江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1507号上诉人（原审原告）：吴建武，男，1940年5月11日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：王爱国，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰桂庆，江苏法轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安新城投资开发有限公司，住所地淮安市翔宇北道****。法定代表人：孙邦宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈敏亚，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱青青，江苏引航律师事务所实习律师。原审第三人：江苏淮阴建设工程集团有限公司，，住所地淮安经济技术开发区飞耀南路****法定代表人：胡从亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：费婷婷，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人吴建武因与被上诉人淮安新城投资开发有限公司（以下除判决主文外简称新城公司）、原审第三人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下除判决主文外简称淮建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2018)苏0804民初6427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人吴建武及其委托诉讼代理人王爱国、被上诉人新城公司的委托诉讼代理人陈敏亚、原审第三人淮建公司的委托诉讼代理人王兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴建武向本院上诉请求，撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、江苏建友工程项目管理有限公司（以下简称建友公司）作出的工程造价审计结论（以下简称建友报告）真实有效，应作为定案依据。1.建友公司具备工程造价咨询甲级资质和工程造价鉴定资格，从事该案工程造价的咨询人员也是具有工程造价执业资格的造价师，故鉴定单位合法；2.该案是由新城公司直接委托建友公司审计的，吴建武和新城公司派出的工作人员周佳文、郑锦伟等全程参与了审计过程，在长达三年的审计中对出现的问题均做现场处理和协调，故该审计程序合法；3.根据江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷司法鉴定操作流程》第27条的规定，因建友公司是受新城公司委托，经吴建武同意，建友报告经过吴建武和审计人员的签字确认，该报告的合法性应予确认。新城公司因需要审计局同意而没有签字确认，根据工程量清单计价规范的相关规定，新城公司不签字并不影响该报告的合法效力；4.本案自2016年3月8日吴建武第一次起诉起，长达2年期间，新城公司均没有对建友报告提出异议，根据《建设工程施工合同标准条款》和《建设工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，工程结算价款提交给新城公司后最长90天内要给予答复，没有答复的等于确认；5.本案吴建武于2016年起诉，要求新城公司支付欠款。前次一、二审过程中，两级法院均确认以建友报告作为依据，只是向吴建武释明应判决由淮建公司来支付此款，上诉人对此未予同意。而第二次一审，一审法院重新委托鉴定不具有合法性；6.案涉工程增加的钢结构工程与部分装潢工程不是吴建武具体施工，不影响建友报告的效力。该案的工程总承包范围依据招标文件与施工合同的约定为淮阴中学新城校区三标段（包括1#综合楼、2#报告厅、12＃礼堂、13＃食堂共27829㎡，具体工程量详见工程量清单与施工图纸），后来因工程建设需要增加了部分装潢工作量和钢结构工程，增加的工程量均是工程变更增加的内容，新城公司另行安排了承包人施工，而该承包人安排由吴建武全面负责，吴建武根据该承包人的安排完成所有增加的工程量，虽然施工班组不一定是吴建武的班组，但施工材料和机械均由吴建武组织采购，工程价款也由吴建武与该承包人统一结算，因此，该案全部工程由吴建武总承包施工是事实，一审法院以增加的装潢工程和钢结构工程不是吴建武施工为由，否定建友报告的效力错误。二、淮安正军工程项目管理有限公司（以下简称正军公司）对案涉部分工程出具的鉴定结论（以下简称正军报告）不能作为定案依据。1.一审法院于2019年5月17日选定了正军公司作为鉴定机构，但吴建武于2019年6月3日才收到选定鉴定机构通知书，剥夺了吴建武的选择权利；2.案涉工程在2012年经新城公司委托和吴建武的确认，已在2014年7月31日出具了建友报告。一审法院不应再批准新城公司的鉴定申请；3.一审法院在选定鉴定机构时，正军公司仅有造价鉴定乙级资质，而该案鉴定后工程造价5605.8万元，已超出了国家对乙级鉴定资质单位的5000万元以下的执业范围要求，故正军报告不具有法律效力。4.正军报告注明其鉴定范围为1#综合楼土建、水电工程；2#报告厅土建、水电工程；12＃礼堂土建、水电工程；13＃食堂土建、水电工程；不含吴建武施工的锅炉房、钢结构等工程，也不含施工期间人工费调整、材料价格调整、工程签证与设计变更和二次装修部分的工程造价。而吴建武本案的诉讼内容为淮建公司施工的全部工程造价，即除新城公司另外发包的12＃礼堂二次装修部分外的所有三标段的二次装修工程增加的造价，故正军公司的鉴定范围存在错误。5.正军报告的鉴定造价有误。正军报告结论为37496946.13元（原初步鉴定结论为34545151.73元，增加了人工费调整1433392.70元、材料调价1293178.74元），其鉴定结论与合同价34404957元基本一致，说明其鉴定结论就是指合同约定的内容。而依据吴建武的实际施工内容，正军报告还应该增加以下部分的工程造价：（1）增加的3000㎡食堂造价（原食堂2层、建筑面积约5437㎡、合同造价为8043122.92元；变更后食堂为3层，建筑面积增加3000㎡，经建友公司审计食堂造价为14764020.63元。因此该项增加造价至少为6720897.71元；（2）工程设计变更、签证及施工期间的人工材料费调整等引起的工程造价增加，经建友公司审计约为6219766.31元（包含1＃综合楼751450.56＊1.1207＝842150.64元；12＃礼堂1055426.40＊1.1207＝182816.37元；13＃食堂435118.59＊1.1207＝487637.4元；三标段变更增加及人工费调整经建友公司审计造价为4707161.90元，而正军公司出具的鉴定报告给出的人工与材料费用调整才2726571.44元）；（3）二次装修及钢结构工程造价经建友公司审计造价为612354744元；（4）13＃锅炉房工程造价经建友公司审计造价为311058.48元。综上所述案涉项目最终完整造价至少应为：34404957＋（1）＋（2）＋（3）＋（4）＝53780226.94元，该造价还不包括原工程量清单漏项部分，如钢筋工程中的电渣压力焊接头造价在内，由此可以说明建友报告的5605.8万元与工程实际基本相符的。三、新城公司与淮建公司于2010年11月5日签订淮阴中学新城小区三标段工程建设合同，淮建公司项目部经理吴建武总承包施工，并于2011年9月1日按时保质交付工程。淮建公司新淮中三标段工程建设项目部于2011年8月23日向新城公司递交完整的工程结算资料。新城公司拖延支付工程款，并单方委托建友公司进行审计，吴建武为尽快拿到工程款，被动接受建友报告。而新城公司又反悔，并与建友公司合谋毁灭鉴定材料，使得吴建武迟迟拿不到工程款。四、一审判决第二页对吴建武的诉讼请求描述有误，吴建武在2020年4月22日庭审笔录中明确提出了关于利息的诉讼请求。综上所述，请求二审法院依据建友报告，支持吴建武的一审诉讼请求。新城公司答辩称：1.一审对建友报告不予采信正确。新城公司委托建友公司审计时正值春节前夕，因为要支付大量农民工工资，为避免出现超付情况，才委托建友公司初步审计，目的并非是确定案涉工程的工程价款；建友报告是在受胁迫的情况下做出，不具有合法性，内容也不真实。对此，在本案诉讼中，建友公司出具两份情况说明，一审法院也曾对建友公司的法定代表人张洪海进行调查，张洪海也到法院出庭作证予以证实；新城公司未收到过建友报告，也未对建友报告进行过确认，更未在报告书上签章确认；2015年10月13日，淮安生态新城管理委员会主持召开案涉三标段项目审计工作专题会议，淮建公司董事长、常务副总均参与了会议，会议明确建友报告不作为双方结算依据，有会议纪要和会议签到簿为证；建友报告的审核价高于送审价也印证其是受胁迫所作的事实。案涉工程土建部分送审价为4945.58万元，而建友报告的审核价为4993.48万元，审核价比送审价还要高近50万元不符合常理。2.正军报告应作为定案依据。因吴建武不同意协商确定鉴定机构，根据民事诉讼法第七十六条的规定，可以由人民法院指定鉴定机构；正军公司是由一审法院通过摇号产生符合法律规定；案涉工程合同价为34404957元，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款的规定，正军公司可以作为本案的鉴定机构；鉴定意见书已载明装饰装修和钢结构、锅炉房不包含在鉴定结论中。因装饰装修和钢结构不是由吴建武施工，鉴定结论中不包含该部分价款并无不当。至于锅炉房，因现有资料无法得出鉴定结论，故不包含在鉴定结论中，一审法院已为吴建武保留了诉权，其可另案主张。3.吴建武无权主张案涉工程款，根据案涉施工合同专用条款第35.2条第4款约定，本工程严禁转包，不得挂靠施工。一旦发现转包、挂靠、擅自分包的，发包人有权单方面解除合同，已完工工程量不予结算……本案中，吴建武与淮建公司均认可其二者系挂靠关系，故淮建公司无权向新城公司主张工程款，因新城公司仅在欠付工程款范围内对吴建武承担责任，故吴建武也无权向新城公司主张工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。淮建公司陈述意见称：1.建友报告能否作为本案定案依据由二审法院裁决；2.对正军报告同其上诉状中意见；3.吴建武上诉请求包含了装修和钢结构，该部分工程全部是由淮建公司完成施工的，故相对应的工程款应当从吴建武诉讼请求中扣除（扣除的金额暂时没有计算），食堂土建是由吴建武完成的。吴建武一审起诉请求：判令新城公司赔偿工程欠款17771592.33元及自2011年9月1日起按月息3%支付至实际付清之日的利息。一审法院查明事实：一、双方无争议事实：2010年11月，时任淮建公司董事长许金华代表该公司与新城公司签订施工合同，约定新城公司将淮阴中学新校区三标段工程发包给淮建公司承包，工程内容为土建、安装；开工时间为2010年11月5日，竣工时间为2011年5月24日；合同价款为34404957元；施工中，发包人需对原工程设计进行变更，应提前以书面形式向承包人发出变更通知；承包人在工程变更确定后，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按合同约定的价款调整内容进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后向承包人支付竣工结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起向承包人支付同期贷款利息并承担违约责任。合同专用条款第3.2条需要明示的法律、法规：合同法、建筑法、招投标法、审计法、《江苏省审计机关政府投资项目跟踪审计实施办法（试行）》、《淮安市政府投资项目审计监督办法》等。第3.3条适用标准规范：执行现行国家、行业及省市的有关标准、规范、规程、规定。关于合同价款与支付，合同约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险除本合同注明的“风险范围以外合同价款调整方法”的内容，其它均为合同价款中已包括的风险范围。风险范围以外合同价款调整方法：竣工结算的工程量按签证确定；人工工资单价、机械台班单价的政策性调整，按相关规定，最终以审计单位审计为准；部分工程量清单项目发生变更，相应的模板、脚手架可以作适当调整，最终以审计单位审计为准；施工中出现施工图纸与工程量不符，经共同签证确认，最终以审计单位审计为准；部分项目漏项、变更，增加新的工程量，合同中有适用的单价，按合同确定，有类似的单价，参照确定，最终以审计单位审计为准。关于工程进度款支付，合同约定：工程基础至正负零并验收合格，付合同价15%，三层主体结束并验收合格，付合同价30%，所有工程主体竣工并验收合格，付合同价50%，所有工程内、外墙粉刷完成，付合同价60%，所有工程竣工验收合格，承包人提交完整资料并将工程交付发包人，付合同价80%，竣工结算审计结束后三个月支付至竣工结算审定价95%，余款作为保修金。合同专用条款还约定本工程严禁转包，不得挂靠施工。同年11月18日，淮建公司与吴建武签订《工程项目施工承包合同》，约定，淮建公司将上述承接工程全部发包给吴建武承建，承包的内容为淮建公司与新城公司所签订施工合同全部内容，合同价款为3440.5万元，最终以业主审核认可造价为准；项目自负盈亏，工程债务由吴建武偿还，与淮建公司无关。以上合同签订后，由吴建武组织人员进场施工。2011年下半年，吴建武完成淮阴中学新校区三标段1#综合楼、2#报告厅、12#礼堂、13#食堂及锅炉房（为增加的项目）施工，经验收合格交付学校使用。之后，由淮建公司编制了涉案工程结算资料提交给新城公司，新城公司于2013年1月委托建友公司对上述工程进行竣工结算审核。2014年7月31日，吴建武从建友公司取得了淮阴中学新城校区三标段《工程造价咨询报告书》（即建友报告），该报告审核的总价为56058302.56元，报告的工程结算审核表中分别盖有建友公司结算审核专用章、签发人吴丽华印章以及淮建公司公章，吴建武在施工单位经办人栏中签名，建设方未盖章也无经办人签名。建友公司未向新城公司提交上述报告。2011年2月至2016年2月，新城公司共向淮建公司支付工程款38286710.33元。二、有争议事实：建友报告能否作为吴建武与新城公司之间的结算依据。新城公司认为该报告不能作为双方结算工程款的依据，为此提供了下列证据材料：1、《新城管委会会议纪要》以及《会议签到簿》各一份，证明在该会议中淮建公司已经确认建友公司出具的审计初步意见不作为涉案工程的最终结算依据，最终审计结果应当以市审计局审定为准。同时淮建公司确认会后会立即组织相关技术人员配合审计局开展审计工作，在市审计局未出具审计结果前不再支付项目剩余工程款。会议纪要的主要内容为：2015年10月13日，淮安生态新城管理委员会主持召开淮阴中学新城校区三标段项目审计工作专题会议，新城住建局、新城公司工程处及审计处、建友公司、工程监理、江苏经天纬地建设项目管理有限公司（以下简称经天纬地公司）、公安分局等单位负责人参加会议，时任淮建公司法定代表人许金华及公司常务副总经理李万祥参加会议。该项目是国有资产投资项目，根据合同专用条款的约定，应遵守有关政府投资项目跟踪审计实施办法等规定，最终审计结果以审计局审定为准。为维护稳定，保障农民工工资及时发放，在三标段项目审计资料不全、不具备报送审计局审计的前提下，经建设、施工方协商，由建友公司对项目工程进行初审，其结果仅作为维护稳定，保障工资发放的依据，不作为最终工程结算依据。在初审中，施工方代表在初审结果达不到其预期后，对初审结果私自进行篡改，胁迫初审单位出具虚假的且未被认可的《审计初步意见》，该意见是不具有法律效力的。为推动审计工作，相关参与单位，应本着实事求是态度，客观公正开展审计，淮建公司在本次会议后，要立即组织相关人员配合审计，对原始资料不完备且存在异议的，参审单位应本着实事求是的原则，到现场查看取证。2、审计单位的情况说明1份，证明建友公司说明了工程审计的详细经过，并明确说明吴建武所举建友报告不具有合法性和真实性。3、2016年4月13日经天纬地公司审计情况说明1份，证明因为淮建公司一直不配合进行审计工作，所以工程造价暂定为35974100.22元，该份证据充分说明建友报告不具有合法性。4、经济技术开发区法院庭审笔录一份，证明建友公司法人出庭作证证明初审报告不具有合法性。对新城公司提供的证据，吴建武质证意见为：对建友公司出具的情况说明与其法人的证言的真实性、合法性不认可。在没有相反证据证明建友报告存在瑕疵的情况下，建友公司作出与审计报告完全相反的说明，违反禁止反言原则；对《会议纪要》及《签到簿》的真实性合法性不认可，淮建公司在原一审中已出具相关说明，说明淮建公司的相关负责人虽参与了该会议，但并未认可建友报告不作为结算依据的结论，且该份会议纪要不是平等民事主体之间的协商形成的纪要，新城管委会等相关部门也无权干预本案双方之间的工程款结算；对经天纬地公司的情况说明不认可，这份审计报告是新城公司单方行为，没有吴建武的参与及确认，不能作为案涉结算的依据。淮建公司质证意见为：案涉工程款的结算具体是由吴建武与建友公司核对，经天纬地公司的审计报告的合法性由法院依法审查，但该审计报告是新城公司单方委托鉴定的；对《会议纪要》及《签到簿》真实性无异议，但关联性有异议，淮建公司的相关领导确实参与了该次会议，但其没有明确表态认可该会议纪要内容；对经济技术开发区法院的庭审笔录关联性、合法性不认可。在一审审理过程中，一审法院根据新城公司的申请，依法委托正军公司对案涉工程进行造价评估。因建设方对法院委托的评估采取不予配合的态度，导致鉴定机构直至2020年4月8日才出具本案淮正军价鉴（2020）第002号《工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：工程造价37496946.13万元，其中土建部分34491195.56元，安装部分3005750.57万元。对该鉴定意见，吴建武表示不予认可，新城公司表示认可，淮建公司表示遗漏了关于食堂的土建部分约3000㎡，原因是没有相关的审核资料。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）本案应采用何种鉴定结论作为裁判依据；（二）应由谁向谁给付多少工程款。针对第一个争议焦点，建友报告在本案中不具有证明效力，理由为：1.建友公司的鉴定意见在形式上不具有完整性，正常的鉴定意见至少应加盖建设单位、施工单位、鉴定单位的印章后方能成为一份完整的鉴定意见，而在本案中建友公司出具的《工程结算审核表》中建设单位新城公司并未加盖印章。虽然建友公司对案涉工程造价进行审核系受新城公司的委托，但并不代表最终意见不需要由该单位进行审核并加盖印章后即可生效；2.吴建武取得该审核意见程序不合法。根据一审法院对建友公司法定代表人的调查，该法定代表人陈述该审核报告系在吴建武的威胁之下出具的，并由建友公司直接交给吴建武“一份绝版”的审核报告，而正常的流程应在建设方审核后交由施工方盖章；3.建友报告内容不具有合法性。首先，建友公司所作出的《工程结算审核表》中，其他部分审核价高出送审价391万余元与常理不符；其次，在案件的第一次一审过程中，建友公司法定代表人出庭作证证明该报告的形成系受吴建武胁迫的情节值得关注，并且，在随后由淮安市审计局委托经天纬地公司淮安分公司的复核意见：“合同总造价为3440.4957万元”也印证了建友报告被人为调整的意见；第三、2015年10月13日，淮安生态新城管理委员会主持召开淮阴中学新城校区三标段项目审计工作专题会议及其所形成的《会议纪要》也明确建友报告不作为双方结算依据；4.新城公司在庭审中陈述的“该份报告不是新城公司与吴建武结算依据，是新城公司与淮建公司的结算依据”，不代表建友公司的审核报告可直接应用于新城公司对吴建武的结算。因为在新城公司代理人在作出上述表述的同时，还继续陈述“新城公司与吴建武不存在任何合同关系，这样的报告在2015年11月13日新城公司与淮建公司在会议中达成一致意见，不以该份报告作为结算依据并形成会议纪要，综上，该份报告属于无效。”5.新城公司与淮建公司的合同并不违反法律、法规的规定，系有效合同，但在新城公司与淮建公司的合同中明确约定“本工程严禁转包，不得挂靠施工”的情况下，吴建武挂靠淮建公司对案涉工程进行施工，吴建武与淮建公司的合同因违反前一合同的约定及法律的强制性规定导致无效；6.以建友报告作为结算依据也不符合吴建武与淮建公司的合同约定。在吴建武与淮建公司的合同中，双方约定“最终以业主审核认可造价为准”，而本案现有证据无法证明建友公司的审核结果得到了新城公司的认可。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人对吴建武作为案涉工程的实际施工人并无异议，且根据前述规定，吴建武与淮建公司的合同应属无效，但不影响吴建武作为实际施工人向新城公司主张权利。新城公司应向吴建武给付工程款。至于工程款结算的数额，吴建武主张为17771592.33元，其计算方式为：以建友报告中的总价56058302元减去新城公司共向淮建公司支付工程款38286710.33元。根据一审法院2020年3月30日与吴建武的谈话，吴建武认可前述建友报告中包含了并非由其实际施工的钢结构工程与装潢工程，因此，吴建武的主张不完全具备合理性。如前述，建友报告对本案不具有证明效力，应以正军报告作为本案的依据。结合吴建武谈话时认可其已经从淮建公司领取工程款3400余万元，以及双方一致认可的新城公司共向淮建公司支付工程款38286710.33元（未区分土建与安装及装潢部分），淮建公司已领取的工程款已超过新城公司应向其支付的工程款，吴建武主张新城公司再行向其支付工程款的事实与法律依据不足，不予支持。因本案所涉的工程评估是建立在现有资料的基础之上，当事人如有证据证明评估结论存在遗漏评估的项目，可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出一审判决：驳回吴建武诉讼请求。案件受理费134430元，鉴定费400000元，合计534430元，由吴建武负担。二审中，本院就两上诉人上诉状中对正军报告的异议，向正军公司造价人员邓克群、胡志荣进行调查，形成调查笔录一份。正军公司陈述：1.其在鉴定初期看到设计图纸有两个版本，后经过现场勘查，发现两层食堂上还有半层，该半层具有使用功能，原设计的食堂是5515.24㎡，后经勘查是7664.03㎡，这在其电脑鉴定底稿中均可反映（演示），所以在计价过程中将该半层计入工程价款（土建和安装都已经按照最新的图纸予以了调整）；2.人工和材料费用其已根据施工合同的约定，参照建设单位提供的监理日记中记录的施工节点进行了相应调整，不存在未计人工和材料费调整的问题；3.其根据新城公司提供的原有设计图纸计算了全部工程，至于后来新城公司与淮建公司又重新签订的补充内容没有计算，因为没有相关资料，施工人主张后期有变更因没有资料也无法计算；4.吴建武主张的签证部分，因没有认可的签证资料，其无从得知变更或签证的内容，所以无法鉴定；5.其鉴定依据是招标时的设计图纸、招标文件及投标文件、施工合同，现场勘查时发现装潢部分有改动，新城公司也回函说有过改动，但因为没有看到设计变更文件，所以只能按照原有图纸进行鉴定，如果不能进一步补充资料，对于后面改造和增加的部分将无法补充鉴定；6.该次鉴定从始至终，吴建武和淮建公司均未参与过鉴定单位邀请的核对工作，也没有提过书面异议。吴建武对前述谈话笔录质证称，对真实性不持异议，但鉴定人员陈述已将食堂第三层计入工程造价在鉴定意见书中无从反映；其没有参与鉴定过程，故对其所陈述的鉴定依据无法核实；其没有参与鉴定过程是因为无人通知其参加。淮建公司对该谈话笔录形式真实性认可，其参与过现场勘查，并对鉴定结论的异议提交给了一审法院。新城公司对该笔录真实性认可，能证明已将食堂第三层的土建和安装均计入了鉴定价格，且人工费和材料费也进行了相应的调整，不同意补充或重新鉴定。本院经审查，因鉴定人员对案涉工程的鉴定均做出了合理解释，作为本案定案依据。本院经审查，确认一审法院查明事实。一审中，吴建武与淮建公司认可双方系建设工程挂靠关系，案涉装饰装修和钢结构工程是由淮建公司完成施工，食堂的土建部分由吴建武施工。2020年3月30日，吴建武在一审法院谈话笔录中，明确要求新城公司承担案涉工程款的付款责任，其主张的17771592.33元系建友报告的总价款56058302.56元减去新城公司已付款38286710.33元所得，该主张的诉讼请求中包含装饰装修及钢结构工程款，并陈述，建友报告总价中包含非其施工的钢结构和装潢工程在内。在一审法院询问“你所主张的诉讼请求有部分非你施工，你向法院提起主张有无得到相关实际施工人的授权”，吴建武回答“无”。2020年4月22日，吴建武在一审中最后一次庭审中明确诉讼请求为：要求新城公司赔偿工程欠款17771592.33元及自2011年9月1日起按月息3%支付至实际付清之日的利息。后在该次庭审中，经法院再次询问淮建公司在本案中的诉讼地位，吴建武陈述其诉请是要求新城公司给付工程款，其是实际施工人，其只向淮建公司给付管理费。一审中，各方认可新城公司就案涉工程已向淮建公司付款38286710.33元，但该款项未区分土建、安装或装潢。同时吴建武陈述，因案涉工程没有最终结算，新城公司支付给淮建公司的工程款未作区分，故其从淮建公司处领取的工程款数额尚不确定，大约在3400万元左右。淮建公司陈述，涉案工程后期结算均是吴建武与新城公司进行具体结算的，依据吴建武与淮建公司之间的合同约定，新城公司与淮建公司之间的合同由吴建武实际履行，新城公司支付的工程款已全额支付给吴建武。二审中，各方当事人认可案涉工程的锅炉房是吴建武实际施工。经天纬地报告中载明“案涉锅炉房未完全按图纸施工，图纸设计为两开间平方，实际为三开间平房，工程量暂按现场实测尺寸计算；工程量做法暂按图示做法计算；单价暂按13#楼食堂投标单价计算，暂未进行人材机调整，初步审核造价为194281.33元”。正军报告载明“我司收到的锅炉房电子图纸（无纸质）仅有建筑图未见结构及水电部分，暂无法正确鉴定，经计算该锅炉房建筑面积83.64㎡，参照类似工程经验数据单方造价1223.9元/㎡，提供102367.41元推论性结论供参考使用，该部分造价未含在鉴定结论中，特此说明。一审中，吴建武主张锅炉房造价为311058.48元。二审庭审中，吴建武陈述，其主张的还有签证及变更部分具体是指，食堂进行了重新设计，工程进行到室内地坪时新城公司又提出重新设计，这些都不在合同范围内，没有履行变更手续，但有新设计的图纸为证。其他的也有签证，签证也经过新城公司签字了，都交给了新城公司及建友公司。本院认为：一、关于淮建公司诉讼主体地位。一审中，吴建武明确表示其要求赔偿工程款的主体系新城公司，其与淮建公司系挂靠关系，其不要求淮建公司承担付款责任，故本案一审法院列淮建公司为第三人并无不当。二、建友报告不具有认定案涉工程款的证据效力。理由如下：1.该报告的制作方建友公司作为受托方，已向受托方及法院表明该报告虚增工程量，仅为初稿，就其报告本身其亦未提交给新城公司，更未经过当事人审核确认；2.建友报告从形式上亦不具备合法性，报告上仅有一名造价工程师的签章及建友公司结算审核专用章，没有鉴定单位公章及新城公司签章，另外，吴建武取得“绝版”建友报告的形式亦不合法；3.从内容上看，与吴建武的送审价相比，建友报告就案涉土建部分的审核价要高出近50万，亦不符合常理；4.建友公司的法定代表人曾向新城公司书面陈述，其报告在受胁迫情况下出具，本案审理中，其亦到庭作证，并列出该报告中数字虚高的部分，结合吴建武自行取得该报告、该报告缺少经各方审核确认这一重要环节的情节，亦印证该报告不具有合法性。综上所述，建友报告的制作方自认报告不真实、形式亦不合法，委托方新城公司未盖章确认并明确否认报告书，加之建友报告的内容确实存在不符合常规，故该报告书不应采信。吴建武主张该报告系新城公司单方委托，新城公司即应认可无法律依据。三、一审法院就案涉工程款启动司法鉴定合法。因建友报告不能作为本案定案依据，而对新城公司单方委托的经天纬地报告，淮建公司与吴建武均不予认可，而本案新城公司与淮建公司在施工合同中明确约定案涉工程的工程款最终以审计单位审计为准，吴建武与淮建公司之间的合同亦以此为约，故一审法院启动司法鉴定程序是为认定本案基本事实，并不违法且为必需。四、关于正军报告应否采信的问题。1.吴建武主张一审法院鉴定时未通知其参与鉴定机构的选择。对此，一审法院按照吴建武的家庭住址邮寄送达了摇号通知书，但因家中无人被退回。而在本案审理至今，吴建武一直不同意司法鉴定，案涉正军公司系一审法院通过摇号在具备鉴定资质的机构中随机产生，从实体上并不存在损害吴建武利益的情形；而正军公司鉴定过程中，一审法院与鉴定人员均多次联系相关人员补充资料等，淮建公司在二审中亦陈述其参与了现场勘查，故吴建武主张在鉴定过程中，从未有人通知其参与与事实不符；因正军公司具备鉴定资质，鉴定机构鉴定程序并不违法，结合当事人均主张在施工过程中存在更改图纸的行为，鉴定结论亦高于新城公司与淮建公司建设施工合同约定的价格，可以印证正军报告的结论符合客观实际，故正军报告应作为本案定案依据。吴建武主张正军公司不具备案涉工程造价审计资质缺乏法律依据。2.正军公司应否对案涉三标段全部工程进行鉴定。本案系吴建武起诉索赔工程款及利息损失，而案涉工程并非吴建武全部施工，同时，淮建公司明确表示其另行施工的钢结构和装饰装潢部分，不能计入吴建武的诉讼请求范围，其在本案中亦未就案涉工程款提出诉讼请求，故案涉工程鉴定范围的确定应围绕吴建武的实际施工范围而展开，案涉司法鉴定范围仅针对吴建武的施工部分合法有据。3.正军报告有无遗漏鉴定项目。第一、两上诉人主张正军报告少算13#食堂3000㎡的工程造价。但通过正军公司向本院演示其鉴定电子底稿且鉴定人员核实，正军报告已将吴建武主张的食堂第三层计入了工程造价范围；第二、吴建武主张的锅炉房。二审中，各方对锅炉房系吴建武已实际施工并无异议，该部分工程款应计入吴建武的工程款。虽正军报告就锅炉房的工程款计算为102367.41元，但也注明因仅有建筑图未见结构及水电部分，故该价格为推论性结论，故不能作为认定案涉锅炉房的依据。因不能准确鉴定的原因，系因新城公司未提供关于锅炉房结构和水电部分的图纸，现锅炉房早已交付使用，故对于正军公司无法准确鉴定的责任应由新城公司来承担，本院按照吴建武主张的锅炉房311058.48元计价；第三、吴建武主张正军报告中的人工费和材料费调整价格偏低，比建友报告相差近200万元。对此，因正军报告根据新城公司与淮建公司的施工合同中约定的价格调差方式计价并无不当，吴建武主张应按照建友报告中的人工费和材料费调整计价，如前所述，因建友报告不能作为定案依据，不予采信；第四、吴建武主张因新城公司的设计变更导致其进行了二次装修，其变更图纸前的部分施工未予计算。对此，案涉施工合同中明确约定，施工中出现施工图纸与工程量不符，经共同签证确认，最终以审计单位审计为准……故作为施工人，应由吴建武举证其施工过程中因此而未被计算的工程量，但本案审理至今，吴建武均未提供其所主张按照新城公司指示，变更设计之前所施工内容的签证等资料，且其在二审庭审中陈述“食堂进行了重新设计，工程进行到室内地坪时新城公司又提出重新设计，这些都不在合同范围内，没有履行变更手续，有设计图纸为证”，而在经天纬地报告和正军报告中均载明，多次要求吴建武补充材料或对账，均无人响应，吴建武均拒绝参加，故本案吴建武应承担举证不能的法律后果。结合经天纬地报告和正军报告中载明的，与设计图纸不符的工程大部分集中在装饰装潢，与吴建武施工部分无关，故对吴建武的该点上诉理由，一审法院以证据不足为由不予支持，并无不当；吴建武主张其在送审时已将所有资料移交给新城公司，但因双方对此并无交接手续，不能证明吴建武移交给新城公司的资料中包含其所主张的变更设计前已施工的具体资料，包括资料的名称、资料所记载的施工内容及施工量，故本院对此无法核查，吴建武可待有证据后另行主张。综上所述，因正军公司的鉴定结论中不包含锅炉房的工程款，而二审中各方当事人均认可锅炉房系吴建武施工，故锅炉房的工程款应计入吴建武的应得工程款中，本案中，吴建武的工程款应为37496946.13元+311058.48元=37808004.61元，因各方一致认可新城公司共向淮建公司支付工程款38286710.33元（未区分土建与安装及装潢部分），而吴建武与淮建公司亦认可双方系挂靠关系，淮建公司亦陈述其从新城公司所领取的工程款全部支付给吴建武，故新城公司已付给淮建公司的工程款已超过吴建武应领取的工程款，吴建武主张新城公司再行向其支付工程款的依据不足，不予支持。综上所述，一审判决未将锅炉房计入吴建武的工程款有误，本院予以纠正，但本案判决结果正确，予以维持。吴建武的上诉请求无事实和法律依据，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。吴建武预缴的二审案件受理费134430元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年十二月二日法官助理 周 丹书 记 员 李 戎