陕西省乾县人民法院 民 事 判 决 书 (2019）陕0424民初1738号 原告：任某甲，男。 委托诉讼代理人：殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，原告任某甲姐夫。 被告：陕西宏瑞置业有限公司，统一社会信用代码：91610424675145929M。 地址:乾县XX镇XX街XX号。 法定代表人:任宏远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁新安，乾县法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：任某乙，系陕西宏瑞置业有限公司员工。 原告任某甲与被告陕西宏瑞置业有限公司（以下简称宏瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年8月8日立案受理，并于2018年1月9日做出（2016）陕0424民初1627号民事判决，判决：一、被告宏瑞公司在判决生效后十五日支付原告工程款1734943.52元（含已付工程款20000元）；二、驳回原告任某甲要求被告宏瑞公司赔偿因延迟支付工程款造成损失的诉讼请求。宣判后，原、被告均提出上诉，咸阳市中级人民法院于2018年6月15日做出（2018）陕04民终881号民事终审判决，判决：一、维持（2016）陕0424民初1627号民事判决“一、被告宏瑞公司在判决生效后十五日支付原告工程款1734943.52元（含已付工程款20000元）”；二、撤销（2016）陕0424民初1627号民事判决二、驳回原告任某甲要求被告宏瑞公司赔偿因延迟支付工程款造成损失的诉讼请求”；三、宏瑞公司在判决生效后十五日内支付拖欠任某甲工程款的利息（以1714943.52元为基数，按照中国人民银行发布的的同期同类贷款利率计算，从2016年8月9日起计算至付清之日止）；终审判决后，宏瑞公司向陕西省高级人民法院提请再审申请，2018年12月28日陕西省高级人民法院做出（2018）陕民申2532号民事裁定书，裁定：指令咸阳市中级人民法院再审本案；2019年5月13日咸阳市中级人民法院做出（2019）陕04民再11号民事裁定书，裁定撤销（2016）陕0424民初1627号及（2018）陕04民终881号民事判决，将本案发回本院重审；2019年8月1日本院重新登记受理此案，并依法两次组成不同的合议庭公开开庭进行了审理（被告申请回避后另行组成合议庭）,原告任某甲及其委托诉讼代理人殷锋英、李某（部分参加），被告陕西宏瑞置业有限公司法定代表人任宏远（部分参加）及委托诉讼代理人袁新安、任某乙（部分参加）到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。 原告任某甲诉称：1.判令被告支付原告工程款2111888.73元；2.判令被告赔偿因迟延支付工程款给原告造成的损失；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年3月12日，原告与被告签订“施工承包协议”，协议约定由原告承包被告开发的兴庆苑2#、3#楼及地下室后期建筑安装工程及部分室外工程等,承包方式为包工包料，工程价款约为人民币350万元。协议中对计价方式亦作了约定，协议第5条约定：“本工程无预付款，被告按原告施工过程中材料实际费用（按票据）的50%支付材料款，实际工程干到工程量一半时支付人工费的30%，其余款项完工后一个月内支付到总工程款的80%，竣工验收合格后两个月内支付到95%，预留总价款的5%作为保修金”。协议中对其它事项亦有约定。2016年3月14日，XX组XX工地，同时又多方筹措资金购买材料开始施工,自2016年3月20日起，原告便依约要求被告方据实支付材料款的50%，但被告自此一直推诿搪塞，开始违约，原告方无奈只好一边施工一边继续向被告要款，直至2016年5月31日，原告要工程款时遭到被告方人员殴打，致原告受伤住院，且被告又单方另找工队强行进场施工。至今，被告方未支付原告分文工程款，使原告所雇用的民工工资无着落，多次上访，已对社会造成一定的影响,现请求依法判决。 被告陕西宏瑞置业有限公司辩称：（一）原告的诉求与事实不符，应予以驳回。原、被告于2016年3月12日签订一份施工承包协议，协议共12条，对工程的施工楼盘、质量及工期均作了明确约定，要求原告从2016年3月14日起至2016年5月20日完工，达到水通、电通，扫地出门，道路畅通能给业主交钥匙的程度。协议签订后，原告未能如约履行合同，且中途停工，给被告造成了巨大损失。其诉请要求支付工程款2111888.73元没有任何事实依据，应依法驳回。（二）原告未能如约履行合同，给被告造成巨大损失。原告进入工地后，依其承包的工程分项来看，根本未完成，原告在该施工工程中共应该完成65个项目，但实际仅完成了14个，尚有51个分项尚未动工，而完工的14个分项中有大量的工程质量不符合要求，存在较大的质量问题，给被告造成极大的损失，亦应给被告赔偿。（三）原告无端离开施工工地后，多次采取非法的极端手段恶意中伤被告，并冲击县委、政府相关部门，同时多次利用网络平台对被告恶意中伤，对被告的名誉和信誉造成极大损伤，严重损害了被告的合法权益,要求依法驳回原告的诉讼请求。重审时补充答辩：一、原、被告所签施工承包协议属无效协议，应产生无效的法律后果，其中劳务费用应为76340元；二、原告在施工中给二、三号楼把线穿上以后，所进原材料无合格证，非标准材料，无正式税务发票；三、原告未能如约履行合同，给被告造成巨大经济损失。 原告向本院提供下列证据： 第一组：1.施工承包协议1份；2.兴庆苑小区XX号楼、XX号楼及地下车库土建未完工程7页。证明双方合同约定的承包范围及计价方式。 第二组：工程进度（周）计划表6页。证明原告已完成的工程量。 第三组：材料费票据174张。合计839863.8元。证明所购买材料款，被告分文未付。 第四组：1.工程量认价单1份；2.工程量签证单25份（其中5份被告方已签字）；3.部分认质认价单6页。 第五组：结算单9份，合计：626300元。 第六组：人工费27张，合计：280470元。 第七组：2016年4月16日兴庆苑工程款申请计划。证明：1.该计划到2016年4月16日，被告应付款160万元；2.该计划已交付被告方，但被告未付款。 第八组：XX号楼及XX号楼内安装急需进场材料单。证明：申请购买计划后，被告未付款的情况下，原告购买了乳胶漆并进行了施工。 第九组：乾县XX苑XX号、XX号楼及地下车库、室外安装工程结算书。证明：原告所干工程总造价2111888.73元。 第某某：1.发文簿；2.报告；3.知会函。 第十一组：证人郭某某、柳某某证言。 第十二组：鉴定意见书。 第十三组：XX号楼、XX号楼图纸。 对于原告提供上述证据，被告质证认为，对第一组证据1的真实性认可，对证据2真实性认可，证明目的不认可；对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可；对第三组证据的票据，双方签字的认可，真实性不认可；对第四组证据的001、022、023、024、025工程量认价单及工程量签证单认可，其它未签字的均不认可；对第五、六组证据不认可、证明目的均不认可；对第七、八组证据认可；对第九组证据是非正式的不予认可；对第某某证据的第一页发文薄、知会函已收到，第二份报告等五份文件确已收到，予以确认，其余均不认可；对第十一组证据不认可；对第十二组证据对鉴定意见书的真实性不认可；对第十三组证据的真认可。 被告举证： 第一组：被告基本信息。 第二组：施工承包协议。 第三组：原告承包65个工程分项（XX号楼、XX号楼、地下室室外土建、水电安装），仅完成14分项，未做51个分项，其所做工程未能达到付款节点。 第四组：监理工程师通知单。 第五组：任生民证明（被告工地聘请的水电安装工程量管理员）。 第六组：2016年5月21日补充协议。 第七组：赵胜利、齐光荣、赵光辉等人、将原告未做完水电项目、粉刷、土建、室外工程，做完的人工费支付共计590638元。 第八组：原告所做的部分电器导致用户无法正常使用的照片及返工费用单。 第九组：公司项目部多支付管理人员工资明细。 对于被告提供的证据，原告质证认为，对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议；对第三组证据证明目的不认可，系反映出原告已干的部分工程量，不全面；对第四组证据不认可；对第五、六、七、八组证据均不认可。 经审理查明：2016年3月12日，被告陕西宏瑞置业有限公司与原告任某甲签订《施工承包协议》一份,主要约定：乾县XX街XX号XX苑XX号、XX号楼及地下室后期建筑安装工程及部分室外工程等由原告任某甲施工,工程范围为施工图中所涉及到的前期未干完的部分项工程，不包括通风空调、消防；包工包料，实行大包，采用暂定总价合同，工程价款约为人民币叁佰伍拾万元整；双方商定2号、3号楼及地下室所有后期建筑，按照09定额清单计价，规费部分和措施项目中安全文明施工费及环境保护费不计，综合人工费单价按60元每工日调整，调整部分计入差价，工程量按实结算；所有进场材料必须符合国家标准，除商品混凝土及外购土外全部材料由原告方自购，由原告、被告、监理三方认质认价，材料到施工现场费用包含运输、装卸；在现场施工中发生的零星工程量需做签证处理；水电安装部分的人工费、机械费按建筑面积每平方米32元计算，工程量按实结算；安装材料认质认价，且必须符合国家标准，被告方将安装部分材料费用（此费用扣除被告方向原告方支付的50%材料款）的3%付给原告方补偿金，以上均不含税，且不收取任何费用；本工程无预付款，被告方按原告方施工过程中材料实际费用（按票据）的50%支付材料款，实际工程干到工程量一半时支付人工费的30%，其余款项完工后一个月内支付到总工程款的80%，竣工验收合格后两个月内支付到95%，预留总价款的5%作为保修金，保修金按国家标准退还（不计息）；工程工期从2016年3月14日到2016年5月20日，达到水通、电通，扫地出门，道路畅通的交钥匙工程等”。2016年4月18日、5月13日原告向被告发送兴庆苑工程款申请计划及知会函，要求被告支付工程款，无果。2016年5月31日，双方因工程款问题发生纠纷，原告停工。2016年6月1日，被告另找施工队对未完工程进行施工。2016年5月7日，被告给付原告工程款20000元。2016年6月6日，陕西宏瑞置业有限公司诉至法院，要求终止其与任某甲的施工承包协议；任某甲赔偿因迟延交工给陕西宏瑞置业有限公司造成的损失300000元。同年12月14日，本院作出（2016）陕0424民初1232号民事判决书，判决：陕西宏瑞置业有限公司与任某甲签订的施工承包协议无效；驳回陕西宏瑞置业有限公司要求任某甲赔偿损失300000元的诉讼请求。2016年8月8日，原告具状本院，请求维护其合法权益。 经原告申请，咸阳市中级人民法院司法技术室委托,陕西中房建筑工程咨询有限公司于2017年8月28日作出陕中鉴字[2017]54号鉴定意见书，意见：1、任某甲所干土建部分工程造价为479194.86元；2、任某甲所干安装部分工程造价为1237921.66元；3、生活水箱间、后浇带及首层阳台砌砖、抹灰等为17826.98元；以上三项合计1734943.52元。原告支付鉴定费35000元。 审理中，被告陕西宏瑞置业有限公司提出鉴定申请，要求对原告已完成的14项工程及原材料质量进行鉴定。原告认为陕中鉴字[2017]54号鉴定意见书，鉴定程序合法，被告恶意阻拦鉴定进行，其工作人员在勘验笔录上不签字，况且被告对陕中鉴字[2017]54号鉴定意见书鉴定材料无异议。所以被告申请鉴定恶意拖延时间，应当以陕中鉴字[2017]54号鉴定意见书为判决依据。 审理中，原告提供了陕西中房建筑工程咨询有限公司工作人员在原审鉴定时，原告方拍摄的视频3份及截图照片，反映出被告工作人员在现场，证明陕中鉴字[2017]54号鉴定意见的合法性，被告对原告方拍摄的视频3份及截图照片无异议，但对证明目的不认可。 上述事实，有原、被告提供的相关证据及庭审笔录等在案佐证。 本院认为：本案系建设工程施工合同引起的争议。一、本院（2016）陕0424民初1232号民事判决已确认原、被告签订的《施工承包协议》因原告未取得建筑施工企业资质而无效,合同被确认无效后，当事人依据该合同取得的财产，应返还给对方，本案中，原告任某甲依据《施工承包协议》完成了一定的施工工程量，宏瑞公司应该支付原告方已完成施工工程量相应的价款；二、原告依《施工承包协议》所完成的相应工程量经法院依照程序委托的鉴定部门鉴定，该工程造价为1734943.52元，具体包括：1、任某甲所干土建部分工程造价为479194.86元。2、任某甲所干安装部分工程造价为1237921.66元。3、生活水箱间、后浇带及首层阳台砌砖、抹灰等为17826.98元；三、原、被告对该鉴定结论的意见，原告认可鉴定结论的鉴定意见，并提供了拍摄的视频1份及截图照片三张，证明现场勘验时被告方有人参与，未在勘验笔录上签字，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”的规定，被告对鉴定结论有异议并要求重新鉴定工程量及相关质量等，3并以其鉴定范围有异议作为抗辩，但未提供充分有效证据证明，原告不同意被告重新鉴定,根据民事诉讼法第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，该案原审二审法院已经组织鉴定机构及各方当事人进行了问询，认定被告申请重新鉴定的理由不能成立，被告亦未提供相应的证据说明鉴定意见中原告未完成的具体工程量的程度及具体测量数据存在哪些差异，故应承担举证不能的责任。原告完成其与被告签订的施工承包协议约定的部分工程量，对剩余部分被告另找工队予以完成，现该工程已投入使用，被告拒绝支付原告工程款无证据支持，被告应依鉴定意见支付原告工程款；综上，被告应支付原告工程款1734943.52元,减扣被告已支付的20000元，实际应支付原告1714943.52元，原告的多余诉请不予支持；被告辩称原告所完成工程质量有问题并要求赔偿损失，本案不予采纳；原告要求被告赔偿因迟延支付工程款造成的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应承担该笔1714943.52元元工程款的利息，计息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，并从原告起诉之日起计算。本案经合议庭评议，院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十六条、第四十条第三款之规定判决如下： 一、被告陕西宏瑞置业有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告任某甲工程价款1714943.52元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、被告陕西宏瑞置业有限公司在本判决生效后十五日内支付拖欠原告任某甲工程款1714943.52元元的利息（以1714943.52元元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年8月9日起计算至付清之日止）。 三、驳回原告任某甲的其余诉讼请求。 本案诉讼费23695元、鉴定费35000元，诉讼保全费5000元，由原告任某甲负担13695元，被告陕西宏瑞置业有限公司负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  曹都来 人民陪审员  苏小林 人民陪审员  邓文静 二〇二〇年九月十日 书 记 员  贺润英 1