陕 西 省 眉 县 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕0326民初1248号   原告:西部XX有限公司。   被告:马XX。   原告西部XX有限公司（以下简称华旗建设公司）诉被告马XX追偿权纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告西部华旗建设（集团）股份有限公司法务伍莹莹及委托代理人余红斌，被告马XX及委托代理人杨广庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，原、被告于2014年4月2日，签订一份《建设工程联营施工承包合同》，该合同约定，被告承包眉县水木清华项目工程施工，承包范围为施工合同规定的承包范围，被告自行运作资金，自行组建施工管理和作业队伍，自主经营，独立核算，自负盈亏，自行承担本工程所引起的民事、刑事和经济责任，合同还约定，被告承担与发包人（业主）签订的“建设工程施工合同”及其他相关协议中的总承包人责任和义务，合同对其他条款也进行约定。随后，原告与眉县新地源置业发展有限公司[发包人（业主）]分别于2014年8月4日、2014年11月29日签订二份《建设工程施工合同》，约定原告承建眉县新地源置业发展有限公司开发建设的眉县XX小区XX号、XX号、XX号、XX号楼及XX号、XX号楼工程（眉县张载广场北侧）。合同签订后，被告就以原告名义组织资金、人员开始施工，履行原告与眉县新地源置业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》及其他与工程有关的协议中义务。在施工过程中，被告为了履行施工人的义务，先后以眉县水木清华项目部名义与眉县恒达混凝土有限公司、西安成竹商贸有限7公司、自然人，签订相应的材料供应、工程分包等相关合同。按照原、被告合同约定，该项目由被告自行运作资金，独立承担民事责任，是该项目实际施工人，但被告在与上述公司或自然人签订合同后，起初尚能履行相应合同中部分义务，但后来不按合同约定履行，导致眉县恒达混凝土有限公司及其他公司、自然人等先后将原、被告或原告起诉至眉县人民法院，该院作出多份判决书，判决原告承担付款义务。无奈，原告只好按照生效法律文书确定的义务或合同约定，代被告履行付款义务。原告的垫付行为，导致原告受到巨大的财产损失。现状诉法院请求：1、依法判令被告支付原告垫付的工程材料款或工程款共计5853752.58元，并赔偿损失466369.06元，合计6320121.64元。2、案件受理费由被告承担。   被告辩称，一、原、被告之间签订的《建设工程联营施工承包合同》违反法律强制性规定应认定无效。被告马XX与原告华旗公司于2014年4月2日，就眉县水木清华项目签订了《建设工程联营施工承包合同》，从该合同的内容来看，双方之间属于借用资质或者是挂靠的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工”《中华人民共和国建筑法》第二十六条“......禁止建筑工程施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程”，原、被告之间签订的《建设工程联营施工承包合同》中的条款明显属于法律禁止性条款，是违法行为，根据《合同法》第五十二条之规定应当认定为无效合同。二、合同无效后，根据合同法第五十八条规定，原告华旗建设公司应当承担过错责任，应返还被告20万元管理费或冲抵被告马XX的费用。三、原告主张律师代理费、案件调查费等费用131573元无法律依据。原告主张的其他付款明细（总计131573元）中的费用部分与原告公司无任何关系，另外一部分无法证明与涉案项目存在关联性，还有一部分费用没有票据，故原告的主张缺乏证明力，法庭不应予以支持。四、原告应当支付被告剩余的工程款33.4万元。通过庭审质证举证查明，原告曾收到新地源置业公司、渭滨区百顺小额贷款公司共计人民币17249429.37元，而原告仅支付被告款项等费用共计16997429.37元，尚有25.2万元未支付给被告，应当在有关费用中扣除该费用，另外，被告于2014年12月22日支付原告8.2万元也应当在有关费用中扣除或退还被告。综上所述，因原、被告之间所签订的《建设工程联营施工承包合同》无效，依据合同法的规定，原告所收取被告的20万元应当退还，由于原告的过错导致合同无效，其应当承担合同无效造成损失的重大过错责任。另本案属于追偿权纠纷，应驳回原告的诉讼请求。   经审理查明可以认定下列事实：   一、关于原告与被告之间所签订合同以及本案所涉及水木清华项目工程的相关事实。2014年4月2日，原、被告签订了一份《建设工程联营施工承包合同》，合同约定，被告承包眉县水木清华项目工程施工，承包范围为施工合同规定的承包范围，被告自行运作资金，自行组建施工管理和作业队伍，自主经营、独立核算、自负盈亏，自行承担本工程所引起的民事责任。被告向原告按工程决算总造价1％上缴管理费。被告承担与发包人（业主）签订“建设工程施工合同”及其他协议中的总承包人责任和义务，工程款必须汇入原告账户，由原告代扣3.48％工程税金及相关费用后，剩余款项由被告使用。之后原告与眉县新地源置业发展有限公司发包人（业主）分别于2014年8月4日、2014年11月29日签订两份《建设工程施工合同》，约定原告承建眉县新地源置业发展有限公司开发建设的眉县XX小区XX号、XX号、XX号、XX号楼及XX号、XX号楼工程（眉县张载广场北侧）。之后，被告马XX依据《建设工程联营施工承包合同》，自行设立眉县水木清华项目部，组织施工自行负责管理，并以眉县水木清华项目部对外签订合同，至今因被告马XX未交付相关材料及资料，致使水木清华项目工程未竣工验收。施工期间，被告因对外拖欠劳务费、材料费等产生纠纷，导致原告被起诉。上述事实中，被告对其真实性、合法性均不持异议，但认为其不应承担责任。本院认为，被告对以上事实不持异议，作为实际施工人被告应当承担相应的法律责任。被告的辩解意见本院不予采信。   二、关于原告因眉县水木清华项目工程所垫付具体款项的事实。1、储城双与原告劳务合同纠纷案。2015年4月15日，储城双与眉县水木清华项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同上项目部负责人马XX签字、加盖眉县水木清华项目部印章，合同履行过程中，该项目部支付680000元，余款121070元未支付储城双，储城双将原告诉至眉县人民法院，本院于2016年12月19日作出（2016）陕0326民初779号民事判决书，判令原告给付储城双99462元，并承担受理费2721元。执行中，在本院主持下双方达成和解，原告共代为履行案款92721元。2、眉县恒达混凝土有限公司（以下简称恒达公司）诉眉县水木清华项目部买卖合同纠纷一案。2014年4月15日恒达公司与眉县水木清华项目部签订了《预拌商品混凝土供需合同》，该合同上项目部负责人马XX签名、加盖眉县水木清华项目部印章，2015年12月4日，双方进行结算后，剩余1912131元未付。后恒达公司将原告诉至眉县人民法院，本院于2017年6月1日作出（2017）陕0326民初375号民事判决书，判令原告支付恒达公司货款、违约金并承担受理费。在执行过程中，在本院主持下双方达成和解，原告共代为履行案款2060900元。3、西安成竹商贸有限公司（以下简称成竹商贸）、眉县水木清华项目部及西安成盛商贸有限公司签订三方协议。将西安成盛商贸有限公司向眉县水木清华项目部出售钢材形成的1735757.56元债权及买卖合同转让给成竹商贸，合同履行过程中，项目部支付货款220000元，经双方决算后，剩余1515757.56未付。成竹商贸将原告诉至眉县人民法院，本院于2015年12月10日作出（2015）眉民初字第01120号民事判决书，判令原告给付成竹商贸货款1515757.56元，并支付利息承担受理费共计19358元。判决生效后，在执行过程中，双方达成和解协议，原告共代为履行案款1780000元。4、四川省宏源防水工程（以下简称宏源防水公司）有限公司与原告建设工程分包合同纠纷案。2014年11月20日，宏源防水公司与眉县水木清华项目部签订了《建筑工程劳务分包合同》，在该合同上项目部负责人马XX签名、加盖眉县水木清华项目部印章，合同履行过程中，项目部支付工程款900000元，剩余392135.15元未支付。宏源防水公司申请至宝鸡仲裁委员会。该会于2018年5月31日作出（2018）仲调字第26号仲裁调解书，由原告给付宏源防水公司工程款300000元，仲裁费10000元由原告承担。执行中，原告共计支付宏源防水公司工程款310000元。5、眉县XX镇XX店（以下简称泽哲建材）与原告租赁合同一案。2015年6月6日，被告马XX的雇佣人员马春林以眉县水木清华项目部材料员身份租赁泽哲建材钢管、扣件等物品，后经决算上述物品共计租赁费36000元，项目部支付12000元，剩余24000元未付。泽哲建材将原告诉至眉县人民法院，本院于2017年10月24日作出（2017）陕0326民初第881号民事判决书，判令原告给付泽哲建材租赁费24000元，并承担受理费200元。后原告上诉至宝鸡市中级人民法院，宝鸡中院于2018年2月2日作出（2018）陕03民终185号民事调解书，由原告支付泽哲建材租赁费20400元，调解书生效后原告于2018年2月29日一次性支付泽哲建材租赁费20400元。6、杨晓军安装合同案。2014年4月20日，杨晓军与眉县水木清华项目部签订了一份《建设工程安装工程施工分包合同》，在该合同上项目部负责人马XX签名、加盖眉县水木清华项目部印章，合同履行过程中，项目部支付工程款800000元，剩余699470元未支付。2017年1月23日至2018年10元18日，原告以转账形式分12次共计转给杨晓军工程款660000元。7、宝鸡科创建材有限公司（以下简称科创公司）与眉县水木清华项目部签订《购销合同》，在该合同上项目部负责人马XX签名、加盖眉县水木清华项目部印章，合同履行过程中，经双方核算剩余145475.08元未支付。科创公司将原告诉至眉县人民法院，本院于2016年9月9日作出（2016）陕0326民初第844号民事调解书，由原告支付科创公司货款145475.08元，并承担诉讼费2683.50元。后经本院执行原告共履行案款148158.58元。8、陕西宇旺劳务有限公司（以下简称宇旺公司）与原告建设工程施工合同纠纷案。2014年4月10日宇旺公司与眉县水木清华项目部签订《建筑工程劳务分包合同》，在该合同上项目部负责人马XX签名、加盖眉县水木清华项目部印章，合同履行过程中，项目部支付宇旺公司部分工程款后，剩余工程款未付。宇旺公司将原告诉至法院，本院于2018年12月27日作出（2018）陕0326民初第844号民事判决书，判令原告支付宇旺公司工程款897129.07元，并支付利息。判决生效后，在执行过程中，双方达成和解协议，原告共计支付宇旺公司工程款650000元。综上，原告共代被告支付工程材料款及劳务费等款项共计5722179.58元，扣减原告未支付被告的252000元，原告实际代被告支付工程材料款及劳务费等款项共计5470179.58元。被告对上述事实所形成的证据真实性、合法性均不持异议。故，对上述原告代为垫付的工程材料款及劳务费等款项共计5470179.58元，本院予以确认。8、关于其他垫付费用，原告共主张131573元，其主要为处理案件支付的律师代理费、差旅费等。被告对上述事实所形成的证据均不予认可，本院认为，原告的该部分主张主要是原告为维护自身权利所支付的相应费用，该部分费用在上述费用中已经核算，原告的该项主张无法可依，本院不予支持，被告的辩解意见成立，本院予以采信。   三、关于水木清华项目部的工程收付款问题。眉县水木清华项目部在施工期间，建设单位眉县新地源置业发展有限公司支付原告工程款15409429.37元，原告代收被告名下贷款2000000元，被告支付原告印章押金10000元，代被告支付农民工工资保证金82000元，合计17501429.37元。原告向被告代付工程款16939429.37元，扣管理费200000元，代扣税100000元，退还被告印章押金10000元。被告对上述证据的真实性、合法性不持异议，但认为原告在眉县还有其他工程项目，不能证明上述款项都用于涉案项目，但被告未提供相应证据予以证明。本院认为，上述收付款证明被告在工程项目施工期间原告代收工程款等共计17501429.37元，代付被告工程款、扣税等共计17249429.37元，账面尚剩余252000元未支付被告，原告应当在其垫付的有关费用中予以扣除。被告辩解不能证明上述款项都用于涉案项目的意见不能成立，本院不予采信。   本院认为,民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案原告起诉的诉讼请求为判令被告支付其垫付的材料款或工程款，依据原告出示的证据和请求款项的数额构成以及事实依据，均指向原告作为被挂靠单位对于挂靠人马XX在其挂靠施工期间对外发生的欠款。因案外人（债权人）直接向其主张，其基于生效法律文书的执行行为或和解协议等给付行为，是原告已实际发生的垫付行为，现原告就其该垫付行为向实际债务人马XX予以追偿所引起的诉讼，并不涉及双方之间工程款的结算问题，若涉及结算问题应另案处理。故，本案应定性为追偿权纠纷。本案中，原、被告之间形成一种特定的债权债务关系，即原告就是本案中的债权人，被告马XX是本案中的债务人，其原告所垫付的材料费、工程款，应由被告马XX予以偿还。原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。虽建设单位眉县新地源向原告支付工程款，原告依据与被告的合同约定，将工程款支付给被告。被告马XX作为该工程实际施工人，设立眉县水木清华项目部，并以该项目部名义对外签订合同，被告在实际施工期间所欠案外人（债权人）材料款、劳务费等应由其自行承担。被告主张《建设工程联营施工承包合同》无效，要求退还20万元管理费的请求，因本案系追偿权纠纷，该项主张与本案不是同一法律关系，被告可另行主张。原告作为被挂靠单位，因案外人（债权人）直接向其主张，又基于生效法律文书的执行行为或和解协议等给付行为，而导致原告实际发生垫付行为，对原告的垫付行为被告虽不予认可，但其并未提供相应的证据予以证实，根据上述事实，本案原告已实际承担了应由被告承担的民事责任，被告理应向原告承担返还责任，作为实际债务人的被告应全额返还原告所垫付的各项费用。原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。另，原告主张的利息损失问题，因无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十九条之规定，判决如下：   一、由被告马XX于判决生效后三十日内支付原告西部华旗建设（集团）股份有限公司垫付工程款5470179.58元。   二、驳回原告西部华旗（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    本案受理费56040元，由被告马XX负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费56040元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                                     审 判 长 樊怀平                            审 判 员 高宝康                           审 判 员 王淑娟           二〇二〇年十二月二十三日                               书 记 员 宋阳            1