徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初423号原告：乔永华，男，1956年4月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。被告：高中峰，男，1962年11月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：郑礼园，男，1977年4月3日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：郑礼兵（郑礼园哥哥），男，1974年6月22日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：朱桂梅，江苏徐州凤泉律师事务所律师。原告乔永华诉被告高中峰、郑礼园建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告乔永华及其委托诉讼代理人权理想、被告郑礼园的委托诉讼代理人郑礼兵到庭参加诉讼。被告高中峰经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告乔永华向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告支付工程款84624元，利息25387元，合计110011元；案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年8月20日原被告双方经协商一致签订了建设工程施工合同，被告将郑集镇农贸市场建设工程以清包工的方式承包给原告承建。原告在承建过程中，被告和原告协商变更增加了部分工程，其中增加了三层的造型墙，局部高6米，这部分工程不在已给面积范围，也不再原告之前诉讼范围之内，之前原告申请对此工程量进行了鉴定，但被告对该增加的工程量不愿意支付工程款，后经多次催要至今未付。为维护原告的合法权益特依法起诉，请人民法院查明事实后依法判决。被告高中峰于2020年9月23日到庭辩称，盖房子的女儿墙，一般情况下，有主体肯定有女儿墙，但是女儿墙应该不需要单独付钱。合同上没有女儿墙这一块，但是图纸上应该有女儿墙，如果图纸上有女儿墙就不该另付钱，如果没有，就该付钱。因为主体的钱已经付过了。被告郑礼园辩称，同意被告高中峰的意见。本院经审理认定案件事实如下：原告乔永华无相关施工资质，2013年8月20日，原告乔永华与被告高中峰、郑礼园签订施工协议一份，协议约定由乔永华以清包工的形式承建位于徐州市铜山区农贸市场的土建工程，工程为地上二层，建筑面积为12804.83平方米（如增加工程量按实计算），框架混合结构，施工内容包括图纸内所有工程内容（不包括水、电、消防、门窗、油漆、涂料、防水、装潢、镶贴。其中油漆、涂料、防水分项工程施工另行按实计算，价格按同等条件优先执行），工资结算按工程进度付款，工资价格按建筑面积每平方米叁百元计算，具体付款办法：1、基础±0付工程总款的10%；2、主体一层完成付工资总款的25%；3、主体二层完成付工程总款的25%，主体工程结束验收合格付工程总款的10%，余款25%三个月内付清。留5%作为一年保质金，期满后结清，如果工程达不到验收合格标准，甲方不予付款。同时约定高中峰和乔永华在2012年12月2日所签订的关于承建涉案市场的合同同时废止。此外该合同还对安全责任、工程质量、工程期限、违约责任、争议解决方式等内容进行了约定。乔永华在乙方代表人处签字捺印，高中峰在甲方代表人处签字捺印，郑礼园在投资方代表人处签字捺印。合同签订后，乔永华实际进行了施工，施工完毕后已实际交付给高中峰、郑礼园，并且该建筑物已被高中峰、郑礼园实际使用。另查明，郑礼园作为原告曾于2017年11月22日以民间借贷纠纷为由起诉高中峰、第三人乔永华，要求偿还350000元借款及利息64750元，一审法院在审理过程中，乔永华到庭称：“抵房是事实，至于35万元的借款怎么产生的我不清楚，抵房确实是2014年9月份。原来高中峰给我打的欠条是30万元，后来高中峰在我这又借了1万元和2万元。我把这33万元借条给郑礼园，然后我就得到这套房子。这套房子对外售价是35万元。”后一审法院以郑礼园、高中峰存在合作关系，在双方未清算账目的情况下，仅凭借条不能证明双方的借贷关系，并于2018年4月10日以（2017）苏0312民初10376号民事判决书，判决驳回郑礼园的诉讼请求。该判决中还认定：“该工程（即本案涉案工程）前期施工时高中峰尚欠第三人乔永华工程款35万元未给付，经高中峰、郑礼园及第三人协商，用该农贸市场中建成的房屋一处作价35万元抵偿给乔永华”。后郑礼园不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院审理后于2018年12月4日以（2018）苏03民终4078号民事判决书判令驳回上诉，维持原判。又查明，乔永华曾于2018年3月7日以建设工程施工合同纠纷为由起诉高中峰、郑礼园，要求高中峰、郑礼园支付相关工程款。在该案中，经乔永华申请，本院委托徐州方正会计师事务所有限公司对涉案工程的建筑面积进行司法鉴定，经鉴定该公司于2018年9月8日出具工程造价鉴定报告书，认定：铜山区郑集镇东农贸市场工程建筑面积为14476.84平方米，南北大通道实际应计建筑面积为910.69平方米，天井实际应计建筑面积为819.55平方米，三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积。后乔永华申请撤回起诉，本院于2019年5月15日以（2018）苏0312民初2332号民事裁定书裁定准许乔永华撤回起诉。后乔永华认为实际施工的面积超出图纸面积，要求高中峰、郑礼园支付该部分的工程款以及一些其他费用。于2019年5月20日诉至法院，本院作出（2019）苏0312民初6070号民事判决书，判决驳回原告乔永华的诉讼请求。后乔永华上诉至徐州市中级人民法院，二审法院在判决书中另查明，2013年11月8日，被上诉人郑礼园对于乔永华提交的签证单“郑集商贸城手扶电梯占地面积，8M道路、柱、梁、碎石、地面等建筑面积增加”签字确认，主要内容为手扶电梯占地面积为100平方米，8M过道，上有梁、柱、地平、斜坡都属于乔永华施工，建筑面积为317平方米，合计417平方米，应加入建筑面积，列入计算总建筑面积价款项。2014年1月19日，乔永华作为施工人制作要求支付工程款的签证单一份，签字确认工程面积是13216.78平方米。2016年2月5日，上诉人乔永华与被上诉人的委托人韦庆华经郑集镇人民政府工作人员主持调解，达成调解处理协议，主要内容为：一、合同内工程款、刮大白欠款106350元、防水欠款47790元、主体欠款295199元，以上合同内总欠款449339元。今天给兑现工资款225000元，余款用郑集镇东街农贸市场门面房A13号、A6号共2套，抵扣给乔永华作为工资款。售房手续及合同当场给办好，交给乔永华。二、关于合同外屋面增加变更工资款94500元，增加电梯口独立柱上下二层工资款58000元，暂扣质保金219000元，以上总款371827元整，用市场门面房A18、A24、A7号，共3套做抵押工资款，售房合同书交给镇人大张广东主席保管。待乔永华屋面防水维修好经历一场雨四处不阴水视为合格，合格后欠款10日内一次付清371827元。如不能付清所欠工资暂扣款，用所抵押门面房A18、A24、A7号作为工资款抵给乔永华，并给办好售房合同手续交给乔永华，双方自愿，互不反悔，签字后生效。协议签订后，乔永华保证工人不再上访，如出现一切后果由乔永华承担。如欠款方不能履行协议，一切后果由欠款方承担全部责任。调解处理协议上约定抵扣的A6、A7、A13、A18、A24号门面房已实际抵付给乔永华。上诉人乔永华在一审中举证了二审中举证的证据八欠条，并明确该420000元“被告已支付，应包含在被告出具的收条内”。在2019年9月2日庭审中乔永华陈述“合同内，他给的面积是12804.83平方，签字认可的，电梯100平方通道317平方，这部分面积的钱被告已经支付过了，但是不能计算在主体内”。二审中，乔永华亦认可合同约定的建筑面积12804.83平方米、签证的317平方米的建筑面积和电梯基础100平方米，都按合同约定的每平方300元支付过工程款了。双方均认可主体工程于2014年9月28日全部验收。二审法院于2020年9月5日作出（2020）苏03民终377号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书已生效。诉讼过程中，经原告申请，本院委托徐州方正会计师事务所有限公司对“铜山区郑集商贸城二层以上的造型墙建成所需的人工工资的数额”进行鉴定，该公司于2020年8月25日作出鉴定报告，鉴定结论为：铜山区郑集商贸城二层以上的造型墙建成所需的人工工资的数额为65975.5元。本院认为，原告主张的涉案工程三层变量的工程款应包含于涉案工程主体工程款之内，而涉案工程的主体工程款被告已经给付完毕，原告现再行起诉要求给付三层变量工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。理由如下：根据（2017）苏0312民初10376号民事判决书、（2018）苏03民终4078号民事判决书、（2019）苏0312民初6070号民事判决书、（2020）苏03民终377号民事判决书中所查明的事实，能够看出涉案的徐州市铜山区郑集东农贸市场工程系作为一个整体，由乔永华作为清包工进行施工，原告提交的合同中没有约定三层变量的工资另行结算，根据行业规则与常理，三层变量应包含在主体工程款中进行结算。原告乔永华不能提供证据证明其诉称的三层变量未包含在主体工程中，且其在上述已生效判决中亦未提出三层变量系独立于主体工程外的工程，其仅提出刮大白、防水不包含在主体工程中，现乔永华另行起诉亦不能提供三层变量作为独立工程、由双方另行达成合意签订合同等证据，被告高中峰、郑礼园对原告的诉请亦不予认可，且被告郑礼园提供的图纸中有关于三层女儿墙的规划，证明原告在施工之前在约定300元每平方米时就是明知涉案工程存在女儿墙的事实，即主体工程300元每平方米已涵盖了建设三层女儿墙的工程。本院认为原告虽陈述三层女儿墙在实际施工时做了部分设计更改，但因原告未举证证明更改了多少，亦未举证对更改的部分双方另外约定了工程价款，原告应自行承担举证不能的不利后果。本院认为，双方对工程款的约定，系按照建筑面积进行整体结算，原告诉称的三层变量的工程款应包含在总工程款当中，原告在上述案件审理过程中认可工程款的计算方式系按照300元每平方，按照涉案工程主体建筑总面积予以计算。经查明涉案总工程款已经结算完毕，故包含在总工程款中的三层变量工程款亦已经结算完毕。关于乔永华认为，根据2018年9月8日工程造价鉴定报告书中认定“三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积”，故被告应另行给付工程工资。本院认为，虽然该鉴定报告中认定三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积，但并不代表需另行付款，因三层变量的造价工资是与主体工程是密不可分的一个整体，应系包含在主体总工程款之内的部分。双方约定原告承建涉案工程的主体为300元每平方，应包含原告将涉案工程从地基盖到三层变形墙，300元每平方包含了每一面墙、柱子、地面等设施，原告不应将其中任何一面墙、柱子或者地面等设施单独拿出来进行计算并主张权利。再者本院认为原告乔永华关于本案诉讼的逻辑顺序有误，其应根据双方对于三层变量是否有过另行约定价款的事实来提交证据维护自身的合法权益，而不是在鉴定报告的字里行间抠字眼找漏洞，进行歪曲理解，再以诉讼的方式来谋取利益。即不能因鉴定报告称“三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积”从而理所当然的得出被告对三层变量没有付款的逻辑顺序，不计面积与是否已经付款或者是否应当另行付款是两个完全不同的概念，不应混为一谈。综上所述，原告的诉讼请求因其提供的证据不能证明其主张，且无事实和法律依据，应依法予以驳回。被告高中峰经本院合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，判决如下：驳回原告乔永华的诉讼请求。案件受理费2500元，鉴定费5000元，由原告乔永华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈 栋人民陪审员  胡传梅人民陪审员  张忠民二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  王 珂