江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0891民初3144号 原告：倪朋邱，男，1972年2月4日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：胡锦忠，男，汉族，1962年10月10日出生，住江苏省涟水县。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地：福建省福州市闽清县省璜镇溪滨路**。 法定代表人：刘木火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高峰，江苏尚淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。 第三人：刘斌，男，汉族，1972年12月11日出生，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：吴接赟，福建国富律师事务所律师。 第三人：淮安金太阳房地产开发有限公司，住所地：淮安经济技术开发区河畔花城**楼**。 法定代表人：姚安训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘海晋，江苏浦佳律师事务所律师。 原告倪朋邱与被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、第三人刘斌、第三人淮安金太阳房地产开发有限公司（以下简称金太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告倪朋邱及其委托诉讼代理人胡锦忠、被告九鼎公司的委托诉讼代理人高峰、黄晓敏、第三人刘斌的委托诉讼代理人吴接赟以及第三人金太阳公司的委托诉讼代理人刘海晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告倪朋邱向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告和第三人刘斌支付工程款56586512.18元，扣除以房抵款9984855元，应支付46601657.18元，并承担以46601657.18元为基数，自2015年5月6日至实际支付完毕之日的同期贷款利率的利息；2、判令被告承担以865万元为基数，自2018年2月3日以后贷款基数利率2倍的三年利息（865*5%*2*3=259.5万元）；3、判令第三人金太阳公司在应付而未付的15573357元工程款范围内承担连带支付责任。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1、判令被告支付工程款23300802.59元，并承担以23300802.59元为基数，自2015年5月6日至实际付清之日的银行同期贷款利率；2、判令被告承担以865万元为基数，自2018年2月3日以后贷款基数利率2倍的三年利息（865*5%*2*3=259.5万元）；3、判令第三人金太阳公司在欠付的3713797.68元质保金范围内承担连带责任。事实与理由：涉案工程准安河畔花城E组团工程建设单位为第三人金太阳公司，2011年由被告九鼎公司承建，所有建设单位支付的工程款都通过本案被告基本账户流转。淮安市中级人民法院(2016)苏08民终2490号民事判决书认定，原告与第三人刘斌挂靠被告资质，合伙承包了涉案工程。根据2015年5月5日工程竣工结算书，涉案工程审定价为247586512.18元，第三人金太阳公司已将其中的226833345元付给了总承包单位被告九鼎公司。而被告九鼎公司与刘斌、倪朋邱的对账清单反映，九鼎公司只付给刘斌、倪朋邱1.91亿元(包括以房抵款部分)，余款至今未予给付。2017年2月26日被告九鼎公司因涉案工程施工合同起诉第三人金太阳公司，进一步确认涉案工程审定的工程款为247586512.18元，截至2015年4月23日合计支付工程款226833345元，尚欠工程款14530956.49元。江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2017年3月14日下民事裁定书，(2017)苏0891民初1082号裁定书裁定:冻结第三人金太阳公司财产1400万元，并立即予以执行。2018年10月31日淮安经济技术开发区作出(2017)苏0891民初1082号民事判决书，2019年3月18日淮安中级人民法院作出(2019)苏08民终229号终审判决书，2019年5月20日淮安经济技术开发区人民法院作出(2019)苏0891执异31号执行裁定书认定金太阳公司欠九鼎公司工程款15573357元，并以实际支付到位。由于没有拿到涉案工程的剩余工程款，作为实际施工人，原告和第三人刘斌多次受到多位涉案工程债权人的起诉，一再被推上了被告席，被判决承担的债务高达三千万元。目前两人负债累累、债台高筑，财产权益和个人信誉遭到了严重损害。2018年9月5日淮安区人民法院作出(2018)苏0803民初703号判决，2017年9月25日淮安区人民法院作出(2017)苏0803民初1527号判决要求原告返还被告垫付工程款5906650元和10364631元，被告已将此生效法律文书申请执行，执行中原告被查封价值865万元的房屋，期限为三年，原告主张因被告的查封行为给原告造成了损失，以865万元为基数按同期贷款基准利率2倍计算3年的利息。(2017)苏0891民初1082号民事判决书，2017年2月26日被告九鼎公司诉第三人金太阳公司的民事起诉状，以及第三人金太阳公司与被告九鼎公司的关于“河畔花城E组团抵房款表中都反映，认可的房号53-48、53-49、53-50、53-51、61-2505，共五套房其抵房款总额为9984855元，被告拖欠的工程款为56586512.18元，扣除上诉抵房款后，还欠原告及第三人刘斌的工程款为46601657.18元。原告认为，工程款所有权应属于实际施工人，依照(2016)苏08民终2409号生效判决确定的内容，原告和第三人刘斌作为实际施工人有要求支付涉案工程款的权利，据此，为维护公民的合法权益，依据法律规定，诉至法院请求支持。 被告九鼎公司辩称：我方与刘斌于2011年3月签订淮安辖区内经营管理合同，我方成立分公司，分公司负责人为刘斌，分公司经营盈余与亏损由刘斌承担，刘斌依据上述协议利用我方资质承接金太阳公司开发的河畔花城E组团工程项目，刘斌在承接和施工过程中并未将与原告合伙施工的情况告诉我方，我方与原告之前未签订协议，原告即使是施工人之一也无权向我方主张权利；案涉工程款金太阳公司均按照刘斌及原告的旨意转入分公司账户，并未进入被告账户，金太阳在施工过程中从未支付我方工程款，我方不欠付原告及刘斌工程款，其两人作为实际施工人在将工程款大额转账支取后没有及时支付河畔花城相应材料款以及借款导致我方被起诉，有二十个案件判决我方承担连带责任，甚至强制执行，我方为东城现代城案件付款3580870元，为河畔花城案件付款43738091.07元，东城现代城2016年1年26日何宝生结账后又付工程款316000元，河畔花城2016年1月26日何宝生结账后又付工程款1068061元，这两个工程还需支付工资467363元，我方借给分公司56051700元，刘斌以分公司及河畔花城项目名义对外借款，我方总计还款15519479元；2018年我方为原告及刘斌实际施工的河畔花城案件承担连带责任后，在淮安市淮安区法院向二人提起追偿诉讼，原告到庭应诉，并未提出我方尚欠其工程款未付，一审判决后未上诉，不存在我方欠其工程款。 第三人刘斌述称：倪朋邱起诉九鼎公司及将本人列为第三人的建设工程施工合同纠纷一案，要求九鼎公司返还46601657.18元工程款，实为毫无道理。事实上倪朋邱与本人在淮安合作多个项目，其中包括：楚州新城商务中心（楚州区政府大楼）、河畔花城E组团、河畔花城1号楼、东城现代城等项目，金太阳公司开发的河畔花城项目，倪朋邱与本人实际施工了该项目。工程款由我二人负责结算，金太阳公司的工程款均按我二人的要求转入淮安分公司的账户上（淮安分公司是为了便于我们对合伙的项目进行施工管理和结算工程款而挂靠九鼎公司而设立的，在项目实际施工期间，金天阳公司从未向九鼎公司支付过工程款）。九鼎公司不仅没有欠倪朋邱及本人的工程款，反而我们在施工过程中欠下的工程款材料款、工程借款等债权人起诉后，法院判决九鼎公司为我们实际施工的河畔花城项目承担了连带责任，这块金额大概有36723035多元。另外由我出面向九鼎公司借款48000000元至今未归还。作为挂靠九鼎公司的实际施工人，至今未向九鼎公司支付项目挂靠管理费。 第三人金太阳公司述称：开发区法院判决的（2017）苏0891民初1082号民事判决已经经过强制执行且执行完毕，我方目前不欠被告工程款。 经审理查明：2011年3月21日，九鼎公司（甲方）与刘斌（乙方）签订《福建九鼎建设工程有限公司江苏省淮安市辖区内施工经营管理合同》，合同主要内容为：成立淮安市分公司，分公司应设有相关管理人员，其他岗位也应配备齐全，其费用由乙方承担，由刘斌担任分公司经理；乙方经营范围主要在淮安市辖区内承接九鼎公司企业资质允许范围内正常公开招标工程的工程施工业务；分公司经营期间采用独立核算、自负盈亏的经济核算原则，办公场所租金、人员工资及办公费用均由乙方负担，乙方除负责分公司上缴有关部门的一切税费外，乙方第一年应向甲方上缴管理费30万元，第二、第三、第四每年递增5万元，即35万元、40万元、45万元。乙方经营分公司期间所产生的盈余及亏损均由乙方自行承担，甲乙双方确认分公司经营期间的项目均系由乙方自行负责与开发商或项目业主洽谈并以甲方名义参与招标项目，在乙方经营期间甲方不得以任何理由将乙方分公司项目收回或交由其他办事处或分公司经营。合同另就其他事项进行了约定。 淮安市河畔花城小区由金太阳公司开发，2011年10月18日金太阳公司对外发布二期E组团建设招标文件，九鼎公司于2011年12月12日投标，取得淮安市河畔花城E组团二、三标段包含52、53、55、56、58、59、60、61号楼工程的土建、安装工程的总承包，2011年12月25日双方签订了《建设工程施工合同》二份，并办理合同备案，该合同约定了工程承包范围为土建、安装，开工日期为2011年12月30日（以开工报告为准），竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数365日历天，工程质量标准为合格，其中E52#、E53#、E55#楼合同价款为7556.136224万元，人防地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼合同价款9488.931956万元。 2011年9月22日，九鼎公司（乙方）与金太阳公司（甲方）签订《工程补充协议书》一份，该协议书约定了淮安市河畔花城E组团二、三标段包含52、53、55、56、58、59、60、61号楼及人防地下室工程的承包范围、合同履约保证金、工程款支付方式、工程款结算方式和工期事宜。其中保修金的退还和维修约定为：保修期满两年后，退还质量保修金的70%，保修期满五年后，退还质量保修金的30%，如果由于工程质量问题，造成业主起诉所发生的费用承包人无条件承担。工程工期为18个月（包含春节放假、中高考和雨雪天在内），并确保在2013年元月31日前外墙脚手架全面拆除清运干净，供室外管网施工。甲方于2011年9月8日移交场地，E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼乙方需于2011年11月12日前达到销售条件；E52#、E53#、E55#楼按照甲方要求确定施工进度，确定后的施工进度约束，按本协议的有关条款进行；以上工程进度甲方有权根据市场需要进行调整直至停工，乙方必须无条件接受，乙方不得以此为由要求甲方增加费用。在违约责任中约定了因乙方原因造成工期延误，承包人向发包人支付工程造价万分之一每天的违约金。本工程《建筑施工合同》GF-1999-0201中的各条款不作为实际竣工结算依据，工程竣工结算依据以本协议的条款为准。工程竣工审计时，承包人应实事求是，如果承包人报审工程总价比经审计机构最终确定工程总价高出10%（含）的，则该工程审计费用全部由承包人承担。双方分别加盖了单位公章。 2011年9月7日，九鼎公司向金太阳公司出具承诺书，承诺：1、同意按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》和2003清单进行工程结算，按工程总价下浮10%，具体结算按双方签订的《工程补充协议书》中的条款执行；2、保证E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼在2011年11月12日前施工达到销售条件；3、同意用不少于工程总价的工程款10%购买本组团的高层房屋，价格执行开盘时的价格。 2011年10月5日，九鼎公司三标段地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼工程申报开工，E52#、E53#、E55#楼工程于2012年3月15日申报开工，涉案工程2012年5月11日取得施工许可证，监理单位于当日签署开工报告。E52#、E53#、E55#楼工程于2013年9月6日主体验收合格，三标段地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼工程于2013年5月28日主体验收合格。 涉案工程2014年11月8日竣工，分别于2014年11月22日、27日竣工验收合格，取得单位工程质量竣工验收记录。经确认，案涉工程总价为247586512.18元。2016年11月30日，淮安市中级人民法院作出（2016）苏08民终2490号民事判决，该判决确认案涉项目由刘斌挂靠九鼎公司施工，原告倪朋邱与第三人刘斌就案涉工程及淮安东城现代城项目施工系合伙关系，詹晶友系刘斌所聘会计，何宝生系倪朋邱所聘会计。 案件审理中，原告自认其与刘斌收取工程款191098425元、以房抵款9984855元，合计201083280元，上述收取工程款191098425元事实记载于何宝生、詹晶友于2016年1月20日签字确认的河畔花城资金平衡表。被告、第三人对上述款项予以确认。另主张支出如下款项：一、2016年1月26日东城现代城何宝生结账后又付工程款详细表共计316000元；二、2016年1月26日河畔花城何宝生结账后又付工程款详细表共计1068061元；三、河畔花城、东城现代城还须支付的工资表共计467363元；四、我方为河畔花城项目案件付款表，共计35360091.07元；五、我方为东城现代城项目案件付款表，共计3580870元；六、分公司用于两工程借款案件汇总表，共计15519479元；七、借给分公司的款项汇总表56051700元，其中4800万元是转入淮安分公司的账，其余是转入刘斌或者詹晶友的账。以上合计112363564.1元。第三人刘斌对被告主张的双方款项均予以认可，并确认以分公司名义尚欠被告借款4800万元。原告质证意见为：一、2016年1月26日东城现代城何宝生结账后又付工程款详细表与本案无关；二、2016年1月26日河畔花城何宝生结账后又付工程款详细表认可何宝生、詹晶友、俞宝梅、徐加龙，韩培军，其他不认可；三.河畔花城、东城现代城还须支付的工资表除东城现代城的两笔，其余认可；四、为河畔花城项目案件付款表，第8.18.19项不认可，其余认可；五、为东城现代城项目案件付款表，不认可，与本案无关；六、分公司用于两工程借款案件汇总表，不认可；七、借给分公司的款项汇总表56051700元，不认可，与本案无关。经核算，原告就被告所主张另付款第二、第三项自认金额合计为861132元，第四项自认付款本金金额为16214379.13元。关于第四项中原告否认的三项（表中第8.18.19项），分述如下：1、（2014）松民二（商）初字第1727号案件、（2015）鼓执字第656号，被告于2014年、2016年就案涉工程钢材款诉讼支付7906650元；2、（2018）苏0891民初710号案件，被告于2019年3月就案涉工程砖头、黄沙诉讼支付4301655.94元；3、（2018）苏0891民初341号案件，被告于2019年7月就案涉工程支付借款50万元。 关于被告主张上述第五项款项，即为东城现代城项目案件付款表款项。分述如下：1、（2017）苏0891民初2957号案件。该案确认刘斌、倪朋邱因东城现代城工程建设欠款。被告于2019年因该诉讼支出78146元；2、（2017）苏0891民初1045号案件。该案确认刘斌、倪朋邱因东城现代城工程建设欠款。被告于2018年因该诉讼支出2600000元；3、（2018）苏0891民初2400号案件。该案确认因东城现代城工程建设，被告于2018年因该诉讼支出300000元；4、2018年10月18日、2018年10月31日，因东城现代城工程项目混凝土欠款，被告支付18万元。以上合计3158146元。鉴于以上款项系支付东城现代城项目相关款项，本案不予理涉。 关于被告主张上述第六项款项，即分公司用于两工程借款案件汇总表所载款项。分述如下：1、（2015）梅民初字第1728号案件。该案确认案涉款项系刘斌、詹晶友以案涉工程建设需要发生借款，九鼎公司淮安分公司承担担保责任。被告因该诉讼于2018年支出2676230元；2、（2016）闽0124民初1371号案件。该案确认刘斌以九鼎公司淮安分公司名义对外借款，詹晶友担保。被告因该诉讼于2018年支出3856080元；3、（2016）闽0124民初46号案件。该案确认刘斌以工程需要为由向他人借款，九鼎公司淮安分公司承担担保责任。被告因该诉讼于2018年支出2871600元；4、（2018）闽01民终1454号案件。该案件确认刘斌、詹晶友以工程需要为由对外借款，九鼎公司淮安分公司承担担保责任。被告于2019年因该诉讼支出2828120元；5、（2015）梅民初字第1727号案件。该案确认刘斌、刘小强以案涉工程建设为由对外借款，九鼎公司淮安分公司承担担保责任。被告于2018年因该诉讼支出100万元；6、（2016）闽0124民初1304号案件。该案确认刘斌、詹晶友因工程需要对外借款，九鼎公司淮安分公司承担担保责任。被告于2018年因该诉讼支出808416元。以上金额合计14040446元。 关于被告主张上述第七项款项，即分公司向被告借款的款项汇总表所载款项。分述如下:1、2012年8月20日，被告向淮安分公司转账1000万；2、2013年2月5日，被告向淮安分公司转账500万；3、2013年2月7日，被告向淮安分公司转账300万；4、2013年4月1日，被告向淮安分公司转账300万；5、2013年4月3日，被告向淮安分公司转账300万；6、2013年4月23日，被告向淮安分公司转账200万；7、2013年8月20日，被告向淮安分公司转账300万；8、2014年2月20日，被告向淮安分公司转账300万，用途载明为借款；9、2015年2月8日，被告向淮安分公司转账200万；10、2015年7月29日，被告向淮安分公司转账30万，用途载明为借款；11、2012年6月8日，被告向詹晶友转账150万。以上金额合计3580万元。以上款项中，明确为借款的金额合计330万元。 另查明：一、2017年3月17日，九鼎公司将倪朋邱、刘斌诉至淮安市淮安区法院，就（2014）松民二（商）初字第1727号案件被法院扣划的5906650元款项（该款项包含在本次诉讼被告主张的上述代付案款中）提起追偿权诉讼，案号（2017）苏0803民初1527号。2017年9月25日，法院判令刘斌、倪朋邱共同返还九鼎公司垫付款5906650元。二、2018年2月5日，九鼎公司将倪朋邱、刘斌诉至淮安市淮安区法院，主张就其代付案款10364631元（该款项包含在本次诉讼被告主张的上述代付案款中）行使追偿权，案号：（2018）苏0803民初703号。2018年9月5日，法院判令刘斌、倪朋邱共同返还九鼎公司垫付款10364631元。该案诉讼过程中，法院依法查封了倪朋邱所有的位于淮安市（河畔花城小区，交通银行楼上）01幢20层一层楼面所有房屋，价值865万元（查封房号为：2001室、2002室、2003室、2005室、2006室、2007室、2008室、2009室、2010室、2011室、2012室、2013室、2015室、2016室、2017室、2018室、2019室、2020室、2021室、2022室）。 本院认为，被告九鼎公司与第三人刘斌签订《福建九鼎建设工程有限公司江苏省淮安市辖区内施工经营管理合同》，经审查该合同内容并结合本案查明事实，应认定该合同实系刘斌以成立九鼎公司淮安分公司的形式，借用被告九鼎公司施工资质在淮安市辖区范围内承揽工程，双方之间属于挂靠关系。根据查明事实，原告倪朋邱与第三人刘斌之间就案涉工程施工形成合伙关系是通过法院判决的形式予以确认，无充分证据证明被告九鼎公司对于倪朋邱与刘斌的合伙关系知情且同意，故本院依法确认九鼎公司的合同相对人应系第三人刘斌。 关于被告九鼎公司是否欠付案涉工程款。经审查，确认案涉工程总价为247586512.18元。确认倪朋邱及刘斌领取工程款191098425元、以房抵款9984855元，合计201083280元。关于其他付款或应抵款，九鼎公司提出七项主张。前三项付款主张中，原告自认861132元，本院予以确认，对于其余付款，九鼎公司需进一步举证，本院暂不予确认。 关于九鼎公司主张第四项即为河畔花城项目案件付款表款项，原告对其他付款确认，对下列付款不予认可：1、（2014）松民二（商）初字第1727号案件、（2015）鼓执字第656号，被告于2014年、2016年就案涉工程钢材款诉讼支付7906650元；2、（2018）苏0891民初710号案件，被告于2019年3月就案涉工程砖头、黄沙诉讼支付4301655.94元；3、（2018）苏0891民初341号案件，被告于2019年7月就案涉工程支付借款50万元。经审查，上述第1起付款中，有5906650元已经淮安市淮安区法院追偿权判决确认为九鼎公司付款，另外付款均由法院生效文书及付款凭证予以证实，本院依法确认。原告未就其异议提供充分证据，本院不予支持。该第四项金额合计28922685.07元，本院依法确认。 关于被告主张第五项即为东城现代城项目案件付款表款项，原告表示与本案无关，不予认可。本院认为，相关款项明确系东城现代城项目支出，各方可在该项目结算中予以主张，本案不予理涉。 关于被告主张第六项即分公司用于两工程借款案件汇总表款项，原告表示与本案无关，不予认可。本院认为，相关款项系刘斌以九鼎公司淮安分公司名义对外借贷，按照法院的判决，被告实际履行了相关判决义务。被告主张相关实际支出与刘斌结算，刘斌亦予以认可，符合法律规定。该第六项金额合计14040446元，本院依法确认。 关于被告主张第七项即九鼎公司淮安分公司向被告借款款项汇总表所载款项，原告表示与本案无关，不予认可。经核实，其中有330万元款项往来凭证中明确为借款，本院予以确认，另外款项是否为借款，需进一步举证。庭审中，第三人刘斌自认其欠付九鼎公司4800万元，与被告举证矛盾，需双方进一步对账核实，本院暂不予确认。 综上，经核算，被告九鼎公司的已付案涉工程款、其他工程垫付款、垫付刘斌或九鼎公司淮安分公司借款以及刘斌以九鼎公司淮安分公司名义借款，总额为248207543.07元。已超出案涉合同总造价。作为刘斌的合同相对方，被告九鼎公司依法不欠付案涉工程款，故本院依法驳回原告的第一、三项诉讼请求。另，本次诉讼中亦查明，淮安市淮安区法院关于案涉工程款追偿权纠纷作出两份民事判决，判决倪朋邱向九鼎公司支付16271281元，原告的第一、三项诉讼请求与该两份民事判决应属矛盾。关于第二项诉讼请求，相关保全措施所涉案件，被告所诉均获法院支持，原告主张赔偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于案涉工程，原告倪朋邱与第三人刘斌系合伙关系，其依法可以合伙协议进行清算、诉讼等其他维权措施。关于被告所主张垫付款利息及借款利息，未提供充分的事实依据，本院暂不予确认。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十一条之规定，判决如下： 驳回原告倪朋邱的诉讼请求。 本案案件受理费287783元，变更收取158304元，由原告负担（退回原告129479元），保全费5000元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××57）。 审 判 长  高晓文 人民陪审员  丁 莉 人民陪审员  王华云 二〇二〇年九月九日 法官 助理  杨淑瑶 书 记 员  李禹萱