湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2015、2017号上诉人（原审互为原被告）：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，住所地松滋市经济开发区城东工业园永兴路**。法定代表人：章学云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）:郑红，女，1987年10月8日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司因与被上诉人郑红劳动争议案，不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初805、829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的委托诉讼代理人陈忠强，被上诉人郑红的委托诉讼代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司上诉请求：请求撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初805、829号民事判决，依法改判上诉人不需要向被上诉人支付解除合同的经济补偿金、养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失、未休年休假工资。事实和理由：1.被上诉人不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，上诉人不应当支付经济补偿金；2.一审判决上诉人支付养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失、未休年休假工资没有法律依据。郑红辩称：1.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，被上诉人与上诉人解除合同符合《劳动合同法》第三十八条规定，上诉人应当支付经济补偿金；2.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，应当赔偿没有缴纳社会保险期间的养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失。3.根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，上诉人应当支付被上诉人15天未休年休假工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司向一审法院起诉请求：请求法院对松滋劳动人事争议仲裁委员会松劳人仲案字[2020]第71号《仲裁裁决书》的第二项、第四项的错误裁决进行纠正，依法判决原告不承担经济补偿金和支付未休年休假工资的义务。郑红向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2013年4月建立事实劳动关系；2.依法确认原被告于申请劳动仲裁之日解除劳动关系；3.判令被告支付2020年1月至3月工资18000元，2018年4月至2019年12月加班工资48487.50元，合计66487.50元；4.判令被告支付未休年休假工资28965.52元，经济补偿金42000元，合计70965.52元；5.判令被告赔偿失业保险损失17595元，养老保险损失48000元，医疗保险个人账户损失4140.81元，合计69735.81元。一审法院认定事实：2013年4月16日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与郑红签订《员工劳动合同》，合同约定：合同期限为无固定期限方式，工作岗位为二车间QC，劳动报酬为计时工资加绩效。在劳动合同履行期间，郑红工资由基本工资和加班工资组成。郑红解除劳动合同前一年的月平均工资为5763.25元，其中月平均基本工资为3746.11元。2019年12月31日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司春节放假，公司按合同约定足额支付了郑红2019年度的工资。后因新冠××疫情影响，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司一直未复工。2020年3月12日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司经当地疫情防控指挥部门批准决定复工，并向全体员工发出复工通知，要求全体员工于2020年3月23日到公司上班。郑红接通知后未按金犀牛要求到公司上班。郑红于2020年4月9日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方于2020年4月9日解除劳动关系并享受相关劳动待遇。2020年6月10日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字[2020]第71号仲裁裁决书。郑红不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另认定，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司认为，自2020年3月23日公司复工以来，郑红一直没有正常上班，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2020年4月14日对郑红作出自动离职处理告知书，并向郑红送达告知书。另认定，在劳动合同履行期间，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司为郑红缴纳企业养老保险自2016年8月至2019年12月；失业保险、生育保险自2018年2月至2019年12月；工伤保险自2016年8月至2019年12月；医疗保险自2018年2月至2018年6月。一审认为：（一）关于郑红与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动关系的时间问题。2013年4月16日，郑红与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司签订无固定期限的劳动合同并开始上班，公司向其支付劳动报酬。双方对此均无异议，依法确认郑红与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2013年4月建立劳动关系。（二）关于解除劳动合同时间及经济补偿金的问题。郑红与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动合同的时间是2013年4月16日，但松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在2016年8月才开始为郑红缴纳社会养老保险。上述事实证明在劳动合同存续期间，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未足额为劳动者缴纳社会保险，该行为违反了《劳动合同法》的强制性规定。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，郑红于2020年4月9日申请劳动仲裁请求解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付补偿金。双方的劳动关系于2020年4月9日解除,按照郑红的工作年限（2013.4-2020.4）经济补偿金计算为40342.75元（5763.25元×7个月）。（三）关于2020年1月至3月的工资。2020年1月期间属于春节放假，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应发放郑红基本工资即3746.11元。2020年2月至3月受新冠××疫情影响未上班，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应按当地最低工资的70%发放即为1750元（1250×70%×2），应支付工资为5496.11元。（四）失业保险损失。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在郑红工作期间没有为其缴纳和代扣代缴2013年4月至2018年1月失业保险金，在与郑红解除劳动合同后也未向社会保险部门申领失业保险金，致郑红至今未领取失业保险金，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应赔偿未申领失业保险待遇损失，即13819元（1063元×13个月）。（五）养老保险损失。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司为郑红缴纳企业养老保险自2016年8月至2019年12月，对于2013年4月至2016年7月的养老保险损失，郑红主张按照“缴费年限每满一年补偿劳动者两个月工资”的标准进行赔偿，符合《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）的精神，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应赔偿郑红养老保险损失34579.50元（5763.25元/月×6个月）。（六）医疗保险损失。医疗保险个人账户损失按照用人单位缴纳的基本医疗保险费,以职工本人缴费工资按1.5%的比例划入个人账户的标准，参照2013年至2019年的职工年平均工资标准，公司已缴纳的2018年2月至2018年6月除外，对郑红的医疗保险个人账户损失计算如下：2013年8个月，个人账户损失286.72元（35.84元/月×8个月），2014年478.85元（31923.33元/年×1.5%），2015年549元（36600元/年×1.5%）、2016年594.90元（39660元/年×1.5%）、2017年647.10元、2018年7个月406.28元（58.04元/月×7个月），2019年744.48元，合计3707.33元。（七）关于年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未举证证明郑红已休年休假，依法应支付郑红15天的年休假工资。但在此期间其已正常领取的报酬应予以扣除，故依法应支付年休假工资7949元（5763.25元/月÷21.75天×15天×2）。（八）关于加班工资。郑红在诉讼中未提交其加班的证据，且郑红每月的工资表对加班工资已明确列明，郑红要求支付加班工资的主张证据不足，不予支持。郑红在解除劳动合同时，以用人单位未依法办理社会保险为由，主张其在劳动合同存续期间应享受的劳动待遇，没有超过仲裁时效。一审以（2020）鄂1087民初829号民事判决书判决：驳回松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的诉讼请求；一审以（2020）鄂1087民初805号民事判决书判决：一、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与郑红于2013年4月建立劳动关系，双方于2020年4月解除劳动关系；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付郑红2020年1月至3月工资5496.11元、解除劳动合同经济补偿金40342.75元、养老保险损失34579.50元、失业保险损失13819元、医疗保险个人账户损失3707.33元、未休年休假工资7949元，合计105893.69元；三、驳回郑红的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交《2017年职工代表大会会议决议》，虽被上诉人无异议，但该证据与本案主要争议事实无关联，本院不予认定。关于一审法院认定“郑红解除劳动合同前一年的月平均工资为5763.25元，其中月平均基本工资为3746.11元”的事实，本院认为，郑红与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动关系于2020年4月9日解除。郑红解除劳动合同前一年的月平均工资应为2019年4月至2020年3月的月平均工资，一审判决上诉人应支付郑红2020年1月至3月的工资为5496.11元，上诉人未提出异议，本院对该数额予以确认。经本院核算，郑红解除劳动合同前一年的月平均工资为（6000+6000+6000+5612.903+6000+6000+6000+6000+6000+5496.11）÷12＝4925.75元。月平均基本工资为（3900+3900+3900+3648.387+3900+3900+3900+3900+3900+5496.11）÷12＝3362.04元。一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人郑红经济补偿金；二、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人郑红养老保险损失、医疗保险个人账户损失、失业保险损失；三、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人郑红带薪年休假工资。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未足额为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方解除劳动关系，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应当支付经济补偿金。但劳动者月工资的计算标准应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即郑红的经济补偿金的月工资计算标准为2019年4月至2020年3月的月平均工资，即4925.75元。郑红在金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2013年4月至2020年4月止，应补偿7个月，即金犀牛纺织服饰有限公司应支付的经济补偿金为4925.75元×7个月＝34880.25元。关于焦点二，郑红系松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动者，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应当为郑红缴纳社会保险，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未为郑红缴纳足额社会保险，应予赔偿郑红的各项社会保险损失，一审关于医疗保险个人账户损失计算正确，本院予以维持。关于失业保险损失数额计算问题。根据《湖北省人社厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》[鄂人社发（2020）15号]规定，松滋市2020年失业金领取标准为1125元。根据《湖北省失业保险实施办法》第24条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发放3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”郑红在松滋市金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2013年4月至2020年4月止，其失业保险金的补偿时长应为15个月。而松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在2018年2月至2019年12月已为郑红缴纳失业保险，郑红据此可以领取3个月失业保险金，故松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应为郑红补偿15-3=12个月失业保险损失。金犀牛纺织服饰有限公司补偿郑红的失业保险损失为1125元×12个月＝13500元。关于养老保险损失数额计算问题。参照《湖北省人社厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》[鄂人社发（2009）35号]精神，按照劳动者在本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。郑红申请仲裁前12个月平均工资为4925.75元，荆州市2019年职工平均工资为4401.25元，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司已为郑红缴纳2016年8月至2019年12月养老保险，故松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应补偿郑红的养老保险损失为4401.25元×6个月＝26407.5元。关于焦点三，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。据此，郑红的未休年休假时间为2018年5天，2019年5天，2020年3个月÷12个月×5天＝1.25天。计算未休年休假工资报酬的月工资应该剔除加班工资，一审认定郑红未休年休假天数和月工资计算标准错误，应予纠正，金犀牛纺织服饰有限公司补偿郑红的未休年休假工资报酬为3444.7元（3746.11元/月÷21.75天×10天×2）+386.44元（3362.04元/月÷21.75天×1.25天×2）=3831.14元。综上，上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。本案系劳动者和用人单位不服同一仲裁裁决起诉的案件，两案争议的法律关系同一，故本案在二审中合并处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销松滋市人民法院（2020）鄂1087民初805号判决、（2020）鄂1087民初829号判决；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与郑红于2013年4月建立劳动关系，双方于2020年4月解除劳动关系；三、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付郑红2020年1月至3月工资5496.11元、解除劳动合同经济补偿金34880.25元、养老保险损失26407.5元、失业保险损失13500元、医疗保险个人账户损失3707.33元、未休年休假工资3831.14元，合计87822.33元；四、驳回郑红的其他诉讼请求；五、驳回松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。一审案件受理费20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 琳审判员 范昌文审判员 张心愿二〇二〇年十二月十六日法官助理黄芳书记员吴霄靓