新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1846号 上诉人（原审被告）：新疆金福天源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区沙湾县乌鲁木齐东路****。 法定代表人：李爱连，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王和，男，1968年4月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区沙湾县。 被上诉人（原审原告）：刘宏，男，1970年8月5日出生，汉族，无固定职业，住河南省遂平县。 被上诉人（原审原告）：宋建生，男，1972年6月15日出生，汉族，无固定职业，住河南省遂平县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王培战，奎屯市团结路法律服务所法律工作者。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈双林，新疆沙泉律师事务所律师。 原审被告：李书华，男，1963年3月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区沙湾县。 上诉人新疆金福天源房地产开发有限公司（以下简称金福天源公司）因与被上诉人王和、刘宏、宋建生及原审被告李书华建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2019）新42民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金福天源公司委托诉讼代理人柏云、杨海成，被上诉人王和、刘宏、宋建生委托诉讼代理人王培战、陈双林到庭参加诉讼。原审被告李书华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 金福天源公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判其支付11,672,576.46元工程款或将本案发回重审；2．涉诉费用由王和、刘宏、宋建生承担。事实和理由：1．《道路工程施工协议》和《建设工程施工合同》约定工程价款及结算需要甲方审计批准，故本案工程造价应按照沙湾县住房和城乡建设局、沙湾县财政局的《工程结算审核定案单》审计的57,862,134.66元来确定。2．李振源签字并盖有金福天源已遗失印章的《翠山新区内世纪大道、玉新路、金沟河路三条道路款的还款计划》（以下简称还款计划）不是金福天源公司的真实意思表示，李振源的签字不构成表见代理，该证据不能作为工程款支付依据。表见代理的构成需要存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由，李振源既不是金福天源公司的股东和高管，也没有金福天源公司的授权委托书，客观上不存在拥有代理权的正当理由。涉案的还款计划和证明，金福天源公司并不知情，同时还款计划和证明也未经金福天源公司法定代表人和受托经办人员签字确认，刘宏、宋建生、王和提供的还款计划、证明等使用的印章（尾号7620）均是金福天源公司遗失并依法作废的无效印章，涉案工程在2017年并未审计，无法确定工程款数额，刘宏、宋建生、王和并非善意相对人。3．金福天源公司提供的财务支付明细及凭证可以证实，应扣减甲供材和已付款及合同约定的下浮600万元共计43,393,808.27元。 王和、刘宏、宋建生辩称，1．最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的答复明确规定，应以当事人约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结果作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案双方未明确约定以审计结论作为结算依据。且其仅与金福天源公司签订了合同，未与沙湾县住房和城乡建设局、新疆天北万佳工程建设有限责任公司签订任何协议。还款计划确定的工程价款是依据双方合同约定计算。2．其一审举证的《建设用地规划许可证》《商品房销售许可证》及金福天源公司给沙湾县公安局局长的情况汇报材料等加盖的印章均与还款计划上的印章一致（尾号7620）。且金福天源登报申明丢失印章，未申明印章编号。双方算账过程中，李振源及金福天源公司副总丁建文、总工程师吉祥林、会计均参加。其举证的（2017）新4223民初1185号民事判决书、（2018）新42民终38号民事判决书中，金福天源公司及沙湾县金福天源混凝土有限公司提供的《股权转让协议》及《补充协议》可以证明李书华、李振源是金福天源实际控股人。还款计划出具时，金福天源公司仍在李振源控制之下。3．还款计划是对工程价款的最终确认及如何还款的约定，且算账所依据的票据、单证其均已移交金福天源公司，若重新算账，其无法出具相应凭证。 王和、刘宏、宋建生向一审法院起诉请求：1．判令金福天源公司、李书华支付工程款45,749,511元及利息4,117,456元（45,749,511元×5‰×18个月，2017年7月30日至2019年1月30日），合计49,866,967元；2．判令金福天源公司、李书华支付从2019年1月31日起至付款日止按照月息5‰计算占用工程款45,749,511元的利息；3．判令金福天源公司、李书支付位于翠山新区森林半岛别墅两套（每套面积约200平方米）；4．判令金福天源公司、李书华承担本案保全费及诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月1日，刘宏与金福天源公司签订《道路工程施工协议》，约定由刘宏包工包料施工金福天源公司承建的翠山新区市政道路工程中的翠山新区世纪大道、玉新路、金沟河路、翠玉路道路建设工程；开工日期2014年10月3日，竣工日期2015年10月20日；按照四条道路中标通知书中标价总合计金额下浮600万元后的金额为甲方支付乙方的工程价款；工程竣工后对竣工决算工程造价与中标通知书中标价总合计金额超出部分工程价款的利润甲乙双方协商分成；道路建设工程的招投标费用、税金等其他费用均由乙方承担；质量保修金为工程结算总价的5%，工程质量保修金支付按《建筑工程施工合同书》的约定执行。2015年4月1日，刘宏与王和签订合伙协议，约定合伙工程内容为翠山新区世纪大道、玉新路、金沟河路、翠玉路道路建设工程；双方各出资1000万元，工程垫付资金不足部分，由双方共同对外借款；合伙施工期间，双方共同决定由王和作为合伙事务的具体执行人，与金福天源公司对接；双方共同分享盈利，共同分担亏损。2015年6月5日，刘宏与金福天源公司签订《道路工程施工补充协议》，约定原道路工程施工协议继续生效，双方共同遵守；翠玉路工程剥离原合同，下浮费用按比例随同减少；剩余款项按第二年25%拨付，第三年15%拨付，剩余5%作为质保金，质保期满后无息退款（质保期按国家规定执行）。上述合同签订后，工程进行施工。2016年11月30日，翠山新区世纪大道、玉新路、金沟河路建设工程通过验收。工程施工过程中，金福天源公司陆续向刘宏、宋建生、王和支付部分工程款。2017年7月29日，经结算，金福天源公司与王和签订一份还款计划，载明：经双方协商金福天源公司同意将欠王和施工队道路工程款45,749,511元分四批支付，第一批在森林半岛小区住宅出售达总数达到100套时支付500万元；第二批在森林半岛小区住宅出售总数达到150套时支付600万元；第三批在森林半岛小区住宅出售总数达到230套时支付1700万元；第四批在森林半岛小区住宅出售总数达到330套时支付剩余工程款17,749,511元，以上所列四批支付款不计算利息。不能按时支付，违约按法定追加违约利息。落款处由李振源签名并加盖金福天源公司公章，王和在道路施工方经办人处签名。李振源系被告李书华之子，李书华曾为金福天源公司股东。2017年7月29日，金福天源公司出具证明，内容为：金福天源公司与新区内市政道路工程施工合作方，刘宏、王和建设世纪大道、玉新路、金沟河路工程；金福天源公司特赠送翠山新区森林半岛别墅两套，200平方米左右的住房。落款处李振源签名、签署“售楼部给予办理手续”并加盖金福天源公司公章。2017年6月2日，北疆晨报登载“金福天源公司公章不慎丢失，特此声明作废”。2019年6月18日，沙湾县财政局出具工程结算审核定案单，世纪大道建设项目定案价25,141,653.3元、金沟河路建设项目定案价15,021,921.85元、玉新路建设项目定案价17,698,559.51元。另查明，金福天源公司共建设650套别墅。部分别墅进行了抵押、销售。王和于2018年6月7日向一审法院申请诉前保全，2018年6月8日一审法院作出（2018）新42财保3号民事裁定书，查封金福天源公司位于××县翠山森林半岛住宅小区的168套别墅、87间车库及相关土地使用权。诉前保全申请费5000元由王和负担。2018年8月22日，一审法院受理王和诉金福天源公司、李书华建设工程施工合同纠纷案件，该案经审理查明，宋建生对部分案涉工程进行了施工，刘宏及王和在宋建生施工基础上进行了施工并交付使用，金福天源公司与宋建生施工部分的工程款未进行结算，按王和的陈述其主张的工程款包括宋建生施工的工程款，王和的起诉会对宋建生及刘宏的诉权产生直接影响，王和诉讼系其个人行为，不能代表刘宏、宋建生实施诉讼代理行为，王和不是唯一实际施工人，主体不适格，遂作出（2018）新42民初24号民事裁定，驳回王和起诉。该裁定作出后，各方当事人均未上诉。现王和、刘宏、宋建生作为共同原告提起本案诉讼，其提供的委托书、合伙协议，金福天源公司不认可，但未能举证反驳其真实性，故对该组证据的真实性予以确认。还款计划、证明，金福天源公司不认可真实性，称所盖公章为其丢失的公章，因公章保管、使用系金福天源公司内部管理问题，其未能举证反驳由李振源加盖公章的事实，故对还款计划、证明的真实性予以确认。抵押清单，金福天源公司虽有异议，但对其建设别墅数量650套、抵押278套别墅的事实无异议，故对抵押清单证实金福天源公司以房屋进行抵押的证明效力予以确认。金福天源公司的工商营业信息，王和、刘宏、宋建生称系网上查询下载，金福天源公司不认可其真实性，且该信息显示李书华自2016年7月20日经工商变更后非金福天源公司股东，同时王和、刘宏、宋建生提供的刘立功控诉书，系刘立功与李书华股权转让纠纷案件相关自书材料，不属于证据范畴，（2017）新4223民初1185号民事判决经（2018）新42民终38号民事判决予以撤销，故王和、刘宏、宋建生提供的工商营业信息、控诉书、（2017）新4223民初1185号民事判决书不具有李书华与金福天源公司财产混同的证明效力。沙湾工程道路付款表、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，金福天源公司不认可，因该证据系复印件，故对其真实性不予确认。道路工程结算表，金福天源公司不认可，但未能举证反驳丁建文和古祥林在结算表上签字的真实性，以及王和、刘宏、宋建生称丁建文和古祥林分别为金福天源公司副总经理、总工程师的事实，故对结算表的真实性予以确认。金福天源公司提供的中标通知书、工程建设项目管理协议书，系复印件，王和、刘宏、宋建生不认可，故对该证据效力不予确认。建设工程施工合同、塔城地区建设工程施工合同备案表，王和、刘宏、宋建生虽不认可，但未举证反驳金福天源公司出示的证据原件真实性，故对证据真实性予以确认。付款收据、借条等凭证，因双方已经结算并出具了还款计划，故对金福天源公司称该组证据证实已支付刘宏工程款共计43,393,808.27元的主张不予确认。对账汇总表，为金福天源公司与金福天源混凝土有限公司出具，未经王和、刘宏、宋建生签字确认，故不能证实金福天源公司提供工程材料合计8,426,914.2元的事实。北疆晨报、印模备案登记表，王和、刘宏、宋建生不认可，但未举证反驳，故对其真实性予以确认。工程审核申请，金福天源公司提供的系打印件，未能与原件核实，故对其真实性不予确认。翠山新区原料基地彩砖厂供应结算凭证，未显示购货方、收货方等内容，不能证明金福天源公司提供价款188,300元的盲道砖及大砖。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”王和、刘宏、宋建生起诉称三人系合伙承揽诉争工程，并提供王和、刘宏签订的合伙协议，宋建生虽未与王和、刘宏签订书面合伙协议，但结合宋建生参与案涉工程施工及领取部分工程款的事实，王和、刘宏、宋建生系合伙承揽涉案工程，即王和、刘宏、宋建生为案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”王和、宋建生、刘宏共同提起诉讼主体适格。王和、刘宏、宋建生无施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。据此，双方签订的建设工程施工合同即道路工程施工协议、补充协议均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述合同无效，但所涉工程经竣工验收合格，王和、刘宏、宋建生主张债权符合法律规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”还款计划证明金福天源公司尚欠工程款45,749,511元，金福天源公司辩称还款计划上所盖公章是其丢失的公章，即其未否认公章的真实性，且金福天源公司提供的登报声明中未记载公章编号，不能证明还款计划上所盖公章为其声明丢失的公章。同时，公章保管、使用系金福天源公司内部管理问题，金福天源公司未能举证王和、刘宏、宋建生知晓所涉公章系丢失公章，亦未举证反驳李振源加盖其公章的真实性。还款计划即为双方结算后的债权债务凭据，金福天源公司要求重新结算扣除其提供材料价款的主张不成立，故对金福天源公司要求鉴定材料价款的申请不予准许，金福天源公司应按还款计划履行付款义务。因金福天源公司将竣工的650套房屋中大部分设定抵押导致无法出售，诉前保全时仅余168套房屋，系金福天源公司单方原因导致履行不能，即无法依据约定出售房屋数量支付到期工程款，故金福天源公司称房屋未出售至330套不应付款的抗辩主张不能成立，其应向王和、刘宏、宋建生支付45,749,511元工程款。还款计划载明不计算利息，也未明确具体付款期限，故王和、刘宏、宋建生主张从还款计划出具后次日开始计算利息的请求不成立。从金福天源公司出具的“证明”内容看，未明确表述用别墅抵偿利息问题，而是载明赠送，且同日出具的还款计划中载明支付款不计算利息，故王和、刘宏、宋建生主张应交付两套别墅作为前期工程款利息的依据不足，即不能证实“证明”中所涉别墅与本案建设工程施工合同存在关联性，故本案对两套别墅问题不做审理。王和、刘宏、宋建生主张李书华与金福天源公司资产混同，其未举证证明李书华现为金福天源公司控股股东，也不能证实金福天源公司无独立财产、李书华与金福天源公司财产混同，且金福天源公司主张李书华的收款行为系受其委托，故王和、刘宏、宋建生要求李书华承担案涉债务连带清偿责任的主张无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、新疆金福天源房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向王和、刘宏、宋建生支付工程款45,749,511元；二、驳回王和、刘宏、宋建生要求新疆金福天源房地产开发有限公司支付工程款利息的诉讼请求；三、驳回王和、刘宏、宋建生要求李书华承担连带付款责任的诉讼请求。案件受理费291,134.83元，由王和、刘宏、宋建生负担23,290元，新疆金福天源房地产开发有限公司负担267,844.83元。保全费5000元，由新疆金福天源房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王和、刘宏、宋建生提交以下证据：（2017）新4223民初1185号民事判决书、（2018）新42民终38号民事判决书、金福天源公司与沙湾县金福天源混凝土有限公司股权转让协议书和补充协议各一份（原件），拟证明沙湾县金福天源混凝土有限公司、金福天源公司实际控制人是李书华和李振源；在2017年7月29日也就是还款计划出具的日期，金福天源公司仍在李书华和李振源的控制之下。 金福天源公司质证认为：对转让协议和补充协议的真实性、合法性认可，关联性不认可，转让协议中无李振源签字，与李振源无关。补充协议上面虽有李振源的签字，因为李振源系李书华之子，李书华对李振源的签字行为可以追认，不能必然得出李振源是金福天源公司实际控制人的结论。且李振源在补充协议上签字时是政府工作人员，并非公司股东。对于两份判决书的真实性、合法性认可，关联性不认可，李振源签字的行为需要得到李书华的授权或追认才能发生效力。（2018）新42民终38号民事判决书判决解除转让协议及补充协议，合同主体是李书华，不是李振源，李振源与金福天源公司没有任何法律上的关系。 金福天源公司提交以下证据：沙湾县金福天源混凝土有限公司道路工程供货明细一份（原件），拟证明金福天源公司甲供材总额8,426,914.2元，应从工程造价中予以扣减。 王和、刘宏、宋建生质证认为：双方已经结算，故该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证：对于王和、刘宏、宋建生提供证据的真实性，金福天源公司不持异议，故该证据真实性本院予以认定。对于金福天源公司提供的证据，王和、刘宏、宋建生对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，因该证据系原件，故该证据真实性本院予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，（2017）新4223民初1185号案件起诉时间为2017年4月21日，判决时间为2017年10月15日，该判决查明事实部分载明李振源系金福天源公司实际控股人。（2017）新4223民初1185号案件原告方李书华未提出上诉，该案被告方刘立功提起上诉，生效判决（2018）新42民终28号案件查明事实部分亦载明李振源系金福天源公司实际控股人。 本院认为，本案争议焦点为：还款计划能否作为本案定案依据问题。第一，（2017）新4223民初1185号案件起诉时间为2017年4月21日，判决时间为2017年10月15日，该判决查明事实部分载明李振源系金福天源公司实际控股人。第二，（2017）新4223民初1185号案件原告方李书华未提出上诉，视为对该判决认可，该案被告方刘立功提起上诉，生效判决（2018）新42民终28号案件查明事实部分亦载明李振源系金福天源公司实际控股人。且还款计划的出具时间为2017年7月29日，该期间李振源系金福天源公司实际控股人。《中华人民共和国公司法》二百一十六条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，故李振源在还款计划上签字的行为不构成表见代理，结合还款计划上加盖金福天源公司公章的行为，李振源具有代表金福天源公司对外签订协议的权利，可以认定还款计划成立并生效。第三，金福天源公司主张还款计划上加盖的公章系其登报遗失的公章，本院认为，其登报声明遗失公章，并未明确所遗失公章的号码，且公章管理系其内部管理事务，故还款计划自金福天源公司实际控股人李振源签字并加盖金福天源公司公章起即成立生效，对双方当事人均具有约束力。双方已就价款结算达成意思一致，形成协议，应恪守承诺，不能言而无信。综上，一审法院以还款计划作为定案依据正确，本院予以确认。因金福天源公司将大部分房产抵押，导致不能出售，实质造成还款计划履行的条件无法得到满足，系金福天源公司单方原因造成，故一审法院支持王和、刘宏、宋建生主张工程款的请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，金福天源公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费270,547.55元，由新疆金福天源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王       欣 审判员 巴合提努尔托乎达汗 审判员 王   帷   嘉 二〇二〇年十二月四日 书记员 张   雪   飞