四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1681民初1322号 原告：陈波，男，1987年6月21日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：王强，四川智群律师事务所律师。 被告：邻水县足翔脱贫攻坚造林专业合作社，住所地四川省广安市邻水县四海乡磺厂村委会办公室。 法定代表人：吕牮钢，该合作社经理。 委托诉讼代理人：范建川，邻水县旭升法律服务所法律工作者。 被告：邻水县万绿脱贫攻坚造林专业合作社，住所地四川省广安市邻水县太和乡秧田沟村**。 法定代表人：吴爱均，该合作社经理。 委托诉讼代理人：范建川，邻水县旭升法律服务所法律工作者。 第三人：华蓥市交通投资开发有限责任公司，住所地四川省华蓥市文化路**。 法定代表人：郭中举，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐伟耀，男，汉族。 原告陈波与被告邻水县足翔脱贫攻坚造林专业合作社（以下简称“足翔合作社”）、邻水县万绿脱贫攻坚造林专业合作社（以下简称“万绿合作社”），第三人华蓥市交通投资开发有限公司（以下简称“华蓥交投公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告陈波及其委托诉讼代理人王强、被告足翔合作社的法定代表人吕牮钢、万绿合作社的法定代表人吴爱均及二被告共同委托诉讼代理人范建川、第三人华蓥交投公司的委托诉讼代理人唐伟耀到庭参加诉讼，第三人华蓥交投公司的法定代表人郭中举经传票传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审，原告的委托诉讼代理人王强、被告足翔合作社的法定代表人吕牮钢、万绿合作社的法定代表人吴爱均及二被告共同委托诉讼代理人范建川、第三人华蓥交投公司的委托诉讼代理人唐伟耀到庭参加诉讼，原告陈波及第三人华蓥交投公司的法定代表人郭中举经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈波向本院提出诉讼请求：1．二被告共同向原告支付合伙利润259769.50元及利息（以259769.50元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价上浮50%计算，自起诉之日起计算至付清之日）；2．案件受理费、律师代理费及其他费用由被告承担（庭审中明确律师代理费13000元、因本案产生的交通费1000元）。事实及理由：2019年12月15日，原告（甲方）与二被告（乙方）签订了《工程项目合作协议书》约定，共同建设第三人华蓥交投公司发包的高顶山矿区矿山地质环境治理恢复项目苗木采购及高顶山矿区矿山地质环境治理项目景观工程（绿化部分）苗木采购项目工程，该项目合同金额合计2931420元，其中Ａ包1471599元、Ｂ包1459821元；双方各自拥有50%的股份，利润各分50%，产生的费用或者亏损各自承担50%等。2019年12月20日，二被告分别与第三人签订《苗木采购合同》约定，合同为固定单价合同，以实际收货验收合格数量为准，工期均为2019年12月20日至2020年1月19日，合同签订后五个工作日内，第三人支付合同总造价20%为材料预付款，合同签订前，二被告各支付中标价10%的履约保证金。第三人于2020年1月20日，分别向被告足翔合作社、万绿合作社支付了苗木预付款294320元、291964元。Ａ包和Ｂ包均向供货商谭某采购。原告共投资271000元，二被告仅向第三人支付履约保证金147200元（2020年7月10日已退）、146000元（2020年7月13日已退）。后因疫情原因，二被告与第三人终止了合同，经二被告与第三人验收结算，Ａ包工程价款总额为811700元，Ｂ包工程价款总额为479769元，两项工程款总额为1291469元。Ａ包和Ｂ包两个项目采购苗木款及费用总支出合计771930元。原告至今收回了270000元投资成本，原告应分得利润款为（1291469元-771930元）÷2＝259769.50元。该款二被告至今未向原告支付。 二被告辩称，1．原告实际出资金额为271000元（支付谭某苗木款250000元＋垫付前期考察费用21000元），该款二被告已全部支付给原告；2．二被告与第三人签订苗木采购合同后，第三人按照协议约定应付二被告苗木款1291469元，第三人暂扣苗木款223200元。二被告在与案外人谭某签订苗木购销合同后，已向谭某支付苗木款821930元，暂扣谭某质保金73660元，案涉协议合同产生税金46256元，管理费58628.40元（2931420元×2%＝58628.40元），劳务费11878元，陈波垫付前期考察费21000元。由此，案涉合伙协议剩余利润为34916.60元（1291469元-223200元-821930元-73660元-46256元-58628.4元-21000元-11878元＝34916.60元）；3．根据原、被告双方在签订合作协议后的实际出资进行计算，该次合伙出资总额为633250元，原告出资271000元，被告出资362250元，即原告所占比例为43%，被告所占比例为57%，按照权利义务对等原则，案涉利润款应当参照原、被告双方实际出资比例进行分配，原告应分得利润为15014.10元（34916.60元×43%），二被告应分得的利润为19902.50元（34916.60元×57%），请求人民法院驳回原告超出分配利润部分的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 一、对当事人无争议的以下事实，本院予以确认。 （一）2019年12月15日，原告陈波（甲方）与被告足翔合作社、万绿合作社（乙方）签订了《工程项目合作协议书》约定，甲、乙双方共同建设第三人华蓥交投公司发包的高顶山矿区矿山地质环境治理项目景观工程（绿化部分）苗木采购项目，该项目合同金额合计2,931,420元，其中A包1,471,599元、B包1,459,821元；双方各自拥有50%的股份，利润各分50%，产生的费用（含税金）或者亏损，双方各自承担50%；如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失，并承担有关法律责任等事宜。 （二）2019年12月17日，第三人华蓥交投公司分别向二被告发出《中标通知书》载明，第三人华蓥交投公司通过华蓥市人民政府挂网公开招标，确定高顶山矿区矿山地质环境治理项目景观工程（绿化部分）苗木采购项目A包由被告足翔合作社中标，中标价款为1,471,599元，B包由被告万绿合作社中标，中标价款为1,459,821元。 2019年12月20日，第三人华蓥交投公司（甲方）与二被告（乙方）分别签订《苗木采购合同》约定，项目名称为高顶山矿区矿山地质环境治理项目景观工程（绿化部分）苗木采购招标，合同为固定单价合同，合同总价款分别为1,471,599元（A包）、1,459,821元（B包），最终结算以甲方需求，计量以实际收货合格数量为准；供货总工期为2019年12月20日至2020年1月19日；合同签订后五个工作日内，甲方支付合同总造价20%为材料预付款；乙方需向甲方支付中标价款的10%的履约保证金后才签订合同等事宜。上述合同签订后，被告足翔合作社、万绿合作社分别向第三人支付履约保证金147,200元、146,000元。《苗木采购合同》履行过程中，第三人华蓥交投公司与二被告协议解除了该合同。 （三）2020年7月10日，第三人向被告足翔合作社退履约保证金147,200元。2020年7月13日，第三人向被告万绿合作社退履约保证金146,000元。2019年12月24日至2020年4月18日，二被告共向第三人提供价值1,291,469元的苗木。第三人已向二被告支付苗木款1,068,269元，暂扣碧桃款223,200元。 （四）关于案涉原、被告合伙项目，原告陈波合计投资271000元，其中250000元为支付苗木供应商谭某苗木款，21000元为案涉项目其他费用支出。该款二被告已全部支付给原告陈波。 （五）案外人谭某为案涉原、被告合伙项目的唯一苗木供应商。 二、对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）关于案涉原、被告合伙项目的成本认定。 1．支付苗木供应商谭某苗木款的金额。二被告称，应支付给谭某苗木款895590元，已支付821930元（其中有70000元，是通过成都市温江区强胜园艺苗木专业合作社向谭某支付），暂扣73660元的质保金未向谭某支付。原告称，2020年4月21日向成都市温江区强胜园艺苗木专业合作社支付的70000元，并非向谭某支付，暂扣谭某73660元的质保金不属实，认可向谭某支付的苗木款为751930元。针对双方有争议的两笔款项，二被告提供《承诺书》、转款凭证、肖某证言、谭某证言等证据。《承诺书》载明，谭某供货的未付款73660元作为该项目采购的质保金，若碧桃无质量问题，承诺方按约定付款等，承诺人吕牮钢，吴爱均、肖某亦在承诺书上签字。证人谭某主要陈述：谭某向二被告提供了价值890000多元的苗木，二被告除暂扣73660元的质保金外，其余款项均向谭某支付；关于暂扣质保金，二被告还向谭某出具了《承诺书》（谭某当庭出示原件），二被告向成都市温江区强胜园艺苗木专业合作社支付的70000元，是支付谭某的苗木款，此款已由该专业合作社转支付给了谭某。证人肖某主要陈述：肖某与原、被告均是合作关系，自己负责案涉项目的现场管理，谭某共计供货890000多元，因第三人觉得碧桃款不合格，二被告就暂扣了谭某70000多元。本院认为，原、被告双方均认可证人肖某系案涉项目的现场负责人、谭某为案涉项目的唯一供货商，且二位证人的上述陈述能够相互印证，另有转款凭证及《承诺书》佐证，可以认定二被告已向谭某支付苗木款821930元，暂扣73660元质保金未支付的事实，对该事实本院确认。因暂扣款73660元目前未实际向谭某支付，且无法确认暂扣款以后是否支付以及支付的金额，故在本案中对于该笔费用不作为成本扣除，待实际产生后，可另案主张。 2．税费。二被告称，关于案涉项目以后会缴纳46,256元税金，应当计入成本。原告不认可。本院认为，二被告未提供缴纳税费的证据，亦未提供税费必然产生的证据，故在本案中不能以即将产生为由先行扣除。若以后关于案涉项目实际产生了税费，可另案主张。 3．管理费、肖某的劳务报酬、项目现场支出、肖某往返华蓥、邻水的车票费。二被告称，原、被告口头协议，由二被告提取中标总金额2%的管理费58628.40元，另有肖某的劳务报酬6000元、项目现场支出3035元、肖某往返华蓥、邻水的车票费2843元，均应当计入项目成本。原告称，双方并未约定过管理费，对于管理费及其余费用均不认可。二被告提供算账记录、肖某证言拟证明该事实。肖某陈述，自己在被告处占股份，二被告委托肖某与陈波签订了《工程项目合作协议书》，原、被告双方委托自己负责项目现场管理、协调，和原、被告双方协商，整个项目结束支付5000元至6000元的工资，后来陈波同意给6000元工资。本院认为，算账记录未经原、被告双方签字确认，原告当庭对算账记录的内容不予认可，故对算账记录所载内容，本院不采信。在原告与二被告签订的《工程项目合作协议书》中也未约定管理费，二被告也没有提供其他证据证明原、被告双方约定了管理费，对项目成本中存在管理费58628.40元的事实，本院不予认定。对于肖某的劳务报酬、项目现场支出、肖某往返华蓥-邻水的车票费，二被告提供的证据不足以证明这四笔费用经过原告与二被告共同协商确认以及肖某系双方共同聘请的工作人员的事实，二被告亦未提供证明项目现场支出费用的证据。对管理费、肖某的劳务报酬、项目现场支出、肖某往返华蓥-邻水的车票费，本院不予认定。 综上，本案中，案涉合伙项目暂分配利润应为225339元。（计算如下：第三人华蓥交投公司应付款1291469元-第三人华蓥交投公司暂扣苗木款223200元-已付谭某苗木款821930元-陈波垫支的21000元＝225339元）。 （二）关于利润分配比例。 二被告称，此次合伙出资总额为633,250元，原告出资271,000元，被告出资362,250元，即原告所占比例为43%，被告所占比例为57%，原、被告双方已协议变更利润分配方式，利润款应当参照原、被告双方实际出资比例进行分配。原告称，双方应当按照《工程项目合作协议书》的约定，各分50%的利润，双方未协议变更利润分配方式。本院认为，原告与二被告签订了《工程项目合作协议书》明确约定，双方利润各分50%，该协议系当事人真实意思表示，各合伙人应当按照合伙协议的约定进行利润分配，在合伙协议明确约定了利润分配的情况下，非经合伙人协商一致，不应重新确定利润分配方式，故二被告主张按照实际出资比例确定利润分配比例的理由不能成立，不予支持。本院确认，案涉合伙项目的利润分配比例为原告50%、二被告50%。 综上，本案中原告陈波应分得利润为112,669.50元。（225,339元×50%=112,669.50元） 本院认为，原、被告双方签订《工程项目合作协议书》系双方真实意思表示，双方应当依照协议约定履行各自义务。在合伙事务完成且盈余情况下，原告陈波作为合伙人有权要求二被告分配利润。根据庭审查明的情况，二被告应向原告支付合伙利润112,669.50元，对于原告主张超过该金额的部分本院不予支持。二被告在收到第三人付款后，未分配利润给原告，给原告造成了资金占用损失，二被告应自本案起诉之日即2020年9月10日起，以112,669.50元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至款项付清之日止，对于原告主张利息超出上述金额的部分，本院不支持。原告要求二被告支付律师代理费13,000元，因双方并未对律师代理费的承担进行约定，故本院不予支持。原告主张1,000元交通费，未提供证据证明，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 一、被告邻水县足翔脱贫攻坚造林专业合作社、邻水县万绿脱贫攻坚造林专业合作社于本判决生效之日起十日内，共同向原告陈波支付合伙利润款112,669.50元及资金占用利息（以112,669.50元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月10日起计算至付清之日止）；二、驳回原告陈波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,598元、保全费1,770元，共计4,368元，由原告陈波负担2,473元，由被告邻水县足翔脱贫攻坚造林专业合作社、邻水县万绿脱贫攻坚造林专业合作社共同负担1,895元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 李林玲 二〇二〇年十二月三日 法官助理 徐子涵 书 记 员 程 宇