天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初20269号原告：王**,男,1978年9月16日出生,汉族，住天津市蓟州区。被告：天津渔阳建工集团有限公司,住所地天津市蓟县中昌北路南端两侧鸿昌广场7-1-101号,统一社会信用代码91120225103067355Q。法定代表人:杨超，总经理。委托诉讼代理人：周广明，天津仁合律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏万军，男。被告:天津市滨海新区教育体育局,住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道1988号国泰大厦，统一社会信用代码11120116MB16240262。法定代表人:宫丽艳，局长。委托诉讼代理人：郑维沂，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，天津大有律师事务所律师。原告王**与被告天津渔阳建工集团有限公司（以下简称渔阳公司）、被告天津市滨海新区教育体育局（以下简称教育体育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王**，被告渔阳公司委托诉讼代理人周广明、苏万军，被告教育体育局委托诉讼代理人郑维沂、李坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王**向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告天津渔阳建工集团有限公司立即向原告支付工程款人民币8743018.93元以及欠付工程款利息302848.46元(欠付工程款利息计算自2019年8月20日起至2020年7月19日止,利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),并判令被告天津渔阳建工集团有限公司自2020年7月20日起直至全部欠付工程付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付欠付工程款利息(当前诉讼本息合计金额为9045867.39元);2、请依法判令被告天津市滨海新区教育体育局在欠付被告天津渔阳建工集团有限公司工程款6443018.93元范围内对原告承担给付责任;3、案件诉讼费用全部由二被告承担。事实和理由：原告与被告天津渔阳建工集团有限公司于2017年1月15日签订《天津滨海新区塘沽二幼项目大分包协议》,该协议约定由原告负责实施被告天津市滨海新区教育体育局发包的塘沽二幼新建工程,工程内容为新建警卫室、幼儿园主楼,分包价格为23912614元;协议约定工程款支付方式及时间为:在工程进行过程中每月按工程形象部位进度拨付工程款,每月25日前施工单位提供工程形象部位工程预算,经监理单位及发包人确认后支付其工程量价款的70%;竣工资料提交合格、竣工结算完成后,按天津市有关文件规定,发包人向承包人拨付工程结算价款的95%工程款,扣留5%的建设工程质量保证金,工程缺陷责任期(竣工验收合格后24个月满后一个月内全部付清)。前述协议签订后,原告按照协议约定完成了全部施工内容,该工程于2019年8月3日经竣工验收合格后投入使用。原告施工内容经结算,包含工程变更在内总计应付原告工程款为27428385元,截止到当前欠付原告工程款为8743018.93元。被告天津渔阳建工集团有限公司作为本案涉诉工程项目的分包合同的发包方,应当按照合同约定以及国家相关法律规定履行向原告支付工程款的义务,被告天津市滨海新区教育体育局作为本案涉诉工程的发包人,应当在欠付工程价款范围内对原告承担工程款给付义务。原告承包的工程竣工验收合格交付后至今二被告仍未向原告支付欠付工程款，故原告起诉。被告渔阳公司辩称，我方与原告有一个分包协议，协议约定包工包料，同时约定乙方不得转包，其中我方是甲方，原告是乙方，工程分包价款是23912614元，工程需要做劳务分包、专业分包、材料采购、设备租赁，为了盖楼项下的各个交易合同中产生的费用均在分包价款范围内，对劳务分包、专业分包、材料采购、设备租赁等下属合同都需要加盖我方的合同专用章，如果没有加盖我方合同专用章，我方一律不予认可，且对原告也做了限制，为了实现建设工程，乙方以自己名义擅自按手印或者加盖项目章的下属合同我方不予认可。在我方认可的下属合同中，这些费用全部由原告承担。对于税费及在施工过程中收取的各种税金，与周边居民产生的扰民费和市容城管环保环卫费用都由原告承担。对于如何履行分包合同第七条第五项也做了约定。现在原告与我方没有进行最终结算，对于双方之间的交易没有确定的数额。合同第八条内容，扣除管理费、税金后其他款项作为原告的工程款项。合同第八条第二项约定了不计利息。说明原告清楚款项的来源不来源于我方，而是来源于教育局，如果教育局没有支付我方，我方也不支付给原告，因此原告诉请不应该得到支持。合同第九条约定了增项工程，权益比例是23912614除以26212614。教育局给渔阳公司的工程款按照该比例，渔阳公司支付给原告。原告与我方对于税的问题约定在第六条第五项内容，第八条第七项内容。实际上我方与教育局之间的税额在百分之十一左右，由于各项项目的税率是固定的，原告对于税差部分也应该承担。我方与教育局签订的施工合同，我方是涉案工程的总包。我方派到原告的员工工资应该是原告承担。所有下属的分包、材料我方是均不承担责任。我方现在的意见是与原告先行进行结算，否则无法确定真实性的结算数额，原告的起诉应该承担事实不清的责任。被告教育体育局辩称，不同意原告诉讼请求，1、本案工程是通过招标确定由渔阳公司进行总承包，渔阳公司以大包方式转包给原告，违反法律规定和与教体局的合同，教体局不予认可。2、按照教体局与渔阳公司施工合同及双方签订的补充协议关于付款的约定，一审审核后付款至审定金额的百分之九十，竣工结算审计完成后支付至结算额的百分之九十五，现教体局委托第三方进行了一审审核，但是竣工结算审计尚未完成，故原告诉请计算付至百分九十五的条件不成立，且教体局2019年11月、12月间分别收到蓟州区法院和滨海新区法院的通知要求冻结工程款210万元，该款应该从欠付渔阳公司的的工程款中扣除。且我方已经向渔阳公司直接付款16513946.82元，另外转移支付310万元，现在尚未支付的工程款290万余元，不是原告诉请的640万余元。3、上述款项现在不具备付款条件，按照被告教体局和渔阳公司施工合同及双方补充协议约定，具体付款以财政资金审批为准，且双方合同明确资金来源是区财政出资，现在教体局尚未收到财政支出的款项，该款项不具备支付条件。4、原告不符合依据最高院审理建设工程纠纷司法解释第二十六条第二款规定的以实际施工人身份要求教体局承担付款责任的条件，最高院出台该规定是为了解决欠付农民工工资问题，最高院在2016年第9594号建议的答复中明确规定了要根据解释严守合同相对性原则，不能随意扩大该条款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对施工人承担责任。不能随意扩大发包人责任范围，而本案中根据原告的诉请和事实，及原告与渔阳公司的陈述，原告与渔阳公司之间不是劳务分包关系，主张的不是农民工工资，在此原告无权要我方作为发包人承担给付责任。综上，我方不同意原告诉请，请求驳回原告对于我方的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的天津市滨海新区塘沽二幼大分包协议、渔阳公司出具的证明、垫付款项的证明、教育体育局委托第三方做的项目审定成果单、项目竣工移交书、教育体育局与渔阳公司签订的天津市建设工程施工合同、补充协议等证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：2017年1月5日，被告教育体育局作为发包人，被告渔阳公司作为承包人，签订《天津市建设工程施工合同》，约定塘沽二幼新建工程由被告渔阳公司承包施工，约定合同价为26212614元。2018年12月，双方又签订《补充协议》，约定将原合同专用条款12.3.4条总价合同的计量（2）修改为：合同签订完成且施工单位进场后支付合同额的20%，主体工程取得质量验收证明后支付至合同额的40%，室内粗装修完成，地采暖盘管及混凝土保护层完成，外檐封闭，经监理和业主验收合格后支付至合同额的60%，项目取得竣工验收报告后，支付至合同额的80%，工程竣工验收达到质量标准后，于30日内上报竣工结算资料，经过一审审核后付款至审定金额的90%，竣工决算审计完成后支付至结算额的95%，剩余结算额5%为质保金，质保期满三个月后一次性支付（本工程保修期自竣工验收合格之日起两年，防水部分保留五年）。2017年1月5日，原告作为分包方（乙方），被告渔阳公司作为承包方（甲方），签订《天津市滨海新区塘沽二幼项目大分包协议》，约定原告进行塘沽二幼新建警卫室、幼儿园主楼的施工，包工包料，分包造价为23912614元（此价款包含甲方与发包方签订的合同价款的所有税金）。发包方支付给甲方的工程款，甲方到账后扣除相应管理费、税金后拨付给乙方。竣工资料提交合格、竣工结算完成后，按天津市有关文件规定，发包人向承包人拨付工程结算价的95%的工程款，扣留5%的建设工程质量保证金，工程缺陷责任期（竣工验收合格后24个月）满后一个月内全部付清。各阶段具体付款时间以建设单位将工程款拨付至承包方账户后两周内拨付分包方，不计延期拨付利息。施工过程中出现的变更、增项、洽商、签证等以甲方与发包方的结算结果为基础，按甲方与发包人签订的工程价款同甲方与乙方签订的工程价款同等下浮比例作为甲乙双方结算的依据。双方还约定了其他权利义务。2020年1月7日，被告渔阳公司出具证明，内容为渔阳公司与王**签订了分包协议，实际施工人为王**，现该工程全部工程已完工。另查，2019年7月30日，涉诉工程完成验收合格并移交被告教育体育局。被告教育体育局委托天津房友工程咨询有限公司对涉诉工程进行一审审核，确定工程结算金额为27428385元。本院认为，原告与被告渔阳公司签订分包协议，但原告不具有施工资质，故该分包协议应属无效，但因施工工程已经验收合格并交付使用，故按照相关司法解释的规定，原告作为实际施工人，有权向被告渔阳公司主张工程款。因被告教育体育局为发包人，已委托天津房友工程咨询有限公司对涉诉工程进行一审审核，原告及被告渔阳公司均认可房友公司的项目结算成果单，因工程整体转包，且双方对于总包合同与分包合同之间的结算比例陈述一致，故原告与被告渔阳公司的工程款应为25021708元。原告向被告渔阳公司主张的工程款8743018.93元，并不包括5%的质保金，对于已付款数额，原告主张为17538242.4元，被告渔阳公司陈述因原告与下游分包商、供货商可能存在经济纠纷，担心被告渔阳公司权利受害，本院认为，对于已付款数额，被告渔阳公司应当承担举证责任，且如其陈述，付款事实并未发生的，本院无法支持，如以后确实发生经济纠纷亦实际付款情形，被告渔阳公司可据证另行解决。故本院计算工程款不包含质保金，是23770622.6元，被告渔阳公司应当向原告支付工程款6232380.2元。对于原告主张的工程款利息，因双方对于付款时间约定并不明确，故本院认为应当自原告提起本案诉讼之日作为利息起算日。对于原告要求被告教育体育局承担付款责任的问题，因被告教育体育局是发包方，原告为实际施工人，按照建设工程司法解释的规定，因涉诉工程已经竣工验收合格并交付使用，原告有权作为实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。被告教育体育局委托天津房友工程咨询有限公司对涉诉工程进行一审审核，但二被告并未作最终结算，其与被告渔阳公司的合同中约定现应付款至90%，即24685546.5元，后续10%并未至付款时间，故本案中无法确认为欠款，待付款条件成就时，当事人可据证另行解决。被告教育体育局已付款19613946.82元，被告教育体育局提出应扣除法院协助执行通知书的款项，但原告提出被告协助执行通知书是其他工程的债权。经查二被告之间存在多项工程，被告教育体育局提交的协助执行通知书并非本案工程，且扣款并未发生，对于不同债权人均主张到期债权，应当在执行程序中解决。同时考虑二被告之间在本案工程中仍有10%的尾款并未至付款时间而未付，从对于实际施工人合法利益保护的角度出发，本案不应扣除协助执行通知书的款项，故被告教育体育局应在欠付5071599.68元范围内承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告天津渔阳建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告王**工程款6232380.2元及利息（以6232380.2元为基数,自2020年8月12日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告天津市滨海新区教育体育局在欠付的5071599.68元范围内对本判决第一项向原告王**承担付款责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计37561元，保全费5000元，共计42561元（原告已预交），由原告负担13238元，由被告天津渔阳建工集团有限公司负担29323元，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判员  吕东辉二〇二〇年十一月十九日书记员  龙孟燕