新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初8086号原告：乌鲁木齐高新技术产业开发区创展木业经销部，经营场所：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区美居物流园********。经营者：李泽德，男，1966年10月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州花园****楼****。委托诉讼代理人：程幼连，女，1973年2月13日出生，汉族，住新，住新疆维吾尔自治区哈密市柳树沟乡工一师村**div>委托诉讼代理人：冯岩东，新疆星愿律师事务所律师。被告：乌鲁木齐佳佳欣荣建筑装饰工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路**山水华庭**楼****商铺。法定代表人：李春阳，该公司总经理。原告乌鲁木齐高新技术产业开发区创展木业经销部（以下简称创展经销部）与被告乌鲁木齐佳佳欣荣建筑装饰工程有限公司（以下简称佳佳欣荣公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本案于2020年9月18日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创展经销部的委托诉讼代理人程幼连、冯岩东，被告佳佳欣荣公司的法定代表人李春阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创展经销部向本院提出诉讼请求：被告支付欠款57922元、违约金暂计17377元（57922元×30%）、税费损失3000元、律师代理费3000元，合计81299元。事实与理由：2018年11月，双方约定原告向被告提供地板、扣条、胶水、地毯、地毯线等装修材料的供应，原告供货完成后，经核算，被告应支付67922元。被告已付1万元，剩余57922元至今未付，故诉至法院。被告佳佳欣荣公司辩称，不认可原告的诉讼请求，原告主张的平方数与实际测量不一致，应以现场实际工程量向原告支付款项。原告的损失与被告无关。合同约定了货款及单价，经过现场测量是255.5㎡加5%的损耗，不认可其他的损耗。系以大包的形式包给原告，无被告印章及法定代表人签字的不予认可。原告创展经销部提供以下证据：证据一、《买卖施工合同》，证明：原告向被告承包的电影院项目工程提供装修材料并负责安装，被告认可原告提出的工程总价款金额，约定违约金为日5‰。被告质证：《买卖施工合同》的真实性、合法性、关联性均认可，合同载明400㎡，但被告委托暂管工地的杨华江与李泽德共同测量，实际255㎡左右，与约定不符，认可损耗按5%计算。证据二、微信截图1张，货运单5张，证明1张，证明：双方签订合同后，原告按被告指定的地点及收货人通过货运方式向被告提供了塑胶地板等装修材料，由被告指定收货人吴平林签收。被告质证：微信截图1张的真实性认可，对内容不认可，被告并未签字确认。货运单与证明的真实性、合法性、关联性均不认可，吴平林与被告无关，被告仅将吴平林的电话提供给了原告，是否接货与被告无关，系包工包料。证据三、微信截图及费用清单，证明：2018年12月7日原告将被告所需材料提供并安装完成后，通过微信向被告法定代表人发送费用清单，合计应付款67922元，减去已付1万元，剩余57922元未付。被告质证：微信截图的真实性认可，但对内容不认可，被告并未回复。费用清单的数量不认可，与被告无关，系以大包的形式包出去的。证据四、发票4张，证明：原告向被告开具10万元的发票。被告质证：发票4张的真实性认可，关联性不认可，不清楚为什么金额为10万。证据五、电话录音3份，证明：被告法定代表人认可欠付原告57922元及吴平林是其公司接货人的事实，认可多开的发票税款由被告承担，吴平林也认可其代表被告收到了原告提供的材料。剩余2卷塑胶地板是被告没有让吴平林进行返还。被告质证：电话录音中与原告代理人的通话录音的真实性认可，是我和原告律师的通话，录音中被告要求去量平方数。证据六、2018年11月--12月程幼连与李春阳微信聊天截图8张，证明：原告供货前通过微信向被告明确了绝缘橡胶板、地毯、地毯数量及金额认可后才发货。被告质证：对微信截图8张的真实性认可，是李春阳的微信，但对内容不认可，被告并未签字确认，东西也未交至被告处。证据八、2019年9月12日工程量清单，证明：被告实际使用的材料面积。被告质证：工程量清单的真实性认可，是被告指派杨华江与原告共同测量，合同约定的部分认可，未约定的部分不认可。证据八、检验报告，证明：原告向被告提供的绝缘橡胶板规格是8mm厚，15.2kg/㎡。被告质证：检验报告的真实性、合法性、关联性均不认可，只能证明橡胶地板合格。被告佳佳欣荣公司提供以下证据：证据一、《买卖施工合同》，证明：款项应按实际平方数支付。原告质证：《买卖施工合同》的真实性、合法性、关联性均认可，证明问题不认可，人工费是按实际结算，地毯，地毯单价未约定约定七日内验收，如七日内未提出异议，视为被告认可原告提出的价格。证据二、微信截图，杨工和陈幼连对话形成，证明：被告并未恶意拖欠原告款项，让原告核实实际平方数。原告质证：微信截图的真实性、合法性、关联性认可，证明问题不认可。证据三、工程量清单1份，证明：实际面积与原告主张的不一致，被告测量数据：地毯：地毯157㎡垫457.6kg、地胶、地胶257㎡、铝合金条259m，胶水257.5㎡、人工257.54㎡。原告质证：工程量清单的真实性、合法性、关联性不认可，是被告单方制作，存在差额。其中胶水和踢脚线予以认可，绝缘橡胶板面积和公斤换算公式认可。本案审理过程中，案外人杨华江作为证人出庭，证言内容为：杨华江系被告佳佳欣荣公司的项目经理，负责北屯电影院的装修工程，原告提供的材料由自己使用，施工人员也是原告的人，涉案项目已验收合格。原告施工的项目包括地毯、橡胶垫、地胶、地胶电影院1-4厅的内部装修，台阶的地胶、荧幕前的地毯、放映室的橡胶垫、三小区办公室的地胶是由原告施工，具体价格不清楚，杨华江只负责验收。吴平林是被告雇佣现场工地的工人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：货运单载明收件人吴平林，其未出庭作证，本院对货运单及证明不予确认。微信截图及费用清单系原告方程幼连与被告法定代表人李春阳对话形成，被告虽未明确答复，但依据双方合同第九条第2款约定内容，视为被告佳佳欣荣公司认可原告提出的工程总价款金额，故本院对真实性予以确认，但具体金额应以实际测量结果为依据。检验报告系案外人出具，关联性不予确认。被告提供的工程量清单系单方出具，本院对经对方当事人认可的部分内容予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院查明以下事实：2018年，被告佳佳欣荣公司（甲方）与原告创展经销部（乙方）签订《买卖施工合同》，约定被告佳佳欣荣公司将北屯电影公司项目施工工程发包给原告创展经销部，承包方式：包工包料。第三条工程内容和工程价款：塑胶地板3.0mm厚，400平方，单价55元，金额22000元；扣条3×5mm，400米，单价27元，金额10800元；胶水（专用）400平方，单价5元，金额2000元；铺工费400平方，单价16元，金额6400元（按实际）；地毯；地毯150平方。合计41200元。第四条付款方式及结算1.合同签订后，支付合同总价的壹万元正；塑胶地板到场验收合格后支付合同总价的40%（进度款）；工程完工验收合格后支付剩余尾款10%。2.工程量确认：场地以实际丈量，加上5%的损耗为计量平方数量。第九条违约责任1.甲方如未按照本合同第四条约定的时间向乙方支付预付款、进度款，则每拖延一日，按合同总价的5‰由甲方向乙方支付违约金。2.甲方如在收到乙方验收申请后7日内未予验收或者未予答复的，则视为甲方对于乙方施工质量验收合格且认可乙方提出的工程总价款金额。2018年12月7日，原告创展经销部经营者李泽德的配偶程幼连通过微信向被告佳佳欣荣公司的法定代表人发送材料费用清单，载明：1.3mm厚塑胶地板400㎡（13卷）×55元/㎡=22000元；专用胶400㎡×5元/㎡=2000元；防滑金属扣条：400米×27元/米=10800元；人工费：400㎡×16元/㎡=6400元。2.放映室绝缘地板1147公斤（31卷）×7.5元/公斤=8602元。3.地毯200㎡×87元/㎡=17400元；4.踢脚线90米×8元/米=720元。合计67922元，已付1万元，应补57922元。2019年9月12日，被告佳佳欣荣公司北屯项目负责人杨华江与原告创展经销部的经营者李泽德经过现场测量共同出具《北屯俊发金街电影院工程量清单》，内容为：一、塑胶地板3mm厚，实际面积313.25㎡（包括库房地面）；二、地毯、地毯实际面积161㎡；三、绝缘橡胶板67.09（实际面积）；四、金属防滑扣条255.84米（实际米数）；五、踢脚线65.5米（实际米数）。说明：塑胶地板（3mm）厚1#库房13.2㎡和2#厅库房11.58㎡共计24.78㎡没施工，只算材料钱（不算铺装费）。本案庭审中，被告佳佳欣荣公司提交单方出具的《北屯影城地胶地毯工程量》清单，其中：橡胶垫合计52平方×8.8公斤，457.6公斤×5.5=2516.8元；胶水250平方×5元，1250元。原告创展经销部对橡胶垫8.8元/公斤及胶水部分的内容予以认可。本院认为，案涉合同载明承包方式包工包料，本案应为承揽合同纠纷。原、被告签订的《买卖施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方存在合法有效的合同关系，均应全面履行各自义务。合同签订后，原告创展经销部依约履行了塑胶地板、扣条、地毯、地毯等的交付及安装义务程已完工，被告佳佳欣荣公司应依约向原告给付报酬。被告佳佳欣荣公司辩称合同中未约定的部分不应当付款，本院认为，依据庭审中查明的事实及双方至现场实际测量的工程量，可认定原告实际履行了绝缘橡胶板及胶水等的交付及安装义务，被告应当支付该部分款项，其仅以合同未约定为由抗辩，与事实不符。《买卖施工合同》约定场地以实际丈量、加上5%的损耗为计量平方数量，2018年12月7日原告通过微信发送的清单载明绝缘地板7.5元/公斤、踢脚线8元/米，被告未予答复，依据合同第九条第2款约定，应视为被告认可工程总价款金额，据此，本院对该部分单价予以采信。另被告单方出具的工程量清单载明橡胶垫每平方米8.8公斤、胶水用量250㎡，原告予以认可，故结合庭审中查明的事实及双方现场测量共同出具的工程量清单，减去已付1万元，被告佳佳欣荣公司尚欠41181.19元，应当给付。明细如下：序号内容实际用量计量数量加5%损耗单价总价（元）1塑胶地板313.25㎡328.91㎡55元/㎡18090.05元2地毯161.04㎡169.09㎡87元/㎡14710.83元3绝缘橡胶板67.09㎡70.44㎡×8.8kg/㎡7.5元/kg4649.04元4扣条255.84m268.63m27元/m7253.01元5踢脚线65.5m68.78m8元/m550.24元6胶水250㎡262.5㎡5元/㎡1312.5元7人工费288.47㎡（313.25㎡-24.78㎡未施工）16元/㎡4615.52元合计：51181.19元（含已付款1万元）诉讼中，原告创展经销部调减主张的违约金，自2018年12月31日至起诉之日。本院认为，被告佳佳欣荣公司逾期付款，构成违约，应承担违约责任。《买卖施工合同》约定“每拖延一日，按合同总价的5%由甲方向乙方支付违约金”，庭审中被告对违约金提出抗辩，本院依据原告主张的期间，参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以支持，金额为1391.55元（41181.19元×4.75%年利率×130%，2018年12月31日至2019年7月17日）。关于发票损失及律师费。本院认为，双方未对发票及律师费进行约定，原告创展经销部未提交其开具高于合同价款部分的发票与被告具有关联性，或该部分支付的费用及律师费应由被告承担的证据，原告主张发票损失及律师费，证据不足，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐佳佳欣荣建筑装饰工程有限公司给付原告乌鲁木齐高新技术产业开发区创展木业经销部欠款41181.19元；二、被告乌鲁木齐佳佳欣荣建筑装饰工程有限公司支付原告乌鲁木齐高新技术产业开发区创展木业经销部违约金1391.55元；三、驳回原告乌鲁木齐高新技术产业开发区创展木业经销部其他诉讼请求。上述款项，被告乌鲁木齐佳佳欣荣建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉请标的额81299元，核定给付42572.74元（占比52.37%）。案件受理费1832.48元（原告乌鲁木齐高新技术产业开发区创展木业经销部已预交），由原告负担872.81元，被告乌鲁木齐佳佳欣荣建筑装饰工程有限公司负担959.67元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   王 艺人民 陪 审员   谢亚冰人民 陪 审员   张 英二 Ｏ 二 Ｏ 年 九 月 三 十 日书  记  员   曹博文