江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9400、9401号上诉人（原审被告、原告）：杭州汉德质量认证服务有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道科技园路******。法定代表人：JunWan-Ren，董事长。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆佳亮，上海保华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：徐青，男，1978年11月18日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。原审被告：杭州汉德质量认证服务有限公司上海分公司，住所地，住所地上海市黄浦区南苏州路****iv>负责人：JUNWAN-REN，董事长。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆佳亮，上海保华律师事务所律师。上诉人杭州汉德质量认证服务有限公司（以下简称汉德公司）因与被上诉人徐青因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0509民初10290、10784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汉德公司的上诉请求：要求判令上诉人无需支付被上诉人150084元。事实和理由：一、原审遗漏查明事实。原审法院判决书中未查明与审理结果密切相关的重要事实。2018年7月之后徐青根本不可能同时与两家用人单位建立全日制劳动关系，同时享受两份全日制劳动合同的利益的情况。2018年7月2日至7月4日的现场工作，系徐青出于自身利益考量的主动安排，其对工作时间的安排具有很大的自主决定权。原审不考察徐青实际工作量的变化，就得出“徐青在2018年7月1日前后工作内容、工作方式并无实质变化，可以参照双方于2018年4月2日签订《劳动合同》约定结算劳动报酬”的结论是完全错误的二、原审法院适用法律错误。首先，上诉人在工时安排上，并未违反法律强行性规定。原审认为徐青工作时间不符合非全日制用工构成要件，缺乏依据。上诉人未限制徐青在非全日制用工期间与他人建立劳动关系，徐青对上诉人安排的审核工作之外从事何种工作有自主决定权。现原审以实际工作时间超过非全日制用工的法律规定，变相确认双方存在全日制用工劳动关系，有违公平原则。原审认为上诉人公司陈述徐青的报酬结算，不符合非全日制用工构成要件，就直接认定双方之间的非全日制用工不成立，毫无法律依据。原审在没有认定本案非全日制劳动合同无效的前提下，就直接认定双方之间的非全日制用工不成立是不妥的。原审认定2018年7月1日之后上诉人与徐青建立的非全日制劳动关系不成立，又参照全日制用工标准计酬，让徐青同时获得了两个全日制劳动关系项下的利益，这实际上是变相确认了7月1日之后双方建立的是全日制劳动关系，违背了一个劳动者不能同时与两家用人单位建立全日制劳动关系的原则。正因为徐青与上诉人签订全日制劳动合同后迟迟无法提供英标公司的离职证明，徐青主动提出2018年7月1日后转为与上诉人建立非全日制劳动关系，这从徐青20**年6月28日提交的辞职申请中能得到印证，可见徐青也自认为不能与上诉人建立全日制劳动关系。本案中，双方当事人在签订的非全日制劳动合同中明确了用工方式为非全日制性质，合同对于工资支付方式、工作时间及工作内容的约定也符合我国法律对于非全日制用工的规定。在实际履行中，上诉人对于徐青的工作安排也体现了不固定安排，按件、按小时计酬的原则，总体工时安排也没有超出法律原则性规定。综合上述因素分析，应当认定，上诉人与被上诉人之间建立的劳动关系为非全日制用工。双方之间的报酬应依据非全日制劳动合同的约定。被上诉人徐青辩称，原审判决正确，请求维持原判。徐青向一审法院提出的诉讼请求：两被告共同支付其2018年7月至2019年6月工资208000元、加班费56000元，未签订书面劳动合同二倍工资208000元。汉德公司向一审法院提出的诉讼请求：无需支付徐青工资208000元、加班费56000元及未签订书面合同二倍工资208000元。一审法院经审理认定事实如下：2018年4月2日，徐青（乙方）与汉德公司（甲方）签订合同期限为自2018年4月2日至2021年4月1日止《劳动合同》，乙方担任IATF16949审核员，工作地点一般为苏州，乙方承诺愿意服从甲方因工作需要而安排乙方出差，工作实行不定时工作制，甲方在征得乙方同意后，根据工作需要安排加班，如乙方需要加班，必须征得汉德公司书面确认同意，否则不视为加班。合同附件约定，乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬，乙方基本工资为税前15000元/月，不定时工作补贴为税前1000元/月。年度奖金约定，乙方为甲方工作满一年以上的，在中国农历新年前，乙方可获得一个月的基本工资作为年终奖，若不满一年，则按该年度在甲方服务时间的比例计算年终奖。2018年6月28日，徐青向单位提交辞职申请，内容为：“本人因个人原因，申请辞职，最后工作日2018年6月30日，同时自2018年7月1日起签订非全日制劳动合同”。2018年6月30日，汉德公司与徐青签订《劳动关系解除协议》，并办理了离职交接，形成《离职交接单》一份，后汉德公司结清了徐青工资报酬、IATF转会费等。2018年7月1日，汉德公司（甲方）与徐青（乙方）签订了《非全日制用工劳动合同》，约定以非全日制用工形式聘请乙方担任审核员，乙方的工作地点为苏州及长三角地区或甲方指定的其他地点，合同期限自2018年7月1日起至2019年4月30日止，工作时间约定乙方应根据甲方不时发出的指令为甲方工作，乙方每周累计工作时间不超过24小时，每天的平均工作时间不超过4小时。甲方应按以下标准支付报酬：Q，E，O任意一个标准或两个以上标准结合审核每人天1000元(税前)；Q，E，O任意一个标准或两个以上标准结合报告每份300元(税前)；IATF审核每人天2000元(税前)；IATF报告每份500元(税前)；培训每人天2500元(税前)；甲方按以上标准支付工资，工资支付日为每月的第十五天及最后一天，工资将按照相应时段内累计的工作时间进行计算。为了便于计算工资，一天将按八小时计算，半天按四小时计算。如商议之工资为税前，甲方将依法代扣代缴乙方个人所得税。2019年4月30日前，甲方确保安排每季度一次审核及按IATF16949规则提供乙方见证机会，用以帮助乙方维护IATF16949审核员资格，且2019年4月至少安排乙方进行一次IATF16949审核，乙方如拒绝上述安排，甲方不属于违约。落款加盖汉德公司，乙方徐青签名，同时徐青在上述非全日制用工劳动合同每张页面最后一段文字之后签名确认。2018年7月1日至2019年4月9日，汉德公司安排徐青对如下客户进行了IATF审核：2018年7月2日至同年7月4日为格林精密部件（苏州）有限公司审核三天，7月11日-13日为苏州不二工机有限公司审核3天，9月10日-12日为德仕科技（深圳）有限公司苏州分公司审核，12月6日为上海爱卫蓝新能源科技有限公司审核，2019年3月5日为事必得精密机械（苏州）有限公司审核，2019年4月9日为精博电子（南京）有限公司审核。汉德公司分别于2018年11月30日、同年12月28日、2019年1月31日、同年4月30日、同年5月31日支付徐青105**元、4536元、960元、960元、960元，以上共计17916元。审理中，汉德公司陈述，其根据非全日制劳动合同约定的报酬支付标准，即IATF审核每人天2000元(税前)；IATF报告每份500元(税前)足额支付了工资，具体为：格林精密部件（苏州）有限公司审核费6000元（3人天*2000元/人天）+一份报告500元+苏州不二工机有限公司审核费6000元（3人天*2000元/人天）-个人所得税2000元=10500元；德仕科技（深圳）有限公司苏州分公司审核费5000元（2.5人天*2000元/人天）+一份报告500元=5500元，扣除公司代缴CCAA16949年度注册费100元，实际支付审核报酬4536元，之后三笔960元为三次每次的审核费。非全日制劳动合同期间，汉德公司安排徐青审核工作量不大，签订非全日制劳动合同主要目的是考虑维持徐青的审核员资格（根据审核员规定，每季度需安排一次现场审核任务，维持审核员资格），另外徐青仅要求在苏州地区审核，也是出于照顾徐青，非全日制劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。另外，对于非现场工作，其通过邮件形式指令，徐青完成后邮件回传，不受公司考勤管理。徐青陈述，首先，非全日制劳动合同本身是汉德公司上海分公司工作人员使用非法手段让其不清醒状态下签订，其从未至汉德公司工作，其认为与汉德公司上海分公司建立劳动关系。当时其准备报警，但汉德公司上海分公司告知其双方实际按全日制合同履行，故未报警。其次，由于其工作特性，其至客户现场审核应编制审核计划，并提前录入CNCA网站备查，其严格按照IATF审核规则履职，根据IATF审核规则，一个标准审核人日为一个完整的8小时正常工作日，半天审核人日通常为4小时工作日，不得通过超过每个工作日的8小时来减少总审核天数，但三班工作制除外。每次审核，用于审核三班工作制的额外小时数最多不得超过0.5个审核人日（即4小时）。如果客户实现两班工作制，不可以通过每个工作日排班时常超过8小时，来达到缩短审核天数的目的。另外，首次审核第一日至少9小时。其在实际工作过程中，上述时间还不包括吃饭和交通在途时间，有时现场审核由于工作计划的变动，会增加工作时长。最后，2018年7月至同年9月，除了上述现场审核工作任务外，还有大量的非现场工作，非现场工作都是通过邮件形式体现。2018年9月12日，其在工作路途过程中受伤，在家养伤接近一个月，养伤期间仍然在家接受公司指令完成工作，直至2019年10月中旬，此后工作量大幅度减少，对于现场审核工作量主要是2018年12月6日、2019年3月5日、4月9日三次现场审核，对于非现场审核量明显减少，2018年11月份约8天，12月份约5天，2019年1月份约10天，2月（2月份中间有春节假期）至4月每月工作约5天，11月份以后工作量减少并非由其原因导致，实际因为其要求单位申报工伤而发生不愉快，单位减少其工作量，但其始终处于正常工作状态，并未请假等，故应按全日制计算其报酬。对此提供IATF审核规则、现场审核计划书、签到表、审核差旅记录及2018年7月至2019年4月电子邮件，审核计划书、签到表、审核差旅记录证明其严格按照IATF审核规则规定的工作时间进行现场审核，电子邮件证明非现场工作情况，其中7月8月份邮件往来较多，7月、8月、9月、10月有几日晚上九十点发邮件情况，11月以后工作量减少，仍然有发邮件完成非现场审核工作情况。2019年5月20日，徐青发送电子邮件，要求开具离职证明，同年5月23日，徐青收到电子邮件，附件为兼职员工离职证明，该证明主要内容为徐青自2018年7月1日至2019年4月30日在汉德公司担任兼职审核员，于2019年5月1日正式解除兼职用工关系。审理中，徐青与汉德公司一致确认，一名审核员在365天内只能代表一家单位出现场审核，为维持审核员资格必须一个季度至少安排一次出现场审核。徐青于2018年3月份从上一家执业机构转换至汉德公司，于2019年5月下旬从汉德公司转出，转换执业机构需经双方机构确认同意，并经中国认证认可协会同意。提起本案诉讼前，徐青向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求汉德公司、汉德公司上海分公司共同支付2018年7月至2019年6月工资208000元、加班费56000元、未签订书面劳动合同二倍工资208000元。该委于2019年10月22日作出吴劳人仲案字﹝2019﹞第1672号仲裁裁决书，裁决汉德支付徐青工资差额160000元；驳回徐青其他申请请求。徐青、汉德公司均不服该仲裁裁决，故分别诉至一审法院。徐青以汉德公司、汉德公司上海分公司被申请人向苏州市劳动人事争议仲裁委员会提起五起劳动仲裁，主张汉德公司、汉德公司上海分公司支付2018年3月-6月少发工资，3月、4月至5月10日未签订劳动合同二倍工资差额，年终双薪，4月、5月、6月加班工资，经济补偿金等，仲裁均驳回徐青仲裁请求。徐青不服裁决，均诉至苏州市姑苏区人民法院，五件均已判决结案，其中1件上诉至苏州市中级人民法院【（2020）苏05民终2989号】，该判决对于徐青主张2018年6月份加班工资认为，汉德公司每月支付徐青工资等薪酬已达16000元，还有年终奖，而徐青的工作有别于一般的工时制，具有特殊工时制的特点，徐青主要在家办公和出外勤，没有固定的工作时间、地点，汉德公司不对徐、地点考勤，且劳动合同约定徐青承诺愿意服从汉德公司因工作需要而安排其出差，故对徐青主张6月份加班工资不予支持。该判决已生效。以上事实，有徐青提供的劳人仲案字﹝2019﹞第1672号仲裁裁决书、（2020）苏05民终2989号、现场审核计划书、签到表、审核差旅记录、2018年7月至10月电子邮件、《注册认证人员转换执业机构办理程序》，汉德公司提供的全日制劳动合同、辞职申请、劳动关系解除协议、非全日制用工合同、工资发放明细、兼职人员离职证明、系列仲裁裁决书及本案庭审笔录、谈话笔录等予以证实。对于支付2018年7月至2019年6月工资208000元请求，徐青表示，双方实际按照前一份全日制劳动合同履行，每月为16000元，其一直没有离职，工资应支付至2019年6月份。虽然2018年11月份以后工作量减少，但工作有淡季、旺季区分，系单位不安排工作，责任在于单位。另外，按照全日制劳动合同附件的约定，工作满一年，应支付其一个月基本工作作为年终奖，综上，汉德公司应支付其13个月工资共计208000元（13个月*16000元/月）。审理中，徐青主张年终奖为8000元。汉德公司表示，双方按《非全日制用工劳动合同》履行，其已足额支付报酬。即便按全日制劳动合同履行，也应扣除已发报酬。关于加班费。徐青陈述，其在家根据汉德公司上海分公司人员指令进行办公，根据发邮件的时间，有时工作至夜里九十点，另外，根据其工作成果可以证实在正常时间不可能完成，必须加班。根据其统计，7月周末加班45.5小时，平时加班29小时，加班费共计12367.8元。8月周末加班31小时，平时加班12.5小时，加班费共计7425.29元。9月周末加班35.5小时，平时加班11.5小时，加班费共计8114.95元。10月周末加班56.5小时，加班费共计15586.21元。11月周末加班25小时（11月11日加班14小时，11月25日加班11小时），加班费共计4597.7元。2018年12月6日出现场审核，去上海交通时间4小时，为加班时间，加班费551.72元。2019年1月周末加班8.5小时，加班费共计1172.41元,2月无加班情况。2019年3月5日出现场审核，路上交通时间2小时，为加班时间，加班费275.86元。2019年4月9日去南京出现场审核，路上交通时间6小时，当晚加班3小时，为加班时间，加班费1243.09元。5、6月份无加班情况。汉德公司表示，邮件不能反映加班时间，徐青不受公司考勤，不认可加班事实，加班费不予认可。一审法院认为：本案争议焦点为：1、徐青与汉德公司签订的《非全日制用工劳动合同》是否合法有效；2、徐青工资、加班费如何结算。徐青通过汉德公司上海分公司签订劳动合同、接受工作指令，不违反法律规定，徐青将其执业注册登记在汉德公司，从事工作内容为汉德公司主营业务，工资报酬由汉德公司发放，与徐青建立劳动关系主体为汉德公司。徐青与汉德公司上海分公司工作人员电子邮件、兼职员工离职证明以及徐青于2019年5月份转换执业机构的事实，可以反映徐青于2019年4月底从汉德公司处离职。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。根据徐青工作时间及汉德公司陈述徐青报酬结算，显然不符合非全日制用工构成要件，徐青与汉德公司双方之间的非全日制用工不成立。纵观2018年7月至2019年4月期间邮件反映的非现场工作量情况及该期间现场审核工作量情况，虽然2019年11月之后工作量减少，但徐青仍然处于正常工作状态，徐青在2018年7月1日前后工作内容、工作方式并无实质变化，可以参照双方于2018年4月2日签订《劳动合同》约定结算劳动报酬，即2018年7月1日至2019年4月底期间工资总额为160000元（10个月*16000元/月）。关于年终奖，徐青主张年终奖8000元，在合理范围内，一审法院予以支持。综上，汉德公司结欠徐青工资报酬168000元。扣除汉德公司已支付17916元，汉德公司还应支付徐青工资报酬150084元。关于加班费。徐青的工作有别于一般的工时制，具有特殊工时制的特点，徐青主要在家办公和出外勤，没有固定的工作时间、地点，汉德公司不对徐、地点考勤，且《劳动合同》约定徐青承诺愿意服从汉德公司因工作需要而安排其出差以及《非全日制用工劳动合同》约定工作地点为苏州及长三角地区或指定的其他地点，故对于徐青主张的加班工资，一审法院不予支持。鉴于徐青与汉德公司已签订了书面合同，故徐青主张未签订书面劳动合同双倍工资，于法无据，一审法院不予支持。综上，汉德公司应支付徐青1500**元。徐青主张汉德公司上海分公司承担支付义务，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十八条、第七十二条、第八十二条第一款之规定，一审判决：一、杭州汉德质量认证服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐青人民币150084元。二、驳回徐青其他诉讼请求。案件受理费人民币20元，由杭州汉德质量认证服务有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。徐青与汉德公司一致确认，一名审核员在365天内只能代表一家单位出现场审核。徐青系通过汉德公司上海分公司签订劳动合同，徐青将其执业注册登记在汉德公司，徐青所从事的工作内容为汉德公司主营业务，汉德公司向徐青发放报酬，故本院认定汉德公司与徐青建立了劳动关系。本案中，从徐青实际的工作时间及报酬结算方面综合分析，徐青与汉德公司双方之间实际并不符合非全日制的用工方式。虽然徐青于2019年11月之后工作量有所减少，但徐青仍然一直处于正常工作状态。鉴于徐青在2018年7月1日前后工作内容、工作方式基本一致，故一审法院参照双方于2018年4月2日签订《劳动合同》约定结算劳动报酬，即2018年7月1日至2019年4月底期间工资总额为160000元（10个月*16000元/月），并无不当，本院予以确认。关于年终奖，徐青主张年终奖8000元，亦在合理范围内，本院予以支持。综上所述，上诉人汉德公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杭州汉德质量认证服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月二十七日书记员 芮 园