广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终614号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢雪花，女，1994年10月2日出生，汉族，高中文化，原福建省龙岩商乾科技有限公司业务员，户籍所在地福建省龙岩市永定区************。因本案于2019年5月16日被取保候审。辩护人李桂英，广东中亿律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）沈兰娣，女，1986年11月26日出生，汉族，初中文化，原福建省龙岩商乾科技有限公司业务员，户籍所在地福建省龙岩市永定区************。因本案于2019年2月3日被取保候审。辩护人梁婵娟，广东载信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）张金凤，女，1990年1月24日出生，汉族，初中文化，原福建省龙岩商乾科技有限公司业务员，户籍所在地福建省龙岩市永定区******。因本案于2019年2月13日被取保候审。辩护人林文娟，广东国融律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人卢雪花、沈兰娣、张金凤犯诈骗罪一案，于2020年9月2日作出（2020）粤2072刑初1668号刑事判决。宣判后，原审被告人卢雪花、沈兰娣、张金凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2016年11月至2018年3月，被告人卢雪花、沈兰娣、张金凤受陈耀龙、范莲椿（均已判刑）雇佣，以福建省龙岩商乾科技有限公司的名义，通过微信联系他人开展业务，谎称注册成为其公司会员即可办理高额信用卡、高额贷款等，通过生成验证码、伪造银行审批截图等方法，骗取他人信任，以注册会员收取费用的方式，对叶某军、吴某军、洪某冰、周某顺、范某华、叶某明等多名被害人实施诈骗。被告人卢雪花参与诈骗金额为人民币107000元，其中被害人叶某明被诈骗人民币3980元；被告人沈兰娣参与诈骗金额为人民币84480元，其中被害人范某华、周某顺各被诈骗人民币3800、3000元；被告人张金凤参与诈骗金额为人民币15680元，其中被害人吴某军、叶某军、洪某冰各被诈骗人民币3000、3800、3780元。2019年2月3日，被告人沈兰娣在福建省龙岩市永定区************向龙岩市公安局高陂派出所投案；同年2月13日、5月16日，被告人张金凤、卢雪花分别主动向上述高陂派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人卢雪花退赔被害人叶某明人民币3980元，获得谅解；被告人张金凤退赔被害人叶某军、吴某军、洪某冰人民币共计10580元，均获得谅解。中山市第二人民法院认为，被告人卢雪花、沈兰娣、张金凤无视国家法律，结伙通过电信网络诈骗他人财物，其中被告人卢雪花、沈兰娣诈骗数额巨大，被告人张金凤诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。三名被告人在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人沈兰娣有自首、认罪认罚情节，依法可减轻处罚、从宽处理。被告人张金凤有自首、认罪认罚情节，依法可从轻处罚、从宽处理。被告人卢雪花归案后如实供述其罪行、认罪认罚，依法可从轻处罚、从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第（一）项第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人卢雪花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、被告人沈兰娣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金八千元；三、被告人张金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；四、责令被告人沈兰娣与本院作出的（2019）粤2072刑初208号刑事判决书中的被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿共同退赔被害人范某华人民币3800元、周某顺人民币3000元。上诉人卢雪花及其辩护人对原审判决认定的事实和定性均无异议，但提出卢雪花犯罪情节较轻，主观恶性及社会危害性较小，具有自首情节，是从犯，认罪悔罪，积极退赃并取得被害人谅解，原审判决对其量刑过重，且其现已怀孕并需要照顾家中幼孩，请求二审法院改判缓刑。辩护人还提出一审判决遗漏了卢雪花的自首情节。上诉人沈兰娣及其辩护人提出：沈兰娣犯罪情节较轻，是从犯，参与时间较短，获利较小，且有自首情节，认罪悔罪，家中年幼孩子及因交通事故受伤的丈夫也需要其照顾，请求二审法院对其改判缓刑。上诉人张金凤及其辩护人对原审判决认定的事实和定性均无异议，但提出张金凤犯罪情节较轻，主观恶性及社会危害性较小，具有自首情节，是从犯，认罪悔罪，积极退还大部分赃款并取得被害人谅解，在本案中犯罪情节最轻，原审判决对其量刑相对于其他同案人明显偏重，且其现已怀孕并需要照顾家中幼孩，请求二审法院改判缓刑。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于三名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1.上诉人卢雪花、沈兰娣结伙利用电信网络诈骗多人财物，参与时间较长，诈骗数额均已超过数额巨大的标准，其二人的犯罪情节并非较轻。此外，上诉人卢雪花、沈兰娣在一审开庭前均自愿签署认罪认罚具结书，具结书也已列明其二人具有从犯、自首情节，上诉人卢雪花还具有部分退赃及被害人谅解情节，虽然一审判决在本院认为部分遗漏上诉人卢雪花的自首情节，但在事实部分已认定其有主动投案及如实供述犯罪的自首情节，且起诉书及认罪认罚具结书对此也均已确认，检察机关在对卢雪花提出量刑建议时也已考虑该情节，故一审判决采纳检察机关的量刑建议分别对两名上诉人判处有期徒刑三年和二年九个月，并处罚金，量刑并无不当。至于两名上诉人及辩护人所提的家庭情况及身体原因并非法定量刑情节，根据其二人的犯罪情节、社会危害程度等，不符合判处缓刑的条件。故对两名上诉人及辩护人提出改判缓刑的意见不予采纳。2.上诉人张金凤具有自首情节，是从犯，且其参与诈骗时间较短，诈骗金额只有15680元，属于诈骗数额较大且已经大部分退赔给被害人并取得谅解，根据其犯罪情节以及认罪悔罪表现，可以对其适用缓刑，对上诉人张金凤及其辩护人请求适用缓刑的意见予以采纳。本院认为，上诉人卢雪花、沈兰娣、张金凤无视国家法律，结伙通过电信网络诈骗他人财物，其中上诉人卢雪花、沈兰娣诈骗数额巨大，上诉人张金凤诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。三名上诉人在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人卢雪花具有自首、认罪认罚情节，依法可以从轻处罚、从宽处理，且其归案后已退赔其中一名被害人经济损失并获得谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人沈兰娣具有自首、认罪认罚情节，依法可以减轻处罚、从宽处理。上诉人张金凤具有自首、认罪认罚情节，依法可以从轻处罚、从宽处理，且其归案后已退赔大部分被害人经济损失并获得谅解，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当，而且根据上诉人张金凤的犯罪事实、情节以及认罪悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持中山市第二人民法院（2020）粤2072刑初1668号刑事判决第一项、第二项、第四项以及第三项中对上诉人（原审被告人）张金凤的定罪部分；二、撤销中山市第二人民法院（2020）粤2072刑初1668号刑事判决第三项中对上诉人（原审被告人）张金凤的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向中山市第二人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 梁容坚审 判 员 林慧娴审 判 员 梁凌波二〇二〇年十月三十日法官助理 潘港锋书 记 员 赵 娟