重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终971号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司，住所地重庆市巫山县高唐街道神女大道101号，统一社会信用代码91500237756209728T。 负责人：税萍，经理。 委托诉讼代理人：王平，重庆江晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范慧娟，重庆新盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某甲，男，2016年10月7日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市罗平县。 法定代理人:张改平，1991年6月4日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市罗平县。系张某甲之父。 法定代理人:胡俊，1991年2月3日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市罗平县。系张某甲之母。 被上诉人（原审被告）：侯建，男，1986年5月11日出生，汉族，户籍地重庆市铜梁县。 被上诉人（原审被告）：重庆海益建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道迎龙路54号，统一社会信用代码91500224693917881U。 法定代表人:赵晓秀，经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司（以下简称人保财险巫山公司）因与被上诉人张某甲、侯建、重庆海益建筑安装工程有限公司（以下简称海益公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初3431号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人人保财险巫山公司上诉请求：撤销（2019）渝0237民初3431号民事判决，改判1.非医保用药4468.48元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金1500元由被上诉人承担；2.张某甲的监护人张改平、胡俊应承担20%的责任；3.上诉费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、人保财险巫山公司在一审中已提出按照20%的比例扣除张某甲医疗费中的非医保用药问题，但一审法院既没有依法扣除，又没有组织鉴定审查；二、本案经过重新鉴定，张某甲的伤情并不构成伤残等级，因此其第一次鉴定结论不真实、不客观，该鉴定所产生的费用应由其自行承担。同理，既然不构成伤残，则不应有精神损害抚慰金。三、张某甲系两岁幼儿，交通事故发生时其独自在道路上玩耍，其监护人未尽到监护义务，其行为具有过错，但一审并未审查该事实。 被上诉人张某甲二审辩称：非医保用药不应由伤者承担；本案交通事故肯定给年幼的张某甲造成精神伤害，应当赔偿精神抚慰金；人保财险巫山公司申请对张某甲的伤残等级进行重新鉴定，重新鉴定时间与受伤时间已超过6个月，所以鉴定费不应由张某甲承担。 被上诉人侯建二审辩称：投保时是投了不计免赔的，所以非医保用药和鉴定费都应当由人保财险巫山公司承担。 被上诉人海益公司二审未辩称。 张某甲向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决侯建、海益公司、人保财险巫山公司赔偿原告残疾赔偿金52348.5元（34889元/年×15年×10%）、医疗费28568.98元、护理费7200元（120元/天×60天，审理中变更）、营养费1020元（60元/天×17天）、住院伙食补助费1020元（60元/天×17天）、后期医疗费8000元、交通费1457元、验伤费200元、鉴定费1750元、精神损害抚慰金2000元（审理中增加）、重新鉴定开支的费用782.54元（住宿费128元、交通费334元、鉴定检查费120.54元、生活费约200元），合计104347.02元。2.本案诉讼费由侯建、海益公司、人保财险巫山公司承担。 一审法院认定事实：张某甲的法定代理人张改平与胡俊系合法的夫妻关系。2019年5月7日上午9时许，侯建驾驶属海益公司所有的渝CXXXX轻型普通货车从巫山县骡坪镇驶往巫山县城方向，当车行驶至重庆市巫山县省道103线625公里(小地名:骡坪仙鹤街)时，因观察不仔细导致操作不当，发生将行人张某甲撞倒致伤的交通事故。该事故经重庆市巫山县公安局交通巡逻警察大队调查并作出《道路交通事故认定书》（第500237420190001080号），认定侯建负全部责任，张某甲无责任。同日张某甲被送往巫山县人民医院治疗，诊断为“1.右胫骨中下段骨折；2.左腓骨中下段不全性骨折；3.面部、左足背皮擦伤”，经治疗，张某甲于同月21日出院，住院治疗14天，出院情况“1.石膏固定制动3周；3.定期复查X片，视骨折愈合情况取出内固定物；3.门诊随访”，出院医嘱“患儿右小腿近端内外侧小切口愈合良好，肢端感觉、血循、活动可”，张某甲支付医疗费21366.2元。同月12日，张某甲到巫山司法鉴定所验伤，检验结论为“右胫骨中下段完全性骨折；全身多处软组织损伤”，处理意见“建议继续门诊治疗壹个月”，张某甲支付验伤费200元。同年7月28日，张某甲因右胫骨骨折术后愈合再次到巫山县人民医院住院治疗，同月31日出院，住院治疗3天，出院情况“右小腿外侧各可见长约2cm手术切口，未见明显渗血，右膝关节、踝关节活动正常，右足背动脉搏动正常扪及，右足各足趾感觉、血循、活动可”，出院医嘱“1.及时换药，预防感染；2.门诊随访”，张某甲开支医疗费4939.6元。出院后，张某甲在巫山县人民医院门诊治疗开支医疗费217.6元，在巫山云鸿医院门诊治疗开支医疗费99元。张某甲受伤后，张某甲之父张改平在云南省大理务工，回家处理交通事故开支交通费1457元（含返程）。张某甲在治疗期间，被告海益公司支付张某甲生活费500元、医疗费15000元。人保财险巫山公司预付张某甲医疗费9500元。 2019年6月13日，根据张某甲的申请，重庆市巫山司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》[巫山司法鉴定所（2019）临鉴字第130号]，分析说明“1.被鉴定人张某甲行右胫骨闭合复位弹性钉内固定术，术中插入二弹性至骨骺。据此，依照《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.7款‘青少年四肢长骨骨折累及骨骺’之规定，被鉴定人张某甲右下肢损伤的伤残等级应属十级伤残范围。2.被鉴定人张某甲伤后到巫山县人民医院检查治疗，行右胫骨闭合复位弹性钉内固定术。后期需定期复查，加强营养，改善循环，促进骨折愈合，择期行内固定物取出术，功能锻炼，康复理疗，对症及支持等治疗。因此，依据本地相关医疗项目的收费标准，被鉴定人张某甲的后期医疗费用评估为人民币捌仟元整”，结论为“被鉴定人张某甲右下肢损伤的伤残等级为十级伤残。2.被鉴定人张某甲的后期医疗费用评估为人民币捌仟元整”。张某甲支付鉴定费1750元。 本案在审理过程中，人保财险巫山公司于2019年9月23日向一审法院提出申请，要求对张某甲的伤残等级及后期医疗费用评估进行重新鉴定。经一审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所于同年12月23日作出《司法鉴定意见书》[渝弘正（2019）医（临）鉴字第1786号]，分析说明“1.伤残程度评定。目前检查发现被鉴定张某甲右膝关节无功能丧失，右踝关节功能丧25%，双下肢等长。损伤未达《人体损伤致残程度分级》有关伤残等级的评定要求。2.后期医疗费评定。被鉴定人张某甲伤致右胫骨中下段骨折，右腓骨中下段不全性骨折，经右胫骨骨折钢钉内固定术治疗，目前检查发现内固定器已取出，右踝关节功能丧失25%。根据SF/ZJD0103008-2015《人体损害后续诊疗项目评定指南》10.7.e）之规定，后期可行患肢康复训练。结合目前重庆市三甲医院收费标准，评定其后期医疗费约为人民币4000元”，结论为“1.被鉴定人张某甲的损伤未达《人体损伤伤残程序分级》有关伤残等级的评定标准。2.被鉴定人张某甲的后期医疗费约为人民币4000元”，人保财险巫山公司支付鉴定费2150元，预付张某甲因鉴定所需差旅费1000元。张某甲及胡俊参与鉴定耗时2天，开支住宿费128元、交通费334元、鉴定检查费120.54元、生活费200元。 2019年3月5日，海益公司为渝CXXXX轻型普通货车在人保财险巫山公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，第三者责任险保额为100万元，并投保了不计免赔率险，保险期限为2019年3月5日0时至2020年3月4日24时，本次交通事故发生在保险期限内。本次交通事故发生时，侯建驾驶车辆系从事海益公司安排的工作任务。 一审法院认为，2019年5月7日上午9时许，侯建驾驶渝CXXXX轻型普通货车在行驶中因观察不仔细导致操作不当，将行人张某甲撞倒致伤，该事故经重庆市巫山县公安局交通巡逻警察大队认定，侯建负全部责任，张某甲无责任。该责任认定程序合法,责任划分符合客观实际,一审法院予以确认。侯建驾驶机动车在行驶过程中违反安全注意义务造成张某甲的损害，其有过错，应当承担本案的全部民事责任。 渝CXXXX轻型普通货车的登记所有人为海益公司，侯建建系海益公司工作人员，本次交通事故发生时，侯建驾驶该车系履行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”规定，海益公司应当对侯建造成的损害承担民事责任。 关于人保财险巫山公司抗辩张某甲的医疗费用中应扣除20%非医保费用的问题，因张某甲不予认可，且无证据证明张某甲主张的医疗费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，故对人保财险巫山公司该抗辩意见一审法院不予采纳。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。经一审法院审查，下列赔偿项目及金额符合法律规定，可以列入本案的赔偿范围： 1.医疗费26622.4元。有合法票据证明，应列入赔偿范围。 2.住院伙食补助费1020元。张某甲住院治疗17天，每天按60元计算。 3.护理费7200元。张某甲虽住院治疗仅17天，但其年幼，且右胫骨中下段骨折、左腓骨中下段不全性骨折，损害较为严重，出院后仍须一定时间的护理，属人之常情，一审法院认为张某甲主张按60天计算护理期较为合理，每天按120元计算。 4.营养费500元。张某甲虽无医嘱证明出院后须加强营养，但其年幼，损害较为严重，适当补充营养促进早日康复实属必要，故一审法院酌定赔偿。 5.交通费1457元。本次交通事故发生后，张某甲之父张改平从云南省大理白族自治州赶回巫山处理相关事宜，符合情理，其往返交通费用有相应票据证明，应列入本案的赔偿范围。 6.后续治疗费4000元。该笔费用有重庆市弘正司法鉴定所司法鉴定意见书证明。为定纷止争，减少诉累，一审法院确认将该费用纳入本案一并处理。 7.验伤费200元。有合法票据证明，应列入赔偿范围。 8.重新鉴定开支的差旅费782.54元（住宿费128元、交通费334元、鉴定检查费120.54元、生活费200元）。 9.精神损害抚慰金1500元。张某甲年幼，因本次交通事故造成的损害较为严重，必然对其幼小心灵带来一定伤害，故一审法院酌定赔偿。 10.鉴定费3900元（其中张某甲支付1750元，人保财险巫山公司支付2150元），该费用系因本次交通事故所造成的损失，应列入本案的赔偿范围。 上述1-9项列入本案赔偿范围的费用合计43281.94元，应予赔偿。第10项鉴定费3900元，系本次交通事故所造成的实际损失，一审法院确定由海益公司负担2900元，由人保财险巫山公司负担1000元。 本次交通事故发生时，渝CXXXX轻型普通货车在人保财险巫山公司投保了交强险及商业三者险，事故发生时尚在保险期限内，根据我国相关法律法规的规定，张某甲的损失依法应由人保财险巫山公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分纳入商业三者险范围内赔偿，仍有不足的部分由海益公司负担。本案列入交强险死亡伤残赔偿限额项下的费用为：护理费7200元、交通费1457元、鉴定开支的差旅费782.54元、精神损害抚慰金1500元，合计10939.54元，没有超出限额，由人保财险巫山公司赔偿；列入交强险医疗费用赔偿限额项下的费用为：医疗费26622.4元、住院伙食补助费1020元、后续治疗费4000元、营养费500元、验伤费200元，合计32342.4元，由人保财险巫山公司赔偿10000元，下余22342.4元纳入商业三者险范围内由人保财险巫山公司赔偿。 张某甲在治疗期间，海益公司支付张某甲的生活费500元、医疗费15000元及人保财险巫山公司预付张某甲的医疗费9500元、鉴定差旅费1000元，在确定本案的赔偿责任时应予摒除。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司于判决生效后20日内在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿张某甲医疗费等损失10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿张某甲护理费等损失10939.54元，在商业三者险范围内赔偿张某甲医疗费等损失22342.4元，合计赔偿43281.94元，摒除中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司已支付的10500元后，其还应支付张某甲32781.94元（其中15500由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司直接支付给重庆海益建筑安装工程有限公司）；二、驳回张某甲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，减半交纳计440元，由海益公司负担（直接支付给张某甲）。鉴定费3900元，由海益公司负担2900元（其中1750元直接支付给张某甲，1150元直接支付给人保财险巫山公司），由人保财险巫山公司负担1000元。 二审中，人保财险巫山公司提出了对张某甲因本次交通事故所产生的非医保用药金额进行审查,用以区分超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。本院依法随机选定重庆法正司法鉴定所对该鉴定事项进行鉴定。2020年8月10日重庆法正司法鉴定所作出“渝法正[2020]医鉴字第847号”法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.张某甲因2019年5月7日上午9时许的交通事故所产生的费用中超出国家基本医疗保险同类医药费用标准的费用为人民币3050.3元（叁仟零伍拾圆叁角）。2.提供的门诊收费票据，不属于医保报销范围，不予以审查。”人保财险巫山公司垫付了本次鉴定费2000元。本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定向各方当事人邮寄送达了该鉴定意见书，在本院限定的期限内，未收到对该鉴定意见书的书面异议。 经庭审质证，人保财险巫山公司、张某甲、侯建对“渝法正[2020]医鉴字第847号”法医临床司法鉴定意见书无异议，但人保财险巫山公司认为鉴定意见第2项未对门诊费用进行审查，故张某甲的门诊费用应按20%计算非医保用药并由肇事方自行承担。侯建则坚持认为投保了不计免赔，非医保用药费用仍应由人保财险巫山公司负责赔偿。本院审查后，对该鉴定意见书予以采信。 二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，海益公司为渝CXXXX轻型普通货车在人保财险巫山公司投保机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险时，双方在机动车综合商业保险条款第二章机动车第三者责任保险第二十六条中明确与约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……”，且海益公司在投保单中投保人声明一栏加盖了公司印章，该声明第1项即为：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。”海益公司还加盖公司印章确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。根据该约定，超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分是合同当事人特别约定的不负责赔偿的费用，且人保财险巫山公司已就该约定对投保人海益公司履行了提示及说明义务，二审中的鉴定意见也明确了张某甲因本次交通事故所产生的费用中超出国家基本医疗保险同类医药费用标准的费用为人民币3050.3元，故按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条关于“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”的规定，该3050.3元不属于人保财险巫山公司的赔偿范围，应由负本次交通事故责任的海益公司自行承担赔偿义务。同样依据该司法解释的规定，鉴定意见认为张某甲的门诊费用支出不属于医保报销范围而不予以审查，人保财险巫山公司也未能提供其他证据证明张某甲的门诊费用支出超出国家基本医疗保险同类医药费用标准，故人保财险巫山公司关于张某甲的门诊费用支出应按20%扣减非医保费用的主张不成立，本院不予支持。本次鉴定佐证了张某甲的医疗费中含有非医保用药的费用，故本次鉴定费用2000元应由海益公司承担。 张某甲在一审诉讼前自行委托进行的伤残等级及后期医疗费鉴定，结论为张某甲右下肢损伤的伤残等级为十级伤残及后期医疗费需8000元。一审过程中，人保财险巫山公司就张某甲的伤残等级及后期医疗费申请鉴定，一审法院依法委托鉴定，鉴定意见为张某甲的损伤未达《人体损伤伤残程序分级》有关伤残等级的评定标准，后期医疗费需4000元。因被一审采信的鉴定意见与张某甲自行委托出具的意见相较具有明显不同，故人保财险巫山公司关于应由张某甲自行负担鉴定费1000元的主张符合法律规定，本院予以支持。一审判决确定的其他鉴定费负担内容，因海益公司并未上诉，故不属于二审审理范围，本院不予调整。 张某甲在本次交通事故发生时年仅两岁多，虽然在不幸中万幸未构成伤残等级，但本次事故必然会给幼儿心理造成恐惧的阴影，故一审酌定精神损害抚慰金1500元并无不当。至于事故责任问题，交警部门已在道路交通事故认定书中进行了划分，一审法院已依法确认该认定书的证明力，在张某甲不负本次事故责任的情况下，要求其监护人承担部分责任没有事实和法律依据。因此，人保财险巫山公司关于精神损害抚慰金及监护人责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，二审因鉴定产生新的证据，人保财险巫山公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初3431号民事判决。 二、由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司于本判决生效后15日内在交强险限额内赔偿张某甲20939.54元，在商业三者险范围内赔偿张某甲19292.10元，合计赔偿40231.64元。 三、由重庆海益建筑安装工程有限公司于本判决生效后15日内赔偿张某甲3050.30元。 四、驳回张某甲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费880元，减半收取440元，由张某甲负担10元（已预交），由重庆海益建筑安装工程有限公司负担430元。鉴定费3900元，由张某甲负担1000元（已预交），由重庆海益建筑安装工程有限公司负担2900元。二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司负担150元（已预交），由张某甲负担10元，由重庆海益建筑安装工程有限公司负担240元。二审鉴定费2000元，由重庆海益建筑安装工程有限公司负担。 上述第二、三判项确定的赔偿金额，摒除人保财险巫山公司垫付的10500元，以及海益公司垫付的15500元，并综合一、二审案件受理费、鉴定费负担情况后，人保财险巫山公司应向张某甲支付的款项为14221.64元（第二判项金额40231.64元-人保财险巫山公司垫付款10500元-海益公司垫付款15500元-应由张某甲负担的二审案件受理费10元]。人保财险巫山公司应向海益建公司支付的款项为11110元（海益公司垫付款15500元-一审鉴定费中的2150元-二审鉴定费2000元-应由海益公司负担的二审案件受理费240元）。应由海益公司赔偿的第三判项金额3050.30元以及应负担的一审案件受理费430元和一审鉴定费中的750元，合计4230.30元，可由人保财险巫山公司在应支付海益公司的11110元中予以扣除并转交张某甲。若在实际履行时未按照本段内容进行操作，则需注意预付款、垫付款的计算，以避免不必要的执行风险。 本判决为终审判决。 审 判 长 幸川杰 审 判 员 李遇贵 审 判 员 毋向娟 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 王 高 书 记 员 姜 霞