河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初3361号原告：芦明，男，汉族，1972年4月10日出生，住河南省。委托诉讼代理人：田华峰，河南正安律师事务所律师，特别授权。被告：宝鼎建设工程有限公司，住所地林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：裴营州，男，系该公司员工，特别授权。被告：中国石化集团华北石油局有限公司，，住所地郑州市伏牛路南段法定代表人：吕新华，总经理。委托诉讼代理人：丁青峰，男，系该公司员工，特别授权。第三人（追加）：张福生，男，汉族，1962年10月24日出生，住河南省新乡市红旗区人民东路****楼******，身份证号4107021962********。原告芦明与被告宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、被告中国石化集团华北石油局有限公司（以下简称华北石油局）、第三人张福生建设工程施工合同纠纷一案，原告芦明于2019年7月29日向本院提起诉讼，本院于2019年11月15日作出（2019）豫0702民初4446号民事判决后，芦明不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2020年5月15日作出（2020）豫07民终1192号民事裁定，撤销原判决将本案发回重审。本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告芦明及其委托诉讼代理人田华峰，被告宝鼎公司委托诉讼代理人裴营州，被告华北石油局委托诉讼代理人丁青峰，第三人张福生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告芦明向本院提出诉讼请求：1、判令被告宝鼎公司给付原告工程款暂计300000元（以工程鉴定为准）及利息（利息以300000元为基数，按照同期银行贷款利率，从2016年7月6日起计算至被告实际支付完毕之日止），暂计至2019年7月6日为54000元，被告华北石油局在欠付工程款及利息的范围内承担责任；2、本案的诉讼费等相关费用由两被告承担。事实与理由：2015年6月，宝鼎公司承包了华北石油局新乡基地职工活动中心改建工程，合同造价为3726200元，工期从2015年6月6日至2016年6月13日，第一被告承包工程后，将部分工程分包给原告施工，随后原告作为华北石油局新乡基地附楼抗震加固工程、华北石油局风雨操场附属楼塑胶地板铺设工程及垃圾清运的实际施工人，原告如期完成了上述工程的施工。2016年7月6日由原告施工的部分工程，经三方验收合格后交付发包人使用，工程交付后，两被告未向原告支付工程款，经原告核算后两被告欠付工程款数额暂计为300000元。现原告多次向二被告主张工程款，二被告以种种理由拖欠，为此特诉至法院。被告宝鼎公司答辩称：一、被答辩人芦明诉答辩人宝鼎公司建设工程施工合同一案，芦明与宝鼎公司没有合同关系，也没有任何结算关系，宝鼎公司不欠原告任何工程款，原告诉请宝鼎公司支付工程款没有任何事实依据和法律依据，宝鼎公司没有授权也没有委托芦明进场施工；二、被答辩人张福生仅是受宝鼎公司委托在现场施工负责管理，芦明是和谁签订的施工合同，又是和谁进行结算也全然不知；三、被答辩人华北石油局已说明对宝鼎公司没有下达过增加工程量的变更单，芦明的工程量又是从何而来，工程款又是怎样计算出来，宝鼎公司毫无所知。综上，为维护宝鼎公司的合法权益，依法请求驳回芦明的起诉。被告华北石油局在答辩期内未向本院递交书面答辩状。第三人张福生答辩称：我作为现场负责人没有和原告签订过任何的合同，原告的图纸是从何处得来我不清楚，我也没有接到原告的任何工程量增加单，没有工程量无法付款。工程结算单上有张杰的签字，监理公司刘小能的签字，如果张杰的签字代表华北石油局的话，那么应当由华北石油局负担增加部分的工程款。原告300000元的依据从何而来，中标价是140000元，我们只能按中标价进行结算。我已经支付原告160000元，不欠原告任何工程款，华北石油局应当出庭，原告所干的塑胶地板应当由华北石油局认可签订合同，但是至今未见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据与事实，本院认定如下：1、对于芦明提交的清理垃圾明细、铺设塑胶地板明细，宝鼎公司、张福生对真实性不认可。本院经审查认为，芦明提交的铺设塑胶地板明细有监理单位方人员刘小能、张福生签字，且系刘小能签字后张福生予以确认，庭审中宝鼎公司认可张福生就涉案工程的全部行为，张福生对其在铺设塑胶地板明细中的签字及内容真实性亦无异议，故张福生与宝鼎公司否认铺设塑胶地板明细的真实性无事实依据，本院对该证据的真实性予以认定；对于清理垃圾明细，该明细仅有监理方刘小能签字，但结合上述铺设塑胶地板明细，本院对监理方刘小能在施工过程中所实施职务行为的真实性予以采信，对于该证据的真实性予以认定，对宝鼎公司与张福生的质证意见不予采信；但对于上述证据的证明目的，本院待结合司法鉴定意见予以综合认定。2、对于芦明提交的验收评定表，宝鼎公司对真实性不认可，但张福生对真实性无异议，宝鼎公司又在庭审中陈述认可张福生的行为系代表公司，故本院对宝鼎公司的质证意见不予采信，对该验收评定表的真实性予以认定。3、对于芦明提交的施工图纸，宝鼎公司与张福生对真实性予以否认，但其亦未提交芦明施工的相关资料，故本院对该图纸的真实性予以认定，对证明目的待结合鉴定意见予以综合认定。4、对于芦明提交的工程量核实单，张福生、华北石油局对真实性均无异议，但宝鼎公司对真实性不认可，本院对宝鼎公司的质证意见不予采信。5、对于原被告双方提交的其他证据，因当事人对真实性均不持异议，故本院对证据内容不再罗列，对真实性予以认定，对证明目的待结合其他证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月，张福生作为宝鼎公司的代理人以宝鼎公司（乙方）的名义与华北石油局（甲方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为华北石油局新乡基地职工活动中心改建工程，工程内容为按设计图纸封闭露天球场，施工面积为1896.62平方米，附楼按抗震加固设计图纸进行加固，并按施工说明进行维修，建筑面积947.46㎡，包括土建、给排水、电路系统、供暖系统安装等；本工程实行预算制，全承包方式，即包工包料，一次性总价款包干工程；合同价款3726200元，其中抗震加固工程140000元；双方在合同附件四的补充说明中载明了露天场地封闭、职工活动中心的拆除、供暖系统安装、附属楼及楼梯间改造、露天活动场拆除、新建球场铺设等具体的施工内容及要求；通用条款1.12约定追加合同价款指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经甲方确认后按计算合同价款的方法增加；10.3工程实际进度与经确认的进度计划不符时，乙方应按监理师和甲方的要求提出改进措施，经监理师和甲方确认后执行；专用条款5.3约定张杰为甲方派驻工程师；21.2风险范围以外合同价款的调整方法，因工程设计变更或甲方原因产生的变更按现行颁布的河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程（2008）等相关计价标准进行结算；22.1工程竣工验收合格后，一次性结清工程款，预留质保金5%，保修期五年，保修期满两年退保修金2%，保修期满五年，退保修金3%；双方并对其他权利义务作了约定。上述合同签订后，芦明经人介绍自张福生手中承接了宝鼎公司的部分工程，之后芦明组织人员进场施工。芦明称其施工内容主要包括附楼抗震加固及其增项、附属楼铺设塑胶地板、垃圾清运等内容，其中附楼抗震加固部分有预算书予以佐证，该预算书中工程造价总计144135.66元处有监理方刘小能签字确认：此工程量由芦明施工，特此证明。在附楼抗震加固工程实际施工过程中，芦明称增加粉刷、拆除等工程内容，但双方仅于2016年6月13日签订了一份工程量核实单，未对相关造价进行结算；该核实单由芦明书写，监理方刘小能签字确认称情况属实，华北石油局派驻工程师张杰签字确认称上述工作已完成情况属实，张福生签字确认称以上工程预算没有，要和甲方核对后解决。对于附属楼铺设塑胶地板部分，芦明提交了一份铺设塑胶地板明细表，载明该部分施工总造价为63792元，不含税金及管理费；该明细表由芦明书写，监理方刘小能签字确认称此项工作确定有芦明组织施工，张福生签字确认称以上工程预算没有，和甲方核对后解决。对于垃圾清运部分，芦明提交了一份清理垃圾明细，载明该部分总计3596元（含税费266元）；该明细由芦明书写，监理方刘小能签字确认称确实是由芦明找人清理垃圾。2016年7月6日，经建设单位华北石油局、设计单位新乡市华原建筑设计研究所、抗震设计单位新乡市房屋建筑设计所、监理单位河南顺城建设工程管理有限公司、施工单位宝鼎公司组织对涉案工程进行了验收，并出具竣工验收质量综合评定表，载明涉案工程开工日期为2015年6月6日、竣工日期2016年6月13日、验收日期2016年7月6日，验收结论为质量合格。目前涉案工程已实际交付使用。芦明施工完毕后，其就工程款结算问题与宝鼎公司、张福生发生纠纷，双方对芦明实际施工的工程量产生争议，故芦明诉至本院。截至庭审之日，宝鼎公司一方共计支付给芦明工程款160000元，张福生称其中150000元是其支付，剩余10000元是宝鼎公司会计支付，宝鼎公司认可张福生的全部涉案行为系代表公司。另查明，诉讼过程中因原被告双方对芦明实际施工的总造价不能达成一致意见，故芦明申请对其实际施工的内容进行造价鉴定，经本院依法委托，中汇冠华工程管理有限公司于2020年11月16日出具相关鉴定意见书，主要载明：芦明实际施工的华北石油局新乡基地的全部工程造价为290550.29元，另外对于垃圾外运3596元、核实单第8条室内涂料第二次粉刷36008.73元、、地面修复及塑胶地板拆除248345元原被告双方存在争议，鉴定机构予以单列。宝鼎公司一方认为上述三项费用不应当另行算作芦明实际施工的工程造价。本院认为，张福生代表宝鼎公司经与芦明口头约定，将宝鼎公司承包的华北石油局新乡基地职工活动中心部分改建工程分包给芦明施工，双方虽未签订书面合同，但根据庭审查明内容以及芦明提供的工程量核实单、清理垃圾明细、铺设塑胶地板明细等证据，可以认定芦明与宝鼎公司之间存在工程承包合同关系。虽然芦明不具备相应施工资质，其与宝鼎公司之间的口头合同应认定无效，但芦明施工完毕后就涉案工程进行了交付，宝鼎公司在接受其施工成果后与华北石油局等相关单位完成组织验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。2016年7月6日，华北石油局新乡基地职工活动中心改建工程整体经组织验收工程质量合格，故宝鼎公司应当按照双方约定的计价方式与芦明进行结算并支付工程款。据此，芦明在双方对其施工造价不能达成一致意见的情况下，于诉讼中申请造价鉴定，中汇冠华工程管理有限公司于2020年11月16日出具相关鉴定意见书，载明芦明实际施工的华北石油局新乡基地的全程造价为290550.29元，另外对于宝鼎公司一方有异议的三项内容进行单列：垃圾外运3596元、核实单第8条室内涂料第二次粉刷36008.73元、、地面修复及塑胶地板拆除248345元。本院认为该鉴定结论具有客观性，依法对该290550.29元的造价意见予以采纳，但对于上述原被告争议的另外三项内容：①垃圾外运费。因原被告双方未签订书面的施工合同，该垃圾外运费用的预算是否包含在附楼施工的造价当中还是应当另行计算，原被告双方均无明确约定。根据芦明提交的清理垃圾明细以及鉴定结论，可以认定该部分工程内容确系芦明实际施工，宝鼎公司如主张该3596元垃圾外运费不应另行计算，其应当提供相关证据予以证明，否则应承担举证不利的法律后果。但宝鼎公司并不能提供相应证据，其称该部分造价包含在芦明提交的预算书中，但经审查本院并未发现该预算内容，故依法对宝鼎公司的此项抗辩意见不予采纳。②二次粉刷费用。宝鼎公司认为该二次粉刷费用系芦明的首次施工后造成二次污染未达到验收标准，故进行了二次粉刷，芦明对该情况不予认可。但根据芦明提供的工程量核实单第8条显示，室内涂料于2016年春节（2016年1月8日）前已完成，由于施工人员污染及按甲方要求拆除原有旧电线、电扇，又重新刷二遍。据此可以认定芦明确实进行了二次粉刷，但对于该二次粉刷费用产生的原因，系因施工人员污染及应甲方人员要求导致，该内容与张福生的陈述相吻合。附楼加固工程在芦明的施工范围之内，由于施工人员导致污染系其施工保护不利，且芦明系自愿按照甲方要求进行二次施工，故芦明现要求宝鼎公司对其二次施工所多出费用予以承担，本院认为无法律依据，对此不予支持。芦明作为无施工资质的个人，其实际施工内容经验收合格之后才应作为有效工程量予以确认并按约定的计价方式结算工程款，并非只要是芦明施工所产生的费用就应得到支持，如其认为该二次施工系经宝鼎公司或华北石油局确认后才进行，芦明对此应提交相应证据予以佐证，否则应承担举证不利所带来的法律后果。③地面修复及塑胶地板拆除费用。宝鼎公司认为该部分费用系芦明施工过程中将拆除的地板没有保存好，故恢复时无法使用所造成的额外支出，芦明对此不予认可。本院认为宝鼎公司的该项抗辩意见与垃圾外运费的情况一致，均无相应书面证据予以佐证，故本院对该抗辩意见不予采纳。综上，对于芦明有效的施工造价合计为290550.29元＋3596元＋2483.45元＝296629.74元，结合宝鼎公司一方已付款项160000元的事实，剩余未付工程款金额为136629.74元。对于应承担责任的主体，宝鼎公司认为芦明施工内容超出预算书，系在施工过程中产生的增项内容，张福生代表宝鼎公司在增加的工程量核实单虽进行签字，但同时注明“以上工程预算没有，要和甲方核对后解决”，宝鼎公司称其与华北石油局已依据双方承包合同进行了结算，上述增加工程量未包含在总体结算中，宝鼎公司也未明确同意芦明施工，故上述造价不应由宝鼎公司承担。经审查，张福生虽然对芦明提交的工程量核实单未明确确认，但华北石油局派驻人员张杰对芦明实际施工内容进行了确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等方面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。综上，芦明所施工的增项内容有华北石油局一方人员签字确认，故依法应当认定为涉案实际发生的工程量，但华北石油局与芦明之间并无合同关系，也未直接向芦明结算过工程款项，华北石油局在工程量核实单上签字确认的事实不能改变各方之间的合同关系，因此该部分工程造价的给付责任仍应由宝鼎公司承担。对于宝鼎公司所称上述增加工程量未包含在总体结算中，宝鼎公司也未明确同意其施工，故上述造价不应由其承担的抗辩意见，本院认为具有一定的事实与法律依据。但芦明所施工的增项内容是否包含在其与华北石油局的总体结算中，并在结算时是否实际受益，依据本案证据暂无法认定，如宝鼎公司承担责任后认为该部分工程量系因华北石油局直接确认所产生，且未包含在双方的总体结算当中，其可补充证据后另行向华北石油局进行主张。对于宝鼎公司、张福生称应按照其与华北石油局签订的《建设工程施工合同》约定的税费比例向芦明扣除相应税金，本院认为宝鼎公司与华北石油局之间的约定不能约束芦明，宝鼎公司应根据其与芦明之间的约定确定税费金额的承担问题，对此宝鼎公司并未提供相关证据，故本院对该项抗辩意见不予采纳。对于工程款利息，原被告双方并无约定，但涉案工程于2016年7月6日已完成竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，在涉案工程已交付且完成竣工验收的情况下，芦明自竣工验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张工程款利息符合法律规定，本院对此予以支持。对于芦明要求华北石油局在欠付工程款范围内承担责任的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，华北石油局作为发包人仅应在欠付工程价款的范围内对芦明承担责任，该欠付工程价款的范围也应根据庭审具体查明。对此宝鼎公司庭后提交《情况说明》，称华北石油局尚欠300000元工程款未付，华北石油局予以认可，并称未付原因系芦明申请诉讼保全导致暂不能支付，故华北石油局尚欠工程款300000元未付的事实应予认定，因诉讼保全暂不能支付的款项不能视为已付工程款予以豁免，华北石油局应当在该欠付范围内对芦明承担责任。综上所述，本院对芦明的诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宝鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向芦明支付工程款136629.74元及利息（该利息以136629.74元为基数，自2016年7月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中国石化集团华北石油局有限公司在欠付工程价款300000元的范围内对芦明承担支付责任；三、驳回芦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6610元，保全费2020元，鉴定费8000元，共计16630元，由宝鼎建设工程有限公司、中国石化集团华北石油局有限公司负担7333元，由芦明负担9297元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  李新生审判员  张敬美审判员  吕 菲二〇二〇年十二月十四日书记员  唐 静