中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10661号上诉人（原审原告）：俞彩芬（ＹＵＣＡＩＦＥＮ），女，1958年10月8日生，汉族，加拿大国籍，住上海市静安区。委托诉讼代理人：马月，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：尹蕾萍，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：徐如鹏，男，1971年9月28日生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告）：莫如丹，女，1970年4月1日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。两上诉人共同委托诉讼代理人：浦恩皓，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。两上诉人共同委托诉讼代理人：余秋凤，云南枢环律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人俞彩芬与上诉人徐如鹏、莫如丹民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初10540号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年11月6日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。俞彩芬上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在被上诉人无法出示《还款协议》原件、被上诉人的辩解不符合常理的情况下，错误认定上诉人已经免除被上诉人的借期利息，属于事实认定错误；一审法院将2019年4月8日被上诉人归还的人民币1000000（以下均为人民币）元认定为归还的为本金，且对被上诉人未按期还款的逾期利息仅以200万本金的24%砍断计算为48万元，属于法律适用错误。请求二审法院撤销一审法院的判决，并对一审法院的判决予以改判。一、被上诉人未对减免利息进行充分的举证，—审法院在被上诉人未出示《还款协议》原件的情况下，错误认定上诉人已经免除被上诉人的借期利息，属于事实认定错误。上诉人未对被上诉人的利息做出减免，本案中上诉人于2019年4月8日向被上诉人归还的1000000元款项属于归还的利息，上诉人未归还的本金为3000000元，一审法院，判决被上诉人归还上诉人本金200万元判决错误。（1）被上诉人对上诉人已为其减免借期内利息的主张不成立。《还款协议》中减免利息的条款属于对被上诉人有利的条款，被上诉人抗辩手中没有对其有利的证据原件不符合一般逻辑。一审庭审中，被上诉人无法提供证明借期内利息已被减免的关键证据《还款协议》原件，现原借款人已经去世，上诉人对此事并未知情也不予认可，被上诉人与借款人在签订了该《还款协议》后是否对还款内容又做过变更无法得知。现被上诉人对自己的主张未尽到举证证明责任，被上诉人应承担对其不利的法律后果。一审法院仅以这份《还款协议》曾存在过，就推定该份《还款协议》延续存在至今，属于事实认定错误。（2）本案中上诉人未为被上诉人减免利息，2019年4月9日被上诉人支付的1000000元款项的性质应为是利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，被上诉人已经支付的款项现在尚不足以清偿全部债务，双方对于被上诉人支付的款项并没有约定，对于被上诉人支付的该1000000元按照先息后本的计算方式先扣减利息是有法律依据的。一审法院将2019年4月8日被上诉人支付的1000000元认定为利息属于适用法律错误，直接损害了上诉人的合法权益，应该被改判。二、就上诉人主张的逾期还款违约金，应以未还款本金3000000为基数，按照24%的年利率自合同约定的应还款之日（2018年6月30日）计算至实际还清之日止连续计算。一审法院仅以未还款金额200万元按照24%砍断计算为480000元没有任何依据，属于法律适用错误，应该予以改判。（一）上诉人与被上诉人在《个人抵押借款合同》中明确约定了逾期借款利息为36%。《个人抵押借款合同》第四条约定：“年息一年一结，从合同签章生效起每年陆月底前支付年利息。本金在借款到期日一次性支付，同时甲方应当归还乙方先前所出具的借据。如果乙方逾期支付借款利息以及本金，则继续计息的同时，乙方应当从逾期之日后的第贰个月起按日支付逾期总金额千分之一的逾期利息。”按照该条约定，双方对于逾期借款利息（即逾期还款违约金）有合同约定。（二）上诉人将逾期借款的利息调整为24%的标准未超过法律法规的规定，该项利息应该依据被上诉人的实际违约天数连续计算的金额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了逾期利息或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、逾期利息或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”以上司法解释中规定的逾期借款违约金应该是随着借款人的逾期还款时限延长在持续产生的一个违约金，若砍断笼统的只以未还款金额的24%计算逾期还款违约金，不利于约束、督促债务人主动履行还款义务。一审法院在本案中判决被上诉人向上诉人支付逾期还款违约金480000属于适用法律错误，应该被改判。徐如鹏、莫如丹答辩称，出借人是冯致祥而非俞彩芬，利息已约定免除了。一、二期还款未逾期，三期并非因上诉人原因而逾期，四期当时还未到期，24%的利率已超过俞彩芬的诉讼请求了，只需偿还本金。徐如鹏、莫如丹上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人归还已到期本金100000元；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件借款事实基本正确，但判令上诉人向被上诉人归还借款本金2000000元错误。冯致祥与上诉人签订的《还款计划》及《还款协议》约定上诉人就上述400万元借款自2017年起，每年6月30日前归还1000000元，至2020年6月15日止分四年全部还清，有关这400万借款利息问题，经双方协议冯致祥同意全部减免不计，且约定双方须严格执行不得违反该还款协议，否则按归还本金的50%计违约金。根据上述《还款计划》及《还款协议》，就上述400万元借款，冯致祥与上诉人约定的还款方式及时间应为：上诉人应自2017年1月1日起至2020年6月15日止，每年6月30日前归还1000000元，也即最后一笔1000000元的还款期限为2020年6月15日，具体说来：自2017年1月1日起到2017年6月30日为第一笔1000000元的还款期间，上诉人应最迟于2017年6月30日归还该笔款项；2017年7月1日至2018年6月30日为第二笔1000000的还款期间，上诉人应最迟于2018年6月30日归还该笔款项；2018年7月1日至2019年6月30日为第三笔1000000的还款期间，上诉人应最迟于2019年6月30日归还该笔款项；2019年7月1日至2020年6月15日为最后一笔1000000的还款期间，上诉人应最迟于2020年6月15日归还该笔款项。针对上述约定，上诉人的履行情况为：首先，上诉人已按约定，归还第一、第二笔应还款项。其次，根据约定，第三笔1000000元借款金额还款时间为2018年7月1日至2019年6月30日，此期间，冯致祥身体情况每况日下，上诉人基于与冯致祥的关系，常常照料在侧直至2019年5月12日冯致祥去世。后上诉人便积极向冯致祥继承人即被上诉人还款，但由于被上诉人不认可冯致祥在《还款计划》及《还款协议》中免除上诉人利息的事实，要求上诉人向其支付利息，上诉人认为被上诉人要求支付利息与冯致祥生前意愿不符，遂多次与被上诉人进行沟通协商，希望被上诉人能按照冯致祥生前意愿处理双方债权债务关系，解决双方矛盾。经多次协商，被上诉人仍不认可上述《还款计划》及《还款协议》中冯致祥免息的事实，并于2019年8月28日向昆明市官渡区人民法院提起诉讼，上诉人故而未能按约定时间履行该第三笔1000000元借款本金。第三，第四笔1000000元借款本金还款期间按约定应为2019年7月1日至2020年6月15日，至一审法院作出一审判决时即2020年4月22日，该笔借款仍在还款期间，还款期限尚未届至。上诉人认为，还款期间即为债务人筹措资金准备将借款归还给债权人的时间段，在该时间段内，债务人有充分的理由相信债权人不得向其主张债权，是债务人的期间利益，且在还款期间内，只要不超过最后期限，债务人有权在任意时间将约定应还款项归还给债权人；债权人在还款期间内，仅有期待债务人还款的期待权，并未实际取得要求债务人实际还款的权利，只有在还款期间届满，还款期限届至时，债权人方取得实际要求债务人履行还款责任并追究债务人责任的权利，也即在最后还款时间届满前，债权人无权要求债务人还款。而本案《还款计划》及《还款协议》确定的最后一笔1000000的还款期限尚未届至（为2020年6月15日），上诉人俞彩芬尚未实际取得要求上诉人归还最后一笔1000000的权利，其要求上诉人归还全部借款本金的诉求于法无据，不应得到支持，然一审法院忽视了《还款计划》及《还款协议》确定的还款时间，在认定上诉人仍欠借款本金200万元未还后，即判令上诉人应向俞彩芬归还200万元，侵害了上诉人最后一笔1000000元借款的期间利益。二、一审法院判令上诉人承担480000元违约金无事实及法律依据：首先，上诉人已按约定归还前两笔借款，就该两笔借款，不应承担任何违约责任。其次，上诉人未按期归还第三笔借款非上诉人原因，上诉人不存在任何违约情形，如前所述。俞彩芬辩称，出借人为俞彩芬而非冯致祥，并无免除利息约定，对方违约情形明显，《还款协议》并非俞彩芬的意思表示。俞彩芬向一审法院起诉请求：1.徐如鹏、莫如丹偿还俞彩芬借款本金3000000元，并支付俞彩芬利息1057500元；2.徐如鹏、莫如丹支付俞彩芬以借款本金3000000元为基数自2019年8月6日起至款项实际清偿之日止按年利率10%计算的利息；3.徐如鹏、莫如丹支付俞彩芬自2018年6月30日起至款项实际清偿之日止按年利率14%计算的逾期还款违约金；4.本案诉讼费、保全费、保险费由徐如鹏、莫如丹承担。一审法院认定事实：俞彩芬与冯致祥于1982年11月19日登记结婚。2017年2月15日冯致祥立下遗嘱，载明其所有财产由俞彩芬继承，并于2017年2月16日进行遗嘱公证。冯致祥于2019年5月12日去世。2012年7月3日，案外人冯骏辉通过其银行账户向案外人郑皓升的银行账户转款200万元；同日，案外人冯骏辉通过其银行账户向徐如鹏的银行账户转款1000000元。2012年7月5日，冯致祥与徐如鹏、莫如丹签订《个人抵押借款合同》，约定冯致祥同意向徐如鹏、莫如丹提供借款3000000元，借款利率为年利率10%，借款期限为三年，利息一年一结。2015年6月30日，俞彩芬与徐如鹏、莫如丹签订《个人抵押合同》，约定俞彩芬向徐如鹏、莫如丹提供借款3000000元，借款利率为年利率10%，借款期限自2015年7月1日至2018年6月30日，年息一年一结，从合同签章生效起每年陆月底前支付年利息，本金在借款到期日一次性支付，如果徐如鹏、莫如丹逾期支付借款利息以及本金，则继续计息的同时，徐如鹏、莫如丹应当从逾期之日后的第二个月起按日支付逾期总金额千分之一的违约金。冯致祥在《还款计划》上载明：“此借款肆佰万元人民币定於2020年六月份以前每年归还壹佰万元，分肆年还清即到2020年6月15日为止，全部结束本合约同时作废，有关这肆佰万借款利息问题经双方协议冯致祥同意全部减免不计”。2016年10月18日，冯致祥与徐如鹏、莫如丹签订《还款协议》，约定莫如丹、徐如鹏于2015年4月13日、2015年6月30日分别与冯致祥、俞彩芬签订《个人抵押借款合同》，分两笔借款共计肆佰万元整，双方就还款计划达成以下协议，此借款肆佰万元从2017年开始，定于2020年六月份以前，每年归还人民币壹佰万元整，分肆年还清，即到2020年6月15日为止，全部结束，本合约同时作废，有关这肆佰万元人民币借款，利息问题经双方协议，冯致祥同意减免不计；本协议双方严格执行不得违反，否则按归还本金的50%计违约责任。关于徐如鹏、莫如丹未能向法院提交《还款协议》原件，徐如鹏、莫如丹辩解系2016年10月18日，冯致祥与徐如鹏、莫如丹在冯致祥家里针对本案借款3000000元以及冯致祥、王侃向徐如鹏、莫如丹出借的1000000元达成协议，莫如丹手写了一份还款计划，冯致祥作了修改，改完之后，莫如丹腾抄一份，再抄第二份时，冯致祥称其留存原件，由徐如鹏、莫如丹留存照片。现俞彩芬以徐如鹏、莫如丹向其借款3000000元未归还为由诉至法院，主张前述诉请。另查明，一审法院立案审理俞彩芬诉徐如鹏、莫如丹民间借贷纠纷共四件案件，案号分别为：（2019）云0111民初10531号、（2019）云0111民初10532号、（2019）云0111民初10533号、（2019）云0111民初10540号。其中（2019）云0111民初10533号俞彩芬诉徐如鹏、莫如丹民间借贷纠纷一案，俞彩芬诉称徐如鹏、莫如丹于2013年10月15日向冯致祥借款1000000元。庭后经俞彩芬核实，冯致祥于2013年10月14日向徐如鹏转款1000000元已被银行退回，于2013年10月15日再次向徐如鹏转款1000000元。（2019）云0111民初10533号案件俞彩芬已向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许。2015年4月，冯致祥、王侃与徐如鹏、莫如丹签订《个人抵押借款合同》，约定由冯致祥、王侃向徐如鹏、莫如丹出借款项1000000元，借款利率为年利率10%，借款期限自2015年4月14日至2017年4月13日，年息一年一结。2016年11月21日，冯致祥、王侃出具《证明》，主要载明：“我俩借与徐如鹏、莫如丹夫妻俩人民币壹佰万元正，至今已快到期，到期之后该壹佰万元全由我女儿王侃受理，由于我年迈处理有许多不便，为此证明是我亲自委托。”2017年1月6日，王侃与莫如丹签订《谅解协议》，约定徐如鹏、莫如丹于2017年1月15日前提前清偿借款本金，冯致祥与王侃对徐如鹏、莫如丹所欠利息基于一次性豁免，双方的借款合同终止。莫如丹于2017年1月6日向LisaWang的银行账户转款1000000元。王侃于2017年1月6日向徐如鹏、莫如丹出具《收款确认函》，确认收到1000000元。徐如鹏、莫如丹的还款情况：莫如丹于2015年9月23日向冯致祥转款100000元，摘要为“支付借款利息”；于2015年7月17日向冯致祥转款300000元；于2015年8月26日向案外人fengjunhui转款50000元，于2017年3月31日向冯致祥转款820000元，摘要为“归还冯致祥借款”；于2019年7月1日向冯致祥转款100000元，摘要为“归还冯致祥借款”。徐如鹏于2013年6月24日向冯致祥转款300000元；于2014年6月27日向冯致祥转款400000元；于2015年9月30日向冯致祥转款500000元；于2019年4月8日向案外人fengjunhui转款1000000元。另，俞彩芬向一审法院申请对徐如鹏、莫如丹的财产进行保全，支出保全申请费5000元。徐如鹏、莫如丹向一审法院申请鉴定，支出鉴定费23000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”徐如鹏、莫如丹对2012年7月3日收到借款3000000元并于2012年7月5日与冯致祥签订《个人抵押借款合同》及2015年6月30日与俞彩芬签订《个人抵押借款合同》的事实均无异议，一审法院对本案借款事实予以确认。徐如鹏于2013年6月24日向冯致祥转款300000元，于2014年6月27日向冯致祥转款300000元，莫如丹于2015年7月17日向冯致祥转款300000元。一审法院确认系徐如鹏、莫如丹支付俞彩芬该笔3000000元借款自2012年7月3日至2015年7月2日按年利率10%计算的借款利息。双方的争议焦点在于：1.冯致祥是否与徐如鹏、莫如丹达成协议免除徐如鹏、莫如丹的利息；2.莫如丹于2019年4月8日向案外人fengjunhui转款1000000元系归还借款本金还是支付利息。虽然徐如鹏、莫如丹提交的《还款协议》系照片打印件，其未能向一审法院提交原件，但徐如鹏、莫如丹已对其未能提交原件作出说明，并且从《还款计划》来看，“此借款肆佰万元人民币定於2020年六月份以前每年归还壹佰万元，分肆年还清即到2020年6月15日为止，全部结束本合约同时作废，有关这肆佰万借款利息问题经双方协议冯致祥同意全部减免不计”该部分的字迹系冯致祥的笔迹，《还款协议》照片打印件与《还款计划》的内容能够相互佐证。另，徐如鹏、莫如丹辩解《还款协议》中的借款4000000元包含了本案借款3000000元以及冯致祥、王侃向徐如鹏、莫如丹出借的1000000元，从冯致祥、王侃与徐如鹏、莫如丹签订的《个人抵押合同》及《谅解协议》来看，冯致祥该笔借款也具有免除利息的意思表示。故一审法院对徐如鹏、莫如丹的辩解予以采纳。综上，一审法院认为，徐如鹏、莫如丹提交的证据能够证实对涉案借款3000000元免除利息系冯致祥的真实意思表示。故一审法院确认莫如丹于2019年4月8日向案外人fengjunhui转款1000000元系归还俞彩芬借款本金，徐如鹏、莫如丹尚欠俞彩芬借款本金2000000元。关于俞彩芬主张的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”一审法院已确认免除利息系冯致祥先生的真实意思表示，故对俞彩芬主张徐如鹏、莫如丹支付借款利息的诉请，一审法院不予支持。关于俞彩芬主张的逾期还款违约金。徐如鹏、莫如丹于2019年4月8日归还借款1000000元，徐如鹏、莫如丹未按《还款协议》的约定归还借款，一审法院酌定由徐如鹏、莫如丹向俞彩芬支付按尚欠借款本金2000000元的24%计算的逾期还款违约金480000元。关于俞彩芬主张的保全担保费，因冯致祥与徐如鹏、莫如丹未对保全担保费作出约定，且俞彩芬也未向一审法院提交证据证实其产生的保全担保费，故一审法院不予支持。本案产生的鉴定费23000元，根据谁主张、谁负担的原则，由徐如鹏、莫如丹负担。另，莫如丹于2015年8月26日向案外人fengjunhui转款50000元，徐如鹏于2015年9月30日向冯致祥转款500000元，一审法院已在（2019）云0111民初10531号案件处理。莫如丹于2014年6月27日向冯致祥转款100000元，于2015年9月23日向冯致祥转款100000元，于2017年3月31日通过其银行账户向冯致祥的银行账户转款820000元，于2019年7月1日通过其银行账户向冯致祥的银行账户转款100000元，一审法院已在（2019）云0111民初10532号案件处理。（2019）云0111民初10531号、（2019）云0111民初10532号民事判决书均已发生法律效力。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国继承法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告徐如鹏、莫如丹于本判决生效之日起十五日内归还原告俞彩芬借款本金2000000元；二、被告徐如鹏、莫如丹于本判决生效之日起十五日内支付原告俞彩芬逾期还款违约金480000元；三、驳回原告俞彩芬的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：2019年4月9日徐如鹏、莫如丹向俞彩芬支付的1000000元是偿还的本金还是利息？是否应支付逾期还款违约金？针对争议焦点，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，2016年10月18日，冯致祥与徐如鹏、莫如丹签订的《还款协议》是对2012年7月5日双方签订的《个人抵押借款合同》的变更，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应受法律保护，而该《还款协议》双方已经明确约定：“利息问题经双方协议，冯致祥同意全部减免不计。”，故徐如鹏、莫如丹主张的2019年4月9日偿还的1000000元应是归还本金，本院予以采纳。就俞彩芬抗辩主张冯致祥已将本案3000000元债权转让给她，冯致祥与徐如鹏、莫如丹签订的免除利息协议对其无法律效力，但其并未提交债权转让的证据予以证实，故对其该抗辩，本院不予采纳。就俞彩芬抗辩主张徐如鹏、莫如丹提供的《还款协议》是照片应不予采纳的问题，徐如鹏、莫如丹在一审中已作出了合理解释，且冯致祥的签字已经笔迹鉴定为其本人笔迹，故对其该抗辩，本院不予支持。对于是否应支付逾期还款违约金的问题。徐如鹏、莫如丹上诉状中自认第二期还款1000000元应于2017年7月1日至2018年6月30日，但其实际还款日为2019年4月9日，已经逾期，故一审法院酌定由徐如鹏、莫如丹向俞彩芬支付逾期还款违约金480000元，有事实依据，本院予以确认。就俞彩芬上诉称利息应自2018年8月22日至款清之日按年利率24%计算的利息，本院认为：一是《还款协议》已就本案借款利息明确约定了免除；二是徐如鹏、莫如丹就后两期各应还的1000000元，虽已逾期，但逾期原因为双方就第二期偿还的1000000元是还本金还是利息的问题没有达成共识，而无法进行履行，因此，一审法院已综合酌情考虑了逾期还款违约金为480000元，故对俞彩芬的该上诉请求不予支持。综上所述，俞彩芬与徐如鹏、莫如丹的上诉理由均不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30561.5元，由上诉人俞彩芬负担21501.5元，退还俞彩芬21501.5元；由上诉人徐如鹏、莫如丹负担9060元，退还徐如鹏、莫如丹负担9060元。本判决为终审判决。审判长 姚 丹审判员 邓林春审判员 杨 雪二〇二〇年十二月八日法官助理蒋志平书记员李远健