广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8277、8278号上诉人（原审被告）：佛山市龙珠水电安装有限公司，住所地广东省佛山市南海区***，统一社会信用代码***。法定代表人:周正兴。被上诉人（原审原告）：邱茂进，男，汉族，1965年2月17日出生，住广东省陆丰市****，公民身份号码****。原审第三人：冼尚青，男，汉族，1984年6月2日出生，住广西壮族自治区钟山县****，公民身份号码****。上诉人佛山市龙珠水电安装有限公司（以下简称龙珠水电公司）因与被上诉人邱茂进、原审第三人冼尚青劳动争议两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21953、22035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年1月6日判决：“一、确认邱茂进与佛山市龙珠水电安装有限公司于2017年8月15日至2019年2月3日期间存在劳动关系；二、佛山市龙珠水电安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7935.49元予邱茂进；三、佛山市龙珠水电安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴差额727.42元予邱茂进；四、驳回邱茂进的其他诉讼请求；五、驳回佛山市龙珠水电安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交受理费。”上诉人龙珠水电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：龙珠水电公司与邱茂进在2017年7月1日至2019年3月15日具有间断劳务关系；冼尚青与邱茂进在2017年7月1日至2019年3月15日具有劳务合作关系；邱茂进在本案佛南劳人仲案字（2019）4277号仲裁申请书中主张请求劳务关系与邱茂进在佛南劳人仲案字（2019）2645号仲裁裁决书中主张请求劳动关系不一致;邱茂进在本案佛南劳人仲案字（2019）4277号仲裁申请书中主张请求劳务工作时间（2017年8月15日至2019年3月15日）与邱茂进在佛南劳人仲案字（2019）2645号仲裁裁决书中主张请求劳动时间(2017年8月15日至2019年2月3日)、邱茂进在（2019）粤0605民初21953号民事起诉状中主张请求劳动关系时间（2017年7月1日至2019年2月3日），3次申请入职和结束时间不-致。在佛南劳人仲案字（2019)2645号仲裁裁决书中邱茂进主张在2017年8月15日至2019年2月3日与龙珠水电公司存在劳动关系；但在(2019)粤0605民初21953号民事起诉状中邱茂进却主张在2017年7月1日入职龙珠水电公司，主张在2017年7月1日至2019年2月3日与龙珠水电公司劳动关系；在本案佛南劳人仲案字（2019)4277号仲裁申请书中请求2019年2月1日至2019年2月3日和2019年3月13日至2019年3月15日共6天工资1200元；这就等于邱茂进直接承认和龙珠水电公司在2019年2月1日至2019年3月15日是劳务关系，如果邱茂进和龙珠水电公司是劳动关系的话，按照邱茂进在佛南劳人仲案字(2019)2645号仲裁裁决书主张约定6000元/月，邱茂进应该主张9000元工资才对（2月工资6000元+3月半个月工资3000元＝9000元），所以根据邱茂进2019年10月23日仲裁申请应该确认邱茂进和龙珠水电公司在2019年2月1日至2019年3月15日是劳务关系，也等于邱茂进确认2017年7月1日至2019年1月31日是劳务关系，因为龙珠水电公司和邱茂进不能同时存在劳动关系和劳务关系，应该以邱茂进2019年10月23日确认2017年7月1日至2019年3月15日邱茂进与龙珠水电公司存在劳务关系为准。龙珠水电公司从来都没有对邱茂进的上班迟到、早退、旷工、请假依照龙珠水电公司规章制度进行考核和奖罚，邱茂进上班或者不上班从来都不用向龙珠水电公司请假或者打卡。例如邱茂进在2018年2月11日至2019年5月1日共80天和2019年2月4日4至2019年3月13日共38天这两段时间没有来龙珠水电公司劳务施工工作，也没有向龙珠水电公司或者第三人冼尚青请假，龙珠水电公司也没有发文扣减邱茂进迟到费用或者辞退邱茂进，而且第三人冼尚青通知邱茂进在2018年2月23日至2019年3月17日共23天帮张某1劳务施工工作200元/天，但邱茂进却说自己有活干，不去张某1劳务施工，邱茂进在2018年2月1日至2019年3月13日并没有在龙珠水电公司或者第三人冼尚青劳务施工工作，冼尚青在2018年2月1日至2019年3月13日这段时间有通知邱茂进过来劳务施工，但邱茂进说自己有活干不来劳务施工工作，经第三人冼尚青通知邱茂进于2019年3月14日至2019年3月15日共2天返工诺亚西樵蒙娜丽莎线路迁移工程电缆井整改，以上事实证明邱茂进分别连续80天和连续38天不在龙珠水电公司劳务施工工作，也没有向龙珠水电公司或者第三人冼尚青请假，邱茂进这种完全由自己主张不受龙珠水电公司约束随时可以来也可以不来劳务施工的工作性质完全不符合劳动关系特征：劳动关系主体之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性；邱茂进和龙珠水电公司这种施工的工作性质完全符合劳务关系特征：双方当事人的地位平等，在人身及工作中不具有隶属关系。冼尚青在2017年7月1日至2019年3月15日期间总共有27项劳务施工工程，其中龙珠水电公司给第三人冼尚青的劳务施工工程只有7项，冼尚青与其他单位和个人劳务施工程项目有20项，其他单位和个人名称有：杜某1、轩安公司、张某1、诺亚、荔森玻璃厂、麦老板、全老板、定兴木场等，邱茂进参与了大部分劳务施工工程，邱茂进这种完全由自己主张不受龙珠水电公司约束随时可以来龙珠水电公司劳务施工，也随时可以去其他公司或者个人进行劳务施工的工作性质完全不符合劳动关系的排他性特征：（1)劳动者与用人单位间的劳动关系具有排他性；邱茂进和龙珠水电公司这种施工的工作性质完全符合劳务关系特征：（2)主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或其他组织。邱茂进于2019年7月4日主张二倍工资已过仲裁的时效。邱茂进主张2017年7月1日在龙珠水电公司处劳务施工；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，龙珠水电公司应支付邱茂进2017年8月1日至2018年6月30日期间不签劳动合同的二倍的工资差额，邱茂进于2019年7月4日申请劳动仲裁二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，邱茂进主张2017年8月1日至2018年6月30日期间二倍的工资差额已超过劳动争议申请仲裁的时效。因为龙珠水电公司与邱茂进是劳务关系，不存在高温津贴问题，龙珠水电公司不应支付邱茂进高温津贴。邱茂进已经确认200元/天的劳务费，已经包括所有费用。由于龙珠水电公司和邱茂进是劳务关系，周正兴个人按200元/天支付邱茂进，不存在劳动关系问题、不存在二倍工资问题、不存在高温津贴问题。综上所述，龙珠水电公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.上诉费用由邱茂进承担。针对龙珠水电公司的上诉，邱茂进答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回龙珠水电公司的上诉，维持原判。针对龙珠水电公司的上诉，原审第三人冼尚青未作答辩。龙珠水电公司、邱茂和冼尚青进在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于龙珠水电公司与邱茂进是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动为用人单位业务的组成部分。本案中，首先，龙珠水电公司与邱茂进符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，邱茂进提供的安装土建水电等劳动是龙珠水电公司的业务组成部分。诉讼中，邱茂进提供其与微信名“龙珠水电安装—周星星同学”的微信聊天记录，龙珠水电公司确认该微信名是其公司法定代表人周正兴的微信，且从上述微信聊天记录可以显示龙珠水电公司的法定代表人周正兴安排邱茂进的工作，从邱茂进提交的银行流水明细可以看出2017年9月至2019年2月期间，龙珠水电公司法定代表人周正兴逐月向邱茂进转账，虽然龙珠水电公司主张该转账并非工资，但其并未提交证据予以证明，且上述邱茂进与周正兴的微信聊天记录中也显示邱茂进在微信中要求周正兴发放工资，后周正兴向邱茂进转账，故可确认龙珠水电公司安排邱茂进的工作，邱茂进从龙珠水电公司收取劳动报酬。再次，龙珠水电公司主张其与邱茂进只是劳务关系，邱茂进也接受第三人冼尚青的工作安排，邱茂进确认其也接受冼尚青的工作安排，但邱茂进主张冼尚是代表龙珠水电公司安排其工作，从龙珠水电公司提交的2012年11月5日会议记录显示，第三人冼尚青签到并参与了龙珠水电公司的会议，会议内容为龙珠水电公司的组织机构框架图、安全生产管理制度以及施工教育培训制度等，并且龙珠水电公司的安全生产管理制度第3点安全管理机构中第2小点显示，冼尚青亦系龙珠水电公司安全工作小组（办公室）成员，故可以确认冼尚青系代表龙珠水电公司安排邱茂的工作。综上，龙珠水电公司和邱茂进之间的法律关系符合劳动关系的履行特征，龙珠水电公司关于与邱茂进不存在劳动关系的主张没有理据，本院不予支持。原审对此处理正确，本院予以维持。二、关于龙珠水电公司与邱茂进劳动关系存续期间的问题。原审判决确认龙珠水电公司与邱茂进于2017年8月15日至2019年2月3日存在劳动有关系，首先，双方对于原审判决确认的邱茂进的离职时间2019年2月3日均未提出异议，本院径行予以确认，其次，龙珠水电公司主张邱茂进于原审起诉状中自述2017年7月入职，邱茂进对此不予确认，经审查，邱茂进在原审期间对本案仲裁裁决确认的劳动关系存续期间2017年8月15日至2019年2月3日并未提出异议，邱茂进主张起诉状中关于“2017年7月入职”属笔误，且龙珠水电公司在原审庭审期间确认邱茂进于2017年7月1日到其公司试工，后于2017年8月15日正式上班，也即双方确认的劳动关系起始时间均为2017年8月15日，在龙珠水电公司并未提交有效证据证明邱茂进于2017年7月1日入职其公司的情况下，龙珠水电公司关于邱茂进于2017年7月1日入职其公司的主张缺乏理据，不能成立，故，原审确认龙珠水电公司与邱茂进于2017年8月15日至2019年2月3日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。三、关于未签劳动合同的二倍工资问题。首先，根据上述已查明的事实，龙珠水电公司与邱茂进于2017年8月15日至2019年2月3日期间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，从2017年9月15日起龙珠水电公司应当向邱茂进支付未签订劳动合同的二倍工资，因未签订劳动合同的二倍工资差额最长不超过十一个月，故龙珠水电公司应当向邱茂进支付2017年9月15日至2018年8月14日期间的未签订劳动合同的二倍工资；其次，邱茂进于2019年7月4日申请劳动仲裁请求未签订劳动合同的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。故2017年9月15日至2018年7月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额已超出仲裁时效不应支持，故邱茂进尚可以主张龙珠水电公司向其支付2018年7月5日至2018年8月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。又因原审判决确认邱茂进离职前的月平均工资为6000元，龙珠水电公司对此并未提出异议，经核算，龙珠水电公司应向邱茂进支付未签订劳动合同的二倍工资差额为7935.49元（6000元/月÷31天×27天＋6000元/月÷31天×14天），原审对此处理正确，本院予以维持。四、关于高温津贴的问题。首先，龙珠水电公司上诉主张其与邱茂进不存在劳动关系故不应向邱茂进支付高温津贴，而根据上述已查明的事实，龙珠水电公司与邱茂进于2017年8月15日至2019年2月3日期间存在劳动关系，且龙珠水电公司亦未能举证证明其已向邱茂进支付了高温津贴，故龙珠水电公司应向邱茂进支付2017年8月15日至10月31日、2018年6月1日至10月31日的高温津贴，其次，龙珠水电公司对原审确认龙珠水电公司应向邱茂进支付高温津贴差额的计算依据及计算方法并未提出异议，经核算，龙珠水电公司应向邱茂进支付2017年8月15日至10月31日、2018年6月1日至10月31日的高温津贴差额为727.42元（150元/月÷31天×16天＋150元/月×7个月－400元）。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人龙珠水电公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市龙珠水电安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二〇年九月二十二日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳