河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2520号上诉人(原审被告)：宋路平，男，1968年12月19日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人（原审原告）：刘相民，男，1967年3月18日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人（原审原告）：刘建军，男，1971年2月6日出生，汉族，住河南省濮阳县。原审被告：河南元盛建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中牟县雁鸣湖镇（财政所院内）。法定代表人：郭彩霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张高领，河南钟秀律师事务所律师。原审被告：王俊峰，男，1979年12月8日出生，汉族，住河南省许昌县。上诉人宋路平与被上诉人刘相民、刘建军、原审被告河南元盛建设集团有限公司（以下简称元盛建设公司）、王俊峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋路平、被上诉人刘相民、原审被告元盛建设公司委托诉讼代理人张高领到庭参加诉讼，被上诉人刘建军、原审被告王俊峰经传票传唤无正当理由均不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋路平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘相民、刘建军对宋路平的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案中宋路平应依法认定为代理人，不应认定其与王俊峰为共同承包人。一审中，王俊峰认可宋路平为其打工，是其代理人。从一审法院（2020）豫0928民初2030号一案王俊峰辩称“委托宋路平签订了合同”可得以证实。从刘相民、刘建军提供的证据看，宋路平的行为皆是以代理人的身份来行使。一审法院在确认元盛建设公司对宋路平的授权委托书真实性、王俊峰当庭陈述宋路平是为其打工的同时，却认定宋路平与王俊峰是共同承包人错误。2.宋路平支付给陈占普个人施工的工程款655000元不应计算在刘建军个人已收取的工程款830600元范围内。宋路平已提供证据证明在向刘建军支付830600元外，也向陈占普支付工程款655000元，刘相民、刘建军虽不认可，但没有提供足以推翻宋路平的证据，一审法院却认为655000元包含在刘建军收取的830600元内错误。二、一审法院违反法定程序。刘相民、刘建军在一审中最后一次变更诉讼请求已经超出了法律规定的期限，在最后一次变更时，已经辩论终结。依据法律规定，对变更的诉讼请求应不予审理，一审法院对此予以审理，明显违反法定程序。三、一审判决适用法律不当。1.根据一审法院查明的事实可知，可知宋路平为王俊峰的代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，宋路平作为代理人，其代理行为的后果应该由被代理人来承担，不应该由宋路平来承担。更何况元盛建设公司出具的授权委托书也已载明法律后果由元盛建设公司承担，一审判决由宋路平承担责任适用法律不当。2.本案纠纷是建设工程施工合同纠纷，宋路平不是建设工程施工合同的当事人，根据合同的相对性原则，宋路平也不应承担责任3.根据“谁主张，谁举证”的证据规则，刘相民、刘建军提供的证据及其证明目的都没有涉及到让宋路平承担责任。相反都是不让宋路平承担责任，而是要求元盛建设公司承担责任。一审判决根据刘相民、刘建军在不恰当的时间提出的变更诉讼请求来判定宋路平承担责任有违法律规定。刘相民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.陈占普给宋路平出具的655000元收条包含在刘建军给宋路平打的830600元中，如果陈占普没收到此笔款项，那么刘建军给宋路平打的830600元借条不能生效。2.一审程序合法，刘相民、刘建军是先增加的变更请求，15天后才开庭进行审理。元盛建设公司述称，一、因涉案工程产生的税费以及因施工产生的债权债务均应由王俊峰、宋路平承担。根据王俊峰、宋路平和元盛建设公司签订的《建设工程施工合同》和《目标责任书》，可以看出是宋路平和王俊峰共同借用元盛建设公司资质承包濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置项目工程。元盛建设公司与宋路平、王俊峰之间就借用建筑资质产生的费用和税费以及因借用资质发生的法律责任，签订《目标责任书》，进行了明确约定，元盛建设公司在该工程中只收取王俊峰、宋路平涉案工程1%的管理费，但实际并未收取。二、该涉案工程经濮阳县审计部门进行工程量的审计，发包方也是据此拨付的工程款。在审计部门审计过程中已经将涉案全部工程量审计在内。一审却认定不包含变更签证部分，判决错误。在涉案工程款的拨付过程中，元盛建设公司尽到了管理责任，没有谋取利益，不应承担责任。元盛建设公司将发包方拨付的全部工程款按照王俊峰、宋路平的要求对外进行了支付。因此一审判决由元盛建设公司承担补偿责任，没有事实依据。因为元盛建设公司资金紧张无力承担上诉费，所以没有上诉。三、关于宋路平对陈占普所支付的数额，一审没有查清，刘相民、刘建军没有提出相应证据证明该款项是刘建军所支付，根据宋路平提供的证据，应当认定宋路平向陈占普支付的工程款未包含在830600元中。四、一审法院对元盛建设公司少计算了26000元，该笔款项是由濮阳县习城乡政府直接支付的工人工资，有元盛建设公司提交的2019年1月31日乡政府转账凭证为证。五、一审程序违法。王俊峰庭后提交书面意见述称，一、关于元盛建设公司、王俊峰、宋路平、张彦伟之间的关系。王俊峰借用元盛建设公司资质中标濮阳县黄河滩区安置区项目，投标和中标的所有费用都是王俊峰承担，宋路平是王俊峰安排的委托人，由元盛建设公司开具授权委托书，与甲方(业主)签订了正式的施工合同，同时王俊峰和宋路平在元盛建设公司财务处互相签订了承诺书，承诺书内容是所有工程款转入王俊峰账户，并注明了王俊峰的银行卡号和开户行，宋路平是承诺同意的，王俊峰承诺工程出现所有的责任与宋路平无关，该承诺书是有前提条件的(工程款转给王俊峰由王俊峰支配，宋路平才不承担责任)，这也是应元盛建设公司财务要求写的，之所以在《目标责任书》签上宋路平的名字，也是元盛建设公司让添加的，并不是宋路平的本意，元盛建设公司为涉案项目的第一责任人，财务管理制度混乱，本应从元盛建设公司的公户把所有工程款拨付到王俊峰指定账户，而元盛建设公司却拨付给了一个不相干的人张彦伟，由张彦伟掌控王俊峰的工程款，随意克扣，并滞留王俊峰的工程款，再借给王俊峰的工程队，赚取高额利息，长达2年之久，从元盛建设公司提交的拨款单和张彦伟提供的转账凭证可知，元盛建设公司每笔工程款都是先扣除税款和管理费，再往下拨付，而不是元盛建设公司代理人所说的没收取管理费还垫付了几十万。2017年4、5月份，张彦伟以怕王俊峰私自扣留施工队的工程款为借口，不经过王俊峰同意，直接把工程款拨付给宋路平，造成项目资金管理混乱流失200多万，项目的财务所记的账也成了断头账，没办法和施工队结算，这都是元盛建设公司、张彦伟和宋路平造成的。2018年初王俊峰得知情况后去公安机关报案，因需元盛建设公司配合证明王俊峰和宋路平的身份，元盛建设公司不予配合，造成流失资金无法追回。二、涉案工程内部承包合同虽然是刘相民和刘建军共同签订，但刘相民并未参加施工管理，现场负责也是刘建军，刘相民就不是实际施工人，刘相民只是借钱给刘建军，他们之间是借贷关系，实际施工人是刘建军。三、宋路平支付给陈占普施工的工程款655000元不应计算在刘建军已收取的工程款830600元范围内。一审中宋路平已提供证据证明在刘建军支付830600元外，也向陈占普支付了工程款655000元，刘相民、刘建军虽不认可，但并没有提供足以推翻的证据，一审认定655000元包含在刘建军收取的830600元内错误。四、其它答辩意见同上诉状。综上，请求撤销一审判决，支持王俊峰的诉讼请求。刘相民、刘建军向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘相民、刘建军与元盛建设公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，工程造价按照濮阳县审计局审计报告审计的工程造价为依据计算工程价格；2.判令元盛建设公司支付刘相民、刘建军税后工程款1000000元(本费用不含质保金)及拖欠工程款利息(利息自2019年1月8日起按照中国人民银行发布的同期贷款月利率计算至付清之日；3.元盛建设公司在该工程的盈利所得为非法所得，应予收缴。后变更诉讼请求为：1.确认刘相民、刘建军与元盛建设公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；2.由宋路平、王俊峰支付税后工程款534648.99元(不含质保金、签证变更部分)；3.元盛建设公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月31日，濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部就濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目按照相关规定，经公开招标，确认元盛建设公司为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目(一标段)的中标单位。中标内容为住宅楼建设(多层建筑10栋)中标条件包括，中标金额为政府评审价的98.98%；工期为300日历天；项目经理为李超；证书编号为豫141151520464，并限元盛建设公司30日内与招标人签订合同。2016年9月18日元盛建设公司签写授权委托书，委托宋路平为该公司的代理人，内容为：“代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目(项目名称)1标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”。委托期限为60日历天，加盖有元盛建设公司的公章，签写有元盛建设公司法定代表人郭彩霞的名字，委托代理人处签写有宋路平的名字，加盖有元盛建设公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部（以下简称第一标段项目部）印章。宋路平否认系其本人签写的名字，但是认可该协议。王俊峰认可该协议，但称其只负责签订合同。元盛建设公司认可该协议的真实性，但是否认加盖了第一标段项目部的印章。元盛建设公司与甲方濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订合同，合同约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设(多层建筑10栋，面积约25000平方米)；工程承包范围为住宅楼主体、建筑、安装工程等；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为政府评审价的98.98%。合同明确约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同没有显示签订时间，发包人处加盖濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部印章，承包人处加盖有元盛建设公司合同专用章，委托代理人处签有宋路平的名字。2016年8月28日第一标段项目部与刘相民、刘建军签订《内部施工合同协议书》。协议书约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设(多层建筑8栋，面积约24000平方米)；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为每平方米950元整；合同价格形式为一次性大包干包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包资料、文明施工、防尘等所有该承建项目工程的一切事宜；剩余结算总价的5%为质保金，质保期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。合同第十九条显示，本合同一式陆份，均具有同等法律效力，发包方叁份，承包方叁份。发包方处加盖第一标段项目部印章，宋路平在法定代表或其委托代理人处签字，承包方处有刘建军、刘相民签字，刘相民、刘建军和元盛建设公司均向法庭提供了该合同。合同签订后，刘建军、刘相民对9号、10号楼进行施工。2016年10月20日，宋路平、王俊峰与元盛建设公司签订《目标责任书》(任职文件任命书)，包括：1.项目部管理目标责任合同书；2.质量管理目标责任书；3.安全生产目标责任书；4.保证农民工工资无拖欠责任书；5.保证无债务担保书；6.项目部保证全员培训持证上岗责任书。其中项目部管理目标责任合同书中显示甲方为元盛建设公司，乙方为第一标段项目部，责任人为宋路平、王俊峰。内容为：“一、甲方权利和义务。1.2负责办理在投标中所需的各种证件，费用由甲方承担。1.2负责配合乙方办理开工手续，开户手续，所需费用由乙方承担。1.3负责对该项目的质量、进度、安全、文明施工的过程控制及监督，确保工程顺利施工。1.4应乙方要求，负责对该项目部管理人员的培训教育，如发生费用由乙方承担。1.5负责协助乙方与建设单位、监理单位、政府主管部门的协调工作。若发生费用由乙方承担。1.6对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、债权、民事刑事纠纷等，甲方不承担任何法律责任。同时由此引发的一切后果，甲方有权通过司法程序追究其民事、刑事等法律责任。如甲方已经代为乙方承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追债。1.7。1.8如乙方未能执行甲方与建设单位(业主)签订的合同条款，甲方有权终止该项目合同，并通知建设单位(业主)停止对该项目的拨款，乙方应无条件退出本项目，并赔偿给甲方造成的经济损失。二、乙方权利义务及责任。2.1本项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善所造成的一切损失、债权债务、民事刑事纠纷等，乙方应承担全部责任。如果甲方已代为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支出的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失。……2.3本项目工程为施工总承包。如乙方未能履行甲方与建设单位(业主)所签订的建设工程施工合同及补充条款等，因此造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担。甲方有权随时对该项目全面接管，乙方应无条件服从……。三、经济指标与财务管理。3.2……管理费用按1%收取，方式为银行扣款。3.3乙方无条件接受甲方定期和不定期的财务检查，必须保证建设单位(业主)所拨付的工程款进入甲方指定的账户。甲方扣除应收款项、施工期间发生的各种规费及代缴税金(含所得税款项，如有发生时计取)后，拨付给乙方(如若为转账方式，乙方只可指定一名项目负责人银行账号附身份证复印件、银行账号复印件)……”。宋路平、王俊峰分别在上述责任书、责任合同书上签名，元盛建设公司在最后甲方处加盖公司印章。元盛建设公司辩称宋路平与王俊峰系借用元盛建设公司的资质承包涉案工程。王俊峰承认一开始是王俊峰借用元盛建设公司的资质，工程款打给王俊峰本人，宋路平是给王俊峰打工的人，但是后来元盛建设公司将工程款打给宋路平了，宋路平不再是给王俊峰打工的人。宋路平称其一直就是给王俊峰打工的人，而且还与王俊峰签订了协议，一切责任由王俊峰承担。2018年4月25日，第一标段项目部作为甲方，与刘相民、刘建军作为乙方签订《补充协议》，内容如下：“2018年4月25日，甲、乙双方在习城乡人民政府的见证协调下，就习城乡黄河滩区居民迁建项目壹标段工程，达成如下补充协议：一、补充协议与原协议具有同等法律效力，原协议与本协议中不一致的地方，以本协议为准。二、本协议涉及的所有工程价款，均不包含室内装修。三、本工程的预拨价为1180元/平方米，施工队以950元/平方米的价格施工本工程，但原协议中没有提及950元/平方米谁交税，现在确认施工队缴纳工程7%的税款，剩余部分由甲方承担，在支付最后一笔工程款时核算结清。四、本工程最终审计价格如果是1180元/平方米，就按本协议第三条执行，如果最终审计超过1180元/平方米，超出部分先把950元/平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25%，乙方75%”。甲方处加盖有第一标段项目部印章，有宋路平签字按手印，乙方处有刘相民、刘建军等人签字按手印。2019年1月8日，濮阳县审计局对濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建6号—15号住宅楼工程进行审计，作出濮县审基报〔2019〕01号审计报告。审计报告显示：审计项目为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目工程竣工结算审计；该项目于2016年8月28日开标，中标单位为元盛建设公司，中标价格为政府评审价的98.98%；濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目工程位于习城乡西××西，结构形式为砖混四层，建筑规模为十栋居民楼共240套，总建筑面积约25000平方米，项目于2016年10月开工，于2017年12月竣工。濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目审定工程造价为36497990.34元。2019年8月23日，濮阳县基建投资审计中心出具“濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目6-15号楼工程造价审定情况”，该“审定情况”对濮县审基报〔2019〕01号审计报告做了详尽说明。显示所涉十栋楼总建筑面积为25073平方米，其中9-15号楼总建筑面积为18158平方米，6-8号楼的总建筑面积为6915平方米。另9-15号审定金额为，建筑主体部分20093202.85元；装修部分3906980.35元；电气安装部分1300989.20元；排水部分717387.23元；洁具部分185308.06元，灯具部分166285.07元。双方均认可刘相民、刘建军对装修部分、洁具部分和灯具部分没有施工。刘相民、刘建军最初起诉时仅起诉了元盛建设公司，王俊峰、宋路平系经元盛建设公司申请追加的被告。发回重审后，刘相民、刘建军在庭审法庭调查阶段共变更诉求三次，最后一次庭审法庭调查阶段中，刘相民、刘建军变更诉求要求王俊峰、宋路平承担工程款的支付责任，元盛建设公司承担工程款的连带支付责任。刘相民、刘建军认可从王俊峰、宋路平、张彦伟、濮阳县习城乡政府均收取过工程款。元盛建设公司称张彦伟是本案工程协调人，监督工程质量和向工人付款情况。一审法院调查刘建军，刘建军称涉案工程其与刘相民系合伙关系，认可本案刘建军与刘相民起诉的真实性。关于刘相民、刘建军收到工程款及税款交付情况：1.经王俊峰与刘相民核对来往资金账目，刘相民向王俊峰出具1660000元收条，实际收到1650000元。王俊峰提供一份中原村镇银行2017年10月10日宋路平向陈占普转款27789元的电汇凭证。2.濮阳县习城乡政府支付459574元。3.元盛建设公司提供张彦伟向刘相民、刘建军支付工程款563000元的证据，其中有一张是2016年12月21日的借条，内容为“今借到现金壹拾伍万元整(150000元)，借款利息4分，借款期限：2016.12.21—2017.1.20号，借款人：刘建军、倪兴光”。刘相民、刘建军认可张彦伟向其支付413000元，另外150000元是刘建军和倪兴光个人借款，不应该抵扣工程款。4.宋路平提供刘相民出具的2017年9月12日收到100000元、2017年9月30日收到300000元的收到条。刘相民辩称2017年9月12日的100000元没有收到，2017年9月30日的300000元发放工人工资应该由宋路平提供对工人发放工资的转账记录或收到条为准。2019年11月5日庭审中，刘相民认可2017年5月19日向宋路平出具收到200000元收条，同时认可收到了200000元现金。刘相民认可包括该200000元现金共收到了宋路平394600元。宋路平称刘相民出具的400000元收条已全部支付给了刘相民，另外加上2017年5月19日刘相民收到的200000元，共计支付给刘相民600000元。5.宋路平提供刘建军以下收到条：2017年10月28日收到500000元；2017年12月5日收到80000元；2018年2月13日收到300000元；不显示日期的收到条50000元。以上共计930000元。经宋路平与刘建军核对账目，宋路平提供的930000元收条，宋路平实际支付830600元。靳新旗(涉案十栋楼的管理人员)出庭作证，刘建军后期因为无力垫付资金，对于下剩的工程，经刘建军以及刘建军的现场管理人员陈占普、宋路平与靳新旗四人协商，下剩工程由刘建军的管理人员陈占普组织施工，由宋路平出资按照施工进度直接支付给陈占普，不再支付给刘建军，但陈占普收到的工程款结算在刘建军的工程款里。2017年底刘建军的大工程竣工。对此双方均无异议。王俊峰称陈占普代表刘建军施工。宋路平称刘建军9、10月份已经不再去工地。宋路平提供陈占普2017年10月18日收到35000元用于楼顶保温板的收条，以及陈占普2017年12月10日出具的收到620000元用于后期装修工程款的证明条，证明陈占普共收到655000元，该工程款应抵扣刘建军工程款。刘建军称陈占普出具的620000元证明条是陈占普多次收款后应宋路平的要求出具的总证明条，收条和证明条中载明的655000元包括在刘建军出具的收条中，不能重复抵扣。宋路平亦称其支付给陈占普工程款大概有四、五次。6.元盛建设公司自认涉案10栋楼共缴纳税金2324051.35元。一审法院认为，根据元盛建设公司与宋路平、王俊峰签订的任职文件任命书可以看出，由宋路平、王俊峰负责保质保量完成施工，元盛建设公司收取1%的管理费，结合元盛建设公司所称涉案工程系宋路平、王俊峰共同借用其资质的陈述，以及王俊峰所称一开始王俊峰借用元盛建设公司的资质，宋路平是打工的，后来宋路平将王俊峰架空，不再给其打工和宋路平所称一开始工程款打给王俊峰，后来工程款不再打给王俊峰而是打给宋路平陈述，以及王俊峰、宋路平收取工程款并向刘相民、刘建军转付工程款的情况，一审法院认定涉案工程系宋路平、王俊峰借用元盛建设公司的资质承包涉案工程。虽然元盛建设公司对宋路平的授权委托书宋路平否认其名字是其签写、元盛建设公司否认有第一标段项目部印章的存在，但是双方对该授权委托书的真实性均无异议，一审法院依法予以确认。根据宋路平作为委托代理人与刘相民、刘建军签订的内部施工合同协议书、补充协议书以及一审法院对刘建军的调查笔录可以看出，刘相民、刘建军系涉案工程的实际施工人，作为本案原告主体适格。该内部施工合同协议书与补充协议系宋路平借用元盛建设公司的资质与无施工资质的刘相民、刘建军签订的合同，该内部施工合同协议书与补充协议依法应确认为无效合同。宋路平提供的其与王俊峰之间的协议书中约定：“乙方(王俊峰)保证因在濮阳县习城乡黄河滩区移民迁建项目中所产生的各种经济纠纷甲方(宋路平)不予承担，如因该项目给甲方造成损失，乙方应予赔偿给甲方”，该约定系王俊峰与宋路平之间的内部约定，不具有对抗合同以外的善意第三人的效力，宋路平以此协议主张不承担责任，一审法院不予支持。宋路平与王俊峰应当共同向刘相民、刘建军承担支付工程款的责任。本案因案情复杂，双方争执较大，在审理王俊峰与宋路平涉案工程中的法律关系时，在2020年7月2日庭审中一审法院向王俊峰发问其与宋路平的关系，王俊峰一直未予回答。在一审法院恢复到法庭调查阶段时刘相民、刘建军最后一次提出变更诉讼请求，且在一审法院询问完王俊峰与宋路平的关系之后，宋路平又提供了其与王俊峰签订的所有经济纠纷宋路平不承担的协议书复印件，刘相民、刘建军最后一次变更诉讼请求时，本案法庭辩论并未终结。王俊峰、宋路平、元盛建设公司辩称刘相民、刘建军变更诉讼请求已经超过法律规定的期限，一审法院依法不予支持。刘相民、刘相民应得工程款部分，根据2016年8月28日元盛建设公司与刘相民、刘建军签订的内部施工合同协议书显示合同价款为950元/平方米。2018年4月25日的《补充协议》第三条约定，本工程的预拨价为1180元/平方米，施工队以950元/平方米的价格施工本工程，但原协议中没有提及950元/平方米谁交税，现在确认施工队缴纳工程7%的税款，剩余部分由甲方承担，在支付最后一笔工程款时核算结清。第四条约定，本工程最终审计价格如果是1180元/平方米，就按本协议第三条执行，如果最终审计超过1180元/平方米，超出部分先把950元/平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25%，乙方75%。根据以上协议，以及2019年8月23日濮阳县基建投资审计中心出具的“濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建项目6-15号楼工程造价审定情况”，结合双方认可装修、洁具、灯具部分没有施工等，计算出以下数据：1.刘相民、刘建军施工的涉案2栋楼面积为：5188平方米(18158平方米+7×2)。2.刘相民、刘建军施工部分工程款为：(20093202.85元+1300989.20元+717387.23元)÷7×2=6317594.08元。3.刘相民、刘建军施工部分最终审计单价为：6317594.08元：5188平方米)=1217.73元/平方米。4.元盛建设公司对5188平方米应缴纳的税款为：2324051.35元÷25073平方米×5188平方米=480882.96元。5.刘相民、刘建军按照950元/平方米计算工程价款应缴纳税款为：950元/平方米×5188平方米×7%=345，002元。6.刘相民、刘建军缴纳的税款在元盛建设公司缴纳的5188平方米税款中所占的比例为：345002元÷480882.96元=71.74%。7.《补充协议》第四条约定，如果最终审计超过1180元/平方米，超出部分先把950元/平方米部分所缴纳的全部税款按甲、乙双方实际缴纳税款的比例补齐，剩余部分把税款缴纳完毕之后甲方25%，乙方75%。最终审计单价为1217.73元/平方米，超过了1180元/平方米。超出1180元/平方米部分的工程款为(1217.73元/平方米-1180元/平方米)×5188平方米=195743.24元，195743.24元综上，刘相民、刘建军共应得工程款为950元/平方米×(1-7%)×5188平方米+140426.20元=4724024.20元。减去5%的质保金为4724024.20元×95%=4487822.99元(不包含质保金和工程签证部分)。刘相民、刘建军收款情况：1.刘相民收到王俊峰支付工程款1650000元，收到濮阳县习城乡政府支付刘相民、刘建军459574元，双方均无异议，一审法院依法予以采信。2.刘相民称从张彦伟处收到工程款413000元，刘建军和倪兴光二人借款150000元不应抵扣工程款，元盛建设公司认为该150000元应当抵扣工程款。一审法院认为，2016年12月21日的借条显示借款人系刘建军和倪兴光，而且明确约定是借款，并非预支工程款，也未明确说明可以抵扣工程款，元盛建设公司要求以刘建军和倪兴光的借款抵扣刘建军和刘相民的工程款的主张一审法院不予支持。刘相民从张彦伟处收到工程款以413000元计算。3.2019年11月5日庭审中，刘相民认可2017年5月19日向宋路平出具收到200000元收条，同时认可收到了200000元现金，一审法院对刘相民2019年11月5日收到宋路平现金200000元予以采信。宋路平提供刘相民出具的2017年9月12日收到100000元、2017年9月30日收到300000元的收到条。刘相民辩称2017年9月12日的100000元没有收到，2017年9月30日的300000元发放工人工资应该由宋路平提供对工人发放工资的转账记录或收到条为准。刘相民认可包括2019年11月5日收到的200000元现金共收到了宋路平394600元。宋路平称刘相民出具的400000元收条已全部支付给了刘相民，另外加上2017年5月19日刘相民收到的200000元，共计支付给刘相民600000元。一审法院认为，刘相民辩称2017年9月12日的100000元没有收到，但在2017年9月30日仍然向宋路平出具收到300000元的收条。如果先出具了收条没有收到钱，以后再出具收条时就应该从中扣减，同时因为已经出现过出具了收条没有收到款项的事件，就会在下次出具收条时持谨慎态度以实际收到的款项出具收条，而且刘相民已认可2019年11月5日收到200000元现金，证明工程款的支付存在现金支付的情形，现刘相民要求宋路平提交300000元的转账凭证，以转账凭证确认收到工程款数额的主张，一审法院不予支持。刘相民同时称除转账凭证外也可以以工人收到条为准。一审法院认为因为刘相民已经向宋路平出具收条，如果工人继续出具收到条就会出现同一笔款出现重复出具收到条的情形，故对刘相民要求宋路平提供工人收据的主张一审法院不予支持。刘相民、刘建军没有提供证据予以反驳，根据证据优势规则，宋路平辩称该两份共计400000元的收条已经支付给刘相民的主张，一审法院依法予以采信。综上，宋路平辩称已经支付给刘相民600000元的主张一审法院依法予以采纳。4.经宋路平与刘建军核对账目，宋路平提供的930000元收条，宋路平实际支付830600元，双方无异议，一审法院依法予以采信。双方争执焦点为宋路平提供的陈占普2017年10月18日收到35000元用于楼顶保温板的收条，以及陈占普2017年12月10日出具的收到620000元用于后期装修工程款的证明条，以上共计655000元是否包含在刘建军出具的收条中。一审法院认为，王俊峰的管理人员靳新旗出庭作证涉案两栋楼后期工程由刘建军的管理人员陈占普组织施工，宋路平按工程进度直接支付给陈占普工程款，不再支付给刘建军，陈占普收到的工程款结算在刘建军的工程款里，2017年底刘建军的工程竣工，对此宋路平、刘建军、王俊峰均无异议；王俊峰提供中原村镇银行2017年10月10日宋路平向陈占普转款27789元的电汇凭证。以上证据证明至少从2017年10月10日起至2017年底宋路平不再向刘建军支付工程款，而是直接支付给陈占普，该期间不应该出现刘建军的收条。根据宋路平举证，刘建军2017年10月28日和2017年12月5日仍然出具有收条；靳新旗、宋路平、陈建军均认可后期按工程进度向陈占普支付工程款，宋路平称大概支付过陈占普四、五次工程款，证明陈占普出具的证明条中载明的620000元并非一次性支付620000元；同时陈占普出具收条和证明条的时间分别为2017年10月18日、2017年12月10日，亦包含在2017年10月10日至2017年底期间。以上证据足以证明陈占普出具的收条和证明条载明的655000元包含在刘建军出具的收条中，故一审法院对刘建军所述其出具的收条包含陈占普收到的655000元的主张予以采信。即宋路平共支付刘建军830600元。综上，刘相民、刘建军已经收到工程款合计为3953174元(1650000元+459574元+413000元+600000元+830600元)，刘相民、刘建军仍应得工程款为：4487822.99元-3953174元=534648.99元(不含质保金和变更签证部分)。王俊峰、宋路平共同借用元盛资质承建案涉工程，王俊峰、宋路平应当支付刘相民、刘建军工程款的给付义务主体。元盛建设公司违法出借资质，应在宋路平、王俊峰不能清偿的范围内承担补充责任，元盛建设公司承担补充责任后，有权向宋路平、王俊峰提出相应的追偿。综上，王俊峰、宋路平应支付刘相民、刘建军工程款534648.99元(不含质保金和变更签证部分)，元盛建设公司应当对上述工程款在宋路平、王俊峰不能清偿的范围内承担补充责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，一审判决：一、刘相民、刘建军与宋路平作为委托代理人以第一标段项目部的名义于2016年8月28日签订的《内部施工合同协议书》和于2018年4月25日签订的《补充协议》无效；二、王俊峰、宋路平支付刘相民、刘建军工程款534648.99元(不含质保金和变更签证部分)；三、元盛建设公司在王俊峰、宋路平不能清偿的上述工程款范围之内对刘相民、刘建军承担补充清偿责任；以上款项限判决生效后十日内履行完毕；四、驳回刘相民、刘建军的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由王俊峰、宋路平共同承担9146元，其余4654元不予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋路平提交：1.濮阳中原村镇银行电汇凭证4张，显示宋路平支付陈占普料款380000元。2.濮阳中原村镇银行流水明细3张，其中包含电汇凭证显示的380000元，另2017年11月3日向陈占普转账105000元。另向陈占普的工人支付工资85000元，上述证据中显示支付陈占普570000元，另在一审提交的证据中显示2017年12月份宋路平支付陈占普濮阳农村信用合作信用联社账号50000元，共计620000元。2017年10月份工地上来料通过王俊峰的项目总经理靳新旗给了陈占普35000元现金，总共655000元，都支付给了陈占普。刘相民质证意见为，认可陈占普收到宋路平转款支付的款项，但该485000元均包含在刘建军出具的830600元的收条中，宋路平的证明目的不能成立。刘建军质证意见为，对证据真实性无异议，但对证据目的不认可，宋路平支付给陈占普的钱都在其出具的收条范围内。当时刘建军、陈占普、靳新旗、宋路平四人协商时都同意支付陈占普的款项都算在刘建军名下，根据工程情况，做好施工计划后刘建军就打一笔收条，宋路平再向陈占普支付工程款进行施工。元盛建设公司质证意见为，对宋路平提交的上述证据及证明目的均无异议。但是需要说明的是因为张伟和刘相民的上访，该公司对支付给陈占普的钱进行了调查，宋路平是直接支付给陈占普，并不是由刘建军打条，655000元没有包含在刘建军已经收取的工程款830600元内。刘建军的收款和支付给陈占普的款项不同。王俊峰质证意见为，对宋路平提交的上述证据及证明目的均无异议。本院认证意见为，各方当事人对证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对该证据的证明目的因涉及本案争议焦点，本院将在本院认为部分进行综合认证。本院经审理对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，宋路平认可元盛建设公司通过张彦伟向其支付涉案工程款13000000余元，自2017年7月份其持有第一标段项目部的印章。关于支付给陈占普的655000元，宋路平陈述，2017年下半年支付给陈占普现金35000元，陈占普给其出具了收据，2017年11月通过濮阳中原村镇银行分多笔向陈占普支付工程款共计485000元，并向陈占普的工人支付工资85000元，再加上2017年12月向陈占普濮阳农村信用合作信用联社的账号支付50000元，共计620000元。2017年12月10日陈占普给其出具收据。以上共计支付陈占普655000元。关于向刘建军支付830600元，宋路平陈述，2017年5、6月份支付刘建军50000元。2017年12月5日支付给刘建军80000元，记不清是现金还是转账了。2018年2月13日通过转账支付给刘建军的工人210000元，后向刘建军支付现金500000元。刘建军陈述，宋路平从未向其支付过现金，都是通过转账支付的。2017年7月份其给宋路平出具50000元收据，宋路平怎么支付的记不清了，但是没有给现金。2017年10月28日其给宋路平出具500000元收据，这是陈占普继续施工的工程款，具体宋路平转给陈占普多少钱不清楚。2018年2月13日给宋路平出具300000元收据，宋路平直接支付给工人了。另查明，2017年10月31日、11月3日、11月8日、11月21日、12月6日宋路平通过濮阳中原村镇银行向陈占普623059131503158927的账号分别支付150000元、105000元、100000元、50000元、80000元，共计485000元。2017年12月11日，宋路平通过濮阳农村信用合作信用联社向陈占普支付50000元。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、宋路平应否与王俊峰共同承担涉案工程款的支付责任；二、宋路平支付给陈占普的655000元是否包含在刘建军收取的830600元工程款中；三、一审程序是否合法。一、关于宋路平应否与王俊峰共同承担涉案工程款的支付责任的问题。宋路平主张在一审中王俊峰认可宋路平为其打工，是王俊峰的代理人，且从刘相民、刘建军提供的证据看，宋路平的行为皆是以代理人的身份来行使，因此其不应承担工程款的支付责任。王俊峰对2016年8月28日宋路平以第一标段项目部名义与刘相民、刘建军签订的《内部施工合同协议书》予以认可，称宋路平是给其打工，但王俊峰对于2017年5月之后宋路平收取工程款以及宋路平于2018年4月25日以第一标段项目部名义与刘相民、刘建军签订的《补充协议》，王俊峰不予认可。对此本院认为，首先，从2018年4月25日宋路平以第一标段项目部名义与刘相民、刘建军签订《补充协议》以及向刘相民、刘建军支付工程款的情况来看，宋路平应系刘相民、刘建军施工合同的合同相对人。其次，2016年10月20日，宋路平、王俊峰与元盛建设公司签订《目标责任书》，该目标责任合同书中显示第一标段项目部的责任人为宋路平、王俊峰；且元盛建设公司也认为是宋路平、王俊峰借用元盛建设公司资质承包的涉案工程。第三，王俊峰不认可2017年5月之后宋路平受其雇佣，结合宋路平收取涉案工程款13000000余元，并持有第一标段项目部印章的情况，一审判决宋路平与王俊峰共同承担涉案工程款的支付责任并无不当，本院予以维持。宋路平主张其不应承担支付责任的理由与事实不符，本院不予支持。二、关于宋路平支付给陈占普的655000元是否包含在支付刘建军830600元工程款中的问题。各方当事人对陈占普收到的工程款应结算在刘建军的工程款中、宋路平向陈占普支付655000元工程款，以及刘建军提供930000元收条、宋路平实际支付830600元的事实均无异议。双方对宋路平支付给陈占普的655000元是否包含在支付刘建军830600元中存在争议。首先，从宋路平向刘建军支付830600元的情况看，宋路平共分四次向刘建军支付830600元。其中双方当事人对宋路平向刘建军支付50000元和210000元的事实均无异议，对于2017年10月18日、2017年12月5日刘建军分别给宋路平出具的500000元、80000元收条，宋路平应承担举证责任。宋路平未提供其向刘建军支付该两笔款项的证据。其次，从宋路平自认的向陈占普支付655000元的情况看，2017年10月31日至12月6日期间，宋路平通过濮阳中原村镇银行共向陈占普支付485000元。2017年12月11日宋路平通过濮阳农村信用合作信用联社向陈占普支付50000元。以上合计为535000元。对于剩余120000元的支付情况宋路平未举证证明。第三，从刘建军出具收条及宋路平支付情况看，2017年10月28日刘建军向宋路平出具500000元收条，2017年10月31日、11月3日、11月8日、11月21日宋路平通过濮阳中原村镇银行分四次向陈占普支付150000元、105000元、100000元、50000元，共计405000元。2017年12月5日刘建军向宋路平出具80000元收条，2017年12月6日宋路平通过濮阳中原村镇银行向陈占普支付80000元。再结合双方当事人均认可的2018年2月13日刘建军向宋路平出具300000元收条，宋路平仅支付210000元的情况，可以看出刘建军主张其向宋路平出具收条后宋路平再向陈占普支付工程款的陈述具有一定可信性；即使加上2017年12月11日宋路平通过濮阳农村信用合作信用联社向陈占普支付的50000元，宋路平共向陈占普支付535000元，也未超出刘建军向宋路平出具580000元（500000元+80000元）收条的金额。第四，从陈占普出具收条情况看，陈占普于2017年10月18日向宋路平出具的35000元系收条，2017年12月10日陈占普出具的620000元系证明条，并非收条，另2017年12月11日宋路平通过濮阳农村信用合作信用联社向陈占普支付的50000元在陈占普出具的证明条之后，按照常理该50000元不应包含在该证明条中。综合以上情况，宋路平提供的证据不足以证明已经向刘建军支付580000元工程款，结合宋路平向陈占普支付工程款的金额，一审认定宋路平支付给陈占普的655000元包含在刘建军收取的830600元工程款中有事实基础。宋路平主张该655000元未包含在刘建军收取的830600元工程款中证据不足，本院不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题。刘相民、刘建军在一审审理期间虽然存在多次变更诉讼请求的情况，但是最后一次变更诉讼请求是在法庭辩论终结前，且在诉讼请求变更后，一审法院给予了其他各方当事人十五天的答辩期，并不违反法律规定。宋路平主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，宋路平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9146元，由上诉人宋路平负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十六日书记员  李 艳