内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书                                                                （2020）内07民终1285号 上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市某汽车贸易有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 法定代表人：文某，经理。 委托诉讼代理人：陈登峰，内蒙古环通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜某，男，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：孙畅，内蒙古乌恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市某珠宝有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 法定代表人：张某，经理。 原审被告：冯某，女，住内蒙古自治区新巴尔虎旗。 委托诉讼代理人：关志强，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。 原审被告：张某，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 原审被告：文某，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 原审被告：张某1，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 上诉人呼伦贝尔市某汽车贸易有限公司（以下简称某汽车公司）因与被上诉人姜某、呼伦贝尔市某珠宝有限公司（以下简称某珠宝公司）、原审被告冯某、张某、文某、张某1民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某汽车公司的委托诉讼代理人陈登峰，被上诉人姜某及其委托诉讼代理人孙畅，被上诉人某珠宝公司的法定代表人张某，原审被告张某，原审被告冯某的委托诉讼代理人关志强到庭参加诉讼。原审被告文某、张某1经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某汽车公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回姜某对某汽车公司的诉讼请求；2.上诉费由姜某负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。关于借款是否支付问题。1.姜某没有实际履行交付借款的义务。虽然张某、文某、张某1、冯某、某珠宝公司与姜某签订了借款合同，共同向姜某借款50万元，某汽车公司作为连带责任保证人对50万元借款承担连带保证责任。但姜某没有向某珠宝公司实际交付50万元借款，也没有向某珠宝公司交付50万元的珠宝。在庭审中，姜某亲口承认没有将借款交付某珠宝公司，而是购买了珠宝，但购买的珠宝拿到某珠宝公司后，没有交给任何人，是由姜某自行管理并出售，出售的货款均由姜某个人收取，存入其个人账户，并没有交给某珠宝公司。在某珠宝公司无法继续经营时，所剩余的珠宝除一小部分交给张某个人外，大部分均在姜某个人手中。这也就证明姜某没有向某珠宝公司交付借款，也没有向某珠宝公司交付购买的珠宝。如果按照一审法院认定姜某交付了珠宝即视为履行了借款义务，那么珠宝的所有权应该是某珠宝公司，姜某出售的珠宝货款也应该交付某珠宝公司。在某珠宝公司无法经营时，剩余的珠宝也属于某珠宝公司，出售珠宝的货款也不应进入姜某的个人账户。现姜某既没有将所购买的珠宝交付某珠宝公司，而是自行管理并出售，也没有将所出售货款交付某珠宝公司，更没有将剩余的珠宝交付公司，所以姜某没有履行交付借款及珠宝的义务，虽然签订了借款合同，某汽车公司、某珠宝公司等也出具了收据，但借款事实没有发生，姜某无权要求返还借款及利息。2.退一步讲，虽然姜某将没有出售完的一小部分珠宝交付了张某，那么也只是在2019年8月某珠宝公司经营不下去时，履行了部分交付借款的义务。同时一审法院没有查清交付给某珠宝公司珠宝的数量、价值，也没有查清姜某销售的珠宝货款。只有查清该事实，才能认定借款数额。3.一审庭审中，某珠宝公司及冯某等人明确表示没有指定其代为购买珠宝，更没有收到珠宝，一审法院认定姜某代某珠宝公司交付货款的行为没有异议是没有依据的。4.在本案中，姜某没有履行交付借款义务或只是履行了部分借款义务，某汽车公司无须履行保证责任。5.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，自然人之间借贷合同的生效要件，其中包括以现金支付的以银行转账网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，以票据支付的或者其他方式才符合生效要件，那么在本案中姜某并没有将合同中涉及的款项实际支付给某珠宝公司，该借款合同成立，但并没有实际履行，某汽车公司不应承担该合同中涉及的担保责任。 姜某辩称，一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。某珠宝公司与姜某之间是借款法律关系,某珠宝公司因需要资金购进珠宝产品,便找到了姜某向其借款，双方于2018年10月13日签订了借款合同，姜某与某珠宝公司的法定代表人张某一同前往深圳购买了珠宝产品，姜某按照某珠宝公司的指示，为其购买了5241667元的珠宝产品，并将款项汇入深圳金嘉利珠宝有限公司的账户，姜某向法庭提交了其银行转账记录，和深圳珠宝公司出具的收到货款的收据一份。深圳珠宝公司收款收据中写的交款人是某珠宝公司的法定代表人张某的名字，同时深圳珠宝公司将购买的5241667元的珠宝交给了某珠宝公司的法定代表人张某。之后珠宝公司向给姜某出具了收到50万元的收据一份。本案姜某已经履行了给付借款的义务，某珠宝公司也收到了价值524167元的珠宝，珠宝公司应当返还借款并支付利息。二、姜某是某珠宝公司的财会负责人在某珠宝公司严重亏损房屋到期撤离柜台时，公司的少部分珠宝及公司的账目由姜某保管，姜某占有保管珠宝饰品是合法的，某珠宝公司与姜某之间不存在互负债务的事实。在一审庭审期间，姜某多次找某珠宝公司，要求交付保管的珠宝及公司的账本，并且在庭审时也向某珠宝公司提出了明确交付珠宝的请求，但某珠宝公司以各种借口和理由不接受。三、依据《中华人民共和国公司法》第二十条及相关司法解释的规定，姜某请求二审法院追加某珠宝公司股东张某、文某、张某1、冯某承担连带责任或者补充责任。 某珠宝公司辩称，一、双方之间的借贷没有发生，姜某未完成借贷合同的给付义务，即将作为借款的货物未交付给某珠宝公司。二、某珠宝公司具有后履行抗辩权，只有在姜某交付作为借款的货物后，某珠宝公司才具有给付还款的义务。案涉借款被抵消的事实已经发生，抵销权属于形成权，某珠宝公司已将抵销通知书以电话、微信和短信的方式发送给了姜某，且某珠宝公司高达100余万的珠宝已经被姜某变卖。三、姜某为某珠宝公司的实际控制人，其人格与公司混同，其个人财产与公司财产混同，且存在侵占的公司财产拒不交付的行为。姜某在某珠宝公司完全具有偿还欠款的能力下，仍保全某汽车公司的车辆，造成了某汽车公司倒闭员工上访等社会问题。四、姜某实际控制某珠宝公司的财产并起诉公司，以达到其非法占有侵吞公司财产的目的。本案与（2018）最高法民再28号林翠妍诉洪忠海一案相似，属于套路贷款。 张某的陈述与某珠宝公司的答辩意见一致。 冯某述称，一审认定冯某等自然人不承担责任是正确的。冯某认可某汽车公司上诉请求的事实及理由。姜某没有将借款交付至某珠宝公司的账户上或某珠宝公司的任何股东，而是自行购买了珠宝，购买的珠宝也没有交给某珠宝公司的任何人，而是自行销售占为己有。在某珠宝公司无法经营时，所剩余的珠宝，仍由其个人收取保管，冯某认为本案的借款事实并没有发生。 文某、张某1未作陈述。 姜某向一审法院起诉请求：1.判令张某、文某、张某1、冯某、某珠宝公司与某汽车公司连带偿还姜某借款50万元，自2018年10月13日起按年利率24%支付利息至借款付清之日止；2.判令某珠宝公司偿还姜某欠款88933.95元；3.诉讼费用由张某、文某、张某1、冯某、某珠宝公司、某汽车公司负担。 一审法院认定事实：某珠宝公司因生意周转缺乏资金，于2018年10月13日作为借款人与出借人姜某、担保人某汽车公司签订借款合同，合同约定：借款金额50万元，借款期限2018年10月13日至2019年10月13日，按每月2.5%支付利息，以现金和银行转账的方式将借款划入借款人指定账户，还款方式为一次性归还借款本金和利息，出借人“有权查看乙方（珠宝店）经营项目，有权监督乙方对借款的使用情况和财务支出情况”，某汽车公司的保证方式为连带责任保证。张某、文某、张某1、冯某在合同上签字。同日，某珠宝公司和张某、文某、张某1、冯某给姜某出具了收据。合同签订后，姜某并未向某珠宝公司支付借款，而是在2018年10月16日与张某一起到深圳珠宝股份有限公司购买了价值524167元的珠宝，姜某将珠宝带回海拉尔，摆放在珠宝店进行出售。珠宝款524167元由姜某支付，收据上的交款人为张某。后因经营不景气，珠宝店需从华汇的临街门市搬出，有部分珠宝存放在姜某处。本案审理过程中，张某作为某珠宝公司的法定代表人以公司没有还款能力为由要求姜某返还其保管的珠宝变卖后用以偿还或抵消姜某的借款，姜某未予同意。另查明，珠宝店由某珠宝公司经营，某珠宝公司成立于2018年10月29日，股东包括张某、文某、张泽罡、冯某和姜华，姜华系姜某之子，张泽罡与张某1系兄弟。在某珠宝公司经营前后，姜某负责公司财务，公司账目和售出货款十万余元由姜某保管，姜某用其个人的中国农业银行卡管理公司的收入和经营支出。姜某主张的日常经营中某珠宝公司先后向姜某借款88933.95元用于缴纳公司各项费用，均由姜某的中国农业银行卡支出，但不能说清是自己垫付的还是以公司名义售出货款支付的。一审法院认为，某珠宝公司因生意周转缺乏资金而与姜某达成借款合意，双方签订借款合同系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。关于张某、文某、张某1、冯某是否为借款人的问题，虽然四人在借款合同中签名，但根据借款合同约定的内容，即借款方系金嘉利珠宝店，借款用途系用于生意周转，出借人“有权查看乙方（珠宝店）经营项目，有权监督乙方对借款的使用情况和财务支出情况”，以及四人的股东身份，并且根据双方对某珠宝公司成立、运作过程的陈述，能够认定四人并非借款和用款人，而是以股东身份在借款合同上签名，姜某要求张某、文某、张某1、冯某承担还款责任，该院不予支持。关于借款是否支付问题，借款合同约定“以现金和银行转账的方式将借款划入借款人指定账户”，姜某虽然未按约定的方式支付借款，但为某珠宝公司购买了价值524167元的珠宝，代某珠宝公司支付了货款，张某等股东对此未表示异议，应视为姜某支付了借款。某汽车公司对承担连带保证责任没有异议，该院对姜某的此项诉讼请求予以支持。关于姜某的第二项诉讼请求，因姜某用其个人的中国农业银行卡管理公司的收入和经营支出，构成个人财产和公司财产混同，其不能说清88933.95元款项是自己垫付的还是以公司名义售出货款支付的，对姜某的该项诉讼请求不予支持。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、某珠宝公司返还姜某借款50万元，自2018年10月16日起按年利率24%支付利息，于本判决生效后三日内付清；二、某汽车公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回姜某的其他诉讼请求。案件受理费9689.14元，由姜某负担889.14元，某珠宝公司负担8800元；诉讼保全费4520元，由某珠宝公司负担。 二审中，姜某向本院提交三组证据。 第一组为货物盘点表25张，证明：按照某珠宝公司的要求购买的珠宝饰品已全部交给某珠宝公司。经质证，某汽车公司对该证据的真实性不予认可，该组证据不能证明姜某的主张。某珠宝公司、张某对该组证据有异议，该盘点表中没有某珠宝公司法定代表人张某的签字和盖章，且该盘点表能够证实姜某自行控制和管理公司。另外盘点表中玉镯、玉坠、玉髓等能证实某珠宝公司以借货的方式进行经营，某珠宝公司及张某从未与姜某交接过盘点表中所列的物品，且上述珠宝并未交付某珠宝公司。 第二组证据为记账凭证复印件20页，证明：某珠宝公司在销售姜某购买的52万元珠宝。经质证，某汽车公司对该组证据的真实性有异议，且该组证据不能证明记账凭证就是某珠宝公司的。某珠宝公司、张某对该组证据的真实性有异议，该组证据没有张某的签字及某珠宝公司的签章，姜某自行管理公司，自行收取某珠宝公司的货款。 冯某对两组证据的真实性和证明目的均不予认可，上述证据与某珠宝公司没有关系，且两组证据也不属于新证据。一审中，姜某已经明确承认其自行购买了货物，并支付了货款，购买货物后并没有交付给任何人，其自行销售所得的款项均由其掌握，没有交付给某珠宝公司。某珠宝公司无法经营时，剩余的货物均由姜某控制。该两组证据能证明是姜某自行管理其购买的货物并进行出售与某珠宝公司无关。文某、张某1对上述两组证据未发表质证意见。 本院认为，某汽车公司、某珠宝公司等对上述证据的真实性均不予认可，本院对上述证据不予确认。 第三组证据为某珠宝公司企业档案复印件32页，证明：某珠宝公司成立的时间是2018年10月29日，姜某的借款时间是在2018年的10月13日，某珠宝公司向姜某借款的款项并未打入某珠宝公司的账户内。经质证，某汽车公司对该组证据的真实性认可，但认为与本案没有关联性。某珠宝公司、张某对该组证据的真实性没有异议，其证明目的与本案没有关联性。冯某对该组证据的真实性认可。文某、张某1对该组证据未发表质证意见。本院认为，姜某提供的证据不足以体现其证明目的，本院对该证据不予采纳。 某珠宝公司、张某向本院提交两组证据，第一组证据为某珠宝公司声明2页，证明：某珠宝公司与姜某不存在雇佣劳动或者劳务关系。第二组证据为聊天记录2页，证明：姜某自行处理货物，自行占有处分货物，拒不交付某珠宝公司。经质证，某汽车公司对于两组证据的真实性不了解，不发表质证意见。姜某对两组证据不予认可，两份声明只能证明某珠宝公司与他人之间是否存在劳务合同关系，本案审理的是某珠宝公司与姜某之间的借款关系，与公司内部管理没有任何的关系。微信聊天记录不能证明某珠宝公司的证明目的，因姜某在某珠宝公司的档案中明确记载是公司的财会负责人，姜某占有保管公司的财产属于履行职务职责，不属于自行擅自处理公司财物。冯某对这两份证据不清楚，不发表质证意见。文某、张某1对该组证据未发表质证意见。本院认为，某珠宝公司、张某提供的两组证据均为某珠宝公司内部管理问题，与本案的审理民间借贷关系不属于同一法律关系，故对上述证据不予采纳。 二审中，冯某、文某、张某1没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：姜某是否按照借款合同的约定向某珠宝公司履行了借款的交付义务。2018年10月13日，某珠宝公司与姜某签订借款合同，并于同日出具收据。某珠宝公司认为姜某未能履行借款的交付义务，而姜某主张其以某珠宝公司的名义购买了价值524167元的珠宝，并将珠宝交付某珠宝公司作为借款。本院分析如下：首先，收据是认定双方借款是否实际履行的直接依据，如果某珠宝公司没有收到姜某的借款，按照常理，某珠宝公司应要求姜某交回、撕毁收据，或者对该收据行使撤销权，但某珠宝公司未能提供证据予以证实。其次，某珠宝公司曾向姜某出具抵消通知书，注明“公司2019年10月13日签订50万元借条，利息按年息24%计算，从2019.10.13至2020.3.8日共计欠你方本息合计55万元”，且某珠宝公司与姜某之间仅存在案涉的一笔借款，如姜某未能履行50万元借款的交付义务，某珠宝公司不可能自认欠付姜某借款55万元。最后，某汽车公司、某珠宝公司负有对其主张某珠宝公司与姜某之间案涉借款关系未履行的事实承担举证责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，某汽车公司、某珠宝公司提供的证据不足以证实，应承担举证不能的不利后果。综上，某汽车公司以姜某没有将借款交付某珠宝公司，双方之间的借款事实并未实际发生为由，主张其不应承担保证责任的请求不成立，本院不予支持。关于某汽车公司上诉称，姜某自行管理及擅自出售珠宝应在借款中予以扣减的问题。本案姜某作为某珠宝公司的员工，管理控制及出售珠宝的行为系因某珠宝公司经营过程而产生的纠纷，与本案姜某与某珠宝公司之间的民间借贷关系系两个法律关系，其该项主张可另行予以解决，故本院对其该项主张不予审理。 综上所述，呼伦贝尔市某汽车贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9689.14元，由呼伦贝尔市某汽车贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 光 审 判 员 包红卫 审 判 员   阿 润   二〇二〇年九月二十九日 法官助理 李 龙 书 记 员 程 成 附：本案判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。