广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初7667号原告：东莞市邦达土石方工程有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇宝塘村工业区****，统一社会信用代码为914***********728A。法定代表人：覃丽，该公司经理。委托诉讼代理人：卢冠发，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚少芬，广东凯略律师事务所律师。被告：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县************，统一社会信用代码为913************992。法定代表人：聂顺金，该公司执行董事。被告：东莞市同富建设有限公司，住所地：广东省东莞市**************，统一社会信用代码为914***********109X。法定代表人：冯肇德，该公司经理。以上两被告的共同委托诉讼代理人：文丰兵，广东君爵律师事务所律师。以上两被告的共同委托诉讼代理人：肖晓月，广东君爵律师事务所律师。被告：东莞市城建工程管理局，住所地：广东省东莞市南城区***********，统一社会信用代码为124***********773B。法定代表人：祁志强，该局局长。委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱玲，广东今久律师事务所律师。第三人：广州爆破工程有限责任公司，住所地：广东省广州市越秀区************，统一社会信用代码为914************488。法定代表人：王某1。原告东莞市邦达土石方工程有限公司（下简称邦达公司）诉被告江西昌南建设集团有限公司（下简称昌南公司）、东莞市同富建设有限公司（下简称同富公司）、东莞市城建工程管理局（下简称城建局）、第三人广州爆破工程有限责任公司（下简称爆破公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年8月4日、2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告邦达公司的委托诉讼代理人卢冠发，被告昌南公司、同富公司的共同委托诉讼代理人文丰兵，被告城建局的委托诉讼代理人崔芸庆到庭参加了诉讼。原告邦达公司的委托诉讼代理人姚少芬到庭参加2020年8月4日的庭审。第三人爆破公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邦达公司向本院提出诉讼请求，请求本院判令：一、被告昌南公司、同富公司向原告邦达公司赔偿因案涉工程产生的实际费用4655944.14元，具体包括：工地设施用具费11837元，工程材料费2092元，油费、车辆维护费、运输费279597.65元，餐费38321元，工人工资及补助3000000元，社保费用419096.49元，爆破管理费及爆破品费用140000元，工程测量费用35000元，爆破方案设计费用30000元，场地平整、修路、爆破区清理、清表费用430000元，钻孔费用270000元（以27元/米×钻孔工程量1万米计算）；二、被告昌南公司、同富公司向原告邦达公司赔偿案涉工程利润损失2160000元（参照《工程分包合同》的综合单价均值24元/m3、工程量600000m3，按利润率15%的标准计算，即24元/m3×600000m3×15%=2160000元）；三、被告昌南公司、同富公司就上述拖欠的实际费用和损失向原告邦达公司支付占用利息（计算标准：以6815944.14元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计至全部款项清偿完毕止）；四、被告城建局对被告昌南公司、同富公司的上述债务承担连带清偿责任；五、三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年4月27日，昌南公司中标城建局发包的东莞市*****（成才路至常虎立交段）市政工程第十、十一标段的工程（下称环莞快速二期十、十一标段），该项目实际上是由昌南公司和同富公司共同承包的。2012年12月8日，昌南公司与爆破公司就环莞快速路二期十、十一标段石方爆破工程分包事宜签订了《工程分包合同》。同日，邦达公司作为实际施工人与同富公司、爆破公司签署《补充协议》和《第三方责任担保书》。项目启动后，邦达公司积极配合施工，并为该工程采购及投入大量机械设备、材料，进行工程测量、爆破方案设计、场地平整、爆破钻孔等。后因昌南公司和同富公司要求暂停施工，故导致案涉工程一直处于停工状态。之后邦达公司多次催促被告对停工问题给予回应，但被告一直未予答复。直到2018年7月10日，环莞快速路二期第十、十一标段已竣工并通过验收，邦达公司才知晓被告构成根本违约。此时，邦达公司已为案涉爆破工程投入大量人力物力，因而产生了4655944.14元的实际费用及2160000元的利润损失。邦达公司多次要求被告就上述款项问题进行协商，但被告均不予理睬。邦达公司认为，根据《合同法》第二百八十四条的规定，因被告擅自变更施工线路及施工工艺致使案涉工程停工，被告应当采取措施弥补或减少损失，但其要求停工后再无告知邦达公司处理方案，导致实际费用及损失产生。对此，被告存在过错，应向邦达公司赔偿因案涉工程而产生的实际费用及利润损失。另外，城建局作为案涉工程的发包人，与昌南公司、同富公司之间的工程款尚未结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，城建局应对昌南公司和同富公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，为维护自身的合法权益，邦达公司特起诉至法院。被告昌南公司答辩称：一、邦达公司既没有就案涉工程进行实际施工，也没有对案涉工程进行施工前的人力物力投入准备，其所主张的案涉工程产生的实际费用和损失没有事实依据和法律依据。2019年，邦达公司实际已经就本案的诉讼请求对昌南公司提起过诉讼，经过一、二审的审理，法院驳回其诉讼请求，现就本案的事实与请求再次起诉，虽然东莞市中级人民法院认定邦达公司是案涉工程的实际施工人，但这也仅仅是合同约定项下的计划中的实际施工人，并没有进行实际施工。爆破公司在（2019）粤19民终12521号案件中答辩称，爆破公司与昌南公司签订合同后，办理爆破手续，取得公安许可，购买了炸药、雷管等。由此可见，爆破方案的制作、报批手续都是爆破公司在办理，邦达公司没有参与爆破施工前的工作。二、爆破公司没有完成《工程分包合同》第7.2.1条约定的合同义务，即爆破方案必须同时满足广铁集团公司、地方公安局等的要求。广铁集团公司不同意爆破方案，导致合同无法实际履行，昌南公司没有任何过错，所以，退一步讲，假设邦达公司为案涉工程施工做了一些准备工作，产生了实际的费用，昌南公司也没有义务去承担该费用。三、根据邦达公司与爆破公司于2018年1月签订的《协议书》内容，他们双方一致确认，案涉工程“最终没有采取爆破施工”，仅仅是做一些准备工作。但就算邦达公司做了准备工作，也不可能产生巨额准备费用460多万元，这完全不符合常理。邦达公司在第一次起诉时主张实际产生费用为1342万多元，现改为主张实际产生费用460多万元，两者相差882万元之多。由此可见，邦达公司对自己主张的费用并没有客观地计算过，完全凭自己的主观臆断，没有实事求是。四、由于爆破公司没有完成《工程分包合同》第7.2.1条约定的合同义务，导致合同无法实际履行，昌南公司没有过错，邦达公司向昌南公司主张利润损失和利息没有事实和法律依据。五、邦达公司对于案涉工程不能爆破施工的原因和时间节点非常清楚，其主张：昌南公司、同富公司要求暂停施工，导致工程一直处于停工状态，多次催促没有答复，直到2018年7月10日才知晓被告构成根本违约。如此主张完全与事实不符。1.邦达公司与爆破公司是合作关系，爆破公司负责办理爆破方案的审批，对于2013年8月广铁集团公司回复不能采用爆破施工非常清楚，而且也在（2019）粤19民终12521号案件中答辩时也陈述“广铁不许可答复函后爆破公司退场”，所以，被法院认定为“实际施工人”的邦达公司在2013年不可能不知道此事。2.依据同富公司提交的证据《回填土石方承包合同》（2013年4月9日签订）、《土方运输合同》（2014年10月25日签订），虽然案涉工程没有进行爆破施工，但邦达公司就案涉工程与昌南公司在2013年、2014年进行土方运输合作，邦达公司长期在案涉工程工地作业，不可能不知道案涉工程在2013年不能进行爆破施工的事实。3.2018年1月，邦达公司与爆破公司签订《协议书》确认，案涉工程“最终没有采取爆破施工”，明显与其主张2018年7月10日工程竣工才知道根本违约是相矛盾的。六、假如邦达公司就案涉工程产生了实际费用和损失，也已经过了诉讼时效，应予以驳回。邦达公司所主张的费用绝大部分是在2012年至2014年期间发生的。根据《工程分包合同》第六条约定，双方之间的应付款是按月结算支付，但截止到2019年邦达公司起诉前，邦达公司从未向答辩人主张过案涉工程爆破相关的费用和损失。综上所述，邦达公司的主张没有事实依据和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。被告同富公司答辩称：与昌南公司的答辩意见一致。被告城建局答辩称：一、邦达公司不具备司法解释所规定的“实际施工人”身份，无权突破合同相对性要求城建局对案涉债务（如有）承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，司法解释规定的实际施工人是特指从转包人、违法分包人处承接工程的人，邦达公司提交的证据《工程分包合同》《工程分包合同补充协议》及《第三方责任担保书》显示，邦达公司与爆破公司是资质借用的关系，案涉工程实质上是由邦达公司承接并挂靠爆破公司施工，邦达公司不具备“实际施工人”身份，无权突破合同相对性要求城建局对案涉债务承担付款责任。二、即便邦达公司具备“实际施工人”身份，因城建局并未欠付昌南公司到期工程款，城建局依法也无需对案涉债务承担责任。项目于2013年4月份开工，后因施工部位临近广深港铁路客运专线，无法进行常规爆破，经市政府批准的改线方案（2014年3月4日批复），根据方案设计院在2014年5月份正式出具改线后的施工图，项目于2018年7月10日完成竣工验收，竣工结算正在进行中。案涉项目合同总价为218556347.04元，付款证据显示，项目已经支付的款项累计为232828548元，具体为预付款21850000元、安全文明施工费6160000元、工人工资42424800元、进度款162393748元（不包含抵扣的预付款）。综上所述，邦达公司不具备“实际施工人”身份，无权主张城建局在欠付工程款范围内承担责任，即便法院认定邦达公司具备“实际施工人”身份，因城建局并未欠付昌南公司到期工程款，城建局依法也无需对案涉债务承担责任，请法院依法查明案件事实，驳回对城建局的全部诉讼请求。至于邦达公司向昌南公司、同富公司主张的索赔项目是否成立，索赔程序是否合法，由法院依法判定。三、根据2011-442号全国民事审判纪要的规定，法院在受理建设工程合同纠纷案件时，不得随意扩大建设工程司法解释（一）第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起民事诉讼。2015年10月24日，全国第八次法院民商事审判工作会议指出，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不得随意扩大发包人责任范围。邦达公司诉请一所列项目中，只有第五项与农民工工资有关，但是邦达公司没有就此举证该款至今仍然没有向农民工支付，故依法不符合突破合同相对性而要求发包人承担责任的条件。诉请二的性质显然不适用农民工工资范畴，城建局依法无需就此债务承担责任。第三人爆破公司未出庭应诉，亦未在举证期限内提交任何书面意见及证据。本院查明：一、（2019）粤1972民初10332号民事判决书载明的内容本院于2019年5月9日立案受理了另案原告邦达公司诉另案被告昌南公司、同富公司及另案第三人爆破公司建设工程分包合同纠纷一案，案号为（2019）粤1972民初10332号（下简称10332号案件）。2019年8月21日，本院作出了（2019）粤1972民初10332号民事判决书，其中载明：（一）邦达公司在10332号案件中的诉请：1.昌南公司、同富公司向邦达公司支付因案涉工程产生的实际费用13425497.22元，具体包括机械设备费用3373553.88元，工地设施用具费11837元，工程材料费2092元，油费、车辆维护费、运输费279597.65元，餐费38321元，工人工资及补助8295999.2元，社保费用419096.49元，爆破管理费140000元，爆破品费用100000元，钻孔费用270000元，场地平整、修路、爆破区清理、清表费用430000元，爆破方案设计费用30000元，工程测量费用35000元；2.昌南公司、同富公司向邦达公司赔偿案涉工程利润损失2160000元；3.昌南公司、同富公司就上述拖欠的实际费用和损失向邦达公司支付占用利息（以15585497.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至全部款项清偿完毕止）；4.昌南公司、同富公司承担本案全部诉讼费用。（二）该案查明：2012年4月27日，昌南公司中标由城建局发包的东莞市*****（成才路至常虎立交段）市政工程第十、十一标段（以下简称案涉工程）。2012年12月8日，昌南公司就该工程的石方爆破工程分包事宜与爆破公司签订了《工程分包合同》，约定由爆破公司负责该工程爆破施工涉及的一切工作，合同范围包括昌南公司指定范围的露天石方爆破施工约60万立方，工期暂定8个月。《工程分包合同》中“乙方（即爆破公司）责任”部分第7.2.1条约定：由于环莞快速路临近即有铁路（广深港高铁），爆破方案需经广铁公司审核，其爆破方案必须同时满足广铁公司、地方公安局、市住建局及其下属质安监站、市城建局及我项目部要求。同日，昌南公司、爆破公司及邦达公司共同签订《补充协议》及《第三方责任担保书》，明确邦达公司作为爆破公司的合作方，就案涉工程进行第三方担保，对爆破公司因违约给昌南公司造成的相关损失承担连带责任。2012年12月，案涉工程爆破方案进入审批阶段。东莞市公安局治安巡逻警察支队治安科经对爆破工地现场勘察，出具书面意见，要求爆破公司联合项目部切实加强与广深港客运专线部门的沟通联系，要得到铁路部门的书面同意后方能开展爆破作业，并将铁路部门的书面同意书同时报东莞市公安局治安科。2013年8月13日，广州铁路（集团）公司涉铁项目管理办公室向城建局出具《关于东莞市*********和赤岗路段申请路基石方爆破作业的复函》，指出因爆破区离广深港客运专线百足地隧道最近处仅100米，且目前临近高铁爆破施工尚无先例，爆破施工对广深港客运专线隧道结构安全的影响难以评估；根据《铁路运输安全保护条例》第十八条“在铁路线路两侧路堤坡脚、路堑坡顶、铁路桥梁外侧起各1000米范围内，及在铁路隧道上方中心线两侧各1000米范围内，禁止从事采矿、采石及爆破作业”的规定，为确保广深港客运专线运输安全畅通，建议该工程临近铁路段路基土石方采用非爆破施工。后案涉工程未采取爆破施工作业，并已于2018年通过竣工验收。邦达公司称其与爆破公司之间系挂靠关系，而同富公司系挂靠在昌南公司名下实际承包案涉工程。昌南公司和同富公司则称昌南公司将部分工程分包给同富公司，对于邦达公司和爆破公司之间的关系不清楚。双方对此均未提交任何证据。邦达公司主张，因昌南公司一直未向其明确解除双方合同关系，致使工程中途停建，昌南公司、同富公司应当赔偿其作为实际施工人因此造成的损失。邦达公司还提交了一份其与爆破公司于2018年1月22日签订的《协议书》，载明：因昌南公司变更施工路线原因，导致该工程最终没有采取爆破施工，原协议已无法继续履行，爆破公司决定终止与昌南公司之间的原协议，并同意因原协议所产生的全部债权债务关系由甲方概括转让给乙方享有及承担。在案件审理过程中，邦达公司明确，提交该《协议书》的目的在于证明其为实际施工人，而并非依据原合同债权债务关系的转让向昌南公司、同富公司主张权利，对于《协议书》中所提及的“终止原协议”的时间也不清楚。（三）该案认定及判决：案涉工程的发包方为城建局，总承包人是昌南公司，邦达公司基于实际施工人的身份向昌南公司、同富公司提出诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故判决驳回了邦达公司的全部诉讼请求。二、（2019）粤19民终12521号民事判决书载明的内容邦达公司不服（2019）粤1972民初10332号民事判决，提起上诉，二审法院广东省东莞市中级人民法院于2020年4月3日作出（2019）粤19民终12521号民事判决书，其中载明：（一）邦达公司的上诉请求为：1.将原审判决发回重审或依法改判，判令昌南公司、同富公司向邦达公司支付因案涉工程产生的实际费用和利润损失6815944.14元（包括工地设施用具费11837元，工程材料费2092元，油费、车辆维护费、运输费279597.65元，餐费38321元，工人工资及补助3000000元，社保费用419096.49元，爆破管理费及爆破品费用140000元，钻孔费用270000元，场地平整、修路、爆破区清理、清表费用430000元，爆破方案设计费用30000元，工程测量费用35000元，利润损失2160000元），并就上述拖欠的实际费用和损失向邦达公司支付占用利息（计算标准：以6815944.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至全部款项清偿完毕止）；2.昌南公司、同富公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。（二）对原审法院查明的事实，该院予以确认。另，昌南公司表示其作为案涉工程的承包方，目前尚未与发包方完全结算完案涉工程款。（三）该案认定及判决：1.邦达公司是案涉工程的实际施工人。2.发包人为城建局，而非昌南公司和同富公司，且昌南公司表示其与城建局的工程款并未结清，本案中亦并无证据证明城建局与昌南公司的工程款结算情况，故邦达公司主张昌南公司为发包人并要求昌南公司、同富公司承担付款责任，于法无据，该院在该案中不予支持。3.邦达公司并非依据原合同债权债务关系的转让向昌南公司、同富公司主张权利的，虽然邦达公司是实际施工人，但其并未与昌南公司、同富公司签订任何施工合同，仅凭其实际施工人身份不足以证明邦达公司与昌南公司、同富公司建立了合同关系，邦达公司主张其是挂靠爆破公司进行施工，又未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，邦达公司主张其与昌南公司、同富公司存在事实合同关系证据不足，该院不予采信。4.综上，昌南公司依据前述法律关系诉请昌南公司、同富公司支付案涉费用，没有依据，该院在该案中不予支持。若邦达公司认为其与昌南公司、同富公司存在其他法律关系，可另行主张。故该院判决驳回上诉，维持原判。三、本案查明的事实城建局提交的其与昌南公司于2012年6月18日签订的建设工程合同显示：城建局为发包人，承包人是昌南公司，工程名称为东莞市*****（成才路至常虎立交段）市政工程第十、十一标段，工程内容包括道路工程、桥梁工程、给排水工程、电气工程、高边坡防护工程、施工临时设施等，合同总价为218556347.04元。城建局提交的工程付款凭证上加盖了有“东莞市********基建工程会计委派科”字样的印章，城建局称是其确认后申请国库中心对外支付的。昌南公司表示城建局已经完全按照双方的合同约定进度支付了款项，没有拖欠工程款。另查明，邦达公司于本案中向本院申请调查爆破公司为案涉工程购买民用爆炸物品的票据资料，对案涉爆破工程的测量费用、爆破方案设计费用、钻孔工程量及费用，及施工场地平整、修路、爆破区清理的工程量及费用进行鉴定评估。（2019）粤19民终12521号民事判决书载明，上述调查取证及鉴定评估申请亦已在该案二审时提出，因对邦达公司诉请的工程款不予支持，故邦达公司申请鉴定工程造价亦不予准许。庭审中，邦达公司称，其曾经作业的场地，钻孔的原状仅有部分保留，其施工的2万平方米的场地平整仅保留1万平方米左右。昌南公司称，其在实际施工中也采用了钻孔作业以便于静力爆破，现场的孔不能代表是邦达公司的作业。邦达公司还称，其购买了炸药，但未实施爆破，但可以根据爆破工程测量图鉴定。还查明，庭审中，邦达公司表示：其认为其是案涉工程的实际施工人，是基于建设工程合同纠纷而非基于合同权利义务概括转让（即债权债务概括转移合同）纠纷提起本案诉讼的；邦达公司是挂靠爆破公司对案涉工程施工的，双方没有签订挂靠合同，但爆破公司在另案的庭审过程中已经承认其是实际施工人，且协议书也可以证明该事实。昌南公司、同富公司称，同富公司从昌南公司分包了部分工程，但不包括案涉爆破工程，双方并未签订合同。以上事实，有原告邦达公司提交的证据东莞市*****（成才路至常虎立交段）市政工程第十、十一标段招标工程中标公示、东莞建设网工程信息查询、《工程分包合同》《补充协议》《第三方责任担保书》《协议书》《东莞市工程爆破作业审批表》《爆破工地现场勘察登记表》、环莞快速路二期第十、十一标段爆破工程测量图、爆破设计方案、施工现场照片、光盘、机械设备费用相关凭证、工地设施用具费用相关凭证、工程材料费用相关凭证、油费、车辆维护费、运输费相关凭证、餐费相关凭证、工人工资及补助相关凭证、社保费用相关凭证、爆破管理费及爆破品费用相关凭证；被告同富公司提交的证据回填土石方承包合同、土方运输合同、复函、（2019）粤1972民初10332号判决书、（2019）粤19民终12521号判决书；被告城建局提交的证据广东省建设工程标准施工合同、工程竣工验收报告、关于环莞快速路（二期）虎门赤岗临近百足地隧道施工有关问题的复函、工程付款凭证汇总表及财政直接支付入账通知书，及当事人的陈述等附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。对于本案的争议焦点处理如下：一、关于原告的起诉是否构成重复起诉的问题除被告城建局外，本案原告、其余被告、第三人与前诉10332号案件的原告、被告及第三人相同，本案的诉讼标的与前诉10332号案件相同，本案的诉讼请求与前诉10332号案件二审即（2019）粤19民终12521号案件中的上诉请求除利息的利率外其余诉请完全一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案邦达公司对除城建局以外的当事人的起诉已构成重复起诉，依法应予以驳回起诉。本案就此另行作出民事裁定书予以处理。二、关于发包人城建局应否承担责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，在另案的生效判决认定邦达公司所主张的转包人或者违法分包人昌南公司、同富公司无需对邦达公司承担付款责任的情况下，讨论发包人城建局是否欠付工程款并无意义。此外，城建局提交的工程付款凭证上加盖了有“东莞市********基建工程会计委派科”字样的印章，其真实性应予以确认，因昌南公司表示城建局已经完全按照双方的合同约定进度支付了款项，没有拖欠工程款，就此而言，城建局亦无需向邦达公司承担付款责任。综上，因城建局于本案中无需对邦达公司承担付款责任，故对邦达公司的调查取证申请、评估鉴定申请，本院均不予准许。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：驳回原告东莞市邦达土石方工程有限公司对被告东莞市城建工程管理局的全部诉讼请求。本案受理费59512元，由原告东莞市邦达土石方工程有限公司自行承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  林雄东人民陪审员  陈志文人民陪审员  黄莉环二〇二〇年十月二十八日书 记 员  陈颖仪