辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2090号 上诉人（原审被告）：大连正堃建筑工程有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区。 法定代表人：石善成，该公司经理、 委托诉讼代理人：刘洪俊，男，汉族，1972年3月5日出生，住沈阳市铁西区。该公司员工。 委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：营口天兴吉运商品混凝土有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区。 法定代表人：冯君田，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：孔繁德，男，1948年7月11日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。 上诉人大连正堃建筑工程有限公司（以下简称“大连公司”）与被上诉人营口天兴吉运商品混凝土有限公司（以下简称“天兴公司”）、第三人孔繁德买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年9月30日作出（2017）辽0804民初1215号民事裁定书。原告不服提起上诉，本院于2019年7月29日作出（2019）辽08民终1652号民事裁定书，裁定撤销原审裁定，指令一审法院审理。一审法院于2019年12月18日作出（2019）辽0804民初4406号民事判决，上诉人大连公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连公司的委托诉讼代理人刘洪俊、王军威，被上诉人天兴公司的委托诉讼代理人李庆泉，被上诉人孔繁德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大连公司上诉请求：一、撤销一审判决，在查清案件事实的基础上依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、重审一审判决对案涉欠款的基本事实没有查清(一）没有查清案涉合同的主体（债权人）究竟是谁。1、没有查清为什么在中盐二期建设项目下合同，其对账单却是昌宇星河湾项目下的？2、没有查清为什么被上诉人一审起诉的是昌宇星河湾项目欠款之诉，后来却改为中盐二期项目的欠款之诉？3、没有查清被上诉人孔繁德签一个买卖合同（中盐二期），合同相对人、被上诉人营口天兴吉运商品混凝土有限公司同时向两个建设工地（中盐二期和昌宇星河湾）送货的事实。(二）没有查清欠款的准确数额1、一审审理时，被上诉人（一审原告）依据2016年12月20曰其与被上诉人孔繁德签字的总对账单的欠款数额为诉讼标的额。但是该对账单上没有会计的签字，也没有提供欠条；2、该诉讼标的额与被上诉人向法庭提供的合同、对账单、付款专用收据严重不符。(三）没有核实本案关键证据对账单、付款收据的真实性。庭审时，上诉人对被上诉人提供的相关证据提出质疑：对账单与合同约定的时间不符、收据的流水号与出具日期明显矛盾、上诉人多提供了贰拾万元的付款收据等。法庭也当庭要求被上诉人提供财务原始证据，被上诉人也当庭承诺提供。但是该部分证据是否提供？上诉人没有参与质证，一审判决也没有释明。二、一审判决对表见代理的认定存在严重错误，关键事实没有查清。根据最高人民法院《印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日，法发〔2009〕40号），第四部分的规定，“13.《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”但是，一审时只是审查了表见代理的客观要件，没有审查表见代理的主观要件，上诉人认为被上诉人天兴公司没有尽到“证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的证明责任。(一）被上诉人天兴公司没有审查授权委托书。因为合同签订时，上诉人对被上诉人孔繁德的授权行为还没有发生；(二）上诉人的营口分公司与被上诉人天兴公司相距不过四公里左右，同在营口市鲅鱼圈区，中盐二期工程竣工至总对账单签订历时四年有余，但被上诉人从未找到上诉人主张权利，电话联系都没有！综上可见，上诉人恳请营口市中级人民法院查清事实、依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人天兴公司辩称，针对第一项上诉请求，第一没有查清中盐二期对账单问题，原审庭审中我们提供了中盐二期所有的小票、对账单、对账函，体现的均是中盐二期项目，没有昌宇星河湾的证据，第二在起诉过程中因为我们也曾向昌宇星河湾供应过混凝土，所以起诉的时候错写了昌宇星河湾字样，但是实际提供的证据均为中盐二期项目，与昌宇星河湾无关。第三我们提供的小票，小票体现的是中盐二期的字样，所以与昌宇星河湾无关，所以被告应该承揽中盐建设项目的是上诉人，施工也是上诉人，这些证据在鲅鱼圈档案馆均能证明上诉人是这个项目实际施工人。针对第二项欠款数额，混凝土提供之后，上诉人多次向被上诉人支付货款，我们为上诉人出具相关收据，最终2016年12月20日，我们得知上诉人分公司正在诉讼中，所以我们再次找到当时负责人孔繁德，又对账目进行确认，这次账目确认是经过对账后确认，所以双方均以对账单为准。分公司是名存实亡，会计在庭审时没有到场，我们找到孔繁德的时候拿的是复印件和公章和我们算账，在之前的案件中体现出会计实际不给他干活、不到场的事实。关于诉讼标的额与被上诉人向法庭提供的合同、对账单、付款专用收据严重不符问题，一审提供给法院的证实收据进行核算，总价款和给的货款，剩余款项和对账单和诉讼标的一致。第三项，提供混凝土的时候最直接的证据是供货小票，供货之后才出现双方拿供货小票进行对账，对账时间有时候早有时候晚，关于收据流水号与出具日期矛盾的问题，因为在混凝土销售旺季，我公司同时可能拿出多本小票，开具的时候不一定是一个人拿一本小票算账，是多人拿多本开具。这样可能号在后的开的时候靠前开了，使上诉人误以为是一本小票出现时间先后矛盾问题，原审庭审之后我们将所有小票拿到法院拍的照片交到法院，卷宗中有。因为数额没有太大差异就没有质证。表见代理问题，因为中盐项目在2010年中盐项目就开始施工，当时孔繁德是该项目负责人，陆续我们得到上诉人成立分公司以及授权孔繁德为中盐项目经理的相关文件，并且我们提供的商品混凝土在上诉人施工的中盐项目中也实际使用，且上诉人也向我公司支付相关货款，无论从形式要件还是实际施工均能证明孔繁德的行为符合表见代理要件。因此足以认定上诉人是本案诉争商品混凝土款项的实际支付对象。所以，该案原审判决由上诉人承担连带责任不违背任何法律规定，在我公司利益不受损的情况下，请法院维持原判。 被上诉人孔繁德辩称，天兴公司供应混凝土事实存在，合同是我授权，我同天兴公司签订，我代表单位，混凝土全部用于工程。昌宇星河湾名头写错我不再赘述。天兴吉运送混凝土有小票，有签字，送一车有两个人签字。关于诉讼责任问题，是从对账数字没有问题。表见代理问题，我是上诉人公司和分公司授权的全权代理，有两份授权书，有营口分公司的委任书，我今天带来了原件。对我的授权行为没有发生是错误的，营口分公司2010年就成立了，2011年改称营口分公司工程，不是间断的，是有连续性的，我有权代理大连公司营口分公司签订合同管理施工的权利。 天兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付混凝土款467686元及利息；2、被告承担诉讼费用。原告现变更诉讼请求为：1、被告立即支付混凝土款344183元及利息；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2010年8月6日，大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部（以下简称营口分公司第一项目部）（甲方）与原告（乙方）签订混凝土买卖合同，甲方法定代表人第三人孔繁德在协议上签名。此后，双方于2011年3月15日、4月8日、4月13日、6月23日、7月15日，又签订多份商砼供应补充协议书，重新确定了价格。2016年12月20日，第三人孔繁德与原告对账，确认尚欠原告货款349176元（总计购入9049854元，已付8700678元），对账单加盖大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部的账务章。原告在本次庭审中提供的对账函时间也是2016年12月20日，显示数额为344183元（购入款1315603元，已付971420元）。 另查明，原告所供应的混凝土用于辽海中盐新城二期和昌宇星河湾工地。辽海中盐新城3#商网，施工单位系大连正堃建筑工程有限公司。开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年11月10日。又查明，经本院调取大连正堃建筑工程有限公司营口分公司的工商档案，显示：大连正堃建筑工程有限公司于2006年10月12日召开股东会，决定成立营口分公司，并于2006年10月12日申请注册，负责人为李韧。2010年9月9日，营口分公司负责人变更为刘洪武，任期五年。档案中未发现营口分公司设立第一项目部。再查明，已经生效的民事判决书认定，第三人孔繁德曾经承包鲅鱼圈区辽海中盐新城、昌宇星河湾、滨海新城等工程。有的工程挂靠在大连正堃建筑工程有限公司名下、有的挂靠在辽宁龙华建筑工程有限公司名下。第三人孔繁德在本院（2016）辽0804民初4457号案件审理中，自认营口分公司第一项目部系其与他人成立，营口分公司第一项目部的债务应当由营口分公司第一项目部承担。 一审法院认为，根据营口市中级人民法院（2019）辽08民终1652号民事裁定书记载“根据被上诉人作出的授权书及关于启用“大连正堃工程有限公司营口分公司工程部”公章的启示所载内容可以看出，第三人孔繁德系被上诉人授权的辽海中盐新城项目部项目经理，并授权其全权负责。大连正堃建筑工程公司营口分公司第一项目部亦系被上诉人营口分公司设立并启用第一项目部的公章。此后，大连正堃建筑工程公司营口分公司第一项目部于2012年4月16日更名为大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部，项目负责人仍为第三人孔繁德，并且启用了工程部公章及工程部财务专用章。本案中，天兴吉运公司所提交的混凝土买卖合同及补充协议等均加盖了大连正堃建筑工程公司第一项目部公章并有第三人孔繁德签字确认，2016年12月20日形成的对账函亦由第一项目部更名后的大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部财务专用章加盖确认并由第三人孔繁德签字确认”，上述可见即便第三人孔繁德无权确认，原告亦有理由相信第三人孔繁德是有权代理被告为项目经理，有权进行确认款项，形成表见代理，故被告应对款项负有给付义务。第三人孔繁德实际为案涉工程的实际施工方，故第三人孔繁德应对欠付工程款承担给付责任，被告承担连带给付责任。关于利息部分，原告在本次诉讼请求中并未明确利息数额，本院不予处理。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、第三人孔繁德于本判决生效后10日内一次性给付原告营口天兴吉运商品混凝土有限公司344183元。二、被告大连正堃建筑工程有限公司对第三人孔繁德的上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告关于利息部分的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8315元，由原告营口天兴吉运商品混凝土有限公司负担2196元，被告大连正堃建筑工程有限公司、第三人孔繁德共同负担6119元。 本院二审期间，被上诉人孔繁德提供证据一、中盐新城一期建筑工程资金平衡表复印件两份，营口分公司经理承包工程有幕后投资人投资的投资证明，证明工程有承包人和投资人，幕后的交易我不清楚，我是委任的项目部经理，后来改成工程部经理。证明工程与我无关，我只是给干活的。证据来源是我从大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部财务负责人处复印的。：证据二、大连正堃建筑工程有限公司11月份工资发放明细表，证明我工资3000元、电话费200元，我是每月开工资的。上诉人大连公司的质证意见为：证据是复印件不予认可，对这件事被上诉人在偷换概念，工资表不是我们的，这是工程部的工资，不是我公司和分公司的工资。我们从未给孔繁德开过一分钱工资，工程部是第三人与他人合伙经营。关于发放工资明细表，没有我方的公章，一审我方提供了相关法院生效判决均以第三人为被告要求其给付工资的判决，其中付尧、何静等多人都起诉过孔繁德，并且已经执行完毕。天兴公司的质证意见为：没有意见。证据三、接受总部“工作规划及岗位责任制”签字表原件两张，有经理孔繁德等人接受总部安排职位，总部是上诉人，上诉人指派我作为经理。证据四、关于启用“大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部”公章的启示、职工花名册，接受任命的人上面都有。上诉人的质证意见为：关于职工花名册和岗位责任制全是工程部内部文件与我公司无关，工程部与分公司不是一个概念，工程部是第三人与他人合伙经营的。关于公章启示是复印件，我方不予认可。天兴公司的质证意见为：没有意见。证据五、财务工作交接书原件，证明中盐新城一期二期所有款项都进入了工程部，与我无关。工程部是营口分公司由第一项目部变为工程部。 上诉人的质证意见为：是第三人与他人合伙的工程部的内部文件，其中签字的两个会计何静、张振梅都起诉过第三人拖欠工资一案，并且胜诉。关于孔繁德借用我公司资质施工的项目全部工程款都由孔繁德工程部收取并支配使用，包括支付本案被上诉人水泥款均是开发公司支付之后转给他的。天兴公司质证意见为：从上面的红色印章看有上诉人公司技术专用章，从此章看交接工作是上诉人认可的，因此对于交接书中体现的中盐一期、二期的财务状况，上诉人也是认可的，所以综合本案相关证据无法证明孔繁德是以个人身份参与到施工中，恰恰能证明孔繁德是上诉人和上诉人的营口分公司所聘用的工作人员，因此对于该工程所欠的材料款上诉人应承担。证据六、专用收款收据、审批意见表，证明一开始钱都是上诉人拿的。审批意见表是分公司发给我的。上诉人的质证意见为：审批意见表是工程施工中需要报主管部门的内页文件，因为孔繁德借用我公司资质施工，所以在上报文件中需要公司配合签完字后上报文件，这是很正常的施工手续，不能说明什么问题。在任何建筑公司挂靠的时候都会要出这种手续。天兴公司的质证意见为：没有意见。证据七、专用收款收据，时间是2011年12月7日，号码0146800，大连正堃公司项目部拨给营口分公司经理刘洪武，承包工程的投资人孔繁钜1000万，其中500万是投资，500万是红利。证据八、专用收款收据，时间是2012年5月4日，票号0030725，营口分公司工程财务部给孔繁钜姑爷付尧买房子划拨1379117元。证据九、情况说明一份，2019年8月26日，证明营口分公司和总公司将工程拥有的设备材料物资抵顶了刘更甲案件判决书中他们自己的债务。上诉人的质证意见为：关于1000万的收据是开发商付给工程部的工程款，与上诉人无关。写的收款人是营口分公司，但是营口分公司没有收到此款，是第一项目部盖章，也就是后来的工程部，项目部的会计签字，也就是后来的工程部。137万的收据，是开发商拨给工程部的款项，盖的是工程部的章，是工程部财务人员签字，与我公司无关。关于情况说明，是西市法院的执行案例，情况说明中说明了扣押的物品是孔繁德项目部的。我方现有西市法院执行裁定（2018）辽0803执789号原件，明确载明对孔繁德所有的相关物品进行拍卖，我方将此份裁定作为证据提供。天兴公司的质证意见为：对孔繁德提供的证据七、八、九没有意见。 上诉人大连公司提供证据一、营口市西市法院（2018）辽0803执789号执行裁定。孔繁德的质证意见为：关于情况说明本案（2016）辽0803民初1871号是判给营口分公司承担偿还责任，我承担连带责任，如果说是我的，有什么权利拿我的财产抵顶你的债务？怎么证明财产是我个人的？没有证据证明，怎么就处理了这些财产。他们拿执行裁定书证明某些事，裁定书上说向营口分公司、上诉人、孔繁德发出执行通知书。财产是工程部的。关于承诺书是我自己干的工程，是2013年6月之后的承诺，这个案子是2013年之前的，与承诺书无关。证据二、上诉人要举证工程部短期借款分担协议书，这是其他案件中孔繁德提供给法院的，证明孔繁德与孔繁钜合伙经营工程部。孔繁德有承诺书是第三人对公司的承诺，以前没有时间限制，没有限制是2013年6月份之后。因为我们在2013年发现了孔繁德的工程部经营出现问题，所以要求他签订承诺书。对2013年6月以前与以后的工程都同样有效。孔繁德的质证意见为：合伙分债务，合伙有些工程。承诺书之后的三个工程我对此承诺。我没有承包过分公司的工程。我没有承包我负责什么。被上诉人天兴公司质证意见为：对上诉人大连公司提供的证据不清楚，与其无关。 被上诉人天兴公司未提供新证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，关于上诉人提出原审法院没有查清案涉合同项下是昌宇星河湾项目欠款，还是中盐二期项目的欠款一节，因被上诉人一审起诉时所提供的基础证据营口天兴吉运商品混凝土有限公司《商砼供货单》中均载明工程名称为辽海中盐新城，故该项目的实际结算的依据均系辽海中盐新城项下，并非是昌宇星河湾项目欠款，故上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出的原审法院没有查清欠款的准确数额一节，因被上诉人在本次一审庭审中提供的对账函，时间是2016年12月20日，显示数额为344183元（购入款1315603元，已付971420元）。对账函加盖大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部的财务章。且有项目部负责人孔繁德签字确认，原审法院据此数额判决原审第三人孔繁德于本判决生效后10日内一次性给付营口天兴吉运商品混凝土有限公司344183元并无不当；关于上诉人提出一审判决对表见代理的认定存在严重错误，关键事实没有查清一节，本案中，天兴公司所提交的混凝土买卖合同及补充协议等均加盖了大连正堃建筑工程公司第一项目部公章并有第三人孔繁德签字确认，2016年12月20日形成的对账函亦由第一项目部更名后的大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部财务专用章加盖确认并由第三人孔繁德签字确认，据此原审法院认为即便孔繁德无权确认，被上诉人亦有理由相信孔繁德是有权代理上诉人为项目经理，有权进行确认款项。因孔繁德实际为案涉工程的实际施工方，故原审判决孔繁德应对欠付工程款承担给付责任，上诉人大连正堃建筑工程公司承担连带给付责任并无不当。 综上所述，大连正堃建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6462元，由上诉人大连正堃建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵洪骥 审判员  秦振敏 审判员  关春秋 二〇二〇年九月十一日 法官助理张弘 书记员郎爽