福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1002号 上诉人（原审原告）：张发富，男，1985年10月22日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：游耀宗，福建聚泰律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：上杭县住房和城乡建设局，统一社会信用代码113508230926809624，住所地龙岩市上杭县北大路**。 法人代表人：吕丁武，局长。 委托诉讼代理人：林新麒，福建龙航律师事务所律师。 上诉人张发富因与上诉人上杭县住房和城乡建设局（以下简称上杭住建局）劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 张发富上诉请求：撤销一审判决，改判支持张发富的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对张发富的工资数额认定事实不清，对张发富的经济补偿金数额计算错误。一审法院认定“合同期内，张发富的基本工资在2012年3月前为1260元，2012年4月至2013年1月为1460元，2013年2月至2015年9月为2056元，2015年10月起为2656元”，该认定事实不清。首先，根据张发富与上杭住建局2010年10月6日签订的《劳动合同》第四条、第五条的约定，张发富的工资待遇应参照村镇建设管理站工作人员的工资待遇执行，即张发富有权要求上杭住建局按照村镇建设管理站工作人员黄祺的工资待遇标准（如黄祺2018年度的月平均工资为8366.67元/月）向张发富发放工资。其次，上杭住建局并未按照村镇建设管理站工作人员黄祺的工资标准向张发富发放工资，但上杭住建局向张发富发放的实际工资数额也远高于一审法院认定的基本工资数额。因为根据张发富在一审中提交的工资账户银行流水明细可以看出，张发富每年实际领取的工资数额除了每月的基本工资外，还有电话误餐补贴（如2018年2月-2019年2月是240元/月）以及每年年底或年中发放的上年度年终绩效、文明单位、平安综治等奖金（如2018年度的年终绩效、文明单位、平安综治等奖金，上杭住建局在2019年4月11日打款9254元，2019年11月6日打款13243元），结合张发富离职前一年实际领取的基本工资、年终绩效、文明单位、平安综治、电话误餐补贴、单位缴纳的社会保险、住房公积金等数据综合计算，张发富离职前一年实际领取的每月平均工资为5662.15元,所以张发富实际领取的每月平均工资数额远不止一审法院认定的基本工资数额。第三，即使是上杭住建局认定的张发富的实际工资数额也远不止一审法院认定的基本工资数额。因为根据上杭住建局上杭县住房和城乡建设局在双方劳动争议仲裁时提交的答辩状中的自述，张发富在2018年3月至2019年2月间领取的月平均工资为4461元，该工资数额也远不止一审法院认定的基本工资数额。综上，一审法院只认定了张发富的基本工资数额，对于张发富的其他工资收入以及按照合同约定应发工资数额却未予认定，该认定显然是认定事实不清。且根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但一审法院却以张发富的基本工资数额而非离职前十二个月的平均工资数额计算张发富经济补偿金的月工资基数，该经济补偿金的计算显然是错误的。二、一审法院否定张发富与上杭住建局签订的《劳动合同》中关于薪酬待遇的约定，而以上杭住建局提交的2013年1月13日会议纪要的内容作为张发富的工资待遇标准，从而认定上杭住建局已足额向张发富发放工资，该认定显然是认定事实错误，且适用法律错误。首先，张发富与上杭住建局于2010年10月签订的《劳动合同》第四条约定“月薪参照村镇建设管理站工作人员待遇执行”，该条款约定明确具体且具有可操作性，并不存在争议。因为上杭住建局单位的村镇建设管理站工作人员只有事业编制的人员，不存在聘用人员，且村镇建设管理站岗位的工资标准都是由政府统一确定的，上杭住建局的财务也是按照政府文件规定的岗位工资标准确定村镇建设管理站工作人员的工资数额，所以张发富的工资待遇参照村镇建设管理站岗位的工资标准执行，其工资数额也是具体明确的。一审法院对于上杭住建局未提交村镇建设管理站岗位的工资标准的举证责任视而不见，反而认定双方就如何履行《劳动合同》第四条条款存在争议，没有明细标准，该认定显然是认定事实错误。其次，本案之所以会出现村镇建设管理站工作人员的工资待遇标准不明确，完全是因为上杭住建局怠于甚至是故意不提供村镇建设管理站工作人员的工资标准信息造成的。事实上，根据张发富申请法院调取的村镇建设管理站人员谢家銮、蓝立平、张伟鹏、邱文峰、罗荣等五人2010年10月至2019年2月的工资明细、机关事业养老缴费明细、个人住房公积金（补贴）账户明细等证据可以看出，上述五人的基本工资基数、社会保险缴费基数以及住房公积金缴费基数都明显高于张发富，说明上杭住建局明显就没有参照村镇建设管理站工作人员的待遇标准向张发富发放工资。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，对于张发富提出的上杭住建局单方减少劳动报酬，未足额发放工资问题，本应由上杭住建局举证证明其已按照双方《劳动合同》的约定，参照本单位村镇建设管理站工作人员的工资待遇足额向张发富发放工资。但本案中，上杭住建局从头至尾都未提供村镇建设管理站工作人员的工资标准信息，就无从谈起是否已参照村镇建设管理站工作人员的工资标准向张发富发放工资。对此，上杭住建局应承担举证不能的后果。但一审法院却将上杭住建局减少劳动报酬的举证责任强加于张发富，并认定张发富所举证据证据不足以证明上杭住建局未向其足额发放工资待遇，该认定显然是适用法律错误。第三，一审法院认定上杭住建局提交的2013年1月13日会议纪要中的工资制度具有指导性、有效性，可作为确定张发富工资标准的证据，该认定显然是适用法律错误。因为张发富与上杭住建局的《劳动合同》早在2010年10月1日就已签订，而上杭住建局的会议纪要在2013年1月13日才形成。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，劳动合同的变更应由用人单位与劳动者协商一致，并应当采用书面形式。但在本案中，张发富与上杭住建局从未就上述《劳动合同》的终止或变更签订协议，双方也未另行签订过新的劳动合同，故原《劳动合同》内容应当认定为持续有效。而且，根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，且用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，方为有效。但在本案中，上杭住建局在会议纪要中形成的聘用人员工资标准、工资结构的规定，从未经过职工代表大会或全体职工的讨论，更未与工会或职工代表协商，只是由几位参会领导直接作出决议，且该决议内容形成后也未进行公示或告知相关聘用人员，故该会议纪要中关于聘用人员工资标准、工资结构的规定的制定程序明显是违法的，所以该会议纪要中有关工资制度的规定也是无效的。实际上，张发富是在双方劳动争议仲裁时，才知道该会议纪要的存在，在此之前对该会议纪要的内容是一无所知，更从未予以认可，一审法院却认定该会议纪要中的工资制度具有指导性和有效性，其显然是适用法律错误。退一步讲，即使根据案涉会议纪要，张发富的工资标准在2013年2月后被调整，但在此之前呢？一审法院以上杭住建局2013年1月之后形成的会议纪要内容指导及约束张发富2013年1月之前的工资标准，该认定显然有违溯及力的法律原则。最后，对于上杭住建局未足额向张发富发放工资的问题，张发富实际每年都有向上杭住建局单位的相关主要领导、分管领导、财务人员等提出异议，上杭住建局总是以需要经过上级有关领导及部门讨论决议以及今后机构改革时一并解决为由答复张发富。张发富只是一个劳动者，也不想失去工作，上杭住建局的领导如此答复张发富，张发富也只能好好工作，静待消息。事实上，在庭审中，上杭住建局也从不敢说张发富从未反映过工资未足额发放等问题。所以一审法院认定张发富在领取工资期间并未提出过异议，该认定显然与事实不符。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，因劳动报酬发生的争议不受仲裁时效期间的限制，所以张发富要求上杭住建局补足2010年10月至2019年2月期间工资的争议在2019年12月提起劳动仲裁，其并未超过劳动仲裁时效，故张发富即使没有证据证明此前已就工资争议问题向上杭住建局提出异议，但张发富在本次劳动仲裁及诉讼时，仍有权要求上杭住建局补足2010年10月至2019年2月的工资。但一审法院却以张发富未举证证明在领取上述工资期间提出异议为由，认定张发富要求上杭住建局补发工资待遇差额的诉求无事实依据，该认定显然认定事实错误，且适用法律错误。综上，一审法院否定张发富与上杭住建局签订的《劳动合同》中关于薪酬待遇的约定，而以上杭住建局提交的2013年1月13日会议纪要内容作为张发富的工资待遇标准，从而认定上杭住建局已足额向张发富发放工资，该认定显然是认定事实错误，且适用法律错误。三、一审法院以超过劳动仲裁时效为由驳回张发富要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求，属于适用法律错误。《劳动合同法》将双倍工资规定在法律责任一章中，表明其是法律强制用人单位对自身的违法行为承担的一种法律责任，只要违法行为不结束，就一直需承担该法律责任。双倍工资的法律性质为用人单位应承担的一定法定责任，并且基于此，用人单位对于该法定责任应负担至违法行为终了之日。所以本案中，上杭住建局在双方劳动合同到期后一直未与张发富续签书面劳动合同，直到2019年2月28日双方劳动关系解除前都没有再续签，因上杭住建局的上述违法行为一直处于持续状态，且从未终了，故上杭住建局向张发富支付双倍工资的法定责任应负担至2019年2月28日。所以，张发富要求上杭住建局支付因未续签书面劳动合同的双倍工资差额，其劳动仲裁时效应从2019年3月1日起算至2020年2月28日。因张发富在2019年12月9日就本案纠纷提起劳动仲裁，故没有超过一年的劳动仲裁时效，所以一审法院以超过仲裁时效为由驳回张发富要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求，其显然适用法律错误。 上杭住建局辩称，一、关于上杭住建局是否额足向张发富支付工资的问题。上杭住建局与张发富在2010年10月6日签订《劳动合同》形成劳动关系后，已按合同约定足额向张发富支付了工资报酬。其中2010年10月至2012年3月的月工资1260元；2012年4月至2013年1月的月工资1460元，与上杭住建局招收的其他合同制人员待遇一致。2013年2月按事业编制大专文凭人员的工资待遇80%向张发富支付月工资2056元；2015年10月起调整月工资为2656元，并一直支付至2019年2月止。在上述期间内张发富对其领取的工资待遇未提出异议。一审法院按此工资待遇计算张发富的经济补偿金并无不当。但张发富的劳动关系已转移至上杭县城市管理局，一直上班至今，其劳动关系一直延续，作为原用人单位的上杭住建局无须向张发富支付经济补偿金。二、关于上杭住建局是否参照村镇建设管理站人员待遇向张发富支付劳动报酬的问题。2013年1月13日上杭住建局召开局务会议决定对临时人员的工资参照事业编制同等学历的一定比例确定，其中本科按90%确定、大专按80%确定、其他按70%确定，大专人员调资后基数为2570元，张发富的月工资按大专人员基数2570元的80%计算为2056元，2015年10月起调整为2656元。张发富是上杭住建局招收的临时人员，其工资待遇由上杭住建局决定。上杭住建局在局务会议上确定临时人员的工资待遇符合行政管理权限和程序，制定的工资制度具有指导性和有效性，对张发富的工资待遇参照了事业编制人员的待遇确定，完全符合双方签订的《劳动合同》第四、五条的约定。张发富认为“用人单位应当经职工代表大会或者全体职工讨论临时人员的工资待遇”是没有法律依据，且上杭住建局是行政机关，由局务会确定重大事项或决定。上杭住建局不是企业，无须经职工代表大会讨论重大事项，因此，上杭住建局已参照村镇管理站人员的待遇向张发富支付劳动报酬是妥当的。三、关于上杭住建局未再签订劳动合同、是否应向张发富支付双倍工资的问题。双方签订的《劳动合同》在2015年9月30日期满后，虽未再续签新一轮的《劳动合同》，但上杭住建局一直按原待遇向张发富支付工资报酬，没有侵害张发富的合法权益。对此，张发富至2019年2月也未提出任何异议。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。张发富在2015年9月30日期满后仍在上杭住建局处工作，假如张发富有异议，那么张发富最迟应在2016年9月29日前向上杭住建局提出要求，可张发富仅在2019年12月11日才提出劳动仲裁，显然已超过一年的仲裁时效。对此，上杭住建局无须再向张发富支付二倍工资的差额部分。一审法院判决驳回张发富的诉请合法有理。 上杭住建局上诉请求：撤销原判，改判驳回张发富的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院适用法律不当，作出的判决内容错误。根据2018年12月24日上杭县机构改革方案规定，上杭住建局原有的市政维护管理职能和人员一并转移到上杭县城市管理局，2019年3月1日起张发富的用人单位由上杭住建局变更为上杭县城市管理局，其继续在市政管理维护岗位上班，未中断劳动工龄，享受原工资待遇2656元/月。上杭住建局和上杭县城市管理局同是县政府的组成部分，现张发富同意转移到上杭县城市管理局上班，并与该局签订了新的劳动合同，其劳动关系一直延续未中断，根据《关于实行劳动合同若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第二十一条规定（下称通知21条）：劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”的规定，上杭住建局不应向张发富支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条规定（下称解释（四））“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。该条款只是规定在新的用人单位与劳动者解除劳动关系时，劳动者有权要求用人单位支付原用人单位和新用人单位合并计算的经济补偿金。可见通知第21条规定与解释（四）第五条规定并不冲突。现张发富仍在新的用人单位上班未解除终止劳动关系，其权益未受到损害。如张发富日后与上杭县城市管理局终止或解除劳动关系，那么其可按解释（四）第五条规定要求上杭县城市管理局支付原单位和新单位合并工龄计算的经济补偿金。一审法院错误解读解释（四）第五条，并认为“通知第21条”规定与“解释（四）第五条”规定不一致没有事实依据。故一审法院适用法律不当，并作出不正确的判决。2、一审法院计算张发富的工龄错误。根据上杭住建局与张发富签订的劳动合同可看出，双方之间的劳动关系是从2010年10月1日开始至2019年2月止，连续工龄为8.5个月。张发富2008年7月至2010年9月在上杭县建设工程质量监督站工作，因该监督站是独立的事业法人，一审法院将张发富在该监督站的工龄计算在上杭住建局的用工工龄内是不符合事实的，应予以纠正。 张发富辩称，一审法院作出上杭县住房和城乡建设局应向张发富支付经济补偿金的判决适用法律准确。首先，上杭县住房和城乡建设局不遵守与张发富在2010年10月签订的《劳动合同》的约定，未参照村镇建设管理站工作人员的待遇标准向张发富发放工资，同时也未按照张发富的应发工资标准为张发富缴纳社会保险费用，且在上述《劳动合同》到期后一直未与张发富续签劳动合同，上杭县住房和城乡建设局的行为已严重违反《劳动法》和《劳动合同法》的规定。故此次张发富与上杭县住房和城乡建设局的劳动关系解除，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上杭县住房和城乡建设局应当向张发富支付经济补偿金。其次，本次机构改革，上杭县住房和城乡建设局并未做好张发富的安置工作。张发富虽被接收到了上杭县城市管理局上班，但上杭县城市管理局并未延续张发富在上杭县住房和城乡建设局的劳动合同及工资待遇，而是要求张发富与其另行签订《劳动合同》，并提出张发富的工资为每月领取固定工资，没有年中或年末绩效、综治平安、文明单位等奖金。上杭县城市管理局提出的该工资待遇与张发富在上杭县住房和城乡建设局实际领取的工资相比，明显又低了一级，张发富当然不会同意上杭县城市管理局提出的该工资待遇标准，故从2019年3月至7月，张发富一直都不愿与上杭县城市管理局签订书面劳动合同。按照上杭县城市管理局接收及管理张发富的模式，张发富显然不是简单的转移工作单位，而是另行与上杭县城市管理局建立新的劳动关系，如此工作变动，显然不属于《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(以下简称“通知”）第21条规定的情形。最后，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是1996年由劳动和社会保障部出台的部门规范性文件，随着2008年1月1日《劳动合同法》的颁布实施，该“通知”中的很多内容已经与《劳动合同法》相冲突。如最高人民法院根据《劳动合同法》等相关法律规定，在2013年2月1日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者在非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，有权选择向原用人单位主张经济补偿金，也可选择将工作年限累计到新用人单位后向新用人单位主张经济补偿金。但《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条却规定劳动者被转移工作单位，未造成失业的，原用人单位可以不支付经济补偿金。该“通知”第21条的规定显然剥夺了劳动者选择向哪个用人单位主张经济补偿金的权利，其明显与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定相冲突。所以一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》新的规定，判决上杭县住房和城乡建设局应向张发富支付经济补偿金，其适用法律准确。 张发富向一审法院起诉请求：１．判决被告参照本单位村管站人员应发工资待遇标准向原告补发2010年10月至2019年2月的工资待遇差额300331元，并支付50%赔偿金150165.5元。２．判决被告向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额100400元。３．判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金92033.37元（劳动关系存续期间：2008年7月1日2019年2月28日）。４．判决被告按照原告应发工资标准为原告补足社会保险费用（2010年10月——2019年2月）。５．判决被告为原告补缴2010年6月至2013年8月的住房公积金38152元，并按照原告应发工资标准为原告补足住房公积金。 一审法院认定事实：一、2008年9月1日，张发富与上杭建设工程质量监督站签订劳动合同，合同期限为2008年9月1日至2011年9月30日。 二、上杭住建局原名称为上杭县城乡规划建设局，2018年12月24日变更为现名称。2010年4月，上杭县人民政府发文同意上杭住建局成立市政维护管理站。2010年8月1日，张发富受上杭住建局聘用入职上杭住建局，从事市政维护管理工作。2010年10月6日，上杭住建局与张发富签订了《劳动合同》，第一条合同期限约定：合同期限5年，即从2010年10月1日起至2015年9月30日止。第二条工作岗位和职责约定：上杭住建局聘请张发富担任市政维护管理站工作岗位。工作职责按所担任工作岗位规定的具体职务执行。第四条劳动报酬约定：张发富在合同期间，月薪参照村镇建设管理站工作人员待遇执行。第五条生活福利待遇约定：１.补贴待遇：张发富享受补贴与城乡规划建设局工作人员同等待遇。２.资金待遇：张发富享受与村镇建设管理站工作人员同等待遇。……。双方还对劳动保护和工作时间、政治待遇和劳动纪律、教育与培训、劳动合同变更、合同解除、终止，经济补偿、违约责任等进行约定。合同期内，张发富的基本工资在2012年3月前为1260元，2012年4月至2013年1月为1460元，2013年2月至2016年12月为2056元，2017年1月起为2656元。合同期满后，上杭住建局未与张发富办理劳动合同续签手续，但张发富仍在原岗位工作。 三、2013年1月13日，上杭住建局召开局务会，决定对临时人员的工资按学历参照事业编制同等学历的一定比例确定。本科90%、大专80%、其他70%确定，大专人员调资后基数为2570元、本科3040元。张发富的工资按大专人员基数2570元的80%为2056元/月。该会议纪要记载，原有合同一律终止，重新签订派遣合同，按最低工资标准，实行5险1金。2013年2月起，上杭住建局按此会议纪要确定的工资数额向张发富发放工资，为张发富缴交相关社保、公积金。2017年1月起，张发富的工资调整为2656元。 四、2018年12月24日，上杭县出台《上杭县机构改革方案》（杭委办【2018】71号），根据该机构改革方案，决定组建城市管理局，将上杭住建局原有的市政公用维护管理职能和人员划转到上杭县城市管理局。2019年2月21日，上杭住建局将《上杭县机构改革方案》中划转的相关职责及人员转至上杭县城市管理局，并通知张发富到上杭县城市管理局上班。此后，张发富到上杭县城市管理局上班并接受管理。上杭住建局为张发富的社保、公积金缴至2019年2月。自2019年3月1日张发富与上杭县城市管理局签订了期限为2019年3月1日至2022年2月28日的劳动合同，张发富开始在上杭县城市管理局工作。 五、张发富因要求上杭住建局解决补发与村镇建设管理站工作人员一致的工资及待遇、支付经济补偿金等问题未果，于2019年12月11日向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁请求为：１.上杭住建局参照本单位村管站人员应发工资待遇标准向张发富补发2010年10月至2019年2月的工资待遇差额300331元，并加付50%赔偿金150165.5元；２.裁决上杭住建局向张发富支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额100400元；３.裁决上杭住建局向张发富支付解除劳动关系的经济补偿金92033.37元（劳动关系存续期间为2008年7月1日至2019年2月28日）；４.裁决上杭住建局为张发富补缴2010年10月至12月的社保6526元；５.裁决上杭住建局为张发富补缴2010年6月至2013年8月住房公积金38152元。2020年3月1日，福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲【2019】313号《裁决书》，裁决：驳回张发富全部仲裁请求。张发富不服该裁裁决，于2020年3月16日诉至法院。 一审法院认为，一、关于张发富工资报酬标准、以及其在职期间工资是否足额发放的问题。根据张发富和上杭住建局于2010年10月6日签订的劳动合同约定：合同期限五年，即自2010年10月起至2015年9月30日止；第四条约定：在合同期间，月薪参照村镇建设管理站工作人员待遇执行。双方就如何履行“月薪参照村镇建设管理站工作人员待遇执行”存在争议，没有明细标准。2010年10月至2012年3月、2012年4月至2013年1月间，上杭住建局先后按张发富的工资1260元、1460元发放。2013年1月13日，上杭住建局召开会议并形成会议纪要，对包括张发富在内的聘用人员工资标准、工资结构进行明确规定。原劳动合同亦于2015年9月30日期满，但事实上该工资制度自2013年2月起，一直沿用至2019年2月，上杭住建局在原劳动合同2015年9月30日期满后，仍一直按该制度规定向张发富支付工资待遇。张发富上述领取工资期间均未提出异议，未提供曾有对少发工资提出过异议或申请有关部门调处。因此，该工资制度具有指导性、有效性，可作为确定张发富工资标准的证据。张发富所举示证据不足以证明上杭住建局未向其足额发放工资待遇，故张发富要求上杭住建局参照本本单位村管站人员应发工资待遇标准补发2010年10月至2019年2月的工资待遇差额300331元和加付50%的赔偿金150165.5元的诉请，无事实依据，不予支持。二、关于未签订劳动合同、双倍工资差额、是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”。上杭住建局与张发富原2010年10月6日签订的劳动合同期满后，虽然张发富仍继续在上杭住建局工作，但原劳动合同项下的用工关系已经结束。此时张发富与上杭住建局形成新的劳动关系，上杭住建局仍有义务在法定期限内与张发富重新订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，依上述法律规定，具体到本案中，张发富在原劳动合同2015年9月30日期满后仍在上杭住建局工作，上杭住建局未与张发富订立书面劳动合同，则于满一年的当日即2016年9月30日视为上杭住建局已与张发富订立无固定期限劳动合同，上杭住建局仅须履行补订无固定期限劳动合同义务，无须再支付未补订无固定期限劳动合同二倍工资，未补订并不影响双方无固定期劳动合同关系的成立。因此，上杭住建局向张发富支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，期间系自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日即2016年9月29日。因此，张发富要求支付除上述11个月期间未订立书面劳动合同之外的二倍工资差额部分的诉请，无事实与法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对用人单位需支付二倍工资期间，因其中的一倍工资属于劳动者正常劳动报酬，另一倍工资即差额部分系用人单位违反法律规定应承担的惩罚性赔偿，其性质不属于《工资支付暂行条例规定》第三条规定的工资报酬。不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的追索劳动报酬特殊的仲裁时效。应根据第二十七条第一款的规定，适用一年的仲裁时效期间。本案中，张发富有权主张上杭住建局应支付未签订无固定劳动合同二倍工资差额部分的期间为自原劳动合同2015年9月30日期满后用工之日起满一个月的次日起至满一年前一日即2016年9月29日，张发富未提供仲裁时效存在中止、中断等情形的依据，其在2019年12月11日才提起仲裁，显然已超过仲裁时效。故张发富要求支付上述未签订无固定劳动合同期间二倍工资差额部分的诉请，已超过仲裁时效期间，不予支持。三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上杭住建局因机构改革于2019年2月21日将相关职责及张发富转至上杭县城市管理局，并通知张发富到上杭县城市管理局上班。此后，张发富亦到新用人单位上杭县城市管理局上班领取劳动报酬，未再向上杭住建局提供劳动。上杭住建局因机构改革职责、人员划转的客观原因，致使原劳动合同无法履行，而先提出解除劳动合同，张发富按通知到新单位上班亦表示同意解除劳动合同，双方协议解劳动合同，双方之间的劳动合同已于2019年2月21日解除。根据前述法律规定，上杭住建局应当向张发富支付解除劳动合同的经济补偿金。因张发富自2008年7月入职上杭县建设工程质量监督站工作，2010年8月1日入职上杭住建局至2019年2月21日解除劳动合同，工作年限为10年零8个月按11个月计算经济补偿金，解除劳动合同前十二个月的平均工资为2656元。张发富要求支付从2008年7月1日至2010年9月在上杭县建设工程质量监督站工作期间的经济补偿金，因依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上杭住建局应当支付张发富经济补偿金为29216元（2656元／月×11个月）。上杭县住建局抗辩根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】354号）第21的规定，无需向张发富支付经济补偿金，且质量监督站不是上杭住建局内设机构，是由县政府独立设立的事业单位，虽《通知》第21的规定，劳动者由于主管部门调动或转移工作单位，解除劳动合同但未造成失业的，原用人单位可以不支付经济补偿。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”从上述司法解释的内容看，在非因劳动者原因变动工作单位时，劳动者可以向新用人单位主张经济补偿。上述通知第21条的规定明显与司法解释的规定不一致。在此情况下，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》新的规定，本案中不存在上杭住建局不应支付经济补偿的法定情形。因此，上杭住建局抗辩无需支付经济补偿金的事由，无法律依据，不予采纳。综上，张发富诉请、上杭住建局抗辩，有合理部分，予以采纳，无理部分，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，第三十六条、第四十六条第三项，第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告上杭县住房和城乡建设局应在本判决生效后十日内向原告张发富支付经济补偿金29216元；二、驳回原告张发富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上杭县住房和城乡建设局负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。张发富对一审判决查明认定的事实除认为“遗漏张发富绩效奖、精神文明奖、平安综治奖，还有电话费误餐补贴等，上杭住建局纪要是虚假的，张发富与上杭县城市管理局签订劳动合同是2019年6月28日”外无异议。上杭住建局对一审判决查明认定的事实无异议。对张发富当事人二审异议的事实，本院认定如下：年终绩效、文明单位、综治平安、电话误餐补贴不应当计算在工资中，张发富在离职前平均月平均工资应当认定为2656元，局务会纪要是客观存在的，张发富未提供证据证明其是虚假的，张发富未提供证据证明其与上杭县城市管理局签订劳动合同的时间是倒签的，张发富对事实部分的异议本院均不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据张发富与上杭住建局于2010年10月6日签订的《劳动合同》约定：月薪参照村镇建设管理站工作人员待遇执行，这里对张发富的月薪是参照而不是依照，上杭住建局可以依局务会决议确定张发富的月薪，上杭住建局已按月足额发放张发富工资，张发富主张按照村镇建设管理站工作人员的标准计算工资及经济补偿金，没有法律和合同依据，本院不予支持。张发富主张实际工资远不止一审法院认定的数额，但年终绩效、文明单位、综治平安等项目是政府对某一方面工作取得成绩的奖励，需要上报、审批，不属正常工资范畴，张发富与上杭住建局于2010年10月6日签订的《劳动合同》也未对相关补贴和福利待遇作出明确约定，张发富的主张没有法律和合同依据，本院不予支持。张发富在原劳动合同2015年9月30日期满后仍在上杭住建局工作，上杭住建局未与张发富订立书面劳动合同，则于满一年的当日即2016年9月30日视为上杭住建局已与张发富订立无固定期限劳动合同，上杭住建局仅须履行补订无固定期限劳动合同义务，无须再支付未补订无固定期限劳动合同二倍工资。上杭住建局向张发富支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，期间系自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日即2016年9月29日。因此，张发富要求支付除上述11个月期间未订立书面劳动合同之外的二倍工资差额部分的上诉请求，没有事实与法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对用人单位需支付二倍工资期间，因其中的一倍工资属于劳动者正常劳动报酬，另一倍工资即差额部分系用人单位违反法律规定应承担的惩罚性赔偿，其性质不属于《工资支付暂行条例规定》第三条规定的工资报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的追索劳动报酬特殊的仲裁时效，应适用一年的仲裁时效期间。故张发富上诉要求支付上述未签订无固定劳动合同期间二倍工资差额部分的诉请，已超过仲裁时效期间，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”从上述司法解释的内容看，在非因劳动者原因变动工作单位时，劳动者并非只能向新用人单位主张经济补偿。如果原用人单位已经支付了经济补偿，当新用人单位在解除或者终止劳动合同计算经济补偿年限时，只计算劳动者在新用人单位实际工作年限即可。上杭县城市管理局出具的终止（解除）劳动关系证明，可证实未将张发富在上杭住建局的工作年限合并计算为上杭县城市管理局的工作年限。在此情况下，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》新的规定，本案中不存在上杭住建局不应支付经济补偿的法定情形。因此，上杭住建局上诉认为其无须支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张发富和上杭县住房和城乡建设局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回张发富和上杭县住房和城乡建设局上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由张发富和上杭县住房和城乡建设局各负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年九月十七日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌