北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8236号上诉人（原审原告）：徐鸣，男，1974年12月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：刘迎新，北京市都城律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏冲，北京市都城律师事务所律师。中汽卡邦公司（原审被告）：中汽卡邦汽车智能技术（北京）有限公司，住所地北京市丰台区南苑西营房3幢平房。法定代表人：黄念军，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郭尚飞，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：许凌峰，北京市奕明律师事务所实习律师。上诉人徐鸣因与中汽卡邦公司中汽卡邦汽车智能技术（北京）有限公司（以下简称中汽卡邦公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初40108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐鸣上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判为支持徐鸣的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中汽卡邦公司承担。事实与理由：一、一审的起诉状记载的诉讼请求是“请求确认合同无效”，第一次开庭时变更为“请求解除合同”。由于疫情原因，第二次开庭时合同期限已届满，已放弃请求解除合同。第二次变更诉讼请求，确系疫情影响，绝非故意不合理拖延诉讼进程。从一审判决书看，一审法庭审理的范围仍然是第一次开庭时变更的诉讼请求----解除合同。二、一审判决认定事实、适用法律错误。1.应由中汽卡邦公司卡邦公司举证证明其产品符合国家标准----《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2017）。根据《产品质量法》第13条，《标准化法》第2条、第25条、第28条之规定，显然应当由中汽卡邦公司卡邦公司举证证明其产品单独或者经“辅助”后形成的新的刹车系统符合国家强制性标准；若需申请鉴定，亦应当由中汽卡邦公司卡邦公司申请。中汽卡邦公司卡邦公司在一审提供的证据不能证明其产品符合国家强制性标准，则应当认定为不符合国家强制性标准。另，中汽卡邦公司卡邦公司在一审提供的“检测报告”仅仅只能证明其提供给检测机构的检测样品符合其“企业标准”。样品并非产品，样品合格不能代表所有产品都合格。2.徐鸣与中汽卡邦公司签订的《总经销合同》虽然是经销合同，不是买卖合同，但产品仍然是该经销合同关系的“核心”。双方虽然在合同书中未约定产品的技术标准、质量标准，但在存在国家强制性标准的情形之下，中汽卡邦公司提供的产品应当符合国家强制性标准，也必须符合国家强制性标准。3.中汽卡邦公司黄念军系中汽卡邦公司的唯一股东，其连带责任为《公司法》第六十三条所规定，其在一审中未提供任何证据证明其个人财产独立于公司财产，依法理应承担连带责任。综上所述，中汽卡邦公司提供了产品，但其提供的产品不符合国家强制性标准，不能进入流通，经销合同的标的物不能流通，自然也就当然不能经销。依据《合同法》第九十四条第二项之规定，双方之间的经销合同应当予以解除。中汽卡邦公司辩称，不同意徐鸣的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。事实与理由：双方签订的是经销合同，国家对刹车的辅助产品没有强制性标准，中汽卡邦的刹车辅助系统经检测合格，产品已经在市面上进行销售，不存不能流通的说法。根据谁主张谁举证原则，申请鉴定的举证责任应由徐鸣承担。徐鸣向一审法院起诉请求：1.解除合同，退还7万元并支付利息（自2018年5月21日起至款退还之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.给付违约金15000元；3.赔偿损失10000元；4.黄念军承担连带责任；5.承担诉讼费。一审法院查明事实：2019年5月7日，徐鸣（乙方）与中汽卡邦公司（甲方）签订《总经销合同书》，其中约定：乙方经销地为浙江省衢州市；合同期限1年，自2019年5月7日至2020年5月6日，乙方在合同期内行使甲方供应的产品在该区域的经销权。合同第四条双方权利义务约定：1.甲方有权根据市场的情况对产品的结构进行调配。2.甲方有对产品的升级换代以及市场需求确定新产品价格的权利。3.甲方协助乙方对其经销区域内的销售渠道进行维护、改善和提升。4.乙方有权在协议约定的地点经营甲方提供的相关产品，乙方在经营中的所有税费由乙方自行承担，所涉及的有关证照乙方应按照法律、法规和所在地政策办理，甲方根据乙方要求可予以合理协助。5.乙方有权获得甲方所提供的系列产品，从事本合同约定的经营销售活动。6.在本协议期限内，乙方有权免费参加甲方产品及其所涉及的产品安装、使用、培训指导。乙方同时优先享受甲方新产品优惠政策。7.甲方在全国范围内推广新技术、新产品或其他交流活动项目时，乙方享受优先权和优惠权。8.乙方对产品销售及其服务的价格可以根据当地市场行情进行调整，但不得低于进货价格销售，不得任意提价损害消费者权益，不得削价竞争扰乱市场，严禁恶意竞争。9.乙方不得仿冒盗用甲方产品，向他人泄露甲方商业秘密或商业信息，乙方在本协议履行期间不得自行采购或经营与甲方构成竞争关系的产品，不得使用和销售假冒伪劣商品，乙方不得在本合同约定地点以外经营和销售相关产品，不得恶意串货，跨区域经营。未经甲方同意，乙方不得将本合同约定的权利转让给任何第三方。10.乙方可享有货物周转最低库存权，甲方将根据请求及时、快速、准确地把货物直接发往乙方指定地址。11.乙方须全权维护甲方产品的市场声誉及甲方产品的合法权益。12.乙方在本合同签订之日起连续60天无进货记录，且无任何书面说明的情况下，视为乙方违约。合同第五条产品的供应与结算约定：1.乙方向甲方缴纳经销费70000元，即取得经销权，甲方向乙方赠送3套体验产品。乙方后续进货，享受甲方按照市场零售价格贰折优惠供应。乙方可以向甲方申请定制产品，价格双方另行协商。2.乙方每累计销售甲方产品达10万元（不含铺底产品），甲方返还乙方15000元，另奖励广告费10000元，直至乙方缴纳的经销费金额为止。此后，乙方年进货量累计达到50万元，甲方奖励推广费50000元。合同第六条合同解除及终止约定：1.本合同期满时，双方未达成一致协议，则本合同期满自动终止。2.双方应按照本合同约定严格履行，未经双方同意，任何一方不得单方面变更本合同内容。3.本合同履行过程中，如有其中一方违约而导致本合同不能继续履行的，违约方需按照合同标的70%向守约方进行赔偿，除此之外不再计算其它任何损失。第八条附则约定：…3、该产品为汽车辅助系统，该系统及产品不是万能的，仅是一种警醒安全驾驶保护措施。当日，中汽卡邦公司给原告发放《总经销商授权书》，载明：授权徐鸣为中汽卡邦智能刹车辅助系统系列产品在浙江省衢州市区（县）总经销商，允许在该地区进行产品销售推广、市场维护工作，期限1年，自2019年5月7日至2020年5月6日。同时，双方签订《补充协议》，约定：1.乙方享有优先升级地区级代理权；2.乙方两个月内一共进货50套，可免费升级地区级代理；3.如乙方进货量未达到上述标准，乙方可补齐16万元，可升级为地区级代理；4.自乙方签订之日起，正常经营三个月后，如乙方放弃经营，乙方可向甲方提出申请转让地区任何级别代理权及经销权，转让后甲乙双方经核算将7万经销费除去已返还乙方的余额后，剩余经销费在两个工作日内打入乙方指定账户。当日，徐鸣给付中汽卡邦公司70000元，该公司出具收据，载明“今收到智能刹车系统款70000元”。之后，中汽卡邦公司交付了3套产品，因认为有质量问题原告拒绝安装。另，对于徐鸣的经销权，双方认可未转让。另查，中汽卡邦公司成立于2015年1月13日，法定代表人和股东为黄宙军，2019年5月7日变更为黄念军。再查，2019年1月起，郭福亮、吴国荣、王振明、龙海洋以中汽卡邦公司向其出售的案涉产品存在虚假宣传、质量问题等分别诉至法院，或主张合同无效，或要求撤销合同，或请求解除合同，均因缺乏证据，被法院驳回相关诉讼请求。现徐鸣提出因相关报道产品有质量问题存在安全隐患，且产品违反产品质量法13、19条，标准化法第2、25、28条，属于禁止流通物，为此要求解除合同并赔付违约损失。中汽卡邦公司不认可，提出如有问题愿继续进行维护。徐鸣不接受，坚持诉求。庭审中，徐鸣为支持其主张，提交：1.与公司员工周芊芊的微信记录，佐证徐鸣对质量提出异议要求解决；经核实，微信内容未涉及徐鸣拟证内容。2.机械工业车辆与零部件产品质量监督检测中心于2017年12月4日出具的检验报告，佐证产品仅符合企业标准，未记载国家标准，产品不合格；检验报告显示：“产品名称-汽车智能防撞控制前后一致一体机，型号规格-ZQKB-X6A,委托单位中汽卡邦公司，检验依据-GB7258-2012、Q/HKB-AEB001-2017，检验结论-经检验，安装在奔驰牌SUV上的汽车智能防撞控制装置前后一体机具有自检、报警提示、信息显示等功能，其检验项目的检验结果达到了Q/HKB-AEB001-2017《汽车智能防撞控制装置前后一体机》企业标准的要求”。3.产品图片以及网上下载的相关文件（GB7258-2017），佐证案涉产品为汽车刹车系统属于制动系统，以及该系统的国家标准；图片显示产品标识上没有标注符合（GB7258-2017）标准。4.中汽卡邦公司工商登记信息，佐证黄念军系唯一股东，出资不到位；工商信息显示黄念军系公司唯一股东，认缴金额990万元、出资期限2035年1月1日。中汽卡邦公司对证明目的均不予认可，同时提交：1.国家知识产权局颁发的实用新型专利证书3份，佐证案涉产品已经取得专利；证书一显示“实用新型名称：一种汽车智能控制系统，发明人：黄宙军，专利号ZL201721807934.1，专利权人：黄宙军，授权公告日：2018年11月13日”，证书二显示“实用新型名称：一种汽车智能防撞装置，发明人：黄宙军，专利号ZL201721812217.8，专利权人：黄宙军，授权公告日：2018年7月24日”，证书三显示“实用新型名称：汽车智能刹车系统，发明人：黄宙军，专利号ZL201721851616.5，专利权人：黄宙军，授权公告日：2018年11月13日”。2.黄宙军的授权证明，佐证取得专利授权；证明显示“本人黄宙军分别于2018年7月24日、11月13日取得三份实用新型专利证书（一种汽车智能控制系统、专利号ZL201721807934.1，一种汽车智能防撞装置、专利号ZL201721812217.8，汽车智能刹车系统、专利号ZL201721851616.5），取得后即授权中汽卡邦公司在全国范围内使用，并有权再许可他人使用”。3.湖北省专用汽车质量检测中心和随州市产品质量监督检验所出具的检验报告二份，佐证为合格产品；2017年12月13日出具的检验报告显示“送检样品名称：汽车智能防撞控制系统；规格型号：DQZF；检验地点：随州市交通大队以北空旷路段；检验结论：该样品按Q/HKB001-2016标准检验，工作性能-合格，制动停止后与障碍物的距离-合格，性能试验-合格”；2018年1月12日出具的检验报告显示“送检样品名称：汽车智能防撞控制系统；规格型号：DQZF-Ⅱ；检验地点：随州市玉柴大道；试验车型：大巴车；倒车制动试验:车速10km/h,到障碍物距离0.4-1.2m，车速20km/h,到障碍物距离0.4-1.2m；检验结论：该样品按Q/HKB001-2016检验，一般要求-合格，报警防撞制动试验（前进）-合格，倒车制动试验-合格”。4.中汽卡邦公司与河南卓安伟业智能科技有限公司于2018年11月20日签订的《产品代加工协议》、2017年10月19日签订的《合作合同》，佐证案涉产品为其委托有资质的厂家生产且为合格产品；合同显示中汽卡邦公司委托河南卓安伟业智能科技有限公司代加工产品。徐鸣不认可，亦不申请质量鉴定。一审法院认为，该案争议焦点有二，一是《总经销合同书》是否应当解除，二是中汽卡邦公司是否应当退还徐鸣经销费及利息、支付违约金、赔偿损失，三是黄念军是否承担连带责任。关于争议焦点一：依照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。就该案而言，首先，从双方签订的《总经销合同书》内容看，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同项下内容可知，双方未就产品技术标准、质量体系认证、产品价格以及是否为专利产品等进行约定；签约时，中汽卡邦公司原法定代表人已向有关部门申请了专利，并在合同签订后获得并授权中汽卡邦公司使用专利；签约后，中汽卡邦公司按约定交付了产品；宣传图册展示的质量管理体系认证证书、智能自动防撞系统入选中国汽车智能安全行业国家重点推荐品牌等证书资料，系公知信息，徐鸣完全可以根据自我认知能力进行判断，不会仅凭宣传资料即使之作出错误判断，在违背真实意思的情况下签订合同。其次，根据合同性质，双方权利义务并非限于货物的买卖，是涉及货物经销区域限定及营销模式、销售渠道等多方面，在未证实中汽卡邦公司不履行或迟延履行义务前不宜认定合同目的无法实现。最后，双方合同期限已经届满，双方未再续约，合同关系已经终止。综合上述分析，一审法院认为，徐鸣此项主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二：依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，双方合同约定，经销费可据产品销售情况、经销权转让并核算后再行返还，现徐鸣尚无销售记录，经销权也未转让。其次，对于10000元损失，徐鸣未举证，无法认定。最后，中汽卡邦公司按约定向徐鸣提供了案涉产品，且表示愿继续履行维护义务，徐鸣所附证据不足以认定中汽卡邦公司不履行或履行义务不符合约定。故徐鸣要求退还经销费及利息、赔偿损失、支付违约金之请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三：黄念军虽为中汽卡邦公司法定代表人，但其不是合同相对方，徐鸣亦未提交证据证明黄念军有承担连带责任之情形，故对徐鸣该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐鸣的诉讼请求。本院二审期间，徐鸣未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第一，徐鸣上诉提出一审中已变更诉讼请求，不再请求解除合同，一审审理范围不当。经查，2020年6月10日，徐鸣的代理人提交代理词申请变更其诉讼请求，明确表示因疫情延误，合同已到期，不再要求解除合同或确认合同无效。对此本院认为，考虑一审开庭时，合同期限已经届满，且一审判决并未支持徐鸣起诉之初解除合同的诉讼请求，故本院对此不再处理。第二，徐鸣上诉提出中汽卡邦公司的汽车智能刹车系统产品不符合国家的强制性规定，无法经销，不能上市流通，且申请鉴定的举证责任应由中汽卡邦公司承担，中汽卡邦公司在一审提供的证据不能证明其产品符合国家强制性标准，则应当认定为不符合国家强制性标准。对此本院认为，中汽卡邦公司已根据要求提供了产品检测合格结果，徐鸣若坚持认为中汽卡邦公司提供的产品不符合国家标准、达不到流通要求，应当继续举证，徐鸣提出的样品合格不能代表产品合格的意见，不能认为徐鸣已完成举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审法院判决结果并无不当。第三，因未确认中汽卡邦公司应当承担赔偿责任，故对于徐鸣请求中汽卡邦公司唯一股东黄念军一并承担连带赔偿责任，本院不予支持。综上所述，徐鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元由徐鸣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李卫东审 判 员 邢 军审 判 员 钱丽红二〇二〇年九月三十日法官助理 刘 镜书 记 员 高婧雯