广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10099、10100号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：胡伟洪，总经理。委托诉讼代理人：陈月，广东兴顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉娜，女，汉族，1991年2月9日出生，住广东省佛山市顺德区，广东兴顺律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：梁活开，男，汉族，1974年4月25日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：赵瑜，广东博顿律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司（以下简称海都酒家）与被上诉人梁活开劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初78、269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:“一、被告佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告梁活开支付解除劳动关系经济补偿金110000元；二、被告佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告梁活开支付2019年9月份工资8396.85元；三、驳回原告梁活开的其他诉讼请求；四、驳回被告佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）粤0606民初78号案件受理费减半计算为5元，本院准予免交；（2020）粤0606民初269号案件受理费减半收取为5元，由被告佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司负担。”上诉人海都酒家不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决有误，应予以撤销，理由如下：一、原审法院判决海都酒家支付经济补偿金属于事实认定错误。梁活开违反海都酒家的规章制度及劳动者职业道德，未能履行其作为主厨的职责，如经常脱离工作岗位从事与工作无关事宜，上班时间闲谈、闲躺，聚众玩扑克、包庇员工、顶撞领导、未按时打卡等。但海都酒家并未作出解除劳动合同的决定，梁活开无心工作，经海都酒家多次催促上班后仍未到岗。梁活开的旷工行为属于其自身过错，不应由海都酒家承担责任。二、原审判决否定海都酒家提供的证据2(监控视频），采信梁活开的证据4(录音）属于事实认定错误。海都酒家提供的监控视频是在工作场所拍摄的，该视频反映了梁活开在工作期间的真实状态，梁活开存在严重违反海都酒家规章制度的情形。但原审法院以拍摄时间相对较短、内容不够完整为由，否认视频的真实性、合法性、关联性，原审法院对视频不予采信存在错误。况且，本案庭审中梁活开提交的录音为复制品，并未出示录音原件，录音无法确认双方的身份、时间、地点，不符合证据规则，不应当采信。三、原审判决认为海都酒家请求在2019年9月份工资扣除工衣费200元及10月、11月社保费2266.52元未经过劳动仲裁程序，不予处理属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本案海都酒家需根据双方合同履行情况，结算梁活开2019年9月份工资。为保障海都酒家的合法权益，海都酒家在结算时应当一并扣除梁活开工衣费200元及2019年10月、11月社保费2266.52元，两者结算具有不可分性，应当合并审理。海都酒家提交书面的上诉状补充事实和理由如下：原审判决事实查明不清。第一，梁活开提供的证据录音，其文字版与录音不一致，部分录音与文字版（第5页）不相符。文字版为“明天，不用开工”，而录音为“ok，不用我说”。一审判决第6页也错误认定为海都酒家法定代表人对梁活开说明天不用开工，海都酒家提出解除劳动关系。第二，在录音文字版的第2页，记载“说你开工，跟着就走了，又去钓鱼了，又去玩了，有时晚上也不回来，整天出去，开工又不进厨房，跑去刺身房，整天在刺身房干嘛呢？”梁活开回复：“那什么都不给我管，我进去干什么，出了事情不就赖我？”其后梁活开又不能说明具体哪些不让他管。录音第4页记载“还要在刺身房，无端端坐在那里聊天（该句录音文本漏写），无端端坐在那，你在刺身房干嘛呢，你就是跑去洗碗啊、洗菜啊，都可以洗个菜洗个碗，是不是，你几个月，你坐在剌身房间，你不干活，什么目的，博炒啊……”其后梁活开并未反驳，说明梁活开间接承认无心工作、旷工，不履行自身总厨职责，整日呆在剌身房的事实，与海都酒家提供的监控视频相印证，但原审判决第4页却因海都酒家提交的监控视频无其他证据佐证，而不予采纳。第三，录音文本第3页及录音的最后一句（该句录音文本没有体现）“你受伤的时候怎么样，你有在这里工作吗？”梁活开回复“总之我不理你”，该两处均有提及到梁活开撞车受伤没有上班，而梁活开没反驳，也印证海都酒家在仲裁、一审中主张的在2012年5月至2013年3月期间，梁活开因为车祸（非工伤）自行提出辞职并未上班，与海都酒家未建立实际劳动关系，但海都酒家出于人道主义为其购买社保。综上，海都酒家上诉请求：1.撤销(2020)粤0606民初78、269号民事判决第一项，改判驳回梁活开的全部诉讼请求；2.撤销（2020)粤0606民初78、269号民事判决第二项，改判海都酒家只需向梁活开支付2019年9月工资5930.33元。3.判令两案一审、二审的诉讼费由梁活开承担。针对海都酒家的上诉，被上诉人梁活开答辩称：第一，原审判决认定视为双方协商一致解除劳动关系、海都酒家需向梁活开支付经济补偿金，认定事实正确。根据通话录音、微信聊天记录等证据，可以看出海都酒家有辞退梁活开的意向，梁活开也同意不再来上班，双方都有解除劳动关系的意图。第二，海都酒家提供的用以证明梁活开在工作期间怠慢、没有履行工作职责的视频，不能达到证明目的。从8月开始，海都酒家就已经公开任命他人为厨房总监，梁活开负责厨房辅助工作。餐饮行业没有规定闲时不能闲谈，工作台上出现钓鱼竿是因为海都酒家酒店内有鱼池，经常由梁活开去钓鱼提供食材，不能证明梁活开经常外出钓鱼，将食材带回家。梁活开没有违反海都酒家规定，没有达到法定可以被解除劳动关系的程度。第三，关于9月份工资、社保费，一审查明应当予以减扣，梁活开同意扣减。第四，关于海都酒家上诉状补充意见。补充意见第一点。录音中“明天不用开工……”，该段对话不能表现梁活开主动辞职，只能看出双方之间存在矛盾，双方在进行沟通。补充意见第二点，该部分内容反映海都酒家对梁活开工作进行挑剔、指责的沟通，梁活开不存在海都酒家所述的情形，其在刺身房工作是海都酒家的安排，而非梁活开自己不履行工作职责。补充意见第三点。梁活开在海都酒家处工作发生交通事故的停工留薪期间，原审判决已经认定该期间存在劳动关系。梁活开提交的社保记录显示，海都酒家在该期间给梁活开缴纳社保，支付保底工资1000元。因为双方当时感情很好，梁活开在伤好后继续回到海都酒家处工作。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：两案均系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对两案的争议焦点综合分析如下：关于解除劳动关系经济补偿金的问题。第一，关于双方劳动关系解除的原因。首先，海都酒家认为梁活开于本案一审提交的现场谈话录音光盘没有原件，且无法确认谈话双方的身份、时间、地点等，不应采信。但从谈话时间来看，录音光盘文件名显示时间为2019年9月24日，与梁活开主张的海都酒家法定代表人胡伟洪与其谈话的时间相一致；从谈话内容来看，胡伟洪在录音中多次强调对梁活开的工作状况不满意，让梁活开不用来开工，并提及梁活开任职期间撞车受伤的事情。这些谈话细节与双方在本案一审、二审庭审中的陈述能够相互印证，尤其是海都酒家提供的微信聊天记录截图中，梁活开多次提到其已经被老板口头解雇的事实，海都酒家人事相关工作人员并未予以否认或作出回应。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，梁活开提交的现场谈话录音光盘虽然没有原件，但结合本案的其他证据，本院对其真实性予以确认。其次，海都酒家上诉主张梁活开经多次催促后仍未到岗，是其自动离职，并非海都酒家主动辞退。本院认为，根据梁活开提交的与海都酒家法定代表人胡伟洪现场谈话录音光盘显示，胡伟洪于2019年9月24日找梁活开谈话，指出梁活开整日待在刺身房未履行工作职责，出现多次违反规章制度的情形，并向梁活开提出“明天，不用开工”、“不想见到你，快走”、“你这样做法，肯定要走的啦”。梁活开认为海都酒家作出了辞退的意思表示，其对解除双方劳动关系并无异议，但认为应结清工资并按照工龄计算经济补偿金。因此,梁活开自当天谈话结束后,于2019年9月25日起未回海都酒家上班。再结合梁活开于本案一审提交的、海都酒家确认的微信聊天记录截图显示，2019年7月26日，海都酒家决策群发布消息，将厨房部门的出勤、休息、记录交由辉哥负责；接着2019年9月3日宣布，由于梁活开多次违规违例规劝不改，停止其工作。上述聊天记录与录音中海都酒家辞退梁活开的意图相吻合。而海都酒家催促员工上班通知函显示的是，其于2019年10月10日向梁活开发函,告知梁活开自2019年9月25日起已经无故旷工16天,应收到通知后三个工作日内回海都酒家上班。该发函时间在海都酒家提出解除双方劳动关系的意思表示之后。因此对海都酒家主张的梁活开因旷工属于自动离职，本院不予采信。再次，海都酒家虽强调梁活开未履行总厨职责，存在违反规章制度的行为，并提交梁活开的工作监控视频予以证明。但如前所述，本案海都酒家并非以梁活开不履行总厨职责、违反规章制度为由解除双方劳动关系，故本院对梁活开是否存在上述行为不予审查。综上，原审判决综合全案证据，认定双方劳动关系是由海都酒家提出，于2019年9月24日双方协商一致解除并无不当。第二，关于经济补偿金的计算。梁活开主张其于2009年入职海都酒家，中途未离职，并提供佛山市社会保险参保缴费予以证明；海都酒家则认为梁活开于2012年5月提出辞职，2013年3月重新入职。海都酒家作为用人单位，对员工负有管理义务，其未能对梁活开的入职、离职时间提供证据予以证明，应承当举证不能的不利后果，故原审判决采信梁活开的主张并无不当。如上所述，梁活开离职时间为2019年9月25日，双方对于梁活开离职前12个月月平均工资为11000元均无异议。因此，原审法院判决海都酒家应向梁活开支付解除劳动关系的经济补偿金110000元（11000元/月×10个月）正确，本院予以维持。关于2019年9月份工资问题。海都酒家上诉主张梁活开2019年9月工资应扣减工衣费200元及10月、11月社保费2266.52元。海都酒家该请求未经劳动仲裁前置程序，因此原审法院对上述费用不予处理，判决海都酒家应向梁活开支付2019年9月工资8396.85元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人海都酒家的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，两案合计20元，由上诉人佛山市顺德区海都海鲜酒家有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年十一月二十三日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷