江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3035号上诉人（原审被告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称新世纪公司），住所地南京市中山北路****。法定代表人：刘强，总经理。委托诉讼代理人：徐金霞，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李荣青，男，1986年1月27日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：黄圣勇，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人李荣青劳务合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初6899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李荣青的诉讼请求或将本案移送至有管辖权的法院审理。事实与理由：一、一审法院改变案由规避“专属管辖”，庭审程序违法。案由是当事人之间真实法律关系的体现，而不是简单的行为结果的总结。李荣青提起诉讼，缘由是分包了新世纪扬州分公司承接的建设工程施工项目后引发纠纷，其主张的是分包过程中的工程款。因此案由应为“建设工程施工合同纠纷”，并非一审法院确定的“劳务纠纷”。新世纪公司就案由和管辖提出异议后，一审法院将案由变更为“欠款纠纷”，更是对案由规则的错误认识。本案案由为“建设工程施工合同纠纷”，则一审法院无管辖权。“建设工程程施工合同纠纷”案件适用不动产所在地法院受理的“专属管辖”案件，案涉项目不在一审法院管辖范围内，一审法院对此无管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定:……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定:建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据上述法条及司法解释可见，涉及专属管辖时，无论当事人一方是否提出管辖权异议，是否应诉管辖，法院均应当审查且从不受答辩期限制。本案一审法院对“专属管辖”未主动审查，新世纪公司提出异议后，在判决书中将案由改为“欠款纠纷”，违反法律规定。二、一审法院未明本案基本法律关系，遗漏必要诉讼参与人，判决错误。(一）一审法院遗漏必要诉讼参与人，赵军应当作为“被告”参与诉讼。赵军在诉讼前己不再是扬州分公司负责人，赵军不能作为扬州分公司代理人参与诉讼。2018年上半年，赵军因被总公司发现在工程承包期存在违规行为而与总公司发生纠纷后便自行提出不愿再担任分公司负责人，不再负贵分公司的经营活动，随后总公司收回分公司管理权。庭审中赵军本人陈述新世纪公司早己收回分公司管理权，一审法院对此事实非常清楚。新世纪公司后续查询发现，赵军与李荣青早已在成立新的公司共同经营，因此李荣青对赵军的真实身份同样非常清楚。赵军一边向总公司表示不再担任分公司负责人，一边继续利用分公司负贵人身份对外进行商业行为，甚至与李荣青一起将新世纪公司牵扯到诉讼中，赵军不但代理人的身份不适格，其与李荣青的主观动机是否合法亦存疑，因此赵军在一审中所作不利于新世纪公司及新世纪分公司的陈述，在没有其他证据证明的情形下，不能认定是真实的。赵军应当以共同被告的身份参与诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民带责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。赵军一直以来均是以扬州分公司的名义挂靠新新世纪公司运营扬州分公司，对于挂靠这一法律关系，赵军亦认可，因此新世纪公司基于挂靠行为追加赵军为共同被告符合法律规定，同时更有利于法庭正确适用法律，查明案件事实。一审不应拒绝新世纪公司的追加申请。(二）一审法院对本案基本法律关系认定错误，未对合同效力进行必要审查。李荣青在起诉状及庭审中多次强调，其属扬州分公司的工程，一审法院在判决书中间属于工程分包，因此无论双方之间是否签订书面合同，其法律关系的实质都应当是建设工程施工分包。建设工程施工行为中存在相应民事行为效力是否成立的争议点，鉴于李荣青个人并无施工资质，法院应当先审查双方之间合同效力问题，再审查李荣青是否实际施工人及案涉工程质量是否合格，最终才能确定李荣青是否存在请求权基础。若李荣青没行合法有效的证据证明工程是其实际施工且己经验收合格，则其没有请求权。一审法院在查明事实中认定双方之间“建设工程施工分包”成立，却以“欠款纠纷”为案由判决，显然属于法律关系认定错误，判决错误。三、本案案涉证据不具有真实性、合法性、关联性，且存在伪造嫌疑，一审法院对此并未进一步审查，没有查明基本事实。(一）对账单上仅有真实性无法确认的印章，没有赵军本人的签字，该对账单并没有得到实际且有效的确认，不能作为定案证据。对账单印章的真实性无法认定。赵军和蔡治平二人经营扬州分公司期间均使用过伪造的印章，该事实在南京市鼓楼区人民法院刑事判决书及相关证据中均有体现。本案对账单上显示的时间是赵军放弃分公司管理权之后的2018年12月，对账单上没有任何人签字，新世纪公司也无法对印章真实性予以认可，法庭不能直接认定该对账单的三性，不能将对账单作为本案定案证据。对账单上没有签字，没有确认债务的效力。对账单上明确记载“双方签字、盖章为准”，根据最高法院相关案例及司法观点可知，“签字、盖章”的认定应是签字加盖章，缺一不可，否则相应法律文书不生效。在日常经营中，因扬州分公司是由赵军和蔡治华一起承包经营，二人为了内部财务清晰，与自己有关的所有对账单、报销单等均明确要求必须有签名，否则不予认可。本案中赵军违反规范及惯例，不在对账单上签字，无论其在实动机是什么，只要对账单还没有签字，就不应当认定对账单已经生效，不能认定对账单内容是真实的。(二）对账单形成时赵军个人己无权单方面确认扬州分公司债务，且对账单表面记载的内容亦与事实不符，李荣青与赵军有串通伪造证据的嫌疑。赵军身份不适格，虽赵平在另案中承认对账单上印章是他加盖，但其自认与事实不符，且有配合伪造证据的嫌疑，因此自认不能成立。赵军在2018年上半年自行放弃扬州分公司的经营管理权，在此情形下，赵军就不应再以分公司名义进行民事活动。但时隔半年后的2018年12月，出现了案涉对账单，无论该对账单上印章是真是假，赵军在明知自己已非扬州分公司负责人，就无权在不通知总公司的情形下独自对外作出民事行为。对账单所载内容与事实不符。该项目部分费用支付至总公司账户后，总公司立即按赵军的指示向他人进行了支付，与《对账单》记载的一分未付不相符，法庭不能接受赵军的自认。(三）《消防维保及施工质量确认函》三性无法确认，不足以证明李荣青是实际施工人且工程合格。《确认函》只有扬州经济开发区普洛斯仓储设施有限公司、扬州普佳仓储服务有限公司“管理处”印章没有签字，印章真实性无法查明，《确认函》三性无法确认。根据相关法律规定，单位出具书面证明材料的，除需加盖公章外，还应由负贵人签字确认并接受法庭的质证。《确认函》只有一枚真实性无法确认的印章而没有签字，印章由谁盖，盖的过程是否合法无法确认。若普洛斯仓储设施有限公司、扬州普佳仓储服务有限公司为李荣青作证，除出具书面材料外，还应委派具体负责人，以证人身份出庭作证并接受法庭和当事人质证。若普洛斯仓储设施有限公司、扬州普佳仓储服务有限公司没有参与庭审，甚至不知道诉讼，之后再以印章是假，或已被挂失为由否认《确认函》；或称印章虽然为真，却是非法偷盖的，则法庭以该《确认函》确定的事实就是错误的，最终作出的判决必然是基于非法据作出的错误判决。《确认函》不是工程质量验收合格的凭证。工程验收有专门流程和验收文件，而非业主单方出具《确认函》。案涉项目工期在2017年，若李荣青是实际施工人且工程验收合格，李荣青必然会持有2017年验收合格的相关凭证，无需在起诉前另行制作《确认函》。李荣青没有或者无法提供合法的验收单，则应承担举证不能的后果。《确认函》的内容本身也无法证明李荣青是实际施工人。《确认函》表面记载的内容无法证明李荣青是实际施工人。《确认函》中只记载“李荣青负责”，现场负责人并不等同于实际施工人，一般情形下现场负责人是“项目经理”的身份，负责项目现场的管理、安全等事宜，与“实际施工人”属于不同分工的岗位,因此该《确认函》不能证明李荣青是实际施工人，无法证明其对新世纪公司享有合法请求权。综上，请求二审法院查明事实，驳回李荣青的诉讼请求或将本案移送有管辖权的扬州市经济开发区法院审理。李荣青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新世纪公司的上诉请求。具体理由：1、双方经结算形成债权凭证，欠款金额已经明确，本案属于欠款纠纷，即使按照劳务分包合同纠纷，在民事案件案由规定中也有此案由，本案并不属于建设工程施工合同纠纷，应按合同纠纷的一般管辖原则进行管辖。2、赵军和新世纪公司是挂靠关系。首先，李荣青是从新世纪扬州分公司处承接的劳务，对于赵军和新世纪公司之间是何关系，李荣青并不清楚，且赵军和新世纪公司之间的矛盾和纠纷与本案也没有关联性，属于其内部管理问题，不能转嫁于李荣青。李荣青向本院提出诉讼请求：新世纪扬州分公司、新世纪公司共同支付李荣青劳务费80000元及利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日始计算至被告清偿之日）。一审法院认定事实如下：2017年，新世纪扬州分公司承接扬州经济开发区普洛斯仓储设施有限公司及扬州普佳仓储服务有限公司消防维保服务项目，该项目由李荣青实施，并经甲方验收。2018年12月10日，新世纪扬州分公司出具“李荣青与江苏新世纪消防安全技术工程有限公司扬州分公司对账单”，载明：扬州经济开发区普洛斯仓储设施有限公司及扬州普佳仓储服务有限公司消防维保项目总计欠款8万元。该对账单有李荣青签字，加盖“江苏新世纪消防安全技术工程有限公司扬州分公司合同专用章”。另查，2017年3月迄今，赵军任新世纪扬州分公司负责人。又查，2018年4月20日，扬州经济开发区普洛斯仓储设施有限公司向新世纪公司支付5万元。2018年4月23日，扬州普佳仓储服务有限公司向新世纪公司支付5万元。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任；当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。双方之间已就案涉工程进行了结算，并形成了书面债权凭证，案件应做欠款处理，新世纪公司以建设工程纠纷抗辩，不予支持。新世纪公司主张，新世纪扬州分公司负责人赵军基于挂靠关系及其个人承诺，应承担本案民事责任。对此，一审法院认为，案涉债权债务发生在李荣青与新世纪扬州分公司之间，理应由新世纪扬州分公司、新世纪公司承担相应民事责任；新世纪扬州分公司与赵军之间的权利义务关系与本案是各自独立的法律关系，并非必要共同诉讼，故本案不予理涉，新世纪公司可另案解决。李荣青主张业经确认的欠款及资金占用损失有事实与法律依据，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司扬州分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司于判决生效后十日内给付李荣青800**元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月18日计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。二审另查明，新世纪扬州分公司已于2020年8月21日注销。本案二审的争议焦点：1、本案是否属于专属管辖？2、赵军是否为本案必要的当事人，即一审判决是否存在遗漏主体？3、李荣青要求新世纪公司承担还款义务的诉请能否得到支持？关于争议焦点一，本院认为：本案不属于专属管辖，一审法院对本案具有管辖权。理由：首先，新世纪扬州分公司与扬州普佳仓储服务有限公司签订《零星工程承包项目》，案涉消防系统维保服务项目系新世纪扬州分公司交李荣青负责，新世纪扬州分公司与李荣青经对账，形成对账单，新世纪扬州分公司确认欠李荣青消防维保劳务费80000元。由于李荣青就案涉消防维保提供劳务，李荣青起诉主张该笔劳务费，属于在履行劳务合同过程中产生的纠纷，双方的争议不符合建设工程合同纠纷的特点，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖的规定，作为劳务合同纠纷，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定确定管辖，故一审法院对本案具有管辖权。关于争议焦点二，本院认为：赵军原是新世纪扬州分公司的负责人，其行为是代表新世纪扬州分公司的职务行为，其本人对双方争议的标的没有独立的请求权，且与本案的处理结果无法律上的利害关系，赵军并不成为本案必要的当事人参加到本案的诉讼中，故一审判决不存在遗漏主体问题。关于争议焦点三，本院认为：李荣青要求新世纪公司承担还款义务的诉请应予支持。理由：首先，新世纪扬州分公司与扬州普佳仓储服务有限公司签订《零星工程承包项目》后，将案涉消防系统维保服务项目交李荣青负责。其次，李荣青完成的项目已经甲方验收合格，项目已由甲方使用。再次，新世纪扬州分公司向李荣青出具的对账单确认欠李荣青消防维保劳务费80000元。由于新世纪扬州分公司不具备法人资格，其系新世纪公司的分支机构，且现已被新世纪公司注销，故李荣青有权要求新世纪公司承担责任。综上，新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于新世纪扬州分公司已于2020年8月21日注销。故本院对一审判决主文予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：变更江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初1340号民事判决主文为：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司于本判决生效后十日内给付李荣青800**元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年3月4日计算至实际清偿之日）。二审案件受理费1600元，由上诉人新世纪公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇二〇年十一月二十九日书记员  朱爱娟