甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)甘02民再5号之一 再审申请人(原审被告）：嘉峪关溥源商贸有限责任公司（原名称：嘉峪关溥源置业有限责任公司），住所地：甘肃省嘉峪关市。 法定代表人：陈燕胜，总经理。 委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙成新，男，回族，嘉峪关溥源商贸有限责任公司副经理，住嘉峪关市。 被申请人（原审原告）：陕西鑫万诚置业有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：侯永鹏，总经理。 委托诉讼代理人：陈小刚，甘肃润物律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳妮，甘肃润物律师事务所律师。 原审被告：嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市。 法定代表人：郗朋虎，执行董事兼总经理。 原审被告：陈燕胜，男，汉族，嘉峪关溥源商贸有限责任公司法定代表人，住浙江省温岭市。 原审被告：郗朋虎，男，汉族，嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司法定代表人，住陕西省西安市。 原审被告：方芝茹，女，汉族，住甘肃省显示蓝田县，系郗朋虎之妻。 原审被告：丁伟丽，女，汉族，嘉峪关溥源商贸有限责任公司股东，住浙江省温岭市。 原审被告：陈国庆，男，汉族，嘉峪关天空之盛购物广场有限责任公司法定代表人，住浙江省温岭市。 原审被告：王菊初，男，汉族，嘉峪关溥源商贸有限责任公司原股东，住浙江省温岭市。 原审被告：庞军卫，男，汉族，嘉峪关熙廊酒店管理有限责任公司法定代表人，住浙江省天台县。 再审申请人嘉峪关溥源商贸有限责任公司（以下简称溥源商贸公司）因与被申请人陕西鑫万诚置业有限公司（以下简称鑫万诚公司）、原审被告嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司（以下简称布兰德公司）、陈燕胜、郗朋虎、方芝茹、丁伟丽、陈国庆、王菊初、庞军卫追偿权纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2019）甘02民初84号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2020年3月25日作出（2020）甘民申94号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了审理。再审申请人溥源商贸公司的法定代表人陈燕胜及其委托诉讼代理人许秀慧、孙成新，被申请人鑫万诚公司的委托诉讼代理人陈小刚、刘佳妮，原审被告布兰德公司的法定代表人郗朋虎，原审被告陈燕胜、郗朋虎、丁伟丽、陈国庆、庞军卫到庭参加诉讼，原审被告方芝茹、王菊初经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 溥源商贸公司申请再审称，一、溥源商贸公司不是涉案借款的实际用款人，鑫万诚公司起诉溥源公司实际用款没有证据证明。二、溥源商贸公司不是涉案借款的债务人或担保人，鑫万诚公司无权向溥源商贸公司主张追偿权。三、鑫万诚公司不是涉案借款的保证人，鑫万诚公司代位清偿债务后无权向其他人追偿。四、涉案调解书存在违法问题。五、溥源商贸公司、任玉贵、陈燕胜、陈国庆、丁伟丽、郗朋虎、王菊初、庞军卫涉嫌骗取贷款、挪用资金犯罪，被嘉峪关市公安局采取了强制措施，现移送嘉峪关市城区人民检察院审查起诉，司法机关对溥源商贸公司、任玉贵等人的处理，与本案的审理结果有重大影响，为本案能查清事实、公平公正审理，本案应中止审理。 被申请人鑫万诚公司辩称，1、本案属于保证人行使追偿权，布兰德公司、溥源商贸公司与鑫万诚公司、任玉贵等保证人系借款合同中的借款人、保证人身份，鑫万诚公司作为保证人承担了清偿责任后起诉借款人及其他保证人行使追偿权符合法律规定。2、依据《贷款债务确认函》的表述内容、产生背景及利益关联程度，被告溥源商贸公司的行为属于债务加入，应当与债务人布兰德公司承担连带清偿责任。3、有证据证明鑫万诚公司履行了案涉贷款偿还义务，依照《担保法》以及《担保法司法解释》的规定依法享有追偿权、代位权。4、调解书程序合法，是法庭在审查证据的基础上依据双方自愿原则达成的调解协议，内容真实有效，不违反法律禁止性规定，未损害他人合法权益。 原审被告布兰德公司述称，其和一审陈述一致，案涉贷款溥源商贸公司盖大楼用了。 原审被告陈燕胜述称,溥源商贸公司对公账户未收到布兰德 公司转来的一分钱，我公司不承担责任。2018年6月28日以后，溥源商贸公司未给任何公司提供过担保，鑫万诚公司的追偿和其公司没有任何关系。 原审被告郗朋虎述称,这笔钱是溥源商贸公司使用了，应该由溥源公司偿还。 原审被告丁伟丽述称,和溥源商贸公司委托代理人意见一致。 原审被告陈国庆述称,和溥源商贸公司委托代理人意见一致。 原审被告庞军卫述称,该笔贷款应当查清溥源商贸公司是否使用。对于其的担保责任无异议。 鑫万诚公司向原审法院起诉请求：1、被告布兰德公司、溥源商贸公司连带给付原告代偿款项10479578.54元；2、被告布兰德公司、溥源商贸公司以代偿款项10479578.54元为基数，按照年利率6%为标准，承担自2019年2月25日起至追偿款项付清之日止的利息；3、被告布兰德公司、溥源商贸公司连带给付原告承担的诉讼费42621元、律师代理费166000元；4、被告布兰德公司、溥源商贸公司承担本案律师代理费106800元；5、其余被告对上述债务承担连带清偿责任；以上数额合计为10794999.54元。 原审法院认定事实：2017年5月8日，甘行嘉峪关分行与布兰德公司签订编号为20170508000160的《流动资金借款合同》，约定布兰德公司向甘行嘉峪关分行借款1000万元，贷款用途为购买安保设施及双层车库，期限十二个月，自2017年5月8日至2018年5月8日，年利率为7.83%；贷款人有权对借款人到期（本合同所称“到期”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形）应付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止；贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的罚息利率按实际逾期天数计收复利；逾期罚息利率，按计收罚息日适用贷款利率加收百分之伍拾执行；借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费以及各种其他应付费用。合同签订当日，甘行嘉峪关分行向被告布兰德公司发放贷款1000万元。 2017年5月5日，甘行嘉峪关分行分别与郗朋虎、方芝茹签订编号为20170508000160—B2001、20170508000160—B2002的《保证合同》，约定郗朋虎、方芝茹分别为甘行嘉峪关分行与布兰德公司签署的编号为20170508000160的《流动资金借款》提供连带责任保证，被担保的主债权金额为人民币1000万元的融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用等；保证范围除了主合同项下所述之主债权，还及于由此产生的全部利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方（甘行嘉峪关分行）支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。 2018年6月28日，甘行嘉峪关分行与布兰德公司签订编号为20180628000420的《流动资金借款合同》，约定布兰德公司向甘行嘉峪关分行借款1000万元，年利率为7.83%，贷款用途为归还甘行嘉峪关分行贷款，期限十二个月，自2018年6月28日至2019年6月28日，其余约定均与编号为20170508000160的《流动资金借款合同》约定一致。合同签订当日，甘行嘉峪关分行向被告布兰德公司发放贷款1000万元。 同日，甘行嘉峪关分行与郗朋虎、方芝茹签订《最高额保证合同》，约定郗朋虎、方芝茹为甘行嘉峪关分行与布兰德公司自2015年6月29日至2020年6月28日期间办理的一系列业务合同或其他法律性文件提供连带责任保证。编号为20180628000420的《流动资金借款合同》一并视为主合同，全部债权的本金为人民币1000万元。2018年6月29日，甘行嘉峪关分行分别与陈燕胜、丁伟丽、庞军卫、王菊初、郗朋虎、陈国庆签订六份《最高额保证合同》，约定陈燕胜、丁伟丽、庞军卫、王菊初、郗朋虎、陈国庆分别为甘行嘉峪关分行与布兰德公司自2015年6月29日至2020年6月28日期间办理的一系列业务合同或其他法律性文件提供连带保证。包括布兰德公司等14户债务人所签订的《流动资金借款合同》一并视为主合同；全部债权本金为人民币27150万元。同时，甘行嘉峪关分行与任玉贵和田燕签订《最高额保证合同》，约定包括布兰德公司等33户债务人所签订的《流动资金借款合同》、《固定资产借款合同》一并视为主合同，全部债权的本金为人民币88000万元。上述八份《最高额保证合同》均约定，主合同项下所发生的债权，包括本金以及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。保证范围除了本合同所述之本金，还及于由此产生的全部利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方（甘行嘉峪关分行）支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间自主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后三年止。 2018年4月20日，嘉峪关溥源置业有限责任公司（以下简称溥源置业公司）、陈国庆、郗朋虎、王菊初、任玉贵向甘行嘉峪关分行出具《贷款债务确认函》，载明：溥源置业公司所有股东同意对布兰德公司等公司所有业务担保办理，合计29150万元，其中溥源置业公司实际用款21500万元，任玉贵用款2500万元、郗朋虎用款2500万元、庞军卫用款450万元、陈燕胜用款2200万元，并确认上述债务真实有效，在债务存续期内实际用款单位应主动承担自有贷款债务，如发生逾期、欠息等不良情况，在实际用款债务人不愿意偿还甘肃银行贷款时，甘行嘉峪关分行有权对担保企业溥源置业公司及所有股东追诉连带责任保证担保义务，并偿还贷款，如溥源置业公司变更包含但不限于法定代表人、经营范围、公司名称、股权结构、公司性质等，上述债务依然有效。 2018年8月10日，鑫万诚公司、任玉贵、田燕向甘行嘉峪关分行出具第三方担保承诺函，为任玉贵在甘行嘉峪关分行的授信业务提供连带责任保证担保。 2019年1月7日，甘行嘉峪关分行起诉鑫万诚公司、任玉贵、田燕，请求其偿还布兰德公司的贷款本金、利息、罚息、复利及律师代理费。2019年1月11日，双方当事人自愿达成如下协议：一、鑫万诚公司于2019年1月30日前偿还甘行嘉峪关分行借款本金1000万元及截止至2018年12月29日的借款利息407650.27元；并以借款本金1000万元为基数，按年利率11.745%为标准，承担自2018年12月30日起至借款本金还清之日止的逾期罚息及复利；二、鑫万诚公司于2019年1月30日前支付甘行嘉峪关分行律师代理费166000元；三、案件受理费85242元，减半收取42621元，由鑫万诚公司承担；四、田燕、任玉贵对上述债务承担连带清偿责任；五、鑫万诚公司、田燕、任玉贵承担代为清偿责任后，在其承担责任范围内依法享有追偿权。本院（2019）甘02民初22号民事调解书对上述协议予以确认。 2018年12月28日，谢荣荣按照鑫万诚公司指示向甘行嘉峪关分行还款407650.27元；2019年1月30日，陕西万基投资管理有限公司还款10071928.27元，以上共计还款10479578.54元。2019年2月25日，甘行嘉峪关分行出具贷款代偿证明，对上述还款金额进行了确认。 2018年4月24日，溥源置业公司更名为溥源商贸公司。鑫万诚公司为本次诉讼产生律师代理费106800元。 原审法院认为，本案争议的焦点是：一、鑫万诚公司是否享有追偿权，对其代偿款10479578.54元及利息是否应予支持；二、溥源商贸公司应承担什么责任；三、陈燕胜、陈国庆、丁伟丽是否应承担保证责任；四、鑫万诚公司主张为代偿布兰德公司的债务产生的诉讼费42621元、律师代理费166000元及本案的律师费106800元是否应当支持；五、保证人应承担保证责任的份额。 关于鑫万诚公司是否享有追偿权，对其代偿款10479578.54元及利息是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三方单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，故鑫万诚公司向甘行嘉峪关分行出具第三方承诺函，承诺为任玉贵提供连带责保证担保，甘行嘉峪关分行接受后，鑫万诚公司即成为连带责任保证人。结合甘行嘉峪关分行出具的贷款代偿证明、存款账户交易明细查询、贷款还款凭证、回单打印、情况说明，原审法院依法认定鑫万诚公司依约履行了向甘行嘉峪关分行偿还借款本息10479578.54元的保证责任，故其依法享有追偿权。现因布兰德公司未及时偿还借款，故其应当支付占用资金期间的利息损失，鑫万诚公司要求其承担自代偿之日起至清偿之日止的利息损失，不违反法律的强制性规定，故对鑫万诚要求布兰德公司偿还代偿借款本息10479578.54元，并承担自代偿之日起至本息清偿之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持，但应按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。 关于溥源商贸公司应承担的责任问题。首先，溥源商贸公司与其所有股东任玉贵、郗朋虎、王菊初、陈国庆盖章、签字确认的《贷款债务确认函》记载包括布兰德公司在内的债务真实有效，并承诺主动承担自有贷款债务，视为其自愿加入到债务人布兰德公司与甘行嘉峪关分行之间的债务中，其与债务人布兰德公司共同承担对甘行嘉峪关分行的债务的行为，符合债务加入的特征，溥源商贸公司与布兰德公司成为共同债务人，应共同承担还款责任。溥源商贸公司虽不认可《贷款债务确认函》，但并未提交其他证据予以反驳，故应承担举证不能的法律后果，其抗辩既不是借款人，亦非保证人，不应承担责任的理由不能成立，原审法院不予支持。其次，因鑫万诚公司依约履行了保证责任，依法享有向债务人和其他保证人追偿的权利，而溥源商贸公司在《贷款债务确认函》中既承诺承担债务人的还款责任，亦承诺承担连带保证责任，在两种责任并存的情况下，应结合《贷款债务确认函》签订的目的、溥源商贸公司与《流动资金借款合同》利益的关联程度进行认定，因溥源商贸公司的上述承诺不仅是为布兰德公司的利益承担责任，其亦对借款的发生和使用有直接和实际的利益关系，现鑫万诚公司作为新的债权人，选择溥源商贸公司作为债务人与布兰德公司承担还款责任，并未违反法律的强制性规定，本院依法予以支持，但其主张二者承担连带还款责任依据不足，本院不予支持，溥源商贸公司应与布兰德公司向鑫万诚公司承担共同还款责任。 关于陈燕胜、陈国庆、丁伟丽是否应承担保证责任的问题，其三人抗辩涉诉贷款系以新贷还旧贷，其不知情，故不承担保证责任。首先，虽然2018年6月28日的《流动资金借款合同》约定贷款用途为归还甘行嘉峪关分行贷款，但其三人签字确认的《最高额保证合同》明确约定，其三人分别为甘行嘉峪关分行与布兰德公司自2015年6月29日至2020年6月28日期间办理的一系列业务合同或其他法律性文件、包括布兰德公司等14户债务人所签订的《流动资金借款合同》提供连带责任保证，而其三人作为完全民事行为能力人，分别在《最高额保证合同》保证人处签名的行为，系其真实意思表示，表明其对包括布兰德公司等14户债务人所签订的《流动资金借款合同》的事实及其所要承担的法律后果是明知且应知，同时亦表明其愿意接受合同的约束，按照合同约定履行义务；其次，布兰德公司的两笔贷款均发生在合同约定的最高额保证期间，且未超过最高债务限额，故其三人应对甘行嘉峪关分行与布兰德公司之间的债务承担连带保证责任。 关于鑫万诚公司主张为代偿布兰德公司债务产生的诉讼费42621元、律师代理费166000元是否应当支持的问题，因《最高额保证合同》明确约定保证范围除本金外，还包括由此产生的全部利息以及甘行嘉峪关分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），故因布兰德公司未按时偿还贷款本息时，甘行嘉峪关分行为实现其债权而产生的诉讼费、律师费应由各被告依照合同约定承担连带责任，且两项费用已经（2019）甘02民初22号民事调解书确认由鑫万诚公司承担，属于必然产生的费用，故对鑫万诚公司主张的该项诉讼请求本院予以支持。关于原告主张本案产生的律师代理费106800元的问题，因鑫万诚公司与各被告未对律师代理费应如何负担进行约定，故其要求各被告承担其律师代理费的诉讼请求原审法院不予支持。 关于保证人承担保证责任的份额问题，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案共有10个保证人，即陈燕胜、丁伟丽、陈国庆、郗朋虎、方芝茹、王菊初、庞军卫、鑫万诚公司、任玉贵、田燕，因各连带保证人未约定承担的保证份额，故应平均分担。鑫万诚公司放弃对任玉贵、田燕保证责任的追偿权，不影响其他保证人应承担的份额，故其余保证人对布兰德公司、溥源商贸公司不能清偿的部分应承担十分之一的连带保证责任。各保证人承担保证责任后，有权就其自行承担的部分向被告布兰德公司、溥源商贸公司追偿。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：一、被告嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司、嘉峪关溥源商贸有限责任共同偿还原告陕西鑫万诚置业有限公司代偿款10479578.54元，并以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，承担自2019年2月25日起至款项清偿之日止的利息；二、被告嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司共同支付原告陕西鑫万诚置业有限公司诉讼费42621元、律师代理费166000元；以上第一、二项于本判决生效后十五日内付清；三、被告陈燕胜、丁伟丽、陈国庆、郗朋虎、方芝茹、王菊初、庞军卫对上述款项在嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司不能清偿的部分各承担十分之一的保证责任；四、被告陈燕胜、丁伟丽、陈国庆、郗朋虎、方芝茹、王菊初、庞军卫对上述款项承担连带清偿责任后，有权对其自行承担的部分向被告嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司追偿；五、驳回原告陕西鑫万诚置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费86570元、保全费5000元，由被告嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司负担。 本案再审中溥源商贸公司提交嘉峪关市城区人民检察院出具的延长审查起诉期限通知书及审查起诉阶段委托辩护人告知书，上述法律文书记载溥源商贸公司、任玉贵、陈燕胜等骗取贷款、挪用资金案已由嘉峪关市公安局移送至嘉峪关市城区人民检察院审查起诉。 本院再审认为，甘行嘉峪关分行向借款人发放贷款后，溥源商贸公司的股东陈国庆、郗朋虎、王菊初及原股东任玉贵将公司借款私自决定由股东个人使用，其中任玉贵使用2500万元、郗朋虎使用2500万元、庞军卫使用450万元、陈燕胜使用2200万元。根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，上述自然人涉嫌职务侵占及挪用资金罪，故我院于2020年5月21日将犯罪线索移送至嘉峪关市人民检察院。在申请人溥源商贸公司与被申请人鑫万诚公司、原审被告布兰德公司、陈燕胜等追偿权案件审理过程中、溥源商贸公司陈述包含涉案资金在内的6.9亿贷款实际系任玉贵在担任溥源商贸公司董事长时利用职务便利及33家公司（名义借款人）实际控制人的身份从甘行嘉峪关分行骗取，《债务确认函》中虽记载溥源商贸公司实际用款21500万元，但该笔款项并未用于溥源商贸公司，而是被任玉贵挪用到天城新开公司及鑫万诚公司用于房地产项目开发，故在甘行嘉峪关分行要求债务人及保证人偿还借款时，任玉贵作为鑫万诚公司的实际控制人偿还了其实际使用的款项。同时，溥源商贸公司提交嘉峪关市城区人民检察院出具的延长审查起诉期限通知书及审查起诉阶段委托辩护人告知书，上述法律文书记载溥源商贸公司、任玉贵、陈燕胜等人骗取贷款、挪用资金案已由嘉峪关市公安局移送至嘉峪关市城区检察院审查起诉。公安机关及检察机关对借款人从甘行嘉峪关分行借出的包括案涉资金在内的所有资金的用途、流向等事实的调查与本案追偿权纠纷具有实质的关联关系，鉴于本案实际情况，现不宜按照民事纠纷进行处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条规定，裁定如下： 一、撤销本院（2019）甘02民初84号民事判决书。 二、驳回陕西鑫万诚置业有限公司的起诉。 原审案件受理费86570元，退还陕西鑫万诚置业有限公司。保全费5000元，由陕西鑫万诚置业有限公司负担。 再审案件受理费86570元，退还嘉峪关溥源商贸有限责任公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照双方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长 李 群 审判员 潘 莉 审判员 石小琴 二〇二〇年十一月三十日 书记员 唐丽华