广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10191、10192号上诉人（原审原告）：黄宗雄，男，汉族，1976年12月10日出生，住广东省乳源瑶族自治县**************，公民身份号码440************319。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾玉欣，广东盈安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海和畅酒店用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区*****************，统一社会信用代码914***********718K。法定代表人：卢俊扬。委托诉讼代理人：招丽贞，广东邦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：于建敏，广东邦南律师事务所实习律师。上诉人黄宗雄与上诉人佛山市南海和畅酒店用品有限公司（以下简称和畅酒店公司）劳动争议两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初14195、15425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条的规定，于2020年7月24日判决：“一、确认佛山市南海和畅酒店用品有限公司与黄宗雄于2014年2月10日至2019年9月27日期间存在劳动关系；二、确认佛山市南海和畅酒店用品有限公司与黄宗雄于2019年9月27日解除劳动关系；三、佛山市南海和畅酒店用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1200元予黄宗雄；四、佛山市南海和畅酒店用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额14358.25元予黄宗雄；五、佛山市南海和畅酒店用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金46695.25元、一次性伤残就业补助金36190.28元、一次性工伤医疗补助金9047.57元予黄宗雄，双方解除劳动关系，并终结工伤保险关系；六、驳回黄宗雄的其他诉讼请求；七、驳回佛山市南海和畅酒店用品有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免交受理费。”上诉人黄宗雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄宗雄事故发生前的月平均工资应为10293元，和畅酒店公司应向黄宗雄支付一次性伤残补助金72051元，停工留薪期工资25225元。首先，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金、停工留薪期工资应当按照黄宗雄事故发生前十二个月的平均工资来计算。因此，原审法院应当查明黄宗雄事故发生前十二个月的平均工资数额，并以此为依据计算黄宗雄的一次性伤残补助金、停工留薪期工资。现原审法院仅根据2018年7月份至2018年11月份的平均工资来计算黄宗雄一次性伤残补助金以及停工留薪期工资，没有事实和法律依据。黄宗雄的工作岗位是房间桶员工，工资计算方式是计件，主要靠双手来操作，事故中黄宗雄工伤部位系左手拇指，即使经医院治疗后对其后期的工作仍会有一定的影响，若原审法院认定其事故发生前月平均工资为6670.75元，认定黄宗雄事故发生后回和畅酒店公司上班的月平均工资为9047.57元，对于黄宗雄的工作岗位来说，受伤后的工资比受伤前的工资高了将近三分之一，明显与事实不符，有悖常理。其次，关于举证责任的分配问题。根据《广东省工资支付条例》第七条及第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，用人单位应当制定并公布工资支付制度、工资支付台账，鉴于工资支付制度、工资支付台账均由和畅酒店公司掌握管理，故黄宗雄事故发生前一年的平均工资应当由和畅酒店公司承担举证责任，和畅酒店公司没有举证应承担举证不能的不利后果。即原审法院应当支持黄宗雄事故发生前月平均工资为10293元的主张。最后，考虑到黄宗雄受伤前后的工资金额差异及和畅酒店公司无法提出相反证据反驳黄宗雄举证证明的工资金额的情形，本案计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资的基数应当参照黄宗雄事故后的工资金额更为公平。二、和畅酒店公司应向黄宗雄支付护理费3600元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”黄宗雄因工伤事故住院24天，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，黄宗雄劳动功能障碍等级为十级，可见黄宗雄伤情严重，住院期间应当派人护理，而和畅酒店公司未派人护理，和畅酒店公司应向黄宗雄支付护理费3600元。三、和畅酒店公司应当向黄宗雄支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费用，且劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。（一）和畅酒店公司存在未为黄宗雄缴纳社会保险费用的客观行为。且依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，不能以约定的形式予以免除。和畅酒店公司向仲裁委提交的《声明》，其条款属于单位免除自身责任的格式条款，其内容亦明显违反了法律的强制性规定，应为无效，也不具有任何证据效力，同时黄宗雄对该《声明》亦不予以确认。经济补偿金的设立目的是为了督促用人单位合法用工，保护劳动者的合法权益，现原审法院对《声明》予以确认，进而不支持黄宗雄主张经济补偿金的请求，使用人单位规避自身的法律责任，会造成用人单位滥用自身的优势地位，加重处于弱势地位的劳动者责任的社会后果，引发出现更多的非法用工情形。（二）黄宗雄已通过仲裁方式以和畅酒店公司未购买社会保险为由提出解除劳动合同。原审已查明和畅酒店公司未为黄宗雄购买社保，即和畅酒店公司存在违法行为，黄宗雄可以随时单方解除劳动关系且不需要和畅酒店公司的同意也无需提前书面通知和畅酒店公司，黄宗雄只要提出后被和畅酒店公司知悉即可。黄宗雄在申请劳动仲裁的仲裁申请书上己明确提出了解除劳动关系，和畅酒店公司在收到仲裁委送达的副本时已知悉这一事实，黄宗雄已尽到举证责任。原审法院以黄宗雄未能举证证明和畅酒店公司未为黄宗雄购买社会保险为由解除劳动关系，不支持黄宗雄关于经济补偿金的请求，属于事实认定错误。因此，黄宗雄认为和畅酒店公司在用工期间一直未依法为黄宗雄购买社会保险，其行为已违反法律的强制性规定，同时黄宗雄亦以此为由要求解除劳动关系，并尽到了举证义务。黄宗雄于2014年2月10日入职和畅酒店公司，于2019年9月27日离职，共5年7个月，因此，黄宗雄请求和畅酒店公司向其支付经济补偿金61758元，有理有据，应予支持。综上，黄宗雄上诉请求：1.改判和畅酒店公司向黄宗雄支付护理费3600元；2.改判和畅酒店公司向黄宗雄支付一次性伤残补助金72051元；3.改判和畅酒店公司向黄宗雄支付停工留薪工资25225元；4.改判和畅酒店公司向黄宗雄支付经济补偿金66904.5元；5.和畅酒店公司承担本案一审、二审诉讼费。针对黄宗雄的上诉，和畅酒店公司答辩称：和畅酒店公司的答辩意见与上诉意见一致。上诉人和畅酒店公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定黄宗雄工伤待遇基数，即受伤前的工资标准有误。黄宗雄受伤前十二个月的实际平均工资为5538元。二、由于原审法院认定黄宗雄的工伤待遇基数有误，导致计算黄宗雄的停工留薪期工资差额错误。此外，和畅酒店公司在仲裁期间遗漏通过现金方式向黄宗雄支付停工留薪期工资1720元，有黄宗雄签名的收据予以证明，但原审法院未予以扣除。三、黄宗雄受伤前十二个月的实际平均工资为5538元。该工资标准低于黄宗雄受伤前所在地的市上年度职工月平均工资标准5599元，和畅酒店公司认为应该按该标准计算黄宗雄的工伤保险待遇。综上，和畅酒店公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判和畅酒店公司向黄宗雄支付停工留薪期工资差额11143元；2.撤销原审判决第五项，改判和畅酒店公司向黄宗雄支付一次性伤残补助金39193元、一次性伤残就业补助金22396元、一次性工伤医疗补助金5599元；3.一审、二审诉讼费用由黄宗雄承担。针对和畅酒店公司的上诉，黄宗雄答辩称：黄宗雄的答辩意见与其上诉意见一致。二审诉讼期间，上诉人黄宗雄向本院提交以下新的证据材料：《广东省社会保险个人缴费证明》，拟证明和畅酒店公司没有为黄宗雄购买社会保险，黄宗雄也没有在其家乡自行购买社会保险。针对黄宗雄提交的证据材料，和畅酒店公司质证认为：对《广东省社会保险个人缴费证明》的真实性、合法性、关联性均有异议，黄宗雄在入职和畅酒店公司时，其声明已经在户籍所在地购买社会保险，该《声明》是黄宗雄本人书写，且黄宗雄是否有购买社会保险和畅酒店公司无法查询，故应当按照声明为准。本院对黄宗雄在二审期间提交的证据材料认证如下：由于黄宗雄并未提交《广东省社会保险个人缴费证明》的原件予以核对，和畅酒店公司对其真实性也存在异议，本院对黄宗雄提交的证据真实性不予采信。二审诉讼期间，和畅酒店公司没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：两案系劳动争议纠纷。因双方当事人对原审判决第一项、第二项、第三项内容均无异议，故本院对上述判项的内容迳予维持。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，两案的主要争议焦点是：1.黄宗雄受伤前的月平均工资；2.黄宗雄离职前的月平均工资；3.和畅酒店公司应向黄宗雄支付的工伤保险待遇的具体数额；4.和畅酒店公司应否向黄宗雄支付解除劳动关系的经济补偿金。关于黄宗雄受伤前月平均工资的问题。黄宗雄主张其受伤前十二个月的平均工资为10293元，而和畅酒店公司则主张黄宗雄受伤前十二个月的平均工资为5538元，但双方对各自的主张均未提交充分有效的证据予以证明,故本院对黄宗雄和和畅酒店公司的主张均不予采信。本案中，由于和畅酒店公司和黄宗雄均未能提交证据证明黄宗雄2018年7月前的工资数额，而黄宗雄在2018年11月22日受伤，该月的工资数额非其正常出勤下的工资数额，故原审酌情根据双方无异议的黄宗雄2018年7月份至2018年10月份的工资数额进行核算，得出黄宗雄受伤前的月平均工资为6670.75元[(6041元＋5865元＋6430元＋8347元)÷4个月]，处理并无不当，本院予以维持。关于黄宗雄离职前月平均工资的问题。原审根据黄宗雄和和畅酒店公司无异议的黄宗雄受伤返岗后的工资数额进行核算，得出黄宗雄离职前的月平均工资为9047.57元[(10293元＋7088元＋9701元＋8889元＋9712元＋9515元＋8135元)÷7个月]，处理并无不当，本院予以维持。关于和畅酒店公司应向黄宗雄支付工伤保险待遇具体数额的问题。本案中，和畅酒店公司未为黄宗雄购买社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，和畅酒店公司应当向黄宗雄支付相关的工伤保险待遇。黄宗雄经过劳动能力鉴定确定劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期3个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条的规定，和畅酒店公司应当向黄宗雄支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。如前所述，黄宗雄受伤前的月平均工资为6670.75元、离职前的月平均工资为9047.57元，应据此计算黄宗雄应享受的工伤保险待遇。经核算，和畅酒店公司应向黄宗雄支付一次性伤残补助金46695.25元（6670.75元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9047.57元（9047.57元/月×1个月）及一次性伤残补助金36190.28元（9047.57元/月×4个月），原审对此处理正确，本院予以维持。关于停工留薪期工资。和畅酒店公司主张原审计算停工留薪期工资差额时遗漏计算其通过现金方式向黄宗雄支付的1720元，应予扣减，为此其向法院提交了黄宗雄签名的收据。黄宗雄则主张公司发放款项的做法是先签收据后支付款项，而和畅酒店公司并未实际向其支付该笔1720元，故不应予以扣减。虽然收据上有黄宗雄的签名，但和畅酒店公司向黄宗雄付款均是通过银行转账方式支付，且和畅酒店公司与黄宗雄在仲裁期间均一致确认黄宗雄受伤后收取了5654元，故原审认定和畅酒店公司已向黄宗雄支付的停工留薪期工资为5654元，并据此予以扣减，判决和畅酒店公司向黄宗雄支付停工留薪期工资差额14358.25元（6670.75元/月×3个月-5654元），处理并无不当，本院予以维持。关于护理费。黄宗雄主张其住院期间和畅酒店公司没有派人护理，应向其支付住院期间的护理费。因黄宗雄没有提供医院出具其需要护理的证明，且其在诉讼中也确认住院期间没有请人护理，故和畅酒店公司无需向黄宗雄支付住院期间的护理费，原审对此处理并无不当，本院予以维持。关于和畅酒店公司应否向黄宗雄支付解除劳动关系经济补偿金的问题。黄宗雄主张《声明》属于单位免除自身责任的格式条款，内容违反了法律强制性规定，应属无效，和畅酒店公司没有为黄宗雄购买社保，其有权提出解除劳动关系并要求经济补偿金；和畅酒店公司则主张黄宗雄入职时签署《声明》，明确放弃购买社保，故其无需向黄宗雄支付解除劳动关系的经济补偿。对此，黄宗雄以不记得《声明》中的签名是否为其本人所签而不予确认，但对此其既不要求核对原件申请司法鉴定，也没有提交证据予以反驳，故本院认定《声明》中黄宗雄的签名为其本人书写。从黄宗雄签名确认的《声明》内容显示，黄宗雄明确要求不参加社会保险。即黄宗雄没有参加社会保险是出于其自己意愿而不能完全归责于和畅酒店公司。根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定，用人单位为劳动者参加社会保险是法定义务，如果双方通过自行约定排除了劳动者的该项权利，应认定为无效，劳动者仍可以通过向社会保险征缴部门申请投诉等方式维权。即虽然双方约定了无需购买社会保险，但黄宗雄的社会保险待遇仍可以得到保障。黄宗雄自愿放弃购买社会保险后，又以和畅酒店公司没有为其购买社会保险为由行使单方解除权，请求和畅酒店公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定支付经济补偿金，黄宗雄的该项请求与建立社会保险的请求是两个相互独立的法律关系。因此，虽然黄宗雄放弃购买社保的声明在参加社保方面无效，但黄宗雄并不能以此为由行使单方解除权。综上，黄宗雄未购买社会保险是出于其自己意愿而不能完全归责于和畅酒店公司，黄宗雄也未举证证明其曾经表示反悔并明确要求和畅酒店公司参加社会保险而和畅酒店公司予以拒绝，在此情况下黄宗雄以未购买社会保险为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金不符合法律规定应支付经济补偿金的情形，本院不予支持，原审判决对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人黄宗雄和上诉人和畅酒店公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由黄宗雄、佛山市南海和畅酒店用品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二〇年十月二十九日书记员  禤丽欣