天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0106刑初100号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人东旭，女，1988年7月20日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地天津市红桥区，住所地天津市北辰区。2018年6月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局红桥分局刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年7月12日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2020年7月9日被本院取保候审。辩护人岳婧，北京惠诚（天津）律师事务所律师。被告人郝婷婷，女，1990年7月7日出生于天津市，汉族，初中肄业文化，户籍地及住所地天津市津**。2018年11月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局红桥分局取保候审，2019年7月12日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2020年7月9日被本院取保候审。指定辩护人邵雪，天津北洋律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检三部刑诉〔2020〕22号起诉书指控被告人东旭、郝婷婷犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，于同年9月25日召开庭前会议，9月28日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员杜颖出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年至2018年4月期间，善林（上海）商务咨询有限公司天津市本溪路分公司在未经有关部门批准的情况下，采取媒体广告宣传、门店招揽等方式，利用高息为诱饵，向社会不特定人员非法吸收公众存款。其中，被告人东旭于2016年8月至2018年4月任本溪路营业部团队经理及本溪路分公司负责人（即营业部经理）期间非法吸收公众存款共计8500余万元；被告人郝婷婷于2016年4月至2018年4月任本溪路门店及本溪路分公司团队经理期间非法吸收公众存款共计2930万元。2018年6月6日，被告人东旭主动到公安机关配合调查；2018年9月26日，被告人郝婷婷被民警电话通知接受调查。公诉机关提交了有关书证、证人证言、被告人供述、电子数据等证据材料，认为被告人东旭、郝婷婷未经国家有关部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究二被告人刑事责任。郝婷婷在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。东旭、郝婷婷主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。郝婷婷自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人东旭有期徒刑三年至四年，并处罚金；建议判处被告人郝婷婷三年以下有期徒刑，并处罚金，如退缴全部违法所得，并缴纳罚金，可以适用缓刑。被告人东旭对起诉书指控的事实及罪名予以供认，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人郝婷婷对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，辩称应将屈树卿给其挂单数额对应的获利从其获利数额中予以扣除，并提交了与屈树卿的转账记录证实向屈树卿返点的情况。辩护人岳婧提出的辩护意见是：1.上海善林金融系单位犯罪，被告人东旭并非单位犯罪中的主要人员和直接责任人员；2.东旭系从犯；3.东旭系自首，且认罪认罚；4.东旭违法性认识不足，社会危害性相对较小；5.东旭给客户的返点应从东旭获利数额中扣除；6.东旭系初犯、偶犯，愿意退缴违法所得。综上，请求法庭对被告人东旭从轻处罚并适用缓刑。其向法庭提交了客户返点明细表及银行卡交易明细，证实东旭向客户返点的情况；提交了天津市儿童预防接种告知手册复印件，证实东旭现处于哺乳期。辩护人邵雪提出的辩护意见是：1.被告人郝婷婷系从犯；2.郝婷婷系自首，且认罪认罚；3.东旭挂单的金额应从郝婷婷吸收存款的金额中予以扣除；4.郝婷婷吸收存款的金额中包括投资人收回成本后重复投资的数额；5.屈树卿、东旭给郝婷婷挂单部分对应的获利应从郝婷婷的获利数额中予以扣除，郝婷婷自愿退缴全部实际违法所得；6.郝婷婷系初犯、偶犯，且家庭困难。综上，请求法庭对被告人郝婷婷从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，善林（上海）商务咨询有限公司天津市本溪路分公司（以下简称本溪路分公司）于2016年4月13日成立，企业经营范围为企业管理咨询、计算机软件开发、市场信息咨询与调查等。2016年至2018年4月期间，本溪路分公司在未经有关部门批准的情况下，采取广告宣传、电话推销、门店招揽等方式公开宣传，向社会不特定人员非法吸收存款。被告人东旭于2016年8月至2018年4月间，分别担任本溪路分公司大团经理、营业部经理，期间，其本人及管理的团队业务员采用上述方式，向193名集资参与人非法吸收公众存款共计8562万元，造成损失2458万余元，违法所得25.6万余元。被告人郝婷婷于2016年4月至2018年4月任本溪路分公司团队经理期间，其本人及管理的团队业务员采用上述方式，向85名集资参与人非法吸收公众存款共计2438万元，造成损失729万余元。被告人郝婷婷在善林金融任职期间违法所得39万余元。2018年5月30日，天津市公安局红桥分局对本溪路分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。同年6月6日，被告人东旭主动至公安机关投案，同年9月26日，被告人郝婷婷经公安机关电话传唤到案。二被告人到案后均如实供述了上述案件事实。本案审理期间，被告人东旭退赔违法所得10万元，被告人郝婷婷退赔违法所得和预缴罚金共计51.8万元。上述事实，经当庭举证、质证，有相关案件来源及抓获经过，证人林某、王某1、思某某等人的证言，集资参与人任某、娄某、王某2等人的证言，出借咨询与管理服务协议、债权转让协议、委托扣划授权书、ＰＯＳ机签购单、银行卡交易明细、天津广信有限责任会计师事务所出具的《关于善林（上海）商务咨询有限公司天津市本溪路分公司涉嫌非法吸收公众存款案涉案资金的审计情况》等书证，电子数据，被告人身份证明及供述等证据材料予以证实，事实清楚，证据充分，足以认定。针对被告人及辩护人的辩解、辩护意见，结合案件事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.针对辩护人岳婧所提本案系单位犯罪的辩护意见。经查，善林（上海）商务咨询有限公司天津市本溪路分公司注册后，在未经有关部门批准的情况下，采取广告宣传、电话推销、门店招揽等方式公开宣传，向社会不特定人员非法吸收公众存款，该公司除了非法吸收公众存款外，没有进行过其他经营活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。被告人东旭、郝婷婷作为实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。故对该辩护意见，本院不予采纳。考虑到善林（上海）商务咨询有限公司在全国成立各分支机构，本溪路分公司系其分支机构之一，本溪路分公司的所有支出均由上级公司统一支出，所有吸揽的集资款均由上级公司控制管理，故在量刑时对二被告人酌情从轻处罚。2.针对辩护人岳婧所提被告人东旭系从犯、对东旭适用缓刑的辩护意见。经查，善林金融案件涉案人员众多，内部层级众多，相关涉案人员的地位作用差异较大，结合其内部层级及各自地位、作用、犯罪金额等，可以区分主从犯。本案中，东旭先后担任善林金融本溪路分公司的大团经理、营业部经理，在担任营业部经理期间负责本溪路分公司的人事管理及业务管理，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，对其不宜适用缓刑。故对该辩护意见，本院不予采纳。3.针对辩护人岳婧所提被告人东旭给客户的返点应从东旭获利数额中予以扣除的辩护意见。经查，在案被告人东旭的供述证实，善林金融的业务员为鼓励集资参与人投资，继续吸收公众存款，承诺给客户返点，故该部分返点系东旭为吸揽客户投资对自己获利的处分行为，不应从其获利数额中予以扣除。故对该辩护意见，本院不予采纳。4.针对被告人郝婷婷及辩护人邵雪所提屈树卿给郝婷婷挂单部分对应的获利应从郝婷婷的获利数额中予以扣除的辩解、辩护意见。经查，在案屈树卿的证言证实，其未就郝婷婷提出的投资人给郝婷婷挂单，虽郝婷婷提交了与屈树卿的转账记录，但无法证实该转账数额系郝婷婷就挂单产生的业绩提成向屈树卿的返点。故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人东旭、郝婷婷违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，东旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；郝婷婷在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。东旭、郝婷婷犯罪后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。郝婷婷自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。鉴于被告人东旭能退赔部分违法所得；郝婷婷能退赔全部违法所得并预缴罚金，具有悔罪表现，量刑时对二被告人酌情从轻处罚。二被告人均不是本案非法吸收公众存款的策划者，对被吸揽资金无控制、处分行为，结合各自所处级别、责任范围、吸揽资金等情节，分别酌情从轻处罚。对辩护人的其他辩护意见，本院酌情予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人东旭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人郝婷婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人东旭、郝婷婷退缴在案款项，按比例发还集资参与人。四、继续追缴被告人东旭违法所得，按比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  蔡 江审 判 员  张 楠人民陪审员  杨素琴二〇二〇年九月三十日法官助理孟燕书记员史敬思附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2、《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3.《中华人民共和国刑法》第二十六条:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4、《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重，后果发生的可以减轻处罚。6、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。7、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。8、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。9、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。10、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人，造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。