河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终3050号上诉人（原审原告）：郭保仁，男，1957年1月24日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：李丽，河南许之以昌律师事务所。委托诉讼代理人：王翔宇，河南许之以昌律师事务所。上诉人（原审被告）：陈秋立，男，1972年8月20日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：潘亚楠，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住所地河南省许昌市魏都区许继大道原商校院内**。法定代表人：杨俊锋，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所。被上诉人（原审被告）：襄城县首山金萌房地产开发有限公司，住所地襄城县市政广场西侧。法定代表人：张萌萌，任公司董事长。委托诉讼代理人：杨唯真，河南申元律师事务所律师。上诉人郭保仁、陈秋立因与被上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）、襄城县首山金萌房地产开发有限公司（以下简称金萌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭保仁及其委托诉讼代理人李丽、王翔宇，上诉人陈秋立及其委托诉讼代理人潘亚楠，中州万基城市建设有限公司的委托诉讼代理人刘阳，襄城县首山金萌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨唯真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭保仁上诉请求：请求依法改判，判决支持上诉人郭保仁的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。二、一审法院认为万基公司与金萌公司不应承担责任错误。1、关于金萌公司的责任承担问题。一审法院认为实际施工人是指实际投入资金、材料和劳动进行工程施工的企业或个人，本案中上诉人承包了整个工程的劳务部分，并签订了分包合同，根据分包合同可看出上诉人也实际投入了资金、劳动以及材料，材料包括小型材料、周转材料、临时防护材料、供水供电材料等，上诉人完全符合实际施工人的特征，但一审法院却牵强的无任何理由的直接认定上诉人非实际施工人明显系错误认定。2、关于万基公司的责任承担问题。（1）万基公司虽称其与陈秋立之间系内部承包关系，与原告不具有直接的合同关系，但当庭万基公司与陈秋立均表示二者之间不存在劳动关系，根据万基公司与陈秋立签订的《内部承包合同》关于权利义务的约定，万基公司与陈秋立明显系违法转包关系。（2）根据2017年1月17日原被告四方签订的“四方协议”中约定，被告万基公司签字盖章认可金萌公司剩余5％的质保金1687552.5万元支付原告用于支付下欠的农民工工资155万元，但万基公司未履行协议约定的义务，故应承担付款义务。综上，一审法院判决金萌公司及万基公司不承担付款责任错误，应予纠正，希望二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人诉讼请求。陈秋立辩称，金萌公司与万基公司没有进行清算，金萌公司仍欠付万基公司工程款未付，金萌公司与万基公司也没有将全部工程款支付给我方，郭保仁的劳务款应当由金萌公司与万基公司承担责任。2、2017年1月17日的协议也明确约定由万基公司支付给郭保仁，或者由万基公司出具委托书由金萌公司支付给郭保仁，综上，应当有万基公司和金萌公司向郭保仁支付劳务款。中州万基城市建设有限公司辩称，一、万基公司与上诉人不存在任何合同关系，上诉人要求万基公司承担付款责任无合同依据。二、2017年的四方协议已再次明确欠款主体并非万基公司。三、万基公司已将工程款支付完毕，上诉人要求万基公司支付款项无法律依据。综上，一审对万基公司的认定事实清楚，证据充分，请求驳回对万基公司的上诉请求，维持原判。襄城县首山金萌房地产开发有限公司辩称，1、我方不应对二上诉人的劳务款项承担任何款项，万基公司承建案涉工程有相应的资金，我方在发包案涉工程不存在任何的过错。2、我方将工程款已经全部支付给了万基公司，我方已经不欠案涉工程认可款项，也已经进行了清算和支付，通过一审我方向法庭提供的证据可以证实。3、我方与二上诉人均没有合同关系，二上诉人让我方承担本案的民事责任，没有法律和合同依据，综上，请二审依法驳回二上诉人的上诉请求。陈秋立上诉请求：1、撤销许昌市魏都区人民法院作出的（2020）豫1002民初1627号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、由郭保仁承包施工的工程存在质量问题，一审法院未将维修费用409004元从劳务款中扣除。二、万基公司、金萌公司应向郭保仁承担付款责任。郭保仁辩称，1、陈秋立认为我方应当承担维修费用409004元，我方不予认可，陈秋立自始至终也未提供相关证据证明该维修费用是实际发生以及是否与我方有关联应由我方承担。2、对于陈秋立称万基公司、金萌公司应向我方付款责任，我方无异议。3、金萌公司是案涉工程发包方，万基公司是该工程的总承包关系，万基公司将工程转包给陈秋立，后陈秋立又与我方签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程以劳务大清包的方式又分包给原告，对原告来讲，陈秋立是其上家发包方，原告是劳务承包方，故本案工程是层层向下递进进行发包、转包及分包的关系，本案的基本法律关系就是建设工程劳务分包合同纠纷，我方的身份就是实际施工人，故原审法院对本案基本法律关系认定是错误的，应予以纠正。中州万基城市建设有限公司辩称，同针对郭保仁的答辩意见。襄城县首山金萌房地产开发有限公司辩称，同针对郭保仁的答辩意见。郭保仁向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程劳务款650，000元及利息（自2017年9月1日至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付款之日止，暂计10，000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：襄城县首山新世纪项目工程由金萌公司开发。2013年5月25日，金萌公司与项目中标企业万基公司就该项目工程2号楼签订《建设工程承包合同》，合同主要约定：工程面积地下车库暂按5399平方米，地上商场部分暂按15275平方米，主体商住暂按12950平方米，最终以实际竣工建筑面积为准进行结算；工程价款以建筑面积计算，工程造价地下车库为1，775元／平方米，地上商场部分为731元／平方米，主体商住部分为1，004元／平方米，合计工程价款约为33，751，050元，单价为一次性包定；工程承包方式为全包干方式包定（包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包造价）。2014年4月3日，万基公司作为甲方，陈秋立作为乙方，双方就首山新世纪2号楼签订《内部承包合同》，合同主要约定：乙方是对工程施工过程全面负责的项目管理者，是施工项目质量的第一责任人，工程质量合格率必须达到100％，并符合合同规定的质量验收要求。质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年；装修工期为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期，供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；外保温工程为5年；其他项目保修期按合同条款执行。质量保修责任主要为属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日7天内派人保修。项目部责任不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。由此发生的所有相关费用由乙方承担，乙方不得以任何借口予以拒绝。乙方在项目管理施工过程中，必须将劳务作业（专业施工）全部分包给有相关承包资质的建筑劳务企业或专业承包企业。2013年4月15日，陈秋立作为甲方，郭保仁作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：承包总面积约33000㎡，承包方式为劳务大清包。承包范围不包括安装工程（水、电、暖、通风消防、室外落水等），门、窗制作安装，楼梯扶手、爬楼、栏杆、钢构、埋件，所有防水、保温、建筑及生活垃圾外运，各种镶贴、干挂、装修腻子、涂料、油漆，土方工程中的机械及费用等，商场内的塔吊甲方负责拆除。质量保修要求为在保修期内质量问题属于保修范围和内容的项目，乙方必须在接到甲方通知48小时内派人维修，如发生紧急情况，乙方接到通知后还应立即派人到现场维修，已造成的损失由乙方承担，如乙方不能及时维修，甲方有权另行安排处理，发生的费用既造成的损失从保修金中扣除。承包价格为350元／㎡，价格一次性包死，施工价格不以任何因素再作调整。付款方法为主体封顶付到总价的60％，即210／㎡，二次结构结束付总价的10％，交工后付到98％，留下2％作为保修金，交工后一年付清所有余款。如有图纸以外的工作量可另算。保证金交50万元，地下室结束退还20万元，二次结构结束退20万元，交工退10万元。案涉工程施工完毕后，经施工单位万基公司、监理单位许昌方宇工程建设监理有限公司、建设单位金萌公司结算，案涉工程总价为34，249，097.52元。2017年1月17日，因原告郭保仁索要劳务费，在襄城县清理拖欠工程款领导小组、襄城县劳动监察大队的见证下，万基公司、陈秋立、郭保仁达成《协议》，内容为：由陈秋立所承建的襄城县·首山新世纪2#楼项目剩余5％质保金1，687，552.5元，万基公司及陈秋立同意金萌公司退还质保金，质保金支付给万基公司后，由万基公司支付给郭保仁，或由万基公司出具委托付款书由金萌公司直接支付给郭保仁用于支付农民工工资。在支付此款前由万基公司先出具手续（付款截止日期2017年8月底）。说明：陈秋立总欠郭保仁农民工工资225万元，扣除2017年春节前支付给郭保仁的农民工工资70万元后，用2#楼质保金抵扣剩余尾款（155万元）。被告金萌公司未在协议上签章确认。后被告金萌公司根据被告万基公司出具的《委托书》向原告郭保仁支付劳务款共计900，000元。2017年1月18日，原告郭保仁向被告万基公司出具《承诺书》一份，内容为：襄城县首山新世纪2#楼劳务大清包工程款结算与支付，按照2017年1月17号所签订四方协议之条款，由金萌公司直接支付给郭保仁，在此过程中发生的一切经济法律及民事纠纷与万基公司无关，郭保仁承诺由个人全部承担，郭保仁自愿放弃对万基公司追偿权。2018年2月12日，郭保仁向中州万基城市建设有限公司出具《承诺书》一份，内容为：由郭保仁承包的首山新世纪2#楼劳务大清包工程已全部竣工，万基公司应支付郭保仁的工程款已全部支付完毕，郭保仁所有外欠账均已结清。如有本项目产生的一切经济纠纷及相应的法律责任，由郭保仁全部承担，与万基公司无关（注：全部工程款进中州万基城市建设有限公司账号后、此承诺函生效）。被告陈秋立在庭审中自认，被告万基公司已向其支付案涉工程的全部工程款。一审法院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程。再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案系以原告郭保仁提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。故本案原告郭保仁以建设工程分包合同纠纷为由起诉，起诉案由不准确，本案应由劳务合同纠纷为案由进行审理。被告万基公司承建被告金萌公司开发的襄城县首山新世纪2#楼工程，后被告万基公司将该工程转包给被告陈秋立，由此可以证明被告陈秋立系案涉工程的实际施工人。被告陈秋立承包该工程后，将劳务部分分包给原告郭保仁，故原告郭保仁与被告陈秋立之间形成劳务合同关系，被告陈秋立应承担向原告郭保仁支付劳务款的民事责任。根据2017年1月17日的协议，被告陈秋立认可截止协议签订时下欠原告郭保仁1，550，000元，扣除已支付的劳务款900，000元，被告陈秋立应向原告郭保仁支付下欠的劳务款650，000元。关于原告郭保仁主张的利息，本案中，根据2017年1月17日的协议约定，付款截止日期为2017年8月底，故利息应自2017年9月1日起开始计算。因原告郭保仁与被告陈秋立之间没有约定利息计付标准，故2017年9月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计息标准。关于被告金萌公司是否应承担向原告郭保仁支付劳务款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，而上述规定的实际施工人是指实际投入资金、材料和劳动进行工程施工的企业或个人，即是否实际投入人力、物力、财力等完成施工任务。本案中，原告郭保仁仅完成了整个案涉工程的劳务分包工作，因此不能认为其是案涉工程的实际施工人。故本案原告郭保仁不能突破合同的相对性直接向案涉工程的发包人被告金萌公司主张权利。关于被告万基公司是否应承担向原告郭保仁支付劳务款责任的问题。本案中，被告万基公司并非拖欠原告郭保仁劳务款的一方；同时，被告万基公司提供证据证明已向被告陈秋立支付全部工程款，被告陈秋立也予以认可，原告郭保仁也未举证证明被告万基公司拖欠被告陈秋立工程款及工程款的数额，故被告万基公司不应承担向原告郭保仁支付劳务款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判决生效生效之日起十日内，被告陈秋立支付原告郭保仁劳务款650，000元及利息（自2017年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务款清偿之日止）；二、驳回原告郭保仁的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由被告陈秋立负担。二审中当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，关于万基公司和金萌公司应当承担付款责任的问题，郭保仁和陈秋立均提出了上诉请求。对于郭保仁是否可以突破合同相对性向万基公司和金萌公司主张付款责任，一审认为郭保仁仅提供劳务并非实际施工人，因此不能突破合同相对性。但郭保仁的承包方式为劳务大清包，并非单一的劳务班组。违法分包中因分包人仅是将部分工程或劳务违法分包给他人，对工程通常也有一定投入，故在违法分包的场合下，违法分包人和违法分包的承包人因均有投入和组织施工的行为，故均可认定为实际施工人。所以一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷并不准确，本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。因此，郭保仁突破合同相对性主张支付工程款符合法律规定。一审判决未支持万基公司承担付款责任的理由为万基公司提供证据证明已向被告陈秋立支付全部工程款，被告陈秋立也予以认可。但这里双方所认可的支付全部工程款仅是指万基公司已收到的金萌公司向其支付的工程款已经全部支付（扣除管理费后）给陈秋立，而不包括金萌公司应支付而未支付的部分。根据陈秋立与万基公司在庭审中自认，陈秋立与万基公司的案涉工程合同价款为33751050元，已支付21048044.38元。因案涉工程早已完工并交付，已具备付款条件，因此万基公司对陈秋立的欠付工程款不应当仅仅承担转付责任，其计算应当以合同价款为基数即33751050元减去已支付21048044.38元后确定欠付工程款为12703005.62元。关于金萌公司的欠付工程款数额，虽然金萌公司自认为8800元，但万基公司对该欠款数额并不认可。经过审查，双方对于金萌已向万基公司支付的工程款数额，金萌公司直接向陈秋立支付的工程款数额以及维修费代付抵扣费用等均争议较大。而凭现有证据无法准确认定金萌公司欠付万基公司的工程款数额，且该问题不是本案审理的主要争议焦点，金萌公司欠付万基公司的工程款问题双方可另案专门解决。关于陈秋立要求郭保仁承担维修费用409004元的上诉请求缺乏事实依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。按照上述规定，在发生工程质量问题时发包人应当首先及时进行通知，要求承包人进行修理。在承包人拒绝维修的情况下，发包人才能减扣工程款或找人代工，但本案中上诉人陈秋立没有证据证明在发生质量问题后已经及时通知郭保仁进行修理，而郭保仁拒绝承担维修义务，因此对陈秋立扣减维修费的上诉请求本院不予支持。综上所述，郭保仁的上诉请求部分成立，陈秋立的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1627号民事判决第二项；二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1627号民事判决第一项为：判决生效生效之日起十日内，被告陈秋立支付原告郭保仁劳务款650，000元及利息（自2017年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至劳务款清偿之日止）。中州万基城市建设有限公司在欠付工程款12703005.62元范围内对陈秋立欠付郭保仁工程款650000元及利息承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，二审案件受理费20600元，由陈秋立负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年十二月二十四日书记员  李 萍