河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫06刑终77号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）李强，男，1977年7月18日出生，汉族，本科毕业，住河南省许昌市魏都区。因涉嫌犯串通投标罪，2018年9月1日被鹤壁市公安局淇滨区分局取保候审，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2018年12月10日经鹤壁市淇滨区人民检察院决定，2019年1月4日被取保候审，2019年6月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。辩护人刘金龙，河南天坤律师事务所律师。辩护人张召雪，河南天坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐文艳，女，1972年10月20日出生，汉族，专科毕业，住河南省许昌市魏都区。因涉嫌犯串通投标罪，2018年9月5日被鹤壁市公安局淇滨区分局取保候审，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2018年12月4日经鹤壁市淇滨区人民检察院决定，同年12月6日被取保候审，2019年6月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。辩护人和筱芬，河南名人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴富文，男，1973年12月10日出生，汉族，本科毕业，住河南省驻马店市开发区。因涉嫌犯串通投标罪，2018年9月6日被鹤壁市公安局淇滨区分局取保候审，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2018年12月10日经鹤壁市淇滨区人民检察院决定，2019年1月3日被驻马店市公安局东高分局执行取保候审，2019年6月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。原审被告人赵银拢，女，1977年9月5日出生，汉族，专科毕业，住河南省驻马店市驿城区。因涉嫌犯串通投标罪，2018年8月30日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2018年9月30日被逮捕，2019年2月2日被该局取保候审，2019年3月5日经鹤壁市淇滨区人民检察院决定，次日被驻马店市公安局东高分局执行取保候审，2019年6月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。原审被告人何志军，男，1973年11月13日出生，汉族，专科毕业，住河南省西华县。因涉嫌犯串通投标罪，2018年11月13日被鹤壁市公安局淇滨区分局取保候审，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2018年12月5日经鹤壁市淇滨区人民检察院决定，同年12月7日被西华县公安局执行取保候审，2019年6月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人李强、赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年6月24日作出（2019）豫0611刑初227号刑事判决。宣判后，李强、齐文艳、吴富文不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月2日至8月5日，被告人李强、赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文作为河南省综合评标专家库专家，在参加鹤壁市淇滨区2018年山丘区五小水利工程项目的评标活动中，接受他人操作评标的请托，在成功操作评标后，收受请托人贿赂。具体事实如下：1.被告人李强接受鹤壁市广利建筑劳务有限公司负责人蔡利霞的请托，在评标过程中，与被告人赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文共谋操作评标，并承诺中标后付给每名专家15000元的好处费。五名被告人通过共同给请托人委托的公司打高分的操作方式，使蔡利霞委托的河南省华通水利工程有限公司位列第四标段中标候选公司第一名。2018年8月5日下午评标活动结束后，李强付给赵银拢、何志军、吴富文每人现金15000元，付给齐文艳现金5000元，并与齐文艳约定李强应分得的第三标段1万元好处费直接由齐文艳领取，抵偿少付给齐文艳的1万元。随后，李强按照事先与蔡利霞的约定，到鹤壁市广利建筑劳务有限公司收取11万元；2.被告人赵银拢、齐文艳接受法正项目管理集团有限公司鹤壁分公司负责人卢某请托，在评标过程中与被告人李强、何志军、吴富文共谋操作评标。五名被告人通过共同给请托人委托的公司打高分的操作方式，使福建路港（集团）有限公司、河南基安建设集团有限公司、河南省硕丰工程技术有限公司分别位列第一、第二、第五标段中标候选公司第一名。2018年8月5日下午评标活动结束后，五名被告人一起到鹤壁市万达广场附近与卢某见面，并按照事先每个标段每名专家1万元好处费的约定，共计收受卢某现金15万元，五名被告人每人分得3万元；3.被告人齐文艳接受许昌市林业技术推广站工作人员薛某的请托，在评标过程中与被告人李强、赵银拢、何志军、吴富文共谋操作评标。五名被告人通过共同给请托人委托的公司打高分的操作方式，使商丘市金龙水利工程有限公司位列第三标段中标候选公司第一名。2018年8月5日评标活动结束后，薛某与齐文艳电话联系，约定在京港澳高速公路鹤壁服务区见面，按照事先每个标段每名专家1万元好处费的约定支付5万元。途中被告人齐文艳、赵银拢、何志军、吴富文等人因被人举报，没有前往约定地点收取好处费。案发后，被告人李强退出非法所得95500元，被告人赵银拢退出非法所得50500元，被告人齐文艳退出非法所得40500元，被告人何志军退出非法所得50500元，被告人吴富文退出非法所得50500元。另查明，被告人李强、赵银拢分别于2018年8月31日、2018年9月30日被鹤壁市公安局淇滨区分局侦查人员传唤到案；被告人何志军、齐文艳、吴富文分别于2018年8月31日、2018年9月3日、2018年9月5日经鹤壁市公安局淇滨区分局侦查人员电话通知到该局接受调查。认定上述事实的证据有：被告人李强、赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文的供述，证人蔡利霞、梁某、杨某、贾某、薛某、李某、刘某、孙某、王某1、王某2、郭某、张某1、赵某、卢某、张某2、蔺某、陈某、徐某、黄某、吴某、马某、张某3等人的证言，辨认笔录、抓获证明及到案经过，鹤壁市公安局淇滨区分局社区警务大队钜桥中队出具的情况说明及由吴富文、何志军、齐文艳、赵银拢、举报人张超立签字的书证记录，河南省人民政府令、河南省发展和改革委员会文件、河南省公共资源交易管理委员会办公室文件，银行交易明细，扣押物品清单及银行现金交款单，五小水利工程项目实施方案、审批表、招投标代理合同、招标公告、评标报告、中标候选人公示、唱标记录表，投标单位签到表、初步评审表，公司工商登记资料，随案移送清单、缴款单复印件，干部任免通知、证明文件等。根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为，被告人李强、赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文作为依法组建的评标委员会组成人员，在参加评标活动中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，被告人李强共同受贿金额为31万元，其中5万元未遂，个人分得9万元；被告人赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文共同受贿金额为26万元，其中5万元未遂，赵银拢分得45000元，齐文艳分得35000元，何志军分得45000元，吴富文分得45000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人李强在第一起共同犯罪中起主要作用，系主犯；在第二、第三起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在实施第三起共同犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人赵银拢在第二起共同犯罪中起主要作用，系主犯；在第一起、第三起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在实施第三起共同犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；自愿认罪、主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人齐文艳在第二、第三起共同犯罪中起主要作用，系主犯；在第一起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在实施第三起共同犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；通过侦查人员电话通知到案接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人何志军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在实施第三起共同犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；通过侦查人员电话通知到案接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人吴富文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在实施第三起共同犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；通过侦查人员电话通知到案接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人李强、赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文在参加评标活动中，利用职务上的便利实施受贿犯罪，评标结束后分别收取天行健国际招标（北京）有限公司鹤壁分公司的5500元评标费用，应作为非法所得与其退出的受贿款一并予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、被告人赵银拢犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月；三、被告人齐文艳犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；四、被告人何志军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；五、被告人吴富文犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；六、被告人李强退出的非法所得95500元，被告人赵银拢退出的非法所得50500元，被告人齐文艳退出的非法所得40500元，被告人何志军退出的非法所得50500元，被告人吴富文退出的非法所得50500元予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人李强上诉称：1.在第四标段评标中，其没有受贿的主观故意；2.该案不是共同犯罪，应以其个人所得金额认定其犯罪数额；3.其构成自首；4.原判量刑重，请求对其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人齐文艳上诉称：1.该案不是共同犯罪，应以其个人所得金额认定其犯罪数额；2.其在第二起、第三起犯罪中不是主犯；3.其协助抓获薛某，应当认定为立功；4.原判量刑重，请求对其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人吴富文上诉称：其在共同犯罪中系从犯，系自首，第三起犯罪系未遂，其主动退出非法所得，原判量刑重，请求对其免予刑事处罚。经本院审理查明的事实及证据与原判相同。原判认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间，本院调取了下列证据：1.鹤壁市广利建筑劳务有限公司股东会决议。证实该公司于2018年8月3日召开股东会，审议并通过了以下事项：如河南华通（公司）中标，同意由鹤壁市广利建筑劳务有限公司支付给李强11万（元）的中标帮助费用。2.蔡利霞与李强于2018年8月2日、8月30日的短信聊天记录。经过质证，上诉人李强及其辩护人认为，鹤壁市广利建筑劳务有限公司股东会决议系蔡利霞单方出具，不具有真实性，蔡利霞是为了将个人行贿转变为企业行贿，该决议内容与蔡利霞和李强之间的短信记录相互矛盾；对短信聊天记录无异议。检察机关认为，鹤壁市广利建筑劳务有限公司股东会决议作为书证，其证明效力较高，且该决议与蔡利霞的证言、李强在公安机关的供述能够相互印证，应予采信；短信聊天记录中的购买雨水管定金相关内容与本案没有关联性。李强向本院提交了蔡利霞与其妻子崔艳晓的通话录音一份。欲证明蔡利霞之前即与李强认识，蔡利霞的证言不属实。经过质证，检察机关认为，该通话录音的内容与案件无关联性。上诉人齐文艳及其辩护人、上诉人吴富文、原审被告人赵银拢、何志军均认为上述证据与其无关，不发表质证意见。本院经审查认为，鹤壁市广利建筑劳务有限公司股东会决议、蔡利霞与李强于2018年8月2日、8月30日的短信聊天记录系从蔡利霞串通投标案中调取，上述证据由公安机关依法提取，能够证明李强与蔡利霞商议好处费的事实，予以采信。李强提交的蔡利霞与其妻子崔艳晓的通话录音，其内容仅能够证明蔡利霞在电话中称与李强之前就认识，与蔡利霞在公安机关所做证言称“之前与李强电话或者短信联系过，直到评标结束才第一次见面”并不矛盾，系对“认识”的不同理解，该证据不能证明蔡利霞在公安机关所做证言不属实，不予采信。本院认为，上诉人李强、齐文艳、吴富文、原审被告人赵银拢、何志军作为依法组建的评标委员会组成人员，在参加评标活动中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。李强共同受贿金额为31万元，其中5万元未遂，个人分得9万元；赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文共同受贿金额为26万元，其中5万元未遂，齐文艳分得3.5万元，赵银拢、何志军、吴富文各分得4.5万元。在第一起共同犯罪中，李强起主要作用，系主犯，赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在第二起共同犯罪中，赵银拢、齐文艳起主要作用，系主犯，李强、何志军、吴富文起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；在第三起共同犯罪中，齐文艳起主要作用，系主犯，赵银拢、李强、何志军、吴富文起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。五被告人在第三起犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。齐文艳、何志军、吴富文通过侦查人员电话通知到案接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；李强如实供述自己的罪行，系坦白，赵银拢自愿认罪，依法可以从轻处罚。五被告人主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人李强、齐文艳及其辩护人提出“该案不是共同犯罪，应以其个人所得金额认定其犯罪数额”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据可以证实，五被告人事先与请托人见面或者电话联系商量中标事宜，评标过程中五被告人互相串通，共同为请托人指定的公司打高分使其中标，事后共同到约定地点按约定数额收受请托人钱款。因此，五被告人对欲使哪些公司中标、可分得多少钱事先是明知的，且使请托人指定的公司中标也需要各被告人的共同打高分方能实现，事后五被告人也共同收取了他人的钱款，五人具有共同收受他人贿赂的主观故意和行为，应当认定为共同犯罪，应当以受贿总额认定其犯罪数额。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李强及其辩护人提出“在第四标段评标中，其没有受贿的主观故意”的上诉理由和辩护意见，经查，李强的供述、蔡利霞的证言、李强与蔡利霞的短信聊天记录、鹤壁市广利建筑劳务有限公司股东会决议、转账记录等证据可以证实，李强接受蔡利霞的请托，为使蔡利霞指定的公司中标而收受蔡利霞11万元的事实；赵银拢、齐文艳、何志军、吴富文的供述可以证实，在第四标段评标过程中，李强告诉他们使李强推荐的公司中标并承诺每人给1.5万元的好处费以及事后李强分别给他们1.5万元的事实；关于李强辩称所收蔡利霞5万元系雨水管定金，李强在前三次供述中均称该11万元系蔡利霞给他的好处费，且蔡利霞的证言、鹤壁市广利建筑劳务有限公司股东会决议也可以证实该11万元系给李强的好处费，短信记录中所称的雨水管定金也未明确说明是多少钱的定金，蔡利霞对此解释称“害怕李强不接电话、想要回给李强的钱才这样发的短信”也符合常理。综上，李强具有收受他人财物的故意和行为，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李强及其辩护人提出“其构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关出具的抓获证明、杨恩科的证言可以证实，李强系在淇滨区水利局复标时被侦查人员带走，不符合自首的构成要件，且其在一审开庭期间对其收受蔡利霞好处费的事实予以否认。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人齐文艳及其辩护人提出“其在第二起、第三起犯罪中不是主犯”的上诉理由和辩护意见，经查，在该两起犯罪中，齐文艳事先与请托人联系，评标过程中积极主动协调其他被告人为请托人指定的公司打高分使其中标，事后联系薛某收受好处费事宜，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人齐文艳及其辩护人提出“其协助抓获薛某，应当认定为立功”的上诉理由和辩护意见，经查，虽然侦查人员通过齐文艳提供的薛某的信息将薛某抓获，但该情节尚不符合司法解释规定的协助司法机关抓获同案犯的相关情形，且鹤壁市公安局淇滨区分局终止侦查决定书证实薛某的行为不够刑事处罚，决定终止对薛某的侦查，故齐文艳不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李强、齐文艳、吴富文及李强、齐文艳的辩护人提出“原判量刑重，请求对其免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各上诉人犯罪的事实、受贿的金额和在共同犯罪中的作用，同时考虑到自首、坦白、自愿认罪等情节，分别对各被告人予以量刑适当，各上诉人的犯罪不属于情节轻微，不应当免予刑事处罚。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任利民审判员  杨 柳审判员  李永刚二〇二〇年九月十日书记员  王俊智本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。