山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1312民初3210号原告：侯善忠，男，1962年3月23日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈国宁，黑龙江鼎誉律师事务所律师。被告：临沂市兴达气体有限公司。住所地：临沂市河东区民营经济园。法定代表人：徐金龙，总经理。委托诉讼代理人：白汝亮，山东正之源律师事务所律师。被告：徐广兴，男，1966年10月20日出生，汉族，居民，住临沂市河东区民营经济园。委托诉讼代理人：李莉娟，山东正之源律师事务所律师。原告侯善忠与被告临沂市兴达气体有限公司（以下简称兴达气体公司）、徐广兴合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯善忠及其委托诉讼代理人陈国宁，被告兴达气体公司的委托诉讼代理人白汝亮，被告徐广兴及其委托诉讼代理李莉娟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。侯善忠向本院提出诉讼请求：1、请求对原告与被告兴达气体公司合伙项目进行清算，根据清算结果向原告分配合伙利润；2、请求判决兴达气体公司将原告投资时的设备返还原告，如不能返还折价122万元；3、请求判决被告兴达气体公司向原告支付违约金39.45万元；4、请求判决被告徐广兴对以上费用的给付承担连带责任；5、请求判决二被告承担本案诉讼费等费用。其所依据的事实和理由：徐广兴是兴达气体公司的投资人和实际控制人，2004年10月20日，时任兴达气体公司法定代表人的徐广兴与侯善忠签订《联营合同》。合同约定双方联营临沂市兴达气体有限公司，即本案被告兴达气体公司主体公司，具体联营项目为氧气和氮气的生产销售。合同约定兴达气体公司投资作价141万元，侯善忠投资作价122万元。联营期限15年，至2019年10月19日止。利润分配双方各50%，现联营期限已经届满。双方未进行清算与利润分配。联营的性质是合伙，联营合同虽然是徐广兴以个人名义签订，但联营合同的实际履行是兴达气体公司与侯善忠。原告作为合伙人已经履行了出资义务。二被告在合伙期限届满后不与原告进行合伙清算，不给原告分配合伙收益，违反了《联营合同》的约定，侵犯了原告的合法权益。原告与二被告协商未果，诉至法院。兴达气体公司辩称，一、侯善忠和徐广兴于2004年签订的联营合同系其二人之间的个人行为，与兴达气体公司无关。联营合同的签订方为侯善忠和徐广兴，并没有兴达气体公司签章。根据合同的相对性，侯善忠起诉兴达气体公司没有事实和法律依据。2004年10月20日，侯善忠与徐广兴签订联营合同。在合同签订之时，兴达气体公司对此并不知情，也并没有授权徐广兴。联营合同的签订方为甲方徐广兴和乙方侯善忠，在合同不存在无效情形的情况下，合同约束的是甲、乙双方即徐广兴和侯善忠，与兴达气体公司无关。根据合同的相对性原则，侯善忠起诉兴达气体公司没有事实和法律依据。徐广兴与侯善忠签订联营合同属于个人行为，也并不属于《合同法》第五十条的越权行为，联营合同对兴达气体公司是无效的。越权行为是一种表见代理行为，最起码在形式上需要有公司签章以符合形式要件。本案的联营合同无公司签章，合同双方擅自使用兴达气体公司名义侵犯了兴达气体公司的合法权益，更不能要求兴达气体公司对其二人之间的约定承担责任。二、在2005年，兴达气体公司被临沂市质量技术监督局查封和第一次收到侯善忠的起诉状后，兴达气体公司了解到的部分事实情况如下：2004年10月20日，侯善忠和徐广兴签订联营合同。2005年7月份，空分设备安装完毕，该设备安装在徐广兴个人租赁的土地和新建的车间里，并不在兴达气体公司的生产车间。2005年10月，临沂市质量技术监督局进行检查并封存空分设备。2005年11月，临沂市锅炉压力容器检验所鉴定空分设备安全质量不合格。2005年11月，侯善忠起诉徐广兴和兴达气体公司要求解除联营合同。据此可知，侯善忠与徐广兴之间的联营合同在2005年11月后也并没有继续实际履行。在(2007)河执字第1817号执行案件中，河东区人民法院已将侯善忠的设备进行评估拍卖，由于无人应价，该设备由申请执行人安丰雪以保留价抵偿欠款。根据(2007)河执字第1817号民事裁定书，空分设备财产权已由安丰雪享有。三、侯善忠和徐广兴擅自使用兴达气体公司名义进行经营，合伙项目是氧气、氮气生产销售。其双方的联营合同约定独立核算，自负盈亏，兴达气体公司未参与联营项目的经营也未因联营项目获得任何利益，侯善忠无权要求与兴达气体公司进行项目结算。四、兴达气体公司成立于2000年，公司性质为有限责任公司，并非侯善忠和徐广兴的个人合伙企业。综上，请求依法驳回原告侯善忠对被告兴达气体公司的诉讼请求。徐广兴辩称，一、侯善忠的空分设备于2005年7月才安装完成，而且徐广兴还为侯善忠垫付设备款项，侯善忠前期就存在违约行为。侯善忠的空分设备购买于2003年7月16日，直至2005年5月7日，该设备仍有九万元尾款未支付。根据徐广兴与侯善忠之间的联营合同约定，侯善忠出资日期为2004年10月20日。侯善忠未完全按照联营合同约定履行合同义务，直到2005年7月份空分设备才安装完毕。徐广兴还为侯善忠垫付了人民币3万元设备款，才使空分设备能够顺利安装。在联营合同签订后，侯善忠就存在违约在先的情况。二、2005年7月，空分设备安装完毕后进行了试运行，在试运行至被检查期间生产的氧气质量不合格，遭到客户索赔，空分设备未实际产生生产销售利润。此外，在2005年10月空分设备被临沂市质量技术监督局检查并贴封条，2005年11月，临沂市锅炉压力容器检验所鉴定空分设备安全质量不合格。在2005年10月之后，空分设备一直停用。三、侯善忠于2005年11月份已起诉要求解除联营合同，徐广兴同意，但侯善忠一直未将其空分设备拉走，长期放在徐广兴处，产生占用车间的费用。2005年11月8日，侯善忠起诉至河东区人民法院要求解除联营合同，案号为(2005)河民初字第3436号。徐广兴同意解除联营合同并就垫付费用和侯善忠违约造成的损失提出反诉。2007年3月2日，徐广兴因反诉保全了空分设备，侯善忠的空分设备被法院查封。四、侯善忠的空分设备除被查封外，在申请人安丰雪执行侯善忠的执行案件中，侯善忠的机械设备(无油润滑空气压缩机一套、纯化器一套、分馏塔一套、电盘一台、LJ3B-132控制箱一台、控制箱两台、氧气压缩机二台)被河东区人民法院进行评估拍卖，由于无人应价，该设备由安丰雪以保留价抵偿欠款。根据2012年11月15日的(2007)河执字第1817号民事裁定书，空分设备财产权已由安丰雪享有。五、根据上述一至四点意见的事实情况，在2005年11月侯善忠起诉解除联营合同时，徐广兴同意解除并主张侯善忠承担违约责任等，二人之间的联营合同已于2005年11月解除。自2005年11月起，因空分设备鉴定质量不合格和侯善忠要求解除联营合同、设备被查封以及抵偿给安丰雪等，联营合同未能实际持续履行。原告未按约定履行义务，联营项目未产生任何收益，徐广兴还因履行合同遭受了巨大的损失。六、徐广兴与侯善忠签订的联营合同与兴达气体公司无关，因氧气、氮气生产销售需具备危险化学品经营许可证，徐广兴和侯善忠擅自使用兴达气体公司的名义，但联营合同明确约定联营项目进行独立核算自负盈亏，兴达气体公司未参与联营项目的经营也未获得任何利益。综上所述，自2005年11月后，由于侯善忠的空分设备安全质量不合格，侯善忠要求解除合同等事项的出现，联营合同未能实际持续履行，前期的生产销售还不足以回本以及弥补客户索赔的损失，联营项目并不存在可分配的利润。因此，请求依法驳回原告侯善忠对被告徐广兴的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月20日，徐广兴（甲方）与侯善忠（乙方）签订联营合同，合同载明：一、联营组织名称：临沂市兴达气体有限公司，地址：河东区民营经济园，联营项目：氧气、氮气生产销售。二、联营方式：合资。三、联营机构及职责：董事会下设厂长负责制。四、投资：设备、技术、厂房地址1、投资方式及数额（1）甲方：投资设备车间、液氧设备一套，钢瓶2000只(其中旧瓶1500只、新瓶500只)，充装车间5间，共投资141万元。（2）乙方：投资空分制氧设备一套120万元，设备基础和池子2万元，共计投资122万元。2、出资日期甲方分一次付清，其中每次应支付的数额及日期为2004年10月30日，乙方分一次付清，其中每次应支付的数额及日期为2004年10月20日。五、劳动管理：公司由各方派人共同经营管理公司的经营方针，重大决策（包括生产销售计划利润分配，提留比例，人事任免等）采用董事会一致通过的原则。六、财务管理：独立核算，自负盈亏。日结月清，每月一次分配结算。1、利润分配：为了友好合作，无论投资大小甲乙双方各占50%。2、亏损负担：甲乙双方各占50%。七、联营期限：15年。八、退出联营的条件：1、因人力不能抗拒的自然灾害。2、一方遇特殊原因想退出需经另一方同意。九、联营期满后的财产处理：1、联营时各方所投资的设备归各方；2、联营共同财产平均分配。十、违约责任：1、构成违约的行为，一方侵占另一方利益的。2、违约金的计算方法：联营时所投资金总额的15%进行赔偿解决。十一、争议解决方式：为保护甲乙双方的利益，在分配不变可在双方不能达成协议的情况下进行友好协商。本合同自2004年10月20日起生效。合同正本一式三份，联营方各持一份；合同副本一式三份。合同签订后，甲、乙双方开始合作相关设备安装工作。2005年11月22日，本院受理了侯善忠诉徐广兴、兴达气体公司联营合同纠纷一案【案号：（2005）河民初字第3436号】，后因侯善忠、徐广兴未按规定缴纳预交诉讼费，本院于2007年7月9日裁定按撤诉处理。在（2005）河民初字第3436号一案中，徐广兴于2006年5月16日提起反诉。侯善忠的诉讼请求为：1、请求人民法院依法解除原、被告签订的合同；2、依法分配合同签订至今的空分氧、液氧、氮气的经营利润；3、责令被告返还空分制氧设备一套，并承担违约责任；4、诉讼费由被告承担。徐广兴的反诉请求为：1、判令侯善忠赔偿因违约造成的损失、违约金及其借款、垫付款100万元；2、诉讼费由侯善忠承担。该案在2006年6月23日、同年6月27日的庭审及同年9月20日本院向侯善忠、徐广兴的调查，可以认定空分设备生产时间始于2005年7月26日，止于2005年10月21日中午9时，后侯善忠离开兴达气体公司，自此未再参与任何生产或公司事务。在当时的法庭调查中，侯善忠与徐广兴分别对这一期间联营生产的空分氧气数量举证证明，侯善忠主张40151瓶，徐广兴主张34216瓶。涉案设备及相关配套的安装费用334071.67元，由侯善忠支付。该设备因空压机出口管至第一道阀门法兰连接处焊接接头外观质量不符合规定，被相关部门予以关停。在（2005）河民初字第3436号一案中，本院于2007年3月2日，根据徐广兴的申请对该设备采取了财产保全措施。2007年4月17日，本院受理了安丰雪诉侯善忠借款合同纠纷一案，并于2007年9月28日做出（2007）河民初字第1859号民事调解书。后因侯善忠未履行调解书确定的义务，根据安丰雪的申请，本院依法对侯善忠予以强制执行，因侯善忠仍未履行，本院于2012年11月15日做出（2007）河执字第1817号执行裁定书，裁定：将被执行人侯善忠机械设备（无油润滑空气压缩机一套、纯化器一套、分馏塔一套、电盘一台、LJ3B-132控制箱一台、控制箱二台、氧气压缩机二台）作价333000元，交付给申请执行人安丰雪。该财产权自本裁定送达申请执行人安丰雪时起转移。本次庭审过程中，侯善忠认可其所主张要求被告返还的设备为上述被执行的设备，同时称所借安丰雪的款项用于投资设备，但未提供证据。2020年8月3日，侯善忠申请对兴达气体公司自2004年10月20日至2019年10月19日的经营的氧气和氮气生产销售的财务状况和利润数额进行审计。2020年8月4日，本院依法向兴达气体公司送达通知书，要求兴达气体公司于2020年8月28日前向本院递交相关经营账目，2020年8月26日兴达气体公司向本院递交说明，以公司未参与联营项目、且在（2005）河民初字第3436号一案中侯善忠要求审计，将侯善忠自行安排会计张夫义所记账目的相关材料已报送给会计事务所为由未提供。本院认为，本案争议的焦点：联营是否成立，如果联营成立，联营的主体为谁。对此，本院认为，侯善忠与徐广兴签订的联营合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，同时签订合同时徐广兴为兴达气体公司的法定代表人，虽然合同中未加盖兴达气体公司公章，但合同第一条明确载明“一、联营组织名称：临沂市兴达气体有限公司，……”，故徐广兴签订合同的行为系职务行为，联营合同的主体为侯善忠及兴达气体公司，侯善忠与兴达气体公司的联营关系成立，但结合（2005）河民初字第3436号一案中侯善忠的诉讼请求及侯善忠自认的从此就未参与任何联营事务的事实，应认定联营合同随着（2005）河民初字第3436号一案的出现而不再实际履行，故侯善忠要求对联营期限15年的相关项目进行清算的证据不足，且被告未按通知要求递交相关材料，无法确定联营利润，故对侯善忠要求清算合伙利润的诉讼请求在本案中不予处理，侯善忠可待证据充分后另行主张；对于侯善忠所主张的返还设备，如不能返还应折价122万元的主张，本院认为，涉案设备已因侯善忠个人债务被依法拍卖，故侯善忠要求返还设备或折价122万元的诉讼请求，不予支持；结合（2007）河执字第1817号执行裁定书及本案案情，本院对该设备的安装所产生的费用334071.67元按合同约定由侯善忠、兴达气体公司分别承担50%；对侯善忠所主张的违约金39.45万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；因徐广兴当时签订联营合同的行为系职务行为，故侯善忠要求徐广兴与兴达气体公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国总则》第六条、第十条、第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十三条的规定，判决如下：一、被告临沂市兴达气体有限公司于判决生效后十日内向原告侯善忠支付涉案设备安装费167035.84元；二、驳回原告侯善忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9665元，由原告侯善忠承担8500元，由被告临沂市兴达气体有限公司承担1165元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判长  刘兴文审判员  沈华芳审判员  褚丽英二〇二〇年九月一日书记员  姚宗芬