山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁08民终4614号 上诉人（原审被告、反诉原告）：胡立多，男，1959年2月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：朱星星，北京大成（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王世兵，北京大成（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金乡东湖房地产投资有限公司，住所地：金乡县城东外环中段东侧。 法定代表人：薛书许，总经理。 委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫萍，女，1981年7月5日出生，汉族，该公司行政人员，住山东省金乡县。 上诉人胡立多因与被上诉人金乡东湖房地产投资有限公司（以下简称东湖公司）追偿权纠纷一案，不服（2019）鲁0828民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡立多上诉请求：1.撤销（2019）鲁0828民初4534号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明和认定的事实不清，依法应发回重审。上诉人已超额支付案涉工程款，一审法院认定被上诉人有权追偿属于事实认定不清。上诉人已经提交了上诉人为被上诉人投资的750万元款项对应的100余笔付款凭单、银行回单凭证和收据(包含案涉售楼部工程款128万元)。显示的信息、数据如下：(1)陈永亮于2014年5月9日签字的《收据》显示“收到品尊国际项目场地平整费柒万元整”；(2)《银行回单》收款人一栏显示为“陈永亮用途“工程款”，付款方为“胡立多”，金额为“50万元”；(3)《山东省人民法院诉讼费专用票据》显示法院扣划胡立多款项219126.18元；(4)胡立多通过银行转账转由张珊珊支付33万元综上，上诉人已就案涉售楼部项目支付工程款1119126.18元,即使依据《房地产投资合作开发协议书》约定的股权分配比例,上诉人已经超额支付，被上诉人主张的追偿毫无事实依据。二、一审法院在合伙关系未经终止的情况下,径行认定被上诉人有权追偿，属于法律适用错误《合伙企业法》第二十条、第二十一条、第五十一条规定，合伙人的出资以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。依据前述条款及民法原理，合伙财产属合伙人的共同共有财产，且须在合伙终止并经清算后才能分割。即合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，本案中，上诉人为合作项目支付了大量的投资款及垫付款，且上诉人、被上诉人的合伙关系尚未终止，在此情况下，法院径行认定被上诉人享有追偿权既无合同依据也没有法律依据。三、一审法院既未完整地查明事实，也未履行释明义务，属于程序违法，依法应当发回重审。(一)一审法院未依法采纳书证公开违法。为了查明案件事实，上诉人根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定，向一审法院提交了《关于请求法院依法责令原告方提交相应书证的申请书》、《关于再次请求法院依法责令被申请人提交相应书证的申请书》，申请公开被上诉人自2013年11月至今的记账凭证、日记账、明细账等财务资料，被上诉人自2013年11月至今的员工名册、被上诉人与前述员工签订的劳动合同等书证资料，该证据结合上诉人提供的记账凭证等证据，完全可以证实涉案128万元工程款中的110多万元系由上诉人支付。但一审法院直接完全忽视上诉人的多次书证公开申请，造成了本来可以查清的事实未能查清。(二)一审法院未追加第三人违法。在本案一审庭审中，鉴于被上诉人对上诉人提交的支付陈永亮工程款的证据原件予以否认，而此项关键证据涉及陈永亮签字，且根据被上诉人提交的证据(2014)济民初字第225号第一次庭审笔录、第二次庭审笔录显示，被上诉人前员工张珊珊证实上诉人向被上诉人投资的3643191.57元，被用于支付公司日常部分开销、办公室装修费用及部分工程款项等，据此，陈永亮、张珊珊与本案存在直接利害关系，故上诉人向一审法院提交了《追加第三人申请书》，申请一审法院追加陈永亮、张珊珊作为第三人参加诉讼。但一审法院无视法律规定、漠视上诉人的诉讼权利，对上诉人的正当请求不予支持也不予答复，便径直作出了一审判决书，明显违反法律程序。(三)一审法院未依法进行司法审计违法。上诉人为避免一审法院根据虚假的证据材料来确定案情，向法院提交了《司法审计申请书》、《司法审计的必要性和合理性分析》，申请一审法院进行专项司法审计，以便查清上诉人为案涉售楼部项目支付的款项，然一审法院却没有做出任何回应，退一步讲，一审法院如果认为上诉人的司法审计申请不合理、不合法，完全可以依法驳回，而不是无动于衷。据此,一审法院完全没有履行法律规定的释明义务，程序上剥夺了当事人诉讼机会和权利，属于严重的程序违法。综上所述，请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。 东湖公司辩称：一、一审程序合法。1、上诉人无权申请一审法院责令答辩人公开记账凭证等。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，当事人对自己的主张有义务提供证据来证实。上诉人应当自己提供证据来证实自己已经超付陈永亮工程款，而不应当让答辩人帮其证明。并且，答辩人的记账凭证、日记账、明细账等财务资料涉及答辩人的众多商业秘密，也不便公开。故上诉人无权申请一审法院责令答辩人公开记账凭证等。2、一审法院不同意追加第三人符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，当事人申请追加第三人或第三人主动参加诉讼需在案件受理后、法庭辩论终结前提出。一审庭审结束前，上诉人根本没有向一审法院提交所谓的追加第三人申请书。另外，本案的处理结果与陈永亮、张珊珊没有任何利害关系，故陈永亮、张珊珊不应成为本案一审第三人，充其量仅是上诉人方证人。故一审法院不同意追加第三人符合法律规定。3、一审法院不应准许上诉人的司法审计要求。首先，本案本诉特别简单，上诉人仅需证明其不应当支付答辩人主张的追偿款即可，根本无需对上诉人或答辩人的财务进行审计。其次，即使本案需要审计则上诉人也应在一审庭审前书面提出，其在一审法庭辩论结束后再提出司法审计，一审法院不应当准许。二、一审认定事实正确。（2017）鲁0828民初1499号民事判决书，判决上诉人和答辩人于本判决生效之日起十日内向陈永亮偿付工程款380000元及利息（利息自2014年6月23日至2017年3月27日为10000元；按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2017年3月28日起以380000元为基数计算至付清为止）。案件受理费7150元，减半收取3575元，由本案上诉人和答辩人负担。答辩人不服提出上诉，济宁市中级人民法院于2018年3月27日以（2018）鲁08民终32号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。上诉人和答辩人应当向陈永亮支付工程款380000及利息、案件受理费。（2018）鲁0828执1052号之二执行裁定书、协助扣划存款通知书、（2018）鲁0828执1052号执行裁定书各1份，山东省人民法院诉讼费专用票据、山东省资金往来结算票据各2份可以证明，金乡县人民法院共扣划上诉人219126.18元，扣划答辩人217816.82元，另外答辩人主动缴纳执行费5654元。陈永亮案一共执行上诉人和答辩人442597元后该案结案。按照上诉人和答辩人签订的《房地产投资合作开发协议书》第二条的约定，答辨人股份比例占北区合作项目的20%，上诉人股份比例占北区合作项目的80%，双方按照股份比例分配北区房地产开发项目的全部收益或亏损，即对该项目的利益和风险按双方的股份比例享有或承担，答辩人应当支付陈永亮88519.4元。这样，答辩人替上诉人垫付（217816.82+5654-88519.4=）134951.42元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，答辩人依法有权向胡立多追偿。假如上诉人另外支付给陈永亮工程款，则可以依法向答辩人另案追偿。三、《房地产投资合作开发协议书》已经解除，一审适用法律正确。基于上诉人之前的违约行为，答辩人于2014年8月26日委托律师向反诉原告送达了律师函，告知上诉人终止合作《房地产投资合作开发协议书》。后由于上诉人已逾期付款超过三个月，答辩人有权单方解除《房地产投资合作开发协议书》。答辩人于2017年5月28日通过顺丰快递向上诉人发送了《合同解除通知书》，该邮件于2017年5月30日由上诉人家人签收。2017年5月28日，答辩人又通过手机短信给上诉人发送了解除合同通知书。故《房地产投资合作开发协议书》已经解除。因上诉人与答辩人的合作相当于个人合伙，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定进行判决并无不当。因上诉人与答辩人没有注册登记合伙企业，故上诉人在上诉状中适用《中华人民共和国合伙企业法》来解决本案才是适用法律错误。 东湖公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告垫付款130453元；2.诉讼费、保全费全部由被告负担。 一审法院查明，2013年11月25日，东湖公司（甲方）与胡立多（乙方）签订《房地产投资合作开发协议书》，约定：甲乙双方同意共同合作开发甲方的北区房地产项目。合作模式按照优势互补、互惠互利的原则，北区合作项目开发采用独立核算、分期实施、自负盈亏的方式，以双方按股份比例共同出资、共同经营、共同管理，共享利润、共担风险的股份制合作形式，开发建设经营房地产项目。甲方股份比例占北区合作项目的20%，乙方股份比例占北区合作项目的80%。双方按照股份比例分配北区房地产开发项目的全部收益或亏损，即对该项目的利益和风险按双方的股份比例享有或承担。双方按照所占股份比例份额，以各自所有的或者经营管理的财产对北区合作项目中所发生的对外债务承担民事责任。 陈永亮施工建设了原、被告合作项目的售楼部工程。2017年3月27日，陈永亮向一审法院提起诉讼，要求判令东湖公司、胡立多支付工程款380000元及利息。一审法院经审理认为东湖公司与胡立多签订的《房地产投资合作开发协议书》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效，对双方具有法律约束力，东湖公司、胡立多应系合伙关系。陈永亮作为实际施工人对涉案工程进行了施工，依法有权向东湖公司、胡立多主张工程款。2017年6月13日，一审法院作出（2017）鲁0828民初1499号民事判决，判决东湖公司、胡立多于判决生效之日起十日内向陈永亮偿付工程款380000元及利息（利息自2014年6月23日至2017年3月27日为10000元；按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2017年3月28日起以380000元为基数计算至付清为止）。案件受理费7150元，减半收取3575元，由东湖公司、胡立多负担。东湖公司不服上述判决，向济宁市中级人民法院提起上诉。2018年3月27日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08民终32号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，陈永亮向一审法院申请强制执行，一审法院扣划胡立多账户存款219126.18元，扣划东湖公司账户存款217816.82元，东湖公司交纳执行费5654元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。东湖公司与胡立多系合伙关系，根据双方签订的《房地产投资合作开发协议书》，东湖公司股份比例占北区合作项目的20%，胡立多股份比例占北区合作项目的80%，东湖公司与胡立多应该按照2:8的比例承担责任。东湖公司共支付陈永亮案款223470.82元(217816.82元+5654元)，超过自己应当承担的数额88519.4元[（219126.18元+217816.82元+5654元）×20%]，有权向胡立多追偿。故胡立多应支付东湖公司垫付款134951.42元（223470.82元-88519.4元）。现东湖公司诉求胡立多支付垫付款130453元，于法有据，一审法院予以支持。胡立多辩称已经超额支付工程款，但未提交有效证据予以证明，对其辩解，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十六条规定，判决如下：被告胡立多于本判决生效之日起十日内偿还原告东湖公司代偿款130453元。案件受理费2910元，减半收取1455元，由被告胡立多负担。 二审时，上诉人胡立多提交如下证据： 第一组证据：（品尊国际售楼部项目系由上诉人出资建设）。 一、证据名称：1、《建设工程设计合同》；（页码：1—8），2、2014年3月29日，《建设工程勘察合同》；（页码：9—17），3、2014年4月22日，《品尊国际售楼部施工合同》；（页码：18—19），4、《品尊国际售楼部结算》；（页码：20），5、（2014）济民初字第225号第一次庭审笔录、第二次庭审笔录；（页码：21—50），6、《现金日记账》；（页码：51—61），7、北区合作项目建设工程施工图报建资料光盘。 二、证据来源：上诉人及被上诉人。 三、证明内容：1、品尊国际售楼部项目从设计、勘查、施工到结算，全程由上诉人主导参与；结合上诉人一审中提交的银行流水（账号：43×××95；户名：胡立多）第1页、第2页可知，上诉人已依约支付山东鲁岩勘测设计有限公司勘察费13.5万元，支付北京中建建筑设计院有限公司设计费20万元，更进一步印证了案涉项目几乎全部由上诉人出资建设。2、现金日记账载明：4月24日售楼处开工动土买鸡订金；售楼处动土买鞭炮，再次证明了上诉人投资品尊国际售楼部项目的真实性。3、根据（2014）济民初字第225号第一次庭审笔录第1、7、12、14页及第二次庭审笔录第1、3、8、9页及被上诉人在一审中的证据目录中显示，被上诉人已经自认品尊国际售楼部项目系由上诉人出资建设。4、上诉人已依照《房地产投资合作开发协议书》的约定完成了“合作项目工程规划方案报建资料、建设工程施工图报建资料”等义务；但被上诉人既未办理土地出让手续、也未办理建设工程规划许可证，而且还将**合作项目擅自转让案外人，已严重违约。 第二组证据：（上诉人已超额支付品尊国际项目工程款）。 一、证据名称：1、（2017）鲁0828民初1499号《民事判决书》；（页码：62—64），2、（2018）鲁08民终32号《民事判决书》；（页码：65—69）。 二、证据来源：被上诉人及山东省金乡县人民法院。 三、证明内容：1、根据（2017）鲁0828民初1499号《民事判决书》第1页显示，截至2017年6月13日，上诉人已就“品尊国际售楼部”项目支付费用90万元。2、结合法院扣划上诉人款项219126.18元、陈永亮签字的收据7万元，上诉人就案涉工程已经支付1189126.18元，已经远远超过《房地产投资合作开发协议书》中约定的80%所对应的金额1024000元。 被上诉人东湖公司对上诉人提交的证据发表质证意见如下：上诉人提交的证据均系复印件，对其证明效力不予认可。以上证据也不属于新证据，上诉人一审不予提交，在二审时不应认定。第一组证据中的证据1、证据2均没有加盖合同当事人的公章和签字，属于不成立的合同。对证据5庭审笔录真实性没有异议，但不能证明上诉人的观点。对第二组证据中的判决书真实性无异议，但不能证明上诉人的观点，对其他证据均有异议。 本院审查认为，上诉人提交的证据均系复印件，被上诉人对其提交的第一组证据中的证据5的真实性及第二组证据中的判决书的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其他证据因均系复印件，被上诉人均有异议，对其真实性不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系追偿权纠纷，本案争议的焦点问题为：东湖公司主张要求胡立多支付其垫付的130453元是否应该支持。 东湖公司与胡立多签订的《房地产投资合作开发协议书》系双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《房地产投资合作开发协议书》，东湖公司股份比例占北区合作项目的20%，胡立多股份比例占北区合作项目的80%，东湖公司与胡立多应该按照2:8的比例承担责任。东湖公司共支付陈永亮案款223470.82元(217816.82元+5654元)，超过自己应当承担的数额88519.4元[（219126.18元+217816.82元+5654元）×20%]，有权向胡立多追偿。东湖公司主张胡立多应支付垫付款130453元，事实清楚，理由正当。 综上所述，胡立多的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2910元，由上诉人胡立多负担。 本判决为终审判决。 审判长  高鲁军 审判员  席建霞 审判员  陈茂华 二〇二〇年十一月二日 书记员  邵艳丽