内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终997号上诉人（原审原告）：王某1，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人（原审原告）：王某2，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人（原审被告）：吴某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司。法定代表人，王某3，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘某2，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人王某1、王某2因与上诉人吴某、被上诉人巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司（以下简称瑞丰公司）、刘某2建设工程分包合同纠纷一案，内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出（2018）内0826民初873号民事判决，吴某不服该民事判决提起上诉，本院作出（2019）内08民终694号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由将本案发回重审。内蒙古自治区杭锦后旗人民法院重审后作出（2019）内0826民初3089号民事判决，王某1、王某2、吴某不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人王某1、王某2、上诉人吴某的委托诉讼代理人刘某1、被上诉人刘某2到庭参加诉讼。被上诉人瑞丰公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王某1、王某2上诉请求：1.依法撤销杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初3089号民事判决第二项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决将《商品房抵顶工程款协议》认定为债务转移是错误的。被上诉人吴某与瑞丰公司存在工程分包关系，吴某与上诉人存在工程分包关系，上诉人与瑞丰公司之间不存在直接法律关系。由于瑞丰公司拖欠吴某工程款，瑞丰公司用本案诉争的两套楼房抵顶了所欠吴某的部分债务。由于吴某拖欠上诉人工程款，吴某又用从瑞丰公司抵顶来的两套楼房抵顶给上诉人，该两次抵顶是独立的，不存在必然联系，更不是吴某将自己所欠上诉人的债务转移给瑞丰公司，上诉人之所以与瑞丰公司签订《商品房抵项工程款协议》，主要是考虑到以后易于执行。故此，本案存在两个以房抵债法律关系，不是债务转移。二、造成上诉人不能取得抵顶楼房所有权是由于瑞丰公司与吴某双方过错造成。经过上述两次抵顶债务后，二被上诉人均负有诚信履行合同的义务，以保证上诉人的合法民事权益，但由于二被上诉人置前述抵顶协议于不顾，非法出售了已经抵项给上诉人的楼房，造成上诉人既不能取得楼房所有权，又不能得到工程款，二被上诉人应当共同承担民事责任。一审判认定吴某对于出售楼房没有过错是违背认证原则的。上诉人一审中提供的杭锦后旗房屋产权交易登记中心证明一份和交钥匙清单中，清楚的证明有吴某签字。该证明和交易钥匙清单不是上诉人所持有，而是国家机关保存的档案资料，证据效力高，人民法院应当作为定案证据来认定案件事实。对于该证据，吴某虽给予否认，认为不是自己所书写，但没有申请鉴定，也没有提供其他证据证明其抗辩主张，故此，人民法院应当认定吴某参与了抵顶给上诉人楼房的出售，具有重大过错，上诉人不能取得抵顶楼房，被上诉人吴某应当继续履行偿还工程款的义务。瑞丰公司明知已经将本案诉争两套楼房抵项给上诉人，却见利忘义，再次出售，案外人已经善意取得抵顶给上诉人楼房的所有权，《商品房抵顶工程款协议》已经无法履行，不能实现合同目的，一审判决予以解除是正确的，但瑞丰公司应当承担连带给付责任。三、一审判决自相矛盾，既然已经认定《商品房抵顶工程款协议》是一种债务转移关系，那么，吴某所欠上诉人的债务已经转移给瑞丰公司，瑞丰公司出售了抵顶楼房，其作为债务人应当承担偿还工程款的法律责任。然而一审判决仍然以商品房买卖合同纠纷审理了上诉人与瑞丰公司之间的民事纠纷，不能自圆其说。四、一审判决既然判决解除了上诉人与瑞丰公司签订的《商品房抵顶工程款协议》，应当一并解决合同解除后的责任承担，该诉讼是牵连之诉，一审法院未一并解决增加了当事人诉累，也是违法的。综上所述，一审判决认定法律关系错误，导致判决结果错误，侵犯了上诉人的合法权益，故提起上诉，请求二审法院依法审理，公正判决，实现上诉人的上诉请求。吴某针对王某1、王某2上诉请求辩称，请求驳回王某1、王某2的上诉请求。一、吴某与瑞丰公司及王某1、王某2三方之间的债权转让依法成立并生效。二、吴某无任何过错，王某1应向瑞丰公司主张解除合同后的赔偿。刘某2针对王某1、王某2上诉请求辩称，驳回王某1、王某2的上诉，维持原判。吴某上诉请求：1.依法撤销杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初3089号民事判决第二项，改判上诉人支付被上诉人工程款47411元。(不服一审判决数额为45670元)；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为一审法院判决上诉人支付被上诉人王某1、王某2工程款93081元及利息属认定事实不清。第一、上诉人吴某通过妻子张海燕给被上诉人王某1、王某2儿子转账的10000元应当从应付的工程款中予以核减。通过上诉人吴某提供的自己的妻子张海燕的银行账户明细和通话录音可知，吴某通过妻子张海燕的银行账户给王某1、王某2儿子6229760090502905698的银行账户转账10000元，该款属吴某支付给王某1的工程款，应当计入吴某已付王某1的工程款数额。庭审中上诉人又提供了银行转账流水，该流水与录音互相印章，可以作为认定案件事实的依据。第二、上诉人认为因被上诉人施工工程在质保期内存在质量问题产生的维修费35670元应当从应付的工程款中予以核减。本案中，因被上诉人王某1施工的××楼西户因房屋施工存在缺陷及质量问题，该房屋的业主白文多次找到瑞丰房地产公司要求维修，经吴某和王某1联系后，王某1一直未进行维修，后瑞丰房地产公司自己找人维修，产生费用35670元，按照上诉人与被上诉人之间签订的合同约定，该房屋的维修义务人属于被上诉人王某1，且该维修费用房地产公司已经从上诉人吴某的应得工程款中扣除，所以该费用应该从王某1的应得工程款中扣除，核减35670元。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销杭锦后旗人民法院于2020年2月10日作出的(2019)内0826民初3089号民事判决第二项，并依法改判上诉人支付被上诉人工程款47411元。补充事实理由：1万元实际是由吴某的女儿吴波通过支付宝于2017年1月23日给王某1的儿子王博转账支付的。王某1、王某2针对吴某上诉请求辩称，我不认可吴某的上诉请求，转账的1万元我不知道，保修工程款也不知道，他们没有告诉我。刘某2针对吴某上诉请求述称，维持原判。瑞丰公司未提交答辩意见。王某1、王某2向一审法院起诉请求：1.解除原告王某2与被告瑞丰公司于2013年7月15日和2014年6月3日签订的《商品房抵顶工程款协议》；2.判令被告退还原告656338.36元房款，并从2014年6月3日起按商业银行同期同类贷款利率承担利息至清款之日止；3.判令被告赔偿原告一倍房款656338.36元。本案在审理过程中，原告将2、3项诉讼请求变更为：2.要求被告吴某、刘某2向原告王某1、王某2支付工程款772819.36元及利息（利息按年利率6%计算，从2014年6月3日起计算至实际付款之日止）；3.要求被告瑞丰公司对吴某、刘某2应付工程款承担连带给付责任。一审法院认定事实：2011年7月22日，被告吴某承包了被告瑞丰公司位于杭锦后旗陕坝镇的瑞丰芳泽园小区住宅楼建设工程。2011年8月6日，原告王某1与被告吴某聘用的项目经理即被告刘某2签订了《工程承包合同》，约定由原告王某1以轻工方式承包陕坝镇瑞丰芳泽园小区1、2、10号楼的瓦工工程。合同第七条约定“付款方式是按工程总造价支付45%现金和50%房屋，房价为售楼部价格，房屋为本开发项目范围内的房屋，其余5%的保修金，在法定保修期结束后支付。现金部分按三次拨付：三层封顶；结构验收完成；竣工验收完成。”合同签订后，原告王某1按约进行了施工并交付使用。交付后吴某的会计田青与原告王某1于2015年2月4日进行对账结算，共同签署《对账单》，载明“瓦工王某1施工工程总量：施工11515平米，每平米142元，合计：1635130元。另外项目部用王某1临工费用14982元，共计工程价款为：1650112元。截止2015年2月4日工程支款1444531元。另外扣5%质量保修金81756.5元，余款123824.5元。对账人：田青王某12015年2月4日”。被告吴某给付原告王某1部分工程款后，将被告瑞丰公司给其抵顶的两套房屋经瑞丰公司和王某1同意后，又抵顶给原告王某1用于支付工程款。2013年7月15日和2014年6月3日原告王某2受其丈夫即原告王某1委托与被告瑞丰公司签订了两份《商品房抵顶工程款协议》，双方同意将瑞丰芳泽园5号楼西单元2楼东户和6楼西户，两套房屋合计656338.36元抵顶给原告，瑞丰公司向原告王某2出具了两套商品房房款收据。上述工程支款1444531元中包括该两套房款656338.36元。现被告瑞丰公司已将该两套房屋与他人签订了《商品房买卖合同》，并向他人交付，致使原告王某2与瑞丰公司签订的《商品房抵顶工程款协议》合同目的不能实现。2018年4月6日，被告吴某以酒向原告抵顶工程款112500元。现被告吴某尚欠二原告工程款1650112-1444531-112500=93081元（含保修金）。另查明，截止2018年9月12日，杭锦后旗瑞丰芳泽园项目未办理竣工验收备案手续。本案在审理过程中，法庭针对二原告的诉讼请求依法进行释明，但二原告坚持变更后的诉讼请求。一审法院认为，根据庭审查明的事实，本案基于同一法律事实产生了两个法律关系：一是建设工程分包合同的效力和工程价款的认定及责任承担。二是《商品房抵顶工程款协议》法律关系性质及效力认定。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第三款“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依照当事人诉争的法律关系的性质确定案由；均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”之规定，本案案由应为建设工程分包合同纠纷和房屋买卖合同纠纷。一、关于建设工程分包合同的效力和工程价款的认定及责任承担。1.建设工程分包合同的效力认定。根据庭审查明的事实，刘某2是吴某聘用的瑞丰芳泽园工程项目经理，受吴某委托，刘某2与王某1签订《工程承包合同》，刘某2属职务行为，该合同的履行主体应是被告吴某。因吴某和王某1均是以个人名义承包和分包该项工程，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《工程承包合同》属无效合同。2.工程价款的认定。工程结束后，双方对工程量、工程价款和支付情况进行了对账结算形成了对账单，王某1和吴某的会计田青在对账单上进行了签字确认，该对账单吴某无异议，王某1只是认为对账单支款中用酒抵顶的23400元工资款的酒自己没有收到，而吴某予以否认，王某1不能提供证据予以支持，故对该对账单予以采信。按照双方在《工程承包合同》中的约定，保修金为工程结算价款的5%即81756.5元，法定保修期结束后支付。吴某称其妻张海燕通过转账给王某1的儿子王**转账10000元也是支付的工程款，王某1予以否认，该10000元不予认定。综上，结合双方的陈述，王某1施工的总工程款为1650112元，吴某支付王某1的工程款为1444531元（含两套房屋）+112500元（结算后用酒抵顶的工程款）=1557031元，下欠工程款为93081元，其中包括保修金81756.5元。3.工程价款的利息计算。关于利息的计算标准和时间，《工程承包合同》中没有约定，双方也没有另外的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”本案中双方当事人不能确定工程实际交付时间，但2015年2月4日双方对工程价款的结算是在工程交付之后进行的，故该对账结算时间视为工程交付时间，欠付工程款利息的起算时间应为工程2015年2月4日，保修金利息的起算时间应为从工程交付之日至最长保修，五年届满之次日。4.工程价款的责任承担。原告王某1给被告吴某承揽的被告瑞丰公司开发的瑞丰芳泽园建设工程施工，吴某对王某1的工程款负有直接履行义务。该建设工程分包合同虽然无效，又未竣工验收，但已实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第（三）项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故原告王某1要求被告吴某给付工程款及利息的主张，予以支持。工程质量保修期除地基基础和主体结构外最长期限为五年，从工程交付之日起，现五年已界满，故原告王某1要求支付保修金及利息的主张，亦予以支持。瑞丰芳泽园小区住宅楼工程的发包方是被告瑞丰公司，承包方是被告吴某个人，王某1以轻工方式分包了吴某的建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人瑞丰公司应在欠付分包人吴某工程款范围内对实际施工人王某1承担责任，但二原告未能提供证据证明被告瑞丰公司欠付吴某工程款，所以要求被告瑞丰公司承担工程款连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。吴某辩称工程尚未竣工验收，保修期限未到，保修款不应返还的主张与事实不符，不予支持。被告吴某称王某1所施工程存在质量问题支出维修费35670元，因其提供的证据不足以证明其主张，其要求从保修款中核减维修费的主张，亦不予支持。5.原告王某2主张工程欠款主体是否适格。原告王某1和王某2是夫妻关系，该工程合同虽然是王某1签订，但工程欠款应属王某1家庭债权，二原告王某1和王某2共同主张权利不违反法律规定，予以支持。二、关于《商品房抵顶工程款协议》的法律关系性质及效力认定。1.原告王某1、王某2与被告吴某、瑞丰公司三方之间工程款债务转移的效力认定。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中被告吴某依照与王某1签订的《工程承包合同》将被告瑞丰公司给其划拨的楼房抵顶给原告王某1和王某2用于支付王某1、王某2的工程款，在操作过程中，被告瑞丰公司直接与债权人王某2签订了《商品房抵顶工程款协议》，该协议表明，经债权人王某1、王某2同意，吴某将自己的工程款债务转移给被告瑞丰公司，由瑞丰公司直接向债权人王某1、王某2履行义务。协议签订后，被告瑞丰公司向原告王某2出具了房款收据，表示收到了该房房款。上述协议符合合同法关于债务转移并成立的法定条件，故被告吴某将欠王某1、王某2的工程债务转移给被告瑞丰公司承担，合法有效。2.《商品房抵顶工程款协议》法律关系的性质认定，能否解除？被告吴某将所欠二原告工程款转移由瑞丰公司承担后，新的债务人瑞丰公司与债权人王某1、王某2达成了《商品房抵顶工程款协议》，瑞丰公司给王某2出具了房款收据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，双方形成的是房屋买卖合同关系，即王某1、王某2以工程款债权作为购房款交付瑞丰公司，瑞丰公司交付王某1、王某2商品房，以商品房价值充抵转移承担的债务。该房屋买卖合同符合法律规定，予以确认有效。现二原告以被告瑞丰公司将抵顶工程款的房屋向外出售，无法实现抵顶工程款目的为由，要求解除与瑞丰公司签订的《商品房抵顶工程款协议》于法有据，予以支持。综上，二原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条第一款，第五十二条第五项，第六十条第一款，第八十四条，第九十四条第四项，第一百零七条，第二百六十九条，第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十三条，第十四条第三项，第十七条，第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告王某2与被告巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司于2013年7月15日、2014年6月3日分别签订的两份《商品房抵顶工程款协议》，解除时间为2018年5月14日；二、被告吴某于本判决生效后十日内给付原告王某1、王某2剩余工程款（含保修金）93081元及利息（其中11324.5元的利息从2015年2月5日起、81756.5元的利息从2020年2月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告王某1、王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11528元，由原告王某1、王某2承担10140元，由被告吴某、巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司承担1388元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某1、王某2提供刘某2的证明一张。举证意图：对账单中的144万元包括了本案争议的两套房屋。刘某2质证意见为：对证据的真实性和举证意图均认可。吴某质证意见为：对证据的真实性和举证意图均不认可。抵顶价款以收据和合同载明的为准。吴某提供两组证据，第一组证据：客户交易明细账单（复印件）和支付宝转账记录（复印件）。举证意图：证实1万元应从王某1的工程款中核减。第二组证据：收条和《维修合同》各一张。举证意图：证实应当由王某1进行维修的工程，由瑞丰公司实际进行了维修，产生的维修费35670元，瑞丰公司将该款项已经从应付吴某的工程款中核减，所以该款吴某要求从王某1的工程款中扣除。王某1、王某2质证意见为：对以上二组证据均不认可。刘某2质证：我离职以后的事情，我不清楚。刘某2提供一份王某1给刘某2写的承诺书。举证意图：证明王某1不让我承担责任。王某1、王某2质证意见为：对真实性和举证意图均认可。吴某质证意见为：我们没有意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王某1、王某2及刘某2提交的上述证据产生于一审判决后，且双方均为本案当事人，与其在此之前陈述不一致，故不予采信。吴某提交的上述证据未有其他证据佐证，不能证明其主张，王某1、王某2亦不认可，不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人的上诉请求应否支持。首先，从审理查明的事实来看，吴某于2011年7月22日承包了瑞丰公司位于杭锦后旗陕坝镇的瑞丰芳泽园小区住宅楼建设工程，瑞丰公司应向吴某支付工程款。王某1与吴某于2011年8月6日签订了《工程承包合同》，约定由王某1以轻工方式承包陕坝镇瑞丰芳泽园小区1、2、10号楼的瓦工工程。该合同第七条明确约定“付款方式是按工程总造价支付45%现金和50%房屋，房价为售楼部价格，房屋为本开发项目范围内的房屋”。吴某应向王某1支付工程款，双方亦明知支付工程款的房屋属于瑞丰公司所有，应由瑞丰公司交付房屋。从吴某的会计田青与王某1于2015年2月4日进行对账结算后共同签署的《对账单》来看，工程价款共计为1650112元，截止2015年2月4日工程支款1444531元。能够认定王某1与吴某之间房屋抵顶工程款656338.36元的债权债务已消灭。而王某2与瑞丰公司于2013年7月15日和2014年6月3日签订的两份《商品房抵顶工程款协议》，应当认定王某1、王某2与瑞丰公司成立新的债权债务关系。因此，案涉两份《商品房抵顶工程款协议》解除后，债务人瑞丰公司应承担支付相应价款的责任。王某1、王某2主张由吴某、刘某2向其支付房屋抵顶工程款656338.36元，一审法院不予支持并无不当。王某1、王某2可另行向债务人瑞丰公司主张。其次，吴某主张通过其妻子张海燕给王某1、王某2儿子转账的10000元应当从应付的工程款中予以核减，因王某1施工工程在质保期内存在质量问题产生的维修费35670元应当从应付的工程款中予以核减。经审查，王某1、王某2不认可吴某转账10000元，亦不认可因王某1施工工程在质保期内存在质量问题产生的维修费35670元。吴某提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定不予核减并无不当。综上所述，王某1、王某2与吴某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12470元，由王某1、王某2负担11528元，吴某负担942元。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇二〇年九月七日书记员  张 颖