广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2723号上诉人（原审原告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区****************。法定代表人：丁磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕甜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孟洋，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：海南骏比高网络科技有限公司，住所地海南省**。法定代表人：伍尚光，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄文沛，广东普威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小勇，广东普威律师事务所律师。上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）因与上诉人海南骏比高网络科技有限公司（以下简称骏比高公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人网易公司的委托诉讼代理人吕甜、孟洋，上诉人骏比高公司的委托诉讼代理人黄文沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。网易公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判骏比高公司赔偿网易公司经济损失及合理支出200万元；2.骏比高公司在平台官网首页醒目位置连续十日刊登赔礼道歉声明，消除影响；3.骏比高公司承担全部诉讼费用。事实和理由：网易公司主张赔礼道歉合理有据，一审判决在确定赔偿金额时未考虑作品价值及侵权情节。《梦幻西游》游戏知名度高，审美价值和商业价值高。涉案美术作品具有极大的传播范围和用户认知，骏比高公司在多个平台投放使用并宣传，经网易公司多次维权，骏比高公司显然对其侵权事实构成明知，主观恶意明显，应当适用惩罚性赔偿。骏比高公司投放侵权宣传页面范围广、受众分散、形式多变，网易公司通过个别链接的维权纠正骏比高公司造成的不良影响比较难，故骏比高公司应集中赔礼道歉才能消除不良影响。二、一审判决认定“香木镯”“高级雀鸟羽毛”“翡玉镯”“魔兽要诀-水漫金山”“魔兽要诀-高级法术变动”“魔兽要诀-奔雷咒”等六个美术元素不构成美术作品错误。网易公司认为该美术元素具有独创性，应认定为著作权法规定的美术作品。骏比高公司辩称，一、一审判决认定“香木镯”“高级雀鸟羽毛”“翡玉镯”“魔兽要诀-水漫金山”“魔兽要诀-高级法术变动”“魔兽要诀-奔雷咒”等六个美术元素不构成美术作品事实正确。如果对该美术元素过度保护，会导致后续在其基础图案上的创作遭受阻碍，不符合著作权法的精神和要求，网易公司主张该美术元素构成美术作品没有合理依据。二、一审法院判决驳回网易公司主张我方赔礼道歉的诉讼请求正确。网易公司的涉诉美术元素占其游戏及我方宣传网页的极少一部分，未对网易公司造成损失。我方属于正常的宣传推广商业模式。网易公司已将在游戏中使用获得收益的美术元素另行通过批量维权获得收益，网易公司要求赔礼道歉没有合理依据。三、网易公司要求赔偿200万元的经济损失及合理维权费用没有合理依据。网易公司游戏知名度和价值不等同于涉案美术元素的知名度和具体价值，涉案美术元素仅占网易公司游戏的极少一部分。网易公司没有提供明确的赔偿计算方式，亦没有提供合理费用的依据。我方收到网易公司的通知后已对涉案网页停止使用。网易公司要求的惩罚性赔偿没有合理依据。骏比高公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判骏比高公司向网易公司赔偿184000元；2.网易公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：骏比高公司并未在游戏内容中使用网易公司美术作品，仅在宣传广告页使用了涉案美术作品。被诉侵权行为系骏比高公司约束员工不严格，内部审核制度出现疏忽。骏比高公司已及时删除宣传广告。网易公司就涉案侵权行为起诉前未与骏比高公司进行沟通和解。骏比高公司在投放广告时未尽审查义务，确存在过失，请法院酌情变更原审判决侵权赔偿金额。网易公司辩称，一、骏比高公司自认其仅在宣传广告页面使用涉案美术作品，未在游戏内容中使用，属于虚假宣传行为，恶意违反商业道德，损害消费者权益，扰乱市场秩序。二、骏比高公司员工实施的侵权行为属于职务行为，应由公司承担责任，不属于法定免责及减轻责任的事由。三、骏比高公司持续大量投放与《梦幻西游》美术作品相关的广告，吸引玩家下载付费，骏比高公司所称其仅是过失侵权理由不成立。网易公司向一审法院起诉请求：1.骏比高公司赔偿网易公司经济损失及合理维权支出费用共2000000元；2.骏比高公司立即停止侵权行为，并删除游戏宣传推广网页中的侵权图片；3.骏比高公司在其平台官网首页醒目位置连续十日刊登声明，并赔礼道歉、消除影响；4.骏比高公司承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，网易公司撤回第2项诉讼请求。一审法院认定的事实及裁判理由见广州互联网法院（2019）粤0192民初2383号民事判决书。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、骏比高公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付网易公司侵权损害赔偿金235000元；二、驳回网易公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由网易公司负担10060元，骏比高公司负担12740元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.网易公司主张的“香木镯”“高级雀鸟羽毛”“翡玉镯”“魔兽要诀-水漫金山”“魔兽要诀-高级法术变动”“魔兽要诀-奔雷咒”等六个美术元素是否构成美术作品；2.骏比高公司是否应当承担赔礼道歉的法律责任；3.一审判决赔偿金额是否合理。关于网易公司主张的“香木镯”“高级雀鸟羽毛”“翡玉镯”“魔兽要诀-水漫金山”“魔兽要诀-高级法术变动”“魔兽要诀-奔雷咒”等六个美术元素是否构成美术作品的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第八条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，“香木镯”“高级雀鸟羽毛”“翡玉镯”等三个美术元素与公有领域实物造型艺术基本相同，“魔兽要诀-水漫金山”美术元素与中国传统祥云图案相似，“魔兽要诀-高级法术变动”美术元素与现实生活中WIFI信号图案相似，“魔兽要诀-奔雷咒”美术元素属于现实生活中常见的标识，从一般观察者的角度判断，上述六个美术元素不符合作品最低限度的创造性要求，未体现作者的独特表达，未体现创造性的智力活动，不具有最低限度的审美意义。故一审法院认定“香木镯”“高级雀鸟羽毛”“翡玉镯”“魔兽要诀-水漫金山”“魔兽要诀-高级法术变动”“魔兽要诀-奔雷咒”等六个美术元素不构成美术作品正确，本院予以维持。关于骏比高公司是否应当承担赔礼道歉法律责任的问题。本案中，网易公司认为骏比高公司的侵权行为损害了网易公司的声誉，骏比高公司应当承担赔礼道歉的责任。本院认为，著作权包括人身权和财产权，信息网络传播权属于财产权，而赔礼道歉等民事责任主要适用于人身权受到侵害的情形，在网易公司二审中未提交证据证明骏比高公司侵权行为对其商业信誉或产品声誉造成不良影响的情况下，本院对网易公司要求骏比高公司赔礼道歉的主张不予支持。关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，在网易公司因骏比高公司的侵权行为造成的损失及骏比高公司的侵权获利无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度及影响力、独创性及价值、骏比高公司的侵权主观恶意及侵权行为的方式、侵权比例、侵权后果等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，且酌定的赔偿数额并无明显不当。二审中，网易公司、骏比高公司均未能提交证据证明一审判赔数额存在不合理的情形，故网易公司、骏比高公司关于一审判决赔偿金额不合理的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，网易公司和骏比高公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21760元，由广州网易计算机系统有限公司负担其上诉部分的案件受理费20685元，海南骏比高网络科技有限公司负担其上诉部分的案件受理费1075元。本判决为终审判决。审 判 长 谭海华审 判 员 江闽松审 判 员 裘晶文二〇二〇年八月二十六日法官助理 耿照阳书 记 员 孔怡冰