湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2013号上诉人（原审原告）：欧阳兴发，男，1971年8月26日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：刘吉琼，湖南溥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴博颖，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳自在天装饰设计工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蔡伦大道华耀城招商中心**。法定代表人：范强，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘国初，衡阳市珠晖区兴盛法律服务所法律工作者。上诉人欧阳兴发因与被上诉人衡阳自在天装饰设计工程有限公司（以下简称自在天公司）健康权纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查，询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳兴发上诉请求：１、改判自在天公司赔偿欧阳兴发提供劳务者受害损失471665元；２、一、二审诉讼费用由自在天公司承担。事实与理由：一、一审法院认定欧阳兴发与自在天公司是承揽关系错误，欧阳兴发为自在天公司提供了9年的新风系统机械钻孔劳务构成了自在天公司对涉案房屋装修业务的组成部分，自在天公司指定工作场所，提供部分劳动工具或设备，限定工作时间，欧阳兴发在自在天公司指定的位置完成打孔，９年中自在天公司从未一次性结算或支付劳动报酬，故欧阳兴发与自在天公司是劳务关系；二、一审判决欧阳兴发对本案损失负主要责任错误。本次事故的发生是欧阳兴发正常机械钻孔作业过程中因机械摆力晃动及人字梯不稳，导致欧阳兴发摔下，欧阳兴发不存在严重过错。自在天公司未按常规尽到安全保障义务，电梯井未做封闭。钻孔位置紧邻电梯井，欧阳兴发从楼梯上摔下后直接跌入电梯井口，自在天公司对损害结果应承担主要赔偿责任；三、一审判决认定本案损害费用为630152.2元错误。认定残疾赔偿系数为37%错误，认定无证据证明欧阳洋在城镇居住满一年错误。欧阳兴发经鉴定伤残等级为一个八级、二个九级，两个十级，应认定赔偿系数为39%。欧阳洋自出生后随父母一起居住，而欧阳兴发全家自2016年8月起居住在蒸湘区××乡××单元××房。当时欧阳洋年仅12岁，至事发时已在城镇居住整整三年，故欧阳洋的被抚养人生活费应适用城镇居民标准。自在天公司辩称：１、自在天公司不是本案的适格主体，不应承担本案赔偿责任；２、本案的法律关系是承揽关系而非雇佣关系。欧阳兴发向一审法院提出诉讼请求：1、判令自在天公司赔偿欧阳兴发因本次伤害受到的各项损失合计525609元（详见清单）；2、本案诉讼费由自在天公司承担。一审法院认定事实：案外人李联建系衡阳市蒸湘区祝融路香江水岸新城7栋104号房业主，2018年12月8日，李联建与自在天公司签订了一份关于装修工程的补充协议，双方对房屋装修的权利义务进行了约定，其中12条约定：“所有参加在甲方（李联建）工地施工的乙方（自在天公司）工人都必须购买人身意外伤害保险，凡乙方发生任何安全事故，甲方概不负责。第23条约定：乙方（自在天公司）施工范围内的打孔由乙方负责，其他各工种的打孔也包含在内，由乙方负责人与各工种对接好，按照需要打好孔，费用包含在合同范围内。”自在天公司平时承接了房屋装饰装修工程就叫欧阳兴发完成装修工程中的打孔、打墙等工作，双方约定报酬标准为：30元打一个孔，打墙按照面积计算价格，打扫卫生200元一天。本案中欧阳兴发只负责打孔工作，打孔的主要工具即打孔机由欧阳兴发自行准备，人字梯、电源插座和脚手架由自在天公司提供。2019年1月1日，自在天公司项目经理陈诗顺通过微信转账方式向欧阳兴发预支付8000元报酬。2019年1月15日上午，欧阳兴发在案涉房屋内三楼进行施工打孔时不慎从人字梯上坠下摔至负一楼，当天被送入南华大学附二医院进行住院治疗，至2019年3月18日出院，共计住院62天。出院诊断:1.右股骨粗隆间粉碎性骨折；2.急性失血性休克，失代偿期；3.左侧外踝粉碎性骨折;4.左侧跟骨粉碎性骨折；5.左踝舟骨及骰骨骨折;6.腰1椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄；7.骨盆骨折;8.颈6.胸1.胸7椎体压缩性骨折;9.尾骨骨折；10.颈腰背部多处软组织挫伤；11.急性闭合性颅脑损伤:右颞顶部硬膜外血肿，右颞顶骨骨折;12.右大腿、左足皮肤部分坏死;13.颈2-3椎体部分融合畸形;14.颈部、胸、腰背部软组织挫伤;15.两肺后部渗出性病变;16.胸腔积液并肺不张；17.重度贫血;18.颈、胸、腰退行性变;19.L5、S1终板脂肪变性了;20.胸椎间盘、腰椎间盘突出。出院医嘱:1.出院后建议继续康复医师指导下康复治疗，注意休息，加强营养;2、出院后继续腰椎保护支具固定，出院后1月脊柱外科就诊。禁止双下肢完全负重(若出现疼痛或其它不适减轻负重重量)，扶拐保护下地行走，避免摔跤。右股骨术后1、2、3、6、9、12月复查，了解骨折愈合情况指导治疗;3、患者左跟骨骨折若出现预后不佳，建议再次住院手术治疗;4、脑外伤术后1月，建议神经外科就诊;5、建议出院后一月复查胸部CT，呼吸内科就诊;6、如有不适，我科随诊。治疗期间，自在天公司为欧阳兴发垫付医疗费共计138000元。2019年10月23日，欧阳兴发自行委托湖南金泰诚司法鉴定中心对欧阳兴发的伤残程度,误工期、护理期、营养期及后期医疗费等进行司法鉴定。2019年10月25日,湖南金泰诚司法鉴定中心作出如下鉴定意见:1、四个椎体压缩性骨折(其中二个椎体压缩程度达1/3)，已行腰椎内固定手术治疗，评定为八级伤残。左足部多发粉碎性骨折致左足足弓结构完全破坏，遗留扁平足，评定为九级伤残。右股骨粗隆间粉碎性骨折，影响右髋关节活动功能，评定为十级伤残。颅脑损伤行开颅手术后，评定为十级伤残；2.误工期限评定为270日，护理期限评定为150日，营养期限评定为180日。3.预估后期定期复查影像检查及择期行内固定取出手术费用共计叁万元人民币。案件审理过程中，自在天公司以该鉴定意见为欧阳兴发单方委托为由于2020年4月10日向一审法院申请重新鉴定，该院依法组织双方选择鉴定机构并委托南华大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月13日，南华大学司法鉴定中心函告该院，自在天公司方自愿放弃重新鉴定申请，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条相关规定，决定对该案的委托予以终止。庭审时，自在天公司对湖南金泰诚司法鉴定中心作出的原司法鉴定意见书表示无异议。根据当事人提供的证据,结合相关法律规定,一审法院就欧阳兴发主张的赔偿项目及金额作出如下核定:1、医疗费，欧阳兴发提供了医疗费票据及病历等证据证明，经核准为211030元，欧阳兴发诉请211434.68元，对超出部分不予支持；2.误工费，45291元（61227元÷365天×270天）；3、护理费，25162元(61227元÷365天×150天)；4.交通费，欧阳兴发虽未提供票据，但该费用系欧阳兴发住院必然产生的费用，该院酌定为500元；5、住院伙食补助费,6200元(100元/天×62天)；6.营养费9000元（50元/天×180天)；7.残疾赔偿金，271565.2元(36698元×20年×37%)，对欧阳兴发诉请超出部分不予支持；8.后续治疗费30000元，根据司法鉴定意见，该笔费用系后续确定必然发生的，欧阳兴发的请求符合法律规定，该院予以支持；9、被抚养人生活费，欧阳兴发父母欧阳成生、彭兰英系农业家庭户口，有三个成年子女，被抚养人欧阳成生的生活费：12721元/年×5年×37%÷3人=7845元；被抚养人彭兰英的生活费：12721元/年×10×37%÷3人=15689元。欧阳兴发主张其子欧阳洋虽为农业家庭户口，但一直跟欧阳兴发在城镇生活，应按照城镇居民待遇，因欧阳兴发未提供证据证明其子已在城镇居住满一年以上，故被抚养人欧阳洋的生活费：12721元/年×3年×37%÷2人=7060元；10、残疾辅助器具费810元，该费用系实际发生的，欧阳兴发提交了相关票据予以证明，该院予以支持。以上各项费用合计630152.2元。11、精神损害抚慰金，欧阳兴发因本起事故造成多个伤残,精神上受到巨大伤害，综合本案发生的原因及过错程度,酌定精神损害抚慰金20000元。本案的争议焦点：1、自在天公司是否是本案的适格主体，欧阳兴发与自在天公司之间是雇佣关系还是承揽关系，在本案中是否应当承担赔偿责任；2、欧阳兴发自身是否存在重大过错，欧阳兴发的诉请是否成立。一审法院认为，欧阳兴发与自在天公司口头约定由欧阳兴发为自在天公司完成房屋装修打孔工作，主要工具打孔机由欧阳兴发自行准备，该施工作业须凭借欧阳兴发自身的专业技术与操作经验来完成，以劳动成果为标的，自在天公司按照30元一个孔的固定报酬进行结算。双方之间不存在人身依附性，欧阳兴发亦不需接受自在天公司关于考勤等方面制度的约束，虽自在天公司向欧阳兴发发放了服装，也只是统一着装的要求，并不能因此确定双方存在雇佣关系。欧阳兴发与自在天公司之间形成的法律关系完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定,故欧阳兴发、自在天公司之间形成的是承揽合同关系。因此,本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷,定性不准,依法应变更为健康权纠纷。关于自在天公司辩称欧阳兴发系由案外人李联建及健坤公司雇佣指示去为新风系统打孔，应追加两位案外人为本案被告并承担赔偿责任的意见。该院认为，根据自在天公司提交的《补充协议》第12条、第23条来看，双方已明确约定，在装修中发生任何安全事故与业主李联建无关、施工范围内的打孔由自在天公司负责，其他各工种的打孔也包含在内。该约定与自在天公司的答辩意见相互矛盾。本案中，施工现场由自在天公司派人进行指导管理，欧阳兴发的报酬由自在天公司直接结算，而自在天公司也未能提供有效证据证明欧阳兴发与案外人李联建或健坤公司存在其他法律关系,应承担举证不能的法律后果,故自在天公司该辩称意见,不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”自在天公司作为定作人，应对欧阳兴发的工作进行管理并负有提供相应安全保障措施的义务，以及应当对欧阳兴发的相应资质进行审核，但没有证据显示自在天公司尽到该义务，存在选任方面的过失，应当承担一定的责任。而欧阳兴发作为一名多年从事打孔工作和具有完全民事行为能力的成年人，在从事专业技能高、具有一定人身危险的作业时,不采取任何防护措施，未尽到谨慎做工义务,故欧阳兴发应对其自身摔落受伤负主要责任。酌定自在天公司承担本案30%的责任，欧阳兴发承担70%的责任。故自在天公司应向欧阳兴发赔偿各项损失共计189045.66元(630152.2元×30%)，因自在天公司已垫付138000元给欧阳兴发，故其实际还需向欧阳兴发支付的赔偿金为51045.66元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自在天公司于本判决生效之日起十日内向欧阳兴发赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费共计51045.66元；二、自在天公司于判决生效之日起十日内赔偿欧阳兴发精神损害抚慰金20000元；三、驳回欧阳兴发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9056元，由欧阳兴发负担6339元，自在天公司负担2717元。本案二审期间，自在天公司没有提供新的证据，欧阳兴发提供了三份证据：证据１、陈诗顺与欧阳兴发的微信个人中心；证据２、欧阳兴发与陈诗顺微信聊天记录截屏、语音录音光碟一张及录音摘要，以上两份证据拟共同证明自在天公司的项目经理陈诗顺安排欧阳兴发从事本案房屋装修打孔工作，包含新风系统等全部打孔，自在天公司称欧阳兴发是受李联建及健坤公司指派和雇请没有事实及法律依据；证据３、欧阳兴发之子欧阳洋2016年立新小学六三班毕业合影，2019年7月1日衡阳市实验中学毕业证，拟证明欧阳洋自2016年起随父母在蒸湘区购置的房屋中生活，其小学和初中均是在蒸湘区的学校就读，故欧阳洋的被抚养人生活费应按城镇居民标准计算。自在天公司发表质证意见如下：对证据一、证据二的真实性合法性关联性和证明目的均有异议，望法庭结合原件予以查明。对证据三无异议。本院经审查认为，经与原件核对，欧阳兴发提供的三份证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，本案涉事装修房屋为一栋五层独立别墅，别墅内附一层到五楼有电梯井。自在天公司在入场装修时未对电梯井搭建防护网。欧阳兴发摔伤后，自在天公司在安监部门的要求下，在电梯井搭建了防护网。本院认为，本案的争议焦点是：１、一审判决对欧阳兴发与自在天公司之间法律关系的认定是否正确？２、一审判决对本案责任的认定是否正确？３、原审认定本案损失数额是否错误？认定欧阳兴发的残疾赔偿系数是否错误？认定欧阳洋被抚养人生活费是否错误？针对上述争议焦点，本院评析如下：一、一审判决对欧阳兴发与自在天公司之间法律关系的认定是否正确的问题。欧阳兴发称其为自在天公司工作时，除了打孔机之外的人字梯、水电均由自在天公司提供，故其与自在天公司为劳务关系。本院认为，欧阳兴发与自在天公司之间没有签订劳务合同，没有在自在天公司收取每月固定工资。其自带打孔机，为自在天公司的装修项目打孔，按30元/孔收费，欧阳兴发以完成打孔数目为收费标准，工作标的物“打孔”具有特定性，工作的主要设备打孔机是欧阳兴发自己所有，其工作具有独立性。以上因素均符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，一审判决认定欧阳兴发与自在天公司之间系承揽合同关系正确，本院予以确定。故对欧阳兴发该上诉请求，本院不予支持。二、对于一审判决对本案责任的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”一审判决认定自在天公司未对欧阳兴发的资质进行审核具有选任过错，经查，对于机械钻孔，我国并没有强制性资质要求。故一审该认定错误，应予纠正。但自在天公司作为定作人，应对欧阳兴发的工作进行管理并负有提供相应安全保障措施的义务。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《电梯井防护规范》，对电梯井的防护技术要求为：电梯井口必须严格按照安全技术强制性标准要求设置防护栏杆或固定栅门，防护栏杆或固定栅门应做到定型化、工具化、其高度在1.5ｍ至1.8ｍ的范围内。电梯井口必须在正负零楼面设置首道安全网，上部每隔两层且最多每隔10m加设一道安全平网。欧阳兴发在施工过程中，自身未尽到安全注意义务，导致钻孔过程中从人字梯上摔下，自己应承担一定责任。涉案房屋的电梯井高达五层，自在天公司在施工时未对电梯井做安全防护，导致欧阳兴发摔下楼梯后从三楼电梯井摔到负一楼，自在天公司对于欧阳兴发的损失亦应承担一定责任。对责任分担，本院认为自在天公司和欧阳兴发应各承担50%。一审判决对本案责任划分不当，本院予以纠正。三、关于原审认定本案损失数额是否错误，认定欧阳兴发的残疾赔偿系数是否错误，认定欧阳洋被抚养人生活费是否错误的问题。１、关于欧阳兴发的残疾赔偿系数问题，欧阳兴发的伤残等级为一个8级，一个9级，二个10级，其伤残系数为30%+3%+2%+2%＝37%,故原审认定并无不当，欧阳兴发的上诉理由不能成立，本院不予采纳；２、关于欧阳洋被抚养人生活费标准问题。欧阳洋2016年于蒸湘区立新小学毕业，进入衡阳市实验中学读书并于2019年毕业，理应按照城市标准计算被抚养人生活费，故欧阳洋的被抚养人生活费应为25064元/年×3年×37%÷2人＝13910.52元；故除精神抚慰金外，欧阳兴发的各项损失为：医疗费211030元+误工费45291元+护理费25162元+交通费500元+住院伙食补助费6200元+营养费9000元+残疾赔偿金271565.2元+后续治疗费30000元+被抚养人欧阳成生的生活费7845元+被抚养人彭兰英的生活费15689元+被抚养人欧阳洋的生活费13910.52元+残疾辅助器具费810元＝637002.72元。自在天公司应承担50%即637002.72元×50%=318501.36元,减去自在天公司已垫付的138000元，自在天公司还应支付180501.36元。综上所述，欧阳兴发的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘040民初24号民事判决第二项；二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘040民初24号民事判决第三项；三、变更湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘040民初24号民事判决第一项为：衡阳自在天装饰设计工程有限公司向欧阳兴发赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费共计180501.36元；四、驳回上诉人欧阳兴发的其他诉讼请求；上述一、三项合计200501.36元，限衡阳自在天装饰设计工程有限公司在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9056元，由上诉人欧阳兴发负担2937元，被上诉人衡阳自在天装饰设计工程有限公司负担6119元；二审案件受理费13584元，由上诉人欧阳兴发负担2937元，被上诉人衡阳自在天装饰设计工程有限公司负担10647元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王海华二〇二〇年十一月九日法官助理周隽斓书记员张蕾