广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6073-6075号上诉人(原审被告)：惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK，营业场所：惠州市惠阳区淡水开城大道农技大楼。经营者：张长兴。委托诉讼代理人：刘展辉，系广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，满族，1973年2月1日出生，住址：北京市海淀区。上诉人惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK与被上诉人苏梦著作权权属、侵权纠纷三案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初3435、3438、3439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK上诉请求：请求人民法院撤销（2020）粤1302民初3435、3438、3439号判决书的第一项、第二项判决，依法作出公正合法的改判。主要事实和理由是：一、上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（2）公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。（3）没有证据证明原告已取得本案涉诉作品的著作权及是否在我国法律保护的范围和期限内。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢？这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而侵权行为和结果又是什么呢？五、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销（2020）粤1302民初3435、3438、3439号判决书的第一项、第二项判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。被上诉人苏梦未发在法律规定期限内发表答辩意见。原审原告苏梦向一审法院起诉请求：一.判令被告停止使用涉案歌曲。二.判令被告向原告支付赔偿金三案合计人民币（21450.00元）。一审法院认定事实：2016年10月28日，由苏越申请，经中国版权保护中心审核，国家版权局向苏越颁发了《作品登记证书》，载明苏越系下列音乐作品的著作权人：《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》（又名《朋友》）、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《守业更比创业难》、《漏雨的小屋》。2017年10月10日，由苏越申请，经中国版权保护中心审核，国家版权局向苏越颁发了《作品登记证书》，载明苏越系下列音乐作品的著作权人：《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》、《呼唤》、《灿烂的天空》、《女人》、《永不放弃》。2018年11月27日，原告苏梦因继承苏越的遗产向江苏省镇江市镇江公证处申请办理继承公证，该公证处于2018年12月11日出具（2018）镇镇证民内字第3922号公证书。该公证书记载：一、被继承人苏越于2018年8月22日在北京市死亡。二、被继承人苏越与前妻于1987年10月10日经北京市西城区人民法院调解离婚，苏越离婚后一直未再婚；苏越的父亲苏坚培、生母朱小兵均先于苏越死亡；苏越的继母是孟金茹；苏越生前无子女；苏越的祖父母、外祖父母均先于苏越死亡；苏越共有兄弟姐妹两人：苏梦、苏曼。三、申请人苏梦向该公证处申请继承下列财产中属于被继承人苏越的遗产有（含案涉33首音乐作品的著作权）：……以上音乐作品著作权人均为苏越，该著作权中的财产权利为苏越的个人财产，属其遗产。四、据被继承人苏越的上述继承人称，苏越生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议。截止该公证书出具之日亦未有他人向该公证处提出异议。五、被继承人苏越第一顺序继承人孟金茹表示自愿放弃对苏越的上述遗产的继承权并承诺绝不反悔……六、第二顺序继承人中，苏梦表示要求继承苏越的上述遗产；苏曼向该公证处申请办理了《放弃继承权声明书》公证，表示自愿放弃对苏越的上述遗产的继承权并承诺绝不反悔。……苏越的上述遗产应由其父母、配偶、子女、共同继承，因被继承人苏越的父亲、生母均先于其死亡，被继承人苏越离婚后未再婚且生前无子女，其第一顺序继承人孟金茹表示放弃继承苏越的上述遗产，故被继承人苏越的上述遗产应由其第二顺序继承人继承。又因被继承人苏越的祖父母、外祖父母均先于其死亡，苏曼表示放弃继承被继承人苏越的上述遗产，故被继承人苏越的上述遗产，应由其妹妹苏梦继承。原告苏梦委托案外人方三林进行维权，方三林申请江苏省镇江市镇江公证处进行保全证据。2017年10月19日，镇江公证处公证员王江、公证员助理窦立文及方三林指派的工作人员邵旭瑞、张鑫以普通消费者的身份来到广东省惠州市惠阳区*********交汇处招牌为“新起点KTV”的营业场所105包厢，由张鑫操作包厢内的歌曲点播系统，依次点播“黄土高坡”等33首歌曲并拍摄后录成光盘。33首音乐作品为：《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》、《女人》。截止到一审法庭辩论终结前，被告没有向相关著作权协会缴纳过版权使用费。以上事实，有原告提供的《作品登记证书》、（2018）镇镇证民内字第3922号公证书、（2018）镇镇证民内字第3930号公证书、（2018）镇镇证民内字第3954号公证书、（2018）镇镇证民内字第3931号公证书、（2017）镇镇证民内字第5399号公证书（侵权取证公证书）及庭审笔录附卷为证。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，苏越经国家版权局颁发《作品登记证书》，确认其系案涉33首音乐作品的著作权人，苏越依法享有包括作品表演权在内的著作权免受他人不法侵害的权利。苏越死亡后，其妹苏梦作为继承人合法继承了苏越案涉音乐作品著作权中的财产权利，并经江苏省镇江市镇江公证处确认，故原告苏梦依法取得了苏越享有著作权音乐作品的财产权利，并可以其自身名义进行维权诉讼。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”音乐作品的歌曲曲调、歌词内容虽然可通过录音录像制品或者以类似摄制电影的方法创作的作品加以表现，但词、曲本身亦具有不依赖其他介质或者表演方式可独立表现的著作权内容特点。在KTV的特定环境下，消费者在点唱时，通常将注意力更多集中于词、曲的内容。本案中，被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK系KTV娱乐场所，其未经著作权人许可，以营利为目的，通过点唱设备为消费者提供了案涉33首音乐作品的歌唱服务并收取了费用。同时，被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK提供的点唱服务系统借助技术设备再现音乐作品，构成对案涉33首音乐作品的表演，侵害了案涉音乐作品的表演权，应承担立即停止使用案涉33收音乐作品及赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为直至侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予伍拾万元以下的赔偿。”本案中，原告苏梦未能举证证明其因侵权所受损失及被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK因侵权所获利益，本院综合考虑案涉33首音乐作品的类型、创作难易程度、知名度、维权成本及被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK的侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，酌定被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK向原告苏梦赔偿损失300元/首×33首=9900元（含制止侵权所支出的合理费用，包括公证费、取证费、律师费等合理费用）。对原告主张超出上述赔偿损失的诉请，本院不予支持。被告惠阳区淡水新兴卡拉OK辩称原告起诉被告其诉讼请求所涉及的歌曲著作权限不明。本院认为，原告提交的《作品登记证书》载明了相应的著作权人为苏越及结合（2018）镇镇证民内字第3922号公证书的继承情况，本院可确认原告依法取得了33首音乐作品的表演权，并有权以自己的名义提起本案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK自本判决生效之日停止侵犯下列33首音乐电视作品，并将音乐电视作品从点歌系统中删除：《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》、《女人》。二、被告惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK自本判决生效之日起十日内向原告苏梦赔偿9900元。三、驳回原告苏梦的其它诉讼请求。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人保护的是《黄土高坡》等音乐电视作品，涉案音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。一审阶段，被上诉人提交了国家版权局颁发给苏越的《作品登记证书》，确认其系案涉33首音乐作品的著作权人，苏越依法享有包括作品表演权在内的著作权免受他人不法侵害的权利。苏越死亡后，其妹苏梦作为继承人合法继承了苏越案涉音乐作品著作权中的财产权利，并经江苏省镇江市镇江公证处确认，故被上诉人苏梦依法取得了苏越享有著作权音乐作品的财产权利，因此被上诉人可以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。上诉人上诉认为被上诉人对涉案作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知，2017年10月19日，被上诉人委托案外人方三向江苏省镇江市镇江公证处申请证据保全，方三林指派的工作人员及公证人员到广东省惠州市惠阳区开城大道北与体育路交汇处招牌为“新起点KTV”的营业场所105包厢，在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《人生一世》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《心甘情愿》、《未来需要等待》、《世界很小》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》、《女人》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像并刻录成光盘。经比对，涉诉音乐作品画面相同或高度相似。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出其电脑点播系统是由供应商保证歌曲版权的，上诉人没有审查歌曲是否侵权的义务，营业过程也未收取KTV的费用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，不构成侵权。本院则认为，上诉人并未提交证据证明其购买的点歌系统经过著作权人的授权，无法证明其放映的涉案作品具有合法来源，上诉人的该项主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为每首侵权歌曲300元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审三案每案受理费人民币50元，由上诉人惠州市惠阳区淡水新兴卡拉OK负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷