河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初3763号原告：侯伟民，男，1963年10月3日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：尚守运，系河南鸣鹿律师事务所律师。被告：曙光建设有限公司，统一社会信用代码9133108107865221XM，住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路****。法定代表人：乐文荣，系该公司董事。委托诉讼代理人：徐先宝，北京中银（台州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。被告：郭平，男，1970年1月15日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：崔效林，河南大象（鹿邑）律师事务所律师。原告侯伟民诉被告曙光建设有限公司、郭平建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法由审判员孙永连独任审判，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告侯伟民及委托诉讼代理人尚守运和被告曙光建设有限公司的委托诉讼代理人徐先宝、潘新国，被告郭平的委托诉讼代理人崔效林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯伟民向本院提出诉讼请求：判令被告给付工程款5638015.59元，并承担此案诉讼费用。事实与理由：2014年9月18日，被告曙光建设有限公司与鹿邑县新区建设办公室签订建设工程施工合同。承接了鹿邑县新区“十路一河”治理工程博德路新建工程的建设施工项目。原告对该工程具体实际施工，并向曙光建设有限公司交纳管理费用。2016年1月，被告曙光建设有限公司将该工程另行委托他人施工，原告退出。2019年4月4日，曙光建设有限公司委托被告郭平与原告签定最终结算协议书。双方确认被告应付给原告工程款590.78万元，并制订付款计划。同时约定由被告对原告已经完成实际施工，但没有计入审计的工程量，完善审计决算并支付工程款。另外原告在该工程的前期与鑫磊公司所发生的费用80万元由被告协助解决。结算协议达成以后，被告并没有按照约定履行义务，仍下欠原告工程款5638015.59元（含已结算未支付的1900000元，原告已完成工程量，但没有计入审计的29380155900元，前期费用800000元），虽经催要至今未果。为此，特具文起诉，请依法判决。被告曙光建设有限公司辩称，原告要求被告曙光建设有限公司承担法律责任没有事实及法律依据，1、被告曙光建设有限公司与侯伟民之间不存在建设工程法律关系，也不存在侯伟民是实际施工人的法律关系，也不存在其他法法律关系，侯伟民应该是与隆腾公司和鑫磊公司之间存在法律关系，与被告曙光建设有限公司之间没有任何关系。2、根据原告向法庭提供的最终结算协议书，该协议书应该是被告郭平与原告之间达成的最终结算协议，该协议也不是根据建设施工合同达成的结算，而是委托结款的特定事实进行的结算，该结算只限于原告与被告郭平双方之间存在的法律关系，对双方以外的被告曙光建设有限公司并没有法律约束力。3、原告侯伟民根据公开的裁判文书查询，得到原告系隆腾公司鹿邑项目的负责人，原告以其个人的名义向本案被告主张权利，是否存在主体不适格的情形，其因为侯伟民以隆腾公司鹿邑项目部的名义与鑫磊公司签订了建设工程合同的行为，如果主张权利也应当是隆腾公司，现在原告以自己的名义主张权利，应当由隆腾公司主张，假设有权行使，那么根据最终结算协议第五条第三款的特殊规定，是属于附条件的约定，根据该特定条款法庭应重点审查原告侯伟民与被告郭平之间的付款条件是否成立。4、针对原告向法庭陈述基于实际施工人要求被告曙光建设有限公司以及依据合同约定要求被告曙光建设有限公司进行承担责任没有事实依据，原告侯伟民不是被告曙光建设有限公司的实际施工人，被告曙光建设有限公司没有将工程包给原告侯伟民，仅仅是被告郭平与原告侯伟民在最终结算所形成的协议，因为被告曙光建设有限公司承接博德路之后，原告所施工的工作已经完成，自然就不存在实际施工人的情况，基于以上四点希望法庭驳回原告的起诉，或者驳回对曙光建设有限公司的诉讼请求。被告郭平辩称：一、被告郭平与原告之间不存在工程施工合同关系。1、被告郭平于2016年接手博德西路工程，接手工程后，由自己组织施工，并未分包给原告施工；因此，被告郭平与原告之间不存在建设工程施工合同关系；2、被告郭平之所以承担支付工程款的义务，并非基于建设工程分包关系，而是基于《最终结算协议书》。事实上，原告施工的工程来自于温岭市鑫磊投资有限公司的分包，由于其他原因，县政府不同意由其继续施工，县政府将该工程发包给被告郭平，被告郭平接手工程时，原告已经施工部分，由政府与被告郭平结算，被告郭平再与原告结算。因此，被告郭平与原告之间不存在建设工程施工合同关系，而是代支付合同关系；3、通过《最终结算协议书》可以看出，被告郭平接手工程时，温岭市鑫磊投资有限公司已经支付给答辩人1170.01万元工程款，温岭市鑫磊投资有限公司扣除原告管理费213.53万元，由此可以得知，原告与温岭市鑫磊投资有限公司具有建设工程施工合同关系，因此，被告郭平与原告之间仅能适用一般债权债务法律规定，而不能适用建设工程施工合同法律规定。二、被告郭平已经按照最终结算协议向原告支付了工程款。2019年4月4日，双方签订了《最终结算协议书》付款计划约定：1、被告郭平本期共支付原告3700000元；被告郭平本息支付原告工程款1700000元。清明节后鹿邑县财政局再次拨付工程款后，再支付原告200万元。2、剩余款项待下次业主拨款后再予支付。根据协议约定：被告郭平于2019年4月8日向原告支付工程款170万元；2019年5月8日被告郭平向原告支付工程款172万元，向山东隆腾建筑安装公司还款38万元；于2019年11月22日向原告支付工程款811119元。被告郭平已经按照协议约定履行了付款义务。三、原告要求被告郭平继续支付工程款的付款条件不成就。2019年4月4日，双方签订的《最终结算协议书》第五条第3项约定：被告郭平所有款项支付应在业主（鹿邑县财政局）拨款后支付。如业主不付工程款，则被告郭平不付款，不承担任何责任，原告不得因此提起诉讼等索要款项行为。根据双方协议约定，由于鹿邑县对政局并未拨付工程款，因此，原告要求被告郭平支付款项的条件不成就，被告郭平依法不应当支付该部分工程款。四、原告要求代办人支付80万元分摊款，没有事实与法律依据。2019年4月4日，双方签订的《最终结算协议书》第五条第4项约定：80万元分摊款，是鑫磊公司前期与原告侯伟民发生的费用，与后期进入的被告曙光建设有限公司无直接关系，曙光建设有限公司协助乙方妥善解决。根据此项约定，被告郭平仅有协助原告妥善解决的义务，而不具有承担支付该笔款项的义务。五、被告郭平于原告之间不存在未计入审计的工程。2019年4月4日，双方签订的《最终结算协议书》应付款项及付款计划明确约定：（一）应付款总额590.78万元。2387-1796.22=590.78。如前所述，由于被告郭平与原告之间的关系基于《最终结算协议书》因此，被告郭平仅对最终结算的应付款项数额为590.78万元，被告郭平仅有支付590.78万元的义务；原告诉称的已完成工程量但没有计入审计的2938015.59元与被告郭平无关，被告郭平无付款义务。综上所述：原告起诉被告郭平，没有任何法律依据和事实依据，望人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告侯伟民围绕诉讼请求向本院提交证据及认定如下：一、建设工程施工合同一份，复印件3页，证明被告曙光建设有限公司承接了涉案的鹿邑县博德路建设工程。被告曙光建设有限公司质证，对该证据真实性无异议。但签订合同的时间是2014年9月18日，进场施工时，原告侯伟民已经退出。被告郭平质证，对该证据的真实性无异议，但是该证据不具有关联性。经审查，本院对该证据予以确认。二、鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初2778号民事判决书一份7页，证明被告曙光建设有限公司将博德路新建工程转包被告郭平负责。被告曙光建设有限公司质证，对该判决书真实性无异议，该工程是被告郭平施工，但该判决书不是生效判决，该案二审已经改判。被告郭平质证，对该判决书真实性无异议，该案已经改判，该工程是被告郭平施工。经审查，本院对该证据予以确认。三、最终结算协议书一份4页，证明原、被告就原告所施工的工程进行最终结算。被告应付原告工程款的内容共分三部分，即已经审计的，实际施工未审计的和前期费用800000元。涉案博德路施工工程是边施工边办理相关的备案手续，当时是2014年4月份曙光建设有限公司开始施工，手续完成之后才与2014年9月18日才正式签订施工合同。该证据同时证明原告作为合同的当事人有诉讼主体资格。被告曙光建设有限公司质证，该结算协议是原告与被告郭平之间签订的，对真实性不发表意见，但是与被告曙光建设有限公司不具有关联性，对结算事实提出以下意见1、协议书明确记载了原告与鑫磊公司结算12000000元，就是说原告与鑫磊公司结算，总款是23870000元，下余11870000元也是鑫磊公司做了也没有确认的，最后由郭平最终确认，因此从这一事实可以证明，原告与鑫磊公司之间存在建设工程关系，与被告曙光建设有限公司没有关系，不能证明原告是被告曙光建设有限公司的实际施工人。2、被告曙光建设有限公司直到收到本案的起诉状副本之后，才得知有这份协议书，之前被告曙光并不知道，该协议第八条记载了各执一份被告曙光建设有限公司没有收到，也没有被告曙光建设有限公司人员的签字。3、该协议第六条被告曙光建设有限公司委托被告郭平负责协议协商签署，该事实并不存在，被告曙光建设有限公司没有委托被告郭平签订协议或者是进行协商，更重要的是原告侯伟民从来没有在被告曙光建设有限公司施工期间的项目作出过任何施工。4、原告证明的事实是应付原告工程款共三部分，对该三个证明事实均不能成立，协议书根本没有提到已施工未审计的，也没有前期费用800000元有被告郭平负担。一体化办公室与被告曙光建设有限公司协议结算的形成时间是2019年的1月份，被告郭平与原告最终结算协议是被告郭平与原告侯伟民最终结算形成的，自然不存在已施工未审计的情形，最后被告曙光建设有限公司对该结算书不予认可，该协议内容与被告曙光建设有限公司无关联。原告本身是属于隆腾公司的负责人，现在以个人的名义起诉，根据合同当事人的相对性，被告曙光建设有限公司与原告之间不存在责任。被告郭平质证，对该证据真实性无异议，对证明目的异议为，1、该协议书不存在以施工未审计的工程。2、关于鑫磊公司800000元的分摊款，被告只是协助原告解决，没有付款义务。3、该最终结算协议书，最终结算的金额为5907800元，在业主没付款的情况下，被告没有付款义务。经审查，本院对原、被告就原告所施工的工程进行结算的事实予以确认。四、新区建设办公室的情况汇报一份1页，证明业主单位已经对未审计的实际工程量进行认定。被告曙光建设有限公司质证，对该证据真实性、关联性、合法性均有异议，该证据是打给新区办公室的与被告曙光建设有限公司无关，情况汇报中记载的部分清单不符，并不能证明原告已完工工程未审计。最终工程量的最后多少评定，假如存在最终评定目前没有结果，证明原告没有起诉条件。被告郭平质证，对该证据真实性无异议，该情况报告与本案无关联性。自2019年1月审计以后，鹿邑县财政局没有出具新的审计报告。经审查，本院对业主鹿邑县新区建设办公室就本案未审计工程向鹿邑县人民政府请示进行审计的事实予以确认。五、工程联系单16份98页，工程量汇总表一份7页，证明原告施工工程，未审计的实际工程量价格为2938015.59元。被告曙光建设有限公司质证，该证据与本案无关，不能证明有未审计的2930000多元。被告郭平质证，该证据与本案没有关联性，该证据没有显示该工程是原告施工，该证据不能证明证据上的工程量没有审计。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。六、（2019）豫1628民初1977号民事判决书一份10页，证明原告施工的工程款，经法院判决，由业主支付给被告。被告曙光建设有限公司质证，对该判决书的真实性无异议，对证明目的异议为，1、对于判决书中支付给曙光8540000元是属于2019年1月份已审计的款项，不存在未审计的或者是漏算的款项。2、判决书从2019年6月份出具后，一体化办公室没有履行该判决。3、假如原告认为业主已经支付给被告曙光建设有限公司的款项，也与原告无关。被告郭平质证，对该证据的真实性无异议，对证明目的异议为，1、有判决不一定能拿到工程款，该工程款现在只支付了一部分款项。2、该判决书依据的就是鹿邑县财政局在2019年1月2日作出的审计报告，因此原告提供的2019年3月7日一体化办公室关于遗漏的工程不在该判决内，该判决确定的80000000多元与原告遗漏的部分没有任何关系。经审查，本院对该证据予以确认。七、原告与被告郭平通话录音一段，与被告曙光建设有限公司负责人林作川的通话录音四段（附录音文字），证明被告认可原告施工，被告曙光建设有限公司委托被告郭平与原告对账、结算的事实。被告曙光建设有限公司质证，该录音的内容是剪切的，不完整的，不能作为有效证据使用。从录音内容看，不能证明被告曙光建设有限公司认可原告施工，也不能反映出被告曙光建设有限公司委托被告郭平与原告对账结算的事实，通话时间发生在2016年、2017年，协议书结算时间是在2019年，通话内容没有说林总同意，通话“嗯”，“嗯”的意思仅是表示继续讲，并不是表示同意。从剪切录音中能完整的反映出，不承认原告侯伟民实际施工的，原告侯伟民也承认不是被告曙光将工程包给原告侯伟民的，是原告侯伟民与鑫磊公司签订的合同，与被告曙光建设有限公司没有关系，被告曙光建设有限公司一直让原告侯伟民找鑫磊公司，不认可原告侯伟民是实际施工人的身份。原告侯伟民自认是2014年干的活，是被告曙光建设有限公司中标之前干的活，不是被告曙光建设有限公司中标之后干的活，不是被告曙光建设有限公司的实际施工人，更不存在委托被告郭平进行结算的事实，被告郭平有质证，1、对被告郭平的录音真实性无异议，但该录音仅能证实被告郭平对原告以前施工的工程量进行确认，且该录音与书面材料不一致，通过录音内容可知，自被告曙光建设有限公司接受工程后，原告侯伟民不再施工。经审查，本院对被告郭平与原告结算被告曙光建设有限公司知情的事实予以确认。八、原告与被告曙光建设有限公司银行交易流水4页，证明被告曙光建设有限公司按照最终结算协议部分履行的事实（同时证明被告曙光建设有限公司对被告郭平与原告的最终结算认可）。被告曙光建设有限公司质证，对真实性无异议，对证明目的异议为，款项不是付给原告侯伟民的，是受被告郭平的委托只是进行支付的。被告郭平质证，对真实性无异议，被告曙光建设有限公司是经过被告郭平的指示进行付款。经审查，本院对被告曙光建设有限公司向原告支付工程款的事实予以确认。九、工程联系单2份18页，证明原告于2014年4月6日所实际施工工程系被告曙光工程，曙光建设有限公司在工程联系单上盖章确认。被告曙光建设有限公司质证，真实性不予认可，是复印件不是原件，对关联性有异议，该联系单是属于郭平实际施工的内容，不能证明是原告所实际施工的工资内容。最终工程造价已经鹿邑县政府于2019年1月审核确认。原告的待证事实不能成立。经审查，本院对原告于2014年4月6日起所实际施工工程经被告曙光建设有限公司在工程联系单上盖章确认的事实予以确认。十、工作联系单2份10页，证明2014年9月18日曙光中标后，原告仍然在施工，2014年11月、2015年4月的联系单由曙光盖章确认。被告曙光建设有限公司质证，真实性不予认可，是复印件不是原件，对关联性有异议，该联系单是属于郭平实际施工的内容，不能证明是原告所实际施工的工资内容。最终工程造价已经鹿邑县政府于2019年1月审核确认。原告的待证事实不能成立。联系单内容不能证明是原告施工，也不能证明曙光建设有限公司中标后，原告仍在施工。庭审中，原告自己承认中标后已经退出。经审查，本院对2014年9月18日被告曙光建设有限公司中标后，原告仍然在施工，原告所实际施工工程经被告曙光建设有限公司在工程联系单上盖章确认的事实予以确认。被告郭平围绕辩解向本院提交证据及认定如下：一、鹿邑县财政局2019年1月2日作出的博德路审计报告1份，（2019）豫1628民初1977号民事判决书1份，证明1977号民事判决确认的数额是根据该审计报告作出的认定，与原告主张的遗漏工程量无关。原告质证，对该证据的真实性无异议，但不能证明被告郭平的主张，该审计报告没有具体标注工程量范围。被告曙光建设有限公司质证无异议。经审查，本院对该证据予以确认。二、郭平的记账凭证2张，证明被告郭平在收到工程款后按照最终结算协议履行了结算义务。原告质证，对该证据异议为，该对账凭证是被告郭平的个人行为，不能作为证据使用，原告方已经出示证据证明被告郭平主张的款项是由被告曙光建设有限公司支付。被告曙光建设有限公司质证无异议。经审查，本院认为，原告异议成立。三、鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初913号民事判决书，证明原告侯伟民与鑫磊公司存在建设工程施工关系，与被告郭平不存在建设工程施工关系。原告质证，对第三组证据判决书的真实性无异议，但是不能证明郭平的主张，涉案的隆腾公司与本案没有关系。被告曙光建设有限公司质证，对该证据的真实性无异议，但该证据判决书的认定事实部分，隆腾公司项目部作为乙方，温岭市鑫磊公司为甲方，双方签订了博德路分包项目合同，原告侯伟民为乙方负责人，该项目的欠款最终是有隆腾公司承担，不是侯伟民承担，侯伟民是代表隆腾公司的职务行为，反证明侯伟民没有本案的诉讼主体资格。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。被告曙光建设有限公司围绕辩解向本院提交证据及认定如下：一、委托支付函3份，证明汇付给原告侯伟民的款项系由被告郭平委托支付，并不存在直接的关系。原告质证，对委托支付函的真实性无异议，对证明目的异议为，从该委托支付函显示的内容可以看到，被告曙光建设有限公司是本案民事责任承担主体，因为该委托函记载，是有贵公司承建被告郭平负责管理鹿邑县工程，从原告所出示的录音中可以看到被告郭平与被告曙光建设有限公司有隶属关系，因此被告曙光建设有限公司应对被告郭平的行为负责，原告的诉讼主体适格，因为被告郭平委托支付的就是博德路的工程款项，说明二被告均对原告是实际施工人的身份予以认可，所以被告曙光建设有限公司的证明目的不能实现。被告郭平质证，对三份委托付款函真实性无异议，博德西路是由郭平实际施工的，被告郭平与原告进行结算是基于被告郭平接手工程后对原告以前所做工程的结算。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。二、周口市中级人民法院（2020）豫16民终1163号民事判决书1份，证明被告曙光建设有限公司将工程转包给被告郭平，被告郭平将工程转包给高景超，被告郭平是合同相对人，由被告郭平承担责任，被告曙光建设有限公司不承担任何责任。原告质证，对该证据的真实性无异议，对证明目的异议为，被告曙光建设有限公司所出示的该判决书显示二审所认定的事实与原审相同，之所以没有让被告曙光建设有限公司承担责任与本案不是一个情形，因为原告出示的证据已经证据结算单由被告曙光建设有限公司的签章，证明涉案工程是被告曙光建设有限公司让原告施工，并不存在被告郭平转包的事实。被告郭平质证无异议。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和辩解及经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：2014年初，鹿邑县新区建设办公室就鹿邑县新“十河一路”治理工程的博德路新建工程与温岭市鑫磊投资有限公司签订合作框架协议，由温岭市鑫磊投资有限公司进行施工，原告作为实际施工人进行了施工。2014年8月18日，鹿邑县新区建设办公室作为招标人、河南省信人工程造价咨询有限公司作为招标代理机构就鹿邑县新“十河一路”治理工程博德路新建工程向曙光建设有限公司下发了中标通知书。2014年9月18日，鹿邑县新区建设办公室作为发包人与被告曙光建设有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定：鹿邑县新区建设办公室将鹿邑县新区“十河一路”治理工程博德路新建工程（西迎宾至真源××）建设工程发包给被告曙光建设有限公司施工，签约合同价为66243695.59元。温岭市鑫磊投资有限公司进行施工的工程量全部由被告曙光建设有限公司接收，被告曙光建设有限公司与鹿邑县新区建设办公室结算。原告作为实际施工人继续进行施工，2016年1月，被告曙光建设有限公司将该工程另行委托他人（郭平、高景超）施工，原告退出。涉案工程于2017年12月竣工验收，于2018年7月18日组织设计方、监理方对已交工的项目进行竣工验收，验收结果为合格。2019年1月2日，鹿邑县财政局向鹿邑县人民政府出具了鹿财预审[2019]007号关于鹿邑县博德路（西迎宾真源××））新建工程项目结算的评估报告的《工程预决算审查评审意见书》，确认工程审定金额为83928332.64元。2019年4月4日原告与被告曙光建设有限公司进行结算，已审定的83928332.64元工程款中，原告施工工程量为23870000元，扣除已支付的款项和费用后，被告仍下欠原告工程款5907800元，被告曙光建设有限公司于2019年4月8日给付原告工程款1700000元，于2019年5月8日给付原告工程款1720000元，于2019年5月8日又给付原告工程款380000元，于2019年11月22日给付原告工程款311119元，共计4111119元，现下欠1796681元未还，酿成纠纷。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告依约定将工程按期完工，且已验收合格，被告曙光建设有限公司在原告施工工作联系单上加盖单位印章，被告曙光建设有限公司应当支付原告已结算的工程款，故原告请求被告曙光建设有限公司支付已结算的下欠工程款1796681元的诉请，本院予以支持。关于原告诉请的被告暂扣800000元分摊款，应当由谁承担，结算协议中没有明确约定，故原告的该诉讼请求，本案本院不予支持，原告可另案主张权利。关于原告诉请的已完成的，但没有计入审计的工程量2938015.59元，虽有被告曙光建设有限公司加盖印章的，但没有审计部门或评估单位的结果，该款数额不能确认。待原告取得相关证据后，可另案主张权利。关于被告郭平的结算行为，因涉案工程是被告曙光建设有限公司中标承包，并全部接收前期施工的工程量，且被告郭平与原告施工并无交叉，被告曙光建设有限公司法定代表人对被告郭平的结算在与原告通话中予以认可，故被告郭平的结算行为，应视为被告曙光建设有限公司的结算行为。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告曙光建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告侯伟民工程款1796681元。二、驳回原告侯伟民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取25633.06元，保全费5000元，由被告曙光建设有限公司负担15500元，原告负担15133.06元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  孙永连二〇二〇年十一月二十三日书记员  龚博文