江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6818、6819号上诉人（原审原告、被告）：苏州珉牌婚纱服饰有限公司，住所地江苏省苏州市南环东路917。法定代表人：吕珉，总经理。委托诉讼代理人：翟照安，江苏开明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹文静，江苏开明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：余琳，女，1989年3月8日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬星晨，江苏简文律师事务所律师实习律师。上诉人苏州珉牌婚纱服饰有限公司（以下简称珉牌婚纱公司）因与被上诉人余琳劳动争议纠纷二案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初1618、1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。珉牌婚纱公司上诉请求：撤销苏州市姑苏区(2020)苏0508民初1618、1621号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：双方应属于劳务关系，不存在双倍工资、加班费及经济补偿金。理由如下：1、上诉人与被上诉人实际上是劳务关系，虽然没有签署书面劳务协议，但从双方陈述的工作模式来看是典型的劳务关系。首先，从管理关系来看，余琳不受上诉人的管理与约束，上诉人其他正式员工均是早8点晚6点打卡上下班，但余琳和其丈夫王兴见两人完全是按照自己时间提供劳务时间，只要按上诉人定的时间完成婚纱缝制就行；另，余琳在微信中说哪一天不来，从来都是单方打招呼，不存在等上诉人批准的程序。其次，从报酬发放来看，劳务报酬的结算是由双方自行记录，月底统一核算，未采取逐次结算，这也符合实际生活需要和习惯，并不能单纯以每月固定发报酬就认定双方具有劳动关系。退一步讲，即使基于双方有每月7000元最低工资的约定来认定双方具有劳动关系，也应从2019年7月开始认定，并不能从余琳2019年2月16日到上诉人处干活起算。余琳刚到上诉人处提供劳务时，双方并无建立固定劳动关系的合意，余琳自己愿意自由的提供劳务，上诉人也不愿意管理约束余琳，这是当初双方最真实的合意。2、余琳提供的《工作证明》是上诉人同情余琳小孩转学要而变通提供的，不能作为认定双方具有劳动关系的证据。余琳也承认其工作岗位并非是工作证明记载的设计，一审却仍然将该工作证明作为认定双方劳动关系的关键证据，属于审查事实不清。3、余琳最初到上诉人处时曾告知其在其他地方有交社保，上诉人事实上根本无法为其缴纳社保并建立劳动关系。珉牌婚纱公司向一审起诉请求：请求依法判令珉牌婚纱公司不承担任何双倍工资、经济补偿金、加班费。余琳向一审起诉请求：请求判令珉牌婚纱公司支付双倍工资差额77590元、经济补偿金8335元、加班费45960元，上述金额合计131885元。一审查明事实：一、余琳于2019年2月16日进入珉牌婚纱公司，从事婚纱制作，双方未签订书面劳动合同和缴纳社会保险。二、关于报酬。余琳陈述，工资都是通过微信、支付宝发放，扣除第一个月工资5760元（11520元是余琳和其丈夫王兴见共同的工资，两人的工资是一起发放的，不做区分），剩余工资是77590元（是扣除第一个月工资后，工资总额除以2），我和王兴见的工资是对半均分的。工作期间的工资均已发放。工资约定：保底7000元加计件，计件是180元一件婚纱（女士），难做的衣服可以在180元每件的基础上再增加金额。主要还是因为难做花费的时间更长。休息是每月1号和16号。珉牌婚纱公司陈述，王兴见和余琳夫妻是合作工作的，所以工资是一起发放的。对于工资两人均分没有异议。第一个月工资确实是两人11520元，每人5760元。剩余工资每人是77590元也是没有异议的。工资约定：每件180元均价，不管简单还是复杂，刚上班的时候是没有底薪的，纯粹是计件。上班没几天，有一批货非常复杂，他们觉得不合算，我们就这一款式的衣服商量了价格，是220元。6月底7月初的时候，余琳在微信上跟我谈，最后谈了保底7000元，不管有没有活干，最少7000元，如果做得活超过7000元，就按实际金额拿，如果做得活低于7000元，就按照7000元拿工资。余琳补充陈述，我2月份入职的时候，就提过7000元保底，刚开始做得时候，因为活多，基本都超过7000元，我们知道6、7月份是淡季，估计做不到7000元，我又跟老板提出保底，一开始老板不同意，我就说不同意的话我就不做了，最后老板同意了。三、余琳提供了工作证明一份，载明“兹证明余琳是我公司员工，在研发部门任设计职务，特此证明。本证明仅用于证明我公司员工的工作，不作为我公司对该员工任何形式的担保文件”。余琳陈述，当时我家小孩为了转到公立幼儿园，需要单位证明，才让老板开的。珉牌婚纱公司陈述，真实性认可，证明目的不认可。是为了帮助劳务者孩子上学才开具。工作证明中的职务也不认可。并非是公司与劳务者真实的意思表示，是公司为了帮助劳务者小孩上学提供的便利。四、关于关系解除。余琳主张，解除时间为2019年12月18日，本人向珉牌婚纱公司发出解除劳动合同通知函，以单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系。珉牌婚纱公司主张，余琳是自己不作离职了，离职时间为2019年11月19日。余琳与珉牌婚纱公司法定代表人吕珉的微信聊天记录：2019年11月16日，余“好吧我们现在沟通不了，我们做到月底给你时间招人”，2019年11月19日，余“老板娘我们明天不去了没有我们做的衣服了”，吕“嗯嗯好的，那些缝完珠子我跟你说”。五、余琳向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令珉牌婚纱公司：一、二倍工资差额77590元；二、经济补偿金8335元；三、加班费45960元。2020年3月9日,苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁令珉牌婚纱公司支付二倍工资差额72475元，其余请求不予支持。余琳和珉牌婚纱公司均不服仲裁裁决，均诉至一审。上述事实，由仲裁裁决书、工作证明、微信截屏、工资发放明细及当事人在一审中的陈述等证据证实。一审法院认为：建立劳动关系,应当签订劳动合同,虽无书面劳动合同,但是有其他证据足以证明劳动者与用人单位之间存在事实上的劳动关系的,应予支持。余琳提供的工作证明、微信截屏、工资发放明细等证据，再结合双方当事人的陈述内容，能够证明其在珉牌婚纱公司上班,接受了珉牌婚纱公司的管理,从事珉牌婚纱公司安排的工作。综上，一审认定余琳和珉牌婚纱公司之间存在事实上的劳动关系。珉牌婚纱公司主张与余琳之间系劳务关系，但并未提供充分证据予以证明，一审不予采信。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审认为，珉牌婚纱公司作为用人单位应与余琳自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，但珉牌婚纱公司未签订，故依法应自第二月起支付二倍工资差额。双方当事人一致认可余琳第一月工资为5760元，剩余工资为77590元，故珉牌婚纱公司应支付余琳未签订书面劳动合同二倍工资差额77590元。关于经济补偿金。根据余琳妻子余琳与珉牌婚纱公司法定代表人吕珉之间的微信聊天记录，可以看出余琳和余琳已于2019年11月19日主动提出辞职，并且珉牌婚纱公司法人吕珉当天则表示同意，故双方劳动关系已因余琳和余琳辞职而解除，故珉牌婚纱公司无需支付余琳经济补偿金。关于加班工资。余琳主张其每个月只休息两天，故主张休息日加班工资。珉牌婚纱公司认可安排余琳每月休息两天，但认为余琳有事可以不来，也不扣工资。一审认为，根据双方的陈述，劳动者存在制度性加班的情形，应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应予以补足。根据余琳的陈述，其工资是计件工资，同时存在7000元的保底工资，在职期间的工资已经发放完毕，月平均工资为8335元。因此，即便按照余琳所述每月仅休息两天的工作时间来计算，经折算后余琳的正常工作时间工资已超出本地最低工资标准，故珉牌婚纱公司无须再支付加班工资。一审遂《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、苏州珉牌婚纱服饰有限公司于判决生效之日起10日内支付余琳未签订书面劳动合同二倍工资差额77590元；二、驳回余琳的其他诉讼请求；三、驳回苏州珉牌婚纱服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由苏州珉牌婚纱服饰有限公司和余琳各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案余琳主张其与珉牌婚纱公司之间存在劳动关系，为此提供了工作证明、微信聊天记录、微信与支付宝账单记录等证据，上述证据能够证明余琳在珉牌婚纱公司处从事珉牌婚纱公司安排的有报酬劳动。并且，余琳提供的劳动是珉牌婚纱公司业务的组成部分，双方也符合法律、法规规定的主体资格。因此，余琳就其主张的事实已经提供了初步证据。珉牌婚纱公司则主张双方不存在劳动关系，认为双方系劳务关系，为此提供了微信聊天记录、考勤表。在余琳不予认可的情况下，仅凭该组证据尚不足以认定双方之间不是劳动关系，故珉牌婚纱公司依法承担相应不利的后果。一审认定余琳和珉牌婚纱公司之间存在事实上的劳动关系并无不当。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。珉牌婚纱公司作为用人单位应与余琳自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，但珉牌婚纱公司未签订，一审据此再结合双方当事人确认的余琳工资情况认定珉牌婚纱公司支付余琳未签订书面劳动合同二倍工资差额亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人苏州珉牌婚纱服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二〇年九月十五日书记员  芮 园