湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6210号上诉人(原审原告）湖南省第三工程有限公司，住所地：湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：樊明雪，公司董事长。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻鑫，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人(原审被告）湖南裕田奥特莱斯置业有限公司，，住所地：湖南省长沙市望城区经济技术开发区雷锋大道**法定代表人：沈宏波。委托诉讼代理人：李幼德，男，汉族，1976年9月28日出生，住长沙市岳麓区，系公司职员，特别授权。委托诉讼代理人：王蕾，湖南天地人律师事务所律师，一般代理。原审第三人：湖南华韧钢结构工程有限公司，住所，住所地湘潭市高新区德国工业园林茵路**div>法定代表人：李锋。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻鑫，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称三公司）与上诉人湖南裕田奥特莱斯置业有限公司（以下简称奥莱公司）及原审第三人湖南华韧钢结构工程有限公司（以下简称华韧公司）建筑工程施工合同纠纷一案，三公司与奥莱公司均不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，上诉人奥莱公司未在法院通知的期限内预交上诉受理费，也未提出缓、减、免交诉讼费申请，本院已于2020年11月11日作出（2020）湘01民终6210号民事裁定书，裁定：本案按上诉人湖南裕田奥特莱斯置业有限公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人三公司的上诉请求：一、变更一审判决第一项，增加判决工程款本金5292722.38元，并对应调整违约金。二、判决奥莱公司承担三公司的停工损失180万元。三、判决奥莱公司承担欠付工程进度款造成的三公司损失60万元。四、由奥莱公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、奥莱公司在涉案工程完工后擅自使用并对外营业，三公司已依约提交竣工结算文件，约定期间内奥莱公司不予答复，应当视为认可，一审判决认定事实和适用法律错误。2、一审法院违法进行工程造价鉴定，且《工程造价鉴定报告》本身存在大量错误，不应当采信。3、对奥莱公司造成三公司的停工损失和逾期支付工程进度款损失，一审法院不予支持，属于认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法支持三公司的上诉请求。奥莱公司答辩称：1、三公司提交《竣工结算书》的时间、程序、对象均与双方签订的《湖南省建设工程施工合同》约定不符，故三公司的《竣工结算书》不能作为本案结算依据，且奥莱公司在2018年1月16日以答复函的形式回复了三公司，并对结算资料提出了异议，要求派员办理结算。2、三公司提交的《竣工结算书》中有很多项目和数字是凭空捏造，毫无根据。一审法院启动司法鉴定程序完全正确，且鉴定报告以案涉施工合同等鉴定材料为基准，结合现场踏勘，分析论证，做出的工程造价鉴定意见有科学性，可以作为定案依据。3、一审法院确认的争议部分—协商部分款项金额中，已经包含了工期延期索赔费用和延期付款索赔费用，三公司重复主张，不应予以支持。4、造成案涉工程长期无法办理结算，过错在三公司的实际施工人吴霖涉嫌故意杀人而被刑事拘留，丧失人身自由，无法办理结算。请求二审法院驳回三公司的上诉请求，维持原判。原审第三人华韧公司发表意见：同意上诉人三公司的上诉意见。上诉人三公司向一审法院起诉请求：一、判决奥莱公司向三公司支付未付工程款10029767.79元及逾期支付工程款违约金至实际支付完毕为止（按同期银行贷款利率的2倍暂计算至2018年8月25日为2059166.89元）；二、判决奥莱公司向三公司支付停工损失1800000元；三、判决奥莱公司未及时支付工程进度款造成的损失600000元；四、由奥莱公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月29日，奥莱公司（发包人）与三公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），奥莱公司将位于长沙市望城区雷锋大道558号奥莱小镇的奥特莱斯购物公园蹦床馆项目发包给三公司施工，约定工程内容为工程范围内土建及安装工程；工程承包范围为土建及安装工程（不含室外配套工程、消防工程、弱电工程、电梯工程、室内装修工程）；工期60天，自2016年3月1日至2016年5月1日；质量标准为合格标准；工程价款分签约合同价与合同价格形式，签约合同价为9657726.65元，合同价格形式为按量计价合同；合同生效为双方签字盖章后生效。另外，双方还在施工合同中专用合同部分对其他施工条款约定如下：1．监理人名称为湖南展望建设项目管理有限公司；2．联络：发包人指定的接收人为王峰，承包人指定的接收人为戴灿石，监理人指定的接收人为李慎平；3．合同价格、计量与支付：单价合同的计量为按实际完成工程量计价支付，发包人支付进度款的期限：签发证书后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按同期贷款利率支付违约金；4．竣工结算，承包人提交竣工付款申请单的期限：竣工验收合格后28天内。14.1竣工结算申请，竣工付款申请单应包括的内容：合同价格、已支付承包人的款项、应扣质保金、应支付合同价款。14.2竣工结算审核，发包人完成竣工付款的期限：监理人收到申请后14天报送，发包人收到后14天内审完并签发付款书。发包人完成竣工付款的期限：14天内付款，超期未付按一倍利率违约金；超期56天未付按两倍利率违约金。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：按第20条争议解决处理。14.4最终结清，14.4.1最终结清申请单，承包人提交最终结清申请单的份数：2份。15．缺陷责任期。15.2缺陷责任期，缺陷责任期的具体期限：自实际竣工之日起计算，最长不超过24个月……。上述施工合同签订前，奥莱公司与第三人华韧公司于2015年7月17日签订了《裕田?奥莱蹦床馆项目进场协议》（以下简称“进场协议”），双方对工程名称（即裕田?奥莱蹦床馆建安工程）、承包范围和内容、工程质量标准、承包价格等进行了约定。双方还约定在签订正式施工合同之前，双方一致同意遵守本协议条款，签订正式施工合同后，以施工合同为准，本协议自行终止。2017年9月25日，三公司向奥莱公司成本控制部工作人员贝为旭提交了结算资料，具体包括结算书两本、竣工图一套、结算电子版一。2018年1月4日，三公司向奥莱公司出具了《申请支付工程款联系函》，要求奥莱公司支付工程款等。2018年1月16日，奥莱公司向三公司邮寄了《关于“湖南省第三工程有限公司申请付款函件”的答复函》及《蹦床馆竣工结算资料问题清单》，奥莱公司对三公司付款请求的回复，并提出了结算资料存在的问题。另奥莱公司提交的《建设工程竣工验收备案表》载明：奥特莱斯购物公园蹦床馆工程建设单位为奥莱公司；施工单位为三公司；监理单位为湖南展望建设项目管理有限公司；开工日期为2015年9月11日；竣工验收日期为2017年11月14日；监理单位意见为本工程已完工程量，质量验收合格，同意竣工验收；建设单位意见为施工单位已完成合同规定工程量，质量验收合格，同意竣工验收。还查明，奥莱公司与三公司签订施工合同前，奥特莱斯购物公园蹦床馆工程的施工日志载明的施工单位为三公司，且加盖了“湖南省第三工程有限公司奥特莱斯购物公园蹦床馆工程项目部”公章，同时，三公司、奥莱公司在此期间亦存在案涉工程的工作联系函件往来。另查明，奥莱公司在本案一审诉讼中申请对案涉工程予以造价鉴定，一审法院审查后予以准许，并委托锦鑫国际工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对案涉工程予以造价鉴定，2019年12月11日，锦鑫国际工程咨询有限公司作出了《关于奥特莱斯购物公园-蹦床馆建设项目工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告），鉴定报告载明：一、确定部分造价金额：13782874.22元；二、争议部分造价金额：4132846.15元，争议部分具体造价明细如下：1．建筑工程为1178256.37元；2．协商部分1086266元；3．签证899612.19元；4．装饰装修工程968711.59元。鉴定机构将上述4132846.15元纳入争议部分的原因详见鉴定报告第4页、第5页、第6页。还查明，三公司于2016年7月4日向奥莱公司出具了一份《付款函》，《付款函》载明三公司承建的奥特莱斯购物公园蹦床馆工程，凡与该工程相关的工程款请奥莱公司付至华韧公司账户，截至本案开庭时，三公司共收到奥莱公司支付的工程款共计11311723.37元，另奥莱公司代付水电费39332元。另第三人华韧公司为三公司的全资子公司，成立于2001年12月18日，经营范围为从事钢结构工程等工程施工。一审法院认为，本案争议焦点：一、三公司、奥莱公司于2016年2月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》效力问题；二、案涉工程价款金额的确定；三、三公司主张奥莱公司支付工程款、逾期付款违约金、停工损失、未及时支付工程进度款损失是否有事实和法律依据。一、三公司、奥莱公司于2016年2月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》效力问题。三公司、奥莱公司于2016年2月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效，理由如下：1．施工合同的主体三公司、奥莱公司，且三公司、奥莱公司具备相应资质，故合同主体适格；2．施工合同系双方真实意思表示；3．本案工程非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，且系奥莱公司以自有资金建设，故本案工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，奥莱公司提出双方在招投标前违法串标，导致合同无效的抗辩，因缺乏法律依据，一审法院不予采纳；4．案涉施工合同载明的施工单位为三公司，奥莱公司提交的《建设工程竣工验收备案表》及施工日志载明的施工单位亦为三公司，二者相互吻合，足以认定履行案涉施工合同权利义务的主体为三公司，奥莱公司提出三公司借用资质及非法转包的抗辩，无事实依据，一审法院不予采纳；5．奥莱公司亦未提供施工合同无效的其他证据。综上，案涉施工合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家及社会公共利益，故属合法有效。二、案涉工程价款金额的确定。本案中，三公司虽向奥莱公司提交了竣工结算书等资料，但其提交的结算资料不符合案涉施工合同的约定，具体为三公司提交竣工结算的时间为案涉工程竣工日期之前，而案涉合同约定承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后28天内，同时，三公司亦未按合同约定报案涉项目监理单位审核，三公司主张按其提交的竣工结算书结算的请求，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形，一审法院不予支持。锦鑫国际工程咨询有限公司作出的《关于奥特莱斯购物公园-蹦床馆建设项目工程造价鉴定报告》，系鉴定机构以案涉施工合同等鉴定材料为基准，结合现场踏勘，专业分析论证，据此做出工程造价金额的鉴定意见，应作为本案的定案依据。一审法院对于鉴定报告认定如下：一、对于鉴定报告确定部分造价13782874.22元，一审法院予以确认；二、争议部分：1．对鉴定报告有争议的建筑工程价款1178256.37元，因该部分工程确属三公司所实际施工，亦属于案涉施工合同约定的工程范围，且有结算资料等佐证，一审法院予以确认。2．对协商部分1086266元，其中工期延期索赔费用和延期付款索赔费用合计454716元，鉴定机构的报告载明有工期延期的事实，只是由于案涉施工合同未明确甲方造成延期的计费方式，导致无法准确计算，鉴于上述情况，一审法院酌情认定227358元计入工程造价；配套费总承包服务费631550元，因三公司未提供证据予以佐证，故该部分不予计入工程造价。3．对于签证部分899612.19元，因资料不完整，鉴定机构将其纳入争议部分，但鉴于三公司已完成实际施工，且竣工结算资料已提交奥莱公司，依照遵循客观事实的原则，此部分价款确定计入工程造价。4．对于装饰装修工程968711.59元，鉴定机构人以装饰装修工程不在案涉施工合同约定范围，故纳入争议部分，一审法院认为，因该部分不属于施工合同约定的范围，且无奥莱公司予以追认的相应证据，故该部分不予计入工程造价。综上，本案工程造价为16088100.78元（无争议造价1178256.37元+一审法院确定的建设工程价款1178256.37元+一审法院确定的协商部分227358元+一审法院确定的签证部分价款899612.19元）。三、三公司主张奥莱公司支付工程款、逾期付款违约金、停工损失、未及时支付工程进度款损失是否有事实和法律依据。关于工程款，一审法院确定工程造价为16088100.78元，奥莱公司已支付的工程款11311723.37元及代三公司支付的水电费39332元，合计11351055.37元，应予以扣减，奥莱公司仍应支付三公司工程款金额为4737045.41元，现因案涉工程已竣工验收合格满二年，已超过缺陷责任期，奥莱公司应按合同约定履行支付工程款的义务，三公司要求奥莱公司支付工程款10029767.79元的诉讼请求，一审法院予以部分支持4737045.41元。关于逾期付款违约金，案涉施工合同约定“发包人完成竣工付款的期限为14天内付款，超期未付按一倍利率违约金；超期56天未付按两倍利率违约金”，本案工程已于2017年11月14日完成竣工验收，奥莱公司未按合同约定期限支付工程付款，且已超期56天以上，其行为已构成违约，符合按两倍利率计算违约金的情形，鉴于三公司、奥莱公司仅约定了两倍利率，并未约定利率种类，故对2017年11月28日至2019年8月19日期间的逾期付款违约金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算，另自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，2019年8月20日至实际支付完毕之日的逾期付款违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算。按照上述确定的计算标准，2017年11月28日至2019年8月19日的逾期付款违约金为776283.32元（尚欠工程价款4737045.41元＊年利率4.75%＊1年8个月21天＊2）。关于停工及未及时支付工程进度款的损失，一审法院在确定工程造价争议部分已就工期延期索赔费用与延期付款所赔费用进行了确认，且三公司未提交其他证据予以佐证，故一审法院不再重复计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、湖南裕田奥特莱斯置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南省第三工程有限公司支付工程款4737045.41元及违约金776283.32元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍支付2019年8月20日至实际支付完毕之日的违约金（以尚欠的工程价款为基数分期计算）；二、驳回湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108734元，湖南省第三工程有限公司负担58341元，湖南裕田奥特莱斯置业有限公司负担50393元。二审中，三公司分两次向本院提交十二组共20份证据，分别是：第一组证据，证据1，施工项目现场的照片，证据2，乌山镇制砖厂的证明以及高德地图，证据3，长住建发2015111号文件及其附件，证明政府造价文件的技术计价标准为20到30元立方，新型智能环保渣土专用运输车台班费是1447.1元。以上三份证据拟共同证明项目现场周边无法堆放土方，填运土方的距离距项目现场远达15公里。第二组证据，证据4，《长沙造价信息》神宇牌防水材料的价格表，拟证明三公司实际采用神宇牌防水材料，价格是72元/平方。第三组证据，证据5，设计说明，拟证明三公司按照奥莱公司提供的设计说明，对室内外露钢结构、柱、梁部分做了防火涂料以及防腐涂料，环氧富锌漆计涂两遍。第四组证据，证据6，屋面板设计图，证据7，屋面板现场照片，以上两份证据拟共同证明三公司已经按设计图对屋面板进行施工，该屋面板为三层：底板+保温层+面层。第五组证据，证据8，2015年11月6日雷德华、雷远奎与实际施工人吴霖签订的《长沙奥莱场馆装修劳务施工协议》及2016年7月8日项目运营方长沙澳图文化体育发展有限公司（以下简称澳图公司）与湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司签订的《乐图中国长沙蹦床馆内装修装饰工程施工合同》，证据9，案涉项目运营方澳图公司《对账单》（银行流水），证据10，涉案乐图项目2017年1月13日“试营业”的微信公众号截图及现场照片，以上三份证据拟共同证明涉案项目已经在2016年7月就开始了二次精装修，项目主体完工时间实际是在2016年7月之前。涉案工程项目已于2017年1月13日前已被奥莱公司擅自使用并进行二次精装修。且证据10的照片也证明现场实际采用的为铝装板，而非彩装板，一审的《鉴定报告》中龙骨等有800元/T残值未计算。第六组证据，证据11、12、13、14，毛泽美、雷远奎、吴月秋、吴北城四位证人证言，以上四份证据拟证明奥莱公司对外负债被列为失信被执行人，从没有及时支付工程进度款，项目的实际交付竣工日期是2016年的5月。第七组证据，证据15，转账支票，拟证明奥莱公司违反合同约定逾期付款，恶意欺诈三公司。奥莱公司对三公司开出了工程款的空头支票，骗取三公司完成施工。第八组证据，证据16，项目运营方澳图公司的《工程联系单》，拟证明该项目已被奥莱公司交给运营方澳图公司擅自使用，予以二次精装修并开业。第九组证据，证据17，（2017）湘0112民初3324号，（2018）湘01民终2826号，（2017）湘0112民初2774号民事判决书及其执行文书，以上三份民事判决书证据拟证明因为开发商奥莱公司延期付款，导致了三公司欠付项目材料供应商款项造成了违约，赔偿损失164142.2元。第十组证据，证据18，涉案项目原监理湖南安泰工程项目管理有限公司（以下简称安泰公司）出具的证明，拟证明奥莱公司管理混乱，在工程完工一年后，监理早就离场了。在工程完工一年后，三公司直接向奥莱公司报送竣工结算资料合理合法。第十一组证据，证据19，王峰（奥莱公司合同指定签收人）的通讯录截屏及短信记录，拟证明依照奥莱公司合同指定签收人王峰的指示，省三公司向贝为旭发送竣工结算资料。第十二组证据，证据20，三公司的财务收款记录，拟证明奥莱公司未按照合同约定如期向省三公司发放工程价款。奥莱公司的质证意见如下：第一组证据，证据1，施工项目现场照片，三性均有异议，不能证明照片是在案涉工程现场拍摄的，也不能真正反映施工现场的全貌，最多只反映某一个施工现场的小局部，不能达到上诉人的证明目的。发包人在这一片区域有1,500多亩地，有约1,000亩地尚未开发，现在还处于闲置状态，不存在没有地方堆放土方。证据2，乌山镇制砖厂《证明》及高德地图，该证明三性均有异议。1、证明单位制砖厂早在2019年4月25日已解散注销，主体已消亡，印章应当已经被收缴销毁，不可能还对外盖章证明。2、该证据不能达到上诉人的证明目的，工程周边发包方还存在大量未开发土地，不可能没有地方堆放土方，更不可能要将土方运到15公里以外的地方。3、高德地图的证明目的有异议，不选择最近最省时间的路线，却选择最远最耗时的路线，明显是故意抬高预算，欺骗法庭。证据3，长住建发文件及其附件，真实性有异议，无法核对原件。关联性有异议，因不存在土方外运的事实，故不存在运费及运输车、台班费用。退一步讲，即使存在土方外运，也不能证明实际产生的费用。第二组证据，证据4，长沙造价信息，神宇牌防水材料价格表，该证据三性均有异议，没有提供证据原本核对，也不能证明与本案有任何关联，没有证据证明防水工程是另行增加的工程，没有证据证明发包人需要另行支付工程款，承包人无权另行主张，否则构成重复主张工程款。第三组证据，证据5，设计说明，对该证据三性均有异议，没有看到证据来源，没有建设、设计、施工、监理四方签字盖章予以确认，纯属承包人杜撰。该证据达不到承包人的证明目的，该工程本身在施工方招投标范围、标价报价范围内，承包人没有权利再主张工程款。承包人不一定按设计图纸的要求施工，鉴定人经过实地勘察实际勘查为准，作出的鉴定意见更为准确，承包人否定实地勘察记录，纯属狡辩。第四组证据，证据6，屋面板设计图，对该证据三性均有异议，没有看到证据来源，没有建设，设计、施工、监理、四方签字盖章予以确认，纯属承包人杜撰，该证据达不到承包人的证明目的，设计图本身并不涉及价格，是施工范围内的工程量，司法鉴定已经按照市场价予以鉴定，该证据不能否定司法鉴定价格，不能否定司法鉴定结论。证据7，现场照片，对其三性均有异议，不能证明照片来自于案涉工程的施工现场，从照片无法看出该照片与案涉工程有丝毫关系，达不到承包人的证明目的，更无法看到层板施工的层次为三层。第五组证据，证据8，《长沙奥莱场馆装修劳务施工协议》及《乐图中国长沙蹦床馆内装修装饰工程施工合同》，对该证据的三性有异议，奥莱公司不是该合同任一方主体，对该两份合同不知情，无法核实其真实性。对其证明目的有异议，1、进行内装修，不等于使用，签合同日期也不代表进场施工日期，不能证明案涉工程施工主体完工日期在2016年7月之前，2、装修人是吴霖和华韧公司，说明对场馆进行装修，是经过澳图公司与华韧公司、吴霖协商一致后进行的，不是奥莱公司的单方面决定，由此可以证明三公司关于奥莱公司擅自使用场馆的说法不能成立，3、场馆装修工程由澳图公司发包，由华韧公司承包，双方有专门的合同，专门的结算，由澳图公司支付装修款。在总包合同中，奥莱公司与三公司约定，施工范围不包括装修。在三公司提供的结算书中，三公司单独主张装修款达到597万元，因此对于三公司提供的竣工结算书中主张的工程款数额，最起码应该减掉装修款597万元。证据9，澳图公司对账单，对该证据三性有异议。奥莱公司不是合同方，不清楚工程款支付情况，且该对账单也无任何盖章或签字。证明目的不认可，从对账可以看出，施工合同约定的工程款数额94.3万元，澳图公司已经支付了204.2万元，大大超过合同约定金额，从这里可以看出三公司关于奥莱公司严重拖欠工程款的说法是不成立的。证据10，澳图公司的试营业微信公众号的截图，对其三性不予认可。该证据属于电子证据、电子数据，三公司没有提供电子数据的原始载体，无法现场演示，无法核对其真实性，证明目的不认可。澳图公司与三公司及其关联单位、实际施工人自主决定的开业与奥莱公司无关，不能证明是奥莱公司擅自使用。第六组证据，对证据11毛泽美的证人证言、证据12雷远奎的证人证言，一、证人没有法定的正当理由没有出庭接受询问，该证据不得采信。二、证人自称是泥工组组长，无证据支持。三、没有向法庭提交作证申请书，法庭没有发放允许作证通知书，没有向奥莱公司送达该通知书，无权出庭作证。证据13吴月秋的证人证言、证据14吴北城的证人证言，一、没有权利出庭作证，没有向法庭提交出庭作证申请，没有法庭允许出庭的通知书，也没有向奥莱公司送达允许出庭作证的通知书。二、证人证言的关联性不予认可。证人不能证明自己在工地承揽了水电施工或者玻璃幕墙工程的施工，不能证明自己与该案子有任何关联。三、真实性不予认可，所作证言陈述只能证明实际施工人吴霖没有向其支付劳务费，不能证明奥莱公司没有向吴霖支付工程款，因为其关于奥莱公司支付工程款的陈述都是道听途说，不是客观陈述，不是自己亲身感受、感知的事实。第七组证据，证据15，转账支票，一、对其真实性不予认可，没有看到支票原件。二、关联性不予认可，这张支票与本案没有任何关联性。三、不能达到三公司证明目的。支票没有显示退票的字样，不能证明是空头支票。即使有退票事件发生，退票的原因有多种，不能说明奥莱公司存在欺诈。第八组证据，证据16，澳图公司《工程联系函》，对其真实性无异议，对其关联性有异议，与本案无关，对证明目的有异议，只能证明澳图公司和华韧公司经协商一致对工程进行装修和使用，不是奥莱公司擅自使用。第九组证据，证据17，三份民事判决书，对其真实性、合法性无异议，关联性有异议。奥莱公司给付三公司的工程款超过1,100万元，澳图公司给付华润公司的工程款，超过合同金额的双倍，三公司有足够的资金支付各类款项。三公司被诉和奥莱公司的工程款支付之间没有法律上的因果关系，不能达到三公司的证明目的。第十组证据，证据18，安泰公司证明，对其三性均有异议，不能达到三公司的证明目的。如系安泰公司的证明，应该使用该公司的公章，不能使用该公司内部部门印章，该证据不符合证据的形式要求，并且安泰公司不是施工合同中约定的监理公司，也不是竣工验收备案表上记载的监理公司。第十一组证据，证据19，王峰的通讯录截屏及短信记录，对三性有异议，手机短信发出的时间是2018年7月27日，三公司向贝为旭送达竣工结算书的时间是2017年10月17日，因此不存在王峰指示三公司将结算资料送给贝为旭。短信的内容上来看，说要将结算资料送给贝为旭是该手机所有人老冯单方面的说法，王峰并没有认可这种说法，且王峰说贝为旭已经离职了。合同约定的承包人指定的接收人为戴灿石，手机所有人老冯与本案没有关联，所以手机上的短信聊天记录，与本案没有关联性，不能达到三公司证明目的。第十二组证据，证据20，给付金额以一审认定数据为准，对该证据的证明内容也不认可。二审中奥莱公司向本院提交证据4份，分别是：证据1，施工项目现场照片两张，证据2，规划图一张，该两份证据拟共同证明案涉施工项目现场的南面有大量的闲置土地，这个土地也属于奥莱公司所有，足够堆放土方，因此三公司关于施工工地旁边无法堆放土方的说法是谎言。证据3，企业信用信息公示报告，拟证明长沙市望城区乌山镇平潭空心机砖厂，已经在2019年4月注销，主体已经消亡，不具备证明资格。证据4，设计变更通知单的标准格式，拟证明设计变更应当具备一定的标准格式，应当由设计单位按照规定程序提出，告知施工、监理单位及建设单位批准，不是可以随意变更的。三公司对奥莱公司提交的4份证据的质证意见是：证据1，施工项目现场照片，三性均有异议，奥莱公司并未以任何方式通知三公司该涉案项目旁边的土地系奥莱公司所有，也从未通知三公司可以在该地块上倾倒土渣，奥莱公司也未提供任何旁边地块的建设用地使用权属文件。证据2、规划图，三性均有异议，它只是一个白图，并不是规划部门出具的红线图，图上所指示的技术指标一览表中，也不能达到证明案涉项目及其附近土地归奥莱公司所有，不能达到其证明目的。证据3，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该公司是个人独资企业，案涉工程施工的2015年7月到8月期间是处在正常经营期内的，该企业出具该证明有负责人签字确认，符合证据特征。证据4，设计变更单，三性均有异议，该证明观点也证明了奥莱公司自认：所有的涉案图纸，设计图纸是要按实际设计图纸施工，本案奥莱公司没有提交任何签证变更，以及设计图纸变更的材料，说明三公司是依设计图纸施工的。三公司针对奥莱公司二审提交的证据，又提交了3份证据，分别是：证据21，本项目前后两任工程部长邓新强和陈虎微信记录，拟证明黄立是涉案项目监理，贝为旭是成本部经理。证据22，冯强科手机微信聊天记录，拟证明奥莱公司延期付款的事实。证据23，涉案工程现场的照片，证明蹦床馆的现场照片。奥莱公司对以上3份证据的质证意见是：证据21，三性都不予认可。没有证据证明邓新强是当时奥莱公司的工程部经理，也没有证据证明第一页的微信是邓新强在使用，证明目的不予认可，项目的监理单位应当以备案合同和监理合同为准。奥莱公司没有与安泰公司签订合同，黄立也不是备案的监理工程师，所以黄立与本案无关。证据22，聊天记录，三性不予认可。首先不能证明手机号码是邓新强本人在使用，也没有证明邓新强与本案有关联。从短信的对话内容来看，看不出奥莱公司存在延期付款的事实，更不存在多次延期付款，没有看到三公司催款的内容。证据23，对手机地图的定位图的4张照片的真实性予以认可，对涉及施工现场的照片三性不予认可。地图。地图定位图可以证明工程确实是在这个区域工程施工现场照片，是局部照片，不能反映施工现场的全貌，更不能反映施工现场的南面有150亩地的可以堆放土方的事实。华韧公司对以上证据均没有发表质证意见。根据双方当事人的举证、质证，本院审查后认为可以确认以下基本事实：1、一审委托鉴定报告出来后，三公司对鉴定报告中部分内容有异议：材料价格选用不符合实际，施工工艺选择不符合现场实际情况，部分签证内容未计算，以及设计图中涉及内容未计算等，涉及造价有500多万元的差距，具体体现在：1.土石方工程中的挖土方、挖运淤泥、土方外运等计价与实际严重不符。2.地下室外墙卷材的价格明显偏低。3.钢结构防火涂料及层面板依照设计图纸共做了三层，鉴定报告没有计算等。为此三公司提供了第一至第四组证据用以证明。2、涉案的蹦床馆于2016年7月8日就已被奥莱公司占有并由蹦床馆的具体经营单位澳图公司作为甲方发包给湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司进行蹦床馆内部装修，同年7月14日澳图公司开始支付第一笔工程款。澳图公司于2017年1月13日对外试营业，同年3月26日正式开业。为此，三公司提交了第五、第八组证据。3、截止2018年2月8日，三公司共收奥莱公司工程款11351055元，尚欠部分工程款，为此三公司提供了第十二组证据。4、奥莱公司项目负责人王峰认可签收三公司提交的竣工结算书的贝为旭为成本部负责人，为此三公司提供了第十一组证据。对奥莱公司二审提交的证据，本院认为不能达到其证明目的。二审另查明，1、2018年8月22日，奥莱公司向原审法院起诉三公司，其诉讼请求为：1、判令三公司向奥莱公司提供完整工程竣工结算资料并协助奥莱公司办理工程的竣工验收备案手续；2、判令三公司向奥莱公司退还多领工程款1693328.35元；3、判令三公司向奥莱公司承担工程维修款116825元；4、判令三公司承担本案诉讼费用。该案审理过程中，奥莱公司确认第1项诉请中要求三公司提供结算资料以及协助办理备案手续是指要求三公司提交工程结算协议。原审法院于2018年10月17日作出（2018）湘0112民初2880号民事判决：驳回奥莱公司的诉讼请求。该判决书在本院认为部分认定：三公司工程施工完成后，向奥莱公司提交了竣工结算资料并提出结算造价让奥莱公司审核，但奥莱公司并没有在收到结算资料后进行审核并给予答复，导致竣工结算久拖不决。2、2016年2月29日，奥莱公司与三公司签订的《湖南省建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第14.2竣工结算审核中明确约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。本院二审查明的其他事实与一审无异。本院认为本案争议焦点问题为：1、三公司与奥莱公司双方于2016年2月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》的效力问题。2、三公司于2017年10月17日向奥莱公司送达的竣工结算书可否作为案涉工程的结算依据。3、三公司诉请的停工损失及欠付工程进度款的损失是否应予支持。本院认为，1、双方于2016年2月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合同主体适格，应认定合同合法有效。2、根据本案查明的基本事实可知，案涉工程奥特莱斯购物公园蹦床馆的具体经营单位澳图公司（甲方）于2016年7月8日与湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（乙方）签订了《乐图中国长沙蹦床馆内装修装饰公司施工合同》，由甲方将案涉的蹦床馆内装工程交由乙方以包工包料保工期包质量的方式承包，甲方于2016年7月14日开始向乙方给付工程款，2017年1月13日案涉工程已实际由澳图公司投入试营业。由此可以得知：奥莱公司于2016年7月就已实际占有并交由其具体的经营单位澳图公司对外签订案涉工程的室内装修合同，澳图公司于2017年1月13日正式对外试营业。故奥莱公司于2017年1月13日将案涉工程交与澳图公司对外营业的擅自使用行为应视为案涉工程已经竣工验收。2017年10月17日，三公司向奥莱公司送交了竣工结算书，奥莱公司成本部的贝为旭在三公司送达的竣工结算书上签字确认：“收到结算书两本，竣工图一套，结算电子版一份。”应视为三公司在案涉工程竣工后向奥莱公司送达了竣工结算资料。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条之规定，结合双方签订的合同第三部分专用合同条款第14竣工结算项和通用条款第14.2条的规定，奥莱公司应在收到竣工结算后14天内审完并签发付款书，14天内付款，超期未付按一倍利率支付违约金，超期56天未付按两倍利率违约金。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。但奥莱公司在2017年10月17日收到竣工结算书后未在双方合同约定的期限内进行竣工结算审核，其在2018年8月22日向原审法院起诉请求：1、判令三公司向奥莱公司提供完成工程竣工结算资料并协助奥莱公司办理竣工验收备案手续。2、判令三公司向奥莱公司退还多领工程款1693328.35元。3、判令三公司向奥莱公司承担工程维修款116825元。4、判令三公司承担该案的诉讼费用。原审法院于2018年10月17日作出（2018）湘0112民初2880号民事判决，该判决认定：工程施工完成后，三公司向奥莱公司提交了竣工结算资料并提出结算造价给奥莱公司审核，但奥莱公司在收到结算资料后没有进行审核并给予答复，没有向三公司书面发函要求其补充提交缺失的资料，也没有在现有资料的基础上对工程造价进行审核，导致竣工结算久拖不决。且认定奥莱公司在蹦床馆已经验收合格并投入使用的基础上，仍未完成工程造价审核而驳回了奥莱公司的诉讼请求。故本院认为三公司于2017年10月17日向奥莱公司送达的竣工结算书可以作为本案的结算依据。据此，奥莱公司应向三公司支付工程款数额为9990435元（21341490元-11351055元），并从2017年12月13日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算逾期付款违约金。另从2019年8月20日起，由于中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，从2019年8月20日至实际支付完毕之日的逾期付款违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算。3、关于停工损失及欠付工程进度款的损失问题，本院认为：由于三公司在其竣工结算书中已计算停工的费用，故本院不再支持其停工损失。关于欠付工程进度款的损失，本院已依双方合同的约定计算逾期付款违约金即利息，故三公司的该项上诉请求，亦不予支持。综上，本院认为三公司的上诉请求，部分成立，应予部分支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初107号民事判决；二、湖南裕田奥特莱斯置业有限公司于本判决生效后十日内向湖南省第三工程有限公司支付工程款9990435元，并以9990435元为基数计算逾期付款违约金（2017年12月13日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算逾期付款违约金。2019年8月20日至实际支付完毕之日的逾期付款违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算）；三、驳回湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费108734元，由湖南裕田奥特莱斯置业有限公司负担87800元，湖南省第三工程有限公司负担20934元。二审案件受理费65649.06元，由湖南裕田奥特莱斯置业有限公司负担43600元，湖南省第三工程有限公司负担22049元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十一月十八日书记员 刘峙宏附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。