安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终4578号 上诉人（原审被告）：苏光学，男，1976年6月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：李田，安徽余朝晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余朝晖，安徽余朝晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕志和，男，1952年3月13日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：张朝明，阜南县鹿城镇法律服务所法律工作者。 原审被告：胡兴广，男，1970年7月8日出生，汉族，住安徽省阜南县。 原审被告：单玉中，男，1976年3月9日出生，汉族，住安徽省阜南县。 上诉人苏光学因与被上诉人吕志和及原审被告胡兴广、单玉中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 苏光学上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一审和二审诉讼费由吕志和负担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不充分。在浇顶时，楼上也有其他施工者，吕志和摔下的位置位于卫生间楼顶上，吕志和倾倒大约两万多斤的水泥，导致压塌钢筋及木板；而且浇顶应从房子大梁、圈梁墙柱开始，吕志和未能正常操作，是导致楼顶坍塌的原因，与其木工支的壳子承重力无关系。2、其与吕志和无雇佣关系，不是赔偿义务主体。浇顶的指挥者是胡兴广，具有告知义务。一审认定其明知楼顶承受力不足未尽到告知义务错误，与客观事实不符。3、一审在判决书中认定其未答辩与事实不符。一审庭审时，其已经陈述答辩意见，判决书未记载剥夺其诉讼权利。 吕志和辩称：苏光学的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。苏光学在公安机关的笔录中承认所支壳子只能承受6000斤重，但未告知工人，其认为15%的赔偿责任准确。请求驳回上诉，维持原判。 单玉中述称：对苏光学上诉无意见。 吕志和向一审法院起诉请求：1、依法判决苏光学、胡兴广、单玉中赔偿其医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费，伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、二次手术费、被抚养人生活费、交通费等各项损失384260.10元；2、诉讼费用由苏光学、胡兴广、单玉中承担。 一审法院认定事实：单玉中将自家需要建设的楼房工程以清包工的方式发包给胡兴广施工，双方未签订书面合同。单玉中后又将木工工程发包给苏光学施工，双方亦未签订书面合同。胡兴广在楼房建设过程中，雇佣吕志和等人为单玉中所建房屋施工；双方也未签订书面合同。2019年5月23日吕志和在给单玉中所建楼房在楼顶浇顶时，楼顶坍塌，吕志和从楼顶上摔下，造成吕志和摔伤的事故。吕志和于当天被送入阜南县人民医院住院治疗，同年6月24日出院，住院34天，开支医疗3.3万元，该费用已由胡兴广垫付，吕志和又于2019年7月4日阜南仁和医院住院治疗，同年9月30日出院，住院90天，开支医疗费31061.40元，该费用经阜南县城乡居民基本医疗保险报销29146.74元，由吕志和自行负担1914.66元。2019年12月10日吕志和近亲属吕永生委托安徽天衡司法鉴定所对吕志和的伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费、护理依赖程度进行评定，该鉴定机构于2019年12月20日作出[2019]天衡司鉴字第2743号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人吕志和腰1骨折伴脊髓损伤致双下肢不全瘫的损伤，构成七级伤残；2、被鉴定人吕志和损伤建议误工期自受伤之日起至本次定残前一日止，同时期需要护理并增加营养；3、被鉴定人吕志和本次损伤致腰1骨折伴脊髓损伤，内固定物去除，约需费用人民币10000元，不包括手术可能出现意外所需费用。去除内固定物时，自住院之日起建议误工期30日；其中前15日需要护理并增加营养；4、被鉴定人吕志和的损伤存在部分护理依赖。吕志和开支鉴定费2500元（票据3张）。 一审法院另查明，吕志和及胡兴广、苏光学均无建筑专业施工资质。根据吕志和提供的身份证可以证实吕志和系农业户口，吕志和受伤后由其妻子李传娥护理，李传娥也是农业户口，按照有关规定，应按安徽省农村标准计算其护理费。残疾赔偿金的标准，参照皖安徽省高级人民法院关于印发《安徽省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》的通知，按照安徽省2019年度城镇居民人均可支配收入37540元执行；误工费的赔偿标准，因吕志和受伤时年满67周岁，根据吕志和提交的其所在的村委会证明可以证实吕志和受伤时尚有一定的劳动能力，误工费按照安徽省2018年度农村居民人均纯收入13996元执行；护理费的赔偿标准，参照2018年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资41274元执行；住院伙食补助费赔偿标准，参照安徽省公务员出差伙食补助费每人每天50元执行。 一审法院认为，双方当事人对吕志和在给单玉中所建的房屋在给楼顶浇顶时，楼顶坍塌，吕志和从楼顶上掉下摔伤的事实均未提出异议，予以确认。单玉中将自家建房工程发包给无建筑资质的胡兴广、苏光学施工，存在选任过错，酌情确定单玉中承担10%的赔偿责任。因吕志和在施工过程中未采取任何安全防护措施，存在明显过错，由吕志和自行承担10%的赔偿责任。胡兴广承包案涉工程，并雇佣吕志和为单玉中所建的房屋从事浇顶工作，吕志和与胡兴广形成劳务关系。吕志和作为雇员为胡兴广承建的案涉房屋从事劳务时受伤，作为雇主的胡兴广应对作为雇员的吕志和承担赔偿责任，酌定胡兴广对吕志和的伤害承担65%的赔偿责任。吕志和在给案涉房屋浇顶时，楼顶坍塌，楼顶的承重力与木工工作存在重大的关联性，苏光学作为案涉房屋木工工作的承建人，应对楼房施工方对楼顶的实际承受压力尽到提示说明告知义务，但苏光学并未尽到告知义务，且苏光学在明知楼顶承受力不足的情况下，没有对施工方施工进行劝阻，苏光学亦对本起事故存在过错，故苏光学虽没直接雇佣吕志和，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故酌定苏光学对吕志和的伤害承担15%的赔偿责任。吕志和的合理损失为：医疗费64061.40元，因其中的29146.74元业经阜南县城乡居民基本医疗保险报销，根据相关规定，吕志和不能再主张；误工期计算至定残前一天为212天，误工费为8129.18元（13996元÷365天×212天）；护理费为23972.84元（41274元÷365天×212天）；根据吕志和要求，结合吕志和伤情、年龄及鉴定意见，酌情确定营养费为6360元；吕志和住院治疗124天，住院伙食补助费为6200元(50元/天×124天×1人)；残疾赔偿金，吕志和主张其受伤时年满68周岁，不违反法律规定，予以许可，为180192元(37540元/年×12年×40%)；精神损害抚慰金的赔偿数额，根据吕志和伤情和双方过错，酌情确定为2万元；吕志和主张交通费，考虑到吕志和因就医救护车出车产生费用及护理人员必然产生相应的交通费用，根据吕志和住院天数就医地点外出鉴定等情况，吕志和主张交通费为500元，予以许可；后续治疗费经鉴定系必然开支，为1万元；吕志和鉴定开支鉴定费2500元。上述费用合计292768.68元。由单玉中承担10%的赔偿责任，计款29026.87元[（292768.68元-2500元）×10%]；由苏光学承担15%的赔偿责任，计款43540.30元[（292768.68元-2500元）×15%]；由胡兴广承担65%的赔偿责任，计款188674.64元[（292768.68元-2500元）×65%]。余下损失29026.87元[（292768.68元-2500元）×10%]由吕志和自行负担。胡兴广垫付33000元在履行时扣除。吕志和主张二次手术误工期、护理期、营养期费用，因未实际发生，不予支持。吕志和主张被抚养人生活费，因吕志和未提供被抚养人丧失劳动能力的相关证明，不予支持。吕志和当庭表示不要求支付护理依赖费用，不违反法律规定，予以许可。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡兴广于判决生效之日起十日内赔偿吕志和各项损失188674.64元（胡兴广垫付33000元在履行时予以扣除）；二、苏光学于判决生效之日起十日内赔偿吕志和各项损失43540.30元；三、单玉中于判决生效之日起十日内赔偿吕志和各项损失29026.87元。案件受理费3532元，由吕志和负担988元，由胡兴广负担1837元，由苏光学负担424元，由单玉中负担283元；鉴定费2500元，由吕志和负担250元，由单玉中负担250元，由苏光学负担375元，由胡兴广负担1625元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院另查明，苏光学在公安机关的询问笔录中称：“支的壳子只能承重6000斤，因为混泥土（混凝土）重量严重超重，所以才会出现坍塌”。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，苏光学上诉称吕志和未能正常操作，且指挥浇筑的是胡兴广，其不是指挥管理者，而苏光学在公安机关的陈述印证其对自己所支壳子的承重限度知情，在支好壳子后，混凝土浇筑之前，苏光学未能向胡兴广、吕志和尽到告知义务，一审法院据此酌定苏光学对吕志和的损失承担15%的赔偿责任，胡兴广承担65%的赔偿责任并无不当，对该责任划分本院不予变更。根据一审庭审笔录载明的情况证实苏光学参与了一审庭审，一审法院保证了其相应诉讼权利，苏光学上诉称一审法院剥夺其诉讼权利无依据，本院对其该项上诉理由不予采信。 综上，苏光学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889元，由苏光学负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年十一月十六日 法官助理王楠楠 书记员宋振华 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。