连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0707民初2171号原告:赵安举，男，1975年12月10日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：孙祥翔、陈浩，江苏念黎律师事务所律师。被告：江苏广悦设备制造有限公司，统一社会信用代码91320707MA1P571X47。住所地：连云港市赣榆区墩尚镇临港自控设备产业园。法定代表人：段秦香，执行董事。委托诉讼代理人：赵利，江苏传扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱浩玮，系被告公司职工。第三人：孙兴硕，男，1983年11月30日出生，汉族，住连云港市赣榆区。原告赵安举与被告江苏广某设备制造有限公司（以下简称广某公司）及第三人孙兴硕建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵安举及委托诉讼代理人陈浩，被告广某公司的委托诉讼代理人赵利、朱浩玮，第三人孙兴硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵安举向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1309736.09元及利息（自2019年5月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.确认原告承建工程的价款在机械手自动设备厂区项目工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月15日，经第三人孙兴硕介绍，原告承建了被告发包的机械手自动设备厂区项目工程，原告按照被告提供的施工图纸组织施工。2019年2月28日，被告向原告下发工程暂停令，要求原告停止施工。2019年4月10日，原告向被告提交工程造价文件，要求被告审核工程量，但被告未予审核。2019年5月7日，被告下达了《退场通知书》，要求原告十日内自行退场。原告多次要求被告支付工程款，被告均未支付，故诉至法院。被告广某公司辩称：1.原告的诉讼主体不适格。答辩人的工程项目是由第三人以江苏大力建设集团有限公司的名义与答辩人洽谈，答辩人与第三人谈定的合同总造价为800万元，图纸及工程量清单均已确定。第三人在没有签订书面合同的情况下，先行进场施工，答辩人发现第三人违反约定，且根本无法以大力公司名义和答辩人签订施工合同，故要求第三人停止施工并撤离现场。但第三人故意虚构工程量，虚增工程价款，至今没有撤离现场，给答辩人造成严重损失。答辩人对此保留诉权。2.原告无权主张工程款。第三人没有和大力公司协商好签订合同的问题，导致施工时没有签订书面合同，第三人作为实际施工人无施工资质，施工行为是无效行为。主张工程款的前提条件是以施工的工程验收合格，第三人进场后，仅仅施工了综合楼的部分地基基础，至今无法验收，不具备支付工程款的法定条件。根据答辩人的核算，其施工工程价款仅仅为30万元左右。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人孙兴硕述称：被告的工程项目是第三人与原告两人同时洽谈合作，原告干土建工程，第三人干钢结构工程，被告辩称工程是因为第三人和大力公司无法签订合同，根本没有这个情况。是因为当时协商好800万元工程款后，被告要增加工程量，双方没有达到一致意见，所以最终没有签订合同。未签订合同就进场施工是有原因的，当时被告与墩尚镇人民政府协商，让第三人和原告先行进场施工，再协商合同事宜。我们施工的工程量是综合楼及厂房的基础，因为合同没有谈拢，被告不让我们干了，让我们结算付款给我们，之后我们报了工程量结算单给对方，但至今未结算。本院经审理认定事实如下：2018年12月之前，被告广某公司拟在赣榆区临港工业园建设“年产1000万套机械手自动设备厂区”，工程内容包括办公楼、1#车间、2#车间、传达室、厂区道路、消防、给排水、照明等。同年12月4日，原告赵安举（甲方）与第三人孙兴硕（乙方）签订《合作协议》一份，双方就承包广某公司开发的1000万套机械手自动设备厂区项目工程达成合伙协议，协议约定乙方作为居间人介绍广某公司开发的1000万套机械手自动设备厂区项目工程给甲方承包施工；甲方承诺广某公司的项目工程中厂房的钢结构工程由乙方承包施工，钢结构工程施工产生的税费、挂靠管理费等费用由乙方自己承担，在工程结算中由甲方予以扣除；双方在各自承包的工程项目中各自管理、投入、收益。第三人与被告协商承包工程事宜，被告向第三人提供了一份发包方为被告，承包方为江苏大力建设集团有限公司，并加盖其公司印章的合同协议书，协议书载明的工程包干价为8000000元。合同最终没有加盖大力公司的印章，原告及第三人亦均未在合同上签名。2018年12月15日，原告带队入场施工，被告聘请连云港宏大建设鉴定有限公司作为工程的监理方。2019年2月28日，被告以施工合同局部条款需作调整，厂区局部规划需作调整为由向施工方、监理方下达了《工程暂停令》，要求停止施工。同年3月12日，被告以所有手续现已完善，已具备复工条件为由向施工方、监理方下达了《工程复工令》。同年4月10日，原告与第三人向被告送达了已完工程量造价文件一份。同年5月7日，被告以第三人在施工过程中没有使用合同约定的建筑材料，给工程质量带来极大安全隐患，第三人不具备施工资质为由向第三人孙兴硕送达《退场通知书》，要求第三人在收到本通知书10日内自行退场。原告与第三人于2019年5月29日向被告复函，要求被告支付工程款后才同意退场。第三人认可已施工的部分工程系原告单独施工，其未对案涉工程提出主张。庭审中，被告对原告的实际施工人身份予以认可，双方经协商一致，同意委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对原告已完成的工程量对应的工程价款进行鉴定，但双方对计算方式有争议，原告申请按市场定额价进行鉴定，被告申请按固定总价800万元进行鉴定。本院在鉴定申请中要求鉴定机构在按市场定额价对案涉工程造价进行鉴定的同时，对建筑市场中正常范围内的下浮率范围给出建议。鉴定过程中，因被告未有按鉴定机构要求交纳按800万固定总价鉴定的鉴定费用，鉴定机构未予以鉴定，仅按市场定额价进行鉴定。经鉴定，该公司于2020年12月9日作出苏信造鉴（2020）09号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：按定额价计算申请人已完成的“年产100万套机械手自动设备厂区工程”项目中的厂区道路、综合楼、一号厂房、二号厂房中已完成的工程量对应的工程造价为598293.83元，其中综合楼土建已完工程量对应的工程造价为472579.06元；综合楼安装工程已完工程量对应的工程造价为2940.9元；车间1土建已完工程量对应的工程造价为59541.45元；车间2土建已完工程量对应的工程造价为60398.42元；检验试验费的工程造价为2834元。涉案工程的正常范围内市场下浮率应为9-21%左右。鉴定报告另对双方有争议的内容进行了说明，主要包括：1.厂区道路的回填双方存在争议，因无相关证据资料，无法鉴定；2.2#车间的9轴土方开挖双方存在争议，其中按定额价计算的造价为263.27元，哪方开挖，无法认定。原告提出的机械进出场费，已在综合楼-土建工程中计算了挖掘机的大型机载进退场费用；3.双方对综合楼基础的回填土，是否是从厂区大门西侧转运原堆放的土方存在争议，工程造价中没有考虑场内转运费用。原告支付鉴定费用13000元，被告支付鉴定费用6500元。原、被告双方对鉴定结果均无异议，但对鉴定报告说明部分仍有争议。原告称厂区道路虽系被告回填，但是平整和压实是其所干，但未提供相应的证据证明。对2#车间的9轴土方开挖原告亦未能提供证据证明系其施工。对综合楼回填土方转运问题，原告提供照片三张，证明厂区西侧堆放的土方就是转运到综合楼回填基础的土方。被告对照片中厂区西侧堆放土方无异议，但辩称西侧堆放的土方是开挖厂房的土方，综合楼地基开挖的土方就堆放在综合楼的四周，无需转运。原告对转运土地方的事实未能提供其他证据佐证。被告要求在鉴定的工程造价基础上下浮20%，并要求扣除鉴定造价中包括的企业管理费、利润、规费、税金、文明施工费。原告对此不予认可。另，原告在诉讼过程中，申请保全了被告享受土地使用权的土地一宗[坐落于赣榆区，面积为12895平方米，不动产权证号为苏（2019）赣榆区不动产权第0006663号]。本院认为，原告赵安举不具备施工资质，不论其是否是挂靠江苏大力建设集团有限公司承包了被告广某公司的厂区建设工程，均违反法律的强制性规定，因此，其与被告之间的施工合同关系依法无效。原告与第三人虽签订了《合作协议》，但协议对双方的施工范围作了明确的区分，原告已施工的内容并非第三人的施工范围，且第三人对原告的施工内容亦未提出任何主张，因此，原告以实际施工人身份向被告主张工程的诉讼主格适格。被告向第三人发出的退场通知书应系其终止施工关系的行为，由于其并未对原告实际施工部分的工程质量提起异议，因此，原告有权要求其支付已完部分的工程价款。由于被告提供给原告和第三人的合同协议书未有加盖大力公司的印章，亦未有原告及第三人的签字确认，因此，该合同并未成立，被告要求按800万元固定总价计算原告已完成部分的工程量及工程价款依法无据。鉴于双方未签订书面合同，对工程价款的计算方式也未能达成一致意见，按市场定额价对原告已完成的工程量对应的工程价款进行鉴定并无不当，但考虑到建筑市场一般会在定额价的基础上下浮一定的比例来确定合同价，结合鉴定机构给出的下浮率范围，本院酌定在定额价的基础上下浮15%，确定原告应得的工程数额为508549.76元。原告对鉴定意见书中双方存在争议的部分均未能提供充分的证据证明，对此本院均不予采信。原告虽系无施工资质的实际施工人，但其在实施施工过程中也需要对施工现场进行管理、也需要支出相应的施工费用，也可获得一定的利润，因此，被告关于鉴定造价中的企业管理费、利润、规费、文明施工费等费用应当扣除的观点依法无据，本院不予支持。关于税金问题，原告作为实际施工人，在获取工程款利益的同时，也负有依法纳税和提供工程款发票的义务，因此，其有权获得工程造价中的税款。被告若认为原告存在逃税、漏税行为，可依法向税务机关反映，若原告拒绝出具工程发票，其亦可另行主张。关于原告主张的利息问题。鉴于原、被告双有签订书面合同，亦未对工程款的支付方式、支付期限达成合意，而且至本案诉讼前双方对工程款数额亦存在争议，已完成的工程亦未有交付，因此，被告不存逾期支付工程款的行为，原告的利息主张可自起诉之日起计算。利率可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算。关于原告主张的工程价款优先权问题。原告作为实际施工人，依法不享受建设工程价款优先权，因此，其要求确认对其施工的案涉工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求依法无据，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院在合理、合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏广悦设备制造有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告赵安举工程款508549.76元及利息（利息自2020年3月31日起至实际给付之日止，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）。二、驳回原告赵安举的其他诉讼请求。案件受理费16668元，减半收取8334元，保全费5000元，由原告赵安举负担4000元，由被告江苏广悦设备制造有限公司负担9334元。鉴定费19500元，由被告江苏广悦设备制造有限公司负担，原告已支付的13000元，由被告于本判决生效之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费16668元。审判员 李 虎二〇二〇年十二月二十九日书记员 金媛媛