福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4780号 上诉人（原审被告）：福建省政和县佛子山狮峰茶业有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区莲前东路****。 代表人：陈德光。 上诉人（原审被告）：厦门市维速汽车维修有限公司，住所地，住所地福建省厦门市思明区莲前东路****之一iv> 法定代表人：张丁才，总经理。 上诉人（原审被告）：厦门市思明区奇发窗帘店，住所地福建省厦门，住所地福建省厦门市思明区莲前东路****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 经营者：周建洪，男，1974年7月26日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人（原审被告）：厦门市思明区林兴伟家水族馆，住所地福建省厦门市思明区，住所地福建省厦门市思明区莲前东路****style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 经营者：林兴伟，男，1968年11月6日出生，汉族，住福建省连城县。 上诉人（原审被告）：厦门市思明区印美图文快印服务部，住所地福建省厦门市思明区莲前东路，住所地福建省厦门市思明区莲前东路788-7e="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 经营者：欧秋如，男，1981年9月1日出生，汉族，住湖南省新化县。 上列五上诉人共同委托诉讼代理人：卢龙光，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门紫微恒菁小区第一届业主委员会，住所地福建省厦门市思明区莲前东路，住所地福建省厦门市思明区莲前东路**负**e="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 代表人：方海明，主任。 委托诉讼代理人：陈帆，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑进文，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人福建省政和县佛子山狮峰茶业有限公司厦门分公司（以下简称狮峰茶业公司）、厦门市维速汽车维修有限公司（以下简称维速公司）、厦门市思明区奇发窗帘店（以下简称奇发窗帘店）、厦门市思明区林兴伟家水族馆（以下简称林兴伟家水族馆）、厦门市思明区印美图文快印服务部（以下简称印美图文快印服务部）因与被上诉人厦门紫微恒菁小区第一届业主委员会（以下简称紫微恒菁小区业委会）物权确认纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初13390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 狮峰茶业公司、奇发窗帘店、林兴伟家水族馆、印美图文快印服务部、维速公司（以下简称五上诉人）上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回紫微恒菁小区业委会的全部诉求。事实和理由：一、原审未查明诉讼主体资格问题。（一）紫微恒菁小区业委会不符合《民事诉讼法》第119条第一款规定的“与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织”这个要件。1、紫薇、恒菁两个小区合并的程序不合法，紫薇恒菁业主大会的主体不适格，业委会及其成员选举的程序不合法，主体不适格；2、《物业管理条例》第十五条规定“业主委员会是小区业主大会的执行机构，按照业主大会的决定履行管理职责”。法律未赋予业委会独立作出意思表示的权利。提起诉讼、各项诉求获得业主大会表决通过，是业委会起讼的前提。业主大会没有实际召开，也不曾就起诉以及诉求进行表决；3、店铺及其租户作为切身利益者，对案涉地块最有发言权，恒菁小区的业主或者紫薇小区中非店面所在的其他楼栋的业主跟案涉地块“八杆子打不着边”，无权改变现状来损害店铺业主及其租户的合法权益；4、紫薇作为一个独立小区，自开发商开发时起，案涉地块现状就已成型。恒菁小区业主对此毫无权利可言，所谓“归紫薇恒菁小区全体业主共有”的说法不能成立。（二）将临时租户五上诉人列为被告主张确认物权，告错对象，主体不适格。五上诉人没有侵权，不存在侵占、腾退、排除妨碍等说法。二、原审遗漏重要当事人，导致事实无法查明，违反《民事诉讼法》170条第四款，请求依法发回重审。1、受本案影响最大的利害关系人是案涉地块周边的全体店面业主，他们最有发言权，却被刻意遗漏了；2、店铺租户众多却选择性起诉5家，变相剥夺其他租户的诉讼权利；3、业委会诉求企图改变营商环境、店面出租率、客流量等，电商加上疫情影响，实体店本已举步维艰，请求二审充分考虑这一因素；4、紫薇小区的设计、配套商业是既定的历史事实，遗漏开发商，无法查明当时出售店面时的承诺（即店面《商品房购销合同》中第十九条“不得擅自改变与该商品房有关联的公共设施、公共用地的使用性质”）以及店面货物装卸空间自由、客户通行自由的客观需要；5、确认案涉地块的管理权，不能遗漏与此相关的消防、市政等部门。三、原审在程序方面存在瑕疵。1、紫微恒菁小区业委会未在法定时间内申请鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，程序不合法，质证时，鉴定人员未依法出庭，鉴定报告不能作为案件裁判的依据；2、一个案件只处理一个法律关系，第一项诉求是确权之诉、第二项诉求是侵权之诉。要求法院在一个案件中处理不同法律关系，程序不合法；3、地块管理是行政机关审批的范畴，如果认、地块管理是行政机关审批的范畴收费反而责令停止围挡不服，应当提起行政诉讼，而不是民事诉讼；4、法庭辩论结束之后，紫微恒菁小区业委会才在法庭释明之下对第二项诉求进行变更，违反《民事诉讼法》及其司法解释。四、原审判决错误，请予改判。紫薇小区红线图既定，不能与恒菁小区红线图混同，所涉地块中属于业主共有的区域属于紫薇小区的业主共有，而不属于紫薇、恒菁两个小区共同共有。即便紫薇、恒菁两个小区进行业委会层面的合作合在一起管理不能改变各自小区独立的物权。店门口骑楼走廊属于店面业主，业主已出资购买，第一项判决侵害店面业主的物权，至少应先刨除骑楼的2.04米走廊。（二）原审第二项判决存在错误。店门口走廊属于店面业主，赋予他人对此行使管理权没有依据。紫微恒菁小区业委会企图围挡进行牟利，多次干扰正常通行和经营，五上诉人受店面业主之托提出抗议，属于自力救济。刨除走廊2.04米、消防通道4米后，剩下最宽处不足1.5米，根本无法也不应围作停车场，赋予管理权将引发纠纷、冲突。 紫微恒菁小区业委会答辩称，一、紫微恒菁小区业委会系本案适格诉讼主体。业委会经业主合法选举产生并经物业所在街道办事处核准备案成立。经测绘成果报告书显示，案涉场地即××小区××期××房屋（××路××、××号）一层外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米范围内的场地属于紫微小区红线范围内，为建筑区划内的道路，属全体业主共有。紫微恒菁小区召开业主大会，表决通过了“紫微一期停车场收回管理”等事项。因此，紫微恒菁小区业委会根据业主大会决定有权代表业主提起本案诉讼，是本案适格诉讼主体。一、紫微恒菁小区业委会在原审法院指定期间内提出鉴定申请，符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，申请鉴定的时间从“应该”转变为“可以”在举证期限届满前提出，更加有利于查清案件事实。而且2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”，第三十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”。为查清本案停车场的具体范围，紫微恒菁小区业委会在原审法院指定期间内提出鉴定申请，符合法律规定，鉴定报告可作为本案裁判的依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公平公正，应予以维持。 紫微恒菁小区业委会一审起诉请求：1.依法确认厦门紫微恒菁小区一期东门停车场(××小区××期××房屋××路××、××一层外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米）归紫微恒菁小区全体业主共有：2.五上诉人停止侵占厦门紫微恒菁小区一期东门停车场，腾退交还给紫微恒菁小区业委会统一管理；3.五上诉人按每月每个车位150元的标准向紫微恒菁小区业委会支付共25个车位的占用费（自2017年9月11日起计至腾退之日止）。审理中，紫微恒菁小区业委会明确其诉讼请求第二项“五被告停止侵占厦门紫微恒菁小区一期东门停车场，腾退交还给紫微恒菁小区业委会统一管理”，系要求五上诉人排除妨害，不得影响紫微恒菁小区业委会对该场地的管理行为。 一审法院认定，1998年6月24日，厦门市人民政府作出厦府[1998]地**《厦门市人民政府关于“紫微花园A1地块”商品房调整用地的批复》，同意出让莲前路面南侧（原紫微花园A1地块）作为厦门市开元区第三建筑工程公司、厦门市华林建设发展有限公司合作兴建“紫微花园A1地块”商品房调整用地，用地红线四至角点座标详见附图（图幅号：20-22）。 2017年6月27日，在厦门市思明区人民政府莲前街道办事处及厦门市思明区莲薇社区居民委员会的指导下，紫微小区、恒菁小区的业主表决同意合并为紫微恒菁小区。2017年9月9日至9月11日，在厦门市思明区莲薇社区居民委员会的指导和协助下，紫微恒菁小区召开业主大会，选举产生了紫微恒菁小区业委会，并表决通过了“紫微一期停车场收回管理”等事项。2017年9月11日，紫微恒菁小区业委会向厦门市思明区人民政府莲前街道办事处办理了备案登记。 本案紫微恒菁小区业委会主张应归全体业主所有的停车场系紫微小区一期外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米宽的场地。该场地与紫微小区一期沿街店铺相邻，自建成后为开放区域，由小区业主及沿街店铺的各家商户用于车辆停放。 五上诉人均为前述沿街店铺的承租者。紫微恒菁小区业委会经选举产生后，拟在紫微小区一期外墙立面向莲前东路的场地上设置停车场，安装石墩、划分停车位并进行管理。五上诉人对于紫微恒菁小区业委会在其店铺外围设置停车场的管理行为提出异议。2017年12月30日，因五上诉人不同意紫微恒菁小区业委会的管理行为，紫微恒菁小区业委会在组织物业公司工作人员安装石墩时与五上诉人相关人员产生纠纷并报警。在案并无证据证明紫微恒菁小区业委会就其拟设置的停车场向相关行政管理部门进行备案。 经一审法院委托，厦门闽矿测绘院于2020年3月34日作出司法鉴定委托测绘成果报告书（编号：闽矿2020010），结论为：××小区××期××房屋（××路××、××号）一层外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米在厦门紫微花园A1地块红线内，具体详见现状测量总平图。 五上诉人提供店面业主与开发商厦门市华林建设发展有限公司签订的《商品房购销合同》，主张依该合同第十九条“买受人的房屋仅作店面使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房之房屋结构和用途。除合同及其附件另有规定者外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共设施、公共用地的使用性质”之约定，店面业主有权使用沿街店铺外的公共区域，紫微恒菁小区业委会无权改变已经存在的现状，无权设置围栏进行收费。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要包括：（一）紫微恒菁小区业委会是否为本案适格诉讼主体；（二）案涉场地是否属于小区业主共有；（三）五上诉人是否存在侵权行为。一审法院围绕当事人的意见就前述问题分析认定如下： （一）紫微恒菁小区业委会是否为本案适格诉讼主体 一审法院认为，紫微恒菁小区业委会系经业主合法选举产生并经物业所在街道办事处核准备案成立。经测绘显示，案涉场地属于紫微小区红线范围内，属紫微小区的一部分。紫微恒菁小区召开业主大会，表决通过了“紫微一期停车场收回管理”等事项。故认定紫微恒菁小区业委会根据业主大会决定有权代表业主提起本案诉讼，是本案适格诉讼主体。 （二）案涉场地是否属于小区业主共有 首先，就本案法律适用而言，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、地方性法规但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，该条款一般性地规定了“法不溯及既往”原则。案涉争议场地的建造及投入使用时间，均在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）施行之前，根据前述法律规定，本案对案涉场地的权属认定，不适用《物权法》、《建筑物区分所有权司法解释》。但鉴于《物权法》、《建筑物区分所有权司法解释》实行之前，法律和司法解释对于建筑物区分所有问题未进行明确规定，本案可参照借鉴《物权法》相关条款的内容及其立法本意、《建筑物区分所有权司法解释》相关条款的内容及其制定意义来判断和认定案涉场地的物权归属。 其次，根据《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。根据测绘结果显示，××小区××期××房屋（××路××、××号）一层外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米（具体详见现状测量总平图）范围内的场地在紫微小区红线范围内，为建筑区划内的道路，属全体业主共有。微恒菁小区业委会请求确认案涉场地属全体业主共有，予以支持。 （三）五上诉人是否存在侵权行为 业主大会是业主的自治组织，紫微恒菁小区业委会作为依法选举产生的业主大会的执行机构，有权按照业主大会的决定履行管理职责。对于案涉属于全体业主共同所有的公共场地，紫微恒菁小区业委会有权根据业主大会的决定依法行使管理职责。根据《物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。对于紫微恒菁小区业委会依法定程序作出的决定，全体业主及物业使用人均应遵守。因此，五上诉人不得妨害紫微恒菁小区业委会对于属于全体业主共有的场地部分的管理行为，紫微恒菁小区业委会要求排除妨害的诉求，法院予以支持。至于相关权利人如认为紫微恒菁小区业委会有关管理的决定侵害业主合法权益，受侵害的业主可依法请求人民法院予以撤销。根据《物权法》第三十八条第一款规定，本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。现因五上诉人就案涉场地的权属提出异议，本案紫微恒菁小区业委会提起确认之诉，并据此要求五上诉人排除妨碍其物权行使的行为，符合法律规定。五上诉人辩称其非适格被告、不应在一案中合并处理各项诉求，缺乏依据。 鉴于并无证据证明紫微恒菁小区在本案中所主张的场地可划分停车位的具体位置及情况，且紫微恒菁小区业委会尚未就该场地设置停车场并收费取得相关行政审批，亦无证据证明五上诉人排他占有使用全部案涉场地，因此，紫微恒菁小区业委会要求五上诉人按照25个停车位、150元/月/个的标准向其支付占用费缺乏依据，法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十五条、第三十八条第一款、第七十三条、第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认厦门市思明区××小区××期××房屋（××路××、××号）一层外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米范围内的场地（具体详见编号为闽矿2020010的司法鉴定委托测绘成果报告书所附现状测量总平图）属紫微恒菁小区全体业主共同共有；二、狮峰茶业公司、奇发窗帘店、林兴伟家水族馆、印美图文快印服务部、维速公司不得妨害紫微恒菁小区业委会对厦门市思明区××小区××期××房屋（××路××、××号）一层外墙立面向莲前东路6.09米至7.38米范围内的场地（具体详见编号为闽矿2020010的司法鉴定委托测绘成果报告书所附现状测量总平图）的管理行为；三、驳回紫微恒菁小区业委会的其他诉讼请求。 经审理查明，五上诉人对原审查明的事实除在上诉理由中提出的异议外，另认为原审判决第6页第3行至第4行“由小区业主及沿街店铺的各家商户用于车辆停放”有误，事实上停车的不只是业主，还有外来车辆。双方当事人除五上诉人提出的上述异议外，对原审查明的其他事实没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，一、关于紫微恒菁小区业委会要求确认讼争停车场为全体业主共有的诉求。首先，业主委员会系小区业主大会的执行机构，按照业主大会的决定履行管理职责。紫微恒菁小区业委会提供的《厦门市思明区紫微恒菁小区首次业主大会会议决定事项公告》等证据，只体现业主大会讨论并表决通过了“紫微一期停车场收回管理”，不能证明其提起确权之诉亦经过业主共同或业主大会决议，故紫微恒菁小区业委会不具备原告的诉讼主体资格。其次，五上诉人仅是紫微小区的临时租户，与紫微恒菁小区业委会要求确认停车场属业主共有不具有法律上的利害关系，不是本案适格被告。本院已另行裁定驳回紫微恒菁小区业委会的该项起诉。二、关于紫微恒菁小区业委会要求五上诉人排除妨害的诉求。建筑区划内的道路及绿地，除属于城镇公共道路、公共绿地外或者明示属于个人的除外，均属于业主共有。经一审法院委托鉴定，讼争的场地在厦门紫微花园A1地块红线内，属全体业主共有。紫微恒菁小区业委会提交的证据已证明其已获业主大会授权，对讼争的紫微一期停车场收回管理，五上诉人作为紫微恒菁小区的租户，理应配合小区业主委员会对停车场的管理。一审判决五上诉人不得妨害紫微恒菁小区业委会对业主共有场地的管理行为并无不当，本院依法予以维持。三、关于本案的程序问题。紫微恒菁小区业委会关于确权的第一项诉求本院已另行裁定驳回起诉。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审法院在案件审理过程中根据案情需要启动鉴定程序具有法律依据，紫微恒菁小区业委会在法院指定的期间内提出鉴定申请，一审法院依法委托相关机构进行司法鉴定，程序合法。紫微恒菁小区业委会在一审庭审结束前进一步明确其第二项诉讼请求，并未违反法律规定。五上诉人关于一审法院委托鉴定、紫微恒菁小区业委会变更诉求等违反程序的上诉理由于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初13390号民事判决第二项、第三项； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初13390号民事判决第一项； 三、驳回上诉人福建省政和县佛子山狮峰茶业有限公司厦门分公司、厦门市维速汽车维修有限公司、厦门市思明区奇发窗帘店、厦门市思明区林兴伟家水族馆、厦门市思明区印美图文快印服务部的其他上诉请求。 二审案件受理费100元，由上诉人福建省政和县佛子山狮峰茶业有限公司厦门分公司、厦门市维速汽车维修有限公司、厦门市思明区奇发窗帘店、厦门市思明区林兴伟家水族馆、厦门市思明区印美图文快印服务部共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄培芳 审判员  刘文珍 审判员  章 毅 二〇二〇年十一月十九日 书记员  朱燕萍 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。