广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终3045号 上诉人（一审原告）：部敏，1976年11月27日出生，汉族，居民，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：高红梅，湖北恩施市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：广西汇锦纺织品有限公司，住所地广西平南县上渡镇临江工业园入园北二路。 主要负责人：张兴海，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈庆，广西桂力律师事务所律师。 上诉人部敏因与被上诉人广西汇锦纺织品有限公司（以下简称汇锦公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 部敏上诉请求：撤销广西壮族自治区平南县人民法院(2020)桂0821民初2406号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人是劳动关系而非一审法院认定的劳务关系和仲裁认定的承包关系。证人部汉权受被上诉人委托招聘上诉人等成为被上诉人加弹车间时所持招工简章载明“招聘800D型加弹机熟练挡车工若干名，工资为基本工资加加班工资加福利津贴（与浙江、佛山地区同工同酬）”足以印证双方系劳动关系的事实，这是证明作为加弹车间挡车工人的上诉人与被上诉人构成劳动关系最有力的证据。一审法院仅以“没有进行上、下班打卡”就认定为劳务关系不符合客观事实。被上诉人也没有举出双方存在劳务关系或承包关系的证据，且被上诉人也认为是“所谓的承包关系”，一审判决认定双方是劳务关系，证据不足。一审判决既然依照《中华人民共和国劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一、二条规定，就应认定双方存在劳动关系而非劳务关系。且即使双方签订有劳务合同和承包租赁合同，根据原国家劳动部劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第15条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同”规定，双方仍构成劳动关系而非劳务关系。二、一审判决“由于原、被告之间构成劳务关系，不构成劳动关系，且原告主张的经济赔偿金、双休日加班费和补交社会养老保险没有经过仲裁”的论述是自相矛盾的，构成违背客观事实枉法裁判。三、目前诸多即便用人单位与劳动者签订了劳务协议或者承包协议，也均被人民法院认定是为了规避劳动关系而得不到支持。一审判决同案不同判，对上诉人极不公平。 汇锦公司辩称，上诉人提出增加一个小工算一人，进而多管一台机器的要求，根本目的就是想通过多承揽劳务来增加自己的劳务收入，而不是增加工资，在得不到满足后，最后自愿终止双方的承包关系。因此，一审判决认定“部汉权与原告丈夫部敏系同胞兄弟关系，存在利害关系，且原告提供的聊天记录系在仲裁裁决后本案起诉前，为了本案诉讼而制作，与被告提供的当时聊天记录部汉权提出增加小工算一人的要求，而被告不同意其意见的记录不一致，部汉权该陈述可信度较低”，不采信上诉人提供的微信聊天记录是正确的。上诉人对于自己的劳务报酬计算方式、自己不用向被上诉人员工一样必须接受打卡管理，其本人自始至终没有参加过被上诉人员工上下班打卡管理等基本事实是完全承认的。因此，上诉人与被上诉人没有从属性，不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，各自独立，地位平等，上诉人提供劳务，被上诉人支付劳务报酬，双方构成劳务关系，不构成劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求驳回上诉、维持原判。 部敏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告双倍工资差额152559元；2.判令被告支付原告经济赔偿金41607元；3.判令被告支付原告法定节假日加班费27000元；4.判令被告支付原告双休日加班费23115元；5.判令被告为原告购买自2018年11月至2020年1月期间的社会养老保险。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告双倍工资差额161073元；2.判令被告支付原告经济赔偿金43929元；3.判令被告支付原告法定节假日加班费24400元；4.判令被告支付原告双休日加班费49288元；5.判令被告为原告购买自2018年11月至2020年1月期间的社会养老保险。 一审法院认定事实：经原告胞兄部汉权介绍，原告及其妻子李双梅（另案原告）于同年11月14日到被告汇锦公司加弹车间工作，双方未签订书面合同，根据双方口头约定，原告夫妻为加弹车间的挡车工，负责为加弹车间的机器上、落丝，每台机器每人5400元，挡车工要保证加弹车间的机器正常运转。该机器是高度自动化，双方承认最少需要十几个小时才可以操作一次下丝。平时挡车工根据汇锦公司的具体要求来操作材料的批次，同时，需要注意机器上的纱是否有断掉，如果有断掉的，要及时连接好，以及机器如有故障，及时通知汇锦公司派人维修，以保证机器的正常运转。为了保证机器的正常运转，原告夫妻轮流工作及休息，并购买睡椅放在车间方便偶尔休息。原告夫妻工作至2019年7月份管理2台机器，同年8月起管理3台机器，同时，带有一个学徒工，共3人。前几个月工资由汇锦公司陈旭燕以现金发放，自2019年3月起由陈旭燕通过银行转账发给原告夫妻。原告夫妻上下班不需要打卡，其他部门的工人上下班需要打卡。至2020年1月3日，原告因为家里有事且临近春节就回湖北老家。 根据被告法定代表人张兴海与部汉权的聊天记录显示，2020年1月14日，部汉权提议春节后上班要求一人一台车，同时小工算一个人，但张兴海不同意部汉权的意见，并确定正月初八给他们托运行李，部汉权也发了收行李的地址给张兴海；之后，部汉权将张兴海的意见告知部敏后，部汉权觉得部敏虽然有意见，但部汉权认为应该能把其说好，还说部敏不讲理，叫张兴海不用理其，将东西托运过去就可以了。在部敏和张兴海的聊天记录显示，张兴海明确不同意原告夫妻要求配一个杂工管三台机器的要求，亦明确已与部汉权通电话和发微信，部汉权答应将行李打包在年后托运回去，部敏也要求将所有物品一件不落托运到其老家。同时，部敏承认部汉权于2019年农历12月26已告知原告夫妻春节后不用去上班了。 2020年4月27日，原告及李双梅向平南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汇锦公司：1.支付申请人（夫妻）2019年2月21日至2020年1月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额301159元（2778元×11个月）；2.支付申请人一个月工资27738元，未提前三十天书面通知申请人解除劳动关系；3.支付申请人2018年1月14日支2020年1月3日期间，法定节假日三倍工资差额45630元（25天×2×912.6）；4.解除劳动合同的经济补偿金41037元（27738元×1.5倍）；5.支付疫情期间无法就业每人每月1000元生活费，共6000元（1000元×3个月×2人）。同年6月8日，平南县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字[2020]第17号《仲裁裁决书》裁决：一、申请人部敏、李双梅与被申请人汇锦公司2018年11月14日至2020年1月19日期间不存在劳动关系；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。 一审法院认为，关于本案诉讼时效的问题。本案争议发生于2020年1月，部敏也承认部汉权于2020年1月20日（2019年农历12月26日）告知其春节后不需去上班了。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告于2020年4月27日提起劳动仲裁，没有超过一年的期间。因此，对被告抗辩原告2019年4月27日前相关的请求已超过仲裁、诉讼时效的意见，依法不予支持。 关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告以事后与部汉权的聊天记录、招工简章、健康体验报告、“汇锦公司工作群”聊天记录等拟证明双方之间存在劳动关系。本院认为，第一，部汉权与原告系同胞兄弟关系，存在利害关系，且原告提供的聊天记录系在仲裁裁决后本案起诉前，为了本案诉讼而制作，与被告提供的当时聊天记录部汉权提出增加小工算一人的要求，而被告不同意其意见的记录不一致。故，部汉权该陈述可信度较低。第二，原告提供其体检报告，根据被告提供不是其公司工作人员的吴通辉、曾清锟、黄朝松三人的体检报告，可以认定被告陈述的“当时桂平木乐长江医院开业搞酬宾活动，提供免费检查服务，当时在被告的人员均可参加。”可信度较高。第三，被告于2019年12月15日发布的招工简章并不能证明于此时间之前的原告符合该招工简章的条件。第四，原告提供的工作服照片，原告承认是电视台及领导来采访时被告才发并要求原告临时穿上的，及其提供聊天记录均不能证实原、被告之间存在劳动关系。第五，原告提供的被告张兴海与原告等人聚餐的照片也不能证实原、被告之间存在劳动关系该证明目的。第六，原、被告均认可原告管理每台机器每月工资5400元，每月收入一万多元，并且双方约定机器如果没有故障不能停止运行，保证机器的正常运转，也即原告的收入是以其管理机器的台数及运行天数作为计算依据，而不是以工作时间或计件作为计算收入依据；原告夫妻共同管理2、3台机器，工作时间由原告夫妻自行确定，不需打卡，并且原告夫妻可以购买睡椅放在车间方便偶尔休息，被告也不作干预，而被告的员工上下班需要打卡。综上，根据到案证据，应认定原告与被告之间无从属性，不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，各自独立、地位平等，原告提供劳务服务，被告支付劳务报酬，被告与原告应构成劳务关系，不构成劳动关系。 根据上面论述，由于原、被告之间构成劳务关系，不构成劳动关系，且原告主张的经济赔偿金、双休日加班费和补交社会养老保险没有经过仲裁。因此，原告主张的各项诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一、二条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告部敏的诉讼请求。案件受理费10元，由原告部敏负担。 二审期间，当事人未提供新证据。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于双方的口头协议。双方口头约定上诉人作为加弹车间的挡车工的工作内容为：负责为加弹车间的机器上、落丝，保证加弹车间的机器正常运转；报酬计算方式为：每台机器每人5400元。从到案证据来看，上诉人没有主张双方口头约定了被上诉人必须为其提供符合劳动法规定的劳动条件，为其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险以及支付的报酬不得低于平南县当地最低工资标准等用人单位必须履行的法定义务等，甚至连招工简章载明“招聘800D型加弹机熟练挡车工若干名，工资为基本工资加加班工资加福利津贴（与浙江、佛山地区同工同酬）”的基本工资、加班工资、福利津贴等内容都没有约定。因此，从双方的口头约定只约定上诉人的待遇就是获得报酬而无保险、福利待遇等内容来看，双方的口头协议属于劳务合同而非劳动合同。 从双方的口头协议的履行情况来看，自2018年11月至2020年1月3日，上诉人都可以灵活安排工作时间，不受被上诉人上下班打卡制度管理，还可以招用小工协助自己的工作。说明上诉人与被上诉人并不存在行政隶属关系，可以独立自主安排工作，证明双方的口头协议并没有劳动合同必须明确的管理与被管理的人身关系的内容，因而双方的口头协议并非劳动合同。 关于法律适用。因本案纠纷是劳务合同纠纷，应适用劳动法、劳动合同法对纠纷进行区别之后适用民法、合同法等进行实体处理。本案劳务合同因上诉人于2020年2020年1月3日回湖北老家，2020年1月14日上诉人亲属部汉权与被上诉人法定代表人协商延续合同未果而协商解除，双方应依照合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定处理有关事宜。本案的实际情况是合同解除之后被上诉人没有拖欠上诉人的劳务费，因此，双方因本案劳务合同所形成的权利义务归于消灭，上诉人以另一法律关系即劳动关系向被上诉人主张权利，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，部敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人部敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 潘小钊 书 记 员 曾紫凡