陕西省山阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕1024民初872号 原告：陕西正兴电梯工程有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关街办县域工业集中区。统一社会信用代码91611024305599472X。 法定代表人：毛家军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚永奇，陕西鹏鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冷夫，陕西鹏鲲律师事务所律师。 被告：山阳县漫川关镇人民政府，住所地陕西省商洛市山阳县。统一社会信用代码11611024016069221L。 法定代表人：程念峰，该镇镇长。 委托诉讼代理人：谢金霞，女，漫川关镇人民政府干部。 第三人：薛磊，男，1985年6月15日生，汉族，住陕西省山阳县。 委托代理人：李光虎，陕西法正（商洛）律师事务所律师。 原告陕西正兴电梯工程有限公司（以下简称正兴公司）与被告山阳县漫川关镇人民政府（以下简称漫川关镇政府）及第三人薛磊合同纠纷一案。本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。在案件审理过程中，因案情复杂，遂依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告正兴公司委托诉讼代理人姚永奇、张冷夫，被告漫川关镇政府委托诉讼代理人谢金霞，第三人薛磊及其委托诉讼代理人李光虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告正兴公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告电梯货款及安装费共计人民币1761000元；2.要求被告支付原告逾期违约金（以1761000元为基数，按照每天万分之五的比例，自2019年12月4日起计算至全部费用付清之日止）；3.本案的诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2018年8月2日，原告正兴公司与被告漫川关镇政府签订了《电梯销售合同书》和《电扶梯设备安装合同》，由原告为XX镇XX店子移民（脱贫）搬迁安置点（龙湾移民小区）”提供电梯设备供货及安装服务。双方合同约定，被告购买电梯数为18台，设备及运费总价为人民币3097000元，付款方式：1、本合同签订后，需方应于7日内支付设备款总价30%（即人民币929100元）作为定金；2、交货结算时定金转作货款；3、提货前15天，需方付清设备总价的65%（即人民币2013050元）；4、检验合格后，由质检部门下发检验报告及合格证后满12个月，需方应于7日内支付设备总价的5%（即人民币154850元）。合同十三条合同变更和经济责任约定“由于非不可抗力原因，供方逾期交货或需方逾期付款的，违约方应按照延误部分金额每天万分之五的比例向另一方支付逾期违约金，但是最高不得超过本合同总价的5%”。双方《电扶梯设备安装合同》约定安装费用共计人民币捌拾陆万肆仟元整（即人民币864000元），该合同约定：1、甲方在乙方进入安装工地前5日内，将安装调试费的30%（即人民币259200元）支付给乙方；2、电梯设备安装调试完毕并经验收合格后5日内，甲方应将安装调试费的另外65%（即人民币561600元）支付给乙方。2019年12月3日，电梯安装调试完毕并经验收合格后交付被告使用。截止2020年5月底，被告共支付给原告贰佰贰拾万元整（即人民币2200000元），尚欠款壹佰柒拾陆万壹仟元（即人民币1761000元）。原告多次催要拖欠货款及安装费用未果，故起诉。 被告漫川关镇政府辩称，漫川关镇政府与正兴公司签订购买电梯合同属实，从签订合同、电梯安装调试到验收等都是与薛磊联系对接的，至于薛磊与正兴公司内部关系，其不清楚。对原告所诉拖欠货款认可，至于电梯的供货及安装调试是原告还是第三人薛磊，其不清楚。尚欠的费用还在审计中，待审计结束将向原告支付剩余款项。 第三人薛磊辩称，原告正兴公司诉被告漫川关镇政府合同纠纷一案涉及电梯销售、安装工程是第三人借用正兴公司资质参与该工程招标并中标，并借用原告资质与被告签订的电梯销售合同和安装合同。该工程的电梯购买、安装、工程协调、工人工资支付及后续电梯维护全部都是第三人独立完成的，原告正兴公司从未参与管理，更未支付任何费用。原告要求被告支付剩余欠款应归第三人所有。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提供的《电梯销售合同书》和《电扶梯设备安装合同》，电梯竣工移交单，被告方无异议，第三人认为该两份合同是第三人借用原告公司印章与被告签订的，对原告提交的三份证据，本院认为来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，应予以确认。对第三人提供的证据：招标保证金5万元银行转账凭证，《电梯销售合同书》和《电扶梯设备安装合同》，购买电梯款1563600元银行转账凭证，支付电梯运费65000元银行转账凭证，支付童奔奔购买电缆款34400元收据及银行转账凭证，支付赵忠森电梯机房改造、修补、垃圾清运及杂活工程结算单及银行转账凭证140000元，支付喻新喜钢结构款收据及银行转账凭证505000元，徐家旺、于鹏力二人证言，被告均无异议，原告认为上述证据与本案没有关联性，本院对第三人提交的上述证据真实性及合法性予以确认。对第三人提交的牟小山的证言，原告对其真实性有异议，本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，牟小山未出庭作证，对于其作出的书面证言真实性无法查证，故本院对牟小山证言不予采信。对第三人提交的证人王某某、李力二人证言，原告对其真实性有异议，认为二证人陈述第三人与原告法定代表人毛家军相谈挂靠原告公司资质时间是2018年4月份，第三人申请参加诉讼申请书陈述2018年8月份才得知该工程安装电梯时通过朋友介绍借用原告资质参与该工程招标，从时间逻辑上不符，且此二证人均与第三人有资金往来，与本案由利害关系，对二人证言应不予认可。本院对原告质证意见予以认可，对第三人提交的王某某、李力二人证言不予采信。对第三人提供的谢志意收取电梯进场下车费用收条、电梯进场配合费收条三张，于鹏力电梯安装人工费三份证据，原告均有异议，本院认为，该三份证据能够与本案其他证据相互印证，故对其真实性及合法性本院予以认定。对第三人提交的现场管理人员工资表，原告有异议，对该组证据真实性无法查证，故本院对该组证据不予采信。 根据上述认定的证据及当事人陈述，可以认定以下案件事实：原告陕西正兴公司经营范围为：电梯销售、安装、维保，电梯零部件销售、安装、维保等业务。原告正兴公司于2016年8月31日经陕西省市场监督局许可取得特种设备安装改造维修资质证书，证书有限期：2020年8月30日，证书编号TS3361321—2020。被告山阳县漫川关镇人民政府就山阳县XX镇XX店子移民（脱贫）搬迁安置点（龙湾移民小区）电梯供货及安装工程项目进行公开招标。2018年8月2日，第三人薛磊拿着招标通知书及盖有原告陕西正兴电梯工程有限公司印章的《电梯销售合同书》和《电扶梯设备安装合同》，与被告山阳县漫川关镇人民政府委托代理人徐家旺签订了上述合同。《电梯销售合同书》即《电／扶梯设备定货合同》约定“一、产品：本合同设备及运费总价计人民币（大写）叁佰零玖万柒仟元整（3097000元）。二、交货日期：供方收到提货款之日起35天内交货（除法定节假日外）。……七、付款方式：1、本合同签订后，需方应于7日内支付设备总价的30%，计人民币929100元整，（大写）玖拾贰万玖仟壹佰元整作为定金，供方收到该款项后，根据合同交货期安排生产。2、交货结算时其定金转作货款。3、提货前35天，需方付清设备总价的65%，计人民币2013050元整，（大写）贰佰零壹万叁仟零伍拾元整。供方在收到该货款后，需方办理该电/扶梯的提货手续。4、检验合格后，由质检部门下发检验报告及合格证后满12个月，需方应于7日内支付设备总价的5%，计人民币154850元，（大写）壹拾伍万肆仟捌佰伍拾元整。5、为了避免债权、债务问题困惑，需方未付清本合同产品金额时，本合同所指电/扶梯的所有权归属供方，且在产品款拖欠超出供方承受能力时，供方有权对该电/扶梯进行处置，需方无需干涉。需方付清本合同产品总金额时，该电/扶梯的所有权即归属需方。6、安装款的付款方式按安装合同执行。八、安装：本合同项下的产品由供方负责安装，安装的相关费用和具体事项由供、需双方另行签署安装合同予以约定。……十、产品质量：……6、本合同质量保证期自发货之日起的12个月。……十三条、合同变更和经济责任：……3、由于非不可抗力原因，供货逾期交货或者需方逾期付款的，违约方应按延误部分金额每天万分之五的比例向另一方支付逾期违约金，但最高不得超过本合同总价的5%。……5、合同从依法签订或签证之日起生效，任何一方不得擅自修改或者终止，如需修改或者终止的，应经双方协商同意，因此造成的损失由提出方承担。除不可抗力外，供需双方中任何一方单方面终止合同的，需向另一方偿付违约金，违约金为合同总额的30%。6、供、需双方由于人力不可抗拒且非企业本身原因而不能正常履行合同的，经合同鉴定机关查证属实，可免于承担经济责任。7、需方在履行合同过程中，未按合同约定履行全额付款义务的，供方有权解除合同或者要求继续履行合同。……十五、其它：1、本合同所有附件，均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。2、需方付款应汇入本合同约定的供方开户银行账号，不得向他人或以其他方式支付，否则视为需方未履行付款义务。3、本合同未涉及的违约事宜按照《中华人民共和国合同法》的有关规定办理。4、如发生合同纠纷，双方应协商解决，协商不成则由供方所在地人民法院裁决。5、本合同壹式陆份，供方肆份、需方贰份，经供、需双方签字盖章之日起生效。”该合同落款需方盖章：“山阳县漫川关镇人民政府”，委托代理人：“徐家旺”，供方盖章：“陕西正兴电梯工程有限公司”，供货地址：“山阳县城关镇县域工业集中区”，开户银行：“工商商洛山阳县支行”，账号：“XXXXXXXXXXXXXXX1892”。同日，双方又签订了《电扶梯设备安装合同》，该合同约定“计划安装时间：2018年9月19日，安装地点：山阳县XX镇XX店子移民（脱贫）搬迁安置点（龙湾移民小区），甲方：漫川关镇人民政府（盖有政府印章），乙方：陕西正兴电梯工程有限公司（盖有公司印章）。……二、合同金额：1、本合同安装费总金额（人民币）864000元，（大写人民币）捌拾陆万肆仟元整。2、本合同金额不包含交货地点至电梯安装地点的委托运输费用，货到后应由乙方负责卸货劳务。三、付款方式：1、甲方在乙方进入安装工地前5日内，将安装调试费的30%，即人民币259200元（大写）贰拾伍万玖仟贰佰元整支付给乙方，乙方收到货款后按照规定的进场时间开始安装工作。2、电梯设备安装调试完毕并验收合格后5日内，甲方应将安装调试费的另外65%，即人民币561600元（大写）伍拾陆万壹仟陆佰元整。3、剩余安装费总价的5%作为质保金，保修期内甲方正常履行保修，保修期满一年后无息结清。……六、甲方应解决工程中所需的起重工具，并提供工程所需的水泥、黄沙、石子，费用由甲方负担。……八、由于土建或其它甲方原因造成停工、误工的，甲方应偿付乙方停工、误工费，费用为每人每天300元。九、安装验收：1、根据国家技术监督局的要求，所有电梯均要通过当地技术监督局或法定检验机构验收合格并取得合格证后方可投入使用。安装完毕后应由甲方负责报验并承担相应费用，乙方积极配合甲方的申报和验收。2、未经依法验收的电梯，甲方不得擅自使用，否则由此产生的一切后果，由甲方自负。3、如因甲方安装电梯的基建部分不符合验收机构验收要求，导致无法验收合格的，责任由甲方自行承担，但乙方可协助其改进，相关改进费用由双方另行协商计价。十、如因甲、乙双方任何一方的原因而不能履行合同的，责任方应向另一方偿付本合同总金额5%的违约金。十一、乙方负责提供验收合格之日起十二个月的免费维保，并提供正常的消耗材料。如因甲方使用不当或人为原因造成电梯设备损坏的，其修理费及损坏部分的零件材料费由甲方承担。十二、本合同壹式陆份，甲方肆份，乙方贰份。十三、备注：本合同有修改条款、补充协议及其他附件的，与本合同具有同等法律效力。”合同签订后，案涉工程项目由第三人薛磊负责具体实施，完成了对山阳县XX镇XX店子移民（脱贫）搬迁安置点（龙湾移民小区）18部电梯的供货及安装调试工作。双方于2019年12月3日出具电梯竣工移交单具明：“该电梯已按GB1058《电梯技术条件》、GB7588—2003《电梯制造与安装安全规范》、GB10060《电梯安装验收规范》、GB50310—2002《电梯工程施工质量验收规范》全部安装完毕，各项技术指标符合产品技术要求，运行情况正常，于2019年12月，经甲乙双方、商洛市特种设备检验检测所验收合格，现将电梯交甲方保管，并移交以下资料……”。现案涉工程已实际交付投入使用。 另查明，2018年8月29日，第三人薛磊银行账户（账号XXXXXXXXXXX********）向原告正兴公司银行账户（账号XXXXXXXXXXX********）转账1563600元，备注山阳漫川移民搬迁。2018年11月14日，漫川关镇政府向正兴公司银行账户（账号XXXXXXXXXXX********）转账2000000元，2018年11月16日，原告正兴公司银行账户（账号XXXXXXXXXXX********）向第三人薛磊银行账户（账号XXXXXXXXXXX********）转账1563600元，并备注归还借款。2019年11月28日漫川关镇政府再次向正兴公司银行账户转账200000元，备注前店子安置点电梯安装。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告正兴公司与被告漫川关镇政府签订的《电梯销售合同书》属于买卖合同性质，签订的《电扶梯设备安装合同》，根据合同约定及履行情况，该合同性质属于承揽合同。原、被告双方签订的该两份合同，意思表示真实，内容不违反法律规定,双方之间的合同成立并生效,对双方均具有约束力。原告依约履行了电梯供货义务及电梯设备安装调试义务，且经验收合格。原告履行了合同约定的主要义务，被告亦应按照合同约定履行给付电梯货款及设备安装调试费用。被告虽支付了部分合同价款，但按照合同约定并未全面履行自己的给付义务，被告的逾期给付行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故原告要求被告支付合同剩余价款的诉讼请求本院应予以支持。按照《电梯销售合同书》约定“本合同设备及运费总价计人民币3097000元。付款方式：1、本合同签订后，需方应于7日内支付设备总价的30%。计人民币929100元整，（大写）玖拾贰万玖仟壹佰元整作为定金，供方收到该款项后，根据合同交货期安排生产。2、交货结算时其定金转作货款。3、提货前35天，需方付清设备总价的65%，计人民币2013050元整，（大写）贰佰零壹万叁仟零伍拾元整。供方在收到该货款后，需方办理该电/扶梯的提货手续。4、检验合格后，由质检部门下发检验报告及合格证后满12个月，需方应于7日内支付设备总价的5%，计人民币154850元，（大写）壹拾伍万肆仟捌佰伍拾元整。”，其中电梯设备总价款3097000元的95%已到履行期限（即2942150元），被告已给付电梯设备款2000000元，仍欠货款942150元。原告提交的电梯竣工移交单的落款日期为2019年12月3日，从移交单记载的内容来看，电梯设备经验收合格，验收日期为2019年12月3日。根据《电梯销售合同书》中付款方式的约定“检验合格后，由质检部门下发检验报告及合格证后满12个月，需方应于7日内支付设备总价的5%，计人民币154850元，（大写）壹拾伍万肆仟捌佰伍拾元整。”据此可知，截止目前该笔款项154850元仍未到期，属于未到期债权，原告主张该笔款项应不予支持。根据《电扶梯设备安装合同》约定“本合同安装费总金额（人民币）864000元。付款方式：1、甲方在乙方进入安装工地前5日内，将安装调试费的30%，即人民币259200元（大写）贰拾伍万玖仟贰佰元整支付给乙方，乙方收到货款后按照规定的进场时间开始安装工作。2、电梯设备安装调试完毕并验收合格后5日内，甲方应将安装调试费的另外65%，即人民币561600元（大写）伍拾陆万壹仟陆佰元整。3、剩余安装费总价的5%作为质保金，保修期内甲方正常履行保修，保修期满一年后无息结清。”，其中安装费总金额864000元的95%已到履行期限（即820800元），被告已支付200000元，仍欠安装费620800元。根据《电扶梯设备安装合同》约定“十一、乙方负责提供验收合格之日起十二个月的免费维保，并提供正常的消耗材料。如因甲方使用不当或人为原因造成电梯设备损坏的，其修理费及损坏部分的零件材料费由甲方承担。”，验收合格后之日起十二个月为免费保修期，验收合格日期为2019年12月3日，则免费维修期到2020年12月3日止。根据《电扶梯设备安装合同》中约定“剩余安装费总价的5%作为质保金，保修期内甲方正常履行保修，保修期满一年后无息结清。”，安装费总价864000元的5%质保金（即43200元）仍未到期，属于未到期债权，原告主张该笔款项应不予支持。对原告主张的到期债权共计1562950元（电梯货款942150元和设备安装费620800元），本院予以支持。 对原告要求被告支付逾期违约金（以1761000元为基数，按照每天万分之五的比例，从2019年12月4日起计算至全部费用付清之日止）的诉讼请求，被告实际逾期支付的电梯货款为942150元，设备安装费为620800元，共计人民币1562950元，故应按照1562950元为基数计算。按照《电梯销售合同书》约定“由于非不可抗力原因，供货逾期交货或者需方逾期付款的，违约方应按延误部分金额每天万分之五的比例向另一方支付逾期违约金，但最高不得超过本合同总价的5%。”及按照《电扶梯设备安装合同》约定“如因甲、乙双方任何一方的原因而不能履行合同的，责任方应向另一方偿付本合同总金额5%的违约金。”，该违约金约定明显过高，且原告未能提供充分证据证明被告漫川关镇政府违约造成的损失数额，故酌定原告违约金标准按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年12月4日起计算至欠款付清之日止，对原告诉请超出该标准的违约金，本院不予支持。 第三人薛磊在本案中申请参加诉讼，主张其以原告名义与被告漫川关镇政府签订《电梯销售合同书》及《电扶梯设备合同》并进行电梯采购、安装、调试、管理及维护，案涉款项应归其所有。根据合同相对性原则，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。《电梯销售合同书》及《电扶梯设备合同》中，合同主体是原告正兴公司与被告漫川关镇政府，书面合同记载的供货人、设备安装人均为正兴公司，被告漫川关镇政府签订案涉合同的委托代理人徐家旺当庭作证时陈述“我当时认的是公司，正兴公司委托的人是薛磊。”，被告漫川关镇政府两次付款均支付给原告正兴公司。第三人薛磊与原告正兴公司的纠纷与本案不属于同一法律关系，在本案诉讼中对第三人薛磊的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下： 一、被告漫川关镇人民政府于本判决生效后十五日内支付原告陕西正兴电梯工程有限公司电梯货款942150元及设备安装费620800元，共计人民币1562950元，并支付违约金（以1562950元为基数，自2019年12月4日起计算至欠款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）； 二、驳回原告陕西正兴电梯工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回第三人薛磊的诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20650元，由被告漫川关镇人民政府负担18380元，原告陕西正兴电梯工程有限公司负担2270元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  李传宏 审 判 员  李 晴 人民陪审员  李祖喜 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  崔 泽 1