湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初2360号原告：胡祖五，男，1954年5月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：陈良俊，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文艺，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被告：长沙先导臻缔地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道滨江路**久昊商业广场****，统一社会信用代码：9143010069620449XP。法定代表人：于星旺。委托诉讼代理人：杨颜，女，1986年9月21日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被告：汨罗先导置业有限公司，住，住所地湖南省岳阳市汨罗市归义镇高泉北路**一社会信用代码：91430681MA4LQ4GH7C。法定代表人：胡进。委托诉讼代理人：吴炼，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷皓，男，1977年4月23日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。原告胡祖五与被告长沙先导臻缔地产开发有限公司（以下简称长沙先导臻缔公司）、汨罗先导置业有限公司（以下简称汨罗先导）合同纠纷一案，本院于2020年3月9日受理后，依法适用普通程序进行审理。本案于2020年4月16日、5月22日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人陈良俊、唐文艺及被告长沙先导臻缔地产开发有限公司委托诉讼代理人杨颜、被告汨罗先导置业有限公司委托诉讼代理人吴炼两次开庭均到庭参加诉讼，被告汨罗先导置业有限公司法定代表人胡进第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡祖五向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告长沙先导臻缔地产开发有限公司向原告返还履约保证余1000万元及该保证金自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费430.6666万元；二、请求判令被告长沙先导臻缔地产开发有限公司向原告支付违约金500万元；三、请求判令被告长沙先导臻缔地产开发有限公司向原告支付以1930.6666万元为基数，按每月2%的标准，自2019年7月1日起计算至实际支付之日止的逾期付款违约金，该违约金暂计算至2019年10月31日为154.4533万元；四、请求判以被告汨罗先导置业有限公司对以上被告长沙先导臻缔地产开发有限公司的履约保证金返还和资金占用费、违约金支付承担连带清偿责任；五、请求判令两被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年9月8日，原告所投资的岳阳市君安建筑工程有限公司（下称君安建筑公司）为承接汨罗市罗江玖号项目（现名晨悅时代中心项目，项目建设方为被告汨罗先导置业有限公司）施工，与被告长沙先导臻缔地产开发有限公司，汨罗金成实业有限责任公司共同签署了《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》，根据协议的约定，原告按照被告长沙先导臻缔地产开发有限公司，汨罗金成实业有限责任公司的指定向被告汨罗先导置业有限公司账户汇入保证金人民币1000万元。因被告汨罗先导置业有限公司一直未与君安建筑公司签订晨悦时代中心项目施工合同，君安建筑公司于2018年9月以被告长沙先导臻缔地产开发有限公司、汨罗先导置业有限公司，汨罗金成实业有限责任公司为共同被告向汨罗市人民法院提起民事诉讼。诉讼过程中，被告汨罗先导置业有限公司与湖南省建六公司签订了总承包施工合同，将晨悦时代中心项目交湖南省建六公司总承包施工，使得君安建筑公司当初签订上述协议并支付履约保证金的目的无法实现。为妥善解决上述履约保证金返还、违约责任承担及相关诉讼事宜，2018年10月，君安建筑公司与三被告签订《协议书》一份，约定：甲（被告长沙先导臻缔地产开发有限公司，下同）、丙（汨罗市金成实业有限责任公司，下同）双方应在2019年6月30日之前协调丁方（被告汨罗先导置业有限公司，下同）返还乙方（君安建筑公司，下同）（胡祖五）保证金人民币1000万元及该保证金自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费数额为人民币430.6666万元（如果提前还款，实际金额以实际还款日期计算为准），支付违约金500万元；甲、丙方如在本协议规定时间内未能协调丁方按期返还借款和保证金或者逾期支付利息、违约金、资金占用费和预期可得利益损失等款项的，应以逾期付款金额为基数，另按每月2%的标准向乙方（胡祖五）支付违约金；满足以下条件之一时，丁方自愿对乙方（胡祖五）在本协议中的应得利益款项支付承担连带清偿责任：乙方（胡祖五）在本协议中的应得利益款项于2019年6月30日仍未得到全部清偿的；协议签订后，原告负责撤回在汨罗市人民法院的诉讼。上述《协议书》签订后，君安建筑公司按照约定撤回了在汨罗市法院提起的诉讼。根据上述《协议书》的约定，君安建筑公司（胡祖五）的应得款项理应在2019年6月30日之前得到全部清偿，但协议签订后，虽经君安建筑公司（胡祖五）多方催告，但截止原告起诉，各被告均未按约定履行合同义务。由于本案中君安建筑公司的履约保证金实际由原告胡祖五个人垫付，君安建筑公司遂决定将因其签订、履行2017年9月8日《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》和2018年10月《协议书》对三被告所享有的全部债权依法转让给原告胡祖五。2018年10月30日君安建筑公司签署了《债权转让通知书》，并依法通知了被告，现该债权转让已经发生法律效力，被告应向原告胡祖五履行相关合同义务。综上，原告认为，该《协议书》系各方当事人真实意思表示、合法有效，各方当事人应严格按照《协议书》的约定履行义务，现各被告未及时履行合同义务，极大的损害了原告的合法利益。为维护自身的合法利益不受侵害，原告特向法院提起民事诉讼，请求法院依法判如所请。被告长沙先导臻缔地产开发有限公司辩称，一、原告向被告长沙先导臻缔公司主张的履约保证金及资金占用费缺乏事实和法律依据。二、原告主张的违约金过高，请求人民法院依法予以调整。1、《协议书》中有关逾期付款的违约金约定系原、被告几方当事人对《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》约定的违约责任的变更。2、原告主张的违约责任过重，违约金过高，请求人民法院依法予以调整。综上所述，请求法院查明事实，依法判决，驳回原告的部分诉讼请求，维护被告长沙先导臻缔公司的合法权益。被告汨罗先导置业有限公司辩称，一、《协议书》涉嫌以合法形式掩盖非法目的，依法应认定为无效，原告的起诉没有依据，应当依法驳回其诉讼请求。二、即使本案协议书有效，被告汨罗先导有限责任公司不应当就合同约定的债务对原告胡祖五承担连带清偿责任。综上所述，原告胡祖五起诉被告汨罗先导置业有限公司并要求公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告双方对证据进行了质证。原告提交的《原告身份证复印件》、《被告工商登记信息》、《协议书》，经被告质证后无异议，本院对上述三份证据予以采信。原告提交的《罗江玖号项目合作协议》、《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》，本院认为上述证据内容能够互相印证，能够证明本案案件事实，本院依法予以采信。原告提交的《委托付款函》、《建行转账客户回单》，《收据》，上述两份证据内容能够互相印证，能够证明本案案件事实，本院依法予以采信。原告提交的《债权转让通知》、《邮寄存根、快递查询截图》、《撤诉民事裁定书》本院对上述证据的真实性予以确认。被告长沙先导臻缔公司提交的《承诺函》，经原告质证后有异议，该证据系汨罗市金成实业有限责任公司出具，系汨罗市金成实业有限责任公司与被告长沙先导臻缔公司之间的关系，故本院对该证据的证明目的依法不予采信。被告汨罗先导置业有限公司提交的《资金拆借合同》、《胡祖五出具的说明》，本院认为原告胡祖五并非《资金拆借合同》当事人，上述两份证据不能达到被告汨罗先导置业有限公司的证明目的。对被告汨罗先导置业有限公司提交的《(2018)湘0618民初1924号案卷材料16页》的真实性予以确认。经审理查明，2017年9月8日，岳阳市君安建筑工程有限公司（乙方）与被告长沙先导臻缔地产开发有限公司（甲方）及汨罗金成实业有限责任公司（丙方）共同签署了《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》，该协议约定，甲方同意将汨罗市湘江玖号项目交于乙方施工。根据协议的约定，岳阳市君安建筑工程有限公司同意先期支付甲方该项目履约保证金1000万元，支付账户根据甲方书面指定。后原告胡祖五根据被告长沙先导臻缔地产开发有限公司的指示于2017年9月13日向被告汨罗先导置业有限公司共计汇款1000万元，客户回单用途处载明履约保证金。因被告汨罗先导置业有限公司一直未与岳阳市君安建筑工程有限公司签订晨悦时代中心项目施工合同，岳阳市君安建筑工程有限公司于2018年9月以被告长沙先导臻缔地产开发有限公司、汨罗先导置业有限公司，汨罗金成实业有限责任公司为共同被告向汨罗市人民法院提起民事诉讼，后撤诉。为解决上述履约保证金返还、违约责任承担及相关诉讼事宜，2018年10月16日，岳阳市君安建筑工程有限公司（乙方）与被告长沙先导臻缔地产开发有限公司（甲方）、汨罗先导置业有限公司（丁方）及汨罗金成实业有限责任公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：甲（被告长沙先导臻缔地产开发有限公司，下同）、丙（汨罗市金成实业有限责任公司，下同）双方应在2019年6月30日之前协调丁方（被告汨罗先导置业有限公司，下同）返还乙方（岳阳市君安建筑工程有限公司）（胡祖五）保证金人民币1000万元及该保证金自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费数额为人民币430.6666万元（如果提前还款，实际金额以实际还款日期计算为准），支付违约金500万元；甲、丙方如在本协议规定时间内未能协调丁方按期返还借款和保证金或者逾期支付利息、违约金、资金占用费和预期可得利益损失等款项的，应以逾期付款金额为基数，另按每月2%的标准向乙方（胡祖五）支付违约金；满足以下条件之一时，丁方自愿对乙方（胡祖五）在本协议中的应得利益款项支付承担连带清偿责任：乙方（胡祖五）在本协议中的应得利益款项于2019年6月30日仍未得到全部清偿的；协议签订后，原告负责撤回在汨罗市人民法院的诉讼。上述《协议书》签订后，岳阳市君安建筑工程有限公司按照约定撤回了在汨罗市人民法院提起的诉讼。根据上述《协议书》的约定，岳阳市君安建筑工程有限公司（胡祖五）的应得款项理应在2019年6月30日之前得到全部清偿，但协议签订后，虽经岳阳市君安建筑工程有限公司（胡祖五）多方催告，但截止原告起诉，各被告均未按约定履行合同义务。2018年10月30日岳阳市君安建筑工程有限公司签署了《债权转让通知书》，并依法通知了被告，现该债权转让已经发生法律效力，被告应向原告胡祖五履行相关合同义务。现原告认为，两被告未及时履行合同义务，与两被告协商未果，酿成纠纷，故诉至法院。本院认为，原告胡祖五依据《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》的约定，根据被告长沙先导臻缔地产开发有限公司的指示将1000万元履约保证金汇入被告汨罗先导的账户内。后由于该协议约定事项未按约履行，岳阳市君安建筑工程有限公司（乙方）与被告长沙先导臻缔地产开发有限公司（甲方）、汨罗先导置业有限公司（丁方）及汨罗金成实业有限责任公司（丙方）签订《协议书》，在该协议书中载明了1000万元的款项系原告胡祖五所汇，接受还款的主体亦是原告胡祖五。2018年10月30日岳阳市君安建筑工程有限公司签署了《债权转让通知书》，并依法向两被告进行了邮寄，故原告胡祖五有权向两被告主张权利，对被告汨罗先导置业有限公司提出的债权转让对其不发生法律效力的抗辩意见依法不予采纳。关于原告要求被告长沙先导臻缔地产开发有限公司返还履约保证金1000万元的诉讼请求。2018年10月16日的《协议书》中约定的被告长沙先导臻缔地产开发有限公司协调被告汨罗先导置业有限公司还款，但同时约定在上述1000万元为支付前，不免除被告长沙先导臻缔地产开发有限公司在《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》所约定的义务，原告正是依据被告长沙先导臻缔地产开发有限公司的指示将1000万元汇入被告汨罗先导置业有限公司的账户，被告长沙先导臻缔地产开发有限公司负有返还原告胡祖五1000万元保证金的义务，故本院对原告的该诉讼请求依法予以支持。对原告要求被告支付自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费430.6666万元的诉讼请求，本院认为按月利率2%支付资金占用费系合同约定，不违反法律规定，本院对原告的该诉讼请求依法予以支持。关于原告要求被告长沙先导臻缔地产开发有限公司支付原告违约金500万元的诉讼请求，本院认为被告应返还保证金而未返还，原告的损失为资金占用的损失，本院已经支持了资金占用费，应能够弥补原告之损失，故本院对原告的该诉讼请求依法不予支持。关于原告请求判令被告长沙先导臻缔地产开发有限公司向原告支付以1930.6666万元为基数，按每月2%的标准，自2019年7月1日起计算至实际支付之日止的逾期付款违约金，该违约金暂计算至2019年10月31日为154.4533万元的诉讼请求，原告该项诉请虽是依据协议约定，但如上所述原告的损失为资金占用的损失，以1930.6666万元计算违约金加重了被告负担，本院认为仍应以1000万元为本金按同年一年期贷款市场报价利率四倍自2019年7月1日起计算逾期付款违约金至实际支付之日止。关于原告要求请求被告汨罗先导置业有限公司对以上被告长沙先导臻缔地产开发有限公司的履约保证金返还和资金占用费、违约金支付承担连带清偿责任的诉讼请求。根据《协议书》的约定，原告胡祖五在本协议中的应得利益款项于2019年6月30日仍未得到全部清偿的，被告汨罗先导置业有限公司自愿对原告胡祖五在本协议中应得的利益款项支付承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额，而原告提交的证据并不足以证实对被告汨罗先导置业有限公司的董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，故该担保无效。根据原告提交的证据显示，本案所涉的1000万元自2017年9月13日汇入至被告汨罗先导置业有限公司的账户，关于该1000万元还在汨罗市人民法院发生所诉讼，后来撤诉。关于该1000万元如何处理，2018年10月16日达成的《协议书》中被告汨罗先导置业有限公司加盖了公章，且当时的法定代表人李继红亦在该协议中签名。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本院认为被告汨罗先导置业有限公司对《协议书》中的担保部分无效亦有过错，被告汨罗先导置业有限公司对被告长沙先导臻缔地产开发有限公司所欠原告债务不能清偿部分的二分之一承担连清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告长沙先导臻缔地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告胡祖五履约保证金10000000元、资金占用费4306666元（以10000000元为基数，自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止）二、被告长沙先导臻缔地产开发有限公司向原告胡祖五支付违约金（以10000000元为本金按同年一年期贷款市场报价利率四倍自2019年7月1日起计算至实际支付之日止）;三、被告汨罗先导置业有限公司对上述被告长沙先导臻缔地产开发有限公司所欠原告胡祖五债务不能清偿部分的二分之一承担连清偿责任；四、驳回原告胡祖五的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费146056元，财产保全费5000元，共计151056元，由原告胡祖五承担32416元，被告长沙先导臻缔地产开发有限公司、汨罗先导置业有限公司承担118640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张辉人民陪审员  侯艳人民陪审员  黄娓二〇二〇年九月一日法官助理林青曼书记员解秋阳