河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4914号上诉人（原审被告）刘国兴，男，1979年5月21日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人（原审被告）周家海，男，1964年3月14日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人姚红，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）商城县德善农牧有限公司。住所地河南省商城县黄柏山国家森林管理处药铺村。法定代表人何玉英，该公司执行董事。诉讼代表人张永华，男，1952年10月1日出生，汉族，住河南省商城县，该公司监事。委托诉讼代理人李勇，河南宇楼律师事务所律师。上诉人刘国兴、周家海因与被上诉人商城县德善农牧有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘国兴、周家海及其委托诉讼代理人姚红，被上诉人商城县德善农牧有限公司的诉讼代表人张永华及其委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘国兴上诉请求：一、依法判决撤销河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1948号民事判决，并将本案发回重审或者依法改判驳回商城县德善农牧有限公司的诉讼请求；二、依法判决商城县德善农牧有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审对刘国兴与商城县德善农牧有限公司之间的法律关系认定错误导致判决错误。刘国兴与周家海系委托代理关系，刘国兴受周家海的委托以刘国兴的名义到商城县德善农牧有限公司处买猪，有周家海给刘国兴出具的委托书及商城县公安局鄢岗派出所的讯问笔录为证。根据《合同法》第403条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”刘国兴作为受托人，在向商城县德善农牧有限公司披露了周家海为委托人后，商城县德善农牧有限公司应当选择刘国兴或者周家海其中的一个要求承担合同责任，而不能同时以两人为共同被告，故原审法院判决刘国兴与周家海共同承担责任错误违反法律规定。二、原审事实认定错误。刘国兴是基于周家海系商城县德善农牧有限公司的投资人的、对商城县德善农牧有限公司的资产有经营处分权的认识，受周家海的委托，到商城县德善农牧有限公司处拉猪，猪拉出后刘国兴即离开现场，所拉的猪直接由周家海和商城县德善农牧有限公司两方处置。故本案的纠纷在于周家海与商城县德善农牧有限公司的诉讼代表人张永华之间，与刘国兴无关，刘国兴不应承担法律责任。三、原审判决所依据的证据不足。原审所认定损害数额没有合法有效的证据证明，商城县德善农牧有限公司未提供证据证明猪的数量、斤数、种类及价格等，无法确定具体数额。仅依据派出所的讯问笔录认定损害数额，因讯问笔录是由人的主观意识形成，不具有客观性和真实性，不能作为判决的唯一证据。商城县德善农牧有限公司答辩称：一、本案一审法院认定的案件事实清楚。二、本案一审法院适用法律正确。三、刘国兴、周家海的上诉理由均不能成立。（一）周家海认为其拉走的猪的价值仅仅是其股金价值，认为是对其所拥有的股权股份进行折抵，主张本案是股东权益纠纷而非损害公司利益纠纷属于对本案事实的错误认识和对法律的曲解。周家海的主张与公司独立财产制度及股东有限责任制度相悖。（二）周家海称为了防止张永华一人独霸公司，私自卖猪并将受益全部据为己有是为了保护公司财产的理由不成立。公司的生产由张永华负责，是三个股东开会定的，即使周家海认为张永华负责生产期间有不符合股东会决议的行为，其也只能通过要求召开股东会的形式或者是提供诉讼等合法方式。（三）247740元总价款是双方将生猪过秤称重后，按照双方商定的价格计算出来的。（四）周家海与刘国兴之间是正常交易，正常的买卖关系，两人买猪之前是共同谋划好的，双方有共同骗取商城县德善农牧有限公司财产的合意，一审庭审中周家海、刘国兴均认可，这与刘国兴、周家海在公安机关的陈述相互印证。周家海上诉请求：一、依法判决撤销河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1948号民事判决，并将本案发回重审或者依法改判驳回商城县德善农牧有限公司的诉讼请求；二、依法判决商城县德善农牧有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审所认定并据以作出判决的事实与基本事实不一致，本案并非是损害公司利益纠纷案件，而应该是股东权益纠纷案。本案周家海与张永华及案外人何玉英设立共同设立商城县德善农牧有限公司，周家海出资20万元。但是公司成立后因三人经营理念不同导致纠纷产生，周家海在发生纠纷后要求核算公司收支被张永华一再拖延拒绝，后张永华一人独霸公司，私自卖猪并将受益全部据为己有，严重损害了周家海的利益。周家海为了保护公司财产不被张永华私自处分才不得不想出本案的处理办法。本案虽然是周家海找到刘国兴以买猪的名义拉猪引起，但若不是张永华有私自卖猪的行为则根本不会发生。张永华仅是公司监事，根据商城县德善农牧有限公司的公司章程规定，张永华并没有对外负责公司业务处分公司财产的权利。本案是张永华私自处分公司财产在先，周家海为了保护公司财产在将猪转移到其他安全的养殖场喂养在后。周家海作为公司股东，有权利也有义务保护公司的财产不受损害。且周家海的行为并未给公司造成实质损害。二、原审证据不足。1、周家海为了保护公司财产将张永华所卖的猪转移，并未对公司造成损害，且原审商城县德善农牧有限公司并未提供证据证明本案对其造成损害。2、原审认定损害数额的证据不足。商城县德善农牧有限公司主张损害则应当举证证明损害具体数额的来源依据，本案中则应当提供证明猪的数量、斤数、种类、价值等的证据材料。但是商城县德善农牧有限公司未能提供上述任何证据材料。故认定损害数额的依据不足。商城县德善农牧有限公司答辩称：一、本案一审法院认定的案件事实清楚。二、本案一审法院适用法律正确。三、刘国兴、周家海的上诉理由均不能成立。（一）周家海认为其拉走的猪的价值仅仅是其股金价值，认为是对其所拥有的股权股份进行折抵，主张本案是股东权益纠纷而非损害公司利益纠纷属于对本案事实的错误认识和对法律的曲解。周家海的主张与公司独立财产制度及股东有限责任制度相悖。（二）周家海称为了防止张永华一人独霸公司，私自卖猪并将受益全部据为己有是为了保护公司财产的理由不成立。公司的生产由张永华负责，是三个股东开会定的，即使周家海认为张永华负责生产期间有不符合股东会决议的行为，其也只能通过要求召开股东会的形式或者是提供诉讼等合法方式。（三）247740元总价款是双方将生猪过秤称重后，按照双方商定的价格计算出来的。（四）周家海与刘国兴之间是正常交易，正常的买卖关系，两人买猪之前是共同谋划好的，双方有共同骗取商城县德善农牧有限公司财产的合意，一审庭审中周家海、刘国兴均认可，这与刘国兴、周家海在公安机关的陈述相互印证。商城县德善农牧有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令周家海、刘国兴赔偿商城县德善农牧有限公司生猪150头折价247740元，并支付资金占用期间银行同期利息（一倍半）；2.周家海、刘国兴承担本案的诉讼费用、律师费、打印费、差旅费。一审法院认定事实：2017年7月31日，商城县德善农牧有限公司经信阳市商城县市场监督管理局注册成立，该公司注册资本为5000000元，该公司股东为何玉英、张永华、周家海，该公司执行董事为何玉英，该公司监事为张永华。2019年5月30日，周家海指示刘国兴以买猪的名义到商城县长竹园乡邓畈养猪场拉走150头生猪并与商城县德善农牧有限公司诉讼代表人约定150头生猪款为247740元，张永华随车将猪拉到商城县上石桥镇时与闻讯赶来的周家海遇上，在货车司机按照周家海指示将生猪拉到鄢岗镇尹岗村附近时，张永华与周家海发生争执，后周家海将150头生猪拉走。商城县德善农牧有限公司监事兼股东张永华以公司名义诉至一审法院如诉请。一审法院认为，公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。公司的董事、高级管理人员在执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，有给公司造成损害的行为时，不设监事会的有限责任公司的监事有权按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定向人民法院提起诉讼，商城县德善农牧有限公司的诉讼代表人张永华作为股东亦可以对他人侵犯公司合法权益给公司造成损失之行为，按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定向人民法院提起诉讼。本案中，商城县德善农牧有限公司的诉讼代表人张永华既是公司监事又是公司股东，其有权依照公司法规定对他人侵犯公司合法权益给公司造成损失之行为进行代表诉讼。本案中，商城县德善农牧有限公司主张刘国兴、周家海拉走商城县德善农牧有限公司150头生猪价值247740元，刘国兴、周家海在拉猪前给付商城县德善农牧有限公司的诉讼代表人张永华10000元定金，有张永华陈述、周家海在庭审中自认及刘国兴、周家海在商城县公安局鄢岗派出所的陈述为证，刘国兴、周家海的行为系共同侵权行为，故对商城县德善农牧有限公司诉请要求刘国兴、周家海赔偿商城县德善农牧有限公司生猪150头折价247740元的诉讼请求，一审法院依法对刘国兴、周家海拉走150头猪折价247740元价款经过结算后的237740元予以支持；对商城县德善农牧有限公司要求主张要求资金占用期间利息、律师费、差旅费、打印费，未提供事实及法律依据，一审法院对该部分诉请不予支持。周家海辩称其拉走的仅仅是其股金价值，要求对其所拥有的股权股份进行折抵，周家海的主张与公司独立财产制度及股东有限责任制度相悖，商城县德善农牧有限公司作为拥有独立的法人财产的企业法人享有法人财产权，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，周家海作为公司股东，如其主张股权转让、公司解散和清算亦须依照公司法规定合法进行，其单方面行为没有本公司股份收购的例外情形，属于违反公司不得收购本公司股份之禁止性行为，因此对其辩称，一审法院不予采信。刘国兴辩称商城县德善农牧有限公司主体不适格、其诉讼代表人无权提起诉讼，因其辩称与公司法规定相悖，一审法院不予采信；刘国兴辩称其受周家海委托拉走生猪，因此其不承担法律责任，该笔猪款为247740元并非事实，系商城县德善农牧有限公司凭空猜测，无事实依据，刘国兴辩称与其在商城县公安局鄢岗派出所陈述不一致，亦与事实不符，故对刘国兴辩称，一审法院不予采信。综上，为了维护社会的经济秩序，依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第一百五十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、周家海、刘国兴于三十日内连带赔偿商城县德善农牧有限公司生猪款237740元；二、驳回商城县德善农牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5016元，减半收取计2508元，由周家海、刘国兴共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘国兴、周家海向法庭提供三组证据：1、商城县德善农牧公司公司章程，证明商城县德善农牧有限公司诉讼代表人张永华的监事身份已经在2020年7月份届满。2、北京中食绿源食品公司出具的张永华卖猪的收到条一份，证明张永华有长期长年私自处置公司财产，损害公司利益。3、公司三名股东对账清单，证明三人投资成立了德善农牧公司，但是公司成立后，张永华一个人霸占公司。商城县德善农牧有限公司质证称：2018年5月份，张永华才实际上负责公司的生产，在2018年3月23日他们三人签字的股东会议可以证明。因为公司成立的时候，分公的时候，何玉英是法人，张永华是监事，周家海是财务负责人，但周家海在分管公司财务期间没有建立公司账目，这笔款无论打给食品公司还是打给张永华名下，在公司清算的时候对这些款项进行说明和清算。对公司章程的真实性没有意见。商城县德善农牧有限公司向法庭提交公司生产经营情况证明一份，证明法人由张永华担任。刘国兴、周家海质证称：真实性和证明目的都有异议，虽然签字由周家海所签，内容由张永华自己所写，周家海不知道内容是什么。协议中的第二条说的法人由张永华担任，这是不属实的，周家海他们三个股东从未就此商议过，商城县德善农牧有限公司一审诉讼材料中说明张永华拒绝担任该公司法人。并未在工商登记处变更，该协议无效，这与公司章程相违背，监事不负责公司日常管理事务。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人刘国兴、周家海的上诉请求，本案的争议焦点为：一、张永华是否具备本案的诉讼主体资格；二、刘国兴、周家海是否应当承担本案的赔偿责任。关于第一个争议焦点：张永华是否具备本案的诉讼主体资格。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。2017年7月24日商城县德善农牧有限公司首次股东会决议设立监事会，选举张永华为公司监事。《商城县德善农牧有限公司章程》第二十条规定：“……监事任期每届三年。”至张永华于2020年7月8日向一审法院起诉时，张永华仍在德善公司监事的任期内，其作为商城县德善农牧有限公司的监事有权按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定向人民法院提起诉讼。关于第二个争议焦点：刘国兴、周家海是否应当承担本案的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。2019年5月30日，周家海指示刘国兴以买猪的名义到商城县长竹园乡邓畈养猪场拉走150头生猪并与商城县德善农牧有限公司诉讼代表人约定150头生猪款为247740元的事实清楚，原审法院依据张永华陈述、周家海在庭审中自认及刘国兴、周家海在商城县公安局鄢岗派出所的陈述等证据材料判决周家海、刘国兴连带赔偿商城县德善农牧有限公司生猪款237740元并无不当，本院予以支持。刘国兴上诉称其受周家海委托拉走生猪，其与周家海之间构成委托关系，因此其不承担赔偿责任，且生猪赔偿款为247740元并非事实，原审法院所认定损害数额没有合法有效的证据证明的上诉理由，因其未提供充分的事实依据与法律依据而不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5016元，由刘国兴、周家海承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年十二月七日法官助理段昀初书记员朱云飞