湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0302民初2285号反诉原告：湖南福鑫投资有限公司，住所地湘潭市雨湖区万楼街道莲城大道19号。法定代表人：孙福，总经理。委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭，湖南金州律师事务所律师。反诉被告：长沙市建筑安装工程公司，住所地湖南省长沙市陡岭支路52号。法定代表人：王立，总经理。委托诉讼代理人：田聪，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓梁，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。反诉原告湖南福鑫投资有限公司（以下简称福鑫公司）与反诉被告长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案，在诉讼过程中，反诉原告福鑫公司于2019年10月16日向本院提出反诉。当日立案后，本院依法适用普通程序，于2020年4月23日、2020年9月8日、2020年9月15日公开开庭进行审理。2020年9月15日，长沙建安公司向本院申请撤诉。同日，本院作出（2019）湘0302民初2285号民事裁定书，准予长沙建安公司撤回起诉。反诉原告福鑫公司的委托诉讼代理人黄俭，反诉被告长沙建安公司的委托诉讼代理人田聪、邓梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。反诉原告福鑫公司向本院提起反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人返还超付款项4,672,514.85元；2、判令被反诉人赔偿反诉人维修费用损失3,433,645.31元；3、判令被反诉人赔偿反诉人逾期交房损失4,095,468.06元；4、判令被反诉人向反诉人支付违约金4,287,592.4元；5、由被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：反诉人福鑫公司与被反诉人长沙建安公司分别于2013年11月19日、2014年10月26日签订《湘潭市富鑫源小区第一期5、6#栋建筑工程承包协议书》及《湘潭市富鑫源小区第一期3、4#栋建筑工程承包协议书》（前述两份协议合称为“《施工协议》”）。根据《施工协议》的约定，长沙建安公司承包福鑫公司开发的湘潭市富鑫源小区第3、4、5、6号栋的施工工程，合同工期为369天，自开工之日起至取得《建设工程竣工验收备案表》之日止；施工内容包括施工图等文件范围内的全部内容；工程款结算标准为：正负零以上部分按1200元/平方米单价包干，面积按实际建筑面积计算，正负零以下的地下室部分根据合同约定按实结算，并按税前总价下浮4%。另《施工合同》约定，因长沙建安公司原因导致协议终止的，应赔偿福鑫公司的全部损失并按合同价的10%向福鑫公司支付违约金。但《施工合同》签订后，建安公司一直未能全面有序的组织施工，多次无故停工，甚至采取不正当手段妨碍施工进行，阻碍福鑫公司正常经营，从而导致工期严重延误。为此，福鑫公司在多次就工程进度等问题向建安公司交涉无果的情况下，于2016年9月29日向建安公司发出解除合同通知并终止合同。2016年11月2日，双方就案涉工程未完事项进行了确认。为使案涉工程顺利竣工，福鑫公司只得在合同解除后自行完成相关后续工作。最终，涉案工程从2013年12月3日开工至2017年1月27日取得《建设工程竣工验收备案表》，共历时1151天，超过约定工期782天。根据涉案工程不动产权证登记显示，案涉工程正负零以上建筑面积为27670.88平方米，按《施工合同》约定，在长沙建安公司完成合同全部约定工程的前提下，其正负零以上部分可得的工程款为33,205,056元；另，按合同约定标准计算，由建安公司施工的正负零以下部分对应的工程价款为9,670,868.11元。但事实上，长沙建安公司并未完成合同约定的全部工程内容，部分是由福鑫公司自行或委托第三方完成，福鑫公司为此支付了1,940,539.08元的费用，该部分费用应由建安公司承担，并从前述计算的总价款中予以扣除；据此，建安公司共计应得的工程款为40,935,385.03元。此外，根据《施工协议》约定，福鑫公司有权保留工程款的1%（即428,759.24元）作为质保金暂不支付；而福鑫公司实际已付款45,179,140.64元，不仅不欠长沙建安公司工程款，反而超付了4,672,514.85元；而且，由于长沙建安公司的施工存在质量问题，福鑫公司为此需承担已付及应付的维修费用共计3,433,645.31元。除此之外，由于长沙建安公司延误工期，导致福鑫公司延期交房，从而赔偿业主损失共计4,095,468.06元，对此，长沙建安公司应予赔偿；最后，因双方解除合同因长沙建安公司违约所致，长沙建安公司应按合同价的10%向福鑫公司支付违约金4,287,592.4元。综上，为维护自行合法权益，福鑫公司依法提起反诉，恳请人民法院依法支持反诉人的反诉请求。反诉被告长沙建安公司辩称，反诉请求无事实及法律依据：1、答辩人对承建工程申请了整个工程和合同外项目工程进行鉴定，现鉴定机构仅对建筑面积进行了测绘，对地下室和合同外项目未作鉴定结论，无法明确工程的全部工程造价。同时，本诉已经撤诉，根据谁主张、谁举证的原则，反诉人要求答辩人返还超付的款项，需要由反诉人举证证明答辩人本案承建工程的金额，由反诉人向人民法院申请对整个工程进行工程造价鉴定，确定工程的造价后再确定答辩人是否需要再向反诉人返还工程款。湘潭富鑫源小区3、4、5、6栋工程的中标价是4849.42万，且答辩人还承建了招标清单以外的工程，在答辩人工程全部完工，反诉人仅向答辩人支付4025万元（未扣除答辩人交纳的100万元保证金）远远还不足招标价的情形下，反而诉讼答辩人需返还反诉人467余万元是没有任何事实和依据的。反诉人支付给湘潭建筑企业劳动保险行业管理所的劳保基金891,452元和湘潭市人力资源和社会保障局劳动保障监察局的农民工工资保障金100万元，虽然在答辩人施工前期由反诉人缴纳，但工程竣工验收后根据谁交纳退还谁的原则该两笔劳保基金和农民工工资保障金共计1,891,452元已全部退还给了反诉人。2、答辩人与反诉人并未解除施工合同，在2016年11月15日，双方就湘潭富鑫源小区施工扫尾工程达成协议，就工程扫尾、工程结算、工程验收等各方面达成一致意向，施工合同仍然在履行，也就不存在解除施工合同，更不存在答辩人支付违约金的情形。3、反诉人请求答辩人支付3,293,250元的维修费与事实不符。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位在接到保险通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修”；第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应的责任”。即便出现需要维修的情形，应当由反诉人告知答辩人，需要维修再由答辩人组织人员进行维修，反诉人自行组织的维修行为与答辩人无关。答辩人承建的富鑫源小区5、6栋工程地下室工程经过了监理检测、质监站检验并验收，该部分工程质量是没有问题的。反诉人委托作出的防水改造工程咨询报告系单方委托，完全是在答辩人起诉之后为应对本次诉讼制作的虚假的、不实的证据，该报告中无委托时间，编制时间为2019年12月2日至2019年12月23日，出具报告时间为2019年12月23日，但其资质证书的发证时间为2020年1月16日，有效期为2020年1月16日至2023年1月15日，可以看出该份报告是在咨询机构无资质的情况下作出的咨询意见，是不能作为证据使用的。且在庭审质证中，法庭询问反诉人是否就该报告申请鉴定，但反诉人拒不申请鉴定自愿放弃了自身权利，那么，反诉人所谓的地下室需维修，维修费用高达315万余元是不成立的。4、答辩人承建的富鑫源小区5、6栋工程于2014年3月25日开工，2014年8月1日基础验收，2015年1月29日主体验收，承建的富鑫源小区3、4栋工程于2014年10月24日开工，2015年4月28日基础验收，2015年11月13日主体验收，答辩人在约定工期内完成施工，但由于反诉人变更设计、配套设施未到位、未按期按进度付款、对合同外工程不予签证等多方面的原因致使扫尾工程工期延长，在建设主管部门无法通过竣工验收备案，无法取得竣工验收备案的原因在于反诉人，答辩人作为施工单位按反诉人的要求已全部履行完自身施工义务，反诉人自身引起的无法通过竣工验收备案以致延期交房的后果由其自身承担。反诉原告福鑫公司为支持其反诉请求向本院提交了下列证据：第一组：1.《湘潭市富鑫源小区第一期5、6#栋建筑工程承包协议书》、2.《湘潭市富鑫源小区第一期3、4#栋建筑工程承包协议书》，拟证明福鑫公司将涉案工程交由建安公司施工并就相关事项进行约定：承包范围：福鑫公司与建安公司双方约定的施工内容包括施工图范围内的全部工程；结算标准：福鑫公司与建安公司双方约定的工程款结算标准为：施工范围内±0以上部分按1200元/平方米单价包干，面积按实际建筑面积计算，±0以下的地下室部分按实结算，且总价税前下浮4%；合同工期：福鑫公司与建安公司双方约定的合同工期为369天，自开工之日起至取得《建设工程竣工验收备案表》之日止；违约责任：福鑫公司与建安公司双方约定因建安公司原因导致协议终止的，建安公司应赔偿由此造成的全部损失并按合同价的10%向福鑫公司支付违约金。第二组：3.《3#栋不动产权证》、4.《4#栋不动产权证》、5.《5#栋不动产权证》、6.《6#栋不动产权证》，拟证明涉案工程4栋房屋地上均为11层，±0以上部分的建筑面积为27670.88㎡，其中：3栋建筑面积为7576.25㎡；4栋建筑面积为7886.86㎡；5栋建筑面积为5260.76㎡；6栋建筑面积为6947.01㎡；依合同约定1200元/㎡包括干价计算，建安公司在完成地上全部工程量的情况下，可得工程款为33,205,056元。7.《工程造价咨询报告书》，拟证明根据湖南贝德工程管理咨询有限公司出具的造价文件，由建安公司施工的地下室工程量对应的工程款为9,670,868.11元。第三组：8.土方施工《合同书》（湘潭华润），拟证明涉案工程的土方系由第三方施工。第四组：9.《富鑫源小区第一期工程未完成（未整改）工程清单》，拟证明双方于2016年11月2日确认：1、应由建安公司施工而未完工、未施工、未整改的部分；2?建安公司只施工了地下室的基本框架，其它分部分项均未施工。10.福鑫公司委托第三方施工的±0以上工程部分的协议书（2014年3月2日《富鑫源小区5#、6#楼基桩检测合同》、2014年3月25日《基桩委托检测补充协议》、长沙建安公司出具的支付检测费用承诺书、《富鑫源小区400KVA临时用电工程施工合同》、2014年10月15日《场地平整施工合同》、2016年3月25日《富鑫源小区5、6号栋绿化工程施工合同》、2016年10月15日《富鑫源小区挡土墙协议书》、2016年11月25日《富鑫源小区地下室配电间及土建工程施工合同》、2016年12月6日《富鑫源小区3#/4#楼屋面机房层铁艺楼梯安装合同》、2016年12月21日《富鑫源小区3、4号栋绿化及室外附属工程施工合同》、《富鑫源地坪、卫门、岗亭施工合同》、11、付款凭证，拟证明±0以上部分按1200元/平方米的包干单价是建立在完成全部地上工程内容的前提下，但事实上，建安公司并未完成±0以上部分的全部工程，部分系福鑫公司委托第三方完成，并为此共计支付费用1,771,339.08元，该款项应由建安公司承担，并从按合同约定计算的±0以上部分可得工程款中扣除。12.《节能分部工程验收整改通知》、13.《监督工程师通知回复单》、14.福鑫公司与282户业主签订的推拉门回购协议，拟证明因建安公司未安装阳台推拉门，福鑫公司根据建安公司确认同意的方案按600元/户的标准支付补偿费共计169,200元，该补偿款应由建安公司承担并从工程款中扣除。第五组：15.福鑫公司向建安公司付款的凭证，拟证明福鑫公司已向建安公司付款45,179,140.64元（含向其现场施工负责人陈佑华支付的2,431,200元及代付电费76,320.04元）。16.市外建筑业企业进潭施工备案登记表，拟证明陈佑华系建安公司指派的项目负责人，福鑫公司付给陈佑华的款项应视为对建安公司付款。第六组：17.2017年4月12日《富鑫源小区3、4号楼外墙渗水维修协议》、18.2016年11月30日《富鑫源小区5、6栋房屋维修工程施工协议》、19.2017年4月1日《富鑫源小区3、4楼铝合金窗整改维修协议》、20.维修付款凭证，拟证明因质量存在问题，福鑫公司已支付维修费用275,245元，该费用应由建安公司承担并赔偿福鑫公司。第七组：21.《富鑫源小区3、4、5、6栋工程竣工验收备案表》，拟证明涉案工程于2013年12月3日开工，于2017年1月27日取得竣工验收备案表，工期历时1151天，超期782天。第八组：22.2016年1月13日《律师函》、23.2016年8月3日《工作联系函》、24.2016年8月24日《工作联系函》，拟证明建安公司未能全面有序地组织施工，多次无故停工，甚至采取不正当手段妨碍施工进行，阻碍福鑫公司正常经营，而福鑫公司一直采取理性方式敦促其整改并全面履约。25.《公证书》（两份），拟证明经公证机构分别于2016年8月19日、9月13日、9月28日、11月3日现场察勘，工地均无人施工。进一步表明，自合同签订以来直至2016年9月，建安公司一直未能正常施工，甚至多次无故停工，且一直未能按要求整改。26.《富鑫源小区第一期工程未完成（未整改）工程清单》（同证8），拟证明建安公司确认，截至2016年11月2日，其仍有大量工程未完成。27.《富鑫源项目部管理人员通讯录》，拟证明张煜阳系建安公司指派负责涉案工程的员工。28.《关于解除合同清退施工场地的通知》，拟证明因建安公司原因导致工期严重超出约定，且一直未能进行有效整改，其行为已构成严重违约，福鑫公司于2016年9月29日依合同约定向建安公司发出解除合同通知。第九组：29.违约金支付凭证、30.判决书（26份），拟证明合同约定3-6栋的交房时间为2016年，而因建安公司工期延误从而导致福鑫公司逾期交房，法院判决福鑫公司赔付给24户业主逾期交房违约金共计184,749.3元。31.福鑫公司与业主签署的水电费代缴免除承诺书、32.湘潭市广园物业管理有限公司出具的情况说明、33.福鑫公司代付水电费、物业等费用的付款凭证，拟证明因逾期交房，为赔偿业主损失，福鑫公司为258户业主免除代缴水电费、物业费等费用共计3,910,718.74元。第十组：34.湖南贝德工程管理咨询有限公司工程造价咨询报告书，拟证明因为长沙建安施工的质量存在问题，导致5、6号栋地下室等工程漏水，由此需产生维修费用为3,158,400.31元，该费用应由建安公司承担。第十一组：35授权委托书，拟证明陈佑华为反诉被告公司唯一代理人。第十二组：36建筑工程施工许可证，拟证明备案的开工时间为2014年3月25日，竣工日期为2015年3月20日。37湘潭市规划建设设计院《关于福鑫小区3#~6#楼隔热层建筑面积的说明》，拟证明隔热层除楼梯、电梯计入建筑面积外，其余部分不计入该建筑面积。反诉被告长沙建安公司质证意见为：对证据第1组：对证据的真实性无异议，长沙建安公司不仅在合同范围进行了施工，并应发包方的要求增加了施工量，对合同外的工程应当按实进行结算；对证据第2组：对不动产权证真实性无异议，但对其证明目的有异议，合同约定地上建筑按实际建筑面积计算，而不是产权面积，实际建筑面积的计算应当以《建筑工程建筑面积计算范围》GB/T50353-2013为准，应为34273.22平米。湖南贝德公司出具的造价报告系反诉人自行单方委托，对其报告的真实性有异议，该报告中鉴定人的资质真假存疑，该报告对地下室工程计算错误；遗漏工程项目明显，如基础梁、基坑、基槽、土方回填、地下室的底板防水、外墙、顶板防水保温、止水螺杆、基础及地下室水电预埋、基础砖胎膜、砖砌隔墙及砖墙粉灰等等；材料价格与实际价格不符，且远远低于实际市场价格。对证据第3组：土方施工合同为空白合同，没有明确土方的工程量是在哪一栋的具体位置，因为被告开发的小区有很多栋，土方的合同违反合同的基本要素，没有签订时间，明显是虚假的，没有法律效力。对证据第4组：未完成未整改清单真实性无异议；基桩检测合同约定由发包方承担，陈佑华只是现场施工人员，所盖的技术专用公章为其私刻，未在公司备案，不能代表建安公司对外承担责任；临时用电合同签订在5-6栋合同之前，且施工合同约定被告应为原告提供电接驳口，该合同由被告自行承担，不是原告的施工范围，不属于原告的应当履行的合同义务；场地平整施工合同、绿化施工及室外附属合同、挡土墙、配电间及土建、地坪门卫岗亭合同均不是建设施工合同约定的施工范围，被告所付对应款项与原告无关，该以上合同在未完成未整改清单中都没有体现，不是我方的扫尾工程，对于2016年11月16日扫尾协议之前的我方应当承建的工程我方均已施工完成，不属于我方施工范围的我方不会施工，并且属于我方施工范围的由被告与他人或公司签订代替我方施工的，我方会签字确认，但被告没有对应的证据；节能部分推拉门无异议，对业主补偿应当以实际业主数量为准，以不动产权证的280户为准；对证据第5组：对付款凭证真实性认可，关联性、证明目的不认可，已付工程款只应当以合同约定的原、被告双方单位账户往来为准，付给陈佑华的款项（具体金额请法庭确认）不符合上述付款的方式约定，上述款项全部是通过孙德勇、叶秀兰二人的私人账户转账以及现金给付的方式给了陈佑华及其女儿，而且这也是一种借款的形式，附不应计算入建筑工程款抵扣，从证据中可以看出系陈佑华和其女儿个人向被告出具的借条，其个人借款应由其个人负责，被告应当另案向陈佑华追索。附招标交易费21,102.9元，该票据系被告就富鑫源小区对外招标的费用，不属于我方承担的费用，对于附安全文明施工费、付劳保基金、付农民工工资保障金的真实性无异议，但我方曾向被告发函要求解除对于付劳保基金的条款的约定，因为我公司仅仅收到60%的款项，对于水电费的问题，原告在施工过程中产生的水电费何止76,320.04元；反诉人起诉的水电费用系其销售展厅、办公室及其楼盘销售部门产生，该费用与我方没有关系。对证据16的三性不认可，该证据系孤证，备案表上的登记表是谁书写的我方不清楚，陈佑华从聘书、中标通知书可以看出，陈佑华不是项目负责人，只有项目经理才能对项目负责，一个普通的项目负责人无权代表整个福鑫源小区的项目。恰恰说明了总中标金额为48,494,248.34元，总面积是34273.22平方米。对证据第6组：维修协议、施工协议、铝合金整改维修协议真实性无异议，但所花费用应当以对应发票为准；外墙修补来票为被告自己开具的发票，系被告向他人开具的维修费发票，与本案无关；楼外墙修补工程来票，看不清哪家单位开具，也没有与该家单位对应共同签订的合同；水泵、化粪池在未完成、未整改清单中未约定。若存在在质保期内需要进行维修的，应当由被告向我方提出需要维修的项目，在我方没有对该项目进行确定的情况下，被告自行维修的行为与我方没有关系，而根据《房屋建筑建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条的规定，可以看出被告自行委托他人维修的行为与我方质保没有关联，其反诉中要求3,293,250元维修费，与事实不符。被告在其证据清单中主张的275,245元可以印证。对证据第7组：对证明目的有异议，建安公司在2014年3月25日开工，2014年8月1日基础验收，2015年1月29日主体验收，承建的富鑫源小区3#、4#栋工程于2014年10月24日开工，2015年4月28日基础验收，2015年11月13日主体验收，在2016年7月被告就将房屋移交给小区业主。工程已经完成，由于设计变更3-6栋顶层增高及无保温层设计致使无法通过竣工验收，无法验收备案的原因在于被告。被告所述的证明目的中开工时间是错误的，两个小区分不同的时间承建的。对证据第8组：真实性无异议，对证明目的有异议，停工原因在于被告违约，主体工程完工后由于被告的原因导致5-6栋的房屋无法办理竣工验收，5-6栋工程款付至70%便未支付，被告仅将工程款付至70%，导致原告无法及时支付农民工工资和材料款，致使农民工、材料商闹事阻工。并且在2015年11月13日3-6栋的主体工程全部完工，原告已完成全部工程的99%，仅一些很小的扫尾工程未完成，因此，在2016年7月21日被告便组织业主收房交付房屋，双方之间不存在解除建设施工合同的情况。对证据第9组：对29、30证据真实性无异议，对证明目的有异议，建安公司承建的富鑫源小区5#、6#栋工程于2015年1月29日主体验收，承建的富鑫源小区3#、4#栋工程于2015年11月13日主体验收，由于设计变更4-6栋顶层增高及无保温层设计致使无法通过竣工验收，并且交房需要电梯、消防、弱电等工程全部完善，逾期交房的原因在于福鑫公司。对于判决书中可以看出被告自认和法庭确定了，被告于2016年7月21日组织小区业主交房，交付钥匙，同时从我方提供的反诉的证据中，一份民事判决中，湖南恒电电力公司诉被告建设施工合同纠纷中，可以看出被告在2015年12月份与湖南恒电签订供电协议，直至2016年7月该供电工程仍然没有施工，该部分违约交房的原因不在于原告，逾期交房的原因是多方面的，不仅仅是没有主体验收。对31证据真实性无异议，但对证明目的有异议，该承诺书仅能显示被告与业主、物业就交房、水电、物业、办证等费用达成承诺，不能证明被告免除代缴水电、物业费，与本案没有关联性。对32证据三性有异议，该情况说明无证明人签字，仅为单方出具的证明，没有证明效力，我方到现在没有看到原件。对33证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告在2016年11月15日将场地移交给被告使用后所产生的水电费用由被告自行承担，与原告无关；物业、安保费用与原告无关，首先根据合同约定在施工场地内原告自行对所有材料转运、卸车、运输及保管，原告自行对施工现场的施工环境布置和施工场地周边环境进行维护，无需物业和安保；其次，在原告完成合同义务移交场地后所产生的物业和安保费用由被告自身负责，与原告无关。并且即便是违约金以及免除的物业费、保安费、水电费为756,948.04元，与其主张的损失4,095,468.56元相差数额巨大，以上的证据形成是被告故意混淆视听。根据被告证据显示整个第九组证据损失合计为756,948.04元，与其主张的证明目的产生的损失4,095,468.06元相差数额特别巨大。对证据第10组。第34的三性有异议，并且该协议系自行委托单方出具的，该地下室防水工程经过了验收合同，不存在质量问题，即便存在质量问题，被告应当在保修期内向我方提出，或者向物业维修基金申请进行维修，但是该鉴定报告系一个孤证，没有其他证据证明地下室是否需要维修，是否需要全部整改，该报告的价格也超过了原地下室防水整个工程的价格，这个鉴定报告没有鉴定费发票，不知鉴定从何而来，希望法庭核实。对证据第11组：1.该份授权委托书是在合同签订前的一个授权，只用于签订合同已及办理中标的手续，不是用于工程建设施工过程中。对证据第12组：该证据没有原件，上面写的合同开工时间和合同竣工时间，不是实际的开工和竣工时间。对证据37：三性均有异议，出具单位加盖的公章是设计文件专用章，对外没有证明效力。反诉被告长沙建安公司针对反诉原告的诉求，提交了下列证据：证据1：文件、管理人员名单、聘书、文件、安全生产承诺书、法定代表人授权委托书、建造师证件复印件、身份证复印件，拟证明陈佑华系被反诉人为富鑫源小区工程现场管理负责人，原富鑫源小区项目经理刘炳文由于身份原因不能胜任项目经理，于2014年11月20日变更殷树超为项目经理；陈佑华仅作为项目工程现场管理负责人无权代表人公司对外承诺、证明、签约、变更主合同以及接收工程款；证据2：函，拟证明反诉人将劳保基金上缴后，被反诉人无法提取该笔劳保基金，反诉人缴纳的劳保基金被反诉人实际没有领取；证据3：函、关于整改违规增加层高问题的通知、回复、函、复函、情况汇报，拟证明富鑫源小区3-6栋竣工验收无法通过原因在于反诉人变更设计违规增加隔热层高度且改变用途，并且由于招标清单中无要求楼面做保温，以及配套措施未到位导致工程竣工验收未完成，未能完成竣工验收以及导致延迟交房的原因在于反诉人。函中明确了在2015年1月29日整改以及2015年11月13日整改。证据4：湘潭市雨湖区人民法院民事判决书一份，拟证明原告长沙建安公司所承建的3、4、5、6号栋主体已在承包合同约定的期限内完工的事实。该判决书被告自认了在2016年11月28日前主体完工符合供电的施工环境，并且在该判决书中被告向法庭举证，在2016年8月18日和6月17日，当时的涉案的福鑫源小区仅出售了86套，反诉人因其供电设施不完备，不具备交房条件从而导致延期交房的事实。证据5：《测绘报告》，拟证明湘潭市富鑫源小区第一期3、4、5、6号栋建筑面积为30446.84平方米。反诉原告的质证意见为：对证据1：文件的真实性无异议，对关联性有异议，其中通知人员名单和聘书正好说明了陈佑华是现场负责人，项目经理仅仅作为备案之用。其他的跟本案没有关联性。对证据2：我们没有收到也没有签收，这是单方面提出变更的函，在没有双方达成变更的不能达成变更。对证据3：我们没有收到，提出的时间早已超出竣工时间，保温本来是建设标准，对于层高的问题，没有相关的原件，三性都不认可，即便有层高问题，为什么后来又验收了。对于单方面出的函我们都不认可。对证据4：当时案子争议的焦点是电力是否具备施工条件，与土建工程是否竣工没有必然联系，本案我们违约金都已支付完，逾期交房是铁定的事实。对证据5：对测绘报告中有关房屋顶层计算面积1751.2平方米，不符合建设工程面积测量规范的规定，理由是涉案工程的顶层设计为隔热层。根据规范的规定，该部分不应计算面积，对此问题涉案工程的设计单位湘潭市规划设计院也出具了书面的情况说明，因此在计算涉案工程的面积时，应将该1751.2平方米的面积予以扣除。对反诉原告福鑫公司提交的证据，本院认定如下：对反诉原告福鑫公司提供的证据的真实性，本院予以采信。对反诉被告长沙建安公司提供的证据的真实性，本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月22日、2014年10月26日，福鑫公司（甲方）与长沙建安公司（乙方）签订了《湘潭市富鑫源小区第一期5、6栋建筑工程承包协议书》及《湘潭市富鑫源小区第3、4栋建筑工程承包协议书》，合同约定：由长沙建安公司承包由福鑫公司开发的位于湘潭市步步高大道湘潭商务核心区富洲路小区地块的湘潭市××小区××栋的施工工程。工程承包范围：根据4栋房屋的设计施工图、图纸会审，设计变更，技术核定单、设计文件补充说明等文件规定的工程内容。主要包括但不限于：土石方工程（由第三方施工）基坑支护、基础工程、主体工程、一次装修（包括外墙装饰）、电水安装（水电进户管线预留至室外明沟散水1.5米）；除以下施工内容不包含在承包范围内，其它所有施工内容都包含在此协议内：电梯工程、消防工程、弱电工程、二次装修、智能化系统、二次供水、入户防盗门。协议价款：协议工程承包范围内±0.000以上（无地下室时包含首层楼面）房屋建筑采取每平方米包干总价法结算。协议价款每平方米包干造价为人民币1200元。建筑面积以实际竣工面积为准。协议工程±0.000以下（含地下室顶板）部分，采用按实结算。结算由乙方上报，经甲方审核。总造价税前下浮4%。价格的调整办法与范围：工程施工过程中的岩土、桩基、室内环境检测三项检测费用由甲方承担，其余各项检测费用以及竣工资料等费用由乙方承担。劳保基金由甲方按相关的优惠政策进行统一缴纳。之后，乙方应按甲方所垫付缴纳的劳保基金总额返还给甲方或者冲抵乙方的工程款。保证金及工程支付方式：协议签订前乙方必须甲方支保证金。房屋竣工验收后，留5%余款作为工程质量保证金，保证金不计利息。工程质量保证金按两次支付，二年内支付结算总价的4%，五年后支付结算总价的1%。协议工期：协议工期总日历天数为369天。开工日期以乙方实际开工日期开始计算。竣工日期是指乙方完成协议内约定的所有工作内容，工程质量合格，经政府有关部门进行竣工验收合格，并取得《建设工程竣工验收备案表》之日止。协议解除：甲乙双方协商一致，可以解除本协议。因乙方原因引起的协议解除，乙方负责承担赔偿甲方的所有损失外，还须向甲方支付协议价款10%的违约金。合同签订后，由反诉被告长沙建安公司承建的富鑫源小区第一期工程5、6栋工程，于2014年3月25日开工，3、4栋工程，于2014年10月24日开工。2017年12月21日上述四项工程取得工程竣工验收备案表。在施工期间，双方因工程进度、工程扫尾、工程验收、设计变更等事宜多次发生争执，2016年9月29日，福鑫公司向长沙建安公司发出解除合同的通知函。2016年11月2日，双方经协商达成《关于湘潭富鑫源小区施工扫尾工程协议》，内容为：自本协议签订之日起，乙方所承建的富鑫源小区第一期3、4、5、6栋及地下室的工程扫尾施工交由甲方自行完成，具体扫尾施工项目见附件目录。乙方对由乙方完成的工程部分承担施工安全责任，质量责任及工程应承担的其他相关责任，甲方对甲方所施工的扫尾工程部分承担施工安全责任、质量责任及工程应承担的相关责任，工程竣工验收合格后，乙方对由乙方完成的工程部分按原合同承担质保期内的所有质保工作，质保期满后，甲方将质保金付清；如乙方未及时履行质保义务，甲方可代为完成，相关费用从质保金内扣除。2019年8月1日，反诉被告长沙建安公司以福鑫公司不向其支付工程款，不进行工程结算为由，诉至法院。另查明，合同签订后，长沙建安公司于2013年11月20、21日向福鑫公司支付100万元保证金。在施工期间，福鑫公司于2014年1月22日至2016年4月19日向长沙建安公司帐户支付工程款4025万元，2014年3月26日至2014年6月10日为长沙建安公司支付安全文明施工费、农民工工资保障金、劳保基金2,315,152元。2017年11月3日至2018年8月6日，因福鑫公司垫付资料员工资57,000元。2014年5月至2015年9月期间，支付陈佑华2,431,200元。又查明：从本案受理的福鑫公司与业主因逾期交房所作出的判决书中可以确认，有部分业主于2016年5月份已拿到钥匙，进入房屋进行装修。2019年10月22日，福鑫公司就长沙建安公司承建的5、6栋地下室完工情况委托湖南贝德工程管理咨询有限公司出具富鑫源小区5、6栋地下室及3—6栋基础工程《工程造价咨询报告书》结算结论为：本次结算造价为9,670,868.11元。在本院审理期间，反诉被告长沙建安公司申请对涉案工程进行整体鉴定，根据本案合同的约定，经双方同意对正负零以上面积进行测绘鉴定，对地下室及附属外工程进行造价鉴定。本院先后委托湖南新融达规划测绘有限责任公司进行测绘和中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对地下室及附属工程的工程造价进行鉴定。2020年9月11日，湖南新融达规划测绘有限责任公司对湖南富鑫源小区一期3、4、5、6栋建筑面积进行测绘，测绘结论为面积合计30,446.84平方米。在作业说明中针对房屋顶层面积作出的说明为：根据建筑施工图纸，3、4、5、6楼顶层的实物高度与设计图纸设计高度不相符，顶层实际高度高于图纸设计高度，且达到建筑面积计算要求，且双方当事人未能提交设计变更资料及工程相关资料，故顶层建筑物的合法性我公司不予判断，本次测量为实地测量，以外墙起算。对地下室及附属工程的鉴定，因反诉被告长沙建安公司未按期交纳相关鉴定费用，未进行鉴定。本院认为，福鑫公司与长沙建安公司签订的《承包协议书》以及双方于2016年11月2日达成《扫尾工程协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应予全面履行。一、对反诉原告福鑫公司要求判令反诉被告长沙建安公司返还超付款项4,672,514.85元的诉讼请求。本院认为，1、本案的涉案工程双方在诉前没有对全部工程造价进行结算，本院根据反诉原、被告提交的证据，确认涉案工程的总造价为46,207,076.11元（30446.84m2×1200元/m2+9,670,868.11元）。对反诉原告福鑫公司认为《测绘报告》中的顶层不应计算面积，因为依据涉案工程的设计图纸，顶层为隔热层，该部分不应计算建筑面积的意见。根据合同的约定，建筑面积按实际面积计算，且《测绘报告》中对顶层面积部分已确认为建筑面积，并在情况说明中对顶层面积计算为建筑面积的情况进行了说明，反诉原告出具的长沙市规划设计局的情况说明，是对面积是否属于建筑面积的合法性进行说明，对于合法性不属本案审理范畴，对反诉原告的意见，本院不予采信。对反诉被告长沙建安公司提出鉴定机关未对地下室和合同外项目工程作出鉴定结论的意见。本案未对地下室和合同外项目工程作出鉴定结论的原因，是长沙建安公司未在规定时间交纳鉴定费用。同时，福鑫公司委托湖南贝德工程管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》系有资质机构作出的造价结论，对长沙建安公司的意见，本院不予采信。2、本案福鑫公司支付的费用为45,053,352元（直接向建安公司支付的款项为40,250,000元+安全文明施工费、农民工工资保障金、劳保基金2,315,152元+垫付资料员工资57,000元+向建安公司项目负责人陈佑华支付2,431,200元）。对反诉原告代建安公司支付施工期间水费、电费76,320.04元的主张，福鑫公司仅提供了支付凭证，未提供其他能证实其系长沙建安公司垫付的相关证据，同时，反诉被告提出该水电费用为福鑫公司销售展厅、办公楼所产生的费用。本院对该笔费用不予认定。对反诉被告长沙建安公司提出劳保基金891,452元和农民工工资保险金1,000,000元，共计1,891,452元已全部退还给福鑫公司的意见，因反诉被告长沙建安公司未提供相关证据，对其意见本院不予采信。对反诉被告长沙建安公司提出支付给陈佑华的款项系私人借款的意见。陈佑华系涉案工程的项目负责人，在福鑫公司支付建安公司4025万元的工程款中有2580万元系陈佑华在借据上签字申请支付，该2,431,200元的借据上也有部分注明了系领取工程款的说明。对反诉被告长沙建安公司的意见，本院不予采信。3、本案根据协议约定应从工程款中扣除的金额为168,000元（安装室内推拉门费用）以及根据合同约定福鑫公司有权保留工程款的1%（462,070.76元）作为质量保证金。对反诉原告福鑫公司提出的部分零星工程、附属工程等由福鑫公司自行或委托第三方完成，涉及费用为1,771,339.08元应从应付工程款中予以抵扣的主张。本案确定的工程总造价，是根据双方提供的证据，由涉案工程3、4、5、6栋主体工程的金额和地下室部分由长沙建安公司承建的部分的金额组成。对附属工程和其他工程的金额，因双方未提供证据，故未包含在本院确认的总金额的范畴内，反诉原告提出的该部分价款不在总价款范畴内，不应从总价款中予以抵扣，对其主张，本院不予支持。4、反诉被告长沙建安公司支付给反诉原告福鑫公司的1,000,000元保证金应予退还。综上，反诉原告福鑫公司还应支付反诉被告长沙建安公司工程款1,523,653.35元。本案反诉被告长沙建安公司已就本诉提出撤诉。对反诉原告福鑫公司要求反诉被告建安公司返还超付款项的诉讼请求，本院不予支持。二、对反诉原告要求判令反诉被告赔偿维修费用损失3,433,645.31元。本院认为，对福鑫公司委托第三人维修支付的维修费用275,245元，系在《未完工未整改清单》中确定的费用，根据扫尾协议的约定，扫尾工程由甲方（福鑫公司）自行完成，且该费用已实际发生，对该笔费用本院予以认定。对反诉原告福鑫公司提出的因富鑫源小区5、6号楼地下室顶板渗水需进行维修而委托湖南贝德工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中维修费用3,158,400.31元应由反诉被告承担的主张。因该笔费用尚未发生，且渗水的原因未得出结论，可在维修后，就该实际产生的费用另行起诉。对反诉原告的该项诉讼请求，本院部分支持。三、对反诉原告要求判令反诉被告承担逾期交房损失4,095,468.06元的诉讼请求。本院认为，福鑫公司与业主签订售房销售合同系福鑫公司与业主之间签订的，交房期限系双方自行约定。福鑫公司作为房屋的开发商，应对工程的进度有正确的判断，在工程并未竣工验收的情况下在签订合同时，应当预留充足的时间以避免违约情况的发生，因逾期交房所造成的损失，应自行承担，对要求反诉被告承担的逾期交房所造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。四、对反诉原告要求判令反诉被告承担违约金4,287,592.4元的诉讼请求。本院认为，根据原、被告之间签订的《施工协议》中关于协议解除的约定：因乙方（长沙建安公司）原因引起的协议解除，乙方负责承担赔偿甲方（福鑫公司）的所有损失外，还须向甲方支付协议价款10%的违约金。本案中，双方均未提供有效证据证实开工的时间，根据双方在庭审中的陈述，结合本案证据，本院采信反诉被告长沙建安公司的陈述，其开工时间认定为：富鑫源小区5、6栋工程于2014年3月25日开工，3、4栋工程于2014年10月24日开工，竣工日期虽然合同中约定为，取得《建设工程竣工验收备案表》之日止。本案中，根据本案以前审理的福鑫公司与业主的关于逾期交房的诉讼案件中可以确定，在2016年5月有业主已入住该小区并进行装修，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。竣工验收日期确定为2016年5月1日。由此，本案3、4栋的工期总日历天数确定为583天；5、6栋的工期总日历天数确定为737天。根据合同约定，本案工期为369天，反诉被告长沙建安公司施工工期已超过合同约定，应当承担违约责任。本案中工期的延长既有长沙建安公司的原因，也有部分福鑫公司的原因，对福鑫公司提出按协议价款支付10%的违约金的诉讼请求，本院部分支持。由长沙建安公司支付总价款5%的违约金2,310,353.80元，对反诉被告提出合同尚未解除的意见。反诉原告于2016年9月29日向长沙建安公司发出了解除合同的通知，并于2016年11月2日就扫尾事项达成了协议，合同已实际中止，对反诉被告的意见，本院不予支持。综上，对反诉原告福鑫公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，判决如下：一、反诉被告长沙市建筑安装工程公司支付反诉原告湖南福鑫投资有限公司维修费用275,245元；二、反诉被告长沙市建筑安装工程公司支付反诉原告湖南福鑫投资有限公司违约金2,310,353.80元；以上二项合计2,585,598.80元，限反诉被告长沙市建筑安装工程公司在本判决生效后十日内一次性支付。三、驳回反诉原告湖南福鑫投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案反诉费59440元（已减半收取），由反诉原告湖南福鑫投资有限公司负担41608元，由被反诉被告长沙市建筑安装工程公司负担17832元，鉴定费35000元，由反诉被告长沙市建筑安装工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  周清溪审 判 员  田 阳人民陪审员  黄建平二〇二〇年九月二十四日书 记 员  黄 灿附法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。