山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1459号 上诉人（原审被告）：山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司。 负责人：刘世阳，该分公司经理。 委托诉讼代理人：赵弘璋，山西佳讯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马科林，男，汉族，1966年2月5日出生，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告）：沈兴朋，男，汉族，1982年10月14日出生，住甘肃省岷县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨帮树，南部县司法局大河法律服务所基层法律服务工作者。 原审被告：山西省宏图建设集团有限公司。 法定代表人：余乃安，该公司总经理。 上诉人山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司（以下简称宏图临汾公司）因与被上诉人马科林、沈兴朋、原审被告山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新绛县人民法院（2019）晋0825民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏图临汾公司上诉请求：撤销新绛县人民法院（2019）晋0825民初1324号民事判决，依法改判。事实与理由：1.宏图临汾公司未设立“晋南农产品商贸物流园项目部”，未参与案涉项目的施工，马科林、沈兴朋施工与宏图临汾公司无关，物流园项目部印章非宏图临汾公司刻制，委托书也非宏图临汾公司出具，宏图临汾公司对案涉《劳务扩大合同》、工资表不知情，原审认定项目部系宏图临汾公司设立并要求宏图临汾公司承担责任不公平；2.宏图临汾公司从未交过50万元保证金，2018年1月22日，邓江富与马科林、沈兴朋来宏图临汾公司称晋盛公司骗了保证金，要求以宏图临汾公司名义起诉，马科林、沈兴朋承认冒用宏图临汾公司名义缴纳了保证金并承接工程，故宏图临汾公司出具了起诉书并在后期收回，该起诉书不能反映案件客观事实，其中体现的50万元从未缴纳，工程是马科林、沈兴朋冒用宏图临汾公司名义承揽，马科林、沈兴朋应自身承担责任；3.本案损失的认定没有事实依据，本案经数次起诉，案涉施工现场没有施工迹象，马科林、沈兴朋也承认没有施工，而是在原地等待，没有施工却追索百万工程款，属于恶意诉讼，原审凭臆测得出16万元工程款无事实依据。经纬仪7000元在上次庭审中要求赔偿手机款7000元，并出示收据，现变更为经纬仪，出具2019年的发票，虚构事实明显；4.本案涉嫌伪造公章犯罪，且多次犯罪，应移送公安机关处理。 马科林、沈兴朋辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判，上诉人陈述的被上诉人与邓江富是同乡人属于虚构，经纬仪与手机没有关系。 马科林、沈兴朋向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工人工资800000元；2.判令被告给付原告在“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”自购办公、饭堂、床铺设备费17820元；3.判令被告给付原告购买的板房材料、安装费40000元；4.判令被告给付原告工人宿舍地板硬化费11000元；5.判令被告给付原告工人生活费24685元；6.判令被告给付原告为项目部购买的经纬仪7000元；7.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年10月31日，新绛晋盛公司与宏图临汾公司签订《施工临时协议》，约定由宏图临汾公司（乙方）承建新绛晋盛公司（甲方）开发的晋南农产品商贸物流园项目，案涉主要内容有：“……如甲乙双方约定的开工日期到期后乙方不能正常施工，乙方可以给甲方二十日延长期，二十个工作日后，如甲方自身原因造成乙方仍不能正常施工，甲方必须在七个工作日内退还乙方履约金……合同工期（空白）……合同价款（空白）……”，合同下方乙方由宏图临汾公司加盖公章及刘世阳（宏图临汾公司法定代表人）、邓江富签名。2016年11月8日（双方均认可系笔误为10月8日）新绛晋盛公司向宏图临汾公司发出“进场通知书”，主要内容为：晋南农产品商贸物流园工程现已具备进场条件，特通知宏图临汾公司于2016年11月8日起做好工程建设前期施工准备工作等相关事宜。2017年3月6日，邓江富持载有“我山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司所承包的新绛县晋南农产品商贸物流城项目现委托邓江富、唐建军全权负责合同的签订、工程施工质量和安全以及工程结算等事宜。特此委托。委托时间：2016年10月15日至工程竣工验收后。被委托人：唐建军513026197302271294邓江富513026196801030933委托人：山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司（加盖公章）2016年12月20日”的“委托书”，以“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”名义作为甲方，与马科林、沈兴朋作为乙方签订《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》，主要内容有：一、工程概况工程名称：晋南农产品商贸物流城；工程地点：新绛县；建筑面积：约叁万m2（以实际完成面积计算）……四、甲方责任和义务：……8、甲方不提供乙方办公及工人住宿，由乙方自理。……五、乙方责任和义务：……10、乙方自费为工人提供住宿房、床铺设施以及现场厕所搭建情况……甲方：邓江富（签名并注明电话、身份证号码，加盖“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”椭圆章）……乙方：马科林、沈兴朋（签名并注明电话、身份证号码）。审理中马科林、沈兴朋称邓江富于2016年11月10日电话通知马科林进场，马科林于2016年11月14日速组管理人员、技工、小工共11人奔赴晋南农产品商贸物流园项目部工地，从事前期开工事宜。2017年3月6日签订《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》后，陆续为项目部从事平整场地，硬化道路，硬化宿舍地板，自购经纬仪，自建板房，自购办公床铺，饭堂设备等事项。其中现浇活动房地面混凝土支付11000元，支付活动板房材料和安装费40000元，购置办公桌5张、办公椅5把、高低床70套、快餐桌4张、凳子16个支付17820元，购置经纬仪1台支付7000元。宏图临汾公司在日期为2018年1月22日的宏图临汾公司起诉新绛晋盛公司要求退还履约保证金、给付已完成工程量40.64万元、支付购置办公家具等费用13.6万元等的“民事起诉状”、委托邓江富作为特别授权代理人的“授权委托书”、“法定代表人身份证明”、刘世阳和邓江富身份证复印件上盖章。2018年2月5日，邓江富持上述材料（“民事起诉状”诉讼请求增加，仍盖有公章）及宏图临汾公司营业执照副本复印件向本院起诉，邓江富代收了受理案件通知书等诉讼材料并在地址确认书上代签。2018年3月5日，宏图临汾公司递交撤诉申请书，因本案案件受理费为缓交，在本院通知后，宏图临汾公司未在指定期限内预缴诉讼费用，本院于2018年3月15日作出（2018）晋0825民初309号民事裁定：本案按宏图临汾公司撤回起诉处理，邓江富代收了该民事裁定书。2018年2月5日，马科林、沈兴朋对宏图临汾公司提起诉讼，后因未在指定期限内预缴诉讼费用，本院于2018年3月21日作出（2018）晋0825民初313号民事裁定：本案按马科林、沈兴朋撤回起诉处理。2018年4月8日，马科林、沈兴朋对宏图临汾公司、宏图集团公司提起诉讼，又后因未在指定期限内预缴诉讼费用，本院于2018年7月2日作出（2018）晋0825民初553号民事裁定：本案按马科林、沈兴朋撤回起诉处理。2018年10月22日，马科林、沈兴朋对宏图集团公司、宏图临汾公司再次提起诉讼，又后因未在指定期限内预缴诉讼费用，本院于2019年6月18日作出（2018）晋0825民初1541号之一民事裁定：本案按马科林、沈兴朋撤回起诉处理。现马科林、沈兴朋于2019年7月25日第三次对宏图集团公司、宏图临汾公司提起诉讼。庭审后，马科林、沈兴朋放弃部分诉讼请求，将请求赔偿的总额降低为30万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏图临汾公司和宏图集团公司应否承担邓江富以“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”名义与马科林、沈兴朋签订的《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》的合同责任；二、“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”与马科林、沈兴朋签订的《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》的法律效力；三、马科林、沈兴朋的合理损失应否赔偿，数额如何确定，前期工程取得的财产如何处理？第一、宏图临汾公司和宏图集团公司应否承担邓江富以“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”名义与马科林、沈兴朋签订的《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》的合同责任。综合马科林、沈兴朋提交的证据和本院调取的本院（2018）晋0825民初309号宏图临汾公司诉新绛晋盛公司合同纠纷一案中的相关材料，尽管宏图临汾公司不认可2016年12月20日的“委托书”，否认设立了“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”，但其先与新绛晋盛公司签订的《施工临时协议》中既有公司公章，又有邓江富签名；接着邓江富以“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”名义与马科林、沈兴朋签订《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》并加盖“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”椭圆章；最后宏图临汾公司特别授权邓江富以公司名义起诉新绛晋盛公司的“民事起诉状”中载明包括“马科林劳务队”，并由邓江富全程代办代签代收相关法律文书；上述事实和证据形成了完整的链条，可以证明“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”系宏图临汾公司设立的事实。鉴于“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”公章为椭圆章，未经工商登记办理营业执照，宏图临汾公司由宏图集团公司设立且不具有法人资格，其合同责任应由设立人宏图临汾公司及宏图集团公司共同承担。第二、“山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司晋南农产品商贸物流园项目部”与马科林、沈兴朋签订的《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》因马科林、沈兴朋不具有经营建筑劳务分包活动的相应主体资质，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，应为无效。第三、马科林、沈兴朋的合理损失应否赔偿，数额如何确定，前期工程取得的财产如何处理？由于合同无效而产生的赔偿损失的责任属于缔约过失责任，是一种信赖利益的损失，具体到本案来说，就是马科林、沈兴朋为履行《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》所支出的前期工程相关费用。该费用本应在开工后从施工取得的工程款中摊销，但因为马科林、沈兴朋带领工人进场后迟迟收不到宏图临汾公司的开工通知，以致该费用无法摊销造成损失，其责任应由宏图临汾公司和宏图集团公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，该损失应由宏图临汾公司和宏图集团公司予以赔偿；同时，马科林、沈兴朋除工资损失外因前期工程取得的财产活动板房1套、办公桌5张、办公椅5把、高低床70套、快餐桌4张、凳子16个、经纬仪1台亦应返还给宏图临汾公司和宏图集团公司。马科林、沈兴朋的前期工程合理损失认定如下：1、活动房地面混凝土11000元+活动板房材料和安装费40000元=51000元；该费用系实际支出的费用，有收据佐证，应予计算；2、购置办公桌、椅子、高低床、快餐桌、凳子的17820元，有发票佐证，应予计算；3、经纬仪7000元，亦有发票佐证，应予计算；4、前期工程工人工资损失：①马科林、沈兴朋所述损失11个工人10个月工资80万元仅提交工资表予以证明，无相关记工表、银行卡支付记录等证据佐证，不予采信。②马科林、沈兴朋所述2017年3月6日案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》签订之前，经邓江富于2016年11月10日电话通知，马科林于2016年11月14日组管理人员、技工、小工共11人奔赴工地，从事前期开工事宜的工人工资。因马科林、沈兴朋无证据证明其与工人提前110多天进场系宏图临汾公司要求所为，联系案涉《施工临时协议》和《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》并未约定开工日期的情节，该部分工资损失要求宏图临汾公司和宏图集团公司赔偿无事实和法律依据，不应计算；③2017年3月6日案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》签订之后的工人工资。参考案涉《施工临时协议》中“如甲乙双方约定的开工日期到期后乙方不能正常施工，乙方可以给甲方二十日延长期，二十个工作日后，如甲方自身原因造成乙方仍不能正常施工，甲方必须在七个工作日内退还乙方履约金”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，马科林、沈兴朋对案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》签订后宏图临汾公司一直不通知开工的行为没有采取适当措施防止损失扩大，对其扩大的损失无权要求宏图临汾公司和宏图集团公司赔偿。鉴于马科林、沈兴朋于案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》签订前就支出大量前期工程费用的情况，参考马科林、沈兴朋所述工人工资支付情况，本院酌定计算工资损失160000元。马科林、沈兴朋所述生活费24685元系自己支付无证据证明，不予计算。上述合理损失合计51000元+17820元+7000元+160000元=235820元。综上所述，现马科林、沈兴朋请求宏图临汾公司、宏图集团公司赔偿前期工程损失235820元符合法律规定，本院应予支持，请求过高部分不予支持。同时，马科林、沈兴朋应将前期工程取得的财产返还给宏图临汾公司和宏图集团公司。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司、山西省宏图建设集团有限公司赔偿原告马科林、沈兴朋前期工程合理损失235820元，限自本判决生效之日起10日内履行完毕；二、原告马科林、沈兴朋将前期工程取得的财产活动板房1套、办公桌5张、办公椅5把、高低床70套、快餐桌4张、凳子16个、经纬仪1台返还给被告山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司、山西省宏图建设集团有限公司，限自本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回原告马科林、沈兴朋其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告马科林、沈兴朋负担1240元，被告山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司负担4560元。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案诉讼系由被上诉人马科林、沈兴朋基于案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》向上诉人宏图临汾公司及原审被告宏图集团公司主张权利引起，案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人马科林、沈兴朋对其在本案诉讼中主张的各项损失事实负有举证证明责任。首先，关于工人工资损失的问题，经查，本案一审审理期间，被上诉人马科林、沈兴朋虽提交工资表证明工人工资损失80万元，但该工资表因无相关记工表与支付记录等证据佐证而未被采信，二审审理期间，被上诉人马科林、沈兴朋亦未提交证明工人工资损失事实存在的其他相关证据，且在庭审时明确陈述案涉工程未进行实际施工，也未发放工资，据此，被上诉人马科林、沈兴朋主张的工人工资损失因缺乏证据证明而不应予以认定，一审法院在无证据证明的情况下，酌定工资损失为160000元明显缺乏事实依据，本院予以纠正；其次，关于其他各项前期合理损失的问题，经查，被上诉人马科林、沈兴朋在一审审理过程中已提交相关票据证明其各项前期合理损失数额为75820元，上诉人宏图临汾公司虽不予认可，但未提交足以反驳的证据，故一审法院对该部分损失予以认定并无不妥。关于上诉人宏图临汾公司称其未参与案涉工程，不应承担责任的上诉理由，经查，上诉人宏图临汾公司在上诉状中明确认可其与新绛县晋盛农产品物流有限公司签订案涉《施工临时协议》的事实，而在该临时协议上，代表上诉人宏图临汾公司签字的系案外人邓江富，后案外人邓江富以上诉人宏图临汾公司晋南农产品商贸物流园项目部的名义与二被上诉人签订案涉《建筑劳务承包合同（劳务扩大）》，且上诉人宏图临汾公司在2018年2月5日以新绛县晋盛农产品物流有限公司为被告向人民法院提起的（2018）晋0825民初309号合同纠纷一案中，又委托案外人邓江富为其特别授权的代理人，并在起诉状中明确载明案涉工程的四个劳务公司中包括马科林劳务队，以上事实表明，案涉宏图临汾公司晋南农产品商贸物流园项目部系由上诉人宏图临汾公司设立，上诉人宏图临汾公司系案涉工程项目的承包人，依法应承担相应的责任，其该部分上诉理由与查明事实相悖，本院不予采信。 综上所述，宏图临汾公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持新绛县人民法院（2019）晋0825民初1324号民事判决第二项； 二、撤销新绛县人民法院（2019）晋0825民初1324号民事判决第一项、第三项； 三、上诉人山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司、原审被告山西省宏图建设集团有限公司赔偿被上诉人马科林、沈兴朋前期工程合理损失75820元，限自本判决生效之日起10日内履行完毕； 四、驳回被上诉人马科林、沈兴朋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由上诉人山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司负担1466元，由被上诉人马科林、沈兴朋负担4334元；二审案件受理费4560元，由上诉人山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司负担1466元，由被上诉人马科林、沈兴朋负担3094元。 本判决为终审判决。 审判长  席少君 审判员  林学武 审判员  梅智勇 二〇二〇年九月四日 书记员  杨 琴