江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终3839号上诉人（原审被告）：江苏省金地华巍房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县工业园区迎春大道3号。法定代表人：刘兰英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：武晓巍，男，1971年1月22日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏中淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮海北路19号。法定代表人：钱增茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国如，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：张翠莲，女，1967年8月10日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛开道，男，1971年1月24日出生，汉族，住浙江省象山县。张翠莲与江苏中淮建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中淮公司）、江苏省金地华巍房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称金地公司）、武晓巍民间借贷纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院（以下简称盱眙法院）于2016年11月2日作出（2016）苏0830民初2354号民事判决，四方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日作出（2016）苏08民终3678号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。盱眙法院在重审中追加盛开道为本案被告，并于2018年7月25日作出（2017）苏0830民初6388号民事判决。中淮公司、金地公司、武晓巍均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人金地公司、武晓巍的委托诉讼代理人李云志，上诉人中淮公司的委托诉讼代理人孙国如，被上诉人张翠莲及其委托诉讼代理人朱军到庭参加诉讼，被上诉人盛开道经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金地公司、武晓巍上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人张翠莲对上诉人金地公司、武晓巍的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.盛开道向张翠莲借款，武晓巍在借条上签名注明一般保证。因借条上没有注明还款期限，本案所涉借款对主债务履行期限约定不明，保证期间自债权人要求债务人履行义务时计算，故本案不存在所谓的“不确定状态”。本案应当免除武晓巍的保证责任。2.金地公司既没有认可武晓巍为盛开道提供一般保证，也没有盖章确认，更没有相应的意思表示。只是在函件中要求被上诉人张翠莲给付拖欠的购房款，函件是在特定的语言环境下所作的否定表示，而一审判决金地公司承担担保责任缺乏事实依据。3.一审判决对被上诉人涉嫌伪造证据以一言而蔽之，显然有失公正，且纵容了违法行为的泛滥。本案中，张翠莲持有的270万元借条中加盖的所谓的“江苏中淮建设集团金地国际项目部”印章，中淮公司认为是虚假的，而一审对此却置之不理。如果该借条是虚假的，基于被上诉人篡改、伪造证据，采取欺诈的手段骗取上诉人武晓巍的签名，根据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定，武晓巍不应当承担保证责任。中淮公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人张翠莲对上诉人中淮公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人张翠莲承担。事实和理由：1.盛开道向张翠莲出具借条的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，被上诉人也没有证据证明借款用于金地国际城项目，中淮公司不应承担责任。2.一审法院对中淮公司的司法鉴定申请不予准许，程序违法。张翠莲答辩意见：1.张翠莲在江俊瑶与金地公司房屋买卖合同案件中一直主张以购房首付款冲抵金地公司为盛开道担保的本案借款，在江俊瑶未支付购房首付款的情况下，金地公司于2011年5月份出具两份购房发票，可以证明金地公司认可以担保的借款抵冲购房款。张翠莲于2012年9月在金地公司反对抵款时才知道自己的权利受到损害，并于2012年10月26日向一审法院起诉，因涉及刑民交叉问题一审法院只作了立案登记，未进行审理，该行为视为张翠莲已主张权利。从2012年10月到2016年4月张翠莲一直在主张担保债权，保证诉讼时效中断。2.对金地公司的答复函应首先适用文义解释，该公司关于其未提供担保的上诉理由不能成立。3.是否进行司法鉴定由法院根据案件审理需要决定，本案中项目部的公章是否私刻并不重要，盛开道反复使用该枚公章，同时盛开道担任项目经理且实际完成了大部分工程建设。4.根据工程施工时间、付款节点和各方当事人在公安机关的陈述，可以证明盛开道向张翠莲借款时正是涉案工程的建设高峰期，而盛开道没有资金来源。本案并没有证据证明盛开道将借款挪作他用。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人盛开道未到庭发表辩论意见。张翠莲向一审法院起诉请求：1.判令中淮公司立即向张翠莲偿还借款本金270万元及利息（利息自2010年7月10日起按年利率24%计算至实际付清之日），金地公司、武晓巍对上述款项承担连带担保责任；2.判令中淮公司立即向张翠莲偿还借款本金80万元及利息（利息自2010年8月10日起按年利率24%计算至实际付清之日）；3.判令中淮公司立即向张翠莲偿还借款本金20万元及利息（利息自2011年1月10日起按年利率6%计算至实际付清之日）；4.判令中淮公司立即向张翠莲偿还借款本金2.5万元及利息（利息自2011年2月1日起按年利率6%计算至实际付清之日）；5.判令盛开道对上述1-4项承担连带还款责任；6.原审四被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月26日，中淮公司与金地公司签订《建设工程施工合同》，约定：中淮公司承建金地公司开发的盱眙县金地·国际城商住小区的土建、水电安装含消防工程，中淮公司自筹资金，该工程于2009年11月开工，2010年9月竣工，一期工程暂定造价6500万元等条款。嗣后，中淮公司淮安工程承包公司作为甲方与作为乙方的金地·国际城项目部—盛开道工程项目经理部签订二级合同，约定：甲方委托乙方对盱眙县金地·国际城商住小区的土建、水电安装含消防工程组织施工管理；以甲方与业主及相关方签订的合同总价暂定6500万元（以竣工决算为准）作为缴费基数，收取管理费1.8%；超出合同及续建部分的总价，缴费基数按原比率收取管理费等条款。江苏省高级人民法院生效的（2013）苏民终字第0350号上诉人严定亚与被上诉人中淮公司、金地公司、武晓巍民间借贷纠纷案民事判决书还认定了以下事实，即涉案工程发包方金地公司法定代表人武晓巍、工程部项目经理于海军、主办会计马义春、原中淮公司总经理袁光军、工作人员王志刚（作为中淮公司经营科代表在该“二级合同”上签字）、盛开道聘请的会计陈一梅、陆宁在接受公安机关询问时，均陈述盛开道通过张波的介绍挂靠中淮公司承包金地·国际城等工程。盛开道与中淮公司之间是挂靠与被挂靠关系。2010年7月10日，盛开道作为借款人,向张翠莲借款270万元，并出具借条，约定按月结息13.5万元，借条上有盛开道签名，并加盖中淮公司金地国际城项目部、中淮公司金地国际城项目部资料专用章两枚公章。2010年7月15日，武晓巍代表其本人及金地公司在该借条上签字，为该笔借款承担一般担保责任。条据的背面载明此款只能用于金地国际城项目部。2010年8月10日，盛开道作为借款人向张翠莲借款80万元，并出具借条，约定按月结息4万元，借条上有盛开道签名，并加盖中淮公司金地国际城项目部、中淮公司金地国际城项目部资料专用章两枚公章。同时载明此款只能用于金地国际城项目部。盛开道作为借款人分别于2011年1月10日、2月1日向张翠莲出具两张金额为20万元的借条，借条上有盛开道签名，并加盖中淮公司金地国际城项目部、中淮公司金地国际城项目部资料专用章两枚公章。2013年1月17日，盱眙法院作出（2012）盱刑初字第0586号刑事判决书（已生效），该判决认定盛开道构成非法吸收公众存款罪，其中向张翠莲吸收存款人民币270万元、80万元、20万元、2.5万元。盛开道将吸收的资金部分用于建筑工程，部分用于支付高额集资利息，部分用于购置房产、高档轿车以及个人消费，致使大量集资款不能返还。盛开道于2011年5月15日逃匿外地。2012年2月19日被盱眙县公安局监视居住，同年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。一审另查明，2010年11月11日，中淮公司发给金地公司确认函：确认金地公司以19套商品房抵冲中淮公司金地·国际城项目部盛开道工程款927.69万元。2010年6月24日，中淮公司出具收款收据，收到金地公司转账支付的金地·国际城工程款1000万元。2011年5月10日，中淮公司又出具收款收据，收到金地公司转账支付的金地·国际城工程款100万元。其后金地公司又陆续付款给中淮公司。一审又查明，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0350号案件中认定，盛开道与中淮公司之间为挂靠与被挂靠的关系，挂靠人对外举债、赊欠材料等，只要是用于该工程上，因此产生的债务，被挂靠人均应共同负责。后该案金地公司及武晓巍申请再审，2015年最高院驳回了再审申请。江苏中淮建设集团淮安工程公司（甲方）与金地国际城项目——盛开道工程项目经理部（乙方）签订的《项目经济管理责任合同》，约定：项目经理及项目经理部应严格履行第一项第一条中的所有义务和责任，是工程催、收款、结账、经济管理责任合同盈亏的第一责任人。甲方提供项目资料专用章，此章只能作为资料申报使用，不承担任何经济往来，即经济往来即合同协议无效。张翠莲于2012年2月22日盱眙县公安局经侦大队询问笔录中陈述：“2011年春节以后，我向盛开道要钱，他老是讲马上就有钱还给我的，但我一直向他催要，他也一直在搪塞，就是没有还我钱。2011年5月份，盛开道就从盱眙跑掉了，从那以后我就一直没有看见过他。我去找武晓巍，武晓巍一直说没有事的”。2012年3月15日，武晓巍在公安机关对其询问时陈述：“因为盛开道承包金地国际城工程，需要用钱，其帮忙介绍借款人的，并陈述：“盛开道跟我讲过，他来盱眙的时候就带了几百块钱。盛开道手里没有钱，让我给他宣传一下，我帮他宣传、介绍、担保了1000多万元的借款。是我介绍他们借钱给盛开道的，没有我担保，他们也不会借钱给盛开道”。盛开道在公安机关第九次询问笔录中供述：“从2009年到盱眙到2011年5月份，其开销150万元左右，房子175万元左右，第三页中提到房子首付80万元，剩下是贷款，买了一台车（45万元左右）。”从工程进度和付款节点来看，截止2011年2月，盛开道领款不超过800万元。在2016年8月16日与一审法院的谈话笔录中陈述，本案借款全部用于工程上。该案第一次上诉期间，张翠莲在二审中陈述盛开道大概是2011年6、7月份之后跑掉了，夏天的时候不在了，具体时间不记得了，向盛开道要过几次钱不记得了。盛开道和武晓巍告知其工程马上就结算了，结算的时候就给钱。270万元、80万元的借条上注明此款只能用于金地国际城项目部，该字样是其书写，是否是出具借条时书写记不清了，但肯定是当着盛开道的面写的。关于中淮公司与盛开道的关系，张翠莲陈述，在借钱之前其就了解盛开道是承建商的身份，也看到了盛开道与中淮公司签订的协议，该协议约定项目负责人是盛开道，其并将该协议作为证据提交法院。关于涉案借条上金地公司项目部印章和资料专用章是否与盛开道书写的借条内容同一时间加盖，张翠莲称记不清了，可能是签字之后盖的，盛开道写条子基本是当着其面写的，有时候条子不给她，由武晓巍签字及加盖项目部和资料专用章后给她，每张借条是否都是按照这种操作顺序，不记得了。武晓巍在二审中陈述涉案工程大概在2012年、2013年左右结算。武晓巍代理人在二审中陈述到2012年9月4日向张翠莲催要购房款时，张翠莲才提出担保的情况。一审再查明，关于张翠莲以其女儿江俊瑶名义向金地公司购买两套商品房双方诉讼情况：1.2013年11月21日，金地公司起诉江俊瑶，主张江俊瑶未付房款（包括首付款及按揭贷款），要求解除113、112号两套房屋的商品房买卖合同，后金地公司撤回解除113号房商品房买卖合同的诉讼请求，江俊瑶抗辩2011年5月3日张翠莲出具54万元首付款发票确认冲抵54万元担保款，金地公司及武晓巍均是担保人，盱眙法院作出（2013）盱民初字第1926号民事判决，判决解除112号房屋购房合同，该案未对首付款是否抵扣担保债权予以认定。江俊瑶不服上诉，本院（2014）淮中民终1079号民事判决维持原判，未对抵扣问题予以认定。江俊瑶不服，申请再审。江苏省高院（2015）苏审三民申字第00013号民事裁定书裁定驳回江俊瑶的再审申请。张翠莲二审中陈述，其又向检察院申请抗诉，检察院通知其不符合抗诉条件。2.2014年8月4日，江俊瑶起诉金地公司，主张113号房屋金地公司未按时交房，要求金地公司交房。金地公司反诉主张张翠莲未付房款（首付款及按揭贷款），反诉要求解除该购房合同。盱眙法院作出（2014）盱民初字第1824号民事判决，判决金地公司交付房屋，该案认定：金地公司及其法定代表人对张翠莲的担保债权应否冲抵首付款或应冲抵多少，该案中不宜理涉。金地公司不服上诉，本院以事实不清为由作出（2015）淮中民终字第00568号民事裁定书，裁定发回重审。该案发回重审后，盱眙法院作出（2015）盱民初字第01348号民事判决，判决确认双方签订的113号房屋买卖合同解除。该判决认定：金地公司2010年9月1日出具给江俊瑶的135.6万元购房发票不能视为因金地公司存在担保责任的以物抵债行为，金地公司是为了配合江俊瑶办理按揭贷款的行为。江俊瑶不服上诉。本院作出（2016）淮中民终字第1812号民事判决书，判决撤销一审判决，金地公司交付房屋等。该案对于张翠莲主张首付款冲抵借款认为属于两个法律关系，法律主体不同，故不予支持。该案二审还查明：2012年5月12日，江俊瑶（张翠莲）函复认为，“我于2010年9月1日及2011年3月30日分别购买了贵司两套商品房，在购房之前我方已筹好相应的购房款，由于当时贵公司独立股东兼法定代表人武晓巍出面协调，要求我把购房资金先借给贵司开发的楼盘承建商中淮公司，并由其亲自提供借款担保，故而按照武晓巍示意我将本用于购房资金先行借给了中淮公司，并约定待中淮公司归还借款后即付清购房款。现因中淮公司一直未能还款，武晓巍也没有承担保证人责任，导致我无法向贵公司支付所欠房款，此债务不能清偿完全是贵公司独立董事本人所致，贵司来函要求解除商品房买卖合同毫无道理，此债务应由武晓巍代为清偿，我方并保留追偿其担保责任代偿借款本息的权利”。本案一审争议焦点为：1.主债务尚欠借款本金及利息的数额，本案是否涉嫌虚假诉讼；2.涉案主债务人是盛开道还是中淮公司，应当由谁承担还款责任；3.案涉借款合同及保证合同的效力；4.金地公司有无为涉案债务提供担保；5.涉案借款合同及担保合同是否有效，债权人有无在保证期间内向保证人主张权利，保证人在本案中应否承担保证责任，如应承担保证责任，保证责任的范围是多少。1.关于借款本金及利息的数额，一审法院认为应以盛开道刑事判决认定的数额为准，即分别为270万元、80万元、20万元、2.5万元。理由是生效刑事判决书已认定盛开道向张翠莲吸收存款分别为270万元、80万元、20万元、2.5万元，中淮公司对借款本金以及认为张翠莲伪造证据、涉嫌虚假诉讼的辩解，无证据证实，故对刑事判决认定的借款本金予以确认。对于尚欠利息的计算方式，270万元借条中约定的月息为13.5万元，80万元借条约定的月息为4万元，该约定明显过高。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，该两笔借款利息的计算标准调整为按照年利率24%计算。270万元的利息，从2010年7月10日起按年利率24%计算至实际付清之日止。80万元的利息，自2010年8月10日起按年利率24%计算至实际付清之日止。关于20万元、2.5万元两笔借款，借条中未约定利息，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，自逾期还款之日按照年利率6%计算。2.关于涉案主债务人是盛开道还是中淮公司，应当由谁承担还款责任。经省高院生效判决认定盛开道与中淮公司之间为挂靠与被挂靠的关系，则双方对工程的如期并保质保量完成既产生了共同利益，也产生了共同责任。因此，为了如期并保质保量地完成施工任务，挂靠人对外举债、赊欠材料等，只要是用于该工程上，因此产生的债务，被挂靠人均应共同负责。从盛开道与中淮公司之间法律关系的内容来看，中淮公司作为案涉项目的建筑商，其并不提供资金，而是交由盛开道自行解决。在与甲方的往来中，无论是工程的建设，施工进度的管理，工程款的收取，盛开道的行为一直都是代表中淮公司的行为，这也可以认定为中淮公司对盛开道存在着概括授权的意思表示。作为出借人的张翠莲，自身还在项目部兼任会计。作为出借人，本着对借款人的资质、借款用途信任，才出借了大额的款项，其更不可能认为款项是被盛开道挥霍所用，而只能认为借款是客观用于工程建设的。从借贷关系的形成经过来看，公安机关对张翠莲、盛开道、武晓巍的询问笔录亦能相互印证，盛开道是因为工程用款，资金周转不过来而向张翠莲借款。从工程款的付款进度来看，本案的借款产生于工程建设的早期，正是工程用款的高峰期，这也进一步证实了本案的借款是用于工程建设的。综上，应当认定涉案借款用于涉案工程，故中淮公司应对涉案借款承担连带偿还责任。中淮公司申请对项目部印章进行鉴定，并申请对涉案借条项目部印章和资料专用章是否同一时间加盖，270万元、80万元借条下方“此款只能用于金地国际城项目”字迹与借条上其他内容是否同一时间书写进行鉴定，因项目部印章不具有对外效力，故借条中项目部印章真实与否与本案并无关联性，项目部印章和资料专用章是否同一时间加盖，270万元、80万元借条下方“此款只能用于金地国际城项目”字迹与借条上其他内容是否同一时间书写对本案实体的认定并无影响，故对上述鉴定申请不予批准。3.关于借款合同的效力及担保合同的效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中盛开道虽然因非法吸收公众存款罪被刑事生效判决所认定，但涉案民间借贷合同并不存在合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的情形，因此涉案民间借贷合同有效，担保关系未违反法律规定亦为有效。4.关于金地公司是否为担保主体。一审法院认为，金地公司系担保主体。理由是270万元借条虽然没有金地公司的印章，但金地公司法定代表人武晓巍代表其本人同时亦代表金地公司在借条中以一般担保人名义签名，武晓巍作为公司法定代表人，其代表公司签字担保亦具有法律效力，同时在2012年9月4日金地公司向张翠莲的发函中，也载明金地公司与武晓巍是为涉案借款提供共同担保。5.关于张翠莲主张权利是否超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案金地公司与武晓巍提供的为一般保证责任，涉案借款未约定还款期限及保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。张翠莲陈述从2011年春节前后向盛开道主张权利，2011年5月份盛开道联系不上，故以此日期作为最后向盛开道主张权利的时间。张翠莲陈述盛开道告知其工程结算的时候还款，武晓巍二审陈述工程款结算在2012年至2013年左右，所以主债务履行期限处于不确定状态，张翠莲在2012年5月12日向金地公司发函具有向金地公司主张担保责任的意思表示，且后期张翠莲与金地公司、武晓巍一直为担保款项是否能以冲抵商品房购房款诉讼至今，应认定张翠莲向一审法院起诉要求金地公司及武晓巍承担保证责任未超过保证期间及诉讼时效保护期限，金地公司及武晓巍应承担保证责任综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、盛开道应于判决生效之日起十日内向张翠莲支付借款本金270万元及利息（自2010年7月10日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），江苏中淮建设集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任，在盛开道及江苏中淮建设集团有限公司不能履行上述债务时，由江苏省金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍承担偿还责任；二、盛开道应于判决生效之日起十日内向张翠莲支付借款本金80万元及利息（自2010年8月10日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），江苏中淮建设集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、盛开道应于判决生效之日起十日内向张翠莲支付借款本金20万元及利息（自2011年5月15日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算），江苏中淮建设集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；四、盛开道应于判决生效之日起十日内向张翠莲支付借款本金2.5万元及利息（自2011年5月15日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算），江苏中淮建设集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；五、驳回张翠莲其他的诉讼请求。一审案件受理费49049元，保全费5000元，公告费600元，合计54649元，由江苏中淮建设集团有限公司负担40000元，由江苏省金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍共同负担14649元。本院经审理确认一审查明事实。本案二审争议焦点为：1.涉案借款金额应如何认定，涉案借款有无用于金地国际城项目，中淮公司在本案中应否承担责任；2.金地公司有无为涉案270万元借款提供担保；3.涉案借款合同及担保合同是否有效，张翠莲有无在保证期间内向债务人或保证人主张权利，金地公司与武晓巍在本案中应否承担保证责任；4.一审对涉案借条中项目部的印章真伪、加盖时间以及借条中借款用途的书写时间没有进行鉴定，程序是否违法。本院认为：关于争议焦点1，借款金额问题。生效的刑事判决已对借款金额作出认定，在无充分证据推翻生效判决的情况下，借款金额应以刑事判决认定为准。关于借款有无用于金地国际城项目问题，被上诉人张翠莲主张盛开道的借款发生于金地国际城项目施工早期，正是工程用款的高峰期，涉案借条明确注明借款只能用于工程，盛开道亦向一审法院陈述所借款项用于工程，此外，武晓巍在公安部门陈述盛开道来盱眙施工时基本没有自有资金，通过其介绍对外借款，可以推定盛开道的借款实际用于金地国际城项目。对此，本院认为，被上诉人张翠莲、盛开道主张涉案借款用于金地国际城项目，除了两人陈述外，并无其他证据证明。另外，经审查，盛开道在公安部门供述，向张翠莲的借款部分用于建筑工程，部分支付了借款利息，部分用于购房、购车及个人消费，且在借款的时间段，盛开道在盱眙还有其他工程，一审判决推定涉案借款全部于金地国际城项目证据不足。因没有充分证据证明涉案借款用于金地国际城项目，张翠莲应承担举证不能的法律后果，故中淮公司在本案中不应承担还款责任。关于争议焦点2，金地公司有无为270万元借款提供担保问题。金地公司虽然没有在该借条中加盖印章，但根据2012年9月4日金地公司给张翠莲的函中所涉“我公司及法定代表人武晓巍为您提供一般担保”的内容，可以认定金地公司有为270万元借款提供担保的意思表示，金地公司担保事实成立，其上诉主张未提供担保与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点3，涉案借款合同及担保合同是否有效问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，盛开道虽然因非法吸收公众存款罪被刑事生效判决所认定，但涉案民间借贷合同并不存在合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的情形，因此涉案民间借贷合同有效，担保合同亦不存在法定无效情形，亦为有效。关于张翠莲有无在保证期间内向保证人主张权利问题。涉案270万元借款未约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，保证期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。张翠莲在公安机关陈述，2011年春节后其向盛开道主张还款，但盛开道一直未还款，2011年5月份盛开道跑了。至此，盛开道已经不可能向其履行还款义务，2011年5月可视为张翠莲最后一次向盛开道主张权利，从2011年6月1日起酌定6个月宽限期，主债务履行期限届满之日应为2011年12月1日。因270万元借条未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本案保证期间为2011年12月1日至2012年6月1日。从江俊瑶（张翠莲）2012年5月12日给金地公司的复函内容看，提到了武晓巍为涉案借款提供担保的事实，并保留向担保人主张担保责任的权利，据此，应认定张翠莲有向担保人主张权利的意思表示。此外，根据张翠莲在公安机关的陈述，2011年5月之前其一直向盛开道主张权利，盛开道跑掉后，其又向武晓巍主张权利，同时其一直认为，本案的借款用于冲抵其女儿在金地公司购买房屋的首付款，客观上不存在怠于主张权利问题，且在2012年9月4日金地公司向其催要购房首付款后，即于2012年10月26日向盱眙法院提起诉讼，在其女儿江俊瑶与金地公司的房屋买卖合同纠纷案件诉讼中一直主张用本案的借款冲抵购房首付款。综上，应认定张翠莲已在保证期间内向保证人主张过权利，本案没有超过保证期间。张翠莲向保证人主张权利亦未超过诉讼时效。金地公司及武晓巍关于本案已过保证期间应免除其保证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。金地公司与武晓巍应对生效刑事判决认定盛开道向张翠莲非法吸收存款中的270万元本金及利息经刑事追缴后仍不能履行的部分承担一般保证责任。金地公司与武晓巍在承担保证责任后，有权向盛开道追偿。关于争议焦点4，一审程序是否违法问题。工程项目部实质上是建筑施工企业为满足管理建设工程的需要而设立的内部职能机构，其职权范围源于建筑施工企业内部管理规定或者授权，项目部印章使用的效力范围应当限于与工程有直接关联的生产经营行为。本案中，被上诉人张翠莲明知盛开道与中淮公司之间系挂靠关系，在无中淮公司明确授权的情况下，盛开道无权代表中淮公司对外借款，盛开道的借款行为既不是职务行为，亦不构成表见代理，应属于个人行为。故涉案项目部印章真伪、加盖时间及借条中“此款只能用于金地国际城项目”的内容是否是盛开道出具借条当时书写，对于借款主体的认定及实体处理均无影响，本案无需对该事实进行鉴定，中淮公司主张一审程序违法无法律依据。同理，金地公司的法定代表人武晓巍亦明知盛开道与中淮公司之间系挂靠关系，盛开道出具借条时无论是否加盖项目部印章对借款主体的事实认定均无影响，武晓巍以张翠莲伪造、篡改证据骗取其签名担保，其不应承担保证责任的上诉理由亦不能成立。综上所述，中淮公司关于其在本案中不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。金地公司关于其没有为涉案借款提供担保、金地公司与武晓巍关于本案已过保证期间等上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。盛开道因非法吸收公众存款罪已被追究刑事责任，刑事判决认定的非法吸收公众存款的数额包含张翠莲在本案中主张的债权，且刑事已判决追缴，张翠莲对其出借给盛开道的款项应通过刑事追缴途径解决，其在本案中再向盛开道主张权利，违反了相关法律规定，本院已另行裁定驳回其对盛开道的起诉。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江苏省盱眙县人民法院(2017)苏0830民初6388号民事判决；二、上诉人江苏省金地华巍房地产开发有限公司与武晓巍对江苏省盱眙县人民法院（2012）盱刑初字第0586号刑事判决认定的盛开道向张翠莲非法吸收存款中的270万元及利息（自2010年7月10日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）经刑事追缴后仍不能履行的部分承担一般保证责任；三、江苏省金地华巍房地产开发有限公司与武晓巍在承担保证责任后，有权向盛开道追偿；四、驳回被上诉人张翠莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49049元，保全费5000元，公告费600元，合计54649元，由江苏省金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍共同负担39611元，张翠莲负担15038元；江苏中淮建设集团有限公司预交的二审案件受理费36600元，由张翠莲负担，江苏省金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍预交的二审案件受理费14649元，财产保全费5000元，公告费600元，合计20249元，由江苏省金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 王 纯审 判 员 岳 玥二〇二〇年九月二十二日法官助理 单银银书 记 员 徐竹君附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第十七条第一款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第二项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。