天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4458号上诉人（原审原告）：张德柱，男，1963年1月11日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：天津市新铁保劳动服务有限公司，住所地天津市西青区杨柳青青馨园小区15-3-102。法定代表人：周志宏，总经理。委托诉讼代理人：曹增强，男。上诉人张德柱因与被上诉人天津市新铁保劳动服务有限公司劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德柱、被上诉人天津市新铁保劳动服务有限公司的委托诉讼代理人曹增强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张德柱上诉请求：撤销一审法院判决，改判1．因被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，判令双方继续履行劳动合同；2．判令被上诉人向上诉人支付自违法解除劳动关系之日起（2018年11月3日）至判决生效之日止的工资损失，工资标准为按月平均工资3897.59元计算；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．上诉人于2018年8月13日至11月3日经被上诉人派遣到天津物产九江国际贸易有限公司担任保安工作，上12休24小时，白班：7：00-19：00夜班19：00-7：00依次循回。不分公休日和年节假日，月工资2150元，期间被上诉人未与上诉人签订劳动合同，2018年11月2日被上诉人通知上诉人：从明天起别到单位来上班了，而且被上诉人也未提前30天通知上诉人解除劳动关系。庭审中被上诉人单位出具了与上诉人解除劳动关系的“情况说明”。以上有天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，津南开劳人仲裁字【2019】第2468号为证；有天津市和平区人民法院庭审笔录为证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定，用人单位负举证责任。2．因被上诉人单位与上诉人存在违法解除劳动关系，上诉人要求双方继续履行劳动合同符合法律规定。3．因被上诉人与上诉人违法解除劳动关系，根据天津市高级人民法院津高法【2017】246号《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知第28条之规定，被上诉人应承担法律责任，支付上诉人由此造成的工资损失，自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日的工资损失。4．被上诉人与上诉人违法解除劳动关系后，上诉人如果提供了劳动，那么上诉人的主张诉请应为“拖欠工资”；相反上诉人没提供劳动，是被上诉人违法与上诉人解除了劳动关系造成的，那么才叫“工资损失”。即“拖欠工资”与“工资损失”是两个不同的概念。天津市新铁保劳动服务有限公司辩称，不同意上诉人的上诉，同意一审法院判决，请求维持原判。张德柱向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日延时加班费4162.90元；2、判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日夜班津贴696.60元；3、判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日法定节假日加班费1393.20元；4、判令被告支付原告2018年11月3日拖欠工资309.60元；5、判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日应签订而未签订劳动合同两倍的工资8365.83元；6、因被告违法与原告解除劳动合同，判令双方继续履行劳动合同；7、判令被告向原告支付违法解除劳动关系之日起（2018年11月3日）至判决生效之日止的工资损失，工资标准为按月平均工资3897.59元计算；8、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张德柱经被告天津市新铁保劳动服务有限公司招聘，于2018年8月13日被派遣至案外人天津物产九江国际贸易有限公司处工作，任秩序维护员，从事保安工作，上12小时休24小时。原告每月工资为2150元。2018年11月2日被告人员口头告知11月3日起不用上班，后原告未在被告安排的单位工作至今。原告作为申请人以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月20日作出津南开劳人仲裁字（2019）第2468-1号仲裁裁决书，裁决：1、被告一次性支付原告自2018年9月13日至11月2日的二倍工资3442.20元；2、被告一次性支付原告延时加班费2724.50元；3、一次性支付原告法定节假日加班费1334.40元；4驳回原告第二、四项仲裁请求。同日，天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会作出津南开劳人仲裁字（2019）第2468-2号仲裁裁决书，裁决驳回原告第六、七项仲裁请求。后原告不服上述仲裁裁决，向天津市南开区人民法院分别提起诉讼，天津市南开区人民法院于2020年1月20日作出（2020）津0104民初991号及（2020）津0104民初989号民事裁定书，裁定将两案移送天津市和平区人民法院审理。另查，原告张德柱以案外人天津物产九江国际贸易有限公司为被申请人，于2019年1月7日向天津市劳动人事争议仲裁委员会就本案事宜申请劳动仲裁，天津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日作出津劳人仲裁字（2019）第66-1号及津劳人仲裁字（2019）第66-2号仲裁裁决书。后原告不服上述仲裁裁决书向和平区法院提起诉讼。和平区法院于2019年8月1日作出（2019）津0101民初1569号及（2019）津0101民初1651号民事判决书，判决确认原告与案外人天津物产九江国际贸易有限公司不具有劳动关系。上述判决已发生法律效力。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告于2018年11月2日被告知解除劳动合同后未再向被告提供劳动至今，双方的事实劳动关系已经解除。故原告主张因被告违法与原告解除劳动合同，要求双方继续履行劳动合同以及被告向原告支付违法解除劳动关系之日起2018年11月3日至判决生效之日止的工资损失，工资标准为按月平均工资3897.59元计算的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于原告主张被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日延时加班费4162.90元、2018年8月13日至2018年11月3日夜班津贴696.60元、2018年8月13日至2018年11月3日法定节假日加班费1393.20元、2018年11月3日拖欠工资309.60元以及2018年8月13日至2018年11月3日应签订而未签订劳动合同两倍的工资8365.83元等诉讼请求，原告已在另案中主张，原告的上述请求，予以驳回。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第二百四十七条规定，判决：驳回原告张德柱的全部诉讼请求。本案诉讼受理费5元，全部由原告张德柱负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人于2018年11月2日以口头告知的方式通知上诉人解除劳动关系，被上诉人主张其与上诉人解除劳动合同系上诉人做了一些和工作无关的事情，私自使用印章，搜集快递单，上诉人在试用期有脱岗行为，不接受批评发生争吵，交接班不按工作流程交接，多次言语侮辱同事，上班两个月多次和同事发生争吵，窃取个人隐私等行为，故其解除与上诉人的劳动合同属于合法解除。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因被上诉人未就其主张的事实提交相关的证据予以证实，且解除劳动合同的流程也不符合法律规定，故应认定被上诉人与上诉人之间存在违反解除劳动合同的情形。依据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。经向当事人释明，上诉人坚持主张继续履行劳动合同，不主张违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人不同意与上诉人继续履行劳动合同。自2018年11月3日至今，双方存在纠纷无法调和，双方之间确实无法继续履行劳动合同，上诉人坚持要求继续履行劳动合同并给付自违法解除劳动关系之日起（2018年11月3日）至判决生效之日止工资损失的主张不予支持，其可另行向被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金等相关合法权益。综上所述，上诉人张德柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张德柱负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  李志锋二〇二〇年十一月二十五日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……