河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初1646号原告：李军平，男，1975年3月14日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：翟青，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律工作者。被告：沁阳市沁北塑化厂，住所地：沁阳市紫陵镇长沟村。法定代表人：司良路，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘中浩，河南合祥律师事务所律师。原告李军平与被告沁阳市沁北塑化厂（以下简称沁北塑化厂）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李军平向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付原告工程款95910元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。诉讼中原告将第一项诉讼请求变更为“要求被告立即支付原告96127.32元”。事实和理由：2017年10月27日之前,原告借用被告的资质以被告的名义签订了烟气脱硫塔塔体维修合同,实际施工人是原告,工程结束,工程款将打到被告的账户,由被告再转交给原告,而且原被告还约定,原告购买材料都以被告的名义开具发票,发票给被告后,除了抵扣票,多余的发票被告按10%返回原告,到目前为止,被告应当返还原告63590元,2018年10月份,被告因急需用钱,向原告借款150000元,后还了原告120000元,还有30000元未还,2018年阴历12月27左右在第二次工程结束后质保金120000元又打到被告的账户,原告去向被告索要该笔款项及借款30000元,发票返还款63590元,共计219590元,被告在2019年支付了原告60000元,再减去材料款(22000元)及工人承包工资(31680元),再减去两次场地费及模具费10000元,被告还应当支付原告95910元,原告多次向被告索要,被告都以种种理由推诿拖延,故诉至法院，望判如所请。被告沁北塑化厂辩称，1、被告并不欠原告所谓的工程款，原告反而欠付因租用场地、机器设备、使用材料及6%的税票钱；2、原告诉讼请求计算错误，按原告事实与理由部分列举的数额经变更后也应当为96127.32元；3、原告主张被告返还63590元发票款没有事实和法律依据，工程款转至被告账户，被告依法纳税需开具销项发票，为履行合同而开具进项发票的信息也应当是被告，现原告仍有三个合同借用被告资质尚未履行完毕，不存在原告以被告名义开具发票，甚至多开票的情况，10%的比例也没有法律依据，另买卖发票是法律禁止的，原告请求被告按照10%的比例支付发票款，涉嫌非法出售发票，该请求违法不应得到支持；4、被告从未向原告借款，原告诉请30000元借款，没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供证据如下：1、万鑫达焦化有限责任公司三厂烟气脱硫塔塔体维修合同一份，拟证明原告以被告的名义与山西铎亿禾节能环保科技股份有限公司（以下简称山西铎亿禾公司）签订了维修合同；2、转账凭证一份，拟证明山西铎亿禾公司将工程款126217.32元转到了被告账户上。3、录音证据1份，原告和被告双方在被告厂里面录的音，拟证明被告借原告的款还有30000元未还，被告发票返还款应当返还原告63590元，所以经过算账被告还应当返还原告102127元。最后一批款打到被告账户上是126217.32元。4、建设银行的银行流水，拟证明被告欠原告3万元及发票返点63590元，除去所有支出被告还应给原告95910元，同时也证明原告并不欠被告税款。5、山西铎亿禾公司转到被告账户上的转账凭证4张，拟证明原告以被告的名义与山西铎亿禾公司签订的合同所有款项均打到了被告账户上，其中一笔97000元被告已将该合同的税款予以扣除。被告对原告证据1无异议，本院予以确认。被告对原告证据2、3、4、5有异议，本院认为，原告提供的证据2可以证明2019年2月1日，山西铎亿禾公司将工程款126217.32元转到了被告账户上的事实。原告证据3，因存有疑点的试听资料不能单独作为认定事实的根据，故对该证据本院不予采信。原告证据4、5，结合被告证据2017年10月20日起至2019年4月15日止，被告陆续向原告转账749778元，原告向被告转账231240元，原告向司良路转账130000元。被告对该两组证据的真实性无异议，本院认为上述两组证据可以证明山西铎亿禾公司通过汇款方式共支付被告工程款481523.32元。被告沁北塑化厂提供如下证据：1、业务员须知一份，拟证明业务员借用公司资质签署合同，合同款项应转至公司账户，公司开具销项发票的，业务员应承担17%的税票点，如业务员能提供进项票发票的，需要承担6%的税票点，这与原告提供的录音证据相互印证，证明原告签署的3个合同均未向被告交纳6%的税票点，结合本案涉及的合同金额366900元，原告欠付被告22014元税票款未付。被告不仅不欠原告所谓的工程款，原告还欠被告税票款未付。2、银行转账回单6页，拟证明2019年2月24日收到李军平35000元，2020年2月25日收到李军平25000元，后该上述6万元用于支付李军平购买原材料，被告分三次共计支付材料款90045.2元，李军平现下欠被告材料款30045.2元未付。3、张小素、李红旗的证人证言，拟证明工人工资加工一根阳极管所得的110元与被告主张的150元场地费、模具费、水电费等所有费用是两个不同的费用，原告辩称已支付110元的加工费，已包含场地费、模具费等费用不是事实，同时证明2019年3月份和2018年11月份两次为李军平加工阳极管760根，使用场地费、模具费等费用，每根阳极管市场价在150-180元波动。4、考勤表，该考勤表系李军平雇佣的工人李红旗制作，拟证明李军平于2018年11月23日至2018年12月6日，2019年3月1日至2019年3月21日，两次使用位于焦克路旁边的场地，共计生产760根阳极管；5、证明一份，拟证明位于紫陵镇政府西北焦克路北边的场地属沁阳市华晔有限公司所有，2018年11月份-2019年11月份该场地为被告管理和使用；6、原告的视听资料，证明原被告在调解时对场地使用费、模具费等相关费用生产每根阳极管价格为150元协商的过程。原告对被告上述证据均有异议，本院认为，被告证据1，原告虽称不知道业务员须知，但认可原告以被告名义签订的合同需向被告支付合同涉及的税务发票开票总金额17%的费用，如果能提供进项票发票的需承担6%的税票点的事实，故本院对该事实予以采信。被告证据2，结合原告提供的银行转账记录可以证明原被告之间从2017年10月起至2019年4月份一直存在经济往来。被告提供的证据3-6，与本案不具关联性，本院不予采信。根据原、被告诉辩陈述，本院经审理认定事实如下:2017年10月27日,被告与山西铎亿禾公司签订《万鑫达焦化有限责任公司三厂烟气脱硫塔塔体维修合同》一份,双方约定,由被告对脱硫塔的渗漏想象进行修复,工程总造价为366900元，由原告代表被告签字。随后双方又签订了两份合同，上述合同均由原告李军平代表被告签字。合同签订后，原告作为实际施工人按照合同约定完成了相关工程。从2017年10月30日起至2019年2月1日，山西铎亿禾公司通过汇款方式共支付被告工程款481523.32元。2017年10月20日起至2019年4月15日止，被告陆续向原告转账749778元，原告向被告转账231240元，原告向司良路转账130000元。庭审中双方均认可原告以被告名义签订的合同，需向被告支付合同涉及的税务发票开票总金额17%的费用，如果能提供进项票发票的需承担6%的税票点。原告在庭审中陈述原告向被告转账的231240元中有税款，有购料款。本院认为，被告沁北塑化厂提供资质,原告李军平以沁北塑化厂的名义进行施工,独立经营,自负盈亏,李军平为实际施工人,双方的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的施工单位进行施工,即挂靠关系,双方之间形成挂靠经营合同关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告欠付工程款96127.32元，其中30000元基于被告向原告的借款，但原告并未提供借据等借款凭证证明原被告之间存在借贷关系，仅凭原告提供的银行转账记录不足以证明原告的该部分主张，本院不予支持。至于原告主张的剩余工程款66127.32元，原被告之间的银行流水，系原被告双方之间因挂靠经营合同所产生的经济往来，由于原被告双方均未提供证据证明双方以就原告实际施工工程的工程款进行了结算，其工程价款无法确定，原告现有证据不足以证明其主张，故本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李军平的诉讼请求。案件受理费1102元，由原告李军平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  李华军二〇二〇年九月八日书记员  魏凯玥