湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8993号上诉人（原审原告）：余建荣，男，1979年6月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：刘富懿，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南乐势医药科技有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河街道福元西路**英祥苑******。法定代表人：鲁红强，总经理。委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宁芳，女，1979年9月28日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人余建荣与上诉人湖南乐势医药科技有限公司（以下简称乐势公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初2977号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余建荣上诉请求：1、请求依法判决乐势公司向余建荣支付违法解除劳动合同赔偿金21,554.4元；2、请求依法改判一审判决第一项，判决乐势公司向余建荣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54,663.5元；3、请求依法改判一审判决第二项，判决乐势公司向余建荣支付2020年1月份未支付工资1,750元、2月份未支付工资1,126元；4、判令本案诉讼费用由乐势公司承担。事实与理由：一、乐势公司发出的“返岗通知”无依据、不合理，一审法院未审查该通知的合法性，其行为应当构成违法解除劳动合同。1、乐势公司在解除劳动合同方面并无“未按期返岗即视为主动离职”的相关规章制度，从法律层面亦不能将该通知等同于发出协商解除劳动合同的意思表示；2、余建荣一直对该通知的合理性持有异议，并就自身情况及执行该通知的难处与乐势公司有过沟通。二、依据劳动争议司法解释（一）第十三条之规定，用人单位对劳动合同解除的合法性负举证责任。本案中，乐势公司并未提供任何证据证明其以合理、合法的方式解除了劳动合同，乐势公司应当承担举证不能的不利后果。三、余建荣认为，住宿及差旅报销费用应属于工资组成部分，其二倍工资差额合计应当为54,663.5元。即便如一审判决认定的住宿及差旅报销费用不属于工资组成部分，其计算仍有误差，遗漏了余建荣2019年9月份的工资7,000元，故余建荣的二倍工资差额至少应当为53,906.5元。四、一审法院对乐势公司未足额支付余建荣2020年1月工资部分判决有误，余建荣认为其超出2020年春节法定节假日的其他假期系乐势公司安排，乐势公司应当承担该部分假期的工资。综上，请求判如所请。乐势公司答辩称：乐势公司不存在违法解除劳动合同的情形。乐势公司发送的“返岗通知”并未针对余建荣，也未实际执行，乐势公司解除与余建荣劳动合同的真正的原因系余建荣未再来公司上班。乐势公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回余建荣在一审中的第2、3、4项诉讼请求；2、判令本案一审、二审的诉讼费由余建荣承担。事实与理由：一、乐势公司不应当向余建荣支付二倍工资差额。2019年8月15日，乐势公司与余建荣签订了《区域合作协议书》，该协议书有用人单位和劳动者的信息、合同年限、工资待遇及支付办法、工作地点、工作内容等主要条款，且乐势公司又分别于2019年8月21日和2019年10月8日向余建荣发送了《人事任命通知》和《人事任免通知》，上述文件足以明确乐势公司与余建荣之间的权利和义务，且余建荣对《区域合作协议书》和两次任命并没有提出异议。因此《区域合作协议书》、《人事任命通知》和《人事任免通知》已经具备了劳动合同的性质，虽然其名称不是劳动合同，但是其已经符合劳动合同的要求，且上述文件的内容均系双方达成一致意见并严格按照约定内容执行，所以可以视为乐势公司已经与余建荣签订了书面劳动合同。二、乐势公司按照余建荣2020年1月份的实际工作时间向其足额发放了工资，不存在向余建荣补发1月份工资差额的问题。且2020年2月份余建荣没有实际提供劳动，乐势公司没有义务向其支付工资。综上，请求法院支持乐势公司的上诉请求。余建荣答辩称：1、乐势公司发出的“返岗通知”无依据、不合理，一审法院未审查该通知的合法性，其行为应当构成违法解除劳动合同。2、余建荣认为，住宿及差旅报销费用应属于工资组成部分，其二倍工资差额合计应当为54,663.5元。即便如一审判决认定的住宿及差旅报销费用不属于工资组成部分，其计算仍有误差，遗漏了余建荣2019年9月份的工资7,000元，故余建荣的二倍工资差额至少应当为53,906.5元。3、2020年春节法定节假日为1月24日至1月31日，乐势公司安排的春节假期为2020年1月18日至1月31日。余建荣认为，超出2020年春节法定节假日的其他假期系乐势公司安排，在乐势公司未说明该部分为事假或年休假的情况下，依据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，乐势公司应当承担该部分假期的工资。因此乐势公司应足额支付余建荣包括假期在内的工资，即补足差额部分1,750元。余建荣向一审法院起诉请求：1、判决乐势公司向余建荣支付违法解除劳动合同赔偿金21,554.4元；2、判决乐势公司向余建荣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54,663.5元；3、判决乐势公司向余建荣支付2020年1月未支付工资1,750元；4、判决乐势公司向余建荣支付2020年2月未支付工资1,448.2元；5、判决乐势公司为余建荣即时办理离职手续；6、判决乐势公司为余建荣补缴在职期间社会保险。一审法院认定：余建荣于2019年8月入职乐势公司，担任进口药事业部湘北区副总经理。双方未签订书面劳动合同，仅在2019年8月15日签订《区域合作协议书》。余建荣的工资结构为：基本工资3,500元+提成。2020年2月9日，公司通知余建荣于2020年2月10日9点30前正常到岗，余建荣以疫情防控不能出门且担心被传染为由未按时到岗。余建荣1月份实际出勤11天，公司自2020年1月18日开始放春节假期，公司已发放余建荣2020年1月工资5,753元，其中含基本工资1,750元（按实际工作11天计算发放），未发放春节7天假期期间的工资。余建荣入职以来已发工资情况如下：2019年8月3,500元，2019年9月7,000元，2019年10月12,720元，2019年11月9,110元，2019年12月12,395元，2020年1月5,753元。公司未发放余建荣2020年2月1日至2月9日工资。一审法院认为，该案争议的焦点为：一、劳动关系的解除是否合法。二、二倍工资差额是否应当支付。三、2020年1月、2月的工资如何计算。一、关于争议焦点一：经一审庭审查明，乐势公司于2020年2月9日通知余建荣于2020年2月10日9点30前正常到公司上岗，未经同意缺勤，全按自动离职处理。余建荣接到该通知后未到岗上班。余建荣提供的湘阴县龙湖镇鹤龙湖农场社区居民委员会出具的证明中载明，“无必须，不流动、不外出”，结合余建荣与公司法定代表人鲁红强的聊天记录，余建强未去公司上班并非客观上不能上班，而是余建荣主观上担心被传染不想上班，该情形不属于不可抗力，故余建荣2月10日未至公司上班，视为余建荣自动离职，公司无需支付赔偿金，余建荣诉请赔偿金一审法院不予支持。二、关于争议焦点二：双方未签订书面劳动合同，乐势公司称双方签订了《区域合作协议》，已经按照双方签订的书面劳动合同性质的文件在执行，并没有因此损害余建荣的利益，已经达到了签订书面劳动合同的目的，无需再支付二倍工资差额。一审法院认为，双方签订的《区域合作协议》中并不具备劳动合同构成的必备要件，且其上面载明该协议依据的是《合同法》，故对乐势公司的该抗辩意见一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于余建荣的入职时间，结合双方提供的证据，一审法院认定余建荣的入职时间为2019年8月15日，故二倍工资差额计算时间从2019年9月15日计算至2020年2月10日。余建荣报销的住宿及差旅费不属于工资组成部分，二倍工资差额经计算为46,302.5元（3500+12720+9110+12395+5753+1146+1126+552.5）。三、关于未足额支付2020年1月工资问题。乐势公司于2020年1月18日至31日放春节假，1月24至1月31日期间系法定节假日，余建荣1月份实际出勤天数为18天（11+7），公司已按实际工作11天计算已发放基本工资部分1,750元，故乐势公司还应补发余建荣基本工资1,146元。关于2020年2月工资。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。故乐势公司应支付余建荣2月1日至2月9日工资1,126元（3500÷21.75×7），仲裁裁决并无不妥。四、关于办理离职手续问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。余建荣诉请办理离职手续，一审法院予以支持。五、关于补缴社保问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，责令用人单位为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费属于行政管理范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围。余建荣诉请补缴社保不属于人民法院民事案件的受理范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、乐势公司在判决书生效之日起十日内支付余建荣未签书面劳动合同二倍工资差额46,302.5元；二、乐势公司在判决书生效之日起十日内支付余建荣2020年1月工资1,146元，2月工资1,126元；三、乐势公司在判决书生效之日起十日内为余建荣办理离职手续；四、驳回余建荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由乐势公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明，余建荣未在法定期限内缴纳上诉费，本院作出（2020）湘01民终8993号民事裁定，裁定余建荣按自动撤回上诉处理。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、乐势公司应否支付余建荣未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、乐势公司应否支付余建荣2020年1月工资差额和2月的工资。关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，乐势公司与余建荣签订的《区域合作协议》并不具备劳动合同的必备构成要件，因此，双方并未签订书面劳动合同。关于二倍工资的计算标准，本案中余建荣的入职时间为2019年8月15日，故二倍工资差额计算时间为2019年9月15日至2020年2月10日，不包括余建荣报销的住宿及差旅费用，因此，乐势公司应支付余建荣二倍工资差额共计49,802.5元（7000+12720+9110+12395+5753+1146+1126+552.5）。但因余建荣未依法缴纳上诉费已按自动撤回上诉处理，故本院不再审查。关于焦点二。经审查，本案中，余建荣1月份实际出勤天数为18天，乐势公司已按其实际工作11天计算且已发放基本工资部分1,750元，故乐势公司还应补发余建荣基本工资1,146元。余建荣2月份实际出勤天数为7天，乐势公司应支付余建荣基本工资1,126元。故一审法院认定乐势公司1月份应补发余建荣基本工资1,146元，2月份应支付工资1,126元并无不当，本院予以确认。综上所述，乐势公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南乐势医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年九月二十四日书 记 员  陈 涛代理书记员  杨雅翔附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。