葫芦岛市连山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1402民初2277号原告（反诉被告）辽宁建设安装集团有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路****。法定代表人李卫民，系该公司经理。委托诉讼代理人刘洋，系辽宁辽河律师事务所律师。被告（反诉原告）张宝库，男，1973年3月12日生，汉族，个体业者，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人张鹏，系辽宁岱恒律师事务所律师。原告辽宁建设安装集团有限公司诉被告张宝库建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月9日作出（2019）辽1402民初793号民事判决，原、被告均不服该判决，向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。葫芦岛市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）辽14民终269号民事裁定，撤销本院（2019）辽1402民初793号民事判决，并将本案发回本院重新审理。同时被告张宝库于2020年10月27日对原告辽宁建设安装集团有限公司提出了反诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘洋，被告张宝库及其委托诉讼代理人张鹏，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁建设安装集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告应扣减的材料款；2、判令双方依据《建设工程分包合同》约定的单价即每平方米10元进行结算，阳台面积不单独进行结算。事实与理由；2018年6月14日，原、被告签订《建设工程分包合同》，约定：原告将总承包的《中国石油锦西炼油化工总厂生活区供暖设施及供暖业务分离移交维修改造工程》部分“一户一阀”热网改造工程分包给被告施工，计价方式为固定单价，每平方米10元（含税价）。主要施工地点在葫芦岛市连山区。工程竣工后，为进行综合验收，明确工程造价，原告多次催要被告办理工程结算手续，但被告一直以各种借口拖延补办，并组织、煽动部分人员聚众闹事，企图胁迫原告以远高于双方合同约定的单价与之进行结算。原告为定分止争，阻止被告扰乱有关机关部门的正常工作秩序，以不正当的方式提出不合理诉求，特向人民法院提起诉讼。被告张宝库辩称：同意按10元/平方米结算，但是因为我们没有资质，跟原告谈的时候，10元/平方米不包含税，10元/平方米之外产生很多工程量，这个原告没有计算，在施工图纸中不包含阳台，我们在干活期间有阳台面积，原告没有计算在内。阳台面积是12473.9平方米，没有计算在内，我们另外增加的人工费每平方米6元，是114936.24平方米，总计是127410.14平方米。另外，应扣除的材料款并不是299152.65元，而是67299.75元。另外，对于原告提供的工程量确认单的面积，我们认为只有室内面积的一部分，并没有包含阳台的施工面积，因此我们认为阳台增加的工程量应当计算在内。原告变更原审诉讼请求不要求确认实际施工量，但是双方签订的合同第五条中已经约定按实际施工量进行计算，现在因为双方对实际施工量存在争议，我们认为对实际工程时进行结算和鉴定，才能明确被告实际为原告具体施工的数量。该合同中不仅约定了原告起诉的内网的工程内容，也确定了外网的施工的内容，被告认为应当将内网与外网的实际施工量进行结算，在原审时，原告对多消耗的建材进行了鉴定，而该鉴定数额包含的是内网与外网共同消耗的建材，所以被告认为双方对工程量的结算，必须对内外网鉴定来确定准确的数额。反诉原告张宝库诉称，1、请求判令反诉被告立即支付工程价款1500000.00元（暂定，以鉴定为准）及利息（从2018年10月16日起算至本金全部偿还完毕时止，按人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令反诉被告返还风险押金50000.00元；3、由反诉被告承担反诉案件受理费、鉴定费。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2018年6月24日签订了《工程分包协议》，由反诉原告分包“中国石油锦西炼油化工厂生活区供暖设备及供暖业务分离移交维修改造工程，内网：一户一阀热网改造，外网：铁北一站、南门站。”工期约定为3个月，内网竣工期为2018年9月15日，外网竣工期为2018年9月20日。施工期间，反诉原告增加阳台面积改造、木工改造、暖气片安装、管道钻孔、恢复原状等项目。反诉原告向反诉被告表示上述项目不包含在合同范围内，应当另行计算。后通过总发包方的负责人（总指挥）陈剑将反诉被告与反诉原告召集在一起协商，一致确认了合同内按照每平方米十元计价（不含税费），阳台面积按实测面积支付（每平10元），其他合同外项目以现场“签证单”为准计算。反诉原告依照合同施工完毕并在2018年10月16日反诉原告依照约定将完工工程交付给反诉被告。同时要求双方进行核算，反诉原告还将“签证单”与阳台施工统计表交给反诉被告。但反诉被告收到后至今未进行核算。现因反诉被告提起了民事诉讼要求结算内网：一户一阀热网改造，但反诉原告认为外网：铁北一站、南门站系该合同组成部分应当一并结算，因此提起反诉。反诉被告辽宁建设安装集团有限公司辩称，一、零星工程施工以及阳台部分均包括在《工程分包协议》约定的造价范围之内，不应单独计算。在双方协商工程造价的过程中，反诉原告认可分包单价为每平方米7.5元，并签署了《分包合作备忘录》。之所以当天签订的《工程分包协议》中约定每平米10元，正是考虑到阳台部分的费用和零星工程量，不存在签证的问题，且并不是每户都涉及到阳台维修改造。同时，根据对《工程量确认单》文字的理解，不含阳台，是指阳台部分不单独结算的意思，因此，阳台部分和零星工程造价均不应单独予以结算。二、答辩人已经足额支付了内网部分的工程款，答辩人与反诉原告签订的工程量确认单，答辩人已完成内网部分的工程量为114936.24平方米，根据《工程分包协议》第五条、《工程质量保修书》第二条、第四条、第五条的关于工程造价及保期（2年）的约定，又因反诉原告未向答辩人提供发票并存在多领材料款的情况，在暂不考虑反诉原告违约及对答辩人造成损失的情况下，答辩人应支付反诉原告的工程款应扣除多领的材料款、质保金以及相应的税金、垫付款。具体计算方式，总造价：114936.24平方米×10元/平方米=1149362.4元；应扣材料款（鉴定意见）：227284.58元；质保金：1149362.4×5%=57468.12元；税金：1149362.4元×10%（税率）=114936.24元；垫付款：3050.00元；即1149362.4元-227284.58元-57468.12元-114936.24元-3050元=746623.46元，答辩人已支付反诉原告内网工程款为71万元，因反诉原告存在逾期竣工的情况，每天违约金为工程造价的0.5%，并且多次上访对反诉原告造成了不良影响和经济损失，因此，在扣除相关违约金、损失后，答辩人已经付清反诉原告内网工程款。三、答辩人要求支付外网工程款的诉讼请求，不应与本诉合并审理，答辩人也并未拖欠反诉原告外网工程款。外网部分与内网部分施工范围和结算方式完全不同，答辩人与反诉原告针对外网工程单独签订了《工程分包协议》，反诉原告要求结算外网工程价款的诉请与本诉答辩人要求确认内网结算单价和应扣材料款的诉讼请求没有直接牵连关系，不应合并审理。根据外网《工程分包协议》第五条第2款的约定，合同固定单价为：“按照本工程总包方中标清单的综合单价（扣除主材）执行，同时乙方负责向甲方缴纳所承包范围最终结算额13%的项目服务费及最终结算12%的税金并由甲方在每次付款前扣除。”答辩人现已实际支付反诉原告外网工程款129万元，在扣除13%的项目服务费及最终结算额12%的税金、主材款以及《工程分包协议》第六条第5款约定的质保金外，答辩人已经付清了外网工程款。四、因反诉原告未提供工程结算资料，导致无法核实反诉原告的工程量，所造成的损失由反诉原告自行承担，反诉原告无权要求答辩人支付利息。根据《工程分包协议》第六条第四款的约定：“工程竣工后，乙方应自竣工后30日内按甲方要求提供完整的工程竣工资料、竣工图和竣工结算书，否则不予办理工程结算。由于乙方不能及时提供竣工资料而造成的后果由乙方负责。”答辩人作为总承包人，应提供包括反诉原告分包工程在内的全部竣工资料才能与业主单位完成结算，而反诉原告拖延提供竣工资料，并且在答辩人多次通知反诉原告之后，反诉原告仍拒绝配合提供结算资料，煽动上访闹事，导致整个项目至今未与业主单位完成结算，所造成的损失均应由反诉原告自行承担，反诉原告无权要求答辩人支付利息，同时，答辩人保留继续向反诉原告追求其他损失的权利。五、答辩人已经于2018年10月15日返还了反诉原告5万元风险抵押金，反诉原告本次要求返还抵押金，没有事实依据。经审理查明,2018年6月24日，原告作为发包方（甲方），被告作为分包方（乙方），双方签订《工程分包协议》，原告将其承包的中国石油锦西炼油化工总厂生活区供暖设施及供暖业务分离移交维修改造工程中部分一户一阀热网改造工程及外网施工工程分包给被告，协议约定，乙方按照图纸要求及设计变更进行施工，包工不包料，主材甲供，分包方负责除主材以外的所有材料，包括但不限于施工机具及辅助型消耗材料等（例如：焊条、丝麻、生胶带等）、打压及打压试压所发生的一切费用，开工日期2018年6月26日，一户一阀热网改造部分竣工日期2018年9月15日，外网施工竣工日期2018年9月20日，合同价款采用每平方米10元的固定单价确定（为含税价），最终价款根据经甲方审核确认的实际完成工程量×固定单价，按实结算，外网部分计价：按照双方约定的价格进行结算（参照华建市政外网分包的计价方式进行结算），还约定，乙方在甲方处领取的甲供主材需办理正式的出库手续，如乙方施工多领用及浪费主材，按照相应的材料价格费用在工程结算款中给予扣除。协议签订后，被告组织工人进行施工。施工两个月后，原告另行绘制了工程图纸。被告在施工过程中向原告领取了协议中约定的主材材料。工程竣工后，原告于2018年11月28日及2019年1月11日两次向被告发出关于对“一户一阀工程量及材料领用量”的通知，要求对“一户一阀工程量及材料领用量进行核对。2019年1月17日，双方签署工程量确认单，确认了不包括增加工程的建筑面积为114936.24平方米，该确认单中“工程内容：建筑面积”项目栏中在括号中标明“不含阳台”，而被告实际施工了阳台部分。2019年5月24日，被告向原告提交了一户一阀工程量确认表，对施工中向原告所领取的材料进行了确认。另查明，被告对合同内的工程量无异议，但认为阳台面积不应包含在内，应另行计算，施工中增加的项目有签证，应据此结算。原审审理过程中，经原告申请，本院报送葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对应扣减被告的材料款数额进行鉴定，鉴定意见一：原告应扣减被告的材料款数额为227284.58元，鉴定意见二：原告应扣减被告的材料款数额为218101.90元，并特别说明：本鉴定意见一、意见二中，被申请人阀门工程量中含损耗17661.01元，若领料总量中阀门数量不含损耗，申请人应扣除被申请人的材料款数额增加17661.01元。此外，原告交纳鉴定费用43300.00元，原告要求双方按比例承担，被告表示同意。上述事实，有原、被告的陈述、原告提供的工程分包协议、工程量确认单、被告领取材料明细表及凭证、一户一阀工程量确认表、施工图、通知及被告提供的工程量确认单、费用清单和经原告申请葫芦岛市恒通工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书等证明材料载卷为凭，经开庭质证，本院审查，可以确认。本院认为，关于是否应当扣减材料款问题，现鉴定机构出具了两种意见，结合本案具体情况，应当适用意见一为宜，即扣减被告材料款227284.58元。关于应当如何结算问题，双方对按合同约定的单价每平方米10元结算工程款无异议，在工程量确认单中双方对工程量总计114936.24平方米均无异议，故双方应按单价每平方米10元×工程总量进行结算。另外合同约定“按照图纸要求及设计变更进行施工”、“最终价款根据经甲方审核确认的实际完成工程量×固定单价，按实结算”，从中可见，合同履行过程中允许设计变更，并按实际工程量结算，双方签署的工程量确认单，明确写明“不含阳台”，被告实际施工了阳台部分，但未向本院提供该部分施工签证单，原告亦否认收到该签证单，故反诉原告张宝库要求对阳台部分进行鉴定并结算的请求本院无法支持。另反诉原告要求对外网工程进行鉴定并结算的问题，双方对外网工程单独签订了《工程分包协议》，反诉原告要求结算外网工程价款的诉请与反诉被告要求确认内网结算单价和应扣材料款的诉讼请求所依据的事实、理由没有关联，可另行告诉，不应合并审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定判决如下：一、原告辽宁建设安装集团有限公司与被告张宝库结算工程款时，扣减被告张宝库材料款227284.58元。二、原告辽宁建设安装集团有限公司与被告张宝库按单价每平方米10元，工程量按114936.24平方米进行结算工程款。三、驳回原告其他诉讼请求。四、鉴定费43300.00元，由原告辽宁建设安装集团有限公司承担10402.40元，由被告张宝库承担32897.60元。案件受理费100.00元，由原告辽宁建设安装集团有限公司承担50.00元，由被告张宝库承担50.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  季爱华人民陪审员  殷浩华人民陪审员  殷立涛二〇二〇年十二月十四日书 记 员  张丽君