天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0104民初818号原告：天津铭天下餐饮管理有限公司，住所地天津市南开区红旗南路与简阳路交口西北侧御湖花园**楼1门**。法定代表人：张仓贵，总经理。委托诉讼代理人：赵晓雪，天津安久百承律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。被告：西安曲江新区陇兴餐饮店，住所，住所地西安市莲湖区龙首北路东段**宫园壹号****商铺div>经营者：陈恒，男，1986年9月1日出生，汉族，住陕西省永寿县。委托诉讼代理人：刘晶，陕西白鹿原律师事务所律师。被告：陈恒，男，1986年9月1日出生，汉族，住陕西省永寿县。委托诉讼代理人：刘晶，陕西白鹿原律师事务所律师。第三人：刘丽娟，女，1995年5月14日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。原告天津铭天下餐饮管理有限公司（以下简称铭天下公司）与被告西安曲江新区陇兴餐饮店（以下简称西安陇兴餐饮店）、被告陈恒、第三人刘丽娟服务合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铭天下公司的委托诉讼代理赵晓雪、被告西安陇兴餐饮店的委托诉讼代理人刘晶、被告陈恒及其委托诉讼代理人刘晶、第三人刘丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭天下公司向本院提出诉讼请求：1．判令二被告支付原告咨询策划服务费23000元；2．判令二被告向原告支付原告派去的人员（第三人刘丽娟）工资7000元；3．判令二被告支付自应当给付策划服务费之日起至实际给付之日止的利息；4．二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告西安陇兴餐饮店于2019年8月10日签订《策划与年度咨询合同》，约定由原告为被告西安陇兴餐饮店提供咨询策划服务，咨询策划服务费为68000元，自合同签订日由被告西安陇兴餐饮店一次性转账支付到原告指定账户，现合同已签订，且原告已为被告西安陇兴餐饮店作出了策划调整方案，业绩获得明显提升，但被告西安陇兴餐饮店至今尚未将咨询策划服务费付齐，原告派去的店长工资也迟迟未付，经多次索要，被告西安陇兴餐饮店均拒付，合同约定被告陈恒与被告餐饮店承担连带给付责任，故原告要求被告陈恒一并承担连带责任。西安陇兴餐饮店、陈恒辩称，不同意原告诉讼请求。原告第一项诉请不符合客观事实，且无法律依据，应依法驳回。第一、合同是制式合同，订立时未与二被告协商。合同内容多为对二被告权利的约束，免除了原告的义务。第二、合同中关于服务费的交纳方式，双方已经口头变更服务费为65000元，签订后预先支付45000元，剩余20000元于原告派遣的常驻店长服务期满，且被告西安陇兴餐饮店经营状况有成效后再次支付，原告已经以行为表示接受了合同的变更。同时，原告提供的服务并未使得被告业绩提升。第三、原告方派遣店长服务，约定为三个月，但原告方派遣的三名店长工作均未达到约定时间，故原告属于违约一方。第四、就原告主张被告陈恒承担连带责任不予认可，该条款为格式条款，并非三方自愿协商的结果，为无效条款。第五，就第二项诉讼请求，该问题属于劳动关系范畴，原告派遣员工，主张工资的主体应为员工，原告诉请主体资格不符法律规定。最后，第三项诉请无合同约定及法律规定，应依法驳回。刘丽娟述称，本人自2019年10月6日至2019年11月7日在被告西安陇兴餐饮店担任店长一个月，至今原告及二被告均未给付第三人当月工资。同意二被告将第三人的工资给付原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告西安陇兴餐饮店系个体工商户，被告陈恒系该店经营者。2019年8月10日，原告作为乙方，被告西安陇兴餐饮店作为甲方，双方签订《策划及年度咨询合同》，约定原告为“伊兴面片”餐厅（即西安陇兴餐饮店）提供项目策划整改及咨询服务，对本项目餐厅实施全面管理经营、成本管控、营销宣传、经营理念、管理服务、人员招聘等。双方约定咨询策划服务费为68000元，采取预先付费原则，自合同签订日由甲方一次性转账支付到乙方公司指定账户；乙方派遣人员到达甲方店面当日，甲方向乙方一次性转账支付乙方派遣人员工资到乙方账户。甲乙双方共同确认，乙方接手前，甲方月营业额为140000元；乙方向甲方提供的年度咨询服务及人员派遣属于无偿服务。派遣团队管理及费用约定：乙方应甲方要求派遣专业人员或工作小组入住甲方店面开展工作，在乙方派遣店长领导下工作，对餐厅法人负责，人事关系归乙方所有；乙方对合同期内派遣出的管理团队成员，将视运营情况有权进行单方面调整调配，具体调整乙方将以邮件方式告知甲方（发送到合同指定的甲方邮箱内）；乙方管理团队成员在餐厅工作期内如有严重违纪，因病或自愿辞职离任，乙方负责按本合同规定的程序及时做好人员的更换和补充，并在甲方协助下办理相应的人事交接手续；乙方每次新派遣人员有7个工作日的磨合适应期，不作为甲乙双方考核的时间，七天后甲乙双方共同确认乙方公司的派遣人员的能力以及是否进行人员更换；乙方派遣驻店人员每月享有四天带薪休假；根据业主方要求，乙方将派出一名或多名营运驻场管理人员或技术人员，甲方在管理人员进驻日起计付薪资，薪资采取上付薪的方式，乙方派遣管理服务团队入场时由甲方支付本月全部薪资，转账到乙方公司指定合同账户。其中，店长工资为税后7000元。乙方向甲方提供3个月的常驻店长服务，期满后视情况由双方协商进行延期。乙方在甲方运营期间将尽心竭力提高甲方店面业绩，但乙方不对甲方业绩提升进行任何担保承诺，乙方公司所收取的管理费为多个服务模块的打包优惠费用，因此任何原因导致本合同终止，此费用不再退还。甲方承诺向乙方准时履行合同中的付款约定，若甲方存在违约或者费用拖欠问题，甲方法定代表人愿意同甲方公司一同承担由此产生的一切乙方费用。双方合作经营期限为一年，自2019年8月10日至2020年8月9日止。合同约定被告邮箱为×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。该合同由原告与被告西安陇兴餐饮店加盖公章。合同签订后被告于2019年8月12日向原告支付服务费45000元。庭审中，原告提供《伊兴面片（陇兴餐饮）策划调整方案》，该方案有被告西安陇兴餐饮店盖章。2019年9月3日《伊兴面片（陇兴餐饮）工作总结及下一步工作计划》，被告陈恒签字。原告于2019年9月5日向×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送标题为伊兴策划方案的邮件，其中邮件附件名称为“伊兴面片整改调整方案”。2019年10月10日天津铭天下餐饮管理咨询策划公司巡店检查表，被告陈恒签字。被告陈恒主张2019年11月原告方将其拉黑，此后合同并未继续履行。关于合同履行期间，原告主张双方签订合同后，自2019年8月10日至2020年5月期间为二被告提供服务，原告对2019年11月后仍提供服务一事未提交证据。二被告对此不予认可，主张原告自2019年10月20日后未再提供服务。综合原、被告提供的证据，本院认定原告实际提供服务的时间为2019年8月10日至2019年11月6日。关于派遣人员情况。自2019年8月至2019年11月，原告共向二被告派遣三名店长，其中，第一位店长工作7天，工资1000元，双方没有争议。但对于被告陈恒2019年9月10日支付工资10000元的性质双方有争议，原告主张该款项系第二位店长26天的工资，故被告未支付第三位派遣店长即第三人刘丽娟26天的工资，对此原告提供伊兴（龙首店）考勤表照片（打卡日期自2019年10月11日至2019年11月6日）、第三人刘丽娟与被告陈恒及在铭天下伊兴工作群的微信聊天记录（2019年10月16日至2019年11月8日），证明第三人刘丽娟在被告处工作26天。第三人主张其自2019年10月6日至2019年11月7日在被告西安陇兴餐饮店工作。二被告对此不予认可，主张该10000元系第二位店长及第三位店长的工资，第三位店长刘丽娟仅在被告陇兴餐饮店工作12天，且考勤表系第三人自行制作，没有被告方签字盖章认可。二被告对微信聊天记录真实性认可，但认为该记录不能证明第三人刘丽娟2019年10月22日仍在岗工作，实际仅自2019年10月10日至2019年10月22日工作12天，其后聊天内容仅为其单方发送。本院综合原告提交的考勤表和微信记录，认定第三人自2019年10月11日至2020年11月6日在被告陇兴餐饮店工作，除去休假外共计工作26天，满足双方合同约定的1个月工作期限。本院认为，原告与二被告签订的《策划及年度咨询合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同内容履行相应义务。关于原告第一项诉讼请求，合同约定咨询策划服务费为68000元，应自合同签订日由被告陇兴餐饮店一次性转账支付到原告指定账户，但实际被告陇兴餐饮店仅支付45000元，随后原告亦未对此提出异议，且按合同约定出具策划方案并派遣员工至被告陇兴餐饮店工作。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容，而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，这种情况属于合同双方当事人在合同履行过程中改变了原合同约定的内容，属于新的合意，具有法律效力，应当视为双方当事人协商一致变更了合同，此时，应当以实际履行为准。故本案应视为原告同意对合同咨询策划费支付时间的变更，余款23000元原告可随时向被告陇兴餐饮店主张。二被告主张双方口头约定尾款为20000元，但并未提供证据，本院不予支持。具体到该服务合同的履行情况，衡量服务合同的义务是否完全履行，不应仅仅看服务提供方提供了哪些服务，更应着重看服务提供方所提供的服务项目是否同时达到了约定的服务效果，即应将服务项目的“量”与“质”相结合进行考量。本案中，被告西安陇兴餐饮店之所以委托原告进行咨询策划服务就是为了实现餐饮店业绩的提升，虽然合同约定原告不对被告陇兴餐饮店的业绩提升进行任何担保承诺，但也约定原告应在被告陇兴餐饮店运营期间尽心竭力提高甲方店面业绩。现原告提供的常驻店长服务并未满三个月，且无证据证明自2019年11月6日之后仍为被告陇兴餐饮店提供服务，鉴于合同有效期为自2019年8月10日至2020年8月9日，原告仅提供服务不足3个月，原告履行合同存在瑕疵。现被告西安陇兴餐饮店已支付45000元，该笔款项已可覆盖原告已履行合同部分的款项。故原告要求二被告支付原告咨询策划服务费23000元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告第二项诉讼请求，原告主张第二位、第三位店长共工作两个月，其中第三人工资7000元未给付，但原告提供证据不足以证实第二位店长工资为10000元。依照合同约定店长月工资为7000元，故第二位店长工资应为7000元，余款3000元应为第三人工资。本院认定第三人刘丽娟工作满一个月，被告西安陇兴餐饮店应给付第三人工资7000元。第三人刘丽娟当庭表示同意二被告将其工资给付原告，故被告西安陇兴餐饮店仍应给付原告第三人刘丽娟工资余款4000元。被告西安陇兴餐饮店系个体工商户，由被告陈恒个人经营，按照《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。被告陈恒作为被告西安陇兴餐饮店的经营者，应当承担被告西安陇兴餐饮店的给付责任。关于原告第三项诉讼请求，合同并未约定逾期付款的利息，且原告在履行双方签订的服务合同中存在瑕疵，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安曲江新区陇兴餐饮店、陈恒于本判决发生法律效力之日起十五内向原告天津铭天下餐饮管理有限公司支付第三人刘丽娟的工资余款4000元；二、驳回原告天津铭天下餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告天津铭天下餐饮管理有限公司负担480元，被告西安曲江新区陇兴餐饮店、陈恒负担70元，被告西安曲江新区陇兴餐饮店、陈恒负担部分于本判决生效后十五日内交付原告天津铭天下餐饮管理有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  张 明人民陪审员  孟宪丽人民陪审员  张嘉萱二〇二〇年十一月二十日书 记 员  吴微微附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。