湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1648、1649号上诉人（原审互为原被告）：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，住所地松滋市经济开发区城东工业园永兴路**。法定代表人：章学云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）:佘生齐，住松滋市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司因与被上诉人佘生齐劳动争议一案，不服松滋市人民法院（2020）鄂1087民初802、830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的委托诉讼代理人陈忠强，被上诉人佘生齐的委托诉讼代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司上诉请求：请求撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初802、830号民事判决，依法改判上诉人不需向被上诉人支付解除合同的经济赔偿金、养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失，不需支付15天未休年休假工资。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、被上诉人系主动离职，不应享受经济补偿金。原审判决认定上诉人符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，没有任何事实依据。1.上诉人关于劳动纪律管理的若干制度对员工“连续旷工”的后果均有明文规定。其中《加强内部管控规范员工行为的若干规定》第二条：旷工一天扣三天基本工资，连续旷工达三天按自动离职处理。该内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并经过职代会讨论通过，合法有效。2.被上诉人入职时，《入职须知》载明：连续旷工达三天或当月累计旷工达三天，……，均作离职予以除名处理；员工有下列情况之一的，公司可以随时解除劳动关系，并不作任何经济补偿，①……，②严重违反本公司规章制度的；（员工）离职应提前一个月书面申请。被上诉人对《入职须知》的内容没有异议并予以签名，表明其认可并愿意接受该内容的约束，违反则应承担相应后果。3.双方《劳动合同》中约定了用人单位单方面解除劳动合同的条件：员工辞职应当提前30天书面申请；乙方（指员工）擅自离厂的，甲方（指用人单位）将按制度规定对乙方单方面解除劳动合同。该合同内容是双方真实意思的表示。依照合同的约定，被上诉人连续旷工达到三天时，上诉人单方解除劳动合同的条件即已成就，上诉人即享有单方解除权。被上诉人在（新冠××疫情之后）上诉人通知复工的情况下，既没有报到、上班，也没有履行任何请假手续。上诉人依照法律的规定和《劳动合同》的约定，解除与被上诉人的劳动关系，依法不支付经济补偿金。原审判决因上诉人“欠缴社保”，即认定被上诉人离职的原因属《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之情形，是没有书面事实依据的。依照《中华人民共和国劳动合同法》员工离职必须提前通知用人单位，即使单位“欠缴社保”也不免除其提前通知的义务。法律规定只有一种情况员工可以不需事先告知而立即解除合同，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款所规定的“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。本案不属于该情形，因此，被上诉人离职应当提前通知用人单位。在其没有提前通知并说明离职原因的情况下，上诉人离职之后“信口开河”，原审判决以此认定其“离职原因”，显然是错误的。被上诉人擅自离岗，不辞而别，没有任何证据能够证明其离职时的真实原因和真实想法系“因为单位欠缴社保”。现实中，欠缴社保的企业大量存在，但并非所有的员工离职都是因为“社保原因”。员工离职的原因千差万别，离职理由有千百万个，在没有证据证明其离职时真实原因的情况下，如果仅凭员工事后的说辞，对“欠缴社保企业”的员工离职原因一律认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，显然违背了客观事实，不符合法律规定、也违反了立法本意。否则，任何员工都可以在自动离职10个月11个月甚至12个月内，返回来再向公司主张经济补偿，这是法律所不容许的，也是任何一家企业都不能接受的。况且，本案上诉人只是欠缴部分社保费用，只需向社保部门补缴即可，没有给员工利益造成实质损害。二、原审判决上诉人支付养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失没有法律依据。1.养老保险损失。上诉人从2014年7月已为被上诉人缴纳养老保险至2019年12月。至于2012年2月至2014年7月欠缴的情况，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政责令限期改正”和《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”的规定，上诉人应当承担的是“限期改正”和“限期缴纳”的行政责任，而不是向员工承担赔偿责任。法律规定，赔偿社保损失是有前提条件的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的赔偿社保损失的前提条件是：“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”。湖北省人社厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发[2009]35号）第15条规定赔偿社保损失的前提也是：“因政策性原因不能补办、补缴”。被上诉人没有任何证据证明社保经办机构不能为其补办社保，导致其无法享受社会保险待遇，故被上诉人要求赔偿养老保险损失的主张不应得到支持。2.失业保险损失。领取失业保险待遇必须同时具备“非因本人意愿中断就业，已经进行失业登记，并有求职要求”三个法定条件。被上诉人以连续旷工的方式“自动离职”，属于自愿中断就业且不能证明其离职后处于“失业”状态，也不能证明其失业时间的长短，被上诉人是否有“求职要求”亦无任何证据予以证明。被上诉人在以上法定条件均不具备的情况下，根本不应享受失业保险待遇，不存在“失业保险损失”。3.医疗保险损失。被上诉人不存在医疗保险账户损失。鄂人社发[2009]35号文件第15条规定，对于医保损失按当地医保政策，报销劳动者在劳动合同（关系）存续期间的医疗费用。本案被上诉人在劳动关系存续期间没有产生医疗费用，所以不应当向其赔偿医疗保险损失。三、原审判决支持“15天的未休年休假工资”，显然不当。暂不论上诉人每年春节统一安排休假25天以上，被上诉人实际休假天数多于应休年休假天数。被上诉人请求法院支持的年休假天数是40天，要求未休年休假工资是19310.4元。仲裁裁决书（松劳人仲裁字2020第73号）支持其一年5天的未休年休假工资664.9元。原审法院既没有支持被上诉人40天的主张，也没有支持仲裁裁决书5天的裁决结果，不知道这“15天”是如何计算得来的，有何法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，年休假工资因在性质上不属于劳动者提供劳动后所得的报酬，因此应适用该“一年时效”的规定。超过时效的部分不应支持，故其最多只应享受一年即5天的未休年休假工资。原审判决如果应当适用而不适用时效的规定，则会支持其40天的主张，如果适用一年时效的规定，则只能支持5天的未休年休假。显然，原审判决支持“15天未休年休假工资”是错误的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。佘生齐辩称：1.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，被上诉人与上诉人解除合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，上诉人应当支付经济补偿金；2.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，应当赔偿没有缴纳社会保险期间的养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失。3.根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，上诉人应当支付被上诉人15天未休年休假工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司向一审法院起诉请求：请求法院对松滋劳动人事争议仲裁委员会松劳人仲案字[2020]第73号《仲裁裁决书》的第二项、第四项的错误裁决进行纠正，依法判决原告不承担经济补偿金和支付未休年休假工资的义务。佘生齐向原审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2012年2月建立事实劳动关系。2.依法确认原告与被告申请劳动仲裁之日解除劳动关系。3.判令被告支付2020年1月至3月工资10500元；2018年4月至2019年12月加班工资28279.69元，合计38779.69元。4.判令被告支付未休年休假工资19310.4元；经济补偿金28000元，合计47310.4元。5.判令被告赔偿失业保险损失19941元；养老保险损失21000元；医疗保险个人账户损失4526.48元，合计45467.48元。原审法院认定事实：2012年2月8日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与佘生齐签订《员工劳动合同》，合同约定：合同期限为无固定期限方式，工资岗位为车间收发，劳动报酬为计时工资加绩效。在劳动合同履行期间，佘生齐工资由基本工资和加班工资组成。佘生齐解除劳动合同前一年的月平均工资为2377.73元。2019年12月31日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司春节放假公司按合同约定足额支付了佘生齐2019年度的工资。后因新冠××疫情影响，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司一直未复工。2020年3月12日，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司经当地疫情防控指挥部门批准决定复工，并向全体员工发出复工通知，要求全体员工于2020年3月23日到公司上班。佘生齐接通知后未按金犀牛要求到公司上班。佘生齐于2020年4月9日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方于2020年4月9日解除劳动关系并享受相关劳动待遇。2020年6月10日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字[2020]第73号仲裁裁决书。申请不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。同时查明，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司认为，自2020年3月23日公司复工以来，佘生齐一直没有正常上班，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2020年4月14日对佘生齐作出自动离职处理告知书，并向佘生齐送达告知书。另查明，在劳动合同履行期间，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司为佘生齐缴纳企业养老保险自2014年7月至2019年12月，前期2012年2月至2014年6月由佘生齐以灵活就业人员身份自行缴纳，金额为9335元，工伤保险自2015年10月至2019年12月失业保险、医疗保险、生育保险均未缴纳。另查明2017年11月1日其松滋市失业保险金支付标准为每月1063元。原审认为：（一）关于佘生齐与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动关系的时间问题。2012年2月8日，佘生齐与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司签订无固定期限的劳动合同并开始上班，公司向其支付劳动报酬。双方对此均无异议，依法确认佘生齐与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2012年2月建立劳动关系。（二）关于解除劳动合同时间及经济补偿金的问题。佘生齐与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动合同的时间是2012年2月8日，但松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在2014年7月才开始为佘生齐缴纳社会保险。上述事实证明在劳动合同存续期间，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未足额为劳动者缴纳社会保险，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，佘生齐于2020年4月9日申请劳动仲裁请求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付补偿金。双方的劳动关系于2020年4月9日解除，按照佘生齐的工作年限（2012.2.-2020.4.）经济补偿金计算为19021.84元（2377.73元/月×8个月）。（三）关于2020年1月至3月的工资。2020年1月期间属于春节放假，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应发放佘生齐基本工资即1446.21元。2020年2月至3月受新冠××疫情影响未上班，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应按当地最低工资的70%发放即为1750元（1250×70%×2），应支付工资为3196.21元。（四）失业保险损失。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司在佘生齐工作期间没有为其缴纳失业保险，致佘生齐不能享受失业保险金，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应赔偿失业保险损失，即18071元（1063元×17个月）。（五）养老保险损失。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司为佘生齐缴纳企业养老保险自2014年7月至2019年12月，前期2012年2月至2014年6月由佘生齐以灵活就业人员身份自行缴纳，金额为9335元，应当由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司予以赔偿。（六）医疗保险损失。医疗保险个人账户损失按照用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资按1.5%的比例划入个人账户的标准，参照2012年至2019年的职工年平均工资标准，对佘生齐的医疗保险个人账户损失计算如下：2012年2个月，个人账户损失321.50元（32.15元/月×10个月）；2013年430.10元（28673元/年×1.5%）；2014年478.85元（31923元/年×1.5%）；2015年549元（36600元/年×1.5%）；2016年594.90元（39660元/年×1.5%）；2017年647.10元（43140元/年×1.5%）；2018年696.45元（46430元/年×1.5%）；2019年744.48元（49632元/年×1.5%），合计4462.38元。（七）关于年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未举证证明佘生齐已休年休假，依法应支付佘生齐15天的年休假工资。但在此期间其已正常领取的报酬应予以扣除，故依法应支付年休假工资1329.84元（1446.21元/月÷21.75天×15天×2）。（八）关于加班工资。佘生齐在诉讼中未提交其加班的证据，且佘生齐每月的工资表对加班工资已明确列明，佘生齐要求支付加班工资的主张证据不足，该院不予支持。佘生齐在解除劳动合同时，以用人单位未依法办理社会保险为由，主张其在劳动合同存续期间应享受的劳动待遇，没有超过仲裁时效。综上，佘生齐的诉讼请求部分符合法律规定，予以支持。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的抗辩理由和部分事实成立，予以支持；对于双方无事实与法律依据的诉讼主张，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与佘生齐于2012年2月建立劳动关系，双方于2020年4月解除劳动关系；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付佘生齐2020年1月至3月工资3196.21元、解除劳动合同经济补偿金19021.84元、养老保险损失9335元、失业保险损失18071元、医疗保险个人账户损失4462.38元、未休年休假工资1329.84元，合计55416.27元；三、驳回佘生齐的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交《2017年职工代表大会会议决议》，虽被上诉人无异议，但该证据与本案主要争议事实无关联，本院不予认定。关于原审法院认定“佘生齐解除劳动合同前一年的月平均工资为2377.73元”的事实，本院认为，佘生齐与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动关系于2020年4月9日解除。佘生齐解除劳动合同前一年的月平均工资应为2019年4月至2020年3月的月平均工资，原审判决上诉人应支付佘生齐2020年1月至3月的工资为3196.21元，上诉人未提出异议，本院对该数额予以确认。为查明案件事实，本院要求松滋市金犀牛纺织服饰有限公司提交了佘生齐2018年、2019年度的工资表，经质证，被上诉人无异议，本院予以认可。经计算，佘生齐2019年4月至2020年3月月平均工资为2139.53元，月基本工资为1405.55元。一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人佘生齐经济补偿金；二、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人佘生齐养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失；三、上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司是否应当赔偿被上诉人佘生齐带薪年休假工资。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未足额为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方解除劳动关系，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应当为劳动者支付经济补偿金。但劳动者月工资的计算标准应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即佘生齐的经济补偿金的月工资计算标准为2019年4月至2020年3月的月平均工资，即2139.53元。佘生齐在金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2012年2月至2020年4月止，应补偿8个月。金犀牛纺织服饰有限公司补偿佘生齐的经济补偿金为2139.53元×8个月＝17116.24元，原审经济补偿金数额计算不但当，本院予以纠正。关于焦点二，佘生齐系松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动者，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司应当为佘生齐缴纳社会保险，松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未为佘生齐缴纳足额社会保险，应予赔偿佘生齐的各项社会保险损失。原审法院支持的养老保险损失9335元、医疗保险个人账户损失4462.38元，于法有据，本院予以支持。关于失业保险损失。根据《湖北省人社厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》[鄂人社发（2020）15号]规定，松滋市2020年失业金领取标准为1125元。根据《湖北省失业保险实施办法》第24条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发放3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”佘生齐在松滋市金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2012年2月至2020年4月止，其失业保险金的补偿时长应为17个月。而松滋市金犀牛纺织服饰有限公司未为佘生齐缴纳失业保险，佘生齐据此可以领取17个月失业保险金。因为劳动者佘生齐未上诉，对原审法院按照1063元计算失业保险金的标准共计18071元，本院不作调整，予以支持。关于焦点三，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。据此，佘生齐的未休年休假时间为2018年5天，2019年5天，2020年5天×(3个月÷12个月)＝1.25天。计算未休年休假工资报酬的月工资应该剔除加班工资，一审认定佘生齐年休假天数、月工资计算标准错误，应予纠正。金犀牛纺织服饰有限公司补偿佘生齐的未休年休假工资报酬为1967.20元（2139.53元/月÷21.75天×10天×2）+245.90元（2139.53元/月÷21.75天×1.25天×2）=2213.10元。因佘生齐未上诉，对原审法院支持的1329.84元，本院不作调整，予以支持。综上，上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。本案系劳动者和用人单位不服同一仲裁裁决起诉的案件，两案争议的法律关系同一，故本案在二审中合并处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销松滋市人民法院（2020）鄂1087民初802号民事判决、（2020）鄂1087民初830号民事判决；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与佘生齐于2012年2月建立劳动关系，双方于2020年4月解除劳动关系；三、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付佘生齐2020年1月至3月工资3196.21元、解除劳动合同经济补偿金17116.24元、养老保险损失9335元、失业保险损失18071元、医疗保险个人账户损失4462.38元、未休年休假工资1329.84元，合计53510.67元；四、驳回佘生齐的其他诉讼请求；五、驳回松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。二审案件受理费20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何炳松审判员  孙开炎审判员  王 阳二〇二〇年十二月二十一日法官助理王文娟书记员陈凯