黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2291号上诉人（原审原告）：李宝庆，男，汉族，1974年1月18日出生，住大庆市萨尔图区。上诉人（原审被告）：王俊峰，男，汉族，1969年11月23日出生，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：韩锐，长春市朝阳区荣信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司，住所地长春市宽城区青年路**。法定代表人：于立静，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘怀伟、田庆贺，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆天辰建筑安装有限公司，住所，住所地大庆市龙凤区唐人中心**楼****div>法定代表人：姚广荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国太，男，汉族，1965年10月29日出生，该公司员工，住大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：黑龙江龙唐电力投资有限公司，住所地哈市，住所地哈市松**松北一路**>法定代表人：王立岩，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：鸡西龙唐电力工程有限公司，住所地鸡西市，住所地鸡西市鸡冠区动力街法定代表人：刘武，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：七台河隆盛源电力检修有限责任公司，住所地七台河，住所地七台河市茄子河区杨扬大街厂附近）。法定代表人：曲华，该公司董事长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。上诉人李宝庆、王俊峰、吉林安装集团股份有限公司（以下简称吉林安装公司）因与被上诉人大庆天辰建筑安装有限公司（以下简称天辰公司）、黑龙江龙唐电力投资有限公司（以下简称龙唐电力公司）、鸡西龙唐电力工程有限公司（以下简称鸡西龙唐公司）、七台河隆盛源电力检修有限责任公司（以下简称隆盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宝庆上诉请求：1．判令王俊峰给付大庆市东城区集中供热热网工程2014年项目管网建筑安装工程专业分包工程(实验中学二部进站支线、银河太阳城进站支线、职工之家进站支线）合同外签证部分工程款253,964.03元,并自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.判令吉林安装公司、天辰公司、龙唐电力公司、鸡西龙唐限公司、隆盛源公司对上述款项承担连带给付责任；3.案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：2014年7月29日,王俊峰将吉林安装公司承包的大庆市东城区集中供热热网工程2014年项目换热站及管网工程(实验中学、职工之家换热站和太阳城、实验中学职工之家进站支线施工)全部转包给李宝庆施工,李宝庆作为实际施工人出资进行施工完毕,并已交付建设方使用,施工内容包含合同内工程量,合同外签证部分工程量。合同外签证部分工程约定,工程材料费、机械费和人工费归李宝庆所有,利润部分2人各分50%。至今合同内部分工程款、合同外签证部分工程款没有支付。案工程款(合同内部分、合同外签证部分（建设单位大庆龙唐供热有限公司已经依据2016年11月9日黑龙江建工程造价咨询有限公司对大庆市东城区集中供热热网工程2014热网工程结算审核报告的审定结果，支付给黑龙江龙唐电力工程有限公司(现已注销,龙唐电力公司、鸡西龙唐公司、隆盛源公司的关联股东)，签证部分工程量金额(附大庆市东城区集中供热热网工程014热网工程结算审核报告):职工之家进站支线(签证)金额为1,564,801元,实验中学二部进站支线(签证)金额为238,316.02元,合计2,539,064.03元。综上所述,一审判决认定事实清楚,法律条款适用准确,但对合同外签证部分工程款未予支持,显失公平、公正,应予纠正。王俊峰辩称，同其上诉意见，应驳回李宝庆的诉讼请求。吉林安装公司辩称，1、李宝庆与王俊峰之间结算应该以2015年8月11日双方签订的债权转让协议书的约定为准，合同内的价款应尚欠45万元。合同外的签证部分在确定总金额的基础上，应该根据协议书确定的分配办法通过工程造价鉴定机构进行鉴定方能分配。但本案多次审理过程中，李宝庆、王俊峰均未申请鉴定，故在本次庭审中应该就合同外的价款获得支持。2、李宝庆要求吉林安装承担连带责任，没有事实根据和法律依据，具体理由详见上诉状。天辰公司辩称，李宝庆和王俊峰是私下签订的施工协议，与其无关。天辰公司和龙唐热力公司签订的合同，经审计后其公司扣除税金和管理费，剩余的工程款已经支付给王俊峰的财务管理人员，李宝庆应该向王俊峰索要剩余的工程款。王俊峰上诉请求：1.撤销原审判决,将本案发回重审或依法改判王俊峰不需给付李宝庆57万元及利息,驳回李宝庆的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。2014年7月29日,顿洪武与李宝庆签订大庆供热公司换热站及管网工程施工合同,将太阳城进站支线、职工之家进站支线、实验中学二部进站支线、职工之家换热站、实验中学二部换热站工程转包给李宝庆,承包方式包工包料,合同价款合同内工程量固定总价99万元。2014年8月28日，龙唐工程公司与大庆市庆源鑫科技开发有限公司签订建材产品订购合同，购买价值151,238元的施工材料。2017年1月,龙唐工程公司全额向大庆市庆源鑫科技开发有限公司支付材料款,建筑材料用于涉案工程。2014年12月15日,龙唐工程公司与大庆市萨尔图区漆派物资经销处签订建材产品采购合同,约定由该经销处向龙唐工程公司提供价值25,762,804元的砂子(水擦砂)。2014年12月29日,龙唐工程公司全额向该经销处给付货款,砂子用于涉案工程,涉案工程材料款共计408,866元。2015年8月11日,王俊峰与李宝庆签订的债权转让协议约定债权债务金额为45万元,该债权转让已经确认了其需要支付的债务金额，而原审法院却错误的判决上诉人需要按合同约定支付李宝庆57万元工程款及利息。原审中王俊峰已经提交了工程结算确认单及赔偿协议各一份，证明龙唐公司给李宝庆转款114,576元系王俊峰应支付给李宝庆的款项。施工合同约定价款为99万元，李宝庆自认已经收到王俊峰给付的42万元,按合同约定余下工程款57万元减去龙唐公司给李宝庆的转款114,576元，就是债权转让协议约定的45万元。该债权转让已经确认了王俊峰需要支付的债务金额。按施工合同约定,工人工资应由李宝庆发放,由于李宝庆拒不支付劳动报酬,王俊峰代为在工程款内为李宝庆垫付工人工资14万，应该在工程款中予以扣除。故李宝庆所主张的剩余工程款为45万元减去14万元,减去案涉工程材料款共计408,866元,为负的98,866元，李宝庆在本案中已无诉讼请求金额。李宝庆在签订施工合同时就明知合同存在商业风险,因其在施工中没有注意到安全管理义务,在施工过程中没有合理使用建筑材料,所导致的损失应由其自行承担。二、关于适用法律错误。由于原审法院认定事实不清,原审法院错误的适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条。李宝庆辩称，龙唐电力公司支付大庆庆源鑫科技开发有限公司材料款151,238元与本案无关，是龙唐电力公司与庆源鑫公司的其他业务往来。龙唐电力公司与大庆市萨尔图区漆派物资经销处签订的建材产品采购合同与本案无关，现场没有收到过类似的材料，龙唐电力公司与萨尔图漆派物资经销处签订的合同日期是2014年12月15日，本涉案工程在2014年10月10日已经完工并交付使用，时间不符，与本案无关，李宝庆没有收到这笔钱。龙唐电力公司在王俊峰提供的结算书确认单说龙唐电力公司给李宝庆转款114,576元，其没有收到此笔款项。涉案债权转让协议是2015年8月15日王俊峰诱骗其签订的，因为当时其急需用钱，找王俊峰要钱，王俊峰告诉他龙唐电力公司没有给付工程款，让他在原有的合同金额有所下降。王俊峰说他已经与吉林安装公司、龙唐电力公司领导都沟通好了，只要签署转让协议就能立刻到龙唐工程公司公司拿到钱。所以李宝庆在不情愿的情况下签署了债权转让协议。待其拿债权转让协议去龙唐电力工程有限公司取钱，龙唐工程公司不认可此转让协议，王俊峰也没有与他们沟通好给付工程款，其没有拿到钱。李宝庆不认可债权转让协议金额，主张原来合同内的金额，债权转让协议无效。吉林安装公司辩称，对王俊峰的上诉没有异议。天辰公司辩称，对王俊峰的上诉请求无异议。吉林安装公司上诉请求：1.撤销原判决第二项,并依法改判驳回李宝庆对吉林安装公司对57万元工程款承担连带责任的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决吉林安装公司承担连带给付责任,没有法律依据。原审法院认定:“关于吉林安装公司是否应对王俊峰拖欠李室庆的工程款承担连带责任问题,因吉林安装公司违法出借资质给王俊峰峰，应对王俊峰拖欠李宝庆的施工款承担连带责任。”这一认定没有法律依据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中第232页明确提到:“是否所有的挂靠关系中都要承担连带责任,还要进一步研究。”《民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任,由法律规定或当事人约定。明确了连带责任的法定性和约定性原则。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中第114页也说明:“虽然挂靠行为法律所禁止,并已有相应的惩罚措施,但不能无限扩大挂靠人与被挂靠人的责任”,进一步强调了连带责任的法定性和约定性，防止泛化。纵观《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《劳动合同法》、《保障农民工工资支付条例》、设工程施工合同司法解释一和司法解释二等法律、行政法规和司法解释,对建筑工程质量、安全事故,农民工工资和工伤责任等方面,规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。但没有法律,行政法规、行政规章和司法解释规定被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人工程款承担连带责任。因此，李宝庆要求吉林安装公司承担连带给付工程款责任,没有法律依据。二、原审法院判决吉林安装公司承担连带给付责任,没有事实根据。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中第116页至第117页针对挂靠人对外商事行为责任承担等审判实务问题进行了阐述，核心观点是:被挂靠人应否承担连带责任的关键是挂靠人的对外行为是否构成表见代理。与本案相关的观点是:挂靠人虽然以自己的名义对外签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行被挂靠人施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理。此种情况下,挂靠人与被挂靠人对外应当承担连带责任。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同到静案件若干问题的指导意见》的通知第四条对构成表见代理行为的要件也作出明确规定,即合同相对人应举证证明代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,以及相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中,根据原判决认定的事实，2014年7月29日,王俊峰是以自己雇佣人员顿洪式的名义与李宝庆订施工合同。2014年8月15日,吉林安装公司给王俊峰出具授权委托书,并于同日与龙唐工程公司签订施工协议书。从时间先后对比可以看出,没有任何客观表象能够证明王俊峰与李宝庆签订施工合司时是代表或代理吉林安装公司,进而证明李宝庆明知发包人是王俊峰,而不是吉林安装公司,在主观上不存在善意且无过失的相信王俊峰有代理权。因此，在施工合同签订时,王俊峰的行为不能构成表见代理。在合同履行过程中,李宝庆已收工程款都是王俊峰给付的。在施工过程中,王俊峰向李宝庆交付了部分工程款,吉林安装公司既未参与他们之间合同的履行,也从未给付过李室庆工程款。特别是2015年8月11日,王俊峰与李宝庆签订债权转让协议,明确约定王俊峰欠付李宝庆工程款金额,以及他们之间如何结算,这充分证明李宝庆一直向王俊峰追要工程款,进而证明李宝庆明知王俊峰是案涉工程发包人，是自己的债务人,而不是吉林安装公司。因此,无论是从主观要件看,还是从客观要件看,王俊峰在履行与李宝庆签订的施工合同过程中的全部行为均不构表见代理。另，原审法院作出的(2020)黑0691民初150号民事判决(已生效)已认定王俊峰与李宝庆签订和履行施工合同不是履行职务行为,工程款给付主体应为王俊峰。因此,结合前述司法实践观点,原审法院判决吉林安装公司承连带给付责任没有事实根据。三、原审法院对合同内剩余工程款数额的认定错误。实际上李宝庆与王俊峰已就合同内价款进行了结算,合同内工程款剩余45万元。第一,李宝庆与顿洪武签订的施工合同不能作为工程款结算依据。2014年7月29日,顿洪武与李宝庆签订的施工合同约定合同内价款为99万元，工程内容为职工之家、银河大阳城和实验中学二部管网工程,以及职工之家和银河太阳城换热站工程,并且约定李宝庆包工包料。实际情况是李宝庆施工三个管网工程、实验中学二部和职工之家换热站工程,没有施工太阳城换热站。同时，龙唐工程公司分别于2017年1月10日和1月18日向李宝庆控制的大庆市庆源鑫科技开发有限公司支付材料款136，114.00元和39.786元(其中15,124.00元为材料款、24,662.00元为工程质保金)。2014年12月29日,龙唐工程公司向大庆市萨尔图区漆派物资经销处支付砂子257,628.04元。上述事实可以说明,前述的99万元价款施工合同,在履行程中发生变更,太阳城换热站变更为实验中学二部换热站,原包工包料变更包工不包料。这必然导致李宝庆以原合同约定的99万元作为主张支付工程款的基数并作为结算依据已不符合实际情况。第二,应以王俊峰与李宝庆签署的债权转让协议作为工程款结算依据。2015年8月11日,王俊峰与李宝庆签订债权转让协议,明确约定王俊峰欠付李宝庆合同内工程款45万元。合同外签证未结算部分,在大庆供热公司审后,扣除龙唐工程公司税费后，材料费、机械费和人工费归李宝庆所有，利润部分二人各分50%。这一债权转让协议虽然对龙唐工程公司没有约束力,但为王俊峰和李宝庆二人的真实意思表示,能够证明双方就合同内工程大欠款和合同外工程价款如何分配达成最终结算协议。因此,不应再以顿洪武与李宝庆订的价款为99万元的施工合同作为结算依据。四、原审法院对王俊峰借用天辰公司资质是为履行龙唐工程公司与吉林安装公司施工协议书的认定错误。原审法院认定:“龙唐工程公司与吉林安装公司签订管网专业分包合同，与天辰公司签订换热站专业分包合同，与大庆市萨尔图区漆派物资经销处签订建材产品采购合同，与大庆市庆源科技开发有限公司签订建材产品订购合同的行为均是履行其与吉林安装公司签订的龙唐协议【2014-0021】号施工协议书的行为,并且龙唐工程公司均按作为借用吉林安装公司资质的承包人王俊峰的指定,向天辰公司、大庆市萨尔图区漆派物资经销处、大庆市庆源科技开发有限公司支付了工程款或材料款,上述分包合同或材料采购合同均受施工协议书的约束，王俊峰虽借用了天辰公司的资质,实际为履行龙唐工程公司与吉林安装公司施工协议书。”这一认定错误。第一,150号判决已经认定，原龙唐工程公司承包后,将3个管网工程转包给吉林安装公司，将2个换热站工程转包给天辰公司施工,王俊峰借用吉林安装公司、天辰公司资质签订合同并组织人员施工，并向二公司缴纳管理费,王俊峰将全部工程转包给李宝庆,李宝庆作为实际施工人进行实际施工(详见150号判决书第15页第7行至第12行)。第二,2020年8月12日的庭审中,原审法院向各方当事人询问:“涉案工程含3个官网、2个换热站,龙唐公司承包后将管网工程转包给吉林安装公司,将换热站工程转包给天辰公司,王俊峰借用吉林安装公司和天辰公司的资质组织施工,由李宝庆作为实际施工人实际施工,属实吗?”李宝庆、吉林安装公司、天辰公司、龙唐工程公司均回答属实(详见原审法庭审理笔录第23页第15行至第22行)。上述生效判决确认的事实和原审庭审查明的事实可以说明，王俊峰系借用吉林安装公司资质承揽3个管网工程，借用天辰公司资质承揽2个换热站工程，原审法院对王俊峰借用天辰公司资质是为履行龙唐工程公司与吉林安装公司的施工协议书的认定错误。李宝庆辩称，吉林安装公司应该承担连带给付责任，其明知王俊峰无资质，把工程交付给王俊峰并收取管理费、税金，所以应该承担责任。吉林安装公司认为合同内金额为45万元是错误的，债权转让协议是王俊峰诱骗其签署的，此协议没有履行和实施，此协议无效，金额也无效。其对吉林安装公司诉称的天辰公司与王俊峰、龙唐热力公司之间的关系，与其无关。王俊峰辩称，对吉林安装公司的上诉无异议。天辰公司辩称，王俊峰只是借用天辰公司的资质施工，工程量已经确认，其已扣除税金后将剩余款项拨付给王俊峰的财务人员，剩余不承担任何费用。其与龙唐公司只是签订了合同，是王俊峰以其资质与龙唐公司签订的。龙唐电力公司、鸡西龙唐公司、隆盛源公司统一辩称，一、本次为李宝庆第二次就案涉工程提起诉讼，第一次起诉时的（2018）黑0691民初2346号民事判决及（2020）黑0691民初150号民事判决，及本次一审判决已经将案涉工程的合同签订、施工分包、工程结算等全部事实查清，本次一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，均应予驳回。二、李宝庆要求其对合同外签证部分工程款承担连带给付责任没有事实和法律依据。对于签证部分工程款原审已经查明，龙唐工程公司与大庆供热公司结算时已经包含此部分款项，王俊峰是否与李宝庆计算与其无关，其无需再次支付此部分工程款。原审认定其在欠付工程款范围内承担给负责人完全正确。三、王俊峰和吉林安装公司的诉讼请求是主张自己不应承担责任，与其无关。一审判决认定正确，应予维持。李宝庆向一审法院起诉请求：1.判令王俊峰支付工程款823，964.03元（其中合同内剩余工程款57万元，合同外签证部分工程款253,964.03元），并自2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付利息至实际给付之日；2.判令吉林安装公司对上述工程款承担连带给付责任；3.判令天辰公司对上述工程款承担连带给付责任；4.判令龙唐投资公司、鸡西龙唐公司、隆盛源公司在欠付工程款内承担给付责任，5.诉讼费用由各被告负担。一审法院认定的事实：2014年7月28日，大庆龙唐供热公司作为发包方与黑龙江龙唐工程公司分别签订了管网施工合同、换热站施工合同各一份，工程内容分为两个部分：管网工程包括太阳城进站支线、职工之家进站支线、实验中学二部进站支线；换热站工程包括太阳城换热站、职工之家换热站、实验中学二部换热站；龙唐工程公司包施工、包辅材，最终工程款结算以造价审计金额为准，工程质量保修期限为：热网工程为2个供热期，安装工程为2年。2014年8月15日，龙唐工程公司与吉林安装公司签订龙唐协议[2014-002]号施工协议书，约定：龙唐工程公司将太阳城进站支线、职工之家进站支线、实验中学二部进站支线、职工之家换热站、实验中学二部换热站的工程转包给吉林安装公司施工，吉林安装公司包施工、包辅材，以最终造价审计报告审定金额的81%为最终结算价款。王俊峰在吉林安装公司代表处签字，李宝庆在吉林安装公司施工负责人处签字。2014年9月1日，龙唐工程公司与吉林安装公司签订专业分包合同，将管网工程（包括太阳城进站支线、职工之家进站支线、实验中学二部进站支线）分包给吉林安装公司施工，约定合同价款为1，123，682元。合同履行过程中，吉林安装公司向龙唐工程公司出具工程进度结算书二份，该结算书有王俊峰作为负责人的签名，李宝庆作为审核人的签名。经龙唐工程公司确认的该部分工程审定金额为80万元和261，146.80元，龙唐工程公司共向吉林安装公司支付工程款96万元，尚欠吉林安装公司工程款101,146.26元未予支付；吉林安装公司在收到上述工程款后给付王俊峰918，784元。2014年9月15日，龙唐工程公司与天辰公司签订专业分包合同，将实验中学换热站和职工之家换热站工程分包给天辰公司施工，约定合同价款为493，241.31元。该合同履行过程中，天辰公司向龙唐工程公司提交工程进度结算书一份，经龙唐工程公司确认该部分工程的审定金额为36万元，并将该款全额给付天辰公司。天辰公司主张该工程款扣除25，200元后，余款已经支付给王俊峰。2014年8月28日，龙唐工程公司与大庆市庆源鑫科技开发有限公司签订建材产品订购合同购买价值151，238元的施工材料，2017年1月，龙唐工程公司全额向大庆市庆源鑫科技开发有限公司支付材料款。2014年12月15日，龙唐工程公司与大庆市萨尔图区漆派物资经销处签订建材产品采购合同，约定由该经销处向龙唐工程公司提供价值257，628.04元的砂子（水撼砂）。2014年12月29日，龙唐工程公司全额向该经销处给付货款。2014年7月29日，顿洪武（系王俊峰雇佣的工地现场技术人员）与李宝庆签订大庆供热公司换热站及管网工程施工合同，将太阳城进站支线、职工之家进站支线、实验中学二部进站支线、职工之家换热站、实验中学二部换热站转包给李宝庆，承包方式包工包料，合同价款合同内工程量固定总价99万元，合同外另行计算（除去主材和人工费用后，利润平分），开工日期为2014年8月20日，竣工日期为2014年9月20日。工程款按进度拨付，工程结算后两个月内支付剩余工程款。质保金为工程总价5%，质保期两年。李宝庆组织工人对上述工程进行施工，于2014年10月10日竣工，王俊峰共给付李宝庆工程款42万元。2015年8月11日，王俊峰与李宝庆签订债权转让协议，约定王俊峰将其在龙唐工程公司承包的工程款45万元转让给李宝庆；合同外签证未结算部分，待大庆供热公司委托事务所审定后，扣除龙唐工程公司的管理费、税金后，其中的材料费，机械费、人工费归李宝庆所有，施工利润李宝庆享有50%。协议签订后，因龙唐工程公司对王俊峰系享有债权主体提出异议而终止履行。2019年5月23日，龙唐工程公司注销，公司原股东为黑龙江龙唐电力投资有限公司、鸡西龙唐电力工程有限公司和七台河隆盛源电力检修有限责任公司。李宝庆主张应当按照龙唐供热大庆市东城区集中供热2014热网工程结算审核报告中关于签证部分工程价款253，964.03元认定合同外签证工程价款，将该款给付李宝庆。一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。关于本案是否系重复起诉的问题，虽然本案与（2020）黑0691民初150号民事案件基于相同事实，但李宝庆诉讼请求要求承担给付责任的主体不同，（2020）黑0691民初150号案件中李宝庆要求吉林安装公司、天辰公司承担给付工程款责任，但本案中李宝庆要求王俊峰承担给付工程款责任，吉林安装公司、天辰公司对王俊峰的给付责任承担连带责任，即本案与该案件的诉讼请求不同，不属于法律规定的重复起诉情形，吉林安装公司的该抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于施工合同效力问题，王俊峰借用吉林安装公司、天辰公司的资质与龙唐工程公司签订施工协议书及专业分包合同，其行为违反《建筑法》禁止借用资质的规定，该施工协议书及专业分包合同应归于无效；李宝庆无建设工程施工资质，其与王俊峰工作人员签订的施工合同进行施工，应属无效。鉴于李宝庆所实际施工的工程已竣工并交付使用，李宝庆作为实际施工人可参照合同约定主张工程价款。关于工程款数额的认定，依据李宝庆与王俊峰签订的转包合同，合同内工程款为99万元，李宝庆自认已经收到王俊峰给付的42万元，故合同内工程款剩余57万元应予给付；对于合同外（签证）的工程量及价款，龙唐供热大庆市东城区集中供热2014热网工程结算审核报告中关于签订部分的工程量及价款是龙唐工程公司与大庆供热公司之间结算工程款的依据，与李宝庆不具有直接的关联关系，李宝庆现无证据证明合同外部分工程购买主材的数量及价款、人工费数额，亦无证据证明该部分的利润，故李宝庆主张合同外的工程价款，因证据不足，本院不予支持。关于李宝庆主张逾期付款利息的诉讼请求，因庭审中各方均认可2014年10月10日为工程竣工时间，按照约定，欠款义务人应于2014年12月10日前支付工程款，逾期支付的，应自次日起支付利息，李宝庆要求自2015年1月1日起支付利息符合法律规定，本院予以支持。关于工程款的给付主体，王俊峰作为违法转包人，应履行给付剩余工程款的义务，应付李宝庆工程款57万元并给付利息；关于吉林安装公司是否对王俊峰拖欠李宝庆的工程款承担连带责任问题。因吉林安装公司违法出借资质给王俊峰，应对王俊峰拖欠李宝庆的施工款承担连带责任。吉林安装公司主张其与王俊峰系转包关系，不承担给付工程款责任，无事实和法律依据，故其主张不能成立，本院不予支持；关于天辰公司是否对王俊峰拖欠李宝庆的工程款承担连带责任问题，本案中，龙唐工程公司将其承包的大部分工程转包给吉林安装公司，并签订施工协议书，约定了工程款按81%的比例给付，可知，龙唐工程公司与吉林安装公司签订管网专业分包合同、与天辰公司签订换热站专业分包合同、与大庆市萨尔图区漆派物资经销处签订建材产品采购合同及与大庆市庆源鑫科技开发有限公司签订建材产品订购合同的行为均是履行其与吉林安装公司签订的龙唐协议[2014-002]号施工协议书的行为，并且龙唐工程公司均按作为借用吉林安装公司资质的承包人王俊峰的指定，向天辰公司、大庆市萨尔图区漆派物资经销处、大庆市庆源鑫科技开发有限公司支付了工程款或材料款，上述分包合同或材料采购合同均受施工协议书的约束，王俊峰虽借用了天辰公司的资质，实际为履行龙唐工程公司与吉林安装公司施工协议书，故天辰公司不应承担给付责任。龙唐工程公司作为总承包人，因其已经注销，其股东在庭审中亦认可欠付吉林安装公司工程款101，147.26元，故龙唐工程公司的股东应在101,147.26元范围内连带对李宝庆承担给付责任。判决：一、被告王俊峰于本判决生效后十日内支付李宝庆工程款57万元和利息（以57万元为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日；以57万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告吉林安装集团股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告黑龙江龙唐电力投资有限公司、鸡西龙唐电力工程有限公司、七台河隆盛源电力检修有限责任公司在欠付工程款101，147.26元内向原告李宝庆承担给付责任；四、驳回原告李宝庆的其他诉讼请求。二审中，李宝庆提交以下证据：证据一、工资发放表和考勤表共8页，证明涉案工程中所有的工作人员、施工人员都是其雇的，李宝庆已经支付完工人工资。证据二、欠据6页（大庆市龙凤区伊盛大五金商店）、收条1页（大庆市龙凤区伊盛大五金商店）、收据6页，证明案涉工程签证施工过程中产生的材料费有一部分收据找不到了（水泥涵管收据、商品混凝土收据），支付给尹晓赫材料费用35,997元，支付给张宇施工燃料费22,750元，支付给张磊机械费19,500元，支付给孟祥艳带领的工人工资4万元，以上都是签证产生的成本。王俊峰质证称，上述证据均是手工书写，对真实性不予认可。吉林安装公司质证称，对上述证据的真实性均有异议，其未参与合同履行，该证据与本案无关。天辰公司质证称，对上述证据真实性均有异议，李宝庆在施工期间与王俊峰私下签订的合同，与天辰公司无关。另外施工经审计后是36万元，其扣完管理费和税金后，已经支付给王俊峰了。龙唐电力公司、鸡西龙唐公司、隆盛源公司统一质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议。工资发放表为李宝庆自行制作，欠据及收款收据均非正规发票，相关收款人并未出庭作证，真实性无法核实。该组证据的形成时间是2014年、2015年，不属于二审中的新证据，不能作为认定案件事实的依据。该组证据无法证明待证事实。本院认为，上述证据系李宝庆单方制作或取得，未经其他相对方签字确认，与案涉工程缺乏关联性，不能证明其所要证明的问题。本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，王俊峰借用吉林安装公司、天辰公司的资质与龙唐工程公司签订施工协议书及专业分包合同，其行为违反法律法规的禁止性规定，该施工协议书及专业分包合同当属无效。李宝庆系自然人，并不具备承包建设工程的施工资质，其与王俊峰（顿洪武）签订的施工合同也应属无效。鉴于李宝庆所实际施工的工程已竣工并交付使用，其作为实际施工人可参照合同约定主张工程价款。关于工程款金额的认定。2015年8月15日，王俊峰与李宝庆签署债权转让协议，该协议第二条明确确定王俊峰欠李宝庆工程款为两部分，第一部分为合同内固定金额45万元，第二部分为合同外签证未结算部分。这一债权转让协议虽然对外及对龙唐工程公司没有约束力,但是王俊峰和李宝庆二人的真实意思表示,能够证明双方就案涉工程合同内工程欠款和合同外工程价款如何分配达成最终结算协议，对内即双方具有约束力，则王俊峰应根据该协议约定向李宝庆支付欠付工程款。李宝庆虽称该协议是受王俊峰欺骗而达成的，但其不能举证证明签订该协议时存在欺诈、胁迫等情况，故对其认为该协议无效的主张，本院不予支持。王俊峰辩称，其为李宝庆垫付的工人工资14万元及龙唐工程公司支付第三方的材料款408,866元应从其欠款中扣除。王俊峰提交的工程结算确认单并当事人签字确认，李宝庆对此不予认定，本院对此不予认定。王俊峰垫付的14万元未经李宝庆确认，其不能证明该笔款项应由李宝庆承担。408，866元系龙唐工程公司支付给案外第三人的材料款，并非支付给李宝庆，李宝庆对此不予认可，王俊峰亦不能举证证明上述材料款应由李宝庆承担，故本院对此不予支持。综上，本院对王俊峰的抗辩理由不予支持，其应支付李宝庆合同内欠付工程款45万元。关于李宝庆主张的合同外部分欠款253,964元。龙唐供热大庆市东城区集中供热2014热网工程结算审核报告中关于签证部分的工程量及价款是龙唐工程公司与大庆供热公司之间结算工程款的依据，与李宝庆不具有直接的关联关系，李宝庆现无证据证明合同外部分工程购买主材的数量及价款、人工费数额，亦无证据证明该部分的利润。故一审法院鉴于李宝庆证据不足，对其该部分主张不予支持并无不当。案涉工程是在2014年10月10日竣工，根据双方约定，欠款义务人应于2014年12月10日前支付工程款，否则承担逾期利息。故一审法院对李宝庆的利息主张予以支持，自2015年1月1日起计算利息并无不当，本院予以确认。关于吉林安装公司的责任承担问题。本案系王俊峰借用吉林安装、天辰公司名义承包案涉工程，后王俊峰将案涉工程违法承包给李宝庆施工，王俊峰与吉林安装公司系挂靠关系。虽然挂靠行为为法律所禁止，但现行法律法规及司法解释中，没有被挂靠人需对挂靠人欠付实际施工人工程款承担连带责任的明确规定。《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释》第五十四条的规定，仅是就诉讼程序上将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并非两者承担连带责任的实体法依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下出借人对实际施工人承担何种责任也没有规定。因此，吉林安装公司是否需要承担连带给付工程款的责任,关键挂靠人（王俊峰）的对外行为是否构成表见代理。本案中，李宝庆与王俊峰（顿洪武）签订施工合同的时间是2014年7月29日,而吉林安装公司向王俊峰出具授权委托书并与龙唐工程公司签订施工协议的时间是2014年8月15日。从时间先后对比可知,王俊峰与李宝庆（顿洪武）签订施工合司时，王俊峰并没有取得吉林安装公司的授权。且吉林安装公司出具给王俊峰的授权委托书也明确写明授权事项限于其与龙唐工程公司的招投标、合同谈判等，并未授权王俊峰有对外分包案涉工程的权利。故李宝庆并没有足以相信王俊峰有代理吉林安装公司的客观表象。李宝庆与王俊峰之间的合同签订、款项支付及工程款结算（债权转让协议），均是二人之间进行，李宝庆明知合同相对人是王俊峰,而不是吉林安装公司,在主观上也不是善意且无过失。综上，在王俊峰的行为并不构成表见代理，一审仅依据吉林安装公司向王俊峰出借资质而判令其承担连带责任缺乏法律依据，本院予以更正。关于天辰公司及龙唐电力公司、鸡西龙唐公司、隆盛源公司的责任承担问题。各方当事人对一审法院的该部分判决及认定未持异议，也未提出上诉，故本院对此予以确认。综上所述，吉林安装公司及王俊峰的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1395号民事判决第三项；二、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1395号民事判决第一项、第二项、第四项；三、王俊峰于本判决生效之日起十日内给付李宝庆工程款45万元及利息（以45万元为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日；以45万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；四、驳回李宝庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李宝庆预交的一审案件受理费12，040元、李宝庆预交的二审案件诉讼费5，109元、吉林安装公司预交的二审案件诉讼费9，500元、王俊峰预交的二审案件受理费9，500元，共计36，149元，由李宝庆承担16，407元，由王俊峰承担19，742元。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 毛瑞利审判员 田 蕾二〇二〇年十二月十七日法官助理姜海涛书记员刘婷