广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初16368号原告：张华，男，1982年6月8日出生，汉族，住福建省南平市建阳区××××××××××。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“八十亩”。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：霍文科，男，该公司员工。被告：蔡某1，男，1967年1月27日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。被告：马达辉，女，1969年6月18日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。委托诉讼代理人：蔡某1（系马达辉的配偶），住广东省中山市×××××××××。原告张华与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）、蔡某1、马达辉商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告张华的委托诉讼代理人张茹钰、李跃，被告三鸟公司的委托诉讼代理人黄刚、霍文科到庭参加诉讼，被告蔡某1、马达辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张华向本院提出诉讼请求：1.请求判令三鸟公司向张华支付逾期交付房屋的违约金（以购房款920000元为本金，自2019年12月31日起按日利率万分之一计至房屋实际符合交付条件之日止，且总额不超过购房款的5%即46000元为上限）；2.请求判令三鸟公司向张华赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给张华造成的损失18400元（以购房款的2%为基数计算）；3.请求判令蔡某1、马达辉对三鸟公司的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：1.位于中山市××××××××××××的时代御京明珠花园楼盘（以下简称涉案楼盘）系三鸟公司开发的物业。2017年2月20日，张华与三鸟公司签订《中山市商品房买卖合同》与《商品房买卖合同补充协议》，约定张华向三鸟公司购买涉案楼盘的xx幢xxxx房（以下简称涉案商品房），购房款为920000元，三鸟公司于2019年12月31日前交付房屋。签订合同后，张华已依约付清所有购房款，但三鸟公司至今未交付涉案商品房。张华认为，三鸟公司逾期交房构成违约，应向张华支付逾期交房的违约金。2.三鸟公司在签订涉案合同前，通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等形式大肆以项目红线规划外有“6万平米的湿地公园”的配套设施进行宣传，但张华在付清购房款后却发现宣传所指的湿地公园系发臭的鱼塘及杂乱不堪的草地，根本不具有湿地公园的功能。后张华向有关部门了解才知道上述湿地公园的项目尚未经过规划部门的立项许可。张华认为，其正是因为涉案楼盘存在三鸟公司所宣传的湿地公园才产生购买房屋的意愿。现该湿地公园明显不存在，三鸟公司的宣传行为已构成虚假宣传及欺诈，应向张华承担赔偿或补偿的民事责任。3.三鸟公司系以蔡某1、马达辉为股东的有限责任公司，其在日常经营中存在公司的对公账户与股东的私人账户混同使用的情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，蔡某1、马达辉应对三鸟公司的债务承担连带责任。三鸟公司辩称，1.三鸟公司确认至今未向张华交付涉案商品房，同意承担逾期交房的违约责任，但计算总额不超购房款的1%。2.关于湿地公园的宣传问题，三鸟公司确实在销售过程中以涉案楼盘毗邻湿地公园进行宣传，但有关宣传均是一种要约邀请，不属于要约，故三鸟公司没有违约行为，不构成虚假宣传与欺诈，不应向张华作出任何赔偿或补偿。3.三鸟公司的财产与股东的财产没有混同，两者的财产相互独立。蔡某1、马达辉未到庭应诉、答辩，亦未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明：涉案楼盘系三鸟公司开发的物业。三鸟公司系以蔡某1、马达辉为股东的有限责任公司。三鸟公司于2019年6月20日取得涉案商品房所在建设项目的竣工验收备案登记。2017年2月20日，张华（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》及《补充协议》。合同及补充协议的主要内容：1.建筑面积和房价，建筑面积为104.53平方米，房价为920000元。2.交付条件和期限，出卖人应当在2019年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。3.逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，则自约定的交房期限届满后的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，但最高不超过该商品房总房价的1%。4.其他，出卖人以模型、示范单位（样板间）和宣传资料等方式展示的相关内容均为要约邀请，仅供买受人选购参考，不视为出卖人的任何要约及承诺，亦不构成《合同》的组成部分，有关内容及交付标准均以《合同》及其附件为准。未经出卖人书面授权和确认，出卖人工作人员及销售人员所出具或签署的任何文件及口头的任何承诺、陈述，均不具备要约条件，不构成《合同》的组成部分或该商品房的交付标准，对出卖人不具有约束力。买受人与出卖人工作人员及销售人员之间达成的任何文件，须经出卖人盖章确认后才对出卖人产生约束力。合同与补充协议还约定了其他事项。签订上述合同后，张华向三鸟公司付清全部购房款，但三鸟公司至今未交付涉案商品房。另，在本院（2020）粤2072民初328号和1412号两案中，就三鸟公司对涉案湿地公园的宣传和湿地公园规划立项与前期项目推进工作，本院查明事实如下：2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧），有鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进”。中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“九十亩”土地拍卖事宜，本院分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会、中山市中级人民法院发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请[2016]24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通[2016]5号《关于党委会议决议事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。中山市中级人民法院于2020年4月17日复函称“本院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市××××××第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权[土地证号国（2008）易09xx**]，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议[案号为（2019）粤20执异70号]，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。张华、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及《补充协议》系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方应按约定全面履行合同义务。本案争议的焦点为：1.三鸟公司逾期交房违约金的总额封顶问题；2.三鸟公司以湿地公园对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传和欺诈以及是否需承担相应的赔偿或补偿责任问题；3.三鸟公司与蔡某1、马达辉是否存在财产混同问题，进而认定蔡某1、马达辉是否需要承担股东责任，对涉案的债务承担连带责任。关于焦点1，本院作以下分析：首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，约定的损失低于守约方实际损失的30%时，守约方即具备申请将违约金调高的权利。具体到本案，双方约定的商品房交付期限为2019年12月31日前，逾期交付，每日按已付房价款的万分之一支付违约金，但累计总额不得超过商品房总价款的1%即9200元，即该上限违约金能弥补的仅为逾期交房100天的损失，而实际中，三鸟公司至今仍未交付涉案商品房，张华实际已产生的逾期交房损失远超上限违约金所拘束的100天，且不断扩大，故违约金应当予以调整。其次，合同的违约金除了补偿性质和惩罚性质外，更具有催促违约方积极履行合同义务的约束功能，如张华超出上限违约金外的违约损失未能获得支持，必然导致三鸟公司怠于履行合同义务，从而导致张华的合同目的的实现遥遥无期，有违法律保护合法交易的原则，势必破坏良性的交易秩序。综上分析，张华申请调高违约金上限，以实际的逾期时间计付损失，理据充分，本院予以支持。至于张华主动将违约金总额控制在购房款的5%，属于其对自身权利的自由处分，且不加重三鸟公司的责任，本院予以支持。故张华主张以已付购房款920000元为基数，自2020年1月1日起按每日万分之一计付违约金至实际交房之日，且总额不超过购房款的5%即46000元为上限的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点2，张华主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，构成虚假宣传、欺诈。对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，双方均确认湿地公园所在位置不在涉案楼盘的建筑红线内，且双方签订的《中山市商品房买卖合同》及《补充协议》中均未约定湿地公园的内容。因此，三鸟公司虽以湿地公园为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，张华主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以湿地公园项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决议事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有湿地公园的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于湿地公园的宣传并不属于虚假宣传，亦不构成欺诈。综上，张华主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，存在虚假宣传、欺诈的违约行为，本院不予支持。再次，虽然三鸟公司关于湿地公园的宣传不构成虚假宣传、欺诈，但三鸟公司在仅有政府建设湿地公园的规划意向，而实际上未取得规划许可及开展前期工作的前提下就大肆宣传，必然误导购房者对投资价值产生过高的预期判断，从而提高购买意愿，令三鸟公司在销售周期和议价方面获取利益。根据公平合理原则，三鸟公司应向张华承担适当补偿的责任。至于补偿的标准问题，三鸟公司对张华主张的标准无异议，故三鸟公司应以购房款的2%即18400元（920000元×2%）向张华进行补偿。张华相应的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点3，张华认为三鸟公司在日常经营中存在公司公账与股东的私人账户混同使用的情形，但三鸟公司并不确认，且张华并没有就上述主张的事实提供证据，其应承担举证不能的不利后果，对其主张的事实，本院不予采纳。张华以此认为三鸟公司的财产与股东的财产混同，从而诉请股东蔡某1、马达辉对三鸟公司的涉案债务承担连带责任，事实依据不足，本院予以驳回。蔡某1、马达辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证和抗辩的诉讼权利，不影响本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张华支付逾期交房违约金（以购房款920000元为基数，自2020年1月1日起按每日万分之一计付违约金至实际交房之日，且总额不超过46000元）；二、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告张华支付补偿款18400元；三、驳回原告张华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1410元，减半收取计705元，诉讼保全申请费664元，合计1369元（已由原告张华预交），由被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担。原告张华预交的案件受理费及诉讼保全申请费1369元，由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴交案件受理费及诉讼保全申请费共计1369元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  黄好娇二〇二〇年十二月二十四日书记员  杨展程