江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4780号上诉人（原审被告）:爱玩信息科技（上海）有限公司，住所地上海市崇明区北沿公路******（上海崇明森林旅游园区）。法定代表人：丁汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹翠翠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：彭聪，上海市益昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳康伟，男，1985年9月28日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：韩凯，江苏中智律师事务所律师。上诉人爱玩信息科技（上海）有限公司（以下简称爱玩信息公司）因与被上诉人柳康伟劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱玩信息公司上诉请求：改判一审判决第一项为：驳回柳康伟要求其支付2016年8月至2018年9月工资差额17675元的诉讼请求。事实与理由：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，爱玩信息公司调整柳康伟工资后，其不仅未在一个月内提出书面异议，而且持续两年多的时间接受新的薪资发放方式，双方劳动合同已经变更。被上诉人柳康伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，爱玩信息公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。柳康伟向一审法院起诉请求：判令爱玩信息公司支付2016年8月至2018年9月期间拖欠的劳动报酬172675元、经济补偿46140元。一审法院认定事实：2015年12月1日，柳康伟与爱玩信息公司签订劳动合同书，约定：合同期限自2015年12月1日至2018年11月30日，工作岗位为软件工程师，工作地点在无锡，月固定工资为18410元。2016年6月爱玩信息公司向柳康伟发送邮件一份，载明：“以下是同想项目业绩考核指标，烦请查收，如有疑问请及时沟通，谢谢。考核部门：同想项目；考核周期2016、7、1～；考核对象付涵、柳康伟；考核标准：项目部门收支平衡；考核薪资基数：柳康伟基本薪资8K，付涵基本薪资0元；奖金：奖金=当月收入+分摊收入-（设备数量*设备成本1820元+当月运营成本）-累计未完成运营成本。备注：1、考核对象拿出约定薪资基数作为考核基金，当月收入+分摊收入-（设备数量*设备成本1820元+当月运营成本）-累计未完成运营成本，剩余为奖金，奖金值为负即考核基金不予发放；2、奖金值为正，奖金优先补发累计之前月份奖金，发放顺序A为柳康伟8K，B为付涵8K，发放ABABAB…循环，之前月份补发完毕后，当月先分成A、B，剩余奖金A与B五五分；3、运营成本包含人力、差旅、无锡水电房租等同想费用，具体以财务要求为准；4、分摊收入至2016年7月之前同想项目在执行总收入，按一年12个月平均分摊到每月；5、累计未完成运营成本，如当月未实现盈亏平衡，则运营成本依次累计至次月；6、如无新制度，此制度顺延执行。”2017年1月9日柳康伟的主管付涵向爱玩信息公司发送邮件，载明：“丁总，根据之前对柳康伟的工作安排调整，由于现在柳康伟负责设备安装及生产，之前已签约的尚湖及双方不计入绩效。12月在柳康伟的带领下，额外完成了宁波启新及F1博而地球场的设备安装工作，即本月需先补齐全额工资外，另加4000作为。”2017年8月9日，付涵向爱玩信息公司发送邮件，载明：“翠翠，根据九龙山实际需求已调试结束，设备可投入正常使用，特申请柳康伟九龙山绩效发放！请支持！”2017年9月7日，柳康伟向付涵发送邮件，载明：“amy总好，富春已经安装培训结束劳烦安排绩效！上次华凯拆除的2500劳务费劳烦审批一下！谢谢。”付涵于2017年9月8日回复邮件，载明：“ok，请翠翠支持，正常发放。邮件同时抄送爱玩信息公司员工尹翠翠。”2017年12月5日，柳康伟向付涵发送邮件，载明：“amy总好，华彬安装结束劳烦安排绩效！谢谢。付涵于2017年12月13日回复邮件，载明：ok，请翠翠支持。邮件同时抄送爱玩信息公司员工尹翠翠。”自2016年7月起，爱玩信息公司将柳康伟的工资构成由基本工资18410元调整为基本薪资10410元加绩效薪资技术8000元。爱玩信息公司分别于2017年1月20日、2017年8月18日、2017年9月20日、2017年10月20日、2017年12月20日向柳康伟转账12000元、8000元、2375元、8000元、8000元。柳康伟于2018年9月30日签署辞职交接单，在离职原因说明一栏未书写任何内容。柳康伟在爱玩信息公司工作至2018年9月30日。无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明柳康伟与爱玩信息公司之间的劳动合同于2018年9月30日解除。2019年4月2日，柳康伟向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称仲裁委），要求爱玩信息公司、上海外服无锡人力资源服务有限公司支付劳动报酬204675元、经济补偿46140元、未签订劳动合同二倍工资169180元。2019年6月21日，仲裁委作出终止审理决定。2019年7月5日，柳康伟诉至法院。另查明：一、就柳康伟工资调整事宜，爱玩信息公司称：2016年6月27日，爱玩信息公司于公司会议室就调整柳康伟、付涵工资事宜进行协商，参会人员有柳康伟、付涵、丁汉、王莉，经协商，柳康伟的月工资由18410元调整为基本薪资10410元加绩效薪资技术8000，柳康伟表示同意。同日，爱玩信息公司向柳康伟发送邮件就柳康伟工资调整进行告知。工资调整后，2017年1月9日、2017年8月9日付涵向爱玩信息公司发送绩效考核邮件，公司均向柳康伟发放相应绩效工资。2017年9月7日，2017年12月5日，柳康伟主动向爱玩信息公司发送绩效考核邮件，公司根据柳康伟的申请发放相应绩效工资。柳康伟申请绩效的行为表明其已同意关于工资的调整变更。二、爱玩信息公司于2019年8月19日向本院提交同想项目业绩考核指标，称：根据考虑到涉及项目有可能成交周期长，2016年7月开始执行业绩考核指标，柳康伟2016年12月当月奖金为正值，优先补发其2016年7-11月等五个月绩效薪资部分后，如还剩余奖金按照柳康伟、付涵发放顺序循环发放。爱玩信息公司2019年8月30日向本院提交关于柳康伟绩效薪资的说明，称：经财务部核算，同想所从事的五个项目均亏损，柳康伟所在组项目亏损，无利润盈余，则相应无绩效薪资。根据同想项目业绩考核指标，柳康伟所在组付涵及柳康伟个人是没有任何奖金的，之所以发放五次绩效薪资（爱玩信息公司分别于2017年1月20日、2017年8月18日、2017年9月20日、2017年10月20日、2017年12月20日向柳康伟转账12000元、8000元、2375元、8000元、8000元），是爱玩信息公司从照顾及体恤员工的层面出发，在项目启动初期为鼓励员工工作而发放以上款项。三、就工资调整事宜，柳康伟称：爱玩信息公司所称的已开会讨论调整柳康伟工资且柳康伟已表示同意并非事实，柳康伟并没有参加过会议。柳康伟在收到爱玩信息公司发送的关于业绩考核指标邮件前，爱玩信息公司就已告知柳康伟之后的工资减半发放（实际扣了8000元），之后补足，考虑到爱玩信息公司当时在筹备上市，柳康伟看好公司前景，也没有就欠发一事过多提出异议，认为只要之后能补足就行，且邮件中没有明确基本薪资由18410元减到10410元，8000元作为考核，该变化在邮件中没有明显体现。柳康伟以为该邮件是公司管理层对欠发薪资的解释，并没有过多注意邮件具体内容。事实上，邮件中所谓的工资考核标准并未在之后实际实施。关于绩效，爱玩信息公司一直有绩效的说法，但无实际的发放标准，欠发工资后，为了安抚员工的情绪，明确了绩效的标准，即完成两个球场的安装施工即可获得绩效，柳康伟在完成工作任务后按照规定申请绩效是合理合法的行为。四、就柳康伟在爱玩信息公司工作期间社保缴纳情况，爱玩信息公司称：公司依据上海市社保职能部门的规定就员工社保缴纳情况每年调整一次，2016年6月柳康伟工资调整，社保缴纳基数并不是当月即调整，而是在2017年8月开始调整，基数是前十二月的平均工资，即以1万为基数为柳康伟缴纳社保，相应地应以1万元为基数代扣个人社保应承担部分，但因公司工作失误，实际上仍以调整之前的基数15446元代扣个人社保承担部分，爱玩信息公司同意补发多扣减的柳康伟个人社保部分，自2017年8月至2018年9月共计14个月，费用合计15509.34元，但这并不能说明公司拖欠柳康伟劳动报酬，也不能改变双方劳动合同关于薪资已经变更的事实。对此，柳康伟称：公司提供的社保缴费明细反而体现公司一直按原工资给柳康伟扣社保费用，实际上柳康伟的工资并未下降而是临时扣发，因此公司一直在按照月工资18410元的标准在柳康伟的工资中扣除社保个人承担部分，在欠发工资一年后，公司索性将柳康伟的社保缴纳基数降为10000元，这不是因为柳康伟的工资实际变更为10000元，而是公司为了降低成本，违法降低社保的缴纳基数。五、就主张的诉讼请求，柳康伟称：根据柳康伟在爱玩信息公司前7个月正常发放的实得工资平均值15380元乘以26,26是未足额发放劳动报酬的月份，减去26个月实得工资之和得出的欠发工资数额，在此基础上柳康伟认可公司于2016年12月发放的12000元中8000元是补足全额工资，4000元是绩效，因此该月份应在诉请的基础上扣减8000元，2017年7月、9月、11月三个月分别发放的8000元，也视为都补足了全额工资，因此主张的工资差额共扣减32000元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、爱玩信息公司是否应当向柳康伟支付工资差额。二、爱玩信息公司是否应当向柳康伟支付经济补偿。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。爱玩信息公司应当向柳康伟支付工资差额。首先，爱玩信息公司与柳康伟订立的劳动合同约定柳康伟的月工资为18410元，爱玩信息公司称已与柳康伟协商将其工资调整为基本薪资10410元加考核薪资基数8000元，柳康伟不予认可，爱玩信息公司也未提供证据予以证明。其次，爱玩信息公司虽于2016年6月向柳康伟发送关于同想项目业绩考核指标邮件，但根据爱玩信息公司关于向柳康伟发放绩效的相关陈述以及爱玩信息公司提供的同想5个项目资源运营情况表及同享项目明细分析，爱玩信息公司并未按照该邮件明确的同想项目业绩考核指标方案核算柳康伟的绩效，且爱玩信息公司关于向柳康伟发放绩效的陈述前后不一，故爱玩信息公司邮件明确的同想项目业绩考核指标方案并未实施。最后，根据爱玩信息公司提供的柳康伟的工资明细，柳康伟在爱玩信息公司工作期间，公司一直按照柳康伟入职时的标准代扣柳康伟社保缴费个人应负担部分，与爱玩信息公司所称的已调整柳康伟工资的陈述不符，爱玩信息公司也未就此作出合理解释。故该院对爱玩信息公司所主张的已将柳康伟的工资予以调整的事实不予采信，爱玩信息公司应当按照与柳康伟签订的劳动合同约定的月工资18410元标准支付柳康伟工资差额。诉讼中，柳康伟表示爱玩信息公司于2016年12月发放的12000元中的8000元，2017年7月、9月、11月发放的8000元视为爱玩公司补发的工资，系其真实意思表示，该院予以确认。爱玩信息公司表示同意补发多扣减的自2017年8月至2018年9月共计14个月的柳康伟个人社保费用15509.34元，系其真实意思表示，该院予以确认。综上，爱玩信息公司应当支付柳康伟2016年8月至2018年9月期间工资差额191509.34元（8000元×26+15509.34元-32000元），柳康伟明确主张2016年8月至2018年9月期间的工资差额172675元系其真实意思表示，该院予以支持。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。诉讼中，柳康伟表示其以爱玩信息公司拖欠工资为由要求解除劳动合同并主张经济补偿，因柳康伟未提供证据证明已向爱玩信息公司说明离职理由，未履行告知程序，现要求爱玩信息公司支付经济补偿，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、爱玩信息公司于判决发生法律效力之日起十日内支付柳康伟2016年8月至2018年9月工资差额172675元；二、驳回柳康伟的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由爱玩信息公司负担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。现爱玩信息公司主张双方已经协商一致变更劳动合同，柳康伟不予认可，爱玩信息公司亦未提供证据予以证明，故一审法院认定双方未变更劳动合同，仍依照双方书面劳动合同约定的标准认定柳康伟工资标准，并无不当。爱玩信息公司认为根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》第十一条的规定，柳康伟未对工资提出异议，视为其对工资调整予以认可。但该司法解释系针对未采取书面形式变更劳动合同的法律后果的规定，其前提系双方协商一致达成变更劳动合同的合意，本案并不能认定该前提事实，故上述司法解释的规定不适用于本案。据此，爱玩信息公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人爱玩信息科技（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  毛云彪审 判 员  华敏洁二〇二〇年十二月十五日法官助理  韦 苇书 记 员  宋勇梁