广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4185、4232、4233号上诉人（原审原告）：辜某某等三户业主（案号详见附表）委托诉讼代理人：宋莎莎、李大平，系广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市新亚美实业发展有限公司，住所地：博罗县************，统一社会信用代码：914***********894A。法定代表人：黄某2。被上诉人（原审被告）：东莞市倬鸣房地产营销策划有限公司，住所地：广东省东莞市*********************，统一社会信用代码：91441900MA4WJ8E759。法定代表人：黄某1。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐劲松，系广东铭宇律师事务所律师。上诉人辜某某等三户业主与被上诉人惠州市新亚美实业发展有限公司、东莞市倬鸣房地产营销策划有限公司商品房预售合同纠纷三案，不服广东省博罗县人民法院作出的一审民事判决（案号详见附表），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本系列案。本系列案现已审理终结。（因上述三案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以4185号案件为例进行表述、论证）上诉人向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院完全背离了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”的审判原则。在原审阶段,完全不顾上诉人与被上诉人当庭陈述的事实及提交的证据,在毫无事实及法律依据的情况下,胡乱推理,滥用自由裁量权,主观臆断“原告与被告新亚美公司之间达成口头协议,被告新亚美公司在备案价之外收取5万元,更为可信。”从而据此驳回上诉人全部诉讼请求,实属荒谬。一、本案的基本事实如下:l、上诉人在被上诉人惠州市新亚美实业发展有限公司(下称:新亚美公司)售楼部销售人员“五万抵房款10万”的宣传、介绍及安排下,签署认购书并通过刷卡或扫码的方式支付了2万定金及5万元团购费。2、上诉人付款之前,并不知晓被上诉人东莞市倬鸣房地产营销策划有限公司(下称倬鸣公司)的存在,付款后,上诉人凭借刷卡小票或者支付凭证发现定金2万和5万的收款单位不是同一人,定金2万的为新亚美公司,而5万元的收款单位是倬鸣公司。上诉人索要5万元的收据或发票,新亚美公司及倬鸣公司均拒绝出具。3、在上诉人支付首付款、签署正式买卖合同及办理按揭时,上诉人均向新亚美公司要求享受已付5万抵扣10万房款的优惠,但新亚美公司均拒绝承认收款及不同意减免任何优惠。4、原审庭审中,新亚美公司主张该5万元和其没有关系,是上诉人自愿向倬鸣公司支付的服务费,其不是适格的主体,且没有提交任何证据。倬鸣公司主张该5万元为服务费,为此还提交了与案外人深圳市快房信息网络有限公司签订的《皇龙湾项目渠道联动合作协议》等证据。二、原审法院推理认定“原告与被告新亚美公司之间达成口头协议,被告新亚美公司在备案价之外收取5万元,更为可信。”,突破上诉人与被上诉人当庭自认的事实、证据及主张,且毫无事实及法律依据。首先,在原审庭审中,新亚美公司主张该5万元是上诉人自愿向倬鸣公司支付的服务费,而被上诉人倬鸣公司收取的5万元和其没有关系,自始至终都没有承认该5万元的收款主体是自己,更没有提过“与上诉人口头协商一致,在备案价之外收取5万元”的主张。其次,被上诉人倬鸣公司当庭自认该5万元是自己收取的,主张属于服务费,为此还提交了与案外人深圳市快房信息网络有限公司签订的《皇龙湾项目渠道联动合作协议》等证据,自始至终也没有提到过该5万元是代为被上诉人新亚美公司收取的事实。最后,上诉人在购房时,被上诉人新亚美公司并没有提到在备案价之外加价5万出售的事实,而且在原审庭审中并未对此做过任何陈述和意思表示。综上,上诉人与被上诉人在原审庭审中均没有提及诉争的5万元是“在案涉商品房备案价之外约定加收的款项”,那么原审法院推理认定“结合原告购买案涉商品房时,当时商品房市场价格上涨预期强烈的行情,原告与被告新亚美公司之间达成口头协议,被告新亚美公司在备案价之外收取5万元,更为可信。”的依据来源于何处?原审法院所谓的“口头协议”,难道是原审法院说达成就达成的吗?三、被上诉人新亚美公司作为当地专业的房地产开发公司,熟悉商品房备案与销售的各个环节,深知“备案价”的意义,根据广东省物价局关于商品房销售明码标价的规定,商品房的经营者有义务在销售商品房时公开标示商品房的价格、相关收费以及在张贴价目表等,但被上诉人新亚美公司作为合同的相对方,并未在售楼处通过公示栏、电子屏等方式对5万元费用的收取依据、标准和主体以公示或者履行书面告知义务,更没有提供任何能够证明其销售人员与上诉人之间存在沟通在备案价之外收取5万元的证据。况且,在本案中,被上诉人也并未主张是口头协议达成在备案价之外再收取5万元的事实。退一步来说,即便提及,按照原审法院的逻辑推理,那关于和上诉人达成口头协议在备案价之外收取5万元的主张,对比被上诉人倬鸣公司主张5万元为中介服务费而提交的证据,新亚美公司根本没有证据证明,那么,其主张更经不起推敲,也更不可信。四、退一步来说,即便按照原审法院的认定,推断被上诉人新亚美公司在备案价之外收取了5万元款项,但该行为违反法律强制性规定,应属无效,两被上诉人应当共同向上诉人返还5万元。首先,被上诉人新亚美公司在备案价之外收取了5万元的行为不仅仅是违反商品房限价政策规定那么简单,而是违反了《中华人民共和国价格法》第十三条的规定,原审法院明显避重就轻,没有正确适用上位法。因此,被上诉人新亚美公司在备案价之外收取的5万元款项的行为违反了法律法规强制性规定,根据合同法第五十二条的规定,应属无效,因此,被上诉人新亚美公司应当向上诉人返还5万元。其次,在原审法院认定该5万元的实际收款主体是被上诉人的基础上,可以判断被上诉人倬鸣公司存在故意出借账户给被上诉人新亚美公司使用的客观事实,根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户,不得出租、出借银行结算账户的规定;最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》指出“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为,人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款,还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条之规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”,因此,被上诉人倬鸣公司故意出借账户给新亚美公司收款的行为不但违法,而且涉嫌帮助新亚美公司偷税漏税,应当与新亚美公司共同向原告支付5万元。综上,原审法院事实认定错误、推理错误、适用法律错误、判决错误,请求贵院予以纠正,改判支持上诉人全部诉讼请求。两被上诉人惠州市新亚美实业发展有限公司、东莞市倬鸣房地产营销策划有限公司共同发表答辩意见如下：一、一审判决所认定的事实清楚、证据确凿充分、程序合法、判决析理逻辑正确。请二审法院维持一审判诀,驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人在二审期间未向二审法院提交任何新的证据用以支持其上诉请求。综上,请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。原审原告向一审法院提出起诉请求：1、判令被告新亚美公司、被告倬鸣公司共同返还原告购房款本金人民币50000.00元及利息（利息以50000元为本金，从2017年12月29日起按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止。）2、本案诉讼费由被告方共同承担。一审法院查明的事实：被告新亚美公司系位于博罗县********侧地段皇龙湾花园的开发商。2017年12月28日，原告与被告新亚美公司签订《商品房认购书》，约定：原告认购被告新亚美公司开发的上述皇龙湾花园4栋2单元1604号房，建筑面积105.18平方米，优惠折扣无，总价为899973元。第二条约定，认购书签订时支付定金2万元，签订认购书之日起七个工作日内（即2018年1月30日前）支付房价款的30%作为首期款并同时签订《商品房买卖合同》，余下房款70%向银行办理银行按揭贷款手续。同日，原告通过POS机支付5万元到被告倬鸣公司账户。后，原告与被告新亚美公司签订了《商品房买卖合同》，房号、总价款、首期款及按揭款数额均与《商品房认购书》一致。原告已支付了全部房款。庭审时，被告倬鸣公司主张为原告提供团购、专车接送、房屋信息等服务，但双方之间并未签订书面合同。被告倬鸣公司提供了其与案外人深圳市快房信息网络有限公司签订的《皇龙湾项目渠道联动合作协议》等证据，证明深圳快房公司转介客户给被告倬鸣公司，若客户与被告新亚美公司成交，被告倬鸣公司支付转介服务费给深圳快房公司。原告否认被告倬鸣公司的上述陈述的真实性，并称不知晓被告倬鸣公司，也没有接受过其提供的服务。另查明，案涉房屋为房管机关备案价销售，并无折扣。一审法院认为，关于原告支付5万元到被告倬鸣公司账户的真实目的之问题，原告主张被告新亚美公司销售人员承诺“交5万抵10万元”，两被告主张系原告向被告倬鸣公司支付居间服务费。一审法院分析如下：一、按照一般生活经验，对于普通人而言，商品房价款数额巨大，购置商品房是一生中重要的决定，购房者应当对商品房位置、价格、政府限价政策等进行充分的了解与分析，谨慎地完成购买商品房的流程。原告主张被告新亚美公司承诺“交5万抵10万元”，并没有任何书面证据证明。双方的认购书中载明房价并无优惠，买卖合同与认购书约定价款相同。如若被告许诺“交5万抵10万元”，原告有权行使先履行抗辩权，应当在支付首期款或者向银行申请贷款时提出扣减的要求。但原告并无证明其主张减免房价，而是按照合同支付了全部房款。故其陈述明显不合常理，一审法院不予采信。二、被告倬鸣公司经营商品房营销策划，属于专业公司，应当与接受服务的购房者签订书面合同。但被告倬鸣公司未与原告签订书面合同，甚至未提供能够证明其与原告之间存在联系的通话记录、微信聊天记录等证据。可见，两被告主张5万元系服务费，也不合常理，一审法院不予采信。三、结合原告购买案涉商品房时，当地商品房市场价格上涨预期强烈的行情，原告与被告新亚美公司之间达成口头协议，被告新亚美公司在备案价之外收取5万元，更为可信。关于原告诉请应否支持的问题。《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应遵循自愿原则，根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本案中，原告作为完全民事行为能力人，为购买房屋，同意在合同价款之外支付5万元，应已进行了充分考量，系意志自由下做出的真实意思表示。双方按照房屋买卖合同履行义务，原告实现了购房目的，又主张返还，有违诚实信用。另外，若被告违反商品房限价政策的规定，存在加价售房的情形，属于行政监管范畴，应由有关行政机关予以处理。综上，为充分尊重当事人真实意思表示，维护市场交易稳定，对原告请求被告返还5万元及利息的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告辜某某的诉讼请求。案件受理费525元，由原告辜某某负担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：两被上诉人是否应当共同返还上诉人5万元及利息，具体分析如下：上诉人诉称其所支付的5万元是用于享受5万抵10万的优惠，因没有享受到故被上诉人应当予以返还，对此，上诉人是在签署涉案《认购书》时即支付了5万元到被上诉人倬鸣公司账户，而能否享受所谓的抵扣优惠，在随即之后签署涉案《商品房买卖合同》时，上诉人即应知晓。本案中，买卖合同中的价款与认购书中的价款是一致的，没有显示有任何优惠，在此情况下，上诉人仍然付清了全部房款，没有提出相应的抵扣请求，亦没有要求被上诉人予以返还。上诉人主张其在支付首付款、签署正式的买卖合同及办理按揭时要求享受该优惠，但是没有提供充分的证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。由此可见，上诉人在可以且应当知道能否享受其所诉称的5万抵10万优惠时，没有提出相应的请求，可合理推断出其当时自愿支付了该5万元用作其他用途。上诉人在时隔一年之后现提出返还请求，缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，已由上诉人预缴，经核准，均由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 胡 江审判员 于海砚二〇二〇年九月二十一日书记员 叶秀婷附表：