广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终424号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）饶海彬，男，1990年2月4日出生于广东省梅州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地梅州市五华县*******径下饶屋。因本案于2019年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人莫培刚，广东冠伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李东强，男，1993年5月13日出生于广东省梅州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地梅州市五华县*********。因本案于2019年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人欧社城，广东盛泽知博律师事务所律师。广东省中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人饶海彬、李东强犯非法经营罪一案，于2020年6月16日作出（2019）粤2072刑初2424号刑事判决。宣判后，原审被告人饶海彬、李东强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查饶海彬、李东强的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了饶海彬、李东强，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2019年6月8日始，被告人饶海彬、李东强受“东哥”（另处理）雇佣，明知用于销售仍多次驾驶粤K*****号黑色凯美瑞小轿车运送卷烟。同年6月12日，公安人员在中山市*********侧一仓库抓获被告人饶海彬、李东强和郭崇华（另处理），当场缴获带有“红塔山”、“芙蓉王”等6种标识的卷烟4690条；随后，公安人员在上述小轿车内缴获带有“红双喜”、“红塔山”标识的卷烟300条；在被告人饶海彬承租的东凤镇北角街29-1号仓库缴获带有“云烟”、“红河”等6种标识的卷烟2250条。上述卷烟共计7240条，价值人民币957966.7元。中山市第二人民法院认为，被告人饶海彬、李东强无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人饶海彬、李东强归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人饶海彬在非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李东强在非法经营犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人饶海彬犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元；二、被告人李东强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；三、缴获的卷烟7240条，予以没收，由扣押的相关机关依法处理；缴获的作案用手机3台，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人饶海彬提出：1.其受“东哥”雇佣负责送货，并将运送啤酒时所租的仓库转借给“东哥”，涉案卷烟是“东哥”存放到仓库的，原判认定其承租仓库后从“东哥”处接收卷烟、安排同案人运送以及与买家联系销售卷烟有误，均不符合事实；2.其是从犯，与同案人李东强共同送货，没有参与销售或其他经营管理的环节，且大部分涉案卷烟已被公安机关缴获，并未流入社会造成更大危害；3.其文化程度不高，法律意识淡薄，但系初犯、偶犯，主观恶性小，归案后能够如实供述罪行，认罪态度好，与同类案件的判决结果相比，原判对其量刑过重；4.其家庭经济困难，需要照顾母亲及妻女。综上，上诉人饶海彬请求本院对其从轻处罚。上诉人饶海彬的辩护人提出：1.原判认定饶海彬非法经营数额有误，应当以1500条真品卷烟的价值135539.5元进行计算；2.存放在涉案仓库内的卷烟属于“东哥”所有，饶海彬等人没有运输和销售该部分卷烟，不应认定为饶海彬等人非法经营的烟草数量；3.饶海彬受“东哥”雇佣为运输、仓储烟草提供便利条件，没有参与利益分配，亦无指挥管理同案人，在本案中起次要作用，应当认定其为从犯；4.公安机关缴获的涉案卷烟未进入市场流通，对该部分未出售的烟草数量应当以犯罪未遂论处；5.饶海彬从2019年6月初开始受雇运输烟草，至同年6月12日被抓获，在此期间销售烟草的金额不足五万元，构成非法经营犯罪未遂；6.饶海彬系初犯，归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，社会危害性和主观恶性较小。综上，辩护人建议本院对上诉人饶海彬再予从轻、减轻处罚。上诉人李东强提出原判认定事实有误，对其量刑过重，理由为：1.其系经同案人郭崇华介绍到中山工作，并按照郭崇华的通知与“阿强”到仓库装运货物，并非直接受同案人饶海彬的指使，且其在本案中仅负责开车运送及装卸货物，除工资外并无其他非法获利；2.其文化水平低，法律意识浅薄，对饶海彬未经许可批发卷烟的行为不知情，并非在明知违法或有怀疑的情况下故意参与本案，应当认定其主观恶性较小；3.原判认定其非法经营数额有误，其不应对涉案卷烟的销售数额承担责任，且经鉴定为真品卷烟仅有1500条，其余假烟亦不应计算为犯罪数额，考虑到同案人饶海彬系以批发价格销售卷烟，请求本院按照饶海彬提供的卷烟批发价格重新计算数额；4.其家庭生活存在困难，需要照顾父母及小孩。上诉人李东强的辩护人提出：1.李东强不是涉案烟草的所有者及经营者，未参与生产、销售活动及赃款的分配，其仅是受同案人饶海彬雇佣担任送货司机，赚取微薄收入，犯罪情节未达“情节特别严重”的程度；2.李东强系初犯，在本案中仅为同案人非法经营提供便利条件，起较小的辅助作用，是从犯，到案后如实供述自己的罪行，积极认罪悔罪，主观恶性及社会危害性较小，原判量刑过重。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人饶海彬、李东强所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人饶海彬、李东强的行为定性问题。经查，上诉人饶海彬、李东强是在涉案烟草制品的货物装卸现场被公安机关人赃并获。中山市烟草专卖局出具的《证明》证实上诉人饶海彬、李东强及同案人郭崇华均未申请办理烟草专卖零售许可证。上诉人饶海彬在侦查阶段供认其受“东哥”雇佣，纠集李东强、郭崇华在没有营业执照、进出货单据的情况下多次装卸及运送卷烟给买家，还负责收取货款，提供其承租的仓库用于存放涉案卷烟并参与管理。上诉人李东强在侦查阶段则供认其明知自己行为涉嫌违法，仍协助装卸及运送卷烟至饶海彬、郭崇华指定的地址。二名上诉人的供述还有同案人郭崇华、证人唐杏珍、唐宝珍的证言、交易流水及通话记录等证据可予印证，证人吴秋叶亦指证上诉人饶海彬曾向其推销卷烟。故上诉人饶海彬所提其仅参与运输环节，并未参与销售环节及安排、指使同案人送货的辩解，以及上诉人李东强所提没有犯罪主观故意的辩解，均与查明的事实不符。上诉人饶海彬、李东强的行为符合非法经营罪的犯罪构成，原判定性无误，本院予以确认。关于上诉人饶海彬、李东强的非法经营行为是否构成犯罪既遂的问题。经查，非法经营不仅限于销售行为，还包括以销售为目的而实施的生产、运输、存储等环节，只要行为人参与实施其中某一环节，即已侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序。故上诉人饶海彬、李东强的非法经营行为均应当认定为犯罪既遂。关于涉案烟草制品价值的计算标准及上诉人饶海彬、李东强非法经营数额的认定问题。经查，本案属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的情形，故对于公安机关查获的红双喜卷烟应当按照广东省烟草专卖局出具的零售价格计算，对于查获的其余无品牌卷烟则应当按照2018年度全省平均建议零售价格143.28元/条（200支）计算。中山市烟草专卖局对本案烟草制品价值的统计依据、计算方法均符合上述司法解释及广东省烟草专卖局文件的相关规定。此外，公安机关查获的涉案卷烟经鉴定为真假混同，亦应全额算入犯罪数额。原判据此认定上诉人饶海彬、李东强的非法经营数额，并无不当，上诉人及辩护人所提假烟部分的价值不应计算为犯罪数额以及应当按照卷烟批发价格认定犯罪数额的意见，于法无据，本院不予采纳。关于原判对上诉人饶海彬、李东强量刑是否适当的问题。经查，本案属于共同犯罪，上诉人饶海彬、李东强及同案人在作案过程中有明确的预谋和职能分工，二名上诉人未经许可非法经营烟草专卖品数额在25万元以上，依法应当认定为情节特别严重。饶海彬虽然是受“东哥”雇佣，但其参与本案运输、仓储及销售等多个环节，且有指使、安排李东强、郭崇华送货的行为，所起作用显然比李东强更大，不适宜认定为从犯，综合考虑饶海彬的犯罪事实、情节及认罪态度，原判对其量刑适当。李东强受雇参与本案，主要参与运输环节，鉴于其涉案时间短、获利较少及从犯情节，根据罪责刑相适应原则，可以对其减轻处罚。故对上诉人李东强及其辩护人请求改判更轻刑罚的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人饶海彬、李东强无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。上诉人饶海彬、李东强归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。在非法经营共同犯罪中，上诉人饶海彬起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人李东强起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人李东强量刑过重，本院予以纠正。上诉人饶海彬、李东强及辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初2424号刑事判决第一、三项，以及第二项中对上诉人（原审被告人）李东强的定罪部分；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初2424号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）李东强的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）李东强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2023年6月11日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第二人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 杨贵平审 判 员 欧悟一审 判 员 梁以劲二〇二〇年八月三十一日法官助理 李仲明书 记 员 林立珊