河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14275号上诉人（原审原告、反诉被告）：李治刚，男，1989年5月5日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：侯鸿宇，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王伟，男，1988年1月9日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳平，河南国银（安阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王红波，男，1977年1月8日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳平，河南国银（安阳）律师事务所实习律师。上诉人李治刚因与被上诉人王伟、王红波建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。王伟在一审判决后也曾经提起上诉，后在2020年11月13日向本院提出撤回上诉申请，本院予以准许。本案现已审理终结。李治刚上诉请求：1、依法撤销河南省荥阳市人民法院作出的（2020）豫0182民初757号民事判决书第一项、第二项，改判二被上诉人返还上诉人多支付的工程款323210.78元。2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1、一审判决认定案涉鉴定结论系上诉人单方委托鉴定属认定事实严重错误。本案双方当事人经荥阳市信访局等政府部门调解于2019年7月20日达成价款争议解决办法，该解决办法确定了鉴定机构河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司（司法厅备案的甲级资质鉴定机构）是双方共同选定，而非上诉人单方委托。在鉴定过程中，上诉人亦通过微信通知二被上诉人鉴定费用“一家一半”，但二被上诉人却拒绝缴纳鉴定费用，上诉人先行垫付全部鉴定费用是为早日解决纠纷。而一审法院却将双方共同委托鉴定认定为上诉人单方委托鉴定，明显与客观事实严重相悖。2、一审判决认定二被上诉人未到现场确认工程范围与其查明的事实和客观事实严重不符。一审判决书第6页第12、13行审理查明部分“原告李治刚与被告王红波对双方认可的《分部分项工程和单价措施项目清单和计价表》确认的被告王红波完工工程量共同签字确认”上述事实足以证明被上诉人王红波确认了工程量。在鉴定过程中，上诉人和处理案涉纠纷的国家机关多次通知被上诉人王伟到现场确认工程量，但其拒不到场。为了鉴定能够顺利进行和纠纷能够早日解决，施工总承包方济南一建的项目经理和劳务总承包方项目经理在工程量确认单上签字，足以证明工程确认单的真实性和客观性。但一审法院置其查明的事实和本案客观事实于不顾，将被上诉人拒不到场的责任，强加给上诉人一方，明显故意偏袒被上诉人。3、一审判决认定上诉人在合同履行过程中拖欠二被上诉人工程款，属事实认定错误。案涉工程总工程价款为551894.22元，一审判决已查明截至2019年6月22日二被上诉人堵门、停工和信访时，上诉人已支付的工程款为875105元。上述事实足以证明在合同履行过程中，上诉人已超额支付二被上诉人工程款。而一审法院为了偏袒被上诉人一方，罔顾事实，径行认定上诉人在合同履行过程中拖欠二被上诉人工程款，明显属事实认定严重错误，该事实认定已对上诉人的声誉和合法利益造成了严重损害。二、一审判决适用法律严重错误。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实”本案中上诉人出示的荥阳市信访局情况说明，文书制作主体为国家机关，文书内容系荥阳市信访局处理案涉纠纷时所查明的事项，根据上述司法解释规定，文书内容应当推定为真实。一审判决适用的该司法解释第一百一十五条适用的前提是单位出具的证明材料，而非国家机关依职权作出的文书，且该条规定只有在制作人员拒绝人民法院调查时，才不能作为认定案件事实的依据。而一审法院在未向荥阳市信访局核实的情形下，错误的适用法律仅以没有国家机关工作人员签字为由就否认了国家机关公章的效力，明显“欲加之罪，何患无辞”。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案上诉人主张超额支付工程款，提交有鉴定结论和付款凭证，且鉴定结论是在国家机关的参与下，双方共同选定的鉴定机构所出具，且2019年8月12日作出的鉴定结论亦有被上诉人的签字认可。根据上述法律规定，上诉人提供的证据和一审判决查明的已付款事实足以证明上诉人已超额支付工程款30余万元。而一审法院却无视上述法律规定对已明确的事实不予认定，明显于法相悖。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”本案二被上诉人对鉴定结论不服并申请重新鉴定，但却拒绝缴纳鉴定费用，按照上述法律规定二被上诉人应当承担相应的不利后果即应当以上诉人提交的鉴定结论作为认定案件事实的依据。但一审法院却又让上诉人承担二被上诉人拒绝缴纳鉴定费用的不利后果，明显于法无据、于理不通，故意偏袒被上诉人一方。4、本案二被上诉人向上诉人缴纳的8万元系履约保证金，目的在于担保其能按约履行合同义务。上诉人提交的付款凭证、视频等证据足以证明在上诉人已超额支付工程款的情形下，被上诉人仍以堵门、打架、阻挠施工、信访等方式恶意讨要所谓的未付工程款致使案涉工程停工停建。正是基于二被上诉人的违约行为才致使双方合同关系解除，二被上诉人作为违约方无权主张要求返还履约保证金。而一审法院却无视上述证据将解除合同的原因归责于上诉人，并判决返还违约方履约保证金，明显于法相悖，变相鼓励违约方。综上，上诉人认为一审判决认定事实严重错误且前后矛盾，适用法律严重错误。该判决可谓是为了偏袒被上诉人一方绞尽脑汁而罔顾事实，该判决已严重损害了上诉人的声誉和合法权益，故上诉人特向贵院提出上诉，望贵院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求王伟、王红波辩称，1.关于李治刚上诉状所述单方委托鉴定问题，首先李治刚认为一审判决认定鉴定结论是单方委托，但我方通览判决也未发现只言片语，不知李治刚此说来源于何处。其次单方委托是我方一直认为的，信访局主持下的价款争议解决办法只是确定了双方意向，选定了河南裕达永信工程造价咨询事务所进行鉴定，但这与形成委托咨询合同关系不是一回事。根据住建部建设工程造价咨询规范1.0.4条规定，工程造价咨询应签订书面的建设工程造价咨询合同。合同文本应选择国家现行的建设工程造价咨询合同示范文本。可以肯定的是我方从未与该鉴定机构签订过合同。根据李治刚所讲，其交付了鉴定费用4万元，当然是其单方委托形成的咨询合同关系，即使一审判决将此认定为事实也是合理的。2.关于李治刚上诉状所述我方未到现场确认工程范围，与查明事实不符问题。一审判决书第六页12到13行，所述的是王红波对自己施工工程量进行了确认，而本案工程是由王伟、王红波分别施工的独立工程，互不相干应独立核算。所谓的济南一建项目经理和劳务总承包方项目经理在工程量确认单上签字来证明工程量的客观真实性，更是无从谈起。首先，价款争议解决办法，鉴定的施工范围明确是双方认可的施工范围。详见价款争议解决办法第二条。因此我方以外的任何人无权在工程量确认单上签字确认。其次，按李治刚所讲委托鉴定是双方共同委托，那么根据鉴定程序，双方应该到场并在现场勘验的笔录上签字，而实际情况是没有任何人签字确认。详见鉴定人员张士海2020年1月8日笔录。不知几位项目经理是如何确定工程量的真实性的。3.关于李治刚上诉状所述其拖欠我方工程款属于事实认定错误问题。我方退场的直接原因就是李治刚拖欠工程款导致拖欠工人工资，其所谓的工程价款是一个严重违反鉴定程序得出的错误百出的鉴定结果，根本不能适用。另外，如不是因为拖欠工程款导致工人工资无法保证，工人停工和信访也就违反常理。4.关于荥阳市信访局情况说明，在法律上的认定问题。首先该情况说明要说明的问题有三，一是我方因与李治刚间的工程款问题反映至信访局，二是双方达成了委托鉴定机构进行鉴定，三是我方在信访局多次通知后拒不到场，四是为不影响施工进度，由总承包方和劳务方项目经理在工程量确认单上签字。那么根据鉴定人员张士海2020年1月8日笔录可知，信访局并未有任何人员到场。现场勘验笔录未有任何人签字。另外根据王伟提交的与李治刚微信截图可知，我方一直在等待李治刚的通知，这与情况说明的内容严重不符。在此情况下信访局出具的情况说明已经不具有客观性。其次，信访局可以就事实的经过进行客观描述，但不能仅凭所谓的项目经理在工程量清单上签字，就断定工程量是真实的，这已经超出了其职权范围。再次，该情况说明根本不是民诉法解释第114条所指的国家机关或其他具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书。如果是信访回复或信访处理结果，可能是固定格式的文书，但信访局出具的恰恰是情况说明。最后李治刚在上诉状中引用的民诉法解释114条并不完整，还有一句相反证据足以推翻的除外。根据鉴定人员张士海笔录足以说明情况，该情况说明的虚假性，即使认为情况说明属于文书，也达不到李治刚的证明目的。5.关于民诉法解释108条在本案中的适用问题，李治刚认为依据此条其提供的证据已经可以达到高度可能性，但经质证，其诉求金额均是通过鉴定意见得出的，但此鉴定意见错误百出，详见我方一审答辩及质证意见。因此鉴定结论根本不能作为有效证据使用。况且李治刚主张的是工程款，没有扎实证据如何能够使用高度可能性来判定具体的数字。6.关于民诉法解释31条在本案中适用问题。该条是关于申请鉴定方不交纳鉴定费导致待证事实无法查明而承担举证不能的后果问题，我方已经承担了要求李治刚支付工程款诉求举证不能的后果，而非李治刚所理解的应承担其举证不能的后果。7.关于8万元保证金退还问题，除了一审认定事实之外，我方认为原、被告双方间签订的合同自始无效。作为履约保证金的担保性质，其也是无效的，理应返还包括利息。请求二审法院依法驳回李治刚的上诉请求。李治刚向一审法院起诉请求：一、判决二被告返还原告多支付的工程款356830.78元及利息（自起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还完毕之日）；二、判决二被告赔偿原告工程修复及返工、鉴定费损失205421元；三、本案诉讼费用由二被告承担。王伟向一审法院提出反诉请求：一、要求原告返还被告王伟工程履约保证金8万元及利息（利息自2018年3月18日至实际返还日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、要求原告支付被告王伟工程款5万元（具体数额鉴定后确定）;三、被告承担本案诉讼费、鉴定费。王红波向一审法院提出反诉请求：一、要求原告支付工程款5万元（具体数额鉴定后确定）；二、原告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院查明：原告李治刚与被告王伟、王红波系老乡关系，二被告系叔侄关系。2018年3月17日，原告李治刚（甲方）与被告王伟（乙方）签订《合同协议书》一份，双方约定：甲方将郑州恒大国际健康未来城32#、35#、37#、38#楼承包给王伟班组施工。承包范围为：1.本工程图纸内的给排水、地暖、雨水（消防水预留洞预埋），2.电气工程包含消防电、弱电线管预埋及穿引线，强电部分按图纸施工…3.包括所有手用工具及工具耗材和生活费。承包方式以主楼建筑平方米数为基准，每平方米单价为45元。付款方式：按甲方给总包大合同执行，施工过程中付款比例为完成工作量的60%-70%，年底付款至总工作量的85%。竣工验收合格后付款95%，留5%维修费，2年后无息付清。原告陆续将其承建的位于荥阳市荥泽大道与悦来西路交叉口恒大养生谷项目内25#、35#、37#、38#楼及人防安装工程劳务部分转包给被告王伟施工。后被告王红波也参与施工，但未签订合同，原告李治刚将27#楼水暖电及体验中心给排水工程转包给被告王红波施工。施工过程中，原告李治刚通过自己账户和其管理人员师建国账户陆续向二被告支付项目工程款，截止2019年1月31日，原告李治刚给被告王伟班组支付的2018年工程进度款为516825元（包含之前已经支付的款项及开工资借款），给被告王红波班组支付的2018年工程进度款为183280元（包含之前已经支付的款项及开工资借款）。自2019年4月25日至2019年6月22日，原告李治刚通过自己微信、银行账户和其管理人员师建国微信支付给被告王伟共计175000元,以上共计支付二被告875105元。2019年6月，双方因支付工程款发生纠纷，二被告前往荥阳市信访局反映，工作人员给双方做调解工作后建议双方对已完工工程价款共同委托专业的鉴定机构予以鉴定，最终工程款以鉴定结果为准。2019年7月20日，原告李治刚与被告王伟、王红波签订了《恒大养生谷项目内体验中心给排水安装工程25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程（详见双方认可的施工范围）对于价款争议的解决办法》，双方共同选定河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定方，并对鉴定项目及标准达成一致，双方认可人工费按照45元/㎡，由造价鉴定机构按《河南省通用安装工程预算定额（2016）》版以“比例法”进行对该项目施工内容进行核算相关费用，对于共同签字确认提供的工程量及签证变更均无异议，双方对以上造价鉴定方法均无异议。2019年8月9日，原告李治刚与被告王红波对双方认可的《分部分项工程和单价措施项目清单和计价表》确认的被告王红波完工工程量共同签字确认。2019年8月12日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）第063号《恒大养生谷健康体验中心给排水安装工程工程造价意见书》，鉴定意见为：经鉴定恒大养生谷健康体验中心给排水安装工程人工费、机械费及措施费总造价共计102706元。2019年8月21日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）第068号《郑州恒大国际健康未来城养生谷25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程造价意见书》，鉴定意见为：经鉴定郑州恒大国际健康未来城养生谷25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程王红波、王伟已施工部分人工费共计449188.22元。以上工程总造价共计551894.22元。另查明，本案所涉工程系山东肥城军辉劳务公司承包济南一建集团有限公司的工程后转包给原告李治刚，李治刚又将涉案工程的水电暖等劳务部分分包给二被告，二被告只出人工，原告负责材料等其他费用，之前工程款都是由原告李治刚直接支付给二被告。另原告在委托鉴定工程造价同时委托评估机构对二被告完工工程修复及返工损失进行了评估，2019年8月24日，河南信则资产评估有限公司出具的〔2019〕第1104号《资产评估报告书》显示：自然人李治刚的资产损失于评估基准日2019年8月21日的评估值为205421元，其中包括鉴定费40000元。审理过程中，王伟、王红波对已完工部分的工程造价申请重新鉴定。王伟、王红波因逾期未交鉴定费被鉴定机构退回。一审法院认为，原告与二被告系劳务分包合同关系，被告王伟、王红波分属不同的施工班组，单独施工，单独核算，二人分别与原告形成建设工程分包合同关系。施工中双方就完工工程的工程款支付问题发生纠纷后，双方在信访部门达成的价款争议解决办法系双方真实意思表示。原告要求被告退还多付的工程款主要是依据鉴定机构的鉴定结论，因鉴定结论是在被告王伟、王红波未到现场确认工程范围、科目的情况下作出的，鉴定的程序和过程不合法，且质证时双方对工程范围、科目、完工与否存在较大争议，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。虽荥阳市信访局接访科出具的情况说明显示是被告经多次通知拒不到场，但该情况说明没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，故对该证明材料不予采信。原告自行委托评估的工程修复及返工等损失未经被告确认核实，且被告不予认可，该院对此不予支持。综上，原告要求被告退还多支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。原告收取被告王伟履约保证金8万元，有相应收据为凭，且原告予以认可，该院予以认定。合同履行中，原告存在拖欠工程款的行为，且双方已终止合同的履行，故被告王伟反诉要求原告返还履约保证金8万元的诉讼请求，该院予以支持。被告王伟、王红波反诉要求原告支付工程款各5万元的诉讼请求，未提供证据，且被告王伟、王红波申请鉴定后不缴纳鉴定费，致使有关事实不能通过鉴定予以查明，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定，经该院审判委员会决定，判决：一、驳回原告李治刚的诉讼请求；二、原告李治刚于本判决生效之日十日内退还被告王伟保证金80000元；三、驳回被告王伟、王红波其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6652元，由原告李治刚负担。反诉费1975元，被告王红波、王伟负担525元，原告李治刚负担925元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李治刚提交证据名称为图纸会审记录和肥城市军辉劳务有限公司关于任命郑州恒大养生谷项目首期一标段主体及配套建设项目项目负责人的任命书各一份证明在上诉人提交的鉴定结论中，袁瑞平系施工总承包单位济南一建的项目负责人。宋浩系劳务总承包单位军辉劳务公司的项目负责人。王伟、王红波，针对上诉人提交的证据进行质证：对该身份证真实性存疑施工单位设计单位、建设单位和监理单位加盖的均非单位公章。不符合图纸会审记录，各单位盖章要求，至于具体负责人的签字，我方认为没有其他证据来佐证签字的真实性。对于任命书为复印件，我们不予质证。那么综上该两份证据达不到证明目的。同时也与本案没有直接的关联性。本院经审查认为，李治刚于二审中提交的证据不属新证据，且不足以支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，民诉法规定的司法鉴定意见应由法院委托鉴定机构出具，经过严格的鉴定质证程序，作为司法鉴定意见证据确定证明能力及证明效力。当事人未经法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，该意见仅是一般书证，不能作为司法鉴定意见证据确定证明能力及证明效力。2019年6月，李治刚与王伟、王红波双方因支付工程款发生纠纷，王伟、王红波前往荥阳市信访局反映，工作人员给双方做调解工作后建议双方对已完工工程价款共同委托专业的鉴定机构予以鉴定，最终工程款以鉴定结果为准。2019年7月20日，李治刚与王伟、王红波双方共同选定河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定方。2019年8月12日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）第063号《恒大养生谷健康体验中心给排水安装工程工程造价意见书》，2019年8月21日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）第068号《郑州恒大国际健康未来城养生谷25#、27#、35#、37#、38#楼及人防安装工程造价意见书》，以上鉴定意见认为王伟、王红波施工部分劳务费的工程总造价共计551894.22元。2019年8月24日，河南信则资产评估有限公司出具的〔2019〕第1104号《资产评估报告书》显示：自然人李治刚的资产损失于评估基准日2019年8月21日的评估值为205421元，其中包括鉴定费40000元。根据以上鉴定意见，李治刚要求王伟、王红波返还多支付的工程款并赔偿损失，因以上鉴定意见系当事人自行委托鉴定机构出具意见，未经法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定过程中，王伟和王红波一方并未到场，鉴定材料及鉴定意见未经共同质证确定其真实性，质证时双方对以上鉴定意见工程范围、科目、完工与否存在较大争议，有关事实不能通过该鉴定意见予以查明，不能作为司法鉴定意见证据确定证明能力及证明效力。故此，原审判决驳回李治刚的诉讼请求，并无不当。李治刚收取王伟履约保证金8万元，合同履行中，双方因支付工程款发生纠纷，考虑合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院对王伟要求李治刚返还履约保证金8万元的诉讼请求予以支持，对于资金占用期间的利息理应不予支持，并无不当。综上所述，李治刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6148元，由上诉人李治刚负担。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 张晶晶二〇二〇年十一月十六日书记员 陈明真