河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13817号上诉人（原审原告）：车玉芳,女,1969年6月12日出生,汉族,住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：郭帅，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵章源，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒裕通商业管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区(郑东)东风南路与创业路交叉口绿地北塔****。法定代表人：段祥磊。被上诉人（原审被告）：周克霞，女，1969年10月9日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳艳，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺春惠，女，1970年10月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳艳，河南陆达律师事务所律师。上诉人车玉芳因与被上诉人恒裕通商业管理有限公司（以下简称“恒裕通公司”）、周克霞、贺春惠合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人车玉芳及其委托诉讼代理人郭帅、赵章源，被上诉人周克霞、贺春惠共同委托诉讼代理人赵艳艳到庭参加诉讼。被上诉人恒裕通公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车玉芳上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人恒裕通公司之间不存在融资融券交易行为，故双方不属于一审判决中认定的场外配资合同法律关系。2.本案不属于投资关系，上诉人与被上诉人恒裕通公司之间订立的合同符合借贷合同的法律特征，本案名为投资实为民间借贷。3.被上诉人恒裕通公司以虚假意思表示与上诉人签订的《投资协议书》，其隐藏的真实意思表示名为投资实为借贷。不存在无效情形，应为合法有效。4.在借贷合同法律关系下，保证人贺春惠、周克霞应对上诉人承担连带保证责任。5.一审适用《中华人民共和国证券法》《证券公司融资融券业务管理办法》属于适用法律错误。本案应适用《合同法》相关规定。周克霞、贺春惠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，驳回被答辩人的全部上诉请求。车玉芳向一审法院起诉请求：1、判令被告恒裕通公司退还原告款项68万元并支付利息（其中十万元按照年利率24%从2019年8月8日计算至实际还款之日，其中58万元按照年利率24%从2020年6月8日计算至实际还款之日）；2、判令被告恒裕通公司赔偿原告损失17214.25元（其中包括：以98万元为本金按照年利率24%从2020年5月8日计算至2020年5月18日为6443.84元，以78万元为本金按照年利率24%从2020年5月18日计算至2020年6月8日为10770.41元）;3、被告周克霞、贺春惠对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月8日，原告与被告恒裕通公司签订《投资协议书》，约定原告向被告投资总额为130万元整，按照130万元核算收益。原告的投资将投向被告恒裕通公司所合作的香港股票正力控股HK08283，以便原告获得投资标的溢价后的投资增值。原告的投资期限为1年，起算时间为原告的资金到账当日，当日的股票收盘后上市公司总市值为16.6亿元（港币）。原告资金到账后，被告恒裕通公司将及时为原告办理登记手续，依法明确原告的投资身份。被告恒裕通公司应保证原告资金定向投资于协议约定的香港上市主体。当正力控股HK08283股票市值达到100亿（港币）时，原告与被告恒裕通公司进行行权、交割；如协议到期后，市值未达到指定数额时，被告恒裕通公司按照年化收益率36%向原告补贴收益。同日，原告向被告恒裕通公司尾号8181账户分别转款100万元、30万元，共计130万元。被告恒裕通公司向原告出具收据一份，对收款130万元的事实予以确认。2019年12月6日，被告贺春惠、周克霞出具担保书一份，载明：其二人在2019年8月为中恒产业集团做业务融资，原告的130万元用于集团香港上市板块正力控股的市值拉升，并保证2019年10月31日前市值到100亿退出其本金和利润。因种种原因未能完成预期目标，被告贺春惠、周克霞也未能兑现承诺。现二人用其名下财产担保原告车玉芳100万的本金安全不受损失，到2019年底前正力控股或中国好项目联盟板块任一个达到100亿市值，先帮原告车玉芳退出本金，如果不能达到100亿市值，2020年3月底前帮车玉芳以利益最大化的方式融资置换退出，或贺春惠、周克霞共同出资退出。把其余的30万中的10万元转成固态电池A轮，20万元一周内退还给原告车玉芳。被告贺春惠、周克霞在下方签名摁印予以确认。后原告向被告恒裕通公司申请退款，被告恒裕通公司分别于2020年4月24日、2020年5月8日就原告的退款申请进行了内部审批。庭审中，原告自认被告恒裕通公司于2019年12月向其支付20万元，2020年5月8日支付20万元、5月18日支付20万元、6月8日支付20万元。一审法院认为，融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易，是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（证券交易）的行为，包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，根据原告与被告恒裕通公司签订的投资协议书及被告贺春惠、周克霞向原告出具的担保书，原告向被告恒裕通公司提供资金，由被告恒裕通公司用于股票投资，被告恒裕通公司按照约定向原告支付一定的收益，双方的上述行为符合融资融券的法律特征，实质形成场外配资合同法律关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定，证券公司开展融资融券业务，必须经证券监督管理委员会批准，未经批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户间，客户与他人间融资融券活动提供任何便利和服务。原、被告均并不具备从事金融、证券业务的经营资质，原告与被告恒裕通公司之间的场外配资合同违反了上述法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。原告无权依照双方的约定要求被告恒裕通公司支付利息并赔偿损失，对于被告恒裕通公司已向原告支付的80万元均应冲抵本金。扣除该80万元，被告恒裕通公司现应向原告退还本金50万元，对原告主张过高部分，该院不予支持。因原告与被告恒裕通公司之间的主合同无效，导致被告贺春惠、周克霞提供的保证担保亦无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。据被告贺春惠、周克霞出具的保证内容可以确认，其二人对主合同的无效存在过错，故该院酌定被告贺春惠、周克霞在被告恒裕通公司不能清偿债务的三分之一的范围内承担清偿责任。三被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告恒裕通商业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告车玉芳退还500000元；二、被告贺春惠、周克霞在被告恒裕通商业管理有限公司不能清偿债务部分的三分之一的范围承担清偿责任；三、驳回原告车玉芳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11172元，减半收取计5586元，保全费4206元,共计9792元,由原告车玉芳负担3151元，被告恒裕通商业管理有限公司、贺春惠、周克霞共同负担6641元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明：车玉芳一审时提交的《呈批件》（2020年4月24日）载明：“客户车玉芳2019年8月9日投资公司内部认购项目本金130万，投资期12个月，……因合同期限未满，公司规定年化收益24%，截止2020年4共计8个月收益为20.8万，现客户申请本金130万+收益20.8万=150.8万元退出。客户现急需资金，望公司五一前支付”。恒裕通公司就车玉芳的退款申请进行了内部审批。车玉芳一审时提交的《呈批件》（2020年5月8日）载明：“客户车玉芳2019年8月9日投资公司内部认购项目本金130万……经协商，年化收益24%，截止2020年5月8日共计9个月收益为18万，现客户申请本金100万+收益18万=118万元退出。客户现急需资金，望公司尽快支付”。恒裕通公司就车玉芳的退款申请进行了内部审批。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。场外配资的明显特征在于资金融出方利用互联网信息技术搭建起有利于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方资金融入方和券商营业部三方连接起，来配置公司利用计算机软件系统的二级分仓功能进行交易风控平仓追加保证金清仓等功能，从而实现资金融出方对资金账户的控制权，同时又规避金融监管部门的监管支持，金融监管部门根据投资者风险承受能力所制定的适当性管理政策落空。本案中，车玉芳与恒裕通公司签订的《投资协议书》约定:乙方投资总额为人民币130万元整，资金投向为乙方的投资将投向甲方所合作的香港股票正力控股HK08283。但被上诉人恒裕通公司在本案一、二审期均未到庭参加诉讼，本院不能查明涉案资金真实去向，现有证据不足以证明涉案资金的真实使用情况，亦无法证明当事人已经按照约定开设了证券交易账户、建立分仓交易平台，规避金融监管部门监管。另，现有证据亦不能证明车玉芳和恒裕通公司的行为足以影响市场、引起波动，构成损害社会公共利益的情形。且，自从车玉芳转款后，根据车玉芳自认，恒裕通公司在不同时间内分四次退还车玉芳共计80万元。综合《投资协议书》、《呈批件》、《担保书》、车玉芳自认退款情况和本案实际，双方之间应属民间借贷法律关系，一审认定双方之间实质形成场外配资合同法律关系缺乏事实及法律依据。关于应退还款项数额及利息。车玉芳于2019年8月8日向恒裕通公司分两笔转款100万元、30万元，共计130万元。根据2020年5月8日《呈批件》（经协商，年化收益24%，截止2020年5月8日共计9个月收益为18万，现客户申请本金100万+收益18万=118万元退出……），《担保书》及车玉芳自认（恒裕通公司于2020年5月8日支付20万元、5月18日支付20万元、6月8日支付20万元）。本院认为，恒裕通公司尚余68万元本金未退还车玉芳。关于利息，根据双方约定、车玉芳2020年8月12日的诉讼请求及本案实际，恒裕通公司应当支付相应的利息（按照年利率24%计算，以10万元为基数，自2019年8月8日起至实际还款之日止；以98万元为基数，自2020年5月9日起至2020年5月18日止；以78万元为基数，自2020年5月19日起至2020年6月8日止；以58万元为基数，自2020年6月9日计算至实际还款之日止）。贺春惠、周克霞所出具的《担保书》系其二人真实意思表示，根据《担保书》内容，贺春惠、周克霞应当对恒裕通公司未退还款项及利息承担相应的连带保证责任。贺春惠、周克霞在承担保证责任后，有权在代为清偿的债权范围内对债务人行使追偿权。综上，上诉人车玉芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不当，法律适用部分不当，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8070号民事判决；二、被上诉人恒裕通商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人车玉芳680,000元并支付利息（按照年利率24%计算，以10万元为基数，自2019年8月8日计算至实际还款之日止；以98万元为基数，自2020年5月9日起至2020年5月18日止；以78万元为基数，自2020年5月19日起至2020年6月8日止；以58万元为基数，自2020年6月9日计算至实际还款之日止）；三、被上诉人周克霞、贺春惠对本判决第二项承担连带责任；四、驳回上诉人车玉芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16758元，保全费4206元,由被上诉人恒裕通商业管理有限公司、周克霞、贺春惠负担。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二〇年十一月十六日法官助理周勇书记员王赵鑫