广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0784民初3179号原告：陈军，男，1976年10月29日出生，汉族，住址：湖北省江陵县白马寺镇集镇教育组宿舍，公民身份号码：421**************X。委托诉讼代理人：赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。被告：广东爱力维车业有限公司，住所地：广东省鹤山市********之一（一址多照），统一社会信用代码：914***********161F。法定代表人：谭勇生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张飞，广东顺晖律师事务所律师。原告陈军诉被告广东爱力维车业有限公司（以下简称爱力维公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭，并于2020年10月20日公开开庭进行了审理。陈军的委托诉讼代理人赵彦斌、爱力维公司的委托诉讼代理人张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈军向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付298444.90元及违约金（暂计至2020年8月6日为203690.95元，2020年8月6日之后，以298444.9元为基数，按月利率2%计算至清偿之日止，本金、违约金暂小计502135.85元）；2.判决被告向原告支付律师服务费29000元；（1、2项暂小计531135.85元）3.判决被告承担本案全部诉讼费。诉讼中，爱力维公司于2020年9月15日退还了工程质保金298444.90元，原告遂将诉讼请求1变更为请求被告支付原告违约金212047.40元。事实和理由：2017年9月1日，佛山市顺德区顺业建筑工程有限公司（以下简称顺业公司）与被告签订《建设工程施工承包合同》一份，被告将位于江门市鹤山市共和镇的车间1、车间2、车间3部分土建发包给顺业公司施工，后被告又增加了部分工程，顺业公司依照约定履行了义务。2019年2月21日，顺业公司与被告将工程总价款结算为6349891.47元。2019年11月16日，被告向顺业公司出具《分期付款承诺书》一份，被告确认尚欠顺业公司工程款1238897.98元，被告承诺：在2019年11月22日前支付20万元，在2019年12月15日前支付30万元，在2020年3月31日前支付20万元，在2020年4月30日前支付240453.08元，在2020年8月31日前支付298444.90元，如被告有任何一期不履行上述付款承诺，被告还应向顺业公司支付违约金（自2019年8月31日起，每月按被告实际欠款金额的2%计算至清偿之日止），顺业公司有权向顺德区人民法院提起诉讼，要求被告立即付清全部工程款、违约金、合理费用（含但不限于律师费、诉讼费、担保费）。被告作出上述付款承诺后，仅按期履行了第一笔付款，于2020年1月18日付15万元，于2020年4月14日付15万元，于2020年8月4日支付440453.08元。2020年7月30日，顺业公司将对于被告享有的上述权益转让给原告，并于次日将《权益转让及催收通知书》快递给被告，于2020年8月4日将《权益转让及催收通知书》发送短信息给被告。鉴于被告已构成违约，原告有权要求被告立即付清全部欠款本金及违约金（自2019年8月31日起按爱力维实际欠款金额计算至实际清偿之日）、律师费等合理费用。原告特聘请律师提起本案诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。爱力维公司辩称，第一，关于违约金计算标准，事实上在原告起诉之前，被告就已经结清了除质保金以外的所有工程款，而彼时质保金的支付期限尚未届满，也就是说，在原告起诉之前，被告已经履行了承诺书中所有到期的债务，违约情形已经消除，且尚未对原告造成损失，因此，原告主张的违约金是缺乏依据的，退一步讲，即使原告认为被告迟延履行对其造成的损失，该损失也仅限于资金占用的损失，在司法实践中，资金占用的损失应当按照同期贷款市场报价利率计算，而原告主张每月2%的违约金标准，显然远远高出其实际损失，按照合同法及合同法司法解释二的相关规定，原告认为本案的违约金标准应当以同期贷款市场利率为准，最高不宜上浮超过30%；第三，关于违约金的计算基数问题，承诺书所涉的工程款分为进度款和质保金，双方在2019年8月31日对工程款完成结算，因此，进度款原本的付款时间为2019年8月31日，而质保金原本的付款时间为2020年8月31日，承诺书中被告只是对进度款作出了分期付款的承诺，而质保金不在分期付款的范围内，因此，即使被告迟延支付进度款，原告也只能对剩余的进度款主张加速到期，并且从2019年8月31日起计算违约金，而不能把质保金也纳入本金范围，从2019年8月31日起计算违约金；第四，原告主张的律师费过高，并且如前所述，在原告起诉前，承诺书中的到期工程款均已支付完毕，而质保金的履行期限尚未届满，在这种情况下，原告作为新的债权人没有与被告进行任何沟通，也没有提供任何的收款方式，就委托律师提起了诉讼，由此产生的律师费属于原告扩大的损失，原告具有一定的过错，因此被告请求法院对律师费予以调整。本院经审理认定事实如下：2017年9月1日，爱力维公司作为发包方，与佛山市顺德区顺业建筑工程有限公司（以下简称顺业公司）作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由顺业公司对爱力维公司位于鹤山市共和镇车间1、车间2、车间3进行施工，该合同对合同价款、承包范围及方式、工程款支付等进行了具体的约定，其中关于工程款支付部分，双方约定将5%工程款作为质量保证金，在工程竣工验收合格满一年后十天内一次性付清。2019年11月16日，爱力维公司出具《分期付款承诺书》，就所欠顺业公司的工程款作如下支付承诺：1.爱力维公司确认车间一、二、三土建工程总工程款为6349891.47元；2.爱力维公司确认按固定比例6%扣收工程税费，扣除税费后，爱力维公司应付顺业公司工程款5968897.98元，爱力维公司已付473万元，尚欠1238897.98元工程款（其中进度款940453.08元、工程质保金298444.90元）；3.爱力维公司承诺：在2019年11月22日前支付20万元，在2019年12月15日前支付30万元，在2020年3月31日前支付20万元，在2020年4月30日前支付240453.08元，在2020年8月31日前支付工程质保金298444.90元；4.如爱力维公司有任何一期不履行上述第3条付款承诺，爱力维公司还应向顺业公司支付违约金（自2019年8月31日起，每月按爱力维实际欠款金额的2%计算至清偿日之日止），顺业公司有权要求爱力维公司立即付清全部工程款、违约金、合理费用（含但不限于律师费、诉讼费、担保费）；5.如爱力维公司履行第3条付款承诺，爱力维公司不再向顺业公司支付利息，双方之间的权利义务就此结清。2020年7月30日，顺业公司将涉案债权转让给陈军，并于2020年8月4日向爱力维公司送达《权益转让及催收通知书》，该通知书载明，自2020年7月30日起，顺业公司把根据涉案《建设工程施工承包合同》《工程结算单》《分期付款承诺书》对爱力维公司享有的剩余权益全部转让给权益受让人陈军，要求在收到本通知书之日起三日内立即向权益受让人陈军履行2019年11月16日《分期付款承诺书》载明的付款义务，并承担相应的全部法律责任。签订上述承诺书后，爱力维公司于2019年11月22日前支付工程进度款20万元，于2020年1月18日支付15万元、于2020年4月14日支付15万元、于2020年8月4日支付440453.08元、于2020年9月15日退还工程质保金298444.90元。就爱力维公司尚欠的款项，陈军经追收未果，遂诉至本院。另查明，陈军委托广东万士达律师事务所律师代为处理本案纠纷，陈军为此支付律师代理费29000元。再查明，案涉工程于2019年6月14日验收合格。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。顺业公司将涉案《建设工程施工承包合同》《分期付款承诺书》约定的顺业公司所享有的债权转让给陈军，并通知了爱力维公司，陈军作为受让人，依法取得顺业公司所享有的对爱力维公司的债权。现爱力维公司已付清全部的工程款(含进度款和工程质保金)，双方对付款时间及金额并无异议，本院予以确认。就陈军的诉讼请求，本院分析如下：一、对于陈军主张的违约金，根据承诺书的约定，爱力维公司任何一期不履行承诺书第3条的付款承诺，爱力维公司还应向顺业公司支付违约金，违约金自2019年8月31日起，每月按爱力维公司实际欠款金额的2%计算至清偿之日止，且陈军可要求爱力维公司立即付清全部工程款、违约金等，上述约定是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律法规的规定，本院依法予以确认，故本案陈军诉请的违约金应自2019年8月31日起算，爱力维公司抗辩认为工程质保金不属于分期付款范畴，陈军不能主张工程质保金加速到期，不符合双方约定，本院不予支持。考虑到陈军的损失主要为利息损失，陈军主张的违约金计算标准过高，结合爱力维公司履行承诺的情况，本院酌定陈军诉请的违约金按年利率6%计算。结合爱力维公司的付款时间和付款金额，违约金的具体计算如下：（一）逾期支付2019年12月15日前应支付的工程进度款产生的违约金为：自2019年8月31日起计算至2020年1月18日，计得违约金为3500元（150000元×140天×6%÷360天）；自2019年8月31日起计算至2020年4月14日，计得违约金为5675元（150000元×227天×6%÷360天）。（二）逾期支付2020年3月31日、同年4月30日前应支付的工程进度款产生的违约金为：自2019年8月31日起计算至2020年8月4日，计得违约金为24885.60元（440453.08元×339天×6%÷360天）。（三）逾期支付2020年8月31日应退还的工程质保金所产生的违约金为：18951.25元（298444.90×381天×6%÷360天）。上述违约金合计为53011.85元。陈军请求超出本院认定部分，依法不予支持。二、对于陈军诉请的律师费29000元，涉案承诺函约定，如爱力维公司有任何一期不履行上述第3条付款承诺，爱力维公司应立即付清全部工程款、违约金、合理费用（含但不限于律师费、诉讼费、担保费），根据上述约定，陈军可起诉至法院要求爱力维公司付清全部工程款及违约金，由此产生的律师代理费29000元，应由爱力维公司负担，陈军的该项诉讼请求，事实清楚，理据充分，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东爱力维车业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈军支付违约金53011.85元；二、被告广东爱力维车业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈军支付律师费29000元；三、驳回原告陈军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4915.71元，由被告陈军负担1672.48元，原告陈军负担3243.23元。原告已预交受理费9111.36元，因诉讼中原告减少诉讼请求，本院应退回其多交的受理费4195.65元。另原告同意被告陈军负担的受理费在给付欠款时迳付给原告，无需法院收退。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  黄锦锋审判员  古辉林审判员  何建通二〇二〇年十一月十三日书记员  傅淑贞