广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20214号上诉人（原审原告）：李志锋。委托诉讼代理人：罗刚，广东宏力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢姗珊，广东宏力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区街口街道办事处。负责人：李普航，街道办主任。委托诉讼代理人：胡海源，广东流溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝展强，广东流溪律师事务所律师。上诉人李志锋因与被上诉人广州市从化区街口街道办事处（以下简称从化街口街道办）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李志锋上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销一审判决第四项；3.改判从化街口街道办向李志锋支付违法解除劳动合同的赔偿金62566.38元（10个月×2倍×合同解除前十二个月平均工资3128.32元/月）；4.改判从化街口街道办向李志锋支付2018年度绩效14189元（按前两年的年终奖平均数）。事实与理由：一、一审法院在未经从化街口街道办申请且未履行证人出庭的通知义务情况下，对于并非法院依职权应收集的证据违法调查取证，严重违背了民事证据相关法律规定和人民法院居中裁判的基本原则，对一审法院违法调取的证人证言应不予采纳、不予采信。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条相关规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提出申请，人民法院应告知双方当事人。一审法院在2019年8月21日庭审后并未重新指定举证期限，从化街口街道办也从未向一审法院提交过证人出庭作证的申请，一审法院也没有向李志锋告知证人作证的事项，故黎某本次出庭作证违反上述程序性规定，其无权出庭作证，其证言依法应不予采纳、采信。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，黎某证言待证的事实没有涉及上述法律规定的任何一条的情形，不属于人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院不得依职权调查收集。黎某既非本案当事人，且从化街口街道办也没有在法定期限内申请其作为证人出庭，而黎某的证言拟证明内容又不属于人民法院须依职权调查收集的范围，因此，黎某的出庭没有任何法律依据，一审法院通知黎某出庭陈述、作证并采纳其证言没有任何法律依据，黎某的证言不具备证据的合法性，不得作为认定本案事实的依据。二、本案涉案的工会实质上已不存在独立的人格，其所作的决议和回复均为从化街口街道办的决定，其出具的复函实际上体现的是从化街口街道办而并非工会的决定意志，故本案中通知并征求工会的流程已沦为从化街口街道办和工会合谋损害劳动者合法权益的手段，该通知和回复的行为不具备合法性，不应认定从化街口街道办完成了通知工会的义务，一审法院选择性忽视了通知工会这一程序中的重大问题，依法应予纠正，并对该通知的行为不予采信。根据《中华人民共和国工会法》第四条的规定，在本案中黎某作为广州市从化区街口街机关工会主席，在出庭时明确表示其所在工会受从化街口街道办领导，其所在工会的所有的盖章文件须××从××街道办批准才能盖章，其所有工作均××从××街道办领导和控制。结合本案实际情况来看，根据黎某的陈述，本案涉案的工会回函也是经由工会报从化街口街道办批准后才盖章发送。此外，对于从化街口街道办要求解除与李志锋劳动关系的通知函，工会也没有进行过任何的实质性调查，仅仅是向李志锋所在部门口头核实了是否要解除劳动关系，在没有对从化街口街道办要求解除李志锋劳动关系的合法性以及事实依据进行任何调查和了解下，径行按照从化街口街道办的意思，召开了所谓的会议，并将结果报从化街口街道办批准后用印行文。我国制定和实施工会法的本意，以及工会本身存在的法律意义，就是要工会代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。然而本案中，工会连自己的公章用印都无法自决，连工会主席都自认其受从化街口街道办领导，以从化街口街道办的意思为行事准则，其从实质上已不是独立的工会组织，而成为了从化街口街道办的附属部门和附庸，丧失了独立自主的人格。这样的工会，表面上是代表职工利益的工会，实质上对于业务、职权均不具备独立的决策权，其行为是违背了工会制度设立的宗旨，损害了广大职工的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定中的工会，应当是依法设立、具有独立人格、能够按照《工会法》独立自主地开展工作的工会。而本案涉案的工会实际上已由从化街口街道办实际控制且丧失了独立的人格，其所作回复也并非由工会独立决定，决议内容也未经任何实质上的调查、了解，本案中从化街口街道办实际上通知的是已经与从化街口街道办人格混同了的，丧失独立人格的工会，其通知行为和工会的回复行为无论是从程序上还是实质内容上均等同于其自身的意志，其并非通知了工会，而是自己通知了由自己控制的工会，并且又自己批准了对自己的回复，上述通知和回复均不具备合法性，依法不能作为本案认定案件事实的依据。三、在排除黎某证言和材料的前提下，从化街口街道办补交通知函和复函的落款时间与提交时间明显不符合常理，存在逾期举证且与其在劳动仲裁和一审庭审时的陈述互相矛盾，依法应不予采纳，不予采信。首先，从化街口街道办的代理律师在劳动仲裁庭审时已明确说明从化街口街道办解除与李志锋的劳动关系并未通知过工会，也无需通知工会，故没有提供通知工会的相关材料。而从化街口街道办此次补充提交的通知函和复函，其落款日期是2019年6月17日和2019年6月19日，此时本案尚在劳动仲裁审理阶段，且劳动仲裁委早在2019年6月11日就已向从化街口街道办作出了逾期举证的训诫决定书，劳动仲裁是2019年7月18日才作出，从化街口街道办既明知逾期举证的后果，也完全有充足的时间、理由和条件完成举证，但其并未在劳动仲裁阶段向仲裁委提供上述证据材料。其次，本案于2019年7月30日正式立案，一审法院也依法向从化街口街道办送达了诉讼材料、举证通知书等法律文书，并依法开庭审理，其代理人在庭审中都承认其解除与李志锋的劳动合同时并未书面征求工会意见，也未通知工会。过后从化街口街道办却提供落款日期为2019年6月17日和2019年6月19日的《通知函》和《复函》，其陈述与庭审陈述内容完全矛盾。直至上述材料落款日期3个月之后的2019年9月10日从化街口街道办才提交上述材料。本案从化街口街道办在劳动仲裁阶段和本案诉讼阶段都聘请了同一律师作为代理人，且在仲裁阶段和诉讼阶段都收到了仲裁委和法院关于诉讼权利义务的告知，对于举证的期限和缺失上述证据的法律后果都应当是清楚明确的。作为一个具有正常理性的诉讼参加人，在明明持有对自己有利的证据、明知上述后果、却不在法定期限内提交，明显不符合诉讼规律和一般日常生活逻辑，合理解释就是，该份证据在本案起诉之日前根本不存在，从化街口街道办在本案起诉之前，甚至是在本案庭审之日前都未曾履行告知工会义务，在庭审后发现该情况对其不利，遂在本案庭审结束后补充制作，倒签日期后再决定提交的。对于从化街口街道办提供的具有重大疑点的证据材料，由于从化街口街道办无法配合提供足够检材的原因，致使鉴定单位对通知函及复函印章盖章时间进行准确的鉴定，也未能就上述疑点进行任何合情、合理的解释说明。根据高度盖然性原则，从化街口街道办补充提交的通知函及复函有极大可能是在本案起诉之日之后，甚至是本案庭审结束之后形成的，其没有履行通知工会的义务的可能性较大。四、从化街口街道办考核制度不合法，认定李志锋考核不合格的依据不足，依法应当向李志锋发放2018年度的年终奖。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，只有经过了民主程序制订、内容合法且向劳动者公示过的规章制度才可以作为审理案件的依据。本案中，从化街口街道办提交的管理制度和考核制度没有任何经过民主程序制订的凭据，也没有向李志锋公示过的凭据，且从化街口街道办未设置考核程序、未提前告知考核方式、考核评分标准、未向员工告知考核结果、未赋予员工对考核结果进行申辩的权利，其考核制度、考核方式、考核程序和结果均不符合法律规定，对员工有失公允。另外，从化街口街道办也没有任何证据证明李志锋明确签收考核制度，从化街口街道办对李志锋进行过关于考核制度的培训，从化街口街道办提交的考核制度、管理办法、规章制度等文件依法都不能作为审理案件的依据。从化街口街道办依据上述规章制度和考核结果作出的李志锋绩效考核不合格的认定不合法。综上，请求二审法院支持李志锋的上诉请求。从化区街口街道办答辩称，不同意李志锋的上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。李志锋所陈述的事实理由，均在一审查明事实当中有提出，双方围绕李志锋所提出的所有事实理由均有进行辩论以及发表意见，我方对此的意见与一审时发表的意见一致。李志锋向一审法院提出诉讼请求：1.撤销穗从劳人仲案﹝2019﹞369号仲裁裁决书第四项裁决；2.从化街口街道办向李志锋支付违法解除劳动合同的赔偿金62566.38元（10个月×2倍×合同解除前十二个月平均工资3128.32元/月）；3.从化街口街道办支付未签订书面劳动合同的双倍工资34411.51元（自2018年2月21日起算至2019年1月20日，共计11个月）；4.从化街口街道办向李志锋支付未休年休假的工资1725.97元（2018年度5天，月平均工资÷21.75天×5天×200%；2019年度1天，52天÷365天×10天×月平均工资÷21.75天×200%）；5.从化街口街道办向李志锋支付2018年度绩效14189元（按前两年的年终奖平均数）；6.从化街口街道办立即为李志锋出具《离职证明》。一审庭审中，李志锋变更诉讼请求第三项为：判决从化街口街道办支付未签订书面劳动合同的双倍工资28400.44元（自2018年4月18日起算至2019年2月20日，共计11个月，3128.32元/月×13天/30天+3128.32元/月×8个月+3128.32元/月×20天/31天）。一审法院经审理查明，李志锋作为申请人以广州市从化区街口街道办事处为被申请人于2019年4月17日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金62566.38元；二、被申请人支付2018年2月21日至2019年1月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额34411.51元；三、被申请人支付未休年休假工资2588.94元；四、被申请人支付2018年度年终奖14189元；五、被申请人支付2019年2月的工资2346.24元；六、被申请人立即为申请人出具《离职证明》。仲裁庭审后，申请人申请撤销“裁决被申请人支付申请人2019年2月工资2346.24元”的仲裁请求，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出穗从劳人仲案﹝2019﹞369号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额28400.44元；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年、2019年1月1日至2月21日未休年休假工资1725.97元；以上两项合计：30126.41元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人向申请人出具离职证明；四、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，李志锋不服提起本案诉讼，从化街口街道办广州市从化区街口街道办事处无提起诉讼。上述仲裁裁决书“本委审理查明”部分载明：申请人于2009年3月入职被申请人处工作，担任街道办事处管理员职务，入职时有签订劳动合同，最后一期劳动合同期限自2016年1月21日至2018年1月21日，最后一期劳动合同期满后双方没有续签劳动合同。申请人上班考勤需要在《出租屋管理员上班签到表》签名。2018年12月之前，申请人当月工资于次月通过银行转账发放，从2018年12月开始，当月工资于当月中旬通过银行转账发放。申请人每月工资约定：依据劳动合同约定为最低工资标准，实际以银行转账记录为准。庭审中，双方当事人明确对上述内容无异议，一审法院予以确认。2019年5月22日，从化街口街道办以中共广州市从化区街口街工作委员会的名义作出《中共广州市从化区街口街工作委员会关于李志锋同志自动离职解除劳动合同的通知书》，载明：李志锋同志，你2018年12月26日至31日连续旷工4天，2019年1月全月旷工，根据《中华人民共和劳动合同法》及我街的相关制度，按你自动离职处理，我街于2019年2月21日召开党工委会议，决定与你解除劳动合同。因此，解除劳动合同的时间是2019年2月22日。双方对离职原因存在争议。李志锋主张是从化街口街道办单方解除劳动合同，其离职时间是2019年2月21日，明确其于2018年12月26日至12月29日及2019年1月1日至1月24日没有上班，理由是李志锋所在部门领导口头说要辞退李志锋，让李志锋辞职，并回去想一下，后因从化街口街道办没有出具相关辞退文书，于2019年1月25日后就又回到单位签到；从化街口街道办则明确其通知李志锋离职时间是2019年2月21日，实际李志锋自2018年12月26日后一直旷工，2019年1月25日至2019年2月21日只是回单位签到，没有做任何工作。因李志锋从2018年12月26日连续不上班，认为是李志锋自动离职，且是李志锋明确表明上班没意思，部门负责人没有明确说不让李志锋上班。从化街口街道办提交的《街口街来穗人员和出租屋服务管理中心外勤管理员的规章制度》第九章辞退和开除第二十六条规定“管理员有下列情形之一的，予以辞退：。（六）因旷工或请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过十五天的”。李志锋认为该相关规章制度没有经过任何民主程序及公示，不能作为处理李志锋的依据。2019年1月28日，从化街口街道办单位工作人员与李志锋进行谈话。记录显示，问：现接到来穗人员和出租屋服务管理中心的反映，你已旷工多日，现与你谈话，了解情况，你近日为何不上班？李志锋答：部门负责人跟我说我不适合现在的工作，叫我要么自己辞职，要么被辞退，跟我谈过两次话，我不上班期间打电话催我考虑，叫我辞职。问：是部门负责人叫你不上班吗？李志锋答：他没直接叫我不上班，但我认为是已经决定辞退我了，我上班也没意思。双方对解除劳动合同是否违法存在争议。李志锋主张从化街口街道办程序违法，没有通知工会。从化街口街道办主张其是根据李志锋的工作、纪律、旷工情况对其进行了解雇。关于解除劳动合同有否通知工会的问题。从化街口街道办在仲裁庭审时，明确称没有通知工会，在本案庭审时，从化街口街道办确认有工会，但没有通知工会。第一次庭审后，从化街口街道办于2019年9月10日向一审法院提交《解除劳动合同通知工会函》及《关于的复函》，从化街口街道办代理人并向一审法院出具《情况说明》，主张该代理人清楚知道在仲裁开庭时，从化街口街道办就解除李志锋的劳动合同的事情未通知工会。在本案庭审前，该代理人未与从化街口街道办沟通是否通知工会的情况，经庭后与从化街口街道办沟通，从化街口街道办告知该代理人在仲裁庭审后有补办手续。《解除劳动合同通知工会函》载明“广州市从化区街口街机关工会委员会：我街原合同制人员李志锋，于2009年3月正式入职我街。现因李志锋自2018年12月26日开始到2019年1月24日连续旷工21个工作日。根据《中华人民共和国劳动合同法》及我街相关管理规定，经班子会讨论决定，按其自动离职处理，我街与其解除劳动关系。”落款日期为2019年6月17日，落款单位盖有“中共广州市从化区街口街工作委员会办公室”印章。《关于的复函》载明“中共广州市从化区街口街工作委员会办公室：根据《中共广州市从化区街口街工作委员会关于李志锋同志自动离职解除劳动合同的通知书》的决定，经街机关工会委员会议讨论，同意街道办依据相关法律法规和街道的规章制度解除与李志锋之间的劳动关系，同时解除其工会会员关系。”落款日期为2019年6月19日，落款处加盖有“广州市从化区街口街机关工会委员会”印章。李志锋对上述两份函件不予认可，意见如下：1.从化街口街道办在本案纠纷劳动仲裁阶段就存在故意逾期举证、恶意伪造证据的不诚信诉讼行为，故对其作出对自身有利的陈述和证据的证明力应有所减损。2.从化街口街道办本次补交两份函件的时间与形成时间明显不符合常理，存在事后补充制作并倒签日期的情形，从化街口街道办根本没有在本案起诉前补正告知工会的程序。从化街口街道办此次补充提交两份函件，其落款日期是2019年6月17日和2019年6月19日，此时双方争议尚在劳动仲裁审理阶段，且仲裁委早在2019年6月11日就已向从化街口街道办作出了逾期举证的训诫决定书，劳动仲裁裁决书是2019年7月18日才作出的，在此期间，从化街口街道办既明知逾期举证的后果，也完全有充足的时间、理由和条件完成举证，但其并未在劳动仲裁阶段向仲裁委提供上述证据材料，不符合诉讼规则和逻辑。3.本案于2019年7月30日正式立案，在本案诉讼阶段，人民法院也依法向从化街口街道办送达了诉讼材料、举证通知书等法律文书，并依法开庭审理，从化街口街道办代理人甚至在本案2019年8月21日庭审中都承认其解除与李志锋的劳动合同时并未书面征求工会意见，也未通知工会。过后从化街口街道办却提供落款日期为2019年6月17日和2019年6月19日的两份函件，其陈述与庭审陈述内容完全矛盾。直至上述材料落款日期3个月之后的2019年9月10日从化街口街道办才提交法院。本案从化街口街道办在劳动仲裁阶段和本案诉讼阶段都聘请了同一律师作为代理人，且在仲裁阶段和诉讼阶段都收到了仲裁委和法院关于诉讼权利义务的告知，对于举证的期限和缺失上述证据的法律后果都应当是清楚明确的。作为一个具有正常理性的诉讼参加人，在明明持有对自己有利的证据、明知上述后果、却不在法定期限内提交，明显不符合诉讼规律和一般日常生活逻辑，最接近真相的合理解释就是，该份证据本案起诉之日前根本不存在，从化街口街道办在本案起诉之前，甚至是在本案庭审之日前都未曾履行告知工会义务，在庭审后发现该情况对其不利遂在本案庭审结束后补充制作，倒签日期后再决定提交的。另外，从化街口街道办还曾向法院表示，其所谓的未及时提交通知工会的材料，是因为工会领导换届，管理混乱。然而事实上根据广州市从化区人民政府网站主动公开的《中共广州市从化区街口街工作委员会广州市从化区街口街道办事处关于调整街口街领导班子成员工作分工的通知》显示，从化街口街道办内部换届工作已于2019年4月15日前完成，而本案起诉时，从化街口街道办换届工作已完成逾3个半月之久，从化街口街道办的该理由也是不成立的。李志锋申请对上述《解除劳动合同通知工会函》和《关于的复函》落款处印章形成时间进行鉴定，从化街口街道办同意鉴定，一审法院予以准许，并通过摇珠方式选定由广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，后因从化街口街道办未能按鉴定机构的要求提供充分的样本，致使本案鉴定事项不具备鉴定条件被退回委托。由于李志锋主张从化街口街道办逾期提交的《解除劳动合同通知工会函》和《关于的复函》存在事后补制并倒签日期的情形，一审法院依职权通知广州市从化区街口街机关工会委员会的主席黎某代表该工会委员会作为证人出庭作证。黎某陈述称2019年6月17日，街口街道办公室和组织人事部门分别通过人事部门的人员送给其两份《解除劳动合同通知工会函》，其收到函件后，当天就找到李志锋所在部门的负责人了解情况，该负责人确认李志锋有存在21天不去签到的事实，证人就未继续具体了解，于2019年6月18日通知工会委员会委员共三人开会讨论其收到的通知，予以同意从化街口街道办解除李志锋的劳动关系和同时解除李志锋的工会会员关系。后经一审法院核查了证人黎某记录会议内容的笔记本，该笔记本内容从2012年记载至2020年，其中，2019年6月18日记载“街机关工会委员会议，讨论决定审议《关于李志锋同志自动离职解除劳动合同》的复函，会议通过：一致同意街口街工作委员会办公室的决定，同意街口街工作委员会办公室解除李志锋的劳动合同，同时一致同意解除其工会会员关系。”“委员签名”处有黎某等三人签名。李志锋对该会议记录笔记本真实性确认，但认为2019年6月18日的会议前后的记录相隔基本相差一个月，无法确认会议记录的连贯性，而且该笔记本是黎某自己持有，个人所写，其所在工作机关与从化街口街道办有利害关系，该笔记本内容证明力有所减损，不足以证明本案从化街口街道办出具复函的情况，依法应不予采纳会议记录作为证据。双方对是否需要支付2018年度绩效存在争议。从化街口街道办提交《街口街编外合同制人员绩效考核办法》，认为李志锋2018年下半年及2018年全年绩效考核的结果均不及格，故对其不发放年终绩效奖金，李志锋则认为从化街口街道办对李志锋进行绩效考核的制度没有向李志锋进行公示，考核标准、方式、结果均未向李志锋告知，也没有对考核结果进行申辩，因此，认为从化街口街道办考核制度、方式、结果对李志锋有失公平，从化街口街道办依据上述制度认定不合格不符合法律相关规定，从化街口街道办应当发放绩效奖金，并主张按2016年和2017年的平均数14189元计算2018年年终绩效奖金。《街口街编外合同制人员绩效考核办法》（2018年7月2日印发）显示“。三、考核时间和程序（一）考核时间：半年考核在每年的7月和次年的1月；年终考核在每年农历春节前。四、绩效奖发放办法（一）半年绩效奖在当年7月和次年1月中下旬发放。半年绩效奖按绩效考核等次确定，其中优秀、合格、基本合格等次半年绩效奖分别为3500元/半年、2700元/半年、1000元/半年，不合格不发放。其中合格等次绩效奖按确定的发放金基数发放，优秀等次上浮10%，基本合格等次下降20%，不合格不发放。（二）半年事假累计在5天以及以上10天及以下或有旷工行为的，考核不得评为优秀；全年事假累计在10天以上15天以下或有旷工3天以上的，考核不得评为合格。本办法从2018年年度起执行，原绩效考核办法从本办法颁布之日起废止。”。2019年1月3日，街口街合同制人员下半年绩效考核结果推荐表及街口街合同制人员全年绩效考核结果推荐表显示李志锋均被考核为不合格。庭审中，李志锋确认在2018年8月16日有收到半年绩效奖金2700元，且双方当事人均确认李志锋离职前十二个月月工均为3128.32元。一审法院认为，李志锋与从化街口街道办建立劳动关系，双方的合法权益应受法律保护。针对李志锋的诉讼请求，一审法院审查认定如下:关于劳动合同是否违法解除的问题。庭审中，李志锋明确其于2018年12月26日至12月29日及2019年1月1日至1月24日没有上班，在从化街口街道办工作人员对其的《谈话记录》里也表示部门领导没有直接叫其不上班，但其认为是已经决定辞退了，上班没意思。因此，李志锋连续多天既未请假又不回单位上班，存在连续旷工的行为，从化街口街道办以其违反劳动合同法及单位的相关制度，解除了与李志锋的劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条亦规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中，从化街口街道办与广州市从化区街口街机关工会委员会是两个不同的机构，黎某代表广州市从化区街口街机关工会委员会明确陈述了收取《解除劳动合同通知工会函》和作出相关复函的过程，并提交了广州市从化区街口街机关工会委员会委员开会讨论相关李志锋解除事宜的会议记录，有三名委员的签名。因此，尽管从化街口街道办逾期提交了证据，但从化街口街道办已在2019年6月17日将解除李志锋劳动合同理由通知了广州市从化区街口街机关工会委员会，故一审法院确认从化街口街道办已经在本案起诉前补正了告知工会的程序。从化街口街道办解除李志锋的劳动合同是合法解除，李志锋要求从化街口街道办支付违法解除赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于从化街口街道办是否需向李志锋支付2018年度绩效奖金的问题。李志锋认为《街口街编外合同制人员绩效考核办法》没有进行公示，考核标准、方式、结果均未向李志锋告知，从化街口街道办依据该规定认定其不合格不符合相关法律规定。一审法院认为，从化街口街道办对其单位编外合同制人员发放绩效奖属于其自主行为，其有权决定其单位编外合同制人员绩效奖金的发放方式及标准，该考核办法内容不违反国家法律法规的强制性规定，且以文件的形式下发街属各部门，适用包括李志锋在内街道聘用的所有编外合同制人员。另，李志锋在2018年8月16日领取了上半年绩效奖金2700元，未提出异议，视为其对绩效考核制度完全清楚知悉，因李志锋在街口街合同制人员下半年绩效考核结果及街口街合同制人员全年绩效考核结果中均被考核为不合格，根据上述考核办法的规定，不合格不发放绩效奖金，因此，李志锋要求从化街口街道办支付2018年度绩效奖金14189元没有依据，一审法院不予支持。关于李志锋要求从化街口街道办为其出具《离职证明》的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”，因此，对李志锋的该请求，一审法院予以支持。至于李志锋要求从化街口街道办支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28400.44元及要求从化街口街道办支付未休年休假工资1725.97元的问题，该两项请求在仲裁裁决书中已经确认由从化街口街道办支付，从化街口街道办无异议，且明确现未支付，因此，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十三条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决如下：一、广州市从化区街口街道办事处于判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28400.44元给李志锋；二、广州市从化区街口街道办事处于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年、2019年1月1日至2月21日未休年休假工资1725.97元给李志锋；三、广州市从化区街口街道办事处于判决发生法律效力之日起十日内出具《离职证明》给李志锋；四、驳回李志锋的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市从化区街口街道办事处负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，李志锋、从化街口街道办均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据李志锋的上诉及从化街口街道办的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.从化街口街道办是否需要向李志锋支付违法解除劳动合同赔偿金62566.38元；2.从化街口街道办是否需要向李志锋支付2018年度绩效奖金。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于从化街口街道办是否需要向李志锋支付违法解除劳动合同赔偿金62566.38元问题。本案中，从化街口街道办解除劳动合同的理由是李志锋2018年12月26日至31日连续旷工4天，2019年1月全月旷工，根据《中华人民共和劳动合同法》及单位的相关制度，按其自动离职处理。从化街口街道办对其主张提交了《2018年12月出租屋管理员上班签到表》、《2019年1月出租屋管理员上班签到表》及与其工作人员李志锋的《谈话记录》等证据予以证明。根据从化街口街道办提交的证据，可以认定李志锋连续多天既未请假又不回单位上班，确实存在连续旷工的行为，从化街口街道办以其违反劳动合同法及单位的相关制度，解除与李志锋的劳动合同依据充分。对于从化街口街道办在解除劳动合同时有无事先通知工会的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中，从化街口街道办与广州市从化区街口街机关工会委员会是两个不同的机构，黎某代表广州市从化区街口街机关工会委员会明确陈述了收取《解除劳动合同通知工会函》和作出相关复函的过程，并提交了广州市从化区街口街机关工会委员会委员开会讨论相关李志锋解除事宜的会议记录，有三名委员的签名。上述证据可以证明从化街口街道办已在2019年6月17日将解除李志锋劳动合同理由通知了广州市从化区街口街机关工会委员会，一审法院认定从化街口街道办已经在本案起诉前补正了告知工会的程序并无不当，本院予以确认。对于李志锋上诉主张一审法院依职权通知证人出庭程序违法问题，本院对此认为，从化街口街道办主张其已在2019年6月17日将解除李志锋劳动合同理由通知了广州市从化区街口街机关工会委员会，提交了落款日期为2019年6月19日作出的《解除劳动合同通知工会函》及广州市从化区街口街机关工会委员会于2019年6月19日作出的《关于的复函》。李志锋对上述两份证据有异议，主张上述两份证据存在事后补制并倒签日期的情形，并据此申请对上述两份证据落款处印章形成时间进行鉴定。由于检材原因，致使本案鉴定事项不具备鉴定条件被退回。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”一审法院在从化街口街道办提交的证据不能通过鉴定来确定落款处印章形成时间的情况下，为了查明案件事实，依职权通知广州市从化区街口街机关工会委员会的主席黎某代表该工会委员会作为证人出庭作证并无不当，李志锋上诉主张一审法院依职权通知证人出庭作证违法理由不成立，本院不予采纳。对于李志锋上诉主张从化街口街道办在仲裁及一审开庭时陈述互相矛盾，不应采纳从化街口街道办主张已经通知工会的问题。首先，从化街口街道办在第一次庭审后已向一审法院提交《情况说明》，对其前后陈述为何会出现矛盾作出了解释；其次，从化街口街道办提交的《解除劳动合同通知工会函》、广州市从化区街口街机关工会委员会出具的《复函》及证人的陈述均可印证从化街口街道办已经在起诉前补正了通知工会的程序。一审法院采信从化街口街道办的主张，认定其已在起诉前补正了通知工会的程序并无不当，本院予以确认。李志锋以从化街口街道办陈述前后矛盾，不应采纳从化街口街道办已经通知工会的主张理由不成立，本院不予支持。综上所述，李志锋提交的证据不足以证明从化街口街道办提交的《解除劳动合同通知工会函》及广州市从化区街口街机关工会委员会出具的《复函》属于事后补制并倒签日期，一审法院认定从化街口街道办解除与李志锋的劳动合同合法，并据此对李志锋要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于从化街口街道办是否需要向李志锋支付2018年度绩效奖金问题。本案中，李志锋为从化街口街道办管理员，从化街口街道办提交的《街口街编外合同制人员绩效考核办法》第四条明确规定考核不合格不予发放绩效奖金。李志锋在街口街合同制人员下半年绩效考核结果及街口街合同制人员全年绩效考核结果中均被考核为不合格，从化街口街道办据此不予发放李志锋2018年度绩效奖金并无不当，本院予以确认。对于李志锋上诉主张《街口街编外合同制人员绩效考核办法》没有进行公示，考核标准、方式、结果均未向其告知，从化街口街道办依据该规定认定其不合格不符合相关法律规定问题。本院对此认为，从化街口街道办对其单位编外合同制人员发放绩效奖属于其自主行为，其有权决定其单位编外合同制人员绩效奖金的发放方式及标准，该考核办法内容不违反国家法律法规的强制性规定，且以文件的形式下发街属各部门，适用包括李志锋在内街道聘用的所有编外合同制人员。此外，李志锋在2018年8月16日领取了上半年绩效奖金2700元，未提出异议，视为其对绩效考核制度清楚知悉，李志锋该项上诉主张不成立，本院不予支持，其上诉要求从化街口街道办支付2018年度绩效奖金14189元依据不足，本院不予支持。综上所述，李志锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李志锋负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年十一月十九日书记员  杨 琳黄翠婷