河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16384号上诉人（原审被告）：开封市华中空间结构有限公司，住所地河南省开封市开岗路高速连接线向北1.5公里处路东。法定代表人：秦孝建，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁加东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州乔富恒表面技术有限公司，住所地河南省荥阳市豫龙镇织机路与荥运路交叉口。法定代表人：王伟明，该公司经理。委托诉讼代理人：侯鸿宇，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人开封市华中空间结构有限公司因与被上诉人郑州乔富恒表面技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月9日开庭审理了本案。上诉人开封市华中空间结构有限公司的法定代表人秦孝建及其委托诉讼代理人鲁加东，被上诉人郑州乔富恒表面技术有限公司的委托诉讼代理人侯鸿宇庭参加诉讼，本案现已审理终结。开封市华中空间结构有限公司上诉请求：1．撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初5477号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．依法判令被上诉人承担本案的一切费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人没有违约，上诉人虽有工程延期两个月状况，一是不可抗因素造成的：首先，工程施工期间（2015年12月份左右），因暴雪原因，造成工程被迫停工；其次，2015年、2016年政府环保治理，工程被迫停工；无论暴雪还是环保治理，均属不可抗因素，属免责条款；二是被上诉人首先违约所致；二、编号（201510)28号的合同第八条第1款明确约定：甲方（郑州乔富恒表面技术有限公司）在合同生效后，按下表约定向乙方（开封市华中空间结构有限公司）预付或支付工程款。甲方不按时支付款项，从支付之日起承担付款的违约金，且乙方有权顺延工期。合同签订后，上诉人已按合同约定全部履行完毕：被上诉人严重违约，拒不按合同约定支付工程款；合同第八条第4款明确约定了工程款的支付方式为：合同签订后，预付备料款总造价30万元；钢构全部进场付40万元；钢构安装完毕彩板进场全部完工后，按图纸验收合格后工程余款付45万元；质保金3%,1年后付清，合计3万元；至今被上诉人仍拖欠上诉人工程款724000元。被上诉人支付工程款状况如下：2015年10月28日签订的合同编号为（201510)28的合同书：工程总价118万元，被上诉人于2013年支付7万元、2015年10月30日支付17万元、2016年3月4日支付20万元、2016年3月11日支付20万元，该合同被上诉人总计支付64万元，被上诉人均未按合同约定支付工程款，其已构成违约；2015年11月10日签订的《建筑基础施工合同》：合同总金额349000元，被上诉人于2015年11月10日支付10.5万元、2016年3月11日支付6万元，该合同被上诉人总计支付16.5万元；被上诉人未按合同约定支付工程款，亦构成违约。郑州乔富恒表面技术有限公司辩称：上诉人的上诉理由依法不能成立。一审判决和被上诉人提交的其他生效法律文书均已查明，上诉人承建被上诉人发包的工程存在严重逾期，其中基础工程逾期近三个月，厂房工程逾期已近三个月，总工程逾期近半年，且上诉人撤场时仍未按合同约定全部竣工，其已构成严重违约。被上诉人作为荥阳市政府招商引资企业，工商行政部门核准的经营范围，主要包括房屋租赁、场地租赁、销售耐磨制品，被上诉人也是将案涉工程一半用于出租，一半用于生产经营。因双方签订的合同未约定损失计算方法，被上诉人向一审法院提交了租赁合同、收款凭证、税收完税证明、工业品买卖合同以及企业利润表来证明，因上诉人逾期竣工对被上诉人造成的损失已达百万元，并同时向一审法院申请司法鉴定。一审法院行使自由裁量权，酌定被上诉人的损失仅为4万元。被上诉人也不认可，并也提起了上诉，但为了定纷止争，被上诉人不愿再与同上诉人继续诉讼下去，故未交纳上诉费用。所以被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑州乔富恒表面技术有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告逾期竣工损失20万元（暂计，以鉴定结论为准）;2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2015年10月28日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订《合同书》一份，主要内容为：“第一条工程名称：郑州乔富恒表面技术有限公司，第二条承揽工程范围：按图纸所示和设计院的意见完成①钢结构材料的购买以及制作和安装②双层屋面板、双层墙面板材料的购买、制作与安装，其中双层屋面板和墙面板中夹芯物料为岩棉……第三条工程造价1、本工程总造价为118万元……第四条工期1、本项目定于2015年10月30日开工制作，2015年12月22日竣工，以收到甲方预付加工费之日起算，总工期为50天；2、如遇不可抗力或天气原因及甲方等因素造成影响工期的，甲方应签认延期文件，工期相依顺延。第五条甲方工作1、开工前办理完毕施工手续，将现场所需水、电、道路接通至施工现场，保证施工用水、用电及道路畅通……第八条项目价款的拨付及结算……4、项目价款支付方式：合同签订后，预付备料款总造价30万元整，钢结构全部进场付40万元；钢架构安装完毕彩板进场全部完工后，按图纸验收合格后工程余款付45万元；质保金3%，1年后付清，合计3万元整……第十一条项目质量检查及验收……3、项目具备竣工验收条件，乙方按国家当地工程竣工有关规定，向甲方提供竣工验收资料，以甲方收到资料签字之日期为准，甲方3天内组织人员验收、且按照地方政府的验收程序及期限并办理签认手续……4、甲乙双方办理工程竣工验收合格手续后，甲方应于3日内向乙方结算支付剩余工程尾款。乙方收到竣工结算尾款后，将工程交付给甲方使用。乙方在工程质量保修期内承担质量保修责任；5、工程未经验收，甲方提前或擅自使用，则视同验收合格，由此产生的质量或其他问题由甲方负责。第十二条违约责任甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务，致使发生使合同无法履行的行为，应由责任方承担相应的违约责任，违约责任包括支付违约金、赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。此外，因任何一方违约致使合同无法履行的，在违约方承担责任后，仍应继续履行合同或双方协议终止合同”。2015年11月10日，原告作为发包方（甲方）与被告作为承包方（乙方）签订《建筑基础施工合同》一份，主要内容为：“第1条工程概况1.1工程名称：郑州乔富恒表面技术有限公司2号厂房建筑基础施工。1.2工程地点：荥阳市荥运路与织机路交叉口西北侧。1.3承包范围：2号厂房建筑基础施工所需全部原材料的购买与施工：所包含的项目有挖沟槽及基坑土方；回填土方；砖基础；垫层；独立基础；圈梁；钢筋；泵车；浇灌混凝土人工费。1.4承包方式本工程在承包范围内以包工包料……1.5工期本工程自2015年11月10日至2015年11月30日。1.6合同价款：34.9万元；1.7付款方式：合同签订后，预付合同价款30%，合计10.47万元，基础完工后经甲方有关部门验收合格后三日内付65%，合计226850元，余5%人民币17450元作为质保金……”。双方签订基础施工合同后，被告开始进场进行了相关基础施工，该基础工程于2016年2月施工完毕，随后，被告进行了2号厂房的钢结构安装等相关施工，于2016年6月撤离工地，因发生较大争议，双方未能对相关工程施工情况进行验收、结算。被告撤离工地后，原告自行安排他人进行了后续施工及有关维修，现案涉厂房原告已经使用。被告诉原告建设工程施工合同纠纷案于2018年10月9日诉至该院,该院于2019年10月22日作出的（2019）豫0182民初3096号民事判决已发生法律效力。一审法院认为，原告与被告之间签订的建筑基础施工合同和厂房建设合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。针对建筑基础施工合同，合同约定工期为20日，但结合本案事实情况，被告施工从2015年11月10日开始至2016年2月止，近3个月，即使扣除天气原因所造成的停工时间，被告施工时间仍然超出合同约定的工期，故被告施工存在超过工期的情形，其行为构成违约。针对厂房建设工程合同，合同约定总工期为50天，被告施工从2016年3月开始至2016年6月左右撤离，亦近3个月，超过该合同约定的工期，况且被告并未按照合同约定将全部工程施工完毕，被告该行为构成违约。原告提交租赁合同及收费凭证等作为证据提出对被告逾期竣工造成的损失进行鉴定的申请，但以后期的租赁收入不能足以证明逾期竣工的损失，缺乏必要的关联性，故无鉴定的必要。虽然该两份合同没有约定相应的违约金，但逾期竣工给原告造成了一定的经济损失，原告提供了其厂房租赁合同、工业品买卖合同、利润表等证据，结合本案情况，该院酌定被告赔偿原告经济损失4万元，超出部分不予支持。被告反诉原告未按合同约定支付工程款的违约金及占用资金利息457568元的诉讼请求,因该主张在（2019）豫0182民初3096号被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案中已处理，故不宜在本案中再一并审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告开封市华中空间结构有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郑州乔富恒表面技术有限公司违约金4万元；二、驳回原告郑州乔富恒表面技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由原告郑州乔富恒表面技术有限公司负担1750元，由被告开封市华中空间结构有限公司负担400元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的建筑基础施工合同和厂房建设合同合法有效，各方当事人均应依约全面履行自己的义务。案涉建筑基础施工合同约定工期为20日，但上诉人施工从2015年11月10日开始至2016年2月止，其施工时间超出合同约定的工期；案涉厂房建设工程合同约定工期为50天，上诉人施工从2016年3月开始至2016年6月左右撤离，亦超过该合同约定的工期，且上诉人并未按照合同约定将全部工程施工完毕。结合本案事实，一审法院认定上诉人构成违约，判决上诉人向被上诉人支付违约金4万元，处理并无不当。上诉人主张由于天气原因造成停工以及被上诉人未及时支付工程款，故其不构成违约，因其提供的证据不足，本院不予采纳。被上诉人向本院提交上诉状，因其未依法缴纳上诉费，应按其撤回上诉处理，本院已另行制作民事裁定书。综上所述，开封市华中空间结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由开封市华中空间结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十二月十一日书记员 田宇恒