广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25012号上诉人（原审原告）：广州天成服饰辅料贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区叠景中路****。法定代表人：嵇敬贺，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志勇，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱翠平，广东深宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵇文科，男，汉族，住xxx。上诉人广州天成服饰辅料贸易有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人嵇文科劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天成公司委托诉讼代理人陈志勇、朱翠平，被上诉人嵇文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：撤销一审判决，改判天成公司无需支付嵇文科解除劳动关系经济补偿金；本案诉讼费用由嵇文科负担。事实和理由：（一）嵇文科在天成公司的工作年限应从2018年7月17日开始计算。2018年7月l7日以前，天成公司的法定代表人嵇敬贺一直以网上接单的模式进行个人谋生。嵇文科系嵇敬贺的堂哥，其主动联系嵇敬贺要求帮助解决就业问题，故嵇敬贺雇佣嵇文科帮忙处理零碎事务。嵇文科一直由嵇敬贺雇佣，其与嵇敬贺系雇佣关系，双方并没有建立劳动关系的合意。直到2018年7月17日，天成公司经广州市海珠区工商管理局核准成立后，嵇文科才开始为天成公司提供劳动，双方建立劳动关系。即2018年7月l7日以后，嵇文科提供劳动对象的主体由嵇敬贺变更为天成公司。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的成立需要用人单位与劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。因此，嵇文科在天成公司未成立以前为嵇敬贺雇佣的工作年限不应计入其在天成公司的工作年限。（二）双方劳动关系因嵇文科自行离职而终止。嵇文科仰仗其与嵇敬贺系堂兄弟关系，经常侮辱、咒骂同事，几乎被全公司员工投诉。2019年8月29日晚上7点左右，嵇文科又发生辱骂同事的行为，受辱骂同事向公司管理人员投诉，为此，嵇敬贺与其谈话，提醒其要注意在公司的言行举止，要尊重同事、和谐相处。由于受到了批评，嵇文科情绪特别激动，当晚20时07分擅自离岗，并于22时左右通过支付宝向公司财务曾惠玲（支付宝账号：ａXX×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ）发送信息，称其已经辞职（或离职），要求结清本月工资。上述事实已由仲裁委查明，嵇文科对此亦予以承认。（三）天成公司不存在违法犯罪行为，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定判决天成公司向嵇文科支付解除劳动关系经济补偿金26397元，属于适用法律错误。嵇文科答辩称，同意一审判决。天成公司向一审法院起诉请求：1.天成公司无须支付嵇文科解除劳动关系的经济补偿金；2.本案诉讼费由嵇文科承担。一审法院认定事实，嵇文科主张其于2008年8月入职天成公司处，最后工作至2019年8月28日，天成公司的法定代表人嵇敬贺当晚以其与同事不和为由让其离开。嵇文科提交的银行流水显示其2009年8月31日至2019年10月6日的转账明细，其中2011年9月18日至2014年9月30日的转账明细有显示交易对方账号，2014年11月1日至2019年9月2日的转账明细有显示对方账户名为“嵇敬贺”、“余某某”、“唐某某”向嵇文科转账附言为工资、奖金、报销等款项。嵇文科提交的电子邮件截图显示2012年6月8日至2019年1月23日的邮件往来记录，多次出现发件人“天行健”、“JIM”（QQ账号均为69×××45）和“广州天成辅料”（QQ账号为JIM-cxxic）。天成公司确认上述证据的真实性，但认为其自2017年7月31日才开始以公司名义对外，之前是雇佣关系。经查，天成公司于2018年7月17日经广州市海珠区工商行政管理局批准成立，股东为嵇敬贺和唐某某。2019年10月30日，嵇文科向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁。该仲裁委于2020年1月7日作出穗海劳人仲案字〔2019〕2734号《仲裁裁决书》，裁决：天成公司一次性支付嵇文科解除劳动关系经济补偿26397元。天成公司不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，嵇文科没有向一审法院提起诉讼。仲裁中，天成公司确认2011年开始嵇文科一直为嵇敬贺工作，双方自公司成立后由雇佣关系转为劳动关系；双方确认嵇文科离职前12个月的平均工资为2933元/月。庭审中，天成公司提交了据称是嵇文科2019年8月的打卡记录，最后一次打卡记录为29号20:07，嵇文科确认其真实性，但表示不确认其具体的月份。一审法院认为，第一，天成公司于2018年7月17日注册成立，即当日起符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格，故一审法院确认双方自2018年7月17日建立劳动关系；第二，嵇文科提供的证据可以证明其一直由嵇敬贺、唐某某等人支付工资款项，接受嵇敬贺等人的工作指示。天成公司注册成立后，嵇文科提供劳动对象的主体、工作内容、支付劳动报酬的主体也未发生任何变化，结合天成公司确认2011年开始嵇文科一直为嵇敬贺工作，一审法院酌定嵇文科在天成公司处的工作年限从2011年1月起算；第三，天成公司、嵇文科双方均未举证证明其各自关于离职原因的主张，应视为双方的劳动关系系嵇文科提出，双方协商一致解除。关于嵇文科的离职时间，天成公司提出的打卡记录无法确认具体月份，且无其他证据佐证，一审法院采纳嵇文科主张的离职时间为2019年8月28日。综上，天成公司应支付嵇文科解除劳动关系经济补偿26397元（2933元/月×9个月）。据此，一审法院判决：一、驳回天成公司的全部诉讼请求；二、天成公司在判决生效之日起7日内一次性支付嵇文科解除劳动关系经济补偿26397元。本案一审受理费10元由天成公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审庭询中，天成公司认为即使要支付经济补偿金，也应当从中扣减2019年8月多发的工资1076元，嵇文科表示同意。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于经济补偿金，天成公司主张从2018年7月17日天成公司成立时开始起算工作年限。但天成公司股东已经从2011年开始向嵇文科发放工资、奖金、报销款等。嵇文科提交的2012年开始的电子邮件也显示“天行健”“广州天成辅料”的发件人信息。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审法院酌情认定嵇文科从2011年开始向成立前的天成公司提供劳动正确，本院予以确认。虽然天成公司在2011年时尚不具备用工主体资格，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，嵇文科已经提供了劳动，天成公司应该支付从2011年开始计算工作年限的经济补偿金。另外，天成公司主张嵇文科是自行离职，但未提交嵇文科的离职申请等证据予以证实，该主张本院不予采信，天成公司拒绝向嵇文科支付经济补偿金的理据不足，本院不予采信。鉴于嵇文科同意从经济补偿金中扣减天成公司多发的2019年8月份工资1076元，故天成公司还应向嵇文科支付经济补偿金25321元（计算公式：26397元-1076元）。综上所述，因嵇文科同意从经济补偿金中扣减多发的工资，本院依法对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初5854号民事判决第一项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初5854号民事判决第二项为“广州天成服饰辅料贸易有限公司在本判决生效之日起7日内一次性支付嵇文科解除劳动关系经济补偿25321元”；三、驳回广州天成服饰辅料贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州天成服饰辅料贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 徐 艳二〇二〇年十二月十八日书记员 陈泽如邱惠平