云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0328民初1219号原告：蔡洪强，男，汉族，1977年6月24日生，重庆市大足县人,初中文化，户籍地重庆市大足县，现住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈绍华，曲靖市麒麟区沿江街道法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告：苏艳金，男，彝族，1984年10月27日生，云南省巍山彝族回族自治县人，大专文化，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：税彬，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。原告蔡洪强与被告苏艳金及云南省东源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）云0328民初1970号民事判决书，被告苏艳金不服向曲靖市中级人民法院提起上诉，曲靖市中级人民法院作出(2020)云03民终358号民事裁定，发回本院重审。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告蔡洪强及其委托诉讼代理人陈绍华、被告苏艳金及其委托诉讼代理人税彬到庭参加诉讼。在审理过程中，原告蔡洪强以云南省东源建筑工程有限公司与本案无关联性为由申请撤回对云南省东源建筑工程有限公司的起诉，经本院审查后依法裁定准予原告蔡洪强撤回对云南省东源建筑工程有限公司的起诉。本案现已审理终结。原告蔡洪强向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付所欠原告工程款74.1万元，退还工程质保金18.3万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年1月19日原告与被告签订了《云南曲靖银发危险物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、走廊、计量间、传达室、大门工程装修合作协议》，约定了工程内容办公楼、餐厅宿舍楼、走廊、计量间、传达室、大门工程的装修，期限为30日历天，价款及结算约定为按每月工程实际完成量价款的80%支付，验收完支付实际完成量价款的90%，最终审计完成工程量支付实际完成量价款的95%，剩余5%于工程完工后2年内付清。协议签订后，原告及时组织人员按要求严格施工并如实履行了协议。工程完工后经双方于2017年12月15日进行了结算，除被告已支付给原告的工程款外下欠工程款74.1万元，应退还原告的工程质保金被告以建设方未拨款为由未支付给原告，之后原告多次催要该款，被告都以同样借口至今未支付该工程款，未退还质保金。故诉至法院，请支持原告的诉请。被告苏艳金辩称，原告依据双方结算单主张被告欠原告工程款，没有法律及事实依据，该份结算书已经被双方于2018年1月5日形成的工程结算单所取代，按照后一份结算单的约定，双方的工程价款应以曲靖银发废物处置有限公司的最终审计结果为最终的结算价，按照公司于2019年12月25日出具的工程结算审核报告，确定原告实施的工程款为2689761.49元。在此金额上加上被告已支付款项及原告应承担的税费、电费、工伤保险费、质保金等，我方已超付20多万元，因此，请依法驳回原告的全部诉请。原告蔡洪强围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件1份，证明原告主体。2、2017年1月19日原被告签订的《装修合同》1份，证明双方对装修工程约定的事实。3、双方于2017年12月15日签订的工程结算单1份，证明工程完工后双方对工程款进行结算的事实。4、曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司其中办公楼结算表1份、餐厅结算表1份、宿舍楼结算表1份、连廊结算表1份、计量间结算表1份、传达室结算表1份、大门工程结算表1份，证明原告按照与被告签订的装修合同、约定的工程量，按要求已经完成并经结算，所形成的2017年12月15日的结算单与工程量数额相符。5、关于曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司情况说明１份，证明对原告工程项目、工程量近一步说明的事实。6、证人生金波的证言，证明原被告之间签订合同时的合同价格。7、曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司出具的结算鉴定报告1份，证明原告实际施工的工程价款为2883292.35元。8、曲靖银发危险废物集中处置工程造价司法鉴定情况说明1份，证明原告实际施工的工程价款为2883292.35元，还有增加的工程价款为453829.96元不包含在结算鉴定报告中。9、鉴定费发票1份，证明原告为本案工程造价结算进行鉴定所支出的费用12000元。经质证，被告提出以下质证意见：第1组证据三性没有意见，第2组证据装修合同三性认可，但合同第6条第8项里关于结算的约定是需要按预算下浮10个点，合同第2条关于合同的支付约定审计完成支付95%，同时合同约定税金由原告承担，是合同第5条第17项约定；第3组证据2017年12月15日结算单真实性认可，合法性、关联性不认可，该结算单签订后双方于2018年1月5日重新签订了结算单，双方最终应以后一份结算单为准，且结算单与事实不符，不能作为定案依据；第4组证据首先名字不对，而且不知道是哪一方统计的工程量，未经原被告认可，不能作为结算依据；第5组证据，原告陈述系其自己统计的施工工程款，我方认为不是证据，不发表质证意见；第6组证据证人证言的三性不认可，前后陈述矛盾，与原告的证明目的都是矛盾的，装修合同约定以原告完成的工程量下浮10个点，不需要证人来某，被告也没有委托证人进行结算；第7组证据对鉴定报告的真实性、关联性、合法性予以认可，只是对其中的几个分项有意见，结算报告中单价措施项目清单与计价表中办公楼安装搭拆脚手架16012.44元，搭拆脚手架都是被告施工，不应计算在原告施工工程量里，我方有租赁站的明细可以证实；单位工程结算价汇总表中宿舍楼餐厅暂列金50000元不应计算在原告施工里，暂列金是工程量暂列的，是备用金，不涉及工程量，每个工程都有暂列金，其他项都已经删除了，这个部分鉴定报告应该是删漏了。鉴定报告汇总表第8页，水电费只扣除了6928.74元，但是实际是产生了18120元，6928.74元是按照公式套出来的，没有按照实际产生的发票进行结算；第8组证据的真实性、关联性予以认可，对合法性、证明目的不予认可，该金额系原告单方面主张，未经被告及建设单位确认，也没有相应的签证予以确认，曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司对该金额的说明仅是做一个简单的列举，没有进行实质性的鉴定，而且司法鉴定报告中的金额中已包括了被告认可的新增工程量，同时该部分金额亦没有取得建设单位的审计确认；第9组证据三性予以认可，但原告和被告缴纳的鉴定费均应由原告承担，原告在明知建设单位已经审计工程造价的情况下，不认可被告依据建设单位审计结论所计算的工程造价，且最终鉴定金额与原告单方主张的金额差距甚大，对造价鉴定费用理应由原告承担。原告对上述证据无意见。本院认为，对双方无意见的第1、2、7、8、9组证据予以采信，第3组证据结算单（原被告于2017年12月15日签订），因原、被告于2018年1月5日又出具1份工程结算单，应视为双方形成新的结算约定，该份证据不予采信，第4、5组证据不符合证据形式要件，不予采信，第6组证据证言内容不客观，不予采信。被告苏艳金及其委托诉讼代理人围绕其主张向本院提交了以下证据：1、装修合同、工程结算单、工程结算审核报告，证明原被告于2017年1月19日签订《装修合作协议书》，该协议书约定以下内容：（1）合同价款包括所有人工费、材料费、税金等全部费用。本工程装修部分按预算下浮10个点结算；（2）乙方自行承担国家规定的应缴纳的工程所有税费（增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、印花税及所得税）；（3）乙方（原告）负责与建设方协调落实核对工作量、工程回收、工程竣工验收、安全质量整改及工程审计工作；（4）乙方应及时足额支付所属项目管理人员和劳务用工人员的薪金、福利等劳务报酬及社会或商业保险，不得拖欠。2018年1月5日，原被告双方签订《工程结算单》，明确约定：“……按合同约定以甲方（曲靖银发公司）最终审计结果为最终结算价”。2019年12月25日，建设单位银发公司委托云南永盛公司出具《工程结算审核报告》，审定办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护提、围墙、计量间、传达室、大门工程土建、安装结算金额为10398835.23元。4、根据上述审定结算价格，原告所实施建设工程预算价为2988623.88元，下浮10%后结算价为2689761.49元，按照2017年国家关于增值税的征收规定，2689761.49元对应的增值税（税率为11%）为2689761.49元*11%=295873.76元，城建税、教育附加税、地方教育附加税为295873.76元*12%=35504.85元，印花税为2689761元*0.05%=1344.88元，即被告目前总共应承担的税费金额为332723.49元。2、证明、收款收据、收条、工伤保险费，证明（1）原告施工中，被告提供五金、管材、灯具电器、粉墙沙等材料，共支付费用62600元；（2）2017年4月30日，因原告下属抹灰班组需支付农民工工资，被告代为向抹灰班组汤某支付劳务费用48600元；（3）2017年6月19日，按照沾益区社会保障管理服务中心及劳动行政主管部门的要求，被告依法向沾益区社保缴纳了装修工程工人的工伤保险11120.71元，该保险系针对原告装修工人所缴纳，属于人工费的复数费用，应当由原告承担，从工程尾款中予以扣除，上述费用合计：122320.71元。3、春节支付工人工资向曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司借支工程款的协议、关于曲靖银发公司集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、计量间、传达室、围墙大门等装修工程质量缺陷及补充竣工资料的要求、照片，证明项目建设方曲靖银发公司要求对原告所实施的工程质量缺陷进行修缮，原告工程存在质量缺陷，被告有权扣除工程质保金即2689761.49元*5%=134488.074元。4、沾益法院（2018）云0328民初1688号民事判决书（已生效），该判决确认了案涉工程实际施工人为被告苏艳金，同时判令发包人银发公司就案涉工程剩余价款264587.64元支付实际施工人被告苏艳金，5、证人汤某的证言，证明其向苏艳金借款48600元，原告蔡洪强与被告苏艳金均同意用本案工程款进行抵扣。6、关于曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、围墙、边坡护堤、计量间、连廊、传达室、大门工程的工程结算鉴定书的补充说明，证明宿舍楼餐厅-安装中其他项目清单计价汇总表中暂列金额55590元（包含税金）不应计入造价，应扣除，本案实际工程结算鉴定造价为2827702.35元。经质证，原告及其委托诉讼代理人提出以下质证意见：第1组证据中的装修协议没有意见，2018年1月5日工程结算单不予认可，因为没有金额，本案工程已经于2017年12月15日进行了结算并签字，工程结算审核报告没有意见；第2组证据证明、收款收据、收条、工伤保险费证明目的不认可，因为被告自己也做了工程，这些是被告自己要承担的，我们下浮10个点已经含在里面了；第3组证据中关于春节支付工人工资向银发公司借支工程款的协议不予认可，款项没有转到原告账上，关于照片原告方不知道是什么时间照的，如果在质保期原告可以修复，过了质保期不予修复；第4组证据没有意见；第5组证据需要回去与相关人员核实；第6组证据三性无意见，但认为暂列金只有45000元，同意扣除暂列金45000元。本院认为，原被告无意见的第4、5、6组证据予以采信，第1、2、3组证据的真实性予以采信。根据上述当事人的陈述和举证、质证情况，本院确认以下法律事实：曲靖银发危险废物处置中心有限公司将其名下的工程曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、计量间、传达室、大门工程的装修及给排水、电气、消防工程发包给云南省东源建筑工程有限公司施工，云南省东源建筑有限公司又将该工程以劳务合作的形式转包给被告苏艳金。2017年1月19日，被告苏艳金与原告蔡洪强签订《装修合同》，约定将其承包的曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、计量间、传达室、大门工程的装修、给排水、电气、消防工程等交由原告施工，承包性质为包工包料，主材及装修材料由原告自行采购，款项由原告提供增值税专用发票给被告，被告凭发票直接付给供货方，民工工资凭工资清单支付。合同在工程概况第六条合同承包价款第七项约定：图纸以外增加的清单量按现场零星签证办理。合同关于工程价款及结算的约定：本合同价款以双方确认为结算依据，具体是指完成工程量清单中的一个规定计量单位的分部分项工程所需的全部费用，包括了所有人工费、材料费、机械费、运输费、利润、税金以及材料、设备等供应到现场能够正常使用不可或缺的工作及责任的所有费用。保修期限约定：以建设方与被告苏艳金签订的工程施工合同中约定的保修期限为准。合同同时对双方的权利义务，竣工验收、质量保证、争议解决、违约责任和违约的处理等进行了约定。协议自双方签字盖章之日起生效。原告蔡洪强与被告苏艳均在合同上签字。2017年8月，合同约定的工程完成施工后交付业主使用。案涉工程交付业主使用后，业主多次要求原、被告双方对工程存在的质量瑕疵进行修复。2017年12月15日，原、被告双方进行结算，工程结算单载明：1.清单工程量共计298万元；2.增加工程量共计68万元；3.已支付工程款不含税240万元，质保金18.3万元，下浮33.06万元，下差工程款74.1万元。被告下差工程款74.1万元。2018年1月5日，原、被告双方又进行结算，工程结算单载明：云南曲靖银发危险废物集中处置工程、办公楼、餐厅宿舍楼等装修工程，按合同约定以最终甲方（曲靖银发危险废物集中处置工程中心有限公司）最终审计结果为最终结算价。如发生纠纷，上法院进行裁决。随后，原告蔡洪强与被告苏艳金因工程款发生争执。2019年9月5日，原告蔡洪遂向本院起诉要求被告苏艳金按照2017年12月15日的工程结算单支付工程款。本院判决后，苏艳金提起上诉，曲靖中院发回本院重新审理。在审理中，原、被告对2019年12月25日建设单位银发公司委托云南永盛公司出具的《工程结算审核报告》中原告蔡洪强的实际施工工程量仍然存在较大争议，后经双方协商共同选定曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司对原告蔡洪强在案涉工程中的实际施工工程价款进行结算。曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司出具结算鉴定报告及补充情况说明，司法鉴定报告鉴定评估案涉工程款共计3243017.08元，扣除水电费及水电费税11.8%，按合同下浮11%，实际造价（工程款）为2883292.35元，扣除宿舍楼餐厅-安装中暂列金额55590元（含税），本工程结算鉴定造价实际为2827702.35元。原告为鉴定支出费用12000元。另查明，被告苏艳金已支付原告蔡洪强工程款2260000元。被告苏艳金代原告蔡洪强向汤某付款48600元、范用庭付款83807.50元。2018年2月13日，原告以借支劳务工资的形式从案涉工程业主处借支款项30000元。上述款项共计162407.50元，原被告约定从下欠工程款中予以扣除。因此，被告苏艳金共计已支付原告工程款2422407.50元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案案涉工程的承包人云南省东源建筑工程有限公司将承包的整体工程通过订立《劳务合作协议》的形式转包给告苏艳金个人施工，被告苏艳金又以合作协议的形式将部分工程再次分包给原告蔡洪强，上述行为未经发包方同意，其转包行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告蔡洪强与被告苏艳金的分包行为无效，但原告蔡洪强作为本案案涉工程的实际施工人，在其施工工程经发包方验收合格后有权请求被告苏艳金支付工程价款，故原告蔡洪强要求被告苏艳金支付工程价款具有事实和法律依据，本院予以支持。原、被告对曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司结算鉴定报告虽有一定异议，但对结算鉴定报告主要内容并无意见，该结算鉴定报告符合证据规定，应予采信，故原告蔡洪强的案涉工程款应确认为2827702.35元，扣除被告苏艳金已支付的款项2422407.50元，被告苏艳金仍应支付原告蔡洪强工程款405294.85元。原告蔡洪强提出司法鉴定报告鉴定造价应包含其增加施工的工程价款453829.96元、被告苏艳金提出司法鉴定报告中安装搭拆脚手架16012.44元是被告施工应扣除，水电费只扣除6928.74元，但实际产生的是18120元，水电费应按18120元扣除，对双方所提出的意见司法鉴定报告已进行回复，且原被告亦未提供证据证明，故原、被告提出的异议不予采信。关于原告主张的质量保证金问题，依据现有证据，案涉工程存在质量瑕疵，业主、承包人、转包人、实际施工人对此并无最终约定或验收，给付质量保证金的条件尚不具备，原告的此项请求不予支持，被告提出存在工程质量问题不应给付质量保证金的抗辩理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民诉法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告苏艳金于本判决生效之日起十日内给付原告蔡洪强下欠工程价款405294.85元。二、驳回原告蔡洪强的其他诉讼请求。负有义务的当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费13040元，被告苏艳金负担7379.42元，原告蔡洪强负担5660.58元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  陈 梅人民陪审员  李玉红人民陪审员  陶 娴人民陪审员  高小雷二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  陶 丹