江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0723民初3008号 原告：灌云县亚星塑钢门窗厂，统一社会信用代码92320723MA1QEDXC24，住所地灌云县五金公司西仓库。 经营者：张永富，男，1962年9月1日出生，汉族，住灌云县。 被告：连云港华建建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132072370380534X8，住所地，灌云县侍庄街道人民中路南侧东园豪庭**319商铺。 法定代表人：侍海军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹金陵，江苏田湾律师事务所律师。 原告灌云县亚星塑钢门窗厂(以下简称亚星门窗厂)与被告连云港华某建筑安装工程有限公司（以下简称华某建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案受理，依法适用简易程序于2020年7月29日公开开庭进行审理，原告亚星门窗厂的经营者张永富，被告华某建筑公司的委托诉讼代理人徐某到庭参加了诉讼。诉讼中，被告华某建筑公司解除对委托诉讼代理人徐某（灌云县南岗法源法律服务所法律工作者）的委托。本案于2019年9月3日、10月29日二次公开开庭进行审理，原告亚星门窗厂的经营者张永富，被告华某建筑公司的委托诉讼代理人曹金陵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亚星门窗厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付所欠工程款201378.35元及违约金17027元(851378.35元*2%),合计218405.917元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.被告承建灌云县经济适用房1、3、5、7、9号楼工程，后将工程涉及的塑钢窗制作安装工程发包我方施工，双方建立了合同关系，依法受国家法律保护。实际开工日期是2014年3月20日，当时没有签订书面合同，双方于2016年2月22日补签《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》，具体完工时间：窗框为2015年11月底，窗扇、玻璃完成安装时间为2015年12月底，经被告组织验收合格且早已投入使用（但没有办理书面手续)。2.被告尚欠工程款201378.35元。我方完成工程总量：窗户总面积为3410.55平方，按价格245元/㎡计算，价款为835544.75元；钢化玻璃总面积为394.8㎡，按40元/㎡价格计算，价款为15793.60元，合计总价款为851378.385元。扣除被告已给付650000元工程款[2014年5月21日，通过网银支付10万元（中行）；2014年7月14日，通过网银支付20万元（中行)；2015年2月16日，支付现金5万元；2016年3月3日，通过网银支付20万元（工行）；2016年9月14日，通过网银支付10万元（工行)]，被告尚欠工程余款为201378.35元。3.因被告支付工程款没有达到合同约定的付款进度，已构成违约，应支付违约金17027.57元。根据合同第八条工程价款结算及付款方式第二款约定：门窗扇全部安装齐后，甲方支付至合同总价款的60%；合同第九条违约责任第一款约定：甲方没有按合同约定时间付款赔偿乙方合同价的2%违约金。从本案合同实际履行情况来看，涉案窗户完工时间是2015年12月底，而被告在2015年12月之前仅付款35万元，仅占合同总价款的41.1%(35除以85.13),没有达到合同约定的60%付款比例，所以被告构成违约，依法应承担违约金17027.57元（851378.35x2%)。4.我方所计算的窗户总面积3410.55m2,是审计报告审核的实际面积，单价是依据合同约定价格，并且发包方已经按审计报告的价格计算给付被告工程款。5.关于我方所承建的窗、扇面积，我方已提供统计表与设计报告结论相一致，作为经济适用房的发包方，也按该审计报告确定面积支付给被告工程款的。关于合同约定的“收取审计的5%作为公司管理费及相关费用”问题。我方认为该条约不符合法律规定，且被告没有支付审计费用，而是建设单位给付的，即使合法，但根据约定“此费用如建设单位给就不扣乙方”，所以我方不应支付该笔费用。综上所述，我诉被告给付工程款及违约金有事实、法律依据，请求依法支持诉讼请求。 被告华某建筑公司辩称，1.原告诉称与被告签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》并由原告制作安装涉案塑钢门窗情况属实。2.原、被告签订的合同书“承包价格”中约定：“每平方245元（如需钢化安全玻璃，单片玻璃增加20元/㎡)”“竣工后按照实际施工面积结算”。2018年10月30日，原告发出的《关于民生小区二期所欠塑钢门窗工程款催告函》，对工程款总标的认定是800058.2元。经过被告的复核计算，原告陈述的工程量无误，但计算结果稍有偏差。经复核后工程款应为792357.40元，明细如下：塑钢推拉窗面积3201.08平方米，根据合同约定单价为245元/平方米计算，合计金额为784264.60元；钢化玻璃增加面积394.84平方米，根据合同约定单价为20元/平方米计算，合计金额为7896.80元。比原告自报的少7700.80元。3.原告虽然于2018年10月30日提出上述工程款催告函，但合同约定“工程竣工验收合格且审计结束后，甲方累计支付工程总价款的95%。原告在诉状中提出：“2019年11月2日，江苏建协工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，进行工程结算审核”。因此，原告于2018年10月30日的催告函由双方认可工程量，可以作为结算金额的依据，但不能作为结算时间的依据。4.原、被告均认可被告已付工程款650000元，另外应扣减原告应付被告的管理费及相关费用39617.87元（合同约定的5%，即792357.40元乘以5%),该5%的相关费用包括：原告安装塑钢门窗使用被告工地电源涉及的电费，原告使用被告设备吊送塑钢门窗等。按此(792357.40-650000-39617.87)计算，被告未付工程款为102739.53元。原告诉求被告承担违约金无事实依据且不合法。请求法院主持调解或依法判决。 经审理查明，2011年11月12日，灌云县经济适用住房发展中心将经济适用住房1、3、5、7、9号楼施工（土建、水电安装等）工程发包给华某建筑公司承包施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为21082309.99元。该工程实际开工时间为2012年5月12日，于2016年10月20日完工，由建设单位灌云县经济适用住房发展中心、监理单位连云港云瑞建设监理有限公司、施工单位华某建筑公司及设计单位江苏中建工程建筑设计院有限公司等单位于2016年11月1日进行验收并出具单位工程竣工验收证明书。 灌云县经济适用住房发展中心在上述工程施工过程期间，为了工程结算有依可询，组织相关部门人员对塑钢门窗价格市场询价，确定价格作为今后结算塑钢门窗价款的依据，即于2013年9月23日向华某建筑公司作出“关于民生小区经济房1－13号楼塑钢门窗价格确认”：民生小区经济房1－13号楼塑钢门窗使用杰瑞品牌型材，制作、安装价格确认80系列每平方米232元；88系列每平方米245元。（并）注：税收、规费及其他费用不在此价格中，由审计部门审计计价，按实计算。华某建筑公司遂按此“价格确认”将承包工程中塑钢门窗的制作、安装分包给亚星门窗厂于2014年3月20日进行施工，双方未签订书面合同。2016年2月22日，华某建筑公司作为甲方与亚星门窗厂作为乙方就双方分包工程补签一份《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》，载明：经济适用住房1、3、5、7、9号楼工程的塑钢门窗制作、安装由亚星门窗厂以包工、包料、包质量方式承包施工。合同第二条“承包价格”1.塑钢推拉窗面积约3200平方米（竣工后按照实际施工面积结算）；2.承包价格按每平方米245元(如需钢化安全坡璃，单片坡璃增加20元/㎡）；3.承包总价：784000元(竣工后按实际面积结算总价)；4.结算时按实际施工洞口的门窗框外围尺寸计算。以上价格不含税，不含纱窗，税金先由甲方代缴。合同第八条“工程价款结算及付款方式”1.门窗框全部进入场地且安装完毕后，甲方支付合同总价款的40%；2.门窗扇全部安装齐后，甲方支付至合同总价款的60%；3.工程竣工验收合格且审计结束后，甲方累计支付工程总价款的95%；4.工程总价款的5%作为质保金，在保修期满足一年内一次性付清（无息）；5.甲方收取乙方审计的5%作为公司管理费及相关费用（此费用如建设单位给就不扣乙方）。该分包工程于2016年3月20日完工。华某建筑公司分别于2014年5月21日、2014年7月14日、2015年2月16日、2016年3月3日、2016年9月14日向亚星门窗厂给付工程款，共计已给付650000元。2018年10月30日，亚星门窗厂向华某建筑公司发出“关于民生小区二期所欠塑钢门窗工程款催告函”附塑钢窗统计表，载明：2016年2月22日的《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》已完工并经验收合格，工程总标的为800058.20元，已支付650000元，尚欠工程款150058.20元；塑钢窗合计总面积3201.08平方米，钢化玻璃合计总面积394.84平方米。 另查明，2019年11月27日，灌云县审计局对灌云县经济适用住房民生小区项目工程决算审计作出灌审固报[2019]12号审计报告，未收取建设单位（灌云县经济适用住房发展中心）的审计费用。灌云县经济适用住房发展中心截止到2020年8月31日也未收取施工方审计费。灌云县审计局及灌云县经济适用住房发展中心在本院取证时未能提交该民生小区项目工程的工程造价审计文书或涉案工程的工程造价审计材料。 现原告亚星门窗厂以被告华某建筑公司欠付工程款、违约提起本案诉讼。案件审理过程中，原告亚星门窗厂放弃“因被告支付工程款没有达到合同约定的付款进度，已构成违约，应支付违约金17027.57元”的主张。庭审中，原告亚星门窗厂与被告华某建筑公司对涉案工程塑钢窗及钢化玻璃施工面积发生争议，原告亚星门窗厂未能举出有效证据证明诉称主张的“窗户总面积3410.55平方米、钢化玻璃总面积394.8平方米”施工面积，被告华某建筑公司则认为应以原告的2018年10月30日催告函及统计表中施工面积计算工程款。原告经过质辩后变更施工面积的主张，明确按被告意见即以催告函及所附统计表中“窗户总面积3201.08平方米、钢化玻璃总面积394.84平方米”确定工程款。后被告又称催告函及附表中看不出钢化玻璃面积，原告举证的《工程造价咨询报告书》不能作为证据，申请对涉案工程的造价进行鉴定。根据原、被告的诉辩意见及证据，结合双方合同中实际施工面积结算、结算方式的约定，本院在征得双方一致意见后委托司法鉴定。江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司于2020年10月15日对涉案工程塑钢窗及钢化玻璃实际施工面积作出工程造价鉴定意见：塑钢窗3175.79平方米、钢化玻璃394.82平方米。原、被告双方对此鉴定意见均予以认可。 上述事实，有原、被告当庭陈述；有原、被告双方共同举证的《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》；有原告举证的单位工程竣工验收证明书、关于民生小区经济房1－13号楼塑钢门窗价格确认（单）；有被告举证的“关于民生小区二期所欠塑钢门窗工程款催告函”附塑钢窗统计表、《建设工程施工合同》、工程竣工验收报告；有本院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书、本院取证的“情况说明”及复函、回复函等在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。本案被告华某建筑公司将承建灌云县经济适用住房发展中心中发包工程中的塑钢门窗制作、安装工程分包给原告亚星门窗厂实际施工，该工程分包施工及施工期间签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》，均是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应恪守。原告亚星门窗厂在该分包工程完工后，有权对实际施工依约取得工程款。双方对实际施工面积存在的争议经司法鉴定进行了确认，据此确定了该分包工程造价即塑钢窗工程造价为778068.55元（3175.79平方米×245元/平方米），钢化玻璃造价为15792.8元（394.82平方米×20元/平方米×2），合计为793860.8元。扣除已付款650000元，被告华某建筑公司还欠付工程款143860.8元。故原告亚星门窗厂诉求给付所欠工程款143860.8元，有事实根据和法律依据，本院应予支持；其诉求超出部分，本院依法不予支持。对此，被告华某建筑公司表明愿意支付所欠工程款143860.8元，但称应扣除为原告代缴的税金41891.93元、审计价的5%管理费及相关费用39693.11元。这是本案的争议焦点。 关于税金。被告华某建筑公司认为按《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》第二条“承包价格”第4款中“以上价格不含税，不含纱窗，税金先由甲方代缴”的约定，被告华某建筑公司因与建设单位支付工程款时已缴纳税金，其中含分包塑钢门窗工程的税金系“先”为原告亚星门窗厂代缴，所缴税金应由原告亚星门窗厂承担。被告华某建筑公司并举证缴纳税金增值税发票、连云港求和会计师事务所出具的塑钢门窗制作安装工程承包合同应纳税额审核报告，以证明已代缴塑钢门窗分包工程的税款41891.93元。原告亚星门窗厂则不认可，主张应得塑钢门窗分包工程款是按合同约定价格245元/平方米结算，不含税金，举证建设单位在塑钢门窗分包工程价格确认时也予以明确，认为被告华某建筑公司就总承包工程缴纳税金与已无关。根据双方当事人的诉辩意见及所举证据，结合本院调查“价格确认”的形成原因，及建设单位函复内容，本院认为，原、被告之间分包工程合同约定的承包价格为245元/平方米，并明确不含税，建设单位在被告分包工程时亦对承包价格作出确认，并注明税收不在此价格中，而是由审计部门审计计价，按实计算。双方约定中虽有“税金先由甲方代缴”，但并未就“先行代缴”后的税金由谁承担责任进行约定，即便被告履行了“代缴”，亦应按建设单位的价格确认（单）所注内容处理，即税金在对被告总包工程审计时，由审计部门审计计价，按实计算。被告辩称税金系为原告“代缴”并由原告承担，双方未作具体约定，且不符合双方关于工程承包价格“不含税”的约定，也与建设单位在涉案工程分包时对价格确认中关于税收处理意见不一。故被告华某建筑公司辩称应在欠付原告亚星门窗厂工程款中扣除代缴税款41891.93元的主张，缺乏理据，本院不予采纳。 关于审计的5%公司管理费及相关费用。被告华某建筑公司认为按《塑钢门窗制作安装工程承包合同书》第八条“承包价格”第5款约定，被告华某建筑公司应向原告亚星门窗厂收取涉案工程总价款5%的费用，用以原告与其他单位的施工协调费用，及原告施工时使用被告电费、使用被告设备吊送塑钢门窗费用等。对于合同中该条款的由来，被告华某建筑公司称公司管理费不是挂靠的管理费，而是原告在施工过程中使用被告的电、吊装器械及协调施工等产生的费用，该条款括号内容（此费用如建设单位给就不扣乙方），也就是说被告不收取审计的5%公司管理费及相关费用的前提，是建设单位除给被告正常工程款外，另外再给该审计价的5%费用。该约定是因建设单位将塑钢门窗工程介绍给原告施工时，口头承诺由其给付被告电费、吊装费、审计费等相关费用，原告也承诺与建设单位进行协调给付，所以才有条款括号内容。被告华某建筑公司未能举证证明施工协调费、电费及设备使用费的具体数额；原告亚星门窗厂对被告的主张及条款解释均不予认可，陈述被告没有对施工配合进行协调，塑钢门窗安装施工时没有产生电费（是用自充电工具），塑钢门窗安装搬运时没有使用塔吊设备（塔吊没有办法吊装塑钢门窗），审计部门也没有收取被告审计费。该条款签订原因是：如审计结果超出原告报价结果以上的内容，按超出内容的5%收取作为管理费和其他费用。该条款约定收取是审计的结果，如因审计（超出）有管理费及相关费用内容的，也就是约的“如建设单位给（就不扣）”，但是审计中没有扣这些费用。根据双方当事人的诉辩意见，结合本院调查取得的“情况说明”及“价格确认”函复，本院认为，双方争议条款（第八条第5款）约定收取的“公司管理费及相关费用”，因涉案工程系实际分包关系而非挂靠等，应属不存在；或为建设单位价格确认中所注“规费及其他费用”，也归于所注“不在此价格中，由审计部门审计计价，按实计算”的处理，不应有该费用的收取约定，理由同上述税金（收）争议的确认。被告华某建筑公司辩称该收取费用是施工协调费、电费及设备使用费，但未能举证证明该费用系争议条款约定的“公司管理费及相关费用”且已实际发生，也未能举证证明该费用系建设单位“介绍分包工程”的承诺。又涉案塑钢门窗分包工程无具体“审计”结果，按约定收取计费无依据，争议条款不能得以履行。即使双方约定该条款是为了收取“施工协调费、电费及设备使用费”等，但以“公司管理费及相关费用”之称不符合常规，通常情况下约定收取的应是费用项目及数额，特别是在被告称“建设单位介绍工程时承诺给付”后按约定补签的条款，仍以“公司管理费及相关费用”约定收取“给付”费用，有悖常理。而原告对条款的约定原因解释，存在一定可能性，也符合双方确认承包价格时因“报价”发生约定的客观性。再从该争议条款括号内容分析，此系“收取”的附加条件，不论收取的是何费用，扣或不扣都由第三方建设单位的“给否”决定，但被告最终亦未能举证证明建设单位的“给否”。综此，被告华某建筑公司对该争议条款的解释说明，及辩称扣除“涉案工程总价款5%的费用”的主张，理由不足，与客观不符，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告连云港华建建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告灌云县亚星塑钢门窗厂工程款人民币143860.8元； 二、驳回原告灌云县亚星塑钢门窗厂的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2290元（减半收取），由原告灌云县亚星塑钢门窗厂承担600元，由被告连云港华建建筑安装工程有限公司负担1690元（该款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并给付原告）；造价鉴定费3000元，由被告连云港华建建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。 审判员  汤锦军 二〇二〇年十二月二日 书记员  周岚岚 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第五条【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》 第六条【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 二：上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。