青海省杂多县人民法院   民事判决书   （2020）青2722民初1号   原告：青海兴远建设工程有限公司，统一社会信用代码9163000056491369X0。   法定代表人：王某，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：卢某，系青海鑫辰律师事务所律师。   被告：天水正通达建筑劳务有限责任公司，统一社会信用代码916205023455721273。   法定代表人：丁某。   被告：丁某，户籍所在地湖南省双峰县。   原告青海兴远建设工程有限公司与被告天水正通达建筑劳务有限责任公司、丁某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人卢某到庭参加诉讼，被告天水正通达建筑劳务有限责任公司及丁某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告青海兴远建设工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.依法确认原告青海兴远建设工程有限公司与被告天水正通达建筑劳务有限责任公司所签《工程施工劳务合同》已经解除；2.判令被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司返还超付工程款739661.49元；3.判令被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司给付未按时完工违约金300000元；4.判令被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司赔偿税金损失81372.567元。以上第二项至第四项诉讼请求金额合计1121034元。5.判令被告丁某对被告天水正通达建筑劳务有限责任公司所负债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年6月3日，原告青海兴远建设工程有限公司与被告天水正通达建筑劳务有限责任公司签订《工程施工劳务合同》，分包杂多县2018年农村公路独立桥梁2017年建制村通畅配套桥梁工程建设项目（二标段）。合同约定承包模式为包工包料总价承包，总价为1680000元，工期起于2019年6月1日止于2019年10月30日，被告天水正通达建筑劳务有限责任公司需提供钢筋、水泥、柴油主材增值税专用发票以及未按期完工需给付违约金300000元等内容。该合同签订后，被告天水正通达建筑劳务有限责任公司无故于2019年10月11日擅自停止施工，此时尚有大部分工程未能完工。经查，被告天水正通达建筑劳务有限责任公司系自然人独资企业，股东为丁某。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，应当对公司债务承担连带清偿责任。综上所述，为维护原告青海兴远建设工程有限公司的合法权益，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼，请求依法判如所请。   庭审中，原告青海兴远建设工程有限公司申请将第2项、第4项、第6项诉讼请求变更为：第2项：判令被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司返还超付工程款1321013.84元；第4项：判令被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司赔偿税金损失158623.54元；第6项：本案诉讼费、诉讼财产保全申请费、保全担保保险费3360元（具体以实际产生金额为准）全部由二被告承担。第二项至第六项诉讼请求金额（含未变更诉讼请求第三项关于违约金的主张金额300000元）合计1782997.38元。事实与理由：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定依法变更诉讼请求，请依法准许。   被告天水正通达建筑劳务有限责任公司、丁某不作答辩。   原告青海兴远建设工程有限公司围绕其诉讼请求向本院提供证据有：   1.原告营业执照复印件、法定代表人证明书、法人身份证复印件，证实原告基本企业信息及其具备本案诉讼主体资格；被告天水正通达建筑劳务有限责任公司营业执照复印件、丁某临时身份证复印件，证实被告天水正通达建筑劳务有限责任公司基本企业信息、被告丁某基本身份信息及其均具备本案诉讼主体资格的事实；   2.南京永道工程咨询有限公司中标通知书、（桥梁）2019-02《施工合同协议书》，证实2019年1月18日原告被确定为杂多县2018年农村公路独立桥梁及2017年建制村通畅配套桥梁工程（二标段）建设项目中标人，并于2019年1月20日与发包人（杂多县交通运输局）签订《施工合同协议书》，并约定由原告建设第二标段大中桥1座（扎青乡昂闹村昂尕河中桥5-16mT型梁桥，桥长86.06m）以及其他构造物工程等；   3．《工程施工劳务合同》及工程量计价表、工程量清单表，证实2019年6月3日原告与被告签订《工程施工劳务合同》，约定被告天水正通达建筑劳务有限责任公司分包杂多县2018年农村公路独立桥梁及2017年建制村通畅配套桥梁工程（二标段），合同总价为1680000元，约定工期2019年6月1日起至2019年10月30日止；   4.青海中远工程建设监理有限公司证明、杂多县交通运输局证明，证实青海中远工程建设监理有限公司系案涉工程监理单位，从2019年6月1日开工到2019年10月11日停工，期间已完成的工程量，以及按照工程量计价表、工程量清单计算，完成工程量相应的工程款为441470.94元；   5.青海兴远建设工程有限公司杂多桥项目已付丁某工程款统计表、中国工商银行网上银行电子回单、微信聊天截图，证实原告青海兴远建设工程有限公司自2019年6月4日至2019年12月16日，向被告丁某支付农民工工资及加油、吊车挖机租赁费1170000元、向格尔木郡豪佳商贸有限公司、郑建荣支付钢材款392483.84元、向丁某指定的收款人彭小勇等6人支付钻孔农民工工资200000元，上述三项合计支付1762483.84元的事实；   6.解除合同通知书、拒收凭证、短信截图、微信截图，证实青海兴远建设工程有限公司通过短信、微信、邮寄等方式向被告天水正通达建筑劳务有限责任公司及丁某送达解除合同通知书，而被告丁某未回复以及未接收邮寄送达被退回的事实；   7.《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标函〔2019〕193号）、河南省洛阳市中级人民法院(2019)豫03民终7134号民事判决书，证实2019年3月26日住房城乡建设部办公厅将工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%，被告应当赔偿按照增值税税率9%计算的税金损失的事实；   8.杂多县人民法院（2020）青2722民初1号民事裁定书、人民法院诉讼费专用票据、中国平安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函、保单，证实原告青海兴远建设工程有限公司因本案依法申请诉讼财产保全时，产生的财产保全申请费5000元、财产保全保险费5350元的事实；   9.企业信用信息公示报告（天水正通达建筑劳务有限责任公司），证实被告天水正通达建筑劳务有限责任公司系被告丁某独资设立持有股权比例为100%，且认缴出资1500万元至今仅仅实缴出资50万元，依法应当对公司债务在未缴纳出资范围内承担连带责任的事实。   被告天水正通达建筑劳务有限责任公司、丁某没有提供证据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告天水正通达建筑劳务有限责任公司、丁某经本院依法传唤不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。经审核，本院对原告的证据予以确认并在卷佐证。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   原告青海兴远建设工程有限公司系杂多县2018年农村公路独立桥梁及2017年建制村通畅配套桥梁工程（二标段）建设项目中标人，2019年1月18日，其与杂多县交通运输局签订《施工合同协议书》，该工程监理单位是青海中远工程建设监理有限公司。2019年6月3日，原告青海兴远建设工程有限公司与被告天水正通达建筑劳务有限责任公司签订《工程施工劳务合同》，将原告承建的杂多县2018年农村公路独立桥梁2017年建制村通畅配套桥梁工程建设项目（二标段）分包给被告。合同约定：施工承包内容：桥跨：5×16m扎青乡昂闹村昂尕河中桥，整座桥梁全部工程施工内容，以及桥梁上下游附属工程，导流坝、防护、边沟、桥梁两头路基、标识标牌全部工程内容；承包模式为包工包料总价承包，总价为1680000元，按月支付被告完成工程量的80%，工程竣工验收后支付100%工程款；工期自2019年6月1日起至2019年10月30日止完成全部工程；该工程使用的主材钢筋、水泥、柴油由被告负责联系，给原告上报相应生产厂家、型号规格、价格及使用量，原告审核无误后，从基本户转账，提供增值税专用发票，其他材料由被告自行采购；该工程税金由原告承担；违约责任，如一方违约，违约方要支付给守约方违约金300000元。   被告天水正通达建筑劳务有限责任公司于合同签订后进场施工，于2019年10月11日停工，后未对该工程继续施工，未按合同约定的时间完成合同内容。根据青海中远工程建设监理有限公司按照原被告签订的《工程施工劳务合同》中约定的工程量计价表、工程量清单计算，截止2019年10月11日被告天水正通达建筑劳务有限责任公司共完成工程量相应的工程款为441470.94元。   原告认为被告未按合同约定完成施工内容，对其超付的工程款1321013.84元应予返还，故诉至本院请求处理。   本院认为，本案虽为建设工程施工合同纠纷，但实际为建设工程劳务分包合同纠纷，即诉称的包工不包料的形式，被告提供劳务。本案争议的焦点为：原告的各项诉讼请求应否支持。   关于原告请求确认原告与被告所签《工程施工劳务合同》已经解除的问题。被告于2019年10月11日停工并撤离施工现场时未按合同约定完成施工内容，后未对该工程进行继续施工，也无法取得联系，原告法定代表人向被告丁某通过手机短信、微信发送《解除合同通知书》，被告丁某未回复，也未做出任何意思表示，后原告向被告天水正通达建筑劳务有限责任公司通过邮寄方式送达《解除合同通知书》，该邮件未妥投并退回。现在案证据无法证明被告天水正通达建筑劳务有限责任公司、丁某已经收到原告的《解除合同通知书》，故对原告的该项请求本院无法确认。本案中，虽然无法证明二被告清楚的知道原告行使了合同解除权，但是从被告天水正通达建筑劳务有限责任公司的实际行为能够证实其不履行合同义务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，被告天水正通达建筑劳务有限责任公司已停工并撤离施工现场且未继续履行案涉合同中的施工义务，故原被告之间的《工程施工劳务合同》依法予以解除。   关于被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司返还超付工程款1321013.84元的问题。原告自2019年6月4日至2019年12月16日，向被告丁某支付农民工工资970000元、加油、吊车挖机租赁费200000元、向格尔木郡豪佳商贸有限公司、郑建荣支付钢材款392483.84元、向丁某指定的收款人彭小勇等6人支付钻孔农民工工资200000元，上述四项合计支付1762483.84元。一、根据原、被告签订的《工程施工劳务合同》中第六条甲方义务6.2：“本项目使用的主材钢筋、水泥、柴油由乙方负责联系后，给甲方上报相应生产厂家、型号规格、价格及使用量；甲方及时审核无误后，从公司基本账户转账，从基本账户转出的钢筋、水泥、柴油的金额，必须提供增值税专用发票，乙方负责拉运卸车工作；其他材料由乙方自行采购，但必须达到质量要求。”从该条内容可以看出，案涉工程中的主要材料由被告负责联系，价款由原告直接向第三方转账，主材钢筋、水泥、柴油的价款不包括在原被告《工程施工劳务合同》总价款中，故原告向格尔木郡豪佳商贸有限公司、郑建荣支付钢材款392483.84元不包括在原被告《工程施工劳务合同》总价款中，应当减去；二、根据原、被告签订的《工程施工劳务合同》中第七条乙方义务7.6：“乙方使用的民工、租赁的机械、地材材料签订合同时必须以乙方公司名义签订劳务用工、机械租赁、地材采购合同，不能以甲方公司名义签订任何劳务、机械、采购等合同。”原告未提交相应证据证明其向丁某支付的加油吊车挖机月租费200000元系原告替被告公司垫付，亦无法证明该笔款项包含在原被告双方签订的上述合同的总价款中，应当减去；三、截止2019年10月11日被告天水正通达建筑劳务有限责任公司共完成工程量相应的工程款为441470.94元，对该工程量相应的工程款441470.94元应当减去；四、原被告之间签订的《工程施工劳务合同》总价款为1680000元，在被告未完成合同约定的施工内容情况下，原告向被告支付1762483.84元，既不符合双方约定的按月支付完成工程量的80%，也不符合常理。故原告青海兴远建设工程有限公司向被告丁某超付工程款应当为728529.06元。（1762483.84-392483.84-200000-441470.94=728529.06）。   关于被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司给付未按时完工违约金300000元的问题，原、被告签订的《工程施工劳务合同》中第十一条违约处理：“甲乙双方如有一方违约，违约方要支付守约方违约金叁拾万元整。违约行为2.乙方中途停工要求调价或中途撤场，未按甲方要求工期完工。”本案被告天水正通达建筑劳务有限责任公司于2019年10月11日停工后一直未复工，未按合同约定的内容完成案涉工程的施工内容，且被告人丁某下落不明，二被告已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条：“合同解除时，一方依据合同有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”的规定。故对原告请求被告支付违约金300000元，本院予以支持。   关于被告天水正通达建筑劳务有限责任公司向原告青海兴远建设工程有限公司赔偿税金损失158623.54元的问题，本案原被告签订的《工程施工劳务合同》第八条税金：“该工程合同税金由甲方承担。”该合同中明确约定了案涉工程的税金由原告自行承担，且该合同系原被告双方自愿签订，意思表示真实，应按合同的约定履行义务。故对原告请求被告天水正通达建筑劳务有限责任公司赔偿税金损失，本院不予支持。   关于被告丁某对被告天水正通达建筑劳务有限责任公司所负债务承担连带清偿责任的问题，本案被告天水正通达建筑劳务有限责任公司系被告丁某独资设立的有限责任公司，被告丁某作为天水正通达建筑劳务有限责任公司独资股东，虽以被告天水正通达建筑劳务有限责任公司的名义与原告签订《工程施工劳务合同》，但案涉工程款农民工工资均转入其个人账户，足以证实其财产与天水正通达建筑劳务有限责任公司的财产存在混同的情形。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，原告请求被告丁某对被告天水正通达建筑劳务有限责任公司所负债务承担连带清偿责任，本院予以支持。   二被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法对被告缺席判决。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项之规定，判决如下：   一、原告青海兴远建设工程有限公司与被告天水正通达建筑劳务有限责任公司所签《工程施工劳务合同》予以解除；   二、被告天水正通达建筑劳务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告青海兴远建设工程有限公司返还超付工程款728529.06元；   三、被告天水正通达建筑劳务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告青海兴远建设工程有限公司支付违约金300000元；   四、被告丁某对被告天水正通达建筑劳务有限责任公司所负债务承担连带清偿责任；   五、驳回原告其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   第一次案件受理费7444.65元，由被告天水正通达建筑劳务有限责任公司和被告丁某负担；增加诉讼请求的案件受理费13469.33元、诉讼财产保全申请费5000元和财产保全保单保险费5350元由原告青海兴远建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。         审  判   长   刘  文  骥   审  判 员   贺  忠  吉   人民 陪 审员   达沙曲吉卓玛     二〇二〇年十二月四日     法 官 助 理      才 仁 求 占   书 记   员    索 南 多 丁