江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2317号上诉人（原审原告）：朱长罗，男，1958年9月12日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：赵雅倩，北京市尚公（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市水利建筑安装工程有限公司,住所地江苏省连云港市海州区巨龙路**尚东现代城综合楼****。法定代表人：王海，该公司公司董事长。委托诉讼代理人：徐振，江苏海晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁广州工程局集团有限公司,,住所地广东省广州市南沙区进港大道**法定代表人：唐云，公司董事长。委托诉讼代理人：李翔，男，该公司员工。委托诉讼代理人：余醒，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏高速铁路有限公司,住所地江苏省南京市玄武区樱铁村1号法定代表人：张庆云，公司董事长。上诉人朱长罗、连云港市水利建筑安装工程有限公司（以下简称市水利公司）因与被上诉人中铁广州工程局集团有限公司（以下简称中铁广州局集团公司）、江苏高速铁路有限公司（以下简称江苏高某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初10635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱长罗向本院上诉请求：二审法院依法改判或发回重审，被上诉人承担本案相关诉讼费用。事实与理由：第一，中铁广州局集团公司与市水建公司之间就涉案工程系转包关系，一审认定双方之间是合法分包关系系适用法律错误。第二，一审未审查江苏高某公司是否存在拖欠工程款的情况下，直接认定江苏高某公司不承担责任，是事实认定不清。第三，朱长罗与市水建公司签订的《工程内部承包施工协议》无效，合同中关于质保金的约定同样无效，不应适用；即使参照适用，根据双方合同的约定，质量保证金的扣留与返还与苏北铁路公司同步，但苏北铁路公司与中铁广州局集团公司就案涉工程签订的合同中并未约定质保金的扣留与返还内容，一审也未查清江苏高某公司与中铁广州局集团公司之间是否扣留与返还了质保金而直接扣除朱长罗5%的质保金，系认定事实不清，适用法律错误。第四，朱长罗为本案诉讼所支付的律师费，属于违约方违约给守约方造成的损失，应当予以支持。市水建公司答辩称：对上诉人要求中铁广州局集团公司与江苏高某公司在欠款范围内承担连带责任的请求我方予以认可。关于上诉人要求支付质保金的问题，由法院依法裁决。上诉人要求支付律师费，我方并未违约，不存在承担律师费的问题，即使支付律师费，律师费也应当由中铁广州局集团公司和江苏高某公司承担。中铁广州局集团公司答辩称：1、中铁广州局集团公司并非发包人、转包人和违法分包人。2013年中铁广州局集团公司中标了新建连云港至盐城站前工程LYZQ-1标段项目，并签订了施工合同，根据该合同协议书第十条约定，合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，涉案项目由中铁广州局集团公司与发包人签订补充合同15予以确认，涉案项目系总施工合同的一部分，因此中铁广州局集团公司并没有转包行为，根据原审原告提供的证据可知，中铁广州局集团公司将工程专业分包给市水建公司，经过了发包人江苏高某公司的同意，也经过了水利局和设计单位、监理单位的同意及竣工验收，中铁广州局集团公司还在与市水建公司签订的专业承包合同第七条第十二点中明确约定该工程不得转包他人或把工程肢解后分包给他人，中铁广州局集团公司将该分部工程专业分包给具有资质的连云港水利公司符合法律规定。市水建公司违反合同约定将工程又分包给朱长罗，并未得到中铁广州局集团公司的同意，因此，中铁广州局集团公司也并非违法分包人。本案的发包人系江苏高某公司而非中铁广州局集团公司，不需要承担连带责任。2、关于欠付工程款的问题，一审中中铁广州局集团公司与市水建公司确认，尚欠工程款454.667万元，截至目前，上述金额未有变动。虽然中铁广州局集团公司欠付市水利公司工程款，但并不属于法律规定的向实际施工人承担连带责任的范畴，根据合同相对性原则，中铁广州局集团公司欠付工程款应由市水建公司主张，与朱长罗无关。中铁广州局集团公司与发包人之间验工计价为2142201177元，其中质保金为上述金额的5%，为107110058.85元，应支付工程款为2035091118.15元，发包人已经支付了2035091118.15元，截至目前，上述金额未变动，发包人也不存在拖欠工程款的情形。市水建公司与朱长罗之间的工程款问题，因中铁广州局集团公司未曾参与不清楚他们之间的约定，不清楚欠款数额及情况，但上述欠款与中铁广州局集团公司无关。3、质保金问题，最高院在审理唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认为，案涉工程协议书虽然被确认为无效，但建设工程实行质量保修制度，工程质量保证金一般是用于保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，虽然工程质保金可以由双方当事人在工程中约定，但从性质上讲，工程质保金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法律义务，不应以合同效力为认定前提，且双方对工程质保金约定在工程协议书第七条付款方式中，属于结算条款范畴，因此在合同约定的条件满足时工程质量保证金才应返还施工人。一审判决中在计算欠付朱长罗工程款具体金额时扣除了5%质保金，并无不当。4、律师费问题，中铁广州局集团公司与朱长罗之间没有任何合同关系，没有任何关于律师费用承担的约定。朱长罗与市水建公司签订的施工合同系无效合同，同时朱长罗作为自然人明知自身无施工资质仍承接工程，其与水利公司签订的合同被认定为无效自身存在过错。退一步说，中铁广州局集团公司在本案中至多根据法律规定也仅为在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任，律师费并非工程款，朱长罗要求中铁公司承担律师费没有法律依据。朱长罗向一审法院起诉请求：1.判令市水建公司、中铁广州局集团公司连带给付朱长罗工程款10769372.03元及逾期付款损失（以10769372.03元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2018年12月24日起，计算至实际付清款项之日止）；2.判令江苏高某公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；3.判令市水建公司、中铁广州局集团公司、江苏高某公司承担律师费39万元；4.判令市水建公司、中铁广州局集团公司、江苏高某公司承担诉讼费。一审法院查明事实如下：一、合同签订情况2013年12月26日，中铁港航局集团有限公司与上海铁路局徐州铁路枢纽工程建设指挥部签订《合同协议书》，载明：上海铁路局徐州铁路枢纽工程建设指挥部为实施新建连云港至盐城站前工程，已接受中铁港航局集团有限公司对该项目LYZQ-1标段的施工投标。2017年10月20日，江苏高某公司（原苏北铁路有限公司、甲方）与中铁广州工程局集团有限公司签订《〈新建连云港至盐城站前工程LYZQ-1标段施工合同〉补充合同（十五）》，约定：经双方协商，在甲乙双方连盐LYZQ-1标段主合同的基础上签订本补充合同（十五），具体条款如下：一、合同内容：1.连盐铁路跨新沭河桥梁河道补偿工程；2.连盐铁路跨临洪河桥梁补偿工程……三、合同费用：本补充合同工程施工费用考虑降造后暂按2297.2904万元计（其中，建设征地及拆迁安置补偿费120.84万元为暂定费用），最终按照总公司清理批复确定；四、其他条款执行主合同。2017年11月17日，中铁广州工程局集团有限公司连盐铁路工程指挥部（以下简称连盐铁路工程指挥部、甲方）与市水建公司签订《连盐铁路LYZQ-1标河道补偿工程合同》，约定：……甲方全权委托乙方施工，为明确双方权利义务，签订本合同。一、工程名称：连盐铁路LYZQ-1标河道补偿工程；二、工作内容：包含跨新沭河桥梁河道补偿、跨临洪河桥梁河道补偿的全部工作内容及后期检测验收；三、施工工期：2017年11月9日-2017年12月30日（并根据连云港市水利局及苏北铁路有限公司工期总体要求）……八、合同金额：经双方协商，本合同内河道补偿项目结算方式按合同总价结算，总造价按照南京华盛兴伟审价公司审核总价后与苏北公司签订补充合同扣除商定的管理费总计7%确定，甲方与苏北铁路有限公司签订暂定工程总金额为22972904元（其中：建设征地及拆迁安置补偿费120.84万元为暂定金额）。甲乙双方暂定合同总价=22972904*（1-7%）=21364701元（其中：建设征地及拆迁安置补偿费120.84万元为暂定金额），最终按照苏北公司清理批复后结算金额扣除商定的7%管理费确定。乙方需出具正式增值税普通发票，费用由乙方承担；九、结算及付款方式：1.本合同无预付款……3.乙方与甲方办理结算后，应根据结算款及时向甲方开具增值税普通发票，甲方收到增值税普通发票后再向乙方支付款项……5.每季度付款不得超过该季度结算总额的80%，竣工验收前不得超过本合同项目总价款的90%，竣工验收后应付余额（不含质保金）3个月内支付清。质量保证金的扣留与返还与苏北铁路公司的扣留与返还同步；双方还对其他事项进行约定。上述合同签订后，市水建公司（发包方、甲方）与朱长罗（承包方、乙方）签订《工程内部承包施工协议》，主要内容：第一条工程项目1.工程名称：跨新沭河、临洪河桥梁河道补偿工程；2.工程地点：新沭河、临洪河太平庄段；3.工程内容：土方开挖运输及河道边坡整理（详见设计要求）；第二条工程数量开工前、竣工后由项目部对原始断面进行校核、验收测量计算，作为合同结算工程量，但不得超过甲方与业主签订的合同工程量；第三条合同金额经双方商定本合同总价为11775866.13元；第三条承包方式1.包工包料，本合同按工程量清单总价承包（详见附件）……4.征地、伐树、青苗等补偿由乙方先行垫付；第四条工程期限1.本协议工期为150日历天……第五条质量保证金质量保证金按每月（期）工程结算价的5%扣除，待工程验收合格后付款、竣工决算经过审计，且工资、材料款结清后付清尾款。若有质量问题由乙方负责维修或甲方指定维修并扣除相关费用；第六条结算及付款方式1.本合同无预付款；2.……经甲方核定的结果为最终结果；3.在甲方收到发包人付款后，向乙方支付合同结算款；4.当月付款不得超过当月的结算总额的80%，竣工验收前不得超过本合同项目总价款的90%，竣工验收后应付月（不含质保金）3个月内支付清。质量保证金的扣留与返还与苏北铁路公司的扣留与返还同步；双方还对其他事项进行约定。上述合同签订后，朱长罗对涉案工程进行施工。二、结算及付款情况（一）结算：2018年12月24日，朱长罗与市水建公司就涉案工程签订《工程结算清单汇总表》，经双方结算，涉案工程结算总金额为17118232.03元。其中，连盐铁路桥新沭河补偿工程结算价6810141.92元、连盐铁路桥临洪河补偿工程结算价4965724.22元、其他项4550871元、征地补偿合同791495元。（二）付款：市水建公司分别于2019年1月24日向朱长罗付款200万元、2019年2月18日付款150万元、2019年6月10日付款230万元、2019年9月19日付款548860元、2019年11月27日付款175625.37元、2020年1月23日付款10万元，以上六笔款项共计6624485.37元。三、其他事实（一）2019年9月2日，涉案工程经连云港市水利局验收合格。（二）中铁港航局集团有限公司于2019年5月份被中铁广州局集团有限公司吸收合并，于2019年11月26日注销。（三）中国铁路上海局集团有限公司系原苏北铁路公司的股东之一。2019年8月8日，苏北铁路有限公司变更为江苏高速铁路有限公司。（四）朱长罗因本案产生律师费39万元。一审法院认为，原苏北铁路有限公司与中铁广州局集团公司签订的《〈新建连云港至盐城站前工程LYZQ-1标段施工合同〉补充合同（十五）》以及中铁广州局集团公司与市水建公司签订《连盐铁路LYZQ-1标河道补偿工程合同》均未违反法律规定，合法有效。市水建公司与朱长罗签订的《工程内部承包施工协议》，因朱长罗无施工资质，系违法转包，因此，该施工协议无效。又因涉案跨新沭河、临洪河桥梁河道补偿工程经验收合格，因此，朱长罗有权要求市水建公司按照合同约定支付工程款。对于市水建公司欠付工程款的数额，经双方结算，涉案工程结算总金额为17118232.03元。因双方在合同中约定质量保证金的扣留与返还与苏北铁路公司的扣留与返还同步，且原苏北铁路公司、中铁广州局集团公司、市水建公司对于质保金均未结算，因此朱长罗与市水建公司之间的质保金尚未达到结算的条件。双方约定要扣除工程结算价5%的质保金，该费用共计855911.60元（17118232.03元×5%）。一审法院认定市水建公司已付工程款为6624485.37元，故市水建公司尚欠朱长罗工程款为9637835.06元（17118232.03元-6624485.37元-855911.60元）。关于朱长罗主张的逾期付款的损失，实际上为欠付工程款的利息。因朱长罗与市水建公司于2018年12月24日就涉案工程款进行了结算，市水建公司应从结算之日起支付利息，以欠付的9637835.06元工程款为基数，从2018年12月24日计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于江苏高某公司以及中铁广州局集团公司是否承担责任的问题，因原苏北铁路有限公司与中铁广州局集团公司签订的《〈新建连云港至盐城站前工程LYZQ-1标段施工合同〉补充合同（十五）》以及中铁广州局集团公司与市水建公司签订《连盐铁路LYZQ-1标河道补偿工程合同》均合法有效，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中，中铁广州局集团公司系合法分包人，并非转包人和违法分包人，因此，江苏高某公司以及中铁广州局集团公司在本案中均不承担责任。关于朱长罗主张的律师费，无事实和法律依据，因此一审法院对朱长罗该项诉求不予支持。江苏高速铁路有限公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、市水建公司于判决生效之日起十日内支付朱长罗工程款9637835.06元及利息（利息的计算标准：以9637835.06元为基数，从2018年12月24日计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱长罗的其他诉讼请求。案件受理费88756元（朱长罗已预交），由朱长罗负担12101元，由市水建公司负担76655元（市水建公司、中铁广州局集团公司、江苏高某公司将其负担的款项于履行判决时一并给付朱长罗）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2019年8月30日，连云港市水利局印发的对连盐铁路跨新沭河和临洪河河道补偿工程验收意见中所附的验收工作组和被验单位代表签字表中有建设单位、设计单位、监理单位、施工单位以及专业承包单位代表签名，其中建设单位为苏北铁路工程指挥部，施工单位为中铁广州局集团公司，专业承包单位为市水建公司。二审中，中铁广州局集团公司提供了与江苏高某公司的验工计价表一份（2019年3季度开累第二十三次）及付款凭证若干份，证明中铁广州局集团公司与发包人江苏高速公司之间的结算和付款情况，工程款（不含质保金）已经付清，质保金支付了一部分，还有部分未到期。朱长罗对前述证据的质证意见为：1、该两份证据并不属于新证据，在一审前是一直存在的，其二审提供不予认可。2、验工计价表是中铁广州局集团公司单方制作的，只是显示了工程的价款，并不能证明实际的结算情况。3、付款凭证系复印件，根据其内容也无法判断系本案涉案工程款项，以上证据均不能证明中铁公司的证明目的。市水建公司对前述证据的质证意见为：工程计价表的真实性由法院核实，即使该份证据是真实的，也并不是中铁广州局集团公司与江苏高某公司的最终结算文件，其显示的金额不能认定为双方的结算价，也不能作为江苏高某支付完毕全部工程款的依据。付款凭证系复印件，我方不予认可，并且中铁广州局集团公司与江苏高某公司是否有其他项目，我方不清楚，其汇款中并没有载明具体的工程项目。庭审后，江苏高某公司向本院邮寄了补充合同（十五）、验工计价表（2018年2季度开累第19次），同时提交了情况说明一份，认为补充合同（十五）系有效协议，且涉案工程款除质保金外已经支付完毕。各方对于朱长罗对补充合同（十五）的真实性均予以认可；但朱长罗对验工计价表证据三性均不认可，对情况说明的形式真实性无异议，但对于所载内容不予认可。市水建公司对验工计价表及情况说明所载内容均不认可；中铁广州局集团公司对于江苏高某公司提供的证据均予以认可。二审期间，本案争议焦点为：1、中铁广州局集团公司与市水利公司是何种法律关系；2、中铁广州局集团公司与江苏高某公司是否应就应当就本案工程款承担连带责任；3、质保金是否应当予以扣除，如果应当予以扣除，比例是多少。4、律师费是否应当由水利公司、中铁公司、高某公司承担。关于第一个争议焦点，朱长罗主张涉案河道补偿工程独立于《新建连云港至盐城站前工程LYZQ-1标段施工合同》，是中铁广州局集团公司从江苏高某公司承包后转包给市水建公司，后市水建公司又转包给朱长罗施工；中铁广州局集团共公司则认为河道补偿合同系《新建连云港至盐城站前工程LYZQ-1标段施工合同》的一部分，其只是将施工合同中的一部分专业工程分包给市水建公司，对于市水建公司再次转包给朱长罗并不知情。对此，本院认为，《施工合同》中已经明确约定未尽事宜以补充合同形式存在，且验工计价表中也将河道补偿工程的费用列入了施工合同的造价中，与连云港市水利局对涉案工程验收意见载明的被验单位能够相互印证，故本院确认涉案河道补偿工程系中铁广州局集团公司合法分包给市水建公司，对朱长罗称涉案工程系非法转包给市水建公司的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，如前所述，河道补偿工程由中铁广州局合法分包给市水建公司施工，后市水建公司将工程违法转包给朱长罗，朱长罗主张中铁广州局集团公司连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持；二审中江苏高某公司未到庭应诉，视为对自身诉讼权利的放弃，庭后虽然提交说明但未提交其与中铁广州局集团公司进行结算的证据，应当在欠付中铁广州局集团公司工程款范围内对朱长罗承担付款责任。关于第三个争议焦点，本院认为，朱长罗和市水建公司约定质保金的扣留与返还和苏北铁路公司质保金的扣留与返还同步，而苏北铁路公司（江苏高某公司）与中铁广州局集团公司在施工合同中已经明确约定了质保金为5%，涉案河道补偿工程系施工合同的一部分，亦应受施工合同中条款的约束，质保金比例亦应认定为5%，且江苏高某公司和中铁广州局集团公司在一审中均认可质保金未返还，故一审法院扣除相应比例的质保金并无不当。关于第四个争议焦点，本院认为，朱长罗与市水建公司之间的合同因违反法律的强制性规定，系无效合同，朱长罗主张本案律师费系其作为守约方的损失无法律依据，本院对该上诉理由亦不予支持。综上，上诉人朱长罗的部分上诉请求能够成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初10635号民事判决第一项；二、撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初10635号民事判决第二项；三、江苏高速铁路有限公司对前述第一项在欠付中铁广州工程局集团有限公司工程款范围内承担付款责任;四、驳回朱长罗的其他诉讼请求。一审案件受理费88756元（朱长罗已预交），由朱长罗负担10000元，连云港市水利建筑安装工程有限公司负担68756元，江苏高速铁路有限公司负担10000元；二审案件受理费88756元（朱长罗已预交），由朱长罗负担10000元，连云港市水利建筑安装工程有限公司负担68756元，江苏高速铁路有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二〇年十二月二日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。