广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初16274号原告：广东华创鑫材实业有限公司，住所地广东省广州市花都区××××××××××，统一社会信用代码91440101MA5ARBQF07。法定代表人：黄建刚，总经理。委托诉讼代理人：张明灯，北京道川律师事务所律师。被告：中山市明汇文化传播有限公司，住所地广东省中山市东区×××××××××××××K卡，统一社会信用代码91442000MA4X2MTT7R。法定代表人：周沛云，经理。委托诉讼代理人：冯健坤，系该公司员工。被告：冯健坤，男，1983年8月31日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××，公民身份号码××××××××××××××××。被告：周沛云，女，1955年8月21日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××××××××，公民身份号码××××××××××××××××。委托诉讼代理人：冯健坤，男，1983年8月31日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××，公民身份号码××××××××××××××××。系被告周沛云所在单位中山市明汇文化传播有限公司推荐的公民。原告广东华创鑫材实业有限公司（以下简称华创公司）诉被告中山市明汇文化传播有限公司（以下简称明汇公司）、冯健坤、周沛云合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告华创公司的委托诉讼代理人张明灯，被告冯健坤（同时亦为被告明汇公司、周沛云的共同委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华创公司向本院提出诉讼请求：判令三被告向原告承担连带赔偿责任200万元。事实与理由：2018年3月，原告的工作人员通过朋友认识被告冯健坤。被告冯健坤谎称其所成立的明汇公司是香港明星钟汉良的经纪公司，有权使用钟汉良的形象照片进行商业活动，且有钟汉良的亲笔签名。原告与被告冯健坤经过协商，达成一致意愿，将钟汉良的形象照片作为原告企业的形象代言人，双方协商好原告使用钟汉良形象照片的价格为4万元，正式使用时间从2018年8月开始。2018年4月4日，原告通过银行转账的方式向被告冯健坤指定的周沛云银行账号621×××××××××××××700转账4万元，明汇公司向原告出具了收据。2018年8月，原告出于公司的经营需要，准备使用钟汉良的照片进行宣传，虽然原告在2018年4月4日向明汇公司支付了4万元照片使用费，但是双方并没有签署正式合同。2018年8月8日，原告和被告在原告办公室签署了《明星图片销售合同》。2019年1月25日，钟汉良在广州互联网法院起诉原告，要求原告赔偿钟汉良的经济损失，一审法院判决原告赔偿钟汉良200万的经济损失。2020年5月9日，广州市中级人民法院作出终审判决，维持一审判决。综上所述，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告明汇公司辩称，1.被告自成立至今从未对外宣传或对任何人声称过被告是香港明星钟汉良的经济公司、有权使用钟汉良的形象照片进行商业活动、有钟汉良的亲笔授权。2.钟汉良是国内、港澳台乃至亚洲公认的著名艺人，大家普遍熟知其出场代言费用从几百万至上千万不等。本案中，原告是一家大型企业，对市场行情的认知与判断能力不亚于被告。现原告以4万元购买钟汉良照片及支付服务费，远低于前述数字，明显与客观不符。3.基于以上两点，原告已很清楚与被告签订的并不是原告对外宣传的代言合同，而是一份原告要求被告提供相片并做售后服务的服务合同。双方在案涉合同中对照片的使用范围及被告对原告的服务事项作了严谨的约定：合同第一条第三点中“照片用途中约定图片只能在线下地方使用：产品宣传单页、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告”（狭小的地方，不能放上网，只是对钟汉良先生的崇拜，博取一下眼球，不以盈利为目的，不能认定为侵权）；第二条约定服务期限为2018年8月8日至2019年8月8日；第四条第五点约定若出现维权纠纷，乙方须全权负责调解（调解是原告要求被告对此合同的售后服务，被告只做调解的职责，至于原告使用照片如何获利、获利多少，或者可能导致的一些损失，与被告无关）。4.原告与被告签订了合同后，原告完全不按双方约定使用照片，将全部照片在线上使用。在原告的官方网站“华创鑫材”、微信公众号“简豪全屋整装”（微信号为gh_b0d2322bebd0）、新浪微博用户“樱淘酱逗逗糖梓均妹妹”（UID：3102792552）的渠道发布钟汉良代言简豪的信息；在名称为“招商加盟网（网址为www.3158.cn）”中显示华创公司“简豪全屋整装”；原告在从事商业活动中对外宣称钟汉良为华创公司的代言人等。上述内容有广州互联网法院作出的（2019）粤0192民初749号民事判决书予以证实。5.证据显示原告于2018年10月22日收到钟汉良委托律师发出《律师函》后仍然没有停止使用钟汉良的照片，直至2019年1月25日在广州互联网法院庭审现场打开原告官网后，原告仍然使用钟汉良照片，在庭审后也未停止其侵权行为，侵权时间较长。证据显示原告利用钟汉良照片从事商业活动中收取地级市加盟商59.8万元，收取县级加盟商39.8万元，收取省级加盟商99.8万元，原告声称成功加盟后可使用钟汉良照片。在巨大利益面前，原告违反了与被告的约定，自行决定借用钟汉良的明星效应进行市场营销。6.钟汉良向广州互联网法院起诉原告后，被告按合同第二页第四条第五点约定自理费用聘请广东万**海天律师事务所李锦律师为原告上庭辩护其侵权行为，该案法院最终判决原告向钟汉良赔偿200万元损失。从2018年8月8日至今，被告履行好合同的服务事项，有专人跟进。在此过程中，被告所产生的调解及聘请律师的费用远不止4万元。7.由此可见，上述侵权案件中法院判决原告赔偿200万元是有依据的，该数额远不及原告因侵权行为所获的利润金额。该200万元赔偿款项是原告自行决定在线上使用图片而造成的，与被告无关，也与案涉合同无关。故被告不同意原告的全部诉讼请求。被告冯健坤辩称，1.被告冯健坤未谎称明汇公司是香港明星钟汉良的经济公司，未说过有权使用钟汉良的照片进行商业活动，未说过有钟汉良的亲笔授权，未说过将钟汉良的照片作为原告企业的形象代言人，未说过使用钟汉良的形象照片价格为4万元。2.关于《明星图片销售合同》，被告冯健坤是受公司委托将合同送至原告的办公室并向原告提供了公司交付的账号，双方阅读了合同，明确了服务事项。3.被告冯健坤在本案中未有获取一分钱的利益，只是受公司委托送往文件，表达合同中的服务事项。4.原告在诉求中提到“与原告协商好使用钟汉良的形象照片价格为4万元”，被告冯健坤从未说过或有此意思表达。案涉合同是一份廉价的服务合同，服务细节及服务费用详细可见于明汇公司的答辩意见第6点。5.原告诉求中提到被告冯健坤要承担连带责任，但被告冯健坤只是公司员工，受公司的委托办好公司的业务。就此合同而言，被告冯健坤没有获得利益，故不应当承担连带责任。被告周沛云辩称，被告周沛云是明汇公司的法定代表人，其账号621×××××××××××××700是公司的一个收款账号。本案中该账号收到的4万元款项已交入公司，专款专用。至于案涉业务被告周沛云不是很了解，故不同意承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院认定事实如下：华创公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2018年3月27日，法定代表人为黄建刚，经营范围为橡胶和塑料制品业。明汇公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2017年9月1日，法定代表人为周沛云，注册资本为100万元，股东为周沛云、冯健坤，经营范围为文化艺术交流活动组织策划、市场营销策划、企业形象策划、婚庆策划；代理、设计广告；网页设计；摄影服务。2018年3月，华创公司的工作人员经朋友介绍认识冯健坤，双方就华创公司使用钟汉良的照片进行商业活动的事宜进行协商。2018年4月4日，华创公司向明汇公司法定代表人周沛云的银行账户（账号：621×××××××××××××700）转账4万元。同日，明汇公司出具编号为NO.8331825的收据，载明“今收到广东华创鑫材实业有限公司40000元”。2018年8月8日，华创公司（甲方）为使用钟汉良的照片进行宣传，与明汇公司（乙方）签署了正式的明星图片销售合同。该合同载明，合同双方就乙方向甲方提供明星照片或个人艺术写真照使用该肖像事宜签订合同：第一条，乙方服务事项和要求。1.乙方向甲方提供艺人钟汉良造型照片或个人艺术写真照10张，甲方按乙方提供的照片规范使用。2.乙方提供给甲方的资料，原则上甲方自我安排用途，但甲方的署名只能是：“影视巨星：钟汉良”，照片资料不得做大尺寸（高速公路上的T牌）户外广告使用。3.照片用途：乙方提供给甲方的照片或个人艺术写真照，限甲方公司“简豪、朗驰”品牌使用；该客户将图片只能在如下地方使用：产品宣传单页、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告。4.使用形式：甲方可以使用乙方提供的照片或个人艺术写真照制作产品宣传单页、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告。5.使用区域：使用地区为产品所传播范围，使用的媒介限于不损害艺人肖像权的任何媒介。第二条，使用期限及使用地区。1.甲方使用乙方艺人剧照或剧中个人艺术写真照的期限为1年，从2018年8月8日至2019年8月8日，当事人有约定的除外……第三条，酬金和支付方式。甲方向乙方支付的酬金为人民币：肆万元整，小计人民币：40000.00元整……第四条，甲乙双方承诺保证及义务。1.甲方有权负责乙方提供的艺人照片，可用于不侵犯乙方艺人利益的各个方面……5.乙方提供的照片均为艺人经纪或剧组等途径获取，出现维权纠纷，乙方须全权负责调解；合同第二页第三条酬金和支付方式旁空白处书写有周沛云的收款账号621×××××××××××××700；合同还约定了其他事项。华创公司与明汇公司在合同落款处分别加盖公章确认。因华创公司已于2018年4月4日支付了款项4万元，合同签订后，明汇公司向华创公司交付了钟汉良照片。华创公司使用该照片在其官方网站（网址：www.hcxc188.com）、微信公众号“简豪全屋整装”(微信号：gh_b0d2322bebd0)以及实体厂区展厅外墙上进行广告宣传。2019年1月25日，钟汉良以华创公司侵犯其肖像权与姓名权为由诉至广州互联网法院，请求判令华创公司停止侵权、公开道歉并赔偿损失。2019年9月3日，广州互联网作出（2019）粤0192民初749号民事判决，认定华创公司未经钟汉良的授权，在其官方网站、公众号及实体厂区展厅外墙公开展示、使用钟汉良的照片及签名，并宣传钟汉良为其公司的形象代言人的行为属于用网络及其他方式侵害钟汉良的肖像权及姓名权，应承担相应的民事侵权责任。故判令：1.华创公司应于判决发生法律效力之日起十日内删除网站（网址：www.hcxc188.com）、微信公众号“简豪全屋整装”(微信号：gh_b0d2322bebd0)发布的与钟汉良有关的所有图片并停止在广州市花都区××××××××××的展厅外墙使用的与钟汉良有关的图片；2.华创公司于判决发生法律效力之日起十日内在其网站（网址：www.hcxc188.com）主页以及微信公众号“简豪全屋整装”(微信号：gh_b0d2322bebd0)持续登载致歉声明三十日，向钟汉良赔礼道歉；3.华创公司于判决发生法律效力之日起十日内向钟汉良赔偿经济损失200万元。该判决作出后，华创公司不服判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。广东省广州市中级人民法院经审理认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，故于2020年5月19日作出（2020）粤01民终5981号民事判决，判令驳回华创公司的上诉，维持原判。2020年6月19日，华创公司以明汇公司及周沛云、冯健坤应向其承担200万元连带赔偿责任为由，具状诉至本院，主张前述实体权利。庭审中，经本院询问明汇公司所提供的钟汉良照片的来源及授权情况，明汇公司回答称该照片是从其他广告公司购买的，其方并不清楚照片出卖方是否具有钟汉良的授权。华创公司称因冯健坤承诺其具有钟汉良的授权，并在签署合同时通过手机展示了一下授权文件，故华创公司才支付了4万元照片使用费。冯健坤对此不予确认，称其并未陈述过其有钟汉良的授权。华创公司陈述,其方主张明汇公司、周沛云、冯健坤承担连带赔偿责任的法律依据分别为：1.明汇公司作为案涉合同的相对方与华创公司签订了合同，属于法人行为，需承担责任；2.周沛云承担连带责任是基于财产混同的原因；3.冯健坤作为明汇公司的股东之一，在股东未实缴公司注册资本的情况下，应承担连带责任。明汇公司为证明周沛云与明汇公司财产混同，向本院提交案涉合同款项转账凭证一份。对于股东冯健坤未实缴出资的主张，明汇公司未向本院提交相关证据予以证实。本院认为，本案系合同纠纷。华创公司与明汇公司签订的明星图片销售合同是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。明汇公司在明星照片销售合同中承诺案涉钟汉良照片系其通过艺人经纪或剧组等途径获取，华创公司为合法使用钟汉良的照片而与明汇公司签订了案涉合同，但明汇公司实际并未获得钟汉良的授权或相应转授权的权利，华创公司预期达到的合法使用照片目的无法实现，明汇公司的行为构成违约。合同签订后，华创公司使用明汇公司提供的钟汉良的肖像及签名用于其企业及产品的商业广告和推广，侵犯了钟汉良的肖像权及姓名权，有已生效的（2020）粤01民终5981号民事判决予以证明，本院予以确认。根据上述生效判决，华创公司需向钟汉良赔偿损失200万元。该损失系华创公司使用明汇公司提供的无权利方授权的照片所致，明汇公司作为违约方，应对华创公司的损失承担赔偿责任。然而，根据华创公司的陈述，其方在与明汇公司签订案涉明星图片销售合同时并未仔细审查明汇公司是否获得钟汉良的授权或相应的转授权的权利，未尽到审慎的注意义务，其行为本身也存在过错。除此之外，案涉明星图片销售合同约定华创公司只能将图片用于产品宣传单页、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告以及办公场地广告，但华创公司超出合同约定范围，在公司官网及微信公众号中使用钟汉良的照片及签名进行宣传，构成违约，亦应当承担相应的责任。综上，对于华创公司的案涉200万元损失，本院酌情认定华创公司承担40%的责任，明汇公司承担60%的责任。明汇公司应向华创公司赔偿损失120万元（200万元×60%）。关于冯健坤的责任承担问题。华创公司主张冯健坤作为明汇公司的股东并未实际缴足注册资本，应对公司债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，华创公司对其主张负有举证责任。现华创公司未就其主张向本院提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故本院对明汇公司的该项主张不予支持。关于周沛云的责任承担问题。华创公司主张周沛云个人财产与明汇公司的公司财产存在混同，要求周沛云对公司债务承担连带责任，并提交向周沛云账户汇款的转账凭证予以证明。周沛云答辩称其所有的账号621×××××××××××××700是明汇公司的一个收款账号，该账号所收到的案涉合同款项4万元已交入公司。周沛云未就其辩解提供证据予以证明。本院认为，周沛云作为明汇公司的股东及法定代表人，应监督公司财务严格按照公司法执行，保持公司独立法人地位，保证公司财产独立和责任独立。但在本案中，周沛云使用其个人账号作为公司的收款账号收取公司经营所得的款项，且未提供证据证明其个人财产与公司财产彼此独立，应认定为个人财产与公司财产混同，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，侵害了债权人的利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定,周沛云应对明汇公司的债务承担连带责任。故对于华创公司的该项主张，本院予以支持。综上，对华创公司的诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中山市明汇文化传播有限公司、周沛云于本判决发生法律效力之日起七日内连带向原告广东华创鑫材实业有限公司赔偿损失120万元；二、驳回原告广东华创鑫材实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取为11400元（原告广东华创鑫材实业有限公司已预交），由原告广东华创鑫材实业有限公司负担4560元，被告中山市明汇文化传播有限公司、周沛云共同负担6840元（该款被告中山市明汇文化传播有限公司、周沛云于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告广东华创鑫材实业有限公司，本院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  廖志良二〇二〇年九月十六日书记员  蒋诗琪冯冰冰