广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终280号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈耀龙，男，1992年3月23日出生，汉族，本科文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司实际经营者，户籍所在地福建省龙岩市永定区*************。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人萧欣恩，广东卓正律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）范莲椿，男，1992年7月30日出生，汉族，初中文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司实际经营者，户籍所在地福建省龙岩市永定区**********。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈燊媚，广东悦盈律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）陈超鹏，男，1987年11月26日出生，汉族，初中文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司员工，户籍所在地福建省龙岩市永定区************。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人左丹，广东卓正律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）陈耀亿，男，1997年7月18日出生，汉族，大专文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司员工，户籍所在地福建省龙岩市永定区*************。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。上诉人（原审被告人）刘利佳，女，1992年7月11日出生，汉族，初中文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司员工，户籍所在地河北省迁安市************（以上均为自报）。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人冯绍锋，广东奥纪律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人熊友芬，女，1984年9月10日出生，苗族，小学文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司员工，户籍所在地福建省龙岩市永定区************。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人沈春燕，女，1990年1月10日出生，汉族，初中文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司员工，户籍所在地福建省龙岩市永定区************。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人林艳，女，1992年8月16日出生，汉族，初中文化，福建省龙岩商乾网络科技有限公司员工，户籍所在地福建省龙岩市永定区*************。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，2020年8月11日被取保候审。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿、熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳犯诈骗罪一案，于2020年4月17日作出（2019）粤2072刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿、刘利佳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员张霖出庭履行职务，五名上诉人及四名辩护人均到庭参加诉讼，其中上诉人陈耀亿坚持自己辩护，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护。现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2016年11月至2018年4月，被告人陈耀龙、范莲椿以福建省龙岩商乾网络科技有限公司（以下简称商乾公司）的名义，组织被告人陈超鹏、陈耀亿、熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳和岳某、卢某红（另处理）等人实施诈骗，并由被告人陈超鹏、陈耀亿作为管理人员，负责日常事务管理，被告人熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳和岳炎、卢小红等人作为业务员，负责直接实施诈骗。期间，被告人熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳等人通过微信联系他人，谎称注册成为其公司会员即可办理高额信用卡、高额贷款等，通过生成验证码、伪造银行审批截图等方法，骗取他人信任，以注册会员收取费用的方式，对郑某、张某1、张某雄、范某、王某、陈某、王某2、周某、梅某、单某、杨某、夏某、甘某、邹某等多名被害人实施诈骗，至案发时止共骗得人民币1021781元，其中被告人熊友芬参与诈骗人民币171692元、被告人沈春燕参与诈骗人民币146020元，被告人刘利佳参与诈骗人民币85200元，被告人林艳参与诈骗人民币31670元。2018年4月11日下午6时许，公安人员在福建省龙岩市永定区******绿竹组11-1号将被告人熊友芬抓获归案，缴获手机2部。同日晚7时许，公安人员在高陂派出所将前来打探情况的被告人陈耀龙、范莲椿抓获归案，缴获手机3部。次日，公安人员在被告人陈耀龙的协助下，将被告人陈超鹏、陈耀亿、沈春燕、刘利佳、林艳等人抓获归案，缴获手机、报表等物1批。2018年8月10日，被告人熊友芬的家属退赔被害人郑某3980元，取得谅解；2019年2月14日，被告人刘利佳的家属退赔被害人张某雄3980元，取得谅解。中山市第二人民法院认为，被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿、熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳无视国家法律，结伙通过电信网络诈骗他人财物，其中被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿诈骗数额特别巨大，被告人熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳诈骗数额巨大，其行为己构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人陈耀龙、范莲椿在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈超鹏、陈耀亿、熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人陈超鹏、陈耀亿、刘利佳、林艳应当减轻处罚，依法对被告人熊友芬、沈春燕应当从轻处罚。被告人陈耀龙有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿、熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈耀龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；二、被告人范莲椿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；三、被告人陈超鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；四、被告人陈耀亿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元；五、被告人熊友芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；六、被告人沈春燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元；七、被告人刘利佳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金一万元；八、被告人林艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金六千元；九、从被告人陈耀龙处缴获的作案工具手机2部、从被告人范莲椿处缴获的手机1部、从被告人陈超鹏处缴获的手机1部、从被告人熊友芬处缴获的手机4部、从被告人沈春燕处缴获的手机1部、从被告人刘利佳处缴获的手机1部、从被告人林艳处缴获的手机2部等物，予以没收，由扣押的公安机关依法处理；十、责令被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿与本院作出的（2019）粤2072刑初1175号刑事判决书中的被告人江秀平共同退赔被害人甘某3900元，与被告人张雪姣共同退赔被害人熊永康3800元，与被告人吴滟蓉共同退赔被害人刘志文3980元；责令被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿共同退赔被害人单某3800元、梅某3900元、周某3000元、王某23800元、段显俊3000元、夏某3800元、范某3800元、邹某3980元；责令被告人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿与被告人沈春燕共同退赔被害人王某3980元、陈某3980元，与被告人林艳共同退赔被害人张某13000元、杨某3980元。上诉人陈耀龙上诉提出：1.一审认定其涉案金额有误，有部分客户存在退款情况，交易成功的金额不足80万元；2.其在得知熊友芬被抓后和范莲椿到公安机关投案自首，并非去打听案情；3.其有立功表现，父母女儿均需要其照顾。综上，请求对其减轻处罚。其辩护人提出：1.陈耀龙主动投案并如实供述其诈骗的事实，具有自首情节；2.陈耀龙协助公安机关抓获同案人，具有立功表现，但一审判决没有体现，与同是主犯的范莲椿量刑相同；3.陈耀龙归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，请求对其从宽处理。上诉人范莲椿上诉提出：1.其是受李耀龙雇请到商乾公司帮忙管理财务，不是公司股东，没有出资、分红及管理公司，只是领取底薪及提成，应认定为从犯；2.其于2017年4月进入商乾公司时是正常运营的，到2017年11月因公司一直亏损才开始诈骗客户，到案发时止营业金额只有30万至40万元左右，一审认定其诈骗金额1021781元证据不足。综上，一审对其量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人提出：1.范莲椿虽是股东兼财务，但未实际参与公司管理，未实施具体诈骗行为，应认定为从犯；2.范莲椿是2017年4月左右进入公司，仅应对其进入公司后的诈骗金额承担责任，且订单汇总表中部分客户是否存在真实交易存疑，公司设立前期也是正常经营，实施诈骗期间仍有部分正常经营业务，一审全部认定为诈骗金额错误；3.范莲椿主动前往公安机关投案，应认定为自首。综上，请求对范莲椿从轻、减轻处罚。上诉人陈超鹏上诉提出：1.订单汇总表是其在羁押期间主动向办案人员供述出来的，办案人员并不掌握，其行为应以自首进行量刑；2.其制作的订单汇总表并不准确，应以范莲椿的财务报表为准，其经手的涉案金额约为70万元，且公司有向客户退款的情况；3.被抓获当天，其有协助公安人员通知公司员工回公司上班，从而协助抓获同案人，应构成立功。综上，请求对其减轻处罚。其辩护人提出：一审判决对陈超鹏量刑过重，陈超鹏是从犯，获利较少，归案后能如实供述罪行，并主动向公安机关提供本案关键性证据订单汇总表，认罪悔罪态度良好，请求对其从轻改判。上诉人陈耀亿上诉提出：1.其是2017年6月进入公司，并只负责销售POS机工作、维修电脑、收发快递等，每月领取固定工资3000元，2017年底因卢雪花离职，公司让其临时帮忙登记销售人员发微信朋友圈及加客户的情况，其不是公司管理人员，没有督促销售人员上班、监督员工工作，也没有参与销售平板电脑业务，不应对全部诈骗金额承担责任；2.其在未接到办案人员传讯的情况下自动到公司配合调查，并说服林艳、沈春燕、刘利佳等人到公司配合公安机关调查，应认定其有自首和立功情节。综上，请求本院查清事实，重新认定。上诉人刘利佳上诉提出：1.有部分客户是正常购买产品，其涉案金额只有56400元；2.其归案后有检举同案人沈兰娣，具有立功表现。综上，请求对其从轻改判。其辩护人提出：一审认定刘利佳诈骗数额为85200元证据不足，除张某雄被骗的3980元外，其余81220元没有被害人报案，支付经过未查证属实；2.刘利佳归案后检举同案人沈兰娣参与诈骗犯罪，并提供了沈兰娣的身份信息协助公安机关抓捕，具有立功情节。综上，一审判决对其量刑过重，请求从轻改判。中山市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定各上诉人及原审被告人构成诈骗罪定性准确，除认定上诉人陈耀亿诈骗犯罪数额有误外，对其余犯罪事实的认定清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2016年11月至2018年4月，上诉人陈耀龙、范莲椿以商乾公司的名义，先后组织上诉人陈超鹏、陈耀亿、刘利佳、原审被告人熊友芬、沈春燕、林艳和岳某、卢某红（另处理）等人实施诈骗，并由陈超鹏、陈耀亿作为管理人员，负责日常事务管理，熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳和岳某、卢某红等人作为业务员，负责直接实施诈骗。期间，熊友芬、沈春燕、刘利佳、林艳等人通过微信及电话联系他人，谎称注册成为其公司会员即可办理高额信用卡、高额贷款等，通过生成验证码、伪造银行审批截图等方法，骗取他人信任，以注册会员收取费用的方式，对郑某、张某1、张某雄、范某、王某、陈某、王某2、周某、梅某、单某、杨某、夏某、甘某、邹某等被害人实施诈骗，至案发时止共计骗得人民币1021781元，其中陈耀龙、范莲椿、陈超鹏参与诈骗人民币1021781元，陈耀亿参与诈骗人民币902833元，熊友芬参与诈骗人民币171692元，沈春燕参与诈骗人民币146020元，刘利佳参与诈骗人民币85200元，林艳参与诈骗人民币31670元。2018年4月11日下午6时许，公安人员在福建省龙岩市永定区******将熊友芬抓获归案，缴获手机2部。同日晚7时许，公安人员在高陂派出所将前来打探情况的陈耀龙、范莲椿抓获归案，缴获手机3部。次日，公安人员在陈耀龙的协助下，将陈超鹏、陈耀亿、沈春燕、刘利佳、林艳等人抓获归案，缴获手机、报表等物一批。2018年8月10日熊友芬家属退赔被害人郑某3980元并取得谅解；2019年2月14日刘利佳家属退赔被害人张某雄3980元并取得谅解。认定上述事实的证据与一审判决所列证据一致，且相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。在本院二审审理期间，出庭检察员还当庭出示了沈春燕的供述以及公安机关出具的办案说明，上述证据亦在庭审时进行质证，本院予以确认。对于五名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院综合评析如下：1.对于五名上诉人及辩护人提出的诈骗金额问题。经查，上诉人陈超鹏供述客户成为公司会员的费用为3000元、3800元、3980元，定金一般为300元、500元，客户只是想办理信用卡或贷款，平板电脑、POS机只是骗取客户成为会员后才赠送给他们，其根据客户的身份信息以及支付金额制作成订单汇总表。其供述与其提供的订单汇总表显示收取被害人定金及尾款的金额以及其他同案人供述诈骗被害人的情况能相印证，上诉人陈超鹏亦确认了其登记的订单汇总表的真实性。被害人陈述证实上诉人等人是以办理高额信用卡、高额贷款等为幌子实施诈骗，邮寄的平板电脑、POS机并不是被害人想要购买的产品，仅是诈骗的一个环节。此外，陈耀龙、陈超鹏虽然提出有客户退款情况，且有退款单，但根据公安机关出具的情况说明在实施抓捕时没有在龙岩商乾公司发现有被害人退款凭证以及有办理扣押手续，扣押清单也显示没有扣押有退款凭证。因此，原判根据订单汇总表登记的客户已支付的金额，结合被害人陈述、上诉人陈超鹏等人供述以及工资表等证据，认定本案诈骗数额并无不当。2.对于上诉人范莲椿及其辩护人提出2017年4月才进入公司及是从犯的意见。经查，陈耀龙、陈超鹏、熊友芬、沈春燕及岳某、陈某城均证实范莲椿是商乾公司股东兼任公司财务，陈耀龙还供述2015年其在厦门注册商乾公司时法人就是范莲椿，2016年12月其二人又成立龙岩商乾公司，其和范莲椿除了每月从公司领取工资外，还曾从公司各分得5万元左右。上诉人范莲椿在侦查阶段也供认龙岩商乾公司成立时其就入股公司，是公司股东，并兼任财务，在陈耀龙提出诈骗客户钱财时，其亦表示同意。因此，上诉人范莲椿提出其于2017年4月才进入龙岩商乾公司的意见不能成立，且在共同诈骗犯罪中其作用主要，不属从犯。对范莲椿及其辩护人所提该点意见不予采纳。3.对于上诉人陈耀亿提出其是2017年6月才进入公司，不是公司管理人员，不应对全部诈骗金额承担责任的意见。经查，陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、刘利佳、熊友芬、沈春燕、林艳及岳某、陈某城均证实陈耀亿曾作为公司管理人员督促业务员上班以及检查业务员工作情况，还为业务员出谋策划骗取客户信任，有时会制作虚假银行审批截图交给业务员实施诈骗。陈耀亿对于上述行为在侦查阶段亦予以供认，故其作为公司管理人员，应对其参与期间的全部诈骗金额承担刑事责任。至于陈耀亿进入公司及成为管理人员的具体时间，陈耀亿供述其进入公司初期是做销售员，每月工资1000多元，后来做杂务时每月工资3000元，是陈耀龙让其做监事管理公司纪律，督促员工上班，检查员工工作；范莲椿、陈超鹏亦供述陈耀亿入职后曾做过业务员，后来才做管理人员；陈耀龙供述业务员当月如果有业绩底薪是2500元加提成，如果没有业绩只有1200元至1400元底薪，其供述与工资表显示业务员的收入情况能相符，而工资表显示陈耀亿2017年6月份的底薪为3000元。因此，根据上述证据，足以证实陈耀亿并非2017年6月才进入公司，且其从2017年6月开始底薪已有3000元，与普通业务员底薪不同，故可认定陈耀亿成为管理人员的时间为2017年6月开始，其应对2017年6月至2018年4月期间的全部诈骗金额承担责任，经核为902833元。原判认定陈耀亿对本案全部诈骗金额承担责任有误，对此予以纠正，但上诉人陈耀亿及其辩护人提出陈耀亿2017年7月才入职公司且不是管理人员的意见不能成立，不予采纳。4.对于上诉人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿及辩护人提出有自首、立功情节；上诉人刘利佳及其辩护人提出有立功情节的意见。经查，（1）根据陈耀龙、范莲椿的供述以及公安机关出具的抓获经过，上诉人陈耀龙、范莲椿是在得知熊友芬被抓后到公安机关了解情况时被抓获归案，并非主动投案，不构成自首，上诉人范莲椿也没有协助公安机关抓捕同案人的行为，不构成立功。至于上诉人陈耀龙具有立功情节一审已予认定并据此对其作出从轻处罚。（2）上诉人陈超鹏归案后向办案人员主动供述其制作的订单汇总表的行为只属于如实供述犯罪事实的范畴，不属于自首。此外，根据公安机关出具的情况说明以及上诉人陈耀龙的供述，在陈耀龙表示愿意配合公安机关抓捕公司其他人员后，公安人员是采取让陈耀龙指示陈超鹏、陈耀亿通知其他员工回来公司开会结算工资的策略，降低陈超鹏、陈耀亿等人的警戒心，最终将陈超鹏、陈耀亿等人抓获归案，没有证据证实陈超鹏、陈耀亿有主动投案的行为以及是出于要让公安机关抓获同案人的目的而实施协助公安人员抓捕其他人员的行为。且沈春燕、林艳、陈某城还证实在他们回去公司途中陈耀亿曾跟他们业务员说过如果警察问起来就统一口径说公司是卖设备的，其他什么都不知道。因此，陈超鹏、陈耀亿不具有自首和立功情节。（3）根据公安机关出具的情况说明，公安机关是根据陈超鹏提供的订单汇总表核实沈兰娣有参与本案犯罪后对其进行追逃，后沈兰娣主动到公安机关投案自首，并非在刘利佳协助下抓获沈兰娣，且刘利佳供述沈兰娣的身份信息也只属于如实供述范畴，不构成立功。本院认为，上诉人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿、刘利佳及原审被告人熊友芬、沈春燕、林艳无视国家法律，结伙通过电信网络诈骗他人财物，其中上诉人陈耀龙、范莲椿、陈超鹏、陈耀亿诈骗数额特别巨大，上诉人刘利佳、原审被告人熊友芬、沈春燕、林艳诈骗数额巨大，其行为己构成诈骗罪，均应依法惩处。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，唯认定上诉人陈耀亿诈骗数额有误，予以纠正，但根据上诉人陈耀亿以及其他同案人的犯罪事实、量刑情节、社会危害程度等，原审判决在法定刑幅度内对上述人员处以相应的刑罚，量刑适当，故对五名上诉人及辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。对于中山市人民检察院出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁容坚审 判 员 林慧娴审 判 员 梁凌波二〇二〇年十月九日法官助理 潘港锋书 记 员 赵 娟