江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6327、6332号上诉人（原审原告、被告）：赵欣，男，1986年3月14日出生，回族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：池坚，江苏盛律律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：南京高速齿轮制造有限公司，住所地南京市江宁区侯焦路**（江宁高新园）。法定代表人：胡吉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：方星茹，女，该公司员工。上诉人赵欣因与上诉人南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高速齿轮公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11683、13076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵欣上诉请求：撤销一审判决第二项，改判高速齿轮公司向其支付2018年年终奖16392元。事实与理由：1.职工的劳动报酬包括奖金在内，一审法院对于年终奖系用人单位经营自主权范畴的认定，与法律法规相悖。2.赵欣在一审中提供了高速齿轮公司每年发放年终奖的银行流水，高速齿轮公司对此未予否认，只是强调因发放2018年度年终奖时赵欣已不在职故不予发放。3.一审法院关于赔偿金的认定是正确的。综上，请求二审法院支持赵欣的上诉请求，驳回高速齿轮公司的上诉请求。上诉人高速齿轮公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判高速齿轮公司不予支付赵欣违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：1.《员工信息登记表》明确载明赵欣的入职时间为2006年6月，同时也载明双方签订劳动合同时间（不含实习期）为2006年12月，该份劳动合同约定的期限是自2007年1月1日起至2007年12月31日止，可见赵欣自2006年6月进入高速齿轮公司时为实习性质而非正式员工，劳动关系的起算时间应该为2007年1月1日。2.因赵欣不享有2018年的年终奖金，一审法院计算赵欣离职前12个月的平均工资时，将2017年的年终奖纳入2018年的平均工资数额内，不符合相关法律规定且不具有合理性。3.赵欣离职前，经过高速齿轮公司培训仍工作效率低下、工作产出情况在同班组中成绩最差，基于此种不胜任工作的表现，高速齿轮公司在最后一期劳动合同到期后与其终止劳动关系具有依据。4.高速齿轮公司未收到赵欣2018年12月邮寄的要求续签无固定期限劳动合同的通知，一审法院据此认定高速齿轮公司违法终止劳动合同缺乏事实依据。5.高速齿轮公司过去对员工工作的奖励和激励方式有所不同，2015年至2017年连续发放年终奖与2018年年终奖没有关联，不应当作为发放2018年年终奖的依据，也不符合双方劳动合同中关于薪酬的约定。综上，请求二审法院支持高速齿轮公司的上诉请求，驳回赵欣的上诉请求。赵欣向一审法院提出诉讼请求：要求高速齿轮公司向其支付2018年年终奖金20000元及违法解除劳动合同的赔偿金112600.8元。高速齿轮公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令不支付赵欣违法解除劳动合同赔偿金。一审法院查明，赵欣于2006年进入高速齿轮公司从事操作工工作，双方签订劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年12月31日，高速齿轮公司自2006年8月起为赵欣缴纳了社会保险。2018年11月22日，高速齿轮公司向赵欣发出《劳动合同终止通知书》，载明：赵欣，你与本公司签订的劳动合同将于2018年12月31日届满，公司决定不再与你续订劳动合同，请你于2018年12月27日到人力资源部办理终止劳动合同手续。同年12月18日，赵欣向高速齿轮公司发出《通知》，载明：本期劳动合同期限将于2018年12月31日到期。经本人慎重考虑，决定与公司续签无固定期限劳动合同，请公司在接到本通知后立即着手安排续签劳动合同。此后，赵欣于2019年1月14日，向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求。仲裁委于同年4月24日作出宁宁劳人仲案字[2019]第624号仲裁裁决书，裁决：一、高速齿轮公司支付赵欣终止劳动合同赔偿金112600.8元；二、驳回赵欣其他仲裁请求。赵欣、高速齿轮公司均对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至一审法院。一审中，双方确认劳动合同于2018年12月31日终止。双方认可赵欣月平均工资为2925.83元（不含2018年2月发放的2017年度年终奖16860元）。赵欣提交的《员工信息登记表》载明：赵欣于2006年6月进入高速齿轮公司工作。高速齿轮公司对该登记表的真实性予以认可。上述事实，有劳动合同、仲裁裁决书、《员工信息登记表》、《通知》、《劳动合同终止通知书》、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，赵欣与高速齿轮公司之间的劳动合同成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于赵欣入职高速齿轮公司的时间，高速齿轮公司应当承担举证责任，高速齿轮公司主张赵欣的入职时间是2006年9月，但高速齿轮公司自2006年8月起已为赵欣缴纳社会保险，故赵欣实际入职时间应于2006年9月前，故对赵欣2006年6月入职的主张，一审法院予以确认。劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，赵欣自2006年6月入职，至2018年已连续工作满十年，且并无证据证明赵欣提出订立固定期限劳动合同或不签订劳动合同，故双方应当订立无固定期限劳动合同。高速齿轮公司未按法律规定与赵欣订立无固定期限劳动合同，反而以合同期满为由，终止与赵欣的劳动合同，该行为违反法律规定，应当向赵欣支付违法终止劳动合同赔偿金。解除前12个月的平均工资，应当包括工资、奖金等，因赵欣包含2017年度年终奖16860元计算的平均工资为4330.8元/月，双方确认劳动合同于2018年12月31日终止，故对赵欣主张支付违法终止劳动合同赔偿金112600.8元（4330.8元/月×13个月×2）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于2018年度年终奖，发放年终奖属于用人单位经营自主权的范畴，用人单位有权根据经营情况和员工表现决定是否发放，且赵欣并未提供证据证明年终奖为工资的固定组成部分或双方对年终奖的发放是有约定，故一审法院对赵欣主张年终奖的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第六十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、南京高速齿轮制造有限公司支付赵欣违法终止劳动合同赔偿金112600.8元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回赵欣其他诉讼请求；三、驳回南京高速齿轮制造有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，赵欣补充提交了下列证据：1.高速齿轮公司员工吴刚的个人账户对帐单，证明高速齿轮公司于2019年1月31日向该员工发放了奖金16781元。2.编号为1018156170925的EMS面单原件，证明赵欣向高速齿轮公司邮寄了解除通知，但因超过一年，已经无法查询物流记录。高速齿轮公司质证认为吴刚于2020年2月27日离职，年终奖在此前发放，且该员工离职前表现良好，符合发放年终奖的条件，该证据亦与本案无关；对EMS面单的真实性无法确认，只有蓝色的圆戳，没有快递公司的红色印章，且只有投递信息、没有收件信息，无法证明高速齿轮公司实际收到了该快递。本院认证如下：赵欣提供的证据1系案外人的年终奖发放记录，年终奖的发放与公司该年度业绩及该员工工作表现等各方面情况相关，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。赵欣提供的证据2为EMS面单原件，在无其他反证的情况下，本院对该面单原件予以采信，可以证明赵欣向高速齿轮公司发出《通知》的事实。双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.高速齿轮公司应否支付赵欣2018年年终奖；2.高速齿轮公司应否支付赵欣违法终止劳动合同赔偿金。本院认为，关于第1项争议焦点，年终奖属于非法定福利的奖励范畴，劳动者是否享受年终奖以及年终奖的具体数额，均由用人单位自行决定。赵欣未举证证明在双方劳动合同及公司规章制度中明确规定了年终奖的发放，高速齿轮公司提供的规章制度也载明公司将根据运营业绩以及员工表现，经公司考核后决定是否发放年终奖金，以此作为对员工过去工作的评价和对未来工作的激励，发放时间及发放标准亦由公司决定。因此，高速齿轮公司作为用人单位，有权自主决定年终奖发放的条件、数额、时间等具体事宜，赵欣主张高速齿轮公司应当向其支付2018年年终奖的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。赵欣于2006年6月入职高速齿轮公司，自此时起为高速齿轮公司提供劳动。高速齿轮公司以赵欣在2006年12月31日前处于实习期为由，认为用工之日为2007年1月1日的理由，不符合上述法律规定。因此一审法院认定赵欣2006年入职高速齿轮公司，且在高速齿轮公司连续工作已满十年，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，赵欣未明确提出订立固定期限劳动合同，故高速齿轮公司应当与赵欣订立无固定期限劳动合同，高速齿轮公司向赵欣发出不再续订劳动合同的通知，系违法终止劳动合同，应当支付违法终止劳动合同赔偿金。一审法院按照赵欣离职前十二个月实际发放的工资数额计算离职前平均工资的数额，并无明显不当。高速齿轮公司关于不应支付违法终止赔偿金，以及2018年2月发放的2017年年终奖不应作为平均工资计算基数的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，赵欣与高速齿轮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二○二○年九月二十七日书记员 王宇白