江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1614号上诉人（原审原告）：袁春雷，男，汉族，1965年5月14日出生，住盐城市射阳县。上诉人（原审原告）：季卫东，男，汉族，1969年11月17日出生，住通州市。两上诉人共同委托诉讼代理人：柏志海，江苏理高律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡井文，江苏理高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区安澜北路3号总部经济园区26号楼319-170室，统一社会信用代码91320891767392775L（1/6）。法定代表人：周明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昭海，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冬亚，北京盈科（淮安）律师事务所律师。上诉人袁春雷、季卫东与上诉人江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称华天驰宇）建设工程施工合同纠纷一案，均不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1688号民事判决和（2019）苏0812民初1688号之四民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，且于2020年9月8日作出(2020)苏08民终1614号民事裁定：维持（2019）苏0812民初1688号之四民事裁定。本案现已审理终结。袁春雷、季卫东向本院上诉请求：撤销(2019)苏0812民初1688号民事判决书，将本案发回重审或依法改判:华天驰宇一次性支付其工程款5726898.43元，返还保证金30万元，合计6026898.43元，并承担以此为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准、从2018年9月3日计算至实际给付之日的利息。事实和理由:第一、关于工程款的计算。1.一审法院认定袁春雷、季卫东应得工程款总额为15308737.35元，是依据司法鉴定结论，而非依据审计结论计算，所以一审法院不应将工程款下浮13%计算，且华天驰宇一审未要求下浮，该下浮不符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》第5条的规定；2.一审法院将管理费从8%调整为6%也没有法律依据，该管理费不应被扣除，不符合前述文件的第6条；3.一审判决扣除的保修金数额计算错误，应是7654365.87元（15308737.35元×5%），且因保修期已满，该笔款项现在应予支付。第二、关于已付工程款的计算。袁春雷、季卫东认可各方已付工程款总额为6647456.5元（不含20万元的保证金，其中华天驰宇支付了837456.5元、常州市青果装饰设计工程有限公司（以下简称青果装饰）支付了356万元、淮安开元颐居餐饮企业管理有限公司（以下简称开元公司）支付了85万元、淮安颐高数码科技有限公司（以下简称颐高数码）支付了140万元）；一审法院认定华天驰宇支付了6万元的工人工资（55000+5000），但其中有1万元是袁春雷、季卫东实际支付，故不应将该1万元计入华天驰宇的已付款；2017年3月16日青果装饰支付给两上诉人的20万元应属于保证金，而不应计入华天驰宇的已付工程款；第三、一审判决计算的逾期付款利息起算点错误，应从青果装饰代表人姚岗签字确认《签收单》中载明的时间即2018年9月3日开始计算，因为青果装饰已于该日接收了交付的工程，并进行了结算；第四、一审判决认定有关事实错误。一审法院遗漏青果装饰未对案涉工程依约进行审计的事实，也未披露颐高数码与青果装饰在2015年12月16日签订的租赁协议中关于颐高数码需直接向施工单位华天驰宇支付结算工程款1215万的约定。华天驰宇向本院上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担给付工程价款和返还保证金的责任，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定华天驰宇为转包人，袁春雷、季卫东为实际施工人，华天驰宇仅收到95万元工程款，并已支付给袁春雷、季卫东720670元，故华天驰宇只能在已经收到工程款范围内付款，一审法院判决华天驰宇承担所有未付工程款给付责任，属适用法律错误，与建设工程司法解释（二）第二十四条相悖。2.一审法院适用《合同法》第六十八条、第二百八十六条及建设工程司法解释第二十六条规定判决本案亦错误。针对袁春雷、季卫东的上诉，华天驰宇答辩称：1.50万元保证金不应当在本案中处理。一审中袁春雷、季卫东没有向其主张过保证金。青果装饰后来单独出具过承诺书给袁春雷、季卫东，由青果装饰直接向其二人支付保证金；2.华天驰宇不应对袁春雷、季卫东承担给付责任，理由同上诉状。袁春雷、季卫东向一审法院起诉请求：1.判决颐高数码给付工程款8448173.06元、房租费216000元、停工损失770000元、退还保证金300000元、利息30000元，以8448173.06元为基数，按月利率1.5%支付利息至实际给付之日止；2.华天驰宇、青果装饰、开元公司对上述债务承担连带责任。一审法院查明事实：颐高数码是颐高广场的房地产开发商，2015年12月16日，颐高数码与青果装饰签订租赁协议，将颐高数码拥有或开发的房屋，面积约8100平方米出租给青果装饰。开元公司于2015年9月16日注册设立，其股东为青果装饰和余彩胜。2016年3月31日，华天驰宇（乙方）与青果装饰（甲方）签订《建设工程施工合同》，相关原文摘录如下：工程名称淮安开元颐居精品酒店，承包范围室内装饰、一般水电和建筑智能化，承包方式包工包料（部分主材甲供），合同造价暂定2000万元（按实结算）。工程价款为可调价格，按照江苏省2014年装饰工程定额规定计算造价，并按2016年江苏省的相关规定进行调整和竣工结算，人工单价按2016年3月1日江苏省建设工程人工工资指导价淮安地区装饰工程（包工包料工程）的规定上限执行，即118元/工日执行，施工材料按江苏省淮安市当月的市场信息指导价计价。市场信息指导价上没有价格的材料的价格按甲方签证确认的价格进入决算。乙方承诺在审计价的基础上下浮13%（不含税）结算。本合同生效后，在施工过程中根据工程实际进度支付每月工程量的70%，即每月二十五日前报工程量，次月五日前付款；工程竣工后付至工程总价的80%，工程竣工验收合格审计后付款至工程总造价的95%，尾款保修期满时一次结清，保修期竣工验收合格后贰年。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方5000元。甲方不按合同约定拨款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金，乙方所承担的违约金总额不超过合同总额的2%，甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费用外，每提前一天，甲方支付乙方2000元，作为奖励。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，本合同在执行中发生的争议双方同意由淮安市仲裁委员会仲裁。2016年6月3日，袁春雷（乙方）与华天驰宇（甲方）签订《江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司内部承包协议书》，相关原文摘抄如下：本工程合同总价暂定为人民币贰仟万元，项目责任人须按规定向公司缴纳履约保证金50万元；履约保证金在进场后第二个月退还50%，余额在第三个月退还。依照竣工审计总价，公司扣除该工程审计价的13%（含税金）、公司收取的8%（不含税金，按工程进度款同比例支付）。税率根据营改增条款，税金暂扣到账工程款的3%，税票由甲方负责办理，乙方根据甲方实际缴纳的税费进行结算（多退少补，不得超过4.73税率），进项材料税票需达到工程总额的50%-55%，所有税票均为17%专项增值税票据（根据具体行业规定开据税务发票），如未达到，则根据实际情况按所产生的实际费用由乙方承担，如有异议，由双方协商解决。其余工程实施过程中涉及到任何费用支出，由乙方承担，国家有关各种税费及地方行业管理费等列入项目部成本支出，涉及本工程业主方提供的所有材料及机械设备等，乙方不支付税金。甲方现场人员配备：二级建造师一名（挂名，有相关部门检查必须到现场，涉及资料签字无条件配合签字，乙方支付项目包干价5000元），施工员一名（工资由乙方支付），负责施工技术以及做资料整理工作，薪资为每月6000元；安全员一名（根据主管部门要求配备专职安全员工资由乙方支付），薪资为每月4000元，预算工作由甲方配备专职人员，费用包干每月2000元（从为项目部提供服务开始至结算结束为止），包括预算、报量、成本预测、决算审计等工作。甲方配备到项目部的人员，乙方支付约定的工资，其他所有职工保险、医疗保险等费用都由甲方承担。在管理制度交底中，甲方负责协调材料的垂直运输，水电的对接。甲方落实进场工人的住宿、伙房。付款方式，根据大合同付款节点支付，且大合同作为本协议附件（即甲方：青果装饰同华天驰宇签订的施工合同，日期为2016年3月31日），如甲方未能按工程进度节点支付工程款，本工程所造成的一切损失由业主方及甲方承担。2016年7月，袁春雷、季卫东进场施工；2017年8月，主要的施工结束，但未履行竣工结算手续；2018年7月，开元公司已实际使用了涉案的装修房屋。2017年1月18日，姚岗（甲方）与季卫东（乙方）签订协议，载明：颐高广场开元颐居精品酒店五至十三层室内装饰2016年7月至2017年1月已完成工程量未能测量审计完成，现经双方协商于2017年工程开工前对上述已完成的工程量现场测量，按合同约定，乙方提供工程预算书，审计完成后按合同支付前期工程款，如约定时间内因甲方原因不能审计完成支付工程款，乙方可不再继续施工，并按合同内容第九条承担违约责任，且保留诉讼权利，审计期限截止到2017年3月31日止。2017年5月15日，袁春雷向华天驰宇发出终止协议通知书，载明：我方与你公司于2016年6月3日签订承包协议书后，我方按约施工，并完成协议约定的工作量，但你公司未能按协议约定支付进度工程款，致使我方无法继续施工，我方现提出与你公司终止协议，因终止协议造成的一切后果，由你公司承担。华天驰宇陈述接到袁春雷的终止协议通知书后，给袁春雷回复了同意终止协议的函，但未能提供证据，且华天驰宇与袁春雷、季卫东未签订双方解除或终止合同的协议，也未作结算。另华天驰宇与青果装饰也未作解除或终止合同的协议，未进行结算。2017年8月4日，青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）签订《补充协议》，约定：…三、本补充协议签订后，甲乙双方将工程款支付账目核对清楚后（包括本协议签订前甲方直接支付给乙方施工队伍季卫东的工程款），甲方合同约定履行支付工程款的义务。工程款支付到乙方指定账户，具体由乙方发函为准。四、为保证工程工期，乙方同意甲方将前期70%的工程款支付给施工队伍季卫东个人账户，具体账号以乙方出具的函件为准。因此造成的工人工资及材料款等一切支付产生的纠纷由甲方负责，与乙方无关。2018年6月13日，青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）签订协议，约定：1.在二日内乙方准备好验收材料，提请甲方进行验收，按现状进行验收，验收后乙方将工地整体交付甲方，验收中存在的质量问题列出清单进行维保程序。2.验收后，按合同进入审计决算程序，在十日内将决算报给甲方审计，按大合同约定2018年7月5日前支付已完工程的70%工程款。3.原施工合同增加开元公司法定代表人的签字和盖章。4.本协议签订后二日内，甲方须将工程竣工验收交付报告公安机关，方可办理开业许可。在甲方处有姚岗签名，在乙方处有周明、季卫东签名。一审法院委托江苏永勤工程管理有限公司对淮安开元颐居精品酒店涉案装饰工程进行鉴定，鉴定结论：1、工程鉴定造价中关于青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）在合同中约定的乙方承诺在审计价的基础上下浮13%（不含税）结算的这一条款；由于当事人就工程造价是否下浮13%有较大争议，故该工程造价是否下浮由法院判定，本鉴定出具下浮前和下浮后两个工程造价。2、经我公司司法鉴定人员根据施工现场实地核实、贵方提供的施工承包合同、工程施工图、工程结算书、工程签证单等资料的基础上，经参考合同相关条款规定及造价规范后，确定该项目鉴定造价（下浮前）为15308737.58元。该项目鉴定造价（下浮后）为13633247.2元。华天驰宇已向袁春雷、季卫东支付工程款720670元（工程款698670元，代付季卫东偿还徐军借款22000元），代付洛斐尔建材江苏有限公司淮安销售部石膏板材料款66786.5元，青果装饰向袁春雷、季卫东支付3760000元，开元公司支付袁春雷、季卫东850000元（开元公司支付90万元，其中5万元，根据开元公司安排支付给赵北建5万元），颐高数码支付袁春雷、季卫东1400000元。2016年，袁春雷支付给华天驰宇50万工程保证金，后华天驰宇将该50万元保证金交付给青果装饰。2017年1月18日，姚岗出具函载明：“华天装饰公司参与本公司淮安开元颐居酒店施工的保证金伍拾万元，本公司承诺于2017年3月1日前返还。利息按3万计算。”2018年5月8日，姚岗将该50万元返还给华天驰宇，华天驰宇陈述该50万元工程保证金未返还给袁春雷、季卫东。袁春雷、季卫东陈述在2016年7月至2017年1月间，共计5个半月时间里，华天驰宇安排2名员工为涉案工程做管理工作，其工资为55000元，还有一名属挂靠的二级建造师，不经常在工地，按合同包干价为5000元；华天驰宇陈述安排公司3名员工在工地负责的时间在2016年7月至2017年1月，合同约定这三人的工资归袁春雷、季卫东负责发放，现华天驰宇已将该三人的工资发放了，是从青果装饰支付的工程款中扣除的。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，颐高数码与青果装饰签订租赁协议，将涉案房屋出租给青果装饰，双方之间形成租赁合同关系。青果装饰与华天驰宇签订建设工程施工合同，将涉案房屋的装修工程发包给华天驰宇施工，双方之间形成了建设工程施工合同关系。双方签订的合同是当事人的真实意思表示，其合同约定的条款不违反法律的强制规定，属合法有效的合同，应当予以遵守。华天驰宇将所承包的装饰装修工程又以内部承包的方式，转包给袁春雷、季卫东实际施工。由于袁春雷、季卫东不具有施工企业资质，属违法转包，双方签订承包协议应为无效，但建设工程经竣工验收，袁春雷、季卫东请求参照合同约定，要求华天驰宇支付工程款的诉讼请求予以支持。华天驰宇与青果装饰签订的建设工程施工合同约定管辖为淮安市仲裁委员会，且已在仲裁处理中，故袁春雷、季卫东对青果装饰、开元公司、颐高数码的起诉，不属于法院受理范围，应予驳回。华天驰宇辩称袁春雷于2017年5月15日已向华天驰宇发出终止协议的通知，华天驰宇也回复同意与袁春雷终止协议，故华天驰宇不应当再承担给付工程款责任。对此，虽然袁春雷发出终止协议的通知，但双方未对已完成工程进行结算，也未与青果装饰进行工程结算，而在此后，华天驰宇以实际行为继续履行合同的义务，故华天驰宇辩称不应当承担给付工程款责任的辩解主张不予采纳。颐高数码、开元公司、青果装饰与袁春雷、季卫东没有合同关系，但袁春雷、季卫东是涉案工程的实际施工人，青果装饰基于与华天驰宇的建设工程施工合同，向实际施工人支付工程款，可视为代华天驰宇履行付款义务。颐高数码、开元公司根据青果装饰的安排，向袁春雷、季卫东支付工程款也可视为代华天驰宇履行付款义务。关于袁春雷、季卫东完成的工程量。经一审法院委托江苏永勤工程管理有限公司鉴定，依据华天驰宇与青果装饰双方签订的合同，华天驰宇承诺工程造价在审计价的基础上下浮13%(不含税)结算，该承诺是对工程的让利，应当遵照执行，故对鉴定结论工程造价13633247元，予以确认。关于已支付袁春雷、季卫东工程款。华天驰宇已向袁春雷、季卫东支付工程款720670元，支付三名华天驰宇员工工资60000元，和代付石膏板款66786.5元；青果装饰向袁春雷、季卫东支付3760000元；开元公司支付袁春雷、季卫东850000元；颐高数码支付袁春雷、季卫东1400000元，上述共计支付工程款6857456.5元。关于袁春雷、季卫东与华天驰宇签订的内部承包协议，从性质、内容看均为非法转包协议，应属无效，但其内容仍应参照执行，在具体内容的执行上，应遵循公平的原则。其一，对于袁春雷、季卫东主张的其租房费用问题，内部承包协议仅约定了甲方负责协调材料的垂直运输、水电的对接，落实进场工人的住宿、伙房。该约定显属约定不明，且工人的住宿等问题与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。其二，协议约定了依照竣工审计总价，公司扣除该工程审计价的13%（含税金），该约定与华天驰宇、青果装饰的建设工程施工合同相一致，应当得到执行。其公司收取的8%（不含税金，按工程进度款同比例支付），考虑到华天驰宇在涉案工程中的地位和作用及双方履行的情况，酌情对华天驰宇收取8%，调整为6%，即华天驰宇应付袁春雷、季卫东工程款为13633247.2×94%=12815252元，扣除已支付6857456.5元，华天驰宇仍应支付5957795.5元。其三，由于双方没有履行竣工验收手续，但在2018年7月开元公司已实际使用涉案房屋，故保修期为2018年8月至2020年7月，保修金5%即13633247.2×5%=681662元，在保修期满时付清，对于质保金部分，可待保修期满时，另案诉讼，本案不予理涉。关于袁春雷、季卫东主张退还保证金50万元，符合双方约定，应予支持，其主张的利息部分，华天驰宇与袁春雷、季卫东之间的协议未作约定，青果装饰与华天驰宇之间的建设工程施工合同中也未约定，故其主张利息部分的诉讼请求，不予支持。关于袁春雷、季卫东主张停窝工损失，证据不足，不予支持。关于袁春雷、季卫东主张自2018年6月26日起至清偿之日止按照月利率1.5%计算利息的请求。对此，工程价款的确认在本次诉讼中委托鉴定机构鉴定才最终确认，袁春雷、季卫东主张自2018年6月26日起算利息与事实不符，其主张利率按1.5%无法律依据，故对利息部分，可自起诉之日起，至实际给付时止，以华天驰宇应付袁春雷、季卫东的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向袁春雷、季卫东支付逾期利息。综上，华天驰宇应付袁春雷、季卫东工程款5957795.5元，扣除质保金681662元，华天驰宇仍应支付袁春雷、季卫东工程款5276133.5元，返还保证金500000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、华天驰宇于判决生效后十五日内一次性支付袁春雷、季卫东工程款5276133.5元，并返还保证金500000元，合计5776133.5元；二、华天驰宇自2019年3月1日起至实际给付之日止，以5776133.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向袁春雷、季卫东支付逾期利息；三、驳回袁春雷、季卫东其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112445元，保全费5000元，鉴定费186000元，合计303445元，由华天驰宇负担150000元，袁春雷、季卫东负担153445元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，确认一审法院查明事实。另查明，2017年8月4日，青果装饰（甲方）与华天驰宇（乙方）签订的《补充协议》约定，双方通过协商，继续履行于2016年3月31日签订的《淮安开元颐居精品酒店建设工程施工合同》，并就合同不完善之处及合同履行过程中产生的问题达成如下补充协议……2017年8月4日，华天驰宇（甲方）与季卫东（乙方）签订《补充协议》一份，约定甲方与袁春雷于2016年6月3日签订的《淮安开元颐居精品酒店装饰工程内部承包协议书》已于2017年7月15日终止，现乙方同意前述内部承包协议书继续履行，现就本协议履行过程中出现的问题，达成相关协议……江苏永勤工程管理有限公司就案涉工程出具的鉴定报告，载明：二鉴定依据：1、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版）、《江苏省安装工程计价表》（2014版）、《江苏省建设工程费用定额》（2014版）和现行相关政策性规定、施工规范、规程及标准；2、施工承包合同、工程施工图、共同承诺见证书等资料。三鉴定说明：1、人工费按照2016年3月1日江苏省建设工程人工工资指导价按青果装饰与华天驰宇在合同中约定的118元/日执行；2、主要材料费参照施工期间《淮安工程造价管理》之信息平均价及信息指导价，没有的材料按照市场价执行；3、工程取费说明：现场安全文明施工基本费按1.6%计取，临时设施费按0.75%计取，冬雨季施工费按0.05%计取、已完工程及设备保护费按0.05%计取，社会保险费按2.2%计取、住房公积金按0.38%、税金按3.36%计取……一审中，华天驰宇法定代表人周明到庭陈述，其派驻到工地的施工人员前期是三位，从2016年7月到2017年1月，2018年4月左右，更换了项目经理，该施工人员的工资是华天驰宇代扣的；青果装饰已将50万元保证金退还给华天驰宇，华天驰宇未退还给袁春雷、季卫东；袁春雷、季卫东非其员工，双方之间的内部承包协议中约定的8%是服务费和居间费，两种各占50%。二审审理过程中，袁春雷、季卫东陈述，一审鉴定报告中有一个关于土建改造部分与一楼装修部分单项工程司法鉴定汇总表（装修），第1项和第12-14项属于青果装饰直接发包给其增项工程（计价2721274.63元），不属于其与华天驰宇转包范围，故该部分工程款不应由华天驰宇支付。华天驰宇对此认可；青果装饰认为前述增项工程系颐高数码发包给袁春雷、季卫东，其不应承担付款责任；颐高数码对前述三方意见不予认可。青果装饰二审中主张，其对一审司法鉴定意见存有异议，也对袁春雷、季卫东所施工程的质量存有异议，2019年6月，其曾发函给华天驰宇与袁春雷、季卫东，告知大部分客房卫生间存在严重漏水，要求其及时到场维修，但华天驰宇与袁春雷、季卫东均未派人处理，因一审法院未判决其承担责任，故其未上诉。季卫东对此陈述，青果装饰是通过手机发信息给其，因为案涉工程双方并没有办理交接手续，所以并不清楚是否漏水及漏水原因，如果是卫生间防水原因导致的漏水，其愿意承担责任。以上事实，有2017年8月4日青果装饰与华天驰宇签订《补充协议》、华天驰宇与季卫东签订《补充协议》、江苏永勤工程管理有限公司就案涉工程出具的鉴定报告、谈话笔录在卷佐证。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、本案华天驰宇应否向袁春雷、季卫东承担给付工程款的义务；二、华天驰宇如应支付，工程款的应付数额；三、华天驰宇应否返还袁春雷、季卫东保证金及其数额；四、一审判决计算袁春雷、季卫东的利息损失起算时间是否恰当。本院认为：一、关于华天驰宇应否在本案中向袁春雷、季卫东承担支付工程款的义务。案涉工程系青果装饰发包给华天驰宇，华天驰宇承包后又将工程以内部转包的形式转包给袁春雷、季卫东两位无建筑施工资质的个人。一审中，华天驰宇法定代表人到庭陈述，袁春雷、季卫东并非其公司员工，内部承包协议中约定的管理费系服务费和居间费，故可以认定华天驰宇与袁春雷、季卫东之间系工程转包关系，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的禁止性规定，双方的内部承包协议应为无效。即便如此，因合同具有相对性，袁春雷、季卫东对案涉工程进行施工后，虽未完工，但已将工程进行了交付且已被发包人使用，华天驰宇对此亦予以认可，依据《中国人民共和国合同法》第五十八条和前述司法解释第十三条的规定，袁春雷、季卫东有权向华天驰宇主张工程款，华天驰宇上诉称其不应承担向袁春雷、季卫东支付案涉工程款的义务于法无据。二、关于华天驰宇应付工程款。因双方之间的内部承包协议无效，关于工程价款的约定亦属无效，且因袁春雷、季卫东所施工工程并未完工，一审依据当事人的申请对袁春雷、季卫东所施工程进行鉴定，该鉴定程序合法有效，双方当事人对鉴定意见均予以认可，故予以采信。因二审中，袁春雷、季卫东自认其中有增项工程计价2721274.63元，不属于其与华天驰宇转包范围，故该部分工程款不应由华天驰宇支付，应从鉴定意见中未下浮价格中扣减，因此袁春雷、季卫东案涉工程款的计算基数为12587462.95元（15308737.58元-2721274.63元）。第一、袁春雷、季卫东应得工程款应否下浮13%。本案中，青果装饰与华天驰宇之间建设施工合同第6.1条约定，华天驰宇承诺在审计价的基础上下浮13%（不含税）结算，该约定合法有效。袁春雷、季卫东与华天驰宇签订的内部承包协议也约定，按照竣工审计总价华天驰宇扣除该工程审计价的13%（含税金），可见，袁春雷、季卫东与华天驰宇之间约定的工程款结算，是参照华天驰宇与青果装饰约定的工程计价及结算方式，故该13%系华天驰宇作为承包人向发包人青果装饰承诺的工程款让利，袁春雷、季卫东亦向华天驰宇作出了相同承诺，虽然本案双方之间的内部承包协议无效，但袁春雷、季卫东就无效合同所获赔偿不能超过合同有效情形下的获益，且一审鉴定意见已根据两份协议最大限度采用了各方认可的计价依据，符合双方的本意，故一审法院据此下浮13%计算工程造价正确，予以维持，经计算下浮后的工程款为10951092.77元【12587462.95元×（1-13%）】。第二、袁春雷、季卫东应否向华天驰宇支付6%的管理费。因本案双方之间的内部承包协议中约定，华天驰宇可从袁春雷、季卫东应得工程款中收取8%的费用。袁春雷、季卫东主张该8%系转包管理费，不应支持；华天驰宇主张其中服务费和居间费各占4%，应予支持。根据双方之间内部承包合同的约定，华天驰宇需提供现场人员配备：二级建造师一名、施工员一名、安全员一名……在管理制度交底中还约定，华天驰宇负责协调材料的垂直运输，水电的对接，并落实进场工人的住宿、伙房。根据审查的事实，在袁春雷、季卫东施工过程中，华天驰宇虽然没有落实进场工人的住宿、伙房，但提供了三位技术人员及管理人员在工地上配合施工历时约七个月，并在前期进行了协调工作，故对于该8%，本院根据双方转包关系及华天驰宇派驻人员在现场协调配合的事实，酌定华天驰宇收取的费用调整为2%，即219021.86元（10951092.77×2%）。第三、一审判决预留的保修金付款条件是否成就。虽然本案双方之间的内部承包协议无效，但袁春雷、季卫东作为实际施工人在获得工程款补偿的同时，根据权利义务对等原则，也应参照合同约定履行缺陷修复及保修的主要义务，为此，一审法院根据双方的约定预留5%的质保金并无不当。因双方在合同中约定的是“尾款保修期满时一次性结清，保修期竣工验收合格后贰年”，而袁春雷、季卫东施工未完工，工程亦未经过验收，故虽然袁春雷、季卫东交付其未完工的工程至今已满两年，但青果装饰在此期间明确提出了质量异议，本案对此并未予以审理，因此，一审法院预留该5%的质保金计536603.55元【（10951092.77元-219021.86元）×5%】由袁春雷、季卫东另案主张并无不妥，本院予以维持。综上所述，本案中，袁春雷、季卫东应得工程款为10195467.36元（10951092.77元-219021.86元-536603.55元）。三、关于袁春雷、季卫东已得工程款。第一、2017年3月16日青果装饰支付的20万元系退还的保证金还是代华天驰宇支付的工程款。对此，一审中，袁春雷、季卫东主张该20万元系退还的保证金，并提供青果装饰的对账单和季卫东的收款记录，及姚岗以青果装饰名义出具的承诺一份，但袁春雷、季卫东并未具体说明该对账单的合法来源，青果装饰对此亦不认可，而青果装饰出具的承诺并未载明承诺的对象，结合青果装饰与华天驰宇均认可，青果装饰已将50万元保证金退还给华天驰宇，而华天驰宇未向袁春雷、季卫东退还保证金的事实，一审法院将2017年3月16日青果装饰支付的20万元计入已付工程款正确，袁春雷、季卫东主张的50万元保证金应由华天驰宇退还。虽然袁春雷、季卫东一审对该保证金的诉请主体错误，但其已将华天驰宇列为本案被告，为了减轻当事人的讼累，一审法院判决由华天驰宇退还50万元保证金并无不当。第二、袁春雷、季卫东还上诉主张，一审法院认定的华天驰宇代付的工人工资6万元中，有1万元系袁春雷、季卫东自行支付，但至今未提供有效证据，故对袁春雷、季卫东该点上诉理由不予采信。如前所述，一审法院认定各方已付袁春雷、季卫东工程款为6857456.5元正确，至今，华天驰宇尚应支付工程款金额为3338010.86元（10195467.36元-6857456.5元）四、关于袁春雷、季卫东主张的工程款利息损失计算的起算时间。袁春雷、季卫东主张应从青果装饰的法定代表人姚岗在结算材料的签收单中签收的时间开始起算。对此，因青果装饰明确否认其不认可该结算价格，其与华天驰宇约定的工程造价亦非双方自行结算，而需经审计，故姚岗签字确认收到结算材料的时间，并不能视为是其已认可并需支付工程价款的时间，因各方一直未对工程款进行结算，袁春雷、季卫东也未提供任何证据证明其曾向华天驰宇主张过结算工程款，故一审法院按照袁春雷、季卫东起诉时间开始起算华天驰宇应支付给袁春雷、季卫东的逾期付款利息损失并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，袁春雷、季卫东关于管理费的上诉理由部分成立，予以支持；其余两方上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回；因二审中，袁春雷与季卫东对华天驰宇的诉请事实和诉请金额进行了变更，导致本院需对华天驰宇应付工程款的计算予以调整。依照《中国人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1688号民事判决；二、江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内支付袁春雷、季卫东工程款3338010.86元和保证金500000元，合计3838010.86元，并承担以3838010.86元为基数，从2019年3月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期利息；三、驳回袁春雷、季卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112445元，保全费5000元，鉴定费186000元，合计303445元，由江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司负担80000元，袁春雷、季卫东负担223445元；二审案件受理费，袁春雷、季卫东预缴的74459元由其自行负担；江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司预缴的53282.93由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年九月八日法官助理 周 丹书 记 员 李 戎附法律条文及司法解释：《中国人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。