湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2793号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘北路**。负责人：李霁，该公司总经理。委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李和成，男，1953年3月10日出生，汉族，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：廖冬林，男，汉族，1978年12月2日出生，住湖南省耒阳市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称人民财险衡阳分公司）因与被上诉人李和成、廖冬林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。人民财险衡阳分公司上诉请求：一、请求撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初6012号民事判决，依法改判。二、二审诉讼费由李和成、廖冬林负担。事实与理由：1、一审医疗费计算错误，应当扣减非医保用药。2、李和成提供的中草药及相关费用应包含在后期治疗费当中，不应重复计算。营养费应按30元/日计算，李和成已经年满60岁，不应计算误工费。李和成未予答辩。廖冬林辩称：他买了保险，本次事故赔偿金额未超过保险限额，如果要进行赔偿，也是保险公司赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李和成向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令廖冬林、人民财险衡阳分公司赔偿李和成损失84603.51元,后变更诉讼请求为85683.51元；2.由廖冬林、人民财险衡阳分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月7日8时10分，廖冬林驾驶车牌号为湘ＤＫ××**的小型客车，沿耒阳市遥田镇乡村公路由西往东方向行驶，至××镇××村××组路段超越同方向的李和成骑行的电动二轮摩托车时，两车避让不及相撞，造成两车受损及李和成受伤的交通事故。交通事故发生后，耒阳市公安局交警大队当日采用简易程序作出了第430481420190002856号《道路交通事故认定书》，认定廖冬林负全部责任，李和成无责任。李和成受伤当日，被送往衡阳市××人民医院住院治疗，被诊断为：1.左下肢开放性损伤；2.头皮血肿；3.全身多处软组织挫伤。住院至2019年7月14日，李和成转院至中铁五局集团二公司医院继续住院治疗至8月11日，总共住院36天。2020年1月14日，衡阳市经纬司法鉴定所司法鉴定意见书作出如下鉴定意见：1.李和成尚需后续医疗费用9000元左右人民币。2.李和成所受损伤的误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日。廖冬林驾驶的湘ＤＫ××**的肇事车辆系其所有，其于2019年3月22日在人民财险衡阳分公司处购买了交强险和机动车商业三者险，保险期间自2019年3月22日至2020年3月22日。另查明，人民财险衡阳分公司为李和成垫付了10000元医疗费。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，在明确侵权责任的成立及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。本案中，耒阳市公安局交警大队所作的《道路交通事故认定书》程序合法，各方当事人也无异议，本院予以采信，廖冬林对李和成的损失负完全赔偿责任。肇事车辆湘ＤＫ××**在人民财险衡阳分公司处投保了交强险和机动车商业三者险，该保险公司应在保险范围内对李和成予以赔偿，不属于或不足部分由廖冬林予以赔偿。根据相关规定，参照上一统计年度湖南省赔偿标准，结合诉辩称意见，对李和成的损失确认如下：1.李和成医疗费42600.31元（两医院的住院及后续治疗、放射费、救护车出车费计40205.59元直接予以认定；后续购药等费中，民心大药房两张发票计941元，中铁五局二公司医院199.4元及放射费57元，合计1197.4元，李和成出具了处方和发票，予以认定。对其中有争议的在耒阳遥田民信药店购买中药1200元，李和成提供了处方、收据，民信药房的老板出具了书面《情况说明》，证明李和成共购买60幅跌打损伤中药。结合病历和诊断证明，及我国农村中药治疗现状和因中药相对较便宜，后续治疗往往选择中医治疗的医疗现象，对李和成中药治疗费用予以认定。另，后续购药等费累加应为2397.4元，李和成请求2394.72元，应属计算错误，依其请求）。2.住院伙食补助费3600元（100元×36天），李和成此项诉请无不当，予以照准；3.后续治疗费9000元；4.营养费根据李和成的伤势及治疗过程酌定3000元；5.护理费7002元（李和成未提供证据证明护理人员收入状况，参照湖南省上年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资42012元工资标准，护理天数从受伤开始的60天）；6.交通费根据李和成的治疗情况酌定600元（不含救护车出车费）；7.误工费9000元（李和成虽年届60，但提供了收入证明，结合司法鉴定予以认定）；8.摩托车重置费用2580元；9.鉴定费700元。以上9项共计75082.31元，其中1-4项属交强险医疗费用赔偿限额项目，5-7项属交强险死亡伤残赔偿限额项目，第8项属财产损失赔偿限额项目，故人民财险衡阳分公司应在交强险赔偿限额内赔偿，对超出和不属于交强险赔偿范围的第9项鉴定费损失700元，由廖冬林赔偿，此赔偿款由人民财险衡阳分公司在商业三者险责任限额内直接赔偿给李和成,故人民财险衡阳分公司共应赔偿李和成损失计75082.31元，扣减人民财险衡阳分公司垫付的10000元医疗费，还需赔偿65082.31元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司限在判决生效后十日内赔偿原告李和成损失人民币65082.31元（先行垫付的10000元医疗费已核减）；二、驳回原告李和成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1915.08元，减半收取957.54元，由廖冬林负担。李和成起诉时已支付957.54元，廖冬林应在执行中予以清偿。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审对李和成各项损失计算是否有误。1、关于李和成的医药费是否应扣减非医保用药的问题。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，性质上与商业三者险不同。如果保险公司按照商业性质收取高额保费，却按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，明显减轻其理赔责任，限制了投保人的权利，违背了合同权利义务对等的原则。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第（六）款虽然有保险公司对非医保用药部分不予理赔的约定。但是，“非医保不赔”条款与《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》的规定相违背。“非医保不赔”作为一项格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国保险法》第十九条亦作了相同的规定。同时，受害人因交通事故受伤进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，保险公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制。故人民财险衡阳支公司提出的医疗费应扣除非医保用药的意见于法无据，本院不予支持。2、后续治疗费。衡阳市经纬司法鉴定所出具的司法鉴定意见书对于后续治疗费9000元是认定为李和成取左腓骨骨折处内固定医疗费用，这与李和成在出院后因腿脚不适继续到医院门诊和看中医吃中药并不是同一类型的治疗费用，不能互相抵扣。故人民财险衡阳分公司主张李和成后续治疗及中药费用应在后续治疗费中抵扣的理由不能成立，本院不予支持。3、营养费。李和成住院36天，加上后续治疗期间，一审酌情认定其营养费为3000元并无不当，人民财险衡阳分公司认为一审营养费过高，应按30天/天计算的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。4、误工费。李和成虽然年满60周岁，但其提供了证据证明其有收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算”之规定，李和成在一审提供了当地村委会的证明，证明其在开面条加工作坊，故一审据此认定李和成的误工费并无不当。人民财险衡阳分公司主张李和成不应计算误工费的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，人民财险衡阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1915.08元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二〇年十二月八日法官助理周隽斓书记员张蕾