山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2361号 上诉人（原审被告）：周口市万达农机有限公司。住所地：河南省周口市川汇区建安路与交通路交叉口。统一社会信用代码：914116003176019209。 法定代表人：王辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘拥华，河南团结律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王辉，男，汉族，1987年3月18日生，现住河南省周口市川汇区。 委托诉讼代理人：王纪武，男，1966年11月13日出生，汉族，周口市万达农机有限公司业务员，住河南省商水县（系王辉之父）。 委托诉讼代理人：刘拥华，河南团结律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东巨明机械有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇张北路**。统一社会信用代码：91370321164419211L。 法定代表人：李宝民，董事长。 委托诉讼代理人：李东东，山东小又小律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天晗，山东小又小律师事务所律师。 上诉人周口市万达农机有限公司、王辉因与被上诉人山东巨明机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院作出的（2019）鲁0321民初1334号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口市万达农机有限公司（以下简称万达公司）的委托诉讼代理人刘拥华，上诉人王辉的委托诉讼代理人王纪武、刘拥华，被上诉人山东巨明机械有限公司（以下简称巨明公司）的委托诉讼代理人李东东、王天晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万达公司、王辉上诉请求：请求二审法院依法撤销山东省桓台县人民法院作出的（2019）鲁0321民初1334号民事判决书，查清事实后依法判决驳回被上诉人山东巨明机械有限公司的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的销售员耿某的行为是职务行为。耿某系河南三市地的大区经理，为上诉人出具的对账单及各手续均代表被上诉人，双方从合同的洽谈、签订、对账等均是耿某。关于让利、优惠承诺，也应当是代表被上诉人，上诉人也有理由相信其代理权。一审法院未予认定，没有任何事实和法律依据。二、上诉人并不欠被上诉人货款。2018年5月3日耿某为上诉人出具了对账单及2018年4月19日出具的手续，上诉人尚有7台设备未予销售，根据耿某的承诺应当返厂处理，折算后不欠被上诉人货款。相反被上诉人还应给上诉人替其垫付的运费及配件款，同时应当返还对账后上诉人付的5万元。三、由于上诉人根本不欠被上诉人货款，不存在支付违约金。四、王辉不应承担连带责任。王辉是万达公司的法定代表人，其个人财产与公司财产相互独立，判决其承担连带责任没有法律依据。 巨明公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、耿某是被上诉人的普通员工，并非法定代表人，也没有得到被上诉人的授权，因此，耿某的行为只是个人行为，而不是代表公司的行为。退一步，耿某能够代表被上诉人，2018年4月19日出具的协议，也是明天打款10万元，申请退回库存。2、上诉人仍欠被上诉人货款。上诉人所主张的垫付运费及配件款均已扣除，且之后的付款也扣除。3、上诉人逾期付款，应当承担违约金。4、王辉应当承担连带责任。在业务发生过程中，万达公司系一人有限公司，应当提供每年审计报告，证明个人财产独立于公司财产。 巨明公司向一审法院起诉请求：1、判令被告万达公司支付货款922402元；2、被告万达公司支付违约金248128.76元（自2016年12月31日至2019年4月21日）；3、被告万达公司支付自起诉之日起至实际付清之日止的违约金（以922402元为基数，按日万分之三计算）；4、被告王辉对以上货款中的150000元承担连带清偿责任；5、两被告支付原告诉讼保全责任保险费1786.5元；6、被告王辉对被告万达公司的债务承担连带责任。 一审法院认定事实，一、关于欠款主体。 巨明公司提交企业信息、营业执照复印件等，证实：周口市飞达农机有限公司于2015年1月19日变更为周口市恒发农机有限公司，法定代表人为李素霞，并于同年9月25日因经营期满注销；万达公司成立于2014年12月24日，原为一人有限公司，法定代表人王辉持有全部股份，巨明公司起诉后于2019年6月20日增加一名股东，并进行简易注销公告，以逃避债务，李素霞担任公司监事。还提交2013年、2014年与飞达公司的《买卖合同》，均有飞达公司王纪武的签字，提交2016年与万达公司的《买卖合同》，也有王纪武代表万达公司的签字，证明飞达公司、万达公司存在人员混同。提交2014年12月31日与飞达公司产品结算清单，万达公司盖章确认，证实其自愿承担飞达公司债务，是对飞达公司债务的加入。 被告质证后认为，飞达公司与巨明公司签订的合同，并非与万达公司所签，与本案没有关系，虽然其中一份产品结算单中有周口市万达农机公司的盖章，但经销单位明显显示的是周口市飞达农机公司，盖章的原因只是对飞达公司与原告公司之间销售款项的确认，但不是对债务的承认，不能证明作为万达公司承担责任的有效证据。关于飞达公司与万达公司的关系，两公司成立时间不一致，两财务各自独立，只是工作人员有交叉，王纪武系王辉的父亲，王纪武在万达公司是业务员也是飞达公司业务员，李素霞系王辉的母亲，系万达公司会计，其它人员有无交叉,代理人不清楚，万达公司章印谁保管代理人不清楚，原告的证据不能证明王辉和周口市万达农机有限公司之间财产混同的情况。 二、关于欠款数额。 巨明公司为证实主张，提交下列证据： 1、2014年巨明公司与飞达公司的《买卖合同》、2014年12月31日与飞达公司产品结算清单，证实：2014年巨明公司向飞达公司发货9件，并对其中6台进行结算，结算金额为990840元。其中显示有3台4Y**-358结算价格为0，说明该3台收获机2014年发货后并未结算（后在2015年对账中结算1台，在2016年对账中结算2台）。根据结算清单，2014年飞达公司欠巨明货款673099元，万达公司加盖公章是对该债务的认可。 2、2015年巨明公司与万达公司的《买卖合同》、万达公司盖章的发货单，证实：2015年7月13日巨明公司向万达公司发货收获机2台，发货单单价为198000元，巨明公司按照每台1550**元计算价款；并对2014年未结算的3台4Y**-358中的1台进行结算，按照93000元计算价款，而2014年同型号机器结算单价为118000元，故，2015年度价款为403000元。 3、提交2015年12月31日巨明公司与飞达公司产品结算清单，关于证据来源，巨明公司称，系2015年12月31日巨明公司向万达公司出具2015年度的结算清单，要求万达公司签字盖章，但万达公司将结算清单抬头的结算单位改成飞达公司，将发票一栏的4YZP-452的结算单价由155000元改为120000元，将本期4YZP-452的结算数量由2台改为1台，把另一台4Y**-452放到未开票产品中，待下期结算。万达公司盖章后，发回巨明公司。巨明公司据此证实：虽然巨明公司不认可万达公司改动的数额，但万达公司也认可有2台4Y**-358未结算（属于2014年发货未结算的2台玉米机），参照2014年的结算清单，单价为75000元，万达公司在下期结算时，应将货值150000元进行结算，同时，万达公司盖章的行为也是自愿承诺对飞达公司债务的加入。另，本年度应扣除万达公司2015年7月8日付款200000元，服务费3696元。截止2015年底，万达公司欠付货款872403元（2014年欠付673099元+2015年价款403000元-付款200000元-服务费3696元）。 2016年之后，巨明公司未向万达公司或飞达公司发货。巨明公司对2014年未结算的2台4Y**-358进行结算，按照75000元计算价款，共150000元，而2014年同型号机器结算单价为118000元。2018年5月2日万达公司付款50000元，2018年8月1日50001元。截止2018年底，万达公司欠付货款922402元（2015年底872403元+2016年结算价款150000元-万达公司付款100001元）。 万达公司质证后认为，2014年12月31日结算清单并不是真实欠款数额，与2018年5月3日原告公司业务员耿某给万达公司出具的结算清单数额不一致，应该以2018年5月3日结算清单以为准。另有库存、汇款、运费垫资，应予扣除。 为证实其主张，万达公司提交下列证据： 1、2018年5月3日、2014年12月31日结算清单两份，证实：经原告公司业务员耿某2018年5月3日签字确认，截止到2018年5月3日（包括库存车在内），被告公司在原告公司的账务余额为410563元；同时2014年12月31日双方账务余额为274259元，并非原告诉称的673099元。 2、耿某书写的协议、证明各一份，证实：库存产品巨明公司没有按照协议拉回，双方已经清账。按照2014年12月31日的结算清单载明的价格，上述在被告公司的库存产品出厂价值为739810元，应从货款中予以扣除。 3、汇款凭证一份，证实：2018年5月3日对账之后，被告向原告预付货款50000元，但被告没有交付设备，应予扣除。 4、运费垫资证明三份，证实：2014年5月12日、5月24日、2015年7月13日，万达公司三次为原告垫付运费19310元。 5、证明一份、转款凭证三份，证实：2013年共向原告转配件款30000元，截止2019年原告仍欠万达公司配件款23062元，应予扣除。 以上折抵后，原告还应向被告万达公司退还30809元。 原告质证后，发表如下意见： 1、对2018年5月3日、2014年12月31日耿某签字的结算真实性有异议，该证据与万达公司盖章认可的结算清单中的数额、内容存在明显的巨大差距，而且不符合常理，耿某签字的日期与对账截止日期相差四年之久，且双方最后一次发货时间为2015年7月13日，在2015年12月31日结算之后，没有再发生过业务，耿某无权代表原告对被告出具结算相关凭证，上述证据没有原告公章或财务章认可，不能对原告产生法律效力。 2、关于万达公司的库存产品应否退回。从协议、证明的证据形式上看，只有简单的两句话，不符合协议书的正常的形式，内容也不符合常理，不能证明原告同意冲抵货款的要求。原被告之间是买卖合同关系，所谓的库存车要退回原告公司，既没有合同依据也没有法律依据，被告要求相关车辆价款在欠款中扣除，也没有事实和法律依据，不应抵扣。 3、对汇款凭证真实性认可，包含在原告提交的证据中，不在原告的诉讼请求之内，已经扣除；对运费垫资证明无异议，同意扣除19310元；对证明、转款凭证无异议，同意扣除23062元。 证人耿某出庭作证，证实如下事实： 1、关于万达公司提交的协议、证明，是巨明公司让其去要钱，和万达公司对账时出具的，上面的452两台是万达公司卖出去了，他的客户又退回了，万达公司要求巨明公司退货，所以其在证明上写了“申请”，向公司申请拉回，但公司不同意，协议下面的下面5台也是库存的，也是万达公司要求其拉回巨明公司，所以其写了这个证明，最后巨明公司没有批准。协议上的意思是其向公司申请，要是不拉回，一切账目作废（一切清账）的意思是其与万达公司所对的账目作废，原来对过账，是不是写过书面的对账单其记不清楚了。退货，是由客户或者业务员向公司提交申请，公司同意就可以退回，几乎没有退回的情况。写证明的时候其去看了，这几台机器当时都在被告的仓库里面。这些机器时间太长，风吹日晒，在露天仓库放着，已经不能用了。当时给被告或其它客户发货，是根据客户报的订单发货的，厂里的原则是卖不出去就是客户的事情。当时写证明是想申请看能不能拉回来，拉回来就及时清账了，厂里现在也扣着其工资。 2、关于万达公司提交的其本人2018年5月3日签字的结算清单，2018年其已经不负责与河南的业务，但是厂里一直催着跟被告对账，其到河南跟被告经理王纪武对账，对方汇款数额正确，台数正确，这个表格是其从邮箱里面打印出来的，结算单是在出具协议和证明后时间不长写的，是其根据厂里原始的结算清单改动的，除了汇款数额没有改动，台数把原始的0台改成3+2台，这5台是被告已经卖了，原来4YZP-358的价格是118000元，其改成了一台600**元；4YZP-452B的价格是155000元，其改成了一台1050**元，厂里结算表上产品已经归零，代表被告已经全部卖了，价格一直在延续，其改动了价格，想给被告优惠。当时一式两份，一份给了巨明公司领导，领导没有签字，另一份给了被告方王经理。 三、关于违约金。 原告主张，因合同有违约责任约定，故以被告欠款数额和付款情况，按照日万分之三，自2016年12月31日至2019年4月21日计算违约金，其中，自2017年1月1日至2018年5月2日，以1022403元（2015年底欠付货款872403元+2016年底结算价款150000元）为基数计算，2018年5月3日至2018年8月1日，以972403元（1022403元-2018年5月3日被告付款50000元）为基数，2018年8月2日至2019年4月21日，以922402元（972403元-2019年4月21日被告付款50001元）为基数，以上共计248128.76元。要求自2019年4月22日至实际付清之日止，以922402元为基数继续计算违约金。 被告认为，原告主张违约金，依据的是2015年1月27日的《买卖合同》，合同中巨明公司经办人是耿某，耿某在2018年4月19日给万达公司出具的证明、协议、2018年5月3日出具的结算，是双方对合同履行的一种确认，万达公司不存在违约行为，原告没有按照双方约定将库存车拉回，双方一切账目作废，所以不存在违约情况。 一审法院认为，原告与被告飞达公司的买卖合同关系合法有效，双方均应依诚信原则遵照执行。飞达公与万达公司主要管理人员混同，万达公司2014年、2015年在巨明公司与飞达公司的结算清单上加盖章印，是对飞达公司债务的认可，两公司实为法人人格混同，在飞达公司注销后，万达公司应承担清偿责任。因万达公司原属于自然人独资的有限责任公司，王辉系唯一的股东，王辉未能提供相应证据证明其财产独立于万达公司资产，故应对万达公司在此期间的债务承担连带责任。原告提交的证据能够证实万达公司欠付货款的基本事实，可以作为定案依据，但应从原告主张的欠款总额中，扣除本次诉讼中已被确认的配件款23062元、运费19310元，据此，最后欠款为880030元（922402元-23062元-19310元）。原告主张违约金自2016年12月31日起算是对自己权利的处分，双方在2015年的合同中约定了日万分之三的违约金，根据2015年7月14日的收货单，2015年的结算值为310000元，故该部分欠款的违约金自2016年12月31日至2019年4月21日起诉之日计算为78213元；对于剩余部分欠款570030元（880030元减去310000元）的违约金，因原告不能证实双方约定了违约金的计算方式，故依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，酌定按照年利率6%计算，自2016年12月31日计算至2019年4月21日起诉之日，计79899元；以上共计158112元；自起诉之日至实际付清为止的违约金，可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告主张应以耿某出具的结算清单作为结算依据，但该结算与双方发生业务期间的已经完成的结算明显不符，耿某仅是原告公司的销售人员，其所做的让利、优惠承诺，须经原告批准，在未经批准的情况下，耿某签字的该结算单不能作为结算依据。万达公司主张库存产品应予退回，缺乏合同依据和法律依据，原审法院不予采信，且耿某自行出具的证明、协议，也只是表达了代为申请的意思，不能证明巨明公司同意退货。原告主张的保全保险费并非必要的费用，且双方未进行过约定，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告周口市万达农机有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东巨明机械有限公司货款880030元。二、被告周口市万达农机有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东巨明机械有限公司自2017年1月1日至2019年4月21日的违约金158112元。三、被告周口市万达农机有限公司支付原告山东巨明机械有限公司自2019年4月22日至实际付清之日止的违约金，以880030元为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、被告王辉对以上债务承担连带清偿责任。五、驳回原告山东巨明机械有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15350元，由被告周口市万达农机有限公司承担13592元，原告山东巨明机械有限公司1758元，诉讼保全费5000元，由被告周口市万达农机有限公司承担。 二审中，上诉人万达公司提供2013年巨明公司产品发货单三份、买卖合同一份及证人余某出庭作证，证明耿某一直以来是区域经理代表被上诉人签订合同，其行为是职务行为。被上诉人巨明公司质证意见，对发货单及合同无异议，对证人的证言及证明的问题有异议，认为均不属新证据，且不能证明耿某有权代理巨明公司对上诉人所欠款货款进行减免、优惠等。 另查明，2018年4月19日，耿某为上诉人万达公司出具协议及证明，协议约定：明天周口飞达打款10万元，库存申请拉回冲账，要是不拉回一切账目作废；证明只是库存情况。但万达公司在2018年4月20日未履行打款10万元。2018年5月3日耿某为万达公司出具结算清单，该清单载明万达公司欠款410563元，耿某对其签字确认无异议，本院予确认。 上述事实，有巨明公司的发货单、合同、协议、证明、结算清单及庭审笔录等在卷佐证。其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，根据上诉人万达公司、王辉的上诉及被上诉人巨明公司的答辩，本案争议的焦点问题是：一、耿某的行为是否是代表巨明公司的职务行为；二、万达公司应偿还巨明公司的货款数额应是多少；三、万达公司应否支付违约金；四、上诉人王辉应否承担连带责任。 1、耿某的行为应当认定为职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、一百七十一条规定，执行法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为，对法人组织发生法律效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围内限制，不得对抗善意相对人。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，双方是长期业务关系，耿某从2011年开始，涉案业务从洽谈、签订合同、发货、结算等一切活动均代表巨明公司。虽然巨明公司否认耿某出具的2018年的协议、说明、结算清单，由于该业均由耿某负责，上诉人万达公司有理由相信耿某有代理权。因此，应当认定耿某在本案的民事行为代表巨明公司的职务行为。上诉人万达公司的该上诉理由成立，本院予以采信。 2、关于上诉人万达公司尚欠被上诉人巨明公司的货款数额问题。本院认为，首先，2018年4月19日耿某为万达公司出具的协议约定：明天周口飞达公司打款10万元，库存申请拉回冲账。即万达公司应当在2018年4月20日打款10万元，耿某方可申请库存拉回冲账，而万达公司未在明天（2018年4月20日）打款10万元，耿某申请扣回冲账的条件未成就，拉回冲账对巨明公司不产生效力。其次，2018年5月3日耿某出具的结算清单，虽然巨明公司主张未加盖其公章，但是巨明公司提供的截止2014年12月31日与飞达公司产品结算清单，亦未加盖公章，巨明公司予以认可。因此，应认定耿某2018年5月3日为万达公司出具的产品结算清单系代表巨明公司的职务行为，且耿某在一审出庭作证时亦认可该结算清单。关于上诉人万达公司的欠款数额应当以最后2018年5月3日的结算清单为准，即：万达公司此时尚欠巨明公司货款为410563元及未予结算的两台4Y**-358玉米机，万达公司于2018年8月1日付款50001元，应予扣除。最后万达公司应偿还巨明公司货款510562元[尚欠410563+（2×75000）-50001]。 3、关于上诉人万达公司应否支付违约金问题。由于双方系长期业务关系，之前的产品结算清单均未计算过违约金，业务终止后的2018年5月3日结算后，万达公司仍未及时付清货款，构成违约，应当承担违约责任。依据合同约定，按日万分之三计算。即：2018年5月4日至2018年8月1日以560563元为基数计算，2018年8月2日到付清之日止，以510562元为基数计算。 4、上诉人王辉应当承担连带责任。万达公司原属于自然人独资的有限责任公司，王辉系唯一股东，在一、二审中均未提供有效证据证明，其个人财产独立于公司财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，一审法院判决上诉人王辉承担连带责任并无不当，该上诉理由本院不予采信。 综上，上诉人万达公司、王辉的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院作出的（2019）鲁0321民初1334号民事判决； 二、上诉人周口市万达农机有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山东巨明机械有限公司货款510562元以及违约金（以560563元为基数自2018年5月4日至2018年8月1日止按日万分之三计算，以510562元为基数自2018年8月2日到实际付清之日止按日万分之三计算）； 三、上诉人王辉对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人山东巨明机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15350元，由上诉人周口市万达农机有限公司负担7351元，被上诉人山东巨明机械有限公司负担7999元；一审财产保全费5000元，由上诉人周口市万达农机有限公司负担。二审案件受理费14143元，由上诉人周口市万达农机有限公司负担6169元，被上诉人山东巨明机械有限公司负担7974元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 孙德啟 审 判 员 苏晓宇 二〇二〇年十一月二日 法官助理 宋 戈 书 记 员 王 婧