广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21270号上诉人（原审原告）：邓洁珍。上诉人（原审原告）：游琴。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：郑智斌，系邓洁珍的儿子及游琴的孙子。被上诉人（原审被告）：李雄飞。上诉人邓洁珍、游琴因与被上诉人李雄飞劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓洁珍、游琴在原审的诉讼请求：1.邓洁珍、游琴无需支付李雄飞违法解除劳动合同的赔偿金47800.13元；2.邓洁珍、游琴无需支付李雄飞2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元；3.邓洁珍、游琴无需支付李雄飞2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资及休息日加班工资14129.74元；4.李雄飞退还每月除基本工资外的绩效与补贴与2019年10月公司代其购买五险的个人部分420.28元和住房公积金的个人部分105元合计128716.64元。原审法院经审理查明，李雄飞于2018年4月11日入职广州东山科技有限责任公司（以下简称东山科技公司），任职高级游戏美术岗位。2018年4月27日，东山科技公司作为甲方与李雄飞作为乙方签订期限从2018年4月11日起至2021年4月10日止的劳动合同，约定甲方依照国家及地方的相关法规，根据职位的性质分别实行不定时工作制、标准工时及综合计算工时制工时制度，如果乙方的职位适用于不定时工作制，乙方同意按照不定时的工时制度执行，经甲方批准后，乙方的作息时间和调休可做灵活的安排。李雄飞在2019年8月7日至8月13日期间有回东山科技公司上班，正常在座位坐着，李雄飞最后工作至2019年8月13日。在职期间，东山科技公司通过指纹和人脸识别方式进行考勤。东山科技公司已向李雄飞支付2019年8月工资1614.66元、2019年9月工资1574.72元。东山科技公司为李雄飞缴纳社保至2019年10月。邓洁珍、游琴、李雄飞确认李雄飞每天工作8.5小时，2019年前每周上班6天，自2019年1月起为大小周上班模式。邓洁珍、游琴无提供证据证明实行不定时工作制。邓洁珍、游琴主张根据李雄飞在2018年8月至2019年7月期间工资总额181346.23元计算得李雄飞离职前十二个月平均工资为15112.19元；李雄飞则认为应加上2019年2月25日转账的2018年年终奖11000元计算得离职前十二个月平均工资为16028.85元，如果不加上该年终奖则为15112.19元。根据邓洁珍、游琴提供并经李雄飞确认的《工资条》显示李雄飞的基本工资为2100元/月，另有绩效工资、岗位补贴、补贴构成，李雄飞在2018年8月至2019年7月期间工资总额为181346.23元，由此计算得月平均工资为15112.19元。根据李雄飞提供并经邓洁珍、游琴确认的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示广*司、郑*斌每月定期相对固定金额向李雄飞转账支付工资，另外在2018年8月10日、2018年12月14日、2019年2月22日、2019年2月25日分别转账50000元、13000元、20000元、11000元，李雄飞认为其中2019年2月25日转账的11000元为2018年年终奖，但无举证证明；邓洁珍、游琴则认为上述款项是借款，亦无举证证明；现无证据证明双方有约定年终奖或其他奖励。2019年8月6日，东山科技公司向李雄飞发送主题为《关于peter的考核情况的处理》邮件，其中载明：“您作为美术部主管，现大部分同事对您的工作能力有质疑，经过对的调岗及考核，你的考核结果仍不及格，公司要求你有明天开始，即2019年8月7日至2019年11月5日，以事假形式放假，仔细思量自身情况，改善后，再重回岗位。大部分同事对你的意见如下…….”。2019年8月14日，李雄飞向东山科技公司发送主题为《要求恢复高级游戏美术岗位之通知》，其中载明:“……贵司却于2019年8月6日发邮件通知本人，要求本人从2019年8月7日至2019年11月5日以事假形式停薪留职，并且在本人不同意的情况下，贵司于2019年8月6日删除了本人门禁指纹打卡信息致使本人无法进入办公区域，以及收回了本人日常工作所需的工具致使本人无法正常工作……要求贵司恢复本人工作职位，恢复门禁指纹信息……”。2019年8月15日，东山科技公司向李雄飞发送主题为《Re：要求恢复高级游戏美术岗位的通知》邮件，其中载明：“……1、你工作的能力与精神状态，经过公司评估你不太合适继续工作，所以建议你休息一段时间；2、公司是对你进行放假，放假期间社保与基本薪酬都是正常发放……”。2019年8月16日，东山科技公司向李雄飞发送主题为《思想汇报工作的安排》邮件，其中载明：“为了保障公司的利益不受损失，通过多次沟通你还是处于精神状态极不稳定的状态，现在实难和同事合作或相处，所以安排你每周1，3，5用邮件的形式进行思想汇报（个人问题的反思，如何取得进行或者改善等）我们会根据他的思想状况来评估何时适合回公司与其他同事共事工作”。2019年8月27日，李雄飞作为申请人，以东山科技公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金55129.99元；二、被申请人支付2018年4月11日至2019年8月13日期间未休年休假工资14449.65元；三、被申请人支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资及休息日加班工资68836.54元；四、被申请人支付2019年年终奖11639.99元；五、被申请人支付2019年8月1日至13日期间工资差额13735.34元；六、被申请人为本人出具解除劳动合同证明、离职证明；七、被申请人为本人缴纳社会保险费和住房公积金。该仲裁委于2019年12月11日作出穗越劳人仲案[2019]1038号《仲裁裁决书》，其中查明：“被申请人有对申请人进行考勤，申请人2019年前每周上班6天，自2019年1月起为大小周上班模式（即一周上班6天，第二周上班5天，第三周上班6天……如此类推）。对此，申请人主张其在被申请人处最后工作至2019年8月13日，被申请人要求其休三个月事假，并取消其门禁权限，其无法进入办公场所为被申请人提供劳动，故其认为被申请人此行为属变相解除双方劳动合同，要求被申请人支付赔偿金；其每天上班时间（剔除休息时间后）为8.5小时，被申请人没有支付过加班工资，也未足额支付其2019年8月的工资……被申请人则辩称申请人在其司最后工作至2019年8月6日，因申请人工作表现不佳，故安排其带薪休假三个月，自次日起不再安排申请人工作，但正常向其发放休假期间的正常工作时间工资，因申请人不同意，故其司自2019年8月13日起取消申请人的门禁权限，但其司从未提出解除双方劳动合同；申请人每天工作（剔除休息时间后）为7.5小时，其司以岗位补贴形式支付申请人加班工资，并已足额支付申请人2019年8月工资……2019年4月11日至8月13日期间自然日有125天；2019年8月1日至13日期间计薪日有9天。2018年4月11日至2019年8月13日期间工作日有337天（其中2018年8月1日至2019年7月31日期间工作日有250天），2018年4月11日至12月31日期间休息日有76天（其中2018年8月1日至12月31日期间休息日有44天）。2019年1月1日至8月13日期间大小周休息日工作有16天（其中2019年1月1日至7月31日期间大小周休息日工作有15天）……”，该《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金47800.13元；二、被申请人支付申请人2019年8月1日至13日期间工资差额4638.66元；三、被申请人支付申请人2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资及休息日加班工资14129.74元；四、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明；五、驳回申请人的其他仲裁请求。东山科技公司不服该《仲裁裁决书》，遂提起本案诉讼。邓洁珍、游琴与李雄飞对上述《仲裁裁决书》的事实查明部分均无异议。诉讼中，东山科技公司于2020年3月5日经广州市越秀区市场监督管理局核准注销登记，故该公司申请变更本案邓洁珍、游琴为公司股东，即本案邓洁珍、游琴。诉讼中，邓洁珍、游琴就其主张另提交以下证据：1.2018年9-12月绩效考核，证明李雄飞从2018年9月开始绩效差达不到要求，满分50分，李雄飞只是拿到32分；2.2019年7月绩效考核，证明李雄飞的工作态度未改善；3.直属上司对其工作能力与工作态度的评价，证明李雄飞工作态度差，李雄飞上司和其同事联名投诉李雄飞；4.2019年8月门禁记录，证明李雄飞能进入公司；5.微信聊天记录（2019年8月23日、8月24日），证明李雄飞要挟公司及公司中秋慰问李雄飞；6.应聘申请表，证明李雄飞虚假陈述；7.（2018）粤01民终1591号《民事判决书》、（2018）粤民申3248号《民事裁定书》，证明李雄飞工作业绩不佳被前公司解雇；8.员工守则邮件。李雄飞对上述证据的质证意见：对证据1、2的真实性有异议，从未收到过绩效考核表，也没有看过；对证据3的真实性有异议，不认识李某和黄某，其他人员认识；对证据4，门禁记录可以修改，李雄飞在2019年8月1日至6日回公司，8月7日公司要求休假就没回公司，只是在2019年8月19日回公司领取7月份工资，其他时间没有回去公司；对证据5的真实性认可；对证据6、7的真实性认可，与本案无关；对证据8，没有收到邮件。原东山科技公司的股东为邓洁珍和游琴。本案诉讼期间，邓洁珍、游琴委托优创（广州）信息科技有限公司于2020年3月注销了东山科技公司。原审法院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东山科技公司以李雄飞绩效考核差及同事评价低为由安排李雄飞休假，但其并未提供安排休假的绩效考核制度及规章制度依据，其赖以佐证的绩效考核表及评价表均为单方制作，无李雄飞签名确认，缺乏证据佐证，原审法院对此不予认可。虽然东山科技公司安排李雄飞休假，但该安排缺乏充分依据，且东山科技公司取消李雄飞的门禁及座位等日常办公条件，可视为其以实际行为解除或变相解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。因此，东山科技公司依法应向李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金金额，李雄飞在2018年8月至2019年7月期间工资总额为181346.23元，邓洁珍、游琴认为以此计算得离职前十二个月平均工资为15112.19元，而李雄飞则认为需加上2018年年终奖11000元计算得离职前十二个月平均工资为16028.85元，但李雄飞无对此举证证明，且从银行账户历史明细清单转账记录可见，东山科技公司的法定代表人在定期相对固定金额之外偶尔向李雄飞转账支付整数款项，该款项显然不属于工资或奖金，李雄飞无举证证明该款项属于年终奖以及双方有约定年终奖，故对李雄飞的该意见，原审法院不予采纳，由此认定其离职前十二个月平均工资为15112.19元。结合李雄飞的工作年限折算为1.5个月，由此计算得违法解除劳动合同的赔偿金为45336.57元（按15112.19元/月×1.5个月×2倍计）。关于2019年8月1日至13日期间工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，邓洁珍、游琴、李雄飞确认李雄飞在2019年8月7日至8月13日期间有回东山科技公司上班，虽然李雄飞仅在座位坐着，但李雄飞在无合法依据的情况下取消李雄飞的门禁及撤销李雄飞的座位，同时安排李雄飞休假，应按正常工作时间工资足额支付李雄飞上述期间的工资6253.32元（按15112.19元/月÷21.75天/月×9天计），扣减东山科技公司已向李雄飞发放的2019年8月份工资1614.66元，东山科技公司仍需向李雄飞支付上述期间工资差额4638.66元（按6253.32元-1614.66元计）。关于2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班及休息日加班工资问题。虽然邓洁珍、游琴认为李雄飞为不定时工作制，但并未提供证据予以佐证，且与双方确认的李雄飞上班时间情况自相矛盾，原审法院对此不予采纳。因双方确认李雄飞每天上班8.5小时，可见李雄飞在工作日每天延长工作时间0.5小时，由此计算得李雄飞在2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间168.5小时（按0.5小时/天×337天计）。因双方确认李雄飞在2019年前每周上班6天，自2019年1月起为大小周上班模式，可见李雄飞在2018年4月11日至12月31日期间休息日每周加班1天，在2019年1月1日至8月13日期间大小周休息日加班16天，由此计算得李雄飞在2018年4月11日至2019年8月13日期间休息日加班54天（按76天÷2+16天计）。由于双方并未约定加班工资计算基数，故加班工资应以同期广州市最低工资标准2100元/月为计算基数，由此计算得2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班工资为3050.43元（按2100元/月÷21.75天/月÷8小时/天×168.5小时×150%计）、休息日加班工资为11079.31元（按2100元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8.5小时/天×54天×200%计），即东山科技公司需向李雄飞支付上述期间延长工作时间加班及休息日加班工资14129.74元（按3050.43元+11079.31元计）。关于出具解除劳动合同证明及退还五险一金个人部分。鉴于双方对仲裁裁决的出具解除劳动合同证明均无异议，原审法院对此予以照准。邓洁珍、游琴主张李雄飞退还五险一金个人部分的诉讼请求未经仲裁前置程序，本案对此不予调处，如有争议，可另循途径解决。关于责任承担问题。邓洁珍、游琴作为东山科技公司的股东，在本案诉讼期间注销该公司，而本案债权债务尚未清偿完毕，故相关权利义务应由邓洁珍、游琴、李雄飞承继，即本案支付违法解除劳动合同的赔偿金、工资差额、加班工资及出具解除劳动合同证明的责任均应由邓洁珍、游琴承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第二十条之规定，判决如下：一、邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金45336.57元；二、邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向李雄飞支付2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元；三、邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向李雄飞支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资加班及休息日加班工资14129.74元；四、邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，向李雄飞出具解除劳动合同证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（邓洁珍、游琴已预付），由邓洁珍、游琴负担。判后，邓洁珍、游琴不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求（邓洁珍、游琴当庭明确的上诉请求）：1.撤销原审判决第一项，改判邓洁珍、游琴无需向李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金45336.57元；2.撤销原审判决第二项，改判邓洁珍、游琴无需向李雄飞支付2019年8月1日至8月13日期间的工资差额4638.66元；3.撤销原审判决第三项，改判邓洁珍、游琴无需向李雄飞支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班工资及休息日加班工资14129.74元；4.撤销原审判决第四项，改判邓洁珍、游琴无需向李雄飞出具解除劳动合同证明。主要上诉理由：一、李雄飞对于用人单位的绩效评价制度不但知晓还参与其中，且李雄飞对于作出的绩效评价是知道且签名认可，故用人单位依据绩效考核结果对李雄飞作出带薪放假是有事实依据的，不存在用人单位违法解除与李雄飞的劳动合同。二、李雄飞从8月7日开始休假，李雄飞2019年8月的有效工作时间应到8月6日止，因此，如果按照一审判决的计算方法，李雄飞2019年8月的工资应为3474.07元（15112.19÷21.75×5）。但邓洁珍、游琴认为，用人单位没有要求与李雄飞解除劳动合同，且承诺李雄飞带薪放假，所以按照每月薪酬2100计算，李雄飞2019年8月、9月的工资已全部支付。三、李雄飞在应聘申请表中未如实填写在前公司离职原因，违背了李雄飞本人签名的应聘申请表里的“提供真实信息”声明，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》，东山科技公司有权无偿解除与李雄飞的劳动合同。李雄飞答辩称：不同意邓洁珍、游琴的上诉请求，同意原审判决。李雄飞对计算工资总额有意见，但没有上诉。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，东山科技公司在仲裁中承认自2019年8月13日起取消李雄飞的门禁权限。邓洁珍、游琴在二审期间提交了2018年11月16日的邮件截图，证明李雄飞是完全知晓东山科技公司有绩效考核制度，并且参与其中。李雄飞质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院认为：李雄飞与东山科技公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。本案争议焦点为：一、东山科技公司应否向李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金45336.57元；二、东山科技公司应否向李雄飞支付2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元；三、东山科技公司应否向李雄飞支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班工资及休息日加班工资14129.74元；四、东山科技公司应否向李雄飞出具解除劳动合同证明。关于争议焦点一。本案中，李雄飞主张东山科技公司强行要求其休3个月事假，并取消门禁权限，致其无法进入办公场所提供劳动，东山科技公司的行为属变相解除劳动合同，故请求东山科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院分析如下：1.从李雄飞与东山科技公司的邮件往来内容看，东山科技公司先以李雄飞考核结果不及格及同事评价低为由通知李雄飞休事假3个月，在李雄飞提出异议并要求恢复工作职位后，又以李雄飞的工作能力与精神状态不太适合继续工作为由，通知李雄飞休息一段时间，放假期间社保与基本薪酬正常发放。可见，东山科技公司存在单方通知李雄飞放假的情况。但邓洁珍、游琴在一、二审提供的证据均不足以证明李雄飞存在邮件所述的考核结果不及格和同事评价低等情形，邓洁珍、游琴未能举证证明绩效考核制度及规章制度中有员工考核结果不及格和同事评价低等情形需予以放假的规定，也未能举证证明绩效考核制度及规章制度经民主程序制定，因此，东山科技公司安排李雄飞放假，缺乏依据。2.李雄飞主张东山科技公司取消其门禁，导致其无法提供劳动。东山科技公司在仲裁中也自认2019年8月13日取消了李雄飞的门禁权限，邓洁珍、游琴在一、二审中虽对此不予确认，但未能提供足以推翻其自认的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，本院对李雄飞的主张予以采纳。综上，原审法院认定东山科技公司以实际行为解除双方的劳动合同，构成违法解除劳动合同，合理合法，本院予以确认。李雄飞要求东山科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由成立，本院予以支持。原审法院认定东山科技公司应向李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金45336.57元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。邓洁珍、游琴主张李雄飞2019年8月最后工作日为8月6日，李雄飞2019年8月的工资应计算至8月6日。但从双方当事人在一、二审的陈述可知，李雄飞在8月7日至13日有回东山科技公司上班，故原审法院认定东山科技公司应向李雄飞支付2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三、争议焦点四。原审法院认定东山科技公司应向李雄飞支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班工资及休息日加班工资14129.74元、向李雄飞出具解除劳动合同证明，理由阐述充分，合理合法，本院予以确认。因东山科技公司在一审诉讼期间注销，东山科技公司在本案应承担的责任应由其股东邓洁珍、游琴承担。邓洁珍、游琴上诉认为无需向李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金45336.57元、2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元、2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班工资及休息日加班工资14129.74元，及无需向李雄飞出具解除劳动合同证明，均缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，邓洁珍、游琴上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓洁珍、游琴负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十一月三十日书记员  赖宇锋梁安安