安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2392号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号，统一社会信用代码9112000076128903XM（20-1）。法定代表人：邢海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春宇，该公司员工。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽宸睿电器有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇杨桥工业集中区，统一社会信用代码91341124090790180T（1-1）。法定代表人：甘永瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张业领，男，1969年11月17日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：周中帮，安徽皖正律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐雄文，安徽皖正律师事务所律师。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）、安徽宸睿电器有限公司（以下简称宸睿电器公司）因与被上诉人张业领建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2020)皖1124民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津宇昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张业领的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由张业领负担。事实和理由：一、案涉工程质量保证金在宸睿电器公司处扣留，该事实有生效判决认定，故即使判令向张业领支付工程质量保证金也应由宸睿电器公司承担给付责任，并非天津宇昊公司承担给付责任，质量保证金的利息也无依据。且张业领未能提供工程款发票，故张业领在先违约，天津宇昊公司或宸睿电器公司均有权支付质量保证金。二、张业领系案涉工程实际施工人，其负有交纳税款或提供税票的义务，但张业领至今未向天津宇昊公司或宸睿电器公司提供相应的工程款发票，案涉剩余的质量保证金已不足以冲抵张业领拒绝开具发票带来的税金损失，在此情形下，不应支持张业领的一审诉讼请求。张业领辩称，1.张业领与天津宇昊公司之间系转包关系，根据司法解释的规定，天津宇昊公司应当承担给付工程款的义务，宸睿电器公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任；2.生效判决已认定发票税金不属于人民法院管辖的范围，不得作为拒付工程款的抗辩理由。请求驳回上诉，维持原判。宸睿电器公司辩称，同意天津宇昊公司的上诉理由。宸睿电器公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持宸睿电器公司的一审反诉请求、驳回张业领的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由张业领负担。事实和理由：一、宸睿电器公司在一审中提出的鉴定申请符合法定程序性要件,一审法院不准许鉴定申请属程序违法。1.宸睿电器公司在法定期限内提出鉴定申请,符合法定程序性要件,一审法院不予准许鉴定申请系剥夺了宸睿电器公司的举证权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定,鉴定意见是一种法定证据,且依司法实务,若当事人单方委托的鉴定往往不被法院采纳,故而宸睿电器公司依法申请对案涉部分工程质量进行鉴定于法有据,应予以准许,一审也应当依据鉴定意见来确定该质量问题给宸睿电器公司造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等”,从保障当事人诉讼权利的立场出发,一审法院也应当准许鉴定申请,不能剥夺当事人的举证权利；2.鉴定权是公民诉权中的重要内容。鉴定意见是鉴定机构就案中涉及到的专门性问题进行分析判断后作出的书面意见,鉴定权的享有和运用对于当事人能否拥有充分的诉权并且实现其诉讼目的,具有重要意义。宸睿电器公司一审的反诉请求的实现,很大程度上依赖于鉴定意见,一审法院不予准许鉴定申请,不能保障上诉人的诉讼权利。二、一审法院不予准许鉴定申请,就不能查清案涉事实,据此做出的判决有违公平公正原则。1.一审法院认为“宸睿电器公司没有举证证明其在保修期内向张业领、天津宇昊公司提出过工程质量问题及维修要求”与事实不符。2018年2月3日,宸睿电器公司就1#厂房、办公楼、科研楼等张业领承建项目质量问题发出维修通知,并就其他建筑质量问题多次要求天津宇昊公司、张业领一并予以维修,但天津宇昊公司、张业领置之不理。再次情况下,宸睿电器公司委托滁州市至大装饰有限公司、计成胜、张代刚、李公林等第三方进行相关维修施工,共花费维修款202300元。一审法院对这些客观真实的证据不予采信,也不准许宸睿电器公司的鉴定申请,从而做出的一审判决认定事实不清,有违公平原则；2.建筑保修期的功能和作用,在于可以在保修期内免除业主方证明建筑质量问题系承建人方面的原因所致的举证责任,但并不能免除承建人在合理期限内保证建筑质量的合同义务。因此,即使一审法院认定宸睿电器公司在合同质保期内没有向天津宇昊公司、张业领发出维修通知,而不予准许鉴定申请,实质上就是免除了天津宇昊公司、张业领在合理期限内保证案涉建筑质量的合同义务,有违公正原则；3.一审法院以“提供的相关证据不能确定需要委托鉴定的具体事项、范围”为由而不予准许鉴定申请错误。鉴定程序首先由宸睿电器公司就委托鉴定事项提交鉴定材料,经过质证后,由具有专业资质的鉴定机构来确定该材料是否能够用于鉴定事项,如果需要补充证据或所举证不能确定委托鉴定的具体事项、范围,由鉴定机构退回法院,而非一审法院认定“提供的相关证据不能确定需要委托鉴定的具体事项、范围”而不予准许宸睿电器公司的鉴定申请。三、张业领的诉讼请求不应得到支持。1.张业领在涉案工程中,未按照合同约定保质保量完成施工义务。根据《建设工程施工合同》15.4.1条约定“保修责任:自竣工验收合格向发包人移交工程之日起叁年”,即涉案工程于2016年8月22日竣工验收,保修责任于2019年8月22日截止。但在保修期内,案涉工程发生多处质量问题,致使宸睿电器公司委托第三方进行维修施工,支付维修费用20.23万元。此外,维修施工期间,给宸睿电器公司造成的直接损失巨大,案涉保证金不足以赔偿该项损失，宸睿电器公司无需再支付涉案工程质量保证金；2.根据当事人于2016年6月2日签订的《协议》明确约定“乙方(天津宇昊公司)同意甲方(宸睿电器公司)按940万元X5.39%扣留50.66万元开票款,其中的30万元等2016年8月1日天津宇昊公司开具增值税发票并交付给甲方后打入乙方账户”，据此确定了支付涉案款项的前提是天津宇昊公司、张业领开具增值税交付给宸睿电器公司之后。在天津宇昊公司、张业领没有履行开具增值税发票义务之前,享有不支付涉案的工程款项的法定抗辩权；3.(2019)皖11民终1053号民事判决书生效后,宸睿电器公司已履行判决义务,一审法院判决宸睿电器公司在欠付天津宇昊公司工程款1710575元范围内对张业领承担332183元付款责任,属于认定事实错误。张业领辩称，1.之前的诉讼对2%的质保金作出了处理，剩余的质保金期限已届满，而宸睿电器公司此前均未提出工程质量抗辩；2.案涉工程从竣工验收合格之日起到本次诉讼中，宸睿电器公司、天津宇昊公司从未通知张业领对案涉工程进行维修；3.案涉工程系天津宇昊公司转包给张业领施工，即使需要支付维修费用也是由天津宇昊公司承担责任；4.本案中，张业领施工的是清包工，材料均是由发包人提供，宸睿电器公司提供的证据不具备鉴定条件，不能确定鉴定的具体事项，故不予鉴定正确。请求驳回宸睿电器公司的上诉请求。天津宇昊公司辩称，涉案工程不存在宸睿电器公司主张的质量问题，而且本工程自竣工合格之日起至今，宸睿电器公司并未告知涉案工程存在质量问题，作为建设单位如果涉案工程存在质量问题，应当在保修期予以告知，否则应当自行承担相应的责任。因此，从宸睿公司的行为上来看能够反映出涉案工程无任何质量问题，不存在扣留质保金的事实。请求驳回宸睿电器公司的上诉请求。张业领向一审法院提出诉讼请求：1.判令宸睿电器公司、天津宇昊公司支付张业领工程建设质量保证金332183元及逾期支付利息(2019年10月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，计算至款清之日止);2.判令宸睿电器公司、天津宇昊公司承担本案的诉讼费。宸睿电器公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张业领支付宸睿电器公司工程维修款等经济损失200000元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率支付至实际清偿完毕之日止；2.本案的诉讼费由张业领承担。一审法院认定事实：2014年12月23日，天津宇昊公司与宸睿电器公司签订《建设工程施工合同》，张业领在承包人项下委托代理人处签名。合同约定:宸睿电器公司将公司欲建设的“1#厂房、科研楼、办公楼、厂区景观池”工程交由天津宇昊公司施工，工程承包范围为按施工图纸内容施工，合同价款为738万元。发包人支付进度款的期限：无预付工程款，基础验收合格后20天内付总价的15%（其中5%扣留作工程施工保证金，竣工验收合格后支付），主钢构安装验收合格后20天内付至总价的20%，主体完工验收合格后20天内付至总价的40%，厂房维护墙验收合格后20天内付至总价的60%，竣工验收合格后20天内付至总价的75%，剩余工程款审计确认后（60日内审计必须结束）付总价的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年内付2%，剩余3%，三年内付清。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，张业领带领人员在宸睿电器公司位于全椒县襄河镇杨桥工业集中区的工地现场进行施工，后工程完工并交付宸睿电器公司投入使用。因工程款结算问题，张业领于2017年3月21日诉至一审法院，2018年2月7日作出判决，宣判后，天津宇昊公司、宸睿电器公司提出上诉，2018年6月5日安徽省滁州市中级人民法院裁定发回重审，一审法院于2018年7月3日立案，依法重新组成合议庭进行了审理，于2019年2月15日作出（2018）皖1124民初1812号民事判决书，宣判后，张业领、天津宇昊公司、宸睿电器公司提出上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）皖11民终1053号民事判决，维持安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初1812号民事判决第二、三项，即宸睿电器公司在欠付天津宇昊公司工程款1710575元范围内对张业领上述款项承担责任；驳回张业领其他诉讼请求；变更第一项为天津宇昊公司于本判决生效之日起给付张业领工程款2626075元及利息（利息以2626075元为基数，从2016年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率至实际清偿之日止）。同时该判决书确定，涉案工程完工并交付宸睿电器公司使用，竣工验收日期是2016年8月22日，并于2017年5月22日完成竣工验收备案。剩余工程款审计确认60日内审计必须结束后付总价的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年内付2%，现扣除质量保证金的一年期限已至，睿宸电器公司亦未抗辩相关质量问题，故在本案判决时应扣除工程总造价的3%作为质量保证金，在质保期到期后再依合同支付。涉案工程款总计为11072758.05元，预留质保金11072758.05×3%=332183元（取整），睿宸电器公司已给付9030000元，到期尚欠工程款1710575元（取整）未付。张业领作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人宸睿电器公司、转包人天津宇昊公司主张权利。另查明：天津宇昊公司提出反诉，请求判令张业领提供11072758.05元的工程款增值税发票，依法裁定驳回其反诉（另行制作民事裁定书）。本案审理过程中，宸睿电器公司提出鉴定申请，要求对涉案工程是否存在质量问题、第三方维修该工程部分的工程量及造价进行鉴定。宸睿公司提供的相关证据，不能确定需需要委托鉴定的具体事项、范围，同时宸睿公司也没有举证证明在保修期内向张业领、天津宇昊公司提出过工程质量问题及维修要求。因此对宸睿公司提出的鉴定申请，不予准许。再查明：根据涉案《建设工程施工合同》约定，工程质保期三年，自2016年8月22日工程竣工验收（60日内审计必须结束）起，至2019年10月22日期限届满。一审法院认为，安徽省全椒县人民法院2019年2月15日作出的（2018）皖1124民初1812号、安徽省滁州市中级人民法院2019年6月21日作出的（2019）皖11民终1053号民事判决，扣除张业领工程总造价的3%（即11072758.05×3%=332183元）作为涉案工程质量保证金，事实清楚，予以确认。天津宇昊公司、宸睿电器公司应当在工程质保期届满后及时支付下余的工程质保金332183元，未按期支付给张业领造成了一定的资金占用损失，因此张业领主张两被告支付其工程建设质量保证金332183元及逾期支付利息(2019年10月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算至款清之日止)，依法予以支持。宸睿公司没有举证证明其在保修期内向张业领、天津宇昊公司提出过工程质量问题及维修要求，在本案审理过程中提出鉴定申请，提供的相关证据不能确定需要委托鉴定的具体事项、范围，未予准许。宸睿电器公司反诉主张张业领支付其工程维修款等经济损失200000元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率支付至实际清偿完毕之日止），于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张业领工程建设质量保证金332183元及逾期利息(利息以332183元为基数，自2019年10月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算至款项付清之日止)；二、安徽宸睿电器有限公司在欠付天津宇昊建设工程集团有限公司工程款1710575元范围内对张业领上述款项承担责任；三、驳回安徽宸睿电器有限公司的反诉请求。案件受理费3203.50元，由天津宇昊建设工程集团有限公司、安徽宸睿电器有限公司公司负担；反诉受理费2150元，由安徽宸睿电器有限公司负担。二审中，宸睿电器公司提供了聊天记录一份，证明：宸睿电器公司的员工与天津宇昊公司的负责人关于涉案工程在工程施工后，收到宸睿电器公司要求维修的通知，但因时间久远，双方没有再保存维修通知的纸质版证据，在邮政快递公司处查询，也因为2018年的邮件无法获取送达信息。天津宇昊公司质证意见：该证据不能反映具体的施工项目，天津宇昊公司员工也明确表示了没有对方所要的函件，无法证明宸睿电器公司是否在质保期内进行了通知。若质保期届满后才进行通知，已经不存在质保义务。张业领质证意见：该证据记载的聊天对象是否是天津宇昊公司员工无法核实，且聊天的时间为2020年7月1日，并非在质量保修期内，对该证据的真实性不予认可。本院认为，宸睿电器公司二审所举证据的时间发生在案涉工程质保期限届满之后，不能证明其在质保期内向天津宇昊公司、张业领通知过履行维修义务的事实，且无其他证据佐证，故不予采信。当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天津宇昊公司与宸睿电器公司签订建设工程施工合同后，并未实际施工，而是将案涉工程转包给张业领施工，张业领作为实际施工人已完成施工义务，且工程已竣工验收合格。按照合同约定，预留工程款作为质量保证金的给付期限已届满，张业领有权主张该质量保证金。天津宇昊公司作为转包人，对张业领负有支付剩余工程款（即预留的质量保证金）的义务，张业领虽然没有交纳税金或开具相应税票的义务，但该事项并非天津宇昊公司拒付剩余质量保证金的抗辩理由，故天津宇昊公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。宸睿电器公司虽认为张业领施工的工程存在质量问题，但未能举证证明在案涉工程质量保修期内向天津宇昊公司、张业领主张过质量问题，在本案诉讼中，因案涉工程质量保修期限已届满，其再行主张质量问题（除基础设施和主体工程质量外），依据不足，不能成立。故宸睿电器公司要求对案涉工程进行质量鉴定、张业领赔偿维修费用的上诉请求，证据不足，本院不予支持。宸睿电器公司作为案涉工程的发包人，其在欠付工程款范围内对实际施工人张业领承担责任，不违反法律规定，一审判决并无不当。宸睿电器公司的该项上诉理由，也不能成立，本院不予支持。综上，天津宇昊公司、宸睿电器公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12814元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担6407元，上诉人安徽宸睿电器有限公司负担6407元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年九月二十四日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。