河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2453号上诉人(原审被告)：河南佩希电力工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路******。法定代表人：郑耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘方方，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋怀强，河南天欣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张冬，男，1990年3月28日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：宋益夏，河南百特律师事务所律师。上诉人河南佩希电力工程有限公司（以下简称佩希电力公司）与被上诉人张冬建设工程合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佩希电力公司委托诉讼代理人刘方方、宋怀强，被上诉人张冬委托诉讼代理人宋益夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佩希电力公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判第二项为支持佩希电力公司的反诉请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，与客观情况严重相悖。张冬未按图纸施工，其施工的案涉工程出现严重质量问题，且鉴定机构出具的鉴定意见明确表明：张冬负责施工的工程质量不合格，与设计图纸不符，有未完工部分等等，需要返修，且修复造价为467893元，50组光伏板间接地线连接费用为1500元。一审法院却认为佩希电力公司未提交证据证明向张冬提供了施工图纸，应对施工进行指导和监督，对佩希电力公司辩称意见不予采信，并认为鉴定机构的鉴定依据错误、返修不是最佳修复方案等，对鉴定意见不予采信。(一)关于鉴定问题。1.鉴定意见中的鉴定依据没有错误。鉴定机构出具的河南众惠〔2020〕质鉴字第80号《建筑工程质量鉴定意见书》明确载明：鉴定依据是“委托材料、《电力工程电缆设计标准》GB50217-2007、其他相关技术标准”。第五条第(三)项鉴定分析里明确显示“查阅委托材料‘光伏场区卷册施工说明’设计说明，第三条第四款规定：‘室外电缆穿保护管埋设，深度不应小于1.0米’”“查阅委托材料‘A-G地块直流电缆走经示意图’，备注第2条规定：‘场区内电缆室外埋深均不得小于1m’……”。鉴定意见书中没有显示是依据《竣工设计说明书》进行鉴定。且鉴定机构曾发函给一审法院称委托材料中纸质版施工图纸看不清，通知佩希电力公司补充提供施工图电子版，说明鉴定中鉴定材料中有施工图纸，且为主要依据。《竣工设计说明书》是张冬单方提交的复印件，一审法院在未查明事实的情况下，即认为鉴定依据是《竣工设计说明书》，从而认定鉴定依据错误，导致判决错误。2.关于电缆埋置深度不够及修复问题。（1）鉴定意见书第四项明确记载了案涉工程的土地概况(目前该项目场地已耕种小麦)，鉴定机构作为专业机构，已充分考虑了地表状况可能改变等因素，在此基础上出具了修复方案和造价。但一审法院却认为“地表状态发生改变，对不合格的部分，佩希电力公司要求返工重新埋设电缆不是最佳修复方案，对第80号鉴定意见书的第1项，第80-1号鉴定意见书的第1项”不予采用，该认定未考虑工程质量隐患明显不当；（2）一审法院认为鉴定依据的是《竣工设计说明书》，鉴定依据错误，且地面上进行了耕种，有取土现象，改变了地面状态。该认定系主观推测，与常识不符。施工图纸和竣工图纸均显示不小于1M，施工要求电缆埋置深度不少于lM，本身原因之一就是为了不影响地面机耕，且耕种土地只存在翻耕地表土壤，并不会对地表土量造成影响，因此该认定不符合事实。（3）对于电缆埋置修复方案。涉案光伏工程已并网发电，限于现场光伏支架面板之间的距离，已不适合进行机械作业，只能人工修复；另工程占地几百亩，在高压电站场区加土施工实践中无法操作，且对于光伏电站电缆施工修复问题，专业技术性较强，鉴定机构作为专业机构给出的修复方案应当认为是专业意见，一审法院未考虑客观现实情况，导致事实认定缺乏公平公正。（4）若张冬对鉴定意见有异议，可以向法院申请重新鉴定，法院亦可根据客观情况决定是否准许重新鉴定，甚至传唤鉴定机构到庭询问等等进行处理，一审对鉴定意见书直接不予采信不当。（5）涉诉工程出现质量问题系张冬所致，佩希电力公司申请质量鉴定和造价鉴定共花费70000元鉴定费，理应全部由张冬一方承担，一审判决佩希电力公司承担3000元不当。（二）关于图纸问题。（1）佩希电力公司提供的设计院施工图纸及情况说明，足以证明施工图纸在2018年4月已设计完成并发至发包方，张冬提供的证人本身不懂图纸，施工时也不看图施工，不能证明施工时没有施工图纸。（2）佩希电力公司按照工程要求向张冬提供了施工图纸。案涉工程系正规的国家重点项目，政府重点扶贫工程，不可能违背基本的“提供图纸，按图施工”操作惯例，根据日常经验亦可推断出不可能存在“随意听令，让挖多深挖多深”的现象。（3）案涉工程监理和佩希电力公司的技术人员对施工确有一定的指导和监督职责，但这种监管职责不能免除张冬作为实际施工者的责任。张冬作为施工方，未按图施工，导致涉案工程质量不合格，理应承担违约责任，履行返修义务，赔偿佩希电力公司的损失；（4）案涉工程施工图纸和竣工图纸是一致的，对电缆埋设深度要求均是100CM。（三）关于丢失电缆、倒卖光伏托盘和其他损失问题。佩希电力公司在一审庭审中已经解释和说明了电缆和光伏托盘的市场行情，张冬未反对；光伏托盘不管是否属于垃圾都不该由张冬来处分；关于其他损失，佩希电力公司提供了发包方的函件，对480000元损失做了说明，亩数固定，小麦价格有国家保护价，佩希电力公司无需再提供其他证据。（四）关于竣工结算问题。张冬提交的《工程竣工结算单》无佩希电力公司和发包方的签章确认，不应作为结算依据，一审法院以此为据计算工程量错误。二、一审法院适用法律错误。一审违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》关于证明责任和证据规则的规定，加重了佩希电力公司的举证责任，损害了佩希电力公司的合法权益。佩希电力公司损失严重，一审不当援引《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，错误认定《施工合同》约定的违约金标准过分高于实际损失，错误认定佩希电力公司的实际损失仅1500元，其他损失佩希电力公司无证据证明，仅酌定张冬承担5000元的违约金明显有失公允。张冬辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，判决驳回佩希电力公司的反诉请求正确。（一）一审判决不采用鉴定意见正确。1.《电力工程电缆设计标准》是设计单位进行图纸设计的标准，不是张冬施工中直接执行的标准，在涉案工程施工过程中，佩希电力公司始终未向张冬提供电器部分的施工图纸，佩希电力公司也无证据证明向张冬提供了施工图纸。因此，《电力工程电缆设计标准》不能作为涉案工程质量的鉴定依据。2.在施工过程中佩希电力公司从未将《光伏场区卷册施工说明》《A-G地块直流电缆走经示意图》向张冬出示，佩希电力公司将其作为工程质量鉴定材料，明显违背涉案工程施工事实，鉴定意见将上述材料作为鉴定工程质量鉴材错误。3.鉴定工程质量应当根据施工图纸作为鉴定材料，工程质量符合施工图纸要求的应属合格工程，反之属不合格工程。佩希电力公司为谋取高额电价在2008年6月底前竣工并网发电，在没有施工图纸的情况下要求张冬施工的，事后佩希电力公司又提供上述材料作为质量鉴定依据明显错误。4.一审判决不采用鉴定机构作出的修复方案正确。一是涉案工程鉴定意见所依据的鉴定材料错误，鉴定机构以错误的鉴定材料作出的工程质量修复意见及方案依法不应采用。二是涉案工程张冬完成的24.16286MW于2018年6月30日并网发电，合同以外的0.7MW因佩希电力公司征地问题于2019年1月23日全部并网发电。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定，即使张冬完成的工程存在质量问题，佩希电力公司擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。三是修复方案违背客观实际，修复费用不合规、不合理。涉案工程已并网发电一年半之久，地面，地面已进行耕种显取地现象，如确需修复根据现状完全可以使用机械作业，鉴定机构作出的修复意见及方案，要求按照人工作业鉴定修复费用明显不合理，并且要求重新开挖重新埋置电缆完全是一种浪费，一审判决对鉴定修复意见及方案不予采信正确。5.根据佩希电力公司申请，鉴定机构出具的鉴定意见一审判决未予以采信，鉴定费应由申请人承担，一审判决除张冬承担3000元外(实际上也超出了张冬应承担的部分)，其余部分由佩希电力公司承担并无不当。（二）关于图纸问题。1.在涉案工程施工过程中佩希电力公司始终没有向张冬提供施工图纸。双方签订施工合同的时间是2018年4月7日，张冬开始施工的时间是2018年4月16日，佩希电力公司开庭时提交的施工图纸，设计时间是2018年6月，证明张冬施工时施工图纸还没有设计出来。在一审诉讼期间，佩希电力公司始终没有提交向张冬交付施工图纸的证明材料。张冬与监理的微信聊天记录显示监理都没有图纸，负责开挖埋置电缆沟槽的挖掘机司机当庭证明没有图纸，是按80CM施工的。张冬施工埋置电缆深度是按照工程项目经理潘锋和监理人员要求的80CM埋置的，佩希电力公司提交的员工之间的微信聊天记录也是要求不少于80CM。涉案工程竣工后经过佩希电力公司和监理人员验收合格，2019年2月24日双方作出的《工程竣工结算单》也证明张冬完成的电缆埋置深度符合佩希电力公司质量要求。佩希电力公司为在2018年6月30日并网发电，谋取高额电价，违背“提供图纸，按图施工”操作惯例。此外工程验收时是依据施工图纸进行验收，不可能验收时再设计一份验收图纸，佩希电力公司一审提交的是竣工验收图纸，不合常理。2.佩希电力公司提交的河南华电设计有限公司出具的施工图纸情况说明，不能证明佩希电力公司在施工时向张冬交付了图纸，该情况说明不具有客观真实性和关联性，不具有民事证据效力。两份鉴定意见所依据的鉴定材料错误，作出的鉴定意见错误，一审不予采信并判决驳回佩希电力公司的反诉请求合法正确。（三）关于丢失电缆、倒卖光伏托盘和其他损失问题。1.关于丢失电缆问题。2018年5月上旬一天夜里确实发生了电缆被盗贼盗窃，张冬发现后立即向公安机关报案，公安机关派员出警，查看了被盗现场，并决定立案处理。盗贼实施的盗窃行为张冬难以预料，因被盗发生的后果不应由张冬承担。且被盗电缆价格数额不能确定。2.张冬并未倒卖光伏托盘。光伏托盘是施工过程中临时搭建的木质构架，工程完工后属于应处理和外运垃圾范围，张冬负责垃圾的清理和外运，光伏托盘卖的20000元全部支付了清理和外运垃圾的费用，张冬不应承担责任，佩希电力公司称光伏托盘损失50000元并要求张冬承担没有事实根据，佩希电力公司反诉主张的两项损失无证据证明损失数额，应承担举证不能的责任，一审判决未支持佩希电力公司的损失诉求并无不当。（四）关于《工程竣工结算单》问题。1.一审判决根据双方所签《施工合同》约定的施工项目、工程数量、工程单价及张冬实际完成的工程量计算，确认剩余施工费628820.93元佩希电力公司未支付正确。2.《工程竣工结算单》有监理项目部经理屈昭军、业主项目部经理潘锋亲笔签字确认，二人均属于职务行为，所签意见应为佩希电力公司的意见。3.监理项目部屈昭军所签审核意见“对于6请财务部予以确认”，该结算单有合同依据和完成工程的事实根据，具有客观真实性和关联性，一审予以认定正确。二、一审适用法律正确。一审判决并未违反我国《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于证明责任和举证分配的规定，根据谁主张谁举证的原则，佩希电力公司反诉主张的被盗电缆、光伏托盘的损失数额，佩希电力公司负有举证责任，一审判决举证责任分配合法，并未加重佩希电力公司的举证责任。一审适用法律完全正确。张冬向一审法院提出诉讼请求：判令佩希电力公司给付下欠工程款727232元及利息(利息从2019年1月23日起至还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。佩希电力公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张冬赔偿工程返修费用损失暂计1200000元，并支付违约金155000元；2.判令张冬赔偿丢失电缆费用5000元，倒卖光伏板托盘50000元等行为给佩希电力公司造成的损失共计55000元。一审法院认定事实：张冬为乙方，佩希电力公司为甲方，于2018年4月7日签订《施工合同》，约定：佩希电力公司委托张冬施工位于台前县后方乡新武口村光伏电站项目20MW光伏支架组件安装、场区线路、电气施工到开关站高压接线端工作(不含开关站内部接线)等工作；佩希电力公司提供材料；张冬包工、保质量、包进度、包安全，并自行提供所需全部施工器械、工具、水电等，张冬根据图纸及佩希电力公司的要求选用材料，并接受佩希电力公司、监理、业主检验；张冬对佩希电力公司提供的材料承担清点及保管责任，如有丢失或损坏、超损耗部分由张冬承担赔偿责任；由佩希电力公司提供设计图纸、施工验收规范，张冬严格按照设计图纸、施工验收规范等精心施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同承揽范围内的工程质量向佩希电力公司负责，承担由于自身责任造成的返修、工期拖延损失及各种违约金，佩希电力公司可从工程款中扣除；超出施工图纸所增加的工作量由甲乙双方协商后，由佩希电力公司出资；本合同为综合单价合同，按照每瓦0.125元的价格承建，施工完毕后据实结算；付款方式为每月按照进度付款，每月25日前支付上月的进度款80%，完工后验收并网支付至95%，5%为质量保证金，质保期以竣工验收期始，质保期为1年；工期要求：根据项目实际进度要求为准，以不影响使用为准；质量标准：符合现行质量标准和规范要求，并满足业主及监理单位的要求；佩希电力公司违约责任：佩希电力公司延期付款，应向张冬支付同期同类中国人民银行贷款利率的利息；张冬施工不符合要求承担合同价5%的违约金并赔偿佩希电力公司实际发生的损失；未按合同约定规定的质量交付施工工程，佩希电力公司同意利用的，应当按质论价，酌减价款，并且张冬承担合同总价款5%的违约金等内容。2018年5月4日张冬组织人员进场挖沟埋设电缆，佩希电力公司未向张冬提供电缆埋设施工图纸，张冬在施工过程中根据监理和佩希电力公司工作人员的要求沟深不少于80CM施工，2018年6月19日回填完毕。张冬根据佩希电力公司提供的安装图纸对地上设备进行施工，2018年6月26日施工完毕24.16286MW，2018年6月30日并网发电。2018年8月23日佩希电力公司的负责人潘锋向张冬出具保证书，佩希电力公司因资金周转不济尚欠农民工资约650000元，承诺2018年9月15日前将该笔款项支付给负责人张冬，如果届时无法完全支付，保证以第一次收到的发电收入作为支付保证。佩希电力公司加盖印章，负责人潘锋签名。2018年12月佩希电力公司因征地未施工的部分，张冬施工0.7MW，因张冬挖沟深度不够，经协商由佩希电力公司的员工孙胤威找人负责重新挖沟铺设电缆，孙胤威代付施工费5000元，佩希电力公司从张冬的施工费中扣除后，2019年7月17日直接支付给了孙胤威。2019年1月23日全部并网。2019年5月份，张冬未完工的接地扁铁焊接，张冬委托佩希电力公司的员工孙胤威完成，张冬2019年5月29日通过微信转账给孙胤威1200元。2019年7月31日佩希电力公司项目经理潘锋通过微信向张冬发《台前县斗金站消缺联系公函》，对尚未实施完成的接地扁铁焊接、直流汇流至逆变器通讯光缆接通，电池组件外边框接地线严重锈蚀、电池组件外边框接地端末与光伏支架之间未做可靠有效的接地连接，光伏区所有预埋深度不够或未设PVC保护管的直流电流问题，要求张冬必须严格按照设计要求和规范限期整改。2019年8月2日张冬通过微信向潘锋发送《回复函》，对尚未实施完成的接地扁铁焊接预计8月15日前完成整改；电池组件外边框接地线严重锈蚀，材料有佩希电力公司提供，不是张冬的责任；关于A/B光伏区个别预埋深度不够或未设PVC保护套管问题，预计8月15日前整改完成；为保证上述整改顺利进行，恳请将尾款736052元支付后张冬进场施工整改。2019年1月24日张冬与佩希电力公司项目经理潘锋、监理签订《工程竣工结算单》，第1项，张冬安装电气班组总计工作量24.86286MW。第2项，组件及电气全容量并网发电为24.86286MW，每兆瓦以12.5万元，施工费为3107857.5元；第3、4、5项，张冬为佩希电力公司代付的其他费用92375元；第6项，合计费用3200232元，已支付2413000元，欠787232元。监理注明对第1、2、3、4、5项审核确认，对第6项请财务部予以确认。2018年5月7日佩希电力公司通过银行转账给张冬300000元、2018年6月11日转账450000元、2018年6月21日转账461440元、2018年7月13日转账200000元、100000元、2018年8月6日转账600000元、2018年8月8日转账320000元，2018年10月26日转账24971.57元、2019年1月31日转账60000元，2018年10月26日转账给张冬的员工王之刚50000元，2019年7月17日转账给孙胤威垫付款5000元。以上共计2571411.57元。佩希电力公司应支付张冬3200232.5元(其中施工费为3107857.5元，张冬为佩希电力公司代付的其他费用92375元)，已经支付给张冬2571411.57元，剩余的628820.93元未支付给张冬。合同总价3107857.5元，5%的质量保证金为155392.88元。佩希电力公司在案涉工程土地上耕种庄稼。佩希电力公司对工程质量申请鉴定，经一审法院委托，2020年6月3日河南众惠工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见第2项涉案工程申请人指定查验的两处地块施做有环网接地；第3项张冬认可50组光伏板间的接地线未连接现象，属于施工未完成项；第4项关于申请人所述电缆被斩断、电缆有爆断、光伏板松动脱落等现象，因均已修复，不具详勘条件，故不予评定。2020年6月11日河南众惠工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见第2项50组光伏板间的接地线连接费用为1500元。佩希电力公司通过银行转账支付河南众惠工程咨询有限公司鉴定费70000元，无鉴定费票据。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。张冬主张佩希电力公司应支付工程款727232元及利息。佩希电力公司答辩认为张冬施工未完成、未通过验收，5%的质保金不应支付，应驳回张冬的诉讼请求。佩希电力公司反诉称张冬未按施工图纸施工，电缆埋设深度不够100CM，根据鉴定结果，应赔偿佩希电力公司返修费及损失共1200000元、违约金155000元，在施工过程中张冬丢失电缆价值至少5000元，倒卖光伏托盘价值至少50000元，应支持佩希电力公司的反诉请求。张冬反诉答辩认为佩希为了并网发电赶工期，佩希电力公司未提供施工图纸，电缆埋设深度按佩希电力公司和监理的要求不少于80CM进行的施工，工程已经投入使用，佩希电力公司提出的整改问题，应由张冬承担的部分已经整改处理完毕，佩希电力公司提供材料出现的问题不应由张冬承担整改、修复责任；佩希电力公司按照竣工图纸作为鉴定依据要求张冬承担责任不应支持，电缆被盗窃公安机关已经立案，光伏托盘是施工过程中临时搭建的木质构架，属完工后应清理外运的垃圾范围，应驳回佩希电力公司的反诉请求。对佩希电力公司是否向张冬提供《埋设电缆施工图纸》问题。张冬认为佩希电力公司未提供施工图纸，张冬是按照监理和佩希电力公司项目经理、技术员要求的深度不少于80CM进行的电缆埋置，张冬与监理的微信聊天记录显示监理都没有图纸，佩希电力公司提交的公司员工之间的微信聊天记录也是要求不少于80CM埋置电缆，张冬雇佣的挖掘机司机也可证实没有图纸、是按照80CM施工的。本院认为，佩希电力公司将案涉工程的劳务部分分包给张冬，监理和佩希电力公司的技术人员应当对施工进行指导和监督，张冬提交的张冬与监理的微信聊天记录、佩希电力公司提交的员工之间的微信聊天记录都显示电缆埋置深度不少于80CM，佩希电力公司无证据证明向张冬提供了电缆埋设施工图纸，应承担举证不能的责任，佩希电力公司认为张冬未按图纸埋设电缆的意见一审法院不予采纳。对佩希电力公司反诉要求张冬赔偿返修费用损失720000元问题。河南众惠工程咨询有限公司(2020)质鉴字第80号建筑工程质量鉴定意见书中的第1项鉴定意见：抽查248个数据中有42处实体电缆埋置深度不小于1M，其余实体电缆埋深均达不到图纸设计1M的埋置深度。(2020)质鉴字第80-1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见第1项电缆埋深不符合图纸设计修复费为467893元；第3项50组光伏板间接地线的连接费用为1500元。佩希电力公司认为张冬施工不符合施工图纸要求的深度，根据鉴定意见张冬应承担返修费用467893元、连接费用1500元并承担鉴定费。张冬答辩认为佩希电力公司未提供施工图纸，是按照佩希电力公司的要求深度不少于80CM进行的施工，2018年6月19日回填施工完毕，佩希电力公司公证和鉴定适用的都是2018年6月的《竣工设计说明书》，明显不符合常理，施工完毕后验收合格，并网发电后至今已有一年半之久，佩希电力公司在地面进行耕种、有取土现象，改变了地面状态，第80号鉴定意见书不应采用；第80-1号意见书的修复费用不合规、不合理，根据现场状况完全可以使用机械作业，而鉴定公司按照人工作业鉴定预算，明显不合理，完全可以在现有基础上加土即可，修复预算费用要求重新开挖重新埋置电缆完全是一种浪费，鉴定意见修复费用不是最佳修复方案，不应采信。一审法院认为，佩希电力公司在鉴定完毕后才向本院提供《埋设电缆施工图纸》，按照《竣工设计说明书》鉴定是鉴定依据错误，张冬施工完毕后佩希电力公司在地面耕种作物，地表，地表状态发生改变定不合格的部分，佩希电力公司要求返工重新埋设电缆不是最佳修复方案，对第80号鉴定意见书的第1项、第80-1号鉴定意见书的第1项一审法院不予采用；50组光伏板间的接地线的连接，张冬在鉴定现场认可未施工，50组光伏板间的接地线连接费用1500元应由张冬承担。对鉴定费，一审法院认为张冬承担3000元为宜。对佩希电力公司反诉主张的其他损失480000元、张冬丢失电缆费用5000元、张冬倒卖光伏托盘50000元问题。张冬答辩认为，对其他损失480000元不予认可，电缆被盗公安局已经立案，光伏托盘属于垃圾应予清理、外运。一审法院认为，根据《施工合同》约定，电缆被盗张冬应承担责任，光伏托盘是否为垃圾的属性，双方都无证据证明，佩希电力公司无证据证明该三项的损失数额，佩希电力公司应承担举证不能的责任，本院对佩希电力公司的该三项反诉请求不予支持。对佩希电力公司反诉主张的违约金155000元问题。佩希电力公司认为张冬未按图纸施工，向张冬发函未整改，张冬应承担总价款5%的违约金155000元。张冬答辩认为回复函已经明确告知了张冬应承担的责任，佩希电力公司提供材料不合格或者未设PVC保护套管不是张冬的责任，组件构架未接地线、组件电缆未连接的修复费用已经通过微信转给佩希电力公司的孙胤武进行了修复，佩希电力公司反诉主张违约金无事实根据和法律依据。一审法院认为，张冬按照佩希电力公司的要求施工埋置电缆，已经并网发电使用，佩希电力公司提供的施工材料不合格或者未提供PVC保护管不是张冬的责任，根据《施工合同》的约定，对不合格部分适用的，酌减价款并承担合同总价5%的违约金；根据鉴定只有50组光伏板间接地线未连接，费用1500元，佩希电力公司无证据证明张冬的违约造成了其他损失，双方约定的违约金过分高于造成的损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，结合本案情况、以实际损失为基础，一审法院认为张冬承担5000元的违约金为宜。综上，张冬主张的工程款727232元及利息，一审法院认为，双方之间签订的《施工合同》，约定了施工价款的计算方法、支付时间、逾期支付违约利息等内容，对施工费进行结算后签订了《工程竣工结算单》，确认了施工费总价为3107857.5元，张冬为佩希电力公司代付92375元，佩希电力公司提交的银行转账记录可证实已经支付张冬共计2571411.57元，剩余施工费应为628820.93元未支付张冬，一审法院予以认定。对张冬主张从2019年1月23日起佩希电力公司应承担逾期支付施工费违约利息，一审法院认为双方约定验收后并网支付至95%，并约定逾期支付违约利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年1月23日全部并网，佩希电力公司未按约定支付施工费、质量保证金，质量保证金之外的施工费利息以473428.05元(628820.93元施工费-155392.88元质保金)为基数，按照相关部门公布的同期同类贷款利率从2019年1月23日起计算至付清之日止；质量保证金部分的利息以153892.88元(155392.88元质保金-1500元修复费)为基数，按照相关部门公布的同期同类贷款利率应从2020年1月23日起计算至付清之日止。对佩希电力公司的反诉请求，张冬应支付佩希电力公司维修费1500元，支付佩希电力公司违约金5000元，佩希电力公司的其他反诉请求一审法院不予支持，待佩希电力公司其他损失可在有新的证据后另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、佩希电力公司支付张冬施工费628820.93元及利息；二、张冬支付佩希电力公司维修费1500元、违约金5000元；三、综合上述两项内容后，佩希电力公司于判决生效后十五日内支付张冬施工费622320.93元及利息（施工费部分利息以473428.05元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质量保证金部分的利息以153892.88元为基数，自2020年1月23日起计算至付清之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张冬的其他诉讼请求；五、驳回河南佩希电力工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费11072元，由张冬承担984元，佩希电力公司承担10088元。反诉费8745元，由佩希电力公司承担8716元，由张冬承担29元。鉴定费张冬承担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张冬提交：证据一、中国银联出具的汇款凭证一张，证明：2018年8月3日张冬为佩希电力公司开具税票垫付293411.57元的税款，该证据中有佩希电力公司项目经理潘锋和会计王亚琳的签字，税款实际在佩希电力公司支付的所有款项中总合计算，不是仍然欠290000元，而是除了一审判决的数额，还欠张冬98411.07元。佩希电力公司质证意见为：对证据三性均有异议，该凭证系复印件，无法核实其真实性。该证据仅显示由张冬代付，无法证明与本案有关；潘锋非佩希电力公司代表，与佩希电力公司无关。且该部分费用张冬在一审时并未主张，属于增加的诉讼请求，与本案不是同一法律关系，应另诉。佩希电力公司提交：证据一、工作联系函二份，证明：一审司法鉴定时鉴定依据项目的施工图纸不是一审判决所认定的竣工设计图纸，一审判决认定鉴定依据竣工设计图纸属于事实认定错误。证据二、潘锋关于台前光伏项目施工图纸的证明一份，证明綦江施工图纸打印后交给了张冬。证据三、备忘录一份，证明发包方台前县卓远新能源光伏风电有限公司就涉案项目施工不合格情况与佩希电力公司进行沟通、索赔，并扣除佩希电力公司1200000元工程款的情况，给佩希电力公司造成损失，张冬对此应承担赔偿责任。张冬质证意见为：对证据一中的2020年4月7日工作联系函，如果一审卷宗材料中有这个工作函，张冬认可。如果没有应是后补的，张冬不认可。两份联系函不能证明在施工过程中佩希电力公司向张冬提供了图纸；且在一审整个过程中佩希电力公司没有提交任何证据证明施工图纸交付给了张冬。对证据二潘锋的证明不予认可，其证言不属实、不具有真实性；另潘锋在一审开庭时随佩希电力公司代理人到法庭旁听，对张冬主张的施工时没有施工图纸的事实未提出不同意见，二审其出具证言违反了民事诉讼关于证人不得参与庭审旁听的相关规定，其证言不应采信。对证据三备忘录所称的损失佩希电力公司无证据支持，张冬于2018年6月完成合同内承包的涉案工程，2019年1月23日完成合同以外的0.7MW工程，该备忘录于工程竣工后两年即2020年9月28日作出，不具有客观真实性，张冬不予认可。本院认证意见为：张冬在本案一审诉讼时并未提出为佩希电力公司垫付税款的主张，且在二审庭审中张冬撤回上诉，因此该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。佩希电力公司提交的证据一《工作联系函》，上面加盖有河南众惠工程鉴定服务有限公司的印章，经本院与该鉴定机构电话联系，其认可曾向一审法院出具并邮寄了该两张工作联系函，故本院对该两份证据的真实性予以确认。对证据二潘锋的证明，因潘锋参加了一审庭审的旁听，违反了证人作证前不得旁听法庭审理的规定，对其证言本院不予采信。对证据三备忘录，张冬对其真实性不予认可，且仅凭该备忘录不能达到佩希电力公司的证明目的，本院不予确认。本院经审理对一审查明的事实予以确认。张冬对一审判决不服提起上诉，在二审庭审中，张冬申请撤回对佩希电力公司的上诉，本院已另行制作了民事裁定书，准许张冬撤回上诉。另在二审庭审中，张冬认可光伏托盘系佩希电力公司提供的材料，称当时是佩希电力公司让其把光伏托盘拆装并运走，是其找人拆除和运输的，其作为废料卖了20000元左右，用于支付拆除及运输费用。另查明，张冬、佩希电力公司2018年4月7日签订的《施工合同》第十一条第五项约定，由于保管不善致使佩希电力公司提供的材料、设备、包装物及其他物品毁损、灭失的，应当赔偿因此给佩希电力公司造成的一切损失。又查明，2020年6月3日、2020年6月11日，河南众惠工程咨询有限公司根据佩希电力公司的申请，一审法院委托，分别作出河南众惠〔2020〕质检字第80号建筑工程质量鉴定意见书及河南众惠〔2020〕建造鉴字第80-1号工程造价鉴定意见书。两份鉴定意见书的鉴定材料是：鉴定委托书、鉴定申请书、民事诉状、工程施工合同、光伏场区直流电缆走经示意图（蓝图）、大亚新能源20MW农光互补光伏发电项目部分施工图纸等材料。河南众惠〔2020〕质检字第80号建筑工程质量鉴定意见的鉴定依据：是1.鉴定委托材料；2.《电力工程电缆设计标准》GB50217-2007；3.其他相关技术标准。该鉴定意见第1项为：涉案工程实体电缆埋置深度的抽查结果显示，抽查中取得的248个数据中有42处实体电缆埋置深度不小于1M，其余实体电缆埋深均达不到图纸设计1M的埋置深度。河南众惠〔2020〕建造鉴字第80-1号工程造价鉴定意见的鉴定依据是：1.鉴定委托材料；2.《20kV及以下配电网工程预算定额》（2016年版）；3.其他相关工程造价依据和标准。该鉴定意见第1项为：台前县大亚新能源光伏发电20MW农光互补项目中张冬施工的工程项目修复费用为人民币467893元。再查明，对于地下直埋敷设电缆，《电力工程电缆设计标准》GB50217-2007第5.3.3条中有明确规定，“直埋敷设设于非冻土地区时，电缆埋置深度应符合下列规定：1.电缆外皮至地下构筑物基础，不得小于0.3m。2.电缆外皮至地面深度不得小于0.7m，当位于行车道或耕地下时，应当适当加深，且不宜小于1.0m”。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、《工程竣工结算单》应否作为认定涉案工程量的依据；二、关于电缆埋置深度未达到图纸要求的原因，鉴定机构出具的鉴定报告应否作为认定修复费用的依据，以及张冬应否承担佩希电力公司的修复费用；三、张冬应否承担电缆被盗以及光伏托盘的费用，如应承担，该部分数额应如何确定；四、张冬应承担的违约金数额。一、关于《工程竣工结算单》应否作为认定涉案工程量依据的问题。张冬提交的《工程竣工结算单》上有佩希电力公司项目经理潘锋及监理人员的签字，对张冬所施工的工程量及完成情况进行了明确的记载，佩希电力公司虽主张潘锋系发包方人员并非佩希电力公司人员，但佩希电力公司对张冬提交的加盖佩希电力公司公章及潘锋作为佩希电力公司光伏项目负责人签字的《保证书》的真实性并未提出异议，应视为佩希电力公司对潘锋的身份及行为的认可，《工程竣工结算单》上虽未加盖佩希电力公司的印章，但并不影响该证据的效力，因此一审依据《工程竣工结算单》认定张冬施工的工程量并无不当，本院予以确认。二、关于电缆埋置深度未达到图纸要求的原因，鉴定机构出具的鉴定报告应否作为认定修复费用的依据，以及张冬应否承担佩希电力公司修复费用的问题。关于电缆埋置深度未达到图纸要求的原因，双方当事人各执一词。张冬主张是因为佩希电力公司为谋取高额电价在2008年6月底前竣工并网发电，在没有施工图纸的情况下要求张冬施工造成的，而且张冬施工埋置电缆深度是按照佩希电力公司工程项目经理潘锋和监理人员要求的80CM施工的。佩希电力公司主张其按照工程要求向张冬提供了施工图纸。案涉工程系正规的国家重点项目，不可能违背“提供图纸，按图施工”的基本常识和操作惯例，涉案工程监理和佩希电力公司的技术人员对施工确有一定的指导和监督职责，但这种监管职责不能免除张冬作为实际施工者的责任。对此本院认为，首先，按照谁主张谁举证的民事诉讼原则，佩希电力公司应对将施工图纸交付给张冬承担举证责任，现佩希电力公司提供的证据不足以证明已向张冬交付了施工图纸，故佩希电力公司应承担举证不能的不利后果。另佩希电力公司明知张冬系个人，没有电力工程施工资质，仍将涉案工程交由张冬进行施工，对导致涉案工程电缆埋置深度不够应承担一定责任。其次，在GB50217-2007《电力工程电缆设计标准》中对电缆埋置深度有明确规定，当电缆埋置于耕地下时，埋置深度不宜小于1.0M。张冬作为涉案工程的实际施工人，在对涉案工程进行施工时应当知道涉案电缆是埋置于耕地之下，应严格按照国家规定的电缆埋置深度标准进行施工。张冬未按照该标准进行施工，对造成电缆埋置深度不够亦应承担一定责任。张冬以佩希电力公司未向其提供施工图纸为由主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定机构出具的鉴定报告应否作为认定修复费用依据的问题。根据佩希电力公司的申请，一审法院的委托，河南众惠工程咨询有限公司对张冬施工的工程质量及工程造价进行鉴定，分别作出河南众惠〔2020〕质检字第80号建筑工程质量鉴定意见书及河南众惠〔2020〕建造鉴字第80-1号工程造价鉴定意见书。一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，张冬未提交证据证明鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足的情形，亦未提供相反证据推翻上述鉴定意见，且工程质量、工程造价以及是否需要修复均涉及专业技术标准和专业知识，河南众惠工程咨询有限公司依据相关技术标准及工程造价依据出具的鉴定意见书应当予以采信，可以作为认定本案工程质量和修复价款的依据。张冬以佩希电力公司未提供施工图纸、《电力工程电缆设计标准》不能作为涉案工程质量的鉴定依据的理由不能成立，本院不予采信。一审法院以鉴定机构是按照《竣工设计说明书》作为鉴定依据错误以及施工完毕后地表状态发生改变为由，对第80号鉴定意见书的第1项、第80-1号鉴定意见书的第1项不予采用，依据不足，本院予以纠正。关于张冬应否承担佩希电力公司修复费用的问题。经鉴定机构鉴定，涉案工程实体电缆埋置深度的抽查结果显示，抽查中取得的248个数据中有42处实体电缆埋置深度不小于1M，其余实体电缆埋深均达不到1M的埋置深度；工程项目修复费用为467893元。依据上述鉴定意见，张冬施工的电缆大部分埋置深度不足1M，应当按照国家规定标准进行重新埋置。因涉案工程已经存在已施工的光伏支架和托盘，修复难度增加，经鉴定修复费用为467893元。鉴于张冬、佩希电力公司对造成电缆埋置深度不足均有一定责任，故应由双方共同承担该修复费用，即双方均应承担修复费用233946.5元（467893元÷2）。根据一审法院委托鉴定的事项及一二审对鉴定意见的采信情况，本院酌定张冬承担鉴定费30000元。三、关于张冬应否承担电缆被盗以及光伏托盘的费用，如应承担，该部分数额应如何确定的问题。关于电缆被盗的问题。双方当事人对电缆曾经被盗以及向公安机关进行报案的事实均无异议，但对于被盗的电缆数量和价格以及张冬应否承担被盗电缆损失的责任双方存在争议。现双方均未提交证据证明电缆被盗的数量及价格，一审根据举证责任对佩希电力公司的该项主张不予支持并无不当。关于光伏托盘的问题。二审庭审中，张冬认可是其找人将光伏托盘拆除、运走，但称是根据佩希电力公司的指示进行，对此佩希电力公司不予认可，张冬对其陈述未提供证据证明，根据双方的《施工合同》第十一条第五项约定，张冬应承担佩希电力公司因此造成的损失，张冬自认出卖价格为20000元左右，故应支付佩希电力公司20000元。佩希电力公司主张涉案光伏托盘价值50000元没有证据证明，本院不予采信。对于其他损失480000元。佩希电力公司仅提供了其与台前县卓远新能源光伏风电有限公司的备忘录，张冬对该备忘录的真实性不予认可，且仅凭该备忘录不足以证明佩希电力公司的实际损失，对佩希电力公司该项主张，本院不予支持。四、关于张冬应承担的违约金数额的问题。我国合同法中违约金的性质主要是补偿性违约金，有限度地体现惩罚性。对于佩希电力公司的损失，本院已经根据查明的案件事实、双方当事人的责任以及举证责任依法进行了裁判。因造成涉案工程电缆埋置深度不够的原因并非张冬一方责任，故佩希电力公司主张的一审认定违约金5000元过低的主张，本院不予支持。综上，张冬应支付佩希电力公司修复费用为235446.5元（233946.5元+1500元）。综上所述，佩希电力公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决不当部分，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3323号民事判决第四项；二、撤销河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3323号民事判决第五项；三、变更河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3323号民事判决第一项、第三项为：河南佩希电力工程有限公司支付张冬施工费628820.93元及利息（施工费部分利息以473428.05元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质量保证金部分的利息以153892.88元为基数，自2020年1月23日起计算至付清之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3323号民事判决第二项为：张冬支付河南佩希电力工程有限公司修复费用235446.5元、违约金5000元、鉴定费30000元；五、驳回河南佩希电力工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费11072元，由张冬负担984元，河南佩希电力工程有限公司负担10088元。反诉费8745元，由河南佩希电力工程有限公司负担7083元，由张冬负担1662元。二审案件受理费23059元，由张冬负担4381元，由河南佩希电力工程有限公司负担18678元。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  王瑞峰审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十一日书记员  李 艳