湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2014、2016号上诉人（原审互为原被告）：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，住所地松滋市经济开发区城东工业园永兴路**。法定代表人：章学云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）:刘平，男，1964年9月20日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与被上诉人刘平劳动争议案，不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初803、828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的委托诉讼代理人陈忠强，被上诉人刘平的委托诉讼代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司上诉请求：请求撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初803、828号民事判决，依法改判上诉人不需要向被上诉人支付解除合同的经济补偿金、养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失、未休年休假工资。事实和理由：1.被上诉人不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，上诉人不应当支付经济补偿金；2.一审判决上诉人支付养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失、未休年休假工资没有法律依据。刘平辩称：1.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，被上诉人与上诉人解除合同符合《劳动合同法》第三十八条规定，上诉人应当支付经济补偿金；2.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，应当赔偿没有缴纳社会保险期间的养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失；3.根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，上诉人应当支付被上诉人15天未休年休假工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司向一审法院起诉请求：请求法院对松滋劳动人事争议仲裁委员会松劳人仲案字[2020]第72号《仲裁裁决书》的第二项、第四项的错误裁决进行纠正，依法判决原告不承担经济补偿金和支付未休年休假工资的义务。刘平向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2014年7月建立事实劳动关系；2.依法确认原被告于申请劳动仲裁之日解除劳动关系；3.判令被告支付2020年1月至3月工资13500元，2018年4月至2019年12月加班工资36365.63元，合计49865.63元；4.判令被告支付未休年休假工资18621元，经济补偿金27000元，合计45621元；5.判令被告赔偿失业保险损失15249元，养老保险损失45000元，医疗保险个人账户损失3710.71元，合计63959.71元。一审法院认定事实：2014年7月7日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与刘平签订《员工劳动合同》，合同约定：合同期限为无固定期限方式，工资岗位为裁床QC，劳动报酬为计时工资加绩效。在劳动合同履行期间，刘平工资由基本工资和加班工资组成。刘平解除劳动合同前一年的月平均工资为4339.29元。其中月平均基本工资为2820.54元。2019年12月31日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司春节放假，公司按合同约定足额支付了刘平2019年度的工资。后因新冠××疫情影响，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司一直未复工。2020年3月12日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司经当地疫情防控指挥部门批准决定复工，并向全体员工发出复工通知，要求全体员工于2020年3月23日到公司上班。刘平接通知后未按金犀牛要求到公司上班。刘平于2020年4月9日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方于2020年4月9日解除劳动关系并享受相关劳动待遇。2020年6月15日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字[2020]第72号仲裁裁决书。刘平不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另认定，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司认为，自2020年3月23日公司复工以来，刘平一直没有正常上班，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2020年4月14日对刘平作出自动离职处理告知书，并向刘平送达告知书。另认定，在劳动合同履行期间，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司为刘平缴纳企业养老保险自2017年4月至2019年12月，前期2014年7月至2017年3月由刘平以灵活就业人员身份自行缴纳，金额为17277元；失业保险自2017年6月至2019年12月；工伤保险自2017年4月至2019年12月；医疗保险自2017年6月至2018年6月；生育保险自2017年6月至2019年12月。2017年11月1日松滋市失业保险金支付标准为每月1063元。一审认为，（一）关于刘平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动关系的时间问题。2014年7月7日，刘平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司签订无固定期限的劳动合同并开始上班，公司向其支付劳动报酬。双方对此均无异议，依法确认刘平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2014年7月建立劳动关系。（二）关于解除劳动合同时间及经济补偿金的问题。刘平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动合同的时间是2014年7月7日，但松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在2017年4月才开始为刘平缴纳社会保险。上述事实证明在劳动合同存续期间，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未足额为劳动者缴纳社会保险，该行为违反了《劳动合同法》的强制性规定。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，刘平于2020年4月9日申请劳动仲裁请求解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付补偿金。双方的劳动关系于2020年4月9日解除，按照刘平的工作年限（2014.7-2020.4）经济补偿金计算为26035.74元（4339.29元×6个月）。（三）关于2020年1月至3月的工资。2020年1月期间属于春节放假，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应发放刘平基本工资即2820.54元。2020年2月至3月受新冠××疫情影响未上班，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应按当地最低工资的70%发放即为1750元（1250×70%×2），应支付工资为4570.54元。（四）失业保险损失。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在刘平工作期间没有为其缴纳和代扣代缴2014年7月至2017年5月失业保险金，在与刘平解除劳动合同后也未向社会保险部门申领失业保险金，致刘平至今未领取失业保险金，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应赔偿未申领失业保险待遇损失，即11693元（1063元×11个月）。（五）养老保险损失。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司为刘平缴纳企业养老保险自2017年4月至2019年12月，前期2014年7月至2017年3月由刘平以灵活就业人员身份自行缴纳，金额为17277元，应当由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司予以赔偿。（六）医疗保险损失。医疗保险个人账户损失按照用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资，按1.5%的比例划入个人账户的标准，参照2014年至2019年的职工年平均工资标准，公司已缴纳的2017年6月至2018年6月除外，对刘平的医疗保险个人账户损失计算如下：2014年6个月，个人账户损失239.40元（39.9元/月×6个月），2015年549元（36600元/年×1.5%）、2016年594.90元（39660元/年×1.5%）、2017年5个月269.65元（53.93元/月×5个月）、2018年6个月348.24元（58.04元/月×6个月），2019年744.48元，合计2745.67元。（七）关于年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未举证证明刘平已休年休假，依法应支付刘平15天的年休假工资。但在此期间其已正常领取的报酬应予以扣除，故依法应支付年休假工资5985元（4339.29元/月÷21.75天×15天×2）。（八）关于加班工资。刘平在诉讼中未提交其加班的证据，且刘平每月的工资表对加班工资已明确列明，刘平要求支付加班工资的主张证据不足，不予支持。刘平在解除劳动合同时，以用人单位未依法办理社会保险为由，主张其在劳动合同存续期间应享受的劳动待遇，没有超过仲裁时效。一审以（2020）鄂1087民初803号民事判决书判决：驳回松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的诉讼请求；一审以（2020）鄂1087民初828号民事判决书判决：一、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与刘平于2014年7月建立劳动关系，双方于2020年4月解除劳动关系；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付刘平2020年1月至3月工资4570.54元、解除劳动合同经济补偿金26035.74元、养老保险损失17277元、失业保险损失11693元、医疗保险个人账户损失2745.67元、未休年休假工资5985元，合计68306.95元；三、驳回刘平的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交《2017年职工代表大会会议决议》，虽被上诉人无异议，但该证据与本案主要争议事实无关联，本院不予认定。关于一审法院认定“刘平解除劳动合同前一年的月平均工资为4339.29元。其中月平均基本工资为2820.54元”的事实，本院认为，刘平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动关系于2020年4月9日解除。刘平解除劳动合同前一年的月平均工资应为2019年4月至2020年3月的月平均工资，一审判决上诉人应支付刘平2020年1月至3月的工资为4570.54元，上诉人未提出异议，本院对该数额予以确认。经本院核算，刘平解除劳动合同前一年的月平均工资为（4500×9+4570.54）÷12＝3755.88元。一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人刘平经济补偿金；二、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人刘平养老保险损失、医疗保险个人账户损失、失业保险损失；三、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人刘平带薪年休假工资。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未足额为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方解除劳动关系，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应当为劳动者支付经济补偿金。但劳动者月工资的计算标准应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即刘平的经济补偿金的月工资计算标准为2019年4月至2020年3月的月平均工资，即3755.88元。刘平在金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2014年7月至2020年4月止，应补偿6个月。金犀牛纺织服饰有限公司补偿刘平的经济补偿金为3755.88元×6个月＝22535.28元。关于焦点二，刘平系松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动者，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应当为刘平缴纳社会保险，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未为刘平缴纳足额社会保险，应予赔偿刘平的各项社会保险损失。关于失业保险损失。根据《湖北省人社厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》[鄂人社发（2020）15号]规定，松滋市2020年失业金领取标准为1125元。根据《湖北省失业保险实施办法》第24条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发放3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”刘平在松滋市金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2014年7月至2020年4月止，其失业保险金的补偿时长应为11个月。而松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在2017年6月至2019年12月已为刘平缴纳失业保险，刘平据此可以领取5个月失业保险金，故松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应为刘平补偿11-5=6个月失业保险金。金犀牛纺织服饰有限公司补偿刘平的失业保险损失为1125元×6个月＝6750元。关于焦点三，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。据此，刘平的未休年休假时间为2018年5天，2019年5天，2020年3个月÷12个月×5天＝1.25天。计算未休年休假工资报酬的月工资应该剔除加班工资，一审认定刘平未休年休假天数和月工资计算标准错误，应予纠正。金犀牛纺织服饰有限公司补偿刘平的未休年休假工资报酬为2593.6元（2820.54元/月÷21.75天×10天×2）+295.93元（2574.63元/月÷21.75天×1.25天×2）=2889.53元。综上，上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。本案系劳动者和用人单位不服同一仲裁裁决起诉的案件，两案争议的法律关系同一，故本案在二审中合并处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销松滋市人民法院（2020）鄂1087民初803号判决、（2020）鄂1087民初828号判决；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与刘平于2014年7月建立劳动关系，双方于2020年4月解除劳动关系；三、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付刘平2020年1月至3月工资4570.54元、解除劳动合同经济补偿金22535.28元、养老保险损失17277元、失业保险损失6750元、医疗保险个人账户损失2745.67元、未休年休假工资2889.53元，合计56768.02元；四、驳回刘平的其他诉讼请求；五、驳回松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。一审案件受理费20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 琳审判员 范昌文审判员 张心愿二〇二〇年十二月十四日法官助理黄芳书记员吴霄靓