新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民再42号 上诉人(一审再审申请人、原审被告)：新疆昭泰房地产开发有限公司。 法定代表人：丁天山，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹胜军，新疆四运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东海，新疆四运律师事务所律师。 被上诉人（一审被申请人、原审原告）：马红宾，男，回族，1979年1月12日出生，新疆乌鲁木齐人，无固定职业。 一审再审申请人：丁天山，男，汉族，1966年1月1日出生，甘肃省武威市人，系若羌帝豪投资有限公司、新疆昭泰房地产开发有限公司的董事长。 委托诉讼代理人：曹胜军，新疆四运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东海，新疆四运律师事务所律师。 一审再审申请人：若羌帝豪投资有限公司，住址：新疆巴州若羌县米兰路帝豪大酒店6F。 法定代表人：丁天山，系该公司的董事长。 委托诉讼代理人：曹胜军，新疆四运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东海，新疆四运律师事务所律师。 上诉人(一审再审申请人)新疆昭泰房地产开发有限公司（简称昭泰公司）因与被上诉人（一审被申请人）马红宾、一审再审申请人丁天山、若羌帝豪投资有限公司（简称帝豪公司）民间借贷纠纷一案，新疆维吾尔自治区若羌县人民法院于2017年2月18日作出（2016）新2824民初588号民事判决，于2019年11月11日作出（2019）新2824民监004号民事裁定，指令新疆维吾尔自治区若羌县人民法院再审本案，于2020年3月20日作出（2019）新2824民再4号民事判决，上诉人昭泰公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人昭泰公司的委托诉讼代理人曹胜军、张东海，被上诉人马红宾，一审再审申请人丁天山、帝豪公司的委托诉讼代理人曹胜军、张东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昭泰公司上诉请求：1、依法撤销若羌县法院(2019)新2824民再4号民事判决;2、依法驳回被上诉人马红宾对我方的一审诉讼请求,或依法发回若羌县法院重新审理；3、本案的一二审诉讼费由被上诉人马红宾承担。事实与理由，一、上诉人昭泰公司从未与被上诉人马红宾签订《借款合同》,也未收到被上诉人马红宾600万元的借款,故一审法院判决上诉人承担偿还借款本息是错误的。1、2012年9月4日上诉人昭泰公司与马红宾签订了一份《房产认购协议书》,同年12月15日和30日马红宾分二次向昭泰房地产公司交纳了448万元的诚信金(即房屋认购款),合同中约定签订之日起生效。合同生效后,昭泰公司与马红宾从来没有签订新的协议来解除双方签订的《房产认购协议书》,因此该房屋买卖协议至今仍然有效,仍然对双方具有法律约束力,非经双方协商一致,不得解除。2、一审法院已经认定实际的借款关系是在马红宾与昭泰公司之间产生,那么对于昭泰房产公司与马红宾之间的借款关系,《补充协议》就不是保证方式,因为该《补充协议》根本不符合担保法的规定,这不是保证方式,而是以合法的形式掩盖非法目的所签订的合同,根据合同法第52条第3项的规定,应当依法认定该《补充协议》为无效合同。3、已经认定丁天山的行为是职务行为,那么在对外的承担责任的方式中,是由被代表的公司对外承担责任,然后再由丁天山对公司承担责任,而非直接让职务行为人对外承担责任,现在一审判决直接判令丁天山承担责任,明显违背了法律的规定。同时,其引用的法律依据是《民法总则》第61条的规定,这条规定是法定代表人对他人实施侵权行为的责任承担方式,但本案中不论是房屋买卖合同,还是借款合同,都是合同关系,一审法院适用侵权法律规定,明显是适用法律错误。4、借款合同的签订主体是丁天山个人,签订借款合同的行为系个人行为而非职务行为。一审判决查明的“经马红宾与丁天山协商解决,并于2013年11月16日签订借款合同”与一审认定“2013年11月16日马红宾与昭泰房产法定代表人丁天山签订借款合同”相互矛盾,查明的事实系个人行为,认定的事实却是职务行为,故查明事实和认定事实存在明显冲突、自相矛盾。5、一审判决丁天山、昭泰公司共同承担还款责任。如果以一审判决查明的个人行为作出判决,那么昭泰房产不应承担责任:如果以一审认定的职务行为作出判决,那么丁天山不应承担责任。丁天山签订借款合同的行为不可能既是个人行为,又是职务行为。一审判决结果与查明、认定事实之间存在逻辑上的矛盾,有悖于说法析理的裁判原则。6、《以物抵债协议》是不合法的证据,该证据一没有被上诉人马红宾签字；二合同内容不连贯;三有违常理,明显是拼凑的合同,该证据不能作为认定案件事实而被采信。马红宾出具的以物抵债协议书系经过伪造、变造的证据,且该协议未经各方当事人签署,未成立和生效,故该协议既不具备真实性、关联性,亦不具备合法性,不能作为定案依据。7、民间借贷法律关系形成的起始日期应不早于当事人达成借款合意的日期。本案中,借款合同签署后,民间借贷法律关系方设立。因借款合同的主体均为自然人且借款未实际提供,故借款合同尚未生效。一审判决将房产认购书项下的购房款认定为借款有悖于法理。退一步讲,即使勉强认定借款合同成立且生效,也只能从借款合同生效之日起计算利息。一审判决在没有依据的情况下,通过主观推理,将支付购房款的日期确定为借款日期,并按照24%的年利率计算利息的裁判方式,违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的裁判原则。二、一审审理程序错误,错将房屋买卖合同与借款合同二个不同的法律关系混在一起审理,造成查明事实混乱不清,导致判决结果错误,损害了上诉人的合法权益。本案应该分为二个案件分别进行审理,即:1、房屋买卖合同纠纷,2、借款合同纠纷。只有在彻底分开的前提下,才能清楚地对房屋买卖合同的效力,是否履行或解除,以及责任的承担;借款合同的效力,是否履行和解除,以及责任的承担作出清醒的判断,才能作出正确的判决结果。在没有明确具体的法律关系之前,是不可能正确地认定事实的,因此不可能正确的适用法律并进行裁判。在没有分开的情况下,错误的将昭泰公司收取的购房款认定为上诉人丁天山的借款,并判决上诉人承担偿还责任,明显缺乏事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国人民陪审员法》第十五条规定，本案一审属于审判监督程序，不属于受理的第一审案件，一审法院适用陪审员制度属程序违法。马红宾原审请求丁天山、昭泰公司、帝豪公司偿还借款，并未要求帝豪公司承担担保责任，故一审判决帝豪公司承担连带责任属诉外裁判。 马红宾答辩称，上诉人的上诉状中，写了借款合同的借款人是丁天山，担保人是帝豪公司，我不明白为什么现在不承认帝豪是担保人是什么意思。一审判决正确。 丁天山、帝豪公司虽向本院递交上诉状，但未按时缴纳上诉费，本庭依法按丁天山、帝豪公司撤回上诉处理。 丁天山向一审法院申请再审称，马红宾诉丁天山、帝豪公司、昭泰公司民间借贷纠纷一案，1．一审原告在诉状中提到的2013年11月16日签订的借款合同，合同双方是马红宾与答辩人丁天山，但马红宾并未向丁天山实际出借人民币6,000,000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。该借款合同因马红宾未实际提供借款尚未生效。原告的诉求无事实根据和法律依据，应予驳回。2．原告依据借款合同债权凭证提起民间借贷诉讼，系由其买卖商品房屋基础法律引起的，而非民间借贷行为引起的，应当按照基础法律关系审理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。3．原告主张的6,000,000元借款是由4,480,000元购房款加1,520,000元利息计算形成的，其利息计算不符合法律及司法解释的有关规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，马红宾诉丁天山、帝豪公司、昭泰公司民间借贷纠纷一案，一审为房屋买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。4．原告主张借款是由购房款转化而来，昭泰公司作为购房款收款人及实际支配人应是债务人。在昭泰公司并未将该债务转移至丁天山的情况下，丁天山承担该债务无事实根据及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，昭泰公司并未将自己所谓的债务转移给丁天山，昭泰公司与丁天山之间不存在任何债务转让协议，因此答辩人丁天山不承担任何与昭泰公司有关的债务。综上，请法庭驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 帝豪公司向一审法院申请再审称，一、答辩人不是本案适格被告，应当驳回原告对答辩人的起诉。原告起诉主张的借款，是根据其与昭泰公司于2012年9月4日签订的房产认购协议书向昭泰公司支付的4,480,000元房屋认购款，后因昭泰公司未履约而转化成了6,000,000元借款。房产认购协议书的双方是原告马红宾和被告昭泰公司，4,480,000元的房屋认购款的是由马红宾向昭泰公司支付的。那么由该购房款转化而来的借款也应是马红宾和昭泰公司之间的纠纷。答辩人与原告均是独立法人，既不是《房产认购协议书》的合同主体，也不是房屋认购款的收款人。原告主张答辩人偿还借款无事实根据和法律依据，应当驳回原告对答辩人的起诉。二、答辩人不承担借款合同约定的担保责任，应当驳回原告对答辩人的起诉。1．原告在诉状中提到的2013年11月16日签订的借款合同，合同出借人和借款人是马红宾与丁天山，答辩人为担保人。但马红宾并未向丁天山实际出借人民币6,000,000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此马红宾与丁天山之间的借款合同尚未生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条的规定，主合同无效的，担保合同（担保条款）无效。答辩人不承担任何担保责任。2．借款合同中借款人丁天山，是答辩人的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该规定属于效力性强制性规定，答辩人提供的担保因未经股东会决议而无效。3．借款合同中约定的担保物为“若羌帝豪投资有限公司的帝豪大酒店100%股权”，该担保物不存在。若羌帝豪投资有限公司帝豪大酒店系答辩人的分支机构，不是独立法人，不存在股权，即便该股权存在，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定，股权质押因未向相关部门进行登记而未设立。综上，作为主合同的借款合同未生效，作为从合同的担保合同（担保条款）因不符合强制性规定以及未登记而未有效设立，因此答辩人不承担任何担保责任。三、原告主张借款是由购房款转化而来。一审购房款收款人及实际支配人应是债务人。在昭泰公司并未将该债务转移至帝豪公司的情况下，答辩人承担该债务无事实根据及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，昭泰公司并未将自己所谓的债务转移给帝豪公司，昭泰公司与帝豪公司之间不存在任何债务转让协议，因此答辩人不承担任何与昭泰公司有关的债务。综上，请法庭驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 昭泰公司向一审法院申请再审称，不是本案被告，我方提出异议申请，请法庭予以裁决。 一审再审查明的事实与原审一致。一审法院再审认为，对于2012年9月4日签订的房屋认购协议书及补充协议，被申请人及再审申请人丁天山、昭泰公司均无异议，但再审申请人认为丁天山、昭泰公司基础法律关系为商品房买卖合同纠纷，再审申请人昭泰公司在无售房资质或预售房资质情况下，被申请人马红宾与再审申请人昭泰公司签订的房产认购协议书、补充协议，并未明确房屋位置，在2013年11月16日，被申请人马红宾与再审申请人昭泰公司的法定代表人丁天山签订借款合同，由再审申请人帝豪公司作为担保人，2016年7月8日，再审申请人帝豪公司、昭泰公司的法定代表人丁天山在以物抵债协议书签名，被申请人提交的房产认购协议书、补充协议、借款合同、以物抵债协议书，可以认定马红宾与昭泰公司系民间借贷关系，签订的房产认购协议书实际是对借款的一种保证方式，补充协议约定的利润及以物抵债协议书可以认定为利息，故基础法律关系应为民间借贷纠纷。再审申请人丁天山、帝豪公司认为借款是由购房款转化而来，昭泰公司作为购房款收款人及实际支配人，债务人昭泰公司并未将该债务转移至再审申请人丁天山，再审申请人丁天山承担该债务无事实根据及法律依据，再审申请人丁天山系昭泰公司、帝豪公司法定代表人，被申请人马红宾将款项交至昭泰公司，再审申请人丁天山签署借款合同，虽为个人实施的行为，但系代表昭泰公司实施的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果有法人承担。”第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者章程规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”本案中，再审申请人丁天山、昭泰公司应共同承担责任。再审申请人帝豪公司认为不是本案适格被告，应当驳回对原审被告帝豪公司的起诉，因再审申请人帝豪公司在借款合同中作为担保人，且未超过合同约定的担保期限。再审申请人昭泰公司认为应继续履行《房产认购协议》，因在签订借款合同中已约定原帝豪大厦房产认购书作废。被申请人要求原审被告偿还借款本金6,000,000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超出部分的利息不能计入后期借款本金。经计算，4,480,000元本金的利息为1,213,720元（2012年9月4日转账3,000,000元；2012年10月29日转账500,000元，2012年11月5日转账300,000元；2012年12月10日转账380,000元；2012年12月25日转账300,000元，按照年利率24%计算至2013年11月16日，利息分别为864,000元、126,000元、74,200元、85,120元、64,400元，合计1,213,720元），重新出具的债权凭证本金6,000,000元已超过合理的本金的5,693,720元，故借款本金应认定为5,693,720元；对被申请人请求判令再审申请人偿还借款利息2,329,600元（44,80,000元本金自2014年4月30日-2016年6月30日，按月息2%计）的诉讼请求，借款合同约定了2.5%月息，被申请人主张未超过法律规定，故予以支持。判决：一、撤销本院（2016）新2824民初588号民事判决；二、由再审申请人丁天山、新疆昭泰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内一次性偿还被申请人马红宾借款本金5,693,720元，利息2,329,600元，合计8,023,320元，由被告若羌帝豪投资有限公司承担连带清偿责任；三、驳回被申请人马红宾的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提供新证据，本院二审认定的事实与一审相同。 根据昭泰公司的上诉请求、事实与理由及马红宾的答辩，本案争议焦点为：昭泰公司对马红宾主张的借款应否承担清偿责任。本院认为，一、昭泰公司与马红宾于2012年9月4日签订《房产认购协议书》，马红宾按照协议书约定向昭泰公司支付房产认购款4,480,000元，但昭泰公司一直未向马红宾交付任何房产。2013年11月16日，昭泰公司的法定代表人丁天山马红宾签订《借款合同》一份，帝豪公司在担保人处签字并加盖公章，该《借款合同》中载明双方签订的《房产认购协议书》作废，2016年7月8日形成的《以物抵债协议》虽然没有马红宾的签字，但昭泰公司的法定代表人丁天山在该协议上签名确认，该协议中明确表述借款的形成系由双方签订的《房产认购书》及《补充协议》中涉及的房产认购款转化而成，该《以物抵债协议》结合2013年11月16日的《借款合同》，可以认定上述房产认购款已转为借款。昭泰公司称丁天山出具《借据》的行为系其个人行为，该行为不能代表公司，与公司无关，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”丁天山与马红宾签订《借款合同》时，内容明显涉及昭泰公司与马红宾签订的《房产认购协议书》，作为债权人的马红宾理应认为其与昭泰公司签订的《房产认购协议书》已经作废。昭泰公司作为涉案款项的实际收取人、占有人，理应对《房产认购协议书》所涉认购款转变成的借款承担清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”故丁天山与昭泰公司应当承担共同还款责任。 二、昭泰公司的法定代表人丁天山在与马红宾签订《借款合同》时候载明借款本金为6,000,000元，在其签名的《以物抵债协议》中亦载明6,000,000元借款中包含1,520,000元利息，由此可以认定丁天山作为昭泰公司的法定代表人认可应当从涉案款项交付之日起给付利息。故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定对6,000,000元借款中的1,520,000元作为利息处理并无不当。 三、昭泰公司认为本案系审判监督程序案件，不应适用人民陪审员制度，一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”《中华人民共和国人民陪审员法》第十五条第一款规定，“人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，有下列情形之一的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行：（一）涉及群体利益、公共利益的；（二）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；（三）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。”本案一审虽系审判监督案件，但仍适用第一审普通程序审理，且本案历经原一审审理、再审审查、再审一审程序审理，符合案情复杂，需要由人民陪审员参加审判的情形，故一审法院适用人民陪审员制度审理本案并不违反法律规定。 四、一审中，马红宾要求丁天山、昭泰公司、帝豪公司偿还借款，即要求三原审被告承担民事法律责任，经查明，帝豪公司在丁天山与马红宾签订的借款合同中系承担连带责任的保证人，故一审判决并无不当。 综上所述，昭泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67963.24元，由上诉人新疆昭泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 敖登高娃 审判员 王 俊 莲 审判员 蒋  耀 二〇二〇年十一月九日 书记员 刘 帅 成