江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣01刑终444号 原公诉机关江西省进贤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）晏良国，男，1981年11月30日出生，汉族，大学文化，户籍地江西省南昌市，住南昌市西湖区洪城大市场江苏快运店。因涉嫌盗窃罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。 辩护人胡旭东，江西启东律师事务所律师。 原审被告人许忠安，男，1968年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省进贤县，住江西省进贤县。因犯绑架罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪，于2000年4月27日被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑二十年，并处罚金三千元，剥夺政治权利三年，于2018年12月10日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。 江西省进贤县人民法院审理进贤县人民检察院指控原审被告人许忠安犯盗窃罪、原审被告人晏良国犯掩饰犯罪所得罪一案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理，于2020年8月9日作出（2020）赣0124刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人晏良国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人晏良国，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 江西省进贤县人民法院判决认定，2019年11月15日上午，被告人许忠安来到进贤县，趁四周无人，将村民放养在水田里的两头黄牛盗走，后联系被告人晏良国，晏良国开车将两头黄牛运至南昌县莲塘镇，许忠安以19000元价格卖给罗某，许忠安通过微信支付晏良国运费650元。经进贤县价格认证中心认定被盗两头牛的价格为19800元。 2019年12月13日晚11时，被告人许忠安来到进贤县，将村民牛栏里的一头黄牛和三头水牛盗走，后联系被告人晏良国，2019年12月14日凌晨晏良国开车来到进贤县下埠集乡将四头牛装运至南昌县莲塘镇，许忠安以31000元价格卖给罗某，许忠安支付晏良国运费650元。经进贤县价格认证中心认定被盗四头牛的价格为37550元。 被告人许忠安于2019年12月19日在南昌市青山湖区佛塔镇被进贤县公安局民警抓获归案，被告人晏良国于2019年12月19日在南昌市西湖区洪城大市场江苏快运店内被进贤县公安局民警抓获归案。 另查明，罗某主动退还赃款人民币60000元，公安机关已发还被害人刘某116400元，曹某18750元，曾某18900元，枚兴印9900元，许某3400元。 另查明，江西省临川市人民法院于2000年4月27日作出（2000）临刑初字第81号刑事判决，判处被告人许忠安犯绑架、聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事、强迫交易罪，判处有期徒刑二十年，并处罚金3000元（原已交清），剥夺政治权利三年。判决发生法律效力后交付执行。服刑期间，2003年4月29日江西省浮梁县人民法院以（2003）浮刑初字第29号刑事判决，判处被告人许忠安犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，连同原判残刑，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。于2018年12月10日刑满释放。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院认证的下列证据证实： 1.被害人刘某1的陈述，证实2019年11月15日，其家一头怀孕的母牛被盗，其称同村人刘某2看见在中午12点左右，有两男一女用一辆车身被帆布包裹着的红色货车将其家的牛装走。另外一个是鹅窠下源村的一个女的，在饶家水库的另一边，也是中午12钟左右的时候，看见一男一女将一头小牛往车上赶了几次，都没赶上车。 2.被害人许某的陈述，证实2019年11月15日，其把其家的一头母黄牛牵到田地里吃草，后发现该牛被盗，被盗时间应该是上午11点左右，因为其当时看到一辆车上有装牛的架子，其同村人的牛也是那时候不见的，可能就是开那辆车的人偷的牛，被盗的牛价值10000元左右。 3.被害人曹某1的陈述，证实2019年12月13日下午5点半至2019年12月14日上午7点之间，其家的一头黄牛被盗，价值12000元左右，被盗具体位置在进贤县下埠集乡花园村委会刘家村。 4.被害人曾某的陈述，证实2019年12月13日晚上23点至14日早上6点左右，其家的两头水牛被盗，大母牛怀了牛崽，700-800斤左右，价值14000元左右，小母牛约200斤左右，价值7000元左右。 5.被害人枚兴印的陈述，证实2019年12月13日晚23时至14日早上6时，其家两头水牛被盗，价值12000元左右，小母牛价值4000元左右。 6.被害人曹某2的陈述，证实2019年12月14日，其家一头母黄牛被盗，如果卖的话能卖到一万二至一万三之间。 7.证人刘某2的证言，证实2019年11月的一天11时许，其看见一辆红色的货车开往其村上，后穿过村上开往饶家水库，路过饶家水库时，其看见那辆红色车子上下来一男一女，那对男女下车在赶一头小牛上车，车上还坐着一名男子，小牛赶上车后，那对男女用帆布包裹住货车后面，正好遮住了小车。 8.证人罗某的证言，证实2019年11月至12月，其两次从许忠安处收购牛，第一次是在2019年11月15日左右的一天下午2点钟左右，第二次是在2019年12月14日左右的一天凌晨5点多钟。第一次支付价款19000元，第二次支付价款41000元。第一次收购了两头母黄牛，一头800斤左右，另一头200斤左右。第二次收购了两头母的大水牛、一头母的大黄牛和一头母的小水牛，两头母的大水牛看上去一头有600斤，一头800斤左右，母黄牛估计有500斤左右，还有一头小水牛应该是200斤左右。其不知道许忠安卖给其的牛是偷来的。 9.被告人许忠安的供述与辩解，供述其一共在进贤县下埠集乡偷了两次牛。第一次是2019年11月14日左右的一天上午9点钟左右，其在进贤县的一处农田上看到有两头栓在田里的黄牛，当时其看周边没有人看管，其就想把这两头黄牛占为己有之后再卖掉换钱来用。于是其就解开了这两头牛的绳子，并把他们牵到了进贤县下埠集乡饶家水库周边之后，其打电话让“小晏”开货车来帮其把这两头牛运走，将牛拉到南昌县莲塘镇的一个屠宰场内，将牛卖给了那里收牛的罗某等人，这次卖了19000元钱，其通过微信转账转了650元钱给“小晏”。第二次是在2019年12月13日左右的一天晚上11点多钟，“小晏”在微信还有电话中都多次问其是否还在做卖牛的生意，并且让其多搞几头牛，在他的怂恿下，其就于那天晚上在进贤县一共盗窃了2头大水牛、1头大黄牛和一只小水牛，之后其就打电话给“小晏”让他开货车来其这里跟其一起运牛。大概3点多钟，“小晏”开车来了，其和“小晏”一起将牛赶上了车，之后一起开车把牛送到了之前的那个南昌县莲塘镇的那个屠场内，并且卖给了收牛的罗某等人，这次卖到了31000元钱，当时其就拿了650元现金给“小晏”。其没有和“小晏”明说牛是偷来的，但是他应该是知道这些牛是偷来的，因为第二次其是在深更半夜叫的他来的。 10.被告人晏良国的供述与辩解，供述其帮一个姓许的男子在进贤运了两次牛。第一次是2019年11月14日左右他用微信联系其，他和其说帮他从进贤运点农产品到南昌县，其说可以，让他发具体位置来。第二天他就发了一个进贤县下埠集乡镇饶家村的位置来，并且通过微信转账发了300元钱的定金。当天早上他就让其开车到他发的那个位置找他，靠近中午的时候，其带着其老婆一起开车到了进贤县下埠集乡镇和这个“许总”碰了头，当时他让其把车开到了一个水库边上，他牵了两头中等大小的黄牛在水库边上等其，其就把车子停在了一个高坡边上，然后他从坡上把牛赶上了其的车棚内。上车后，“许总”就让其开车带他一起去南昌县莲塘镇上。到了之后他们就让其把装牛的车开到了旁边的一个小屠宰场边上，“许总”和收牛的人把车上的两头黄牛从车上强行拉下车，拉下来之后他们就牵着那两头黄牛走到了屠宰场里面，然后“许总”又通过微信转账付了350元钱运费给其。第二次是因为其想多拉点生意，其就在微信上问了“许总”几次他还在不在卖牛，需不需要其再给他运牛，其也想多赚点钱。到了2019年12月6日左右，在其问他之后，他就联系其了，说过几天会搞几头牛，其就说一定会去帮他运，其还让他多搞几头牛，因为一次运费是650元，不管运几头都是650元钱，怕他会亏本。然后就约好了12月13日左右，他打电话给其，让其当天晚上12点多钟到他说的地方，后来又说凌晨2点到也可以。其就让他发个位置给其，他就发了一个进贤县下埠集乡许家村的位置给其，到了晚上12点钟左右，其就开着其的货车从洪城大市场出发沿着国道往进贤方向出发，到了晚上3点多钟才到了进贤他说的那个地方，那是乡下的一个亭子边上，具体位置其不知道。当时“许总”牵着3头大牛和2头小牛在那边等其，其中两头大水牛，一头大黄牛和两头小牛。其把车停好了之后，他把牛先赶到了一个坡上，然后其和其妈还有“许总”再把牛往其车棚子里赶。最后装了3头大牛和1头小牛，还有一头小黄牛不上去，最后没有把那只小黄牛赶上车就走了。装好车以后，其们就开着车沿着国道的方向往南昌县莲塘镇的方向开，一直开到了5点多钟，才到了上次下牛的莲塘中大道的那个小屠宰场附近，收牛的人当时已经在现场等了。等到“许总”还有收牛的人把牛牵下车之后，“许总”当时就拿了650元钱现金给其，其就带着其妈开车走了。其不知道牛是“许总”偷来的。 11.扣押清单，证实2019年12月20日，进行县公安局民警扣押了许忠安持有的VIV0手机一部和现金5700元。同日，扣押了晏良国持有的OPP0手机一部。 12.电子数据提取说明，证实2019年12月20日，民警对被告人许忠安、晏良国手机内容进行提取，同时对许忠安手机内的微信个人信息和微信交易记录进行拍摄，并将照片进行打印。对被告人晏良国手机内容、微信个人信息及微信交易记录、聊天记录进行了打印。 13.晏良国手机通话记录，证实2019年11月15日至12月14日，晏良国与许忠安有多次通话记录。 14.晏良国手机微信聊天记录，证实2019年11月14日，许忠安通过微信将其定位位置发给晏良国，要晏良国开车到指定地点运牛。在第一次帮助许忠安运牛后，晏良国通过微信询问许忠安是否还有牛要运，并称一定会配合许忠安。2019年12月13日晚上11点38分，许忠安将定位位置发给晏良国，14日凌晨1点47分，许忠安发语音给晏良国。 15.微信账单记录，证实2019年11月15日许忠安收到卖牛款18000元，同日，晏良国收到许忠安支付的运费650元。 16.指认现场照片，证实被告人许忠安、晏良国指认作案现场。 17.收条，证实2020年1月7日，罗某主动退还赃款人民币60000元。 18.发还清单，证实发还被害人刘某116400元，曹某28750元，曾某18900元，枚兴印9900元，许某3400元，共计发还57350元给被害人。 19.监控照片，证实2019年12月14日凌晨4时，赣Ｍ×××××红色货车通过泉岭卡口，车上有两男一女。赣Ｍ×××××红色货车系晏良国所有，由晏良国驾驶。 20.辨认笔录，证实许忠安辨认出晏良国和罗某，晏良国辨认出许忠安，罗某辨认出许忠安、晏良国。 21.价格认定结论书、价格认定明细表，证实涉案六头牛的价格为人民币57350元。 22.刑事判决书、刑满释放人员通知书、释放证明书，证实2000年4月27日，许忠安犯绑架罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪，被判处有期徒刑二十年，并处罚金三千元，剥夺政治权利三年；服刑期间，因犯故意杀人罪，于2003年4月29日被江西省浮梁县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，连同原判残刑，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。2018年12月10日被告人许忠安经减刑刑满释放。 23.常住人口信息，证实被告人许忠安、晏良国犯罪时均系成年人，作案时均具有完全刑事责任能力。 24.抓获经过，证实2019年12月19日，被告人许忠安在南昌市青山湖区天超市附近被抓获归案。2019年12月19日，被告人晏良国在南昌市西湖区洪城大市场江苏快运店内被抓获归案。 25.认罪认罚具结书，证实被告人许忠安在检察院审查起诉期间自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书。 原审法院认为，被告人许忠安以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币57350元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人晏良国明知系犯罪所得而予以转移，掩饰犯罪所得价值人民币37550元，其行为已构成掩饰犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人许忠安曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人许忠安归案后如实供述了自己的犯罪事实，愿意接受处罚，可从轻处罚。被告人晏良国对公诉机关的量刑建议提出异议，当庭撤回认罪认罚具结书。公诉机关对被告人许忠安的量刑建议适当。被告人许忠安因犯绑架、聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事、强迫交易罪，于2000年4月27日被江西省临川市人民法院判处有期徒刑二十年，并处罚金3000元，剥夺政治权利三年；服刑期间，因犯故意杀人罪，被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，连同原判残刑，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。2018年12月10日被告人许忠安经减刑刑满释放，主刑执行完毕，附加刑剥夺政治权利五年的刑期开始执行，即自2018年12月10日起至2023年12月9日止。2019年12月20日被告人许忠安因犯本案盗窃罪被刑事拘留，系在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应将前罪没有执行的刑罚附加刑剥夺政治权利的刑期与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。根据被告人许忠安、晏良国的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决：一、被告人许忠安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；与前罪绑架罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、故意杀人罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利三年十一个月十九日实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年十一个月十九日。二、被告人晏良国犯掩饰犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。三、在案扣押的被告人许忠安的现金人民币5700元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人许忠安违法所得人民币44300元，上缴国库。四、追缴被告人晏良国违法所得人民币650元，上缴国库。五、在案扣押的其他物品由扣押机关依法处理。 晏良国的上诉理由和辩护人的辩护意见：1.本案既没有直接证据证实，且现有证据也不足以推定上诉人晏良国主观上明知其受许忠安雇请运输的牛系犯罪所得。（1）晏良国以运输业为常业，其接受许忠安雇请而提供运输服务，收取合理费用的行为并不违反法律规定。（2）晏良国与许忠安相识时间不长，不可能有深刻了解，其询问许忠安基本情况已尽到正常人合理的谨慎注意义务。（3）从收取运费数额，运输路程以及其母亲随车运输等情况说明此次运输系正常运输业务。2.本案在案的晏良国对许忠安微信名备注、罗某的证言、晏良国母亲书面证言可以印证晏良国主观上不知道所运输的牛系犯罪所得。据此请求撤销原判，改判晏良国无罪。 本院二审查明的事实和原审判决一致。原审法院据以认定事实的证据来源合法，内容客观真实，具备关联性，且均经庭审举证、质证并认证，本院予以确认。上诉人及辩护人在二审期间未提供新的证据。 1.关于上诉人晏良国的行为是否构成犯罪的问题。根据刑法第三百一十二条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。其中的“明知”是犯罪所得，包括明知肯定是犯罪所得与明知可能是犯罪所得。本案中，原审被告人许忠安在深夜通过电话、微信联络上诉人晏良国立即驾车运牛，晏良国于次日凌晨2至3时与其母亲一同驾车赶到，与牵着五头牛的许忠安在村外碰面，其中一头小牛不能赶至晏良国的车厢，许忠安弃而不顾。上述许忠安与晏良国约定运牛的时间、地点，以及对不能赶至车厢的小牛的处置行为均不符合贩牛人的正常行为，晏良国作为心智正常的成年人，且亲身经历上述过程，系明知许忠安雇请其运输的牛可能是赃物，仍帮助运输至屠宰场，其行为符合掩饰犯罪所得罪的构成要件，应以该罪定罪处罚。晏良国对许忠安微信名的备注以及罗某关于许忠安告诉其系贩牛人的证言不影响对晏良国行为的定性。晏良国母亲的证言不符合证据的法定形式要件，且证明力较低，本院不予采信。故对上诉人晏良国及其辩护人所提晏良国无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于本案涉案财物的处置问题。刑法第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案原审被告人许忠安将盗窃赃物销赃，依法应追缴其销赃所得赃款用于赔偿被害人经济损失。本案侦查阶段，以市场价收购许忠安赃物的罗某支出6万元先行弥补了被害人的经济损失，故应将扣押在案的许忠安的钱款以及追缴许忠安的违法所得用于返还罗某。 本院认为，上诉人晏良国明知系犯罪所得而予以转移，掩饰犯罪所得价值人民币37550元，其行为已构成掩饰犯罪所得罪。原审被告人许忠安以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币57350元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原审被告人许忠安曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚；其归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，认罪认罚，依法可从轻处罚。原审被告人许忠安曾因犯绑架罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪，被判处有期徒刑二十年，并处罚金3000元，剥夺政治权利三年；服刑期间，因犯故意杀人罪，被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，连同原判残刑，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。2018年12月10日其刑满释放，主刑执行完毕，附加刑剥夺政治权利五年的刑期开始执行，即自2018年12月10日起至2023年12月9日止。2019年12月20日被告人许忠安因犯本案盗窃罪被刑事拘留，系在执行剥夺政治权利期间又犯新罪，应将前罪没有执行的剥夺政治权利的刑期与后罪所判处的刑罚，予以并罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，故对上诉人晏良国及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决对涉案财物处置不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十八条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省进贤县人民法院（2020）赣0124刑初144号刑事判决第一项、第二项、第四项，第五项，即被告人许忠安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；与前罪绑架罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、故意杀人罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利三年十一个月十九日实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年十一个月十九日；被告人晏良国犯掩饰犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；追缴被告人晏良国违法所得人民币650元，上缴国库；在案扣押的其他物品由扣押机关依法处理。 二、撤销江西省进贤县人民法院（2020）赣0124刑初144号刑事判决第三项，即在案扣押的被告人许忠安的现金人民币5700元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人许忠安违法所得人民币44300元，上缴国库。 三、扣押在案的原审被告人许忠安现金人民币5700元，返还罗双林，继续追缴原审被告人许忠安违法所得人民币44300元，用于返还罗双林。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年九月十八日 法官助理 赵 悦 书 记 员 严 昕