广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初7717、7907号金刚化工（广州）有限公司[（2020）粤0112民初7717号原告、（2020）粤0112民初7907号被告]，住所地广东省广州经济技术开发区永和经济区斗塘路**，统一社会信用代码91440116778363734W。法定代表人：LEEHYUKKI（李赫基）。委托诉讼代理人：刘玉玲，该公司职员。委托诉讼代理人：许王军，该公司职员。刘耀阳[（2020）粤0112民初7907号原告、（2020）粤0112民初7717号被告]，男，1974年2月23日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘海玉，广东金山石律师事务所律师。金刚化工（广州）有限公司（以下简称金刚公司）与刘耀阳劳动争议两案，本院分别于2020年7月2日、7月7日立案受理后依法适用简易程序于2020年8月13日公开开庭进行合并审理，金刚公司的委托诉讼代理人刘玉玲、许王军，刘耀阳的委托诉讼代理人刘海玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金刚公司向本院提出诉讼请求[（2020）粤0112民初7717号]：1.金刚公司无需向刘耀阳支付一次性伤残补助金差额56967.54元；2.金刚公司无需向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金51304.88元；3.金刚公司无需向刘耀阳支付赔偿金38796.15元；4.刘耀阳承担本案的诉讼费。事实与理由：一、工伤保险的赔偿标准应以刘耀阳的月平均缴费工资为基数，刘耀阳主张的一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金金额不应得到支持。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，“本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资”。刘耀阳于2017年7月1日入职，于2017年8月27日即发生工伤事故，实际缴纳工伤保险费不到两个月。刘耀阳2017年7月和8月的正常工资是4688元（实际按试用期工资标准发放），月缴费工资为4688元，因此，金刚公司已足额为刘耀阳缴纳工伤保险，工伤保险基金也向刘耀阳足额支付了一次性伤残补助金，刘耀阳主张的一次性伤残补助金差额于法无据。同理，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第（二）项的规定，“一次性伤残就业补助金：十级伤残为四个月的本人工资。”金刚公司提供的证据显示，刘耀阳终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资为5744.95元，故刘耀阳应得的一次性伤残就业补助金应为22979.8元（5744.95元×4个月=22979.8元），金刚公司同意支付该笔费用且已进行转款操作，但刘耀阳拒绝接收这笔费用。二、刘耀阳离职前的月平均工资为5744.95元，金刚公司同意按此标准向刘耀阳支付经济补偿金。根据金刚公司给刘耀阳的《劳动合同终止通知书》，金刚公司同意按月平均工资×2.5×2的标准向刘耀阳支付经济补偿金，此补偿金计算标准为法律规定的最高限额。刘耀阳终止劳动关系前十二个月平均月工资为5744.95元，因此刘耀阳实际应得的补偿金为28724.75元。刘耀阳对超出这部分金额以上的主张，都不应得到支持。刘耀阳辩称，刘耀阳入职时约定底薪于25号发放，因为刘耀阳的特殊工种，当时约定的是去各个工地油漆的现场指导，广州市内上班津贴为300元每天（7月、8月、9月，其他月份是280元每天，上班才有，不上班就没有），外省是980元每天，每个月的通讯补贴大概为280到300元，办公补贴120到150元每月。金刚公司所说的报销实际上就是以上的补贴，不管有无发票都有补贴，相应的发票不是实际发生的费用（需要自己找发票去报）。次月5号发放的上班工资，从刘耀阳提交的工资流水可以看出上面写的就是工资，这个也与双方约定的是一致的，报销只是金刚公司内部的做帐，真实性无法核实。所以刘耀阳的实际工资每个月是两次发放，25号的底薪和次月5号左右的上班津贴。所以刘耀阳的工伤补偿及补偿金的计算应该按照刘耀阳实际工资标准来计算，不能按照底薪来计算。2019年7月1日之后，金刚公司已经停止了刘耀阳的工作，这个期间是停工期间，这个期间发放的工资只是刘耀阳的底薪，从刘耀阳的工资流水可以看出只有每月25号发放底薪，没有发上班期间的上班津贴，因此刘耀阳提出的经济补偿金的平均基数应当是按照正常上班的工资标准来计算。因为按照《广东省工资支付条例》第39条的规定，所以计算刘耀阳解除劳动关系前的平均工资是2018年8月1日至2019年7月31日，按照工资流水计算平均工资为10151元。刘耀阳休工伤之前，2018年7月份的工资是12856.22元，公司没有按照其实际工资来购买社保导致刘耀阳工伤待遇降低，这个差额应当由公司来支付。因为刘耀阳的工作属于特殊的工种，解除劳动关系之前需要做职业病的检查，在做职业病之前是不能解除劳动关系，所以刘耀阳认为解除劳动关系的时间应当延长至职业病检查结果出来的时间即2020年1月9日，这个期间的停工损失5415.86元，公司也应当支付这期间的工资。刘耀阳至2019年整个年度都在职，所有同工种的其他员工都已经收到2019年的年终奖，根据同工同酬的原则，刘耀阳也应该享受2019年年终奖的奖励，所以刘耀阳要求的8700元的年终奖也应当得到支持。刘耀阳向本院提出诉讼请求[（2020）粤0112民初7907号]：1.金刚公司向刘耀阳立即支付一次性伤残补助金差额57810.9元；2.金刚公司向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金差额40604元；3.金刚公司立即向刘耀阳支付违法解雇的赔偿金为50755元；4.金刚公司支付刘耀阳2019年12月1日至2020年1月9日停工期间的工资5415.86元，金刚公司支付2019年期间的年终奖8700元给刘耀阳。事实与理由：刘耀阳于2017年7月1日入职金刚公司，岗位是TSD人员，就是油漆技术代表，工资是（底薪+上班津贴+通讯补贴+办公用品补贴+出差补贴+劳保补贴），底薪扣了社保及住房公积金之后还可以拿3900至4000元，上班津贴每年7、8、9月为300元一天，其它时间为280元一天，通讯补贴每月280-300元，办公用品补贴为120-150元一月，劳保用品260-320元一月，出差补贴为广州市内为300元一天，外省为980元一天，每月工资分两次发放，当月25号发当月底薪，下月5号发上班津贴等，刘耀阳2017年8月27日受工伤，2019年10月11日劳动能力障碍程度为拾级。金刚公司于2019年7月1日通知刘耀阳停工，停工期间只发底薪，刘耀阳于2019年11月26日接到金刚公司《劳动合同终止通知书》，通知刘耀阳于2019年11月30日解除双方的劳动关系，因刘耀阳为特殊工种，要做离职前的职业健康检查，刘耀阳向金刚公司提出异议，不同意2019年11月30日解除双方的劳动关系，要求做离职前的职业健康检查后再解除，并在金刚公司的安排下，做离职前的健康检查，因做了两次，最后拿到体检报告的时间为2020年1月9日。刘耀阳不服仲裁裁决书，刘耀阳工伤之前工作了一个月，当时的工资为12856.22元，因此劳动仲裁裁决第一项的金额应为57810.9元。违法解雇的赔偿金，应该按停工前十二个月的平均工资来计算，而停工前十二个月的平均工资为10151元，因此赔偿金应该为50755元，而不是按停工后不正常工作时间来计算平均工资，仲裁裁决书第三项违法解雇的赔偿金的仲裁裁决对刘耀阳显失公平。刘耀阳在金刚公司工作期间，每年都有年终奖，2019年期间，其它的职工都领取了年终奖，刘耀阳作为金刚公司的员工，金刚公司也应该支付给刘耀阳。双方的劳动关系解除的时间为2020年1月9日，这期间刘耀阳虽然没有提供劳动，但没有提供劳动不是刘耀阳的原因造成的，金刚公司自2019年7月1日就通知刘耀阳停工，停工期间按底薪支付工资，因此，这一个月，金刚公司也应该支付刘耀阳停工期间的底薪。金刚公司辩称，因为本案已经经过仲裁，金刚公司认为本案争议的焦点为：1.刘耀阳的工伤保险待遇的基数问题；2.经济补偿金的计算基数。刘耀阳主张的工资和年终奖都是在其离职之后的费用，我方有权不予发放的。针对焦点1：刘耀阳的收入分为两部分：第一部分是25号发放的固定工资，第二部分是次月5号左右发放的报销的费用，报销的费用不属于工资性的收入，刘耀阳都是需要贴发票向我方申请，我方根据发票的金额向刘耀阳发放，因此刘耀阳的工伤保险待遇的基数应当以25号的固定工资作为基数，因此刘耀阳已经足额享受了工伤保险待遇，不存在我方向刘耀阳支付工伤保险待遇的义务。刘耀阳享受的一次性伤残就业补助金也应该以其实际的缴费基数作为计算依据。根据焦点2：因为刘耀阳报销的费用不属于工资性收入，所以刘耀阳的经济补偿金的计算基数也应该是其25号的固定工资作为计算标准，不应该包括其报销的费用。本院经审理认定事实如下：刘耀阳于2017年7月1日入职金刚公司，岗位为油漆技术售后服务。同日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2017年7月1日起至2020年6月30日止；试用期为2017年7月1日起至2017年9月30日止；劳动报酬采取其他形式，即金刚公司根据本公司制定的工资分配制度确定刘耀阳工资，发放工资的时间为每月10日发放上月工资。金刚公司为刘耀阳参加了工伤保险，并缴纳工伤保险费至2020年1月。2017年8月27日，刘耀阳在工作时受伤。2018年1月4日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定刘耀阳为工伤。2019年10月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，载明：经鉴定刘耀阳的劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，并确认停工留薪期为2017年8月27日至2017年11月26日。2019年11月26日，金刚公司向刘耀阳作出《劳动合同终止通知书》，载明：1.刘耀阳与金刚公司所签订的劳动合同正式于2019年11月30日终止，双方的劳动合同关系于2019年11月30日正式解除，社会保险及公积金缴纳至2019年11月。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，金刚公司一次性向刘耀阳支付离职待遇共计51840.72元，该费用已包含金刚公司需向刘耀阳支付的经济赔偿金（根据刘耀阳的工作年限，按2.5个月的2倍计算）、一次性伤残就业补助金（十级伤残为四个月的本人工资）及其他根据法律规定应享有的福利待遇等。2019年12月11日，金刚公司向刘耀阳作出《关于劳动合同终止回复》，载明：……3.请刘耀阳于2019年12月25日前到有职业病诊断资格的医院进行职业健康检查，职业病危害因素甲苯、二甲苯、粉尘，职业健康检查类别离职体检，体检报告及体检发票（合理费用凭有效发票进行报销）可医院邮寄或本人转交公司人事部，由于个人原因本人不办理离职体检，所有法律责任将由本人承担。2019年12月13日，金刚公司向刘耀阳转账支付《劳动合同终止通知书》所涉离职待遇51840.72元，该款项被刘耀阳退回。2019年12月20日，刘耀阳持金刚公司出具的《职业健康检查介绍信》前往广州市职业病防治院进行职业健康检查。检查后广州市职业病防治院向金刚公司以及刘耀阳发出《职业健康检查复查通知书》，载明刘耀阳在职业健康检查中必检项目血常规五分类结果异常、纯音听阈测试结果异常，要求在2020年1月6日前进行复查。要求金刚公司在复查期间，不得解除或者终止与刘耀阳订立的劳动合同。2019年12月26日，刘耀阳进行复查。2020年1月8日，广州市职业病防治院出具《健康检查报告》，载明：体检类型为离岗时职业健康检查，危害因素二甲苯、粉尘、甲苯、噪声。体检综述：1.未发现二甲苯、甲苯、粉尘、噪声的疑似职业病。2.2019.12.20离岗时职业健康检查：双耳语频、高频听阈提高……；白细胞计数、嗜中性粒细胞绝对值升高。2019.12.26职业健康检查复查：双耳语频、高频听阈提高……；白细胞计数偏高（较前下降）。关于刘耀阳的工资收入构成。刘耀阳主张每个月分两次发放工资，每月25日左右发放底薪，次月5日左右发放上班津贴、通讯补贴、办公补贴等，刘耀阳的工作是去各个工地进行油漆现场指导，如果在公司待岗就只发底薪，出去上班就有津贴和补贴。刘耀阳向本院提交了2017年7月1日至2020年2月1日银行流水，显示金刚公司向其发放工资情况如下：2017年7月25日发放2872.22元、2017年8月4日发放9984.00元、2017年8月25日发放2903.22元、2017年9月5日发放11295.00元、2017年9月25日发放2903.22元、2017年9月30日发放7607.90元、2017年10月25日发放3927.60元、2017年11月3日发放8311.00元、2017年11月24日发放4102.20元、2017年12月5日发放7912.00元、2017年12月25日发放3733.60元、2018年1月5日发放8565.00元、2018年1月25日发放3733.60元、2018年2月5日发放12523.00元、2018年2月9日发放5077.95元、2018年2月24日发放3733.60元、2018年3月5日发放3808.00元、2018年3月23日发放3845.28元、2018年4月4日发放6150.00元、2018年4月25日发放3845.28元、2018年5月4日发放4156.00元、2018年5月25日发放3845.28元、2018年6月5日发放7157.00元、2018年6月25日发放3990.78元、2018年7月5日发放9597.00元、2018年7月25日发放4157.76元、2018年8月3日发放10585.00元、2018年8月24日发放4439.06元、2018年9月5日发放9859元、2018年9月25日发放4477.86元、2018年9月30日发放3509.00元、2018年10月25日发放4048.10元、2018年11月5日发放5685.00元、2018年11月23日发放4208.10元、2018年12月5日发放7120.00元、2018年12月25日发放3888.10元、2019年1月4日发放7507.00元、2019年1月25日发放3888.10元、2019年1月30日发放4320.00元、2019年1月31日发放8471.45元、2019年2月25日发放3888.10元、2019年2月28日发放2622.00元、2019年3月25日发放3888.10元、2019年3月29日发放12079.38元、2019年4月25日发放3926.48元、2019年4月30日发放6208.00元、2019年5月24日发放4176.48元、2019年6月25日发放4026.48元、2019年6月28日发放8940.00元、2019年7月25日发放3870.26元、2019年7月31日发放4695.00元、2019年8月23日发放3870.26元、2019年9月25日发放3870.26元、2019年10月25日发放3770.26元、2019年11月25日发放3770.26元。金刚公司则主张刘耀阳的收入分为两部分，每月25日左右发放基本工资，次月5日左右发放报销费用，报销费用需要刘耀阳贴发票申请，公司根据发票的金额向其发放。报销费用分成几块，包括一个固定费用，根据刘耀阳的出差天数乘以每日280元计算；话费补贴是根据刘耀阳实际话费使用的账单和发票来报销；其他的费用报销，包括购买的劳保文具、交通费等费用报销都是有票据的。金刚公司为证明其主张向本院提交了刘耀阳2017年7月至2019年11月的工资明细和每月工资单，以及报销明细、申请单和发票。庭审中，双方均确认银行流水显示的2019年1月31日发放的8471.45元为2018年年终奖。金刚公司陈述根据员工的收入，公司于2020年1月22日发放其他人员在2019年整个年度全年在职的年终奖，因刘耀阳从2019年9月开始就待岗在家，2019年11月底就解除了劳动合同，故没有向其发放2019年年终奖，这也符合公司员工手册的规定。另外，双方均确认工伤保险基金已经支付一次性伤残补助金32816元，刘耀阳工伤之后的工作内容和岗位与工伤前一致。金刚公司向本院提交了员工手册、员工手册签阅表，以证明年终奖由金刚公司选择是否发放，刘耀阳离职后无权享受年终奖。其中，员工手册第七部分薪资福利第四十二条载明：奖金系公司视情况给予员工的奖励，并非工资的构成，奖金的发放与否，以及奖金发放给哪些员工，公司有完全的自主权。公司有权决定奖金是否发放、向谁发放、发放多少。双方发生争议，刘耀阳于2020年1月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.金刚公司支付工伤医疗费及体检费10996.56元；2.金刚公司支付一次性伤残补助金差额57810.9元；3.金刚公司支付一次性医疗补助金10151元；4.金刚公司支付一次性伤残就业补助金40604元；5.金刚公司支付2019年12月1日至2020年1月9日期间工资5415.86元；6.金刚公司支付取消年会的工会红包300元、会餐200元、年终奖8700元；7.金刚公司支付违法解除劳动合同赔偿金50755元。2020年6月12日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2020〕663号《仲裁裁决书》，裁决：一、金刚公司支付一次性伤残补助金差额56967.54元；二、金刚公司支付一次性伤残就业补助金51304.88元；三、金刚公司支付赔偿金38796.15元；四、驳回刘耀阳的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。以上事实，有劳动合同、《工伤认定决定书》《初次鉴定（确认）结论书》《劳动合同终止通知书》《关于劳动合同终止回复》《职业健康检查介绍信》《职业健康检查复查通知书》《健康检查报告》、银行流水、工资明细、工资单、报销明细、申请单、发票、员工手册、员工手册签阅表、《仲裁裁决书》及当事人陈述等予以佐证。本院认为，金刚公司与刘耀阳建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。刘耀阳在金刚公司工作期间受伤，已被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。关于刘耀阳的工资收入构成。本院认为，刘耀阳提交的银行流水可以证实，金刚公司每月向其发放两次工资，发放时间分别为当月25日左右以及次月5日左右。金刚公司虽然主张次月5日发放的款项为报销费用而不属于工资性收入，但其在庭审中确认该款项包含出差每天280元的固定费用，且经本院核算，金刚公司提交的申请单和发票所记载的金额与其提交的报销明细所记载的金额未能对应，故本院对金刚公司关于次月5日发放的款项为报销费用的主张不予采信。本院确认刘耀阳每月工资分两次发放，当月25日及次月5日发放的两笔款项均属于刘耀阳的工资收入。关于刘耀阳主张的一次性伤残补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十二条、第六十四的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，十级伤残的标准为7个月的本人工资；本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。刘耀阳于2017年8月27日受伤，受伤前仅工作了一个月，刘耀阳主张以2017年7月的实发工资12856.22元（2872.22元＋9984元）为基数计算一次性伤残补助金，合法有理，本院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第五十六的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因此，金刚公司应向刘耀阳支付一次性伤残补助金差额57177.54元（12856.22元×7个月－32816元），对刘耀阳主张的超出部分本院不予支持。关于刘耀阳主张的一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十二条的规定，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，十级伤残的标准为四个月的本人工资。因此，金刚公司应向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金51424.88元（12856.22元×4个月）。刘耀阳在劳动仲裁中主张金刚公司向其支付一次性伤残就业补助金40604元，属于其对自身权利的合法处分，本院予以照准。关于刘耀阳主张的违法解除劳动合同赔偿金。金刚公司于2019年11月26日作出《劳动合同终止通知书》，明确于2019年11月30日解除与刘耀阳的劳动合同关系，且同意按照经济补偿标准的二倍向刘耀阳支付赔偿金。现刘耀阳要求金刚公司支付违法解除劳动赔偿金，合法有理，本院予以支持。至于赔偿金的计算基数。刘耀阳主张金刚公司2019年7月之后安排其停工待岗，停工待岗期间只发放了底薪，且有工资发放银行流水予以佐证，故本院酌情确认以刘耀阳正常工作期间即2018年8月至2019年7月期间的工资收入和年终奖来计算赔偿金。经核算该期间的月平均工资为10811.75元[（4439.06元＋9859元＋4477.86元＋3509元＋4048.1元＋5685元＋4208.1元＋7120元＋3888.1元＋7507元＋3888.1元＋4320元＋2018年年终奖8471.45元＋3888.1元＋2622元＋3888.1元＋12079.38元＋3926.48元＋6208元＋4176.48元＋4026.48元＋8940元＋3870.26元＋4695元）÷12]，以此计得赔偿金为54058.75元（10811.75元×2.5个月×2）。刘耀阳主张金刚公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金50755元，属于其对自身权利的合法处分，本院予以照准。关于刘耀阳主张的2019年12月1日至2020年1月9日期间的工资5415.86元。刘耀阳与金刚公司之间的劳动合同关系已于2019年11月30日解除，且刘耀阳在2019年12月1日至2020年1月9日期间未实际向金刚公司提供劳动，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于刘耀阳主张的2019年年终奖8700元。年终奖属于金刚公司给予员工的福利，为金刚公司自主经营权范畴，本案中双方并未约定金刚公司必须向刘耀阳发放年终奖，且刘耀阳在2019年年终奖发放之时已经离职，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十二条、第三十三条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回金刚化工（广州）有限公司的全部诉讼请求；二、金刚化工（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘耀阳支付一次性伤残补助金差额57177.54元；三、金刚化工（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金40604元；四、金刚化工（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘耀阳支付违法解除劳动合同赔偿金50755元；五、驳回刘耀阳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元，均由金刚化工（广州）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李春辉二〇二〇年十一月六日法官助理钟陈书记员姚春华