江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0903民初1654号 原告：徐发燚（曾用名：徐晗），男，1975年12月21日，汉族，居民，住盐城市。 被告：陶德家，男，1963年2月19日生，汉族，居民，住盐城市建湖县。 被告：盐城市星宇软基材料有限公司（以下简称星宇公司），住所地在建湖县冈西镇创业南路同心巷**。 法定代表人：陶坤明（系被告陶德家之子），该公司总经理。 被告：支益东（系被告陶德家外甥），男，1990年12月12日，汉族，居民，住盐城市建湖县。 三被告共同委托诉讼代理人：李君，江苏行正律师事务所律师。 原告徐发燚与被告陶德家、盐城市星宇软基材料有限公司、支益东居间合同纠纷一案,本院于2020年4月28日立案后,依法适用普通程序于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告徐发燚、被告陶德家、支益东及三被告共同委托诉讼代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐发燚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告向原告支付材料合同居间费75924元，施工合同本期应付居间费51000元（尚有67409.72元不在本次诉讼请求中），合计居间费：126924元；2、请求依法判令三被告按《结算及补充约定》中约定的承担材料合同居间费不及时支付的违约责任，即30%的违约金22777.2元，和合同约定的违约应承担126924元的银行同期贷款利率的4倍，按6个月计为15230.88元，合计为38008.08元；3、请求依法判令三被告立即归还原告个人借款60000元。（以上合计：224932.08元)；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。 本案审理过程中，原告徐发燚自愿变更诉讼请求，即诉讼请求第一项变更为“请求依法判令三被告向原告支付材料合同居间费75924元”，诉讼请求第二项变更为“请求依法判令三被告按《结算及补充约定》中约定的承担材料合同居间费不及时支付的违约责任，即30%的违约金22777.2元，和合同约定的违约应承担75924元的银行同期贷款利率的4倍，按6个月计为9110.88元。”其余两项诉讼请求不变。本院经审查，原告的上述请求不违反相关法律规定，予以准许。 事实和理由：2019年5月20日，原告与被告陶德家及其实际控制的“盐城市吉顺软基材料有限公司”签署居间合同，合同载明原告徐发燚（即合同乙方）协助陶德家承接中铁三局黄黄高铁项目塑料排水板的销售与施工项目，合同中明确了居间费，并约定材料或设备进场后被告即应支付5万佣金给乙方，如未及时支付，则乙方可以提出先予结算佣金。由于陶德家提供的其儿媳刘某为法定代表人的“吉顺材料公司”不符合发包单位的相关条件，陶德家提出更换为其子陶坤明为法定代表人的“盐城市星宇软基材料公司”，涉及星宇公司的相关材料，均由该公司法人陶坤明提供给原告。2019年5月底6月初，材料设备相继进场开始施工，陶德家并未按约定支付5万佣金，整个施工期间，原告多次向被告催要居间费用，直至施工结束，被告分文没有支付。2019年10月份总包单位支付了10万元施工费给被告（其中1万交由原告代缴税），2019年底总包单位替被告代支付了7万租赁费，即被告已收取了发包单位17万施工费，但是被告并未按约定应支付30%、即5.1万的居间费给原告。施工期间，被告以停工闹事要挟破坏原告与中铁的关系为由，要求原告代为支付7万元施工费，减去被告交给原告代缴税金的1万，实际原告替被告代支了6万元施工费，被告承认此6万款项为其个人借款，并承诺由其偿还给原告（见结算单）。施工结束后即2020年春节前，为明晰各方债权债务，共同签署了《结算及补充约定》，再次明确了居间费率和违约责任，明确了陶德家作为所涉签约公司的实际控制人地位，支益东作为现场施工负责人同意对此份约定的内容承担全部连带责任，星宇公司对所有约定认可并加盖了公章。2020年1月20日，原告帮助被告讨要到30万货款，支付前即告知了陶德家、陶坤明父子，并要求二被告收到此货款后，需立即按约定支付居间费用75924元，其父子二人均明确表态肯定会立即支付（有电话录音和微信聊天记录）。但是被告在收到30万材料款后，拒不支付居间费用。截止目前，被告收到了30万材料费，17万施工费（其中7万由项目部代被告结算了机械租金）。目前原告没有收到分文居间费，还倒向原告出借了6万元。现三被告的行为已构成严重违约，故诉至法院请求支持原告的诉请。 三被告共同辩称，首先，被告陶德家与原告签订合同是事实，但不是居间法律关系，而是发包和承包的法律关系，原告是发包人，被告陶德家是承包人，原告是将材料和劳务进行肢解的形式进行发包，被告陶德家是涉案合同的实际施工人；另被告陶德家与合同中的临湘市玉华劳务有限公司没有任何联系，不可能为其承揽工程承担相应的居间服务的付费义务，实际案涉工程是原告以玉华劳务的名义承揽，然后发包给被告陶德家，合同的签订没有争议，相应的材料款并未完全收取。其次，被告星宇公司是根据被告陶德家的要求进行供应材料，与原告没有法律关系，也没有意思表示。最后，被告支益东只是被告陶德家承揽工程的施工负责人，其收取相关款项只是一种职务行为，没有向原告借贷的意思表示，其收取的工程款均是由原告向被告支益东支付。综上，请求法庭查明事实依法判决。为了查明原被告之间的情况，被告陶德家申请追加临湘市玉华劳务有限公司为本案的第三人。 由于原告徐发燚撤回对施工合同本期应付居间费51000元的主张，本院对三被告申请追加临湘市玉华劳务有限公司为本案的第三人的申请不予处理。 双方当事人围绕诉讼请求均提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2019年5月20日，原告徐发燚（乙方）与被告陶德家（甲方）及盐城市吉顺软基材料有限公司签署合同，合同载明：“乙方通过自己的资源协助陶德家承建塑料排水板材料销售、施工项目，乙方负责合同签订成功，材料公司暂定为盐城市顺吉软基材料有限公司（或相关联的其他公司）；佣金计算方式：乙方确保最终发包合同材料及施工不低于1.8元/米（不含税）的单价，其中包含乙方驻蕲春管理人员工资每米0.2元，发包合同超过1.8元的部分，连同管理人员工资作为居间佣金，由甲方返还到乙方指定账户；佣金结算方式：设备或材料进场，或发包合同签订确定施工后，甲方支付5万元给乙方作为前期费用，该费用从此后的应付佣金中扣除；如支付不及时，或因甲方违约等原因导致无法结算，则乙方有权提出先予结算（按甲方总包单位的申请额）佣金。”2019年5月20日，原告徐发燚与被告陶德家签订担保书，约定：“陶德家自愿为盐城市吉顺软基材料有限公司或其他实际履行项目的公司完全履行合同承担连带责任保证；保证责任范围为应支付的款项本金、利息、违约金等；保证责任期间为两年，自主债务履行期间届满之日起计算。”2019年5月29日，被告陶德家与原告徐发燚签订补充合同，约定：“材料含税，施工不含税，每米1.95元（到手价），其余作居间费用。”后被告陶德家与原告徐发燚进行了结算及补充约定：“材料入围供货单位由陶德家指定盐城市星宇软基材料有限公司（法人为陶德家之子，原合同指定的吉顺公司法人为其儿媳妇，陶德家为这两家公司的实际控制人），合计供应材料27万米，双方约定含税价为1.2元/米，实际结算单价为1.48元/米，差价0.28元/米，占实际结算价19%。根据合同约定，差价为陶德家及其指定公司应返还给徐发燚的居间费。补充约定：1、如陶德家未按合同及上述约定履行，应承担30%的违约责任和银行同期利息四倍的赔偿；2、陶德家及施工负责人支益东，同时对盐城星宇材料公司履行返还义务进行担保，并承担全部连带责任。根据约定，目前末次结算总施工量为263132.7米，中铁三局已支出劳务费10万元，徐发燚代支付6万元（该代支部分为个人借款，陶德家、支益东均对该借款有偿还义务），合计已支付16万元，其中11万元支付给支益东，其余直接支付工人工资，陶、支二人均已确认。”原告徐发燚及被告陶德家、星宇公司和支益东在该结算及补充约定中签字。2019年8月26日，中铁三局集团第二工程有限公司作为购买方出具江苏增值税专用发票一张，货物名称为*塑料制品*塑料排水板，价税合计399600元，销售方为盐城市星宇软基材料有限公司。原告徐发燚于2019年9月28日微信转账20000元给被告支益东，于2019年9月16日手机银行转账各10000元给王碧元和朱福棚，于2019年10月19日手机银行转账30000元给被告支益东，被告支益东于2019年9月28日出具收条一张，载明：“今收到蕲春南站塑料排水板施工费柒万元整。”原告徐发燚认可三被告交由其代缴的税金10000元在该70000元中予以扣减。后双方在结算及补充约定中明确该笔徐发燚代支付6万元为个人借款，陶德家、支益东均对该借款有偿还义务。现星宇公司已收到中铁三局集团第二工程有限公司支付的材料款399600元，但至今尚未支付约定的居间费用，原告徐发燚认为三被告的行为已构成严重违约，故诉至本院。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，原、被告虽未签订独立的居间合同，但在被告陶德家与原告徐发燚签订了的合同及补充合同约定了徐发燚的居间身份及责任义务，应认定为原、被之间居间合同成立，依照相关法律规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。关于居间费用数额的认定问题，双方在结算及补充约定中明确合计供应材料27万米，双方约定的含税价为1.2元/米，实际结算单价为1.48元/米，差价0.28元/米，占实际结算价19%，该部分差价为原告徐发燚的居间费用，故本院认定原告徐发燚应得的材料居间费用为75924元（27000米×1.48元/米×19%）。 另根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金和其他费用，出借人可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方约定被告陶德家若未按合同约定履行，应承担30%的违约责任和银行同期利息四倍的赔偿，但该约定的违约金和利息过高，故本院酌情认定以75924元为基数自2020年4月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算至实际支付之日止的利息。 关于被告陶德家及支益东是否应担承担连带保证责任的问题。相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，被告陶德家自愿作为保证人在担保书上签字,表示其自愿承担连带保证责任，且约定保证期间为自主债务履行期届满之日起二年。同时，三被告在结算及补充约定中约定陶德家及施工负责人支益东，同时对盐城星宇材料公司履行返还义务进行担保，但未约定保证方式及保证期间，故被告支益东应当承担连带责任保证，被告支益东的保证期间应为自主债务履行期届满之日起二年。现被告星宇公司未能按约还款,被告陶德家及支益东作为保证人理应对该笔货款承担连带清偿责任。故本院对原告徐发燚要求被告陶德家、支益东承担连带还款责任的诉请,依法予以支持。 关于原告徐发燚主张三被告归还个人借款60000元的诉讼请求。本院认为，债务应当清偿，三被告在结算及补充约定中已明确徐发燚代支付的60000元系个人借款，陶德家和支益东对该笔借款均有偿还义务，故本院对原告徐发燚的该项诉请依法予以支持。 关于原告徐发燚主张的担保函保费由三被告承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。本案原告徐发燚可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，因本案三被告不履行付款义务引起诉讼，原告徐发燚为此向保险公司交纳的诉讼保全担保函保费系其支出的必要费用，属于其损失部分，故本院对原告徐发燚要求三被告支付担保函保费的请求，亦依法予以支持。 据此,依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定,判决如下: 一、被告盐城市星宇软基材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐发燚居间费75924元并承担该款自2020年4月28日起至实际之日之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算至实际支付之日止的利息。 二、被告盐城市星宇软基材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐发燚60000元。 三、被告盐城市星宇软基材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐发燚担保函保费500元。 四、被告陶德家、支益东对上述款项承担连带清偿责任。 五、驳回原告徐发燚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3656元，诉讼保全费1360元，合计5016元，由被告盐城市星宇软基材料有限公司、陶德家、支益东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  裴森辉 人民陪审员  熊洪友 人民陪审员  王登华 二〇二〇年九月四日 法官 助理  黄 敬 书 记 员  陈 静 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。 2.《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。