江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终3156号上诉人（原审原告、反诉被告）:佘德山，男，汉族，1965年8月13日出生，住江苏省扬州市开发区。委托诉讼代理人：董强，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京浩宁达电气有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区科学园科建路**。法定代表人：严岸楠，该公司董事。委托诉讼代理人：窦海霞，江苏冠文律师事务所律师。上诉人佘德山因与被上诉人南京浩宁达电气有限公司（以下简称浩宁达公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初1777号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。佘德山上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审案件诉讼费均由浩宁达公司承担。事实和理由：佘德山和浩宁达公司签订的代理协议中并未约定佘德山提供服务为获得代理费的前提，反之在协议中约定了山东市场的所有销售业绩均归佘德山的销售任务，佘德山可以单独报销销售额2%的业务费用，佘德山为浩宁达公司在山东的独家代理商，故协议期间浩宁达公司的所有订单均应视为佘德山的销售业绩，均应当结算业务费给佘德山。若如浩宁达公司所称山东第二次中标是其自己找人完成的，那么其已违反协议约定，理应承担违约责任，即该中标合同的代理费也应当结算给佘德山。佘德山与浩宁达公司于2019年2月1日再次签订销售代理合同，与本案佘德山要求浩宁达公司支付代理费无关，该合同的签订亦不是以第一份合同履行完毕为前提。同时，一审法院未在法定期限内审结本案，程序存在瑕疵。浩宁达公司辩称，浩宁达公司2017年在山东省第二次中标与佘德山无关，浩宁达公司不应当向佘德山支付业务费。佘德山向一审法院提出诉讼请求：1.判令浩宁达公司立即支付佘德山业务费用324116.9元，并自2017年12月26日起按中国人民银行公布的贷款利率承担利息；2.由浩宁达公司承担本案的诉讼费用。浩宁达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令佘德山退还浩宁达公司以借款名义预支的业务费总计114000元；2.判令佘德山承担本案所有诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月22日，浩宁达公司作为供货人（甲方），佘德山作为销售代理人（乙方），双方签订《产品销售代理协议》，协议约定：1.合作范围，甲方授权乙方作为甲方在山东省范围内的代理商，销售电缆附件、接插件等产品；2.合作模式，甲方成立山东办事处并委派业务人员的方式配合乙方开拓市场，办事处及业务人员费用由甲方承担。山东市场的所有销售业绩均归乙方的销售任务，乙方可单独报销销售额（省公司中标的销售额除外）2%的业务费用；3.合作原则及规定，乙方作为甲方的代理商，应在指定区域内积极销售甲方的产品，发展潜在客户和扩大市场占有率。甲方视乙方为山东省电力系统范围内的代理商，在协议生效期内，甲方不谋求也不发展任何个人或企业作为甲方产品在该区域内的代理商。乙方销售指标：省公司中标每年不少于1次，省公司第一次中标结算按照中标合同金额的12%结算，以后中标都按照10%结算；代理甲方产品第一年的全年销售额指标为200万元，第二年的销售额500万元。如乙方未完成上述指标（完成上述指标的80%视为已完成），甲方视情况可单方面提前终止本协议及乙方代理资格；4.合作结算方式，省公司中标方式：签订合同后一周内一次性结清代理费。县、市公司散单方式：按代理价结算，收到回款后，一周内结清超价部分，每月办事处将销售和回款统计报表报给乙方，乙方协助回款事宜。市场开拓初期，甲方可视情况酌情每月预付乙方的业务费，在结算时再扣除。甲方按照乙方销售的要求，在乙方所在区域配备2名业务人员，配合乙方开拓市场，更好的完成业务指标，甲方安排的销售人员由乙方统一安排调度管理；5.甲方的权利和义务，甲方提供产品销售资料和市场信息，筹划产品的宣传广告、产品演示和市场推广等。甲方应对乙方或乙方的客户技术咨询、安装培训和安装指导等支持，作为供货方在乙方所管区域内甲方不得进行任何带有销售行为的商业活动。甲方须对乙方提供的商务信息严格保密，未经乙方同意，不可将其泄露给第三方。甲方严格保密乙方的合作产品代理价，不得透露给第三方。甲方承诺：在乙方负责区域内，未经乙方同意，甲方不得向任何第三方提供产品报价；6.乙方的权利和义务，乙方自由定价甲方在该区域的产品销售价格，但甲方有权知晓乙方的销售价格，乙方不得以大幅度低于同行厂家价销售，以免影响甲方的品牌效应，乙方可要求甲方给予市场销售和技术服务支持，以及要求甲方共同参与在指定区域内开展的产品宣传和召开演示会。乙方应配合甲方建立区域市场信息网，及时提供准确的市场和竞争对手的信息给甲方，在商务活动中积极配合甲方推广和销售甲方的产品。乙方须对甲方提供的合作产品代理价严格保密，未经甲方同意，乙方不可将其泄露给第三方。乙方须在其负责的销售区域内，要求用户及时提供产品使用报告，协助甲方提高公司资质和知名度；7.销售行为规定，合作产品将在每年初复议价格规定，甲方将按照最新价格规定以书面通知乙方对于在价格调整前已确认的销售定单，其单价将不再调整。由于产品的设计或制造缺陷和瑕疵而发生的产品故障，甲方将负责免费维修。乙方要求下，甲方为用户技术服务，培训合格工作人员及提供产品的现场安装指导；8.保密责任，出于本协议目的，乙方仅拥有为实施合作而参阅甲方提供的保密资料的权利。乙方承诺不会将该保密资料用于非本协议之目的，不会使用、披露或允许任何第三方使用，并且不会向其乙方员工泄露任何属于甲方的保密资料，除非该员工有必要为工作的缘故而掌握该等保密资料。乙方将对由于前述原因而掌握及了解甲方的保密资料的员工签署与此相同或相似的保密协议书，并将采取一切合理措施保护该等保密资料，以免使之为非双方确定的合作内容下允许了解及掌握保密资料的员工所使用或为公众掌握及了解。上述保密期限自本协议生效之日起以及至双方代理关系结束之日起3年内持续有效。2017年5月12日，国网山东省电力公司对相关材料招标中标候选人进行公示，浩宁达公司在该公示名单中。2017年5月31日，浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司签订《采购合同》，合同价格暂定4580227.32元。浩宁达公司根据与佘德山签订的《产品销售代理协议》，以及在山东区域所签订的上述《采购合同》，并认可佘德山为其提供了相应服务，分别于2017年5月18日向佘德山汇款10万元、2017年6月2日向佘德山汇款20万元、2017年6月8日向佘德山汇款10万元、2017年6月9日向佘德山汇款8万元，浩宁达公司还通过其他方式向佘德山支付了该份合同应得的相关费用，双方均认可有关上述合同业务费已经结清。2017年12月6日，国网山东省电力公司对相关材料招标中标候选人进行公示，浩宁达公司在该公示名单中。2017年12月18日，浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司签订《采购合同》，合同价格暂定3044896.15元。2017年12月29日，佘德山通过浩宁达公司销售人员武某某获得上述《采购合同》。2019年2月1日，浩宁达公司作为甲方，佘德山作为乙方，双方签订《销售代理合同》，约定：乙方在山东地区代理销售甲方产品；代理期限一年，自2019年1月1日至2019年12月31日；产品销售总额不得低于贰佰万元，在山东省省公司中标不低于一次，如2019年6月30日前未在山东省省公司中标，甲方有权单方取消乙方的代理资格；在协议执行期间产生的一切费用都由乙方自己承担；若2019年山东省公司第一批招标中标，甲方在收到中标通知书后支付乙方中标金额的10%作为业务代理费；若2019年山东省公司第一批及第二批招标连续中标，第二次中标的业务代理费提高至12%；若2019年山东省公司第一批招标未中标，第二批招标中标，业务代理费为中标金额的8%；若2019年山东省公司第一标及第二标都未中标，甲方有权单方面取消乙方的代理资格；为开拓市场，甲方销售人员王某愿意以个人借款的形式借与乙方伍万元费用，乙方写欠条给王某，乙方在山东省2019年6月30日之前为甲方中标，王军归还欠条，甲方在支付乙方代理费中扣除伍万元还给王某个人。双方还对其他相关权利义务作了约定，但未提及2017年12月18日浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司签订《采购合同》业务代理费问题。在该合同签订后，佘德山未能销售合同约定的产品，亦未促成浩宁达公司产品在山东省省公司中标，故未获得相关报酬。2019年8月23日，佘德山向一审法院提起诉讼，其认为浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司于2017年12月18日签订《采购合同》是其找关系促成，要求浩宁达公司按双方于2016年8月22日签订的《产品销售代理协议》，向其支付业务费。浩宁达公司以其当时的公司销售人员武某某受公司旨意曾多次向佘德山汇款，合计114000元。为此，向一审法院提起反诉，要求佘德山退还114000元。浩宁达公司未提供证据证明其反诉主张，武某某亦未能到庭证明浩宁达公司上述反诉请求。案件审理过程中，根据佘德山申请，一审法院依法对浩宁达公司名下价值30万元财产采取诉讼保全措施；后又根据浩宁达公司申请，一审法院依法对佘德山名下价值12万元财产采取诉讼保全措施.一审法院认为，双方争议焦点：1.2017年12月18日，浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司签订《采购合同》，佘德山是否提供了相关服务，其主张的业务费是否有事实和法律依据；2.浩宁达公司要求佘德山返还114000元的反诉请求，能否成立。一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。浩宁达公司与佘德山在平等自愿的基础上签订《产品销售代理协议》，该协议对双方的权利义务等方面作出了相关约定，且不违反法律规定，上述协议依法成立，一审法院依法确认双方形成了销售代理法律关系。按照协议约定，如果佘德山为浩宁达公司的销售产品在山东省公司中标，则在省公司签订合同后一周内一次性结清代理费。2017年5月12日，国网山东省电力公司对相关材料招标中标候选人进行公示，浩宁达公司在该公示名单中。2017年5月31日，浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司签订合同价格暂定4580227.32元的《采购合同》，浩宁达公司认为该合同的达成是佘德山为其提供了服务，分别于2017年5月18日向佘德山汇款10万元、2017年6月2日向佘德山汇款20万元、2017年6月8日向佘德山汇款10万元、2017年6月9日向佘德山汇款8万元，对剩余款项，佘德山认可浩宁达公司已通过其他方式向其支付。双方结算代理费的时间基本符合双方约定，双方均认可对该份合同应支付的代理费已经结清。2017年12月6日，国网山东省电力公司对相关材料招标中标候选人进行公示，浩宁达公司在该公示名单中。2017年12月18日，浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司签订合同价格暂定3044896.15元的《采购合同》。现佘德山认为该合同是由其提供服务并促成达成，于2019年8月23日向一审法院提起诉讼。而浩宁达公司到庭予以否认，并认为该次中标与佘德山无关，是公司另行找人进行招投标，且业务费在中标公示以后即2017年12月9日支付给了对方。一审法院认为，第一，佘德山要求依据代理协议获得代理费，应当以其实际提供了相关技术服务等事宜为前提。本案中，佘德山仅仅以浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司于2017年12月18日签订的《采购合同》，作为其获取代理费的依据，但未能提供证据证明其已履行了协议义务，也未能提供为该份《采购合同》的达成，其向浩宁达公司提供了怎样的服务，故佘德山的该项主张显然证据不足；第二，浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司于2017年5月31日签订的《采购合同》系佘德山所促成，佘德山在上述《采购合同》签订后按双方约定及时收到了业务代理费，可见，双方对业务代理费的结算时间和给付方式均有了先例，后续产生费用理应按此履行。如果浩宁达公司与国网山东省电力公司物资公司于2017年12月18日签订的《采购合同》也系佘德山所促成，佘德山在2017年12月29日通过其他人获得该份合同后，理应向浩宁达公司主张代理费，但佘德山却迟迟未主张，显然有违常理；第三，佘德山与浩宁达公司于2019年2月1日再次签订《销售代理合同》，却未提及2017年12月18日签订的《采购合同》的业务代理费问题，如果该份《采购合同》确实系佘德山提供服务所促成，佘德山在未收到此前业务代理费的情况下，而又接受该份代理合同，明显不符合正常的商事行为。综上，一审法院认为，佘德山要求浩宁达公司支付代理费的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于浩宁达公司要求佘德山返还114000元的反诉请求，浩宁达公司陈述其主张的上述费用，是通过案外人武某某的账户陆续给佘德山及其子佘某某打款所形成，而浩宁达公司未提供相关证据证明其反诉主张，且武某某亦未到庭作证，且佘某某非本案当事人，故浩宁达公司的该项反诉请求，无事实依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回佘德山的全部诉讼请求；二、驳回浩宁达公司的全部反诉请求。案件受理费6744元，保全费2020元，合计8764元，由佘德山负担；反诉受理费3372元，反诉保全费1120元，合计4492元，由浩宁达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提出了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浩宁达公司提交了微信记录一份，证明武德伟与佘德山不存在个人往来，武德伟账户打给佘德山账户的款项属于浩宁达公司，进一步证明佘德山未参与2017年浩宁达公司在山东的第二次招投标工作。因佘德山对该份证据的真实性不予认可，且浩宁达公司提供的微信聊天的相对人是否为武德伟无法确定，故对该证据本院不予认定。经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。二审另查明，浩宁达公司与佘德山于2016年8月22日签订的《产品销售代理协议》中载明：浩宁达公司、佘德山本着互惠互利的原则，经友好协商就合作经销浩宁达公司产品及对其产品提供技术服务等事宜达成协议。本案二审争议焦点为：佘德山依据其与浩宁达公司2016年签订的销售代理协议，要求浩宁达公司支付2017年12月公司在山东中标的业务费应否予以支持。本院认为，佘德山依据其与浩宁达公司2016年签订的销售代理协议，要求浩宁达公司支付前述业务费不能得到支持。理由：根据佘德山、浩宁达公司于2016年8月22日签订的《产品销售代理协议》的内容可知，该合同为双务合同，即佘德山为浩宁达公司在山东市场的销售、招投标工作提供服务，而浩宁达公司依据佘德山的销售额、中标标的额给予佘德山报酬。因此，佘德山向浩宁达公司主张2017年浩宁达公司在山东第二次中标的业务费，其应当举证证明其为浩宁达公司的该次招投标提供过服务。因佘德山未能提交证据证明其为浩宁达公司在该次招投标活动中提供过服务，故一审法院驳回佘德山该项诉讼请求，并无不当。至于，浩宁达公司在履行上述协议中是否存在违约行为，并非佘德山一审诉请范围，故本院对此不予理涉。同时，一审法院在审理本案时根据本案复杂程度扣除、延长了审限，且均履行了相关审批手续，程序合法。综上，佘德山的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6744元，由佘德山负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘莉莉审判员韩凯审判员 高   济   宁二〇二〇年十一月二十八日书记员 王   振   兴