上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初7701号原告：王浩，男，1992年10月5日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：杜芳芳，上海德禾翰通律师事务所律师。被告：上海鑫形体育管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：刘永沐。原告王浩诉被告上海鑫形体育管理有限公司(以下简称鑫形公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告王浩及其委托诉讼代理人杜芳芳、被告原法定代表人熊子强到庭参加诉讼。后转为适用普通程序，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杜芳芳到庭参加诉讼、被告鑫形公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。王浩向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付2019年9月至2019年11月工资人民币13,185.41元(以下币种同)；2.判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金48,297.84元。事实和理由：2016年4月1日，原告入职鑫形公司，担任健身教练一职。劳动合同期限自2016年4月1日起至2019年12月31日止，无试用期，约定原告月工资为2,480元，具体以实际发放为准。劳动合同存续期间，原告因购房之需求，曾屡次要求被告为其缴纳社保，但被告均予以拒绝。无奈，原告于2019年11月8日被迫向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》，从而单方解除与被告的劳动关系。2019年11月9日，被告在确认收到原告发出解除通知的同时，当即通知原告正式离职。原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称奉贤区仲裁委)申请仲裁，要求被告支付共拖欠的工资及经济补偿金，奉贤区仲裁委于2020年3月5日作出奉劳人仲(2019)办字第3292号裁决书，支持了原告要求被告支付工资的请求，但是对于原告被迫除劳动合同的经济补偿金的请求仅支持了12,824元。原告认为，裁决书第四页内容“现申请人亦未提供证据证明其向被申请人催缴过社会保险费且被申请人存在拒不缴纳的主观恶意”，属于认定事实不清，适用法律错误。用人单位为员工缴纳社保是法定义务，代扣代缴社保是单位的法定权利，用人单位将员工自己承担的社保部分从员工工资中扣除即可，不存在员工不愿意缴纳社保便不缴纳的情况。被告辩称原告不愿缴纳社保，其举证义务应在被告，而非让原告证明自己多次催缴。故，原告以被告未缴纳社保为理由被迫解除与被告的劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法做出公正判决。鑫形公司辩称，对原告的诉请不同意。对第一项诉请，也有异议，但仲裁既然确认这个数字，也就没有提出起诉；对第二项诉请，原告的工资没有那么多，被告认可仲裁裁决的数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。针对原、被告的诉辩、举证、质证及庭审情况，本院确认如下事实：原告于2016年4月1日进入被告处工作，从事健身教练一职。双方签订劳动合同期限为2016年4月1日起至2019年12月31日止，约定月工资2,480元。2019年11月8日，原告通过EMS向被告前法定代表人孙国平发送被迫解除劳动关系通知书，载明解除理由为“自2016年4月1日进入贵单位工作至今，贵单位未按相关法律给本人缴纳社会保险”。后原告向奉贤区仲裁委申请仲裁，要求：1.2019年9月1日至2019年11月9日的工资13,185.41元；2.解除劳动合同的经济补偿金48,297.84元。奉贤区仲裁委于2020年3月5日作出裁决，裁令：1.被告鑫形公司于本裁决书生效之日起五日内支付原告王浩2019年9月至2019年11月的工资13,185.41元；2.被告鑫形公司于本裁决书生效之日起五日内支付原告王浩解除劳动合同的经济补偿12,824元；3.对原告王浩的其他请求不予支持。因原告不服，遂诉讼来院。另查明，2019年12月3日，被告法定代表人由孙国平变更为熊子强。2020年7月15日，被告法定代表人变更为刘永沐。以上事实，由原告提供的劳动合同、银行转账记录、微信转账及支付宝转账记录、被迫解除劳动关系通知书及EMS邮寄凭证、微信截屏、被告企业信用信息公示报告、被告原法定代表人孙国平微信支付宝截屏、被告工作群截屏(大木桥路店蓝鲸搏击健身)、工资发放表格、与孙国平微信聊天记录、仲裁裁决书、银行交易明细。支付宝转账截屏、被告提供的微信转账记录、支付宝转账记录、微信截屏、社保缴费明细、银行交易明细、证人及当事人的陈述等予以证实，本院予以确认。诉讼过程中，经本院主持调解，因双方意见不一，致调解不成。本院认为，对于原告的第一项诉讼请求，奉贤区仲裁委裁决确认被告应支付原告2019年9月至2019年11月工资13,185.41元。原告同意按仲裁裁决确定的数额要求被告予以支付，被告对该项裁决也未提起诉讼，视为接受该项裁决确定的数额，故本院依法予以支持。对于原告的第二项诉讼请求，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，在此情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。本案中，原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告因此提出解除劳动合同，属于劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于经济补偿金计算基数。本院认为，从双方陈述及提供的证据看，原告在长宁店工作并取得的收入双方并无异议，分歧在于大木桥路店取得的收入是否属于被告发放给原告的工资。本院认为，第一，从微信聊天记录来看，被告原法定代表人孙国平、第一次庭审时被告法定代表人熊子强，被告工作人员徐嘉晨及原告均在大木桥路店蓝鲸搏击健身微信群中，被告原法定代表人孙国平在微信群中安排日常工作事宜，其中2019年9月23日下午14：17，孙国平在微信群发送“还有希望大家努力做业绩，如果在没起色大木桥可能考虑改行做其他了，到时候王浩阿飞回长宁，小俊去衡山路希望大家努力”。聊天记录中多处看出孙国平对大木桥路店和长宁店均进行实际管理。第二，2019年3月，原告曾以内部承包的方式承包了大木桥路店，根据微信聊天记录及转账记录，该内部承包方式均系与被告原法定代表人孙国平协商，金额往来系与孙国平通过微信或支付宝转账，且之后原告不再继续承包大木桥路店重新担任店长亦是与孙国平协商，该内部承包实为变更劳动报酬的计薪方式，并不影响该期间取得收入系劳动报酬的性质。第三，2019年之前原告在长宁店工作，工资主要由被告处工作人员祝佳丽及孙国平发放，自2019年开始主要在大木桥路店，少数在长宁店工作，由孙国平通过微信或支付宝发放，虽孙国平辩称系代发工资，自己上面还有老板，但其作为被告法定代表人与两店的实际管理人，其行为足以代表被告公司，至于其他与本案无涉。综上，原告无论在长宁店还是大木桥路店，始终接受被告原法定代表人孙国平管理，并由其或相关人员发放劳动报酬，故原告在大木桥路店取得的收入属于被告发放给原告的工资。虽劳动合同约定原告月工资为2480元，但根据庭审陈述，原告实际正常工资构成为底薪+课时费+提成，提成比例根据职位不同存在调整，工作时间为做六休一，工作时间通常为八小时以上，内部承包期间按照业绩比例提成并扣除员工工资及水电费后剩余为原告收入，故原告的实际收入中包含了加班工资、提成、内部承包收入等，本院认为按照原告实际收入的70%作为正常工作时间工资较为合理。对于实际发放工资，原告自认2019年6月现金发放工资10,000元，结合银行交易明细及转账记录核算，原告离职前十二个月正常工作时间平均工资为7,973元(11,390元*70%)。关于工作年限，根据双方签订的劳动合同及庭审陈述，原告于2016年4月1日入职，最后工作至2019年11月9日，根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。故被告应当按照四个月工资的标准支付原告解除劳动合同经济补偿金31,892元(7,973元*4)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海鑫形体育管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王浩2019年9月至2019年11月工资人民币13,185.41元；二、被告上海鑫形体育管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王浩解除劳动关系经济补偿金人民币31,892元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海鑫形体育管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  肖明弟审 判 员  刘 雅人民陪审员  钱 正二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  翟国玉附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。