山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0881民初3979号原告：乔大建，男，汉族，1983年6月24日出生，住曲阜市。委托诉讼代理人：乔志华（原告乔大建之父），男，汉族，1955年4月18日出生，住址同上。委托诉讼代理人：李国全，山东公明政和律师事务所律师。被告：山东友联工程有限公司，住所地曲阜市书院工业园。统一社会信用代码：91370881169524539C。法定代表人：王开友，董事长。委托诉讼代理人：狄中生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王超，山东曲圣地律师事务所律师。原告乔大建与被告山东友联工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔大建向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告返还侵占的工程款660000元，(以上为暂定数额，待双方核算完后，以实际数额为准)；2、清求判定被告所侵占款项按照银行同期贷款的利息支付滞纳金与利息；3、本案的立案费与律师代理费由被告承担。事实和理由：经过与被告协商：原告承接的中国水利水电第一工程局云南大华桥地下水电站网架吊顶项目被告同意挂靠其公司，被告提供一切资质与手续，原告交被告公司管理费，独立核算，自负赢亏。被告公司承诺及时将发包方付给的I程款付给原告。于是原告乔大建多次自费次乘飞机前去云南兰坪县中国水利水电第一工程局项目部洽谈并签订了《建设工程施工专业分包合同》，原告将合同送到被告公司鉴章后，要求签定《合作挂靠协议》。但被告却以都是曲阜人，不会骗你，并承诺按双方的口头协议履行合作责任。于是原告于2016年12月15日一次交了4万元管理费。原告履行了双方的约定，设计了施工图纸，并带领3月14日网架安装队进入了施工现场。(原告并支付了约30000元安装费)，受乔大建委托乔志华于2017年2日11日在徐州宝銮钢结构工程有限公司长鉴定了《网架加I定做合同》，随后又交了100000定金，并约定定金在最后一车扣除，该项目的网架己全部加工完成，共有四车，于2017年2月24日前后向施工现场分别送了二车。共69.8吨，先后分次支付了网架加工费593000元。其中运费：69.8吨x880=61424元。但是被告公司却以发包方更换项日经理为由，没有通过原告的允许，把剩余的二车运到工地，让原有的安装队安装完后，把业主支付的I程款全部据为己有。由于发包方不能及时付款，乔大建于2017年5月下旬撤出工地。发包方于2017年6月7日给被告《关于要求山东友联公司法人进场商谈网架工程事宜的通知》，并要求撤换项目经理乔大建。但是并未要求解除由乔大建代表被告公司签定的分包合同，与被告公司终止合作。被告方王宣华告诉我发包方扬小辉经理有了女儿，让我做关系送礼。于是通过微信转给王礼金2000元，客户拒收，王宣华也告诉我了，原告方于2018年10日29日到被告公司去讨要2000元礼金，原告拒绝退还。并被无礼的殴打了一顿。由书院派出所程鸣、颜世杰出面调解，被告方退回了此款。现在，该项目已经竣工，发包方也已经该项目的工程款支付给了被告，因此原告请求法院判决被告履行双方的口头合作协议。扣除成本与税收后，把业主支付的该项目的工程款移交给原告。被告山东友联工程有限公司辩称，1、原告以答辩人名义与中国水利水电第一工程局签订《建设工工程施工专业业分包合同》，合同订立后，原告未能履行合同义务。由于原告施工组织不力，不能及时将网架构件进场，导致现场施工工人无法开展工作，延误工期。工人闹事要求退场，并要求支付窝工工资。发包单位中国水利水电第一工程局强烈要求答辩人更换项目经理，并追究答辩人的违约责任。为避免损失扩大，答辩人同意更换项目经理，原告退出施工现场，答辩人自行垫资完成全部施工内容。即便如此，由于原告前期造成的工期延误，给答辩人造成重大损失，至今尚有工程款未能结清，且中国水利水电第一工程局并未放弃因工期违约向答辩人索赔的权利。2、原告在诉状中陈述的设计施工图纸与事实不符，涉案工程施工图纸系答辩人设计完成。原告主张的支付安装费、材料加工费及运费均与事实不符，应有原告承担举证责任。另外，即便存在原告支付部分费用的事实，答辩人已通过转账方式支付原告款项504700元，足以抵顶原告支付的款项，对剩余部分应有原告返还答辩人。另外，因原告造成工人窝工工资共计156560元(该款有中国水利水电第一工程局代为支付已从工程款中扣除)，以及造成的工期延误损失，待损失确定后，答辩人另行向原告主张权利。综上，原告借用被告资质签订合同，因原告个人原因造成答辩人损失严重，答辩人为防止损失扩大，且鉴于挂靠施工合同违法无效的事实，及时撤销原告的项目经理身份，答辩人自行完成施工内容。根据权利义务的一致性，原告未履行合同义务，无权要求答辩人支付其工程款。答辩人对原告原因造成的损失保留诉权。请求人民法院查明事实，驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告挂靠被告承接云南大华侨地下水电站网架吊顶工程项目。2016年4月18日，被告与发包方中国水利水电第一工程局有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，总包工程为大华侨水电站引水发电系统土建及金属结构安装工程，分包工程为地下水电站网架吊顶工程，合同含税总价款为2964295元，开工日期2016年4月28日，完工日期同年6月28日，合同第三部分专用合同条款4.2分包人项目经理（或负责人）部分所列身份证号为原告的公民身份号码。合同加盖有发包方和被告的公司公章，原告显示为被告的委托代理人。2016年12月15日，被告给原告出具收款凭证一份，该凭证显示乔志华（乔大建）向被告交款4万元，备注中显示“收现金”、“保证金”字样。庭审中，原告主张交纳的为挂靠费，被告则称为履约保证金。2017年2月11日，原告委托其父乔志华与案外人徐州宝銮钢结构工程有限公司签订《网架加工定做合同》，约定原告向该公司订购案涉网架。原告委托案外人孙培的施工队为其安装网架。2017年上半年原告将两车网架运至案涉工地。2016年12月28日、2017年4月7日、4月28日，中国水利水电第一工程局有限公司三次向被告发函，要求设备进场等。其中4月28日的通知中写明：“从3月份进场至4月份以来，工程一直无进展，厂房吊顶网架工程材料一直未全部运输至工地现场，现场也一直满足不了施工。”2020年12月9日，中国水利水电第一工程局有限公司大华侨水电站项目部出具《证明》，内容显示：被告“项目经理乔大建组织不力，擅自离开施工现场，网架构件一直不能全部到场，造成现场无法施工安装，工人不能正常工作，工程施工没有任何进展···经与友联公司多次沟通后，我公司代为支付工人工资156546元（附代发工资照片及明细），该款从应付工程款中扣除。由于乔大建组织不力，造成工期延误···在我公司强烈要求下，山东友联工程有限公司更换项目经理，自行完成全部施工内容。由于延期造成的损失，我公司至今尚未结清全部工程款，我公司保留追偿的权利。”案涉网架于2017年底前已全部安装完毕。另查明，被告于2017年2月18日向原告支付网架款193900元，同年3月15日向原告支付网架款290800元，同年3月17日向原告支付网架款20000元，共计504700元。原告于2017年2月、3月通过银行五次先后向徐州宝銮钢结构工程有限公司付材料款等100000元、100000元、100000元、93000元、200000元，共计593000元。原告于2017年4月1日和9日分别向孙培安装队支付安装费3000元，共计6000元。审理中，原告称案涉网架是由其全部向徐州宝銮钢结构工程有限公司订购并安装的，并支付了10万元的定金，被告则称原告只将前期两车的网架运到工地但未安装，其余的网架是被告向徐州宝銮钢结构工程有限公司订购，全部网架也是被告安装的，且原告已于2017年4月退出施工，未履行合同义务；关于代发孙培安装队的工资，原、被告均称是发包方代自己一方发放的；被告称案涉工程完工后，于2018年底对已完工工程量进行核算，因中国水利水电第一工程局有限公司要求被告支付工期延误造成的损失并从应付工程款中扣除，被告不同意，故未形成最后结算，也未付清被告工程款。原告向本院提出申请，请求裁定被告提交其与发包方进行工程结算和被告收取发包方工程款的证据。上述事实，有原告提交的分包合同、收款凭证、施工图纸、委托书、加工定做合同、银行汇款单调解协议书等证据，以及原告提交的银行电子回单、联系通知等证据证明，本院予以确认。本院认为，原告挂靠被告同中国水利水电第一工程局有限公司签订分包合同、原告同徐州宝銮钢结构工程有限公司签订加工定作合同，均是客观事实，原告前期向案涉工地运送了两车网架，被告也予以认可。本案争议的关键焦点是案涉网架是否由原告全部安装或部分安装，及工程款如何确定的问题。本案中，原告提供了施工日志、安装合同、工程材料清单等证明其安装了全部网架，但安装合同只能证明其委托了孙培的安装队，而其提供的施工日志、工程材料清单未有工程监理、发包方或被告任何一方人员的签字或盖章予以确认，应为其单方制作，根据原告提供的现有证据不能证明其进行了全部或部分网架安装，进而也不能确定其施工的工程量、工程款，因此，原告的诉讼请求，缺乏证据证明，本院依法不予支持，原告申请本院裁定被告提交工程结算和被告收取工程款的证据的请求，本院亦不予准许。被告可待证据充分后再行主张权利。原告在本院规定的期限内未提交书面反诉状，对其反诉请求，本院亦不予受理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告乔大建的诉讼请求。案件受理费10400元，减半收取计5200元，由原告乔大建负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  孔德法二〇二〇年十二月二十九日书记员  宫元元