广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1409号上诉人(原审被告，反诉原告)：黄万想，男，1962年9月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：梁茂林，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李孟常，男，1981年11月19日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：陈岩，男，1967年1月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审被告（反诉原告）：陈英，女，1968年4月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人黄万想因与被上诉人李孟常，原审被告陈英建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄万想上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项，改判李孟常赔偿97500元给黄万想，黄万想支付尚欠工程款56027元给李孟常。二、本案一、二审诉讼费用由李孟常承担。事实与理由：一、一审判决未扣减取消工程部分利润，判决黄万想需支付工程款71570元，属认定事实不清。黄万想在某地建设钢结构厂房，经朋友介绍，李孟常到现场察后作出《厂房报价》，双方经磋商，以《厂房报价》为基础于2018年8月29日签订了《厂房钢结构工程承包合同》，约定李孟常以包工包料的方式，按718000元的总造价承包建设黄万想钢结构厂房，并在《厂房报价》中注明“按此表施工”。由于厂房建设一再被拖延，黄万想遂与李孟常协商由李孟常退场，取消铝合金、地面混凝土部分的工程，取消部分的工程造价155430元（21120元及134310元）。双方合同约定是固定总价合同，而《厂房报价》是该合同的组成部分，根据《厂房报价》，718000元包括各单项工程的成本及利润，双方协商取消铝合金、地面混凝土部分的工程的价款亦是按该报价进行扣减的，因此在扣减该工程成本的同时，亦应扣减该部分工程相应的利润，即15543元。因此，黄万想尚欠李孟常工程款为718000元-491000元-155430元-15543元=56027元。二、一审法院判决李孟常赔偿损失8852元给黄万想，事实认定不清、适用法律不当，亦不足以弥补黄万想损失。首先，双方签订《厂房钢结构工程承包合同》时，因临近年末，系招租旺季，黄万想在签约前明确要求李孟常要抓紧工期，不得延误租赁时机，故双方约定在签订合同后五天内进场开工（以晴天为定），工期60天。由于李孟常的违约行为已导致黄万想原有的生产经营计划落空，理应赔偿黄万想损失。其次，一审法院根据黄万想提供的四份租赁合同，认为即使李孟常如期完工交付工程给黄万想使用，亦不排除在2019年2月1日后才成功出租厂房的观点是片面的。1、事实上，在厂房建设过程中，该厂房曾被以每月25000元出租并拟在2018年12月中旬交付，黄万想已收取定金，最后因工程延误退租。2、根据租赁市场交易习惯，每年春节前的一至两个月是租赁旺季，黄万想的厂房处于工业生产密集地区且所处位置甚好，在租赁旺季根本是不愁出租的；每年年中属于出租淡季，尚未出租的厂房在此时是相对较难出租的。3、李孟常的迟延交付，对黄万想产生了一系列连锁影响，损失非常大。虽然时间不算太多，但由于铝合金、地面混凝土部分的工程尚未完工，黄万想需要重新聘请他人继续施工完善才能达到条件满足黄万想的出租目的，且当时已近年关，不可能马上雇请他人施工，所以待完工时已近年中，出租相对困难。综上所述，请求支持黄万想的上诉请求。李孟常答辩称：一、关于延期工程，在一审时已经提出因黄万想所建厂房属违建，城管去拆了3次，延误的时间大约是两个月左右，延误原因是黄万想造成的。二、关于黄万想提出剔除没有施工部分工程的利润问题。这是不客观的。无论什么项目，都不一定有利润，亦有可能亏损，不应该扣除该部分利润。请求驳回上诉，维持原判。陈英：同意黄万想的上诉请求及事实和理由，且李孟常是有意延误工期的。李孟常向一审院起诉请求：一、判令黄万想支付欠李孟常工程款200000元；二、判令黄万想支付所欠李孟常工程款利息（以200000元为基数，按照中国人民银行公布的银行同业拆借利率计算，从2018年12月20日起计至付清日止）；三、判令黄万想支付未付工程款的违约金（以尚欠的工程款为本金，按年利率12%计算，从黄万想擅自使用厂房之日起计算至清付工程款时止）；四、判令陈英对黄万想所欠李孟常工程款200000元及利息承担连带责任；五、黄万想、陈英承担本案诉讼费用。黄万想、陈英向一审法院提出反诉请求：一、判令李孟常赔偿黄万想损失97500元；二、李孟常承担本诉与反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月29日，李孟常（承包人、乙方）与黄万想（发包人、甲方）签订《厂房钢结构工程承包合同》，主要约定：1、甲方将位于某地的厂房钢结构工程发包给乙方；2、工程承包方式：包工包料；承包范围：按甲方结构图、清单内容及说明进行施工。（1）乙方按照甲方提供图纸进行测量放线、基础开挖、打桩头、承台、回填压实、浇筑地面、钢结构部分、窗户、室内排污排水给水。（2）乙方施工过程中所需的工程机械设备、工具、脚手架、安全网等由乙方自己提供；3、承包价格：钢结构厂房按建筑面积2442平方米，工程总造价718000元；4、付款方式：预付款30%（签定后3天内支付），材料到场支付30%，工程完工支付35%，余款验收合格3个月内还清；5、施工质量及安全管理：按照图纸和规范要求，质量要达到合格以上要求，如出现质量问题乙方立即返工，返工过程发生的费用及材料损失由乙方承担；6、工程工期：合同签订后5天内进场开工（以晴天为定），工程60天等等内容。关于进场施工及完工日期，李孟常主张在签订合同后两个月即2018年10月29日开工，由于没有规划许可证及工程施工许可证，施工过程中有城管来拆除违建工程，停工大概两个月，工程于2019年1月10日左右交付给黄万想、陈英使用，于2019年1月15日左右完工并离场。黄万想、陈英则表示签订合同之后三天李孟常就开工，城管大概于2018年10月31日到场拆除违建，停工半个月就重新开工，李孟常于2019年2月1日将工程交付给其使用，同日李孟常离场，但工程并未完工，漏水、修补工作是黄万想、陈英请其他人来完成的。2019年2月1日，李孟常向黄万想出具两份字据，内容分别为：“按照甲方要求取消原合同铝合金和地面混凝土部分。铝合金部分造价21120元，混凝土部分造价134310元，本人同意。”“到2019年2月1日为止，共收到黄万想工程进度款合计491000元。”上述取消的两个项目造价共155430元。黄万想、陈英分四次共支付工程款491000元给李孟常，具体支付时间及金额如下：2018年9月2日支付200000元；2018年10月4日支付150000元；2018年10月23日支付70000元；2019年2月1日支付71000元。庭审中，李孟常主张在黄万想、陈英的要求下，铝合金窗和混凝土两个项目没有做，其他项目都完成了，还增加了500平方米的工程。黄万想、陈英表示李孟常看过场地后报价是719000元，后来报价基础上签合同得出718000元，涉案工程是包工包料的固定总价。黄万想、陈英为证明李孟常延误完工导致其租金损失，向一审法院提供陈英与案外人签订的四份《厂房租赁合同》，合同主要约定黄万想、陈英将位于阳江市江城区西岸回南村的厂房出租，并根据租赁面积约定租金，该四份合同签订时间及租金依次是：2019年5月28日签订合同的租金为4400元/月，2019年6月2日签订合同的租金为5300元/月，2019年8月1日签订合同的租金为14300元/月，2019年8月10日签订合同的租金为6500元/月。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。李孟常并不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，李孟常与黄万想签订的《厂房钢结构工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李孟常作为没有资质的实际施工人，与黄万想形成的建设工程施工合同关系虽无效，李孟常于2019年2月1日向黄万想、陈英出具字据，双方同意扣除铝合金和地面混凝土两个项目的造价共155430元，并对已支付工程款491000元进行确认，而根据双方签订的承包合同，已知涉案工程为固定总价718000元，该款扣除未做项目的造价及已付工程款，则可得出剩余未付工程款为71570元，应认定该次对账属于对涉案工程的验收结算。对于涉案工程的交付时间，李孟常作为工程的承包方，负有举证证明工程交付时间的责任，其主张工程于2019年1月10日交付给黄万想、陈英使用，但未提供证据证明，结合工程款的支付时间及双方的庭审陈述，应认定涉案工程已于2019年2月1日结算及交付。涉案工程已经验收并已交付使用，合同无效不影响李孟常请求支付工程价款，按合同约定黄万想、陈英应于工程完工支付工程款的95%即534441.50元[（718000元-155430元）×95%]，但黄万想仅支付491000元，则工程款43441.50元（534441.50元-491000元）应于工程完工之日即2019年2月1日支付。剩余5%的工程款28128.50元[（718000元-155430元）×5%]，于验收合格3个月内即2019年5月1日前付清。黄万想未按约定付清上述工程款，应负违约责任。故黄万想应支付工程款71570元及其利息（其中43441.50元的利息从2019年2月2日起，28128.50元的利息从2019年5月2日起，均计至付清款之日止。2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给李孟常。李孟常请求超过上述核定数额，不予支持。至于李孟常主张增加部分工程，因合同载明涉案工程属于固定总价承包，李孟常主张施工过程中增加了部分建设项目，应提供证据加以证明，但纵观李孟常提供的证据，均未反映存在增加的项目工程，黄万想、陈英对增加工程亦予以否认，故对李孟常的上述主张，不予支持。李孟常请求黄万想、陈英以未付工程款为本金按年利率12%支付违约金，因合同中双方对未付工程款的违约金没有作出约定，李孟常未举证证明除未付工程款的利息损失外，还存在其他损失，对于利息损失已作出处理，故李孟常的上述请求，不予支持。对于陈英应否承担责任的问题，本案是建设工程施工合同纠纷，合同相对人是李孟常与黄万想，陈英并不是合同相对人，且李孟常也未能举证证明黄万想、陈英是夫妻关系，陈英是否承担支付工程款的责任并不是本案处理范畴，对李孟常该诉讼请求不予处理。关于黄万想、陈英反诉李孟常存在延误工期导致其无法在旺季出租厂房，请求赔偿预期租金收入损失97500元的问题，依合同约定，涉案工程应当于2018年11月3日施工完毕，结合前面论述，工程的实际完工时间是2019年2月1日，可认定涉案工程存在逾期完工情况，逾期天数为90天。李孟常抗辩逾期完工原因是因为工期需要剔除雨天及城管到场拆除违建停工两个月，针对李孟常抗辩，作出如下认定：一、根据合同第六条约定“合同签定后5天内进场开工（以晴天为定），工程60天。”进场开工日以签订合同后5天晴天为限期，但工期60天并没有明确需要剔除雨天，故李孟常抗辩工期剔除雨天，不予采纳；二、李孟常与黄万想、陈英对于城管到场拆除违建导致停工的事实均予以确认，但对于停工时间，黄万想、陈英认为只停工了15天。根据“谁主张谁举证”举证责任分配规则，李孟常主张停工两个月，应提供证据证实，但其并未提供相应的证据佐证，结合实际施工情况及双方的陈述，一审法院认定涉案工程因城管到场拆除违建导致停工的时间是15天。综上，扣除停工15天，涉案工程逾期75天完工。李孟常逾期交付厂房给黄万想，必然会影响黄万想对厂房的使用及造成相应的损失。综合分析黄万想提供的四份租赁合同，最早签订的一份合同与最迟签订的一份合同时间相差两个多月，租赁市场千变万化，即使李孟常如期完工并交付工程给黄万想、陈英使用，亦不排除黄万想在2019年2月1日后才成功出租厂房。黄万想请求的预期租金损失97500元并非在签订或履行租赁合同的过程中遭受的实际损失，其请求李孟常赔偿预期租金损失97500元，明显过高，不予支持。根据公平原则，一审法院酌定黄万想、陈英的损失应以合同约定的固定价718000元为本金，按年利率6%计算，李孟常应赔偿因逾期完工造成的损失8852元给黄万想。黄万想反诉请求超过上述核定数额的，不予支持。陈英并非涉案合同的相对人，其请求李孟常赔偿损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限黄万想在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款71570元及其利息（其中43441.50元的利息从2019年2月2日起，28128.50元的利息从2019年5月2日起，均计至付清款之日止。2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给李孟常；二、限李孟常在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失8852元给黄万想；三、驳回李孟常的其他诉讼请求；四、驳回黄万想的其他反诉请求；五、驳回陈英的反诉请求。一审案件受理费2229元，由李孟常负担1471元，黄万想负担758元。反诉受理费559.38元，由黄万想、陈英共同负担508.38元，李孟常负担51元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：黄万想在某地建钢结构厂房，但其未提供该厂房用地许可证及建设规划许可证，亦未办理相关报建手续，未取得建设工程（或临时建筑工程）施工许可证。还查明，李孟常在与黄万想签订《厂房钢结构工程承包合同》时李孟常还出具一份《厂房报价》给黄万想，该表中列明各项工程成本，而利润作为单列项列出，其中地面价格为134310元，铝合金窗价格为21120元，涉案工程按工程成本的10%计算工程利润为65390.5元。李孟常、黄万想均在该表上签名，李孟常签名时确认按此表施工。本院认为：本案是二审民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案一审判决后，李孟常没有提出上诉，应围绕黄万想的上诉请求进行审理。本案是建设工程施工合同纠纷，李孟常不具有建设工程施工资质，原审认定李孟常与黄万想签订的《厂房钢结构工程承包合同》无效正确，应予维持。涉案合同无效，但李孟常已完成大部分工程并交付给黄万想使用，故黄万想应支付涉案已完成部分的工程款给李孟常。本案争议焦点是：对李孟常没有施工部分工程应否扣减相应的利润15543元；二、黄万想请求李孟常赔偿工期延误损失97500元，应否支持。关于争议焦点一，本案中双方对一审法院认定李孟常没有完成施工部分工程价款为155430元没有异议，对该事实本院予以确认。由于李孟常在与黄万想签订《厂房钢结构工程承包合同》时李孟常还出具一份《厂房报价》给黄万想，并确认该按表施工，则该《厂房报价》是双方合同组成的一部分，双方亦应按该《厂房报价》约定履行，《厂房报价》中已明确单列出工程利润按10%计算，故对李孟常没有施工部分155430元亦不应由黄万想支付该部分利润给李孟常，故扣减工程价款的同时，应扣减该部分利润15543元。原审在扣减未施工工程款时未扣减该部分利润不当，应予纠正。扣减该部分利润后，黄万想欠李孟常的工程款为71570元-15543元=56027元。对尚欠的该工程款，黄万想应予偿付给李孟常。涉案合同虽无效，但黄万想在李孟常完成并交付大部分工程给其使用后，未按合同约定的时间支付尚欠工程款给李孟常，应支付占用该工程款期间的利息给李孟常，对尚欠款的利息，其中27898.5元的利息从2019年2月2日起，28128.50元的利息从2019年5月2日起，计至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清款时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二、本案中，黄万想发包的工程未办理相关审批手续，未取得建设工程施工许可证，双方当事人确认曾因城管部门到场拆除违章建筑而停工，但双方对停工时间陈述不一致，黄万想陈述为停工半个月，而李孟常陈述为两个月。本案中双方都无证据证明实际停工时间，而黄万想至今未取得涉案工程的合法建筑施工手续，其违法建筑行为在施工期间一直在延续，黄万想对工程工期延误亦有过错；而李孟常陈述因违建停工时间为两个月，即使扣除这两个月，工程亦是未能按合同约定的顺延两个月届满时完成，其对工期延误亦有过错。黄万想以李孟常延误工期为由，上诉请求李孟常赔偿涉案厂房从2018年11月3日至2019年3月24日不能出租的预期损失97500元。由于黄万想该部分损失在当时未实际发生，且其对该预期损失仅提供其与第三方签订的租赁合同，该部分合同未经审判，亦未经第三方确认。李孟常对黄万想主张的该部分损失不予认可，且黄万想未能提供其他证据证明其所主张的预期损失必然存在，同时其本身对工期延误亦有过错。由于双方对工期延误都有过错，且工期延误也造成黄万想一定损失。故原审酌定李孟常赔偿逾期完工损失8852元给黄万想的处理结果并无不当，应予以维持。黄万想上述上诉请求的理据不足，应予以驳回。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，部分处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初938号民事判决第二项；二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初938号民事判决第一、三、四、五项及案件受理费负担部分；三、黄万想在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款56027元及利息（其中27898.5元的利息从2019年2月2日起，28128.50元的利息从2019年5月2日起，计至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清款时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给李孟常。四、驳回李孟常的其他诉讼请求；五、驳回黄万想、陈英的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2229元，由李孟常负担1560元，黄万想负担669元。反诉受理费559.38元，由黄万想、陈英共同负担508.38元，李孟常负担51元；二审案件受理费2384元，由黄万想负担1668元，李孟常负担716元。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年九月三十日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。