广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初263号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人纪俊佳，男，1991年12月23日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440××××××××××××215，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省汕头市龙湖区××××××××××××之二。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人纪燕銮，广东潮之荣律师事务所律师。广东省汕头市龙湖区人民检察院于2020年5月11日、同年9月16日以汕龙检一部刑诉[2020]126号起诉书、汕龙检一部刑补诉[2020]Z2号补充起诉决定书指控被告人纪俊佳犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察官黄丹霞出庭支持公诉，被告人纪俊佳及其辩护人纪燕銮到庭参加诉讼。本案经依法中止审理及恢复审理。现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：2019年12月20日，被告人纪俊佳经朋友纪某某介绍与被害人罗某某互加微信联系，后以帮助被害人罗某某变换到汕头市龙湖区夏桂埔小学工作为由，骗得被害人罗某某3000元。得手后，所得赃款被被告人纪俊佳挥霍。因被告人纪俊佳对被害人罗某某请托的事项没有办妥，在被害人罗某某多次追问下，被告人纪俊佳采用拖延、拒绝联系的方式躲避。被害人罗某某上门找被告人纪俊佳追讨，被告人纪俊佳的父母还了被害人罗某某2000元。2020年1月3日，被告人纪俊佳经朋友纪某某介绍与被害人朱某某互加微信联系，后以帮助被害人朱某某从江西省迁移驾驶证到汕头为由，骗得被害人朱某某2000元。得手后，所得赃款被被告人纪俊佳挥霍。因被告人纪俊佳对被害人朱某某请托的事项没有办妥，在被害人朱某某多次追问下，被告人纪俊佳采用拖延、拒绝联系的方式躲避。同月9日，被害人罗某某、朱某某向公安机关报案。同月中旬，被告人纪俊佳在无口罩货源的情况下，在汕头市龙湖区×××××××××巷永隆公寓1302房通过网上微信群（群名：鸥汀家族群）发布销售口罩的信息，诱骗他人向其付款购买。被告人纪俊佳以收取订金、货款为由，先后骗取被害人王某某、林某某、林某1、纪某1、吴某某、汤某某、方某某、黄某某、吴某1、纪某3等10人共计46900元。同年2月6日，公安机关根据线索抓获被告人纪俊佳，同时缴获手机2部。公诉机关认为，被告人纪俊佳以非法占有为目的，在预防、控制传染病疫情期间，利用互联网信息技术，发布虚假的销售用于预防、控制突发传染病疫情灾害用品的信息，骗取他人财物，数额巨大，又以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判令被告人纪俊佳退赔本案被害人的经济损失。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。被告人纪俊佳当庭辩称：1.我之前在美团做过代买口罩、眼药水的跑腿工作。疫情期间，我收取货款后因为口罩货源不足，没有及时退款给被害人。2.我当时已被公安机关抓获，故无法实施罗某某、朱某某的请托事项。被告人纪俊佳对公诉机关指控其行为构成诈骗罪表示不认罪。辩护人纪燕銮提出如下辩护意见：一、被告人纪俊佳的行为不符合电信网络诈骗犯罪的构罪特征。理由如下：1.从客观上看，被告人纪俊佳一开始发布口罩信息时并没有犯罪的主观故意；2.被告人纪俊佳在收到被害人货款后仍继续与被害人沟通口罩的事情，并未失联。二、被告人纪俊佳在履行买卖口罩合同的过程中，收受对方当事人给付的货款后逃匿，其行为应定性为合同诈骗罪。三、公诉机关指控被告人纪俊佳涉嫌诈骗罗某某、朱某某达不到数额较大，其行为不构成诈骗罪。四、被告人纪俊佳具有以下从轻、减轻的量刑情节：1.被告人纪俊佳到案后，如实供述自己参与的犯罪事实，且当庭表示自愿退赃；2.被告人纪俊佳没有犯罪前科，属初犯、偶犯，没有再犯罪的危险性。综上，辩护人建议法庭对被告人纪俊佳从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：1.2019年12月20日，被告人纪俊佳经朋友纪某某介绍与被害人罗某某互加微信联系，后以帮助被害人罗某某变换到汕头市龙湖区夏桂埔小学工作为由，骗得被害人罗某某3000元。得手后，所得赃款被被告人纪俊佳挥霍。因被告人纪俊佳对被害人罗某某请托的事项没有办妥，在被害人罗某某多次追问下，被告人纪俊佳采用拖延、拒绝联系的方式躲避。被害人罗某某上门找被告人纪俊佳追讨，被告人纪俊佳的父母还了被害人罗某某2000元。2.2020年1月3日，被告人纪俊佳经朋友纪某某介绍与被害人朱某某互加微信联系，后以帮助被害人朱某某从江西省迁移驾驶证到汕头为由，骗得被害人朱某某2000元。得手后，所得赃款被被告人纪俊佳挥霍。因被告人纪俊佳对被害人朱某某请托的事项没有办妥，在被害人朱某某多次追问下，被告人纪俊佳采用拖延、拒绝联系的方式躲避。3.同月中旬到月底，被告人纪俊佳在无口罩货源的情况下，在汕头市龙湖区×××××××××巷永隆公寓1302房通过网上微信群发布销售口罩的信息，诱骗他人向其付款购买。被告人纪俊佳以收取订金、货款为由，先后骗取被害人王某某、林某某、林某1、纪某1、吴某某、汤某某、方某某、黄某某、吴某1、纪某3等10人共计46900元。同年2月6日，公安机关根据线索抓获被告人纪俊佳，同时缴获手机2部。上述事实，有公诉机关提交的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、书证1.银行账户资金交易明细清单。证明：涉案银行账户资金的转账情况。2.手机微信聊天记录、微信及支付宝转账记录截图。证明：纪俊佳与被害人联系及收款的情况。3.公安机关扣押清单。证明：涉案作案工具的扣押情况。4.公安机关检查笔录。证明：涉案手机的检查情况。5.公安机关抓获经过。证明：纪俊佳到案的情况。6.公安机关户籍材料。证明：纪俊佳的身份情况。二、证人证言及相关辨认1.证人纪某某的证言及辨认：我与纪俊佳是远房亲戚，他经常跟我说他社会关系很好。2019年12月20日，我介绍纪俊佳给正在找工作的朋友罗某某，但是后来他们谈了什么我不清楚。同年12月30日，我朋友朱某某想把老家的驾驶证迁移到汕头，当时我和纪俊佳都在他位于龙湖区夏桂埔浦江路43号101的店里，他就让纪俊佳帮忙，但后来他们谈了什么我不清楚。后来，罗某某和朱某某都表示纪俊佳收了他们的钱但没有给他们办事，我就联系纪俊佳让他把钱退还给他们，但是他一直推脱。到了2020年1月8日19时许，他的电话就一直打不通。后来，我带罗某某到纪俊佳家里，纪俊佳的父亲替他还了罗某某2000元。纪某某对纪俊佳进行了辨认。2.证人刘某1的证言：我男朋友纪俊佳从2020年2月2日开始在网上卖口罩，我知道他在网上卖了两批口罩，第一批有把口罩发货给买家，第二批因卖家联系不上，没有发货给买家。三、被害人的陈述及辨认1.被害人罗某某的陈述：2019年12月20日，我老公曾九发跟纪某某在工作中闲聊提到我想换工作的事，纪某某说可以帮忙问一下。当天中午，纪某某打电话告诉曾九发称我的事可以办，曾九发将我的电话号码发给纪俊佳，后纪俊佳与我联系，称他可以把我介绍到夏桂埔学校上班，之前他有帮过其他人，保证我进到公立学校后和在编老师的待遇一样，三天就能办好，但要先花3000元人情费。我听后将3000元转给纪俊佳，到了晚上纪俊佳跟我说要加1000元，我不同意加钱。后他让我等到同年12月27、28日见面。到了12月28日，纪俊佳联系我说不见面了，要到2020年1月1日再见面。到了2020年1月1日，我们还是没有见面，我联系纪俊佳后说他找的人回家了，并表示当天晚上要先把3000元退还给我。后来，我还没有收到钱，过后我找他要钱他都是以各种理由推脱没有还。2020年1月8日开始，纪俊佳的电话打不通，我通过纪某某找到他家里但没找到他，他父母听闻我们报警后帮他还了我们2000元。2.被害人朱某某的陈述：2019年12月30日，我朋友纪某某知道我想把江西省的驾驶证迁移到汕头，就介绍了纪俊佳给我认识。纪俊佳加了我微信，让我给他转账3000元就可把我的驾驶证迁移到汕头，我先转了2000元给他，等拿到驾驶证后再把尾款1000元给他。2020年1月3日23时许，我通过微信转账1500元到他的微信，23时53分又通过支付宝扫码向他转账500元，之后他就以各种理由推脱没有办理，后来电话也打不通。3.被害人王某某的陈述：2020年1月30日，我经朋友林某某介绍在微信上添加了一个名为“招财猫的小爪爪”的人，对方自称能从广州购买证件齐全，符合国家标准的口罩，我想购买一批口罩用于捐赠，于是就约他见面。当日20时许，我按照他发的定位在汕头市龙湖区×××××××处出租屋跟他见面，他说有40000个口罩可以出售，我打算把40000个口罩全部买下，于是通过微信转账6000元给他作为定金。同年1月31日，他又联系我说有10000个独立包装的口罩，问我要不要，我说可以买下，他就到我位于汕头市龙湖区周厝塭东元南十横14号的公司找我商谈，我通过微信转账6000元给他作为定金。同年2月1日下午，我联系不到他，也没有收到口罩。我一共被骗了12000元。王某某对纪俊佳进行了辨认，并对其提交给公安机关的微信号截图及聊天记录、转账记录进行了辨认。4.被害人林某某的陈述及辨认：2020年1月30日，我朋友林某1说可以帮我买口罩，我就通过微信转账700元给林某1，后来我的亲戚朋友听闻此事让我帮忙买口罩，林某1告诉我她是从别人处购买的，并将微信号“招财猫的小爪爪”推送给我，我加了对方的微信后他告诉我还有口罩可以卖，我再向他追加购买14000个独立包装的普通医用外科口罩（每个1.3元）和300个N95型口罩（每个8.5元），我于2020年1月30日和31日分7笔通过微信转了一共17350元给对方。2020年1月31日17时30分许，我就再也联系不到对方，也没有收到口罩。林某某对其提供给公安机关的微信聊天记录截图、转账记录进行了辨认。5.被害人林某1的陈述及辨认：2020年1月30日9时左右，我通过手机微信看到“鸥汀饮食群”有人在发布贩卖口罩的信息，与他通过微信添加为好友，他的微信号为JUN317211733，昵称为“招财猫的小爪爪”，我询问口罩价格后向他下单，总共订了2500个口罩，通过微信转账1350元定金给他，他说第二天给我发货，但后来他又跟我说货到丰顺过不了关，可能要到第三天才到，到了后天又说有麻烦过不了关，就这样一直拖，最后他就失联了。林某1对其提供给公安机关的微信聊天记录截图、转账记录进行了辨认。6.被害人纪某1的陈述及辨认：2020年1月30日，我在微信群加了微信名为“招财猫的小爪爪”的人，后来我知道他是我同校的同学纪俊佳。同月31日13时左右，我向纪俊佳购买了600个口罩，通过微信转账840元给他，他称同年2月1日可以拿到货，但当天晚上我找他拿口罩，他就没有回我信息，也联系不上他，我总共被骗了840元。纪某1对纪俊佳进行了辨认。7.被害人吴某2、汤某某、黄某某、方某某、纪某3、吴某1的陈述及辨认。上述被害人被骗的过程与被害人林某1、纪某1的被骗的过程基本一致，均是通过微信群或他人介绍添加被告人纪俊佳的微信，向被告人纪俊佳支付货款后没有收到口罩，最后联系不到被告人纪俊佳。被害人吴某2、汤某某、黄某某、方某某、纪某3、吴某1分别向被告人纪俊佳转账6600元、3630元、1050元、2100元、1560元、420元。吴某1、纪某3、方某某、黄某某、吴某某对提交给公安机关的微信聊天记录截图及相关转账记录截图进行了辨认。四、公安机关现场平面示意图、检查笔录、现场照片。证明：案发现场及涉案手机勘验、检查的情况。五、被告人纪俊佳的供述、辩解及辨认：我从2019年8月份开始通过平台上充值账号进行网络赌博，每次充值数额在几百元到一千、二千元不等，到2020年1月30日我已赌了几个月，总共输了30万元左右。2019年12月份，纪某某介绍罗某某来找我说要我帮她换到夏桂埔小学去工作，我说要3000元介绍费，当时我们没有见面，只是互相加微信联系，收到钱后，因我不认识夏桂埔小学的校长，就找了一名不在该校上班的社会人员帮忙，最后达不到罗某某的要求，所以办不成。纪某某还介绍朱某某找我帮他把驾驶证迁移到汕头，我们当时互相加微信进行联系，朱某某通过微信及支付宝转账共2000元给我，我有向社会上的一名老板问过这件事，但事情还在进行中，过后我就被公安机关抓了。我不知道我委托办事的人的真实姓名，我有留他的电话号码，但没有标注姓名，我没有把钱还给罗某某、朱某某。后来，罗某某到我家中要求退钱，我父亲退了她2000元。2020年1月份中旬，我在微信群（鸥汀家族群）里发布消息，说我手头有口罩可以出售，想买的可以联系我。后疫情严重外面买不到口罩，我就想到先让客户打钱，然后用客户的钱去买口罩贩卖获利，我之前联系一个卖口罩的，但是对方说要1万个起卖，价格也很高，我没有本钱根本做不了。同年1月30日、31日，我收了大量客户的钱后怕出事，就把钱用于网络赌博，如果赢了就把钱退还给那些受害者，但是赌博网站也是诈骗，我赢了但账户被拉黑，充值的钱全被骗。同年2月1日，我到派出所报警，还偷偷录了民警受理案件的视频发给客户，骗他们说口罩被扣，现在警方在处理，想以此逃避。根据公安机关在我手机微信中恢复调取的数据，在2020年1月30日至1月31日期间，我向微信名为“老牌富兴小食”的人（王某某）虚假贩卖50000个口罩，分三笔收取对方共12000元定金，向微信名为“希望之猪童装店”的人（林某某）贩卖口罩14000个，N95口罩300个，分七笔收取对方共17350元，向微信名为“A暖香槟”（林某1）的人虚假贩卖2500个口罩，分三笔收取对方共1350元定金，向微信名为“纪建发”（纪某1）的人虚假贩卖600个口罩，收取对方840元定金，向微信号为“fooldong88”（吴某某）的人虚假贩卖10200个口罩，分三笔收取对方共6600元定金，向微信名为“右手边的幸福”（汤某某）的人虚假贩卖6300个口罩，分两笔收取对方共3630元定金，向微信名为“方某某”（方某某）的人虚假贩卖1500个口罩，收取对方2100元定金，向微信号为“linshaofen3153”（微信号为林少芬所有，实际被害人为黄某某）的人虚假贩卖175个口罩，分三笔收取对方1050元定金，向微信名为“洛洛”（吴某1）的人虚假贩卖300个口罩，收取对方420元定金，向微信名为“纪小花”（纪某3）的人虚假贩卖1200个口罩，收取对方1560元定金。我总从以上10名被害人处，共骗取46900元。诈骗来的赃款，一部分花费了，一部分用于看病，一部分被我拿去赌博了。微信昵称“招财猫的小爪爪”、“SOMUNS”这两个微信号一直是我在使用，诈骗所用也是这两个微信号。纪俊佳对涉案的微信号截图及聊天记录、资金转账截图、支付宝转记录截图进行了辨认。综合本案的证据，本院作如下评析：一、关于本案的定性。公诉机关指控被告人纪俊佳的行为构成诈骗罪，而辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪。合同诈骗罪与诈骗罪关键区别在于行为人是否是在正常的经济行为通过经济合同实施诈骗。从主观方面上看，本案被告人纪俊佳在侦查阶段多次供述其案发前已参与网络赌博后负债，在案发时被告人纪俊佳以变换工作、迁移驾驶证等为由，骗取被害人罗某某、朱某某钱款，但其却无法交代何时何地向何人请托事项，反而在收取上述二名被害人钱款后采取拖延时间、不接电话等手段予以逃避；其又在未取得口罩货源，不具备相关医疗耗材销售资质的情况下，通过网络发布销售口罩的虚假广告吸引各被害人大量订购，在收取被害人钱款后用于网络赌博或其他个人开支，又以拍摄在派出所的视频谎称口罩被扣、删除微信聊天记录、不与被害人联系等方式逃避各被害人的追讨货物。可见，被告人纪俊佳主观上有非法占有的目的。从客观方面上看，被害人罗某某、朱某某是基于对被告人纪俊佳虚构其有社会关系可以办理请托事项而向其支付钱款。被告人纪俊佳在案发前并非从事口罩生产、销售业务，在疫情期间，利用口罩资源紧缺，被害人急需口罩的心里，采取虚构其有大量口罩的事实，骗取被害人的货款后用于赌博消费。被告人纪俊佳的上述行为特征不属于在正常经济活动中利用合同实施诈骗。综上，被告人纪俊佳在本案的行为符合诈骗罪中以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，使被害人信以为真而交出财物的犯罪构成，故被告人纪俊佳的行为应认定为诈骗罪。二、关于被告人纪俊佳骗取被害人购买口罩货款的行为是否属于电信网络诈骗的认定。电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。即电信网络诈骗与普通诈骗的主要区别：第一，实施诈骗的方式不同。前者主要是通过虚拟的网络或电话等非接触的方式对被害人实施诈骗，后者主要是通过面对面对被害人实施诈骗；第二，针对的对象范围不同。前者犯罪的主要对象范围为不特定人员或群体，后者一般是具体特定的对象。本案中，被告人纪俊佳利用微信群发布虚拟口罩货源等信息，其针对的对象是微信群中不特定的成员，符合电信网络诈骗的特征，应认定为电信网络诈骗。本院认为，被告人纪俊佳以非法占有为目的，利用电信网络发布虚假信息及采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人纪俊佳犯诈骗罪的罪名成立。鉴于被告人纪俊佳在全国防控突发传染病疫情期间，假借销售防疫用品的名义诈骗他人财物，依法应从重处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于被告人纪俊佳当庭的辩解及辩护人提出的辩护意见。经查，被告人纪俊佳当庭的辩解及辩护人提出的第一、二、三项辩护意见，与事实及法律依据不符，本院不予采纳；被告人纪俊佳多次实施诈骗，且诈骗数额巨大，对被告人纪俊佳应当判处有期三年以上刑罚，故辩护人关于对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实及法律依据不符，本院不予采纳；其余辩护意见，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。综上，本院根据被告人纪俊佳犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告人纪俊佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月6日起至2024年8月5日止。罚金应从本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、责令被告人纪俊佳退赔被害人罗某某1000元、被害人朱某某2000元、被害人王某某12000元、被害人林某某17350元、被害人林某11350元、被害人纪某1840元、被害人吴某某6600元、被害人汤某某3630元、被害人黄某某1050元、被害人方某某2100元、被害人纪某31560元、被害人吴某1420元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴文州人民陪审员  谢懿英人民陪审员  林松练二〇二〇年十一月二十五日法官 助理  汤仰聪书 记 员  刘洁婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。第十八条本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。