湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘31刑终222号 原公诉机关湖南省泸溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓发要，男，1965年11月16日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，个体经营者。因犯妨害公务罪于1994年12月10日被泸溪县人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2020年3月3日取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。 辩护人胡春妮，湖南生元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢成勇，男，1976年3月21日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，个体经营者。因涉嫌串通投标罪于2019年1月23日被泸溪县人民检察院决定不起诉。因本案于2020年3月4日取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。 湖南省泸溪县人民法院审理泸溪县人民检察院指控被告人邓发要、谢成勇犯串通投标罪一案，于2020年9月23日作出（2020）湘3122刑初69号刑事判决。原审被告人邓发要、谢成勇不服，提出上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月6日，泸溪县八什坪至桌子潭公路改造工程在湘西公共资源交易网挂网招标。被告人谢成勇、邓发要为竞得该工程施工权，通过王某联系湖南省辰波建设有限公司（以下简称辰波公司）湘西片区负责人唐某，再经唐某、谢某联系借用其二人所在的辰波公司资质，并商定再找三家有竞标资质公司围标该项目，由谢成勇、邓发要支付每家公司4万元的围标费用，并垫付中标公司保证金25万元，中标以后由邓发要、谢成勇挂靠该中标公司具体施工，中标公司收取中标工程总价款百分之二的管理费。唐某答应后，便与谢某帮忙联系好湖南映晟交通建设工程有限公司（以下简称映晟公司）、湖南省交建工程集团有限公司（以下交建公司）、湖南达陆基交通工程有限公司（达陆基公司）与辰波公司进行投标，四家公司串通投标报价后制作好标书一同围标该项目。2017年10月11日，映晟公司以12982227元中标该项目。中标后，邓发要、谢成勇与映晟公司签订施工合同，并具体组织完成施工，映晟公司与辰波公司平分管理费。 2020年3月3日，被告人邓发要、谢成勇经泸溪县公安局办案民警电话通知后主动到案。经讯问，被告人邓发要、谢成勇均如实供述了自己的犯罪事实。2020年3月4日，被告人邓发要、谢成勇向泸溪县公安局退缴违法所得各10万元。 原判认定上述事实的证据有：证人王某、唐某、谢某、彭某1、刘某、陈某、彭某2等的证言及辨认笔录，王某银行交易信息、辰波公司财务（陆某）账户交易信息、谢某账户交易信息，八什坪至桌子潭公路改造工程备案资料、合同协议书、映晟公司投标文件及、工程审计结算相关资料、退缴违法所得凭证、湘西自治州公安机关扫黑除恶专项斗争领导小组办公室州公扫黑督2020［001］号线索督办函、到案经过、前科材料、户籍资料等书证，被告人邓发要、谢成勇的供述等。 原审认为，被告人邓发要、谢成勇为达到承包工程的目的,采取借用多家有资质公司的名义参与投标，操纵投标报价，对公开招标的工程实施围标，中标项目金额为12982227元，情节严重,其行为均已构成串通投标罪。在共同犯罪过程中,邓发要、谢成勇行为积极，均系主犯。邓发要、谢成勇经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。邓发要、谢成勇积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质及对于社会的危害程度，均可从轻判处。涉案财物及被告人邓发要、谢成勇的违法所得，应予追缴，上缴国库。据此判决:一、被告人邓发要犯串通投标罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币三十万元；二、被告人谢成勇犯串通投标罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二十五万元；三、涉案财物及被告人邓发要、谢成勇退缴的违法所得人民币二十万元，予以追缴，上缴国库。 上诉人邓发要及其辩护人提出：一、邓发要没有实施串通投标的行为，亦没有损害招标人或者其他投标人的利益，其行为不构成串通投标罪；二、本案犯罪情节轻微，社会危害性较小；邓发要在共同犯罪中的作用轻于谢成勇，但主刑和罚金均重于谢成勇，量刑不平衡；邓发要具有自首情节，认罪悔罪，原判对邓发要所判主刑过重、罚金过高，将导致其今后生活困难，请求查清事实后依法从轻改判；其辩护人另提出，谢某关于“工程报价”的证言前后矛盾且无其他证据印证，不能作为定案依据；二被告人没有参与协商竞标报价，原判认定上诉人实施“串通投标报价”行为、造成“损害招标人或者其他投标人利益”危害结果的证据不足，应依法认定被告人无罪；此外，胡某的证言根本没有陈述原审判决所载内容。 上诉人谢成勇提出，其有自首情节，认罪认罚，犯罪情节显著轻微，且患右中肺腺癌，符合保外就医严重疾病范围，请求对其免予刑事处罚。 经审理查明：（一）辩护人提出原判采信证据不当。经查：1.证人谢某的证言系公安机关依法取得，来源合法；谢某在公安机关二次作证，其证言虽前后部分矛盾，但其作证的内容中有证人唐某、陈某、彭某1、刘某的证言及谢某银行交易信息等证据佐证的部分应予采信，上述证据能够相互印证，足以认定参与投标的四家公司串通投标报价的事实，原判采信谢某的证言正确，辩护人提出原判采信谢某的证言不当的辩护意见与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳；2.辩护人提出原判所列胡某的证言内容有误，经查，一审判决书第10页倒数第一行“16、胡某的证言……”，该处证言的内容实为“彭某2”所作，原判把“彭某2”写成了“胡某”属于笔误，本院对此予以指正；3.证人胡某证明其受邓发要要求通过手机银行向辰波公司财务人员陆某转账40万元，该证言与胡某、陆某的银行交易信息一致，且经庭审质证属实，应予采信。 （二）上诉人邓发要及其辩护人提出邓发要没有实施串通投标的行为，经查，邓发要应谢成勇邀约参加泸溪县八什坪至桌子潭公路改造工程招标，串通招标代理机构湖南智埔建设有限公司湘西州公司项目经理王某，通过王某帮忙联系，借用辰波公司、映盛公司、交建公司、达陆基公司资质参与围标，操纵工程报价，最后如愿中标并签订施工合同。邓发要参与了串通投标事前共谋，实施了联系招标代理机构项目经理王某、委托王某借用投标公司资质、委托胡某转账支付围标费用并垫付中标保证金、中标后签订施工合同等串通投标行为，上述事实有经一审庭审质证属实的在案证据证明，足以认定，邓发要及其辩护人以其未直接参与投标报价为由否认其串通投标行为的上诉理由及辩护意见不成立。 本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人邓发要、谢成勇为达到承包工程的目的，串通招标代理机构并借用多家公司资质对公开招标的工程实施围标，串通投标报价，中标项目金额为12982227元，情节严重,二人的行为均构成串通投标罪。在共同犯罪过程中,邓发要、谢成勇行为积极，均系主犯。邓发要及其辩护人提出邓发要“不构成串通投标罪”。经查，邓发要伙同谢成勇事前串通招标代理机构项目经理王某，事后通过辰波公司支付王某3万元感谢费；委托王某借用投标公司资质并串通投标报价、委托胡某转账支付围标费用并垫付中标公司保证金、从中标单位转包工程并签订施工合同等行为，其行为符合《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定的串通投标行为；“损害招标人或者其他投标人利益”是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害的情况，包括已经造成损害和造成潜在的损害。本案中，邓发要、谢成勇的串通投标行为致使本次招投标不能按照招标投标法规定的正常程序进行，致使招标人无法达到最佳的竞标结果，也侵害了其他潜在的投标人参与竞标的可能性，严重扰乱了市场秩序。故邓发要及其辩护人所提“没有串通投标行为，没有造成损害招标人或者其他投标人利益”的上诉理由及辩护意见不成立。本案中标项目金额远超200万元，属于串通投标“情节严重”的情形，并非社会危害性较小，依法应予追诉；二人均系主犯，均有自首、积极退缴违法所得等从宽处罚情节，但邓发要具有犯罪前科，且有指使胡某帮助转转等行为，其罪行应重于谢成勇，原判综合考虑二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对二人所判主刑及财产刑适当，邓发要及其辩护人提出原判量刑过重且量刑不平衡的上诉理由及辩护意见不成立，谢成勇请求免予刑事认罚的依据不足，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，涉案财物处理符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  龚文中 审判员  曾 瑞 审判员  叶明生 二〇二〇年十一月三十日 书记员  陈少为 附适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。