四川省什邡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0682刑初148号 公诉机关什邡市人民检察院。 被告人马佳，男，生于1988年8月22日，汉族，初中文化，户籍所在地河北省保定市定兴县，住河北省保定市涿州市。2020年4月22日因涉嫌诈骗罪，被什邡市公安局依法决定取保候审。2020年7月23日被什邡市人民检察院决定取保候审。2020年8月27日被本院依法决定取保候审。 辩护人杨毅，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 被告人董帅，男，生于1996年5月15日，汉族，初中文化，户籍所在地辽宁省朝阳市北票市，住辽宁省朝阳市双塔区。2020年4月15日因涉嫌诈骗罪，被什邡市公安局依法刑事拘留，2020年5月22日经什邡市人民检察院批准，并由什邡市公安局执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。 辩护人廖秀军，四川宏剑律师事务所律师。 被告人李莹莹，女，生于1997年2月15日，汉族，初中文化，户籍所在地河北省保定市高碑店市，住河北省定兴县。2020年4月22日因涉嫌诈骗罪，被什邡市公安局刑事拘留，2020年5月22日经什邡市人民检察院批准，并由什邡市公安局执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人朱俊健，河北中旺律师事务所律师。 辩护人邹红，四川宏剑律师事务所律师。 什邡市人民检察院以什检一部刑诉（2020）1487号起诉书指控被告人马佳、李莹莹、董帅犯盗窃罪，于2020年8月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。什邡市人民检察院指派检察员吴军和检察官助理甘可出庭支持公诉，三被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 什邡市人民检察院指控：2019年8月，被告人马佳、李莹莹让被告人董帅找人购买银行卡卖给上家走账。被告人董帅找到胡星星办理了中国农业银行和中国工商银行的银行卡，将办理的两个银行卡及其U盾、预留电话号卡交给被告人马佳、李莹莹。被告人马佳、李莹莹用微信关注上述银行卡公众号后将其邮寄给上家走账，同时告知被告人董帅随时关注胡星星账户余额。2019年12月12日，被害人洪某被骗，向胡星星中国农业银行卡转款4.98万元。被告人董帅、李莹莹发现卡上有钱后使用挂失补卡的方式将4.93万元取现。事后被告人董帅分的1.2万元，被告人马佳、李莹莹分得3.73万元。 2020年年初，被告人李莹莹告知袁海明借用其银行卡走账，随后被告人李莹莹将袁海明提供的银行卡关注公众号后邮寄给上家走账。2020年3月19日，被害人张某因被骗向袁海明银行卡转款20,793元。被告人李莹莹通过微信公众号发现袁海明的农业银行的卡里转入款后联系袁海明以挂失补卡方式将钱取现20,799元。当日被告人李莹莹付给袁海明酬劳500元后交给被告人马佳。 2020年3月21日被告人董帅以本人名义办理中国农业银行银行卡，并将办理的该银行卡及其U盾、预留电话号卡邮寄给被告人马佳、李莹莹用于走账。2020年4月9日，被告人马佳、李莹莹告知被告人董帅该银行卡内有资金汇入，并安排被告人董帅以挂失补卡方式将钱取出，后被告人董帅将什邡市双盛镇某某公司被骗后转入该银行卡账户的资金共计96.97万余元予以取出。取款后，三被告人按照事先约定分赃，被告人董帅分得16万余元，被告人马佳、李莹莹分得80余万元。 被告人董帅盗窃金额共计101.9万余元，被告人李莹莹、马佳盗窃金额共计103.9万余元。 被告人董帅、李莹莹、马佳以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人董帅、李莹莹、马佳虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。公诉机关随案移送了全部案卷材料，并以多媒体示证方式当庭出示了相关证据，诉请本院依法对三被告人予以刑罚处罚。 庭审中，三被告人及被告人马佳的辩护人对公诉机关指控的事实和量刑建议不持异议。被告人李莹莹和董帅的辩护人提出：1．本案定性不应为盗窃罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2．被告人李莹莹和董帅应认定为从犯；3．被告人李莹莹和董帅，自愿认罪认罚，积极退赃，请求本院对二被告人减轻处罚。 经审理查明：2019年8月，被告人马佳、李莹莹让被告人董帅找人购买银行卡卖给他人用于“走账”。被告人董帅找到胡星星办理了中国农业银行和中国工商银行的银行卡，将办理的两个银行卡及其U盾、预留电话号卡交给被告人马佳、李莹莹。2019年12月12日，洪某被骗，向胡星星的中国农业银行卡转款49,800元。被告人董帅、李莹莹发现卡上有钱后使用挂失补卡的方式将49,300元取现。事后被告人董帅分的12,000元，被告人马佳、李莹莹分得37,300元。 2020年年初，被告人李莹莹告知袁海明借用其银行卡走账，随后被告人李莹莹将袁海明提供的银行卡关注公众号后邮寄给他人“走账”。2020年3月19日，张某因被骗向袁海明银行卡转款20,793元。被告人李莹莹通过微信公众号发现袁海明的农业银行的卡里转入款后，让袁海明以挂失补卡方式取现20,799元。当日被告人李莹莹付给袁海明酬劳500元，将剩余钱款交给被告人马佳。 2020年3月21日，被告人董帅以本人名义办理中国农业银行银行卡，并将办理的该银行卡及其U盾、预留电话号卡邮寄给被告人马佳、李莹莹用于“走账”。2020年4月9日，被告人马佳、李莹莹告知被告人董帅该银行卡内有资金汇入，并安排被告人董帅以挂失补卡方式将钱取出，后被告人董帅将什邡市双盛镇某某公司被骗后转入该银行卡账户的资金共计969,700余元取出。被告人董帅分得约160,000元，被告人马佳、李莹莹分得约800,000元。 另查明，本案所有赃款已由三被告人退赔诈骗受害人，诈骗案受害人予以书面谅解；三被告人自愿认罪认罚。 本院认为，被告人马佳、李莹莹、董帅秘密窃取他人财物，数额特别巨大，应当以盗窃罪追究三被告人的刑事责任，什邡市人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑建议适当，本院予以支持。对被告人李莹莹和董帅的辩护人提出的本案不应当认定为盗窃罪，而应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，本院认为，三被告人将银行卡及密码、U盾等交予他人，他人足以以卡主的名义对银行卡上的资金进行实际控制，银行卡上的资金并非三被告人所有和控制，三被告人在资金实际控制人不知情的情况下，以挂失补卡的方式将卡上资金取出，在主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意，客观上采用了资金实际控制人不知情的秘密方式，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。故对被告人李莹莹、董帅的辩护人提出的不构成盗窃罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见不予采纳。对被告人李莹莹和董帅的辩护人提出的二被告人在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，本院认为，被告人李莹莹和董帅系在被告人马佳的指挥下实施犯罪活动，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯。对二辩护人发表的该辩护意见本院予以采纳。对辩护人提出的被告人积极退赃，认罪认罚的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。被告人李莹莹、董帅在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。本案赃款已全部退赔，对三被告人可酌情从轻处罚。三被告人归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。三被告人认罪认罚，依法可以从宽处罚。综合三被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人马佳犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元； 二、被告人李莹莹犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元； 三、被告人董帅犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元； 四、扣押在案的被告人马佳的手机四部，用于执行罚金刑；扣押在案的被告人李莹莹的手机二部发还给被告人李莹莹；扣押在案的被告人董帅的手机二部，其中黑色苹果牌手机一部予以没收，白色苹果牌手机一部发还给被告人董帅；扣押在案的POS机和其他物品予以没收。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马佳的刑期自判决执行之日起计算；被告人李莹莹的刑期自2020年4月22日起至2026年4月21日止；被告人董帅的刑期自2020年4月15日起至2025年4月14日止。本案所判罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服从本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李开鲜 人民陪审员  申振华 人民陪审员  谭小军 二〇二〇年十一月二十四日 法官 助理  宋易舒 书 记 员  张诗绮 附：本案适用的法条及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。