河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0305民初5310号原告：刘奇，男，1987年4月9日出生，汉族，本科文化程度，河南省浚县人，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王苛军、刘书峰，河南程功律师事务所律师。被告：魏冬冬，男，1989年10月4日出生，汉族，高中文化程度，河南省偃师市人，住洛阳市涧**。被告：杨鹏飞，男，1984年12月12日出生，汉族，河南省洛阳市人，住洛阳市涧**。二被告委托诉讼代理人：王卫华、晋一巍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原告刘奇诉被告魏冬冬、杨鹏飞为合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘奇及其委托诉讼代理人王苛军、刘书峰、被告魏冬冬及二被告共同委托诉讼代理人王卫华、晋一巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘奇向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告偿还借款340万元及利息4.08万元，（利息以340万为基数按照月息1.2%从2018年1月8日暂计算至2018年2月7日，剩余利息以340万为基数按照月息1.2%，从2018年2月8日计算至实际付款之日起），合计344.08万元；2、依法判令二被告承担律师费5000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月8日，原告与二被告签订《借款合同》，约定二被告向原告借款700万元用于股票投资，又约定由原告开通股票资金账户，原告把借款700万元存入该股票银行账户后，视为被告收到借款，并约定利息为月息1.2%。后因二被告未按时还款，被告二又向原告出具还款计划，但二被告仍未按约定履行还款义务。为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告魏冬冬辩称，《借款合同》是刘奇与杨鹏飞之间签署的场外股票配资协议，答辩人并没有参与该协议的履行，只是接受委托在协议上签了字，过程中答辩人也仅受杨鹏飞的委托向被答辩人转过数次款项，其他具体的股票配资交易行为等与答辩人没有关系。答辩人魏冬冬不应当承担任何责任。被告杨鹏飞辩称，答辩人杨鹏飞与被答辩人刘奇之间不存在真实的借款，二者之间的交易是股票的场外配资，即双方通过签订《借款合同》的方式，刘奇将炒股所需资金转入其股票账户，然后将该股票账户的账号和密码交付给杨鹏飞，由杨鹏飞代为操作炒股，从而产生利润，刘奇因此向杨鹏飞支付劳务报酬的一种交易方式。本案中，因股票大盘的持续性跌停，导致所持仓的股票产生亏损，这一结果不是杨鹏飞主观所追求的意愿，并且刘奇在向杨鹏飞交付股票账户时早已经预料到，因此造成损失的责任不应当全部由杨鹏飞自己承担。因目前我国法律规定尚不允许股票交易场外配资，所以刘奇与杨鹏飞才通过签订借款合同的方式掩盖不符合法律规定的真实交易，根据法律规定，在此过程中所签订的协议、补充协议、还款计划等都属于无效协议，刘奇据此提出本案诉请没有事实和法律依据。具体理由如下：一、刘奇关于340万的借款等诉请无事实依据。1、《借款合同》以及《还款计划》均明显为股票配资协议，因违反法律强制性规定而无效，双方股票配资关系明显区别于民间借贷关系，刘奇所诉无事实依据。《借款合同》第二条第一段所载："。用于上交所、深交所上市公司的股票投资。"；第三条："账户的设立与资金的监督管理。"；第四条股票账户的减仓及操作约定；第五条："警戒线与平仓线。"等，均可知，该协议明显为股票配资协议而非民间借贷合同。《还款计划》中："乙方在甲方处使用配资账户。甲方提供广州证券。"等，亦可知其同样约定了股票配资行为。以上，可知该《借款合同》和《还款计划》均明显属股票配资协议，双方关系应为场外股票配资交易关系，刘奇诉请的事实依据不存在。2、针对双方的股票配资行为，双方仍未最终对账结算，被答辩人单方面提供的部分银行转账记录，不能完全反映双方真实的交易往来，不能够得到支持。除协议类资料外，被答辩人仅提供了2017年7月1日至2018年7月1日的工商银行转账单，缺失至关重要的股票交易对账单、工商银行的全部时间内的交易流水、与股票配资交易有关的其他银行的资金往来流水，不能够反映股票配资中实际的资金往来情况，其诉请的事实基础不存在。且在股票配资协议履行期间，被答辩人实际掌握账号密码，其本人亦对股票账户进行过操作，其本人操作带来的损失应由其本人承担。3、被答辩人扣除所谓的"利息所得"和"其他所得"后，以"只算吃亏、不算得利"的方法计算出的所谓损失作为借贷本金的诉讼请求无事实依据。该协议为股票配资协议，在该协议无效后，应当通盘考虑双方逐笔资金往来，明确实际损失或盈利，在厘清双方责任后对损失或盈利予以分配。除其自身操作带来的资金等损失以外，其本人签署场外股票配资协议的过错本身无任何理由可以免除，应当承担相应的责任。二、被答辩人的诉请无法律依据。1、从前所述，名为《借款合同》和《还款计划》的协议，实为场外股票配资协议，被答辩人诉讼请求的法律基础不存在。股票配资行为的连续性不同于民间借贷行为的一次性，在司法实践中，民间借贷关系的法律依据主要为《合同法》和相关司法解释，但股票配资行为属于特殊的经济行为，合法的股票配资应当得到法律的保护，但是法律禁止的场外股票配资行为，目前尚无法律予以支持，且在"九民纪要"后，已经有较高层级的裁判将场外股票配资认定为违法。被答辩人"本金+利息"的诉讼请求模式不存在得以支撑的法律基础，所以，其诉请不存在任何法律依据。2、股票配资协议应被认定无效的法律依据。（1）股票的场外配资行为违反了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，配资协议及其附属协议等均应被认定无效。案例：北京市朝阳区人民法院做出的（2017）京0105民初4861号民事判决书认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《借款协议（股票）》、《补充协议》，涉及到出借股票账户，为他人操作证券市场提供了便利，严重影响社会经济秩序，故应该认定为无效。广东省深圳市福田区人民法院做出的（2016）粤0304民初15054号的民事判决书认为，本案中根据协议被告陈峰向原告提供股票操作账户及操作资金的合作模式，实为股票场外配资，双方签订的《投资合作协议》违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。（2）"九民纪要"即2019年11月14日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确："融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。"根据《纪要》的规定，："法院在审理配资相关案件时，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。"关于合同无效后的责任承担问题，"九民纪要"作出如下表述："场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户造成用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。"（3）深圳市《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》：场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。（4）"高民尚"倾向观点（《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》）认为，保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。三、答辩人已经通过多种途径向被答辩人支付过款项，应当在双方结算对账时查明后予以扣除。在股票配资交易期间，答辩人曾通过王泽超、张岩等人向被答辩人转款多次，魏冬冬本人也曾向本答辩人多次转款（详见提交证据材料），在通盘计算股票配资实际的资金往来时，该多笔转款应当考虑。另外，为查明案件事实，恳请法庭责令被答辩人提交股票账户的对账单以及和本案相关的全部银行流水（已经提交书面申请）。四、双方针对律师费用的承担无约定，被答辩人的诉请不应得到支持。综上，被答辩人刘奇所称的340万借款及相应利息的诉请、理由无事实依据、无法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。经审理查明，2017年7月8日，原告刘奇（甲方、出借人、资金方）与被告魏冬冬、杨鹏飞（共同作为乙方、借款人、操作方）签订《借款合同》一份，主要内容为：借款金额为7000000元，借款期限为3个月，自2017年7月8日至2017年10月8日止，借款利率为每月1.2%。借款用途为用于上交所、深交所上市公司的股票投资，借款人应合法使用借款，不得用作其他交易；付息还本方式为：本合同生效当日，借款人应向出借人支付第一个月的利息，下月付息日为2017年每月8日，依次类推，逐月付息，合同到期归还本金。出借人收取利息的银行账户为：刘奇62×××85工商银行南阳路支行。如有不按时支付利息，甲方有权从证券账户中扣除。如遇节假日则顺延至下一个工作日。甲方对乙方操作股票交易的盈利与亏损不承担任何责任，盈利归乙方所有，甲方只收取固定利息，但乙方应按本合同约定归还甲方借款本金及支付甲方利息。本协议运行期间，乙方支付甲方的资金利息为（1.2%）/月，按月支付，每个月甲方应收取的利息计算公式如下：甲方每月应收取的资金利息=7000000×1.2%即84000元。甲方在广州证券59×××06公司设立股票资金账户及该股票账户相对应的唯一托管银行账户，户名：刘奇，开户银行：工商银行南阳路支行，银行账号：62×××85。甲方将甲乙双方资金放入该证券账户后将账号提供给乙方进行操作。甲方承诺，该证券账户内的资金与甲方控制下的其他证券账户无关联担保，甲方无权将该账户质押给第三方，该证券账户只与乙方独立核算。甲方对股票资金账户乙方的资金的安全负责，甲方保证不得擅自操作账户中的股票和擅自动用账户资金。因甲方的各种原因造成的资金损失（比如：因一些不法行为和经济纠纷等原因造成股票账户资金冻结等等）由甲方承担责任，同时给乙方造成损失的由甲方承担赔偿。甲方将借款柒佰万元存入股票资金账户，视为乙方收到借款，同时乙方应将保证金贰佰万元一并转入该股票资金账户，该账户内的全部资金由乙方进行股票交易操作。股票资金账户由乙方全权负责交易，在约定的范围内甲方不得干涉乙方的交易行为或者操作该账户中持有的股票，否则视为甲方违约。当账户盈利部分超过伍拾万元时，乙方有权要求将账户盈利部分转出，甲方应无条件予以配合转至借款人的账户。乙方未征得甲方的同意，不得对各类账户与密码及相关资料进行修改，如乙方需修改密码，应及时通知甲方。股票资金账户中，购买单只股票不得超过账户内资金总额的80%，同时账户持有单只股票的市值不得超过该股票总市值的5%，如果超过，甲方可以随时进行减仓操作，直至符合上述约定的持仓比例。如果因乙方原因导致账户里总资金亏损超出乙方保证金，乙方需赔偿甲方的损失，并在五个工作日内归还补齐甲方亏损的部分。本协议终止后，进入清算程序，甲方优先收回借出资金本金。在甲方收回借出资金及相应的资金利息实现且双方无异议后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方资金利息后剩余的所有收益。乙方应使用乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定账户，乙方开户名魏冬冬，开户行建设银行济源分行，账号：62×××00。当股票资金账户内的资金总额（股票市值与剩余资金之和）低于或者等于捌佰贰拾万元时，乙方不能新开仓位。当股票资金账户内的资金总额（股票市值与剩余资金之和）低于或者等于捌佰万元时，无需乙方的同意，甲方可强行对股票账户内的股票作部分或者全部平仓处理，并修改账户密码，按合同约定清算甲方的本金及利息，以确保甲方资金的安全。甲方实施强行平仓时有权自主决定平仓的时间、证券价格和数量，乙方无权干涉。2018年10月13日，原告刘奇（甲方）与被告杨鹏飞（乙方）共同签订《还款计划》一份，主要内容为：2017年，乙方在甲方处使用配资账户，户名刘奇，账号59×××06，证券公司广州证券，给甲方造成共计3400000元亏损，乙方认可该亏损数额，经甲乙双方友好协商，达成以下还款计划：1、甲方提供广州证券，户名为刘奇，共计本金200万元，由乙方操作。2、乙方给甲方打20万保证金（已打款），账户操作时不能亏损。3、账户盈利归甲方所有，视为乙方还款。4、还款期限自签订此计划书之日起至2019年6月31日止。5、账户约定利息为月息1.2%，由甲方在账户内扣除。上述两份协议履行过程中，原告刘奇向协议约定的证券账户转入资金共计14900000元（含协议约定的由被告杨鹏飞、魏冬冬提供的保证金2000000元。），同时，通过证券账户向原告刘奇账户转入款项数额为10730955.86元（其中，2017年11月7日转入的1250000元于当天又转入被告魏冬冬账户中。）。另外，原告刘奇提供的证券账户中原有资金余额为100329.86元。本案审理过程中，原告刘奇提供的微信聊天记录显示：2020年2月3日，原告刘奇与被告杨鹏飞通过微信的方式讨论证券账户如何操作的问题。原告刘奇称其于2020年2月4日修改了证券账户的密码。另查明，被告魏冬冬分别于2017年7月5日、2017年7月7日、2017年7月13日、2017年7月24日向原告刘奇转账共计2086000元。被告杨鹏飞通过案外人王泽超、张岩向原告刘奇转账560000元。还查明，至2020年2月3日，原告刘奇提供的涉案证券账户的资金余额为2080700元。本院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律。本案中，根据原、被告提供的证据以及已经生效的人民法院生效法律文书的认定，结合双方当事人的陈述，足以认定原、被告之间实际形成了场外配资合同关系，而场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构和个人未取得相应证券化业务经营资质从事场外配资活动的属于违法行为，故此，原、被告之间形成的《借款合同》、《还款计划》等协议应当依法认定为无效。综上，对于原告刘奇主张按照《借款合同》、《还款计划》的约定要求被告杨鹏飞、魏冬冬偿还借款本息的诉讼请求，本院依法不予支持；同时，基于双方之间存在的资金往来情况以及双方合同履行过程中的股票投资情况，考虑到原告刘奇依法对其转给被告魏冬冬的1250000元不享有权益的情况，原告刘奇在与被告杨鹏飞、魏冬冬共同履行涉案合同过程中基本实现了收支平衡，故此，本院确定双方不再因合同的无效负担相互返还的义务。对于原告刘奇主张的律师费，缺乏合同依据及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘奇的诉讼请求。案件受理费17183元，由原告刘奇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  刘朋涛二〇二〇年十一月十三日书记员  师丽锋