江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终356号 上诉人（原审原告）袁传和，男，1966年9月17日生，汉族，户籍地南京市溧水区。 委托代理人章熙林、魏雅雯，江苏恒山律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）袁香英，女，1954年3月1日生，汉族，户籍地南京市溧水区。 被上诉人（原审被告）南京市溧水区和凤镇人民政府，住所地南京市溧水区和凤双牌石集镇。 法定代表人诸德胜，南京市溧水区和凤镇人民政府镇长。 出庭负责人徐平。 委托代理人魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。 原审第三人袁传生，男，1958年8月24日生，汉族，户籍地南京市溧水区。 上诉人袁传和、袁香英因行政强制及行政赔偿一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1446号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年10月26日，江苏省发展和改革委员会向南京市发展和改革委员会作出《省发展改革委关于南京市石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升工程初步设计的批复》，根据该批复，搬迁安置采用货币安置方式，征迁工作由南京市溧水区、高淳区人民政府负责并组织实施。2016年5月20日，南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程建设处与南京市溧水区和凤镇人民政府（以下简称和凤镇政府）签订《南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程征地及拆迁安置补偿协议书（和凤镇）》，约定和凤镇政府负责按施工时间节点要求及时完成相关征、占地及拆迁安置工作并办理相关手续，不得影响工程施工等。南京市溧水区房屋（以下简称涉案房屋）在拆迁范围内，于2017年4、5月份被拆除，被拆除时袁传和、原审第三人袁传生、袁香英均不在现场，事后也均未报警。拆除前，就涉案房屋尚未签订拆迁安置补偿协议。袁传和对拆迁行为不服，向原审法院提起本案诉讼，请求原审法院判决：1.和凤镇政府对案涉房屋征地并拆除的行为违法；2.和凤镇政府赔偿因行政行为违法造成袁传和的各项损失合计654459.08元（包括房屋损失488376元＝69.768×7000、附属物损失7623元＝12705元×0.6、搬家费5000元、过渡费21600元＝7200元／年×3、装修费损失41860.08元＝600×69.678元、异地搬迁费30000元、不突击装修30000元、搬家奖励30000元）；3.和凤镇政府承担诉讼费用。 根据已生效的（2016）苏0117民初5723号民事判决查明的事实，涉案房屋由四间房屋构成，系袁传和、袁传生、袁香英的父母于1981年建造，户籍登记住址为溧水区，袁传生系户主，2008年南京市溧水区国土资源局和凤镇国土资源所组织人员对辖区内村庄地籍进行测量统计时，涉案房屋的地籍统计在袁传和名下。该案中，南京市溧水区人民法院审理后最终判决：户籍登记住址为溧水区间房屋的相关权利义务，其中3／5的份额由袁传和享有并承担，1／5的份额由袁传生享有并承担，1／5的份额由袁香英享有并承担。 本案中，和凤镇政府出具的承诺人为袁传和、袁传生，落款时期为2017年4月12日的承诺书反映，承诺人知悉其在张家北埂房屋因水利提升工程需征迁，但由于房屋产权存在争议，承诺人仅同意该房屋依照法院判决给自己所属的份额进行拆除，并依法院判决所属的财产份额领取征迁补偿款。原审庭审中，袁传和表示该承诺书上除了“袁传生”、“袁153××××5670”不是其本人所写，其他的字都是其所书写。袁传生表示其未在承诺书上签过字，当时其就拒绝在承诺书上签字，这是村大队干部搞的。 原审法院另查明，2018年7月23日，和凤镇政府根据人民法院的判决，向袁传和作出《政府信息公开答复书》，对于袁传和提出的政府信息公开申请作出答复，称：1.涉案项目的土地征用、房屋拆迁的批复为《省发展改革委关于南京市石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升工程初步设计的批复》，涉案项目的征迁工作镇政府没有专门制定补偿安置方案、补偿费用标准、组织实施办法，而是按照镇政府与南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程建设处签订的安置补偿协议书以及《溧水县征地房屋拆迁补偿安置标准》、《溧水县征地房屋拆迁补偿安置办法》执行；2.除上述批复外，镇政府没有收到过江苏省、南京市或溧水区人民政府土地征用的其他批复等。 原审庭审中，和凤镇政府表示此次是非征地拆迁，涉案房屋的被拆迁人是袁传和与袁传生，涉案房屋是由政府组织的拆迁施工队拆除，承诺书是拆迁工作小组向和凤镇政府提供，该承诺书也是证明拆除行为经过袁传和同意的依据；袁传和、袁传生均认可涉案房屋被拆除前系袁传生实际居住；袁传和对和凤镇政府出示的涉案房屋测量图表中记载的房屋面积无异议，袁传生提出异议，称房屋测量时其在现场，还有一个小房子没有记载在房屋测量图表中；袁传生认为涉案房屋的拆除行为是违法行为，但表示其尚未提出过行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，和凤镇政府承担着法律规范所赋予的基层政府职责，包括执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作。从和凤镇政府之前向袁传和作出的信息公开答复以及本案一审庭审调查的情况来看，此次拆迁确实没有征地批文，但此次拆迁的背景原因是江苏省发展和改革委员会向南京市发展和改革委员会作出了《省发展改革委关于南京市石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升工程初步设计的批复》，批复中涉及到新建堤防、新建穿堤建筑物、新建跨河桥梁，以及因工程项目而产生的新增征地，根据该批复，征迁工作由南京市溧水区、高淳区人民政府负责并组织实施。之后，南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程建设处与和凤镇政府签订《南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程征地及拆迁安置补偿协议书（和凤镇）》，约定和凤镇政府负责按施工时间节点要求及时完成相关征、占地及拆迁安置工作并办理相关手续。由此可见，此次拆迁是为了推进城市建设、提升堤防防洪能力而开展的一次非征地拆迁。在此前提下，和凤镇政府与被拆迁人之间围绕着拆迁进行的事务性工作，只要不违反法律的禁止性规定，亦不损害相对人的利益，应当对其行为的效力予以肯定。 涉案房屋在此次非征地拆迁范围内。从南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初5723号民事判决书记载的内容来看，袁传和对涉案房屋即将拆迁系知晓，且正因为要拆迁，袁传和、袁传生、袁香英就涉案房屋的权属产生争议，故其诉至法院，要求确认涉案房屋的所有权归其所有。该情况也与袁传和签署的承诺书中反映的情况相吻合。根据该份承诺书，袁传和对此次拆迁系因水利提升工程是明知的，其“同意该房屋依照法院判决给自己所属的份额进行拆除，并依法院判决所属的财产份额领助征迁补偿款”，可见，虽然一般情况下的拆迁程序是应当先签订拆迁补偿协议，再将房屋交付拆除，但袁传和鉴于其家庭内部对涉案房屋的权属存在争议且已诉至法院，故袁传和明确表示认可在尚未签订补偿协议的情况下先将房屋拆除，袁传和根据其实际情况对其权利作出处分应当得到尊重，同理，在该种情况下和凤镇政府将涉案房屋拆除并不违反法律禁止性规定，不构成违法行为。现袁传和以和凤镇政府征用土地拆迁行为违法且没有对袁传和进行房屋安置补偿为由，要求确认和凤镇政府拆除其房屋行为违法，没有事实依据。在人民法院已经就涉案房屋的权属作出生效裁判后，袁传和可通过要求和凤镇政府给予拆迁安置补偿的方式主张自己的权利。 需要说明的是，和凤镇政府表示涉案房屋的被拆迁人是袁传和、袁传生，并认为承诺书是证明拆除行为经过被拆迁人同意的依据。承诺书系袁传和书写，落款处还有“袁传生”，现袁传生在一审庭审中表示承诺书上的“袁传生”并非其本人所签，其从未在承诺书上签过字，其也认为涉案房屋的拆除行为是违法行为。但是，袁传和、袁传生均认可涉案房屋被拆除前系袁传生实际居住，袁传生陈述拆迁工作人员测量涉案房屋时其在现场，其对房屋测量图表存有异议故未在该表上签字，其不同意拆除，故其把涉案房屋的门锁上就去外地了，后他人告知其涉案房屋被拆除。涉案房屋于2017年4、5月份被拆除，袁传生作为实际居住人，至本案2020年1月一审开庭前，其始终未曾就涉案房屋的拆除行为提起行政救济。袁传香也不居住在涉案房屋内，其系法院生效判决中确定的涉案房屋权利人之一，其也始终未曾就涉案房屋的拆除行为主张过权利。综合上述事实，即使袁传生、袁传香在本案一审庭审中表达了对涉案房屋拆除行为的异议，也不足以对涉案房屋的拆除行为作出否定性评价。 因涉案房屋的拆除行为并不构成违法行为，故对袁传和一并提起的国家赔偿请求，原审法院亦不予支持。综上，袁传和的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回袁传和的诉讼请求。一审案件受理费50元，由袁传和负担。 上诉人袁传和上诉称，一、原审法院确认涉案拆迁没有征地批文，属于非征地拆迁，存在错误。原审法院根据《省发展改革委关于南京市石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升工程初步设计的批复》，认定案涉项目系非征地拆迁。上述批复第四项规定，按照江苏省人民政府令第93号《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》执行。该办法第二条规定，本办法所称征地补偿和被征地农民社会保障，是指国家将农民集体所有的土地征收后，依法给予被征地农民和农村集体经济组织补偿，安排被征地农民的社会保障费用，将被征地农民纳入城乡社会保障体系的行为，原审法院认定案涉项目为非征地拆迁没有事实和法律依据。被上诉人在原审中仅陈述案涉项目为非征地拆迁项目，未提供证据证明。二、原审法院以上诉人签订的承诺书作为定案依据，无事实依据。原审庭审中上诉人仅认可签字，但被上诉人未提供原件证实相关内容。袁传生否认其签名，对该证据亦不认可，故该承诺书不能作为定案依据。现被上诉人征地拆迁行为没有取得上级部门批准，未按法定程序进行，其行为亦违法。综上，请求二审法院：1.依法撤销（2019）苏8602行初1446号行政判决；2.依法改判支持上诉人原审诉讼请求；3.被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 上诉人袁香英上诉称，一、原审法院在判决书中表述“第三人袁香英是案涉房屋的权利人之一，但未曾就案涉房屋的拆除行为主张过权利，即使在庭审中表达了异议也不足以对案涉房屋的拆除行为作出否定性评价。”上诉人认为原审法院以上诉人是否主张过权利来评价被上诉人的拆除行为是否违法，于法无据。被上诉人在没有征地批文的情况下，拆除案涉房屋的行为就已经违法，不因上诉人是否主张过权利而改变。同时被上诉人在未与上诉人达成任何拆迁补偿协议，亦未经过上诉人同意的情况下，拆除上诉人的房屋，行为违法。二、原审法院根据《省发展改革委关于南京市石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升工程初步设计的批复》，认定案涉项目系非征地拆迁。上述批复第四项规定，按照江苏省人民政府令第93号《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》执行。而该办法第二条规定，本办法所称征地补偿和被征地农民社会保障，是指国家将农民集体所有的土地征收后，依法给予被征地农民和农村集体经济组织补偿，安排被征地农民的社会保障费用，将被征地农民纳入城乡社会保障体系的行为。被上诉人提供的《南京市溧水区石曰湖提防防洪能力提升工程征地及拆迁补偿安置协议书》，也明确本次拆迁为征地拆迁，原审法院置该事实不顾，作出错误认定。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.依法改判确认被上诉人对位于南京市溧水区实施征地并拆除房屋的行为违法，被上诉人赔偿因行政行为违法造成上诉人各项损失合计50万元；3.被上诉人承担二审全部诉讼费用。 被上诉人和凤镇政府未向本院提交答辩状，其在二审中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。 原审第三人袁传生述称，案涉房屋系袁传生维修并实际居住，案涉房屋的相关权利应归袁传生所有，相应的补偿、赔偿都应归袁传生一人所有，与袁传和、袁香英无关，请求二审法院依法判决。 本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 二审中，原审第三人袁传生向本院提交以下材料，欲作为新证据提交：1.2019年9月4日，南京市国土资源局溧水分局和凤国土资源所出具的情况说明一份，证明案涉宅基地登记为袁传和名字系错误；2.1996年2月25日，袁福元出具的协议书一份、袁香英讲话录音文字整理稿（2013年10月），证明根据约定，案涉房屋归袁传生所有；3.中国审判流程信息公开网截图2页，证明对（2016）苏0117民初5723号案件的终审判决（2017）苏01民终1228号民事判决书，原审第三人已申请再审，案号为（2019）苏民申6506号，目前正在审理中；4.2015年3月3日，溧水县和凤镇张家村要民委员会出具的证明一份、2016年11月22日，南京市溧水区和凤镇张家社区村委会出具的说明一份、2017年1月18日溧水区和凤镇张家村人民调解委员会出具的情况说明一份，证明案涉房屋归袁传生所有。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。本案中，袁传生提供的材料1、材料2、材料4形成时间均在一审开庭之前，袁传生无正当事由在一审程序中未提供，而在二审程序中提供，依据上述规定，本院不予接纳。材料3的形成时间虽在一审开庭后，但与本案待证事实之间不具有关联性，本院不予确认。 二审审理中，本院就行政赔偿问题进行调解，因上诉人袁传和、袁香英、第三人袁传生就赔偿问题争议较大，调解未果。 本院认为，和凤镇政府系依据江苏省发展和改革委员会向南京市发展和改革委员会作出的《省发展改革委关于南京市石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升工程初步设计的批复》，与南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程建设处签订《南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程征地及拆迁安置补偿协议书（和凤镇）》，与相关民事主体就房屋补偿拆迁订立协议。虽然法律没有对协议搬迁项目如何实施作出明确规定，但本案所涉项目，和凤镇政府在信息公开答复中，明确按照和凤镇政府与南京市溧水区石臼湖堤防防洪能力提升工程建设处签订的安置补偿协议书以及《溧水县征地房屋拆迁补偿安置标准》、《溧水县征地房屋拆迁补偿安置办法》执行。上述规定中，对案涉项目的实施程序、补偿标准等内容进行了规定。《溧水县征地房屋拆迁补偿安置办法》第十八条规定，拆迁实施单位应当与被拆迁人依照本办法规定就补偿、搬迁等事项签订《拆迁补偿安置协议》。上述办法第三十一条规定，拆迁实施单位与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由县国土资源局裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。本案中，案涉项目应按照上述规定，先对协议搬迁人补偿，然后对房屋实施拆除行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。和凤镇政府主张案涉房屋权利人自愿交出房屋由相关部门实施拆除，但和凤镇政府就案涉房屋补偿问题与案涉房屋权利人协商过程中，已知晓（2016）苏0117民初5723号民事判决的内容，即已知晓案涉房屋的权利人包括袁传和、袁传生、袁香英三人。和凤镇政府向原审法院提交的承诺书中仅有袁传和、袁传生的字样，没有案涉房屋权利人之一袁香英的签名。且承诺书的内容表明，承诺人知悉其在张家北埂房屋因水利提升工程需征迁，但由于房屋产权存在争议，承诺人仅同意该房屋依照法院判决给自己所属的份额进行拆除。结合原审庭审中，袁传和表示该承诺书上除了“袁传生”、“袁153××××5670”不是其本人所写，其他的字都是其所书写。袁传生表示其未在承诺书上签过字、且拒绝在承诺书上签字。应认定袁传生作为案涉房屋的权利人之一及实际居住人，并未与和凤镇政府就案涉房屋补偿搬迁问题达成一致意见，也未同意将房屋交由和凤镇政府拆除。和凤镇政府实施的拆除行为，违反了正当程序，侵害了袁传生、袁香英的合法权利。鉴于拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应确认违法。原审法院认为“原审第三人袁传生、袁香英未在一审起诉前主张过权利，仅在一审庭审中表达对拆除行为的异议，不足以对案涉房屋拆除行为作否定性评价”，属于适用法律错误，本院予以纠正。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。本案中，因二审中就赔偿问题调解不成，按照上述规定，应就传和在原审中提出的赔偿请求发回重审，本院将就袁传和原审提出的赔偿请求另行作出裁定。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1446号行政判决； 二、被上诉人南京市溧水区和凤镇人民政府于2017年4、5月份期间将南京市溧水区房屋拆除的行为违法。 一、二审案件受理费各50元，合计100元均由被上诉人南京市溧水区和凤镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  路 兴 审 判 员  王玉刚 审 判 员  付 双 二〇二〇年九月十五日  书记员代  雪 姣