广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26290-26298号上诉人（一审被告）：谷美英。委托诉讼代理人：彭海波，系谷美英配偶。被上诉人（一审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区。法定代表人：杨阳，执行董事及总经理。委托诉讼代理人：梁真民，广东华埠律师事务所律师。一审被告：常熟市虞山镇柚木映像摄影店，住所地：江苏省常熟市衡山路。经营者：王晓华。上诉人谷美英因与被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司（以下简称“华风雅图公司”）、一审被告常熟市虞山镇柚木映像摄影店（以下简称“柚木摄影店”）侵害作品信息网络传播权纠纷系列案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019)粤0303民初35257-35265号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本系列案。本系列案现已审理终结。被上诉人华风雅图公司一审起诉时请求：1.判令谷美英、柚木摄影店立即停止侵权行为，并从涉案网页（宝贝婚团网“常熟韩国帕丁熊摄影馆”）删除涉案摄影作品，停止销售并销毁侵害涉案著作权的侵权商品；2.判令谷美英、柚木摄影店连带赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支每案人民币10000元（其中律师费4000元、公证费500元，以下币种均为人民币）；3.判令诉讼费全部由谷美英、柚木摄影店负担。一审判决结果：一、谷美英、柚木摄影店立即停止侵犯华风雅图公司信息网络传播权的行为；二、谷美英、柚木摄影店应于判决生效之日起十日内赔偿华风雅图公司经济损失及合理开支每案1000元，九案共计9000元；三、驳回华风雅图公司的其他诉讼请求。上诉人谷美英上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.案件受理费均由被上诉人负担。上诉理由：一、上诉人不构成侵权。1.深圳市宝贝网络科技有限公司经营的“宝贝婚团网”是电子商务平台，仅为入驻商家提供平台团购信息等网络服务，未提供侵权内容；2.涉案图片均由柚木摄影店直接上传、提供；3.上诉人与柚木摄影店签订协议，约定侵权事宜均由其自负，上诉人可根据相关条款免责。二、即使构成侵权，一审判赔数额过高，上诉人经营网站并不销售图片，仅提供拍摄的网络团购服务。被上诉人华风雅图公司二审未到庭应诉、答辩，其庭前提交书面答辩意见，答辩要点如下：一、深圳市宝贝网络科技有限公司在诉讼过程中存在恶意注销行为，未依法进行清算，该公司的债务应当由公司唯一股东上诉人谷美英承担。二、原审法院认定柚木摄影店与谷美英对本系列案的侵权责任依法应当承担责任并无不当。三、上诉人与柚木摄影店侵权行为严重，直接以盈利为目的使用作品，在网络平台上销售侵害涉案作品著作权的侵权商品，应加大侵权赔偿金额。四、涉案作品是由行业顶尖的团队创作，创作成本高、市场价值大、维权成本高，应加大赔偿金额。五、2020年9月14日，最高人民法院发布意见《依法加大对知识产权侵权行为惩治力度》第三点关于依法加大赔偿力度中明确：“人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括：侵权人是否存在侵权故意，是否主要以侵权为业，是否涉及区域广”。上诉人采取线上网店经营的模式进行侵权，面向全国消费者群体，且涉案店铺故意侵权，依法应加大赔偿力度。综上所述，原审法院事实认定、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一审被告柚木摄影店二审未到庭应诉、答辩，未提交陈述意见。本院经二审审理查明，一审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。另查明：上诉人二审当庭确认：深圳市宝贝网络科技有限公司运营的“宝贝婚团网”是关于组织摄影团购服务的电子商务平台，网站经营情况好时入驻商家上万家、上传图片300多万张。入驻商家向消费者提供摄影服务，网站从每一笔交易成功的团购中收取10%的服务费。（2019）赣洪城证内字第4325号《公证书》载明：被诉侵权图片上方标注以下免责声明：“图片由商户自行发布，如有侵权请向宝贝婚团网举报，本站不承担侵权责任，举报电话400*****50”。当庭拨打，显示该号码为空号。本系列案一审的收案时间为2019年10月24日；深圳市宝贝网络科技有限公司成立于2012年3月28日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，股东、法定代表人均为谷美英，2020年1月3日注销。本院认为，本系列案均为侵害作品信息网络传播权纠纷。各方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：涉案图片均为摄影作品；作者为关键，原始著作权人为上海品望文化发展有限公司；2018年3月10日，被上诉人与该司签订《著作权转让合同》，被上诉人继受取得涉案摄影作品的著作权人，被上诉人的原告主体资格适格。“http：//****com/team/31609.html”网页刊载涉案摄影作品，该网页系网店“常熟韩国帕丁熊摄影馆”经营使用，该网店系柚木摄影店经营，涉案图片系柚木摄影店上传。http：//****com（宝贝婚团网）的主办单位为深圳市宝贝网络科技有限公司；成立于2012年3月28日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，股东、法定代表人均为谷美英，2020年1月3日注销。根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉、辩意见，本系列案的争议焦点均为：一、上诉人是否构成侵权；二、上诉人如构成侵权，一审确定的赔偿数额是否合理。一、关于上诉人是否构成侵权。（一）柚木摄影店实施提供作品的直接侵权行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品、除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成了侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。“http：//****.com/team/31609.html”网页刊载涉案摄影作品，该网页系网店“常熟韩国帕丁熊摄影馆”使用，该网店由柚木摄影店经营，涉案图片系柚木摄影店上传，柚木摄影店实施了侵权作品的提供行为。（二）上诉人对柚木摄影店的直接提供行为是否构成帮助的共同侵权。如前所述，涉案侵权作品均系柚木摄影店直接提供，故上诉人在本系列案中的主体性质应为电子商务平台经营者、网络服务提供者。《中华人民共和国电子商务法》第三十八条规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施，依法与该平台内经营者承担连带责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：网络服务提供者在提供网络服务时存在教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。第八条规定：人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。第九条规定：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑“网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”等因素，认定网络服务提供者是否构成应知。首先，上诉人不具有“明知”的过错。如前所述，涉案网页刊载了涉案摄影作品，网页系网店“常熟韩国帕丁熊摄影馆”使用，网店由柚木摄影店经营，即涉案图片系柚木摄影店直接上传。上诉人事先对该店的上传行为不知悉，即对该店提供侵权作品的行为不明知。其次，上诉人具有“应知”的过错。《中华人民共和国电子商务法》第四十一条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。结合前面关于认定“应知”过错标准的相关规定，认定上诉人是否具有“应知”的过错，应从“是否尽到注意义务”、“是否尽到审查义务”、“是否采取必要措施”、“是否积极采取预防侵权的合理措施”等方面综合进行判断。1.关于注意义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。本系列案中，柚木摄影店系将侵权作品用于拍摄服务的广告宣传，上诉人直接收取用户销售艺术照拍摄服务团购总价款的10%。虽然上诉人称之为“商家使用平台的服务费”，但该收费行为及标准与用户的团购服务销售行为、价款直接挂钩，不属于“因提供网络服务而收取的一般性广告费、服务费”，而是属于直接获取经济利益的行为。据此，上诉人对平台内经营者是否实施侵害信息网络传播权的行为，应当负有较免费商务平台更高的注意义务。因上诉人系从柚木摄影店的侵权行为中直接获取经济利益，不符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的法定免赔情形；故上诉人主张直接适用“避风港原则”免赔，缺乏法律依据，本院不予采纳。2.关于上诉人对侵权行为的审查义务。《中华人民共和国电子商务法》第三十八条规定，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格具有审核义务。鉴于涉案平台入驻商家较多，图片涉及数百万张，涉案平台内经营者为个体工商户，具有商事主体资质，对上诉人的主动审查义务，应厘定一个合理的标准。3.关于上诉人对预防侵权是否积极采取合理、有效、必要的措施。如前述规定，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错；即网络服务提供者不能够证明“已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的”，人民法院应当认定其具有过错。上诉人主张已经采取合理措施预防侵权，没有监管失职，不具有“应知”的过错。据此，其一审提交《宝贝婚团网络推广协议书》；其二审主张，涉案图片上均标注“免责声明”，免责声明里有知识产权侵权的投诉路径。关于《宝贝婚团网络推广协议书》是否为预防侵权的有效措施。即使《宝贝婚团网络推广协议书》约定由柚木摄影店负责涉案图片的知识产权相关责任，鉴于柚木摄影店一审未到庭应诉、答辩，该协议是否属实、如何实际履行，均无法查实。而不特定相关公众仍从柚木摄影店经营网店上直接获得侵权作品，故上诉人提交的协议书不足以证明协议对预防侵权已起到积极的有效作用。关于涉案图片上标注“免责声明”是否为预防侵权的合理、必要措施。免责声明内容为：“图片由商户自行发布，如有侵权请向宝贝婚团网举报，本站不承担侵权责任，举报电话40*****250”。因涉案平台入驻商家上万家，涉及图片数百万张，存在极大的著作权侵权隐患，上诉人在平台上应当建立知识产权保护规则，应当在网站上直接设置网上投诉、通知渠道，便利权利人维权、及时通知被诉侵权人采取必要措施，避免侵权损害后果的扩大。其仅设置投诉电话，对于网络用户、电子商务平台经营者、平台内经营者而言，均不属于合理、有效的技术措施。上诉人提交证据不能证明，其已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为。故根据证据规则，应当认定其具有应知的过错，依法应当对柚木摄影店直接提供侵权作品的行为承担帮助侵权的连带责任。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本系列案中，因双方当事人均未提交证据证明权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素：1.华风雅图公司并非涉案作品的作者，且未提供受让摄影作品著作权所支付转让费用的相应证据，无法查明其为取得摄影作品著作权付出的成本；2.涉案作品为摄影作品，华风雅图公司并未提供充分证据证明涉案作品拍摄成本较高或者具有较高的知名度及市场价值；3.直接侵权人为个体工商户，被诉侵权行为为侵害信息网络传播权，根据“网页显示，预定价为159的套餐有61人已购买，预定价为135的套餐有61人已购买”，侵权所获利益有限；4、华风雅图公司一审未提交维权合理开支实际支付的律师费和公证费票据，同时华风雅图公司系提起批量维权诉讼的权利人，其公证费和律师费等维权合理开支应合理分摊；5.上诉人在一审立案后，注销深圳市宝贝网络科技有限公司，导致权利人的维权成本、人民法院审理案件的诉讼成本额外增加。综上，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决对共同侵权部分的事实认定、法律适用均有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《中华人民共和国电子商务法》第三十八条、第四十一条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费每案各50元，均由上诉人谷美英负担。本判决为终审判决。审判长 叶 若 思审判员 黄 瑜 瑜审判员 刘   燕二〇二〇年十一月二十五日书记员 徐娟（兼）