山西省太原市中级人民法院刑事判决书 （2020）晋01刑终706号 抗诉机关太原市尖草坪区人民检察院。原审被告人吴一凡，男，化名吴涛、吴涛浩，1994年7月25日出生于山西省太原市，身份证号码：1401101***********，汉族，专科文化，无业，住太原市万柏林区玉河街康乐巷**楼**。2015年因犯招摇撞骗罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑十个月；2019年因犯诈骗罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑七个月，于2019年8月7日刑满释放。2020年1月20日因涉嫌招摇撞骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准，于同年1月23日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。山西省太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人吴一凡犯诈骗罪、招摇撞骗罪，于2020年6月19日作出（2020）晋0108刑初108号刑事判决。太原市尖草坪区人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王文胜出庭支持抗诉。原审被告人吴一凡等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:一、诈骗罪被告人吴一凡化名吴涛，谎称自己有别墅装修。认识了山西梵华俊逸装饰工程有限公司的被害人曹某，并带被害人曹某到太原市神堂沟附近的别墅建筑工地实地测量，骗取被害人曹某信任。后被告人吴一凡以就餐、开房、买衣服等花费被害人曹某9306．83元，并谎称由其司机给被害人曹某打款2万元。被告人吴一凡拒不还款，并更换了手机号，将被害人曹某微信拉黑，赃款已挥霍。二、招摇撞骗罪1、2019年10月23日，被告人吴一凡化名吴涛浩，谎称在恒大华府有房子需装修，认识了山西恒益筑巢装饰工程有限责任公司的被害人杜某，并冒充山西省公安厅缉毒队警察，谎称家境好，与被害人杜某搞对象。2019年10月23日到2020年1月7日期间，被告人吴一凡以给朋友上礼、父亲过生日、办事、妹妹结婚等理由骗取被害人杜某共计583447．69元全部用于赌博，杜某多次在太原市尖草坪区辰憬天地家中通过微信向吴一凡转账，被告人吴一凡后通过还信用卡、微信转账等方式退还被害人杜某共计70366元，其余赃款已挥霍。2、2019年11月左右，被告人吴一凡化名吴涛，通过抖音直播给被害人贾某大量刷礼物，虚构自己是警察、做工程、拆迁户、拥有豪车等情况，骗取被害人贾某信任，与其确定恋爱关系。后被告人吴一凡编造微信限额无法消费、没结工程款急需用钱等理由，骗取被害人贾某共计31000元，赃款已挥霍。被告人吴一凡于2020年1月20日上午9时许在太原市尖草坪区辰憬天地A4-603被太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队民警抓获。上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人吴一凡的讯问笔录、供述材料，证实2019年10月份左右，其经朋友赵勇介绍认识了杜某，杜某是搞室内装修设计的，其告诉杜某说其在恒大华府有套房子想装修，就开始联系杜某，后来其就和杜某开始处对象，其告诉杜某其在省公安厅缉毒队工作，后来其就开始向杜某借钱，第一次其告诉杜某说其朋友会所开业其需要用2000块钱去上礼，杜某就通过微信给其转了2000元，第二次其又说其要去北京办事向杜某借了10000元现金，后来其以其爸过生日的名义借过钱，以其妹妹结婚用钱、改装车、保养车等名义多次向杜某借钱，后来其就拿上杜某的信用卡自己使用，包括借钱及刷卡一共50万左右；其没有正当职业，其之所以告诉杜某其在省公安厅缉毒队上班，是因为这样说好骗杜某的钱，其给杜某介绍的情况都不是真实的，因为其刚从监狱出来，想骗点钱生活，其骗的这些钱都用于赌博了，其没有能力还杜某钱。2019年10月份左右，其通过茶店的老板介绍认识了一个叫曹玉琪的女的，其本人根本没有房子要装修，其告诉曹玉琪其叫吴涛，其骗曹玉琪说有一个小别墅需要装修，在神堂沟附近，其和这个姓曹的女子还去神堂沟别墅转了一圈，其就以要装修的名义、处对象的名义和这个姓曹的女的呆过一个星期左右，每天在一起吃、住、玩，所有的消费都是姓曹的女的花的，有七八千元，其答应给一半钱，但是其没钱，最终也没有给人家钱，后来其在微信上就把这个女的删了，没有再联系过，其把手机号也换了，其是因为2019年8月7日刚从长治监狱放出来，没地方去没有钱花就骗该曹姓女子。其在抖音上给贾某刷礼物，刷了礼物以后和贾某搞对象，其骗了贾某，其没有告诉她其的真实名字，其说其叫吴涛，还说其做工程，其实就没有干的，贾某给其取过两万的现金，其临出事的前几天贾某给其转了一万多的事实。2、被害人杜某的询问笔录、报案材料，证实其于2019年10月23日经同事赵勇介绍认识了吴涛浩，他自称家里在恒大华府有房子需要装修，因业务关系逐渐熟悉，他自称是山西省公安厅缉毒队二队副队长，父亲是武警，母亲在市局经侦队，妹妹是交警，后来吴涛浩提出要处对象，又以自己是公职人员、不方便刷卡消费为由，编造各种理由，总共借其信用卡刷卡消费、现金、微信转账等共计583447．69元，期间吴涛浩还了其70366元，答应2019年12月19日给其50万现金，后以各种理由推脱没有给，后来又答应说2020年1月15日转账，结果其直到最后约定的时间都没收到钱，其发现被骗，就报了警的事实。3、被害人曹某的询问笔录、报案材料，证实2019年10月3日，其经朋友介绍认识了一名自称“吴涛”的男子，该男子说他在神堂沟有别墅要装修，并带其去看了别墅，之后该男子以此为借口，和其在一起吃住玩，其还给该男子开房、买衣服，从2019年10月3日到2019年10月8日的所有花销都是其支付的，后其联系不上吴涛，吴涛手机关机、发微信不回，其发现被骗了，如果没有吴涛骗其要装修别墅这回事，其不可能有这些开支，其共损失了9309．83元人民币的事实。4、被害人贾某的询问笔录、报案材料，证实2019年11月12日左右，其通过抖音直播认识了“吴涛”，吴涛给其刷了20000多元礼物，后二人加上微信，吴涛说他是警察，之前在其老家高平当过消防兵，还说他是做工程的，有一家公司，说是殷家堡的拆迁户，有二套房，二人于2019年11月15日确定恋爱关系并开始同居，2019年11月27日，吴涛以微信和银行卡限额为由，让其取了20000元现金给他，2020年1月18日，吴涛和其说工程上急用钱，让其向其朋友借了11000元，其通过微信给了吴涛11000元，吴涛于2020年1月20日离开其后一直未归，后来其知道其被骗了的事实。5、辨认笔录，证实被害人杜某、曹某、贾某分别辨认出被告人吴一凡就是骗其们的人的事实。6、抓获经过，证实被告人吴一凡于2020年1月20日上午9时许在太原市尖草坪区辰憬天地A4-603被太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队民警抓获的事实。7、户籍证明，证实被告人吴一凡出生于1994年7月25日，作案时系完全刑事责任能力人的事实。8、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、刑事判决书，证实被告人吴一凡2015年因犯招摇撞骗罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑十个月；2019年因犯诈骗罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑七个月，于2019年8月7日刑满释放的事实。9、聊天记录、转账记录、银行卡明细、消费记录，证实被告人吴一凡骗取各被害人钱财的具体过程、数额的事实。根据上述犯罪事实及证据，太原市尖草坪区人民法院认为，被告人吴一凡以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人吴一凡冒充警察招摇撞骗，情节严重，其行为已构成招摇撞骗罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，一审法院予以支持。被告人吴一凡系累犯，应当从重处罚。被告人吴一凡认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人吴一凡一人犯数罪，应数罪并罚。根据现有证据证明被告人吴一凡的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度、前科等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十九条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人吴一凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八年；决定合并执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人吴一凡退赔被害人曹某经济损失人民币9306.83元；退赔被害人杜某经济损失人民币513081.69元；退赔被害人贾某经济损失人民币31000元。宣判后，太原市尖草坪区人民检察院提出抗诉，理由如下。本案中被告人吴一凡冒充人民警察骗取他人财物54万余元，虚构事实骗取他人财物9300元，根据最高法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此该案应当以诈骗罪对被告人吴一凡判处刑罚，被告人吴一凡骗取他人财物55万余元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。而原审对被告人判处徒刑八年六月，系适用法律错误，且量刑明显畸轻。经二审审理查明的被告人吴一凡的犯罪事实与一审相同。本院认为，原审被告人吴一凡以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据最高法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原审法院对原审被告人吴一凡犯诈骗罪和招摇撞骗罪分别判处刑罚属于适用法律错误，本院予以纠正。原审被告人吴一凡被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人吴一凡在起诉阶段认罪认罚，可从宽处罚。根据原审被告人吴一凡的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及原审被告人的认罪态度、累犯等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108刑初108号刑事判决第一项，即一、被告人吴一凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八年；决定合并执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元。二、维持太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108刑初108号刑事判决第二项，即责令被告人吴一凡退赔被害人曹某经济损失人民币9306.83元；退赔被害人杜某经济损失人民币513081.69元；退赔被害人贾某经济损失人民币31000元。三、原审被告人吴一凡犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。本判决为终审判决。   审判长    李晓东审判员    梁宝成审判员    闵佳  二〇二〇年十一月二十日                          书 记 员    吕淑娟