文书内容江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终893号上诉人（原审被告）：敖瑞均，男，1987年2月22日生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审被告）：敖少华，男，1958年2月1日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李涛勇，江西瑾岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王先芳，江西瑾岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伊亚萍，女，1964年4月1日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李涛勇，江西瑾岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王先芳，江西瑾岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢水林，男，1966年10月26日生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：李文婷，江西弘道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑雯，江西弘道律师事务所律师。上诉人敖瑞均、敖少华、伊亚萍因与被上诉人谢水林民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。敖瑞均上诉请求：1．改判驳回谢水林的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由谢水林负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，致使判决错误。1．敖瑞均与谢水林之间的20万元借款合同已经履行完毕。虽然借款合同载明借款金额为20万元，但敖瑞均实际只收到谢水林转款18.04万元，敖少华、伊亚萍为该借款提供房产抵押担保。敖少华、伊亚萍于2017年11月13日以银行转款的方式向谢水林还款10万元，2018年3月通过银行现金转账至陈根华8万元，2018年6月13日通过银行转款的方式向谢水林还款2万元。至此，20万元本金（除每月的利息外）已全部还清，借款合同履行完毕。2．敖瑞均向陈根华借款8万元，该8万元借款也出具了借条（但实际只收到陈根华7万元，借条在陈根华处），该8万元不在借款合同范围内，谢水林诉请的8万元借款应是后面的8万元借款，与借款合同无关。谢水林辩称，谢水林已向敖瑞均提供20万元款项，敖瑞均仅归还12万元本金及利息5.004万元，尚欠本金8万元及2019年10月14日之后的利息。一审判决认定事实清楚，应予维持，请求驳回敖瑞均的上诉。敖少华、伊亚萍陈述，对敖瑞均的上诉请求无异议。敖少华、伊亚萍上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判谢水林对案涉房产不享有抵押权，不享有该房产折价、拍卖或变卖后所得价款的优先受偿权；2．一、二审诉讼费用由谢水林负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，致使判决错误。借款合同已履行完毕，敖瑞均已归还全部借款本金，抵押权消灭。谢水林与陈根华是合伙关系，在还利息时，谢水林言明，利息可以付给谢水林、陈根华中的一个，敖少华、伊亚萍向谢水林转款支付部分利息，并按谢水林的指示向陈根华转款支付部分利息，利息转给陈根华，谢水林是默认的。基于此，才在2018年3月以银行现金转账的方式向陈根华转款8万元。2018年6月13日付清借款后，敖少华、伊亚萍要求谢水林撤回抵押权登记，但谢水林以在外地出差开矿为由，一直没有回来办理撤销抵押的手续。直到2020年1月份前后，谢水林才言明，敖少华、伊亚萍还给谢水林的8万元的借款，谢水林又转手借给了敖瑞均。谢水林以此为由，不予办理抵押权的撤销手续，也以此作为敖少华、伊亚萍没有归还8万元的依据。根据合同相对性原理，敖少华、伊亚萍与谢水林之间的抵押合同因履行还款义务而消灭，至于谢水林又借款8万元给敖瑞均，不在抵押合同的担保范围内，敖少华、伊亚萍无需承担担保责任。谢水林辩称，案涉借款尚未还清，谢水林对案涉房产享有抵押权。敖少华、伊亚萍称2018年3月通过银行转账向陈根华转款8万元，但谢水林对该笔款项并不清楚，在敖少华、伊亚萍上诉后，谢水林了解到，因敖瑞均急需用钱，便要求陈根华配合敖瑞均从敖少华、伊亚萍处套取8万元，陈根华在收到该款后立马将款项转给敖瑞均。谢水林对该8万元不知情，也未授权陈根华收取该8万元。若案涉借款已经还清，不可能继续支付利息至2019年10月13日，也不可能在长达2年的时间内不联系谢水林办理抵押权的注销登记。谢水林在江西省新余市渝水区眼井开店，谢水林只是认识陈根华，其与陈根华不是合伙关系。敖瑞均陈述，其对敖少华、伊亚萍的上诉无异议。谢水林起诉请求：1．判决敖瑞均偿还谢水林借款本金8万元、利息13776元、律师费3000元（合计96776元），以及自2020年7月27日起至偿还全部本金日止按月利率1.8%计算的利息；2．判决谢水林对敖少华、伊亚萍名下位于江西省新余市房屋［房产证号：余房权证城东字第**，国有土地使用证号：高新国用（2013）第××号］享有抵押权，并有权就该房屋折价、拍卖或变卖后所得价款在上述第一项的债务内享有优先受偿权；3．本案诉讼费用、诉讼责任保险费用由敖瑞均、敖少华、伊亚萍承担。一审法院查明，2017年7月13日，谢水林与敖瑞均签订借款合同一份，合同约定敖瑞均向谢水林借款20万元，借款期限为12个月，月利率1.8%，如敖瑞均未按期还款，谢水林可通过法律途径主张权利，由此产生的律师费（按诉讼标的3%）、诉讼费、保全费等费用由敖瑞均承担。同日，敖少华、伊亚萍与谢水林签订抵押合同一份，敖少华、伊亚萍将其所有的位于江西省新余市房屋为敖瑞均该笔20万借款提供抵押担保，委托江西三江合律师事务所办理了律师见证，并办理了房屋抵押登记手续［不动产登记证明：赣（2017）新余市不动产证明第0006896号］。2017年7月14日，谢水林通过银行转账方式分别向敖瑞均账户转账5万元、15万元，合计20万元。敖瑞均于2017年11月13日向谢水林归还本金10万元，2018年6月13日归还本金2万元，利息支付至2019年10月13日，共支付利息50040元，2019年10月14日以后未再支付利息。敖瑞均尚欠谢水林借款本金8万元。谢水林计算2019年10月13日至2020年7月26日的利息13776元（8万元×1.8%／月÷30天／月×287天）。另查明，谢水林向该院申请财产保全，交纳保全费1,020元、保全保险费500元、律师费3,000元。一审法院认为，谢水林与敖瑞均之间的民间借贷是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，依法成立，合法有效，双方当事人均应恪守合同约定。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”谢水林依约履行了出借义务，敖瑞均未按约定的期限返还所有借款，应承担返还剩余借款的民事责任。故谢水林要求敖瑞均归还剩余借款本金8万元，予以支持。关于谢水林利息诉请。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”借款合同约定利息按月利率1.8%计算，即年利率21.6%，未违反法律规定，予以支持。敖瑞均向谢水林支付利息至2019年10月13日，此后利息应以8万元为基数、按月利率1.8%、自2019年10月14日起至该款还清之日止，故谢水林利息诉请，予以部分支持。关于律师费、保全保险费，《借款合同》中约定如敖瑞均未按期还款，谢水林可通过法律途径主张权利，由此产生的律师费（按诉讼标的3%）、诉讼费、保全费等费用由敖瑞均承担。谢水林为本案申请财产保险，交纳保全保险费500元，并产生了律师费3,000元，属于实现债权的合理费用，谢水林要求敖瑞均支付，予以支持。关于谢水林要求判令对敖少华、伊亚萍名下位于江西省新余市［房产证号：余房房权证城东字第**，有土地使用证号：高新国用（2013）第××号］享有抵押权，并有权就该房产折价、拍卖或变卖后所得价款在敖瑞均的债务内享有优先受偿权。敖少华、伊亚萍以其所有的房产作为对敖瑞均借款的抵押担保，并办理了房产抵押登记手续。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”第五十三条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”敖少华、伊亚萍以其所有的房产对上述敖瑞均的借款提供抵押担保，该抵押合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效，双方均应恪守合同约定。谢水林为抵押权人，依法对抵押房产享有抵押权，抵押物折价或者拍卖、变卖后，谢水林对所得价款在抵押担保债权范围内享有优先受偿权，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。故谢水林该诉请依法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、敖瑞均应于本判决生效之日起十日内向谢水林归还借款本金8万元、保全保险费500元、律师费3000元，合计83500元；并支付以8万元为基数、按月利率1.8%、自2019年10月14日起至该款付清之日止的利息；二、谢水林对敖少华、伊亚萍名下位于江西省新余市房屋［房产证号：余房权房权证城东字第**，土地使用证号：高新国用（2013）第××号］享有抵押权，并有权就该房屋折价、拍卖或变卖后所得价款在上述第一项被告敖瑞均的债务内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元、保全费1020元，合计2130元，由敖瑞均负担，敖少华、伊亚萍在上述房屋折价、拍卖或变卖后所得价款内负担。二审期间，根据敖少华、伊亚萍提供的联系方式，电话询问陈根华，陈根华陈述其不知道案涉8万元是谁转入，敖瑞均告知陈根华会有一笔钱转进来，款项转入后将款项再转给敖瑞均。本院确认一审法院查明的案件事实。本院另查明，谢水林向敖瑞均转账20万元后，同日，敖瑞均向谢水林转账3,600元。本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：1．案涉借款是否已还清；2．抵押担保的债务是否包括案涉借款。关于第一个争议焦点。谢水林已提交借款合同、转款凭证证明其已将借款合同所涉款项转账至敖瑞均账户，谢水林与敖瑞均之间关于20万元的民间借贷关系成立并生效。敖瑞均、敖少华、伊亚萍称2018年3月敖少华向陈根华转款的8万元是用于归还案涉借款本金，敖少华、伊亚萍还称，陈根华收取该8万元款项构成表见代理，陈根华收取该8万元的法律后果应由谢水林承担。但该8万元不宜认定为是用于归还案涉借款本金。理由如下：1．谢水林陈述其对该8万元转款不知情，谢水林未授权陈根华代收款项，且现有证据并不能证明谢水林已收到该8万元款项；2．《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定了表见代理的构成要件，但本案不符合该条件。（1）借款合同、抵押合同已明确载明案涉借款的出借人为谢水林，陈根华未在借款合同、抵押合同上签名，陈根华也未以谢水林名义签订借款合同、抵押合同，本案不存在行为人以被代理人名义订立合同的行为；（2）案涉借款是从谢水林的账户转账至敖瑞均账户，且在敖少华归还该8万元款项之前，敖少华已向谢水林转账归还10万元借款本金，敖少华、伊亚萍明知案涉借款的出借人为谢水林，由此可见，本案不具备足以使合同相对人相信行为人有代理权的条件。3．敖少华陈述，是敖瑞均将陈根华的联系方式告知敖少华，后敖少华联系陈根华，陈根华告知相应的银行卡号，在敖少华以为陈根华是案涉借款的见证律师的情形下，其向陈根华转款8万元，敖少华在转款时未看到谢水林委托陈根华收款的手续。因此，敖少华向陈根华转账的8万元款项与谢水林无关。本案中，谢水林向敖瑞均转账20万元后，同日，敖瑞均向谢水林转账3,600元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，案涉借款的本金数额为19.64万元，扣减敖瑞均多支付的利息及已归还的12万元本金，敖瑞均还欠借款本金7.417236元，敖瑞均还应支付2019年10月14日至借款本金还清之日止以月利率1.8%计算的利息。关于第二个争议焦点。如前所述，案涉借款尚未还清，因案涉抵押物已办理抵押登记并取得不动产登记证明，案涉借款本息、律师费也属于该抵押的担保范围，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条第一款、第二款规定，抵押权自登记时设立，谢水林对抵押物享有抵押权，在敖瑞均未履行前述给付义务时，谢水林有权就敖少华、伊亚萍提供的抵押物折价或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第三款“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿”的规定，敖少华、伊亚萍在承担担保责任后，有权向敖瑞均追偿。另保全保险费是谢水林为本案诉讼支付的必要费用，应由敖瑞均、敖少华、伊亚萍负担。综上所述，敖瑞均、敖少华、伊亚萍的上诉请求部分成立，因新的事实出现，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6062号民事判决；二、上诉人敖瑞均应于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢水林归还借款本金7.417236元及利息（2019年10月14日至借款本金还清之日止以未还本金为基数按月利率1.8%计算）；三、上诉人敖瑞均应于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢水林支付律师费3,000元；四、上诉人敖瑞均、敖少华、伊亚萍应于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢水林支付保全保险费500元；五、被上诉人谢水林对上诉人敖少华、伊亚萍所有的位于江西省新余市渝水区的房产【不动产证明证号为赣（2017）新余市不动产证明第0006896号】享有抵押权，并有权就该房产折价、拍卖或变卖所得价款第二项、第三项给付义务范围内享有优先受偿权，上诉人敖少华、伊亚萍在本案抵押权实现后，有权向上诉人敖瑞均追偿；六、驳回被上诉人谢水林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,110元、保全费1,020元，二审案件受理费4,492.8元，合计6,622.8元，由上诉人敖瑞均负担6,160.6元，敖少华、伊亚萍在上述房产折价、拍卖或变卖后所得价款内负担，被上诉人谢水林负担462.2元。本判决为终审判决。审判长  钟永洪审判员  甘致易审判员  蒋 欢二〇二〇年十一月二十六日法官助理吴娜书记员邹慧贤            本息计算清单（款项单位为元）                  还款时间              还款金额              尚欠本金              月利率              计息期间              应付利息              实付利息              差额                                                196400.00               1.80%              2017.7.14-2017.8.13              3535.20               3600              64.80                                                 196335.20               1.80%              2017.8.14-2017.9.13              3534.03               3600              65.97                                                 196269.23               1.80%              2017.9.14-2017.10.13              3532.85               3600              67.15                                                 196202.08               1.80%              2017.10.14-2017.11.13              3531.64               3600              68.36                   2017.11.13              100000              96133.72               1.80%              2017.11.14-2017.12.13              1730.41               1800              69.59                                                 96064.12               1.80%              2017.12.14-2018.1.13              1729.15               1800              70.85                                                 95993.28               1.80%              2018.1.14-2018.2.13              1727.88               1800              72.12                                                 95921.16               1.80%              2018.2.14-2018.3.13              1726.58               1800              73.42                                                 95847.74               1.80%              2018.3.14-2018.4.13              1725.26               1800              74.74                                                 95773.00               1.80%              2018.4.14-2018.5.13              1723.91               1800              76.09                                                 95696.91               1.80%              2018.5.14-2018.6.13              1722.54               1800              77.46                   2018.6.13              20000              75619.46               1.80%              2018.6.14-2018.7.13              1361.15               1440              78.85                                                 75540.61               1.80%              2018.7.14-2018.8.13              1359.73               1440              80.27                                                 75460.34               1.80%              2018.8.14-2018.9.13              1358.29               1440              81.71                                                 75378.62               1.80%              2018.9.14-2018.10.13              1356.82               1440              83.18                                                 75295.44               1.80%              2018.10.14-2018.11.13              1355.32               1440              84.68                                                 75210.76               1.80%              2018.11.14-2018.12.13              1353.79               1440              86.21                                                 75124.55               1.80%              2018.12.14-2019.1.13              1352.24               1440              87.76                                                 75036.79               1.80%              2019.1.14-2019.2.13              1350.66               1440              89.34                                                 74947.45               1.80%              2019.2.14-2019.3.13              1349.05               1440              90.95                                                 74856.51               1.80%              2019.3.14-2019.4.13              1347.42               1440              92.58                                                 74763.93               1.80%              2019.4.14-2019.5.13              1345.75               1440              94.25                                                 74669.68               1.80%              2019.5.14-2019.6.13              1344.05               1440              95.95                                                 74573.73               1.80%              2019.6.14-2019.7.13              1342.33               1440              97.67                                                 74476.06               1.80%              2019.7.14-2019.8.13              1340.57               1440              99.43                                                 74376.63               1.80%              2019.8.14-2019.9.13              1338.78               1440              101.22                                                 74275.41               1.80%              2019.9.14-2019.10.13              1336.96               1440              103.04                   剩余借款本金                             74172.36