陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2596号 上诉人(原审原告)：宁琦，女，汉族，1972年3月15日生，住咸阳市渭城区，身份证号：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：李航，男，汉族，1971年4月28日生，住址同上，系宁琦丈夫，身份证号：610XXXXXXX********。 被上诉人(原审被告)：咸阳银杏老人院，住所地：咸阳市，统一社会信用代码：52610402667963817X。 法定代表人：王俊发，系该院院长。 委托诉讼代理人：程涛，男，陕西玖标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿新功，男，汉族，1976年4月8日生，住咸阳银杏老人院，系咸阳银杏老人院员工，身份证号：610XXXXXXX********。 上诉人宁琦因与被上诉人咸阳银杏老人院服务合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁琦的委托诉讼代理人李航，被上诉人咸阳银杏老人院的委托诉讼代理人程涛、耿新功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁琦上诉请求：依法撤销一审判决关于责任划分的认定内容，即上诉人对宁某乙的死亡承担90%的责任被上诉人承担10%的责任，同时撤销该判决第一项；重新划分宁某乙死亡的责任承担；诉讼费依法承担。事实和理由：原审法院对责任划分的认定有失公允。上诉人是接到被上诉人电话说老人不能动了，才打120送至陕中附院进行治疗，后被诊断为颅脑外伤，有陕中附院的诊断证明和被上诉人员工耿新功给上诉人出具的证明为证。所以被上诉人肯定存在照顾不周的情况，也就是说老人在合同服务期间出现了外伤的情况，被上诉人照顾不周或疏忽照顾肯定是因素之一。被上诉人是有过错的，原审法院在责任划分时并未考虑这一因素，对被上诉人只划分10%的责任不公平。 咸阳银杏老人院辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，应予维持。被上诉人完全履行了自己的合同义务，上诉人亲属死亡是在离开养老院以后。上诉人亲属住院的相关费用已经按照居民医保报销。一审法院责任划分正确，养老院本身是公益行业，财政不拨款，原审法官查了最高法院的案例，不同的登记享受不同的服务，上诉人亲属享受的是最低档次的服务。 宁琦向一审法院起诉请求：被告承担因被告过失致原告父亲因病死亡的赔偿金104340元，以及原告所支付的医疗费37811元、陪护费3500元、丧葬费10000元、营养费900元，共计156551元；被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年8月7日，宁某乙（原告宁琦父亲，出生日期为1937年12月22日）、宁琦与被告咸阳银杏老人院签订“陕西省银杏老人院入住协议书”，宁某乙于2011年入住咸阳银杏老人院，由被告进行养老服务。2019年4月11日下午，因宁某乙身体不适，被告与宁琦联系。宁琦于当日傍晚到银杏老人院，之后宁某乙被120接走。2019年4月11日23时，宁某乙在陕西中医药大学附属医院入院，于2019年5月12日去世，住院31天。陕西中医药大学附属医院入院记录中记载：主诉为摔伤致头晕恶心伴行走困难17小时；既往史记载：患者既往体质一般，代诉有20余年“高血压”病史，代诉20年前因脑血栓住院治疗，1年前因“肾癌”行右肾切除术，有输血史等。中医诊断为：损伤疼痛病；西医诊断为：创伤性脑病、硬膜下血肿、脑挫裂伤、多发腔隙性脑梗塞、脑白质脱髓鞘、老年性脑萎缩、左侧颧弓骨折、面部皮肤挫伤、高血压病Ш级、右肾切除术后。该医院死亡记录中记载其死亡原因为：感染性休克。宁某乙住院费用，医保已进行报销，其余部分费用为自理。宁某乙住院期间由原告宁琦陪护，宁琦月工资为3829.72元，原告诉请陪护费3500元。2019年4月15日，被告工作人员耿新功向原告方出具证明，内容主要为：宁某乙老人于2019年4月10日晚出现走路不稳，不属于家属带出造成外伤，配合家属走完保险程序。宁某乙在被告处的护理级别为3级B，属于自理范围。被告提供的护理级别及收费标准显示：护理级别3级B适用于自理老人，神智清楚，思维正常，80岁以下，活动自如，生活能完全自理。另，原、被告2018年签订的“关于宁某乙有关事宜协议”、“高龄老人风险意外告知书”中均约定：如老人发生等意外情况，老人院不负任何责任或不追究老人院任何责任。另查，宁某乙的父母、配偶均已去世。宁某乙有一儿一女，女儿为本案原告宁琦，儿子为宁某甲(已于2009年去世)，宁某甲有一独生女，名为宁晨（1995年XX月XX日生）。宁晨明确表示，不参与本案诉讼，如被告应当就宁某乙摔伤、住院、死亡等承担赔偿责任，则赔偿款归原告宁琦，其与宁琦之间私下协商。 一审法院认为，原告宁琦、原告之父宁某乙与被告咸阳银杏老人院签订的“陕西省银杏老人院入住协议书”系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方形成服务合同关系。各方均应当按照协议约定全面履行自己的义务。双方约定老人发生意外等情况，老人院不负任何责任的免责条款违背合同法的相关规定，此免责条款无效。2019年宁某乙已年过80，护理级别的选择应当准确，但双方却未调整护理级别，仍然使用了护理级别较低的3级B，且宁某乙摔倒受伤并无证据证明存在外力介入或被告存在重大过失、过错，且宁某乙摔伤与其自身年龄及身体状况也存在一定的关系，故宁某乙摔倒受伤主要责任并不在被告，原告方对损害结果的发生亦应承担一定的责任。另，宁某乙护理级别的选择不准确，被告亦存在一定的责任，且宁某乙年事已高，被告作为养老服务机构，应当尽到更高的安全注意义务，故被告对损害结果的发生承担10%的赔偿责任较为适宜。原告诉请死亡赔偿金104340元，但其提交的证据不能证明宁某乙为城镇或农村居民，死亡赔偿金数额无法确定；原告诉请丧葬费10000元，但其提供的证据不能证明丧葬费实际损失额；关于医疗费，原告方已通过医保报销，要求被告赔偿其个人支付部分37811元，但其未提交医疗费票据原件等证据，无法核实个人承担部分的金额。故原告诉请的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费本案不予处理，原告可在提供新证据后另案诉讼。原告方合理损失本案能够确定的有：陪护费3500元、营养费900元（30元∕天×30天），合计4400元，被告承担10%即440元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十三条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、被告咸阳银杏老人院于本判决生效后三日内赔偿原告宁琦陪护费、营养费共计440元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3430元，减半收取1715元（原告已预交），由被告咸阳银杏老人院负担172元，原告宁琦负担1543元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，宁琦及父亲宁某乙与咸阳银杏老人院于2011年签订《陕西省银杏老人院入住协议书》，双方建立服务合同关系，由咸阳银杏老人院按照护理级别为入住老人宁某乙提供相应的服务。咸阳银杏老人院的护理内容及收费标准分为自理老人、半自理老人、全护理老人等若干等级，宁琦在《陕西省银杏老人院入住老人情况登记表》“老人身体状况”栏写明“语言表达慢一些，行动慢一些，脑血管恢复期”，并按照自理老人中的三级B标准交纳护理费，护理内容包括打饭、洗碗打开水、定期洗衣服、洗床上用品。2018年，宁某乙已81岁高龄，咸阳银杏老人院考虑到宁某乙“行动困难、衣食住行生活起居大部分需帮助”的现状，同年与宁琦签订《关于宁某乙有关事宜的协议》、《高龄老人意外风险告知书》、《病危告知单》，明确告知高龄老人会随时出现的突发意外情形（包括猝死、脑出血、磕碰跌伤等），及为抢救老人生命有权拨打120送医并通知家属，咸阳银杏老人院尽到了服务合同中基本的护理义务和可能发生的意外提醒义务，此时宁琦对老人的身体状况是知晓的，能够意识到继续将老人留在老人院并按之前的护理级别护理极可能会发生意外，但其并未选择将老人接走或变更护理级别。2019年4月11日，咸阳银杏老人院工作人员发现宁某乙走路不稳，遂与家属沟通拨打120将老人送至医院，履行了通知协助义务。入院记录显示主诉摔伤并患有多种疾病，说明该后果的发生与宁某乙的年龄、自身疾病及家属选择的护理级别存在密切的联系，没有证据证明咸阳银杏老人院在履行服务合同过程中存在明显违约行为，只能从后果推定咸阳银杏老人院对宁某乙摔伤存在注意不周，即便如此，综合本案的基本事实，一审判令咸阳银杏老人院承担10%的赔偿责任是适当的，咸阳银杏老人院对该判定未提出上诉，应视为认可。 宁某乙死亡赔偿金按照咸阳市2018年居民人均可支配收入计算为：20868元×5年＝104340元，丧葬费按照咸阳市2018年职工月平均工资标准计算为：5619元×6个月＝33716元；宁琦在二审提交了住院收费票据原件，医疗费实际支出37451.6元；一审确定的陪护费3500元、营养费900元是适当的。综上，咸阳银杏老人院承担10%赔偿责任的金额为：（104340元＋33716元＋37451.6元＋3500元＋900元）×10%＝17991元。一审对宁琦诉请的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费认为可另案诉讼不当，应予纠正。 综上所述，上诉人宁琦的上诉请求应予部分支持；一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初2800号民事判决第二项。 二、变更咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初2800号民事判决第一项为：咸阳银杏老人院于本判决生效后三日内赔偿宁琦支出的医疗费等各项损失共计17991元。 一审案件受理费1715元，二审案件受理费3430元，共计5145元，由上诉人宁琦负担4554元，由被上诉人咸阳银杏老人院负担591元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  田钰仓 1