呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4079号上诉人(原审原告)：侯建文，住呼和浩特市金川开发区宽城****楼****。委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：于泳湖，住呼，住呼和浩特市玉泉区西菜园乡西源村回迁安置小区**楼**1801div>被上诉人(原审第三人)：梁文换，住呼和，住呼和浩特市回民区县府街宏远小区**楼****301iv>委托诉讼代理人：阿永嘎，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人侯建文因与被上诉人于泳湖、梁文换建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。侯建文上诉请求：撤销玉泉区人民法院(2019)内0104民初4578号判决,判决于泳湖支付工程款472474元。事实及理由：1、于泳湖实际欠付472494元，有于泳湖书写的结算数额予以证明；2、一审认定合伙关系错误。梁文换与侯建文之间没有合同，梁文换没有参与工程，只是带班人员，也没有出资，梁文换支付的人工工资是从工程款中支出；3、一审以合伙未结算判决驳回诉讼请求是错误的。于泳湖辩称：侯建文和梁文换二人是合伙关系，欠付43万元的房款，是全额顶房的房款。侯建文和梁文换之间内部分配不均，所以于泳湖无法支付该笔款项或是抵顶房屋。梁文换辩称：梁文换在工地只认识侯建文，并不认识于泳湖，侯建文当时称他有工程，但没资金和工人，也无工程设备，邀请梁文换合伙，梁文换同意。梁文换从2016年10月开始进入工地施工，由梁文换租设备，联系工人，进入冬季后停工，这期间一直是梁文换垫资给工人工资，完工后工地支付10万元。此外工地抵顶了一部分房屋，梁文换认为于泳湖尚欠43万元。此外侯建文变更一审诉讼请求。针对工程款，梁文换认可同于泳湖工程款项的结算金额。一审时梁文换提交了充分证据并且通过出庭作证的方式，说明了双方之间存在合伙关系，而且一审法院并非是因为双方未结算而驳回其诉讼请求，是以侯建文不具有西菜园乡西苑小区回迁房安置主体资格为由驳回其诉讼请求，因为其一审诉讼请求是交付房屋，而其要求交付的是回迁安置房，所以一审判决适用法律正确，认定事实正确。侯建文向一审法院提出诉讼请求:判令于泳湖交付玉泉区西菜园乡西源村回迁安置小区4号楼或5号楼住房面积共计111.66平米房屋(折抵于泳湖所欠侯建文工程款472474元)。梁文换作为有独立请求权第三人向一审法院提出诉讼请求:1.同意梁文换以有独立请求权第三人身份参加(2019)内0104民初字第4578号诉讼案件;2.判决梁文换与侯建文之间存在合伙关系;3.按照梁文换与侯建文在工程中投入比例判决由于泳湖向梁文换支付工程款314313.72元(暂定,最终请贵院核算后确定)。一审法院审理查明,2015年6月5日,侯建文与于泳湖签订《呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同》,约定由侯建文承包呼和浩特市西菜园乡西源村回迁区安置小区3号楼、4号楼和6号楼的外墙保温及涂料施工工程,工程采用包施工、包工具、包吊篮、包质量和包安全文明施工的承包方式,承包价款为每平方米50元(包括吊篮搬移费用),工程总造价按照施工面积予以计算。约定完工验收按实际施工面积金额顶房,在签订施工承包合同后签订了安全生产责任书。2015年10月10日,侯建文与于泳湖签订《呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同》,约定由侯建文承包呼和浩特市西菜园乡西源村回迁区安置小区2号楼的外墙保温及涂料施工工程,工程采用包施工、包工具、包吊篮、包质量和包安全文明施工的承包方式,承包价款为每平方米48元(包括吊篮搬移费用),工程总造价按照施工面积予以计算。约定完工验收后结算工程总额60%,剩余工程款40%顶房(顶房价按售楼部价格4180元下浮9%),在签订施工承包合同的当日签订了安全生产责任书。在签订相关的合同后,侯建文和第三人梁文换组织工人进场施工,第三人梁文换与吊篮租赁站签订《高处吊篮租赁合同》,约定使用9台ZLP6**吊篮在西苑家园进行施工,并于2016年10月28日支付吊篮费用3万元。施工完毕后,侯建文、于泳湖以及第三人之间进行了结算。庭审中于泳湖对于工程价3348304元予以认可,工程结算之后,于泳湖共计为侯建文和第三人梁文换抵顶六套房屋,直接抵顶侯建文2套房屋(西苑家园小区3号楼3单元3楼中西户、6号楼1单元25楼中西户),抵顶第三人梁文换四套房屋(西苑家园小区3号楼3单元3楼中东户、5号楼1单元17楼西户、6号楼3单元25楼中东户、6号楼1单元25楼中东户),第三人梁文换共计支付工资1404200元,对于于泳湖给付侯建文和第三人梁文换现金部分双方存在差异,但是亦无相应证据予以佐证具体付款金额。但是依据账单,可以证实侯建文和第三人梁文换均从于泳湖处支取金额。一审法院另查明,于泳湖在2018年、2019年先后支付维修费用、材料费和人工费用共计332650元,但是无法证实以上款项是用于维修本案涉案工程的维修,故对该笔费用本院不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点系侯建文和第三人梁文换是否构成合伙关系于泳湖欠付工程款的支付问题首先,本案中侯建文和第三人梁文换均向于泳湖主张相应的工程款,那么就需要先行判断二人是否构成合伙关系。合伙即两个以上公民各自提供资金、实物和技术等,合伙经营,共同劳动。本案中侯建文作为施工方组织工人进行施工与于泳湖进行结算,但是第三人梁文换亦存在组织施工、自行发放工资和对外签订合同等事宜,且第三人梁文换亦可作为施工合同的相对方向于泳湖直接主张支付工程款,于泳湖直接支付侯建文和第三人梁文换工程款、抵顶房屋。侯建文和第三人梁文换符合双方共同出资,共享盈利,风险共担的合伙法律特征,实际上是一种合伙关系,故对于第三人诉请侯建文和第三人梁文换存在合伙关系的诉讼请求予以确认。故第三人梁文换可以作为有独立请求权的第三人向本案于泳湖就本案诉讼标的提出自己的主张。其次,对于于泳湖欠付工程款的支付问题依据庭审可知,于泳湖对于工程总价款和欠付工程款均予以认可。本案中侯建文和第三人梁文换之间存在合伙关系,因本案于泳湖对于3348304元的总价款予以认可,对于欠付工程款的事实亦予以认可,故于泳湖应支付合伙二人侯建文和梁文换的工程款,侯建文和第三人梁文换享有对于泳湖的工程款请求权,但是具体的工程款欠付数额,因侯建文和第三人梁文换对于工程款现金支付未达成一致无法进行清算,应待双方就合伙财产清算后确认。针对本案中侯建文诉请于泳湖就欠付工程款交付玉泉区西菜园乡西源村回迁房屋一套的诉讼请求,因侯建文要求抵顶的系村集体组织的回迁房屋,但是侯建文并非西源村本集体组织成员,其并不具备抵顶房屋的主体条件,该项诉讼请求因违反法律的强制性规定,本院不予支持。对于梁文换的诉请按照投入比例由于泳湖支付工程款的诉请,其二人就合伙事务、合伙财产和收益等均未进行清算,双方就合伙投资分配比例和盈余分配未达成一致,本院无法认定双方之间的计算比例,且合伙关系的清算并不属于本案的审理范围,建议其另行解决后提出主张。综上,依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下:一、依法确认原告侯建文和第三人梁文换之间存在合伙关系。二、驳回原告侯建文的诉讼请求。三、驳回第三人梁文换的其他诉讼请求。案件受理费4193元(原告侯建文已预缴),由原告侯建文负担。案件受理费3062元(第三人梁文换已预缴),由原告侯建文负担50元,第三人梁文换负担3012元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实同一审一致。二审中，于泳湖认可其书写的欠付工程款472494元，但称其通过陈建孝给了侯建文5万元。侯建文称陈建孝确实付过45000元，但该45000元是陈建孝支付砂浆的钱，与于泳湖无关。本院认为，本案的争议焦点是：一、在二审中侯建文变更诉讼请求为于泳湖支付工程款472474元是否有事实及法律依据。经庭审核实，侯建文一审的诉讼请求为：判令于泳湖交付玉泉区西菜园乡西源村回迁安置小区4号楼或5号楼住房面积共计111.66平米房屋(折抵被告所欠原告工程款472474元)，即侯建文仅请求于泳湖交付房屋，括号内“折抵被告所欠原告工程款472474元”只是说明请求侯建文交付房屋的依据。现侯建文二审中明确诉讼请求变更为请求支付欠付工程款472474元。本院认为，二审法院只对原审诉讼请求有关的事实和适用法律问题进行审理，现侯建文变更了一审的诉讼请求。根据法律规定，二审法院可以根据当事人自愿的原则就变更后的诉讼请求进行调解，调解不成的告知当事人另诉。因庭审中侯建文不同意调解，故本院对该诉讼请求不予支持。另根据本案事实，现侯建文请求交付的××区住房面积共计111.66平米的房屋，但该房屋现为村集体经济组织的回迁房屋,土地性质仍为集体土地性质，故该房屋不能抵顶工程款。综上，侯建文的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，侯建文的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4578号民事判决；二、驳回侯建文的诉讼请求。一审案件受理费4193元，由侯建文负担4193元；二审案件受理费8386元，由侯建文负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年十二月二十八日法官助理 高海俊书记员 雎 洁