呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终3106号上诉人(原审原告)：贺彩福,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:张英,呼和浩特市新城区中山路法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：赛罕区培荣餐饮配送中心。经营者:于培荣。委托诉讼代理人:高娃,经世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王。经营者:张春景。上诉人贺彩福因与被上诉人赛罕区培荣餐饮配送中心、被上诉人呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初86号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺彩福、被上诉人赛罕区培荣餐饮配送中心的委托诉讼代理人高娃到庭参加诉讼。被上诉人呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王已注销，经营者张春景已死亡。本案现已审理终结。贺彩福上诉请求：撤销一审裁定,支持贺彩福一审对呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王的起诉。事实与理由：贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王因工伤赔偿和劳动争议诉到新城区人民法院,一审法院的裁定与事实不符、违反法律规定。既然一审法院认为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王已注销,张春景已去世,不具备诉讼主体资格，则一审审理时就应当增加呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王的承继者和张春景的继承人。一审判决驳回贺彩福的诉讼请求不当。赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王违法“劳务派遣”,用工形式已形成事实劳务派遣关系。一审法院的裁定违反事实和法律规定。请中级人民法院予以纠正。赛罕区培荣餐饮配送中心辩称，一、原审法院认定事实清楚,证据充分,应予维持1、贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心之间不存在劳动关系。赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王于2013年11月16日签订的《供货协议书》,协议第一条第二款约定,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王派部分员工协助赛罕区培荣餐饮配送中心制作货品,赛罕区培荣餐饮配送中心在原有供货价格基础上打八折,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王承诺派出的员工为其自有员工,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王负责劳动报酬和社会保险,如发生职业病或者工伤,呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王承担责任,与赛罕区培荣餐饮配送中心无关。合同签订后呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王陆续派出包括贺彩福在内的自有员工至赛罕区培荣餐饮配送中心工作,贺彩福的工资一直由呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付,赛罕区培荣餐饮配送中心从未与贺彩福签订劳动合同,从未支付过贺彩福任何劳动报酬。呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初1369号民事判决书已经确认贺彩福与赛罕区培荣餐饮配送中心之间不存在劳动关系,贺彩福未对该判决提出上诉,现该判决已经生效。2、贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王之间存在劳动关系。贺彩福本人知晓并认可其用人单位为呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王。首先,根据银行流水,贺彩福每月的工资由呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付,对此贺彩福理应知晓。其次,贺彩福多次向呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王主张权利,根据呼和浩特市新城区劳动仲裁委新劳仲裁字[2018]161号仲裁裁决书内容,工伤事故发生以后贺彩福与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王曾协商工伤赔偿事宜;同时,贺彩福向新城区劳动仲裁委申请劳动仲裁及工伤认定时,均列呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王为用人单位,赛罕区培荣餐饮配送中心仅为事故发生地点。再次,呼和浩特市新城区劳动仲裁委2018年7月4日作出新劳仲裁字[2018]161号仲裁裁决书,认定呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王与贺彩福存在劳动关系,该裁决已经生效,贺彩福也予以认可。二、原审法院适用法律正确,程序合法,贺彩福的上诉理由不能成立1、本案不能适用劳务派遣的相关规定,《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万。第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王没有劳务派遣资质,不符合劳务派遣单位的要求,其与赛罕区培荣餐饮配送中心也没有签署过劳务派遣协议,《供货协议书》也不存在劳务派遣协议的实质性内容。据此,本案中不存在劳务派遣关系,赛罕区培荣餐饮配送中心不应按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定对贺彩福承担责任。2、本案不能适用内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》(内高法[2015]193号)第一条劳动关系确认第5款的相关规定。首先,该规定解决的是如何认定关联公司中的劳动关系,赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王不是关联公司,没有关联关系。赛罕区培荣餐饮配送中心经营者为于培荣,住所为内蒙古自治区呼和浩特市××区,注册日期为2014年1月7日,经营范围为中央厨房(中餐类制售)。呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王(已注销)经营者为张春景,住所为内蒙古自治区呼和浩特市××区,注册日期为2002年4月19日,经营范围为餐饮服务。赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王实际经营者不同,经营范围不同,人员不同,两者独立经营管理、财务核算及税务申报均独立、清晰,是不同的法律主体,应当独立承担法律责任。其次,第5款所指情况是两家公司均给劳动者发放工资,而赛罕区培荣餐饮配送中心从未给贺彩福发放过工资,不属于第5款所指的情形。此外,《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条劳动关系确认第3款也明确规定不存在双重劳动关系。基于以上事实及理由,赛罕区培荣餐饮配送中心认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,依法应维持原判。贺彩福向一审法院起诉请求：1、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福伤残补助金18900元(2700元/月均工资×7个月)。2、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福一次性医疗补助金41643元(5949元/社平工资×7个月);3、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福一次性再就业补助金41643元(5949元/社平工资×7个月);4、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福停工留薪期工资10800元(2700元/月均工资×4个月);5、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福住院伙食补助费400元(4天×100元),护理费400元(4天×100元);6、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福经济补偿金10800元(从2014年5月到2017年8月31日期间为4个月×2700元月均工资);7、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王为贺彩福补缴工作期间各项社会保险或者给贺彩福相应的经济补偿34000元(从2014年5月到2017年8月为39个月×838元/单位应承担缴纳部分);8、判决赛罕区培荣餐饮配送中心、呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王支付贺彩福工作期间未休年假工资5580元(从2014年5月到2017年8月为三年乘以5天×124元日均工资×3倍);9、判决赛罕区培荣餐饮配送中心与呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王对上述赔偿项目互负连带责任；10、判决解除劳动关系。一审法院认为，贺彩福起诉前呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王已经注销,其经营者张春景亦已去世,故其已不具备诉讼主体资格,贺彩福针对呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王的起诉,属于没有明确的被告,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,裁定如下:驳回贺彩福对呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王的起诉。二审中，贺彩福提交一组新证据：郭秀桃工资流水，郭秀桃系贺彩福妻子，拟证明在呼和浩特市的各永和豆浆店都是一家公司管理，应负连带赔偿责任。经质证，赛罕区培荣餐饮配送中心对该证据真实性认可，合法性、关联性不认可，认为与本案无关。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王已于2017年9月12日注销，其经营者张春景亦已去世，故其已不具备诉讼主体资格。贺彩福上诉称一审不增加张春景的继承人参加诉讼，不按照本案的事实裁定。在一审2020年4月21日的《询问笔录》中说明，一审法院已经尽到了释明义务，告知贺彩福呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王已经注销，其经营者也已死亡，贺彩福可以追加经营者张春景的第一顺位的继承人参加诉讼，并询问其是否追加。贺彩福的诉讼代理人张英明确回答不要求追加张春景的继承人。由于贺彩福的诉讼代理人张英在本案一审中的代理权限是特别授权，故其代理人放弃追加张春景的继承人参加本案诉讼，视为贺彩福放弃该权利。故贺彩福的该项上诉理由不能成立，一审驳回贺彩福对呼和浩特市新城区台湾永和豆浆大王的起诉并无不当。综上所述，贺彩福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十一月十日法官助理 韩 晶书记员 郄东辉