陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕10民初12号 原告：四川佳公司。 法定代表人：赵裕华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：甘振宏，男，汉族，系四川佳富美建设有限公司员工。 委托诉讼代理人：吕小莉，陕西志功律师事务所律师。 被告：洛南县国行珠宝有限公司。 法定代表人：陈银平，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈金平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。 第三人：文永正，男，1967年11月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 原告四川佳建设有限公司(以下简称四川佳富美公司)因与被告洛南县国行珠宝有限公司（以下简称国行珠宝公司），第三人文永正建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川佳公司委托诉讼代理人甘振宏、吕小莉，被告国行珠宝公司委托诉讼代理人陈金平、林斌，第三人文永正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川佳公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》，并要求被告退还履约保证金2000000元；二、判令被告支付原告工程款11340456.23元；三、判令被告赔偿原告损失3282752.10元(其中工人窝工损失785860元、管理人员工资损失558867元、施工机械延期损失205570元、脚手架租赁损失328944.24元、模板木方等周转材料损失484306.23元、工期延长房租及水电费96280元、停工期间抽水台班费36014.88元、停工拆除清理人工费84500元、大型机械进出场费用38100元、脚手架材料构件积压费59800元、剩余材料处置费190480元、现场看护人员工资55000元、停工拆除清理人员路费补贴费13000元，商砼货款纠纷损失82220元。)；四、判令被告支付原告违约金1388119.19元（按人民银行同期贷款基准利率4.35%四倍从2018年1月1日计算至给付之日至）；五、判决被告支付拖欠工程款利息1635949.92元（从2017年11月22日计算至给付之日至）；六、判令被告支付原告预期利润213061.82元；七、判令原告享有优先受偿权；八、本案诉讼费用、保全费、鉴定费、律师代理费等一切费用由被告负担。事实和理由：2017年6月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程，该工程建筑面积22252.37平方米，分为A区、B区、C区商业楼及地下车库四个单位工程，总日历天数360天，合同开工日期2017年6月18日，竣工日期2018年6月12日。由于被告办理施工许可证及提供施工现场“三通一平”等事项拖延的原因，项目实际开工日2017年8月7日。现已完成A区、B区地下车库工程，施工至±0.000标高，C区已完成地下车库工程及一层、二层商业楼主体框架及屋面结构工程。根据合同约定，每完成工作量500万元经监理工程师审核后5日内支付500万元。原告在2018年1月8日前共进行三次工程计量及进度款支付申报，累计完成工程价款16679265.21元，截至目前被告已支付工程款448万元，拖欠合同内工程款12199265.21元。另外，合同外新增项目资金262361.60元，被告也拖欠未付。原告从2017年11月开始多次催要工程款及索赔实际损失费，被告以种种理由拒不支付。由于被告拖欠工程款导致工地从2017年10月21日至2018年1月13日处于半停工状态，2018年3月3日至5月10日处于完全停工。从2018年4月开始，原、被告多次协商达成复工协议，但被告还是借口拖延支付工程款，并于2018年5月3日、4日连续两次给原告下发项目停止建设通知书。2018年5月21日，在原告一台塔吊还没有拆除，部分材料还没有吊运完毕的情况下，被告强行停止供电。故被告违反合同约定，单方推翻合同规定的条款，无理拖欠工程款，造成原告巨大经济损失，原告诉前多次索要欠付工程款，被告置之不理一直拖欠至今。 国行公司辩称，一、答辩人认为本案第三人文永正代理原告与答辩人签订的《陕西省建设工程施工合同》依法属于无效合同。答辩人所举的证据能够证明第三人文永正借用原告资质承包建设答辩人的案涉建设项目，即本案中存在没有资质的实际施工人文永正借用有资质的建筑施工企业四川佳富美公司名义承包建筑工程，依据建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条规定，本案合同无效。二、对于本案中涉及的已经施工的工程量、按照合同约定应当支付的工程款，应当根据鉴定机构作出的工程造价司法鉴定意见书及其他证据综合认定。三、对于原告四川佳主张的拖欠工程款的实际损失、违约金、预期可得利益等损失，不应当得到支持。根据答辩人与本案第三人文永正在2018年4月25日达成的《关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔款赔偿协议》的约定，答辩人只需要补偿原告50万元，不再承担违约责任，原告主张的所谓索赔损失及违约金、预期利润损失没有相应的事实依据。四、律师费问题因无相应的依据因此不应当支持。 文永正述称，一、第三人是原告四川佳公司的员工，不是实际施工人，被告主张错误。本案项目当时是公司总经理赵裕华和第三人以及甘振宏一起与被告法人陈金平洽谈的，赵裕华亲自去洛南看了施工场地和施工图纸，并召集第三人和甘振宏开会决定做该项目，由第三人和甘振宏负责该项目。二、50万元补偿金协议是陈金平欺骗第三人签订，属无效协议。第三人的银行流水也是陈金平从第三人处骗取而得。三、关于万元履约保证金，因为第三人与赵裕华有多年交情，当时陈金平要求原告公司交纳履约保证金的时间紧迫，快到下班时间了，公司财务没办法转账，第三人就垫付了该履约保证金。 四川佳公司为了支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：陕西省房屋建筑和市政基础设施工程直接发包通知书。证明目的：县庙宝石交易中心建设项目发包方是国行珠宝公司，承包方是四川佳公司；该项目建筑面积平方米、总价款元。第二组证据：城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程《最高招标限价》、《投标文件》。证明目的：洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目是依据发包方提供的《最高招标现价》结合陕西省商洛市建筑材料价格信息进行组价。编制了《报价预算书》，该《报价预算书》是合同总价的组价依据、与原告提供的《投标文件》实质性内容完全一致，也是进行造价鉴定的唯一组价依据。第三组证据：陕西省建设工程施工合同及图纸会审纪要、施工组织设计、设计变更、被告方该项目任命的工程师及甲方代表任命书及甲方代表权利与职责、原告法人授权委托书。证明目的：1、该合同是双方通过合法程序在平等自愿的基础上签订，是双方真实意思的表示，合同合法有效；2、四川佳公司是适格主体，文永正不是实际施工人，文永正是四川佳公司的员工。3、原告主张返还履约保证金、实际损失、违约金符合双方合同的约定，且原告要求解除合同符合合同的约定。第四组证据：四川佳公司营业执照、企业资质证书、安全生产许可证、建筑工程施工许可证、县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程项目部组成人员的任命文件及劳动合同养老保险个人缴费记录、文永正的劳动合同、任命文件、在陕备案。证明目的：1、原告是依法注册登记具有施工资质的建设公司，该项目是由原告管理、组织、施工的；2、证明文永正为四川佳富美公司的员工。第五组证据：四川裕华建筑劳务有限公司营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、开户许可证、四川佳富美建筑有限公司与四川裕华建筑劳务有限公司劳务分包合同、委托书。证明目的：证明原告分包给四川裕华建筑劳务有限公司合法有效，不存在转包行为。第六组证据：工程款计量申报表三组。证明目的：1、根据合同专用条款30条规定：每完成工程量产值500万元经监理工程师审核后5日内支付元工程款。原告2017年施工后，按规定向被告进行了3次已完工程量申报。分别是元，元，万元。合计万元，被告仅支付工程款，现仍拖欠原告方工程款元的事实；2、原告三次申报工程量确认单均有被告监理工程师审核签字，依据合同29.2条规定，工程量被确认，可以作为工程价款支付的依据；3、2018年1月12日，被告方组织勘验单位、设计单位、监理单位、施工单位五部门对原告施工的地基与基础部分工程验收合格的事实；C区一、二层主体工程也已经过监理机构验收；4、催款函8份，多次催要工程款的事实。第七组证据：工程签单(额外增加)工作联系单。证明目的：1、三份工程签单是合同外新增加的施工项目，合计金额为262361.60元，该工程款应由被告承担的事实依据；2、原告方在施工过程中向被告方发送的工作联系单往来信函，均有被告监理及被告签字，说明被告法定代表人是知情的并同意施工的。第八组证据：国行珠宝公司单方终止合同《通知》及四川佳富美公司回复函、车场费用催款函。证明目的：1、被告方单方终止合同的事实及原告根据《合同法》、《建筑法》相关规定要求被告方先支付拖欠工程款，签订撤场协议，给付撤场费用、撤场合理期限、赔偿实际损失事实；2、原告在被告要求的时间内积极撤场，没有扩大损失的事实。第九组证据：关于预期利润资料打印件两份。证明目的：预期利润的法律依据是合同法第113条规定，本工程计价执行规定的利润率计算，根据业主方提供的《招标最高限价》及投标文件，本工程利润率为3.11%，即利润为元。第十组证据：县委2018年5月3日汇报录音及书面整理文字、微信信息。证明目的：1、根据录音证明元赔偿金是有前提条件的，即被告方先期给付原告元拖欠的工程款及复工为前提签订的，事实上所有条件都没有实现，因此是无效的。2、被告在事先准备好《通知》的情况下，以诱骗的手段签订元赔偿协议的事实。3、微信信息证明被告原法定代表人陈金平发给原告方项目部指定负责人虚假资金到位信息。第十一组证据：四川佳富美公司法定代表人赵裕华与国行珠宝公司原法定代表人陈金平谈话录音。证明目的：1、洛南县的城隍庙商区城东片区主体规划从合同接洽、签订、实施均由四川佳富美公司法定代表人赵裕华决定；2、被告原法定代表人陈金平认定四川佳富美公司为合法主体的事实；3、该合同不能履行是由于被告资金链断裂造成的；4、被告方明确表示要承担撤场费。第十二组证据：四川佳富美公司购买建筑材料的银行转账回单。证明目的：四川佳富美公司掌控该项目的实际支配权，实际施工人是四川佳富美公司，是本案适格主体。第十三组证据：索赔意向通知书、费用索赔报审表、机械、建材租赁合同、结算清单、建材租赁收货单、租赁站还回清单、建筑模板购销合同、增值税发票、房屋租赁合同、请示函、工作联系单、施工日志、工资表、考勤表、劳务人员统计表。证明目的：1、原告索赔工人窝工费元，管理人员费元，施工机械损失、脚手架租赁增加费、周转材料损失费合计元；2、原告的索赔符合工程索赔实体与程序的两个方面的条件，应予支持。第十四组证据：履约保证金凭证。证明目的：四川佳富美公司向国行珠宝公司支付了该项目万元履约保证金的事实。第十五组证据：保全费、鉴定费、财产保全保险费票据，证明原告支出了元保全费、鉴定费、财产保全保险费，以上费用应由被告承担。第十六组证据：张存生出具的收据两张，以证明原告支出看护人员工元，该费用应由被告承担。 国行珠宝公司为了支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：第一组证据：个人的中国建设银行个人活期账户的交易明细。证明目的：证明工程保证金是第三人文永正支付给被告的，因此本案的实际施工人是文永正。第二组证据：陈金平与鲜奇金、樵德祥电话通话录音及书面整理文字。证明目的：证明是鲜奇金介绍文永正与陈金平认识的，实际施工人是文永正。第三组证据：关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔款赔偿协议。证明目的：证明原、被告双方已经就所有损失达成协议，共计补偿原告元的停工损失，因此被告不再承担因建设资金不到位的违约责任。第四组证据：《国有土地使用权登记证书》、住房和城乡建设局《关于洛南县城隍庙商业区工程建设用地规划许可的通知》及《建设用地规划许可证》、县住房和城乡建设局《关于洛南县城隍庙商业区工程建设工程规划许可的通知》及《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。证明目的：证明国行珠宝公司开发的洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目经过政府批准，取得了相关审批手续，系合法项目。 文永正未向本院提交证据。 原、被告提交的上述证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。被告国行珠宝公司对原告四川佳富美公司提交的证据质证意见如下：对第一组证据没有异议；对第二组证据有异议，认为本案是直接发包，因此投标文件与本案无关；对第三组证据的真实性没有异议，但不能证明合同有效，文永正挂靠原告公司进行施工，违反法律规定，应认定为无效。对第四组证据中文永正任命文件、劳动合同等的真实性有异议，因为文永正不是原告公司的员工，对该组其他证据的真实性无异议；对第五组证据的真实性、关联性、合法性无异议，认为本案合同应继续履行，对其他证明目的不认可；第六组证据中加盖有国行珠宝公司公章以及陈金平、季永青签字的文件，对其真实性、合法性、关联性不持异议，对其他证据的真实性、关联性、合法性均有异议，监理只能根据合同履行监理职责，其不能代表被告，文件中有赵万生的签字，被告不认可，并且合同内的工程量已经申请司法鉴定，应根据鉴定来确定；对第七组证据中工程签单上有国行珠宝公司公章以及陈金平、季永青签字的予以认可，其余的不予认可；第八组证据中的两份通知真实性无异议，对回复函和催款函被告未收到，对其真实性不清楚。对第九组证据的真实性有异议，预期利润取决于本案最终认定合同是否有效，如若无效则不存在预期利润，且建筑方面存在不可预测情况，因此预期利润也无法计算，故不予认可。对第十组证据中录音真实性不认可，且该证据不能证明双方协商万元赔偿金时附有条件。对提供微信记录真实性没有办法确认，其证明目的不能成立。对第十一组证据录音的真实性没有办法确认，但认可其证明目的。对第十二组证据的真实性没有异议，但达不到其证明目的。对第十三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告不在现场对具体情况不清楚，且误工已经达成索赔协议，被告应按协议承担元的责任；对第十四组证据的真实性没有异议，但是实际上履约保证金是文永正个人缴纳。对第十五组证据的真实性没有异议，但其中的保全保险费应由原告自行承担。对第十六组证据的真实性有异议，原告要求被告承担没有依据。第三人文永正认可原告提交所有的证据。原告四川佳富美公司对被告国行珠宝公司提交的证据质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可；对第二组证据的真实性不认可，因为通话录音是陈金平以诱导方式获得的片面之词；对第三组证据的真实性、证明目的均不予认可，因为该协议是陈金平以欺骗手段签订，且该协议系被迫之下签订，因此该索赔协议无效。对第四组证据的真实性无异议。第三人文永正对被告洛南国行公司提交的证据质证意见如下：第一组证据真实，但是陈金平系以欺骗手段取得；对第二组证据不发表意见；第三组证据不属实。对第四组证据无异议。 对于原、被告提交的上述证据，本院经审查认为：原告四川佳富美公司提供的十六组证据，被告国行珠宝公司对四川佳富美公司的第一组、第四组、第五组、第六组、第七组、第十二组、第十四组、第十五组证据无异议，以上九组证据符合证据的要求，可作为本案证据使用，予以采信。对于原告提交的第九组证据因不符合证据的要求，不能作为证据使用。对于双方当事人有争议的原告提交的第二组证据、第三组证据、第八组、第十组、第十一组、第十三组证据，本院评析如下：四川佳富美公司提供的第二组证据《最高招标限价》、《投标文件》，符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。四川佳富美公司提供的第三组证据中的四川佳富美公司营业执照、企业资质证书、安全生产许可证、建筑工程施工许可证，被告对其真实性无异议，可作为本案证据使用，予以采信。对于第三组证据中四川佳富美公司出具的“关于成立洛南县城东片区城隍庙整体规划项目主体工程项目部的通知及文件”、四川佳富美公司对文永正的任命文件、文永正与四川佳富美公司签订的劳动合同，符合证据的形式要件，被告国行珠宝公司虽提出异议，认为文永正不是四川佳富美公司的职工，但被告不能提供相应的证据予以证实，故对第三组证据本院予以认定。对于四川佳富美公司提交的第八组证据，符合证据的形式要件，予以采信。对于第十组证据，因未提供原件，无法核对其真实性，不能作为本案证据使用。对于第十一组证据，因未提供证据原件，不能作为本案证据使用。对于第十三组证据中的索赔意向通知书、费用索赔报审表、机械、建材租赁合同、结算清单、建材租赁收货单、租赁站还回清单、建筑模板购销合同、增值税发票、房屋租赁合同、请示函、工作联系单，经审查符合证据的形式要件，可作为本案证据使用，能够证明因被告方原因造成原告施工工程停工，造成原告窝工损失，原告曾向被告多次索要损失的事实。对于原告提交的施工日志、工资表、考勤表、劳务人员统计表因无其他证据进行佐证，其真实性难以确定，不予采信。对第十六组证据赵存生出示的两张收据，符合证据的形式要件，可以作为本案证据使用。被告提交的四组证据，原告对第一组证据无异议，该组证据符合证据的形式要求，可作为本案证据使用，予以采信。对于被告提交的第二组证据，无法核实其真实性，不予采信。对于被告提交的第三组证据，符合证据的形式要件，可作为证据使用，予以采信。对于被告提交的第四组证据，原告及第三人对该证据的真实性没有异议，予以采信。 对于涉案工程已完成工程的工程造价、原告所遭受的经济损失和预期利润，原告申请进行鉴定。我院委托西北（陕西）国际招标有限公司对以上三项内容进行了鉴定，西北国标招标有限公司于2020年8月18日作出《鉴定意见书》。2020年9月30日，因鉴定中相关问题鉴定机构出具了一份《复函》。对于原告请求索赔损失中涉及的钢材损失，本院向陕西屹圆实业有限公司进行了核实，形成了一份调查笔录。 以上三份证据，本院组织当事人进行了质证。原告四川佳富美公司对西北国标招标有限公司的鉴定意见的质证意见为：1、对该鉴定意见第一项工程主体合同内、外建筑造价实际完成的分部分项工程量及综合单价没有异议；2、对鉴定意见第二项索赔部分，原告不同意2018年4月25日文永正与被告签订的赔偿协议按有效处理。另外，鉴定机构的鉴定意见未能体现原告所有的损失，对于索赔部分的请求即使证据不全，但工程标的物就在现场，被告方停工是事实，鉴定机构也应根据证据欠缺之规定进行现场勘验确认相关事实，并作出合理费用损失鉴定意见。3、对鉴定意见第三项“未完成工程预期利润”无异议。对《复函》的质证意见为：1、不同意鉴定机构《复函》第一、二项解释说明，请人民法院核查后，予以认定；2、对《复函》第三项的“说明意见”没有异议。对法院制作的调查笔录真实性、合法性没有异议。被告国行珠宝公司对西北（陕西）国际招标有限公司出具的鉴定意见质证意见为：对该鉴定意见书的鉴定程序、鉴定机构及鉴定人员资质等均无异议，对该鉴定意见中涉案工程合同内外工程造价鉴定意见无异议，但索赔部分的鉴定意见有异议，该部分鉴定意见依据不充分，部分结论认定无证据。对于鉴定的未完成工程预期利润有异议，按照建设工程行业惯例，是据实结算，没有发生的不应当计入，鉴定意见该认定不应采信。对鉴定机构的《复函》第一、二项没有异议，第三项表述不够准确，停工状态应当依据2018年4月25日签订的“赔偿协议”来认定。对法院出示的调查笔录没有异议。文永正表示同意原告质证意见。 对于西北（陕西）国际招标有限公司作出的《鉴定意见书》，本院经审查认为，鉴定机构及其工作人员具备建筑工程鉴定资质，且鉴定程序合法，对于第一项内容工程造价部分的鉴定意见，各方当事人均未提出异议，该部分鉴定意见应予采信，可作为确定涉案工程造价的依据。鉴定机构对第二项内容索赔部分的鉴定意见，经本院审查认为，鉴定机构对该部分的鉴定意见明显存在诸多不妥之处，除了临时措施费的鉴定意见外，对其他各项认定不予采信。鉴定机构对预期利润部分的鉴定，经本院审查认为，该部分鉴定意见认定合理合法，可作为认定涉案工程造价的依据。对于鉴定机构出具的《复函》，本院经审查认为，该《复函》系对鉴定意见中相关问题的补充说明，其作出程序合法，其内容合理部分可作为认定本案索赔损失部分的依据。对于在调查陕西屹圆实业有限公司工作人员时制作的调查笔录，本院经审查认为，该笔录内容与原告所出示的证据相吻合，内容真实可信，可以作为认定原告请求钢材损失的证据。 根据以上认定证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：被告国行珠宝公司将其洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程以包工包料的形式交由原告四川佳富美公司进行施工。双方于2017年6月6日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程建筑面积为平方米，承包内容为设计图纸、招标文件、答疑纪要范围内的全部内容。工程分为A区、B区、C区商业楼及地下车库四个单位工程，合同总价款为元。发包人不向承包人支付工程预付款。工程进度款结算与支付方式为：1、承包方在完成工程项目万元时经监理工程师审核后发包方在5日内支付万元(其中万元作为本工程的工程保证金)。2、以后每完成工程量万元时经监理工程师审核后5日内支付万元，以此类推，预留本工程总造价作为质量保修金，按国家质量保修规定按时退还。承包人于每月日以前向监理工程师提交已完成工程量报告。所有材料由承包人自行采购，必须为合格产品附产品合格证或试验报告。竣工结算经发包方委托审价机构审定后，一次性付清全部工程款。合同还约定，承包人向发包人以现金或转账方式提供万元作为履约保证金。工程保证金万元应在主体封顶后5日内退还承包方万元，剩余元在本项目完成后5日内付清。双方签订的《建设工程施工合同》于2017年7月31日在进行了备案。原告于2017年7月20日进入工地，于2017年8月7日正式动工。在施工过程中，应被告要求和工程施工需要，原告在合同外临时增加以下工程量：C区地下卷村防水层铺设，楼梯滑板施工，A区基坑支护施工，B、C区地下室墙与柱砼标号进行统一调整，A区西侧基坑支护施工。涉案工程在停止施工前，原告已完成了涉案A区、B区地下车库工程，施工至±0.000标高，C区完成了地下车库工程及一层、二层商业楼主体框架及屋面结构工程。在施工过程中，对于合同内的工程项目，原告分别于2017年10月16日、同年11月6日、2018年1月8日，分三次向被告递交工程款支付报审表，要求被告按合同约定支付工程进度款，经监理工程师审核同意后，被告未按合同约定进行支付，后原告曾多次向被告催要工程进度款，被告分别于2017年10月27日给付万元工程款，2017年11月10日给付万元工程款，2017年11月22日给付万元工程款，2017年12月26日给付万元工程款。由于被告不能按期支付工程款，涉案工程从2017年11月2日至2018年1月13日处于半停工状态。因冬季气温过低及春节来临的缘故，原告向被告提出暂停施工，要求从2018年1月13日至2018年3月3日暂停施工，被告对原告该要求予以同意。至2018年3月3日，因被告未满足原告索要工程款及相关损失费用的要求，工程一直未能正常复工。期间，原告多次向被告发出通知索要工程款和相关损失。2018年4月25日，经过协商，文永正与被告原法定代表人陈金平签订《关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔款赔偿协议》，该赔偿协议约定：由于建设单位资金不足没有按时给付工程款，造成工程停工，由此造成的工人窝工闲置，塔吊、脚手架等机械设备闲置，管理费额外增加及资金利息损失等，由建设单位补偿施工单位费用损失50万元（此费用包含截止至2018年4月25日之前的所有工程损失）。在该协议签订后，被告公司未按约定向原告支付50万元索赔损失。之后，被告公司于2018年5月3日和4日连续向原告下发通知，要求原告公司于2018年5月10日前拆除塔吊撤离工地。原告接到通知之后，于2018年5月10日向被告发出催款通知，表示其公司已组织工人进行模板、脚手架及支架的拆除，但要求被告立即支付拖欠的工程款、违约损失及撤场费用。被告在接到通知后，未向原告支付任何费用。2018年6月4日，原告将被告诉到本院，要求判令解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求被告退还其履约保证金、支付其工程款及停工损失费、预期利润等相关损失。原告在拆除相关机械设施后于2018年6月下旬完全撤离工地，并留下人员在施工现场看守，施工工地未向被告移交。 另查明，2017年5月22日和6月21日，被告国行珠宝公司收到文永正、四川佳富美公司交纳履行保证金总计200万元。另外，被告国行珠宝公司于2017年2月取得涉案项目的土地使用权证，洛南县住房和城乡建设局于2017年5月24日向被告国行珠宝公司颁发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，2017年11月3日，洛南县住房和城乡建设局向被告核发了《建筑工程施工许可证》。 本案在审理过程中，根据原告申请，本院委托西北（陕西）国际招标有限公司对原告已完成工程的工程造价及因被告不能按时支付工程款所造成的停工损失和预期利润损失进行鉴定。西北（陕西）国际招标有限公司接受委托后于2020年8月18日作出鉴定意见书：一、县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程合同内、外建筑造价：元；二、“关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔协议”按有效处理，依据原告提供的证据，能够确认的停工损失为元，停工其他索赔费用元因无相关证据或者证据不足，列为推断性意见；“关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔协议”按无效处理，依据原告提供的证据，能够确认的停工损失为元，停工其他索赔费用元因无证据证明或者证据不足，列为推断性意见。三、洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目未完成工程预期利润为213601.82元。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案涉及的争议焦点有八点：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否合法有效，是否应予解除；2、原告请求被告支付其剩余工程款元是否应予支持；3、原告要求被告支付违约金元，利息元是否予以支持。4、原告要求被告返还其履约保证金万元是否应予支持；5、原告要求被告赔偿其经济损失元是否应予支持；6、原告要求被告赔偿其213061.82元预期利润是否应予支持；7、原告主张建设工程价款优先受偿权是否应予支持；8、原告要求被告承担其所支出的律师费、鉴定费、保全费、财产保全保险费是否应予支持。 关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。2017年6月6日，原、被告签订的《建设工程施工合同》，有双方公司的公章，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，故本案建设工程施工合同应认定为有效。被告主张实际施工人文永正借用四川佳富美公司的建筑资质承包施工涉案工程，违反法律强制性规定，该合同属无效。对被告该主张，经审理认为，原告所提供的劳动合同、公司任命文件、洛南县城东片区城隍庙商业区整体规划项目部组成人员的任命文件、养老保险个人缴费记录单、员工自愿不购买社保申请书，四川佳富美公司2017年11月17日作出的《关于委派文永正催收洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目拖欠工程款的通知》，能够证明文永正系原告公司工作人员，被告认为文永正不是原告工作人员不能提供相应证据进行证实。另外，原告提供的其公司与四川裕华建筑劳务有限公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》、购买建筑材料时形成的银行转账回单、租赁合同及租赁费票据等证据，均能证实原告公司参与涉案工程施工，被告认为文永正借用原告公司建筑资质施工的观点依据不足，其主张双方施工合同无效的观点不能成立。对于原告要求解除双方合同关系的问题。经审理认为，被告国行珠宝公司因建设资金不能到位，于2018年5月3日、4日连续向原告公司发出通知，要求原告停止项目建设，并于2018年5月10日之前撤离施工人员及机械设备。原告接到通知后，于2018年5月10日向被告发出催款通知，提出其公司已开始拆除模板、脚手架及支架，要求被告立即支付其工程款、违约损失及撤场费用。被告在2018年5月3日、4日向原告所发的通知，可认定被告通知原告解除合同关系，原告在当月10日所发催款通知可视作其同意解除双方之间的合同关系，故本院确认原、被告之间的施工合同关系已于2018年5月10日解除。 关于原告要求被告支付其剩余工程款元是否应予支持的问题；西北（陕西）国际招标有限公司就原告已完工程造价的鉴定意见为：洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程合同内、外建筑造价：元。对以上鉴定意见，各方当事人均未提出异议，该部分鉴定内容可作为认定原告已完成工程造价的依据。在原告施工过程中，被告分四次向原告支付工程款元。扣除被告已支付的工程款元，被告尚欠原告工程价款总计元。另外，双方签订的《建设工程施工合同》未约定工程质量保证金的返还期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，质保金的返还期限不超过两年。从2018年5月10日合同解除之日至今已满两年，故原告要求被告支付11340456.23元工程款请求成立，应予支持。 关于原告主张的违约金和利息问题。原告提出因被告未按双方合同约定按期支付工程进度款，依照合同约定应由被告支付违约金1388119.19元。对于该请求，本院经审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同虽约定了发包方不按合同约定支付工程款，导致工程无法进行，发包方构成违约。但双方的合同中并没有规定具体的违约处理办法，视为没有约定违约金，原告要求被告按照人民银行同期贷款基准利率4.35%四倍支付违约金没有依据，不予支持。对于原告要求被告赔偿其1635949.92元利息损失(计算至实际给付之日)的请求，经审查认为，由于被告未能按照合同约定给付原告工程进度款，明显给原告一方造成资金占用损失，故原告要求被告支付利息损失合理合法，应予支持。对于原告请求的利息损失，经审查，由于双方在2018年4月25日的赔偿协议中约定的50万元赔偿款中已包含了2018年4月25日之前拖欠工程款的利息损失，故对于原告请求的利息损失，应从2018年4月26日起开始计算。根据原、被告合同中对工程进度款的约定和质保金返还时间节点，对于原告请求的利息损失认定如下：原、被告合同解除之前的利息以元（依据双方合同专用条款第30条之约定，被告欠付原告工程进度款13000000元，减去该条款约定的300000元[10000000元×3%＝300000元]质量保修金，再减去被告已经支付的4480000元工程款，即为合同解除前被告应给付原告的工程进度款）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年4月26日计算至2018年5月10日。合同解除之后的利息损失，其中2018年5月11日至2019年8月19日之间的利息，以10865842.54元（涉案工程已完成工程造价为15820456.23元，减去被告已支付的工程款4480000元，减去质量保证金15820456.23×3%＝474613.69元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至2020年5月10日的利息，以10865842.54元（涉案工程已完成工程造价为15820456.23元，减去被告已支付的工程款4480000元，减去质量保证金15820456.23×3%＝474613.69元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算；2020年5月11日至实际给付之日的利息，以11340456.23元（涉案工程已完成工程造价为15820456.23元，减去被告已支付的工程款4480000元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算。 关于原告要求返还履约保证金的问题。在原、被告双方签订涉案建设工程施工合同之初，原告按照被告要求，原告总计向被告交纳履约保证金200万元，在施工过程中，后因被告一方资金不到位，不能及时支付原告工程款，之后又要求原告停止施工，目前原告要求解除双方之间的施工合同关系，符合合同约定和法律规定，应予解除。在合同解除后，被告持有原告200元履约保证金没有依据，原告要求被告返还200万元履约保证金符合法律规定，对原告该诉讼请求予以支持。 关于原告请求的索赔损失问题。原告提出因被告在工程施工过程中不能支付工程进度款，造成原告窝工损失，后又单方要求原告撤离工地，造成原告工人窝工损失785860元、管理人员工资损失558867元、施工机械延期损失205570元、脚手架租赁损失328944.24元、模板木方等周转材料损失484306.23元、工期延长房租及水电费96280元、停工期间抽水台班费36014.88元、停工拆除清理人工费84500元、大型机械进出场费用38100元、脚手架材料构件积压费59800元、剩余材料处置费190480元、现场看护人员工资55000元、停工拆除清理人员路费补贴费13000元，商砼货款纠纷损失82220元，以上费用共计3282752.10元。对于原告主张的以上索赔损失，被告抗辩认为，关于原告请求的索赔损失，2018年4月25日达成的《关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔款赔偿协议》已进行了处理，该协议约定因停工给原告造成的工人窝工闲置、塔吊、脚手架等机械设备闲置、管理费额外增加及资金利息损失等，由被告赔偿50万元，故原告请求的以上损失不能成立，被告愿赔偿原告损失50万元。对于该争议问题，本院经审查认为，由于被告资金不足，不能按时给付原告工程款，造成原告从2017年11月2日开始不能正常施工，工程处于停工状态。此后，被告又于5月3日、4日向原告发出通知，要求原告停止项目建设，并在2018年5月10日之前撤离工地，原告在接到被告通知后开始撤离工地，因被告方原因给原告造成的窝工损失和其他相关损失，依照法律规定应当由被告进行赔偿。对于第三人文永正代表原告公司与被告国行珠宝公司原法定代表人陈金平于2018年4月25日达成《关于洛南县城隍庙宝石交易中心建设项目索赔款赔偿协议》，系双方真实意思表示，应当作为确定双方2018年4月25日之前停工损失的依据，依据该协议，原告所主张的2018年4月25日之前的窝工损失和利息损失，应按50万元处理。原告提出该赔偿协议是以被告给付752万元工程款和复工为前提条件，被告未给付752万元工程款，该赔偿协议无效的观点。经本院审理认为，双方签订的赔偿协议中并未约定被告需支付752万元工程款以及工程复工为必要条件，原告也不能提供其他证据证明该赔偿协议生效需以支付752万元工程款和工程复工为条件，故原告主张赔偿协议无效的观点不能成立。本案2018年4月25日之前的停工损失按50万元处理。因被告于2018年5月3日和4日向原告发出通知，要求原告于2018年5月10日之前撤离工地，故原告要求的窝工损失应计算至2018年5月10日止，对于原告请求2018年5月10日之后的窝工损失，原告要求被告赔偿不合情理，不予支持。原告主张的工人窝工损失、管理人员工资损失、施工机械延期损失、脚手架租赁延期损失、房租及水电费、停工期间抽水台班费，属因工程停止所造成的窝工损失，该部分损失系被告资金不及时给付造成，应由被告给予赔偿。对于其中的现场施工管理费、施工机械延期损失费、脚手架租赁延期费、职工房租及水电费损失、停工期间基础降水费，经过西北（陕西）国际招标有限公司鉴定，认定2018年4月25日至5月10日期间，原告的施工机械延期损失为6725.65元、脚手架租赁延期损失为16399.94元、职工房租及水电费损失为1958.17元、停工期间基础降水费损失为2584.80元，该认定合理合法，应予确认。对于窝工损失中的工人窝工工资损失，因原告仅请求了2018年4月13日之前的损失，且未提供此部分损失证据，故对原告请求的工人窝工工资损失不予支持。对于其中的现场施工管理费，鉴定机构依据原告提供的工资表，认定2018年4月25日至5月10日期间原告支出的现场施工管理费为30750元，较为客观合理，应予确认。综上，2018年4月25日至5月10日期间，被告给原告所造成的窝工损失总计为58418.56元，应由被告国行珠宝公司予以赔偿。故原告请求的窝工损失总计应认定为558418.56元。对于原告请求的临时设施补偿费，系被告单方要求原告撤离工地，而给原告方造成的实际损失，原告该请求合理合法，应予支持，鉴定机构西北招标国际有限公司认定为132897.92元，合理有据，应予认定。对于原告要求的现场文明施工费，不符合工程施工的一般习惯作法，原告不能提供证据证明其对未建工程投入了文明施工费用，原告该项请求不能成立。对于原告主张因被告未及时给付工程款，造成其对水泥供货商违约，造成其额外支出违约金、律师费、诉讼费、执行费总计82220元，该损失应由被告承担的请求，经审理认为，被告未能及时给付原告工程款，并不是原告对他方违约的合理理由，原告该项请求不能成立，不予支持。对于原告主张的剩余材料(钢材)费，依照原告提供的工业产品买卖合同、四川佳富美公司与陕西屹圆实业有限公司签订的《钢筋尾款及运费结算协议书》、调查笔录，酌情认定该部分损失为123500元。鉴定机构认定该部分损失为84000元明显错误，对此部分鉴定意见不予采纳。对于原告主张的看护人员工资损失，不属于因停工和解除合同形成的必要损失费用，不予支持。对于原告主张的大型机械进出场费，工程实体上没有浇筑的钢筋、后浇带支撑钢管与扣件损失费已包含在合同内、外建筑造价内，不应再单独主张。对于原告主张的脚手架、材料、构件运费，已包含在原合同内、外建筑造价措施费内，不应再单独主张。对于原告请求的拆除清理人员路费，因原告未能提供证据证明，对该部分损失不予支持。原告请求的模板、木方等周转材料损失，因原告提供的证据材料不全，且证据之间不能相互印证，结合周转材料一般可使用4至5次的实际情况，原告要求模板、木方等周转材料损失的主张依据不足，不予支持。综上所述，原告的窝工损失认定为558418.56元，因被告单方解除合同造成原告临时设施损失为132897.92元、材料损失为123500元，原告在本案中请求的索赔损失合计为814816.48元。 关于原告主张的预期利润问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，对于当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告要求被告赔偿其预期利润符合法律规定，对其请求予以支持。对于原告主张预期利润，依据西北（陕西）国际招标有限公司的鉴定意见确定为213601.82元。原告要求被告赔偿其预期利润213601.82元合法有据，予以支持。 关于原告主张建设工程价款优先受偿权是否应予支持的问题。经审理认为，涉案工程原告已完工的部分经过了被告组织的分部分项工程验收，且被告亦未对工程质量提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条之规定，原告要求享有工程款优先受偿权的请求合理。另外，被告在2018年5月4日向原告发出的通知中提出，其因资金问题决定停建涉案工程，要求原告在2018年5月10日之前撤离工地，并承诺将欠付的工程款一次性给付，而原告在2018年6月撤离工地后提起了诉讼并主张了优先受偿权，原告主张优先受偿权在法律规定期限六个月内，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条之规定，故原告主张工程价款优先受偿权的请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，故原告对涉案工程在11340456.23元工程价款范围内享有优先受偿权。 关于原告要求被告承担律师费、鉴定费、保全费、财产保全保险费的问题。经审理认为，原告请求被告支付律师费20万元没有法律依据，其该项请求不能成立。对于原告请求的鉴定费、保全费，系被告违反合同约定不支付工程款，致使原告为保护其利益而支付的必要诉讼费用，本案保全费5000元应由被告负担;鉴定费142468元，根据原告的申请鉴定的金额与本判决支持金额的比例，确定鉴定费由原告负担28921元，被告负担113547元。对于原告请求的财产保全保险费36000元，系原告为了提供保全担保而向保险公司交纳的保险费，该费用原告要求被告承担没有法律依据，对原告该请求不予支持。 综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告请求解除依法成立。原告请求被告支付剩余工程款、履约保证金、相关损失、预期利润合法有据，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下： 一、本院确认原告四川佳富美建设有限公司与被告洛南县国行珠宝有限公司之间的《建设工程施工合同》于2018年5月10日解除； 二、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告四川佳富美建设有限公司剩余工程款11340456.23元； 三、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内支付因拖欠原告四川佳富美建设有限公司工程款而造成的利息损失。具体计算如下：2018年4月26日至2018年5月10日之间的利息，以8220000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2018年5月11日至2019年8月19日之间的利息，以10865842.54元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至2020年5月10日的利息，以10865842.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2020年5月11日至实际给付之日的利息，以11340456.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内退还原告四川佳富美建设有限公司履约保证金2000000元； 五、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告四川佳富美建设有限公司经济损失总计1027878.30元（其中窝工损失558418.56元；解除合同造成临时设施损失132897.92元、材料损失123500元、预期利润损失213061.82元）； 六、原告四川佳富美建设有限公司在11340456.23元工程价款范围内享有优先受偿权； 七、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费140000元，由原告四川佳富美建设有限公司负担37800元，被告洛南县国行珠宝有限公司负担102200元。本案财产保全费5000元，由被告洛南县国行珠宝有限公司负担。本案鉴定费142468元，由原告四川佳富美建设有限公司负担28921元，被告洛南县国行珠宝有限公司负担113547元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  林小平 审判员  闫莉霞 审判员  叶 军 二〇二〇年十二月一日 书记员  王文双 1