江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终1678、1679号上诉人（原审被告、原告）：九江诺贝尔陶瓷有限公司，住所地：九江市濂溪区新港（沿江工业园），统一社会信用代码：913604006697562212。法定代表人：宋耀龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张凤奇，男，蒙古族，1984年10月16日出生，住九江市开发区，系公司人事科长。委托诉讼代理人：徐友祥，系共青城市百信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、被告）：杨冬梅，女，汉族，1971年11月9日出生，住九江市濂溪区。委托诉讼代理人：廖益红，系江西惟民律师事务所律师。上诉人九江诺贝尔陶瓷有限公司（以下简称诺贝尔公司）因与被上诉人杨冬梅劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初1325、1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人诺贝尔公司的委托诉讼代理人张凤奇、徐友祥，被上诉人杨冬梅的委托诉讼代理人廖益红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。诺贝尔公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，重新审理,支持上诉人一审全部请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院在认定事实、适用法律上均存在错误,主要表现在:一、我公司依法已为被上诉人办理了工伤保险登记手续,并依法缴纳了工伤保险费,且社会保险经办机构业已支付了被上诉人一次性伤残补助金,被上诉人要求上诉人支付一次性伤残补助金的差额缺少事实和法律依据。工伤保险缴费基数的确定并非以职工个人的工资数额为依据,而是由工伤保险经办机构依照相关程序依法确定。上诉人作为用人单位已为被上诉人杨冬梅办理了工伤保险,并根据工伤保险经办机构确定的缴费数额按时足额为被上诉人杨冬梅缴纳工伤保险费,即已履行了工伤保险制度赋予用人单位的缴费义务。被上诉人杨冬梅提出用人单位没有按照其本人的工资标准为其参保工伤保险,应当就被上诉人杨冬梅工资超过工伤保险参保基数的部分向被上诉人杨冬梅补足差额的诉讼请求无法律依据。二、关于一次性就业补助金的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款明确规定,本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条规定“五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系,七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数,其中一次性工伤医疗补助金标准为:五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为:五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。患职业病的工伤职工,次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的,一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%:不足一年的按照一年计算”。由上述规定可知,工伤职工伤残等级评定后,如劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的,一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%;不足一年的按照一年计算。纵观本案,被上诉人杨冬梅于1971年11月9日出生2020年6月28日提出解除劳动关系申请,距法定退休年龄不足五年(1年半),且被上诉人杨冬梅提出解除劳动关时本人工资为2842元/月(缴费工资),显然,一审法院认为:“根据《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条规定,职工本人提出解除劳动合同,由用人单位支付一次性伤残就业补助金,应为4048.76元/月×21个月=85023.96元”是错误的。计算标准为:申请人受伤前十二个月平均缴费工资×21个月×70%,即2842元/月×21个月×70%=41777.4元。三、关于护理费、医疗费的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、江西省实施《工伤保险条例》办法第八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定,医疗费、护理费应由社会保险经办机构从基金里依法支付。被上诉人杨冬梅受到事故伤害,系第三人侵权所致。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要(八)》第9条、第10条“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的,侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定.被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”、“用人单位未依法缴纳工伤保险费劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”及《社会保险法基金先行支付暂行办法》第二条、第四条之规定,被上诉人杨冬梅要求我公司支付护理费、医疗费不符合法律规定,即便是无法查找侵权人,我公司也没有支付护理费、医疗费的义务。另外，根据《江西省实施工伤保险条例办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的、经收治的医疗机构出具证明,由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的,由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费””之规定.被上诉人主张护理费,应提供救治医院出具的住院期间需要护理的证明。至今,被上诉人提供的证据均不能证明被上诉人在停工留薪期内需要护理,所以被上诉人要求上诉人支付其护理费也缺少事实和法律依据,不应得到支持。四、关于停工留薪期工资不符合法律规定。被上诉人要求支付停工留薪期工资不符合法律规定。主要表现在:1、申请人于2017年10月13日发生交通事故,且在同年认定为工伤,认定工伤后,申请人即有权提出停工留薪期待遇,时至2019年10月5日申请人才主张此请求,已超仲裁时效。2、被上诉人受伤系第三人侵权所致,第三人理应进行赔偿,申请人向我公司主张也不合理。综上所述,一审法院在定事实及法律适用上均存在错误,上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定,查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的一审中的全部诉讼请求。杨冬梅答辩:一审法院事实查明清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。诺贝尔公司向一审法院起诉请求：1、判决诺贝尔公司无需支付杨冬梅一次性伤残补助金的补差，无需支付杨冬梅一次性就业补助金，无需支付杨冬梅停工留薪期间的待遇，无需支付杨冬梅护理费；2、本案的一切诉讼费用由杨冬梅承担。杨冬梅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决诺贝尔公司赔偿杨冬梅一次性伤残补助金11个月×4048.76元/月-30877=13659.36元、一次性工伤医疗补助金10个月×4048.76元/月=40487.6元、一次性就业补助金21个月×4048.76元/月=85023.96元、护理费98天×136元/天=13,328元、停工留薪期工资574天×4048.76元/月÷30-24012=54621.63元、医疗费17223.05元，合计为人民币224343.6元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：杨冬梅于2017年4月11日入职诺贝尔公司，从事选别工作，双方签订了书面劳动合同。2017年10月13日11时30分，杨冬梅在上班途中发生交通事故，事故造成杨冬梅T12椎体压缩性爆裂性骨折并不全瘫、双侧少量胸腔积液。杨冬梅于2017年10月13日至2017年12月5日住院53天，于2018年11月26日至2019年1月10日住院45天，上述住院共花费医疗费101891.2元。诺贝尔公司依法向九江市濂溪区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年12月27日作出濂人社伤认字［2017］第91号《工伤认定决定书》，认定杨冬梅受伤为工伤。2019年5月10日，九江市劳动能力鉴定委员会鉴定，杨冬梅的伤残等级评定为八级。之后，杨冬梅因工伤待遇等争议向濂溪区仲裁委申请仲裁。该仲裁委员会于2020年6月10日作出濂劳人仲案字［2019］100号裁决书，裁决：一、诺贝尔公司与杨冬梅于2019年10月9日劳动关系解除；二、诺贝尔公司支付杨冬梅八级伤残待遇：一次性伤残补助金差额（11个月×4048.76元/月-30877元）13659.36元、一次性伤残就业补助金（21个月×4048.76元/月）85023.96元、护理费（98天×136元/月）13328元、停工留薪期工资（12个月×4048.76元-14144.96元）34440.16元，上述款项合计为人民币146451.48元。诺贝尔公司及杨冬梅均不服该裁决，遂在法定期限内同时起诉至一审法院。一审法院另查明，杨冬梅受伤前5个月（2017年5月-9月）的平均工资为4048.76元/月，诺贝尔公司按照2,807元/月为杨冬梅缴纳工伤保险费用。杨冬梅已于2019年10月9日办理离职手续。九江市濂溪区医疗保险事业管理局于2018年2月10日向杨冬梅支付了医疗费59389.1元（含伙食补助796元）、于2019年4月11日向杨冬梅支付了医疗费26764.05元（含伙食补助690元），于2019年7月9日向杨冬梅支付了一次性伤残补助金30877元。一审法院认为，诺贝尔公司与杨冬梅对解除双方之间的劳动关系不持异议，本院予以确认。诺贝尔公司与杨冬梅均不服仲裁裁决，同时起诉至本院，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。故本案诺贝尔公司和杨冬梅互为原告和被告。诺贝尔公司与杨冬梅签订了书面劳动合同，双方均应按照法律规定履行各自的义务，否则应承担相应的法律责任。杨冬梅在上班途中受伤，经九江市濂溪区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经评定为八级伤残，享受工伤医疗待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费均是按照国家规定从工伤保险基金中支付。因诺贝尔公司已为杨冬梅缴纳工伤保险费用，杨冬梅在无证据证实存在工伤保险基金因诺贝尔公司原因而拒付上述费用或诺贝尔公司已申报领取上述费用却拒不发放的情形下，要求诺贝尔公司直接支付于法无据，不予支持。故应由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，法院不予处理。关于杨冬梅受伤前平均工资认定问题。为此，杨冬梅提供2017年4月-2017年9月银行流水，证实杨冬梅受伤前2017年5月-9元平均工资为4048.76元。诺贝尔公司辩称应将2017年4月工资计入计算平均工资，一审法院认为，2017年4月11日杨冬梅刚入职，该月工资未足额，不应计入计算平均工资，对诺贝尔公司该辩解意见不予采信，一审法院认定杨冬梅受伤前月平均工资为4048.76元。针对杨冬梅主张的各项损失，一审法院认定如下：1、关于一次性伤残就业补助金。一审法院认为，根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，应为4048.76元/月×21个月=85023.96元。2、关于停工留薪期工资。一审法院认为，杨冬梅的伤残等级为八级伤残，出院诊断为T12椎体压缩性爆裂性骨折并不全瘫，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，结合杨冬梅的伤情、两次出院记录及医嘱，一审法院确认停工留薪期为12个月，即自2017年10月至2018年5月，2018年11月至2019年2月。故停工留薪期工资为4048.76元/月×12个月-14147.58元=34437.54元。3、关于护理费。一审法院认为，杨冬梅住院期间需要护理。根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照上年度职工月平均工资的70％的标准支付护理费，2016年、2017年九江市职工月平均工资分别为4573元、5007元，护理费为4573元/月×70％×（53天/30天）＋5007元/月×70％×（45天/30天）=10912.63元。诺贝尔公司关于杨冬梅第一次住院护理费的请求超过仲裁时效的辩解意见，于法无据，本院不予采信。4、关于医疗费17223.05元。一审法院认为，杨冬梅住院共花费医疗费101891.2元，出院后在九江市濂溪区医保局对医疗费申请报销，濂溪区医保局审核后报销了84667.15元，尚有17224.05元未予报销，故该医疗费未报销部分工伤保险基金不予重复审核报销，应由用人单位诺贝尔公司予以赔付医疗费未报销余款17224.05元，杨冬梅主张17223.05元，一审法院予以确认。5、关于一次性伤残补助金差额。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十条第二款、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条第二款均规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。杨冬梅受伤前其月平均工资为4048.76元/月，诺贝尔公司未如实按杨冬梅本人工资4048.76元申报参保，杨冬梅要求诺贝尔公司支付一次性伤残补助金差额的诉讼请求，一审法院予以支持。诺贝尔公司为杨冬梅参保工伤保险的缴费基数为2807元/月，一次性伤残补助金差额为4048.76元/月×11个月-30877元=13659.36元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第八条、第二十条、第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、原告（被告）九江诺贝尔陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）杨冬梅一次性伤残就业补助金85023.96元、停工留薪期工资34437.54元、护理费10912.63元、医疗费17223.05元、一次性伤残补助金差额13659.36元，共计人民币161256.54元；二、驳回原告（被告）九江诺贝尔陶瓷有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）杨冬梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件一审受理费减半收取共计10元，由原告（被告）九江诺贝尔陶瓷有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于一次性伤残补助金补差问题。本案中被上诉人杨冬梅就该问题向一审法院提出的诉讼请求是要求诺贝尔公司赔偿杨冬梅一次性伤残补助金11个月×4048.76元/月-30877=13659.36元。其理由是诺贝尔公司为杨冬梅缴纳的工伤保险费不符合法律的强制性规定，未足额为杨冬梅缴纳工伤保险费，应当补足差额部分。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，参照安徽省人力资源和社会保障厅与安徽省高级人民法院联合发布的皖人社发（2018）17号《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的实施意见》，劳动人事争议仲裁委员会与人民法院要加强对劳动人事争议案件受理范围的研究与协调，逐步统一裁审受理范围，明确法律适用标准相关规定。对于用人单位未为劳动者建立社会保险账户，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议，作为劳动争议处理；对于用人单位已为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的争议，不作为劳动争议处理。本案中杨冬梅的原用人单位诺贝尔公司已为其办理了工伤保险手续，本诉讼请求是因为诺贝尔公司未为杨冬梅足额缴纳保险费而提出，依据上述规定，杨冬梅的该项诉请不属于人民法院劳动争议受案范围，一审法院判决诺贝尔公司支付杨冬梅一次性伤残补助金差额13659.36元没有法律依据，本院予以纠正。二、关于案涉“本人工资”的认定问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，上诉人称杨冬梅提出解除劳动关系时缴费工资为2842元，应以此为本人工资标准，计算一次性就业补助金。本院认为，参照《九江市人力资源和社会保障局关于调整2017年度社会保险缴费基数的通知》精神，上诉人所称的2842元缴费工资，基本是按本地区最低标准申报。而被上诉人受伤前实际月平均工资为4048.76元，该工资数额未超过统筹地区职工平均工资，且在上述通知中规定的缴费基数调整幅度之内。故，案涉本人工资可以认定为4048.76元/月，一审法院按此工资标准计算相关补助金额并无不当。三、关于一次性伤残就业补助金的数额认定问题。本案中，被上诉人杨冬梅的伤残等级为八级，出生时间为1971年11月9日，离职时间为2019年10月9日，距法定退休年龄50岁不足五年。江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条规定，“五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系,七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数,其中一次性工伤医疗补助金标准为:五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为:五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。患职业病的工伤职工,一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的,一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%:不足一年的按照一年计算”。根据此规定，用人单位支付一次性伤残就业补助金，应为4048.76元/月×21个月×80%=68019.17元，一审判决未扣减20%，本院予以纠正。四、关于医疗费17223.05元的承担问题。17224.05元医疗费系工伤保险基金不予报销的部分，但该费用确系被上诉人杨冬梅治疗伤情所需并已实际发生，被上诉人杨冬梅受到事故伤害,系第三人侵权所致，该费用理应由应由侵权人承担。鉴于至今尚未找到侵权人，而被上诉人杨冬梅亦属工伤，出于人道，参照《中华人民共和国社会保险法》四十二条的规定“用人单位未依法缴纳工伤保险费劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”，本院认为，该医疗费用可由用人单位诺贝尔公司先行支付后，向侵权人追偿。一审法院认为该费用应由诺贝尔公司“赔付”不当，本院予以纠正。四、关于护理费和停工留薪期工资问题。一审法院结合杨冬梅的伤情鉴定、出院记录及相关医嘱，根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，对杨冬梅的护理费和停工留薪期的工资予以认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决事实清楚，适用法律不当，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初1325、1535号民事判决；二、九江诺贝尔陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨冬梅支付一次性伤残就业补助金68019.17元、停工留薪期工资34437.54元、护理费10912.63元；三、九江诺贝尔陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨冬梅支付医疗费17223.05元，九江诺贝尔陶瓷有限公司支付此项费用后有权向造成杨冬梅此次工伤的侵权人追偿；四、驳回九江诺贝尔陶瓷有限公司其他诉讼请求；五、驳回杨冬梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审诉讼费10元、二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人九江诺贝尔陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  郑敏红审判员  曹 琛二〇二〇年十二月五日书记员  明 珠