广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤17民终1316号 上诉人（原审原告）：罗文，男，1987年10月21日出生，汉族，住广东省阳春市。 委托诉讼代理人：连清耀，男，住广东省阳春市，由广东省阳春市圭岗镇那柳村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司阳春支行，住所地：广东省阳春市。 负责人：刘昌权，该行行长。 委托诉讼代理人：梁军，该行员工。 被上诉人（原审被告）：林国勇，男，1979年10月10日出生，汉族，住广东省阳春市。 被上诉人（原审被告）：黄美英，女，1979年6月16日出生，汉族，住广东省阳春市。 委托诉讼代理人：刘骐玮，广东荣耀律师事务所律师。 上诉人罗文因与被上诉人中国建设银行股份有限公司阳春支行（以下简称建行阳春支行）、林国勇、黄美英案外人执行异议之诉一案，不服阳春市人民法院（2019）粤1781民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 罗文上诉请求：一、撤销一审判决，改判不得执行阳春市春城街道北坛梁渠垌（1）的房地产（产权证号为阳春X）；二、本案一、二审案件受理费由建行阳春支行、林国勇、黄美英共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院仅认定了建行阳春支行于2012年6月8日对涉案房屋办理了抵押登记手续，但没有查实该房屋是与相邻（共墙）的阳春市春城街道北坛梁渠垌（2）号房屋共同由林国勇向建行阳春支行办理抵押贷款，也未查实林国勇目前仅欠本息不足90000元，罗文尚欠的114384元购房余款已足够支付。（二）一审法院仅查明根据建行阳春支行的申请于2019年3月29日查封了涉案房屋，没有查明一审法院在2016年3月10日曾根据案外人柯辉强的诉讼保全申请查封了涉案房屋及阳春市春城街道北坛梁渠垌（2）号房屋等四间房屋。（三）一审法院根据罗文提供的证据仅认定罗文于2015年12月17日与林国勇签订了涉案房屋的《转让合同》，但对于罗文是否实际占用涉案房屋、何时占有，是否支付房款、支付多少房款，没有作任何阐述。（四）一审判决遗漏阐述罗文提交的证据，罗文一审提供了蔡嫦青的证人证言用以证实罗文已交付首期房款及以工资抵扣房款的事实，也到阳春市不动产登记中心打印了罗文一家七口的《不动产登记查询结果证明》，证实罗文一家没有其他可居住房屋，购买涉案房屋属消费而非投资。二、一审适用法律错误。（一）林国勇虽属自然人，但林国勇早已涉足房地产开发业务，一直以阳春市骏宇房地产开发公司名义经营，而且已建成并出售多处房地产，包括涉案房屋以及阳春市春城街道北坛梁渠垌（2）号房屋，均已出卖给他人，故林国勇应视作从事房地产开发经营。同时，罗文购买涉案楼房是用于居住，名下亦无其他用于居住的房屋；并支付了购房款535616元，超过总房价的50%。所以本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定处理。（二）即使本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定处理，第4项规定“非因买受人自身原因未办理过户登记”中的“自身原因”与“过错”亦不能划上等号。首先，涉案房屋因设定了抵押导致未能办理过户登记，并非罗文“自身原因”。其次，根据相关法律规定，已设定抵押的物品并非禁止流通，买受人在购买已设定抵押的物品时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，其购买抵押物的行为本身不构成过错。所以罗文无论是否存在对“他人权利障碍忽略”，都不存在过错。况且《转让合同》并没有约定需由罗文涂销抵押登记后才办理过户登记，所以罗文没有违反合同约定。再次，罗文于2015年12月31日才合法占有涉案房屋，至2016年3月10日一审法院以（2016）粤1781民初595号裁定书查封涉案房屋不足3个月，刚解除（2016）粤1781民初595号的查封，一审法院在2019年3月29日又以（2019）粤1781执恢83号裁定书对涉案房屋进行查封。同时，罗文也多次要求林国勇办理求户登记，但林国勇都借故推托。因此，本案没有任何证据证明是罗文的原因导致未能办理过户登记。三、涉案房屋与阳春市春城街道北坛梁渠垌（2）号房屋同墙相隔，该两幢房屋是同时抵押给建行阳春支行并在（2016）粤1781民初595号裁定书中同时被查封。两幢房屋由林国勇同时出卖，买受人基本同时支付购房款和同时入住，而且都是买来用于居住的，名下也没有其他可用于居住的房屋，但一审法院却作出了两份完全不同的判决，另案判决不得执行，而本案却判决驳回罗文的全部诉讼请求。综上，罗文的请求属于请求对房屋消费者期待物权的保护，理应得到支持。 建行阳春支行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 黄美英辩称：一、罗文请求不得执行涉案房屋的主张，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）罗文与林国勇之间的房屋转让行为属于无效行为，罗文未合法取得涉案房屋的所有权。根据《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”2012年6月，林国勇将涉案房屋抵押给建行阳春支行，并且办理了抵押登记手续。2015年12月17日，林国勇未经抵押权人建行阳春支行的同意，擅自与罗文签订了《转让合同》。由于涉案房屋抵押权成立在前，转让合同成立在后，根据“物权优于债权”的原则，以及《物权法》第一百九十一条第二款、《担保法》第四十九条第一款的规定，罗文与林国勇签订的《转让合同》因违反了法律规定而无效，故涉案房屋的转让行为也属于无效行为，不能发生物权变动的效力。此外，罗文明知涉案房屋属于林国勇与黄美英的夫妻共同财产，购买该房屋应经黄美英同意，而实际上罗文、林国勇是在黄美英完全不知情的情况下签订《转让合同》的，罗文、林国勇的房屋转让行为，侵害了黄美英在夫妻关系存续期间的财产，损害了黄美英的财产利益。由于林国勇擅自出卖夫妻共同所有的涉案房屋，且购房人罗文不构成善意取得，因此，该《转让合同》应当被认定为无效合同，罗文未合法取得涉案房屋的所有权。（二）罗文明知涉案房屋已被林国勇抵押给建行阳春支行，无法为其办理过户登记，但罗文仍然向林国勇支付购房款，罗文对涉案房屋未能办理过户登记至其名下存在过错，应当由其自行承担风险。（三）现有证据无法证实罗文已按照合同约定支付全部房款。罗文在一审期间提供的证据显示，其仅仅支付了260000元购房款。罗文主张以工资抵扣房款275616元是其单方的意思表示，现有证据无法证明林国勇以及儒雅阁整体家居有限公司同意将拖欠罗文的工资与购房款进行抵扣。二、涉案房屋为私人自建房，并非房地产开发企业名下的商品房，罗文主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复印件若干问题的规定》第二十九条规定没有事实及法律依据。三、黄美英同意涉案房屋继续执行，罗文请求终止执行的主张损害了黄美英的债权人利益。根据（2017）粤1781民初2268号《民事调解书》的第三项约定，黄美英拥有林国勇的200万债权，涉案房屋被拍卖执行，黄美英有权作为林国勇的债权人请求参与分配，因此，涉案房屋被顺利执行将有利于黄美英债权的实现。 林国勇没有提供答辩意见。 罗文向一审法院起诉请求：一、不得执行阳春市春城街道北坛梁渠垌（1）的房地产（产权证号为：阳春X）；二、本案诉讼费由建行阳春支行、林国勇、黄美英共同承担。 一审法院认定事实:一审法院审理建行阳春支行诉林国勇、黄美英金融借款合同纠纷一案，于2017年12月5日作出（2017）粤1781民初2X4号民事判决：“一、解除原告建行阳春支行与被告林国勇于2012年6月5日签订的《个人额度借款合同》（编号：X-Y）；二、被告林国勇、黄美英在本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还借款本金395471.67元（含到借款本金和未到期借款本金）和支付借款利息（计至2017年8月11日止的借款利息25149.8元，含罚息、复利；从2017年8月12日起到本判决确定的给付之日止新欠的借款利息，按原告与林国勇在《个人额度借款合同》中约定的利率标准和计算方法计算）给原告建行阳春支行；三、原告建行阳春支行对处置登记编号为粤房地他项权证阳春他押字第X号、粤房地他项权证阳春他押字第X号《房地产他项权证》项下房地产的所得价款享有优先受偿权。案件受理费7609元，由被告林国勇、黄美英负担。”上述判决生效后，林国勇、黄美英没有履行义务，建行阳春支行依法向一审法院申请执行[案号：（2018）粤1781执X号]。在执行过程中，一审法院于2019年3月29日作出（2019）粤1781执恢83号执行裁定，查封了登记在林国勇名下位于阳春市春城街道北坛梁渠垌（1）（房地证号：阳春X）的房地产。罗文于2019年6月14日向一审法院提出书面异议，请求终止对位于阳春市春城街道北坛梁渠垌（1）（产权证号：阳春X）的执行。一审法院于2019年8月29日作出(2019)粤1781执异X号执行裁定，裁定驳回罗文的异议请求后，罗文向一审法院提出执行异议之诉。 另查明，2012年6月5日，建行阳春支行作为贷款人与林国勇作为借款人及抵押人签订《借款合同》及《借款抵押合同》，抵押财产为位于阳春市春城街道北坛梁渠垌（1）号房屋[房地证号：阳春X号]，双方于2012年6月8日到房地产管理部门办理了抵押房地产的抵押登记手续。罗文于2015年12月17日与林国勇签订上述房屋的《转让合同》。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。罗文在本案中主张其对阳春市春城街道北坛梁渠垌（1）的房地产（产权证号为：阳春X）具有排他性的民事权益，对于其该项主张，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，涉案房屋未能办理过户登记的原因是由于林国勇尚欠建行阳春支行的借款，抵押登记尚未涂销，罗文对他人权利障碍的忽略，导致其没有履行合理的注意义务，以至于造成登记时由于存在他人抵押权而无法办理过户登记的后果，因此，应认定罗文对涉案不动产未能办理过户登记至其名下存在过错。 综上所述，根据现有在案证据，罗文就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，依法应驳回其诉讼请求。 建行阳春支行、黄美英经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审权利，不影响一审法院依据所查明的事实依法作出裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，作出判决：驳回罗文的全部诉讼请求。一审案件受理费10600元，由罗文负担。 二审中，各方当事人没有提供新证据。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明：建行阳春支行主张（2017）粤1781民初2X4号民事判决作出后，林国勇、黄美英一直没有履行该判决确定的给付义务，直至现在，林国勇、黄美英尚欠借款本金395471.67元及相应利息和诉讼费。 又查明：在一审法院审理的孙昭雪、杨檀诉林国勇、蔡志明、罗文英、建行阳春支行以及黄美英、中国工商银行股份有限公司阳春支行案外人执行异议之诉一案中，作为阳春市春城街道北坛梁渠垌（2）号房屋的抵押权人建行阳春支行表示，如果孙昭雪、杨檀交付剩余价款给法院执行，同意停止对该案标的执行。孙昭雪、杨檀在2018年9月21日已将剩余转让价款40万元交付至一审法院执行案款专户。一审于2018年9月29日作出（2018）粤1781民初1552号民事判决，判决不得执行位于阳春市春城街道北坛梁渠垌（2）房地产。 本院认为：本案是案外人执行异议之诉，争议的焦点问题是罗文对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。涉案《房屋转让合同》是由罗文与林国勇两自然人签订的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条指向的被执行人是房地产开发企业，故罗文主张本案应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，缺乏依据，本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查罗文对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 林国勇与罗文是在2015年12月17日签订涉案房屋的《转让合同》，但林国勇早在2012年6月5日以该房屋作为抵押财产向建行阳春支行申请贷款，并在2012年6月8日办理了抵押登记手续，即涉案房屋是在抵押权存续期间由抵押人林国勇转让给罗文的，没有证据证明林国勇与罗文在《转让合同》时已通知抵押权人建行阳春支行,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，建行阳春支行有权依据（2017）粤1781民初2X4号民事判决申请强制执行涉案房屋。罗文在向林国勇受让涉案房屋时未履行合理的注意义务，忽略该房屋存在的他人权利障碍，也没有提供证据证明其已代替债务人林国勇清偿了全部债务以涂销抵押登记手续，对该房屋未能办理过户登记存在自身原因，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（四）项规定的情形，一审认定罗文对该房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，处理正确，本院予以维持。 综上所述，罗文的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600元，由罗文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龙 飘 审 判 员  何桂霞 审 判 员  莫怡华 二〇二〇年九月十一日 法官助理  詹礼迪 书 记 员  曾秋霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。