广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初40723号原告：张朝霞，女，汉族。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。被告：何东进，男，汉族。委托诉讼代理人：孟庆杰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原告张朝霞诉被告何东进劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人肖学成、被告委托诉讼代理人孟庆杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2013年7月15日。二、劳动合同签订情况：原告与深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园于2019年9月1日签订最后一份劳动合同期限为2019年9月1日起至2020年7月15日的劳动合同。三、工作岗位：保健医生。四、劳动关系终止的时间及原因：2020年5月15日，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园由民办幼儿园转型为公办幼儿园即深圳市龙岗区坂田街道扬美第二幼儿园。原告的工作场所、工作岗位未发生变化，未与深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园办理离职手续。2020年6月15日，原告与深圳市龙岗区坂田街道扬美第二幼儿园签订《聘用合同书》，合同期自2020年5月28日起至2021年5月27日止。五、原告离职前十二个月平均工资：上述《劳动合同》中记载原告聘用期工资为3200元/月，工资构成为基本工资+绩效+其他，其中基本工资为2200元/月。被告未提交原告工资表，双方认可原告应发工资由实发工资+社保+公积金组成，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园发放工资至2020年4月，其中因疫情影响，2020年1月至4月工资迟延发放，于2020年4月3日发放2020年1月份工资3374元、于2020年5月25日发放2020年2月至4月期间的工资15455元。原告离职前十二个月平均工资计算期间为2019年5月至2020年4月，因上述2020年2月至4月工资并非正常工资，故不应作为核算平均工资的依据，原告离职前十二个月平均工资应往前推算3个月，本院根据原告提交被告认可的银行交易明细及社保、公积金缴费明细表计算原告离职前十二个月平均工资为6032.83元/月(实发工资5633.33元+社保289.5元+公积金110元)，原告主张为5500元/月，系对其自身诉讼权利的处分，本院予以照准。六、申请仲裁时间：2020年7月20日。七、仲裁请求：被申请人深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园支付申请人解除劳动合同经济补偿金38500元。八、仲裁结果：驳回申请人的全部仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金38500元；2、本案律师费5000元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。十、被告的答辩意见：第一，幼儿园的转型是由政府进行主导，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园完全是配合政府开展幼儿园由私立转为公办幼儿园的一个行为，在转型过程中或转型之后，转型后的教职人员相关的工资待遇、福利较之前转型前大幅度提高，教师人员工资基本上为9600元以上，保育人员为5600元，均高于转型前。相关的工作地点、工作内容均没有变化。第二，转型后的员工于2012年、2020年分两次的时间向深圳市龙岗区教育局申办了长期从业人员津贴，并且转型后的杨美第二幼儿园予以确认。根据深圳市龙岗区教育局从教津贴发放的条件和通知的内容，要求申报的条件是必须在现任的幼儿园任期满1年以上，足以证明杨美第二幼儿园认可本案原告所有的原告转型前的工龄，并且深圳市龙岗区教育局已审批通过本案所有原告的从教津贴，也是为深圳市龙岗区政府确认，本案的所有原告在杨美第二幼儿园转型前的工龄也是予以确认的。第三，本案的杨美第二幼儿园转型后的人员，全部承继了转型前的员工的权利义务关系，因此本案原告诉请经济补偿金的诉求没有事实及法律依据，请求法院全部予以驳回。本案的深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园于2020年9月29日申请注销，而本案原告起诉的时间是2020年10月2日，那么本案的所有的原告在诉讼的时候，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园的诉讼主体已经不存在，而原告在2020年11月份申请追加被告何东进时已经超过了法定的15天的起诉时间。所以原告未在法定期间之内起诉，请求法庭全部予以驳回。十一、其他需要说明的问题：1、2020年3月31日，深圳市龙岗区坂田街道办事处（甲方）与深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园（乙方）以及何东进（丙方）签订《深圳市龙岗区民办幼儿园转型补偿协议书》，主要内容为：为推动深圳市龙岗区民办幼儿园转型，三方就甲方承接乙方幼儿园物业及相关资产交由政府部门办成公办幼儿园，并给予举办者丙方补偿款事宜达成协议；民办幼儿园终止办学后，由举办者将幼儿园园舍物业或承租权、相关资产交由政府承接后办成公办幼儿园；乙方、丙方配合甲方完成民办幼儿园转型工作后，由甲方根据乙方幼儿园的实际情况和政府的相关规定给予举办者丙方货币补偿，2020年3月31日前签订本协议的，需在2020年7月31日前完成移交。乙方、丙方应依法与全体教职工终止劳动合同，并处理好终止劳动合同的经济补偿等问题，完成支付教职工所有应付工资福利待遇且不存在任何未解决劳动争议。2020年5月19日，三方又签订《补充协议书》，确定乙方转型补偿如下：剩余合同期补偿系数为0.5，办园等级规范化补偿系数为0.1，测绘评估等级补偿系数为0.3。2、深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园于2001年9月24日成立，系民办非企业单位，负责人为何东进，该幼儿园于2020年9月29日被注销。4、原告申请仲裁时将深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园列为被申请人，向本院起诉时将深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园列为被告，诉讼中，因深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园被注销，原告于2020年11月18日申请追加何东进为本案被告并要求其对本案债务承担民事责任，本院予以准许。5、原告提交委托代理合同及发票证明其因本案诉讼支出律师费5000元。判决结果本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系劳动合同纠纷。现将本案争议焦点分述如下：关于原告起诉是否超过法定期限的问题。本案中，原告于2020年9月27日收到仲裁裁决书，于2020年10月2日向本院提交起诉状，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园于2020年9月29日被注销，原告于2020年11月18日向本院申请追加何东进为本案被告，原告的起诉及申请追加当事人均符合法定程序，且未超过法定期限，被告主张原告在2020年10月份申请追加被告何东进时已经超过法定15天的起诉时间，没有事实依据，本院不予采信。关于被告是否应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据本案查明的事实，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园于2020年5月15日由民办幼儿园转型为公办幼儿园，原告与深圳市龙岗区坂田街道扬美第二幼儿园建立了劳动关系，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园实际上已与原告解除劳动关系，因深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园与深圳市龙岗区坂田街道扬美第二幼儿园并非同一主体，且深圳市龙岗区坂田街道办事处与深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园以及何东进签订的《深圳市龙岗区民办幼儿园转型补偿协议书》中明确约定“乙方、丙方应依法与全体教职工终止劳动合同，并处理好终止劳动合同的经济补偿等问题”，在此情形下，深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园作为原用人单位，应当向原告支付经济补偿金。因深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园已注销，故应由其经营者何东进承担相应责任。原告诉请被告何东进支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。原告于2013年7月15日入职，2020年5月15日离职，工作年限共6年10个月，如上所述，本院认定原告离职前十二个月平均工资为6032.83元/月，经计算经济补偿金为42229.83元（6032.83元/月×7个月），但原告仅主张38500元，系对其自身诉讼权利的处分，本院予以照准，则被告何东进应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金38500元。被告抗辩原告在深圳市龙岗区坂田街道扬马雏鹰幼儿园的工龄连续计算且原告工作地点、工作内容均没有变化，其不应支付经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条是规定原用人单位已经支付经济补偿的，如果新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，并非规定原用人单位不需要支付经济补偿。被告上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，超过5000元的部分，由劳动者承担。原告提交委托代理合同及发票证明其因本案诉讼支出律师费5000元，原告诉请被告支付，于法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告何东进于本判决生效之日起十日内向原告张朝霞支付解除劳动合同经济补偿金38500元；二、被告何东进于本判决生效之日起十日内向原告张朝霞支付律师代理费5000元。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，保全费455元，合计460元（原告已预交），由被告负担。本判决为终审判决。审判员 王 华二〇二〇年十二月二十五日书记员 王誉蓉