内蒙古自治区鄂托克旗人民法院刑 事 判 决 书（2020）内0624刑初41号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。被告人殷某，2019年7月3日因涉嫌销售假药罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，2019年8月9日因涉嫌销售假药罪经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。辩护人米某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。辩护人乌某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。鄂托克旗人民检察院以鄂检二部刑诉（2020）3号起诉书指控被告人殷某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法公开开庭审理了本案,鄂托克旗人民检察院指派检察员苏某1、李某1出庭支持公诉。被告人殷某及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2013年至2019年7月3日期间，被告人殷某在未取得药品经营许可证的情况下非法从事药品经营活动，从上线卖家朱某1（另案处理）、李某2（另案处理）处以每包0.3元至0.5元不等的价格购进无任何标识、透明塑料袋包装的用中药材和西药混合加工成治疗类风湿、关节炎等骨痛的“黄灰色粉末”和“灰褐色水丸”药品，通过微信联络、快递邮寄等方式，以每包2.5元至5元不等的价格向内蒙古、陕西等地人员进行销售。具体事实如下：一、2017年8月18日至2019年4月23日期间，被告人殷某通过微信向内蒙古通辽市的阿拉达日吐销售药品，收到对方药款24010元。二、2017年9月7日至2019年5月28日期间，被告人殷某通过微信向内蒙古鄂尔多斯市的高某1销售药品，收到对方药款122750元。三、2017年11月11日、2017年12月16日、2018年1月9日，被告人殷某通过微信向内蒙古巴音淖尔市的刘某1销售药品，收到对方药款21700元。四、2019年5月17日至2019年6月10日期间，被告人殷某通过微信、现金方式向内蒙古巴音淖尔市的周某1销售药品，收到对方药款30000元。五、2018年2月25日至2019年6月30日，被告人殷某通过微信向闫立强等14人销售药品，收到对方药款19290元。六、2019年5月1日至2019年6月28日期间，被告人殷某雇佣郭某（已存疑不起诉）帮助其销售药品，郭某在其微信朋友圈内宣传推广药品，通过本地上门送货、外地快递邮寄等方式，按照殷某要求以每包2.5元至5元不等的价格向李军等人出售并收取药款90780元（包括周某13000元和高某15000元）。七、2016年11月8日至2019年6月6日期间，被告人殷某通过微信向上线卖家朱某1（另案处理）、李某2（另案处理）支付购进治疗类风湿、关节炎等骨痛的“黄灰色粉末”和“灰褐色水丸”共计121680元。八、2019年7月3日，公安机关扣押了被告人殷某随身携带未销售的495小包“灰褐色水丸”治疗类风湿、关节炎等骨痛药品。2019年6月28日，公安机关从郭某家中查扣未销售出的515小包“黄灰色粉末”药品和796小包“灰褐色水丸”药品。按照每小包最低标价2.5元计算，被告人殷某未销售出的药品价值为4515元。综上，被告人殷某非法经营数额共计278045元，获利15万余元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据，并认为，被告人殷某违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下从事药品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。如果被告人殷某在法庭上继续如实供述自己的罪行，则认定为坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，依法可以从轻处罚。建议判处被告人殷某有期徒刑二年至二年零六个月，并处违法所得一倍以上二倍以下罚金。被告人殷某及其辩护人对指控的罪名没有异议；对指控的事实有异议，辩称指控的犯罪数额中还包括被告人向他人销售保健品的款项，这些费用不应计入其非法经营的数额，同时应当结合相关证人证言确定其非法经营数额。辩护人在量刑方面提出以下意见：1.被告人系初犯、偶犯；2.被告人主观恶性不大，其行为社会危害性较小；3.被告人具有坦白情节。综上，建议对被告人从轻处罚，且适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2018年2月25日至2019年6月30日，被告人殷某通过微信、现金方式向闫立强销售900元的药品，向杜某销售2400元的药品，向高某2销售300元的药品，向王某销售150元的药品，向刘某2销售1200元的药品，向孙某销售750元的药品，向吕某销售300元的药品，向苏某2销售300元的药品，向鲁某销售150元的药品，向刘某3销售1500元的药品，向尚三女销售1640元的药品，向白某1销售900元的药品，向千某销售300元的药品，向陈菲销售8500元的药品，以上药款共计19290元。案发后，公安机关从郭某处扣押了销售药品使用的1部VIVOY85A黑色手机、销售药款20650元，且已随案移送。公安机关将郭某名下的建设银行卡（×××）内的售药金额5006.83元，予以冻结。庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了公安机关在侦查阶段调取的下列证据：1.受案登记表、立案决定书，证明2019年5月31日，鄂托克旗公安局在侦办高某1涉嫌销售假药一案的过程中，根据高某1微信转账记录，从2018年5月25日至2019年5月28日，高某1向殷某购买治疗类风湿性等骨痛药合计75000元。鄂托克旗公安局于2019年6月11日决定对此案立案侦查。2.户籍证明，证明案发时，被告人殷某已经达到刑事责任年龄。3.归案情况说明，证明2019年7月2日，被告人殷某在宜昌东站进站口被抓获。4.搜查证、搜查笔录、现场照片，证明2019年6月27日12时许侦查人员对被告人殷某的住所（位于内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区）进行搜查。5.搜查证、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证，证明2019年6月27日11时许，侦查人员对郭某的住所进行搜查，查获以下物品：（1）1个电话簿；（2）36张顺丰快递回执单据；（3）1张建设银行卡；（4）涉案资金20650元；（5）1个粉色封皮记账本；（6）一部VIVOY85A黑色手机；（7）1部OPPOA57黑色手机；（8）515包黄灰色“粉末状”治疗风湿骨病药；（9）796包“颗粒状”治疗风湿骨病药；（10）1本蔚蓝色笔记本；（11）138张标题为“五代家传”的宣传单；（12）2张记账单据，并予以扣押。以上1个电话本、1张银行卡、1个粉色笔记本、1部VIVOY85A黑色手机、138张宣传单、1个蓝色笔记本、涉案资金20650元已随案移送。6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片21张，证明2019年5月31日，侦查人员从高某1驾驶的车辆副驾驶座处查获200小包“黄灰色粉末状”治疗风湿性疼痛药品；从高某1的住处查获3500小包“黄灰色粉末状”药品；查获高某1持有的一部VIVOX9PIUS手机。7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明2019年6月2日侦查人员从高某1母亲白某2的住处查获4300包药品。8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，证明2019年7月5日，侦查人员从被告人殷某的随身物品内查获颗粒状治疗风湿骨病的药品495包，五代家传宣传单1张，殷氏中医卡片式宣传材料19张，均已扣押，其中宣传卡片15张已随案移送。9.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明2019年7月22日，侦查人员从朱某1处扣押了3872.5元、一部金色OPPOR9sk牌手机。10.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明2019年7月22日，侦查人员从李某2处扣押了一部黑蓝色OPPOR17牌手机。11.视听资料及说明，证明侦查人员搜查郭某和殷某住处及扣押殷某随身携带物品的基本情况。12.电子证物检查笔录、勘验检查照片记录表，证明侦查人员对郭某持有的一部VIVOY85A黑色手机进行检查，检出疑似与案件有关的手机基本信息、通讯录、通话记录、短信息、媒体文件、微信等内容。13.郭某持有的电话簿和记账本复印件，证明2019年5月份至6月份，郭某销售药品的金额共计96400元。14.顺丰快递寄件明细表，证明2019年5月4日至2019年6月23日期间，郭某通过顺丰快递向刘永乐、贾长林等人邮寄药品共35次；2016年9月24日至2019年6月30日期间，殷某向马春女、杨同付等人邮寄药品共108次。15.郭某建设银行卡交易明细、协助冻结通知书，证明2016年1月1日至2019年7月1日期间，郭某名下的建设银行卡×××交易明细，账户余额5006.83元。包头市建行祥和苑支行于2019年7月12日将郭某银行卡×××余额5006.83元冻结，期限自2019年7月12日至2020年1月10日、2020年3月23日至2020年9月23日止。16.图片3张，证明郭某向刘某4、朱某2销售药的过程中,给患者发的药品宣传单。17.高某1持有的VIVOX9PLUS手机内高某1与殷某微信号及昵称截图、朋友圈截图、微信转账截图，证明①高某1向殷某购买药时使用的微信昵称为“心软是病”、微信号为×××，殷某昵称为“中医世家长寿师130XXXXXXXX”、微信号为×××；②高某1手机微信朋友圈内有殷某宣传、发布风湿骨病药、治疗骨痛信息的事实；③高某1向殷某购买药品，通过微信向殷某转账共计75000元。18.郭某微信朋友圈截图，证明郭某于2019年4月12日至2019年6月27日在微信朋友圈发布过药品宣传推广信息。19.郭某手机微信交易及聊天记录截图，证明2019年5月3日至2019年6月23日期间，郭某与殷某通过微信销售药品的信息。20.朱某1持有的OPPOR9SK手机相册内保存的快递单据照片截图、朱某1手机短信截图，证明朱某1通过快递公司于2019年6月26日、2019年4月12日向包头市的殷某邮寄物品；购买风湿骨病药的人员通过手机短信联系朱某1。21.郭某微信支付账单明细，证明2018年1月9日至2019年6月28日期间，郭某向殷某的转账情况。22.提取笔录、殷某微信支付交易明细，证明①2016年11月8日至2019年6月6日，殷某通过微信共向李某2支付购买药品费用共计121680元。②2017年8月18日至2019年4月23日期间，殷某通过微信收取阿龙（阿拉达日吐）购进治疗类风湿、关节炎等骨痛药品合计金额24010元。③2017年9月7日至2019年5月28日，殷某通过微信收取高某1（微信备注为白大姐家女儿）购进“黄灰色粉末”和“灰褐色水丸”治疗类风湿、关节炎等骨痛药品合计金额122750元。④2017年11月5日至2019年4月11日，殷某通过微信收取刘某1购进治疗类风湿、关节炎等骨痛药品合计金额55200元。⑤2018年3月14日至2019年5月29日，殷某通过微信收取周某2（郭某在账本中记录为周哥）购进治疗类风湿、关节炎等骨痛药品合计金额66500元。⑥2018年3月11日至2019年6月29日，殷某通过微信收取高某3购进治疗类风湿、关节炎等骨痛药品合计金额39000元。⑦2019年4月27日，殷某通过微信收取郭某（微信备注为贵阳小郭）转账450元，2019年5月21日-2019年6月23期间郭某向殷某转账37500元。23.关于公安机关与郭某通话记录情况说明，证明郭某的记账本中“周哥批发”的真实姓名叫周栓狗，给其殷某多次转账的微信昵称“周某2”的人真实姓名叫周某2，是周栓狗的女儿。24.关于微信昵称“阿龙”使用微信和殷某购买风湿药的情况说明及微信聊天记录截图，证明微信昵称为“阿龙”的人真实姓名叫阿拉达日吐，因多次向殷某购买风湿药，一共向殷某支付了24110元。向殷某支付的款项都是购买风湿药的款项，没有购买过其他产品。25.提取笔录、微信转账记录，证明2017年1月1日至2019年5月31日高某1通过微信转账向殷某支付了122750元。26.关于微信昵称“周某2”使用微信和殷某购买风湿药的情况说明及微信聊天记录截图，证明周某2替周某1向殷某支付购买风湿药、钙片、维生素的款项。根据郭某的记账本及周某2的转账记录等证实周栓狗向殷某购买14000包风湿药，价值为40000元（其中30000元为周栓狗的女儿周某2向殷某通过手机微信转账支付、10000万元为周栓狗支付）。27.情况说明、公安机关办案人员与刘永乐微信聊天记录截图,证明刘永乐曾向郭某购买风湿药，2019年4月13日，让其妻子给郭某微信支付150元药款。28.关于殷某向周某2转账10000元的情况说明，证明公安机关通过手机微信向周某2了解到：2019年6月10日，殷某向周某2转账10000元是殷某向周某2退购买风湿药的款项。29.鄂尔多斯市药品医疗器械检验研究中心出具的药品检测报告，证明被告人殷某持有的“灰褐色颗粒状”、郭某持有的“黄色粉末状”和“灰褐色颗粒状”、高某1持有的“黄灰色粉末状”，含有氢氯噻嗪、西咪替丁、醋酸泼尼松等药品成分。30.鉴定聘请书、鄂尔多斯市市场监督管理局作出的鄂市监函（2019）115号关于鄂托克旗公安局委托鉴定产品认定情况的函、鄂尔多斯市市场监督管理局作出的鄂市监函（2019）145号关于鄂托克旗公安局委托鉴定产品认定情况的函、鄂尔多斯市市场监督管理局作出的鄂市监函（2019）146号关于鄂托克旗公安局委托鉴定产品认定情况的函、鉴定意见通知书，证明高某1持有的“黄灰色粉末”，郭某持有的“黄灰色粉末”、“灰褐色水丸”和殷某持有“灰褐色水丸”的产品未取得国家药品监督管理局批准文号，属于未经批准擅自生产销售的药品。31.呼和浩特市新城区公安局关于朱某1生产销售假药案开展协查工作说明，证明办案人员通过电话了解到陈菲购买过治疗腿疼药，共计购买过三次，支付8500元。32.证人高某1的证言，证明殷某以2.5元的价格向其母亲提供药品，后又以3.5元提供。药款以微信转账的方式支付。33.证人白某2的证言，证明白某2系高某1的母亲。自己从殷某处买药服用有效果后，以口口相传的方式推销给别人，按3-4元的出售。2017年冬天至2019年6月，白某2和其女儿高某1向殷某以每包2.5元价格购进共计12万多元的专治各类风湿骨病药。34.证人朱某1的证言，证明2013年开始销售治疗关节疼痛药品，一种为黄色粉末状药品，另一种是黑色颗粒状（小药丸）。自己配制的治疗关节炎的中药，中药药材有苍术、白术、苦参、山楂、神曲、防风、牛夕、天麻、三七、焦栀子、白芷、海浮石，西药双克。2013年开始殷某购买该类药品，刚开始量少，2018年开始购药量较大，通过中通快递给殷某邮寄药品。35.证人李某2的证言，证明2019年殷某给李某2使用的微信账号转过钱，让李某2给朱某1。36.证人龙某的证言，证明龙某系殷某保姆，殷某通过电话销售药品。殷某持有的药品都是邮寄过来的，所销售的药品每包5元。殷某与郭某一起销售该药品。37.证人刘某4的证言，证明刘某4向郭某购买了四个疗程120小包关节炎药，该药品没有名称，没有任何标识，药品包装袋内有宣传材料，印有五代家传、二维码。还买了一次钙片。该药品是粉末状，每小包5元，共120小包，给了郭某600元现金。38.证人朱某2的证言，证明2019年朱某2向郭某购买了治腿疼的粉末状药和颗粒状药，3个疗程，每疗程30小包，每小包5元，共买了90小包，支付了450元现金。该药品没有名称、没有任何标识，包装袋内有宣传资料，印有五代家传，微信二维码。39.证人杨某的证言，证明杨某是郭某丈夫，2019年5月份，殷某回贵阳老家，雇佣郭某帮助其销售治疗类风湿关节炎的药品，承诺给郭某每月工资3000元，销售药品是用透明小塑料袋包装，药品为黄灰色粉末，袋子上无任何标识。40.证人张某的证言,证明2018年12月31日至2019年4月28日期间，张某在网上购买过小塑料袋子里包装的黄色粉末，为了给其母亲治疗腿疼，一共花了300元，通过微信支付，微信号为×××，邮寄地址为商都县金桥佳苑。41.证人李某3的证言，证明李某3让其弟弟李利军在包头市向郭某购买了治疗风湿骨痛的4小袋药，然后邮寄给他，收货地址为内蒙古自治区内蒙古自治区乌兰察布市××区名品折扣店，该药物特征为面状，用透明小袋包装，没有任何标识。42.证人刘某5的证言，证明刘某5向其舅妈郭某购买了180元的风湿药，药物特征为咖色面状，用透明白色小袋包装，没有任何标识，通过微信转账支付药款。43.证人郅悟荣的证言，证明郅悟荣用二百多元通过微信购买了30小包黄色粉末状的药，发货地址包头市，收货地址准格尔旗薛家湾镇民族小学。44.证人贾某、李某4的证言，证明2019年6、7月份，郝婷婷在包头市为李某4用300多元购买了三十小包治疗腿疼的药，卖家通过顺丰将快递寄到贾某超市。45.证人刘某1的证言，证明刘某1通过微信群发的广告联系卖家殷某。殷某介绍称是五代中药世家，祖上是皇帝的太医，药品是纯中药成份，药不会过期，而且是祖传秘方。其向殷某购买了五次药品，大概花了几千元，药品是通过快递邮寄。46.证人聂某的证言、微信转账记录，证明聂某通过微信联系昵称为“中医世家长寿师130XXXXXXXX”的人购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是颗粒状，另一种是灰色粉末药面。对方通过快递发货，购买过两次药，2019年6月3日、2019年6月12日通过微信向对方共计支付600元药款。47.证人刘某6的证言、微信转账记录，证明刘某6通过微信向殷某购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是灰色颗粒，另一种是灰色粉末药面，小塑料封口袋装，无说明、生产许可证号。对方通过快递发货，购买过四次药，通过微信向对方支付1050元药款。其中600元调取了微信转账记录。48.证人曲某的证言、微信转账记录，证明曲某通过微信向殷某购买治疗风湿骨病药，药物特征：透明塑料袋装的药面。对方通过快递发货，收货地址为东胜区四公里东城国际好太太超市总店，购买过一次药，通过微信向对方支付300元药款。49.证人李某5的证言，证明李某5通过微信联系卖药人购买治疗风湿骨病药，李某5的的收货地址××旗，购买过两次药，购买药是黑色颗粒和黄色粉末，通过微信支付900元。50.证人闫立强的证言，证明闫立强（闫梓钰）用其母亲微信号×××（微信昵称“一帆风顺”）从微信上购买过两种中药，中药特征为褐色粉末状和深褐色药丸状，都是用透明可封口的塑料袋包装，两种药都是5元一袋，三次一共购买了3000元的中药，药钱是通过其母亲微信转账支付，通过顺丰快递收取的药物，地址为山西省晋中市××县。51.证人杜某的证言，证明杜某从2018年到2019年通过微信向昵称为“中医世家长寿师”的人购买过治疗风湿的两种药，卖药的人通过顺丰给其邮寄到××县，一共花了2400元。一种药物为褐色小丸子，另一种为土黄色粉末，都是用小塑料袋包装，上面无任何标签和文字说明。52.证人高某2的证言，证明高某2通过微信向包头市卖方买了300元的药，药物特征为土黄色粉末，用小塑料袋包装，上面没有任何标签和文字说明，经过与民警出示药品照片核对无误，通过微信转账支付。53.证人王某的证言、微信转账记录，证明王某向微信昵称为“中医世家长寿师130XXXXXXXX”的人购买了治疗风湿骨痛的粉末状药。王某分三次向微信昵称“中药世家长寿师130XXXXXXXX”微信转账共计450元，每次150元。54.证人刘某2的证言、微信转账记录，证明刘某2通过微信联系包头市的殷大夫购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是黄灰色药片，另一种是黄色粉末，没有药名，没有生产批号。刘某2通过微信共计支付2400元。55.证人孙某的证言、微信转账记录，证明孙某通过微信联系包头市的殷大夫购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是黄灰色药片，另一种是黄色粉末，没有药名，没有生产批号。孙某通过微信共计支付750元。56.证人吕某的证言、微信转账记录，证明吕某通过微信联系包头市的殷大夫购买了一次治疗风湿骨病药，药物特征：一种是黄灰色药片，另一种是黄色粉末，没有药名，没有生产批号。通过微信支付药款300元。57.证人苏某2的证言、微信转账记录，证明苏某2通过微信联系微信昵称为“中医世家长寿师130XXXXXXXX”的人购买了一次治疗风湿骨病药，药物特征：黄色粉末，没有药名，没有生产批号。苏某2通过微信支付药款300元。58.证人鲁某的证言、微信转账记录，证明鲁某通过微信联系包头市的殷大夫购买了一次治疗风湿骨病药，药物特征：黄色粉末，没有药名，没有生产批号。鲁某通过微信支付药款150元。59.证人刘某3的证言、微信转账记录，证明刘某3通过微信联系包头市的殷大夫购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是黄灰色颗粒，另一种是黄色粉末，没有药名，没有生产批号。向殷大夫一共买了4次药，第一次去包头买药花了300元现金；之后通过微信共向对方支付1500元。60.证人尚三女的证言、微信转账记录，证明尚三女通过微信联系包头市的殷大夫购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是黄灰色颗粒，另一种是黄色粉末，没有药名，没有生产批号。尚三女向殷大夫一共买了8次药，第一次去包头买药花了450元；之后通过微信向对方共支付1640元。61.证人白某1的证言，证明白某1通过微信联系包头市的殷大夫购买治疗风湿骨病药，药物特征：灰色粉末，一次性小封口袋包装。白某1第一次去包头买药支付现金300元，以后用微信支付共计1200元。62.证人千某的证言、微信转账记录，证明千某通过微信联系包头市的殷大夫购买治疗风湿骨病药，药物特征：一种是黄灰色颗粒，另一种是黄色粉末，没有药名，没有生产批号。2019年4月30日通过微信向殷大夫支付300元药款。63.证人高某3的证言、微信截图、微信聊天记录、微信转账记录，证明高某3向殷某购买过治疗风湿骨病的药品，2019年6月3日高某3通过微信向被告人殷某支付了3000元药款。64.证人周某1的证言，证明2018年2、3月份至2019年3、4月份，周某1向殷某大约买了7万多元的“祖传秘方”中药。还购买过30多盒钙片，钙片每盒150元，一共花了4500元。65.证人周某2的证言，证明周某1是周某2的父亲，2018年3月至2019年5月份，周某1让周某2使用自己的微信向殷某支付了8.6万元左右。最后一次转账后，因为殷某的药不够了，殷某返还了1万元。66.证人郭某的证言，证明郭某主要给殷某销售两种物品，一种物品是治疗颈椎病、腰间盘突出、痛风、内风湿关节炎、肩周炎、腿疼等骨痛药，这种药分两种：一种是粉末状，另一种是颗粒状的药品；另一种物品是保健品，钙粉（每盒30小包，130元）、鱼油（每瓶50元）。公安机关未将其销售鱼油和钙粉的账务计入销售药品的明细表中。从2019年5月1日至6月28日，销售药品收取的费用大约9万余元，除了公安机关扣押的20650元及冻结的5006元的销售药款没有给殷某转，其余的钱都给殷某转了。67.被告人供述与辩解（殷某），证明2013年殷某开始销售粉末状药品，殷某发展了四个代理商，微信昵称为阿龙182XXXXXXXX，阿龙是通辽的；微信昵称为刘某1，微信号为×××，刘某1是巴盟的；还有一个是鄂旗白大姐的女儿，微信昵称为心软是病，微信号为×××。阿龙、刘某1、高某3、周某2都向殷某买过风湿药，也购买过保健品（指深海鱼油、钙粉）。68.辨认笔录及照片，证明殷某辨认出朱某1是给其提供2种假药的供货上家；朱某1之子是代朱某1和其收取药款的人。高某1辨认出向其供应治疗风湿骨病散装药品的人是殷某。刘某4、朱某2辨认出给其卖药的人是郭某。周某1辨认出向其出售“祖传秘方”中药粉末状制剂的人是殷某；辨认出其购买的药品。周某2辨认出向其父亲出售“祖传秘方”中药的人是殷某；辨认出周某1；辨认出殷某向其父亲出售的药品是黄色粉末状制剂。郭某辨认出周某1。上述证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人殷某违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下从事药品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。案发后，被告人殷某如实供述了自己非法经营药品的事实，且认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人及被告人提出指控的非法经营的数额中包含了销售保健品的金额，经查，公诉机关指控的数额均为非法经营药品的金额，不包括销售保健品的金额，以上意见与查明的事实不符，本院不予支持。辩护人提出适用缓刑的意见，本院不予支持，其他从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。在案扣押的1部VIVOY85A黑色手机，属于作案工具，依法予以没收；在案扣押、冻结的销售药品所得25656.83元，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人殷某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2021年7月2日止。罚金自判决书生效之日起五日内缴纳。）二、在案扣押的1部VIVOY85A黑色手机，予以没收。三、在案扣押、冻结的销售药品所得25657元，予以追缴后，上缴国库；其他违法所得124343元，继续追缴后，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。审 判 长 阿日古娜审 判 员 李 海 燕人民陪审员 牛 建 忠二〇二〇年九月四日书 记 员 闫 宝 龙法条链接《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。