山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1559号 上诉人（原审原告）：赵祥堂，男，1982年5月16日出生，汉族，山东省临朐县人，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营河口区津合畜禽养殖有限公司，住所地东营市河口区黄河路164号408房间。 法定代表人：杨凤萍，总经理。 诉讼代表人：东营河口区津合畜禽养殖有限公司管理人山东鲁成律师事务所。 负责人：杜众华，主任。 委托诉讼代理人：谷学东,山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李亚清,山东鲁成律师事务所律师。 上诉人赵祥堂因与被上诉人东营河口区津合畜禽养殖有限公司（以下简称津合公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵祥堂上诉请求：1.撤销(2020)鲁0503民初954号民事判决第二项，确认赵祥堂在565000元债权范围内就其所承建津合公司的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；2.诉讼费用由津合公司承担。事实和理由：一、一审判决未确定赵祥堂在565000元债权范围内就其所承建津合公司的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权没有法律依据。一审判决依据建设工程施工合同司法解释二第二十二条的规定，以应付款时间作为优先权的起算点，而不是以实际竣工日期作为行使优先权除斥期间的起算点是正确的。本案中，双方的工程款数额一直没有确定，原因是合同一直没有履行完毕，因此工程款是否应当支付及支付时间应自双方合同解除时才确定。实际交付视为应付款之日是一种法律拟制，本案的特殊性在于是因津合公司未及时付款导致停工，停工以后必然要将工程交给津合公司，但这不同于双方经协商一致进行的工程交付，因此当然不能套以实际停工之日视为应付工程款之日，而应以合同解除之日作为依据。二、破产案件中，对于合同解除有特殊规定，即应依照企业破产法第十八条的规定，管理人自破产受理之日起两个月内未通知未履行完毕的合同相对人，视为解除合同，因此，本案合同解除时间应为破产受理后的两个月即2019年3月22日，这也是津合公司的应付款时间，即优先受偿权的起算时间。该观点在最高人民法院73号指导案例中有明确的体现，人民法院对于指导性案例应当参考适用。综上，涉案工程款的应付款时间应为合同解除之日即2019年3月22日，优先权起算点为工程款应付之日起六个月，即截止2019年9月22日，赵祥堂于2019年7月份提出优先权主张符合法律规定，请求二审法院查明事实，依法改判。 津合公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，依法应予维持。涉案工程于2014年5月停止施工，赵祥堂将人员、机械撤离施工现场。自承包人停工撤场之日，施工现场由发包人安排专人看护。涉案建设工程承包人已经实际交付发包人，由发包人实际控制、占有、使用、收益。赵祥堂撤场之日为交付建设工程之日，建设工程价款优先受偿权的起算时间应从停止履行之日起计算，明显已经超过法定的六个月期间。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，结合本案的实际情况，承包人因发包人不能按时支付工程款终止合同履行，停工撤场，涉案工程已经实际交付发包人，本案应当以给付工程款之日即承包人停工撤场之日为交付建设工程之日。2.《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十六条明确规定：“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起算。”参照上述规定，本案应当以给付工程款之日即承包人停工撤场之日为终止履行之日。3.承包人可对建设工程价款优先受偿主要是因为承包人的人力、物力、财力已经物化于建设工程中。建设工程优先权的立法目的一方面在于保障承包人的工程价款债权实现，解决工程款拖欠问题，维护建筑工人的生存权益；另一方面对优先受偿权行使期限及起算时间的规定，也是为了促使承包人尽快行使其优先受偿权，维护交易安全，保护银行和其他第三人的合法权益。承包人停工撤场是发包人不能按时支付工程款，故对发包人履行合同能力产生怀疑而不愿继续施工，且从发包人自身情况来看，发包人处于建设开发期一直未经营，当时已处于资不抵债状态。按常理，上述情况下，承包人通常应当在停工后即及时与发包人进行工程价款结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十六条的规定，本案应当给付工程款之日应当为承包人撤场停工之日。4.赵祥堂主张以合同解除之日为应当给付工程款之日没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑企业资质标准》的规定，从现有证据材料分析，赵祥堂未取得建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人与发包人签订的建设工程施工合同无效，其主张解除合同没有法律依据。无效合同自始不具有约束力，不存在解除问题。 赵祥堂向一审法院起诉请求：1.确认赵祥堂与津合公司签订的彩钢瓦安装施工协议于2019年3月22日解除，赵祥堂在津合公司处享有债权601700元；2.确认赵祥堂在上述债权范围内就其所承建津合公司的工程折价款或拍卖价款享有优先受偿权；3.诉讼费用由津合公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月20日，津合公司作为甲方，赵祥堂作为乙方，双方签订《施工协议》一份，协议内容：经双方协商乙方承包甲方养殖基地二场彩钢板安装工程，具体达成协议如下：1.工程量：卷帘安装、彩钢复合板安装，每栋100000元，共计11栋，外加1栋卷帘安装5000元，1栋内外脊房檐安装5000元，总计1110000元。2.地点：济军基地八分场境内。3.规格：蓝色彩钢板复合板，面板0.5厘米厚冠州牌，内八公斤防阻燃泡沫7.5厘米厚，下面用熟胶0.5厚pvc，每板每行不少于3个燕尾丝固定，内脊上用泡沫填充饱满。卷帘钢丝网用12丝热镀锌焊接2.5厘米方格钢丝网，卷帘用进口高温膜，卷帘用2.5厘米直径热镀锌圆管，焊接处做防腐处理。形式：包工包料。4.付款方式：工程完工一半付工程量款项的50%，工程全部完工验收合格后付至总工程款的70%，其余款项除5%质保金外在四个月内付清，质保期一年。5.双方责任：①甲方负责提供乙方住宿；②安全责任：在乙方施工期间如出现安全问题由乙方自行负责处理，电费乙方自行负责。6.工期要求：开工2014年4月20日，竣工2014年5月10日。7.发生纠纷双方协商解决。协调不成由当地仲裁部门或法院解决。此协议一式两份，自双方签字盖章后生效。协议签订后，赵祥堂施工安装了7栋的彩钢复合板，施工了12栋的卷帘钢丝网的第一步焊接方格钢丝网，没有做卷帘高温膜。因津合公司拒付应付工程款，赵祥堂于2014年5月6日停止施工。2014年5月份津合公司支付赵祥堂工程款100000元。2019年1月23日，一审法院（2019）鲁0503破申2号裁定书裁定：受理申请人津合公司的破产重整申请。2019年1月28日一审法院出具（2019）鲁0503破2-1号决定书指定山东鲁成律师事务所担任津合公司的破产管理人，管理人职责如下：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）本院认为管理人应当履行的其他职责。2019年2月21日赵祥堂向管理人提交了债权申报表，申报债权总额为601700元。管理人审查后，对赵祥堂申报的债权不予确认。赵祥堂遂提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、五十八条的规定:“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”赵祥堂对管理人未确认债权有异议，提起本案诉讼，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，赵祥堂未取得相应建筑施工资质，因此其与津合公司签订的施工协议无效。本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但赵祥堂作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，津合公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿赵祥堂所施工的工程价款。津合公司对赵祥堂实际施工工程量无异议，根据赵祥堂已施工工程量，参照双方在施工协议中约定的工程价款，可推算出彩钢复合板安装每栋为95000元，赵祥堂安装彩钢复合板7栋，其施工工程款为665000元，扣除津合公司已付工程款100000元，津合公司尚欠赵祥堂工程款565000元。赵祥堂自愿放弃卷帘部分工程价款的主张，系对其自身享有权利的处分，予以准许。关于赵祥堂主张建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中的工程系未完工工程，依据上述规定，未竣工的建设工程质量合格和在法定期限内主张为承包人工程价款优先受偿权行使的前提条件。暂且不论涉案工程的质量问题，仅从建设工程价款优先受偿权的行使期限来看，2014年5月份津合公司未按约定向赵祥堂支付应付工程款，赵祥堂因此而停止施工，之后双方没有达成任何继续施工的一致意见，并且在事实上涉案工程已经由津合公司占有、管理，据此可认定赵祥堂主张工程价款优先受偿权的期限应自此时起算，至今已有5年有余，早已超过了法律规定的六个月的行使期限。综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、确认赵祥堂在津合公司享有债权565000元；二、驳回赵祥堂的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由津合公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：赵祥堂主张在565000元债权范围内就其所承建津合公司涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权是否应予支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，赵祥堂未取得相应建筑施工资质，其与津合公司签订的《施工协议》无效，不存在解除的问题，赵祥堂上诉主张应根据合同解除之日确定应付工程款之日无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。“应当给付建设工程价款之日”与“实际确定结算工程价款之日”并非同一法律概念。本案中，因津合公司未按约定向赵祥堂支付应付工程款，赵祥堂于2014年5月份停工。赵祥堂虽主张津合公司告知其待筹集到款项后让其继续施工，但津合公司对此不予认可，且赵祥堂并未提交证据予以证明，对其该主张本院不予采信。赵祥堂并未举证证实在其停工之后双方就继续施工达成一致意见，赵祥堂在一审中陈述其每年夏天与年底都要去津合公司要账，并且在事实上涉案工程已经由津合公司占有、管理，综合以上情况，一审判决认定赵祥堂主张工程价款优先受偿权的期限应自2014年5月份起算，至今已5年有余，已超过了法律规定的六个月行使期限，并无不当。 综上所述,赵祥堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵祥堂负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年九月三十日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁