广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10470、10471号上诉人（原审被告）：戴永清，男，汉族，1973年11月12日出生，住广东省罗定市***********，公民身份号码**********。委托诉讼代理人：沈美英，广东华法律师事务所律师。委托诉讼代理人：高进盛，广东华法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东桂诚电缆有限公司，住所地广东省佛山市南海区****，统一社会信用代码*********。法定代表人：杨郁春。委托诉讼代理人：刘威，广东伯方律师事务所律师。原审第三人：广东南海大拇指电缆有限公司，住所地广东省佛山市南海区****，统一社会信用代码*********。法定代表人：陈兵兵。上诉人戴永清因与被上诉人广东桂诚电缆有限公司（以下简称桂诚电缆公司）、原审第三人广东南海大拇指电缆有限公司（以下简称南海电缆公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初2235、2298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年7月9日判决：“一、确认桂诚（广东）电缆有限公司与戴永清于2004年7月1日至2019年6月26日期间存在劳动关系；二、桂诚（广东）电缆有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1200元予戴永清；三、桂诚（广东）电缆有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年至2018年年休假工资4303.45元予戴永清；四、桂诚（广东）电缆有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年6月工资4586.40元予戴永清；五、桂诚（广东）电缆有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金79380元予戴永清；六、桂诚（广东）电缆有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付笔迹鉴定费3600元予戴永清；七、驳回桂诚（广东）电缆有限公司的诉讼请求；八、驳回戴永清的其他诉讼请求。两案免收受理费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”上诉人戴永清不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于戴永清与桂诚电缆公司解除劳动合同的性质认定事实不清，法律适用错误。根据戴永清提交的与桂诚电缆公司法定代表人杨郁春于2019年6月26日下午的录音证据显示，杨郁春多次明确告诉戴永清因公司亏损以及有新的投资人引进，因而需要解雇包括戴永清在内的部分工作人员。在谈话过后，桂诚电缆公司便将戴永清移出了“桂诚电缆生产内部群”的工作组群。桂诚电缆公司还伪造了《离职申请表》以掩盖其违法解除劳动合同。由此可见，解除劳动合同系桂诚电缆公司单方做出，并未与戴永清协商一致。桂诚电缆公司在原审中提交的《离职申请表》系其在无法与戴永清就解除劳动合同关系协商一致的情况下伪造的证据，该证据已经鉴定机构鉴定为伪造的。这一违法行为与上述戴永清在原审中提交的录音证据、聊天记录截图相互印证，证实了戴永清系被桂诚电缆公司违法解除劳动合同而无法继续上班的事实。但原审法院却错误地认为戴永清以实际行动不再回桂诚电缆公司上班，系双方协商一致解除劳动合同。实际上，劳动者作为弱势一方，桂诚电缆公司的法定代表人杨郁春提出辞退劳动者时，只能被迫离职。但原审法院忽略了这一客观事实，且在桂诚电缆公司没有作合理说明并提交相应证据佐证的情况下，错误认定双方已经就劳动关系的解除达成一致意见。因此，应当依据现有证据确认桂诚电缆公司违法解除劳动合同的事实，改判桂诚电缆公司向戴永清支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、原审法院计算加班工资、年休假工资的基数错误。原审法院认定了戴永清主张的加班及加班时间的事实，但认为应当以1800元为基数计算加班工资，并据此认为桂诚电缆公司已足额发放加班工资，该认定与事实严重不符，也没有相应法律依据。在桂诚电缆公司掌握了工资发放及考勤记录凭据，但拒不向法院提交的情况下，戴永清在原审中提交了2018年7月、8月工资表和2018年3月打卡考勤表，桂诚电缆公司没有提出相反的证据予以反驳，依法应根据戴永清提交的证据及陈述予以认定事实。而2018年7月、8月工资表和2018年3月打卡考勤表均体现了戴永清月基本工资为3800元/月、月固定奖金1500元、月固定住房补贴为300元，应当以该固定的工资总额共5600元/月作为加班工资和年休假工资的计算基数，即使按照戴永清主张的5292元计算，也应当支付加班工资差额158759.99元，及年假休工资21897.83元。桂诚电缆公司在工资表中仅仅以20元每小时支付了戴永清的部分加班工资，显然未履行全部的支付义务，且未计算周末加班工资，于法不符。综上所述，原审法院认定事实错误，故戴永清上诉请求：1.撤销原审判决第三项，桂诚电缆公司应向戴永清支付年休假工资21897.83元；2.撤销原审判决第五项，桂诚电缆公司应向戴永清支付违法解除劳动合同经济赔偿金158760元；3.撤销原审判决第八项，桂诚电缆公司应向戴永清支付加班费差额158759.99元；4.案件诉讼费用由桂诚电缆公司承担。以上数额合计：339417.82元。针对戴永清的上诉，桂诚电缆公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回戴永清的上诉，维持原判。针对戴永清的上诉，南海电缆公司未作答辩。南海电缆公司在二审期间没有提交新的证据。戴永清在二审期间向本院提交了一张照片，拟证明桂诚电缆公司于2019年6月18日因消防问题厂房车间被查封，工厂停工。针对戴永清提交的证据材料，桂诚电缆公司质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均不予确认，封条贴的位置无法看出是在桂诚电缆公司的厂房内，且消防是否有违规与戴永清是否上班无关。针对戴永清提交的证据材料，南海电缆公司未发表质证意见。对戴永清提交的新证据，本院认证认为，由于桂诚电缆公司对戴永清提交的照片的真实性不予确认，且该证据与本案的处理无关，本院不予采纳。桂诚电缆公司在二审期间向本院提交了营业执照，拟证明桂诚（广东）电缆有限公司于2020年9月2日更名为广东桂诚电缆有限公司。针对桂诚电缆公司提交的证据材料，戴永清质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均予以确认。针对桂诚电缆公司提交的证据材料，南海电缆公司未发表质证意见。对戴永清提交的新证据，本院认证认为，戴永清对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，且该证据形式来源合法，与本案具有关联，本院予以采信。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，桂诚（广东）电缆有限公司于2020年9月2日更名为广东桂诚电缆有限公司。本院认为：两案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对原审判决第一项、第二项第四项、第六项、第七项判项均未提出异议，本院对前述判项径行确认。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于桂诚电缆公司是否应向戴永清支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，戴永清主张桂诚电缆公司提交的《离职申请书》系桂诚电缆公司伪造的。经审查，《离职申请书》的签名及指模经广东弘正司法鉴定所进行鉴定，虽然申请人签名不是戴永清的笔迹，但申请人签名上的红色指模系戴永清所留，对此，桂诚电缆公司与戴永清均未作出合理解释。且从《离职申请书》证据本身看，亦不能证明戴永清关于桂诚电缆公司违法解除双方劳动关系的主张。其次，戴永清上诉主张系桂诚电缆公司违法解除劳动合同，故应向其支付赔偿金。桂诚电缆公司对此不予确认，其主张系戴永清申请离职。经查，戴永清提供的其与桂诚电缆公司法定代表人杨郁春2019年6月26日的录音显示，杨郁春称：“现在引这班人进来，就给他管理，我不管，他们是管理身份……就是人员他不想要。你……他不要了，……你有什么想法？”。戴永清称：“有什么想法，这么多年，走是不想走的。”杨郁春又称：“离职表都要签。”戴永清回复：“你叫我走，应该按照那个补偿给我，应该按一年补一个月这样……”。从上述事实可以确认系桂诚电缆公司首先提出解除双方劳动关系。故，可以确认双方劳动关系因桂诚电缆公司首先提出而双方协商一致解除，戴永清关于桂诚电缆公司违法解除劳动关系的主张缺乏理据，本院不予支持。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款的规定，桂诚电缆公司应向戴永清支付解除劳动关系的经济补偿金。又根据上述已查明的事实，戴永清于2004年7月1日入职，于2019年6月26日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，桂诚电缆公司应向戴永清支付15个月工资的经济补偿金。又结合双方对原审法院认定的戴永清离职前月平均工资5292元均未提出异议，故原审法院认定桂诚电缆公司应向戴永清支付解除劳动关系的经济补偿金79380元（5292元/月×15个月）正确，本院予以维持。二、关于桂诚电缆公司是否应向戴永清支付加班费的问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。本案中，戴永清于2019年7月9日申请仲裁，参照以上规定，戴永清请求桂诚电缆公司支付2017年7月9日前的工资，超过了工资台帐两年的保存期间，且戴永清又不能提供证据证明加班事实的存在，应承担举证不能的责任，故戴永清关于2016年至2017年7月9日期间加班工资的主张缺乏理据，应不予支持。其次，关于2017年7月9日至2018年期间的加班工资问题。戴永清主张双方口头约定月基本工资为3800元/28天，月固定奖金1500元，月固定住房补贴300元，故应当按照月工资5600元的标准计算延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日的加班工资。经审查，桂诚电缆公司（原佛山市南海宏兴电缆有限公司）与戴永清于2014年6月1日签订了为期五年的《劳动合同》，根据双方劳动合同的约定，戴永清正常工作时间工资为1800元/月，该《劳动合同》有戴永清签名和桂诚电缆公司的法定代表人杨郁春确认，是双方的真实意思表示。虽然戴永清提交了2018年7月和8月的工资条予以证明其主张，但该两张工资条并没有桂诚电缆公司的公章或负责人签字确认，且桂诚电缆公司对该两张工资的真实性不予确认。在戴永清没有提交其他证据佐证双方之间存在口头约定月基本工资为3800元/28天，月固定奖金1500元，月固定住房补贴300元的情形下，本院对戴永清关于月工资标准为5600元的主张不予采信，故原审法院以正常工作时间工资1800元/月核算戴永清的加班工资正确。再次，根据戴永清与桂诚电缆公司（原佛山市南海宏兴电缆有限公司）签订的《劳动合同》显示，戴永清系标准工时工作制，即每天工作八小时，每周工作六天，每周至少休息一天。桂诚电缆公司确认戴永清存在加班，但未举证证明戴永清具体的加班时间，应承担举证不能的不利后果，故原审法院结合双方确认的事实按照戴永清的主张核算其加班时间正确。最后，经本院按照戴永清主张的加班时间及正常工作时间工资1800元/月进行核算，并比对戴永清银行流水显示的每月实收工资数额及双方予以确认的月平均工资5292元，桂诚电缆公司已经向戴永清足额支付了加班费。综上，原审法院对戴永清关于2017年7月9日年至2018年期间正常工作日延长工作时间工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的主张不予支持，处理正确，本院依法予以维持。三、关于桂诚电缆公司是否应向戴永清支付未休年休假工资的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，戴永清请求桂诚电缆公司支付2017年7月9日前的年休假工资，超过了工资台帐两年的保存期间，且戴永清又不能提供证据证明桂诚电缆公司拖欠其2017年7月9日前的年休假工资，应承担举证不能的责任，故戴永清关于2016年至2017年7月9日期间年休假工资的主张缺乏理据，应不予支持。其次，关于2017年7月9日至2018年期间的年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，戴永清在桂诚电缆公司工作已满14年11个月，经核算，戴永清离职前2017年可享受4天带薪年休假，2018年可享受10天带薪年休假。桂诚电缆公司未提交有效证据证明2017年7月9日至2018年期间已安排戴永清年休假休息或已经向戴永清足额支付年休假工资，桂诚电缆公司应承担举证不能的法律后果，故桂诚电缆公司应向戴永清支付2017年7月9日至2018年期间共14天的未休年休假工资。再次，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，桂诚电缆公司应按戴永清日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但戴永清正常上班期间的工资桂诚电缆公司已向其支付，故桂诚电缆公司尚应向戴永清支付日工资收入的200%的未休年休假工资。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，计算未休年休假月工资是指剔除加班工资后的月平均工资。本案中无法查实戴永清剔除加班工资后的平均工资，故原审法院以戴永清基本工资1800元计算戴永清的带薪年休假工资处理正确，戴永清主张以5600元/月的标准计算年休假工资没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，经本院核算，桂诚电缆公司应向戴永清支付2017年7月9日至2018年带薪年休假工资差额为2317.24元（1800元/月÷21.75×14天×200%）。但因本案仲裁裁决桂诚电缆公司应向戴永清支付2016年至2018年应休未休年休假工资4303.45元，桂诚电缆公司对此并未提起诉讼，应视为其服裁。本院予以确认。综上所述，上诉人戴永清上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人戴永清负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二〇年十一月十三日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳