安徽省芜湖市繁昌区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0222民初216号原告：刘勇，男，1969年12月23日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。原告：霍宗姚，男，1972年8月3日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。两原告共同委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：张怀周，男，1964年11月19日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，系工程现场负责人。被告：繁昌县璟泰居房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码91340222560667380D。法定代表人：张爱东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。原告刘勇、霍宗姚与被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司（以下简称璟泰居房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人王元萍、张怀周，被告委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘勇、霍宗姚向本院提出以下诉讼请求：1、依法判令被告立即提供峨溪豪庭1#、2#、3#、4#、8#、12#、会所、5#、6#、13#及地下车库分包工程结算价明细和合同，支付原告总包服务费约3042248.55元，并自2017年1月16日起承担同期银行贷款利息至付清款项之日止（如被告不提供则委托造价鉴定机构对分包工程造价进行鉴定并以鉴定结果为准）；2、判令被告承担本案诉讼费用及其他相关实际支出费用。庭审中变更诉讼请求为：1、依法判令被告立即提供峨溪豪庭1#、2#、3#、4#、8#、12#、会所、5#、6#、13#及地下车库分包工程结算价明细和合同，支付原告总包配合服务费约3212277.5元，并自2017年1月16日起承担以LPR标准至付清款项之日止利息；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费3900元、鉴定费33500元。事实和理由：2011年4月9日，原告以安徽省广贤建筑安装工程有限公司的名义与被告对其已施工建设的“峨溪豪庭”项目签订《建设工程施工承包补充协议》。协议对工程概况、承包方式及范围、定额依据及结算办法、工程款支付、履约保证金及返还、违约责任等作了详细约定。2011年4月11日，原告与被告、安徽省广贤建筑安装工程有限公司签订三方《协议书》，约定安徽省广贤建筑安装工程有限公司按其与原告签订的《内部承包协议》约定将工程款按时支付给原告的内容。2013年4月28日，被告又与安徽省广贤建筑安装工程有限公司对具体工程取费事项签订《补充协议》。在此之后，安徽省广贤建筑安装工程有限公司因为其自身管理不善，账户被冻结，致使原告不能支取工资及材料费用，为避免被告工程项目受到影响，2014年4月20日，原告与被告、安徽省广贤建筑安装工程有限公司共同签订《协议书》，约定对以上签订的所有协议终止履行，安徽省广贤建筑安装工程有限公司无权再向被告主张该工程的债权请求，并对已完工程款委托被告直接支付给原告，未完的工程由原告与被告另行选定的施工总承包单位重新签订内部承包协议。之后，原告与被告选定的总承包单位重新签订了《内部承包合同》，合同约定工程范围、承包方式、管理费的收取等内容。2015年8月30日，原告对己承建的工程全部完工，并验收合格。后原告将工程相关材料交付被告，并多次要求被告对合格工程进行审计决算并支付剩余工程款，但被告一直拖延，故原告以实际施工人身份于2017年1月16日向贵院诉讼要求支付剩余工程款。经过芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终197号民事判决书终审判决，认可原告实际施工人的事实，对原告要求的未付工程款及返还保证金的诉求予以支持，但对原告主张总包服务费因被告不予配合提供分包结算价款材料且不认可鉴定机构的计算结果，要求原告另行起诉。原告认为，被告在工程竣工验收五年多时间拒不提供分包合同价并结算总包服务费，属恶意拖欠的行为，导致原告利益受到巨大损失。综上，为维护原告的合法权益，恳请法院依法判令被告及时履行支付总包服务费的义务。原告刘勇、霍宗姚向本院提交下列证据：1、身份证复印件、企业登记信息复印件一组；2、建设工程施工承包补充协议复印件一份；3、广贤内部承包协议复印件一份；4、补充协议复印件一份；5、协议书复印件一份；6、合肥大圩公司内部承包合同复印件一份；7、芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终197号民事判决书复印件一份；8-1、总包配合分包项目明细及总包取费说明复印件，8-2、部分分包合同及约定复印件，8-3、分包工程进度款申请表及审批表复印件，8-4、对原告无分包合同部分估算的配合取费一览表复印件一组；9、司法鉴定意见书、发票原件一组；10、发票复印件一份。璟泰居房地产公司辩称，1、关于原告的诉请，原告在2020年1月13日起诉时诉讼请求是总包服务费，现在要求的是总包配合服务费，不是一个概念；2、总包服务费只在2011年4月9日的协议上出现，之后的协议上没有该表述。该协议在2014年4月20日已经终止了。被告认为原告没有约定总包服务费的情况下主张权利，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回原告关于总包服务费的全部诉讼请求。璟泰居房地产公司未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的购买诉讼财产保全责任保险发票的证明效力，本院不予确认，因为原告提出诉讼财产保全，只能就法院收取的对自己合理部分的保全费用要求被告负担，不能因提供财产担保而产生的其他费用要求被告负担。本院经审理认定事实如下：2011年4月9日，原告以安徽省广贤建筑安装工程有限公司的名义与被告对其已施工建设的“峨溪豪庭”项目签订了《建设工程施工承包补充协议》。协议对工程概况、承包方式及范围、定额依据及结算办法、工程款支付、履约保证金及返还、违约责任等作了详细约定，并确定了总包管理服务费：由发包方指定分包给第三方承建的工程，总包单位按工程造价的3%收取的施工配合服务费及总包费。总包管理服务的内容包括承担以下工作及费用：对发包方指定分包工程留洞、补眼（包括门窗边灌浆收口、暗装设备箱体及煤气穿楼板洞口修补等）、预埋、收边、收口、每栋楼提供水电供应点、现场保卫防火防盗工作、分包单位用水用电、利用总包单位的脚手架和垂直运输机械、为分包单位安排并提供临时办公及提供库房场地、承担施工现场围墙工程及垃圾清运费用，负责甲供材料、设备质量、数量验收、并负有保管、场内运卸责任，小区内必有的道路硬化，影响进度施工降效费、分包项目及甲供材料及设备的成品保护直至竣工验收等工作及所需要的费用。2011年4月11日，原告与被告、安徽省广贤建筑安装工程有限公司签订三方《协议书》，协议约定：安徽省广贤建筑安装工程有限公司按其与原告签订的《内部承包协议》约定，及时将工程款转给原告的内容。2013年4月28日，被告又与安徽省广贤建筑安装工程有限公司对具体工程取费事项签订了《补充协议》，《补充协议》第二条约定：“未开工工程的取费：在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率增加2%进行结算”。在此之后，安徽省广贤建筑安装工程有限公司因为其自身管理不善，账户被冻结，致使原告不能支取工资及材料费用，为避免被告工程项目受到影响，2014年4月20日，原告与被告、安徽省广贤建筑安装工程有限公司共同签订《协议书》，约定对以上签订的所有协议终止履行，安徽省广贤建筑安装工程有限公司无权再向被告主张该工程的债权请求，并对已完工程款委托被告直接支付给原告，未完的工程由原告与被告另行选定的施工总承包单位重新签订内部承包协议。之后，原告与被告选定的总承包单位重新签订了《内部承包合同》，合同约定工程范围、承包方式、管理费的收取等内容。2015年8月30日，原告对己承建的工程全部完工，并验收合格，后原告将工程相关材料交付被告，并多次要求被告对合格工程进行审计决算并支付剩余工程款，但被告一直未付，故原告以实际施工人身份于2017年1月16日向本院诉讼要求支付剩余工程款。经过芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终197号民事判决书终审判决，认可原告实际施工人的事实，对原告要求的未付工程款及返还保证金的诉求予以支持。原告主张总包服务费，因原、被告双方在上次诉讼中因鉴定机构上海中世建设咨询有限公司未能就鉴定意见中总包服务费数额的计算依据、计算方法、标准及理由作出具体说明，故法院要求原告另行起诉。结合安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初176号民事判决书及安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终197号民事判决书认定的事实，峨溪豪庭I期1#、2#、3#楼及会所工程分包工程总包服务费计取16.9%，II期4#、8#、12#楼及III期5#、9#、13#、地下室工程分包工程总包服务费计取18.4%。2020年7月9日本院委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所对峨溪豪庭分包工程总包服务费进行了鉴定，2020年9月21日作出了司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、根据2011年4月9日安徽省广贤建筑安装工程有限公司的2020年7月9日名义与被告签订《建设工程施工承包补充协议》约定分包工程总包服务费计取为3%，其计价为493073.43元，根据2013年4月28日原、被告及安徽省广贤建筑安装工程有限公司签订的《补充协议》约定费率计算，分包工程总包服务费为2719204.08元。在庭审中查明：总包服务费与总包配合服务费是同一概念，建设工程上规范用语是总包配合服务费，建设工程市场上有时说总包费、配合费等。后璟泰居房地产公司未能及时履行给付总包配合服务费的义务，刘勇、霍宗姚为主张权利，于2020年1月13日诉至本院。本院认为，璟泰居房地产公司以内部承包方式将案涉工程承包给刘勇、霍宗姚施工，系违法分包行为，双方签订协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。1、原告要求被告支付总包配合服务费3212277.5元诉讼请求，本院只能部分支持。依据芜湖平泰建筑工程造价师事务所对峨溪豪庭分包工程总包服务费鉴定意见，本院确认总包配合服务费为2719204.08。另外，根据双方合同约定，由被告收取原告工程总价7.01%的税金及管理费（税金占5.51%，管理费1.5%），被告应收取原告税金及管理费为2719204.08元×7.01%=190616.21元，两比后被告实际应给付原告2719204.08元-190616.21元=2528587.87元，并承担自2017年1月16日起至付清款项之日止的利息；2、原告要求被告承担保全保险费3900元诉讼请求本院不予支持，因为原、被告双方对该笔费有既没有约定，也没有法律明确规定；3、被告要求驳回原告关于总包服务费的全部诉讼请求的辩解意见本院不予支持，因为2013年4月28日，被告与安徽省广贤建筑安装工程有限公司对具体工程取费事项签订《补充协议》，其中第二条约定“未开工工程的取费：在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率增加2%进行结算。”双方虽约定如因乙方违约导致施工承包终止或乙方中途停工，该补充协议第二条不执行，但从璟泰居房地产公司、安徽省广贤建筑安装工程有限公司、刘勇、霍宗姚于2014年4月20日签订的协议书来看，各方并未在协议书中明确解除该协议系因安徽省广贤建筑安装工程有限公司违约所致，也未明确安徽省广贤建筑安装工程有限公司应当承担的违约责任，且璟泰居房地产公司也未提交各方合意解除关于综合费率增加2%进行结算的证据，故综合费率增加2%进行结算的约定确定工程价款，符合法律规定，给付总包配合服务费系双方约定，不违反法律规定。本案中，案涉工程业已完工，刘勇、霍宗姚要求璟泰居房地产公司给付所欠总包配合服务费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘勇、霍宗姚工程款（总包配合服务费）2528587.87元及利息（以2528587.87元为基数，自2017年1月16日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日至款付清日期间，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘勇、霍宗姚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31138元，保全费5000元，共计36138元（原告已预交），原告刘勇、霍宗姚负担案件受理费6820元、保全费1100元，被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司负担案件受理费24318元、保全费3900元；鉴定费33500元，原告刘勇、霍宗姚负担7130元，被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司负担26370元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审 判 长  朱品波审 判 员  周文革人民陪审员  雷 军二〇二〇年十一月十日（代印章）书记员程蕾附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。