江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初4679号原告：江苏江南农村商业银行股份有限公司，住所地常州市和平中路**，统一社会信用代码91320400699343815D。法定代表人：陆向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈飞雄，江苏宏银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，该行员工。被告：江苏富世欣业投资有限公司，住，住所地常州市武进区广电东路**楼**一社会信用代码91320412689175352N。法定代表人：侯涛。被告：侯涛，男，1977年5月22日生，汉族，约定送达地址常州市天宁区。被告：张敏江，男，1978年12月11日生，汉族，约定送达地址常州市天宁区。被告：顾小波，男，1978年9月23日生，汉族，约定送达地址常州市天宁区。委托诉讼代理人：张炜，江苏友联律师事务所律师。被告：梅红艳，女，1976年9月8日生，汉族，约定送达地址常州市天宁区。委托诉讼代理人：张炜，江苏友联律师事务所律师。被告：苏旺发，男，1958年9月4日生，汉族，约定送达地址常州市天宁区。被告：尤尼泰（常州）税务师事务所有限公司，住所地常州，住所地常州市天宁区北塘河路**恒生科技园******用代码9132040206324677XQ。法定代表人：侯涛。委托诉讼代理人：张**宇，江苏润凯律师事务所律师。原告江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）与被告江苏富世欣业投资有限公司（以下富世欣业公司）、侯涛、张敏江、顾小波、梅红艳、苏旺发、尤尼泰（常州）税务师事务所有限公司（以下简称尤尼泰公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2020年10月9日受理后，依法适用简易程序于2020年11月6日公开开庭进行了审理。此后因案情复杂转为普通程序，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告江南银行委托诉讼代理人沈飞雄参加了第一次庭审、李军参加了第二次庭审，被告侯涛本人并作为富世欣业公司法定代表人、被告顾小波和梅红艳的共同委托诉讼代理人张炜、被告尤尼泰公司委托诉讼代理人张**宇均参加了两次庭审，被告张敏江、苏旺发经本院依法送达，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告起诉的基本事实：1.贷款人：江苏江南农村商业银行股份有限公司。2.借款人：江苏富世欣业投资有限公司。3.借款合同（1）01705102018620010，最高额借款（信用）合同（2017年版）。2018年1月24日至2023年1月22日，额度为482万元（第十八条）。在上述期间的任何时点，本借款（信用）额度在上述规定的期限和最高额度内，乙方（借款方）可随借随还、循环使用该借款（信用）额度；具体发放贷款时，双方可根据具体情况选择是否逐笔签订借款（信用）合同（第一条之二）。（2）01705102019610009，借款合同（2017年版）。借款金额140万元，借款用途为购原材料，借款期限自2019年1月25日起至2020年1月14日。4.利率：年利率7%。5.截至2019年10月10日，欠息118299.04元。6.实现债权的费用：律师费22万元。7.保证人：（1）Z01705102018160017，最高额保证合同（2014年版）。保证人为苏旺发、侯涛。被保证的主合同是编号为01705102018620010的借款合同项下所形成的一系列债权。特别约定：由于债权本金产生的利息、复利、逾期息、违约金、赔偿金及实现债权的费用超出本合同约定的最高额的部分，仍由乙方（保证人）承担连带保证责任。乙方在本合同中提供保证的最高金额与其他另行签订的保证合同无关，若乙方为借款人另行签订其他保证合同的，其保证的金额不得计算在本合同项下的保证金额中。（2）Z01705102019710015，保证合同（2014年版）。保证人为苏旺发、侯涛。被保证的主债务为01705102019610009借款合同中的债务。（3）01705102019710008，保证合同（2014年版）。保证人为尤尼泰公司。被保证的主债务为01705102019610009借款合同中的债务。上述保证的保证方式、保证期间、保证范围如下：保证方式：连带责任保证。保证期间：债务到期（包括展期到期）后满两年之日止。保证范围：本金、利息、复利、逾期息、违约金、赔偿金及为实现债权而发生的一切费用。8.抵押人：侯涛、张敏江、顾小波、梅红艳。合同编号：01705102018720004。抵押财产：常州市新北区万达广场3××1号房产。房产证号：常房权证新字第0××**，**，**，**。土地证号：常国用（2012）第2×**。主合同：被担保的主合同为01705102018620010的借款合同项下所形成的一系列债权。是否办理了登记手续：已办理。抵押权证号或登记号：苏（2018）常州市不动产证明第20180002931号。抵押担保范围：主合同项下的全部债权，包括本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金及为实现债权而发生的一切费用。其他约定：第四条，“乙方（抵押人）确定，甲方（银行）与债务人签订主合同，甲方与债务人协议变更主合同，均视为已征得乙方同意，无须通知乙方，乙方承担责任不因此而减免。”第十三条之二，“本合同担保的主债权包括以新贷偿还旧贷而形成的贷款，对此乙方完全知晓。”原告江南银行向本院提出诉讼请求：1.判令富世欣业公司归还借款本金475万元和利息118299.04元（暂计算至2019年10月10日）及自2019年10月11日起至实际还清之日止的全部利息、罚息、复利（按合同约定利率计算），并承担原告为本案诉讼支出的律师代理费22万元及其他为实现债权而发生的一切费用；2.若富世欣业公司未履行还款义务，则原告有权以侯涛、张敏江、顾小波和梅红艳提供的抵押物（坐落于常州市新**万达广场3××**，常房权证新字第0××**）的不动产进行折价或者变卖、拍卖的价款优先受偿；3.判令侯涛、苏旺发对富世欣业公司的还款承担连带清偿责任；4.判令尤尼泰公司对富世欣业公司的还款在140万元的范围内承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告承担。被告富世欣业公司、侯涛辩称，本次借款是借新还旧，贷款到期还不上，银行帮忙周转一下。自2015年开始从银行贷款，就一直用案涉房产做抵押。被告张敏江、苏旺发未做答辩。被告顾小波、梅红艳辩称：一、关于本案事实1.富世欣业公司向税务局提供的财务报表和纳税申报显示其历年的主营业务额为0，纳税为0，社保为0，注册资本虽有1500万，但长年挂账抽逃。可见其完全为空壳公司。富世欣业公司不是适格的放贷对象，且所谓的贷款在财务报表上未有显示。2.关于本案的贷款合同及手续本身（1）借款的用途主合同第一条之三约定，借款金额、发放日期、到期日、用途，均以借款借据为准；第二十二条之二约定，借款人为非自然人的，本合同项下流动资金贷款单笔金额超过10万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付。2019年1月25日签订的140万元的借款合同，在第二十一条约定借款用途为购原材料，为流动资金贷款。原告提供的两张借款借据上的借款用途为“周转易”，意即流动资金贷款。从以上主合同条款及相关材料可以认定，借款的用途为流动资金贷款而非借新还旧或其他用途。原告提供的借款合同均为（2017年版），担保合同均为（2014年版），即都是由原告制作的格式合同。3.关于借款资金的发放与本案有关的两笔贷款发放情况如下：（1）2019年1月25日，由账号为×××01、开户名为ＩＮＡＣ，转入富世欣业公司账上335万元，富世欣业公司下一笔就将同等金额的款项转回至该账号，两笔对冲转账的流水号均为56317006300063。（2）2019年1月25日，由账号为×××01、开后名为ＩＮＡＣ，转入富世欣业公司账上140万元，被告下一笔就将同等金额的款项转回该帐号，两笔对冲转账的流水号均为56317006300065。以上可见，富世欣业公司的对手账号为原告的账号，且账上转入转出流水号为同一，表明该业务并未实际发生，只是财务处理行为，即使转账行为均为真实，但由于往来金额一致，在没有其他证据的情况下，只能认为该借款当日已还清，原告甚至应当返还所收利息。二、顾小波、梅红艳不应承担抵押担保责任1.根据以上事实，原告根本未出借资金或出借当天即已还款，富世欣业公司不存在还款责任，主合同债务不存在，抵押担保的责任自然归零。2.即使存在富世欣业公司向原告借新贷还旧贷的情况，也无需承担抵押担保责任，理由如下：（1）抵押人不知或不应知该借新还旧债务的存在。从主合同及系列的合同及手续可知，该借款是用于富世欣业公司的流动资金的贷款，而非借新还旧。（2014年版）的《最高额抵押合同》第十三条第二项约定，“本合同担保的主债权包括以新贷还旧贷而形成的贷款，对此乙方完全知晓。”顾小波和梅红艳非职业担保人，无法据此判断抵押风险。即使按该条看，也只是表明包括而不是全部均为以新还旧，更何况这种概括性的告知无法让抵押人判断其风险的大小，旧贷是10万或是400万，担保的风险是明显不同的，符合法律规定要求的告知不仅应告知有旧贷，还应告知旧贷的具体金额，以便抵押人能客观审慎地考量实际风险，作出是否抵押担保的决定。抵押合同为从合同，合同内容当以主合同的内容确认。利害关系人以主合同来判断借款用途是正常合理的，而主合同的借款用途为流动资金借款而非借新还旧。其次，双方签订的《最高额抵押合同》是原告提供的由其制作的2014年版的格式合同，该合同对有可能损害对方利益的条款均未作说明和提示。《合同法》第三十九条规定，“提供格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式合同一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”以旧还新意味着债务人基本无还款能力，抵押人承担的不只是普通的商业风险，而直接是以被实现抵押权的方式承担全额还款风险。上述条款关系到抵押人的重大抵押风险，加重了抵押人的责任，排除了抵押人借以决定是否抵押的主要权利，根据以上法条，当不具备效力。（2）据上事实，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案案情符合以上情形。关于该法条的适用问题，最高人民法院的相关案例均确认该条款同样适用于抵押的情形。本案的实质为借贷双方恶意转嫁债务损害担保人利益同时符合担保法司法解释第四十条的情形。据此，顾小波和梅红艳不应承担担保责任。被告尤尼泰公司辩称：一、保证合同无效，答辩人无需承担保证责任。理由如下：1.根据公司法第16条的规定，公司为他人提供担保，应有公司机关决议。而本案中，法定代表人侯涛以公司名义对外提供担保，未告知其他股东。公司及股东均不知晓该担保事宜，更未开会通过该对外担保事宜。2.依据《九民纪要》第17条规定，违反《公司法》第16条构成越权担保。第18条规定，债权人接受公司担保，应审查该公司的决议，如债权人未审查公司决议就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意，故保证合同无效，公司无需承担保证责任。二、尤尼泰公司在对外担保的事宜中，不存在过错，不应承担法律责任。原告是专业的金融机构，其放贷流程的每个环节都要审查相应资料。接受公司担保，公司决议是不可缺少的材料。如缺少公司决议材料，原告理应拒绝此笔业务。本案中，原告在明知缺少尤尼泰公司决议的情形下，仍然签订相应借款与保证合同，存在明显过错。因此其如发生损失，责任不应由尤尼泰公司承担。三、本案贷款涉嫌新贷还旧贷的情形。根据担保法司法解释第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。四、对原告主张的利息、罚息、复利、律师代理费有异议。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金和其他费用，也可以一并主张。但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。现原告主张的利息、罚息、复利、律师代理费、实现债权发生的一切费用、诉讼费用合计已经超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，多余部分应不予支持，且原告的律师代理费应实际产生，本案还未发生。上述事实有当事人陈述、最高额借款（信用）合同、最高额抵押合同、房产证、土地证、不动产证明、最高额保证合同、保证合同、借款借据、欠息表、委托代理合同等证据予以证实。本院认为，江南银行与富世欣业公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。江南银行按约出借475万元，已履行合同约定义务。富世欣业公司未能按约付息，构成违约，江南银行可按约要求富世欣业公司提前偿还借款本息、承担相关费用。侯涛、张敏江、顾小波、梅红艳是富世欣业公司向江南银行借款的抵押人，抵押物已设定抵押并办理登记手续。江南银行作为抵押权人，要求就抵押物优先受偿，有事实及法律依据，应予支持。顾小波、梅红艳提出其不应承担责任的意见，本院不予采纳。理由为：1.贷款已实际发放，而并非仅是财务处理行为。富世欣业公司是否为适格放贷对象，系原告内部操作规范，不属本案审理范围。2.根据原告及侯涛的陈述，本次贷款实际用途为借新还旧，且顾小波、梅红艳在旧贷中即已提供抵押担保，该情形符合担保法司法解释第三十九条的除外规定，即“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”3.借新还旧并不超过顾小波、梅红艳的风险预期。首先，主合同约定，在规定的期限和最高额度内，乙方（借款方）可随借随还、循环使用该借款（信用）额度，循环使用即包含借新贷还旧贷。其次，抵押合同约定，银行与债务人协议变更主合同，均视为已征得抵押人同意，无须通知抵押人，抵押人承担责任不因此而减免；还约定，合同担保的主债权包括以新贷偿还旧贷而形成的贷款，对此抵押人完全知晓。侯涛、苏旺发是富世欣业公司向江南银行借款的连带责任保证人，江南银行要求保证人承担连带保证责任，有事实及法律依据，应予支持。审查保证人的公司机关决议是债权人接受公司担保时的基本操作规范，而江南银行在接受尤尼泰公司为富世欣业公司的借款提供担保时，在没有公司机关决议的情况下签订了保证合同，因此江南银行未尽到审查义务，存在过错，该保证合同无效。侯涛是尤尼泰公司法定代表人，但非该公司股东，同时侯涛还是富世欣业公司法定代表人、股东，在富世欣业公司在银行有大额借款未偿还的情况下，尤尼泰公司选择侯涛作为其法定代表人，并将公章交由其使用，缺乏风险防范意识，也具有过错。根据担保法司法解释第七条规定，在此情形下，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。侯涛是借贷事宜的经手人，也是尤尼泰公司法定代表人。尤尼泰公司辩称其不知借新还旧，显与事实不符，对该意见，本院不予采纳。本案系金融借款案件，不适用尤尼泰公司引用的民间借贷司法解释的相关规定。因此，其提出的原告主张的息、费之和过高的意见，本院不予采纳。原告为实现债权提起本案诉讼而与江苏宏银律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定原告需支付律师费22万元，该22万元为原告根据约定所必须负担的成本。原告主张该费用，有事实及合同依据，本院予以支持。张敏江、苏旺发经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏富世欣业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏江南农村商业银行股份有限公司归还借款本金475万元、支付借款利息118299.04元（暂计至2019年10月10日止），并支付自2019年10月11日起至还清之日止的利息、罚息、复利（按合同约定利率计算）。二、被告江苏富世欣业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏江南农村商业银行股份有限公司支付律师代理费22万元。三、如被告江苏富世欣业投资有限公司未履行上述第一、第二项支付义务，原告江苏江南农村商业银行股份有限公司有权以侯涛、张敏江、顾小波、梅红艳名下的抵押房产（常州市新北区万达广场3××1号）折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。四、被告侯涛、苏旺发对被告江苏富世欣业投资有限公司上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、对被告江苏富世欣业投资有限公司在编号为01705102019610009的借款合同中的还款义务，被告尤尼泰（常州）税务师事务所有限公司承担其不能清偿部分的二分之一。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47419元，保全费5000元，合计52419元，由被告江苏富世欣业投资有限公司、侯涛、张敏江、顾小波、梅红艳、苏旺发负担，被告江苏富世欣业投资有限公司因编号为01705102019610009的借款合同产生的费用17400元所不能清偿部分的二分之一由被告尤尼泰（常州）税务师事务所有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  匡军波人民陪审员  刘 岚人民陪审员  党卫华二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  许 宁