上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7492号上诉人（原审原告）：孙秋珍,女，2000年11月14日出生，汉族，住江西省丰城市。被上诉人（原审被告）：上海市浦东新区陆家嘴街道李果蛋糕店，经营场所上海市浦东新区张杨路601号101层A-30室。经营者：胡世伟，经理。委托诉讼代理人：吴运昌，男，上海市浦东新区陆家嘴街道李果蛋糕店负责人。上诉人孙秋珍因与被上诉人上海市浦东新区陆家嘴街道李果蛋糕店（以下简称李果蛋糕店）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初88395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙秋珍上诉请求维持一审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判李果蛋糕店支付孙秋珍2018年10月28日至2018年12月22日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8,000元及违法解除劳动合同赔偿金9,000元。事实与理由：孙秋珍在他处做一休一的事实在面试时已告知李果蛋糕店，且因为原来的工作单位不缴纳社保，孙秋珍为缴纳社保才另外找一家单位工作。面试时李果蛋糕店表示愿意为孙秋珍缴纳社保，且口头承诺签劳动合同，事后李果蛋糕店也给孙秋珍发放了社保补贴，由此可见双方存在劳动关系，否则李果蛋糕店也不需要给孙秋珍社保补贴。至于案外人为孙秋珍缴纳社保，是因为孙秋珍入职李果蛋糕店后，李果蛋糕店不给孙秋珍缴纳社保,孙秋珍才会委托案外人代交社保，不能就此推定李果蛋糕店与孙秋珍不存在劳动关系。鉴于李果蛋糕店未提供证据证明双方未签订劳动合同是孙秋珍的原因所致，故应支付孙秋珍未签订劳动合同的双倍工资差额。孙秋珍所提供的证据足以证明双方劳动关系解除是李果蛋糕店逼迫所致，故李果蛋糕店应支付孙秋珍违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人李果蛋糕店不同意上诉人孙秋珍的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。孙秋珍向一审法院起诉，请求判令李果蛋糕店支付孙秋珍：1.2018年10月28日至2018年12月22日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8,000元；2.违法解除与孙秋珍之间劳动关系的赔偿金9,000元；3.2019年1月1日和2019年4月5日的法定节假日加班工资差额1,800元、2018年10月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资差额1,050元。一审法院认定事实：孙秋珍于2018年9月28日进入李果蛋糕店工作，从事营业员工作。双方未签订过劳动合同或书面协议。孙秋珍的工作时间为做一休一，每天工作11.5小时（9：30-21：00），一直工作至2019年4月30日。孙秋珍工资按月支付，每15日左右发放。期间，李果蛋糕店以银行转账方式按月支付孙秋珍工资，每月工资金额均不相同，2018年9月至2019年4月期间各月的工资数额分别为375元、5,250元、4,516元、4,941.46元、5,271.83元、5,000元、5,423.89元和5,110.75元。孙秋珍于2019年6月20日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李果蛋糕店支付:1.2018年10月28日至2018年12月22日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8,000元；2.支付2019年1月1日和2019年4月5日的法定节假日加班工资差额1,200元。经仲裁，裁决李果蛋糕店支付孙秋珍2019年1月1日和2019年4月5日法定节假日加班工资差额1,125元，对孙秋珍的其他请求不予支持。孙秋珍不服仲裁裁决结果，起诉至一审法院。一审中，孙秋珍表示在面试时已告知李果蛋糕店其在另外一家公司做前台工作，做一休一，每天工作8小时左右。李果蛋糕店的负责人吴运昌告知孙秋珍在李果蛋糕店工作也是做一休一，工作地点就在八佰伴商场内，工作内容为负责卖蛋糕、收银工作，工资报酬一个月到手5,000元至6,000元左右，保底工资4,500元，入职到第4个月为孙秋珍缴纳社会保险费。之后李果蛋糕店通知孙秋珍面试通过，孙秋珍于2018年9月30日正式至李果蛋糕店八佰伴店上班。孙秋珍另一份前台工作做至2018年10月底，之后孙秋珍利用做一休一中休息的那一天做其他的事情赚钱。孙秋珍自2019年2月份开始才从李果蛋糕店拿到社保补贴，只拿了三个月。孙秋珍在2019年1月左右要求李果蛋糕店不要为孙秋珍缴纳社保，孙秋珍认为李果蛋糕店没有诚信就要求李果蛋糕店不要为孙秋珍缴纳社保了，李果蛋糕店表示给孙秋珍社保补贴500元。孙秋珍另有在案外人上海XX有限责任公司工作，该公司为孙秋珍缴纳了2019年2月至2019年7月的社保。孙秋珍不记得与该公司是否签订了劳动合同。李果蛋糕店表示，孙秋珍在八佰伴店面试时告知李果蛋糕店，其在一家健身房做接待工作，工作很辛苦，工作时间长，想再找一份工作。当时李果蛋糕店想找全职员工，做六休一，八佰伴店的工作人员是做一休一都是兼职的，因为店刚开业暂时招不到人，所以想找做一休一的也可以。因孙秋珍告知李果蛋糕店其另外还有工作，所以李果蛋糕店告知孙秋珍在李果蛋糕店只能做兼职，并告知了报酬底薪3,000元，保底提成1,000元，话费和交通补助500元，兼职补助（社保补助）500元。孙秋珍在2019年1月份表示另外一份工作已经不干，要求与李果蛋糕店签订劳动合同，让李果蛋糕店为孙秋珍缴纳社保，当时李果蛋糕店表示同意，过了几天孙秋珍询问是否能不缴纳社保，李果蛋糕店当即表态不缴纳社保无法签订劳动合同，之后孙秋珍也没有谈及此事。孙秋珍为证明其主张，还提供了如下证据：1.孙秋珍与李果蛋糕店负责人吴运昌的微信聊天记录,证明孙秋珍服从李果蛋糕店的指挥和管理；2.支付宝转账记录截图打印件，证明李果蛋糕店因孙秋珍工作失误对孙秋珍进行罚款；3.孙秋珍辞职信照片打印件，证明孙秋珍与李果蛋糕店解除劳动关系。经质证，李果蛋糕店对孙秋珍的证据1真实性无异议，但认为无法证明李果蛋糕店对孙秋珍进行指挥管理。对证据2真实性无异议，但45元不是对孙秋珍的罚款，高静是负责做蛋糕的师傅，一般由蛋糕师傅发蛋糕，配送费由蛋糕师傅支付。因店员的原因导致蛋糕配送出现问题，额外产生的配送费由店员自负。对证据3真实性无异议，李果蛋糕店没有要求孙秋珍写双方解除劳动关系，只是要求孙秋珍写工作至2019年4月底的意思表示。基于孙秋珍提供的证据材料及孙秋珍与李果蛋糕店的陈述，再次确认事实如下：孙秋珍面试李果蛋糕店时告知其在其他公司有一份做一休一的工作。2019年2月至2019年7月案外人上海XX有限责任公司为孙秋珍缴纳社保。孙秋珍确认该期间在该公司工作。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于孙秋珍要求李果蛋糕店支付2018年10月28日至2018年12月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额8,000元的诉请。经审理查明的事实以及孙秋珍与李果蛋糕店双方的陈述可知，孙秋珍在李果蛋糕店面试时告知其在外有一份做一休一的工作，之后另有案外人公司为孙秋珍缴纳了2019年2月至7月的社保，孙秋珍亦认可在该公司工作。鉴于在孙秋珍入职李果蛋糕店时已在外另有其他工作，且李果蛋糕店已知晓的情况下，李果蛋糕店主张是以兼职人员招聘孙秋珍的意见，予以采信。综上，李果蛋糕店并无恶意拒绝与孙秋珍签订劳动合同的情况，故孙秋珍要求李果蛋糕店支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于违法解除与孙秋珍之间劳动关系赔偿金9,000元的诉讼请求，未经仲裁裁决，不予处理。关于孙秋珍要求李果蛋糕店支付2019年1月1日和2019年4月5日法定节假日加班工资差额1,800元、2018年10月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资差额1,050元的诉请，李果蛋糕店在审理中同意支付上述金额，予以确认。李果蛋糕店应支付孙秋珍2018年10月1日至2018年10月3日、2019年1月1日、2019年4月5日法定节假日加班工资差额共计2,850元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、上海市浦东新区陆家嘴街道李果蛋糕店于判决生效之日起十日内支付孙秋珍2018年10月1日至2018年10月3日、2019年1月1日、2019年4月5日法定节假日加班工资差额共计2,850元；二、驳回孙秋珍要求上海市浦东新区陆家嘴街道李果蛋糕店支付2018年10月28日至2018年12月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额8,000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方均无异议，本院依法予以确认。本院审理中，孙秋珍补充事实称：1、孙秋珍服从李果蛋糕店的指挥和管理。就此，其在一审中提供了吴运昌、胡世伟、李某的微信纪录。鉴于双方对于孙秋珍于2018年9月28日进入李果蛋糕店，从事营业员工作的事实并无争议，故本院对孙秋珍所补充的此节事实不再重复采纳。2、2018年9月李果蛋糕店招聘的员工是做一休一全职员工，就此，其在一审中提供了招聘详情及胡世伟的朋友圈内容作为证据。经查，孙秋珍所提交的相关证据与其所称事实不符，故对孙秋珍所补充的此节事实，本院不予采纳。3、李果蛋糕店违法解除劳动关系，就此，其在一审中提供与吴运昌微信聊天纪录、微信群聊天纪录及辞职信予以佐证。4、孙秋珍与李果蛋糕店建立劳动关系前没有与其他公司建立劳动关系，就此，其提交了社保缴纳明细予以佐证。鉴于孙秋珍所补充的第3、第4节事实对本案实体权利义务处理并无影响，本院不予采纳。本院审理中，孙秋珍称，2018年10月前后其告知李果蛋糕店，其另一份前台工作已经结束，但是，没有要求李果蛋糕店与其签劳动合同，因为面试时李果蛋糕店曾告知3个月后会签劳动合同，缴纳社保，其一直在等李果蛋糕店签劳动合同。对此，李果蛋糕店不予认可。孙秋珍称，其所主张的上述事实是吴运昌的口头承诺，没有相关证据予以佐证。此由本院二审审理笔录予以佐证。本院认为，孙秋珍在面试时告知李果蛋糕店其另有一份做一休一的工作，李果蛋糕店在此情况下于2018年9月28日仍接受孙秋珍提供做一休一的劳动，双方并未签订劳动合同，因此，李果蛋糕店主张是以兼职人员招聘孙秋珍，予以采信。孙秋珍称，2018年10月其告知李果蛋糕店，其另一份前台工作已经结束，但是，没有要求李果蛋糕店与其签劳动合同。对此，孙秋珍解释是因为面试时李果蛋糕店曾告知3个月后会签劳动合同，缴纳社保，就此项事实主张，孙秋珍未提供相关证据。鉴于孙秋珍自认在此后其利用做一休一中休息的那一天做其他事情赚钱，故可以认定，此时孙秋珍与李果蛋糕店亦无签订劳动合同、建立全日制劳动关系的合意，因此，2018年10月28日至2018年12月22日期间李果蛋糕店没有与孙秋珍签订劳动合同的法定义务。孙秋珍诉讼请求判令李果蛋糕店支付上述期间未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实依据，不应得到支持。孙秋珍关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，未经仲裁裁决，应当不予处理。孙秋珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人孙秋珍负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年九月七日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……