江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5500号上诉人（原审原告）：费重良，男，1966年8月7日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人：周玉柱，江苏索创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏银环新材料科技有限公司，住所地江苏省南京市六合区经济开发区新港湾路。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：金伟，江苏赵成有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河**卫国道**帅越地热科技开发中心**。法定代表人：林钦云，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司南方分公司，住所地，住所地江苏省南京市六合区雄州街道观滁新苑**iv>法定代表人：朱羊彬。上诉人费重良因与被上诉人江苏银环新材料科技有限公司（以下简称银环公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司南方分公司（以下简称中天银都南方分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初7649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人费重良及其委托诉讼代理人周玉柱，被上诉人银环公司的委托诉讼代理人金伟到庭参加诉讼，被上诉人中天银都公司、中天银都南方分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。费重良上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持费重良一审诉讼请求或发回重审；二、诉讼费用由银环公司承担。事实与理由：1、南京东来工程咨询有限公司（以下简称东来公司）出具的《关于厂房部分基础及传达室主体等工程结算编制情况的报告》不能作为认定案涉工程造价的依据。首先，该报告系银环公司单方委托，是在施工方不知情的情况下作出，不能客观反映案涉工程的真实情况，对于对银环公司有利的不应当扣除让利部分却被扣除，而对于案涉工程量中应当计入的却没有反映。其次，该报告从形式和内容上均不具有证明力。在形式上，东来公司的报告系没有鉴定资质的单位和个人出具，且出具人经法庭依法传唤拒不到庭接受当事人的质询；在内容上，该报告不具有客观真实性和完整性，该份报告并没有现场勘测的记录及相关照片作为基础数据采集的依据，也没有将施工方完成的门卫室、原材料半成品的相关费用计入其中，而该部分工程量及费用系各方当事人均一致认可。因此，该份报告仅系东来公司按银环公司的要求出具的一份仅供该公司内部参考的咨询意见，不能作为认定案涉工程造价的依据。2、秦秀连在银环公司领取的20万元款项与本案无关。首先，秦秀连从银环公司领取的款项，自始至终费重良及施工方均不知情，且秦秀连仅系费重良委托的工程现场管理人员，在没有施工方授权情况下，其无权代表任何单位及个人领取案涉工程款；其次，从秦秀连出具给银环公司的凭证可以看出，秦秀连系以个人借款方式从银环公司领取了20万元，因此系银环公司与秦秀连之间的借贷纠纷，银环公司完全可以凭借据向其主张返还。此外，费重良通过案外人吴金荣领取的15万元被认定为是吴金荣个人借款，该案已经贵院二审终审认定，同样的款项在本案中被认定为是秦秀连领取的工程款，对同样性质事实作出不同的认定错误。银环公司答辩称：1、鉴定报告并非是在费重良不知情的情况下作出。双方终止合同后，银环公司要求费重良、中天银都公司对已完工程量进行现场测量，并办理结算，但对方均未予以积极回应，介于涉案项目工期要求，无奈下银环公司仅能自行委托鉴定公司进行鉴定，该鉴定过程，也是依据相应的司法程序得出的结论，也与实际情况相符。2、费重良提出鉴定报告负责人依法传唤未到庭，是因为鉴定人经常出入各工地，确有正当理由。一审法院也亲自去该鉴定机构详细向鉴定人进行了了解，并且形成了谈话笔录，该鉴定报告具有事实和法律依据。3、费重良提出门卫室未计入结算总价中，这一点在鉴定报告第二页已经明确鉴定报告包括传达室。4、秦秀连作为费重良聘用的现场管理人员，而且也获得了中天银都公司、费重良等人委托，其领取的20万元工资属实。费重良提出的案外人吴金荣一案，与本案没有关联，吴金荣借款与本案秦秀连领取款项并不属于同一性质。中天银都公司、中天银都南方分公司未到庭、未答辩。费重良向一审法院起诉请求：判令中天银都南方分公司给付费重良工程款、材料费及窝工费70万元及逾期利息，中天银都公司承担连带责任，银环公司在欠付工程款范围内承担连带责任；中天银都南方分公司、中天银都公司、银环公司承担诉讼费。一审法院查明事实：2014年9月，银环公司与中天银都公司签订《工程施工合同》，约定：由中天银都公司承建银环公司自承式轻质钢筋桁架楼承板生产线项目新建厂房。合同约定的工程内容为：整个厂房内外的全部土建工程（含配电房在内的全部内容的土地建工程），厂区道路、门卫、给排水工程；合同工期为：开工日期2014年10月8日，竣工日期2015年3月8日；合同价款为暂估金额517万元。该合同第六条“组成合同的文件”中，列举了14项合同附件。其中，致银环公司的“法定代表人授权委托书”记载：法定代表人尹玉娥授权中天银都南方分公司的费志林为我公司的代理单位及代理人，以本公司的名义参加银环公司新建厂房项目合同谈判，谈判过程中签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，我均予以承认。致银环公司的“授权书”记载：中天银都公司委托中天银都南方分公司在银环公司的新建厂房施工过程中签署的一切文件，中天银都公司都予认可。该委托书还指定了工程款支付帐户。随后，中天银都南方分公司与费重良签订《工程承包协议》，将银环公司自承式轻质钢筋桁架楼承板生产线项目新建厂房工程转包给费重良施工，合同价款仍为517万元。承包协议签订后，费重良组织人员、材料、设备进场施工，2014年12月3日中天银都公司致函银环公司，声明：授权中天银都南方分公司费志林的“法定代表人授权委托书”作废。2015年1月22日双方终止履行合同，并对费重良前期施工结果进行界定，形成“银环公司生产车间已完工工程量”清单，银环公司代表蔡孝、何苗、陆松林，费重良以及费重良聘用的现场管理人秦秀连在清单上签名。此后费重良未向银环公司递交已完工程结算报告，双方对已完工工程价款也未能达成一致意见。2015年12月18日银环公司委托东来公司进行工程结算，2016年1月18日该公司出具《关于厂房部分基础及传达室主体等工程结算编制情况的报告》，工程结算造价为334360.27元。该结算编制情况报告说明，已完工工程量清单中的现场材料（包括半成品）另列清单，未列入本结算。2016年2月2日，经六合区葛塘街道人民调解委员会调解，中天银都南方分公司的费志林向银环公司出具委托书，委托银环公司代为支付部分材料款，合计119265元。银环公司法定代表人孙爱祥签署意见：同意支付，从解除合同之前的工程款扣除。费重良、秦秀连在委托书上签了名，5名材料供应商亦在委托书上签名。该调解委员会制作《人民调解协议书》，确认双方达成如下协议：1、中天银都南方分公司费志林委托银环公司支付新建厂房所欠的供应商材料款，合计119265元。2、收到材料款的供应商保证材料款已全部结清，不得再找甲方要求结账。3、付款方式为2016年2月3日现金支票支付。孙爱祥、费志林在《人民调解协议书》上签名确认。2016年2月4日，经六合区葛塘街道人民调解委员会调解，孙爱祥与秦秀连达成协议，由银环公司一次性支付给秦秀连材料费及工人工资。次日，秦秀连以借款形式收取了20万元，借条注明：向银环公司借现金20万元，该款将在银环公司新建厂房工程结算中，秦秀连应得款中冲抵。2017年11月1日费重良诉至一审法院，诉讼中，费重良申请对银环公司生产车间已完工工程进行造价鉴定，一审法院委托江苏勤业工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定单位开展工作后，于2018年9月6日发工作联系单致一审法院，称：我公司至现场勘察，发现已完工程基本已经灭失，根据现有资料无法对造价进行准确鉴定，要求提供补充资料。费重良根据鉴定单位要求提供的补充资料，自制了工程数量和具体做法的清单，银环公司经质证对费重良自制清单记载的工程量和做法不予认可。本案审理过程中，费重良对银环公司单方委托东来公司做出的《关于厂房部分基础及传达室主体等工程结算编制情况的报告》质疑，并针对该报告提出了17项具体意见。一审法院向东来公司调查，要求该公司对费重良的17项具体意见给予答复，该公司称：工程结算编制情况的报告是根据图纸、双方签字的“已完工工程量”清单，结合现场情况作出的；计价是按照施工时的定额标准，该计算的项目都已计算；17项意见主要针对的是工程量和取费标准以及计算方法问题，但所提的意见有的是无事实依据，有的未提供签证，有的是无图纸依据；意见第12至第16项的直接费、临时设施费、管理费、利润、税金是按照合同总价517万元为基数取费，是没有根据的。上述五项费用都给了，但我公司是按实际完成的工程价取费的；让利是按双方合同的约定。同时，东来公司的报告制作人还说明：质疑意见中的第8项传达室未计算、第11项工地剩余材料未计算属实，但我公司在第一稿中是计入工程款的，金额分别为25000元和56180元，后来委托方说传达室不是对方做的，剩余材料未办理交接，正式稿中就拿掉了。一审法院认为，中天银都南方分公司与费重良签订的《工程承包协议》，实际是中天银都公司承接的银环公司新建厂房工程的转包，工程转包违反了建筑法的禁止性规定，该《工程承包协议》无效。费重良作为实际施工人组织了进场施工，施工不久双方便终止了合同履行，实际施工人费重良与工程发包方银环公司对已完工程进行确认，形成已完工工程量清单。此后，双方未能就工程款结算形成一致意见，银环公司单方委托鉴定单位对已完工程进行鉴定，工程结算造价出台后，银环公司与费重良就工程款的支付问题，经六合区葛塘街道人民调解委员会调解，达成了协议。银环公司代中天银都南方分公司的费志林向材料供应商支付材料款119265元，向费重良聘用的现场管理人秦秀连支付了20万元材料费及工人工资。银环公司实际已经支付的319265元，应当认定是对涉案工程的工程款支付。东来公司出具的《关于厂房部分基础及传达室主体等工程结算编制情况的报告》，是受银环公司单方委托，费重良对该报告持疑，且认为涉案工程款为1231494.73元。一审法院针对费重良提出的17项具体意见，向东来公司调查核实。调查结果表明东来公司编制的报告有客观依据，工程款结算的计算方法、取费标准符合规范要求，该公司编制的报告可以采信。但报告未计算传达室、工地剩余材料的价款，其原因是受银环公司的指示，而银环公司的指示并无客观依据，故传达室、工地剩余材料的费用应计入工程价款。本案的实际工程款应为415540.27元（334360.27元+25000元+56180元）。费重良主张涉案工程款为1231494.73元，无事实依据，一审法院不予支持。银环公司实际已付工程款319265元，尚欠96275.27元。尚欠的工程款应由中天银都公司向费重良支付，银环公司负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条之规定，一审法院判决：一、中天银都（天津）建设工程有限公司于判决生效后10日内向费重良支付工程款96275.27元及利息（自2017年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、江苏银环新材料科技有限公司对上述工程款负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由费重良负担8594元，由江苏银环新材料科技有限公司负担2206元。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，费重良提交其自行制作的材料设备工资汇总单、费重良出具的承诺书、吴金荣民事判决书，拟证明在2015年2月12日费重良通过工程介绍人吴金荣向银环公司领取了15万元，同样是通过吴金荣打借条的方式，但此后，银环公司起诉要求吴金荣返还15万元，并得到法院生效判决的支持。本案同样是秦秀连以借条的方式从银环公司支付了20万元，且被认定为材料费和人工工资，未认定成工程款，该认定错误。银环公司对于费重良自行制作的汇总单不予认可，对于费重良的承诺书、吴金荣的判决书认为与本案无关。二审中，费重良还陈述称，秦秀连是其朋友，其聘请秦秀连担任施工员，是工地管理人员，负责工地施工，相当于监工、领班。在相关已完工程量文书、付款委托书中出现秦秀连和费重良的签字的原因是秦秀连在现场帮费重良证实、把关。2016年2月2日秦秀连和费重良都去银环公司讨要工程款。其之后在2016年5月17日带了很多工人去讨薪。秦秀连目前失联。银环公司陈述称，秦秀连是现场的包工头，2016年2月4日银环公司向秦秀连支付的20万元包含了工人工资、材料费。秦秀连找银环公司来谈时，双方对款项进行了核算。本院二审还查明，在2016年2月2日由六合区葛塘街道人民调解委员会出具的人民调解协议书中的纠纷主要事实、争议事项中记载：2016年1月29日中午11时许，因秦秀连、费重良等人讨要银环公司新建厂房工地工程欠款，由于账目不清，不能结账，导致双方发生口角，影响甲方公司正常经营而报警。在2016年2月4日由六合区葛塘街道人民调解委员会出具的人民调解协议书中记载，秦秀连的职业为：包工头；纠纷主要事实、争议事项为：2016年1月29日中午11时许秦秀连等人到江苏银环讨要该公司新建厂房工程工程款（材料款及人工工资），经1月29日至2月4日六天调解，2月3日下午银环公司同意一次性支付秦秀连贰拾万元整，并多次电话联系承包方中天银都公司南方分公司费志林及委托人吕兆林，因故二人均未到场。该调解书还记载：双方经调解，自愿达成如下协议：1、银环公司一次性支付给秦秀连材料款及工人工资贰拾万元整；2、秦秀连承诺拿到贰拾万元后不再向银环公司讨要任何费用；3、如果中天银都南方分公司起诉至法院，需要秦秀连配合出庭作证时秦秀连承诺出庭作证。以上事实，有汇总单、承诺书、判决书、人民调解协议书、当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院采信东来公司出具的《关于厂房部分基础及传达室主体等工程结算编制情况的报告》是否正确；二、银环公司支付秦秀连的20万元是否应计算为银环公司已付工程款。一、关于一审法院采信南京东来工程咨询有限公司出具的《关于厂房部分基础及传达室主体等工程结算编制情况的报告》是否正确的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上述报告虽为银环公司单方委托所形成，但费重良提出意见后，一审法院已向东来公司进行调查核实，双方也已对调查情况质证，东来公司对报告出具的情况及对费重良的异议均已作出解释，上述报告形式和内容上并无不当之处，费重良也无相反证据否定上述报告内容，一审法院采信上述报告，符合法律规定。费重良上诉认为该报告不应采信，本院不予支持。二、关于银环公司支付秦秀连的20万元是否应计算为银环公司已付工程款的问题。在工程结算单据上签字，并牵头向工程转包人讨要工程款的包工头，在见证工程转包人就材料商材料款签订调解协议后，继续与工程转包人协商调解工人工资和材料款，工程转包人有理由相信该包工头具有对工程款进行结算、调解、收取的权限。首先，费重良认可秦秀连是其朋友，也是其聘请的工地管理人员，负责工地施工，在银环公司生产车间已完工工程量核算单上，秦秀连和费重良均签字确认，秦秀连具有有权进行工程款结算的外在表象。其次，在2016年2月2日的委托书中，秦秀连、费重良均参与签字见证，在同日形成的人民调解协议书中，记载的事由也是秦秀连和费重良向银环公司讨要欠付工程款，秦秀连、费重良均作为讨要工程款的牵头人员，且在该调解协议书记载中，秦秀连排名更靠前，银环公司在相关调解机构的主持下与讨要工程款的牵头包工头秦秀连对欠付的工程款进行调解，具有客观依据。再次，根据2016年2月4日的人民调解协议书中记载，双方纠纷发生的时间自1月29日中午11时起至2月4日合计6天，该时间与2016年2月2日的人民调解协议书及委托书的形成、付款的原因、款项的支付均有关联。秦秀连、费重良均自2016年1月29日起即参与向银环公司讨要工程款，而2016年2月2日的调解协议书仅解决了材料商材料款问题，并未涉及工人工资、材料费等主要讨薪内容。银环公司有理由相信在解决材料款问题后继续牵头向其讨要工人工资等费用的包工头秦秀连对工人工资、材料费具有协商调解和收取权限。此外，费重良与秦秀连均作为牵头讨要工程款的参与人，费重良却表示对在同一时间发生的秦秀连向银环公司讨要工人工资并达成调解协议的情况不了解，与常理不符。即便存在银环公司先与材料商达成材料款的调解协议后，费重良未继续参加讨薪主要内容的工人工资、材料费的调解的情况，反而可以印证银环公司有理由相信继续讨薪的秦秀连具有向银环公司请求支付工人工资、材料费的权限。费重良并无证据证明银环公司知晓秦秀连与费重良之间关系，或在讨要工程款过程中费重良已向银环公司告知其与秦秀连之间存在费重良雇佣秦秀连的证据，银环公司与牵头向其讨要欠付工程款的秦秀连达成工人工资、材料费的调解协议，并向秦秀连支付的费用，应认定为银环公司已向实际施工人支付的案涉工程工程款。费重良如认为秦秀连收取的上述20万元包含应由其取得的费用，应另行向秦秀连主张。费重良主张的案外人吴金荣借款案与本案秦秀连作为包工头牵头讨要工程款的情况并不相同，费重良的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。被上诉人中天银都公司、中天银都南方分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利和辩论权利，但法院仍应根据查明的事实依法裁判。综上所述，费重良的上诉请求依据不足，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8594元，由费重良负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年十一月十九日书记员 郭旭冬