福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5844号 上诉人（原审原告）：曾庆海，男，1975年12月15日出生，汉族，住四川省射洪县。 上诉人（原审被告）：童安结，男，1981年3月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑玥，福建邦司律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门将军桥建筑有限公司，住所地福建省厦门市集美区北门路******。 法定代表人：郑江林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑玥，福建邦司律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门好贝比儿童用品有限公司，住所地，住所地福建省厦门市同安区双富路**厂房之二iv> 法定代表人：单志进，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马福良，福建方定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芳兰，福建方定律师事务所律师。 上诉人曾庆海、童安结、厦门将军桥建筑有限公司（以下简称将军桥公司）、厦门好贝比儿童用品有限公司（以下简称好贝比公司）因劳务合同纠纷一案，均不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案二审过程中，曾庆海提出撤回上诉申请，本院另行裁定准许其撤回上诉。本案现已审理终结。 童安结上诉请求：撤销一审判决，依法改判好贝比公司支付曾庆海劳务报酬10850元、案件受理费71元由好贝比公司承担。事实与理由： 一审法院未查明好贝比公司没有取得施工许可证擅自开工、案涉工程属于违章建筑的事实，属于事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。 好贝比公司为了建设项目具有合法形式才与将军桥公司签订的施工合同，童安结是在好贝比公司的要求下才找到的将军桥公司。事实上，好贝比公司自始都知悉将军桥公司没有施工资质，并利用将军桥公司没有施工资质以达到自己逃避法律责任的目的，将军桥公司自始至终都是好贝比公司逃避责任的外壳。案涉工程实际上是由好贝比公司直接施工的，这一点从好贝比公司并未实际履行与将军桥公司签订的施工合同以及好贝比公司自认其与将军桥公司之间只有20万余元的银行流水可以看出。好贝比公司在案涉工程未取得施工许可证的情况下擅自开工，况且未取得施工许可证的原因系好贝比公司的厂房结构在施工前便不能满足当初的结构规范设计。案涉工程依法被认定为违章建筑，以及好贝比公司未取得施工许可证是造成了农民工工资被拖欠的根本原因。 一审法院认定童安结是接受劳务的相对方属认定事实错误。好贝比公司事实上直接接受了农民工提供的劳务，享受了劳动成果，即便案涉工程已经停工，但是好贝比公司都是最终受益人。更何况停工是好贝比公司的原因造成的。因此，一审法院认定农民工接受童安结的雇请，为童安结提供劳动属于事实认定错误，依法应当予以纠正。 一审判决认定童安结与将军桥公司、好贝比公司共同承担责任，但却判决由童安结负担全部案件受理费，属于法律适用错误，依法应当予以纠正。 将军桥公司的答辩意见与其上诉意见一致。 好贝比公司辩称，童安结的上诉请求缺乏依据，应予以驳回。 曾庆海对童安结的上诉请求没有异议。 将军桥公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判由好贝比公司支付曾庆海劳务报酬10850元。除未对诉讼费提出异议外，将军桥公司的上诉理由与童安结的上诉理由一致，不再赘述。 好贝比公司辩称，将军桥公司的上诉请求缺乏依据，应予以驳回。 童安结、曾庆海对将军桥的上诉请求没有异议。 好贝比公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对好贝比公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由： 一审法院作出的判决结果事实认定严重错误，适用法律严重错误。一、一审法院以好贝比公司未举示任何证据证实施工单位与曾庆海系为承包关系，从而认定曾庆海并非外架班组的承包者属于事实认定严重错误。理由如下：（一）好贝比公司并非未举示任何证据，而是提供了充分证据证实系为承包关系，而一审法院却予以刻意忽略。一审中，好贝比公司提供了由曾庆海夫妇出具的借条一张，载明借款用途用于发放雇员报酬（拆架），同时借条载明系为承包关系之事实；（二）曾庆海于2020年9月4日庭前所作笔录称与童安结谈的包工包料一平方50元，雇员按一平方32元进行结算；证实系为承包关系且曾庆海亦赚有差价；曾庆海亦在笔录证实66800元系为按照每平方32元计算所得。（三）一审庭审中，曾庆海确认每平方50元进行承包的工作包含搭架及拆架，还包括材料费。（四）根据童安结提交的补充证据的《报价清单》，亦证实系为按每平方50元进行承包。（五）一审庭审中，童安结亦确认系为承包关系。 因此，上述证据足以证实外架班组系为曾庆海向施工单位童安结及将军桥公司承包所得，依法应当追加曾庆海为支付责任主体。而一法院却简单以庭前记录中童安结陈述“所有工人均系为其雇请”为由认定非承包关系；特别强调，即便是庭前会议中，童安结亦确认本案外架班组是按每平方按50元标准方式进行承包，童安结与曾庆海的当庭通话中，亦确认系为按平方计价的承包方式。 二、一审法院以厦门市同安区城市管理局作出的厦同城管拆（2020）61号行政处罚决定书认定本案工程系为违法建筑，从而依据《保障农民工工资支付条例》第三十七条的规定，认定好贝比公司应当对本案工资承担支付责任，属于事实认定错误以及适用法律错误。首先，厦同城管拆（2020）61号行政处罚决定书载明的占地面积为317.66平方，建筑层数二层，总建筑面积635.32平方。该部分仅仅为案涉工程的一小部分而已，而非本案全部工程。根据好贝比公司提交的补充证据1-1，本案案涉工程总建筑面积6208.6平方，上述行政处罚决定书载明的违法建筑仅仅为一小部分，而其余部门均为由合法规划手续，并非违法建筑。且根据好贝比公司与童安结、将军桥公司的约定，上述行政处罚决定书载明建筑面积系为双方约定的简易仓库工程，包工包料总价含税39万元（一楼26万，二楼13万）。依常理，亦不可能存在已经支付137万元的工资后仍有90多万元工资未付的情形。 三、一审法院存在多个重要的事实避而不查，导致事实认定不清。 （一）一审法院并未就曾庆海具体提供劳务的时间（天数）、方式等进行查明，且曾庆海于2020年9月4日庭前所作的笔录中载明有具体的记工底账，一审法院并未查清，属于事实认定不清。 （二）根据好贝比公司提交的借条，曾庆海借款25000元就是用于拆架支付雇员工资。一审法院并未将该金额予以扣除显然有误。 （三）根据童安结于2020年5月13日在劳动监察大队所做的劳动保障监察调查笔录显示，童安结已经累计支付工人工资130万元左右；童安结代理人郑玥庭审确认已支付具体金额为137万元。再根据曾庆海举示证据第18页即“厦门好贝比产业园1#2#厂房项目工地班组情况”中的“已领多少钱”一栏中，各班组累计已领取金额为611900元。可见，尚有758100元已发放的工人工资被当做未领取的部分进行起诉，也就是说，起诉的934328元应当扣除758100元，最终即便存在未付工人工资也仅仅为176228元。因为，除了包含曾庆海在内的班组人员进行施工外，并无其他人员或者班组参与案涉工程施工。 四、一审法院根据《保障农民工工资支付条例》认定好贝比公司应当支付曾庆海工资属于适用法律严重错误的情形。主要理由： （一）本案并非农民工工资问题，而是承包承揽合同纠纷。曾庆海作为外架班组的承包者未能及时支付雇员劳务报酬，理应由其与施工单位共同支付；作为总发包方，好贝比公司已经超付工程款，童安结、将军桥公司应当返还好贝比公司超付的款项64.01万元。 （二）曾庆海起诉主张的案由系为劳务合同纠纷，并非劳动争议，理应不适用《保障农民工工资支付条例》；且曾庆海与施工方童安结及将军桥公司亦非劳动关系，而是转承包关系，因此，本案并不存在适用《保障农民工工资支付条例》的情形。退一步讲，根据该条例第二十九条、第三十条规定，亦应当只由将军桥公司、童安结等承担支付责任。 （三）根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因好贝比公司并未拖欠任何工程款，好贝比公司不应当承担本案的任何责任。且将军桥公司、童安结作为专业的建筑施工单位，在明知自己没有任何资质的情况下，还主动承揽项目，与好贝比公司签订施工合同，于情于理于法均应承担支付责任。 童安结辩称，本案中实际施工人是好贝比公司。曾庆海向好贝比公司借款，根据曾庆海的陈述，童安结认为这是乘人之危。如果曾庆海不向好贝比公司借款拆钢管，会遭受更大的损失。关于共同责任还是连带责任的问题，二者并不矛盾，一审判决没有超出起诉的诉讼请求。童安结和曾庆海一开始和曾庆海有约定按平方数结算，之后因为工程量有超出，所以没有实际按照平方数结算，双方之间的法律关系由法庭认定。 将军桥公司的答辩意见与上诉意见一致。 曾庆海的答辩意见与童安结一致。 曾庆海向一审法院起诉请求：1.童安结、将军桥公司共同支付曾庆海工资10850元；2.好贝比公司对童安结、将军桥公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下：2019年11月18日，好贝比公司作为甲方，将军桥公司作为乙方，双方签订《厦门好贝比产业园1#2#厂房加盖一层及简易仓库建筑施工合同书》，约定：1.工程施工范围为甲方提供的设计图纸要求的主体部分的土建、装饰、水电安装工程及双方确认的内容，具体承包范围详见附件施工内容、数量报价清单和施工图纸所规定的项目。2.合同总价金额480万元，工程采用固定总价一包干方式。 同日，童安结作为甲方，将军桥公司作为乙方，双方又签署一份《距间协议书》，载明如下内容：“童安结现已承包厦门好贝比产业园1#2#厂房加盖及简易仓库施工合同，就借乙方将军桥公司资质一事具体协议如下：一、仅此借用乙方公司资质。二、在承包合同施工中所有事宜均由甲方负责，与乙方无关。三、在施工中所有安全事宜与乙方将军桥公司无关，全部由甲方承担。四、承包价款中出现盈利、亏损与乙方将军桥公司无关。五、工程完工后，后续质保问题与乙方将军桥公司无关，全部由甲方承担。六、合同乙方签字盖章后不得向外透露甲方与好贝比签订的所有施工承包价款与各分项价款之类的文件资料，乙方应做到保密合作。七、在施工过程中乙方不得以任何理由来干涉甲方与投资方好贝比的友好施工合作。八、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，见证人一份，直三方签字后生效。”甲方童安结，乙方龚富章，见证方邱茂荣在协议下方分别签字。 之后，曾庆海在案涉工地从事外架工作，且曾庆海自称其系外架班组组长。2020年5月13日，童安结在《厦门好贝比产业园1#2#厂房项目工地班组情况》中签字确认拖欠外架班组工资共计66800元，该班组成员共同确认尚欠曾庆海工资为10850元。 2020年7月28日，厦门市同安区城市管理局对好贝比公司作出厦同城管拆（2020）61号行政处罚决定书，载明：“2020年2月，好贝比公司未取得《建设工程规划许可证》，擅自在同安区祥平街道双富路16号内建设建筑物一座。占地面积317.66平方米，建筑层数二层，采用框架结构，总建筑面积635.32平方米（第一、二层建筑面积均为317.66平方米），根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《厦门市城乡规划条例》第五十七条第一款和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚规定》第五条第二项规定，责令好贝比公司于收到决定书之日起十五日内自行拆除违法建设的建筑物。” 2020年9月7日，厦门市同安区建设与交通局向童安结出具厦同建信复[2020]55号信访事项答复意见书，该意见书中“调查核实情况”中载明：“……经调查，初步判断好贝比公司1号、2号厂房以及职工食堂加盖工程未办理施工许可证，将军桥公司无相应施工资质，项目具体情况我局将进一步核实。” 审理中，一审法院组织召开庭前会议，童安结本人在庭前会议中陈述：1.所有工人均系其雇请，不是分包，为了更好开展工作，每一项工作找出一个负责的，向他安排工作。2.邢建的工资已经支付完毕了，除邢建外的其余116名工人（含曾庆海）的金额均没有异议。庭审中，童安结代理人述称童安结系将工程发包给班组长。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案的争议焦点为：1.童 安结与班组长之间是否是承包关系。2.曾庆海工资的支付责任主体。 关于争点一。好贝比公司辩称，童安结与班组长之间系承包关系，即童安结将工程分项转包给班组长，再由班组长雇请工人。童安结本人在庭前会议述称，本案工人均系其雇请，班组长系其在每项工作中找出一个负责的人而已。曾庆海则称班组长只是代童安结叫工人，班组长及工人均系童安结雇请。一审法院认为，好贝比公司辩称童安结与班组长之间系承包关系，但并未举示任何证据给予证明，仅有其单方陈述。反之，童安结本人在庭前会议述称所有工人均系其雇请，虽然童安结代理人在庭审中反称童安结与班组长系承包关系，但并未提供任何证据给予支持，一审法院认为应以童安结本人陈述为准；且班组长及其他工人亦称均是受雇于童安结。综上，一审法院认定童安结与班组长之间并非承包关系，班组长及其工人均是受雇于童安结。 关于争点二。曾庆海工资的支付责任主体，一审法院逐一分析如下。关于童安结的责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，曾庆海接受童安结雇请，为其提供劳动，童安结依法应当支付相应的报酬。现曾庆海要求童安结支付劳务报酬10850元，童安结本人对欠款数额并无异议，一审法院依法予以确认。故，童安结应支付曾庆海劳务报酬10850元。 关于将军桥公司的责任。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”将军桥公司与好贝比公司签订《建筑施工合同书》，而实际施工人系童安结，足以认定将军桥公司允许童安结以其名义对外承揽建设工程。因此，将军桥公司依法应当向曾庆海支付工资。 关于好贝比公司的责任。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”第三十七条规定：“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。”厦门市同安区建设与交通局向童安结出具厦同建信复[2020]55号信访事项答复意见书初步判定将军桥公司并无相应的施工资质，将军桥公司在书面答辩状中亦自认其并无案涉工程施工资质，足以认定将军桥公司并无本案工程的施工资质。好贝比公司将工程发包给没有施工资质的将军桥公司，致使农民工工资被拖欠，应对曾庆海工资承担支付责任。同时，厦门市同安区城市管理局对好贝比公司作出厦同城管拆（2020）61号行政处罚决定书认定本案工程系违法建筑，依据《保障农民工工资支付条例》第三十七条的规定，好贝比公司也应对本案工资承担支付责任。综上，好贝比公司应对曾庆海的工资承担清偿责任。 将军桥公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《保障农民工工资支付条例》第三十六条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：童安结、厦门将军桥建筑有限公司、厦门好贝比儿童用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付曾庆海劳务报酬10850元。 二审期间，除童安结外，其他当事人均未提交新证据。童安结提交厦门市同安区建设与交通局出具的《信访事项答复意见书》，拟证明案涉工程未办理施工许可证。好贝比公司质证认为，对《信访答复意见书》表面真实性没有意见，对合法性、关联性有异议，该证据可以证明童安结、将军桥公司明知自己没有施工资质，承揽案涉工程，未办理施工许可证，全部责任应当由童安结以及将军桥公司承担。对该证据，本院认证如下：当事人对《信访事项答复意见书》的真实性无异议，本院予以确认。 对于一审判决认定的事实，童安结、曾庆海无异议；将军桥公司提出其对“童安结在《厦门好贝比产业园1#2#厂房项目工地班组情况》中签字确认拖欠外架班组工资共计66800元，该班组成员共同确认尚欠原告工资为10850元”无法确认；好贝比公司提出：1.《距间协议书》是将军桥公司为了规避责任与童安结补签的；2.一审遗漏查明好贝比公司已经支付的工程款430万元和工人工资137万元的事实、案涉班组成员没有互相确认工资金额；3.曾庆海所借25000元没有予以抵扣；4.对一审查明的其他事实没有异议。 一审法院认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷，争议焦点是劳务报酬的支付责任主体及责任形式。对于各方当事人的上诉主张，综合分析如下： 一、关于童安结、曾庆海是否承包关系及相应的责任问题。 童安结本人一审过程中已自认其雇佣曾庆海等人从事案涉工程的施工，其与曾庆海之间形成劳务合同关系而非承包关系，曾庆海亦主张其系受雇于童安结从事案涉工程施工。同时，好贝比公司仅以结算方式为由主张童安结与曾庆海之间系承包关系及曾庆海应作为本案被告承担责任，证据不足，本院不予支持。一审判决认定童安结与曾庆海之间系劳务合同关系，并无不当。童安结作为雇主未及时足额支付曾庆海等人劳务报酬，一审判决承担支付责任，事实和法律依据充分。童安结上诉所称好贝比公司未取得施工许可证等违法行为，不影响其作为雇主应承担的工人工资支付责任。 二、关于将军桥公司、好贝比公司的责任问题。 将军桥公司辩称案涉工程的实际施工人系童安结，其并未参与该工程的施工。即便如此，将军桥公司与建设单位好贝比公司签订《建筑施工合同书》，由童安结实际施工，属施工单位允许个人以施工单位的名义对外承揽建设工程的情形，导致拖欠农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定，将军桥应承担曾庆海等人劳务报酬的清偿义务。无论是童安结还是将军桥公司均不具备案涉工程的施工资质，且案涉工程未取得施工许可证，违反了工程建设的相关法律法规。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款、第三十七条规定，好贝比公司作为建设单位和发包单位，对于因此所拖欠的曾庆海等人的劳务报酬承担清偿义务。鉴于童安结是雇主，根据合同的相对性，其依法应对曾庆海等人的劳务报酬承担支付责任，将军桥公司、好贝比公司依《保障农民工工资支付条例》的相关规定所负清偿义务应为对童安结的支付责任承担连带责任。一审对各方的责任形式判决不准确，本院予以纠正。 三、关于劳务报酬的数额问题。 好贝比公司上诉主张曾庆海的工资数额不实。因童安结作为雇主并未对曾庆海的工资数额提出异议，且好贝比公司如最终实际支付曾庆海劳务报酬，可就该劳务报酬与相关主体进行结算。故本院对好贝比公司的该项主张不予以采纳。 好贝比公司还主张曾庆海因工程施工曾向其所借的款项25000元应与劳务报酬相抵扣，因好贝比公司与曾庆海均确认该25000元款项系借款性质，而非好贝比公司直接支付的劳务报酬，且涉及案外人，故好贝比公司主张对此25000元予以抵扣劳务报酬，缺乏法律依据，本院不予支持。双方就此25000元借款应另行处理。 综上所述，童安结、将军桥公司、好贝比公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决部分结果不当，本院依法予以纠正。因童安结是雇主，系案涉劳务报酬的支付主体，其他当事人负连带责任，一审判决案件受理费由童安结负担并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初2854号民事判决； 二、童安结应于本判决生效之日起十日内支付曾庆海劳务报酬10850元； 三、厦门将军桥建筑有限公司、厦门好贝比儿童用品有限公司对上述第二项判决负连带责任； 四、驳回童安结、厦门将军桥建筑有限公司、厦门好贝比儿童用品有限公司的上诉请求； 五、驳回曾庆海的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费54元，由童安结、将军桥公司、好贝比公司各负担18元。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十二月十日 法官助理 张冬梅 书 记 员 朱强强 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《保障农民工工资支付条例》 第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。 施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。 第三十七条工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。