上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终433号上诉人(原审原告)：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倬，上海市亚太长城律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：上海农村商业银行股份有限公司浦东分行，住所地中国(上海)自由贸易试验区。负责人：杨园君，行长。委托诉讼代理人：林雨晗，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海佳程房地产开发有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：田文陶，董事长。委托诉讼代理人：孟正平，男。被上诉人(原审被告)：上海佳程企业发展有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：田文陶，董事长。被上诉人(原审被告)：上海栩宽企业发展有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：田文陶，董事长。被上诉人(原审被告)：上海五牛素福投资中心(有限合伙)，住所地上海市金山区。执行事务合伙人：上海五牛资产管理有限公司。委派代表：韩啸。委托诉讼代理人：董恺瀚，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴阮超，上海市金茂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：五牛股权投资基金管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区银城中路****。法定代表人：韩啸，执行董事。委托诉讼代理人：董恺瀚，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴阮超，上海市金茂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳五牛股权投资基金管理有限公司，住所地广东省深，住所地广东省深圳市div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：韩啸，执行董事。委托诉讼代理人：董恺瀚，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴阮超，上海市金茂律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)、上诉人上海农村商业银行股份有限公司浦东分行(以下简称农商银行)因与被上诉人上海佳程房地产开发有限公司(以下简称佳程房产公司)、上海佳程企业发展有限公司(以下简称佳程发展公司)、上海栩宽企业发展有限公司(以下简称栩宽公司)、上海五牛素福投资中心(有限合伙)(以下简称五牛投资中心)、五牛股权投资基金管理有限公司(以下简称五牛基金公司)、深圳五牛股权投资基金管理有限公司(以下简称深圳五牛公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通二建的委托诉讼代理人张顺意，上诉人农商银行的委托诉讼代理人王涛、林雨晗、被上诉人佳程房产公司的委托诉讼代理人孟正平，被上诉人五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司的共同委托诉讼代理人吴阮超到庭参加诉讼。被上诉人佳程发展公司、栩宽公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。南通二建上诉请求，撤销原审判决第三、第四、第七、第八项，依法改判应付工程款金额为人民币(币种下同)130,012,950.16元，判决栩宽公司、五牛投资中心对佳程房产公司的债务承担连带清偿责任，五牛基金公司、深圳五牛公司对五牛投资中心的债务承担连带清偿责任。事实和理由：1、工程款数额的认定上存在两个错误。一是人工费计价标准问题。双方合同约定“人工费计价标准按开工当月上海市建筑建材业网站公布的工料机信息中人工费价格的中间价计价”，原审将开工日期定为2015年5月不妥，应为2015年7月。二是垂直运输机械费用的计取问题。该费用应当全额计取，原审按比例计取不当。2、栩宽公司、五牛投资中心应当对佳程房产公司的债务承担连带清偿责任。栩宽公司与佳程发展公司之间财务混同，应当否认其公司人格。五牛投资中心怠于履行股东职责，损害公司债权人利益应当对债权人承担责任。五牛基金公司、深圳五牛公司作为普通合伙人对合伙企业即五牛投资中心债务承担连带责任。农商银行上诉请求：依法改判原审判决第四项，判决南通二建对工程款不享有优先受偿权。理由是：1、南通二建实际已经收到了工程款，丧失了对建设工程的优先受偿权。2、南通二建主张优先受偿权已过除斥期间。佳程房产公司、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司均不同意南通二建上诉请求。南通二建认为农商银行作为本案的无独立请求权第三人没有权利提出上诉，且不同意农商银行的上诉请求。南通二建向原审法院起诉请求：1．解除南通二建与佳程房产公司签订的《上海浦东佳程广场(G1-12地块)项目总承包工程施工合同》(以下简称施工合同)；2．判令佳程房产公司返还南通二建履约保证金2,000,000元；3．判令佳程房产公司支付南通二建工程款(根据司法鉴定意见扣除佳程房产公司垫付的水电费934,248元及已付工程款29,740,000元)；4．判令佳程房产公司支付南通二建停工损失(根据2018年6月双方签订的《补充协议书》，以每天10,500元计算自2017年3月31日至判决生效之日止)；5．佳程房产公司赔偿南通二建因逾期支付工程款所致资金财务成本损失(根据2018年6月双方签订的《补充协议书》，以司法鉴定意见最终确认的工程款的77.5%，扣除佳程房产公司已付工程款29,740,000元，按照年利率6.65%的标准自2017年3月31日计算至判决生效之日止；根据司法鉴定意见最终确认的工程款，扣除佳程房产公司已付工程款29,740,000元，按照年利率8.4%的标准自判决生效日之次日计算至实际给付之日止)；6．确认南通二建有权在佳程房产公司欠付的上述债务范围内，以系争工程折价或者变卖的价款优先受偿；7．佳程发展公司、栩宽公司、五牛投资中心对佳程房产公司的上述债务承担连带清偿责任；8．五牛基金公司、深圳五牛公司对五牛投资中心的上述债务承担连带清偿责任；9．诉讼费用由六位被告共同负担。原审法院认定事实如下：一、系争工程签约及施工合同履行情况佳程房产公司通过协议招标，于2015年4月22日与南通二建签订施工合同。施工合同第一部分“合同协议书”约定：工程采用总承包方式，计划开工日期2015年3月20日，计划竣工日期2016年10月20日，实际开工日期以施工许可证或发包人的书面通知开工日期为准，竣工日期以承包人提交的竣工报告中列明的经发包人书面确认的竣工日期为准。合同签约合同价为180,000,000元(系暂定总价合同)。施工合同第二部分“通用条款”16.1.1约定：承包人对于发包人违约的情况可以按照本合同约定要求发包人承担违约责任，但是不得以任何形式停工、怠工，否则一旦停工，可能会造成发包人极大损失。施工合同第三部分“专用条款”1.1.1.11约定：本合同通用条款指住房城乡建设部、国家工商行政管理总局发布的建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)规定的通用条款。12.3.6(2)b约定：人工费计价标准：预算编制时人工费按开工当月上海市建筑建材业网站公布的工料机信息价中人工费价格的中间价计价，该工程实施期间和结算时，不论人工工资如何变化(含国家政策性调差文件)，该工程人工费均不再调整。12.4.1约定：本工程无预付款。本工程形象进度施工至整体(两幢塔楼)主体结构封顶且建设单位与监理单位、设计单位签认后，承包方提出付款申请后15个工作日内，支付至已完工程施工图预算造价的70%……16.1.2(2)约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：30天为免息期，按合同约定付款日期超过30天以上，每逾期一天应按应付未付款的中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金。施工合同签订后，南通二建于2015年5月19日取得施工许可证后开工。2016年10月，南通二建与佳程房产公司签订《补充协议》(以下简称2016年补充协议)，第一条约定：为保证第三方监管及时提交监管报告及依据，保证本项目开发贷款在11月份不被终止，承包人配合在2016年10月20日在监管方要求的资金确认函上盖章(发包人明确该确认函内容不作为承包方实际收款的依据)。第二条第1款约定：鉴于发包人近期资金使用需求较大，承包人愿意配合发包方提请本期开发贷款人民币40,000,000-50,000,000元，同时发包人明确本次放款若超过40,000,000元，则提前支付承包人工程款人民币8,000,000元，若放款少于30,000,000元，则提前支付给承包人的工程款亦不少于5,000,000元；第2款约定：鉴于承包人形象进度已经至9层，为支持承包人，发包人同意提前支付承包人部分工程款：发包人明确本次贷款后续申请发放的贷款(约40,000,000元)的50%支付给承包人作为提前支付的形象进度款，剩余50%承包人收到后2个工作日返还至发包人；第3款约定：发包人明确主体工程封顶后申请发放的贷款(约40,000,000元)的70%作为进度款支付给承包人；发包人申请发放的剩余开发贷(约20,000,000元)发放后其50%支付给承包人，余款50%承包人收到后2个工作日返还至发包人；第4款约定：发包人明确前述所需提前支付(或支付)的工程款承包人可从相应开发贷款中扣除相应额度后将剩余款项返还给发包人；第5款约定：为表诚意，双方协商同意将原合同约定本工程形象进度施工完成至整体(两幢塔楼)主体结构封顶后支付至已完工程施工图预算造价的70%调整为55%，双方明确原合同约定的其他工程款支付条款仍按原合同约定执行，已提前支付的款项可从应付款额中扣除。第四条约定：本补充协议是原合同的组成部分，补充协议若与原合同不一致，则以补充协议为准。双方未尽其他事宜，以原双方签订的原合同条款为准。2017年1月12日，南通二建提交《上海浦东佳程广场(G1-12地块)项目付款申请书》，载明本工程形象进度施工已完成至整体(两幢塔楼)主体结构封顶，支付至已完工程施工图预算造价的55%，累计已付款29,740,000元，本期申请付款金额69,260,000元。上海建科工程咨询有限公司(以下简称建科公司)浦东佳程广场监理项目部在该申请书批注确认工程进度，南通二建批注同意按合同节点，按成本部核定金额支付。南通二建先后向佳程房产公司发送2017年1月13日工程款支付事宜的函、2017年2月13日停工的联系单，证明其曾要求佳程房产公司履行2016年补充协议所约定的形象进度施工完成至整体(两幢塔楼)主体结构封顶时佳程房产公司应支付工程款99,000,000元，扣除已付的29,740,000元，还应支付工程款69,260,000元；另因佳程房产公司拖欠工程款，恰逢春节前夕，南通二建面临工程施工人员、分包单位、材料商的索款压力，故从2017年1月28日起南通二建不得不停工。佳程房产公司于2017年2月17日向南通二建发送《关于上海浦东佳程广场项目沟通联系函》，载明由于年底银行放贷紧缩的问题，造成工程款暂时支付困难，没有足额支付工程款，致南通二建无法足额支付农民工年终工资问题，对此表示歉意等等。2017年3月6日向南通二建发送《关于的回函》，载明：一、南通二建擅自停工，无权向佳程房产公司索赔停工损失及顺延工期。二、根据施工合同第三部分专用条款12.4.1的约定，付款实体要件和程序要件尚未全部满足，付款条件尚不具备。南通二建于2017年8月18日向佳程房产公司发送《律师函》，重申要求佳程房产公司立即付清所拖欠的全部工程进度款，并与其磋商确定停工损失赔偿和工期顺延等事宜，否则将循司法途径解除施工合同。原审审理中，佳程房产公司(甲方)和南通二建(乙方)于2018年6月3日签订《补充协议书》(以下简称2018补充协议)约定，双方就解决本案项下的纠纷及总包合同的后续履行事宜等达成一致，并签署协议如下：一、甲、乙双方一致确认：在本协议签署之前，甲方在总包合同项下共计欠付乙方工程进度款69,260,000元。对于甲方所欠付的本工程进度款，乙方同意甲方分期支付。其中：首期工程进度款人民币30,000,000元整，甲方应于2018年6月15日前支付给乙方……四、甲、乙双方一致同意并确认：在本协议签署后，双方继续履行总包合同，在本工程恢复施工后，对复工后的工程量的工程进度款按月审核支付，每月25日前支付上月已完成工程量所对应的工程进度款的77.5%。五、自2017年1月28日停工之日起，至本协议签署之日止，乙方的经济损失包括乙方因甲方逾期支付工程进度款所蒙受的资金财务成本损失、停工期间乙方所蒙受的各项停工损失(以下简称“乙方经济损失”)，但不包括乙方因(2017)沪01民初1450号民事诉讼所支出的各项费用。乙方同意甲方给予乙方经济损失补偿款共计人民币壹仟万元整(￥：10,000,000.00元，下称“停工补偿款”)。在本工程正式复工(以复工证日期为准，下同)后的30日内先行支付50%；剩余50%的停工补偿款纳入本工程结算(核算质保金时需扣除该停工补偿款部分)，待本工程竣工结算完毕后与工程结算款同期一次性支付给乙方。……七、其他特别约定事项：1、本协议签署后，在总包合同的后续履行过程中，如任何一方再行违约，均不影响相对方依总包合同的约定，行使包括合同解除权在内的相关合同权利。……3、甲乙双方均同意并确认：甲方支付本协议第一条、第二条款项任何一期逾期，则本协议第五条项下的停工补偿款按以下方法核算：工程款占用成本暂按照1.6亿(最终按工程结算价核算至复工前所完成工程量)核算至77.5%的工程款为基数减去已付款29,740,000元，从2017年3月31日-2018年5月28日(具体核算至首期30,000,000元实际支付之日)，年利率按照6.65%计；工期损失双方按照10,500元每天计，368天+90天+28天(28天为暂计算至5月28日，实际以首期30,000,000元实际支付之日核算)。4、甲方同意在本工程正式复工后，如此后任一期工程款支付延误的，甲方按照年利率8.4%的标准向乙方支付逾期付款利息。5、以本协议相关约定为准，甲、乙双方就本工程在本协议签署前的欠付工程进度款，以及工程停工及复工等事项，不再存在任何未尽争议，任何一方不会再向对方主张任何索赔或补偿。6、本协议是总包合同的补充协议，本协议约定内容与总包合同不一致的，以本协议为准。除本协议约定的条款外，其余条款仍按总包合同履行。为免歧义，本协议的争议解决方式与总包合同一致。该协议签订后，佳程房产公司并未依约履行付款义务。二、工程款支付情况佳程房产公司向南通二建汇款明细：2015年4月21日付23,450,000元，2015年9月8日付10,000,000元，2015年9月28日付10,000,000元，2015年11月27日分别付8,000,000元、2,000,000元，2016年8月30日付18,100,000元，2016年10月31日付32,470,000元，2016年11月28日付21,085,001元，2016年12月19日付20,327,900元，上述共计145,432,901元。南通二建向佳程房产公司汇款明细：2015年4月24日付23,450,000元，2015年9月8日付10,000,000元，2015年9月29日付10,000,000元，2015年11月27日分别付8,000,000元、2,000,000元，2016年8月31日付18,100,000元，2016年10月31日付27,470,000元，2016年11月29日付10,545,001元，2016年12月21日付6,127,900元，上述共计115,692,901元。南通二建陈述，其取得农商银行向佳程房产公司发放贷款145,432,901元，但因未到施工合同约定的支付进度款的时间节点，故南通二建根据佳程房产公司的要求，将其中的115,692,901元返还给佳程房产公司，南通二建实际取得的工程款为29,740,000元。佳程房产公司认可其共支付工程款29,740,000元。三、系争工程实际已完成部分造价相关联事宜上海市闵行区建设和交通委员会于2015年5月19日签发《建筑工程施工许可证》一份，准予佳程房产公司就系争工程桩基部分开始施工；上海市闵行区建设和管理委员会于2015年7月9日签发《建筑工程施工许可证》一份，准予佳程房产公司就系争工程主体部分开始施工。2019年4月22日，佳程房产公司、南通二建和审价单位共同签署《司法鉴定会商纪要》，其中佳程房产公司、南通二建均确认对1#楼土建、2#楼土建、3#楼土建工程量无异议。南通二建于2015年12月9日出某关于混凝土中外加剂用量确认的编号47工程联系单，载明非人防设计图纸中说明“地下室内底板、外墙、外墙内的柱，顶板和梁的混凝土内均掺高性能膨胀抗裂剂取代等量水泥拌制成补偿收缩混凝土，应进行试配并满足相关规范要求。”人防图纸中说明“本工程底板(梁)，顶板(梁)，外墙，水池侧墙采用防水密实性混凝土，防水混凝土建议添加抗渗、防裂性能稳定的SY-T抗裂防水剂。防水剂掺量应经试验确定。”现已让混凝土搅拌站实验室对底板C40强度等级、外墙板、顶梁板C35强度等级出配合比报告，请设计确认是否满足要求。2015年12月9日建科公司批注“上述砼中增加SY-T外加剂，请设计确认。”2016年5月11日佳程房产公司批注“经设计确认已同意该做法，详邮件答复。”审理中，南通二建提交其委托案外人出某的混凝土配合比报告，但佳程房产公司对该配合比报告不予认可。佳程房产公司确认非人防部分的图纸虽未明确要求使用带E钢筋，但标注有抗震要求，且南通二建实际使用带E钢筋施工。佳程房产公司、南通二建均确认关于人防门安装签有固定总价合同，南通二建实际只完成人防门门框的的安装。佳程房产公司、南通二建均确认BG-010、BG-011工程变更签证联系单为1号楼、2号楼土方开挖机械进出场费用；BG-017、BG-018工程变更签证联系单为1号楼、2号楼截桩费用；BG-021工程变更签证联系单为围护实体质量现场检测费用；BG-034工程变更签证联系单为工程桩截桩增加钢筋费用。南通二建于2015年8月6日出某关于现场四周道路以及围墙事宜的编号21工程联系单，载明由于围护图纸设计基坑周边环境平均标高与现场四周围墙内地面平均标高相差较大，建议先将围墙拆除，再挖周边道路至设计标高，再用轻质材料重新砌筑，最后浇筑临时道路。建科公司于2015年8月7日批注“情况属实，拟同意。需补充围墙实施方案供审核，并明确时间安排。”2015年9月9日佳程房产公司批注“根据总包上报且相关单位已审批的方案实施。”南通二建于2017年1月6日出某编号BG-030“基坑周边土方卸载及南侧围墙采用彩钢板围墙”工程变更签证联系单，内容注明其根据已审批的施工方案进行了施工。建科公司于同日批注签收。经南通二建申请，原审法院于2018年8月6日委托上海中世建设咨询有限公司(即审价单位)对系争工程已完成工程量的造价进行司法鉴定，审价单位于2019年4月24日出某中世造鉴字［2018］第0052号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定金额为确定造价153,245,733元，争议造价8,167,403元。各方当事人对该鉴定意见书提交书面意见，审价单位根据各方意见进行了复查，并于2019年8月1日出某中世造鉴字［2018］第0052号补1《工程造价司法鉴定意见书质证意见的回复》，调整鉴定金额为确定造价153,117,450元，争议造价8,293,671元。原审法院组织各方当事人对该鉴定意见书进行质证。2019年11月18日，审价单位出某中世造鉴字［2018］第0052号补2《工程造价鉴定补充说明(二)》，列明双方的部分争议项目的参考数据，供法院参考。原审法院再次组织当事人对该鉴定意见发表了质证意见。2019年12月4日，原审法院组织各方当事人赴系争工程所在地点，就双方所争议的部分暗敷项目是否实际施工的问题进行现场查勘，双方一致确认：一、1号楼地上和地下的弱电系统均未施工，应在审价金额中予以扣除；二、1号楼的联动、广播、照明均已施工；三、2号楼的弱电项目、火灾报警系统已施工。另外，施工现场还留有两台塔吊和垂直运输机。根据现场勘查结论及当事人一致确认意见，审价单位于2019年12月10日出某中世造鉴字［2018］第0052号补3《工程造价鉴定补充说明(三)》，确认以2015年7月人工费计算，确定造价153,346,338元，争议造价7,938,345元；以2015年5月人工费计算，确定造价为153,033,864元，争议造价7,936,690元。双方再次质证后，原审法院院归纳双方分歧如下。四、南通二建与佳程房产公司关于工程造价的异议及审价单位意见(一)确定造价部分南通二建：该部分经三方核对确认，应计入确定造价。佳程房产公司：对其中土方造价有异议，双方现场测量标高时，佳程房产公司工作人员不懂专业直接签字，现佳程房产公司不认可该数据，确定造价中土方费用计算过高。审价单位：鉴定人员根据现场测量的标高数据进行审价，且在鉴定过程中，就土方工程量经三方核对，签字确认，故该款列入确定造价。(二)争议造价部分1、1号楼垂直运输机械费用南通二建：系争工程主体结构已封顶，需要垂直运输机械的工作量已经完成，该费用已实际发生，应全额计入工程量。佳程房产公司：系争工程未完工，现仅为局部封顶，该项费用不应全部计取，应按60%打折计算。审价单位：各方就计取比例无法达成一致，故审价单位以全额列入争议项目由法院确定。结构封顶后还需要垂直运输费用，包括砖墙结构施工和墙面的粉刷都仍需要垂直运输机械。按照已经完工比例和总工程比例计算，建议按照65%计取。2、1号楼抗裂膨胀剂、防水剂南通二建：设计图纸中对此有明确设计要求，根据47号工程签证单双方共同确认需要使用抗裂膨胀剂、防水剂。该联系单与图纸内容是一样的，没有变更。南通二建按照图纸说明施工，应按该标准计算工程款，如果按照常规参考比例计算，则还应增加水泥的数量。佳程房产公司：对审价单位的两种计算标准均不同意，对图纸和47号工程签证单真实性无异议。实际南通二建并没有按照图纸和联系单的要求去做，南通二建在本案中提供的配合比方案报告并未经佳程房产公司同意，目前也没有证据证明南通二建按照配合比报告施工。另，对审价单位的计算方式亦不予认可。审价单位：双方就该项金额应按照图纸说明标准，还是按照常规参考比例标准存在争议，由法院决定按何种标准认定。根据设计图纸要求添加膨胀剂和防水剂，而在工程签证单上双方均确认同意目前施工方法，前者审价依据的配合比是根据联系单所附报告计算，后者系根据常规配合比计算。3、1号楼带E钢筋补差南通二建：同意审价单位意见，实际按照图纸要求全部使用带E钢筋，应计入工程造价。佳程房产公司：确认南通二建实际使用带E钢筋，虽然非人防部分图纸确标注有抗震要求，但并非必须选用价格较高的带E钢筋，故不认可非人防部分按带E钢筋计价。审价单位：非人防部分图纸虽未写明带E钢筋，但标注有抗震要求，故可选用带E钢筋，确认金额为180,556元。4、1号楼人防门预埋钢门框南通二建：认可按照109,134元计算造价。佳程房产公司：认可按照88,641元计算造价。审价单位：预埋钢门框鉴定造价为109,134元。按照合同，以固定总价1,010,000元定额计价，经计算，下浮率应为26.9%，人防门框按此下浮率计算，造价为88,641元。5、2号楼带E钢筋补差南通二建：同意审价单位意见。佳程房产公司：2号楼没有人防部分，无需选用带E钢筋，该款不应计入造价。审价单位：按照图纸标注有抗震要求，可选用带E钢筋，确认金额为4,240元。6、签证争议项目1)010、011签证单南通二建：同意审价单位意见，应当计入造价，虽双方合同已约定土方价，但按照惯例，应另行计算挖机进出场费用。佳程房产公司：认可审价单位计算金额，但不应计入造价。按照合同76页I(1)条中已经约定了土方单价9元，故不存在另计算挖土机械进场费。审价单位：010签证单是2号楼土方挖机进出场费用，011签证单是1号楼基坑挖机进出场费用。2)017、018签证单南通二建：同意审价单位的意见。佳程房产公司：不认可审价单位对截桩定额子目套用标准。审价单位：017、018签证单分别是1号楼、2号楼的截桩费用，因实际没有达到设计标高，审价中对截桩费进行相应调整，扣减相应人工费。因该项目没有相对应的定额子目，本案所涉为管桩，与搅拌桩接近，故套用相应标准进行计算。３)021签证单南通二建：同意审价单位意见，检测针对桩基质量，结果显示桩基质量都是合格的，故应计入工程款。佳程房产公司：该项费用实际发生，因认为南通二建施工质量出现问题而进行检测，该费用不应由佳程房产公司承担。检测针对的是桩基质量，确认检测结果是合格的。审价单位：021签证单是1号楼围护实体质量现场检测费用。４)030签证单南通二建：同意审价单位意见，该款应计入造价。佳程房产公司：监理在该签证单上注明情况不明，未经确认，不同意计入造价，21号联系单确有本公司工作人员签字确认，但其对具体情况不清楚，故不认可其签字效力。审价单位：030签证单是基坑周边卸土及南围墙采用彩钢板临时围墙机费用。该签证单载明概括性事项，具体施工方案是按照21号联系单进行。审价单位根据该签证单和21号联系单配套计取费用。5)034签证单南通二建：同意审价单位意见，该款应计入造价。佳程房产公司：认可该部分钢筋费用实际发生，但该款应包含在017、018签证单费用中计算，不能重复计算。审价单位：034签证单是截桩增加钢筋费用，打桩和截桩过程中不包含钢筋费用，故应独立计算。(三)人工费计算标准南通二建：桩基工程不涉及人工，故系争工程应以主体部分开工时间为准，按照2015年7月市场人工费标准计算。佳程房产公司：根据施工合同，按开工当月的人工费的价值算，故系争工程应以桩基部分开工时间为准，按照2015年5月市场人工费标准计算。审价单位：系争工程涉及两份建筑工程施工许可证，涉及桩基部分许可开工时间为2015年5月19日，主体部分开工时间为2015年7月9日。本案工程总造价需由法院先确定人工费适用标准后，审价单位将人工费计入，对工程总造价进行调整。五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司均表示对鉴定报告不发表意见，由法院依法认定。农商银行亦表示对鉴定报告不发表意见，由法院依法认定。审价单位于2020年3月13日出某中世造鉴字［2018］第0052号补4《工程造价鉴定补充说明(四)》，载明系争工程造价中确定项目合计153,033,864元。争议项目：1、1号楼垂直运输机械费用5,246,909元；2、1号楼抗裂膨胀剂、防水剂按常规计算902,985元，按设计图纸计算为1,366,934元；3、人防门预埋钢门框总额计算下浮率后计88,277元；4、1号楼带E钢筋补差180,556元、2号楼带E钢筋补差4,240元；5、签证单争议中对017、018签证单扣减打桩费10,866元后合计1,018,499元。上述均按照2015年5月人工费进行调整。南通二建为本次司法鉴定支付鉴定费934,281元。审理中，佳程房产公司主张其为南通二建垫付水电费934,248.36元，南通二建予以认可，同意从佳程房产公司应付工程款中扣除。五、农商银行发放贷款情况(一)2016年3月28日，农商银行与佳程房产公司签订《固定资产借款合同》、《抵押合同》，约定佳程房产公司向农商银行借款400,000,000元用于商业用房开发，并将系争工程抵押给农商银行并办理了抵押登记。农商银行自2016年5月18日至2017年3月21日止已向佳程房产公司发放贷款共计373,242,901元。对此，佳程房产公司予以确认。(二)农商银行另提交付款凭证、《施工方已收到资金确认函》、《闵行区浦江镇政府就佳程广场税收落地的函》(复印件)、《建设工程施工合同补充协议》(复印件)，证明佳程房产公司已支付南通二建工程款共计364,509,901元。南通二建意见：1、农商银行主张其已发放的贷款中仅有145,432,901元实际汇入南通二建的账户，其中南通二建收款29,740,000元，剩余115,692,901元已通过银行转账返还给佳程房产公司；还有219,077,000元从未进过南通二建的账户，故农商银行提交的相对应的付款凭证均为虚假。2、对落款日期为2016年3月31日、5月10日、5月23日、8月22日、8月30日的《施工方已收到资金确认函》上南通二建印章的真实性予以确认，但都是在2016年10月25日统一盖章，系为履行南通二建与佳程房产公司签订的2016年补充协议。盖章当时虽然注意到确认函上记载的合同总价为384,142,962元，但佳程公司对其解释该金额包含了后续大楼装修绿化等工程且该资金确认函仅仅用于农商银行上级的审查，故南通二建加盖了公司印章。之后佳程房产公司再要求其盖章，南通二建没有同意。对2016年10月24日、10月31日、11月17日、11月28日、12月19日《施工方已收到资金确认函》的真实性不予认可，其尾部印章为“上海浦东佳程广场项目项目经理部”，并注明对“文件往来及非经济合同有效”，加盖该印章并不能代表南通二建的意思。3、对《闵行区浦江镇政府就佳程广场税收落地的函》、《建设工程施工合同补充协议》的复印件真实性不予认可，南通二建从未签过该补充协议，与该补充协议内容相对应的资金确认函指向的合同系“暖通施工专业承包工程合同”，明显与本案系争工程无关。佳程房产公司仅认可其加盖公司印章的部分付款凭证的真实性，对《施工方已收到资金确认函》的真实性及来源表示不清楚。但是佳程房产公司确认农商银行确已实际向佳程房产公司发放贷款373,242,901元，而其仅向南通二建支付工程款29,740,000元，对于其余款项的去向问题，佳程房产公司却未作说明。审理中，原审法院赴银行调查取证，确认南通二建的建设银行账户内确未收到2016年5月4日1,940,000元、5月19日182,600,000元、8月22日5,376,700元、10月24日10,046,700元、11月17日9,731,500元及11月28日9,382,100元，该六笔款项共计219,077,000元。佳程房产公司工商银行账户内亦无支付上述款项的记录。农商银行对该调查结果真实性予以确认，但认为南通二建既然在《施工方已收到资金确认函》上盖章，可以认定其已收到该些款项。(三)南通二建提交2015年9月2日至2016年12月21日期间佳程房产公司向南通二建出某的多份《承诺书》《情况声明及承诺函》《声明及承诺函》，证明佳程房产公司承诺通过南通二建账户过渡银行贷款资金，不作为工程款付款依据，南通二建系应佳程房产公司要求在《施工方已收到资金确认函》上盖章，实际南通二建并未收到该些过渡款项。佳程房产公司对上述证据予以认可。农商银行亦认可证据真实性，但认为该些证据足以证明南通二建与佳程房产公司将工程款以往来款的方式返还，主观上存在恶意，客观上损害了农商银行的权益。(四)农商银行提供一份南通二建和佳程房产公司签订的合同价为384,142,962元的施工合同，陈述该合同来源于佳程房产公司，农商银行系根据该合同才批准向佳程房产公司贷款400,000,000元，本案诉讼中才得知南通二建与佳程公司实际签订的是合同价为180,000,000元的施工合同，故认为南通二建与佳程房产公司存在恶意串通，骗取银行贷款的情形。南通二建认为该合同造假，一则《施工方已收到资金确认函》载有合同编号，但是该合同上没有编号，亦无南通二建的印章原件；二则该合同上“承包人项目经理：童春寇”，其系佳程房产公司的员工，实际承包人项目经理应为南通二建的员工黄昌；三则该造假合同第四页少了一行文字，致上下文不连贯。四则按照土建成本惯例，每平方米约2,000元，但该合同的标准达到每平方米约6,000-7,000元，明显不合理。综上所述，农商银行作为专业金融机构，不可能没察觉该合同系造假而成，应系明知。佳程房产公司表示其对该384,142,962元合同的情况不清楚。六、南通二建主张的资金财务成本损失事宜南通二建主张其因系争工程为佳程房产公司先行垫付工程款于2015年7月16日发行债券，因此蒙受资金财务成本损失。为此其提交南通二建发行企业债券融资费率一览表、证券发行登记完成确认书一系列相关材料，证明债券发行金额为750,000,000元，债券发行票面利率为8.1%，按年分摊融资费率0.3%，综合融资费率8.4%。佳程房产公司认为融资发行企业债券与本案无关，且其融资完成时间早于系争工程施工，其并无证据证明其发债项目与系争工程相关。七、五牛投资中心与佳程房产公司的借款及担保事宜2015年6月16日，五牛投资中心、佳程房产公司、北京佳程房地产开发有限公司共同签订《借款合同》，合同约定五牛投资中心以委托贷款形式向佳程房产公司提供借款250,000,000元，借款以实际放款金额为准，借款期限18个月；佳程房产公司提供的担保方式为在建工程抵押担保、股权转让担保和股权质押担保。同日，佳程发展公司、五牛投资中心、佳程房产公司共同签订《股权转让协议》，约定佳程发展公司将其在佳程房产公司所持有股权中的99%转让给五牛投资中心。三方同时签订《之补充协议一》，约定《股权转让协议》系为担保佳程房产公司和五牛投资中心签订的《借款协议》的履行，故股权转让款不实际支付。同日，三方签订《股权质押合同》，约定佳程发展公司将其在佳程房产公司持有的1%股权及其对应出资额2,400,000元质押给五牛投资中心。2015年6月18日，上海市闵行区市场监督管理局出某《股权出质设立登记通知书》，确认佳程发展公司向五牛投资中心出质佳程房产公司数额为2,400,000元的股权。五牛投资中心(委托人)、上海银行股份有限公司闸北支行(贷款人)、佳程房产公司(借款人)签订《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》，约定由上海银行贷款250,000,000元，贷款月利率为1.6667%，贷款期限为2015年6月23日至2017年3月22日。其后，佳程房产公司通过五牛投资中心实际收到银行贷款金额190,000,000元。2016年5月11日，五牛投资中心、佳程发展公司签订《连带责任保证合同》约定佳程发展公司对五牛投资中心借款给佳程房产公司的上述借款承担连带责任保证。同日，五牛投资中心、佳程房产公司、上海中财拍卖行有限公司签订《协议书》约定截止2016年5月12日佳程房产公司对五牛投资中心负有到期债务本息共计205,505,456.67元；佳程房产公司向上海中财拍卖行有限公司借款199,600,000元，用于向五牛投资中心偿还借款本息，五牛投资中心收到上述199,600,000元后，将其持有的佳程房产公司99%股权转回给佳程发展公司，剩余本息由佳程房产公司于2016年6月20日前偿还。上海中财拍卖行有限公司于2016年5月12日向五牛投资中心支付199,600,000元。五牛投资中心收到上海中财拍卖行有限公司支付的代偿借款本息后，将其持有的佳程房产公司99%股权回转给佳程发展公司。佳程房产公司于2016年5月19日向五牛投资中心还款5,928,422.33元。另查明，佳程房产公司系佳程发展公司于2013年9月17日设立的一人有限责任公司。2015年6月16日，佳程房产公司通过股东会决议，由佳程发展公司向五牛投资中心转让佳程房产公司99%股份，公司类型变更为有限责任公司。2016年5月14日，五牛投资中心、佳程发展公司、佳程房产公司签订《股权转让协议》，合同载明为佳程房产公司和五牛投资中心签订《借款协议》，为担保借款协议的履行，五牛投资中心受让佳程房产公司99%股权，并已办理了工商变更手续，在《借款协议》约定的全额还本付息后，佳程发展公司有权回购五牛投资中心持有的佳程房产公司股权。之后佳程房产公司通过股东决定，佳程发展公司持有100%股份，公司类型变更为一人有限公司。五牛投资中心系有限合伙企业。南通二建提供工商登记的材料，认为五牛基金公司和深圳五牛公司先后作为五牛投资中心的普通合伙人，故应对五牛投资中心的债务承担无限连带责任。八、佳程房产公司、佳程发展公司、栩宽公司之间的关系佳程发展公司系佳程房产公司的一人股东。该两公司为证明其各自完全独立，不存在财产、人员、住所的混同，提供：1、上海立信佳诚东审会计师事务所有限公司出某的佳程房产公司、佳程发展公司2014年-2016年《审计报告》；2、佳程房产公司与案外人上海欧环信息科技有限公司签订的租赁期为2017年3月20日至2019年3月19日的《房屋租赁合同》；佳程发展公司与案外人朱某某签订的租赁期为2017年4月1日至2019年3月31日的《办公房租赁合同》；3、佳程房产公司支付上海欧环信息科技有限公司的支付凭证、发票。南通二建认为上述证据并不足以证明佳程发展公司的财产独立于佳程房产公司。佳程发展公司、栩宽公司均系北京佳程房地产开发有限公司设立的一人有限公司。南通二建提供公司登记档案、照片，证明二公司在股东、管理人员、经营场所、经营范围及财产等方面混同，故栩宽公司应对佳程发展公司的债务承担连带责任。佳程房产公司、佳程发展公司、栩宽公司对证据真实性无异议，但认为仅以此不能证明南通二建的主张。南通二建提供律师调查笔录，证明佳程房产公司与佳程发展公司、栩宽公司存在财产混同，佳程房产公司向农商银行贷款380,000,000元，大部分被用于清偿五牛投资中心的高利贷本息。佳程房产公司、佳程发展公司、栩宽公司、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司均对该证据真实性、关联性不予认可。经原审法院与出某审计报告的上海立信佳诚东审会计师事务所有限公司咨询了解，前述审计报告是按照《企业会计制度》和相关会计准则的规定编制财务报表，反映公司审计年度的财务状况以及审计年度的经营成果和现金流量，并不能证明公司财产与其股东财产相互独立，要证明该项争点，尚需进行专项审计予以确定。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应恪守合同约定，履行各自义务。南通二建和佳程房产公司签订的施工合同及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。现系争工程尚未竣工，双方于合同履行过程中产生纠纷涉诉。案件争议焦点如下：一、南通二建是否有权解除其与佳程房产公司签订的施工合同；二、南通二建实际收到系争工程的工程款金额及佳程房产公司还应支付南通二建已完工部分工程款的金额；三、南通二建要求佳程房产公司赔偿停工损失和资金成本损失的事实和法律依据问题；四、南通二建对系争工程欠付款项是否享有优先受偿权及优先受偿权的范围问题；五、佳程发展公司、栩宽公司、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司是否应当对佳程房产公司的给付义务承担连带责任。一、关于合同解除发包人未按约定支付工程价款致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权要求解除建设工程施工合同。系争工程施工合同履行过程中，南通二建和佳程房产公司签订2016年补充协议，将工程形象进度施工至整体(两幢塔楼)主体结构封顶时佳程房产公司应付的工程进度款的支付比例-已完工程施工图预算造价的70%调整至55%。在南通二建施工至结构封顶并于2017年1月13日满足工程进度款支付的全部条件后，佳程房产公司仅支付了29,740,000元工程款，该款远远低于双方约定的付款金额。为此，双方又达成2018年补充协议，约定佳程房产公司就拖欠的工程进度款分期付款，并约定佳程房产公司于2018年6月15日前支付首期工程进度款后，南通二建即予以复工，但佳程房产公司再次违约，分文未付。结合双方签订的施工合同、2016年补充协议、2018年补充协议和佳程房产公司付款情况，原审法院认为，佳程房产公司欠付工程款致双方合同目的无法实现，已构成根本性违约。南通二建要求解除与佳程房产公司之间的施工合同，有充分的事实与法律根据，予以支持。鉴于双方当事人在2018年补充协议中曾经达成继续履行的合意，但因佳程房产公司又未履行该协议约定的首期30,000,000元的付款义务，故南通二建于2018年7月4日组织的各方当事人证据交换谈话中明确主张解除双方施工合同，该解除意思到达佳程房产公司，故原审法院认定双方施工合同于2018年7月4日解除。佳程房产公司提出南通二建未付清履约保证金、未交付足额发票等，此系合同履行瑕疵，不足以对抗作为合同主义务的工程款给付义务。佳程房产公司另主张南通二建在任何情况下不得停工、怠工，根据施工合同中专用条款对双方适用通用条款的特别约定，佳程房产公司以此抗辩南通二建违约在先无权解除合同的意见，不予采信。况且之后双方另行签订补充协议，就双方于施工合同履行过程中的争议已予以厘清，原审法院认定系争工程未竣工系因佳程房产公司的违约行为造成。据此，佳程房产公司主张其未按合同约定支付工程款，不构成根本性违约的主张，不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方施工合同解除后，佳程房产公司应将拖欠工程款项向南通二建支付，返还履约保证金，并赔偿南通二建相应财产损失。南通二建应同时将系争工程交付给佳程房产公司。二、关于已完工程量造价本案中工程造价鉴定意见书及工程造价鉴定补充说明由具有法定资质的司法审价机构作出，审价程序合法，依法作为定案证据予以采信。(一)人工费计算标准关于人工费计算标准应以2015年5月19日还是以2015年7月9日的《建筑工程施工许可证》为准，鉴于施工合同专用合同条款12.3.6(2)b约定人工费计价标准按开工当月上海市建筑建材业网站公布的工料机信息价中人工费价格的中间价计价，本案中相关部门于2015年5月19日许可系争工程开工，双方合同中对开工时间并无其他特别约定，故原审法院采信佳程房产公司的主张，本案人工费应按2015年5月市场标准计算。(二)土方费用问题佳程房产公司对于审价单位对土方费用的计算依据，即2015年5月4日佳程房产公司、南通二建经现场测量后签字确认的《浦东佳程广场自然土标高》不予认可，但并无证据予以反驳。结合审价单位、南通二建、佳程房产公司三方于本案鉴定过程中达成《司法鉴定会商纪要》，佳程房产公司明确对1#楼土建、2#楼土建、3#楼土建工程量无异议。佳程房产公司对审价单位列入确定费用的土方费提出的异议不成立，原审法院不予采信。据此，系争工程确定造价部分为153,033,864元。(三)1号楼垂直运输机械费用双方就审价单位对该项费用认定为5,246,909元并无异议，但对该项应计入工程造价的比例存在分歧。对此，原审法院采信审价单位意见，即便主体机构封顶后仍需要使用垂直运输机械进行后续施工，应根据已完工程量比例，酌情确定该款按65%即3,410,490.85元计入工程造价。(四)1号楼抗裂膨胀剂、防水剂双方均确认设计图纸、编号47工程联系单要求混凝土添加膨胀剂和防水剂，南通二建并无提供充分证据证明其提供的配合比报告经佳程房产公司同意，亦无证据证明其系实际按照该配合比进行施工。在此情况下，原审法院确认按照常规比例计902,985元计入工程造价。佳程房产公司对审价单位两种计算标准均不予认可，但并未提供反驳依据，不予采信。(五)1号楼、2号楼带E钢筋补差佳程房产公司对南通二建在系争工程中实际使用带E钢筋的事实并无异议，但认为非人防部分不需要使用费用较高的带E钢筋，故对该部分费用不予认可。鉴于双方均确认非人防部分图纸虽未明确要求使用带E钢筋，但标注有抗震要求，且佳程房产公司并无依据证明使用带E钢筋属于明显不合理，故原审法院认为南通二建在非人防部分使用带E钢筋并无不当。根据实际施工情况，故该项共计184,796元应计入工程造价。(六)1号楼人防门预埋钢门框双方均确认关于人防门安装签有固定总价合同，现南通二建实际施工钢门框预埋，就该施工工程量应按照固定总价和定额计算下浮率。经审价单位核算下浮率为26.9%，应予采信，故原审法院采信佳程房产公司意见，人防门预埋钢门框的工程量应计算下浮率后计88,277元计入工程造价。(七)签证单问题1、关于2号楼土方挖机进出场费和1号楼基坑挖机进出场费，佳程房产公司签署010、011号签证单对此予以确认该款实际发生，该签证单系对双方建设施工合同补充和变更，故佳程房产公司现主张合同已约定挖土方单价，故不同意支付上述款项，其理由不成立。该项应计入工程造价。2、1号楼、2号楼截桩费用，017、018签证单确认桩基施工因没有达到设计标高，实际产生截桩人工费。对截桩费用审价单位根据工程所涉两种桩型分别按相关标准进行计算。审理中，审价单位对截桩产生的人工费进行调整后，截桩费用应扣除人工费10,866元。佳程房产公司对审价单位计算标准提出异议，但并无充分依据予以反驳，原审法院不予采信。3、1号楼围护实体质量现场检测费用，021签证单确认该项检测系双方共同决定且检测结果为基本符合设计要求，南通二建要求佳程房产公司支付该项检测费用并无不当，佳程房产公司主张系因工程发生质量问题才进行检测，故应由南通二建自行承担该费用的理由，不予采信。原审法院确认该款应计入工程造价。4、基坑周边卸土及南围墙采用彩钢板临时围墙费用，南通二建提供030签证单与编号21号工程联系单相互印证，南通二建实际就基坑周边土方卸载及南侧围墙采用彩钢板围墙进行施工。佳程房产公司主张该项施工情况不明，未经其确认，但并未提供相应证据予以证明。佳程房产公司称其公司员工对具体情况不清楚，故其在编号21号工程联系单上签字无效的意见，缺乏法律依据，故原审法院不予采信。该项应计入工程造价。5、1号楼工程桩截桩增加钢筋费用，034签证单所涉该项费用佳程房产公司确认实际发生，但认为前述017、018签证单所确定的截桩费用中应已包含该费用。鉴于工程桩截桩并非因南通二建造成，且审价单位明确前述017、018签证单所确定的截桩费用不包含本项目项下费用，故原审法院对佳程房产公司的该项主张，不予采信。该项应计入工程造价。上述签证单争议项目1-5总计1,018,499元，应予计入工程造价。(八)水电费，双方均确认佳程房产公司为南通二建垫付水电费934,248.36元，南通二建认可应在佳程房产公司应付工程款中扣除。综上所述，原审法院认定系争工程已完工工程造价总计157,704,663.49元。该款扣除佳程房产公司已付的工程款29,740,000元，还应支付南通二建工程款127,964,663.49元。关于农商银行主张南通二建实际超收工程款的的意见，原审法院认为，根据在案证据及佳程房产公司和南通二建的一致确认，南通二建实际收到的工程款为29,740,000元，虽然南通二建在施工方收到资金确认函上认可收到的工程款总额高于其实际收到的工程款，但根据施工合同、补充协议约定，资金确认函不能作为其实际收到工程款的依据，且与经调查取得的银行转账记录不符。南通二建虽曾收到过共计145,432,901元款项，但因未至付款节点，南通二建确已返还佳程房产公司115,692,901元。据此，农商银行主张南通二建已收到全部工程款，不应再主张工程款的意见，缺乏依据，不予采信。至于南通二建与佳程房产公司共同提供虚假的资金确认函的法律责任问题，当事人可另行处理。三、南通二建主张的停工损失和资金财务成本损失根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。系争工程因佳程房产公司欠付工程款，致南通二建于2017年1月28日起停工，产生经济损失。根据双方2018年补充协议第五条及第七条第3、4项约定，佳程房产公司确认南通二建自停工之日起蒙受资金财务成本损失及停工损失，并明确佳程房产公司若未履行该补充协议项下分期给付工程款义务的情况下，其应赔偿南通二建财务成本损失及停工损失的计算方式，即工程款占用成本(按工程结算价核算至复工前所完成工程量)核算至77.5%为基数减去已付款29,740,000元，自2017年3月31日至2018年5月28日(具体核算至首期30,000,000元实际支付之日)，年利率按照6.65％计。工期损失按照每天10,500元计，368天＋90天＋28天(28天为暂计算至5月28日，实际以首期30,000,000元实际支付之日核算)。佳程房产公司同意在工程正式复工后，如此后任一期工程款支付延误的，南通二建按照年利率8.4%的标准向佳程房产公司支付逾期付款利息。南通二建主张停工损失按每天10,500元，自2017年3月31日起计算至判决生效之日止，符合2018年补充协议的约定，原审法院予以支持。南通二建主张资金财务成本损失按司法鉴定意见最终确认的工程款的77.5%，扣除佳程房产公司已付工程款29,740,000元，按照年利率6.65%的标准自2017年3月31日计算至判决生效之日止；根据司法鉴定意见最终确认的工程款，扣除佳程房产公司已付工程款29,740,000元，按照年利率8.4%的标准计算自判决生效日之次日至工程款实际给付之日止。原审法院认为，2018年补充协议对佳程房产公司违反合同约定逾期未付工程款的违约责任作出明确约定，该约定已变更施工合同中关于佳程房产公司的违约责任的条款，故南通二建以2018年补充协议为依据主张占用资金的财务成本损失并无不当。根据双方的违约条款约定，工程款占用成本按已完成工程量的77.5%扣除已付工程款为本金，计算期限为2017年3月31日至首期30,000,000元实际支付之日止，根据该补充条款整体内容，应视为南通二建认可在支付首期30,000,000元之前，仅以工程款中77.5%为计算逾期付款利息的本金范围，鉴于实际佳程房产公司并未支付该首期30,000,000元，故原审法院认定该计算标准应计算至本案判决生效之日止。另一方面，在佳程房产公司仍不支付应付工程款的前提下，则从本案判决生效之次日起至佳程房产公司实际付清工程款的期间，应以全部未付的已完工程款为本金进行计算。南通二建主张该期间应以年利率8.4%计算，但根据双方2018年补充协议的约定，系在工程正式复工后产生的任一期工程款逾期付款的才按照年利率8.4%的标准支付，该约定是针对复工后正常履行的情况下，南通二建继续按期申报进度款的情形，但鉴于系争工程实际并未复工，在该补充协议签订后并不存在新增工程量，故南通二建主张按年利率8.4%计算剩余22.5%工程款的财务成本损失，缺乏合同依据。佳程房产公司对南通二建该项诉请的计算期限无异议，但认为其主张的年利率标准过高，应予调整。原审法院对南通二建主张按年利率8.4%计算的诉请，不予采信，就合同约定的6.65%计算标准，系属合理，无需再予调低。原审法院认定，佳程房产公司应就未付工程款，自判决生效之日的次日起至实际支付工程款期间，按照年利率6.65%计算。四、南通二建对系争工程是否享有建设工程优先受偿权及优先受偿权范围《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称司法解释二)第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，系争工程系因佳程房产公司逾期欠付工程款而停工，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人享有的优先受偿权不受影响，故南通二建对系争工程享有建设工程优先受偿权，符合法律规定。司法解释二第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。施工合同解除后的系争工程已完工程量的价款结算，系在本案审理中通过司法鉴定程序予以确定，故南通二建主张工程款优先受偿权并未超过法律规定的期限。南通二建主张除工程价款外，因佳程房产公司逾期支付工程进度款所造成的资金财务成本损失和停工损失，应纳入优先受偿范围。原审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。对于未竣工工程而言，建设工程价款是以施工预算价为基础进行评估确定的，由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成，已包含了人工费及垫资款。本案中，南通二建主张的资金财务成本损失和停工损失，系依据2018年补充协议约定的违约金。司法解释二第二十一条第二款规定：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。据此，南通二建主张将资金财务成本损失和停工损失纳入建设工程价款优先受偿权的范围，缺乏法律依据，不予支持。五、佳程发展公司、栩宽公司与佳程房产公司是否构成人格混同根据公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该规定采取举证责任倒置的方式，要求股东对公司财产与股东独立承担举证责任。佳程房产公司系由佳程发展公司设立的一人有限公司，关于佳程房产公司、佳程发展公司所提供的2014-2016年度审计报告，根据原审法院与出某该审计报告的上海立信佳诚东审会计师事务所有限公司咨询，其仅是按照《企业会计制度》和相关会计准则的规定编制财务报表，反映公司审计年度的财务状况以及审计年度的经营成果和现金流量。佳程发展公司并未提供公司财产与其股东财产相互独立的专项审计报告等证据，故应承担举证不能的不利后果，故佳程发展公司应当对佳程房产公司的债务承担连带责任。栩宽公司和佳程发展公司均系案外人北京佳程房地产开发有限公司所设立的一人有限公司，南通二建主张栩宽公司亦应对佳程房产公司的债务承担连带责任，但栩宽公司并非佳程房产公司的股东，虽其与佳程房产公司法定代表人相同且均有房地产开发经营业务，但南通二建并无证据证明栩宽公司和佳程房产公司存在财产混同的情况，故不符合公司法第二十条第三款关于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任的规定。南通二建主张栩宽公司对佳程房产公司的债务承担连带责任，于法无据，不予采信。六、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司是否应对佳程房产公司债务承担责任根据在案证据，佳程房产公司为系争工程开发项目向五牛投资中心借款，并以股权转让、质押等形式作为债务担保，五牛投资中心通过银行委托贷款方式向佳程房产公司出借款项后，佳程发展公司向五牛投资中心转让其所持佳程房产公司股权，及至佳程房产公司偿还借款后，五牛投资中心即将股权回转。原审法院认为，五牛投资中心虽持有佳程房产公司99%股权，但系履行以股权转让作为债务担保的约定。南通二建以借款年利率达20%，属于高利贷性质的主张，缺乏法律依据，难以采信。南通二建主张佳程房产公司系将从农商银行贷款取得的工程款用以偿还五牛投资中心的借款，构成关联交易和利益输送，缺乏依据，亦不予采信。南通二建并无证据证明五牛投资中心在作为佳程房产公司股东期间存在逃避债务，严重损害公司债权人利益的事实，故其要求五牛投资中心、五牛基金公司和深圳五牛公司对佳程房产公司的债务承担连带责任的主张，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，原审法院作出判决：一、确认江苏南通二建集团有限公司与上海佳程房地产开发有限公司于2015年4月22日签订的《上海浦东佳程广场(G1-12地块)项目总承包工程施工合同》于2018年7月4日解除；二、江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起十五日内将上海浦东佳程广场(G1-12地块)工程场地交还给上海佳程房地产开发有限公司；三、上海佳程房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏南通二建集团有限公司工程款人民币127,964,663.49元；四、江苏南通二建集团有限公司在上海佳程房地产开发有限公司欠付工程款人民币127,964,663.49元范围内就涉案上海浦东佳程广场(G1-12地块)项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、上海佳程房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还江苏南通二建集团有限公司履约保证金人民币2,000,000元；六、上海佳程房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏南通二建集团有限公司停工损失，按每天人民币10,500元计算自2017年3月31日起至判决生效之日止；七、上海佳程房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏南通二建集团有限公司财务成本损失，以人民币92,481,114.20元为本金，按年利率6.65%，计算自2017年3月31日起计算至判决生效之日止；以人民币127,964,663.49元为本金，按年利率6.65%，计算自判决生效日之次日起至上海佳程房地产开发有限公司实际付清工程款之日止；八、上海佳程企业发展有限公司就判决第三、五、六、七项对上海佳程房地产开发有限公司的债务承担连带责任；九、驳回江苏南通二建集团有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费849,861.55元，由上海佳程房地产开发有限公司负担841,800元，江苏南通二建集团有限公司负担8,061.55元；保全费5,000元，由上海佳程房地产开发有限公司负担；鉴定费934,281元，由上海佳程房地产开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司各负担467,140.50元。经本院审理查明，一审查明的事实属实。根据各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议点包括(一)南通二建就工程款提出的异议是否成立；(二)栩宽公司、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司对佳程房产公司的债务是否承担连带责任；(三)农商银行是否有权提起上诉，其主张南通二建不享有工程款优先受偿权是否有事实和法律依据。对此，本院阐述意见如下：(一)南通二建就工程款提出的异议是否成立1、人工费计价标准南通二建与佳程房产公司对合同约定的人工费计价标准均没有异议，对于系争工程的开工时间亦无异议，只是对按工程桩基开工时间还是主体部分开工时间作为计价标准有不同意见。本院认为，由于合同约定以开工当月作为人工费计价标准，并未区分哪一个工程阶段的开工日期，按照文字解释的方法在没有特别约定的情况下应当理解是整个工程的开工日期。原审法院按照桩基开工日期作为人工费计价标准并无不当，本院予以维持。2、垂直运输机械费比例南通二建与佳程房产公司对该费用的数额没有异议，双方争议点在于由于工程并未全部完工，垂直运输机械费的确定是否按照完工比例进行确定。本院认为，原审法院按照已完工比例确定垂直运输机械费比例，是基于系争工程的实际施工情况，有事实依据。南通二建要求全额支付，是认为合同不能继续履行的责任在于佳程房产公司，未施工部分的金额应当作为损失予以计算。但是，对于南通二建的损失其已另行主张并得到了支持，故工程款应当按实计算为妥。(二)栩宽公司、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司是否承担连带责任1、栩宽公司是否承担连带责任根据公司法的规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果有上述情况，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。对于一人有限公司，公司法明确规定股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对于非一人有限公司的情形，则主张承担连带责任的一方应当举证证明两公司之间存在人格混同，严重损害其利益。故南通二建应当就其所主张的栩宽公司承担连带责任举证证明。南通二建在一审中提供的工商登记资料信息及在二审中所陈述的两公司同一天设立、两公司是上海佳程广场项目的共同权利人等证据，意图证明栩宽公司与佳程房产公司之间丧失独立性及相互之间人格混同，缺乏证明力，本院难以采信。原审法院认为南通二建的主张缺乏事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。2、五牛投资中心、五牛基金公司、深圳五牛公司是否承担连带责任根据查明的事实，五牛投资中心成为佳程房产公司的股东是基于其和佳程房产公司的借贷法律关系而进行债务担保行为，南通二建认为佳程房产公司与五牛投资中心之间存在关联交易和利益输送，没有证据证明。其主张五牛投资中心承担连带责任没有事实和法律依据。在此前提下，五牛基金公司、深圳五牛公司亦不承担连带责任。原审法院对南通二建的该项诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。(三)农商银行是否有权提起上诉及南通二建是否享有工程款优先受偿权《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条一方面规定了“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，同时又规定了“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，该规定赋予了无独立请求权第三人提起撤销之诉的权利。在此情形下，作为已经是本案第三人的农商银行，基于原判项中的优先受偿权与其抵押权之间存在民事权利的冲突，南通二建优先受偿权的享有损害其抵押权权益，在此情形下农商银行对优先受偿权提出异议而上诉，符合民事诉讼法的基本原理和精神，本院确认其有权提起上诉。关于南通二建的优先受偿权问题，就南通二建与佳程房产公司之间的建设工程承包合同法律关系而言，南通二建对欠付工程款范围内就系争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，并无不当。本案的关键在于，南通二建的优先受偿权与农商银行的抵押权产生冲突的情况下，两权利相较应当如何保护的问题。本院注意到，农商银行与佳程房产公司签订《固定资产借款合同》、《抵押合同》，约定佳程房产公司向农商银行借款400,000,000元用于商业用房开发，并将系争工程抵押给农商银行并办理了抵押登记。农商银行在发放贷款过程中，一方面要求审核工程进度，一方面要求建设工程的施工方南通二建出某《施工方已收到资金确认函》。农商银行的上述行为，是对其抵押权的保护。南通二建明知出某《施工方已收到资金确认函》系配合佳程房产公司获得贷款发放仍予以出某，甚至在实际收到相应工程款后将款项返还给佳程房产公司，南通二建的资金处分行为是其对自己权利的处分，应承担相应的法律后果。本院综合衡量南通二建的优先受偿权和农商银行的抵押权，认为农商银行已经尽其所能维护其抵押权利益，而南通二建返还已收款项后再主张欠付工程款优先受偿权，损害了农商银行的权益，本院难以支持。至于南通二建抗辩认为其返还工程款的行为是基于未到支付工程进度款的原因，该主张是其与佳程房产公司之间的约定，不能对抗农商银行，亦不能否定其出某《施工方已收到资金确认函》的事实。综上所述，南通二建的上诉请求不成立，农商银行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初1450号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；二、撤销上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初1450号民事判决第四项。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费按照一审判决负担；二审案件受理费合计人民币704,809.61元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  陈卓雅审 判 员  李 烨二〇二〇年十二月四日法官助理  徐伯亨书 记 员  狄 荻附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；……