西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终164号   上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省明川建筑有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街**********。   法定代表人：刘奇，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：黄铖，北京盈科（成都）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：汪**子，北京盈科（成都）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：普珠，男，1979年1月3日生，藏族，务工，住西藏亚东县。   委托诉讼代理人：罗桑旺加，西藏冈仁（日喀则）律师事务所律师。   第三人：中交第四公路工程局有限公司，，住所地北京市 东城区交道口南大街**   法定代表人：蔡彬，系该公司董事长兼经理。   委托诉讼代理人：江永标，系该公司职员。   上诉人（原审被告、反诉原告）四川省明川建筑有限公司（以下简称明川建筑）与被上诉人（原审原告、反诉被告）普珠、第三人中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四公局）建设工程分包合同纠纷一案，明川建筑不服西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人明川建筑委托诉讼代理人黄铖、被上诉人普珠及其委托诉讼代理人罗桑旺加、第三人中交四公局委托诉讼代理人江永标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   明川建筑上诉请求：1.撤销西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初129号民事判决并依法改判；2.普珠承担案件受理费及其他费用。事实与理由：一、一审法院适用“重大误解”撤销《结算单》中对于沙款的结算，属于认定事实错误、适用法律错误。所谓重大误解是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的，误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。同时，因重大误解而可撤销的合同必须是要对合同的内容构成重大的误解。同时，《结算单》涉及事项和金额，是经双方多次磋商后，共同达成的真实意思表示进行确认。《结算单》中各项结算金额均采用阿拉伯数字，并非汉字，一审法院以普珠不精通汉语，以此认定双方签订的《结算单》属于“重大误解”，属逻辑混乱、自相矛盾。二、一审法院以普珠提供208张票据作为认定金额的主要证据，属认定基本事实不清，适用法律错误。普珠提供的208张票据存在重复、单价不一、没有明川建筑签字、没有明确证明用途。一审法院在庭审中，未对208张票据的真实性、合法性、关联性进行调查，也未对208张票据涉及的金额进行调查，仅以208张票据总和来认定金额，显然属于基本事实不清。一审法院以“重大误解”为由，不以《结算单》确认金额进行结算，以普珠单方所提供三性存疑的证据进行结算，显然属适用法律错误。三、一审法院以“双方以实际行为对合同的内容进行了变更”为由，驳回明川建筑要求普珠按照约定出具等额增值税专用发票的反诉请求，属认定事实错误，适用法律错误。双方间签订的三份合同明确约定了普珠依法向明川建筑出具等额增值税专用发票的义务，明川建筑在实际履行先行付款给普珠，并不意味着免除普珠依法出具等额增值税专用发票的义务。综上，请求二审依法予以改判。   普珠辩称，对一审法院判决无异议，二审应予以维持，驳回明川建筑的上诉请求。   中交四公局辩称，对一审法院判决无异议。   普珠向一审法院起诉请求：1.撤销明川建筑、普珠之间签订的《结算单》；2.由明川建筑支付工程款约500,000元（以鉴定结果为准）、砂石款724,075元、装卸费45,000元；3.判决明川建筑支付违约金100,000元。4.一审案件受理费由明川建筑负担。   明川建筑向一审法院提出反诉请求：1.判令普珠向明川建筑支付返工费400,000元；2.判令普珠向明川建筑提供全部真实有效且足额的增值税发票；3.普珠负担反诉费用。   一审法院认定事实：2018年4月1日刘志明以明川建筑的名义与帕里惠民建筑队 （以下简称建筑队）签订了三份《分包协议》，约定将明川建筑从第三人处承包的K9+000-kl7+000段所有砌墙工程、 K0+000-K17+000 段的边沟及 15 处涵洞、K0+000-K14+615 浆砌片石边沟等内容分包给建筑队施工，并约定工程单价砼边沟370元/ m?计价，涵洞总价500,000元、M10浆砌片石175元 / m?。三份协议上普珠均以建筑队法定代表人的身份签字。在合同履行过程中普珠一直管理并实际实施分包协议涉及的各项工程。2018年5月至2019年1月期间明川建筑分多次向普珠支付了工程款3,702,000元。2019年4月18日，刘志明与普珠在见证人游小斌的见证下签订结算单，就普珠完成的工程量、沙款作出了结算，结算单签订之时普珠对工程量沙石款提出了异议，但最终还是在结算单上签了字。此后，明川建筑受普珠的委托将工程欠款450,000元按不同的数额分别汇至拉巴欧珠、平措、罗布、边巴罗布的银行账户。至此，明川建筑向普珠共付4,152,000元工程款。此外查明，刘志明通过微信告知普珠从其工程款中扣除各类油费 1,000,000元，普珠未予否认。另查明，在合同履行过程中普珠安排工人为明川建筑卸车（卸水泥）四次，共产生卸车费36,360元。   一审法院认为，（一）关于普珠是否为适格原告的问题。庭审过程中明川建筑认为其与建筑队签订了合同，普珠只是建筑队的委托代理人，不是合同的当事人，因此无权以自己的名义要求明川建筑履行合同。一审法院认为，虽然《分包协议》当事人双方是明川建筑与建筑队，但在合同履行过程中无论是工程款的拨付还是工程的结算，明川建筑始终与普珠个人进行交涉，由此可以看出明川建筑是明知且认可普珠是实际施工人的事实。同时在庭审中普珠陈述在合同上加盖建筑队的印章只是为了“公对公”，由此可以看出双方为了避免“不得将工程转包给自然人”的法律禁止性规定有意在合同上加盖了建筑队的印章，此行为明显是以合法形式掩盖非法目的，因此根据《合同法》的相关规定，双方之间签订的三份《分包协议》均无效。普珠作为实际施工人，可以作为诉讼主体向非法转包人明川建筑主张权利。（二）关于结算单是否具有重大误解或者显失公平的法定撤销事由的问题。庭前普珠向一审法院提交申请，要求就普珠所做的工程量进行鉴定。对此明川建筑认为普珠的鉴定申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第二十二条的规定，不应准许。一审法院认为普珠与明川建筑自愿就工程量、沙款达成协议，双方都应当本着诚实信用的原则履行该协议，除非协议存在法定撤销的事由。故普珠的鉴定申请不符合法律规定，不被准许。普珠认为自己因汉语水平的问题，签订结算单时对结算单的内容存在重大误解，且显失公平，应予撤销。一审法院认为，证人游小斌证实，普珠与刘志明“对工程量进行过现场测量” “算账算了好多天”、普珠在结算单上签字前“对工程量提出过异议”，由此可以推断普珠应当完全知晓并理解与刘志明正在进行的是工程量的结算的。而所谓“重大误解”，是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。很显然，在签订结算单时普珠并不存在认识错误。至于是否存在显失公平，一审法院认为，庭审中普珠认可结算单上的工程款，仅是对沙款主张显失公平。经一审法院审查，普珠提交的白沙单据（上述普珠提交的第二组证据）显示，普珠以150元/ m?的单价共使用白沙15303 m?，计算可得沙款总计2,295,450元。而结算单上沙款仅为1,400,000元，相差895,450元。所谓“显失公平”是指一方当事人利用优势地位或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。证人游小斌证实“结算单是双方谈了一会就打印出来了”“是在项目部房力昂（音译）打印出来的”“签订结算单时普珠一直对工程量和沙款有异议”“签订结算单时没有藏族人在场”，由此可以看出明川建筑利用了自己的优势地位和普珠不精通汉语（作为小学毕业的少数民族，精通汉文字是不现实的）的劣势，致使结算单上的沙款与实际相差悬殊，符合显失公平的条件，根据《合同法》第五十四条第一款第（二） 项的规定，结算单上就沙款部分可以撤销，普珠的主张成立，应予支持。   （三）诉讼请求（反诉请求）是否具有事实和法律依据。 普珠要求明川建筑支付工程款500,000元，但未提供有效证据证明明川建筑欠付其工程款，在庭审过程中也认可了结算单上显示的工程款，故其该项诉求缺乏依据，不予支持。关于支付装卸费45,000元的诉讼请求，如前所述普珠提交的证据能够证明明川建筑欠付其装卸费36,360元而非45,000元，故此项诉求可以得到部分支持。至于沙款，一审法院认为明川建筑应当补足895,450元的沙款，但普珠仅主张724,075元，应当视为对自己权利的处分，应予支持。关于普珠要求明川建筑承担违约金的诉讼请求，一审法院认为《分包协议》上均无违约责任的约定，且普珠也未提交证据证明因明川建筑的违约导致自己受损的事实，故该诉求无法定或者约定依据，不予支持。关于明川建筑的反诉请求，一方面明川建筑未提交有效证据证明返工的事实及返工所产生的费用，另一方面即使返工明川建筑也应第一时间通知普珠实施返工，但庭审中查明无论第三人还是明川建筑，均未曾向普珠出具书面返工通知。因此要求普珠支付所谓返工费缺乏依据，不予支持。对于其要求普珠出具增值税发票的反诉请求，一审法院认为2018年7月28日普珠出具的收条显示“K9-K17段浆砌挡墙工程款500,000元中扣除原160,000元的税金48,000元……”，由此可以看出虽然合同约定工程款拨付前普珠应先垫资开出增值税发票，而后明川建筑依票拨付工程款，但实际操作时明川建筑直接扣除税金后拨付工程款，未要求普珠先开具发票再主张工程款。应当认定双方当事人以实际行为对合同的内容进行了变更，因此明川建筑此时要求普珠依照《分包协议》的约定开具增值税发票不合实际，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、撤销普珠与四川省明川建筑有限公司之间签订的《结算单》中关于沙款的约定；二、四川省明川建筑有限公司应在本判决生效之日起十日内向普珠支付剩余沙款724,075元；三、四川省明川建筑有限公司应在本判决生效之日起十日内向普珠支付卸车费 36,360 元；四、驳回普珠的其他诉讼请求；五、驳回四川省明川建筑有限公司的全部反诉请求。   二审中，双方当事人未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。   对二审争议的事实，本院认定如下：2018年4月普珠借用帕里惠民建筑队印章与明川建筑签订了三份《日喀则市边防公路施工二标段吉马至卓拉公路结构分包协议》，落款明川建筑印章处签有刘志明、帕里惠民建筑队印章处签有普珠。协议包括：工程概况、承包方式等八个内容。在合同履行过程中普珠一直管理并实际实施分包协议涉及的各项工程。2018年5月至2019年1月期间明川建筑共计向普珠支付了工程款3,702,000元。2019年4月18日，刘志明与普珠在游小斌的见证下签订《结算单》载明“普珠总完成的工程量4,212,000元、沙款1,400,000元，合计5,612,000元，现已支付4,700,000元，剩余900,000元，扣除未完工工程量450,000元，剩余450,000元”。另，在合同履行过程中普珠安排工人为明川建筑卸车（卸水泥）四次，共产生卸车费36,360元，其中陈姓：2,745元，井姓（因收据字迹过于潦草，无法准确辨认真实姓名，下同）:33,615元。   本院认为，2020年5月22日，普珠向一审法院申请对刘志明撤回起诉，一审法院在2020年5月22日作出（2019）0233民初129号民事裁定，准许普珠撤回对刘志明的起诉，但却在（2019）0233民初129号民事判决中，又将刘志明列为被告，实属错误，对此本院二审予以纠正。结合双方诉辩，本案的争议焦点归纳为：1.双方签订的《结算单》是否存在重大差异，是否构成显失公平；2.明川建筑主张普珠应按约定出具等额增值税专用发票，是否得当。就此，本院分析裁断如下：   一、关于双方签订的《结算单》是否存在重大差异，是否构成显失公平的问题？本院认为，双方之间签订的三份《分包协议》均无效。但普珠与明川建筑签订《结算单》属双方当事人对应付工程款所达成的合意，体现了双方当事人对系争工程结算的意思自治，对双方当事人均具有法律约束力，除非结算单存在法定撤销的事由。一审中，普珠主张《结算单》中的沙款与其实际用于系争工程沙量价款有差额，并提交212张票据支持其主张。明川建筑在一审中对普珠提交的212张票据及卸车费36,360元，其真实性、合法性未提出异议，只对该证据关联性提出异议，对此，普珠在一审中提供的多名证人能够证实，在2018年度普珠仅有卓拉山（系争工程所在地名）一个工地，沙石也是全部往卓拉山工地运送，由此可得出普珠提供的212张沙石票据所产生的量及卸车费确属用于系争工程的事实，对此关联性本院予以确认。本院二审中，明川建筑对普珠提交的212张票据中部分由陈姓签字予以认可外，对井姓签字予以否认，且主张票据中存在单价不一、重复等问题。对此，本院认为，除明川建筑在二审中对普珠提交212张票据中的部分由陈姓签字票据予以认可外，其对主张的事实未提交相关证据予以支持，反之，普珠提交212张票据能与《结算单》中沙款来源构成明细，能够印证《结算单》沙款部分存在遗漏。再者，普珠提交的212张票据中部分票据未载明白沙价款，但大多票据载明白沙以150元/ m?的单价，本院综合确定普珠提交212票据白沙以150元/ m?的单价，且每张票据为原件，材料员签字处均为陈姓及井姓，故不存票据重复，对此主张本院不予支持。本院二审对普珠提交的212张票据进行核实，其中陈姓签字票据186张，共计白沙9942.5 m?*150元/ m?＝1,491,375元，其中井姓签字票据26张，共计白沙2370 m?*150元/ m?＝355,500元，两项总计白沙量12312.5 m?*150元/ m?＝1,846,875元。而一审法院认定，普珠提交的票据为208张，以150元/ m?的单价共使用白沙量15303m?*150元/m?＝2,295,450元，属票据数目、沙量及对应价款总额计算错误，对此二审予以纠正。一审法院认定《结算单》载明沙款相差额以及普珠认为自己因汉语水平的问题，签订《结算单》时对其内容存在重大误解，构显失公平，予以撤销。属说理欠妥，认定212张票据沙量及对应价款计算错误，但处理结果并无不妥。明川建筑应向普珠支付《结算单》中沙款漏款446,845元及卸车费36,360元，对此，本院予以支持。   二、关于明川建筑主张普珠应按约定出具等额增值税专用发票，是否得当？本院认为，普珠在领取工程款时开具工程款发票，应为其法定义务，但系争工程双方签订的《分包协议》系无效合同，且2018年7月28日普珠出具的收条显示“K9-K17段浆砌挡墙工程款500,000元中扣除原160,000元的税金48,000元……”，由此可以看出明川建筑直接扣除税金后拨付工程款，未要求普珠先开具发票再主张工程款。一审法院认定以双方当事人以实际行为对合同的内容进行了变更，明川建筑要求普珠依照《分包协议》的约定开具增值税发票不合实际。属说理欠妥，但处理结果并无不妥，本院应予支持。   关于普珠主张按双方签订的《结算单》载明内容，明川建筑向其支付4,712,000元，但实际普珠只收到3,702,000元，剩余款明川建筑应向其支付。本院认为，结合《结算单》载明内容“明川建筑现已向普珠支付4,712,000元”、普珠与刘志明微信记录载明内容“工地上拉的柴油扣1,000,000元”，以及庭审中，双方确认，普珠在系争工程上所用油料都从明川建筑处购买，至于普珠使用多少油料其无法提供相关证据支持其主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故普珠应承担举证不利的法律后果，对普珠该主张本院不予支持。一审法院在事实认定里叙述了该部分，但未对该事项做相关处理及释明工作。实属欠妥，本院二审予以纠正。   综上所述，明川建筑的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款（第二项）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第二项）规定判决如下：   一、维持西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初129号民事判决第一项、第三项；   二、撤销西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初129号民事判决第二项、第四项、第五项；   三、四川省明川建筑有限公司应在本判决生效之日起十日内向普珠支付剩余沙款446,875元;   四、驳回四川省明川建筑有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回普珠的其他诉讼请求   如果四川省明川建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按一审判决各自负担。二审案件受理费18,149元四川省明川建筑有限公司负担8,548元，普珠负担9601元。   本判决为终审判决。   审 判 长 旺 加  审 判 员 拉巴次仁  审 判 员 次仁群旦   二〇二〇年十一月十九日   法官 助理 扎西卓玛  书 记 员 达娃央宗    附法条：   1.《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款（第二项）下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （二）在订立合同时显失公平的。   2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第二项）第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；