江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终610、611、612号上诉人（原审被告、反诉原告）：中化二建集团有限公司，统一社会信用代码91140000110013734W，住所地山西省太原市义井街**。法定代表人：胡富申，该公司董事长。委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省耿氏安装工程有限公司，统一社会信用代码91340100672619076E，，住所地安徽省合肥市美菱大道******法定代表人：耿纪敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴银书，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨铭，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。原审被告：沙桐（泰兴）化学有限公司，统一社会信用代码91321283697873038C，住所地江苏，住所地江苏省泰兴市经济开发区>法定代表人：袁文标，该公司董事长。上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建）因与被上诉人安徽省耿氏安装工程有限公司（以下简称耿氏公司）及原审被告沙桐（泰兴）化学有限公司（以下简称沙桐公司）建设工程施工合同纠纷三案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初1219、1220、3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对三案进行了合并审理。本案现已审理终结。中化二建上诉请求：1.撤销一审法院（2018）苏1283民初1219、1220、3431号民事判决，依法改判驳回耿氏公司的诉讼请求或发回重审。2.一审本诉部分诉讼费及二审诉讼费由耿氏公司负担。事实和理由：一、2018年11月19日土建工程分包结算表并未生效，不能作为双方结算依据。1.案涉合同4.1.1条明确约定盖项目部公章方可参与结算。第9.2条竣工结算条款对结算流程明确约定，耿氏公司须递交结算材料进行结算……结算资料经中化二建审计部门审计后方可生效。上述约定系双方真实意思表示，应遵照执行。然而上述土建工程分包结算表在形式上未有中化二建或项目部盖章确认，签字人员也未获授权，在内容上也未附结算资料及工程量结算书。2.从案涉三个工程的结算分析，暖配工程、钢结构工程的结算书均加盖项目部公章，并附有工程量结算表，符合合同约定形式及程序要求，但土建工程分包结算表却无公章、结算资料，不能作为结算依据。3.事实上土建工程结算书是双方调解过程中经协商拟对全部土建工程、利息、律师费、诉讼费的打包结算价，中化二建认为相关人员虽签字但并不生效，还需向总公司汇报后盖章方能生效。且该结算书并未加盖耿氏公司公章，说明双方并未最终敲定。4.2016年11月中化二建致函耿氏公司，明确提出审计价为32651056.8元，耿氏公司并不认可，一审中也提出了造价鉴定。故协商过程中未盖章的该结算书不能作为工程造价依据。二、一审判决自2012年7月1日支付工程款利息，属适用法律错误。1.建设工程司法解释第十八条规定适用于对付款时间未约定或约定不明的情况，但案涉合同补充条款对工程款支付节点有明确约定，即审核后付至总价的90%，余款在工程使用满一年后付清。2.案涉三个工程中，暖配工程于2013年2月1日审核结算，钢结构工程于2013年1月20日结算，根据上述合同约定，应在审核后付款，故应分别根据上述结算日期计算利息。至于土建工程虽未正式结算，但付款节点已超出工程总造价90%，故应在工程使用满一年后即2013年7月1日起计息。三、根据建设工程司法解释二第十二条的相关规定，一审中耿氏公司申请鉴定不应得到支持，鉴定费用应由其自行负担。耿氏公司答辩称：1.耿氏公司施工完成后，已经根据相关合同约定向中化二建提交了结算资料，由于在本案中有两个合同已经进行了结算，双方争议的土建工程价款4200多万，但是中化二建没有按照合同约定在相关时间之内向耿氏公司反馈，起诉之后双方共同选定鉴定机构，鉴定不存在中化二建所讲的鉴定价格过低，而是由于中化二建没有履行提供相关鉴定资料的义务，导致鉴定无法进行。后来一审法院又要求双方进行协商，所以在诉讼过程中形成双方结算为3500多万的结算协议书。双方所确认的价格耿氏公司认为过低。也不认可，但是由于中化二建拒不提供相关的鉴定资料，耿氏公司只好认这个结果。双方达成的协议书，有杨立玲的签字，杨立玲是中化二建公司的审计人员，并且她是中化二建一审中的代理人，另一名是中化二建分公司的经理肖宇，还有一名为中化二建工作人员连志军，一共三人签字。2.关于利息的问题，一审法院没有按日算利息，而是按照月算的利息，是在中化二建给付工程款的月初开始计算利息，实际减轻了中化二建承担的数额。另外，案涉工程是2012年6月底交付使用，从2012年7月1日起算，工程款10%的余款利息是从2013年7月份开始计算。一审法院在2013年7月增加了1810603.29元（5%），其认为当期应该增加3621206.5元（10%）作为本金计算到实际给付之日的利息。沙桐公司述称：在一审法院（2019）苏1283民初1219号、1220号、3431号案件审理过程中，中化二建向本院提起（2019）苏12民初48号民事诉讼，后双方于2019年3月27日达成和解协议，确认沙桐公司欠付中化二建工程款4900万元。上述款项已经付清，沙桐公司不再欠付中化二建工程款，故在这三起案件中沙桐公司无需承担责任。中化二建、耿氏公司对于沙桐公司陈述的事实予以认可。耿氏公司据此向本院申请撤回对沙桐公司的起诉，中化二建对此表示同意。耿氏公司向一审法院起诉请求[（2018）苏1283民初1219号]：判令沙桐公司和中化二建支付工程款332065.79元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失（自2012年7月1日起算至付清之日止）。诉讼费由沙桐公司和中化二建承担。耿氏公司向一审法院起诉请求[（2018）苏1283民初1220号]：判令沙桐公司和中化二建支付工程款80000元，并按人民银行同期贷款利率支付利息损失（自2012年7月1日起算至付清之日止）。诉讼费由沙桐公司和中化二建承担。中化二建向一审法院提出反诉请求[（2018）苏1283民初1219号、1220号]：判令耿氏公司返还中化二建工程款1424405.9元及利息118403.74元（自2016年7月1日至2018年3月30日，根据中国人民银行贷款一年期贷款利率4.75%计算），共计1542809.64元。诉讼费用由耿氏公司承担。在（2018）苏1283民初1219号和1220号案件诉讼过程中，耿氏公司就其承建中化二建的土建工程项目工程款诉至一审法院[（2018）苏1283民初3431号]，请求判令沙桐公司和中化二建支付工程款2318615.5元及利息，并按人民银行同期贷款利率4.75%支付利息损失（自2012年7月1日起分段算至付清之日止）。诉讼费由沙桐公司和中化二建承担。一审法院认定事实：一、中化二建是沙桐公司粗苯深加工项目的总承包人，该公司承建该项目后将其中的土建及其他工程分包给耿氏公司承建。耿氏公司又再将粗苯深加工项目中的污水处理系统的土建工程转包给阳升集团有限公司（以下简称阳升公司）施工，周华是阳升公司的实际施工人。案涉工程取得了建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。中化二建和沙桐公司之间就总承包的工程项目未最终结算。二、耿氏公司与中化二建建设工程分包合同的签订、施工及三个项目工程价款的结算情况如下：（一）2011年2月28日，耿氏公司（分包方、乙方）与中化二建（发包方、甲方）签订建设工程分包合同，合同约定：一、工程名称：沙桐（泰兴）粗苯深加工项目；工程地点：泰兴经济开发区；工程内容及承包范围：沙桐七路以东以北区域内的苯加氢主装置、污水处理、苯加氢油库、公辅综合电气室、总降压变电所、化验室装卸站、火炬尾气处理等部分的土建工程（沥青砂除外）及照明、插座、通信系统、暖配部分（其中包括灯具、穿线、配管、照明箱、插座箱等）；开工日期：2011年1月2日；承包方式：包工包料，承包工程总价以实结算，按定额计价，确定承包工程价格，计价方法如下：1、定额计价，执行江苏省2001土建定额配套估价表的直接费计取，无取费；2、主材核价，其余材料按2001定额执行。增减均不予调整；3、定额人工费调整到37元/工日，工程量以实计算；4、电气暖配部分执行江苏处2001定额配套估价直接费计取，无取费，人工费不做调整；质量标准：合格……。本合同自双方签字盖章生效，乙方交付竣工工程，保修期满保修条款终止。质量保证期国家有规定的按规定执行。与此同时，双方又签订了补充条款、廉洁协议和安全、环保、消防协议书，其中补充条款的内容为：一、进度款支付及结算1、工程无预付款，乙方每月25日前提交当月已完成工程量清单（即上月26日至当月25日已完工程量）及相应的预算书，甲方按审核后的工作量价款的60-65%支付乙方工程款进度款，进度工作量审核结果不作为结算依据。2、工程竣工验收合格后，乙方提交结算报告，甲方经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的90%，其余工程款待工程使用满12个月后无质量问题后一次性付清（无利息）。3、乙方拿到进度款后，必须先发放人工工资，如没有执行，甲方有权在次月直接发放人员工资。5、乙方所提交的竣工结算报告经甲方审核后，结算总额核减比例超过20%以上部分的金额，甲方则按照5%的比例收取乙方审核费用，费用在乙方的结算中直接扣除。二、现场管理及质量要求……协议签订后，耿氏公司按约进行施工，工程项目已于2012年7月交付沙桐公司投入使用。2013年2月1日，针对上述工程项目中的暖配工程部分的工程款，中化二建与耿氏公司签署《建筑安装工程预（结）算书》：建设单位名称：中化二建集团有限公司，施工单位：安徽耿氏安装工程有限公司，单位工程名称：焦油粗苯深加工暖配工程，预（结）算总造价：80000元。中化二建与耿氏公司的相关人员（主管、审核、经办、编制）均在结算书上签名并加盖了项目部印章。上述工程项目中土建部分的工程款，中化二建与耿氏公司一直未能达成一致结算意见。诉讼过程中，耿氏公司就（2018）苏1283民初3431号案件，向一审法院申请对所涉工程即粗苯深加工项目土建工程进行造价鉴定。在司法鉴定过程中，中化二建与耿氏公司经协商一致，于2018年11月19日达成《沙桐（泰兴）苯加氢项目土建工程分包结算表》：自开工累计核准35800000元。基于双方在诉讼过程中已自行达成结算协议，一审法院依法终止造价鉴定程序。（二）2011年8月2日，耿氏公司（分包方、乙方）与中化二建（发包方、甲方）签订建设工程分包合同，合同约定，一、工程名称：沙桐（泰兴）粗苯深加工项目；工程地点：泰兴经济开发区；工程内容及承包范围：装置区尾气处理、火炬、汽车装卸台内工艺管道及部分设备安装工程；开工日期：按甲方要求；工程承包总价：按实结算；按定额计价，确定承包工程价格，计价方法如下：1、工艺管道安装按2004年定额计价表（人、材、机）107%计取（材料为辅材）；设备安装按2004年定额计价表直接费95%计取，无取费；3、人工费统一调整至43元/工日，工程量以实结算。质量标准：合格……。本合同自双方签字盖章生效，乙方交付竣工工程，保修期满保修条款终止。质量保证期国家有规定的按规定执行。与此同时，双方又签订了补充条款、廉洁协议和安全、环保、消防协议书，其中补充条款的内容为：一、进度款支付及结算1、工程无预付款，乙方每月25日前提交当月已完成工程量清单（即上月26日至当月25日已完工程量）及相应的预算书，甲方按审核后的工作量价款的60-65%支付乙方工程款进度款，进度工作量审核结果不作为结算依据；2、工程竣工验收合格后，乙方提交结算报告，甲方经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的90%，其余工程款待工程使用满12个月后无质量问题后一次性付清（无利息）；3、乙方拿到进度款后，必须发放人工工资，如没有执行，甲方有权在次月直接发放人员工资；4、进度工作量审核结果不作为结算依据；5、乙方所提交的竣工结算报告经甲方审核后，结算总额核减比例超过20%以上部分的金额，甲方则按照5%的比例收取乙方审核费用，费用在乙方的结算中直接扣除。二、现场管理及质量要求：1、……7、乙方要承担工程中产生的一切费、税和施工人员的各类保险；8、设备安装所用吊车50T以下（含50T）乙方负责，50T以上甲方负责；设备卸车乙方出人工，甲方出吊车。协议签订后，耿氏公司按约进行施工，上述工程于2012年7月交付沙桐公司投入使用。2013年1月20日，中化二建与耿氏公司签署《建筑安装工程预（结）算书》：建设单位名称：中化二建集团有限公司，施工单位：安徽耿氏安装工程有限公司，单位工程名称：沙桐化学粗苯加氢尾气工艺及全场部分钢结构，工程造价：332065.79元。中化二建与耿氏公司的主管、审核、经办及编制人员均在预（结）算书上签名并分别加盖了印章。三、耿氏公司与中化二建关于工程款的对账及付款情况如下：2014年12月30日，耿氏公司与中化二建签署对账单，内容“安徽耿氏安装工程有限公司分包（劳务）队：截止2014年12月31日，在沙桐10万吨粗苯深加工化工工程项目中，我公司已累计支付你单位工程款31968303元，如有不符，请列明不符事项及金额。项目名称：沙桐化工项目，核对单位名称：安徽省耿氏安装工程有限公司。”耿氏公司与中化二建均在对账单上加盖了财务专用章。耿氏公司法定代表人耿纪敏在该对账单的右下方备注：1、其中有13700元为项目部单独外用挖机台班费，不属工程款。2、其中30000元为项目部进度结点奖励，不属工程款。3、其中60000元为电气安装工程款。实际土建工程款付31864603元。经质证，中化二建认为耿氏公司耿纪敏私自在对账单下方备注，对其内容不予认可。对账后，中化二建陆续向耿氏公司支付420000元，具体为2015年2月15日支付20000元，2015年9月4日支付100000元，2016年2月4日支付100000元，2016年6月28日支付200000元。四、中化二建要求抵扣代付周华工程款1635539.70元和代付国裕公司水泥款利息51620元，对此耿氏公司持有异议。代付款的由来：（一）2011年3月6日，案外人周华以阳升公司名义与耿氏公司签订《建设工程分包合同》《补充条款》《安全、环保、消防协议书》，约定：耿氏公司作为发包方将沙桐公司的粗苯深加工项目中的污水处理系统的土建工程分包给阳升公司施工。合同签订后，周华组织人员进场施工。后双方因工程款给付发生纠纷，周华诉至江苏省泰州市中级人民法院，该院作出（2013）泰中民初字第0061号民事判决，宣判后，周华、阳升公司、耿氏公司、中化二建均不服，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院经审理，作出（2014）苏民终字第0417号民事判决：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0061号民事判决；二、耿氏公司于本判决生效之日起十日内给付周华工程款1420492.26元及利息（其中265856.37元为基数自2012年7月1日起止实际给付之日止；1154635.89元为基数自2013年7月1日起止实际给付之日止，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。三、中化二建对耿氏公司上述工程款债务承担连带给付责任。四、沙桐公司在欠付中化二建工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。五、驳回周华的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，鉴定费180000元，财产保全费5000元，合计223800元，由周华负担88246元，耿氏公司负担90554元，中化二建负担40000元。二审案件受理费125132元，由周华负担58200元，耿氏公司负担28132元，中化二建负担38800元。在执行该判决过程中，2016年6月20日，泰州市中级人民法院依职权从中化二建账户内扣划了1635539.70元执结该案。对该笔款项，耿氏公司认为，实际支付给周华的工程款是1420492.26元，因为中化二建未按合同约定及时支付我方工程款，才导致耿氏公司未及时支付周华工程款，另外增加了诉讼费、利息等额外费用，判令我方承担的诉讼费等费用也应该由中化二建承担。（二）海南军海建设有限公司与耿氏公司在分包中化二建总包的沙桐建设工程中，向江苏省国裕建设有限公司所属泰兴混凝土公司购买混凝土，并由中化二建对所欠混凝土尾款提供担保。后因海南军海建设有限公司与耿氏公司未能偿还所欠混凝土款，江苏省国裕建设有限公司于2013年10月诉至法院。该案在审理过程中，江苏省国裕建设有限公司与中化二建沙桐工程项目部及耿氏公司于2013年11月15日达成协议，载明：中化二建代海南军海建设有限公司、耿氏公司支付的债务合计人民币947335元（海南军海建设有限公司247335元、耿氏公司700000元），中化二建于2013年12月25日代付100000元，2014年1月25日前代付100000元，自2014年3月至2014年5月前每月28日前代付200000元，余款147335元于2014年6月28日前代付完毕；中化二建向江苏省国裕建设有限公司支付的700000元，耿氏公司同意中化二建直接从其工程款中扣减；如中化二建未能按期偿还欠款，自本协议签订之日起，中化二建按同期银行贷款利率支付利息。江苏省国裕建设有限公司后撤回起诉。截止2015年9月13日，中化二建累计给付江苏省国裕建设有限公司500000元，余款447335元未履行，江苏省国裕建设有限公司催要未果，再次诉至一审法院。一审法院作出(2015)泰河民初字第1064号判决：中化二建集团有限公司于本判决生效之日起10日内偿还江苏省国裕建设有限公司人民币447335元，并按同期银行基准贷款利率支付自2014年6月29日起至款项付清之日止的利息。案件受理费减半收取计4155元，由中化二建负担。在执行该判决过程中，中化二建共计支付498955元（含执行费7465元、诉讼费及利息）。对此，中化二建认为代付江苏省国裕建设有限公司水泥款利息51620元应由耿氏公司承担。而耿氏公司认为，中化二建支付的该笔费用是代海南军海建设有限公司支付的，与耿氏公司无关。一审法院认为，一、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”中化二建作为案涉工程的总承包方，未经发包人同意将建筑工程的部分主体结构工程分包给耿氏公司，故双方所签建设工程分包合同因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，且损害社会公共利益而无效。二、耿氏公司违法分包工程，但其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，且建设工程已于2012年6月竣工并交付使用，在诉前和诉讼过程中，耿氏公司应得工程款数额已经中化二建相关人员审核确认，双方签署了结算书[即2013年1月20日沙桐化学粗苯加氢尾气工艺及全场部分钢结构的工程造价332065.79元、2013年2月1日焦油粗苯深加工暖配工程总造价80000元、2018年11月19日沙桐（泰兴）苯加氢项目土建工程分包工程自开工累计核准35800000元]。工程款的结算行为是在双方当事人充分的意思自治基础上形成的，没有违反公序良俗，也没有损害国家、社会和第三人的合法权益，因而有效，且根据诚实信用原则，当事人亦不得反悔。故依法确认按当事人达成的结算协议认定工程价款，中化二建合计应支付耿氏公司工程价款36212065.79元（80000+35800000+332065.79）。至于中化二建辩称结算未生效，付款条件还没有达成。中化二建与耿氏公司就分项工程于2013年1、2月分别形成结算书，即使按约应当经中化二建内部审计部门审计的话，中化二建理应在合理的期限内启动该程序，而直至2018年耿氏公司诉讼至法院要求支付工程款时，中化二建内部并未组织审计，且双方签订的补充条款中约定“工程竣工验收合格后，乙方提交结算报告，甲方经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的90%，其余工程款待工程使用满12个月后无质量问题后一次性付清（无利息）”，而耿氏公司已于2012年7月1日前向中化二建交付工程且沙桐公司已投入使用。基于中化二建长达数年不组织审计、不与耿氏公司结算，现耿氏公司要求按照双方已经达成的结算书结算工程价款的诉讼请求，依法予以支持，对中化二建所持不具备给付条件的辩称意见不予采纳。三、关于已付款项的数额认定。（一）2014年12月30日，经双方对账，对账单主文内容“截止2014年12月31日，在沙桐10万吨粗苯深加工化工工程项目中，我公司已累计支付你单位工程款31968303元”，因耿氏公司对该对账单中反映的中化二建已支付31968303元以及对账后中化二建支付420000元的事实无异议，双方均认可，故对这两节事实予以确认。（二）对于耿氏公司法定代表人耿纪敏在该对账单的右下方备注“1.其中有13700元为项目部单独外用挖机台班费，不属工程款。2.其中30000元为项目部进度结点奖励，不属工程款。”中化二建认为，13700元的台班费是耿氏公司使用机械所形成的费用，是为了土建工程而形成的，该费用应该由耿氏公司承担，关于30000元的奖励，应当是支付的工程款，只不过因为提前完工而提前支付，应当包括在工程款的支付数额里面，而且耿氏公司无证据证明30000元是额外支付的费用。对此争议，1.这两项费用，是耿氏公司法定代表人耿纪敏单方对应扣除项目所提的异议，但无证据证明双方对此异议达成了一致意见。2.关于耿氏公司所称的外用挖机台班费13700元，因双方在合同中对承包方式约定为包工包料，且在补充条款中对设备的约定仅有“设备安装所用吊车50T以下（含50T）乙方负责，50T以上甲方负责；设备卸车乙方出人工，甲方出吊车。”现耿氏公司未提交其他证据证明该费用应由中化二建承担，则该13700元的支付视为工程价款的支付。3.关于耿氏公司称30000元为项目部进度结点奖励，因双方在合同中并无约定，且耿氏公司与中化二建之间的分包合同因违法分包而无效，体现的是我国对违法签订建设工程施工合同的否定评价，故对耿氏公司所称该30000元为工程进度奖励金，依法不予采纳，则该30000元应视为工程价款的支付。（三）关于中化二建因被法院强制执行生效判决而支付给周华的工程款1635539.70元是否应当在本案中抵销应付耿氏公司工程款之争议，1.关于被扣划的1635539.70元中所包含诉讼费用，（2014）苏民终字第0417号民事判决书确定“一审案件受理费38800元，鉴定费180000元，财产保全费5000元，合计223800元，由周华负担88246元，安徽省耿氏安装工程有限公司负担90554元，中化二建集团有限公司负担40000元。二审案件受理费125132元，由周华负担58200元，安徽省耿氏安装工程有限公司负担28132元，中化二建集团有限公司负担38800元。”由此可见，中化二建应当承担诉讼费78800元（40000+38800），该款理应由中化二建自行负担，而不应当抵销应支付给耿氏公司的工程款。2.周华是中化二建在案涉工程中的实际施工人，因中化二建未及时与耿氏公司结付工程款以及耿氏公司未及时与周华结付工程款，引发诉讼。故中化二建支付给周华的工程款及逾期付款利息应抵销耿氏公司应得工程款。综上，确认中化二建支付给周华的工程款中的1556739.7元（1635539.70-78800）应视为中化二建对耿氏公司工程款的支付。（四）关于中化二建支付国裕公司水泥款利息51620元是否应当抵销之争议，海南军海建设有限公司与耿氏公司在分包中化二建总包的沙桐建设工程中，向江苏省国裕建设有限公司所属泰兴混凝土公司欠购混凝土，并由中化二建对所欠混凝土尾款提供担保，后在催要欠款过程中，江苏省国裕建设有限公司与中化二建沙桐工程项目部及耿氏公司达成协议，中化二建自愿代海南军海建设有限公司、耿氏公司向国裕公司支付债务合计人民币947335元（其中海南军海建设有限公司247335元、耿氏公司700000元），并承诺约期偿还，后中化二建未按约偿还，引发诉讼，一审法院经审理作出(2015)泰河民初字第1064号判决：中化二建于本判决生效之日起10日内偿还江苏省国裕建设有限公司人民币447335元，并按同期银行基准贷款利率支付自2014年6月29日起至款项付清之日止的利息。案件受理费减半收取计4155元，由中化二建负担。该判决在强制执行过程中，中化二建共计支付498955元（含执行费7465元、诉讼费及利息）。依据生效的法律文书，因此案产生的诉讼费和执行费应由中化二建自行负担，且中化二建代耿氏公司和海南军海建设有限公司支付的款项比例为73.8%（700000/947335），据此测算，中化二建因耿氏公司所欠国裕公司水泥款而支付利息应为29520元（498955元-447335元-4155元-7465元）*73.8%，该款可抵销应支付耿氏公司的工程款。综上，中化二建仍应支付耿氏公司工程款2237503.09元（36212065.79-31968303-420000-1556739.7-29520）。四、关于耿氏公司主张的利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”。耿氏公司与中化二建在补充条款中约定“根据工程竣工验收合格后，乙方提交结算报告，甲方经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的90%，其余工程款待工程使用满12个月后无质量问题后一次性付清（无利息）”。案涉工程于2012年7月1日前均已交付，虽未经竣工验收，但发包人沙桐公司已经实际使用，故中化二建依约应从2012年7月1日起按银行同期贷款利率分段计算逾期利息至实际给付之日止。对于耿氏公司及中化二建均主张按年息4.75%标准计算，该标准不高于银行同期贷款利率，予以支持。经分段测算，中化二建自2012年7月1日起至2019年6月28日应支付耿氏公司逾期利息1049605元（详见计算明细表），自2019年6月29日以后的利息则以2237503.09元为基数（如有给付作相应扣减）按年息4.75%计算至实际给付之日止。五、沙桐公司作为工程发包人，至今未与承包方中化二建对工程款进行结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其应当在其欠付工程款范围内对耿氏公司应得的工程款承担给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、中化二建集团有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省耿氏安装工程有限公司工程款2237503.09元、2019年6月28日前的利息1049605元(自2012年7月1日按年息4.75%分段计算至2019年6月28日)及自2019年6月29日起至实际给付之日止的利息[以2237503.09元为基数（如有给付作相应扣减）按年息4.75%计算]；二、沙桐（泰兴）化学有限公司在欠付中化二建集团有限公司工程款范围内承担连带责任。三、驳回安徽省耿氏安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回中化二建集团有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费33428.92元，鉴定费188688元，合计222116.92元，由安徽省耿氏安装工程有限公司负担52116.92元，中化二建集团有限公司负担170000元；一审反诉案件受理费18685.29元，由中化二建集团有限公司负担。二审中，中化二建提交了由其持有的2018年11月19日土建工程分包结算表，用以证明该结算表是协商过程中形成，其并未最终确认，且该结算表未经耿氏公司盖章。中化二建陈述，土建工程是2018年1月25日起诉，在一审中耿氏公司提出鉴定。到分包结算表签订前，双方联系调解，因此耿氏公司到中化二建常州项目部也就是中化二建江苏分公司，双方经过多轮协商提出关于土建工程款、利息、律师费及诉讼费所有的项目打包按3580万元结算。因为中化二建项目部提出来根据公司内部的流程，分包结算表先协商再内部向领导请示，最终经审计部门确认才能作为付款依据，而且签字的几个人都认为要加盖项目部公章后才生效，所以才签了字作为内部使用。其中，批准人肖宇是分公司经理，审定连志军、审核杨立玲是分公司预审科科员，三人都是分公司员工。耿氏公司提出来反正结算表未生效，给其一份，其回去后就加盖公章提交给一审法院。因案涉工程在2016年就已经审计结束，当时已经出具具体审计金额，故中化二建总公司不同意再行审计。耿氏公司质证认为，对中化二建陈述的土建工程分包结算表形成过程不予认可。该结算表是在一审中中化二建分公司领导及审核员杨立玲、连志军多次给耿氏公司打电话要求协商，经过三次协商最终定下来是3580万土建工程款，这个数额是经杨立玲审核，分公司审计科科长连志军审定，后经分公司经理肖宇认定，耿氏公司法定代表人耿纪敏同意，双方签字生效。至于中化二建为什么没有盖章，因为当时这个数额定的太低，中化二建让耿氏公司拿回去盖章然后再交给他们，就在这个期间，一审法院第二次开庭，要求中化二建提供鉴定资料，中化二建当时说双方已经协商好了，一审法院要求中化二建提供结算报告，中化二建一审代理人赵武红及杨立玲都说报告给了耿氏公司，然后一审法院要求耿氏公司提供结算报告。中化二建江苏分公司体制是分公司经理承包制，其所有结算报告由分公司经理签字就结算认可，故该结算报告是有效的。本院认证意见，中化二建提供的土建工程分包结算表与耿氏公司一审中提供的土建工程分包结算表在结算内容上并无区别，仅是在落款处分包方一栏有无加盖耿氏公司印章、是否有耿氏公司审核人、编制人签字方面不一致。从证据形成过程来看，耿氏公司提供的结算表加盖了其印章并有其相关工作人员签字，明显形成在后，故应采信耿氏公司提供的结算表。至于双方争议的该结算表的效力能否作为定案依据使用，将在说理部分一并分析阐明。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.2012年10月27日中化二建工作人员连志军出具收条，载明收到耿氏公司沙桐项目土建工程结算资料一份。2.中化二建向一审法院提交了授权委托书，委托其工作人员杨立玲为一般授权诉讼代理人。3.中化二建二审中陈述，（1）梁川荣是中化二建在沙桐项目部的经理，后更换为彭义生；（2）中化二建集团有限公司与江苏省分公司之间并无内部承包协议；（3）实际占有使用案涉工程是从2012年7月1日开始。4.中化二建与耿氏公司二审中一致确认，双方2011年2月28日签订的合同包含土建工程及相关的安装电器和暗配工程，双方2011年8月2日签订的合同即钢结构工程，耿氏公司所诉三起案件即针对这两份合同。这两份合同双方都进行了补充约定，补充约定关于付款方面是一致的。对于一审法院将这两份合同所有应付工程款和已付工程款结合在一起进行分析认定付款进度情况，以及一审判决所附利息计算明细表的利息计算方法，双方均表示没有异议。对于一审判决所附利息计算明细表中中化二建在各个时间段的付款金额，中化二建予以确认。以上事实，有相关书证、授权委托书、当事人陈述为证。本院认为，中化二建在总承包沙桐公司发包的工程项目后，未经沙桐公司同意将部分主体结构工程分包给耿氏公司，属于违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中化二建与耿氏公司签订的案涉建设工程分包合同均应认定为无效。在案涉分包合同无效的情况下，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉工程已被实际占有使用，可视为已经竣工验收合格，故分包合同的双方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。案涉分包合同均约定了按实计算、定额计价的工程价款确定方法。双方在2013年1月20日、2月1日分别对案涉工程中的尾气工艺及全场部分钢结构工程和暗配工程进行了结算并形成了相关结算书，在案件诉讼过程中双方对该部分结算结果并无争议，该部分工程价款可根据相关结算书予以确定。对案涉土建工程的工程价款金额，双方在诉前未能形成结算协议，在案件诉讼过程中双方各自明确了该部分工程价款金额以及相应依据。综合双方当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程的土建部分工程价款应当如何确定；2.逾期付款利息的起算日期应当如何确定；3.一审鉴定费该如何负担。一、关于争议焦点1。根据已查明事实，耿氏公司于2012年10月27日向中化二建提交土建工程结算资料后，中化二建长期未进行审计。中化二建于2016年11月致函耿氏公司，提出工程审计价为32651056.8元（土建、安装、电气总和），应按该审计价款支付案涉工程款，耿氏公司未予认可。一审中，耿氏公司申请对土建工程进行造价鉴定。鉴定过程中，耿氏公司提交了2018年11月19日的土建工程分包结算表，载明其与中化二建沙桐工程项目部就土建工程价款结算为35800000元。中化二建以未加盖项目部印章、签字人员无授权、未经总公司审批同意等为由主张该结算表未生效，并认为应当按其2016年11月函件中确定的32651056.8元确定土建工程价款。据此，双方关于土建工程价款的具体争议可进一步明确为是按上述哪一价款金额确定，本院分析认为：（一）案涉合同涉及结算规则的约定有:1.第4.1.1条，甲方委派其江苏分公司（项目部）梁川荣（甲方代表），代表甲方进行项目管理，……施工过程中现场有关各种签证、指令、通知等须经甲方代表签字、盖项目部公章方可参与结算并产生法律效力。2.第9.2.1条，在业主与甲方结算完成后，竣工验收报告经甲方认可后15天内，乙方向甲方递交结算资料，进行工程结算；第9.2.2条，甲方在收到乙方报送的结算资料后，28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，乙方应积极配合，结算资料核实后应尽快提交审计部门审核；第9.2.3条，结算资料经甲方审计部门审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和甲方支付工程款的依据。3.合同补充条款第一.2条，工程竣工验收合格后，乙方提供结算报告，甲方经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的90%，其余工程款待工程使用满12个月无质量问题后一次性付清（无利息）。（二）从双方合同和合同补充条款对结算规则的约定内容以及双方已有的其他结算协议内容分析，1.根据第4.1.1条，中化二建江苏分公司即为案涉工程项目部，用于结算的签证等资料需加盖项目部印章方可作为结算依据。而第9.2.1条至9.2.3条以及补充条款第一.2条中，明确了从提交结算资料到审计结束的具体流程，但并未明确最终作为付款依据的结算资料需加盖项目部印章才生效，亦未明确甲方审计部门是中化二建总公司还是其江苏分公司的审计部门。中化二建提出结算资料需经项目部盖章和应经其总公司审批同意后才生效的观点缺乏充分事实依据，本院不予采信。2.双方于2013年就案涉部分工程进行过两次结算，从相关结算书的内容上看，均是由中化二建案涉工程项目部与耿氏公司结算，相关签字人员包括当时作为项目部经理的彭义生和审计部门工作人员连志军，中化二建二审中并未对该两份结算书的效力提出异议。而2018年11月19日结算表中签字人员包括中化二建江苏分公司经理肖宇、审计部门工作人员连志军、杨立玲，与此前两次结算签字人员的职务、身份并无明显差异，故应认定该结算表中相关签字人员有权代表项目部与耿氏公司进行结算。因双方合同中并未明确约定结算资料需经中化二建总公司审批同意，中化二建亦无证据证明其公司内部有限制项目部（即其江苏分公司）直接与耿氏公司进行结算的规定且该规定已被耿氏公司知晓，且中化二建未对同样由其项目部进行的前两次结算效力提出异议，签字人员杨立玲还系中化二建一审中委托的一般授权诉讼代理人，据此可以认定该结算表对双方产生效力。对中化二建所持2018年11月19日结算表未生效的辩解本院不予采纳。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据该条法律规定，诉前结算协议应作为工程价款结算依据。根据举重以明轻原则，诉讼中达成的结算协议亦应作为工程价款结算依据，故2018年11月19日结算表应作为双方土建工程价款的结算依据。一审法院在当事人提交该结算表后即终止土建工程造价鉴定程序，并无不当。4.中化二建主张应按函告工程审计价32651056.8元（土建、安装、电气总和）支付案涉工程款，并辩解其直至2016年11月才函告耿氏公司审计结果是因为双方约定了背靠背条款。经审查其主张和辩解均不能成立，（1）根据案涉合同第9.2.1条，虽然约定了业主与甲方结算完成后才进行双方当事人之间的结算，但同时也约定了竣工验收报告经甲方认可后15天内，乙方即可提交结算资料进行工程结算。案涉工程虽然未进行竣工验收并形成竣工验收报告，但工程已于2012年7月1日被实际占有使用。据此，中化二建作为合同甲方应积极履行向业主方申请结算的义务，确保其自身合法利益，同时促成与其下手承包人耿氏公司之间结算条件的成就。但中化二建未能尽到上述义务，其以背靠背条款为由长期未与耿氏公司审计结算有违平等和公平原则，应认定其系无故拖延审计结算。（2）虽然双方合同约定了中化二建以其审计后的结算资料作为付款依据，但该工程审计价款为中化二建单方面作出，并未得到耿氏公司的确认，而双方合同明确约定了按实计算、定额计价的工程价款确定方法，故中化二建该函告结果不能作为最终确定案涉工程总价款的依据。综合上述分析，应以2018年11月19日结算表为依据确定案涉土建工程价款。本院对一审法院确定的应付总工程款金额予以确认。二、关于争议焦点2。双方在合同补充条款第一.2条约定，工程竣工验收合格后，耿氏公司提供结算报告，中化二建经审计部门审核后，付款至相应工程结算总价的90%，其余工程款待工程使用满12个月无质量问题后一次性付清（无利息）。该条款系双方对付款规则的最终约定。根据该约定，中化二建应于案涉工程竣工验收合格、耿氏公司提供结算报告之后进行审计，并付款至结算价的90%，且剩余10%应于工程使用满12个月无质量问题后付清。关于剩余10%工程款的付款时间，因案涉工程已于2012年7月1日被实际占有使用，据此可确定为2013年7月1日。而关于90%工程款的付款时间，如果中化二建正常履行竣工验收、审计结算程序，本应以审计结束之日确定。但中化二建无故拖延与耿氏公司的审计结算，造成应在先付款的90%工程款的付款时间反而晚于应在后付款的剩余10%工程款的付款时间这一矛盾局面，并且由于该条付款约定并未明确约定审计期限，也无法根据审计期限届满次日这一合理时间节点确定付款时间，故应认定该付款条款对付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，工程款付款时间应确定为2012年7月1日。因中化二建此时欠付工程款，故逾期利息起算时间应确定为当日，对其应从2013年7月1日计算逾期利息的辩解本院不予采信。中化二建对一审法院利息计算部分未提出其他上诉意见，耿氏公司亦未对利息计算部分提出上诉，本院对一审法院计算确定的逾期付款利息予以确认。三、关于争议焦点3。因土建工程价款的结算系在一审诉讼过程中形成，故耿氏公司在此前的一审诉讼程序中申请对土建工程进行造价鉴定并无不当。在结算协议形成后，一审法院及时依法终止鉴定程序，但对于已经进行了的鉴定程序，当事人仍应当负担相应鉴定费用。一审法院根据胜败诉情况决定鉴定费由双方负担并无明显不当之处，对中化二建提出应由耿氏公司自行负担鉴定费的主张本院不予采信。四、关于耿氏公司二审中申请对沙桐公司撤回起诉部分的处理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。一审法院判决沙桐公司在欠付中化二建工程款范围内对中化二建支付耿氏公司工程款和相应利息承担连带责任。因二审中耿氏公司和中化二建均确认沙桐公司已经付清中化二建案涉工程款的事实，且中化二建同意耿氏公司撤回对沙桐公司的起诉，故耿氏公司的撤回起诉行为符合上述法律规定，本院予以准许。综上所述，中化二建的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审中耿氏公司撤回了对沙桐公司的起诉，本院对一审判决相应判决事项径行变更，不再另行制作民事裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初1219、1220、3431号民事判决第一项、第四项以及诉讼费负担部分，即：中化二建集团有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省耿氏安装工程有限公司工程款2237503.09元、2019年6月28日前的利息1049605元(自2012年7月1日按年息4.75%分段计算至2019年6月28日)及自2019年6月29日起至实际给付之日止的利息[以2237503.09元为基数（如有给付作相应扣减）按年息4.75%计算]；驳回中化二建集团有限公司的反诉请求。二、撤销江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初1219、1220、3431号民事判决第二项和第三项，即：沙桐（泰兴）化学有限公司在欠付中化二建集团有限公司工程款范围内承担连带责任；驳回安徽省耿氏安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回安徽省耿氏安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费52114.21元，由中化二建集团有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 吴 玫审 判 员 宗 雯二〇二〇年九月八日法官助理 刘 旭书 记 员 夏桂尧