河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0928民初9259号原告：河南华特建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91410581586016623M（9-18）。住所地：林州市五龙镇淇滨大道**。法定代表人：任马生，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵芳，徐茂磊（实习），河南广念律师事务所律师。被告：濮阳市银龙置业有限公司。统一社会信用代码：914109003610002031（1-1）住所地：濮阳市卫河路与中原路交叉口西南角法定代表人：王纪安，该公司董事长。委托诉讼代理人：马翠翠，北京大成（郑州）律师事务所律师。被告：濮阳市光大房地产开发有限公司。注册号：410900001047458（1-1）。住所地：濮阳市开州路南段与石化路交叉口南300米路**人防办**法定代表人：王仁钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚彦峰，河南飞鸿律师事务所律师。原告河南华特建筑工程有限公司（以下简称河南华特公司）诉被告濮阳市银龙置业有限公司（以下简称濮阳银龙公司）、濮阳市光大房地产开发有限公司（以下简称濮阳光大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院做出（2019）豫0928民初2536号民事判决后，原告华特公司、被告光大公司不服上诉至濮阳市中级人民法院，并以（2019）豫09民终2433号民事裁定书发回重审，我院于2019年12月27日立案后，于2020年6月30日另行组成合议庭公开开庭审理，原告委托诉讼代理人赵芳，徐茂磊（实习），被告濮阳银龙公司委托诉讼代理人马翠翠，被告濮阳光大公司委托诉讼代理人姚彦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：1、解除大众新城施工协议；2、判令二被告赔偿原告直接损失4363555.3元及利息按照月息2分，自2015年6月12日计算至付清之日和可得利益损失（待鉴定后确定）；3、本案诉讼费用等原告为实现债权所支付的全部费用由被告承担。事实与理由：被告濮阳银龙公司与被告濮阳光大公司签订《房地产合作开发合同》后，原告2015年6月12日与被告濮阳光大公司签订《大众新城施工协议》，约定由原告作为总承包单位承建大众新城6#、7#、9#住宅楼工程施工事项，合同就承包范围、承包方式等作了约定。合同签订后，原告如约交付了保证金，并且进场开始施工，搭建办公厂房及施工机械，在工人全面进驻施工场地后，被告濮阳光大公司却一直迟迟不让原告施工并且不告知原因，期间原告多次与二被告协商开工事宜，均未果，直到2018年该处施工场地被濮阳县人民政府征收后，原告才得知所谓承包的施工用地，早已在2013年5月21日就已经被安阳市公安局殷都分局依法对该土地进行了查封，二被告在明知该土地处于查封状态，是不可能进行任何的施工行为前提下，隐瞒该事实导致原告进场3年之久，致使原告损失不断地扩大。该施工建设工地上属于原告承建、施工的项目，已经濮阳县人民政府对该土地及地面附着物、工人工资等进行了评估赔付，原告向二被告索取财产损失，二被告拒不向原告支付损失，特诉至法院，请求判如所求。被告银龙公司辩称，1、银龙公司不是签订协议的相对方，不发表意见；2、原告诉请银龙公司赔偿没有事实和法律依据，理由同原审的答辩意见；3、截止目前没有法律规定可得利益的损失；4、根据原告和光大公司签订的合同来看，其主张没有事实和法律依据，也不属于法律规定的应当支付债权产生费用的情形。被告光大公司辩称，1、本案涉案合同为无效合同；2、原告的主张除了90万元的保障金外其他均无事实根据及法律依据；3、原告领取的大部分补偿款应当归光大公司所有。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1、大众新城施工协议1份，证明：原告与被告濮阳市光大房地产开发有限公司于2015年6月12日就位于濮阳县伯玉路北、马颊河西路边的大众新城6#、7#9#等住宅楼施工达成协议，协议约定承包范围、承包方式、承包费用等进行详细约定，协议内容包含本工程履约保证金90万元。2、房地产合作开发合同1份，证明：被告濮阳市光大房产地产开发有限公司与被告濮阳市银龙置业有限公司系合作开发关系，根据合作开发房地产合同当事人之间存在“三个共同”关系，即共同投资、共享利润、共担风险，符合合伙合同的特征。既然二被告是合伙关系，在对外债务关系上，无论是否签订合同的特征。既然二被告是合伙关系，在对外债务关系上，无是否签订合同，均应承担连带责任。另外，根据《物权法》第102条的规定，共有人对共有的不动产或者动产产生的债务对外承担连带责任，除非法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系。本案争议的二被告合作开发的房地产为合作双方共有，依上述规定，二被告亦有对外承担连带责任。3、90万元履约保障金转账凭证和光大公司收款收据4、河南省建设工程地基检测合同一份、河南省建筑起重机机械设备使用登记申请表一份、塔式起重机按装验收记录表一份、会议签到表二份、安全检查整改回复单。5、安阳公安局殷都分局作出的安公殷告字【2013】第0018号告知函，证明：被告濮阳市银龙置业有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已于2013年1月18日被安阳市公安局殷都分局对本案争议地段的土地进行了查封，并明确向濮阳县住房和城乡建设局发出告知函：“在查封期间，如果该地块有人施工，特请贵局依法处置”。被告濮阳市银龙置业有限公司是争议土地的所有人，对于该土地无法已经被查封是非常清楚的，但直到原告于2015年签订开发合同时，也未告知该土地无法使用的事实，对原告的损失有不可推卸的责任。6、中益工程管理有限公司出具的大众新城工程总价1份，证明：原告进入二被告合伙开发的“大众新城”建设工程项目达3年之外，期间原告为了施工，前期置办的一系列入场施工项目、清单、价格，经中益工程管理有限公司出具工程总价，印证原告在二被告开发的房地产项目前期投资及损失情况。7、银龙置业公司评估报告一份。8、濮阳县人民政府房屋征收办公室出具的房屋征收与补偿协议1份，证明：原告的部分损失（构筑物）、装修及附着物；9、程某证人证言；10、塔吊合同、拆毁视频，证明原告漏列的塔吊损失。被告银龙公司的质证意见为：证据1-8同之前的庭审质证意见，证据9证人不具备出庭作证的资格，按照民诉法的相关规定，证人不能参加庭审，而本案的证人从本案一审、二审一直参加庭审，且以旁听人员的身份回答法庭的询问，以不具备证人的出庭资格；其陈述的事实与真实情况相互矛盾，且其与华特公司具有利害关系，其证言不应当采信不具有证明效力；对证据10真实性及证明目的均有异议，与本案无关联性，视频的内容不能证明塔吊实际发生的损失及损失的多少。被告光大公司的质证意见为：证据1-8同之前的庭审意见，对证人证言同银龙公司的质证意见，证人刚才明确认可华特公司进场时场地已经达到了三通一平的条件，间接证明了分户报告中的第17项，变压器移装费应当属于光大公司所有，同时证人也明确表态进场时，场地东侧有一彩钢房，不属于华特公司所有。分户报告中该彩钢房的补偿款，也应归光大公司所有，证人明确表示进场时看到现场有桩基坑，对分户报告中32/33/34三项的补偿款也应当归光大所有。证据10，同银龙公司的质证意见。被告光大公司向法庭提交如下证据：1、转款凭证及收据共计15页，证明光大公司在原告进场前支付了几十万元的打桩及补桩费用，结合原告提交的光大公司与华水公司的打桩施工合同，证明分户报告中32、33、34项的桩基赔偿款应归光大公司所有；2、2015年6月19日，光大公司支付的工地看场生活费收条一份，证明在原告进场之前光大已经派人进驻工地。结合刚才证人陈述在其进场之前曾经有过其他人施工，证明分户报告中东彩钢房属于光大公司所有。3、两张缴纳电费的发票，证明分户报告中变压器所有权人是光大公司，补偿的移转费也应当归光大公司所有。原告华特公司对上述证据的质证意见为：证据1不能证明32-34的赔偿款归光大公司所有；证据2不能证明彩钢房属于光大公司，具体同对证人质证意见；证据3同原庭审质证意见。银龙公司对光大公司提交证据无质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月9日，被告濮阳银龙公司作为甲方，被告濮阳光大公司作为乙方，第三人沈保金作为丙方，共同签订了房地产合作开发合同，合同约定:第一条第1项项目名称：大众新城（原平安小区），双方本次合作开发的项目暂定名称为大众新城，最终名称以政府主管部门核准的名称为准。2、项目位置：本项目占用的土地位于濮阳县大众北、马××河西，四至坐标见《土地使用权界址坐标表》。3、项目用地面积和用地性质：本项目总用地面积约9487.18平方米，甲方已经依法取得土地使用权。第二条合作方式：1、甲方提供符合本合同第一条约定内容的商品房项目建设用地，但不参与项目开发建设和监督经营管理。2、乙方提供本项目除土地地价之外的全部开发建设资金，并负责本项目的开发建设及经营管理工作。3、本项目以乙方的名义开发建设。第三条、投资。甲方提供建设用地占总投资额的30％，乙方提供全部建设资金占总投资额的70％。…第五条（二）乙方责任第四项约定，乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，以乙方名义分别与上述单位签订并履行《建设工程承包合同》、《建设工程监理合同》以及有关建筑装饰材料、设施、设备的《买卖合同》、《委托销售代理合同》等。甲方对乙方的经营有义务给予协助，提供或办理实施上述行为所必需的手续。乙方应按照工程合同约定向施工单位支付工程款，建设中发生的各项费用包括工程款全部由乙方负担。本项目各项工程竣工验收后，乙方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。2015年6月12日，被告濮阳光大公司作为甲方，原告河南华特公司作为乙方签订大众新城施工协议。协议约定，涉案工程名称为大众新城6#、7#、9#等住宅楼；工程地点：濮阳县伯玉路北、马颊河西路西；并对承包范围、承包方式、承包费用、设计变更、工程质量标准、施工工期、工程付款方式、甲方工作及责任、乙方工作及责任、工程质量保修、纠纷及解决等进行了约定。后甲方法定代表人王仁钦、乙方委托代理人程某在该协议上签字并加盖双方印章。签订合同后原告向被告濮阳光大公司缴纳本工程履约保证金900000元。原告遂进场施工，进行了承建前的准备工作。2018年9月30日，濮阳县人民政府房屋征收办公室与河南华特公司委托代理人程某达成房屋征收与补偿协议书，并附有濮阳县中心片区改造项目房屋及其他地上附着物预评估分户报告，对地上附着物即混凝土地面、砌砖抹灰厕所坑、砌砖抹灰水池、单层彩钢围护、竹架板棚、单层彩钢顶棚、配电箱（落地式）移装费、机井、碎石地面、工程展示牌、塔吊移装费、搅拌机搬迁费、化粪池、排水管道、供水管道、有线线杆移装费、变压器移装费、地埋电线（185）、地埋电线（50）、地埋电线损耗费、9项房屋（彩钢房）、8项桩基评估1214007元。由于打桩工程是由华水公司（赵广军）负责施工，该项工程款为631106.7元，已支付430000元，剩余工程款201106.7元，由河南华特公司（程某）从1214007元中直接扣除付给华水公司（赵广军），附有双方签订的协议证明。2018年8月21日，濮阳县人民政府房屋征收办公室与濮阳银龙公司达成房屋征收与补偿协议书，该宗土地面积14.23亩，共补偿33000000元，其中3.68亩每亩3200000元，剩余10.55亩，每亩2020000元予以征收。附有濮阳县人民政府县长办公会议纪要。另查明，2018年5月4日，濮阳光大公司以合资、合作开发房地产合同纠纷为由起诉濮阳银龙公司、沈保金，上诉后经濮阳市中级人民法院调解达成协议，并制作了（2018）豫09民终550号民事调解书，内容：“1、濮阳银龙公司支付濮阳光大公司借款本金、利息以及土地款共计620万元，于2018年5月15日支付300万元，2018年9月1日前支付320万元。2、濮阳光大公司以其名义在濮县国用（2012）第86号地号4109281000120080土地上开发房产时收取他人的购房款200余万元以及工程预付款90万元等其他事宜，濮阳光大公司必须负责清场并解决其他遗留问题完毕后，才能履行该协议第一条约定的首付款300万元。另外，濮阳光大公司对外所欠债务于濮阳银龙公司无关。3、濮阳光大公司收到第一笔300万元后，将其持有的濮阳银龙公司编号为：濮县国用（2012）第86号地号4109281000120080土地证以及其他有关开发房地产手续返还给濮阳银龙公司。4、濮阳光大公司放弃对沈保金的诉讼请求。5、其他双方互无争执。”该调解书已履行完毕。再查明，被告濮阳光大公司提供的原告河南华特公司2015年9月9日因其损失向被告濮阳光大公司发送的工作函一份，内容为：“我公司承建的大众新城6#、7#、9#楼项目，自2015年6月16日向贵公司缴纳合同保证90万元，6月19日职工进场营建临建设施。6月23日工地定位放线、清理基槽。7月22日城建规划重新定位基础位移需要补桩重新设计基础，至今由我公司全力配合补桩工程（定位、放线、土方机械倒运、塔吊、人力配合倒土等）现在还在补桩施工中。因您公司资金实事不到位造成补桩成孔队伍停工。根据双方合同及补充协议约定：您公司至今未按工程合同条款达到施工条件，迫使我公司无法按合同正常施工，经我公司程经理找贵单位总经理——王总、商定由工地各管理部门认证作为补偿数据。今我公司项目部特向贵公司工程部请求认证；1、我项目部配合甲方补桩电费、塔吊租赁费、定位放线、人力配合倒土等，按补桩桩长每米15元作为补桩配合费。9#楼补桩100根、7#楼补桩46根，共计146根，146根X13米X15元/米=28470元；2、二次定位放线基坑位移造成土方位移动用挖掘机倒土、因场地狭小保护土方流失动用机械倒土：钩机费：进场平整63小时50分钟X130元/小时=8298元；二次补桩修路、挖槽、修坡小钩机57小时50分钟X130元/小时=7518元；大钩机32小时X260元/小时=8320元，合计24136元；3、我项目部自进场至8月31号68天、根据常规施工条件应完成6#、7#、9#楼二层以下部分、三层正在施工中。我项目部为了向工程部提供经济损失依据。特出示工程预算；预算条件是按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》二层以下主体预算取出20％作为利润结算书作为补偿条件。大约1096000元。以上三项合计1149000元，是我项目部向您监理部，工程部提供的有效数据请您酌情考虑并早日实施补偿依据。”本院认为，本案的争议焦点为：一是濮阳光大公司与河南华特公司签订的大众新城施工协议有无效力；二是原告诉求的损失有无事实根据和法律依据；三是二被告应否承担民事责任。关于濮阳光大公司与河南华特公司公司签订的《大众新城施工协议》的效力问题。濮阳光大公司具备房地产开发资质，华特公司具备建筑工程资质，双方签订的施工协议属于双方真实意思表示，且河南华特公司已经按照协议进场施工，协议不违反法律法规强制性规定，成立且合法有效。关于原告诉求的损失有无事实根据和法律依据问题。原告委托中益工程管理有限公司评估书系单方委托，二被告不予认可，况且与濮阳县人民政府征收办公室出具的大众新城项目房屋及其他地上附属物预评估分户报告不一致，从大众新城项目房屋及其他地上附属物预评估分户报告来看，该项目已赔偿完毕，由原告河南华特公司委托代理人程某与濮阳县人民政府征收办公室签订的房屋征收与补偿协议书及附件予以证明。另，根据证人程某在2020年9月8日的询问笔录中，“塔吊、提升机被政府组织的人切割拉走了，清单上的压力罐、电锅、彩钢房等其他的项目是其他在场施工工人弄走了或者压坏了。”难以证实其损失具体由谁造成及损失具体数额，其可以进一步举证后另行主张。原告河南华特公司要求被告濮阳光大公司赔偿直接损失3262448.6元无事实根据和法律依据，本院不予认定。关于被告濮阳光大公司应否承担返还保证金民事责任问题。原告要求被告濮阳光大公司承担返还履约保证金900000元，原告提供了被告濮阳光大公司与其签订的大众新城施工协议，协议第九条第4项约定，原告缴纳工程履约保证金900000元，签订合同后缴纳，被告濮阳光大公司亦承认原告缴纳了900000元的履约保证金，原告要求按照月息2分自2015年6月12日支付利息，因双方施工协议约定不支付利息，对原告要求支付利息的诉讼请求不予支持；但自2018年7月4日，濮阳光大公司在收到濮阳银龙公司5200000元后，应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告900000元资金占用期间的利息。关于50000元借款问题，借条显示濮阳光大公司法定代表人王仁钦借款，没有加盖公司印章，属于王仁钦个人借款，案外人陈慧霞可另行主张。关于原告要求被告濮阳光大公司赔偿损失问题。濮阳广大公司辩称河南华特公司进场未经过其许可，但从原告提交的安全检查整改回复单中可以证实原告部分施工设备已经进场，并且濮阳光大公司在安全检查整改回复单中的建设单位以及负责人项目进行了盖章签字，对于原告进场施工其应当是知晓的，对于原告因进场施工造成的损失濮阳光大公司负有责任。从被告濮阳光大公司提供的2015年9月9日原告要求其认证的工作函来看，原告的损失有三部分组成，前两部分损失并未在大众新城项目房屋及其他地上附属物预评估分户报告中补偿到位，且濮阳光大公司在2019年8月27日庭审中未对原告出具的工作函的第一项28470元和第二项24136元提出异议，本院依法予以认定求证函中前两项损失共计52606元；第三部分就是原告的预期利益约是1096000元，原告在向法庭提出对预期利益进行鉴定后又撤回对鉴定申请，故对原告主张的预期利益本院不予处置；关于原告要求濮阳光大公司返还其垫付华水公司的201106.7元及利息的诉求，与本案不属于同一法律关系，原告可以另案主张。关于被告濮阳银龙公司应否承担责任问题。濮阳县人民政府房屋征收办公室与濮阳银龙公司签订了房屋征收与补偿协议书，濮阳县人民政府对濮阳银龙公司所有的涉案大众新城项目土地补偿33000000元，不涉及地上附属物补偿项目。故原告要求被告濮阳银龙公司赔偿地上附属物损失的诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。”共同投资，共享利润、共担风险是针对合作各方主体的内部权利义务关系，而非对外关系。本案中，濮阳光大公司与濮阳银龙公司并未约定对外承担连带责任，且因原告没有直接和濮阳银龙公司签订合同，原告起诉被告濮阳银龙公司违反合同的相对性原则，故原告要求被告濮阳银龙公司承担民事责任的诉讼请求没有事实和法律依据。综上，被告濮阳光大公司在合同履行过程中收取原告履约保证金900000元，应当返还原告900000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月4日起算至履行完毕止），案经调解未果，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第四项及有关民事法律、法规之规定，判决如下：一、依法解除原告河南华特建筑工程有限公司与被告濮阳市光大房地产开发有限公司签订的大众新城施工协议；二、被告濮阳市光大房地产开发工程有限公司支付原告河南华特建筑工程有限公司履约保证金900000及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月4日起算至履行完毕止）；三、被告濮阳市光大房地产开发工程有限公司赔偿原告河南华特建筑工程有限公司52606元；四、驳回原告河南华特建筑工程有限公司要求被告濮阳市银龙置业有限公司承担民事责任的诉讼请求；五、驳回原告河南华特建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述第二三项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40659元，由原告河南华特建筑工程有限公承担27333元，由被告濮阳市光大房地产开发有限公司承担13326元。保全费10000元由原告河南华特建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  王润刚审 判 员  王国伟人民陪审员  罗秀芬二〇二〇年十一月八日法官助理王敬冲书记员娄瞻宇