广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3567号上诉人（原审原告）：伍洲红，男，汉族，1967年10月28日出生，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司佛山分行，经营场所广东省佛山市禅城区。负责人：夏永元。委托诉讼代理人：闫克红，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶展鹏，广东禅都律师事务所实习律师。上诉人伍洲红因与被上诉人中国银行股份有限公司佛山分行(以下简称中国银行佛山分行)劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初33589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告伍洲红的诉讼请求。本案免收受理费。”上诉人伍洲红不服原审判决，向本院提起上诉称：伍洲红于1984年5月参加工作，于1987年10月以固定工身份通过组织调动到中国银行工作后，一直在中国银行工作。工作期间中国银行佛山分行有违法拖欠伍洲红加班工资、年休假工资等情况。中国银行佛山分行应当承担相应的法律责任:一、关于加班工资。中国银行佛山分行的营业网点公告的营业时间（个人业务）为周一至周五9点至17点，周六10点至16点，中国银行佛山分行的考勤制度规定上午8点上班，下午17点30下班（即伍洲红每周工作6天，每天工作9.5小时，每周工作57小时）。银行营业网点周一至周六都要营业上班是众所周知的事实和常识。伍洲红2000年至2006年一直在中国银行佛山分行营业网点从事个人业务，依据劳动合同执行综合计算工时制，按时上下班，没有违反考勤纪律，中国银行佛山分行没有安排伍洲红补休，伍洲红没有签收加班工资。伍洲红每周工作时间为57小时，每年加班110天以上，远超每周工作40小时的法定标准。中国银行佛山分行对伍洲红的考勤负管理责任，中国银行佛山分行认为伍洲红没有按时上下班，应提交伍洲红签名确认的考勤记录作为证明，且考勤记录是中国银行佛山分行合法发放伍洲红加班工资、年休假工资等工资奖金的前提和依据，没有合法的考勤记录，即没有合法发放工资的依据。伍洲红已对上下班时间履行举证责任，同时，伍洲红提交的各年度《年度员工薪酬及福利情况汇总表》上已发加班工资相关项目（即其他津、补贴项目,扣除其他项目后），金额均远远小于应发加班工资数额，由此证明中国银行佛山分行每年均未足额向伍洲红发放加班工资。伍洲红已经履行存在加班事实和未足额收到加班工资的举证责任，中国银行佛山分行应提交伍洲红没有按时上下班或中国银行佛山分行已足额向伍洲红发放加班工资的举证责任。中国银行佛山分行依法应当建立考勤制度和保管考勤记录档案，对伍洲红上下班时间、考勤等负管理和相关资料的保管责任。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条的规定，伍洲红有权查询和核对本人工资清单，有权要求中国银行佛山分行提交工资清单作为证明已足额发放伍洲红工资的证据。中国银行佛山分行拒不提供考勤记录和已足额支付伍洲红加班工资的证据，依据相关法律规定，中国银行佛山分行应承担举证不能的法律后果，视为中国银行佛山分行未支付伍洲红相应的工资报酬，按照伍洲红提交的证据和《上诉请求计算表四》等作为中国银行佛山分行支付伍洲红加班工资的计算依据，判决中国银行佛山分行向伍洲红支付2000年至2006年期间应得加班工资128030.24元。二、关于未休年休假工资。原审判决对未休年休假工资的认定错误。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，伍洲红的未休年休假工资属于拖欠劳动报酬发生争议，不受仲裁时效期间的限制，没有超过仲裁时效。依据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国劳动法》关于带薪年休假的规定，本质上未休年休假工资属于劳动对价，未休带薪年休假工资300%中的100%，中国银行佛山分行已经以工资形式发放给伍洲红，并在工资会计科目列支，只是拖欠伍洲红另外200%的未休带薪年休假工资。拖欠年休假工资属于拖欠劳动报酬，劳动关系存续期间不受仲裁时效限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，即伍洲红年休假工资的上诉请求没有超过仲裁时效。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，伍洲红1984年5月参加工作，2000年1月工作年限已经超过10年，年休假有10天，2004年5月工作年限已经超过20年，年休假有15天，伍洲红提交了《终止劳动合同证明书》等证据，已经依法履行了相关举证责任证明其的工作年限、应休年休假天数等，同时，伍洲红提交的各年度《年度员工薪酬及福利情况汇总表》上已发年休假工资相关项目（即其他津、补贴项目，扣除500元高温补贴、1850元企业年金补贴、每月260元伙食补贴、350元岗位补贴）金额均远远小于应发年休假工资金额，证明中国银行佛山分行每年均未足额向伍洲红发放未休年休假工资。伍洲红已经履行休年休假权利和未收到年休假工资的举证责任，中国银行佛山分行应提交证据证明伍洲红年休假权利消灭或中国银行佛山分行已履行足额发放伍洲红未休年休假工资，中国银行佛山分行依法负责掌管伍洲红的考勤休假审批、工资清单和档案资料保管，中国银行佛山分行不提供已足额向伍洲红发放未休年休假工资和证明已安排审批伍洲红已休全部年休假的证据，依据《最高人民法院关于民事上诉证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条规定，《广东省工资支付条例》第十七条、第二十条、第二十二条、第四十四条、第四十八条的规定，中国银行佛山分行不提供其掌管的证据、会计原始凭证（保管期限15年至30年），中国银行佛山分行应承担举证不能的法律后果，视为中国银行佛山分行未支付伍洲红相应的工资报酬，按照伍洲红提交的证据和《上诉请求计算表四》等作为中国银行佛山分行支付伍洲红未休年休假工资的计算依据。判决中国银行佛山分行支付向伍洲红支付2000年至2006年期间未休年休假工资41864.80元。三、原审判决认定伍洲红要求中国银行佛山分行提交工资支付相关制度和伍洲红工资清单、劳动合同等属于非法律问题错误。依照《广东省工资支付条例》第七条、第十七条、第四十八条的规定，伍洲红的上述请求有明确法律规定，属于用人单位的法律责任。同时，伍洲红请求将（2019）粤0604民初33589号及（2019）粤0604民初25608号两上诉案合并审理，两上诉案提到的所有事实、法律法规均作为两上诉案全部上诉请求的事实和法律依据。伍洲红要求中国银行佛山分行提交的工资支付相关制度和伍洲红工资清单、劳动合同等，是中国银行佛山分行依法应该提交的作为上述两上诉案中国银行佛山分行未足额支付伍洲红各项工资的证据，上述证据不利于中国银行佛山分行，中国银行佛山分行拒不提交，依法应该承担举证不能的法律后果。依照相关法律规定，中国银行佛山分行刻意不提供不利于中国银行佛山分行掌管证据的，应该承担举证不能的法律后果。伍洲红请求将2000年1月至2019年12月工资支付制度和伍洲红每月工资清单、劳动合同等的举证责任分配给中国银行佛山分行，每月工资清单应列明各项工资明细、加班工资数额、时间、未休年假工资数额、时间、考勤等相关资料及上述档案资料的建立、保管、归档、销毁等记录，上述证据的内容不利于中国银行佛山分行，中国银行佛山分行违法不提供，视为未足额向伍洲红支付2000年1月至2019年12月的加班工资、未休年休假工资、年终各项奖励及专项奖励、季度绩效奖金、拖欠克扣工资等，按照伍洲红提交的数据和证据作为上述两上诉案中国银行佛山分行向伍洲红支付加班工资、未休年休假工资、终止合同赔偿金、拖欠克扣工资等各项工资的计算依据。综上，伍洲红上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令中国银行佛山分行向伍洲红支付2000年1月至2006年12月的加班工资128030.24元；3.判令中国银行佛山分行向伍洲红支付2000年1月至2006年12月的未休年假工资41864.80元；4.判令中国银行佛山分行向伍洲红提供2000年1月至2019年12月工资支付相关制度和伍洲红工资清单、劳动合同。工资清单列明各项工资明细、加班工资数额、时间、未休年假工资数额、时间、考勤等相关资料及上述档案资料的建立、保管、归档、销毁等记录，中国银行佛山分行不提供且无法举证已支付的，视为未足额支付伍洲红2000年1月至2019年12月的各项工资，并按照伍洲红提供的数据和证据作为中国银行佛山分行向伍洲红支付加班工资、未休年休假工资、终止合同赔偿金、拖欠克扣工资等各项工资的计算依据，将（2019）粤0604民初33589号及（2019）粤0604民初25608号两上诉案合并审理；5.判令中国银行佛山分行承担一审、二审的全部诉讼费用。（以上各上诉请求合共169895.04元）。在二审诉讼期间，伍洲红在2020年7月17日法庭调查期间当庭提出增加诉讼请求，要求中国银行佛山分行继续履行与其的劳动关系。于2020年7月20日向本院提交法庭调查补充意见，内容为：1.请求判令中国银行佛山分行向伍洲红支付2018年6月至8月拖欠工资12703.26元。依据伍洲红2007年至2015年的各年度工资收入等证据及《上诉请求计算表三》，证明伍洲红2007年至2015年月平均工资收入是11831.48元，但中国银行佛山分行2018年6月至8月向伍洲红支付的每月工资只有7597.06元，远未达到11831.48元的平均工资，故中国银行佛山分行拖欠伍洲红2018年6月至8月工资12703.26元。由于中国银行佛山分行不提供经伍洲红签名确认的每月工资清单，作为已足额向伍洲红支付工资的证明，应按照伍洲红提供的证据和数据，认定中国银行佛山分行向伍洲红支付2018年6月至8月拖欠工资12703.26元。2.请求判令中国银行佛山分行向伍洲红支付2000年至2020年加班工资、年休假工资、年终奖等福利2038460.08元。伍洲红2020年5月13日的法庭调查期间，提出伍洲红提交的2007年至2017年各年度《年度员工薪酬及福利费情况汇总表》上“津补贴”、“其他津、补贴”项目包括工龄假补贴、加班补贴等，“津补贴”、“其他津、补贴”项目工资总额既远远小于伍洲红2007年至2017年应发加班工资807867.64元，又小于应发年休假工资168193.68，证明中国银行佛山分行未足额向伍洲红支付2007年至2017年加班工资及年休假工资。中国银行佛山分行辩解各年度《年度员工薪酬及福利情况汇总表》上的备“注”只是列示，不能作为中国银行佛山分行未足额向伍洲红支付加班工资及年休假工资的证据。但在2020年7月17日的法庭调查期间，中国银行佛山分行辩解“年终各项奖励”、“专项奖励”时，反而主动引用各年度《年度员工薪酬及福利情况汇总表》上的备“注”来证明已足额向伍洲红支付工资。鉴于中国银行佛山分行在上述两次法庭调查时的陈述相互矛盾，说明中国银行佛山分行对年度《年度员工薪酬及福利情况汇总表》的辩解不可信。故中国银行佛山分行应向伍洲红支付2000年至2020年加班工资、年休假工资、年终奖等工资福利2038460.08元。3.请求法院支持伍洲红在2020年7月17日法庭调查期间增加的诉讼请求，判令自2018年9月1日起中国银行佛山分行与伍洲红继续履行劳动合同，判令自2018年9月1日至2020年7月16日期间中国银行佛山分行与伍洲红存在劳动关系，判令中国银行佛山分行向伍洲红支付2018年9月1日至2020年7月16日期间二倍拖欠工资763092.39元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，伍洲红增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，并非独立的劳动争议和诉讼请求，依法应当合并审理。在伍洲红2018年8月符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的条件，且伍洲红多次书面提出与中国银行佛山分行订立无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同的情况下，中国银行佛山分行一直违法不与伍洲红订立无固定期限劳动合同。依据相关规定，中国银行佛山分行与伍洲红在2018年9月1日起存在劳动关系。由于请求订立无固定期限劳动合同、继续履行劳动合同和确认2018年9月1日起中国银行佛山分行与伍洲红存在劳动关系的请求都是因同一法律事实而引发的，具有不可分性，依法应当合并审理。中国银行佛山分行在2018年8月以合同期满为由违法与伍洲红终止劳动关系，违法不与伍洲红订立无固定期限劳动合同，违法剥夺伍洲红劳动的权利，令伍洲红失去生活来源，且违法剥夺伍洲红职业成长的权利。针对上诉人伍洲红的上诉，被上诉人中国银行佛山分行答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回伍洲红的上诉请求，维持原判。上诉人伍洲红二审诉讼期间向本院提交了以下新的证据材料：一、2012年度员工工资薪金情况汇总表，拟证明伍洲红2012年已发工资收入为127252.43元，该金额与伍洲红2012年佛山市社会保险参保缴费证明中的缴费工资相符。证明本证据中“其他津、补贴”项目包含加班工资及年休假工资等，该项目没有列明伍洲红加班工资及年休假工资为零，证明伍洲红有加班及年休假的事实，加班工资及年休假工资数额没有按照法定要求单列列明，且包括其他工资补贴的“其他津、补贴”项目汇总金额10395.48元（尚未扣除高温补贴、医疗补贴、伙食补贴等），既远远小于伍洲红2012年应发加班工资80444.13元，又小于应发年休假工资14626.20元，证明中国银行佛山分行未足额向伍洲红支付2012年加班工资及年休假工资。伍洲红在（2019）粤0604民初25608号案中一审提交的证据12、在（2019）粤0604民初33589号案中一审提交的证据3，与2012年度员工工资薪金情况汇总表拟证明的内容相同，均证明了中国银行佛山分行未足额向伍洲红支付各年度加班工资及年休假工资，证明中国银行佛山分行掌握伍洲红加班工资与年休假工资事实存在的证据，中国银行佛山分行根据伍洲红加班和年休假事实存在的证据发放了部分加班工资与年休假工资，克扣和拖欠伍洲红大部分加班工资及年休假工资等事实。证据里提及的加班补贴与年休假补贴不是使用“工资”字样，只是用“补贴”，中国银行佛山分行一直以其他津、补贴的名义来发放伍洲红加班工资及年休假工资。二、2004年4季职务工资发放函，拟证明中国银行佛山分行确认伍洲红的入行时间为1987年10月1日，中国银行佛山分行确认伍洲红的原用人单位的工作年限合并计算为中国银行佛山分行（新用人单位）的工作年限的事实。即中国银行佛山分行确认伍洲红在本单位工作年限的起始时间是1987年10月1日，中国银行佛山分行以伍洲红1987年10月1日作为计算伍洲红本单位工作年限、职务工资、档案工资等工资的计算依据。同时，中国银行佛山分行根据伍洲红的个人档案出具的《培训证书》上记载了伍洲红的参加工作时间是1984年5月，入行时间是1987年10月，中国银行佛山分行2018年8月31日出具的《终止劳动合同证明书》上记载了伍洲红的工作年限是30年11个月，对应的是1987年10月的入行时间，如果对应参加工作时间1984年5月，伍洲红工作年限应该是34年4个月。2004年4季职务工资发放函与《培训证书》、《终止劳动合同证明书》同时证明了中国银行佛山分行出具的《终止劳动合同证明书》上记载伍洲红的工作年限30年11个月，就是中国银行佛山分行确认的伍洲红在中国银行佛山分行本单位的工作年限。中国银行佛山分行根据伍洲红的个人档案出具的《培训证书》上写明伍洲红参加工作时间为1984年5月，中国银行佛山分行认可伍洲红通过组织调入中国银行佛山分行单位前的工龄，中国银行佛山分行2018年9月1日起不与伍洲红订立无固定期限劳动合同违法，即2018年9月至2019年12月期间伍洲红与中国银行佛山分行依法存在劳动关系。伍洲红在中国银行佛山分行本单位的工作年限由1987年10月1日至2018年8月31日计算应为30年11个月，由1984年5月至2018年8月31日计算应为34年4个月，由1984年5月至2019年12月计算应为35年7个月。所以，伍洲红在中国银行佛山分行本单位的工作年限依法应为1984年5月至2019年12月，即35年7个月。本单位工作年限与存在劳动关系时间是两个不同的概念，伍洲红在中国银行佛山分行的本单位工作年限是计算中国银行佛山分行违法终止劳动关系赔偿金的基础，法院应对上诉请求中伍洲红在中国银行佛山分行的本单位工作年限的正确时间依法作出认定和判决。中国银行佛山分行负责掌管伍洲红的个人档案，伍洲红的个人档案有工作调动通知书等可以证明伍洲红上述有关本单位工作年限主张的证据，中国银行佛山分行对伍洲红的本单位工作年限依法负举证责任，并承担举证不能的法律后果。中国银行佛山分行违法克扣伍洲红工资299元（行服费），中国银行佛山分行未足额支付伍洲红工资299元，应确认中国银行佛山分行向伍洲红支付2004年未足额支付工资299元。针对上诉人伍洲红提交的证据材料，被上诉人中国银行佛山分行质证认为：对于2012年度员工工资薪金情况汇总表的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，该汇总表显示的加班补贴、工龄假补贴属于其他津、补贴范围，在备注里是采用列示的方式，并不能证明必然包括全部的津、补贴项目。对于2004年4季职务工资发放函的真实性无异议，对关联性有异议，在仲裁及一审的法庭调查期间，通过双方的证据显示伍洲红入行时间是指入职中国银行的时间，并非入职本案中国银行佛山分行的时间。本院对上诉人伍洲红在二审期间提交的证据材料认证如下：因中国银行佛山分行对伍洲红提交的2012年度员工工资薪金情况汇总表、2004年4季职务工资发放函的真实性均无异议，本院对上述两份证据的真实性予以采信。被上诉人中国银行佛山分行在二审诉讼期间没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于伍洲红在二审期间新增加的诉讼请求。伍洲红在二审期间提出增加诉讼请求，具体为：1.中国银行佛山分行向伍洲红支付2018年6月至8月工资12703.26元；2.中国银行佛山分行向伍洲红支付2000年至2020年的加班工资、年休假工资、年终奖等工资福利2038460.08元；3.判令自2018年9月1日起中国银行佛山分行与其继续履行劳动合同、确认中国银行佛山分行与伍洲红自2018年9月1日至2020年7月16日期间存在劳动关系、中国银行佛山分行向伍洲红支付2018年9月1日至2020年7月16日期间二倍拖欠工资763092.39元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，因双方未达成调解，故本院对伍洲红在二审期间新增加的诉讼请求不作审理。关于中国银行佛山分行应否向伍洲红支付2000年1月至2006年12月期间加班工资的问题。伍洲红主张根据中国银行佛山分行营业网点公告的营业时间可知其存在加班的事实，中国银行佛山分行不提交考勤记录、工资清单等，故中国银行佛山分行应向其支付2000年1月至2006年12月期间的加班工资。本案中，伍洲红于2019年8月27日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条的规定，中国银行佛山分行仅对伍洲红申请仲裁两年内，即2017年8月之后的工资台账、考勤记录等负有法律上的举证责任。因此，伍洲红要追索2017年8月之前的加班工资，在中国银行佛山分行没有举证证明两年前的工资台账、考勤记录等的情况下，伍洲红负有举证证明2000年1月至2006年12月期间中国银行佛山分行存在未足额向其支付加班工资的情形，但伍洲红未能提交充分有效的证据予以证明，故本院对伍洲红的上述主张，依法不予支持。关于中国银行佛山分行应否向伍洲红支付2000年1月至2006年12月期间未休年休假工资的问题。对于年休假的相关立法本意是要求用人单位在当年度安排职工休年休假，让职工得到充分休息，并不是鼓励或让用人单位直接支付职工300%的年休假工资报酬，只有在用人单位不能或者不安排年休假时才支付年休假工资报酬。可见，带薪年休假的目的在于让劳动者及时享受其工作资历的待遇，未休年休假工资报酬实质上属于用人单位给予的一种补偿，该补偿具有福利性质，不属于劳动者因劳动取得的劳动报酬。劳动者请求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。本案中，伍洲红主张2000年1月至2006年12月期间未休年休假工资，而其于2019年8月27日才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，故本院对伍洲红主张中国银行佛山分行应向其支付2000年1月至2006年12月期间未休年休假工资，依法不予支持。关于伍洲红主张中国银行佛山分行提供提供2000年1月至2019年12月工资支付相关制度和伍洲红工资清单、劳动合同，工资清单列明各项工资明细、加班工资数额、时间、未休年假工资数额、时间、考勤等相关资料及上述档案资料的建立、保管、归档、销毁等记录，中国银行佛山分行不提供且无法举证已支付的，视为未足额支付伍洲红2000年1月至2019年12月的各项工资，并按照伍洲红提供的数据和证据作为中国银行佛山分行向伍洲红支付加班工资、未休年休假工资、终止合同赔偿金、拖欠克扣工资等各项工资的计算依据，将（2019）粤0604民初33589号及（2019）粤0604民初25608号两上诉案合并审理。因伍洲红的上述请求涉及双方争议的证据材料，实质是针对举证责任而产生的事实判断，故原审判决认定伍洲红的上述主张不能作为具体诉讼请求进行处理并无不当，本院予以维持。至于（2019）粤0604民初33589号与（2019）粤0604民初25608号两案是否合并审理。由于前述两案是否合并审理不影响中国银行佛山分行和伍洲红行使各自法定权利，也不影响案件的公正审判，故本院对伍洲红的上述主张，依法不予支持。综上所述，上诉人伍洲红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人伍洲红负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年九月十日书记员  何韵烨