山西省万荣县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋0822刑初103号 公诉机关山西省万荣县人民检察院。 被告人王彦某，男，汉族，大专文化，户籍所在地山西省运城市万荣县，住山西省万荣县，农民。2019年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被万荣县公安局取保候审，2020年8月28日被万荣县人民检察院取保候审，同年11月3日被本院决定取保候审。 万荣县人民检察院以万检检二刑诉（2020）29号起诉书指控被告人王彦某犯非法经营罪，于2020年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。万荣县人民检察院指派检察员薛芳红、检察官助理刘晓平出庭支持公诉，被告人王彦某到庭参加了诉讼。值班律师李冰妹为其提供了庭前帮助。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条之规定，审理中，本院依法审查了被告人认罪、认罚的自愿性和认罪、认罚具结书内容的真实性、合法性，并告知了被告人认罪、认罚的法律规定，本案现已审理终结。 万荣县人民检察院指控：2017年12月至2018年2月期间，被告人王彦某使用以本人身份信息(分别绑定其民生、平安、工商、建设银行储蓄卡)办理的卡友支付有限公司的POS机，为赚取返点及手续费在没有真实货物交易的情况下共计刷卡套现480余万元。2020年9月25日，被告人王彦某主动上缴违法所得8000元。 2019年8月27日，被告人王彦某被万荣县公安局传唤到案。 针对上述事实，公诉机关提供了如下证据:1.书证:常住人口基本信息等;2.证人证言:证人张某、古林某等人的证言;3.被告人的供述与辩解:被告人王彦某的供述与辩解。 公诉机关认为，被告人王彦某违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王彦某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚;被告人王彦某自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。提请本院依法判处。 被告人王彦某对起诉书指控的犯罪事实、证据均无异议，并自愿认罪认罚，且签字具结。 辩护人提出的辩护意见认为，对公诉机关指控被告人犯非法经营罪不持异议，被告人认罪认罚，具有坦白情节，建议人民法院对其从轻处罚。 经审理查明：2017年12月至2018年2月期间，被告人王彦某使用以本人身份信息(分别绑定其民生、平安、工商、建设银行储蓄卡)办理5台卡友支付有限公司的POS机，为赚取返点及手续费在没有真实货物交易的情况下，通过卡友POS机刷卡1112次，有346人通过被告人王某鹏绑定的卡友机刷卡为他人代还信用卡等方式套现，共计刷卡套现4816422元。2020年9月25日，被告人王彦某主动上缴违法所得8000元。 2019年8月27日，被告人王彦某被万荣县公安局传唤到案。 上述事实，被告人王彦某在开庭审理过程中亦无异议，并有以下证据予以证实： 一、书证:扫黑除恶举报材料、转办卡、登记表、杜某及闫秀的情况说明、刷卡交易统计总表、情况说明、到案经过、认罪认罚具结书、户籍证明。 二、证人证言 1、证人杜某2018年9月6日16时02分至2018年9月6日18时09分在万荣县公安局经侦科给侦查人员铁彦伟、王晓朋公司的主要内容：这份控告材料就是我向你们扫黑办提交的。内容属实，如果不属实，我愿意负相应的法律责任。2016年5月份，王彦某就在万荣县城财富步行街现在经营的POS机店给人代还信用卡，我在哪里还过几次信用卡，认识了王彦某，2016年6月25日，我因急需用钱，就从王彦某哪里以月息5分借了20000元，借款期限一个月，当时王彦某要求抵押东西，...... 2、证人古林某2019年5月16日12时24分至2019年5月16日14时20分在万荣县公安局经侦大队给侦查人员师国生、王晓朋所做的询问笔录的主要内容：我叫古林某， 我有一卡号是622080511********的工行卡，这张工行卡是我的，我有五张信用卡。我的五张信用卡分别是工行、农行、建行、浦发、交通这五个银行的信用卡号我记不清，这几张卡额度都是2万到3万不等。我认识王彦某，王彦某具体哪里人我不清楚，年龄大约30多岁，在万荣县步行街经营一家POS机店为别人办理POS机业务，联系电话0359-55****我用信用卡在王彦某跟前刷卡套过现。因为我是做煤炭生意的经常需要钱，有时候拿着我的信用卡或者借别人的信用卡找王彦某让他帮我把钱套出来，王彦某刷卡后将钱转到我的工行卡上。时间长了我记不住了，具体以POS机刷卡记录为准，每次刷卡后王彦某都立即将刷卡到账的钱转到我的工商银行卡上。我不支付手续费，我和王彦某关系好，王彦某有时候也在我跟前借钱。我共刷了四笔分别是28508元、81306元、12566元、28097元，一共是50477元。...... 证人卫国某2019年7月19日17时支2019年7月19日20时21分在万荣县公安局经侦可给侦查人员王晓朋、杨凯琪所做的询问笔录的主要内容：我叫卫国某，我有一张卡号为62281000********的邮政信用卡，我认识一个叫王彦某的人，王彦某贾村人，年龄大约30多岁，在万荣县步行街经营一家POS机店为别人办理POS机业务，联系电话17703590002。2017年12月29号至2018年1月21号期间你的信用卡在王定的POS机上分5次累计刷卡消费12500元，这些交易都是怎么回事，我不消楚这几笔消费，因为我的信用卡由王彦某保管。因为我以前借过王彦某10万元，2018年2月份左右分两次把借款还清，在借王彦某10万元期间我将我的6信用卡和妻子1张、朋友的4张信用卡交由王彦某保管。因为我借王彦某的10万元钱短时间内没有给王彦某归还，借钱的时候我给王彦某说临时周转不支付利息，王彦某给我要过一次我还不起，我知道王彦某经营POS机业务替别人代还信用卡，我就提出给王彦某提供信用卡由他来使用保证只要不逾期就行，王彦某同意以后我就把信用卡交给他，由他使用保管。王彦平时把我交他的11张信用卡上的钱刷出来，至于拿这些钱干什么我不清楚，他保证这些卡每月按时归还刷出来的钱不逾期。经计算11张卡总信用额度41.9万，能让王彦某可用的额度是12万左右。经核实王彦某绑定的POS机刷卡交易明细，你给王彦某提供的这11张信用卡在王彦某绑定的POS机上共刷卡45次，累计251942元，这应该是王彦某在使用这11张信用卡的过程中刷卡套现的情况。...... 证人张某2020年8月16日19时01分至2020年8月16日19时44分在万荣县公安局经侦大队给侦查人员师国生、王晓朋所做的询问笔录的主要内容：我和王彦某是同学，王彦某在爱家商务酒店后面开了家经营pos机的店，我经常去王彦某店里聊天，看见王彦某在替别人代还信用卡，收取手续费，我也想挣点零花钱，就和他说好用了他名下一个pos机。他给我说平时用pos机替别人代还信用卡，赚取手续费，我不清楚他手续费是怎么收取的。王彦某把pos机给我以后，隔三五天王彦某给我几张信用卡，让我刷卡。pos机有时候放在车上，有时候放在家里。王彦某给我信用卡，我刷完以后我不收取费用，当时王彦某给我说他每天忙的，给我个pos机，刚好我也想挣零花钱，他把卡给我让我刷，每个月给我1000元报酬，我用了一个月，我嫌麻烦就不干了。我就干了一个月，当时说一个月1000元，平时我们在一起吃饭喝酒，最后也没有给我钱。我记不清楚pos机给没给王彦某，现在pos机找不见了。王彦某给我用于刷卡的这个pos机总共能刷六、七十万元。王彦某给我的这个pos机绑定的是王彦某的银行卡，我不知道是什么银行的银行卡，我只拿pos机刷卡。...... 证人吴某2020年8月24日10时21分至2020年8月24日11时09分在万荣县公安局经侦大队给侦查人员师国生、王晓朋所做的询问笔录的主要内容：我和王彦某是同学，我用过1个POS机，是用王彦某给我的。当时我名下有几张信用卡，我知道王彦某能够还信用卡，平时就让王彦某给我还，王彦某当时还经营POS机，我记得是2018年1月份永的，我使用POS机除了给我自己刷卡还信用卡，还有替别人还过信用卡。.....王彦某给过我1000元左右的现金，我持有的POS机共刷卡70万左右，当时绑定王彦某的那张银行卡我不清楚。...... 证人冯琪某2020年8月16日17时28分至2020年8月16日18时35分在万荣县公安局经侦大队给侦查人员师国生、王晓朋所做的询问笔录的主要内容：我认识王彦某，我是他妹夫，我用过两个POS机，一个是用我的名义办理的，一个是用王彦某的名义办理的。我是以王彦某名义办理的POS机，除了顾客刷卡以外，也刷卡套过现，总共刷卡套现六、七十万元。 证人王淼珍2020年7月26日9时32分至2019年7月26日10时10分在万荣县公安局310办公室给侦查人员郑小龙、赵承仪所做的询问笔录的主要内容：我认识王彦某，只是一般的朋友关系，我去王彦某的店里找他帮我代还过尾号为0178的工行信用卡，总金额24197元就是我让王彦某帮我带还信用卡的钱。 证人侯国某2019年7月25日8时55分至2019年7月25日9时36分在万荣县公安局给侦查人员陈耀杰、阮晓辉所做的询问笔录的主要内容：2018年1月份为了给的个人支付工资，到步行街爱家酒店背后的一家POS机店刷卡套现2500元，收费的标准狮1000元收取10元钱。该POS机店的老板三十出头，身材中等，个子有1.75米左右。 证人董志某2019年7月26日8时10分至2019年7月26日8时35分在万荣县公安局给侦查人员师国生、王晓朋所做的询问笔录的主要内容：我认识王彦某，他在万荣县财富步行街开一家POS机店面，我将我的信用卡放在他手，让他代还信用卡，大概代还了2、3个月。工行信用卡每月代还5000元，每月60元费用。交通银行信用卡每月代还18000元，每月200元费用，代还信用卡共支付了700多元钱。 证人周志某、徐金某、赵安某、刘丽某的询问笔录，主要内容：同样证明了在被告人王彦某经营的POS机刷卡套现的情况。 证人薛小某、杨建某、王某、王公某、王志某、李某、杜毅某、吴某、王晓某、畅晓某、刘宏某、姚红某、尉宝某、解天某、许某、贾某、王锐某、张晓某等人的亲笔证词，主要内容：均证实了在万荣县易家超市西边被告人王彦某经营的POS店刷卡套现的情况。 四、被告人的供述与解 被告人王彦某2019年8月27日15时11分至2019年8月27日15时58分在万荣县公安局执法办案中心给侦查人员王晓鹏、阮晓辉供述的主要内容：......我现在没有工作单位，2015年至2016年我在万荣县政务中心干了一年的临时工，之后就开始在步行街经营POS机店。我用我的身份在卡友公司办理了5个POS机。这5个POS机是我2017年12月至2018年2月，3个月时间内分批次办理的。第一个P0S机2017年12月份办理的，由我朋友张某使用，绑定的是我哪张银行卡我现在记不清了。2018年1月份办理了2个POS机，一个由我朋友吴某使用，一个由我妹夫冯琪某使用，绑定的我哪张银行卡我记不清了。2018年2月份办理了2个POS机，一个由我朋友王某使用，一个由我本人使用，绑定的我哪张银行卡我也记不清了。每刷取1万元，卡友公司自动扣除60元的费用。我向客户收取10元至40元不等的代还信用卡费用，对于给我的一些朋友、伙计代还信用卡我一般不收取额外的费用。我和吴某、张某、冯琪某、王某在业务上属于介绍关系，客户将信用卡给我让我代还之后，我就会将要代还的信用卡分给吴某、张某、冯琪某、王某，让他们代还。我将POS和绑定的银行卡分别给他们，他们拿走POS机和银行卡在什么地方代还信我不清楚。吴某、张某、冯琪某、王某代还信用卡的资金大部分情况都是谁代还谁提供资金，有时候他们谁资金周转不过来的时候由我垫资，但是这种情况比较少。我不向他们收取何介绍费，我主要挣的是公司的返点。卡友公司会根据我的平台交易量给我返点。我从卡友公可办理POS机前会和卡友公签订《支付收单合同》，合同上有具体的如何返点的规定。交易流水在200万以上500万以下的，卡友公司一般按每刷1万元返7元钱给机主返利，流水在500万以上1000万以下的，卡友公司一般按每刷1万元返8元钱给机主返利。机主从卡友公可的实际获利是卡友公机上的返利和扣除八个税点。我持有的一个POS机卖给了太原的一家公司，吴某、张某、冯琪某、王某四人的POS机我也没有回收，应该还在他们跟前。 以上证据均经庭审举证、质证，具备真实性、合法性与关联性，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚，本案中，被告人王彦某以虚构交易，为他人信用卡代还或者套现，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王彦某犯非法经营罪犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。 关于被告人王彦某的量刑，非法经营罪，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。......（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，被告人王彦某违反国家规定，使用销售点终端机具虚构交易套现，达4816422元，属于情节严重，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金幅度内予以量刑。同时本院考虑了以下量刑情节：1、被告人王彦某归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；2、被告人王彦某当庭自愿认罪、悔罪，自愿认罪认罚，且签字具结，可酌情从宽处罚；3、被告人王彦某主动上缴违法所得，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。公诉机关万检检二量建（2020）34号量刑建议书，建议判处被告人王彦某有期徒刑三年，并处罚金20000元，可以适用缓刑，结合被告人王彦某居住地的社区矫正评估意见，本院对公诉机关的建议予以采纳。 综上，根据被告人王彦某的犯罪性质、犯罪事实和情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人王彦某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、随案移送违法所得8000元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  薛印端 人民陪审员  刘创义 人民陪审员  卫水仙 二〇二〇年十二月四日 书 记 员  薛聪宇