湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1662号上诉人（原审原告）：湖北贵仁人力资源开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区车站路**。法定代表人：王宾仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：轩传，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。上诉人（原审被告）：李桂珍，女，1971年3月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：易小梅，十堰市武当山旅游经济特区法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：倪桂梅，十堰市武当山旅游经济特区法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。原审第三人：湖北神鹰特种车有限公司。。住所地:湖北省十堰经济技术开发区神鹰大道**法定代表人：何吉军。上诉人湖北贵仁人力资源开发有限公司（以下简称：贵仁公司）、李桂珍，原审第三人湖北神鹰特种车有限公司（以下简称：神鹰公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月14日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵仁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持贵仁公司在一审时的诉讼请求。事实和理由：1．贵仁公司不应支付李桂珍各项工伤待遇，李桂珍入职当日，贵仁公司已尽到告知义务，已明确告知李桂珍应当中断其领取失业金，改为贵仁公司为其缴纳社会保险，李桂珍一直延迟履行上述行为，致使其工作5日（入职时间较短）发生工伤后，贵仁公司未能为其缴纳社会保险，未能享受社保基金拨付部分。2．因李桂珍入职时间较短便发生工伤事故，贵仁公司主观上并没有拒绝为李桂珍缴纳社会保险的故意，相反，贵仁公司积极的要求李桂珍终止领取失业金，李桂珍在入职极短的时间内便发生工伤事故，造成贵仁公司未能向社保部门申报工伤拨付，其主要责任为李桂珍延迟履行终止领取失业金行为所造成的，李桂珍应当对贵仁公司未能向社保申报工伤、未能享受社保基金拨付的结果承担主要责任。李桂珍上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判贵仁公司支付李桂珍各项工伤保险待遇134181.5元。事实和理由：一审判决对李桂珍的月平均工资认定错误，导致停工留薪期工资及一次性伤残补助金计算错误。一审判决按月平均工作日21.75天计算李桂珍的月平均工资与事实不符。李桂珍2018年5月13日入职当天是星期日，属于休息日，但仍正常上班。并且，李桂珍作为一名电焊工，属于最普通且相对辛苦的工种，多年来，在整个十堰多个地区从事多年的电焊工作，从未享有一天工作八小时、一周工作五天的待遇，无偿加班、整月无休才是他们作为普通工人的常态。一审判决认定李桂珍月工作日为21.75天严重违背事实。李桂珍工作仅5天便受工伤，未签订劳动合同，无法确定其月平均工资的情况下，一审判决应当根据相关法律规定，依据同工同酬原则来确定李桂珍的月平均工资，应按723元÷5天×30天／月=4338元／月为依据计算李桂珍月平均工资。综上，李桂珍应享受的一次性伤残补助金为39042元（4338元／月×9月）、停工留薪期工资8132元（4338无／月×5月-13558元）、一次性工伤医疗补助金33156元、一次性伤残就业补助金49734元、住院伙食补助费980元、医疗费3137.5元，以上共计134181.5元。针对贵仁公司的上诉，李桂珍辩称：1.贵仁公司上诉陈述的事由不是其拒绝承担工伤待遇的法定事由。贵仁公司在为李桂珍办理入职时，若因为李桂珍的原因拒绝公司为其缴纳社会保险，或者拒绝中断领取失业金导致公司无法为李桂珍办理社会保险时，贵仁公司可以拒绝与李桂珍建立劳动关系。贵仁公司既然选择了与李桂珍建立劳动关系，哪怕李桂珍上班仅一个小时就因工受伤，贵仁公司就得依法承担相应的责任。2.失业保险与再次就业、及办理社会保险之间不存在冲突。从程序角度，贵仁公司只需将与李桂珍签订的劳动合同及身份证件交至社保机构备案，就能为李桂珍办理各项社会保险。为员工办理社会保险，只能由单位办理，个人无法办理。因此，李桂珍再就业后，无权拒绝中止领取失业保险金，贵仁公司更不需要经过李桂珍的同意及配合就可以为其办理社保手续。贵仁公司称因李桂珍的原因无法缴纳社保，明显是歪曲事实，推诿责任。综上，李桂珍受工伤，贵仁公司未为其缴纳社保，根据相关法律规定，贵仁公司应当依法支付李桂珍相应的工伤保险待遇。请求二审法院依法驳回贵仁公司的上诉。针对李桂珍的上诉，贵仁公司辩称：李桂珍的月工资认定错误，请求二审法院依法驳回李桂珍的上诉。针对贵仁公司、李桂珍的上诉，神鹰公司未到庭陈述意见。贵仁公司向一审法院起诉请求：1.判令贵仁公司不予支付李桂珍一次性伤残补助金37300.5元、一次性医疗补助金33156元、一次性伤残就业补助金49734元、停工留薪期工资9898.5元；2.判令神鹰公司对各项工伤赔偿承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年5月13日，李桂珍入职贵仁公司，并被派遣至神鹰公司从事焊工工作。李桂珍与贵仁公司签订了书面劳动合同，贵仁公司未为李桂珍缴纳社会保险。2018年5月18日上午，李桂珍在神鹰公司车间工作时被吊具砸伤，被送至十堰市人民医院住院治疗，住院期间为2018年5月18日至2018年7月6日，共计49天。李桂珍住院期间，贵仁公司未安排人员护理，该公司支付了李桂珍住院期间的医疗费。李桂珍自行垫付了相关门诊检查费用。李桂珍的伤情经十堰市人民医院出院诊断为：骨盆骨折，多发肋骨骨折，肺挫伤，头皮血肿，全身多处软组织损伤。2018年7月6日，神鹰公司支付李桂珍2018年5月工资723元、停工留薪期工资1123元、护理费1400元。2018年8月6日，神鹰公司支付李桂珍2018年6月停工留薪期工资2487元、护理费3000元。2018年8月14日，李桂珍垫付检查费用798元。2018年9月3日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字〔2018〕775号工伤认定决定书，认定李桂珍所受上述伤害为工伤。2018年9月6日，神鹰公司支付李桂珍2018年7月停工留薪期工资2487元、护理费3094元。2018年11月3日，神鹰公司支付李桂珍2018年9月停工留薪期工资2487元。2018年12月18日，神鹰公司支付李桂珍2018年10月停工留薪期工资2487元。2018年12月19日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定李桂珍劳动能力为玖级。李桂珍因伤未愈，之后未再回单位上班。2019年1月12日，李桂珍垫付检查费用228元。2019年1月21日，神鹰公司支付李桂珍2018年11月停工留薪期工资2487元。李桂珍向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁请求为：1.贵仁公司支付李桂珍各项工伤待遇共计211076.5元（一次性工伤补助金45000元、一次性就业补助金55092元、一次性医疗补助金36728元、停工留薪期工资36833元、医疗费4163.5元、伙食补助费1960元、护理费7900元、床位费720元、营养费1960元、鉴定费720元、二期手术费20000元）；2.神鹰公司对以上仲裁请求承担连带责任。2019年6月13日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲裁字﹝2019﹞119号裁决书，裁决：1.李桂珍与贵仁公司解除劳动关系；2.贵仁公司支付李桂珍一次性伤残补助金37300.5元（4144.5元×9个月）、一次性医疗补助金33156元（4144.5元×8个月）、一次性伤残就业补助金49734元（4144.5元×12个月）、停工留薪期9898.5元（4144.5元×5个月＋1380元×2个月＋697元-14281元）、伙食补助费980元（20元／天×49天）、医疗费3137.5元，共计134206.5元；3.神鹰公司对上述款项承担连带赔偿责任；4.驳回李桂珍的其他仲裁请求。上述裁决书送达后，贵仁公司不服该裁决书，在法定期限内提起诉讼。李桂珍未在法定期限内针对上述裁决结果提起诉讼。一审法院认为：李桂珍与贵仁公司之间的劳动关系属实，李桂珍在工作期间受伤，其所受伤害被依法认定为工伤，并经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，用人单位贵仁公司应依法支付李桂珍相应的工伤保险待遇。贵仁公司和李桂珍均未举证证明双方对李桂珍在职期间的劳动报酬作出了明确约定。李桂珍于2018年5月13日入职，于2018年5月18日上午遭受工伤，其领取上述期间的工资723元。故李桂珍受伤前的月平均工资可计算为3145.05元(723÷5×21.75)。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合李桂珍的伤情以及其提交的十堰市人民医院出院病情证明，李桂珍的停工留薪期可酌定为5个月。扣减神鹰公司已向李桂珍支付的停工留薪期工资13558元，李桂珍还应获得的停工留薪期工资为2167.25元（3145.05×5-13558）。李桂珍因工伤在医疗机构住院接受治疗，其主张的住院伙食补助费和医疗费中的合理部分应予支持。十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决贵仁公司支付李桂珍伙食补助费980元、医疗费3137.5元，对此，贵仁公司和李桂珍均未提出异议，亦不持异议。李桂珍应获得的工伤保险待遇应核定为：一次性伤残补助金28305.45元(3145.05×9)、一次性工伤医疗补助金33156元(4144.5×8)、一次性伤残就业补助金49734元(4144.5×12)、停工留薪期工资2167.25元、住院伙食补助费980元、医疗费3137.5元，合计117480.2元。由于贵仁公司未依法为李桂珍缴纳社会保险，故贵仁公司应当向李桂珍支付工伤保险待遇117480.2元。李桂珍在神鹰公司车间工作时遭受工伤，神鹰公司作为用工单位，应当对劳务派遣单位贵仁公司的上述应付款项承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十八条的规定，判决：一、解除贵仁公司与李桂珍之间的劳动关系；二、贵仁公司于判决生效之日起十日内支付李桂珍各项工伤保险待遇共计117480.2元；三、神鹰公司对上述应付款项承担连带赔偿责任；四、驳回贵仁人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵仁公司、神鹰公司负担。二审期间，贵仁公司、李桂珍、神鹰公司均未向本院提交新的证据。二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：李桂珍入职贵仁公司工作，贵仁公司作为用人单位有义务为李桂珍缴纳社会保险。李桂珍在工作期间受伤后，被依法认定为工伤，因李桂珍在职期间，贵仁公司为未李桂珍缴纳社会保险，李桂珍不能够从工伤保险基金中享受相应的工伤保险待遇，但贵仁公司并不能因此免除其作为用人单位应承担的李桂珍受工伤后所产生的各项工伤待遇。贵仁公司上诉主张的不支付李桂珍各项工伤保险待遇的理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。李桂珍从入职至其受工伤，工作仅5天时间，在李桂珍受工伤后，计算其主张的各项工伤保险时，因无法核定其在贵仁公司工作期间即受伤前的月平均工资，故，按照李桂珍受伤前上一年度即2017年的统筹地区社平工资4144.5元／月计算李桂珍相应的工伤保险待遇较为合理。一审判决认定的以李桂珍受伤前领取的723元为基数，计算李桂珍受伤前的月平均工资为3145.05元显然不当，本院依法予以纠正。在李桂珍就其案涉工伤申请仲裁，仲裁裁决以2017年的统筹地区社平工资4144.5元／月计算李桂珍相应的工伤保险待遇，李桂珍针对此仲裁结果并未提起诉讼，故，视为李桂珍认可此仲裁结果。李桂珍上诉再要求以4338元／月计算其相应工伤保险待遇的主张亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于本案中李桂珍案涉应享受的工伤保险待遇，如前所述，因一审认定的李桂珍的一次性伤残补助金及停工留薪期工资计算基数错误，本院依法予以纠正，纠正后的一次性伤残补助金为37300.5元(4144.5元／月×9个月)、停工留薪期工资为7164.5(4144.5元／月×5个月－13558元)，合计44465元。对于一审判决认定的李桂珍的其他工伤保险待遇：一次性工伤医疗补助金33156元(4144.5元／月×8个月)、一次性伤残就业补助金49734元(4144.5元／月×12个月)、住院伙食补助费980元、医疗费3137.5元，合计87007.5元，并无不当，本院予以维持。综上，李桂珍应享受的各项工伤保险待遇为131472.5元（44465元＋87007.5元），该费用应当由贵仁公司承担支付责任，神鹰公司对此承担连带支付责任。综上所述，贵仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李桂珍关于变更其一次性伤残补助金及停工留薪期工资计算基数的请求成立，但是其上诉要求的以4338元／月为基数计算前述待遇的请求于法无据，本院不予支持，对于一审判决的不当处理，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3600号民事判决第一项，即：解除湖北贵仁人力资源开发有限公司与李桂珍之间的劳动关系；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3860号民事判决第二、三、四项，即：湖北贵仁人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付李桂珍各项工伤保险待遇共计117480.2元、湖北神鹰特种车有限公司对上述应付款项承担连带赔偿责任、驳回湖北贵仁人力资源开发有限公司的其他诉讼请求；三、湖北贵仁人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李桂珍各项工伤保险待遇共计131472.5元；四、湖北神鹰特种车有限公司对上述应付款项承担连带赔偿责任；五、驳回湖北贵仁人力资源开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回李桂珍的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北贵仁人力资源开发有限公司、湖北神鹰特种车有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人湖北贵仁人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年九月二十二日书记员 胥心洁