广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终601号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人(原审被告人)王大宇，男，1974年2月23日生，台湾身份证号：A1*****3，台胞证号码：0****9,汉族，大学本科，系苏州影太极影视文化管理咨询有限公司、影太极（苏州）数码服务有限公司管理人员，户籍所在地台湾省台北市文山区*****（以上均为自报）。因本案于2019年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被中山市公安局取保候审，同年5月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈绵，广东保信律师事务所律师。辩护人岳宁，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）管玉海，男，1988年7月3日生，公民身份号码：321************334,汉族，大专文化，系摩玛（苏州）贸易有限公司员工，户籍所在地江苏省高邮市***********。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被中山市公安局取保候审，同年5月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人邓铭辉，广东广信君达律师事务所律师。辩护人朱光辉，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控被告人王大宇、管玉海犯侵犯著作权罪一案，于2020年8月27日作出（2020）粤2071刑初530号刑事判决。宣判后，原审被告人王大宇、管玉海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟、杨洪岩出庭履行职务，上诉人王大宇及其辩护人陈绵、岳宁，上诉人管玉海及其辩护人朱光辉到庭参加诉讼，现已审理终结。一审判决认定，2010年期间，被告人王大宇、管玉海先后入职影太极公司、摩玛（苏州）贸易有限公司（以下简称摩玛公司），其中被告人王大宇任影太极公司的管理人员，被告人管玉海系摩玛公司员工。影太极公司、摩玛公司主要经营业务系向全国各省市的私人影院等提供影音播放设备及相关控制软件，其中包括周*（已判刑）在中山市石岐区经营的小马映画私影咖啡馆亦曾向影太极公司购买过影音播放设备及系统管理软件。2011年开始，被告人王大宇为向购买影太极公司影音设备的私人影院等客户提供低价电影片源，同时也为规避监管风险，伙同龚**、黄**（另案处理）成立酷客公司，并聘请被告人管玉海作为酷客公司管理人员，负责收集、下载、复制未经著作权人许可的影片，并管理影片库。同时，被告人王大宇将酷客公司的5台服务器主机放置在被告人管玉海位于江苏省苏州市高新区的住处，由被告人管玉海负责看管、维护及为客户复制发行未经著作权人许可的影片。被告人王大宇、管玉海以每1TB影片人民币50元的价格，通过在硬盘刻录影片再向客户邮寄，或通过定期上传影片在百度云盘里让客户自行下载，以每年收取人民币1800元至2000元会员费的方式复制销售未经著作权人许可的影片，从中牟利。为便于日常交流及核对款项，被告人王大宇、管玉海又组建“酷客收款确认”微信群，由被告人王大宇在收到私人影院客户购买侵权影片的款项后，在微信群通知被告人管玉海向私人影院等客户进行复制、更新、下载未经著作权人许可的影片，或将复制好的影片通过硬盘邮寄给客户。被告人王大宇还指使影太极公司员工陈**（另案处理）等人向需要购买侵权影片的私人影院客户推荐被告人管玉海的微信，让客户与被告人管玉海进行沟通。交易成功后，客户将款项支付给被告人王大宇指定的账号。经查，仅2014年11月至2019年3月期间，被告人王大宇、管玉海以酷客公司名义，以上述方式向全国各省市私人影院客户复制销售未经著作权人许可的影片，非法经营数额共计人民币460余万元。2019年3月23日晚上，公安人员在江苏省苏州市*****抓获被告人王大宇，当场缴获手机2台。3月24日凌晨，公安人员在苏州市高新区*******************抓获被告人管玉海，并在该房间当场缴获服务器主机5台、手机3台及电脑硬盘等物。经对上述服务器主机硬盘等数据进行勘验检查，共发现可播放视频影音文件16689个，其中有6192个文件已勘查出关联的影片名称，该6192部影片均系被告人王大宇、管玉海用于非法复制销售牟利的未经著作权人许可的影视作品；其中包括华夏电影发行有限责任公司享有发行权的《复仇者联盟》《碟中谍》《速度与激情》《达芬奇密码》《星球大战》《蝙蝠侠》《蚁人》《金刚狼》等370部影片，深圳市腾讯计算机系统有限公司享有独占信息网络传播权的《兄弟连》《新上海滩》《南京、南京》等132部影视片，北京爱奇艺科技有限公司享有独占信息网络传播权的《杜拉拉追婚记》《中国合伙人》《冲上云霄》《中国好声音》等112部影视片，中央宣传部电影卫星频道节目制作中心享有独家网络传播权的《北京遇上西雅图》《毒战》《狼图腾》《叶问》等126部影片，及新丽传媒集团有限公司、万达影视传媒有限公司、优酷信息技术（北京）有限公司等影视发行公司享有独占发行权或者网络传播权的影片合计1000余部。归案后，被告人王大宇、管玉海如实供述了上述主要罪行。上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审出示、质证的下列证据证实：王大宇、管玉海抓获及缴赃经过、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片；抓获被告人王大宇、管玉海的现场位置现场照片；电子数据检查笔录、电子取证情况说明、影片名称汇总表；部分电影发行、影视传媒、视频网站等公司出具的回复意见及证明材料；影太极公司、摩玛公司、酷客公司的工商注册登记情况；“酷客收款确认”微信群的收入金额统计表及微信群聊天记录截图；洪**621********15的中国工商银行银行账户开户信息及交易流水；管玉海与购买影片的客户之间的微信聊天记录、周*民生银行账户向影太极公司转账2500元的电子回单；王大宇、管玉海、陈**手机中搜索出的下线私人影院微信号及联系电话；管玉海的户籍资料；证人陈**的证言；证人张**的证言；证人周*的证言及辨认笔录；王大宇的供述；管玉海的供述等。对公诉机关的指控意见、被告人王大宇、管玉海及其辩护人的辩护意见，原审法院综合分析如下：关于涉案影视作品的数量认定及影视作品是否“未经著作权人许可”的问题。经查,经公安机关对从被告人处缴获的硬盘等设备进行电子数据勘查，一共勘查到并确定影片名称的为6192部。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“刑法第二百一十七条规定的‘未经著作权人许可’,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。”本案中,涉案作品众多且权利人分散,其中部分作品的权利人已提交未授权被告人王大宇、管玉海的证明材料。同时,被告人王大宇、管玉海均明确稳定供认涉案影片是网上下载，没有版权，都是盗版的电影，且未能提供其二人已获得著作权人授权的证明材料。虽然公诉机关未能提供全部的原始版权证明,但不影响认定被告人王大宇、管玉海传播涉案作品的行为“未经著作权人许可”。因此,涉案的6192部影视作品，被告人王大宇、管玉海擅自通过硬盘刻录影片再邮寄或定期上传影片在百度云盘供客户下载的方式向公众传播,应认定为我国刑法规定的“未经著作权人许可”的情形，辩护人所提相关辩护意见，一审法院不予采纳。关于本案的罪名认定问题，经查，被告人王大宇、管玉海的供述证明酷客公司向客户提供的装在硬盘里的电影是从网络下载或从一些付费电影网站下载，没有版权，都是盗版电影。被告人王大宇、管玉海在未取得相关著作权人授权的情况下,通过硬盘刻录影片再邮寄或定期上传影片在百度云盘供客户下载的方式向公众传播他人影视作品的行为显然属于我国刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为,侵犯了权利人的著作权,依法应认定为侵犯著作权罪。辩护人所提相关辩护意见，一审法院不予采纳。关于本案是否为单位犯罪问题。经查，酷客公司从成立到注销既没有固定经营场所，也没有固定员工及公司账册，主要业务就是以酷客公司名义向客户提供装有侵犯著作权影片的硬盘，用于接受客户的款项也进入由被告人王大宇持有的他人银行卡内，且相关款项由被告人王大宇控制使用。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故一审法院不予认定本案属于单位犯罪的情形，辩护人就此所提相关辩护意见，不予采纳。关于本案犯罪金额的认定问题，经查，被告人王大宇、管玉海的供述及证人陈**的证言均未提及酷客公司除了有向私人影院等客户提供装有侵权电影的硬盘或网络云盘下载侵权影片的服务外，还有向客户出售硬盘、音响、公放等设备的情况。被告人管玉海的多个客户微信群中与客户的聊天内容均是向用户介绍影片更新、客户订购影片及用硬盘拷贝影片向客户邮寄等内容，未见客户购买硬盘、音响、公放等设备的情况。被告人王大宇辩称酷客收款确认微信群中收款超过2000元的均是销售设备的款项未见相关证据支持。酷客收款确认微信群的聊天记录，证明酷客公司仅在2014年11月至2019年3月22日期间，被告人王大宇、管玉海通过不间断的以收取会员费用或邮寄刻录未经著作权人授权的影片硬盘等方式向全国各地私人影院客户复制销售侵权影片，非法经营数额共计人民币4609261.77元。而相关硬盘作为被告人王大宇、管玉海向客户邮寄销售侵犯著作权影片的载体，不应将其价值割裂出来另行计算，但考虑到单独的空白硬盘确有其特定价值，且二被告人在聊天记录中也有聊到空硬盘代购等内容，相关情况一审法院在量刑时予以考虑，被告人及辩护人就此所提辩解及辩护意见，不予采纳。辩护人所提被告人王大宇有坦白情节及悔罪表现的辩护意见，经查属实，予以采纳。所提被告人王大宇是初犯的辩护意见。经查，被告人王大宇已持续作案数年，并非初犯，辩护人所提该项辩护意见，一审法院不予采纳。辩护人所提被告人管玉海是从犯的辩护意见，经查，被告人管玉海作为被告人王大宇的聘请人员，负责网上下载侵权影片，并帮客户刻录影片到硬盘再邮寄和提供百度云盘下载服务，其在本案中也起到积极作用，但鉴于其是在被告人王大宇雇佣和安排下参与犯罪，没有控制涉案资金及分获主要犯罪收益，其地位、作用较被告人王大宇次要，可认定其为本案从犯。辩护人就此所提辩护意见，一审法院予以采纳。辩护人提出被告人管玉海没有犯罪前科、有坦白情节和悔罪表现的辩护意见，经查属实，一审法院予以采纳。一审法院认为，被告人王大宇、管玉海无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，结伙复制发行其电影作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应依法惩处。供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。被告人王大宇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人管玉海在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人王大宇、管玉海如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。公诉机关指控被告人王大宇、管玉海犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人及辩护人所提辩解辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条、第四条之规定，判决：一、被告人王大宇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的39日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2023年4月20日止。罚金在判决生效后十日内向一审法院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人管玉海犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的38日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2021年10月22日止。罚金在判决生效后十日内向一审法院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。三、缴获的作案工具服务器主机、硬盘、手机等物，依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局石岐区分局依法处理。）上诉人王大宇上诉称：撤销一审刑事判决，依法予以改判王大宇缓刑或即判即放。事实和理由：一、一审法院对罪名定性错误，本案应为销售复制品罪。酷客公司从付费网站下载的影片已经是侵权盗版影片，酷客公司仅是销售行为，不构成侵犯著作权罪，只能以销售复制品罪论处。酷客公司销售的影片仅通过个人渠道销售给个别有特定影音设备的客户使用，涉及受众极小，亦从未公开建立销售渠道，制作宣传广告，不构成“复制发行”行为。二、一审判决认定“情节严重”与事实不符。酷客公司涉及的6192部影视作品中，一审法院认定侵权影片合计1000余部，仅占总影片量的16%，剩余无法证明侵权的影片，有很多是国外影片，但不涉及国内版权所有人，或者是国外已经过版权期的国内外老影片，酷客公司对上述影片不构成侵权，故不应认定“情节严重”。三、一审法院对非法经营数额计算严重错误，导致巨额罚金。1.酷客公司以销售硬盘播放机、音响、功放、投影仪、幕布、硬盘柜、空硬盘（以下称影音设备），影片服务属于会员年度服务为业务，其中影音设备的销售金额不应纳入非法经营数额。2.酷客公司销售影片服务使用的硬盘是以市场价向硬盘供货商正规代购给客户，并非酷客公司自己生产。3.影片价值在影片硬盘中占比极小，约23%，即约占经营数额的1/4。4.一审判决认定酷客公司主要业务是收取会员费及影片服务费，从2002笔收款项目中，确实有1515笔2000元以下的转账金额，约占3/4，而剩余1/4的款项均是产品数额大的影音设备，不应纳入非法经营数额。另外，王大宇被公安扣押的一台红色苹果XP，是王大宇为公司工作所用，另一台黑色苹果XMAX属于王大宇私人物品，不涉及工作业务使用，该手机内所有联系人、信息、微信等资料皆与本案无关，且内存有大量王大宇家人、亲友照片，请求法院判定退还王大宇。上诉人王大宇的辩护人提出，一、本案应当定性为销售侵权复制品罪。1.王大宇销售的影片是从淘宝或国外网站付费下载的，并非始发性销售。该侵权复制品系在其“销售”行为之前向侵权复制品制作人进行“购买”侵权复制品的行为，即该“销售行为”为“购买行为”的后续行为。王大宇等人销售的影片是从网站上付费下载的，这些电影的数据文件是别人已经完成的（即：是其他人已经复制好的），王大宇并没有对其进行改动（即：没有复制的活动），在取得涉案影片时已支付了相应的对价，这也正如销售盗版光盘的卖家对于盗版光盘的取得模式一样。2.王大宇等人销售的对象是特定的，并非是不特定公众。根据法律规定，侵犯著作权罪中的“发行”含义必须是向社会公众进行批发等方式进行销售。本案中，王大宇销售涉案影片的对象都是已经购买了设备的客户，销售对象特定，根据要求将影片邮寄给客户，并非大规模的向不特定的对象进行发行，不应认定为侵犯著作权罪中的“发行”行为。3.与王大宇相类似行为一般按销售侵权复制品罪定罪处罚。如上海市人民检察院第二分院诉顾某某等人非法经营案，判决认定被告人王某某以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，违法所得数额巨大，构成销售侵权复制品罪。二、一审判决认定“王大宇、管玉海涉嫌侵犯著作权的数量为6192”错误。1.根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定，有证据证实未经著作权人许可是构成侵犯著作权罪的要件之一。从本案现有证据来看，起诉书指控的6192部影片，现仅仅鉴定了1135部影片，大部分未证实是否未经著作权人许可或者著作权权利人是否放弃权利，因此，未进行鉴定的影片应当在涉案影片中扣除。2.涉案作品不适用《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定的情形。认定“未经著作权人许可”必须涉案作品种类众多且权利人分散，而本案涉案作品属于电影作品，只有一个种类，（《中华人民共和国著作法》第3条将作品分为9个种类，电影作品是其中一类），不属于涉案作品种类众多的情形。因此，公诉机关对起诉书指控的全部涉案影片是否“未经著作权人许可”承担举证责任，在未提供全部涉案影片鉴定结论之前，不能直接将未鉴定的影片认定为“未经著作权人许可”，应当在指控的涉案影片中扣除。一审判决将上述举证责任分配给王大宇，显然事实不清，证据不足，适用法律错误。3.一审判决书认定“本案中涉案作品众多（与法律规定比较，明显遗漏了“种类”二字），该判决将“种类”二字去掉，武断适用《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定，显然适用法律错误。4.从本案证据来看，王大宇等人销售的涉案影片大部分系国外影片，很多不受我国著作权法保护，而一审判决在未将上述影片进行区分鉴定的情况下，就将全部作品认定为侵权作品，显然事实不清，证据不足，适用法律错误。三、本案应当认定为单位犯罪。1.2011年2月酷客公司合法成立，主要经营影像及音响设备与零部件，从2014年11月开始才向客户销售影片，并且销售影片只是其中一部分业务（从王大宇及管玉海的供述来看还包括销售设备、公放的业务），不属于一审判决认定的“酷客公司为进行违反犯罪活动而设立公司或设立公司后，以实施犯罪为主要活动”的情形。2.一审判决认定“酷客公司既没有固定的场所，也没有固定员工及公司账册”，但酷客公司仅仅违反《中华人民共和国公司法》相关规定，并非认定不构成单位犯罪的要件。3.销售影片的收入全部归入公司，并非归于王大宇个人所有。销售影片的收入虽然转到了洪**的个人账户（其实属于公司的账户），但该账户的款项并未用于王大宇的个人消费，全部用于公司支出。4.王大宇、管玉海作为酷客公司负责人和管理人员，体现了公司的意志，销售涉案影片体现了公司的意志。此外，销售涉案影片是以公司名义对外销售的。销售涉案影片的支出由酷客公司进行报销，从管玉海处查获的5台服务器由酷客公司出资购买，属于公司，租网盘存放影片的租金由酷客公司报销，从网站上下载影片的费用也由公司支出，以上均可以证实销售影片的行为由公司实施。四、硬盘、影音设备的价值应当独立于非法经营数额之外。1.本案涉嫌侵犯著作权的系电影影片，存储电影的移动硬盘、影音设备并未侵犯著作权。酷客收款确认群只载明了名称和钱款金额，并未载明钱款的具体来源，不能证实所有款项都是销售影片的费用，应当将硬盘及影像设备的费用在认定的非法经营数额中予以扣除。2.根据起诉书认定的事实，销售影片有两种方式，以1TB影片人民币50元销售或以每年收取1800元至2000元的会费，每次单纯销售影片的收入不超过2000元，每次影片收费金额（即使包含硬盘）不可能上万元，显然一审判决认定的收款金额中上万元的金额是影片设备的费用。3.涉案影片并非最新上映的影片，都是已经下映的影片，从网站上很容易找到，大部分都可以在线观看。从合理的角度来讲，对于已经下映并且可以在线观看的影片来说，费用不可能达到上万元，客户不可能支付如此高的费用购买涉案影片，该费用中显然包括了影像设备的费用。王大宇作为酷客公司管理人员，作为影太极公司大区经理，属于民营企业负责人，恳请二审法院撤销一审刑事判决，依法予以改判王大宇缓刑或即判即放，让其更快回归企业，回归家庭，更好的服务社会。上诉人管玉海上诉称，一、管玉海对犯罪基本事实不持异议，但认为一审法院存在以下几点事实认定错误：1.百度云上传不是常态；2.管玉海于2010年通过应聘进入摩玛公司，担任技术支持，王大宇是管玉海上司。2015年酷客员工离职，王大宇让管玉海利用业余时间处理酷客事宜，此时服务器放置于酷客租的房子中，管玉海也住里面。2017年下半年，管玉海搬入自己的房子，因管玉海日常在摩玛公司上班，只能用业余时间处理酷客事宜，故将服务器搬至管玉海家中；3.王大宇指使太极公司员工陈嬿羽等人向需要购买侵权影片的私人客户推荐的微信号是189*****198，之前该微信号一直在酷客公司名下，2018年底因酷客公司注销才转到管玉海名下，该微信不是管玉海个人微信，只是管玉海在使用；4.一审判决第八页第9-12行载明：“广东中山小马映画于2019年3月2日已交包年费用2400元……周彬民生银行账户于2018年2月1日有向影太极（苏州）数码服务公司转账2500元”，上述两笔款项与酷客公司没有任何关系；5.酷客公司从未使用过“天天影视”的微信号，周彬的证言证明小马映画的影片来源于“天天影视”，与酷客公司无关；6.具体的侵权影片数量在公安侦查阶段已经确认共740部，一审法院认定涉案影视作品6192部为我国刑法规定的“未经著作权人许可”侵权影片错误；7.并非2002笔收款记录每一笔都与影片有关，且涉案金额中还存在多笔退款金额；8.硬盘虽然作为侵权影片的载体，但硬盘可以循环利用，应当将硬盘的金额单独计算；9.管玉海只是一个员工，按照要求完成领导交代的工作，酷客公司的营业模式在管玉海未接手前就已经形成，影片库、服务器、影片来源渠道都已经存在，且酷客公司的客户都是影太极公司介绍过来的，管玉海接手酷客公司的工作本身具有一定的偶然因素，管玉海并未在本案中起到积极作用；10.酷客公司销售的影片都是院线下线的影片，在网上很容易下载到，酷客公司提供的只是画质、声音效果较好的版本，没有偷录盗录院线影片，需要该类型影片的消费人群属于特定人群，较小众，没有造成大范围传播，造成的社会损失及影响较小，情节并不恶劣；11.一审判决认定罚金不妥，酷客公司每月支付管玉海1500元，2015-2019年期间所获得的报酬大约72000元，一审判决管玉海承担15万元罚金过重。二、管玉海存在诸多从轻、减轻的情节，一审法院对管玉海量刑过重。管玉海与摩玛公司签订正规劳动合同，社保正常缴纳，只是在履行职务过程中造成的犯罪，管玉海事前并不知情。管玉海没有犯罪前科。整个案件过程中从未让管玉海签订认罪认罚具结书，管玉海一直如实供述，积极配合调查，对犯罪事实无异议，只是对涉案金额认定有异议，应当认定管玉海主动认罪认罚。三、与王大宇相比，一审法院对管玉海量刑过重。王大宇作为主犯，按照法律规定应当是3-7年刑罚，一审法院判决4年，相当于在最低判法3年上增加了33%的幅度，在最高判罚7年上减轻43%。按照这种比例，管玉海作为从犯，按照法律规定应当是1-3年刑罚，一审法院判决2年6个月，相当于在最低刑罚1年上增加33%应当是1年4个月，在最高刑罚3年上减轻43%应当是1年8个月。故一审法院对管玉海量刑过重。上诉人管玉海的辩护人提出，一、本案应当认定为销售侵权复制品罪，而非侵犯著作权罪。1.管玉海的行为类似于销售盗版光盘的行为，本质上与销售盗版光盘的行为是一致的，而销售盗版光盘的行为按照销售侵权复制品罪进行定罪是没有争议的，应当按照销售侵权复制品罪定罪。管玉海是按照工作指示通过在国外网站上支付了对价后，取得的大部分是已经下线电影的数据文件，这些数据文件一般人都会认为其实是复制品，而非正版的作品，这与取得盗版光盘本质上是一致的。这些盗版影片的来源渠道，在互联网上是不难找到的，大部分的使用者对于其可能存在的侵权情况还是清楚的，因而大部分客户基本上也可以接受其质量的缺点，这也正如盗版光盘的质量与合法出版的光盘在质量是存在差异的情况完全一致。管玉海代表公司取得这些复制品支付了对价，这也正如销售盗版光盘的卖家对于盗版光盘的取得也支付了对价一样。2.本案犯罪的行为是销售复制品，而非复制他人的电影，行为客观上是销售，不是复制。管玉海将从网上购买取得的电影复制品文件，存放在硬盘上，按公司的规定，以会员服务的方式销售给客户，这种行为是销售复制品的行为。管玉海没有复制正版电影的侵权行为。管玉海将购买得到的盗版电影下载到硬盘上再出售的行为，不是复制行为。因为这些电影的数据文件是别人已经完成的（即：是其他人已经复制好的），管玉海并没有对其进行改动（即：没有复制的活动）。本案销售的对象是已经购买了设备的客户，是限定范围的销售，而非广泛地发行。3.部分法院的对于类似案件，按销售侵权复制品罪进行定罪。如吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602刑初89号判决书，湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星刑初字第616号判决书。4.刑法217条所针对的是著作权人的作品，而本案管玉海提供给客户的是二手的盗版作品，即前者是直接侵权，后者为间接侵权；刑法217条所针对是直接对著作权实施侵权的主体，而本案管玉海不是直接侵犯著作权的主体；刑法217条规定的“复制发行”，不管是理解为“复制且发行”还是理解为“复制或发行”，均无法涵盖本案管玉海仅是针对支付了服务费的客户提供盗版影片的行为。5.本案管玉海对支付了服务费的客户提供盗版影片的行为，其目的和出发点还是满足客户的省钱需求，并非恶意侵犯他人的著作权；其盗版影片的来源，也是从市场上（网上）购买的；服务范围也仅限于部分已有的客户，危害的结果在一定的限度范围内。依据罪行相适应的原则，结合管玉海犯罪的主观动机、主观故意、犯罪情节及危害结果上来看，对于管玉海定销售侵权复制品罪更为准确、适当。二、本案非法经营的数额并非起诉书指控的4609261.77元，应当据实采信相关当事人的陈述，金额以不超过200万元为限。1.结合本案实际，按照常理来推算，客户所汇款项超过2000元的，肯定都是包括了硬件（硬盘）的钱，对此应当予以扣除。本案销售给客户的影片，是按照50元/TB的价格收取，1个TB至少可以容纳25部电影，如果2000元全部是影片的钱，那就有40个TB，那就有1000部电影，这于实际根本是不相符的。更何况本案还有很多超过万元的情况，这些都应当是被剔除的，不应当作为本案的非法经营数额。2.在侦查机关已经将相关非法经营数额降低的情况下，一审法院和公诉机关仍然以4609261.77元作为本案非法经营数额显然是重大的事实不清。管玉海一直如实供述犯罪事实，司法部门应当本着疑点利益归于被告人的原则，依法据实认定本案犯罪非法经营金额低于200万元。三、对于管玉海而言，完全是按照单位领导的指示从事本案的工作，管玉海即使认为工作本身存在法律的瑕疵，但是由于其文化水平有限，加之现实生活中盗版猖獗，其也没有认识到问题的严重性，其也没有因违法行为而获得超额收益，不是违法行为的直接受益者。因此，对于管玉海而言，应当认定为单位犯罪，比照单位犯罪进行定罪和量刑。基于以上情况，请求二审法院查明事实，对管玉海能够本着惩罚与教育并重的原则，对管玉海能够予以即判即放或适用缓刑。经审理查明，一审判决认定上诉人王大宇、管玉海侵犯著作权罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经一审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。关于被告人王大宇、管玉海及其辩护人所提上诉意见，本院综合评判如下：一、对于上诉人王大宇、管玉海提出其只是触犯销售侵权复制品罪而非构成侵犯著作权罪的上诉意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”本案中，王大宇上诉称其等销售的影片是从淘宝或国外网站上付费下载的，这些电影数据文件是别人已经复制好的，王大宇、管玉海没有对其进行改动，即没有复制的活动，只是销售别人已经复制好的复制品，因此，只是触犯销售侵权复制品罪，而没有侵犯著作权罪。复制是指以印制、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。别人将电影作品翻录后上载到网站上固然是复制行为，该复制品由作品+载体组成，但作品的内容本身和作品的载体是相分离的，只要作品的内容未发生变化，作品的载体或介质发生变化，并不会影响著作权人对作品享有的著作权。即王大宇、管玉海从淘宝网或国外网站上付费下载的并非复制品，而是作品本身，别人将电影作品上载至网站，以及王大宇、管玉海将别人上载至网站的电影作品再下载至自身的硬盘等其他载体或介质上，只是载体或介质的改变，电影作品本身并没有改变，其行为仍是以翻录的方式将电影作品制作一份或者多份的行为，属于刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制”。本案中，王大宇、管玉海对涉案电影作品既复制又发行，其行为已构成侵犯著作权罪。故一审法院对王大宇、管玉海定侵犯著作权罪并无不妥。对王大宇、管玉海的该上诉意见，本院不予支持。二、对于涉案作品的数量认定及相关作品是否“未经著作权人许可”的问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十一条第二款规定：“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。”第一，从立法立法目的来说，上述《意见》是针对知识产权刑事案件涉及权利主体众多，相关权利许可情况证据难以一一取得，为了减少搜证困难而作出；第二，从文义解释来说，《意见》第十一条中的“作品种类”，不应当仅理解为著作权法第三条所列举的作品类型，结合前后文理解，应是泛指涉案作品数量多，权利人分散等情形，会导致授权证据确实难以一一取得的情况均可适用上述意见。再结合王大宇、管玉海均明确稳定供认涉案影片是网上下载，没有版权，都是盗版的电影，也未能提供其二人已获得著作权人授权的证明材料，且涉案影视作品中已有一千余部作品的权利人已提交未授权王大宇、管玉海的证明材料。故一审法院认定在查获的16689个可播放视频影音文件中，其中经勘查确定了影片名称的6192个视频影音文件系“未经著作权人许可”并无不妥，本院对此予以维持。三、对于是否构成单位犯罪的问题。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”酷客公司虽然成立于2011年2月，但王大宇供述从2012年起其已开始以酷客公司名义向客户提供装有电影的硬盘，且据统计仅2014年11月24日至2019年3月22日期间，王大宇、管玉海通过酷客公司收取客户购买影片等款项就有2002笔，总计金额达4609261.77元，而销售盗版电影的收入都是汇进王大宇控制的他人银行卡内，由王大宇控制使用，故可以认定酷客公司成立后主要业务是为购买影太极公司影音设备的私人影院客户提供盗版电影，即是以实施犯罪为主要活动，故一审法院不予认定本案属于单位犯罪的情形正确，本院予以维持。四、对于非法经营数额的认定问题。王大宇、管玉海上诉称非法经营数额中关于硬盘及影像设备的费用应予以扣除。本案中，倘若卖硬盘营利是其目的，则按理王大宇、管玉海应不允许客户自寄硬盘，因为这样做无利可图。因此，王大宇、管玉海的主要目的是通过向私人影院客户出售盗版电影谋利，虽然盗版电影与硬盘的价值是可以区分，但硬盘是电影作品的载体，除了定期上传在百度云盘供客户下载的方式外，王大宇、管玉海要向客户提供盗版电影就必须配备硬盘，这是实现犯罪目的不可或缺的工具，故硬盘的价值应计入犯罪成本，不应将硬盘本身价值从非法经营数额中剔除，王大宇、管玉海称客户所汇款项超过2000元的均是销售设备的款项也不成立。此外，在管玉海的多个客户微信群中，其与客户的聊天内容中未见客户单独购买硬盘、音响、功效等设备的情况。一审法院按4609261.77元认定非法经营数额并无不妥。且针对王大宇、管玉海在聊天记录中有聊到空硬盘代购的内容，一审法院已在量刑时一并考虑，故对于王大宇、管玉海的辩解意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人王大宇、管玉海以营利为目的，未经著作权人许可，共同复制发行电影作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪；王大宇、管玉海所提上诉意见，经查无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年十二月十一日书记员  雷 媛