广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25790号上诉人（原审被告）：广州市伊东机电股份有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街大布路42号。法定代表人：罗绍远，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁智贤，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄江河，男，苗族，住。委托诉讼代理人：王正文，广东商达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡艳芳，广东商达（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州市伊东机电股份有限公司（以下简称伊东公司）因与被上诉人黄江河劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人伊东公司委托诉讼代理人王亦文、梁智贤，被上诉人黄江河及其委托诉讼代理人王正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄江河一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由黄江河负担。事实和理由：1.黄江河受伤的情形不属于工伤，伊东公司无须支付工伤赔偿待遇。黄江河虽然是在伊东公司举行庆典彩排活动的舞台上受伤，但黄江河既不是表演者，也不是因伊东公司强制要求而去到活动现场，依法不应认定为工伤。黄江河作为完全民事行为能力人，在没有得到允许的情况下自行上台打空翻，应对自身行为所造成的后果负责。伊东公司已申请了再审，一审法院未等再审结果即作出判决，对伊东公司不公平。2.即使黄江河受伤的情形属于工伤，一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、停工留薪期工资的计算基数也应以伊东公司主张的7270元/月为准。3.黄江河在仲裁时按两个月的标准主张一次性伤残就业补助金，系对自身权利的处分，一审按六个月的标准计算错误。4.即使认定伊东公司支付住院期间护理费，也应按80元/天计算。5.双方劳动关系已于2018年7月16日解除，伊东公司无须支付黄江河2018年7月17日至2018年10月2日的工资。支付停工留薪期工资的前提是双方存在劳动关系，黄江河在2018年7月l6日离职后可以寻求其他就业机会，其要求伊东公司支付停工留薪期工资不合理。黄江河答辩称，同意一审判决。黄江河向一审法院起诉请求：1.请求判决伊东公司向黄江河支付一次性伤残补助金72000元（8000*9=72000）；2.请求判决伊东公司向黄江河支付一次性工伤医疗补助金16000元（8000*2=16000）；3.请求判决伊东公司向黄江河支付一次性伤残就业补助金64000元（8000*8=64000）；4.请求判决伊东公司向黄江河支付住院伙食补助费2000元（100*20=2000）；5.请求判决伊东公司向黄江河支付住院期间护理费3000元（150*20=3000）；6.请求判决伊东公司向黄江河支付停工留薪期的工资差额42000元（停工留薪期间为2018年4月28日至2018年10月27日，期间伊东公司已支付6000元，8000*6-6000=42000）；7.请求判决伊东公司向黄江河支付后续治疗费20000元（术后手术[第二次手术]，须住院治疗十多天，取出左手臂中一块钢板和11颗钢钉的手术费用、医药费用、住院伙食补助费用、住院期间护理费用等）；8.请求判决伊东公司向黄江河支付精神损害抚慰金50000元；9.请求判决伊东公司承担本案诉讼费用；以上1至8项费用总计269000元。一审法院认定事实，一、入职时间：2018年4月12日。二、工作岗位：电子商务总监。三、工伤保险办理情况：未缴纳工伤保险。四、受伤时间：2018年4月28日晚上9点左右。五、住院起止时间：2018年4月28日至2018年5月17日（住院共20天）。六、工伤认定情况：2019年11月19日，广州市花都区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定黄江河为工伤。七、劳动能力鉴定情况：2020年1月8日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，认定黄江河的劳动功能障碍等级为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2018年4月28日至2018年10月27日。八、受伤后发放工资情况：2018年10月17日广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会作出穗花劳人仲案〔2018〕1514号仲裁调解书，协议由伊东公司向黄江河支付工资6000元。黄江河已收到该6000元，其确认2018年7月17日前的工资已经结清。九、双方劳动关系是否解除：已经解除。十、劳动仲裁情况：2020年5月26日，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会作出穗花劳人仲案〔2020〕434号仲裁裁决书，裁决如下：一、伊东公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付黄江河一次性就业补助金16000元、一次性工伤医疗补助金16000元及一次性伤残补助金72000元；二、伊东公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付黄江河住院期间的伙食补助费1400元及护理费1600元。双方存在争议的事项及一审法院认定如下：一、工资标准：黄江河主张及证据：8000/月，证据是：劳动合同、中国农业银行账户交易明细清单，伊东公司在2018年5月15日已发放2018年4月12日至2018年4月25日的工资3385元。伊东公司的答辩意见及证据：7270元/月，黄江河持有的劳动合同中的工资数额是其自行填写，2018年4月12日至2018年4月25日的工资3385元是扣减了100元饭卡费用和5元水电费后的实发工资，提交了公司持有的劳动合同作为证据，该合同中工资数额一栏为空白。一审法院认定及理由：《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，伊东公司未举证证明黄江河的月工资数额，应承担举证不利后果。结合黄江河提供的证据，一审法院认为黄江河主张月工资为8000元合理，一审法院予以支持。二、后续治疗费：黄江河主张后续取内固定需要医疗费20000元，提供的证据是：花都人爱医院于2020年8月6日出具的医嘱，提及取内固定费用约1万元，住院约10天。伊东公司不同意支付后续治疗费，对上述证据的关联性不认可。一审法院认定及理由：黄江河未提供证据证明后续治疗费已经实际产生，其该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。三、精神损害抚慰金：黄江河主张精神损害抚慰金50000元，伊东公司不同意支付。一审法院认定及理由：本案为因工伤引起的劳动争议纠纷，黄江河的该项主张没有任何法律依据，故一审法院不予支持。四、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：黄江河主张：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按8000元/月各计算9个月、2个月、8个月，住院伙食补助费按100元/天计算20天，护理费按150元/天计算住院20天，停工留薪期工资差额42000元。伊东公司辩称黄江河不属于工伤，并对上述主张均有异议。一审法院认定及理由：首先，关于黄江河是否属于工伤的问题，已经有工伤认定书予以确认，伊东公司并未提供证据予以反驳，故一审法院对工伤认定决定书予以采纳。其次，关于工伤待遇问题，伊东公司没有为黄江河缴纳工伤保险，依法应当向黄江河支付工伤保险待遇。具体应享受的待遇依法计算如下：1.一次性伤残补助金，按照8000元/月计算9个月共计72000元。2.一次性工伤医疗补助金，按照8000元/月计算2个月共计16000元。3.一次性伤残就业补助金，仲裁时，黄江河虽主张该项按8000元/月计算2个月，但在本案中黄江河主张按8个月计算，未违反法律规定，且属于不可分的诉讼请求，故一审法院在本案中一并审理，一审法院据此依法认定一次性伤残就业补助金按照8000元/月计算8个月共计64000元。4.住院伙食补助费，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。据此，一审法院认定住院伙食补助费按70元/天计算住院20天共计1400元。5.住院护理费，《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。据此，一审法院参照本地护工人员的薪酬标准按150元/天计算20天共计3000元。6.停工留薪期工资差额：穗花劳人仲案〔2018〕1514号仲裁调解书已对2018年7月17日前的工资纠纷进行了调处，且伊东公司已按调解书履行了支付义务，故对于黄江河主张的2018年4月28日至2018年7月16日的工资差额，一审法院不予支持。对于2018年7月17日至2018年10月27日的工资，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，即便双方劳动关系于2018年7月16日已解除，伊东公司仍应依法向黄江河支付2018年7月17日至2018年10月27日停工留薪期内的工资，经核算，在此期间的工资应为26838.71元（8000元/月÷31天×11天+8000元/月×3个月）。据此，一审法院判决：一、伊东公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄江河支付一次性伤残补助金72000元；二、伊东公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄江河支付一次性伤残就业补助金64000元；三、伊东公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄江河支付一次性工伤医疗补助金16000元；四、伊东公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄江河支付住院伙食补助费1400元；五、伊东公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄江河支付住院期间护理费3000元；六、伊东公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄江河支付停工留薪期工资差额26838.71元；七、驳回黄江河的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由伊东公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于黄江河受伤是否属于工伤以及计算工伤待遇工资基数问题，黄江河受伤属于工伤已经生效行政判决予以确认，伊东公司关于不属于工伤的主张与生效判决的认定相悖，本院不予采信。黄江河主张月工资是每月8000元，伊东公司主张是7270元，但伊东公司没有相关证据予以证实，应承担举证不能的责任。在伊东公司没有证据证实的情况下，应当采信劳动者的主张，故一审按照黄江河主张的月工资8000元来计算工伤待遇正确，本院予以维持。关于一次性伤残就业补助金，虽然黄江河在仲裁和一审诉讼中主张的一次性伤残就业补助金的总金额不同，但依据不可分性，一审对超出仲裁请求的部分一并进行审理并无不妥，本院予以维持。关于住院期间的护理费，伊东公司主张按照每天80元的标准计算缺乏依据，本院不予采信。关于停工留薪期工资，伊东公司主张双方在2018年7月16日已经解除劳动关系，但黄江河的停工留薪期在2018年10月27日才届满，伊东公司拒绝支付停工留薪期工资缺乏依据，本院不予采信。综上所述，伊东公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市伊东机电股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月十八日书记员 陈泽如邱惠平