云南省盐津县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0623民初1083号 原告:钟万金，男，生于1964年1月1日，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。 委托诉讼代理人：孙中汉，云南达意律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：云南建投第十建设有限公司，住所地：昭通市昭阳区昭通大道旁（云南建投昭通发展大厦办公区域13层B、C区）。 法定代表人：唐生炳，职务：董事长。 委托诉讼代理人：），男，生于1993年7月21日，彝族，云南省盘龙区人，住昆明市盘龙区，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：），女，生于1995年12月28日，汉族，云南省会泽县人，住曲靖市会泽县，代理权限：特别授权代理。 第三人：云南建豪土木工程有限公司，住所地：水富市云富街道办事处团结路池兴巷48号。 法定代表人：龚大财，职务：总经理。 委托诉讼代理人：杜娇，云南华泰律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：韩雪野，云南华泰律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。 原告钟万金诉被告云南建投第十建设有限公司（以下简称第十建设公司）、第三人云南建豪土木工程有限公司（以下简称建豪公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告钟万金的委托诉讼代理人孙中汉、被告第十建设公司的委托诉讼代理人胡圣伊凡、杨帆以及第三人建豪公司的委托诉讼代理人杜娇、韩雪野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟万金向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告之间存在劳动关系。庭审过程中，原告增加一项诉讼请求：若经庭审查明原告与第三人之间存在劳动关系，请求确认原告与第三人之间的劳动关系。事实与理由：2018年1月6日起，原告在被告第十建设公司承建的盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点工地上班，工种为砖工，工资为240元一天，每天工作8小时，被告未与原告签订书面劳动合同。2019年4月25日中午11时许，原告在该工地6直管部Ｃ三栋2单元砌砖墙时，被楼上掉下的砖头砸到头部，原告当场倒地昏厥，随后被送往昭通市人民医院住院治疗40天好转出院。原告根据《工伤保险条例》的规定，于2019年8月申请工伤认定，2019年12月12日收到《工伤认定时限中止通知书》，要求原告依法申请确认与被告之间存在劳动关系。经查，被告违法将盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点工程部分分包给第三人，原告则将本案第三人列为被申请人申请仲裁，2020年6月11日，盐津县劳动争议仲裁委员会作出盐劳人仲（2020）裁字第21号裁决书，驳回原告的仲裁请求。现原告不服该仲裁结果，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告第十建设公司辩称，原告所做的部分工程，被告已合法分包给了第三人建豪公司，其与原告不存在任何形式的劳动关系，其非本案的适格被告，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人建豪公司辩称，原告的证据不足以证明其在安置点受伤的事实，同时原告与第三人未签订劳动合同，亦无证据证明双方存在事实劳动关系，请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求，被告与第三人之间的分包是否合法，请求法院依法予以确认。 原告钟万金围绕其诉讼请求，依法提交了以下证据：1、工伤认定中止通知书，用以证明原告曾申请进行工伤认定；2、盐劳人仲（2020）裁字21号仲裁裁决书及送达回证，用以证明原告曾依法申请仲裁请求确认劳动关系，盐津县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出盐劳人仲（2020）裁字21号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请，原告于15天内依法提起诉讼；3、申请本院调取的昭通市人力资源和社会保障局530699201900367号案卷内的证人证言、劳务分包施工合同复印件、盐津县劳动争议仲裁委员会盐劳人仲（2020）裁字21号案庭审笔录，用以证明被告与第三人之间属于违法分包，原告在被告总承包工程处受伤以及双方之间存在劳动关系的事实。经质证，被告对原告提交的证据1的真实性、合法性无异议，但认为不能达到原告的证明目的；对证据2无异议；证据3的真实性、合法性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，认为证据可证实原告系为第三人建豪公司做工，原告与被告之间没有劳动关系。第三人对原告提交的证据1的质证意见与被告一致；对证据2三性予以认可，请求法庭对是否已过诉讼时效进行审查；对证据3中证人杨某、姚某的证言不予认可，对分包合同真实性予以认可，其合法性请求法庭予以审查，对该组证据的其余证据无异议。 被告第十建设公司围绕其答辩意见，依法提交劳务分包施工合同原件一份，用以证明原告所做工程部分被告已依法分包给第三人。经质证，原告对证据的合法性不予认可，认为该合同违反《建筑法》相关规定，属于非法分包，应当认定原告与被告之间存在劳动关系。第三人对被告提交的证据真实性予以认可，其合法性请求法庭予以审查。 第三人建豪公司未提交任何证据。 本院认为，原告提交的证据1、2、证据3中的劳务分包施工合同和该祖被告及第三人无异议的证据以及被告提交的证据，其来源合法，客观真实，与本案具有关联性，均依法作为本案的证据予以采信。对原告申请本院调取的证据3，其中盐津县劳动争议仲裁委员会盐劳人仲（2020）裁字21号案庭审笔录，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信，对昭通市人力资源和社会保障局530699201900367号案卷内证人姚某和杨某的证言，系经盐津县人力资源和社会保障局社会保障股工作人员依法调取，能相互佐证原告在盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点工地做工、受伤的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告第十建设公司承建了盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点的工程，并于2018年11月5日与第三人建豪公司签订劳务分包施工合同，将其承包工程中C1.2.3.4栋模板制安工程的劳务分包给第三人建豪公司，约定承包方式为清包工，即施工方不采购建筑工程所需材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。原告经他人介绍到该安置点6直管部C三栋做工，主要从事砌砖工作，原告未与被告或第三人签订书面劳动合同。2019年4月25日，原告在该工地被落下的砖头砸伤头部，后被送往医院医治。原告随后向盐津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，盐津县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出盐劳人仲（2020）裁字21号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请，并于2020年6月22日向原告送达裁决书。 本院认为，对被告与第三人的分包合同是否有效的问题，原告主张根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，被告与第三人的分包合同应当认定无效。但本院认为，该条款对所承包工程中专业工程的分包和劳务分包应当区别适用，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。专业工程分包应当以发包人同意或合同约定为前提。而劳务分包是指施工总承包企业或者专业工程承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包所指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，劳务分包合同仅存在于施工劳务的承、发包之间，其发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程，纯粹属于劳动力的使用，故劳务分包是不以发包人同意或合同约定为前提。故不应当仅以涉案劳务分包合同未经发包单位同意便认定被告与第三人的分包无效。 对原告提出的与被告或第三人之间存在劳动关系的主张，其提供的证据可形成证据链证实原告在盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点做工的事实，但原告未与被告或第三人签订书面劳动合同，而认定已建立劳动关系需同时具备以下条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录、（五）其他劳动者的证言等，其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告钟万金主张与被告或第三人之间存在劳动关系，其提供的证据仅证实其在涉案工程做工，但未能提供充分证据对原告受被告或第三人的劳动管理、双方存在长期性、隶属性劳动关系予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故原告主张确认与被告第十建设公司或第三人建豪公司之间存在劳动关系的请求不成立，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下： 驳回原告钟万金的诉讼请求。 案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告钟万金负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 审 判 员 刘寿银 二〇二〇年九月三日 法官助理 罗 玺 书 记 员 周塬翔 附： 本案引用的法律条文 窗体顶端 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。