陕西省子长市人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0623民初1494号原告：魏征，男，1965年10月3日生，汉族，农民，住陕西省榆林市横山区。委托诉讼代理人：王军锋，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告：延安标新宇建筑有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区。法定代表人：高文安，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡俊，女，该公司法务部工作人员。被告：薛国林，男，1975年2月1日生，汉族，农民，住子长市。委托诉讼代理人：张顺贞，男，子长市南沟岔镇路坪村民委员会推荐代理人。被告：子长市住房和城乡建设局，住所地陕西省子长市瓦窑堡街道米粮山庄**子长住建局101办公室。负责人：魏向阳，该局局长。委托诉讼代理人：郭军连，男，该局副局长。委托诉讼代理人：高峰，陕西省子长县148法律服务所法律工作者。原告魏征与被告延安标新宇建筑有限公司（以下简称标新宇公司）、薛国林、子长市住房和城乡建设局（以下简称子长住建局）健康权纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，因案情复杂于2019年9月30日将本案转为普通程序，后经两次鉴定，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告魏征的委托诉讼代理人王军峰、乔晨，被告标新宇公司的委托诉讼代理人胡俊、被告薛国林及其委托诉讼代理人张顺贞、被告子长住建局的委托诉讼代理人郭军连、高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏征向本院提出诉讼请求：1.判令各被告连带赔偿原告各项损失2105541元；2.诉讼费由被告承担。庭审时原告将诉讼请求第1项的赔偿数额变更为3350804.76元。事实和理由：被告薛国林雇佣原告为子长住建局作为建设方、标新宇公司作为施工方的“子长县文昌山生态公园一期森林防火通道建设项目”中进行建筑施工。施工过程中，原告受以上三方管理。2018年9月16日，原告在施工作业时从高空坠落摔伤，经长达200多天的住院治疗，最终被诊断为脊髓损伤，胸7椎体爆裂性骨折。目前，原告大小便失禁，生活无法自理，处于瘫痪状态。事后，各被告共同确定由陕西中金司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，经鉴定原告伤情构成一级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。子长住建局作为该项目的建设单位，未提供建设工程有关安全施工措施，且将不具备施工条件的工程违法发包给标新宇公司;标新宇公司作为该项目的施工方，在未采取具体安全施工措施的情况下，将该工程违法分包给不具有建设工程施工资质的自然人薛国林，导致原告受伤，各被告依法应对原告的损失承担连带赔偿责任。标新宇公司辩称，（一）其公司与原告魏征之间没有施工合同法律关系，其公司与魏征受伤之间没有法律上的因果关系，魏征将其公司列为被告不适格。2017年8月10日，魏征与薛国林个人之间签订了《凉亭承包合同》，薛国林不是代表标新宇公司与魏征签订的该合同，标新宇公司也没有授权薛国林将凉亭工程转包给个人。薛国林作为多年的施工人，与标新宇公司只是挂靠关系。（二）魏征施工时，子长住建局尚未与标新宇公司签订施工合同，属于施工后补签合同。子长住建局未与标新宇公司签订合同就默认魏征个人施工，是违章施工。发生安全施工事故，应由子长住建局承担责任。由于先施工后签合同，也导致了工队不具备合法交纳安全保险的条件，致使魏征受伤后得不到保险理赔。综上，请求驳回魏征对标新宇公司的诉请。薛国林辩称，（一）魏征在本次受伤中，自身有责任。2018年9月16日，魏征在子长市安定塔上拆卸凉亭支撑架时，当时雇佣工人刘某某指出他的办法不对，应该如何拆卸，而魏征不听规劝，执意坚持自己的办法拆卸，结果方法不当，导致其坠空受伤致残，形成今日的“提供劳务者受害责任纠纷”之诉，根据侵权责任法的规定，魏征对酿成本次事故有不可推卸的责任，建议法庭判其承担法律责任。（二）魏征违反《凉亭承包合同》约定，不为劳动者购买个人人身安全险，致使其本人受伤后得不到保险理赔，加大了涉案当事人的经济负担。薛国林作为甲方与魏某某为乙方在该合同中约定“乙方在施工期间的一切不安全事故（包括人身、财产及其他安全）由乙方负责，甲方不承担任何经济及其他责任。安全防护必须达到标准。乙方所有人员必须购买个人人身安全险”。如果魏征不违约，按约定给每个施工人员购买个人保险，就不会提起本案诉讼，魏征应承担不购买个人保险的违约责任。（三）本案两份司法鉴定均有问题，有必要重新鉴定。两次鉴定均依据的是延安大学附属医院（以下简称延大附院）、陕西康复医院的原始病历，根据魏征下肢肌力0级，加之大小便失禁而确定为一级伤残。但其受伤至今近20个月，下肢肌力是否恢复缺乏医院复查病历，而陕西延安天恒司法医学鉴定所（以下简称天恒鉴定所）对魏征重新鉴定时，魏征不予配合，也反映不出病情恢复情况。被告薛国林抓拍到魏征的站立照片，也说明其两腿有一定的支撑力，如果是0级，两腿应该是软的，站不起来。另，医院病历记载魏征的日常活动能力SCIM评分由13分分别提升到38分至47分，说明魏征的病情在不断恢复好转。因此，法院对魏征应先在医院做病情恢复检查，再做伤残程度鉴定，才能准确反映魏征的伤残程度。（四）恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司（以下简称恩德莱公司）作出的西辅助器具鉴定［2019］第2号假肢鉴定书，不能作为本次判决的依据。该公司是假肢销售单位，不是司法鉴定机构，没有鉴定权，该公司刘斌和刺建锋是假肢制作师不是鉴定师，且二人的假肢制作师执业证书有效期至2016年8月5日，已经过期。该公司做出的髋膝踝足截瘫矫形器每件价格5万元、使用期限12个月的鉴定意见，但被告与该公司王润通电话询问该公司该矫形器的使用期限，王润明确表态使用期限是10年，可见该鉴定意见有问题。（五）魏征系农民，居住地在横山县XX乡XX村**，其比照城市居民标准索赔没有事实依据：1.魏征提供的延大附院和陕西康复医院的病历都注明其居住地为横山县XX乡XX村XX号；2.两份司法鉴定意见书都注明魏征居住在横山县XX乡XX村XX号；3.被告薛国林查询了横山客服营销管理系统的信息，显示魏征的用电管理单位是石湾供电所，用户名称为魏征，用电地址为榆林市横山县XX村，薛国林同时在该所调取了魏征2018年2月至2020年4月的用电清单，魏征正常交电费；4.被告在2020年4月与魏征的妻子在XX村其家院子中交谈时，魏征妻子说到横山县城的房子是她给孩子上学做饭租用的，魏征住在XX村。子长住建局辩称，魏征诉称该局作为案涉项目的建设单位，未提供工程有关安全措施，且将不具备施工条件的工程违法发包给标新宇公司，应对原告的损失与标新宇公司、薛国林承担连带赔偿责任，该主张没有相应证据支持，子长住建局不应对魏征的损失承担赔偿责任。理由如下：（一）子长住建局依法将案涉工程发包给标新宇公司，合法有效，且该公司具备施工条件。2016年8月19日，子长县经济发展局批准子长住建局建设子长县文昌山生态公园一期森林防火通道项目后，子长住建局于2017年5月2日、11月23日分别颁布了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，2018年6月26日进行了招投标，于2018年7月24日准许标新宇公司施工并颁发了施工许可证，随后于2018年7月26日与标新宇公司签订了建设工程施工合同。期间，子长住建局为了让广大居民安全享受文昌山生态公园美景，便让标新宇公司于2017年5月开始动工处理基础工程，子长住建局新任局长到任后去施工现场让标新宇公司停止施工，待施工手续办完后再施工，一个多月后该公司自行恢复施工，但到2018年7月子长住建局将标新宇公司的施工相关手续补全，且魏征所受伤害发生在2018年9月16日。基于上述事实，依据建筑法、建设工程安全生产管理条例、建设工程施工合同司法解释二的相关规定，子长住建局认为，其与标新宇公司签订的施工合同合法有效，标新宇公司具备施工条件，该公司为总承包人，对施工现场安全生产负总责，故子长住建局对魏征在承揽工程施工中所受到的伤害不应承担连带赔偿责任。（二）魏征与薛国林签订的合同系双方个人行为，与子长住建局没有任何民事权利义务法律关系，将子长住建局列为被告不适格。按照合同相对性原则，子长住建局与标新宇公司签订施工合同后，子长住建局只对该公司产生权利义务关系，只对公司施工进行工程质量、工程进度和安全文明施工监督。同时，该公司在施工期间也没有对子长住建局提过工程分包事宜。因此，魏征与薛国林之间的合同完全是双方的个人行为，且魏某某为承揽人在进行工程卸架作业时，在其作为成年人明知卸架有风险而没有采取任何防护措施的情况下，不听别人劝说，导致自身受伤，其自甘风险，后果应当自负，与子长住建局没有任何法律关系。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：一、各方当事人相互之间是何种法律关系，其中被告薛国林与原告魏征之间是雇佣关系还是承揽关系；二、各方当事人对原告的损害应否承担责任以及如何承担责任；三、原告主张的损害赔偿项目及其数额是否有事实和法律依据。本院围绕以上争议焦点对当事人争议的证据、事实及裁判理由分析认定如下：一、关于各方当事人相互之间的法律关系。1.原告举证了子长县文昌山生态公园一期森林防火通道建设项目（施工标段）招标结果公示（调取自全国公共资源交易平台陕西省公共资源交易中心网站）一份，用于证明：原告受伤时所从事的工程的建设方为子长住建局，施工方为标新宇公司，该工程存在违法分包、转包，各被告应当承担连带赔偿责任。各被告经质证对该证据的真实性均无异议，对证明目的均有异议。经本院审查，该证据的内容是对案涉工程招标评标结果的公示，公示的招标人是子长住建局，公示的中标候选人有标新宇公司等三家公司，仅凭该证据无法确认案涉工程存在违法分包、转包。故仅对该证据的真实性予以确认。2.被告子长住建局举证了子长县经济发展局关于案涉建设项目可型性研究报告的批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、中标通知书、建设工程施工合同。用于证明：标新宇公司具备施工条件，子长住建局将中标通知书发给标新宇公司以后，与标新宇公司签订了建设工程施工合同，双方签订的合同合法有效，标新宇公司的项目部经理为张星波，子长住建局与魏征、薛国林没有合同关系，在投标通知书中也没有体现出来薛国林、魏征与子长住建局有任何关系。子长住建局补充说明：2017年5月2日建设用地规划许可证颁发以后，于2017年11月23日颁发了建设工程规划许可证，颁发期间薛国林已施工，到2017年10月被子长住建局叫停，目的是手续完善后进行施工，到2018年6月26日对该工程进行了招标，2018年7月26日子长住建局与标新宇公司签订了施工合同，魏征的事故发生在2018年的9月16日，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，当事人在起诉前已经补办相关手续，不承担责任。经质证，被告标新宇公司和薛国林对上述证据的真实性无异议，对子长住建局不承担责任的证明目的有异议；原告对上述证据中的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工合同的真实性提出异议，指出存在的问题，并对子长住建局不承担责任的证明目的不予认可，被告子长住建局对上述两证的问题进行了合理的解释。经审查，本院对子长住建局上述证据的真实性予以确认。3.被告薛国林举证了《凉亭承包合同》，申请证人刘某某出庭作证，因证人李红文双腿骨折住院无法到庭故申请法院调取李红文证人证言，用于证明：原告魏征与被告薛国林于2017年8月10日签订了《凉亭承包合同》，约定施工期间安全责任由魏征自负，并要求其购买保险，魏征未购买构成违约，应对此次事故所造成的损失承担相应责任；魏征受伤系其施工中操作不当所致，应对损失承担相应责任；魏征一直居住在横山县XX村。原告委托代理人在质证时称在庭后三天内向魏征核实《凉亭承包合同》中魏征的签名和手印的真实性，如三天内未提交书面意见，法庭可认定系魏征本人签名按印。后原告委托代理人未提交书面意见，且原告方对证人刘某某的证言的真实性无异议，其证言中证实魏征从薛国林手里承包了三个凉亭的修建施工，2017年修建了一个，2018年修建了两个，与《凉亭承包合同》相印证，故对该合同的真实性予以确认。同时刘某某的证言与李洪文的证言相互印证，故对两位证人的证言的真实性予以确认。根据上述确认真实性的证据及当事人陈述，本院认定该部分事实如下：子长县经济发展局关于案涉建设项目可型性研究报告的批复中明确案涉工程施工范围为：新建森林防火通道3条，共计2100米，宽度1.2米，其中K1段长600米，K3段长580米，K5段长920米；建设人行索道84米，铺设石栏杆1546米，安装木栏杆320米，防腐木栏杆122米，公共卫生间2处，休闲凉亭及森林防火通道亮化。子长住建局在2017年5月就让薛国林进入案涉工程工地开始施工。2017年8月10日，薛国林与魏征签订了《凉亭承包合同》，约定薛国林将子长县安定塔管理处后面山上（文昌山）K3+170处六角双层、K3+400处六角圆形单层、K3+460处四角双层共三个凉亭（均为水泥混凝土凉亭）承包给魏征。合同约定承包范围：薛国林负责将水泥、沙子、石子运至各凉亭施工位置，钢筋及其他建筑材料由薛国林运至广场，魏征负责二次运至各施工地点；魏征负责三个凉亭的全部清工工作量并达到验收条件（彩绘除外），施工设计图纸由魏征提供；魏征负责施工所需的架材、模板、方木、铁钉及清工所需一切材料及设备（所有周转材料消耗材料由魏征负责）；魏征必须保证施工质量及施工工艺达到有关行业的施工技术标准要求，若魏征清工施工达不到薛国林、建设单位和行业标准的要求，一切后果由魏征负责。约定修建凉亭的总价13万元，增加K3+200处廊架29m的清工，价格2万元，两项合计15万元。约定工期45天，合同签订后第二天进场。合同签订后魏征着手修建了K3+170处六角双层凉亭。2017年10月，子长住建局新任局长到任后叫停了案涉工程，要求完善施工手续后再施工。于是魏征也停工回到了横山县XX村。子长住建局在2017年11月23日为案涉工程颁发了建设工程规划许可证，于2018年6月21日对案涉工程进行了招标，标新宇公司于6月26日接到中标通知书。2018年7月26日，子长住建局与标新宇公司签订了建设工程施工合同。2018年6月，魏征又回到案涉工程工地继续修建K3+400处六角圆形单层和K3+460处四角双层这两座凉亭，魏征雇佣了匠人刘某某，约定每天工资保底300元，又雇佣了小工李红文（大多数时候是李红文的妻子替其出工），约定每天工资140元。魏征曾付给刘某某10000元，刘某某用其中4292元购买了设备，给了小工2000元，自己剩余3708元。2018年9月16日，这两座凉亭已经修建完成，到了最后卸钢管的时候，魏征和刘某某负责卸钢管，李红文负责接两人卸下的钢管。当魏征在凉亭二层上卸钢管时，人站在钢管上，刘某某对魏征说不敢从钢管上面往下卸钢管，要从下面卸，从上面卸有危险，魏征说没事，后魏征从钢管上摔下受伤。根据以上查明的事实可以认定子长住建局系案涉工程发包人，标新宇公司系名义承包人，标新宇公司与薛国林之间系挂靠关系，薛国林借用标新宇公司资质中标，系案涉工程实际施工人。薛国林与魏征签订的《凉亭承包合同》约定由魏征完成三个凉亭（增加了29米廊架）的修建任务，水泥、沙子、石子、钢筋及其他建筑材料由薛国林负责提供，其他材料、设备、施工设计图纸均由魏征负责提供，魏征交付工作成果后，薛国林支付报酬15万元，双方形成了承揽合同法律关系，该《凉亭承包合同》的性质应为承揽合同，薛国林为定作人，魏征为承揽人。魏征在完成工作的过程中又雇佣了刘某某和李红文。薛国林与魏征之间并非单纯的一方提供劳务、另一方接受劳务的雇佣关系。魏征系以自己的技能（提供施工设计图纸）、设备和劳力（包括雇佣他人协助其完成部分工作），按照定作人薛国林的要求，完成三座凉亭和廊架的工作，向薛国林交付工作成果。因此，薛国林与魏征之间系承揽关系，并非雇佣关系。二、关于各方当事人对原告的损害应否承担责任以及如何承担责任的问题。对于原告魏征因本案事故造成的损失，因魏征与薛国林系承揽关系，魏征在完成工作任务的过程中，在没有采取任何安全措施的情况下从事高处作业，在钢管上面卸钢管，且不听在场的刘某某劝阻冒险作业，导致从距离地面四五米的高处坠落致伤，其对自身损害的发生存在过错，应自行承担相应的责任。被告薛国林作为案涉工程整体的实际施工人，将三个凉亭及廊架的修建工作安排魏征实施，却未审查魏征有无相关的施工资质和安全操作条件，未尽到审慎审查义务，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，薛国林应对其选任过失承担相应的责任。被告标新宇公司将其资质出借给薛国林用于承包案涉工程，违背了其作为有资质的建筑企业的注意义务，应与薛国林承担连带赔偿责任。被告子长住建局虽然在招标之前就让薛国林开始施工，薛国林与魏征签订了《凉亭承包合同》让魏征修建凉亭，但子长住建局及时发现了漏洞，叫停了案涉工程，完善了相关施工手续，在颁发建设工程规划许可证和对案涉工程进行招标之后，薛国林又让魏征继续修建凉亭，魏征受伤发生在子长住建局完善手续之后。根据合同相对性原则，选任魏征承揽凉亭修建任务，并与魏征形成承揽合同关系的是薛国林及其挂靠的标新宇公司，不是发包人子长住建局，子长住建局对魏征受伤没有过错，不应承担魏征的损害赔偿责任。综上所述，综合各方当事人的过错程度及其过错行为与魏征受伤事故之间的因果关系和原因力比例，对于魏征的损失，应由被告薛国林和标新宇公司连带承担60%的责任，原告魏征自行承担40%的责任，被告子长住建局不承担责任。三、关于原告主张的损害赔偿项目及其数额是否有事实和法律依据的问题。（一）关于魏征的伤残等级及护理期限、误工期限问题。原告魏征提交了以下证据：1.延安大学附属医院、陕西省康复医院的住院病案及诊断证明。用于证明：原告先后在延安大学附属医院、陕西省康复医院住院治疗212天。2.子长县人民调解委员会（以下简称调委会）出具的司法鉴定委托书、调委会委托陕西中金司法鉴定中心（以下简称中金鉴定中心）作出的鉴定意见书、鉴定费票据，薛国林与魏征家属签订的《协议书》。用于证明：魏征出院后与薛国林协商赔偿，子长县人民调解委员会调解时，为了确定魏征的赔偿金额，委托鉴定机构对魏征的伤残情况做过鉴定，调解未果，薛国林要求魏征通过诉讼处理，并承诺承担魏征的所有诉讼费用。魏征为此支付鉴定费4080元，应由薛国林承担。3.延安市中级人民法院（以下简称延安中院）委托陕西延安天恒司法医学鉴定所（以下简称天恒鉴定所）作出的司法鉴定意见书，用于证明：原告的伤情经法院委托鉴定的意见：原告伤残等级为两处，一处一级，一处十级，内固定二次手术费需14000元，护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1人。本院对原告魏征上述证据的认证意见：证据1，各被告均无异议，予以采信。证据2，各被告对真实性无异议，对真实性予以确认；各被告对中金鉴定中心的鉴定意见评定魏征为一级伤残有异议，对此问题待后综合分析认定；证据2中2019年6月26日的《协议书》约定由薛国林垫付魏征在法院的诉讼费，在8月份前付给魏征2万元用于生活费和律师费，魏征方所有参与人员保证将魏征拉出标新宇公司、以后不能以任何理由拉到任何单位或任何家庭。该协议书中明确约定薛国林是垫付魏征的诉讼费，并非最终承担魏征的全部诉讼费用，因此原告主张薛国林承诺承担魏征的所有诉讼费用与事实不符，本案诉讼费用应根据各方当事人的责任比例由各方分担。证据3，各被告对真实性无异议，对鉴定意见书的证明目的有异议，故对真实性予以确认，对鉴定意见待后综合分析认定。被告薛国林提交了以下证据：照片复印件三张、光盘一张（2至6段视频）。用于证明：魏征借助辅助器具能在院中及大门口独自站立并行走，魏征妻子及邻居在谈话中称魏征能锻炼行走。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。薛国林申请天恒鉴定所的鉴定人出庭作证，本院通知鉴定人周法元、陈立出庭，二人当庭陈述：鉴定机构在2019年11月28日与魏征家属沟通时，其家属不同意鉴定，11月29日回电同意，鉴定人提出魏征要重新到三甲医院复查，但家属不同意；12月3日到魏征家中鉴定时，家属一开始也不同意，通过给家属耐心说明才同意的。鉴定基本是以魏征的病历材料为依据作出的，鉴定人去检查时，因为没有检查仪器，对魏征的情况只能肉眼观察，当时魏征对鉴定有抵触情绪，检查时也不配合，让他伸腿时他也不伸。鉴定人在查看了薛国林举证的三张照片后，确认照片上的人就是魏征，魏征虽然双下肢肌力0级，但双上肢肌力5级属于正常，其通过双拐双上肢支撑可以站立。因魏征从受伤至鉴定人鉴定时已经过去一年多时间，从其病历也可看出，陕西省康复医院在2018年11月24日对魏征日常生活活动能力评分为33分，到2019年4月16日评分为47分，鉴定意见书有记载，说明魏征有好转的可能性，神经细胞的恢复是很缓慢的，从作鉴定到庭审时又过了四五个月，魏征的周围神经细胞有恢复的可能，要进一步确定其股力恢复情况，需要到三级甲等医院作神经机电图，鉴定时没有测肌力。魏征现在的下肢肌力状况肯定比0级好。鉴定人认为其鉴定程序是符合法律规定的，从照片状态可以看出，魏征的肌力有提高的可能，从医学角度看，魏征原病历上没有记载脊髓是否完全离断，没有任何资料显示这一点，也可能是部分离断，也可能是完全离断，如果是完全离断就没有康复的可能性，如果是部分或少部分离断，在医学上达到三分之一以上的离断，病人有可能康复，因此建议对魏征目前的伤情进行重新鉴定。本院认为，关于魏征的伤残等级，诉前调委会在组织子长住建局、魏征、薛国林调解时，为了确定残疾赔偿金的数额，由调委会于2019年3月27日委托中金鉴定中心鉴定魏征的伤情属于一级伤残，护理人数建议一人，后续治疗费约需15000元。在本案诉讼中，薛国林对魏征的伤残等级提出异议申请重新鉴定，延安中院依照法定鉴定程序于2019年12月3日委托天恒鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：魏征胸7椎体爆裂性骨折，胸6椎体滑脱，脊髓损伤评定为一级伤残；双侧多发肋骨骨折评定为十级伤残；择期行二次手术等约需人民币14000元；其护理依赖程度为大部分护理依赖，其护理人数建议为一人。天恒鉴定所的两位鉴定人出庭称在对魏征鉴定时，鉴定人提出魏征要重新到三甲医院复查做作神经肌电图，但家属不同意。可见，鉴定时鉴定人未能取得魏征当时准确的下肢肌力状况，只能肉眼观察，在查看了薛国林举证的魏征锻炼照片后，鉴定人认为根据魏征的病历和照片可以看出魏征的肌力有提高的可能，因此建议对魏征目前的伤情进行重新鉴定。本院考虑到魏征在诉前和诉讼中已经进行了两次鉴定，再次鉴定将增加当事人负担，且原告方也不同意再次鉴定，不会予以配合，因此本院认为不宜对魏征的伤残等级再做第三次鉴定，可以对魏征的残疾赔偿金参照一级伤残进行计算，但结合魏征的年龄、病历、被告举证的照片和视频反映的魏征锻炼的状况、鉴定人的判断，同时依据《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款关于“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，对魏征的护理期限暂按10年计算,10年后如其仍未能恢复生活自理能力，对10年后发生的护理费用可另行主张。另，魏征的定残时间应为中金鉴定中心出具鉴定意见书的2019年4月4日，因该鉴定已经确认魏征构成伤残，诉讼中被告申请重新鉴定只是对伤残等级提出质疑，但对魏征构成伤残并无异议，故魏征在2019年4月4日既已定残。因原告未举证证明护理人员收入，故本院根据魏征定残时本院处理同类型人身损害赔偿案件护理费的统一标准，结合鉴定意见确定的护理人数一人，计算魏征的护理费应为10年×365天×60元=219000元。因原告未举证证明其因误工实际减少的收入，故根据魏征定残时本院处理同类型人身损害赔偿案件误工费的统一标准计算其误工费应为200天（受伤至定残前一天）×80元=16000元。（二）关于魏征的残疾赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。原告魏征提交了以下证据：房屋租赁合同一份、《证明》两份。用于证明：原告多年租住在城镇，原告的赔偿数额应当按城镇居民标准计算。经质证，被告对房屋租赁合同的真实性有异议，认为该合同不能证明是原告居住在县城，还是他的妻儿居住在县城，没有水电卫生费用交纳票据，没有派出所办的暂住证，没有形成证据链条；对社区《证明》的真实性有异议，认为该《证明》与实际情况有出入，原告在2017年8月至2018年9月受伤，一直在子长揽工，过年天冷时才回到其横山老家XX村；对村委会《证明》的真实性有异议，认为该证明内容系原告授意书写，请求法院调查证据的真实性，是否涉嫌作伪证，如作伪证应依法处罚。被告薛国林提交了以下证据：光盘一张、石湾供电所记录的魏征2018年1月至2020年4月电费使用情况。用于证明：魏征妻子称自己在城里给县城上学的孩子做饭，魏征在家务农；2018年1月至2020年4月魏征家庭使用电量及电费清单，证明魏征现居住于横山县XX村，魏征的赔偿数额应以农村居民标准计算。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为被告举证称原告的妻子和孩子在县城居住，原告在家务农，被告称原告从2017年至2018年受伤前在子长干活，恰好说明原告在子长干活超过一年时间，原告不可能在家务农，原告在子长县城居住工作。原告受伤后家中用电量增加，受伤前几乎没有，因为原告出院后回老家养病，原告方没有隐瞒事实，原告受伤前给被告打工在子长县居住一年多是事实。薛国林申请本院向魏征所在村委会调查魏征居住本院的认证意见：被告薛国林提交的证据，原告对真实性无异议，予以采信；根据被告薛国林提交的光盘中的视频资料，魏征妻子称自己在县城给上学的孩子做饭，这与原告魏征提交的证据，以及薛国林申请本院向魏征所在村委会调查魏征居住情况的谈话笔录中部分事实相符，可以确认事发前两年魏征的妻子带着孩子居住在县城以及魏征曾外出务工的事实，故对原告魏征提供证据中与上述事实相合的部分予以采信。根据本院在争议焦点一中查明的事实，魏征于2017年8月10日至10月居住在子长市案涉工地2个多月，2018年6月又回到子长市案涉工地至9月16日意外受伤有3个多月，中间2017年10月至2018年6月有8个月时间是在横山县。上述事实也与薛国林提交的魏征在XX村的用电情况相对应，其中2018年2月至5月的用电度数分别为51、50、60、90；2018年6月期间魏征到了子长工地，因此6月用电量减少为20度；2018年7月和8月孩子放暑假，即使魏征不在家，其用电量分别增加为144度和140度；2018年9月之后魏征外出治疗，其用电量递减，2018年9月至12月分别为83、30、27、25度。可见，2018年6月魏征去子长工地之前是居住在XX村。事发前，魏征在子长市连续居住不满一年，在横山县XX村居住也不满一年。虽然魏征在城镇连续居住不满一年，但魏征与薛国林签订的《凉亭承包合同》约定的魏征报酬总计15万元，这与魏征回家务农的收入相比，显然更高，因此魏征在事发前两年的主要收入应为务工收入，不是务农收入。结合魏征孩子在县城上学，期间妻子在县城给孩子做饭的事实。对魏征的残疾赔偿金可以参照城镇居民标准，依据《人身损害赔偿解释》第二十五条之规定，计算为：2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元×20年×100%=721960元。原告以其一个一级伤残和一个十级伤残对其残疾赔偿金按人均收入的102%计算为736399.2元，超过了法定最高标准，缺乏依据，不予支持。（三）关于魏征的残疾辅助器具费问题。原告魏征提交了恩德莱公司出具的西辅助器具鉴字［2019］第2号《假肢鉴定意见书》。用于证明：原告需装配矫形器（每件50000元，12个月需更换一次），防褥疮坐垫（每件2800元，3年更换一次），助行器（每件1100元，每4年更换一次），高靠背轮椅（每件3500元，每3年更换一次），均按20年计算，合计1049600元。原告为此支付鉴定费800元。经质证，被告对该鉴定意见不予认可，认为恩德莱公司没有司法鉴定资质，仅仅是营销单位，鉴定师也不具备鉴定资格，仅仅是假肢制作师而已，所用的假肢制作证件也是过期证件，而且鉴定的价格和使用期限也有问题。原告提交的西安海虹假肢矫形器有限公司的矫形器发票上的下肢矫形器的单价是2190元，脊柱固定器具单价是1880元，说明恩德莱公司鉴定的矫形器价格过高。被告薛国林提交了以下证据：1.微信语音通话录音（系薛国林家人与恩德莱公司工作人员王润的通话录音）、图片9张（12-20）；2.图片11张（1-11）；3.原告魏征提供的医疗费票据中盐城豪威尔医疗器械有限公司出具的防褥疮充气床垫（689.66元）票据。用于证明：1.恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司工作人员王润明确表示高位或低位截瘫矫形器使用年限为10年，原告髋膝踝足截瘫矫形器使用年限也应为10年；2.淘宝网店售卖防褥疮坐垫售价为几十元至一百多元价格不等，该鉴定意见中原告防褥疮坐垫价格每件为2800元，与市场价格相差巨大；3.原告自己提供的证据也证实防褥疮充气床垫的价格只有689.66元。经质证，原告对薛国林上述证据发表了以下质证意见：对证据1录音的真实性和证明目的均不予认可，认为举证人称录音中对方为恩德莱公司西安分公司负责人，很明显与事实不符，恩德莱公司鉴定报告所附营业执照中负责人为王夏夏，举证人称通话的另外一方是他的亲属，到底是谁不清楚，从通话中可以听到，通话男音要求提供病人病历，女方一直未提供，辅助器具应根据不同病情因病而定，通话提到的病情与原告的病情没有任何关联性，通话的双方没有一方是辅助器具鉴定人的意见，因此该证明目的不成立；对证据2价格相差较大问题，同一名称的商品用途不同、规格不同、生产厂家不同等原因，价格不同，医疗产品差价很大；关于价格适用问题，要参照司法鉴定机构意见和医疗机构或配置机构的意见确定，本案是根据鉴定程序由具备资格的鉴定机构作出的价格认定，本案应根据该意见确定价格；证据3的发票是防褥疮充气床垫而不是坐垫，鉴定意见写的是轮椅防褥疮坐垫，有本质区别。本院认为，关于恩德莱公司出具的西辅助器具鉴字［2019］第2号《假肢鉴定意见书》的证明力问题。本案被告薛国林庭前申请鉴定人恩德莱公司出庭作证，经本院通知，恩德莱公司负责人王夏夏明确表示拒绝出庭，在开庭当天向本院提交了书面的补充说明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因鉴定人恩德莱公司拒不出庭作证，其出具的西辅助器具鉴字［2019］第2号《假肢鉴定意见书》不能作为认定事实的根据，即不能据此确定魏征的辅助器具费用和使用年限。恩德莱公司应向原告退还鉴定费800元。本院参考中国残疾人联合会于2010年3月19日制作的《残疾人辅助器具基本配置目录》（残联[2010]50号）对魏征相应辅助器具的价格和使用年限予以确定。其中适用于截瘫残疾人的脊柱矫形器价格1000元，膝踝足矫形器价格1500元，使用年限均为2年；适用于长时间借助轮椅活动的截瘫残疾人的功能轮椅价格为1000元，使用年限为3年；适用于长时间乘坐轮椅、自行移位困难的残疾人的防褥疮座垫价格1000元，使用年限为2年；适用于下肢残疾需借助其进行站立和行走训练以及辅助生活的残疾人的助行器价格为300元，使用年限3年。因魏征在2019年已经购买了防褥疮充气床垫1个、脊柱固定器具1付、下肢矫形器2付，并提供了相关发票予以主张，被告无异议，本院对相关费用予以支持。同时参考陕西省人均寿命75周岁，魏征现年55周岁。综合以上因素，对原告辅助器具的使用年限按20年计算，其中脊柱矫形器、膝踝足矫形器、防褥疮座垫需更换10次，功能轮椅和助行器需更换7次。相关费用为：矫形器=（1000元+1500元）×10次=25000元，防褥疮座垫=1000元×10次=10000元，功能轮椅=1000元×7次=7000元，助行器=300元×7次=2100元。合计44100元。（四）综上，对原告魏征人身损害的各赔偿项目认定如下：1.治疗和住院期间的医疗费用，原告未主张，也未举证；但原告主张了出院后的购买药品费用7704元、一次性导尿包1箱3760元、空气波治疗仪1630元、前述已经购买的辅助器具费用7060元、延安大学附属医院病案室病历复印费80元，合计20234元，均有正规发票，被告无异议，予以认定；原告主张护臀隔离霜150元，仅提供了收款收据，因未提供正规发票，被告不认可，但考虑到原告确有此需求，且数额不大，故也予以认定；以上合计20384元；2.后续治疗费，经天恒鉴定所鉴定为14000元；3.残疾赔偿金=2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元×20年=721960元；4.护理费219000元；5.误工费16000元；6.残疾辅助器具费44100元；7.营养费=住院212天×30元=6360元；8.住院伙食补助费=212天×30元=6360元；9.交通费，因原告未提供交通费票据，根据其就医、转院等情况，酌情认定交通费2000元；10.诉前鉴定费，诉前中金鉴定中心的鉴定费3580元和加急费500元，合计4080元；11.精神损害抚慰金，因原告受伤系自己操作失误所致，并非被告加害所致，被告承担部分赔偿责任只是基于选任过失，因此，结合本案实际情况，酌情认定原告的精神损害抚慰金为10000元；12.住宿费，原告举证了两张收款收据计3600元，系非正规发票，被告不认可，不予采信；13.原告主张被告承担其财产保全保险费2500元，未提供证据证明该保险费的数额，无法认定，不予支持。上述1-10项合计1064244元。关于被告薛国林给原告魏征垫付费用的数额，薛国林提交了住院交费收据及银行转账单、微信聊天记录。用于证明其通过微信、银行转账及给付现金方式已经向原告垫付医疗费、支付其他费用共计288600元。原告质证称认可医院里的费用是薛国林实际承担的，微信转账的钱也都用在医院里了。根据薛国林提供的医院交款收据、银行转账回执和微信转款记录，可以确认其向魏征及其家属支付了288600元。综上所述，对原告诉讼请求中有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告魏征出院后购买药品、辅助器具的费用和病历复印费等费用20384元、后续治疗费14000元、残疾赔偿金721960元、护理费219000元、误工费16000元、残疾辅助器具费44100元、营养费6360元、住院伙食补助费6360元、交通费2000元、诉前鉴定费4080元、精神损害抚慰金10000元，合计1064244元。由被告薛国林和被告延安标新宇建筑有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿60%即638546.40元（扣除薛国林已付288600元，仍应支付349946.40元）；其余由原告魏征自行承担。二、驳回原告魏征的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的利息。原告魏征预交的案件受理费10628元、财产保全申请费5000元合计15628元，由被告薛国林和被告延安标新宇建筑有限公司连带负担9376.80元，原告魏征自行负担6251.20元；原告魏征向恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司交纳的鉴定费800元，应由该公司退还。被告薛国林预交的鉴定费2280元，由原告魏征负担912元，被告薛国林和被告延安标新宇建筑有限公司连带负担1368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  李卫鹏审 判 员  常 鹏人民陪审员  霍海燕二〇二〇年十二月一日书 记 员  史亚娟1