呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4105号上诉人（原审原告）：赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心。经营者:张岩，男，1979年11月24日出生，住辽宁省抚顺市望花区营口路**楼****。委托诉讼代理人：张珊珊，女，该中心人资部主管。委托诉讼代理人:马旖彤，内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘玲，女，汉族，住内蒙古自，住内蒙古自治区呼和浩特市>上诉人赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心（以下简称奥斯卡演艺中心）因与被上诉人刘玲合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人奥斯卡演艺中心的委托诉讼代理人张珊珊、马旖彤，依法不开庭进行了审理。被上诉人刘玲经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。奥斯卡上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初4879号民事判决第一项，改判刘玲向奥斯卡演艺中心支付违约金13500元；2.一、二审诉讼费用由刘玲承担。事实和理由：一审判决认定违约金的事实错误,适用法律不当,导致对违约金金额错误判决。一、双方在《销售合作协议》、《借款协议》、《承诺书》中对违约金均有约定。依据2019年4月4日奥斯卡演艺中心与刘玲签订的《销售合作协议》,约定合作期限为自2019年4月4日至2020年4月3日止。第12条约定:“在协议期内,如乙方(刘玲)有以下违约行为则乙方应全额返还履约保证金并承担违约金90000元：1.协议期限未满,乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的；2.协议期满,乙方未按约定完成销售指标且甲方不同意延长销售期限的；3.乙方在合作期内与其他同类场所(包括但不限于酒吧,KTV等与甲方存在就业关系者)建立合作关系的；4.其他有损甲方利益或致使本协议目的无法实现的”。第3条约定：乙方需完成的年销售指标为96万元。奥斯卡演艺中心支付刘玲履约保证金的同时签订了《借款协议》，该协议第3条约定了还款方式:“1.若乙方(刘玲)在奥斯卡演艺中心从事销售合作事宜,合作期满1年,具体为2019年4月4日至2020年4月3日,并完成了销售业绩则无须归还该笔借款;2.若乙方有以下行为之一的,甲方(奥斯卡演艺中心)有权要求乙方提前全额一次性有息偿还甲方借款：连续合作时间不满1个月、合作关系中途终止、其他对甲方利益及经营有损害的行为。第4条约定借款利息:双方协商一致如发生乙方需归还甲方借款的情形,则自乙方收到甲方支付借款之日起按年化24%计收利息。同时，刘玲向奥斯卡演艺中心出具了承诺书,刘玲承诺认真履行与奥斯卡演艺中心签订的《合作协议》和《借款协议》两份协议约定的义务,如违约,连本带息一次性归还奥斯卡演艺中心借款45000元及违约金90000元。刘玲领取履约保证金45000元后并没有按照协议约定的内容履行,只销售1758元,合作期期限仅仅不到一个月,擅自中途终止合作,不履行合同约定的内容,存在恶意毁约,违反诚实信用原则,存在重大过错。二、对于违约金数额。在一审诉讼过程中奥斯卡演艺中心自动将违约金的金额调整为按履约保证金数额的30%计算,违约金的金额由协议约定的90000元调整至13500元,其调整的标准不违反法律规定,其诉讼请求应当得到法院的支持。而一审在审理过程中以实际损失即利息损失的1.3倍予以调整,无事实依据,亦无法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第114条第1款的规定，违约金过高的比较标准为守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。本案中直接损失为奥斯卡演艺中心支付刘玲的履约保证金45000元，履行利益损失为刘玲完成销售指标96万元的利益经济损失为288000元,共计实际损失为333000元。依据《最高人民法院关于合同法适用若干问题解释二》第29条规定，合同中的违约金条款大多数是双方当事人的自愿约定,不违反民法的平等、等价有偿原则,法律没有规定违约金的最高上限,为法律尊重当事人意思自治的表现。本案一审法院认定《销售合作协议》未涉及违反法律法规强制性的内容,为合法有效的协议,本案的基础法律关系认定为销售合作关系,而不是借贷关系。因此认定履约保证金的返还应以《销售合作协议》的约定而定,在诉讼过程中奥斯卡演艺中心主动将违约金降低至按履约保证金的30%,完全符合本案的客观事实和法律规定。但是本案在一审判决中确定违约金数额时却依照支付履约保证金的利息损失的1.3倍予以调整,并不是依照《销售合作协议》的约定进行判决,一审法院关于违约金的判决显然适用法律错误。刘玲未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。奥斯卡演艺中心向一审法院起诉请求：1.判令刘玲、白志勇依法给付履约保证金45000元并承担违约金13500元；2.诉讼费用由刘玲、白志勇承担。一审法院认定事实：2019年4月,刘玲到奥斯卡演艺中心从事销售工作。双方于2019年4月4日签订了一份《销售合作协议》,协议期限自2019年4月4日至2020年4月3日止。合作内容为:乙方(刘玲)以个人名义在甲方(奥斯卡演艺中心)签约展开销售活动,甲方给予乙方合适之岗位职称,该岗位职称仅为乙方活动开展使用,不构成其他法律关系。《销售合作协议》另约定如下:三、乙方完成指定的销售指标,乙方须完成的年销售指标为96万元。四、甲方给予乙方履约保证金45000元整,进场甲方支付乙方履约保证金45000元;若乙方在约定期限内未完成年销售指标,则甲乙双方协议期限延长至完成指标为止...乙方的销售回报、浮动收益、业绩中刷卡部分扣点等收益及支付方式由甲乙双方另行签订业绩提成方案。六、乙方所有订位均为预订记录和次日发放的业绩单为准,并按甲方订位流程及相关制度执行。十二、在协议期内,如乙方有以下违约行为,则乙方应全额返还履约保证金,并承担违约金90000元,不足以赔偿甲方损失的,以实际损失计算。1、协议期未满,乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的;2、协议期满,乙方未按约定完成销售指标且甲方不同意延长销售期限的...。2019年4月4日,奥斯卡演艺中心(甲方)与刘玲(乙方)另行签订一份《借款协议》,约定借款金额45000元,借款期限自2019年4月4日至2020年4月3日。并约定若乙方在甲方处从事销售合作事宜,在合作期限内完成了销售业绩则无须归还该笔借款,若乙方连续合作时间不满或中途终止合作关系,则提前全额一次性有息偿还甲方借款,即自乙方收到借款之日起按年化24%计收利息。2019年4月4日奥斯卡演艺中心向刘玲支付45000元,刘玲出具收条予以确认。同日,刘玲出具一份《承诺书》,确认其与奥斯卡演艺中心签订了合作协议和借款协议,并承诺“认真履行上述两份协议约定的义务,如有违约,连本带息一次性归还奥斯卡演艺中心借款45000元及违约金90000元”。另查明,白志勇亦在奥斯卡演艺中心从事销售工作。2019年4月4日,白志勇出具《担保书》,确认其担保引进人员刘玲将完全按照《销售合作协议》内容开展工作,如有违规行为,白志勇将确保担保刘玲按照协议内容赔偿全部经济损失,如被担保人未履行赔偿职责,则由白志勇承担协议中涉及的全部经济赔偿。再查明,奥斯卡演艺中心出示的销售业绩表显示,刘玲于2019年4月份在奥斯卡演艺中心工作,在此期间其销售总额为1758元。一审法院认为，奥斯卡演艺中心与刘玲签订的《销售合作协议》未涉及违反法律法规强制性规定的内容,应为合法有效。双方签订的《借款协议》实际未基于借款事实而产生,其真实目的并非借款,而是为了保障销售工作更好地履行,且《借款协议》约定的金额、期限与《销售合作协议》一致,对于金额的返还条件与《销售合作协议》中约定的返还条件完全一致,因此一审判决认定《销售合作协议》体现了双方的真实意思表示,而《借款协议》未体现双方的真实意思表示,其实质并非借贷关系。基于此,本案基础法律关系应认定为销售合作关系,而不是借贷关系。因此对于履约保证金的返还以及其后果,应当依据《销售合作协议》的约定而认定,而不应当将《销售合作协议》和《借款协议》的约定同时适用。《销售合作协议》第十二条约定“在协议期内如乙方单方终止本协议停止开展销售活动达一个月的,乙方应全额返还履约保证金,并承担违约金90000元”,该约定与刘玲后续出具的承诺书内容一致,可以认定是双方真实意思表示。依据销售业绩表内容显示,刘玲除2019年4月份以外未做出销售业绩,即刘玲在合作期限届满前已不在奥斯卡演艺中心开展销售活动,且整体销售业绩未达到合同约定的96万元,该情形符合《销售合作协议》第十二条约定的违约条款,据此条款刘玲应返还履约保证金45000元,并承担违约责任。对于违约金数额如何确定的问题,双方虽约定为90000元,但该数额已超出履约保证金本金部分,应予调整。现奥斯卡演艺中心按保证金数额的30%自动调整至13500元,其调整标准并不符合“不得超出实际损失30%”的标准,以实际损失即利息损失的1.3倍予以调整。刘玲收取的45000元自2019年4月4日计算利息至起诉日2020年7月1日为共计2300元,该利息损失的1.3倍即2990元。对于违约金请求,按照2990元予以支持,其余部分不予支持。对于白志勇是否承担责任,白志勇所担保的内容为“白志勇将担保刘玲按照协议内容赔偿全部经济损失,如被担保人未履行赔偿职责,则由白志勇承担协议中涉及的全部经济赔偿”,而请求为返还“履约保证金并承担违约金”,并不存在赔偿经济损失,因此白志勇不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,并经本院审委会讨论决定,判决:一、刘玲于本判决生效之日起十日内向赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心返还履约保证金45000元,并支付违约金2990元;二、驳回赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心的其他诉讼请求。案件受理费875元(奥斯卡演艺中心已预交),由刘玲负担500元,由赛罕区道特奥斯卡娱乐演艺中心负担375元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：奥斯卡演艺中心主张刘玲向其退还履约保证金45000元并支付违约金13500元是否有事实及法律依据。本案中，刘玲在与奥斯卡演艺中心合作期间未完成双方约定96万元的销售指标，且刘玲已不在奥斯卡演艺中心工作，双方约定的销售指标事实上已无法完成。故刘玲违反了其与奥斯卡演艺中心签订的《销售合作协议》，应按照该协议约定向奥斯卡演艺中心返还履约保证金45000元。一审院判决刘玲向奥斯卡演艺中心返还履约保证金45000元并无不当，本院予以确认。关于违约金的数额应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。一审判决以奥斯卡演艺中心的实际损失为基础，兼顾预期利益调整违约金的计算标准为利息损失的1.3倍，据此计算违约金为2990元并无不当，本院予以确认。故奥斯卡演艺中心上诉称刘玲应向其支付违约金13500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，奥斯卡演艺中心的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由奥斯卡演艺中心负担173元。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十二月二十一日法官助理 徐佳妮书记员 云利荣