广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初16359号原告：夏云仙，女，1976年10月6日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县××××××××××××。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“八十亩”。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：霍文科，男，该公司员工。被告：蔡某1，男，1967年1月27日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。被告：马达辉，女，1969年6月18日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。委托诉讼代理人：蔡某1（系马达辉的配偶），住广东省中山市×××××××××。原告夏云仙与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）、蔡某1、马达辉商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告夏云仙的委托诉讼代理人张茹钰、李跃，被告三鸟公司的委托诉讼代理人霍文科到庭参加诉讼。被告蔡某1、马达辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏云仙向本院提出诉讼请求：1.请求判令三鸟公司向夏云仙支付逾期交房违约金（以购房款1196694元为本金，自2019年10月30日起按日利率万分之五计至房屋实际符合交付条件之日止，且总额不超过购房款的3%即35900.82元）；2.请求判令三鸟公司支付迟延维修致夏云仙不能及时使用房屋的损失（以购房款1196694元为本金，自2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至房屋实际符合交付条件之日止）；3.三鸟公司向夏云仙赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给夏云仙造成的损失23933.88元（以购房款1196694元的2%为基数计算）；4.请求判令蔡某1、马达辉对三鸟公司的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：1.位于中山市××××××××××3×的时代御京明珠花园楼盘（以下简称涉案楼盘）系三鸟公司开发的物业。2018年10月25日，夏云仙与三鸟公司签订《中山市商品房买卖合同》与《商品房买卖合同补充协议一》，约定夏云仙向三鸟公司购买涉案楼盘的10幢1204房（以下简称涉案商品房），购房款为1196694元，三鸟公司于2019年10月30日前交付房屋。签订合同后，夏云仙已依约付清所有购房款，但三鸟公司至今未交付涉案商品房。夏云仙认为，三鸟公司逾期交房构成违约，应承担向夏云仙支付逾期交房的违约金或延期维修的赔偿责任。2.三鸟公司在签订涉案合同前，通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等形式大肆以项目红线规划外有“6万平米的湿地公园”的配套设施进行宣传，但夏云仙在付清购房款后却发现宣传所指的湿地公园系发臭的鱼塘及杂乱不堪的草地，根本不具有湿地公园的功能。后夏云仙向有关部门了解才知道上述湿地公园的项目尚未经过规划部门的立项许可。夏云仙认为，其正是因为涉案楼盘存在三鸟公司所宣传的湿地公园才产生购买房屋的意愿，现该湿地公园明显不存在，三鸟公司的宣传行为已构成虚假宣传及欺诈，应向夏云仙承担赔偿或补偿的民事责任。3.三鸟公司系以蔡某1、马达辉为股东的有限责任公司，其在日常经营中存在公司的对公账户与股东的私人账户混同使用的情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，蔡某1、马达辉应对三鸟公司的债务承担连带责任。三鸟公司辩称，1.三鸟公司已于2019年11月28日前将涉案商品房装修完毕，并于当日向夏云仙发出收楼通知书，通知夏云仙于当月30日办理收楼手续。但夏云仙以装修存在瑕疵问题拒绝收楼，故2019年11月30日应视为涉案商品房的交付日期，夏云仙无权主张该日后的逾期交房违约金。对于该日前产生的逾期交房违约金，三鸟公司同意支付，但计算的标准应调低为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%计付。2.关于装修瑕疵的延期维修问题，三鸟公司确实曾承诺由其自行负责维修，但由于三鸟公司与装修合作单位的内部问题，致使至今未能维修完毕。三鸟公司同意承担延期维修的责任，以夏云仙主张的标准向夏云仙赔偿维修延期的损失至实际维修完毕之日或三鸟公司通知夏云仙接回涉案商品房之日。3.关于湿地公园的宣传问题，三鸟公司确实在销售过程中以涉案楼盘毗邻湿地公园进行宣传，但有关宣传均是一种要约邀请，不属于要约，故三鸟公司没有违约行为，不构成虚假宣传与欺诈，不应向夏云仙作出任何赔偿或补偿。4.三鸟公司的财产与股东的财产没有混同，两者的财产相互独立。蔡某1、马达辉未到庭应诉、答辩，亦未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明：涉案楼盘系三鸟公司开发的物业。三鸟公司系以蔡某1、马达辉为股东的有限责任公司。三鸟公司于2019年6月20日取得涉案商品房所在建设项目的竣工验收备案登记。2017年9月15日，夏云仙（乙方、认购方）与三鸟公司（甲方、出售方）签署《御京明珠花园认购书》，约定乙方向甲方购买涉案商品房。认购书的主要内容为：1.涉案商品房的建筑面积为104.09平方米，套内建筑面积为87.27平方米，实际面积以产权登记面积为准；房价为1196694元。2.甲方已经在销售现场对即将签订的内容完整、条款齐全的《认购须知》、《按揭须知》、《商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》示范文本及法律法规规定应向乙方明示的认购须知等其他文件、证书进行公示。3.乙方对其所认购物业的状况及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息、交易条件已有充分的了解，乙方确认该物业已取得预售许可证。4.本项目及该物业的沙盘、宣传单、样板房、装修示意图、公示牌等仅是效果示意，属于要约邀请。该物业的具体状况以政府批准文件及《商品房买卖合同》约定为准。5.甲方工作人员及销售中介人员所出具或签署的任何文件或口头的任何承诺、陈述，未经甲方书面确认不构成本认购书、《商品房买卖合同》的组成部分，对甲方没有约束力。6.该物业暂定于2019年10月30日前交付使用，最终交楼时间以《商品房买卖合同》约定为准。该认购书还约定了其他事项。2018年10月25日，夏云仙（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议一、《商品房买卖合同》补充协议二。合同及补充协议的主要内容：1.建筑面积和购房款，建筑面积为104.09平方米，购房款为1196694元。2.交付条件和期限，出卖人应当在2019年10月30日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；买受人收楼时，该商品房已达到交付条件，除存在房屋主体结构质量问题外，买受人就该商品房不符合本合同第十二条、附件三约定的装饰、设备标准及本补充协议第十条约定提出异议的，该类异议不得作为买受人拒绝收楼的理由。买受人应先予收楼，然后填写验收异议或相关保修单于收楼当天交回出卖人，经出卖人确认后，由出卖人按照本补充协议第十二条的约定进行保修。买受人未按上述约定收楼的，若买受人未收到交付通知的，则从本补充协议第六条约定的商品房交付之日起，视为房屋已经交付给买受人使用，买受人应当自该日起开始承担因该房屋交付而产生的全部法律责任，包括但不限于各项物业管理费用的支付、房屋灭失毁损的风险承担、质量保证期限的计算；若买受人已收到交付通知的，如买受人未在房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付期限内办理收楼手续的，则从房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付手续之日起，视为房屋已经交付给买受人使用，买受人应当自该日起开始承担因该房屋交付而产生的全部法律责任，包括但不限于各项物业管理费用的支付、房屋灭失毁损的风险承担、质量保证期限的计算。3.逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过180日，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，但最高不超过该商品房总价款的2%，合同继续履行；（2）逾期超过180日后的15日内，买受人有权解除合同……在上述时间内买受人未提出解除合同的，合同继续履行，出卖人按第（1）点承担违约责任。4.保修责任，买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。5.其他，出卖人在签订本合同及各附件、本补充协议前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人做出了特别提示和说明，买受人确认已充分理解并同意签署本合同及各附件、本补充协议全部内容。买受人确认出卖人已在销售现场对该商品房项目的规划许可文件等其他所有与该商品房买卖相关的信息进行公示、说明，买受人也已自行到相关政府部门咨询、查询了该商品房项目及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息，买受人确认对上述信息已充分了解、并无异议。买卖双方之间就该商品房买卖的所有权利义务均以本合同及其附件、本补充协议为准。涉及该商品房项目的所有各类型广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、示范单元等仅是要约邀请，而不是要约，不作为合同的具体内容，双方不受其约束。出卖人在广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、本合同及其他任何情形下对该商品房项目用地范围外的环境、公共设施、道路交通现状、规划情况等任何事宜的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺。该商品房周边情况均以实际为准，且可能不时发生变化和变更。请买受人自行进行考察了解，出卖人对此不作任何承诺，不承担任何责任。出卖人有关本项目商业、品牌的介绍和展示，均不构成出卖人的任何承诺，最终以商家、品牌实际开业为准。合同与补充协议还约定了其他事项。签订上述合同后，夏云仙向三鸟公司付清全部购房款，三鸟公司于2019年11月28日向夏云仙发出收楼通知书，但夏云仙以装修存在瑕疵问题拒绝收楼。另，在本院（2020）粤2072民初328号和1412号两案中，就三鸟公司对涉案湿地公园的宣传和湿地公园规划立项与前期项目推进工作，本院查明事实如下：2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧），有鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进”。中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“九十亩”土地拍卖事宜，本院分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会、中山市中级人民法院发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请[2016]24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通[2016]5号《关于党委会议决议事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。中山市中级人民法院于2020年4月17日复函称“本院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市××××××第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权[土地证号国（2008）易091160]，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议[案号为（2019）粤20执异70号]，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。夏云仙、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方应按约定全面履行合同义务。本案争议的焦点为：1.夏云仙以装修瑕疵拒绝收楼的行为能否视为三鸟公司已实际交付；2.三鸟公司以湿地公园对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传和欺诈以及是否需承担相应的赔偿或补偿责任问题；3.三鸟公司与蔡某1、马达辉是否存在财产混同问题，进而认定蔡某1、马达辉是否需要承担股东责任，对涉案的债务承担连带责任。关于焦点1,根据双方签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议中有关涉案商品房交付时具备的条件来看，双方已经约定将装修瑕疵问题排除在交付条件要素之外且约定夏云仙不得以此拒绝收楼，现夏云仙以装修瑕疵问题拒绝收楼应承担拒绝收楼的全部责任，视为夏云仙已实际收楼。至于视为实际收楼的时间，由于三鸟公司发出收楼通知书的时间为2019年11月28日，而收楼的期限为同月30日，明显给予夏云仙的准备时间不足，故本院调整为以2019年12月7日为实际交付之日。合同约定的交付时间为2019年10月30日前，三鸟公司已经迟延交房，构成违约，应按合同约定的标准支付逾期交付期间的违约金，经本院核算该期间的违约金为22138.84元（1196694元×0.05%/日×37日），故夏云仙不超出上述认定金额的逾期交房违约金的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。至于三鸟公司申请降低每日违约金的计算标准的抗辩，因合同约定的标准是双方的预期，且三鸟公司并没有提供证据证实夏云仙以合同约定的标准计付的损失高于其实际损失的30%，本院不予采纳。关于焦点2,夏云仙主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，构成虚假宣传、欺诈。对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，双方均确认湿地公园所在位置不在涉案楼盘的建筑红线内，且双方签订的认购书、《中山市商品房买卖合同》及补充协议中均未约定湿地公园的内容。因此，三鸟公司虽以湿地公园为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，夏云仙主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以湿地公园项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决议事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有湿地公园的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于湿地公园的宣传并不属于虚假宣传，亦不构成欺诈。综上，夏云仙主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，存在虚假宣传、欺诈的违约行为，本院不予支持。再次，虽然三鸟公司关于湿地公园的宣传不构成虚假宣传、欺诈，但三鸟公司在仅有政府建设湿地公园的规划意向，而实际上未取得规划许可及开展前期工作的前提下就大肆宣传，必然误导购房者对投资价值产生过高的预期判断，从而提高购买意愿，令三鸟公司在销售周期和议价方面获取利益。根据公平合理原则，三鸟公司应向夏云仙承担适当补偿的责任。至于补偿的标准问题，三鸟公司对夏云仙主张的标准无异议，故三鸟公司应以购房款的2%即23933.88元（1196694元×2%）向夏云仙进行补偿。夏云仙相应的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点3.夏云仙认为三鸟公司在日常经营中存在公司公账与股东的私人账户混同使用的情形，但三鸟公司并不确认，且夏云仙并没有就上述主张的事实提供证据，其应承担举证不能的不利后果，对其主张的事实，本院不予采纳。夏云仙以此认为三鸟公司的财产与股东的财产混同，从而诉请股东蔡某1、马达辉对三鸟公司的涉案债务承担连带责任，事实依据不足，本院予以驳回。关于维修期延误的损失问题，三鸟公司同意支付，未损第三人的利益，本院亦予以支持。蔡某1、马达辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证和抗辩的诉讼权利，不影响本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向夏云仙支付逾期交房违约金22138.84元；二、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告夏云仙支付维修延期损失（以1196694元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年12月7日起计至被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司实际维修完毕之日或者原告夏云仙收到被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司通知由原告夏云仙自行维修之日止）；三、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告夏云仙支付补偿款23933.88元；四、驳回原告夏云仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2288元，减半收取1144元，诉讼保全申请费1015元，合计2159元（已由原告夏云仙预交），由原告夏云仙负担298元，被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担1861元。原告夏云仙多预交的案件受理费和诉讼保全申请费1861元，由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费和诉讼保全申请费1861元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  杜万枝二〇二〇年十二月二十五日书记员  杨展程