湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3123民初70号原告：凤凰县长松投资有限公司。地址：湖南省凤凰县天下凤凰大酒店。法定代表人：陈长松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付元贵，湖南知来律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦申坤，男，1963年3月7日出生，土家族，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。被告：周某，男，1972年1月18日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：邓新萍，湖南悦方律师事务所律师。原告凤凰县长松投资有限公司（以下简称“长松公司”）与被告周某装饰装修合同纠纷一案，2019年12月22日湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出（2019）湘31民终1524号民事裁定书，裁定如下：一、撤销凤凰县人民法院（2018）湘3123民初826号民事判决；二、本案发回湖南省凤凰县人民法院重审。本院于2020年1月7日立案受理后，依法另行组成由审判员陈忠担任审判长、审判员张青山、人民陪审员田茂辉参加评议的合议庭于2020年12月22日公开开庭进行了审理，由书记员吴明慧担任记录。原告长松公司的委托诉讼代理人付元贵、秦申坤、被告周某及其委托诉讼代理人邓新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长松公司诉称，2014年2月16日，被告承包了原告旗下天下凤凰大酒店8号楼第8、9、10、11号层客房和公共部分的装修工程，双方签订《装饰工程施工承包合同书》及《附件造价书》。该合同约定：楼层装修工程采用垫资包工包料方式，工期到2014年8月10日竣工交付使用；装修主要材料由甲方（原告）确定厂家、品牌、价格，乙方（被告）根据原告的要求采购，且乙方所有进场的材料须经甲方验收方可使用；工程造价由包干价和按实结算价两部分组成，本工程的合同包干价款在合同实施期间人工、材料和设备等不因市场或其他因素变化而变动，暂定工程造价款约4,266,360元；工程款支付方式为分期支付，2014年10月份支付工程结算总款的50%，2015年12月份支付工程结算总款的15%，竣工验收合格后两年内无质量问题时支付工程结算总价款的15%，余款20%于2017年10月份支付完毕；同时双方还明确约定违约责任，甲方未能按合同约定支付工程款时，每延误一天支付给乙方1,000元的违约金，乙方未按合同约定的竣工日期竣工的，每延误一天按照300元/间客房标准支付违约金。同年5月16日，被告又承包天下凤凰大酒店8号楼第一、二层室内装修工程，双方签订《装饰工程施工承包合同书》。该合同书承包方式、权利和义务、工程质量标准、材料采购确认程序、工程款支付方式等，与第一份装修施工承包合同书内容基本一致，但对乙方代购的设备、材料品牌和规格、型号作出了进一步特别约定，即由甲方进行认可或指定，材料品牌和规格型号须经甲方项目负责人签字确认。因本项目工程的主要材料单价及人工单价均在施工过程中予以确认，甲乙双方约定的结算方式为：含运输及耗损的材料成本价和人工成本价组成综合单价，在综合单价的基础上取7%的综合施工管理费，在综合单价的基础上取24%的利润，总价后计算税费，违约责任承担方式上约定，2014年9月16日竣工并交付使用，因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，每延误一天，按照10,000元/层（标准）承担违约责任，同时甲方将（相应）推迟支付工程款的支付时间；甲方不能按照合同约定支付工程款时，每延误一天支付乙方1,000元的违约金；本装修项目工程款暂定8,920,000元（不含20%的利润和7%的综合的施工管理费）。上述两项装修工程总造价款约合人民币13,186,360元。被告在装修施工的过程中多次违反合同书的特别约定，擅自采购的部分主材料，未经发包方验收确认用于装修，事后采取高报价方式计算材料款；工程完工后不按竣工验收程序邀请甲方及相关部门进行竣工验收，特别是被告在承包第一、二楼的装修工程施工过程中，拖延施工工期，直到2015年6月中旬才交付使用，同年8月1日酒店餐厅才得以营业，工程严重超期9个月交付使用应承担违约责任，按照合同书的约定，被告应偿付原告违约金500余万元；此外，被告以资金周转困难需付材料款和民工工资为由，不按合同约定的付款方式，先后五十余次从原告财务室支取工程款15,565,898元。甲方支付最后一笔工程款时间为2018年2月29日，按照工程延期交付顺延9个月计算，原告方并未违约；原告综合考虑到被告的支付能力和因延迟交付给酒店造成经营的实际损失，要求被告偿付160余万元的违约金并不违反法律规定和合同约定。被告两处装修工程交付使用后，原告与被告多次协商结算工程款，因双方对装修工程使用材料的价格和装修工程造价款发生争议，无法达成装修工程结算协议。2018年4月，原告委托湖南湘建项目管理有限公司对被告承包的天下凤凰大酒店8号楼第一、二层室内装修工程进行造价审计，造价审计装修工程款为10,711,922.45元。原告方又通知被告方协商结算工程款。被告以原告单方委托工程造价审计无效为由，拒绝结算，并且对外宣传原告尚欠其装修款几百万元，严重损害了原告的名誉。原告依据双方签订的《装饰工程施工承包合同书》的造价约定（包干价），对天下凤凰大酒店8号楼第8、9、10、11层客房和公共部分的装修工程进行结算，装修工程款应为人民币4,619,223.41元（含税）。根据湖南湘建项目管理有限公司对天下凤凰大酒店8号楼的第一、二层室内装修工程的审计结论，施工装修工程款应为人民币10,711,922.45元（含税、利润、管理费）。以上两项装修工程造价款合计为人民币15,331,145.86元，减去被告已支取工程款15,565,898元，故被告超领装修工程款人民币234,752.14元，属不当得利，应予返还。被告违反施工合同约定，超期交付8号楼第一、二层装修工程，造成宾馆经营损失，被告应当偿付违约金1,671,246元（原告保留追究被告私自采购材料未经甲方确认和工程未竣工验收的违约责任）。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告返还不当得利超领装修工程款234,752元；2、被告支付违约金1,671,246元；3、被告承担本案诉讼费用和评估全部费用（原告已垫付6万元）。在本案审理过程中，原告长松公司撤回要求被告支付违约金1,671,246元的诉讼请求。原告长松公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：1、《装饰工程承包合同书》及造价各1份，拟证明原、被告就天下凤凰大酒店8-11楼楼房的客房及走廊、公共部分签订装修合同的事实。2、《装饰工程承包合同书》1份，拟证明原、被告就天下凤凰大酒店8号楼1-2层签订了室内装修工程承包合同的事实。3、怀方评报字（2019）第065号资产评估报告1份，拟证明被告周某装饰原告旗下的天下凤凰大酒店8号楼1-2、8-11层的客房及公共部分，工程造价为1,365.99万元的事实。4、发票1份，拟证明原告向资产评估公司支付评估费用6万元的事实。5、装修款明细表、挂餐房抵装修款明细表、付款申请、付款凭证、委托支付函1组，拟证明原告已支付被告工程款1,556.5898万元的事实。6、天下凤凰大酒店8#楼第一、二层室内装饰工程初审报告书1份，拟证明原告经委托有资质的评估机构对8#第一、二层室内装饰工程造价评估，工程款为10,711,922.45元的事实。7、《凤凰县长松投资有限公司天下凤凰大酒店八号楼市内装修工程4F-7F最终决算汇总表》、《装饰工程施工承包合同书》各1份，拟证明天下凤凰大酒店8#第四至第七层工程与8#第8号第11层为同期同类同楼装饰工程的事实；8#楼第4至第7层工程据实结算部分已经决算的事实；原告对8#楼第8至第11层据实结算工程价款部分按8#楼第4至第7层据实结算标准给予结算的事实。被告周某口头辩称，一、本案不存在超付工程款情况，原告主张超付工程款没有事实依据；二、本案工程不存在延期交付的情况，原告主张违约金没有事实依据。被告周某为支持其答辩意见，向本院提交如下证据材料：1、《装饰工程承包合同书》2份，拟证明原、被告约定的工程款、结算方式是明确的，后面签的协议也适用，不需要评估，被告只拿人工费、材料费、损耗、机械费、税金、7%的管理费、20%利润的事实。2、部分人工成本（后附付款凭证，根据凤凰县长松投资有限公司所提供的财务资料整理）1组，拟证明本案装饰装修工程所产生的人工费用在长松公司所提供的财务资料中就已体现为3,988,600元；因该人工费资料仅为长松公司提供，尚有部分人工费未计入长松公司所提供的财务资料中；针对未计入长松公司所提供的财务资料中的人工费用在进行司法评估时请求按工程量清单计价规范等文件一并予以评估核算。3、部分材料价格清单（后附合同、送货单据等）1组，拟证明因装饰工程发生在2014年，有部分供货合同及送货单据已遗失，被告所提供的供货合同、送货单据仅为装饰工程的部分材料采购；被告所提供的供货合同、送货单据主要证明的是材料价格而不是材料的量；根据《装饰工程施工承包合同书》第八条的约定，原、被告双方的结算（包括司法评估）应以供货合同、送货单据中体现的材料价格进行；其他未提供供货合同、送货单据的材料且与已提供的供货合同、送货单据中体现的材料不属于同一类别装修材料，无法参考材料价格的，在进行司法评估时请求按工程量清单计价规范等文件一并予以评估核算。4、天下凤凰大酒店一、二楼室内装饰工程结算表（初审）1份，拟证明依据《装饰工程施工承包合同书》第八条约定的结算方法，天下凤凰大酒店一、二楼室内装饰工程的结算金额应为17,701,754.58元；原、被告双方产生差异议的根本原因除工程量有部分差异外，主要集中在人工、材料的计价差异和主材损耗、管理费、利润及税费的计算；而根据《装饰工程施工承包合同书》第八条约定，人工、材料的价格应当以被告提供的资料予以计价，损耗、管理费、利润及税费也应当按约定进行计算。在庭审过程中，本院出示了广州诚业工程咨询有限公司、湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司的退卷函各1份。当事人的质证意见和本院对证据的分析与认定：1、对原告长松公司提交的证据材料1、2、3、4、5，被告周某称该5组证据的质证意见同2020年6月8日的质证意见。同时对证据5证明目的有异议，原告已支付的数额为15,273,322.65元。经审查，本院对证据1、2、4、5的真实性均依法予以认定。证据3系评估报告，但是该评估报告得出所取价的依据系原告方单方提交，不符合评估规则以及证据规则，故依法不予采信。2、对原告长松公司提交的证据材料6，被告周某对真实性、合法性、证明内容均有异议。首先，该报告中没有湖南湘建项目管理有限公司的任何资质证明；其次，湖南湘建项目管理有限公司作出造价评估报告是由长松公司的单方委托进行，报告中的依据（包括装修材料资料、人工费用资料及其他一切资料）根据没有经过周某的认可，该报告作出的依据明显不足，不能反映装饰装修工程的真实情况；再次，湖南湘建项目管理有限公司造价评估报告《装修工程决算造价外审说明》第3点明确提出：所做工程量未审核，如有工程量差数，由业主和施工方协商解决。该说明即表明了该报告作出的依据明显不足，不能反映装饰装修工程的真实情况；第四，《装修工程决算造价外审说明》第4点第（5）项明确提出：价格需要审核。该说明即表明了该报告作出的依据明显不足，不能反映装饰装修工程的真实情况；第五，（2018）湘3123民初826号民事判决已针对湖南湘建项目管理有限公司的造价评估报告进行了否定，如果一审不对该报告否定性评价则无需启动司法鉴定，司法鉴定的启动证明了一审法院对该报告作出了否定性评价；第六、湖南湘建项目管理有限公司造价评估报告本身也是错漏百出：（1）该报告《装修工程决算造价外审说明》第4点指出：已确定的造价有以下内容，但却没有提供双方造价确定的依据，明显与事实不符。（2）针对《装修工程决算造价外审说明》第4点中的（1）（2）（3）（8）（9）项，造价评估报告虽然依据政府部门的计价清单和定额标准进行了评估，但报告采用的工程款金额却远远低于评估出来的工程款金额，在依据政府部门的计价清单和定额标准评估金额的基础上任意削减了55.5万元，削减金额的证据却没有任何体现。（3）《装修工程决算造价外审说明》第4点中的（4）（6）（7）项共计材料成本价179.1万元在报告中没有任何体现，出现严重漏项；第4点中的（4）（6）（7）项的人工费用更是无法体现。经审查，该份初审报告书是在原告单方委托，未与被告进行对审的情况下所作出，不符合审计规则以及证据规则，故依法不予采信。3、对原告长松公司提交的证据材料7，经庭审质证，被告周某称证据的真实性不清楚，关联性有异议。第4至第7层不是被告施工，故与被告无关。经审查，该份证据与本案待证事实缺乏关联性，故依法不予认定。4、对被告周某提交的证据材料1，经庭审质证，原告长松公司对证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。经审查，本院对该组证据的真实性依法予以认定。5、对被告周某提交的证据材料2，经庭审质证，原告长松公司该组证据证明内容的第1项金额无异议，虽然是原告附卷，但是该函是被告个人转包工程后书写的委托支付函，原告是根据被告的委托支付函支付相关费用，其中不仅包含人工费，还包含材料费、管理费以及利润，因为是被告支付给民工的，原告没有进行审查的义务，将该笔费用直接入了原告公司的账目。对该组证据证明内容的第2项有异议，应当以提交的证据为准，不应当以被告所述为准。经审查，本院对该组证据的真实性依法予以认定。6、对被告周某提交的证据材料3，经庭审质证，原告长松公司称该组证据证明内容的第1项对于部分供货合同及送货单据已遗失不真实，因为工程尚未进行结算。证明内容的第2项被告提供的供货单据因为在合同中明确约定，被告所采购的材料应按照“三指定”原则，因被告未按照“三指定”原则进行采购，且被告采购的材料未经原告签字验收投入使用。故原告认为应当不能以供货合同及送货单据中的价格确定。证明内容的第3项没有依据，不符合合同约定。证明内容的第4项有异议，被告使用材料未提供具体的品牌、规格和厂家，所以无法进行评估。经审查，该组证据不能充分证明被告的主张，故依法不予认定。7、对被告周某提交的证据材料4，经庭审质证，原告长松公司称该份证据系被告单方制作，故不具有合法性，应以评估为准。经审查，该份证据系被告单方制作，在原告不认可，且无其他证据材料予以佐证的情形下，其真实性无法核实，故依法不予认定。8、经被告周某申请，本院依法先后委托广州诚业工程咨询有限公司、湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司对天下凤凰大酒店8号楼第8-11层客房增加部分及公共部分、天下凤凰大酒店8号楼第1-2层室内装修（含消防楼梯）的工程造价进行鉴定，因以现有的资料无法进行计量计价，故上述公司分别于2020年9月9日，2020年12月7日向本院发送了《联系函》、《关于凤凰县长松投资有限公司诉周某装饰装修合同纠纷涉及装修价值委托评估退卷的函》，将评估资料退回至本院。原告长松公司对上述2份函件无异议；被告周某称对广州诚业工程咨询有限公司的《联系函》有异议，该公司严重不作为，在法庭主持下选定该公司作为司法鉴定机构后，在长达半年时间中经双方当事人及法院催促，一直不到工程现场来进行测量，系评估公司严重不作为，评估公司不作为的法律后果不应由当事人承担；对湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司作出的退卷函有异议，由于广州诚业工程咨询有限公司的不作为，导致浪费当事人的时间，从2020年9月16日经法院主持双方重新选定湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司作为评估机构到该公司退卷时间，间隔时间短暂，该公司投入评估时间短暂，达不到最高人民法院民事诉讼中鉴定规定中的时间要求，所以说湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司也未真正展开鉴定工作，由于不是当事人造成，所以该法律后果不应当由当事人承担。湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司未作出鉴定评估报告，则该公司不应收取任何费用，应当全额退费。综上，因新冠肺炎疫情影响以及广州诚业工程咨询有限公司不作为的原因，本案未进行实质评估，被告请求法院给予法律规定应有的时间给评估公司，由评估公司做一次扎实评估，以解决双方矛盾。不能让评估公司的评估流于形式。依据本院认定的有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下：2014年2月16日，原告长松公司与被告周某签订《装饰工程施工承包合同书》，原告将位于天下凤凰大酒店8号楼第8、9、10、11层客房和公共部分（不含消防楼梯）的装修工程承包给被告，双方约定：一、承包方式为包工包料（其中部分设备材料由长松公司提供）；二、工期自2014年2月16日至2014年8月10日；三、合同价款第8、9、10、11层暂定为4,266,360元（含税）；四、关于工程付款及结算方式，工程范围内的最终结算价款以长松公司、周某共同认可的结算结果，本工程的合同包干价款在合同实施期间不因人工、材料和设备等市场或其他因素变化而变动。工程于2014年8月10日竣工并交付长松公司使用，2014年10月份支付工程结算总款的50%，2015年12月份支付工程结算总款的15%，竣工验收合格后两年内无质量问题时支付工程结算总价款的15%，余款20%于2017年10月份支付完毕；五、关于设备、材料的供应及安装，由周某负责依照长松公司要求的品牌、质量、规格采购。凡由周某采购的主要材料，由长松公司确定品牌、生产厂家、规格、价格，长松公司不指定供货商家。周某所有进场的材料须经长松公司检验方可使用。如符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由周某负全部责任。如长松公司不及时派人验收的，造成的后果由长松公司负责；六、关于违约责任，因周某原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，周某承担违约责任，每延误一天，周某按照300元/间承担所承包楼层客房的营业额。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因周某原因工程质量达不到约定的质量标准，周某承担违约责任。竣工验收合格三年内出现质量问题，在长松公司通知周某12小时内未能维修好而影响酒店经营的，由周某承担该房间300元/天的营业额，费用在工程款中直接扣除。长松公司未能按合同约定支付工程款时，每延误一天，长松公司按1,000元/天支付违约金给周某……。2014年5月16日，原告长松公司与被告周某又签订了一份《装饰工程施工承包合同书》，原告将位于天下凤凰大酒店8号楼第1、2层（含消防楼梯）的室内装修工程承包给被告，双方约定：一、承包方式为包工包料（其中部分设备材料由长松公司提供）；二、工期自2014年5月16日至2014年9月10日；三、合同价款暂定为8,920,000元（含税）；四、关于工程付款及结算方式，因本项目工程采取超常规的边设计、边出图、边施工的工作程序，所有分项工程的主材单价及人工单价均在施工过程中予以确认，长松公司与周某约定结算方式为：含运输及损耗的材料成本价和人工成本价组成综合单价，在综合单价的基础上取7%的综合施工管理费，在综合单价的基础上取20%的利润，总价后再计算税费。工程范围内的最终结算款以长松公司、周某共同认可的结算结果，本工程的合同包干价款在合同实施期间不因人工、材料和设备等市场或其他因素变化而变动。工程于2014年9月16日竣工并交付长松公司使用，2014年11月份支付工程结算总款的50%，2015年12月份支付工程结算总款的15%，竣工验收合格后两年内无质量问题时支付工程结算总价款的15%，余款20%于2017年10月份支付完毕；五、关于设备、材料的供应及安装，由周某负责依照长松公司要求的品牌、质量、规格采购。凡由周某采购的主要材料，由长松公司确定品牌、生产厂家、规格、价格，长松公司不指定供货商家。周某所有进场的材料须经长松公司检验方可使用。如符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由周某负全部责任。如长松公司不及时派人验收的，造成的后果由长松公司负责；六、关于违约责任，因周某原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，周某承担违约责任，每延误一天，周某按照10,000元/层承担损失，同时长松公司将推迟支付工程款的时间。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因周某原因工程质量达不到约定的质量标准，周某承担违约责任。竣工验收合格三年内出现质量问题，在长松公司通知周某12小时内未能维修好而影响酒店经营的，由周某承担长松公司的损失，费用在工程款中直接扣除。长松公司未能按合同约定支付工程款时，每延误一天，长松公司按1,000元/天支付违约金给周某……。上述2份合同签订后，被告对涉案工程进行了施工，其中天下凤凰大酒店8号楼第8、9、10、11层于2014年10月交付使用，第1、2层于2015年7月交付使用。在施工过程中，原告已向被告支付工程款15,565,898元，但至今为止，原、被告未对涉案工程的工程量以及工程价款进行结算。现原告认为，根据合同约定以及审计结论，两项装修工程造价款合计为人民币15,331,145.86元，减去被告已支取工程款15,565,898元，被告已超领装修工程款人民币234,752.14元，属不当得利，应予返还。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告返还不当得利超领装修工程款234,752元；2、被告承担本案诉讼费用和评估全部费用（原告已垫付6万元）。另查明，被告作为自然人未取得从事装饰装修等建筑活动的相关资质。在本案一审过程中，经被告周某申请，本院依法委托怀化方兴资产评估有限公司对天下凤凰大酒店8号楼第1、2层室内装修工程及第8-11层客房和公共部分的工程量、所使用材料的市场价值、装修工程市场价款等进行评估。2019年7月16日，怀化方兴资产评估有限公司作出（2019）第065号资产评估报告，花费评估费60,000元，由原告长松公司垫付。但因该评估报告得出所取价的依据系原告方单方提交，不符合评估规则以及证据规则，故在本案重审过程中，被告周某再次向本院申请对天下凤凰大酒店8号楼第8-11层客房增加部分及公共部分、天下凤凰大酒店8号楼第1-2层室内装修（含消防楼梯）的工程造价进行鉴定，本院依法先后委托广州诚业工程咨询有限公司、湖北循其本价格鉴定评估有限公司湘西分公司对进行鉴定，因以现有的资料无法进行计量计价，故上述公司分别于2020年9月9日，2020年12月7日向本院发送了《联系函》、《关于凤凰县长松投资有限公司诉周某装饰装修合同纠纷涉及装修价值委托评估退卷的函》，将评估资料退回至本院。本院认为，本案的争议焦点为：被告是否应返还原告工程款。合同的成立和生效需满足法律规定的条件，违反法律、行政法规强制性规定的合同属合同无效。本案中，原告长松公司与被告周某所签订的2份《装饰工程施工承包合同书》属装饰装修合同。建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物的内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料对建筑物、构筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑活动。从事建筑活动的企业和单位必须具备相应的资质，承包人未取得资质或者超越资质签订的合同应认定无效。故被告周某作为自然人在未取得任何资质的前提的下与原告长松公司签订2份《装饰工程施工承包合同书》违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格或者工程已实际投入使用的，双方可参照合同约定结算工程价款。原告长松公司诉称，根据双方的合同约定以及审计结论，涉案工程的造价款合计为人民币15,331,145.86元，被告已支取工程款15,565,898元，被告已从其处超领装修工程款人民币234,752.14元，属不当得利，故应予返还。而根据法律规定，不当得利返还的前提是，得利人没有法律根据取得不当利益的。相对于本案来说，原告要求被告返还其超领工程款234,752.14元的前提是经原、被告双方对工程量以及工程价款进行结算，被告确实在原告处多领取工程款。但至今为止，原、被告就工程量以及工程价款一直未结算，虽然原告向本院提交了2014年2月16日，就天下凤凰大酒店8号楼第8、9、10、11层双方签订《装饰工程施工承包合同书》以及天下凤凰大酒店8#楼第一、二层室内装饰工程初审报告书，证实涉案工程的造价款合计为人民币15,331,145.86元，但天下凤凰大酒店8#楼第一、二层室内装饰工程初审报告书系原告单方委托，且未与被告进行对审的情况下所所作出，不符合审计规则以及证据规则，故该份初审报告书并不能作为本案认定事实的依据。虽然在本案审理过程中，被告周某向本院申请对天下凤凰大酒店8号楼第8-11层客房增加部分及公共部分、天下凤凰大酒店8号楼第1-2层室内装修（含消防楼梯）的工程造价进行鉴定，但因以原、被告提交的现有的资料无法进行计量计价，鉴定公司已向本院发函，并将评估资料退回至本院。所以就原、被告现有提交的证据并不能充分证实涉案工程的工程量以及工程价款，同时也无法证实被告从原告处超额领取了工程款234,752.14元，故原告诉请被告返还其工程款234,752.14元的诉请请求，本院依法不予支持。待原、被告能够提交充分有效的证据证实涉案工程的工程量和工程价款时，可另行起诉，主张其权利。本案一审过程中，经原告周某申请对天下凤凰大酒店8号楼第1、2层室内装修工程及第8-11层客房和公共部分的工程量、所使用材料的市场价值、装修工程市场价款等进行评估，花费评估费60,000元，由原告长松公司垫付，因该评估系被告周某申请，该笔评估费应由被告周某先行垫付，故原告请求被告返还其垫付的评估费60,000元的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第十二条第二款、二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告周某应于本判决生效后10日内返还原告凤凰县长松投资有限公司评估费60,000元；二、驳回原告凤凰县长松投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告周某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5,721元，由原告凤凰县长松投资有限公司承担4,821元，被告周某承担900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  陈 忠审 判 员  张青山人民陪审员  田茂辉二〇二〇年十二月二十五日法官助理颜雯书记员吴明慧附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。