江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2896号上诉人（原审被告）:陆学兵，男，汉族，1983年10月14日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封海洋，男，汉族，1981年2月8日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：徐林，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曹双喜，男，汉族，1974年7月22日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：严立山，江苏润唐律师事务所律师。上诉人陆学兵因与被上诉人封海洋、曹双喜合伙协议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆学兵上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判封海洋承担支付责任；封海洋承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。2019年7月2日三方协议书中虽然将封海洋列为担保人，但是根据协议的内容，被上诉人承担的不是担保责任，而是债务承继。协议中约定，由陆学兵最迟在2019年春节前一天付清该款项，如陆学兵不能在最迟期限支付款项，该款项由担保人封海洋负责支付。该条约定的是封海洋承担支付责任的生效条件，如果陆学兵能在最迟期限支付款项，则被上诉人封海洋不承担支付责任，如果上诉人陆学兵不能支付则该款项由封海洋负责支付。封海洋承担的不是担保责任，而是对债务的承继。可以支撑该观点的还有同日陆学兵和封海洋签订的自愿放弃股权协议书，陆学兵放弃应有的股权，由封海洋享有所有股权，是封海洋愿意对三方协议债务承继的原因。封海洋辩称，1.本案中曹双喜是债权人，陆学兵是债务人，封海洋是担保人。2.三方协议书明确约定封海洋在陆学兵不能清偿债务的情况下，以担保人的名义承担债务责任，该约定显然是一般担保。3.封海洋和陆学兵签订的自愿放弃股权协议书相对于本案是另一种法律关系。综上，请求二审法院驳回陆学兵的上诉。曹双喜辩称，陆学兵的上诉理由不能成立。1.协议中约定的如上诉人不能在2019年春节前一天付清款项，该款由担保人封海洋负责给付，该条款是对担保人封海洋担保时间的节点进行约定，并非债务承继，因此一审法院认定陆学兵承担还款责任事实清楚，适用法律正确。2.上诉人称在签订合同的同日与担保人封海洋签订自愿放弃应有的股权，该行为与本案上诉人承担还款责任没有联系。曹双喜向一审法院提出诉讼请求：1.判令陆学兵、封海洋连带支付合伙资金291000元，并支付逾期利息（按照银行同期同类逾期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由陆学兵、封海洋承担。一审法院认定事实：2019年4月25日，曹双喜，陆学兵、封海洋签订合作协议书，确认三方就灌云县东王集公路（云台大道北延）道路工程进行合伙施工。双方对合伙期限、各自出资比例、盈余分配及债务承担等做了明确约定。曹双喜，陆学兵、封海洋实际于2017年7月13日即进入现场进行施工。2019年7月2日，曹双喜，陆学兵、封海洋三方签订协议书，约定曹双喜自愿放弃东王集公路（云台大道北延）道路工程25%股权….先期曹双喜投入该工程资金人民币大写（贰拾玖万壹仟元整）￥291000元，由陆学兵最迟在2020年（协议中2019年系笔误）春节前一天付清该款项。如陆学兵不能在最迟期限支付款项，该款项由担保人封海洋负责支付。双方同时确认三方前期签订的合作协议书在此协议书签订之日自动作废。协议签订后，陆学兵至今未履行付款义务，封海洋未履行担保责任。本案争议焦点为：封海洋应承担何种担保责任？针对争议焦点，我国担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。根据该条规定，“债务人不能履行债务”指的是债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务，即客观上丧失了履行债务的能力。本案中，双方约定，“如陆学兵不能在最迟期限支付款项，该款项由担保人封海洋负责支付”。根据该约定，只要陆学兵在最迟期限前未能支付款项，即由封海洋负责支付，该约定只明确了“最迟期限前不能”，并不能推出在陆学兵的财产依法强制执行后仍不能履行债务时才承担保证责任,该约定与一般保证中“不能履行债务”的规定并不相同。因此，封海洋应承担连带责任保证。一审法院认为，双方之间形成个人合伙关系，曹双喜，陆学兵、封海洋就曹双喜退伙达成协议，协议内容合法有效，一审法院依法予以确认。陆学兵未按约定支付款项，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任。现曹双喜主张陆学兵给付291000元的诉求，于法有据，一审法院依法予以支持。曹双喜主张按照银行同期同类逾期贷款利率计算逾期利息的诉求，对此一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期利息。曹双喜要求封海洋承担连带保证责任的诉讼请求，根据一审法院查明事实，封海洋提供的担保方式为连带责任保证，故封海洋对上述债务应承担连带支付义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陆学兵于判决生效后十日内一次性支付曹双喜291000元及逾期利息（以291000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，自2020年1月24日起，计算至实际给付之日）。二、封海洋对上述债务承担连带支付义务。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2830元（已减半收取），由陆学兵、封海洋连带负担（此款于判决生效后十日内给付曹双喜）。二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人应当全面履行自己的合同义务。本案中，曹双喜、陆学兵、封海洋三方签订协议书，约定先期曹双喜投入该工程资金291000元，由陆学兵最迟在2020年春节前一天付清该款项，如陆学兵不能在最迟期限支付款项，该款项由担保人封海洋负责支付。从该约定的文义上看，债务人应当是陆学兵，封海洋以担保人身份在协议上签字是保证人，保证人与债务人不能为同一人，故封海洋并非该协议的债务人。陆学兵与封海洋签订的自愿放弃股权协议书中仍约定陆学兵对前期投资享有相应权利，该放弃股权协议不能证明上诉人的主张。综上，上诉人陆学兵认为曹双喜起诉的291000元应由封海洋支付的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5660元，由上诉人陆学兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年十二月三日法官助理 夏五一书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。