河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1700号上诉人（原审原告）：郭志军，男，1976年1月24日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：王锟，河南万朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡海民，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长葛支行，住所地：河南省长葛市建设路84号。负责人：张巧敏，该行副行长。委托诉讼代理人：袁建坡，男，系该公司员工。原审第三人：长葛市卓越房地产有限公司，住所地：河南省长葛市和尚桥镇东辛庄社区。法定代表人：李宽军，该公司总经理。诉讼代表人：河南先利律师事务所、河南德典律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：黄丽娇，河南德典律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春峰，河南德典律师事务所律师。原审第三人：张晓鹏，男，1981年6月16日出生，汉族，住河南省长葛市。原审第三人：张伟娜，女，1981年3月26日出生，汉族，住河南省长葛市。二原审第三人共同委托诉讼代理人：李岩峰，长葛市公平法律服务所法律工作者。上诉人郭志军因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长葛支行（以下简称工行长葛支行）及原审第三人长葛市卓越房地产有限公司（以下简称卓越公司）、张晓鹏、张伟娜案外人执行异议之诉一案，不服河南省长葛市人民法院（以下简称长葛市法院）（2020）豫1082民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭志军的委托诉讼代理人王锟、蔡海民，被上诉人工行长葛支行的委托诉讼代理人袁建坡，原审第三人卓越公司破产管理人的委托诉讼代理人黄丽娇到庭参加诉讼，原审第三人张晓鹏、张伟娜及共同委托诉讼代理人李岩峰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭志军上诉请求：请二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持郭志军的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对案件的基本事实应该查明而不查明，能够认定而不认定，直接导致了判决结果错误，应当予以撤销。在诉讼过程中，一审法院组织各方当事人对涉案房屋进行了现场勘验，对房屋邻居进行了房屋合同签订和交付情况的询问和确认，并拍摄了现场照片。勘验结果能够确定的事实是：涉案37号房屋系“联排别墅”，共计5栋房屋，根本不存在1单元和2单元，更不存在两个不同位置的37号楼。结合原审第三人在另外案件称其与卓越公司签订《商品房买卖合同》，并非双方真实的意思表示，其真正目的仅仅是为取得银行贷款的陈述。涉案房屋系卓越公司为达到“一房二卖”目的，对同一房屋编造了不同位置和房号。上述事实，一审法院应该认定而不认定，能够认定却不认定，仅依据证据表象作出涉案房屋非同一房屋的事实认定，进而以错误的事实认定作出驳回郭志军诉讼请求错误。2.人民法院对郭志军涉案房屋的执行错误，应当予以纠正。卓越公司与原审第三人虽然也签订了《商品房买卖合同》，但双方不具有签订房屋买卖合同的真实意思，该合同为无效合同。同时，由于涉案房屋并未办理登记过户手续，根据物权法第九条规定，涉案房屋的所有权人为卓越公司，不属于原审第三人的责任财产。卓越公司作为原审第三人对工行长葛支行债务的连带责任清偿人，已经进入破产程序，根据破产法第十九条、第四十四条规定，工行长葛支行不能申请人民法院对破产企业财产强制执行，只能依法申报债权。原审第三人与工行长葛支行虽然签订了抵押合同，但仅办理了抵押权的预告登记，而未实际办理抵押权登记，根据物权法第一百八十七条的规定，抵押权并未设立。故工行长葛支行对涉案房屋并无优先受偿权，亦无权以抵押权人的身份对涉案房屋申请执行。对于涉案房屋，郭志军与卓越公司签订了合法有效的书面买卖合同，交付了全部购房款，履行了合同义务，且实际占有、居住至今。由于涉案房屋属于一房二卖，均未办理过户登记时，应依占有确定归属的意见，涉案房屋依法应当属于郭志军财产。3.一审判决程序违法，可能影响案件的公正审理，应当将张晓鹏、张伟娜列为被告，一审法院将张晓鹏、张伟娜列为第三人程序违法。综上，请求支持上诉请求。工行长葛支行辩称，一审判决正确，应予以维持。卓越公司辩称，1.郭志军在其上诉状中明确表示案涉房屋的所有权为卓越公司，该房屋属于破产财产，不属于原审第三人的个人财产，但同时其又声称该房屋属于其个人财产，自相矛盾。2.本案所涉房产仅进行了预告登记，预告登记是预告性的期待性权利，根据法律规定工行长葛支行并未取得现实的抵押权，该房屋系在建工程并未进行竣工验收，目前不可能办理房屋所有权证，因此工行长葛支行的抵押权并未现实成立，其对该房屋并不享有优先受偿权，该房屋也未向原审第三人交付，案涉房屋仍系卓越公司财产，应中止对该房屋的执行。郭志军向一审法院起诉请求：1.停止对郭志军购买的位于长葛市107国道南侧“卓越香格里拉”37号楼2单元房屋的执行；2.判令卓越公司协助郭志军办理涉案房屋的过户登记手续；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月17日，第三人张晓鹏与第三人卓越公司签订商品房买卖合同，购买第三人卓越公司位于彭花路卓越香格里拉37号楼1单元1-3房产。2012年10月8日，第三人张晓鹏、张伟娜、卓越公司与被告工行长葛支行签订个人购房借款／担保合同。2012年12月7日，第三人张晓鹏、张伟娜与被告工行长葛支行（抵押权人）、第三人卓越公司签订房地产抵押（按揭）合同，第三人张晓鹏、张伟娜将其购买第三人卓越公司位于彭花路卓越香格里拉37号楼1单元1-3层房产抵押给被告工行长葛支行，并于2012年12月14日在长葛市房产管理局对上述房产办理了预购商品房抵押权预告登记（长房预长葛市字第30007075号）。2016年11月21日，长葛市法院作出（2016）豫1082民初4467号民事裁定书，对长房预长葛市字第30007075号房产予以查封。另查明，原告郭志军与第三人卓越公司签订商品房买卖合同，购买了第三人卓越公司位于卓越香格里拉37幢2单元1-3层房产，卓越公司出具了日期为2014年6月28日的房款收款收据。后原告向长葛市法院提出案外人执行异议申请。长葛市法院于2020年1月6日作出（2020）豫1082执异1号执行裁定书，驳回原告郭志军的异议申请。原告诉至长葛市法院。一审法院认为，原告郭志军所购买第三人卓越公司位于卓越香格里拉37幢2单元1-3层的房产，与第三人张晓鹏购买第三人卓越公司位于彭花路卓越香格里拉37号楼1单元1-3层0101002号、在长葛市房产管理局办理了预购商品房抵押权预告登记（长房预长葛市字第30007075号），并于2016年11月21日被原审法院（2016）豫1082民初4467号民事裁定书查封的房产非同一处房产，原告郭志军所提供证据亦不能证明该两处房产系同一处房产。长葛市法院执行的是第三人张晓鹏购买第三人卓越公司位于彭花路卓越香格里拉37号楼1单元1-3层、办理了预购商品房抵押权预告登记（长房预长葛市字第30007075号）并已被法院查封的房产，原告郭志军所提执行异议与本案无关，其诉讼请求应予驳回。判决如下：驳回原告郭志军的诉讼请求。案件受理费17618元，由原告郭志军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭志军提交了张晓鹏曾起诉卓越公司的起诉状和民事裁定书复印件一份、案涉房屋装修合同一份及照片六张。庭审后，卓越公司依本院的要求，对岳朝中与其公司之间民间借贷情况进行了核实，提交了卓越公司财务人员魏丽凯出具的情况说明及相关财务凭证；郭志军提交了岳朝中与卓越公司以房抵债协议复印件一份。本院依职权组织各方当事人对卓越香格里拉37幢0101002号房产进行了现场勘验，并制作了勘验笔录。根据当事人提交证据及本院现场勘验情况，本院认定以下事实：因卓越公司向岳朝中借款不能偿还，卓越公司作为乙方与岳朝中作为甲方在2014年6月28日签订协议书一份，约定：“一、双方确认如下事实：2012年6月4日，乙方借甲方现金伍佰万元。至本协议签订时，经双方结算，乙方累计欠甲方本金、利息、违约金陆佰零肆万元。二、双方商定：乙方用于位于长葛市卓越香格里拉37#1-2,36#1-2的房屋抵偿上述欠甲方的欠款，并按照甲方提供的人员名单为其办理相关的房屋过户手续。三、乙方承诺：1、为上列人员到房屋管理局办理房屋过户手续的最后期间为2014年9月底以前。2、如乙方逾期或不能办理过户手续，则仍承担本协议签订时至2014年9月底期间的利息，并按照借款总额的10%支付违约金。3、如乙方逾期或不能办理过户手续，则双方签订的本抵偿协议不生效，仍按照原借款协议、担保协议执行。”按照上述协议的内容，郭志军与卓越公司签订了第37幢2单元1-3层0101002号房屋的商品房买卖合同，卓越公司于当日向郭志军出具房款收据一份。郭志军于2015年8月24日接收该房屋并占有使用，但未办理房屋过户手续，该房屋并非郭志军名下唯一用于居住的房屋。2017年9月18日，因卓越公司经营管理不善，不能清偿到期债务，明显丧失清偿能力，长葛市法院依法受理孙保平等人对卓越公司的重整申请。2017年12月2日，长葛市法院作出（2016）豫1082民初4467号民事判决，判决：一、被告张晓鹏、张伟娜于本判决生效之日起十日内支付原告工行长葛支行借款本金751283.92元、利息3067.74元及逾期利息（自2016年11月2日起，按合同约定计算至本判决确定的履行期限届满之日止)；二、被告卓越公司对本判决第一项张晓鹏、张伟娜的给付义务承担连带清偿责任。另查明，张晓鹏购买卓越公司卓越香格里拉37幢1单元1-3层0101002号房屋、郭志军以物抵债取得的37幢2单元1-3层0101002号房屋、长葛市法院查封的37号楼0101002号房屋系同一房屋。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院应当对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。就本案而言，郭志军就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益系本案二审审理的焦点问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上述法条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，该规定解决的是在强制执行程序中，买受人对所买受的不动产权利保护与普通金钱执行债权人权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则。因此，人民法院在审理案外人执行异议之诉案件参照适用该规定审查认定案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益时，应当严格把握该条适用的前提条件，从严审查买受人支付价款、合法占有不动产以及未办理过户的原因等事实。本案中，从郭志军与卓越公司签订的商品房买卖合同来看，该合同虽具有房屋买卖合同的外在形式，但郭志军与卓越公司均认可卓越公司以包括案涉房屋在内的房产清偿了卓越公司对岳朝中的所欠债务，因此双方的真实意思表示为以房抵债，郭志军签订商品房买卖合同是以消灭岳朝中与卓越公司之间存在的金钱债务为目的，房屋的交付仅系以物抵债的履行方式。一般而言，当事人之间并未达成买卖房屋的合意，因而也并未从金钱债权债务关系转化形成以买卖房屋为目的法律关系。因此，根据债的平等性原则，基于以物抵债而拟受让房屋的买受人，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益，郭志军不能据此而排除对该房屋的强制执行。而且，郭志军在签订商品房买卖合同时，案涉房屋已办理抵押权预告登记，郭志军没有履行合理的注意义务，属于对他人权利障碍的忽略，其对未办理过户登记存在明显过错。因此，郭志军的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。关于一审法院将张晓鹏、张伟娜的诉讼地位列为第三人是否程序违法的问题，郭志军在起诉时将张晓鹏、张伟娜列为第三人，一审法院根据郭志军的诉状将张晓鹏、张伟娜列为第三人并不影响郭志军的诉讼权利的行使，亦不影响案件的公证审理，不属于法律规定的严重违反法定程序的情形，因此郭志军的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郭志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17619元，由郭志军负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年九月十四日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口