内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4503号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：内蒙古心家宜美装饰有限公司，统一社会信用代码：911501053184493187，住所地：内蒙古呼和浩特市赛罕区绿地腾飞大厦**1908。法定代表人：孙艳，公司经理。委托诉讼代理人：张玉芹，内蒙古千孚律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：内蒙古十二装饰装潢有限公司，统一社会信用代码：91150404MA0N5GEWXR，住所地：内蒙古赤峰市新城区八家组团北方时代建筑勘察设计研究院办公楼**。法定代表人：闫旭，公司经理。委托诉讼代理人：静国泰，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人内蒙古心家宜美装饰有限公司因与上诉人内蒙古十二装饰装潢有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2020）内0430民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。内蒙古心家宜美装饰有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方当事人于2019年8月1日签订了施工合同，合同标明甲、乙是在平等、自愿的基础上协商一致下签订的，并在合同中明确了双方的权利义务。合同中的工程项目是敖汉旗干部学院钢化地坪，面积为4000平米，每平米23元，总造价暂定为92000元，实际造价按实际施工面积结算。工程期限为15天，即2019年8月5日至2019年8月20日。合同中规定了双方的责任义务、付款周期、违约条款等。合同签订后于8月5日左右又签订了补充条款，在补充条款中，钢化地坪面积又增加了2000平米，除上硬化剂前付款70％外其余都和主合同条款一致。增加车库坡道面积350平米，价格为100元／平米，补充合同约定工期不超8月20日，付款50％材料人员入场，其余按照主合同执行。在合同实际履行过程中，钢化地坪前期款项甲方屡屡违约，在乙方多次催要的情况下，甲方才将施工的前期款项付清，乙方在8月20日前完工。由于边角等项目是另行约定，甲方叫乙方出具了一万元的收据，因约定项目没有实际履行，甲方也未实际付款，在甲、乙双方的代表人孙文雷和闫旭的电话录音中证实了这点，并证实了钢化地坪6000平米已经完工的事实，此时，甲方对地平面积6000平米没有提出异议。上诉人提交的所有证据足以证明坡道面积350平米之所以未完成，并非是乙方责任，合同约定付款50％即17500元后，材料人员才进入现场，录音谈话和付款凭据证明直到8月20日，钢化地坪工程结束，坡道面积甲方总共付款13500元，仅仅付款38.5%，不足40%，前期工程款项不足，乙方无法进入现场施工，甲方已经构成根本违约。期间，乙方多次向甲方索要坡道前期款项，甲方找种种借口拖延，仅给付15000元还强行扣掉1500元给其上线包工头送礼。8月20日的电话录音中证实，乙方要求甲方补足坡道剩余款项4000元，乙方进入现场完成坡道工程，但是甲方拒绝了乙方的合理要求，单方面解除了该项合同条款，构成了根本违约。一审法院在审理过程中查明除以上事实外，内蒙古十二装饰装潢有限公司将明明没有实际给付的一万元修补裂缝边角钱和将实际履行的前期款6000元谎称为多付款项，并要求原告退回，将已经完工使用的钢化地坪面积6000平米单方面口头改为5591平米，其目的只有一个，就是不想按照合同规定支付工程款项。甲方在反诉中，提交了一份施工合同，是2019年9月1日签订的，工程范围包含甲方单方面解除的坡道350平米施工项目和止滑坡道及硬化地坪边角打磨，施工价格为55/平米，总价款21000元（原价款单坡道工程为35000元），该合同充分证明，内蒙古十二装饰装潢有限公司品质恶劣无诚信，为了降低施工造价，使个人收益增加，施工过程中给乙方制造种种障碍，故意违约拖欠坡道前期工程款，制造解除合同的借口，使能够在8月25日之前结束的坡道工程延迟到9月5日之后。法院在认定事实后做出的判决中，认定了甲方在工程完工未验收实际使用钢化地坪近一年后还未按照合同约定支付尾款25%，而合同约定工程验收合格三日内，甲方支付乙方剩余25％的工程款，否则构成违约。按照主合同违约条款第一条应当支付违约金，即总价款的30%,41400元。主合同违约条款第三条，坡道工程甲方单方面解除合同并未和乙方达成协议，就应当承担违约责任，不知道一审法院从什么地方得出了双方达成协议的结论，并以此结论判决我方返还内蒙古十二装饰装潢有限公司13500元。据此，一审法院在判决中违背事实，无视证据，于法无据，故意偏袒内蒙古十二装饰装潢有限公司。根据《合同法》第114条：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。事实已经证明，合同约定了违约金及违约金的计算方法，内蒙古十二装饰装潢有限公司已经延迟履行支付尾款义务，就应当按照合同约定支付违约金。另外有约定从约定，无约定从法定，关于坡道工程合同约定明确，证据充分，事实清楚，上诉人不但不应当返还内蒙古十二装饰装潢有限公司预先交付的13500元，按照合同约定内蒙古十二装饰装潢有限公司还应当承担20％的违约金7000元，一审法院作出的该判决故意违背事实，将内蒙古十二装饰装潢有限公司单方面解除合同说成是双方协议解除，帮助其逃避合同规定的违约责任。内蒙古心家宜美装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付合同尾款30％，即人民币41400元；2.判决被告支付延迟付款违约金，即施工款项总额的30％，人民币41400元；3.请求法院判决被告支付合同补充条款的违约金20％，即人民币7000元；4.被告承担诉讼费。内蒙古十二装饰装潢有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判决反诉被告双倍返还反诉原告定金即14000元；2.判决反诉被告返还反诉原告工程款24584.9元（31584.9-7000=24584.9）。一审法院认定事实：原告内蒙古心家宜美装饰有限公司（乙方）与被告内蒙古十二装饰装潢有限公司（甲方）于2019年8月1日签订《施工合同》，合同约定工程名称为敖汉旗干部学院钢化地坪，工程面积为4000平米，承包方式为包工包料，单价23元每平米，工程总造价（暂定）：92000元，实际造价按实际施工面积结算，工期为15天（2019年8月5日至2019年8月20日），工程款结算及支付方式约定为：“一、合同签订完毕，甲方向乙方支付总工程款的40%，乙方进场；二、工程进度到地面摊铺硬化剂步骤，甲方向乙方支付总工程款的30%；三、工程结束，验收合格后三日内，甲方支付乙方总工程款的25%；四、总工程款的5%作为质保金，甲方验收合格之日起两年返还乙方，退款时间不得超过30日”。原、被告均认可原告施工人员于2019年8月6日进场，于2019年8月20日撤场。2019年7月31日至2019年8月14日期间，原告公司工作人员孙文雷为被告出具有关地坪工程的收据3枚，合计金额96600元，其中2019年8月14日出具的收据上记载，“地坪款现支付到合款的70%”。原、被告均认可敖汉旗干部学院钢化地坪工程现已投入使用。关于2019年8月14日原告公司工作人员孙文雷为被告出具的金额为10000元的收据，该枚收据记载用途“修补裂缝预付款”，原告提交的其公司工作人员孙文雷与被告公司法定代表人闫旭的通话录音，能够证实此款被告并未实际支付原告，原、被告均认可原告未进行修补裂缝工程。原、被告双方签订《补充条款》，该补充条款约定：“因现场施工变化，现地面面积增加2000平米，增加2000平米付款方式为上硬化剂前给付2000平米金额的70%，其余余款与合同一致，具有同样法律效力；车库坡道面积为350平米，价格为100元/平米，工期不得超过2019年8月20日，付款50%材料人员入场，工程完事后7日内付清、质保期为5年。颜色为绿色、黄色标线。超过工期按合同条款执行。”该《补偿条款》未载明签订时间，原、被告对于补充条款的签订时间持异议。2019年8月14日，原告公司工作人员孙文雷为被告出具金额为15000元的收据一枚，该枚收据用途载明“地坪坡道定金”。原、被告均认可实际转账13500元。原、被告双方均认可车库坡道工程原告未施工。对于坡道工程，原告公司工作人员孙文雷与被告公司法定代表人闫旭的通话录音能够证实系双方不能合作，达成合议后，原告撤离施工现场。原、被告双方签订的《施工合同》中对于第二次付款时间节点约定不明确，双方存在争议亦未提交证据证实各自的主张，原、被告未提交证据证实签订《补充条款》的时间。对于原、被告各自主张的对方违约情形均未提交证据予以证实。一审法院认为，原告内蒙古心家宜美装饰有限公司与被告内蒙古十二装饰装潢有限公司签订的《施工合同》系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，真实有效，予以认定。被告主张原告实际施工面积为5591平米，未提交证据证明，依据双方签订的《施工合同》及《补充条款》能够认定原告地坪施工面积为6000平方米，地坪工，地坪工程总工程款138000元支付原告地坪工程款96600元（138000元×70%）。被告称未对工程验收，根据合同约定，未验收前不得使用，否则视为验收合格。现地坪工程已投入使用。被告应按合同约定向原告支付工程总价款的25%即34500元。因合同约定工程总价款5%作为质保金，现质保期未届满，应按照合同约定，对于原告要求支付工程总价款5%的请求，不予支持。因原、被告双方签订的《施工合同》对于第二次付款时间节点约定不明确同时存在争议，双方对于有关坡道工程的约定暨《补充条款》的签订时间存异议，双方均未提交证据证实签订的时间。对于原、被告各自主张的对方违约情形均未提交证据予以证实，故对原、被告双方提起的基于对方存在违约情形的诉讼请求，均不予支持。原告撤离施工现场系双方不能合作，达成合议后，原告撤离施工现场。原告认可未进行坡道施工工程，基于公平原则，原告对于收取的定金13500元应予退还。判决：一、内蒙古十二装饰装潢有限公司（反诉原告）于本判决生效后立即给付内蒙古心家宜美装饰有限公司（反诉被告）工程款34500元；二、驳回内蒙古心家宜美装饰有限公司的其他诉讼请求；三、内蒙古心家宜美装饰有限公司（反诉被告）于本判决生效后立即退还内蒙古十二装饰装潢有限公司（反诉原告）定金13500元；四、驳回内蒙古十二装饰装潢有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。本院二审审理中，上诉人内蒙古十二装饰装潢有限公司申请撤回上诉。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人内蒙古心家宜美装饰有限公司与上诉人内蒙古十二装饰装潢有限公司签订《施工合同》及《补充条款》，双方应按照约定内容履行各自义务，且《补充条款》是《施工合同》的组成部分。案涉工程虽未进行竣工验收但已经实际使用，内蒙古十二装饰装潢有限公司应当支付内蒙古心家宜美装饰有限公司剩余25%的工程款。内蒙古心家宜美装饰有限公司在未进行坡道施工工程的情况下，一审判定其返还内蒙古十二装饰装潢有限公司定金13500元并无不当。内蒙古心家宜美装饰有限公司提出内蒙古十二装饰装潢有限公司应按合同约定给付迟延付款违约金和《补充条款》中坡道工程未施工违约金，因双方合同约定，工程结束，验收合格后三日内支付剩余工程款的25%，但内蒙古心家宜美装饰有限公司撤场时双方《补充条款》约定的工程量尚未全部完成，工程并未结束，故其所主张的迟延付款违约金不符合双方合同约定的支付条件。对于坡道工程未施工，上诉人主张系内蒙古十二装饰装潢有限公司单方解除合同造成，但所提交的录音证据等所反映的内容不足以证明该主张，本院不予支持。综上所述，内蒙古心家宜美装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2810元，由上诉人内蒙古心家宜美装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 雷 蕾审判员 张淑丽 二〇二〇年十二月一日书记员 王 燕