广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8362、8420号上诉人(原审被告)：惠州市惠城区鹏盛副食商行，住所地：惠州市惠城区陈江街道办事处御景华城****商铺（云星地段**），统一社会信用代码：92441300MA50DP3T1K。经营者：苏斌其，男，汉族，1981年11月18日出生，住址：福建省惠安县。被上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住，住所地：广州市番禺区钟村街汉溪大道**保利大都汇**办公楼**一社会信用代码：91440104695158508U。法定代表人：谢国华，总经理。委托代理人：林昭辰，广东仁言律师事务所律师。委托代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区鹏盛副食商行与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司著作权侵权纠纷二案，不服中华人民共和国广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8290、8291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。（因上述二案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以8362号为例进行表述、论证）上诉人惠州市惠城区鹏盛副食商行上诉请求：1、请求惠州市中级人民法院法官查清事实，根据最高法院的法规来办案，并撤销一审判决，驳回被上诉人的一切无理非法的请求。2、赔偿上诉人因此案件造成的交通损失、误工损失、精神损失合计10000元。主要事实和理由是：被上诉人的公证书不成立的原因:在这份起诉状里从始至终没有被上诉人谢国华和被上诉人委托人黄玉灵的身份证号码。代表中国公民的身份证证据部不存在，是不是合法公民有待调查。在这份公证书里公证员没有显示出有现场工作记录。公证员没在公证书上写明销售凭证上的产品名称、数量和单价。公证员没有在公证书上写明现场购得物品的名称、数量。公证员在公证书上的地址和我店的地址不一致公证员在公证处把证物密封后交出黄玉灵收收执并没有和黄玉灵当场签署证物交接单。黄玉灵在2018年3月19日来伪造证据，4月11日公证员给公证书，5月10日才去交公证费用，违反了公证法的申请程序。种种迹象表明，公证员林**和孙**并没有去现场办理，拿不出去现场办理的任何证据，全是黄玉灵一个人自买自拍，然后伪造的销售单和伪造的物品，给公证员林**照着样本写出的公证书。从以上分析，被上诉人提交法庭的证据不能证明指派公证人员到现场的事实，缺乏必要的记录和相关事实证据。被上诉人取证于2018年3月19日，此后我并未收到任何市场管埋机构要求整改通知，如果被上诉人真的只是为了维护被上诉人自身合法权益和对著作权的销售侵权行为，不是立即在2018年3月19日马上把我单位诉至法庭，为何要过2年半才将我单位诉至法庭，这不合法，一个正常的公司绝对不会这样，而且为什么不是第一时间举报当地工商部门来查处并取证?我单位要求被上诉人的公证员林进生提供到惠州陈江来的证据，和当时购买的付款记录或付款时视频和公证员林**与孙**到现场的视频和正面照片。我店从来就没卖过这种东西，被上诉人方随便拿几排东西，随便拍几张照片，伪造单据，单上没有我的签名和盖章就告我侵权，这明摆就是敲诈!综上所述:一审法官对公证书的查验缺乏合理的判断，有偏向被上诉人方的审判，请中级人民法院的法官调查清楚。被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司未在法定期限内发表答辩意见。原审原告广州灵动创想文化科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止对原告《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象（粤作登字-2016-F00013371）著作权的销售侵权行为；二、判令被告就其侵犯《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象（粤作登字-2016-F00013371）著作权的侵权行为赔偿原告经济损失10000元；三、判令被告赔偿原告因本案产生的公证费1000元；四、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告以《魔幻陀螺Ⅱ》动画人物形象及内容为素材，创作了《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象作品，并向广东省版权局申请作品登记，于2016年10月19日获得《作品登记证书》，登记号粤作登字-2016-F-00013371，作品/制品名称为《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象，作者为原告，著作权人为原告，作品类别为美术，首次出版/制作日期为2016年6月1日。2016年11月8日，原告制作的《魔幻陀螺Ⅱ（1-30集）》获得国产电视动画片发行许可证，该动画片先后在天津广播电视台少儿频道、江苏广播电视总台优漫卡通卫视频道、北京电视台卡酷少儿卫视、重庆电视台少儿频道、上海广播电视台炫动卡通频道等播出。2018年3月19日，原告的委托代理人黄玉灵向广东省广州市南粤公证处申请对其在有关地点购买物品的行为进行保全证据并办理公证。2018年3月19日，该处公证员林**、孙**随黄玉灵一同到惠州市惠城区惠景路南一街的门面标识有“惠景路南一街50鹏盛副食品批发”字样的商铺。在公证员的监督下，黄玉灵在上述商铺内购得物品三件，同时取得“鹏盛副食品批发销售单”一张。购买结束后，黄玉灵将上述购得的物品和取得的单据交由公证员保管。公证员在现场对相关情况进行了拍摄。返回该公证处后，公证员对上述购得的物品及取得的单据进行了拍摄，并使用封条密封后交由黄玉灵收执。该公证处于2018年4月11日出具（2018）粤广南粤第639号公证书证明上述事实，该公证书后附打印件四页，包含八张相片：其中三张照片显示拍摄地点为被告商铺及周边环境；五张照片显示上述公证物品。上述公证书涉及原告因同一行为向第一被告提起诉讼的另外一个案件。原告为此支付公证费1000元。经庭审拆封，公证实物为三件《魔法陀螺Ⅱ幻变七彩魔灯》玩具及一张单据，该三件玩具及单据与（2018）粤广南粤第639号公证书所附照片显示的封存物品一致。经比对，每件《魔法陀螺Ⅱ幻变七彩魔灯》含四个陀螺玩具，其中左上方及右下方的陀螺包装上右侧均为一个蓝头发的少年，手握陀螺加速器，该卡通人物在人物形象、衣着造型、神态动作等方面均与原告享有著作权的《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象作品基本一致，仅进行了反方向的复制。且被控侵权产品的外包装上没有生产厂家名称、地址等信息。、地址等信息惠州市惠城区鹏盛副食商行系注册登记的个体工商户，注册日期为2008年11月5日，经营范围为零售：杂货；批发兼零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）。经庭审确认，（2018）粤广南粤第639号公证书照片拍摄的店面为被告店铺。以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书、封存实物及庭审笔录等为据，本院依法予以确认并在卷佐证。一审法院认为：原告提交了粤作登字-2016-F-00013371《作品登记证书》，载明其对《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象作品依法享有著作权，在无相反证据的情况下，可以确认原告系上述作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定，原告对上述作品享有发行权，其合法权利应受法律保护。涉案《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象作品中使用的卡通人物形象通过动画片《魔幻陀螺Ⅱ》公开播放,享有一定知名度，具有被接触的可能性。经比对，被控侵权商品的外包装上的玩具角色形象与原告享有著作权的《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象在人物形象、衣着造型、神态动作等方面均无明显差别，仅进行了反方向的复制，存在实质性相似。被告为获得商业利益，在未经原告许可的情况下，销售带有与原告享有著作权的美术作品相似图案的商品，且未举证证明其有合法来源或其行为系法律规定合理使用，其行为侵害了原告享有的《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象作品著作权，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，原告要求被告停止销售侵害原告《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象作品著作权的侵权商品的诉讼请求，本院予以支持。至于被告辩称被控侵权产品不是在其店铺购买的，对此本院认为，原告已提供（2018）粤广南粤第639号公证书用于证明被控侵权产品系在被告处购买。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，被告未能提供相反证据足以推翻涉案公证书所记载事实的客观真实性，涉案公证书应依法认定为合法有效，故对被告该项辩述，本院不予采信。关于赔偿数额，鉴于本案原告未提供其因侵权行为遭受的经济损失或被告因侵权获利数额的证据，侵权所造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故本院依法酌定被告的赔偿数额。本院结合原告主张著作权的知名度、被告侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果，综合考虑被告的经营规模、方式、地区及原告为、地区及原告为制止上述侵权行为聘请律师理开支等因素，并考虑到原告已就同一行为对被告向本院另案提起一个诉讼等情节，酌定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）1500元，对于原告请求数额超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公证法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区鹏盛副食商行自本判决发生法律效力之日起停止销售侵害原告广州灵动创想文化科技有限公司《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象（粤作登字2016-F-00013371）著作权的商品。二、被告惠州市惠城区鹏盛副食商行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州灵动创想文化科技有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）1500元。三、驳回原告广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件，争议焦点是上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意。根据一审证据中的公证书可知，2018年3月19日，被上诉人的委托代理人黄玉灵向广东省广州市南粤公证处申请对其在有关地点购买物品的行为进行保全证据并办理公证。2018年3月19日，该处公证员林**、孙**随黄玉灵一同到惠州市惠城区惠景路南一街的门面标识有“惠景路南一街50鹏盛副食品批发”字样的商铺。在公证员的监督下，黄玉灵在上述商铺内购得物品三件，同时取得“鹏盛副食品批发销售单”一张。购买结束后，黄玉灵将上述购得的物品和取得的单据交由公证员保管。公证员在现场对相关情况进行了拍摄。返回该公证处后，公证员对上述购得的物品及取得的单据进行了拍摄，并使用封条密封后交由黄玉灵收执。经比对，被控侵权商品的外包装上的玩具角色形象与被上诉人享有著作权的《魔幻陀螺Ⅱ》玄海2D角色形象在人物形象、衣着造型、神态动作等方面均无明显差别，仅进行了反方向的复制，存在实质性相似。上述证据足以证明上诉人未经被上诉人许可销售印有其著作权图案的卡通人物玩具的行为，侵犯了被上诉人的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出公证等文件真实性有待查证及不予承认侵权事实等主张，均未提供证据支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。故由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、行业的经营现状及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为1500元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本二案每案受理费人民币50元，由上诉人惠州市惠城区鹏盛副食商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷