盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1103民初244号原告：杨万松，男，1973年11月8日生，汉族，辽宁省盘锦市人，住辽宁省盘锦市双台子区。委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。被告：盘锦市河务管理处，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街**。法定代表人：张明光，该管理处处长。委托诉讼代理人：孙**，辽宁鹤乡律师事务所律师。第三人：辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司，，住所地辽宁省鞍山市台安县新台镇西环村沈盘线路南法定代表人：牛勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘信，该公司员工。原告杨万松与被告盘锦市河务管理处、第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月27日作出（2018）辽1103民初919号民事判决书，第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司不服，提起上诉。盘锦市中级人民法院经审理，于2019年12月16日作出（2019）辽11民终1064号民事裁定书，以原审判决认定事实不清、适用法律错误为由，撤销（2018）辽1103民初919号民事判决书，发回重审。本院于2020年1月10日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨万松及其委托诉讼代理人韩树伟、被告委托诉讼代理人孙**、第三人法定代表人牛勇及其委托诉讼代理人刘信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款约计110万元并承担利息损失；2、判令被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2015年初，原告挂靠第三人公司名下承建螃蟹沟综合治理土方一期工程（支流杨家排干段K0-570及600-1100标点范围，支流杨家排干段位于兴隆台区；2016年承建被告螃蟹沟综合治理土方二期工程（支流杨家排干段K0-570标点范围），两项工程造价约计160余万元，被告通过第三人只支付工程款538,527.70元，尚欠约计110万元至今未付，经原告数次追索，被告称已与第三人结清全部工程款。原告作为实际施工人，完成了约计160余万元工程价款的工程量，却实得50余万元的工程款，于理不符，与法律相悖，故原告诉至法院。被告辩称，我方与原告不存在合同关系，被告只是将工程承包给第三人进行施工，并且被告已经将工程款支付完毕，并不存在欠付，所以不应该承担给付责任。第三人述称，我方不同意原告诉请。1、原告在诉状中陈述的原告所完成的工程标段是符合实际的，但是原告所述是以我公司名义与被告签订的合同是虚构的，因为整个工程延长线有28公里长，原告只转包了其中的1100米左右的延长线，所以不存在借用我公司名义承包；2、我公司已经向原告支付了全部的原告所分包的工程款，因为原告所承包两处价款共689,124.17元，扣除水费89,517.26元，再扣除材料增值税款31,703.17元，扣除管理费5%为34,456.22元、利润款29,376.33元，已经向原告支付了538,527.70元工程款，所以我方也不欠原告工程款，所以我方认为应该驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：2014年12月29日第三人与被告签订《螃蟹沟（吴家乡-兴隆台区段）治理工程（一期）施工协议书》，约定被告将螃蟹沟（吴家乡-兴隆台区段）治理工程（一期）发包给第三人，承包范围为：干流河道清淤17.0公里，支流杨家排干清淤3.3公里，河道生态护坡20.3公里等工程。上述协议书中约定的开工日期为2014年12月30日，竣工日期为2015年6月30日。协议书中约定杨家店支流清淤土方单价为20.81元/立方米，并约定被告发包给第三人的上述工程产生的税费由第三人自行承担。同时约定，本工程没有预付款，由施工单位垫付。2016年第三人根据被告提供的《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》进行第二次施工。第三人承包上述两工程后分别于2015年将一期工程的K0-1100标段中总计工程量20,981.15立方米的清污工程分包给原告进行施工，于2016年将《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》中K0-570标段分包给原告进行施工。《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》中经盘锦市水利勘测设计院核算的K0-570标段的清淤土方、清冰等造价总额为291,290.77元，该标段的施工临时工程造价为58,032.40元。另查，第三人曾支付原告538,500.00元工程款。原一审卷宗中记载盘锦市水利局向本院说明被告与第三人间的工程款和工程量并未进行最终结算。第三人名称原为辽宁镕泰水利建筑工程有限公司，2019年5月28日更名为辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司。上述事实有原、被告和第三人的当庭陈述及影像资料一份、施工图纸复印件两份及施工协议复印件一份、盘锦市中级人民法院（2019）辽11民终1064号民事裁定书一份等在卷为凭，经过双方当事人质证及本院审查，予以采信。原告施工的工程有《螃蟹沟（吴家乡-兴隆台区段）治理工程（一期）施工协议书》及两份施工图纸，据此可核算出第三人应给付原告的工程款数额，故原告提供的鉴定报告本院不予采信。本院认为，第三人将案涉整体工程中的一部分分包给原告，原告作为实际施工人，已经完成了工作任务，故对产生的工程价款第三人负有给付原告的义务。原告提供的施工现场的影像资料只能证明原告进行了施工，但无法证明具体的施工项目。原告施工的一期工程及二期工程均系第三人自被告处承包的总工程中的一小部分，第三人与被告间就一期工程存在总的承包合同，且一期、二期工程均有相应的图纸，在未改变施工图纸及原告未能提供充分的证据证明存在施工图纸和合同范围外的项目时，应当依据一期工程被告和第三人间的合同及一期、二期工程的图纸计算原告实际施工的工程量产生的工程价款。一期工程中原告施工所产生的工程价款总额为436,617.73元（20.81元/立方米×20,981.15立方米），二期工程原告施工所产生的工程价款总额为349,323.17元（清淤土方、清冰等造价总额291,290.77元＋施工临时工程造价58,032.40元），故原告施工产生的工程价款总额为785,940.90元。原告实际施工的工程系第三人自被告处承包的工程中的一小部分，且一期工程被告发包给第三人时明确约定税费由第三人自行承担，根据常理及交易习惯原告自第三人处分包的工程中税费亦应由原告自行承担，故根据被告与第三人间的约定，结合施工工程合同履行过程中发生的税费一般由承包人自行负责的实际情况，原告作为实际施工人施工的工程中发生的工程价款产生的相应税费应由原告自行承担。原告作为没有资质的实际施工人，其系从第三人处分包的案涉工程，根据建筑行业的交易习惯，第三人收取原告工程款2%的管理费符合客观实际和行业规则，故该部分管理费原告应当承担。根据核算，原告施工部分的工程价款所产生的各项税费和管理费总额合计90,304.62元，其中营业税23,578.23元（工程款的3%）、城维税1650.48元（营业税的7%）、教育费附加707.35元（营业税的3%）、、地方教育费附加47156元（营业税的2%）、河道费785.94元（工程款的1‰）、印花税235.78元（工程款的万分之3）、所得税23,578.23元（工程款的3%）、材料发票23,578.23元（工程款的3%）、管理费15,718.82元（工程款的2%）。扣除上述原告应自行承担的税费后，第三人应给付原告的剩余工程款数额为157,136.28元（工程价款总额785,940.90元－各项税费和管理费合计90,304.62元－第三人已给付数额538,500.00元）。原告主张第三人自2016年4月10日开始支付欠付工程款的利息，但其并未提供证据证明其实际完工及交付的具体时间，且第三人认可原告的实际完工交付时间为4月份，故本院酌定第三人应自2016年4月30日起开始支付欠付工程款的利息。原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，本院予以确认。第三人主张扣除的社保统筹项目，因原告并非第三人的员工，亦未委托第三人给其他人缴纳社会保险费，故社保统筹项目不应计算入第三人扣除原告税费的项目内。第三人主张2016年原告施工的项目中应扣除图纸中的临时工程项目，但原一审中第三人庭审中陈述将临时工程项目已计算在应给付原告的工程款中，其前后陈述互相矛盾，且第三人并未提供证据证明2016年原告施工的标段中临时工程项目并未按照图纸进行施工或图纸就该部分有变更，故应按照图纸计算第三人应给付原告的工程价款，该部分临时工程项目款项应计算入第三人应给付原告的工程价款中。第三人主张原告在2016年的施工项目中并未进行清冰工作，但施工图纸中显示该项目存在，且根据原告施工的时间2016年3月左右，该月份进行清冰工作符合实际情况，而第三人并未提供证据证明原告并未进行清冰项目的施工，故第三人的该项主张，本院不予支持。因被告与第三人就案涉的整体工程并未进行最终结算，且双方合同约定工程款为第三人垫付，庭审中被告及第三人均未提供证据证明被告已经给付工程款及给付工程款的数额，故被告存在拖欠第三人工程款的实际情况，但因双方未进行最终结算，故被告拖欠第三人的实际工程款数额无法进行最终确定。而在被告存在欠付的情况下，虽无法确定其欠付的数额，其亦应在欠付工程价款的范围内对第三人拖欠实际施工人原告的剩余工程款及利息承担给付责任。原一审中原告杨万松申请对其实际施工工程标段的工程量及工程造价进行鉴定，因此花费了鉴定费3万元。但原一审中第三人并不同意原告杨万松的鉴定申请内容，且不认可原告杨万松申请鉴定后鉴定机构出具的报告。另，盘锦市中级人民法院作出的（2019）辽11民终1064号民事裁定书将本案发回重审的理由中亦陈述在没有变更单或现场签证单的情况下通过鉴定确定工程造价不妥。本院亦未依据原告杨万松提供的鉴定报告确定其施工部分的工程造价，故原告杨万松因此花费的鉴定费3万元系其自担风险部分，应由原告杨万松本人负担。综上，第三人应给付拖欠原告的剩余工程款157,136.28元及利息，被告在欠付第三人工程价款的范围内对实际施工人原告承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付拖欠原告杨万松的工程款157,136.28元及利息（自2016年4月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、被告盘锦市河务管理处在欠付第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司的工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，700.00元，由原告负担11,257.00元，由被告及第三人负担3443.00元。鉴定费3万元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审判员  裴志顺二〇二〇年九月十日书记员  于静怡