云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1236号 上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司（原中国航空港建设总公司）。住所地：北京市海淀区北四环西路**。 法定代表人：丁荣富，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪扬、王志，系该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司。。住所地：云南省曲靖市文化路** 法定代表人：周宏颜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱禹昌，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨国社，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：韦炳飞，男，1960年9月30日生，壮族，大学文化，个体工商户。住云南省昆明市。 委托诉讼代理人：杨云，云南博赞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：涂文轩，男，1962年5月12日生，汉族，初中文化，系云南北懋经贸有限责任公司法定代表人。住云南省昆明市。 被上诉人（原审被告）：赵长焕（曾用名：赵常焕），男，1963年4月12日生，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省胶州市。 上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京公司）因与被上诉人曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司（以下简称曲靖宏颜公司）、韦炳飞、涂文轩、赵长焕建设工程分包合同纠纷一案，不服元谋县人民法院（2019）云2328民初1005号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月19日立案受理后依法组成合议庭，于同年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人中铁北京公司的委托诉讼代理人汪扬、王志，被上诉人曲靖宏颜公司的委托诉讼代理人杨国社，被上诉人韦炳飞的委托诉讼代理人杨云到庭参加诉讼。被上诉人涂文轩、赵长焕经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁北京公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人曲靖宏颜公司对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人及下属的原昆明分公司未参与过涉案元武高速公路及B6标段工程的施工；被上诉人曲靖宏颜公司提交的全部证据中印有“中国航空港建设总公司昆明分公司（以下简称中航昆明分公司）”字样的印章系伪造。1.上诉人及下属的原昆明分公司从未承包过涉案的元武高速公路及B6标段工程，也从未与曲靖宏颜公司签订过任何文件，更未向其支付过任何款项。2.曲靖宏颜公司提交的《施工协议书》《劳务承包合同书》《补充合同》《验收证明》《结算书说明》《施工结算书》《证明》及2006年7月14日《承诺书》中印有“中航昆明分公司”字样的印章系伪造。为此，上诉人从昆明市市场监督管理局（原昆明市工商行政管理局）调取了《内资企业登记基本情况表》《企业设立印鉴备案表》等资料，并向一审法院提交书面的鉴定申请，要求对以上证据中印有“中航昆明分公司”字样的印章是否与在市场监督管理局备案的印章为同一枚印章进行司法鉴定，但一审法院未予准许，径行判决。上述证据中印章的真实性，是判断上诉人是否承包过涉案工程、是否与被上诉人曲靖宏颜公司存在合同关系的关键性证据，足以影响本案最终的审理结果。故为查明案件事实，一审法院应当准许对印章进行司法鉴定，其未采纳上诉人鉴定申请的行为显属错误。二、一审判决超出曲靖宏颜公司的诉讼请求，属于严重的审判程序违法。本案被上诉人曲靖宏颜公司的诉讼请求为：判令被上诉人云南建投中航建设有限公司（以下简称云投中航公司）向其支付拖欠的工程款尾款及违约金；判令上诉人中铁北京公司在云投中航公司不能清偿上述工程尾款及违约金时，承担清偿责任；判令被上诉人韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人承担连带责任。但一审却判令上诉人直接承担工程尾款及利息的付款责任，由云投中航公司承担连带清偿责任。该判决结果超出了当事人的诉讼请求，属于严重违反法定程序的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）款“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，一审判决结果超出了当事人诉讼请求的范围，审判程序严重违法，应发回重审。三、一审判决认定“三被上诉人韦炳飞、涂文轩、赵长焕系原中航昆明分公司的代表，存在表见代理的事实”，该认定属于严重的事实认定错误。首先，上诉人及下属的原昆明分公司从未与韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人建立过任何形式的劳动关系或劳务关系，更未给该三人出具过任何形式的授权委托文件。本案所涉的合同、工程验收、结算及承诺等证据中有“中航昆明分公司”字样的印章系伪造，上诉人及下属的原昆明分公司对此根本不知情，主观上不存在过错。一审在没有准许对印章进行司法鉴定的情况下，就武断认定“因上述文件中出现过韦炳飞等三人的签名，所以该三人与原昆明分公司存在表见代理的关系”，这一认定没有事实和法律依据。其次，被上诉人曲靖宏颜公司存在重大过失，且为非善意的合同相对人，不符合表见代理成立的构成要件。表见代理构成的要件之一就是需要合同相对人为善意且无过失。根据被上诉人曲靖宏颜公司提交的证据二《2012年云南省一级建造师初始注册人员名单公示（第八批）》（建设工程教育网下载），可证明被上诉人曲靖宏颜公司是明知韦炳飞系被上诉人云投中航公司员工的事实。被上诉人曲靖宏颜公司从未向上诉人核实过韦炳飞等三人的身份信息，更未前往上诉人公司或下属的原昆明分公司实地考察，便冒然与韦炳飞等三人进行了多年的经济活动，其本身就具有重大的过错，且非善意的在履行合同。四、一审根据被上诉人韦炳飞于2017年7月17日向被上诉人曲靖宏颜公司的法定代表人周宏颜出具的承诺书，判决上诉人应支付工程尾款30万元及利息，属于严重的证据不足。首先，该份承诺书中明确载明“韦炳飞、涂文轩两人欠周宏颜永武路B6标工程尾款叁拾万元”；说明韦炳飞等人己明确承认过所涉债务系个人债务，与上诉人无关。一审判决根据个人债务的承诺书判决上诉人支付工程尾款及利息证据不足、于法无据。其次，原中航昆明分公司(后更名为中国中铁航空港建设集团有限公司昆明分公司)经工商行政管理部门核准，己于2014年8月14日注销，并在国家企业信用信息公示系统对全社会予以公示。此时，应推定被上诉人曲靖宏颜公司己知晓原昆明分公司主体不存在的事实，但被上诉人无论是在涉案工程完工后，还是在原昆明分公司注销后，始终未与上诉人联系过，也从未向上诉人主张过债权，且己接受了韦炳飞、涂文轩在2017年7月17日出具的由该二人承担付款责任的承诺书。被上诉人的上述行为足以说明其是明知涉案工程系由韦炳飞等三人实际施工的，涉案工程的债权债务亦应由韦炳飞等三人共同承担。五、本案的事实系三被上诉人韦炳飞、涂文轩、赵长焕冒用原中航昆明分公司名义，承包涉案的元武高速公路及B6标段工程，并涉嫌采取私刻印有“中航昆明分公司”字样印章的方式，与被上诉人曲靖宏颜公司签订合同及相关文件，进行经营活动，其所产生的债权债务理应由三被上诉人韦炳飞、涂文轩、赵长焕共同承担，上诉人不应承担任何法律责任。 被上诉人曲靖宏颜公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人韦炳飞答辩称：1.涉案的B6标段是中航昆明分公司与路桥华南公司签订合作协议后承包的，韦炳飞在本案中并未伪造过中航昆明分公司的印章，根据其出具的补充合同和被上诉人曲靖宏颜公司一审提交的证据，可以证明韦炳飞并非是委托代理人，在2017年7月韦炳飞向周宏颜出具承诺书时，中航昆明分公司已经注销，但韦炳飞出具的承诺书是代表中航昆明分公司，韦炳飞是2005年10月到11月份才介入案涉工程，但案涉工程在2005年元月昆明分公司就已承包，所以韦炳飞不存在冒用中航昆明分公司的名义承揽工程。一审判决有事实和法律依据，请求维持一审判决。 曲靖宏颜公司向一审起诉请求：1.判令被告云投中航公司向原告支付拖欠的工程尾款687193元以及自2016年10月1日起至款项付清之日止按照年利率7.8（同期银行贷款利率的1.3倍）计算的违约金（到起诉之日违约金675520元）合计1362713元；2.判令被告中铁北京公司在云投中航公司不能清偿上述工程尾款及违约金时承担清偿责任；3.被告韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。 二审中，上诉人中铁北京公司向本院提交了下列证据：1.内资企业登记基本情况表；2.企业设立印鉴备案。欲证明企业设立时（2004年至2005年）的负责人是张世清，并不是涉案的三名自然人，且证明涉案相关文件的印章与我方提交的印章并非同一枚印章。 经庭审质证，被上诉人曲靖宏颜公司对上述两份证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认为从表面看印章没有问题，也无法证明韦炳飞、赵长焕、涂文轩并非上诉人的员工；被上诉人韦炳飞对上述两份证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，认为分公司从2004年1月就成立，企业设立印鉴备案表、劳务施工合同书上的印章，与路桥华南工程有限公司签订相关协议上的印章，肉眼比对一样，无法证明涉案的相关文件上的印章为假。本院对上述两份证据的真实性、关联性、合法性予以采信，但不能证明上诉人仅持有该枚印章。 二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人中铁北京公司对一审认定的事实均有异议，认为其从未承接过案涉工程，也未与相关单位签订过任何协议或承包合同，故对验收、结算均不予认可；同时，认为一审遗漏认定韦炳飞是云投中航公司的工作人员。被上诉人曲靖宏颜公司对一审认定的事实无异议。被上诉人韦炳飞对一审认定“结算时尚欠原告工程款2187193元”的事实有异议。认为2006年7月14日以后，韦炳飞代表中航昆明分公司先后支付给曲靖宏颜公司210万，剩余欠款只有87193元。本院对当事人无异议的一审认定的其余事实，予以确认；对有异议的和认为遗漏的事实，本院将结合争议焦点予以评述。 归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：1.上诉人中铁北京公司在本案中是否应承担责任；2.一审程序是否违法。 针对第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曲靖宏颜公司提交了盖有原中航昆明分公司印章并有赵长焕、韦炳飞、涂文轩三人在不同时间段共同或者分别签名的工程施工协议、劳务承包合同、补充合同、验收证明、结算书说明与施工结算书、承诺书、付款收据等证据，同时韦炳飞提交了路桥华南工程有限公司与原中航昆明分公司签订的施工协议、原中航昆明分公司出具的函、收款收据、收据等证据，尽管上诉人主张上述证据上的印章与其在市场监管部门备案的不是同一枚印章，但不能排除上诉人为实施建设工程方便还持有其他印章的可能性，故上述证据形成证据链，能证明赵长焕、韦炳飞、涂文轩三人是执行原中航昆明分公司任务的人员，其三人在上述材料上签名的行为，应视为是以公司的名义实施的民事行为，对公司发生法律效力。同时，韦炳飞、涂文轩于2017年7月17日出具给曲靖宏颜公司的承诺书虽未加盖公司印章，但该承诺书内容明确“欠周宏颜永武路B6标工程尾款”，能与上述证据相印证，推定韦炳飞、涂文轩是执行公司事务的行为。而中铁北京公司提供的证据不足以反驳曲靖宏颜公司主张的事实，应承担举证不利的法律后果，中铁北京公司在本案中应承担责任。 针对第二个争议焦点，本院认为，人民法院审理民事案件，是围绕当事人的诉讼请求进行审理和裁判。本案中，曲靖宏颜公司一审诉请中铁北京公司在云投中航公司不能清偿支付工程尾款及违约金时承担清偿责任。一审根据在案证据证明的案件事实及法律规定，确定各方当事人的责任，判决上诉人中铁北京公司承担支付责任，只是改变了承担责任的方式，未违反“不告不理”的原则，也不属于超诉讼请求判决，故一审程序合法。 综上，上诉人中铁北京公司的上诉理由不成立，请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17604元，由上诉人中铁北京工程局集团有限公司负担（已交）。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年十二月一日 书记员 朱丽娜