宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0303民初1213号 原告:宝鸡永安建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市凤县双石铺镇凤中路名门世家******，统一社会信用代码：91610330719758752W。 法定代表人：曾长海，任董事长。 委托诉讼代理人：李广生，系公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：贾广堂，陕西宝吉律师事务所，一般授权。 被告：龙元建设集团股份有限公司，住所，住所地浙江省象山县丹城新丰路**地点上海市静安区寿阳路99弄龙元集团大厦，统一社会信用代码：91330000704203949A。 法定代表人：赖振元，任董事长。 委托诉讼代理人：孔德亚，公司法务部高级经理，特别授权代理。 原告宝鸡永安建筑工程有限责任公司（以下简称永安公司）与被告龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元集团）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告永安公司委托诉讼代理人李广生、贾广堂，被告龙元集团委托诉讼代理人孔德亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1779425.35元及截至2020年3月31日的利息200855.68元，并支付自2020年4月1日起至款清之日的利息（以1779425.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告支付原告代办开工仪式费48000元；3.诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：被告将其承建的宝鸡市金台区文体中心PPP项目的土方工程承包给原告施工，2017年4月26日该工程开工，原告出资为被告代办了开工仪式，并垫资完成了该工程，同年8月16日被告通知原告停工。2018年1月23日原告与被告下设的龙元建设集团股份有限公司金台文体中心项目部，就原告前期的施工事项补签了协议书一份，该协议约定被告将宝鸡市金台文体中心PPP项目土方工程承包给原告，工程地点宝鸡市金台区金台村，工程内容为土方挖填运工程，承包范围：平整场地、现场倒运土方、垃圾外运、基坑土方开挖、余土外运、回填缺土外购。2018年8月被告承建的涉案工程停建，经核算，被告应支付原告工程款1779425.35元。为此，原告多次要求被告支付工程款、赔偿损失，被告拒不履行。现原告了解到，2020年初被告已经与金台区人民政府解除了宝鸡市金台文体中心PPP项目的相关合同。原、被告签订的协议已经无法履行。为维护原告合法权益，无奈诉至法院，请依法判决。 原告为支持其诉讼请求向本院提交了下列证据： 1.2018年1月23日龙元集团金台文体中心项目部与永安公司签订的《协议书》，证明原告与被告就前期在金台文体中心施工项目签订协议书，约定被告将该项目土方工程承包给原告，同时约定了承包范围、时间等； 2.金台文体中心PPP项目土方工程投标总价、金台文体中心PPP项目场地平整工程投标总价、金台文体中心PPP项目基坑挖运土方工程投标总价，证明为解决争议2019年11月被告项目部经理李明带领原告员工李广生前往陕西华强会计师事务所调取了涉及土方工程的审计资料，显示土方工程总造价1977139.28元，其中场地平整工程870952元，基坑挖运土方工程1106187.28元； 3.关于申请协助清算宝鸡市金台文体中心PPP项目土方工程工程款的函，证明2020年3月15日原告致函被告，要求按照双方2019年11月共同前往陕西华强会计师事务所调取的涉及土方工程的审计资料，向原告支付工程款； 4.照片、视频、情况说明，证明原告为被告代办开工仪式时，委托宝鸡高新开发区博达打字复印部负责人宋芳芳在现场张贴条幅，拍摄开工照片及视频； 5.收条、收款收据，证明被告为代办开工仪式，支出的挖掘机、装载机、平板车等台班费，宣传条幅、礼炮费，就餐费等费用； 6.保全费发票、保全保险费发票复印件，证明原告为索要工程款的开支； 7.陕广合审（2019）305、065号审核报告，证明工程审计情况； 8.原告公司李广生与被告项目部负责人李明的通话录音，证明该工程系由原告施工； 9.原告与孙广军于2019年9月23日签订的《机械土方工程分包施工合同书》，证明原告将土方工程分包给孙广军，由其负责施工，内容为基坑、场地、沟槽、边坡土方开挖，场地平整等，证实被告没有对涉案工程进行施工，是原告施工的； 10.冯小红向孙广军出具的领条，证明冯小红收到孙广军支付的基坑开挖双桥汽车拉土运费； 11.行驶证、照片，证实冯小红的陕CXXX**号重型自卸货车在金台文体中心项目土方工程中施工的事实； 12.陕西广合工程造价咨询有限公司出具的《造价咨询报告》，证明根据陕广合审（2019）065号报告书及金台文体中心土方工程施工协议书，宝鸡市金台文体中心土方工程造价为995568.55元（已按照协议约定下浮10%）； 13.证人李明、孙广军的证人证言，证明原告实际施工的事实。 被告龙元集团辩称，2017年7月31日，其公司牵头组成的联合体中标宝鸡市金台区文体中心PPP项目。中标后，政府领导强力推荐原告作为本项目的土方工程分包方，其公司无奈于2018年1月23日以项目部的名义与原告签署《协议书》，约定由原告分包被告中标的PPP项目中的土方工程，承包范围为场地平整、现场倒运土方、垃圾外运、基坑土方开挖、余土外运、回填缺土外购，结算工程量按照项目公司最后决算中对应的工程量为准，最后决算价下浮10%。协议签署后，原告在项目不具备法定开工条件且未经其公司同意的情况下，按照政府要求开始进行土方施工。因政府原因，始终未能签订项目合同，在长达一年半的反复沟通中，被告在未签署项目合同的情况下对项目进行了部分土方和部分主体工程（含基坑工程）的建设，考虑到政府推进项目合作的意愿出现反复以及法律规定禁止主体工程的肢解分包、转包，其指示原告在法律允许的承包范围内实施了部分土方工程，主体工程（含基坑工程）的部分则由其自行实施。鉴于此，被告对原告实施的部分土方工程的事实予以认可。2019年7月29日，被告因退出PPP项目补偿一事无法和政府协议，遂向宝鸡仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁庭在审理期间委托陕西华强会计师事务所对涉案项目进行了司法鉴定，该事务所出具了陕强咨字（2019）001号报告，被告对该鉴定报告无异议，且该鉴定报告被仲裁庭采纳，在该鉴定结论中，认定的土方工程费用为870952元，故该金额应当作为原、被告决算的金额，再根据下浮原则，决算工程款应为783856.8元。对于超出原告实际承包范围的主体工程部分，被告认为在仲裁裁决书中确认的事实是其公司先行开展了项目部分施工，故基坑开挖等主体工程是其自行施工，该事实已被宝鸡仲裁委员会生效裁定书确认，故公司无需举证证明。在陕广合审（2019）065号审核报告中，在工程概况部分明确了审核的施工内容包含了基坑工程部分，即主体建安工程包含基坑工程，是由被告承建、实施、提交工程量结算单的，与原告无关。本案争议的建安工程是哪方施工无法通过鉴定程序解决，而仲裁委的裁决书及审核报告均认可该工程系被告承建这一事实。对于原告诉请的开工仪式代办费，没有事实和法律依据，故被告只承担陕强咨字（2019）001号报告中审计的土方工程费用，即下浮后为783856.8元。 为支持其辩论意见，被告向本院提交了下列证据： 1.金台文体中心PPP项目政府采购中标公告，证明以被告为牵头人的联合体中标宝鸡金台区文体中心PPP项目； 2.《宝鸡市金台区人民政府办公室关于金台区文体中心PPP项目后续工作事宜的复函》（宝金政办函（2018）88号），证明金台区政府同意取消项目合作，终止宝鸡金台区文体中心PPP项目，同意给予补偿； 3.《关于对金台文体中心PPP项目合作纠纷一案鉴定咨询报告书》（陕强咨字（2019）001号），证明宝鸡仲裁委员会依法委托司法鉴定机构对工程造价出具鉴定意见，鉴定咨询报告书中确定土方工程费为870952元； 4.（2019）宝仲裁字第125号《仲裁裁决书》，证明宝鸡仲裁委员会完全采信了陕强咨字（2019）001号鉴定报告书的鉴定结论； 5.宝鸡市中级人民法院《案件受理通知书》，证明被告已经依法申请法院强制执行，要求政府依法履行仲裁裁决书确定的支付义务； 6.全国建筑市场监管公共服务平台（原全国建筑市场监管与诚信信息发布平台）查询结果，证明原告没有获取国家住房和城乡建设部颁发的地基基础工程施工的企业资质，不具备从事地基基础工程施工的资质，不能从事相应的建筑施工活动； 7.《中华人民共和国建筑法》节选，证明我国法律规定只有具备了地基基础工程施工资质的企业，才可以在许可范围内从事建筑施工活动； 8.《建筑业企业资质管理规定》，证明国家行业主管部门有明确规定，只有具备了地基基础工程施工的企业资质，方可在许可范围内从事建筑施工活动； 9.《建筑业企业资质等级标准》，证明地基基础工程施工的企业资质分为三级，原告在这个施工领域一个级别也没有。 被告对原告提交的第一组证据真实性无异议，对第二组证据因无鉴定机构的盖章不予认可，对第三组证据不予认可，对第四、五组证据真实性认可，证明目的有异议，不能起到原告接受被告委托代办开工仪式的证明目的，对第六、七组证据无异议，对第八组证据不予认可，认为无证据显示通话人为其公司员工李明，对第九、十、十一组证据，认为分包合同与其公司无关，其余证件无其公司印鉴或公章，与本案无关，对第十二组证据认为系原告单方委托，未经法院同意作出的造价咨询，不予认可，对第十三组证人证言，不予认可。原告对被告提交的第一至第九组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为基坑开挖费用是算到建安费用中的，鉴定报告中的土方工程不包含基坑开挖费用，原告具有二级资质，包含了本案的土方工程施工。双方对真实性均无争议的证据本院予以认定，对原告提交的第二、第十二组证据，经本院庭后向陕西华强会计师事务所、陕西广合工程造价咨询有限公司调查核实，第二组证据未盖章的原因系当时原告和李明来只是提取相关结算依据，该第二组证据实际就是应原告申请，依据陕西广合工程造价咨询有限公司出具的咨询报告和陕西华强会计师事务所出具的审计报告中提取的原告涉及该项目的工程量单据等原始数据，故本院对原告提交的第二、第十二组证据予以确认有效。对原告提交的第三组证据，原告提交了邮寄单及签收回执，故本院对该证据予以确认。对原告提交的第八、第十三组证据，通话人李明、施工人孙广军作为本案证人出庭作证，本院对该组证据将结合案件查明事实在论述中予以认定。 根据上述证据的认定及双方当事人的陈述，本院查明以下事实： 宝鸡市金台区住房和城乡建设局作为项目采购人，委托采购代理机构河北新希望工程造价咨询有限公司，就金台文体中心PPP项目（项目编号20170619JTWTZXPPP）组织了公开招标。2017年7月31日，采购代理机构发布《金台文体中心PPP项目政府采购中标公告》，确认中标人为龙元公司，联合体成员上海李也旅游文化发展有限公司、宁波梅山保税港区明烨投资管理有限公司。该项目中标后，被告和招标单位一直未签订书面合同。2018年1月23日，被告以龙元公司金台文体中心项目部的名义与原告永安公司补签《协议书》，约定由原告承包宝鸡市金台文体中心土方工程，工程内容为土方挖填运工程，承包范围：平整场地、现场倒运土方、垃圾外运、基坑土方开挖、余土外运、回填缺土外购。开工日期为2017年4月26日。同时约定本工程不支付工程预付款，工程款（进度款）支付的方式和时间按龙元集团与项目公司签订的总承包施工合同执行。工程单价及结算采取综合单价包干，数量按实结算，单价按对应项发包人中标单价或最后决算单价下浮10%，签证部分、建设单位和发包人认价部分不下浮。此综合单价为含税单价，税率为11%。结算工程量按照项目公司最后决算中对应项的工程量为准。 2017年9月23日，原告与案外人孙广军签订《机械土方工程分包施工合同》，约定原告将金台文体中心工程中的机械挖填运土方工程承包给孙广军，承包范围为基坑、场地、沟槽、边坡土方开挖；平整场地；现场倒运土方；余土及垃圾外运；基坑、场地、沟槽土方回填；提供零星机械台班。合同约定开工日期为2017年4月26日，具体开工时间以总包单位通知为准。并在“合同价款”、“工程款支付”中约定了各分项计费依据及本工程不支付工程预付款等约定。 2017年4月，案涉工程已经实际开始了筹建工作。2018年12月10日，宝鸡市金台区人民政府办公室在致龙元建设集团股份有限公司的“关于金台文体中心PPP项目后续工作事宜的复函”（宝金政办函（2018）88号）中同意被告龙元建设集团退出“PPP合作模式”。被告龙元集团退出后，为解决前期已发生的合理工程费用问题，向宝鸡仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会委托陕西华强会计师事务所有限公司进行鉴定，后于2019年12月16日裁决宝鸡市金台区住房和城乡建设局支付龙元集团补偿款12195283.07元。该仲裁裁决书已发生法律效力。因被告一直未和原告就实际施工工程进行结算，故原告诉至本院。 本案在审理过程中，原告永安公司于第一次庭审时向本院提出鉴定申请，要求鉴定案涉工程基坑土方费用，双方当事人在庭审时均同意以现有资料进行鉴定。原告于2020年6月3日向本院递交书面申请。本院于2020年7月8日向宝鸡市中级人民法院移送鉴定，因仅凭现有资料无法鉴定的原因，2020年9月14日收到宝鸡市中级人民法院退卷及不予受理函。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。本案中，原告具有陕西省住房和城乡建设厅颁发的建筑工程施工总承包二级资质，其与被告签订的《协议书》虽系补签，但系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性的规定，本院依法确认其效力。案涉工程原告进行了实际施工，履行了合同义务，被告未支付工程款已属违约。根据庭审查明的事实，本案争议的焦点为：1.基坑开挖是否为原告实际施工；2.原告是否接受被告委托代办了开工仪式；3.案涉工程款数额。针对上述焦点，本院做如下论述： 1.根据本案已经查明的事实，原告于2017年4月入场施工在先，2018年1月双方补签《协议书》在后，双方对该过程均无异议。在该签订的协议书中，双方约定的承包范围为场地平整、现场倒运土方、垃圾外运、基坑土方开挖、余土外运、回填缺土外购。首先，根据实际施工跨度及双方约定，基坑开挖若非原告施工，双方在签订协议时将该项分包给原告明显有违常理；其次，根据原告与案外人孙广军在2017年9月23日签订的《机械土方工程分包施工合同》，原告也是在实际施工后与案外人孙广军补签协议，承包范围也包含基坑土方开挖；再次，案涉工程系PPP项目的部分工程，已经被告等项目联合体与建设单位就该项目进行仲裁并生效，在仲裁过程中由陕西华强会计师事务所有限公司做出了PPP项目的审计报告，案涉部分工程根据审计报告显示，送审资料为申请人（龙元集团）提交的经第三方专业机构出具的工程造价审核报告及工程决算书，而该第三方专业机构出具的工程造价审核报告即为陕西广合工程造价咨询有限公司出具的陕广合审2019（305）号、（2019）065号审核报告。庭审中，经鉴定人员出庭及双方当事人认可，一致认为在仲裁阶段鉴定时，为了配合鉴定，双方将所有工程量签证单等材料全部交给鉴定机构使用，从原数据库中是可以将原告完成的工程量数据抽取出。现原告单方面为核算其完成工程量价款，委托原审核机构出具造价咨询报告，该报告编制的依据为金台文体中心土方施工协议书、陕广合审2019（065）号报告书及报告所依据的相关送审材料，经本院庭后向该机构技术负责人核实，该报告系依据做出065号审核报告时的资料中涉及原告施工的部分制作的，065号审核报告涉及的内容为基坑开挖、素土挤密桩、临设等。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据的规定，原告提供《协议书》、造价咨询报告、证人等证据对其施工事实予以证明，被告仅辩称根据其提交的仲裁裁决书及审计报告均述称该项目的施工单位为其公司，故其不需要再提交证据的意见，本院认为，仲裁裁决书及审计报告，均系以被告等联合体在与建设单位就金台文体中心PPP项目所涉纠纷时做出，是相对于建设单位的，被告龙元集团及其联合体成员是该整体项目对外的主体，而本案原告系被告的分包单位，其不论完成多少工程量均不会出现在作为总包的龙元集团及发包人之间的纠纷中，因此，被告若不认可原告实际施工基坑开挖的事实，应当提供相应的证据来证明，但其却拒绝提供相应证据。综上，本院认定基坑开挖部分为原告实际施工，被告应承担举证不能的后果。 2.原告是否接受被告委托代办了开工仪式。本院认为，首先，被告虽认可原告第五组证据的真实性，但原告与被告未形成书面或口头委托来证明被告委托原告办理开工仪式；其次，根据原告提交的照片及视频资料显示，有工程机械车整齐排列于施工现场，但该照片无法显示具体时间，不能证明该场面为本项目开工仪式现场，亦不能证明被告委托其办理；第三、原告提交的收条、收据等证据仅能证明原告有礼炮、印刷等支出项，但均无法证明该支出是接受被告委托用于开工仪式而产生。因此，对原告主张的被告委托其办理开工仪式产生的费用本院不予支持。 3.案涉工程款数额问题。本院认为，陕西华强会计师事务所有限公司出具的001号审计报告中显示，土方工程费用为870952元，该项费用的审计依据为陕广合审2019（035）号报告书，该审核内容仅为土方挖填，被告对该项费用无异议，本院予以认可。但原告实际施工的基坑开挖根据001号审计报告被归至建安工程费用中，依据为陕广合审2019（065）号报告书，审核内容为基坑开挖、素土挤密桩、临设等，总费用为7144113.10元。为分离该审计报告中基坑开挖费用，原告委托做出原审计报告的机构用原始数据形成基坑开挖数据，该报告均出自同一家专业机构，故本院采纳该报告中的数据，即基坑开挖部分为995568.55元（已按协议约定下浮10%）。根据双方协议书，结算价格需下浮10%计算，故被告应当支付原告工程款1779425.35元。 关于原告要求被告支付拖欠工程款利息的诉讼请求，本院认为，原被告双方签订的协议书中在第五项合同价款与支付中明确约定，“本工程不支付工程预付款，扣回工程款的时间、比例：无”，因此，本工程系垫资施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，对原告主张被告支付截止到2020年3月31日的利息200855.68元的请求，本院不予支持。原告曾于2020年3月25日向被告发函申请协助清算案涉工程款，无果后于同年4月2日向本院递交诉状主张权利，故对利息可从该日起计算至款清之日。对原告主张的保全保险费3300元，有陕西增值税专用发票为证，亦符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十八条第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡永安建筑工程有限责任公司工程款1779425.35元及利息（利息以1779425.35元为基数，自2020年4月2日起至款清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡永安建筑工程有限责任公司保全保险费3300元； 三、驳回原告宝鸡永安建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23026元，减半收取11513元，诉讼保全费5000元，由被告龙元建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 员  朱 兵 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  董璐瑶 书 记 员  王 杰