河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1727民初2210号原告：陈喜旺，男，1964年7月28日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：李岩，河南安澜律师事务所律师。被告：魏刚强，男，1971年12月15日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：廖立新，男，1967年8月15日出生，汉族，住汝南县。第三人：夏奎，男，1968年8月1日出生，汉族，住汝南县，现居住地。第三人：付新伟，男，1969年11月17日出生，汉族，住驻马店市驿城区。原告陈喜旺与被告魏刚强合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，审理中本院追加夏奎、付新伟为第三人。因夏奎涉嫌刑事犯罪被羁押及疫情的原因，本案中止审理。本案于2020年12月11日公开开庭进行了审理，原告陈喜旺及其委托诉讼代理人李岩、被告魏刚强及其委托诉讼代理人廖立新、第三人夏奎、付新伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈喜旺向本院提出诉讼请求：被告魏刚强返还合伙出资款2689800元；支付后期未付的利息；应分红款暂定300000元；诉讼费用由被告负担。事实与理由，2013年8月，被告魏刚强与驻马店鸿达置业有限公司签订一份施工合同，约定驻马店鸿达置业有限公司将其开发的鸿达住宅小区2#楼承包给魏刚强施工，原告陈喜旺、被告魏刚强、第三人夏奎、付新伟及朱刚、袁建立合伙完成，分别出资，各合伙人平分利润。施工中，由被告作为合伙管理人进行实际操作控制工程收支。2014年4月，朱刚与袁建立退伙。2018年1月，原、被告经对账，被告魏刚强认可原告出资4749800元，经核算，被告共返还原告出资款1960000元，下余出资款2789800元未返还。被告的出资款已全部返还。2019年4月2日，被告以自已的名义向驻马店鸿达置业有限公司提起诉讼，要求驻马店鸿达置业有限公司支付前期交付的保证金、工程款及其他费用，经驿城区人民法院调解，驻马店鸿达置业有限公司同意向被告支付下余工程款4184173.1元、退还保证金50000元、承担鉴定费110000元、负担诉讼费保全费14561元。为维护原告的合法权益，原告特提出诉讼。被告魏刚强辩称，被告不负有向原告返还出资款及利息的义务，陈喜旺的出资对象是魏刚强、付新伟、夏奎，合伙财产由合伙人统一管理。魏刚强并没有取得陈喜旺的出资款，魏刚强作为普通合伙事务执行人之一的身份，占有和控制合伙资产，已将合伙资产投入到宏达小区承建的项目中，被告并未取得合伙财产的所有权，原告要求被告返还出资款没有事实依据。原、被告及第三人之间口头约定的合伙协议、账目设立及结算的形式简单不规范，如本次庭审未能达成一致意见，应当驳回原告的诉讼请求。第三人夏奎述称，合伙属实，如果赚了钱要求分割应得的份额。第三人付新伟述称，与魏刚强是一伙，两人出资在一起没有分开算，本人主张应得的份额。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原、被告陈述一致的事实，（2019）豫1702民初3717号调解书内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。被告魏刚强提供的财务账册及支出凭证，原告提出异议，认为记账及支出费用一部分没有付款银行流水或收款凭证，不应认定。本院认为，被告提供的合伙账册及支出凭证，虽不规范，但综合考虑支出项目基本客观属实，支出费用并非过于悬殊，对被告提供的合伙账册及费用支出，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月，原告陈喜旺、被告魏刚强、第三人付新伟、夏奎及朱刚、袁建立经协商成立个人合伙，以被告魏刚强的名义与驻马店鸿达置业有限公司签订一份建筑工程劳务施工合同，约定驻马店鸿达置业有限公司将其开发的鸿达住宅小区2#楼承包给魏刚强施工。合伙人分别借款出资，利息从合伙财产中支付，各合伙人平均分配合伙利润。被告魏刚强负责执行合伙事务，原告陈喜旺参与管理，支出由二人签字。合伙前期，朱刚、袁建立退伙。合伙人出资情况：原告陈喜旺出资4749800元，魏刚强、付新伟二人共同出资4807000元，第三人夏奎出资1010000元。合伙期间，因管理合伙事务发生纠纷，合伙事务由被告魏刚强一人执行，陈喜旺不再参与合伙事务管理。合伙人承包的施工工程已完工。合伙期间，经第三人夏奎提出，从合伙财产中借给他人2500000元（原、被告签字出借金额为2000000元，魏刚强实际出借2500000元）。合伙债务697648.54元未支付。被告魏刚强为索要工程款，诉讼支出466400元，已支付魏刚强121257元，下欠魏刚强诉讼支出费用345143元。除去履行合伙事务开支、合伙债务、被告魏刚强实现债权的费用后，合伙财产下余3047576.29元（包括调解书限定给付的工程款4187173.10元+保证金50000元+鉴定费110000元+诉讼费14561元+上交有关部门的保证金328633.73元-已领款600000元-实现债权的费用345143元-合伙债务697648.54元），以及借给他人的借款2500000元。合伙期间，原、被告及第三人分别领取了部分出资款，支付了部分借款利息。原、被告及第三人领取出资款本金及支付借款利息如下：原告陈喜旺领取出资款2360000元，从合伙财产中支付利息785330元，下欠出资款2389800元；被告魏刚强、第三人付新伟领取出资款4110000元，已付利息244500元，下欠出资款697000元；第三人夏奎领取出资款800000元，下欠本金210000元。合伙人出资款未退还的合计3296800元。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点：一、合伙人各自的出资款是多少；二、原告是否可向被告魏刚强主张分割合伙财产；三、合伙财产如何分割。关于第一个焦点，本案合伙人各自的出资款是多少。对于原告的出资款，当事人未提出异议，本院予以认定。被告魏刚强、第三人付新伟的合伙出资款，原告对其中的340000元提出异议。本院认为，结合被告魏刚强提供的证据，本院认定340000元中的81000元无证据证明，本院不予认定，对另外的259000元，基本形成证据链条，本院予以认定。对第三人夏奎的出资款，原、被告认为是910000元，第三人夏奎认为是1110000元，从本院调取的被告魏刚强给夏奎之妻出具的两份各100000元的借条来看，其中一笔已计入出资款账，另外一笔未入账，本院认定夏奎的合伙出资款为1010000元。如夏奎认为其出资款有误，可另行主张。本院对于合伙人出资款认定为：原告陈喜旺出资4749800元，魏刚强、付新伟二人共同出资4807000元，第三人夏奎出资1010000元。关于第二个焦点，原告是否可向被告魏刚强主张分割合伙财产。本院认为，原、被告及第三人就合伙出资、利息支付、盈余分配等事项作出了约定，原、被告之间成立个人合伙关系。现合伙事务已经完成，将合伙债务697648.54元及实现合伙债权的诉讼费用345143元，从合伙财产中扣除后，下余有合伙财产可分割，因此原告可主张分割合伙财产。本案工程款项已经法院生效文书限定，由驻马店鸿达置业有限公司向被告魏刚强支付，现履行期限已届满，给付后合伙财产将由被告控制，被告有向合伙人给付合伙财产的义务。原告起诉被告要求分割合伙财产的理由成立，本院予以支持。具体分割的数额，以本院查明认定处理的为准。如驻马店鸿达置业有限公司未全部履行法院调解协议，则被告按已付款的比例给付，余款强制执行后继续分配。因施工工程是以被告魏刚强的名义进行，应由被告魏刚强负责向有关部门催要交付的农民工保证金328633.73元。该款如有减损，四合伙人平均分摊。被告魏刚强与第三人付新伟系一伙，其出资款混在一起未分割，二人内部的合伙财产分割由二人另行解决。关于第三个焦点，合伙财产如何分割。本院认为，原、被告及第三人在履行合伙事务过程中，由于合伙事务执行管理不规范，本息支付不均匀，现有合伙财产已不能按合伙协议约定的从合伙财产中支付利息，然后平分利润的方法分割合伙财产。对于合伙财产的分割，应根据各合伙人出资的多少、未返还出资款的多少、合伙人有无过错，结合现有合伙财产与未返还本金的差额，参考合伙人约定的盈余分配方案，根据公平原则予以分割。由于夏奎主张将合伙财产出借给他人，出借数额较大，追回出借款存在风险，给全体合伙人造成损失。第三人夏奎虽未从合伙财产中支付利息，但其出资款的贷款评估、抵押等费用已经从合伙财产中给予支付，在合伙财产的分配上均应考虑上述几种情况。被告魏刚强在执行合伙事务期间，财务管理不规范，部分支出凭证不健全，特别是原、被告作为管理人期间，约定借给他人2000000元，被告魏刚强实际出借2500000元，比约定多出借500000元，其行为给合伙人的财产权益造成损害，亦有过错。考虑到被告魏刚强为执行合伙事务做出了大量工作，付出了努力，对其多出借的500000元不再承担过错赔偿责任。结合上述因素，在合伙财产的具体分割上，可采用未返还本金3296800元减去下余合伙财产3047576.29元，所得差额249223.71元视为合伙亏损，根据合伙协议约定的利润四人平均分配的方案，该亏损由四合伙人平均分摊，每人分摊62305.93元。从每人未返还本金数中扣除该亏损后，下余数额为每人应分得合伙财产。以此方法计算，原告可分得合伙财产2327494.07元（2389800元—62305.93元）；被告魏刚强、付新伟可分得合伙财产572388.14元（697000元—62305.93元—62305.93元）；第三人夏奎应得合伙财产147694.07元（210000元—62305.93元）。关于借给他人的2500000元，借出的款项系合伙财产，该财产属全体合伙人共有，非某个人的财产，无论借款时合伙人的意思表示是否一致，该款借出后形成合伙债权。对于借出的2500000元，根据合伙协议约定的利润分配方法，由四合伙人平均分配，每人分得625000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告魏刚强于判决生效后三日内给付原告陈喜旺款2327494.07元；被告魏刚强给付第三人夏奎款147694.07元。如果驻马店鸿达置业有限公司未全额付款，则就现有付款按比例给付，余款强制执行后给付。二、合伙人交付的农民工保证金328633.73元，被告魏刚强催要后归被告魏刚强、付新伟所有。三、合伙人的债权2500000元，原告陈喜旺、被告魏刚强、第三人付新伟、夏奎每人分得625000元。四、驳回原告陈喜旺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15359元，原告陈喜旺负担7359元、被告魏刚强、付新伟负担6000元，第三人夏奎负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院，逾期本判决即发生法律效力。审判员  方保利二〇二〇年十二月二十五日书记员  刘 佩