江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初1782号 原告：孙丁丁，男，1994年9月6日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，户籍地在河南省夏邑县，现住江苏省张家港市。 被告：南京丁山花园酒店有限公司，统一社会信用代码9132000060790097XT，住所地在江苏省南京市。 法定代表人：严华。 委托诉讼代理人：程慧，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵瑞，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。 原告孙丁丁与被告南京丁山花园酒店有限公司（简称丁山花园酒店）产品销售者责任纠纷一案,本院于2020年3月30日立案受理,依法由审判员邢锐适用简易程序公开开庭进行了审理。后因工作调整，承办人变更为审判员孙军，于2020年11月20日第二次公开开庭进行了审理。原告孙丁丁和被告丁山花园酒店委托诉讼代理人程慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙丁丁向本院提出诉讼请求：判令丁山花园酒店退还孙丁丁餐饮费778元；判令丁山花园酒店向孙丁丁支付十倍赔偿金7780元；诉讼费用由丁山花园酒店负担。事实和理由：2017年9月4日，孙丁丁于南京旅游期间在丁山花园酒店消费了“四味炖血燕”、“虫草炖辽参”等菜品。经询问，丁山花园酒店不能提供“四味炖血燕”中的血燕原材料的合法来源，“血燕事件”以后，中国禁止进口血燕，涉案血燕没有经过出入境检验检疫局批准，可能存在禽流感等安全隐患，属于不符合食品安全标准的食品，禁止在中国境内销售。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，食品生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任。丁山花园酒店无法提供血燕的进口通关手续和合格文件证明。“虫草炖辽参”的原材料冬虫夏草非普通食品原料，不允许添加到菜品中，并且冬虫夏草的砷含量超标，不应直接食用。丁山花园酒店作为餐饮商家，提供的“四味炖血燕”和“虫草炖辽参”中的“血燕”和“冬虫夏草”，不能说明合法来源，违规将非食品原料添加到菜品中，违反法律强制性禁止性规定，应当按照食品安全法的相关规定，退还孙丁丁该两味菜品的费用788元，并承担十倍赔偿责任。经协商无果，现提起诉讼，请求判如所请。 被告丁山花园酒店辩称，孙丁丁的诉讼请求不能成立。一是丁山花园酒店提供的“四味炖血燕”中的“血燕”有合法采购渠道，符合相关质量标准，无安全问题。“虫草炖辽参”中的“虫草”非“冬虫夏草”，可以作为食品原材料使用。孙丁丁没有证据证明该两味菜品存在质量或安全问题。二是孙丁丁就其消费行为，已向当地食品安全监管部门投诉举报，经调查，确认丁山花园酒店提供的两味菜品中的“血燕”和“虫草”有合法来源，不属于非法食品原料。三是孙丁丁系职业打假人，非普通消费者。孙丁丁除在丁山花园酒店消费外，同时还在南京多家酒店，特别针对包含“血燕”、“西洋参”、“天麻”的食品定向消费，经关联案件查询，孙丁丁在江苏省各级人民法院的关联案件包括行政和民事案件多达几百件，其针对高档食材消费的目的不是为了品尝美食，而是为了获取暴利。鉴于孙丁丁身份的特殊性，其不能适用普通消费者的相关规定，无权主张退还餐饮费用或十倍赔偿。孙丁丁的诉讼请求，应予驳回。 本案原告孙丁丁和被告丁山花园酒店围绕诉讼请求和答辩意见分别提交证据。孙丁丁提交餐饮票据、国家卫计委2009年8月6日公告等1组。丁山花园酒店提交孙丁丁消费和起诉查询记录、血燕的发票和购货凭证及供货公司营业执照（该组证据均为复印件）、南京市鼓楼区市场监督管理局及南京市。 本院组织双方当事人进行了证据交换和证据质证。丁山花园酒店认可孙丁丁消费的“四味炖血燕”和“虫草炖辽参”，费用共计788元，当时该两味菜品在菜单上已标注“售磬”，孙丁丁坚持点餐，丁山花园酒店特意为其烹饪制作。对于国家卫计委关于冬虫夏草的相关规定，真实性没有异议，“虫草炖辽参”里的“虫草”是可以作为食物食品原料的以“虫草”称谓的食材，非冬虫夏草。“血燕”购自平安福兴国际贸易有限公司（简称平安福兴公司），有合法来源和合格文件。 孙丁丁对丁山花园酒店提交证据的真实性均无异议，但认为不能证明待证事实。孙丁丁在其他酒店的消费和关联案件与丁山花园酒店是否销售不符合食品安全标准的食品，无直接关联。购货发票系复印件，系“海味干货”等，与“虫草”、“血燕”无关，购货凭证记载时间系2006年。南京市鼓楼区市场监督管理局及南京市鼓楼区食品药品监督管理局对举报的回复，不能证明丁山花园酒店提供的食品符合安全标准。 对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及各项证据的证明效力，本院将在之后综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月4日，孙丁丁在丁山花园酒店消费单价480元的“四味炖血燕”和单价298元的“虫草炖辽参”各一味，另消费饮品等其他菜肴，支付餐饮费共计866元。2017年9月25日，孙丁丁向南京市鼓楼区市场监督管理局（简称鼓楼市场监管局）举报包括丁山花园酒店在内的三家酒店，在食物中添加非食品原料和假燕窝，要求查处。2017年9月28日，鼓楼市，“四味炖血燕”标注售缺，480元一味，主要原材料为血燕75克、木瓜茸25克、杏仁露25克等；“虫草炖辽参”标注售缺，298元一味，主要原材料为辽参75克，虫草一根等。二是冷藏柜中存有辅料虫草29盒，盒子外包装上无任何标识说明；燕窝约500克，散装，未见任何标识标注说明。2017年11月10日，鼓楼市，虫草不在《保健食品禁用物品名单之列》，“虫草炖辽参”是有食用传统的菜肴，酒店在销售过程中未强调其药品属性，也未宣传功能主治、用法用量等相关内容。“四味炖血燕”菜品中所用的燕窝，也系从平安福兴公司购进，均提供了合法进货来源凭证和检测合格报告。认为丁山花花酒店在采购原材料时履行了进货查验义务，并存有进货查验记录。 本案审理中，本院要求丁山花园酒店提供鼓楼市，因消费和调查发生在2017年，期间丁山花园酒店股权结构和相关人员发生重大变更，相关财务账册和资料部分遗失，未能查找到相关“检测合格报告”。提供的进货单（复印件）显示，其曾于2006年9月21日向平安福兴公司采购燕窝（印尼）50g,冬虫夏草（西藏）5g等。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。丁山花园酒店提供的“四味炖血燕”和“虫草炖辽参”是否符合食品安全标注、丁山花园酒店是否明知不符合安全标准仍然制作销售，孙丁丁是否有权要求退还费用并十倍赔偿，是本案的争议焦点。 《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营者在采购食品中负有查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的义务，食品经营企业还应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。第五十条第二款规定，记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于二年。本案中，丁山花园酒店作为食品销售者，对于采购的食品材料符合食品安全标准负有法定查验义务，并应依法建立查验记录制度。丁山花园酒店提交的进货单，显示其曾于2006年向平安福兴公司购买过“燕窝”50克，案涉“四味炖血燕”菜品中所用的燕窝，无直接对应进货凭证和入境检验检疫文件和原产地合格证明或检测合格报告。不能证明其完成了采购时的查验义务。孙丁丁要求十倍赔偿“四味炖血燕”消费价格4800的诉讼请求，本院予以支持。丁山花园酒店关于孙丁丁系职业打假人的抗辩意见，不符合最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，即生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。孙丁丁已消费该项菜品，其要求退还该菜品费用480元的诉讼请求，本院不予支持。 2017年1月22日，国家食品药品监督管理总局办公厅在《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中指出，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。根据复函意见，对于符合药用用途的虫草，在未强调药品属性、未宣称功能主治、用法用量等内容的情况下，也应尊重各地的食用传统，可以入菜。丁山花园酒店用虫草制作的“虫草炖辽参”，系餐饮行业普通的传统菜品，未刻意宣传药用价值，未宣传功能主治，未强调药品属性。不存在明显违反食品安全的行为。卫生部于2009年就冬虫夏草作为食品原料的问题作出的批复，禁止将冬虫夏草作为普通食品原料使用。“虫草”与冬虫夏草并非同一概念，冬虫夏草仅为虫草种类中的特殊类种，菜品中所用“虫草”一般非冬虫夏草。孙丁丁认为丁山花园酒店提供的“虫草炖辽参”不符合食品安全标准要求退费并十倍赔偿的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第五十条第二款、第五十三条第一款、第二款、第五十四条、第一百八十条，《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，判决如下： 一、被告南京丁山花园酒店有限公司于本判决生效起十日内向原告孙丁丁赔偿4800元； 二、驳回原告孙丁丁的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由被告南京丁山花园酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  孙 军 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  周 颖 书 记 员  张乃天