湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘31刑终204号 原公诉机关湖南省花垣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧顺意，绰号欧二，男，1983年11月25日出生，湖南省花垣县人，苗族，专科文化。因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月22日取保候审。现在家。 辩护人杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡磊，男，1988年2月26日出生，湖南省吉首市人，苗族，初中文化，无业。因本案于2019年5月22日被抓获（2019年5月22日至2019年5月24日羁押在长沙铁路公安处看守所），同年5月24日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，2019年6月25日被监视居住，2020年3月9日取保候审。现在家。 原审被告人王俊武，绰号王金狗，男，1987年12月7日出生，湖南省花垣县人，汉族，小学文化，无业。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2019年7月11日取保候审。现在家。 湖南省花垣县人民法院审理花垣县人民检察院指控被告人欧顺意、蔡磊、王俊武犯开设赌场罪一案，于2020年8月31日作出（2020）湘3124刑初22号刑事判决。原审被告人欧顺意、蔡磊不服，提出上诉。本院于2020年9月25日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月份的一天，被告人欧顺意与李苹（已判刑）合伙成为赌博网站“港都娱乐城”（后更名为“金三角娱乐城”）、“维加斯”的“龙虎”赌博项目的网络赌博代理，并约定两人共同出资、李苹负责发展下线代理及管理账号。几天后，欧顺意在“江南阁茶楼”给李苹100000元。有了代理号和资金后，李苹便先后发展了谭静（已判刑）、黄德先（已判刑）、冉从群（已判刑）、蔡磊等人。2019年1月20日，由于下线代理及赌客欠账太多二人决定停止代理，通过对账清算盈利12万元，被告人欧顺意分得60000元。经鉴定，李苹与谭静等30人发生赌资往来，其中资金共流入238笔次金额3916940元。 2018年10月中旬左右，被告人蔡磊开始在花垣县××街××宾馆”用李苹提供给谭静的赌博账号进行网络赌博。由于输了钱，蔡磊便通过谭静联系，从李苹处获得金三角赌博网站的一个代理账号，该账号可以从投注总额中抽取千分之九的洗码费。蔡磊便多次用该账号在家中组织陈某1、陈某2进行赌博，蔡磊还从主账号中给陈某2开了一个代理号666888让陈进行赌博。2018年11月中旬，蔡磊又用其账号多次组织谭静、张立（已判刑）进行赌博。陈某2通过银行账户累计给蔡磊转了729000元，蔡磊给陈某2转回赌资685000元；陈某1通过银行账户、微信等累计给蔡磊转了60000元的赌资，蔡磊给陈某1转回赌资50000元。蔡磊转给谭静赌资20000元，转给张立赌资20000元。 2018年11月份，被告人王俊武为张立提供了维加斯赌博网站的代理账号（账号为×××99），后张立便与谭静在“青静宾馆”5018房间用该账号组织赌客进行赌博。2019年1月，王俊武先后为谭静提供了两个维加斯网络赌博网站的代理账号（账号为×××01、×××66）。张立、谭静用上述账号先后组织了蒋某翎、胡某、赵某、樊某、蔡磊等人进行赌博。经鉴定，张立、谭静通过微信支付转给王俊武的赌资共计335000元，王俊武转回给张立、谭静赌资共计259600元。 原判认定上述事实的证据有被告人欧顺意、王俊武、蔡磊的供述；物证手提式电脑一台、手机二台；户籍证明、到案经过、扣押决定书及清单、行政处罚决定书、银行流水、微信转账记录、支付宝转账记录等资料；证人肖某、胡某、樊某、赵某等人的证言；湘西金思维联合会计师事务所出具的审计报告；远程勘查、指认、辨认等笔录等。 原审认为，被告人欧顺意、蔡磊以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，被告人王俊武明知张立、谭静在网络上赌博而为张立、谭静提供代理账号，其行为均已构成开设赌场罪。被告人欧顺意与李苹是共同犯罪，在共同犯罪中，欧顺意、李苹的行为均起主要作用，系主犯。被告人欧顺意、王俊武案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人欧顺意、蔡磊、王俊武已在辩护人及值班律师在场的情况下签订《认罪认罚具结书》，确有悔罪表现，可以依法从宽处理。据此判决：一、被告人蔡磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人欧顺意犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人王俊武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人的违法所得予以追缴，上缴国库；五、随案移送的物证手提式电脑一台、手机二台予以没收，作为证据保存。 原审被告人欧顺意上诉称：1.欧顺意与李苹只是合作了四个月，李苹与谭静之间发生的赌资往来超出上诉人合作期间的部分与其无关，原判认定的事实有部分与客观事实不符；2.欧顺意有自首情节，系初犯，自愿认罪并签订《认罪认罚具结书》、积极想办法退还所得赃款，主动缴纳罚金，请求适用缓刑。其辩护人另提出：欧顺意自愿退缴违法所得及赌资，主动缴纳罚金，确有悔罪表现，请求对其适用缓刑。 原审被告人蔡磊上诉称：1.其没有以盈利为目的去担任赌博网站代理，没有组织其他人在其账号进行赌博，更没有赚取洗码费；2.蔡磊提出陈某2与其是朋友，陈某2要求蔡磊给他一个账号自己玩，蔡磊并没有在陈某2的账号里收取任何费用，且陈某2与李苹不认识，因为账号是和李苹取得，需要通过蔡磊转账，所以有了转账记录；3.蔡磊系初犯、到案后如实供述，有认罪悔罪表现，请求从轻判决。 针对上诉人欧顺意、蔡磊提出的上诉理由和辩护人杨廷鑫提出的辩护意见，根据一审庭审质证的证据和相关法律规定，本院评判如下： 1.欧顺意提出其与李苹只合作四个月，李苹与谭静之间发生的赌资往来超出上诉人合股期间的部分与其无关。经查，欧顺意与李苹一致供述二人合股利用赌博网站代理账号进行网络赌博代理的时间为2018年9月，但李苹与其下级代理谭静利用赌博网站代理账号进行网络赌博代理分别开始于2018年2月，故李苹与谭静于2018年9月之前发生赌资往来与欧顺意无关，欧顺意对李苹该时间段开设赌场行为不应承担刑事责任，该上诉理由成立，本院予以采纳。欧顺意与李苹一致供述二人合股期间获利12万元，欧顺意分得6万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第㈢项、第二款第㈤项、第㈥项之规定，欧顺意伙同李苹为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场且“情节严重”的情形，故欧顺意提出的该上诉理由不影响对其定罪量刑。 2.蔡磊提出其担任赌博网站代理没有以盈利为目的，没有组织其他人用其账号进行赌博，没有赚取洗码费。经查，蔡磊于2018年10月参与网络赌博输了钱，通过谭静联系李苹获得网站赌博代理账号（该账号可以从投注总额中抽取千分之九的洗码费），后组织陈某1、陈某2、谭静、张立等人利用网站代理账号赌博，并从其网站赌博账号抽取“洗码费”方式获利；蔡磊还从主账号中给陈某2开了一个代理号666888让陈进行赌博，由蔡磊通过李苹上、下分，蔡磊从中赚取“洗码费”。该事实有证人陈某1、陈某2的证言及谭静、张立、李苹的供述及银行流水、微信、支付宝转账记录等证据证实且相互印证，蔡磊亦供认，足以认定。该上诉理由与审理查明的证据与事实不符，本院不予采纳。 经审理查明，上诉人欧顺意伙同李苹利用赌博网站代理账号组织网络赌博非法获利12万元，欧顺意分得6万元。欧顺意对该事实予以供认，且与合股人李苹的供述、欧顺意与李苹的银行转账流水等在案证据相印证，本院予以确认。 另查明，上诉人蔡磊于2019年5月22日在长沙市梓园路梓悦酒店被抓获，2019年5月22日至2019年5月24日被羁押在长沙铁路公安处看守所。原判未认定蔡磊被异地羁押时间影响对其刑期计算，本院予以纠正。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审庭审质证并查证属实，本院予以确认。 在本院审理过程中，欧顺意自愿退缴违法所得六万元，主动缴纳一审判决罚金人民币二万元。欧顺意亲属请求对其适用缓刑并代为退缴用于开设赌场的资金五十万元。经本院委托社区矫正调查评估，花垣县司法局评估意见为：建议适用社区矫正。 本院认为，上诉人欧顺意、蔡磊以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，原审被告人王俊武为张立、谭静提供网站赌博代理账号并由张立、谭静接受投注，其行为构成开设赌场罪。在欧顺意与李苹共同开设赌场犯罪中，二人的行为均起主要作用，均系主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第㈢项、第二款第㈡项、第㈤项、第㈥项之规定，欧顺意伙同李苹为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上；蔡磊为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上；王俊武为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，三人的行为均属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场“情节严重”的情形，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑，原审考量王俊武自首及蔡磊、王俊武认罪认罚并签字具结，对王俊武减轻处罚，对蔡磊从轻处罚，量刑适当。蔡磊无法定减轻处罚情节，原判在量刑幅度内对其判处有期徒刑三年即起点刑已属从轻处罚，蔡磊基于原审已认定的从宽量刑情节请求再予从轻改判的依据不足，本院不予支持。欧顺意作案时系花垣县自然资源局工作人员，除合伙开设赌场外，还多次赴境外参赌，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第㈠项“具有国家工作人员身份的，从重处罚”之规定，应予从重处罚；欧顺意虽有自首、认罪认罚情节，主动退赃并缴纳罚金，确有悔罪表现，社区矫正机构亦同意对其适用社区矫正，但原判对其判处有期徒刑二年较同案犯李苹所判有期徒刑四年已属量刑偏轻，如改判缓刑则更显量刑失衡。故欧顺意及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见不充分，本院不予支持。欧顺意、蔡磊、王俊武违法所得，依法应予追缴。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  龚文中 审判员  曾 瑞 审判员  张小椎 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  陈少为 附适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。