广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7185、7186号上诉人（原审原告）：石雷，男，汉族，1981年8月15日出生，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：梁刚垣，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁佩钰，广东广邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市澳佳利餐饮管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：令狐荣桂。委托诉讼代理人：熊卫平，广东正宇律师事务所律师。上诉人石雷因与上诉人佛山市澳佳利餐饮管理有限公司（以下简称澳佳利公司）劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初40、845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，于2020年3月31日判决：“一、确认原告石雷与被告佛山市澳佳利餐饮管理有限公司自2017年8月23日至2019年9月2日期间存在劳动关系；二、被告佛山市澳佳利餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告石雷支付解除劳动关系的经济补偿金24165元；三、被告佛山市澳佳利餐饮管理有限公司因诉讼中已经履行返还工衣押金1000元的义务，无须再向原告石雷返还工衣押金1000元；四、被告佛山市澳佳利餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告石雷支付2019年8月工资差额2500元；五、被告佛山市澳佳利餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告石雷支付2019年9月工资8000元；六、驳回原告石雷的其它诉讼请求。（2019）粤0606民初40号案件受理费减半收取计5元（原告已申请免交），本院准予免交；（2019）粤0606民初845号案件受理费减半收取计5元（被告已预交），由被告佛山市澳佳利餐饮管理有限公司负担。”石雷不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对双方解除劳动关系的时间认定错误，依法应予改判。双方均在劳动仲裁及一审期间确认，石雷最后离岗时间是2019年9月20日。虽然石雷在2019年9月2日向澳佳利公司发送被迫解除劳动关系通知书，但双方并没有立刻解除劳动关系，石雷继续工作至2019年9月20日。2019年9月3日至2019年9月20日期间，石雷不仅对工作进行交接，而且提供相应的劳动力，更是服从了澳佳利公司的管理与工作安排，因此双方存在劳动关系的时间应该自2017年8月23日至2019年9月20日，并非至9月2日，原审判决认定事实错误。二、原审判决对加班工资部分避重就轻，认定事实不清且适用法律错误。首先，石雷主张的是2018年6月1日至2019年3月24日期间的加班工资，并提交了考勤表以及相应的工作文件来证明上述期间存在加班事实。石雷一直强调澳佳利公司通过指纹打卡方式对员工进行考勤，但澳佳利公司并没有提交相应的考勤记录以及工资单来反驳加班事实。根据省法院、省仲裁委指导意见第二十九条规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。其次，石雷已经提交了由澳佳利公司法定代表人令狐荣桂签字确认的薪资架构表，表格中显示石雷作为店经理的基本工资至少是5900元，而澳佳利公司在制作工资单时对石雷的工资进行拆分，实际上石雷主张的月工资就是正常工作时间工资，即入职月薪为6500元，后分别于2018年1月、2018年7月、2018年9月、2019年3月调整工资标准，依次调整为每月6800元、7500元、7800元及12000元，加班费应按照该标准计算。双方并没有约定月工资是否包含加班费，且澳佳利公司没有任何证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，因此不能认定为澳佳利公司已经支付加班工资。原审判决认定石雷正常工作时间工资为2500元/月，并以此计算加班工资是与事实、法律严重不符的，应予以改判。三、鉴于原审判决认定加班工资事实错误，从而导致石雷解除劳动关系的经济补偿金计算错误。石雷解除劳动关系的经济补偿金应该加上加班工资再予以计算。经核算，澳佳利公司向石雷支付解除劳动关系的经济补偿金应为34017.5元。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重侵害石雷的合法权益。石雷上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第六项，依法改判澳佳利公司与石雷于2017年8月23日至2019年9月20日期间存在劳动关系；判令澳佳利公司向石雷支付解除劳动关系的经济补偿金34017.5元；判令澳佳利公司向石雷支付加班费65190元。2.本案二审诉讼费由澳佳利公司负担。针对石雷的上诉，澳佳利公司答辩称：石雷作为澳佳利公司的营运总监，其薪酬是按绩效发放的，不存在加班的事实，即使有加班，石雷的工资已经包含了加班工资。澳佳利公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定澳佳利公司与石雷于2017年8月23日至2019年3月20日期间存在劳动关系错误。首先，澳佳利公司与顺德区**澳佳利西餐厅、澳佳利**主题餐厅**店、澳佳利**主题餐厅**店、扬叔牛扒**西餐厅等四家西餐厅之间在法律上均为独立主体，在财产、人事、住所等方面均是互相独立的。澳佳利公司在一审中提出对上述四家西餐厅只提供咨询服务与营运协助，与澳佳利公司的经营范围“其他未列明餐饮业、企业总部管理，其他企业管理服务，其他人力资源服务，其他未列明商务服务业”相符。但原审判决未经调查，便主观推定澳佳利公司的抗辩违背日常工作生活基本逻辑，与常理不符，这一认定是有违客观事实的。其次，澳佳利公司作为法人，具有独立的财产。上述四家西餐厅是依法登记注册的个体工商户，个体工商户在个人经营的情况下，以个人财产承担。澳佳利公司设有股东会，澳佳利公司进行决策是需要经过股东会的表决通过才可执行。虽然澳佳利公司的法定代表人令狐荣桂系上述四家西餐厅的经营者，但不代表令狐荣桂可以对上述四家西餐厅的财产进行调配和使用，不存在澳佳利公司可以对上述四家西餐厅的财产划入澳佳利公司的财产中进行弥补的情形。如果按照原审判决的认定，澳佳利公司需对石雷在2019年3月21日前，即石雷未在澳佳利公司工作、提供劳动的期间负责，相应的补偿责任也需澳佳利公司承担，相当于强制要求澳佳利公司对第三人的债务承担责任，这一认定缺乏法律依据。最后，石雷在一审中主张与澳佳利公司自2018年8月23日至2019年3月20日存在劳动关系，结合上述分析，澳佳利公司并非适格主体，因此，石雷的主张不能得到支持。二、原审判决错误计算石雷离职前月平均工资，认定双方存在劳动关系存续期间错误，导致澳佳利公司向石雷支付的经济补偿金数额亦计算错误。虽然澳佳利公司的法定代表人令狐荣桂通过不同的银行账户向石雷发放工资，但澳佳利公司向员工发放劳动报酬有专门的银行账户，账号为621**********383，结合石雷在仲裁期间提供的证据中国建设银行个人账户收入交易明细与澳佳利餐饮有限公司工资表可印证这一事实。因此，石雷在离职前的工资分别为2019年4月2500元、2019年5月4000元、2019年6月3670元、2019年7月3970元、2019年8月2000元。因此，石雷离职前月平均工资应为3228元[（2500+4000+3670+3970+2000）÷5]，澳佳利公司应向石雷支付的经济补偿金为1614元（3228元/月×0.5个月）。三、原审判决违反法律规定，违规认定证据证明力。原审判决主要依据石雷提供的证据2作出澳佳利公司与石雷劳动关系存续期间的认定，但该组证据因三性存疑而不能作为定案依据。原审判决第6页关于法院对证据的认证中，对于石雷提供的证据2，在石雷未提供原件核对的情况下，一审对该组证据的真实性全部予以采信。同时，该组证据中，除《关于人员提升的公告》外，其他证据均无澳佳利公司加盖公章，或有其他证据佐证澳佳利公司的负责人代替澳佳利公司签名确认，因此该组证据的关联性也存疑。澳佳利公司在一审中已经明确对该组证据的三性不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。本案石雷未能提供证据原件予以核对，且澳佳利公司明确提出了异议，根据该法第六十三条规定，该组证据不能作为定案依据。四、一审法官未履行释明义务，未向澳佳利公司释明事实主张与法律适用存在矛盾。原审判决认定双方劳动关系的终止时间为2019年9月2日，又判决澳佳利公司需支付2019年9月份工资。工资是以双方存在劳动关系未前提和基础的，原审判决明显违反客观事实。原审判决以澳佳利公司未向中级人民法院申请撤销仲裁裁决为由，认定澳佳利公司服裁错误，错误解释了劳动关系的终止时间，如一审法官及时向澳佳利公司释明，澳佳利公司必定依法申请撤销仲裁裁决。澳佳利公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认双方于2019年3月21日至2019年9月2日存在劳动关系。2.撤销原审判决第二项，改判澳佳利公司无需向石雷支付解除劳动关系的经济补偿金24165元。3.撤销原审判决第五项，改判澳佳利公司无需向石雷支付2019年9月工资8000元。4.本案一审、二审诉讼费由石雷负担。针对澳佳利公司的上诉，石雷答辩称：1.根据2018年7月18日会议内容的记录可知，澳佳利公司对旗下的顺德区**澳佳利西餐厅、澳佳利**主题餐厅**店、澳佳利**主题餐厅**店、扬叔牛扒**西餐厅等四家餐厅进行统筹安排管理，并不限于提出建设性建议，故澳佳利公司对石雷在上述餐厅的岗位调整属于企业内部管理行为，同时结合录用说明书、工程承揽合同和承包责任协议的内容可以印证石雷于2017年8月23日入职以及入职后履行职务的事实，双方劳动关系应从2017年8月23日起算。2.澳佳利公司在一审庭审时自认自2019年4月起石雷的工资由法定代表人令狐荣桂的个人银行账号支付部分，再由各餐厅的银行账户支付一部分，故石雷的工资数额应以两部分的银行账户支付款项相加为准。3.澳佳利公司并未就仲裁裁决的9月份工资8000元向佛山市中级人民法院申请撤销，而佛山市顺德区人民法院只是在判决中对该终局裁决项目予以确认，并不代表澳佳利公司有权提起上诉，其混淆了裁决生效与判决确认的概念，该项请求不应在二审中处理。二审期间，石雷及澳佳利公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，两案为劳动合同纠纷。双方当事人对澳佳利公司无需向石雷返还工衣押金1000元及澳佳利公司应向石雷支付2019年8月工资差额2500元无异议，本院对原审判决第三项、第四项迳行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是石雷与澳佳利公司劳动关系存续的期间；二是澳佳利公司应否向石雷支付加班费；三是澳佳利公司应向石雷支付经济补偿金的数额；四是澳佳利公司应否向石雷支付2019年9月份工资8000元。一、关于石雷与澳佳利公司劳动关系存续的期间的问题。石雷主张2017年8月23日至2019年9月20日期间与澳佳利公司存在劳动关系，虽然石雷于2019年9月2日向澳佳利公司发出被迫解除劳动关系通知书，但因2019年9月3日至9月20日其仍在澳佳利公司进行工作交接，该期间双方仍保持劳动关系；澳佳利公司则认为双方劳动关系存续期间为2019年3月21日至2019年9月2日，其主张石雷2017年8月23日至2019年3月20日期间在澳佳利公司的门店做经理，而门店与澳佳利公司为独立经营主体，因此该段期间澳佳利公司与石雷不存在劳动关系。（一）关于2017年8月23日至2019年3月20日期间石雷与澳佳利公司是否存在劳动关系的问题。对此，首先，石雷在仲裁及一审期间提供了澳佳利**主题餐厅员工入职申请表、关于人员提升的公告、店经理日常工作流程及细节安排、通知、2018年7月18日会议内容、不锈钢装饰工程承揽合同，企业授权函4份拟证明石雷上述期间已入职澳佳利公司，澳佳利公司在仲裁期间对上述证据的真实性均予以确认，一审期间，澳佳利公司又以上述证据材料缺乏其公司盖章或法定代表人签名确认、石雷未提供原件予以核对为由对三性不予确认，澳佳利公司对仲裁期间真实性认可的证据反悔，但未能提供证据予以反驳，也未能说明合理的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条的规定，本院对上述石雷提供的证据真实性予以采纳。其次，澳佳利公司确认顺德区**澳佳利西餐厅、澳佳利**主题餐厅**店、澳佳利**主题餐厅**店、扬叔牛扒**西餐厅等四家餐厅均系由澳佳利公司的法定代表人令狐荣桂负责经营管理；企业授权函4份显示令狐荣桂同时受托为佛山市南海区**西餐厅、佛山市南海区澳佳利西餐厅、顺德区**澳佳利西餐厅等处理支付宝业务；澳佳利公司主张石雷2019年3月21日才入职，但2018年7月18日会议内容显示石雷已参加澳佳利公司的会议并在会议记录上签名；致澳佳利/扬叔牛扒门店经理/部门主管/财务部门的通知上，落款单位为“澳佳利餐饮管理有限公司”，同时盖有“澳佳利**主题餐厅**店”财务专用章；关于人员提升的公告文件抬头同时有“扬叔牛扒”、“澳佳利**主题餐厅”、“澳佳利**餐饮管理有限公司”的名称，落款处盖有“佛山市澳佳利餐饮管理有限公司”内部专用章及“澳佳利**主题餐厅**店”财务专用章。上述证据表明，澳佳利公司法定代表人令狐荣桂同时管理澳佳利公司及顺德区**澳佳利西餐厅、澳佳利**主题餐厅**店、澳佳利**主题餐厅**店、扬叔牛扒**西餐厅等四家餐厅，并对其人员、营运进行统筹安排；上述四家西餐厅与澳佳利公司之间用工及管理混同，属于关联企业。再次，2019年3月20日的关于人员提升的公告内容为“……经公司领导提请，报董事会批准，现任命顺德**店经理石雷为总公司实习营运总监……请门店做好工作交接。”该公告行文为人员提升公告，并非招聘员工入职公示，该公告内容证实石雷提升为实习营运总监经过了公司相关审批程序，该公告并要求石雷提升后，门店做好工作交接。该公告证明澳佳利公司关于石雷于2019年3月21日才入职澳佳利公司、石雷只是对其提供服务的四家门店提出建设性建议的主张不符合事实。综上，石雷的入职申请表显示其2017年8月23日入职澳佳利公司的关联企业澳佳利**主题餐厅，至2019年3月20日期间均接受澳佳利公司及其法定代表人令狐荣桂的管理及安排，提供有报酬的劳动，石雷的工作内容是澳佳利公司的业务组成部分，故双方于2017年8月23日至2019年3月20日存在劳动关系。（二）关于2019年9月3日至2019年9月20日双方是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。石雷主张2019年9月3日至2019年9月20日期间仍在澳佳利公司提供劳动、进行工作交接，办理工作交接属于石雷对双方劳动合同的后合同义务，因此，应确认这期间双方之间仍存在劳动关系。对此，因双方确认石雷于2019年9月2日向澳佳利公司发送被迫解除劳动关系通知书，解除权为形成权，故石雷关于解除劳动关系的意思表示在送达澳佳利公司时即生效，双方劳动关系于2019年9月2日解除。综上，原审判决认定石雷与澳佳利公司于2017年8月23日至2019年9月2日期间存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，石雷与澳佳利公司的上诉主张均缺乏理据，本院不予支持。二、关于澳佳利公司应否向石雷支付加班费的问题。石雷上诉主张其入职时月工资是6500元、2018年1月提升为6800元、2018年7月提升为7500元、2018年9月提升为7800元、2019年3月21日提升为12000元实际上就是石雷不含加班工资的正常工作时间工资，并且加班事实应由掌握考勤记录的澳佳利公司负举证责任，故澳佳利公司应向石雷支付2018年6月1日至2019年3月24日的加班费65190元。对此，首先，石雷与澳佳利公司并未签订书面劳动合同，诉讼中，石雷提交了薪资架构表、工资表等证明其主张的上述正常工作时间工资，澳佳利公司亦提交了工资表拟证明石雷的正常工作时间工资为2500元/月，但双方互不采信对方提供的证据。因双方对石雷的正常工作时间工资数额约定不明且无法提供有效证据证明各自的主张，应以2018年度佛山市最低工资标准1720元/月为正常工作时间的工资标准，但因澳佳利公司确认石雷正常工作时间工资为2500元，故应以2500元/月的基准核算石雷的加班工资。其次，关于石雷的加班情况，石雷在仲裁及一审中陈述其每天上班10小时，每月休息4天；二审中，石雷又陈述其入职以来每天上班10小时，每月满月出勤。石雷主张的加班时间前后不一致且缺乏有效证据证明。但是，即使如石雷主张的每天上班10小时，每月休息4天，并按照澳佳利公司确认的石雷正常工作时间工资2500元/月计算，石雷每月延长工作时间工资应为937.5元（2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×21.75天×150%）、休息日加班工资每月为1149.4元（2500/月÷21.75天/月÷8小时/天×10小时×4天×200%）。因此，石雷每月工资超过4586.9元（2500元/月+937.5元+1149.4元），视为澳佳利公司已经足额向石雷支付了加班费。从石雷提供的银行流水交易记录可知，其2019年3月之前由顺德区**澳佳利西餐厅支付的工资数额，以及2019年4月起由令狐荣桂和其他澳佳利公司品牌的门店向石雷支付的报酬，每月均远超上述数额。因此，石雷的工资已包含加班费，其再主张澳佳利公司公司向其支付加班费65190元，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于澳佳利公司应向石雷支付经济补偿金的数额的问题。石雷上诉主张澳佳利公司应向其支付的经济补偿金的计算基数应加上加班工资65190元，因此，经济补偿金数额应为34017.5元；澳佳利公司则主张2019年4月起澳佳利公司其他门店向石雷支付的费用为劳务费而非工资，石雷离职前的月平均工资为3228元/月，计算工作年限也应从2019年3月21日起计算。首先，如前所述，本院认定石雷与澳佳利公司劳动关系存续期间为2017年8月23日至2019年9月2日，澳佳利公司关于石雷于2019年3月21日入职的主张缺乏理据。其次，关于石雷离职前12个月平均工资数额，如前所述，石雷主张该基准应将加班费65190元计算入内，同样缺乏理据，本院不予支持；至于澳佳利公司主张2019年4月起石雷收取的澳佳利公司其他门店向其支付的劳务费并非工资，澳佳利公司向石雷支付的工资只有令狐荣桂支付的部分的问题，经查，令狐荣桂20**年4月至2019年8月向石雷支付的工资分别为2500元、4000元、3670元、3970元，远低于2019年3月前顺德区**澳佳利西餐厅向石雷支付的工资数额，与石雷2019年3月20日被提升为实习营运总监的实际情况不符；二审期间，澳佳利公司陈述石雷提升为实习营运总监之后的工作职责包括对顺德区**澳佳利西餐厅、澳佳利**主题餐厅**店、澳佳利**主题餐厅**店、扬叔牛扒**西餐厅等门店作企业策划和运营指导，但澳佳利公司不能解释为何上述四家门店要对石雷职责内的工作内容另行支付劳务费。因澳佳利公司作为用人单位，应对石雷的工资支付情况负举证责任，而澳佳利公司未能提供有效工资台账证明石雷的收入情况，故本院采信石雷的主张，认定石雷2018年9月至2019年8月的工资分别为2018年9月7195元、10月7400元、11月7800元、12月7800元、2019年1月7500元、2月7800元、3月11425元、4月11762元、5月12000元、6月11340元、7月11970元、8月12000元。因此，澳佳利公司向石雷支付的解除劳动合同经济补偿金数额应为24165元[（7195元+7400元+7800元+7800元+7500元+7800元+11425元+11762元+12000元+11340元+11970元+12000元）÷12个月×2.5个月]。原审判决对此认定正确，计算无误，本院予以维持。四、关于澳佳利公司应否向石雷支付2019年9月份工资8000元的问题。澳佳利公司上诉主张原审判决认定双方劳动关系截至2019年9月2日，却又判决澳佳利公司支付石雷2019年9月工资8000元不合理，故澳佳利公司无需向石雷支付2019年9月工资8000元。对此，经查，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月18日作出佛顺劳人仲案字[2019]5069号仲裁裁决，其中裁决第三项为“被申请人（澳佳利公司）应在本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（石雷）支付9月份工资8000元”。该裁决还向双方当事人告知“上述裁决中第二、三、六项为终局裁决。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定，劳动者对该裁决不服的，可以自收到本仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼，逾期不起诉的，该裁决自作出之日发生法律效力；用人单位有证据证明本仲裁裁决有第四十九条规定的情形之一的，可自收到本仲裁裁决之日起三十日内向佛山市中级人民法院申请撤销”。因此，仲裁裁决已经分别列明了终局裁决事项和非终局裁决事项，并且明确告知用人单位和劳动者若不服两种的裁决事项则应在法定期间内分别提起诉讼或申请撤销的救济途径，澳佳利公司未在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的三十日内向佛山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，视为其服裁。对当事人服裁的部分，原审判决予以直接确认并形成判项，处理正确。澳佳利公司上诉主张无需向石雷支付2019年9月工资8000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，石雷及澳佳利公司的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，两案判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费20元，由石雷及佛山市澳佳利餐饮管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月十五日法官助理  林敏莉书 记 员  刘钟婷