江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8394、8397号上诉人（原审被告、原告）：陶志强，男，1978年2月7日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：严鸿，江苏海容律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司，住所地江苏省常熟市富春江路**，统一社会信用代码913205813021112756。法定代表人：朱阿丙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯晓萍，江苏福地律师事务所律师。原审第三人：江苏梦兰物流园区开发有限公司，住所地江苏省常熟市南三环路，统一社会信用代码913205817424975383。法定代表人：王灯兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯晓萍，江苏福地律师事务所律师。上诉人陶志强因与被上诉人常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司（以下简称中兴公司）、原审第三人江苏梦兰物流园区开发有限公司（以下简称梦兰公司）劳动争议纠纷案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初1930、2044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金169583.7元。事实和理由：1.被上诉人始终否认与上诉人之间是劳动关系，这说明被上诉人自始至终就没有作为用人单位为员工缴纳社会保险的主观意愿，而根据江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见第十六条规定，只有因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，劳动者请求解除劳动合同并主张经济补偿的，才不予支持。被上诉人每年均要求上诉人签订新的固定期限的聘用合同，关于劳动报酬的条款最早于2016年后的聘用合同才开始加入，一审认定“该费用包含教练员的工资、奖金、保险、油费、维修费、车辆保险等……”中的“保险”即指社保补贴，属认定事实错误。因为合同中第九条第二款载明“乙方在合同期内根据运管处要求，自行购买好社会保险(即社保)费用由教练员自行承担并按时缴纳”，此处社会保险的意思表达相当明确，与前款“保险”并非同一概念，若将该“保险”理解为社会保险，即为变相认可被上诉人不为员工缴纳社保的违法状态持续多年。在被上诉人未予证明的情况下，一审即认为上诉人已经领取社保补贴属于事实认定错误。被上诉人为上诉人参加社会保险系法律强制性规定义务，不能以支付补贴的方式免除，聘用合同的该条款免除了被上诉人的法定责任，排除了劳动者权利，属无效条款。2.上诉人及其他案件当事人确实无法回忆何时、何种情况下签订过案涉承诺书，但即使该承诺书系上诉人所签也不能作为驳回经济补偿请求的事实依据，因为该承诺书免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者权利，系无效承诺。即便认定该承诺有效，也应仅限于2017年度履行的劳动合同期内。从承诺书的制作与签订的历史背景可以看出，该承诺书的签订目的并不是为了证明用人单位未给员工参加社会保险的原因是员工主动放弃参加社保，而是为了从本质上否认劳动关系，强迫员工在发生工伤后不向工伤认定部门提出工伤认定申请，强迫员工在发生工伤后不向被上诉人主张工伤保险待遇。3.结合全案来看，根本不存在上诉人基于个人意志和要求自愿放弃缴纳社保，即不符合“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因”的适用前提。也可以看出被上诉人在不给教练员缴纳社会保险方面是明显充满主观恶意的，江苏高院劳动争议案件审理指南里指出，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。《劳动合同法实施条例》第十八条列举的劳动者可以解除劳动合同的情形既包括未依法为劳动者缴纳社会保险，也包括了用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者的权利等情形。4.上诉人没有印象签过承诺书，只是因为一审法院对上诉人要求签订诚信承诺书，并且告知如果鉴定出来是上诉人所写要进行相应的罚款处理，上诉人因为吃不准该承诺书到底是否自己所签，而且笔迹也是十分像上诉人写的，故当时仅推荐了朱伯恩做笔迹鉴定，其他11人未申请鉴定。现落款为朱伯恩的承诺书经过鉴定非他本人所写，故上诉人向二审提出对所涉承诺书的笔迹重新进行鉴定。中兴公司辩称：被上诉人尊重一审判决未提出上诉。上诉人上诉提出的事实与理由有违基本事实。1.上诉人提起仲裁诉讼的目的是向被上诉人索取不义之财，同时聊天记录中也明确表示了双方自始至终并没有建立劳动关系这一合意。2.常熟驾培协会会长、各驾培学校的负责人都作为证人在一审出庭作证，客观地阐述了本案双方合作经营这一关系显然是区别于劳动合同关系的，并且还原了常熟驾培市场的一个现状。3.中兴公司和上诉人在数年间签订有多份聘用合同，均明确表述上诉人所得报酬包含有工资、奖金、保险、教练车的油费等。聘用合同第九条也明确表述了上诉人自行购买社会保险，费用由教练员自行承担并按时缴纳。在上诉人所签订的承诺书中再次明确了本人的养老保险、医疗保险等各项社会保险由自己按期办理。被上诉人认为劳动者自愿并承诺放弃缴纳社保，被上诉人在返还款中已经包含了社保补贴，上诉人在终止合作时想以此为理由向被上诉人索取一笔款项明显有违诚实信用原则。4.被上诉人除了向一审法院提交承诺书以外，同时提交了当时上诉人签订承诺书时的一些会议照片、会议记录等材料，还同步提交另外六十余名驾校教练员签订的承诺书，足以证明当时上诉人在会议当中签订承诺书这一事实。一审法院已经多次询问本案上诉人就承诺书是否鉴定，但最终上诉人放弃了鉴定，是对自己诉讼权利的放弃。上诉人现以一些不恰当的理由在二审中再次提请鉴定，不符合证据规则，被上诉人也不予认可。5.本案是系列案件，也关系到常熟15家驾校一千余名有同样情况的驾校教练，被上诉人在一审中也多次听取了常熟交运处还有驾协的意见。请求驳回所有上诉人的全部诉请，维护整个驾培行业的有序良好发展。梦兰公司述称：同中兴公司意见。中兴公司向一审起诉请求：判令其无须向陶志强支付经济补偿金。陶志强向一审起诉请求：判决中兴公司向其支付169583.7元经济补偿金。一审认定事实：2002年9月18日，梦兰公司成立，法定代表人为王灯兴。2006年4月6日，江苏梦兰物流园区开发有限公司常熟机驾培训中心（以下简称梦兰公司驾培中心）成立，经营范围是从事二级普通机动车驾驶员培训经营，类型为有限责任公司分公司，负责人为王灯兴，营业场所在常熟市，2016年11月24日核准注销。2014年5月23日，中兴公司成立，经营范围是二级普通机动车驾驶员培训（C1、C2），住所地为常熟市。2017年3月16日，中兴公司法定代表人由王灯兴变更为王中豪，投资人由王灯兴、王中豪变更为王靖尧、王中豪。梦兰公司驾培中心营业之初，因资金不足无法一次性购置几十辆教练车，便在社会招聘教练员时附加条件，要求教练员按照桑塔纳9万元、中兴车(车辆品牌)8万元的金额向梦兰公司驾培中心出资购置教练车后方可上岗。陶志强等人先后出资购车后进入梦兰公司驾培中心。教练车的使用报废年限为10年。2014年，陶志强等人所使用的教练车全部转至中兴公司名下，当时教练车并未报废。2016年教练车报废后，中兴公司自行出资购置新的教练车。陶志强为驾驶操作教练员，持有教练员证。中兴公司与陶志强每年签订一份教练员聘用合同，历年聘用合同的内容基本一致。2017年1月1日，中兴公司（甲方）与陶志强（乙方）签订《常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司教练员聘用合同》一份，合同载明：“第一条、主题甲方聘用乙方为公司机驾培训教练员，由甲方提供教练车一辆（车型为桑塔纳，车号为苏EC6**），教练车由甲方出资购买，产权归甲方所有。第二条、合同期限本合同期限为壹年，从2017年1月1日至2017年12月31日止。到期后双方有意继续合作，则另签协议。第三条、车辆使用费甲方提供固定车辆给乙方使用，乙方应上交肆万元车辆使用费（合计40000元），在合同签订时一次性付清。第四条、乙方的报酬按该车的学员人数计算，每个学员返还3250元（2016年1月18日前报名的按3000元支付）费用作为乙方所得报酬，该费用包含教练员的工资、奖金、保险，教练车的油费、维修费、车辆保险等……第六条、甲方的权利和义务1、甲方对乙方涉及培训法规、规章制度、收费标准、培训质量、安全工作、车辆使用及技术状况、职业道德、施教方式等情况有权实施管理和监督，并享有依据有关规定及本办法进行处理的权利；2、甲方应做好车辆保险、交纳各种规费等手续，其费用由乙方承担，各种票据由甲方统一管理，及时通知乙方办理年检，及时组织开班和考试，按时上报培训材料，按时约考（除车管所原因外）。第七条、乙方的权利和义务……8、乙方必须在符合行业标准的场地进行培训，严禁在未经许可的场地和路边进行培训。……第八条、考核制度一、安全考核1、根据苏州市培训驾驶员规定和苏州观山考验场《教练车安全训练规定》进行考核，违反上述规定的按公安等有关部门规定进行处理；……二、行风考核根据苏州市车辆管理所《教练员行业作风十项管理规定》和运输管理处《关于进一步加强驾培教练员队伍行风建设的规定》进行考核，发生行业作风问题的，按规定进行处理；三、会议考核1、每月月底前一天在公司召开教练员安全会议；2、如有特殊情况可临时通知教练员召开会议；3、教练员应准时出席会议，教练员有特殊情况不能参加会议的，应提前请假并得到甲方同意，否则按无故缺席处理。……四、质量考核甲方对乙方每月进行质量考核，科目二、三每期每次进行考核……第九条、安全责任……二、乙方在合同期内根据运管处要求，自行购买好社会保险（即社保），费用由教练员自行承担并按时缴纳……”。2018年，中兴公司与陶志强双方又签订了一份合同期限至2018年12月31日止的教练员聘用合同。合同到期后，双方未再签订书面合同。2018年12月31日，陶志强于验车后将车辆交还中兴公司，并于2019年1月2日将车钥匙返还中兴公司。2019年2月14日，陶志强等人以EMS邮寄方式向中兴公司发送了解除劳动关系的通知函，要求中兴公司及时为陶志强等人补缴社会保险费用、支付解除劳动合同经济补偿。梦兰公司驾培中心建立有培训考试人数限制核准表，该表注明每一次送考的教练员及学员信息。梦兰公司驾培中心制作有驾驶培训记录，该表记录有学员姓名、教练员姓名、培训单位意见、道路运输管理机构意见等信息。梦兰公司驾培中心的学员在培训过程中需填写“学员培训、考试情况反馈信息调查表”，该表调查的项目包括培训情况和考试情况，由学员勾选评价意见。中兴公司的教练员与其所培训的学员建立有安全警示教育台账，学员需签字确认。梦兰公司驾培中心与中兴公司的场地训练地点均在东南开发区常昆工业园南新路的某场地，包括陶志强在内的所有教练员均在该场地进行培训。场地现由中兴公司租赁，费用由中兴公司承担。场地训练时间为7时30分至16时30分。教练所用车辆平时由教练员自行管理，安装有GPS定位，中兴公司有专员负责对GPS进行监控，不允许将车辆停放在娱乐场所、饭店、地下停车场等地方，违者处罚。培训过程中，如出现交通事故，相关维修费用由教练员自行承担。又查明：教练员2017年度、2018年度的完税证明显示其所获得收入品目为企事业承包承租经营所得，税种为个人所得税。学员报名后，由教练员陪同学员进行体检，将学费交至中兴公司处后，由中兴公司出具培训费发票给学员。教练员负责安排学员自学理论课程，之后到驾校进行模拟考试，过96分报送正式考试。中兴公司对理论考试的合格率有要求，包括罚款及影响之后的送考学员人数。陶志强等教练员凭票扣除相关费用后，在学员通过考试后获得对应的报酬。学员通过科目一，教练员可在一周左右收到1300余元。学员通过路考后一周左右，教练员可获得1950元。再查明：中兴公司除教练员外，另有总经理、财务、计算机系统工作人员等8名管理人员，与中兴公司签订有聘用协议书或劳动合同书。还查明：《机动车驾驶培训机构资格条件》(JT/T433)(交通部发布的行业标准)于2004年11月1日起实施。管理制度部分规定了培训机构应建立教学管理制度、学员管理制度、教练员管理制度、结业考试制度、责任倒查制度、学员投诉受理制度、安全管理制度等等，其中教练员管理制度规定了教练员聘用、轮训、评议、考核(包括执教能力、培训质量、职业道德、廉洁自律等)和教练员培训质量排行榜的公布，并建立教练员文字和电子档案。人员部分规定了管理人员和教练员的应具备的各项条件和要求。《机动车驾驶员培训管理规定》（交通部令第2号）于2006年4月1日起实施。其中规定了申请从事普通机动车驾驶员培训业务的，应当有健全的培训机构，有健全的管理制度，有与培训业务相适应的教学人员，有与培训业务相适应的管理人员，有必要的教学车辆，有必要的教学设施、设备和场地。具体标准均按照行业标准《机动车驾驶培训机构资格条件》（JT/T433）的相关条款执行。该规定第三章为教练员管理，规定了培训机构应对教练员每年进行至少一周的脱岗培训，应加强对教学情况的监督检查，定期对教学水平和职业道德进行评议，公布教练员的教学质量排行情况，督促提高教学水平。该规定第四章为经营管理，规定了培训机构应当将培训许可证件挂在经营场所的醒目位置，公示经营范围、培训范围、收费项目、教练员、教学场地等情况，规定了培训机构应当按规定向县级以上道路运输管理机构报送《培训记录》及有关统计资料，《培训记录》应经教练员审核签字。该规定第六章为法律责任，规定县级以上道路运输管理机构责令培训机构限期整改的几种情形，包括了未在经营场所公示教练员、未按要求聘用教学人员、未按规定报送《培训记录》和有关统计资料、未定期公布教练员教学质量排行情况的等等。《江苏省机动车驾驶人培训管理办法》于2012年3月1日起实施。其中第二十五条规定“驾培经营者应当聘用取得《教练员证》的人员从事驾驶培训教练，并依法与其签订劳动合同……”，该办法规定了驾培经营者应按规定填写由省道路运输管理机构统一监制的《培训记录》，定期向所在地道路运输管理机构报送《培训记录》和招生资料等。规定了驾培经营者应当定期对教练员的教学水平和职业道德等进行考核，公布教练员教学质量排行情况，督促教练员提高教学质量，每年至少参加1周的脱岗培训。还规定了驾培经营者违反本办法相关规定，由县级以上道路运输管理机构责令限期改正，处以500元以上3000元以下罚款的几种情形，包括未按规定公示教练员，未按规定填写和报送《培训记录》未按规定对教练员进行考核和继续教育等。《机动车驾驶员培训机构资格条件》（国家标准GB/T30340-2013）（由国家质量监督检验检疫总局与国家标准化管理委员会发布）于2014年6月1日起实施。第8.1条规定“机动车驾驶员培训机构应设立培训机构负责人、理论教学负责人、驾驶操作训练负责人、理论教练员、驾驶操作教练员、结业考核员、安全管理、教练车管理、设施设备管理、计算机管理和档案管理等岗位，制定相应的岗位职责，配备相应的人员，并按规定签订劳动合同”。该国家标准规定了培训机构应建立并实施健全的管理制度，包括教学管理制度(应包括落实国家统一规定的教学大纲的措施，教学实施计划的制定、检查，培训学时计时管理，教学日志与培训记录的使用、管理，教学现场检查与质量评估等)、教练员管理制度【应包括教练员聘用、轮训、评议、考核（包括职业道德、执教能力、培训质量、廉洁自律、继续教育记录和学员满意度等)、教练员培训质量排行榜的公布、离岗等，并按每位教练员建立纸质和电子档案】、学员管理制度【应包括培训合同内容(包括服务内容、收费标准)告知及培训学时计时管理系统、教学日志(含学时确认单)和培训记录的使用等，并按每位学员建立纸质和电子档案】、结业考核制度、诚信承诺制度、学员投诉受理制度(应包括投诉的方式、投诉的受理、处理结果和处理时限等)、安全生产责任制度(应包括道路训练安全告知、安全教育、教学现场安全检查与隐患排除、重大事故报告、突发事件应急预案及安全责任倒查等，并建立纸质和电子档案)、教练车及设施设备管理制度、档案管理制度、培训收费管理制度等。交通运输部关于修改《机动车驾驶员培训管理规定》的决定(交通运输部令2016年第51号)于2016年4月21日起实施。该决定内容将本规定中的“行业标准《机动车驾驶培训机构资格条件》(JT/T433)”统一修改为“国家标准《机动车驾驶员培训机构资格条件》GB/T30340”。《江苏省人民政府关于废止和修改部分省政府规章的决定》（江苏省人民政府令第121号）于2018年5月6日施行。该决定内容中对《江苏省机动车驾驶人培训管理办法》作出修改，删去第二十四条、第二十五条。还查明：陶志强等教练员在梦兰公司驾培中心、中兴公司工作期间，二用人单位均未依法为陶志强等教练员缴纳社会保险费用。陶志强由江苏利众建设工程有限公司为其缴纳社保，2019年6月起自行缴纳社保。陶志强提交的工资支付记录之银行交易记录中，对方户名能够显示为中兴公司或梦兰公司名称的最早时间为2013年8月。梦兰公司与中兴公司支付给陶志强的钱款备注为“工资”。陶志强的工资大致在2015年3月开始转由中兴公司支付。另查明，陶志强等12人于2019年3月向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梦兰公司、中兴公司支付经济补偿金2883476.99元（其中陶志强要求经济补偿金249168.74元）。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年12月6日作出常劳人仲案字[2019]第728号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司应当在本裁决书生效后五日内向申请人朱伯恩等12人一次性支付解除劳动合同经济补偿907476.4元，其中朱伯恩74100元、陶建文29033.2元、薛伟平28075.2元、王辉96724.8元、蒋建明42450元、王明110824.8元(18470.8*6)、顾忠峰86650.2元（14441.7*6)、顾惠民80749.8元(13458.3*6)、王振清89575.2元(14929.2*6)、陶志强92500.2元(15416.7*6)、凌松明45771元(9154.2*5)、陈一峰131022元。二、对于申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”陶志强、中兴公司均不服该仲裁裁决，依法向一审提起民事诉讼。一审审理中，中兴公司提交了《承诺书》一份，落款处手写有“陶志强”，落款时间为2017年1月1日。承诺书载明：“本人与常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司（以下简称公司）系承包关系，是机驾培训教练员，于2017年1月1日与公司签订相关合同，为进一步明确职责，避免不必要的纠纷，特作如下承诺：一、由于双方系承包关系，故本人的养老保险、医疗保险等各项社会保险由自己按期办理。二、合同期内如发生与培训有关的事故由本人自行承担，造成的损失除向相应的保险公司等机构提出理赔外，不向公司提出任何赔偿主张，也不会以工作时间内受到伤害而向相关部门提出工伤赔偿主张。三、本人将严格执行和公司所签合同中的约定，认真履行各项义务，服从公司的管理和监督，严格按照相关规定组织培训，确保训练安全。”中兴公司主张该承诺书是由陶志强在2017年2月出具的。陶志强质证后认为该承诺书上的签名是看上去像其的笔迹，但其没有印象曾签过该承诺书。陶志强在一审指定期限内未申请对承诺书上的签名进行笔迹鉴定。一审审理中，陶志强主张：1、其进入梦兰公司驾培中心工作的时间为2008年10月。2、学员的招收主要通过陶志强的社会关系以及以驾校的名义进行招收，没有指标要求。驾校对包括陶志强在内的教练员进行考勤。陶志强的劳动工具即为教练车，教练员通过车载指纹仪进行考勤，教练员将指纹录入仪器即代表劳动时间的开始。陶志强每年通过指纹仪上班时间超过330天，但培训时间具有自由性。3、驾校对合格率有要求，也有奖惩制度，发现教练员存在乱收费的情况会进行罚款。如存在超时情形也会进行相关退费且对教练员处罚。至于服务规范、服务态度则有口头要求，具体操作规范规定在《教练员守则》中，该守则挂在驾校报名处的墙上，如有违反情形，也会进行处罚。《教练车安全训练规定》、苏州市车辆管理所的《教练员行业作风十项管理规定》以及运输管理处的《关于进一步加强驾培教练员队伍行风建设规定》规定了教练员不能干什么，除吊销教练员资格证的情况是由主管部门负责外，一般违规的处罚权均在驾校。4、中兴公司、梦兰公司另有安全管理制度、教学车辆管理制度、教学设施设备管理制度、教练场地管理制度、教练员管理制度、学员管理制度、结业考试制度、档案管理制度等多种制度。5、2016年前有要求填写纸质《教学日志》、《驾驶员培训记录》，需要学员签字，教练员确认后交给驾校，驾校再交给交通部门。2016年后采用指纹仪实现上述功能，指纹仪还用于统计学员学习时间、教练员工作时间以及学员与教练员的相互评价。6、教练员的相关信息会在驾校的公示栏公示，学员可以自主选择教练员，教学过程中，如学员对教练员教学质量、教学态度不满意，可以另行向驾校申请更换教练员，被申请人中兴公司提供投诉电话。7、中兴公司及梦兰公司驾培中心每年有一次安全方面的继续再教育，一天理论学习，隔一个星期进行考核。每个月例会除了业务及安全宣导外，也会宣布教练员每一批次带的学员人数。每个教练员能带的人数是由驾校决定，驾校可以决定一批带6至10个学员，陶志强每批次带的学员人数各不相同，会在例会中进行宣布，具体由合格率及驾校考核决定。中兴公司、梦兰公司主张：1、陶志强于2008年11月开始与梦兰公司合作。2、学员的招收由陶志强等教练员自行全面负责，没有学员数量指标要求。中兴公司的正式员工需要考勤，时间为周一至周五8时至16时，周六8时至11时。对教练员则没有考勤要求。3、陶志强所述的操作规范实为《教练车安全训练规定》、苏州市车辆管理所的《教练员行业作风十项管理规定》以及运输管理处的《关于进一步加强驾培教练员队伍行风建设规定》，以上均是职能部门对于本辖区内的教练员的管理规定，而非陶志强同其之间狭义的约定。4、其并未制定安全管理制度等各项制度，日常合作经营中均参照常熟市车辆管理所等政府部门的制度。5、其没有明确要求填写《教学日志》、《驾驶员培训记录》等，也无需向上级主管部门报送。指纹仪是从2014年开始陆续安装，但并不体现对教练员的考核。6、中兴公司并不公示教练员信息，因教练员从事独立业务，自主招收学员，因此学员是跟着教练员走的，中兴公司无相关投诉服务。投诉服务是由运管监督部门提供热线电话，而非中兴公司。7、不存在定期培训，但是原则上每个月召集教练员就业务层面开会，并强调双方合作经营中的安全问题。一审审理中，中兴公司提交常熟市驾培协会会员声明一份，内容为声明常熟目前全部驾校12所与教练员一直属于承包经营关系(挂靠)，并非劳动关系。公司将教练车承包给教练（或由教练自行购买挂靠），承包教练自带学员，教练无需考勤，车子保养维修等费用都自行承担。同时由于是承包经营关系，故教练员的社会保险由教练员自行缴纳。对于承包教练员的个税按照企事业承租承包经营所得的规定交纳（税率为固定税率），而非按照工资薪金交纳个税。声明人包括常熟市顺达驾驶员培训学校、常熟交运机驾培训有限公司、常熟市大义汽车驾驶员培训队、常熟市冶塘汽车运输队驾驶员培训中心、常熟市常运机驾培训有限公司、常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司、常熟市蓝腾机动车驾驶员培训有限公司、常熟市机动车驾驶员培训学校、常熟市新联汽车驾驶员培训学校、常熟市百纳富通机动车驾驶员培训有限公司、常熟市保得利机动车驾驶员培训有限公司、常熟市弘宇汽车驾驶员培训有限公司。一审审理中，中兴公司申请证人出庭作证。证人王某,4（常熟冶塘汽车运输队驾驶员培训中心总经理）陈述：常熟现在驾驶员培训行业有90%以上驾校与教练员的关系是承包合作经营模式，常熟目前有950台教练车，有资格证的有1100多位，采用公司化运作模式的不会超过50台。其公司有四台采用公司化模式，其余采用承包合作经营模式。公司化运作是支付基本工资加上培训一个学员给300元或500元的奖励。承包合作经营时承包一台车交租金，按学员的学费分成给教练员，教练员差不多拿到70%。与教练员签订合作合同后，教练员也可以去其他驾校工作，但需要再提供其他驾校的教练证，一个人只有一张教练证，但可以用其他人的教练证。常熟运管处曾要求采用公司化运作模式，后来因为大部分教练员感觉这样做的话会少拿钱，就去运管处和信访办反映，运管处也就不强制要求采用公司化运营模式了。证人杨某,4（常熟交运驾驶员培训有限公司总经理）陈述：其公司有两种模式，一种是承包合作经营模式，一种是具有劳动关系的模式，其公司在刚成立时只有劳动关系模式，后2018年3月根据现有教练要求逐步引入合作经营模式。在劳动关系模式中，单位与教练员签订劳动合同，缴纳五险一金，以考核工资形式结算，缴纳社保的费用由单位承担，车辆由驾校提供，车子不能开回家的，燃油费等费用由驾校承担。承包合作模式是双方签订合作经营协议，根据约定进行结算，社保由教练员自己缴纳，车子可以开回家，燃油费、保险、维修费等均由教练员自己承担。教练员进公司的时候会让他们自己选择何种模式。证人顾某,4（常熟市顺达驾驶员培训学校校长）陈述：其公司与教练员之间均是承包合作关系，学员由教练招揽，车辆燃油费等都是教练自己承担，社保自己缴纳，返还款中已经包含了所有费用了，教练员按照个体工商户交税。教练员可以同时与几家驾校合作，如果忙不过来，他们会自己聘请教练员的。中兴公司、梦兰公司质证后认为，三位证人的证言还原了常熟驾培市场的现状，严格区分了合作经营模式和公司化运营的两种经营方式。结合本案中原被告双方所签订的教练员聘用合同中的具体约定，包括对于社保、教练车的油费、维修费、合作模式等均表明原被告双方的承包或合作经营的一个基本状态，显然是区别于在公司化运营项下的事实劳动关系的。因此，对于三位证人的证言能充分合理的证明原被告双方合作经营关系而非劳动合同关系。陶志强质证后认为，三位证人只是证实了常熟驾培市场的现状，但是否构成劳动关系，并不是单纯的签订某种协议就能确认，应当从人身依附性、财产依附性以及管理性来确认。上述事实，由教练员聘用合同、常劳人仲案字[2019]第728号仲裁案卷、仲裁裁决书及当事人在一审庭审中的陈述等在卷予以佐证。本案争议焦点为：一、陶志强与中兴公司、梦兰公司驾培中心之间是否存在事实劳动关系；二、中兴公司是否需要向陶志强支付解除劳动合同经济补偿。关于陶志强与中兴公司、梦兰公司驾培中心之间是否存在事实劳动关系。一审认为，用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，劳动者主张双方存在事实劳动关系，用人单位又否认与劳动者存在事实劳动关系，首先应分析认定事实劳动关系的主要依据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，首先，陶志强符合法律、法规规定的劳动者主体资格，中兴公司(2014年5月23日至今)与梦兰公司驾培中心(2006年4月6日至2016年11月24日期间)亦符合法律、法规规定的用人单位主体资格。其次，中兴公司与梦兰公司驾培中心均属于机动车驾驶培训机构，对于机动车驾驶培训机构的设立或管理而言，《机动车驾驶员培训机构资格条件》等相关规定均对培训机构需要建立实施健全的管理制度作出了内容具体且要求严格的多项规定，主要包括教学管理制度、教练员管理制度、教练车及设备管理制度等。即机动车驾驶培训机构作为一种特殊行业的用人单位，较普通的用人单位来说，依法应制定有更为严格具体的各项规章制度，且这些规章制度大多均适用于驾驶操作教练员。从中兴公司与陶志强签订的教练员聘用合同的条款也能看出，双方约定了中兴公司对陶志强涉及培训法规、规章制度、收费标准、培训质量、安全工作、车辆使用及技术状况、职业道德、施教方式等情况有权实施管理和监督，还约定了安全考核、行风考核、会议考核、质量考核等考核内容。根据查明事实也能看出，从学员报名交费开始，到参加理论考试，到参加驾驶培训，到参加驾驶考试，再到结业发证，整个培训过程中均存在着驾校对教练员的各项管理要求。故一审认定中兴公司、梦兰公司驾培中心均对陶志强存在劳动管理情形。陶志强的银行交易明细显示，中兴公司、梦兰公司转账给陶志强的钱款均备注为“工资”，可以认定中兴公司或梦兰公司在陶志强提供劳动后向其支付了劳动报酬。再次，中兴公司、梦兰公司驾培中心的主营业务均为提供驾驶员培训服务，陶志强作为驾驶员教练员提供的劳动显然属于业务的组成部分。关于梦兰公司、中兴公司主张的教练员与驾校之间系合作经营模式，一审认为，根据《机动车驾驶员培训管理规定》，申请从事普通机动车驾驶员培训员业务的，首先应当取得企业法人资格，且该规定及国家标准均明确规定培训机构应当与教练员签订劳动合同。机动车驾驶培训行业系特殊行业，其行业准入及业务准入必须符合法定的条件及国家标准。培训服务为驾校的核心主营业务，甚至为单一业务，驾校单一业务的属性决定了教练员为驾校的自然组成部分。驾校与教练员之间实质仅为内部经济责任制模式，而非一般的承包。对内，教练员与驾校明确各自的责、权、利，对外则是一个不可分割的整体，教练员所有的工作、业务均为驾校所享有，后果亦由驾校承担，即不应认定双方关系为合作经营。综上，一审认定陶志强与中兴公司、梦兰公司驾培中心之间存在事实劳动关系。关于中兴公司是否需要向陶志强支付解除劳动合同经济补偿。一审认为，社会保险是劳动者基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也是对用人单位劳动用工的强制性义务。但劳动者自愿放弃缴纳社保并领取用人单位给予的社保补贴，如主要是基于其个人意志与要求，之后又以用人单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿，明显有违诚实信用原则，相关经济补偿请求不应支持。本案中，中兴公司未依法给陶志强参加各项社会保险。陶志强、中兴公司确认教练员聘用合同每年签订一次，合同内容基本相同。根据双方签订的教练员聘用合同的约定，中兴公司支付给陶志强的劳动报酬中包含了保险，即陶志强实际领取了中兴公司给予的社保补贴。陶志强与中兴公司签订的教练员聘用合同约定了社会保险由教练员自行参加并缴纳费用。就中兴公司提交的承诺人为陶志强的承诺书，陶志强认为承诺书上的签名像其的笔迹，但其印象中未签过该承诺书。一审认为，陶志强未能在一审指定期限内申请笔迹鉴定或提供其他相反证据证明该承诺书并非其出具的，应自行承担举证不能的不利后果。据此，一审认定陶志强在2017年出具承诺书。该承诺书再次确认陶志强养老保险、医疗保险等各项社会保险由其本人按期办理。因自陶志强入职中兴公司开始至双方劳动关系解除，双方之间的内部经济责任制模式未有改变。结合陶志强出具的该承诺书和双方历年签订的教练员聘用合同，可以认定陶志强确认其在中兴公司工作期间的社会保险由其自行参加并缴纳费用。综合上述情况，一审认定陶志强系主要基于个人意志和要求自愿放弃缴纳社保。陶志强自愿放弃缴纳社保并领取中兴公司给予的社保补贴，后又以中兴公司未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿，明显有违诚实信用原则。故陶志强以中兴公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求中兴公司支付解除劳动合同经济补偿169583.7元，依据不足，一审不予支持。中兴公司要求判决其无需支付陶志强解除劳动合同经济补偿，有事实和法律依据，一审予以支持。一审遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司无需支付陶志强解除劳动合同经济补偿92500.2元；二、驳回陶志强的诉讼请求。案件受理费10元，由陶志强负担5元，由常熟市中兴机动车驾驶员培训有限公司负担5元。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。上诉人在二审中补充提供王辉与梦兰公司驾培中心于2013年7月1日签订的公司化经营教练员聘用协议书，该聘用协议第三条中明确要为王辉办理缴纳社保，但实际上被上诉人并没有给王辉办理社保，以证明被上诉人是恶意不为员工缴纳社保，而不是教练员自愿放弃。中兴公司、梦兰公司质证意见为：对真实性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议。中兴公司、梦兰公司同时向二审提交王辉于2013年7月1日签订的书面承诺书的手机照片，作为对上诉人提交的公司化经营教练员聘用协议的反证，该承诺书中明确关于购买社会保险，考虑众多因素购买社会保险资金由单位支付给个人，由其本人每月购买；该照片是中兴公司负责人胡月龙拍照后微信发给代理人的；中兴公司之前是有过公司化经营的操作，就是公司和部分教练员当时推行了一个的劳动合同关系的一个模式，区别于目前本案11名教练员的一个合作经营的一个模式。王辉当庭辨认冯晓萍律师手机中落款时间2013年7月1日关于购买社会保险的承诺书中的签字后表示，该张照片中的承诺书里王辉二字与其本人的签名比较像，但时间太久了其记不清当天是否签过这份承诺书。上诉人质证意见为：中兴公司会模仿别人的字体来签字。上诉人确认其在二审当庭提交的上述落款时间2013年7月1日由王辉与梦兰公司驾培中心签订的公司化经营教练员聘用协议书是本系列案件仲裁与诉讼中第一次提交，其提交给二审之前没有透露给对方当事人，但是在王辉的上诉状中有体现这份协议。中兴公司、梦兰公司则又说明，其在二审当庭提供的反证是中兴公司负责人胡月龙在2020年5月6日以微信发送到代理人冯晓萍律师手机中，两人微信聊天记录显示了照片发送的这个时间，而王辉上诉状中标注的上诉时间是2020年7月10日，因此不存在上诉人说的公司事先伪造证据的情况。本院认为：一审认定陶志强与中兴公司、梦兰公司驾培中心之间存在事实劳动关系正确。用人单位为与之建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，本案双方签订的教练员聘用合同中关于由教练员自行购买社会保险、费用由教练员自行承担的约定免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利，并且违反法律强制性规定，故合同中该部分约定无效。中兴公司在一审中提交了落款处有手写“陶志强”字样的《承诺书》，承诺社会保险由自己按期办理等。陶志强经质证后虽认为该承诺书上的签名笔迹像是其的，但其没有印象，但一审明确告知陶志强，如其认为要申请笔迹鉴定，应在三日内提交书面笔迹鉴定申请书，逾期视为不再申请，陶志强在一审指定期限内未申请对承诺书上的签名进行笔迹鉴定，故应承担相应不利的后果，依法应予认定该承诺书上的签名系其本人所签。陶志强在二审中虽提出对该签名重新鉴定，但并无充分合理的理由，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。陶志强未能举证证明其在上述承诺书上签名系基于重大误解，或者系中兴公司、梦兰公司以欺诈手段或胁迫手段使其违背真实意思情况下所签，且其在法定时间内行使了撤销权或者撤回了该意思表示，故应认定陶志强在上述承诺书上签名为其真实意思表示。结合案涉教练员聘用协议与承诺书内容，可以认为双方为内部承包式劳动关系，且向教练员返还的费用中包含了社保补贴。陶志强自愿放弃由公司缴纳社保并领取相应社保补贴，又以中兴公司未为其缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿，有违诚实信用原则，一审对其主张的经济补偿金不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陶志强负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二〇年十一月三十日书记员  芮 园