广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1802民初9927号原告：张韬，男，汉族，1978年9月21日出生，住广东省清远市清城区。原告：侯素勤，女，汉族，1981年1月20日出生，住广东省清远市清城区。上列原告的共同委托诉讼代理人：赵春艳，广东融卓律所事务所律师。上列原告的共同委托诉讼代理人：陈慧菁，广东融卓律所事务所律师。被告：清远市五洲实业投资有限公司，住所地广东省清远市*。法定代表人：王希全，执行董事。被告：卧龙地产集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区。法定代表人：陈嫣妮，董事长。上列被告的共同委托诉讼代理人：黄振杰，广东大观律师事务所律师。上列被告的共同委托诉讼代理人：冯开阳，广东大观律师事务所实习律师。被告：广东中奥物业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇赤花社区*****太平洋鼎旺商业中心1栋1601。法定代表人：刘建，董事长。委托诉讼代理人：刘紫东，男，公司职员。原告张韬、侯素勤与被告清远市五洲实业投资有限公司（以下简称五洲公司）、卧龙地产集团股份有限公司（以下简称卧龙公司）、广东中奥物业管理有限公司（以下简称中奥公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张韬、侯素勤的共同委托诉讼代理人赵春艳、被告五洲公司、卧龙公司的共同委托诉讼代理人黄振杰、冯开阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张韬、侯素勤向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付违约金151200元（违建房面积2.7米×2.8米×市场单价10000元/平方米×2倍）;二、依法判令被告赔偿原告损失18120元（违建房装修费用7.56平方米×1000元/平方米+拆除费用3000元+再次装修费用7560元）;三、依法判令被告赔偿原告房屋成为危房影响的贬值损失137970元（按房屋市场价值的10%计算，即房屋建筑面积137.97平方米×10000元/平方米×10%）；四、依法判令被告卧龙公司、被告中奥公司对被告五洲公司上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费由两被告承担。事实和理由：被告五洲公司系卧龙五洲世纪城楼盘项目的开发商，在其二期楼盘预售宣传期间，通过发放广告单、宣传手册、拉横幅及售楼员工的宣讲等方式，宣传购房者所购房屋可三房变四房、三房变五房等，且其在实地样板房结构也是三房变四、五房的格局。原告基于被告的宣传资料、实地样板房、沙盘及被告五洲公司的承诺后，相信被告五洲公司此楼盘项目中关于三房变四房、三房变五房的宣传资料是真实的，才作出购买该房屋的决策。2015年11月20日，原告与被告五洲公司签订《商品房买卖合同》，合同约定两原告购买被告五洲公司出售位于清远市************************01号房屋（以下简称涉案房屋），涉案房屋建筑面积共137.97平方米，套内建筑面积110.66平方米，总房价为630000元。签订合同后，原告已按合同约定履行支付房价款义务。2016年6月开发商就二期楼盘向业主交楼，原告及二期的近千户业主开始在开发商销售时承诺的可变四房、变五房的架空层加建钢筋混凝土平台，且施工单位由开发商介绍，开发商授意物业公司配合施工，所有加建工作都是同一栋楼、同一户型、同一时间由二层加建到顶房。加建平台最终完成，原告以为就可以实现三房变五房的梦想。可惜的是2017年3月27日及2019年9月23日，清远市清城区城市管理和综合执法局向原告分别送达《限期拆除告知书》和《强制拆除公告》，原告的房产证遭查封，加建的平台遭强拆，原告的三房变五房的梦想不能实现，开发商的承诺得不到兑现，加建平台强拆后会导致房屋变危房的后果。被告五洲公司明知未经规划主管部门批准，对外宣称三房变四房、三房变五房等预售信息，加建的面积实际系违章建筑，被勒令限期拆除，房产证被查封，给原告造成了极大的损失。此外，原告认为被告存在虚假宣传，欺骗消费者的行为构成欺诈，导致所购房屋被认定为违章建筑，房产证被查封。该事件涉及卧龙五洲世纪城二期楼盘共计8幢楼，近千名业主也因受被告五洲公司虚假宣传及欺诈，导致所购房屋被认定或即将被认定为违章建筑、房产证被查封的后果，在当地已造成恶劣的社会影响，不利于社会稳定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告五洲公司已经严重违约，应承担相应的违约责任；其次，结合实际情况，对于违规加建平台，被告五洲公司有义务拆除和还原楼板，对此支出的费用由被告五洲公司承担并赔偿原告相关损失。此外，被告卧龙公司系被告五洲公司的控股股东，应对被告五洲公司的上述债务承担连带责任。被告中奥公司系卧龙五洲世纪城楼盘的物业公司，未能履行对商品房的管理、维护、修缮等安全保障义务，存在过错，亦应当对上述债务承担连带责任。综上，根据上述事实和相关法律规定，原告特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告五洲公司辩称，一、答辩人销售给原告的商品房是按照经审批的规划许可实施建设，商品房交付使用前已依法办理规划验收，取得建设工程竣工验收备案，并已办理了不动产权的初次登记。答辩人已依约履行合同义务，不存在违约行为。答辩人开发的卧龙•五洲世纪城一期CD组团12#楼（即涉案商品房所属建筑物，以下简称涉案建筑物），其建筑红线图、建筑施工图、建筑面积、建筑层数、建筑高度经原清远市城乡规划局审批，由原清远市城乡规划局于2014年1月20日向答辩人核发建字第工程A20140012号《建设工程规划许可证》。答辩人按照经审批的规划许可实施建设，于2016年5月20日竣工。2016年5月27日，清远市房产测绘所对涉案建筑物进行房产测绘，准确计算了建筑物内各处商品房的套内面积和公摊面积，形成《房屋建筑面积测绘成果报告》。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实”之规定，向原清远市城乡规划局申请办理涉案建筑物的建设工程规划验收。原清远市城乡规划局于2016年5月27日向答辩人核发涉案建筑物的《建设工程规划条件核实合格通知书》，确认答辩人开发的涉案建筑物符合规划条件，规划验收合格。2016年6月3日，答辩人开发的涉案建筑物在清远市住房和城乡建设管理局办理了房屋建筑工程的竣工验收备案。2016年9月21日，答辩人为涉案建筑物办理了不动产权初次登记。可见，答辩人已依约履行商品房买卖合同约定义务，向原告交付经规划验收合格和竣工验收合格的商品房，商品房在交付使用前不存在任何违建行为。答辩人在履行商品房买卖合同过程中并不存在违约行为。二、原告未取得规划许可搭建钢筋混凝土平台，属违反城乡规划法规定的违法行为，且商品房买卖合同已明确约定禁止此类行为，原告明知自身的行为违法仍然实施，应自行承担法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”此为法律的禁止性规定，任何单位和个人不得违反。原告未取得规划许可搭建钢筋混凝土平台，属违反城乡规划法规定的违法行为。答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》第三条约定了涉案商品房的套内面积和公摊面积。附件一房屋平面图划定了商品房的四至和布局。第十八条还特别约定：“……买受人使用期间，不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途……。”可见，商品房买卖合同已明确约定禁止擅自改变商品房的建筑主体结构的违建行为。原告具有完全的民事行为能力，其知道或者应当知道未取得规划许可擅自搭建钢筋混凝土平台，属违法行为，且违反商品房买卖合同的约定。原告明知自身的行为违法，仍然擅自搭建钢筋混凝土平台，应自行承担法律后果。三、原告要求赔偿的违约金无合同条款依据，其搭建的钢筋混凝土平台尚未被拆除，其主张的损失未实际发生且无证据证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金必须基于当事人的合同约定。答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》仅设有逾期付款违约金、逾期交房违约金和逾期办证违约金，未设其他违约金条款。原告第一项诉讼请求提出的违约金，无合同条款依据，依法不能成立。并且，原告未取得规划许可搭建钢筋混凝土平台，虽然被执法机关认定为违建并发布强制拆除公告，但至今未实施强制拆除。原告主张的各项损失并未实际发生。原告提出的损失赔偿数额，并无证据证明，其赔偿请求依法不能成立。四、答辩人没有投放允诺购房者违法搭建钢筋混凝土平台的商业广告，原告所购户型与其提供的广告宣传资料并无关联性，且商品房买卖合同明确约定双方的权利义务关系以合同约定为准。原告的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“……商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”根据前引条文之规定，将商业广告视为要约，要求商业广告的内容必须具体确定，且要约人要明确表示受该意思表示的约束。答辩人并没有投放允诺购房者违法搭建钢筋混凝土平台的商业广告，也没有因投放带有违法、虚假内容的广告而受到行政查处，不存在欺诈行为。并且，原告所购户型的建筑面积均为137平方米，该户型与其提供的广告宣传资料并无关联性。答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第14条已明确约定：“广告宣传资料，沙盘模型，示范单位所示内容仅供买受人参考，买卖双方之间一切权利义务最终以出卖人与买受人签订的本合同中的相关约定及规划设计部门确认的图纸为准。买受人经出卖人提示并认同出卖人展示的样板房功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指示，不能理解为交楼标准或合同的样品。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。双方同意以上宣传资料如与本合同约定有冲突的时候，以本合同约定为准。”可见，原告在签订合同时明确知道广告宣传资料、沙盘模型、示范单位所示内容均不构成合同内容，双方的权利义务关系以合同约定为准，原告诉称受到广告宣传资料、沙盘模型、示范单位的误导，明显不能成立。五、原告提出的诉讼请求未区分违约与侵权法律关系，其起诉不符合受理条件，应依法裁定驳回起诉。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案案由为商品房预售合同纠纷，原告提出的第一项违约金诉讼请求属违约之诉，但原告以“被告三系卧龙五洲世纪城楼盘的物业公司，未能履行对商品房的管理、维护、修缮等安全保障义务，存在过错”为由，基于侵权责任法中的过错责任要求判令广东中奥物业管理有限公司承担连带赔偿责任，该诉讼请求属于侵权之诉。原告提出的诉讼请求未区分违约与侵权法律关系，其起诉不符合受理条件，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，依法应裁定驳回原告的起诉。基于上述答辩意见，答辩人销售给原告的商品房是按照经审批的规划许可实施建设，依法办理了规划验收、竣工验收备案和不动产权的初次登记，答辩人已依约履行合同义务，不存在违约行为；商品房买卖合同已明确约定禁止擅自改变商品房的建筑主体结构的违建行为，原告擅自搭建钢筋混凝土平台，应自行承担法律后果。请贵院依法作出裁判。被告卧龙公司辩称，一、答辩人是上市公司，有规范的财务制度，定期编制财务会计报告，经会计师事务所审计后公开披露，清远市五洲实业投资有限公司是答辩人的子公司，两公司之间不存在财产混同。答辩人是股票在上海证券交易所上市交易的股份有限公司，股票代码：600173，注册资本70111.8244万人民币。答辩人严格依照法律、行政法规的规定，公开本公司的财务状况、经营情况，定期编制包括母公司和所有控股子公司合并财务状况和经营成果的财务报表，经会计师事务所审计后，在上海证券交易所网站上公开披露。清远市五洲实业投资有限公司是答辩人的全资子公司，子公司与答辩人的财产相互独立，不存在财产混同，对此有会计师事务所审计报告予以证明。清远市五洲实业投资有限公司具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任，答辩人不承担连带责任。二、原告与清远市五洲实业投资有限公司签订的商品房买卖合同仅对缔约的当事人具有法律约束力，答辩人无须对原告承担合同责任。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……。”根据合同相对性原则，原告与清远市五洲实业投资有限公司签订的商品房买卖合同仅对缔约的当事人具有法律约束力，答辩人是合同外的第三方当事人，无须对原告承担合同责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任必须基于法律规定或者当事人约定才能产生，原告要求答辩人承担连带责任并无法律依据或合同依据。基于上述答辩意见，原告对答辩人提出的诉讼请求不能成立，请贵院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年11月20日，原告与被告五洲公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，合同约定：原告购买被告五洲公司开发的位于清远市************************01号房屋，建筑面积共137.97平方米，套内建筑面积110.66平方米，总房价为630000*；买受人不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。合同附件四《合同补充协议》第5条约定：“广告宣传资料，沙盘模型，示范单位所示内容仅供买受人参考，买卖双方之间一切权利义务最终以出卖人与买受人签订的本合同中相关约定及规划设计部门确认图纸为准。买受人经出卖人提示并认同出卖人展示的样板房功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指示，不能理解为交楼标准或合同的样品。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。双方同意以上宣传资料如与本合同约定有冲突的时候，以本合同约定为准。”签订合同后，原告已按合同约定履行支付房价款义务，被告五洲公司已将涉案房屋交付给原告。原告接收房屋后，原告未经有关部门报批自行加建建筑物，清远市清城区城市管理和综合执法局于2019年9月23日作出《强制拆除公告》，责令原告限期10日内自行拆除违法建筑物，逾期将强制拆除。截至本案法庭辩论终结时止，原告加建的违法建筑物尚未拆除。被告五洲公司于2005年9月19日经工商部门核准注册成立的有限责任公司（法人独资），注册资本金为13000万元，股东为卧龙公司。被告卧龙公司于1993年7月17日经工商部门核准注册成立的其他股份有限公司（上市），注册资本金为70111.8244万元。在诉讼中，原告于2020年10月12日向本院申请撤回对被告中奥公司的起诉。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，是原、被告双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。关于合同附件四《合同补充协议》第5条约定：“广告宣传资料，沙盘模型，示范单位所示内容仅供买受人参考，买卖双方之间一切权利义务最终以出卖人与买受人签订的本合同中相关约定及规划设计部门确认图纸为准。买受人经出卖人提示并认同出卖人展示的样板房功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指示，不能理解为交楼标准或合同的样品。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。双方同意以上宣传资料如与本合同约定有冲突的时候，以本合同约定为准。”该条款是双方对出卖人销售及宣传行为的法律效力约定，没有加重原告负担或者限制原告的权利，故本院对于原告主张该条款属于格式条款无效的意见不予采纳。被告五洲公司已按合同约定将涉案房屋交付给原告，已履行合同约定的房屋交付义务。原告在接收房屋后未经有关部门报批擅自加建建筑物，被清远市清城区城市管理和综合执法局依法责令限期拆除，过错责任在于原告，因此而造成损失由原告自行承担，被告五洲公司和卧龙公司对此均没有过错，不需要承担民事赔偿责任。因此，对于原告主张的诉讼请求，事实与依据不足，本院予以驳回。关于原告在诉讼中申请撤回对被告中奥公司的起诉，是原告对诉讼权利的自行处分，符合法律的有关规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张韬、侯素勤的诉讼请求。案件受理费5910元，减半收取计2955元，保全费2056元，合共5011元，由原告张韬、侯素勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  梁健球二〇二〇年十一月十三日书记员  郭晓君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。