内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民事判决书（2020）内0702民初80号原告：李文广，男，个体工商户，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：于浩，长春市九台区营城法律服务所法律工作者。被告：江西中富建筑工程有限公司。法定代表人：龚良斌，董事长。委托诉讼代理人：王振祥，内蒙古通宝律师事务所律师。被告：刘万友，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原告李文广与被告江西中富建筑工程有限公司（以下简称中富公司）、刘万友建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序于2020年7月2日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年10月14日再次公开开庭审理了本案。原告李文广的委托诉讼代理人于浩，被告中富公司的委托诉讼代理王振祥，被告刘万友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文广向本院提出诉讼请求：中富公司给付李文广工程款80万元，并按照日5‰支付自2019年4月2日至实际给付之日止的利息。事实与理由：李文广与中富公司于2018年6月26日签订了内蒙公路发展项目哈克客运站建筑工程施工合同，李文广按照合同约定完成了相应工程量。中富公司于2019年4月22日向李文广出具工程结算单。现哈克客运站已投入使用，但中富公司至今未给付剩余的80万元工程款。中富公司辩称，1、涉案工程是中富公司通过招投标程序承包的，该工程中富公司以内部承包形式交由刘万友组织施工。双方于2017年7月签订江西中富工程项目内部承包合同。涉案工程的工程款截止到2019年的12月18日，建设单位分十笔支付给中富公司6 276 965.11元，中富公司已经支付给刘万友5 809 828.29元。2.李文广从未与中富公司签订过任何合同，李文广提交的合同中，甲方盖章处的项目章，中富公司从来没有刻制过，也没有授权任何人刻制。3.中富公司从来没有向李文广出具工程结算单，李文广提交的结算单中没有中富公司的签章。4.涉案工程至今没有竣工验收，更谈不上交付使用。李文广诉中富公司既没有事实依据，也没有法律依据，应当对其起诉予以驳回。刘万友辩称，中富公司给刘万友出具过授权委托书，中富公司委托刘万友代理建设涉案工程。项目部印章是刘万友私自刻的，该印章不是公章，是针对涉案工程的印章。对于欠李文广的工程款，刘万友只知道大概数字，结算单中写明工程款在全部工程验收合格后结清，在结算单中列明了李文广未完成的工程，已完成的工程量没有异议。对于没完成部分，刘万友组织其他人员施工花费32万。李文广就其诉讼主张向本院提交了如下证据：1.中富公司与李文广签订的建筑工程施工合同，证明工期自2017年9月17日起至2018年10月15日止，工程款的支付方式是主体封顶时中富公司支付合同款的75%，工程交工后27天内支付合同款的25%，工程是否验收与李文广无关，违约责任中明确约定了日5‰的违约金。经质证，中富公司认为合同中甲方印章名称是江西中富建筑工程有限公司内蒙古××路，该印章既不是中富公司加盖，也不是中富公司依法备案刻制的，中富公司没有授权任何人刻制，故对该证据不予认可。刘万友对该证据无异议，合同中的签字是刘万友签的，印章就是刘万友自己刻制，没有经过中富公司同意或授权。本院认为，该证据中加盖的中富公司印章为刘万友为施工而私自刻制，但刘万友在涉案工程的施工现场实际组织人员施工，该合同能够约束刘万友与李文广，至于能否约束中富公司将结合其他证据综合认定。2.工程结算单，证明李文广未完成的工程经刘万友及中富公司同意已经扣除，已完成部分的工程量为1 863 700元整，李文广已收到883 700元，剩余80万元未结算。结算单上已经说明经甲方同意交工才出具的结算单，至于验收是甲方和中富公司的责任，与李文广无关。经质证，中富公司认为结算单中没有中富公司的签字盖章不予认可。就证据的内容来看，李文广也是认可在全部验收合格后全部结清工程款。刘万友对该证据无异议。未完成的工程应该继续履行，在未完成的第六项可以看出扣除10万元，工程完毕后剩余返还，在扣除金额后不足以完成的，应当追加工程款。本院认为，该证据为刘万友向李文广出具，能够反映出李文广的施工内容和工程量，对证据予以确认。3.授权委托书，由中富公司的法定代表人授权刘万友，该份证据间接证明了刘万友是哈克客运站项目的负责人。经质证，中富公司对其真实性认可，但对证明目的不予认可。从授权委托书的内容来看，授权刘万友办理涉案工程与业主方进行技术交流，并承担相关法律后果。已经明确委托非经济类委托，经济类事宜中富公司不予认可。所以说这份证据证明不了刘万友的行为应由中富公司来承担。刘万友对该证据无异议。本院认为，授权委托书为中富公司出具，对其真实性予以确认。中富公司针对其抗辩主张向本院提交以下证据：1.2017年7月中富公司与刘万友签订的书面协议书，证明中富公司承包涉案工程后又发包给了刘万友，第二条承包方式约定刘万友负责工程项目实施的全过程，并自投资金、自担风险、自负盈亏、独自承担施工合同中约定的承包人的一切经济和法律责任。经质证，李文广认为在合同中的附件中确定刘万友是涉案工程的项目负责人，不属于建筑法、合同法、建设工程管理条例规定的工程转包人，刘万友个人无权承包此项目。而该合同中明确约定资金必须继续进入甲方指定账户，再由中富公司财务转入内蒙古分公司，该份合同可以证明刘万友是中富公司的下属项目部的负责人，属于公司内包行为。根据公司法相关规定，法人内设机构和分支机构不具有独立人格，法人对内设机构或分支机构的行为负责，内设项目部承包和分公司承包在法人负责范围内。刘万友对该证据不认可，此份合同是刘万友去公司后签完，之后中富公司将该合同邮寄回来，当时刘万友没带回来。此合同是在刘万友进入施工现场一个多月后签订的。本院认为，该证据为刘万友与中富公司之间签订，能够反映出双方之间的合同约定，本院对其真实性予以确认。2、银行电子回单，证明2018年1月8日至2019年12月18日止涉案工程的建设单位分十笔支付中富公司工程款6 276 965.11元。经质证，李文广对证据的真实性无异议，该份证据证实了中富公司与刘万友签订合同中财物管理一项的真实性，符合法律规定，也间接证实了刘万友只是项目负责人。刘万友对证据没有异议，以转账记录为准。3、中富公司转账给刘万友的转账凭证，证明中富公司转账给刘万友7笔，合计2 681 081.10元；罗志刚经手转刘万友8笔，合计2 324 546.65元；罗志刚经手转翟丽萍两笔，合计804 200.54元，中富公司已给付刘万友工程款5 809 828.29元。经质证，李文广认为该证据与李文广无关，中富公司内部财政管理混乱。刘万友对银行记录没有异议，最终以转账记录为准。本院认为，上述证据能够反映出中富公司收到甲方付款数额和向刘万友付款的数额，对其真实性予以确认。根据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：中富公司承包了哈克客运站土建工程BS-1工程。中富公司与刘万友于2017年7月签订协议书，根据中富公司与203线满洲里至阿木古郎一级公路项目建设管理办公室签订的《哈克客运站土建工程BS-1工程施工合同》，为充分调动公司职工积极性，合理配置公司内部资源，推进公司中标工程项目依法有效实施，中富公司同意将该工程交由刘万友负责实施。工程名称为哈克客运站土建工程BS-1工程，施工期为18个月，工程价款为5 262 272元。中富公司聘用刘万友作为本承包工程的项目承包负责人，工程项目承包方式为经济责任承包，即工程项目中标后，双方共同与发包人进行合同谈判，由中富公司与发包人签订施工合同，刘万友负责工程项目实施的全过程，并自投资金、自担风险、自负盈亏，独自承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任。该工程项目施工合同签订后所有资金必须进入中富公司指定财务账户上，然后再由中富公司财务部转入内蒙古分公司，如没有分公司有财务部直接支付工程款。合同中约定的管理费及其他费用中的百分比均以斜线划过。2018年9月11日，中富公司出具授权委托书，本人龚良斌系中富公司的法定代表人，现委托刘万友为我方代理人，以我方名义办理亚行贷款内蒙古××路（BS-1）项目与业主方进行技术交流（此委托非经济类委托，经济类事宜我方不予认可）并承担相关法律后果。通过中富公司提交的证据，该工程已获得工程款6 276 965.11元，中富公司支付给刘万友5 809 828.29元。2018年6月26日，刘万友与李文广签订建筑工程施工合同，李文广的承包分为包括哈克客运站主干房（1间，2 043.36平方米）、附属车库（1间，600平方米）、维修车间（1间，120平方米）、锅炉房（1间，166平方米）、门卫房（1间，35平方米）建筑施工，但不包括工程水暖、电照、消防、电梯、防水、珍珠漆、颗粒灰、外墙砖。从人工配合清理土方至工程完工，李文广负责该工程的人工费、材料费（不包括主材钢筋、水泥、砖、铁皮强）、设备租赁费、施工图纸的内容及明细。原图纸要求，主干方基础增高0.7米，附属车库、维修车库、锅炉房、门卫房基础加深0.6米。由工程设计变更造成李文广工程量、人工费、材料费、设备租赁费增加，对于李文广所增加的费用，双方另行协商结算金额和结算方式。工期自2017年7月19日至2018年10月15日止。客运站主干房、维修车间、锅炉房、门卫房每平方米580元，附属车库每平方米520元。自工程开槽时起至主体封顶时，支付合同价款的75%；工程交工后27天内，支付合同款的25%。刘万友未按照合同约定给付李文广工程款的，每逾期一天，支付未给付工程款金额5‰的违约金。合同上加盖了中富公司内蒙古××路的印章，刘万友作为授权代表签字。中富公司内蒙古××路的印章为刘万友自行刻制，未经中富公司许可。2019年4月22日，刘万友向李文广出具结算单，现哈克客运站工程，已经甲方同意交工，现土建工程清工队李文广同意将未完成的工程量扣除押金，在全部验收合格后全部结清。未完成内容有车库地面返工、主楼及附属的散水、屋面工程（房架子）、租架子管、主楼后台阶、扣除10万元押金（工程完毕剩余返还）；已完成的工程有主干房2 043.36平方米、维修车间120平方米、锅炉房166平方米、门卫35平方米、车库600平方米，按照合同单价为1 683 700元。结算单出具后，李文广撤出现场。现哈克客运站工程尚未竣工验收，亦未交付使用。另查明，刘万友并非中富公司正式员工或聘用员工。李文广无建设工程施工资质或劳务分包资质。本院认为，本案的争议焦点问题为刘万友与中富公司之间的关系和李文广完成的工程量及能否主张工程款。关于刘万友与中富公司之间的关系问题。对此刘万友主张其受中富公司委托建设哈克客运站工程，其履行的是职务行为。中富公司认为双方之间是内部承包关系。通过庭审调查可知，刘万友并非中富公司的正式员工或聘用员工，刘万友对涉案工程组织人员实际施工并非履行的职务行为，亦不符合内部承包的法律特征。根据刘万友与中富公司签订的合同，刘万友负责工程项目实施的全过程，并自投资金、自担风险、自负盈亏，独自承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任。中富公司向刘万友出具的授权委托书，由刘万友实际负责实际施工了涉案工程，刘万友为涉案工程的实际施工人，但其并无建设工程的施工资质，而是使用了中富公司的施工资质对涉案工程进行施工，以中富公司的名义对外进行民事活动，符合挂靠的法律特征，应认定双方为挂靠关系。刘万友将工程的劳务部分分包给李文广，中富公司作为被挂靠企业应与刘万友承担连带给付工程款的责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人与借用他人资质签订的建设工程施工合同的行为无效。李文广作为劳务分包人并无劳务分包资质，应认定刘万友与李文广之间签订的建筑工程施工合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，无效的建设工程施工合同的实际施工人主张工程价款的前提条件为建设工程竣工验收合格。本案中李文广虽主张涉案工程已经实际交付使用，但未能向本院提交证据证明，且在刘万友向李文广出具的结算单中明确表明工程款在工程全部验收合格后结清，当事人双方均未向本院提交涉案工程已经竣工验收合格的证据，无法确认涉案工程已经实际竣工验收，支付工程款的前提条件尚不具备，李文广要求中富公司承担工程款的诉讼请求本院不予支持。待李文广有证据证明涉案工程已经竣工验收后可另案主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回李文广的诉讼请求。案件受理费11 918元，减半收取5 959元，由李文广负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长 李 鹏 奎人民陪审员 厉 晶人民陪审员 杨 冬 梅二〇二〇年十一月二十四日书 记 员 王 诗 宇 附：本判决所依据的法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。