山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2627号上诉人（原审原告、反诉被告）：晋中榆次八缚岭农业生态旅游开发有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区长凝镇上庄村。法定代表人：黄运珍，职务：总经理。委托诉讼代理人：肖勇，山西驰晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晋，山西驰晋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：昔阳县东冶头镇水磨头村村民委员会，住所地：山西省昔阳县东冶头镇水磨头村。法定代表人：李江波，职务：村主任。委托诉讼代理人：刘永福，男，1967年9月8日出生，汉族，山西省昔阳县东冶头镇水磨头村村民，现住本村。委托诉讼代理人：卜联芳，实习晋英律师事务所律师。上诉人晋中榆次八缚岭农业生态旅游开发有限公司（以下简称八缚岭公司）因与被上诉人昔阳县东冶头镇水磨头村村民委员会（以下简称水磨头村委会）侵权责任纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初619号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。八缚岭公司上诉请求：1.撤销山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初619号民事判决，在查清事实后依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：昔阳水磨头渔乡旅游景区位于昔阳县。水磨头村曾于1996年因一场洪灾而衰落，2000年对外承包的渔场又引发诉讼，水磨头村委会败诉，背上了88万多元的外债。这笔巨债，让人口不足300人，人均耕地不足0.7亩，人均年收入不足600元的小村子难以承受，村民大都背井离乡，外出谋生。到2007年，水磨头村破败不堪，常住人口已不足百人，被昔阳县定位“迁移村”，村两委干部面对村里的困难现状如坐针毡。当时的村支书李怀如穷尽了所有办法，为引进上诉人公司盘活本村经济做了大量的工作。八缚岭公司着力打造昔阳县东冶镇水磨头渔乡旅游项目;打造神奇八缚岭梦幻旅游品牌两个项目，经过努力，于2008年1月在市、县发改委批复立项，并报省发改委登记备案。2008年3月16日破土动工，同年8月8日昔阳县四套班子领导及有关部门负责人出席了景区对外开放仪式。历任晋中市委领导、昔阳县领导多次到水磨头村指导工作。市、县两级政府，人大及有关职能部门对上诉人的工作给予了充分肯定,并被确定为昔阳县重点工程予以隆重表彰，并在水磨头召开现场总结观摩会。八缚岭公司于2009年举行了山西省50多家媒体，上百名记者采风活动和晋中市百名书画家现场写生，与晋、冀60余家旅行社签订旅游合同，引来了八方游客，使水磨头“农家乐”猛增到40多家。“农家乐”年平均收入高达40万元左右。正如当时的县委书记孟希雄在全县经济工作会议上讲的那样“水磨头渔乡的深度开发，为昔阳增添了新的魅力”。八缚岭公司在经营期间依法经营、依法纳税，着力保护生态资源，努力带领村民脱贫致富，得到了村民、社会、党和政府的充分肯定。2015年，水磨头村主任李江波开始实施堵路、砌砖垛、封门、焊铁大门等侵权行为。为维护上诉人的合法权益，上诉人起诉到昔阳县人民法院，2020年6月24日，收到昔阳县人民法院一审判决书，上诉人认为:一、原审法院认定的基本事实错误。1.昔阳县发展和改革委员会向晋中市呈报《关于呈报晋中昔阳水磨头渔乡生态旅游开发项目申请投资的请示》:“为践行科学发展观，构建和谐社会，全力打造昔阳秀美山川，晋中榆次八缚岭农业生态旅游开发公司决定在昔阳县开发旅游项目，项目建成后，既绿化了荒山荒坡，改善了生态环境，还带动了相关产业，为当地农民提供了就业机会，发展昔阳经济。”（见昔发改投字［2008］第004号）文件。2.晋中市发展和改革委员会给省发改委《关于榆次八缚岭农业生态旅游项目及昔阳水磨头渔乡生态旅游建设项目请省资助的报告》确定:（1）在开发渔乡旅游项目。（2）榆次八缚岭农业生态旅游开发公司,打造神奇八缚岭梦幻涂河旅游品牌，证明两个项目已批复立项，且已向省发改委登记备案。（见市发改社字［2008］30号）文件。3.昔阳县发展和改革局《关于核准八缚岭公司建设晋中昔阳水磨头渔乡生态旅游开发项目投资计划的通知》，认为项目建成后，不仅可改善当地的生态环境,而且有显著的社会和经济效益。（见昔发改投字［2008］005号）文件。4.晋中市旅游局《关于批准实施的通知》，经过晋中市旅游规划专家评审，评审《晋中昔阳县水磨头渔乡旅游区规划》予以通过。（见市旅字［2009］57号）文件。5.晋中市水利局《关于申请昔阳水磨头渔乡生态旅游开发项目投资的报告》确认:水磨头村是昔阳最为贫困的小山村之一,（见市水计字［2008］100号）文件。6.昔阳县财政局向省财政厅请示《关于申请解决昔阳县松溪河下游水磨头段河域滩涂治理补助资金的请示》，确认:水磨头村是昔阳县贫困村。（见昔财字［2008］64号）文件。7.市林字［2008］44号文件。晋中市林业局向省林业厅报《关于申报昔阳县水磨头渔乡生态旅游项目的请示》中提出昔阳县提出在该县实施水磨头渔业生态旅游项目，由八缚岭公司投资建设，该项目可行性报告认为:该项目有利于旅游开发和贫困山区群众脱贫致富。8.从2008—2012年多次获荣誉牌匾,可以证明水磨头渔业生态旅游项目是全县重点工程，是山西省休闲渔业示范园区，是山西健康养殖示范场，是山西无公害产品产地，由食品安全监督部门负责监督的公司。二、原审判决认定事实错误，应当依法改判、撤销或者变更。（一）原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同。属于认定事实错误。1.“协议”与“合同”的概念不同，区别在“协议”的特点是简单、概括、原则、不涉及违约责任。“合同”的特点是明确、详细、具体并规定有违约责任。一审法院为了引用《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第四项的规定，偷换概念,判决《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同，是错误的。2.双方签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》，在第一条就开宗明义写道:“经水磨头村党支部、村委会及村民代表会议议定，甲方（被上诉人）同意乙方（上诉人）在水磨头村进行旅游项目开发”因内容符合党的富民政策，程序合法，县、市作为重点工作予以支持，并县、市发改委立项，在省发改委备案登记。一审法院不顾省、市、县政府文件规定的精神，判决《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同，显然是错误的。昔阳县东治头镇人民政府、县水利局、县旅游局、县农村经济经营管理办公室、县环保局五部门对该《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》予以鉴证，鉴证的目的就是对《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》的真实性、合法性进行鉴证。一审法院无视五单位的鉴证效力，判决《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同，是错误的。3.被上诉人是否适用民主议定程序签订协议书与上诉人无关。双方签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》第一条约定的非常明确:“经水磨头村党支部、村委会及村民代表会议议定，甲方（被上诉人）同意引进乙方（上诉人）在水磨头村进行旅游项目开发。可以证明是经过了民主议定程序。”村两委及村民代表经过会议议定,并没有违反法律的强制性规定。对于违反法律强制性规定的事实或主张，应由被上诉人提供证据加以证明，如不能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，被上诉人是否按民主议定程序办理，是被上诉人的权利，被上诉人违反民主议定程序签订“协议”与上诉人无关。是否召开村民会议以及对外发包决定是否讨论通过是本村集体经济组织的内部事务，上诉人作为外部人员是难以掌控的。《中华人民共和国村委员及组织法》第二十四条第一款第四项规定，土地承包方案，与案涉《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》不能相提并论，一不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的情形;二不属于《中华人民共和国农村土地承包法》第十九、二十条规定的情形。故一审法院认为违反了法律的强制性规定是适用法律错误。4.双方签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》，已过了一年的除斥期。涉案《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》不应该以违反民主议定程序为由确认无效。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十五条明确规定:“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中,对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的,对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。”本案涉案“协议”签订时间是2008年2月29日，其“协议”效力应当以其签订时生效的法律规范进行审查。且在合同签订时正在施行。上诉人八缚岭公司依约交纳了租金。本案诉争的“协议”已实际履行了十二余年之后，一审法院判决《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同，是错误的。5.两份《协议》判决相佐。2001年3月2日宋喜柱与水磨头村委会签订为期十年的承包合同，只有东治镇经办鉴证，并没有经水磨头村党支部，村委会及村民代表会议议定，也没有证据证明有昔阳县东冶头镇镇政府，县水利局，县旅游局，县农村经济经营办公室，县环保局等单位盖章鉴证。则昔阳县法院在（2005）昔民初字第91号民事判决书中认定合同有效。而上诉人2008年2月29日与水磨头村委会签订的《晋中昔阳水磨头渔业旅游开发协议书》不论从形式还是内容上更完整且有五家单位给予鉴证，反而昔阳法院在（2019）晋0724民初619号民事判决中认定为无效。6.滩涂养殖证书是昔阳县人民政府，根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国土地法》等有关法律，为保护养殖者的合法权益，经渔业行政主管部门调查审定，人民政府核准，准予登记后颁发的，应受到法律保护。无公害水产品产地认定书，是经省水利厅审核后颁发的，同样受法律保护。一审法院简单、草率判决《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同,是错误的。7．涉案《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》已履行十二余年，村民未提异议。水磨头村渔场，从2008年起一直由上诉人投资、经营、管理，上诉人实际已对项目开发做了大量地投入。谁投资、谁受益、是保障经营主体利益的基本原则。一审法院草率判决《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同，给上诉人造成损失。上诉人与被上诉人签订该“协议”是出于善意，而且没有过错。三、原判决适用法律错误，应当依法改判、撤销或者变更。原审中，上诉人八缚岭公司诉被上诉人水磨头村委会侵权责任纠纷一案。侵权纠纷案件不需要审查合同的效力，只要满足侵权责任构成要件即可。本案中上诉人主张被上诉人存在侵权行为并要求相应的赔偿，上诉人依据主张提出了相应的证据，请求判令被上诉人停止侵权，赔偿损失。是否构成侵权？是否造成损害后果？损害后果与侵权行为之间是否存在因果关系？应当是一审法院审查的重点内容。上诉人一审提出的请求是:判令被告停止侵权，赔偿损失。上诉人提供的打黑除恶检举信、李小孟、宫瑞胜等人的证据、20余张照片、公证书的证据保全、昔阳法院（2019）晋0724刑初97号刑事判决书,该判决书认定被上诉人的法定代表人李江波构成破坏生产经营罪，判处有期徒刑六个月。上诉人本意是想通过正当的法律途径来维护上诉人的合法权益，为了明确侵权事实、赔偿数额、损害后果之间有因果关系，依据一审法院的释明进行了鉴定评估，庭审中，被上诉人没有提供相反的证据进行抗辩。一审法院经审理查证的事实是:“在原告经营期间，约2013年9月，被告曾以政府工程为由，在渔场后山根开挖水利工程;约2015年10月，被告以村里菜丢失了为由，在进入渔场的道路上砌砖垛，致使大型车辆无法进入渔场;2016年12月，被告又将原告渔场道路阻断;2016春，被告又将渔场范围内约一亩菜园地分给本村村民耕种。”一审法院查明了上述事实，被上诉人已构成侵权，然而，一审法院却驳回原告的诉讼请求，是适用法律错误。四、原判决严重违反法定程序，应予撤销，并发回重审。（一）本诉与反诉不是同一法律关系，不应合并审理。民事案件的案由是依据当事人主张的民事法律关系的性质确定的。上诉人起诉的案由是侵权责任纠纷，系侵权之诉;被上诉人在一审中的反诉请求是确认双方签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议》无效，系确认之诉。显然侵权之诉与确认之诉不属于同一法律关系，不是基于同一法律关系而产生，不存在牵连关系，也不是基于牵连的法律关系而产生,两者之间不存在必然联系且不具有法律上的因果关系。针对被上诉人在一审中提出的反诉，一审法院本应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十三条之规定，裁定不予受理，并告知另行起诉，但一审法院却违反法定程序，直接受理并合并审理。（二）一审法院作出判决时所依据的主要证据未经质证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定:证据应当在法庭上出示、并由当事人互相质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定:当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复印件或者复制品。第六十一条规定:对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。1.本案一审庭审时,四份昔阳法院（2006）昔执字裁定书均没有原件，上诉人不予以质证。一审法院认证:“因该证据确系本院在宋喜柱申请执行被告村委会期间作出，其真实性应予以认定。”四份（2006）晋执字第27号执行裁定书与本案无关。制作四份裁定书的时间分别为2016年7月4日、2017年1月18日、2017年9月18日、2019年12月12日。与涉案双方签订《晋中昔阳开发旅游协议书》从时间上判断无关，且裁定的内容是对水磨头村委会账户解冻、划拨银行账户存款。四份（2006）昔执字第27号执行裁定书，没有送达上诉人，也没有任何一份查封通知书送达上诉人。一审法院以“查封水磨头村集体所有的渔场一处”为由，对上诉人投资建设渔场，与村委会签订《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》没有法律约束力。2.在（2019）晋0724刑初字97号判决书第四页证实昔阳县人民法院（2006）昔执字第27-1号民事裁定书证实:“2010年11月30日。昔阳县法院查封水磨头村委会集体所有的渔场一处。”在本案一审判决第六页:“本院于2006年11月30日出具（2006）昔执字第27-1号民事裁定书，查封水磨头村委会集体所有的渔场一处。”时间是不是有问题，2006年11月30日查封渔场是在双方签订《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》之前。2010年11月30日查封渔场是在双方签订《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》之后，岂不是违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十一条、六十一条的规定。故一审判决严重违反法定程序，应予撤销原判决，发回重审。水磨头村委会辩称，1.我们承认上诉人公司做出的贡献，但对其在签订协议和履行过程中的不合法之处应依法予以处理。首先，这旅游开发份协议是虚假的。从内容上看，这份协议涉及到荒山、荒坡、滩涂、包括植被等方方面面，但是只有发改委立项、五部门的签证，并没有继续办理建设规划证，没有办理土地承包经营证，是不合法的。而且在签订协议时没有经过村两委会同意。2.这份协议的违法之处还有因为水是国家所有的，村委会无权承包和出让。3.渔场、村委会窑洞和排房最长租期是20年，本协议是长达50年违法法律规定。4.荒山荒坡等耕地最长租期是30年，本协议长达50年违法法律规定。5.本协议分两个阶段，从2008年到2012年，真正的承包人是昔阳县水利局，黄运珍的公司向县水利局缴纳费用。2012年以后，才应该与我们村委会签订协议。当时约定承包费用应该是12万元，由于公司前4年投资40万元修建鱼塘，每年只需缴纳剩余2万元。但从2012年开始，黄运珍只向村委会缴纳2万元承包费，村干部不能接受，黄运珍欠交所有的费用至今。根据协议从2018年开始上诉人应向村缴纳土地出让金0.8万元，至今未缴纳。但这么多年上诉人一直运营。村民的利益受到极大的损失。6.黄运珍实力有限，原合伙人撤资后黄运珍是借高利贷投资。签订协议时许诺投资1800万元，实际投资不足400万元。黄运珍的经营收入用来偿还高利贷利息是自己的经营不善，并不能以此为理由损害村民的利益。7.在协议履行过程中没有依约给村民的直系亲属免门票。8.公司无排污的设备，将污水直接排放，违法了环保法和水法。9.公司的鱼有一段时间药品超标被昔阳县食品药监局查封。10.上诉人陈述原审法院认定基本事实错误，列举了7个文件，但是2008年的4、30、5号文件均是发改委文件，仅仅是立项的文件。57号文件是旅游局规划予以通过的，但是没有接着办理规划手续。水利局的文件和财政局的文件是向水利局要投资向财政局要补助，说明公司资金紧张。44号林业局文件，只是一个可行性报告，并没有办理正式手续。黄运珍向法庭提供的证据没有必须的建设规划许可证、土地承包经营证，是不合法的。11.协议和合同的区别之处没有法律规定，所谓偷换概念与实际审判的现实也不相符。12.上诉人陈述旅游开发协议签订经过村党支部、村委会的议定只是单方陈述，谁也能这样写，没有任何证据。对于五部门鉴证，法律没有这样的规定，而且协议涉及到荒山荒坡必须有土地管理部门参与，为什么土地管理部门没有作为鉴证单位。本案合同无效，最根本的是违背了村民民主决议原则，后续的五部门鉴证也解决不了原始无效的问题。很可能这五个部门都是被骗的。13.村民议定程序是与上诉人有必然关系的，上诉人作为非本村的公司在签订合同时更应该关注是否经过村民议定程序。上诉人为什么不要求村委会必须提供召开两委会的会议记录呢？因为上诉人深知村委会不可能将地承包给黄运珍。此协议是张贵宝与原任村长刘秀全私底下签订的协议。刘秀全利用他掌管村委会公章的便利签订了此合同。违法了国家的根本大法是无效的。违法了土地管理法63条第二款、农村土地承包法第20条、第23条、第48条、村民委员会组织法第24第4项、第5项、第9项、物权法第46条、第59条、第124条、第125条、第126条、第127条、水法第3条、19条，仅仅依靠那三份发改委的立项是不够的。14.上诉人所依据的法律已经被废止了，现在最高院关于审理涉及农村土地若干问题的解释已经没有这一条了。本案也不适用上诉人所说的25条，因为25条是村委会违背了村委大会决议越权发包的情况，本案没有任何村民大会决议，根本没有形成决议所以不适用这一条。应该以最新的最高院关于审理涉及农村土地若干问题的解释为准，上诉人所引用的条款是作废的。15.宋喜柱向法庭提供的协议时有会议记录和会议决定，所以两份判决结果肯定是不一样的。16.养殖证是后来办理的，渔业部门也是被骗的。17.上诉人明确表示不会就此罢休，上诉人是利用一直上访干涉法院的独立审判权，挑战法院的尊严。18.上诉人提出的侵权请求，但是上诉人的证据不能证明村委会实行了侵权行为，侵权行为和侵权后果之间的因果关系也没有证明。他向法庭提供的鉴定结论完全直接认可了上诉人的说法，直接在水流减少60%的情况下对损害结果予以鉴定，仅仅是损害结果的鉴定，不能证明侵权行为。也证明不了侵权行为与损害结果间的因果关系，鉴定机构没有鉴定损害原因的资质。也不能对影响日常生活的损失进行鉴定。因为没有这项权限，所以上诉人的侵权事由是不应该成立的。19.本诉和反诉应该合并审理。在侵权之诉中首先要确定被侵犯的权利是不是合法有效的。而我们反诉认为是无效的。两者是基础和结果的关系，应合并审理。20.上诉人称主要证据没有质证，应该是说4份裁定没有原件，我们也是复印的，是法院内部可以调阅的，直接认定是可以的。2006年宋喜柱一案判决后法院经过调查实际的鱼塘承包人是昔阳县水利局，所以做出了正确的裁定。八缚岭公司向一审法院起诉请求：1.判令水磨头村委会立即停止侵害、排除妨碍，将道路、旅游资源等恢复原状，并依照双方合同约定应当为八缚岭公司的经营管理提供便利条件；2.判令水磨头村委会赔偿八缚岭公司因被侵权所造成的损失共计人民币1004829元；3.判令水磨头村委会承担本案诉讼费、鉴定费及相关费用。水磨头村委会向一审法院反诉请求：1.确认水磨头村委会与八缚岭公司签订的晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书无效；2.诉讼费由八缚岭公司承担。一审法院认定事实：水磨头渔场位于昔阳县东冶头镇水磨头村，为水磨头村委会村集体所有。2006年承包予案外人宋喜柱，八缚岭公司提供的水域滩涂养殖使用证显示宋喜柱的核准使用期限为2006年10月1日至2012年4月1日。后变更登记显示从2006年10月1日至2012年4月1日承包方为焦海英。从2007年11月3日起变更为八缚岭公司。八缚岭公司、水磨头村委会于2008年2月29日签订《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》，而在双方签订该合同时，水磨头村委会的渔场由昔阳县水利局水产站承包（即水域滩涂养殖使用证登记的承包方焦海英）。八缚岭公司、水磨头村委会签订的开发协议书第一条约定：经水磨头村党支部、村委会及村民代表会议决定，甲方同意引进乙方在水磨头村进行旅游项目开发。水磨头村委会主张，并未开会也无会议决定，对此主张八缚岭公司也未提供相关证据予以证明。第二条约定：为加快脱贫致富和建设新农村步伐，甲方（本案水磨头村委会）以最优惠的出让条件和投资环境给乙方（本案八缚岭公司）共四项，第一项为同意八缚岭公司组建分公司以独资形式开发，第二项为同意八缚岭公司拥有50年的开发经营权。第三项为水磨头村委会无偿向八缚岭公司出让所有荒山等10年，剩余40年，八缚岭公司每年向水磨头村委会上缴出让金0.8万元。第四项为甲方（本案水磨头村委会）同意将本村南山冷泉和冷泉虹鳞鱼养殖场与乙方拥有晋中昔阳水磨头渔乡50年开发经营权捆绑一并承包给乙方（本案八缚岭公司），承包期分两阶段，第一阶段和昔阳县水利局签订转包合同，一次性出资9万元买断承包，而后每年向水利局上缴2万元承包费，至2012年4月1日止。第二阶段与水磨头村委会签订承包合同，时间为2012年4月2日至2058年12月31日……等。八缚岭公司陈述在签订该协议后，将该协议约定交付水利局的款项交付完毕，但未提供与水利局的转包合同。后八缚岭公司一直经营该渔场至今。也未按该约定与水磨头村委会签订承包合同。八缚岭公司表示水磨头村委会换村委会主任后拒绝签订承包合同。2006年因宋喜柱申请执行被执行人水磨头村委会承包渔场造成的经济损失，一审法院于2006年11月30日出具（2006）昔执字第27-1号民事裁定书，查封水磨头村集体所有的渔场一处。查封期间，仍由现承包人昔阳县水利局水产站负责进行经营管理。查封期限从裁定书送达之日起至2012年3月31日止。2012年10月11日出具（2006）昔执字第27-2号民事裁定书，查封水磨头村集体所有的渔场一处。查封期间，由昔阳县水磨头村委会进行经营管理。2013年10月23日出具（2006）昔执字第27-3号民事裁定书，查封水磨头村集体所有的渔场一处。查封期间，由昔阳县水磨头村委会进行经营管理。在八缚岭公司经营期间，约2013年9月，水磨头村委会曾以政府工程为由，在渔场后山根开挖（水磨头村委会表示情况具体记不清了）水利工程。约2015年10月，水磨头村委会以村里菜丢了为由在进入渔场的路上砌砖跺，致使大型车辆无法进入渔场。2016年12月，水磨头村委会又曾将八缚岭公司渔场道路阻断，2016年春，水磨头村委会又将渔场范围内的约1亩菜园地分给本村村民耕种。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条第五项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。双方的争议焦点为，第一、双方签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》是否属于有效合同，八缚岭公司请求的是侵权纠纷还是合同的违约责任。第二、八缚岭公司的请求应否得到支持。关于第一个争议焦点，八缚岭公司、水磨头村委会签订的开发协议书第一条虽写有“经水磨头村委会两委会及村民代表议定”的字样，但在诉讼中水磨头村委会反诉确认合同无效，双方为此各执已见，从庭审举证情况来看，八缚岭公司、水磨头村委会均无证据证明该开发协议书经过两委会及村民代表大会议定，由此来看，在无证据证明确系召开村民代表大会的情况下，该合同显然不具备合乎法律规定的前提，故本合同依法认定违反了法律的强制性规定，且八缚岭公司也未依该开发协议书第四条的规定同水磨头村委会签订承包合同，且八缚岭公司、水磨头村委会在2008年2月29日签订该协议书时，水磨头村委会所有的渔场在他人承包期间，从该协议第二条能够证明该协议书系双方的合作意向，此后亦并未订立承包合同，而在2006年11月30日，一审法院即因执行案件做出了查封水磨头村委会渔场的裁定书，查封期限从裁定书送达之日起至2012年3月31日止，并在此后继续进行查封。故水磨头村委会与八缚岭公司在查封期间签订的开发协议书明显亦违反了民事诉讼法关于人民法院裁定作出后的限制性规定，故应依法认定八缚岭公司、水磨头村委会签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》无效。现八缚岭公司依该协议的约定请求水磨头村委会赔偿损失，显然系该合同履行的违约行为造成的损失，故一审法院对八缚岭公司的本诉与水磨头村委会的反诉合并审理并无不当。对第二个争议焦点，无效合同从订立时起即为无效。现八缚岭公司依《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》，请求水磨头村委会赔偿未依合同约定造成八缚岭公司的经济损失，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院判决：（一）八缚岭公司与水磨头村委会签订的《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》为无效合同；（二）驳回八缚岭公司的诉讼请求。二审审理期间，水磨头村委会提供了以下证据：1.联名请愿书，证明《晋中昔阳水磨头渔乡旅游开发协议书》没有通过村民代表大会决议，八缚岭公司没有按照合同履行；2.村两委委员及村民代表证明，证明封路是村委会召开会议作出的，目的是防止蔬菜丢失，封的路不是去渔场的唯一路，不影响渔场的运营；3.新乡市盛宇公路工程有限公司昔阳县松溪供水工程库区道路施工标项目经理部出具的证明，证明2016年封路是该公司要求的；4.联名请愿书；5.村民证明，证明堵路时间。二审审理中，证人宫某出庭作证，证明八缚岭公司承诺投资1800万元，在投资前给村民开了会。八缚岭公司对上述证据质证认为，两份联名请愿书不予质证，村民证明不予质证，村民与刘永福是亲戚关系，向公安局出的证明不是原件，证明了堵路的事实，新乡市盛宇公路工程有限公司昔阳县松溪供水工程库区道路施工标项目经理部出具的证明与我公司无关，宫某的证言证明签订旅游开发协议时村民知晓，是开过会的。水磨头村委会对宫某的证言质证认为，签旅游开发协议开过动员会，不是村民代表大会。本院对上述证据审查认为，联名请愿书、村民证明等都为打印件，村民在打印件上签名，无法核实真实性，对联名请愿书、村民证明等证据的真实性不予认可。新乡市盛宇公路工程有限公司昔阳县松溪供水工程库区道路施工标项目经理部出具的证明及宫某的证言与本案无关。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，关于八缚岭公司主张的侵权纠纷，其主张的侵权行为主要有三项：1.开挖水源地水源流量减少造成放养量减少的经济损失；2.阻断道路鱼无法销售造成的经营损失；3.侵占渔场菜地造成渔场生活成本加大方面的损失。八缚岭公司主张的侵权行为为一般侵权行为，八缚岭公司需要证明侵权行为的主体、侵权行为以及侵权行为与损失的因果关系等，但本案中，水磨头村委会否认实施了上述侵权行为，八缚岭公司未能举证证明水磨头村委会是上述侵权行为的实施主体，也未举证证明其主张的损失与上述行为存在因果关系。故八缚岭公司未能就其主张提供相应证据证明，对其诉请本院不予支持，待其有新的证据后可另行主张。综上所述，八缚岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回晋中榆次八缚岭农业生态旅游开发有限公司关于侵权责任纠纷的上诉，维持原判第二项。一审案件受理费13843.46元，二审案件受理费13844元，由晋中榆次八缚岭农业生态旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年十二月十四日书记员  李 静