河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3666号上诉人（原审原告）：李世永，男，1972年3月26日生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王福泉，河南福聚律师事务所商丘分所律师。上诉人（原审被告）：张明，男，1979年10月3日生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：张明凯，张明之弟。被上诉人（原审被告）：商丘市永乐置业有限公司，住所地：河南省睢县产业集聚区中央大街北段东侧。法定代表人：赵东伟，公司总经理。委托诉讼代理：郭远刚、徐基庆，河南平民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新隆建工集团有限公司，住所地：河南省林州市太行路**。法定代表人：宋海亮，系公司董事长。委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明凯，男，1985年12月4日生，汉族，住浙江省温州市洞头区。上诉人李世永、张明因与被上诉人商丘市永乐置业有限公司（以下简称永乐公司）、河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）、张明凯建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李世永及其委托诉讼代理人王福泉，上诉人张明委托诉讼代理人张明凯，被上诉人新隆公司委托诉讼代理人蒋保军，永乐公司委托诉讼代理人徐基庆、郭远刚，原审被告张明凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李世永上诉请求：一、请求法院撤销一审判决，改判永乐公司给付上诉人工程款90万元（依据2019年4月27日，永乐公司与张明签订的《合同解除协议书》第二条的约定），新隆公司、张明、张明凯对上述款项负连带给付责任。二、判决永乐公司给付上诉人李世永剩余工程款1961308.17元、停工补助费40200元、施工变更增加工程量工资29058元，误工费498720元（庭审中，不再主张误工费，另行主张），新隆公司、张明、张明凯对上述款项负连带给付责任。三、判决永乐公司以欠付上述的款项数额为基数按同期人民银行公布的贷款利率自2019年1月7日支付利息至付清为止，新隆公司、张明、张明凯对上述应支付利息负连带给负责任。四、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、审法院认定事实错误，具体体现如下：（一）一审判决认定永乐公司已经给付上诉人李世永350万元属于认定事实错误，李世永仅仅收到了260万元的工人工资，其余的90万元不是工人工资，永乐公司应当将剩余的90万元的工人工资继续直接支付给李世永，且应当自2019年1月7日金桂名苑1#、2#楼封顶之日起按同期银行贷款利率支付利息直至付清为止。（二）根据鉴定报告，鉴定结论为：河南商丘睢县金桂名苑1#、2#已完成工程造价为5461308.17元，除永乐公司支付350万元中剩余的90万元外，还应当支付上诉人李世永工程款1961308.17元，永乐公司并没有提供足够的证据证明已经将该公司所欠张明的工程款全部付清，因此，该公司应当在欠付张明工程款的范围内支付给上诉人。（三）新隆公司作为承包人因违法分包应当与张明、张明凯一起对给付上诉人工人工资90万元互负连带责任。（四）关于施工变更增加工程量工资29058元，误工费498720.00元，上诉人有对方签字的单据，一审法院应当予以支持。另关于违法解除合同等问题在此不在详述。综上所述，上诉人的上诉请求理由正当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。永乐公司答辩称，1、永乐公司已经支付李世永工程款350万元；2、永乐公司与李世永之间无合同关系，永乐公司支付的款项已经超过李世永所施工完成的所有建设工程总造价，而且永乐公司不欠张明工程款，李世永要求永乐公司承担给付剩余工程款1961308.17元、停工补助费40200、施工变更增加工程量29058元、误工费498720元，无事实和法律依据；3、李世永要求永乐公司承担利息无事实和法律依据；4、一审法院采信鉴定结论错误；5、一审法院未在工程款中扣除5%的质保金是错误的。综上，请求依法驳回李世永对永乐公司的诉讼请求。新隆公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。张明、张明凯辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。1、张明与李世永签订的劳务合同有明确的施工范围和价款结算方式，一审法院抛开合同约定，直接评估，无视合同约定，错误；2、张明与永乐公司签订的合同，将350万元留给永乐公司，由永乐公司代付，永乐公司应承担350万元的责任；3、李世永主张剩余的196万余元的工程款，之前是按照预算进行的结算，增加的该部分工程款应由永乐公司承担。另外，张明虽提出上诉，但在本院限定期限内未缴纳上诉费，依法按其自动撤回上诉处理，裁定书另行制作，对其上诉请求不予审理。李世永向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同支付原告下欠工程款2800000元、误工损失498720元、停工补助金40200元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月10日，被告张明借用新隆公司的资质分包建设被告永乐公司开发的睢县金桂名苑部分建筑工程，被告张明以委托代表人身份与被告永乐公司就睢县金桂名苑1#、2#、3#、11#、12#楼签订了建设工程施工补充协议，2017年7月21日，被告张明委托被告张明凯与原告李世永签订了建筑工程劳务分包合同，合同约定睢县金桂名苑东苑1#、2#楼施工工程以大清包包干方式承包给原告李世永，双方同时对承包价格、工程工期、结算方式等进行了约定，后原告李世永对睢县金桂名苑1#、2#楼部分主体工程进行了实际施工。2019年4月27日，被告永乐公司与被告张明签订了合同解除协议书，双方协商自愿解除基于项目所签订的所有建设工程施工合同，双方认可工程结算所有价款为18000000元，协议约定被告张明同意被告永乐公司直接扣除第三方应付款项包括：1.清包工李世永应付施工合同金额叁佰伍拾万元；2.商砼材料款贰佰伍拾万元；3.逯加阳个人欠款贰佰万元；扣除上述款项剩余的壹仟万元工程款分四次支付完成，2019年6月16日被告永乐公司第一次支付工程款的35％，2019年7月1日第二次支付工程款的30％，2019年7月16日第三次支付工程款的30％，第四次剩余工程款的5％于2019年8月30日前支付完毕。2019年4月29日，被告张明又给永乐公司公司出具了内容为“我本人张明，身份证号码：，同意在我工程款内扣除所欠工人工资350万元（大写：叁佰伍拾万元整），商砼款250万元（贰佰伍拾万元整），逯加阳200万元（大写：贰佰万元整），共计：800万元整（大写：捌佰万元整）”的书面证明。2019年5月16日，被告永乐公司通过赵顺波账户四次向逯加阳账户转账共计2000000元，每次转账500000元，逯加阳随后给被告商丘市永乐置业有限公司出具了该2000000元款项的收条。2019年5月27日，被告永乐公司与被告新隆公司及被告张明共同签订了合同解除协议书，三方就睢县金桂名苑1#、2#楼工程款结算及合同解除事宜达成一致，被告新隆公司对于2019年4月27日被告永乐公司与被告张明签订的合同解除协议书认可无异议，三方同时商定被告张明同意将应付工程款中的壹佰万元支付给被告新隆公司，被告永乐公司于2019年6月20日之前支付该壹佰万元即为支付给被告张明的工程款。2018年7月18日至2019年4月2日，赵顺波通过其账户或者委托王改改账户（仅2018年11月27日一笔）向原告李世永账户转账共计21笔，累计金额为3500000元（其中汇至原告李世永中国工商银行账号：62×××27四笔，累计金额300000元；汇至原告李世永中国农业银行账号：62×××70十七笔，累计金额3200000元），原告李世永于2019年1月15日给被告永乐公司出具了内容为“今收到金桂名苑1号楼和2号楼工程款贰佰陆拾万整（小写：￥2600000），承诺人保证将工程款支付给工人工资，不得用各种原因拖欠农民工工资……”的承诺书一份。2019年8月29日，赵顺波书写了内容为“2018年7月18日至2019年4月2日共计21笔从我账户上汇入李世永账户上的款项共计350万元，系永乐公司委托我支付给李世永的款项”的书面证明。2019年4月2日，因胡昕与被告张明的民事纠纷，商丘市睢阳区人民法院作出（2019）豫1403执108号之一执行裁定书，扣留（提取）了被告张明在睢县××东区××楼、××楼施工项目工程款1900000元；2019年5月30日，因逯加阳与被告张明的合伙纠纷，法院作出（2019）豫1422民初3157号民事裁定书依法冻结了被告张明在被告永乐公司的部分债权；2019年6月23日，被告张明分别作出“同意商丘市永乐置业有限公司将应付我工程款中的贰佰万元（小写：200万元）支付给杨磊（为欠杨磊的钢材款）……”及“同意商丘市永乐置业有限公司将应付我工程款中的贰佰捌拾万元（小写：280万元）支付给张九红（为欠张九红的个人投资款）……”的两份书面承诺，被告永乐公司亦于同日作出同意将被告张明所欠上述二人的款项在被告张明所建金桂名苑东区1#、2#楼工程款中扣除并付给上述二人的两份书面承诺书；2019年7月8日至2019年7月20日，被告永乐公司通过赵顺波账户及赵顺波委托的王改改账户向被告张明指示账户转账共计四笔，累计金额为200000元，被告张明凯作为被告张明的委托领款方在领款单上签字并在均领款理由中注明“收到1#、2#楼工程款”字样，2019年7月25日至2019年8月31日，被告永乐公司公司通过赵顺波账户向被告张明指示的徐娜娜账户转账三笔，转账累计金额为195000元，被告张明凯作为被告张明的委托领款方于2019年8月7日给被告商丘市永乐置业有限公司出具了内容为“今收到睢县金桂名苑1#、2#工程款（图文设计费）贰拾万元整.（2019年7月25日已收到伍万元），转入徐娜娜建行银行……”的收到条。另查明，在案涉工程施工过程中的2018年5月19日，被告张明凯给原告李世永出具了睢县金桂名苑1#、2#楼从2018年5月1日至2018年5月13日下欠停工补助40200元的书面条据。同时查明，被告永乐公司与被告张明于2019年4月27日签订的合同解除协议书中约定的被告永乐公司从被告张明工程款项中向第三方代付的商砼材料款2500000元，已经一审法院（2019）豫1422民初3369号民事判决书作出处理，被告永乐公司对该2500000元商砼款项承担替代被告张明向原告李世永的给付义务，该判决业已发生效力，已经进入执行程序。又查明，2018年8月1日，河南新隆建设工程有限公司变更名称为被告新隆公司。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。就本案而言，对于原告李世永对案涉睢县金桂名苑1#、2#楼部分主体工程进行实际施工，原告李世永系实际施工人，四被告均无异议，双方当事人诉争的焦点在于：原告实际施工所对应的总工程价款，原告已经实际收到的工程款，以及对于欠付工程款和其他款项承担支付义务的主体。结合本案查明事实，被告张明借用被告新隆的资质，与被告永乐公司就睢县金桂名苑1#、2#、3#、11#、12#楼签订了建设工程施工补充协议，未加盖被告新隆公司印章，被告张明凯作为被告张明的代理人与原告李世永就其中的1#、2#楼施工工程签订了建筑工程劳务分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条之规定，被告张明系借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同和建筑工程劳务分包合同，该签订合同的行为无效，所签订上述两份合同应为无效合同。被告永乐公司与被告张明后于2019年4月27日签订了合同解除协议书，双方协商自愿解除基于项目所签订的所有建设工程施工合同，双方对工程价款亦进行了结算，双方认可工程结算所有价款为18000000元，该结算同时包含原告李世永所施工的工程价款及其他款项，被告永乐公司与被告新隆及被告张明也于2019年5月27日签订了合同解除协议书，被告新隆公司对被告永乐公司与被告张明签订的合同解除协议书认可无异议，原告李世永所完成的建设工程虽未进行竣工验收，但基于案涉建设工程施工合同已经实际解除，被告永乐公司与被告张明也进行了结算，故对于原告已经施工完成工程所对应的总工程价款，被告张明作为劳务工程分包方，依法负有支付义务。关于原告实际施工完成工程所对应工程价款的金额，四被告虽对于原告施工完成的工程阶段没有异议，但对于工程量及工程价款的计算，双方存有分歧，经原告申请，一审法院委托仁信工程咨询有限公司对原告已完成的睢县金桂名苑1#、2#楼工程量造价进行评估鉴定，仁信工程咨询有限公司于2020年4月1日作出了仁信[2020]号鉴定报告，经组织双方当事人质证后，又于2020年5月26日重新作出仁信[2020]号鉴定报告，鉴定结论显示原告已完成睢县金桂名苑1#、2#主体工程建筑面积为21106.51㎡，造价合计为5461308.17元，该鉴定报告系在首次鉴定报告的基础上重新评估所作出，依据充分，结论正确，原、被告虽存在异议，但均未提供充分有效的反驳证据，故该鉴定结论可以作为原告实际已完成工程量及工程价款的结算依据。对于原告已经实际收到的工程款数额，原告在庭审过程中仅对其出具的承诺书中载明的2600000元予以认可，但结合被告永乐公司通过案外人赵顺波账户向原告李世永账户的转账情况，21笔转账款项共计3500000元，原告提出多转的900000元系另一工程商砼款的观点于法无据，亦无相应有效证据加以佐证，故对原告的该辩驳观点不予采信，对原告已经实际收到的工程款数额，依法认定为3500000元，如原告与案外人赵顺波存在其他工程款争议或经济纠纷，其可以依法另行主张其权利。故而，被告张明作为劳务工程分包方，还应当支付给原告的工程款数额为1961308.17元（5461308.17元－3500000元）。对于被告永乐应否与被告张明承担共同支付义务，就本案查明的事实，在被告永乐公司与被告张明解除建设工程施工合同后，双方就包含本案案涉工程之内的所有建设工程合同均一并解除，双方对涉及工程所有价款进行了结算，现被告永乐公司按照双方协议约定已实际支付的款项包括但不限于：向原告李世永已支付的工程款3500000元，替代被告张明向案外人逯加阳已支付的2000000元，向被告张明的委托领款人即被告张明凯已支付400000元；其他还有被告张明同意从其应付工程款中扣除并由被告永乐公司代其向第三方支付的款项，上述已经实际支付的款项合计超过原告李世永所施工完成的所有建设工程总造价，故就案涉原告所施工完成的特定工程而言，被告永乐公司已经完成了足额支付工程价款的义务，同时，原告在庭审过程中也未能举证证明被告永乐公司欠付被告张明工程价款以及具体数额的事实，故原告李世永要求被告永乐公司与被告张明对未付工程款承担共同支付义务的诉讼请求，于法无据，不予支持。至于原告要求被告新隆公司承担共同支付下欠工程款的诉讼请求，因被告新隆公司系出借施工资质给被告张明，而非将工程转包给被告张明施工，其作为被挂靠资质的企业与挂靠方即被告张明之间并无结算工程价款的关系，被告张明以其自身名义转包，原告李世永在明知被告张明系借用资质进行劳务分包的情况下，实际是基于对挂靠方的信赖而与其建立劳务分包合同关系，双方亦实际签订了建筑工程劳务分包合同，未加盖被告新隆公司印章，根据合同相对性原则，原告李世永作为实际施工人，应当向合同相对人即被告张明主张支付工程款的责任。另对于原告要求被告张明凯承担共同支付义务的诉请，因被告张明凯本身并无承接或分包工程的相应资质，也未与被告永乐公司或被告新隆公司签订任何书面合同，其系接受被告张明委托与原告签订建筑工程劳务分包合同以及领取工程款项等，其所实施的相应民事法律行为，对被告张明发生效力，被告张明凯作为被告张明的代理人，不承担支付相应工程款的义务。最后，对于原告要求被告支付误工费498720元、停工补助金40200元的诉请，因原告并无充分有效证据证明其存在误工损失的事实，其作为举证方，应当承担举证不能的诉讼后果，故对于原告诉请的该部分费用，不予支持；对于原告主张的停工补助金项目，因被告张明凯作为被告张明的代理人给原告出具有下欠停工补助40200元的书面欠条，被告张明作为劳务工程分包人，应就该部分已实际认可的费用向原告李世永承担支付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告张明于本判决生效之日起二十日内支付原告李世永下余工程款1961308.17元及停工补助金40200元；二、驳回原告李世永对被告商丘市永乐置业有限公司、河南新隆建工集团有限公司、张明凯的诉讼请求；三、驳回原告李世永的其他诉讼请求。案件受理费33511元，由原告李世永负担10699元，由被告张明负担22812元；鉴定费37000元，由被告张明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李世永提交有关90万元的证据均是复印件，永乐公司及新隆公司不予认可，不能推翻一审对350万元款项的认定，达不到其证明目的；李世永提交的第二、第三组证据均为复印件，对方不予认可，亦达不到其证明目的；永乐公司提交的证据系其履行与张明所签的《合同解除协议书》的情况，但不能证明永乐公司将《合同解除协议》已经履行完毕，向张明（或张明指定、认可的人）支付了1800万元工程款。本院对一审查明的有关事实予以确认。另查明：在2019年5月27日，永乐公司、新隆公司、张明签订《合同解除协议书》，其中第二条约定：在2019年4月27日，张明与永乐公司签订的《合同解除协议书》中已经约定了第三方部分应付款的支付金额及方式，如发生金额变动或支付不到位等情况，由永乐公司和张明承担相关责任。本院认为，本案为建设工程款施工合同纠纷，针对李世永的上诉请求，本院评述如下：1、关于永乐公司已经向李世永支付的工程款数额问题。永乐公司向李世永支付工程款有银行转款凭证及转款人赵顺波出具的书面证明，足以证实永乐公司向李世永支付了350万元工程款；李世永在二审中提交的证据不足以推翻这一事实，故其要求永乐公司另行支付90万元工程款，不予支持，其要求调取相关证据本院亦不予支持。2、关于增加的工程量29058元，因联系单系复印件，对方不认可，且系商丘博亿置业有限公司的回复，对此增加的工程量其主张由永乐公司承担责任，本院不予支持。3、谁应对剩余工程款1961308.17元、利息及停工补助承担责任的问题。永乐公司已经向李世永支付工程款350万元，但李世永实际工程款经鉴定为5461308.17元，对于剩余工程款应由谁支付呢。在2019年5月27日，永乐公司、新隆公司、张明签订《合同解除协议书》，其中第二条约定：在2019年4月27日，张明与永乐公司签订的《合同解除协议书》中已经约定了第三方部分应付款的支付金额及方式，如发生金额变动或支付不到位等情况，由永乐公司和张明承担相关责任。故依照该协议约定，变更的数额1961308.17元、利息及停工补助应由永乐公司和张明承担支付责任。同时，永乐公司提供的证据，不足以证实向张明或其指定的第三方支付的款项达到了1800万元。4、关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因为之前的350万元工程款依照协议已经支付完毕，而变更的工程款1961308.17元是在起诉后通过鉴定才确定的，故从起诉之日计算利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。新隆公司未与李世永签订合同，未向李世永支付过工程款，其要求新隆公司承担责任无事实和法律依据。张明凯受张明委托签订合同，合同的后果应由张明承担。李世永的其他诉讼请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，李世永的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3368号民事判决；二、张明、商丘市永乐置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李世永支付工程款1961308.17元及利息（利息以1961308.17元为基数从2019年6月11日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、张明、商丘市永乐置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李世永支付停工补助金40200元；四、驳回李世永的其他诉讼请求。一审案件受理费33511元，鉴定费37000元，二审案件受理费30012元，合计100523元由张明、商丘市永乐置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十二月十日书记员 杜欣欣