湖南省江永县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1125民初879号原告：湘潭益建建设工程有限公司新中元分公司。住所地湖南省湘潭市高新区双马街道象形村鸽子组**。法定代表人：罗练球，该公司董事长。委托诉讼代理人：周少康，男，1964年8月9日出生，汉族，居民，住湖南省隆回县。特别授权代理。委托诉讼代理人：莫湘，湖南开阳律师事务所律师，一般授权代理。被告：江永县金橄榄富硒粮油实业有限公司，住，住所地湖南省江永县绿色食品工业园/div>法定代表人：颜学兵，该公司董事长。被告：杨杰伟，男，1948年3月11日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市雨花区。被告：长沙立特广告有限公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区人民路****/div>法定代表人：杨帆。被告：杨帆，女，1975年5月9日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：车志宏，男，1979年7月22日，汉族，居民，住湖南省华容县田家湖生态新区。特别授权代理。原告湘潭益建建设工程有限公司新中元分公司（以下简称新中元分公司）与被告江永县金橄榄富硒粮油实业有限公司（以下简称金橄榄粮油公司）、杨杰伟、长沙立特广告有限公司（以下简称立特广告公司）、杨帆建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新中元分公司委托诉讼代理人周少康、莫湘，被告金橄榄粮油公司法定代表人颜学兵，被告杨杰伟，被告杨帆委托诉讼代理人车志宏到庭参加诉讼。被告立特广告公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新中元分公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告向原告连带承担退还保证金1000000元及从实际支付保证金起30日后按每天2‰支付违约金计至实际清偿日止；2.判令四被告向原告连带承担支付工程临建设施费等合计358076元；3.判令四被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年4月，金橄榄粮油公司就金橄榄二期生产建设基地建设及园区外配套市政桥梁项目对外招标，原告于2016年4月28日中标，并签订合同协议书，该合同约定，“2016年5月20日开工，2017年5月20日竣工。项目负责人周少康对工程项目施工过程全面负责”。履约保证金100万元由项目负责人周少康筹集直接交给被告金橄榄粮油公司，合同约定承包方自交纳履约保证金满30日，发包方应返还全额履约金，如发包人未按时返还，每延误一天按2‰每天向承包人支付违约金，时至今日，该项目除临建设施外，一直没开工，保证金也不退。原告一直要求金橄榄粮油公司退还履约保证金及赔偿相关损失无果；杨杰伟、立特广告公司以及杨帆均未履行承诺承担连带清偿责任。据此，原告诉至法院，望判如所请。被告金橄榄粮油公司、立特广告公司、杨杰伟、杨帆共同书面答辩：一、新中元分公司与金橄榄粮油公司签订的案涉合同为双方当事人个人行为，属无效合同，涉及经济纠纷的应由周少康与杨杰伟自行协商处理或向杨杰伟户籍所在地法院起诉。周少康无承揽工程建设项目的资格和资质，其违法挂靠在新中元分公司在外承揽业务，该行为是国家部门法律规定禁止的。二、原告提交的农商行进账单及收据为杨杰伟与周少康个人行为，其余被告并不知情也无受益，涉及经济纠纷的应由周少康与杨杰伟自行协商处理或向杨杰伟户籍所在地法院起诉。三、杨杰伟对原告提交的金橄榄粮油公司就金橄榄二期扩建项目临建设施费工程签证单拟证明的费用愿意承担支付，原告需提供包括但不限于（开工通知、工作影响资料、工作内容平面示意图、材料采购证明、劳务人员名单及工资表、纳税证明等全部或部分资料能确实证明已产生合理的费用并由杨杰伟承担的）；四、被告对原告提交的立特广告公司声明书及杨杰伟、杨帆承诺书均不认可。立特广告公司、杨帆与本案原告以及诉请无利益关系，在此情况下也没有向原告出具本案声明书以及承诺书的理由，该声明书以及承诺书是在原告多次纠集他人“看牛”的情况下签署的，非当事人的真实意愿，被告方也多次报警（提供公安机关出警记录）。综上，被告方认为应当驳回原告的诉请，涉及经济纠纷的应由周少康与杨杰伟自行协商处理或另案向杨杰伟户籍所在地法院起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据：中标通知书及合同协议书、农村商业银行进账单及收据、工程签证单、报警案件登记表等证据，本院予以确认其真实性并在卷佐证。对当事人有异议的证据：立特广告公司声明书及杨杰伟、杨帆承诺书，本院认证认为，虽然被告称该组证据系在原告胁迫下签署的，但是结合被告提交的报警记录及庭审陈述能证实原告的催债行为并未对被告的人身安全造成损害，被告亦未能提供其他有效证据证实受到了胁迫，故本院对该组证据的合法性、真实性予以确认并在卷佐证。根据本院审查确定的证据和当事人的庭审陈述，本院认定事实如下:2016年4月28日新中元分公司中标金橄榄二期生产基地建设及园区外配套市政路桥梁工程，并与金橄榄粮油公司签订了《合同协议书》，由金橄榄粮油公司将其位于江永县绿色食品工业园内的涉案工程承包给新中元分公司。《合同协议书》第一部分约定：工程内容：经发包人和承包人双方签字盖章确认的本项目施工图所示全部土建及安装内容；合同工期：2016年5月20日至2017年5月20日，工期一年左右；质量标准：工程质量符合合格工程标准；合同暂定总价约120000000元，最终合同价款本合同约定的工程造价结算办法所确定的最终实际结算金额为准；补充协议：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是本合同不可分割的组成部分，如补充协议与本合同相关条款有冲突部分，则以补充协议条款为准。《合同协议书》第二部分通用合同条款约定：3.7履约担保。履约保证金退还：承包方自交纳履约保证金满30日，发包方应返还全额履约金，如发包人未按时返还，每延误一天，按2‰每天向承包人支付违约金，最长不得超过2个月，否则发包人除承担本条款所示违约金外，还构成本合同的事实违约，需另行承担本合同相关的违约责任。16.违约。16.1.1发包人违约的情形：未履行合同相关条款，未在合同约定的时间内安排承包人进场施工，不按合同约定按时支付工程款、利息、违约金计其他相关规费、不按期退还履约保证金、中止或提前终止本合同、未在开工令注明的开工日期前完善全部施工报建手续。16.1.3因发包人违约解除合同。承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，要求发包人7日内支付清承包人已完成工程量100%的工程款并退还履约保证金及利息（月利率2%）和相关条款所述而产生的违约金，支付承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款、承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项，并按合同总额的10%予以赔偿。合同签订后，新中元分公司一方由项目负责人周少康按照合同约定向金橄榄粮油公司支付100万元履约保证金（2016年5月23日49万元，2016年6月4日11万元，2016年6月30日40万元），并于2016年8月为金橄榄粮油公司建造临建设施。因金橄榄粮油公司原因，涉案工程不能如期开工，金橄榄粮油公司既没有支付新中元分公司临建设施的投入费用，也没有按照约定退还履约保证金。为此，新中元分公司多次找金橄榄粮油公司协商，2017年6月30日金橄榄粮油公司负责人杨杰伟在关于涉案工程项目临建设施的工程签证单上签字确认新中元分公司2016年8月临建设施投入费用为358076元，立特广告公司、杨杰伟分别于2017年6月13日、7月3日向新中元分公司书面承诺愿意就保证金退还及损失承担连带清偿责任，书面承诺凭证附有杨帆身份证复印件并有杨帆本人签字。现金橄榄粮油公司不履行支付义务，新中元分公司依法向本院提起诉讼。另查明，金橄榄粮油公司成立起至2017年10月16日期间，杨杰伟系该公司法定代表人，股权比例100%；杨杰伟在立特广告公司持股比例90%。再查明，周少康以项目负责人身份挂靠新中元分公司承包案涉项目工程，并由本人向金橄榄粮油公司交纳履约保证金以及垫资临建设施费用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，本案中，周少康以新中元分公司名义与金橄榄粮油公司签订《合同协议书》承接涉案工程，周少康与新中元分公司存在挂靠关系，即周少康借用新中元分公司的名义与金橄榄粮油公司签订《合同协议书》,该《合同协议书》应认定为无效合同，自始没有发生法律约束力。关于履约保证金退还以及违约金支付的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告金橄榄粮油公司收取原告新中元分公司的履约保证金100万元属实，现原告要求退还履约保证金，被告金橄榄粮油公司无异议，本院予以确认。而双方签订的《合同协议书》无效，故不再适用该合同中的违约条款，即原告要求被告从实际支付保证金起30日后按每天2‰支付违约金的诉请于法无据，本院不予支持，但是鉴于被告在约定的时间内未向新中元分公司退还履约保证金的事实，故根据本案具体情况，本院酌情决定从原告实际支付保证金之日起计算资金占用费。关于临建设施相关费用支付的问题。本案中由于原告方进场后搭建了临建设施,客观上产生了临建费用及人员工资等损失,该事实双方当事人均予认可,具体费用有金橄榄公司独资股东杨杰伟签字的工程签证单确认，视为金橄榄公司对该358076元工程临建设施等费用的认可，故对于原告要求被告支付工程临建设施费等费用的诉请，本院予以支持。被告提出已经支付给原告18.5万元应在上述费用中予以抵扣的抗辩意见，经本院释明后,至今仍未提交证据证明其主张，而原告仅认可被告已支付10万元，因此应在工程临建设施费等费用中扣除被告已经支付的10万元，即金橄榄粮油公司应支付原告临建设施相关费用258076元。关于立特广告公司、杨杰伟、杨帆是否应承担连带责任的问题。立特广告公司、杨杰伟出具书面材料，分别载明：“…我司愿意承担连带清偿责任…”以及“…我杨杰伟个人愿意对其承担连带清偿责任（本人有江永县金橄榄富硒粮油实业有限公司股份、江永县金橄榄种植基地7000亩、长沙立特广告有限公司股份、长沙有住宅房产等财产作担保）”等内容，从上述内容看，系立特广告公司与杨杰伟关于退还原告保证金100万元及损失承担连带清偿责任的书面承诺，并未载明杨帆共同清偿的意愿，杨帆系以在场人的身份在书面材料上签字。因立特广告公司与杨杰伟向原告明确作出对金橄榄粮油公司保证金退还及损失承担连带清偿责任的意思表示，故立特广告公司、杨杰伟理应对上述债务承担连带保证责任，杨帆不应对上述债务承担连带保证责任。被告立特广告公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法应视为对其诉讼权利的放弃,应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江永县金橄榄富硒粮油实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告湘潭益建建设工程有限公司新中元分公司履约保证金100万元并支付资金占用费（资金占用费分段计算如下：2016年5月13日至本判决生效之日止以49万元为基数，2016年6月4日至本判决生效之日止以11万元为基数，2016年6月30日至本判决生效之日止以40万元为基数，以上各阶段在2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；在2019年8月20日之后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告杨杰伟、长沙立特广告有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告湘潭益建建设工程有限公司新中元分公司其他的诉讼请求。案件受理费17023元，减半收取8511.5元，由被告江永县金橄榄富硒粮油实业有限公司负担7011.5元，原告湘潭益建建设工程有限公司新中元分公司负担1500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审判员  唐建沅二〇二〇年九月二十九日法官助理谭飞书记员何亚娟附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。