河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0182民初7037号原告：江苏勤智业工程有限公司，统一社会信用代码91320583571424130X，住所江苏省昆山市巴城镇前进西路**。法定代表人：曹琴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴天骄，江苏越溪律师事务所律师。被告：河南杰众幕墙装饰工程有限公司，统一社会信用代码91410105684632323Y，住所河南省郑州，住所河南省郑州市金水区经六路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱留群，董事长。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂玉辉，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被告：郑州钜信奥莱实业有限公司，统一社会信用代码91410100MA3X9FU545，住所荥阳市贾峪镇，住所荥阳市贾峪镇滨湖东路与奥莱大道交叉口东北侧郑州首创奥特莱斯iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：袁庆华，董事长。委托诉讼代理人：王付强，河南尤扬律师事务所律师。原告江苏勤智业工程有限公司与被告河南杰众幕墙装饰工程有限公司（以下简称“杰众公司”）、郑州钜信奥莱实业有限公司（以下简称“奥莱公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郗玉柱，被告杰众公司的委托诉讼代理人孙国战、涂玉辉，被告奥莱公司的委托诉讼代理人王付强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏勤智业工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告一支付工程款人民币1858045.75元；2．判令被告一支付违约赔偿款人民币147411.97元；3．判令被告二在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4．案件受理费由两被告承担。事实和理由：2017年被告杰众公司与原告签订《GRC构件、EPS保温线条承包合同》，将被告奥莱公司位于郑州贾峪镇碧桂园旁的郑州首创奥特莱斯项目的GRC构件、EPS保温线条施工工程转包给原告施工。合同第一条1.9约定：工程造价及计价方式：工程包干总价为242万元整（大写：贰佰肆拾贰万元整）以附件报价单为准（附件以双方签字盖章为准）若有签证待结算时计入总价，报价单价不变；合同第三条约定：付款方式，甲方在本合同生效后，甲方按下列约定支付工程款：1．进度款按照乙方所完成合格工程量的70%支付，支付方式为乙方于每月18日前提供本月完成的合格工程量经甲方和监理书面确认，由甲方现场负责人提报请款资料，预计于次月30日支付至乙方公司基本账户，款项支付前乙方须提供11%增值税专用等额发票。2．初验合格后支付至合格工程量总金额的80%。3．竣工验收合格后支付至合格工程量总金额的95%。4．另保留5%的保固维修款待业主方竣工验收合格起算五年内付清（不计利息）；合同第十一条约定：关于工程质量及验收的约定：1．本工程质量应达到国家相应质量标准。2．本工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知6日内组织验收，并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收；需及时通知乙方；另定验收日期。若甲方接到乙方通知后6天内不办理验收又不通知乙方，视为甲方认可乙方所提交的工程量及工程质量，认可乙方的竣工日期；合同第十二条2．约定：甲方未能按合约履行，则罚款总合约款的3%作为违约赔偿。经结算，工程合计结算金额为人民币4913732.37元，其中合同内结算金额为2557618.73元，合同外结算金额为2356113.64元。2018年12月20日，原告施工的工程竣工，并通过验收，质量合格，满足合同要求。2018年12月20日，被告杰众公司应支付原告工程款人民币4668045.75元，实际支付工程款人民币2810000元，还有工程款人民1858045.75元（不含5%质保金）。被告杰众公司未按合同约定期限支付工程款，按照合同约定应该向原告支付罚款作为违约金，金额为人民币147411.97元。被告奥莱公司系案涉工程的建设方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告奥莱公司应该在被告杰众公司欠付工程款的范围内对债务承担连带责任。被告杰众公司辩称，一、被告杰众公司与原告之间不存在真实直接的施工合同关系，双方签订的承包合同仅仅是被告杰众公司为了公司记账使用，在被告杰众公司受津迈公司委托向原告付款时符合“三流合一”而已。被告杰众公司与原告签订的承包合同，既没有签约日期，也没有关键的合同附件，签约时被告杰众公司与原告均明知双方签订承包合同的目的就是被告杰众公司为了记账、开票及受托付款使用。现原告依据双方非真实意思表示又未实际履行的合同起诉被告杰众公司，既不符合双方签约本意，又违背诚信原则。二、本案与原告存在真正直接合同关系的是江苏津迈装饰工程有限公司（简称“津迈公司”，曾用名“昆山连城装饰工程有限公司＂），原告应直接与津迈公司进行结算，并向津迈公司主张权利。原告在与被告杰众公司签订非真实意思表示的施工合同时，与津迈公司签订了真正的涉案工程承包合同。原告与津迈公司签订的施工合同日期精确（即2017年7月19日）、附件完备，并已实际履行。且在原告与津迈公司履行他们之间涉案工程合同时，2018年9月27日，原告与津迈公司就涉案工程项目计量及结算又签订了补充协议，足以说明与原告存在真正施工合同关系并实际履行的是津迈公司，而非被告杰众公司。被告杰众公司向原告支付工程款是基于津迈公司的委托，被告杰众公司受托付款的行为不能得出被告杰众公司与原告之间存在施工合同关系的结论。经被告杰众公司向津迈公司核实，就涉案工程结算事宜，津迈公司已多次向原告发函，包括委托律师向原告发律师函，要求原告与其办理结算，当时原告向津迈公司主张的结算工程款为3663691.36元，但津迈公司核实后，认为原告施工的涉案工程款只有2078479.88元，工程款已付超，这也是原告不起诉津迈公司而错误起诉被告杰众公司的原因。综上，原告在有明确可主张权利的合同相对方即津迈公司的情况下，不向津迈公司主张权利，反而直接起诉与其没有真正施工合同关系的被告杰众公司严重错误，应直接驳回其对被告杰众公司的起诉。被告奥莱公司辩称，一、就案涉工程，被告奥莱公司与原告之间没有合同法律关系，原告不能突破合同的相对性原则向被告奥莱公司主张权利。案涉工程系被告奥莱公司作为工程的建设方也即发包人，将该工程分包给被告杰众公司，双方于2017年6月签了《郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程合同》（以下简称“工程合同”），分包人即被告杰众公司按照合同约定进行案涉工程的施工，发包人按照合同约定支付分包人工程款，河南大象建设监理咨询有限公司对案涉工程进行监理，中国建筑第二工程局有限公司作为案涉工程的总包人对工程进行管理。该工程合同通用条款第2.4条、第2.5条明确约定，未经发包人事先同意，分包人杰众公司不得将整个工程分包出去，也不得转让分包合同，并在通用条款第18条对分包人违约作出明确的约定，被告奥莱公司对于案涉工程禁止分包人转包及违约责任是作出明确约定的，对于被告奥莱公司就本案所产生的诉讼代理费、受理费等费用被告奥莱公司将根据工程合同的约定向被告杰众公司进行索赔或从质保金中予以扣除。案涉工程在整个竣工结算材料、变更签证材料中均未有原告的痕迹或记录，说明原告并非是案涉工程的实际施工人，原告不能向被告奥莱公司主张权利。综上，案涉工程被告奥莱公司与被告杰众公司存在合法的工程合同关系，与原告没有任何合同法律关系，原告并非是案涉工程的实际施工人，因此，原告不能向被告奥莱公司主张权利。二、就案涉工程，被告奥莱公司并未欠付被告杰众公司工程款，不应当对原告承担任何责任。被告奥莱公司分别于2018.1.31日、2018.5.31日、2018.7.3日、2018.7.31日、2018.10.29日、2018.11.28日、2019.1.22日、2020.5.28日分八次累计向被告杰众公司支付了工程款4954905.14元，达到了被告奥莱公司与被告杰众公司关于案涉工程结算价格5215689.63元的95%，剩余5%即260784.49元为质保金；而质保金尚未达到工程合同专用条款第16.6.2条和通用条款第16.6条约定的返还条件。因此，就案涉工程，被告奥莱公司并不欠付被告杰众公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号（简称建设工程施工合同司法解释一）第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号（简称建设工程施工合同司法解释二）第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，即使法院认定原告系案涉工程的实际施工人的话，发包人不欠付工程价款，就不应当对实际施工人承担任何责任。根据上述事实及法律规定，被告奥莱公司不应对原告承担任何责任。就原告起诉状中第3项诉讼请求要求原告承担连带责任不符合上述建设工程司法解释一、二的相关规定，建设工程司法解释一、二的相关规定是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，并非是承担连带责任，根据《民法典》第518条第二款之规定，连带责任是由法律规定或当事人约定，被告奥莱公司与原告无任何合同法律关系，自然是由法律规定，原告故意曲解法律的规定要求被告奥莱公司对相关债务承担连带责任是明显违反法律规定的，应当依法予以驳回。综上所述，被告奥莱公司并不是本案适格的被告，为了保护被告奥莱公司的合法利益，请求法院查明事实，依法作出公正判决，驳回原告对被告奥莱公司的起诉。本院经审理认定事实如下：2017年6月，被告杰众公司与被告奥莱公司签订《郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程合同》一份，约定：奥莱公司为发包方，杰众公司为承包方，奥莱公司将郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程分包至杰众公司承建；计划开工日期为2017年10月1日，计划竣工日期为2017年11月19日；双方办理完成结算后，支付至结算价的95%，待保修期满付清余款；保留金的计提比例为5%，保留金将作为工程质量保证金；分包人应按照分包合同的各项规定，以应有的精心和努力对分包工程进行设计（在分包合同规定的范围内）、实施和完成，并修补其中的任何缺陷。分包人不得将整个分包工程分包出去，除根据分包合同规定的标准采购材料外，没有发包人的事先同意，分包人不得将整个工程分包出去，且任何此类同意均不解除分包合同规定的分包人的任何责任和义务；没有发包人的事先同意，分包人不得转让分包合同或分包合同的一部分，或分包合同中或分包合同名下的任何权益或利益。2017年7月5日，杰众公司与津迈公司签订《工程承包合同》一份，约定：津迈公司承揽杰众公司承建的郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程，承包范围为测量复核洞口尺寸，GRC构件、EPS线条的生产、工程现场卸车以及辅材的保管，安装GRC构件、EPS线条及附件，保修期内的售后维修等；承包方式为津迈公司包工包料并提供劳务、技术管理、施工管理、施工机械、负责相应自身管理、质量、保险、工期、安全与文明施工。开工日期有杰众公司提前5天通知津迈公司，暂定2017年11月10日，工期60天；合同为固定总价包干，包干价为2950000元。2017年7月19日，津迈公司作为甲方、原告作为乙方签订《GRC构件、EPS保温线条承包合同》一份。约定：津迈公司将郑州奥特莱斯GRC构件、EPS保温线条生产安装工程转包至原告，工程地点为郑州贾峪镇碧桂园旁，承包方式为包工包料；工程总价为2420000元整，以附件报价单为准，若有签证待结算时计入总价，报价单不变。2018年9月27日，原告与津迈公司亦签订《郑州首创奥特莱斯项目（合同外补充协议）》一份。上述合同签订后，原告进场施工。后二被告进行结算，并签订《工程结算确认单》一份，确认涉案工程总价款为5215689.63元，维修期为2018年12月至2020年12月，奥莱公司已支付杰众公司95%的工程款，剩余5%工程款作为质保金未支付。2019年12月27日，津迈公司向原告发出通知函，要求原告与津迈公司接洽并共同现场核实上墙合格工程量，以此作为最终结算依据。2019年12月29日，原告向津迈公司回复称，原告施工的郑州奥特莱斯工程已经验收合格，作为实际施工人，原告不再派人对已经验收合格的工程量进行核实。另查明，2017年8月31日，昆山勤业节能建筑装饰工程有限公司变更为江苏勤智业建材有限公司；2020年7月6日，江苏勤智业建材有限公司变更为江苏勤智业工程有限公司，股东也进行了变更。2019年3月6日，昆山连城装饰工程有限公司变更为江苏津迈装饰工程有限公司。2018年1月31日，津迈公司法定代表人张菊香委托杰众公司向原告转款1570000元，杰众公司于2018年2月1日将该笔款通过工商银行转至原告账户内。2018年8月1日，张菊香委托杰众公司向原告转款800000元，杰众公司于2018年8月2日将该笔款通过工商银行转至原告账户内。2019年1月24日，张香菊亦委托杰众公司向原告转款440000元，杰众公司于2019年1月25日将该笔款通过工商银行转至原告账户内。原告与被告杰众公司亦签订有《GRC构件、EPS保温线条承包合同》一份，该合同内容同津迈公司与原告作签订的《GRC构件、EPS保温线条承包合同》，且该合同没有签订日期及附件。本院认为，奥莱公司系涉案工程的发包方，杰众公司系分包方，杰众公司将涉案工程转包至津迈公司，津迈公司亦将涉案工程转包至原告，且原告与津迈公司签订有承包合同及合同外补充协议，杰众公司向原告支付的工程款亦系受津迈公司所托。本案中，原告提供一份与被告杰众公司所签未显示签订日期的承包合同，但被告杰众公司辩称该份合同系开具发票及受托付款所需，结合本案相关证据，本院对其所辩予以采信。故原告与被告杰众公司无合同关系，原告要求被告杰众公司支付其工程款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告亦要求被告奥莱公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任，无法律及事实依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告江苏勤智业工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11422元，由原告江苏勤智业工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员  李书伟二〇二〇年十二月二十三日书记员  楚晓鹏