广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24036号上诉人（原审被告）：广州奥咨达医疗器械技术股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区经济技术开发区东区东众路42号2栋201室之二。法定代表人：张峰，董事长。委托诉讼代理人：陈海冰，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：梁志彪，男，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：温耀权，男，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：周秋霞，广东明浩律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州奥咨达医疗器械技术股份有限公司（以下简称奥咨达公司）因与被上诉人温耀权劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员姚伟华独任审理，现已审理终结。温耀权在原审的诉讼请求：奥咨达公司向温耀权支付2019年4月-2020年1月的拖欠工资差额103420元。原审法院认定事实：2018年6月27日，奥咨达公司向温耀权发出邮件，载聘用职位业务发展经理，聘用薪资试用期内及试用期后均为税前18000元/月，试用期6个月。2018年7月9日双方签订《劳动合同》，期限为2018年7月9日至2021年9月30日。2019年4月19日，奥咨达公司通过企业微信向温耀权发出无签章的《劳动合同变更协议书》，载甲乙双方经过友好协商，就劳动合同变更达成一致，变更内容如下，自2019年4月1日起，薪资变更为乙方税前基本薪资7000元/月，绩效工资3000元/月。收到该协议书后，温耀权询问“这有公司的批复文件？还是你们HR部门的行为？”，奥咨达公司未予回复。2019年4月30日，奥咨达公司向温耀权发出《关于开展CDMO事业部业务发展岗位绩效考核的通知》，载，根据集团审批的CDMO事业部《业务发展岗位（2019）绩效薪酬考核细则》内容，现从2019年4月1日起推动业务发展岗位的绩效考核，具体如下：1.2019年4月份绩效考核指标见附件。2.自2019年4月1日起，薪资变更为乙方税前基本薪资7000元/月，绩效工资3000元/月。温耀权提交了2018年7月至2020年1月的工资条，载2018年7月应发工资为13909.1元，2018年8月至2019年3月应发工资均为18000元，2019年4月至2020年1月应发工资分别为7690、7690、7900、7750、8200、8200、8200、7000、8950、10000元（其中5000元于2020年2月补发）。双方均确认2020年5月14日，奥咨达公司向温耀权支付了税后业绩提成48832.17元。双方发生争议，温耀权向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、奥咨达公司支付2019年4月1日至2020年1月31日的工资85553.18元；二、奥咨达公司支付解除劳动关系经济补偿金78834.51元；三、奥咨达公司支付业绩提成奖励68474.34元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日作出穗劳人仲案[2020]1583号《仲裁裁决书》，裁决：一、奥咨达公司支付温耀权业绩提成奖励51967.3元；二、驳回温耀权的其他仲裁请求。以上事实，有《劳动合同》、邮件、微信聊天记录、工资条、《仲裁裁决书》及当事人陈述等予以佐证。原审法院认为：本案争议焦点为奥咨达公司就温耀权的基本工资由18000元变更为基本工资7000元＋绩效工资3000元，是否与温耀权协商达成一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，奥咨达公司仅通过微信向温耀权发送了无签章的《劳动合同变更协议书》，且未获温耀权明确肯定的答复，事后双方亦未签订书面的《劳动合同变更协议书》。同时，奥咨达公司通过邮件发送的变更通知亦未有证据证明其与温耀权就通知内容进行过协商，且获得温耀权的明确同意。综上，无证据证实奥咨达公司与温耀权以书面形式或口头形式变更了原劳动合同约定的工资标准，温耀权要求奥咨达公司支付工资差额，原审法院予以支持，即奥咨达公司应向温耀权支付2019年4月至2020年1月的工资差额98420元（18000×10－7690－7690－7900－7750－8200－8200－8200－7000－8950－10000)。原审法院判决：一、广州奥咨达医疗器械技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向温耀权支付2019年4月至2020年1月的工资差额98420元；二、驳回温耀权的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州奥咨达医疗器械技术股份有限公司负担。判后，奥咨达公司不服，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销原判，改判奥咨达公司无须支付温耀权2019年4月至2020年1月的工资差额98420元；2、由温耀权承担本案的全部诉讼费用。主要理由：奥咨达公司于2019年4月12日召集相关销售人员（包括温耀权）召开了关于绩效、薪资调整的会议，对销售人员的薪资调整、月度工资拆分、绩效考核规则、考核指标等进行说明，同时将相关的文件发给各销售人员签署并沟通变更劳动合同事宜。2019年4月19日，奥咨达公司又通过微信向温耀权发送《变更合同通知书-温耀权》，温耀权收到该通知书后仅对变更劳动合同的协议提出疑问，并未表示不同意。奥咨达公司已就变更薪资与温耀权进行了沟通，自2019年4月起温耀权的工资支付标准已实际变更为基本工资7000元/月+绩效工资3000元/月，且温耀权调整后的月平均工资远远高于调薪前，其权益未受到损害。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十一条的规定，即便双方事后并未签订书面的《劳动合同变更协议书》，奥咨达公司与温耀权也己按变更后的工资支付标准实际履行超过一个月，变更后的工资支付标准亦不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，且变更后的工资并未低于广州市最低工资标准，不违反工资支付原则的基本规定，温耀权按变更后的工资领取近一年时间后，又主张劳动合同变更无效的，依法不应予以支持。即使温耀权存在工资差额，也应先扣除其因业绩不达标而扣除的绩效工资，而不是简单的将调薪前工资数额与每月应发工资进行扣减计算。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤销。奥咨达公司为维护自身合法权益，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法支持奥咨达公司的上诉请求。温耀权答辩称：一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请贵院依法驳回奥咨达公司的上诉请求。温耀权与奥咨达公司从未就薪资变更达成合意，奥咨达公司所谓的已按变更后的工资支付标准实际履行超过一个月即视为劳动合同事实变更没有事实与法律依据。虽奥咨达公司通过微信及邮件向温耀权发送了《劳动合同变更书》、《劳动合同变更协议书》，但温耀权从来没有表示过同意调薪，而是屡次用温和的方式表示反对。温耀权和奥咨达公司从未就劳动合同变更达成一致。奥咨达公司强行的单方举行销售绩效会议后发送空白的劳动合同变更协议，而后即按照所谓变更后的薪酬发放工资，显然是违法的。且《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，因拖欠工资报酬在劳动合同履行期间是没有仲裁期间的限制的，该规定的立法本意实质上是维护劳动者在用人单位工作期间因各种原因不能或不敢向用人单位主张的情况下的合法权益。不能以奥咨达公司单方发出通知以及其他劳动者同意降低薪资，以及奥咨达公司已按所谓变更后薪资标准发放工资即视为温耀权同意，就对劳动合同进行实质变更。另外，1.温耀权的基本工资为18000元，而奥咨达公司所提及的2019绩效薪酬考核细则中并没有提及降低基本工资，而只是表明绩效的计算方式，因此该细则不能视为温耀权同意降薪。2.劳动报酬是劳动合同的必备条款，奥咨达公司与温耀权在入职的时候已经确定温耀权的基本工资是18000元，奥咨达公司无权随意调整。单位的人事管理权不包含降薪。3.奥咨达公司没有提供温耀权在职期间进行考核的依据文件，也没有提出相反的证据证明温耀权的底薪不是18000元，因此奥咨达公司提出的扣除温耀权的绩效工资是缺乏事实依据的。综上，恳请贵院驳回奥咨达公司的上诉请求。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审中，一、奥咨达公司向本院提交如下证据：1、企业微信聊天记录；2、劳动合同变更协议书；3、绩效考核通知及工资变更邮件；4、《公司制度公示方式告知》确认书；5、《员工手册》确认书；6、工资清单；7、BD月度绩效考核汇总表。奥咨达公司表示证据1、2拟证明其与温耀权就变更工资事先已进行沟通，温耀权一直没有提出异议；证据3拟证明温耀权自2019年4月起工资已变更为基本工资7000元/月＋绩效工资3000元/月；证据4拟证明温耀权知悉公司通知的公示平台，但反馈期内未提出任何异议，显然双方已确认变更薪酬标准；证据5拟证明公司的公示平台为OA、邮件等，温耀权知悉并确认；证据6拟证明温耀权的薪资构成自2019年4月已变更为基本工资＋绩效工资；证据7拟证明温耀权在职期间业绩极差，绩效工资应扣除业绩不达标部分的金额。温耀权表示关于证据1，对第一、二页三性不予确认，奥咨达公司与案外人的微信聊天记录，温耀权无法核实，第三页的真实性、合法性予以确认，证明内容不予确认，温耀权没有参加调薪会议，不清楚调薪方案情况；证据2-5不属于新证据，在一审已提交；证据6-7三性不认可，工资清单在仲裁、一审中没有提交过，且该清单并没有温耀权的签名确认，且该清单中的基本工资、岗位津贴、全勤奖、绩效工资四项也是与温耀权的实际工资情况不一致，该表有许多不合理之处，可见奥咨达公司从来都没有按照该清单中的项目发放工资；对于证据7三性不认可，该证据从来没有发送给温耀权签名确认，且从该份绩效考核表可以看到2019年4月的表中显示只有温耀权有业绩，所以奥咨达公司说的温耀权业绩差的说法与事实不符。二、温耀权向本院提交如下证据：1、公司小程序新闻截图；2、企业微信部门沟通记录；3、出差申请记录；4、4月12日工作汇报；5、4月12日工作照片。温耀权表示上述证据拟证明奥咨达公司没有与温耀权协商过调薪，其单方降薪的事实。奥咨达公司表示温耀权提交的证据显示其要求所有人都要参加会议，且其反对温耀权称其伪造工资表，其有对应的工资表。二审另查明，一、奥咨达公司于2020年5月14日向温耀权转账支付了48832.17元，备注为一次性业绩提成奖金。温耀权表示该笔提成款仅是至2019年12月31日的，其后的提成款并无支付，其将另行主张。二、奥咨达公司提交由温耀权签名确认的《确认书》，该确认书载明公司已向温耀权告知公司制度的公示平台，温耀权知悉并确认公司相关规章制度在公司平台公示，三个工作内可提出反馈意见，逾期未提出均视为被告知并愿意自觉遵照执行。温耀权表示奥咨达公司的公示制度不能擅自改变劳动合同中关于薪酬的约定。三、温耀权在原审过程中提交了其与沙丽霞的聊天记录，该记录显示：温耀权于2019年12月11日向沙丽霞发送了其2019年10月及11月的工资条，问是怎么回事；沙丽霞回复应发工资下面有具体明细，您的基本工资是7K，绩效工资是3K，您11月的绩效考核分数为0，因此绩效工资为0；温耀权表示得找时间和你们HR好好聊聊，底薪严重不符合。二审再查明，一、温耀权在二审中表示奥咨达公司《直销业务发展岗位（2019）绩效薪酬考核细则》并没有显示是降低基本工资，而只是提高绩效的计算方式，不能视为温耀权同意降薪。二、温耀权在二审中提交了奥咨达公司在仲裁时提交的《温耀权签单及提成发放情况》的表格，该表格载明奥咨达公司未向温耀权发放的提成为51967.3元，并载明2018年CDMO销售提成方案，销售人员签单成功后，自签单日起顺延年（12个月）的第1-3年分别按确认收入3%、0.5%、0.5%发放，故2018年提成比例为3%，2019年CDMO销售提成方案，季度指标完成率小于100%，首年提成比例为5%，非首年为0.5%。本院认为，广州市人事争议仲裁委员会裁决奥咨达公司向温耀权支付业绩提成奖励51967.3元，双方对该裁决金额均无提起诉讼，视为服从该裁决，且奥咨达公司已向温耀权支付了该业绩提成奖励，故本院对此无需作出调处，本案的争议焦点为奥咨达公司是否需要按原薪资标准向温耀权支付工资差额的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，虽奥咨达公司在温耀权入职后至2019年3月每月均按18000元向温耀权发放工资，但至2019年4月19日，奥咨达公司向温耀权发出《劳动合同变更协议书》，告知温耀权自2019年4月1日起，其薪资变更为税前基本薪资7000元/月，绩效工资3000元/月；温耀权在收到该协议书后，仅询问“这有公司的批复文件？还是你们HR部门的行为？”，并未明确表示不同意，奥咨达公司于2019年4月30日再次向温耀权发出《关于开展CDMO事业部业务发展岗位绩效考核的通知》，明确温耀权上述薪资变更系根据集团审批的CDMO事业部《业务发展岗位（2019）绩效薪酬考核细则》确定，之后，温耀权未提出异议，奥咨达公司亦按照变更后的薪资标准向温耀权发放工资及提成，即使温耀权主张其于2019年12月11日对其基本薪资的调整提出了异议属实，也超出了合理的期限。另外，根据奥咨达公司的陈述及温耀权的自认，可确定奥咨达公司虽降低了温耀权的基本薪资，但提高了提成的比例，在奥咨达公司已按新标准向温耀权支付2019年提成的情况下，温耀权却不同意奥咨达公司按新标准支付基本薪资有失公允，本院不予支持。原审法院判决奥咨达公司按原薪资标准向温耀权支付差额有误，本院予以纠正。综上所述，奥咨达公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6267号民事判决；二、驳回温耀权的诉讼请求。本案一审、二审案件受理费各10元，均由温耀权负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二〇年十二月二十二日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯