河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1330民初2516号原告：河南恒康建设有限公司，住所地位于南阳市长江路中段，统一社会信用代码为914113007374126214G。法定代表人：康永愉，任公司执行董事职务。委托诉讼代理人：成延凤，河南框正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡述晓，河南文力律师事务所律师。被告：赵天祥，男，汉族，1964年2月5日生，住河南省南阳市宛城区。被告：南阳华信房地产开发有限公司，住所地位于南阳市车站北路241号，统一社会信用代码为9141130077943475X9。法定代表人：赵书原，任董事长职务。委托诉讼代理人：赵天祥，河南震世律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚志，男，汉族，1969年10月3日生，住河南省南阳市卧龙区，系公司员工。原告河南恒康建设有限公司（以下简称恒康公司）诉被告南阳华信房地产开发有限公司（以下简称华信公司）、赵天祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月16日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南恒康建设有限公司的委托诉讼代理人胡述晓、成延凤、被告赵天祥及华信公司的委托诉讼代理人赵天祥、王亚志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒康公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款14596079元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月29日计算至款付清之日止）；2.判令被告返还原告缴纳的保证金505000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月29日计算至款付清之日止）；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2013年6月15日，原被告签订了一份建设工程施工合同，约定被告将其开发的桐柏县龙腾华府1#、3#、8#楼工程发包给原告施工。该工程于2016年1月29日通过竣工验收并交付使用。被告欠原告工程款未付，收取原告的质保金亦未退还。华信公司辩称，原告起诉华信公司及赵天祥与桐柏法院（2020）豫1330民初2524号案件是基于同一事实、同一当事人、同一法律关系，根据一事不再理原则，原告不得重复起诉应驳回原告起诉。本案以（2020）豫1330民初2524号一案审理结果为依据，另一案尚未审结，本案应中止审理。实际施工人陈新锁与华信公司于2018年5月31日达成协议，对工程款的结算及支付办法进行了约定，该协议合法有效。依据该协议华信公司尚欠原告工程款5373709.9元。依照协议原告承担被告及实际施工人陈新锁因该工程外欠款：以房抵款3512437.9元，支付工程款35000元，被告应承担税款826000元，原告应承担违约金1300000元，代还工程实际施工人欠代军360000元，龙腾华府1#、3#、8#楼工程质保金200000元，人防质保金170000元。以上原告多支付被告工程款1029728元。原告应于2020年10月31日前将所施工的龙腾华府1#、3#、8#楼和人防工程资料交给被告，并将人防工程验收合格，合格证书交给被告，因此造成的损失由原告承担。赵天祥辩称，赵天祥是华信公司法律顾问，协调公司法律事务和证件办理工作，不是公司股东，也不是投资人，更不是实际控股人。依照法律规定，实际控股人承担民事责任的前提是由于其过错导致公司主要财产、账册、重要文件等出现灭失或者恶意处置公司财产或公司未经清算即办理注销登记的才调整公司实际控制人承担民事责任。原告没有任何证据证明上述情形。原告起诉华信公司及赵天祥与桐柏法院（2020）豫1330民初2524号案件是基于同一事实、同一当事人、同一法律关系，根据一事不再理原则，原告不得重复起诉应驳回原告起诉。本案以（2020）豫1330民初2524号一案审理结果为依据，另一案尚未审结，本案应中止审理。原告恒康公司为支持其诉讼请求向法庭提交的证据如下：1、企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，用于证明原告主体资格的事实；2、建设工程施工合同、承诺书，用于证明原、被告之间签订合同并同意按2008定额基础上让利8%结算工程价款的事实及工程款支付方式和时间；3、龙腾华府监理例会记录两份、工程款拨付申请表、建设工程竣工验收报告三本；用于证明原告完成施工任务、被告应支付工程款、保证金及利息的事实；4、工程预算书六本、龙腾华府1#、3#、8#楼及人防地下室初步决算清单、土方分项工程及商品混凝土应增加费用的说明和计算、甲方分包项目（外保温、消防工程、电梯安装工程）应支付配合费的说明和计算、人防地下室合同外施工的一部分工程应增加费用的说明、龙腾华府1#、3#、8#楼人防地下室工程总价款计算表，用于证明工程总价款为26580198元，工程按3.413%计算税金的事实；5、龙腾华府项目收款明细表，用于证明欠工程款14596079元（26580198-11984119=14596079元）的事实；6、保证金收款收据，用于证明被告应返还保证金505000元及利息的事实；7、收据、发票与银行进账凭证对照表，用于证明被告每次支付工程款时无故扣款（15662200-11984119=3678081元）的事实；8、协议、借款协议，用于证明陈新锁不认识曹慧敏、被告支付工程款时非法扣除利息、借款系陈新锁个人行为与原告无关的事实；9、协议书、三份购房协议及收据、律师查询房源情况、解除通知，用于证明协议约定抵工程款的房屋已网签备案他人、协议已通知解除的事实。10、答辩状一份，证明陈新锁不是实际施工人，是原告委托的代理人，大班组长。被告华信公司、赵天祥质证认为建设工程施工合同和承诺书真实无异议，证明方向有异议。监理拨付款申请表，除了第九项与本案有关，其他与本案无关，但是该组证明没有证明人防工程的验收，至今未见验收报告。双方约定持发票领工程款，提交证据不能证明欠付工程款及利息，原告一直没有领取到发票，所以一直没有领取，不存在拖欠工程款问题。对工程预算书、1#、3#、8#楼及人防地下室初步决算单、计算表无异议，但超出合同双方的约定，我方不认可，本工程总造价应为2596多万元。对收款明细应是25967038.49元，我方不认可14596079元。对保证金收据无异议。对专用凭证无异议，但证明方向有异议，不能说明无故扣款的情况。对借款协议、转款说明无异议，对没有曹慧敏签字有异议，所说不认识曹慧敏是华信公司获取利益是不对的，华信公司还欠段春兰的钱，陈新锁有异议，可以另行主张权利。对协议书、购房协议、收据无异议，恰证明协议签订后双方已经实际履行，梁公营不在被告抵偿原告款项之列，应当是1703房，不是703房。房源实际是担心查封所做的，可随时解封。对解除通知有异议，该协议系双方签订，单方通知解除，不符合法律规定。本院民初2524号案件尚未作出判决，华信公司已支付20593828.5元系原告委托人在决算时认可的，原告认为被告采用欺诈手段显失公平说法不正确，没有法律依据，虽有购房协议情况，签订该协议时未确定用哪个房源抵，只说明用门面或者单元方抵，原告出示的房源表及购房协议是协议履行当中发生的情况，不能证明协议签订时的欺诈或显失公平，不能网签的原因是原告委托的陈新锁，是实际施工人，又委托徐文保要账，原告委托人在抵房的收款收据上签字认可，因为徐文保和陈新锁之间矛盾，陈新锁将所抵房源签订在徐文保名下，陈新锁要求网签，徐文保不同意，过错在原告方。原告说解除合同，这种说明不符合法律规定，与事实不符，原告已主张过权利，案号为2020豫1330民初2524号，该案尚未审结，原告认为应当解除合同不能成立。答辩状属实，但是当时没有发现原告转包给陈新锁的施工承包合同。说明当时说的有出入，陈新锁是实际施工人。被告华信公司、赵天祥为支持其辩解向法庭提交的证据如下：1、华信公司营业执照复印件一份，用于证明华信公司有开发房地产主体资格的事实；2、《建设工程施工合同》、《承诺书》、《施工承包合同》复印件各一份，用于证明原被告存在建设工程施工合同关系、项目助理为杨朝勇、康贯堂、实际施工人为陈新锁及违约应支付建设方100万元的事实；3、《南阳市建设工程验收报告》四份、《建设工程预算书》6页、付陈新锁工程款一览表、授权委托书、民事诉状、传票、决算付款《协议书》、陈新锁出具的证明，用于证明如下事实①陈新锁施工的1#、3#、8#楼竣工报告，无人防工程竣工报告，人防未竣工，人防工程款为25967538.49元；②止2018年4月9日，华信公司付款20593828.5元；③实际施工人陈新锁代表原告与被告订立结算付款《协议书》合法有效，陈新锁完成工程价款整数位2596万元，华信公司支付工程价款整数位2059万元，下欠工程款537万元，扣质保金37万元，代扣其欠代付军借款36万元，实下欠工程款464万元；④陈新锁未交付完整资料给华信公司，应赔偿损失10万元，违约上访诽谤赔偿损失10万元，向窗户债权人出具从华信公司领款手续违约赔偿10万元，共应赔偿损失30万元；4、《合同信息备案》摘要23页、转款凭证、《委托书》、《抵账协议》、《购房协议》、京都公司证明、陈新锁证明、微信记录，用于证明结算协议书签订后实际履行情况及以房抵债的事实；5、发票两份，用于证明收到工程款发票（5311000元），尚欠工程款2596万元，下欠工程款发票20649000元，税款113569.5元，已扣税款392855元，需代扣税额为1135695元-392855元=742840元等事实。原告恒康公司对被告华信公司、赵天祥提交的证据经质证认为承包合同真实无异议，承诺书真实性无异议，与建设工程施工合同相抵的部分无效，施工合同不是被告所说的转包合同，属于内部承包合同，符合法律规定，施工承包合同是复印件没有盖章，我们公司没有备案，是陈新锁私自签订的合同，为了需要私自补签的，我公司也没有见过，即便有此合同也属于内部承包合同，不能抵抗我方与被告的合同，不能据此认定陈新锁是实际的施工人，几次庭审被告一直认为陈新锁是原告委托的负责人，代理人，不是实际施工人，被告提交清算单2596余万元我方认可，但是初步结算单，不包括后期增加部分，不是工程总款。对预算书无异议，证明了工程完工验收工程结算的依据，被告自己单方制定表格，没有转款和公司收据依据，与实际付款差距很大，前12栏正是发票和收据的数额，并不是实际转款的数额，与实际转款数额差300多万。2015年4月24日借段春兰款335万与我公司无关。前12项款是打到恒康公司账户，其他不能直接打在个人账户上，打在个人账户上是违法的与徐文保的付款不属实，转给毛文玲、赵宏玲的款属实。原告只委托陈新锁工程结算，但是没有授权转委托和处分工程款的权利，也没有委托陈新锁直接收取工程款和以房抵工程款的权利，陈新锁委托徐文保公司不认可，协议书陈心锁超越了代理权限，没有认真与公司对账，确认工程价款与已支付的价款不属实，该协议显失公平，结算工程款不应该以协议为依据。2018年5月31日被告所说的购房款和款项均未兑现也未实际履行，被告出示三份收款收据，我们去房管部门查了没有一处在徐文保人手里，不能证明被告已经支付工程款，抵账协议涉及的房产在2017卖给他人，网签他人名下，折抵的工程款也不属实。一号楼二单元1017等没有该房号，被告出示委托书，是复印件，无法证实是不是他们真实意思，委托书不是同时签的，委托书是一样的，连错别字都一样，房子在签协议之前就卖给别人了，委托书不能作为证据使用，与上次庭审提供委托书不一致，被告出示合同信息备案摘要登记在毛文玲名下的房产，时间为2015年11月17日，该房子面积只有一二十平米，不是合同所说的面积138平米，价款也不值89余万元，不能证明被告履行了2018年5月31日签订的协议书，陈新锁出具证明均未兑现，证据没有意义。购房协议书签订的房屋也在别人名下，是无效的，抵房协议都无效。河南京都建筑公司证明不能作为依据，该房已抵押河南京都建筑公司，他们有利益关系，内容与房管部门不一致，不能作为证据使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年5月9日，恒康公司向华信公司出具了《承诺书》，承诺委派康贯堂为项目经理，并对工程建设施工中的相关问题作出承诺，同时诺定施工企业所承建的工程必须有所属企业委派的项目经理现场施工，不得转包、转让分部分项工程，否则建设方无条件解除合同，赔偿建设方损失100万元，施工方若有所失自负。2013年9月20日，华信公司与恒康公司签订了《建设工程施工合同》，约定华信公司将其开发的桐柏县龙腾华府1#、3#、8#楼工程发包给恒康公司施工，合同价款为25200000元（最终价款以实际竣工结算为准），合同签订后华信公司收取恒康公司保证金101万元，收取原告的质保金尚有50.5万元未退还。2013年10月11日，康贯堂代表恒康公司与陈新锁签订了《施工承包合同》，将承揽的桐柏龙腾华府1#、3#、8#住宅楼工程承包给陈新锁，恒康公司收取工程结算总价款2%的管理费。龙腾华府1#楼工程于2015年1月29日竣工，3#、8#楼工程于2016年1月29日通过竣工验收并交付使用。2017年12月9日，恒康公司出具了《授权委托书》，委托陈新锁全权办理桐柏龙腾华府1#、3#、8#住宅楼工程及人防工程预、决算事宜。2017年12月10日，陈新锁与徐文宝签订了《委托书》，委托徐文保作为代理人办理桐柏龙腾华府1#、3#、8#住宅楼工程及人防工程决算事宜。2018年5月31日，赵天祥代理华信公司（甲方），陈新锁、徐文保代理恒康公司（乙方）签订了结算协议书，主要约定：“一、乙方施工的1#、3#、8#工程，确定工程价款2596万元，华信公司已支付2059万元，下欠工程款537万元，三楼栋水电、防水质保金20万元，人防工程质保金17万元，代扣其欠代军借款本息36万元，实应欠工程款464万元。二、1#、3#、8#楼质保金到2021年元月29日无息退付，人防质保金待人防工程验收证书发放之日二年内无息退付。三、双方同意用部分门面及单元房抵付工程款，价格双方确定，以订房协议或合同价为准，甲方保证该房产合法，质量合格，权属清楚，有合法手续，房屋购买者名字以委托代理人名字为准。四、甲方在2018年10月20号前付给乙方50万元，2018年11月底付给乙方50万元，2019年10月28号付50万元，下余在2019年年底付清，如甲方违约赔偿乙方10违约（具体数额可根据以房抵工程款数额来确定）。五、乙方领款时，应持开具的工程款发票和相关竣工验收的一切资料到财务办理手续领取，人防完整资料如在代军工程，有甲方负责领取，1、3、8#楼所有竣工验收资料，乙方保证在2018年6月30日前交给甲方，资料必须完善完整，印章、签字有效齐全，甲方收到完整资料后出具手续，乙方必须配合甲方对工程进行验收，否则视为违约而罚款赔偿损失10万元。……”。2018年11月14日，陈新锁、徐文保对华信公司出具了《抵账协议》，收到龙腾盛世2号楼房产三套，抵工程款1203685元，并与徐文保签订了《购房协议书》。2019年12月19日，陈新锁、徐文保对华信公司出具了《抵账协议》，收到龙腾盛世1号楼房产三套，抵工程款1411752.9元，并与徐文保签订了《定房协议书》和《购房协议书》。抵账的龙腾盛世1号楼房产分别网签在薛彩霞、靳大河、叶永坡名下；抵账的龙腾盛世2号楼房产中的302房网签在尚军名下，1802、1803号房抵押在河南京都建筑公司名下。2018年5月31日，华信公司支付陈新锁工程款35000元。2020年1月19日，陈新锁出具证明条后，华信公司从应支付的工程款中支付塑钢窗款50万元。本院认为，恒康公司与华信签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均为有效合同。恒康公司与陈新锁签订的《施工承包合同》名为承包，但合同内容实为转包。恒康公司将其承包的建设工程转包给无建设资质的陈新锁施工，违反了法律的强制性规定，为无效合同。陈新锁是案涉工程的实际施工人。关于2018年5月31日，华信公司与陈新锁、徐文保签订的结算协议书效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，恒康公司和实际施工人陈新锁均有权向华信公司主张工程款，但陈新锁仅限于华信公司欠付恒康公司工程款范围内。依据恒康公司与陈新锁签订的合同约定，恒康公司仅收取工程结算总价款2%的管理费，因此陈新锁既是实际施工人，又是实际承包人，其有权对工程价款的结算问题进行处置。陈新锁、徐文保与华信公司签订的结算协议对恒康公司有约束力。诉讼中，恒康公司向华信公司送达了解除华信公司与陈新锁、徐文保签订的结算协议通知书，但协议已经实际履行，且涉案工程价款结算与支付问题在该案的审理范围，所以该解除通知不发生法律效力。关于涉案工程价款的结算与支付问题。陈新锁、徐文保与华信公司签订的结算协议确定工程价款为2596万元，华信公司已支付2059万元，下欠工程款537万元，三楼栋水电、防水质保金20万元，人防工程质保金17万元，代扣其欠代军借款本息36万元，实应欠工程款464万元。陈新锁于2020年1月19日出具证明，但华信公司没有证据证明已代其支付塑钢窗款50万元的事实，华信公司代其支付3.5万元应当从工程款中扣减，为464万元-3.5万元=460.5万元。华信公司依据与陈新锁、徐文保签订的结算协议以六套商品房抵付工程款1411813元+1203685元=2615498元，签订的《购房协议》及《认购协议》均为有效合同，华信公司不能交付应当承担相应的违约责任。以房抵款后欠工程款460.5万元-261.5498万元=198.9502万元。关于违约金问题。恒康公司与华信公司签订《建设工程施工合同》后违反约定将案涉工程承包给陈新锁施工、未交付完整的施工资料、未提供相应税票，存在违约行为；华信公司未按照合同约定支付工程价款、未交付抵账房屋亦构成违约，鉴于双方均有违约行为，对被告辩解的违约金部分，本院不予支持。关于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”陈新锁、徐文保与华信公司签订的结算协议中对工程价款的支付数额及支付时间进行了明确约定，利息部分应以此约定计付。恒康公司、陈新锁支付的高额利息问题属于民间借贷纠纷，与本案不是同一法律关系，本院不予合并审理，原告可另寻途径解决。赵天祥不是华信公司股东，赵天祥代表公司行为系代理行为，代理人不应承担民事责任。恒康公司、陈新锁从事建设工程施工业务，缴纳税费是其应尽的义务，恒康公司、陈新锁收取工程价款时应当缴纳相应的税费，提供相应的税费票据。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南阳华信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南恒康建设有限公司支付工程款1989502元及利息（利息自2020年1月1日起，以1989502元为本金按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清之日止）；二、被告南阳华信房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内履行以房抵账协议给河南恒康建设有限公司、陈新锁办理抵账房屋的产权过户登记手续，若逾期应在逾期十日内向原告河南恒康建设有限公司支付工程款2615498元及利息（利息自2020年1月1日起，以2615498元为本金按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清之日止）；三、被告南阳华信房地产开发有限公司于2021年1月29日前向原告河南恒康建设有限公司支付工程质保金370000元；四、被告南阳华信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南恒康建设有限公司退还保证金505000元；五、驳回原告河南恒康建设有限公司对赵天祥的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109376元，诉讼保全费5000元，共计114376元，由被告南阳华信房地产开发有限公司承担42942元，原告河南恒康建设有限公司承担71434元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长 杨 珊人民陪审员 程 玉人民陪审员 王建淳二〇二〇年十二月十五日法官助理桑婷书记员陈雪