山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁14刑终191号原公诉机关山东省夏津县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘华，男，汉族，1964年4月9日出生于山东省夏津县，中专文化，某银行分理处办事员，户籍地夏津县城区，住夏津县华夏**。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年2月21日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人左锋，北京市京师（德州）律师事务所律师。山东省夏津县人民法院审理山东省夏津县人民检察院指控原审被告人刘华犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2019）鲁1427刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人刘华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。山东省德州市人民检察院指派检察员王光法、张忠伟出庭履行职务，上诉人刘华及其辩护人左锋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘华2009年2月至2015年5月先后任某银行金融部办事员、城关分理处办事员，主要负责给贷款户办理贷款手续、现场考察、贷款催收等工作。2010年初至2014年4月期间，被告人刘华以非法占有为目的，在为他人办理贷款过程中，编造贷款手续未办理完毕、贷款卡需要充磁等理由，私自更改银行信贷系统中农户的电话号码，骗取李某1、刘某1、李某4等人的贷款卡及密码，在贷款人不知情的情况下，将被害人贷款账户中贷款取出用于归还自己的贷款、购买彩票及日常支出等。2015年4月，被告人骗取的李某4的3万元已经由被告人之弟刘甲代为偿还。被告人共计诈骗他人现金总计1132000元，其中李怀某12000元，郭某甲2万元，李某1、刘某1、韩某1、李某2、孙某1、孙某2、孙某3、马某、季某、张某4、张某5、张某6、崔某1、崔某2、崔某3、林某、艾某1、艾某2、王某3、刘某3、周某1、周某2、李某5、刘某4、刘某5、刘某6、冯某、杨某、王某4、郭某乙每人3万元，邹某、尹某、韩某5、邢某红每人5万元。夏津县公安局于2015年11月2日以涉嫌职务侵占罪对被告人刘华立案侦查，2018年4月17日上网追逃。2019年2月20日上午9时，被告人刘华被抓获到案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、发破案经过、任职证明、档案电话与系统电话对比表、贷款逾期催收单、管理业务处理单、协查确认明细、农户小额贷款档案资料、银行卡取款凭条、银行账户开户资料及交易明细等书证、证人李某6、郝某、王某1、王某2等人的证言、被害人李某1、刘某1、李某2、韩某1等人的陈述、被告人刘华的供述和辩解、德州大正会计师事务所夏津分所审计鉴定报告等证据证实。原审法院认为，被告人刘华以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人涉案数额特别巨大，应依法判处十年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人诈骗被害人李某3、韩某2、韩某3、韩某4、刘某2、张某1、张某2、张某3、徐某贷款31.8万元的证据不足，本院不予采纳；指控骗取李某4贷款3万元，因本案立案前被告人亲属代被告人已将该笔贷款归还，因此不应计入被告人犯罪数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人刘华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；赃款1132000元予以追缴，发还李怀某12000元，郭某甲2万元，李某1、刘某1、韩某1、李某2、孙某1、孙某2、孙某3、马某、季某、张某4、张某5、张某6、崔某1、崔某2、崔某3、林某、艾某1、艾某2、王某3、刘某3、周某1、周某2、李某5、刘某4、刘某5、刘某6、冯某、杨某、王某4、郭某乙每人3万元，邹某、尹某、韩某5、邢某红每人5万元。宣判后，夏津县人民检察院未提出抗诉，原审被告人刘华不服，提出上诉。上诉人刘华提出的上诉理由：1.其犯罪行为不符合诈骗罪的构成要件，其主观上不具有非法占有目的，贷款户是自愿办理贷款手续，贷款是各贷款户真实意思表示，贷款手续也是贷款户亲自办理，贷款信息是真实的，各贷款户将贷款卡交付给其时贷款尚未发放，不是贷款户对个人财产或财产性利益的处分行为，贷款户也没有遭受任何财产上的损失，本案中实际遭受损失的是银行。其即便犯罪行为成立也是构成骗取贷款罪。2.一审法院对犯罪事实的认定缺乏证据支持，仅凭被害人陈述和证人证言无法证明贷款的实际使用主体是谁。上诉人刘华的辩护人提出的辩护意见与上诉人刘华的上诉理由基本一致，另提出“刘华患有疾病，基本丧失自理能力，请求从轻处罚”的辩护意见。二审期间，出庭检察员发表如下出庭意见：1.一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名认定错误。诈骗罪的构成要件是行为人实施欺骗行为，使对方产生或维持错误认识，并基于这种错误认识处分财物，行为人取得财物。本案中，刘华实施欺骗行为，编造贷款手续未办理完毕、贷款卡需要充磁等理由骗取被害人贷款卡，但被害人并没有基于这种错误认识处分自己的财产，没有让刘华使用其贷款的意思表示。而是基于刘华的银行工作人员身份，让其完成贷款手续。刘华作为银行的工作人员，利用其管理银行贷款的职务便利，将银行给农户的贷款据为己有，其行为应构成职务侵占罪。2.本案诉讼程序合法。3.刘华关于其行为构成骗取贷款罪、一审对犯罪事实的认定缺乏证据支持的上诉理由不能成立。经二审审理查明：上诉人刘华2009年2月至2015年5月先后任某银行金融部办事员、城关分理处办事员，主要负责给贷款户办理贷款手续、现场考察、贷款催收等工作。2010年初至2014年4月期间，刘华以非法占有为目的，在为他人办理贷款过程中，编造贷款手续未办理完毕、贷款卡需要充磁等理由，骗取贷款人李某1、刘某1、崔某1等人的贷款卡及密码，并利用职务便利，通过私自更改银行信贷系统中贷款人的电话号码等方式，隐瞒贷款已经发放至贷款人贷款卡中等事实真相，在贷款人李某1、刘某1、崔某1等人不知情的情况下，将贷款人账户中的113.2万元贷款取出用于归还自己的贷款、购买彩票及日常支出等。其中，上诉人刘华侵占李怀某名下账户1.2万元，郭某甲名下账户2万元，李某1、刘某1、韩某1、李某2、孙某1、孙某2、孙某3、马某、季某、张某4、张某5、张某6、崔某1、崔某2、崔某3、林某、艾某1、艾某2、王某3、刘某3、周某1、周某2、李某5、刘某4、刘某5、刘某6、冯某、杨某、王某4、郭某乙名下账户均为3万元，邹某、尹某、韩某5、邢某红名下账户均为5万元。夏津县公安局于2015年11月2日以涉嫌职务侵占罪对刘华立案侦查，2018年4月17日上网追逃。2019年2月20日上午9时，刘华被抓获到案。认定上述事实的证据与原审庭审举证、质证的证据一致。二审期间，控辩双方均没有提供新的证据。针对上诉人刘华的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，根据事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人刘华及其辩护人所提“刘华主观上不具有非法占有目的，贷款户是自愿办理贷款手续，贷款是各贷款户真实意思表示，贷款手续也是贷款户亲自办理，贷款信息是真实的，各贷款户将贷款卡交付给刘华时贷款尚未发放，不是贷款户对个人财产或财产性利益的处分行为，贷款户也没有遭受任何财产上的损失，本案中实际遭受损失的是银行。刘华的行为应构成骗取贷款罪，一审对犯罪事实的认定缺乏证据支持”的上诉理由与辩护意见，以及出庭检察员所提“本案构成职务侵占罪”的出庭意见。经查，根据在案证据能够证实，上诉人刘华自2009年2月至2015年5月先后任某银行金融部办事员、城关分理处办事员。其利用负责办理农户贷款业务的职务便利，虚构贷款手续未办理完毕、贷款卡需要充磁、将贷款卡放到其那里更安全等理由，骗取涉案农户的贷款卡及密码，农户基于对刘华职务身份的信任将上述物品等交由刘华保管，刘华通过更改信贷系统中客户电话等方式掩盖贷款发放的事实，农户对于贷款已发放至其贷款卡并不知情，此时应当认定贷款仍处于银行的控制之下，刘华利用职务上的便利将涉案贷款账户中的贷款取出，用于个人偿还贷款和利息、购买彩票及日常开支等，其行为构成职务侵占罪。本案中，农户因刘华虚构事实、隐瞒真相的行为将贷款卡交予刘华保管，但对贷款已经发放的事实并不知情，其客观上并未实际占有或者控制涉案贷款，主观上也不存在基于错误认识处分涉案贷款的意思表示，故原审判决认定上诉人刘华的行为构成诈骗罪，属定罪错误。上诉人刘华及其辩护人提出关于办理贷款过程的上诉理由与辩护意见成立，但刘华为农户办理真实贷款的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，其行为不构成骗取贷款罪。故出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人刘华的相关上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。关于上诉人刘华的辩护人所提“刘华患有疾病，基本丧失自理能力，请求从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人刘华身患疾病的情况不属于法定从轻事由，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘华身为某银行金融部办事员、城关分理处办事员，利用职务上的便利，采用骗取的手段，将本单位欲发放给农户的贷款非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人刘华的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪有误，本院依法予以纠正，并对量刑进行调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427刑初249号刑事判决对上诉人刘华的定罪量刑部分及赃款处理部分，即“被告人刘华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；赃款1132000元予以追缴，发还李怀某12000元，郭某甲2万元，李某1、刘某1、韩某1、李某2、孙某1、孙某2、孙某3、马某、季某、张某4、张某5、张某6、崔某1、崔某2、崔某3、林某、艾某1、艾某2、王某3、刘某3、周某1、周某2、李某5、刘某4、刘某5、刘某6、冯某、杨某、王某4、郭某乙每人3万元，邹某、尹某、韩某5、邢某红每人5万元。”二、上诉人（原审被告人）刘华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2025年2月19日止。）三、赃款人民币1132000元予以追缴，发还被害单位某银行。本判决为终审判决。审判长  蔡学英审判员  孙文成审判员  李 敏二〇二〇年十二月二十二日法官助理刘凯书记员崔晓华