江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4301号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州江航投资管理有限公司，住所地江苏省常州市新**时代商务广场****，统一社会信用代码91320411MA1M99GT1H。法定代表人：李志建，该公司执行董事。委托诉讼代理人:盛震鹏，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海秒营网络科技有限公司，住，住所地上海市宝山区月罗路****一社会信用代码91310113342396762F。法定代表人：王久军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄震，江苏亿诚（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王韵，江苏亿诚律师事务所律师。原审第三人：常州江航健康科技有限公司，住所地江苏省常，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇武澄工业园区码9132040206455095XC。法定代表人：陈大龙，该公司总经理。上诉人常州江航投资管理有限公司（以下简称江航公司）与被上诉人上海秒营网络科技有限公司（以下简称秒营公司）与、原审第三人常州江航科技有限公司（以下简称江航科技）合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江航公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、本案全部诉讼费用由秒营公司承担。1、生效判决对秒营公司过错进行了认定，对秒营公司是否有过错，是本案必须查明的事实，但是一审没有查明，应当发回重审；2、一审判决认为我方未提交充足证据证明秒营公司成立华航公司存在销售同一产品行为，也没有举证对我方有实质性损害。华航公司销售行为的举证责任应分配给秒营公司；3、一审认为我方450万元违约金无约定的问题，该认定未经审理；4、一审认为我方未提供因合同解除导致损失的证据，应承担举证不能的不利后果，我公司认为违约损失系我方权利，与一审判定无任何关系，本案要认定的是秒营公司是否存在违约；5、一审判决认为秒营公司拒绝继续履行合同，系在江航投资无法提供中航公司授权委托书及江航公司的上游生产商产生多起纠纷而做出的决定，该行为具有一定合理性。我方认为该认定与事实完全相反，且庭审中未予以查证，二审法院对于该事实需重新审理；6、一审判决认为我方未履行充分告知义务，容易误导对方，违反诚实信用原则。而本案的事实是秒营公司已经充分知晓产品名称与特性，并主动要求加大合作，事后违约，另立公司生产同一产品，秒营公司对所有的权利全部清楚，不存在任何一审说明的情况，一审将已经生效判决查明确认的事实进行掩盖，属于严重违法审判，如果发回重审应该追责；8、一审判决表述我方未及时履行返还保证金的生效判决，（2018）苏0411民初3417号目前仍然在强制执行中，该行为本身就是一种不诚信的行为；9、一审判决认定，由于案涉协议并未进入实质性的产品供应阶段，表明我方未将保证金用于案涉合同，存在明显不妥之处。秒营公司答辩称：1、江航公司要求发回重审无事实与法律依据，请求二审法院驳回。首先，本案涉及的事实已经在3417号以及1527号案件中查明，并经过生效判决确认，本案涉及事实、证据、争议焦点等方面完全一致，均涉及到双方之间协议的履行情况，如果不是江航公司在上述案件的二审中恶意撤回反诉以及常州中院不当准许，本案纠纷应在上述案件中处理完毕，所以不存在基本事实未查清的事宜，原审判决已经充分保障了江航公司的诉讼权利。我方认为一审法院受理本案已经违反了一事不再理原则，对江航公司的诉讼权利过度保护，而侵害了我方的合法权益，因此本案不存在发回重审情形。2、我公司在签订和履行案涉协议过程中，不存在任何违约，江航公司主张违约责任没有事实与法律依据。我公司支付保证金不存在违约，剩余保证金系合法行使不安抗辩权，协议第3.51条约定，保证金1000万元，2016年1月20日支付500万元，2016年1月30日前付清，上述协议签订后，我公司分别支付了100万元、100万元、300万元、400万元，共计900万元，完全按照约定支付了保证金义务。在我公司支付保证金后，自2016年3月起，我公司陆续得知江航公司法人挪用保证金，与其他股东产生纠纷，上游供应商原审第三人停止供货，并函告江航公司停止以中航工业的名义对外宣传，上述事实在3417号与1527号判决中予以确认，由此我公司对于江航公司的履约能力产生怀疑，并且又发现了中航公司对授权有严格规定，江航公司无权使用以中航工业的名义授权承包经营，在发现江航公司违约违法行为后，我公司于2016年3月22日向江航公司发出了解除合同函，并要求退还保证金，因此我公司支付保证金不存在违约；华航公司与我公司无关联性，江航公司主张设立华航公司经营同类业务，要求我公司承担违约责任，该观点没有事实与法律依据。根据工商资料显示，华航公司设立于2016年5月，而我公司在3月就已经发函要求解除合同并返还保证金，故江航公司的推论不能成立，且华航公司在2017年就已经注销。华航公司的股东为王久军、冯润其等人，王久军虽然是秒营公司股东，但并不是案涉协议的当事人，华航公司与我公司并无直接关联，华航公司设立与我公司无关，不构成我公司就案涉协议的违约；江航公司应当就华航公司与江航公司经营同类业务提供业务予以举证证明，否则应当承担举证不能法律后果。案涉16120协议因江航公司无法提供中航公司关于中航工业、AVIC以及相关的商标合法使用授权，以及全国总代理证书，致使合同无法继续履行，江航公司应承担相应的违约责任。在案涉协议签订之前，江航公司的法人在招商过程一直以中航工业副总裁，并且印有中航工业副总裁名片，所使用的项目手册强调中航工业的品牌及经营资源，在江航公司办公场所也四处张贴中航公司商标名称及商标图案，并在秒营公司出示的江航健康的声明中也明确是空气净化器品牌为中航工业，并使用了相应商标，所提供的样机显目位置有中航公司及AVIC的图案，上述种种行为使我公司进一步确信取得了中航公司的总代理，约定了高达1000万元的项目保证金，而在协议签订后，江航公司向我公司发送的复函仍然确认其使用的是中航公司商标图案，并附了相应的授权委托书，以及中航公司的商标，江航公司法人的询问笔录也承认使用的是中航公司商标，从上述协议内容、签订过程可知江航公司一直以中航公司的名义对外进行宣传，并与秒营公司签订案涉协议。我公司签订本协议的根本目的是为了取得净化器的全国总代理，然而直到2016年3月份江航公司内部股东会产生争议，原审第三人介入调查，并且产生了一系列诉讼，我公司才知晓江航公司未取得中航公司授权，导致无法实现合同目的。江航科技未发表答辩意见。江航公司向一审法院起诉请求：1、秒营公司支付违约金700万元（暂定）；2、秒营公司承担全部诉讼费用。一审经审理查明：江航公司、秒营公司之间存在合作关系。2015年12月3日，双方签订了《中航洁润净水器全国大包协议》。2016年1月20日，双方签订了《中航洁润空气净化器全国大包协议》，约定保证金为1000万元。2016年1月27日，双方签订了《补充协议》约定，净水器大包协议不再执行，并将保证金提高到1500万元，已收取的保证金全部转化为空气净化器保证金。上述协议签订后，秒营公司共计支付了900万元保证金。之后，因对江航投资公司的合同履行能力存在疑虑，秒营公司拒绝继续履行合同，并于2016年3月22日致函对方，要求解除双方之间的协议，并要求退还900万元保证金。经多次沟通无果后，秒营公司于2016年11月向一审法院提起诉讼，请求依法解除双方之间的《中航洁润空气净化器全国大包协议》及《补充协议》，并要求退还保证金900万元及支付利息损失。江航公司则向一审法院提起反诉，要求继续履行合同，并要求对方支付剩余的保证金600万元。一审法院经审理后，于2017年12月5日作出（2016）苏0411民初6406号民事判决书，支持了秒营公司全部诉讼请求，并驳回了江航公司的反诉请求。江航公司不服上述判决，向本院提起了上诉。2018年4月17日，本院作出（2018）苏04民终918号民事裁定书，以“原审判决认定基本事实不清”为由，裁定撤销了（2016）苏0411民初6406号民事判决书，并发回一审法院重审。该院经重审后于2019年1月30日作出（2018）苏0411民初3417号民事判决书，支持了秒营公司解除合同、返还保证金900万元的诉讼请求，同时，以“秒营公司对合同不能履行亦有过错”为由，未支持其利息损失的主张。另外，驳回了江航公司要求继续履行合同的请求。后江航公司不服上述判决，向本院提起了上诉。本院经审理后于2019年5月27日作出（2019）苏04民终1527号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决书对支持解除合同的裁判理由表述为：“秒营公司法定代表人又与江航健康公司股东另行设立了其他公司，江航公司与其上游生产商即江航健康公司之间也产生了多起纠纷，导致案涉《中航洁润空气净化器全国大包协议》及其补充协议事实上已经无法继续履行，原审法院据此解除上述协议并无不妥。”同时，该判决书对双方的违约责任问题阐述为：“关于双方当事人是否存在违约的问题。一方面，一审判决认为秒营公司在合同履行过程中存在过错，秒营公司未针对该问题提出上诉。另一方面，因本案二审中并不涉及双方的违约责任分担问题。故本院二审中无需对双方是否存在违约情况进行评判。如双方针对案涉协议订立及履行过程中的违约责任问题还有争议，双方可另行协商或诉讼解决，本院在本案中依法不予理涉。”现江航公司就违约责任问题向该院提起诉讼，秒营公司则提起反诉，要求对方赔偿利息损失。另查明：（2018）苏0411民初3417号民事判决书审理查明部分载明，常州华航健康科技有限公司（以下简称“华航公司”）成立于2016年5月10日，其中两位股东为秒营公司的法定代表人王久军及江航健康公司的原股东冯荏淇。再查明：庭审中，江航公司陈述称，要求秒营公司承担违约责任的主要事实依据为，1.秒营公司未依约付清保证金；2.合同履行过程中，秒营公司与第三人江航健康成立华航公司。关于江航公司的起诉是否构成重复诉讼的问题。一审法院认为，江航公司在之前案件中的诉讼请求是要求继续履行合同，在法院未支持该请求后，现基于法院解除合同的判决，要求对方承担违约责任，前后诉讼请求在请求权基础及前提条件上均截然不同。故江航公司在本案中的诉讼请求不构成重复诉讼。秒营公司认为构成重复诉讼的抗辩意见不能成立，不予采纳。关于江航公司的诉讼请求应否得到支持的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江航公司提供的证据不足以支持其诉讼请求，理由如下：第一，江航公司未提供充分的证据证明秒营公司法定代表人等人另行成立的华航公司实际存在销售同类产品的行为。也就是说，江航公司无法证明秒营公司存在实质性的损害双方合作的行为。故其应承担举证不能的不利后果；第二，江航公司主张按保证金1500万元的30%计算违约金缺乏明确的合同依据。双方在合同中并未就该内容进行明确的约定；第三，江航公司未提供因合同解除导致损失的相关证据，应承担举证不能的不利后果；第四，秒营公司拒绝继续履行合同系在江航公司无法提供中航公司授权委托书及江航公司与其上游生产商即本案第三人江航健康公司产生多起纠纷的情况下作出的决定，该行为具有一定的合理性。因为，上述两种情况足以让秒营公司对江航公司的经营状况及履行合同的能力产生疑虑。在此情形下，江航公司应当通过实际行为及时消除对方的不安心理；第五，（2018）苏0411民初3417号民事判决书载明的“秒营公司对合同不能履行亦有过错”的裁判理由不能作为认定秒营公司存在单方根本违约行为，江航公司不存在任何违约行为的根据。首先，有过错并不等同于根本违约；其次，该裁判理由只是未对江航公司的行为作出评判，不能证明法院认定了其无任何违约行为。故对江航公司的诉讼请求不予支持。关于双方的过错问题。一审法院认为，江航公司、秒营公司在合同签订时均存在一定过错，主要体现如下：第一，江航公司对案涉产品的授权及销售等情况未尽到充分的告知义务，容易误导对方，有违诚实信用原则；第二，秒营公司同样未对标的产品的授权、对方合同履行能力及资信状况、产品市场风险等因素进行全面的审查和评估，存在一定的疏忽。双方在合同履行过程中同样存在一定的过错，主要体现如下：第一，江航公司在合同履行过程中与其上游供应商江航健康公司产生多起纠纷，并形成诉讼，且在对方对产品授权产生怀疑的情况下，未及时提供相应的授权文件，以消除对方的不安心理；第二，江航公司未及时履行返还保证金的生效判决，致（2018）苏0411民初3417号判决目前仍在强制执行当中，该行为本身就是一种不诚信的行为。如果确实客观上无法返还，由于案涉协议并未进入实质性的产品供应阶段，表明江航公司未将保证金专款专用于案涉合同，存在明显不妥之处；第三，秒营公司的法定代表人在双方协议解除之前即与案外第三人另行成立华航公司，该行为同样容易引起对方的担心，存在不妥之处。因此，案涉协议在解除之后，即使存在损失，由于双方在合同签订及履行过程中均存在一定的过错，未完全遵守诚实信用原则，根据《合同法》的规定，应当各自承担相应的责任。第三人江航健康在答辩期内不作答辩，经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对江航公司所举证据质证权利和对本案实体抗辩权的放弃，依法可以缺席审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回江航公司所有本诉请求。案件受理费42800元，减半收取21400元，保全费5000元，合计26400元，由江航公司自行负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点:江航公司主张秒营公司承担相应违约责任是否有相应事实依据。本院认为，江航公司主张秒营公司承担相应违约责任缺乏法律依据，理由如下：首先、根据已生效的（2019）苏04民终1527号民事判决认定，秒营公司、江航公司对案涉《中航洁润空气净化器全国大包协议》及其补充协议事实上已经无法继续履行均具有一定过错，故应各自承担相应的民事责任，江航公司仅以秒营公司未足额缴纳保证金，却回避自身无法提供中航公司授权委托书、其与上游生产商即本案第三人江航健康公司产生多起纠纷，导致秒营公司行使不安抗辩的事实，要求秒营公司承担违约责任缺乏法律依据；其次、双方当事人在案涉协议中并未对违约金的计算标准作出明确约定，即江航公司主张按保证金1500万元的30%缺乏明确的合同依据。综上，江航公司以一审法院未查明案件事实为由，要求将本案发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由江航公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 星审判员 周韵琪审判员 郑 仪二〇二〇年十一月三十日书记员 方 栋