辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1653号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司普兰店支公司，住所地大连市普兰店区世纪路中段**。 负责人：周勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洋洋，辽宁文扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张奎夫，男，1954年4月13日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。 原审被告：邓财远，男，1987年7月24日出生，汉族，农民，住庄河市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司普兰店支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张奎夫、原审被告邓财远机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人矫春阳、于洋洋、被上诉人张奎夫的委托诉讼代理人宫润杰到庭参加诉讼。原审被告邓财远经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：依法改判误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，不服数额为57766.86元。事实和理由：一、张奎夫现年65周岁，已经达到法定退休年龄，其没有提供证据证明存在误工事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，受害人没有工作，客观上没有发生误工事实，平安保险公司就不应当赔偿误工费。一审判决按照全体居民可支配收入确定误工标准判令平安保险公司承担误工费是错误的。二、案涉鉴定机构不是由人民法院依法委托的，评定的伤残等级过高，不能作为认定案件事实的依据。一审判决依据案涉鉴定意见确定张奎夫的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，认定事实错误，适用法律错误。平安保险公司请求二审法院依法委托鉴定机构，对张奎夫的伤情重新鉴定。 张奎夫辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平安保险公司的上诉请求没有事实依据，应予驳回。 邓财远提交书面答辩意见陈述，邓财远在事故发生后积极拨打120急救电话救助伤者，及时报警并向平安保险公司报案。张奎夫住院期间的全部费用（包括医疗费、押金、生活费用等）均由邓财远承担。对于张奎夫方面提出的各种要求，如伤残鉴定、手术、保险垫付等，邓财远均予以配合，按其要求办理。因邓财远在外地工作，在张奎夫出院时邓财远委托父亲处理，邓财远父亲因家中被盗急于处理而把所有单据都交付给了张奎夫方，垫付费用达到30000余元。希望二审法院对本案公平处理。 张奎夫向一审法院起诉请求：医疗费20752.01元、误工费10415.36元、住院伙食补助费3600元、陪护人员工资10378.08元、陪护人员交通补助费288元、伤残赔偿金59402元、精神抚慰金6000元，鉴定费1016元，其中平安保险公司垫付医疗费10000元，邓财远垫付医疗费4300元，请求平安保险公司在交强险及商业险限额内赔偿张奎夫各项损失94325.85元。 一审法院认定事实：2018年11月19日08时05分，邓财远驾驶辽Ｂ×××××号牌小型普通客车沿东港市菩萨庙镇孙家沟村村堡路由西向东行驶至与丹缓线140公里加780米叉道路口处，未让优先通行的一方先行，与沿丹绥线由北向南行驶的张奎夫驾驶的逾期未检验的辽Ｆ×××××号牌两轮普通摩托车发生相撞的交通事故，致张奎夫受伤、车某。经东港市公安局交通警察大队认定：邓财远承担事故的主要责任，张奎夫承担事故的次要责任。邓财远为其驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险及商业三者险（50万元、含不计免赔），本次事故发生时仍处于保险期间内。事发后，平安保险公司给付张奎夫10000元，邓财远给付张奎夫4300元。本次交通事故发生后，张奎夫在东港市第二医院住院治疗72天，出院后休治8周，支出医疗费合计21363.41元。张奎夫主张医疗费20752.01元，故以张奎夫主张金额为限。张奎夫主张的伙食补助费、护理费、误工费、交通费金额合理，予以确认。张奎夫治疗终结后，东港市公安局交通警察大队于2019年7月12日委托东港市中心医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2019年7月21日作出司法鉴定意见书，认为张奎夫构成拾级伤残，张奎夫支出鉴定费1016元。平安保险公司虽对上述材料不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，一审法院对被告重新鉴定的请求不予支持，并依法对张奎夫因本次事故导致的伤残结果予以确认。张奎夫，1954年4月13日出生，定残时年满65周岁。 依据上述已查明事实，一审法院对张奎夫合理损失依法核定如下：1.医疗费20752.01元；2.伙食补助费3600元；3.护理费10378.08元；4.误工费10415.36元（81.37元×128天）；5.交通费288元；6.残疾赔偿金44551.5元（29701元×15年×10%）；7.精神损害抚慰金2800元（4000元×70%）。以上损失1-2项合计24352.01元，3-7项合计68432.94元。 一审法院认为，张奎夫及邓财远驾驶机动车辆违反道路交通安全法律、法规之规定致发生本次交通事故，对事故的发生均存在过错，东港市公安局交通警察大队责任事故认定合理，依法予以确认，即因此确定张奎夫与邓财远承担责任的比例为30%:70%。因邓财远所驾驶的案涉肇事车辆已在平安保险公司投保了交强险及商业三者险，故平安保险公司依法应在案涉保险限额内承担相应的赔偿责任。邓财远作为案涉车辆的驾驶人及侵权人应对不属于上述保险公司赔偿范围的损失承担70%的赔偿责任。一审法院已依据查明的事实及相关法律法规规定对张奎夫主张的各项损失依法进行了核定，经计算，平安保险公司应在交强险限额内赔偿张奎夫医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计78432.94元（10000元+68432.94元），在商业三者险限额内赔偿张奎夫余额医疗费、伙食补助费10046.41元[（24352.01元-10000元）×70%]。邓财远在本案中无需再赔偿张奎夫经济损失，其已给付张奎夫的款项4300元视为代平安保险公司垫付的款项，其可另行向其主张。故平安保险公司应赔偿张奎夫各项损失74179.35元（78432.94元+10046.41元-10000元-4300元）。张奎夫主张合理部分，依法予以支持，不合理部分，依法予以调整。 一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司普兰店支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内给付原告张奎夫医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计74179.35元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告平安保险公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，由被告邓财远承担830元，原告自行承担290元。鉴定费1016元，由被告邓财远承担711.2元，原告自行承担304.8元。上述款项原告均已预交，被告邓财远承担部分合计1541.2元于本判决生效后十日内给付原告。 本院二审期间，张奎夫提供了东港市菩萨庙镇上川村村民委员会于2020年7月24日出具的证明，证明张奎夫没有经济来源，一审判决平安保险公司给付其误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金是正确的。 平安保险公司的质证意见是，对该证据的真实性有异议。证据上应有本人签字；该证据不是新证据；村委会无权认定张奎夫是否具有劳动能力；张奎夫的误工费应以劳动合同（聘用合同）及工资收入来认定。 本院的认证意见为，东港市菩萨庙镇上川村村民委员会出具的证明，可以证明张奎夫的身体状况及经济情况，本院予以确认。 本院经审理查明，东港市菩萨庙镇上川村村民委员会于2020年7月24日出具证明，该证明主要内容为，张奎夫系东港市菩萨庙镇上川村张甸组居民，现年66岁，年岁已大，无劳动能力，现患有糖尿病和白内障及高血压病，常年吃药，无经济来源。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、案涉鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；二、张奎夫是否存在误工损失，一审判决保护其误工费是否适当。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，平安保险公司对于本案诉前经东港市公安局交通警察大队委托，由东港市中心医院法医司法鉴定所出具的案涉鉴定意见提出异议，主张案涉鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。参照上述司法解释的规定，平安保险公司对于非人民法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见持有异议，应当有证据或者理由足以反驳该鉴定意见。现平安保险公司未提供足以反驳案涉鉴定意见的证据或依据，且未提供证据证明案涉鉴定意见存在上述司法解释第四十条规定的应当重新鉴定的情形，故对平安保险公司的该项上诉主张不予支持。对于平安保险公司重新鉴定的申请，本院亦不予准许。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，案涉交通事故发生时，张奎夫年满64周岁，其主张存在误工损失应当依法提交能证明其收入状况的证据。张奎夫未提供证据证明其在交通事故发生前的工作及收入情况，结合其二审期间提供的东港市菩萨庙镇上川村村民委员会于2020年7月24日出具的证明内容，现有证据不足以证明张奎夫存在误工损失。一审判决按照全体居民人均可支配收入计算其误工费并予以保护缺乏依据，应予纠正。经计算，扣除一审认定的误工费后，平安保险公司在交强险及商业三者险范围内应当赔偿张奎夫的各项损失数额应为63763.99元（74179.35元-10415.36元=63763.99元）。 综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初2503号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司普兰店支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内给付张奎夫医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计63763.99元； 三、驳回张奎夫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1120元，由邓财远负担757元，由张奎夫负担363元；鉴定费1016元，由邓财远负担711.2元，由张奎夫负担304.8元；二审案件受理费1245元，由张奎夫负担224元，由中国平安财产保险股份有限公司普兰店支公司负担1021元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理王婷婷 书记员王阳