安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1002民初2374号原告：黄山市建工集团股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江中路17号，统一社会信用代码913410001514951197。法定代表人：项端阳，董事长。委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。被告：林国棋，男，1962年11月13日出生，汉族，住福建省长乐市。被告：林明强，男，1964年7月24日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：徐华勇，安徽。委托诉讼代理人：杜鹏飞，安徽。原告黄山市建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）诉被告林国棋、林明强建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建工集团公司的委托诉讼代理人余勇行，被告林明强的委托诉讼代理人徐华勇、杜鹏飞到庭参加诉讼，被告林国棋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团公司向本院提出诉讼请求：1.判令林国棋返还建工集团公司垫付的工程款838949.75元及利息(利息以838949.75元为基数,自2016年11月18日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款项实际付清之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.判令林明强对林国棋上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由林国棋、林明强承担。事实与理由：2010年7月30日，建工集团公司与黄山市屯溪区xx镇xx社区居委会（以下简称xx社区居委会）就屯光镇xx社区居委会综合楼项目工程签订《建设工程施工合同》，xx社区居委会将上述工程发包给建工集团公司。2011年1月6日，建工集团公司与林国棋签订《项目承包协议书》(林明强代签)，双方约定了案涉工程实行包工包料、确保上缴、自负盈亏的承包方式等。2010年8月5日，林明强向建工集团公司书面承诺，对案涉工程施工工程中的质量、安全、工期、债权债务、农民工工资承担连带责任。2016年11月17日，案涉工程经黄山市屯溪区xx局审计总造价为4123537.14元，扣除税收224732.77元和管理费123706.11元，原告应支付被告一3775098.25元，但是建工集团公司截止2016年1月29日通过直接支付给林国棋或代为垫付材料款、人工工资共计支付4614048元，建工集团公司超额支付838949.75元，林明强对于上述垫付的数额均认可，但林国棋、林明强至今没有实际清偿。无奈，为了维护自身的合法权益，建工集团公司提起诉讼。林国棋未作答辩。林明强辩称：1.建工集团公司没有提供证据证明林国棋与建工集团公司有挂靠关系或者转包关系；2.如果存在挂靠或转包关系，合同也没有实际全部履行，后期是由建工集团公司自己接手案涉工程的，所以垫付款也不是全部为挂靠人或者转包的分包人垫付；3.如果林明强是担保关系，建工集团公司主张权利也已经过了保证期间。案涉工程项目是2016年10月19日审计定案的，建工集团公司在审计定案时就应当知道垫付款的金额，这个时候建工集团公司就有了追偿权，保证期间从2016年10月19日只计算6个月，在保证期限内建工集团公司并未向林明强主张保证责任；4.建工集团公司的诉讼已经超过诉讼时效，审计定案是在2016年10月19日，建工集团公司应当在2019年10月18日之前进行诉讼，但是建工集团公司的诉讼是在2020年提起，所以建工集团公司起诉的诉讼时效已经超过。如果存在实体权利，也不应当得到法律的保护；5.本案涉及到垫付款的金额，建工集团公司提供的相关证据不能证明支出的关联性，要准确地确定垫付款的金额应当进行专项审计，来确定垫付款的金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的建工集团公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、《建设工程施工合同》、林明强出具的承诺书、审计报告、说明、谈话笔录、银行进账单、除2014年1月26日支付的律师费凭证外的其他转账凭证、交税凭证，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1.建工集团公司提交的项目承包协议书，该件系打印件，载明的甲方为建工集团公司、乙方为陈承文，但落款处签字为“林明强代”，林明强称其系代陈xx签订，但经本院庭后与陈xx核实，陈x已予以否认，故该协议书本院不予采纳；2.收款清单，本院经与已采纳的银行进账单核对，对该清单的三性予以采纳；3.2014年1月26日支付的律师费凭证，建工集团公司未能证明与本案存在关联性，对该凭证不予采纳；4.付款清单，经与已采纳的转账凭证核对，除2014年1月26日支付的律师费外，其他付款内容予以采纳；5.所付款项相应领款凭证，该领款凭证与转账凭证能够对应，且有林明强证明，本院予以采纳；6.纳税凭证，本院对其三性予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月30日，xx社区居委会与建工集团公司签订《建设工程施工合同》，xx社区居委会将安徽省黄山市屯溪区屯光镇屯光大道xx号xx社区居委会综合楼工程交由建工集团公司承建，工程内容包括土建、水电、装饰、附属等，合同价款为3560926元。2010年8月5日，林明强介绍林国棋参加xx村委会综合楼工程投标工作，并出具承诺书，承诺对该工程施工过程中的质量、安全、工期、债权债务、农民工工资承担连带责任。此后，建工集团公司将案涉工程交给林国棋承建，林国棋组织人员进行了施工。2012年7月份左右，林国棋失联，后期工程由建工集团公司自行承建。2016年11月17日，黄山市屯溪区审计局就案涉项目进行了审计，确认审核后总造价为4123537.14元。案涉工程应缴纳各项税费合计224732.77元（该款已由建工集团公司交纳）。2018年9月14日，建工集团公司就后续工程等问题约谈林明强，谈话内容如下：建工集团公司问“林明强，今天叫你来主要和你聊下xx社区综合楼那个项目的事情，也是给股东们一个交代，看怎么处理，怎么把项目的扫尾工作做掉”，林明强回答“该项目本人监管也没有到位，公司能不能将该项目的管理费减免，本人也愿承担一定的责任”；建工集团公司问“那个项目当初是你介绍林国棋挂靠公司来施工的，并且你当初也承诺为其担保的，现在这个项目审计工作在2016年11月17日已经结束，由于林国棋在实际施工时欠下大量债务，后期林国棋又失联了，导致公司为其垫付了838949.75元，这个数字公司财务那边都有明细的，你对公司垫付838949.75元的数额没有异议吧”，林国棋回答“无异议”；建工集团公司称“对垫付款，你要及时告诉林国棋，让他及时归还公司”，林明强回复“林国棋现已失联，无法联系”。另查明，2011年1月17日至2011年9月21日期间，建工集团公司支付林国棋工程款共计2388332元。2011年7月21日至2016年1月29日期间，建工集团公司直接支付工人工资及材料商材料款合计2217716元。结合xx社区居委会向建工集团公司转账的凭证以及建工集团公司向林国棋转账的凭证，可以看出建工集团公司将收取的xx社区居委会的多笔工程款中在扣除约9.4%的费用后支付给林国棋或用于支付工人工资及材料款，建工集团公司解释扣除的费用为预先估算的税费及3%的管理费。本院认为，结合建工集团公司提交的谈话笔录、向林国棋转账的凭证、以及林明强的庭审陈述可以确认林国棋实际承建案涉xx社区居委会综合楼工程的事实。建工集团公司提交了项目承包协议书，但不能提供证据证明林国棋授权林国强代其签订该承包协议书，故该项目承包协议书的内容不能约束林国棋。虽然目前证据无法证明林国棋与建工集团公司就案涉工程价款如何约定，但建工集团公司将案涉工程转包给林国棋的价款不应高于其所签订的总包合同的价格，本案中，建工集团公司主张以其与xx社区居委会结算的总工程款4123537.14元作为其与林国棋的工程款结算价款应予支持。虽然建工集团公司未能提供其与林国棋签订的书面合同，但从建工集团公司在收取xx社区居委会多笔工程款后扣留一定比例款项再转付林国棋的事实可以确认存在管理费的事实，建工集团公司解释扣除的费用为预先估算的税费及3%的管理费符合行业习惯，故本院对建工集团收取林国棋3%管理费的主张予以支持。建工集团公司已经为案涉工程交纳税费合计224732.77元、支付工人工资及材料款合计2217716元，林国棋应收工程款为1557382.26元（计算方式为4123537.14元×97%-224732.77元-2217716元），而林国棋实际收到建工集团公司支付的工程款2388332元，林国棋应返还建工集团公司工程款元830949.74元。建工集团公司主张资金占用利息，于法有据，本院予以支持，但应自该债权债务确定之日即2016年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至超付的工程款实际返还之日止。建工集团公司主张垫付的8000元律师费，无合同和法律依据，本院不予支持。关于建工集团公司主张的林明强的连带责任。林明强出具书面承诺为林国棋承建案涉工程施工过程中的质量、安全、工期、债权债务、农民工工资提供连带担保，不违反法律、行政法规的强制性法律规定，应属合法有效。因双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，建工集团公司应自主债务履行期届满之日起6个月内要求林明强承担保证责任。在保证期间，建工集团公司未要求保证人承担保证责任的，保证人林明强免除保证责任。建工集团公司在林国棋失联后代林国棋向工人或材料商最后一笔付款的时间为2016年1月29日，案涉工程于2016年11月17日完成审计，故建工集团公司在2016年11月17日就已经知道超付工程款的事实，主债务的诉讼时效应当自此时开始计算，建工集团公司应自2016年11月17日起六个月内向林明强主张担保责任，但建工集团公司未在保证期间内向林明强主张担保责任，虽然其提供的谈话笔录中，向林明强强调“那个项目当初是你介绍林国棋挂靠公司来施工的，并且你当初也承诺为其担保的”，林明强未予否认并表示“该项目本人监管也没有到位，公司能不能将该项目的管理费减免，本人也愿承担一定的责任”，但该表示并不足以成立新的保证，依据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中答复“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”，故林明强的保证责任已经消灭，建工集团公司主张林明强的保证责任依法应不予支持。综上，对建工集团公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告林国棋于本判决生效之日起十五日内返还原告黄山市建工集团股份有限公司工程款830949.74元，并支付资金占用利息（以830949.74元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月17日起计算至2019年8月19日，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该工程款实际返还之日止）；二、驳回原告黄山市建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6095元、保全费5000元，合计11095元，由被告林国棋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员 王 蕾二〇二〇年十二月十一日书记员 潘晓琴附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。