辽宁省盘山县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1122民初2029号原告：林文树，男，1969年11月2日出生，汉族，无业，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：白艳，辽宁泰来律师事务所律师。被告：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村。法定代表人：王道顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕建科，男，1989年11月13日出生，汉族，该公司员工，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王志刚，男，1966年3月24日出生，汉族，该公司经理，住盘山县。被告：盘锦广达房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇。法定代表人：于康，该公司经理。委托诉讼代理人：高文久，男，1969年5月3日出生，汉族，该公司员工，住盘山县。委托诉讼代理人：王育国，辽宁公理律师事务所律师。原告林文树诉被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称大连安顺）、盘锦广达房地产开发有限公司（以下简称盘锦广达）承揽合同纠纷一案,于2020年8月21日向本院提起诉讼，本院受理后，由审判员王英男依法适用简易程序，于2020年9月24日公开开庭进行审理。原告林文树及其委托诉讼代理人白艳、被告盘锦广达委托诉讼代理人高文久、王育国到庭参加了诉讼。因案情需要，于2020年12月1日转为普通程序，由审判员王英男担任审判长并主审，与审判员常宝、人民陪审员周思雨共同组成合议庭，分别于2020年12月9日、12月24日公开开庭进行了审理。原告林文树及其委托诉讼代理人白艳、被告盘锦广达委托诉讼代理人高文久、王育国、被告大连安顺委托诉讼代理人毕建科、王志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告盘锦广达支付拖欠的工程款4，150，971元及逾期利息；2、被告大连安顺承担连带支付责任；3、被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2017年3月至7月，被告大连安顺将被告盘锦广达的商业广场2、3、4、5号楼工程转包给原告林文树，双方签订了建设劳务分包合同，就临时增补工程签订了承包协议及补充协议，原告林文树完成的上述工程总造价为7，669，753.60元。2017年9月，被告大连安顺将被告盘锦广达小区二期B1、B2部分工程再次转包给原告林文树，双方签订了建设劳务分包合同，临时增补的工程形成签证单两份，二期工程总造价为7，714，113元。被告盘锦广达以各种理由扣减工程款，至今尚欠工程款4，150，971元未付。被告盘锦广达辩称：原告林文树擅自退场，没有完成合同约定的工程量，不能按合同约定的包干价计算工程价款。广达与原告林文树之间不存在建设承包关系，只能在欠付安顺工程款范围内承担责任。原告林文树不提供税票主张工程欠款没有法律依据，广达不但不欠原告工程款而且已超额支付。被告大连安顺辩称：原告因施工进度等原因被清场，在安顺与广达结算后才能确定是否欠原告工程款。原告提供以下证据：1、建设劳务分包合同、承包协议、补充协议，证明原告林文树施工了被告盘锦广达商业广场2、3、4、5号楼及临时增补工程并对工程造价作出约定。被告盘锦广达质证认为，合同中关于建筑面积约定不明确，因有未完工程，不能按包干价计算总造价。被告大连安顺质证后无异议。2、建设劳务分包合同、现场签证单，证明原告林文树施工了被告盘锦广达小区B1、B2部分工程及临时增补工程并对工程造价作出约定。被告盘锦广达质证认为，因原告中途退场，导致工程量没有全部完成，不能按包干价计算总造价，现场签证单是复印件且没有公章。被告大连安顺质证后无异议。3、农行银行卡交易明细单、盛京银行交易对账单，证明截止2018年6月22日，被告大连安顺转账支付工程款6，407，000元。被告盘锦广达质证认为，林文树与大连安顺之间的转账与其没有法律关联性。被告大连安顺质证后无异议。4、清场通知，证明2018年8月20日原告林文树被广达清场的事实。二被告质证后无异议。5、盘山县劳动保障监察局卷宗，证明原告不存在转包行为，停工是被告盘锦广达拖欠工资所致。被告盘锦广达、大连安顺质证认为，原告擅自停工才被清场，广达不拖欠原告工资。6、盘锦市商品房网签合同登记备案证明书，证明被告盘锦广达将原告林文树认购的两套房子出售给郑万达和李达霖。被告盘锦广达、大连安顺质证认为，林文树同意认购房屋抵顶工程款，该证明书只用于备案，不能证明房屋转售给他人。被告盘锦广达提供以下证据：1、已完工程的结算单、收据、银行转账凭证，证明原告实际完成的工程量及已超额支付工程款的事实。商业广场实际工程价款是7，669，753.60元，已支付7，710，149元；B1、B2实际工程价款是4，432，187元，已支付4，753，425元。原告质证认为，商业广场实际工程价款是7，669，753.60元，已支付6，152，427元，被扣除的保证金、税款、安顺管理费、抵房款、张军借款都是没有法律及事实依据的；B1、B2因被中途清场，有部分未完工程，但已确认支付2，260，000元。被告大连安顺质证后无异议。2、广达公馆商品房认购书，证明原告林文树同意购房抵顶工程款703，722元。原告质证认为，林文树在认购书上签字同意以二套房屋抵顶工程款，但被告盘锦广达将房屋转售他人没有实际交付给原告林文树，并未产生抵顶工程款的效力。被告大连安顺质证后无异议。3、收款收据，证明盘锦广达已将两套房屋以抵顶工程款的形式交付给原告。原告质证认为，收款收据是原告林文树向被告盘锦广达交付房款的凭证，不能证明广达交付房子的事实。被告大连安顺质证后无异议。4、情况说明及卷内调查笔录，证明盘锦广达已代为支付全部工资，该款应在工程款中扣除。原告质证认为，情况说明是被告盘锦广达单方形成的说明是否欠付工资的书面材料，没有证明力，不能作为证据使用；调查笔录恰能证明被告盘锦广达拖欠工资的事实。被告大连安顺质证后无异议。5、补充协议，证明广达与安顺未就案涉工程签订合同，是林文树以安顺的名义施工广达的工程，三方约定按工程总造价的1%收取管理费。原告质证认为，该份补充协议能够证明被告盘锦广达将涉案工程发包给林文树，林文树以被告大连安顺的名义施工，与安顺形成挂靠关系。被告大连安顺质证后无异议。6、证人孙某、于某出庭证明张军与原告林文树是合伙关系。原告质证认为，证人与被告盘锦广达存在利害关系，证人当庭所述均是听张军说的，证言没有证明力。被告大连安顺质证后无异议。被告大连安顺未提供证据。经审查：原告提供的两份建设劳务分包合同，是被告大连安顺与未取得建筑施工企业资质的原告林文树所，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定而无效。《解释》规定建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故合同中关于工程价款的约定对计算涉案工程价款具有证明力；承包协议、补充协议、现场签证单能够证明原告林文树在两份合同之外完成的工程量；清场通知证明被告盘锦广达于2018年8月20日将原告林文树中途清场；盘山县劳动保障监察局卷宗证明原告林文树的工人因被告盘锦广达拖欠工资停工上访，经协调被告盘锦广达支付工资后息访；盘锦市商品房网签合同登记备案证明书证明被告盘锦广达将原告林文树认购的两套房子转售给郑万达和李达霖，以房抵顶工程款未生效。上述证据对案件事实及原告的主张均具有证明力，确认为有效证据，予以采信。被告盘锦广达提供的商品房认购书及收款收据仅能证明原告林文树同意认购房屋抵顶工程款703，722元，但不能证明被告盘锦广达已实际交付房屋实现了抵顶的事实；情况说明是被告盘锦广达单方形成的书面说明材料，不具有证据效力，不能做为证据使用；调查笔录证明了被告盘锦广达拖欠原告工人工资的事实，与盘锦广达主张的证明目的不符；《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性语言。两位证人当庭所述并非亲身感知，不能证明张军与原告林文树是合伙关系。上述证据对被告盘锦广达主张的事实均不具有证明力，故不予采信。补充协议约定了承包方式、工程管理、税费缴纳、管理费收缴等内容，其实质就是挂靠协议。挂靠借用资质违反法律禁止性规定，该补充协议的签订即是以合法形式掩盖非法目的应认定为无效，但该补充协议能够证明原告林文树挂靠被告大连安顺借用其资质实际施工、大连安顺不参与施工只负责监督管理的事实，对案件事实具有证明力，故确认为有效证据，予以采信。2020年9月28日，原告林文树、被告盘锦广达、被告大连安顺针对盘锦广达商业广场2、3、4、5号楼共同确认工程总造价为7，669，753.60元，已拨付给原告工程款6，152，427元，被告盘锦广达提出应在工程款中扣除质量保证金230，092.61元、税金300，000元、安顺管理费74，907.14元、楼房抵款703，722元、张军借款854，000元的抗辩意见，但未就上述各项提供有效的证据支持。针对盘锦广达公馆小区二期B1、B2号楼，虽未就工程总造价确认一致，但共同确认已拨付给原告工程款为4，236，637元。据此，原告提供的农行银行卡交易明细单、盛京银行交易对账单及被告盘锦广达提供的已完工程的结算单、收据、银行转账凭证等关于工程款项结算的证据均不需采用，以三方共同确认的款项数额作为工程款计算依据。本院经审理认定事实如下：2017年3月至7月，原告林文树施工了被告盘锦广达的商业广场2、3、4、5号楼工程。被告盘锦广达作为建设方，承认将工程发包给有资质的施工企业大连安顺，由林文树以大连安顺的名义实际施工。原告林文树与被告大连安顺签订了建设劳务分包合同及增补工程的承包协议、补充协议。完成施工后三方确认该部分工程总造价为7，669，753.60元。2017年9月，原告林文树继续以被告大连安顺的名义施工被告盘锦广达小区二期B1、B2部分工程，签订了建设劳务分包合同及增补工程签证单2份，该工程总造价为7，714，113元。2017年9月28日，原告林文树、被告盘锦广达、被告大连安顺签订补充协议，约定了承包方式、工程管理、税费缴纳、管理费收缴等内容。原告林文树的施工人员因被告盘锦广达拖欠工资停工，被告盘锦广达即要求被告大连安顺对原告清场。2018年8月20日被告大连安顺下达清场通知，将原告林文树的施工队伍中途清出施工现场。自此，原告林文树将涉案全部工程交付被告盘锦广达。2019年1月26日，经盘山县劳动保障监察局协调被告盘锦广达支付了原告工人工资。根据行业市场价格及一期结算标准，原告林文树自认被清场后未完工程量为905，599元，二被告对此不予认可，但未能提供有效的反驳证据。另，原告主张对拖欠工程款逾期利息的计算时间为2018年8月20日起至2020年12月4日止。本院认为：原告林文树借用被告大连安顺资质自行组织施工发包方被告盘锦广达的工程，双方间形成挂靠关系而非承包关系。《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。原告林文树与被告盘锦广达之间虽未订立书面的建设工程施工合同，但原告林文树实际施工了涉案工程，被告盘锦广达已结算了部分工程款，且施工中诸如给付工人工资、房屋折抵工程款、原告工人停工上访、掌管原告工人工资表、账目核对等事务均是被告盘锦广达与原告林文树对接，即表明被告盘锦广达对原告林文树履行主要施工义务的接受，能够认定原告林文树与被告盘锦广达之间已经成立了事实上的建设工程施工关系，原告林文树即有权以实际施工人的身份向发包人被告盘锦广达直接主张支付工程款。建设劳务分包合同的无效，使合同中除结算条款外的其他条款自始无效。工程质量保证金应在质保期满后退还施工人，被告盘锦广达主张扣除230，092.61元质保金没有合同及法律依据，不予支持。双方未就税金承担及代扣作出约定，亦未提供代扣代缴税金的相关凭证，故对被告盘锦广达主张在工程款中扣除300，000元税金的抗辩意见不予支持。补充协议的无效使其中关于管理费的约定自始无效，被告盘锦广达主张扣除74，907.14元管理费的主张没有合同及法律依据，不予支持。以房抵顶工程款实质为代物清偿，系实践性法律行为，以当事人实际履行为生效条件。被告盘锦广达并未实际履行房屋交付义务，即表明双方之间并未产生消灭原债务的法律后果，故原工程款给付依然有效。被告盘锦广达主张林文树与张军是合伙关系，提出以“对张军个人借款”享有的债权抵销“欠付林文树工程款”债务的抗辩意见，但未能提供有效证据予以证明，故对被告盘锦广达在工程款中扣除张军借款854，000元的抗辩意见不予支持。原告林文树施工的盘锦广达商业广场2、3、4、5号楼经三方确认工程总造价7，669，753.60元，已拨付原告工程款6，152，427元，剩余1，517，326.60元（7669753.60元-6152427元）未付。原告林文树施工的盘锦广达公馆小区二期B1、B2号楼，工程总造价虽未确认一致，但确认已拨付原告工程款4，236，637元。建设施工中的盲目清场会引发农民工集体上访维权等诸多不安定因素，依法应给予必要的制约和惩罚。《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同，第九十四条规定了当事人可以解除合同的五种法定情形。即非经双方协商一致或非因法定解除情形，任何一方无权单方解除合同。发包方被告盘锦广达在未经协商一致、非因法定事由的前提下将原告林文树中途清场且没有组织监理单位、施工单位共同对已经完成的工程量和工程款进行结算，应承担对工程量不明确进行举证的法律后果。被告盘锦广达自始主张不拖欠且超额支付原告工程款，即表明其掌握计算工程量及工程款的相关证据，在本院限定的时间内仍未提出有效证据及鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。故被告盘锦广达既不履行清场结算职责，又不能提供反驳原告提出工程量的有效证据，应认定原告林文树主张的工程量成立。原告林文树依据二期B区工程建设劳务分包合同及签证主张工程总造价为7，714，113元，自认被清场后的未完工程量为905，599元，二被告对此不予认可，但未能提供有效的反驳证据。故认定被告盘锦广达尚欠原告林文树二期工程款7，714，113元-4，236，637元-905，599元=2，571，877元。综上，被告盘锦广达拖欠原告林文树工程款共计4，089，203.60元（1517326.60元+2571877元）。《解释》第十四条规定:建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定：建设工程已实际交付的，应付工程款的时间为交付之日，利息从应付工程价款之日计付。原告林文树于2018年8月20日被清场，亦于当日将案涉全部工程交付被告盘锦广达，故被告盘锦广达至迟应当自2018年8月20日起向原告林文树支付逾期利息。《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第九十三条、第九十四条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第九十五条之规定，判决如下：一、被告盘锦广达房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告林文树工程款本金4，089，203.60元及利息。（利息计算方法：以本金4089203.60元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年8月20日至2019年8月19日的利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至2020年12月4日止利息。）二、驳回原告林文树对被告大连安顺建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40，008元，由被告盘锦广达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  王英男审 判 员  常 宝人民陪审员  周思雨二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  张 静