四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终82号 抗诉机关（原公诉机关）四川省夹江县人民检察院。 原审被告人胡定财，男，1955年3月4日出生，汉族，小学文化，四川省洪雅县人，农民，住洪雅县。2019年11月22日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 辩护人吴平，四川坤宏律师事务所律师。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人胡定财被控犯强奸罪一案，于2020年6月10日作出（2020）川1126刑初27号刑事判决。原公诉机关四川省夹江县人民检察院以该判决对指控的强奸罪事实认定错误，导致定罪错误，造成罪刑不相适应为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，因涉及个人隐私，于2020年8月31日进行了不公开开庭审理，四川省乐山市人民检察院指派检察员唐向东出庭履行职务，原审被告人胡定财及其辩护人吴平到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省夹江县人民法院判决认定，2019年11月21日18时许，被告人胡定财到夹江县被害人阿某某的家中，在厨房内脱掉被害人阿某某的裤子，用手摸阿某某的阴道，进行猥亵，恰被家中保姆曹某看见，曹某电话通知了阿某某的丈夫苟某1回家，并让阿某某之子苟某2（2012年7月出生）前去查看。苟某2来到厨房，看到在浴室的洗衣机旁，阿某某背靠着浴室的墙壁，裤子脱落了下来，胡定财面对阿某某，不停上下运动。胡定财看见苟某某，于是停了下来，并准备离开，苟某1将正准备离开的胡定财拦住并质问其是否强奸了阿某某，胡定财予以否认，苟某1于是让胡定财离开，随即报警。当天，民警在胡定财家中将其抓获。 经对胡定财进行检查，公安人员在胡定财所穿内裤内侧发现斑痕，用棉签擦拭胡定财阴茎上粘附物，依法进行了提取。 经鉴定，阿某某患有中度精神发育迟滞，对其2019年11月21日遭遇性侵犯时评定为无性防卫能力。 经鉴定，送检的胡定财内裤、胡定财阴茎擦拭棉签中检出的DNA，与阿某某血样DNA在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然率为1.29×1028。 原判以经过庭审示证、质证的书证、现场勘验检查材料、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据证明上述事实。原判认为，被告人胡定财以其他方法强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪，遂以强制猥亵罪，判处被告人胡定财有期徒刑二年十个月。 四川省夹江县人民检察院抗诉提出：胡定财早就知道被害人存在智力障而进入其住宅，就是蓄意实施犯罪，根据证人描述的胡定财面对被害人时的人体动作、事后从胡定财阴茎上检测到被害人DNA的事实，能够认定胡定财将生殖器插入了被害人的阴道，成功发生了性关系，有强奸的故意和强奸的事实，应当认定胡定财的行为构成强奸罪。一审判决认定事实错误，导致定罪错误，造成罪刑不相适应，依法应当认定胡定财构成强奸罪，并在有期徒刑四年六个月至五年六个月的幅度内量刑。 四川省乐山市人民检察院对原公诉机关提出的抗诉予以支持。 原审被告人胡定财辩称没有强奸过被害人。 辩护人辩护提出：本案两名证人都证实没有看见胡定财脱裤子，且本案没有从被害人阴道内检测出精液成分，胡定财强奸被害人的事实不能认定，一审判决正确。 经审理查明，2019年11月21日18时许，原审被告人胡定财来到夹江县被害人阿某某的家中，趁阿某某一人在家之际，在厨房内脱掉被害人阿某某的裤子，用手摸被害人阿某某的阴道，进行猥亵，在此过程中被回来的阿某某家的保姆曹某发现，曹某遂打电话通知阿某某的丈夫苟某1回家，并让阿某某之子苟某2（2012年7月出生）前去查看。苟某2来到厨房，看到在浴室的洗衣机旁，阿某某背靠着浴室的墙壁，裤子脱落，胡定财面对阿某某不停上下运动。胡定财看见苟某某后，停止了动作，并准备离开，但被赶回家的阿某某的丈夫苟某1拦住，苟某1质问胡定财是否强奸了阿某某，胡定财予以否认。苟某1让胡定财离开后，随即报警，当天，民警在胡定财家中将其抓获。公安机关分别对胡定财、阿某某进行检查，血卡采集胡定财血样，从胡定财所穿内裤内侧发现可疑斑痕，分别用棉签擦拭胡定财阴茎上的粘附物、阿某某阴道口、阴道后穹窿部分，对上述可疑斑痕、擦拭棉签予以提取。 经鉴定，送检的胡定财内裤、阴茎擦拭棉签中检出的DNA与阿某某血样DNA在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然率为1.29×1028；阿某某阴道内擦拭棉签中未检出精液成分；阿某某患有中度精神发育迟滞，对其2019年11月21日遭遇性侵犯时评定为无性防卫能力。 上述事实，有经过庭审示证、质证的下列证据证实： 1.现场勘验笔录证实，案发现场位于夹江县被害人阿某某的住宅。 2.抓获经过证实，2019年11月21日夹江县公安局民警将涉嫌强奸她人的被告人胡定财抓获。 3.检查笔录证实，2019年11月21日22时47分，夹江县公安局民警对被告人胡定财身体、衣着进行检查，用棉签擦拭提取了胡定财阴茎上粘附物；血卡采集胡定财血样一份；对胡定财所穿内裤内侧的斑痕予以提取。 4.夹江县×乡卫生院出具的检查记录证实，2019年11月22日凌晨30分许，公安民警将涉嫌被强奸的被害人阿某某带至该院检查，医生用棉签分别擦拭阿某某阴道口及阴道后穹窿部，同时提取内侧贴身秋裤一条，一并移送公安机关送检。 5.被害人残疾人证复印件证实，被害人阿某某为智力残疾人，残疾等级为三级。 6.法医精神病学鉴定意见，证实被害人阿某某患有中度精神发育迟滞；对其2019年11月21日遭遇性侵犯时评定为无性防卫能力。 7.乐山市公安局物证鉴定所出具的DNA鉴定书证实，送检的胡定财内裤、胡定财阴茎擦拭棉签中检出的DNA，与阿某某血样DNA在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然率为1.29×1028；阿某某阴道口、阴道内擦拭棉签未检出人精液成分。 8.证人苟某1（被害人阿某某的丈夫）的证言证实，2019年9月21日下午约7时30分，苟某1回家途中接到保姆曹某的电话，称有一陌生男子在其家中。苟某1快速回家，刚到家门口，看到胡定财从其家中出来，胡定财称是来看两个孩子的。这时，苟某1的两个孩子过来，说胡定财把他们母亲阿某某的裤子脱了，在整她，其中大儿子苟某2还比划了男女性交的动作示意胡定财是如何整阿某某的。苟某便问胡定财是否强奸了阿某某，胡定财予以否认，苟某便让胡定财离开，随后就拨打了报警电话。 9.证人曹某（苟某家的保姆）的证言证实，2019年11月21日下午6时，曹某到苟某家准备做饭，还未到家门就听见厨房里面传来说话声，曹某站在厨房外面，看到一个男的蹲在地上，前面站着阿某某，这个男的正用手在摸阿某某的下半身，边摸还边说话。由于阿某某有精神问题，不会说话，就站在那里笑。曹某绕到房屋后面，找到苟某1的儿子苟某2，让他进厨房看看是否认识那个男子，曹某则到旁边另外一个厨房内。苟某1的儿子和女儿便跑进厨房看，曹某就给苟某打电话让其回家。苟某的儿子去厨房看了之后跑过来告诉曹某，那个男子在整他妈妈。没过多久，苟某便回来了，苟某某就给苟某说那个男子在整他妈妈，还脱了他妈妈的裤子。男子还没有走远，苟某就跑出去质问那个男子，那个男子否认整了阿某某。 曹某还证实，没有看清胡定财是否脱了裤子，具体过程自己并不清楚。 10.证人苟某2（阿某某的儿子，2012年7月出生）的证言证实，2019年11月21日下午5时许，苟某2与妹妹回到家中，一直在客厅看电视。天黑以后，保姆阿姨过来说家中来了一个人，让苟某2与妹妹去看一下，然后阿姨就给父亲苟某打电话去了。苟某2和妹妹来到浴室，当时灯全部关了，听见浴室门口传来阿某某的笑声。借着厨房的灯光，看见在浴室的洗衣机旁边，阿某某背靠浴室墙，脸正对他们，一个男子背对他们和阿某某面对面，并用前面在戳阿某某的前面，不停上下运动。苟某2把灯打开，看到阿某某外面的裤子和内裤都被脱下来了一些，男子的裤子是穿好了的。这时男子就停下来，提起裤子说他要走了，走的时候就碰到回家的父亲苟某1。 11.证人吴某（阿某某的邻居）、胡某1（村支部书记）、胡某2（阿某某同村村民）的证言证实，阿某某与苟某1系夫妻关系，育有一儿一女；阿某某精神有问题，不会与人交流，只知道傻笑。 12.被告人胡定财的供述和辩解证实，胡定财住的地方和苟某1家相隔不远，2019年上半年还去过苟某1家，知道苟某1的妻子阿某某有智力残疾。2019年11月21日下午6时许，胡定财有事去苟某1家，但苟某1不在，苟某1的妻子阿某某在厨房。胡定强由于喝了酒就产生了摸阿某某的想法，就把手伸进阿某某的裤子摸她的阴道，由于阿某某的裤子是用绳子拴起来的，在摸的过程中裤子就掉到了大腿处。胡定财没有脱自己的裤子，生殖器更没有接触过阿某某的生殖器。摸了约三分钟，胡定财看到阿某某的儿子在厨房门布处，就停了下来，然后离开往自己家走。走了两三百米就被阿某某的丈夫苟某1拦下，带回苟某1的家。苟某1让其儿子指认，其儿子指认就是胡定财。随后苟某1就报了警。 胡定财辩称，之所以从擦拭自己生殖器的棉签上检测出阿某某生殖器的分泌物，是因为自己往家里走的时候在路边上解手，用右手拿过生殖器的原因。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，原审被告人胡定财以其他方法强制猥亵他人，其行为构成强制猥亵罪。抗诉机关抗诉提出，胡定财早就知道被害人存在智力障碍而进入其住宅，就是蓄意实施犯罪，根据证人描述的胡定财面对被害人时的人体动作、事后从胡定财阴茎上检测到被害人ＤＮＡ的事实，能够认定胡定财将生殖器插入了被害人的阴道，成功发生了性关系，有强奸的故意和强奸的事实，应当认定胡定财的行为构成强奸罪。一审判决认定事实错误，导致定罪错误，造成罪刑不相适应，依法应当认定胡定财构成强奸罪，并在有期徒刑四年六个月至五年六个月的幅度内量刑。经查，本案现场目击证人苟某2和曹某证实，案发当时看见胡定财对阿某某有面对面上下运动的动作，但均未证实看到胡定财的生殖器插入阿某某的阴道，且侦查机关出具的ＤＮＡ鉴定也证实，从阿某某阴道口、阴道内擦拭棉签上未检出人精液成分，故胡定财的生殖器是否进入过阿某某阴道的情节存疑。虽然案发后侦查机关从胡定财的生殖器粘附物及所穿内裤上提取到属于被害人的ＤＮＡ，该证据能够证实胡定财的生殖器与被害人的身体曾有过密切接触，但仍不足以证实胡定财的生殖器就进入过被害人的阴道，即本案现有证据不足以认定胡定财与被害人发生过性交的行为；本案中胡定财从未表述有对被害人实施强奸的主观故意，同时结合本案的证人证言、胡定财本人的外化行为，也不足以认定胡定财具有强奸被害人的主观故意，故胡定财在本案中的行为不符合我国刑法关于强奸罪的主客观构成要求，不应当认定为强奸犯罪，但本案的证人证言、ＤＮＡ鉴定意见及胡定财本人的供述和辩解能够相互印证，形成证据锁链，证实胡定财趁不具有辨识和反抗能力的被害人一人在家之际，进入被害人住宅，对被害人进行搂抱、抚摸等，强制猥亵被害人的事实，其行为符合我国刑法第二百三十七条第一款的规定，应当以强制猥亵罪定罪处罚，胡定强及其辩护人的辩解辩护意见成立，予以采纳，抗诉机关的抗诉意见不能成立，对抗诉机关提出的改判罪名及量刑建议不予采纳。原审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  杨 明 审 判 员  任旭东 审 判 员  王建强 二〇二〇年九月十四日 法官助理  罗 征 书 记 员  黄 霞 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……