广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8823、8824号上诉人(原审二案互为原被告):惠阳松涛实业有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区。法定代表人：梁继业。委托诉讼代理人：邓超群、阮健伦，公司职员。被上诉人(原审二案互为原被告):潘雄剑，男，壮族，1984年7月10日出生，户籍住址广东省茂名市茂**。上诉人惠阳松涛实业有限公司因与被上诉人潘雄剑劳动争议纠纷二案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2020)粤1303民初2536、民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠阳松涛实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决:1、请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2536、2913号判决书。2、请求法院依法改判驳回潘雄剑全部诉讼请求。3、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下:一、一审法院事实认定错误，上诉人不存在违法解除劳动合同行为，无需支付经济赔偿金。上诉人为依法成立的房地产开发企业，开发建设了“深荟花园”项目，因房地产项目开发具有周期性，并非为可持续开发经营的行业，故被上诉人与上诉人于2018年8月1日签订《劳动合同》，明确约定被上诉人工作岗位为工程管理类岗位，工作地点为碧桂园集团及属下项目所在地。2019年6月，上诉人开发的“深荟花园”项目一期已竣工验收，并交付给业主，剩余土地尚未达到开发条件，所以该项目没有工作内容可安排，2019年年底上诉人告知被上诉人在内的部分员工，需调岗至碧桂园其他项目，员工可根据自身意愿调岗至其他项目，也可由上诉人统一安排，但通知发出后，被上诉人明确表示只愿意留在“深荟花园”项目，不愿意去其他项目，但因该项目已无工作内容，且被上诉人不服从合理调岗要求，在此情况下，上诉人才迫不得已与被上诉人解除劳动合同。终上所述，合理调岗属于用人单位用工自主权范围，被上诉人无理由拒绝调岗，上诉人依法享有单方解除权，不存在违法解除劳动合同行为，无需支付经济赔偿金。二、被上诉人无故长时间旷工、不服从上诉人工作安排已严重违反上诉人员工规章制度，上诉人根据法律规定享有单方解除权。根据上诉人制定并经公示的《考勤管理制度》规定：“连续旷工2天（含），或自然年度内累计旷工超过3次（含），按严重违纪处理同时解除劳动合同”，被上诉人行为已严重违反上诉人的规章制度，根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人无故长时间旷工的行为已严重违反上诉人工规章制度，上诉人依据法律规定享有单方解除权。三、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济赔偿金265512元无事实依据和法律依据。上诉人不存在违法解除劳动合同行为，无需支付经济赔偿金，即使上诉人需要支付经济赔偿金，经济赔偿金的出现计算错误。被上诉人的经济赔偿金计算标准是2019年度的平均工资，但一审法院将2018年年度专项激励30000元计算进经济赔偿金明显不当。另外一审法院在计算经济赔偿金时将920元重复计算。综上所述，上诉人不存在违法解除劳动合同行为，无需支付经济赔偿金，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同且需要支付被上诉人265512元既无事实依据也无法律依据。请法院依据事实和法律规定，维护上诉人的合法权益。被上诉人潘雄剑答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确。原审2536号原告惠阳松涛实业有限公司向一审法院起诉请求:1.判决原告无需向被告支付赔偿金196148.47元；2.本案诉讼费用由被告承担。原审2913号潘雄剑向一审法院起诉请求:1.惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会惠阳劳人仲案字【2020】219号仲裁判决书第一项判决（非终局）不妥，申请重新审理，赔偿金额应为265512元。2.要求松涛公司赔付潘雄剑剩余合同期的社保和公积金损失，共计29001元。原审法院认定事实:2013年12月23日，潘雄剑入职碧桂园集团，并在碧桂园集团属下项目所在地“惠阳深荟花园”（松涛公司开发建设）工作。2018年8月1日，松涛公司与潘雄剑签订一份《劳动合同》，合同期限自2018年8月1日-2021年9月30日，每月正常工作时间的工资为《薪资调整表》的月基本工资。松涛公司转账支付潘雄剑2019年1月-12月期间的工资分别为14136.01元、12991.59元、12725.20元、14551.09元、16434.95元、13671.12元、12447.17元、11655.17元、12555.18元、12555.17元、12220.18元、15759.77元。此外，松涛公司还转账支付潘雄剑如下款项：2019年1月3日员工福利补贴920元、2019年1月11日12766.60元（2018年12月工资）、2019年2月2日59610元（包括2018年度年终奖36000元和深荟一期项目竣工激励奖30000元，合计66000元，税后实发为59610元）、2019年7月4日车补12000元（2019年1-6月）、2019年10月10日车补6000元（2019年7-9月）、2019年10月23日营销激励佣金2000元、2019年12月11日车补6000元（2019年10-12月）、2019年12月12日员工福利补贴920元、2020年1月22日年终奖（2019年）34920元。潘雄剑主张上述全部收入作为计算离职前12个月的平均工资。2019年12月21日，松涛公司提出以6年工龄计算潘雄剑的经济补偿金，潘雄剑未同意。2019年12月23日，松涛公司先通过员工的微信向潘雄剑发出《解除劳动合同通知书》（加盖碧桂园集团惠深区域人力资源部印章），该通知载明：“公司与您签订的劳动合同因公司原因而无法继续履行，现根据劳动法和劳动合同法的相关规定，决定于2019年12月26日与您解除劳动合同，请您于2019年12月26日前到人力资源部办理解除劳动合同手续”。而后，松涛公司又以快递方式发送该通知书（与上述通知内容相同，加盖松涛公司印章），潘雄剑于2020年1月2日收到该通知书。潘雄剑自此未在松涛公司上班。另查明，《薪酬管理制度》（惠深区域适用房产公司薪酬体系的所有签订正式劳动合同的员工）第4.2条薪酬构成载明：员工的总薪酬构成包括：固定薪酬、绩效奖金、专项激励、福利、津贴、其他（含非物质激励）。潘雄剑向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年4月22日作出惠阳劳人仲案字[2020]219号仲裁裁决书（非终局、终局），裁决：一、由被申请人自本裁决书发生效力之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金196148.47元。（非终局）二、由被申请人自本裁决书发生效力之日起七日内一次性支付申请人2019年12月1日至2019年12月26日工资15759.77元。（终局）三、驳回申请人的其他仲裁请求。（终局）而后，松涛公司和潘雄剑均不服该非终局裁决部分，先后向本院提起本案诉讼。对于终局裁决部分，潘雄剑申请强制执行（即2019年12月份工资15759.77元），松涛公司于2020年7月20日将潘雄剑2019年12月份工资15759.77元支付至惠阳区人民法院执行账户。庭审时，松涛公司与潘雄剑一致陈述松涛公司与案外人佛山市顺德区***物业发展有限公司均属于碧桂园集团旗下子公司。松涛公司明确表示解除潘雄剑的理由是潘雄剑不服从松涛公司工作安排以及存在旷工行为。对此，潘雄剑予以否认。对于潘雄剑诉请的剩余合同期的社保和公积金损失问题，本院依法告知潘雄剑另行向政府有关主管部门反映，本案不予审理。潘雄剑对此表示无异议。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。本案中，松涛公司以潘雄剑不服从工作安排以及存在旷工行为为由，解除与潘雄剑的劳动合同关系，松涛公司对此负有举证责任。虽然松涛公司提供了上述证据予以证明，但上述证据并不足以证实其主张，而潘雄剑又予以否认，且《解除劳动合同通知书》载明双方的劳动合同因公司原因无法继续履行，故本院对松涛公司解除合同的理由和依据不予采信和支持，即认定松涛公司属于违法解除劳动合同，因此，松涛公司应向潘雄剑支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，赔偿金的计算标准应结合潘雄剑的任职时间及离职前十二个月平均工资予以计算。由于《薪酬管理制度》已明确薪酬构成包括固定薪酬、绩效奖金、专项激励、福利、津贴等，故潘雄剑在离职前12个月的相关收入应作为工资予以计算，但潘雄剑将2018年12月工资12766.60元和2018年度年终奖36000元进行计算不当，经核算，潘雄剑离职前12个月的工资为21205.22元［（14136.01元+12991.59元+12725.20元+14551.09元+16434.95元+13671.12元+12447.17元+11655.17元+12555.18元+12555.17元+12220.18元+15759.77元+920元+30000元+12000元+6000元+2000元+6000元+920元+34920元）÷12个月］，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍20567.50元/月（82270元/年÷12个月×3倍），故向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，即267377.50元（20567.50元/月×6.5个月×2倍）。潘雄剑诉请265512元，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（被告）惠阳松涛实业有限公司的诉讼请求。二、原告（被告）惠阳松涛实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（原告）潘雄剑支付违法解除劳动关系的经济赔偿金265512元。本院经审理查明:原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是:上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系。上诉人上诉主张被上诉人无故长时间旷工、不服从工作安排及严重违反公司的规章制度是公司解除与其劳动关系的原因。据本院查看上诉人提交的证据，仅有微信聊天中显示“我留在深荟，不动”，其它并无显示上诉人与被上诉人协商调岗的记录。上诉人并未提交证据证明系为生产经营的需要，并告知具体岗位，工资待遇等条件。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同，应当由用人单位和劳动者协商一致，并采用书面形式。上诉人基于独立法人的民事权利能力和民事行为能力，行使用工自主权对劳动者工作岗位调整仍应取得与被上诉人的合意，不得违反法律、法规的规定。上诉人需根据其公司管理制度进行合理处置，以保障被上诉人的利益。现上诉人单方决定对被上诉人的工作岗位及工作内容进行调整，并未采取双方当事人协商的形式，本院认定该调整岗位不具有合法性。且上诉人作为用人单位，对于作为员工的被上诉人在工作中存在的过错等问题，应根据规章制度进行公示公告后，通过教育、直至解除劳动合同等合规措施进行处理，但结合上诉人提交的在案证据来看，被上诉人的行为尚不构成严重违反规章制度的程度。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由解除其与其之间的劳动合同，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定；原审法院认定上诉人违法解除劳动合同需支付被上诉人经济赔偿金265512元，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月四日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷