江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终370号上诉人（原审原告）：张家英，女，1930年7月20日出生，汉族，住赣州蓉江新区。委托代理人：杨志斌，北京冠领律师事务所律师。委托代理人：张婷，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州蓉江新区潭口镇人民政府，住所地：赣州蓉江新区潭口镇潭康路**。法定代表人：彭长平，镇长。行政机关出庭负责人：曾勇，镇党委委员、副镇长。委托代理人：郭涛，江西南芳律师事务所律师。上诉人张家英因行政强制一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，原告丈夫刘达勳（1995年去世）经批准于1987年4月在本屋众家岭上占地200平方米建设住房3间、厨房3间、牛猪栏2间、灰间和厕所各1间。同年12月1日，以原告名义申请经批准在自家余坪占地200平方米建住房4间、厨房1间、牛猪栏1间、厕所1间。1991年5月，刘达勳经批准在自家余坪占地50平方米建设两间厨房。2013年10月16日，原告向有关部门提交《赣州开发区农民建房用地申请审批表》，在该表中的用地地名填写为“老宅地”，用地面积填写为“90㎡”、总建筑面积填写为“240㎡”、屋数填写为“二层半”，并于2013年10月19日出具《建房承诺书》，承诺“在上级批准后动工改造。我家新建房用地面积不超过96平方米，……，动工建房前交回原房屋用地手续，……，如有违背，愿接受处罚。”原告在未拆除前面所建两处房屋也未交回原房屋用地手续的情况下，占地面积约为268.04平方米，新建一栋框架结构六层房屋，建筑面积1473.88平方米。2017年10月16日，赣州蓉江新区管理委员会作出《关于“”项目征收土地告知书》、“”征收范围红线图。同年10月28日，赣州蓉江新区管理委员会作出《关于印发的通知》，赣州蓉江新区管理委员会为项目范围内集体土地及土地上房屋、附属物、构筑物等征地拆迁补偿安置的责任主体，委托赣州蓉江新区潭东镇人民政府、潭口镇人民政府、高校园区管理处为征地拆迁实施单位，承担项目征地拆迁补偿安置的具体工作。原告所有的位于赣州蓉江新区的部分合法房屋在“”项目征收范围内。2019年8月6日，赣州市城市管理行政执法局蓉江新区分局作出赣城执责拆告字［2019］ＲＪ196002号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。2019年8月10日，赣州市南康区人民政府向原告作出《责令限期违法建筑拆除决定书》。2019年9月20日，原告向赣州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销赣州市南康区人民政府于2019年8月10日作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》。同年12月16日，赣州市中级人民法院作出（2019）赣07行初200号行政判决书，驳回了张家英的诉讼请求。张家英不服，上诉至江西省高级人民法院，该案尚未审结。2019年8月30日，被告组织人员对原告所有的房屋进行了强制拆除。原告不服，遂诉至法院。原审法院认为，2017年10月28日，赣州蓉江新区管理委员会作出《关于印发的通知》，确定了赣州蓉江新区管理委员会为项目范围内集体土地及土地上房屋、附属物、构筑物等征地拆迁补偿安置的责任主体，并委托赣州蓉江新区潭东镇人民政府、潭口镇人民政府、高校园区管理处为征地拆迁实施单位，承担项目征地拆迁补偿安置的具体工作。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”被告拆除了原告的房屋，原告不服提起诉讼，被告为本案适格被告。2013年10月16日，原告向有关部门提交《赣州开发区农民建房用地申请审批表》，在该表中的用地地名填写为“老宅地”，用地面积填写为“90㎡”、总建筑面积填写为“240㎡”。原告所有的位于赣州蓉江新区的部分合法房屋在“”项目征收范围内。原告在《赣州开发区农民建房用地申请审批表》经批准占地面积建房面积属于合法的建筑。因原告房屋占用的土地属于集体土地，被告认为在对原告补偿后需要拆除原告合法建筑，在原告不同意拆除后，应当由土地行政管理机关按照法定程序向原告作出《责令交出土地决定书》，并在决定书生效后，依法申请人民法院强制执行。但是，被告在未做任何行政决定前，直接对原告涉案合法建筑实施了强制拆除行为，被告的该强制行政行为程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”虽然赣州市南康区人民政府对原告的违法建筑作出了《责令限期违法建筑拆除决定书》，由于原告不服该决定而提起行政诉讼，目前案件尚未审结。被告在赣州市南康区人民政府作出的《责令限期违法建筑拆除决定书》未生效，被告就对原告的违法建筑物进行了拆除，被告的该行政强制行为程序违法。综上，被告拆除原告合法房屋和违法房屋程序违法。原告的诉请理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告赣州蓉江新区潭口镇人民政府强制拆除原告张家英位于赣州蓉江新区的房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告赣州蓉江新区潭口镇人民政府承担。上诉人张家英向本院提起上诉，要求：1.撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判；2.诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审判决认定上诉人的建房情况与实际情况严重不符且认定方式违反法定程序。上诉人与其丈夫在1987年分两次获批共计400平方米宅基地，并在该宅基地建两层共计建筑面积约800平方米的住房，此事实可从被上诉人委托测绘公司对上诉人房屋进行丈量测绘得到的查勘结果予以明确证实，该查勘结果得到公证处的公证，公证书由被上诉人作为证据向法庭提交。上诉人向法庭提交的强拆视频也可以证实上诉人在1987年两次所批宅基地上建造的房屋为两层住宅，一审法庭调查中上诉人也明确向法庭陈述了1987年的建房状况。一审法庭片面地以批准文件所列的建造计划而忽视在案证据和法庭调查的结果（笔录上有清楚的记载）来认定上诉人实有的建房状况，严重违反法定的诉讼程序，致使认定结果与事实严重偏离。2.一审法庭将不合理的主观因素加入事实认定之中致使认定结果严重偏离现实。首先，一审认定“原告在未拆除前面所建两处房屋也未交回原房屋用地手续的情况下，新建一栋六层房屋。”上诉人为什么要拆除前面所建的两处房屋，有什么理由要拆除前面所建的两处房屋呢？当时的情况是，上诉人从之前申请的占地面积400平米的庭院中申请90平米的土地来建房，再加上1991年5月申请的50平米老宅基地来建设住宅，承诺在动工建房前交回50平米的原房屋用地手续。所谓的拆旧建新，是指拆除建筑在50平米上老宅上的房屋后再建新房屋。这是非常清楚，也是符合逻辑和生活常理的。而一审法庭的认定不明确指明上诉人承诺交回的“原房屋用地手续”是哪份用地手续，只含糊地概称“原房屋用地手续”，这种概称又实指上诉人及其丈夫经合法批准的三份用地手续，而上诉人此前根据这三份用地手续合法用地450平方米，建造了约900平方米的两层楼房。如果按照一审法庭的认定，上诉人申请90平米的土地来建房，动工前要交回原来合法批准的450平米的用地手续。这明显不符合最基本的逻辑和生活常理。一审法院将这种不合理的主观因素加入到事实的认定之中，所得出的结论严重错误且不符合本案的真实情况。3.一审判决在事实的认定上前后矛盾且逻辑混乱。一审在事实部分查明上诉人在赣州蓉江新区的房屋经两次扩建后形成现状，是建在一起的。此事实在一审中上诉人、被上诉人也均认可，被上诉人委托的测绘公司所查勘且经过公证的结论也能充分证明该事实。上诉人在赣州蓉江新区也仅有这么一处经过查勘和公证的房屋。但一审判决却认定上诉人在该处的房屋“部分合法房屋在征收范围内。”难道上诉人该处房屋还有“部分合法房屋”在“”征收范围外？这显然与事实不符。事实是上诉人位于赣州蓉江新区的所有房屋均在“”征收范围内。4.一审判决“事实部分”与“认为部分”逻辑混乱。一审判决“本院认为”部分应为法律适用部分，而一审判决中却加入了“被告认为”的内容。5.一审判决仅认定被上诉人赣州蓉江新区潭口镇人民政府是本案适格被告也是适用法律错误。本案的拆除行为是被上诉人赣州蓉江新区管理委员会委托被上诉人赣州蓉江新区潭口镇人民政府实施的，因此涉案主体也应当是被上诉人赣州蓉江新区管理委员会。6.一审判决将涉案房屋中的部分房屋认定为违法房屋属适用法律错误。没有任何行政机关对上诉人的涉案房屋作出过违法认定，一审判决将涉案房屋的部分房屋认定为违法建筑没有任何依据，该认定时确定无疑的适用法律错误。7.一审判决在没有任何依据的情况下独自认定涉案房屋部分建筑为违法建筑属于“超范围审案”，严重违反诉讼法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，一审法院没有审查上诉人涉案房屋是否违法的法定职权，一审擅自将上诉人涉案房屋的部分建筑认定为“违法建筑”的行为严重违反诉讼法定程序且严重损害上诉人的合法权利，应予纠正。8.一审判决认定涉案强拆行为程序违法属适用法律错误。上诉人全部涉案房屋均为合法建筑，而一审判决却依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定将被上诉人强拆行为认定为程序违法，显然属于适用法律错误。9.一审判决仅认定涉案强拆行为程序违法既属于认定事实错误也属于适用法律错误。因被上诉人逾期提交证据应视为涉案的强拆行为没有证据。既然两被上诉人没有证据，那么事实上被上诉人没有强拆职权，强拆也没有任何事实依据，被上诉人也没有履行任何法定程序，在法律上不存在任何依据。10.一审判决没有全面审查被上诉人的强拆行为将导致错责相当的司法原则无法实现。两被上诉人强拆行为不仅仅是程序违法这么轻微，还存在没有职权、滥用职权等严重违法情形，一审判决仅认定强拆行为程序违法显然违反上述司法原则，也不能使上诉人合法权益受到侵害后在国家赔偿中得到合理赔偿。被上诉人赣州蓉江新区潭口镇人民政府答辩意见，第一，上诉人的上诉请求没有法律意义及法律规定，应当依法予以驳回，上诉人在一审中的诉讼请求是要求确认行为违法，一审法院基于其诉讼请求，支持其诉讼请求，上诉人的诉讼意义已经实现，其上诉无任何法律意义。第二，上诉人的上诉请求属于不明确，其上诉请求要求撤销一审判决发回重审或者发回改判，不清楚其要求改判是改判一审判决结果还是其他内容，属于请求不明确。第三，上诉人的上诉请求没有法律依据，参照最高院（2018）最高法民申1789号民事裁定书，该文书中明确上诉的上诉请求仅指判决结果即判项有错误的情况下才能予以上诉，因此，上诉人在诉讼利益已经得到支持的情况下，又不要求改判一审判决结果的情形下，不能予以上诉。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，根据一审查明的事实，上诉人在案涉争议地块确实有四个批示，但其2013年10月16日的批示已经明确了需要拆旧建新，因此，其之前的批示所记载的房屋，按照法律的规定，是应当要予以拆除的，未拆除也应当认定为不合法建筑，因此上诉人提出的第一项和第二项上诉理由明显违反了我们国家一户一宅以及对一户一宅占用面积的限制，属于没有法律依据的上诉理由。至于其他的上诉理由，诸多是上诉人根据自己的理解而产生的不同的意见，比如的部分合法房屋的问题，一审法院的表述明显是指合法房屋，而并非是指两个不同的部分，该表述是为了区分合法房屋与非法房屋，因此上诉人对于该判决内容的曲解与事实不符，其余的上诉理由没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。另查明，2020年5月28日，江西省高级人民法院作出（2020）赣行终121号行政判决，以赣州市南康区政府超越职权且适用法律错误为由判决撤销案涉《责令限期违法建筑拆除决定书》。同日，江西省高级人民法院作出（2020）赣行终122号行政判决，以赣州市南康区政府违反法定程序为由判决撤销案涉《强制拆除违法建设决定书》。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，本案的争议焦点在于被诉强制拆除行为是否合法。结合上诉人的上诉理由，分项阐述如下：关于原审判决查明建房情况的问题。上诉人的房屋最早建于1987年，有1987年4月19日及1987年12月5日的建房用地申请表足以证实，1987年用地申请面积合计400平方米，原审法院根据上述建房审批表载明的内容描述建房申请的过程，符合客观事实，并无不当。至于上诉人房屋的实际面积，被上诉人在强拆之前已经经过了公证丈量，原审判决并未否认公证丈量的数据。关于拆旧建新的问题。虽然上诉人的房屋始建于1987年，且经过了用地审批。但是在2013年上诉人再次申请建房审批时，原赣州市国土资源局开发区分局、原赣州市城乡规划建设局开发区分局及赣州经济技术开发区农村工作办公室的审核意见中均加盖了注明“同意该户拆除原住房，原址新建住房”的印章。上诉人在收到该审批表后应当知道审批机关的意见是同意上诉人所在户在原址拆除旧房后再新建住房，而不是如上诉人所述扩建住房。并且，上诉人在审批表中的《建房承诺书中》签字确认，承诺坚决执行“一户一宅”。上诉人代理人在二审中提出承诺书中的“张家英”并非其本人所签，但该审批表确为上诉人所持有，其对审批表的内容是明确知晓的，且相关机关审批后上诉人未提出异议。从该审批表载明的现有房屋的面积来看，也不是上诉人所主张的1991年申请报建占地50㎡的厨房。上诉人主张为了新申请占地90㎡的建房不可能交回合法批准的450㎡的用地手续，系其单方推理得出的结论，该主张明显不符合“一户一宅”政策，于法无据。关于房屋合法性问题。因上诉人的房屋所在地纳入了征收范围，就不可避免涉及到房屋合法性认定的问题。对此，赣州市南康区人民政府曾作出《责令限期违法建筑拆除决定书》，认定上诉人除2013年批复中许可的用地范围和建设内容外，上诉人的其余建筑未取得合法审批手续，为违法建筑。上诉人对此不服，提起行政诉讼。江西省高级人民法院作出（2020）赣行终121号行政判决，以赣州市南康区人民政府超越职权且适用法律错误为由撤销了该决定书。但该判决同时认为“……认定上诉人案涉房屋存在未按照建房审批许可的规定而超面积建设的事实清楚……”，对上述生效判决的认定应予确认。上诉人主张其所有房屋为合法建筑，于法无据。上诉人房屋的合法性认定应当根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条规定，结合上诉人的建房审批予以确定。因上诉人超审批面积建设，原审法院认为上诉人的部分房屋为违法建筑，具有事实和法律依据，认定并无不当。上诉人房屋合法性的认定涉及到被上诉人作出行政强制行为实体上是否违法的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”规定，属于人民法院审查的范围，原审法院并未违反法定程序。关于强拆程序是否合法的问题。如上述所述，上诉人超审批面积建设的房屋因违反城乡规划法的有关规定，不应认定为合法建筑，而在审批范围内的建房应认定为合法建筑。在评价强拆程序是否合法的时候应作区分。合法建筑的拆除，被上诉人在对上诉人补偿后需要拆除的，应当按照法定程序作出《责令交出土地决定书》，之后再申请人民法院强制执行，而上诉人在未履行上述法定程序的情况下，直接进行了拆除，程序违法。原审认定正确，本院予以维持。但是，需要指出的是，原审判决在表述上不够准确，原审判决第十页最后一行中“被告认为在对原告补偿后……”应为“被告在对原告补偿后……”，本院对此予以纠正。违法建筑的拆除则应当根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定进行，被上诉人在案涉《责令限期违法建筑拆除决定书》未生效的情况下直接进行了拆除，程序亦构成违法。关于赣州蓉江新区管理委员会是否为本案适格被告的问题。上诉人依据最高人民法院行政庭专业法官会议纪要（五）认为，赣州蓉江新区管理委员会是本案适格的被告，应当共同承担责任。对此，本院认为，根据《赣州蓉江新区项目集体土地征收及房屋拆迁补偿安置方案》，赣州蓉江新区管理委员会是征地拆迁补偿安置的责任主体，委托被上诉人为征地拆迁具体实施单位，承担项目征地拆迁补偿安置的具体工作，但本案中并没有证据证明被上诉人实施的强拆行为是受赣州蓉江新区管理委员会所委托。上述方案只能说明被上诉人受赣州蓉江新区管理委员会委托承担征地拆迁补偿安置的具体工作，并不能得出被上诉人是受赣州蓉江新区管理委员委托实施强拆行为的结论。因此，赣州蓉江新区管理委员会不是本案适格的被告，上诉人要求赣州蓉江新区管委会与被上诉人共同对强拆行为承担责任，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决被上诉人实施的强拆行为违法，认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张家英负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年九月十七日书记员  黄 婷