安徽省全椒县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1124刑初376号 公诉机关安徽省全椒县人民检察院。 被告人许静，男，1992年9月15日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，个体经营，户籍地安徽省六安市叶集区，现暂住浙江省余姚市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2020年6月2日被全椒县公安局刑事拘留，同年7月9日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 辩护人李则伟，安徽正申律师事务所律师。 被告人胡道奇，男，1990年6月19日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，医院保安，户籍地江苏省南京市秦淮区，住江苏省南京市雨花台区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2020年6月17日被全椒县公安局刑事拘留，同年7月9日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕；同年11月13日经全椒县人民检察院决定，由南京市雨花台分局对其执行取保候审。 辩护人欧鹏，安徽衡远律师事务所律师。 辩护人汤广远，安徽衡远律师事务所律师。 被告人杨洪福，男，1982年1月17日出生于河北省清河县，汉族，大学本科，个体经营，户籍地河北省邢台市清河县，现住四川省成都市锦江区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2020年8月27日被全椒县公安局刑事拘留，同年9月3日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。同年9月24日经全椒县人民检察院决定，由成都市公安局锦江区分局对其执行取保候审。 辩护人盛林，四川谦亨律师事务所律师。 全椒县人民检察院以全检一部刑诉〔2020〕371号起诉书指控被告人许静、胡道奇、杨洪福犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派检察官王某出庭支持公诉，被告人许静及其辩护人李则伟、被告人胡道奇及其辩护汤广远、被告人杨洪福及其辩护人盛林到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月至8月、2020年2月期间，被告人许静、何阿勇、胡道奇、杨洪福，为牟取利益合伙在境外安哥拉、浙江省余姚市、安徽省全椒县三地为境外“澳门新葡京”、“威尼斯人”等网站发送推广短信，其中，何阿勇负责提供技术后台和业务，并在网络上找需要发送推广短信的客户，以每成功发送一条短信约7分的价格和客户达成合作，然后报价给被告人许静每条6分，从中赚取每条约1分的利润。被告人许静负责联系购买发送短信所需设备、控制发送短信后台并统计发送短信数量以及与何阿勇进行资金结算等工作。被告人胡道奇、杨洪福负责更换手机卡、操作手机发送短信、确保推广短信的发送等工作。被告人许静、胡道奇、杨洪福约定扣除成本后利润均分。截止案发，被告人许静、何阿勇、胡道奇、杨洪福为境外网站发送推送短信约2600万条，违法所得1375689元。 被告人许静、胡道奇、杨洪福分别于2020年6月2日、6月17日、8月27日被抓获归案，三被告人到案后能够如实供述犯罪事实；被告人胡道奇退出违法所得191719元，被告人杨洪福退出违法所得159328元。 公诉机关认为，被告人许静、胡道奇、杨洪福明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。三被告人归案后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，被告人许静、胡道奇、杨洪福退出违法所得，建议判处：被告人许静有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元，如符合缓刑条件建议缓刑一年八个月；被告人胡道奇有期徒刑一年，并处罚金二万五千元，如符合缓刑条件建议缓刑一年六个月；被告人杨洪福有期徒刑一年，并处罚金二万元，如符合缓刑条件建议缓刑一年六个月。公诉机关提交了手机、手机卡、电脑等相关物证，受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息资料，扣押决定书及清单，收款记录，微信聊天记录，电子数据，证人王某、黄某、李某等人的证言，四被告人的供述等证据证实。 被告人许静对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控本案构成帮助网络信息犯罪活动罪罪名不持异议。2.本案系共同犯罪，只是分工不同，被告人许静行为性质及产生的违法后果应当与杨洪福、胡道奇相当，三人应共同承担退还违法所得。3.被告人许静归案后如实供述犯罪事实，且系初犯、偶犯，认罪认罚。建议给予被告人许静从轻处罚并适用缓刑。 被告人胡道奇对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人胡道奇构成帮助信息网络犯罪活动罪定性不持异议，公诉机关认定违法所得应扣除7800元。2.被告人胡道奇具有法定、酌定减轻或从轻处罚情节：坦白、认罪认罚、初犯、退出违法所得并愿意缴纳罚金、作用相对较小等。建议给予被告人胡道奇从轻处罚并适用缓刑。 被告人杨洪福对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人杨洪福构成帮助信息网络犯罪活动罪罪名不持异议。2.被告人杨洪福具有法定、酌定减轻或从轻处罚情节：归案后如实供述犯罪事实，系坦白；在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；已退出全部违法所得；愿意缴纳罚金等。建议判处被告人杨洪福有期徒刑一年以下，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，本案审理过程中，被告人许静退出违法所得20万元，缴纳罚金3万元；被告人胡道奇缴纳罚金2.5万元；被告人杨洪福退出违法所得40672元，缴纳罚金2万元。 本院认为，被告人许静、胡道奇、杨洪福构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关的指控成立。本案中，被告人许静、胡道奇、杨洪福为牟取利益，为境外网站发送推送短信，三被告人分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。故，被告人杨洪福的辩护人提出从犯的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人许静具有坦白、认罪认罚、初犯等处罚情节，建议给予被告人许静从轻处罚的辩护意见；辩护人提出被告人胡道奇具有坦白、认罪认罚、初犯、偶犯等处罚情节，被告人胡道奇违法所得应扣除7800元，建议给予被告人胡道奇、杨洪福从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人许静、胡道奇、杨洪福归案后如实供述犯罪事实，系坦白，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚；被告人许静、胡道奇、杨洪福退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人许静、胡道奇、杨洪福具有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（四）项、第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人许静犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年八个月，并处罚金三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 二、被告人胡道奇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金二万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 三、被告人杨洪福犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 四、被告人许静、胡道奇、杨洪福退出违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押在案的手机、手机卡、电脑等相关物品，依法予以没收。 五、禁止被告人许静、胡道奇、杨洪福在缓刑考验期内从事与互联网相关技术工作。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判员 高 红 二〇二〇年十二月九日 书记员 何启航 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”： （一）为三个以上对象提供帮助的； （二）支付结算金额二十万元以上的； （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的； （四）违法所得一万元以上的； （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； （七）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。 第十七条对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。