广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34049号上诉人（原审被告）：刘创琦（曾用名：刘闯），男，汉族，1987年9月8日出生，住所地：陕西省富平县。委托诉讼代理人：栾佳，北京市道可特（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市云时空科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道深南大道**威盛科技大厦**，统一社会信用代码：91440300585647482W。法定代表人：陈忠伟，总经理。委托诉讼代理人：林佳鹏，广东淳锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子文，广东淳锋律师事务所律师。原审被告、反诉原告：陕西花玩网络科技有限公司，住所地：陕西，住所地：陕西省西安市高新区高新6路立人科技园******代码：91610131MA6U6H7F1K。法定代表人：刘创琦。委托诉讼代理人：栾佳，北京市道可特（济南）律师事务所律师。上诉人刘创琦因与被上诉人深圳市云时空科技有限公司（以下简称云时空公司）及原审被告陕西花玩网络科技有限公司（以下简称陕西花玩公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘创琦上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回云时空公司的诉讼请求；3、一、二审费用由云时空公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误，刘创琦与本案无关，应当依法改判。首先，刘创琦不是合同的相对方，对合同无履行义务。其次，刘创琦虽然是陕西花玩公司的唯一股东，但其没有当然义务对公司债务承担责任。二、一审法院适用法律错误，刘创琦与本案无关，应当依法改判。适用《公司法》第六十三条举证责任倒置的前提是符合公司法总则关于公司股东滥用公司法人独立地位应承担连带责任的规定。而云时空公司未举出任何证据证明刘创琦滥用股东地位和股东有限责任，未能完成初步的举证责任，所以，其要求刘创琦就本案承担责任的主张缺乏事实和法律依据。云时空公司辩称，刘创琦不能证明其财产独立于陕西花玩公司，应当对陕西花玩公司的债务承担连带责任，刘创琦所提交的证据不足以证明财产独立。陕西花玩公司未提交任何陈述意见。云时空公司向一审法院起诉请求：1、陕西花玩公司、刘创琦向云时空公司支付2019年1月的推广费用2390000元，向云时空公司支付2019年2月推广费用8627194.12元；2、陕西花玩公司、刘创琦向云时空公司支付逾期付款违约金（以逾期款项为计算基数，按日万分之二标准，其中2019年1月费用对应的违约金自2019年3月1日起计至实际付清之日止，2019年2月费用对应的违约金自2019年4月1日起计至实际付清之日止）；3、陕西花玩公司、刘创琦立即向云时空公司支付律师费50000元；4、诉讼费、保全费由陕西花玩公司、刘创琦承担。陕西花玩公司向一审法院反诉请求：1、云时空公司向陕西花玩公司支付违约金3382156.08元；2、本诉及反诉诉讼费用由云时空公司承担。一审法院认定事实：一、合同约定情况。云时空公司与陕西花玩公司于2019年1月1日签订《推广服务框架合同》及《推广补充协议》，合同约定云时空公司通过在今日头条平台上代为向陕西花玩公司账户充值的方式为陕西花玩公司提供推广服务，当月费用由云时空公司先行垫付，陕西花玩公司于次月最后一日向云时空公司付款，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。补充协议约定云时空公司以即充即返方式为陕西花玩公司提供3%的返货优惠，即陕西花玩公司实付金额按照账面显示的充值金额除以1.03计算。《推广服务框架合同》第5.3条款约定，云时空公司应确保及时向陕西花玩公司账户垫款，不得单方更改账期或以其他任何理由要求陕西花玩公司提前预付或提前回款。第7.1条款约定，如陕西花玩公司未按约定付款，应按日万分之二的标准支付逾期付款违约金，如违约金不足以弥补云时空公司损失，陕西花玩公司应补足相应损失，并承担云时空公司为追究陕西花玩公司法律责任所产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、人员差旅费及其他费用）。第7.2条款约定，如云时空公司违反第5.3条款，陕西花玩公司有权拒付当期费用，且云时空公司应按当期结算单应付款数额的30%承担违约责任，如违约金不足以弥补陕西花玩公司损失，云时空公司应补足相应损失，并承担陕西花玩公司为追究云时空公司法律责任所产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、人员差旅费及其他费用）。二、合同履行情况。（一）关于2019年1月的充值情况。云时空公司提供的充值明细显示当月充值金额为2461700元（含3%返货金额），扣减返货优惠后的金额为2390000元（2461700元÷1.03%），陕西花玩公司在一审庭审中对此亦予以确认，一审法院对该数额予以认定。（二）关于2019年2月的充值情况。云时空公司提供了两份其向案外人湖北今日头条科技有限公司（以下简称今日头条公司）银行账户转账的银行回单，用以证明其向今日头条运营商的付款情况。其中2019年1月14日转账3000000元，2019年1月28日转账6000000元，共计9000000元。陕西花玩公司在一审庭审中确认该9000000元均用于了陕西花玩公司账户充值，但主张其中仅第二笔6000000元系用于2019年2月的充值，与云时空公司所主张的当月充值数额不相符，并述称云时空公司于2019年2月21日之后便拒绝向陕西花玩公司账户充值。云时空公司对此解释称，该支付情况仅系充值情况的佐证，除该9000000万元外，云时空公司还可使用账户余额为陕西花玩公司账户充值。云时空公司提供的经公证的双方往来邮件及今日头条代理商管理后台数据显示，2019年2月，云时空公司向陕西花玩公司账户充值的金额总计9150369.22元（含3%返货金额），扣减返货优惠后的金额为8883853.61元（9150369.22元÷1.03%）。上述后台管理数据显示，在2019年2月22日至2月28日期间，陕西花玩公司账户每日均有一定的款项进出。陕西花玩公司对上述证据的真实性未予否认，但认为2019年2月22日之后的充值数据明显低于此前数据，反映出云时空公司消极充值。一审法院当庭询问双方通过何种形式确定每次充值金额，充值后如何对账。双方述称，充值费用由陕西花玩公司通过微信或邮件提出，云时空公司确认后进行充值，充值后再向陕西花玩公司发送邮件，通过邮件进行确认对账。对于双方争议的2019年2月的充值金额，一审法院认定如下：云时空公司提供的今日头条代理商管理后台数据能够与双方在微信、邮件中确认的充值数额相互印证，陕西花玩公司虽对其中超过6000000元的部分不予确认，但却无法具体指出哪几笔款项未实际充值，而仅是辩称云时空公司向今日头条公司进行银行转账的数额与充值数额不相符。但根据双方陈述的对账方式可见，充值金额的多少并非以云时空公司向今日头条公司进行银行转账的数额为依据，故陕西花玩公司的该抗辩理由不能成立。根据上述证据，一审法院对云时空公司主张的数额予以采信，认定2019年2月的充值金额为9150369.22元，扣减返货优惠后的金额为8883853.61元。（三）关于2019年2月22日之后双方往来情况。2019年2月22日上午11:53，云时空公司向陕西花玩公司发送邮件称，经沟通确认，将部分子账户中尚未消耗的余额共计575274.7元挪出后台；当日下午2:52，陕西花玩公司工作人员李某回复称确认。当日下午，双方在微信群中就陕西花玩公司各子账户间协调问题产生争议，云时空公司称曾与李某沟通过相关事宜，李某于下午4:35在微信群中表示其之前在邮件中进行确认，是因为未看仔细。2019年2月22日至2月28日期间，陕西花玩公司员工曾先后在微信群中提出关于子账户间互转款、充值等需求，云时空公司按需求操作后在微信群中上传了充值截图以示证明。2019年2月23日，陕西花玩公司向云时空公司发送邮件称云时空公司违反《推广服务框架合同》第5.3条款约定，如云时空公司不依约履行，陕西花玩公司将拒付已发生的费用，并追究云时空公司的违约责任。2019年2月28日，云时空公司通过微信询问陕西花玩公司是否按期支付1月份费用，陕西花玩公司明确表示因云时空公司违约在先，其不会付款。2019年3月6日，云时空公司将陕西花玩公司账户中剩余的256659.49元挪出，并通过微信将该情况告知陕西花玩公司。三、陕西花玩公司的股东情况。陕西花玩公司于2017年7月19日成立，为自然人独资的有限责任公司。2019年2月14日，陕西花玩公司原股东退出，变更登记刘创琦为公司股东。刘创琦为证明其财产独立于陕西花玩公司，提供了陕西花玩公司民生银行账户2018年12月1日至2019年6月10日期间的银行流水，该银行流水显示，上述期间内，陕西花玩公司的该银行账户与刘创琦间无资金往来。四、云时空公司支付律师费情况。云时空公司与广东淳锋律师事务所签订委托代理合同，合同约定，在云时空公司与陕西花玩公司服务合同纠纷一案中，云时空公司委托该所的律师为代理人，该所接受委托，指派该所谭明坤律师为该案第一、二审诉讼/执行代理人，云时空公司向该所支付律师服务费及风险代理费。2019年3月，云时空公司向该所支付了律师费50000元。一审法院认为，双方签订的《推广服务框架合同》及《推广补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据一审法院认定的事实，可以确定云时空公司按照合同约定为陕西花玩公司垫付了2019年1月及2月的充值费用，陕西花玩公司本应予以支付。陕西花玩公司拒绝支付并反诉主张违约金的主要理由：云时空公司自2019年2月22日起存在未按约充值的违约行为。故本案首要的争议焦点为：自2019年2月22日起，云时空公司是否存在未按约充值的违约行为。对此，一审法院评析如下：《推广服务框架合同》及《推广补充协议》中并未明确约定每次充值的具体数额，每次充值的具体数额系由双方通过微信、邮件方式确认。2019年2月22日至2月28日期间，对于双方在微信、邮件中确认的充值金额，云时空公司均及时进行了充值，即使2019年2月22日之后的充值数明显低于此前，也不能据此认定云时空公司构成违约。陕西花玩公司主张云时空公司在上述期间违反合同5.3条款的约定，拒绝为陕西花玩公司充值，但既未具体指出云时空公司对于哪一笔充值需求予以拒绝，也未提供云时空公司拒绝充值的充分证据，该主张缺乏事实依据。2019年2月28日之后，陕西花玩公司并未提出充值需求，且因其已明确表示拒绝支付已到期的1月费用，故云时空公司于2019年3月6日从陕西花玩公司账户挪出余额，属于合理的止损行为，该行为亦不构成违约。综上所述，云时空公司已依约履行了相应的充值及垫付款义务，陕西花玩公司关于拒绝付款并请求云时空公司支付违约金的相关理由不能成立，一审法院不予支持。陕西花玩公司应向云时空公司支付2019年1月费用2390000元、2月费用8627194.12元（原8883853.61元扣减3月6日挪出的256659.49元）。关于云时空公司主张的逾期付款违约金。根据涉案合同关于付款期限的约定，陕西花玩公司应于2019年2月28日支付2019年1月的费用，应于2019年3月31日支付2019年2月的费用，涉案合同第7.1条款约定，如陕西花玩公司逾期未付款，需按日万分之二的标准支付逾期付款违约金，故云时空公司请求的逾期付款违约金有合同依据，一审法院予以支持。关于云时空公司主张的律师费50000元。虽涉案合同第7.1条款有关于由陕西花玩公司承担律师费的约定，但根据该条款文意，陕西花玩公司承担律师费系以违约金不足以弥补损失为前提。云时空公司并未举证证明其实际损失超过了上述逾期付款违约金数额，故对于云时空公司关于律师费的请求，一审法院不予支持。关于刘创琦是否应承担连带责任。公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。刘创琦提供的银行流水仅能证明，在2018年12月1日至2019年6月10日期间，其与陕西花玩公司民生银行账户间无资金往来，并不足以证明陕西花玩公司财产独立于其个人财产，故其应对陕西花玩公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决：一、陕西花玩公司于判决生效之日起十日内向云时空公司支付2019年1月的推广服务费2390000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以2390000元为基数，按日万分之二的标准，自2019年3月1日起计至实际付清之日止）；二、陕西花玩公司于判决生效之日起十日内向云时空公司支付2019年2月的推广服务费8627194.12元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以8627194.12元为基数，按日万分之二的标准，自2019年4月1日起计至实际付清之日止）；三、刘创琦对陕西花玩公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回云时空公司的其他诉讼请求；五、驳回陕西花玩公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费89743.12元，保全费5000元，共计94743.12元，由云时空公司负担900元，由陕西花玩公司、刘创琦负担93843.12元。一审反诉案件受理费16928.62元，由陕西花玩公司负担，陕西花玩公司多交部分，一审法院予以退回。二审查明，颂石专字【2020】第106180号《陕西花玩网络科技有限公司专项审计报告》中载明，陕西花王公司收到刘创琦个人转入的金额为155000元，支付给刘创琦个人的金额为20000元，净值为135000元。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷，根据各方当事人的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为刘创琦是否需要对陕西花玩公司的债务承担连带清偿责任。刘创琦上诉主张其未与陕西花玩公司的财产混同，故其不应当承担连带清偿责任。本院认为，《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，刘创琦与陕西花玩公司之间存在多次往来交易款项，其主张上述款项为个人借款，但至今刘创琦与陕西花玩公司之间的借款仍未结清，无法说明陕西花玩公司的财产独立于刘创琦的个人财产,故应承担举证不能的不利后果。一审判决其对陕西花玩公司的责任承担连带责任并无不当，本院对此予以维持。综上，刘创琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106671.74元，由刘创琦负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年十一月二日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。