浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初9016号 原告：吴碧兰，女，1952年5月19日出生，汉族，住浙江省庆元县。 委托代理人：周琦凯、刘佳，浙江海邦律师事务所律师。 被告：杭州蓝月亮保洁服务有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道三和大街2号。 法定代表人：周星新，总经理。 委托代理人：卢娉婷，浙江智仁律师事务所律师。 原告吴碧兰（以下简称原告）与被告杭州蓝月亮保洁服务有限公司（以下简称被告）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，依法由审判员高亚飞适用简称程序独任审判。2020年8月20日，本院依法公开开庭进行了审理，原告的委托代理人周琦凯、刘佳，被告的委托代理人卢娉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原告于2018年5月起开始在被告处工作，工作内容为保洁服务。2018年12月9日，原告接受被告的工作安排前往拱墅区万达广场提供保洁服务，工作期间摔伤，被送往杭州师范大学附属医院住院治疗7天，经诊断构成腰椎骨折。2019年6月20日，经丽水天平司法鉴定所鉴定，原告跌伤致压缩性骨折，综合评定为九级伤残。原告曾多次要求被告赔偿损失，被告谎称为原告购买了保险，劝导原告不申请工伤认定，原告按照被告的要求提交了相关发票，但直到2020年4月，原告询问保险公司才得知被告并未为其缴纳保险。被告故意拖延，不申请工伤认定，侵犯了原告的合法权益。2020年6月9日，原告向余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认构成劳动关系、认定工伤、支付工伤保险待遇，余杭区劳动人事争议仲裁委员会以原告达到法定退休年龄为由不予受理。根据最高院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（2015民一他字第6号），原告虽已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇亦未领取退休金，其与被告仍构成劳动关系。根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否使用《工伤保险条例》请示的答复（2010行他字第10号），被告聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故原告诉至法院，诉讼请求为：一、确认原告与被告存在劳动合同关系；二、确认原告2018年12月9日在杭州市拱墅区万达广场摔伤为工伤；三、判令被告支付原告各项损失173510.89元（一次性伤残补助金29894.4元，一次性医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金22144元、医疗费41360.49元，住院伙食补助费350元、交通费1000元、停工留薪期工资33504元、护理费23114元）；四、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告明确第一项诉讼请求为确认原告与被告2018年5月至2020年8月20日期间存在劳动合同关系。 为证明上述事实，原告向本院提交如下证据： 1、借记卡账户明细清单、收款明细详情截图、证明，拟证明原告与被告有劳动关系及原告工资情况。 2、户口本，拟证明原告是农村户口，属于务工农民的事实。 3、住院病案首页、住院病历、手术记录单，拟证明原告摔伤导致腰椎骨折的治疗情况，原告住院7天的事实。 4、医疗诊断证明书，拟证明医疗建议休息4个月的事实。 5、发票、住院病人归类费用汇总清单，拟证明原告花费医疗费51360.49元的事实。 6、司法鉴定意见书，拟证明原告腰椎压缩性骨折，构成九级伤残。 7、录音（附文字）、聊天记录，拟证明双方存在劳动关系原告在工作期间摔伤，被告谎称为原告购买保险，故意拖欠不申请工伤认定的事实。 8、不予受理案件通知书，拟证明本案经过仲裁前置。 被告辩称：一、原告并非是工作期间摔伤，而是在上下班途中自己走路不小心而造成的意外摔伤，不符合工伤认定条件，不属于工伤，应由原告对摔伤的结果负全部责任。原告与被告之间存在劳务关系后，由被告分派至深圳市开元物业有限公司杭州分公司负责拱墅区万达广场写字楼的保洁服务。原告上班和下班均需工作打卡，而原告受伤当天并未进行上班打卡，还未开始工作，其摔伤的地点为万达广场C座天桥，也并非原告工作的万达广场写字楼。由此可见，原告仅仅是上下班途中的意外摔伤，而不是工作时间、工作地点，因为工作原因而产生的工伤，且其意外摔倒，也不符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运渡船火车是事故伤害的，应当认定为工伤”的情形。因此，本案原告属于意外摔伤，应由其本人对摔伤的结果负全部责任，不应由被告承担任何责任。二、原告来到被告处工作时已年满66周岁，已远超法定退休年龄。双方建立的是劳务关系而非劳动关系，提供劳务者受伤应当根据过错原则进行责任划分，而原告是非工作时间、非工作地点、非工作原因的意外摔伤，被告无过错，不应由被告承担责任。原告于2018年5月开始在被告处工作，此时已年满66周岁，已远超法定退休年龄，因此双方建立的是劳务关系而非劳动关系。本案不能适用《劳动法》《工伤保险条例》等规范劳动关系的法律规定，而应适用《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》中关于人身损害赔偿的一般规定适用过错责任原则划分责任，本案中原告2018年12月9日的摔伤，为非工作时间、工作地点、工作原因的意外摔伤，被告无过错，不应承担任何责任。三、退一步讲，即使贵院参照工伤保险待遇审理本案，针对原告所主张的各项赔偿费用标准及计算方式，被告亦有异议，具体意见如下：1、因原告摔伤前平均月工资为2792元，原告可主张的一次性伤残补助金为27086.4元（60192元÷12个月×60%×9个月）。2、原告无权主张一次性医疗补助金和一次性伤残补助金。从性质上讲是用人单位对劳动者因工伤而失去一定就业机会的补助。原告受伤时已年满66周岁，已远超法定退休年龄，不享有法律所规定的劳动者的身份，且根据《浙江省工伤保险条例》第27条之规定，职工离法定退休年龄不足5年的一次性伤残就业补助金按照职工每增加1岁递减20%的标准支付。故职工年龄越靠近法定退休年龄，其主张的一次性伤残就业补助金也就越少，若职工年龄大于或等于法定退休年龄的，则不能取得一次性伤残就业补助金。根据《浙江省工伤保险条例实施细则》第2条第5项之规定，已经依法参加基本养老保险的工伤职工，距法定退休年龄不足5年的，按照每年递减20%的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工达到退休年龄办理退休手续的，不享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。现原告作为已远超法定退休年龄的主体，不符合取得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件，原告无权主张该两项赔偿。3、原告主张的医疗费41360.49元中应扣除不属于工伤保险药品目录的药品的费用。4、原告可主张的伙食费应为164.15元（2010元/月÷30×35%×7天）。根据《浙江省工伤保险条例》第24条之规定，工伤职工住院进行治疗或者康复期间的住院伙食补助费，按照当地最低工资35%的标准，根据住院期间实际天数计算确定。原告的实际住院时间为2018年的12月9日至2018年的12月16日，共七日，故原告可主张的住院伙食补助费用应为164.15元。5、原告所主张的交通费无任何证据予以证明，不应支持。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或提供证据，不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的责任的当事人承担不利后果。原告主张的1000元交通费，未提供任何证据予以证明，不应支持。6、原告可主张的停工留薪期工资为13960元（2792元/月×5月）。根据原告所提交的医院诊断证书，原告只能证明医院建议其在2018年12月至2019年4月进行休息，故其可主张的停工留薪期为5个月，停工留薪期工资应为13960元。7、原告可主张的护理费为1170.4元（60192元÷12÷30元×7天）。《工伤保险条例》第34条规定，生活护理费需要按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理的三个等级支付。而作为鉴定伤残等级的国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中对九级伤残定级原则的规定为“器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生生活自理障碍”。本案的九级伤残并未给原告造成任何生活自理方面的障碍，原告是不需要护理的。原告住院仅7天，出院后未有医嘱需要护理，原告未提供任何证据证明其需要护理，而2017年统筹地区职工年平均工资为60192元，护理费用为60192元÷12÷30×7=1170.4元。上述计算标准并不代表被告认可数额，仅对于原告主张的计算标准提出异议。综上，请求法院查明案件事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。 为证明上述事实，被告向本院提交如下证据： 1、证人证言（檀的庆），拟证明原告于2018年12月9日在杭州市拱墅区万达广场受伤系其在上班途中自己意外摔倒所致的事实。 2、证人证言（李某），拟证明原告摔倒是在早上6点半左右，且没有携带保洁工具，不是工伤。 3、考勤记录表，考勤记录导出视频，拟证明原告上班需要打卡考勤，但是受伤当天是没有打卡的，证明原告受伤时候不在工作。 庭审中，被告方申请证人檀的庆出庭作证，本院依法予以准许。证人檀的庆在庭审中陈述：证人为保洁主管，与原告系上下级关系。2018年12月9日早上6点半左右，证人接到李某的电话说原告摔倒了，让证人去杭州市拱墅区万达广场金街二楼看一下，证人到了之后安排人将原告送至医院就医。当天，原告未打卡，也没有进行工作前的拍照。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，对账户明细和收款明细详情真实性无异议，证明对象有异议，双方仅是劳务关系。对证明三性均有异议，证明出具人的身份不明确，也没有相关身份材料，没有证明出具人在现场，关于摔伤的内容是没有证明力的。证据2、3，三性无异议。证据4，三性无异议，医生建议休息4个月，原告主张的停工留薪期是12个月。证据5，无异议，五万元中有1万元是被告垫付的。证据6，形式真实性无异议，鉴定标准有异议，是按照工伤鉴定伤残等级，原告不是工伤，应当按照人身损害标准进行鉴定。证据7，录音三性无异议，录音中提到了原告是在上班途中自己摔倒的不是工作期间摔倒的，对聊天记录三性有异议，不能证明待证事实，劳动者是可以自行申请工伤认定的。证据8，三性无异议。原告对被告提交的证据质证意见如下：证据1、2，证人未到庭，三性及证明目的不予认可。证据3，三性有异议，被告虽然出示了视频，但是视频中考勤机是否是案涉考勤机不明确，考勤机导出的考勤记录表有无进行过编辑原告不清楚。双方当事人对证人证言质证意见如下：原告认为证人系被告员工，对真实性有异议。证人关于上班时间陈述自相矛盾，证明原告自己不小心摔倒是不可信的。证人陈述原告需要在二楼打卡一楼拍照，不排除原告是在打卡过程中摔倒，打卡仅仅是被告的管理方式，有可能忘记打卡，不排除原告上班了。被告认为证人证言具有证明力，原告摔伤地点是杭州市拱墅区万达广场C座天桥。根据原告住院病历显示，“入院时间为上午9点”“患者两小时前不慎从天桥楼梯滑倒摔伤”，可推定原告摔倒时间在6点半左右，与证人陈述的时间相吻合。根据打卡记录，原告每次打卡时间均在6:40、6:50左右，原告在上班情况下，就有打卡记录，与证人陈述相吻合。 本院对原、被告提交的证据及证人证言认证如下：原告提交的证据2-5、8及证据1的借记卡账户明细清单和收款明细详情清单、证据7的录音，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据1的证明，被告异议理由成立，本院不予确认。原告提交的证据6，本院对形式真实性予以确认。原告提交的证据7的聊天记录，不符合证据的形式要件，本院不予确认。被告提交的证据2、3，原告异议理由成立，本院不予确认。被告提交的证据1系檀的庆的证人证言，因证人已当庭作证，故以檀的庆的当庭陈述为准。檀的庆的当庭陈述，有其他证据佐证，本院予以采信，无其他证据佐证，本院不予采信。 根据当事人陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 2018年5月，原告开始在被告处工作，工作内容为保洁服务。2018年12月9日，原告摔伤。2020年6月9日，原告以被告为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告存在劳动合同关系、认定2018年12月9日在杭州市拱墅区万达广场摔伤为工伤、裁决被告一次性支付原告工伤待遇173510.89元。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2020）131号不予受理案件通知书，以原告于2002年5月19日达到法定退休年龄，劳动者超过法定退休年龄，其与聘用单位之间构成劳务关系，不构成劳动关系为由，不予受理。 本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案原告生于1952年5月19日，其于2018年5月起到被告处工作时已超过法定退休年龄，原告已不符合法律规定的劳动者主体资格，故双方并不存在劳动关系。故原告要求确认双方之间存在劳动关系的请求，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。根据上述规定，原告要求认定其于2018年12月9日在杭州市拱墅区万达广场摔伤为工伤，不属于人民法院受理民事案件的范围。故在原告主张的事故伤害未经社会保险行政部门作出工伤认定的情况下，原告径直主张按照工伤保险标准要求被告赔偿损失173510.89元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告吴碧兰的诉讼请求。 本案案件受理费5元，由原告吴碧兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 高亚飞 二〇二〇年九月十五日 法官助理 王 磊 书 记 员 陶奕宸