江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再224号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台市银海建筑工程项目管理有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路**。法定代表人：张咸珍，该公司经理。委托诉讼代理人：孟庆保，江苏港人律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：夏众新，男，1965年1月15日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：庄国振，江苏瑞里特律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：王怀昕，男，1966年12月12日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：宋**，江苏同科律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：卢霞，女，1968年10月8日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：宋**，江苏同科律师事务所律师。再审申请人烟台市银海建筑工程项目管理有限公司(以下简称银海公司)因与被申请人夏众新、王怀昕、卢霞民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终2831号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月27日作出（2018）苏民申3386号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人银海公司的法定代表人张咸珍及其委托诉讼代理人孟庆保、被申请人夏众新及其委托诉讼代理人庄国振、被申请人王怀昕的委托诉讼代理人宋**、被申请人卢霞及其委托诉讼代理人宋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银海公司申请再审称：请求撤销一、二审判决，改判驳回夏众新对银海公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一、二审程序违法。1.夏众新起诉时并未将银海公司列为被告，而是仅将王怀昕、卢霞列为被告，要求二人承担还款责任。一审法院是依据王怀昕、卢霞的要求追加银海公司为被告。2.一审法院应追加夏众新的妻子张会琴为共同原告或第三人。涉案款项出借、利息计算、电话录音，催要款项等所有事务均是张会琴经办，只有追加张会琴才能查清案件事实。3.本案已涉嫌虚假诉讼、非法集资、诈骗、侵占等犯罪，应移送公安机关或检察机关处理。本案涉及56笔借款共计1248万元，借款期数多、数额大、利息高且时间集中，所有款项均未汇入银海公司账户。而银海公司开发建设的项目建筑总价仅为540多万元，且在2011年10月份主体已完工，因此涉案款项不可能用于银海公司开发建设的项目。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据支持。1.涉案借条的形式、内容均不符合常理，不能认定银海公司是借款人或担保人。2.王怀昕提供的授权书系伪造。授权书的抬头及落款均是银海公司，法定代表人张咸珍的签名系伪造，且授权的事项仅是与工程有关的活动，并没有授权王怀昕可以对外大量借款并支付年利率48%的利息，更没有授权王怀昕对其经手的借款可以不汇入银海公司账户。3.一、二审法院对于本案56笔高达1248万元的借款，未查清借款发生的原因、时间、地、地点项来源、交付的方式、款项流向、借款双方的关系、经济状况等事实，违背了相关法律规定。4.夏众新在诉状中称多次催要还款，王怀昕也辩称多次还款，但这56笔借款均未约定还款日期，一、二审法院均未审查夏众新何时主张权利，从而判断夏众新要求担保人承担担保责任是否已过担保期限。（三）一、二审判决适用法律错误，判决结果错误，损害了银海公司的合法权益。夏众新辩称，（一）王怀昕一审中申请追加银海公司为被告以及夏众新变更诉讼请求合理、合法，不应以夏众新的起诉状中未将银海公司列为被告，即否认银海公司应承担的法律责任。一审第一次庭审时，夏众新未出庭，低价聘用的委托诉讼代理人系法律工作者，业务素质低，并不清楚借款的实际情况，加之夏众新本人法律知识有限，导致诉讼中发生失误，未将银海公司列为被告。一审认定实际借款数额为600多万元，夏众新也予以认可。该款包括夏众新的自有资金以及向亲朋好友所借款项，本案并不存在夏众新非法吸收公众存款以及集资诈骗的问题。（二）银海公司是涉案借款合同的当事人，理应承担相应的法律责任。银海公司以借据中加盖的银海公司公章已作废，授权书中的授权内容仅为处理工程项目的具体事务，未授权王怀昕对外借款为由，主张不承担相应法律责任，与事实不符。涉案借据是证明借贷关系的直接证据，涉案借款已用于银海公司开发建设的项目。2010年10月28日银海公司变更印章后，并未采取措施废除旧印章，在与王怀昕签订的协议中仍使用该印章。此外，银海公司出具给王怀昕证明及授权书，是概括授权，可以认定包括对外借款。银海公司未提供相反证据推翻，尤其是在一审法院释明的情况下，银海公司也未对授权书中法定代表人“张咸珍”的签名申请鉴定。本案执行期间，张咸珍的儿子也曾找过夏众新协商解决还款问题，证明其清楚借款事实。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回银海公司的再审申请。王怀昕、卢霞辩称，（一）银海公司应对涉案借款承担连带还款责任。1.多份授权委托书、协议能够证明银海公司授权王怀昕处理工程相关事宜，委托书中银海公司公章真伪并不影响本案认定，建筑公司有多枚印章在异地使用符合交易习惯，且有证据证明银海公司在授权前后一直使用该枚印章，此外委托书中也有法定代表人张咸珍的签名。2.涉案工程一开始是王怀昕与银海公司合作开发，银海公司因资金困难才授权王怀昕对外以其名义借款，银海公司有借款的意思表示，王怀昕可以提供证据证明所借款项均用于工程建设。（二）关于借款的合法性以及数额问题，王怀昕、卢霞同意银海公司的意见。本案涉嫌非法吸收公众存款以及虚假诉讼。通过银行转账可以看出，王怀昕共计收到借款3187200元，已还款2768000元，而借条数额为12484000元，有8084000元的借条是纯利息，一审法院仅认定了511万元为纯利息。一、二审判决没有扣除未实际交付的部分以及断头息的金额，本案还存在利滚利计息的问题，截止2015年年底，王怀昕、卢霞欠付本金仅为180万元。夏众新向一审法院起诉请求：判令王怀昕、卢霞、银海公司偿还夏众新借款12484000元及利息。一审法院认定事实：夏众新与王怀昕、卢霞经由案外人杨泗芳介绍认识。因开发位于康居示范区房产缺乏资金，王怀昕自2011年12月24日起至2015年4月10日止，向夏众新借款并出具借据56张。该56份借据中，其中载明的借款总金额为885万元的35份借据中，王怀昕、卢霞在借款人位置签名确认借款事实，且借据中借款人位置加盖了“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章；另载明的借款总金额为235万元的16份借据中，王怀昕在借款人位置签名，卢霞在担保人位置签名，借据中担保人位置加盖了“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章；另载明借款总金额为35万元的2份借据中，王怀昕在借款人位置签名，卢霞在担保人位置签名，借据中借款人位置加盖了“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章；另载明借款总金额为83万元的2份借据中，王怀昕、卢霞在借款人位置签名确认借款事实，但并未加盖“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章；另载明借款金额为104000元的借据系王怀昕书写，无卢霞的签名，也未加盖“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章，该份借据载明的债权人为案外人张会琴。上述56份载明的总金额为12484000元，借据均未约定还款时间，也未载明利息，但借款双方认可每笔借款口头约定利息按照月利率4%计算，其中，有卢霞在担保人位置签名的18张借据（其中16张借据中担保人位置加盖了“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章）中，借款双方对于担保人的保证责任、保证期限均未做约定。诉讼中，一审法院依据夏众新申请，查封了王怀昕、卢霞开发建设的位于连云港市赣榆区康居示范小区二楼楼房39套，夏众新为此支付保全费5000元。烟台市银海建筑工程项目管理有限公司系于2010年10月28日由烟台银海建筑工程项目管理有限公司变更而来。一审法院认为，关于争议焦点一：本案借款人、保证人的主体地位确定问题。合同具有相对性，合同相对人应当承担合同约定的相应的法律责任。本案中，载明借款时间及借款金额分别为2014年6月18日40万元、2014年7月18日43万元及载明借款时间为2015年4月10日104000元的三份借据未加盖银海公司的印章，其余53份借据中均加盖了银海公司在名称变更之前的印章，对于该53份借据，王怀昕、卢霞辩称其在借据中签名的行为系受银海公司的委托，但其提交的委托书中并未对借款事项进行约定，且王怀昕、卢霞并未提交证据证明其借款后，将所借款项交付予银海公司。银海公司辩称，加盖在借据中的印章（即“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”印章）系银海公司已经废止的印章，但其并未于公司名称变更之日采取相应措施废止该印章，且通过王怀昕、卢霞提交的证据显示，银海公司名称变更后，其在与王怀昕签订的协议中仍使用该印章，而银海公司所举证的协议书也不能证明本案争议借款与银海公司无关。综上分析，一审法院认定，王怀昕、卢霞、银海公司均应对其签名、盖章的借据中的争议债务承担相应的责任。关于争议焦点二：借款本金金额确定问题。一审法院分析如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，对于借贷行为是否发生，人民法院应当严格依据借款凭证，结合借贷金额、款项交付、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断。一、因夏众新与王怀昕、卢霞均认可其中7张借据中的80万元系实际出借金额，一审法院对于上述借款已经实际向王怀昕、卢霞、银海公司给付的事实依法予以确认。二、对于双方争议的借款数额，一审法院认为，本案的56张借据均系王怀昕书写，且借据中卢霞的签名系其本人所签，“烟台银海建筑工程项目管理有限公司”的印章也确系银海公司的印章，故一审法院对借据的真实性予以认可。因王怀昕、卢霞、银海公司向夏众新出具的借据较多，借款周期较长，综合王怀昕、卢霞、银海公司向夏众新出具借据时资金交付的形式、借据形成期间夏众新资金财产变动的情况、王怀昕、卢霞向一审法院提交的利息计算凭据进行统筹分析如下：1、2013年3月22日、2013年11月18日、2013年12月20日、2014年1月20日、2014年2月20日、2014年3月16日、2014年4月22日、2014年5月22日、2014年6月18日、2014年7月18日、2014年8月15日、2014年9月15日、2014年10月15日、2014年11月15日形成的14张借据，均能与王怀昕所提供的夏众新之妻张会琴出具的利息计算凭据中的计算方式及载明金额相吻合。该14张借据所载明的借款金额共计516万元，王怀昕、卢霞提供的利息计算凭据与本案中该14份借据所载明的借款数额完全重叠，且该利息计算凭条中数额的计算方式也与夏众新与王怀昕、卢霞间约定的月利率4%相吻合，对于该14份借据中载明的金额是否交付，夏众新应当继续举证，综合夏众新提供的银行账户明细，可以发现，除2014年6月17日，夏众新之妻曾向王怀昕、卢霞转账5万元外，剩余13份借据所载明的借款时间段内，夏众新既无向王怀昕、卢霞转账的交易记录，夏众新的资金账户也无相对应的资金流动情况。夏众新虽主张该利息计算凭据与本案借款并无关联性，但夏众新并无确切证据证明该部分借据载明款项的资金交付情况，故一审法院依法认定，2014年6月18日的借据（载明借款金额为40万元）实际交付金额为5万元，该14份借据载明剩余款项511万元（516万元-5万元）并未实际出借。对于2015年4月10日形成的借款金额为104000元的借据，载明的债权人为案外人张会琴，并非本案夏众新，且王怀昕、卢霞对该笔债务不予认可，一审法院于本案中对该笔借款不予认定。2、对于剩余34张双方存有争议的借据，王怀昕、卢霞认可其中21张借据存在资金交付，但实际借款金额与借据载明借款金额不符；对于另13张借据，王怀昕、卢霞主张该借据中载明的借款金额均为利息，并未实际交付。（1）对于王怀昕、卢霞主张的借据中载明的款项未足额交付的21张借据，现对其载明金额、王怀昕与卢霞主张的实际借款金额、夏众新的资金来源对照夏众新所提供的银行账户流水明细逐一核实如下：其中王怀昕、卢霞主张通过现金交付的9份借据分别为：2011年12月24日的借据载明金额为25万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为23万元；2011年12月24日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户当日提取2万元，农业银行账户向王怀昕、卢霞转账10万元并提取13万元；2012年1月7日的借据载明金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为76000元，2012年1月7日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户当日提取76000元，农业银行账户提取20000元；2012年3月16日的借据载明金额为30万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为5万元，2012年3月5日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户提取40200元，2012年3月12日，夏众新之妻张会琴工商银行账户提取5万元；2012年3月24日的借据载明金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为5万元，2012年3月25日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户提取5万元，2012年3月30日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户两次提取28万元；2012年4月20日的借据载明金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为15000元，2012年4月20日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户提取12000元；2012年6月7日的借据载明金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为91000元，2012年6月7日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账91000元；2012年10月21日的借据载明金额为40万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为30万元，2012年10月15日、10月16日、10月17日、10月18日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户六次共提取185000元，2012年10月21日，夏众新之妻张会琴农业银行账户向卢霞转账20万元；2012年11月3日的借据载明金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为8万元，2012年11月4日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户分三次共提取8万元；2012年11月27日的借据载明金额为20万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为186000元，2012年11月29日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户提取186000元。另12张借据中的借款王怀昕、卢霞主张交付方式为转账交付，因夏众新与王怀昕、卢霞对上述12张借据的借款金额亦存有争议，一审法院对于上述12张借据的资金来源对照夏众新所提供的银行账户流水明细核实如下：其中，2012年1月21日的借据载明金额为25万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为10万元，2012年1月20日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账10万元；2012年2月4日的借据载明的借款金额为20万元，王怀昕、卢霞主张的实际借款金额为142000元，2012年2月4日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账142000元；2012年2月27日的借据载明的借款金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为6万元，2012年2月27日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账6万元，2012年2月24日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户提取5万元；2012年4月12日的借据载明的借款金额为20万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为12万元，2012年4月12日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账12万元，2012年4月8日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户提取4万元，2012年4月10日，夏众新之妻张会琴的农业银行账户提取65600元，2012年4月10日、2012年4月12日，夏众新之妻张会琴的工商银行账户两次提取10万元；2012年4月18日的借据载明的借款金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为75000元，2012年4月18日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账75000元；2012年5月12日的借据载明的借款金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为87000元，2012年5月11日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账87000元；2012年5月20日的借据载明的借款金额为20万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为19万元，2012年5月20日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账19万元；2012年6月18日的借据载明的借款金额为10万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为3万元，2012年6月18日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账3万元；2012年8月3日的借据载明的借款金额为10万元，王怀昕、卢霞主张的实际借款金额为83000元，2012年8月3日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账83000元；2012年10月27日的借据载明的借款金额为20万元，王怀昕、卢霞主张的实际借款金额为156000元，2012年10月27日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向王怀昕转账156000元；2013年5月20日的借据载明的借款金额为30万元，王怀昕、卢霞主张的实际借款金额为124200元。2013年5月23日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向卢霞转账10万元，尾号为7728的赣榆农商行账户向卢霞转账24200元，共计124200元；2013年6月3日的借据中载明的借款金额为20万元，王怀昕、卢霞主张的实际借款金额为142000元。2013年6月4日，夏众新之妻张会琴尾号为0127的赣榆农商行账户向卢霞转账63000元，尾号为7728的赣榆农商行账户向卢霞转账79000元，共计142000元；上述12份借据中，王怀昕、卢霞向夏众新出具的借据载明的借款总金额为185万元，王怀昕、卢霞主张实际借款金额为1209200元。（2）对于王怀昕、卢霞主张的借据中载明的款项全部未交付的13张借据，现对其载明金额、夏众新的资金来源对照夏众新所提供的银行账户流水明细逐一核实如下：2013年3月24日形成的借据中，载明的借款金额为20万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年4月1日形成的借据中，载明的借款金额为10万元，夏众新之妻张会琴的尾号为7728的赣榆农商行账户于2013年4月1日份两次支取91000元；2013年4月2日形成的借据中，载明的借款金额为10万元，夏众新之妻张会琴的尾号为7728的赣榆农商行账户于2013年4月1日份两次支取27000元；2013年4月11日形成借据中，载明的借款金额为10万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年4月21日形成借据中，载明的借款金额为20万元，夏众新之妻张会琴的尾号为0127的赣榆农商行账户于2013年4月21日、4月22日分两次支取45000元；2013年4月27日形成借据中，载明的借款金额为10万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年5月3日形成借据中，载明的借款金额为20万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年5月20日形成借据中，载明的借款金额为30万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年6月18日形成借据中，载明的借款金额为20万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年6月25日形成借据中，载明的借款金额为20万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年8月13日形成借据中，载明的借款金额为52万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年9月6日形成借据中，载明的借款金额为20万元，夏众新之妻张会琴的工商银行账户于2013年9月6日支取19万元；2013年9月7日（注：应为10月7日）形成借据中，载明的借款金额为10万元，夏众新提供的银行账户流水明细中未体现较大金额的资金流动情况；2013年9月25日形成借据中，载明的借款金额为30万元，2013年9月15日、9月19日，夏众新之妻张会琴的尾号为0127的赣榆农商行账户分三次支取共计12万元，2013年9月25日，夏众新之妻张会琴的农业银行账户于支取49000元，工商银行账户支取7万元。一审法院认为，结合本案实际案情，王怀昕、卢霞虽主张夏众新与王怀昕、卢霞之间的部分借款凭据中载明的借款金额并非实际借款金额，甚至部分借据中载明的借款并未实际发生，但王怀昕、卢霞作为具有完全民事行为能力人，应当明晰其向夏众新出具借据的行为的法律后果、法律责任，如仅收到少部分借款却出具大额借据，或未收到借款仍向夏众新出具多份借据，与常理不符。王怀昕、卢霞辩称部分借据中的借款金额并非实际借款金额，甚至部分借据中载明的借款并未实际发生，应对其抗辩意见提供确切证据予以证明，在王怀昕、卢霞无确切证据证明其主张的前提下，应对其举证不能承担不利的法律后果。本案中，双方存在多次借贷往来，虽每笔借款的数额均为几万甚至几十万，但王怀昕、卢霞于诉讼中认可双方确实存在现金交付的习惯，且王怀昕、卢霞认可的现金交付的次数多达9次，故王怀昕、卢霞虽辩称部分借据中载明的借款数额高于实际借款数额，或借款并未实际发生，且夏众新于该段时间内确无通过银行转账形式向王怀昕、卢霞交付借款，但并不排除通过现金方式向王怀昕、卢霞交付借款。夏众新已经提交了王怀昕、卢霞出具的借据，在王怀昕、卢霞未提交确切证据对自己的主张予以证明时，一审法院无法认定王怀昕、卢霞的上述主张，根据证据规则的相关规定，应认定夏众新已经完成了与上述34份借据中借款金额相一致的资金交付。综上，一审法院依法认定，本案实际交付的借款金额为727万元（12484000元-511万元-104000元）。结合王怀昕、卢霞、银海公司在每笔借款中的地位，一审法院依法将夏众新实际向王怀昕、卢霞交付的借款列举如下：一、其中王怀昕、卢霞、银海公司作为共同借款人形成的借据，各笔借款的借款时间及借款金额分别为：2012年1月3日10万元、2012年8月3日10万元、2012年10月21日40万元、2012年10月27日20万元、2012年11月3日10万元、2012年11月27日20万元、2013年3月24日20万元、2013年4月1日10万元、2013年4月2日10万元、2013年4月11日10万元、2013年4月21日20万元、2013年4月27日10万元、2013年5月3日20万元、2013年5月20日30万元、2013年6月3日20万元、2013年6月18日20万元、2013年6月25日20万元、2013年8月13日52万元、2013年8月16日10万元、2013年9月6日20万元、2013年9月25日30万元、2013年10月7日10万元、2013年10月20日30万元、2014年6月18日5万元，上述借据共计25份（注：应为24份），借款金额为457万元。二、其中王怀昕、银海公司作为借款人，卢霞作为保证人，各笔借款的借款时间及借款金额分别为：2011年12月24日25万元、2012年4月20日10万元，上述借据共计2份，借款金额为35万元。三、其中王怀昕作为借款人，卢霞、银海公司作为保证人，各笔借款的借款时间及借款金额分别为：2012年1月7日10万元、2012年1月15日10万元、2012年1月21日25万元、2012年2月4日20万元、2012年2月21日10万元、2012年2月27日10万元、2012年3月16日30万元、2012年3月24日10万元、2012年4月1日10万元、2012年4月12日20万元、2012年4月18日10万元、2012年5月12日10万元、2012年5月20日20万元、2012年6月7日10万元、2012年6月18日10万元、2012年6月27日20万元，上述借据共计16份，借款金额为235万元。关于争议焦点三：王怀昕、卢霞向夏众新还款及借款利息的认定问题。一审法院分析如下：当事人在还款时未明确约定系偿还本金或利息的，应当先冲抵利息，后冲抵本金。本案中，王怀昕自2012年1月4日起至2015年12月30日止，已经向夏众新偿还2768000元，对于偿还款项，夏众新主张偿还款项全部为利息，王怀昕主张其中部分偿还款项系偿还其他债务，且剩余偿还款项中大额的还款系偿还本金，双方均无证据予以证明，故应当认定王怀昕偿还的金额首先抵偿利息，在利息部分偿还完毕后，剩余部分应当认定为系偿还本金。借贷双方约定的利率超过月利率3%的，超过部分的利息约定无效。本案中，夏众新与王怀昕、卢霞约定借款利率按照月利率4%计算，故对于王怀昕偿还的部分，首先按照月利率3%计算利息，如偿还的款项超过该时间段内的利息，则冲抵该部分借款本金。对于一审法院在争议焦点二中分析确定的各笔借款中，卢霞、银海公司均在部分借据中作为借款人、担保人在签名，按照无担保债权优先偿还的原则，一审法院依法将王怀昕偿还的款项先冲抵无担保借款部分的利息，在利息部分偿还完毕后，剩余部分冲抵该部分借款的本金，如仍有剩余，再行冲抵该段时间内仅有一名保证人部分的借款利息、本金，以此类推，在按照上述分析确定的原则偿还完毕后，夏众新与王怀昕、卢霞、银海公司之间目前的债权债务明细应为：1、王怀昕、卢霞、银海公司作为共同借款人所借款项本金为457万元，因该部分借款无担保，故应当优先偿还，一审法院将王怀昕所给付的款项按照先息后本的原则计算至王怀昕偿还的最后一笔款项截止之日即2015年12月30日，因王怀昕给付的款项不足以抵偿相应时间段内的借款利息、本金，一审法院依法将该457万元部分借款剩余本金、利息计算为：本金尚有3903786.54元未有偿还，自借款之日起至2015年12月30日的尚未给付的利息为2581119.36元，自2015年12月31日至今的利息未有给付；2、王怀昕、银海公司作为借款人，卢霞作为保证人部分借款的本金为35万元，因王怀昕在2012年6月21日前偿还的款项在扣除该段期间内夏众新与王怀昕、卢霞、银海公司间无担保借款部分的利息后，能够全部抵扣该段期间内无担保借款的本金，且有剩余，故一审法院将王怀昕抵扣完本段时间内借款本金、利息后偿还的剩余款项按照先息后本的原则冲抵该35万元借款本金及利息，2012年6月21日，王怀昕偿还26000元后，该35万元的本金、利息已经全部偿还完毕；3、王怀昕作为借款人，卢霞、银海公司作为保证人所借款项本金为235万元。因该部分借款有两位保证人，故最次偿还之，在2012年8月2日之前，因王怀昕偿还的款项在偿还该段时间内无保证人部分借款本金、利息及仅有一名保证人部分借款本金、利息后，仍有剩余，故一审法院将王怀昕该段时间内偿还款项中扣除上述两种借款，剩余部分冲抵该段期间内的有两名保证人的借款利息、本金，2012年8月2日，王怀昕在偿还4000元后，因王怀昕偿还的借款在抵偿该段期间内无担保借款部分的利息后，本金已经无法全部抵偿，故对于2012年8月2日后王怀昕偿还部分，一审法院优先将其偿还款项抵偿无担保部分借款的利息、本金，一审法院依法将该235万元借款剩余本金、利息计算为：本金尚有2172719.76元未有偿还，自借款之日起至2012年8月2日的尚未给付的利息为9036.32元，自2012年8月3日至今的利息未有给付。夏众新另主张，双方另有其他债权债务关系，王怀昕偿还的款项中，有部分款项系偿还其他债务，但未提供确切证据予以证明，一审法院依法不予采信。综合上述三项争议焦点的分析，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。夏众新与王怀昕、卢霞、银海公司之间的借款合同合法有效，王怀昕、卢霞、银海公司共同向夏众新借款457万元，后王怀昕向夏众新偿还本金666213.46元，并偿还部分利息，余款本金3903786.54元及相应部分的利息未有偿还，王怀昕在卢霞、银海公司担保下，向夏众新借款235万元，后王怀昕向夏众新偿还本金177280.24元，并偿还部分利息，余款本金2172719.76元及相应部分的利息未有偿还，应当承担相应的违约责任。卢霞、银海公司为夏众新的借款行为提供担保，当事人对于担保责任约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，卢霞、银海公司为本案夏众新的借款行为提供连带责任担保，且主债务未约定履行期限，双方也无明确证据证明夏众新曾给予王怀昕、卢霞、银海公司明确的履行义务宽限期，应将夏众新起诉之日视为宽限期届满之日，故卢霞、银海公司的保证责任仍处于保证期间内，卢霞、银海公司应承担相应的保证责任。王怀昕、卢霞辩称，其向夏众新所有借款中，卢霞均系保证人，但王怀昕、卢霞未提交证据予以证明，一审法院对王怀昕、卢霞的上述抗辩意见不予采纳。一审法院判决：一、王怀昕、卢霞、银海公司于判决生效之日起十日内向夏众新偿还借款本金3903786.54元及利息（利息自每笔借款出借之日起至2015年12月30日止为2581119.36元，自2015年12月31日起至王怀昕、卢霞、银海公司实际偿还之日止，按照年利率24%计算）；二、王怀昕于判决生效之日起十日内向夏众新偿还借款本金2172719.76元及利息（利息自每笔借款出借之日起至2012年8月2日止为9036.32元，自2012年8月3日起至王怀昕实际偿还之日止，按照年利率24%计算）；三、卢霞、银海公司对判决第二项所涉款项“借款本金2172719.76元及利息”承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回夏众新的其他诉讼请求。银海公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判银海公司不承担责任。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，王怀昕向夏众新借款，卢霞、银海公司进行担保的事实，有双方签订的借款合同、汇款单据、房屋订购协议、录音资料、证人证言等证据予以证实。银海公司上诉称，尽管借条上借款人或者担保人处加盖了银海公司公章，但事实上银海公司和夏众新之间没有真正的借款或者担保合同关系，一审法院仅凭借据上有银海公司的废弃的旧章，就判决银海公司承担责任，属认定事实错误，判决结果错误。对此，二审法院认为，银海公司并未在其公司名称变更之日采取废止原有印章的措施。银海公司二审期间提出其公司印章曾经被盗，但是并未提供有效证据证明该事实。因此，银海公司在借据上盖章的行为是有效的法律行为，其应当承担相应的法律责任。王怀昕作为借款合同的收款方，已经确认收到借款，结合夏众新提供的汇款单据等证据，一审法院认定双方借款数额并无不当。王怀昕、卢霞二审期间提供了录音资料、对账单，称该录音资料及对账单能够证明实际借款金额仅300万左右。二审法院认为，录音资料的内容较模糊，对帐单是王怀昕、卢霞单方制作，均不足以证明王怀昕、卢霞的主张。银海公司另上诉称，如果法院认定银海公司作为借款人或者担保人要承担法律责任，那么从借条看，借款利息没有约定，王怀昕和夏众新之间的口头利息约定，对银海公司没有约束力，特别是银海公司作为担保人的时候，债权人和债务人不应随意扩大银海公司负担。二审法院认为，王怀昕、卢霞、银海公司从2011年至2014年之间向夏众新借款、还款，双方资金往来频繁，共签订了56张借据，虽然借据未约定利息，但王怀昕、卢霞认可口头约定月利息4%，并且按此利率偿还利息。银海公司一直是借款合同的一方当事人，参与借款合同的签订，之后又签订了房屋定购协议，银海公司应当知道借款利息的约定，其以合同未约定利息为由，抗辩担保人不承担利息的上诉理由，不予采纳。银海公司还上诉称，一审法院关于举证责任的分配不符合法律规定，一审法院不能根据王怀昕的申请，追加银海公司为共同被告承担责任。因该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明事实与二审查明事实一致。本院再审认为，一、程序问题。1.一审法院追加银海公司为本案被告，程序不当。夏众新一审起诉时，并未将银海公司列为被告。一审庭审中，一审被告王怀昕、卢霞主张是受银海公司委托进行借款，故请求追加银海公司为第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案一审被告王怀昕、卢霞有权请求法院追加银海公司为第三人，且一审法院在审查申请后有权决定是否追加。本案中，由于一审原告夏众新提交的56张借据中，有53张上有银海公司的印章，追加银海公司参与诉讼有利于查清事实，故一审法院应当追加银海公司为第三人，但一审法院在未经当事人申请的情况下，直接追加银海公司为共同被告，程序不合法。2.关于是否应追加张会琴为共同原告问题。张会琴与夏众新系夫妻关系，涉案借据上载明的债权主体均为夏众新，夏众新本人对借款相关事项也为知晓，一审法院未追加张会琴为本案共同原告并未影响对案件事实的审查，不构成程序违法。3.关于本案是否应移送公安机关处理问题。银海公司主张本案涉嫌虚假诉讼、非法集资、诈骗、侵占等刑事犯罪，但并未提交相关证据予以证明，一、二审法院未将案件移送公安机关，并无不当。二、关于银海公司是否应承担还款及担保责任的问题。1.王怀昕并非银海公司的工作人员，其与银海公司签订协议约定，王怀昕在银海公司开发小区期间负责协调相关事宜，银海公司支付给王怀昕项目纯利润的15%，故两者之间仅为合作关系。王怀昕如以银海公司名义对外借款，应取得银海公司的授权。本案中，王怀昕亦主张是因其负责的小区项目建设资金链断裂，故银海公司委托其对外借款，并提供银海公司出具的授权书加以证明。对此授权书，银海公司一直否认其真实性；夏众新在一审中对授权书质证时亦表示“对其真实性不能确认，因为并不知情”；而从授权书的内容看，并未明确授权事项包含对外借款。故依据现有证据，还不能够认定银海公司授权王怀昕可以银海公司名义向夏众新借款。因此，王怀昕在借条上加盖银海公司印章的行为既非职务行为，亦非授权行为。2.根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，若王怀昕无银海公司授权，但夏众新有理由相信其有代理权，其借款行为仍应对银海公司发生效力。然而夏众新在一审第一次开庭时曾明确表示：“对银海公司并不知情，每次盖章都是王怀昕自己拿章来盖，夏众新选择的还款人就是王怀昕、卢霞；出具借条时，夏众新就认识王怀昕、卢霞，夏众新当时不同意王怀昕盖章，王怀昕声称自己借钱自己还，其他不用夏众新管，后来夏众新也就默许了，没有强烈反对。”因此，夏众新向王怀昕、卢霞出借款项时，并未产生王怀昕、卢霞借款是受银海公司授权借款的表象认识，其始终认为是王怀昕、卢霞的个人借款，故本案并不构成表见代理。此外，王怀昕虽然在借据上加盖了银海公司公章，但案涉借款均打入的是王怀昕、卢霞的个人账户，而非银海公司的账户，至于款项是否用于银海公司开发的项目建设，一、二审中王怀昕也并未提供证据证明。综上，王怀昕、卢霞的借款行为应认定与银海公司无关，银海公司不应承担本案借款的还款及担保责任。三、关于欠付借款本息的认定问题。1.关于借款数额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，王怀昕、卢霞一方主张2013年3月22日以后出具的借条均为利息条。从一审查明的事实看，已认定2013年3月22日至2014年11月15日之间发生的14张借据与夏众新妻子张会琴出具的利息计算凭据吻合，认定该14张借据合计511万元款项为利息，并未实际出借款项。据此可以看出，双方之间存在将欠付的高额利息转化出具借条的交易习惯。因此，对于2013年3月22日之后发生借据，不能仅凭王怀昕、卢霞出具借条即认定款项已实际发生，对于夏众新是否实际出借款项的事实应进一步严格审查。从一审查明的事实来看，王怀昕、卢霞出具的2013年3月24日20万元借据、2013年4月11日10万元借据、2013年4月27日10万元借据、2013年5月3日20万元借据、2013年6月18日20万元借据、2013年6月25日20万元借据、2013年8月13日52万元借据、2013年10月20日30万元借据，合计8张借据182万元，而夏众新提供的银行账户流水明细中同期未见较大金额的资金流动情况，夏众新主张部分款项来自于第三方的证据亦不充分，故上述182万元借款应认定并未实际出借，扣减该款后，夏众新借款本金金额认定为545万元（727万元-182万元=545万元）。2.关于还款顺序及欠付借款本息认定问题。本案已认定银海公司不承担还款及担保责任，则一、二审法院就债务清偿顺序所作出的认定应予调整。结合王怀昕、卢霞在每笔借款中的地位，本院将夏众新实际向王怀昕、卢霞交付的借款列举如下：一、王怀昕、卢霞作为共同借款人形成的借据，各笔借款的借款时间及借款金额分别为：2012年1月3日10万元、2012年8月3日10万元、2012年10月21日40万元、2012年10月27日20万元、2012年11月3日10万元、2012年11月27日20万元、2013年4月1日10万元、2013年4月2日10万元、2013年4月21日20万元、2013年5月20日30万元、2013年6月3日20万元、2013年8月16日10万元、2013年9月6日20万元、2013年9月25日30万元、2013年10月7日10万元、2014年6月18日5万元，上述借据共计16份，借款金额为275万元。二、其中王怀昕作为借款人，卢霞作为保证人，各笔借款的借款时间及借款金额分别为：2011年12月24日25万元、2012年1月7日10万元、2012年1月15日10万元、2012年1月21日25万元、2012年2月4日20万元、2012年2月21日10万元、2012年2月27日10万元、2012年3月16日30万元、2012年3月24日10万元、2012年4月1日10万元、2012年4月12日20万元、2012年4月18日10万元、2012年4月20日10万元、2012年5月12日10万元、2012年5月20日20万元、2012年6月7日10万元、2012年6月18日10万元、2012年6月27日20万元，上述借据共计18份，借款金额为270万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，王怀昕自2012年1月4日起至2015年12月30日止，已向夏众新偿还2768000元，但双方就还款指向未形成一致意见。由于涉案借款双方未明确约定还款期限，故按照上述规定，无担保的债权应优先偿还，当事人在还款时未明确约定系偿还本金或是支付利息的，应当先冲抵利息，后冲抵本金。夏众新与王怀昕、卢霞约定的借款利率为月息4分即年息48%，但由于双方就借款本息并未偿付完毕进而形成诉讼，在此情况下对于超出年利率24%的利息，本院不予支持。本院依法将王怀昕偿还的款项对应还款时间先冲抵之前发生的无担保借款部分的利息、本金；如仍有剩余，再行冲抵该时间段内有担保借款的利息、本金。按此原则，夏众新与王怀昕、卢霞之间的债权债务明细为：1.王怀昕、卢霞作为共同借款人所借款16笔合计275万元，截止2015年12月30日，尚欠本金1933087元、利息293344元；2.王怀昕作为借款人，卢霞作为保证人的借款共18笔合计270万元，截止2015年12月30日，尚欠本金1814942元、利息1410815元。综上，银海公司的再审请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终2831号民事判决以及连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初5887号民事判决；二、王怀昕、卢霞于本判决发生法律效力之日起十日内偿还夏众新借款本金1933087元及利息（截止2015年12月30日的利息为293344元，自2015年12月31日起至王怀昕、卢霞实际偿还之日止的利息按照年利率24%计算）；三、王怀昕于本判决发生法律效力之日起十日内偿还夏众新借款本金1814942元及利息（截止2015年12月30日的利息为1410815元，自2015年12月31日起至王怀昕实际偿还之日止的利息按照年利率24%计算），卢霞对该项借款本金及利息承担连带保证责任；四、驳回夏众新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96704元，财产保全费5000元，合计101704元，由夏众新负担46754元，由王怀昕、卢霞负担54950元；二审案件受理费96704元，由夏众新负担。本判决为终审判决。审判长  邹文梅审判员  薛爱娟审判员  陈 皓二〇二〇年九月二十八日书记员  朱亚萍