安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1003号 上诉人（一审原告）：姚国军，男，1963年11月4日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：刘纯洁，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安徽国仓管桩集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头乡三元产业园瓦岗村境内。 破产管理人：安徽润天律师事务所。 委托诉讼代理人：李双，安徽润天律师事务所律师。 上诉人姚国军与上诉人安徽国仓管桩集团有限公司（以下简称了国仓公司）因破产债权确认纠纷一案，均不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月26日公开开庭审理了本案。姚国军及其委托诉讼代理人刘纯洁，国仓公司委托诉讼代理人李双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 姚国军上诉请求：一、由于国仓公司已停产荒废多年,公司管理人员均已离职,严重资不抵债，包括姚国军在内的40多位债权人于2016年3月自发成立债权人清算小组,所持有债权占债权总额的额67.75%(均以管理人认定的债权数额计算),债权人委员会同意由姚国军为代表组织招商引资改造厂区后出租,所发生的费用从租金中支出,待进入破产程序后租金剩余部分交由管理人管理。虽然前期是债权人自发组织,但是债权人人数过半,代表债权额也超过三分之二,所做决定具有合理性。2017年2月至2018年5月期间,姚国军组织人员投入资金进行厂区改造,也是为全体债权人共同利益而产生的支出,明显具有共益债权性质。由于破产管理人接管后收取了改造后的厂房出租租金,姚国军无法按原计划从收取租金中支付改造费用，如果再将姚国军款项作为普通债权,将会造成债权人和国仓公司之间利益严重失衡,显然不合理。案涉厂房及办公楼的价值因姚国军的改造行为而增加,国仓公司已实际收取且后期将继续收取租金,构成不当得利,按照破产法第四十二条规定,姚国军的债权属于共益债务范围,应当优先清偿。二、姚国军出于为广大债权人减少损失的目的,按照自发组织的债权人委员会意见,对国仓公司办公楼、厂区等进行了改造、修缮、续建,所付款项均是为支付材料款、人员工资、劳务费用等实际支出的费用,属于建设工程价款,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条之规定,依法应当享有优先受偿权。三、案涉办公楼和厂房因姚国军的改造行为增值部分不应属于国仓公司财产,只是由于与改造前建筑形成一体无法分割。参照《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[(2004)民一他字第14号]的相关规定，姚国军的债权也应当享有优先权。 国仓公司辩称，一、姚国军既不是承包人，也不是发包人，更不是实际施工人。包括姚国军在内的相关人员利用预收的租金按照承租户的要求对厂房进行了一些改造，但姚国军累计共收取了136.7841万元的租金，可见，姚国军仅是现场协调的负责人，其本人未出资，也未参与直接改造施工，因此，本案不能直接适用建设工程合同的法律规定和相关司法解释。如果姚国军坚持主张工程价款，其应当证明案涉工程质量合格，但案涉工程未经验收，管理人也要向人民法院申请对姚国军主张的工程范围进行工程质量鉴定。二、姚国军认为其改造行为使国仓公司原先已废弃的办公楼和厂房价值增加的说法不能成立。国仓公司从事的是管桩制造，生产车间不需要封闭，封闭后的车间对国仓公司是否有利要看国仓公司将来的发展、选择。姚国军的改造实质是对国仓公司财产权的侵害，在不正当行为之下，姚国军不应当再获得基于厂区改造所取得的利益。三、姚国军关于按共益债务处理的主张没有法律和事实依据。破产法明确规定共益债务系在人民法院受理破产申请之后发生，姚国军的主张显然与该规定不符。四、一审法院以鉴代审，对涉案在建工程投资款的认定缺乏事实和法律依据。 国仓公司上诉请求：一、案涉《造价意见书》明显缺乏真实性、合法性,不具有证据资格。首先,本案的工程造价鉴定依据的鉴定材料是不真实、不完整、不充分。工程造价鉴定中，鉴定机构需要的材料一般包括工程设计图纸、设计修改、施工合同、开工报告、竣工工程验收证明等，本案中，鉴定机构的测量对象及范围均由姚国军指示和划定,且鉴定机构对于隐蔽工程也未现场提取鉴定材料,如《造价意见书》中提及混凝土地坪的做法是6cm碎石垫层、15cm砼地坪、15cm水稳,以上数据的取得方式明显不合法。其次,该《造价意见书》明确指出:本工程因无相关施工图纸及合同,经委托人同意,工程量采用现场实测实量,施工范围及隐蔽鉴定的公正性、客观性存疑。姚国军作为涉案当事人,其口述改造的范围和程度具有主观性,亦没有其他证据佐证。姚国军改造案涉厂房采取的是以承诺给予租户免租期方式预收租户租金,以预收租金进行厂房改造,即，厂房改造的资金全部来源于租户预先支付的租金。二、姚国军不应通过添附行为获得不当利益,其主张案涉改造工程投入,只能主张原材料价值及相应的人工成本,而不能以“在建工程”造价鉴定来获得增值价值，即“利润”。首先,国仓公司已有完善的配套厂房、办公楼等,姚国军仅是在私自出租过程中,应承租户要求在上述已存建筑基础上进行部分添附。姚国军作为债权人“私自”在债务人资产上进行添附,应该预见到未来有责任及权益厘清的需要和必要,谨慎实施相关添附行为并妥善保存好相关图纸、原料采购发票、预算、结算等原始凭证。现在,其不能提供上述原始凭证，也无其他证据佐证,应承担举证不能的不利法律后果。其次,在本案中,如果姚国军的诉请以“在建工程造价鉴定金额”得到支持,其获得的“利润”应该抵偿其债权。但姚国军作为国仓公司破产案的债权人,其债权仍依照原有金额进行了申报并得到确认,姚国军在申报中并没有扣减“利润”部分。 姚国军辩称：1、《造价意见书》能够作为本案的定案依据，案涉鉴定机构系经一审法院委托，鉴定材料及鉴定结论在一审中经过双方质证。国仓公司虽不认可鉴定报告，但未举证证明实际施工工程量，仅仅是以猜测的方式简单否认。2、管理人提到的预付租金与本案事实不符。在2017年5月，案涉的厂区和办公楼使用之前，不具备使用工程和条件，承租户支付预付租金起算时间是从具备实际使用条件之日起开始计算，但管理人在姚国军改造过程中进场接管，由于管理人不认可上诉人之前签订的租赁合同，承租人没有实际使用相关租赁物，导致承租人要求姚国军返还前期预交的租金。在此之前的款项已经用于厂房的投资改造，因此，姚国军基于投资改造发生的费用向管理人申报债权本身是合法正当的。3、管理人在向债权人会议上作的财产状况报告明确载明国仓公司厂区已经废弃多年，姚国军投入主要资金改造后才具备后期的使用收益的基础和前提，通过出租或者自用等其他方式逐步实现债权清偿，系姚国军作为债权人合理正当的自我救济措施。因管理人实际收取了租金，故姚国军主张的投资款实际是对案涉未完工程及场地投资改造所产生的建设工程价款。相关原始凭证已经在一审的鉴定材料中体现，也有改造前后的视频和照片佐证，且管理人在债权人会议上也自认姚国军在前期的投资改造中深度参与并具体负责，因此，姚国军已经尽到了相应的举证义务。4、姚国军组织人员施工及购买材料过程中，相关的主体本身存在利润。合理利润本身是属于造价的组成部分，不存在额外获利的情况。姚国军申报并被管理人确认的债权金额与案涉债权并不是同一笔债权。管理人要求在本案债权中提出相应利润没有事实和法律依据。5、本案案由虽界定为破产债权确认纠纷，但基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，原审法院适用相关的法律规定并认定姚国军的投资是建设工程价款，并无不当。 姚国军起诉请求：1.判令对被告国仓公司的在建工程投资款400万元予以确认，并在资产处置中优先受偿；2.本案诉讼费用由被告国仓公司承担。 一审法院经审理查明:2017年12月6日，一审法院根据债权人姚国军的申请，依法作出（2017）皖01破申22号民事裁定书，裁定受理国仓公司的破产清算申请。2017年12月18日，一审法院依法作出（2017）皖01破19号决定书，决定指定安徽润天律师事务所为国仓公司的破产管理人。2018年12月17日，破产管理人召开了第一次债权人会议，并制作了国仓公司第一次债权人会议资料，其中《安徽国仓管桩集团有限公司管理人执行职务工作报告》明确记载：“管理人接受指定后，立即安排团队成员前往国仓公司现场查勘，国仓公司自2017年2月开始，被部分债权人采取招商引资，以出租厂房租金改造维护厂区以实现自力救济，现场日常管理是部分债权人自发成立的债权人会议选任的6人债权人委员会，日常管理负责人是姚国军……管理人在办理国仓公司资产移交和核查过程中，现场盘点登记造册，并有管理人、评估机构、债权人代表姚国军三方签字确认，管理人据登记册的资产明细与姚国军约定了管理责任，管理人不定期现场巡视，进行监督……管理人作出上述安排，是鉴于两点考量：一是姚国军本人是前期部分债权人自力救济，招商改造出租国仓厂区的参与人和实际负责人……”；《安徽国仓管桩集团有限公司债权人委员会组成成员说明》中记载：“……债权人姚国军，作为本案破产程序的申请人，不仅对各类债权都很熟悉，且对国仓公司厂区改造和日常管理均有深度参与，管理人特推荐其列入债权人委员会……”。 另查明，国仓公司在破产之前因对外高额负债，企业资产被多家法院查封。为减少损失，债权人自发召开债权人大会，并选举产生债权人委员会，日常管理负责人为姚国军。自2017年3月至2018年5月期间，姚国军组织人员对国仓公司厂区内进行改装、修缮、续建，并将改造后的部分厂房出租给案外人。后案外人缴纳的租金由国仓公司管理人收取。国仓公司管理人诉讼期间对国仓公司厂房存在改造及部分厂房出租的事实予以认可，但对姚国军诉请主张的在建工程投资款为400万元的数额不予认可。 本案审理期间，经姚国军申请，国仓公司同意，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对国仓公司厂区内进行改装、修缮、续建工程的工程造价进行鉴定。2020年3月16日，中信公司作出皖中信工咨鉴字（2020）009号《造价鉴定意见书》，国仓公司厂区内进行改装、修缮、续建工程的工程造价经鉴定为3942757.3元。对该鉴定报告，姚国军质证无异议，国仓公司质证有异议，认为案涉工程无相关施工图纸和合同，虽经鉴定机构现场测量，但施工范围及隐蔽工程做法是根据姚国军现场口述并记录签字，姚国军作为本案原告，其口述内容是否具有客观性，现场测量时管理人不予认可测量范围，且施工材料的真实价值无从考证。鉴定费用为6万元，由姚国军预交。 一审法院认为，从国仓公司制作的第一次债权人会议资料可反映，国仓公司的管理人认可姚国军系招商改造出租国仓厂区的参与人和实际负责人。自2017年3月至2018年5月期间，姚国军组织人员对国仓公司厂区内进行改装、修缮、续建，并将改造后的部分厂房对外出租。国仓公司管理人在本案诉讼期间对国仓公司厂房存在改造及部分厂房出租的事实予以认可，并且同意姚国军对国仓公司厂区内进行改装、修缮、续建工程的工程造价进行鉴定的申请。在此情形下，一审法院依法委托中信公司对案涉工程进行了造价鉴定，姚国军、国仓公司管理人亦全程参与了鉴定过程。现鉴定报告已经做出，鉴定结论为国仓公司厂区内进行改装、修缮、续建工程的工程造价经鉴定为3942757.3元。姚国军诉请主张对国仓公司的在建工程投资款400万元予以确认，予以支持3942757.3元，对超过该数额部分的诉请，不予支持。国仓公司管理人否认鉴定报告的真实性，并抗辩不应采信鉴定报告，不予支持。上述债权为普通债权，姚国军诉请主张对该债权享有优先权，理由不能成立，不予支持。 综上，姚国军的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认姚国军对国仓公司在建工程投资款为3942757.3元；二、驳回姚国军的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，由姚国军负担556元，由国仓公司负担38244元。鉴定费6万元，由国仓公司负担。 二审期间，双方所举证据同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的举证、质证以及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉鉴定报告能否作为本案的定案依据；2、姚国军能否向国仓公司主张案涉债权；3、姚国军主张享有案涉工程价款优先受偿权是否有法律依据。 一、关于案涉鉴定报告能否作为本案定案依据。根据已经查明的事实，国仓公司的管理人对于姚国军组织人员改装、修缮、续建国仓公司厂房及办公楼的事实不持异议，并同意姚国军对改装、修缮、续建工程的工程造价进行鉴定的申请，据此，一审法院依法委托中信公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司具有工程造价鉴定资质，其出具的鉴定报告经过双方质证，一审期间，中信公司亦出庭接受双方质询，鉴定程序合法，依法应作为本案定案依据。国仓公司虽不认可该鉴定报告，但未提供足以推翻该鉴定报告的证据，不予采信。 二、关于姚国军是否有权向国仓公司主张案涉债权。姚国军虽未与国仓公司签订相关合同，但国仓公司管理人认可姚国军系招商改造、出租国仓公司厂区的参与人和实际负责人，并对于姚国军自2017年3月至2018年5月期间组织人员改装、修缮、续建案涉工程的事实不持异议，且自国仓公司破产后，收取了因出租案涉工程所获得的租金，应当视为对姚国军改造案涉工程的认可，姚国军据此向国仓公司主张相应款项，有事实及法律依据。案涉工程虽未经竣工验收，但已经实际使用，且国仓公司未提供证据证明案涉工程存在质量瑕疵，本案一、二审期间，亦未就工程质量问题申请鉴定，故国仓公司以工程未经竣工验收及可能存在质量问题为由主张姚国军无权向其主张案涉债权，本院不予支持。 三、关于姚国军主张享有案涉工程价款优先受偿权是否有法律依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，姚国军作为国仓公司的债权人，虽通过改造案涉厂房及办公楼收取租金以实现部分债权，但姚国军作为自然人不具有施工资质，亦非上述司法解释规定的“承包人”，不符合该司法解释规定，且姚国军在其诉讼请求及理由中均未明确主张就案涉工程折价或拍卖价款中在其主张债权范围内享有工程价款优先受偿权，二审中，姚国军主张工程价款优先受偿权，显然超出其诉讼请求。至于姚国军在二审中主张其享有的债权属于国仓公司共益债务，因案涉债权形成于人民法院受理国仓公司破产申请之前，故其该项主张亦不符《破产法》第四十一条关于共益债务的规定。综上，姚国军主张就案涉债权优先受偿，缺乏依据，一审法院未予支持，有事实及法律依据，予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。姚国军及国仓公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费776000元，由姚国军负担388000元，由安徽国仓管桩集团有限公司负担388000元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十二月一日 法官助理杨福来 书记员徐珍妮