贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0115民初9881号原告：分众传媒有限公司，住所地江西省九江市共青城市共青大道**（老财政局），统一社会信用代码91360405MA35FQ9L95。法定代表人：孙妍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张和玉，贵州存正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅馨，贵州存正律师事务所实习律师。被告：贵州爱康国宾健康体检门诊部有限公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团商业幢****************统一社会信用代码91520190MA6DJPYG90。法定代表人：付重，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪俊，贵州睿卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓茵，贵州睿卓律师事务所律师。第三人：驰众广告有限公司，住所地，住所地浙江省宁波大榭开发区海光楼**会信用代码913302010749095915。法定代表人：王黎琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘骏，男，汉族，1993年12月31日生，住上海市静安区。委托诉讼代理人：赵俊懿，男，汉族，1990年10月18日生，住上海市闵行区。第三人：张钧涵，男，汉族，1988年6月30日生，住贵州省金沙县。原告分众传媒有限公司（以下简称分众公司）诉被告贵州爱康国宾健康体检门诊部有限公司（以下简称爱康国宾公司）广告合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，于2019年11月21日作出（2018）黔0115民初5169号民事判决，被告爱康国宾公司不服该判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院于2020年5月27日作出（2020）黔01民终2342号民事裁定书，发回重审。本院于2020年9月3日立案受理后，依职权追加驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）、张钧涵作为第三人参与诉讼，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告分众公司委托诉讼代理人张和玉、李雅馨，被告爱康国宾公司委托诉讼代理人沈晓茵，第三人驰众广告有限公司委托诉讼代理人刘骏以及第三人张钧涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告分众公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付广告发布费139,200.00元；2．判令被告向原告支付逾期付款违约金暂计为47,362.80元（以69,600.00元为基数，从2016年11月1日暂计至2018年9月26日，按日万分之五标准计算；以69,600.00元为基数，从2016年12月1日暂计至2018年9月26日，按日万分之五标准计算），计算至付清广告发布费139,200.00元为止；3．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年10月12日，原告与被告在贵阳签订《广告发布协议书》，约定被告委托原告在LCD楼宇液晶类、楼宇互动屏类广告媒体上发布爱康国宾广告，发布城市为贵阳、凯里；广告发布时间为2016年10月17日至2016年11月27日，广告总价款为139,200.00元，被告应在2016年10月30日前向原告一次性支付广告发布费用69,600.00元，2016年11月30日前一次性支付广告发布费69,600.00元，如若被告未按期付款，每逾期一日，按未付款万分之五的金额支付违约金。原告按照合同全面履行了合同义务，但被告却未按合同约定支付款项，经原告多次催讨均无果。2018年8月14日，原告再次通过邮寄方式向被告送达催款律师函，被告仍不履行支付义务，严重损害了原告的合法权益。据此，依法提起诉讼，恳请支持原告如前所请。被告爱康国宾公司辩称：涉案广告发布费已通过体检置换的方式支付完毕，被告不存在违约行为，不应再向原告支付广告发布费，更不应向原告支付违约金。第三人驰众公司述称：1．分众总部曾于2017年与爱康总部商谈分众集团人员体检事宜，商定体检费用总金额为5,000,000.00元，后分别由原告分众公司、第三人驰众公司、上海德峰公司与爱康健康科技集团有限公司签订具体的体检协议。其中，第三人驰众公司与其的合作费用为1,200,000.00元，签订协议后，第三人驰众公司通知了贵阳的相关工作人员前往被告处体检。2．被告在本案中提供的证据是其与第三人驰众公司员工张钧涵磋商的聊天记录，且其举证的证据中所涉报价及款项等明显高于市场价格。3．前述聊天记录是由截图组成的，不是连续的，没有任何实质性的确认内容，第三人驰众公司对该聊天记录的真实性存疑。4．本案原二审认定事实错误，本案原告分众公司未持有第三人驰众公司股权。第三人张钧涵述称：被告提供的聊天记录是基于第三人张钧涵所在公司人事部通知人员体检，故其与被告协商人员名单，但被告未答复金额事宜。2016年期间共签订了两份合同，一份是约定的现金支付，另一份约定的是用置换的方式支付，两份合同所涉金额分别为139,200.00元，共计278,400.00元。广告执行后曾与被告副总尹斌协商过费用结算事宜，但是一直没有结清款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月12日，原告与被告签订《广告发布协议书》约定：被告委托原告在LCD楼宇液晶类、楼宇互动屏类广告媒体上发布被告的爱康国宾广告；发布时间为2016年10月17日至同年11月27日；发布费用总计139,200.00元，被告须在2016年10月30日前向原告一次性支付50%的广告发布费用69,600.00元，在2016年11月30日前向原告一次性支付50%的广告发布费用69,600.00元；双方确认，在合作中双方不发生直接的现金往来业务，原告不收取任何形式的现金付款；双方确认，媒体发布监测报告是广告实际发布的证明文件，且由第三方监测机构CTR以光盘或纸质书面等方式制作以用来备案；若被告对原告的广告发布有异议，则被告应最晚于全部广告发布结束之日起三个工作日内向原告提出书面异议并向原告提供书面且详细的清单、出错证明；如被告逾期未向原告提出书面异议或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为被告认可原告已按本协议之约定履行了提供广告发布服务的全部义务且发布投放的广告符合被告的要求；被告未按期付款的，每逾期一日，支付给原告相当于未付款项万分之五的金额作为违约金；协议书尾部由双方加盖印章予以确认。该协议书签订后，原告已实际履行了协议书约定的广告发布义务。同日，原告与被告签订《广告发布置换协议书》约定：被告委托原告在LCD楼宇液晶类广告媒体上发布被告的爱康国宾广告；发布时间为2016年11月28日至同年2017年1月8日；发布费用总计139,200.00元，被告通过健康体检的方式向原告支付广告发布费用，原告依约完成广告上画发布后并经被告验收合格后10个工作日内向原告交付等值健康体检项目（具体以被告提供为准）；双方确认，媒体发布监测报告是广告实际发布的证明文件，且由第三方监测机构CTR以光盘或纸质书面等方式制作以用来备案；若被告对原告的广告发布有异议，则被告应最晚于全部广告发布结束之日起三个工作日内向原告提出书面异议并向原告提供书面且详细的清单、出错证明；如被告逾期未向原告提出书面异议或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为被告认可原告已按本协议之约定履行了提供广告发布服务的全部义务且发布投放的广告符合被告的要求；被告未按期交付相应健康体检项目的，每逾期一日，支付给原告相当于置换健康体检项目的总额万分之五的金额作为违约金；协议书尾部由双方加盖印章予以确认。该协议书签订后，原告已实际履行了协议书约定的广告发布义务。庭审中，第三人张钧涵称其系第三人驰众公司员工，经原告授权负责涉案《广告发布协议书》与《广告发布置换协议书》的签章事宜以及该两份协议书所涉广告发布等事宜。另查明，2017年2月9日，被告名称由贵州韦顺达源健康体检门诊部有限公司变更为贵州爱康国宾健康体检门诊部有限公司。上述事实，有当事人陈述、《广告发布协议书》、《广告发布置换协议书》、楼宇监测报告、企业信息等证据在卷佐证并经庭审核实，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是：1．被告是否已通过提供体检服务的方式抵销欠付原告的涉案广告费用；2．本案违约金应如何认定。关于第一个争议焦点。本案中，原告与被告于2016年10月12日签订的《广告发布协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议书内容及形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，原告已按照合同约定履行了合同义务，被告亦对此予以认可，故被告负有按合同约定向原告支付广告费用139,200.00元的义务。此外，双方同时于2016年10月12日签订了《广告发布置换协议书》，该协议书约定原告向被告提供广告发布服务的期限在《广告发布协议书》约定的期限之后，广告费用支付方式为向原告交付等值健康体检项目，该协议书的形式以及约定的各项内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，被告亦未提供证据证明该协议书不是其真实意思表示，故本院认定《广告发布置换协议书》合法有效，对原、被告均具有法律约束力。现原告已通过提供楼宇监测报告证明其已按《广告发布置换协议书》的约定履行了广告发布义务，被告亦未举证证明原告未实际履约或履约不符合约定，故应视为原告已履行完毕《广告发布置换协议书》约定的义务。以上两份协议书签订并由原告履行完毕广告发布义务后，第三人张钧涵虽与被告于2017年2月16日至同年6月21日期间在微信聊天中就体检事宜进行了协商，但该微信聊天记录并未体现双方已就体检费用单价、总价等协商一致，且在双方已另行签订《广告发布置换协议书》约定由被告向原告交付等值健康体检项目以支付广告费的情况下，双方在微信中的协商过程以及原告之后实际为驰众公司员工提供体检服务的行为均不能体现出与原告在本案中起诉所依据的《广告发布协议书》具有直接关联性，故本案并无证据显示原、被告之间已就通过提供体检服务抵销《广告发布协议书》项下广告费事宜达成一致并已实际抵销，应视为被告未按照《广告发布协议书》的约定履行支付广告费的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，被告应按照《广告发布协议书》的约定向原告支付广告费139,200.00元，本院对原告该诉请予以支持。关于第二个争议焦点。本案中，原告按照《广告发布协议书》的约定履行了合同义务，被告却至今未向原告支付该协议书项下约定的广告费用，根据该协议书的约定，被告应按未付款项的日万分之五向原告支付逾期付款违约金。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，因原告未举证证明其实际损失，故综合考虑原告经营范围以及双方在该协议书项下的履行情况和过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定违约金的计算方式为：自2016年11月1日起至2016年11月30日止以69,600.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2016年12月1日起至涉案广告费全部支付完毕为止以未付广告费金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州爱康国宾健康体检门诊部有限公司于本判决生效之日起三日内向原告分众传媒有限公司支付广告发布费139,200.00元；二、被告贵州爱康国宾健康体检门诊部有限公司于本判决生效之日起三日内向原告分众传媒有限公司支付违约金（自2016年11月1日起至2016年11月30日止以69,600.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2016年12月1日起至2019年8月19日止以139,200.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至涉案全部广告费支付完毕为止以未付广告费金额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告分众传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,165.00元（原告已预交），由原告分众传媒有限公司负担776.00元，被告贵州爱康国宾健康体检门诊部有限公司负担3,389.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决书发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  马艺榕人民陪审员  高廷艳人民陪审员  邱兴琼二〇二〇年十一月二十五日法官助理李景书记员韦钊