广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初16733号原告：王玉山，男，1966年3月1日出生，汉族，身份证住址湖南省澧县，被告：广州市锐鹰舞台设备有限公司,住所地广东省广州市白云区钟落潭镇竹三鱼庄东街**,统一社会信用代码91440111799449828E。法定代表人:易飞，副总经理。委托诉讼代理人：陈小荃，女，1989年2月20日出生，系被告公司员工。委托诉讼代理人：彭丽红，女，1990年10月21日出生，系被告公司员工。原告王玉山与被告广州市锐鹰舞台设备有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月6日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告王玉山，被告广州市锐鹰舞台设备有限公司的委托诉讼代理人陈小荃、彭丽红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实一、入职时间：2019年10月31日。二、工作岗位：机械工程师。三、书面劳动合同的签订情况：未签订。四、试用期、工资、劳动期限等约定：原告主张及证据：双方约定试用期为2个月，试用期间工资8000元/月，转正后工资12000元/月，没有约定工资构成项目、加班工资和劳动期限，我没有见过员工入职审批表“以下内容由公司填写”下面的手写内容。原告对此提供了员工入职审批表图片和招聘广告图片，其中员工入职审批表图片显示“以下内容由公司填写”上面的表格内容与被告提供的员工入职审批表一致，但“以下内容由公司填写”下面的表格内容为空白没有填写；招聘广告图片显示招聘的舞台机械设计工程师的工资为8000-12000元。被告主张及证据：双方约定试用期为3个月，试用期间工资8000元/月，转正后工资10000元/月，没有约定加班工资，员工入职审批表约定了工资构成项目和劳动期限。被告对此提供了员工入职审批表，其中“以下内容由公司填写”下面的表格内容为：确定岗位“设计”，上班时间“2019年10月31日”，试用期“1-3个月”，试用期待遇“8000（基本工资3954+绩效工资4046）”，转正拟定待遇“10000元/月”（其中“10000”第1个“0”存在明显涂改痕迹），另外手写添加了“劳动期限2019年10月31日至2022年10月30日，试用期三个月，试用期内工作失误超三次直接解雇”的内容。被告在庭审中自认原告填写员工入职审批表后，表格交由公司领导审批并填写“以下内容由公司填写”下面的相关内容，因原告当时未过试用期，没有与原告确认领导审批填写的内容。五、工资发放方式：当月工资在下个月通过银行转账发放。六、工作时间：原告主张及证据：双方对工作时间和加班没有作出具体约定，每天工作8小时，每周工作5天，但被告要求每周六有一个工程师加班，故3个工程师周六轮流加班，有事时相互顶班；我实际加班时间为：11月周末加班共14小时，12月周末加班共24小时。原告对此没有提供证据。被告主张及证据：员工手册规定每天上班8小时，每周工作5天，周六由三个工程师轮值。被告对此没有提供证据。七、考勤情况：需要打卡考勤。八、社会保险购买情况：有。九、最后上班时间：2019年12月23日，2019年12月24日至2019年12月27日原告因家事请假4天。十、解除劳动关系的时间和原因：原告主张及证据：被告于2019年12月26日发信息要求我办理离职手续，我不同意，我在工作中没有大的过错，达不到被辞退的条件，与被告一直协商，之后我在公司工作群收到被告的正式上班通知和办理防疫通行证的二维码，只是后来被告不给我的防疫通行证续期，我无法上班，我在2020年3月23日到被告处要求面谈协商，可被告不让我进公司，我至今未办理离职手续，双方的劳动关系一直存续。原告对此提供了其与被告生产主管高文哲、赵福九及人事部门的林兰芳等员工的微信聊天记录。被告主张及证据：原告设计的图纸多处错误，不符合公司的录用条件，故2019年12月26日发信息辞退原告，双方于2019年12月27日解除了劳动关系，且我方于2019年12月31日结清了原告12月工资6899元，自2020年1月起停缴社会保险。被告对此提供了图纸、员工证明到庭。十一、工资支付情况：被告向原告支付了11月份工资8040元、12月份工资6899元，并缴纳了11月社会保险费423.70元、12月份社会保险费423.70元。十二、申请劳动仲裁时间：2020年3月27日。十三、劳动仲裁请求：1、要求被告继续履行劳动合同。2、确认原告与被告在2019年10月31日至2022年10月30日期间存在劳动关系。3、被告支付2019年11月1日至2019年12月23日期间的加班工资3471.68元。4、被告支付2019年10月31日至2019年12月31日期间未足额支付的工资1467.30元。5、被告支付原告2020年1月1日至2022年10月30日的工资300000元。6、被告支付解除劳动关系经济补偿金6000元。7、被告支付代通知金12000元。8、被告支付2019年12月1日至2020年3月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额44385.26元。9、被告支付误工费、公交车费、打印费、刻录费等维权所需费用3000元。十四、劳动仲裁结果：1、确认原告与被告在2019年10月31日至2019年12月27日期间存在劳动关系。2、本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告2019年10月31日至2019年12月23日期间的工资及加班费差额1317.03元。3、本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告2019年12月1日至2019年12月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额5885元。4、本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告解除劳动关系经济补偿金6000元。5、驳回原告的其他仲裁请求。十五、其他必要说明的情况：1、2019年12月24日至2019年12月27日，原告因家事向被告请假4天，并经所在部门的主管领导签名同意。被告未举证向原告发放过员工手册，亦未举证证实组织学习和公示过考勤管理制度。2、诉讼中，被告坚持原告未达到公司的录用标准，不同意与原告继续履行劳动合同。原告表示如法院认定双方劳动合同无法继续履行，要求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金8000元。十六、原告诉讼请求：1、确认我与被告于2019年10月31日至人民法院判决书生效之日止存在劳动关系。2、被告向我支付2019年10月31日至2019年12月23日期间加班工资3471.68元（11月加班费279.04元、12月加班费2192.64元）。3、被告向我支付2019年10月31日至2019年12月31日期间未足额支付的工资1467.3元。4、被告向我支付2020年1月1日至人民法院判决书生效之日期间的工资395931元。5、被告向我支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。6、被告向我支付未提前一个月书面通知辞退的代通知金12000元。7、被告向我支付未正式签订书面劳动合同的双倍工资42316.26元+N个月×12000元/月。8、被告向我支付维权所需费用4691.76元（误工费4413.76元、公交车费194元、资料打印费和光盘刻录费84元等；劳动仲裁按4天计算误工费，仲裁+一审=3000元+3000元，二审、再审再各加3000元）。裁判理由与结果原告入职被告处工作，双方之间存在劳动关系，用人单位和劳动者的合法权益均受到法律保护。综合双方的诉辩、证据及质证意见分析，本案存在以下争议焦点：一、双方关于原告试用期、月工资数额等具体约定。被告抗辩原告的试用期为3个月、转正工资为10000元/月，对此被告提供了员工入职审批表。本院认为，一方面，员工入职审批表填写的“试用期1-3个月”内容不明确，也与手写添加的“试用期三个月”的内容不相符，“转正拟定待遇10000元/月”中的“10000”存在明显涂改痕迹，该证据存在重大瑕疵。另一方面，原告表示没有见过员工入职审批表“以下内容由公司填写”下面的手写内容，并提供了员工入职审批表图片印证，证实其本人填写表格时“以下内容由公司填写”下面的表格内容空白，而被告自认员工入职审批表“以下内容由公司填写”下面的表格内容由被告领导审批时填写，并未与原告进行确认，由此可见，员工入职审批表中被告填写的试用期、试用期待遇构成项目、转正拟定待遇、劳动期限等所有内容并未经过原、被告双方达成一致意见。综上，本院对员工入职审批表中被告填写的内容不予采信。被告未能提供充分证据证实双方对于试用期及月工资数额的约定，对此应承担举证不能的不利后果，本院采信原告的主张，认定双方约定试用期为2个月，试用期工资8000元/月，转正后工资12000元/月，没有约定工资构成项目和劳动期限。二、关于劳动关系的解除问题。原告于2019年10月31日入职，试用期为2个月，被告于2019年12月26日即试用期内微信告知因原告设计的图纸存在多处错误将其辞退，但原告之后与其所属设计部的主管领导赵福九以及被告生产主管高文哲等人的微信聊天记录显示，两人均未表示发现原告图纸存在问题，而且被告亦未举证录用条件的具体内容，被告仅提供图纸到庭，无法证实原告不符合录用条件，因此，被告以原告在试用期间不符合录用条件为由将其辞退缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见，继续履行劳动合同的必备条件包括：一是存在劳动合同关系，二是劳动者要求继续履行，三是劳动合同能够继续履行。本案原、被告双方没有签订劳动合同，双方除了约定原告的工作岗位、试用期和工资以外，对于劳动合同期限、劳动时间以及劳动条件等其他劳动合同的必备要件并没有作出明确的约定；同时，劳动关系具有一定的人身属性，被告拒绝原告返岗工作，并在诉讼中坚持不同意继续履行劳动合同，双方根本无法就劳动期限等继续履行劳动合同的必备要件协商一致，无法确定双方继续履行劳动合同的具体权利义务，因此，原、被告双方客观上不具备继续履行劳动合同的条件，本院对于原告主张继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。对于解除劳动关系的时间，首先，原告因家事从2019年12月24日至2019年12月27日向被告请假4天，并办理了相关请假手续，原告所在部门的主管领导签名同意。被告认为原告未按照公司的规定请假，但未能举证证实曾向原告发放过员工手册以及曾组织员工学习或公示考勤管理制度，故被告提供的员工考勤制度和请假单无法证实原告违规请假。其次，从原告与被告负责人事的员工林兰芳微信聊天记录可知，被告在原告休假期间通过微信提出解除双方的劳动关系，通知原告于2019年12月30日办理离职手续，并于2019年12月31日向原告结算支付了在职期间的工资，之后自2020年1月起停止缴纳社会保险，原告亦未再实际提供劳动，结合上述事实，本院认定双方的劳动关系解除时间为2019年12月31日。被告未在举证期限内提供辞退公告及图片等证据，上述证据亦不足以证实被告的主张，2019年12月27日仍属于原告休假期间，故被告抗辩双方的劳动关系在该日已经解除依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院认定原告与被告的劳动关系存续时间从2019年10月31日至2019年12月31日。原告主张被告支付2020年1月1日之后的工资依据不足，本院不予支持。如前述认定，被告违法解除劳动关系，现双方的劳动关系无法继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，被告应当向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。原告的工作年限为2个月，劳动关系解除前的月平均工资为8000元/月，因此，被告应当向原告支付违法解除劳动关系赔偿金8000元（8000元/月÷2×2倍）。三、未足额支付的工资（含加班工资）差额。双方均确认原告周末需轮值，证实原告存在周末加班的事实，本院对此予以认定。原告与林兰芳的微信聊天记录证实，被告所支付的月工资中没有包括周末以及请假时间的工资，而且，双方没有明确约定工资构成项目及加班工资，故被告理应按照8000元/月为标准计付加班工资，但被告实际并非以8000元/月为基数进行计算，显然，被告没有足额支付原告正常工作时间工资以及加班工资，现原告主张原告支付未足额支付的工资（含加班工资）差额合理合法，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告作为用人单位，对于原告的考勤情况负有举证责任，现被告对此未能举证，应当承担举证不能的法律后果。故本院采信原告主张，认定其11月周末加班共14小时，12月周末加班共24小时。因此，被告应当支付原告在职期间的工资共19862.07元[8000元/月÷21.75天×1天+8000元/月+8000元/月+8000元/月÷21.75天÷8小时×（14小时+24小时）×200%]。被告已支付原告工资15786.40元（8040元+6899元+423.70元+423.70元），因此，被告仍需支付原告2019年10月31日至2019年12月31日期间未足额支付的工资（含加班工资）差额共4075.67元（19862.07元-15786.40元）。鉴于原告实际主张工资（含加班工资）差额3938.98元（279.04元+2192.64元+1467.30元），此为原告自行处分民事权利，并未违反法律规定，本院予以采纳。四、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位未自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。原告于2019年10月31日入职，被告最迟应当在2019年11月30日前与其签订书面劳动合同，但被告未按照法律规定与原告签订书面劳动合同，故被告应当支付原告自2019年12月1日至2019年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额10206.90元（8000元+8000元/月÷21.75天÷8小时×24小时加班×200%]）。五、关于代通知金和维权费用。本案劳动关系解除的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的情形，故本院对原告主张代通知金12000元的诉讼请求不予支持。原告主张的各项维权费用均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认王玉山与广州市锐鹰舞台设备有限公司自2019年10月31日起至2019年12月31日止存在劳动关系。二、自本判决生效之日起三日内，广州市锐鹰舞台设备有限公司向王玉山支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。三、自本判决生效之日起三日内，广州市锐鹰舞台设备有限公司向王玉山支付未足额支付的工资（含加班工资）差额共3938.98元。四、自本判决生效之日起三日内，广州市锐鹰舞台设备有限公司向王玉山支付未签订劳动合同二倍工资差额10206.90元。五、驳回王玉山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市锐鹰舞台设备有限公司负担，并于本判决生效之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  罗晓华二〇二〇年九月二十八日书记员  吴剑萍