天津市宁河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0117刑初727号公诉机关天津市宁河区人民检察院。被告人林建军，男，1990年5月2日出生，汉族，福建省安溪县人，小学文化，无业，住福建省安溪县。2019年5月8日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月14日被天津市公安局宁河分局取保候审，2019年9月12日经天津市宁河区人民检察院决定取保候审，同年12月20日经本院决定取保候审。现在居住地候审。被告人林进良，男，1977年5月14日出生，汉族，福建省安溪县人，小学文化，无业，住福建省安溪县官。2018年9月29日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；2019年5月8日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十一万五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月14日被天津市公安局宁河分局取保候审，2019年9月12日经天津市宁河区人民检察院决定取保候审，同年12月20日经本院决定取保候审。现在居住地候审。天津市宁河区人民检察院以津宁检一部刑诉〔2019〕413号起诉书指控被告人林建军、林进良犯诈骗罪，于2019年12月20日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院受理后，于2020年2月3日转为普通程序审理，天津市第三中级人民法院于2020年4月27日批准延长审理期限三个月。2020年5月22日因疫情防控需要中止审理，同年10月28日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市宁河区人民检察院检察官吕保良出庭支持公诉，被告人林建军、林进良到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市宁河区人民检察院起诉书指控：2018年4月1日至4月7日，天津市宁河区岳龙镇的张某被人利用网络以参与赌博网站活动需向对方提供的账户转账为由被诈骗人民币共计67万元，后被告人林建军、林进良于2018年4月间，明知他人实施诈骗活动，为非法获利，多次持他人的银行卡，到安溪县及周边多个银行ＡＴＭ机领取同案犯诈骗的上述钱款，其中林建军帮助领取诈骗款合计40万元、林进良帮助领取诈骗款合计20万元，林建军从中获利4000元，林进良从中获利2000元。案发后，被告人林建军、林进良被传唤到案；到案后，均如实供述了自己的罪行。公诉机关为证明上述事实当庭出示了书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录及照片、视听资料及电子数据等证据。公诉机关认为被告人林建军、林进良的行为已构成诈骗罪，建议判处林建军有期徒刑十年至十一年，并处罚金；建议判处林进良有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人林建军、林进良对公诉机关的指控的事实及罪名没有异议，但认为公诉机关量刑过重。经审理查明：2018年4月1日至7日，天津市宁河区岳龙镇的张某被人以参与赌博网站活动需向对方提供的账户转账为由骗取人民币共计673050元（以下币种同）。被告人林建军、林进良为非法获利，明知他人实施诈骗活动，仍在他人指使下于2018年4月6日至7日使用多张非本人身份证明开立的银行卡到安溪县及周边多个银行ＡＴＭ机领取上述钱款。其中林建军帮助取现40万元，从中获利8000元；林进良帮助取现20万元，从中获利4000元。案发后，被告人林建军、林进良被公安机关传唤到案，如实供述了自己的罪行。另查，被告人林建军、林进良患有重症尿毒症。林进良因犯诈骗罪2018年12月10日被福建省安溪县人民法院决定暂予监外执行（期限自2018年12月10日起至2028年12月9日止）。上述事实，有经当庭举证、质证、本院予以认证的立案决定书、案件来源、抓获经过、居民信息表、户籍证明、刑事判决书、疾病证明书、血液透析治疗记录单、ＡＴＭ机交易流水、银行卡交易明细、微信号信息、支付宝账户信息及转账记录、聊天记录截图、认罪认罚具结书等书证，被害人张某陈述，被告人林建军、林进良供述和辩解，电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、辨认笔录及照片，监控录像机同步录音录像等证据在卷证实，足以认定。本院认为，被告人林建军、林进良明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人将诈骗所得进行取现，其行为均已构成诈骗罪。其中林建军诈骗数额为40万元，曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，再次实施电信网络诈骗犯罪，数额接近“数额特别巨大”，应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他特别严重情节；林进良诈骗数额为20万元，应当认定为诈骗数额巨大。以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院对公诉机关的指控予以支持。林建军在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与原判刑罚依法实行数罪并罚。林进良在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。林建军、林进良到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。林进良曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，再次实施电信网络诈骗犯罪，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议在法定刑幅度之内，量刑适当，且二被告人已签署了认罪认罚具结书，故本院对二被告人认为公诉机关量刑过重的辩解意见不予采纳，对公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销福建省安溪县人民法院（2019）闽0524刑初317号刑事判决书对被告人林建军判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元中的缓刑部分；被告人林建军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。上述罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人林进良犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；与原判有期徒刑十年三个月、并处罚金人民币三十一万五千元并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十九万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。上述罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人林建军违法所得40万元、被告人林进良违法所得20万元予以追缴，退赔被害人张某。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  马会丽审判员  曹 铁审判员  张妮娜二〇二〇年十二月九日书记员  张 青附本裁判文书依据的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4．在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；……（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。