广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民特173号申请人：赵艳贞，女，1961年6月8日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区************。委托诉讼代理人：莫碧圆，广东文证律师事务所律师。被申请人：郑东波，男，1977年10月9日出生，汉族，住广东省遂溪县**********4。申请人赵艳贞与被申请人郑东波申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，不服珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称斗门区仲裁委）作出的珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决，向本院提出申请撤销该裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。赵艳贞请求：撤销珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决第一、三项；二、案件受理费由郑东波承担。事实和理由：仲裁裁决认定事实错误，适用法律、法规确有错误，且违反法定程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，该裁决依法应予撤销。一、斗门区仲裁委遗漏本案重要事实，导致适用法律错误，故珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决依法应予撤销。（一）斗门区仲裁委遗漏本案重要事实，即斗门区井岸镇金麟酒家（以下简称金麟酒家）与珠海市斗门区井岸镇新金麟酒家（以下简称新金麟酒家）的实际经营者均是赵艳贞，实际是同一用人单位。1.2013年，赵艳贞承租位于珠海市斗门区****新********、104商铺、珠海市斗门区**********、323、329、331号商铺共6间商铺用于经营金麟酒家，并用其中一间商铺地址进行工商登记，于2013年4月1日登记设立金麟酒家，具体为：名称：斗门区井岸镇金麟酒家，经营者：赵艳贞，类型：个体工商户，经营场所：珠海市斗门区*******331*，经营范围：许可经营项目：中餐制售。2.因赵艳贞已近60岁，且身体原因不便到处奔走，赵艳贞为了更好的经营金麟酒家、办事更加便利，拟变更工商登记上的经营者姓名（实际经营者仍是赵艳贞）。根据《个体工商户条例》第十条：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”的规定，以及向工商部门的咨询回复，由于金麟酒家系个体工商户，变更经营者的只能注销原字号，故赵艳贞于2020年6月16日注销金麟酒家，并于2020年6月17日即以外甥女陈雅婷的名义注册了新金麟酒家，具体为：名称：珠海市斗门区井岸镇新金麟酒家，经营者：陈雅婷，类型：个体工商户，经营场所：珠海市斗门区*******323*，经营范围：餐饮服务。（二）本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条。具体到本案，无论是金麟酒家还是新金麟酒家，实际经营者一直是赵艳贞，本质就是同一单位，郑东波的工作地点及环境、工作岗位、劳动条件、工资薪酬等均无变化，赵艳贞也均是按原劳动合同履行，且至郑东波离职前的工资仍是由赵艳贞支付的。工商登记上金麟酒家到新金麟酒家的变更，依法应属于用人单位的名称、法定代表人、主要负责人的变更，对郑东波及劳动合同的履行没有任何影响，因此，赵艳贞无需向郑东波支付经济补偿金。（三）本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的情形，故仲裁裁决适用法律错误。根据上述客观事实，金麟酒家系赵艳贞2013年设立并经营至今的品牌，往后赵艳贞也打算继续经营，郑东波的用人单位依旧存在，本案完全不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”的规定。因金麟酒家与新金麟酒家都是赵艳贞实际经营及控制的，因此金麟酒家注销后，新金麟酒家因承继了金麟酒家的全部权利义务而成为郑东波的用人单位，郑东波与金麟酒家之间的劳动合同继续有效，新金麟酒家按原劳动合同继续履行，并发放工资给郑东波，不存在郑东波所述的单方解除劳动关系，仲裁裁决据此裁决赵艳贞支付经济补偿金于法无据。（四）根据法律的规定，劳动合同的解除，必须要有解除行为及意思表示。退一步讲，金麟酒家与新金麟酒家事实上均是由赵艳贞实际经营及控制，两家之间明显存在关联，如认为属于企业之间的转让，则郑东波与原单位之间的劳动合同也由新单位承接继续履行，没有影响。至郑东波提出本案仲裁前，新金麟酒家均一直按原劳动合同提供劳动条件、支付工资报酬给郑东波，并没有解除劳动合同的意思表示和行为。现郑东波提出本案诉讼，裁决支付经济补偿金没有事实和法律依据。（五）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条也规定，劳动者非因本人原因从事原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因此，在新金麟酒家没有解除劳动合同意思表示的情况下，2020年7月7日郑东波以金麟酒家在未通知的情况下将金麟酒家注销而申请仲裁，并请求金麟酒家支付经济补偿无法律依据，赵艳贞无需向郑东波支付任何补偿金。二、仲裁裁决违反法定程序，依法应予撤销。（一）2020年7月7日，郑东波以金麟酒家为被申请人向斗门区仲裁委申请仲裁时，金麟酒家已注销，主体已不存在，不具有诉讼主体资格，不符合立案条件，依法不应受理立案。（二）郑东波于2020年7月7日向斗门区仲裁委申请仲裁时并未将赵艳贞列为被申请人，仅是将金麟酒家列为被申请人，由于金麟酒家不具有诉讼主体资格，不符合法定条件，故应裁决驳回郑东波的仲裁申请。但斗门区仲裁委擅自在仲裁裁决中将赵艳贞列为被申请人，并裁决赵艳贞向郑东波支付补偿金，超出了郑东波的仲裁申请范围，违背了民事诉讼不告不理的原则，违反了仲裁程序，故仲裁裁决依法应予撤销。三、赵艳贞无需向郑东波支付加班工资差684元。赵艳贞已向郑东波支付了全部加班工资；且金麟酒家今年因受疫情影响，经营状况发生了变化，并与郑东波协商一致，按实际出勤率进行工资结算，金麟酒家每月按时向郑东波支付了全部工资，不存在加班工资未付的事实。因此，赵艳贞无需向郑东波支付加班工资。综上，赵艳贞认为，仲裁裁决符合应予撤销的情形，请求法院依法予以撤销。庭审中补充事实和理由：关于社保的部分，金麟酒家于2020年6月16日已注销，2020年6月后就无法购买社保。在赵艳贞拟用新金麟酒家名字为劳动者继续买社保和签订劳动合同时，劳动者拒绝并提起劳动仲裁，不存在郑东波所述的单方解除劳动关系。实际上金麟酒家全部员工（包括郑东波）明确知道，老板以及实际经营者人是赵艳贞，金麟酒家原七十多名员工仍继续在原工作场所按原劳动合同履行，故郑东波主动离职的，赵艳贞无需支付经济补偿。郑东波辩称，赵艳贞申请撤销劳动仲裁裁决第一、三项不合理，郑东波已经在赵艳贞处工作多年，赵艳贞辞退郑东波应当支付相应的经济补偿金，郑东波认可斗门区仲裁委作出的裁决，并认为该裁决结果合理，本案由法院依法处理。郑东波向斗门区仲裁委提出仲裁请求：1.金麟酒家、赵艳贞支付终止劳动关系的经济补偿金43200元（3600元×12个月）；2.金麟酒家、赵艳贞支付2017年4月18日至2020年7月16日法定节假日加班费2880元（120×8×3）；3.金麟酒家、赵艳贞支付2017年4月18日至2020年7月16日周末休息日加班费4320元（120×12×3）；4.金麟酒家、赵艳贞支付2020年2月5日至3月6日疫情期间生活费1376元（1720×0.8）；5.金麟酒家、赵艳贞支付存假工资1020元（120×8.5）；6.金麟酒家、赵艳贞支付未提前通知解除合同的代通知金3600元；7.金麟酒家、赵艳贞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39600元（3600×11）。斗门区仲裁委查明：郑东波主张2017年4月18日入职，担任厨师。双方在2018年10月1日签订劳动合同，劳动合同约定期限从2018年10月1日至2019年9月30日。合同到期后双方没有再签订书面的劳动合同。双方约定每月工资3600元，郑东波主张上班时间每天上午9点至晚上9点，中间休息2小时，每月休息3天，金麟酒家提供的考勤记录，大部分时间均是早上8:40至8:55分打卡，晚上20:40至20:55打卡，由于金麟酒家属餐饮业，法定节假日上班是常态，可以认定该期间均有出勤。自郑东波入职时，就已经知道工作时间和休息时间，工资亦确认为3600元，工资条上有郑东波签名，显示底薪1720元，补贴1950元，合计3600元。金麟酒家是个体工商户，经营者为赵艳贞，于2020年6月16日经珠海市斗门区**监督管理局核准注销。庭审中，金麟酒家、赵艳贞主张在金麟酒家经营的原址成立新金麟酒家，仍是个体户，经营者陈雅婷，称金麟酒家被注销后并没有告知郑东波，郑东波仍在原址上班，其后新金麟酒家要求与郑东波签订劳动合同，郑东波拒绝签订。郑东波主张在2020年6月12日查询社保被停缴后才知道换新老板，新老板通知签劳动合同又不给看，因此，才没有签订劳动合同。2020年2月5日至2020年3月5日，因疫情影响而放假，郑东波要求一个月的生活费1376元，金麟酒家没有异议，同意支付。另，金麟酒家为郑东波购买社会保险至2020年6月，此后再没有为郑东波购买社会保险。在案件审理过程中，查明金麟酒家已经注销。《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定：“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”由于金麟酒家已经注销，不能承担相关责任，故，斗门区仲裁委将金麟酒家与其经营者、出资人赵艳贞作为共同当事人，通知赵艳贞到庭参加仲裁。斗门区仲裁委认为，1.关于支付终止劳动关系的经济补偿金43200元的问题。金麟酒家是个体工商户于2020年6月16日经珠海市斗门区**监督管理局核准注销，显然是不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，双方劳动合同继续履行，而是应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，双方劳动合同终止。至于郑东波是否与新成立的用人单位新金麟酒家建立劳动关系，签订劳动合同，与本案没有关联性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项规定，金麟酒家应当向劳动者支付经济补偿金，根据郑东波的工作年限及月平均工资3600元，金麟酒家应向郑东波支付经济补偿金3600元×3.5=12600元。2.关于支付法定节假日加班费2880元、周六日加班费4320元的问题。根据庭审中双方确认的上班时间可以视为每月平时加班44小时，每月周六日休息加班50小时，郑东波的底薪1720元，每月加班工资可以折算为1720÷21.75÷8×44×150%＋1720÷21.75÷8×50×200%=1641元，而法定假日全年11天，平均一月不足一天，平均折算法定假日加班工资每月为1720÷21.75÷8×10×1×300%=296元，根据以上计算每月加班费可以折算为1937元，再加上每月底薪1720元，根据郑东波入职时就已经知道并确认的上述工作时间和休息时间，其每月支付的包含加班的工资应不少于3657元，而金麟酒家每月向郑东波支付固定工资3600元，显然其工资中包含了加班工资，但是，每月存在差额3657-3600=57元，而郑东波要求一年的加班费，故金麟酒家应支付加班工资57元×12=684元。3.关于支付疫情期间生活费1376元的问题。因疫情影响金麟酒家从2020年2月5日至2020年3月5日放假，郑东波要求支付一个月的生活费1376元，金麟酒家没有异议，同意支付，因此，对该请求，斗门区仲裁委予以支持。4.关于支付存假工资1684元的问题。该存假工资，按郑东波的意思表示，应视为加班工资，上已述及，金麟酒家支付的工资中包含了加班工资，因此，对于该请求，斗门区仲裁委不予支持。5.关于支付未提前通知解除合同的代通知金3600元的问题。上已述及，双方劳动合同终止，应支付经济补偿金，但该情形不属于应支付未提前通知解除合同的代通知金的法定情形，因此，郑东波要求支付未提前通知解除合同的代通知金3600元，没有事实及法律依据，斗门区仲裁委不予支持。6.关于作为个体工商户的金麟酒家的债务承担问题。《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担……”，本案中，金麟酒家已经注销，斗门区仲裁委裁决其应承担的债务即支付经济补偿金12600元、支付疫情期间生活费1376元及支付加班工资差额684元，应由作为经营者的赵艳贞承担支付责任。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，斗门区仲裁委裁决如下：一、在裁决书生效之日起五日内，赵艳贞向郑东波支付经济补偿金12600元；二、在裁决书生效之日起五日内，赵艳贞向郑东波支付疫情期间生活费1376元；三、在裁决书生效之日起五日内，赵艳贞向郑东波支付加班工资差额684元；四、驳回郑东波其他仲裁请求。赵艳贞提交以下证据：1.金麟酒家租赁合同、房地产权证，拟证明赵艳贞于2013年1月23日承租位于广东省珠海市斗门区*************、104商铺、珠海市斗门区**********、323、329、331号商铺六间商铺，合计建筑面积1413.08平方米用于经营金麟酒家。赵艳贞用六间商铺的其中两间作为工商登记的经营场所，申请了名称为斗门区井岸镇金麟酒家和珠海市斗门区井岸镇新金麟酒家的营业执照，新金麟酒家的实际经营地点根本没有变化，实际经营者也是赵艳贞。2.金麟酒家营业执照、3.新金麟酒家营业执照及经营者身份证、4.证明，拟证明新金麟酒家的实际经营者是赵艳贞。5.劳动争议仲裁申请书，证明仲裁裁决违反法定程序，依法应予撤销。（1）劳动者以金麟酒家为被申请人，向斗门区仲裁委申请仲裁时，金麟酒家已注销，主体不存在，不具有诉讼主体资格，依法不应受理。（2）劳动者申请仲裁时并未将赵艳贞列为被申请人，仅是将金麟酒家列为被申请人，且仲裁请求也未要求赵艳贞承担责任。仲裁裁决擅自将赵艳贞列为被申请人并裁决其承担责任，超出了劳动者的仲裁申请范围，违反了仲裁程序。6.打卡考勤表，拟证明根据考勤表的打卡时间显示，劳动者的上班时间为9：00到13:30，16:00到20:30，上班时长约9小时，因此赵艳贞已足额发放加班工资给劳动者。郑东波质证称，认可证据1-5，赵艳贞仅提交2个月的考勤表，不能反映郑东波在职期间所有的实际上下班情况，员工上下班基本是准时上下班的。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。赵艳贞以仲裁裁决适用法律错误、违反法定程序为由提出撤销申请，经审查，本院综合评析如下：关于仲裁裁决是否存在适用法律错误情形的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户”的规定，个体工商户的法律主体为自然人。赵艳贞为经营者的金麟酒家已经注销，其已不能作为劳动关系的主体继续存在并履行劳动合同，而金麟酒家和新金麟酒家登记的经营者不是同一人，即两者的法律主体为不同的自然人，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”规定的情形。斗门区仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”和第四十六条的规定，认定郑东波与金麟酒家的劳动合同终止，裁决金麟酒家向郑东波支付经济补偿，不属于适用法律错误。赵艳贞主张仲裁裁决适用法律错误理据不足，本院不予采纳。关于仲裁裁决是否存在违反法定程序情形的问题。郑东波以与金麟酒家存在劳动关系、双方发生劳动争议为由，将金麟酒家列为被申请人向斗门区仲裁委提出劳动仲裁申请，斗门区仲裁委据此受理并无不当。斗门区仲裁委受理后经查明金麟酒家已经注销，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”规定，将金麟酒家和其经营者、出资人赵艳贞作为共同当事人，通知赵艳贞到庭参加仲裁，不属于违反法定程序。斗门区仲裁委根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担……”规定，将已注销的金麟酒家应承担的支付经济补偿金、疫情期间生活费及加班工资差额的债务，裁决由作为经营者的赵艳贞承担，未超出郑东波的仲裁申请范围，不存在程序违法的情形。赵艳贞主张仲裁裁决违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于赵艳贞主张无需向郑东波支付加班工资差额的问题。赵艳贞的该主张，实质上是对郑东波的工作时长以及由此计算的工资数额提出异议，而工作时长和工资数额属于仲裁裁决查明事实认定的范围，不属于法院的审查范围，本院不予审处。综上，赵艳贞申请撤销仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项、第一百五十五条之规定，裁定如下：驳回赵艳贞要求撤销珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决第一、三项的申请。申请费400元，由申请人赵艳贞负担。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈园园