江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终598号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁永军，男，1979年8月10日出生于内蒙古满洲里市，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省南京市浦口区，住浙江省杭州市上城区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人黄超，北京市天中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王继民，男，1988年10月29日生于江苏省南京市，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省南京市高淳区，住江苏省南京市雨花台区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人张云清，江苏新高的律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金敏，女，1963年9月14日生于江苏省南通市，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省南通市崇川区，住江苏省苏州市姑苏区。2019年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月25日被取保候审。辩护人张志华、胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱晓睿，男，1993年7月21日生于江苏省常州市，汉族，本科文化，户籍所在地江苏省常州市武进区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人唐舒翔，江苏苏商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆越，女，1993年10月14日生于江苏省启东市，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省南通市启东市，住江苏省南京市玄武区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）曹蕾，女，1997年6月25日生于安徽省和县，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省马鞍山市和县，住江苏南京市栖霞区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2020年12月25日被取保候审。原审被告人谢冰，男，1981年7月6日出生于安徽省黟县，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省黄山市屯溪区，住浙江省杭州市江干区。1996年12月曾因犯故意杀人罪、抢劫罪被判处有期徒刑二十年;2011年10月曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元，2014年7月1日刑满释放。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人贾庆坤（曾用名：贾帅帅），男，1989年3月24日生于安徽省蒙城县，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省蒙城县，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人唐伟宁，男，1985年1月3日生于安徽省黟县，汉族，中专文化，户籍地在安徽省黟县，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人林婷（曾用名：林小婷），女，1989年4月22日生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，户籍所在地江苏省灌云县，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人刘芳，女，1991年3月19日生于江苏省睢宁县，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省徐州市睢宁县，住江苏南京市栖霞区。2018年12月26日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人曹虎，男，1997年6月11日生于安徽省宿州市,汉族，高中文化，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人业强，男，1981年5月30日生于江苏省南京市，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省南京市江宁区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人藏金存，男，1978年8月28日生于山东省新泰市，汉族，高中文化，万海生物科技有限公司讲解员，户籍所在地山东省新泰市。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人陈红，女，1999年3月25日生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市宜章县，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人余建英，女，1981年11月24日生于江西省鄱阳县，汉族，中专文化，户籍所在地安徽省黟县，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2020年12月26日被取保候审。原审被告人吴秋寒，男，1994年10月16日生于安徽省池州市,汉族，大专文化，户籍所在地安徽省池州市贵池区，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2020年12月26日被取保候审。原审被告人沈庆洋，男，1996年7月3日生于江苏省连云港市，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省连云港市，住江苏省南京市玄武区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2020年9月25日被取保候审。原审被告人董玲江，男，1997年1月23日生于山西省忻州市，汉族，初中文化，户籍所在地山西省忻州市忻府区，住浙江省杭州市江干区。2018年12月27日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2020年6月26日被取保候审。原审被告人陈春芹，女，1987年1月1日生于江苏省南京市，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，住江苏南京市鼓楼区。2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，同年8月6日被取保候审。原审被告人卢胜美，女，1991年4月9日生于贵州省关岭布依族苗族自治县，布依族，初中文化，户籍所在地浙江省淳安县，住浙江省杭州市拱墅区。2018年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，同年10月14日被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人梁永军、谢冰、王继民、贾庆坤、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、业强、金敏、藏金存、朱晓睿、陆越、陈红、余建英、吴秋寒、曹蕾、沈庆洋、董玲江、陈春芹、卢胜美犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2019）苏0102刑初737号刑事判决，原审被告人梁永军、王继民、金敏、朱晓睿、陆越、曹蕾不服，提出上诉。本院审理期间，上诉人曹蕾申请撤回上诉，本院已裁定准许其撤诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年、2017年，被告人梁永军先后成立南京乐邦、杭州乐邦公司，并招募员工，自2018年7月至同年12月期间，以低价或者免费旅游吸引老年被害人，将老年人骗至位于浙江省义乌市公司，事先获取被害人病史、经济条件等信息，由董华涛、崔磊（均另案处理）等人冒充博士、医生等身份，虚构“干细胞”疗效，根据事先获取的被害人信息伪造体检报告、虚假问诊，欺骗被害人高价注射“干细胞”，实施诈骗行为。被告人梁永军共计骗得79名被害人人民币288.58余万元（另未支付人民币54.02万元）。（一）杭州乐邦犯罪事实被告人谢冰任，对公司进行管理，并参与实施诈骗，共计骗得人民币201.86万元（另未支付人民币20.42万元）；被告人唐伟宁任二部经理，对部门业务员进行管理并具体实施诈骗行为，共计骗得人民币105.5万元（另未支付人民币6.64万元）；被告人贾庆坤任一部经理，对部门业务员进行管理并具体实施诈骗行为，共计骗得人民币96.36万元（另未支付人民币13.78万元）；被告人林婷任一部业务员，共计骗得人民币43.18万元；被告人曹虎任二部业务员，共计骗得人民币29.5万元；被告人陈红任二部业务员，共计骗得人民币13.78万元；被告人余建英任一部业务员，共计骗得人民币9.86万元（另未支付人民币11.8万元）；被告人吴秋寒任二部业务员，共计骗得人民币9.8万元；被告人董玲江任二部业务员，共计骗得人民币1.98万元；被告人卢胜美任二部业务员，共计骗得人民币1.3万元（另未支付人民币0.68万元）。具体事实分述如下：1、2018年7月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人王某1、徐某1人民币15.7万元。2、同年8月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人李某1、鲁某人民币9.8万元。3、同年8月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人杨某1、陈某1人民币9.8万元。4、同年8月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人陈某2、李某2人民币13.8万元。5、同年8月，被告人林婷以上述手段，骗得被害人袁某1人民币9.8万元。6、同年8月，被告人曹虎以上述手段，骗得被害人马某1人民币13.8万元。7、同年8月，被告人吴秋寒以上述手段，骗得被害人丁某人民币9.8万元。8、同年9月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人何某1、吴某1人民币3.96万元。9、同年9月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人侯某人民币5.9万元。10、同年9月，被告人唐伟宁以上述手段，诈骗被害人何某2、叶某人民币5.96万元，尚未支付。11、同年9月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人周某人民币1.98万元。12、同年9月，被告人林婷以上述手段，骗得被害人杨某2、谈某人民币9.8万元。13、同年9月，被告人林婷以上述手段，骗得被害人徐某2、吴某2人民币9.8万元。14、同年9月，被告人林婷以上述手段，骗得被害人韩某1人民币5.9万元。15、同年9月，被告人曹虎以上述手段，骗得被害人韩某2、毛某人民币9.8万元。16、同年9月，被告人曹虎以上述手段，骗得被害人董某1、陈某3人民币5万元，未支付人民币4.8万元，案发前退还给被害人5万元。17、同年9月，被告人余建英以上述手段，骗得被害人张某1、刘某1人民币3.96万元。18、同年9月，被告人陈红以上述手段，骗得被害人章某1、王某2人民币9.8万元。19、同年10月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人何某3人民币5.9万元。20、同年10月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人何某4人民币1.98万元。21、同年10月，被告人唐伟宁以上述手段，骗得被害人陈某4、王某3人民币5.9万元。22、同年10月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人王某4、余某人民币3.96万元。23、同年10月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人钱某、何某5人民币1.98万元，未支付人民币1.98万元。24、同年10月，被告人林婷以上述手段，骗得被害人王某5人民币1.98万元。25、同年10月，被告人林婷以上述手段，骗得被害人屠某、杨某3人民币5.9万元。26、同年10月，被告人曹虎以上述手段，骗得被害人江某人民币5.9万元。27、同年10月，被告人董玲江以上述手段，骗得被害人庞某人民币1.98万元。28、同年11月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人曹某1、杨某4人民币5.9万元。29、同年11月，被告人余建英以上述手段，骗得被害人俞某、金某1人民币5.9万元。30、同年12月，被告人贾庆坤以上述手段，骗得被害人林某、施某1人民币5.9万元。31、同年12月，被告人余建英以上述手段，诈骗被害人吴某3、曹某2人民币11.8万元，尚未支付。32、同年12月，被告人陈红以上述手段，骗得被害人胡某人民币3.98万元。33、同年12月，被告人卢胜美以上述手段，骗得被害人柴某人民币1.3万元，未支付人民币0.68万元。（二）南京乐邦犯罪事实被告人王继民任，对公司进行管理，并参与实施诈骗，共计骗得人民币86.72万元（另未支付人民币33.6万元）；被告人刘芳任业务员，共计骗得人民币29.58万元（另未支付人民币9.8万元）；被告人业强任业务员，共计骗得人民币23.58万元；被告人陆越任业务员，共计骗得人民币16.78万元（另未支付人民币15万元）；被告人曹蕾任业务员，共计骗得人民币9.8万元；被告人沈庆洋任业务员，共计骗得人民币5万元（另未支付人民币8.8万元）；被告人陈春芹任业务员，共计骗得人民币1.98万元。具体事实分述如下：1、2018年8月，被告人陆越以上述手段，骗得被害人黄某、金某2人民币9.8万元。2、同年8月，被告人业强以上述手段，骗得被害人董某2、孙某1人民币9.8万元。3、同年9月，被告人业强以上述手段，骗得被害人魏某、姚某人民币9.8万元。4、同年9月，被告人刘芳以上述手段，骗得被害人施某2、袁某2人民币13.8万元。5、同年9月，被告人刘芳以上述手段，骗得被害人马某2、庄某人民币13.8万元。6、同年9月，被告人沈庆洋以上述手段，骗得被害人夏某、吴某4人民币5万元，未支付人民币8.8万元。7、同年9月，被告人曹蕾以上述手段，骗得被害人杨某5、焦某人民币9.8万元。8、同年9月，被告人刘芳以上述手段，骗得被害人道立萍人民币1.98万元。9、同年9月，被告人陆越以上述手段，诈骗被害人钟某人民币10.2万元，尚未支付。10、同年9月，被告人刘芳以上述手段，诈骗被害人王某6、王某7人民币9.8万元，尚未支付。11、同年10月，被告人业强以上述手段，骗得被害人王某8人民币3.98万元。12、同年10月，被告人陈春芹以上述手段，骗得被害人顾某人民币1.98万元。13、同年10月，被告人陆越以上述手段，骗得被害人樊某、张某2人民币5万元，未支付人民币4.8万元。14、同年11月，被告人陆越以上述手段，骗得被害人蒋某人民币1.98万元。二、2018年9月，被告人梁永军、朱晓睿、周志伟(另案处理)合谋，利用被告人金敏实际控制的更生公司位于江苏省泰州市的泰州中国医药城的清华细胞研究所为平台，招聘被告人藏金存担任讲师，再由周志伟的杭州诺唯真智能科技集团有限公司和梁永军的南京乐邦的业务人员，以低价或者免费旅游吸引老年被害人，将其骗至上述细胞研究所参观，由藏金存冒充身份进行讲课，虚构“NKT细胞回输治疗”疗效，通过事前获取被害人病史、经济条件，进行虚假问诊，欺骗被害人以高价进行“NKT细胞回输治疗”，实施诈骗行为。具体事实分述如下：1、2018年10月，被告人金敏、藏金存、朱晓睿伙同周志伟等人以上述手段，骗取被害人施某3人民币9.8万元。2、同年10月，被告人金敏、藏金存、朱晓睿伙同周志伟等人以上述手段，骗取被害人孙某2人民币9.8万元。3、同年10月,被告人金敏、藏金存、朱晓睿伙同梁永军、王继民、陈春芹等人以上述手段，骗取被害人章某2人民币2.4万元。2018年12月26日，被告人梁永军、谢冰、王继民、贾庆坤、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、业强、藏金存、朱晓睿、陆越、陈红、余建英、吴秋寒、曹蕾、沈庆洋、董玲江、陈春芹、卢胜美被公安机关抓获归案。2019年1月19日，被告人金敏被公安机关抓获归案。案发后，被告人朱晓睿的亲属代其退出款项0.5万元，被告人金敏退出款项4万元,被告人陈春芹的亲属代其退出款项1.16万元；被告人卢胜美的亲属代其退出款项0.7万元。审理中，被告人梁永军的亲属代其退出款项25.656万元；被告人唐伟宁的亲属代其退出款项7.5万元；被告人林婷的亲属代其退出款项3.4544万元；被告人刘芳的亲属代其退出款项1.42万元；被告人曹虎的亲属代其退出款项3.5万元；被告人藏金存的亲属代其退出款项1.1万元；被告人朱晓睿的亲属代其退出款项1.9万元；被告人余建英的亲属代其退出款项1.5万元；被告人吴秋寒的亲属代其退出款项1万元；被告人曹蕾的亲属代其退出款项0.88万元；被告人沈庆洋的亲属代其退出款项1万元；被告人陈春芹退出款项0.2万元。被害人樊某、张某2、夏某、吴某4虽未收到赔偿款项亦出具谅解书，对被告人陆越、沈庆洋表示谅解。原审判决认定的上述事实，有经原审质证、认证、予以确认的各被告人的供述与辩解，证人唐某、徐某3、梁某、王某9、刘某2等人的证言，被害人施某3、孙某2、王某1等人的陈述，检查笔录、搜查笔录、辨认笔录，微信聊天记录、转账记录、抓获经过、谅解书、银行卡交易明细、营业执照、刑事摄影照片等证据予以证实。原审判决认为，被告人梁永军、谢冰、王继民、贾庆坤、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、业强、金敏、藏金存、朱晓睿、陆越、陈红、余建英、吴秋寒、曹蕾、沈庆洋、董玲江、陈春芹、卢胜美以非法占有为目的,采用虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物；其中，被告人梁永军、谢冰、王继民、贾庆坤、唐伟宁、林婷犯罪数额特别巨大或情节特别严重,被告人刘芳、曹虎、业强、金敏、藏金存、朱晓睿、陆越、陈红、余建英、吴秋寒、曹蕾、沈庆洋诈骗数额巨大或情节严重，被告人董玲江、陈春芹、卢胜美诈骗数额较大，上述各被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人梁永军、谢冰、王继民、贾庆坤、唐伟宁、刘芳、陆越、余建英、沈庆洋、卢胜美部分犯罪已着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，对该部分犯罪事实可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢冰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谢冰、王继民、贾庆坤、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、业强、金敏、藏金存、朱晓睿、陆越、陈红、余建英、吴秋寒、曹蕾、沈庆洋、陈春芹、卢胜美归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。部分被告人退出款项，取得谅解，均可酌情从轻处罚。各被告人多次诈骗老年人，社会影响恶劣，依法从严从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第二十三条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人梁永军有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人谢冰有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人王继民有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人贾庆坤有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人唐伟宁有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人林婷有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人刘芳有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元；判处被告人曹虎有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人业强有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人金敏有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人藏金存有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人朱晓睿有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人陆越有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人陈红有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人余建英有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人吴秋寒有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人曹蕾有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人沈庆洋有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人董玲江有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。判处被告人陈春芹有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人卢胜美有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人梁永军、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、金敏、藏金存、朱晓睿、余建英、吴秋寒、曹蕾、沈庆洋、陈春芹、卢胜美退出款项按相应比例发还各被害人；责令各被告人继续退赔被害人的经济损失。上诉人梁永军的上诉理由及辩护人的辩护意见是，梁永军不具有实施诈骗的主观故意，不构成诈骗罪。上诉人王继民的上诉理由及辩护人的辩护意见是，王继民在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原审判决量刑过重。上诉人金敏的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1.金敏在诈骗犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；2.金敏是为单位利益而犯罪，本案应认定为单位犯罪；3.金敏系民营企业家，对其判处实刑会造成企业经营困难，工人下岗；4.金敏已经退出全部赃款共计22万元（含一审中已退出的4万元）；5.金敏和更生公司行为的社会危害性小，且金敏因严重精神障碍不适合羁押，原审判决量刑过重，请求改判缓刑。二审审理期间，上诉人金敏的辩护人向本院提供如下证据：1.浮生食记公司营业执照、工商材料、《代持协议》、证明、银行流水及证人朱某的证言；2.桃花源记公司营业执照、工商资料、《证明》、经营情况统计表；3.桃花源记26家门店财务凭证、工资表、银行流水；4.江苏物恒生物科技有限公司营业执照、工商信息、完税凭证、参保缴费证明；5.江苏更生细胞公司营业执照、工商信息、社保、纳税凭证；6.江苏燕居电气公司、江苏物恒建设工程有限公司营业执照、工商信息等；7.江苏省行政事业单位资金往来结算票据。拟证明：1.苏州市浮生食记公司餐饮策划管理有限公司由朱某持股65.46%，其中45%系替金敏代持，金敏系该公司实际控制人；2.苏州平江桃花源记餐饮文化管理有限公司由浮生食记公司占股50%，金敏系该公司实际控制人；3.苏州平江桃花源记餐饮文化管理有限公司旗下25家门店正常营业，在岗员工300余人，累计发放工资147万余元，营业额共计1159万余元；4.金敏是江苏物恒生物科技有限公司法定代表人，亦是江苏更生细胞技术有限公司股东，上述两家公司均依法登记注册成立，并缴纳税款；5.2020年12月23日，金敏退出赃款18万元以及一审法院判决的罚金5万元，共计23万元。检察员认为，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，应予采纳。上诉人朱晓睿的上诉理由和辩护人的辩护意见是，朱晓睿应系从犯，原审判决量刑过重。上诉人陆越的上诉理由是，原审判决量刑过重。南京市人民检察院审查认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人金敏退出全部赃款，且金敏系民营企业家，建议根据现已查明的事实和情节公正裁决。二审审理查明的上诉人梁永军、王继民、金敏、朱晓睿、陆越、曹蕾及原审被告人谢冰、贾庆坤、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、业强、藏金存、陈红、余建英、吴秋寒、沈庆洋、董玲江、陈春芹、卢胜美的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人梁永军、王继民、朱晓睿及其辩护人、上诉人陆越、曹蕾在本院审理期间均未提供新证据，南京市人民检察院亦未提供新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。上诉人金敏的辩护人在二审审理期间提交的新证据经依法质证，来源合法、内容真实，且与案件相关联，本院予以采纳。依据相关新证据，本院另查明：上诉人金敏系苏州市浮生食记公司餐饮策划管理有限公司、苏州平江桃花源记餐饮文化管理有限公司实际控制人，旗下20余家门店正常营业，在岗员工300余人，总营业额1000万元以上。此外，金敏还是江苏物恒生物科技有限公司法定代表人、江苏更生细胞技术有限公司股东。二审审理期间，金敏退出赃款18万元。关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人梁永军及其辩护人提出的梁永军不具有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，第一，上诉人梁永军、王继民及同案被告人谢冰、林婷等人的供述与辩解证实，干细胞和ＮＫＴ细胞项目是其公司在高价推销保健品已形成固定模式之后拓展的业务，上诉人梁永军作为公司法定代表人，熟悉公司经营模式，清楚公司营销流程，其在干细胞项目实施过程中，对公司下属员工开展营销业务全盘把控，对是否开展细胞治疗项目、前期宣讲话术、产品介绍时机、回输出单及客户反馈等情况掌握并予指导，足以认定其对通过低价或免费旅游的方式与王某9等人共同诱骗中老年被害人的事实系主观明知。第二，在案证据能够证实，乐邦公司低价或免费组织旅游业务是亏损的，主要依靠推销细胞回输项目盈利。细胞回输项目是由梁永军洽谈，确定六成的获利比例，被害人输入干细胞单位及价格亦是由梁永军同意后实施，在相关细胞治疗技术尚处临床研究阶段的现状下，其恣意确定高价、虚假营销，系为了获取高额利润而非法占有老年被害人的财物，应认定其具有诈骗罪的犯罪故意。故原审人民法院认定梁永军诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分。相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人金敏及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，第一，金敏明知NKT细胞回输治疗的医疗现状及对普通健康人群进行细胞回输并无所宣传的效果，仍与徐光明、梁永军、周志伟等人合作，将更生公司位于泰州的清华细胞所作为平台，积极联络资源、组织人员、提供技术，并从诈骗犯罪活动中获利，其行为在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯。第二，实施相关诈骗行为系由金敏个人决定，并不能体现单位集体意志，认定构成单位犯罪不具有事实和法律依据。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。第三，金敏为了获取非法利益将其具有的医药资源作为欺骗老年被害人的工具，实施诈骗行为，其行为具有社会危害性和惩罚必要性。但是，考虑到更生细胞技术公司是具有相关资质的生物科技公司，且金敏系江苏物恒生物科技有限公司法定代表人，浮生食记公司、桃花源记公司实际控制人，旗下二十余家门店均依法注册登记且正常经营，对其判处实刑会给企业经营带来一定的困难。本院综合全案事实及上诉人金敏具有的坦白、认罪认罚、全部退赃等量刑情节，结合其一贯表现，决定对其适用缓刑，故对上诉人金敏及其辩护人提出请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见予以采纳。3.关于上诉人王继民及其辩护人、上诉人朱晓睿及其辩护人提出的相关上诉人应为从犯，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见及上诉人陆越提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，第一，王继民作为南京乐邦公司负责人，负责组织业务开展，直接管理、指导下属业务员具体营销行为，并按照约定按比例从诈骗数额中获利，其在整个犯罪过程中并非起到次要、辅助作用，不应认定为从犯。第二，上诉人朱晓睿在共同犯罪中负责寻找客源、安排食宿、联系对接讲师，与周志伟、梁永军等人共同出资搭建NKT细胞项目回输平台，其对利用该项目实施诈骗犯罪并非起到次要、辅助作用，不应认定为从犯。原审判决综合考虑全案事实及各上诉人具有的坦白、认罪认罚、犯罪未遂等量刑情节，在法律规定的幅度范围内判处刑罚，量刑并无不当。相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）梁永军、王继民、金敏、朱晓睿、陆越、曹蕾及原审被告人谢冰、贾庆坤、唐伟宁、林婷、刘芳、曹虎、业强、藏金存、陈红、余建英、吴秋寒、沈庆洋、董玲江、陈春芹、卢胜美以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，共同实施诈骗行为，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新证据，且司法行政机关出具的调查评估意见书证明金敏具备社区矫正条件，本院决定对金敏适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持南京市玄武区人民法院（2019）苏0102刑初737号刑事判决对上诉人梁永军、王继民、朱晓睿、陆越、曹蕾及各原审被告人的定罪量刑部分及退赔部分。二、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102刑初737号刑事判决对上诉人金敏的定罪量刑部分。三、上诉人（原审被告人）金敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 任志中审 判 员 邓 玲审 判 员 刘明世二〇二〇年十二月二十九日法官助理 王 珊书 记 员 段清月