青海省民和回族土族自治县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）青0222刑初163号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人青海省民和回族土族自治县人民检察院。 被告单位暨附带民事公益诉讼被告青海茂源农牧开发有限公司（以下简称青海茂源公司）。 住所地：青海省民和回族土族自治县川口镇川垣大街********。 统一社会信用代码91632122310970037C。 被告单位诉讼代表人暨附带民事公益诉讼委托诉讼代理人赵某1，1968年10月6日出生于青海省西宁市，大学本科文化程度，系青海茂源公司股东。附带民事公益诉讼部分的代理权限为特别代理。 被告人张某1，出生于甘肃省永靖县，住该县。，住该县年5月14日因涉嫌犯非法采矿罪由民和回族土族自治县人民检察院批准逮捕，于同月17日由民和回族土族自治县公安局执行逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。 辩护人冯某，山东海扬律师事务所律师。 辩护人暨附带民事公益诉讼被告青海茂源公司委托诉讼代理人丛金祥，青海磐佑律师事务所律师。附带民事公益诉讼部分的代理权限为一般代理。 青海省民和回族土族自治县人民检察院以民检公诉刑诉（2019）7号起诉书指控被告单位青海茂源公司、被告人张某1犯非法采矿罪，于2019年1月15日向本院提起公诉。在诉讼过程中，民和回族土族自治县人民检察院以民检刑附民公诉（2018）1号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。经审理后于2019年4月9日作出（2019）青0222刑初10号刑事附带民事判决书，被告单位青海茂源公司犯非法采矿罪，判处罚金30万元；被告人张某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；被告单位青海茂源公司赔偿国家矿产资源损失1804467元，并于判决生效后三十日内对采挖地点形成的水坑即青海省地质测绘院测绘标明的七处鱼塘设置必要防护措施，消除危险。宣判后，被告人张某1不服判决，提起上诉，青海省海东市中级人民法院经审理后，以事实不清、证据不足为由，于2019年11月6日将本案发回重审。审理期间，公诉机关以补充证据为由，两次建议对本案延期审理。经青海省海东市中级人民法院批准，对本案延期审理期限一个月。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2020年9月10日公开开庭合并审理了本案。民和回族土族自治县人民检察院指派检察员仙艳芳出庭支持公诉，检察员张某2出庭参与附带民事公益诉讼，被告单位青海茂源公司诉讼代表人暨附带民事公益诉讼委托诉讼代理人赵某1、被告人张某1及其辩护人冯某、辩护人暨附带民事公益诉讼被告青海茂源公司委托诉讼代理人丛金祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 青海省民和回族土族自治县人民检察院指控，2015年9月青海茂源公司报批了中川乡现代农业休闲园项目，2016年2月开始施工建设，在施工建设期间，由该公司法定代表人即被告人张某1全权负责。2016年6月至2017年8月期间，青海茂源公司在无审批手续及采砂许可证的情况下，在中川乡美一村开挖鱼塘的过程中，将开挖鱼塘产生的砂石料销售于中川乡各村道路硬化工程、红古一岷县公路第三标段、中川乡纳顿广场足球场项目。经青海华翼会计师事务所有限公司鉴定：张某1采取砂石销售价值为1804467元。 公诉机关就指控的上述事实，当庭出示了书证,证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告单位青海茂源公司实施非法采矿行为，采取砂石销售价值达1804467元，情节特别严重；被告人张某1对该公司的违法行为起决定作用，系直接负责的主管人员。被告单位青海茂源公司、被告人张某1的行为均已触犯《中华人民共和囯刑法》第三十条、第三十一条、第三百四十三条、第三百四十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究被告人张某1的刑事责任,应对被告单位青海茂源公司判处罚金。结合本案案情及被告人张某1的当庭表现，建议对被告人张某1判处有期徒刑三年至四年，对被告单位青海茂源公司判处罚金。 附带民事公益诉讼起诉人民和回族土族自治县人民检察院诉称：2015年9月，青海茂源公司以公司名义报批了民和县中川乡现代农业休闲园项目，该项目自2016年2月开始施工建设，经营范围为水产养殖加工销售、现代农业项目开发，农作物，果树种植销售，道路绿化，苗木种植及销售，农产品加工及销售，园艺开发，农业观光旅游项目开发，土地治理，农产品信息资源服务，土地整治，项目在施工期间，均由该公司法定代表人张某1负责。同年6月至2017年8月青海茂源公司在未取得《采矿许可证》及采砂登记手续的情况下，以建设鱼塘的名义对项目所在地中川乡美一村土地进行非法开采砂石，致使国家矿产资源受损，侵害了国家公共利益。经青海华翼司法会计鉴定所出具《鉴定意见书》鉴定:该公司开采矿石价值总额为1804467元。现要求附带民事诉讼被告青海茂源公司赔偿国家矿产资源损失1804467元;依法判令被告青海茂源公司对采挖地点形成的水坑即青海省地质测绘院测绘的7处鱼塘设置必要防护措施，消除危险。 针对上述诉求，附带民事公益诉讼起诉人当庭提交了企业营业执照,企业基本注册信息查询单；受案登记表、立案决定书;公告；青海茂源农牧有限公司章程；青海省人民政府青政办(2016)132号办公厅文件；第十七届青洽会签约项目责任分工表；民和县人民政府关于印发2016年海东市“黄河彩篮”民和县现代生态产业园建设项目实施方案的通知；民和县中川乡现代农业休闲园建设项目报告；民和县农牧局关于报请审批《民和中川现代农林休闲园景观规划》的报告；关于对民和县春鑫种植专业合作社等3家企业纳入园区入驻企业的批复；关于青海省茂源农牧开发有限公司在中川乡发展实施农业的情况说明；建设项目选址意见书；建设用地规划许可证；民和县环保局民环（2017）5关于民和县中川乡现代农业休闲园建设项目环境影响报告表的批复。民和县国土局出具的《关于调取证据通知书复函、关于对青海茂源公司有关情况的调查报告、关于青海茂源公司在项目建设中涉嫌违法用地问题的情况说明、责令停止矿产资源违法行为的通知》；领条、电汇凭证，个人活期明细信息；砂石料用料清单；鉴定意见书及鉴定意见通知书；环境整治矿山检查工作记录、示意图各一份、检查照片7张；青海省地质测绘院出具的图纸一份；民和县公安局的讯问、询问笔录等证据。 被告单位诉讼代表人暨附带民事公益诉讼委托诉讼代理人赵某1提出如下意见：1.被告单位青海茂源公司主观上没有非法采矿的故意，被告单位青海茂源公司实施的《民和县中川乡现代农业休闲园建设项目》是经过法定程序批准的、具备完备的建设施工手续；2.被告单位青海茂源公司在客观上没有违反矿产资源保护法的规定，没有决定、也没有组织实施无采矿许可证擅自采矿的行为。被告单位青海茂源公司在组织实施开挖建设生态渔业园的鱼塘过程中产生了建筑固体垃圾即涉案砂石，进而将该砂石出卖，被告单位并非系为了采砂石牟利而故意实施了采砂石的行为；3.涉案的《民和县中川乡现代农业休闲园建设项目》不在河道管理范围内；4.公益诉讼起诉人对被告单位青海茂源公司提起刑事附带民事公益诉讼系诉讼错误，其混淆了刑事附带民事公益诉讼与行政管理之间的法律关系,应属于行政管理范畴；5.公益诉讼起诉人诉请被告青海茂源公司赔偿国家矿产资源损失1804467元，没有法律依据；6.本案原一审庭审结束后十日内，被告单位已经对施工鱼塘雏形周边，用铁丝网进行隔离，且设置防护措施，已经消除危险。综上，被告单位青海茂源公司不构成非法采矿罪，应宣告被告单位青海茂源公司无罪；依法驳回公益诉讼起诉人的诉求。 被告人张某1对起诉书指控的事实及罪名均提出异议。其辩称，青海茂源公司报批的是鱼塘项目，相关审批手续齐全，且公司在正常施工期间产生的建筑固体物废料并非系砂石料。被告人的行为不构成非法采矿罪。 辩护人冯某提出如下意见：1.事实认定方面，青海茂源公司是在“依法施工”，而非“擅自采矿”，认为：（1）青海茂源公司建设施工的中川乡现代农业休闲园项目，是经过青海省四级政府层层把关、依法许可建设的重要项目；（2）青海茂源公司对该项目进行了大量投资，已建设了多个项目；（3）青海茂源公司并未主动销售施工过程中挖出来的砂土；（4）青海茂源公司所施工的现代农业休闲园项目有其特殊性，其施工行为不具有采矿性质；（5）认定青海茂源公司非法采矿，将引发一系列的严重后果；（6）对于青海茂源公司开挖鱼塘的行为，不应该通过采矿许可制度来管理；2.法律适用方面，青海茂源公司开挖鱼塘的行为不构成非法采矿罪，认为：（1）青海茂源公司没有“擅自采矿”的主观故意，根据主客观相一致原则，其不构成非法采矿罪；（2）对于建设项目过程中附随的开挖行为是否需要办理采矿许可证，我国法律、行政法规都没有明确的规定；（3）从刑法的谦抑性、补充性特征来看，本案也不构成非法采矿罪；（4）从最朴素的常识常理和国家政策来分析，本案也不构成非法采矿罪；（5）我国的矿产资源管理领域本身存在问题，各级行政机关在矿产资源管理和保护方面疏于管理。综上，希望法院宣判被告单位茂源公司和被告人张某1无罪，更希望检察院撤回对茂源公司和张某1的起诉。 辩护人冯某向本院提交了：青海茂源公司工作人员提供的茂源公司项目施工的具体内容及投资明细统计表及相关电子回单、协议、回单及公众号“民和之声”于2016年9月29日发表“民和县中川乡现代农业休闲园未来啥模样？”的文章等证据。 辩护人暨附带民事公益诉讼被告青海茂源公司委托诉讼代理人丛金祥提出如下意见：1.被告人张某1主客观均不构成非法采矿罪；2.现行法律法规及司法解释没有规定，在进行建设项目施工前，需要取得采矿许可证；3.被告单位青海茂源公司及被告人张某1均不存在非法采矿罪规定的违反矿产资源法规定的非法采矿、矿产资源破坏的行为；4.涉案的《民和县中川乡现代农业休闲园建设项目》不在河道管理范围内；5.公益诉讼被告单位青海茂源公司实施建设的民和县中川乡现代休闲园项目手续齐全合法；涉案砂石是公益诉讼被告在开挖建设施工生态渔业园鱼塘过程中产生的固体建筑垃圾；6.被告单位不存在破坏生态环境和资源保护的违法行为，公益诉讼起诉人错误的将本案纳入刑事附带民事公益诉讼范围。综上，公诉机关指控被告人张某1犯非法采矿罪的证据不足，应宣告被告人张某1无罪；依法驳回公益诉讼起诉人的刑事附带民事公益诉讼请求。 针对附带民事公益诉讼起诉人的诉求，被告青海茂源公司委托诉讼代理人丛金祥向本院提交了：民和县农业和科学技术局民农（2015）123号关于民和县中川乡现代农业休闲园建设项目申请立项的报告、民和县环保局民环（2017）5关于民和县中川乡现代农业休闲园建设项目环境影响报告表的批复、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、中川乡人民政府出具的证明、民和县农业和科学技术局出具的关于青海茂源公司在中川乡发展设施农业的情况说明，民和县中川乡现代农业休闲园花卉种植恒温基础工程（一期）合同协议一份，茂源公司向民和县中川乡政府提交的安全隐患汇报，加装安全设施照片8张，2019年8月1日黄河民和段应急抢险工作指挥部关于青海茂源公司农牧开发有限公司报案的该公司开发的鱼塘范围内采砂的答复等证据。 经审理查明，被告单位青海茂源公司于2015年6月4日成立，法定代表人为被告人张某1。2015年9月，青海茂源公司报批了民和县中川乡现代农业休闲园项目，该项目经民和县发展和改革局《关于民和县中川乡现代农业休闲园建设项目的批复》文件批准建设，属民和县重点项目，由青海茂源公司承建，其建设内容符合《民和县官亭-中川副中心城镇总体规划》，2015年10月民和县国土资源局出具了建设项目《选址意见书》。2016年4月青海××乡民签订了土地流转协议，该项目建设中有占地517亩的冷水养殖鱼塘，2016年2月开始动工建设。2016年6月至2017年8月期间，青海茂源公司在未办理采砂许可证的情况下，安装采洗砂设备开挖中川乡美一村鱼塘，将开挖鱼塘产生的砂石料以市场价销往中川乡各村道路硬化、刘家峡公路、红古一岷县公路第三标段、中川乡纳顿广场足球场等工程项目。经青海华翼会计师事务所有限公司鉴定：被告人张某1采挖砂石销售价值为1804467元（其中于2016年12月向中川乡乡村道路硬化工程销售砂石价值共计1584759元，于2017年5月至8月向刘家峡及红古-岷县公路销售砂石价值计207828元，于2017年5月至7月向中川乡纳顿广场足球场销售砂石价值计11880元）。经青海省地质测绘院测绘，青海茂源公司采挖鱼塘形成水坑面积共计七处，水坑总面积15.6508公顷。青海茂源公司虽对该七处水坑加装安全设施，但不足以防止人身、财产安全的危险发生，存在严重的安全隐患。2017年3月2日民和县公安局对海东市民和县中川乡美一村进行现场检查，民警到达现场时砂场工作人员正在进行采砂作业。 另查明，民和县国土资源局于2017年8月8日出具的关于对青海茂源公司有关情况的调查报告，证实青海茂源公司的冷水养殖鱼塘建设项目未办理该选址地块实施农用地审批手续，属于未批先建。 又查明，民和县国土资源局于2016年8月29日决定对青海茂源公司责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设备，退还非法占用土地，恢复土地原状，罚款4420元。于2017年2月27日发出《责令停止矿产资源违法行为通知书》、3月3日发出《限期拆除洗砂设施的通知》。2017年5月14日，对生产设备进行查封，5月24日，青海茂源公司自行拆除洗砂设备，6月7日该局在中川茂源公司采砂场下发限期恢复治理通知书，6月22日，该局再次下发《责令停止行为违法通知书》。 再查明，民和县发改局2020年7月9日出具证明，证实对官亭砂石料市场销售价格进行实地调查，2016年大砂销售价格为15-20元/方，细砂销售价格为55元/方，2017年上半年大砂销售价格为40元/方，下半年大砂销售价格为70元/方，细砂销售价格为70元/方。 上述事实，有公诉机关、附带民事公益诉讼起诉人当庭出示,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）民和县纪委移交犯罪线索函、受案登记表、立案决定书、民和县纪委出具的情况说明，证实民和县纪委于2017年8月14日收到中川乡原党委书记张某某利用职务参与经营以实施生态养鱼项目为由采砂石，严重破坏生态环境等问题线索，经调查，发现张某1涉嫌非法采矿，按照管辖，于2017年11月10日将线索移送民和县公安局，民和县公安局于次日受案登记，后经审查，于2017年12月13日决定对张某1涉嫌非法采矿一案立案侦查。 （2）调取证据通知书、企业登记、备案相关材料，证实青海茂源公司于2015年6月4日成立，法定代表人为张某1，冯廷孝为监事，统一社会信用代码91632122310970037C。2015年11月26日民和县工商局同意青海茂源公司股东变更申请，增加赵某1为股东。2016年4月25日张某1将持有的青海茂源公司的41%的股权2050万元转让给赵某1。青海茂源公司的经营范围为:水产养殖加工销售、现代农业项目开发、农作物、果树种植销售;道路绿化、苗木种植及销售;农产品加工及销售;园艺开发，农业观光旅游项目开发;土地治理;农产品信息资源服务，土地整治。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。 （3）建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，青海省人民政府办公厅青政办(2016)132号《关于做好第十七届中国青海绿色发展投资贸易洽谈会落地工作的通知》、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、民和县国土资源局2015第17号选址意见书，上述文件证实民和县相关政府部门报批了青海茂源公司在中川乡美一村、美二村建设民和中川现代农业休闲园景观规划(民和冷水鱼养殖基地景观规划)的项目名称，项目的用地性质商业服务、娱乐康体设施用地，用地1062亩。 （4）中川乡人民政府证明、民和县农业和科学技术局关于青海省茂源农牧开发有限公司在中川乡发展实施农业的情况说明，证实中川乡现代农业休闲园建设项目，位于××县黄河沿岸，已流转土地70.8万平方米，已完成土地流转手续，民和县农业和科学技术局同意流转土地全部用于设施农业建设项目。 （5）土地流转合同、民和县自然资源局移民安置局情况说明，证实民和县移民安置局将炳灵水电站征用剩余的位于美一村的118.28亩土地流转给青海省茂源农牧开发有限公司;中川乡美一村委会将763亩经营权流转给青海省茂源农牧开发有限公司;中川乡美二村委会将63.08亩经营权流转给青海省茂源农牧开发有限公司，共计944.36亩，62.96万平方米。 （6）民和县重点项目规划方案审查意见表、民和县发改委民发改（2015）194号批复、农牧局关于报请审批《民和中川现代农林休闲园景观规划》的报告、农业和科学技术局关于转发民和县中川乡现代农业休闲园建设项目立项批复的通知、民和县高原特色现代农业示范园区管理委员会文件《关于对民和县春鑫种植专业合作社等3家企业纳入园区入驻企业的批复》、关于民和县中川乡现代农业休闲园建设项目申请立项的报告，证实国土局同意民和县中川乡美一村用于现代设施农业区项目建设；在民和县重点项目规划方案审查意见表记载经审查同意该规划方案，进行下一步施工图设计。（但该项目设计图未进行审批，未办理《施工许可证》） （7）土地勘测定界技术报告书、民和县中川乡现代农业休闲园建设项目可行性研究报告、民和县环保局关于中川休闲园建设项目环境影响报告表的批复，证实民和县环保局同意按环境影响评价列建设项目的地点、规模进行项目建设，其中包括冷水鱼养殖基地1处500亩。 （8）民和县国土资源局于2017年8月8日出具的关于对青海茂源公司有关情况的调查报告，附中川乡张某1砂厂整治照片，证实青海茂源公司的冷水养殖鱼塘建设项目正在中川乡美一村黄河边盐碱地内实施，初步形成一个长约30米、宽15米、深3米的鱼塘，但项目实施方案未办理该选址地块实施农用地审批手续，属于未批先建。 （9）民国土监字(2016)第6-3号行政处罚决定书，证实2016年8月29日，民和县国土资源局决定对青海茂源公司责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设备，退还非法占用土地，恢复土地原状，罚款4420元。 （10）公告，证实民和县人民检察院于2020年4月26日在正义网发布《青海省民和回族土族自治县人民检察院对青海茂源农牧开发有限公司提起民事公益诉讼的公告》，依法督促有权提起诉讼的机关和社会组织就该案向人民法院提起民事公益诉讼，在30日法定期限内，无法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼，故由该院提起附带民事公益诉讼。 （11）调取证据通知书，证实民和县公安局于2018年4月20日依法向县发改委调取茂源公司的项目规划设计图及相关资料。发改委回复经查，只有民发改（2015）194号立项批复，无其他资料。 (12)美一村鱼塘采挖方量测量问题说明、美一村鱼塘分布图、美一村鱼塘土方采挖方量统计表、1#-9#鱼塘三角网法土石方计算，证实将鱼塘标识为1#-9#鱼塘，合计面积78919.0平方米，207604.2立方米。 （13）调取证据通知书、民和县自然资源局《关于县人民检察院调取证据通知书的复函》，证实1998年8月12日国土资函190号国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中明确提出凡是以营利为目的开采砂、石、土及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证，矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费；2014年国土资源部下发《关于开展2014年土地矿产卫片执法监督检查工作的通知》，明确将“五种特殊情形”界定为非法采矿行为，应依法进行处理，其中之一就是在实施工程建设项目或者公益性建设项目中，在批准占地范围外采挖砂、石、土用于本项目建设，或虽然在批准占地范围内采挖砂、石、土但将其销售获利或假借实施建设为名违法采矿的属于违法行为。 （14）关于青海茂源公司在项目建设中涉嫌违法用地问题的情况说明、关于调取证据通知书复函、民和县国土资源局民国土资[2017]185号文件《关于青海茂源农牧开发有限公司在项目建设区内涉嫌耕地中违法采砂问题查处情况的报告》、民国土资第[2017]004号责令停止矿产资源违法行为通知书、送达回证、民国土矿字[2017]001号限期拆除洗砂设施的通知、《限期恢复治理通知书》，证实2015年10月22日，民和县国土资源局拟在民和县中川乡美一村新上现代设施农业园项目。2016年7月开始动工建设，因村民反映有出售现象，但民和县国土局未收到青海茂源公司办理采矿许可证的申请材料，该局于2017年2月27日发出《责令停止矿产资源违法行为通知书》、3月3日发出《限期拆除洗砂设施的通知》。2017年5月14日，对生产设备进行查封，5月24日，青海茂源公司自行拆除洗砂设备，6月7日该局在中川茂源公司采砂场下发限期恢复治理通知书，6月22日，该局再次下发《责令停止行为违法通知书》。 （15）接受证据清单，证实孔某于2018年4月3日提供民和中川现代农业休闲园景观规划一册。 （16）会议记录，证实2016年8月8日，张玉刚、庞某、何晓云、李元等人召开会议，会上确定由乡政府与茂源公司沟通，能否以低于市场价格的价收购挖鱼塘产生的废料，用于硬化路砂石用料。 （17）砂石料购销合同，证实张某1与河西村、向阳村、光明村、马某1、民主村、清一村、清二村、金田村、美一村签订砂石料购销合同及协议，合同约定细砂每方60元，大砂每方18元，用于硬化路。 （18）移交的相关线索、中川乡道路硬化工程砂料清单、硬化路砂石料用料清单，证实2016年度中川乡村道路使用大砂24710方，细砂19628方，金额为1584759元。 （19）中川乡人民政府出具的情况说明，证实青海××乡硬化项目实施中所需的砂石料，中川乡政府按照各村道路硬化施工队提供的砂石料清单，合计大砂24710方、细砂19628方，共计1584759元，中川乡人民政府于2016年向青海茂源公司支付100万元，剩余584759元尚未支付。 （20）民和县2015年度村级道路硬化工程价款中期支付单(省补)、结算清单、结算票据，2015-2016年度村级硬化工程价款支付单(以奖代补)、结算清单;2016年度村级硬化工程价款支付单(省补)、结算清单，证实民和交通运输管理局于2016年12月15日向中川乡人民政府支付村级道路(魏家山村、美一村、美二村、虎狼城村)硬化工程款共计82.0161万元;于2017年12月20日向中川乡政府支付工程款466.7797万元。 （21）民和县委办公室、县政府办公室关于印发民和县村道硬化工程建设工作实施方案的通知，证实民和县实施村道硬化工程建设工作相关工作进行了组织分配、责任分工。 （22）建设工程施工合同、建设工程施工合同书、单项工程完工结算汇总表，证实中川乡人民政府与青海平垣建设工程有限公司于2017年5月8日签订合同。工程名称民和县现代农业休闲园项目足球场工程，青海平垣建设公司与甘肃倚兴建设工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定平垣公司将中川乡美一村纳顿广场、民和县现代农业休闲园项目足球场承包给甘肃倚兴公司，足球场在前期建设中用了砂石料及足球场的相关单项工程的结算情况。 （23）单项工程完工结算汇总表，证实中川乡美一村纳顿广场及足球场工程结算款。 （24）青海华翼会计师事务所有限公司出具的情况说明，证实青海华翼司法会计鉴定所因青海省司法厅关于司法鉴定机构名称与行业机构名称一致的要求，于2018年9月将机构名称由青海华翼司法会计鉴定所变更为青海华翼会计师事务所有限公司，司法鉴定许可证号均为63005008。 （25）民和县公安局治安大队出具的情况说明、民和县发改局证明，证实民和县公安局已经补充完毕该案相关证据，2020年7月9日，民和县发改局对官亭砂石料市场销售价格进行实地调查，2016年大砂销售价格为15-20元/方，细砂销售价格为55元/方，2017年上半年大砂销售价格为40元/方，下半年大砂销售价格为70元/方，细砂销售价格为70元/方。 （26）青海省地质测绘院出具的涉案图纸一份，证实青海茂源公司采挖鱼塘面积共七处，总面积15.6508公顷。 （27）批准逮捕决定书、逮捕证，证实被告人张某1于2018年5月17日被民和县公安局依法逮捕。 （28）户籍证明、无犯罪记录证明，证实被告人张某1的身份情况及无违法犯罪记录。 （29）到案情况说明，证实被告人张某1非法采矿一案，民和县纪委于2017年11月10日移送民和县公安局，民和县公安局接案后经初查，于2017年11月21日电话通知张某1到民和县公安局中川派出所，依法进行了询问，了解了非法采矿的基本情况。 2.证人证言 （1）证人陈某1、赵某1、孔某、庞某的证言，证实被告单位青海茂源公司于2016年2月开始修建中川休闲园项目，2016年6月份开始挖鱼塘并架设洗砂设备，挖出的沙子一部分公司使用了，一部分向外出售，但该公司未办理采砂许可证等相关手续。 （2）证人魁国发、魁某、张某3的证言，证实该四位证人均为茂源公司职工，青海茂源公司在未取得《采矿许可证》及采砂登记手续的情况下，自2016年6月至2017年8月期间，以建设鱼塘的名义对项目所在地中川乡美一村土地进行非法开采砂石。挖出的沙子自已施工过程中用了一部分，一部分对外出售，还给当地群众和寺院无偿捐献了一些。 （3）证人辛某1、赵某2、王某1、马某1、赵某3、谢某、李某1、马某2、祁某1、祁某2的证言、砂石料购销合同及协议，证实上述证人系中川乡各村书记、主任及修建道路承包老板，2016年间因道路硬化建设工程，相关村委及道路承包老板均与张某1签订过砂石供销合同及协议，并约定了砂石的价格，张某1提供的砂石料是从中川乡美一村现代农业休闲园项目部拉过来的。 （4）证人朱某、鄂某1、汪某1、何某、吕某1、杨某、陈某2、张某4的证言，证实上述证人系给中川乡村道路硬化工程运输砂石料的司机，砂石料是从中川乡现代农业休闲园项目部张某1处拉的，张某1沙场的沙子都是张某1沙场的人用挖掘机在河滩现场采挖的。 （5）证人李某2、马某3、辛某2、庞某、吴某1的证言、借条、农村信用社电汇凭证、领条、银行交易明细，证实中川乡村道路硬化工程中使用了张某1公司的砂子，张某1于2016年10月10日借到中川乡人民政府25万元，备注:美一、美二土地流转费，2016年12月29日还清(硬化款中扣清)；2016年12月29日中川乡人民政府向张某1账户转账75万元，备注:村道硬化款；2016年12月29日张某1从中川乡人民政府领到2016年村道硬化砂石款100万元；12月30日张某1向其个人账户转款15000元，2017年1月1日向孔某转款4万元，1月2日向其妻子魁某转款25000元，2017年1月4日向青海茂源公司对公账户(282320010********)转账10万元，备注投资款。 （6）证人张某5、李某3的证言、出库单11份，证实红古一岷县公路第三标段所用砂石料系从被告人张某1鱼塘所采挖的，所用的混合砂为7756方，细砂1137方。 （7）证人何某、吕某1、马某4、祁某3、吴某2、祁某4、马某5、张某6、安某、马某6、陈某2、李某4的证言，证实上述证人均系向刘家峡公路运输砂石料的司机，从张某1的沙场拉砂石料送到刘家峡的公路，拉的沙子有细砂、砺沙，沙子是用挖掘机现场挖的。 （8）证人焦某1、焦某2、庞某的证言、出库单7份，证实焦某1所在公司在修建纳顿广场足球场项目时从张某1砂场处拉了砂石料，大砂160方，每方18元，细砂150方，每方60元，共计11880元。 （9）证人辛某2、王某2的证言，证实青海平垣公司在中川乡纳顿广场修建足球场项目，中川乡政府给平垣公司支付了建设款共计216万元，2017年6月8日转账99万元、6月16日转账99万元、7月11日转账18万元，前两次的领条由张某1补着签名打了领条，最后一笔转账18万元的领条我们联系张某1，但是他一直没有来签。 （10）证人宁某的证言：足球场建设中，我只知道前期建设中用了砂石料。 （11）证人马某7、鄂某2、马某8、马某9、周某、汪某2、鄂某1、李某5、马某2、鄂某3的证言，证实上述证人均从吴福德砂厂拉远砂石料，2015年至2016年期间，拉运的水洗砂每方50元、55元、60元不等，石子每方12元、15元不等。 （12）证人鄂某4、鄂某5、鄂某6、宋某的证言，证实上述证人分别系中川乡美一村村民、社长、村主任，被挖的鱼塘深有6、7米，紧邻纳顿广场，白天晚上都有村民在附近闲转，周围没有防护措施，小孩们经常到那个地方游泳。 （13）证人吕某2、张某7、张某8、张某9的证言，证实上述证人均系民和县官亭镇官中村村民，17-19岁不等。2020年8月15日下午，该4人与吕鸿财在官亭镇聚集后前往中川乡纳顿广场吃饭喝酒，后5人路过纳顿广场附近的水池后5人结伴下水游泳，导致吕鸿财溺水身亡。 3.勘验、检查、辨认等笔录 （1）环境整治矿山检查工作记录、检查照片14张，证实2017年3月2日民和县公安局对海东市民和县中川乡美一村进行现场检查。检查情况:民警到达现场时砂场工作人员正在进行采砂作业，现场位于××道段北侧，该处黄河道呈东西走向，该段河道北侧由西向东依次为张某1砂场和福德库区有限公司。张某1砂场位于黄河河道北侧堤坝北侧，砂场内西侧为一个砂石被挖后形成的小湖，小湖东侧为一条南北走向的小路，小路东侧为一个呈U型的水坑，水坑南侧有四顶帐篷，水坑东侧为杂乱堆放的沙石堆，共有三堆，在砂石堆内有传送带，电动机、搅拌机等采砂设备。 （2）现场勘验检查工作记录、现场平面示意图、现场勘验照片，证实2018年4月24日，民和县公安局对民和县中川乡美一村进行现场勘查。现场位于黄河河道北侧，到达现场时现场正在进行中川乡美一村纳顿广场建设项目施工，现场被部分破坏。张某1涉嫌非法采矿案现场位于中川乡美一村南侧，现场南侧为黄河河道中川乡段。现场中部为正在修建的民和县中川乡纳顿广场。纳顿广场北侧由西向东依次为沙石荒滩、苗圃，两个东西走向鱼塘，纳顿广场至黄河堤坝道路、纳顿广场东南侧的两个水坑，其中两个呈东西走向的鱼塘并排排列，纳顿广场南侧为两个水坑，纳顿广场东侧有一大水坑，水坑呈不规则状，水坑北侧为一片苗圃，苗圃北侧为-片大水潭，该水潭位于纳顿广场东北侧，该水潭北侧为一条水泥硬化路，水泥硬化路北侧有一水坑，该水坑位于纳顿广场正北侧。 （3）现场辨认照片，证实被告人张某1对青海茂源现代农业休闲园办公地点、鱼塘所在位置、分砂采石料设备进行了指认。 （4）检查笔录，证实2020年8月16日，民和县中川乡派出所民警在见证人的见证下，在中川乡美一村纳顿广场前，对吕鸿财落水水塘周边的外围栏和提示牌设置情况检查，经检查落水水塘大小为25亩，落水处水深为4米，水池东面、南面、西面未设置外围栏和提示牌，北面东北部分未设置外围栏和提示牌，北面西北面设有约50米破旧外围栏，未发现提示牌，并对现场进行了拍照固定。附照片6张。 4.鉴定意见 （1）鉴定聘请书、青海华翼司法会计鉴定所青华翼司会鉴所（2018）造价鉴字第5号司法鉴定意见书，证实2016年度中川乡村道路砂石大砂24710方、细砂19628方，金额为1584759元；刘家峡至川城公路砂石大砂13040方、细砂2080方，金额为359520元；合计为1944279元。 （2）青海华翼会计师事务所有限公司青华翼会所（2018）造价鉴字第7号司法鉴定意见书，证实2018年11月13日，民和县公安局补充送检出库单18份，基于新的检材，2018年11月22日出具青华翼会所(2018)造价鉴字第7号司法鉴定意见书，对青华翼司会鉴所(2018)造价鉴字第5号司法鉴定意见书进行修正。2016年度中川乡村道路大砂24710方，细砂19628方，金额为1584759元;刘家峡至川城公路大砂7756方，细砂1137方,金额为207828元;纳顿广场大砂160方，细砂150方,金额为11880元。合计张某1采取砂石销售价值为1804467元。 5.被告人供述 被告人张某1的供述和辩解，证实张某1于2015年6月成立青海茂源公司，2015年9月报批中川休闲园项目，2016年2月开始施工建设，2016年6月开始架设洗砂设备。其不知道挖砂石、采砂需要什么手续，也没有办理任何手续。公司每天平均有四五百方的砂石量，挖出的沙子部分用于自已工地建设，部分出售予中川乡13个村道路硬化工程施工队、青海平垣公司修建那顿广场、刘家峡道路修建项目及公司所在地的老百姓了。其中出售给中川乡13个村道路硬化工程施工队的大砂是每方18元，细砂每方50-60元，共领到中川乡政府100万元的砂石款。出售给青海平垣公司修建钠顿广场的砂石料的数量、价格其不清楚，该公司的砂石料款还没有结算，但张某1借了平垣公司项目部焦某110万元。还有些砂石料给了刘家峡道路修建项目的负责人李某3用于道路建设，账没有结算，但其向李某3借过10万元。 上述证据，搜集程序合法，证明的内容客观、真实，足以证明本案事实，本院予以确认。 公诉机关提交的民和县公安局于2020年7月13日向民和县住建局调取证据欲证明青海茂源公司修建鱼塘的施工标准及现修建鱼塘的位置、深度、宽度是否符合鱼塘施工标准的相关材料，该证据系无鉴定资质的机构进行测算的结果，其真实性、客观性无法证实，故对其证明方向不予采纳。 辩护人提交的证据系复印件，不能说明其具体来源，也不能证明是否与原件一致，且该证据欲证明茂源公司不是非法采矿行为，与本案查明的事实不符，故对其证明方向不予采信。 被告单位青海茂源公司委托诉讼代理人提交的证据，经公益诉讼起诉人质证，对该证据的真实性无异议，本院予以确认。被告青海茂源公司提交证据欲证明该公司实施的土地流转手续合法、施工符合法律规定，该证据虽系合法取得，但被告提交该证据的证明方向与本案查明被告未取得采矿许可证，擅自非法采矿等事实不符。故对其证据的证明方向不予采信。 关于被告单位、诉讼代表人、诉讼代理人、被告人张某1及其辩护人不同程度提出：1.青海茂源公司实施的《民和县中川乡现代农业休闲园建设项目》系取得合法手续后建设施工，该项目不在河道管理范围内，被告人张某1没有违反矿产资源保护法的规定，主观上没有非法采矿的故意；2.项目施工并非是非法采矿，在开挖生态渔业园鱼塘过程中产生的物质系建筑固体垃圾并非系砂石，虽将该砂石出售，但被告单位及被告人张某1并非为了采砂石牟利而故意实施了采砂石行为，挖出的砂石无需办理采矿许可证，其开采砂石的行为不构成犯罪，应宣告被告单位和被告人无罪的辩解和辩护意见。经查，1.2016年6月6日，青海茂源公司经相关部门审批，取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》和《建设项目选址意见书》，2016年8月29日民和县国土资源局向青海茂源公司下发民国土监字（2016）第6-3号《行政处罚决定书》，认定青海茂源公司自2016年4月在中川乡美一村占用集体土地884平方米修建现代农业休闲园项目部的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”之规定。遂对青海茂源公司予以行政处罚。《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函404号）第一条规定，《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》经民和县国土资源局于2017年8月8日对青海茂源公司的采砂情况进行调查，认定民和县中川乡现代农业休闲园项目中的冷水养殖鱼塘建设项目正在中川乡黄河边盐碱地内实施，初步形成一个长约30米、宽15米、深3米的鱼塘，但项目实施方案未办理该选址地块实施农用地审批手续，属于未批先建。故青海茂源公司开挖鱼塘的行为属违法行为；2.青海茂源公司实施的《民和县中川乡现代农业休闲园建设项目》经过相关部门批准，根据《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）第二条规定:建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域，以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费；同时，《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函404号）第一条规定，《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函（1998）190号）“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其它工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。本案中，该公司时任法定代表人即被告人张某1明知该鱼塘临近黄河岸边有丰富的砂石等地下矿产资源，在未办理农用地转用审批手续和采矿许可证的情况下，安装大型采砂洗砂设备组织人员开挖鱼塘实施非法采砂行为，并将非法采挖的巨量砂石以市场价出售，且经相关部门多次责令制止后，仍继续采挖，被告单位及被告人张某1主观上具有非法采矿牟利的主观故意；3.青海茂源公司自2016年6月至2017年8月期间，在未办理农用地转用审批手续和采矿许可证的情况下，开挖中川乡美一村鱼塘产生的大部分大砂32626m3、细砂20915m3分别以18元/m3、60元/m3的市场价销往中川乡各村道路硬化、刘家峡公路、红古一岷县公路第三标段及中川乡纳顿广场足球场等工程项目，共计获利1804467元。由此可以看出，被告单位和被告人开挖采砂的数量巨大，其认为所采砂石系建筑固体垃圾的辩解和辩护理由不符合常理，应认定为矿产资源。综上，被告单位、诉讼代表人、诉讼代理人、被告人张某1及其辩护人的此项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于诉讼代理人提出公益诉讼起诉人对被告青海茂源公司提起刑事附带民事公益诉讼系诉讼错误、青海茂源公司应当缴纳36089.34元的资源补偿费，而不是赔偿国家矿产资源损失的辩解理由，与本案查明的事实及相关法律不符，此辩解理由不能成立，本院不予采纳。 关于诉讼代理人提出本案原一审庭审结束后十日内，被告单位青海茂源公司已经对施工鱼塘雏形周边用铁丝网进行隔离，且设置防护措施，已经消除危险的辩解理由，经查，2020年8月15日下午，民和县官亭镇官中村村民吕鸿财进入纳顿广场附近的水池下水游泳，导致其溺水身亡，被告单位虽然采取了一定的防护设施，但尚不足以防止危险的发生，故此辩解理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，黄河是中华民族的母亲河，是华夏文明的摇篮。黄河流域构成我国重要的生态屏障。对黄河岸边滥采、滥挖等行为如不及时进行整治，势必会影响到黄河上游乃至整个流域的防洪安全、饮水安全、生态安全。据此，依法保护黄河流域生态安全刻不容缓。 被告单位青海茂源公司虽报批的中川乡现代农业休闲园项目中含有水产养殖一项，但该公司在涉案鱼塘未办理农用地转用审批手续的情况下，进行开工建设，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”之规定，实属未批先建。该公司的违法行为被相关单位多次给予行政处罚并责令限期拆除洗砂设施，恢复土地原状。且青海茂源公司在开挖鱼塘时将开采的砂石按市场价对外销售时，应当依照国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函404号）第一条：《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》之规定必须办理采矿许可证但未办理，其行为违反《中华人民共和国矿产资源法》的相关规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自非法采砂，被相关部门多次责令制止后仍继续实施采砂行为，其行为具有明显的主观故意。 被告人张某1作为青海茂源公司的法定代表人，在公司施工建设期间，对公司未取得采矿许可证擅自实施非法采砂，负有直接责任，青海茂源公司非法采挖砂石销售价值达1804467元，情节特别严重。被告单位青海茂源公司、被告人张某1的行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告单位青海茂源公司、被告人张某1的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人将所采砂石大部分用于乡村道路等公共设施上，结合本案具体情节，依法可酌情从轻处罚。 依据《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（1998年8月12日国土资函190号）第四条规定：凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。本案被告单位青海茂源公司在未取得采矿许可证的情况下非法开采矿产资源，依法应当缴纳矿产资源补偿费。由于被告单位青海茂源公司因非法采砂的行为造成国家矿产资源损失，因非法采挖形成了七处水坑，虽青海茂源公司加装了一定安全设施，但尚不足以防止人身、财产安全的危险性，存在严重的隐患，依法应承担相应的民事责任。附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求符合法律规定，且有在案认定的相关证据予以佐证，本院予以支持。 综上，本案由合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，考虑本案的犯罪事实、危害后果及被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十六条、第三百四十三条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（三）项、第（六）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项，第三条第二款第（一）项、第九条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告单位青海茂源农牧开发有限公司犯非法采矿罪，判处罚金人民币30万元。 二、被告人张某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2021年5月16日止。） 三、被告单位青海茂源农牧开发有限公司赔偿公益诉讼起诉人青海省民和回族土族自治县人民检察院国家矿产资源损失费人民币1804467元，由其依法处理，并于判决生效后三十日内对采挖地点形成的水坑即青海省地质测绘院测绘标明的七处鱼塘设置必要防护措施，消除危险。 判处的罚金及矿产资源损失费限判决生效后十日内缴纳，罚金上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长 卜作民 审 判 员 冶玉明 审 判 员 冶晓玲 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 刘小芬 书 记 员 韩 君