文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1681号上诉人（原审被告）:利川市八方房地产开发有限责任公司，住所地湖北省利川市岩洞湾路**。法定代表人：冉瑞书，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟方植，男，该公司股东。委托诉讼代理人：吴芳，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北利能电力实业有限公司,住所地湖北省恩施市硒都茶城第****。法定代表人：唐人，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫华林，重庆康渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕士才，重庆广普律师事务所律师。原告湖北利能电力实业有限公司（以下简称：利能电力公司）诉被告利川市八方房地产开发有限责任公司（以下简称：八方房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，利川市人民法院于2017年1月10日作出（2016）鄂2802民初3915号民事判决。因利能电力公司以及八方房地产公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月19日作出（2017）鄂28民终518号民事裁定，撤销原审判决并发回利川市人民法院重审。利川市人民法院重审后于2020年3月25日作出（2017）鄂2802民初4678号民事判决。八方房地产公司不服再次提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人八方房地产公司的委托诉讼代理人牟方植、吴芳、被上诉人利能电力公司的法定代表人唐人及委托诉讼代理人吕士才、莫华林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八方房地产公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院作出判决的主要依据是武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具的《鉴定书》，该《鉴定书》是严重脱离现场实际的虚假报告，不应当作为评判本案的有效证据被采信。1.本案诉争工程现场最多价值150万元，而鉴定结论和判决结论均高达447万元，严重脱离实际，违背事实。2.上诉人向法院申请鉴定内容为“对现场实际已施工工程量进行鉴定，再根据工程量进行工程款鉴定”，但鉴定公司从未到过现场，上诉人曾多次向法院及鉴定机构提出异议并要求按照上诉人鉴定申请书的内容进行鉴定，并数次书面要求撤换鉴定机构，但是法院没有采纳上诉人的意见。鉴定书上署名的两个具有资质的工程师并没有到过现场，没有参与整个鉴定事项。该《鉴定书》是由并不具备鉴定资质的人员编写后再由两名鉴定人员署名的。二、原审判决认定事实错误。1.（2016）鄂2802民初3915号民事判决作出后，利能电力公司以及八方房地产公司均不服提起了上诉，但是一审判决对此表述有误。2.被上诉人所提交的证据在形成时间上存在矛盾，与生活常理不符，上诉人提交的《工程竣工报告》、《工程决算书》、《备忘录》上都写有“最终按合同执行和据实结算”几个字。上述证据足以证明案涉工程没有真正决算，所加盖公章也是被上诉人诱骗得来。3.双方当事人所签订合同明确约定了为交钥匙工程，不存在增加工程量的问题。4.上诉人实际已经支付了290万元，且上诉人当庭提交了证据，一审法院并未予以采纳。5.一审判决认定2016年6月30日经建设单位、监理单位、电力部门验收合格，但实际上电力部门验收合格的只是进线和三台变压器，监理和建设单位签字的是施工过程中零星材料的进场和个别的安装部位的认可，整个工程及其竣工报告资料上没有签字。三、一审法院主审法官明显偏袒被上诉人，对上诉人提出的质疑、异议避而不谈，对鉴定程序中存在的明显问题完全回避，对上诉人提交的证据视而不见。四、一审判决适用法律错误。基于上述事实，一审判决认定基本事实错误，导致一审判决适用法律部分不当。被上诉人利能电力公司辩称，一、上诉人和被上诉人双方签订的合同，是经过双方反复商榷确定的，合同约定了工程承包内容的计量和计价结算方式，双方签订的《结算协议书》认定了本工程合同结算总价款，同时，特别说明了不含合同外新增工程量。双方签订的《备忘录》约定了新增工程量的范围和计价结算方式。鉴定机构严格按照相关鉴定程序，完整地核实、统计了工程量，反复征求意见，最终出具了鉴定报告。上诉人自称是被上诉人胁迫签订的《结算协议书》，因缺乏证据，利川市公安局和一审法院都不予采信。二、关于上诉人陈述的鉴定机构虚假鉴定，被上诉人与鉴定机构可能存在利益串通的观点是错误的。鉴定机构依法依规，作出公平公正的鉴定结论，合同内的工程量和新增工程量都根据程序和相关规定予以了认定。三、一审法院重视本案的审理，在充分采信证据的情况下，协调双方当事人，最后作出了一审判决，并非上诉人所说的视而不见。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。利能电力公司向一审法院起诉请求：要求八方房地产公司立即支付所欠工程款108.5340万元、“一户一表”安装费19.60万元并支付违约金16.9267万元。在重审中，利能电力公司增加诉讼请求，要求八方房地产公司支付新增工程量部分的工程款1450000元并承担诉讼保全保险费5000元。一审法院认定事实：八方房地产公司成立于2011年11月17日，其经营范围包括房地产开发、经营及房屋拆迁。利能电力公司成立于2014年8月15日，其经营范围包括变压器、电器元器件、高低压开关柜、箱式变电站、配电箱、电线电缆及电力工程设计、技术的咨询服务等。2014年11月5日，八方房地产公司作为甲方与利能电力公司作为乙方签订《电力安装工程承包合同》，八方房地产公司将其开发的利川市河畔明居小区楼盘的供用电电力安装工程发包给利能电力公司。合同约定：1、本工程从供电公司的电源搭接点至河畔明居的每户位置（按其它楼盘供电局施工的常规做法），不含一户一表的表计；2、本工程为交钥匙工程，乙方承包供电局所有的验收手续，并负责验收合格；3、工程内容以供电局设计图纸或供电局认可的设计图为准；4、本工程于2015年5月1日竣工完成全部工程，交付的工程合格且正常通电；5、本工程造价为工程承包内容中所有的费用包干价每平方米64元，进度款项的支付按河畔明居的设计建筑面积计算，合同总价结算以河畔明居的实际建筑面积为准，乙方承担包括设计费、监理费、试验费、综合费、安装费、调试费、设备材料费、办理手续费用、电力设备投运维保费、验收协调等所有费用（此项目为纯交钥匙工程），至甲方通电正常使用为止；6、并网接电费、负控费由乙方负责，预存电费、一户一表费用由甲方负责；6、本合同签订生效后，经电力公司批准，设计完毕设备进场甲方付合同价款的40%作为工程预付款，安装完毕后支付合同价款的20%，工程竣工验收合格且正常通电后当日甲方支付完合同价款（余10万元的保证金一年后支付）；7、保修期限为一年，从工程竣工验收合格且交付使用之日起算；8、任何一方违约，即应向对方支付工程总造价的5%的违约金。合同签订后，利能电力公司自2015年5月10日才开始进行工程施工，并于2015年9月29日将合同内所涉工程交由利川市供电公司运维检修部交接性试验，试验结果均符合《电气设备交接试验标准GB50150-2006》规程规定。国网利川市供电公司营销部出具了验收合格报告。同年10月30日，利能电力公司向八方房地产公司提交《竣工验收申请书》，要求八方房地产公司对利能电力公司已经施工完毕的工程进行验收。同年11月17日，利能电力公司、八方房地产公司签署《河畔明居供用电工程概况及电力安装工程竣工说明》、《结算协议书》，其中《竣工说明》载明“以上勘察、设计、安装工程及材料自2015年10月30日安装完毕合格后，经由利川市八方房地产开发有限责任公司验收合格”；《结算协议书》载明“最终确认本工程合同结算价款为3385340元，并确认此合同结算价款是包括合同内所要求的已执行的全部工作，但不含增加的工作（包括工程变更部分）及合同外增加项目的一切费用”。11月23日，八方房地产公司在《工程竣工报告》上签署“工程合格，符合合同要求”和“最终按合同约定及增加工程据实结算”的意见并加盖公章。同日，利能电力公司（乙方）与八方房地产公司（甲方）签订《备忘录》约定：户表至住户户内配接线和专用变压器（提供电源的出线搭接点）低压出线侧的线缆及设备属合同外新增工程量，新增工程量按国家和地区相关计价标准和规范进行报价和结算；乙方于2015年11月22日开始安装户表，满足装修住户用电需要；甲乙方在优先完成合同内容后，进一步讨论新增工作量的合作事宜。案涉全部工程于2016年1月24日竣工后交付八方房地产公司使用，直至同年6月30日经建设单位、监理单位、电力部门验收全部合格。因工程款未及时给付等事宜，利能电力公司遂于2016年11月7日诉至一审法院。另查明，合同履行期间，利能电力公司代八方房地产公司垫付了一户一表费用196000元，且八方房地产公司已付利能电力公司工程款2300000元；此外，在重审中，八方房地产公司又支付利能电力公司工程款500000元。2018年3月15日，八方房地产公司向一审法院申请对涉案已完成的工程造价进行司法鉴定。经鉴定，武汉浩丰工程建设咨询有限公司于2019年9月26日出具《鉴定书》，其鉴定结论意见为：确认该项工程总造价为人民币4770197.54元（其中电力安装工程公变部分3385341.44元、专变增加工程部分1024374.42元、公变电表后增加工程部分153894.68元、一户一表电表费196000元、2AP配电柜开关维修费用587元、配电箱新增强切费用10000元）。为此，利能电力公司、八方房地产公司各支付鉴定费20000元。因八方房地产公司对该鉴定意见有异议，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询。为此，八方房地产公司支付鉴定人出庭所需费用。在庭审中，鉴定人回答了双方当事人所提的有关专业性问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉电力安装工程承包合同实为建设工程合同，该合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的有名合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。具体到本案，结合在案证据分析，利能电力公司、八方房地产公司签订的合同应属有效，利能电力公司依据合同对承包工程进行了施工，并经国网利川市供电公司营销部验收合格后交付给八方房地产公司使用，八方房地产公司签署了验收合格的意见，故八方房地产公司应当依约支付所有工程款。八方房地产公司在工程竣工验收合格后未按约定及时支付合同价款，显属违约行为，同时利能电力公司未按照合同约定时间履行完毕施工义务，亦存在违约行为，故双方应各自承担相应违约责任，据此利能电力公司要求八方房地产公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。因一户一表电表费196000元已包含在工程总造价4770197.54元之内，故不再单独计算。因案涉工程总造价为4770197.54元，扣除八方房地产公司已付工程款2800000元，尚欠1970197.54元。关于利能电力公司主张八方房地产公司承担诉讼保全保险费5000元，于法无据，不予支持。至于已交纳的鉴定费40000元，系因鉴定而产生的合理支出，考虑到双方对新增工程量产生争议的原因在于约定并不明确、具体，故此该费用由利能电力公司、八方房地产公司均摊较为公平。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、利川市八方房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付湖北利能电力实业有限公司工程款人民币1970197.54元；二、鉴定费40000元，由湖北利能电力实业有限公司、八方房地产公司各负担20000元（互不给付）；三、驳回湖北利能电力实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30044元和申请费5000元，共计35044元，由湖北利能电力实业有限公司负担9614元,利川市八方房地产开发有限责任公司负担25430元。二审审理期间，上诉人八方房地产公司向本院提交了一份2017年4月21日由被上诉人法定代表人唐人签字的借款单和2017年5月2日的转账支票存根照片复印件一份，拟证明上诉人给被上诉人在一审判决认定的已支付工程款之外还支付了工程款100000元。被上诉人利能电力公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证，被上诉人对上诉人提交证据所证实支付工程款100000元的事实不持异议，但称系上诉人另外支付的一笔与本案工程无关的配合发电机安装调试费用，地点，地点在河畔明居小区绿化带内的发电机房于双方签订的备忘录新增工程量范围。经审查，因被上诉人对上诉人提交证据所作质证意见依据的相关事实应承担举证证明责任，经法庭进行举证责任释明后，被上诉人未在规定时间内提交相关证据证实上述事实，本院对上诉人所提交上述证据的真实性予以确认，予以采信。上诉人八方房地产公司以一审司法鉴定程序严重违法、司法鉴定结论与原有鉴定目的不相符等为由向本院申请重新鉴定。一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。补充查明如下事实：2017年5月2日，上诉人八方房地产公司通过建设银行向被上诉人利能电力公司转账支付100000元工程款。本院认为，综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审审理焦点为武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具的《鉴定书》能否作为认定涉案工程价款的依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定的，存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形的，人民法院应当准许。本案中，上诉人八方房地产公司以一审司法鉴定程序严重违法、司法鉴定结论与原有鉴定目的不相符等为由向本院申请重新鉴定，经审查，上诉人重新鉴定的请求不符合上述规定，不应得到支持，武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具的《鉴定书》应当作为本案认定工程价款的依据。理由如下：一、上诉人八方房地产公司认为一审司法鉴定程序严重违法的主要理由系鉴定书上署名的两个具有资质的工程师没有到过现场，没有参与整个鉴定事项。依据《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定，现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人，一审审理中武汉浩丰工程建设咨询有限公司委派司法鉴定人之一郝某出庭接受质询，鉴定人郝某表明其本人没有到过现场，但是并没有认可鉴定机构没有派员到现场，上诉人八方房地产公司主张鉴定书上署名的两个鉴定人均没有到过现场缺乏充分的证据证实。同时，审查一审鉴定程序，武汉浩丰工程建设咨询有限公司系一审法院在双方当事人协商未达成一致后按照程序指定，出具鉴定结论的两名鉴定人员均具备相应资质，且不存在应回避而未予回避的情形，所依据的鉴定材料依照法定程序经过双方当事人质证，对增加工程量部分进行了现场勘查，双方当事人、一审法院、鉴定单位四方相关人员均在工程现场勘查记录上签字确认。现场勘查只是对现场工程量的一个测量，不需要具备高超的专业知识，即或鉴定书上两个署名的鉴定人均没有到场，也不足以证明一审司法鉴定在程序上达到了严重违法的程度，上诉人八方房地产公司主张一审司法鉴定程序严重违法没有充分的事实依据和法律依据。二、利能电力公司与八方房地产公司签订的《电力安装工程承包合同》明确约定“本工程从供电公司的电源搭接点至河畔明居的每户位置（按其它楼盘供电局施工的常规做法），不含一户一表的表计”，双方签订的《备忘录》明确约定：“户表至住户户内配接线和专用变压器（提供电源的出线搭接点）低压出线侧的线缆及设备属合同外新增工程量，新增工程量按国家和地区相关计价标准和规范进行报价和结算”，从合同及备忘录约定的工程量范围内容，再结合《结算协议书》中载明“最终确认本工程合同结算价款为3385340元，并确认此合同结算价款是包括合同内所要求的已执行的全部工作，但不含增加的工作（包括工程变更部分）及合同外增加项目的一切费用“的内容，可以确定备忘录约定增加工程量是在合同内工程量之外的新增工程量。关于合同内工程造价的确定，合同明确约定包干价为每平方米64元，合同总价结算以实际建筑面积为准，合同内工程施工完毕验收后，利能电力公司、八方房地产公司签署《结算协议书》最终确认本工程合同结算价款为3385340元，并确认此合同结算价款不含增加的工程量。此《结算协议书》应视为利能电力公司、八方房地产公司对合同内工程进行的最终结算，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在一审委托鉴定过程中，双方当事人对合同内工程并未达成不认可工程价款结算协议，而要通过委托鉴定机构作出工程造价司法鉴定意见作为确定合同内工程价款依据的最新合意。武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具的《鉴定书》确定的合同内工程造价金额与利能电力公司、八方房地产公司签署的《结算协议书》最终确认的结算价款几乎一致，既是对双方当事人合意的尊重，也符合相关法律规定。审查武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具的《鉴定书》对增加工程量部分的确定，该部分工程量系依据双方当事人、一审法院、鉴定单位四方相关人员签字认可的工程现场勘查记录确定，计价标准系按照湖北省安装工程相关定额标准确定，《鉴定书》对增加工程量工程造价的确定完全符合双方当事人签订的《备忘录》中的约定。另，因八方房地产公司在二审审理期间举证证实给利能电力公司在一审判决认定的已支付工程款之外还支付了工程款100000元。利能电力公司主张该100000元系八方房地产公司另外支付的一笔与本案工程无关的配合发电机安装调试费用，不属于双方签订的备忘录新增工程量范围。利能电力公司对其所主张的上述事实应承担举证证明责任，经本院进行举证责任释明后，利能电力公司未在规定时间内提交相关证据证实上述事实，应承担举证不力的责任，本院认定案涉工程已付工程款数额为2900000元，八方房地产公司尚欠利能电力公司工程款1870197.54元（4770197.54元－2800000元－100000元）。综上，因二审出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初4678号民事判决第二项，即鉴定费40000元，由湖北利能电力实业有限公司、利川市八方房地产开发有限责任公司各负担20000元（互不给付）；二、撤销湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初4678号民事判决第一、三项；三、利川市八方房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北利能电力实业有限公司工程款人民币1870197.54元；四、驳回湖北利能电力实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30044元和申请费5000元，共计35044元，由上诉人利川市八方房地产开发有限责任公司负担25430元，被上诉人湖北利能电力实业有限公司负担9614元；二审案件受理费22532元，由上诉人利川市八方房地产开发有限责任公司负担20232元，被上诉人湖北利能电力实业有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年十一月二日书记员 杨亚琼