江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3427号上诉人（原审原告）：于红，女，1986年10月9日生，住宜兴市。委托诉讼代理人：徐大伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州卡迪亚洗护科技有限公司，住所地常州市武进区前黄镇前黄村，统一社会信用代码91320412MA1NG9132Y。法定代表人：冯素萍。被上诉人（原审被告）：冯素萍，女，1977年9月25日生，住常州市武进区。上诉人于红因与被上诉人常州卡迪亚洗护科技有限公司（以下简称卡迪亚公司）、冯素萍特许经营合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于红上诉请求：1.判决卡迪亚公司返还于红特许经营保证金（以下简称保证金）30万元及品牌使用费36667元，再依照协议支付于红合同解除前的分红35000元；2.判决冯素萍在抽逃出资范围内对卡迪亚公司的上述债务承担补充清偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由卡迪亚公司、冯素萍共同承担。事实和理由：于红对一审判决解除双方签订的《加盟合作协议书》（以下简称合作协议），并依照协议及协议解除前存续的期间返还保证金、品牌使用费的判项无异议。但一审判决在要求于红承担品牌使用费的同时并未要求卡迪亚公司承担协议约定的分红义务缺乏事实和法律依据。另，冯素萍在双方协议履行过程中存在明显的将公司收入占为己有的情况，当属抽逃出资的情形，依法也应当就该部分金额对公司的债务承担补充清偿责任。一、一审法院对卡迪亚公司应当返还（或支付）给于红的费用判决有误，依法应当予以改判。双方签订的合作协议第四条第2款约定：“B级：如该门店一年的营业额小于50万，则乙方每年分得保证金总额的10%作为回报；如乙方一年的营业额大于或等于50万，则乙方每年分得本年度营业额的20%作为回报”，依据该约定，双方合作协议存续期间卡迪亚公司应当向于红支付不少于3万元/年的分红，一审判决解除双方之间的合作协议书，并认定于红需要承担期间的品牌使用费，就权利义务相一致的原则而言，既然卡迪亚公司可以收取期间品牌使用费，也应当依约向于红支付期间的分红，一审判决就此部分并为提及，存在明显的疏漏，依法应当予以改判。二、一审判决认定冯素萍无需承担补充清偿责任缺乏事实和法律依据，依法应当予以改判。1.事实依据：本案中，冯素萍在双方合同签订后，将全部应当由卡迪亚公司收取的特许经营保证金30万元、品牌使用费6万元、房租4.5万元悉数收取到作为股东、法定代表人的自己账户中；还存在将公司营收款收取到卡迪亚公司曾经的股东，同时也是冯素萍弟弟的冯鹏华账户中的事实；另，根据庭审中卡迪亚公司、冯素萍代理人的表述，卡迪亚公司、冯素萍银行账户甚至还存在严重的混同现象。一审判决就冯素萍的上述情形，简单认定为职务行为，但一审程序中卡迪亚公司、冯素萍并未提交任何证据证明其将该部分费用支付、返还给卡迪亚公司，目前现有证据只能看出冯素萍收取了本应由卡迪亚公司收取的费用，一审法院认定职务行为明显缺乏事实依据。2.法律依据：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（三)》（以下简称公司法司法解释三）第十二条、第十四条之规定，公司股东存在“其他未经法定程序将出资抽回的行为”应当被认定为抽逃出资，就其抽逃出资部分，债权人有权要求其承担在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。冯素萍作为股东将公司应收账款纳为己有的行为就是变相的抽回出资的行为，依法应当为公司债务在抽逃出资的本息范围内承担补充清偿责任，一审判决就此部分存在明显的法律适用错误，依法应当予以改判。此外，根据企业信用系统查询，卡迪亚公司存在多起被诉以及被执行案件，该情形符合公司法司法解释三第十三条第二款之规定，即公司不能清偿对外债务，应由股东在未履行或未全面履行出资义务的范围内对公司相应债务承担补充清偿责任。综上，一审认定双方合同解除后，仅要求于红承担合同义务，未要求卡迪亚公司承担对应合同义务的判决缺乏事实和法律依据，同时就冯素萍作为公司股东收取、占有公司资产的行为错误认定为职务行为，存在明显的事实认定错误，依法应当予以改判。请求二审法院查明事实，支持于红的上诉请求。卡迪亚公司、冯素萍二审中未到庭参加诉讼，亦未作答辩。于红向一审法院起诉请求：一、判决解除于红与卡迪亚公司于2019年4月3日签订的合作协议；二、判令卡迪亚公司返还于红已支付的保证金30万元，品牌使用费6万元，合计36万元，并承担自2019年4月3日起的利息13825元（暂以同期人民银行1-5年贷款利率4.75%/年计算至2020年1月2日；三、判令冯素萍在上述债务范围内承担补充清偿责任；四、本案诉讼费用由卡迪亚公司、冯素萍共同承担。于红为证明其诉请，提供如下证据：证据1.合作协议，证明：于红与卡迪亚公司签订涉案协议，共同经营“卡迪亚洗护”洗衣房，以及双方在本协议项下的权利义务。证据2.付款36万元回单，证明：（1）于红已依约完成付款义务；（2）冯素萍作为法定代表人、股东将公司营业所得纳为己有的事实。证据3.房屋租赁合同，证明：（1）冯素萍对外租赁房屋用于涉案洗衣房经营，年租金9万元；（2）卡迪亚公司、冯素萍在收取于红支付的应当承担的50%房租后，并未第一时间将租金如数支付给出租人，履约存在重大瑕疵。证据4.付款4.50万元回单，证明：（1）于红已依约承担第一年度一半房租的付款义务；（2）冯素萍收取本应由卡迪亚公司收取的费用，进一步佐证卡迪亚公司与股东之间资金存在较为严重的混同情形。证据5.微信群聊天记录，证明：卡迪亚公司在经营期间存在拖欠多方员工工资，导致双方合作经营的洗衣房无法正常营业的事实。证据6.店面转让照片，证明：卡迪亚公司意图转让店面、终止经营的事实。证据7.店面收款二维码、微信聊天记录，证明：卡迪亚公司股东冯鹏华将公司营业所得转入自己个人账户的事实。依据双方协议约定，门店营业额的多少将直接关系到于红最终每年可获得的分红金额，卡迪亚公司的做法使于红的协议目的无法达成，已严重违约。证据8.商标审核状态，证明：卡迪亚公司尚未获得双方协议中约定的“卡迪亚洗护”品牌的商标权。卡迪亚公司、冯素萍对于红提供的证据质证认为：对证据1-4的真实性没有异议，但对证据2-4的证明目的不予认可。冯素萍的行为系履行卡迪亚公司的职务行为。对证据5微信群聊天记录的真实性难以确认，对证明目的也不予确认。即使卡迪亚公司有拖欠工资的行为，也是劳资纠纷，与双方之间的合作没有任何关系。对证据6店面转让照片真实性不予确认，卡迪亚公司没有贴这样的照片。对证据7，对于冯鹏华的收款码及微信聊天记录不予确认，因与本案没有关联性。对证据8的证明目的不予认可。一审法院对于红提供的证据1-4及证据8的真实性予以确认，对证据5和7，因未提供原件予以核实，对其真实性难以确认。对于证据6，因照片中店面转让标示的联系电话系冯素萍使用、涉案店铺日常由冯素萍经营管理等，且冯素萍也未能举证证明张贴该照片信息另有他人，故对其真实性予以确认。卡迪亚公司、冯素萍未有证据提交。一审法院认定的事实：2019年4月3日，卡迪亚公司作为甲方（特许方）、于红作为乙方（受许方）签订《合作协议》一份，该《合作协议》约定：特许经营期限与本合同期限自2019年4月3日起至2022年4月2日止，有效期3年。授权范围，甲方授权乙方于江苏宜兴市以甲方的商标、技术经营“卡迪亚洗护”连锁店。营业场地、店面装饰与配臵及人员配备：经甲乙方共同确认，甲方为“卡迪亚洗护”产品、知识产权及相关经营模式的合法所有者，甲方特许乙方在江苏省宜兴市开设“卡迪亚洗护”连锁店，乙方除为该门店拓展业务外不参与日常经营管理活动。该连锁店房租由甲乙双方各承担一半。相关费用的支付：（1）本合同订立时，乙方应向甲方一次性交纳保证金30万元及品牌使用费6万元，总计36万元。本合同解除或终止并经双方确认无经济纠纷后，保证金予以无息返还。（2）分红：本合同有效期内，以一年为周期，以该周期内本店营业额为基准进行分红。违约责任：（1）本合同履行期间，乙方应依照本合同约定履行付款义务，每逾期一日应向甲方支付保证金总额1%的违约金，逾期超过7日，甲方有权解除本合同。（2）本合同履行过程中，双方应严格履行本合同约定的己方义务，否则违约方应向守约方支付保证金总额1%的违约金。协议双方还对保密条款、争议解决等方面进行了约定。《合作协议》签订后，于红依约支付了保证金30万元及品牌使用费6万元（2万元/年），并支付房租4.50万元。2019年8月，冯素萍与案外人签订了《房屋租赁合同》，所租房屋用于涉案店铺经营，年租金9万元。另于红提供微信聊天记录，用以证明自2019年9月始，卡迪亚公司的经营状况不善，存在劳资纠纷。并提供案涉店铺照片一张，照片中有“店面转让”字样及冯素萍的手机号码。一审另查明，卡迪亚公司的图形商标、文字商标的申请日期为2018年11月22日，尚未取得商标注册证。另，卡迪亚公司因与案外人的同类合作项目，有数起案件在法院涉诉，多以解除合作协议为处理结果。一审诉讼中，于红申请法院对卡迪亚公司、冯素萍的银行账户进行冻结，要求保全金额40万元。法院经审查裁定准许。一审法院认为，本案中，于红诉请解除合作协议，并要求卡迪亚公司、冯素萍返还保证金及品牌使用费等。双方争议焦点：一、于红与卡迪亚公司之间合作协议是否应予解除；二、如合作协议解除后，相关责任如何承担；三、冯素萍是否需要对卡迪亚公司承担补充清偿责任。针对争议焦点一，于红与卡迪亚公司之间合作协议是否应予解除。涉案合作协议是双方当事人的真实意思表示，真实有效。现卡迪亚公司对涉案店铺进行了装修、管理，未注册图形商标及“卡迪亚洗护”文字等在该店铺被经营使用，于红实际利用了卡迪亚公司的经营资源。协议签订后，于红依约支付了相关款项。结合于红所提供的聊天记录内容，以及卡迪亚公司曾有多起类似加盟合作协议涉诉解除的情形，并结合冯素萍在案涉店铺张贴的店铺转让信息，可见双方的合作局面陷入困境，合作目的难以实现。现于红提出解除合作协议，如再维系双方的合作关系，恐与双方的初衷相去更远。综合分析以上情形，对于红诉请解除合作协议的主张，依法予以支持。对于争议焦点二，如合作协议解除后，相关责任如何承担。本案中，涉案合作协议名为“加盟合作协议”，而实际日常经营管理方为特许（授权）方（卡迪亚公司），并非受许方（于红），受许方（于红）的主要权利义务为按营业额分红及投入款项。根据双方约定，合同解除后，保证金无息返还，故对于红要求返还保证金的诉请予以支持。对于品牌使用费的返还，商标的功能在于区分商品或服务的来源，其专用权的产生来自核准注册，但其价值来自使用。如果未注册商标经过使用具有一定影响时，其上所附着的商誉使其具有了财产价值，使其成为受法律保护的合法利益。故于红认为卡迪亚公司的商标“卡迪亚洗护”尚未经商标总局审批，卡迪亚公司无权收取品牌使用费的意见不能成立。鉴于双方对品牌使用费2万元/年的约定,本院结合于红与卡迪亚公司合作的时间跨度，核定协议解除后的返还数额。对于于红主张的上述两项款项的利息诉请，因无相关依据，不予支持。对于争议焦点三，冯素萍是否需要对卡迪亚公司的债务承担补充清偿责任。本案中，于红自认其依卡迪亚公司的指示向冯素萍付款40.50万元及冯素萍租房用于双方合作，结合冯素萍系卡迪亚公司的法定代表人，又系该公司股东的情形。卡迪亚公司认可冯素萍收取款项的职务行为，故于红所提供的微信转账记录证据，不足以证明其所主张的冯素萍存在挪用、侵占公司资金的行为而承担补充清偿责任的诉请，故对于红的该主张不予支持，对冯素萍的辩称意见予以采纳。本案经多次调解未果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除于红与卡迪亚公司于2019年4月3日签订的《加盟合作协议书》；二、卡迪亚公司于判决生效之日起十日内向于红返还特许经营保证金30万元及品牌使用费36667元，两项合计336667元；三、驳回于红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6908元、申请保全费2520元，共计9428元，由于红负担案件受理费558元，由卡迪亚公司负担案件受理费6350元及申请保全费2520元，共计8870元。本院二审期间，对于一审判决查明的事实，于红未提出异议。卡迪亚公司、冯素萍未提供新的证据，于红向本院提供卡迪亚公司企业信息查询材料打印件，证明冯素萍在卡迪亚公司的控股比例为88.89%，公司认缴注册资本金为300万元，截止本次开庭前，冯素萍实缴的金额为47.82万元，尚有部分认缴出资额未实缴到位。同时，根据上述材料中的法律风险、法律诉讼、被执行人信息等，可见该公司存在大量被诉及被执行案件，存在难以偿还公司对外债务的情形，符合公司法司法解释三第十三条的相关规定，应当由股东承担相应的补充清偿责任。本院认为，一、关于于红上诉要求卡迪亚公司承担协议约定的分红义务问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并审理。本案一审中于红未提出要求卡迪亚公司支付分红的诉讼请求，原审法院未作审理并无不当。现于红提起上诉时增加该项诉讼请求，但因卡迪亚公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，二审无法进行调解及一并审理，故本院在本案中不作处理，于红可依法另行起诉。二、关于冯素萍是否应当对卡迪亚公司的债务承担补充清偿责任问题。公司法司法解释三第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案一审中，对于冯素萍收取的款项，卡迪亚公司已明确表示系履行职务行为，于红认为冯素萍上述行为构成抽逃出资的主张，依据并不充分。根据公司法规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。对于冯素萍出资问题，应按照卡迪亚公司章程的规定进行认缴，以认缴额对公司承担责任。在出资义务尚未到期的情况下，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不构成前述司法解释规定的“未履行或者全面履行出资义务”的情形。因于红未能提供卡迪亚公司章程及其他相关证据，故本院无法在本案中对冯素萍是否存在未按期足额履行股东出资义务的事实作出认定。综上，于红提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6908元，由上诉人于红负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 顾 洋二〇二〇年十一月二十六日书记员 邓兰铭