广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14746号上诉人（原审原告）：广州市祈新服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区恒福路98号首层8号自编1008B房。法定代表人：高芝兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王虎，广东法圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁树庆，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：李伟悦，广东启兴律师事务所律师。原审被告：广州市祁薪清洁服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区北站路50号103铺。法定代表人：杨杰慧，该公司董事。原审第三人：朱小平，男，汉族，住xxx。上诉人广州市祈新服务有限公司（下称祈新公司）因与被上诉人梁树庆、原审被告广州市祁薪清洁服务有限公司（下称祁薪清洁公司）、原审第三人朱小平劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祈新公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.其司与梁树庆在2017年5月至2018年12月31日期间不存在劳动关系；2.其司无须支付梁树庆2017年5月至2018年12月休息日加班工资31319.08元、法定节假日加班工资4556.55元和2018年1月16日至2018年4月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额6748.28元；本案诉讼费用由梁树庆承担。事实和理由：（一）一审法院认定我司与梁树庆存在劳动关系，属于认定事实错误。1.我司与祁薪清洁公司签署的《车辆卫生清（保）洁服务项目合同》明确约定，涉案清洁业务由祁薪清洁公司承包经营，祁薪清洁公司自行安排人员从事清洁服务。故我司只是将招投标来的项目转手给祁薪清洁公司，既不是用人单位，也不是用工主体。祁薪清洁公司承包后，又与朱小平签署了《保洁业务承包合同》，将涉案清洁业务转由朱小平承包。朱小平承包后，由朱小平向梁树庆按月发放工资，梁树庆提交的工资银行流水可以证实以上事实。2.我司与梁树庆之间不存在用工管理与监督关系。根据一审查明的事实，我司从未为朱小平购买过社保，也没有向朱小平发放过工资，我司与朱小平之间不存在劳动关系。朱小平作为清洁业务实际承包人，负责日常清洁中的具体工作安排及与发包方广州市新福利巴士服务有限公司的沟通，并不能据此认定朱小平代表我司对梁树庆进行管理，也不能据此推断出我司与梁树庆之间存在劳动关系。本案中，梁树庆平日由朱小平安排工作、也由朱小平发放工资，梁树庆与朱小平之间成立雇佣劳动关系，我司与梁树庆之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。3.梁树庆提交的《车辆卫生保洁“一线一卡”信息公示和考勤记录表》并无原件核对，我方不予确认。即使内容真实，发包方对保洁时间作出限制是发包方的发包要求，不能视为我司制作的规章制度。4.我司与梁树庆之间没有建立劳动关系的合意。我司不知晓实际清洁人员的具体情况，在缺乏双方合意的情形下，认定我司与梁树庆之间存在劳动关系，有违《中华人民共和国劳动合同法》总则中关于自愿原则的规定。（二）一审法院判决我司支付梁树庆加班费，属于认定事实错误。1.根据梁树庆提供的工资流水，梁树庆2018年6月劳动报酬为4105元、7月为6950元、8月为7050元、9月为6850元、10月为6650元，其2017年5月至2018年11月共领取工资64313元。2.梁树庆声称其多年来没有休息休假，自认领取的是固定工资。3.梁树庆从事的是清洁服务行业，其行业特点决定了通常情况下工作时间较长。4.劳动仲裁委员会在仲裁时以1895元及2100元作为计算加班费的基数，梁树庆对此没有提起诉讼。5.按照时间固定、工资固定的方式支付工资符合清洁服务行业的特点，多年来梁树庆的工资一直由朱小平采取固定方式支付，梁树庆对此从未提出异议。按照一审法院的计算方式，梁树庆实际领取的工资为64313元，但其正常工作时间工资仅为38530元，其实际领取的工资已远高于其正常工作时间工资。梁树庆答辩称，同意一审判决。祁薪清洁公司未到庭答辩。朱小平未到庭答辩。祈新公司向一审法院起诉请求：1.确认其司与梁树庆2017年5月至2018年12月31日期间不存在劳动关系；2.其司不予支付梁树庆休息日加班工资4556.55元；3.其司不予支付梁树庆法定休息日加班工资4556.55元；4.其司不予支付梁树庆未签订书面劳动合同的额外一倍工资6748.28元；5.本案诉讼费用由梁树庆承担。一审法院认定事实，2016年6月1日，祈新公司作为甲方与祁薪清洁公司作为乙方签订《车辆卫生清（保）洁服务项目合同》，约定甲方将其承接的广州市新福利巴士服务有限公司的运营车辆卫生清洁服务项目转包给乙方，合同期为2016年6月1日至2017年5月31日，后双方签订《补充协议书》约定上述合同延续至2019年7月31日。2015年11月30日，祁薪清洁公司作为甲方与第三人朱小平作为乙方签订《保洁业务承包合同》将上述广州市新福利巴士服务有限公司线路车辆的清洗保洁业务转包给朱小平。朱小平从2017年5月起向梁树庆每月支付工资，并负责对梁树庆的日常工作进行安排、管理考勤。梁树庆的最后工作日为2018年12月31日。梁树庆没有与祈新公司、祁薪清洁公司签订书面劳动合同。另经一审法院发函广州市越秀区社会保险基金管理中心查询，张某某、朱小平、彭某某的社会保险缴费历史明细表显示内容如下：祈新公司为张某某缴纳自2008年4月至2009年10月的社会保险费用，祁薪清洁公司为张某某缴纳自2009年11月至2013年12月的社会保险费用；祁薪清洁公司为朱小平缴纳自2014年10月至2016年6月的社会保险费用，祈新公司没有为朱小平缴纳社会保险费用；祈新公司为彭某某缴纳自2008年4月至2009年11月的工伤保险费用，祁薪清洁公司为彭某某缴纳自2009年12月至2018年2月的社会保险费用。另查明，祈新公司的注册资本为2001万元，经营范围为城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务；汽车清洗服务等。再查明，2017年5月至2018年6月期间有休息日121天，法定休假日13天；2018年7月至12月期间有休息日53天，法定休假日4天。梁树庆以祈新公司为第一被申请人、以祁薪清洁公司为第二被申请人于2019年1月15日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求为：“一、确认本人与一被2014年6月1日至2018年12月31日存在劳动关系；二、一被支付2014年6月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资差额101094.4元；三、一被支付2014年6月1日至2018年12月31日期间法定休假日加班工资差额16381.20元；四、一被按1900元/月的标准支付2014年6月1日至2018年12月31日期间未签劳动合同额外一倍工资20900元；五、一被支付解除劳动关系经济补偿18600元；六、一被补缴社会保险费；七、二被承担连带责任。”该委于2019年6月14日作出穗越劳人仲案【2019】86号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、确认申请人与第一被申请人2017年5月至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人2017年5月至2018年12月休息日加班工资31319.08元；三、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人2017年5月至2018年12月法定休假日加班工资4556.55元；四、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人2018年1月16日至2018年4月30日期间未签劳动合同额外一倍工资6748.28元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”祈新公司不服上述裁决书于2019年7月24日向一审法院提起诉讼。祈新公司主张其与梁树庆不存在劳动关系，不清楚其工资构成及加班情况，并提交以下证据证明：1.车辆卫生清（保）洁服务项目合同、补充协议书、银行汇款凭证，拟证明祈新公司将新福利巴士清洁服务转包给祁薪清洁公司，祈新公司与梁树庆之间不存在劳动关系；2.社保申报个人明细及职工花名册，显示祈新公司的员工14人，不包括梁树庆及其主张的朱小平、张某某、彭某某等人；3.客户收付款入账通知，拟证明祈新公司向祁薪清洁公司支付承包款的事实。梁树庆对证据1不予确认，认为从入职以来对祈新公司与祁薪清洁公司签订承包协议的事情毫不知情，该合同签订时间在其入职之后，且合同错别字过多，有造假的嫌疑，对银行转账涉及的次数较多，不清楚款项的组成；对证据2不予确认，认为梁树庆之所以不在名册中是因为祈新公司没有为大部分低层员工缴纳社保；对证据3真实性予以确认，但该证据不能证明转账的款项为承包款，更能证明双方具有密切的关系。祁薪清洁公司对上述证据无异议。梁树庆认为其与祈新公司成立劳动关系，存在加班事实但祈新公司未支付加班费。其在庭审中称入职时负责管理的人不是朱小平，而是张观，当时去到车站就直接上岗，并未填写任何入职资料。平时由朱小平或朱小平的下属直接管理，请假也向他们提出申请，从未参加过祈新公司组织的活动和会议，也没有享受祈新公司发放的节日福利等，但知道张某某、彭某某是祈新公司的员工，其认为祈新公司对其行使管理权的体现在于保洁人员可以被安排到祈新公司旗下其他线路工作，具体的安排人也是朱小平。梁树庆为证明其主张提交以下证据：1.车辆卫生保洁“一线一卡”信息公示和考勤记录表，其中“车辆卫生保洁信息公示”的内容包括“车辆保洁服务单位：广州市祈新服务有限公司”、“保洁公司管理责任人：朱小平”，保洁工签名栏中有梁树庆手写签名，拟证明第三人朱小平和梁树庆与祈新公司均存在劳动关系，梁树庆每天上班时间和全年无休；2.辞呈和签收日期，证明梁树庆以法定理由辞职，通过邮寄送达祈新公司；3.速录光盘、文字摘要，拟证明朱小平自述自己是2014年8月入职祈新公司工作，每月工资、奖金多少、公司经营管理状况、公司不能乱扣员工的工资。也证明梁树庆与祈新公司存在劳动关系；4.现场工作图片，拟证明梁树庆上班时的工作实况，工作场地，公司提供的工具；5.工资流水，拟证明梁树庆的入职时间和月工资。祈新公司对上述证据质证意见如下：对证据1的考勤记录表的三性不予认可，从登记内容也不能证明梁树庆与祈新公司存在劳动关系，朱小平承包了祁薪清洁公司的清洁业务。从记录表上的时间看，记录表的时间是一致的，可以看出该记录表上记载的时间有固定性，无法看出考勤的真实性；对证据2的三性无法确认，因为邮寄内容无法确认，且邮寄对象是朱小平而不是祈新公司；对证据3的录影光盘三性均有异议，不能证明朱小平与祈新公司存在劳动关系和代工情况，不能证明梁树庆和祈新公司存在劳动关系；对证据4的三性有异议，确认拍摄地点是新福利巴士，但不确认拍摄时间；对证据5的真实性、关联性认可，证明内容不予认可，该证据证实了梁树庆的报酬是由朱小平支付的。祁薪清洁公司对上证据质证意见如下：对证据1三性不确认，不认识其上显示的车队长及新福利人员，该考勤记录不是其制造的；对证据2的三性不确认，该证据不是邮寄其公司，与其无关；对证据3的录影三性不确认，该录影不完整；对证据4的现场工作图片不予确认，清洁人员一般工作模式是公交车到了就上去清洁垃圾，车身是下雨或特别脏才进行清洗，不需要定期清洗，故清洁人员工作量不大，且工作时间也包括用餐时间在内；对于证据5的真实性合法性确认，关联性不确认。该费用不是其司直接支出，从银行流水可以看出朱小平向梁树庆支付工资比较固定且远高于广州市最低工资水平，梁树庆的平均工资都有5000元左右，梁树庆甚至有几个月领到7000元-8000元。祁薪清洁公司认为其将保洁业务分包给朱小平个人，其聘请的人员与其无关，并提交以下证据证明：1.保洁业务承包合同，其中第四条第二款第2项约定“因本合同业务需要另行聘用人员的，乙方自行承担另聘人员的费用，并对另聘人员的行为自行承担全部法律责任，另聘人员与甲方不存在任何法律法规关系。”，拟证明其已将涉案公交车的清洁业务分包给朱小平，其与梁树庆不存在劳动关系；2.网上银行垫资回单、情况说明，拟证明其委托杨某某向朱小平转账支付每月的保洁业务承包费用，杨某某不是公司员工。祈新公司对上述证据没有异议。梁树庆对证据1的三性不予确认，认为其对转包、承包情况毫不知情，且合同的落款日期只有甲方盖章，没有签订日期，该合同与梁树庆无关；对证据2的真实性无法确认，同意由法庭核实，其不认识杨某某，也不知道杨某某和朱小平是什么关系，该证据与本案无关。一审法院认为，本案的争议焦点之一为祈新公司与梁树庆是否存在劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，从劳动关系的主体上看，祈新公司与梁树庆均具备建立劳动关系的主体资格，祈新公司为从事汽车清洁服务的公司，梁树庆所从事的工作内容是祈新公司的业务组成部分。其次，从劳动关系的身份属性上看，梁树庆提交的《车辆卫生保洁“一线一卡”信息公示和考勤记录表》的“车辆保洁卫生信息公示”栏显示车辆保洁服务单位为祈新公司、保洁公司管理责任人为朱小平、保洁服务时间为7时至18时等，该表中的保洁工签名栏均为梁树庆的签名，因此根据公示的信息可知梁树庆作为祈新公司的人员需要服从按时上下班、清洁责任考核等劳动管理，梁树庆主张的管理人员朱小平、张某某、彭某某，祈新公司或祁薪清洁公司亦曾为其购买社保，故双方符合劳动关系主体之间管理与被管理的特征；最后，从祈新公司主张的业务承包角度来看，虽然祈新公司主张其已经将涉案清洁劳务转包给祁薪清洁公司，再由祁薪清洁公司给了第三人朱小平个人承包，但是因祈新公司、祁薪清洁公司及第三人朱小平均未能举证证明已经向梁树庆披露其内部承包关系，且梁树庆对外系以祈新公司的员工身份提供劳动，故祈新公司、祁薪清洁公司与第三人朱小平即使存在内部承发包关系，亦不能否定梁树庆与祈新公司之间存在实质的劳动关系。综上，一审法院对祈新公司主张与梁树庆不存在劳动关系的请求依法予以驳回。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因祈新公司均未举证梁树庆的入职和离职时间，梁树庆对仲裁裁决认定的劳动关系存续期间没有提起诉讼，故一审法院认定祈新公司与梁树庆于2017年5月至2018年12月31日期间存在劳动关系。本案的争议焦点之二为梁树庆的加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”梁树庆已就加班事实举证，结合梁树庆的工作内容及工作性质考虑，梁树庆存在加班事实符合常理，依据梁树庆提交的工资银行流水，经折算梁树庆每月领取的工资低于按照加班时间以及最低工资标准折算的数额，且梁树庆对仲裁裁决认定加班时间为2017年5月至2018年12月，基数为广州市最低工资标准没有提起诉讼，故依据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，祈新公司应向梁树庆支付2017年5月至2018年12月休息日加班工资31319.08元（计算公式：1895÷21.75×121×200%+2100÷21.75×53×200%），法定休假日加班工资4556.55元（计算公式：1895÷21.75×13×300%+2100÷21.75×4×300%）。本案的争议焦点之三为祈新公司是否应当支付未签劳动合同额外一倍工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于梁树庆对仲裁认定的该项工资计算期间没有提起诉讼，故祈新公司应向梁树庆支付2018年1月16日至2018年4月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资6748.28元（计算公式：1900÷21.75×12+1900×3）。据此，一审法院于2020年3月10日判决：一、祈新公司与梁树庆于2017年5月至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、祈新公司应于判决发生法律效力之日起十日内向梁树庆支付2017年5月至2018年12月休息日加班工资31319.08元；三、祈新公司应于判决发生法律效力之日起十日内向梁树庆支付2017年5月至2018年12月法定休假日加班工资4556.55元；四、祈新公司应于判决发生法律效力之日起十日内向梁树庆支付2018年1月16日至2018年4月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资6748.28元。本案受理费10元（祈新公司已预付）由祈新公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**春在二审补充提交了证据1.结婚证和户口本，拟证实**春与梁树庆是夫妻关系，存在梁树庆工资转入**春工资账户以及梁树庆工资转入**春工资账户的情形。证据2.手机拍摄照片5张，拟证实存在梁树庆2018年7月至2018年10月每晚加班清洗199线路公交车。祈新公司质证称，证据1真实性认可，如果梁树庆主张2018年7月至12日期间工资报酬包含加班费，**春和梁树庆两人工资合并计算也超过加班费，但同期按法院计算的加班基数为3644元，两人工资8980元远超过7920元的加班，故两人主张的2018年7月至12月加班工资都不予计算，按法院计算方式我方已经足额支付。对证据2三性不予认可，不能证明梁树庆加班的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于梁树庆与祈新公司是否存在劳动关系的问题。一审法院根据双方提交的证据对相关事实进行了认定，理由阐述充分，论述详细具体，本院予以确认，不再赘述。二审中，祈新公司既未提出新的事实和理由，也未提交新的充分的证据证明其主张，故本院对祈新公司关于其与梁树庆不存在劳动关系的主张不予采纳。祈新公司以双方之间不存在劳动关系而拒付未签订劳动合同的额外一倍工资差额本院亦不予采信。关于如何计算祈新公司欠付梁树庆休息日加班工资、节假日加班工资金额的问题。一审判决按照最低工资标准计算了梁树庆的休息日加班工资和节假日加班工资。祈新公司要求从梁树庆的休息日加班工资和节假日加班工资中扣减其已向梁树庆支付的超过最低工资标准的工资数额。但是，梁树庆主张在祈新公司已向梁树庆支付的工资中，超出最低工资标准的工资数额是工作日的加班工资，不应从应付的休息日加班工资和节假日加班工资中扣减。对此，本院认为，从梁树庆的打卡记录可以反映出梁树庆每天上班，全年无休。其提交的5张凌晨6点左右工作的照片（2018年8月2张，2018年9月3张），所清洁车辆是199路，而工作日考勤时间内负责清洁的车辆是179路，反映出2018年8月、9月梁树庆存在工作日加班的情形。梁树庆还主张2018年7月、10月亦存在工作日加班的情形，但没有证据支持，本院不予采信。按常理，劳动者不可能每天24小时上班不休息，梁树庆在工作日早晚考勤的时间内有正常打卡，除去正常工作时间、睡觉等满足生理需求的合理时间外，按梁树庆每天凌晨加班3个小时计算工作日加班工资较为合理。即祈新公司应向梁树庆支付的工资总额包括，2017年5月至2018年12月工作日工资39130元（计算公式：1895×14+2100×6），2018年8月、9月工作日加班工资2335.34元（计算公式：2100÷21.75÷8×150%×3×43），以及一审已计算出的2017年5月至2018年12月休息日加班工资31319.08元、法定休假日加班工资4556.55元，双方均未对计算方式提出异议，本院予以确认。现祈新公司已经支付2017年1月16日至2018年12月工资57363元（2017年5月工资实际在6月发放）。梁树庆主张在其工资57363元中包含了顶班工资，应剔除，但未举证，本院不予采信。综上，祈新公司还应向梁树庆支付2017年5月至2018年12月休息日加班工资差额15421.42元（计算公式：39130+2335.34+31319.08-57363）、法定休假日加班工资4556.55元。综上所述，祈新公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31229号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31229号民事判决第二项为“广州市祈新服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向**春支付2017年5月至2018年12月休息日加班工资差额15421.42元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市祈新服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年九月二十八日书记员  陈泽如郑燕玲