河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫9001民初4887号原告：武玉海，男，1957年7月23日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李殿军，济源市诚信法律服务所法律工作者，特别授权。被告：郑州双强园林绿化工程有限公司，住所地：河南省郑州市高新技术产业开发区瑞达路**创业中心**楼**。法定代表人：尹江红，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：申跃杰，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：刘国亮，河南紫鼎律师事务所律师，特别授权。被告：济源市人民政府北海街道办事处，住所，住所地：济源市天坛北路**div>法定代表人：赵开颜，系该办事处主任。委托诉讼代理人：贾迎涛，河南康益律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：白丽君，河南康益律师事务所律师，特别授权。原告武玉海与被告郑州双强园林绿化工程有限公司（以下简称郑州双强公司）、济源市人民政府北海街道办事处（以下简称北海办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武玉海的委托诉讼代理人李殿军，被告郑州双强公司的委托诉讼代理人申跃杰、刘国亮、被告北海办事处的委托诉讼代理人贾迎涛、白丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武玉海向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付其工程款1160万元；2、依法判令郑州双强公司退还履约保证金40万元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年12月11日，郑州双强公司与北海办事处签订《济源市龙泉湖项目投资建设—回购（BT模式）合同》，承建由北海办事处开发建设的济源市龙泉湖开发建设项目工程。郑州双强公司将该工程分为六个标段对外转包，原告取得了其中第一、第五标段的承包权。2015年6月20日，原告与郑州双强公司签订了承包合同，并向其支付履约保证金40万元，协议总价1260万元。协议履行过程中，因济源市人民政府2016年12月26日会议要求“一湖两河”工程全面停止施工，进行结算，北海办事处终止了与郑州双强公司的合同，郑州双强公司要求原告停止施工。2017年9月18日，原告与二被告完成工程量核查。之后，郑州双强公司仅支付原告工程款100万元，剩余工程款及履约保证金一直不予支付。被告郑州双强公司辩称，1、武玉海与其签订完内部承包责任书仅仅负责的是种树，且武玉海负责种的树没有完工就提前退场，导致大量树木死亡，更没有进行验收，无法进行工程结算，且其应当按照合同第十条第四项承担相应的违约责任。2、武玉海私自提前退场单方解除合同给其造成严重的经济损失，其种的树木需要公司重新进行栽种才能符合发包方的要求。被告北海办事处辩称：该案件与其无关，其与郑州双强公司之间签订的合同是BT模式合同，即由郑州双强公司投资建设—建成移交—政府回购的BT模式合同，与传统意义上的建设施工合同不同，在合同约定的项目建成移交之前，其并不是项目的实际业主，对于诉请的工程款没有责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年12月11日，郑州双强公司与北海办事处签订《济源市龙泉湖项目投资建设—回购（BT模式）合同》，载明：一、项目范围：“一湖两河”工程，包括龙泉湖挖建、湖岸公共绿地绿化及配套附属工程约202304平方米，朱龙河、盘溪河河道整治及河道两岸30米范围内绿化工程约200500平方米（以施工图设计为准）。二、建设周期：除本合同在项目建设中途解除之外，本项目建设周期预计为240天，日历天。三：项目回购款按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）进行计算后下浮5%，并由甲方审计部门进行审计，以审计结果确定项目回购款。2015年6月20日，郑州双强公司与武玉海签订2份内部承包责任书（施工1队、施工五队），载明：一、工程概况1、工程名称：济源市龙泉湖开发建设项目。2、工程地点：济源市济渎区。3、施工内容：所划分区域内，按照设计图纸要求的全部施工内容。4、工程造价：施工1队：约叁佰玖拾万元人民币（以实际施工验收为准）；施工五队：约捌佰柒拾万元人民币（以实际施工验收为准）。二、建设工期：1、开工日期2015年6月6日，竣工日期2016年2月6日。三、承包范围和工作内容：1、承包范围：所划分区域内施工图纸所包含的所有内容。2、承包工作内容：包工、包材料、包施工机具、包施工措施费、包工期、包质量、包安全及文明生产，3、临建设施及水电费由各施工队承担，公司统一规划建设。四、质量要求：1、工程质量目标：合格；2、各施工队必须确保所承建范围内的分布分项检验达到合格等级。不符合国家验收标准及设计要求的，公司有权令其返工，返工所有工料费用由施工队负责，并承担公司工期损失。返工后仍达不到要求时，公司有权指令其他队伍代替其施工，返工费用由不达标队伍承担。3、公司质检人员或业主和监理方在施工过程中或验收评定时提出的整改意见，各施工队必须照章执行，对拒不执行整改意见和整改不及时和整改后仍达不到质量要求的，按1000元/次罚款。五、计价和支付：1、工程款的确定，以公司和施工方所签订的项目金额下浮20%计算、支付；2、依照建设工期，在各施工单位所建设的施工内容全部竣工，经验收合格之日起15个工作日内，公司支付工程款；3、因施工队没有及时完工或验收不合格等原因致使支付工作延误的，由施工队自行承担责任。六、其他约定：为保证各施工队积极履行义务，各施工队需在责任书签订之日起三个工作日内，向公司缴纳所施工工程总造价10%的履约保证金，以公司财务出具的收款凭据为准，如三个工作日内未缴纳，本协议作废。保证金在开工之日起4个月内返还。2、本责任书项下的双方权利义务和责任全部履行完毕后，本责任书即自行终止。承包责任书签订后，由武玉海的儿子武恒分2次向贾慧娟账户转款300000元（并标注为郑州双强公司济源工程保证金），向胡绍辉账户转款100000元。后武玉海开始施工，施工中，因济源市人民政府2016年12月26日会议要求“一湖两河”工程全面停止施工，进行结算，北海办事处终止了与郑州双强公司的合同，郑州双强公司要求武玉海停止施工。郑州双强公司已经支付武玉海工程款1500000元。武玉海无建筑、绿化施工企业资质。诉讼中，经武玉海申请，本院委托河南华宇工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，2020年7月17日，该公司做出工程造价鉴定意见书，结论为：1、可确定部分：①按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图计算的园建工程量、《“一湖两河”绿化三标段苗木数量表》中的苗木数量（按照双强公司《“一湖两河”绿化三标段苗木数量表》计算绿化工程量）、苗木价格采用施工期间《济源建设工程造价信息》、《焦作建设工程造价信息》和《郑州市建设工程材料基准价格信息》（信息价不足的采用市场询价）及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段不考虑下浮的工程造价为3928768.13元，其中含税金132013.17元；考虑下浮后的工程造价为2985863.78元，其中含税金100398.4元。②按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图计算的园建工程量、《“一湖两河”绿化三标段苗木数量表》中的苗木数量、综合单价采用一、五标段投标预算书中价格及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段不考虑下浮的工程造价为5089143.84元，其中含税金171003.73元；考虑下浮后的工程造价为3867722.32元，其中含税金129962.84元。③按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图计算的园建工程量、《“一湖两河”绿化三标段苗木数量表》中的苗木数量、苗木价格采用济源市政府投资办认定的价格及其相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段不考虑下浮的工程造价为3562083.41元，其中含税金119691.95元；考虑下浮后的工程造价为2707183.39元，其中含税金90965.88元。2、有争议部分：①按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图中有争议的苗木工程量、原告提交的现场签证单（两被告对此证据均有异议）、苗木价格采用施工期间《济源建设工程造价信息》、《焦作建设工程造价信息》和《郑州市建设工程材料基准价格信息》（信息价不足的采用市场询价）及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段有争议部分不考虑下浮的工程造价为6020607.81元，其中含税金202302.48元；考虑下浮后的工程造价为4575661.94元，其中含税金153749.88元。②按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图有争议的苗木工程量、原告提交的现场签证单（两被告对此证据均有异议）、综合单价采用一、五标段投标预算书中价格及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目三标段有争议部分不考虑下浮的工程造价为10109585.34元，其中含税金349779345元；考虑下浮后的工程造价为7911284.86元，其中含税金265832.39元。③按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图中有争议的苗木工程量、原告提交的现场签证单（两被告对此证据均有异议）、苗木价格采用济源市政府投资办认定的价格及其相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段有争议部分不考虑下浮的工程造价为5031484.2元（含现场签证单手续齐全部分85151.35元），其中含税金169013.72元（含现场签证单手续齐全部分税金2861.23元）；考虑下浮后的工程造价为3823928元（含现场签证单手续齐全部分64715.03元），其中含税金128450.43元（含现场签证单手续齐全部分税金2174.53元）。关于有争议部分的工程量，武玉海称系其施工，郑州双强公司不予认可，但武玉海并没有提交足够的证据予以证实。本院认为：2014年12月11日，北海办事处和郑州双强公司签订济源市龙泉湖项目投资建设—回购（BT模式）合同，系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，为有效合同，本院予以确认。郑州双强公司与武玉海签订内部承包责任书，将所划分区域内，按照设计图纸要求的全部施工内容工程承包给王建伟，而武玉海无建筑、绿化施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，武玉海无建筑、绿化施工企业资质，且不是郑州双强公司内部员工，故本案所涉工程的建设工程施工协议应认定无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”且合同签订后，武玉海组织人员进行施工，郑州双强公司支付了部分工程款，现武玉海作为承包人请求发包人郑州双强公司支付其剩余工程价款，理由正当，本院予以支持。由于合同约定工程款的金额下浮20%计算，因此应扣除20%后的工程造价作为工程量。由于武玉海、郑州双强公司、北海办事处对苗木价格提出不同的意见，结合本案的具体情况，本院认为应当采用济源市政府投资办认定的价格作为鉴定价格的依据。关于工程价款，经武玉海申请，本院委托河南华宇工程造价咨询有限公司对工程量进行鉴定，无争议的优惠后的工程造价为：2707183.39元；优惠后造价税金为90965.88元。该鉴定结论程序合法，结论真实，本院予以认定。关于有争议部分的工程量，武玉海称系其施工，郑州双强公司不予认可，但武玉海并没有提交足够的证据予以证实。关于有争议部分的工程量中现场签证单手续齐全部分，该部分的工程造价64715.03元，优惠后造价税金为2174.53元，应当予以认定。根据鉴定结论，武玉海施工的工程造价为2678758.01元，扣除郑州双强公司已经支付的工程款1500000元，郑州双强公司尚欠武玉海工程款1178758.01元，该款应当由郑州双强公司给付武玉海。在合同签订后，武玉海的儿子武恒分两次向贾慧娟账户转款300000元（并标注为郑州双强公司济源工程保证金），向胡绍辉账户转款100000元，共计400000元，该款应当认定为武玉海缴纳的保证金400000元，因此，该款应视为郑州双强公司收取了武玉海的保证金。现工程不再施工，武玉海要求郑州双强公司退还保证金400000元，理由正当，本院予以支持。本案中，由于该工程并没有施工结束，没有交付使用，武玉海要求给付利息，证据不足，本院不予支持。由于武玉海与北海办事处之间没有合同关系，其要求北海办事处承担给付责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州双强园林绿化工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告武玉海工程款1178758.01元；二、被告郑州双强园林绿化工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告武玉海保证金400000元；三、驳回原告武玉海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，鉴定费146000元，原告武玉海负担143370元，被告郑州双强园林绿化工程有限公司负担96430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  席顺义人民陪审员  周红梅人民陪审员  王江玉二〇二〇年九月三日书 记 员  王 翔