江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1322民初7930号原告：沭阳苏城资产投资管理有限公司，统一社会信用代码9132132206458181X7，住所地江苏省沭阳县上海南路与松江路交汇处东100米中国沭阳国际图书城售楼部。法定代表人：蒋华志，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚祥飞，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李二宝，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。被告：赵生才，男，1966年8月21日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原告沭阳苏城资产投资管理有限公司（以下简称“苏某公司”）诉被告赵生才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月20日、12月9日公开开庭进行了审理。原告苏某公司的委托诉讼代理人李二宝、戚祥飞、被告赵生才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏某公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工期延误损失1035万元（自2014年9月21日起至2015年9月1日止，按30000元/天计算）；2、被告向原告提供金额为60161672元的工程款增值税专用发票；3、被告向原告交付两套完整的沭阳国际图书城工程竣工图纸和竣工结算材料。后原告变更诉讼请求2、3，要求被告向原告提供金额为4350万元的工程款增值税专用发票；被告向原告交付施工影像资料2份。事实和理由：2014年8月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将中国沭阳国际图书城市场工程发包给原告施工，工期为2014年2月22日至2014年9月21日，并对工程范围、合同价款及违约责任等作出约定。其中第三条8.1项约定，因承包人原因而导致工期拖延，按每拖延一天处罚30000元计算。第九条20项约定，承包人应在工程竣工后一个月内免费提供两套完整的竣工图纸和竣工结算资料。第十一条29.5项约定，承包人在每次支付工程款后一个月内，提供相应金额的正规建筑工程款发票。但被告未按照合同约定履行义务。被告赵生才辩称：1、被告主体不适格，涉案合同的相对方系江苏汇丰远土木工程有限公司；2、涉案工程不存在延期完工情况，即使存在延期，亦是原告没有及时付款和提供图纸造成，与被告无关；3、合同未约定被告向原告开具发票，且被告主张的开票金额也没有事实依据；4、被告已按合同约定向原告交付竣工图纸和结算资料。综上，请求驳回原告的诉讼请求。根据诉辩双方主张，本案争议焦点为：1、被告主体是否适格；2、涉案工程是否存在工期延误，如延误是否系被告原因导致；3、如系被告原因导致，原告主张的损失有无依据；4、被告应否向原告开具工程款发票，金额如何确认；5、原告要求被告提交影像资料有无依据。原告苏某公司为支持其主张，提交以下证据：1、建设工程施工协议书，系2014年8月22日签订，证明双方约定工期为210天、工期延误等；2、备忘录，证明截止至2015年9月1日，被告尚未施工完毕；3、协议书，系2013年12月20日签订，约定开工时间为2013年12月20日，竣工时间为2014年5月20日。后于2014年8月22日签订合同将竣工时间顺延至2014年9月21日；4、补充协议，系2013年12月20日签订，约定以房抵款事宜，并未涉及到工期问题；5、庭审笔录，证明被告认可收到工程款4350万元；6、行政处罚决定书，证明被告未按约定提交工程影像资料。被告赵生才发表质证意见：1、真实性无异议，该合同还存在补充协议，相关内容已经进行了变更。涉案工程于2014年2月22日不具备开工条件，因原告未取得规划许可证和施工许可证。另涉案工程的图纸于2014年5月份才出图；2、真实性无异议，未完成的工程量系水磨石工程，该工程系合同外增加工程；3、真实性无异议，但该协议已作废；4、真实性无异议，但达不到原告的证明目的，相反可以证实原告违反约定支付工程款；5、真实性无异议，但被告主张原告已付4350万元系暂定数字，并非确认收到该款项；6、真实性无异议，但该决定书系处罚原告，与被告无关。且该决定书系2020年11月24日作出，而涉案工程于2015年9月竣工验收，即处罚决定书已经超过时效。被告赵生才为支持其辩解理由，提交以下证据：1、业主联系单2份，证明涉案工程存在增项，即水磨石工程；2、工程签证单，证明涉案工程存在增项，即梁柱石材幕墙和屋面防水耐根穿刺工程；3、庭审笔录，证明原、被告均认可涉案合同无效，原告主张违约金不能成立。另涉案工程于2015年10月16日经验收合格，说明被告已经履行向原告交付竣工图等义务；4、模板分项工程质量验收记录表一份，证明涉案工程于2014年10月份完成主体封顶，被告不存在逾期完工的事实。被告苏某公司发表质证意见：1、真实性无异议；2、真实性无异议，签证单属于工程增项部分，但工程增项并不影响合同约定的工期；3、真实性无异议，工程竣工验收合格并不代表被告已经移交了全部施工图纸及资料；4、真实性无异议，分项工程的质量验收合格不能推定被告全部完工。本院认证意见：原、被告提交的证据，双方对真实性均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述及上述证据认证分析，本院认定事实如下：2013年12月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建中国沭阳国际图书城工程。开工日期为2013年12月20日，竣工日期为2014年5月20日，合同工期总日历天数150天。同日，双方签订《补充协议》，第一条约定以房抵款：乙方的工程款全部用房屋和商铺冲抵，其中50%的工程款用商铺冲抵，50%的工程款用高层房屋冲抵等。第二条约定抵款房屋和商铺所在区域。第三条约定抵款房屋、商铺价格。第四条约定抵款房屋和商铺的确定和交付方式。第五条约定抵工程款商铺的返租经营：为培育市场，乙方同意将抵工程款所取得的商铺全部返租给甲方统一经营管理，并约定如下：1、租期三年，自市场正式营业之日起计算，租期届满后，是否续租另行协商。市场正式营业之前，返租商铺由甲方统一管理，双方均不计报酬……2014年8月22日，原告苏某公司（甲方）与江苏汇丰远土木工程有限公司（乙方）及被告赵生才（乙方全权委托人和履约担保人）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建中国沭阳国际图书城-市场工程。其中第二条约定工程承包范围：本工程市场部分施工图中包含的基础工程、土建工程、主体结构及初装修工程、室内水电安装工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、保温工程（外墙装修工程、消防工程和土方工程除外）。第三条约定合同工期：开工日期2014年2月22日，竣工日期2014年9月21日，合同工期总日历天数210天。第五条约定工程价款：本合同采用固定总价合同，合同总造价4850万元。此合同价款中包含沭阳苏某资产投资管理有限公司在2014年5月，经过宿迁市审图中心审查的图书城市场部分的图纸中的所有工作内容（土方工程、消防工程、外墙幕墙和涂料工程除外），所有造价套用江苏省04年定额、人工费按江苏省2014年3月发布文件执行、本工程按三类工程取费、其它工程取费按双方约定执行等。第六条约定工程款结算及支付方式：工程款全部采用抵房的方式支付，抵房按照总价的50%抵商铺和50%抵高层两部分（详见合同抵房补充协议），具体如下：……乙方施工至主体封顶后即可到甲方处办理选房等相关手续，并确定最终所抵房屋的房号。第三部分专用条款第三条第8项约定工期延误：双方约定工期顺延的其它情况承包人因不可抗力原因和非承包人原因及一周内停电累计超过8小时，经监理工程师批准，工期顺延，因承包人原因而导致工期拖延，按每顺延一天处罚30000元计算，高不封顶，在支付承包人到期工程款中扣除。所有工期顺延，乙方必须持有甲方认可的有效签证。第六条第15项约定工程款（进度款）支付：所有工程款支付全部以房屋抵冲，具体抵冲的房屋及价格以双方签订的补充协议约定为准，最终以甲方开具的房屋购买合同和收据为支付完成依据，乙方才能享有房屋所有权利。每月进度款，按实际工程量85%抵房支付，项目竣工决算后，按决算款的95%抵房支付，留5%作为工程保修金，保修期满后按规定以房抵冲支付保修金尾款。第九条第20项约定承包人提供竣工图：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供两套完整的竣工图纸和竣工结算资料，否则，每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。第十条约定违约、索赔和争议：11工期约定本工程的施工总工期为180天，承包人除通用条款第13条规定以外原因而造成工期拖延，承包人按每拖延一天扣罚10000元/天计算违约金，在承包人到期工程进度款或尾款中扣除。第十一条约定其他：5承包人在每次支付工程款（来句抵房房票）后一个月内，提供相应金额的正规建筑工程发票。2015年2月4日的业主联系单确认将市场装修的水磨石（一层、二层、三层）工作交由市场项目部施工。同年3月4日的业主联系单确认被告给予项目部每平方米7元的赶工措施费，项目部必须确保水磨石在2015年4月25日前完成。2015年4月27日的工程量签证单确认：四层层面防水卷材改为4mm厚耐根穿刺防水卷材，卷材价格在原有价格基础上增加80元/平方米，另外在卷材下部增加防水砂浆找平层；一层梁柱石材幕墙承包与我项目部施工，承包价格为900元/平方米。2015年8月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《备忘录》，约定“1、乙方在2015年9月1日将图书城市场全部移交甲方经营与管理，已完成土建部分视为合格。2、未完工作量限10日内完成，否则逾期每日罚款10万元整，已安装除外。3、如有质量问题按甲乙双方施工合同约定处理”。另查明，涉案工程于2015年8月20日经竣工验收合格，验收记录载明开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年8月20日。被告于2019年6月19日诉至本院要求原告支付工程款，主张已付款暂定为4350万元。2020年11月24日，沭阳县住房和城乡建设局作出沭建罚决（2020）83号行政处罚决定书，查明原告建设的沭阳国际图书城-电商及文化创意中心、市场楼工程存在未按规定建立声像档案问题，决定对原告处以9万元罚款。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告系借用江苏汇丰远土木工程有限公司资质与被告签订施工合同，故该合同应属无效。但与工程结算有关的工期等约定可以参照合同约定适用。关于本案争议焦点1，即被告主体是否适格。根据原、被告陈述及相关证据能够证实被告系借用江苏汇丰远土木工程有限公司资质与原告签订施工合同，即原、被告双方在事实上形成建设工程施工合同关系，故原告要求被告按合同约定履行义务，有事实和法律依据。关于本案争议焦点2，即涉案工程是否存在工期延误，如延误是否系被告原因导致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分包按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，根据原、被告陈述，双方均认可实际履行的合同为2014年8月22日签订的施工合同，该合同约定工期为210天。被告主张实际开工日期为2014年8月28日，但未提供证据予以证实。原告主张竣工日期为2015年9月1日，向本院提交备忘录，但该备忘录仅是载明被告于2015年9月1日将图书城市场全部移交原告经营与管理，不能证明该日期系竣工日期。双方均未提供开工通知等书面材料，根据竣工验收记录中载明的开工日期和竣工日期，本院认定涉案工程开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年8月20日，历时524天。被告辩称涉案工程延期系因原告未及时足额支付工程款导致，但根据双方约定的付款方式及进度，被告未举证证明双方对工程量进行确认，即不能确定应支付工程进度款的金额和时间。且被告亦未提供证据证明其向原告提出顺延工期的要求，也不能证明工程进度款的支付影响被告施工且需要顺延工期及顺延的期限，故本院对被告上述辩解理由不予采纳。被告还辩称因原告要求增加工程量而顺延工期，根据其提交的业主联系单、签证单可以体现涉案工程存在部分工程量增加的事实。但被告没有提供证据证明增加的工程对工期的实际影响，故对被告该辩解理由本院亦不予采纳。关于本案争议焦点3，即原告主张的损失有无依据。原告主张按照合同约定的违约金条款计算工期延误损失，因涉案合同无效，不存在违约责任问题，即违约金条款不予以适用。原告应就逾期所造成的实际损失进行举证，但原告对此未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。原告还主张图书城有公寓故存在逾期交房损失，但被告施工部分系市场工程，与公寓无关。综上，本院对原告要求被告支付工期延误损失的诉求不予支持。关于本案争议焦点4，即被告应否向原告开具工程款发票，金额如何确认。作为接收工程款一方即被告，应当依据法律规定和合同约定向原告出具所收取工程数额的发票，被告主张其收取工程款暂定为4350万元，故对原告提出的要求被告出具金额为4350万元的发票主张，本院予以支持。关于本案争议焦点5，即原告主张被告提交施工影像资料有无依据。作为承包人在施工后有义务向发包人提交施工过程中形成的相关施工资料，原告主张该部分资料除影像资料外已经取得。原告为证实其主张向本院提交行政处罚决定书，该处罚决定书能够证实原告未按规定建立声像档案。建设工程声像档案主要是指在城市规划、建设、管理活动中直接形成的，具有保存价值的照片、底片（包括反转片）、影片、录像带、光盘及磁性载体，以声像为主，辅以文字说明的历史记录。该档案一般系建设方负责，施工方只负责施工的项目竣工验收文书资料，若建设方委托施工方负责声像档案资料制作，可签订合同进行约定，但涉案合同对此并未作出约定，故原告要求被告提交施工影像资料，无事实和法律依据，本院不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵生才应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沭阳苏城资产投资管理有限公司出具金额为4350万元的发票；二、驳回原告沭阳苏城资产投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83900元，由原告沭阳苏城资产投资管理有限公司负担83800元，被告赵生才负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  闫欢欢人民陪审员  徐巧梅人民陪审员  史 明二〇二〇年十二月三十日书 记 员  陈小言附录：一、履行义务提示调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。开户银行：中国银行沭阳北京路支行户名：沭阳县人民法院执行款专户专用账号：不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。二、附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分包按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。《建设工程质量管理条例》第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。第十七条建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。