新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1649号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆兴合盛商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路**望景华庭**楼******。 法定代表人：姚金鉴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余川，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁州同盛建筑工程有限责任公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市斯大林街三巷** 法定代表人：赵万，该公司经理。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 原审第三人：汤官杰，男，1964年8月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：刘玉英，女，汤官杰的会计。 上诉人新疆兴合盛商贸有限公司（以下简称兴合盛公司）因与被上诉人伊犁州同盛建筑工程有限责任公司（以下简称同盛建筑公司）及原审第三人汤官杰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2018）新4022民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴合盛公司及委托诉讼代理人余川，被上诉人同盛建筑公司委托诉讼代理人彭保卫、原审第三人汤官杰及委托诉讼代理人刘玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴合盛公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判同盛建筑公司支付剩余工程款380,511元；2．诉讼费及鉴定费均由同盛建筑公司承担。事实和理由：1．其作为依法成立的纳税主体，在参与由同盛建筑公司主导的联合体进行投标时，对招标人察布查尔锡伯自治县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）信息化建设及相关设备的购置项目依法执行清单报价，所报价款中只包含其应承担的一次税款，其基于此进行投标及决算完全符合招投标法的规定，其在从同盛建筑公司领取款项时，也依法开具了符合税收征管法律、法规的正规票据，故一审判决其再承担工程结算款中相应比例的税金133,722.84元，导致其重复纳税。且其与同盛建筑公司约定只承担投标价2%的管理费及相应税款，故其在开具发票时，其价款为含税价。2．根据税收征管规定，可以计算出规费等费用，没有必要启动司法鉴定，故其自始至终不同意启动司法鉴定，且同盛建筑公司申请司法鉴定是为了拖延诉讼，故其不应承担鉴定费用。 同盛建筑公司辩称，1．其中标涉案工程，且由项目经理汤官杰负责施工。工程竣工后，结算时汤官杰才反映，涉案工程中的信息化平台建设经发包方同意由汤官杰内部分包给兴合盛公司施工，所有的工程款均是由汤官杰支付给兴合盛公司的负责人姚金鉴。涉案工程系援疆项目，为配合验收、结算备案需要由兴合盛公司与同盛建筑公司补签《建设工程施工合同》及《联合体投标协议书》，故其与兴合盛公司无实际合同关系。根据汤官杰与兴合盛公司的约定，涉案建筑工程产生的税金及相关费用（包括规费、招投标费用等）均应按照工程价款比例分担。2．即便认定《联合体投标协议书》有效，该协议第2到第5条亦约定，双方分摊费用。3．兴合盛公司不是建筑企业，没有施工资质，兴合盛公司提供的发票只是材料发票，不是建筑发票。兴合盛公司的工程款如果是从发包方直接领取，应当向发包方开具建筑发票，需要缴纳建筑营业税及附加税等，而本案中发包方将全部工程款支付给了同盛建筑公司，由同盛建筑公司向发包方开具建筑发票，缴纳了相关费用。而同盛建筑公司开具的工程款发票中就包含兴合盛公司和汤官杰共同产生的税金，兴合盛公司不论是从汤官杰处，还是从同盛建筑公司结算工程款均应承担以上税费，在领取工程款时还要提供材料发票和劳务发票。4．因兴合盛公司过错导致鉴定，故应由兴合盛公司承担鉴定费，至少应按照比例承担。 兴合盛公司向一审法院起诉请求：判令同盛建筑公司支付剩余工程款380,511元。 同盛建筑公司向一审法院反诉请求：1．判令兴合盛公司支付其垫付的工程款税金及规费合计250,947.59元（包括招投标费用51,593.22元、规费15,455.02元、税金133,722.84元、管理费50,177.43元）；2．鉴定费50,000元由兴合盛公司负担。 一审法院认定事实：2016年1月招标人社局发出招标文件。2016年4月29日，招标单位社保局向同盛建筑公司发出中标通知书，约定位于察布查尔县新城区的察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期工程由同盛建筑公司施工，建设规模为信息化建设设备购置、车库院落及配套设施建设等，中标价4,120,072.64元，工期2016年4月30日至2016年6月1日。2016年5月6日，同盛建筑公司（甲方）与汤官杰（乙方）签订一份《工程项目承包／分包合同》，约定工程名称：察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期；承包范围：土建水暖电施工图纸及招标范围内的全部内容，包工包料；工程价款为中标价4,120,072.64元。所涉税费按工程项目中标价加设计变更及经济签证后决算总价的2％，乙方向甲方上交管理费。公司运营的支出及利润剩余部分在甲方的监督下凭合法有效凭据，材料成本发票，劳务公司发票或税务部门代开的劳务发票等净成本。该项目自负盈亏，如有结余部分按税法规定缴纳，税金后归乙方所有。除管理费外，涉及工程全部税费均由乙方承担，包括甲方开具发票，产生的营业税、增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附、地方教育费附加印花税、企业所得税及税务规定按工程款总价缴纳的税金，因招投标产生的费用，施工中的劳保统筹，工伤保险结算时产生的所有费用等均由乙方承担。3．人工费的核算，采取两种方法：（1）实名制造册打卡发放，按工资薪金所得全员全额申报。（2）人工费走劳务分包、劳务派遣，由甲方牵头，乙方签订劳务分包或劳务派遣合同，甲方盖章。涉及的劳务费及劳务管理费，由乙方签字承担，甲方财务凭劳务公司开具的增值税专用发票，转账支付，迁入乙方成本。4．工程招标时所涉的招标文件费、预算费、进场费、代理费、签证费、管理费、城市增容费、工程环保押金、个人暂住证、外来人员就业卡、务工证及其他等等费用，均由乙方按规定交纳并承担，票据作为承包成本。合同由同盛建筑公司加盖印章，第三人汤官杰签名并捺印。2016年5月31日，发包方人社局与承包方同盛建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期工程立项批准文号查发改字2015419号，资金来源为援疆资金及地方配套资金。工程内容为信息化建设，设备购置，车库院落及配套设施建设，含室内水、电、暖，室外亮化绿化。工程承包范围为土建水暖电及招标范围内的全部工作内容。开工日期2016年4月30日，计划竣工日期2016年6月1日，工期总量日历天数31天；签约合同价为4,120,072.64元。合同价格形式为总价合同。发包方人社局加盖印章，承包人同盛建筑公司加盖公章及法定代表人印章。2016年间，同盛建筑公司（甲方）与兴合盛公司（乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定：工程名称为察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期，工程地点为察布查尔县城南新区承包范围信息化建设设备购置等，2016年4月30日开工，于2016年6月6日竣工，工程质量合格。第3.1条约定，乙方需向甲方提供成本发票，缴纳管理费2％，承担相关税金。第6.1条约定，双方商定本合同价款采用第3种方式审定为准。三、可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。双方在其他部分备注本工程属联合体协议书范围，款项由建设方支付后本协议有效。其中“缴纳管理费2％，承担相关税金”的内容系手写，双方均认可此内容。2016年间，同盛建筑公司与兴合盛公司签订一份《联合体投标协议书》，载明：各方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，共同组成联合体，实施完成察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目（一期）合同内容。现就下列有关事宜，订立本协议书：1．同盛建筑公司为联合体主办人，兴合盛公司为联合体成员；2．联合体内部有关事项规定如下：联合体由主办人负责与发包人联系；合同工程一切工作由联合体主办人负责组织，由联合体各方按内部划分比例具体实施；联合体将严格按照招标文件的各项要求，切实执行一切合同文件，共同承担合同约定的一切义务和责任，同时按照内部划分的职责，各自承担自身的责任和风险；联合体内部各自按下列分工负责本项目施工工作：主办人同盛建筑公司承担本工程的土建施工，联合体成员兴合盛公司承担本工程的网络产品及设备施工。联合体在合同实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。3．联合体主办人应将本协议书送交发包人。2016年11月9日经发包人委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具察布查尔锡伯自治县县乡就业服务平台及配套项目（一期）工程结算审查书，档案号工程结字（2016）1109号。工程结算总价325,532.21元，其中察布查尔县县乡就业和社会保障服务平台建设项目机房装修、综合布线及设备金额为2,508,871.27元，察布查尔县县乡就业和社会保障服务平台建设项目室外绿化，管网及硬化金额为1,016,660.94元。双方均认可此结算价款。同盛建筑公司向第三人汤官杰给付工程款3,806,005.63元，第三人汤官杰在收款后向兴合盛公司转账支付工程款计2,078,183元。第三人汤官杰不具备工程分包资质及信息化建设资质。2019年1月23日兴合盛公司向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案税金数额进行鉴定，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行鉴定，但鉴定公司于2019年5月20日向一审法院提出退案说明，2019年7月31日兴合盛公司撤回鉴定申请。同盛建筑公司于2019年5月20日申请对涉案工程发生的招投标费用、税金及规费进行鉴定，一审法院委托新疆天山有限责任会计师事务所进行鉴定，新疆天山有限责任会计师事务所于2019年10月15日向一审法院出具鉴定报告，鉴定意见为兴合盛公司承包项目造价2,508,871.27元，应承担税金133,722.84元、管理费用50,177.43元、规费15,455.02元，共计199,355.28元，同盛建筑公司支付鉴定费50,000元。同盛建筑公司及汤官杰对各项费用均认可，兴合盛公司仅认可管理费，主张税金133,722.84元、规费15,455.02元与工程款无关，其不应承担。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，同盛建筑公司作为承包人将工程分包给没有施工资质的第三人汤官杰，双方签订的《工程项目承包／分包合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。兴合盛公司与同盛建筑公司签订的《建筑工程施工合同》、《联合体投标协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同有效，双方应当依约履行合同。现各方对工程造价为2,508,871.27元，已付工程款为2,078,183元均无异议。兴合盛公司与同盛建筑公司约定扣除管理费、税金，根据鉴定意见管理费为50,177.43元、税金为133,722.84元，两项合计183,900.27元，故应扣除183,900.27元。因双方未约定规费，故不予支持。因双方均有过错，故鉴定费50,000元，由兴合盛公司承担25,000元，同盛建筑公司承担25,000元。涉案费用第三人汤官杰未主张权利，且未明确约定如何分担，故对招标文件预算费10,000元，标书打印费125元，标书装订（经济标、商务标）费10,000元不予确认。同盛建筑公司与第三人汤官杰之间约定的工程管理费及税金可以另行处理。综上所述，同盛建筑公司应给付兴合盛公司工程款246,788元（2,508,871.27元-管理费用50,177.43元-税金133,722.84元-已付工程款2,078,183元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、同盛建筑公司于判决生效之日起十日内给付兴合盛公司工程款246,788元；二、驳回兴合盛公司的其他诉讼请求；三、驳回同盛建筑公司其他诉讼请求。案件受理费7008元，减半收取计3504元，反诉费用2525元，鉴定费50,000元，由兴合盛公司负担28,504元，同盛建筑公司负担27,525元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，兴合盛公司无建设工程施工资质，其与同盛建筑公司签订的《建筑工程施工合同》《联合体投标协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。一审判决上述合同有效不当，本院予以纠正。本案争议焦点为：税金133,722.84元承担问题。兴合盛公司主张其已提供相应成本发票及人工工资表，已完成其法定纳税义务，再承担税金，系重复纳税。同盛建筑公司主张其给人社局开具的工程款发票中，兴合盛公司承担是按其所得工程款占比计算的税金133,722.84元。本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建筑工程施工合同》《联合体投标协议书》系无效合同，但当事人可以参照无效合同约定结算工程价款。双方签订的《建筑工程施工合同》第3.1条约定“乙方需向甲方提供成本发票。缴纳管理费2%，承担相关税金”，从该约定字面意思理解，兴合盛公司不仅应向同盛建筑公司提供成本发票，还需承担相关税金。且“缴纳管理费2%，承担相关税金”系手写字体，系双方达成合意后对制式合同的更改，强调乙方不仅要提供成本发票，还需承担相应税金。第二，涉案工程系人社局发包同盛建筑公司施工，同盛建筑公司向人社局开具发票后，由人社局向同盛建筑公司支付相应工程款，即涉案工程纳税义务人系同盛建筑公司，同盛建筑公司实际代兴合盛公司垫付了其按工程款比例应承担的税金，按照双方约定该垫付的税金应从兴合盛公司应得工程款中扣减。故一审判决依据鉴定意见及双方约定，认定由兴合盛公司承担税金133,722.84元正确，本院予以确认。 鉴定费系因兴合盛公司对同盛建筑公司单方计算的税金数额不予认可，同盛建筑公司为支持其反诉主张而申请，故一审判决认定由双方各承担25,000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，兴合盛公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2974元，由新疆兴合盛商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   欣 审判员 阿丽拉阿先 审判员 王 帷 嘉 二〇二〇年十二月七日 书记员 张 雪 飞