江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8743、8744号上诉人（原审原告、被告)：晓奥工业智能装备（苏州）有限公司，住所地江苏省昆山市马庄路**。法定代表人：田永鑫，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金钧，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琴，江苏六典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：李栋栋，男，1981年11月29日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：曾凯辉，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，江苏凡创律师事务所实习律师。上诉人晓奥工业智能装备（苏州）有限公司（以下简称晓奥公司）因与被上诉人李栋栋劳动争议两案，不服江苏省昆山市人民法院(2020）苏0583民初4040、4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，两案现已审理终结。晓奥公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由李栋栋承担。事实和理由：1.李栋栋无法胜任工作，故意销毁公司重要资料，造成公司严重损失。李栋栋的部门业绩为零，也不能胜任公司安排的其它项目管理和技术工作；其删除公司大量数据资料，造成公司严重损失，严重违反法律和职业道德，为此晓奥公司保留进一步追究李栋栋法律责任的权利。2.晓奥公司依法解除劳动合同，仅需支付经济补偿金。原审法院对解除劳动合同的事实认定不足，适用法律错误。李栋栋所在部门撤销是真实客观且必要合理的重大变化，李栋栋对此变化是知情的。新能源事业部自2017年成立后，一直未接到订单，长期处于亏损状态，晓奥公司考虑调整业务结构，撤销新能源事业部。期间李栋栋未提供相应薪资标准对应的劳动。至2019年，基于市场外部因素及新能源部门编制成本等内部因素，晓奥公司决定正式撤销新能源事业部无可厚非、必要合理。晓奥公司与李栋栋之间新能源业务经理岗位的劳动合同无法继续履行，也无法安排李栋栋任职相同待遇级别的岗位，基于李栋栋既不同意调岗调薪也不同意协商解除，故晓奥公司书面通知李栋栋解除双方劳动合同并依法支付经济补偿金。企业享有经营自主权和用工自主权，法律从未排除过企业因行使经营自主权导致的企业架构变化属于“客观情况发生重大变化”所列举的“客观情况”：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法继续履行的其它的情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，条文属于列举式说明，但其中的企业迁移、被兼并、企业资产转移等，也均是企业经营自主权所决定的事项，是企业投资者、管理者人为的决定。企业部门结构调整属于同层次的其它情形，因企业部门结构调整，在企业无相同性质和级别的岗位可以安排，劳动者又不同意调岗调薪的情况下，解除劳动合同同样属于企业的无奈之举，依法支付经济补偿已充分保障劳动者的合法权益。一审法院支持李栋栋主张的违法解除劳动合同的赔偿金，有违公平。3.李栋栋属于执行不定时工时制的人员，晓奥公司于2019年6月28日获得行政审批，允许对高级管理人员等岗位人员执行不定时工时制度，该审批文件也通知到李栋栋，故2019年6月起，晓奥公司无须支付李栋栋加班工资。4.未休年休假工资报酬不属于法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法律未正确适用法律。5.晓奥公司与李栋栋的劳动合同经实际履行变更后，不存在年度绩效激励，李栋栋的此项主张违反诚实信用原则。李栋栋自任职新能源部门业务经理以来，部门一直未接到订单，一方面是市场客观原因导致部门业绩为零，一方面也因李栋栋不能胜任该部门业务经理岗位。鉴于上述实际情况，经晓奥公司总监与李栋栋商议，自2018年起李栋栋不享有针对新能源业务经理岗位提供的年度绩效激励(10万元，考核系数为0.7-1.3)，而是按照公司《员工手册》规定享受年终奖等奖金福利。《员工手册》明确规定年终奖由公司自行决定发放，非契约性、非保证性，是否发放以及发放金额多少取决于公司经营状况、业务单元业绩以及个人工作表现，对此李栋栋是完全知晓且同意变更的。李栋栋加班较多，故晓奥公司给予其2018年的年终奖1万元作为辛苦费，双方因解除劳动合同发生争议，李栋栋才提出，有违诚实信用原则。李栋栋辩称，1.李栋栋在职期间勤勉尽职，不存在故意销毁资料的行为，晓奥公司无端指责。2.晓奥公司未协商、未合理安排的情况下以撤销业务部门单方解除劳动合同，应支付赔偿金。其不属于客观情况发生重大变化，而是出于自身利益需要。3.晓奥公司未就标准工作制变更与李栋栋协商，李栋栋加班仍申请且晓奥公司同意。4.劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生劳动争议的，人民法院应予受理。5.李栋栋入职时，企业应聘人员通知书载明年度绩效激励属于工资组成部分，基数10万元，系数在0.7至1.3之间。且2017年也实际进行了支付。一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李栋栋向一审法院起诉请求：1.判令晓奥公司支付违法解除劳动合同赔偿金141186元；2.判令晓奥公司支付加班工资43176元、未休年休假工资20690元、未支付年终奖165000元。晓奥公司向一审法院起诉请求：晓奥公司不支付李栋栋年度绩效激励112888.89元。一审法院认定事实：2017年1月6日，晓奥公司向李栋栋发出企业应聘人员通知书，通知李栋栋于2017年2月15日至其公司报到，同时载明：1.按公司规定，新进员工必须先适用3个月，试用期月薪同转正月薪税前2.5万元，此工资总额包含基本工资9780元、绩效公司6820元、补贴8000元、安全奖200元、全勤奖200元，绩效工资随每月的考核成绩上下浮动；2.年度绩效激励10万（满一年发放），考核系数在0.7-1.3之间。李栋栋于2017年2月13日入职晓奥公司处，双方签订书面《劳动合同书》，合同中约定，李栋栋的岗位为系新能源业务经理，合同期限自2017年2月13日至2020年2月12日；实行标准工作制，如公司由于工作需要，经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，除抢修设备和抢险外，每日不超过3小时，每月不超过36小时；延长工作时间的，应依法安排同等时间补休或支付加班加点工资；月资本工资为9780元，月绩效工资为7220元，补贴为8000元/月。2017年4月28日，晓奥公司再次与李栋栋签订书面劳动合同书，期限为2017年4月1日至2020年3月31日，约定月基本工资为9930元，月绩效工资为7070元、补贴为8000元/月。2019年9月2日，晓奥公司向李栋栋发出劳动合同解除通知，载明：因我司业务调整，2019年9月份起撤销新能源业务员，同时撤销新能源所有岗位，故通知您自2019年10月2日解除劳动合同。同日，晓奥公司向李栋栋发送安排休假通知，安排李栋栋于2019年9月3日至9日休年休假，10日至30日调休。后李栋栋向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金141186元；2.支付加班费差额53125元；3.支付未休年休假工资20690元；4.支付2018年度、2019年度年终奖165000元。2019年12月10日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：一、晓奥公司支付李栋栋经济补偿金70596元、年度绩效激励112888.89元；二、对本案中李栋栋的其他仲裁请求不予支持。双方均对此不服，故起诉至一审法院。一审另查明，关于年度绩效激励，2018年4月，晓奥公司向李栋栋支付2017年全年一次性奖金收入，金额为91000元。此后晓奥公司仅向李栋栋支付过10000元。晓奥公司认为年度绩效激励是其员工手册中规定的年终业绩奖，取决于公司经营状况、业务单元的业绩和个人表现，因李栋栋所在部门的系数为0，因此无2018年和2019年的该部分年终业绩奖。一审又查明，关于年休假，2019年1月8日，晓奥公司公司员工胡杨发送给李栋栋及其他员工邮件一份，载明为附件为各位2018年剩余年假，至2019年第一季度末清零，该邮件所附附件显示李栋栋的剩余天数为6天。晓奥公司认为李栋栋因工龄中断，其2017年没有年休假，2018年的年休假为5天，李栋栋的年休假全部休完。一审再查明，关于加班费，晓奥公司向一审法院提供其公司劳动人事制度，其中第十一条规定，……凡因工作需要批准加班加点的，应及时给予补休；不能补休的，按标准发给加班工资。对有岗位特点的个别工种，例如对企业高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员、司运人员等，经批准可以实行不定时工作制或按年度或季度综合计算工作时间的办法。晓奥公司向一审法院提供的最后一份调休单的时间为2019年5月20日的调休8小时，所对应的系2019年4月27日的加班工作8小时。李栋栋向一审法院提供2019年5月至8月的钉钉加班申请，经核算，2019年5月至8月期间平时加班70小时，双休加班103小时。2019年6月28日，晓奥公司获嘉定区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，被允许对高级管理人员、规划告及管理、设计高级管理、物流高级管理、销售人员、外勤人员（研发、项目管理、调试安装）岗位实行不定时工作制。因双方就解除劳动合同、年休假、加班费以及年度绩效激励产生纠纷，故双方均起诉至法院。以上事实，由当事人向一审法院提供的证据以及一审法院的庭审笔录所证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.晓奥公司新能源业务部门撤销是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”；2.晓奥公司是否足额发放加班费；3.晓奥公司是否应当向李栋栋发放年休假工资；4.晓奥公司是否应当向李栋栋发放年度绩效激励。关于争议焦点1，晓奥公司关于解除的事宜均予以确认，系因晓奥公司的新能源部门撤销，单方解除与李栋栋之间的劳动关系。晓奥公司认为该项事宜系“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，而李栋栋认为其此前实际也在其他部门工作，且其业绩良好，晓奥公司未与其协商一致的情况下单方解除劳动合同系违法解除。一审法院认为晓奥公司解除李栋栋劳动合同的理由不属于“客观情况发生重大变化”。理由如下：（1）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”与《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”基本一致。《中华人民共和国劳动法》于1994年7月5日公布，劳动部办公厅为了帮助地方劳动部门更好地理解和把握《中华人民共和国劳动法》的规定，于1994年9月5日下发了《条文说明》，对《中华人民共和国劳动法》中表述不够明确具体的条文作了进一步解释。这对于人民法院在审理劳动争议案件时能够正确适用《中华人民共和国劳动法》提供了比较专业的观点，值得借鉴和参考。由于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定内容基本相同，且《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，没有其他条例或解释对《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定中的”客观情况发生重大变化”进行细化和说明，所以在审判实践中，还需参照《条文说明》中的观点来解读《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定内容。只有如此，才能准确适用《中华人民共和国劳动合同法》关于”客观情况发生重大变化”的规定。（2）《条文说明》第二十六条第四款规定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”该说明把“客观情况发生重大变化”分为两大类，即“发生不可抗力”及“出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”。其中对第二类情形采用了举例说明的方式，“如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，并且同时排除了《中华人民共和国劳动法》第二十七条所列的经济性裁员情况。本案不存在不可抗力的情形，所以应当重点分析《条文说明》表述的第二类情形。该说明对“客观情况发生重大变化”通过列举的方式进行了阐述，但由于客观实践中的情况繁杂多样，无法涵盖，所以需要进行深入分析和解读。第一，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定源自民法中的“情势变更”原则，意指当劳动合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，致使劳动合同赖以成立的基础出现动摇或者丧失，如果继续履行该劳动合同会显失公平，此时法律允许劳动合同的主体变更合同内容或者解除合同。该法律规定能够有效解决用人单位在用工过程中出现的僵局，也是对用人单位合法权益的一种保护。第二，应当结合《条文说明》作出当时的时代背景来解读《条文说明》第二十六条所列举的第二类情形。《条文说明》下发于1995年，是以我国计划经济体制为基本背景，以国家所有或控制的国有企业作为主要规范对象。故《条文说明》所列第二类情形中的“企业迁移”一般应指企业在经营过程中，由于某些自然原因或者宏观调控政策发生变化等客观情况的出现，使其在原地点继续经营将会给国家或社会带来诸多不便而不得不作出的重大经营决策，而且大多为政府作出的决策；“被兼并”一般应指企业在濒临倒闭、破产的情况下，多由政府出面协调决定，让其他更有实力的相关企业对其进行管理经营的行为；“企业资产转移”一般应指国有企业的资产被上级主管部门通过划拨的方式划入到其他企业。由此可见，当时出现的“企业迁移”、“被兼并”和“企业资产转移”绝大部分都不是企业所能左右的，多数是被动接受的。这与时下市场经济主体主观可控的、甚至是为了更好发展而向其他城市进军的“迁移”和为了实现规模化经营而进行的“被兼并”等情况不同。所以应当将“客观情况发生重大变化”的解释仅限于企业外部环境发生的企业自身无法改变或控制的重大变故，是企业不得不面对和接受的事实，而非一般的管理模式或者经营方式的调整。第三，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位在确实出现了“客观情况发生重大变化”时，作出了可以依法解除劳动合同的规定，用人单位可以只向劳动者支付经济补偿金，而不支付赔偿金，对于是否属于“客观情况发生重大变化”的情形不应进行扩大性解释，不可滥用，否则有可能会放纵用人单位利用组织架构调整、岗位撤并等手段随意解除与劳动者之间的劳动合同却不承担法律责任的行为，从而损害劳动者的合法权益。从《条文说明》第二十六条第四款列举的“客观情况”如“不可抗力”、“企业迁移、被兼并、企业资产转换等”几种情形可以看出，“客观情况”确属企业无法控制或无法改变的外部事实，解除劳动合同也是企业的无奈之举。如果对“企业迁移、被兼并、企业资产转换等”中的“等”进行扩充，从逻辑上讲也只能扩充至与前述情形处于同一“重大”位阶的其他客观情况。本案晓奥公司与李栋栋解除劳动合同的原因是晓奥公司将新能源部分撤销，从上述事实可以看出，晓奥公司的经营状况并没有出现《条文说明》第二十六条第四款所提及的“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”。相反，其撤销新能源部分的决定完全是出于自身的利益需要。其原因并非与《条文说明》中的“不可抗力”及“企业迁移、被兼并、企业资产转移”在同一层次上的重大客观事实，所以晓奥公司的撤销新能源部分不属于《条文说明》第二十六条中的“客观情况发生重大变化”，所以不能认定晓奥公司系因“客观情况发生重大变化”而与李栋栋解除劳动合同，且在本案中，李栋栋在工作期间未因晓奥公司所述的新能源部分无业务而不在工作，相反李栋栋仍负责部分其他部门的业务，从其工作时间来看也存在长期加班，晓奥公司在未进行调岗，也无证据证明与李栋栋就解除劳动合同协商一致，系违法解除，因此晓奥公司应当支付李栋栋赔偿金，结合李栋栋的入职时间和平均工资，李栋栋的平均工资已经超过社平工资的三倍，一审法院按照社平工资的三倍计算，李栋栋主张141186元符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点2，从晓奥公司提供的最后一份调休单显示的是2019年5月20日调休8小时，对应的系2019年4月27日加班的8小时，应当视为截至2019年4月27日的加班已经均调休完毕。2019年6月28日虽晓奥公司经批准可以使用不定时工作制，但是双方并未就标准工作制变更未不定时工作制协商一致，且从李栋栋提供的证据来看，晓奥公司仍同意李栋栋的加班申请，因此晓奥公司仍应当按照标准工作制计算李栋栋的加班工资或者安排补休。结合2019年5月至8月期间的加班时间平时加班70小时，双休加班103小时，按照李栋栋主张的2019年9月10日至9月30日已经调休120小时，且李栋栋亦先折抵了双休加班，因此一审法院认定晓奥公司还需支付李栋栋平时加班53小时所对应的加班费，经核算，金额为11422元。关于争议焦点3，李栋栋主张的系2018年的年休假，从李栋栋提供的邮件，晓奥公司的工作人员向包括李栋栋在内的多名同事发送年休假的天数确认，应当系履行职务行为，在晓奥公司无其他证据证明该邮件所述天数明显错误的情况下，一审法院对该邮件中所载明的2018年年休假剩余天数为6天予以认定。2019年9月3日至9日所补的年休假为2019年9月的年休假。因此一审法院支持李栋栋年休假工资为13793元[（25000/21.75）*6*200%=13793元]。关于争议焦点4，根据李栋栋提供的企业应聘人员录用通知书中载明的年度绩效激励的说明，该年度绩效激励为工资的组成部分，且从该说明中可以看出，基数为10万元，系数为0.7-1.3，不存在晓奥公司所述的0的情况。但结合李栋栋所述新能源部门亏损的情况，一审法院按照0.7的系数来计算该年度绩效激励，2018年和2019年的金额应当为122889元，扣除已经支付的10000元，差额为112889元据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：晓奥工业智能装备（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付李栋栋赔偿金141186元、加班费11422元、年休假工资13793元、年度绩效激励差额112889元，以上合计279290元。两案案件受理费均为10元，各减半收取5元，由晓奥公司、李栋栋各自负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。关于赔偿金，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。晓奥公司于2019年9月2日向李栋栋发出《劳动合同解除通知》，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定单方解除劳动关系的，应就其依法行使辞退权举证证明。经审查认为，晓奥公司单方解除与李栋栋之间劳动关系不符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的法定情形。相关规定中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，本案中晓奥公司进行生产经营调整，裁撤相关业务，系以降低运营成本谋求企业发展为目的行使经营自主权的行为。结合晓奥公司未提供证据证明双方进行协商或进行岗位调整。晓奥公司解除与李栋栋之间劳动关系缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。晓奥公司主张李栋栋无法胜任工作，故意销毁公司资料造成损失，但未提供证据予以证明，也并未以此为由解除劳动关系，对其主张，本院不予支持。关于加班工资，晓奥公司未提供证据证明双方就标准工作制变更未不定时工作制协商一致，结合晓奥公司仍同意李栋栋的加班申请，一审认定晓奥公司应支付李栋栋加班工资并结合劳动者工作实际进行核算并无不当。关于未休年休假工资，劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生劳动争议的属于人民法院受理范围，一审法院以晓奥公司的工作人员向包括李栋栋在内的多名同事发送年休假的天数核算李栋栋未休年休假工资报酬于法有据。关于年度绩效奖金，晓奥公司与李栋栋建立劳动关系，双方均应履行各自义务。现李栋栋提供了劳动，晓奥公司应当依法足额支付劳动报酬。晓奥公司企业应聘人员录用通知书中载明的年度绩效激励的说明，该年度绩效激励为工资的组成部分，且从该说明中可以看出，基数为10万元，系数为0.7-1.3，不存在晓奥公司所述的0的情况。晓奥公司以部门业绩不佳、部门亏损为由不予支付无法律依据。一审法院认定并无不当，对于晓奥公司上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由晓奥工业智能装备（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 蔡燕芳二〇二〇年十二月十日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷