河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4114号上诉人（原审被告）：杨晓伟，男，汉族，1960年1月2日出生，住西平县。委托诉讼代理人：刘俊龙，河南伦宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢建立，男，汉族，1973年8月12日出生，住西平县。委托诉讼代理人：冯永军，驻马店市示范正义区法律服务所。原审被告：于燕玲，女，汉族，1973年10月17日出生，住西平县。原审被告：裴超，男，汉族，1977年6月28日出生，住西平县。上诉人杨晓伟因与被上诉人谢建立及原审被告于燕玲、裴超合同纠纷一案，不服西平县人民法院（2020）豫1721民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨晓伟及其委托代理人刘俊龙，谢建立的委托诉讼代理人冯永军到庭参加诉讼。于燕玲、裴超经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨晓伟上诉请求：依法撤销西平县人民法院（2020）豫1721民初2652号民事判决，依法改判或将本案发回一审法院重新审判。事实与理由：1、《建筑工程转包合同》已经明确写明已经退还40万元，该40万元是经谢建立同意指示由裴超的亲属明心枝向谢建立的表侄冯博转账40万元，该40万元应从100万元中扣除；2、案涉的100万元系谢建立想承接项目而支付的保证金，该项目为开工也不是其一方的责任，其在一审中提交的谢建立不愿做此工程而向其发送的短信，可以看出谢建立违约，故该保证金不应当退还；3、本案的100万元系工程保证金，不应当支付利息，退一步来讲，即使案涉100万元为民间借贷，但借条中没有约定利息，一审判决其支付利息错误。谢建立答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。谢建立向一审法院起诉请求：1、杨晓伟、于燕玲、裴超归还现金壹佰万元及相应利息（月息2分）；2、解除其与杨晓伟、裴超之间的建筑分包协议（审理中，变更为其与杨晓伟、裴超之间的建筑分包协议无效）；3、本案诉讼费，由杨晓伟、于燕玲、裴超承担。一审法院认定事实，2015年8月份，经谢建立与裴超、杨晓伟口头协商，裴超、杨晓伟欲将其合伙承揽的驻马店开发区刁庄安置房项目大清包转给谢建立承建。2015年9月25日，谢建立在裴超、杨晓伟的要求下向于燕玲农业银行银行卡打款100万元，裴超给谢建立出具借条一份。载明：今借谢建立现金壹佰万元整，用于二期安置房保证金暂收，自收款之日起两个月内退还全部，不再另收保证金。裴超，2015年10月25日。裴超、杨晓伟并未将约定工程交给谢建立承建。2017年年底，谢建立向裴超催要案涉款项时，裴超承诺按月利率2分支付欠款利息。2018年2月1日，杨晓伟与签订《建筑工程转包合同》一份。载明：双方就驻马店经济开发区开源办事处《建筑工程施工承包合同》转让，协商一致订立协议。工程名称为：刁庄集中安置社区二期和谐社会。转让原因：因2015年9月25日杨晓伟借谢建立100万元人民币，由裴超已退还40万元。下余60万元转为保证金（不再退还），以上工程全部委托谢建立，负责施工管理工程款领取结算等一切事务至竣工核算结束；转让方式：杨晓伟一次性将工程转让谢建立，由谢建立自行建设，独立管理，独立建账，独立核算。……。该合同分别由杨晓伟、谢建立签名。裴超在见证人项某签名。至谢建立提起本案诉讼时，上述合同中约定的建设工程仍未实施。另查明，谢建立及杨晓伟、裴超均未提供其具有从事建筑活动所需要的资质。杨晓伟、于燕玲系夫妻关系。一审法院认为，一、杨晓伟、裴超以向谢建立转让建设工程的名义收取谢建立100万元，裴超给谢建立出具了借条，并承诺“自收款之日起两个月内退还全部，不再另收保证金。”以及本案《建筑工程转包合同》中载明“因2015年9月25日杨晓伟借谢建立100万元人民币”，从上述内容不难看出，案涉100万元应属于裴超、杨晓伟向谢建立的借款。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。谢建立按照被告裴超指定的卡号将100万元转给于燕玲，杨晓伟认可已收到该款，双方借贷关系成立并已生效。裴超、杨晓伟没有按照约定向谢建立归还借款，也没有将双方约定的建设工程转给谢建立承建，谢建立要求裴超、杨晓伟归还欠款100万元，理由正当，予以支持。关于谢建立主张的借款利息，虽然案涉借条中没有约定利率，但谢建立在向裴超催要案涉款项时，裴超承诺按照月利率2分支付欠款利息，该约定并未超过最高人民法院关于民间借贷年利率24%上限的规定。因此，谢建立要求裴超、杨晓伟按照月利率2分支付利息，予以支持。另外，裴超承诺“自收款之日起两个月内退还全部”，因此，本案利息应自2015年11月26日起进行计算。庭审中，裴超、杨晓伟称其已按约定通过谢建立之亲戚冯博退还给谢建立40万元，虽然在案涉《建筑工程转包合同》载明“由裴超已退还40万元”，但谢建立否认实际收到该款，并认为裴超将该40万元转给冯博与其无关，裴超提供不出谢建立收到该40万元的证据。因此，对裴超、杨晓伟主张的该事实不予认可。如裴超、杨晓伟确有证据证明已将该40万元给付案外人冯博，权利人可依法另行主张。二、于燕玲是否承担还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，谢建立虽然按照裴超的要求将100万元打到被告于燕玲的银行卡内，但于燕玲认为该款是通过其账户转给杨晓伟的，该款并未用于家庭生活，其不应承担还款责任。对于于燕玲陈述的事实杨晓伟予以认可，谢建立现没有证据证明本案债务用于杨晓伟、于燕玲夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻共同意思表示。因此，谢建立要求于燕玲承担还款责任依据不足，不予支持。于燕玲辩解理由，符合上述法律规定，予以采纳。三、关于本案《建筑工程转包合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，谢建立及裴超、杨晓伟均没有从事建筑活动的资质，且案涉合同中所约定的建设项目至谢建立提起诉讼时仍未予以实施。因此，谢建立主张案涉《建筑工程转包合同》无效，符合上述法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨晓伟与谢建立谢建立于2018年2月1日签订的《建设工程转包合同》无效；二、裴超、杨晓伟于本判决生效后七日内偿还所欠谢建立谢建立借款100万元及相应利息（自2015年11月26日起，按月利率2%计算至欠款还清之日止）；三、驳回谢建立其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，适用简易程序减半收取6900元，财产保全费5000元，合计11900元，由裴超、杨晓伟承担。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：杨晓伟、裴超是否应当向谢建立返还案涉款项，如需返还，一审判决认定的返还数额是否正确，杨晓伟、裴超是否应当支付利息。关于争议焦点，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，杨晓伟、裴超、谢建立均无建筑施工资质，故杨晓伟、裴超与谢建立之间签订的《建设工程转包合同》为无效合同。因《建设工程转包合同》无效，故案涉款项亦无收取的依据，应予返还。关于返还数额问题，杨晓伟、裴超均称《建设工程转包合同》显示已经退还给谢建立40万元，是根据谢建立的指示将款转给了谢建立的表侄冯博，但谢建立予以否认，杨晓伟、裴超也未提交转款的凭证，故杨晓伟、裴超要求扣除40万元的理由不能成立，杨晓伟、裴超应返还数额应为100万元。此外，该款原系杨晓伟、裴超向谢建立所借的款项，虽然借条中未显示约定有利息，但一审期间，谢建立申请的证人出庭作证，均证明双方约定的利息是月息2分，故一审判决认定该借款约定的利息为月息2分正确。综上，杨晓伟的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨晓伟负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年十一月二十五日书记员  夏 鹏