广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3246号上诉人（原审原告）：刘军，男，1983年4月28日出生，汉族，住湖南省宁远县。上诉人（原审被告）：李小庭，男，1972年11月19日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人刘军因与上诉人李小庭土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判李小庭支付维修、翻新鸡棚的材料费20500元和人工费18906元，合计39406元；2.诉讼费由李小庭承担。事实和理由：一审法院事实和证据认定错误，程序错误。一、对维修、翻新鸡棚的事实认定错误。案涉维修、翻新鸡棚的事实清楚，李小庭在一审答辩状中明确确认刘军对鸡棚进行过维修和翻新，但一审法院对此不予认定，属于对事实认定错误。二、对维修、翻新鸡棚费用证据的认定错误。一审法院认为前案的二审和再审中对维修、翻新鸡棚的材料费及人工费未予认定，因此在此案审理中也不予认定，这是逻辑错误。(一)对（2019）粤07民终133号民事判决的结果，刘军已经向江门市人民检察院提起抗诉，一审法院据此作出判决不当。(二)一审法院未对刘军提交证据的合法性、真实性、关联性进行实质审查，不符合民事诉讼法的规定。本案维修、翻新鸡棚的事实清楚，材料费、人工费证据确凿。一是李小庭答辩确认刘军有对鸡棚进行维修翻新，也确认李小庭在刘军处购买过维修、翻新鸡棚的材料；二是刘军提交的转账凭证，显示转账时间也是在2016年10月16日至25日，亦跟维修、翻新鸡棚的时间吻合；三是五金店老板何林贺及施工人员张继开书写的收据及证明，亦与转账凭证及维修、翻新鸡棚的时间吻合；四是刘军在一审时提交的维修、翻新时的施工照片亦证明当时维修、翻新的事实。上述证据相互印证，形成完整的证据链。三、一审法院程序错误。一审法院认为证人证言不足采信，但并未依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，依职权通知证人出庭。综上，维修、翻新鸡棚及费用的事实清楚，证据确实充分，应依法予以改判。李小庭辩称，1.涉案合同履行的过程中是刘军违约离场，涉案鸡场现在仍在正常使用，有出租合同为证，当时拆迁的范围是公路的100米范围内，并不是全部拆迁，可以改造为之前的规模，涉案合同可以继续履行；2.刘军没有按照涉案合同约定支付李小庭相应租金；3.刘军所陈述已支付李小庭40000元现金是虚假的，李小庭没有收到该款项，刘军亦未能提供现金支付的时间、地点及银行流水转账等证据予以证明；4.刘军离场后第二批鸡对李小庭造成亏损8000多元，应由刘军承担，有证人证言、证据可以证明。刘军从入场到离场只支付李小庭35000元，在一审开庭时对方也承认此事实。李小庭上诉请求：撤销一审判决，改判李小庭无需向刘军退回租金46853.92元。事实和理由：1.涉案合同履行的过程中是刘军违约离场，涉案鸡场现在仍在正常使用，当时拆迁的范围是公路的100米范围内，不是全部拆迁，可以改造为之前的规模，涉案合同可继续履行；2.刘军未按照合同约定支付租金，其所陈述已支付租金40000元现金是虚假的，刘军从入场到离场只支付李小庭35000元。刘军就支付现金40000元租金的陈述前后不一致；3.出售第一批鸡款给叁皇公司后，叁皇公司支付了71687.76元，实际李小庭扣押40000元，不是50000元，和原来信用卡10000元加起来就是50000元，因为当时双方口头协商先进场后，每批鸡款支付50000元，就不用首付款，刘军没有能力支付此款项，基于双方互相信任也没有写进补充合同，这些款项有银行记录，相关证据在一审期间已提交过，其中20000元是李小庭叫李富键夫妻在2016年10月14日向刘军支付的，另外20000元于2016年10月17日拿去开平给刘军的，当时刘军还以资金周转为由向李小庭借款10000元，刘军的妻子也在场并知情；4.当时刘军养殖的时候，偷卖了大量的鸡，料比与养殖的比例不相符，当时养殖的鸡不够交给叁皇公司，李小庭作为涉案鸡场的法定代表人，还要把不够的鸡款填数，当时还逼着刘军拿出20000元，李小庭自己借李友辉的银行卡去刷卡，一共刷了32550元，有证人和银行流水予以证明，一审已提交过。20000元是刘军的姐姐从家里拿出来的，现在刘军否认此事实，此批鸡银行进账3684.64元，所以32550元减去20000元，再减去3684.64元，剩余的就是李小庭的亏损，是李小庭帮刘军支付的，这些都有证人、证据，已提交相应证据。刘军辩称，1.刘军没有违约，因为政府对禁养区整治拆除属于法定解除，李小庭陈述的离公路100米范围之内的鸡棚达到90%，只有一个鸡棚没有拆除其余都拆除了，拆除部分现在仍是荒废的；2.刘军已经超额支付了租金，根据合同法的规定李小庭应退还刘军多交的租金，多付了租金证明刘军没有存在违约；3.刘军5月底支付现金40000元以及信用卡转账10000元给李小庭，作为首批进场费50000元。叁皇公司支付的71687.76元是刘军养殖鸡的盈利，李小庭代收到其账户的，扣除50000元作为第一批鸡的支付款项，支付刘军20000多元，确实是李小庭的小舅子两夫妻交付20000元给刘军的，剩余的1687元向李小庭的五金店购买了维修鸡棚的材料，由于款项不够，刘军用微信红包形式支付了88元，一审判决中是李小庭自己陈述的事实。李小庭陈述另外给了20000元给刘军是虚构的。李小庭陈述的刷卡32550元减去20000元再减去3684.64元的事情，刘军不清楚；4.李小庭说刘军偷鸡卖不属实，此批鸡的盈利微薄是因为当时为禽流感的高峰期，价格低到3.5元一斤，公司鸡出栏后还有很多一斤多的小鸡。第二批鸡也是刘军经营的，第二批鸡养殖的亏损与李小庭无关，是刘军自己养殖的，李小庭主张的亏损8000多元缺乏理据。刘军向一审法院起诉请求：1.要求李小庭退还多支付的租金71672元；2.维修、翻新鸡棚的材料费用20500元；3.维修、翻新鸡棚的人工费用18906元；4.本案诉讼费用由刘军承担。一审法院判决：一、刘军应在判决发生法律效力之日起十日内退回租金46853.92元给李小庭；二、驳回李小庭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理1260.78元（已由刘军预交），由刘军负担775.11元，李小庭负担485.67元。刘军多预交的受理费485.67元，由一审法院予以退回；李小庭应向一审法院补缴案件受理费485.67元。二审期间，刘军提交如下证据：1.土地鱼塘、鸡场承包协议书；2.禽畜养殖禁养区清拆通知，予以证明涉案区域禁止养殖业；3.维修施工费收据，予以证明重建、翻新鸡棚费用18906元；4.证明，予以证明维修、翻新鸡棚的人工费为18906元；5.证明人张继开书写证明照片，予以证明证人张继开证明维修工时费属实；6.材料费收据，予以证明购买材料费用20500元；7.证明，予以证明维修、翻新鸡棚时向何林贺购买材料款为20500元；8.鸡棚翻新材料付款转账截图，予以证明维修、翻新鸡棚向何林贺支付的材料款项；9.证人何林贺书写证明，予以证明何林贺证明材料款属实；10.信用卡转账证明，予以证明进场支付的款项；11.鸡棚维修、翻新时图片，予以证明涉案鸡棚正在维修、翻新过程中；12.李小庭的原始承包合同，予以证明该鸡棚已使用多年，必须维修方可使用。经审查，上述证据1-4、6-8、10-12刘军在一审期间已提交，不属于二审新证据。对于证据5和9，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零八条的规定，本院将结合本案的其他证据及相关事实对上述证据进行综合认定。二审期间，刘军申请证人张继开、何林贺出庭作证，拟证明刘军为翻新、维修鸡棚支付材料款20500元和人工费18906元。二审期间，李小庭没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，（2019）粤07民终133号民事判决书已发生法律效力，该生效判决中的一审法院认定事实部分载有：“2016年3月1日，李小庭（甲方）与刘军（乙方）签订《土地鱼塘鸡场承包协议书》…以上协议签订后，刘军于2016年5月左右分别向李小庭支付租金10000元、25000元，合共35000元。”该生效判决中二审法院另查明部分载有：“上述款项由叁黄公司汇款至李小庭银行账号，其中第一批实得补贴71687.76元李小庭在扣除合同约定的50000元后余款交回刘军。”本院认为，本案为土地承包经营权出租合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘军、李小庭的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议焦点为：1.一审没有通知证人出庭作证是否程序违法；2.李小庭应否向刘军退回租金46853.92元;3.李小庭应否向刘军支付维修、翻新鸡棚材料费20500元及人工费18906元。关于一审没有通知证人出庭作证是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集……”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”的规定，当事人对其主张负有举证义务，除上述法律规定的情形外，人民法院调查收集证据是依照当事人的申请进行。结合案卷材料和二审调查显示，刘军没有向一审法院提出申请证人出庭作证，且证人张继开、何林贺出庭作证，并不属于上述法律规定的需由人民法院依职权调查收集的证据，因此刘军主张一审法院没有通知证人出庭作证属于程序违法于法无据，本院不予支持。关于李小庭应否向刘军退回租金46853.92元的问题。涉案《土地鱼塘鸡场承包协议书》已于2017年4月解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第二百三十一条“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”的规定，结合生效的（2019）粤07民终133号民事判决书认定的事实，刘军在签订涉案《土地鱼塘鸡场承包协议书》已支付租金35000元，李小庭在叁黄公司汇款的第一批补贴71687.76元中扣除合同约定的50000元后将余款交回刘军，因此刘军实际支付租金85000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定,虽然李小庭主张其实际扣除的是40000元而并非50000元，刘军亦主张其已支付租金现金40000元，但刘军、李小庭并未提供相反证据予以反驳上述生效判决。故一审法院结合涉案《土地鱼塘鸡场承包协议》约定转承包的使用期限及刘军实际承租的时间，计算李小庭应退回租金46853.92元[85000元-485000元÷（14年×12个月+10个月）×14个月]并无不当，本院予以维持。李小庭上诉主张无需向刘军退回租金46853.92元缺乏理据，本院不予支持。关于李小庭应否向刘军支付维修、翻新鸡棚材料费20500元及人工费18906元的问题。刘军主张在承租涉案鸡场期间，对涉案鸡场进行维修、翻新，并提交了《收据》三份、向何林贺付款转账截图、《证明》两份及照片等予以证明，并在二审期间申请证人何林贺和张继开出庭作证。经审查，刘军所提交的向何林贺付款转账截图的转账时间和转账金额不能与何林贺于2019年5月8日出具的《证明》所载明的付款情况及《收据》上的金额相互印证，证人何林贺在二审调查中亦陈述刘军和李小庭均有在何林贺处购买材料，并由何林贺负责送货；而证人张继开在二审调查中陈述翻新鸡棚时间为9月左右，与其2019年5月8日出具的《证明》所称的2016年10月10日的时间不符，亦未能描述重建、维修鸡棚的面积，故现有证据不足以证明刘军所支付的费用实际用于翻新、维修鸡场，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，刘军主张李小庭支付维修、翻新鸡棚材料费20500元及人工费18906元缺乏理据，本院不予支持。综上所述，刘军、李小庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1756.34元（刘军已预交785元，李小庭已预交1260.78元），由刘军负担785元，李小庭负担971.34元。李小庭多交纳的二审案件受理费289.44元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年九月二十八日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明