安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2611号上诉人（原审原告）：陆明其，男，1965年11月25日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成博，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周恩龙，江苏南通三建集团股份有限公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：周国俊，江苏南通三建集团股份有限公司员工。上诉人陆明其因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2020年7月27日作出的（2020）皖0202民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，予2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人陆明其及其委托诉讼代理人史鹏舟、李成博；被上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人周恩龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆明其上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、判令南通三建公司承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在判决书中认定，“截至陆明其起诉之日，南通三建公司实际尚欠陆明其工程款为4560743.42元”，系事实认定错误。截至陆明其起诉之日，南通三建公司实际欠付陆明其工程款为7611807元。1、截至陆明其起诉之日，陆明其实际收款为31268843元（22488121+8780722），而非一审法院认定的35695892.89元（2515000+9830782.89+736300+4800000+150000-651190）。一审法院采信2019年10月10日对账单中的已收款、抵房款金额与事实不符。因为对账单中含10.5%的管理费，南通三建公司支付工程款时扣除了管理费。2、在南通三建公司没有出示抄表数据的情况下，其不应扣除水电费736300元。陆明其在对账单上签字是迫于工人讨要工资的巨大压力，南通三建公司以此为筹码谈判对账事宜，陆明其为解燃煤之急无奈签订该对账单。陆明其签字确认是对水电费按照工地现场抄表数据确定的确认，而非对由自己承担7363000元水电费的确认。3、陆明其与南通三建公司签订的施工合同无效，双方关于管理费的约定亦无效，陆明其仅需向南通三建公司承担3.539%的税金。首先，一审法院认定双方约定10.5%的管理费、税金过高，为平衡利益，酌情调整为8%，但同时又对截至2019年10月10日前的管理费问题不再理涉，明显前后矛盾。双方签订合同名为内部承包，实为违法转包，合同无效故双方关于工程结算造价10.5%作为项目承包利润的约定亦无效，南通三建公司无权扣除该笔费用。参与竣工验收是总包方的基本义务，不能据此认为其参与涉案工程的具体管理事务，南通三建公司不能举证其实际参与涉案工程现场管理的具体证据，就应当承担举证不能的不利后果。二、一审法院在判决书中认定，截至陆明其起诉之日，南通三建公司应支付陆明其工程款利息为686738.37元，系事实认定错误。应为1324330元。1、一审法院计算有误，其中2014年11月11日前绿地公司工程款进账经计算为24293646元。一审法院计算结果为21793646元。2、一审法院以绿地公司工程款进账为依据计算南通三建公司欠付陆明其的工程款利息有误，而是应当以陆明其的实收款为依据计算利息。3、一审法院以扣除管理费、税金（比例为10.5%）后的金额为基数有误，而是应当以扣除税金（比例为3.539%）后的金额为基数计算利息。南通三建公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审判决以陆明其与南通三建公司之间通过对账结算形成的对账单作为主要依据，并在一审审理过程中多次组织双方对账，认定的相关金额是正确的，本案涉及的对账单系双方真实意思表示，应当作为本案定案依据。二、关于本案涉及的管理费问题。依据内部承包协议约定，及陆明其曾出具的相关书面承诺，南通三建公司收取管理费有事实依据。虽然承包协议无效，但陆明其不能因该无效协议而获利，故陆明其主张不扣除管理费不符合相关规定。三、关于水电费问题，在双方当事人签署的对账单中已经有明确的确认，应当予以扣除。四、一审判决参照工程建设单位绿地集团的总包合同，以及付款进度节点计算利息，认定事实清楚，计算正确。陆明其向一审法院起诉请求：1、判令南通三建公司向陆明其支付工程款人民币7611807元；2、判令南通三建公司向陆明其支付欠付工程款的利息暂计人民币3149063元（自2015年10月4日暂计算至2020年4月3日，最终计算至实际支付之日，其中2019年10月21日之前按中国人民银行贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借利率中心公布的市场报价利率计算。一审法院认定事实：2012年8月10日，绿地集团芜湖置业有限公司（甲方、发包人）与江苏南通三建集团有限公司（乙方、承包人）签订《绿地镜湖世纪城9#地块一期项目施工总承包合同补充协议》一份，双方约定：绿地集团芜湖置业有限公司将绿地镜湖世纪城9#地块一期的土建、安装工程交由江苏南通三建集团股份有限公司承包建设（包含1#、2#、3#楼及入口大堂，4#、5#、6#楼及地下车库）；签订合同价暂定为17060万元；合同工期暂定2011年11月28日开工至2014年4月30日完工）；在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；竣工验收合格后支付已完工程量价款的70%；工程结算完成，扣除应扣价款后一年内支付到结算价款的95%；预留工程款的5%作为保证金至工程缺陷保修期五年届满时结清；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后，仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后，可延期支付，协议应明确延期付款的时间，从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。2013年12月19日，江苏南通三建集团有限公司（甲方）与陆其明（乙方、内部承包人）、南通万基建设工程有限公司（丙方）、自然人单锋（丙方）签订江苏南通三建集团有限公司工程项目施工内部承包协议一份。合同约定：甲方承接施工的由绿地集团置业有限公司投资建设的绿地镜湖世纪城9#地块一期2#、6#楼工程，工程总造价4276万元，由乙方自行组织项目部，就本工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏，承担本工程项目的无限经济法律责任；丙方南通万基建设有限工程有限公司、单锋自愿为乙方应承担的各项义务及责任提供连带责任保证担保；乙方向甲方上交项目承包利润，乙方同意按照工程结算造价的10.5%（费用中包含营业税及附加企业所得税、总包管理费，不含其他各项摊销费在内，如招投标费、工程服务费、垃圾费、治安费、发票、印花税专项分包服务费等）；本工程项目财务由甲方统一管理，工程进度款及催收的款项，必须全部进入甲方指定的账户；乙方自筹资金对本工程项目实行全额经济承包，在承包经营过程中盈亏风险由乙方自行承担；乙方负责工程进度款和结算款的催收。工程质量保修金待发包人支付后再向乙方结算支付，如因发包人原因导致工程款未能及时支付的，乙方不要求甲方承担违约赔偿责任，由甲方配合乙方向发包人主张违约责任；丙方作为乙方的担保人，自愿为乙方履行本承包协议所应承担的各项义务，其责任提供连带责任保证担保；甲方将委派分公司人员，与单锋项目部人员组成联合管理小组，进行对本项目管理（管理人员名单：项目负责人单锋、生产经理秦宏、技术负责郭云龙、安全负责彭志明、财务施健）。甲乙丙三方分别在合同中签字、盖章。案涉工程于2011年10月6日开工，于2014年7月完工。2017年11月2日，绿地集团芜湖置业有限公司与南通三建公司就案涉工程经结算确认工程决算价为40256636.31元。现陆明其认为，南通三建公司已支付陆明其工程款22356345元、抵房款9133905元，合计31490250元，南通三建公司将案涉建设工程转包后未进行管理，不应收取管理费用，因此在扣除南通三建公司应缴纳的税金（按税率3.539%计算）后，将剩余的工程款7611807元及利息给付陆明其。另查明，（一）2016年4月6日经南通市工商行政管理局审查批准，江苏南通三建集团有限公司名称变更为江苏南通三建集团股份有限公司。（二）案涉绿地镜湖世纪城9#地块一期2#和6#楼工程分别于2014年7月21日、8月7日经竣工验收。在上述工程竣工验收材料中项目经理周小兵、倪金龙分别代表南通三建公司在施工单位意见栏签名，在验收组成员名单中，周小兵、倪金龙、赵铁军、兰春健、马赛健分别作为南通三建公司的项目经理、项目负责人和技术负责人在验收组成员名单中签名确认。在芜湖市城市建设档案馆存档的案涉2#楼工程管理人员名单中载明：项目经理周小兵、现场负责人赵铁军、技术负责人兰春建、造价员唐海中、质量员张忠兵、安全员周龙弟、施工员黄小海。（三）2015年10月27日，陆明其向芜湖市中级人民法院起诉南通三建公司及绿地集团芜湖置业有限公司[案号(2015)芜中民四初字第00089号],后陆明其于2017年6月28日撤诉。（四）2019年10月10日，陆明其向南通三建公司出具对账单一份，载明：“截至到2019年10月10日，向芜湖绿地镜湖世纪城9号地块一期2#、6#楼及地库收取工程款如下：工程款金额25150000元，抵房款9830782.89元、水电费736300元，合计35717082.89元。上述款项中：1、水电费按照工地现场抄表数据确定（截至到2014年12月31日止，目前尚未扣除10.5%的税金、管理费）。2、甲方代交的农民保证金根据收到款项由南通三建确定的相关比例扣除10.5%的税金、管理费后退还给承包人。三、承包人或代理人承诺该项目如出现拖欠工人工资、材料款、专业分包款及诉讼、扣划款、借款等一切纠纷，本人承担一切法律及经济责任。特此对账及承诺。”陆明其在确认人栏签名。庭审中，陆明其对于绿地集团芜湖置业有限公司已支付的案涉工程款25150000元和抵房款9830782.89元的金额没有异议，但对于水电费金额有异议，认为南通三建公司没有提供相应的证据。南通三建公司于2020年1月22日、3月16日分别支付陆明其工程款48万元和15万元，该两笔工程款南通三建公司尚未扣除管理费和税金。(五)陆明其提出2012年10月16日、12月26日、2016年10月8日，在扣除管理费用和税金的10.5%后，陆明其实际少收的工程款分别为268007元、353183元、30000元，南通三建公司对此予以认可并认为扣除上述工程款，是依据双方的内部承包协议的约定，因案涉工程陆明其应承担的招标、招待以及律师费用。上述事实，有施工总承包合同工程项目施工内部承包协议、施工总承包合同补充协议、施工内部承包协议、工程竣工验收报告、工程结算协议书、承诺书、工程竣工报告、竣工验收备案表、及双方的当庭陈述等证据在卷佐证，该院予以确认。一审法院认为，南通三建公司从绿地集团芜湖置业有限公司承接绿地镜湖世纪城9#地块一期项目施工工程后，将其中的2#和6#楼工程转包给不具有建设工程施工资质的陆明其施工，属于违法分包，故南通三建公司与陆明其之间的内部承包协议应属无效合同。但陆明其已施工完毕，且经验收合格投入使用，根据法律规定，陆明其作为实际施工人可以向总承包人南通三建公司主张欠付的案涉工程价款。本案的争议焦点：（一）本案中南通三建公司是否适格。南通三建公司提出案涉工程系南通三建公司合肥分公司与陆明其签订的内部承包协议，陆明其的合同相对人系南通三建合肥分公司的抗辩意见，根据建设工程施工合同约定，南通三建公司系案涉绿地镜湖世纪城9#地块一期项目工程的总承包人，南通三建公司没有任何证据可以证明该工程分包给了合肥分公司，且双方于2013年12月19日签订的内部承包协议中，也是加盖南通三建公司的印章，此后工程的质量竣工验收、结算均是由南通三建公司派员参与，故南通三建公司为本案适格被告，对于南通三建公司上述辩解意见，该院不予采信。（二）关于南通三建公司尚欠工程价款的金额。2019年10月10日，经双方对账，绿地集团芜湖置业有限公司已向南通三建公司支付的案涉工程款25150000元、用房屋抵付工程款9830782.89元，合计34980782.89元没有争议。但同期陆明其认可从南通三建公司处实际仅收取了31268843元（含抵房款9830782.89元）。陆明其提出南通三建公司单方以招标、备案、招待、律师费用等理由分别于2012年10月16日、12月26日和2016年10月8日，扣留了陆明其的应收工程款分别为268007元、353183元、30000元，合计651190元，陆明其以银行对账单为凭，南通三建公司现无证据能够说明扣留上述工程款的合理依据，故该院对于陆明其的主张予以支持。关于水电费的问题。陆明其提出未看到实际的抄表数据，不认可以736300元抵付工程款的事实，根据2019年10月10日对账单载明的内容，截至到2014年12月31日水电费按照工地现场抄表数据确定为736300元（不含管理费、税金），该对账单由陆明其签字确认，事实清楚，意思表示明确，陆明其作为完全民事行为能力人对于签字确认的法律后果是明知，现陆明其提出不予认可该项费用冲抵工程款的事实，该院不予采纳。经核算，截至到2019年10月10日，在扣除双方约定的管理费、税金后，南通三建公司应向陆明其支付的工程款为31307800.69元（25150000+9830782.89）×（1-10.5%），而同期陆明其认可实际收取的案涉工程款为30638843元（31268843-480000-150000），南通三建公司尚欠陆明其668957.69元（31307800.69-30638843）。经陆明其已举证证明南通三建公司确于2012年10月16日、12月26日和2016年10月8日扣留了共计651190元的工程款，因此该院以陆明其举证证明的651190元计算。截至陆明其起诉之日，依据双方的决算，南通三建公司实际尚欠陆明其的工程款为4560743.42元（40256636.31-25150000-9830782.89-736300-480000-150000+651190）。关于管理费的问题。陆明其主张南通三建公司在案涉工程的建设过程中，无人参与管理，主张不应交纳管理费的观点，根据该院从芜湖市城建档案馆中调取案涉工程的相关材料，可以证明南通三建公司参与了案涉工程的管理，对于陆明其的该项主张，该院不予支持。但双方约定的10.5%的管理费、税金，明显过高，为平衡双方利益，该院酌情调整为8%。对于截至2019年10月10日南通三建公司已实际收取和未收取的管理费，本案不再理涉。综上，鉴于施工总承包合同约定的五年保修期已届满，南通三建公司怠于向发包人催要剩余工程款及结算质保金，且南通三建公司违法将案涉工程转包于陆明其的事实，南通三建公司在扣除8%的税金和管理费后，应立即支付陆明其案涉拖欠工程款为4145483.95元[4560743.42×（1-8%）-（480000+150000）×8%]。（三）关于陆明其主张的利息损失。本案中，陆明其作为案涉工程的实际施工人，向承包人的南通三建公司主张自工程竣工验收之后至实际支付时止拖欠工程款的利息，所依据的理由为双方之间签订的内部承包协议为无效合同。然而根据南通三建公司与发包人签订的施工总承包合同，发包人没有按照与南通三建公司达成的支付工程款的期限支付剩余的工程款，因此，根据公平原则，本案陆明其的利息损失应参照发包人向承包人支付工程款进度（详见附件1）和约定的期限，以拖欠的工程款为基数按照中国人民银行同期银行贷款基准利率予以计算。陆明其主张在2019年8月20日前按年利率4.75%计算，2019年8月20日后按4.65%计算，未超过中国人民银行同期贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心发布的利率标准，该院予以支持。截至2014年8月7日，案涉工程全部竣工交付发包人使用之日，发包人已向南通三建公司支付了案涉工程款为21793646元（含抵房款），对比发包人与承包人支付工程价款70%的约定，尚欠陆明其工程款6385999.42元（40256636.31×0.7-21793646）。经计算至陆明其起诉之日止，陆明其该阶段的利息损失为445363.67元。（详见附件2）截至2018年11月2日，案涉工程决算一年期满时，发包人已向南通三建公司支付的案涉工程款为34144946元（含抵房款），对比发包人与承包人支付工程价款95%的约定，尚欠陆明其工程款4098858.49元（40256636.31×0.95-34144946）。经计算至陆明其起诉之日止，陆明其该阶段的利息损失为179831.68元。（详见附件3）截至2019年8月7日，案涉工程全部竣工交付满5年时，案涉工程已过质保期，承包人与发包人未就扣留的5%质保金进行结算，也未退给陆明其。经计算，至陆明其起诉之日止，案涉工程质保金的利息损失为61543.02元。（详见附件4）以上合计，截至陆明其起诉之日止，南通三建公司应支付陆明其工程款的利息为686738.37元（445363.67+179831.68+61543.02）。综上所述，南通三建公司应付陆明其工程款4145483.95元，利息686738.37元（截至2020年4月3日止），及至工程款实际付清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款条之规定，一审法院拟判决如下：南通三建公司于本判决生效之日起十日内给付陆明其工程款4145483.95元，利息686738.37元，合计4832222.32元，并支付自2020年4月4日起至实际清偿之日止的利息（以4145483.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费减半收取43583元，由陆明其负担24017元，南通三建公司负担19566元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、陆明其二审提供了其个人账户明细、拨付结算单、委托书，证明截至上诉之日，南通三建公司就涉案工程向陆明其支付工程款为31268843元。南通三建公司对上述证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。本院认为，上述证据不属于新证据，且与对账单数额不符，不能达到其证明目的。但从一审查明的情况来看，2019年10月10日对账单确认的数额除水电费外其他均包含10.5%的管理费，陆明其实际收到的工程款数额约为31268843元。二、依据南通三建公司提供的《芜湖绿地9#地块2#、6#楼工程款收取与管理费收取明细》2014年11月11日绿地公司支付工程款数额应为23293646元，一审计算错误，本院予以纠正。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为以下三点：一、一审法院认定南通三建公司按8%收取管理费是否正确；二、南通三建公司欠付陆明其工程款数额应如何确定；三、一审法院关于南通三建公司逾期付款利息的计算是否正确。关于争议焦点一、南通三建公司一审提交的竣工验收资料、社保缴费明细可以证明，其安排人员参与了涉案工程的竣工验收工作；从工程款的支付情况来看，发包人绿地公司的工程款是通过南通三建公司支付给陆明其的，故南通三建公司对于工程款亦进行了相应的财务监管。综上，足以证明南通三建公司对涉案工程进行了一定的管理，一审酌情支持南通三建公司按8%收取管理费（含税费）并无不妥，本院予以认定。关于争议焦点二、根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”具体到本案中，南通三建公司与陆明其签订的内部承包协议虽无效，但协议约定南通三建公司在收到业主支付项目工程款后代扣10.5%承包利润（费用包含营业税及附加、企业所得税、总包管理费……）属于工程结算条款，且南通三建公司对涉案工程尽到了一定的管理责任，故该条款约定有效。陆明其作为完全民事行为能力人，应当知道签署对账单所应承担的法律责任。2019年10月10日陆明其签署的对账单，明确收到工程款351717082.89元，视为双方对于2019年10月10日的工程款支付已经进行了结算，即使上述款项中包含管理费、亦是陆明其自愿给付，故一审对于该对账单之前南通三建公司是否收取和未收取管理费不再处理正确。关于陆明其上诉称南通三建公司以给付农民工工资为要挟让其签署对账单的上诉意见，本院认为首先，南通三建公司作为总承包人，其有义务解决好农民工工资支付问题；其次陆明其也无证据证明南通三建公司对其进行了胁迫，故对于其该点上诉意见，本院不予采纳。综上，一审认定南通三建公司欠付工程款数额扣除8%管理费后为4145483.95元正确，本院予以确认。关于争议焦点三、关于工程款逾期支付利息的问题。双方签订的内部承包协议第十条第二款约定，“如因发包人原因导致工程款未能及时支付的，乙方（陆明其）不要求甲方（南通三建公司）承担违约赔偿责任，由甲方配合乙方向发包人主张违约责任”即使该条款无效，陆明其作为违法承包人亦不能基于无效合同而获利，故一审法院以发包人逾期支付南通三建公司工程款的情况认定本案的逾期付款利息正确，本院予以维持。关于拖欠工程款金额扣除管理费税金按10.5%计算的问题，因合同约定南通三建公司扣除10.5%的管理费，且南通三建公司在2020年之前的工程款基本是按扣除10.5%的比例支付的，故一审据此计算利息并无不妥，本院予以确认。关于一审法院将2014年11月11日之前绿地公司已支付的工程款23293646元，错误的计算为21793646的问题。因利息=（拖欠工程款金额-扣除管理费税金后的金额）×利率×天数，而拖欠工程款数额=应付工程款金额-已付工程款金额，现一审法院将已付工程款金额计算减少，则必然导致拖欠工程款金额增加，从而导致利息增加，故该错误并不损害陆明其的利益，而南通三建公司对此未提出异议应视为其对该利息计算予以认可。鉴于陆明其诉请的工程款利息高于一审认定的数额，故本院对该利息数额不予变更。综上所述，陆明其的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53237元，由陆明其负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  宋喜萍二〇二〇年十一月二十七日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。