江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4017号上诉人（原审被告）：黄**军，男，1971年8月4日生，汉族，住溧阳市天目湖旅游度假区。上诉人（原审被告）：徐锁荣，男，1965年9月19日生，汉族，住溧阳市天目湖旅游度假区。被上诉人（原审原告）：吴小群，女，1972年3月28日生，汉族，住溧阳市。原审被告：吴桂香，女，1967年10月12日生，汉族，住溧阳市。原审被告：饶福国，男，1973年9月12日生，汉族，住溧阳市。上诉人黄**军、徐锁荣因与被上诉人吴小群、原审被告吴桂香、饶福国合伙协议纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄**军、徐锁荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：涉案群力鱼头店工商登记是吴小群个人经营，并无其他股东。黄**军、徐锁荣未签订过合伙协议，也未参与群力鱼头店的经营管理，仅是帮助拉客提成。涉案罚款系吴小群夫妻违法经营造成的。政府2013年就规定不能拉客，吴小群对此明知，2016年合伙开店时却未告知，否则黄**军、徐锁荣也不可能做了。黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国只负责拉客，并不参与店里的经营，且拉客过程中产生的罚款、事故等均要自行承担，不公平。吴小群自作主张与工商局打官司，如果低头认错，可能会少罚点。吴小群辩称，黄**军、徐锁荣并非拉客赚取劳务报酬，而是领取利润分成，且徐锁荣、吴桂香还认可投了一些钱，双方间显然是合伙关系。一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。吴桂香、饶福国未作答辩。吴小群向一审法院起诉请求：1、判令黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国立即支付罚没款38002元；2、判令黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年5月10日，吴小群及其丈夫姚琪与黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国共同签署协议一份，载明：“现农家鱼头店经协商形成如下经营协议（时间：2016.3.28-2017.1.7止）一、有事休息一天，扣100元，当天营业额不得分；二、每天7:00上班，7:30必须上到天目湖公园拉客；三、有事请假，不请假超过3小时就算请假一天；四、拉客互相监督，公园门口由桂香安排，每天13:00以前徐锁荣、302、姚琪、黄**军必须在路上拉客”。协议下方有吴小群、姚琪及黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国的签名。2017年11月13日，溧阳市市场监督管理局作出溧市监罚字(2017)141号行政处罚决定书，认定吴小群通过向拉客人员支付现金的方式，争取到更多交易机会，违反《中华人民共和国不正当竞争法》及相关规定，对吴小群处没收违法所得47003元，罚款1万元。2017年12月5日，吴小群以群力鱼头店的名义缴纳了罚款金额57003元。2017年12月4日，吴小群向原审法院诉请撤销行政处罚决定，原审法院于2018年5月14日作出判决驳回吴小群的诉讼请求。一审庭审中，吴小群明确诉请为：要求黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国每人按份承担罚没款9500.5元（57003÷6)。一审审理中，一审法院将争议焦点归纳如下：一、双方之间是否存在合伙的法律关系？二、如果存在，吴小群主张的罚款应由合伙人共同承担是否具有事实和法律依据？针对第一个争议焦点，吴小群提供了记录收支明细的账本、潘卫军出具的书面证明，并申请柳某作为证人出庭作证。吴小群以此证明：群力鱼头店在日常经营过程中，双方系合伙经营，6名合伙人均参与共同经营，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国分摊经营成本并分配每天的收益。每天营业结束后按照账本上的记录黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国作为合伙人进行现金分账，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国分账的是利润。原始账本是真实的，证人柳某是为群力鱼头店拉客的人员之一，对吴小群与黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国之间的合伙关系知情。证人柳某出庭作证称：之前为群力鱼头店拉客人，拉客提成为25%-40%不等，每天结算。吴小群、姚琪和黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国合伙开业那天曾请拉客的人员吃饭，通知合伙的事情。不知道他们具体的合伙模式，但知道他们是合伙关系。老板们怎么分利润和自己无关，他们按股里面多少份来分，除本分利。见到过吴小群提供的原始账本，账本上记录的关于自己的拿提成情况属实。证明出具人潘卫军虽未到庭，但在一审庭审过程中通过电话向法庭作陈述称：书面证明的上面的签名是自己签的，因为手受伤写字困难所以由吴小群方打印后签名，对上面内容认可，对自己陈述负责。记得吴小群夫妻和另外四人是合伙，自己帮他们拉客的。饭店每天晚上结账，老板每天分钱分利润，自己则每天分提成。黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国共同发表如下质证意见：账本系吴小群单方面作出的记录，对该份证据的真实性不予认可，且与黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国没有关系，不能证明合伙关系。因潘卫军未到庭，对其出具的书面证明的真实性不认可。关于合伙出资投入情况，吴小群当庭陈述：本身我就有店在，开了很多年了，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国来合伙就是分摊房租，吴小群与丈夫分摊了两份，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国每人分摊一份。2016年3月，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国交了2016年度一年的房租。黄**军陈述：是否投入记不清了。徐锁荣陈述：有投入，投的钱不多，我没有记账，现在记不清了。吴桂香陈述：肯定投入的，不投钱就不要我们去拉客。投了大概万把块。饶福国陈述：我没有投入现金、房租或装修款，但是我有一辆五座的车子，我贴了车子，我用车子把人接到饭店然后拿回扣，吴小群适当会帮我报销一点油钱。关于经营期间的盈余分配情况，吴小群陈述：鱼头店也有其他纯拉客人员，他们的费用按每单40%计算，纯拉客人员的费用计算在每天的成本里。但黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国不一样，他们每天平分利润，并非支付的拉客费用，从账本记载模式可以看出如果仅仅是拉客，根本不需要减掉每日成本后再平均分利润。黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国共同陈述：四个人也是单纯拉客的，没有合伙经营群力鱼头店。黄**军陈述：看不懂账本，记不清2016年的事。徐锁荣陈述：账本是吴小群丈夫姚琪自己记录的，傍晚的时候他俩给多少我们就拿多少，时间长了，一笔笔具体拿多少记不得了。吴桂香陈述：我每天在外面拉客，店里的事不晓得，他们给多少就拿多少。饶福国陈述：能拉到客拿这一单消费金额的40%，吴小群夫妇每天结算，给多少就拿多少，毕竟客人吃了多少我们在外不知道。关于是否进行散伙结算，吴小群陈述：2016年10月8日散伙，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国说不来了，六人平分了店里余下的菜、酒、饮料等。对此，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国共同委托诉讼代理人庭后答复：黄**军称未结算，徐锁荣、吴桂香、饶福国未答复。针对第二个争议焦点：吴小群未提供其他证据，发表辩论意见称:罚没款作为经营风险应当由合伙人共同承担。黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国则认为：不存在合伙关系，黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国是单纯的拉客行为。一审法院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体，其本质是合伙人共同出资、共同经营、共担风险。对于争议焦点，认定如下：对于第一个争议焦点，双方虽然没有订立书面的合伙协议，但综合判断应当认定存在合伙关系。理由如下：1、合伙人的出资是合伙组织的物质基础，出资义务是合伙人的最重要义务。徐锁荣、吴桂香明确陈述投入过金钱，饶福国则提供了客运劳务，至于黄**军在审判人员就出资事宜释明后仍称不记得的消极行为已构成拟制自认。2、关于盈佘分配情况，吴小群所举证据协议已体现双方约定分营业额以及相对固定的日常管理、经营模式。吴小群为证明黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国作为合伙人平分每天利润的主张，进一步提交了原始账本及证人证言作为证据，吴小群所举账本虽系单方制作，但日期连贯、形式完整，证人柳某也已到庭就案件事实作证、接受询问并当庭签署保证书。黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国不认可原始账本，但不否认每天分现金的事实，亦不能提供证据证明吴小群记载不实之处，协议、原始账本、证人证言能够相互印证，对该组证据予以采信；3、黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国虽辩称双方之间并非合伙关系，称按照纯拉客人员拿提成，但未能就出资行为作合理说明也未能提供证据证明自己主张。故吴小群所举证据已具备盖然性优势，对黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国的上述辩解意见不予釆纳。对于第二个争议焦点：双方之间形成合伙法律关系后，在共同经营期间被行政部门处罚，吴小群因此垫付的行政罚没款57003元(没收的违法所得47003元和被处的罚款1万能元）属于合伙期间的债务，现群力鱼头店已注销，即双方已散伙，各方作为合伙人均应承担相应的责任。双方未明确约定合伙债务如何承担也未明确约定出资比例，可以按照实际盈佘分配比例承担。吴小群所举证据原始账本、证人证言已充分证明吴小群夫妻及黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国之间系平分每日利润。群力鱼头店因六人共同协商约定的“拉客”经营行为被行政部门处罚产生罚没款，六人对该经营损失负同等过错，故黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国应按其获取实际盈余比例即六分之一分别承担相应的责任。综上所述，吴小群夫妻与黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国之间构成事实合伙关系，在共同经营期间并就拉客行为签订了书面协议，故群力鱼头店因拉客这一违法经营行为被行政处罚，各合伙人均应承担相应责任。吴小群垫付的行政罚款属于合伙期间的债务，双方未约定合伙债务的承担方式,故吴小群在垫付行政罚没款57003元后按照实际盈余分配比例即每人六分之一要求黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国分别承担9500.5元的主张，理由正当，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国于本判决生效之日起10日内分别返还吴小群垫付的合伙经营债务9500.5元。案件受理费375元（减半收取），由被告黄**军、徐锁荣、吴桂香、饶福国负担。基于二审中各方当事人对原审判决确认的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。二审中，经查阅原审卷宗又查明，溧阳市市场监督局是以商业贿赂为由作出的行政处罚。二审中，黄**军陈述：2015年11月，姚琪找到黄**军，说饭托都是他的，让黄**军买辆车子，房租平摊，投入就是每天买菜的开支，设施、执照都是由姚琪夫妇提供，每天的运营成本平摊，赚了钱也平分。黄**军的投入就是买车子去拉客。当时，黄**军说签协议，但没签。都是按照说的来履行的。2016年11月不做了，大家把店里的东西（经营过程中产生的剩余原料）分分就算了，也没有签订协议。徐锁荣也陈述：表面说是合伙，徐锁荣等只负责外面，店里都是吴小群夫妻两个人，买菜吴小群夫妻说了算。赚了钱，有时候几天分一下，不是每天分，是不定期的，有余额大家就分一分，少的就不分。本院认为，合伙合同是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益，共担风险的协议。本案中，黄**军等人共同按约出资，共同按约经营，并实际共享过经营收益。合伙结束时，黄**军等人还共同结算、分配了合伙结余。黄**军等人虽未签订详细的书面合伙协议，但黄**军等人间构成了事实上的合伙关系，黄**军等人均应严格按自愿达成的一致约定履行自己的义务。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。现吴小群垫付了合伙期间产生的行政罚没款等，自有权向黄**军、徐锁荣等追偿。商业贿赂行为是法律、法规明文禁止的行为，现黄**军、徐锁荣上诉虽称对此不知情，但显然不能据此减轻或免除黄**军、徐锁荣的责任。综上所述，上诉人黄**军、徐锁荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人黄**军负担281.25元，由上诉人徐锁荣负担281.25元，由原审被告吴桂香负担93.75元，由原审被告饶福国负担93.75元。本判决为终审判决。审判长 丁 飞审判员 刘晓琴审判员 刘 蕾二〇二〇年十一月二十三日书记员 刘玉宇