广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初20532号原告：陈敏婷，女，汉族，1998年11月14日出生，住广东省佛山市禅城区**********，公民身份号码440************022。委托诉讼代理人：陈启英，男，汉族，1968年12月31日出生，住广东省佛山市禅城区**********，公民身份号码440************011。系陈敏婷的父亲。被告：佛山市环球之旅国际旅行社有限公司石湾门市部，住所地佛山市禅城区********，统一社会信用代码91440604MA52BN6M9N。负责人：梁妙华。委托诉讼代理人：李镝，广东京兆律师事务所律师。原告陈敏婷诉被告佛山市环球之旅国际旅行社有限公司石湾门市部（以下简称“环球之旅石湾门市部”）劳动争议一案，本院于2020年7月10日立案受理后，依法由审判员谢燕贞适用简易程序于2020年8月13日公开开庭进行了审理，原告陈敏婷的委托诉讼代理人陈启英、被告环球之旅石湾门市部的负责人梁妙华及其委托诉讼代理人李镝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求。陈敏婷于2020年5月2日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：环球之旅石湾门市部支付：未签订劳动合同二倍工资差额10000元（4×2500元），拖欠工资的经济补偿金2500元（10000元×25%）;休息日加班费6240元（5000元÷20.83天×13天×200%），拖欠工资的经济补偿金1560元（6240元×25%）；违法解除劳动关系的经济补偿金以及解除劳动关系的经济补偿金15825元（5275元×3）；2020年1月提成、2月工资5000元、3月工资5000元、4月工资5000元以及拖欠工资的经济补偿金3750元（15000元×25%）。2、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月3日作出佛禅劳人仲案非终字[2020]941号仲裁裁决书，裁决：环球之旅石湾门市部向陈敏婷：支付2020年1月提成80元、2月份工资1720元、3月1日至18日工资854.07元；支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8333.34元；支付解除劳动关系的经济补偿2485.5元；驳回陈敏婷的其他仲裁请求。3、诉讼请求。陈敏婷收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2020]941号仲裁裁决书后，于法定期限内向本院提起诉讼。陈敏婷请求判令：环球之旅石湾门市部支付：自2019年9月16日至2020年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额和2020年1月的提成、2月至4月的工资以及25%的经济补偿金31330元【2500元/月×7个月×2倍（未签合同二倍工资）-2500元/月×4个月（已支付）+25000元×25%（经济补偿金）+80元（2020年1月提成）】；2019年10月至2020年1月23日期间周六、日加班工资7648元【2500元/月（月工资）÷20.92天（法定月平均工作时间）×32天（加班天数）×200%】以及25%的经济补偿金1912元（7648元×25%）；无故辞退原告的赔偿金5550元【2775元/月（平均月收入）×2】以及一个月的经济补偿2775元【2775元/月（平均月收入）×1个月（工作年限1年1个月）】。4、入职时间、职位：陈敏婷于2019年9月16日入职环球之旅石湾门市部担任前台。5、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。6、社保缴纳情况：原告提交的《佛山市社会保险参保缴费证明》显示截至2020年5月6日，佛山市环球之旅国际旅行社有限公司为原告缴纳2019年12月至2020年1月的社保，原告庭审中表示被告为原告缴纳社保至2020年4月。7、陈敏婷在职期间月工资包括底薪2500元以及提成，本月发放上月工资，支付宝及微信账单显示陈敏婷收取工资情况：8、其他事实：（1）佛山市环球之旅国际旅行社有限公司石湾门市部系佛山市禅城区**监督管理局核准成立的有限责任公司分公司，于2018年10月9日登记成立，负责人梁妙华，经营范围：出境旅游招徕、咨询服务，国内旅行招徕、咨询服务，入境旅游招徕、咨询服务。被告与环球之旅莲大门市部均系佛山市环球之旅国际旅行社有限公司的分支机构，环球之旅莲大门市部的营业场所在张槎郑药师药店里面，佛山市环球之旅国际旅行社有限公司的法定代表人系李宽，同时，李宽亦是张槎郑药师药店的合伙人之一。（2）自2019年11月26日起，陈敏婷到环球之旅莲大门市部，同时兼顾该门市部郑药师药房销售工作。2019年12月2日，陈敏婷与梁妙华微信聊天中说“他说我不归你们管，归他们药店管。我真的差点没录音，一直在说华姐让你做的业务你有空在做，或者跟他说，然后他跟李总沟通不让我做这些东西，我也是醉了，所以我今天在群里问李总，其实大家都没沟通好到底要怎么安排。我今天去才知道要这样做，已经是强迫了，两边我都要顾及，我说不行，他就打语音给李总，然后被迫接受。”梁妙华回复“头大”。12月3日，梁妙华跟陈敏婷说“做了药房员工，那不是不用做旅游业务了。然后你的工资是公司给的50%，错了，是莲大环球门市部给的，莲大门市部合作经营，是环球莲大支付的，现在变了药店员工，我也是醉了”、“敏婷就目前需要改进的地方：交代的事情要认真负责到底，主动去问，学会主动。比如台历，因为必须是这个月发出去的，要看着时间去提醒我，需要做台历了，定那个版。钉钉系统必须上的，要想办法帮我解决困难”。陈敏婷回复“是呀，我昨天来一直都在买药收钱。好，日历昨天已经下单了。钉钉要约一对一的，跟杨杨研究怎么完善它，我现在不敢提，郑老师不给我帮你们做这些事，只能做莲大的”。2020年1月2日，祝玉丹微信发送莲大旅游前台排班安排表说“李总，这个是敏婷12月上班的考勤表”。2020年1月21日，李宽微信转账发放工资给陈敏婷，陈敏婷收款后提出“还有重庆的提成”，李宽回复“那是1月份的”。2020年1月23日开始放春节假，后因疫情影响一直没有复工。2020年3月18日，李宽在微信群中通知“由于1月底开始就没有上班了，按照劳动法规定，我会把二月的最低工资支付给你们然后敏婷就可以自己安排了，石湾门市部未来的发展，我和惠仪再研究。2月的社保会正常买”，陈敏婷回复“那我一月的提成的呢？”，李宽回复“根据文件精神，个人部分社保要正常缴交，单位部分减免”。（3）被告自2020年1月23日开始春节放假，因疫情影响一直未复工，原告亦自2020年1月23日开始放假未到岗。诉讼中，原告举证如下：1、身份证、企业机读档案登记资料。2、仲裁裁决书及送达回证。3、微信聊天截图1张（与旅游梁妙华）。4、支付宝聊天截图1张（与妙语华章）、微信聊天截图5张（与旅游李宽、群组）、账单流水。5、佛山市社会保险参保缴费证明。被告提交了如下证据：1、微信聊天记录截图5张（李宽与郑药师医药祝玉丹、梁妙华与陈敏婷）、考勤表1张。本院出示了依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取的佛禅劳人仲案字（2020）941号仲裁庭审笔录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于劳动关系的存续期间关于入职时间，原、被告双方诉讼中均确认原告于2019年9月16日入职被告处，本院确认原告的入职时间为2019年9月16日。至于劳动关系解除时间，被告主张原告在2019年11月26日主动辞职后到张槎郑药师药房工作顺便推广旅游业务，此后系与张槎郑药师药房存在劳动关系，原告与被告的劳动关系于2019年11月26日已解除。原告则主张2019年11月26日由李宽安排到环球之旅莲大门市部郑药师药房做旅游业务，于2020年3月18日被被告辞退。对此，本院分析如下：首先，从双方提供的微信聊天记录中可以看出，李宽参与被告的日常经营，并对被告员工进行管理，通过微信发放原告工资；其次，被告与莲大门市部均是环球之旅公司的分支机构，李宽作为环球之旅公司的法定代表人，原告有理由相信李宽的经营管理行为代表了被告，李宽安排原告到张槎郑药师药店工作，期间没有重新作入职登记，对劳动关系承接亦未作出约定，亦未签订任何书面协议，原告在张槎郑药师药店工作期间，提供的劳动中包含了旅游业务，工资亦由李宽发放，可见，原告到张槎郑药师药店工作系接受被告的安排，原、被告双方的劳动关系并不因工作地点的改变而变更；最后，李宽在2020年3月18日在微信聊天中发出“我会把二月的最低工资支付给你们，然后敏婷就可以自己安排了，石湾门市部未来的发展，我和惠仪在研究”，亦可印证作为环球之旅公司法定代表人的李宽一直将原告视为被告环球之旅石湾门市部的一员。综上，被告上述主张缺乏依据，本院不予支持。而申请人虽主张双方劳动关系于2020年3月18日由被告违法解除并提供了微信聊天记录予以佐证，但其提供的2020年3月18日的微信聊天记录中，李宽虽发出“我会把二月的最低工资支付给你们，然后敏婷就可以自己安排了，石湾门市部未来的发展，我和惠仪在研究”的信息，但并未明确作出辞退原告的意思表示，原告主张违法解除不能成立。鉴于本案中，双方均未举证证明劳动关系的解除原因及方式，结合本案证据及双方庭审陈述，本院认定双方的劳动关系解除系由被告于2020年3月18日提出，经双方协商一致解除。因此，原、被告双方劳动关系存续期间为2019年9月16日至2020年3月18日。二、关于原告诉请被告支付2019年10月至2020年1月23日期间周六、日休息日加班工资及25%经济补偿金的问题首先，对于原告加班事实的问题。双方确认原告上班无需考勤，原告主张其在职期间每周一至周五可休息一天，周六日需要上班。被告不予认可，主张原告在职期间每周上班五天休息两天，不存在加班的事实，居于旅游行业特点，原告可随时调休。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告主张加班工资，但未能举证证明加班事实的存在，且没有证据证明被告掌握加班事实存在的证据，原告诉请被告支付休息日加班工资及25%经济补偿，没有依据，本院不予支持。三、关于2020年1月提成、2020年2月至4月工资问题双方均确认原告2020年1月尚有提成80元未发放，故被告应向原告支付2020年1月提成80元。至于2020年2月至4月工资，本案中，原告每月工资构成为基本工资2500元加上提成，经本院查明，自2020年1月23日开始，被告安排原告休假且时值春节假期，放假期间被告已视同原告正常劳动并支付原告2020年1月正常工作时间的工资。2020年2月，受新冠肺炎疫情影响，被告停工，直至本案庭审之日尚未复工，停工超过一个月，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，自春节延长假期结束的次日起即2020年2月3日，被告受疫情影响停工已超过一个工资支付周期，被告应当按照正常工作时间向原告支付2020年2月工资2500元，并按不低于当地最低工资标准的百分之八十的标准支付2020年3月至解除劳动关系之日即2020年3月18日的生活费874.11元（2500元/月÷21.75天×1天＋1720元/月÷21.75天×12天×80%），合共3374.11元。原告主张被告按2500元/月的标准支付2020年2月至3月工资，于法无据，本院不予支持。至于2020年3月19日之后的工资，因双方劳动关系已解除，本院不予支持。四、未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题本案中，双方确认未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，被告于2019年9月16日与原告建立事实劳动关系，依法最迟应于2019年10月15日前与原告订立书面劳动合同，被告超过法定期限未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，被告应从原告入职后满一个月的次日（即2019年10月16日）至原告离职之日（2020年3月18日）支付给原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经查，原告每月工资构成为基本工资2500元加提成，结合上文认定被告应付工资以及原告收取工资提成的情况，经计算，被告应支付原告2019年10月16日至2020年3月18日未订立书面劳动合同的二倍工资差额12778.47元[（2500元＋407元）÷21.75天×12天＋（2500元＋220.50元）＋2500元＋（2500元＋80元）＋2500元＋（2500元/月÷21.75天×1天＋1720元/月÷21.75天×12天×80%）]。五、关于原告诉请被告支付无故辞退原告赔偿金及一个月经济补偿金的问题。如前认定，双方劳动关系解除的原因是由被告于2020年3月18日提出，经双方协商一致解除，据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项及第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿。结合上文认定原告在职期间的工资情况，鉴于2019年9月16日入职及离职当月非足月，计算月均工资应将该月工资剔除，原告解除劳动关系前十二个月的月均工资以2019年10月至2020年2月的工资计算为2641.50元{[（2500元＋407元）＋（2500元＋220.50元）＋2500元＋（2500元＋80元）＋2500元]÷5个月}。结合双方劳动关系存续期间，原告在被告处工作年限满六个月未满一年，计算出被告应支付的经济补偿为2641.50元（2641.50元/月×1个月），原告诉请超出部分，没有依据，本院不予支持。裁判结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项及第四十七条的规定，《广东省工资支付条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告佛山市环球之旅国际旅行社有限公司石湾门市部在本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈敏婷支付2020年1月提成80元，2020年2月至3月18日工资3374.11元；二、被告佛山市环球之旅国际旅行社有限公司石湾门市部在本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈敏婷支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12778.47元；三、被告佛山市环球之旅国际旅行社有限公司石湾门市部在本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈敏婷支付经济补偿2641.50元；四、驳回原告陈敏婷的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 员 谢燕贞二〇二〇年十一月六日法官助理 欧康平书 记 员 黄光鹏