河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1104民初2552号原告：京师博雅教育投资（北京）有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路****516-1。法定代表人：黄建党，该公司总经理。委托诉讼代理人：亢银忠，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤荣会，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被告：漯河经济技术开发区博雅幼儿园，住所地漯河市香山路**。法定代表人：赵俊士。被告：漯河市市直幼儿园，住，住所地漯河市源汇区建设路/div>法定代表人：袁玉萍，该园园长。委托诉讼代理人：李凯，河南澜业律师事实所律师。委托诉讼代理人：李雪艺，河南澜业律师事实所实习律师。第三人：李杰，女，汉族，1968年9月26日出生，住漯河市郾城区。第三人：吕敏，女，汉族，1968年11月5日出生，住漯河市召陵区。两第三人共同委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。原告京师博雅教育投资（北京）有限公司(以下简称博雅公司)与被告漯河经济技术开发区博雅幼儿园(以下简称博雅幼儿园)、漯河市市直幼儿园(以下简称市直幼儿园)、第三人李杰、吕敏追偿权纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法由审判员于胜华适用简易程序，于2020年10月14日公开开庭进行了审理,原告委托诉讼代理人亢银忠、尤荣会、被告市直幼儿园的委托诉讼代理人李凯、李雪艺、第三人李杰、吕敏的共同委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼，被告博雅幼儿园经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理此案，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法判令两被告偿还原告垫付的资金1976640元及损失计算至债务全部清偿日止。损失暂计算152130.5元（损失以利息标准计算，2019年8月20日前按照中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务全部清偿日止，其中1941640元暂从2018年10月1日计至2020年7月31日，其中35000元暂从2019年3月7日计算至2020年7月31日）；（以上共计：2128770.5元。）二、依法判令第三人李杰、吕敏对原告垫付资金承担连带责任。三、依法判令两被告、两第三人承担本案的诉讼费用、保全相关费用。事实和理由：原告与两第三人于2018年5月15日签订《股权转让协议》。协议约定，原告（甲方）向两第三人（乙方）收购漯河市市直幼儿园香山路分园（现名为漯河经济技术开发区博雅幼儿园）70%股份，共谋发展，为漯河市教育事业作出贡献；甲方分别以120.75万元收购乙方李杰、吕敏在该幼儿园各35%的股份，共70%的股权。为提高整体教学水平，甲乙双方对幼儿园进行升级改造，购买设备和教学教具、招生广告宣传等工作，具体由甲乙双方共同确认投资额度，按照持股比例进行投资，因第三人李杰、吕敏资金紧张，经商议第三人应投入的资金由原告全部垫付。在升级改造中，原告代幼儿园支付房租定金181670元，塑钢门窗款23934元，装修工程款首付款342528元，地，地板玩具定金款20000元，地板玩具款35000元修工程款100000元，房租500000元，合计代付1976640元。因本案第三人原因，原告无法与两被告共同经营博雅幼儿园，合同目的无法实现，导致纠纷，原告通过诉讼方式在另一案件中主张解除《股权转让协议》，被告博雅幼儿园因升级改造获得的原告垫付款应当如数返还。根据合同法第六十条、第一百零六条等规定，要求被告返还垫付款并由两第三人承担连带责任，请求依法支持原告诉求。被告博雅幼儿园未答辩。被告市直幼儿园辩称，一、市直幼儿园与原告和第一被告及两名第三人没有任何法律关系。二、本案原告及两第三人的股权转让协议冒用市直幼儿园名义，以期达成利益最大化，损害了市直幼儿园的合法权益。三、请求驳回原告对市直幼儿园的诉求。第三人吕敏辩称，一、原告诉请“博雅幼儿园”承担还款责任，并要求答辩人作为第三人承担连带还款责任主体不适格。1、原告系漯河经济技术开发区博雅幼儿园（原名漯河市市直幼儿园香山路分园出资人，2018年5月15日，原告经过股权转让取得“博雅幼儿园”持股（出资）比例为70%。2019年1月21日，答辩人、被告及原股东李杰三方签订“补充协议”，约定原股东李杰所持15%持股（出资）转让给答辩人及原告，转让后答辩人及原告对“博雅幼儿园”的持股（出资）比例分别为17.68%和82.32%，即按照补充协议约定并实际履行后，原告持股（出资）占“博雅幼儿园”股份（出资）82.32%，现“博雅幼儿园”各项手续齐全，疫情过后已按照教育局通知时间正常开园经营中。2、原告诉请所称的垫付款系原股权转让协议中约定的“博雅幼儿园”装修升级改造、购买设备和教学教具、房租等费用，该费用不是支付给答辩人的，性质上系投资款，且依照协议约定是按照持股（出资比例）承担的，既然原告持股（出资比例）达到82.32%，那么该费用应由原告承担82.32%。况且幼儿园现正常经营中，原告要收回投资款应当依据“博雅幼儿园”的财务状况并依照签订的股权转让协议约定方式收回。3、在股权转让协议合法有效存在的情况下，原告是“博雅幼儿园”持股比例最高的出资人，与“博雅幼儿园”系利益共同体，其既当原告又当被告诉讼主体发生混同，也不符合追偿权的成立条件。二、原告博雅教育要求答辩人偿还1997640元及其他损失的诉讼请求不成立。1、答辩人也是“博雅幼儿园”出资人，目前持股比例为17.68%，原告主张的款项是投资款，全部用于“博雅幼儿园”，答辩人没有偿还义务。2、股权转让协议第1条第7项对垫付资金收回明确约定了收回资金的方式及顺序，即首先用分红收益，再用股权抵押。截止目前，各方未对原告所称的垫付资金数额进行确认，也没有对“博雅幼儿园”财务进行统计确认，原告直接要求答辩人承担偿还责任，没有事实依据。三、答辩人没有违约行为，原告因自身资金紧张原因不想再承担作为出资人的义务，想不正当变相通过诉讼方式撕毁协议。1、2018年5月15日各方签订的股权转让协议，各方均实际履行，各项事宜均已交接，相关手续也已办理完毕。原告收购答辩人幼儿园股份是基于对幼儿园充分了解的基础上作出的决定，并且原告想通过收购幼儿园达到原告公司上市的宏图目标，后因政策、经济行情发生变化，导致原告资金紧张，原告指派的财务总监白素霞、主管会计王秋燕擅自将“博雅幼儿园”收取的学费违规转出用作其他用途就是最好的证明。2、《民办教育促进法》、《民办教育促进法实施条例》规定民办学校的举办者应当按时、足额履行出资义务。民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费。民办学校有下列情形之一的，出资人不得取得回报：出资人抽逃资金或者挪用办学经费的，不得取得回报。可见法律行政法规对民办教育出资人挪用办学经费的行为是明令禁止的，且有相应法律后果。原告指派的财务总监白素霞、主管会计王秋燕分别于2018年8月31日挪用17万元、9月17日挪用1万元、9月25日挪用29518元、9月25日挪用10万元、9月29日挪用15万元，合计抽逃资金、挪用办学经费499518元，至今尚有279518元未归还。原告上述行为不但违反协议约定，还违反法律、行政法规的规定，是一种不诚信，不全面履行协议约定义务的过错行为。反观答辩人疫情期间及至今，多次、反复与原告沟通无果后，外借资金保证幼儿园开学后正常运转，最大程度保证教职工及幼儿的合法权益，自己没有领一分钱工资。四、“博雅幼儿园”现正常运营中，原告妄图通过单方撕毁协议撤资的行为会严重影响幼儿园的生存与发展，数十名教职工、200多幼儿如何安置？如不妥善处理将会引发不良社会影响。原告如想退出，可通过协商方式解决。综上所述，原告诉请没有事实依据和法律依据，主体不适格，答辩人不应承担偿还义务，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人李杰辩称：一、原告诉请“博雅幼儿园”承担还款责任，并要求答辩人作为第三人承担连带还款责任主体不适格，也不符合追偿权的法律规定。2019年1月21日，答辩人、原告及股东吕敏三方签订“补充协议”，约定原股东李杰所持15%持股（出资）转让给吕敏及原告，转让后吕敏及原告对“博雅幼儿园”的持股（出资）比例分别为17.68%和82.32%，原告作为最大出资人起诉要求被告“博雅幼儿园”偿还垫付款明显主体不适格。二、上述协议已实际履行，答辩人已实际退出“博雅幼儿园”经营管理，涉案款项系投资款，全部用于“博雅幼儿园”，原告要求答辩人偿还该款项没有事实依据和法律依据。三、原告履约过程中存在过错，挪用、抽逃办学经费。原告指派的财务总监白素霞、主管会计王秋燕分别于2018年8月31日挪用17万元、9月17日挪用1万元、9月25日挪用29518元、9月25日挪用10万元、9月29日挪用15万元，合计抽逃资金、挪用办学经费499518元，至今尚有279518元未归还。基于上述事实发生，答辩人提出转让股份，原告及股东吕敏均同意并接受转让股份。从法律上来讲，“博雅幼儿园”与答辩人没有关系，答辩人也不应与“博雅幼儿园”承担连带责任。疫情发生后，因开学需要资金，答辩人出借给“博雅幼儿园”40万元用于支付房租及发放教职工工资。四、答辩人及相关各方没有对原告诉称的垫付款数额进行签字确认。不知从何计算而来，要求利息损失更没有事实依据，该款项性质是原告作为出资人的投资款，是按照出资比例履行的出资义务，不是垫付款，不存在应由答辩人偿还的事实基础，而且原股权转让协议对该部分款项由专门约定。五、原告依照《合同法》第60条、第106条要求答辩人偿还200多万元的垫付款及损失，属于适用法律错误。原告过错在先且至今对幼儿园的各项事宜不出面解决，是原告不诚信、不全面履行自己应尽义务，答辩人没有违约。经审理查明：原告与两第三人于2018年5月15日签订《股权转让协议》。协议约定，原告（甲方）向两第三人（乙方）收购漯河市市直幼儿园香山路分园（现名为漯河经济技术开发区博雅幼儿园）70%股份，共谋发展，为漯河市教育事业作出贡献；甲方分别以120.75万元收购乙方李杰、吕敏在该幼儿园各35%的股份，共70%的股权。为提高整体教学水平，甲乙双方对幼儿园进行升级改造，购买设备和教学教具、招生广告宣传等工作，具体由甲乙双方共同确认投资额度，按照持股比例进行投资，因第三人李杰、吕敏资金紧张，经商议第三人应投入的资金由原告全部垫付。甲方替乙方垫付的资金，乙方用幼儿园所获得的分红收益还甲方所垫付的资金，在签订协议起至2020年5月15日之前乙方所支付甲方所垫付的资金不足部分，乙方同意出让所持幼儿园的股份给甲方，股份价格按照甲乙双方确认的幼儿园整体估值345万元计算。协议签订后，双方按照协议约定支付了对价，办理了幼儿园的相关变更法定代表人手续，原告向幼儿园排除了相应的财务人员和管理人员。另查明，原告与两第三人签订股权转让协议时，漯河市教育局已经在2017年10月26日下文，取消了“漯河市市直幼儿园香山路分园”，要求出资人按照规定进行更名。市直幼儿园与其的合作协议期限已满。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以支持，不能提供证据或者提供证据不充分，应当承担不利的诉讼后果。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告诉求被告博雅幼儿园以及两第三人返还垫付的投资款，但是根据股权转让协议约定，两第三人先用幼儿园所获得的分红收益还原告所垫付的资金，在签订协议起至2020年5月15日之前，两第三人所支付原告所垫付的资金不足部分，两第三人同意出让所持幼儿园的股份给原告，股份价格按照双方确认的幼儿园整体估值345万元计算。原告作为幼儿园的大股东，首先应当计算出其自己应当投入的资金是多少，其给两位第三人垫付的资金是多少；其次还应当提供证据证明博雅幼儿园在协议签订后至2020年5月15日期间的收益和分红是多少，根据股权比例计算出两第三人应得的分红是多少，扣除两第三人分红后还差多少资金是应当按照协议约定由两第三人转让下余股份的折价抵扣垫付数额是多少。但是本案的原告没有证据证明上述事实。鉴于股权转让协议尚在履行当中，原告要求两第三人全部承担原告投入的资金，违反协议约定，本院不予支持。原告诉求被告博雅幼儿园和市直幼儿园承担还款责任，因二被告不是股权转让协议的签订方，其该诉求违反了合同的相对性原则，且市直幼儿园与博雅幼儿园在法律上没有隶属关系，故对原告该诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告京师博雅教育投资（北京）有限公司的诉讼请求。案件受理费23830元，保全费5000元，共计28830元，由原告京师博雅教育投资（北京）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判员  于胜华二〇二〇年十一月九日书记员  李 畅