吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终1705号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司松原中心支公司。住所地松原市宁江区。 负责人：崔永刚，系经理。 委托诉讼代理人：孙衫，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨正，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：陈淑兰，女，1957年7月26日出生，汉族，环卫工人，住松原市宁江区。 被上诉人（原审被告）：李波，男，1964年8月8日出生，汉族，现住吉林省前郭县。 被上诉人（原审被告）：张海霞，女，1978年10月25日出生，汉族，现住吉林省前郭县。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司松原中心支公司因与被上诉人陈淑兰、张海霞、李波（以下简称人寿财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司松原中心支公司的委托诉讼代理人孙衫、杨正、被上诉人陈淑兰、张海霞到庭参加诉讼，被上诉人李波经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理了本案，本案现已审理终结。 人寿财险公司上诉请求：一、依法撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院作出的（2020）吉0721民初1341号民事判决书中误工费19,431.60元，改判我司不承担；护理费14,897.56元，改为9715.8元，差额为5181.76元。二、判决被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、一审法院就原告陈淑兰在米线店打工，未提供任何有效证据的情况下，按照城镇居E服务业保护误工费存在事实认定不清、证据不足、适用法律错误。一审法院认为原告误工费保护的法理基础是受害人因伤导致无法从事正常工作，存在实际误工费、收入减少的事实，是对其收入减少的一种填补，而一审法院却在原告未提供任何误工损失证明的情况下，保护原告误工费的主张，是事实认定不清、证据不足、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”意味着原告主张误工费的前提是：其因交通事故存在误工损失即实际误工和收入减少的事实，否则在原告未提供任何证据材料证明其存在实际误工和收入减少的情况下法院保护误工费，是严重缺乏事实和法律依据的，也不符合有关误工费的立法初衷，对于误工费的保护主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑，而在陈淑兰表示在米线店打工，提供的误工证明，也仅表明米线店单纯的提供证明，并无实际拿出相关的法律依据，例如监控录像等相关存在实际误工证明，具我司去米线店调查，米线店人称陈淑兰在环卫处上午上班，就下午去工作，平均下午约4小时，每小时20元，要是环卫处下午上班，就上午去米线店工作2-3小时，每小时20元。根据我司对松原地方及去米线店调查时，老板称一天能卖出1000元，一碗10元钱，平均一天卖出100碗米线，在早上及到上午阶段，松原人均早上去吃米线少之又少，下午不是饭食，也不会人多，根本不需要雇佣员工，在雇佣陈淑兰前米线店为雇佣过员工，在陈淑兰发生事故后也并未雇佣其他员工，故在原告不能提供真实合法有效的证据证明及相关影像资料证明陈淑兰在米线店工作，其因交通事故存在误工损失的情况，法院不应保护误工费，毕竟谁主张谁举证，否则将承担举证不能的后果。二、法院判决我司给付护理费161.93元／天＊90天，我司认为伤者单踝关节骨折，保守治疗，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范三期标准10.2.15护理期为60天，故我司不认同。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法裁判 陈淑兰辩称，原审判决正确，应予维持。 张海霞辩称，原审判决正确，应予维持。 陈淑兰向一审法院起诉请求：请求法院依法判令人寿财险公司在保险的限额内赔付医疗费32,692.41元，误工费19,431.60元（92天×161.93元／天＋28天×161.93元／天），护理费14,897.56元，伙食补助费9200元，营养费9000元，交通费500元，鉴定费2600元。共计88,321.57元。不足的部分由张海霞、李波承担。事实和理由：2019年9月2日8时40分许，李波驾驶张海霞所有的吉J×××53北京现代牌小型轿车在前郭县工商局楼下向外倒车时，因李波未按规定倒车，与陈淑兰相刮，事故致陈淑兰受伤。经前郭县公安局交通警察大队事故科作出第201909061号道路交通事故认定书（简易程序），认定李波负此次交通事故的全部责任，陈淑兰无责。张海霞所有的肇事车辆在人寿财险公司承保交强险和商险三者险。事故发生后，陈淑兰救治于前郭县医院，住院92天。诉讼过程中，陈淑兰申请因本次事故造成的出院后的误工期限、出院后的护理期限及伤后营养期限进行司法鉴定，吉林泰合司法鉴定中心出具吉泰合司鉴中心[2020]临鉴字第88号鉴定意见：1.被鉴定人陈淑兰此次外伤营养期限以九十日为宜；2.被鉴定人陈淑兰出院后误工期以二十八日为宜；3.被鉴定人陈淑兰出院后无需护理期。双方多次协商赔偿事宜未果，为了维护自身的合法权益，陈淑兰诉至法院，请求法院依法判决。 一审法院认定事实：2019年9月2日8时40分许，李波驾驶吉J×××53北京现代牌小型轿车在前郭县工商局家属楼楼下向后倒车时，因未按规定倒车，与陈淑兰相刮，事故致陈淑兰受伤。此事故经前郭县公安局交警大队作出第201909061号交通事故认定书，认定李波负事故的全部责任，陈淑兰无责任。陈淑兰伤后入前郭县医院住院治疗92天，共花费医疗费32,692.41元（32,243.32元＋449.09元），出院诊断：外踝骨折；出院后要求和注意事项：病情变化随诊。 诉讼过程中，陈淑兰申请对其因此次事故造成的出院后误工期、出院后的护理期及伤后营养期限进行鉴定，松原市中级人民法院委托吉林泰合司法鉴定中心进行鉴定，2020年6月19日吉林泰合司法鉴定中心出具吉泰合司鉴中心［2020］临鉴字第88号鉴定意见：1．被鉴定人陈淑兰此次外伤营养期限以九十日为宜；2．被鉴定人陈淑兰出院后误工期以二十八日为宜；3．被鉴定人陈淑兰出院后无需护理期。 陈淑兰系临时性环卫工人，完成工作后，每日在松原市宁江区阁香源打工，工时不固定，工资每小时20元。 张海霞系案涉车辆所有人，案涉车辆在人寿财险公司投保交强险及商业三者险（限额50万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后，张海霞为陈淑兰垫付医疗费4449.09元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，陈淑兰在此次事故中受伤，其合法的民事权益应受法律保护。本案系机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对事故发生均无异议，原审法院对交通事故责任认定书予以确认。案涉车辆在人寿财险公司投保交强险及商业三者险（限额50万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内，陈淑兰的损失首先由人寿财险公司在交强险限额内赔付，不足部分，由人寿财险公司在商业险中按比例赔付。本案中，李波承担事故的全部责任，陈淑兰无责任。张海霞垫付的医疗费4449.09元，应在赔偿总额里予以扣除，由人寿财险公司予以退还。事故发生时，陈淑兰从事临时性环卫工作，又从事其他临时性工作，陈淑兰具备劳动能力，且无固定收入，陈淑兰诉请参照一审法庭辩论终结前受诉人民法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，于法有据，原审法院予以支持。人寿财险公司的辩解意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。陈淑兰诉请的鉴定费用问题，因在诉讼中司法鉴定意见为陈淑兰出院后无需护理期，故对于出院后护理期限的鉴定费应予以扣除。陈淑兰的合理损失原审法院核定如下：1．医疗费：32,692.41元；2．伙食补助费：9200元（100元／天×92天）；3．营养费：9000元（100元／天×90天）；4．护理费：14,573.70元（161.93元／天×90天）；5．误工费：19,431.60元（161.93元／天×92天＋161.93元／天×28天）；6．鉴定费：2200元；7．交通费：500元，结合陈淑兰的住院天数、居住地与医院所在地距离及当地生活消费等因素，酌定支持500元；以上合计：87,597.71元，张海霞垫付的医疗费，虽与本案非同一法律关系，为便于纠纷解决，节约司法资源，原审法院中处理，即人保财险公司返还张海霞垫付医疗费4449.09元。人保财险公司在保险范围内赔付陈淑兰各项经济损失合计83,148.62元（87,597.71元-4449.09元），陈淑兰的损失未超过保险限额，张海霞、李波不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决，一、中国人寿财产保险股份有限公司松原市中心支公司于判决生效后立即赔付陈淑兰各项经济损失83,148.62元；二、中国人寿财产保险股份有限公司松原市中心支公司于判决生效后立即返还张海霞垫付的4449.09元；三、驳回陈淑兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1000元，由人保财险公司负担。 二审查明事实与原审认定事实一致。 本院认为，关于陈淑兰误工费的问题；一审庭审中陈淑兰提交证据证明其在宁江区阁香源打工，工时不固定，工资每小时20元。人寿财险公司质证无异议，虽然人寿财险公司在二次庭审中提出异议，但未举出反驳证据证实自己的主张，人寿财险公司上诉称不应保护陈淑兰误工费的主张，本院不予支持。 关于陈淑兰护理费的问题；因陈淑兰伤后入前郭县医院住院治疗92天，一审法院判决陈淑兰护理费按照90天计算并无不当。 综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司松原中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2000.0元，由中国人寿财产保险股份有限公司松原中心支公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  冷晓峰 审判员  李敏英 审判员  杨小玉 二〇二〇年十一月十二日 书记员  刘俊梅