江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3978号上诉人（原审原告）：钟继志，男，1995年6月10日出生，汉族，住江西省会昌县。委托诉讼代理人：钟荣春，男，1956年8月14日出生，汉族，住江西省会昌县，系上诉人钟继志父亲。被上诉人（原审被告）：江西汉仙盐浴温泉度假有限公司，住所地：江西省会昌县筠门岭镇州场村汉仙温泉公司度假区。法定代表人：邱明，执行董事。委托诉讼代理人：曹宗华，系该公司执行总经理。上诉人钟继志与被上诉人江西汉仙盐浴温泉度假有限公司因劳动争议一案，均不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初92号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人钟继志的委托诉讼代理人钟荣春到庭参加诉讼。江西汉仙盐浴温泉度假有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院已另行裁定对其上诉按撤回上诉处理。本案现已审理终结。钟继志上诉请求：1.维持一审判决第一、二项。2.判决江西汉仙盐浴温泉度假有限公司依法向上诉人支付：（1）上诉人入职至离职期间67天（52周/年×1年零9.5周×2天/周-56天按公司规定执行的事实休假日）的加班工资19715元（3200元÷21.75天×67天×200%）；（2）上诉人入职至离职期间法定节假日13天（11天/年×1年零67天）的加班工资5738元（3200元÷21.75天×13天×300%）；（3）上诉人入职至离职期间年休假日3天（法定5天/年×1年零67天-3天按公司规定已休假日）加班工资1324元（3200元÷21.75天×3天×300%）；（4）入职满一年的当日至解除劳动关系之日，不依法补订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额7146元（3200元×2个月零7天）；以上合计33923元。3.请求为上诉人提出的社保事项向有关社会保险费征缴部门发出司法建议。4.本案一、二审诉讼费由江西汉仙盐浴温泉度假有限公司承担。事实和理由：一、原审判决第一、二项，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、1.江西汉仙盐浴温泉度假有限公司长期限制上诉人等员工假日休息的权利，即除公司内部规定员工每月休假四天以外，不再允许上诉人等员工有公休日和法定节假日等假期休息，上诉人在双休日和法定节假日等假期应休未休形成的事实加班，江西汉仙盐浴温泉度假有限公司拒不依法支付相应的加班报酬，其行为违反了相关法律规定。上诉人在劳动仲裁过程中，要求裁决补发上诉人加班工资，同时递交了相应的加班证据，以此证明加班事实的存在。然而，仲裁庭不仅没有将上诉人的相应证据作为认定事实的依据，而且在裁决书中未提及上诉人提供的证据，甚至称上诉人没有提供证据证明自己加班工资的数额。一审根据江西汉仙盐浴温泉度假有限公司提供的“原告上下班打卡记录”，认为上诉人不存在加班事实，并将其作为认定事实的依据。原审还采信江西汉仙盐浴温泉度假有限公司的谎言，认为上诉人3200元工资包含了加班工资，江西汉仙盐浴温泉度假有限公司未提供任何证据支持。江西汉仙盐浴温泉度假有限公司向一审提供的“原告上下班打卡记录”，没有当事人签名，无法排除事后伪造。且上诉人在一审质证时表示未经当事人签名的“记录”，不能作为证据使用，更不能作为认定上诉人没有加班的事实依据。至于一审提到的“休息和调休制度与一般行业有所不同”中的“休息和调休”，是公司限定每月4天假日之内的休息调休，除每月限定的4天假期外，不再有其他休息日。上诉人主张获得相应的加班报酬，除有以上事实和理由，在一审开庭时就当庭提供了7份证据，因一审判决书中没有提及，未知是否审查核实，一审还对本项事实认定有主观臆断的倾向，作出了不当的处理。2.本案江西汉仙盐浴温泉度假有限公司不仅在一年内未与上诉人订立书面劳动合同，而且在法定视为双方已订立无固定期限劳动合同的情形下，仍未与上诉人补订书面劳动合同，劳动合同一直处于违法状态。依照相关法律规定，江西汉仙盐浴温泉度假有限公司自应当与上诉人补订无固定期限劳动合同之日起向上诉人支付二倍工资。一审法院以“被告满一年不与原告订立书面劳动合同的，视为原、被告已订立无固定期限的劳动合同，不属于第八十二条第二款的范围”为由，对上诉人此项诉求不予支持。上诉人认为，一审法院不支持上诉人该项诉求没有法律依据，其作出的上述陈述，属于对相关规定误解误读。三、一审法院以“征缴社会保险费用属于社保经办机构的职能，不属于法院管辖的范围”为由，对上诉人要求江西汉仙盐浴温泉度假有限公司补缴社会保险费的主张不予支持。然而，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，上诉人选择通过劳动仲裁和诉讼的途径争取权利救济，没有选错路径。江西汉仙盐浴温泉度假有限公司不依法为上诉人缴纳社会保险费，违反了《社保征缴暂行条例》的规定，侵犯了上诉人获得社会保障的合法权益。一审对此处理失当，请求二审将上诉人要求江西汉仙盐浴温泉度假有限公司补缴社会保险费的事项，向有关社会保险费征缴部门发出司法建议，以维护上诉人的合法权益。四、诉讼费问题。本案纠纷是因江西汉仙盐浴温泉度假有限公司违反法律规定而产生，故一、二审诉讼费应全部由拒不履行法定义务的江西汉仙盐浴温泉度假有限公司承担。江西汉仙盐浴温泉度假有限公司未到庭接受询问也未提交书面答辩意见。钟继志向一审法院起诉请求：1.不依法订立书面劳动合同双倍工资的差额35200元；2.解除劳动关系的经济补偿金4800元（3200元/月×1.5月）；3.自入职至离职期间67天（52周/年×1年零9.5周×2天/周-56天按公司规定执行的事实休假日）的加班工资19715元（3200元÷21.75天×67天×200%）；4.自入职至离职期间法定节假日13天（11天/年×1年零67天）的加班工资5738元（3200元÷21.75元×13天×300%）；5.自入职至离职期间年休假日3天（法定5天/年×1年零67天-3天按公司规定已休假日）加班工资1324元（3200元÷21.75元×3天×300%）；6.补缴原告劳动关系存续期间的社会保险费；7.支付原告自入职满一年的当日至解除劳动关系之日，不依法补订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额7146元。一审法院认定事实：原告于2018年6月9日到被告处工作，从事工保部弱电工作，试用期工资为2600元，转正后工资为3100元，2019年2月1日工资变动为3200元。双方一直未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社保。2019年6月17日，原告向会昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被告支付未订立书面劳动合同双倍工资的差额35200元；2.解除原、被告劳动关系；3.被告支付经济补偿金4800元；4.被告支付加班工资19715元；5.被告支付入职期间法定节假日加班工资5738元。期间，原告于2019年8月14日向被告申请离职，离职理由为用人单位未依法为劳动者缴纳社保。2019年8月26日，会昌县劳动争议仲裁委员会做出裁决：解除原、被告的劳动关系，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。2020年2月，原告再次提起劳动仲裁，请求：1.补缴原告劳动关系存续期间的社会保险费；2.支付原告自入职满一年的当日至解除劳动关系之日，不依法补订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额7146元。同年2月27日，会昌县劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书。原告不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。具体到本案，原告于2018年6月9日入职，被告本应最迟在2018年7月9日与原告签订劳动合同，故仲裁时效应当从2018年7月10日计算，原告于2019年6月17日提起劳动仲裁，故仲裁时效未届满，被告应当支付双倍工资35200元（3200元/月×11月）。被告称系原告的原因未签订劳动合同，但是其员工的证人证言不足以证实其主张，一审法院不予支持。二、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。原告以被告未缴纳社会保险提出辞职，根据上述规定，被告应当支付经济补偿金4800元（3200元/月×1.5月）。三、关于加班工资。根据被告提供的原告上下班打卡记录，基本保障了原告的休息或者调休。虽然从证人证言来看，部分岗位每月只休息4天，但原告并未举证证明其每月只享受4天假期。被告公司属于旅游行业，节假日属于旺季时间段，休息和调休制度与一般行业有所不同，况且被告称原告的工资3200元实际上包含了加班工资。因原告提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。四、关于补缴社会保险费。征缴社会保险费用属于社保经办机构的职能，不属于法院管辖的范围，一审法院不予支持。五、关于支付原告自入职满一年的当日至解除劳动关系之日，不依法补订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额7146元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。依据上述规定，被告满一年不与原告订立书面劳动合同的，视为原、被告已订立无固定期限劳动合同，不属于第八十二条第二款的范围，第八十二条第二款的规定应当是规制第十四条所列举的三种情形，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，判决：一、被告江西汉仙盐浴温泉度假有限公司向原告钟继志支付不依法订立书面劳动合同双倍工资的差额35200元；二、被告江西汉仙盐浴温泉度假有限公司向原告钟继志支付经济补偿金4800元；三、上述款项限本判决生效后十日内打入会昌县人民法院标的款账户（户名：会昌县人民法院；开户行：会昌农商银行营业部；账号：14×××02）；四、驳回原告钟继志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原、被告各承担5元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、社会保险费的征缴不属人民法院劳动争议案件的受理范围，一审对上诉人钟继志该项诉求不予审理正确。二、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”上诉人钟继志于2018年6月9日入职，至2019年6月8日双方仍未订立书面劳动合同，自2019年6月9日起应当视为双方已订立无固定期限劳动合同，劳动合同法并未规定视为双方已订立无固定期限劳动合同的情形下用人单位仍要向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因此，上诉人钟继志主张2019上6月9日以后的未订立书面劳动合同二倍工资差额没有依据，一审未予支持正确。三、关于加班工资。上诉人钟继志并未提交充分证据证明其在法定节假日、休息日加班的事实，其主张加班工资依据不足，应不予支持。上诉人钟继志自述其在入职江西汉仙盐浴温泉度假有限公司前并未工作，故其在入职一年内不能享受带薪年休假，其工作1年又2个多月，其自认已经休假3天，故不存在未休带薪年休假的情形。其要求支付未休年休假的加班工资，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，钟继志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟继志负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十一月十一日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之