中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13503号上诉人（原审被告）：CHUNGHENGKOK（中文名张庆国）。委托代理人：袁柱甜、马星恒，广东恒福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州佳顿技术服务有限公司。法定代表人：顾琦君。委托代理人：谢振润、王秋月，广东经纶律师事务所律师。上诉人CHUNGHENGKOK（张庆国）与被上诉人广州佳顿技术服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11041号民事判决，向本院提起上诉。院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：本案CHUNGHENGKOK（张庆国）为外国人，双方对CHUNGHENGKOK（张庆国）依法持有外国人就业许可并在广州佳顿技术服务有限公司处工作的事实均不持异议，CHUNGHENGKOK（张庆国）并认可仲裁裁决关于确认双方在2016年11月21日至2018年5月31日期间存在劳动关系的决定，广州佳顿技术服务有限公司虽确认在上述期间内对CHUNGHENGKOK（张庆国）进行了用工，但主张其系基于借调关系用工，其与CHUNGHENGKOK（张庆国）之间不存在劳动关系。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点系原、CHUNGHENGKOK（张庆国）在2016年11月21日至2018年5月31日的期间内是否存在劳动关系的问题。本案中，双方确认真实性的辞职信、《雇佣合同》及《借调协议》等证据反映，CHUNGHENGKOK（张庆国）于2015年7月28日向广州佳顿技术服务有限公司提出离职，并与案外人莎士比亚公司签订《雇佣合同》，且广州佳顿技术服务有限公司、CHUNGHENGKOK（张庆国）以及莎士比亚公司三方亦签订了《借调协议》，本案中没有证据反映上述信函及协议的签署存在应被认定为无效或可撤销的情形，应视为各方当事人的真实意思表示。CHUNGHENGKOK（张庆国）同意出具辞职信并签署《雇佣合同》及《借调协议》，应视为其同意从广州佳顿技术服务有限公司处离职，并自2015年8月1日起与莎士比亚公司建立雇佣关系，亦同意自此以借调的方式为广州佳顿技术服务有限公司工作，故此后广州佳顿技术服务有限公司对CHUNGHENGKOK（张庆国）进行用工以及必要的用工管理，并承担CHUNGHENGKOK（张庆国）的工资，系基于上述《雇佣合同》及《借调协议》的约定，而非基于广州佳顿技术服务有限公司、CHUNGHENGKOK（张庆国）之间存在劳务关系或劳动关系。综合上述情况，在CHUNGHENGKOK（张庆国）以借调方式为广州佳顿技术服务有限公司工作的过程中，广州佳顿技术服务有限公司作为境内企业以用人单位的名义为CHUNGHENGKOK（张庆国）办理外国人就业许可，并不能直接推定广州佳顿技术服务有限公司、CHUNGHENGKOK（张庆国）双方具有建立劳动关系的意思表示，广州佳顿技术服务有限公司关于该就业许可证并不能作为双方存在劳动关系的依据的意见有理，本院予以采纳。因此，CHUNGHENGKOK（张庆国）关于与广州佳顿技术服务有限公司之间存在劳动关系的主张依据不足，本院对广州佳顿技术服务有限公司请求确认双方在2016年11月21日至2018年5月31日期间不存在劳动关系的诉求予以支持。CHUNGHENGKOK（张庆国）确认于2018年5月31日与案外人莎士比亚公司终止雇佣关系，CHUNGHENGKOK（张庆国）与莎士比亚公司之间就终止雇佣关系发生的争议可依据双方之间的相关约定处理，CHUNGHENGKOK（张庆国）以与广州佳顿技术服务有限公司存在劳动关系为前提要求广州佳顿技术服务有限公司向其支付解除劳动关系的经济赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资等主张均依据不足，本院对广州佳顿技术服务有限公司关于无须向CHUNGHENGKOK（张庆国）支付上述款项的诉求予以支持。原审法院判决如下：一、确认广州佳顿技术服务有限公司与CHUNGHENGKOK（张庆国）在2016年11月21日至2018年5月31日的期间内不存在劳动关系。二、广州佳顿技术服务有限公司无须向CHUNGHENGKOK（张庆国）支付解除劳动关系的经济赔偿金591696元。三、广州佳顿技术服务有限公司无须向CHUNGHENGKOK（张庆国）支付未签订劳动合同二倍工资差额148832元。本案受理费10元，由CHUNGHENGKOK（张庆国）负担。判后，CHUNGHENGKOK（张庆国）不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销(2018)粤0113民初11041号民事判决；2.判决确认广州佳顿技术服务有限公司与CHUNGHENGKOK(张庆国)在2016年11月21日至2018年5月31日期间存在劳动关系；3.判决广州佳顿技术服务有限公司向CHUNGHENGKOK(张庆国)支付解除劳动关系经济赔偿金人民币591696元(8218元×3倍×12个月×2倍)；4.判决广州佳顿技术服务有限公司向CHUNGHENGKOK(张庆国)支付未签订劳动合同二倍工资差额148832元(37208元×4个月)；5.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审遗漏查明重要事实，导致事实认定不清。（一）证据《辞职信》，该辞职信的首项为“单位BU”显示为：“K2”，“辞职原因”为“其他原因（请说明）InternalTransfer”，(注：即内部调动)。（二）被上诉人所提供的证据《雇佣合同》中注明“第2项任命/报告：您的职位为亚洲K2事业部主任”、“第4项资历：您在K2（HongKong），limited的入职时间将从2004年3月22日算起”、“第6项借调/调用动您可能被要求调动至或借调到另外的佳顿公司提供服务。如果出现这样的要求，本公司应与您商量，并获得您对调动或节点安排的同意。(“佳顿公司”指佳顿集团的任何子公司)”。上诉人认为以上遗漏事实可以证明：1.K2、佳顿公司是关联企业；2.张庆国在这些公司之间的工作内容变动属于非本人自愿而发生的“内部调动”；3.被上诉人是认可上诉人的工龄从2004年3月22日算起，上诉人并未从佳顿公司处离职，只是内部调动。(三)原审遗漏查明被上诉人所提供邮件公证书。该公证书申请人是莎士比亚(香港)有限公司，委托代理人是尹后华。尹后华所登录的邮件界面为“NEWELLCO.COM”(即美国500强企业——纽威集团所属内部邮箱)。尹后华所登录的组织账号为“ｒｕｂ×××＠ｎｅｗｅｌｌｃｏ.ｃｏｍ”。在翻译件中所有的邮件往来中除了发件人与收件人以外，均要抄送给WUN,RUBY(尹后华)，而WUN,RUBY(尹后华)在邮件中的电子签名为：“RubyWun，HR&AdminManager，JardenAsiaOffice，NewellBrands”，其对应的解释为：“尹后华，人力资源和行政经理，亚洲佳顿办公室，美国纽威集团”。该遗漏事实与被上诉人所述WUN，RUBY(尹后华)是代表莎士比亚(香港)有限公司对上诉人张庆国进行管理的陈述相互矛盾。（四）美国纽威集团在中国上海全资注册的纽威日用品(上海)有限公司中的监事BRADFORDRYANTURNER及董事MARKWESTONJOHNSON同时也在本案被上诉人中担任董事职务；在互联网上直接输入广州佳顿技术服务有限公司工商登记官方网址××会直接跳转至美国纽威集团的官方网址https://www.newellbrands.com/”；以上事实可以反映出，开泰(香港)有限公司、莎士比亚(香港)有限公司、广州佳顿技术服务有限公司三间公司实为关联公司，均隶属于美国纽威集团。二、原审在错误事实的基础上，适用法律错误。（一）结合以上事实及原审所查明事实，上诉人认为本案的《借调协议》名为借调，但其实质内容约定张庆国为佳顿公司的员工、张庆国的薪资实际上由佳顿公司承担、佳顿公司的规章制度也适用于张庆国、佳顿公司对张庆国的工作进行指导和管理。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》之规定，佳顿公司与张庆国已经形成事实上的劳动关系。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条(一)规定，涉及劳动者权益保护的，属于强制性规定，应适用中国法律，所以本案《雇佣合同》约定适用香港法律应当属于无效约定。被上诉人企图假借“借调”之名，行规避劳动法规之实的不良风气应当予以抵制。（二）如前所述，上诉人在被上诉人关联公司之间“InternalTransfer(注：即内部调动)”并非上诉人的主观意志所能控制的，上诉人所签署的所有文件都是被上诉人及其关联公司安排下进行的，所以辞职信、《雇佣合同》、《借调协议》等证据并不能证明上诉人从被上诉人处离职，也不能证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。相反，被上诉人对上诉人实行用工、必要的用工管理、承担工资等行为，更是印证了所谓的“离职”只是“内部调动”。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。上诉人与被上诉人之间工作年限应合并计算，即2004年3月22日至2018年5月31日。（三）本案中，被上诉人属于违法解除劳动关系。如上所述，佳顿公司与张庆国存在劳动关系，佳顿公司与莎士比亚、K2之间是关联公司，所以佳顿公司通过莎士比亚向张庆国的解除通知中以“因撤资冬季业务”为由解除与张庆国的劳动关系，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。（四）广州佳顿技术服务有限公司应当支付没有签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据广州佳顿与张庆国签订的最后一份《劳动合同》，期限为2015年1月1日至2017年12月31日，之后并没有签订任何书面劳动合同，所以从2018年2月1日开始，广州佳顿应当依法支付双倍工资差额。综上，上诉人张庆国提出的上诉请求均有事实及法律依据，恳请人民法院维护劳动者的合法权益。被上诉人广州佳顿技术服务有限公司二审庭审答辩意见：一、佳顿公司并非上诉人主张其劳动权益的适格主体。根据本案的证据显示，是莎士比亚(香港)有限公司解除了与上诉人的雇佣关系，该公司与上诉人签订的《雇佣合同》中约定承继上诉人在香港K2的工龄。被上诉人与莎士比亚(香港)有限公司、香港K2公司都是独立的企业法人，因此上诉人主张按其在香港K2公司至莎士比亚(香港)有限公司期间的所有工作年限，要求佳顿公司承担违法解除劳动关系的赔偿金，没有任何的事实与法律依据。另外，Jarden集团以及Newell集团都是美国集团企业，双方一直存在有业务的来往，但存在业务来往不等于双方就是关联企业。事实上，两个集团在2016年初才开始进行实质的并购，而上诉人在本案中根本无法举证证明他在2015年7月28日签订《辞职书》、《雇佣合同》及《借调协议》时，佳顿公司、香港莎士比亚公司以及香港K2公司属于关联企业。二、案涉的《辞职书》、《雇佣合同》及《借调协议》为各方当事人的真实意思表示，不存在无效或者可撤销的情形，原审法院据此认定上诉人从2015年8月1日起与莎士比亚(香港)有限公司建立雇佣关系，与事实情况完全相符。上诉人是完全民事行为能力的人，其在签订《辞职书》、《雇佣协议》以及《借调协议》时，已经知悉文件的内容并清楚知道其法律效果，而且在其签订后也从来未主张过撤销上述文件或者提出异议。因此，《辞职书》、《雇佣合同》以及《借调协议》具有法律效力，各方当事人应该严格遵循。上诉人签订《辞职书》、《雇佣合同》以及《借调协议》完全是其自愿的行为，其原因是上诉人想取得香港永久居民的身份证，所以上诉人当年非常强烈地要求与香港公司签订《雇佣合同》。佳顿公司在原审举证的证据以及二审补充证据可以清楚证明该原因。为了避免终止雇佣关系时产生争议，莎士比亚(香港)有限公司与上诉人签订的《雇佣合同》中特别明确约定将来解除劳动关系时，上诉人的经济补偿“应根据《香港雇佣条例》规定处理雇佣期满”来进行离职补偿，同时《雇佣合同》以及《借调协议》明确约定适用香港法律，并由香港法院管辖。上诉人主张适用中国法律来认定《雇佣合同》侵犯其劳动者权益，并主张因《雇佣合同》违反中国法律而无效的观点，是完全错误的。三、上诉人自2015年8月1日起与莎士比亚(香港)有限公司建立雇佣关系之后，其与被上诉人之间已不存在任何的劳动关系或者劳务关系。被上诉人对上诉人进行必要的用工管理并承担其工资，是基于《借调协议》的约定，而并非基于双方存在劳务关系或者劳动关系。以下的事实足以证明双方不存在任何劳动关系。l.上诉人每年几乎均没有到佳顿公司的办公室上班，也不参与佳顿公司的考勤。上诉人在一审庭审中也承认了这些事实。2.上诉人的工资由莎士比亚(香港)有限公司每月以港币向上诉人发放。上诉人在一审庭审中承认了其工资自2004年开始就是由莎士比亚(香港)有限公司发放。3.上诉人在日常工作中接受莎士比亚(香港)有限公司的管理，上诉人平时请假(包括年休假)仅需向莎士比亚(香港)有限公司申请，经莎士比亚(香港)有限公司批准即可，无需被上诉人同意。具体请见被上诉人在一审中提交的证据，上诉人在一审庭审中也承认了莎士比亚(香港)有限公司有对其进行管理。4.根据上诉人与莎士比亚(香港)有限公司签订的《雇佣合同》显示，上诉人每年的带薪年休假是21天，而被上诉人的《员工手册》显示，佳顿公司的员工最多只享有20天的带薪年休假，证明了上诉人不适用佳顿公司的《员工手册》。5.根据上诉人与莎士比亚(香港)有限公司签订的《雇佣合同》显示，莎士比亚(香港)有限公司为其购买商业保险(包含劳工保险)，而被上诉人的员工就无此待遇。莎士比亚(香港)有限公司为上诉人购买劳工保险，证明双方建立了雇佣关系。6.在终止雇佣关系以及经济补偿的问题上，上诉人也仅需跟莎士比亚(香港)有限公司沟通和对接，从来无需跟被上诉人沟通。具体请见被上诉人在一审中提交的证据。7.《借调协议》第3点雇员部分也已清楚写明“经理(即上诉人)应当遵守SHK(即莎士比亚)对其雇员所实行的各种人事政策和其他的关于雇员的条款和条件。在与SHK规定不冲突的前提下，经理也应遵守JTC(即佳顿公司)的各种人事政策。”可见，上诉人首先是需遵守莎士比亚(香港)有限公司的管理，在莎士比亚(香港)有限公司的管理与被上诉人的管理不存在冲突的情况下，上诉人才应遵守被上诉人的管理。综上所述，被上诉人认为原审判决合法合理，恳请二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人的所有上诉请求。二审期间，双方当事人均未提交有效证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人CHUNGHENGKOK（张庆国）虽认为其与被上诉人成立事实上的劳动关系，但根据一审中《辞职信》《雇佣合同》《借调协议》等证据显示，上诉人系被上诉人从莎士比亚（香港）公司借调的员工。在本院审理期间，上诉人CHUNGHENGKOK（张庆国）未有新的事实与理由，亦未提交相应证据予以反驳，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人CHUNGHENGKOK（张庆国）的上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，上诉人CHUNGHENGKOK（张庆国）提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人CHUNGHENGKOK（张庆国）负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  邹殷涛审判员  陈少波二〇二〇年十一月十一日书记员  罗倩雯曹三妹