广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终18323号上诉人（原审被告、互诉原告）：林龙翼，男，汉族。委托诉讼代理人：李佳越，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄**，北京市京师（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司，住所地深圳市罗湖区东门街道湖贝路华佳广场****，统一社会信用代码91440300792567944E。法定代表人：张明贵，总经理。委托诉讼代理人：冷佳龙，男，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：叶琪，女，汉族，系公司员工。上诉人林龙翼因与被上诉人深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司（以下简称“鑫锦程公司”）劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林龙翼上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实和理由详见上诉状。被上诉人鑫锦程公司辩称，不同意林龙翼的上诉请求。具体答辩意见详见调查询问笔录。鑫锦程公司一审诉请判令：鑫锦程公司无需支付林龙翼解除劳动合同经济补偿48342.64元。林龙翼一审诉请判令：1.鑫锦程公司向林龙翼支付2019年5月1日至2019年6月30日的工资差额5500元；2.鑫锦程公司向林龙翼支付2017年1月1日至2019年7月15日法定节假日加班费差额12830.16元；3.鑫锦程公司向林龙翼支付2017年1月1日至2019年7月15日应休未休年休假工资10258.39元；4.鑫锦程公司向林龙翼支付被迫解除劳动合同经济补偿金48342.67元；5.鑫锦程公司向林龙翼支付2019年7月1日至17日工资4269元。一审判决主文：一、鑫锦程公司应于判决生效之日起十日内向林龙翼支付2019年5月1日至2019年6月30日期间的工资差额1328.43元；二、鑫锦程公司应于判决生效之日起十日内向林龙翼支付2019年7月1日至2019年7月17日期间的工资差额1785.29元；三、鑫锦程公司应于判决生效之日起十日内向林龙翼支付2017年1月1日至2019年7月15日法定节假日加班费3134元；四、鑫锦程公司应于判决生效之日起十日内向林龙翼支付2017年1月1日至2019年7月15日应休未休年休假工资1139.52元；五、鑫锦程公司应于判决生效之日起十日内向林龙翼支付经济补偿46132.58元；六、驳回鑫锦程公司的其他诉讼请求；七、驳回林龙翼的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费3600元，由鑫锦程公司负担。鉴定费3600元，林龙翼已预付，鑫锦程公司应于判决生效之日起十日内迳付林龙翼。二审审理期间，上诉人提交证据《平均工资发放表》、工资发放截图，拟证明上诉人的平均工资应当为8703.83元。被上诉人质证认为，没有原件，真实性不予认可。关于员工平均工资的计算，以我方计算方式为准。被上诉人提交证据《银行薪酬发放统计单》，该统计单在2015年7月31日至2017年1月1日没有向上诉人发放薪酬的记录，拟证明双方劳动关系的存续期间。上诉人质证认为，对上述证据的真实性、关联性不予认可，该银行流水不完整，其次被上诉人即便没有向上诉人支付工资，也不能证明双方劳动关系解除或终止。本院对一审查明的事实（详见一审判决书）予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。针对上诉人的上诉请求和理由，本院评析认定如下：一、关于林龙翼离职前12个月平均工资标准的问题。根据一审查明的事实，双方对林龙翼的工资结构没有异议，林龙翼就工资发放情况提交了银行流水和社保缴纳记录，一审法院据此对林龙翼的工资标准进行核算，认定林龙翼离职前12个月的月平均工资为7097.32元。林龙翼二审主张应将个税、公积金等纳入计算，主张**均工资应为8703.83元，但其在仲裁时自认为7437.33元，以此为基数主张并计算经济补偿金，故林龙翼二审关于离职前12个月平均工资的主张有违禁止反言原则，且超出其仲裁请求，本院对林龙翼的该项主张不予采纳。同时，鑫锦程公司在仲裁、一审时对林龙翼主张的2018年7月至2019年6月期间的月平均工资7437.33元均予以认可，且经核算林龙翼离职前十二个月平均应发工资不低于7437.33元，故本院采纳林龙翼仲裁时的主张，认定离职前12个月平均应发工资为7437.33元。一审对此认定错误，本院予以纠正。林龙翼另主张不应将未正常出勤月份的工资纳入核算，该主张缺乏充分法律依据，本院不予采纳。二、关于鑫锦程公司应否向林龙翼支付解除劳动合同补偿金问题。根据一审查明的事实，双方确认考勤方式为按排班表考勤以及鑫锦程公司于2019年5月开始调整林龙翼的工资结构，林龙翼提交的排班表和银行流水显示，其在2019年5月至7月期间考勤情况正常，但实发工资同比2018年5月、6月大幅减少，相较2019年4月也出现大幅减少，一审认定调整薪酬方案后林龙翼的工资降低了，具有合理性，本院予以确认。因调整薪酬方案属于对劳动者重要权利的变更事项，用人单位应当采取规范、严谨的协商和确认手续，而《关于同城深圳区一线专职配送员薪酬方案沟通记录表》不具备合同特征，不足以证明双方已经充分协商且林龙翼明确同意该薪酬方案，故一审认定鑫锦程公司应按照原工资标准向林龙翼支付相应的工资，并认为林龙翼以鑫锦程公司不及时足额支付劳动报酬等理由主张被迫解除劳动合同理由成立，一审对此认定正确，但计算基数有误，本院予以纠正。鑫锦程公司应向林龙翼支付被迫解除劳动合同经济补偿金48342.64元（7437.33元/月×6.5个月）。鑫锦程公司既未能提供有效证据证明其主张的林龙翼工作年限，也未能提供证据推翻一审认定的未及时足额支付劳动报酬的事实，应当承担举证不能的不利后果。三、关于工资差额、未休年休假差额的问题。仲裁裁决基于双方均未提交林龙翼2019年5月和6月工资计算依据，按照林龙翼2018年5月至2019年4月期间的月平均工资7660元进行核算，鑫锦程公司应向林龙翼支付2019年5月1日至6月30日的工资差额1419.8元，符合公平、合理原则。此外，鉴于鑫锦程公司作为用人单位，未能提供有效证据证明林龙翼在2019年已休年休假4天的主张，本院对仲裁关于林龙翼尚有2019年未休年休假3天的认定予以确认，经核算，鑫锦程公司应支付林龙翼2017年至2019年未休年休假工资差额1591.68元。另，鑫锦程公司对一审判令其支付法定节假日加班费3134元、2019年7月1日至2019年7月17日期间的工资差额1785.29元未提起上诉，视为其对自身诉讼权利的处分，林龙翼虽对此提起上诉但未能提供有效证据，应承担举证不能的不利后果，本院认定鑫锦程公司应向林龙翼支付法定节假日加班费3134元、2019年7月1日至2019年7月17日期间的工资差额1785.29元。综上所述，上诉人林龙翼的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31547号民事判决第二、三项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31547号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31547号民事判决第一项为：被上诉人深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人林龙翼支付2019年5月1日至2019年6月30日期间的工资差额1419.8元；四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31547号民事判决第四项为：被上诉人深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人林龙翼支付2017年1月1日至2019年7月15日应休未休年休假工资1591.68元；五、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31547号民事判决第五项为：被上诉人深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人林龙翼支付经济补偿48342.64元；六、驳回被上诉人深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司的全部诉讼请求；七、驳回上诉人林龙翼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，鉴定费3600元，由深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司负担。深圳市鑫锦程人力资源管理有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付林龙翼鉴定费3600元。本判决为终审判决。审判长 卢  艳  贝审判员 张    泽审判员 黄  燕  璇二〇二〇年十二月二十二日书记员 刘绍君（兼）书记员 李秋敏（兼）