上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11048号上诉人(原审被告、反诉原告)：南通鑫马国际贸易有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：孙建兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴鑫，北京市炜衡(南通)律师事务所律师。委托诉讼代理人：支佳男，北京市炜衡(南通)律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：凡尚服饰(上海)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：朱广贤，执行董事。委托诉讼代理人：王品呈，上海申欧律师事务所律师。委托诉讼代理人：周廉明，上海申欧律师事务所律师。上诉人南通鑫马国际贸易有限公司(以下简称鑫马公司)因与被上诉人凡尚服饰(上海)有限公司(以下简称凡尚公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初14115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任公开开庭进行了审理。上诉人鑫马公司的委托诉讼代理人戴鑫，被上诉人凡尚公司的委托诉讼代理人王品呈到庭参加诉讼。后本院裁定转为合议庭审理。本案现已审理终结。鑫马公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、四项，改判支持鑫马公司的全部反诉请求，并驳回凡尚公司的全部本诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：1．P1126、P1223双方已重新约定了交期，不存在延期交货超过7天的情况，鑫马公司不应承担违约责任。P1126原约定交货期为2019年12月27日，后通过微信沟通将预定送检日变更至2020年2月28日，凡尚公司验收日期为2020年3月5日，迟延未超过7日；P1223交货期由2020年2月24日变更至3月12日，2月26日电子邮件送检预约表为3月9日，3月13日，凡尚公司认为该批货物存在色差，3月18日显示抽检不合格，4月3日双方约定该批货物进行9折处理。可以看出，3月13日被查出有色差问题前，P1223已交付凡尚公司检验，由于色差问题给凡尚公司造成的损失，也已经通过9折折扣的方式弥补。凡尚公司声称货物交检品所不等于履行交付义务是不恰当的，检品所是凡尚公司指定的送货地址，凡尚公司何时检验、何时将货物入库，鑫马公司无法控制。2．系争合同约定超过交货期7天以上承担合同总额30％违约金属于格式条款，不应对鑫马公司发生法律效力。根据一审法院受理的凡尚公司类似案件可以证明一审判决认定该违约金条款不是格式条款有违事实。同时，凡尚公司主张30％高额违约金标准应当提供其实际损失金额发生的证据。凡尚公司在一审法院与安徽、无锡、昆山等地多家买卖合同中，均存在与本案内容相同的逾期交货违约金格式条款，该条款由凡尚公司单方面拟定，且签订合同时未明确告知，加重了鑫马公司的负担，不应当对鑫马公司发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案发生于疫情期间，服装销售量本就大幅下滑，即使存在逾期交付7天的违约行为，也不会对凡尚公司的销售造成影响。销售额30％的逾期交付违约金标准过高，不应适用于本案。3．即使系争合同30％违约金条款有效，但鉴于P1223在履行过程中双方已约定打9折处理，一审法院再判决30％违约金，过分加重了鑫马公司负担，也不符合民法有约定从约定的原则。4．根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，买卖合同纠纷的逾期利息损失可参照罚息利率(LPR上浮50％)计算。打样费虽然事前未约定给付日期，但在鑫马公司已向凡尚公司交付货物、给付发票、主张货款，且给予合理履行期限的情况下，凡尚公司未及时给付，也理应按照罚息利率支付逾期利息。《中华人民共和国合同法》第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付。”2020年1月15日，凡尚公司通过电子邮件告知鑫马公司开具打样费发票，说明双方对打样费已完成对账，后鑫马公司发函要求凡尚公司于2020年7月5日前给付打样费合情合理，凡尚公司逾期支付打样费，理应支付相应的逾期付款利息。5．受疫情影响，服装行业的销售发生下滑，在此艰难时刻，凡尚公司利用其作为服装采购方在格式合同的订立、检品所的指定、入库时间决定等方面的强势地位，以及其母公司百丽集团港资背景的强劲实力，采取有违诚信和道义的办法，以所谓重检质量不合格、逾期交付违约为由，恶意拖延支付巨额货款，并在今年6月向安徽、无锡、昆山、南通等地多家服装加工厂同时发起诉讼，属于滥用诉权转嫁商业风险的恶意行为，恳请二审法院改判或发回重审，严厉制止此类行为，保护中国内地服装制造商的合法权益，减轻内地民营实体企业的生存压力，确保国际疫情及贸易保护主义特殊时期的国内经济安全。凡尚公司辩称，不同意鑫马公司的上诉请求，请求驳回其上诉并维持一审原判。理由如下：第一，关于P1126和P1223，双方并未重新约定交货期。P1126原定交货期为2019年12月27日，实际交货时间为2020年3月5日。该批货物经一审认定不受疫情影响，延迟交货是鑫马公司履约不当所致，其应承担违约责任。P1223原定交货期是2020年2月24日，实际交货时间为2020年3月23日，双方也未就该批货物变更交货期，即便以送检预约表上显示的3月9日为交货期，实际交货时间也超出7天，属于违约。凡尚公司接受延迟交付不能视为放弃追究鑫马公司违约责任的理由，且凡尚公司的服装上市计划已经确定，接受延迟交付属于情势所迫。双方签订的《销售合同》也约定，若鑫马公司不能按期交付需提前告知，且获得凡尚公司准许。本案中，鑫马公司并未针对P1126和P1223提前告知。第二，双方签订合同时皆对逾期天数等条款进行了磋商，而非凡尚公司单方设定，并非格式条款，也未加重鑫马公司的负担。另外，本案所涉合同标的物为服装，具有季节性，P1126晚于交货期两个月，导致产品错过最佳销售时间，造成的损失远大于一审判决支持的违约金数额。第三，一审法院已经查明P1223打折处理是因质量问题，而非逾期交货，二者属于不相关事由，不影响逾期交货违约责任的承担。第四，关于鑫马公司主张的罚息，一审法院已经认定没有合同约定和法律规定等依据，鑫马公司主张参照罚息的利率标准计算逾期利息损失是错误的。司法解释相关条文所述为“可以参照”而非“应当参照”，具体参照标准也没有明确的依据。凡尚公司未付款是因鑫马公司违约导致，属于依法行使抗辩权，一审判决也支持了凡尚公司关于逾期交付货物违约金的部分诉请，凡尚公司未支付货款的行为不构成违约。最后，一审判决支持的货款和打样费已在2020年10月30日全数支付完毕，就该项诉请的探讨已无实际意义。凡尚公司向一审法院起诉请求：判令鑫马公司支付凡尚公司逾期交货违约金1，397，972.40元。鑫马公司向一审法院反诉请求：1．判令凡尚公司支付鑫马公司价款1，995，078.40元；2．判令凡尚公司支付鑫马公司以1，995，078.40元为基数，自2020年7月6日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算的逾期利息。一审法院认定事实：2019年9月30日，凡尚公司与鑫马公司签订编号为XXXXXXXXXM的《销售合同》一份，约定鑫马公司为凡尚公司加工卡特彼勒品牌的服装共计22款。短溢装±3％的数量在凡尚公司接受范围内。第三条约定鑫马公司须按凡尚公司最终确认的书面意见进行修正、生产，大货产品须经过指定的检品所检品、检针，且检验结果为合格的商品，才能交货，上述检测与送检所需费用由鑫马公司承担。第四条约定鑫马公司负责将全部产品送至凡尚公司指定的交货地点百丽物流园……鑫马公司迟延交货时间超过交货期7天以上，凡尚公司有权选择取消未交货产品或解除合同或继续履行合同，不论作何选择，鑫马公司均须支付合同总额30％计算的违约金。如鑫马公司明知有逾期交货的风险，但不提前告知或怠于告知的，须按该批次订单总额的30％承担逾期交货的违约责任等。第五条约定产品表面验收合格后，凡尚公司出具验收单，鑫马公司核对数量无异议后，根据凡尚公司要求开具发票，月末结算后30天凡尚公司以汇款方式付清全部货款。系争合同项下，鑫马公司实际供货金额为4，191，593.40元，相应发票已开具，最后开具时间为2020年5月8日，凡尚公司已付款2，220，526元，且确认收到全部发票。2020年1月15日，凡尚公司通过电子邮件告知鑫马公司CAT20SS各色样可以安排开票，总额为24，011元。次日，鑫马公司即开具前述金额之打样费发票。针对凡尚公司主张迟延交货的十款货物，具体如下：P1105约定交货时间为2019年11月26日，实际交货时间为12月3日；P5005约定交货时间为2019年11月26日，实际交货时间为12月4日；P1126约定交货时间为2019年12月27日，实际交货时间为2020年3月5日完成；P1215约定交货时间为2020年2月11日，实际交货时间为3月19日；P1129约定交货时间为2020年2月11日，实际交货时间为3月5日；P1211约定交货时间为2020年2月11日，实际交货时间为3月2日；P1223约定交货时间为2020年2月24日，实际交货时间为3月23日；P1124约定交货时间为2020年2月24日，实际交货时间为3月20日；P1218约定交货时间为2020年3月16日，实际交货时间为4月9日；P1234约定交货时间为2020年3月31日，实际交货时间为4月10日。故凡尚公司诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明，检品所因新冠疫情影响，实际于2020年2月24日开始复工。2020年6月12日，鑫马公司致函凡尚公司，要求其于2020年7月5日前支付剩余货款1，995，078.40元。针对凡尚公司主张的十款迟延交货的货物，鑫马公司提供了电子邮件、微信聊天记录公证书等证据用以证明双方已就交货期进行变更。其中P1105交货期应为11月26日，2019年12月2日检品所即提供抽检报告，实际交货时间早于抽检报告出具时间，并未迟延超过7天。P5005交货期应为11月26日，在电子邮件中凡尚公司同意延期至12月3日，抽检报告实际是2019年12月2日出具的，鑫马公司已经提前交货。凡尚公司则认为根据合同逾期交货应提前告知，电子邮件中凡尚公司经办人同意延期是被迫接受，实际交货期为12月4日。P1126交货期应为12月27日，因疫情影响检品所在2020年2月24日复工，2月24日双方微信沟通中提及送检时间表，2月26日鑫马公司通过电子邮件发送送检预约表，送检预订日为2月28日，凡尚公司验收日期为3月5日，迟延未超过7天。凡尚公司则认为预约表与本案无关，约定交货期在2019年春节前，不受疫情影响。P1215交货期应为2020年2月11日，2月26日电子邮件中送检预约表变更为2月29日，凡尚公司认为该批货物有质量问题，一直未验收确认收货，后改为由凡尚公司代卖，时效为不超过半年，届时双方按实际销售数量结算，剩余货物退回。因此该款货物的交货时间不再受系争合同约束。凡尚公司认为虽2020年3月18日双方通过电子邮件将买卖变更为寄卖，但此前鑫马公司存在迟延交货情况。P1129交货期应为2月11日，2月26日电子邮件中送检预约表变更为2月29日，凡尚公司的验收日为3月5日，并未迟延超过7天。凡尚公司则认为应以2月11日作为交货期，不应以2月29日为准。P1211交货期应为2月11日，2月26日电子邮件中送检预约表变更为2月25日，凡尚公司的验收日为3月2日，并未迟延超过7天。凡尚公司意见同前。P1223交货期应为2月24日，双方在2月25日的微信聊天中更改到3月12日，2月26日电子邮件中送检预约表为3月9日，3月18日检品所表示抽检结果不合格。4月3日，凡尚公司称价款打折处理，鑫马公司答复同意九折，根据损失补偿原则，凡尚公司不应再主张违约金。同时，3月13日鑫马公司工作人员确认该批货物存在色差问题，说明此前已经完成交货，也并未延迟超过7天。凡尚公司认为鑫马公司提出的3月12日交期，与实际交期3月23日、3月27日，已经超过7天以上，检品所表示抽检不合格的时间只能说明此前货物已经交给检品所，但不等于向凡尚公司履行交货义务。货款九折与凡尚公司主张的违约金无关。P1124交货期应为2月24日，2月25日下午一点鑫马公司通过微信变更送货时间为3月16日，2月26日电子邮件中送检预约表为3月12日，验收日期为3月20日，并未迟延超过7天。P1218交货期应为3月16日，2月25日下午一点鑫马公司通过微信变更送货时间为4月9日，凡尚公司验收日期也是当日，并未迟延。凡尚公司则认为约定交货期在检品所复工之后，不应再迟延，因此该款货物迟延交付是鑫马公司原因导致。P1234交货期应为3月31日，2月25日下午一点鑫马公司通过微信变更送货时间为4月12日，后凡尚公司要求前移，故在3月23日电子邮件中送检预约表变更为4月7日，实际交货时间为4月10日，并未迟延超过7天。凡尚公司意见同前。一审审理中，因凡尚公司申请，一审法院依法裁定冻结鑫马公司银行存款1，397，972.40元或查封、扣押其相等价值的财产；因鑫马公司申请，一审法院裁定冻结凡尚公司银行存款200万元或查封、扣押其相等价值的财产。一审法院认为：本案的争议焦点为：1．鑫马公司是否存在迟延供货行为；2．如鑫马公司确有迟延供货行为，则凡尚公司主张的违约金是否合法有据；3．鑫马公司主张的打样费和逾期付款利息，凡尚公司是否应承担支付义务。首先，系争合同系凡尚公司与鑫马公司真实意思表示，双方构成买卖合同关系，合同约定对双方均有拘束力，鑫马公司应按约完成供货义务。合同中明确交货的条件为货物须经检品所检验且检验合格，故鑫马公司辩称检验合格的货物应以其送至检品所的时间作为交货时间的说法，与约定不符，一审法院不予采信。根据双方确认的验收单，检品所明确了送货检验的时间和检验后仓库接收时间，显然应以后者作为鑫马公司的交货时间才符合合同约定。对于案涉货物的交货期，P1105实际交货期为12月3日，迟延交货并未超过7天；P5005交货期应为11月26日，但在电子邮件中凡尚公司已经同意延期至12月3日，应视为双方就该款货物交货时间进行了变更，凡尚公司辩称被迫接受改时间，该说法与常理不符，鑫马公司实际于12月4日交货，迟延并未超过7天；P1126交货期应为12月27日，鑫马公司称因疫情影响检品所在2020年2月24日复工，因此实际于2020年3月5日完成交货并未逾期，该说法与事实不符，该款货物的约定交期在疫情发生之前，即鑫马公司的逾期交货行为与疫情无关，故其应承担违约责任；P1215交货期应为2020年2月11日，鉴于双方已将该款货物的买卖合同关系变更为委托代理关系，即货物由凡尚公司代为销售，因此凡尚公司主张逾期交货违约金，与事实不符，一审法院不予认可；P1129和P1211交货期应为2月11日，彼时疫情已经发生，且检品所也在2月24日才复工，故鑫马公司在送检预约表中确定的送货日期应视为双方变更交货时间，凡尚公司当时对此也未提出异议，故现凡尚公司主张按合同约定的时间作为判定交货是否逾期的标准，显然有违公平原则，一审法院不予采纳；P1223交货期应为2月24日，如前所述，双方变更为3月9日，但实际交期为3月23日、27日，鑫马公司辩称该款货物因不合格已做价款打折处理，故凡尚公司不应再主张违约金，一审法院不予认可，一方面应以检品所检验合格作为交货的标准，而非以检品所进行检验的时间倒推交货时间，另一方面双方达成价款打折的合意是因货物质量问题，而非逾期交货事宜，因此并不影响凡尚公司追究鑫马公司的逾期交货的违约责任，且双方在价款沟通中，凡尚公司也未放弃主张违约责任，故该款货物鑫马公司构成逾期交货；P1124交货期应为2月24日，双方在微信中约定了送货时间为3月16日，同样应视为变更了交货时间，实际交货日3月20日并未迟延超过7天；P1218、P1234交货期分别为3月16日、31日，鑫马公司通过微信变更送货时间为4月9日、12日，同样应视为双方合同因疫情影响、检品所复工时间所限变更了交货日期，鑫马公司实际于4月9日、10日交货，也不违反合同关于逾期交货之约定，凡尚公司称当时检品所已经复工，交货时间不应再受疫情影响，该说法显与事实不符。因疫情导致的停工停产必然影响原材料采购、货物生产和检验，因此即便检品所复工，也仅表明可以进行货物检验，但货物生产的其他环节依然因疫情影响而必然延期，故对凡尚公司的该说法，一审法院亦不予采纳。综上，根据双方举证及庭审陈述，可以认定系争合同项下P1126、P1223货款存在迟延交货超过7天的情况，鑫马公司应承担违约责任。其次，系争合同约定迟延交货超过7天以上的，鑫马公司须承担按合同总额30％计算的违约金。鑫马公司辩称该条款属于格式条款，对其不发生效力，该说法缺乏证据佐证。同时，前述两款货物所涉价款为377，525元，不足合同总金额的10％，凡尚公司则按合同总额的30％主张违约金，显属过高，凡尚公司诉称逾期交货导致其利润损失，但并未提供有效证据予以佐证。鑫马公司的抗辩与法有据，应以采纳。对凡尚公司主张的违约金，酌情按所涉货物总额的30％进行调整，计为113，257.50元。最后，对于鑫马公司反诉主张的1，995，078.40元价款，其中1，971，067.40元属于系争合同货款，凡尚公司并无异议，故应予支付。对于打样费24，011元，系争合同虽无约定，但2020年1月15日，凡尚公司通过电子邮件告知鑫马公司开具打样费发票，即应视为双方就打样费的支付达成一致，且打样费系本案合同项下实际发生的费用，凡尚公司应予支付。对于逾期付款违约金，系争合同约定凡尚公司收到鑫马公司开具的发票后，月末结算30天付清货款，鑫马公司实际于2020年5月8日前开具了全部发票，且凡尚公司业已收到，故应于2020年6月30日前付清，凡尚公司称因鑫马公司逾期供货故迟延付款，该说法混淆了双方应各自承担的违约责任，不予采纳。现鑫马公司主张自2020年7月6日起算逾期利息，与法不悖，一审法院予以确认。鑫马公司要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算，该主张缺乏合同和法律依据，应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计。又因双方就打样费的支付时间并未约定一致，故应自利息计算基数中扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、鑫马公司于判决生效之日起十日内支付逾期交货违约金113，257.50元；二、凡尚公司于判决生效之日起十日内支付货款1，971，067.40元；三、凡尚公司于判决生效之日起十日内支付打样费24，011元；四、凡尚公司于判决生效之日起十日内偿付鑫马公司以1，971，067.40元为基数，自2020年7月6日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17，381.75元，减半收取为8，690.88元，本诉财产保全申请费5，000元，合计13，690.88元，由凡尚公司负担12，581.71元，由鑫马公司负担1，109.17元；反诉受理费11，377.86元，反诉财产保全申请费5，000元，合计16，377.86元，由凡尚公司负担。二审中，凡尚公司没有提交新的证据。鑫马公司提供一审法院就原告凡尚公司与被告苏州海之凡服饰有限公司买卖合同纠纷一案所作(2020)沪0109民初14326号民事判决书和一审法院就原告凡尚公司与被告无锡凤与祺贸易有限公司买卖合同纠纷一案所作调解笔录作为二审新的证据，均拟证明本案《销售合同》与前述案件买卖合同中的逾期交货违约金条款相同，应为格式条款。凡尚公司质证称，对真实性没有异议，但与本案没有关联性。另案判决没有认定系争条款属于格式条款，且凡尚公司针对不同销售合同所涉及的货物延迟交货期存在不同的磋商和约定情形。本院认证认为，前述证据均具有真实性、合法性，且与本案争议的《销售合同》相关条款是否为格式条款具有一定关联性，故予以采纳为二审新的证据。对其所具有的证明力应当依据相关法律规定作出认定。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均陈述，凡尚公司于本案一审判决后的2020年10月30日一次性向鑫马公司转账付清货款1，971，067.40元及打样费24，011元，合计1，995，078.40元，并有鑫马公司提供的转账凭证为据，本院予以确认。本院另查明，鑫马公司于本案一审诉前调解后的2020年6月12日致函凡尚公司，该函最后载明“鉴于我方报价合理，如贵方不能在2020年6月25日前提供商业贿赂线索，则恳请贵方于2020年7月5日前一次性付清货物余款4，280，424.55元(凡尚1，995，078.40元，巴罗克2，285，346.15元，不包括已发货未开票金额以及未出货部分所预估的货款金额)。”凡尚公司于一审庭审中对该函的真实性予以确认，但认为打样费不应由其承担。本案二审中的争议焦点如下：1．鑫马公司是否存在迟延交货行为；2．案涉《销售合同》中逾期交货违约条款是否为格式条款以及该条款效力的认定；3．凡尚公司应否承担打样费的逾期付款利息损失以及对本案逾期付款违约损失计算标准的判定。对于争议焦点1，涉及两个批次货物的交付时间，其中P1126，本院认为，根据双方签订的《销售合同》及附件约定，该批次交货期为2019年12月27日，因无证据显示此时间点已经受到新冠疫情影响，故供货方没有可据以免责的不可抗力因素。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。本院认为，当事人变更履行期限，应当在原约定的履行期限届满前协商一致，或者在逾期后守约方明确作出不予追究违约方责任的意思表示。而本案中鑫马公司主张P1126交货期变更的依据均发生在2020年2月24日检品所复工后，即使客观上相应的预定送检日和验收日期延后，也是双方就合同继续履行所作新的约定，既不属于原约定履行期限届满前的变更，凡尚公司也没有作出放弃主张鑫马公司此前逾期交货违约责任的意思表示。此外，鑫马公司二审中陈述，在该批次货物约定的交货期前，凡尚公司更改了生产计划，由此导致鑫马公司不能按时交付。本院认为，即使属实，也没有证据证明双方就相应迟延交货达成变更的一致意思表示。因此，鑫马公司就P1126存在逾期交货超过7天的违约行为。对于P1223，原定交货期为2020年2月24日，与检品所复工时间一致，该批次交付迟延受疫情影响实属必然，双方也相应变更交货期为2020年3月12日。《销售合同》明确约定货物应当经检品所检验且合格后才能交货，故不应以鑫马公司送至检品所作为履行交货义务的时间。因P1223货物存在质量问题，其实际交货期为3月23日及27日，均已逾期交货超过7天。至于双方因质量问题达成减价后收货的口头协议，不能作为凡尚公司同意放弃追究逾期交付违约责任的依据。鑫马公司还主张应当按照减价后的价款作为逾期交货违约金的计算基数，同样缺乏依据，本院对此上诉理由不予采纳。综合以上分析和认定，本院认为鑫马公司就P1126和P1223均存在延迟交货超过7天的违约行为，一审判决按照每批次货物约定价款的30％判决鑫马公司偿付逾期交货违约金，已经调整了约定违约金计算标准，故本院对一审判决第一项予以维持。对于争议焦点2，案涉《销售合同》第4条约定，鑫马公司延迟交货时间超过7天需承担合同总额30％违约金。鑫马公司主张该条款为格式条款。本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。虽然鑫马公司举证证明凡尚公司与其他供货商签订的合同中也约定了相同的条款，但并不当然据此成为格式条款。双方当事人作为平等的商事主体，是在平等、自愿基础上签订合同，鑫马公司声称合同签订时并未被告知该违约金条款，但没有初步证据可以证明，且凡尚公司陈述，在与供货商磋商签约时，就逾期交货天数的约定并不都是7天。故鑫马公司主张系争条款为格式条款难以成立。退一步而言，即使作为格式条款，约定违约金条款亦属于订立合同时常见的交易习惯，其目的在于利用违约惩罚性条款督促合同双方如期履行约定义务，当一方未按约履行合同义务时违约金条款才适用。从该角度而言，因未加重鑫马公司责任，也不应认定系争条款无效。本院对鑫马公司就该焦点所提上诉理由不予采纳。对于争议焦点3，本院认为，首先，虽然鑫马公司迟延交付属实，但双方就收货和开具发票等义务均已履行完毕，且凡尚公司诉请主张的逾期交货违约责任与其支付货款之间不构成对待给付，更无先后履行顺序之说，故凡尚公司辩称因鑫马公司违约在先，故其未付款不构成违约的理由不能成立。其次，凡尚公司负有讼争打样费的付款义务，双方当事人未约定付款期限，鑫马公司已发函催讨打样费，并给予履行宽限期至2020年7月5日，凡尚公司收悉后至本案一审诉讼期间拒绝履行，故鑫马公司有权向凡尚公司主张自2020年7月6日起至实际支付之日止的打样费逾期付款利息损失。最后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。该条款规定了逾期付款违约金或计算方式没有约定时的裁判标准，即在违约方赔偿逾期付款期间资金占用利息损失的同时，还通过逾期罚息利率标准体现对违约方一定的惩戒性。现中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率已转换为浮动性质的贷款市场报价利率(LPR)当无争议。根据2004年开始执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定，逾期贷款罚息利率为贷款利率水平上加收30％—50％。根据本案具体情况，综合考虑鑫马公司因逾期付款所造成的损失，以及凡尚公司的过错程度等因素，本院认为鑫马公司主张在基准利率基础上上浮计算逾期付款损失合法有据，诉请上浮50％的标准亦无不当。因此，本院对鑫马公司针对焦点3所提上诉理由予以采纳，对一审判决第四项予以改判。另，鉴于凡尚公司已支付案涉货款及打样费，鑫马公司一审反诉请求凡尚公司支付价款1，995，078.40元已无事实基础，故本院一并对一审判决第二、三项作出改判。综上所述，本院认为，鑫马公司的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初14115号民事判决第一项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初14115号民事判决第二、三、四项；三、被上诉人凡尚服饰(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人南通鑫马国际贸易有限公司以人民币1，995，078.40元为基数，自2020年7月6日起至2020年10月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％后计算的逾期付款利息损失；四、驳回被上诉人凡尚服饰(上海)有限公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回上诉人南通鑫马国际贸易有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17，381.75元，减半收取为8，690.88元，本诉财产保全申请费5，000元，合计13，690.88元，由被上诉人凡尚服饰(上海)有限公司负担12，581.71元，上诉人南通鑫马国际贸易有限公司负担1，109.17元；一审反诉案件受理费11，377.86元，反诉财产保全申请费5，000元，合计16，377.86元，由被上诉人凡尚服饰(上海)有限公司负担。二审案件受理费2，589.36元，由上诉人南通鑫马国际贸易有限公司负担2，335.50元，被上诉人凡尚服饰(上海)有限公司负担253.86元。本判决为终审判决。审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  赵 炜二〇二〇年十二月三十一日书记员  张 蔚附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……