湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘31刑终271号 原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。 上诉人(原审被告人)向林伟，男，1987年6月8日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，务工。因犯贩卖毒品罪于2018年12月5日被吉首市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2020年4月29日被刑事拘留，2020年6月4日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。 湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民法院指控被告人向林伟犯贩卖毒品罪一案，湖南省吉首市人民法院于2020年11月23日作出（2020）湘3101刑初308号刑事判决。原审被告人向林伟不服，提出上诉。本院于2020年12月4日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人向林伟，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年4月27日12时，被告人向林伟接到吸毒人员杨进（另案处理）要购买300元冰毒的微信，杨进通过微信给向林伟转账300元，然后，向林伟来到与杨进约定的位于吉首市文艺路的海燕宾馆418号房间里面，将0.2克冰毒给了杨进，并与杨进、吴某亮等人一起吸食了冰毒。 不久，被告人向林伟接到吸毒人员石某（现下落不明）要购买300元冰毒的电话，向林伟收到石某微信转的300元以后，双方约定以埋雷的方式交易毒品，后向林伟将一包冰毒放在二人约定的xx厂x栋楼旁的树下，并摄制了视频，发给石某。经公安民警对该包毒品称重，为0.32克。 当日16时，被告人向林伟接到吸毒人员曹某要购买300元冰毒的微信，并收到曹某转来的300元，曹某要求向林伟将毒品送至其位于xx厂x栋x楼的家中，向林伟准备给曹某冰毒时，被吉首市公安局干警抓获，并从其身上搜到0.24克冰毒。 原判认定上述事实的据证有：1.接报案登记表、立案决定书、抓获经过、刑事判决书等书证；2.扣押清单、称重笔录；3.证人曹某、杨进、吴某亮、向某的证言；4.鉴定意见；5.被告人向林伟的供述及指认现场照片等。 原审认为，被告人向林伟违反国家关于毒品的管理规定，多次给他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.76克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但公诉机关指控被告人向林伟贩卖毒品0.4克，与审理查明的数量不符，应按照审理查明的数量认定即被告人向林伟贩卖毒品甲基苯丙胺0.76克。向林伟多次贩卖毒品，应当认定为情节严重。向林伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚。向林伟到案后能如实供述，可从轻处罚。向林伟自愿认罪认罚，可从宽处罚。据此判决：一、被告人向林伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人向林伟的违法所得人民币九百元，上缴国库。 原审被告人向林伟上诉称：其向他人贩卖毒品数量为0.4克而非原判认定的0.76克；向林伟在将毒品送给曹某之前被抓获，该次不应计入贩卖次数，故其贩卖毒品的次数为2次，不能认定为多次贩毒；向林伟到案后如实供述、自愿认罪认罚，公诉机关量刑建议判处有期徒刑一年，原审认定向林伟多次贩毒，判处有期徒刑三年，量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明：2020年4月27日12时许，上诉人向林伟接到吸毒人员杨进（另案处理）要购买300元甲基苯丙胺（俗称冰毒）的微信，杨进通过微信给向林伟转账300元。然后，向林伟在吉首市文艺路海燕宾馆418号房间将0.2克甲基苯丙胺给了杨进，并与杨进、吴某亮等人一起吸食。 当天下午，向林伟接到石某（下落不明）求购300元甲基苯丙胺的电话，向林伟收到石某微信转账300元，双方约定以“埋雷”方式交易。后向林伟将一包甲基苯丙胺放在二人约定的xx厂x栋楼旁树下，并拍摄视频发给石某。该包毒品在石某取货前被公安民警起获，经称重，该包毒品重0.32克。 当于16时许，向林伟微信接到吸毒人员曹某求购300元甲基苯丙胺信息并收到曹某转账300元，曹某要求向林伟将毒品送至其位于xx厂x栋x楼家中，向林伟给曹某送毒途中被吉首市公安局民警抓获，从其身上缴获0.24克甲基苯丙胺。 另查明，被告人向林伟于2020年7月31日在吉首市人民检察院签订认罪认罚具结书，检察机关的量刑建议为：判处有期徒刑一年，不适用缓刑，并处罚金五千元。吉首市人民检察院于2020年10月22日出具吉检刑检量建调（2020）28号量刑建议调整书，以“本案情况有一定变化”为由，建议判处被告人向林伟有期徒刑三年，不适用缓刑，并处罚金五千元。 另查明，原审判决书第2页倒数第5行至第6行“不久，被告人向伟林接到吸毒人员石某（现下落不明）要购买300元冰毒的电话，向伟林收到石某微信转的300元以后”中的“向伟林”应系“向林伟”，属笔误，本院予以指正。 上述事实，有经一审庭审质证属实的以下证据证明： 1.接报案登记表、立案决定书、抓获经过证明：吉首市公安局红旗门派出所民警工作中发现：2020年4月27日中午，杨进微信转账给向林伟300元购买冰毒，后向林伟把冰毒送到文艺路海燕宾馆418房间并与杨进等人一起吸食；同日16时左右，石某（在逃）微信联系向林伟购买300元冰毒，向林伟微信收款后和石某约定把冰毒放在xx厂x楼旁树下并发视频告诉石某冰毒埋放的位置后离开；同日16时左右，曹某（另案处理）微信联系向林伟购买300元冰毒，向林伟微信收到钱后去xx厂x栋x楼给曹某送冰毒途中刚走到xx厂x栋x楼的时候被公安民警抓获，民警当场在向林伟身上搜出一袋冰毒。吉首市公安局于2020年4月29日立案侦查，向林伟被抓获归案。 2.检查、扣押笔录、扣押清单证明：吉首市公安局红旗门派出所民警于2020年4月27日在吉首市xx厂发现向某鬼鬼祟祟，遂上前盘查，当场从向某携带物品中缴获冰毒一包并扣押；同日，民警在吉首市xx厂抓获嫌疑人向林伟，当场从向林伟携带物品中缴获冰毒一包并扣押。 3.称重笔录证明：吉首市公安局干警把从向林伟身上缴获的冰毒进行称重，为0.24克。公安干警从替石某取毒品的向某身上缴获毒品一包，经向林伟指认该包毒品与其通过“埋雷”方式卖给石某的那包毒品是同一包，该包毒品经公安干警称重，为0.32克。 4.鉴定意见：湘西州龙腾司法鉴定中心对吉首市公安局送检的样品2份进行鉴定，均含甲基苯丙胺成分。 5.微信聊天记录证明：向林伟通过微信给曹某、石某贩卖冰毒。 6.证人杨进的证言及辨认笔录：2020年4月27日15时许，杨进向向林伟购买300元毒品，向林伟让其去海燕宾馆418房间，后吴某亮也来到房间，向林伟来后就拿出毒品，三人在房间里吸食了毒品，后向林伟独自离开；19时许卢某也来到房间吸食毒品，23时许杨进、吴某亮、卢某三人被公安机关从房间带至派出所；杨进给向林伟转账380元，其中300元系毒资；杨进辨认出向林伟就是给他贩卖冰毒的人。 7.证人曹某的证言及辨认笔录：2020年4月27日16时许，曹某联系向林伟购买300元冰毒，后曹某给向林伟微信转账300元，向林伟还未将冰毒给曹某，向林伟就被公安机关抓了；曹某辨认出向林伟就是给他贩卖冰毒的人。 8.证人吴某亮的证言及辨认笔录：2020年4月27日12时许，吴某亮来到其家楼下海燕宾馆418房间找向林伟，房间里还有杨进，向林伟拿出冰毒，杨进、吴某亮、向林伟三人在房间吸食冰毒，后卢某也来到房间吸食冰毒，吴某亮从杨进、向林伟两人处了解到几人吸食的冰毒系杨进花300元钱在向林伟处购买的；向林伟给其微信转账50元让其付房费，其没有付；吴某亮辨认出提供冰毒的人是向林伟。 9.证人向某的证言：2020年4月27日15时，微信名为“Aa．bcd”的好友发微信给向某，要其去取毒品，并给其发了一个放毒品的地点的视频，向某到了那里取了毒品后，就联系好友“Aa．bcd”准备去找他时，被公安民警抓获。毒品放置地点是在xx厂的一棵大树下面；微信名为“Aa．bcd”的好友微信账号为lexxxx75。 10.吉首市公安局吉公（红）公检[2020]109、110、111、112号现场检测报告书载明：卢某、杨进、向林伟、吴某亮的检测样本经现场检测，结果均呈甲基安非他明阳性； 11.被告人向林伟供述：2020年4月27日中午，杨进给向林伟转账380元，要在向林伟处购买300元毒品，向林伟认为另80元是杨进让其去宾馆开房的钱，向林伟让吴某亮去海燕宾馆开房，向林伟到海燕宾馆418房间给杨进送毒品，杨进、向林伟、吴某亮一起在宾馆房间吸食毒品；向林伟给吴某亮转账50元让其付房费，其未付，后卢某也来到418房间；16时左右石某给向林伟打电话称要购买冰毒，并给其转账300元，向林伟跟石某约好将毒品放在xx厂x栋楼下，向林伟到达约定地点并将毒品放在一棵大树下，并拍了视频发给石某后就走了；16时许曹某找向林伟购买300元冰毒，并给其转账300元，让其将毒品送至xx厂x栋7楼，向林伟将毒品送至xx厂x栋3楼时被公安民警抓获。300元毒品一包最少有0.2克；石某的微信名为“Aa．bcd”，微信账号为lexxxx75。 12.指认现场笔录及照片证明：向林伟指认的贩卖毒品的地点位于吉首市海燕宾馆418房间里面和放置毒品的位置在吉首市xx厂一棵大树下面。 13.吉首市人民法院（2018）湘3101刑初363号刑事判决书证明：吉首市人民法院于2018年12月5日以贩卖毒品罪判处向林伟有期徒刑六个月，并罚金人民币5,000元。 14.吉首市人民检察院认罪认罚具结书、吉检刑检量建调（2020）28号量刑建议调整书证明：向林伟于2020年7月31日在吉首市人民检察院签订认罪认罚具结书，检察机关的量刑建议为：判处有期徒刑一年，不适用缓刑，并处罚金五千元。吉首市人民检察院于2020年10月22日出具吉检刑检量建调（2020）28号量刑建议调整书，以“本案情况有一定变化”为由，建议判处被告人向林伟有期徒刑三年，不适用缓刑，并处罚金五千元。 本院认为，上诉人向林伟违反国家关于毒品的管理规定，向多人、多次贩卖毒品甲基苯丙胺,情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。向林伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在前罪刑罚执行完毕后五年内故意再犯本罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。向林伟归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可予从轻处罚。向林伟在贩毒过程中被查获的毒品应认定其贩毒数额，向林伟辩称其贩卖毒品数量为0.4克的上诉理由与审理查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳；向林伟微信收取求购人员杨进、石某、曹某的毒资后，直接给杨进送毒，给石某“埋毒”并发送位置照片，且在给曹某送毒途中被公安民警当场抓获，其行为系向多人、多次贩卖毒品，依照最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项的规定：“向多人贩卖或者多次贩卖毒品”应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的贩卖毒品“情节严重”的情形，依法应“处三年以上七年以下有期徒刑”，原公诉机关基于本案事实调整对其量刑建议即“处有期徒刑三年，并处罚金”符合法律规定，原审鉴于其归案后如实供述、且其给曹某贩毒被抓获等情节，采纳检察机关调整量刑建议并在法定量刑幅度内对其按起点刑所判刑罚已属从轻处罚，向林伟提出原判“量刑过重”、请求从轻改判的上诉理由不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  龚文中 审判员  曾 瑞 审判员  叶明生 二〇二〇年十二月十四日 书记员  陈少为 附适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。