陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕01民终12505号上诉人（原审原告）：陕西华油建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路**橡树街区******。法定代表人：陈乃良，该公司总经理。委托诉讼代理人：路钢，陕西合翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余珊，陕西合翰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安润德房地产开发有限责任公司，住所地：西，住所地：西安市莲湖区含光街**（华汇大厦**）>法定代理人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫武驳，男，系该公司员工。上诉人陕西华油建筑工程有限公司（以下简称华油公司）因与被上诉人西安润德房地产开发有限责任公司（以下简称润德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9990号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。华油公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初9990号民事裁定；改判支持上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院否定本案《和解协议》的独立效力，认定本案构成重复起诉，没有事实和法律依据，属于对本案事实认定错误、适用法律错。一、《和解协议书》系上诉人、被上诉人在原二审审理过程中自愿签订的，该协议符合当事人意思自治的基本原则，也未违反法律的禁止性规定，且该协议已履行了大部分，上诉人有权要求被上诉人继续履行《和解协议书》，向上诉人支付剩余工程款及违约金。二、一审法院认定本案属于重复起诉，没有事实和法律依据。实际上，上诉人起诉的依据是上诉人与被上诉人在原一审判决后签订的《和解协议书》，并不是原《建设工程施工合同》，该《和解协议》是上诉人与被上诉人在一审判决后二审审理过程中对双方权利义务的一种变更和重新确认。故本案与之前的案件起诉所依据的法律关系不同，其看似一事但并非一事，并不违反一事不再理的原则，不属于重复起诉。三、在判决生效后的执行程序中当事人亦可以达成和解协议，对判决书认定的权利义务进行变更，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的叔利义备主体，履行标的，期限、地点和方式等、地点和方式等内容解协议书》合法有效，双方理应受其拘束并继续履行。四、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》》第九条的规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”故上诉人的诉权是存在的，上诉人的起诉有事实和法律依据。被上诉人答辩称：其对原审法院的处理无异议。华油公司向原审法院起诉请求：1、判令润德公司向华油公司支付工程款3103782.1元；2、判令润德公司向华油公司支付违约金6712059.07元（2014年4月30日起至2018年11月14日止），并判决润德公司向华油公司支付2018年11月14日起至实际支付之日止的违约金；3、本案诉讼费由润德公司承担。原审法院经审查认为，华油公司与润德公司建设工程施工合同纠纷一案，西安市中级人民法院以（2012）西民四初字第00009号民事案件立案。润德公司的诉讼请求为“请求依法判令华油公司从工地清场撤离并赔偿润德公司损失992.5万元”。诉讼中华油公司提出反诉，“1、解除华油公司与润德公司的合同关系；2、判令润德公司支付剩余工程款34205615.44元；3、判令润德公司支付因违约给华油公司造成的损失共计10795599.58元”。西安市中级人民法院经审理于2014年3月24日作出（2012）西民四初字第00009号民事判决，“一、西安润德房地产开发有限责任公司与陕西华油建筑工程有限公司分别于2008年11月5日和2011年5月1日签订的建设工程施工合同均无效，双方不再履行；二、西安润德房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内支付陕西华油建筑工程有限公司工程款19293850.79元；三、陕西华油建筑工程有限公司于本判决生效后十日内从陕西国际商会大厦工地清场撤离；四、驳回西安润德房地产开发有限责任公司的其余诉讼请求；五、驳回陕西华油建筑工程有限公司的其余反诉请求”。润德公司与华油公司均不服判决，向陕西省高级人民法院提出上诉。陕西省高级人民法院审理期间，润德公司与华油公司于2014年4月30日达成和解协议，“一、自本协议生效后甲方（润德公司）补偿乙方（华油公司）630万元，其中400万元于签订当日支付，余下的230万元于2014年5月9日前支付。该补偿款不开发票。二、乙方收到第一笔补偿款时，甲乙双方同时向陕西省高级人民法院撤回上诉。三、针对（2012）西民四初字第00009号民事判决所确定内容，双方同意按以下方式和时间履行：（一）自本协议生效之日起60日内，乙方从甲方的建设工地陕西国际商会大厦工地清场撤离。…甲方向乙方支付工程款700万元。…（三）自甲方向乙方支付以上700万元之日起三十日内，甲方再向乙方支付工程款11793850.79元及诉讼费58725元”。“和解协议”还约定了应支付款项的资金占用费、配合费、违约金等相关内容。“和解协议”未经人民法院依法制作调解书。协议达成后，华油公司与润德公司同时申请撤回上诉。2014年6月25日，陕西省高级人民法院作出（2014）陕立民终字第00059号民事裁定，“准许西安润德房地产开发有限责任公司、陕西华油建筑工程有限公司撤回上诉，双方按原判决执行”。（2012）西民四初字第00009号民事判决发生法律效力。根据对“和解协议”的分析，该协议相关支付内容为：“1、润德公司于2014年5月9日前补偿华油公司630万元；2、华油公司清场完毕润德公司支付华油公司工程款700万元；3、润德公司再支付华油公司工程款11793850.79元”。经与（2012）西民四初字第00009号民事判决对照分析，该协议既包括（2012）西民四初字第00009号民事判决已经做出处理的内容，也包括对该判决所判内容之外相关事项的约定，（2012）西民四初字第00009号民事判决判令“西安润德房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内支付陕西华油建筑工程有限公司工程款19293850.79元”被“和解协议”变更为“华油公司清场完毕润德公司支付华油公司工程款700万元，润德公司再支付华油公司工程款11793850.79元”、如“和解协议”约定“润德公司于2014年5月9日前补偿华油公司630万元”。两相比较，润德公司依“和解协议”共计应支付的工程款数额为18793850.79元，与生效判决关于工程款的给付数额相差50万元，该50万元应包含在“被告补偿华油公司的630万元”之中。经审查，本案的当事人、诉讼标的与（2012）西民四初字第00009号民事案件的当事人、诉讼标的同一。另，本案庭审中，华油公司不能明确区分本案诉请的工程款3103782.1元是否包含在（2012）西民四初字第00009号民事判决所处理的工程款项内，也不完全独立于其在（2012）西民四初字第00009号民事案件中的诉讼请求，且华油公司根据“和解协议”提出本案诉讼请求明显构成对（2012）西民四初字第00009号民事判决相关判项的变更，实质上否定了（2012）西民四初字第00009号民事判决相关判项。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。根据司法解释规定，华油公司本次诉讼构成重复起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，裁定：驳回原告陕西华油建筑工程有限公司的起诉。本院审理查明，原审查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：华油公司的起诉是否属于重复起诉。本院认为，华油公司与润德公司建设工程施工合同纠纷一案，本院已作出（2012）西民四初字第00009号民事判决。该案二审中，润德公司与华油公司于2014年4月30日达成和解协议，“和解协议”未经人民法院依法制作调解书。协议达成后，华油公司与润德公司同时申请撤回上诉。本院（2012）西民四初字第00009号民事判决即发生法律效力。如当事人一方未按和解协议履行，则应当依据生效判决向人民法院申请强制执行。现华油公司不向法院申请强制执行，而是依据双方在二审中达成的和解协议提起本案诉讼，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。故华油公司本次诉讼构成重复起诉。原审法院裁定驳回华油公司的起诉应属正确。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第230条规定，执行和解，应是在执行中当事人达成的和解协议，该协议应由执行员将协议内容记入笔录。但本案当事人并未向法院申请强制执行，华油公司与润德公司达成的和解协议系双方当事人自行和解，并不属于执行和解协议。华油公司依据该和解协议向法院提起诉讼，依法不应支持。综上，华油公司的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇二〇年九月十七日书记员 曹英子