青海省高级人民法院   行政裁定书   （2020）青行终90号   上诉人（原审原告）海东市乐都区丽娇养羊专业合作社。住所：青海省海东市乐都区。   法定代表人徐吉珍，该社理事长。   委托代理人闵济宏，北京市盈科律师所事务所律师。   被上诉人（原审被告）青海省海东市乐都区人民政府。住所：青海省海东市乐都区。   法定代表人曾水清，该区区长。   机关出庭负责人吴**胜,该区副区长。   委托代理人马启兰，青海智凡律师事务所律师。   上诉人海东市乐都区丽娇养羊专业合作社（以下简称丽娇合作社）因与被上诉人青海省海东市乐都区人民政府（以下简称乐都区政府）确认行政行为违法及赔偿纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01行初51号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人丽娇合作社的法定代表人徐吉珍及其委托代理人闵济宏，被上诉人乐都区政府副区长吴**胜及其委托代理人马启兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审审理查明：丽娇合作社营业执照载明成立日期为2014年8月6日，该合作社位于青海省乐都区高庙镇长里村，主要业务为组织成员养殖羊、鸡，并为成员提供销售服务。2017年乐都区政府划定丽娇合作社的养殖场在畜禽规模养殖禁养区内。2018年，乐都区政府制定丽娇合作社整改任务清单。2018年10月9日，青海海信资产评估事务所出具青海信咨报字（2019）第050号咨询报告，确认丽娇合作社拆除资产及设施的价值咨询结论为1521427.50元。2019年2月27日，乐都区政府组织人员对丽娇合作社进行了拆除。   在审理中，丽娇合作社申请对其被拆除的养殖场的资产价值进行评估，原审法院以随机抽取方式，确定青海大正资产评估事务所为委托鉴定机构进行评估鉴定，后青海大正资产评估事务所发函，要求申请人提供如下相关鉴定材料：1.经营性房屋建筑物及构筑物资产明细（注明名称、结构形式、购置年限、面积或数量）；2.经营性房屋建筑物及构筑物建安合同、付款凭证；3.经营性房屋建筑物及构筑物资产施工图纸或施工简图、厂区平面图、尚未拆除时的音像资料（整体及局部）；4.生产资料（含生产设备设施、草料、存栏牛羊）明细清单、购置合同、付款凭证；5.土地使用权产权证明文件（土地使用权证、土地承包租赁合同）、缴纳土地出让金或土地租金的凭证；6、2015-2017年度由第三方审计机构出具的财务审计报告、税务部门缴税凭证；7.树木、花草、苗木（注明名称、数量、类别树木冠高及胸径）、购置合同及付款凭证；8.办公用品及生活用品清单，相关购置合同及付款凭证；9.搬迁费用预算书，如已发生搬迁费用，提供付款凭据及相关合同。原审法院告知丽娇合作社在规定的期限内按照鉴定机构函件要求提交相关所需鉴定材料，2020年5月28日，该鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》的规定，认为丽娇合作社所提交的部分鉴定材料无法作出准确的鉴定意见，司法鉴定无法完成，退回鉴定委托和鉴定材料。   一审法院认为：乐都区政府对丽娇合作社具体拆除过程中，强拆行为不符合法律法规的程序性规定，应确认乐都区政府对丽娇合作社的拆除行政行为程序违法。关于丽娇合作社主张赔偿损失的问题，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告丽娇合作社在行政赔偿诉讼中对自己的主张应承担举证责任。本案案涉养殖场在拆除前，乐都区政府已经委托青海海信资产评估事务所出具青海信咨报字（2019）第050号咨询报告，确认丽娇合作社拆除资产及设施的价值咨询结论为1521427.50元。虽然系咨询报告，但评估过程中各方当事人均参与并知晓相关权利义务，在该咨询报告出具后，丽娇合作社仅提出有部分漏项和价格偏低外，对该咨询报告其他财产价值并非全部否认。为慎重起见，原审法院准许了丽娇合作社的评估鉴定申请，但由于丽娇合作社的原因，鉴定申请被退回，未能鉴定的责任应由丽娇合作社承担。本案中，丽娇合作社要求乐都区政府赔偿房屋建筑损失、土地使用权补偿利益损失、生产设备损失（含草料）、树木损失、停产停业损失（自2018年7月7日至搬迁投产之日，暂按五年计算）、贷款利息即违约损失（自2018年7月7日至搬迁投产之日，暂按五年计算）、牛羊资产损失（扣除已获取收入后）、公司资质损失、工人遣散及留守人员工资损失（暂按五年计算）共计5883900元。但其提供的现有证据不足以证明乐都区政府强制拆除的建筑物、构筑物等为其合法建设，其所主张的其他损失也并非实际已经发生的直接损失，故其要求赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据亦不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定。乐都区政府的强制拆除行为虽然在程序上存在违法的问题，但该程序违法行为是否必然引起对丽娇合作社的行政赔偿，应当考量该行为是否对丽娇合作社的合法权益造成损害，在丽娇合作社无法提供鉴定材料重新进行评估鉴定和未能举证证明被强拆的建筑物系合法建设及其他损失已实际发生的情况下，丽娇合作社应承担举证不能的法律后果，故对丽娇合作社在明知其养殖场在禁养区范围属应拆除和搬迁项目及在同意拆除通知上签字并直接参与评估咨询的前提下，仍坚持要求法院按照其诉状中主张的数额判决乐都区政府赔偿的诉讼主张，不予支持。《畜禽规模养殖污染防治条例》明确规定，因划定禁止养殖区域等确需关闭或者搬迁现有养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。本案中，丽娇合作社位于乐都区政府划定禁养范围内，对于丽娇合作社所遭受的经济损失，乐都区政府具有依法补偿的法定职责。鉴于类似本案的多起强制拆除案件已由乐都区政府相关部门与被强拆人依照东办发（2019）第79号《关于进一步做好禁养区畜禽养殖场关闭转产搬迁补偿工作的指导意见》及乐政办（2019）第172号《乐都区禁养区内18家规模养殖场拆除补偿方案》的规定，协商达成补偿协议并已实际履行的情况，对于涉及丽娇合作社的合法权益的维护，结合乐都区政府相关部门针对丽娇合作社作出的拆除补偿方案和拆除补偿资金明细表，应由乐都区政府在此基础上充分考虑各种因素和各方情况，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，采取一定补救措施，协商解决补偿事宜，及时给予丽娇合作社对等、适当、足额、到位的补偿，更好的化解矛盾。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认乐都区政府对丽娇合作社的拆除行政行为程序违法；驳回丽娇合作社请求乐都区政府赔偿5883900元损失的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告海东市乐都区人民政府负担。   丽娇合作社上诉请求:1.撤销西宁市中级人民法院（2019）青01行初51号行政赔偿判决书;2.依法改判支持上诉人原审诉讼请求;3.判决由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:上诉人经政府主管部门批准，在政府政策鼓励下，于2014年8月6日成立的合法养殖企业。案件审理前，上诉人经向省内外法院鉴定机构系统内鉴定评估机构咨询，上诉人提供的资料足以作出损失鉴定，且即使上诉人就损失举证不足，因本案系未经上诉人同意突袭拆除，根据行政诉讼法规定，也应当由被上诉人承担相应后果，原判由上诉人承担后果而驳回赔偿请求，属事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，原审中，为确定上诉人养殖场遭受的损失数额，上诉人向人民法院提交损失评估鉴定申请，并提交全部资料，但却被告知提交的资料不足以作出评估鉴定，有违司法公正。第二，上诉人法定代表人经了解，得知本案未能依法作出鉴定结论的根本原因是因某机关向接受评估鉴定的机构施加压力，禁止其评估并作出鉴定结论，最终导致无法评估鉴定的不公正结论。上诉人坚持法院支持作出评估鉴定，建议委托省外法院系统列出的评估鉴定机构进行评估鉴定。第三，拆除上诉人养殖场的行为突然，未经上诉人同意，上诉人无义务事先将养殖场腾空送交被上诉人拆除，被拆除前的养殖场是上诉人的合法财产，受法律保护。被告突袭拆除时有法定的登记、保存证据的义务，即使上诉人未能就损失举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无云举证的，由被告承担举证责任。”第四，即使本案中上诉人损失的价值无法通过评估确定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”仍可以确定被上诉人违法行为给上诉人造成的财产损失数额。   乐都区政府当庭辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。事实和理由：第一，关于因行政许可的撤销从而导致上诉人相关的损失，由被上诉人依据法律规定进行补偿，而上诉人在一审中要求的是赔偿。因此，我们认为赔偿没有法律依据。行政许可法第八条第二款规定，因政府撤回行政许可导致上诉人财产损失的，上诉人依法可以申请补偿。本案中被上诉人也就是乐都区政府已经委托了青海海信资产评估事务所出具了咨询报告。上诉人也参与了评估报告，出具后上诉人也并未全部否认该报告的真实性、合理性，双方对补偿事项进行了协商，因上诉人对补偿标准以及金额要求过高，导致协商未成。事实是乐都区政府辖区内18家养殖场已经有15家养殖场根据该评估报告达成了拆迁补偿协议，并已经领取了拆迁补偿款。因此，上诉人的情形属于根据海东市政府的补偿方案进行补偿的范围，而并非赔偿。第二，上诉人在一审中未能举出任何证据，证明其主张的损失。虽然向法庭提交了鉴定申请，法庭也予以了鉴定前的组织举证质证，但是经多次通知，上诉人仍没有提交鉴定机构所需的相关材料。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人代理人所说的行政诉讼法第三十八条，因被告政府的原因导致上诉人无法举证的，应该由政府来承担举证责任，这一规定在本案中不应适用。因上诉人已经在一审中对损失提供了相应的证据，只是因该证据不符合法律证据证明标准的要求，没有采纳，而并非是由于被告的原因不能举证。因此不能适用举证责任分配给被上诉人乐都区政府的法律规定。   经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。   另查明，2018年7月6日，被上诉人乐都区政府发布乐政〔2018〕53号《海东市乐都区政府关于乐都区禁养区内18家养殖场关停、转产、拆除的通告》。乐都区政府未提交向丽娇合作社送达2019年1月7日《关于沿湟流域及二级水源规模养殖场限期拆除的通知》的证据。   二审中，丽娇合作社提交建设项目环境影响登记表，证明其建设养殖场经过环保部门审批同意，属于合法经营。该证据在诉讼前已经形成，不属新证据。   依据上诉人的诉讼请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：   被上诉人是否应对被拆除的上诉人的养殖场进行赔偿的问题。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定：“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。”本案，乐都区政府拆除丽娇合作社养殖场有强制拆除法定职权，丽娇合作社是依法经营的养殖场，因保护水源，防止污染，维护社会公共利益的需要，乐都区政府作出拆除丽娇合作社养殖场的行政命令，并强制拆除，乐都区政府应对丽娇合作社损失应予以补偿。乐都区政府实施强制拆除行政行为程序违法，对丽娇合作社合法财产权益的损失应进行赔偿。   依据海东市乐都区政府《乐都区政府办公室转发区农牧局关于海东市乐都区畜禽养殖禁养区划定方案的通知》（乐政办﹝2017﹞124号），乐政办﹝2018﹞109号《区农牧局关于海东市乐都区禁养区畜禽养殖污染问题整改工作实施方案的通知》确定的停产、关闭、拆除工作方案，乐都区政府已经委托青海海信资产评估事务所对丽娇合作社被拆除养殖场的损失进行评估，该所出具青海信咨报字（2019）第050号咨询报告，确认丽娇合作社拆除资产及设施价值的咨询结论为1521427.50元。丽娇合作社、乐都区政府同意评估咨询，评估咨询程序合法，依据的鉴定材料真实。丽娇合作社对评估报告咨询结论仅提出有部分漏项和价格偏低，并未全部否认。对丽娇合作社损失的补偿问题乐都区政府农业农村局已作出拆除补偿方案。海东市乐都区农业农村局、海东市乐都区高店镇政府起草了与丽娇合作社的补充协议书。上诉人丽娇合作社认为补偿低，不同意在协议上签字。上诉人丽娇合作社在一审中已经申请对其被拆除养殖场损失进行鉴定评估，一审为慎重起见，予以准许，但因丽娇合作社提交的材料不齐全的原因，无法作出鉴定结论。鉴定申请被退回。因对丽娇合作社被拆除的养殖场的价值，诉讼前乐都区政府已经委托鉴定机构作出了咨询报告，丽娇合作社参与了鉴定咨询活动，鉴定咨询程序合法。因此，二审中，丽娇合作社申请对其被拆除的养殖场的价值进行鉴定，没有必要，本院不予准许。对丽娇合作社的损失，应由丽娇合作社与乐都区政府协商解决。协商不成，由人民法院判决。一审法院对丽娇合作社提出的鉴定咨询结论有漏项、价格偏低的问题，未进行实体审理。为保障乐都区政府、丽娇合作社的上诉权，应由一审法院作出实体处理为妥。原判认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。   依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：   一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01行初51号行政赔偿判决第二项，即驳回海东市乐都区丽娇养羊专业合作社请求乐都区人民政府赔偿5883900元损失的诉讼请求；   二、发回青海省西宁市中级人民法院重审。   审判长 李雨田   审判员 马 威   审判员 刘尚英     二〇二〇年十一月五日   法官助理 程克文   书记员 冶 明