天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4436号上诉人（原审原告）：张德柱，男，1963年1月11日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：天津市新铁保劳动服务有限公司，住所地天津市西青区杨柳青青馨园小区15-3-102。法定代表人：周志宏，总经理。委托诉讼代理人：曹增强，男。上诉人张德柱因与被上诉人天津市新铁保劳动服务有限公司劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德柱、被上诉人天津市新铁保劳动服务有限公司的委托诉讼代理人曹增强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张德柱上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判被上诉人支付延时加班费4162.90元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：张德柱不服一审判决第二项判决，第一、三、四、五项服判。张德柱于2018年8月13日至11月3日在被上诉人所服务项目天津物产九江国际贸易有限公司干保安工作，上12小时休24小时，白班:7:00-19:00，夜班19:00-7:00，依次循环，不分公休日和年节假日，工资2150元。2018年8月13日至2018年11月3日延时加班费，一审法院计算的延时加班时间147小时，而张德柱计算的延时加班时间为215.14小时。天津市新铁保劳动服务有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决，请求维持原判。张德柱向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日延时加班费4162.90元；2.判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日夜班津贴696.60元；3.判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日法定节假日加班费1393.20元；4.判令被告支付原告2018年11月3日拖欠工资309.60元；5.判令被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日应签订而未签订劳动合同两倍的工资8365.83元；6.因被告违法与原告解除劳动合同，判令双方继续履行劳动合同；7.判令被告向原告支付违法解除劳动关系之日起2018年11月3日至判决生效之日止的工资损失，工资标准为按月平均工资3897.59元计算；8.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张德柱经被告天津市新铁保劳动服务有限公司招聘，于2018年8月13日被派遣至案外人天津物产九江国际贸易有限公司处工作，任秩序维护员，从事保安工作，上12小时休24小时。原告每月工资为2150元。2018年11月2日被告人员口头告知2018年11月3日起不用上班，后原告未在被告安排的单位工作至今。原告因与被告的劳动争议纠纷作为申请人以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月20日作出津南开劳人仲裁字（2019）第2468-1号仲裁裁决书，裁决：1.被告一次性支付原告自2018年9月13日至11月2日的二倍工资3442.20元；2.被告一次性支付原告延时加班费2724.50元；3.一次性支付原告法定节假日加班费1334.40元；4.驳回原告第二、四项仲裁请求。同日，天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会作出津南开劳人仲裁字（2019）第2468-2号仲裁裁决书，裁决驳回原告第六、七项仲裁请求。后原告不服上述仲裁裁决，向天津市南开区人民法院分别提起诉讼，天津市南开区人民法院于2020年1月20日作出（2020）津0104民初991号及（2020）津0104民初989号民事裁定书，裁定将两案移送一审法院审理。另查，原告张德柱以案外人天津物产九江国际贸易有限公司为被申请人，于2019年1月7日向天津市劳动人事争议仲裁委员会就本案事宜申请劳动仲裁，天津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日作出津劳人仲裁字（2019）第66-1号及津劳人仲裁字（2019）第66-2号仲裁裁决书。后原告不服上述仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年8月1日作出（2019）津0101民初1569号及（2019）津0101民初1651号民事判决书，判决确认原告与案外人天津物产九江国际贸易有限公司不具有劳动关系。上述判决已发生法律效力。一审法院认为，根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并应当按照合同约定和法律规定向劳动者足额支付劳动报酬。原告张德柱经被告天津市新铁保劳动服务有限公司被派遣至案外人天津物产九江国际贸易有限公司处从事保安工作，原、被告双方已形成事实劳动关系。被告未按照法律规定与原告签订劳动合同，应当向原告支付2018年9月13日至2019年11月2日未签劳动合同赔偿金3547元。关于原告要求被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日延时加班费4162.90元一节，原告2018年9月及2018年10月共计超时工作147小时，被告应当支付原告延时加班费2724.50元（2150元/21.75天/8小时×147小时×150%）。关于原告要求被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日夜班津贴696.60元一节，原告的该项诉讼请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付原告2018年8月13日至2018年11月3日法定节假日加班费1393.20元一节，根据法律的规定，被告应给付原告法定节假日加班费1334.40元（2150元/21.75天/8小时×36×300%）。关于原告要求被告支付原告2018年11月3日拖欠工资309.60元一节，原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张因被告违法与原告解除劳动合同，判令双方继续履行劳动合同以及被告向原告支付违法解除劳动关系之日起2018年11月3日至判决生效之日止的工资损失，工资标准为按月平均工资3897.59元计算的诉讼请求，原告已在另案中主张，原告的上述请求，一审法院予以驳回。一审法院判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市新铁保劳动服务有限公司向原告张德柱支付2018年9月13日至2019年11月2日未签订劳动合同赔偿金3547元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市新铁保劳动服务有限公司向原告张德柱支付延时加班费2724.50元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津市新铁保劳动服务有限公司向原告张德柱支付夜班津贴696.60元；四、本判决生效之日起十五日内，被告天津市新铁保劳动服务有限公司向原告张德柱支付2018年8月13日至2018年11月3日法定节假日加班费1334.40元；五、驳回原告张德柱的其他诉讼请求。如果被告天津市新铁保劳动服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，全部由被告天津市新铁保劳动服务有限公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是被上诉人应支付上诉人的延时加班费数额问题。经本院核算，上诉人2018年8月13日至2018年11月3日期间共计超时工作172小时，被上诉人应支付上诉人延时加班费3187.93元（2150元/21.75天/8小时×172小时×150%）。一审法院计算的延时加班费数额有误，本院予以调整。综上所述，上诉人张德柱的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1133号民事判决第一、三、四、五项及案件受理费部分；二、撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1133号民事判决第二项；三、本判决生效之日起十五日内，天津市新铁保劳动服务有限公司向张德柱支付延时加班费3187.93元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由天津市新铁保劳动服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  李志锋二〇二〇年十一月二十五日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……