广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4233、4234号上诉人（原审原告）：陶惠军，女，汉族，1973年10月31日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山珠江传媒印务与发行有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：叶汉瑛。委托诉讼代理人：谢川，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏正阳，广东宝慧律师事务所律师。上诉人陶惠军因与被上诉人佛山珠江传媒印务与发行有限公司（以下简称珠江传媒印务发行公司）劳动争议两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初24362、25032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，参照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认陶惠军与佛山珠江传媒印务与发行有限公司在2005年1月2日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、佛山珠江传媒印务与发行有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月6日至同年3月19日期间的病休假工资632.64元予陶惠军；三、佛山珠江传媒印务与发行有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年6月29日至2019年3月19日期间的带薪年休假工资差额4679.90元予陶惠军；四、佛山珠江传媒印务与发行有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年6月29日至2018年期间的高温津贴1363.80元予陶惠军；五、驳回陶惠军的其他诉讼请求；六、驳回佛山珠江传媒印务与发行有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免收受理费。”陶惠军不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.请求二审改判确认陶惠军与珠江传媒印务发行公司之间于2004年8月至2019年3月19日期间存在劳动关系；2.请求二审改判珠江传媒印务发行公司向陶惠军支付高温津贴11250元、带薪年休假工资88276元、法定节假日加班工资19500元、2019年3月6日至2020年2月5日病假工资16512元以及违法解除劳动关系赔偿金120000元，合共255538元；3.本案诉讼费由珠江传媒印务发行公司承担。事实与理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、关于陶惠军入职时间。一审法院以陶惠军未能提供依据为由，不予采纳陶惠军2004年8月入职的观点错误。众所周知劳动者的入职资料、规章制度及工资台账等均由用人单位保管和控制，由于双方地位差距悬殊，劳动争议案件采用的是举证责任倒置原则。珠江传媒印务发行公司未举证推翻的情况下，陶惠军的入职时间应认定为2004年8月。二、关于解除劳动关系的问题。（1）一审法院认定陶惠军于2019年3月6日作出辞职的意思表示错误。首先，陶惠军在录音中说“……如果站长不做，我们都不做”、“如果卢站做回管回我们，我们就正常运作……如若卢站管回里水站，我们就听从卢站的工作安排”，主语是“我们”，在当时的情境下“我们”是代表在场的所有投递员，那按照一审法院的逻辑岂非所有的投递员都提出了辞职。这句话只是一个假设，根本没有辞职的意思。陶惠军只是表达希望卢站重新做回里水站站长，这也是所有与卢站一起工作多年的投递员的心愿。其次，陶惠军在珠江传媒印务发行公司单位工作了十几年，且目前罹患严重疾病，正处于病休假期的情况下，主动提出辞职不符合常理、常识。况且，陶惠军未提交书面辞职申请，也未办理离职交接手续，珠江传媒印务发行公司的员工辞职程序也并非如此，说明陶惠军没有辞职。（2）珠江传媒印务发行公司在里水劳动局调解和一审阶段称陶惠军发起罢工，因此于2019年3月19日决定自2019年3月6日起解除与陶惠军的劳动关系，先不论陶惠军是否有罢工行为，珠江传媒印务发行公司在陶惠军违纪前就解除了双方的劳动关系，实属程序违法。且珠江传媒印务发行公司未提交任何证据证明陶惠军有罢工行为。（3）珠江传媒印务发行公司是一家大型正规的公司，早已建立工会。在辞退陶惠军前未通知工会，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。珠江传媒印务发行公司在仲裁阶段承认了并未通知工会的事实，却在一审时伪造了一份通知工会的材料，其言行前后矛盾，违背诚信原则。三、关于法定节假日加班费问题。首先，此问题与认定入职时间同理，应适用举证责任倒置原则，由用人单位对陶惠军未加班的事实承担举证责任，珠江传媒印务发行公司举证不充分的，以陶惠军的主张为准。其次，珠江传媒印务发行公司此前在仲裁和一审提交的工作制度明确规定陶惠军须全年每天上班。客观上亦是如此，陶惠军每天风里来雨里去按时将每天的报纸送达客户手中，从未休息。珠江传媒印务发行公司在一审时称工作制度中规定的“按时上班”实际上未履行，纯属信口雌黄，歪曲事实。综上所述，陶惠军在珠江传媒印务发行公司处兢兢业业工作十几年，从2018年9月起因严重疾病至医院进行住院和不间断的门诊治疗。医生也根据陶惠军的病情开具了病休证明，陶惠军处于病休期间，珠江传媒印务发行公司却以莫须有的罪名辞退了他陶惠军。珠江传媒印务发行公司辞退陶惠军无事实和法律依据，属于违法辞退，应支付赔偿金。一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。珠江传媒印务发行公司二审答辩称：一、关于劳动关系解除的问题，陶惠军没有按照珠江传媒印务发行公司的规章制度履行请假手续，根据珠江传媒印务发行公司南海分部工作制度的规定，发行员请假必须提前一周提出书面报告，经站长批准后与替补人员做好交接方可休息。按照陶惠军提供的2019年1月10日的由南海区人民医院出具的诊断证明和出院小结，医嘱建议休息一个月。但是根据劳动仲裁和一审查明的事实，陶惠军并没有在家休养，2019年1月13日至3月5日期间，陶惠军自行回到里水工作站坐班，说明陶惠军是自己放弃了休息的权利，也以实际行为表明手术后身体状况已经恢复正常，可以正常上班。所以因病休假一事，自始至终都不存在。3月6日以后，陶惠军没有上班更是与因病休假一事毫无关联，纯粹因为陶惠军对于里水站站长的更换不满意，而单方提出辞职。所以双方劳动关系的解除是由于陶惠军自身无故旷工，并且做出单方解除的意思表示，珠江传媒印务发行公司无需支付补偿或赔偿。二、关于陶惠军主张的加班费的问题，珠江传媒印务发行公司从来没有安排陶惠军在法定节假日参加工作，所以珠江传媒印务发行公司无需支付加班费。三、关于陶惠军主张的高温津贴，陶惠军并未举证证明其提供的劳动符合应当支付高温津贴的情形，所以不能证明珠江传媒印务发行公司需要向其支付高温津贴。四、关于陶惠军主张的带薪年休假的问题，陶惠军的工作性质是不定时的工作，根据工作的制度，基本在每天的上午的8点半之前就已经下班，其余时间均可自由支配，远远没有达到劳动法规定的8小时的工作时间。所以珠江传媒印务发行公司认为陶惠军已经获得了充分的休息和放假的时间，珠江传媒印务发行公司不需再向其支付带薪年休假工资。五、关于陶惠军的病休假工资，陶惠军的病休假是由其自身行为放弃，3月6日至3月19日之间，是其自身提出辞职，并且无故旷工，所以该期间珠江传媒印务发行公司无需向其支付病休假工资。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。归纳双方当事人的诉辩意见，本院针对本案二审仍存在下列争议焦点论述如下：一、关于陶惠军入职的时间问题。珠江传媒印务发行公司对于原审判决确认“陶惠军与佛山珠江传媒印务与发行有限公司在2005年1月2日至2019年3月19日期间存在劳动关系”没有上诉，已经服判。而陶惠军上诉主张其于2004年8月份已入职被上诉人珠江传媒印务发行公司并未能从现有证据中予以证明。从陶惠军提供的2005年《珠江时报》刊登的信息显示也只能追溯至2005年1月2日陶惠军作为南海里水镇发行站的投递员在派发报纸。据本案在劳动仲裁时查明的情况2011年、2012年陶惠军是与佛山市珠江传媒报刊发行广告有限公司签订劳动合同；2013年至2019年期间陶惠军是与被上诉人珠江传媒印务发行公司签订劳动合同。虽然，佛山市珠江传媒报刊发行广告有限公司与珠江传媒印务发行公司均为注册的不同经营主体，但两者住所地是同一地点，又均属于佛山市珠江传媒集团股份有限公司旗下的关联公司，且陶惠军在佛山市珠江传媒报刊发行广告有限公司2013年3月31日注销之后，又与珠江传媒印务发行公司存在劳动关系，继续在南海里水镇发行站从事投递员工作派发报纸。基于上述事实，因珠江传媒印务发行公司已服判决，而鉴于陶惠军上诉主张其于2004年8月份已入职被上诉人珠江传媒印务发行公司又无证据足以以证明的情况，本院对于陶惠军该上诉请求不予采纳，维持原审法院该判决。二、关于双方劳动关系解除的原因和应否支付经济赔偿金问题。双方均确认解除劳动关系的时间为2019年3月19日。至于劳动关系解除的原因，陶惠军主张系珠江传媒印务发行公司在其病假期间违法解除双方劳动关系，要求珠江传媒印务发行公司支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金。而珠江传媒印务发行公司则认为系陶惠军连续旷工、违反了公司规章制度，珠江传媒印务发行公司才作出辞退，无需支付经济赔偿金。经查，陶惠军因子宫内膜单纯性增生，于2019年1月7日至1月10日住院，据陶惠军一审庭审时陈述，陶惠军出院后，并未在家休息，而是继续上班。现陶惠军二审又称2019年1月7日手术后就没有上班直至双方解除劳动关系，与其一审自述相矛盾，且并没有确凿证据推翻其一审的自述。据此对于陶惠军二审上述所称本院不予采信。陶惠军出院后仍有上班，直至2019年3月6日。另查，2019年3月6日，珠江传媒印务发行公司宣布发行物流部南海分部里水发行站站长卢桂洪暂停担任里水发行站站长的职务。从当天陶惠军与欧海英（南海分部综合部主管）等人的对话中显示：陶惠军在对话中称“总之现在卢站不做了，我也不做了”、“那现在我要辞工的，我就辞工不做。站长不做，我们都不做”、“我们都不做”、“我现在不服气的事情，就是换站长，你不收回换站长的说话，我就不出去派报纸”、“现在就是一肚子气，你换回站长就做，不换就不做。归结为一句话：如果卢站做回管回我们，我们就正常运作，所有事情均不再计较，听从卢站安排。如果不是的话，我肯定去劳动局追究……如若卢站管回里水站的，我们就听从卢站的工作安排。只有这个要求，其他都不说”等内容。且从2019年3月6日开始，陶惠军未再上班。珠江传媒印务发行公司对于其内部里水站站长的任免是其行使管理自主权的表现，陶惠军以“总之现在卢站不做了，我也不做了”、“那现在我要辞工的，我就辞工不做。站长不做，我们都不做”等言词表达其辞职意愿并自此不再上班，据此陶惠军并没有享有可作出单方解除双方劳动合同的合法依据，且其未上班并未提及休病假事宜，亦无证据证明在此之前陶惠军已办理病休假，故陶惠军没有上班属于无故旷工14天有事实依据、陶惠军已严重违反了作为员工的工作纪律。因此本院认定双方劳动关系解除原因系陶惠军因不服从珠江传媒印务发行公司对里水发行站站长的人事调整并于3月6日起未回公司上班。因陶惠军不享有行使单方解除权解除双方劳动关系的合法依据。故此，珠江传媒印务发行公司于2019年3月19日以陶惠军无故旷工14天、严重违反工作纪律等作出解除双方劳动关系的处理没有违法。现陶惠军以珠江传媒印务发行公司在其病假期间解除与其的劳动关系，要求支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金没有依据，本院不予支持，原审处理正确，本院予以维持。三、关于法定节假日加班费的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。陶惠军于2019年6月28日申请劳动仲裁，故对于2017年6月28日前的法定节假日加班工资，陶惠军应承担举证责任，但陶惠军未能提供证据予以证明，因此本院对陶惠军主张的2017年6月28日之前的法定节假日加班工资不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陶惠军未提供相关证据证明2017年6月28日至2019年3月19日存在加班的事实，亦未能提供证据证实用人单位在上述期间未足额支付其加班工资的事实，其有关加班费的请求没有事实依据，原审未予以支持正确，本院予以维持。四、关于病休假工资的问题。经查，珠江传媒印务发行公司与陶惠军双方的劳动关系于2019年3月19日解除，且2019年3月前珠江传媒印务发行公司已向陶惠军发放了工资；而3月6日至3月19日期间陶惠军未再上班，且也未请病假。而2019年3月19日起双方劳动关系解除。故此，陶惠军请求该期间的病休假工资缺乏依据，因原审法院判决珠江传媒印务发行公司应向陶惠军发放病休假工资632.64元（1720元/月×80%÷21.75天×10天）后，珠江传媒印务发行公司对此并未上诉，视为对该项服判，本院予以确认。综上，陶惠军上诉要求病休假工资16512元缺乏依据，本院不予支持。五、关于带薪年休假工资的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。陶惠军于2019年6月28日申请劳动仲裁，故对于2017年6月28日前的带薪年休假工资，陶惠军应承担举证责任，但陶惠军未能提供证据予以证明，因此本院对陶惠军主张的2017年6月28日之前的带薪年休假工资不予支持。其次，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定并结合陶惠军的工作时间，陶惠军在珠江传媒印务发行公司工作期间可享有的年休假为17天[5天（185天÷365天×10天）+10天+2天（78天÷365天×10天）]。再者，珠江传媒印务发行公司未能举证证明已安排陶惠军进行了年休假休息或举证证实已向陶惠军支付了在职期间的未休年休假工资。现双方已经解除了劳动关系，故珠江传媒印务发行公司应向陶惠军支付应休未休年休假的工资。根据《企业带薪年休假实施条例》第十条、第十一条、第十二条的规定，珠江传媒印务发行公司应按日工资收入的300%支付陶惠军未休年休假的工资报酬。因珠江传媒印务发行公司已向陶惠军支付了正常工作时间的工资，故尚应按照陶惠军日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬予陶惠军。经核算，珠江传媒印务发行公司尚应支付陶惠军2017年带薪年休假工资1377.71元（2996.52元/月÷21.75天×5天×200%）、2018年带薪年休假工资2985.87元（3247.13元/月÷21.75天×10天×200%）、2019年带薪年休假工资316.32元（1720元/月÷21.75天×2天×200%），合计4679.9元。原审核算正确，本院予以维持。陶惠军上诉要求带薪年休假工资88276元缺乏依据，不予采纳。六、关于高温津贴的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。陶惠军于2019年6月28日申请劳动仲裁，故对于2017年6月28日前的高温津贴，陶惠军应承担举证责任，但陶惠军未能提供证据予以证明，因此本院对陶惠军主张的2017年6月28日之前的高温津贴不予支持。陶惠军的工作岗位为发行员，工作职责为报纸投递工作，珠江传媒印务发行公司没有举证证明陶惠军在2017年6月29日至10月、2018年6月至10月期间不存在高温工作环境，或已经足额支付该期间的高温津贴予陶惠军，故珠江传媒印务发行公司应向陶惠军支付2017年6月29日至10月、2018年6月至10月期间期间的高温津贴。经核算，珠江传媒印务发行公司应支付上述期间的高温津贴1363.80元（150元/月÷21.75/天×2天+150元/月×4个月+150元/月×5个月），原审核算正确，本院予以维持。陶惠军上诉要求高温津贴11250元缺乏依据，不予采纳。综上所述，上诉人陶惠军的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人陶惠军负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月二日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升