呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3106号上诉人(原审原告)：贺彩福,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:张英,呼和浩特市新城区中山路法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：赛罕区培荣餐饮配送中心。经营者:于培荣。委托诉讼代理人:高娃,经世律师事务所律师。上诉人贺彩福因与被上诉人赛罕区培荣餐饮配送中心劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺彩福、被上诉人赛罕区培荣餐饮配送中心的委托诉讼代理人高娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺彩福上诉请求：撤销一审判决,改判支持贺彩福一审的各项诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王因劳动争议和工伤赔偿纠纷。一审法院认定事实和适用法律错误。事实是贺彩福在工作时间,工作场所,因工作原因在工作地点受工伤,对贺彩福来说是无过错责任,赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王不得以任何理由来排除其承担的赔偿责任。依据工伤保险条例第十条和社会保险法第58条规定,用人单位应当按时缴纳社会保险,特别是工伤保险,不缴保险就应当承担全部的赔偿责任，供货协议书不能否定工伤责任。依据《劳动合同法》第十条的规定“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”，赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王违法不与劳动者签订书面劳动合同,就应当承担责任。依据社会保险法第41条的规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇,用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付”。对于派遣的问题,赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王违法派遣,供货协议书上有明确的表述,一审法院即使不认定存在派遣，也应当让他们承担违法派遣的工伤和劳动补偿责任。依据劳动争议仲裁法第22条第二款“劳动派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”的规定。《劳动合同法》第92条规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。并且要求用工单位依照该法62条的规定履行用工义务,如执行国家劳动标准,劳动保护,支付加班费、奖金、福利,告知报酬,进行工作培训,工资正常调整等义务。依据劳动合同法实施条例第28条规定，赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王无派遣资质。依照法律规定，用人单位应当支付赔偿金。依据内蒙古自治区高级人民法院和仲裁委员会于2015年12月2日发布的内高法(2015)193号《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定“劳动者虽在派遣的单位工作,应认定其签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。根据案件审理情况,追加实际用人单位参加诉讼,在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任,可能损害劳动者实际利益的情况下,判决由实际用人单位承担连带责任”。依据以上法条和本案的事实，应当判决赛罕区培荣餐饮配送中心承担本案的连带责任,一审法院驳回贺彩福起诉是没有事实和法律依据的,应当撤销一审判决，依法改判。关于经济补偿金的请求,依据劳动合同法第47条规定,应当得到支持。未交社会保险补偿依据内高法(2015)193号文件第20条规定,用人单位应当补偿贺彩福未交保险的损失。综上所述,一审判决错误,请二审法院查明事实,依法判决。赛罕区培荣餐饮配送中心辩称，一、原审法院认定事实清楚,证据充分,应予维持1、贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心之间不存在劳动关系。赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王于2013年11月16日签订的《供货协议书》,协议第一条第二款约定,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王派部分员工协助赛罕区培荣餐饮配送中心制作货品,赛罕区培荣餐饮配送中心在原有供货价格基础上打八折,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王承诺派出的员工为其自有员工,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王负责劳动报酬和社会保险,如发生职业病或者工伤,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王承担责任,与赛罕区培荣餐饮配送中心无关。合同签订后呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王陆续派出包括贺彩福在内的自有员工至赛罕区培荣餐饮配送中心工作,贺彩福的工资一直由呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付,赛罕区培荣餐饮配送中心从未与贺彩福签订劳动合同,从未支付过贺彩福任何劳动报酬。呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初1369号民事判决书已经确认贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心之间不存在劳动关系,贺彩福未对该判决提出上诉,现该判决已经生效。2、贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王之间存在劳动关系。贺彩福本人知晓并认可其用人单位为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王。首先,根据银行流水,贺彩福每月的工资由呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付,对此贺彩福理应知晓。其次,贺彩福多次向呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王主张权利,根据呼和浩特市新城区劳动仲裁委新劳仲裁字[2018]161号仲裁裁决书内容,工伤事故发生以后贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王曾协商工伤赔偿事宜;同时,贺彩福向新城区劳动仲裁委申请劳动仲裁及工伤认定时,均列呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王为用人单位,赛罕区培荣餐饮配送中心仅为事故发生地点。再次,呼和浩特市新城区劳动仲裁委2018年7月4日作出新劳仲裁字[2018]161号仲裁裁决书,认定呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王与贺彩福存在劳动关系,该裁决已经生效,贺彩福也予以认可。二、原审法院适用法律正确,程序合法,贺彩福的上诉理由不能成立1、本案不能适用劳务派遣的相关规定,《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万。第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王没有劳务派遣资质,不符合劳务派遣单位的要求,其与赛罕区培荣餐饮配送中心也没有签署过劳务派遣协议,《供货协议书》也不存在劳务派遣协议的实质性内容。据此,本案中不存在劳务派遣关系,赛罕区培荣餐饮配送中心不应按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定对贺彩福承担责任。2、本案不能适用内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》(内高法[2015]193号)第一条劳动关系确认第5款的相关规定。首先,该规定解决的是如何认定关联公司中的劳动关系,赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王不是关联公司,没有关联关系。赛罕区培荣餐饮配送中心经营者为于培荣,住所为内蒙古自治区呼和浩特市××区,注册日期为2014年1月7日,经营范围为中央厨房(中餐类制售)。呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王(已注销)经营者为张春景,住所为内蒙古自治区呼和浩特市××区,注册日期为2002年4月19日,经营范围为餐饮服务。赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王实际经营者不同,经营范围不同,人员不同,两者独立经营管理、财务核算及税务申报均独立、清晰,是不同的法律主体,应当独立承担法律责任。其次,第5款所指情况是两家公司均给劳动者发放工资,而赛罕区培荣餐饮配送中心从未给贺彩福发放过工资,不属于第5款所指的情形。此外,《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条劳动关系确认第3款也明确规定不存在双重劳动关系。基于以上事实及理由,赛罕区培荣餐饮配送中心认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,依法应维持原判。贺彩福向一审法院起诉请求：1、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福伤残补助金18900元(2700元/月均工资×7个月)。2、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福一次性医疗补助金41643元(5949元/社平工资×7个月);3、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福一次性再就业补助金41643元(5949元/社平工资×7个月);4、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福停工留薪期工资10800元(2700元/月均工资×4个月);5、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福住院伙食补助费400元(4天×100元),护理费400元(4天×100元);6、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福经济补偿金10800元(从2014年5月到2017年8月31日期间为4个月×2700元月均工资);7、判决赛罕区培荣餐饮配送中心为贺彩福补缴工作期间各项社会保险或者给贺彩福相应的经济补偿34000元(从2014年5月到2017年8月为39个月×838元/单位应承担缴纳部分);8、判决赛罕区培荣餐饮配送中心支付贺彩福工作期间未休年假工资5580元(从2014年5月到2017年8月为三年乘以5天×124元日均工资×3倍);9、解除双方的劳动关系。一审法院认定事实:2013年11月16日,赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王签订《供货协议书》,双方约定:由赛罕区培荣餐饮配送中心为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王提供中式制作餐半成品,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王派遣部分员工协助制作供应呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王的货品,赛罕区培荣餐饮配送中心在原有供货价格基础上打八折;呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王承诺其派遣至赛罕区培荣餐饮配送中心方的员工为自有员工,合同期限至2018年11月15日。2014年4月,贺彩福到呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王委托的赛罕区培荣餐饮配送中心处工作。贺彩福从2015年10月开始工资由呼和浩特新城区台湾永和豆浆大王发放至2017年8月。2017年7月31日,贺彩福在工作时,被切肉机切掉左手中指末关节,被诊断为“手指损伤”。2017年12月20日,贺彩福向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认与赛罕区培荣餐饮配送中心存在劳动关系,该委员会认定双方存在劳动关系。赛罕区培荣餐饮配送中心不服诉至法院,后经呼和浩特市赛罕区人民法院作出(2018)内0105民初1369号民事判决书,认定贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心之间不存在劳动关系。判决作出后,贺彩福另行向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认与呼和浩特新城区台湾永和豆浆大王存在劳动关系,该生效仲裁裁决认定贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王存在劳动关系。2019年4月12日,经呼和浩特市人力资源和社会保障局认定贺彩福在工作中受到事故伤害构成工伤。2019年10月23日,经呼和浩特市劳动能力鉴定委员会鉴定贺彩福为劳动功能障碍伤残等级十级。2019年12月贺彩福就工伤赔偿向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会申请仲裁,该委员会于2019年12月16日作出新劳仲不字(2019）75号不予受理通知书。贺彩福不服该裁决,在法定期间诉至法院。一审法院认为，呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初1369号民事判决书认定赛罕区培荣餐饮配送中心与贺彩福不存在劳动关系,呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会新劳仲裁字【2018】161号仲裁裁决书认定呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王与贺彩福存在劳动关系,上述判决和仲裁裁决均已生效,因此贺彩福与本案赛罕区培荣餐饮配送中心不存在劳动关系。故对贺彩福主张赛罕区培荣餐饮配送中心支付未缴纳社会保险的经济补偿、解除劳动合同的经济补偿及带薪年休假工资的诉请,该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定,经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第五十八条规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明有关劳动合同的基本条款之外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第九十二条,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但在本案中,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王未取得《劳务派遣经营许可证》,工商行政管理部门为其核定的经营范围也不含劳务派遣。因此,赛罕区培荣餐饮配送中心并非劳动合同法所规定的劳务派遣单位。赛罕区培荣餐饮配送中心与贺彩福并未签订书面劳动合同,无证据证实呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王与贺彩福建立劳动关系后将以劳务派遣形式派往赛罕区培荣餐饮配送中心处工作以及派遣期限及工作岗位进行了约定。尽管呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王与赛罕区培荣餐饮配送中心签订的《供货协议书》某些条款与劳务派遣协议相似,但该供货协议书的主要内容是呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王派出自有员工协助出货,享受产品八折优惠。该合同不具备法律规定的劳务派遣协议的实质要件,不属于劳务派遣协议。贺彩福受呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王指派在赛罕区培荣餐饮配送中心工作,属完成呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王安排劳动任务,呼和浩特市××区台湾永和豆浆大王系贺彩福付诸劳动的直接受益者,贺彩福不是因劳务派遣在赛罕区培荣餐饮配送中心工作的劳动者,贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心无法律上的利害关系。故贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心没有形成事实上的劳务派遣关系。且有生效的仲裁裁决书认定贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王存在事实劳动关系,作为用人单位,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王应当依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险,为本单位包括贺彩福在内的全部职工或雇工缴纳工伤保险费,贺彩福在劳动过程中发生工伤,应当由呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王已经注销,贺彩福可向其权利义务继受主体另行主张权利。综上,赛罕区培荣餐饮配送中心并不属于劳动合同法第九十二条规定的应当与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的用工单位,贺彩福关于其因工伤所产生的工伤保险待遇应由赛罕区培荣餐饮配送中心承担连带责任的主张,于法无据,该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第五十八条、第五十九条、第九十二条之规定,判决如下:驳回贺彩福的诉讼请求。案件受理费10元,由贺彩福负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：赛罕区培荣餐饮配送中心是否应向贺彩福赔偿其因工伤所致的费用。针对该争议焦点，呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初1369号判决系生效判决，该判决已经确认赛罕区培荣餐饮配送中心与贺彩福不存在劳动关系。贺彩福对该判决并未上诉，应视为认可该判决结果。贺彩福向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与呼和浩特新城区台湾永和豆浆大王存在劳动关系，该生效仲裁裁决认定贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王存在劳动关系。贺彩福由于在工作中受伤而引发工伤赔偿，根据呼人社工伤认字[2018]第010922号《认定工伤决定书》，该决定书中明确用人单位为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王。故在该起工伤事故中，承担赔偿责任的应为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王。贺彩福上诉认为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王以劳务派遣的形式将贺彩福派往赛罕区培荣餐饮配送中心工作，故赛罕区培荣餐饮配送中心也应承担赔偿责任。根据呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王与赛罕区培荣餐饮配送中心签订的《供货协议书》，以及已经生效的仲裁裁决可以认定，与贺彩福存在劳动关系的是呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王，赛罕区培荣餐饮配送中心仅仅是贺彩福工作的具体地点，而并非其所称的实际用工单位。故本案中不存在劳务派遣的情形，贺彩福的该项上诉理由不能成立。一审判决赛罕区培荣餐饮配送中心不承担责任，驳回贺彩福的诉讼请求并无不当。综上所述，贺彩福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由贺彩福负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十一月十日法官助理 韩 晶书记员 郄东辉