河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4885号上诉人（原审原告）：郑州颂平货架有限公司，住所地：郑州市惠济区古荥镇连北村**，统一社会信用代码：91410108MA3XFEB88L，法定代表人：苗杏，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗典民、林玉洁，河南科言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚德周，男，汉族，1972年1月9日生，住址：周口市开发区。委托诉讼代理人：崔姝娉、刘春玉，河南明辨律师事务所律师。原审被告：河南万嘉连锁超市有限公司，，住所地：周口市开发区迎宾大道兰亭山水****楼****统一社会信用代码：91411600MA4579AT2P。法定代表人：张桂兰上诉人郑州颂平货架有限公司（以下简称颂平公司）因与被上诉人戚德周及原审被告河南万嘉连锁超市有限公司（以下简称万嘉公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。颂平公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，改判被上诉人戚德周对原审被告万嘉公司的债务承连带责任；2、本案二审的诉讼费由被上诉人戚德周承担。事实和理由：被上诉人应当对上诉人与原审被告签署的《协议书》承担连带担保责任，原审法院判决被上诉人不承保证责任没有任何事实与法律依据。为促使上诉人与原审被告签订的《货架安装协议》继续履行以及督促原审被告履行还款义务、制定还款计划，上诉人与原审被告签订《协议书》，协议约定：上诉人继续配送货物，配送一家（店），原审被告当天结清货款后，上诉人指导原审被告安装货物，原审被告之前所欠的272000元货款随着本次十家（店）共同付款，平均分十次付清，即每次付款27200元。被上诉人在协议书上签订“保证万嘉付货架款，保证人：戚德周”的保证条款。《协议书》签订后，上诉人履行发货义务，于2019年8月20日配送45600元货物、2019年8月24日配送15200元货物、2019年9月2日配送15200元货物，而原审被告仅在2019年8月20日支付30000元、2019年8月24日支付10000元、2019年9月2日支付10000元后，剩余尾款及之前所欠货款经上诉人多次催促仍未支付。原审被告未按约定支付货款，上诉人不必履行指导安装的义务，且因上诉人多次催款，原审被告也未让上诉人履行指导安装义务。上诉人已履行完毕所有义务，《协议书》合法有效，原审被告违约，被上诉人应当履行连带保证责任。戚德周辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。万嘉公司未答辩。郑州颂平货架有限公司向一审法院起诉请求：1、判令万嘉公司支付货款298000元；2、判令万嘉公司按照总货款日3％支付颂平公司违约金134100元（自最后一次送货时间即2019年9月2日起计算至实际支付之日，暂计算至2019年9月17日）；3、判令戚德周对上述债务承担连带责任；4、判令颂平公司支付的律师费以及本案诉讼费由戚德周、万嘉公司承担。一审法院认定事实：2019年5月，颂平公司与万嘉公司签订《货架安装协议书》，约定：1、颂平公司按照双方确认的设计图向万嘉公司配送货架，单个村级超市货架款17500元；2、合同签订后，万嘉公司支付10％预付款，送货安装完成后，支付95％的货款，6个月后支付剩余的5％；以及交货地点、时间、签收、运输等。同时约定，如果因一方违约造成另一方诉讼的，违约方应支付对方律师费、诉讼费等合理支出。2019年8月12日，双方又签订《协议书》一份，约定：1、以前欠货架款272000元；2、今又送10家，合计货款152000元，安装一家，付款一家，当天付清；3、以前的欠款272000元，随10家共同付款，直至付清所有货款为止；4、如万嘉公司无故不付货款，颂平公司可以停止所有货架安装，万嘉公司每天依总货款的3％违约金支付颂平公司。戚德周代表万嘉公司签订了此份协议，并在协议上书写“保证万嘉付货架款，保证人：戚德周，2019年8月31日”。协议签订后，颂平公司按照协议向5家村级超市发送了货架，其中郸城县3家，沈丘县2家，时间分别是2019年8月20日、8月24日、9月2日；应付货款76000元，万嘉公司仅支付5万元，时间分别是2019年8月20日、8月24日、9月2日；下欠26000元。总计欠颂平公司货架款298000元。颂平公司遂停止指导安装，不再发货。颂平公司催要货款无果，故诉至法院。一审法院认为，颂平公司、万嘉公司签订的两份货架安装协议书合法有效，双方应按照协议约定内容履行。万嘉公司不按约定内容支付货架款，构成违约行为，应当承担违约责任。颂平公司要求万嘉公司支付拖欠的货架款298000元，诉讼请求正当，法院予以支持。颂平公司请求按照总货款日3％支付违约金，经庭审调查，颂平公司主张的“总货款”实际应为“总欠货款”即298000元。颂平公司请求按照总欠货款的日3％计算，支付违约金134100元，该诉讼请求过高，依法不应超过总欠货款金额的30％即89400元，予以支持，超过部分不予支持。根据合同约定，万嘉公司因违约行为，导致诉讼，造成颂平公司律师费损失，应当承担律师费损失。颂平公司要求万嘉公司支付律师费30000元的请求过高，根据河南省律师收费标准计算，合理部分应为11302.5元［100000×3％＋（298000＋134100－100000）×2.5％］，依法予以支持。万嘉公司承担民事责任后，颂平公司应当继续履行合同，指导有关村级超市完成货架安装义务。戚德周作为万嘉公司合同的签订人、执行人，在协议书上书写“保证万嘉公司付货架款”内容，从书写的时间上看，应当是颂平公司和万嘉公司在履行合同过程中因付款问题发生纠纷，颂平公司欲停止继续履行合同，戚德周为了督促颂平公司全部履行合同，向颂平公司作出的承诺。因颂平公司最终也没有全部履行合同，故该承诺不发生担保的法律效力。颂平公司要求戚德周承担保证责任，依据不足，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、河南万嘉连锁超市有限公司于判决书生效之日起七日内支付郑州颂平货架有限公司货款298000元、违约金89400元、律师费11302.5元，合计398702.5元。二、驳回郑州颂平货架有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7782元，由河南万嘉连锁超市有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均无新证据。本院查明事实与一审相同。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人戚德周是否承担保证责任。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》法发（1994）8号第一条第3款规定：保证人在与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或盖章；或者主合同中没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。本案中，被上诉人戚德周在颂平公司与万嘉公司签订的《协议书》以保证人的身份签字，该担保行为，不属于工作的职责，应属被上诉人戚德周的个人行为，正是基于戚德周的保证行为，上诉人颂平公司给予原审被告万嘉公司配送和安装货架，由于原审被告万嘉公司的违约行为导致合同未能完全履行，被上诉人戚德周应当承担担保责任，原审认定戚德周的行为是向上诉人颂平公司作出的承诺，且承诺不发生担保的法律效力，属适用法律不当，二审应予纠正，上诉人颂平公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，颂平公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1763号民事判决主文第一、二项及原审诉讼费的承担；二、戚德周对上述债务承担连带责任；如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二审案件受理费7782元，由戚德周负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年十一月二十八日法官助理石磊书记员马家欣