徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初5944号原告：高明海，男，1966年12月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晨秋，江苏世纪青松律师事务所律师。被告：闫成涛，男，1971年2月2日出生，汉族，住江苏省沛县。被告：徐州景琦建筑劳务有限公司，住所地徐州市泉山区桃园街道办事处庞夹路**。法定代表人：彭冰松，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律。被告：上海绿地建筑工程有限公司，住，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路****/div>法定代表人：刘树源，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏家村，该公司员工。原告高明海与被告闫成涛、徐州景琦建筑劳务有限公司（下简景琦公司）、上海绿地建筑工程有限公司（下称绿地公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，经审理发现有不适宜简易程序情形，裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告高明海及其委托诉讼代理人朱晨秋，被告景琦公司的委托诉讼代理人韩驰，被告绿地公司的委托诉讼代理人魏家村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高明海向本院提出诉讼请求：1．判令被告闫成涛支付欠工程款11万元；2．判令被告景琦公司承担连带责任；3．判令被告绿地公司在欠付工程款范围内承担责任；4．本案诉讼费由被告承担。（此系变更后的诉请）。事实和理由：被告绿地公司承建了位于徐州铜山新区上海绿地97#地块洋房建设施工工程，又将其中劳务分项工程分包给了被告景琦公司施工，景琦公司又将工程转包给被告闫成涛施工。2019年2月30日，被告闫成涛将劳务分项中的外墙镶贴面砖工作承包给原告施工，双方约定施工单价为40元每平方米，按照实际施工展开面积计算，施工范围为清包工。2019年5月5日原告施工完毕，6月工程竣工验收。但被告迟迟不给原告进行工程量的结算。根据施工图纸，原告总计施工工程量约为7815.3平方米，扣除原告施工期间借支工程款以及起诉前被告实际支付工程款约190000元，被告下欠原告工程款约为122612元，原告只主张110000元。原告多次催要，被告总以种种理由推脱。因被告景琦公司违法分包给被告闫成涛，景琦公司应承担连带责任，被告绿地公司应在欠付工程款范围内承担责任。原告为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。被告闫成涛辩称，闫成涛只是为景琦公司打工的，原告起诉闫成涛错误，闫成涛不应承担责任。被告景琦公司辩称，闫成涛确实是景琦公司的工作人员。原告诉请要求的工程量面积没有经过双方计算。景琦公司承包了绿地公司的工程，然后将部分工程分包给原告，因为绿地公司没有及时付款，导致景琦公司没有钱支付给原告，并且双方也没进行结算。原告所述的应付工程款数额及已付工程款都没有经过双方对账，请求法院查明事实，依法判决。如果景琦公司应当支付工程款，则被告绿地公司应当承担连带责任。被告绿地公司辩称，被告绿地公司与原告无合同关系，与被告景琦公司签订的是合法的劳务承包合同，合同价款1450万元，目前已通过银行账户向景琦公司支付了13631209.31元。2020年春节前夕，通过景琦公司的委托，绿地公司通过徐州市铜山区住房和城乡建设局（下称铜山住建局）直接支付到实际劳务人员个人账户上共计110万元，其中支付高明海2万元。综上，绿地公司已累计支付景琦公司劳务费14731209.31元，已超过劳务合同的价款，绿地公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月，徐州南部房地产开发有限公司（下称南部公司）作为发包人就徐州娇山湖建设项目与承包人被告绿地公司签订施工总承包合同。2018年5月28日，被告绿地公司（工程承包人）与被告景琦公司（劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同。合同第二条约定：工程名称为绿地娇山湖2013－97＃地块7＃、15＃、16＃、23＃、地下车库，、地下车库务内容为砌筑、抹灰、模板、油漆、水暖电、砼、钢筋等全部，合同总价款为1450万元；第三条约定：分包工作日期为2018年3月12日至2019年4月15日；合同第十六条第七项约定：本工程由工程承包人提供材料（包括周转材料）；第八项约定：本工程劳务分包人包工包机具，电焊机、木工加工设备、钢筋加工设备、振动棒、振动器、三级电箱和电线以及工人各种安全防护工具、各种手动及电动工具、劳动工具等全部由劳务分包人提供。第十七条、第十九条、第二十四条约定了劳务项目的单价，并约定按工程量及每月考勤发放劳务费，工程验收后支付到95%，其余5%在半年后付清，工程承包人有权参与和见证劳务分包人的人工费的发放。被告景琦公司与被告绿地公司签订上述劳务分包合同后，将外墙装饰劳务分包给原告。2019年2月30日，被告闫成涛代表景琦公司（甲方）与原告（乙方）签订《外墙面砖镶贴承包协议》，约定将97#地块7、15、16、23号楼的外装饰工程，主要为外墙镶贴面砖工程发包给原告，承包方式为包清工，镶贴面砖固定单价为40元/平方米，按实际施工展开面积计价。每完成一栋付完成工程量的80%，剩余工程款竣工验收合格后一次性付清。后原告组织人员进行施工，涉案工程在2019年5月竣工验收结束。工程完工后，原告多次向被告景琦公司要求结算并催要施工费用，被告景琦公司始终未与原告结清，双方产生本案诉争。诉讼中，原告自行测算其施工面积为7815.3平方米，被告不予认可。2020年10月12日本案庭审时，要求原被告庭后对原告施工面积进行现场测量、核算。后被告景琦公司派技术人员与原告一起至现场，根据原告出示的施工图纸测算，原告施工面积为7789平方米，后景琦公司称原告出示的图纸并非竣工图，对测算面积不予认可，且以竣工图纸找不到为由，拒绝对原告施工面积进行核算。另查明，被告绿地公司从2018年6月6日至2019年3月5日通过银行转账，共支付景琦公司13631209.31元。2020年1月16日，被告景琦公司因未及时支付劳务人员费用，被告绿地公司受景琦公司委托，向南部公司申请将97＃地块2020年春节前支付的120万元工程款打至铜山住建局。实际发放110万元。被告绿地公司根据景琦公司、施工班组确认，制作《娇山湖97#地块务工人员工资发放单》，载明欠付的班组名称、负责人及账户名、卡号、欠款总额、付款金额等信息，其中记载“砖墙粘贴班组”的负责人为高明海，欠款总额30万元，付款金额2万元。再查明，被告景琦公司系自然人独资公司，股东系被告彭冰松，经营范围包括建筑劳务分包。截止本案判决时，被告景琦公司与被告绿地公司以及被告绿地公司与南部公司的工程款尚未结算完毕。本院认为，原告和被告景琦公司之间系劳务合同关系。根据被告绿地公司和景琦公司签订的建设工程劳务分包合同，工程由被告绿地公司提供材料，被告景琦公司仅提供劳务；再根据闫成涛代表景琦公司与原告高明海签订的《外墙面砖镶贴承包协议》约定，承包方式为包清工。原告属于施工班组，不属于最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，其追索的应是劳务报酬。原告与被告绿地公司不存在合同关系，其实际履行的是与被告景琦公司的劳务合同，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人追索建设工程价款可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利的适用条件，即原告无法突破劳务合同的相对性向承包人绿地公司主张权利，故本院对原告对被告绿地公司的诉讼请求不予支持。关于原告劳务费数额认定问题。原告多次要求被告景琦公司进行结算，被告予以拒绝。本案诉讼过程中，被告景琦公司派技术人员与原告一起至现场进行勘测，因不方便实体测量，该技术人员根据原告出示的、被告景琦公司曾提供给原告的图纸进行测算，面积为7789平方米。后景琦公司以该图纸并非其提供且非竣工图纸为由，对测算结果不予认可，又以找不到竣工图纸为由拒绝测算。本院认为，景琦公司对原告提供的图纸有异议但又拒绝提供涉案工程图纸，应推定其承担不利后果。诉讼中原告同意按照在铜山住建局时确认的欠付数额30万元作为主张依据，该金额与测算金额（7789元/㎡*40元/㎡=311560元）相差不大且低于测算金额，且根据绿地公司陈述，《娇山湖97#地块务工人员工资发放单》上的欠款金额系景琦公司、劳务班组人员共同现场确认，真实性较强。综合上述情形，本院对原告主张按30万元计算劳务费予以支持，扣除已付19万元（含原告从铜山住建局领取的2万元），被告景琦公司还应支付11万元。原告撤回对逾期付款利息的请求，系其对自身权利的处分，本院予以确认。关于被告闫成涛的责任问题。原告主张被告闫成涛承担责任，但根据原被告庭审陈述等证据，被告闫成涛系被告景琦公司的员工，其与原告签订合同系履行职务行为，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告徐州景琦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高明海劳务费11万元；二、驳回原告高明海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2899元，由被告徐州景琦建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  彭银凤人民陪审员  黄广安人民陪审员  颜景荣二〇二〇年十二月十五日书 记 员  黄 维