广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）粤01民终18426、18427号上诉人（原审2402号、2417号案被告）：乔春林。委托诉讼代理人：黄蕴仪，广东经国律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。委托诉讼代理人：王婉菁，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审2402号案第三人、2417号案原告）：广州市芳村劳动服务有限公司。法定代表人：方再麒，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志雄。委托诉讼代理人：艾爱群。被上诉人（原审2402号案原告、2417号案第三人）：广州地铁物业管理有限责任公司。法定代表人：苏贤锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤小花，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚玮廷，广东启源律师事务所实习人员。上诉人乔春林因与被上诉人广州市芳村劳动服务有限公司（以下简称芳村服务公司）、广州地铁物业管理有限责任公司（以下简称地铁物业公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2402、2417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员叶文建独任审理。审理过程中，因案情复杂，依法组成合议庭对本两案进行了审理。本两案现已审理终结。乔春林上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广州市芳村劳动服务有限公司向乔春林支付2019年1月工资1476.49元。2.撤销一审判决第三项，改判广州市芳村劳动服务有限公司向乔春林支付违法解除劳动关系赔偿金49417.2元。3.改判一审判决第四项为自本判决生效之日起5日内，广州市芳村劳动服务有限公司向乔春林支付2018年度未休年休假工资2070元。上诉主要事实与理由：上诉人自2011年3月1日起入职地铁物业公司。2014年12月4日，上诉人与芳村服务公司建立劳动关系并签订劳动合同，以派遣方式至地铁物业公司工作。上诉人自入职以来，每天超时工作，国家法定节假日需要加班且没有补休。上诉人在工作期间一直认真执行领导指示并较好地完成各项工作任务，所有工作过程都经过项目领导允许，如有出错管理责任不应该由上诉人承担。公司以此为由单方解除劳动关系是明显的推卸责任。一、两被上诉人违法解除劳动合同，应赔偿上诉人经济赔偿金。被上诉人地铁物业公司认定上诉人利用消防通道私下收取停车费用，并以此为由将上诉人退回派遣单位。被上诉人芳村服务公司也以此为由解除劳动关系。上诉人不存在所述违规行为，两被上诉人是违法解除劳动关系。第一，案涉小区的消防通道一直由保安队管理，且一直存在管理混乱的现象，也有违规收费。该区域是2017年12月移交上诉人所在的停车场管理班组进行管理。当时是以管理处的主体对外签订了道闸施工及维保协议，并加盖了该物业管理处的公章。上诉人是执行管理处指令安装道闸，而且该区域是露天范围，管理处的领导每天都会经过该区域，所以即使是利用该区域收费，也是物管处长期授意确认的，不是上诉人的个人行为。第二，上诉人在调查前已自愿退回相关款项，已对其行为做出补救措施，但却受到解除劳动关系的处分，而同一部门其他三人在调查前没有主动退回款项，却没有解除劳动关系，明显是两被上诉人秋后算账行为，对上诉人的不公正对待。第三，根据两被上诉人提交的证据审批表可以看出，在同一天多个部门对上诉人作出同种处理，上诉人认为审批表是单位自行制作的，未向上诉人了解情况，也没有给上诉人辩解的机会，工会更没有介入。第四，2016年11月28日及2017年3月15日的培训会议纪要、培训会议签到表，虽然有上诉人的签名，但当时是针对保安对消防通道管理不到位的问题，与上诉人无关。如果按照这两次的会议纪要，又发现保安对违规收费理应按照公司规定处理，但两上诉人却没有对保安队作出相应处罚。这两次培训会议纪要，不是两被上诉人的管理规章制度，也不是两被上诉人的员工守则，更没有对全体员工进行公示学习，不能作为两被上诉人单方解除员工的依据。二、两被上诉人应支付2019年1月的工资1476.49元，2018年年休假工资2070元。上诉人2018年1月至12月的应发工资，剔除固定加班工资、浮动加班工资后的月平均工资是4495元。按照上诉人2019年1月上班情况，上诉人2019年1月工资应为4295.25元，减去已支付的2818.76元，还应支付1476.49元。2018年未休年休假5天，年休假工资为2070元。广州市芳村劳动服务有限公司答辩称按照一审意见。广州地铁物业管理有限责任公司答辩称：一、我公司的规章制度经民主程序制定，并依程序向劳动者公示，且未违反法律法规及司法解释，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。二、我公司屡次强调管理规定，禁止利用职务之便私下收取停车费，损毁公司形象。上诉人均参加了2016年11月28日、2017年3月15日的会议，清楚知悉公司该制度及管理规定。三、不得私下违规收费，是劳动者应知晓和遵守的劳动纪律。上诉人作为班组管理人员——保安班长，明知私下违规收费是违反公司规定的行为，仍然违反劳动纪律及公司规定，利用职务之便多次违规收取停车费。四、本案中，我公司已足额向上诉人支付2019年1月份工资及2018年度未休年休假工资。综上，我公司以严重违反公司规章制度、劳动纪律为由解除与上诉人的劳动关系，有事实与法律上的依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。地铁物业公司向一审提出诉讼请求：1、判决无需向乔春林支付2019年1月份工资1830.27元;2、判决无需向乔春林支付年休假工资2287.83元；3、判决无需向乔春林付经济赔偿金49417.2元；4、判决由乔春林承担案件诉讼费。芳村服务公司向一审院提出诉讼请求：1、判决无需向乔春林支付2019年1月份工资1830.27元;2、判决无需向乔春林支付年休假工资2287.83元；3、判决无需向乔春林付经济赔偿金49417.2元；4、判决由乔春林承担案件诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2014年12月10日乔春林与芳村服务公司建立劳动关系并签订劳动合同，芳村服务公司与乔春林第二份劳动合同期限为2017年12月10日至2020年12月9日，合同约定：派遣乔春林到用工单位广州市及地铁花园相关业务场地从事保安工作；月正常工作时间的标准工资（即岗位基本工资）为1895元（计算加班工资基数）；乔春林应遵守芳村服务公司、地铁物业公司的劳动纪律和规章制度；合同期内乔春林有“严重违反芳村服务公司、地铁物业公司劳动纪律和规章制度的；严重失职，营私舞弊，泄漏企业商业秘密等，在经济或企业形象等方面给芳村服务公司、地铁物业公司造成严重损失或不良影响的”，地铁物业公司可以退工，芳村服务公司可以解除合同。乔春林被派遣到地铁物业公司工作，工作地点在广州市荔湾区华贵路贵贤上品苑，任职停车场管理组班长，每月工作26天，工资以银行转账方式发放，月工资由工资、绩效奖金、固定加班工资、浮动加班工资、其他、高温津贴、职补等构成，其中2017年1月至2018年6月，工资部分为1895元/月、固定加班工资为568元/月，2018年7月至12月，工资部分为2100元/月、固定加班工资为629元/月，浮动加班工资每月不固定，2018年1月至12月固定加班工资合计7182元，2018年1月至12月浮动加班工资合计2989.12元。乔春林2017年年终奖金为3500元。芳村服务公司在2018年12月28日转账支付乔春林2018年80％的年终奖金2800元及安全奖640元（转账税后金额3343.65元）；2019年1月18日，芳村服务公司转账支付乔春林2018年12月工资4991.85元；2019年1月28日向乔春林转账3497.76元，地铁物业公司、芳村服务公司称该款项包含2019年1月1日至10日工资2217.82元、2018年5天年休假工资688.12元及2018年剩余20％的年终奖700元（税后为679）。乔春林工作到2019年1月10日，其中1月1日法定节假日加班12小时，正常工作时间上班9天。地铁物业公司调查小组2018年11月20日对乔春林、卢志欢（关联案件当事人）、潘广鸿（关联案件当事人）等人进行谈话，并制作访谈笔录，经调查后于2018年12月11日作出《关于核查贵贤上品苑停车场管理员违规收取车主停车费问题的报告》，载明：一、贵贤上品苑停车场自2014年11月1日起管理，设停车场管理班，班长一人乔春林，管理员有卢志欢、阳某某、潘广鸿、欧某某、阳某桥、何某某等6人。二、2017年初，殴某某、何某某、潘广鸿等人开始各自私下收取车主的好处（递烟、送茶叶、好处费）…，乔春林（停车场管理班长）对停车场管理员私自收取好处的现象睁一只眼闭一只眼，采取默许态度，但在停车场管理员相互指责的情况后，乔春林便提出“…，分钱时留下300至500元作为停车场维护及买饮用水的费用”要求。三、2017年6月前后，停车场管理员开始对部分进场外围临保车收取每月100－300元不等的进场费，直至2018年6月。自2017年12月开始，上品苑小区地下停车场的第一道道闸至第二道闸之间区域（该区域是车辆进场小区停车场必经之路，也是小区的重要消防通道）交给停车场管理班组进行管理，为加强对该区域的管理，乔春林采购并安装了道闸进行管理，安装道闸后，停车场管理员便开始对进入该区域但又不进停车场的车辆，按5元/小时或10元/小时收取车主停车费，持续到2018年6月，对于收到的进场费、月保停车费，由卢志欢负责汇总并以“茶水费”的名义平均分配，每人每月分配到100－200元不等，对于收到的临时停车费，由乔春林负责汇总并以“绩效奖”的名义，根据各人“绩效”分配，每人每月分配到100－300元不等。四、贵贤上品苑管理处对停车场管理班组工作监督不力，失职失责，未能及时发现长期存在的违规收费问题，根据《关于进一步加强问责工作的意见》，建议在公司范围内对管理处予以通报批评。五、班长乔春林未能以身作则、正确履行职责，不但没有制止管理员的违规收费行为，还参与违规收费的汇总及分配，对事件负有责任，经教育，在调查前乔春林已退回1500元、卢志欢已退回1000元、潘广鸿已退回1000元。上述三人按照《员工各人操行考核管理办法》第十八条第（六）项第（九）项和《员工个人操行考核实施细则》附件3第7点规定，建议予以退回劳务派遣公司，并扣减个人操行分30分处理。建议责成欧某某退回1000元，建议予以退回劳务派遣公司，并扣减个人操行分30分处理。建议对阳某某、阳某桥予以记过处分，扣减个人操行分20分处理，阳某某在调查前已退回1000元，建议责成阳某桥退回1000元。何某某已辞职，建议免于追缴款项及个人惩处。2019年1月10日，地铁物业公司作出《关于贵贤上品苑停车场管理员违规收取车主停车费问题的通报》，当日，地铁物业公司制作《员工（劳务工）违纪违规惩处审批表》，该表载明：惩处依据为“依照《员工各人操行考核管理办法》第十八条第（六）（九）项规定、第二十九条规定”，处理意见为“乔春林未能正确履行职责，参与违规收费，予以退回劳务派遣单位处理”，广州地铁环境公司工会委员、地铁物业公司会的意见为“同意退回派遣单位意见”，芳村服务公司的意见为“同意处理意见”。2019年1月10日，芳村服务公司作出《解除劳动合同通知》，该通知载明：乔春林违反用工单位《员工个人操行考核管理办法》（穗铁环〔2015〕62号）第十八条第（六）项规定）“利用职务之便或通过不正当手段侵占、挪用或蓄意损坏公司或他人财产的（不论数额大小视为同类性质）”、第（九）项规定“违反职业道德和社会公德，不文明服务，损害公司形象”，严重违反了企业规章制度，现根据《劳动合同法》第三十九条规定，决定从2019年1月10日起对乔春林作出严重违纪解除劳动合同处理。芳村服务公司于2019年1月11日以快递方式邮寄《解除劳动合同通知》给乔春林。地铁物业公司为证明其主张，提交证据1.《关于印发员工个人操行考核管理办法》的通知（穗铁环〔2015〕62号）、《员工个人考核办理办法》，《员工个人考核办理办法》第十八条规定：员工有下列行为之一者，公司有权解除劳动合同（六）利用职务之便或通过不正当收到侵占、挪用或蓄意损坏公司或他人财产的（不论数额大小视为同类性质）；（九）违反职业道德和社会公德，不文明服务，损害公司形象，情节或后果严重的；2.《员工个人考核办理办法》公示照片一张，相片无显示拍照时间和地点，地铁物业公司无提交原始载体，地铁物业公司以该证据证明上述规章制度在其公司公告栏张贴进行了公示；3.2016年11月28日及2017年3月15日的《培训会议纪要》《培训会议签订表》（签到表显示有桥春林签名）、2018年9月12日《会议及安全培训记录》，2016年11月28日《培训会议纪要》记载：“小区入口的消防通道进场停满车辆，保安队管理部到位，存在个别保安队长私自收钱，对工作展开和公司形象带来很大的影响，作风不正，如果再被我发现或者投诉，将按照公司规定处理，及请当事人自动离职”，2017年3月15日《培训会议纪要》记载：“停车场管理，要求乔队加强收费员的管理，严禁收费员改变收费标准及出现贪污情况，公司和部门及管理处人员将随时到现场检查；鉴于小区后面道路有保安员擅自进行停车收费，已经严重影响了公司形象和公司规定，请立即停止，要求保安队长彻查，杜绝再次类似事件”；4.《生产岗薪酬管理办法》、2017年、2018年年度奖金发放方案、《2018年年度经营目标奖发放情况表》，证明乔春林2018年年度奖金为3500元，分两次发放。乔春林不确认地铁物业公司提交的上述证据，称地铁物业公司、芳村服务公司从未向其出示过《员工个人考核办理办法》；相片无原始载体，也没有显示拍照的时间，是地铁物业公司为本次诉讼而制作；不认可2018年培训签到表，2016年、2017年培训签到表记载乔春林没有参与违规收费，停车场、消防通道停车的问题是由其他部门的违规造成的，不属于乔春林过错，人员名单中梁伟元是分管贵贤上品苑的主要负责人，消防通道停车收费方案是经过贵贤上品苑物业管理处领导同意。芳村服务公司对地铁物业公司提交的证据无异议。2019年11月12日，乔春林向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会作出穗劳人仲案（2019）1544号裁决书，裁决：确认乔春林自2014年12月10日至2019年1月10日与芳村服务公司存在劳动关系；芳村服务公司一次性支付乔春林2019年1月工资1830.27元、2018年未休年休假工资2287.83元、违法解除劳动关系赔偿金49417.2元；驳回乔春林其余的仲裁请求；地铁物业公司对上述裁决2019年1月工资支付金额承担连带责任。地铁物业公司、芳村服务公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，芳村服务公司对仲裁裁决确认双方在2014年12月10日至2019年1月10日期间存在劳动关系无提出异议，乔春林对仲裁裁决无提起诉讼，视为双方同意该项仲裁裁决，故一审法院确认芳村服务公司与乔春林在2014年12月10日至2019年1月10日期间存在劳动关系。关于2019年1月工资问题。芳村服务公司、地铁物业公司称2018年12月28日向乔春林转账支付2018年80％的年终奖2800元（税前）、2019年1月28日转账3497.76元，包含2019年1月14天工资2818.76元、2018年余下20％的税后年终奖679元。乔春林认为2018年12月28日及2019年1月28日转账款项均是2018年年终奖。地铁物业公司提交了《2018年上半年效益奖发放方案》《2018年年度经营目标奖发放情况表》，能证明乔春林2018年年终奖为3500元，乔春林不确认地铁服务公司、芳村服务公司主张的2018年年终奖金额，但无提交证据反驳，故一审法院对地铁物业公司、芳村服务公司主张乔春林2018年年终奖3500元予以确认，芳村服务公司转账的上述两笔款项已超出2018年年终奖3500元，乔春林无证据证明超出部分款项的性质，故一审法院对芳村服务公司、地铁物业公司主张超出部分款项是2019年1月工资予以确认。乔春林工作到2019年1月10日，其中1月1日法定节假日加班11小时，正常工作时间9天，芳村服务公司已支付该月工资2217.82元，故芳村服务公司、地铁服务公司要求无需向乔春林支付2019年1月工资的请求，理据充分，一审法院予以支持。关于2018年未休年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定计算，乔春林享有5天年休假，按照剔除乔春林固定加班工资、浮动加班工资后的月平均工资4289.83元为标准计算，乔春林2018年度未休年休假工资为1972元（4289.83元÷21.75天×5天×2），减去芳村服务公司已支付688.12元，最后，芳村服务公司应向乔春林支付2018年年休假工资差额1284元。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。地铁物业公司提交的相片，无提交原始载体，相片亦无载明拍摄时间及地点，一审法院对该证据不予确认。芳村服务公司与乔春林签到的劳动合同、乔春林签名的《承诺书》及乔春林签收芳村服务公司规章制度，均没有反映芳村服务公司有向乔春林公示或告知地铁服务公司的《员工个人考核办理办法》《员工个人操行考核实施细则》等规章制度，故一审法院对芳村服务公司主张乔春林知悉地铁服务公司制定的《员工个人考核办理办法》《员工个人操行考核实施细则》不予确认。综上，地铁物业公司、芳村服务公司无证据证明其将《员工个人考核办理办法》《员工个人操行考核实施细则》向乔春林进行了公示或告知，故上述两份规章制度不能作为处理芳村服务公司与乔春林劳动关系纠纷的依据。地铁物业公司提交的2016年、2017年《培训会议纪要》，有乔春林签名，乔春林无否认其真实性，一审法院对2016年、2017年《培训会议纪要》的证据效力予以确认，地铁物业公司提交的2018年《会议及安全培训记录》无乔春林签名，乔春林对该证据不予认可，一审法院对该证据不予确认。根据2016年、2017年《培训会议纪要》载明“地铁物业公司多次强调禁止私自收费及擅自进行停车收费等行为，如再被发现或者投诉，将按照公司规定处理及请当事人离职”等内容，能证明乔春林知悉地铁物业公司的工作制度要求，同时乔春林作为管理人员，应知在消防通道停放车辆会造成极大隐患，其不但没有管理和禁止，还参与违规收费，其行为构成严重失职、营私舞弊，芳村服务公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定解除与乔春林劳动关系合理正当，属于合法解除，故芳村服务公司、地铁物业公司要求无需向乔春林支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，理据充分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认广州市芳村劳动服务有限公司与乔春林在2014年12月10日至2019年1月10日期间存在劳动关系。二、广州市芳村劳动服务有限公司无需向乔春林支付2019年1月工资1830.27元。三、广州市芳村劳动服务有限公司无需向乔春林支付违法解除劳动关系赔偿金49417.2元。四、自本判决生效之日起5日内，广州市芳村劳动服务有限公司向乔春林支付2018年度未休年休假工资1284元。五、驳回广州市芳村劳动服务有限公司、广州地铁物业管理有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费合计20元，由广州市芳村劳动服务有限公司、广州地铁物业管理有限责任公司各负担10元。上诉人乔春林向本院提交如下证据：1.与慧愿（现任项目经理）微信聊天记录，拟证明虚假培训和签名，并无实际传达培训内容，只通知相关人员签名就完成任务。2018年6月财务签收消防通道管理所的罚款。截止2019年5月，项目处仍扣留我的消防员证和钱款。2.贵贤管理处微信群聊天记录，拟证明假培训、假签到，公司所谓的会议或培训并无落实，只要有签名或者补签就当完成任务。3.贵贤管理处微信群聊天记录，拟证明项目部分阴阳考勤，要求基层员工另报加班考勤。消防通道管理难度大，经常有车不按要求冲卡出入。假培训假签到。4.与楚茗（部门总经理黄某某）微信聊天记录，拟证明部门总经理当时明确表示退了钱就可以内部处理。5.与完美江河（原项目经理田某）的微信聊天记录及转账情况，拟证明原项目经理知悉并同意消防通道停车及罚款，其也参与对外收费，且从2017年12月起至2018年4月，每月消防通道管理所得罚款先上交领导田某。6.照片，拟证明消防控制室悬挂乔春林的消防员证，冒充消防值班员。公司领导检查消防通道，并也停车在消防通道、消防通道管理情况。7.物业服务中心QQ群聊天记录，拟证明消防通道管理一直是管理处全员监督，加班要求另外做考勤。8.照片，拟证明安装消防通道闸机，管理处与安装公司签订了维保合同。饭堂在消防通道中间位置，管理处工作人员及部门领导每天进出饭堂都会经过，不可能对消防通道停车及收费不知情。其中证据1已在一审时提交过。乔春林称未提交其他证据的原因是一审时因其父亲去世没有参加庭审，且本来不想把事情搞复杂，不想牵扯到一些领导，公司一再推诿，故二审才提交这些证据。地铁物业公司对上述证据质证认为，证据1三性不予确认，我公司一直禁止消防道停车及私下收费；证据2三性不予确认，乔春林提交的所有微信聊天记录均是简易截图，没有完整对话内容，后面还有其他对话；证据3、4、5与证据2质证意见一致；证据6、7、8质证意见一致，对三性不予确认，从中可以看出管理处一直禁止消防道停车，在消防道停车会进行锁车处理，也证实了不存在允许收费问题。确认乔春林在一审时已经提交故证据1，其他在仲裁一审没有提交的证据，乔春林也提交了类似的证据，证明同一事项。芳村服务公司对上述证据质证认为，乔春林提交的证据属于地铁物业公司的管理部门管理人员的信息及传达信息等，我方没有参与，故无法确认证据的三性。对证据提交情况的意见与地铁物业公司意见一致。根据当事人在一审、二审时提交的证据及陈述，本院另查明如下事实：乔春林在2016年11月28日、2017年3月15日的《培训会议签到表》上签名。《培训会议纪要》记载，“小区入口的消防通道进场停满车辆，保安队管理不到位，存在个别保安队长私自收钱，对工作展开和公司形象带来很大的影响，作风不正，如果再被我发现或者投诉，将按照公司规定处理，及请当事人自动离职”，“停车场管理，要求乔队加强收费员的管理，严禁收费员改变收费标准及出现贪污情况，公司和部门及管理处人员将随时到现场检查；鉴于小区后面道路有保安员擅自进行停车收费，已经严重影响了公司形象和公司规定，请立即停止，要求保安队长彻查，杜绝再次类似事件”。2017年12月2日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月2日、2018年4月2日乔春林分别转账1000元、1300元、1150元、1300元、1100元给微信号×××。仲裁委认定乔春林2018年1月至12月的月平均工资为5490.80元，乔春林在一审法院2020年4月23日第一次开庭时确认仲裁裁决认定的该金额。地铁物业公司、芳村服务公司对该数额不予确认，认为应为4939.9元，每月应发工资总额的计算不包括年终奖。根据乔春林工资表核算，2018年1月至12月固定加班工资合计7182元，浮动加班工资合计2989.92元，则2018年平均每月的加班工资为847.66元。根据2019年1月22日辞职人员工资发放明细表及转账情况、一审法院2020年4月24日问话笔录记载，地铁物业公司对2019年1月28日转账3497.76元给乔春林的解释为，包含20%的年终奖700元（税后实发679元）和1月1日至1月15日的实发工资2818.76元，乔春林工作到1月10日，11日至15日的工资是年休假工资688.12元。本院经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案围绕上诉人乔春林的上诉请求进行审查。仲裁委对乔春林的劳动关系存续时间、工作年限作出裁决后，其并未起诉，其亦未就此问题提出上诉，故其在二审中对劳动关系存续期间、工作年限提出的异议，既超出一审审理范围，亦超出其上诉请求，故二审对其此异议不予审处。关于解除劳动关系的问题。地铁物业公司以乔春林作为停车场管理班长，未能以身作则、正确履行职责，不但未制止停车场管理员的违规收费行为，还参与违规收费的汇总及分配，违反公司相关规定，经教育，在调查前乔春林已自愿退回1500元，故按照《员工个人操行考核管理办法》、《员工个人操行考核实施细则》的规定，对乔春林予以退回劳务派遣单位处理以及对乔春林予以扣减个人操行分30分处理。芳村服务公司以乔春林违反用工单位《员工个人操行考核管理办法》的规定，严重违反企业的规章制度，故根据《劳动合同法》第三十九条规定作出严重违纪解除双方劳动合同的处理。故本案系用人单位芳村服务公司作出解除劳动关系决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故本院审查芳村服务公司作出的解除决定是否合法有据。首先，用工单位即地铁物业公司的规章制度未向劳动者公示，不能作为审理芳村服务公司解除与乔春林劳动关系案件的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。芳村服务公司作出解除双方劳动关系决定的依据是乔春林违反用工单位即地铁物业公司的规章制度。然如一审判决根据当事人的举证所认定，地铁物业公司及芳村服务公司无证据证明其将《员工个人考核办理办法》、《员工个人操行考核实施细则》向乔春林进行了公示或告知，根据上述司法解释的规定，上述规章制度不能作为审理芳村服务公司解除与乔春林劳动关系案件的依据。其次，本案中地铁物业公司的《培训会议纪要》不等同于规章制度，不能作为审理芳村服务公司与乔春林解除劳动关系案件的依据。乔春林在2016年11月28日、2017年3月15日的《培训会议签到表》上签名，可以认定其参加该会议。然审查《培训会议纪要》所记载的内容，显然属于地铁物业公司就日常一些事项的管理提出要求。根据上述司法解释可知，我国劳动法律法规对于用人单位作为解除劳动关系依据的规章制度除内容上有规定外，在制定、公示送达等程序上亦有规定。因地铁物业公司及芳村服务公司并未举证证实该培训会议上的内容符合上述司法解释规定的规章制度制定程序的要求，故该《培训会议纪要》不能等同是地铁物业公司的规章制度，不能作为审理芳村服务公司解除与乔春林劳动关系案件的依据。最后，虽然乔春林的行为不当，但地铁物业公司及芳村服务公司的举证不足以证实乔春林的不当行为达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定的严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的程度。解除劳动合同是双方劳动关系中用人单位对劳动者作出的最严厉的处罚措施，其直接结果是导致双方劳动关系的结束，劳动者失去获得工作、劳动报酬的机会。而提供劳动获取报酬是目前我国大多数劳动者赖以生存的方式。故我国法律法规对用人单位解除双方劳动关系作出严格的规定，作为对解除合法性负有举证的用人单位应当严格遵守执行，依法维护劳资双方的合法权益。从原审及本院查明的事实可认定，乔春林确实存在未制止停车场管理员的违规收费行为、参与违规收费的汇总及分配的不当行为。乔春林主张其系根据所在部门领导的授意设置停车闸、收费、分配以及用于所在部门维修费用，所在部门对收费知情且未提出异议。乔春林就其主张提交了与所在部门领导的微信聊天记录提及消防通道收费问题、2017年12月2日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月2日、2018年4月2日分别转账1000元、1300元、1150元、1300元、1100元给其上级领导田某的记录、道闸放行记录、照片等证据。地铁物业公司及芳村服务公司对乔春林所提交的证据及该主张并没有作出合理的解释，结合涉案地点处于小区消防通道，作为小区物业管理部门不可能不关注到消防通道的日常管理情况，故本院采信乔春林所主张的该小区物业管理部门对乔春林及所在班组上述行为知情，然该小区管理部门在较长时间里未及时提出管理意见、采取管理措施，存在管理上的失当。综合乔春林行为的性质、行为的方式、收取的数额、退回的数额、行为持续时间、行为结果、小区管理部门存在管理失当、用工单位的处理依据等情况，本院认定芳村服务公司在解除与乔春林的劳动合同上存在缺乏规章制度依据、未充分举证证实乔春林的行为达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定的严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的程度，故其解除双方劳动合同不符合上述法律规定，构成违法解除，应当向乔春林支付违法解除劳动关系赔偿金。因地铁物业公司及芳村服务公司虽在一审时对仲裁裁决认定乔春林2018年月均工资数额提出异议，然未有足够证据证实其异议成立，又因乔春林未对其工作年限上诉，故本院按照乔春林的上诉请求认定芳村服务公司向乔春林支付违法解除劳动关系赔偿金49417.2元。关于2018年度未休年休假工资问题。如上所述，按照仲裁裁决认定的乔春林2018年月均工资数额5490.8元，剔除月均固定加班工资、浮动加班工资后为4643.14元，则乔春林2018年度未休年休假工资为1446.66元（4643.14元÷21.75天×5天×2天－688.12元）。该数额并未高于乔春林上诉请求的数额，故广州市芳村劳动服务有限公司应支付乔春林该项款1446.66元。至于2019年1月工资问题。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认并不再赘述。本院审理期间，乔春林既未有新的事实与理由，所提交的既非新证据，亦不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述事实的分析认定，即对乔春林该上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实基本清楚，对2019年1月工资处理得当，本院予以维持。然原审判决对解除劳动合同问题存在适用法律错误，导致判决结果不当，对2018年度未休年休假工资计算有误，本院均予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2402、2417号民事判决第一项、第二项、第五项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2402、2417号民事判决第三项为广州市芳村劳动服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付乔春林违法解除劳动关系赔偿金49417.2元；三、变更广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2402、2417号民事判决第四项为广州市芳村劳动服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付乔春林2018年度未休年休假工资1446.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审案件受理费各10元共20元，由广州市芳村劳动服务有限公司、广州地铁物业管理有限责任公司各负担10元。二审案件受理费各10元共20元，由乔春林负担10元，由广州市芳村劳动服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  王 珺审判员  陈 静二〇二〇年十一月十九日书记员  林 根谢汝华