山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3299号 上诉人（原审原告）：魏风鹏，男，1965年10月4日出生，汉族，居民，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：魏玉彬，男，1964年4月24日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：张伟，山东永光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东滨州交运集团有限责任公司四公司，住所地：山东省惠民县乐胡路**。 法定代表人：杨兆敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：卜凡山，山东源诚（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交分公司，住，住所地：山东省惠民县乐胡路以西(交运集团)**站务室**站务室**站务室**/div> 法定代表人：杨兆敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：田爱民。 委托诉讼代理人：卜凡山，山东源诚（滨州）律师事务所律师。 上诉人魏风鹏因与被上诉人山东滨州交运集团有限责任公司四公司（以下简称公交四公司）、山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交分公司（以下简称惠民公交分公司）劳动争议一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏风鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定主要事实错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交分公司存在非全日制用工关系，没有证据支持，也与事实不符。（一）一审庭审中，惠民公交分公司并未提供有利证据证实上诉人与其存在非全日制用工劳动关系：1、其提交的所谓上诉人与其于2018年6月1日签订的《非全日制用工劳动合同》，上诉人的名字并非上诉人本人签字，上诉人当庭口头提出对上诉人的签名进行字迹鉴定的申请，一审法庭没有理睬。惠民公交分公司也没有提出证据证实上诉人签名的真实性。由此可见，该合同系惠民公交分公司为证实其主张而伪造的。2、惠民公交分公司提交的上诉人自2019年6月至2019年11月驾驶校车的四张车辆运行时间表，不仅无法证明其真实性，而且即便该运行时间表客观真实，上面记载的也只是校车的运行时间（即便是校车运行时间，也有好多天运行达到四小时、超过四小时或接近四小时的记录），而不是上诉人实际的工作时间。上诉人的实际工作时间，除驾车行驶的时间外，每天在五个接送学生的时间段，出车前都要按照《山东省校车安全管理办法》第四十六条第一款的规定（“校车驾驶人••••••驾驶校车上道路行驶前，应当对校车的制动、转向、外部照明、轮胎、安全门、座椅、安全带等车况是否符合安全技术要求进行检查。”）和被上诉人及学校要求，至少用10分钟时间对车辆安全进行检查，至少提前15分钟将车辆开到规定的接送地点等待学生上学、放学，还要等待至少10分钟学生全部上车后才开动车辆。上诉人将学生送到规定地点后，还要等待至少5分钟，学生全部离开车辆到达安全区域后，才开动车辆（《山东省校车安全管理办法》第四十条第一款：“校车上下学生，应当在设置的停靠站点停靠，车辆停稳后方可上下学生，学生全部离开车辆到达安全区域后,车辆方可开动。”）。这样算来，上诉人每次接送学生，除开动车辆外，还需要40分钟的车辆安全检查、等待学生上下学、上下车等工作时间，一天五次就需要200分钟。加上驾车时间，上诉人每天的工作时间远远超过了四小时。另外，上诉人的工作时间还包括周五、周日加班接送学生的时间（包括驾车时间和上车前检查车辆安全的时间、提前到停靠点等待学生时间、等待学生上下车时间等等）。再加上这些时间，上诉人每周的工作时间更远远超过了二十四小时。3、惠民公交分公司提交的工资统计表，记载自2013年1月开始就每半月统计一次，而上诉人提交的银行工资明细显示，自2013年1月至2018年12月，均系每月发放一次。显然惠民公交分公司提交的工资表是其后来为应付诉讼而编造的。一审法院无视上诉人的质证意见，在没有核实上述证据客观性、真实性的前提下将其作为认定上诉人与惠民公交分公司存在非全日制用工关系的依据，有违公平公正，难以让人信服。（二）上诉人在一审提交的下列证据充分证明上诉人与惠民公交分公司存在全日制用工劳动关系：1、工商银行出具的自2013年1月至2019年12月惠民公交分公司向上诉人发放工资的银行《工资明细清单》中，自2013年1月至2018年12月，被上诉人以全日制用工的报酬支付方式每月向上诉人支付一次工资。因上诉人自2018年起多次要求被上诉人为上诉人缴纳社会保险，所以自2019年1月起，被上诉人将上诉人的工资由每月发放一次改为每月发放两次，但都是每隔几天或二十几天发放一次，而不是每半月发放一次，不符合“劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”的规定，2019年的工资显然是被上诉人为证实其主张而把上诉人一个月的工资拆分成两次发放。2、惠民县石庙镇桃园小学出具的《证明》，证实上诉人自2017年10月至2018年1月在桃园小学开校车期间每天开校车的时间为4小时20分钟，加上上诉人每天坐公交车从惠民县城到桃园小学每趟25分钟、每天上下午四趟共100分钟，上诉人每天的实际工作时间为6小时。3、惠民县公安局交通警察大队车辆管理所出具的校车标牌，证实上诉人在2019年7月10日至2019年11月26日期间开鲁Ｍ3××××校车，开行时间自6:40至20:00。4、分别由惠民县第一实验学校安全办主任毛新民、副主任马全林、惠民县孙武街道中学副校长谢爱军、致远学校后勤主任巩立明签字确认的《证明》、上诉人一审代理人崔秀珍对谢爱军的调查笔录一份、惠民县实验中学安全办公室主任李永生出具的证明、上诉人一审代理人崔秀珍对李永生的《调查笔录》、惠民县第一实验学校、惠民县孙武街道中学、惠民县实验中学分别出具的《证明》，证实上诉人2019年11月份周一至周五每天的工作时间是4小时50分钟，每周合计24.17小时。另外上诉人在每周三、五、日还另外加班接送住宿学生回家和来校，这样算来，上诉人每周的工作时间更远远超过了24小时。5、惠民公交分公司在上诉人毫不知情的情况下，把上诉人办成滨州市政宏人力资源有限公司的职工，并以政宏人力资源公司的名义为上诉人缴纳了2016年9月—2018年4月期间15个月的工伤保险的证据《社保缴费证明》、《社保缴费明细》、《个人基本信息查询》，显示上诉人为劳务派遣劳动者。《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”，《劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”。一审庭审中，法庭要求惠民公交分公司核实派遣情况，但最终也没有核实结果。因此，从惠民公交分公司将上诉人办成派遣劳动者这一事实，也证实上诉人不是非全日制用工。（三）根据劳动争议案件举证责任倒置的原则，惠民公交分公司作为用人单位没有提交足够证明其与上诉人是非全日制用工的证据，应承担举证不能的法律后果。在劳动关系存续期间，上诉人服从惠民公交分公司的岗位安排，一直从事其安排的工作，其也一直按时给上诉人发放工资，上诉人的工作岗位、工作性质及工作时间均不符合构成非全日制用工的条件。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，上诉人与惠民公交分公司之间的劳动合同应为无固定期限劳动合同。二、一审认定上诉人于2009年到惠民公交分公司工作，与事实不符。经查询，惠民公交分公司成立于2012年12月10日，上诉人不可能在惠民公交分公司未成立时去该公司工作。实际上，上诉人自2009年到被上诉人山东滨州交运集团有限责任公司四公司工作，2012年12月被公司安排培训开校车。三、上诉人在2009年到被上诉人四公司工作时，被要求交了2000元风险保证金，这一事实从上诉人一审代理人崔秀珍对苏学远、邵玉国的《调查笔录》、上诉人于2009年7月17日在四公司开客车时因未系安全带被扣2分并罚款50元的违章处罚记录中得以证实。一审对此不予认定，属认定事实错误。综上所述，被上诉人从未与上诉人书面或口头约定过用工形式为非全日制用工，一审法院以惠民公交分公司伪造的非全日制用工劳动合同及不能完整显示上诉人工作时间的车辆运行时间表，认定上诉人与惠民公交分公司存在非全日制用工关系，属认定事实错误，导致作出了错误的一审判决。上诉人故提出上诉，请求二审法院依法予以纠正。 公司四公司、惠民公交分公司辩称：一审法院认定山东惠民公交分公司存在非全日制用工关系，事实正确，判决结果正确，请二审法院依法维持，驳回上诉人的上诉。 魏风鹏向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与两被告之间的劳动关系为全日制用工劳动关系，并确认解除原告与被告之间的全日制用工劳动关系；2.被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资23455元；3.被告向原告支付二倍的经济补偿的赔偿金54937.3元；4.被告退还原告保证金2000元；5.被告向原告支付加班工资5760元；6.被告依法为原告补缴自2009年1月起至2019年11月的社会保险费；7.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2009年魏风鹏到惠民公交分公司工作。2012年12月，公司安排培训魏风鹏从事校车驾驶工作。2013年1月始魏风鹏正式驾驶校车，一直到2019年11月26日。后原被告之间产生纠纷，魏风鹏不再在被告处从事校车驾驶工作。魏风鹏于2020年1月9日向惠民县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告向原告支付经济赔偿金等，劳动仲裁委于2020年4月17日作出(2020)惠劳人仲案字第021号《仲裁裁决书》，裁决惠民公交分公司与魏风鹏解除非全日制用工劳动关系，驳回魏风鹏的仲裁请求。魏风鹏在工作期间，每日的实际工作时间不超过四小时，每周累积不超过二十四小时。 一审法院认为，本案的争议焦点为：魏风鹏与惠民公交分公司之间属于全日制用工关系还是非全日制用工关系？非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。对非全日制用工的判定，还要结合具体的用工特点及考勤标准等因素。根据庭审中原被告提交的证据，魏风鹏每日及每周实际工作的时间均未超出非全日制用工的时间范围，在工作时间限制方面符合非全日制用工的特点。根据公交公司提交的车辆监控导出运行时间统计表、工资统计表，公交公司对于驾驶员的考勤亦符合非全日制用工的考勤标准。在劳动报酬支付方面，公交公司在魏风鹏工作的前期大多时间内采取半月统筹、按月发放工资，在魏风鹏工作后期，工资支付周期未超出半个月。同时结合魏风鹏与公交公司签订的非全日制用工合同，能够认定惠民公交分公司与魏风鹏之间形成非全日制用工关系。用人单位与劳动者之间形成非全日制用工关系的，不用为劳动者缴纳社会保险，在劳动关系解除后无需向劳动者支付经济补偿金。庭审中，原告未提供证据证明其存在加班的事实，对其加班工资的诉讼请求一审法院不予支持。魏风鹏主张被告退还其保证金2000元，但其未在庭审中提交证据予以证明向被告缴纳了保证金，对其该项请求一审法院不予支持。魏风鹏的其他诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，判决：一、原告魏风鹏与被告山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交分公司之间存在非全日制用工关系；确认原告魏风鹏与被告山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交分公司之间的非全日制用工关系解除；二、驳回原告魏风鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告魏风鹏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人惠民公交分公司提交了保证金及储备金收据、情况说明各一份，黄河鸿运公司聘用合同两份。上诉人质证称：我方自2008年交的保证金1000元，当时上诉人是开滨州-惠民的公交车，第二笔补交的储备金也是在上班时间向公司缴纳的，足以证明2008年-2019年上诉人与被上诉人存在劳动关系。对方情况说明我方不认可。被上诉人称半月一统计，按月发放不符合常理。工资发放明细能够证明在上诉人与被上诉人未产生劳动争议期间一直按月发工资，并非按照非全日制用工发工资，产生争议后被上诉人为逃避法律责任将月工资分开，两次打入上诉人账户以掩盖全日制用工的事实。黄河鸿运公司聘用合同是上诉人所签，但是公司放假期间被上诉人为生活所迫另外打工以获得收入。该证据上诉人认为与本案无关，且时间在2018年和2019年。 经审查，被上诉人惠民公交公司提交的保证金及储备金的收据、上诉人签署的2018年黄河鸿运公司聘用合同双方均无异议，对上述事实本院予以认定。被上诉人提交的2019年黄河鸿运公司聘用合同，上诉人不予认可且无其他证据予以佐证，本院不予认定。被上诉人提交的情况说明系其单方陈述，本院不予采信。结合一审各方当事人的举证和一、二审各方当事人的陈述，本院确认以下事实： 2009年至2012年期间，魏风鹏在公交四公司从事公交车驾驶工作，并向公司交纳保证金、储备金2000元。2013年1月至2019年11月，魏风鹏在惠民公交分公司从事校车驾驶工作，2013年1月至2018年12月该公司按月发放工资，2019年1月至2019年12月，该公司每月分两次发放工资。2016年9月至2018年4月，滨州市正宏人力资源有限公司为魏风鹏交纳工伤保险费，2018年6月至2019年11月，惠民公交分公司为魏风鹏交纳工伤保险费。2018年，魏风鹏被黄河鸿运公司聘为驾驶员。魏风鹏陈述入职时两公司的法定代表人杨兆敏即承诺为其缴纳社会保险费，2018年因未缴纳社会保险费与两公司发生争议。本院对一审查明的其他事实予以确认。 二审诉讼中，上诉人否认非全日制用工合同由其签订，申请就非全日制用工合同中“魏风鹏”的签字和手印予以鉴定，被上诉人表示该签字及手印确系魏风鹏本人所为，同意启动鉴定程序。本院审查认为，非全日制用工既可以签订书面合同，也可以达成口头协议，故是否签订书面的非全日制用工合同并非认定双方是否存在非全日制用工关系的关键，应结合劳动者的工作时间、工资发放周期、劳动者与其他公司是否存在其他劳动关系，用人单位是否为劳动者缴纳各项社会保险等非全日制用工的特点综合判断用工关系的性质，鉴于该鉴定事项与待证事实的关联性不大，法院可通过双方举证认定其他事实，因此对魏风鹏的鉴定申请不予准许。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人魏风鹏与惠民公交分公司之间是否属于非全日制用工关系？ 非全日制用工特点主要表现为用工形式灵活。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十二条规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》【劳社部发[2003]12号】第12条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。”魏风鹏系校车司机，主要工作内容为在学生上学期间，驾驶校车接送学生上午、下午的上学和放学，主要工作时间为周一至周五，每日完成主要任务工作的时间为四小时左右，每周工作时间不超过二十四小时。魏风鹏2018年曾与黄河鸿运公司签订聘用合同。山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交分公司仅为魏风鹏缴纳工伤保险费，2019年前向魏风鹏按月发放工资虽系按月发放，2019年后向魏风鹏按照每月两次频率发放工资。 魏风鹏称其直至2020年1月查询社会保险记录才知晓用人单位未为其缴纳各项社会保险,与其所陈述2018年因缴纳社会保险问题发生争议的事实不相符,亦与其陈述入职时两公司法定代表人即承诺缴纳各项社会保险费的事实相矛盾，应推定魏风鹏知晓用人单位仅为其缴纳工伤保险费用的事实。魏风鹏主张每日的工作时间超过4小时，一审中所提交的《证明》、魏风鹏一审代理人崔秀珍所作两份调查笔录，体现的内容仅为部分时间段内工作时间，不能综合反映2013年1月至2019年11月期间魏风鹏的每日工作时间和每周工作时间。其中加盖惠民县石庙镇桃源小学的公章的证明所显示自2017年10月8日至2018年1月期间执行冬季运营时间时魏风鹏的工作时间为4小时20分钟。惠民县实验中学安全办公室主任李永生在调查笔录中陈述2019年9月至2019年11月期间，魏风鹏早上6点40分到7点接惠民县农业局、教育局、县委宿舍学生至惠民县实验中学，下午18点30分至18点50分接惠民县实验中学学生至惠民县农业局、教育局、县委宿舍。根据该陈述魏风鹏工作时间每日远低于四小时。毛新民、谢爱军虽在统一制作的《证明》上签字，但是证明内容中包含非其工作范围之外的其他内容其签字确认超越其职权范围的内容。况且，上述证据均属证人证言范畴，应申请证人出庭作证。综合分析双方提交的证据，双方用工事实所体现的特征与非全日制用工关系高度吻合，可以认定魏风鹏与惠民公交分公司之间形成非全日制用工关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。上诉人魏风鹏与被上诉人惠民公交分公司解除劳动关系后，惠民公交分公司无需向劳动者支付经济补偿金。魏风鹏主张存在加班事实，未支付加班费，但未提供充分的证据证实，因此对该项主张本院不予支持。魏风鹏与公交四公司之间曾存在劳动关系，但是魏风鹏至惠民公交公司驾驶校车后，工作性质已经发生实质性变更，用人单位亦发生变化，其主张与该公司之间存在全日制劳动关系的诉求，无事实及法律依据。上诉人主张被上诉人公交四公司退还其保证金，在二审庭审中被上诉人惠民公交公司提交了保证金及储备金单据，对该事实予以认可，因此本院对上诉人该主张予以认定。上诉人魏风鹏的其他诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人魏风鹏对保证金的上诉请求成立，本院予以改判；上诉人魏风鹏的其他诉讼请求不能成立应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十一条、七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初1445号民事判决第一项； 二、被上诉人山东滨州交运集团有限责任公司惠民公交公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人魏风鹏保证金1000元、储备金1000元； 三、驳回上诉人魏风鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人魏风鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静