广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终13747、13748号 上诉人（原审542号案原告、654号案被告）：吴冬，女，1990年8月4日出生，汉族。 委托诉讼代理人：黄玉麟，广东欧胜律师事务所律师。 上诉人（原审542号案被告、654号案原告）：唯品会（中国）有限公司。 法定代表人：沈亚，职务董事长。 委托诉讼代理人：梁世文，男，1988年11月25日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人吴冬、唯品会（中国）有限公司（以下简称唯品会公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初542、654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。 吴冬上诉请求：1.维持一审判决第四、八项；2.撤销一审判决第一、二、三、五、六、七项并依法改判唯品会公司向吴冬支付2019年9月25日至10月11日期间的工资合计7062元、违法解除劳动关系赔偿金370942元、2019年的年终奖工资21600元、2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资20838.1元、2019年9月至10月通讯费429元、期权补偿款537608元、竞业协议补偿金21600元以及唯品会公司向吴冬出具离职时间为2019年10月11日的离职证明；3.一、二审诉讼费由唯品会公司负担。事实和理由：一、一审判决对2019年9月25日至2019年10月11日期间应发工资的天数认定错误，正确天数应是12天，以12800元作为计算基数，应发工资共计7062元。二、一审法院对吴冬离职前十二个月的平均工资标准认定错误导致经济赔偿核算错误，正确的标准应是28534元，唯品会公司应向吴冬支付的赔偿金标准为370942元。三、根据唯品会公司的《薪酬管理制度》，无经济补偿解除劳动合同者不发年终奖，而吴冬是被非法解雇的，依据唯品会公司的规章制度，吴冬可以领取当年的年终奖，标准为两个月的基本工资+绩效奖金共计21600元。四、双方均确认剩余未休法定年休假68小时，剩余福利年假24小时，且有用人单位在9月27日同意吴冬提起92小时的年休假流程单据记录，《唯品会假期管理制度》规定全薪年假属于工作日假期，员工休假期间视为正常出勤发放工资，故唯品会公司应支付吴冬未休年休假工资为26238.1元。五、依照双方劳动关系存续期间的习惯，通讯费429元是由唯品会公司支付。六、与员工签订《唯品会控股份有限公司受限股份授予协议》的主体是位于开曼群岛VIPSHOPHOLDINGSLIMITED，与唯品会公司具有关联关系，均同属于唯品会集团，员工在职期间所获得的股票期权权益，也因与用人单位之间的劳动关系而获得，用人单位作为劳动关系的相对方，其应当对劳动关系存续期间侵害劳动者的合法权益承担相应的责任。依照《薪酬管理制度》，唯品会公司是将股权激励作为薪酬的一部分，现唯品会公司违法解除劳动关系，应承担吴冬的股权损失即每股96.64元，共计5563股，合计537608元。七、双方签订了《竞业限制协议》，但是未约定发放限制补偿金的具体时间，唯品会公司以未支付补偿金故豁免竞业限制义务没有法律依据，唯品会公司应向吴冬支付21600元竞业限制补偿金。八、唯品会公司应向吴冬出具离职时间为2019年10月11日的离职证明。 唯品会公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、五项；2.改判唯品会公司无需向吴冬支付违法解除劳动合同经济补偿金；3.改判唯品会公司无需向吴冬支付2019年9月25日至2019年10月11日期间的工资；4.改判唯品会公司无需向吴冬支付竞业限制补偿金。事实和理由：一、吴冬在职期间，不服从、不配合上级领导工作安排，严重失职，导致唯品会公司华东仓所存放大批量耗材断货，严重影响现场生产运营工作，也严重违反公司相应的规章制度，故唯品会公司按解除劳动关系处理正确。二、唯品会公司在2019年9月24日完全关闭吴冬工作系统权限，吴冬作为采购经理，没有系统权限则无法进行物资管理、调拨等岗位工作内容，应视为无法在唯品会公司工作场所正常提供劳动。即便吴冬在此之后再出现在唯品会公司工作场所并记录了其无法考勤的事实，但其没有证据证实该期间有提供正常劳动，且实际上也无法提供相应劳动，故唯品会公司虽在2019年10月11日向其出具解除通知，也不影响双方实际已于2019年9月24日解除劳动合同的事实。三、唯品会公司虽于2019年9月24日解除劳动合同，但吴冬直至2019年10月11日起才不再逗留于员工工作场所，唯品会公司于2019年10月31日向吴冬发出正式的书面通知不做竞业限制要求，该期间仍在合理的通知期限内，且该期间唯品会公司也未向吴冬支付补偿金，按照双方签署的《竞业限制协议》，唯品会公司已豁免了相应的竞业限制义务，故吴冬不应再要求唯品会公司支付补偿金。 双方均辩称，不同意对方的上诉请求。 吴冬向一审法院提出诉讼请求：一、判决唯品会公司支付2019年9月25日至2019年10月11日的工资9416.09元；二、判决唯品会公司支付2013年7月1日至2019年10月11日期间的加班费26569.92元；三、判决唯品会公司支付违法解除劳动关系赔偿金363480元;四、判决唯品会公司支付2019年的年终奖工资21600元；五、判决唯品会公司支付2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资29566.9元；六、判决唯品会公司支付2019年9月至10月通讯费429元；七、判决唯品会公司支付2019年7月至8月考勤扣款100元；八、判决唯品会公司支付期权补偿款537608元；九、判决唯品会公司支付竞业协议补偿金236720.8元；十、本案诉讼费由唯品会公司承担。 唯品会公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令我司无需支付违法解除劳动关系赔偿金174967.39元；二、判令我司无需支付2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资6976.12元；三、判令我司无需支付2019年7月至2019年8月考勤扣款100元；四、判令我司无需支付竞业限制经济补偿12113.13元；五、判令我司无需出具劳动合同终止证明的书面文件。 一审法院经审理认定事实如下：2019年10月16日，吴冬向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、唯品会公司支付2019年10月1日至2019年10月11日拖欠工资12239.63元；二、唯品会公司支付2013年7月1日至2019年9月30日加班工资26569.92元；三、唯品会公司支付违法解除劳动关系赔偿金427412.57元;四、唯品会公司支付2019年的年终奖工资21600元；五、唯品会公司支付2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资61932.77元；六、唯品会公司支付2019年9月至2019年10月餐补210元；七、唯品会公司支付2019年9月至2019年10月通讯费429元；八、唯品会公司支付2019年7月至8月考勤扣款100元；九、唯品会公司支付期权补偿377727.7元；十、唯品会公司支付竞业协议补偿金236720.8元；十一、唯品会公司依法提供劳动关系终止证明。2019年11月26日，该仲裁委员会作出了穗劳人仲案[2019]8283号裁决书，裁决结果为：一、唯品会公司支付违法解除劳动关系赔偿金174967.39元；二、唯品会公司支付2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资6976.12元；三、唯品会公司支付2019年7月至2019年8月考勤扣款金额100元；四、唯品会公司支付竞业限制经济补偿12113.13元；五、唯品会公司出具劳动合同终止证明的书面文件；六、驳回吴冬的其他仲裁请求。吴冬、唯品会公司均不服，提起诉讼。 一审法院另查，2013年7月1日，吴冬入职唯品会公司。双方有签订劳动合同，最后一期劳动合同期限自2016年10月1日至2019年9月30日；实行不定时工作制。 吴冬与唯品会公司有签订《竞业限制协议》，但没有约定发放竞业限制补偿金的具体时间。吴冬没有与唯品会公司签订《唯品会控股份有限公司受限股份授予协议》。 吴冬的系统考勤查询截图显示，截止2019年9月25日，法定年假28小时，福利年假8小时，上年度法定年假40小时，福利年假16小时。 唯品会公司于2019年9月24日关闭了吴冬的考勤及工作权限，但吴冬最后上班至2019年10月11日。当日，吴冬知悉了《关于物流总部采控部吴冬的处理通告》。唯品会公司以吴冬工作期间不服从、不配合上级领导工作安排，严重失职，导致大批量耗材断货，严重影响生产运营，严重违反《物流中心管理办法》等为由，对吴冬予以开除处理。 唯品会公司扣发了吴冬2019年7月至2019年8月考勤款100元；于2019年9月向吴冬发放了带薪假工资5400元；于2019年10月31日向吴冬发出了《有关竞业限制的通知》，自2019年9月25日起对吴冬不做竞业限制；于2019年12月7日向吴冬送达了离职证明。 2019年9月25日至2019年10月11日，吴冬上班9天。2018年10月至2019年9月，吴冬月平均工资为13580.07元。 一审法院认为，吴冬于2013年7月1日入职唯品会公司，实行不定时工作制。双方对此事实没有异议，一审法院予以确认。 关于唯品会公司应否支付赔偿金问题。吴冬于2019年10月11日收到唯品会公司发出的开除通告。双方的劳动关系于2019年10月11日解除。因唯品会公司提供的微信记录等不能充分证实吴冬存在“严重失职，导致大批量耗材断货等”情况，亦未能举证于2019年9月24日与吴冬解除了劳动合同。因此，唯品会公司属于违法解除劳动合同，应向吴冬支付违法解除劳动合同赔偿金176540.91元（13580.07元×6.5个月×2倍）。 关于工资问题。吴冬主张2019年9月25日至10月11日工资9416.09元。首先，唯品会公司主张双方的劳动关系于2019年9月24日解除，但是未能举证证实。其次，吴冬实行不定时工作制，上下班打卡考勤只作为记录到达及离开公司的时间，不作为计算考勤的依据。再次，劳动者是否在上班，由用人单位举证。唯品会公司未能举证吴冬在2019年10月11日解除合同前没有上班，应承担举证不能的后果。综上，唯品会公司应支付2019年9月25日至10月11日期间工资5619.34元（13580.07元÷21.75天×9天）。 关于2013年7月1日至2019年10月11日加班工资问题。吴冬主张2013年7月1日至2019年10月11日加班工资26569.92元。首先，劳动合同约定实行不定时工作制。其次，吴冬未能初步举证存在加班事实。再次，吴冬不能提供经审批的加班申请，不符合考勤管理制度规定。因此，吴冬请求支付加班工资，一审法院不予支持。 关于2019年的年终奖问题。首先，年终奖的发放问题属于企业自主经营管理权的范围。其次，《唯品会薪酬管理制度》规定年终绩效奖金的适用范畴为：截止当年的12月31日（含）已转正，且在年终奖发放时仍在职的全职员工。再次，吴冬于2019年10月离职，不符合发放年终绩效奖金的条件。因此，吴冬请求支付2019年的年终奖，一审法院不予支持。 关于年休假工资问题。吴冬主张2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资29566.9元。首先，未休年休假工资的仲裁时效为一年。吴冬于2019年10月16日申请劳动仲裁，故吴冬请求唯品会公司支付2017年的未休年休假工资，超过了仲裁时效，一审法院不予支持。其次，双方确认2018年1月1日至2019年9月25日的法定年休假68小时、剩余福利年假24小时。福利年假是唯品会公司从关怀体恤员工角度出发给予员工的福利，同时规定员工离职时，所剩余福利年假自动取消。因此，唯品会公司请求不支付剩余福利年假24小时工资，不违反法律规定，一审法院予以支持。再次，唯品会公司已支付年休假工资5400元，应予扣减。经计算，唯品会公司应支付年休假工资差额5214.31元（13580.07元÷21.75天÷8小时×68小时×200%－5400元）。 关于2019年9月至10月通讯费问题。吴冬主张的通讯费并非指工资组成中的通讯补贴。吴冬主张通讯费429元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于2019年7月至8月考勤扣款问题。劳动合同约定吴冬实行不定时工作制，上下班时间较灵活，不适用标准工时的忘打卡、迟到、早退等规定。唯品会公司对吴冬扣发2019年7月至8月考勤款项100元，是执行标准工时制的相关规定所致，不符合《唯品会假考勤管理制度》中关于不定时工作制的规定。因此，唯品会公司需向吴冬返还2019年7月至8月考勤扣款100元。 关于期权补偿款问题。虽然吴冬签订了《唯品会控股份有限公司受限股份授予协议》，但是唯品会公司并非该协议的主体。因此，吴冬请求唯品会公司支付期权补偿款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于竞业协议补偿金问题。双方签订了《竞业限制协议》，但没有约定发放竞业限制补偿金的具体时间。唯品会公司以未向吴冬支付补偿金即豁免吴冬竞业限制义务，不需支付补偿金，理由不能成立。吴冬离职后有履行竞业限制义务。唯品会公司于2019年10月31日通知吴冬无须履行竞业限制，应支付三个月的竞业协议补偿金12222.06元（13580.07元×30%×3个月）。 关于出具劳动合同终止证明问题。唯品会公司在本案仲裁裁决以后向吴冬送达了离职证明。唯品会公司请求不再出具劳动合同终止证明的书面文件，是可行的，按其意见处理。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、唯品会（中国）有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付2019年9月25日至2019年10月11日期间工资5619.34元；二、唯品会（中国）有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付违法解除劳动关系赔偿金176540.91元；三、唯品会（中国）有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付2017年1月1日至2019年10月11日年休假工资差额5214.31元；四、唯品会（中国）有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付2019年7月至2019年8月考勤扣款金额100元；五、唯品会（中国）有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付竞业限制经济补偿12222.06元；六、唯品会（中国）有限公司不再向吴冬出具劳动合同终止证明的书面文件；七、驳回吴冬的其他诉讼请求；八、驳回唯品会（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审542号案件受理费10元，由吴冬负担；一审654号案件受理费10元，由唯品会（中国）有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，双方对工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资差额、期权补偿款、竞业限制补偿金、年终奖、通讯费、出具劳动合同终止证明提出上诉，本案主要争议焦点也即该几项问题。 关于工资差额问题。吴冬主张唯品会公司应支付2019年9月25日至10月11日期间的工资。首先，一审法院结合双方举证及本案案情，认定上述期间吴冬存在上班的事实，唯品会公司应支付相应的工资，并无不当，本院予以确认。其次，吴冬主张以12800元作为基数计算上述期间的工资，低于双方确认的工资表上显示的月平均工资数额，系其对自身权利的处分，本院予以准许。而吴冬主张其上述期间的计薪天数应为12天，符合事实，本院亦予以准许。故唯品会公司应向吴冬支付上述期间的工资共计7062元（12800元÷21.75×12天）。 关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，一审法院结合本案案情，认定唯品会公司于2019年10月11日违法解除双方的劳动合同，理据充分，本院予以确认。唯品会公司上诉主张双方劳动关系系2019年9月24日解除及其系合法解除，均依据不足，本院不予支持。其次，结合双方确认的工资表，一审法院认定计算赔偿金的工资标准应为13580.07元，并无不当，本院亦予以确认。而唯品会公司也未对此提出异议。吴冬主张上述工资标准还应加上期权款项和未休年休假工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。又因双方对吴冬入职时间均无争议，故一审法院计算唯品会公司应向吴冬支付的违法解除劳动关系的赔偿金为176540.91元，合理合法，本院予以维持。 关于年终奖问题。首先，如上述，双方劳动关系系被唯品会公司违法解除，而非吴冬自愿离职。一审法院仅以吴冬非年终奖发放时仍在职的员工为由不予支持其该项诉讼请求，明显不当，应予以纠正。而按照唯品会公司的规章制度，不发放年终奖的情形包括“无经济补偿解除劳动合同者”、“停薪留职者”和“年度绩效等级为‘不合格’者”，吴冬明显不符合前两项情况，而唯品会公司亦确认因吴冬未至年终离职，尚未对其进行绩效等级考核。在此种情况下，唯品会公司应向吴冬支付2019年度年终奖。其次，关于年终奖的计算，双方确认按照月基本工资和绩效奖金的总和作为计算基数，但吴冬认为应计算两倍，唯品会公司认为应结合考核系数，有可能没有年终奖，也有可能按照0.5、1、2作为计算系数进行计算。结合双方的陈述，本院根据双方确认的工资表，酌定以吴冬离职前12个月基本工资和月度绩效奖金的平均值9681.37元（8239.46元+1441.91元）作为计算基数，至于考核系数本院参照吴冬2018年度年终奖的发放数额（19600元）采信吴冬的诉讼主张，按照2倍进行计算。再结合吴冬2019年实际上班时间，唯品会公司共应向其支付2019年度年终奖14522元（9681.37元×2÷12个月×9个月）。 关于出具劳动合同终止证明的问题。根据唯品会公司提供的证据，其确向吴冬出具了离职证明，但审查该证明显示吴冬的离职时间为2019年9月24日，明显与本院上述认定不符。现吴冬要求唯品会公司重新出具离职时间为2019年10月11日的离职证明，并无不当，本院予以支持。但吴冬应将上述离职证明返还给唯品会公司。 关于未休年休假工资差额、期权补偿款、竞业限制补偿金、通讯费的问题。双方虽提出上诉，但本院审理期间，吴冬、唯品会公司既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对吴冬、唯品会公司的上述上诉请求，均不予支持。 综上所述，一审部分事实认定不清，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初542、654号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初542、654号民事判决第七项、第八项； 三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初542、654号民事判决第一项为：唯品会（中国）有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付2019年9月25日至2019年10月11日期间工资7062元； 四、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初542、654号民事判决第六项为：唯品会（中国）有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬出具离职时间为2019年10月11日的劳动合同终止证明的书面文件； 五、唯品会（中国）有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向吴冬支付2019年度年终奖14522元； 六、驳回唯品会（中国）有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回吴冬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审案件受理费共20元，由上诉人吴冬负担；二审案件受理费20元，由上诉人唯品会（中国）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  乔营 二〇二〇年九月十七日 书记员  姚菲 陈晓微