承包；销售金属材料、五金、交电、建筑材料、装饰材料、化工产品（不含危险化学品）、机械设备、电子产品、日用杂货、办公用品、通讯器材（卫星接收设备除外）、包装材料、服装鞋帽、化妆品、文化体育用品（音像制品除外）、舞台灯光、音响视频设备；经济信息咨询；技术开发、技术转让、技术服务；零售煤炭（不在北京地区开展实物煤的交易、储运活动）、机电设备及配件、塑料制品、橡胶制品、矿产品；家居装饰。金丽源公司委托诉讼代理人潘振东为金丽源公司法定代表人冯雪凤之夫，担任金丽源公司经理，负责公司的业务。冯雪凤之父名叫冯春贵。2014年10月27日，金丽源公司授权案外人杜斌与中航公司进行业务洽谈、合同的签订和结算等相关事务。后中航公司（甲方，需方）与金丽源公司（乙方，供方）签订《二〇一四年煤炭采购合同》约定：货物名称：沫煤（准南烟煤），合同期限：2014年11月10日至2015年4月30日，供货数量：6万吨，供煤计划：据实际情况调整。承运方式：甲方委托昌吉市中旺物流有限公司将煤炭运送至新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司（以下简称农八师公司）指定煤场。价格及结算：产品单价172元/吨（含增值税17%税率），结算数量按甲方委托农八师公司复磅数量结算煤款，结算时乙方应按要求提供三方签字认可的煤款联票据，否则甲方有权拒付煤款。结算方式：见农八师公司开具复磅数量单和当日化验结果支付当批次80%煤款（付款方式：银承，如付现金扣除银行贴息后支付），待农八师公司给予甲方确认结算单且乙方将增值税专用发票送达甲方，甲方确认无误后，甲方给予乙方按最低发热量月加权平均值（当批次）结清剩余尾款（付款方式：银承，如付现金扣除银行贴息后支付）。该合同还对质量要求、对煤质差的处理、结算指标、违约责任等事项进行了约定。潘春玮、金丽源公司自2014年11月12日起口头约定共同履行该供应合同，双方各出资900000元、收益平分。2014年11月12日，金丽源公司（甲方）与杜斌（乙方）签订《煤炭合作合同》及（附件一）备注方案1号，约定：甲方出资人民币300000元整，使用周期1周，自打款之日起一周之内按照备注方案1（见附件一）执行，于签订本合同之时，由甲方给付乙方，乙方保证不用此款项款从事违法及此方案以外之活动。乙方收到款项后应立即按照备注方案1执行并应确保本合同的履行，乙方保证方案1的顺利执行，如有任何意外情况，乙方承担甲方全部损失，包括追讨该款项的差旅费、律师费、诉讼费等，并抛弃先诉抗辩权。甲乙双方在本合同上签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。（附件一）备注方案1号对运作流程、利润算法、结款方式、付款方式进行了约定。该合同及附件一签订后，金丽源公司于2014年11月14日给付杜斌现金300000元。2014年11月21日，潘春玮将先期投资的250000元转账给冯雪凤。2014年12月15日，潘春玮与冯春贵签订借款合同，合同记载“因新疆电煤项目需资金周转，周转时间为自借款之日起6个月。特向冯春贵借到现金人民币陆拾万元整（小写：600000元整）。双方约定按月利率为百分之二（2％）计息。借款起始日期2014年12月15日”。同日，冯春贵通过冯雪凤账户支付潘春玮600000元。因潘春玮未按约还款，冯春贵诉至北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院），海淀法院于2018年10月15日作出（2017）京0108民初627号民事判决，判令潘春玮偿还冯春贵借款600000元及利息559200元。潘春玮不服提起上诉，北京市第一中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）京01民终9911号民事判决，撤销（2017）京0108民初627号民事判决，改判潘春玮向冯春贵偿还借款600000元及利息552000元。2016年12月10日，潘振东、冯春贵和潘春玮等人曾就《二〇一四年煤炭采购合同》的有关情况进行商谈，各方确认金丽源公司已经投资300000元；潘春玮先期投资250000元，后期借款600000元并将其中的450000元用于投资，共计投资了700000元；项目结回445000元。2014年12月16日至2014年12月29日，潘春玮陆续向杜斌转账14次合计466925元（其中含转账冲正两次各50000元合计100000元）。2015年2月13日，冯雪凤向杜斌转账46763.64元，用途注明为新疆税金。2015年4月16日，中航公司向金丽源公司支付煤款440762.52元，金丽源公司向中航公司开具增值税专用发票5份，税额合计66023.11元。潘春玮后期投资466925元，金丽源公司后期投资46763.64元。双方合作过程中，潘春玮曾向金丽源公司诉讼代理人潘振东发送《合作备忘录》，载明：甲方：金丽源公司，法定代表人冯雪凤。乙方：潘春玮（个人）：现因2014年11月金丽源公司（甲方）在新疆乌鲁木齐开展的与中航国际的煤炭项目与潘春玮（乙方）签署融资合作备忘录。一、总投资额：预计1800000元。二、投资比例：甲乙双方各自投资50%。三、实际投资：甲乙双方共计1000000元人民币。甲方投资人民币300000元。乙方投资人民币700000元（乙方分两次投入，分别为人民币250000元付给甲方法人代表冯雪凤和450000元付给甲方工作人员杜斌）。四、实际投资额比例分配：甲方占投资额比例30%；乙方占投资额比例70%。六、回款方式：甲乙双方应按照投资额的比例进行回款。七、在甲方投资300000元人民币，乙方投资250000元人民币后，需继续投资，此时甲方（潘振东）提议并介绍让乙方向冯春贵借款600000元人民币作为继续投资款项。另：乙方在借款后继续投资450000元时甲方与中航公司合同暂停。八、本备忘录作为借款合同的附件，一式四份，甲乙双方各执一份，冯春贵、潘振东各执一份。金丽源公司未对该备忘录进行确认签名。金丽源公司在购买煤炭过程中取得恒泰公司开具的税额合计64711.60元的增值税专用发票4份，并于2015年2月抵扣进项税额。2016年6月21日，北京市房山区国家税务局稽查局向金丽源公司送达房国税稽处【2016】17号《税务处理决定书》，告知其前述4份增值税专用发票为虚开的增值税专用发票，要求其补缴增值税64711.60元，并从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。2016年12月15日，金丽源公司抵减、补缴增值税64711.60元、滞纳金20707.71元。潘振东于2015年12月23日以金丽源公司负责人的身份在北京市房山区国家税务局的询问（调查）中确认杜斌是金丽源公司的职员，杜斌于2016年1月28日以金丽源公司业务经理的身份在北京市房山区国家税务局的询问（调查）中陈述其为金丽源公司的员工。因金丽源公司未对所结项目款440762.52元进行分配，双方产生纠纷，潘春玮曾于2018年9月28日以民间借贷纠纷为由将金丽源公司诉至一审法院，要求金丽源公司返还其前后两次投资款及利息，一审法院以双方不存在借款关系为由分别于2018年11月5日作出（2018）京0111民初18150号、18151号民事判决，驳回了潘春玮的诉讼请求。2018年12月11日，潘春玮以合伙协议纠纷为由将潘振东及金丽源公司诉至一审法院，一审法院于2019年1月26日向金丽源公司邮寄送达了起诉状副本。本院审理中，潘春玮撤回对潘振东的起诉，并将本案法律关系变更为合同纠纷。同时对诉讼请求进行了变更。另查，潘春玮、金丽源公司均与案外人杜斌存在其他业务联系。一审法院认为，潘春玮、金丽源公司达成的合作履行《二〇一四年煤炭采购合同》的口头协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《二〇一四年煤炭采购合同》现已终止履行，潘春玮、金丽源公司之间的口头协议已无继续履行的可能，潘春玮请求解除协议，符合法律的规定，一审法院予以支持，解除时间以一审法院向金丽源公司送达起诉状副本的日期为准。协议解除后，合作项目的已有收入，应当进行分配。合作项目如有后续收入，可以再行分配。中航公司回款440762.52元，中航公司所开发票对应的增值税66023.11元为合作项目的销项税额，恒泰公司所开发票对应的增值税64711.60元为合作项目的进项税额。通常情况合作项目需要缴纳的增值税为销项税额减去进项税额的差额，恒泰公司所开发票被认定为虚开，致使其对应的增值税不能作为进项税额抵扣，合作项目实际缴纳的增值税为销项税额66023.11元，且被加收滞纳金20707.71元。现无证据表明金丽源公司在恒泰公司虚开发票导致其对应的增值税不能作为进项税额抵扣一事中存在过错，故合作项目实际缴纳的增值税66023.11元应当从回款中扣除。金丽源公司在2016年6月21日收到房国税稽处【2016】17号《税务处理决定书》后没有及时补缴税款，需对迟延补缴税款期间产生的滞纳金承担责任，2016年6月23日至2016年12月15日共计176天，每日税款万分之五的滞纳金共计5694.62元，故其余部分的滞纳金15013.09元应当从回款中扣除。因金丽源公司成立于双方合作之前且在《二〇一四年煤炭采购合同》终止履行后继续经营至今，其登记经营范围也不限于零售煤炭，无论是否潘春玮、金丽源公司是否合作，金丽源公司均需支付员工工资、社保等人员开销和场地办公租赁费用等费用，故该部分费用不应扣除。现有证据尚不足以证明金丽源公司主张的其他税款和员工差旅费直接因《二〇一四年煤炭采购合同》的履行而产生，且双方在合作中没有就员工差旅费等相关费用进行约定，故该部分税费也应视为金丽源公司的内部营运支出，金丽源公司要求扣除缺乏事实依据，一审法院不予采纳。双方虽然约定各自投资900000元、合作收益平分，但双方实际投资数额发生变化并均请求按照实际投资比例分配合作收益，一审法院不持异议。生效法律文书已经确认潘春玮个人向冯春贵借款，并判令潘春玮偿还借款及利息，因潘春玮未提交证据证明属于与金丽源公司的共同借款，故潘春玮要求金丽源公司连带清偿对冯春贵的债务利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持。金丽源公司所辩收到的煤款在扣税和缴纳税务罚款并刨除金丽源公司各项开支后是负数，没有利润可供分配等辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。经一审法院核算，确认潘春玮实际投资716925元，金丽源公司实际投资346763.64元，可供分配的合作收益为359726.32元，按实际投资比例，潘春玮应得的合作收益为242455.15元，金丽源公司应得的合作收益为117271.17元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、确认潘春玮与北京金丽源商贸有限公司于2014年11月12日达成的关于合作购买煤炭供应新疆中航物流有限公司的口头协议于2019年1月26日解除；二、北京金丽源商贸有限公司于判决生效后七日内给付潘春玮合作收益款242455.15元；三、驳回潘春玮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金丽源公司向法庭提交：1.资产负债表及增值税纳税申报表，证明金丽源公司在2014年10月至2016年期间只有和潘春玮合作的这一项业务，所以人员工资和公司的正常支出潘春玮应当共同承担；2.潘春玮的借据，证明潘春玮于2015年2月向潘振东借款10万元，潘春玮承认是提前支出的货款分配；3.杜斌一审提交的证明，证明中航公司与金丽源公司的合同中，只是购煤合同，不含运输这项，回款40余万元也只是煤款。潘春玮认为上述证据均不属于二审新证据，其中证据1的真实性关联性均不予认可；证据2的关联性及证明目的不予认可，且表示潘振东针对该借条已另案起诉潘春玮；证据3的证明目的不予认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实，杜斌受金丽源公司授权与中航公司进行业务洽谈、合同的签订和结算等相关事务。2014年12月15日，潘春玮与冯春贵签订借款合同，合同记载借款目的为“新疆电煤项目需资金周转”，同日，冯春贵通过冯雪凤账户支付潘春玮60万元。随后，2014年12月16日至2014年12月29日，潘春玮陆续向杜斌转账14次合计466925元。2016年12月10日，潘振东、冯春贵和潘春玮等人曾就《二〇一四年煤炭采购合同》的有关情况进行商谈，确认潘春玮后期借款60万元并将其中的45万元用于投资。综合上述事实，一审法院认定潘春玮向杜斌转账的466925元为项目投资款，并无不当，金丽源公司关于466925元不应作为潘春玮投资款的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。关于金丽源公司提出公司经营成本应当由潘春玮共同承担的上诉意见，首先潘春玮与金丽源公司之间系口头约定合作履行《二〇一四年煤炭采购合同》，而并非合作经营金丽源公司；其次，员工工资、社保等人员开销和场地办公租赁费用等费用属于金丽源公司经营的正常开支，且金丽源公司未能提交证据证明其与潘春玮就相关费用的承担进行了约定，故金丽源公司要求潘春玮共同承担相关费用的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，金丽源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4937元，由北京金丽源商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年九月二十三日法官助理  穆小丽书 记 员  崔亚楠