广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1818号上诉人（原审原告）:阳江市十六区娱乐有限公司。住所地：广东省阳江市江城区金山路**美仑广场**首层**商铺。法定代表人：姚记，该公司经理。委托诉讼代理人：李晓婷，广东德良（阳江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文儒，广东德良（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢小梅，女，1964年7月20日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：陈书任，男，1971年10月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审被告）：陈韵雅，女，2013年11月2日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。法定代理人：何燕娜，女，1987年2月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人阳江市十六区娱乐有限公司（以下简称十六区公司）因与被上诉人谢小梅、陈韵雅劳动争议一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。十六区公司上诉请求：1、撤销（2020）粤1702民初4143号民事判决，改判上诉人与陈康自2019年9月10日起至2019年11月27日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由两被上诉人承担。主要事实及理由：原审认定上诉人与陈康自2019年9月10日起至2019年11月27日期间存在事实劳动关系属于认定事实错误。一、被上诉人未提供足以证明上诉人与陈康存在事实劳动关系的证据。被上诉人在江劳人仲案非终字[2020]111号确认劳动关系劳动争议一案中仅提供了微信聊天记录及证人证言，拟证明陈康与上诉人存在劳动关系。1、从微信聊天记录的内容上看，虽然有些微信群的群名为“管理沟通群”,但并没有存在上诉人对陈康进行管理及具体工作安排的聊天内容，仅是在酒吧营业过程中的协调性沟通。从人事管理上，陈康不接受上诉人的管理及上诉人公司的规章制度。上诉人与陈康达成协议，由陈康以承包的形式自行组织和管理相关人员构成气氛组，整个气氛组包括陈康在内的人员不与上诉人构成劳动关系。陈康具体安排何人到上诉人处表演舞蹈由陈康自行决定。陈康工作时间和工作方式自由，只要陈康安排其人员到上诉人经营场所表演舞蹈即可，陈康甚至不用到上诉人处上班。如果陈康不愿意为上诉人提供服务，陈康享有完全的自主权。2、证明人杨晓琳、梁永安、林家宇陈述陈康是气氛组的负责人，但彭泳遥、李悦祯陈述陈康是拓展部负责人，被上诉人提供的证人证言的陈述不一致，应不予采纳。二、从劳动内容来看，陈康所提供的服务不属于上诉人的公司业务组成。上诉人实际是一间酒吧，主要的业务就是销售酒水并以此营利。陈康所带领的气氛组主要是到上诉人经营场所表演舞蹈以活跃酒吧气氛，不属于上诉人的业务范围及营利途径。三、从报酬的支付方式来看，陈康领取的报酬不属于“劳动报酬”。陈康向上诉人提供了服务，上诉人都应当支付相应的报酬，但是不能仅因上诉人出纳转账备注“工资”及微信聊天记录中提及“工资”一词，即认定该“工资”等同为劳动报酬的“工资”，其中谈及到“工资”一词只是普通群众对报酬的一个口语化词汇。如果陈康及其他气氛组成员与上诉人存在事实劳动关系，那陈康的工资应当一并统计在气氛组工资表中，并且由上诉人直接发放给各人。实际上，陈康承包了气氛组的业务，气氛组的成员系陈康自行组织和管理，因此陈康是统一领取气氛组的相应报酬，陈康先从中抽佣再将剩余款项自行分配给气氛组的其他人。从被上诉人提供的微信截图来看，用户名为“杨晓琳”、“家宇”、“永安”等人都是向陈康而不是向上诉人提出支付工资的要求可证明上述事实。从整个气氛组领取报酬的形式来看，系与劳动关系中劳动报酬的领取形式不同的。陈康从上诉人处领取的不是劳动报酬，而是“承包费”、“佣金”。从上诉人与陈康之间的管理标准、报酬标准、劳动内容等方面来看，均不符合劳动关系的认定标准。综上所述，原审认定事实错误，导致作出了错误的判决，请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。谢小梅答辩称：1、陈康在上诉人公司是气氛组的负责人，气氛组是公司业务之一，上诉人称与陈康不存在劳动关系是错误的。2、上诉人在仲裁开庭中称陈康是销售及气氛组主管，两个部门都属于上诉人公司的业务部分。3、姚水金的汇款注明是10月份工资，证明上诉人向陈康发放工资的事实。综上，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人陈韵雅没有提供答辩意见。十六区公司向一审法院起诉请求：确认十六区公司与陈康自2019年9月10日至2019年11月27日期间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：十六区公司是有限责任公司（自然人独资），成立日期是2016年8月26日，法定代表人为姚记，经营范围：歌舞娱乐；餐饮策划；餐饮服务；酒店管理；零售预包装食品，卷烟、烟丝。陈康自2019年9月10日起在十六区公司处工作，负责客情维护和管理气氛组员工。2019年11月27日02时46分许，案外人陈玉梅搭载陈康发生道路交通事故，致陈康受伤，经送医院抢救无效于2019年12月19日死亡。谢小梅是陈康的母亲，陈韵雅是陈康的女儿。陈康因交通事故死亡后，十六区公司不承认与陈康存在劳动关系。谢小梅、陈韵雅作为陈康的法定继承人，遂于2020年3月12日向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认陈康与十六区公司自2019年9月10日至2019年11月27日存在劳动关系。阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月27日作出江劳人仲案非终字[2020]111号《仲裁裁决书》，裁决：确认十六区公司与陈康自2019年9月10日至2019年11月27日期间存在事实劳动关系。十六区公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求如诉称。一审庭审中，十六区公司称陈康于2019年9月份来到十六区公司商谈外包气氛组，姚水金是十六区公司公司的出纳，陈康承包整个气氛组，工资再由姚水金发放到陈康，再由陈康抽佣后发放给气氛组人员。十六区公司认为其公司的气氛组是外包的，与陈康是外包合同关系，但十六区公司未能提供其与陈康的外包合同作为证据证明其主张。此外，谢小梅、陈韵雅向一审法院提供了陈康与微信号为qq4688*****，昵称为“明”的用户的微信聊天记录，上述微信聊天记录载明2019年11月10日下午15:17时，陈康发出的微信内容为“工资哦”，昵称为“明”的用户回复“还几钱哇”，陈康回复“14921”，昵称为“明”的用户回复“减都你借个，还万几？”，陈康回复“我个工资都未挪咋”、“我借个才我工资减啊”、“9月14到古镇哇，200一日哇”，昵称为“明”的用户于2019年11月10日下午15:23时回复“你捞卢总讲，喊工资还有万几未挪，问问他，现在财务块他控制”，陈康回复“好”。十六区公司对此回应称上述微信号为qq4688******，昵称为“明”的微信用户是陈明记所有和使用，陈明记在十六区公司任店长职务，上述微信聊天是陈明记和陈康的微信聊天记录。谢小梅、陈韵雅对十六区公司的上述陈述无异议。一审法院另查明，十六区公司向一审法院提供的《2019.11.1-5号工资表》及《2019.10.21-31号工资表》均载有“部门：气氛组”内容。十六区公司提供的交易日期为2019年11月24日20：20：47的《查询汇款明细》，载明“付款人：姚水金”、“付款账号：621*********”、“收款人：陈康”、“收款账号：621**********”、“金额：2000元”、“汇款人附言：10月工资”。在江劳人仲案非终字[2020]111号申请人谢小梅、陈韵雅与被申请人十六区公司确认劳动关系劳动争议一案中，十六区公司在庭审中自认由陈康管理气氛组员工。一审法院认为：本案为确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点是十六区公司与陈康于2019年9月10日至2019年11月27日期间是否存在事实劳动关系。十六区公司向一审法院提供的《2019.11.1-5号工资表》和《2019.10.21-31号工资表》均载有“部门：气氛组”，可见，气氛组属于十六区公司公司的所属部门，陈康则负责管理气氛组员工。此外，十六区公司提供的交易日期为2019年11月24日的《查询汇款明细》，十六区公司的出纳姚水金向陈康汇款了2000元，并附言备注为“10月工资”，可见，十六区公司存在向陈康发放工资的事实。同时，陈康与在十六区公司任店长职务的陈明记的微信聊天记录记载了陈康回复“我个工资都未挪咋”、“我借个才我工资减啊”等内容，可见，陈康个人的工资是由十六区公司发放。综合以上证据与事实，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本案在未有书面劳动合同予以证明的情况下，对于十六区公司与陈康双方是否存在事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付等诸多因素综合评判，陈康作为劳动者，从事作为用人单位的十六区公司安排的有报酬的劳动，且陈康提供的劳动即负责客情维护和管理气氛组员工亦是十六区公司业务的组成部分，故一审法院认定陈康与十六区公司存在事实劳动关系。对于陈康的入职时间，谢小梅、陈韵雅主张陈康于2019年9月10日进入十六区公司工作，十六区公司未能对陈康的入职时间进行举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定陈康自2019年9月10日起入职十六区公司。综上，一审法院确认十六区公司与陈康自2019年9月10日至2019年11月27日期间存在事实劳动关系。十六区公司虽主张其与陈康是外包合同关系，但十六区公司未能向一审法院提供外包合同等相关的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，十六区公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对十六区公司的上述主张不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：一、确认十六区公司与陈康自2019年9月10日至2019年11月27日期间存在事实劳动关系；二、驳回十六区公司的诉讼请求。本案受理费5元，由十六区公司承担。二审期间，上诉人十六区公司向本院提交两份时间分别为2019年10月份和11月份的《考勤汇总表》，拟证明2019年10月1日至2019年陈康发生交通事故期间，不存在对陈康进行打卡考勤管理。其中气氛组人员由上诉人代为打卡是由于陈康之间约定陈康的报酬以其安排的人员实际出勤人数并出勤天数计发。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人谢小梅认为《考勤汇总表》是上诉人单方制作，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。经审查，《考勤汇总表》由上诉人单方制作，2019年10月的《考勤汇总表》共137人，2019年11月的《考勤汇总表》共168人，所列人员的所属部门均为公司，其中是否含有气氛组人员并不明确，故本院对该证据与本案的关联性不予认可。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，上诉人无正当理由逾期提供该证据，本院对该证据不予采纳。经审理查明，十六区公司财会部于2019年10月26日向部门气氛组出具了奖罚单（NO.0004291），载明因10月26日15人不参加训练，而按每人200元标准进行处罚，共处罚3000元，扣罚方式为工资款。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。十六区公司与陈康之间是否存在劳动关系，可根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，结合本案案情作分析、判断。本案中，十六区公司具有符合法律、法规规定的用工主体资格，其经营范围为歌舞娱乐；餐饮策划；餐饮服务；酒店管理；零售预包装食品，卷烟、烟丝。陈康从事的客情维护和管理气氛组员工工作是属于十六区公司的业务组成部分。十六区公司提供的工资表、《查询汇款明细》、微信聊天记录及奖罚单表明，陈康所主管的气氛组属于十六区公司部门之一，陈康在工作期间受十六区公司的劳动管理和工作安排，并领取劳动报酬。由此可见，十六区公司与陈康之间符合劳动关系特征，一审法院认定十六区公司与陈康之间存在劳动关系，理据充分。十六区公司主张其与陈康是外包合同关系，但未能提供外包合同等相关证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对十六区公司该主张不予采信。至于陈康的入职时间问题。十六区公司成立于2016年8月26日，十六区公司主张由于其法定代表人及股东变更而于2019年10月1日开业，但未能提供证据证明。且法定代表人及股东的变更并不必然影响公司用工。十六区公司未尽到劳动者入职时间的举证责任，本院对被上诉人主张陈康的入职时间予以采信。一审法院认定十六区公司与陈康自2019年9月10日至2019年11月27日期间存在事实劳动关系，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。十六区公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳江市十六区娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德印审 判 员 张 静审 判 员 黄光汉二〇二〇年十一月十二日法官助理 梁凤桂书 记 员 林冬柠附：本判决适用的相关法条1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3.《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。