山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终919号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，系该协会理事长。   委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大同市梅香春大酒店有限责任公司。   法定代表人：刘某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑某，住山西省大同市云冈区。   上诉人中国音像著作权集体管理协会因与被上诉人大同市梅香春大酒店有限责任公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国音像著作权集体管理协会的委托诉讼代理人赵某、被上诉人大同市梅香春大酒店有限责任公司的委托诉讼代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国音像著作权集体管理协会上诉请求：1.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失61320元、合理支出573.99元，共计61893.99元；2.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。   事实和理由：1.上诉人在一审中已经明确实际经济损失，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国著作权法》第二十八条之规定“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”双方当事人对于版权使用费约定不明的情况下，应依据中国音像著作权集体管理协会2018年公布的关于山西版权使用标准的文件（8.3元/包/天）的规定计算版权使用费。基于山西地区经济条件不同，上诉人在一审中主张的侵权标准为6元/包/天。被上诉人应当缴纳的著作权许可使用费是上诉人的实际损失，且根据上诉人通过公证证明被上诉人场所规模的证据，能够明确实际的经济损失数额。   此外，该经济损失为上诉人按年收取的费用，应当按照1年即300天来计算，原审法院按照300天计算，使侵权赔偿数额远低于守法缴纳数额，对其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者更是极大的不公平。   2.一审法院对山西省高级人民法院印发的《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》理解错误，判决与立法目的以及法律发展不相符，指导意见应当作为裁判的参考。   《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》是山西省高级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》、《著作权集体管理条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合本省的审判实践，就进一步贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》、规范本省卡拉OK著作权使用纠纷案件的审判工作、明确裁判标准、合理平衡当事人和社会公众利益的一个审判指导性意见。对于本省行政辖区内的人民法院审理卡拉OK著作权纠纷案件有着积极的规范指导、统一裁判尺度的作用，是符合我国民商事审判工作要树立正确的审判理念、树立请求权基础思维、逻辑和价值一致思维、同案同判思维的精神的。在该指导意见中对于版权费收取已经考虑各方因素做出了相应的调整。一审法院在引用该指导意见后，又再一次的考虑各方面因素做出下调，按照3元/包/天、300天计算经济损失，既不符合法律相关规定更有损公平。   3.一审判决认定被上诉人经营的包间为20间，属于事实认定错误。一审判决认定被上诉人经营的包间为20间，主要是依据了被上诉人提交的实地勘验建筑平面图，但是这份证据却存在诸多瑕疵，根本不足采信。   4.维权过程中产生的合理费用应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支包括交通费、取证费、公证费、诉讼费及律师费等，一审中也当庭提供了合理开支的消费凭证。原审法院将合理费用直接包含在经济损失之中明显不当，该笔费用理应由被上诉人承担。   综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院在查明事实的基础上，依法对一审判决予以纠正，支持上诉人的全部诉讼请求，促进涉案行业在山西省内裁判的统一，以实现相对的公平。   大同市梅香春大酒店有限责任公司答辩称，大同市消费能力低，且我们在原来的矿区，更偏僻一些，我们从2018年开始经营，现在已经开始亏损，一直在维持经营，唱歌大部分不收费，靠卖商品给员工开工资。上诉人称包房数量为28间，与事实不符，实际经营的只有20间。   中国音像著作权集体管理协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权,立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失61320元;3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用,包括公证费500元,交通住宿餐饮费41.99元（此为大同地区取证23家场所的交通住宿餐饮费用965.7元的均数）,快递邮寄费9元,场所消费23元,共计573.99元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   原审法院查明：中国音像著作权集体管理协会系经民政部核准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订了《音像著作权授权合同》，该合同的有效期限顺延至2020年12月31日，合同内容包括：滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）广播权信托原告管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。原告有权以自己的名义向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐股份有限公司分配使用费。同时，原告有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。   专辑《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》内页标注有滚石国际音乐股份有限公司为著作权人。该专辑中收录了包括《伤心太平洋》、《心太软》等10首涉案作品在内的音乐电视作品。   2019年12月5日，公证员张东鹏、公证人员黄丹青与申请人的代理人赵某、朱宇涛一起来到位于山西省大同市××区工行东门外支行对面的梅香春KTV，以普通消费者的身份进入该KTV进行消费。在公证人员的监督下，赵某、朱宇涛办理了消费手续并向该KTV的工作人员询问KTV的包间数，得到答复28间，后在401包间内使用该包间内的歌曲点播设备依次点播了10首歌曲，并全程使用摄像机摄制。消费结束后，该KTV出具消费票据一张。2020年1月7日，山西省太原市城西公证处就以上事实出具了（2019）晋并西证民字第47496号公证书。经比对，公证书所附光盘中记载的歌曲及画面内容与原告所主张权利的《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品一致。且原告为维护自身合法权益，支出公证费500元、交通住宿餐饮费41.99元、快递邮寄费9元、场所消费23元，共计573.99元。   另查明，被告大同市梅香春大酒店有限责任公司系2006年9月29日成立，法定代表人为刘某，经营范围为大型餐馆、会议接待服务、住宿、KTV服务等。因被告答辩称其只有20个包间，并在庭后向本院申请现场勘验，该院对被告经营处进行了实地勘验并取得了其建筑平面图，经查其一楼为大厅，未设包间，二楼为7间，三楼为7间，四楼为6间，共计20间。原告对此不予认可，认为现场勘验发生在2020年，仅可证明2020年包间数，而本案诉争的版权费系2019年，且被告可能存在变更房间的情形。对此该院认为，本案中，现场勘验结果和被告建筑平面图相吻合，且现场并无明显改动痕迹，故该院对原告的主张不予认可，被告实际包间数为20间，该院予以确认。   原审法院认为，涉案音乐电视作品系以电影作品和类似摄制电影方式创作的作品，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、四款的规定：著作权属于作者，本法另有规定除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在原告提供的包含有涉案音乐电视作品的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》原版专辑的内页上明确记载著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，且被告亦未提供相反证据予以证明，故该院依法确认滚石国际音乐股份有限公司对涉案音乐电视作品享有著作权。原告中国音像著作权集体管理协会经授权，享有许可卡拉OK经营者以复制、放映等方式使用涉案音乐电视作品并收取相关费用的权利，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼的方式主张权利，故原告对涉案《伤心太平洋》、《心太软》等10首音乐电视作品的放映权和诉权应受著作权法保护。被告未经权利人许可，以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内以点播方式向公众放映涉案音乐电视作品，系侵犯了作品的放映权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，根据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第8条的规定，人民法院在案件裁判判项中，不再判决卡拉OK经营者停止侵权、删除涉案侵权音乐作品等无法执行的内容，仅对使用费或者侵权赔偿作出判决。故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于赔偿数额，由于原告无法提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权而获利之事实，且其在诉讼中明确主张适用法定赔偿，故依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》的相关规定，考虑涉案作品的著作权类型、侵权地消费水平、包间数、主观过错程度、侵权行为的情节和维权成本等诸因素，确定被告应承担的赔偿数额为20（间）×3（元）×300（天）=18000（元）。   综上，原告主张的诉讼请求部分合理，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告大同市梅香春大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币18000元；二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，对卡拉OK著作权纠纷案件赔偿数额多少的认定，既要考虑到鼓励音乐创作人员的积极性，又要考虑到促进著作权使用市场的健康繁荣发展。赔偿数额过高，不利于促进著作权使用市场的健康繁荣发展；赔偿数额过低，起不到鼓励音乐创作人员的积极性。原审法院综合考虑大同市云冈区的消费水平、包间数，主观过错程度，侵权行为的情节和维权成本等诸因素，并参照《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》，确定被上诉人应承担的赔偿数额为20（间）×3（元）×300（天）=18000（元），并无不妥。上诉人认为被上诉人的包间数为28间，其证据为被上诉人工作人员的答复。原审法院以20间包间数为基数计算赔偿数额的依据为对现场实地勘验结果。显然现场实地勘验相对被上诉人工作人员答复更具有客观性。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费897.35元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二〇二〇年十二月二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞