河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3499号上诉人（原审原告）：赵高剑，男,1979年11月26日出生，回族,住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：李静，河南大河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中质明泰（北京）建设工程技术有限公司，住所地:北京市朝阳区西大望路****楼**1701内234,统一社会信用代码：91110105098522252H。法定代表人：马征征，该公司经理。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶紫繁，河南君盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关焕民，男，1968年11月7日出生，回族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：马小洁，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段一社会信用代码：91410581772182879G。法定代表人：张献军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文威，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：王来滨，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市城乡一体化示范区管理委员会，住，住所地：河南省商丘市南京路东段**/div>负责人：李清玮。上诉人赵高剑因与被上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司（以下简称中质明泰公司）、关焕民、河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、商丘市城乡一体化示范区管理委员会（以下简称示范区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月19日向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼。该院审理后于2019年8月12日作出（2019）豫1402民初4754号民事判决，大成公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2019年12月6日作出（2019）豫14民终4892号民事裁定，将本案发回河南省商丘市梁园区人民法院重审。该院重审后于2020年7月18日作出（2019）豫1402民初12849号民事判决，赵高剑不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵高剑及其委托诉讼代理人李静，被上诉人中质明泰公司之委托诉讼代理人王志英、叶紫繁，被上诉人关焕民及其委托诉讼代理人马小洁，被上诉人大成公司之委托诉讼代理人李文威到庭参加诉讼。被上诉人示范区管委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵高剑向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1402民初12849号民事判决，改判支持赵高剑撤回中质明泰公司和示范区管委会作为被告的诉讼主体；2、依法改判支持赵高剑的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由关焕民、大成公司共同承担。事实与理由：1、一审判决认定案涉工程的实际施工人是中质明泰公司而关焕民不是实际施工人，违背客观事实，应予纠正；2、一审判决认定赵高剑接收的中质明泰公司会计谭辉20万元及大成公司会计支付的2283300元是案涉工程款，与客观事实不符，也是中质明泰公司故意隐瞒事实，想将案涉工程款据为己有；3、一审判决认为中质明泰公司委托大成公司投标、大成公司与示范区管委会签订施工合同，显然违背客观事实；4、赵高剑依法撤回对中质明泰公司和示范区管委会的起诉，但一审法院不予准许违法。中质明泰公司答辩称：1、中质明泰公司是案涉G105拓宽工程的实际施工人，投标费、保证金、税费、管理费及工人工资均发生于中质明泰公司、大成公司、示范区管委会之间，大成公司只是作为中间经办方按比例收取一定管理费用，且已经其他判决予以认定。关焕民不是实际施工人，且陈述自相矛盾；2、大成公司转账给赵高剑均备注用途为G105工程款，且赵高剑、关焕民未提交任何证据证实其所称款项系关焕民归还赵高剑的借款，关焕民也无权将中质明泰公司工程款用于支付其个人借款。请求驳回上诉，维持原判。关焕民、大成公司、示范区管委会均未提交书面答辩意见。赵高剑向一审法院起诉请求：1、依法判令中质明泰公司、大成公司、关焕民共同向赵高剑支付工程款4891140元及利息(利息自2017年7月份起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述工程款支付完毕之日止);2、依法判令示范区管委会对上述工程款在未付工程款的范围内承担连带责任;3、四被告承担本案的诉讼费用。在一审法院重审过程中，赵高剑变更起诉请求为：1、依法判令大成公司、关焕民共同向赵高剑支付工程款4891140元及利息(利息自2017年7月份起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述工程款支付完毕之日止);2、二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中质明泰公司为承建G105拓宽工程项目，委托大成公司投标，大成公司与示范区管委会签订了“G105拓宽等四条道路工程项目”施工合同（拨款方示范区财政局）。中质明泰公司通过公司账户或通过大成公司会计王美丽账户向示范区财政局交纳了工程履约保证金，示范区财政局将应付工程款或退还的保证金汇入大成公司或王美丽账户，大成公司在扣除管理费、税金后将工程款汇入中质明泰公司账户。另查明，案涉项目工程2015年5月26日正式举行开工典礼，中质明泰公司法定代表人马征征发表讲话；G105拓宽工程由该公司组织李伟、巩从钰、王坤、祖立亮等三家下属施工队进行施工。同时，该公司与工地材料供应商燕成雷、郭广民等人在案涉项目工程进行了用料后的结算。下属施工队均是向中质明泰公司缴纳施工保证金，G105拓宽工程工地所用材料及工人工资等的结算方也均系中质明泰公司。2016年11月17日赵高剑与大成公司G105拓宽工程项目经理部签订路缘石安装合同。2017年3月10日赵高剑与大成公司G105拓宽工程项目经理部签订人行道铺装施工合同。2017年6月6日赵高剑与大成公司G105拓宽工程项目经理部及关焕民签订G105拓宽工程路缘石及花砖工程结算协议。通过双方结算：尚欠赵高剑工程款4891140元。2016年11月17日中质明泰公司会计谭辉给赵高剑转账20万元。2017年4月25日大成公司会计王美丽给赵高剑转账999900元（实际转款100万元，扣除100元手续费），该回单注明G105工程款。大成公司外欠款支付单证明分三次支付赵高剑工程款21.13万元、47.2万元、40万元，共计108.33万元。（2017）豫1424民初4211号民事判决、（2018）豫14民终272号民事判决、（2018）豫民申5391号民事裁定、（2020）豫14民再33号民事判决均认定案涉G105拓宽工程实际施工人是中质明泰公司。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，在本案中双方争议的焦点为谁是案涉工程即G105拓宽工程的实际施工人。从中质明泰公司提交的G105拓宽工程资金流向均显示，示范区财政局将工程款汇入大成公司，大成公司在扣除管理费、税金后将工程款汇入了中质明泰公司账户。可知中质明泰公司为承建G105拓宽工程项目，委托大成公司投标，大成公司与示范区管委会签订了“G105拓宽等四条路工程项目”施工合同。（2017）豫1424民初4211号民事判决、（2018）豫14民终272号民事判决、（2018）豫民申5391号民事裁定、（2020）豫14民再33号民事判决虽为另案当事人所诉执行异议之诉案件，但该案经过一审、二审、再审审查及抗诉后，由商丘市中级人民法院作出（2020）豫14民再33号民事判决，上述法律文书均在文中认定了G105拓宽工程的实际施工人为中质明泰公司。综合各方提交的证据，结合G105拓宽工程的资金流向，由此足以认定中质明泰公司是案涉G105拓宽工程的实际施工方、管理方和受益方。关焕民虽提交了案涉工程的部分协议书、内部承包协议等证据，但上述证据均是大成公司与关焕民签订，仅有承包项目名称，无建设工程承包合同标的等主要条款且无合同签订日期。在本次庭审中关焕民亦认可其与马长健（中质明泰公司法定代表人马征征父亲）一起承建的案涉工程，与其以前辩称自己是案涉工程的实际施工人亦自相矛盾。鉴于关焕民提交的上述证据及其辩解意见不足以证明其系案涉工程的实际施工人，故其辩解意见该院不予采信。赵高剑提交证据，即2016年11月17日其与大成公司G105拓宽工程项目部签订了路缘石安装合同。作为案涉工程实际施工人的中质明泰公司当天通过公司会计谭辉给其转账20万元，赵高剑当庭认可收到该款，但辩称2016年11月17日其还未干案涉工程，其辩称明显与其提交证据不符，对该辩解意见该院不予采信。关于大成公司会计支付给赵高剑的工程款2283300元（转款备注为G105工程款），对此款项赵高剑与关焕民均予认可，但二人辩称是关焕民归还以前赵高剑的借款，赵高剑未向法庭提交其与大成公司会计是否还有其他经济往来的证据，且因其承建了G105拓宽工程路缘石安装等工程，大成公司会计王美丽向原告转款999900元备注为G105工程款。赵高剑与关焕民双方的借款不能与该工程款相混同，关焕民与赵高剑之间的民间借贷关系与本案不是同一法律关系，亦不在本案审理之列。如双方确有民间借贷纠纷，可另案主张权利。赵高剑诉称其未收到工程款与查明事实不符。综上，赵高剑诉请判令大成公司、关焕民支付工程款事实不清、证据不足，其又撤回了对中质明泰公司和示范区管委会的起诉，故其诉请该院不予支持。原告可持相关证据另行主张权利。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回赵高剑的诉讼请求。案件受理费45930元，保全费5000元，由赵高剑负担。二审中，赵高剑、中质明泰公司、大成公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：赵高剑提交的借条与本案建设工程施工合同纠纷无关，提交的进料收据不显示施工单位、工程地点，达不到其证明目的，本院均不予采纳。中质明泰公司提交的2020年1月16日王欧亚分四笔向赵高剑转账共计20万元的转账凭证，经当庭核实，赵高剑并未收到该20万元，且大成公司、中质明泰公司对此事实予以认可，因此本院对该四份转账凭证不予采信。本院除对一审法院认定的“大成公司外欠款支付单证明分三次支付赵高剑工程款21.13万元、47.2万元、40万元，共计108.33万元”不予认定外，其他经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。另查明：截至2020年9月8日，中质明泰公司向赵高剑转账20万元，通过大成公司向赵高剑转账支付工程款2463200元，共计2663200元，剩余工程款2227940元未付。但二审中赵高剑同意仅向其支付180万元即可，对其他剩余工程款及利息自愿放弃。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉G105拓宽工程的实际施工人的是谁；2、赵高剑所施工工程的工程款为多少，应由谁承担付款责任。一、关于谁是案涉G105拓宽工程实际施工人的问题。首先，案涉G105拓宽工程虽然是大成公司作为承包人与发包人示范区管委会签订，但大成公司认可没有实际施工以及将建筑企业资质出借给他人并收取管理费的事实。而从中质明泰公司提交的G105拓宽工程资金流向、管网施工协议、建筑材料供应合同、收据、电子回单、拨款清单、照片等，可以证明系中质明泰公司实际出资并承建G105拓宽工程项目；其次，关焕民虽主张其为实际施工人，但并未提交证据证明其进行了出资，大成公司将示范区管委会支付的工程款在扣除管理费后也是再支付给中质明泰公司，而非支付给关焕民，且关焕民一开始陈述其是实际施工人，后又陈述是与马长健（中质明泰公司法定代表人马征征之父）合伙承接案涉G105拓宽工程，陈述前后不一，且亦未提交合伙协议等证据加以证明；再次，河南省高级人民法院（2018）豫民申5391号民事裁定和本院（2020）豫14民再33号民事判决均认为案涉G105拓宽工程的实际施工人是中质明泰公司。因此，可以认定中质明泰公司是案涉G105拓宽工程的实际施工人。二、关于赵高剑所施工工程的工程款为多少以及应由谁承担付款责任的问题。2017年6月6日经结算，赵高剑所施工工程款共计4891140元，扣除已付工程款，剩余工程款2227940元未付。但二审中赵高剑同意中质明泰公司仅向其支付180万元即可，对其他剩余工程款及利息自愿放弃，且中质明泰公司作为实际施工人同意向赵高剑支付该180万元工程款，对此应予支持。大成公司作为承包人承接案涉G105拓宽工程后，未对工程进行施工和管理，而是将其建筑资质出借给中质明泰公司进行施工并收取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，且关焕民与赵高剑签订的施工合同及结算协议上亦加盖了“河南省大成建设工程有限公司G105拓宽工程项目经理部”的印章，大成公司也实际向赵高剑支付了大部分工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，赵高剑请求大成公司承担责任的理由成立，本院予以支持，大成公司应对中质明泰公司所欠赵高剑工程款180万元承担连带清偿责任。三、关于赵高剑上诉所称的一审法院没有准许其撤回对示范区管委会起诉的问题，一审判决对此进行了论述，且亦未判决示范区管委会承担责任，因此，赵高剑该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决驳回赵高剑的全部诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初12849号民事判决；二、中质明泰（北京）建设工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵高剑工程款1800000元，河南省大成建设工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回赵高剑的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45930元，保全费5000元，二审案件受理费45930元，共计96860元，由赵高剑负担52740元，中质明泰（北京）建设工程技术有限公司、河南省大成建设工程有限公司负担44120元。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十一月十九日书记员  时 淼