广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终5640号 上诉人（原审被告）：佛山市家家卫浴有限公司，住所地广东省佛山市三水区***，统一社会信用代码***。 法定代表人：霍成基，总经理。 委托诉讼代理人：陈**飞，广东昂扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁翠婷，女，汉族，1986年10月30日出生，住广东省佛山市三水区***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：梁记桃，女，汉族，1966年11月12日出生，住广东省阳山县***，公民身份号码****。 上诉人佛山市家家卫浴有限公司（以下简称家家卫浴公司）因与被上诉人梁记桃劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《工伤保险条例》第三十八条、《广东省工伤保险条例》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2020年1月16日判决：“一、被告佛山市家家卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁记桃支付2018年11月1日至2019年9月30日期间医疗期工资差额77095元、住院伙食补助费15424元、营养费3000元、交通费500元，合共96019元；二、驳回原告梁记桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2412元，减半收取计1206元，由原告梁记桃负担110元，被告佛山市家家卫浴有限公司负担1096元。” 上诉人家家卫浴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文的规定，成立劳动关系劳动者必须符合“主体资格”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，只要劳动者达到退休年龄则双方均无法成立劳动关系，而应是劳务关系。二、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，梁记桃年满50岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其与家家卫浴公司之间不能形成劳动关系。三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的规定授权制定的行政法规，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。五、根据相关规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。该条规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止。”，“劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤”，即认定工伤是社会保险行政部门的行政责任，即使劳动者被认定为工伤，仅可以享受工伤待遇，但不能据此反推双方存在劳动关系。对于“但不包括一次性就业补助金”，可以推断出达到法定退休年龄的劳动者与用人单位不建立劳动关系，不存在再就业的问题，故不享有就业补助金的权利。因此，一审法院认定“双方存在劳动关系”错误，应予纠正。梁记桃于2016年11月11日年满50周岁，达到法定退休年龄，双方建立的是劳务关系，而非劳动关系。梁记桃并非适格的劳动者主体，不存在继续就业工作的问题，因此不存在误工与否。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。梁记桃罹患职业病，其应享受的工伤待遇，家家卫浴公司已经全部支付并履行完毕。梁记桃再要求支付医疗期工资差额、住院伙食补助费、营养费、交通费没有法律依据，应予以全部驳回。 综上，家家卫浴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判家家卫浴公司无需向梁记桃支付2018年11月1日至2019年9月30日期间医疗期工资差额77095元、住院伙食补助费15424元、营养费3000元、交通费500元，合共96019元。 针对上诉人家家卫浴公司的上诉，被上诉人梁记桃答辩称：一、关于家家卫浴公司上诉主张不应向梁记桃支付误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费的问题。一审判决支持梁记桃该请求，事实清楚，证据充分，法律适用正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，职业病病人除依法享受工伤保险待遇外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权力的，有权向用人单位提出赔偿要求。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以偿。（一）住院伙食补助费。根据相关文件规定，人身损害赔偿住院伙食补助费规定为每天100元。（二）关于营养费。最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定了必要的营养费，梁记桃住院长期服药必须得营养支持治疗，一审法院酌情判定营养费3000元明显过低。（三）关于交通费。梁记桃住院期间亲属多次探望，休养期间多次往返广东省职业病防治院复查取药，治疗职业病，以后每年将必产生交通费及营养费。二、关于家家卫浴公司上诉主张梁记桃达到退休年龄，双方已不存在劳动关系，并主张无需向梁记桃支付相关费用，是对法律的曲解。（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止，现梁记桃未享受基本社会养老保险待遇，也未享受退休金。（二）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位招用已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，但梁记桃未享受基本养老保险待遇，未达到领取退休金的条件。（三）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第三款规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的用人单位追索工伤保险待遇和其他社会保险费的，人民法院应当受理。（四）人力资源社会保险部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。（五）《中华人民共和国职业病防治法》大部分都是规定职业病防护，劳动过程中的防护与管理，要求用人单位承担一系列强制性义务，如职业危害公告和警示、在劳动合同中告知职业危害，组织职业卫生培训、采取有效职业病防护措施、提供防护用品、危害因素治理、职业健康检查（岗前、在岗、离岗）、职业健康监护等等。本案中，家家卫浴公司违反了上述法定义务，在劳动合同中隐瞒职业危害，未告知职业危害，没有有效防护措施，未对梁记桃进行职业卫生培训、未进行危害因素治理，导致梁记桃罹患职业病终身受折磨，家家卫浴公司负有重大过错和责任。梁记桃因尘肺职业病而丧失劳动能力，无疑会减少梁记桃的收入，影响梁记桃的劳动发展及生活费用来源，收入损失是职业病人身损害的直接后果。对于财产损失，应当由赔偿义务人进行赔偿。家家卫浴公司的侵权过错毋庸置疑，梁记桃的身体遭受伤害显而易见，家家卫浴公司应当赔偿梁记桃。综上，家家卫浴公司的上诉请求缺乏法律依据，依法应予驳回。 二审诉讼期间，家家卫浴公司、梁记桃均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的争议焦点是：1.家家卫浴公司应否向梁记桃支付2018年11月1日至2019年9月30日期间的医疗期工资差额；2.家家卫浴公司应否向梁记桃支付住院伙食补助费、营养费、交通费。 关于家家卫浴公司应否向梁记桃支付2018年11月1日至2019年9月30日期间医疗期工资差额的问题。家家卫浴公司上诉主张梁记桃于2016年11月11日年满50周岁，达到法定退休年龄，双方之间是劳务关系，并非劳动关系，故家家卫浴公司无需向梁记桃支付2018年11月1日至2019年9月30日期间的医疗期工资。故本案应审查梁记桃达到法定退休年龄后，能否要求家家卫浴公司按停工留薪期工资待遇的标准向其支付2018年11月1日至2019年9月30日期间的医疗期工资。对此，首先，梁记桃能否要求家家卫浴公司按停工留薪期待遇的标准向其支付医疗期工资。停工留薪期与工伤医疗期属于两个不同的概念，工伤医疗期不能等同于停工留薪期。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，最长不得超过24个月；停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变。工伤医疗期是指职工因负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限；工伤医疗期内，工伤职工继续享受工伤医疗待遇、伤残津贴或病假工资。本案中，梁记桃因工作中接触粉尘患病，经诊断为职业性尘肺病壹期，佛山市三水区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定（确认）结论书，确认梁记桃于2017年1月3日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日期间为工伤医疗期，故梁记桃主张家家卫浴公司在2018年11月1日至2019年9月30日期间按停工留薪期工资待遇的标准向其支付医疗期工资，缺乏理据，本院不予支持。其次，梁记桃达到法定退休年龄后能否要求家家卫浴公司向其支付医疗期工资。职工在达到法定退休年龄后，劳动关系终止，不再享受工资待遇，转为享受养老保险待遇。职工在达到法定退休年龄时仍处于工伤医疗期的，或者退休后工伤复发需要治疗的，只能享受工伤医疗和养老保险待遇，而不能再要求用人单位支付医疗期工资。再结合《广东省工伤保险条例》第六十三条第一款中关于“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”的规定，由此可知，工伤劳动者在达到法定退休年龄后，劳动关系终止，不应再享受劳动关系存续期间根据《中华人民共和国工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇。本案中，梁记桃于1966年11月12日出生，在2016年11月12日其已满50周岁，即梁记桃在2016年11月12日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。故2018年11月1日至2019年9月30日期间，梁记桃只能享受工伤医疗和养老保险待遇，家家卫浴公司无需向梁记桃支付工伤医疗期工资。一审法院判决家家卫浴公司按梁记桃受伤前的工资标准支付2018年11月1日至2019年9月30日期间的医疗期工资，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于家家卫浴公司应否向梁记桃支付住院伙食补助费、营养费、交通费的问题。在二审诉讼期间，家家卫浴公司和梁记桃对于一审判决认定梁记桃在2018年11月1日至2019年9月30日期间住院共157天的事实均无异议，对此本院予以确认。家家卫浴公司主张其同意按每天100元的标准向梁记桃支付住院伙食补助费，但认为其已向梁记桃支付的伙食补助费应予扣除。故一审判决扣减家家卫浴公司提交的收款收据中支付的伙食费，核算出家家卫浴公司应向梁记桃支付的伙食补助费为15424元（157天×100元/天－276元）），处理并无不当，本院予以维持。对于营养费和交通费。因梁记桃被确诊患有职业病，需要长期治疗，一审判决综合考虑本案案情，酌定家家卫浴公司向梁记桃支付营养费3000元、交通费500元，处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，家家卫浴公司的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初5677号民事判决第二项； 二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初5677号民事判决第一项为：佛山市家家卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向梁记桃支付2018年11月1日至2019年9月30日期间住院伙食补助费15424元、营养费3000元、交通费500元，合共18924元； 三、驳回梁记桃的其他诉讼请求； 四、驳回佛山市家家卫浴有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2200元，由上诉人佛山市家家卫浴有限公司负担434元，被上诉人梁记桃负担1766元。被上诉人梁记桃负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人佛山市家家卫浴有限公司多预交的案件受理费1766元，经其书面申请后，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆莉 审判员  黄健晖 审判员  黄春英 二〇二〇年九月三日 书记员  刘颖琳