天津市第三中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）津03行终251号上诉人（原审原告）吴京蔓，女，1970年2月6日出生，回族，住天津市东丽开发区。委托代理人李燕，北京京佐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津东丽经济技术开发区管理委员会,住所地天津市东丽开发区一经路**。负责人丁凌。委托代理人周晓娜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人吴京蔓因行政赔偿一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110行初128号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2018年8月29日，被告发布通告，要求丽东苑业主在2018年10月10日前自行拆除违章建构筑物。2018年8月29日，被告再次入户，要求原告自行拆除违章建筑，原告仅同意拆除南侧木桥部分，但认为加建其他部分系经过开发商同意，故不同意拆除其他部分。2018年9月30日，被告向原告工作单位天津市监狱管理局发函要求提供协助，向原告做好解释工作，并告知截止至2018年10月10日未启动自拆的，将对违章建筑协助拆迁。原告自述，其单位对其进行了谈话。2018年10月30日，被告再次张贴通知，告知原告其将于2018年11月2日至2018年11月9日拆除违章建筑。2018年11月22日，被告对涉案建筑进行拆除，并将涉案建筑内的财产进行了转移。原告自述，拆除当天，在被告进门的时候，其子女与其进行了通话，告知其要拆除的事实。原告及其子女均在拆除现场，且其主张的损失均位于合法住宅空间内。原告提起本案诉讼，请求：1.判令被告赔偿原告丢失物品损失72.5万元，并且依法对因其强拆行为给原告造成的损坏物品损失112.5万元进行赔偿，总计185万元；2.请求按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原告赔偿款利息，自实际侵权发生之日（2018年11月22日）起，直至实际支付之日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，本案系行政赔偿案件，除因房屋雨季漏雨造成的损失外，原告提供的证据虽然不能直接证明损失的存在及其因果关系，但被告的证据亦不能绝对排除对方的主张，因此，本案是否应当进行赔偿，首先应当确定本案的举证分配问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，除发生举证责任转移的情况下，就损失、因果关系的举证责任应在原告。因此，只有在发生举证责任转移的情况下，原告的主张才有可能得到支持。而本案中，显然未达到“因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的”程度，故不发生举证责任的转移。一般来说，就拆除空间内的物品，除非拆除前未进行任何通知，或虽进行通知，但不足以引起相对人合理的拆除预期，而在拆除时未给予原告留存证据的机会，才会发生举证责任的转移。本案中，被告在拆除前进行了通告、谈话及发函要求协助，其拆除的意思到达了原告，原告对此应当有所警觉，并有机会收集证据；如果原告基于对法定程序的信赖，认为被告尚未履行相关程序前不会进行拆除，但拆除现场，原告子女告知其被告将进行拆除，此时一般人应当判断拆除势在必行，且被告允许原告及其家属在场，保障了其搜集证据的机会。更重要的是，本案原告主张的损失发生地点，在其合法住宅空间内，更不应发生举证责任的转移问题。综上，本案不应发生举证责任的转移，原告的证据不足以证明其待证事实的，法律后果自行承担。就原告主张的下雨浸泡的字画等财产损失，一审法院不予支持。因原告自行在合法建筑上添附非法部分，因此拆除必将对其合法部分产生影响。除被拆除时，被告故意或实施不符合比例原则的拆除行为，造成扩大损失的情形外，对其合法部分造成的影响应当由非法添附的行为人自行解决。本案拆除日期为2018年11月22日，在雨季到来前，有充分时间保护其合法财产不受损失。但原告疏于采取保护措施，引起的财产损害，不应由被告承担责任。综上，原告的赔偿请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告吴京蔓的赔偿请求。上诉人吴京蔓不服一审判决上诉称，1.一审法院认定本案未发生举证责任转移错误，本案系因被上诉人原因导致的上诉人举证不能，且上诉人已经对损害事实进行了举证，穷尽了举证手段证明损失的存在，而被上诉人违反法定程序对违法建设进行拆除，没有履行证据保全的义务，导致现场造成的损失无法得到有效确定，举证责任不应由原告承担；2.即使被拆除的违法建设不属于合法财产，但可利用的建筑材料应属合法财产，依法应予赔偿，上诉人搭建阳光房投入的建筑材料、人工费用及房内生活物品，因为行政机关的违法拆除行为导致了原材料的毁损灭失，或者无法再次利用的，应当予以赔偿；3.被上诉人在一审案件判决之后，还发现有一幅价值10万元的回族伊斯兰经文在拆除时丢失，被上诉人应予赔偿。综上，上诉人请求二审法院：1.撤销天津市东丽区人民法院（2020）津0110行初128号行政赔偿判决，并依法发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.对上诉人在一审判决后发现丢失的价值10万元的回族伊斯兰经文一幅进行赔偿；3.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人天津东丽经济技术开发区管理委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人二审主张的价值10万元的回族伊斯兰经文与建筑材料并未在一审诉讼中提出，不属于二审审理范围。被上诉人请求二审法院：驳回上诉，维持原判。上诉人吴京蔓在二审期间向本院提交了以下证据（复印件）：1.天津市公安局110接警记录单八份；2.《立案告知书》《受案回执》、津丽公（刑）不立字[2019]292号《不予立案通知书》。以上证据用以证明在强拆当日，上诉人发现家中被盗、财物损毁，向公安机关的报警情况和上诉人房屋内实际情况。上诉人吴京蔓在二审期间向本院申请调取以下证据：2018年11月22日上诉人吴京蔓报警（110）的出警卷宗，及2019年7月3日受理登记文号为津丽公（刑）受案字[2019]3161号，2019年1月8日家中被盗一案的案卷卷宗。本院经审查认为，上诉人提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的二审新证据，本院不予接纳。上诉人申请调取的证据未在一审法定举证期限内提出，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条及第五十二条的规定，本院依法不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定“2018年8月29日，被告发布通告”的事实不当，应认定为“2018年8月27日，被上诉人发布通告”；一审认定“原告自述，拆除当天，在被告进门的时候，其子女与其进行了通话，告知其要拆除的事实。原告及其子女均在拆除现场”的事实不当，应认定为“上诉人自述，拆除当天，在被上诉人进门的时候，上诉人之子与上诉人进行了通话，告知上诉人要拆除的事实。上诉人及其子均在拆除现场”。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”在本案中，上诉人一审主张的价值185万元的物品丢失及物品损坏均发生在其合法住宅空间内，被上诉人在实施拆除行为前虽未履行催告等法定行政程序，但通过了通告、谈话、发函要求协助等方式向上诉人进行了通知，涉案违法建设将被拆除的意思表示已经传达到了上诉人，且拆除行为实施时，上诉人及其家属亦在拆除现场，上诉人提供的拆除人员在其合法建筑内的图像资料更是证明了上诉人具有在现场搜集证据的机会。故对于本案中上诉人主张的财产损失，仍需由上诉人承担举证责任。上诉人主张其劳力士腕表、卡地亚女表等价值72.5万元的室内动产丢失，但仅提供了部分物品照片、购物凭证等证据，不足以证明损失存在，上诉人关于老红木家具受损所举证据亦不足以证明损失存在。上诉人所举证据能够证明其合法建筑内部分地砖有轻微划伤，但无法证明系本次强制拆除行为导致。因阳光房及房檐系违法建设，对上诉人主张的建设及装修费用本院不予支持。上诉人主张的休假休班、考勤奖、绩效考核等误工费不属于行政侵权导致的直接损失，本院不予支持。关于上诉人主张的下雨浸泡产生的损失，本院的裁判观点与一审法院一致，不再赘述。上诉人关于伊斯兰经文及建筑材料的赔偿请求，未在一审中主张，不属于本案二审审理范围。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 魏 欣审判员 闫树超二〇二〇年十二月十日法官助理邹欣蔚书记员王一强附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；