广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1294号上诉人(原审被告)：关赛，女，1962年7月2日出生，汉族，住广东省阳江市******号。公民身份号码：44******6。委托诉讼代理人：陈文华，广东尊一律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文驱，广东尊一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李华清，男，1971年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市******。公民身份号码：51******X。委托诉讼代理人：郭建文，广东鼎义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐爱萍，广东鼎义律师事务所实习律师。原审第三人：广东万丰工业原料城有限公司。住所地：广东省阳江市******楼。法定代表人：林举忠，该公司总经理。上诉人关赛因与被上诉人李华清，原审第三人广东万丰工业原料城有限公司（以下简称万丰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关赛上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回李华清的诉讼请求；二、一、二案件受理费由李华清负担。事实与理由：一、一审法院以涉案房产“未取得商品房预售许可证”和“未竣工验收”为由认定关赛与万丰公司签订的《商品房买卖合同》无效，是认定基本事实不清。（一）一审判决认定涉案房产未取得商品房预售许可证和未竣工验收的事实依据是“没有证据证明万丰公司已取得该建筑物的商品房预售许可证明及竣工验收手续”，由于万丰公司没有到庭，未能对上述事实进行澄清，但暂未有证据证明不等于事实没有。（二）预售许可不是预售登记（所谓“网签”）。预售许可是开发商预售商品房前需要办理的证件，而预售登记是消费者购买商品房后到不动产登记中心登记，在网上可直接查看。关赛与万丰公司签订的《商品房买卖合同》明确记载涉案房产预售许可证号为：阳预许证字******1号。李华清主张涉案房产无预售许可应提供相反的证据予以证明。（三）万丰公司在阳江市江城区*****园同时开发与涉案房产相同房屋超过40栋，于2017年前已全部交付使用，万丰公司于2015年8月已将涉案房屋交付关赛使用，一审判决却认定涉案房屋未竣工验收明显不符合常理，与事实不符。二、一审认定关赛购买的涉案房屋不是用于居住是认定事实错误。根据阳江市不动产登记中心于2019年10月25日提供的《不动产登记资料自助查询结果证明》，关赛及谢汝常（去世）名下无其他房产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定权利能排除执行的第（二）项条件，是所购买商品房系“用于居住”，而非“实际居住”，由于关赛名下无其他房产，涉案房产肯定是用来居住。三、一审法院以“现场查看及李华清、关赛双方确认，认定涉案房屋实际建在阳江市******号[阳府国用（2012）第11-******3号]土地上，而非建在《商品房买卖合同》所载的位于阳江市******4号[阳府国用（2012）第11-***2号]地块上，是认定事实错误。根据《物权法》第九条第一款规定，涉案房产属于那个土地证界至范围内，应以登记的土地界至为准，由登记部门核准或解释确定，而不能由法院直接判定或当事人协商确定。关赛与万丰公司签订的《商品房买卖合同》明确记载涉案房产位于阳江市******4号[阳府国用(2012)第11-******2号]地块上，不属于李华清申请执行的土地证编号为阳府国用(2012)第11-***3号地块范围内，李华清主张执行涉案房产土地应提供相反有效的证据，否则，应驳回其请求。李华清辩称：一、关赛并非涉案商铺的所有权人。涉案商铺未办不动产所有权登记，但其占用土地登记的使用权人系本案万丰公司。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项之规定，涉案商铺的所有权人应为万丰公司，而非关赛。二、涉案商铺不具备排除执行的情形。（一）一审法院根据调取的《***3号房屋分户平面图》，并经查看现场，认定涉案商铺位于拟拍卖的***3号土地上，并非在涉案商铺的《商品房买卖合同》中记载的***4号土地上，涉案商铺的实际位置与《商品房买卖合同》记载的位置不符。（二）涉案商铺并没有取得《商品房预售许可证》，其在《商品房买卖合同》中记载的预售许可证号：阳预许证字20******1号，经查证并不包含该涉案商铺，即该涉案商铺属无证销售。三、经一审法院查看现场，涉案商铺各楼层简单装修，并未用于居住。综上所述，一审判决正确，关赛的上诉请求依法应予驳回。万丰公司未提供诉讼意见。李华清一审起诉请求：一、继续执行坐落于广东省阳江市江城区*****园的****中心第2幢***号商铺；二、案件受理费由关赛负担。一审法院认定事实：坐落于阳江市******号国有建设用地使用权的权利人为万丰公司，产权证号为阳府国用（2012）第11-***3号，该土地面积为55153.43平方米。本案中，没有证据证明万丰公司已取得该建筑物的商品房预售许可证明及竣工验收手续。关赛与谢汝常是夫妻关系，双方于1982年3月18日登记结婚，谢汝常于2019年5月22日死亡。2015年12月16日，万丰公司（出卖人）与谢汝常、关赛（买受人）签订了《商品房买卖合同》，其中该合同约定：出卖人以出让方式取得位于阳江市******44号、编号为阳府国用（2012）第11-***2号的地块的土地使用权，取得《土地使用权证书》；买受人购买的商品房为阳江市江城区*****园****中心***4号项目中的第2幢***号房，建筑层数地上五层，该商品房阳台封闭式的3个，非封闭式的2个，建筑面积412.57平方米，其中，套内建筑面积398.10平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积14.47平方米；出卖人与买受人约定按该商品房属预售，按整幢出售，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币3391.10元，总金额壹佰叁拾伍万元整；等等。万丰公司在出卖人落款处加盖其公章及其相关人员在上面签名确认，谢汝常、关赛在买受人落款处签名并捺指模加以确认。万丰公司分别于2012年11月15日、12月16日出具了《收据》，确认已收到谢汝常、关赛交来的购房款合共1350000元，但并没有出具购房发票给谢汝常、关赛。一审诉讼中，经一审法院到涉案房屋现场查看，涉案房屋各楼层简单装修，尚未入住。经一审法院现场查看及李华清、关赛双方确认后，查明涉案房屋实际建在阳江市******号[阳府国用（2012）第11-***3号］土地上，而非建在《商品房买卖合同》所载的位于阳江市******44号［阳府国用（2012）第11-***2号］地块。另查明：一审法院审理李华清与万丰公司、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江建安公司）建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院根据李华清的财产保全申请，于2015年12月15日作出（2015）阳城法平民初字第485号民事裁定：一、查封万丰公司所有的坐落于阳江市*****园***4-5号（国有土地使用证号：阳府国用（2015）第11-***13号）国有建设用地的土地使用权；二、查封万丰公司所有的坐落于阳江市*****园***3号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第11-***3号）国有建设用地的土地使用权；三、查封万丰公司坐落于阳江市*****园****中心3幢04号、05号和4幢14号预售房；四、冻结万丰公司银行存款5000000元。一审法院于2015年12月29日实际查封了万丰公司所有的坐落于阳江市*****园***4-5号（国有土地使用证号：阳府国用（2015）第11-1013号）、***3号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第11-***3号）国有建设用地的土地使用权。2017年6月19日，一审法院作出（2015）阳城法平民初字第485号民事判决，判决：一、万丰公司支付工程款30997554元给李华清，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、万丰公司支付工程款30997554元的违约金（其中工程款3000000元的违约金应从2014年7月1日起计算；7000000元的违约金应从2014年8月31日起计算；10000000元的违约金应从2014年10日1日起计算；10997554元的违约金应从2014年12月31日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计至本判决确定给付之日止）给李华清，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回李华清的其他诉讼请求。因万丰公司没有履行上述生效判决确定的义务，李华清于2017年11月10日向一审法院申请执行，执行案号为（2017）粤1702执2568号。2017年9月21日，一审法院作出（2017）粤1702执2568号之二执行裁定，拍卖、变卖万丰公司所有的坐落于阳江市******44-5号国有建设用地的土地使用权及地上建筑物和地上附着物、坐落于阳江市******号国有建设用地的土地使用权及地上建筑物和地上附着物。同日，一审法院作出（2017）粤1702执2568号之三执行裁定，继续查封上述两宗国有建设用地的土地使用权及地上建筑物、附着物。2019年8月28日，关赛向一审法院提出书面的执行异议，一审法院受理后，于2019年9月4日作出(2019)粤1702执异155号执行裁定，裁定中止对坐落于阳江市江城区*****园****中心第2幢20号房的执行。再查明，阳江市国土资源局江城分局于2018年4月8日向一审法院复函称：“一、（1）广东万丰工业原料城有限公司，座落阳江市******44-5号地已登记发证，国有土地使用证号为[阳府国用(2015)第11-1013号]，面积16338.26平方米。（2）广东万丰工业原料城股份有限公司，座落阳江市******号地已登记发证，国有土地使用证号为(阳府国用(2012)第11-***3号)，面积55153.43平方米。二、上述两宗地属于国有出让土地，已缴清土地出让金本金。三、广东万丰工业原料城股份有限公司，座落于阳江市******号土地为疑似闲置土地。四、广东万丰工业原料城有限公司，座落阳江市******44-5号地，与该公司***4-1、***4-2、***4-3、***4-4号地分割前属同一国有建设用地使用权出让合同，该合同出让的土地已达到开工标准。五、至于是否交清征地补偿款及税费，建议贵院向当地政府或*****园管理会及税务部门查询。”一审法院认为：本案是申请执行人执行异议之诉纠纷，主要审查的是作为案外人的关赛是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益这一问题。要审查该问题，则要审查关赛是否就涉案房屋享有民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，需以案外人是否同时具备上述要件为依据。首先，从本案事实来看，因万丰公司未取得涉案商品房的预售许可证明而进行销售，且至今仍未取得该预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，万丰公司与关赛签订的《商品房买卖合同》是无效的。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，因关赛基于《商品房买卖合同》取得的涉案房产的合同权利不具有合法性，不能得到法律支持。其次，虽然关赛与万丰公司签订的书面买卖合同时间早于一审法院查封涉案房屋的时间，万丰公司亦出具收据确认关赛已向万丰公司支付了全部购房款项，但因关赛与万丰公司签订的书面买卖合同是无效的，涉案房屋截止目前尚未经过竣工验收，依法不能交付使用，且在事实上关赛购买涉案房屋并没有实际居住，即关赛不符合上述规定的前两项条件。再者，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定:“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产,按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。涉案建筑物至今尚未办理权属登记,但经查明，坐落于广东省阳江市江城区*****园的****中心第2幢***号商铺属于万丰公司所有的坐落于阳江市*****园***3号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第11-***3号）国有建设用地的地上建筑物，而我国在房屋与土地的关系上采取“房地一体主义”的原则，因此，一审法院依法对坐落于阳江市*****园***3号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第11-***3号）国有建设用地进行执行、拍卖时可一并对该土地上的建筑物进行执行、拍卖。综上，关赛不享有涉案房屋的物权期待权，其买卖行为损害了第三人债权人及抵押权人的利益，关赛就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院判决准许执行涉案房屋。万丰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十九规定，判决如下：准许执行坐落于广东省阳江市江城区*****园的****中心第2幢20号房屋。本案受理费100元，由关赛负担。二审诉讼中，双方没有证据提供。本院经审理查明，一审判决查明经现场查看，关赛确认涉案房屋实际建在阳江市******号[阳府国用（2012）第11-***3号］土地上有误。关赛当时陈述涉案房屋与相邻商铺银岭医院建在同一块土地上，如果银岭医院是建在***3土地上，那么涉案房屋也是建在该土地上，但一审法院并没有查明银岭医院坐落于哪块土地上。除上述事实外，一审法院查明的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明：一审法院在2019年12月31日组织双方到涉案房屋现场查看时，询问双方再次明确至今为止涉案房屋是否已取得商品房预售许可证，李华清陈述“没有，经现场查看明显没有办理预售许可证的条件”，关赛陈述“确实没有。”万丰公司与关赛签订的《商品房买卖合同》中记载涉案房屋预售许可证号为阳预许证字：20******1号，该证号为手写填上。二审诉讼中，本院去函阳江市住房和城乡建设局调查涉案房屋的预售许可证发证情况，阳江市住房和城乡建设局于2020年9月6日向本院复函反映：“经查阅档案，我局未发出编号为阳预许证字20******1号的《商品房预售许可证》。”本院认为，本案是申请执行人执行异议之诉。争议的焦点是关赛对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。从查明事实反映，虽然万丰公司与关赛签订的《商品房买卖合同》中记载涉案房屋的预售许可证号为阳预许证字：20******1号，但经本院去函阳江市住房和城乡建设局查询，该局答复“未发出编号为阳预许证字20******1号的《商品房预售许可证》”，本案亦无其他证据证明涉案房屋已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，万丰公司与关赛签订的《商品房买卖合同》属无效合同。本案关赛对一审法院执行被执行人万丰公司名下的不动产提出异议，但其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；”及第二十九条第（一）项规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，故关赛上诉主张对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益理据不足，本院不予支持。至于涉案房屋是否位于一审法院执行的***3号(国有土地证使用证号：阳府国用（2012）第11-***3号)土地上，一审法院的执行行为是否有误，这不属执行异议之诉审查范围，关赛可另循法律途径解决。综上所述，关赛上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17391元，由关赛负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丽婵审 判 员 姜玉华审 判 员 施震宇二〇二〇年九月十一日法官助理 李凤霞书 记 员 冯梅瑰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》