江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终11455、11581号上诉人（原审原告、被告）：章友斌，男，1973年11月18日生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：刘曹恒，江苏庖丁律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：张家港新力金属有限公司，住所地江苏扬子江国际冶金工业园（沙钢科技大楼）。法定代表人：齐文慧,公司董事长。委托诉讼代理人：卢海云，江苏锋源律师事务所律师。上诉人章友斌、上诉人张家港新力金属有限公司（以下简称张家港新力公司）劳动争议纠纷二案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初7519、8063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。章友斌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判张家港新力公司支付加班工资41525元。事实和理由：其对判决第一项、第三项没有异议，但认为张家港新力公司还应当向支付加班工资。一、虽然劳动合同中约定实行综合工时制，但因张家港新力公司无权实行综合工时制，故在履行劳动合同过程中重新按照标准工时制发放工资。薪资单是计算、发放工资的依据，但薪资单未将周末加班工资计算在内。二、张家港新力公司提供的操作工工资计算方法、钢/铜/振切计件工资计算公式等是公司单方提供的数据，其对真实性均不予认可。张家港新力公司是在劳动仲裁第一次开庭后才提供的，不排除是公司事后针对性补充制作完成的。在没有其他证据能够相互印证的情况下，不应当错误采信该组证据的证明效力，错误将该组证据作为本案认定事实的依据。张家港新力公司辩称，不认可章友斌上诉提出的事实和理由。张家港新力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审对章友斌聚众闹事、煽动员工停工的行为不予审查，认定公司违法解除劳动合同，于法无据。章友斌多次违反规章制度，如聚众闹事、在上班时间睡觉、工作期间擅离职守等，经上诉人口头教育并书面惩罚，仍无悔改，其行为已构成严重违纪。其中，聚众闹事有《情况说明》予以证明，亦有相应公司员工签字，《员工手册》明确规定该行为会被公司即时辞退。且，在章友斌于2019年3月聚众闹事后，公司为缓解员工情绪，使生产经营活动正常有序开展，已经给予章友斌改正的机会，然而章友斌对此并不珍惜，在其后的工作过程中屡屡违反公司规章制度，更在2019年10月份多次在上班时间睡觉、擅离职守，已经触及上诉人底线，因此，上诉人依据《员工手册》规定作出辞退决定，并将辞退事由通知工会，程序正当，于法有据，不存在违法解除情形。二、张家港新力公司与广州市新力金属有限公司（以下简称广州新力公司）并非关联企业，章友斌在张家港新力公司处工作年限仅为9年，并非一审法院认定的17年。上述两家公司的法定代表人虽曾为夫妻，但一直感情不和，目前已经离婚，更何况两公司分属两地，之间也存在多起纠纷，更无关联可能，章友斌在本案中出具的广州新力公司证明，明显是与其恶意串通进而损害张家港新力公司的合法权益。同时，一审法院要求张家港新力公司提供当年广州新力公司已经给付章友斌经济补偿的证明，实属不当。且，依据张家港新力公司一审中提供的招聘人员登记表、入职培训考核登记以及签到表，章友斌系应聘进入上诉人处工作，于2010年11月22日入职并签订了相应的劳动合同。章友斌在张家港新力公司工作年限仅为9年，一审认定章友斌在张家港新力公司工作年限为17年，毫无事实及法律依据。章友斌辩称，不认可张家港新力公司上诉提出的事实和理由。章友斌向一审起诉请求：判令张家港新力公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金149273.6元、依法判决张家港新力公司支付加班工资41525元。张家港新力公司向一审起诉请求：判令张家港新力公司无需向章友斌支付经济赔偿金149273.6元。一审认定事实：章友斌系张家港新力公司员工。2010年11月22日，双方签订劳动合同，明确《员工手册》及其他相关规章制度为合同附件。2011年11月17日双方签订《张家港新力公司劳动合同》,约定实行综合计算工时工作制，加班工资计算基数为正常工作时间工资，法定工作时间计件工资不低于1140元/月。当期合同于2015年1月1日签订，是无固定期限劳动合同。具体工作时间分为白班和晚班，白班为早八点至晚20:00，晚班为晚20:00至次日晨八点，吃饭半小时，每周休息一天。2019年10月31日，张家港新力公司针对章友斌10月23日夜班时在凌晨1时以后进入机修仓库、脱岗、睡觉等行为作出书面警告处罚。张家港新力公司经通知工会,于2019年11月4日作出《对生产部章友斌违纪辞退决定》“章友斌自2019年3月起至今，连续数月屡次违反公司考核规定，被部门主管多次口头教育并书面警告处罚，该员工无任何悔过之心。10月份在抽查考勤记录监控时，又发现该员工上班期间多次脱岗睡觉，当月累计脱岗时间长达411分钟，针对该行为人力资源部在核算10月份工资时予以扣除脱岗工时，并给予B类书面警告一次的处分。鉴于章友斌数月以来屡次触犯公司及部门规章，无视公司规定，已经严重违纪，给公司管理造成极坏影响，人力资源部与其沟通无果。经公司与工会讨论决定，依据公司《员工守则》C类之规定，对章友斌作出即时辞退处理。”当日，章友斌签收了该决定。双方确认章友斌离职前12个月平均工资是4390.4元。2020年2月13日广州新力公司《证明》“章友斌于2002年11月13日入职我公司，后因张家港新力金属有限公司业务需要，我公司于2010年11月18日安排章友斌至张家港新力金属有限公司工作。我公司未向章友斌支付过经济补偿”。章友斌向仲裁委提交该证明。章友斌向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认双方劳动关系于2019年11月4日解除、张家港新力公司支付违法解除赔偿金149273.60元、支付2017年11月至2019年10月期间双休日加班工资41525元。2020年6月11日仲裁委员会认定张家港新力公司解除行为违法，裁决张家港新力公司向章友斌支付赔偿金149273.60元，对章友斌其他仲裁请求不予支持。章友斌、张家港新力公司均向一审提起诉讼。一审法院认为，张家港新力公司解除劳动合同的事由为章友斌屡次违反公司考核规定、10月份上班期间多次脱岗睡觉给予B类书面警告一次的处分，因此，章友斌是否聚众闹事、煽动员工停工不是张家港新力公司解除事由，且张家港新力公司并未就此事由作出处罚，故本案不予审查。关于解除是否合法，张家港新力公司《员工手册》规定员工的违章违纪行为分为三类：A违反常识规定、B违反基本纪律、C严重违反纪律。B违反基本纪律“下列行为之一给予书面警告，同时处以100到300元不等罚款,一年内书面警告累计两次即等于严重违反公司规章制度和劳动纪律。”其中“第3条未经批准进入配电房、仓库、现场检验室等重地。第4条在上班时间睡觉。”C严重违反纪律“员工如有下列行为之一的，将会被公司即时辞退并不给予任何经济补偿，同时视情节轻重处以300元以上的罚款。”其中“4.聚众闹事，干扰工作生产者，煽动员工停工或集体离开公司者。7.工作期间擅离职守、工作不负责任或严重违反操作规程给公司造成经济损失达500元以上。”该守则已发放给章友斌并对其进行培训考核签到确认。张家港新力公司主张依据上述B第3、4条对章友斌作出二次书面警告处罚，视同C严重违纪，并适用C第4、7条作出辞退处理。经查仲裁庭审记录，张家港新力公司主张按照C规定第4、7项作出解除劳动合同的决定。一审认为，张家港新力公司主张在10月份对章友斌作出B类违纪两次书面警告处罚，但仅提供了时间为2019年10月31日的《员工奖惩建议审批表》一份，对章友斌在10月23日夜班上班期间在01:28-01:50脱岗22分钟，以及4：05-4:48睡觉、6:29-7:03睡觉的行为给予书面警告一次，并扣除当班脱岗、睡岗工时。张家港新力公司未提供书面处罚决定、未提供该处罚决定已经向章友斌送达或者在送达不能后以布告等形式张贴公示的证据。章友斌亦不认可，故该处罚对章友斌不发生约束力，不构成B违反基本纪律两次书面警告视同C严重违反纪律的依据。关于C严重违反纪律第4条聚众闹事，如前述不是解除事由不属本案审查范围。第7条以“给公司造成经济损失达500元以上”为必要条件，张家港新力公司未举证证实给公司造成经济损失及数额，章友斌亦予否认，故不能认定构成此条款违纪。综上，张家港新力公司对章友斌作出即时辞退的决定依据不足，应认定属于违法解除，章友斌要求给付违法解除劳动合同赔偿金的请求应予支持。关于章友斌是否构成上班睡觉等违纪行为。我国实行8小时工作制，因特殊原因需要加班的，每日不得超过3小时、每月不得超过36小时。本案《员工手册》对“上班时间睡觉”违纪行为的界定不明晰、不具体的情况下，张家港新力公司应保持谦抑，慎用劳动合同解除权，尽量给员工改正错误的机会。如果经过其他处罚措施后劳动者仍不改正的，再行解除劳动合同为妥。经查张家港新力公司提交的考勤表及双方当庭确认的工作时间，长期以来每天工作时间12小时、每月工作时间约288小时，如此长期持续地超负荷工作，当事人在夜班时偶尔短暂休息是人体正常生理反应，并非故意违纪，且未造成经济损失，不应认定其严重违纪而追责。本案张家港新力公司在10月31日对章友斌作出书面警告处罚且在工资核算时扣除了相应工时,仅仅在4日后再次对该相同事由作出即时解除劳动关系的处罚，明显不当。关于星期六加班工资是否足额发放：本案双方当期合同是2015年1月1日签订，章友斌以2011年合同主张周末加班工资，没有法律依据。双方确认章友斌2017年10月—2019年9月期间考勤及工资明细表，经核算，张家港新力公司已足额支付章友斌双休日加班工资。有关实行综合计算工时工作制应经劳动行政部门批准的规定，是一种管理性规范，不属于效力性强制性规范，即使未经劳动行政部门批准即实行综合计算工时工作制，并不构成《中华人民共和国劳动法合同》规定的导致劳动合同无效的事由，即公司履行了综合计算工时工作制，不影响双方之间约定的效力。故章友斌主张综合计算工时工作制未经审批无效，要求支付周末加班工资的请求一审不予支持。关于章友斌工作年限，其主张2002年10月入职广州新力公司，2010年10月被调动到张家港新力公司工作，两公司法定代表人系夫妻关系，故工作年限应当连续计算。为此提供了广州新力公司出具的证明、个人社会保险参保证明，记载2008年1月-2010年10月新力公司为章友斌缴纳城镇职工社会保险。张家港新力公司对证明的真实性无法确认、否认二公司系关联企业，并提供招聘人员登记表、入职培训考核登记以及签到表等，主张章友斌是来公司应聘、于2010年11月22日入职并签订相应劳动合同，主张当年章友斌等十几个广州公司员工均已得到了经济补偿，入职时办理的是新员工入职手续。一审认为，两公司系人员关联企业，张家港新力公司有能力提供当年广州新力公司已给付章友斌相关经济补偿的证明而未提供，故对该证明予以采信，章友斌工作年限连续计算为17年。经核算，张家港新力公司应支付赔偿金149273.60元。一审遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、张家港新力金属有限公司应向章友斌支付违法解除劳动合同赔偿金149273.60元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回章友斌其他诉讼请求。三、驳回张家港新力金属有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审予以免交。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。张家港新力公司在二审中提交一份和章友斌相同时间段从广州新力公司离职后到张家港新力公司的员工离职补偿签字确认表，称该表19个人中除了章友斌之外，其余人都向张家港新力公司确认过在离开广州新力公司时已经领取了经济补偿金。章友斌对该表质证意见为，该表中这些人是其工友，其哥哥章水斌也在名单上，也没有拿到过经济补偿金，但张家港新力公司让他在表格上签字，当时公司把左边部分盖住了让他签，他就签了。章友斌诉讼代理人在二审调查中当庭拨打广州新力公司法定代表人张冶手机（号码139××××****）。张冶陈述：我是广州新力公司法人代表，经我手出具了一个章友斌在广州新力公司工作以及未支付过经济补偿的证明；除章友斌之外的其他员工没有向我们要求过核查这方面的信息，因此我们也就对别的员工是否发放过经济补偿金的事情未去核实。新力金属诉讼代理人表示对方声音不太像张冶的，但并未提供反证。双方在二审中确认，广州新力公司法定代表人与张家港新力公司法定代表人在2010年的时候是夫妻关系。章友斌在二审中另确认，其对劳动合同约定的综合工时不认可，但平均来说，其到手工资报酬没有低于按照当地最低工资标准核算出的数额。二审另查明：张家港新力公司在一审庭审中确认公司对章友斌作出书面警告没有向章友斌送达，都是在公司张贴的。章友斌在二审调查时就脱岗睡觉行为没有完全否认，但表示睡觉情况很少，也不是故意要违反的。本院认为：劳动合同具有人身上的依附性、经济上的依赖性和管理上的隶属性等从属性特征。用人单位对劳动者有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为有惩戒的权利，但作出解除劳动关系的处分系对劳动者最为严厉的惩戒措施，应当审慎为之。用人单位以劳动者严重违纪或者严重违反单位规章制度为由解除劳动关系的，依法应举证证明劳动者存在相应的违纪事实并且达到严重程度。张家港新力公司于2019年11月4日作出的《对生产部章友斌违纪辞退决定》载明依据公司《员工守则》相关规定，对章友斌作出即时辞退处理，一审结合《员工守则》规定，围绕该辞退决定记载的违纪事实对张家港新力公司解除劳动合同的行为进行审查，并无不当。按照该辞退决定记载内容，张家港新力公司系以章友斌自2019年3月以后屡次违反公司考核规定，被多次口头教育并书面警告，10月份发现多次脱岗睡觉给予书面警告，张家港新力公司在本案仲裁诉讼过程中提供过2019年3月、10月作出的员工奖惩建议审批表，章友斌对其上班期间存在睡觉行为亦未完全否认，故章友斌确实存在有违员工手册规定的违纪事实。因章友斌长期以来每天上班出勤12小时，远超出国家关于每月加班时长的规定，在长期持续超负荷工作状态下，其在上夜班时偶尔短暂休息乃人体正常生理反应，并非主观上故意违纪，且未有证据证实给张家港新力公司造成较大经济损失，因此章友斌虽有违纪行为但并未达到严重程度。一审据此认定张家港新力公司对章友斌作出即时辞退的决定属于违法解除劳动合同，符合法律规定。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。章友斌提供的广州新力公司出具的证明载明，系广州新力公司于2010年11月18日安排章友斌至张家港新力公司工作，结合二审当庭电话核实的情况，通话对方系广州新力公司法定代表人具有高度可能性。该证明记载内容与章友斌至张家港新力公司工作的时间相吻合，而两家公司法定代表人在2010年时系夫妻关系，相互之间进行人员调动亦符合日常生活经验法则。因此，本院对该份证明的真实性予以认定。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法相关规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案章友斌即属于非因本人原因从广州新力公司被安排到张家港新力公司工作，广州新力公司出具的证明证实未向章友斌支付过经济补偿。张家港新力公司提供的广州新力公司离职补偿确认表虽显示同时间段从广州新力公司到张家港新力公司工作的除章友斌外的其他人确认在广州新力公司离职时领取过补偿金，但章友斌未在该表签字确认，故张家港新力公司提供的确认表不能达到其证明目的。章友斌要求在计算赔偿金的工作年限时，把其在广州新力公司的工作年限合并计算为张家港新力公司工作年限，依法应予支持。双方签订的劳动合同虽约定实行综合计算工时工作制，但同时也约定了法定工作时间工资不低于当时最低工资标准，加班工资计算基数为正常工作时间工资，而章友斌也确认其到手工资报酬没有低于按照当地最低工资标准核算出的数额，故章友斌以综合计算工时工作制未经审批为由即要求张家港新力公司支付周末加班工资的请求事实依据不足。综上所述，章友斌、张家港新力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人章友斌、上诉人张家港新力金属有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二〇年十二月三十一日书记员  芮 园