江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0282民初9325号原告：上海五锐金属集团有限公司，住所地上海市长宁区哈密路****，统一社会信用代码913101053424076605。法定代表人：曹周霖，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢晓峰，江苏宜欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓逾，女，该公司法务。被告：宜兴市中新广贸铜业科技有限公司，住所地江苏省宜，住所地江苏省宜兴市官林镇南庄村码91320282MA1WT1JBXG。法定代表人：蔡美红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周琦，江苏路修律师事务所律师。原告上海五锐金属集团有限公司（以下简称五锐公司）与被告宜兴市中新广贸铜业科技有限公司（以下简称中新公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月21日、2020年11月25日两次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告五锐公司的委托诉讼代理人卢晓峰，被告中新公司的委托诉讼代理人周琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五锐公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告按照合同约定交付加工好的铜杆152.27吨，如不能交付则应该赔偿原告152.27吨电解铜不能交付的损失（暂定电解铜价值7980185.95元、运输费18939.87元，合计7999125.82元）；2.要求被告支付自2020年7月17日起至实际给付之日止按照迟延履行部分每天0.5%的违约金；3.要求被告承担本案律师费100000元和诉讼担保费12000元；4.本案诉讼费由被告承担。审理中，五锐公司表示如中新公司不能交付电解铜，电解铜价值可由法院按照长江有色金属报价网铜价依法予以认定，另放弃运输费主张。事实和理由：原被告原有业务往来，2020年7月15日双方商定电解铜加工承揽合同一份，合同载明加工定作物的型号、数量、交付时间、交付地点及违约责任等条款，后其公司按照合同约定将199.367吨电解铜运至被告公司，2020年7月16日其公司就向被告催要加工好的铜杆，但至今尚有152.27吨铜杆无正当理由迟迟不予交付，被告的行为构成严重违约且给其公司带来了巨大的经济损失。为维护其公司合法权益，故诉至法院。被告中新公司辩称，1、原告提交的时间为2020年7月15日的电解铜加工承揽合同，合同编号为ＷＲ-ＪＧ-ＺＸＧＭ2020-07-15（2）上并没有其公司的签字盖章认可，其公司没有与原告达成加工的意思表示，并且其公司工作人员也从未与原告就加工合同一事进行过商议。原告提供的原告公司工作人员与其公司员工陈嘉的聊天记录，并不能证明本案系加工关系。陈嘉是公司仓库管理员，其工作职责是负责出入库管理，并不负责对外商议合作等工作。其次，陈嘉本身并不能代表公司作出加工或是其他关系定性方面的决定。最后，原告诉称的200吨货物，其公司的业务员和原告公司的业务员张某在聊天记录里说到是张某让其公司卖给尚驰公司后给其公司汇款，且在这前后，原告的业务员从未提出200吨货物是加工的。2、其公司与原告在2020年5月12日已经签订了一份电解铜加工承揽合同，合同编号为ＷＲ-ＧＭ-2020051101,加工100吨铜杆，后原告于2020年5月12日向其公司发了99.052吨铜原料，其公司于2020年5月9日至2020年5月18日期间分批向原告交付了99.558吨铜杆，于2020年6月5日至6月30日期间分批向原告交付了77.417吨铜杆，于2020年7月11日向原告交付了31.963吨铜杆，于2020年7月12日向原告交付了58.789吨铜原料。由以上交易可以看出原告与其公司在2020年5月12日已经签订了加工合同，虽然合同约定的是100吨，但其后的交易远超100吨，都是按照5月12日的合同履行的，并且在7月11日、7月12日，原告和其公司之间互发货物完成加工交易。综合以上情况，在加工费等其他条款基本没有变化的情况下，双方之间没有必要在7月15日重新签订加工合同，并且在7月15日前后双方的业务员之间根本没有商量要重新签订合同。综上，其公司与原告之间不存在加工合同关系，原告起诉其公司要求履行加工合同的诉请不成立，更不能适用合同的相关条款，故请求驳回原告诉请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：五锐公司与中新公司素有业务往来，由中新公司为五锐公司加工铜杆，另五锐公司亦向中新公司购买过铜杆。2020年7月15日五锐公司向中新公司发货电解铜199.367吨，次日，该部分电解铜送货至中新公司内，中新公司仓库管理员陈嘉收货后通过微信与五锐公司业务员陈旭冉确认收到电解铜199.367吨（品牌为BIRLA/印度），扣除五锐公司结欠中新公司的电解铜后，双方一致确认五锐公司在中新公司电解铜库存为152.27吨。收货当日，陈嘉通过微信询问陈旭冉“你们的电解板发到我们公司来了，是什么情况”，陈旭冉语音回复“说是什么领导视察，要把铁铜放在你们仓库，具体的我也不是很清楚，可能查完之后，会把这个当加工的铜给你们”，陈嘉再次询问“这是加工板子吧”，陈旭冉回复“对”。2020年7月16日，五锐公司下属子公司上海五开国际贸易有限公司（以下简称五开公司）业务员张某与中新公司业务经理强浩然微信联系，双方对话如下：张某“强哥昨天得200吨帮我挂51000元”，强浩然“好”，张某“强哥今天这个200吨你那边卖给尚驰给你回款，我过去得板子就加工”，强浩然“澳大利亚生产了一车，你拉来的板子配一车么”，张某“没事”，强浩然“有多少给多少吧，就澳大利亚”，张某“100吨澳大利亚”，强浩然“行”，张某“100吨ＢＬ吧”，强浩然“行”……强浩然“ｓｃ点了220吨平水80吨湿法，跟早上给五锐的货没有关系吧”，张某“没有，你这边”。2020年9月16日，张某通过微信将日期为2020年7月15日的电解铜加工合同发送给强浩然，强浩然询问“你和谢总说了吗、你和他说啊、收货证明啥的”，张某“收货证明没有”，后双方未达成加工的一致意见。2020年9月24日，五锐公司向中新公司发送催告函一份，要求中新公司收函后3日内向其公司交付加工好的电解铜。审理中，中新公司表示2020年7月16日，张某通过微信告知其公司业务员强浩然，将五锐公司运到的200吨电解铜卖给尚驰公司，给其公司回款。五锐公司对此不予认可，并申请证人张某到庭陈述。张某表示：其是五开公司的业务员，原被告双方与其都有长期的业务合作关系，五开公司是五锐公司的全资子公司，当时五锐公司拿了200吨货物到中新公司加工，当时五锐公司欠中新公司四十几吨货，剩余的作为加工的；其与强浩然2020年7月16日聊天记录中提及的卖给尚驰公司的200吨，是指中新公司自有的200吨，与五锐公司的200吨电解铜没有关系，其陈述的“我过去的板子就加工”的意思是五锐公司送过去的板子就是加工的，加工事宜其在7月15日就通过电话和强浩然说过了，但是没有记录，其在2020年9月份把加工合同发给了强浩然。对张某的陈述，五锐公司没有异议。中新公司表示不予认可，认为张某系虚假陈述。审理中，五锐公司表示其公司与中新公司的业务往来系其公司业务员与张某联系，张某与中新公司员工陈嘉、强浩然联系。中新公司表示系陈嘉与五锐公司的陈旭冉进行收发货联系，强浩然与张某进行业务上的联系。审理中，中新公司表示五锐公司的200吨电解铜其公司已经在2020年7月16日当天卖给了尚驰公司，并提供了购销合同与送货单，合同显示数量为300吨，其中220吨单价为50960元，80吨单价为50875元。审理中，五锐公司表示因双方纠纷，其公司为本案诉讼，委托江苏宜欣律师事务所代理本案，支出代理费100000元。另因申请财产保全，向担保公司支出担保费用12000元。以上事实，由送货单、微信聊天记录、委托合同、买卖合同、加工合同等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：张某能否处分涉案电解铜，并由中新公司收款。本院认为，张某不能处分涉案电解铜，理由如下：1、根据张某和强浩然的聊天记录，张某在微信中陈述的“今天这个200吨你那边卖给尚驰给你回款，我过去的板子就加工……100吨澳大利亚……”，强浩然陈述“跟早上给五锐的货没有关系吧……”，从字面理解均无法明确确认系张某让强浩然将五锐公司2020年7月16日到货的200吨铜可卖给尚驰公司，张某到庭亦对双方的微信聊天做了解释，明确否认让强浩然出卖五锐公司的电解铜。2、即使认定张某告知强浩然出卖五锐公司到货的电解铜，中新公司应当举证其公司的处分行为构成表见代理。中新公司、五锐公司之间的往来由张某联系完成，中新公司认为张某系五锐公司业务员并无不当，中新公司也可受张某指示出卖五锐公司的电解铜，但即使如此，张某代表的系五锐公司，出卖五锐公司电解铜后所得款项应当归五锐公司所有，而现在中新公司表示张某让其公司出卖电解铜后所得款项作为中新公司的回款，显然与张某业务员身份不符，张某并不享有涉案电解铜的所有权，张某的处分行为也明显超出其业务员权限。而根据陈嘉与陈旭冉的聊天记录，中新公司收货时已知晓涉案电解铜系五锐公司所有，亦询问过为何到货，故中新公司应当进一步与五锐公司联系确认是否能够处分涉案电解铜，而非将涉案电解铜出卖并将所得款项据为己有。综上，中新公司抗辩其公司受张某指示出卖涉案电解铜，于法无据，本院不予支持。五锐公司主张要求中新公司交付加工好的电解铜，鉴于双方并未就加工达成一致意见，故五锐公司与中新公司之间并未成立加工合同，中新公司无需返还加工好的电解铜，仅需返还五锐公司到货的未加工的电解铜。五锐公司、中新公司已在收货时确认，五锐公司在中新公司的电解铜库存为152.27吨，该部分电解铜中新公司应予返还。如中新公司不能返还电解铜，综合中新公司将涉案电解铜出售后实际所得价款及五锐公司催告返还的时间，本院酌定中新公司按照五锐公司起诉之日即2020年9月27日长江有色金属网报价50890元/吨折价予以赔偿，经计算为7749020.3元。因中新公司经五锐公司催要后未返还电解铜，亦未支付对价，应当赔偿五锐公司相应损失，损失以7749020.3元为基数自起诉之日起至实际交付电解铜或折价赔偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于五锐公司主张的因本案诉讼支出的律师费和诉讼担保费，因该部分费用非必要支出，且双方对此并未有明确约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条之规定，判决如下：一、宜兴市中新广贸铜业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内交付上海五锐金属集团有限公司电解铜152.27吨；如宜兴市中新广贸铜业科技有限公司无法交付上述电解铜，应当折价7749020.3元予以赔偿。二、宜兴市中新广贸铜业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付上海五锐金属集团有限公司逾期交货损失（以7749020.3元为基数自2020年9月27日起至实际交付电解铜或折价赔偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回上海五锐金属集团有限公司的其他诉讼请求。如果宜兴市中新广贸铜业科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取33901元，财产保全费5000元，合计38901元，由中新公司负担37679元，五锐公司负担1222元。中新公司应当负担的部分已由五锐公司垫付，五锐公司同意其预交的诉讼费37679元由中新公司向其直接支付，本院不再退还，中新公司于本判决发生法律效力之日起10日内向五锐公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时应向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  吴旻昊二〇二〇年十二月二十四日书记员  吴 艳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。