江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏12民终1737、1738号 上诉人（原审被告、原告）：泰州市易莲超市有限公司，统一社会信用代码9132120277152489XH，住所地泰州市迎春东路**。 法定代表人：李瑞寒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘海燕，女，该公司职员。 被上诉人（原审原告、被告）：庄勇，男，1966年8月21日生，汉族，住泰州市海陵区。 委托诉讼代理人：周洪顺，江苏诺凡律师事务所律师。 上诉人泰州市易莲超市有限公司（以下简称易莲超市）因与被上诉人庄勇劳动争议纠纷两案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2019)苏1202民初5567、5570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人易莲超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.上诉人解除劳动合同具有合法性。上诉人在一审中提交的一系列证据形成证据锁链可证明被上诉人在2019年6月17日至6月23日期间并未按照门店要求返回原岗位上班，工作时间一直聚集在负一楼会议室，未从事与其工作相关内容，消极怠工并且实际构成旷工超3日。案涉解除劳动合同的依据《纪律管理政策》已公示告知且经被上诉人签字确认，该《纪律管理政策》适用于被上诉人，且解除前已告知工会，工会并未提出异议。故，解除劳动合同关系证据充分、事实清楚、程序合法，具有合法性。2.上诉人解除劳动合同具有合理性。上诉人作为一家实体连锁超市，为顺应市场变化，提出全渠道销售战略是企业经营自主权的体现，具有合理性。上诉人作出妥协且在解除劳动合同前多次告知其应返回原岗位以及不返回原岗位的后果。被上诉人拒不到岗的行为后果应当由被上诉人自行承担。 被上诉人庄勇辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 庄勇向一审法院起诉请求：1.判令易莲超市支付其解除劳动合同赔偿金98346.08元；2.诉讼费由易莲超市承担。 易莲超市向一审法院起诉请求：判令其依法不给付庄勇解除劳动合同赔偿金62000元。 一审法院经审理查明：2005年4月30日起，庄勇分别与泰州市海纳人力资源开发中心、泰州市百川人力派遣有限公司、无锡易才人力资源顾问有限公司签订派遣人员聘用合同书多份，约定将庄勇安排在易莲超市工作，最后的合同期限至2009年12月31日。2009年11月21日，庄勇开始与易莲超市签订劳动合同。2017年9月29日双方签订一份无固定期限劳动合同，约定合同期限自2017年11月21日起，工作地点在泰州地点的易莲超市所属的分支机构和关联公司及委托管理机构从事营运工作，实行综合计算工时制，合同附件包括员工手册（含：纪律政策、假期政策、加班政策等）。当日，庄勇在纪律管理政策、加班流程政策文件下方签署姓名。2014年1月14日，江苏省泰州市天依公证处出具（2014）泰天证经内字第34号公证书，载明2014年1月7日15时58分到易莲超市，在当日十六时，易莲超市的委托代理人于玫对易莲超市在该公司公告栏内张贴、公示的《保密协议》、《劳动合同-关于工作区域、、地点的说明标准版)》、《加班管理流程》、《纪律管理政策》等进行拍照，共拍得照片三十七张，公证处对拍照过程进行了现场监督。2019年4月19日，卜蜂莲花人力资源部发布通知，公司决定要求各门店大力发展全员拓展全渠道销售事业，在各门店周边区域发展营运业务，以提高门店销量及利润。6月15日，易莲超市口头调动包括庄勇在内的30人参加全渠道销售工作。6月19日，庄勇等50多位员工签名向易莲超市发出《广大工会会员声明》，提出对全渠道销售工作诉求，工会主席孟玉新将上述声明交于人事部后，公司未作处置，调全渠道销售工作的人员亦未参加全渠道销售，公司员工依旧正常打卡上班。6月24日，易莲超市向工会发送工作联系函，称王春兴、王剑锋、华国荣、李俊、庄勇未经公司批准自行脱离工作岗位，公司6月17日通知其返回岗位，并告知逾期不报到后果情况下仍不返岗，不从事任何工作，构成旷工5天，决定依据《纪律管理政策》第2.2.3.1条及2.2.3.18条规定，解除与五人的劳动合同。该联系函中只加盖工会公章，未签署任何意见。工会主席孟玉新到庭作证称其未收到此联系函，也未组织过工会委员开会讨论此事，工会的公章在工会委员袁莉处保管。易莲超市通过邮寄挂号信向庄勇发出通知，通知说明2019年6月17日公司通知庄勇返回原岗位工作，并告知逾期不报到，将根据公司《纪律管理政策》做出相应处理后果，而庄勇截止2019年6月24日仍未返回原岗位报到并从事本职工作，也未从事公司任何其他工作，构成旷工为由，依据《纪律管理政策》第2.2.3.1条及2.2.3.18条规定，解除与庄勇的劳动合同。庄勇的工资发放到2019年6月23日，2018年6月至2019年5月的平均实发工资为3325.81元每月。庄勇在收到解除通知后申请劳动仲裁，主张解除劳动合同赔偿金、补交2019年6月24日至确认解除劳动合同期间的养老、医疗等各项社会保险、支付拖欠的工资及加班工资，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月16日作出泰海劳人仲案字〔2019〕第505号仲裁裁决书，裁决易莲超市支付庄勇解除劳动合同赔偿金62000元，对其他的仲裁请求不予支持。双方对仲裁裁决均不服，分别诉讼至一审法院。 又查，上海易初莲花连锁超市有限公司与易莲超市系关联企业。2011年8月10日，上海易初莲花连锁超市有限公司召开第二届职工代表大会第一次会议，会议审议通过了《纪律管理政策》（2007版）。纪律管理政策第2.1员工违纪的处理原则：第2.1.1规定严重违纪的给予解除劳动合同、除名。第2.2.3.1规定一年内累计旷工三天，第2.2.3.18消极怠工，敷衍失职、散布谣言，造成公司损失的为严重违纪行为。 一审法院认为，本案的争议焦点为：易莲超市解除与庄勇的劳动合同是否合法？认定用人单位解除劳动合同是否合法，应当从劳动者有无违反规章制度的事实，用人单位解除有无法定或约定的依据，解除程序是否符合法律规定方面进行考量。首先，从解除的依据看，庄勇解除的依据是《纪律管理政策》。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，易莲超市解除的依据是上海易初莲花连锁超市有限公司制定的《纪律管理政策》，该《纪律管理政策》系经过民主程序制定通过的，虽未经易莲超市民主程序制定，但两公司属于关联企业，该规章制度的内容不违反法律、行政法规定的规定，且不存在明显不合理的情形，且庄勇已签署该材料，易莲超市亦在公司公示告知《纪律管理政策》，该《纪律管理政策》可以作为审理的依据；其次，从解除的理由看，易莲超市解除是认为庄勇旷工三天、消极怠工属于严重违纪。本案中，双方产生争议是系易莲超市调动包括庄勇在内的30人参加全渠道销售工作，但被调动的所有员工均未到岗，易莲超市虽声称发出返岗通知，但通知中未明确返何岗，易莲超市也未提供证据证明通知到庄勇的证据，而双方一致确认庄勇每天都到单位打卡上班，故不能认定庄勇存在旷工行为。对于庄勇是否存在消极怠工行为，易莲超市提供视频监控主张庄勇未返回原岗位工作，但视频监控中的进出口并非通往卖场的唯一进出口，仅凭该监控视频不能认定庄勇消极怠工，未提供劳动的事实，因此，无法认定庄勇存在旷工、消极怠工；再次，从解除的程序看，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，孟玉新作为工会主席到庭作证证明其并未收到易莲超市的工作联系函，亦未组织过工会委员讨论过庄勇等人解除事宜，且从易莲超市提供的工作联系函来看，该工作联系函上并未签署工会任何意见，可见在解除劳动合同的程序上存在欠缺。一审法院认为，易莲超市在经营处于亏损且实体商超受电商销售冲击形势下，进行经营策略调整，是企业为自身发展走出困境的正常需要，但事先应当对改变众多员工原有的工作格局，涉及众多员工切身利益实施全渠道销售工作调整的重大事项，做好调研、合理制订方案，征求意见和动员工作，但易莲超市并未征询员工意见，做出妥善实施方案，直接调动30名员工参与全渠道销售工作，在众多员工提出合理诉求后未作合理处理，直接以旷工、消极怠工为名解除劳动合同，其行为不具有合法性和合理性，应当认定为违法解除。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。庄勇解除劳动合同前十二个月平均工资为3325.81元每月，其自2005年4月30日起虽非跟易莲超市建立劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。庄勇一直在易莲超市工作，其工作年限可以连续计算为十四年零一个多月，故易莲超市应当支付解除劳动合同赔偿金96448.49元。 一审判决：一、泰州市易莲超市有限公司于判决生效之日起十日内给付庄勇解除劳动合同赔偿款96448.49元；二、驳回庄勇的其他诉讼请求。两案受理费各10元，由泰州市易莲超市有限公司负担（庄勇、泰州市易莲超市有限公司各预交5元，泰州市易莲超市有限公司于判决生效之日起十日内给付庄勇5元，向一审法院缴纳诉讼费10元）。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。 双方一致确认本案的争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法，应否支付赔偿金。 本院认为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，需事实清楚、依据充分、程序合法。本案中，上诉人易莲超市以被上诉人庄勇“无故拒不从事公司安排的正当合理工作的行为已构成旷工”为由，根据上海易初莲花连锁超市有限公司制定的《纪律管理政策》规定，解除与被上诉人庄勇的劳动合同。然，一方面，上诉人易莲超市认为被上诉人庄勇存在“无故拒不从事公司安排的正当合理工作的行为”，理由不能成立。首先，案涉双方所涉纠纷系因上诉人易莲超市在未征询员工意见的情形下，单方要求包括被上诉人庄勇在内的30名员工参与全渠道销售工作所引发。其次，企业依据市场形势作出经营策略调整是企业发展的正常需要，但企业的经营策略调整不应以侵犯或牺牲单位员工的正当利益为代价。上诉人易莲超市提出的全渠道销售工作改变了众多员工原有的工作格局，涉及众多员工切身利益，其在作出此项重大事项调整前，理应做好调研、合理制订方案、征求意见和动员等工作，但上诉人易莲超市在未征询员工意见、做出妥善实施方案的情形下，直接单方要求包括被上诉人庄勇在内的众多员工参与全渠道销售工作，导致员工的正当利益难以保障；再次，在包括被上诉人庄勇在内的众多员工向公司提出合理诉求后，上诉人易莲超市未能与员工进行及时、理性沟通，亦未能认真听取和考虑员工合理诉求。 另一方面，上诉人易莲超市主张被上诉人庄勇旷工，依据不充分。首先，根据上诉人易莲超市的自述及其提交的相应证据反映，被上诉人庄勇在案涉双方已产生争议，且争议尚待妥善解决的情形下，仍坚持到单位上班考勤，被上诉人庄勇主观上并不具有旷工的故意；其次，2019年6月17日至6月23日期间，被上诉人庄勇不仅到单位参与考勤，而且工作时间人亦在单位，被上诉人庄勇客观上未实施旷工的行为；再次，上诉人易莲超市在工资发放时，就被上诉人庄勇的工资一直发放至2019年6月23日，对此期间的工资上诉人易莲超市亦未按所谓的“旷工”予以处理。 因此，上诉人易莲超市以被上诉人庄勇“无故拒不从事公司安排的正当合理工作的行为已构成旷工”为由，根据上海易初莲花连锁超市有限公司制定的《纪律管理政策》规定，解除双方之间的劳动合同，不具有合法性。一审认定上诉人易莲超市违法解除劳动合同并支付相应的赔偿金，于法有据，并无不当，应予维持。 综上，上诉人易莲超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审两案受理费各10元，均由上诉人泰州市易莲超市有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王军强 审 判 员 潘贻杰 审 判 员 顾连凤 二〇二〇年九月九日 法官助理 鲁兵兵 书 记 员 蒋 琳