广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终682号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋伟，男，1992年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市云阳县***********（以上身份均为自报）。因犯盗窃罪、抢夺罪于2018年3月9日被重庆市开州区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2018年10月20日刑满释放。因本案于2020年2月23日被监视居住，同年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人何梅霞，广东洋三律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人蒋伟犯诈骗罪一案，于2020年9月16日作出（2020）粤2071刑初1603号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2020年2月至3月期间，被告人蒋伟以帮忙转款购货、银行卡被冻结无法转钱以及换现金等为由，先后诱骗被害人李某、曾某、孙某、刘某将钱款转到其指定的账户，共骗取上述四名被害人款项人民币138100元。同年3月21日，公安人员在中山市********将被告人蒋伟抓获。原判认定上述事实，有被害人李某、曾某、孙某、刘某的陈述及辨认笔录，证人钟某、欧阳某、肖某的证言，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、现场勘验检查笔录，银行流水清单、银行转账记录、支付宝截图、手机照片、借条，被告人的供述、前科材料、户籍证明、辨认笔录等证据予以证实。根据上述事实和证据,原审法院认为，被告人蒋伟无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人蒋伟在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人蒋伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人蒋伟退赔被害人李某经济损失人民币17000元；退赔被害人曾某经济损失人民币6100元；退赔被害人孙某经济损失人民币5000元；退赔被害人刘某经济损失人民币11万元。上诉人蒋伟上诉提出：其之前曾多次向刘某借款，均能及时归还本金及支付利息，本次其向刘某借款11万元是因其他原因未能及时归还且已写了借条，双方之间是经济纠纷，其没有诈骗刘某的故意，请求本院予以查明。辩护人提出：1.蒋伟与刘某之间的11万元属于借款，双方是借贷纠纷，蒋伟已签下借条，不存在非法占有的目的，且没有充分证据证明蒋伟向刘某所借款项用于网络赌博，不应认定该宗是诈骗犯罪；2.蒋伟归案后如实交代其他三宗诈骗犯罪事实，认罪态度好，依法可以从宽处罚。经审理查明，2020年2月至3月期间，上诉人蒋伟以帮忙垫付货款、其银行卡被冻结无法转款以及转款后返还现金等为由，先后骗取多名被害人款项共计人民币138100元。具体犯罪事实如下：一、2020年2月8日，上诉人蒋伟在中山市三乡镇雇请被害人李某去深圳市帮其拉货，途中以出不了货为由返回，后向李某支付人民币1300元费用，以此取得李某信任。次日，上诉人蒋伟以同样理由雇请李某到深圳市拉货，并在途中谎称深圳客户向其催收货款，让李某帮其垫付。李某遂先后两次通过微信向上诉人蒋伟指定的账户转账共计人民币17000元，后上诉人蒋伟以各种借口拖延还钱，并于次日借上厕所之机逃走。被害人发现被骗后遂报警。二、2020年2月20日，上诉人蒋伟使用假名“吴文枫”联系中山市三乡镇爱尚科技店店主被害人刘某，谎称自己做灯饰生意，让刘某帮忙转款购货，并承诺支付对方高额手续费。刘某基于之前多次帮蒋伟转款后蒋伟均能及时还款，遂应蒋伟的要求于当日及次日分多次共将人民币11万元转到蒋伟指定的账户。同年2月22日，因蒋伟以各种借口拖延还款，刘某遂查看蒋伟的手机，发现蒋伟将上述款项转到网络赌博账户，察觉被骗后遂殴打蒋伟（经鉴定伤势未达轻微伤），后蒋伟报警。公安机关接报后将蒋伟、刘某等人带回公安机关调查，后蒋伟因涉嫌诈骗被公安机关监视居住。三、2020年3月1日，上诉人蒋伟在被监视居住期间，去到中山市***********盛兴批发部，向该批发部经营者被害人曾某谎称银行卡被冻结无法转钱，并承诺向曾某支付手续费，诱骗曾某两次将人民币共6100元转到其指定的账户，蒋伟将上述钱款均用于赌博输掉。被害人曾某经多次催蒋伟还款未果遂报警。四、2020年3月20日，上诉人蒋伟在被监视居住期间，去到中山市**********重庆小吃店以转账后返还现金为由，让店主被害人孙某两次通过支付宝扫码的方式共转账人民币5000元到蒋伟实际使用的支付宝账户，后蒋伟借口有事离开逃走，并将上述钱款挥霍一空。被害人孙某发现蒋伟逃走后遂报警。2020年3月21日，公安人员在中山市********将上诉人蒋伟抓获归案。破案后，上诉人蒋伟骗取被害人的上述款项均未能缴回。本院二审认定上述事实的证据与原审判决认定的证据一致。对于上诉人蒋伟及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院评析如下：1.对于上诉人蒋伟及其辩护人均提出上诉人没有诈骗被害人刘某11万元的意见。经查，被害人刘某的陈述证明蒋伟使用假名“吴文枫”向其谎称自己做灯饰生意，以银行卡被锁无法转账及急需资金购货为由，多次骗取其共将人民币11万元转到指定的账户，并以各种借口拖延还款，后其发现蒋伟让其转账的指定账户是网络赌博账户才察觉被骗。证人肖某的证言能够印证被害人刘某陈述被骗的经过，被害人刘某银行转账记录及支付宝截图也证明其在案发期间多次转账到蒋伟指定的账户共计11万元。上诉人蒋伟在侦查阶段亦供认其以做灯饰生意需要资金为由让刘某帮忙转账共计11万元到其指定账户，实际上其是将钱转给网络赌博庄家。此外，上诉人蒋伟供述案发时其没有工作，也没有还款能力，其在骗取被害人刘某11万元之前还对被害人李某实施过诈骗行为，之后又先后对被害人曾某、孙某实施诈骗行为。由此可见，上诉人蒋伟主观上具有诈骗被害人刘某款项的故意，客观上也实施了通过隐瞒、虚构事实的方式骗取被害人刘某钱款不归还的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人及辩护人提出双方是借贷纠纷的意见不能成立，不予采纳。至于上诉人蒋伟在骗取刘某11万元之前虽然有少量借款并能及时归还，但这只是为了骗取刘某的信任从而达到诈骗刘某大额资金的目的，而上诉人蒋伟之所以向被害人刘某写下借条也是因为刘某发现被骗后要求其补写，并非在转款时当场出具，故蒋伟的上述行为均不影响对其诈骗犯罪的认定。综上，对上诉人蒋伟及其辩护人所提该宗不构成犯罪的意见不予采纳。2.上诉人蒋伟归案后虽然对其他三宗诈骗犯罪事实予以供认，但其对诈骗刘某该宗主要犯罪事实予以否认，故原判不适用认罪认罚的相关规定对其从宽处罚并无不当。此外，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人蒋伟诈骗数额巨大，根据其犯罪事实、认罪悔罪态度以及系累犯等量刑情节，原审法院判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。故对辩护人提出对上诉人蒋伟从宽处罚的意见不予采纳。本院认为，上诉人蒋伟无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人蒋伟在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋伟及其辩护人所提上诉和辩护意见，经上述分析，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖万春审 判 员 易朝晖审 判 员 梁容坚二〇二〇年十二月七日法官助理 潘港锋书 记 员 赵 娟附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。