中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民初1195号原告：3M创新有限公司，所在地：美国明尼苏达州55144-10003M中心。法定代表人：特德·林斯雷德（TedRingsred），秘书。委托诉讼代理人：邱军，北京柳沈（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈钘，北京市柳沈律师事务所律师。被告：青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司，所在地：山东省青岛市黄岛区太白山路**青岛中德生态园双创中心**。法定代表人：翟纯锌，董事长。委托诉讼代理人：赵坤，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵雯雯，金博大律师事务所律师。原告3M创新有限公司（以下简称3M公司）与被告青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司（以下简称四砂泰益公司）侵害发明专利权纠纷一案，原告于2020年9月25日向本院起诉，本院于2020年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告3M公司的委托诉讼代理人邱军、陈钘，被告四砂泰益公司委托诉讼代理人赵坤、邵雯雯，法院依法聘请的技术调查官陈红奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。3M公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告专利权的产品，立即召回、销毁全部侵权产品，以及立即销毁用于制造侵权产品的所有专用工具和设备；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权产生的合理支出；4.判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告是本专利的专利权人，依法享有对于侵犯本专利的行为的诉权。原告3M公司依法享有由中国国家知识产权局所授予的下述发明专利的专利权：专利号：ＺＬ20108002××××.2；发明名称：具有低圆度系数的成形磨粒；申请日：2010年6月15日；授权公告日：2014年7月16日。本专利目前合法有效，受法律保护（参见证据1：本专利的专利登记簿副本，证据2：本专利的授权公告文本），构成本案据以起诉的权利基础。二、本专利的保护范围。本专利涉及一种具有低圆度系数的成形磨粒的技术方案，共有15项权利要求，各项权利要求保护范围清楚。其中，权利要求1-10保护磨粒的主题，原告在本案中主张的权利要求为权利要求1-10。三、被告制造、销售、许诺销售的陶瓷刚玉磨料落入了本专利的保护范围。被告四砂泰益公司是从事超硬研磨领域相关产品制造及经营的新三板上市企业。2017年9月27日，在上海市黄埔公证处的公证人员的监督下，申请人前往被告位于青岛市黄岛区前湾港路618号的厂区，在该处获得并封存了由被告制造的陶瓷刚玉磨料产品的样品及宣传材料。以上过程详见证据3：（2017）沪黄证经字第11825号公证书。2019年8月14日，在上海市黄埔公证处的公证人员的监督下，申请人前往于河南省郑州市“郑州国际会展中心”举行的“第五届中国（郑州）国际磨料磨削展览会”。在该展会被告展位，申请人取得并封存了陶瓷刚玉磨料产品的介绍册。以上过程详见证据4：（2019）沪黄证经字第3078号公证书。根据证据3和证据4可知，被告四砂泰益公司制造、销售、许诺销售了陶瓷刚玉磨料产品。经过分析比对，上述陶瓷刚玉磨料产品包含本专利中的权利要求1-10中的全部技术特征，落入了本专利的保护范围。四、被告应当承担的法律责任。《专利法》第十一条规定，发明专利和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。被告未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品。上述行为均侵犯了本专利的专利权，严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。《专利法》第六十条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。《侵权责任法》第十五条规定，承担民事责任的主要方式有停止侵权、赔偿损失等。被告无视他人知识产权，严重侵害原告的合法权益，造成严重损失，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在赔偿额方面，由于被告为新三板上市企业，其陶瓷刚玉磨料销量巨大且产品具有较高的场占有率。被告的上述行为给原告造成严重损失，原告请求法院判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元，及为制止侵权产生的律师费等合理支出。望判如所请。四砂泰益公司辩称：一、被告不存在侵权事实。1.原告提供的证据不能证明被告实施了制造、销售、许诺销售侵犯其发明专利权的行为，原告的证据也不能证明被控侵权产品完全落入原告涉案专利权权利要求的保护范围；2.被告没有制造、销售被控侵权产品行为，也没有制造被控侵权产品的专用工具和设备，因此原告要求“判令立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告专利权的产品，立即召回、销毁全部侵权产品，以及立即销毁用于制造侵权产品的所有专用和设备”的诉讼请求，没有任何事实及法律依据，依法应予驳回；二、被告没有侵权行为，没有任何获益。被告没有制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，也没有任何获益，原告要求主张赔偿经济损失100万元及要求赔偿合理支出的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。三、原告的诉讼请求超出法律规定的诉讼时效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告3M公司向本院提交了以下证据：证据1：涉案专利ＺＬ20108002××××.2的专利登记簿副本，证明原告拥有合法有效的专利权。证据2：涉案专利的国家知识产权局官网状态及缴费记录，证明原告拥有合法有效的专利权。证据3：涉案专利ＺＬ20108002××××.2的授权公告文本，证明原告拥有的专利权的保护范围。证据4：（2017）沪黄证经字第11825号公证书及其附件，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。证据5：（2019）沪黄证经字第3078号公证书，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。证据6：（2020)京中信内经证字53537号公证书，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。证据7：(2020)京中信内经证字53538号公证书，证明被告侵权行为所获得的经济利益。证据8：(2020)京中信内经证字53539号公证书，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。证据9：(2020)京中信内经证字53540号公证书，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。证据10：《刚玉制造》，证明被诉侵权产品中包含α-氧化铝。证据11：原告向被告寄送的《警告函》，证明原告已向被告寄送过涉嫌侵权的警告函-三份公证书。证据12：(2017)沪黄证经字第11825号公证书，证明证据4的完整版补充，物证同证据4。证据13：（2020)沪黄证经字第3124号公证书，证明被告磨粒样品的拆分过程公证。证据14：技术鉴定意见书，证明司法鉴定机构出具的被诉侵权产品的司法鉴定意见。被告四砂泰益公司对原告3M公司的证据质证意见为：证据1-3真实性有异议，系复印件，对原告提交的专利证书真实性没有异议。证据4，2017年9月27日的公证书真实性有异议。没有公证购买交易的过程。样品来源于哪里无法确认，而且今天没有看到原物，无法确定真实性，证明目的也有异议，不能够证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。另外公证时间是2017年9月份，起诉时间2020年9月份，该公证书的效力存疑，超过诉讼时效不能作为本案有效证据使用。证据5，2019年的公证书只能证明被告参展了第五届中国郑州国际磨料磨具磨削展览会，而展览会百度百科解释的是一种综合运用各种媒介的传播方式，通过现场展览和示范来传递信息，推荐形象是一种常规性的公共关系活动。因此展览会，并不是一种销售行为，也不是一种许诺销售行为。该公证书不能够证明被告实施了侵犯原告专利权的行为，不能达到原告的证明目的。原告没有购买过被告产品，被告也没有向原告销售过产品。因此原告的该证据不能够证明被告实施了销售或许诺销售的侵权行为。证据6-9，首先真实性有异议，该公证书公证过程中是将部分显示的页面选择性截屏打印，不具有完整性，公证书第六个是第三项上面写的并将部分显示页面进行截屏打印。他提供的第六个证据，就是第87页能证明这一点。第二点，几份公证书的申请主体存在不相同的情况，然后我们认为申请主体也不合法。公证法规定申请公证的当事人应当是权利人或者权利的继受人，但他这里面公证主体有好几个申请主体。第三点是证据中的年度报告。该报告是被告公司刚玉磨料产品的年度报告，因为被告公司就是一个磨料产品的高新技术生产研发企业，这是他的普通磨料产品的报告，并不是被诉侵权产品的收益，不能证明被告的获益情况，是被告整个公司的所有产品收益情况。证据10，说的是刚玉制造这本书，我们对真实性、关联性及证明目的均有异议。这本书的真实性及权威性无法核实，另外原告所说的证明目的就是包含α-氧化铝，与本案是否侵权不具有关联性。该证据反而证明了刚玉磨料的品种有很多种。证据11与本案也不具有关联性。以上证据的证明目的均有异议。公证内容，它不能够证明被告实施了侵权行为，也不能证明被告的收益。对证据12质证意见，同以上对公证书的质证意见，对库存这个产品做一下说明，经过公司核实，这库存产品是属于破碎磨料，并不属于被诉的侵权产品。对他补充的产品价格真实性有异议，来源不合法，另外该证据也显示了这是蓝色陶瓷刚玉磨料的价格，并不是原告所诉的三角形刚玉磨料的价格，不能达到原告的任何证明目的。对证据13的公证书也有异议，拆分过程有异议，该公证书显示，由申请人的委托代理人将一个纸箱携带至公证处无法确定该纸箱所装样品系2017年9月份公证处封存的样品，真实性无法确定。对第14个证据技术鉴定意见书，第一点是该鉴定意见书系单方委托鉴定，鉴定意见书中上海市科技咨询服务中心也没有看到他的鉴定资质，也没有看到鉴定人的资质。鉴定的检材来源不明，鉴定的样品也不能证明是从被告处获取的。因为在之前的过程中也显示了他的样品不是通过购买取得，没有购买发票凭证，属于一种隐蔽的或者说非法的取得方式。因为在之前他公证书中也显示了，所以该鉴定意见书真实性难以确定，作出的鉴定结论也不合法；第二点，从它的鉴定结论上来看，对比结果，也不能证明所述鉴定样品与原告专利权力要求范围一一对应。不能够证明鉴定的样品落入了原告的专利权权利要求的保护范围。鉴定意见书第23页第三项关于就是47-1权利要求的要求二所述的磨粒。所述拔模角为界于95度至120度之间，而鉴定意见所表述的是10颗磨粒，均至少有一个以上的拔模角测量值介于95度至120度之间，显然不能得出技术特征相同的结论。二表述为磨粒的技术特征与权利要求二的技术特征相同，很明显，这是一个错误的鉴定意见。第三点我再发表1个意见就是关于技术鉴定意见，每一个磨粒产品的技术特征均不可能相同。本鉴定意见书只是随机抽取了10颗磨粒进行鉴定，本身检材就不存在客观性。因此所作出的鉴定意见也不能作为有效证据来使用。被告四砂泰益公司补充证据意见如下：一、关于鉴定机构的委托及资质问题：1.该技术鉴定意见书系原告单方委托鉴定，程序不合法，鉴定的检材来源不合法，不具备客观真实性；2.上海市科技咨询服务中心本身不具备专业测量“磨粒”的相关检测设备和技术，因此，其出具的“技术鉴定意见书”不具备客观真实性，不能作为有效证据使用；3.上海市科技咨询服务中心委托的上海交通大学化学化工学院实验室、华东师范大学生命科学学院实验室、上海交大船舶海洋与建筑工程学院实验室不具备国家授权的专业“磨粒”检测认定第三方资质，其也没有相应的第三方认定的检测标准和方法。因此，对其出具的检测数据和解析真实性、客观性不予认可。二、关于检测方法的问题：1.取样：三角形磨料非常不均匀，有许多残破颗粒，不同的取样方法，会有非常不同的检测结果，因此，取样应该由了解国家标准GB/T4676和具有磨料取样经验的人员进行取样。具体到本诉讼样品，取样过程涉及到两个过程：其一，送检时的取样。其二，进行检测时具体检测的颗粒取样。这两个取样过程都必须依据国家标准GB/T4676进行取样。而“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”,没有任何证据表明是依据国家标准GB/T4676进行取样的，从实际检测的10个颗粒来看，10个颗粒都比较完整，形状比较规则，我们认为，这10个颗粒是从样品表面取样，不完整的颗粒一般都会落入底部；2.“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”中，没有对样品是否是“成形磨粒”进行鉴定，成形磨粒必须是磨料，也就是具有高硬度，密度要达到3.86克/立方厘米以上，并不是所有的α-氧化铝都可以成为磨粒的。成形磨粒作为磨削效率极高的磨料，对密度和硬度、韧性都有很高的要求。如果诉讼提到的样品密度和硬度都不高，是无法作为磨料使用的。如果连磨料的基本要求都达不到，自然不能称作：“成形磨粒”；3.关于拔模角的测量，如果把测量∠GMN（参见“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”第630页图4），作为拔模角，那么EFCB（参见“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”第630页图4）组成的面应该是“均匀平面”（参见专利号ＺＬ20098015××××.4第10页0062，即原告的专利说明书）：所谓“均匀平面”是指侧壁不具有从一面向另一面凸出的区域、或从一面凹向另一面的区域，并且侧壁表面的至少50%、至少75%、或至少85%或更多为平面。参看“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”第630-633页图5--图14中的侧面几乎都不是“均匀平面”，而是一面凸向或凹向另一面。这个侧面更像原告专利号ＺＬ20098015××××.4说明书第10页0061所描述的“非均匀平面”，而非均匀平面为过时的技术。如果要准确测量拔模角的话，应该在线段MN上从M点开始往N点的三分之一处取一点Q,QM的长度是MN的三分之一，测量角度∠GMQ作为拔模角才是合理的，如果这样测量的话，至少会有三分之二的角度是小于95度的，即不落入原告CN102300939B专利的权利要求范围。三、关于圆度系数的测量。1.根据专利号ＺＬ20108002××××.2(原告专利说明书)第5页0031所述，测定圆度系数“可使用硅片切锯来横向剖切成型磨粒或者可将磨粒磨至适当的距离。该横向剖切应当为相当平滑的，使得所得横截平面的周边为挺括的和轮廓分明的，如有必要，可将所得横截平面抛光至均一的高度”。这意味着，一个磨粒只能测一个数据，这个磨粒就破坏掉了，不能测三个数据。上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号中的测定方法显然不是这样，他是先扫描出整个立体形状，然后再虚拟切除一个平面。这个方法与专利上的方法明显不一致。2.“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”第643页表7中第二行第三列中的数0.1218，这个数不知从何而来，按照计算方法该数应该是19000.0/218917.9=0.0868；第四行第四列应该是10424.8/191022=0.0546，而不是0.0547。3.“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”第640页图25-a,图27-b,641页图29-b,图30-a–b,642页图32-a中的切线，我们认为不准确，使得测试的圆度系数偏小了。4.按照“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”测试的圆度系数是0.1372，根据“上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号”第640-642页图25--图33，其横截面形状为梯形，梯形圆度系数要求在12%-5%之间，0.1372（即13.72%）显然不在其专利要求书中第九条范围内。综上，我方补充鉴定质证意见为，该技术鉴定意见书系单方委托鉴定，程序不合法，鉴定的检材来源不合法，鉴定机构不具备专业“磨粒”检测鉴定的第三方资质，其鉴定、检测的方法不标准也不正确，检测数据计算也有明显错误，因此，对鉴定意见不予认可。经审理查明：3M公司为ＺＬ20108002××××.2、名称为“具有低圆度系数的成形磨粒”发明专利的专利人。该专利的申请日是2010年6月15日，授权公告日是2014年7月16日。该专利权的权利要求如下：1.一种成形磨粒，包含α氧化铝并具有沿着所述成形磨粒的纵向轴线的横截面形状，所述横截面形状包括非圆形横截面，并且所述成形磨粒的平均圆度系数为介于15%至0%之间。2.根据权利要求1所述的成形磨粒，具有：由侧壁连接彼此的第一面和第二面，所述第面和所述第二面以厚度t分隔；以及在所述第二面和所述侧壁之间的拔模角α。3.根据权利要求2所述的成形磨粒，其中所述第一面和所述第二面的周边包括大致三角形的形状。4.根据权利要求1、2或3所述的成形磨粒，其中所述横截面形状包括矩形。5.根据权利要求1、2或3所述的成形磨粒，其中所述横截面形状包括梯形。6.根据权利要求5所述的成形磨粒，其中所述拔模角α介于95度至130度之间。7.根据权利要求1所述的成形磨粒，具有体积纵横比，并且所述体积纵横比为大于1.15，其中所述体积纵横比为穿过体积重心的最大横截面积除以穿过该重心的最小横截面积之比。8.根据权利要求3所述的成形磨粒，具有平均顶端半径，并且所述平均顶端半径为于75微米。9.根据权利要求5所述的成形磨粒，其中所述平均圆度系数介于12%至5%之间。10.根据权利要求1所述的成形磨粒，包括粘结剂而形成磨料制品，所述磨料制品选自粘结磨料制品、涂附磨料制品、非织造磨料制品、和磨刷。11.一种涂附磨料制品，包括根据权利要求1、2、3、4、5、6、7、8或9所述的成形磨粒和底胶层，所述底胶层位于背衬的第一主表面上，并且大多数所述成形磨粒通过所述侧壁粘附到所述底胶层，所述成形磨粒形成磨料层，所述磨料层涂覆有复胶层，并且其中所述磨料层包含至少5重量%的所述成形磨粒。12.根据权利要求11所述的涂附磨料制品，其中大多数所述成形磨粒通过所述侧壁粘附到所述底胶层，并且取向角β为介于50度至85度之间。13.根据权利要求11或12所述的涂附磨料制品，其中所述磨料层为疏涂层磨料层，并且所述磨料层中的开放区域百分比为介于40%至70%之间。14.根据权利要求13所述的涂附磨料制品，其中所述磨料层包含100重量%的所述成形磨粒。15.根据权利要求13所述的涂附磨料制品，其中所述取向角β为介于70度至85度之间。2017年9月27日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人MANCHIKUENANTHONY来到上海市黄浦公证处申请证据保全。同日，公证员沈某与委托代理人MANCHIKUENANTHONY来到山东省青岛市黄岛区前湾港路618号四砂泰益公司。MANCHIKUENANTHONY在该处取得了三角形蓝色样品一瓶、标签上印有“陶瓷刚玉”等字样的样品四瓶，并取得名片一张、价格表复印件四张、宣传单一份。上述取得的名片、价格表复印件、宣传单等一起经该处粘贴封条后交MANCHIKUENANTHONY保管；上述取得的样品由MANCHIKUENANTHONY分成三份后，经该处分别粘贴封条后交MANCHIKUENANTHONY保管。同年9月29日，上海市黄浦公证处就上述取证过程出具了(2017)沪黄证经字第11825号公证书。2019年8月14日，3M中国有限公司的委托代理人MANCHIKUENANTHONY来到上海市黄浦公证处申请证据保全。同日，公证员施某、工作人员周夏清与委托代理人MANCHIKUENANTHONY来到河南省郑州市“郑州国际会展中心”正在举办的“第五届中国（郑州）国际磨料磨具磨销展览会”，在该展会“B55”四砂泰利莱展位，MANCHIKUENANTHONY取得名片一张及介绍册两本，随后对展会标识、展位外观、该展位陈列的物品及取得的名片和介绍册拍摄照片，该公证处将上述取得的名片和介绍册粘贴封条后交MANCHIKUENANTHONY保管；并确认公证书所附照片确系现场拍摄所得。名片记载如下：“翟云鹏外贸部长四砂泰益超硬研磨股份有限公司Http://www.cnsisa.cnE-mail:ｓｉｓ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ”上述取得的名片、价格表复印件、宣传单等一起经本处粘贴封条后交MANCHIKUENANTHONY保管；上述取得的样品由MANCHIKUENANTHONY分成三份后，经本处分别粘贴封条后交MANCHIKUENANTHONY保管。MANCHIKUENANTHONY获取的宣传册中BCA-T为蓝色三角形的颗粒。宣传册对BCA-T介绍为“BCA-T是我公司研制的三角形陶瓷刚玉磨料，为国内首创，之前为3M公司独有。”同年11月13日，上海市黄浦公证处就上述取证过程出具了(2019)沪黄证经字第3078号公证书。2020年9月16日，北京市柳沈律师事务所的委托代理人冯亚超来到北京市中信公证处申请证据保全。同日，冯亚超在该公证处的电脑操作上网，点击桌面网页浏览器，在地址栏上输入网址：××，显示为泰利莱（青岛）新材料有限公司青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司，点开产品中心的“BCA陶瓷磨料”显示的产品有：BCA-F、BCA-P、BCA-M、BCA-S、BCA-T。点开BCA-T。网站介绍如下：“BCA-T是我公司研制的三角形陶瓷刚玉磨料，为国内首创，之前为3M公司独有。”该公司的发展历程中记载“2016年12月27日，公司研制成功了三角形蓝色陶瓷磨料（BCA-T）。该产品为国内首创，之前为3M公司独有。BCA-T其磨销效率比普通BCA提高50—200%，其磨销寿命是普通BCA2—4倍，可广泛使用在固结和涂附磨具两大领域。”同年9月21日，北京市中信公证处就上述内容出具了(2020)京中信内经字53537号公证书。2020年9月16日，北京市柳沈律师事务所的委托代理人冯亚超来到北京市中信公证处申请证据保全。同日，冯亚超在该公证处的电脑操作上网，点击桌面网页浏览器，在地址栏上输入网址：××显示为全国中小企业股份转让系统。输入股票代码“832314”显示为四砂泰益相关信息。点开“[定期报告]四砂泰益：2017年度报告”并将其下载打开显示“公司年度大事记”载明：“2017年8月25日，公司新产品‘新型陶瓷刚玉磨料（BCA）’技术鉴定会在我公司召开，与会专家一致认为，该产品在技术水平和产品质量方面达到国内领先水平，主要性能指标接近或达到国际同类产品水平。2017年8月，公司年产1000吨蓝色陶瓷刚玉纳米材料项目一期施工已经全面完成，并已经正式投入使用。”2017年度报告的“业务概要部分具体变化情况说明”中载明“截止到2017年年底，陶瓷刚玉磨料为公司贡献新增销售收入944.65万元。陶瓷刚玉磨料（BCA)系公司新研发的产品，该产品各项技术指标不仅在国内处于领先水平，还接近国外发达国家同类产品质量水平，现已在国内外研磨材料市场广泛应用，得到国内外客户一只好评。”2018年度报告的“经营情况回顾”中载明“公司2018年实现营业总收入8068.04万元，比上年同期提高20.80%，主要是公司陶瓷刚玉磨料销售收入增幅达128.12%较去年同期实现新增销售收入1210.27万元所致。”2019年度报告的“经营情况回顾”中载明“公司2019年实现营业总收入8541.90万元，比上年同期提高5.87%，主要是公司陶瓷刚玉磨料销量增加，销售收入增幅达42.36%较去年同期实现新增销售收入912.79万元所致。”2020半年度报告的“经营情况回顾”中载明“公司2020年上半年实现营业总收入4829.22万元，比上年同期提高9.13%。”同年9月21日，北京市中信公证处就上述内容出具了(2020)京中信内经字53538号公证书。2020年9月25日，北京市柳沈律师事务所委托代理人陈钘到北京中信公证处申请证据保全。同年9月27日，公证员刘某、工作人员黄洁琳及代理人陈钘在该公证处电脑上进行电脑清洁后，打开网页浏览器输入“mail.liu-shen.com：3000”按回车键进入下一页面，输入“xingchen@liu-shen.com”和密码后登陆，在收件人后方输入：“ｓｉｓ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ”，添加主题“L20L81696-警告信”、附件留言“青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司负责人：您好！我们代表3M创新公司向贵公司发送警告信，具体内容见附件。陈钘北京市柳沈律师事务所”信件附件名称为“L20L81696-警告信-工商登记地址版本.pdf”、“附件1-CN102300939B.pdf”、“附件2-CN102459493B.pdf”。L20L81696-警告信记载“青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司负责人：我们在此代表3M创新有限公司（以下简称3M）。3M在中国拥有由中国国家知识产权局所授予的下述发明专利的专利权：1.专利号：ＺＬ20098015××××.4、发明名称：具有倾斜侧壁的成形磨粒，申请日：2009年12月1日，授权公告日：2014年3月12日。2.专利号：ＺＬ20108002××××.2、发明名称：具有低圆度系数的成形磨粒，申请日：2010年6月15日，授权公告日：2014年7月16日。上述专利目前合法有效，受法律保护，其具体内容见附件1和2。我们注意到贵公司的型号为BCA-T的三角形陶瓷刚玉磨料产品（见下图，http：//www.cnsisa.cn/Products.asp?ClassId=25)落入了上述专利的专利权保护范围。”同年10月23日，北京市中信公证处就上述过程出具了(2020)京中信内经证字56620号公证书。2020年10月15日，北京柳沈（上海）律师事务所的委托代理人崔抗来到上海市黄浦公证处申请证据保全。同日上午，公证员魏某1、工作人员闵杰与委托代理人崔抗在上海市南苏州路333号4楼的公证处办公室，由崔抗对其携带至公证处的一个粘贴有“上海市黄浦公证处二〇一七年九月二十七日封装”、“2017沪黄证经字第11825号”等字样封条的一个纸箱的改观现状进行了拍照。随后，崔抗拆开上述纸箱，从该纸箱内的五个罐子中，取出一个标有“ItemNo:130-500-0232-30”等字样标签、黄色盖子的罐子。公证员魏某2上述纸箱中其余的四个罐子放回原箱内重新封装，粘贴公证处的封条后交由崔抗保存。崔抗从上述罐子中取出五份蓝色样品，将这五份样品和取样后的上述罐子分别装入六个证物袋内。公证员魏某3上述六个物袋粘贴封条后，将其中装有四份样品和取样后的上述罐子的证物袋交由崔抗保存。随后，公证员魏某1、工作人员闵杰陪同崔抗将另一份样品的证物袋交至上海市雁荡路84号2号楼三楼2303室的上海市科技咨询服务中心，该处的工作人员收到了该证物袋后，出具了盖有“上海市科技咨询服务中心”印鉴、签收日期为“2020.10.15”的《接收清单》复印件内容与原件相符。同年12月7日，上海市黄浦公证处就上述过程出具了(2020)沪黄证经字第3124号公证书。原告3M公司向本院提交了其从被告四砂泰益公司处获得的被诉侵权实物，当庭拆封被诉侵权产品，发现标有“ItemNo:130-500-0232-30”等字样标签、黄色盖子的罐子。通过观察，发现罐子内产品为蓝色、呈三角形的颗粒。2020年12月8日，上海市科技服务中心出具《上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书》【（2020）沪科咨知鉴字第47-2号】。（2020）沪科咨知鉴字第47-2号载明：“委托事项：就（2020）沪黄证经字第3124号公证书封存‘磨粒’产品进行检测，分析‘磨粒’中的技术特征与名称为‘具有低圆度系数的成形磨粒’的发明专利（CN102459493B）权利要求1-3、7所记载的技术特征是否相同或等同……委托方提供的磨粒产品的相应技术特征，与发明专利（CN102459493B）权利要求1-3、7所记载的技术特征的对比分析：（1）关于磨粒相应技术特征与专利权利要求1的对比分析：从图1可知，委托方提供的产品是一种磨粒。从图3可知，磨粒为具有预定形状的成形磨粒。从图2可知，成形磨粒由氧化铝组成，基于专业知识结合应用目的可判断成型磨粒为α-氧化铝。由图6-图15可知，成形磨粒具有沿着所述成形磨粒的纵向轴线的横截面形状，所述横截面形状包括非圆形横截面。由表9可知，10个磨粒的平均圆度系数为13.72%，介于15%至0%之间。因此，磨粒的技术特征与权利要求1的技术特征相同。（2）关于磨粒相应技术特征与专利权利要求2的对比分析：由图17-图26可知，各磨粒具有由两边侧壁连接的第一面（下部面）和第二面（上部面），第一面和第二面以厚度t分隔，在第二面（上部面）和侧壁之间存在拔模角α。因此，磨粒的技术特征与权利要求2的技术特征相同。（3）关于磨粒相应技术特征与专利权利要求3的对比分析：由表10可知，各磨粒的第一面和第二面的周边为大致三角形的形状。因此，磨粒的技术特征与权利要求3的技术特征相同。（4）关于磨粒相应技术特征与专利权利要求7的对比分析：由表12可知，各磨粒的体积纵横比均大于1.15。因此，磨粒的技术特征与权利要求7的技术特征相同。鉴定意见依据以上分析说明，鉴定意见如下：委托方提供的磨粒的技术特征，与名称为‘具有低圆度系数的成形磨粒’的发明专利（CN102459493B）权利要求1-3、7所记载的技术特征对比结果如下：（1）磨粒的技术特征与权利要求1的技术特征相同；（2）磨粒的技术特征与权利要求2的技术特征相同；（3）磨粒的技术特征与权利要求3的技术特征相同；（4）磨粒的技术特征与权利要求7的技术特征相同。”为查清技术事实，本院依法聘请了技术调查官陈红奎参与庭审。技术调查官陈红奎通过研究名称为专利号：ＺＬ20108002××××.2，发明名称为“具有低圆度系数的成形磨粒”、原被告双方证据、庭审笔录及答辩意见，于2020年12月29日出具《技术咨询意见》。《技术咨询意见》载明：“四、案件当事人的技术争议焦点：1.涉案专利权利要求1记载：‘包含α-氧化铝的成形磨粒’。对此特征，被告认为，‘上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号’中，没有对被诉侵权产品是否是‘成形磨粒’进行鉴定，成形磨粒必须是磨料，也就是具有高硬度，密度要达到3.86克/立方厘米以上，并不是所有的α-氧化铝都可以成为磨粒。成形磨粒作为磨削效率极高的磨料，对密度和硬度、韧性都有很高的要求。如果被诉侵权产品密度和硬度都不高，是无法作为磨料使用的，自然不能称作‘成形磨粒’。两者是否能够构成等同？2.涉案专利权利要求1记载：‘成形磨粒的平均圆度系数为介于15%至0%之间’。对此特征，被告认为，‘上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号’中，圆度系数测量方法与涉案专利测量方法不同，其测量的平均圆度系数0.1372不同涉案专利权利要求1要求保护的圆度系数。两者是否能够构成等同？五、对ＺＬ20108002××××.2案件焦点问题的分析与说明。1.对于‘包含α-氧化铝的成形磨粒’，涉案专利说明书中明确记载了：‘成形磨粒意指磨粒的至少一部分具有预定形状的陶瓷磨粒，该预定形状由用于形成磨粒前体的模具腔体复制而成’（参见该专利说明书第[0023]段）。对于被诉侵权产品，第一，通过查看实物，可以确定其为蓝色三角形；第二，‘上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号’中，从图2磨粒成分检测结果可知，被诉侵权产品成分为氧化铝；第三，被告对技术调查官问题的回复中认为所检测的被诉侵权产品为α-氧化铝；第四，从原告证据13（2020）沪黄证经字第3124号公证书中，可以看到装有被诉侵权产品罐子的外壁贴有‘三角形磨料’字样标签；第五，从原告证据12（2017）沪黄证经字第11825号公证书中，可以看到随被诉侵权产品一起获取的四砂泰益公司陶瓷刚玉磨料宣传单中记载有溶胶-凝胶法制备的蓝色陶瓷刚玉磨料（代号BCA）主要化学成分为Al2O3：94%-96%，MgO：0.7-1.6%，其他添加剂2.0%-5.0%；密度3.62g/cm3，堆积密度1.80g/cm3。综上，可以确定被诉侵权产品为包含α-氧化铝的成形磨粒，两者构成等同。2.对于‘成形磨粒的平均圆度系数为介于15%至0%之间’，涉案专利说明书中明确记载了：‘为了测定圆度系数，与纵向轴线50成90度将成形磨粒10横向据开。横向剖切，C，应当位于介于沿着纵向抽线在粒子的总长度的1/4处所绘制的第一横向线56与在粒子的总长度的3/4处所绘制的第二横向线58之间的位置，使得该横向剖切穿过粒子的总长度的中半位置。然后，如图5中所示，成形磨粒20的每个表面（侧壁22、第一面24和第二面26）由相切于位于沿着该表面的任何位置的两个最高点而绘制的线62所界定，从而封闭了具有多边形形状的最大区域64.然后，使用诸如图像J（ImageJ）（可得自国家卫生研究院）的图像分析软件，从由多边形界定的最大区域64中减去如图5中以黑色示出的横截平面的实际区域66以确定如图6中以黑色示出的确实区域68.圆度系数%=缺失面积/实际面积*100.重复该过程，是的10个单独成形磨粒被锯开并测量。10个样品的平均圆度系数通过平均化该10个单独结果而确定’（参见该专利说明说第[0031]-[0035]段说明书附图1、4-6）。而‘上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号’中圆度系数测量方法为：‘各磨粒均有三个面，根据该专利说明说定义用X射线显微层析成像系统（Micro-CT）相对于每个面各取一个截面，采用阈值分割的方式计算实际面积，并绘制其外轮廓进而计算出缺失面积，最终计算出各磨粒的圆度系数’。可见，涉案专利对磨粒圆度系数测量方法采用将磨粒锯开截取测量截面，而‘上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号’中圆度系数测量方法采用X射线显微层析成像系统（Micro-CT）通过逐层扫描得到被诉侵权产品的完整三维图像，对于反应该被诉侵权产品的实际真是结构的三维图像截取测量截面。两者的操作对象相同，均为磨粒的三维结构体，而且两者的截取磨粒的截面位置相同，计算截面面积方法也相同，其区别在于获取截面的手段不同，由于圆度系数为测定截面的缺失面积与实际面积的比值，两种获取截面的手段理论上能够得到相同的圆度系数结果。综上所述，上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号测定的被诉侵权产品平均圆度系数0.1372与权利要求1限定的特征‘成形磨粒的平均圆度系数为介于15%至0%之间’构成等同。”另查明：1.四砂泰益公司成立于2004年3月1日，类型为股份有限责任公司，法定代表人：翟纯锌，注册资本：45728000元，经营范围：立方氮化硼、金刚石等材料及制品、磨具、磨料生产、销售；相关技术开发与服务；货物进出口、技术进出口。2.原告主张涉案专利的权利要求1、2、3、5、6、7、8、9。3.庭审中，原被告明确表示不申请法院进行鉴定。以上事实有原告提交的发明专利证书、公证书、鉴定意见和当事人陈述等证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告起诉是否超过诉讼时效；2.被告是否生产、销售、许诺销售了被控侵权产品；3.被控侵权产品是否落入原告涉案专利的保护范围，构成侵权；4.原告要求被告赔偿100万元有无事实及法律依据。一、原告起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，2017年9月27日，MANCHIKUENANTHONY从四砂泰益公司获得了被控侵权产品，于2020年9月25日向法院提取诉讼。因此，原告的起诉没有超过三年的诉讼时效。被告四砂泰益公司关于原告3M公司超过诉讼时效的抗辩，本院不予支持。二、被告是否生产、销售、许诺销售了被控侵权产品。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，（2017）沪黄证经字第11825号、（2020）沪黄证经字第3124号公证书显示被控侵权产品来源于被告四砂泰益公司。四砂泰益公司辩称被控侵权产品非通过购买取得，没有购买发票凭证，属于一种隐蔽的或者说非法的取得方式，被控侵权产品并非其生产，但其未提交被控侵权产品来源的证据，因此，可以推定被控侵权产品系四砂泰益公司生产。本案中的被控侵权产品为三角形蓝色颗粒，与被告四砂泰益公司站及参加郑州会展中心的宣传册中BCA-T的形状颜色一致，且被告四砂泰益公司站网站关于BCA产品类型中，只有BCA-T为三角形蓝色颗粒，可以推知被控侵权产品为BCA-T。被告四砂泰益公司网站及参加郑州会展中心的会展均有对BCA-T的宣传展示，因此，被告四砂泰益公司构成对被控侵权产品的许诺销售。被告关于其未许诺销售被控侵权产品的抗辩本院不予采信。（2020）京中信内经证字53537号公证书显示BCA-T已经研制成功、（2020）京中信内经证字53537号公证书证明四砂泰益公司的2017—2020的年度报告显示BCA系公司研发的新产品，且已经销售并成为其新的经济增长点。因此，综合可以认定，四砂泰益公司销售了被控侵权产品。因此，被告四砂泰益公司关于其未销售被控侵权产品的抗辩，本院不予采信。三、被控侵权产品是否落入原告涉案专利的保护范围，构成侵权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。本案中，（2020）沪科咨知鉴字第47-2号鉴定书结论为：被控侵权产品与涉案专利ＺＬ20108002××××.2、名称为“具有低圆度系数的成形磨粒”发明专利权利要求1、2、3、7的技术特征相同。（2017）沪黄证经字第11825号、（2020）沪黄证经字第3124号公证书可以确认被检测的物品即为被控侵权产品、来源于四砂泰益公司。四砂泰益公司辩称被检测物品并非来源于四砂泰益公司，没有提供相反证据证明被检测样品非来源四砂泰益公司。四砂泰益公司主张上海市科技咨询服务中心鉴定程序违法、无检测设备和技术、上海市科技咨询服务中心委托的上海交通大学化学化工学院实验室、华东师范大学生命科学学院实验室、上海交大船舶海洋与建筑工程学院实验室不具备国家授权的专业“磨粒”检测认定第三方资质。经查，四砂泰益公司明确在庭审中表示不申请鉴定，且没有证据证明国家授权有专业“磨粒”检测认定第三方机构。上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号中附有的《人民法院司法鉴定人名册公告》中列有该公司，因此，上海市科技咨询服务中心有司法鉴定资质。上海交通大学化学化工学院实验室、华东师范大学生命科学学院实验室、上海交大船舶海洋与建筑工程学院实验室具有“磨粒”检测相关设备和技术，可以对被控侵权“磨粒”进行检测。上海市科技咨询服务中心根据上海交通大学化学化工学院实验室、华东师范大学生命科学学院实验室、上海交大船舶海洋与建筑工程学院实验室检测的数据聘请有鉴定资质的鉴定人进行鉴定，出具鉴定意见书，并不违反法律的强制性规定。因此，该鉴定意见可以作为本案的证据使用。关于四砂泰益公司主张原告3M公司委托的鉴定、抽样不科学、没有对“成形磨粒”进行鉴定、测量不科学的抗辩。经查，第一，通过查看实物，被诉侵权产品可以确定其为蓝色三角形；第二，上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书第47-2号中，从图2磨粒成分检测结果可知，被诉侵权产品成分为氧化铝；第三，被告对技术调查官问题的回复中认为所检测的被诉侵权产品为α-氧化铝；从原告证据（2017）沪黄证经字第11825号和（2020）沪黄证经字第3124号公证书中，可以看到随被诉侵权产品一起获取的四砂泰益公司陶瓷刚玉磨料宣传单中记载有溶胶-凝胶法制备的蓝色陶瓷刚玉磨料（代号BCA）主要化学成分为Al2O3：94%-96%，MgO：0.7-1.6%，其他添加剂2.0%-5.0%；密度3.62g/cm3，堆积密度1.80g/cm3。可以确定被诉侵权产品为包含α-氧化铝的成形磨粒。从原告证据（2020）沪黄证经字第3124号公证书中，可以看到取样时将被诉侵权产品倒在一张纸上，被诉侵权产品在纸面上被划分为30粒一份的5份，未看出从表面取样，取样具有一定的代表性，并且所取颗粒比较完整，形状比较规则，与该专利期望获得的成形磨粒为具有预定的几何形状的磨粒，不包括残破颗粒相符。对于“成形磨粒的平均圆度系数为介于15%至0%之间”，技术调查官给的技术咨询意见明确表示：两者的操作对象相同，均为磨粒的三维结构体，而且两者的截取磨粒的截面位置相同，计算截面面积方法也相同。其区别在于获取截面的手段不同，由于圆度系数为测定截面的缺失面积与实际面积的比值，两种获取截面的手段理论上能够得到相同的圆度系数结果。综上所述，两者构成等同。综上，（2020）沪科咨知鉴字第47-2号鉴定书客观、真实，可以作为本案证据使用。根据，该鉴定意见书，被控侵权产品落实涉专利ＺＬ20108002××××.2权利要求1、2、3、7的保护范围，构成侵权，因原告未提交被控侵权产品落入涉案专利权利要求5、6、8、9保护范围的相关证据，因此，本院对于该部分请求不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案中，被告四砂泰益公司未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权。故原3M公司诉请被告四砂泰益公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品，于法有据，本院予以支持。原告3M公司主张被告四砂泰益公司立即召回、销毁全部侵权产品，以及立即销毁用于制造侵权产品的所有专用工具和设备，但未提交四砂泰益公司有被控侵权产品库存、专用工具和设备的证据，因此，本院不予支持。四、原告要求被告赔偿100万元有无事实及法律依据。关于赔偿数额。我国《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因原告3M公司实际损失与被告四砂泰益公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为发明专利、被告四砂泰益公司侵权行为（生产、销售、许诺销售）的性质、原告为制止侵权需要支出合理费用等案件事实以及本案被控侵权产品与（2020）豫01知民初1194号为同一产品，本院酌定被告应赔偿原告3M公司经济损失及合理维权费用共40万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第八条之规定，判决如下：一、被告青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告3M创新有限公司专利号为ZL201080026268.2的发明专利权的产品；二、被告青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告3M创新有限公司经济损失及合理维权费用共40万元；三、驳回原告3M创新有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由3M创新有限公司负担5800元，由青岛四砂泰益超硬研磨股份有限公司负担8000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 龚 磊审判员 薛永松审判员 董小斐二〇二〇年十二月三十日书记员 高亚晶书记员 张家祥