宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3010号 上诉人（原审被告）:郑某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某，宁夏瀛智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人郑某因与被上诉人李某保证合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑某上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，法律适用不当，主要事实和理由如下：1.一审判决认定法律关系错误。本案实质上是居间合同关系。李某为了获得高额的投资回报，与宁夏本利宝金融信息技术服务有限公司（以下简称本利宝公司）签订《本利宝票据咨询与服务协议》，将其售房款委托白峰担任法定代表人的本利宝公司作为居间服务方，通过互联网等渠道向不特定的第三人发放贷款获利，本利宝公司收取居间服务费。《中华人民共和国合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”很明显，本案的法律特征完全符合居间合同的构成要件。在被上诉人李某获得一定收益后，由于本利宝公司无法持续向被上诉人李某支付放贷收益，被上诉人为降低自身风险，迫使白峰个人出具借条，将原委托给本利宝公司的放贷本金以个人“借款”形式体现。但不论表现形式是什么，都不能掩盖涉案所谓“借款”，实质上就是被上诉人李某在履行居间合同过程中交付给本利宝公司的放贷本金，属于其个人投资款。被上诉人李某与白峰之间的所谓“民间借贷合同”并未成立，不具有法律效力。民间借贷合同属于实践性合同，其成立的前提条件为借款本金的交付。在被上诉人李某与白峰个人之间的所谓“民间借贷关系”中，李某并未实际向白峰个人交付借款本金，故白峰个人虽然出具了“借条”，但借贷关系并未成立。2.一审判决存在采信的证据和认定的事实相互矛盾的情形。根据本案收录在卷的证据（公安机关的报案笔录）证实：在被上诉人李某迫使白峰个人向其出具借条之后，其又于2018年6月29日向公安机关报案，完全自认为了获得高额的投资回报，与本利宝公司签订《本利宝票据咨询与服务协议》，将其售房款委托白峰担任法定代表人的本利宝公司作为居间服务方，通过互联网等渠道向不特定的第三人发放贷款获利的事实。银川市公安局金凤区分局以接受报案后，对本利宝公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，目前该案处于检查机关审查起诉阶段。案件中所涉及的“非法吸收公众存款”的投资款，就是本案涉及的“借款”，白峰个人与被上诉人之间的所谓“借贷关系”显然不能成立，有关证据，一审判决亦予以采信。但在有充分证据证明情况下，一审判决仍认定被上诉人与白峰个人之间的借贷关系不能成立，显然自相矛盾。3.一审判决认定白峰与被上诉人李某将居间合同关系“转化”为借款关系缺乏证据。（1）一审判决认定白峰与被上诉人李某“进行清算”并向被上诉人出具借条”将被上诉人与本利宝公司之间的投资关系“转化”为被上诉人与被告白峰之间的借款关系，但本案无证据证明白峰与被上诉人进行了清算。（2）仅凭白峰个人出具的借条就认定被上诉人李某与本利宝公司之间的居间合同法律关系“转化”为被上诉人李某与白峰之间的民间借贷法律关系是十分牵强的。（3）不论是如何“转化”，前提都应当是合法、有效的民事法律关系。但是本案已被银川市公安局金凤区分局以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，且正处于检查机关审查起诉阶段，因此，本案中涉及的资金究竟该如何认定，还需刑事案件审理完毕后再进行定性。4.本案应当裁定中止诉讼或裁定驳回起诉。一审判决既然认定被上诉人李某与白峰之间的民间借贷法律关系成立，那么“涉嫌非法吸收公众存款罪”的刑事案件就应当撤销。然而，“涉嫌非法吸收公众存款罪”的刑事案件仍在进行中。故本案到此应当中止诉讼。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。5.一审法院认定事实前后矛盾。一审法院一方面认为被上诉人白峰和被上诉人李某之间的债务关系可能会影响刑事案件的处理，本案不予调整，另一方面又认定被上诉人白峰和被上诉人李某之间是借款合同关系，将原本需要刑事案件进行定性的问题，提前认定为合法有效的借款合同关系，显然前后矛盾，与我国现行法律规定不符。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。根据前述司法解释规定，一审判决明知本案已被银川市公安局金凤区分局以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，且正处于检察机关审查起诉阶段，仍然对本案性质作出认定，显然不符合法律规定。6.本案遗漏诉讼主体。本案涉案关系复杂，既有房屋买卖关系，又有委托理财居间合同关系，还涉及刑事案件，由于本案没有实际的借贷行为发生，为查明案件事实，应当追加张乐、本利宝公司和冯某为本案当事人。7.被上诉人李某违背《还款协议》约定的担保免责条款。《还款协议》第五条约定，“本协议自甲方向银川市经侦队递交对白峰的谅解书之日起生效，甲方承诺自本协议签订两个月内不采取任何向司法机关对白峰诉讼干扰，否则此担保自动作废”。这是一条附解除条件的约定，该约定就是为了让白峰避免诉累，避免受到干扰，专心筹款偿还债务。然而，被上诉人向银川市金凤区经侦队递交谅解书的时间是2018年10月24日，而向银川市兴庆法院申请诉前财产保全是于2018年12月18日，要求查封、冻结郑某和白峰名下财产，未满约定的期限，显然违背约定。同时，被上诉人申请诉前财产保全的行为，对白峰形成了严重干扰，根据《还款协议》约定，担保人郑某的连带担保责任应当予以免除。8.上诉人郑某认为被上诉人与被告白峰恶意串通，损害其利益。然而，一审法院认为上诉人作为完全民事行为能力人，应当对担保产生的法律后果作出判断，承担担保责任。值得注意的是，“恶意串通”损害第三人利益，属于法定的无效行为，与郑某是否为完全民事行为能力人并无关系。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明案件事实后依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人李某辩称，对于上诉人有异议的款项，一审判决第7页上半部分及第8页上半部分已经进行了说明。请求驳回上诉，维持原判。 原审原告李某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告白峰偿还借款35万元，并支付利息88666元（利息以35万元本金为基数按年利率24%自2017年12月21日起计算至起诉当日2019年1月10日，原告请求利息一直计算至被告还清借款为止）；2.请求判令被告郑某对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告委托白峰担任法定代表人的本利宝公司通过其网站向不特定的第三人发放贷款，委托金额35万元。2017年11月21日，原告与冯某签订《银川市存量房买卖合同》，将原告名下位于银川市××区房屋作价35万元过户至冯某名下。2017年11月22日，原告与本利宝公司签订《本利宝票据咨询与服务协议》及《本利网借款担保协议》，由白峰及案外人冯某为原告在《本利宝票据咨询与服务协议》中的35万本金提供担保。2018年1月4日白峰通过宋庆香账户向原告还款5250元、2018年10月2日通过陈东阳账户向原告还款7000元、2018年10月3日通过陈东阳账户向原告还款2000元。后经原告与白峰协商，将以上35万元转化为白峰的借款，并由其向原告出具借条一张，载明：“借款人白峰因处理与他人的债务向李某借款35万元，此借款为李某依据白峰的指定将名下位于银川市××区住房一套以35万元的价格过户至冯某名下。白峰确认并承诺，此35万元为白峰向李某的借款，自2017年11月21日起按月息二分的标准支付利息直至还清全部借款，双方发生纠纷由出借人住所地人民法院管辖受理”。2018年6月28日，原告向公安机关报案，银川市公安局金凤区分局以白峰涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，目前该案处于检察机关审查起诉阶段。2018年10月24日，原、被告共同签订还款协议，约定：白峰借原告35万元、月利率2%，两个月内还清，到期如未能还清，则向原告退还位于银川市××区房屋；由郑某提供连带责任保证担保，担保期间六个月；期限届满后未能还清的，自期限届满次日起按月利率3%支付剩余借款的利息至借款还清之日止，郑某对借款及逾期利息承担担保责任；本协议自原告向公安机关递交对白峰的谅解书之日起生效；原告承诺本协议签订两个月内不采取任何向司法机关对白峰诉讼干扰，否则此担保自动作废。原告于2018年10月24日向银川市公安局金凤区分局递交对白峰谅解书一份，并于2018年12月18日向法院申请对白峰、郑某的财产进行诉前保全，法院依法保全了郑某名下相关财产。因白峰至今未向原告还款亦未退还房屋，为此，原告诉至法院。另查明，宁夏本利宝金融信息技术服务有限公司于2017年8月16日变更名称为宁夏本利宝信息技术服务有限公司。还查明，白峰曾向马文雁借款，原告于2018年1月30日、2018年2月3日分两次代白峰向马文雁还款共计20万元，后白峰分别于2018年2月14日向原告偿还4.5万元、2018年2月27日向原告偿还7万元。 一审法院认为，原告委托本利宝公司通过其网站向不特定的他人发放贷款，并由白峰及案外人保证资金的安全，签订协议后原告依约将名下房产过户至白峰指定之人名下，原告履行了《本利宝票据咨询与服务协议》的合同义务。原告缔约的目的是追求资金的固定利益回报，故《本利宝票据咨询与服务协议》符合借款合同的法律特征。在合同履行过程中，白峰与原告进行清算并向原告出具借条，将原告与本利宝公司之间的债权债务关系转化为其与原告之间的借款，双方之间形成借款合同关系。2018年10月24日原、被告签订的《还款协议》约定白峰应自协议签订之日起两个月内即2018年12月24日之前还清35万元借款并按月利率2%支付自2017年11月21日起至借款还清之日止的利息，郑某对上述债务承担连带清偿责任。现还款期限已届满，但因原告以白峰非法集资向公安机关提起控告，白峰与原告之间的债务关系可能会影响刑事案件的处理，故本案不予调整。白峰与原告之间的借贷行为虽然涉嫌犯罪，但郑某对白峰的债务提供担保系其真实意思表示，原告在双方约定的担保期限内提起诉讼，故郑某应承担担保责任，其承担担保责任后可在代偿范围内向白峰追偿。关于利息，白峰、郑某与原告约定月息二分，即月利率2%，年利率24%，约定合法、有效，应予支持。根据双方约定，2018年1月4日白峰通过宋庆香账户向原告还款5250元、2018年10月2日通过陈东阳账户向原告还款7000元、2018年10月3日通过陈东阳账户向原告还款2000元，以上14250元相当于61.92天[14250元÷（35万元×24%÷365天）]的利息，自2017年11月21日起经过61天至2018年1月21日，2018年1月22日的利息白峰支付了211.73元（35万元×24%÷365天×0.92），还应再支付18.41元[35万元×24%÷365天×（1-0.92）]，并按年利率24%继续支付后续利息，对此债务郑某应承担连带清偿责任。白峰称受到原告胁迫出具借条、双方之间不存在借款合同关系，但其未举证证明受到原告胁迫，故该抗辩意见不予采信。因涉案的房屋已登记在冯某名下，故白峰关于原告未按约定交付房屋的抗辩意见不予采信。郑某称本案实质法律关系为居间合同，但白峰向原告出具了借条确认了双方之间的借贷关系，原、被告签订的还款协议再次确认了双方之间的借贷关系，将其它债务转化为借款并不违反法律规定，故该抗辩意见不予采信。因白峰、郑某向原告出具债权凭证后，原告可向其主张权利，故其关于本案遗漏本利宝公司、冯某等诉讼主体的意见不予采纳。因双方约定的还款期限、退房期限早已届满，被告并未向原告退还房屋，原告要求还款不违反法律规定及双方约定，故郑某关于尚未穷尽退还房屋的救济手段的意见不予采信。原告于2018年12月18日向法院申请的是诉讼前财产保全，其提起诉讼之日为2019年1月11日，彼时还款协议约定的两个月内不进行诉讼干扰的期限已届满，且诉前仅保全了郑某的财产，并未保全白峰的财产，故郑某关于原告违反约定应免除其担保责任的意见不予采信。郑某称原告与白峰恶意串通损害其利益，作为完全民事行为能力人，郑某应当对担保产生的法律后果作出判断，其辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十五条第二款、第二十六条，判决：被告郑某于判决生效之日起七日内代被告白峰向原告李某偿还借款35万元并按年利率24%支付自2018年1月22日起至本判决确定的给付之日止的利息，另支付2018年1月22日拖欠的利息18.41元，并可在代偿范围内向被告白峰追偿。案件受理费7880元，财产保全费2725元，共计10605元，由原告李某负担170元，由被告郑某负担10435元。 本院二审期间，白峰提交其自行书写的打款明细一份，证明白峰还委托其他人给李某还款。被上诉人李某的质证意见：对一审已经认定的部分予以认可，我替白峰向马文雁还款20万元，在白峰公司POS机曾经刷卡10万元，共计30万元，事后白峰分多次给我偿还了这30万元，因为时间太长，具体是以谁的名义还的我记不清了，一审中马文雁还出庭作证了。郑某无异议。经审查，因该打款明细系白峰自行书写，本院不予采信。 本院二审查明，2019年，李某因本案所涉纠纷将白峰、郑某起诉至银川市兴庆区人民法院，该院审理后认为，白峰已由银川市公安局金凤区分局以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应当裁定驳回起诉，将案卷移送公安机关处理，故作出（2019）宁0104民初1131号民事裁定，裁定：驳回原告李某的起诉。李某不服该裁定上诉至本院。本院经审理后认为，本案涉及李某与白峰之间的借款关系和李某与郑某之间的担保关系两种法律关系，根据法律规定，对借款人是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任的认定与承担，借款人涉嫌构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则，故原审一并驳回李某对郑某的起诉不当，遂作出（2019）宁01民终4325号民事裁定，裁定：一、撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初1131号民事裁定；二、本案指令银川市兴庆区人民法院审理。银川市兴庆区人民法院审理后又作出（2019）宁0104民初18963号民事裁定，裁定：驳回李某对白峰的起诉。白峰不服该裁定提起上诉。本院作出（2020）宁01民终3010号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 二审审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，李某委托本利宝公司通过其网站向不特定的他人发放贷款，并由白峰及案外人保证资金的安全，签订协议后李某依约将名下房产过户至白峰指定之人名下，李某履行了《本利宝票据咨询与服务协议》的合同义务。李某缔约的目的是追求资金的固定利益回报，《本利宝票据咨询与服务协议》符合借款合同的法律特征。在合同履行过程中，白峰与李某进行清算并向李某出具借条，将李某与本利宝公司之间的债权债务关系转化为其与李某之间的借款，双方之间已形成借款合同关系。上诉人关于借贷关系未成立、居间合同关系未转化为借款关系的上诉理由不能成立。关于上诉人主张本案应当中止诉讼或裁定驳回起诉的问题。根据本院已生效的民事裁定，李某针对主债务人白峰的起诉已被驳回，李某针对担保人郑某的诉讼请求应继续审理，一审法院对李某与郑某之间的担保关系进行审理并作出实体判决并无不当。关于一审法院认定事实是否前后矛盾的问题。因本案主债务人白峰涉嫌刑事犯罪，故一审法院裁定驳回了李某对白峰的起诉，对李某与白峰之间的民间借贷关系，一审法院并未进行实体处理，所认定的事实并不存在前后矛盾的问题。关于郑某主张的本案遗漏诉讼主体、李某违背《还款协议》约定的担保责任免责条款的问题，一审判决已经进行了回应，本院不再赘述。郑某主张白峰与李某恶意串通，损害其利益，但未能提交证据证实其主张，本院不予采纳。对于其他问题，一审法院也已进行了合理的论述，本院不再赘述。 综上所述，上诉人郑某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人郑某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年九月二十一日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。