河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀01民终5838号 上诉人（原审被告）：张军，男，1978年6月14日出生，汉族，住正定县，现羁押于正定县看守所。 被上诉人（原审原告）：刘辰，男，1976年7月3日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：刘清云，河北韬晖律师事务所律师。 原审被告：谷悦，女，1971年11月15日生，汉族，住石家庄市桥**。 上诉人张军因与被上诉人刘辰、谷悦合伙协议纠纷一案，不服石家庄市正定县人民法院（2019）冀0123民初第2712号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张军的上诉请求：1、请求石家庄市中级人民法院撤销正定县法院第（2019）冀0123民初第2712号判决。主要事实与理由：2013年7月，我、谷悦、刘辰三个人合伙建设南岗住宅项目，共计住宅186套房，我陆续投资约1130万元，谷悦投资360万，刘辰投资450万，我们三人约定，不论投资多少，利润平分，在卖房子的时候，刘辰卖了164套房子，房款由刘辰全部持有，我卖掉22套房子，大约550万，抵顶了我在本项目中的部分投资，后我多次找到刘辰，要求清算账目，还我剩余的投资和利润，他拒不清算。他不但不清算，还在我羁押期间，向法院起诉，要求法院把我卖掉的22套房子按三分之一分了，我认为这是一个整体项目，应该对186套房子进行整体清算，不应该分开清算，更不应该只分我卖掉的那22套房子，而不分刘辰卖掉的164套房子。 被上诉人刘辰辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法。在一审判决作出后，张军未在法定的上诉期内提起上诉，已视为一审判决生效。一审法院为充分保证其上诉权，在超出上诉期后，再次书面通知其限期缴纳上诉费后，上诉人仍未在该期限完成缴费，被上诉人认为张军以其实际行为已放弃了上诉权利，二审法院应依法裁定按撤回上诉处理。对张军主张在南岗项目中投资约1130万事实不予认可，无事实及以法律依据。依据2017年11月27日，合伙人张军、谷悦、刘辰签署的股东出资权属证明，约定张军出资110万元，刘辰出资440万，谷悦出资360万，该协议明确约定合伙期间所出任何款项必须经所有自然人股东签字。故其单方主张其出资1130万，亦不能提交相关证据证明，该主张不能成立。关于上诉人主张应对186套房屋进行整体清算，不属于本案应审理范围。本案被上诉人在一审中明确诉请内容为：请求分割刘辰、谷悦与于瑞海在2016年9月30日，张军在2016年11月14日签署的协议中涉及的22套房屋按照房屋价值的三分之一比例请求分配。未将整个项目进行合伙清算的原因为以下：首先，被上诉人张军、谷悦早于2017年10月18日，就因要求解除三人合伙之间的关系向正定县人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，该案因上诉人无法提供合伙期间财务账目，后因上诉人涉嫌刑事犯罪羁押无法对合伙财产进行清算，导致案件长期未结，正定县人民法院裁定驳回该案起诉。此次案件诉讼的核心原因系因为诉争的22套房屋系最初合伙三人均同意抵顶给施工方于瑞海，后因上诉人张军反悔，将抵顶房屋换锁并干扰销售，于瑞海提起建设工程施工合同纠纷将张军、谷悦、刘辰诉至法院，并判决他们三位支付于瑞海工程款，该案审结后在正定县法院强制执行阶段，刘辰、谷悦、张军分别按执行款的三分之一向于瑞海履行完毕。所以，被上诉人要求按比例分割22套房屋，事实清楚，证据充分。其目的也是为了有效解决问题。对张军提出一审法院没有给其提交证据的时间不予认可，通过查阅卷宗，一审法院严格按照法定程序向上诉人张军履行了权利义务告知，在一审案件开庭时，上诉人张军委托了代理人出庭并让其充分发表了代理意见，并且上诉人张军一直强调自己手里有证据，其拒不出示的行为，应视为其自行放弃了举证权利。另外，被上诉人要求对诉争的22套房屋按比例分割，事实清楚，证据充分，上诉人主张2016年11月14日的签字行为不是其真实意思，无证据支持。一审法庭调查中，被上诉人提交的证据足以证明，于瑞海起诉对张军、刘辰、谷悦建筑工程施工合同纠纷案后，正定县人民法院就涉案的22套房屋已先行查封并在小区各单元房门口位置张贴了查封公告，张军在明知其签署了房屋抵顶协议后后，即未行使撤销权，在明知正定县房屋已查封的事实下，将22套房屋出售，已明显存有主观恶意，不应受到法律保护。 对一审判决认定中，已注意到上诉人与被上诉人之间对整个项目进行合伙清算问题，但考虑到目前对整个项目进行清算的证据不足，上诉人目前又处于羁押状态，一审法院已保留了另行主张权利。故一审法院为查明既定事实，有效化解纠纷，对涉案的22套房屋按照各合伙人各自偿还于瑞海工程款三分之比例折价，分别确定房屋权属合法有据。 刘辰向一审法院起诉请求：1、判令位于正定县房屋为原告所有；2、被告承担本案诉讼费用。 原审查明：原、被告三方系合伙关系。2013年7月，原告刘辰、被告张军、谷悦三人合作开发建设位于正定县住宅项目。项目共建成套住宅186套。项目竣工后，因尚欠施工方于瑞海工程款，原告刘辰与被告谷悦于2016年9月30日与于瑞海达成协议，同意将项目剩余22套房屋（地上面积2978.66㎡，地下室面积332.84㎡），抵顶欠付于瑞海工程款共计7481600元。被告张军于2016年11月14日，在该协议上签字确认。2016年12月，于瑞海因被告张军反悔，致抵顶协议不能履行，将原告刘辰、被告张军、谷悦诉至本院，要求三方支付欠付工程款7481600元。该案判决生效后，在于瑞海申请法院强制执行阶段，原告刘辰、被告张军、谷悦，均已按执行款项的三分之一，将欠付于瑞海的工程款偿还完毕。原告刘辰在偿还于瑞海工程款后，将涉案的22套房屋中2-1-601、2-1-701、2-4-401、2-4-402、3-1-601、3-1-701房屋及配套的地下室自行出售。被告张军在于瑞海起诉合伙三人建筑工程施工合同纠纷后，将涉案的22套房屋全部自行出售。被告谷悦对原告诉请的22套房屋，各自按向于瑞海偿还工程款三分之一比例确定权属没有异议。以上事实由原告提交的证据及本院庭审笔录证实。 被告张军当庭向本院提交反诉申请，请求判令位于正定县房屋为被告张军所有，并要求原告刘辰返还其在南岗供销社社区中的投资本金和利润（房号查证为准，本金和利润以审计结算为准）。称，2013年7月，被告张军、刘辰、谷悦三人合作开发建设位于正定县住宅项目，三人共同出资，张军出资200万元，刘辰出资450万元，谷悦出资360万元，三人商议利润均分。项目住宅总面积为20000㎡。项目施工过程中因资金周转，张军对外借款约600万用于支付工程款。张军出售了约4000㎡房屋，房款约700多万，全部用于支付工程款及前期费用。张军对刘辰将22套房屋抵顶给建筑商于瑞海共计7481600元事实不知情。当张军知道刘辰将房子卖完后，张军多次找刘辰对账，均以各种理由拒绝。张军当时把抵顶给于瑞海22套房子收回，并告知于瑞海向刘辰主张工程款。之后，于瑞海将张军和刘辰、谷悦诉至法院，查封了我们三人名下财产。刘辰电话跟张军说，让张军还了抵顶给于瑞海的22套房子，跟张军结算账目，并还张军的投资、借款及利润，让张军在抵给于瑞海的协议上签字。但之后刘辰反悔，张军认为上当了，将22套房子收回并出售。于瑞海诉三人的判决生效后，张军按照7481600元的三分之一（不包括已给付的诉讼费、利息等）向其履行了付款义务，但认为该判决判令张军承担责任很冤。另外，刘辰卖南岗的房款约3500万元（庭审变更为4000万元），除去刘辰应该给付张军的剩余本金、他本人和谷悦的出资本金和工程款外，剩余的房款应按三分之一还给张军（已审计为准）。 原审法院认为，民诉意义下的反诉，所提诉求必须是因原、被告的民事行为而形成的独立于本诉原告的诉讼请求所赖依存的民事法律关系之外的一种民事法律关系，是一种新的独立的诉讼请求，而本案中被告张军当庭提出的“反诉”，结合其提交的书面申请理由及庭审答辩意见，不符合反诉的构成要件，属于抗辩施围，因为被告张军提出的答辩要求以包含在本诉原告的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系中，并未形成一种新的民事法律关系，因而不能作为一种独立的诉讼请求存在，故对被告张军所提“反诉”请求，本院不予支持。 关于被告张军于2016年11月14日在抵顶协议签字行为，其辩称系在原告刘辰引诱、欺骗下所签，因其未提交相关证据证明，本院不予采信。被告张军将涉案22套房屋在已经签字认可抵顶给施工人于瑞海后，又私自自行出售，本院认为，被告张军在于瑞海诉其三人建筑工程施工合同纠纷立案后,明知存有纠纷，未待争议解决后便私自销售涉案房屋，其行为存有明显恶意，本院对其私自出售涉案房屋的行为不予支持。本案虽为合伙纠纷，但根据原告诉请，仅限对涉案22套房屋主张按其向于瑞海已支付工程款三分之一比例折价，确定其中八套房屋即2-1-601、2-1-701、2-4-401、2-4-402、3-1-601、3-1-701、1-1-401、1-1-501归原告刘辰所有；被告谷悦亦同意按上述分配方案获得自己已向于瑞海支付工程款三分之一比例所对应的房屋权属；被告张军虽认为应按合伙总体核算，不应将22套房屋单独起诉分配，但因其涉嫌刑事犯罪，目前处于羁押状态，加之未能举证证明其主张，对其要求整体合伙清算问题，可另行起诉处理。 关于原告刘辰、被告谷悦于2016年9月30日，被告张军于2016年11月14日与于瑞海达成抵顶协议中涉及正定县的22套房屋，因原告刘辰、被告张军、谷悦均已按欠付工程款7481600元（不含诉讼费用、利息）的三分之一比例向于瑞海清偿完毕。故原告主张对按房屋地上总面积2978.66㎡,地下室总面积332.84㎡，以原告刘辰、被告张军、谷悦各自偿还于瑞海工程款三分之一比例折价，分别确定房屋权属，合法有据。即原告刘辰享有涉案22套房星地上面积992.88㎡，地下室面积110.94㎡。被告张军享有地上面积992.88㎡，地下室面积110.94㎡。被告谷悦享有地上面积992.88㎡，地下室面积110.94㎡。对分配上述房屋过程中，因考虑对整体房屋不可分割，涉及一方多占面积部分，以三方先前抵顶给于瑞海每平米价格向其他各方折价（地上面积按2400元／㎡、地下室面积按1000元／㎡）。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下： 判令正定县地上2-1-601、2-1-701、2-4-401、2-4-402、3-1-601、3-1-701、1-1-401、1-1-501房屋，地下室1-1-004、2-1-008、2-1-002、2-4-010、2-4-005、3-1-008、3-1-005归原告刘辰所有；判令正定县地上1-1-301、1-1-601、1-1-701、2-1-301、2-1-401、2-1-501、2-3-401房屋，地下室1-1-001、1-1-002、1-1-006、1-1-007、1-1-008、2-1-001、2-1-003、2-1-004、2-3-013、1-2-006归被告张军所有；判令正定县地上1-1-201、1-2-402、1-4-302、1-4-401、3-1-201、3-1-301、3-1-501房屋，地于室1-1-009、1-4-06、1-4-010、3-1-001、3-1-003、3-1-004归被告谷悦所有。案件受理费19200元，由原告刘辰负担6400元，被告张军负担6400元，被告谷悦负担6400元。 二审中，各方当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决相同，有当事人陈述及庭审笔录为证。 本院认为，本案的争议焦点是应否对涉案的22套房屋按比例分割以及上诉人张军的诉权是否得以保障的问题。首先，上诉人张军认为这是一个整体项目，应该对186套房子进行整体清算，不应该分开清算，并认为在该项目中陆续投资约1130万元，争议的22套房子应视为抵顶了在项目中的部分投资。结合本院已查明的事实，被上诉人刘辰、原审被告谷悦早于2017年10月18日，因合伙协议纠纷再正定县人民法院提起诉讼，该案因上诉人张军无法提供合伙期间财务账目，后因其涉嫌刑事犯罪羁押无法对合伙财产进行清算，导致案件长期未结，正定县人民法院（2017）冀0123民初3615号之一民事裁定书已裁定驳回该案起诉。在正定法院及本院案件审理中，上诉人张军述称有证据但拒不出示，应自行承担举证不能的后果。其次，被上诉人诉请对诉争的22套房屋分割的事由系最初合伙三人均同意将22套房屋抵顶给施工方于瑞海，各方均在抵顶协议上签字确认。后因张军反悔，该抵顶协议未能履行，于瑞海起诉要求给付工程款，正定法院查封了争议的22套房屋，并作出判决，在案件执行阶段，上诉人张军、被上诉人刘辰、原审被告谷悦与申请人于瑞海达成协议，分别按执行款的三分之一向于瑞海履行完毕。在本案诉讼中，原审法院在上诉人因涉嫌刑事犯罪处于羁押状态且拒不提供相关合伙证据的情况下，在保留上诉人对整体合伙清算问题另案处理的情形下，对无争议的事实作出处理并无不当。关于对上诉人张军诉讼权利救济问题，在一审审理中，张军也委托诉讼代理人出庭应诉，一审法院充分保障了其诉讼权利，二审中，在其未缴纳上诉费情况下，也充分保障了上诉权，本院再三提示其虽然服刑，但解决合伙纠纷的民事权利仍然可以通过委托代理人的方式保障其民事权利，但其坚持要求等其出狱后再行解决，此属怠于行使权利。 综上，为有效化解纠纷，平衡各方当事人利益，原审法院按照民事诉讼法部分事实清楚，可以就该部分先行判决的规定作出的实体判决符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，本院不能支持，原判事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元免缴。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘连续 审 判 员 王秀华 审 判 员 张国顺 二〇二〇年九月三十日 法官助理 武晓娟 书 记 员 王泽毅