山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民初132号原告：山西二建集团有限公司，住所地：山西示范区新化路********。法定代表人：祁立柱，任董事长。委托诉讼代理人：巩利永，男，1976年8月11日生，汉族，住太原市小店区张家巷一条****楼****，系该公司职工。委托诉讼代理人：赵俊伟，男，1983年7月13日生，汉族，住太原市杏花岭区东华门街**省建二公司，系该公司职工。被告：高平市恒隆房地产开发有限公司，住所地：山西省晋城市高平市南城办桥北村。法定代表人：王有同，任董事长。诉讼代表人：高平市恒隆房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：朱江霞，山西君宜律师事务所律师。第三人：山西信托股份有限公司，住所地：太原市杏花岭区府西街**。法定代表人：刘叔肄，任董事长。委托诉讼代理人：辛汉洲，北京大成（太原）律师事务所律师。原告山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）诉被告高平市恒隆房地产开发有限公司（以下简称恒隆公司）以及第三人山西信托股份有限公司（以下简称山西信托）别除权纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告山西二建的委托诉讼代理人巩利永、赵俊伟，被告恒隆公司的委托诉讼代理人朱江霞，第三人山西信托的委托诉讼代理人辛汉洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西二建向本院提出诉讼请求：1.判令原告对经被告债权表确认的债权金额5696.25万元享有建设工程优先受偿权，并请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿；2.判令撤销高平市蓝色港湾住宅小区11#--17#楼的初始登记不动产登记证书；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告管理人2020年8月26日召开的第三次债权人会议对原告建设工程价款优先受偿权不予确认明显不符合法律规定。其认定2015年10月9日为优先受偿权的起算时间点错误，导致错误的将原告的债权确认为普通债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第22条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，但因该工程一直没有进行结算，在鉴定之前是否还存在应付工程款双方有异议，被告不仅扣除了原告5%的质保金，还提出工程质量异议及9000余万元的反诉，因此直到2017年7月31日作出工程造价鉴定书后，工程价款优先受偿权的期间才能起算。被告恒隆公司辩称，生效裁判文书已经认定被告应支付原告工程款的时间为2015年10月9日，因此原告的工程价款优先受偿权就应当从这一天起算，但实际被告收到原告行使优先受偿权通知的时间是2019年，超出了工程价款优先受偿权6个月的行使期限，原告已无权再行使。此外，优先受偿权的范围仅为工程价款的本金，原告的主张包含有利息和其他高利贷费用，即使原告在期限内行使权利也只能支持其中本金的部分32608058.78元。原告第二项诉讼请求涉及的不动产证书是由高平市不动产中心依行政职权办理的，并非被告的行为，请求撤销该不动产登记的诉讼属于行政诉讼，不应作为民事案件审理。第三人山西信托辩称，驳回原告的全部诉讼请求或驳回起诉。1.原告的第一项请求，程序方面，晋城中院作出的（2016）晋05民初20号民事判决、山西省高院作出的（2018）晋民终243号民事判决是两份已经生效的法律文书，其中均未确认原告的建设工程款优先受偿权，山西二建从未在起诉中或上诉中提出相应的请求。如果山西二建对两份文书有异议，应当及时申请再审或者提起抗诉，而不是在破产程序中另行起诉，请求修改已生效的文书，因此本案无需进行审理，应当驳回二建的起诉。2.实体方面，即使不驳回起诉也应当驳回请求，山西二建未在应付工程价款6个月内申请，该权利已经消灭；即使邮寄单是真实的，山西二建也是在一审作出判决10天才邮寄出该申请，超过法庭辩论终结前期限，不能增加诉讼请求。原告未在原一审案件中提出请求，也未在原二审上诉状中提出请求，原告首次提出优先受偿的主张是在破产债权申报之日，超过6个月的期限，原告在上述两案件中，自认利息的起算日为2014年4月30日，因为原告认为该日期为竣工之日也是应付工程价款之日，原告在上诉状中称，即使不将2014年4月30日作为竣工之日，也应按照建设工程司法解释（一）第14条规定，认定2014年7月23日即恒隆公司擅自使用工程之日作为竣工之日。无论以哪个时间作为应付之日，原告的主张均已超过6个月的期限。晋城中院及山西省高院认为，案涉施工合同合法有效，最高院关于建设工程司法解释（二）规定，应付之日的确定有合同的尊重合同约定，因此上述两份判决将山西二建提交竣工结算书的2015年10月9日认定为应付之日并判决从该日认定违约金有合同及法律依据，相关判例有（2019）最高法民申6085号民事裁定书。3.关于原告的第二项请求，根据行政诉讼法第2条的规定，原告的该诉请属于行政诉讼的范畴，不属于民事诉讼审理范围，不动产登记与原告的请求无实质关系，原告不具备提起行政诉讼的资格。综上，应该驳回原告的起诉或驳回原告的全部诉讼请求。本案主要争议的焦点为：1.原告是否仍享有建设工程价款的优先受偿权及具体数额是多少；2.原告在本案中提出撤销高平市蓝色港湾住宅小区11#-17#楼的不动产登记证书是否具有事实法律依据，是否属于民事诉讼案件的审理范围。针对争议焦点，原告提供的主要证据有：证据一，工商营业执照，证明企业基本信息；证据二，建设工程施工合同及补充协议，证明涉案工程原告的承包范围、结算原则等；证据三，工程造价鉴定书，证明原告施工的涉案工程造价确定的完成时间为2017年7月31日；证据四，优先受偿申请书，证明原告施工的涉案工程在2017年10月25日送达并提出优先受偿权，进入破产程序后2020年2月9日再次送达并提出优先受偿权；证据五，高平市恒隆房地产开发有限公司财产管理方案，证明涉案工程消防未完工，该工程未进行竣工验收；证据六，高平市恒隆房地产公司债权表（确认），证明涉案工程被告应付原告5696.25万元；证据七，异议回复函，证明涉案工程优先受偿权争议的解决由所在地法院管辖及期限；证据八，（2016）晋05民初20号一审判决、（2018）晋民终243号二审判决，证明涉案工程为经双方结算，进入诉讼程序后进行造价鉴定。被告恒隆公司质证认为，对原告提交的前三个证据的真实性无异议，但是对于其证明目的有异议，根据证据二建设工程施工合同及补充协议（第30页），原告提交竣工结算文件之日为2015年10月9日，工程款纠纷一案经过原一、二审判决已经认定，被告应付款时间为2015年10月9日，因此原告的工程款优先受偿权起算点应为该日，而且该证据的第44、45页载明双方对工程的结算等均有明确约定，并非提起诉讼或鉴定，因此原告以工程鉴定书时间作为起算点错误；对于证据四优先受偿权申请书的真实性有异议，被告从未收到过，原告自称该申请书曾向法院邮寄，但被告管理人曾向法院的档案室调取证据并未查阅到该证据；对于证据五的真实性无异议，案涉工程的消防并未完工，但是与本案的工程价款优先受偿权无关，本案工程已经交付使用，另外根据合同约定也能确定应付款之日；对于证据六的真实性无异议，但是从债权表上可以看出，包含本金、利息及高利贷利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第21条的规定，承包人就逾期支付工程价款的利息主张优先受偿权的，人民法院不予支持，因此原告只能对本金部分进行主张；证据七真实性及证明目的均无异议；对证据八的真实性无异议，但是对证明目的有异议，一、二审判决明确确定2015年10月9日被告已将竣工结算书递交原告，因此可以证明违约金的起算时间为2015年10月9日，该时间就应为应付款起算点。第三人山西信托质证认为，关于原告的前三个证据质证意见同被告。对证据四的真实性不予认可，被告在一审法院档室调取未发现该申请书；这份申请书应该不是2017年的原件，应该是后补的，上边的章及纸张均是新的。而且以结算报告出具日作为优先受偿权的起算点没有依据，根据最高院作出的（2020）最高法民申447号裁定书，将工程款金额经司法鉴定确定日期作为优先受偿权的起算点于法无据。证据五、六真实性无异议，但是对证明目的有异议，案涉工程已经竣工，原告在原工程款纠纷一案的起诉状及上诉状中自认的竣工时间为2014年4月30日，目的是为了主张更多的违约金及利息，现为了主张优先受偿权改口称工程未竣工，违反诚实信用，因此该两份证据的证明目的不予认可。对证据七真实性、合法性均予以认可，管理的回复函有事实和法律依据。对证据八的质证意见同证据四。被告恒隆公司提供证据有：证据一，建设工程施工合同及补充协议，用以证明合同对于竣工结算日期及结算方式、款项支付方式有明确约定，并非通过诉讼确定；证据二，（2018）晋民终243号二审民事判决书，用以证明生效判决已经确定应付款时间为2015年10月9日，且原告对于该判决书认定的事实并未申请再审，该事实就是确定事实。原告山西二建质证认为，对证据的真实性无异议，但是证据关于竣工验收时间，被告的陈述存在矛盾，工程到现在也没有实实在在的竣工验收，消防器材也是管理人自己买的。原告认为本案应该采用最新的建设工程司法解释（二）第22条的规定，起算点应该从应付工程款之日起计算。当时在鉴定之前是否还存在应付工程款双方有异议，被告扣除了原告5%的质保金，还提出质量异议9000余万元的反诉，所以原告只能等工程造价鉴定后计算起算点。第三人山西信托对被告两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。以上证据中各方对真实性均认可的证据，本院予以采信。依据现有证据和当庭询问，本院经审理查明如下事实：2011年12月20日，原被告双方签订《山西省建设工程施工合同》，工程名称为高平市“蓝色港湾”住宅小区11#-17#楼，约定合同价款11176.3313万元，并约定工程具备竣工验收条件后，承包人向发包人提供竣工资料及验收报告，发包人收到后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出意见，否则视为竣工验收报告已被认可，并以承包人提交验收报告之日为竣工日期。2014年4月，原告施工完毕，被告遂开始将该工程陆续出售投入使用。后原告编制完成《竣工结算书》并通过邮政快递向被告送达，2015年10月9日，被告将该《竣工结算书》退回原告。2016年5月3日原告为追讨剩余工程价款将被告诉至本院，本院在审理过程中，经原告申请，本院依法委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价司法鉴定，2017年7月31日鉴定单位就涉案工程出具《工程造价鉴定书》。2017年11月8日本院作出（2016）晋05民初20号民事判决，在该判决书中本院认为，“2015年10月9日被告将《竣工结算书》退还原告并附函要求原告到场沟通，据此可知，2015年10月9日前，原告已将《工程结算书》提交被告，现涉诉工程已竣工并投入使用，原告要求支付工程余款及利息于法有据。涉诉未付工程款利息应从2015年10月9日起按银行同期同类贷款利息计算”，并判令被告恒隆公司支付原告山西二建工程款32608058.78元及利息（利息从2015年10月9日起按银行同期同类贷款利息计算至实际付款之日止）。判后，双方均不服，并向山西省高级人民法院提起上诉，经审理，山西省高级人民法院认为，“2015年10月9日恒隆公司将《竣工结算书》退回山西二建并附函要求山西二建到场沟通，可以证明2015年10月9日之前，山西二建已将《竣工结算书》提交恒隆公司，且涉案工程已投入使用，故应认为2015年10月9日为涉案工程的竣工日期”，并作出了终审判决，变更一审判决为被告恒隆公司支付原告山西二建工程款32608058.78元及违约金（违约金从2015年10月9日起按延期付款金额每日万分之五计算至实际付款之日止）。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款的，承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于该权利行使的期限，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先权批复》）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程纠纷解释二》）第二十二条规定，该期限的起算点为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。即建设工程价款的优先受偿权的行使期限为六个月，当事人约定有付款时间的，从逾期未付款之日起算；没有约定付款时间或约定不明的，应以竣工之日起算；竣工之日难以确定的，从应付款之日起算。而本案原被告所签订的《山西省建设工程施工合同》中明确约定了竣工日期的确定办法，本院和山西省高级人民法院所作出的一审和二审生效裁判文书均依据该合同约定明确认定了竣工日期即应付款日期为2015年10月9日，因此原告山西二建的建设工程价款优先受偿权的起算时间即为2015年10月9日，六个月的到期日则为2016年4月8日。原告主张应以工程造价鉴定书出具日为优先受偿权的起算日无法律依据，本院不予支持。本案原告未在法定的期限内行使其建设工程价款的优先受偿权，该优先受偿权因逾期未行使而归于消灭，故对原告请求判令其对被告享有建设工程优先受偿权及就工程折价或拍卖的价款优先受偿，本院不予支持。另，对原告的第二项诉讼请求即请求判令撤销高平市蓝色港湾住宅小区11#-17#楼的初始登记不动产登记证书，本院将在山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民初132号民事裁定书中予以处理。综上，原告诉请确认和实现其建设工程价款优先受偿权已超过了法定期间。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告山西二建集团有限公司关于确认其对经被告高平市恒隆房地产开发有限公司确认的5696.25万元债权享有建设工程价款优先受偿权，并就其承建工程的折价或拍卖所得价款优先受偿的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山西二建集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十一月五日法官助理 刘晓健书 记 员 鲍桂林