四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终172号上诉人（原审被告）：幸享青，男，1972年2月3日出生，汉族，住四川省威远县越溪镇。委托诉讼代理人：高金良，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷勇，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威远县碗厂镇荣森矸石厂，住所地四川省威远县碗厂镇。负责人:幸享杰，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：高金良，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷勇，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹刚，男，1974年4月11日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇。委托诉讼代理人：高金良，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷勇，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：幸享杰，男，1970年3月5日出生，汉族，住四川省威远县越溪镇。委托诉讼代理人：高金良，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷勇，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林长水，男，1958年9月10日出生，汉族，住四川省仁寿县宝飞镇。委托诉讼代理人：高金良，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷勇，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨克文，男，1973年10月26日出生，汉族，住四川省仁寿县汪**镇。委托诉讼代理人：高金良，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷勇，四川时代经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨刚，男，1972年12月29日出生，汉族,住四川省威远县两河镇。委托诉讼代理人：刘作良，四川法锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巡，四川人和律师事务所律师。原审第三人：黄锐，男，1968年1月13日出生，汉族，住四川省成都市高新区。上诉人幸享青、威远县碗厂镇荣森矸石厂（以下简称荣森矸石厂）、曹刚、幸享杰、林长水因与被上诉人杨刚民间借贷纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2018）川1024民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日作出（2019）川10民终12号民事裁定，裁定发回重审。四川省威远县人民法院根据双方申请，追加杨克文为被告、黄锐为第三人，并于2019年12月6日作出（2019）川1024民初1108号民事判决。幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭。在本案审理过程中，幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文以受疫情影响，调取新证据困难及双方当事人庭外和解为由申请延期开庭审理，本院予以准许。本院于2020年5月6日、6月8日、11月12日公开开庭进行了审理。上诉人幸享青、曹刚、幸享杰、林长水及上诉人幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文的委托诉讼代理人高金良、雷勇，被上诉人杨刚及其委托诉讼代理人刘作良、杨巡到庭参加诉讼。原审第三人黄锐经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨刚的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由杨刚承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定黄锐向杨刚转账1256万元系履行谢某某转让债权给杨刚形成的合同关系错误。黄锐支付杨刚的1256万元系偿还幸享青的借款。第一，杨刚一直主张黄锐系直接向其借款，谢某某只是受杨刚委托向黄锐转款，杨刚一直未主张基于债权债务转移后对黄锐享有债权，说明杨刚并未认可债权债务转移。故杨刚与黄锐、谢某某三者之间的债权债务因杨刚不同意不产生债权转移的法律效力。若杨刚认可债权债务转移，生效时间也应从现在开始计算。但一审法院超越当事人意思表示，在杨刚未主张债权转让及没有任何证据证明杨刚对谢某某享有债权的情况下，直接予以认定有误。第二，2014年4月4日《借款合同》载明杨刚委托谢某某转账400万元给黄锐，而杨刚在庭审中表示系其直接借款给黄锐，与一审认定存在矛盾之处。该《借款合同》并未实际履行。另外，借款本金为400万元，一审判决认定案涉1256万元系偿还400万元借款本金及利息，变相支持了高利贷。第三，应根据黄锐的陈述认定该1256万元的性质。黄锐在多次笔录中均表述支付1256万元系解决幸享青向杨刚的800万元借款。该800万元实际是幸享青帮黄锐向杨刚借款。2014年以后，黄锐一直在外躲债，只有幸享青能见到黄锐，并要求黄锐向杨刚付款。杨刚、谢某某均无法联系黄锐，不可能向黄锐主张权利，这与黄锐、谢某某在笔录中的陈述一致。第四，一审判决对2017年11月23日还款承诺书认定错误。杨刚已经自认黄锐的400万元借款截止2017年11月23日尚欠1500万元未归还，则黄锐在2017年11月23日前支付杨刚的1256万元应视为偿还案涉800万元借款本息。现一审判决将1256万元认定偿还400万元借款本息，加上承诺书1500万元，总计2756万元，月息高达13.6%，变相支持了高利贷借款。2.一审判决认定2015年7月18日曹刚、荣森矸石厂对860万元借款向杨刚出具《不可撤销担保函》系共同担保有误。第一，担保函虽有曹刚签字，但曹刚作为合伙事务执行人，其签字系履行职务行为。第二，2015年7月8日《债务结算及还款协议书》并未约定由曹刚出具担保函。第三，杨刚在原一审诉讼请求是要求曹刚以合伙人身份对本案债务承担连带责任，并未要求其以担保人身份承担责任。一审判决超出了杨刚的诉讼请求，程序违法。3.一审判决遗漏对杨刚是否存在挪用公司资金、套取银行贷款并高利转贷、职业放贷等重要事实的认定。现有多份证据证明杨刚系职业放贷人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款的规定，本案借贷关系应认定无效。上诉人提供的证据证明杨刚存在套取银行资金高利转贷、挪用公司资金、职业放贷的情况。4.2013年7月30日、2013年9月18日两份《不可撤销担保函》上印章均非荣森矸石厂所使用的印章，非荣森矸石厂真实意思表示，应当认定担保无效。5.一审判决未认定上诉人委托廖某收款48万元有误。幸享青转账记录和杨刚银行交易信息能够证实廖某收款后立即将款项转入杨刚账户。一审判决认定2015年5月7日杨克文受让幸享杰合伙份额并办理工商登记与事实不符有误。二、一审判决适用法律错误。1.杨刚挪用四川**煤业有限公司资金并高利转贷，应认定借款合同无效。2.杨刚利用四川**煤业有限公司套取金融机构信贷资金并高利转贷，应认定借款合同无效。借款合同无效后，借款人仅需返还借款本金，无需支付利息及违约金。主合同无效后，担保合同也无效，故荣森矸石厂、曹刚无需承担连带偿还责任。即使本案借款合同有效，因2013年7月30日和2013年9月18日《借款合同》均没有约定借款利息，故本案借款利息应按年利率6%计算。三、一审判决程序违法。谢某某与本案结果有直接的利害关系，一审法院应将其追加为第三人参加诉讼，不应当将其作为证人。一审法院对谢某某的询问笔录未经当庭质证，直接作为认定事实的证据，程序违法。上诉人要求一审法院对杨刚借款资金来源进行审查，但一审法院未进行核实，遗漏重要事实，程序违法。杨刚辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.黄锐支付的1253万元系归还黄锐欠杨刚656万元借款本息及违约金。2015年7月18日幸享青与杨刚签订《债务结算及还款协议书》，确认幸享青欠付杨刚借款本金利息共计1800元及《不可撤销担保函》能够证明本案债权债务并没有转移。黄锐的证言前后矛盾，其陈述还1253万元是为了解决幸享青8**万元债务，又陈述杨刚可以找幸享青还款，并且黄锐欠杨刚的债务也未进行结算。黄锐于2017年11月23日向杨刚出具的还款承诺能证明杨刚与黄锐之间的债权债务关系未结清，故黄锐与幸享青涉嫌恶意串通，损害杨刚合法权益。并且，2015年幸享青向杨刚归还260万元借款，证明幸享青与杨刚之间的债权债务关系存在。在一审中，杨刚提供证据证明其与黄锐之间存在几千万的债权债务关系。因此，黄锐支付的1253万元系归还欠杨刚的债务。2.杨刚提供的黄锐出具的还款承诺只能证明杨刚与黄锐之间存在债权债务关系，不是上诉人所称的对400万元借款重新出具债权凭证，也不是杨刚自认。3.一审判决认定曹刚、荣森矸石厂对案涉860万元借款出具《不可撤销担保函》系共同担保正确。担保函并未注明曹刚仅是合伙事务执行人身份，也不能用2015年7月18日《债务结算及还款协议书》约定的荣森矸石厂出具担保函反推曹刚不应作为担保人。杨刚一审诉讼请求要求曹刚对债务承担连带清偿责任，一审判决已查明曹刚既是担保人，又是合伙人，因此判决曹刚承担连带责任并未超出杨刚诉讼请求范围。4.上诉人没有提供证据证明杨刚挪用公司资金、套取银行贷款并高利转贷、系职业放贷人。5.上诉人在第一次庭审中对2013年7月30日和2013年9月18日两份《不可撤销担保函》的真实性无异议。6.上诉人没有证据证明幸享青转款48万元给廖某是受杨刚指示，仅凭转款记录不能证明其主张，只能证明廖某与杨刚之间存在债权债务关系。7.一审判决认定幸享杰将合伙份额转让给杨克文的时间系笔误，实际为2019年3月4日，但不影响本案的处理结果。8.上诉人提交的录音证据不应采信。二、一审判决适用法律正确。一审判决根据《借款合同》及转款凭证认定借款事实成立。案涉借款虽然没有约定利息，但约定了违约金，在后来的《债务结算及还款协议书》及《不可撤销担保函》中约定了2%的月利率和违约金，一审判决按年利率24%计算利息正确。三、一审判决程序合法。一审法院对谢某某的询问笔录进行了质证并予以采信，程序并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨刚向一审法院起诉请求：1.判令幸享青归还杨刚借款1241.2万元、利息902.6万元及律师费101.2万元（利息计算至2018年7月17日止，之后的利息按月息2分计算至本息付清之日止，合计2257万元）；2.荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文对借款860万元和从借款之日起至付清时止按月利率2%计算的利息和律师费101.2万元承担连带清偿责任；3.幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文承担本案的诉讼费用和保全担保费。一审法院认定事实：荣森矸石厂为普通合伙企业，成立于2003年3月，合伙人为曹刚、幸享杰、林长水，幸享杰为执行事务合伙人。2015年5月7日幸享杰将持有荣森矸石厂合伙出资6万元转让给杨克文，并办理了变更登记，被告杨克文为执行合伙事务人。2013年7月30日，幸享青与杨刚签订《借款合同》，借款金额为600万元，约定借款期限为一个月，逾期还款以借款金额按每日3‰的标准支付违约金，并支付律师费、差旅费等。荣森矸石厂向杨刚出具《不可撤销担保函》，担保范围借款600万元、违约金、损害赔偿金和实现债权费用（包括律师费、诉讼/仲裁费、保全费、执行费等）以及其他应由债务人支付的费用。担保期限为两年，自债务人债务履行期限届满之日计算。杨刚将600万元转款到幸享青的银行账户。2013年9月18日，幸享青与杨刚签订《借款合同》，借款金额为260万，约定借款期限为一个月，逾期还款以借款本金按每日5‰支付违约金，并支付诉讼费、律师费、差旅费等实现债权的费用。荣森矸石厂向杨刚出具《不可撤销担保函》，担保范围借款260万元、违约金、损害赔偿金和实现债权费用（包括律师费、诉讼/仲裁费、保全费、执行费等）以及其他应由债务人支付的费用。担保期限为两年，自债务人债务履行期限届满之日计算。幸享青向杨刚出具《收条》，载明：今收到杨刚先生（身份证号码5110241972********）按其与收款人于2013年9月18日签署的《借款合同》项下的借款本金（大写）贰佰陆拾万元整（小写）2600000元。其中本金贰佰万元为银行转账方式提供（收款账号名称：幸享青：开户行农行威远县祥龙支行：账号：6228460************）；本金陆拾万元为现金方式提供。杨刚将200万元转账到幸享青的银行账户。2015年7月18日杨刚（乙方）与幸享青（甲方）签订《债务结算及还款协议书》（协议编号XY21050718），载明：双方一致确认截止协议之日甲方欠付乙方借款本金、利息及违约金等债务合计1800万元。三年内偿清。还款期限内按月每日千分之一支付借款利息和违约金，至偿清时止。甲方与他人合伙承包的洪雅禾兴现代城三期工程项目(阳光上城)中甲方的投资及收益及甲方所有的其它财产优先偿还乙方债务。甲方当时向乙方借款用于荣森矸石厂资金周转，由荣森矸石厂承担连带担保责任，包括律师费等，甲方郑重承诺其与乙方之间的债务往来及双方之间的债务金额均为真实，自愿承担本协议约定的借贷利息、逾期还款违约金，其任何时候均不以任何方式和理由对前述款项及支付提出异议、申请撤销、要求变更或主张无效。2015年7月18日，担保人曹刚、荣森矸石厂向杨刚出具了《不可撤销担保函》载明：幸享青与贵方于2015年7月18日签署了编号为“XY21050718”的《债务结算及还款协议书》（后称“还款协议”）。我方自愿就幸享青在该还款协议下的860万元借贷本金债务（后称“主债务”）向贵方提供担保，担保范围包括主债务及利息（自借贷之日起按2%/月计算）、违约赔偿金和贵方实现债权的费用；担保方式为连带保证担保；担保期限为两年，自还款协议约定的债务履行期限届满之日起算。本保函自我方签章后立即生效。本函为无条件的不可撤销的担保函，落款为曹刚（签字）、荣森矸石厂（盖章）。2015年11月12日幸享林分三次向杨刚转款总计60万元，2015年11月13日幸享林向杨刚转款100万元，2015年11月14日幸享林向杨刚转款100万元共计260万元。2014年4月4日，杨刚与黄锐、四川省洪雅禾森电力有限责任、四川省洪雅雅森水泥有限责任公司，保证人四川禾兴置业有限责任公司、四川禾森矿业有限责任公司签订《借款合同》，约定借款金额为656万元，借款期限为4个月。借款利息不低于眉山市东坡区农村信用社同期贷款利率的4倍，按月付息。逾期还款，除支付利息外，每日按金额3‰支付违约金。保证担保期间为两年。2017年11月23日，黄锐向杨刚作出还款承诺：承诺于2017年12月8日前归还杨刚400万元，2018年1月8日前归还600万元，2018年2月5日前归还500万元。黄锐委托禹某及成都**商贸有限公司从2015年3月20日至2018年2月12日转款1256万元到杨刚的账户，其中3万元属黄锐向杨刚的现金借款。2018年7月19日，杨刚与四川知行律师事务所律师签订委托代理合同，约定杨刚支付律师服务费101.2万元，分三次付清，在签订合同后40日内支付40万元，一审判决后支付20万元，收回全部借款本息后十日内付清余款，签订合同时支付差旅费5万元，在支付代理费中品迭。2018年9月11日，四川知行律师事务所律师开具律师代理费40万元的增值税普通发票。2019年6月13日杨刚与四川法锐律师事务所签订委托代理合同，合同约定杨刚一次支付律师费5万元，本案一审终结后杨刚在60日内支付标的费45万元。2019年8月12日杨刚转款5万元到四川法锐律师事务所，2019年8月15日开具5万元的增值税普通发票。一审法院认为，一、关于借款本金问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。……”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”、第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”之规定，2013年7月30日幸享青与杨刚签订《借款合同》，按照双方的约定杨刚将600万元转入了幸享青的银行账户，因此双方的民间借贷法律关系成立；2013年9月18日幸享青与杨刚签订《借款合同》，按照双方约定杨刚将200万元转入幸享青的账户。幸享青抗辩，虽《借款合同》约定60万元系现金支付，但实际是计算的前一次借款利息60万元形成的。杨刚未对60万元的现金支付提供相关的证据，也不符合交易习惯。因此幸享青的抗辩应予采信，幸享青与杨刚实际发生的借款为200万元。幸享青与杨刚签订的二份《借款合同》实际发生的借款本金为800万元。2015年7月18日杨刚与幸享青签订《债务结算及还款协议书》，幸享青的抗辩，两次借款800万元结算时将借款本金、利息及违约金等进行计算合计1800万元，其中计算了超出法律规定的利息及其他费用部分应无效。幸享青的抗辩理由符合法律规定，应予支持，因此应认定幸享青尚欠杨刚借款本金800万元。二、关于利息及律师费的问题依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，2013年7月30日和2013年9月18日两次借款期限均为一个月内均无利息。双方约定借款到期后未履行分别按每日3‰、5‰计算违约金，其约定的违约金超过了法律规定的利率，超过部分应认定为无效，资金利息应依法按年利率24%计算。杨刚主张律师费等损失，属法律规定其他费用，因此杨刚要求幸享青另承担律师费等损失，不符合法律规定不予支持。三、关于幸享林支付给杨刚260万元款项问题幸享青、杨刚均认可幸享林转款260万元系代幸享青清偿杨刚的借款，因此该笔转款应扣减幸享青的债务。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，借款当事人对借款利息或者违约金的履行顺序没有进行约定，借款人在借款未清偿时支付给出借人的款项应当优先支付利息或违约金。幸享青在2015年11月12日至14日支付给杨刚260万元时，不足以支付所欠的利息，应当扣减利息。四、关于黄锐支付杨刚1256万元的款项问题2014年4月4日，黄锐与杨刚签订的《借款合同》，系谢某某将享有对黄锐的债权转让给杨刚，黄锐表示认可。黄锐以只转让了400万元的本金，计算了256万元的利息，不属本案审查的范围。因此杨刚在2014年4月4日后与黄锐具有债权、债务关系。黄锐委托禹某及成都**商贸有限公司从2015年3月20日至2018年2月12日转款1256万元到杨刚的账户，其中3万元属黄锐向杨刚的现金借款，系黄锐向杨刚履行债务清偿义务，其余1253万元系履行谢某某转让债权形成的合同关系。没有证据证明本案所涉债务已经转让给黄锐，幸享青以黄锐代其清偿杨刚1256万元与事实不符，不予采信。五、关于担保责任问题2015年7月18日曹刚、荣森矸石厂对借款860万元向杨刚出具《不可撤销担保函》系共同担保，曹刚、荣森矸石厂应当对一审法院确认的借款本金800万元及利息等损失承担担保责任。荣森矸石厂为普通合伙企业，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”、第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”、第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”之规定，2013年7月30日、2013年9月18日荣森矸石厂向杨刚出具的《不可撤销担保函》，荣森矸石厂的合伙人为曹刚、幸享杰、林长水。荣森矸石厂以全部财产承担担保责任不足部分应由曹刚、幸享杰、林长水承担无限连带责任。2015年5月7日幸享杰将持有荣森矸石厂合伙出资6万元转让给杨克文，并办理了变更登记，因此杨克文应当对荣森矸石厂在2015年7月18日的担保承担无限连带责任。六、关于债务清偿问题依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，……”之规定，幸享青应当清偿杨刚借款本金800万元，利息从2013年8月30日起以600万元按年利率24%计算至付清时止、从2013年10月18日起以200万元按年利率24%计算至付清时止。幸享青已支付的260万元在总利息中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、幸享青于本判决生效之日起十日内向杨刚归还借款800万元及利息（其中借款600万元从2013年8月30日起按年利率24%计算至付清时止、200万元从2013年10月18日起按年利率24%计算至付清时止。幸享青已支付的260万元在总利息中扣减）。荣森矸石厂、曹刚承担连带清偿责任，幸享杰、林长水、杨克文对荣森矸石厂财产不足以清偿本案债务部分承担连带清偿责任；二、驳回杨刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费157200元、财产保全费5000元共计162200元，由杨刚负担21920元，幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文负担140280元，于本判决生效之日起十日内向一审法院纳清。二审中，幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文向本院提交了如下证据：第一组：（2020）川成蜀证内字第14038号公证书、（2020）川成蜀证内字第14039号公证书、情况说明及身份证复印件、语音002光盘及文字整理稿。证明：1.2015年11月13日幸享青与杨刚就借款及还款进行了协商、谈判进行手机录音。因该录音电子证据容量大，就通过QQ邮箱进行转发，公证书对该发件箱和收件箱的内容进行了公正。2.情况说明证实了录音的来源情况及制作、保存及固定的状况，同时提供了文字整理稿，在录音内容里面对杨刚与幸享青在茶楼就案涉800万元借款债权转让以及后面对收款的约定有详细的叙述。3.2014年4月幸享青将对黄锐享有的1200万元的债权转让给了杨刚。关于本案所涉800万元的债权在2014年4月已经转让，杨刚在1200万元债权转让后向黄锐催款，因黄锐在外躲债，联系不到黄锐，就要求幸享青支付借款本息；该录音也证明了幸享青才知道黄锐的行踪，幸享青才能帮杨刚找到黄锐，杨刚同意了只要找到黄锐就不会找幸享青，并承诺黄锐支付的款项算作幸享青归还本案的借款。4.在该语音证据中杨刚自己陈述与谢某一之间实际上是400万元的借款，后抵扣了工程款，杨刚对事实的陈述与其提供的借款合同不能相互印证，若双方的债权成立，幸享青也只有差杨刚79万元。该录音所记载的事实与之前幸享青举证的事实完全一致，形成了完整的证据锁链。第二组：四川**煤业有限公司征信记录，证明四川**煤业有限公司于2012年5月10日向天津银行股份有限公司成都分行借款3000万元，于2013年3月4日向中国邮政储蓄银行股份有限公司成都市分行借款2000万元。杨刚为该公司实际控制人。本案系杨刚套取银行资金高利转贷。杨刚质证认为，对第一组证据的三性均不予认可。录音模糊，听不清楚，且无原始载体，也没有经过杨刚同意，不具有合法性。录音内容并没有涉及到本案债务，不能达到其证明目的；第二组证据的真实性无异议，关联性有异议，案涉借款发生在2013年7月30日，四川**煤业有限公司向银行的贷款是正常金融借贷，与本案借款无直接关联性。本院经审查认为，上诉人提交的两组证据应结合本案相关证据及事实予以认定。因杨刚对上诉人提供的语音002证据的真实性提出异议，上诉人申请对语音002证据录音内容及是否系杨刚本人所说进行鉴定，本院于2020年7月1日委托四川中典司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月24日作出鉴定意见书，结论为：“语音002m4a”中被鉴定男声系杨刚本人所说，并对录音文字内容进行整理。杨刚质证认为，1.真实性有异议，鉴定结论为男生是杨刚所说，但是录音中有四个男声，鉴定结论并未把四个男声全部标注；合法性有异议，录音是案外人在未经双方当事人的同意下私自录音，侵犯了杨刚的隐私；杨刚多次向幸享青催款，本案有多次录音。关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的，该证据没有原始载体，且不能确定录音的时间，如果录音时间在2015年7月6日之前，应当以书面协议为准。2.录音内容没有提及债权转让，反而在录音中男二多次要求男一承担800万的本息，男一的陈述为认账负责，男一对800万的本金和利息是认可的。3.上诉人所称的黄锐的钱都算你的，这个内容应当理解为黄锐转给上诉人，上诉人在转给杨刚，260万就是这样操作的。上诉人和黄锐之间并无债权债务关系，没有真实的转款凭证，上诉人主张的债权转让是不成立的。3.1256万与上诉人陈述的800万本息没关系，上诉人提供的录音时间是2015年11月，但是1256万是从2015年3月开始计算，1256万的起算时间是一个独立计算的周期。上诉人质证认为，鉴定意见符合证据的三性：1.经过鉴定所的鉴定，鉴定结果为录音中男声为杨刚，鉴定所鉴定证据时都要审查音频是否是真实，如果音频存在剪辑鉴定所不会进行下一步费鉴定，鉴定所出具了鉴定结论，真实性予以认定。2.该录音证据存于第三方平台，经过公证形式确保不可修改性、同一性。3.幸享杰也对该证据进行了说明，他的陈述与其儿子的陈述相关印证。4.该证据不属于录音录像资料而属于电子证据，电子数据的形成和修改都会留下痕迹，因此不需要原件，电子数据可以被识别鉴定。5.关于录音证据的形成，录音是幸享青安排幸享杰录制，不存在侵犯对方权利的问题。对于录音形成的时间，在公证书第8页图片显示创建媒体日期为2015年11月13日15时2分，该时间就是录音形成的时间，同时结合录音中要求转款100万元，而幸享青于2015年11月13日向杨刚转款100万元的事实，可以认定录音时间为2015年11月13日。二审查明:2015年11月13日，幸享青与杨刚在成都市某茶楼就案涉借款归还问题进行协商，幸享青指示案外人进行录音。上诉人提交的语音002证据系通过手机进行录音后将录音资料转入地址为12741***1@qq.com的幸享杰QQ电子邮箱进行存储。（2020）川成蜀证内民字第14038、14039号公证书证实该语音002证据刻录的光盘内容与电子邮箱中语音文件相符。四川中典司法鉴定所于2020年8月24日作出鉴定意见书，结论为：“语音002m4a”中被鉴定男声系杨刚本人所说，并对录音文字内容进行整理。整理主要内容：鉴定意见书第8页载明：“男一：我开口，前头我们也是答应了的，讲了360万元，本金是斗够了的，目前我若不认你反正有人要认你，反正找到了，……该哪门处理他，你们两个的事情……男二：找到了，你必须要来。”第9页载明：“男二：这1200万转给我了，在14年，对不对？……应该是4月份吧。男一：对的。借款还是……”、“男一：……到这个时候了，等于我也整得恼火了，我啷个还给你呢。若等到黄锐（音译）出事，也永远收不到了，是这门子说的。现在你黄锐没有说你永远收不到，对不对，若彻底收不到了，你不找他了，那你可以直接找我，我带你去找他”。第10页载明：“男二：黄锐要付给我的一分一厘都该算你的，谢某某（音译）给的算谢某某的，然后黄锐付的也算你的。男一：这个肯定的，这个没得说的。”第11页载明：“男一:……如果在下个月30号之前没有把黄锐找到，这个200万元我负责……如果今天把这个400万元给你斗拢了对不对，加起来就收了800万了。这200万，假如你们一直不去找黄锐，见不到黄锐的面，也找不到他，那么你找我……如果把黄锐找到了，那么这个200万就肯定不是200万元的事，1200万必须喊黄锐处理清楚的。……这个是如果黄锐消失了，永远找不到了，你们才找我，另外你的利息我不管，另外的500万洪雅工地的门面，山水酒店的房子暂时在你名下作抵押……”。第12页载明：“男二：我们当时是咋个说的嘛，说的这个钱，黄锐那里两年拿不到，以后你前期的本金按2分算，但是这个1400万元已经尘埃落定的事了，不是800万的事啦。男一：1200。男二：是1200。男二：黄锐那边的钱还不到，而且……所以我们的协议写到好久嘛……男一：19个月、18个月，18个月一个月16万，300多万，这样子嘛，这个我认账，我负责，但是你要给我时间……男二：总的就是说，我不管你是找黄锐还是哪门做，反正就是说，就视为是找了黄锐了，这个钱就按你那个1200万，多余的就是按800万的利息算，你只要把这个部分收回来了，你都不管了。男一：你这次见到黄锐了，反正我不管了，你就跟黄锐说好”。第13页载明：“男一：……我有个要求先不提谢某某的钱这个事。把这个事了结归一了再说下一步的事，下一步你两个哪门扯是你们两个的事情……男二：找到黄锐就把这个事情解决了”。第15页载明：“男一：……如果真的是找到了黄锐，只单谈我们这件事情，肯定是很好谈的，如果把谢某某饶进来，谈起就不好……那么你单谈我这笔钱，黄锐讲可以打过来……男二：看你自己，说你的事哈，根本不说我的事……男一：我又扯转来，杨刚（音译），如果这个钱我们没有转，我们四个人没有转，假如这个800万元，按照我现在这个条件，我的情况，如果这样子给你付款，你接不接受？你自己讲，我这样子没得一个人接受，你说是不是嘛，我们只谈这一笔，假如只认我，黄锐沾不到边……如果你不接受，那你自己把所有的借款都摆出来……我认账”。第16页载明：“男二：你没懂起这个意思，这个账是哪门回事，黄锐那里收不到了，我们按我们最先约定的那个协议。800万按照两分算，但是那个1400万，那个1200万必须要到位，那个账是那么算的，现在说白了，很多事情都要提你，不提你幸享青（音译）提哪个……男一：这个事情不能黄锐不负责任嘛……”。第17页载明：“男一：等于800万，都拿了4000万的东西抵到，这里抵那里抵，别个黄锐还在负责……”第18页载明：“男二：那你的意思就是不想还？……男一：我当时借你钱是以荣森矸石厂的抵押借款嘛，那你就去找荣森……我差你这个800万，我给你算了一下账……”男二：谢某某的事不关你的事，我们在自己处理。第19页载明：“男二：把那个钱转起来，先转100万……男一：……黄锐说我们说好了就把钱转过来了，剩下的我负责，你答应我，我就干。”第20页载明：“男一：我这儿多转200万给你，我下个月再转200万元给你，这个500万房子我不要了。男二：本金啊，你那个是本金啊，我那个是跟谢某某算了的，总共600万元……男一：是不是这张条子……我本金跟你整完了……男二：你咋说我不找他了呢，……那这门子嘛，总共你是1200万，你……200万元，别个算300万，算的对折，你这个2400万。”第21页载明：“男二：那这门说，只有你把黄锐驾驭得到噻，那我就只要找你噻……男一：你把我扭到就一直不松手，大家耍起就没得意思了噻。男二：……就所有的账，我们两个算清楚，今天当着幸享杰（音译）说清楚……黄锐那里如果分钱都拿不到了，你的1200万，1400万不说了。但原则，从我们2014年4月份那里开始，以前的800万算两分的利息部分，那个钱你必须要担到噻。但同时黄锐现在拿了的钱都算你的，这就对了嘛！男一：啊，对嘛。男二：就是这个意思噻，总共是1200万块钱，从2014年4月份，黄锐拿不到钱了，现在黄锐拿了任何一分一厘都算你的，这个就行了噻。男一：那么，我们要讲目前的事情噻，如果你找得到黄锐，这个事实我们必须三方有个了结。”第22页载明：“男二：我找得到黄锐这个事情我们就要说清楚噻。男一：找不到呢？男二：找不到你要配合噻。……男一：假设没有找到黄锐，……我再给你整200万，如果你一直找不到黄锐，今年子你不要再找我了，我明年子再跟你想办法整利息。男二：好嘛……大家相互配合……”第23页载明：“男一：基本上达成共识了，今天这个就这样。男二：你们哪个转那个100万去，把车子取了，慢点银行下班了，你转过来我弄不出去了。男一：认账的嘛……我马上给黄锐打电话。”第24页载明：“男一：（幸享青与黄锐通电话）喂，我跟杨刚是这样谈的，今天把这个360万整了，剩下就是他跟你两个谈……”第25页载明：“男一：……杨刚，你听我讲，我现在不跟他整毛，对你还有点好处……男二：他好久转过来……男一：还有一百多万，他现在在谈事。我讲了先转给你呀。男二：你发个微信，问他好久转过来。男一：我就直接转给你了噻。……我剩下的只有明天，等于我多的都拿给你了……”。另查明：一审法院于2018年10月12日对黄锐进行了询问，黄锐陈述其与杨刚之间的656万元借款真实，双方之间的债权债务未进行结算；幸享青、杨刚与黄锐之间有债务转让合同，幸享青欠杨刚1400万元，由黄锐还给杨刚，但没有合同原件，杨刚也可以找幸享青还钱，黄锐通过成都**商贸有限公司和禹某账户转款给杨刚，帮幸享青归还了1253万元。一审法院于2019年7月18日再次对黄锐进行询问，黄锐陈述其与幸享青之间的借贷不止本案杨刚起诉的金额，幸享青、谢某某、杨刚约定谢某某欠杨刚的656万元、幸享青欠杨刚的800万元本金及600万元利息，共计1400万元由黄锐归还。但杨刚可以找黄锐还款，也可以找幸享青还款。黄锐于2017年11月向杨刚作出的1500万元还款承诺是对谢某某656万元、幸享青14**万元计算的高息。黄锐在2019年7月12日一审庭审中陈述，幸享青对黄锐享有债权，黄锐受幸享青指示代幸享青向杨刚归还案涉借款。一审法院于2019年7月16日对杨刚申请的证人谢某某进行了询问，谢某某陈述其于2012年12月11月转款200万元给黄锐，2103年3月5日转款400万元给黄锐。这两笔钱都是向杨刚借的，杨刚收取谢某某3分的利息，谢某某向黄锐收取5分的利息。因谢某某无法清偿杨刚的借款，2014年4月4日黄锐与杨刚协商，将谢某某借杨刚600万元转由黄锐偿还并计算了56万元的利息，黄锐与杨刚签订656万元的《借款合同》。黄锐另外向谢某某出具了1800万元的借条，此笔借款与杨刚无关。一审法院于2019年7月17、7月18日、7月25日分别组织各方当事人对谢某某的证词进行质证。谢某某于2012年12月11日向黄锐转账200万元，于2013年3月5日向黄锐转账400万元。2013年7月30日、9月18日，杨刚通过其尾号88072账户向幸享青转账支付案涉借款600万元、200万元，共计800万元。杨刚在2020年6月8日二审庭审中陈述，该款项来源于公司经营产生的收益及股权转让款。杨刚系四川**煤业有限公司控股股东，四川**煤业有限公司于2012年5月10日向天津银行股份有限公司成都分行借款3000万元，于2013年3月4日向中国邮政储蓄银行股份有限公司成都市分行借款2000万元。前述借款已归还完毕。根据上诉人提供的杨刚尾号88072账户交易明细显示，2013年7月2日至2014年2月25日期间，四川**煤业有限公司尾号63693账户与杨刚尾号88072账户资金往来频繁。其中，2013年7月3日、2013年7月30日，2013年9月2日，四川**煤业有限公司通过尾号63693账户分别向杨刚尾号88072账户转款100万元、500万元、300万元。上诉人认为前述款项系案涉800万元借款资金来源，即杨刚出借的800万元来源于四川**煤业有限公司。2013年7月20日至10月20日，黄锐向幸享青出具6份借条，借条金额为4500万元。2013年7月30日，幸享青向黄锐转款200万元，同时委托李科向黄锐转账523万元，共计转款723万元。上诉人在2020年5月6日第一次二审庭审中陈述，对2015年7月18日《不可撤销担保函》的真实性无异议。2019年3月4日幸享杰将其持有的荣森矸石厂合伙出资6万元转让给杨克文，并办理了变更登记。林长水在2020年11月12日第三次二审庭审中陈述，杨刚把幸享青带走，幸享青喊幸享杰录音，幸享青回内江后报了警，录音具体时间记不清。黄锐通过禹某农业银行于2015年3月20日向杨刚农行6222082***0********账户转款3万元，6月1日向杨刚农行6228460***0********账户转款15万元，7月3日转款20万元，7月17日转款10万元，7月23日转款30万元，8月21日转款30万元，8月28日转款20万元，10月14日转款10万元，11月7日转款40万元，2015年11月13日转款100万元，2015年12月11日转款20万元，12月31日转款30万元，2016年1月11日转款50万元，1月16日转款20万元，1月25日转款200万元，2月25日转款15万元，3月11日转款20万元，3月17日转款15万元，3月23日转款180万元，7月1日转款10万元，7月22日转款4万元，7月29日转款30万元，8月5日转款10万元，8月19日转款15万元，8月26日转款20万元，11月24日转款10万元，2017年6月23日转款30万元，9月15日转款3万元。2015年8月7日，黄锐通过成都**商贸有限公司农业银行账户支付杨刚农行6222082***0********账户72万元、于2016年1月26日向杨刚农行6228460***0********账户转款100万元，1月30日转款30万元，5月24日转款30万元，2017年8月11日转款20万元，12月22日转款20万元，2018年1月5日转款20万元，2月12日转款4万元。前述款项共计1256元。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《借款合同》是否合法有效；2.黄锐向杨刚支付的1253万元是否认定为代幸享青归还案涉借款；3.荣森矸石厂、曹刚的责任；4.一审程序是否违法。关于案涉《借款合同》是否合法有效。上诉人主张杨刚属于职业放贷人，杨刚利用四川**煤业有限公司套取金融机构信贷资金又高利转贷给上诉人，案涉《借款合同》应属无效。对此，本院认为，关于杨刚是否属于职业放贷人，职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。本案中，上诉人主张杨刚为职业放贷人的证据为四川省成都市中级人民法院（2019）川01执异243号执行裁定书、杨刚尾号88072账户交易明细，但该裁定书主体为四川**煤业有限公司而不是杨刚，杨刚尾号88072账户交易明细只能反映杨刚与他人资金往来情况，不能证实杨刚向他人放贷的事实。故上述证据均无法充分证明杨刚具有职业放贷人中社会不特定对象、赚取高额利息、反复性、经常性等特征，除此之外，上诉人也没有提供相关有权机关对于杨刚职业放贷人身份认定的证据。因此，上诉人提供的证据不足以证明杨刚属于职业放贷人。关于杨刚是否利用四川**煤业有限公司套取金融机构信贷资金又高利转贷给上诉人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第十四条第一项：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”之规定，该条规范的对象为出借人利用自己的信贷配额和信贷条件,从金融机构套取信贷资金后,再高利转贷他人,严重扰乱信贷资金市场秩序的行为，目的是维护国家对信贷发放及利率的管理，防范高利转贷行为给金融市场带来的风险。实践中，应审查出借人的资金来源，借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。本案中，上诉人提供的证据不能证明杨刚在签订案涉《借款合同》时尚欠银行贷款未还，故不能推定为杨刚套取金融机构信贷资金。上诉人主张杨刚利用四川**煤业有限公司套取金融机构信贷资金进行高利转贷，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释(〔2015〕18号)第十四条第一项适用的前提是信贷资金需出借人以自己的名义从金融机构贷款，杨刚与四川**煤业有限公司系不同的法律主体，本案出借人为杨刚，并非四川**煤业有限公司，而向银行贷款的贷款人为四川**煤业有限公司，并非杨刚。且企业向金融机构贷款系正常经营所需，并未扰乱信贷资金市场秩序。杨刚陈述借款资金来源于公司经营产生的收益及股权转让款，即使认定杨刚出借给幸享青的资金来源于四川**煤业有限公司，但该资金并非杨刚直接从金融机构套取的信贷资金，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释(〔2015〕18号)第十四条第一项适用条件。另外，上诉人认为杨刚利用四川**煤业有限公司套取金融机构信贷资金，其实质是认为杨刚与四川**煤业有限公司已相互融合成为单一主体，构成人格混同。公司人格否认案件属于侵权纠纷案件，侵害的主体是公司债权人的利益，应根据公司债权人的请求而适用，并需达到股东行为系滥用以及严重损害公司债权人利益的程度。本案系民间借贷关系，上诉人并不是四川**煤业有限公司的债权人，四川**煤业有限公司也未参加本案诉讼，故本案不宜对杨刚与四川**煤业有限公司是否存在人格混同作出认定。并且，虽然杨刚是四川**煤业有限公司控股股东，但四川**煤业有限公司系企业法人，有独立的人格。要认定公司人格与股东人格存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。本案现有证据尚不足以证明四川**煤业有限公司公司与杨刚存在前述人格混同因素。因此，上诉人提供的证据不足以证明杨刚套取金融机构信贷资金又高利转贷给上诉人，本案不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定的情形。至于杨刚是否挪用四川**煤业有限公司资金，并不影响本案《借款合同》的效力。综上，幸享青与杨刚签订的两份《借款合同》系双方意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，应当认定有效。关于黄锐向杨刚支付的1253万元是否认定为代幸享青归还案涉借款。民间借贷关系的成立应同时具备借款合意及款项实际交付两个条件。幸享青与杨刚分别于2013年7月30日、9月18日签订两份《借款合同》。合同签订后，杨刚通过银行转账方式向幸享青提供了案涉800万元借款，幸享青对此予以认可，故双方之间已形成民间借贷关系。双方均认可黄锐向杨刚支付1253万元，但对该款项的性质发生争议，上诉人认为该款项系黄锐代幸享青归还案涉借款，杨刚认为系归还黄锐欠付杨刚的借款。根据本案查明的事实，杨刚于2014年4月4日对黄锐享有债权656万元，幸享青于2013年7月30日对黄锐享有债权723万元，黄锐对此予以认可。上诉人主张幸享青于2014年4月4日与杨刚、黄锐三方达成债务转让协议，由黄锐承担幸享青欠付杨刚的1400万元债务，提供了黄锐的询问笔录及语音002证据予以证实。对此，本院认为，黄锐虽然陈述其与幸享青、杨刚三方之间有债务转让合同，幸享青欠杨刚的1400万元由黄锐承担，但同时陈述杨刚可以找黄锐还款，也可以找幸享青还款。表明幸享青仍应承担本案还款责任，案涉债务并未发生转移。关于语音002证据，本院评析如下：1.关于真实性，杨刚认为上诉人没有提供录音原始载体，对此，本院认为，该证据系通过手机进行录音后将录音资料转入地址为1274***01@qq.com的幸享杰QQ电子邮箱进行存储，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第三款“存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十四条第（四）项“电子数据包括以下信息、电子文件：（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件”之规定，该语音002证据应归属于证据中的电子数据，而不属于视听资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十五条第二款“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据原件”之规定，（2020）川成蜀证内民字第14038、14039号公证书证实该语音002证据刻录的光盘内容与电子邮箱中语音文件相符，故应当视为上诉人已提供了语音002证据电子数据原件。本院于2020年7月1日委托四川中典司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月24日作出鉴定意见书，结论为：“语音002m4a”电子数据中被鉴定男声系杨刚本人所说，并对录音文字内容进行整理，故本院认为该证据具有真实性。杨刚认为录音中有四个男声，但鉴定结论并未把四个男声全部标注，无法确定谁是杨刚。对此，本院认为，虽然鉴定意见未明确四个男声中谁是杨刚，但根据录音文字中男一幸享青称呼男二为杨刚以及幸享青与男二就案涉借款的归还问题进行协商的内容，可以认定男二是指杨刚。2.关于该语音002证据是否合法取得，杨刚对该证据合法性有异议，认为系案外人未经双方同意私自录音，侵犯了杨刚的隐私，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，幸享青与杨刚的谈话系在成都市某茶楼进行，音频资料系在该公共场所私录形成，是幸享青与杨刚就案涉借款的归还问题沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害杨刚或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。因此，应认定该证据为合法证据。3.关于关联性，该语音002证据系杨刚与幸享青就案涉借款归还问题进行协商形成的录音资料，故与本案具有关联。4.关于语音002证据录音形成的时间，杨刚认为不能确定录音的时间，应以双方书面协议为准。对此，本院认为，（2020）川成蜀证内民字第14038、14039号公证书附件，即案涉电子邮箱相关页面的打印资料第8页语音002属性详细信息中载明创建媒体日期为2015年11月13日15时2分，结合语音002证据中杨刚要求幸享青找黄锐向杨刚转款100万元及幸享青向杨刚承诺分两天转款200万元，而黄锐于2015年11月13日通过禹某向杨刚转款100万元，幸享青通过幸享林于2015年11月13日、11月14日分别向杨刚转款100万元，共计200万元的事实，能够证实语音002证据录音形成的时间为2015年11月13日。综上，本院认为语音002证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信。该证据证实，杨刚与幸享青于2015年11月13日就案涉借款归还问题进行协商，在协商过程中双方均认可黄锐应当对案涉借款承担还款责任，幸享青应支付案涉借款相应利息。因黄锐自2014年4月起未向杨刚归还案涉借款，杨刚要求幸享青配合找黄锐还款。双方就案涉借款归还最终达成口头协议，即幸享青向杨刚支付200万元，同时，若幸享青能找到黄锐还款，则黄锐向杨刚支付的款项视为代幸享青归还案涉借款。若黄锐未向杨刚还款，则幸享青仍应承担相应还款责任。结合上诉人陈述债务转让时间为2014年4月4日，但幸享青却于2015年7月18日与杨刚签订《债务结算及还款协议书》，确认幸享青欠杨刚借款本息1800万元，并于2015年11月12日至14日向杨刚还款共计260万元，幸享青签订结算协议并还款的行为均发生在其主张的三方债务转让之后，表明案涉债务并没有发生转移，幸享青仍应承担相应还款责任。幸享青主张《债务结算及还款协议书》系受杨刚胁迫签订，但未提供证据予以证明。因此，上诉人认为已将案涉债务转移给黄锐的理由不能成立。但是，根据黄锐的陈述、幸享青的还款行为及杨刚与幸享青于2015年11月13日的协商内容及达成的口头协议，本案符合并存的债务承担特征，即债的加入，幸享青不脱离原来的债务关系，黄锐加入到幸享青对杨刚的债务当中，并与幸享青共同向杨刚承担债务。根据杨刚与幸享青于2015年11月13日达成的口头协议，在双方达成共识后杨刚认可黄锐向其支付的款项视为代幸享青归还案涉借款，故黄锐自2015年11月13日起向杨刚支付的款项应视为代幸享青归还案涉借款。对黄锐于2015年11月13日之前共计向杨刚支付的250万元，首先，根据本案查明的事实，黄锐欠杨刚借款656万元，黄锐亦陈述其与杨刚之间的656万元借款真实，双方之间的债权债务未进行结算。其次，幸享青于2015年7月18日与杨刚签订《债务结算及还款协议书》，确认幸享青欠杨刚借款本息1800万元的事实一定程度印证该250万元中部分款项系归还的黄锐欠杨刚的656万元借款。最后，根据2015年11月13日杨刚与幸享青协商过程中杨刚陈述的黄锐自2014年4月起未归还案涉借款，现在黄锐向杨刚支付的款项视为代幸享青归还案涉借款的内容，证实该250万元系归还的黄锐欠杨刚的656万元借款。因此，黄锐于2015年11月13日之前向杨刚支付的款项应认定为归还黄锐欠杨刚的656万元借款。双方在案涉《借款合同》中约定借款到期后未履行分别按每日3‰、5‰计算违约金，结合《债务结算及还款协议书》约定的按每日千分之一支付借款利息和违约金及双方于2015年11月13日协商中杨刚要求幸享青支付案涉借款的利息，幸享青认可其应当支付相应利息的内容，可以证明双方约定了借款利息，且约定的利率超过了年利率36%。双方约定的利率应以不超过年利率24%为限，超过年利率24%的部分本院不予支持。根据杨刚的诉讼请求，其要求支付截止2018年7月17日的借款本息为2143.8万元，可以视为其主张截止2018年7月17日的借款利率为年利率34%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”之规定，对还款性质约定不明的应先冲抵利息，超过年利率34%部分的利息再抵扣本金。本院根据黄锐及幸享青还款时间分段计算,截止2018年2月12日，尚欠借款本金为1260588元。自2018年2月13日起的利息以1260588元为本金，按年利率24%计算至付清之日止。至于上诉人主张杨刚委托廖某收款48万元，其提供的证据不能证明该主张，应承担举证不利后果。关于荣森矸石厂、曹刚的责任。2015年7月18日，荣森矸石厂、曹刚向杨刚出具了《不可撤销担保函》对案涉借款本息进行连带保证担保。荣森矸石厂、曹刚对该担保函并无异议，故荣森矸石厂、曹刚系本案债务的保证人，应承担连带保证责任。同时，曹刚系荣森矸石厂合伙人，其应对荣森矸石厂的债务不能清偿部分承担连带责任。曹刚承担何种性质的责任，应根据杨刚的诉讼请求予以确定。杨刚要求曹刚以合伙人身份对本案债务承担连带责任，故一审判决曹刚以担保人身份承担连带保证责任不当，本院予以纠正。曹刚应对荣森矸石厂的债务不能清偿部分承担连带责任。关于一审程序是否违法。谢某某不是案涉借款合同相对方，不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加谢某某为第三人并无不当。对谢某某的询问笔录，一审法院于2019年7月17、7月18日、7月25日分别组织各方当事人进行质证，各方当事人均对该证据发表了质证意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十条第一款“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据”之规定，谢某某的询问笔录应视为已经质证过的证据，上诉人认为谢某某的询问笔录未当庭质证的理由不能成立。综上所述，上诉人幸享青、荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、杨克文、林长水的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人提交新证据导致一审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第十四条第一项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十四条第（四）项、第十五条第二款、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条、第一百一十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1108号民事判决；二、幸享青于本判决生效之日起十日内向杨刚归还借款本金1260588元及利息（自2018年2月13日起，以1260588元为基数按年利率24%计算至付清之日止）；三、威远县碗厂镇荣森矸石厂对幸享青上述第二项付款义务承担连带清偿责任。曹刚、幸享杰、林长水、杨克文对威远县碗厂镇荣森矸石厂的债务不能清偿部分承担连带清偿责任；四、驳回杨刚的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费157200元、保全费5000元，共计162200元，由杨刚负担134626元，由幸享青、威远县碗厂镇荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文负担27574元；二审案件受理费157200元，由杨刚负担130476元，由幸享青、威远县碗厂镇荣森矸石厂、曹刚、幸享杰、林长水、杨克文负担26724元。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 何中明审 判 员 夏 飞二〇二〇年十二月十一日法官助理 夏 源书 记 员 尹姝婷