广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）粤01执异1119号案外人：刘亚萍，女，1967年5月8日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。被执行人：钟传华，男，1966年3月2日出生，汉族，住广州市越秀区。现于清远监狱服刑。本院在执行钟传华没收财产一案中，刘亚萍向本院提出书面异议。本院于2019年3月9日作出（2019）粤01执异160号执行裁定，驳回刘亚萍的异议申请。刘亚萍不服上述裁定，向广东省高级人民法院（以下简称省高院）申请复议，该院作出（2019）粤执复577号执行裁定，撤销本院（2019）粤01执异160号执行裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行了审查，并对该案进行了听证，现已审查终结。案外人刘亚萍称：被执行人钟传华贪污一案，广州市中级人民法院于2011年10月14日作出（2011）穗中法刑二初字第37、44号判决书，其中第四判项为：“四、扣押被告人钟传华以账款购买的宝马牌轿车一辆（车牌号粤Ａ×××××）予以拍卖，冻结国信证券股份有限公司的钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现，所得款连同被告人莫贵珍的退账款人民币97万元，列入第三判项的执行（由广州市人民检察院执行）。”被告人钟传华不服一审判决提出上诉，广东省高级人民法院于2011年12月14日作出（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定书，驳回钟传华的上诉，维持原判。异议人认为，一、二审判决依法没收、追缴被告人钟传华违法所得，符合法律规定。但是，由于一、二审判决没有依法区分被告人钟传华的个人财产与家庭其他家庭成员合法财产，损害了异议人和其他家庭成员及案外人的财产权利，应予纠正。在执行过程中，执行法院依据判决将属于钟传华家庭及其成员财产强制执行，损害了案外人的财产权利，依法应当予以返还。钟传华和刘亚萍股票账户余额中，属于钟传华及其家人合法财产为6267888.23元，其中应当归属于刘亚萍的合法财产至少为3133944.12元。在被没收的财产中，钟传华和刘亚萍股票账户余额远远超钟传华贪污款项数额。根据现有审计报告，可以大致将钟传华违法所得投入与钟传华及其妻子个人合法财产进行划分。按照审计报告计算，即使按照钟传华于刘亚萍股票账户最小投资成本计算为12318800元（钟传华6779600元+刘5539200元），比贪污的数额9093576元多出3225224元，即股票账户中至少有3225224元属于钟传华及其家人的合法财产。按照在股票账户中的比例计算，贪污数额部分红利为5528420.63元（成本9093576元），钟传华及其家人合法财产部分红利为1962664.23元（成本3225224元）。即钟传华及其家人的合法财产为5187888.23元，由于9093576元中已包含购置宝马车的1080000元，因此，购置宝马车的款项应当计入钟传华及其家人合法财产之中，钟传华及其家人合法财产至少应为6267888.23元，其中，应当归属刘亚萍的合法财产至少3133944.12元。一、二审判决将属于刘亚萍的合法财产部分予以没收于法无据，因此，在执行过程中，在对钟传华和刘亚萍股票账户变现后，完全应当区分哪些为钟传华个人财产、哪些为钟传华以外家庭其他成员财产。否则，势必损害钟传华及其他案外人的合法财产权利。在执行该判项过程中，也确实没有区分钟传华的个人财产与其他家庭成员财产，而是将钟传华名下及与钟传华有关联的财产全部予以没收，损害了钟传华其他家庭成员的合法财产权利，依法应当予以纠正。截止异议人移交本申请书之时，广州市人民检察院已将钟传华和刘亚萍股票变现，并将变现所得的全部金额予以没收，由广州市中级人民法院将该款全部上缴国库，此行为严重违反了《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益通知》（法【2016】401号）的规定，损害了异议人的合法财产权利。为维护异议人的合法财产权利，请求贵院纠正广州市人民检察院将钟传华、刘亚萍股票变现后剩余财产全部上缴国库的行为，对钟传华、刘亚萍股票账户重新审计或者根据现有审计报告对股票账户合法收入部分与违法所得部分进行区分，并将属于异议人的合法财产执行回转，返还予异议人。这两个账户包括刘亚萍的财产，但是在执行过程中，把这部分财产当做钟传华的个人财产全部没收，这个做法是缺乏法律依据的。综上所述，请求：一、依法撤销将钟传华贪污案中股票账户资产全部没收、上缴国库的行为；二、将该股票账户中属于异议人的合法财产返还予异议人。刘亚萍向本院提交如下证据：广东中兴华会计事务所有限公司的司法会计鉴定专项审计报告（中兴华审字【2010】0989号）。本院（2019）粤01执异160号案查明：关于钟传华犯贪污罪一案，本院于2011年10月14日作出（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决书，判令：一、钟传华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人莫贵珍犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月1日起至2017年11月30日止。）三、追缴被告人钟传华的违法所得人民币9093576元、被告人莫贵珍的违法所得人民币1108505.53元及相应孳息，发还被害单位广东省物价局。四、扣押被告人钟传华以赃款购买的宝马牌小轿车一辆（车牌号粤Ａ×××××）予以拍卖，冻结国信证券股份有限公司的钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现，所得款连同被告人莫贵珍的退赃款人民币97万元，列入第三判项的执行（由广州市人民检察院执行)。钟传华不服上述判决向广东省高级人民法院提起上诉，该院于2011年12月14日作出（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该判决已生效，本院以（2013）穗中法执字第1524号立案执行钟传华没收财产一案。在执行过程中，本院依法划拨了钟传华的银行存款合计312591.34元，查封了钟传华名下的位于广州市东山区挹翠路28号1801房的房产（登记字号：2003登记字8337，建筑面积：192.75平方米）。另2014年12月29日，广州市人民检察院来函称尚有扣押钟传华款项4482435.85元需转本院。2015年8月17日，广州市人民检察院将上述款项转本院，本院扣除执行费49851.75元后，余款4745175.44元作为没收全部个人财产上缴国库。刘亚萍对此提出异议，本院立（2019）粤01执异160号案予以审查。本院在（2019）粤01执异160号案中认为，生效的(2011)穗中法刑二初字第37、44号刑事判决书第一项中判决没收钟传华个人全部财产，故本院以(2013)穗中法执字第1524号立案执行钟传华没收财产案，依法划拨钟传华的银行存款合计312591.34元，查封钟传华名下的位于广州市东山区挹翠路28号1801房的房产，及将广州市人民检察院转交本院的扣押钟传华款项4482435.85元扣除执行费49851.75元后，余款4745175.44元作为没收全部个人财产上缴国库，合法有据。另外，冻结国信证券股份有限公司的刘亚萍21×××52账户内的股票资产予以变现并非本院的执行行为，且刘亚萍提出的异议其实质是对生效的刑事判决不服，在没有证据证明该生效判决已经法定程序被撤销或者法院决定对该判决再审并中止执行的情况下，刘亚萍提出对钟传华、刘亚萍股票账户重新审计或者根据现有审计报告对股票账户合法收入部分与违法所得部分进行区分，并将属于刘亚萍的合法财产执行回转，返还予刘亚萍的异议请求，因依据不足，本院予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款的规定，裁定驳回刘亚萍的异议请求。刘亚萍不服本院作出的（2019）粤01执异160号执行裁定，向省高院提起复议，省高院在（2019）粤执复577号查明：本案的执行依据为该院（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定认为：1.2003年1月至2009年6月期间，钟传华利用担任广东省物价局会计的职务便利，参与侵吞公款共计10902081.53元，本人分得9093576元。2.2007年1月5日和1月9日，钟传华分二次从广东省物价局基建银行账户转账1080000元到广东物通实业投资有限公司，用于购买宝马轿车归其个人占有使用。3.钟传华将侵吞的部分公款投入钟传华21×××96股票账户、刘亚萍21×××52股票账户。截止2009年12月3日，钟传华股票账户资金余额为2346.58元、股票市值为9086830元、股票成本为9127663.32元；刘亚萍股票账户资金余额3101.35元、股票市值为10723053.86元、股票成本为10815201.33元。另查明，刘亚萍不服本案执行依据即省高院(2011)粤高法刑二终字第268号刑事裁定提出申诉，省高院于2019年9月3日作出(2017)粤刑申301号驳回申诉通知书，其中认为：现有证据证明你和钟传华的股票账户均有赃款流入，原审判令将你二人股票账户资产变现，所得款列入退赃判项的执行，并无不当。对于退赃后剩余款项的执行问题，建议通过执行异议途径解决。省高院认为，本案的焦点问题是刘亚萍对于检察机关移送执行法院的股票账户变现余款能否主张实体权利、能否排除执行。首先，刘亚萍的主张应通过刑事审判监督程序还是执行异议程序处理。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”根据本案刑事裁判，对被执行人钟传华应追缴违法所得，追缴的金额为9093576元及相应孽息，追缴的方式为拍卖宝马汽车及变现两个涉案股票账户，追缴的执行由检察机关负责；同时还应没收钟传华的个人全部财产。由此可见，刑事裁判虽确认应将股票变现得款在限定额度内用于追缴违法所得，但并非无限额度予以追缴；追缴违法所得后的股票变现余款，也未判决全部作为钟传华的个人财产予以没收。省高院(2017)粤刑申301号驳回申诉通知书认为，原审判令股票账户资产变现所得款列入退赃判项的执行，并无不当；对于退赃后剩余款项的执行问题，建议刘亚萍通过执行异议途径解决。因此，作为被执行人钟传华的配偶，刘亚萍主张股票变现余款的其中部分属其所有提出执行异议，符合执行异议受理条件。刘亚萍对检察机关变现股票、追缴违法所得虽然不能向执行法院提出异议，但对于检察机关移送执行法院并由执行法院上缴国库的股票变现余款，可以提出执行异议主张实体权利。执行法院异议裁定认定本案异议实质是对生效的刑事裁判不服，确有不当，应予纠正。其次，刘亚萍主张变现余款部分属其所有能否成立、能否排除执行。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第一款规定：“判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。”第十三条第一款规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”根据刑事裁判，本案应由检察机关拍卖宝马汽车、变现两个股票账户后用于追缴违法所得退赔被害人损失，追缴违法所得后仍有余款可以用于执行没收财产。但在没收财产时，应当执行被执行人钟传华个人的财产。执行法院虽查明检察机关移送的款项为股票变现余款，但并未查清钟传华用赃款所购的宝马汽车是否已经拍卖变现及变现金额、检察机关变现股票全部金额，以及是否已执行完毕追缴违法所得退赔受害人的判项，也未查清股票账户的资金来源构成。因上述基础事实不清，本案应当发回执行法院重新审查，查清上述事实，判断股票变现余款是否属于追缴违法所得执行完毕后的余款，是钟传华个人财产还是其与刘亚萍的夫妻共同财产，在此基础上进一步判断刘亚萍所提的股票变现余款其中部分属其所有的异议能否成立，能否排除没收财产的刑事执行。综上，执行法院异议裁定认定事实不清，适用法律不当，依法应当发回重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定撤销广州市中级人民法院(2019)粤01执异160号执行裁定，发回广州市中级人民法院重新审查。该案发回重审后，本院依法立（2019）粤01执异1119号案重新予以审查。本院重审查明：关于钟传华犯贪污罪一案，本院于2011年10月14日作出（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决书，判令：一、钟传华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人莫贵珍犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月1日起至2017年11月30日止。）三、追缴被告人钟传华的违法所得人民币9093576元、被告人莫贵珍的违法所得人民币1108505.53元及相应孳息，发还被害单位广东省物价局。四、扣押被告人钟传华以赃款购买的宝马牌小轿车一辆（车牌号粤A•96H65）予以拍卖，冻结国信证券股份有限公司的钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现，所得款连同被告人莫贵珍的退赃款人民币97万元，列入第三判项的执行（由广州市人民检察院执行)。钟传华不服上述判决向广东省高级人民法院提起上诉，该院于2011年12月14日作出（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该判决已生效，本院以（2013）穗中法执字第1524号立案执行钟传华没收财产一案。在执行过程中，本院依法划拨了钟传华的银行存款合计312591.34元，查封了钟传华名下的位于广州市东山区挹翠路28号1801房的房产（登记字号：2003登记字8337，建筑面积：192.75平方米）。此外，省高院在（2011）粤高法刑二终字第268号刑事裁定认为：1.2003年1月至2009年6月期间，钟传华利用担任广东省物价局会计的职务便利，参与侵吞公款共计10902081.53元，本人分得9093576元。2.2007年1月5日和1月9日，钟传华分二次从广东省物价局基建银行账户转账1080000元到广东物通实业投资有限公司，用于购买宝马轿车归其个人占有使用。3.钟传华将侵吞的部分公款投入钟传华21×××96股票账户、刘亚萍21×××52股票账户。截止2009年12月3日，钟传华股票账户资金余额为2346.58元、股票市值为9086830元、股票成本为9127663.32元；刘亚萍股票账户资金余额3101.35元、股票市值为10723053.86元、股票成本为10815201.33元。另查，刘亚萍不服省高院(2011)粤高法刑二终字第268号刑事裁定提出申诉，省高院于2019年9月3日作出(2017)粤刑申301号驳回申诉通知书，其中认为：现有证据证明你和钟传华的股票账户均有赃款流入，原审判令将你二人股票账户资产变现，所得款列入退赃判项的执行，并无不当。对于退赃后剩余款项的执行问题，建议通过执行异议途径解决。又查，广州市人民检察院（以下简称市检院）经过对国信证券股份有限公司钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产变现以及扣押宝马车予以拍卖变现总额为人民币13576011.83元。其中：（一）钟传华21×××96账户内股票资产变现5941668.96元；刘亚萍21×××52账户内股票资产7327312.87元，总计变现13268981.83元；（二）扣押宝马车拍卖变现307030元。应追缴的钟传华违法所得9093576元已由市检院于2014年12月31日发还广东省物价局。剩余扣押款项为人民币4482435.83元。上述款项并不包含对被告人莫贵珍的违法所得的款项。根据广东中兴华会计师事务所有限公司于2010年9月6日出具的《司法会计鉴定专项审计报告》计算，钟传华个人投入股票账户的本金最大值为7620800元，最小值为6779600元；刘亚萍个人投入股票账户的本金最大值为6890300元，最小值为5539200元。2015年4月20日，市检院在钟传华案处理暂存扣押款、物审批表中记载：应追缴的钟传华违法所得人民币9093576元已于2014年12月31日发还广东省物价局。执行后钟传华被扣押款项剩余人民币4482435.83元。我院于2014年12月31日发函征询广州市中级人民法院对剩余款项4482435.83元的处理意见，现根据广州市中级人民法院来函要求，拟将扣押钟传华的剩余款项4482435.83元移交广州市中级人民法院，并函告该院该笔款项存在刘亚萍的执行异议，请其依法处理。2015年8月17日，市检院将上述款项转入本院，本院执行部门扣除该案执行费49851.75元后，余款4745175.44元作为钟传华个人财产全部没收上缴国库。本院在对本发回重审的案件听证时，刘亚萍承认其股票账户中也有钟传华投入的资金，同时变更其异议请求主张剩余款项4482435.85元中有一半属于刘亚萍。对于案外人刘亚萍主张市检院移送本院的剩余被扣押4482435.85元款项中有一半属于其个人合法财产的请求。本院认为，首先，对案件的执行应当遵循生效刑事判决的判项要求来处理。根据本院2011年10月14日作出（2011）穗中法刑二初字第37、44号刑事判决书，判令：一、钟传华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人莫贵珍犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月1日起至2017年11月30日止。）三、追缴被告人钟传华的违法所得人民币9093576元、被告人莫贵珍的违法所得人民币1108505.53元及相应孳息，发还被害单位广东省物价局。四、扣押被告人钟传华以赃款购买的宝马牌小轿车一辆（车牌号粤A•96H65）予以拍卖，冻结国信证券股份有限公司的钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产予以变现，所得款连同被告人莫贵珍的退赃款人民币97万元，列入第三判项的执行（由广州市人民检察院执行)。本案执行异议目前争议的款项就是刑事判决第四项，当时是由市检院来执行，将钟传华、刘亚萍股票账户内的股票予以变现以及钟传华用赃款购买的宝马车拍卖的款项统一作为追缴违法所得的款项用以归还广东省物价局，而对余款刑事判决并未对此作出处理意见。而没收钟传华个人全部财产是刑事判决第一项，并未涉及对第三项变现款余款的处理。因此，执行实施部门之前直接将该剩余4482435.83元款项全部作为钟传华个人财产予以没收，缺乏法律依据，也无生效判决的判项予以支持。其二，市检院将该款项移交给本院，在其检察卷宗明确有审批的材料证明因为刘亚萍对其股票账户变现剩余款项权属提出异议，故市检院将该款项移交给本院在没收钟传华财产执行案中予以依法处理，表明市检院移交给本院该笔款项时并未将其全部作为钟传华的个人款项予以移交，而是明确告知由本院予以审查刘亚萍的执行异议。刘亚萍也就上述款项向本院提出过异议，刘亚萍作为案外人提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条第一款规定：“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”所以，即便是存在没收钟传华个人全部财产的情形，执行部门在知道执行标的存在案外人主张权利的情况下，应当停止对上述案款的处理，等待异议处理结果，而不能直接予以没收上交国库，故该执行行为不当，依法应予纠正。第三、市检院移送本院的钟传华案的余款4482435.85元，由于省院(2017)粤刑申301号驳回申诉通知书认为：现有证据证明刘亚萍和钟传华的股票账户均有赃款流入，原审判令将你二人股票账户资产变现，所得款列入退赃判项的执行，并无不当。对于退赃后剩余款项的执行问题，建议通过执行异议途径解决。省高院虽然认定钟传华将其赃款转入股票账户的情形，但并未认定具体流入上述股票账户资金的数额。同时，《司法会计鉴定专项审计报告》只列明钟传华所贪污款项数额有6299341元进入其个人账户，但未明确记载具体流入刘亚萍上述股票账户的赃款金额。根据市检院经过对国信证券股份有限公司钟传华21×××96账户、刘亚萍21×××52账户内股票资产变现以及扣押宝马车予以拍卖变现总额为人民币13576011.83元。其中：（一）钟传华21×××96账户内股票资产变现5941668.96元；刘亚萍21×××52账户内股票资产7327312.87元，总计变现13268981.83元；（二）扣押宝马车拍卖变现307030元。上述两项合计款项为13576011.83元。应追缴的钟传华违法所得9093576元已于2014年12月31日发还广东省物价局。剩余扣押款项为人民币4482435.83元。上述事实表明发还给广东省物价局的9093576元款项，单凭钟传华的股票账户内的变现款不足以清偿，扣除钟传华21×××96账户内股票变现款及宝马车拍卖款之外，还应包含有刘亚萍股票账户内变现的款项2844877.04元也作为追缴的违法所得款发还给广东省物价局。因此，市检院移送的剩余4482435.85元款项就是刘亚萍21×××52股票账户变现后的款项。由于该股票账户中的款项，据刘亚萍陈述不仅有其自己的钱，同时还有其亲戚投入的资金，但其主张有亲戚资金的意见，在刑事判决中未予支持。本院听证时刘亚萍承认其股票账户中也有钟传华投入的资金，同时认为剩余款项中有一半属于刘亚萍。由于现有证据无法证实钟传华具体有多少赃款流入刘亚萍股票账户，且刘亚萍的股票账户已经有2844877.04元也作为追缴的钟传华违法所得款的一部分发还给广东省物价局，该剩余的4482435.85元款项是刘亚萍股票账户变现的余款，同时也是追缴违法所得后的余款，本院认为该剩余款项应当属于钟传华与刘亚萍夫妻合法的共同财产，刘亚萍要求对该夫妻共同财产予以平分，即每人可得款项为2241217.925元依法有据。因此，案外人刘亚萍认为上述2241217.925元款项属于其个人合法财产，要求阻却对上述款项的执行，符合法律规定，本院予以支持。对于属于钟传华的2241217.925元以及本院扣划的钟传华的银行账户款项312591.34元，合计2553809.265元，扣除执行费49851.75元，余款共计2503957.515元作为被执行人钟传华的个人财产依法予以没收。另外，对于经过刑事判决查证钟传华将部分赃款用于购买宝马车，且判决第四项也将拍卖宝马车款项作为追缴违法所得发还被害单位的执行款项。故拍卖宝马车的307030元款项已由市检院作为追缴钟传华的违法所得发还给受害单位广东省物价局，因此，刘亚萍要求将该拍卖宝马车的款项作为夫妻共同财产予以平分，没有法律依据，应予驳回。综上所述，案外人刘亚萍对市检院移送本院处理的剩余4482435.85元款项认为其中有其个人合法财产的主张有理，本院予以支持，执行部门之前将上述案涉款项全部作为钟传华个人财产予以没收上缴国库不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十四条第一款，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第一款、第十四条的规定，裁定如下：一、中止对本院（2013）穗中法执字第1524号执行案由广州市人民检察院移送的4482435.85元中属于案外人刘亚萍的2241217.925元款项的执行；二、驳回刘亚萍的其他异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。（此页无正文）审判长  谢欣欣审判员  胡伟东审判员  刘 皓二〇二〇年九月三十日书记员  赖泽钊陈燕霞