江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0116刑初465号公诉机关江苏省南京市六合区人民检察院。被告人顾汉宽，男，1981年4月11日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，驾驶员，住江苏省南京市六合区。曾因犯开设赌场罪于2018年4月被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币二万元。2020年2月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人周云，江苏苏凌律师事务所律师。辩护人赵辉，江苏苏凌律师事务所实习律师。被告人陈文胜，男，1974年10月15日出生于江西省九江市，汉族，大专文化，无业，住江苏省南京市六合区。2020年5月31日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南京市第四看守所。辩护人葛绍山，江苏法德东恒律师事务所律师。辩护人薛斯瑞，江苏法德东恒律师事务所律师。被告人许恩海，男，1975年12月4日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，住江苏省南京市六合区。2020年2月1日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人汤奇峰，江苏致邦律师事务所律师。被告人刘卫祥，男，1979年7月18日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，驾驶，住江苏省南京市六合区，户籍所在地为江苏省灌南县。曾因盗窃于2008年6月被行政拘留十五日并处罚款人民币一千元；因赌博于2011年3月被罚款人民币四百元。2020年3月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人朱国祥，江苏金长城律师事务所律师。被告人曹庭福，男，1983年7月19日出生于江苏省宿迁市，汉族，小学文化，住江苏省南京市六合区，户籍所在地为江苏省宿迁市宿城区。曾因犯寻衅滋事罪于2009年2月被判处有期徒刑六个月。2020年3月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同日被取保候审，11月23日经本院决定被逮捕。辩护人金涛，江苏苏凌律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检刑检刑诉[2020]427号起诉书指控被告人顾汉宽、陈文胜、许恩海、刘卫祥、曹庭福犯盗窃罪向本院提起公诉。本院于2020年8月25日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员罗歆钰出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。南京市六合区人民检察院指控：2019年8、9月以来，被告人顾汉宽、陈文胜等人，通过被告人刘卫祥、曹庭福多次从南京某集团有限公司下属某厂、废钢库盗窃废钢切头、氧化铁皮，经被告人许恩海放行出厂后销赃至蒋某经营的废品收购站。其中2020年1月期间，在某厂盗窃作案四次，在废钢库盗窃作案三次，共计得款人民币（以下币种相同）502200元。具体事实如下：1.2020年1月5日、13日、21日、29日，被告人刘卫祥先后四次驾驶被告人顾汉宽所有的苏Ａ×××**重型自卸货车在某厂拖运废钢切头、氧化铁皮，之后将车辆交给被告人顾汉宽，被告人陈文胜联系在4号岗值班的被告人许恩海按约定放行，之后被告人顾汉宽在无正规出厂手续的情况下驶离厂区，并销赃至蒋某经营的废品收购站，销赃得款276500元；2.2020年1月4日、17日、20日，被告人顾汉宽先后三次驾驶苏Ａ×××**重型自卸货车至废钢库，被告人曹庭福提前授意行车工给顾汉宽装车，并不进行登记，之后被告人陈文胜联系在4号岗值班的被告人许恩海按约定放行，被告人顾汉宽在无正规出厂手续的情况下驶离厂区，并销赃至蒋某经营的废品收购站，销赃得款225700元。2020年1月31日，被告人许恩海被公安机关抓获，归案后期如实供述主要事实；同年2月27日，被告人顾汉宽被公安机关抓获，同年3月2日，被告人刘卫祥主动至公安机关投案，并如实供述主要事实；同年3月17日，被告人曹庭福被公安机关抓获，同年5月31日，被告人陈文胜被公安机关抓获。案发后，公安机关自蒋某经营的废品收购站扣押苏Ａ×××**重型自卸货车一辆，曹庭福退赃50万元。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了各被告人的供述与辩解，证人蒋某、方某、赵某等人的证言，搜查笔录、检查笔录、语音通话记录单、银行交易明细、监控视频、通话记录、苏Ａ×××**重型自卸货车一辆等证据。公诉机关认为，被告人顾汉宽、陈文胜、许恩海、刘卫祥、曹庭福的行为已构成盗窃罪，应依法分别追究其相应的刑事责任。被告人顾汉宽辩解称，第一笔事实中我不起主要作用，刘卫祥雇佣了我的车，出门证等都是刘卫祥准备好的，我只是按照刘卫祥的安排把货运出南京某集团有限公司厂区，送到蒋某处，我拿的是车费。被告人顾汉宽的辩护人提出，1、顾汉宽系从犯，具有坦白情节；2、公诉机关指控的某厂盗窃数额依据不足；3、顾汉宽家庭困难。综上，请求法院对其从轻处罚。被告人陈文胜辩解称，刘卫祥跟我提及他们厂有工业垃圾出厂，问我是否认识门岗，我朋友介绍我跟许恩海认识，我介绍许恩海和刘卫祥认识，当时谈到许恩海提供当日的出门证，刘卫祥要出车就把出门证给刘卫祥，刘卫祥说运出来的是工业垃圾，我没有直接参与犯罪行为，不知道刘卫祥运出来的是什么，刘卫祥、蒋某等人与我的转账是用来给我“养”信用卡的。被告人陈文胜的辩护人提出，1、本案主从犯关系认定错误，被告人许恩海在本案中利用职务便利的放行行为对本案的既遂起决定性作用，不应认定为从犯，许恩海的获利情况并非评价其作用的唯一和关键考量因素，许恩海对车上财物的具体情况是否了解不阻却其违法认识，不能因此否定其对本案既遂所起的关键作用；2、刘卫祥、曹庭福在本案中同样利用了职务便利为顾汉宽货车在某厂、废钢库的自由进出、装车等环节创造条件，起到不可替代的作用，但对实现犯罪既遂未起关键作用，仅为许恩海利用职务便利的放行行为提供帮助；3、刘卫祥基于内倒业务的熟悉关系、曹庭福在第二废钢库利用职务便利给顾汉宽去拉钢制造便利，在犯罪行为着手前各被告人就已经获得对财物的控制权。因内倒业务行为取得了涉案货物控制权与后续放行行为即为本案各行为定性的关键行为节点。本案各被告人利用经手南京某集团有限公司财物的便利将财物非法占为己有，应认定为职务侵占罪；4、陈文胜系从犯；5、第一笔事实中，刘卫祥系犯意提起者，具体犯罪行为的实施者，应认定为主犯；第二笔事实中仅许恩海称陈文胜涉案，无其他证据印证。被告人许恩海辩解称，我利用自己的职权进行违法犯罪活动，应认定为职务侵占罪。被告人许恩海的辩护人提出，1、对起诉书中涉及许恩海的事实无异议，许恩海系从犯，具有坦白情节，综合考虑可以减少基准刑的70%；2、本案许恩海应认定为职务侵占罪。许恩海系南京某集团有限公司保卫部护卫大队员工，曹庭福系集团运输公司驾驶班长，顾汉宽、刘卫祥系曹庭福手下司机，以上四人均供职或工作于公司内部，由他们从事涉案物资运输的工作状态和性质来看，结合储存、运输过程等综合考量，被告人对涉案物资形成实际占有，符合职务侵占构成要件，不应以盗窃罪论处。请法院以职务侵占罪并依两个从轻情节对其量刑。被告人刘卫祥对起诉书的指控无异议，未作辩解。被告人刘卫祥的辩护人提出，1、对本案犯罪事实和涉案金额无异议，但应认定为职务侵占罪；2、刘卫祥系初犯、主观恶性较小，社会危害性较小；3、刘卫祥具有自首情节；4、刘卫祥愿意退赃，家庭困难。综上，请求法院对刘卫祥从轻处罚，适用缓刑。被告人曹庭福对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议均没有异议，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人曹庭福的辩护人提出，1、被告人曹庭福提前向行车工授意给顾汉宽装车，不进行登记，其无实行行为，只是配合，犯罪情节较轻；2、曹庭福在侦查阶段退赃50万元，社会危害性较小；3、曹庭福具有坦白情节，认罪认罚，主观恶性较小；4、曹庭福是家庭唯一经济来源，家庭经济负担重。综上，请求法院在量刑时对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2019年8、9月以来，被告人顾汉宽、陈文胜等人，通过被告人刘卫祥、曹庭福多次从南京某集团有限公司下属某厂、废钢库盗窃废钢切头、氧化铁皮，经被告人许恩海放行出厂后销赃至蒋某经营的废品收购站。其中2020年1月期间，在某厂盗窃作案四次，在废钢库盗窃作案三次，共计得款502200元。具体事实如下：1.2020年1月5日、13日、21日、29日，被告人刘卫祥先后四次驾驶被告人顾汉宽所有的苏Ａ×××**重型自卸货车在某厂拖运废钢切头、氧化铁皮，之后将车辆交给被告人顾汉宽，被告人陈文胜联系在4号岗值班的被告人许恩海按约定放行，之后被告人顾汉宽在无正规出厂手续的情况下驶离厂区，并销赃至蒋某经营的废品收购站，销赃得款276500元。2.2020年1月4日、17日、20日，被告人顾汉宽先后三次驾驶苏Ａ×××**重型自卸货车至废钢库，被告人曹庭福提前授意行车工给顾汉宽装车，并不进行登记，之后被告人陈文胜联系在4号岗值班的被告人许恩海按约定放行，被告人顾汉宽在无正规出厂手续的情况下驶离厂区，并销赃至蒋某经营的废品收购站，销赃得款225700元。2020年1月31日，被告人许恩海被公安机关抓获，归案初期未作如实供述，后期如实供述主要事实；同年2月27日，被告人顾汉宽被公安机关抓获，同年3月2日，被告人刘卫祥主动至公安机关投案，并如实供述主要事实；同年3月17日，被告人曹庭福被公安机关抓获；同年5月31日，被告人陈文胜被公安机关抓获。案发后，公安机关自蒋某经营的废品收购站扣押苏Ａ×××**重型自卸货车一辆，曹庭福退赃50万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人顾汉宽的供述证实，苏Ａ×××**货车挂靠南京某集团有限公司曹某2公司，我是驾驶员，车子能够进出南京某集团有限公司，我在南京某集团有限公司没有运输业务。2019年8、9月的一天，刘卫祥找我帮忙把某厂的废钢拉出南京某集团有限公司厂卖掉，让我固定时间从固定岗哨出厂。我联系蒋某告诉他后面拉点废钢给他。从2019年8、9月开始每月偷2、3次，每次废钢40、50吨，氧化铁皮20、30吨。参与的人有刘卫祥、陈文胜、门岗和我。我在今年1月有三次同刘卫祥偷南京某集团有限公司某厂的废钢，每次都是刘卫祥提前把我车子开走，他去厂里装废钢，之后把车停在某厂门口，电话联系我让我开出厂。每次刘卫祥会事先把假出门证放在驾驶室里，我拿假证走四号岗，都是许恩海当班的时候，走个过场。出岗后我会去六合一处磅房过磅，蒋某也在场记好吨位，我再把货卸到蒋某货场里，开空车走。过磅的地方应该是刘卫祥通知他的，卖给他废铁也是刘卫祥联系的。蒋某给刘卫祥多少钱我不清楚，刘卫祥固定每次一车给我15000元，是两天用车的钱，通过微信转给我，每次大概50吨左右（后称30、40吨）。1月期间我借给他4次车子，刘卫祥一共转了60000元给我。被告人顾汉宽在审查起诉阶段供述称，我是被抓才知道他们盗窃，刘卫祥车子老旧找我帮忙的，就说分厂处理多余的货物，为什么我运的东西在外面过磅我不清楚。这两天他用车干什么我不清楚，为什么最后一定是我运东西出去也不清楚。我在1月期间借给他4次车子，拿了6万元。我没有印象在废钢库拉过废钢。辨认笔录证实，顾汉宽辨认出放行的门卫是许恩海。2、被告人刘卫祥的供述称，我利用自己在某厂的内倒业务，驾驶顾汉宽名下苏Ａ×××**货车去某厂装废钢和氧化铁皮，之后在厂内交给顾汉宽驾驶，陈文胜负责和四号岗许恩海联系，顾汉宽从四号岗将废钢和氧化铁皮拖出厂后卖给蒋某的收废站。我们从2019年底、2020年初开始，2020年1月期间我参与盗窃4次，分别是1月29日偷了废钢50吨左右、氧化铁皮7吨左右；21日偷了废钢15吨左右，氧化铁皮20吨左右；月初和月中两次，每次偷了氧化铁皮30吨左右，废钢7、8吨左右，四次一共废钢80吨左右、氧化铁皮90吨左右，每次都是同样的方式。之后蒋某会用孙某和熊某的卡转账到我银行卡，顾汉宽应得的钱是直接打到他卡上。1月期间，蒋某一共给我打了25万元左右卖废钢的钱，顾汉宽、陈文胜具体拿多少我不清楚。（后称，我们约定不管我从某厂一车偷多少，陈文胜固定每车分30000元，顾汉宽每车15000元，由我转给他俩，每次顾汉宽送到蒋某处卖掉后，蒋某把货款全打给我，我依据约定分别打给他们，给陈文胜是银行转账，给顾汉宽是微信，1月份4次我转给陈文胜90000元，最后一次30000元还没来得及转就出事了，我转给顾汉宽60000元，自己得款100000元。）合伙盗窃是陈文胜提议的，2019年底他找到我问我在某厂能不能搞到氧化铁皮和废钢，他能把废钢拖出厂，我说能搞到但没有车，他说他能搞到车。因为我有某厂内倒业务，只要我开车去就可以装，我只参与某厂偷，但我看到过顾汉宽车子还去过废钢库。陈文胜没有找我帮他倒过卡。辨认笔录证实，刘卫祥辨认出陈文胜、顾汉宽、许恩海。3、被告人许恩海的供述称，2020年1月初张某约我见面，他说想以拖工业垃圾的名义拖点南京某集团有限公司的东西出厂，他能开到出门证，让我帮忙不要扫出门证上二维码，二维码的信息跟出门证上不一样，走一辆车给我3000元好处费。1月初、1月13或14日、1月29日，张某等我上岗半小时通知驾驶员开车出来，车牌号是苏Ａ×××**，我先收他的出门证，假装检查一下车辆就让他出厂，每次下班后陈文胜给我3000元现金。陈文胜跟我说是氧化铁皮和储存灰，实际装什么我不知道，我也没上车看。出门证上没有写，只盖了工业垃圾的章。除了前面说的9000元，他还给我银行卡打过2万元的好处费。张某每次会提前一天跟我联系见面，见面时跟我约定好放行时间，第二天我到岗后，他用尾号708的手机跟我联系放行的事。每次收过出门证后我会还给他，他说他毁掉。我和他联系的手机和号码是我买的黑手机和黑号。被告人许恩海在审查起诉阶段称，今年1月期间，陈文胜找我让我帮忙，他说要拖点南京某集团有限公司的东西出厂，让我帮忙放行，我前后放过7次，拿了3万元好处费。好处费约定是事后第二天给我，实际会迟一点给我的，钱一共分两次打给我的。辨认笔录证实，许恩海辨认出张某系陈文胜、苏Ａ×××**司机系顾汉宽，未辨认出刘卫祥、曹庭福。4、被告人陈文胜的供述称，我没有盗窃，我只是中间介绍人。2019年7、8月刘卫祥说南京某集团有限公司要搞大修，有些拆旧的工业垃圾想出厂，他没有手续出不了南京某集团有限公司，问我有没有路子，我想到战友许恩海在南京某集团有限公司保卫部工作，就告诉了他，许恩海说出一车要给3000元好处费，我转告刘卫祥，让刘卫祥和许恩海联系具体操作，后来许恩海说刘卫祥出的一车垃圾起码能卖好几千，让我给他两条烟，我主动向刘卫祥提要钱的事，刘卫祥给了我3000元和2条软中华，我把软中华给了许恩海，3000元自己留下了。刘卫祥有没有另外给他3000元我不知道。我被抓前的手机在1月29日摔了，因为许恩海老是找我，我嫌烦。去年12月许恩海主动跟我说刘卫祥想出车子的事情可以做了，我就告诉刘卫祥。我和许恩海关系谈不上好也谈不上坏。我和刘卫祥、顾汉宽、蒋某在这次事情之前没有任何经济往来；曹庭福我不认识。其在审查起诉阶段供述称，去年10月刘卫祥跟我讲厂里要大修，有工业垃圾要出，但是没有手续，我跟许恩海说了，过了几天许恩海说试试看。又过1、2个星期我应刘卫祥要求介绍许恩海给刘卫祥认识，当时他们俩在我车上聊，我下车了，他们聊什么我不清楚。路上我跟刘卫祥说，如果做，就给我3000元好处费，他同意了。2019年我从南京某集团有限公司出来后个人征信一直不太好，我就找刘卫祥帮我养卡，就是他们每个季度结算的钱打到我卡上，让我养一下，我再取现还给他，一直持续到今年1月5日前，蒋某给我的钱也是养卡的钱，我取出来给刘卫祥，至于他怎么给蒋某我不清楚。5、被告人曹庭福的供述称，我是南京某集团有限公司负责废钢库运输班的班长，也是驾驶员。二公司一共分配了5辆车负责专门拖废钢库内的废钢在厂内倒。车辆进废钢库不要手续，门卫看到是四通的车子就抬杆，废钢库只认车不认驾驶员。车辆装好后要在废钢库内过磅，之后出门把码单交给门卫，门卫拿到才给开门。顾汉宽尾号2008的自卸货车，不在我们分配的5辆车里。去年8月到今年1月期间我也没安排过他拖废钢，曹某2也没有派他拖过。2019年下半年，顾汉宽找到我想从废钢库拖点废钢，让我不要声张，会给我好处费，当时我同意了。到11月我给驾驶员配了废钢库场地大门的钥匙，也给顾汉宽一把钥匙让他自己去配，方便进出，同时为了他能装车，我跟行车工赵某说苏Ａ×××**装废钢不需要在登记本上登记，来了就直接装车，这样我帮他搞定进出门和行车装车两个环节。去年8月至今年1月，次数记不清了，总共打了80多万元到我姨娘李某的账户上。2020年1月他偷过3次，根据他打钱给我的时间能推出盗窃的时间，他一般在偷过1、2天后给我打钱，我一共收到4笔共计20多万。审查起诉阶段翻供，否认此前的有罪供述内容，辩称相关银行打款是做生意的钱，本案审理过程中，认罪认罚。6、证人蒋某的证言证实，我开了一个收废站，从去年8月开始，顾汉宽会来卖些废钢，一般我是通过手机银行转账给顾汉宽指定的账户，除了打给曹某2的钱里有40、50万是我向顾汉宽买酒的钱，其他都是他卖给我的废钢钱。我收他的钢要看市场行情，一般是2000-2200元／吨，他卖的废钢哪来的我不知道，我和他都是现货立马结账，晚一点也就2、3天就打给他。2020年1月1日至1月31日期间我能记得的有五次，分别是1月29日左右、1月21日左右、1月17日左右、1月12日左右、1月4日左右，每次都是顾汉宽开车来卖，货款通过我岳母熊某和妻子孙某的银行卡转账支付，每次按照他要求转给指定账户，有刘卫祥、曹某2、顾汉宽、陈文胜，里面1月份转给他们的全部都是卖废钢的货款，两张卡共计转出1204000元，都是我用手机银行转的，按照2200元／吨算的话，1月份共计收了547吨，算下来应该有8次左右。顾汉宽运来的货分两种，一种是圆形和方形的废钢切头，里面夹杂氧化铁皮，另一种是钢板，里面夹杂气割渣。他每次给我银行卡号没有规律和顺序。顾汉宽每次来送货一车是40-60吨左右，每车货款8-10万元左右。顾汉宽过磅地点在高余村公路边，马玉线和沪陕高速交叉位置，是我找的。每次过磅我都在场，顾汉宽把车开到地磅上，我在小纸上或手上写下吨位。证人蒋某在审查起诉阶段称，今年1月有7、8次或8、9次，陈文胜的钱我有印象，因为每次都很固定，都是35000元。我之前在公安那讲的剔掉杂七杂八的钱，都是货款。他每次拉来的废钢40、50吨或50、60吨不一定，有时候多有时候少，也会掺有氧化铁皮，2、3吨或4、5吨都有，大头还是废钢，算钱的时候给他的都是废钢的钱，没有算氧化铁皮的钱，我记得1月的时候是2200元／吨，会有波动但波动不大，大概100元上下。辨认笔录证实，蒋某辨认出刘卫祥、顾汉宽、赵某。辨认出沪陕高速与马玉线交界处的路边收购站磅房，系顾汉宽过磅的地点。7、证人陈某1的证言证实，2020年2月1日开始，早上我先给手下下任务单，货车来了后，驾驶员将计量卡给我制卡。制卡后我安排班组的人装车，切头装好车之后直接开到电炉厂和废钢库，在那里过磅，并倒到他们指定的地方，空车再过磅，之后将码单带给我，这就是一次完整的流程。2月1日前没有任务单，由我口头传达，其他都一样。我跟手下工人都交代过，我不在的情况下不论什么车都不允许将切头运出去。苏Ａ×××**这辆车不是内倒也不是外协的车子。刘卫祥是南京某集团有限公司的，和南京某集团有限公司签合同跑运输，他有一辆苏Ａ×××**的车子，平常在某厂拖切头到废钢库，如果苏Ａ×××**年检或者有故障，我就让他安排别的车子过来，他安排过苏Ａ×××**过来拖切头，2019年1月4日-5月31日期间，刘卫祥用苏Ａ×××**拖了十趟。2020年1月29日没有人通知我苏Ａ×××**来拖废钢，我也没有安排工人给他装切头。辨认笔录证实，陈某1辨认出苏Ａ×××**车主刘卫祥、苏Ａ×××**车主顾汉宽。8、证人方某的证言证实，我主要工作是切割、开行车、清桶。2020年1月29日来了两辆车拖废钢，一辆是刘卫祥开来的苏Ａ×××**，吊了10桶左右，一辆是刘某开来的苏Ａ×××**，装满后也开走了。这次在现场的就是我、刘卫祥、刘卫祥侄子小赵。刘卫祥一直在某厂拖废钢，只有他和刘某能来拖废钢。我们行车吊装是认人装车，只要是他们两其中一人来我们就给装，他们常用的货车就是这两辆，苏Ａ×××**装的次数多，苏Ａ×××**装的次数少，我没见过其他人驾驶苏Ａ×××**。今年以来我有印象给苏Ａ×××**装废钢的有三次，第一次是1月21日早上，第二次是1月28日下午，第三次是1月29日早上，1月29日视频中开行车的是我，苏Ａ×××**是刘卫祥和他侄子小赵开来的，当天吊装了9桶废钢，每桶重量在1-4吨间，当天我估计9桶保底在15吨。他车来的时候本身有半车废钢是28日下午装的。看视频28日那天应该装了40吨左右，21日那天装了8桶，应该在15吨左右，这三次苏Ａ×××**一共装了70吨左右的废钢。陈某1没有跟我们说过他不在场时不许装废钢。辨认笔录证实，方某辨认出苏Ａ×××**驾驶员是刘卫祥。9、证人张某1的证言证实，我的工作是开行车将切头吊运到货车上拖走。运切头的是苏Ａ×××**的翻斗车，驾驶员是刘某，我印象中没有别的车子来拖切头，不认识的驾驶员要来装货我们也不给，如果车子坏了相同驾驶员换不同车子，陈某1会提前告诉我们，我们才给他装，拖废钢是不允许出厂的。陈某1没有说过他不在的时候不可以装车。10、证人吴某的证言证实，我的工作是将废钢切割然后将铁链挂到行车上，让行车将废钢调入货车后运走。春节期间每天装2车切头，是小刘弟弟开苏Ａ×××**来的。陈某1没说过他不在我们不能装切头。苏Ａ×××**的车子我印象是小刘开来装过切头。11、证人张某2的证言证实，其看过苏Ａ×××**的装车视频后根据工作经验和观察，1月29日吊装的9桶总重约30吨，算上原车里的废钢，总共应该有70吨的废钢；21日的视频中，8桶废钢一共25吨左右，算上车里原有的废钢，总共有70吨左右。12、证人李某的证言证实，根据比例测算，某厂2020年1月的全年废钢切头回收比例较2019年同期存在异常。李某提供的废钢回收统计表证实，2018年至2020年某厂产量及切头废钢回收量，2020年1月比2、3、4月回收比例偏低，与2018、2019年相比并无明显异常。13、证人陈某2的证言证实，第三炼钢厂前身是电炉厂，我们主要负责废钢接手和副产品管理，废钢分为公司内部废钢和外购废钢，我们接受的废钢是面向全厂的。任何一个厂需要送废钢给我们之前要在产废钢的厂制卡，上面要有车辆信息、供货单位、接收单位和品名，然后送到我们厂过磅称毛重，打印码单、刷卡接收，再根据我们要求卸到指定货位，最后空车过磅计算净重，生成码单由我们留存。陈某2提供的车辆供货记录证实，没有苏Ａ×××**货车的供货记录。14、证人鲁某的证言证实，我负责厂内废钢回收。某厂会送切头、含铅切头、氧化铁皮、拆旧废钢给我们，今年1月期间来的车都是苏Ａ×××**。15、证人何某1的证言证实，我在废钢车间开行车，货车有四个驾驶员，都是曹庭福(曹波)的手下，装完的废钢运到转炉。我们车间有装废钢的登记本，几乎每次都登记，车子来了不要手续，直接停过来我就装料。辨认笔录证实，何某1辨认出曹庭福就是在南京某集团有限公司废钢车间承包转运废钢业务的曹波。16、证人赵某的证言证实，废钢库运输业务是曹波（曹庭福）承包的，一共5辆货车5个驾驶员，这5辆车忙不过来时也有其他货车来拖，都是曹波调度。2019年8月-2020年1月期间，我给苏Ａ×××**装过几次货，其中2020年1月装过3次，1月20日装的面包铁，前面两次1次面包铁1次废钢。每次都是30吨左右，驾驶员都是小顾（顾汉宽）。我们给车辆装废钢规定是要登记的，这几次没有登记是因为曹波私下说苏Ａ×××**的车子来装就不用登记，我觉得车子都是曹波安排装的就没多想。他们白天不装每次都是小夜班和大夜班时来装。辨认笔录证实，赵某辨认出曹庭福就是曹波，辨认出顾汉宽系苏Ａ×××**车主。17、证人彭某的证言证实，我们主要负责南京某集团有限公司外围所有周界门岗，具体就是人员和车辆进出的门禁管理，许恩海是我们护卫大队职工，从2019年11月开始在4号岗。出岗的货车如果有物资，到达门岗时需要提供出门证，门岗根据出门证上面的信息核对车辆装载物资信息是否一致，然后使用ＰＤＡ扫描出门证上的二维码，再次确认物资信息是否一致，如果一致就放行，如果不一致是不允许放行的，用过的出门证要当班门岗在上面签字后放入指定回收箱，定期有人回收集中整理装订，保存一年以上。案发后我们对苏Ａ×××**进出场情况在系统内查询，这辆车有进出门岗的短期权限，2019年11月开始就经常从4号岗出岗，2020年1月次数较多，但我们去找出门证，没有发现这辆车的纸质出门证和电子结案记录。18、证人徐某1的证言证实，许恩海有两个号码，一个尾号9881，一个尾号2912。我和许恩海合作搞树苗生意，2019年11月至1月期间，我用尾号4404的号码与许恩海尾号2912号码联系，几乎每天都有联系。19、证人曹某1的证言证实，顾汉宽在南京某集团有限公司开自卸车十几年，每个月给我家里1万左右生活费，多的时候2、3万，但从没告诉我收入情况。20、证人孙某的证言证实，我名下有张农行卡是我办理给我老公用的，我母亲熊某也有银行卡给蒋某用的，我听过顾汉宽但没见过面，我不认识曹某1。21、证人张某3的证言证实，搜到的几张银行卡都是许恩海在用。22、证人曹某2的证言证实，我们运输队承接了南京某集团有限公司厂内废钢倒转业务，主要是特钢事业部和板材事业部，某厂就属于特钢事业部。负责某厂的固定人员是刘卫祥，固定车辆是苏Ａ×××**，苏Ａ×××**是挂在我们车队的，但从来没有安排过废钢转运业务，我们承包每一项内倒业务都是定人定车。内倒车辆既要遵守协议内容也要接受我的监管，运输过程中要接受南京某集团有限公司的监管，包括货物流向、车速、违章、抛洒滴漏等方面。内场车辆不允许带货出厂，南京某集团有限公司是有明文规定的。如果车辆和人员因故不能运输，我们要求驾驶员先向调度和分厂负责人报备，我们临时调剂车辆，再把调剂的车辆信息通知分厂负责人。南京某集团有限公司物流公司对进南京某集团有限公司厂里参与运输的车辆有安装ＧＰＳ的要求，只有装了ＧＰＳ才能参与运输，具体安装是由物流公司负责，我们内倒车辆都是提前装好的。在我看来安装ＧＰＳ是南京某集团有限公司对运输车辆的监管措施，一是控制车速，保障运输安全，二是进行定位和轨迹回溯，分析是否存在偷盗行为。23、证人何某2的证言证实，主要通过现场监装、计量卡的方式对内倒车辆和货物进行监管。内倒中的废钢属于南京某集团有限公司，执行内倒运输的车队和驾驶员只负责运输，废钢的流向、保管和处置跟他们没有关系，我们事业部要求分厂执行内倒的单位必须固定，而且执行的车辆和驾驶员必须固定，各分厂要和内倒单位签合同，内倒单位要把定好的车辆和驾驶员固定下来报给分厂。车辆出了分厂，除了计量卡监管就是南京某集团有限公司保卫部的门岗了。24、证人徐某2的证言证实，物流中心方面的运输车辆准入审核工作由我负责，安装ＧＰＳ目的是控制车速，确保行驶安全，另外保卫部或公安会调指定车辆的行驶轨迹，总体来说是对车辆的一种安全监管。苏Ａ×××**货车有ＧＰＳ，今年2月2日掉线，最后一次定位地点在杨新路与江北大道交叉口附近停车场，这辆车2019年11月-2020年2月2日期间都没有历史轨迹，我们咨询运营商，运营商答复初步判定ＧＰＳ天线可能被人为拔掉。25、接受证据材料清单、南京某集团有限公司物流中心运输车辆准入审核表证实苏Ａ××**×2018年10月9日安装ＧＰＳ，单位负责人为曹某2，车辆在南京某集团有限公司长期使用。26、汽车运输合同、某厂成品装卸车管理规定证实，南京某集团有限公司承接半成品内转业务，必须在南京某集团有限公司制造部统一办理计量牌照，必须安装GPS，适用南京某集团有限公司GPS系统。27、调取证据清单、南京某集团有限公司管理制度、废钢库进出废钢管理制度证实，驾驶员运输废钢需制卡、过重磅，每装完一车，行车工记录一次，包括车号、废钢结构、时间等。28、南京某集团有限公司门禁管理规定、出门证管理规定、护卫大队管理考核规定、护卫大队廉洁从业责任（承诺）书，证实保卫部负责门禁管理制度具体执行、考核、门禁卡制发等工作，以及对持车辆门禁卡进出厂区的相关车辆、物资的查验、核对要求。29、南京某集团有限公司物流运输单位整合协议、挂靠协议证实，刘卫祥挂靠的某运输队与南京某集团有限公司签订协议，在南京某集团有限公司场内从事某厂废钢切头等运输。30、自南京交管所调取的车主及车辆信息证实苏Ａ×××**重型自卸货车车主系顾汉宽。31、自第二炼钢厂废钢车间行车班调取的2020年1月份考勤表证实，何某1与赵某的考勤情况。32、语音通话记录单证实，顾汉宽与陈文胜、陈文胜与许恩海2020年1月期间通话情况。其中顾汉宽2020年1月4日、17日、21日、29日与刘卫祥（尾号9721）有通话记录，陈文胜自1月3日至30日期间，与许恩海（尾号2912）有频繁通话记录，其中1月17日23:14至23:54之间有多次通话记录。33、自南京某集团有限公司保卫部调取的许恩海考勤表、苏Ａ×××**车辆进出厂记录证实，苏Ａ×××**在2020年1月期间，ＡＵ2008在2020年1月期间，有8次从4号门岗出厂，分别为4日、5日、13日、14日、17日、20日、21日、29日，结合许恩海考勤表，上述日期四号岗均有许恩海的考勤记录。34、自南京某集团有限公司保卫部调取的厂区内及4号门岗监控视频证实，1月4日、5日、13日、17日、20日、21日、29日苏Ａ×××**货车均有从4号门岗出厂的记录。其中，4日为当日2：10开往废钢库，3：06离开，10：19出4号岗；5日为4日13：48开往某厂，5日11：57离开，11：58出4号岗；13日为当日8：25离开某厂（未发现入厂时间），10：54出4号岗；17日为当日20：00开往废钢库，20：58离开，23：45出4号岗；20日为当日3：40开往废钢库，4：28离开，8：50出4号岗；21日为当日7：30-8：10在某厂装车，10：08出4号岗；29日为当日7：30-8：03在某厂装车，10：40出4号岗。35、南京某集团有限公司厂区交通示意图证实，通过识别车号苏Ａ×××**入厂及出厂时间，其中2020年1月期间有7次运输记录较为明确，分别为1月4日、5日、13日、17日、20日、21日、29日。其中1月5日、14日、21日、29日有雄州东路、机场路、灵岩路等地卡口监控证实销赃路线。36、熊某、孙某银行交易明细证实，二人向顾汉宽、刘卫祥、曹某2、陈文胜的转账情况。37、刘卫祥交易明细证实刘卫祥与顾汉宽、陈文胜、孙某、熊某之间的转账情况。其中2020年1月5日刘卫祥收取孙某50000元，1月13日收取孙某50000元、50000元，1月21日收取熊某50000元，1月29日收取熊某50000元。38、陈文胜银行交易明细证实陈文胜与孙某、刘卫祥、许恩海之间的转账情况，其中陈文胜银行账户1月4日收取孙某35000元，1月18日收取孙某35000元，1月20日收取孙某35000元，1月21日转给许恩海20000元，1月29日转给许恩海10000元。39、顾汉宽建行交易明细证实，顾汉宽与李某、曹某1等人之间的资金往来情况。40、李某银行交易明细证实，李某与顾汉宽等人之间的资金往来情况。41、工行交易明细及ATM机取款监控视频说明证实，陈文胜与许恩海之间的资金往来情况，以及许恩海从ATM机取款的情况。42、情况说明证实，曹庭福变更为取保候审的原因及涉案刘卫祥、陈文胜、熊某、孙某等人银行卡交易明细均调取于公安部电信诈骗案件侦办平台的情况。43、江苏南京某集团有限公司环宇贸易有限公司出具的证明证实，2020年1月期间废钢采购平均价格为2755元/吨（税率13%）。44、扣押决定书证实，公安机关自许恩海处扣押苹果5手机一部。45、搜查笔录证实，公安机关于2020年2月15日自张某3住处（南京市江北新区）发现并扣押工行卡3张、农行卡1张、交行卡1张、玫瑰金色苹果8Ｐ手机1部；于2020年2月27日对顾汉宽住处进行搜查，发现并扣押银行卡13张、手机4部。46、检查笔录证实，公安机关于2020年2月28日对蒋某随身物品进行检查，发现并扣押银行卡3张、手机2部；对其收购站进行检查，发现并扣押红色厢式货车1辆。47、电子数据检查笔录证实，公安机关于2020年3月2日对蒋某、曹某1持有的共4部手机、3月20日对曹庭福使用的手机、6月22日对顾汉宽使用的手机分别进行电子勘验，提取相关微信聊天记录、通话记录等电子数据。48、自许恩海Ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机内提取的短信息证实，2020年1月31日4时23分许，158××××****（许恩海）给178××××6708发送消息，要求对方将一车货拖回南京某集团有限公司，解决问题。49、情况说明、转账凭证证实被告人曹庭福案发后退出赃款50万元，现已扣押在案。50、发破案经过、抓获经过、查获经过证实本案的案发及各被告人的归案情况。51、刑事判决书、行政处罚决定书证实被告人顾汉宽、刘卫祥、曹庭福的前科劣迹情况。52、常住人口基本信息登记表证实各被告人的年龄等自然情况。上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，具有关联性，本院予以采信。本院认为，被告人顾汉宽、陈文胜、许恩海、刘卫祥、曹庭福以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人顾汉宽、陈文胜、许恩海盗窃数额特别巨大，被告人刘卫祥、曹庭福盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法分别予以惩处。被告人顾汉宽、陈文胜、许恩海分别与被告人刘卫祥、曹庭福共同实施盗窃犯罪，系共同犯罪。被告人顾汉宽、陈文胜、刘卫祥、曹庭福在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人许恩海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人许恩海、曹庭福归案后如实供述主要犯罪事实，依法分别予以从轻处罚。被告人刘卫祥自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。被告人顾汉宽当庭如实供述部分犯罪事实，酌情予以从轻处罚。关于辩解及辩护意见。1、关于本案的定性。经查，在案证据证实被告人刘卫祥、曹庭福分别从事某厂、废钢库废钢切头等物料的内部倒转运输业务，被告人许恩海系南京某集团有限公司四号岗执勤人员。本案中，被告人刘卫祥违反南京某集团有限公司装卸车、进出废钢管理规定，利用其在某厂长期从事内倒运输的熟识关系，较易获取涉案财物，驾驶无运输职责的苏Ａ×××**货车至某厂装运废钢等物料，后交由顾汉宽运离南京某集团有限公司厂区，可见，其并非利用其内倒业务的职责或者职责范围内的合法条件取得涉案财物；被告人曹庭福作为废钢库运输班班长，对尚在废钢库的废钢等物料无管理或经手的职权，其利用承包内倒业务掌握废钢库场地大门钥匙以及与行车工熟识的工作便利，使顾汉宽从废钢库偷运出废钢；被告人顾汉宽在某厂和废钢库均无相关内倒业务，无职务上的便利；被告人许恩海仅负有保卫南京某集团有限公司财产安全的义务，负责核查出南京某集团有限公司厂门的车、货手续，其在门岗的职权范围内无权管理、经手财物。综上，各被告人并非利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，不符合职务侵占罪的构成要件。各被告人以非法占有为目的，采取驾驶无相应内倒业务且ＧＰＳ定位系统不在线的车辆装运废钢等物料，并运出南京某集团有限公司的手段，秘密窃取财物，符合盗窃罪的构成要件，均应以盗窃罪定罪处罚，对被告人陈文胜、刘卫祥的辩护人、被告人许恩海及其辩护人提出的本案应认定为职务侵占罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。2、盗窃数额的认定。公诉机关以2020年1月4日、5日、13日、18日、20日、21日、29日蒋某一方人员（孙某、熊某）直接转账给刘卫祥、顾汉宽、陈文胜的金额指控犯罪数额，其中1月17日的盗窃数额，因监控视频显示17日苏Ａ×××**货车23:45出4号岗，故以18日的相关转账金额认定。经查，根据被告人供述、证人证言、监控视频等在案证据能估算出被盗废钢的重量范围，结合证人蒋某关于每次收赃后的付款时间、金额等的证言，各被告人盗窃的时间以及蒋某与被告人顾汉宽、陈文胜、刘卫祥等人在时间、金额上具有一定规律的转账记录，公诉机关就低采取上述认定标准符合存疑有利于被告人的原则，且依据该数额估算出的重量亦在行车工、蒋某等证人证言判断的重量范围之内，该认定标准并无不妥，本院予以采纳，对顾汉宽的辩护人提出的认定盗窃数额依据不足的辩护意见，本院不予采纳。3、关于主从犯的认定。（1）被告人陈文胜的地位和作用。经查，被告人许恩海、刘卫祥的供述能相互印证，证实陈文胜负责联系门岗放行的事实，许恩海的考勤表、苏Ａ×××**进出厂记录、南京某集团有限公司厂区内及四号门岗的监控视频、南京某集团有限公司厂区交通示意图、许恩海与陈文胜之间的通话记录、孙某、熊某向陈文胜的转账交易记录能相互印证，证实2020年1月4日、5日、13日、17日、20日、21日、29日，被告人顾汉宽在许恩海上班期间从四号门岗驾驶苏Ａ×××**货车出厂，且在苏Ａ×××**货车出厂时间前后陈文胜和许恩海之间多次通话，陈文胜于1月4日、18日、20日分别从蒋某处得款35000元，现有证据足以认定被告人陈文胜参与了起诉书指控的七次盗窃行为。从犯意的提起、联系放行、事后分赃情况等方面可以看出，被告人陈文胜在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，综上，对陈文胜及其辩护人提出的指控陈文胜未直接参与犯罪，指控其参与2020年1月4日、17日、20日的犯罪行为证据不足以及陈文胜系从犯的辩解及辩护意见，本院不予采纳。（2）被告人顾汉宽的地位和作用。经查，被告人顾汉宽提供苏Ａ×××**货车用于共同犯罪，并实施了运离南京某集团有限公司、进行销赃等行为，结合其分赃情况，其在共同犯罪中起积极、主要作用，应认定为主犯，对辩护人提出的被告人顾汉宽不起主要作用的辩护意见，本院不予采纳。（3）被告人许恩海的地位和作用。经查，许恩海系经陈文胜联系加入犯罪，在共同犯罪中仅实施了帮助放行车辆的行为，未参与盗窃废钢的实行过程，结合其分赃情况，相比其他被告人，许恩海所起作用较小，宜认定为从犯，对被告人陈文胜的辩护人提出的被告人许恩海不应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。（4）被告人曹庭福的地位和作用。经查，曹庭福实施的提供废钢库钥匙、要求行车工装车且不登记的行为，对顾汉宽顺利从废钢库装运废钢起主要作用，是盗窃行为的关键环节，结合其分赃情况，不宜认定为从犯，对被告人曹庭福的辩护人提出的曹庭福只是配合，犯罪情节较轻的辩护意见，本院不予采纳。4、关于被告人陈文胜提出其与刘卫祥、蒋某等人之间的转账是为了“养卡”而为的辩解意见，该辩解未得到刘卫祥、蒋某等人的印证，亦无其他证据佐证，本院不予采纳。5、关于被告人陈文胜的辩护人提出的刘卫祥系主犯，被告人许恩海的辩护人提出的许恩海系从犯、具有坦白情节，被告人刘卫祥的辩护人提出的刘卫祥系初犯，具有自首情节，被告人曹庭福的辩护人提出的曹庭福具有坦白情节，认罪认罚，积极退赃的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈文胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月31日起至2031年5月30日止。罚金款160000元限于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人顾汉宽犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月27日起至2030年5月26日止。罚金款150000元限于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人许恩海犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月31日起至2026年1月30日止。罚金款60000元限于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人刘卫祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2025年1月1日止。罚金款60000元限于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人曹庭福犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金款60000元从扣押款中执行。）二、扣押在案的人民币500000元，其中人民币225700元优先用于退赔被害单位南京某集团有限公司的损失，人民币60000元用于执行被告人曹庭福的罚金，余款人民币214300元发还被告人曹庭福；责令被告人顾汉宽、陈文胜、许恩海、刘卫祥于本判决生效后十日内共同退赔被害单位南京某集团有限公司人民币276500元。三、扣押在案的作案工具苏Ａ×××**重型自卸货车一辆依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪莉珍人民陪审员  孔祥美人民陪审员  周立群二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  张长英