山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0783民初7471号 原告：潍坊盖昌装饰工程有限公司。住所地：潍坊市寒亭区寒亭街道办事处叶家庄子村。统一社会信用代码：91370703077951066U。 法定代表人：李保卿，总经理。 委托诉讼代理人：高留安，该公司经理。 委托诉讼代理人：张强强，山东国宗律师事务所律师。 被告：沈阳腾越建筑工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。统一社会信用代码：91210100696523992T。 法定代表人：李秋成，总经理。 委托诉讼代理人：聂培、孟理昕，该公司法务。 被告：寿光市碧桂园房地产开发有限公司。住。住所地：寿光市圣城街以南、尧河路以东全福元中心**楼电商大厦**一社会信用代码：91370783MA3FDEE710。 法定代表人：许叶林，总经理。 委托诉讼代理人：蔡丙松、李丹丹，该公司职工。 原告潍坊盖昌装饰工程有限公司与被告沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、寿光市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案因原告申请鉴定于2019年12月26日裁定中止，后恢复审理，现已审理终结。 潍坊盖昌装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告支付原告工程款5380604元及利息；2.本案的诉讼、保全费用全部由被告承担。事实与理由：2019年3月，原告与被告腾越公司签订《保温涂料真石漆工程施工合同》一份，约定由原告为被告腾越公司承包被告碧桂园公司位于潍坊寿光洛城碧桂园示范区××＃××＃××＃楼外墙保温涂料真石漆工程进行施工。原告按照合同的约定按期保质的完成了施工，但被告至今尚欠原告5380604元工程款未付，现原告为维护自己合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 腾越公司辩称，1.原告没有权利要求被告腾越公司付款。在工程完工后，因现场遗留了许多质量问题，被告频频通知原告后，原告也依约到现场进行维修，但时至今日原告仍未整改合格，仍正在对现场的多处进行维修中，因此根据合同第6.3.5条的约定，被告有权停止支付任何款项，直至原告整改合格后再行结算，这不属于被告违约。同时根据合同中第6.5条的约定，因原告不配合，致使被告现场管理人员及造价部无法对现场实际工程形象进行确认也无法对工程量进行现场计量，被告现场管理人员、造价部及原告代表均没有共同签字认可，更没有经被告审核，迄今为止没有形成任何结算依据。故原告现在还不具备请求支付工程款的条件，暂时无权向被告主张。2.原告起诉数额不准确。双方之间还没有对总工程量进行最后的核算，不能准确的计算出最终的工程量和工程款数额，并且因原告施工不符合要求，已产生了许多建设单位开具的罚款单，按照合同的约定，这些罚款都应当由原告承担。且即使在工程量确定、现场整改合格、各项手续都完备的情况下，原告也只能申请支付工程款的80%，且要减去因原告产生的各项罚款（包括建设单位给被告开具的和被告给原告开具的）以及3%的公司管理费。3.原告施工质量、进度不符合要求，给被告造成极大损失。如部分保温板粘贴未按照设计及技术方案执行，保温板只进行点粘，未进行框粘，导致保温板粘贴不牢固，存在保温板后期脱落的质量风险；窗台板粘贴存在朝天缝，存在渗漏风险；窗口未加反包网；墙面平整度不符合要求；保温罩面抗裂砂浆厚度不足。且原告施工进度严重滞后，现场施工组织混乱，造成建设单位对被告多次罚款，被告也多次发送工程联系单对原告进行管理和处罚，原告对被告提出的质量、进度、现场施工等问题，整改落实不到位，存在不服从答辩人管理的行为。另被告多次要求原告按合同约定进行工程量核对，原告以双方工程量存在争议为由拒不配合，不仅不配合还聚集工人多次围攻售楼处、信访办、打骚扰电话给市长热线等，恶意损坏被告的声誉，严重影响被告的结算进度。根据合同约定，被告应按照原告实际完工日期扣发罚款。综上，原告的起诉行为既违背合同约定，又不能提供准确的工程量、工程款计算清单以及完整的结算手续，其诉讼请求于法无依，于理无据，请求依法驳回。至于原告主张的利息，因合同未约定，所以被告不应承担。 碧桂园公司辩称，1.根据合同的相对性原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，因合同而产生的违约责任也只能在合同当事人之间发生。原告与被告腾越公司签订了保温涂料真石漆施工合同，双方存在真实合法有效的合同关系，原告有权根据实际施工情况向被告腾越公司主张工程款，但是原告与被告碧桂园公司不存在任何合同关系，原告无权向被告主张工程款，更无权要求被告支付逾期付款利息。2.根据相关规定，实际施工人在合同相对方处无法实现自己的工程款权益的，实际施工人可以突破合同相对性原则起诉发包人，其他实际施工人突破合同相对性原则直接起诉发包人的法院应不予受理。在本案中，原告与腾越公司签订的合同是真实合法有效的，原告并不属于实际施工人范畴，且原告的工程款权益可以在被告腾越公司处得到实现，本案时因为原告一直未与腾越公司完成工程对数确定工程价款，被告腾越公司也愿意在双方确定工程款之后，向原告支付工程款。因此原告不符合突破合同相对性要求的条件，不能突破合同相对性原则向被告主张工程款。3.被告碧桂园公司已按照工程进度支付了工程款，被告并不欠付腾越公司工程款，无需向腾越公司支付工程进度款，更不存在在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款的情形。综上，原告对被告碧桂园公司的起诉无法律及事实依据，应予以驳回。 原告围绕其诉讼请求依法提交了双方签订的《保温涂料真石漆工程施工合同》两份、建筑业、企业资质证书，被告腾越公司提交的图纸、承诺函、税票26份、工程业务联系单、中恒信工程造价咨询有限公司出具的报告书、被告腾越公司提交的检测费发票4份、借条、承诺函、工程款支付发票，被告碧桂园公司提交的建设工程施工合同补充协议，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的上述证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院经审查认定如下：对被告腾越公司提交的视听资料、外墙维修问题表、协调会会议记录、施工现场罚款单等证据，经质证，原告均不予认可，因被告未提交其他证据佐证，对上述证据本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月10日，被告碧桂园公司（发包人）与被告腾越公司（承包人）签订建设工程施工合同补充协议（二），约定：潍坊寿光洛城碧桂园示范区及一标段工程由被告腾越公司总承包；合同同时对预结算等事项作了承诺约定。合同经双方签字盖章。后于2019年3月30日，被告腾越公司作为发包人与原告签订《保温涂料真石漆工程施工合同》两份，约定：由原告承包位于潍坊寿光洛城碧桂园示范区××段××＃××＃××＃楼的外墙保温涂料真石漆工程，1＃、2＃楼工期自2018年11月20日至2019年4月25日，3＃楼工期自2018年11月30日至2019年4月20日止；4.1.1项，材料必须在使用前进行检测，材料的抽样送检必须在施工现场进行，且须由发包方、承包方、监理单位在场监督，送检合格后方能使用，检验费由承包方承担。如承包方不按规定进行检测，由发包方代为检测的，发包方因检测所发生的全部费用将在工程款中按发生费用的1.5倍扣除。针对甲指材料须由甲方负责代购，如购买材料前承包方未将材料费存入发包方账户则由发包方收取代购材料款总额的5%为资金占用费。6.2.1项，工程完工两个月内向承包方付工程款的80%，竣工一年内拨付工程款的95%。6.3.1项，工程结算时，待发包方与建设单位办理完成整个工程结算并收回发包方结算款后，承包方可申报工程结算款，结算流程完毕后支付至合同工程结算款总造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后按照约定返还余款；6.3.2项，如承包方提供的发票及相关附件不符合发包方财务部要求时，发包方财务部有权拒绝支付工程款，并不属于发包方违约，无需承担违约责任，承包方无异议。9.3款，因承包方原因造成的工期延误，每延误一天罚款1000元；合同另对工程范围、承包方式、工程要求等事项作了约定。合同经双方签字签章。原告负责施工的工程于2019年6月20日竣工，原告于2019年8月撤场，工程于2019年9月15日验收。 应原告申请，对案涉两份《保温涂料真石漆工程施工合同》约定范围内原告已完成工程的工程造价进行鉴定。经本院委托、双方当事人共同选择鉴定机构，中恒信工程造价咨询有限公司于2020年7月20日出具报告书一份，鉴定结论：案涉工程造价7303417.46元，其中1#楼造价3007810.17元、2#楼造价1874777.86元、3#楼造价2420829.43元。 同时查明：被告腾越公司已向原告支付人工费2610000元，已代原告向真石漆经销商支付代购材料费556708.79元、代付检测费166052.50元，向原告出借款项20000元。 本院认为，案涉《建设工程施工合同补充协议（二）》及两份《保温涂料真石漆工程施工合同》系签订双方真实意思表示，承包方均具备相应施工资质，合同应属合法有效，签订双方均应依合同行使权利、履行义务。潍坊寿光洛城碧桂园示范区及一标段工程由被告腾越公司总承包，后上述工程中的1#、2#、3#楼外墙保温涂料真石漆工程由原告承包并经其施工完毕予以验收，被告应依据合同约定支付工程价款。原告在本案中仅主张其依据双方合同所完成的施工量，对合同之外增加的施工内容另行起诉，系对其自身权利的处分，应予支持。案涉工程经本院委托中恒信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，经鉴定工程总造价7303417.46元，被告腾越公司应依约向原告足额支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告碧桂园公司作为发包人其应在欠付工程价款范围内承担付款责任。本案争议焦点为被告腾越公司关于扣除各项费用的抗辩意见是否成立。 关于被告腾越公司主张应扣除的费用。其一、质保金。双方在合同中对质保金作了约定，现工程质保期未届满，应余5%工程款作质保金，即365170.87元（7303417.46元×5%），应从工程款中扣除。原告主张因被告腾越公司违约在先故应将质保金和工程款同时结算的主张亦无相应依据，本院不予采信。原告主张质保金应以最后一次工程款为基数计算的主张无相应依据，本院亦不予采信。其二、工期延误罚款。案涉工程于2019年6月20日完工，被告抗辩因工期延误在应付工程款中扣除罚款，两份合同按每延误一天1000元、延误60天标准计算，数额合计120000元。原告未提交证据证明工期经双方协商一致进行调整或因被告腾越公司原因导致延误，应承担举证不能的不利法律后果。根据合同9.3款的约定，两份合同的竣工日期分别为2019年4月20日和25日，工期分别延误60天、56天，原告应付罚款116000元[1000元/天×（60天+56天）]。其三、检测费和借款。被告主张代付检测费166052.50元、借款20000元，有发票、借条为证，原告对此无异议，本院予以确认，应从工程款中扣除。被告要求按代付检测发生费用的1.5倍从工程款中扣除，原告提出异议，抗辩应根据合同4.1.1条约定“必须在施工现场进行且须由发包人、承包人、监理单位在场监督”，但原告作为施工方未到场。鉴于被告未提交证据证明其已履行通知原告到场的义务，对其要求扣除的代付检测费用加收部分本院不予支持。被告腾越公司支付代购材料费556708.79元，其依据前述约定主张收取代购材料总额的5%资金占用费亦应予以支持，数额为27835.44元，亦应从工程款中扣除。其四、现场维修罚款。被告腾越公司抗辩因原告工程存在质量问题应扣除其161000元维修罚款费用，原告不予认可。虽合同中5.3款约定“碧桂园集团检查产生的罚款由承包人承担”，但被告提交的施工现场罚款单不足以证明系因碧桂园集团检查而产生，对其该项主张本院不予支持。其五、结算超报费用。因原告此次起诉时主张的诉讼标的为其按合同约定施工范围及合同外施工工程的总工程量计算而得，后庭审中仅主张依合同约定施工范围的工程价款，若原告后对合同外施工结算的工程款与本案工程结算的工程款之和违反双方合同中关于结算额超报的约定，被告腾越公司可予以主张。 综上，被告腾越公司应向原告支付工程款数额为3441649.86元（工程造价7303417.46元-已支付2610000元-质保金365170.87元-工期延误罚款116000元-检测费166052.50元-借款20000元-代购材料费556708.79元-资金占用费27835.44元）。双方合同6.3.2项明确列明“如承包方提供的发票及相关附件不符合发包方财务部要求时，发包方财务部有权拒绝支付工程款”，该条约定应视为双方关于支付款项条件的约定，现案涉工程经本院审理得以确定工程造价，根据双方约定，在原告依约按经审理认定的工程结算款向被告出具发票及相关附件后，被告立即支付工程款。依前述认定，被告履行支付工程款义务的条件现未成就，对原告要求被告支付逾期付款利息的主张本院不予支持。 综上所述，原告要求被告腾越公司、碧桂园公司支付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持，但数额以本院查明确定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司向原告潍坊盖昌装饰工程有限公司支付工程款3441649.86元； 二、被告寿光市碧桂园房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担付款责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 以上一、二项于本判决生效之日起十日内履行； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49464元，由原告负担17825元，由被告负担31639元；保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王志军 人民陪审员  袁素军 人民陪审员  刘桂娥 二〇二〇年十一月二日 法官 助理  姜 雪 书 记 员  赵 婧