湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8307号上诉人（原审被告）：麻城市宏兴河砂开采有限公司。住所地湖北省麻城市陵园村二组（牛坡山）。法定代表人：甘小友，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，湖北豪邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴义奎，湖北豪邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周捷，男，1975年10月3日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：杜娟，湖北金翅律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂妞妞，湖北金翅律师事务所律师。原审被告：麻城市宏兴河砂开采有限公司武穴分公司。住所地湖北省武穴市窝陂塘路63号。负责人：吴翔，该公司经理。委托诉讼代理人：王斌，湖北豪邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴义奎，湖北豪邦律师事务所律师。原审被告：刘斌，男，1979年3月8日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王斌，湖北豪邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴义奎，湖北豪邦律师事务所律师。上诉人周捷、上诉人麻城市宏兴河砂开采有限公司（以下简称宏兴河砂公司）因买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初1088号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏兴河砂公司和原审被告麻城市宏兴河砂开采有限公司武穴分公司(以下简称宏兴河砂武穴分公司)、原审被告刘斌的共同委托诉讼代理人吴义奎，上诉人周捷及其委托诉讼代理人杜娟、聂妞妞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏兴河砂公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回周捷的诉讼请求；二、本案诉讼费由周捷负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．宏兴河砂公司因不可抗力因素导致无法在2019年11月15日前取得采矿证，因此一审法院认定本案系宏兴河砂公司违约导致合同解除与事实不符。2．从宏兴河砂公司在一审中提交的微信聊天记录显示，2020年5月4日周捷与宏兴河砂公司重新约定交货时间，后因周捷的原因导致宏兴河砂公司未能向周捷交货。因一审判决认定双方未能就合同履行达成补充协议的事实，显属错误。3．宏兴河砂公司先后多次向周捷支付了20万元，用于其生活费开支。宏兴河砂公司支付的生活费和可能需要承担的违约金应予抵销。二、一审判决适用法律错误。1．因双方签订的《购销合同》第3条第2项约定显然违反了行政法规的强制性规定，故该条款应属无效条款，而一审法院却仍然该条款约定要求宏兴河砂公司承担违约金没有法律依据。2．虽然双方约定按订金总额15%的标准计算违约金，但该违约金已过分高于周捷的利息损失，故在宏兴河砂公司要求调整的情况下，一审法院仍按定金总额15%的标准计算违约金适用法律错误。周捷辩称，1．宏兴河砂公司主张未按时交付河砂属不可抗力没有法律依据。2．宏兴河砂公司主张的所谓生活费，实际是刘斌对案外人的还款，与本案无关。3．双方如履行《购销合同》，周捷的利润在30%左右，即大约为45万元，故一审法院判决的违约金过低。宏兴河砂武穴分公司辩称，同意宏兴河砂公司的意见。刘斌辩称，同意宏兴河砂公司的意见。周捷向一审提出的起诉请求：1．解除周捷与宏兴河砂公司签订的《购销合同》；2．宏兴河砂公司、宏兴河砂武穴分公司、刘斌向周捷返还合同订金1,500,000元；3．宏兴河砂公司、宏兴河砂武穴分公司、刘斌向周捷支付滞纳金及违约金共计375,000元（滞纳金暂计至2020年1月13日，其余滞纳金按照2‰计算至实际清偿之日止）；4．判令本案诉讼费、保全费、律师费100,000元由宏兴河砂公司、宏兴河砂武穴分公司、刘斌承担。一审法院认定事实：2019年8月4日，周捷作为甲方与宏兴河砂公司作为乙方、刘斌作为担保方签订一份《购销合同》。该合同约定：经黄冈市水利和湖泊局组织公开招标，乙方于2019年4月15日为中标单位，取得采区开采经营权，甲方向乙方订购中标采区（武穴市龚龙湾长江河道可采区）开采的江砂10万吨；自本合同签订之日起二个工作日内，甲方向乙方支付订金1,500,000元；甲方向乙方所支付的订金，可直接冲抵货款；乙方保证所提供的产品货真价实，来源合法，无任何法律纠纷和质量问题；乙方在2019年长江汛期结束（以国家公布长江汛期结束时间为准）三十日内需向甲方供货，逾期则视同乙方违约，乙方需在十日内退还甲方支付的全部订金，每迟延一日，乙方需向甲方支付千分之二的滞纳金，并承担合同违约金15%（甲方向乙方所支付的订金总额）；担保人刘斌自愿为乙方完全履行其与甲方已订立的本购销合同项下的全部义务、责任，向甲方提供个人无限连带责任保证；保证乙方完全履行合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行合同而应向甲方所承担的全部责任及甲方为实现权利的费用等；保证期限为乙方履行完全部合同义务、责任；本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受合同效力的影响，不因合同无效而无效。该合同对三方的其他权利义务也进行了约定。合同签订后，周捷于2019年8月5日向宏兴河砂公司支付了订金1,500,000元。2019年10月15日，湖北省内的长江流域汛期结束。2019年12月23日，宏兴河砂公司取得前述龚龙湾可采区的长江河道采矿许可证，许可作业期限为2019年12月31日至2020年1月17日、2020年2月11日至2020年3月8日（后变更为2020年5月4日至2020年5月30日）。之后，周捷与宏兴河砂公司就合同履行未能达成补充协议，宏兴河砂武穴分公司也未向周捷供应江砂，进而发生纠纷，周捷遂于2020年4月9日向一审法院提起诉讼。一审另查明，根据《长江河道采砂管理条例》第九条第一款的规定，国家对长江采砂实行采砂许可制度。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，归纳双方的诉辩观点，本案的争议焦点如下：1．违约责任问题。根据周捷提交的《购销合同》、手机转账记录截图、中标通知书，宏兴河砂公司提交的长江河道采砂许可证，结合周捷与宏兴河砂公司的陈述，可以确认周捷与宏兴河砂公司、刘斌所签订的《购销合同》是三方当事人的真实意思表示。三方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。周捷依约向宏兴河砂公司支付了购货订金，宏兴河砂公司未依约定的时间交付相应的货物。据此，宏兴河砂公司的行为已构成违约，致使《购销合同》的目的不能实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，周捷享有解除合同的权利。庭审过程中，宏兴河砂公司提出其并未违约、合同交付时间的约定为无效条款的抗辩意见。首先，根据查明的事实，长江汛期结束时间为2019年10月15日，宏兴河砂公司应在2019年11月15日之前向周捷供应货物；其次，宏兴河砂公司在2019年12月23日才取得长江河道采砂许可证，许可作业的时间为2019年12月31日至2020年1月17日和2020年5月4日至2020年5月30日；再次，周捷与宏兴河砂公司就合同履行未能达成一致意见，宏兴河砂公司至今未向周捷供应货款；还次，虽然作为行政法规的《长江河道采砂管理条例》规定长江采砂需取得行政许可，但该行政许可系宏兴河砂公司作为采砂单位自行负担的义务，与本案无关联性，因而不能导致本案买卖合同约定的交付时间的无效；最后，本案系买卖合同纠纷，周捷已履行了作为买受人支付货款的义务，而宏兴河砂公司并未履行作为出卖人交付货物的义务。总之，由于宏兴河砂公司未能依照合同约定的交付时间履行交付义务，并且即使合同约定的交付时间因违反行政法规的强制性规定而属于无效条款，但宏兴河砂公司至今也未向周捷交付货物，该行为已构成违约，所以宏兴河砂公司提出的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。故周捷提出要求解除《购销合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。2．责任承担问题。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，周捷有权要求宏兴河砂公司恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，周捷提出要求宏兴河砂公司返还订金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。同时，宏兴河砂公司的违约行为给周捷造成了损失。根据《购销合同》的约定，宏兴河砂公司未能按时交付货物的，应在10日内退还全部订金；若逾期退还的，则按日千分之二向周捷支付滞纳金并支付订金总额15%的违约金。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”由此，首先，《购销合同》约定的滞纳金实质为违约金，即违约的损失，与《购销合同》约定的违约金属于重复计算；其次，庭审过程中，宏兴河砂公司提出滞纳金、违约金的约定过高，要求予以调整的抗辩意见；最后，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，宏兴河砂公司违约的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，又依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金调整的考虑因素的规定，一审法院酌情调整为以订金总额15%的标准计算违约金损失，即宏兴河砂公司应向周捷支付违约金225,000元。故周捷提出要求宏兴河砂公司支付滞纳金、违约金的诉讼请求，一审法院依法据实予以部分支持。另，关于周捷提出要求宏兴河砂武穴分公司承担返还订金及支付滞纳金、违约金责任的诉讼请求。根据查明的事实，《购销合同》的当事人为周捷与宏兴河砂公司，而宏兴河砂武穴分公司并非本案合同当事人，所以周捷提出要求宏兴河砂武穴分公司承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，关于周捷提出要求刘斌承担返还订金及支付滞纳金、违约金责任的诉讼请求。根据查明的事实，刘斌系《购销合同》的保证人，为宏兴河砂公司因不履行或不完全履行合同而应向周捷所承担全部责任承担连带保证责任，且保证期限为宏兴河砂公司履行完毕合同义务，保证为不可撤销的、独立的，保证的效力不受合同效力的影响。庭审过程中，刘斌亦认可其系保证人，合同系其真实意思表示。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条关于保证范围、第二十六条关于连带保证期间的规定，刘斌应对宏兴河砂公司欠付周捷的订金、违约金承担连带保证责任。故周捷的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。3．律师费负担问题。一方面，周捷虽提交了委托代理合同，约定了代理费为100,000元，但仅提交了50,000元代理费的增值税发票，依法应承担举证不能的不利后果；另一方面，《购销合同》中并未约定律师代理费的负担问题。据此，周捷提出要求宏兴河砂公司、宏兴河砂武穴分公司、刘斌支付律师费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、解除周捷与宏兴河砂公司于2019年8月4日签订的《购销合同》；二、宏兴河砂公司于判决生效之日起十五日内向周捷返还订金1,500,000元；三、宏兴河砂公司于判决生效之日起十五日内向周捷支付违约金225,000元；四、刘斌对上述第一项、第二项中的款项承担连带责任；五、驳回周捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计11,288元、保全费5,000元，由周捷负担1,125元，宏兴河砂公司、刘斌负担15,163元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周捷提交了《还款协议》和《转款凭证》并向本院申请证人出庭作证，证明宏兴河砂公司支付的16万元是刘斌偿还案外人的借款。因本案系买卖合同纠纷，与上述款项是否为借款与本案无关，故对于周捷主张的该节事实，本院不予确认。本院对一审认定的事实予以确认。二审审理期间，周捷于2020年9月22日书面申请撤回上诉，本院以（2020）鄂01民终8307号民事裁定书准予其撤回上诉。本院认为，周捷与宏兴河砂公司、刘斌签订的《购销合同》系各方当事人的真实意思表示，且上述合同内容未违反法律强制性规定，应属有效合同，各方当事人应按约履行各自义务。现宏兴河砂公司主张合同交付时间的约定为无效条款，虽然《长江河道采砂管理条例》长江采砂需取得行政许可，但该行政许可系宏兴河砂公司作为采砂单位自行负担的义务，与买卖合同约定的交付时间并无关联性，故宏兴河砂公司主张该条款为无效条款的上诉理由本院不予采纳。周捷已按约定向宏兴河砂公司支付了订金150万元，而宏兴河砂公司在收到上述款项，未按约定的期限，向周捷交付江砂，故一审法院认定宏兴河砂公司违约并判决解除《购销合同》正确，本院依法予以确认。上述合同解除后，宏兴河砂公司收取的订金150万元应返还周捷。但宏兴河砂公司未在约定的期限内向周捷返还订金，宏兴河砂公司构成违约，应支付违约金。关于违约金的具体数额，双方签订的《购销合同》约定，宏兴河砂公司未能按时交付货物的，应在10日内退还全部订金；若逾期退还的，则按日千分之二向周捷支付滞纳金并支付订金总额15%的违约金。在宏兴河砂公司请求调减的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，酌定由宏兴河砂公司按订金总额15%的标准向周捷支付违约金并无当。同时，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。宏兴河砂公司主张其向周捷支付了16万元生活费，该款项应在本案中予以抵销。因双方签订的《购销合同》中，并未约定宏兴河砂公司应向周捷支付生活费，故宏兴河砂公司所述的生活费与本案所涉的订金以及违约金隶属不同的法律关系，宏兴河砂公司可另行主张权利。综上所述，宏兴河砂公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,576元，由麻城市宏兴河砂开采有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年九月二十五日法官助理孙仪书记员孙仪