广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1128号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐新伟，男，1977年2月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为河南省开封市杞县*********，身份证号码：410************512。曾因犯贩卖毒品罪于2017年6月12日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年八个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪被2019年9月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人胡灵芝，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控被告人徐新伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月1日作出（2020）粤1973刑初1126号刑事判决。原审被告人徐新伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月25日20时30分许，吸毒人员吴少云通过电话联系被告人徐新伟购买冰毒，并通过微信转账转600元给徐，后徐将一小包冰毒（重约0.5克）送到东莞市樟木头镇石新工业区附近一个出租屋交给吴。从2019年7月1日至8月22日，吸毒人员明敏通过电话或微信联系被告人徐新伟购买冰毒38次，每次购买0.5至0.6克冰毒，并通过微信向徐支付毒资合计19300元，后徐将冰毒送到东莞市樟木头镇香樟一号小区给明。2019年9月28日9时许，侦查人员根据掌握的线索，发现被告人徐新伟驾驶粤S*****轿车与“阿生”（在逃）进行毒品交易，后在东莞市**********设卡拦截该轿车，徐不配合执法，冲卡逃离，侦查人员追至谢岗镇往樟木头镇路段抓获该轿车乘客文宏超，后在不远处路段查获该轿车，但车上人员已逃离。侦查人员在该轿车座位上查获冰毒2包（分别净重35.40克，净重17.20克，均检验出甲基苯丙胺成分）。原审认定上述事实，有现场勘查材料、物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据证实。据此，原审法院认为，被告人徐新伟无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人徐新伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑法执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、再犯，依法应当从重处罚。视被告人徐新伟的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐新伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。二、随案移送的手机两部，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局樟木头分局的粤S*****号银色日产轩逸小轿车一辆，予以发还给登记车主文宏超。上诉人徐新伟上诉提出：1.仅有吸毒人员的证言和转账记录就认定其贩卖毒品给吴少云、明敏，证据不足，原审认定错误。2.公安人员现场起获的毒品系“阿生”携带的，其并不知情，也没有与“阿生”进行毒品交易。3.认定的毒品数量错误。上诉人徐新伟的辩护人提出：1.原审遗漏了本案真正的毒品所有者阿生。2.阿生的身份存疑，不能排除其系真正的毒品贩卖者，也不能证明他意欲将毒品全部贩卖给徐新伟。3.原审推定阿生携带的毒品系徐新伟为了贩卖而购买的，且判处15年有期徒刑，不能达到事实清楚，证据充分的标准。4.徐新伟以往吸毒，但提出自己的经济来源是赌博、放高利贷，并不贩毒，显然不能因其吸毒就推定为其贩毒。5.贩卖毒品的人通常不希望把自己家人卷入，交易具有隐秘性，而徐新伟带着女朋友一起接阿生，可以推断出徐新伟事先不知道阿生携带毒品。6.吴少云关于2019年8月25日微信转账500元给徐新伟用于购买毒品的陈述没有证据，也不能直接证明该款用于购买毒品。7.明敏供述前后约40次向徐新伟购买毒品，但徐新伟称其与明敏共同吸食过毒品，并未向其贩卖过，微信转账是为了提现，徐新伟收取一定手续费。8.一审量刑畸重。经审理查明，2019年8月25日20时30分许，吸毒人员吴少云通过电话联系上诉人徐新伟购买冰毒，并通过微信转账转毒资人民币600元给徐新伟，后徐新伟将一小包冰毒（重约0.5克）送到东莞市樟木头镇石新工业区附近一个出租屋交给吴少云。2019年7月1日至8月22日期间，吸毒人员明敏通过电话或微信联系上诉人徐新伟购买冰毒共计38次，每次购买0.5至0.6克冰毒，并通过微信向徐新伟支付毒资合计人民币19300元，后徐新伟将冰毒送到东莞市樟木头镇香樟一号小区给明敏。2019年9月28日9时许，侦查人员根据掌握的线索，发现上诉人徐新伟驾驶粤S*****号牌的轿车与“阿生”（在逃）进行毒品交易，后在东莞市**********设卡拦截该轿车，徐新伟不配合执法，冲卡逃离，侦查人员追至谢岗镇往樟木头镇路段抓获该轿车的乘客文宏超，后在不远处路段查获该轿车，但车上人员已逃离。侦查人员在该轿车座位上查获冰毒2包（分别净重35.40克、净重17.20克，均检验出甲基苯丙胺成分）。上述事实，有经原审质证、认定的现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查证，轿车、手机、冰毒等物证，鉴定意见，到案经过、常住人口基本信息、刑事判决书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，称量、取样笔录，调取证据通知书、通话记录、车辆信息查询、现场检测报告书、行政处罚决定书等书证，证人吴少云、明敏、文宏超、刘某某、苗某某、徐秋生、张标的证言及辨认笔录，上诉人徐新伟的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。关于上诉人徐新伟和辩护人提出不能仅凭转账记录和吴少云、明敏的证言来认定徐新伟贩卖毒品给二人的意见，经查，证人吴少云、明敏的证言均证实向徐新伟购买毒品的过程，对交易方式、数量、金额等细节均有详细描述，且有交易时间段与徐新伟之间的通话记录、微信转账记录予以佐证。上述证据足以认定徐新伟贩卖毒品给吴少云、明敏的犯罪事实，因此上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐新伟及辩护人提出徐新伟没有与“阿生”进行毒品交易的相关意见，经查，徐新伟曾有多次贩卖毒品的行为，了解毒品交易的过程。此外，证人刘某某、苗某某均证实接到线报设卡对徐新伟所驾车辆进行检查，现场公安人员均身穿警察标志反光衣并出示了证件，可见徐新伟称不知道设卡检查的是公安人员，误以为是“阿生”的仇家的辩解不能成立。而徐新伟明知公安设卡检查仍冲卡逃跑，甚至弃车潜逃，徐新伟的反常行为能够反映徐新伟对于“阿生”携带了毒品一事主观明知。根据现有证据已查明徐新伟曾贩卖毒品38次，其与携带毒品的“阿生”共处一车，也知“阿生”携带毒品，无论其为买家或卖家，均构成贩卖毒品罪。因此上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐新伟提出原判对毒品的数量认定不当的意见，经查，公安人员在文宏超的见证下，当场从粤S*****轿车上散落的白色晶体进行采集，并依法进行了称量、取样和提取检材，还进行了全程录像，程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具有相关资质，现徐新伟提出毒品采集时被混入杂质及数量认定不当的意见理据不足，上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐新伟的辩护人提出一审量刑畸重的意见，经查，徐新伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应依法从重处罚，原审判决量刑适当，故辩护人所提意见本院不予采纳。本院认为，上诉人徐新伟无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。徐新伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应依法从重处罚。上诉人徐新伟及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 李太平审判员 陈婉筠二〇二〇年九月十六日书记员 袁匡民相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。