河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3958号上诉人（原审被告）：华根社，男，汉族，1957年1月12日生，住汝州市。委托诉讼代理人：李荣堂，河南嘉同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊信朝，男，汉族，1960年2月5日出生，住汝州市。被上诉人（原审被告）：樊召鹏，男，汉族，1983年12月23日生，住汝州市。樊信朝、樊召鹏共同委托诉讼代理人：张红波，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵东新，男，汉族，1952年9月4日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：金新国，河南神鹰律师事务所律师。原审被告：张薇娟，女，汉族，1984年12月21日生，住汝州市。原审被告：樊亚鹏，男，汉族，1989年12月20日出生，住汝州市。原审被告：张武立，男，汉族，1959年9月12日生，住汝州市。原审被告：乔占动，男，汉放，1967年2月10日生，住汝州市。原审被告：于武国，男，汉族，1968年10月2日生，住汝州市。原审被告：于进雷，男，汉族，1964年8月17日生，住汝州市。原审被告：殷江令，男，汉族，1979年11月10日生，住汝州市。上诉人华根社因与被上诉人樊信朝、樊召鹏、赵东新，原审被告张薇娟、于武国、殷江令、张武立、樊亚鹏、乔占动、于进雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华根社及其委托诉讼代理人李荣堂，被上诉人樊召鹏及委托诉讼代理人张红波，被上诉人赵东新的委托诉讼代理人金新国到庭参加诉讼。原审被告张薇娟、于武国、殷江令、张武立、樊亚鹏、乔占动、于进雷经本院依法传票通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华根社上诉请求:1、请求撤销一审判决第二项;2、改判驳回被上诉人赵东新对上诉人华根社的诉讼请求或者将此案发回重审。事实及理由一、改判驳回被上诉人赵东新对上诉人华根社的诉讼请求。1、赵东新与樊召鹏、樊信朝等形成雇佣关系。从赵东新的诉状及一审庭审笔录中当事人的陈述，可以证实是樊召鹏、樊信朝雇佣了赵东新。2、樊召鹏、樊信朝与华根社形成承揽关系。华根社将房屋圈梁承揽给樊召鹏、樊信朝施工，双方口头约定，由华根社提供打圈梁的材料，其余的材料、工具、人员等均由樊召鹏、樊信朝承担，每方25元。因此双方形成承揽关系。二、一审认定事实不清导致判决错误，应予改判。1、赵东新的伤害是其年龄大、自己不慎造成的，应承担50%的责任。2、下余的50%的责任应由劳务接受人、雇主樊召鹏、樊信朝承担。最高院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”的规定，应由雇主樊召鹏、樊信朝承担下余的50%的责任。3、上诉人华根社不应承担任何责任。上诉人华根社仅仅是将房主的圈梁承揽给樊召鹏、樊信朝施工,并没有法律规定打圈梁需要施工人取得相应的施工资质。法律没有禁止或强制性要求的便是允许的。一审法院认定:华根社作为业主,是该工程的受益人,其选择无相关施工资质的人员为自己施工,依法应当承担20%的过错责任。没有事实根据和法律依据。上诉人华根社与被上诉人樊召鹏、樊信朝形成承揽关系,根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定,上诉人仅仅是将房主的圈梁承揽给樊召鹏、樊信朝施工,并没有法律规定打圈梁需要施工人取得相应的施工资质,不存在任何违反法律规定的情形,上诉人作为接受承揽合同标的物的一方不应承担任何责任。在打圈梁时根本就没有下雨,被上诉人赵东新受伤是在圈梁打完后系落震动棒时造成的,此时承揽工作已经完成,更与我这个定作人没有关系;另外被上诉人赵东新受伤后,为了及时抢救治疗,上诉人华根社出车将其送往医院又拿出1000元,第二天在结算后支付报酬共计10000元时,樊信朝说:与你没有责任,你的1000元从中扣下来,直接给我9000元就行。由此更证明与华根社无关,不应承担任何责任。三、一审法院办案程序严重违法,应予以发回重审。一审法院将侵权关系与承揽合同关系一并审理程序违法,应发回重审。赵东新辩称，一、一审认定事实基本清楚。2014年以来，赵东新一直跟随樊召鹏、樊信朝干建筑队，开始每天100元，在2019年时增加到每天120元。每夫早上5点出门干活，直到天黑才回家，中午由樊召鹏、樊信朝管饭。2019年8月4日18时许，在庙下镇南霍庄村17组华根社家建房。当时的地梁已打了五六层(每层0.5米)，高约3.5米，但地梁外没有设置任何防护措施(现场照片为证）。下午2点开始干活时，天就开始下雨，工人们的衣服都淋湿了（乔占动、殷江令的视听资料均有显示），樊召鹏还是催促工人们干活。在将振动棒向下系时，因振动鞭淋湿，导致手滑脱落，加上超负荷的长期疲劳劳动，且无任何防护措施，致赵东新摔下地梁墙致残。赵东新年近古稀，是该施工队中年龄最大的一位，但樊召鹏常常安排其干高架活。平时，樊召鹏也没有对赵东新进行具体的安全教育，也没有对赵东新进行过体检。干什么活不是答辩人的选择，但答辩人的身体一直很××且因干活实在，很受樊召鹏及工友的信任。因此，结合赵东新受伤的时间和天气状况，可以认定：答辩人跌落的主要原因是天雨湿滑、过度劳动，且因无安全设施所致，并非是不慎所致。华根社并没有参与一审，对一审的基本事实并不清楚，其主观认为赵东新应该承担50%的责任没有事实根据和法律依据。一审中，温泉镇社会法庭调解、答辩人第一次起诉、第二次开庭，华根社均拒绝应诉，不但是对法庭的藐视，也是对自己答辩权的放弃。本来可以在一审解决的问题，引发不必要的二审。因此，请法庭依法驳回上诉，维持原判。二、一审适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，本案樊召鹏、樊信朝作为雇主，应对其雇员答辩人在从事雇佣活动过程中遭受人身损害这一结果承担民事赔偿责任。华根社将工程分包给没有任何施工资质的樊召鹏、樊信朝，其明显存在选人不当的法律责任。作为建筑队，其不但没有任何施工资质，也没有任何的安全设施。而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。在施工过程中，明知高架作业要有必要的防护设施，华根社对樊召鹏等人的违规作业视而不见，其应该知道这危险行为的发生存在的后果。因此，本案华根社应对其将工程违法分包给没有任何施工资质的樊召鹏、樊信朝家的施工队的违法施工行为承担连带赔偿责任。2004年，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。本案中，华根社的地下室高达3.5米，加上上面的两层建筑，实际为三层的房屋，且建筑面积远远超过300平方米，应受《建筑法》的调整。《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80-2016第1.0.2条本规范适用于工业与民用房屋建筑及一般构筑物施工时，高处作业中临边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉等项作业。第2.0.4条攀登和悬空高处作业人员以及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗，并必须定期进行体格检查。第2.0.7条雨天和雪天进行高处作业时，必须采取可靠的防滑、防寒和防冻措施。凡水、冰、霜、雪均应及时清除。第4.2.6条混凝土浇筑时的悬空作业，必须遵守下列规定：一、浇筑框架、过梁、雨蓬和小平台时，应设操作平台，不得直接站在模板或支撑件上操作。特殊情况下如无可靠的安全设施，必须系好安全带并扣好保险钩，或架设安全网。本案中，答辩人己近古稀之年，从早上5:30开始工作到近12点，中午2点钟干到下午6点钟，早己超过8小时工作制和加班每天不得超过1.5小时的法律规定。樊召鹏、樊信朝也没有给答辩人提供必要的安全设施（如安全带），在3.5米高的地梁上进行混凝土浇筑，让答辩人直接站在模板上操作，明显造成事故隐患。安全才能生产，生产必须安全。本案的事故完全是樊召鹏、樊信朝违法行为造成的。答辩人和樊召鹏、樊信朝等人之间系雇佣关系，这是事实；樊召鹏、樊信朝与华根社构成加工承揽关系，这也是事实；樊召鹏、樊信朝的施工队没有资质，这更是事实。因此，华根社对施工队的选任存在明显的过失，一审判决其承担20%的责任，不但是法律的规定，也符合客观的事实。请求驳回上诉，维持原判。樊信朝、樊召鹏辩称，本案中樊召鹏、樊信朝与未到庭的七名原审被告是合伙关系，在一审中，我方已向法庭提供了相关证据予以证实，本案的责任承担应当按照合伙协议的约定，由赵东新承担，且本案事故的发生是因赵东新在从事劳务过程中自身操作不慎及安全措施缺失造成的，也就是说属于赵东新自身造成的。鉴于本案上诉人的上诉请求并不涉及樊召鹏、樊信朝的责任承担问题，我方为了节省司法资源，愿意按照原审判决执行。张薇娟、于武国、殷江令、张武立、樊亚鹏、乔占动、于进雷未到庭、未答辩。赵东新向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计111629.11元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月4日下午，赵东新在汝州市庙下镇南霍庄村17组华根社家打地梁时不慎从墙上摔落。后赵东新被送往汝州市骨科医院，诊断为：1、胸骨体骨折；2、胸4、胸6椎体骨折；3、腰1椎体骨折；4、双侧胸腔积液并左下肺不张；5、肺气肿；6、左肘部软组织挫伤；7、左前臂皮肤擦伤；8、××1级；9、左膝关节软组织损伤；10、L．5椎体前滑脱（1度）；11、右侧第3肋骨陈旧骨折。于2019年10月25日出院，住院82天，8月4日至8月19日期间陪护二人，此后一人陪护，支付医疗费27188.5元、门诊费用50元，共计27238.5元。2020年3月4日，我院委托平顶山金正法医临床司法鉴定所进行鉴定，后该中心于2020年3月9日出具平金正司鉴所［2020］临鉴字第025号司法鉴定意见书，认定赵东新从高处摔落致T4、T6、L1椎体压缩性骨折，符合高坠伤特征，其伤残程度构成九级伤残。赵东新支付鉴定检查费用870元。庭审中，樊召鹏、樊信朝、乔占动、张薇娟、殷江令、于进雷、张武立、樊亚鹏、于武国均称与赵东新十人合伙组成一个上料队，农闲时打地基、上料，因樊召鹏持有上料机器设备算作一份，所有的收入分成11份平均分配，安全事故自担。平时施工对外揽活及收钱为樊信朝、樊召鹏，施工设备由樊召鹏提供，现场施工安排、组织管理由樊召鹏负责。樊召鹏、樊信朝等人组成上料队未有相应施工资质。河南省农村居民2019年人均纯收入15163.75元／年；居民服务业和其他服务业为46858元／年（128.38元／天）。一审法院认为，公民的健康权受到损害，依法应当获得赔偿。赵东新在从事劳务的过程中，因自身操作不慎及安全保护措施缺失，自墙体坠落，造成损害后果，有关责任人应当依法承担相应的赔偿责任。赵东新系在为华根社打地梁时不慎从墙上摔落受伤的这一事实，双方均无异议，赵东新主张其受樊召鹏、樊信朝雇佣做工，应为劳务关系，而樊召鹏、樊信朝、乔占动、张薇娟、殷江令、于进雷、张武立、樊亚鹏、于武国均称与原告之间系合伙关系，风险应自担，双方各执一词，但均没有合法有效证据能够证明自己所主张的理由。在该次事故中，造成赵东新受伤的根本原因系其操作不慎和安全保护措施的缺失，因此应根据各自的过错承担应有的责任。在庭审过程中经对樊亚鹏、张武立等询问可知，平时施工对外揽活及收钱为樊信朝、樊召鹏，施工设备由樊召鹏提供，现场施工安排、组织管理由樊召鹏负责，说明樊召鹏、樊信朝在该上料队的施工活动中担任的是组织者职责，其对参与施工的民工应当负有安全施工的保护义务。现发生意外事故，樊召鹏、樊信朝依法应承担50％的法律责任。华根社作为业主，是该工程的受益人，其选择无相关施工资质的人员为自己施工，依法应当承担20％的过错责任。赵东新作为成年人，在从事高空危险作业时缺乏自我安全保护意识，其自身也有过错，应承担30％的过错责任。本案中，应当计算的赔偿项目为：（1）医疗费：27188.5元＋50元=27238.5元；（2）护理费：46858元／年元／年÷365天×15天×2人＋46858元／年÷365天×（82天-15天）×1人=12452.67元；（3）营养费：20元／天×82天=1640元；（4）伙食补助费：50元×82天=4100元；（5）残疾赔偿金：15163.75／年×［20年-（67岁-60岁）］×20％=39425.75元；（6）误工费：15163.75／年÷365天×200天=8308.9元；（7）鉴定检查费：870元；（8）交通费酌定1000元，以上共计95035.82元。樊召鹏、樊信朝赔偿上述损失中的47518元（95035.82×50％），扣除已垫付的12000元，仍应赔偿35518元。华根社赔偿上述损失中的19007.2元（95035.82×20％）。根据双方的过错程度，酌定樊召鹏、樊信朝赔偿精神损害抚慰10000元。综上，樊召鹏、樊信朝应当赔偿赵东新各项经济损失合计45518元；华根社应当赔偿赵东新各项经济损失合计19007.2元。赵东新主张的其他赔偿项目证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、樊召鹏、樊信朝于判决生效后十日内赔偿赵东新医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计45518元。二、华根社于判决生效后十日内赔偿赵东新医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费等共计19007.2元。三、驳回赵东新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2512元，由樊召鹏、樊信朝负担1134元，华根社负担233元，赵东新负担1145元。本院经二审审理查明，华根社家欲建房屋，其与樊召鹏、樊信朝协商后，将房屋的地基的圈梁（高约3米左右）部分交由樊召鹏、樊信朝施工，由华根社提供圈梁的施工材料，樊召鹏、樊信朝组织人员并自备工具进行施工，完工后按每方25元计算工程款。华根社、樊信朝、樊召鹏对该事实均予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案中，华根社与樊信朝、樊召鹏之间约定，由华根社提供圈梁的施工材料，樊召鹏、樊信朝组织人员并自备工具进行圈梁的施工，实际上是华根社将其房屋的圈梁的工程承包给樊信朝、樊召鹏，包工不包料。樊召鹏、樊信朝承认施工人员由其负责召集、由其提供施工械具、并由其发放工资，其作为施工的组织者，由于其未尽到有效的安全防范教育及提醒义务，未提供有效的安全防护，缺乏进行安全作业的条件，存在相应过错，因此应对赵东新所受伤害承担相应的责任。华根社作为房主，是实际受益人，应当按照谁受益、谁负责的原则，其应对赵东新的损失承担一定的补偿责任。赵东新作为正常成年人，在施工中没有尽到自身必要的安全注意和安全防范义务，其也未尽到相关安全注意义务，对自身损害后果的发生存在过错，亦应承担相应的过错责任。一审根据本案的实际情况，结合各方的过错程度，酌定各方的责任承担比例，并无不当。综上，华根社的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由华根社负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年十二月十四日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；