广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8242、8248、8272、8274号上诉人（原审被告）：博罗富华大酒店有限公司，统一社会信用代码：914***********232N，地址：博罗县*******。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，地址：吉林省抚松县。委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。上诉人博罗富华大酒店有限公司（以下简称“富华公司”）因与被上诉人陈玉建著作权侵权纠纷四案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3469、3471、3473、3475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人富华公司上诉请求：撤销（2020）粤1302民初3469，3471，3473，3475号判决书的第一项、第二项判决，依法作出公正合法的改判。事实与理由：一、上诉人涉及本案作品均为音像制品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像制品，绝大部分为普通卡拉OK，音像制品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案制品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项创作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的制品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（2）公证书全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。（3）没有证据证明原告已取得本案涉诉作品的著作权及是否在我国法律保护的范围和期限内。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系，也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢？这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而侵权行为和结果又是什么呢？五、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销（2020）粤1302民初3469，3471，3473，3475号判决书的第一项、第二项判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。被上诉人陈玉建在期限内未提交答辩意见。陈玉建一审诉讼请求：1、四个案件请求判令被告停止侵犯原告享有著作权的作品共61首《情义好兄弟》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱得你》《我的小女人》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《有钱就爱你》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《忘了伤忘了痛》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《含泪作朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《情泪》《我把爱情看的过于简单》《忘了伤悲》《放手》《离开你我哭了》《分手》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《一直往前闯》《别掉眼泪》《等到山花开》《听情歌忘了她》《红颜你我》《Darling我爱你》《相爱永远在一起》《你爱了吗》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《做兄弟》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》；2、四个案件请求判令被告承担其侵犯原告著作权的侵权赔偿责任共40000元；3、四个案件判令被告承担的诉讼费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：原告为了证实其为涉案61首歌曲的著作权人，向原审法院提交了《陈玉建音乐作品精选集》歌单及原版DVD光碟，ISBN：978-7-88111-124-7，三辰影库音像出版社出版，著作权人为原告陈玉建。本案被控侵权61首歌曲全部收录在上述的DVD光碟中，分别是：《情义好兄弟》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱得你》《我的小女人》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《有钱就爱你》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《忘了伤忘了痛》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《含泪作朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《情泪》《我把爱情看的过于简单》《忘了伤悲》《放手》《离开你我哭了》《分手》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《一直往前闯》《别掉眼泪》《等到山花开》《听情歌忘了她》《红颜你我》《Darling我爱你》《相爱永远在一起》《你爱了吗》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《做兄弟》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》。根据原告向原审法院提交的江苏省句容市公证处于2019年1月15日出具的（2019）镇句证民内字第760号公证书，公证书载明涉案61首歌曲的词曲手稿复印件与相应的著作权登记证书、作品登记证书的原件相符。该公证书中作品登记证书显示《你爱了吗》等涉案歌曲的著作权人为陈玉建，其中歌名为《你爱了吗》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《网络真情也有我和你》《红颜你我》《草原姑娘》《丢弃的玫瑰》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《等到山花开》《一直往前闯》《别掉眼泪》《就让我寂寞吧》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《让我一生爱着你》《火辣辣》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《相爱永远在一起》《或许是我不懂爱你》《我的小女人》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《忘了伤忘了痛》《谁能给我一个温暖的家》《做兄弟》《有钱就爱你》的词曲作者是陈玉建；歌曲名为《别把我的心带走》《当初是我错了》《放手》《离开你我哭了》《亲爱的女人不要流泪》《分手》的曲作者是陈玉建。为证明被告实施了侵权行为，原告向原审法院提供的广东省江门市江海公证处于2019年8月31日出具的（2019）粤江江海第5519号公证书。根据公证书证实的事实，原告的委托代理人孔瑞龙于2019年8月3日向江门市江海公证申请证据保全，同日，原告的委托代理人孔瑞龙与该公证的公证员及公证人员杨东来到广东省惠州市博罗县****名为“富华大酒店”的店铺，在公证人员监督下，孔瑞龙以普通消费者的身份进入该店铺505房间内进行消费。在公证人员的监督下，孔瑞龙在房间内的歌曲点播机上进行操作，点播了涉案61首歌曲，并对上述歌曲的播放画面进行同步录像，消费后取得盖有“博罗富华大酒店有限公司”发票专用章的600元广东增值税发票。该公证书中附随了金殿酒店的外观及招牌的照片四张及在涉案场所进行61首歌曲录像的刻录光盘一张。原审法院拆封了公证书封存的光盘，经播放，该光盘内包含了上述《你爱了吗》等61首涉案歌曲。其中的《你爱了吗》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《草原姑娘》《做兄弟》《丢弃的玫瑰》《听情歌忘了她》《小三在偷偷的哭》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《Darling我爱你》《相爱永远在一起》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《情泪》《忘了伤悲》《情义好兄弟》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《我的小女人》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《忘了伤忘了痛》《等到山花开》的词曲署名均为陈玉建；其中的《我的爱永远陪着你》《我把爱情看的过于简单》的词作者署名为陈玉建；其中的《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《离开你我哭了》《分手》《或许是我不懂爱你》《生意兴隆》的曲作者署名为陈玉建；其中《网络真情也有我和你》词曲署名被遮挡,《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《别把我的心带走》《为你停留》歌曲的词曲作者署名不是陈玉建,但上述歌曲的词曲与原告陈玉建享有著作权的同名歌曲的词曲相同；其中《放手》的曲作者不是陈玉建，但是该曲与陈玉建享著作权的同名歌曲的曲部分近似；《有钱就爱你》DJ版本未署词曲的作者,但词曲与陈玉建享有著作权的同名歌曲的词曲部分构成近似。上述61首涉案歌曲的词曲部分与陈玉建主张权利的同名歌曲的词曲部分构成相同或实质近似。另查一，原告提供了公证费发票，金额为800元，用于佐证维权的合理开支。另查二，2000年9月8日，被告博罗富华大酒店有限公司成立，经营范围是中西餐、会议中心、商务中心、卡拉OK、歌舞厅、桑拿中心。一审法院认为，本案是著作权权属、侵权。关于本案的原告陈玉建是否是适格原告的问题，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，陈玉建提交了著作权登记证书（附曲谱）、作品登记证书（附曲谱），其形式、内容合法，在被告没有提供相反证据的情况下，足以认定《你爱了吗》等61首歌曲词曲或曲作者是原告陈玉建，原告有权以自己的名义提起诉讼。关于被告的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括署名权、表演权等在内的共十七项权利，原告享有《你爱了吗》等61首歌曲的著作权，包括复制权、表演权在内的权利，其合法权益受法律保护。根据原告提供的（2019）粤江江海第5519号公证书所记载内容，陈玉建的代理人在公证人员的监督下完成取证，此操作程序并无明显不当之处，原审法院依法对公证书载明的事实予以采信。被告在经营场所中使用了涉案歌曲《你爱了吗》等61首歌曲，而未提交证据证明其使用该涉案61首歌曲经过原告的许可或提供取得歌曲的合法来源，被告在经营场所中提供涉案61首歌曲的点唱服务，属于盈利行为，侵犯了原告陈玉建对涉案歌曲享有的著作权。关于被告应承担侵权责任的问题。在确认被告侵权的情况下，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对61首被控侵权的音像制品，酌定赔偿数额共计为18300元（已包含原告维权的合理费用）。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告博罗富华大酒店有限公司应在本判决生效之日起七日内删除其点播系统中原告陈玉建享有著作权的61首歌曲《情义好兄弟》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱得你》《我的小女人》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《有钱就爱你》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《谁能给我一个温暖的家》《忘了伤忘了痛》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《含泪作朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《情泪》《我把爱情看的过于简单》《忘了伤悲》《放手》《离开你我哭了》《分手》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《一直往前闯》《别掉眼泪》《等到山花开》《听情歌忘了她》《红颜你我》《Darling我爱你》《相爱永远在一起》《你爱了吗》《左手摸右手》《就让我寂寞吧》《说说爱情》《那天很冷》《让我一生爱着你》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《做兄弟》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》；二、被告博罗富华大酒店有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告陈玉建赔偿经济损失18300元（已包含合理费用）；三、驳回原告陈玉建的其他诉讼请求。四个案每案受理费25元（原告已预交100元），每案受理费由原告负担12元，被告负担13元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。二审案件的争议焦点是：1、陈玉建对涉案作品是否取得著作权。2、富华公司是否构成侵犯陈玉建的著作权。3、富华公司是否应承担侵权责任以及侵权赔偿数额的认定问题。关于陈玉建对涉案作品是否取得著作权的问题。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，陈玉建提交了著作权登记证书（附曲谱）、作品登记证书（附曲谱），其形式、内容合法，在富华公司没有提供相反证据的情况下，足以认定陈玉建对涉案作品享受著作权。故富华公司提出“本案侵权的大部分作品陈玉建未取得著作权”的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于富华公司是否构成侵犯陈玉建的著作权的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括署名权、表演权等在内的共十七项权利，陈玉建享有《你爱了吗》等61首歌曲的著作权，包括复制权、表演权在内的权利，其合法权益受法律保护。陈玉建提交（2019）粤江江海第5519号公证书，证明富华公司在经营场所中使用了涉案歌曲《你爱了吗》等61首歌曲，该公证书程序合法，应予以采信。因富华公司未提交证据证明其使用该涉案61首歌曲经过陈玉建的许可或提供取得歌曲的合法来源，富华公司在经营场所中提供涉案61首歌曲的点唱服务，属于盈利行为，故其行为侵犯了陈玉建对涉案歌曲享有的著作权。关于富华公司是否应承担侵权责任以及侵权赔偿数额的认定问题。如前所述，富华公司侵犯了陈玉建61首歌曲的著作权，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，富华公司应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。因陈玉建未能提交相应的证据应当举证证明其实际损失或富华公司违法所得数额，故原审根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”的规定，综合考虑富华公司侵权的情节并参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及富华公司的经营时间、经营规模、过错程度以及陈玉建维权的合理费用，酌定侵权赔偿数额共计18300元，符合法定幅度，本院予以维持。综上所述，上诉人博罗富华大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费每案50元，四案共计200元（博罗富华大酒店有限公司已预交），由博罗富华大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十一月十日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东