江苏省灌南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0724民初4564号 原告：徐光波，男，汉族，1987年5月4日生，汉族，居民，住连云港市云台山风景区。 委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯亮，江苏顺维律师事务所律师。 被告：通州建总集团有限公司苏北分公司，住所地南通市人民东路**瑞景商贸广场****。 法定代表人：陶国锋，经理。 被告：通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区 法定代表人：张晓华，董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。 第三人：徐洪梅，女，1971年6月19日生，汉族，居民，住连云港市云台山风景区。 委托诉讼代理人：席时君（系徐洪梅丈夫），男，1964年9月23日生，汉族，居民，住址同上。 委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。 原告徐光波与被告通州建总集团有限公司苏北分公司（以下简称通州建总分公司）、通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）、连云港凯创置业有限公司、第三人徐洪梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，被告通州建总分公司于2019年11月4日、通州建总公司于2019年11月6日均对管辖权提出异议，本院于2019年11月15日依法作出（2019）苏0724民初4564号民事裁定书，驳回两被告对本案管辖权提出的异议，两被告不服上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院于2020年5月27日依法作出（2020）苏07民辖终63号民事裁定书，驳回上诉，维持原审裁定。2020年1月18日徐洪梅申请作为有独立诉讼请求权第三人参与本案诉讼，本院予以准许。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐光波委托诉讼代理人隋新明，被告通州建总分公司、通州建总公司委托诉讼代理人陈爱峰，第三人徐洪梅及其委托诉讼代理人席时君、马江到庭参加诉讼。庭审中原告申请撤回对被告连云港凯创置业有限公司的诉讼。本案现已审理终结。 原告徐光波向本院提出诉讼请求：1、判令被告通州建总分公司、被告通州建总公司共同支付原告徐光波工程款7480861.87元；2、判令被告通州建总公司返还原告农民工工资保障金765187元和投标保证金30万元。事实和理由：2017年7月6日，连云港凯创置业有限公司与被告通州建总公司商定，由连云港凯创置业有限公司将信安阅城小区项目二期（25#楼-32#楼）发包给被告通州建总公司施工。2017年7月10日，被告通州建总分公司与原告签订《项目承包责任书》，被告通州建总分公司聘用原告为上述工程的项目经理，并由原告内部经营承包，独立经济核算，自主经营，自负盈亏，自筹资金，并承担本工程全部经济责任。被告通州建总分公司享有本工程2%的企业净利润，并向原告收取万分之二的质量安全统筹金和保证金200万元。2017年8月16日，被告通州建总公司与连云港凯创置业有限公司签订《建设工程施工合同》，在该合同中，被告通州建总公司及连云港凯创置业有限公司均认可原告为该工程项目现场协调人。上述合同签订后，原告组织人员、机械设备并购买材料进场实际施工，施工过程中，被告通州建总公司多次未经原告同意，将连云港凯创置业有限公司支付给其工程进度款挪作他用，严重扰乱原告施工组织计划，并拒绝告知原告资金用途和去向。2019年4月，被告通州建总公司与连云港凯创置业有限公司解除《建设工程施工合同》，双方就已完工程量进行了决算，但被告通州建总公司却以种种理由拒绝与原告结算且拒不向原告支付应得工程款项。为此，原告诉至法院。 被告通州建总公司、通州建总分公司辩称，1、原告诉状所称有部分不是事实，原告与被告之间不存在发包关系。案涉工程系原告先接到了以后，以被告的名义与连云港凯创置业有限公司签订合同，并不是原告在诉状中陈述的连云港凯创置业有限公司将涉案工程发包给被告通州建总公司、被告通州建总分公司再与原告签订了《项目承包责任书》，如果是被告承接工程以后发包给原告的话，原告也不需要向被告缴纳农民工工资保障金和投标保证金。原告陈述是内部承包也不是事实，原告不是被告方的员工，被告没有向他发放过工资，也未帮他缴纳过社会保险，不符合内部承包的特征。被告通州建总公司与连云港凯创置业有限公司的施工合同签订时间不是2017年7月6日，是2017年8月16日。2、诉状中所诉称被告通州建总公司挪用工程进度款，扰乱原告施工组织计划、并拒绝告知原告资金去向、雇佣社会人员强行闯入施工现场、拆毁原告施工设施及活动板房均不是事实。事实是原告毫无工程项目管理能力，连云港凯创置业有限公司将工程款支付给被告通州建总公司后，被告通州建总公司及时将工程款支付给原告及其实际控制的广鹏劳务公司，以及其他材料商，是原告拖欠工人工资导致停工并引起诸多不安因素，导致连云港凯创置业有限公司向被告通州建总公司几次发函。3、案涉工程原告汇入农民工工资保障金765187元和投标保证金300000元是事实，被告通州建总公司收到后就将765187元打入了灌南县建筑管理处，这也说明案涉工程不是被告发包给原告，而是原告借用被告资质承接了工程，对于300000元保证金，被告通州建总分公司已经于2018年6月7日退了210000元保证金给原告，原告也已签字确认。4、至今案涉工程原告汇入了农民工工资保障金765187元和投标保证金300000元，连云港凯创置业有限公司给付了26166856.67元，被告通州建总分公司、通州建总公司至今已经为该工程实际支出了工程款49955154.97元，被告方因该工程实际多支出了22723111.3元（49955154.97元-26166856.67元-765187元-300000元）。另外三个案件尚在诉讼中，损失具体数额仍未确定，对于案涉工程，原告于2018年1月23日已经出具承诺书给被告，承诺如果项目出现亏损，由其本人承担，故对于被告通州建总分公司、通州建总公司多支出的工程款，二被告后期准备在三个案件结案后就多支出部分向原告主张返还。5、对于原告起诉的7480861.87元工程款没有任何事实依据和法律依据。6、原告在2018年6、7月份就已经离开了案涉工程，不知去向，后续的工程都是被告通州建总分公司、通州建总公司做的。基于以上几点，我司认为，从原告与被告通州建总分公司所签订的《项目承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上原告对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。原告与被告的关系不是转包或非法分包的关系，而是原告借用被告施工资质进行违法施工，符合挂靠关系。被告方在扣除收到的连云港凯创置业有限公司工程款以及两项保证金后，已经为该工程多支出了二千多万元，总共支出的近五千万中，光劳务费用就二千多万，被告方在该工程上未有任何获利，在此情况下，挂靠人向被挂靠人主张工程款于法无据。且原告也已出具承诺书同意承担项目亏损，故原告向被告一、二主张工程款和农民工工资保障金和投标保证金缺乏事实和法律依据，请求驳回原告对二被告的诉讼请求。 第三人徐洪梅辩称，对原告诉讼请求第一项与第三人无关，但是原告主张的农民工工资保障金765187元实际是由第三人支付的，应依法返还给第三人。 第三人徐洪梅向本院提出诉讼请求：1、准许申请人徐洪梅以独立请求权的第三人身份参与徐光波诉通州建总分公司、通州建总公司建设工程施工合同纠纷一案；2、判令通州建总公司返还徐洪梅代缴的农民工工资保障金765187元及利息（利息自2019年6月3日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至实际给付之日）；3判令徐光波对上述款项承担连带付款责任。事实和理由：2017年7月6日，连云港凯创置业有限公司作为发包人将灌南县信安阅城小区项目二期（25#-32#楼）工程发包与通州建总公司施工，后通州建总公司与徐光波签订《项目承包责任书》，由徐光波以内部承包经营的方式实际负责涉案工程的施工。2017年9月9日，徐洪梅与被告签订《内部合作协议》。因涉案工程农民工工资保障金迟迟未足额缴纳，致使涉案工程的施工许可证迟迟未发，徐洪梅为保证工程顺利开工，于2017年11月将农民工工资保障金交纳至徐光波的的会计李某处，后由李某于2017年11月21日汇至通州建总公司账户，同日，通州建总公司将此款项汇至灌南县建筑管理处指定银行账户。现该农民工工资保障金已退回给通州建总公司，但经徐洪梅多次沟通，通州建总公司现仍未返还。为此，徐洪梅申请作为有独立请求权第三人身份参加本案诉讼。 原告徐光波辩称，该保证金系原告交纳，应退还给原告。 被告通州建总公司、通州建总分公司辩称，不同意退还农民工工资保障金，因为被告方为该工程已经支付了2000多万元农民工工资。 为支持各自的诉讼主张，原告徐光波、被告通州建总分公司、通州建总公司与第三人徐洪梅分别提交相关证据。 原告徐光波提交如下证据：1、2017年7月10日，通州建总集团有限公司苏北分公司与原告签订的《项目承包责任书》。证明通州建总集团有限公司苏北分公司聘用原告为涉案工程的项目经理，并由原告内部经营承包，独立经济核算，自主经营，自负盈亏，自筹资金，并承担涉案工程全部经济责任。2、2017年8月16日，通州建总集团有限公司与连云港凯创置业有限公司签订的《建设工程施工合同》。证明在该合同中，被告通州建总公司及连云港凯创置业有限公司均认可原告为该工程项目现场协调人。3、2017年11月21日收据复印件。证明原告缴纳农民工工资保障金765187元。 针对原告的举证，被告通州建总分公司、通州建总公司质证如下：证据1项目承包责任书形成时间为2017年7月10日，对真实性无异议，该承包责任书名为内部承包，但不是内部承包，因为不符合内部承包的性质，原告不是被告的职工，被告也没有为其交纳社会保险，原告对本工程独立经济核算，自主经营，自负盈亏，自筹资金，并承担本工程的全部责任，且原告还向被告缴纳保证金，被告向原告收取2%的管理费用，该承包责任书证明原告与被告的关系系挂靠性质；证据2真实性没有异议，该合同是原告以被告通州建总公司的名义与连云港凯创置业有限公司于2017年8月16日签订，证明原告借用被告资质；证据3真实性无异议，但被告通州建总分公司已经于2018年6月7日退还21万元的保证金给原告，原告也已签字确认。 针对原告的举证，第三人徐洪梅质证如下：证据1、2因第三人未参与原告与被告通州建总分公司、通州建总公司的合同签订过程，也没有参与被告通州建总公司与连云港凯创置业有限公司的合同签订过程，对该两份合同的真实性无法核实，由法庭依法认定。证据3收据的金额没有异议，但是需要强调的是该票据上所记载的农民工工资保障金实际上是由第三人徐洪梅筹款支付的，而非原告支付，稍后第三人将进一步举证证明，另外原告举证的该收据与第三人从灌南县建筑管理处调取的收据不一致，原告的收据的印章是盖在票据的左侧，而第三人提供的收据的印章盖在票据的右侧，且在该农民工工资保障金已退还至被告通州建总公司的情况下，该收据原件应当收回灌南县建筑管理处，而非由原告保留，通过这一角度能够看出原告保留的收据已失去法律效力。 被告通州建总分公司、通州建总公司提交如下证据：1、建设工程施工合同一份，证明该合同原告以被告通州建总公司的名义与连云港凯创置业有限公司于2017年8月16日签订了建设工程施工合同。2、原告与被告通州建总分公司于2017年7月10日签订的项目承包责任书一份，该承包责任书名为内部承包，但不是内部承包，因为不符合内部承包的性质，原告不是被告的职工，被告也不为其缴纳社会保险，原告对本工程，独立经济核算、自主经营、自负盈亏、自筹资金，并承担本工程的全部责任，且原告还向被告交纳保证金，证明原告与被告的关系符合挂靠性质，不是转包也不是分包。3、原告承诺书一份，证明案涉工程是由原告负责的，如果项目出现亏损，均有原告负责。4、连云港凯创置业有限公司于2018年8月1日发给被告通州建总公司的工程联系单一份，证明案涉工程原告施工期间严重拖延工期，截止约定的工期届满日，已完成的工程量尚不足总量的50%，且施工现场无管理人员，工程处于停工状态。5、连云港凯创置业有限公司2018年8月25日发给被告通州建总公司的工作联系函，证明案涉工程原告施工期间严重拖延工期，工地现场每天都有讨债人封堵，工程处于停工状态。但函中陈述被告通州建总公司无资金投入不是事实，因为截止到2018年8月25日，被告共收到工程款项10665187元左右，但被告已经支出10537107.77元左右，详见证据9到证据31。支出部分劳务款就有6548530元，所以即使有工人工资未发放停工和材料款未付，也是原告未及时发放和支付的原因造成的，与被告通州建总分公司、通州建总公司无关。6、施工合同补充协议书一份，证明被告通州建总公司和连云港凯创置业有限公司于2019年4月11日就终止施工相关事项签订施工合同补充协议。7、建设工程施工合同解除协议，证明被告通州建总公司和连云港凯创置业有限公司于2019年6月2日就案涉工程施工合同解除，并确认截止到签协议之日，已完成工程量为26280583.37元。8、案涉工程审核报告、工程中止施工结算审定单、中止施工结算书，证明案涉已完成工程量经审定金额为26280583.37元。9、证据9-194、相关支付凭证，用于证明被告已陆续支付工程款49955154.97元。 原告徐光波质证称，1、对证据一真实性没有异议，该合同系被告二与被告三签订；2、对证据二无异议；3、对证据三真实性没有异议，该承诺书系原告在对外签订劳务分包合同时按被告要求就劳务分包事宜向被告二出具的承诺；4、对证据四的三性均不予认可，且因被告三与被告二已经结算完毕，该证据与本案没有关联性；5、对证据五的三性均不予认可，且因被告三与被告二已经结算完毕，该证据与本案没有关联性；6、对证据六真实性无法确认，且与本案无关联性；7、对证据七，据原告了解被告二与被告三确实解除了建设工程施工合同，但对最终的决算价为26280583.37元的真实性原告不清楚。原告申请法庭调取被告三的银行转账记录，如该转账数额高于以上数字应以实际付款金额为准；8、对证据八，审计时未让原告参加，故对审计价格原告暂时无法确定。原告申请法庭调取被告三的银行转账记录，如该转账数额高于以上数字因以实际付款金额为准；9、对证据9-194，对于被告后期陆续支出的工程款，原告只认可收到16424050.41元。后原告提供书面质证意见中，认为被告统计的16424050.41元基本符合原告的质证意见，但认为应扣除证据10、证据12的310000元，证据19的210000元，证据37、证据103的430000元。 第三人徐洪梅质证称，对证据1-3，因第三人未参与原告徐光波与被告通州建总公司的合同及承诺书的签订过程，故对该三份证据的真实性无法核实，由法庭依法认定。对证据4-5的真实性因第三人未参与联系单的起草过程，无法核实，由法庭依法认定。对证据6-9的三性没有异议。对证据10-194，其中的68、90、100、101、121、129、143、172真实性无异议，对剩余的证据因第三人未参与原告与通州建总之间的款项支付事宜，无法核实其真实性。 第三人徐洪梅针对自己的诉讼主张，提交如下证据：1、银行流水清单三张，2017年11月15日李茂（徐洪梅女婿）尾号4597中国银行卡300000元；2017年11月15日李茂（徐洪梅女婿）尾号4577中国工商银行卡99700元；2017年11月15日席金青（徐洪梅女儿）尾号2916中国银行卡100000元。2、载有徐光波会计李某2019年3月28日手写证明的中国建设银行回执单一张，通州建总集团有限公司收款人：灌南县建筑管理处，金额：765187元，日期：2017年11月21日，李某：此款由徐洪梅转入本人银行卡，由本人代付给通州建总集团有限公司账户汇至灌南县建筑管理处。3、2019年10月28日徐光波的工作人员宋某、孙某、杨某出具的证明一份灌南县信安阅城二期农民工工资保障金由徐洪梅转入李某会计银行卡，由李某代付给通州建总集团有限公司账户汇入灌南县建筑管理处。宋某——徐光波现场总负责；孙某——徐光波现场技术总工；杨某——徐光波项目经理。以上证据证明本案徐光波主张的农民工工资保障金765187元实际由徐洪梅筹款，并通过银行转账及现金支付的方式，实际支付给徐光波的会计李某处。4、徐光波会计李某中国建设银行尾号4897银行卡2017年9月1日至2017年12月31日交易明细单一张内容，2017年11月21日共分三次向通州建总集团有限公司支付“徐光波项目部农民工保障金”765187元。5、2017年11月21日灌南县建筑管理处向通州建总集团有限公司出具的收款凭证一张，内容：交农民工工资保障金（信安阅城小区项目二期（25#-32#）工程）。6、2019年6月2日连云港凯创置业有限公司与通州建总集团有限公司所签的《建设工程施工合同解除协议》一份。7、2019年6月6日第三人徐洪梅配偶席时君向通州建总出具的《承诺书》一份内容：……1、贵公司向本人支付除灌南县建设局农民工工资保障金之外的全部剩余款项292333.23元(贰拾玖万贰仟叁佰参拾叁元贰角叁分)；2、本人代为缴纳支付的灌南县建设局农民工工资保障金待灌南县建设局全额退还贵公司后由贵公司支付给本人(具体以灌南县建设局就连云港灌南信安阅城二期25#-32#楼工程退还的农民工工资保障金的金额为准)，在灌南县建设局未足额退还贵公司上述农民工工资保障金前，本人放弃向贵公司主张的权利，贵公司有权拒绝支付本人；3、至此就连云港灌南信安阅城二期25#32#楼工程，本人与贵公司的债权债务全部处理完毕，再无其他任何经济纠葛。8、第三人徐洪梅配偶席时君尾号5125中国建设银行卡交易明细一张，内容：2019年6月6日通州建总向席时君支付上述承诺书中的292333.23元。9、涉案工程《建设工程农民工保障金申请退还表》一张。10、第三人徐洪梅配偶席时君与相关人员的微信聊天记录打印件一组，内容：田某——凯创置业总经理；殷某——通州建总项目负责；微信昵称“一叶知秋”——通州建总工程是赵某；微信昵称“一缕微风”——灌南县电视台办理农民工工资保障金退还公告事宜工作人员；王卫国——通州建总处理涉案工程事宜组长；微信昵称“TBN”——汤某，凯创置业董事长。第二组证据证明目的：由徐洪梅筹款并实际支付给徐光波会计李某的765187元农民工工资保障金已由李某汇至通州建总集团有限公司账户并由通州建总集团有限公司汇入灌南县建筑管理处账户，徐洪梅支付农民工工资保障金的行为已实际发生并经原告方确认。且通州建总集团有限公司与连云港凯创置业有限公司于2019年6月2日便已解除施工合同，合同解除后的农民工工资保障金的退还事宜也是由第三人徐洪梅夫妇具体负责处理，且通州建总也按照证据9承诺书履行了除农民工工资保障金退还外的义务，通州建总公司及原告徐光波的工作人员、建设单位连云港凯创置业有限公司均认可原告徐光波主张的农民工工资保障金由徐洪梅实际缴纳并均认为农民工工资保障金应退还给徐洪梅夫妇的事实。 原告徐光波质证称，1、证据1的真实性无异议，但对关联性与证明目的有异议，具体将结合第三人提供的证据4详细说明。2、证据2的三性均有异议；3、证据3，因其不符合证据规则的要求，证人证言应当出庭接受质询，对该证据不予质证。4、证据4真实性无异议，但不能证明该款项系第三人支付，从该明细上看2017年10月28日该账户余额显示为零，2017年11月18日和11月21日分别汇入34万元、420000元和6000元，合计766000元，于11月21日当天分三笔转款合计765187元至被告通州建总公司的账户，因此农民工工资保障金是由7月18日和7月21日转入的款项支付的，而第三人提供的证据1分别是11月15日的转款300000元，提现99700元，另一笔提现100000元，第三人称该款项是用于缴纳农民工工资保障金，明显与李某所显示的保障金交纳过程不符，第三人提供的证据1和证据4之间存在明显矛盾，不能相互印证；5证据5真实性无异议，该证据系原告持有收据的存根联，不能证明该款项系第三人支付；6、证据6,据原告了解被告通州建总公司与连云港凯创置业有限公司确实解除了建设工程施工合同，但对最终的决算价为26280583.37元的真实性原告不清楚。原告申请法庭调取连云港凯创置业有限公司的银行转账记录，如该转账数额高于以上数字因以实际付款金额为准；7、证据7真实性有异议，第三人的配偶无权申请退还农民工工资保障金，其所作的承诺与原告无关，原告对此不予认可。8证据8银行卡交易明细，真实性无异议，对被告通州建总公司向第三人徐洪梅的配偶付款的行为与原告无关，原告不予认可。9证据9真实性无异议，但与第三人无关。10证据10三性均有异议，不能证明农民工工资保障金是由第三人筹款并实际支付，至于农民工工资保障金的退还被告通州建总公司是否同意退还给第三人，由被告发表相应意见，但即便被告同意将上述款项退给第三人，原告对此也不予认可，原告仍依据相关证据和法律规定主张被告向原告退还农民工工资保障金。 被告通州建总分公司、通州建总公司质证称，证据1、2、3、4、5、6、7、8、9真实性没有异议，说明的是这几组证据里的转账记录是第三人与原告的受托人李某之间的转账。被告通州建总分公司、通州建总公司不同意退还农民工工资保障金，因为被告方已经为了该工程支付了2000多万元农民工工资，对于李某的身份，被告通州建总分公司、通州建总公司不认可他是徐光波的会计，他只是一个徐光波的委托打款人和委托收款人，对于该组证据中宋某、孙某身份没有异议，杨某是被告通州建总分公司的项目经理，但是他与被告通州建总分公司没有劳动关系，其工资也是项目上发的。证据10其中殷某、赵某、王某1三人的身份予以确认，聊天记录的真实性也予以认可，对于田某、一缕微风、汤某，本代理人不认识，不能予以确认。 庭审中，原告补充提交证据：1、视频6段及接处警工作登记表，证明被告将原告强行驱离施工现场并拆毁施工活动板房的事实。2、被告通州建总公司的银行流水，证明连云港凯创置业有限公司实际支付的工程款数额为27000016.67元。3、2018年12月24日律师函，证明被告通州建总集团有限公司连云港分公司未经原告同意，擅自支配工程款，原告委托律师提出异议，并明确告知被告凡未经原告审核签字确认的付款，原告均不予认可。4、2019年1月20日律师函，证明被告通州建总集团有限公司连云港分公司未经原告同意付款，导致款项去向不明，原告委托律师致函连云港凯创置业有限公司，要求停止向通州建总公司付款。 被告通州建总分公司、通州建总公司质证称，证据1接处警工作登记表真实性予以认可，但是不能证明是被告方强行将原告驱离施工现场，因为根据被告通州建总分公司、通州建总公司的举证证据4、5，连云港凯创置业有限公司向被告通州建总分公司、通州建总公司的通知函能证明原告在2018年8月1日和2018年8月25日就已经不在施工现场，工地现场处于停工状态，被告方也是在连云港凯创置业有限公司发函以后才接手的工地，该接处警工作登记的时间是2019年4月29日，这个时候原告已经不在工地现场，不知去向，也联系不到；证据2银行流水真实性无异议，但是连云港凯创置业有限公司向被告通州建总公司支付的工程款是26166856.67元，对于该支付款项被告通州建总分公司、通州建总公司将在补充举证中举证连云港凯创置业有限公司的打款记录；证据3、4两份律师函三性不予认可，被告方没有收到，而且被告的连云港分公司也不是本案的主体。 第三人徐洪梅质证称，原告补充提交的证据与第三人无关，第三人也不知情，无法对真实性发表意见。 被告通州建总分公司、通州建总公司补充提交证据：1、灌南县人民法院（2019）苏0724民初2424号判决书，该案系案涉工程中加气块砖引起的诉讼，判决后被告方不服提出上诉，连云港市中院以事实不清已经发回重审，证明被告方就案涉工程仍有未付款项；2、（2019）苏0724民初2111号判决书，该案系案涉工程中钢管扣件租赁引起的诉讼，证明被告判决前已经给付了340000元，该案判决被告给付2019年4月26日前的租金894216.4元，2019年4月26日后的租金按合同租赁价给付至实际归还之日，并判决租赁物如有损失，照价赔偿，判决后，被告按该判决已经给付了2100000元；3、连云港凯创置业有限公司支付工程款记录36份，委托书1份，证明连云港凯创置业有限公司已给付被告通州建总公司26166856.67元，其中大部分是直接转给被告通州建总公司的，小部分是被告通州建总公司委托连云港凯创置业有限公司直接支付的材料款和工资，还要说明一点就是连云港凯创置业有限公司于2018年7月24日支付给王某2的工资12000元、2019年1月8日支付给王某2的工资12000元、2019年1月10日支付给张成英的工资3200元，合计27200元，这个被告通州建总公司和连云港凯创置业有限公司约定双方各一半，也就是认定连云港凯创置业有限公司给付13600元。 原告徐光波质证称，证据1的真实性、合法性没有异议但对关联性和证明目的有异议；证据2的真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，被告通州建总分公司、通州建总公司挪用原告工程款，由此产生的对外赔偿及违约责任不应由原告承担；证据3的真实性无异议，工程款记录与原告申请法院调取的银行流水数额不一致，原告认为应当以银行流水记录为准。 第三人徐洪梅质证称，被告通州建总分公司、通州建总公司补充提交的证据与第三人无关，第三人也不知情，无法对真实性发表意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年7月份，连云港凯创置业有限公司开发灌南信安阅城住宅小区，经协商，由原告徐光波挂靠被告通州建总公司和通州建总分公司签订了《建设工程施工合同》。同年7月10日，原告又与被告通州建总分公司签订了项目承包责任书，约定信安阅城小区二期（25#-32#楼）工程，由被告聘用原告徐光波为工程项目经理，对该工程的建设施工实行内部项目经营承包责任制，由原告实行独立经济核算，自主经营，自负盈亏，自筹资金，并承担本工程全部经济责任。合同签订后，原告即组织施工人员进驻信安阅城小区进行施工。2018年8月，施工过程中因原告自身原因，造成施工无法正常进行，为此，发包方连云港凯创置业有限公司连续发了两份工作联系函给被告通州建总公司，要求其进行整改。2019年4月11日，被告通州建总公司经与发包方连云港凯创置业有限公司协商，签订了《施工合同补充协议书》，双方约定就终止原签订的施工合同相关事宜签订补充协议，协议约定前期所做工程暂定价为2616万元，实际以审定价为准。2019年6月2日，连云港凯创置业有限公司与被告通州建总公司正式签订了《建设工程施工合同解除协议》，同时经审计确定该工程前期已完成的工程量金额为26280583.37元，后发包方连云港凯创置业有限公司陆续将工程款支付给被告通州建总公司，后因支付该工程款时原、被告发生争议，引起本诉。 本案的争议焦点：一、被告通州建总分公司、通州建总公司是否截留了原告的工程款；二、涉案的765187元保障金是否应该返还，如果返还，应返还给谁；三、涉案的投标保证金300000元是否应该返还。 关于第一个争议焦点，被告通州建总分公司、通州建总公司是否截留了原告的工程款问题。从庭审中原告对自己诉讼请求的说明可以知道，原告要求被告支付的7480861.87元是以被告于2019年9月25前收到开发商连云港凯创置业有限公司的汇款27000016.67元减去其自认收到被告的工程款19519154.8元后得来的。在庭审中，原告认可了被告通州建总公司与连云港凯创置业有限公司关于终止合同后对前期工程款确定的价格，即26280583.37元。庭审中，被告通州建总分公司、通州建总公司举证证明在建设合同终止前后，其收到26166856.67元，但却支出了各项涉案款49955154.97元，庭审质证时原告认可了其中的16424050.41元。虽然其在后来提供书面质证意见对被告质证意见中《原告方认可的金额》的说明又对四笔付款提出异议，但其辩解均不能成立，①关于证据10、12两笔付款310000元，原告对被告支付该款不表异议，但提出该款系原告通过被告支付，但未提供证据证明该款系原告另行付款支付，故对该辩解本院不予采信。②对证据19所支出的300000元保证金，原告也认可已收到其中的210000元，只不过认为该款不应视为原告收到工程款而已。③对证据37、103所支出的活动板房费用300000元和130000元，原告承认被告已支出了该费用，但提出该活动板房已由被告强行拆除，所以认为不应视为原告已收到工程款，但原告未提供证据证明该活动板房已由被告强行拆除的证据，故对该辩解本院不予采信。④关于加气块砖质量不合格被罚款94000元，原告对该款项支出不表异议，但认为该款项应由吉华建设（供货方）承担，因该笔款项不包括在16424050.41元中，故对该笔本院暂不作认定。综上可以得出原告对被告支出的16424050.41元，虽对其中三笔付款有异议，但均不能成立，故应认定原告认可的已领工程款为16424050.41元。另外，被告通州建总公司、通州建总分公司举证证明因原告施工时引起的3件诉讼案件，分别为1、坤阳建材（2018）苏0724民初3406号，判决书确认的总货款5139860元，已付2550000元，判决给付2589860元，被告通州建总公司被法院实际执行2644620元，被告通州建总公司为该纠纷实际支付5194620元（2644620元+2550000元）。2、固盈贸易，连云港海州区人民法院（2018）苏0706民初9813号判决，确认总货款6760006.8元，前期已给付2800000元，判决给付3960006.8元，该案经海州法院执行，被告通州建总公司实际被执行5290000元，被告通州建总公司共支付给固盈贸易8090000元（5290000元+2800000元）。3、苏欣钢管，灌南县人民法院（2019）苏0724民初2111号判决，2019年4月25日前的租赁费894216.4元，4月25日以后的租赁费按合同价格支付到实际归还之日，同时该判决还认定被告通州建总公司前期已付苏欣钢管340000元，判决生效后，被告通州建总公司分别于2019年10月18日、2020年1月19日分别向苏欣钢管支付500000元和1600000元，被告通州建总公司前后共向苏欣钢管支付2440000元，上述三个诉讼案件，被告通州建总公司实际支付15724620元，除去原告在前面认可已收到的16424050.41元工程款中所包含的那部分外，尚有11614620元由被告通州建总公司实际另行支付。三笔诉讼确定的金额，原告虽对其中部分付款不予认可，但结合已生效的判决及被告实际支出等证据，可以得出，该11614620元系由被告通州建总公司代原告支付的，故可以认定为被告通州建总公司已代原告支出了该款项。综上，被告通州建总公司共领取工程款26166856.67元，加上其收取原告的农民工工资保障金765187元和投标保证金300000元，合计收到款项为27232043.67元，而被告通州建总公司实际支出的费用为原告认可的16424050.41元和经法院生效判决确认的由被告通州建总公司实际支出的11614620元，合计已达28038670.41元，其金额已超过被告通州建总公司收取的工程款加农民工工资保障金和投标保证金的总额27232043.67元。故被告通州建总分公司、通州建总公司未截留原告工程款，也就不存在返还工程款的情形。 关于第二个争议焦点：涉案765187元农民工工资保障金是否应该返还、如何返还，应返还给谁。本案诉讼中，原告及第三人均要求被告返还农民工工资保障金765187元。但从本案工程原告系实际施工人来看，农民工工资保障金应由原告交纳，第三人没有交纳的义务，第三人在庭审中承认，其与原告家系亲戚关系，其丈夫也在工地上工作，因原告当时经济困难，故向其恳请帮忙筹款交纳，从该行为的性质来看，应认定该款系原告向第三人借款交纳该保障金，故第三人无权直接要求被告退还该农民工工资保障金，其应另案向原告主张权利。因在庭审时被告认可其已收到建设主管部门退回的农民工工资保障金，故其理应将该款退还给原告，但由于被告通州建总公司替原告支出的费用已超过其收取的涉案建设工程款和农民工工资保障金及投标保证金几项的总和，故被告通州建总公司不应再返还原告的农民工工资保障金。 关于本案的争议焦点三，涉案的投标保证金300000元是否应该返还的问题，因在庭审质证中原告已认可收到被告通州建总公司退还的保证金210000元，故300000元保证金尚余90000元未返还，该90000元被告理应返还，但由于被告通州建总公司替原告支出的费用已超过了其收取的工程款和农民工工资保障金和投标保证金的总和，故被告通州建总公司不应再返还原告的300000元投标保证金。 本院认为，合法的民事权益应受法律保护。本案原告作为涉案工程的实际施工人，挂靠被告通州建总分公司、通州建总公司施工，其实际施工的工程款应由其享有。但被告通州建总分公司、通州建总公司在收到由原告施工的工程款后，已代原告实际支出了本应由原告支出的各项费用，并且还超出了被告通州建总公司收到的各种款项的总和，原告无权再要求被告通州建总分公司、通州建总公司再行支付工程款，故对原告要求被告通州建总分公司、通州建总公司共同支付原告工程款7480861.87元的诉讼请求及要求返还农民工工资保障金765187元和投标保证金300000元的诉讼请求，本院依法不予支持。对第三人要求被告通州建总分公司、通州建总公司返还农民工工资保障金765187元的诉讼请求，因其农民工工资保障金应由原告交纳，第三人的行为应认定为其借款给原告，故对其要求被告通州建总分公司、通州建总公司共同返还其农民工工资保障金765187元并由原告承担连带付款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告徐光波的全部诉讼请求。 二、驳回第三人徐洪梅的诉讼请求。 案件受理费71622元（原告已交纳），保全费5000元，合计76622元，由原告负担。第三人预交案件受理费11671元，由第三人负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉费。 审 判 长  杨玉标 人民陪审员  吴兰蕙 人民陪审员  陈芳然 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  温彦林 法律条文及上诉须知附录 法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 二、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四、《中国人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 五、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用＜诉讼费用交纳办法＞的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。