陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书 （2020）陕01民终5975号 上诉人（原审被告）：南伟红。委托诉讼代理人加中顺，渭南市前进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈宏。委托诉讼代理人：李香波。委托诉讼代理人：刘轶，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪金娃。上诉人南伟红因与被上诉人陈宏涛、汪金娃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3368号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南伟红上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判其不承担赔偿责任；2、上诉费由陈宏涛、汪金娃承担。事实和理由：一、一审认定事实不正确，适用法律错误。1、汪金娃作为房主，前期说明让把活5000元包给南伟红等人，实际是按每人每天160元支付工钱，整个工作不是包工形式，而是找打零工的形式。材料及工具（包括手脚架）均由房主提供，包括工具的安全应该由江金娃负责，不论是包工还是打零工，均是由房主汪金娃提供打工工具，汪金娃根据约定就需要对其提供的打工工具的安全承担责任，也就是说因手脚架的问题造成事故汪金娃依法应该负全部责任。2、前期和汪金娃说把活5000元包给南伟红等人时，南伟红只是给冯争涛提供干活信息，叫的冯争涛，冯争涛又叫了陈宏涛，南伟红说好三个人共同干活，工钱平分，根本不存在雇佣的问题，实际是介绍活给冯争涛、陈宏涛。陈宏涛作为一个独立的打工者，自己对打工发生事故的行为应该承担责任。一审认定南伟红雇佣冯争涛、陈宏涛是与事实不符的。3、一审认一定的南伟红给冯争涛、陈宏涛扶手脚袈完全不符合逻辑，实际是三个人都在干活，南伟红在一个手脚架上干活，冯争涛、陈宏涛在另一个手脚架上干活，南伟红下来休息路过冯争涛、陈宏涛在另一个手脚架上干活的地方时发现手脚架的问题，提示过程中用手扶住手脚架，同时发生了事故。一审认定错误。4、一审认定了陈宏涛的被扶养人生活费与事实不符，陈宏涛的伤残鉴定报告为十级伤残，该伤残程度并没有丧失全部劳动能力，并不影响其扶养人的正常扶养，同时也没有提供丧失劳动能力鉴定报告作为丧失劳动能力的证据，一审法院认定南伟红承担被扶养人生活费属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审适用了《中华人民共和国侵权责任法》，根据本法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈宏涛是独立赚取劳务费用的主体，对自己的行为负责。发生事故自己有不可推卸的责任，适用法律不当。2、一审适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，把南伟红代冯争涛、陈宏涛找活的事实，只提供信息，不收取任何费用的三人共同干活，房主分别支付工钱的真实事实认定成了南伟红雇佣冯争涛、陈宏涛，适用法律不当。3、根据本案的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，汪金娃才是法律意义上的雇主，汪金娃才是承担责任的主体，一审适用法律的对象错误，使本应该承担赔偿责任的汪金娃没有承担赔偿责任，导致适用法律错误。4、本案原审法院运用了《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出标准计算。关于劳动能力的确定，应当通过司法鉴定部门予以鉴定。一审法院在没有陈宏涛丧失劳动能力鉴定报告的情况下，套用了与丧失劳动能力报告不是一个法律概念的伤残鉴定报告来计算被扶养人生活费用，错误作出让南伟红承担其扶养费，属于适用法律错误。陈宏涛辩称，事实是2018年南伟红承包汪金娃家的民房装修，并雇佣陈宏涛在工地干粉刷活，在陈宏涛刷腻子中，因架子不稳加上南伟红没有扶好，陈宏涛从架子摔到地面受伤。南伟红认为和冯争涛、陈宏涛是打零工，不正确。其已构成伤残，说明丧失部分劳动能力，法律明确规定了被扶养人生活费的赔偿。汪金娃作为房主是受益方，施工的材料及工具包括脚手架是汪金娃提供的，汪金娃对陈宏涛受伤有一定责任和过错。陈宏涛作为民工，长期从事建筑作业，为了安全，南伟红给陈宏涛扶着架子，陈宏涛对自己受伤无任何过错。汪金娃辩称，其把活以5000元的价格包给南伟红，活干完付款，现在活没有干完，干了三天就出事，说让其把三天的工钱一千多元给他，就给南伟红了。其给南伟红包工不包料，陈宏涛现在出事纠缠我，其没有责任。陈宏涛向一审法院起诉请求：1、依法要求责令南伟红、汪金娃赔偿其各项损失共计106503.9元；2、诉讼费用、鉴定费用由南伟红、汪金娃承担。一审法院认定事实：2018年汪金娃经人介绍将其位于孙马村孙东组的三间平房粉刷工程以包工不包料的方式发包给南伟红，双方约定工程款为5000元。南伟红先后雇佣冯争涛、陈宏涛在该工地从事粉刷工作，约定南伟红按日工资160元向冯争涛、陈宏涛支付工酬。2018年11月18日上午8时许，陈宏涛与冯争涛在高约1.8米的架子上施工，南伟红扶着架子，因固定架子的两个拉杆只使用了一个，陈宏涛与冯争涛在施工时由于拉杆损坏从架子上摔下，致使陈宏涛受伤。因粉刷工程未完成，汪金娃遂以每人每日160元的标准支付了工酬。陈宏涛受伤后被送往临潼区核工业四一七医院治疗后转至富平朱老大医院进行治疗，被诊断为：右跟骨折粉碎性骨折。共住院治疗16天，共产生医疗费8954.32元。治疗中南伟红预付6022.97元，汪金娃预付1500元。双方就赔偿事宜不能协商一致，陈宏涛遂以南伟红、汪金娃为被告诉至一审法院。陈宏涛的伤情经陕西中金司法鉴定所鉴定，该机构于2019年11月7日出具鉴定意见：1．被鉴定人陈宏涛此次外伤致右跟骨折粉碎性骨折，畸形愈合，评定为十级伤残。2．被鉴定人陈宏清的误工期限为180日，护理期限为80日，营养期限为90日。3．被鉴定人陈宏涛后续治疗费约需10000元。4．被鉴定人陈宏涛鉴定费为2750元。经主持调解，因双方意见分歧较大，致调解未能成立。另查明，陈宏涛的父亲陈耀华生于1958年10月30日，陈宏涛的母亲李淑娃生于1961年7月6日，两人共生育两子即陈宏涛与陈育涛。陈宏涛夫妻于2011年4月24日生育一子名陈博文。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。南伟红承包了汪金娃的平房粉刷工程，先后雇佣冯争涛、陈宏涛从事粉刷作业，陈宏涛在从事雇佣活动中受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，陈宏涛受雇于南伟红，双方之间构成雇佣法律关系，南伟红虽未能按照约定全额收取工程款，并不影响其与陈宏涛之间个人劳务关系的成立，故南伟红作为雇主应对雇员陈宏涛在劳务活动中受到的损害承担相应的赔偿责任。陈宏涛作为完全民事行为能力人，长期从事建筑施工作业，在施工中自身未尽到合理的注意义务，对损害的发生亦存在一定过错，结合本案实际情况以及双方各自的过错程度，依法酌定南伟红承担80%的赔偿责任，陈宏涛自负20%的责任。汪金娃在劳务活动中无过错，故不应承担损害赔偿责任。陈宏涛主张的医疗费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、被扶养人生活费，符合法律规定，依法予以支持。陈宏涛主张的住院伏食补助费、误工费、护理费、精神抚慰金，符合法律规定，但具体计算标准应结合相关标准予以核算。综上，陈宏涛的合理损失有：医疗费8954.32元、误工费21600元（120元×180天）、护理费8000元（100元×80天）、住院伙食补助费800元（50元×16天）、营养费2700元（30元×90天）、伤残赔偿金22426元、交通费363.4元、被扶养人生活费24673.95元、精神抚慰金1000元、后续治疗费10000元，合计100517.67元。南伟红已付6022.97元应予以扣除。南伟红辩称其已预付7400元，但未能提交相应的证据加以支持，一审法院依据陈宏涛认可的数额予以确定。陈宏涛主张汪金娃共同承担赔偿责任，无事实及法律根据，不予支持。南伟红辩称其未从中谋利不应承担赔偿责任，无法律根据，本予支持。综上所述，为了维护安定和谐的生产生活秩序，切实保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理的解释》第九十条规定，遂判决：一、南伟红于本判决生效之日起十五日内赔偿陈宏涛医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食朴助费、伤残赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费，共计74391元。二、汪金娃对陈宏涛以上损失不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，鉴定费2750元，合计5180元，陈宏涛已预付，由陈宏涛负担2286元，由南伟红负担2894元。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，汪金娃将房屋粉刷工程以包工不包料的方式发包给南伟红，涉案工程款陈宏涛、冯争涛未参与，已完成的工程汪金娃向南伟红进行了结算，南伟红将其中部分钱款给付冯争涛，因南伟红给陈宏涛看病预付了钱款，未将结算的工程款给付陈宏涛，但南伟红一审中曾表示最后肯定要给，可见，涉案粉刷工程为南伟红承担，南伟红根据施工量向冯争涛、陈宏涛给付钱款，一审法院认定南伟红与陈宏涛之间构成雇佣法律关系，南伟红作为雇主应对雇员陈宏涛在劳务活动中受到的损害承担相应的赔偿责任，并结合本案实际情况及双方各自的过错程度，酌定南伟红承担80%的赔偿责任，陈宏涛自负20%的责任，裁量符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，于法有据，本院依法予以确认。陈宏涛因本次事故经司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，一审法院根据该伤残等级，依法确定陈宏涛伤残赔偿金及被扶养人生活费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及第二十八条之规定，依法予以维持。综上，南伟红的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2430元（南伟红已预交），由南伟红负担。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员   张伟 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  孙妍  1