连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0707民初7246号原告：张敬怀，男，1981年11月27日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人:吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。被告：丁环宇，男，1992年6月25日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：任敬乾，江苏传扬律师事务所律师。原告张敬怀与被告丁环宇合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭进行了审理。原告张敬怀及委托诉讼代理人吴新波，被告丁环宇及委托诉讼代理人任敬乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张敬怀向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行原、被告双方于2014年7月28日签订的合伙协议书；2.判令被告按照合伙协议书的约定，对自2014年7月28日至今的合伙所得收入进行盈余分配（具体以合伙账目审计为准）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月28日。原、被告双方共同签订《合伙协议书》一份，协议书约定由双方按相同比例出资，由被告负责经营管理，以3:7的分配比例进行盈余分配，在赣榆区金陵国际广场合伙经营手机店。协议还约定禁止合伙人经营与合伙竞争的业务、一切开支由收据和发票进行结算。随着后期手机店业务量的不断增加，双方协商后又开设2家分店。基于双方的合伙关系，被告在经营初期经常向原告通报经营状况，并不定期以盈余分配名义向原告给付利润，但在其后几年的实际经营中，被告利用其管理上的便利，开始对原告隐瞒经营状况，且连续多年不对原告进行合伙利润核算和分红。自2019年年初，被告开始让原告到店，且声称手机店与原告无关，经原告对合伙部分流水账目的初步核对，自2015年至今，合伙事务的经营利润至少500万元，原告多次要求被告进行利润分配为果，为维护合法权益特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。被告丁环宇答辩称：1.原告要求继续履行2014年7月28日的合伙协议已经不可能。2014年7月28日，答辩人与原告签订协议书约定双方共同出资经营手机维修、配件，每人出资86,000元，企业名称为赣榆区优创手机经营部，经营地点为赣榆区黄海路**金陵广场。2014年12月份，原告找到答辩人要求退还投资的8万元，答辩人便将8万元退伙费给了原告，原告便退出手机店的经营，双方的合伙事务已终止。原告退伙后，手机店由答辩人继续经营，经营到2015年5月份的时候因经营不善，答辩人将租赁的场地转租给沙县小吃。2.答辩人现在经营的手机经营部与原告无关，不属于合伙财产，答辩人也不是以优创手机经营部的名义经营，经营的资金是答辩人个人出资，与原告无关联性，故原告的诉请无事实和法律依据，请求依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2014年7月28日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订《合伙协议书》一份，协议书约定双方合伙成立合伙企业，名称为赣榆区优创手机经营部，由甲方负责进行工商登记，经营地址为青口镇黄海路**金陵国际广场**楼101。合伙经营项目为手机及其他电子商品，经营范围包括手机销售、维修和手机配件。双方各出资86,000元，共计172,000元，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。合伙盈余分配按甲乙7：3的比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资比例为据，按甲乙6：4的比例承担。协议第六条对入伙、退伙、出资的转让约定如下：1.入伙：①需承认本合同；②需经合伙人同意；③执行合同规定的权利义务。2.退伙：①需有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前告知其他合伙人并经全体合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不认何种方式出资，均以金钱结算；⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。3.出资的转让：允许合同伙转让自己的出资，转让时其他伙合伙人有优先受让权。协议第七条对合伙负责人及其他合伙人的权利约定如下：1.丁环宇为合伙负责人，其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③出售合伙的产品（货物），购进常用货物；④支付合伙债务。2.其人合伙人的权利：①参与合伙事业管理；②听取合伙负责人开展业务情况的报告；③检查合伙账册及经营情况；④共同决定合伙重大事项。协议第九条对合伙的终止及终止后的事项约定如下：1.合伙因以下事由之一得终止：合伙期届满；全体合伙人同意终止合伙关系；合伙事业完成或不能完成；合伙事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散。2.合伙终止后的事项：即行推举清算人，并邀请公证员参与清算；清算后如有盈余，则按收以债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。协议第十一条约定，本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效，并开始营业。2014年7月17日被告注册设立赣榆区优创手机经营部，性质为个体工商户，该店铺于2015年5月关闭。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交谈话录音一份，证明双方存在合伙关系，且自2015年至2017年被告以手机销售、维修的名义开设三家手机店的事实。被告对录音的真实性无异议，但辩称与原告合伙经营的是金陵国际广场的赣榆区优创手机经营部，该店铺已关闭，双方的合伙关系事实上已终结。录音中，被告多次提到已将原告投入的80000元给了原告，原告对此未有正面回答。被告称三个店的房租40万马上又要交了，工人工资也得几十万，原告拿的10万、9万都是纯利润，但现在其也没存什么钱。当时我就信话你跟着我后面干，一直干到德克士，然后后面是千年珠宝，后来我结婚了，把钱也都投进去了，就是有一点钱就开店，后来你跟我要150000元，我本来打算给你点钱的，你天天压屏，就不算分钱，就算功劳吧，我也得给你钱，但是你向我要150000元，我考虑来考虑去，又马上要交40万房租。从开始投店，然后到8万块钱给你这期间没让你掏过一分钱。原告问店里每天销售多少，能没有帐吗？被告回答称他们大体都记的，老蒋和刘妮都记的。在原告提到合伙协议时，被告称协议是后期补的，你说要贷款，当时签了个协议，也是想继续带着你，一年多多少少的，毕竟这么多年跟着我，各方面怪负责的，一年给你100000元以我们店目前的规模是可以的。2.原告申请证人陈某、王某出庭作证，证明其与被告存在合伙关系。原告申请陈某、王某出庭作证，证明其与被告存在合伙关系的事实。证人陈某称其自2017年9月至2019年5月在被告经营的手机店（千年珠宝二楼）上班，从事手机维修工作。他在工作期间听被告说与原告是合伙关系，原告有时间也去店里，其一直认为原告是“二老板”，原告经常会组织开会。其所在的店店长叫蒋江红。证人王某称其自2019年过完年至4、5月份，在被告经营的莱迪广场店（二店）做学徒，其在做学徒期间知道原、被告是合伙关系，原告有时会去店里压屏，周六会来开会。被告对二位证人的证言的真实性不予认可。3.原告提交被告与一店店长蒋江红的微信聊天记录及银联交易流水清单原件两份及拍摄件6份，证明被告在2018年仍然使用优创手机经营部的营业执照对外经营，并以优创手机经营部名称的收取款项。在2018年5月5日的聊天记录中被告要求蒋江红将其营业执照副本拍给他，蒋江红将赣榆区优创手机经营部的营业执照副本拍给他。银联交易流水清单显示，被告在2018年1月和9月期间的银联商户名称仍为赣榆区优创手机经营部。被告认可蒋江红系原系其一店的店长，对聊天记录中拍摄的营业执照没有异议，但辩称其有在经营过程中确实使用优创手机经营部名义收费，但是没有以优创手机经营部的名头进行经营。4.手写记帐本10本及打印账目一本，证明合伙期间的经营情况。被告对账目均不予认可，辩称没有被告签字确认。原告称其提交的日记账中，2018年4月4日这一天的账目是被告本人记录。被告对此予以认可，但对其他账目仍不予认可。5.原告提交被告的妻子刘妮与一店店长蒋江红的微信聊天记录，证明其提交的账目系真实的。在聊天记录中拍摄了店铺流水账的内页，以及其电脑视频中存储的流水日记账的收款情况与原告提交的账目内容一致。被告对聊天记录的真实性未提出异议，并辩称如果聊天记录系真实，也没有说明是哪一个店的账目，因为莱迪广场店是聚智电子科技有限公司的店，不能证明系原、被告合伙的优创手机经营部的销售记录。庭审中，法庭要求被告提交三个手机店铺的经营账目及其本人的银行卡、支付宝和微信的流水，但其以手机店没有账目，银行卡、支付宝、微信的流水涉及个人隐私为由未有提交。原告申请依据其提交的账目对三个手机店的营业收入、支出及盈余等情况进行审计。本院依法委托连云港公信达会计师事务所进行审计，该事务所经审计后，于2020年9月23日作连公会专审（2020）088号鉴定报告。鉴定报告依据的账目包括：一店2017年2月19日至2018年8月22日及2019年1月1日至2019年4月25日的流水账；二店2017年9月16日至2018年6月28日及2019年1月1日至2019年4月25日的流水账；三店2019年1月1日至2019年4月25日的流水账。审计情况如下：经审计赣榆区优创手机经营部各店现有账务反映：累计营业收入27056625.9元（新机销售收入1355617元，二手机销售收入11888064元，配件销售收入189579.9元，维修收入1427365元）累计营业成本22825082.5元，营业利润4231543.4元，其他收入10135元，经营费用58120元，利润总额4183658.4元。其中各店铺的审计情况如下：一店（2017年2月19日至2018年8月22日及2019年1月1日至2019年4月25日）累计营业收入14850437.9元（新机销售收入6834573元，二手机销售收入6954619元，配件销售收入1105295.9元，维修收入950950元），累计营业成本12347609元，营业利润2502828.9元，其他收入9555元，经营费用53844元，利润总额2458539.9元，月平均利润112262.1元。二店（2017年9月16日至2018年6月28日及2019年1月1日至2019年4月25日）累计营业收入7919069元（新机销售收入4181059元，二手机销售收入3324088元，配件销售收入65928元，维修收入347994元），累计营业成本6763171元，营业利润1155898元，其他收入580元，经营费用3981元，利润总额1152597元，月平均利润为86857.35元。三店（2019年1月1日至2019年4月25日）累计营业收入4287119元（新机销售收入2535985元，二手机销售收入1609357元，配件销售收入13356元，维修收入128421元），累计营业成本3714302.5元，营业利润572816.5元，经营费用295元，利润总额572521.5元，月平均利润为149483.42元。审计说明部分载明：1.本次审计结果根据委托方提供的相关会计账簿，对每日、每笔业务经计算、汇总得出的，对于缺失账簿的期间经营情况本所无法给出结论。2.委托方提供的相关账簿未能反映各店铺的租金、员工薪金、水电费等相关费用，仅有日常的快递费、水某等零星开支。3.本所在审计中营业成本是根据法院转来的原告提供的相关成本资料，其中：新机按店铺每日价格表的制定原则（在进价基础上加价150元左右）确定相关成本、毛利（2017、2018年度在计算时是按150元/台，2019年按120元/台毛利）；二手机的营业成本是按照销售时近期该种机型回收价确定（原告方提供的回收报价表）；零配件的营业成本、维修的成本也是按法院转来的原告提供的报价单。因为账务记录不全，本所在审计中无法做到新机、二手机进货、回收到销售一一对应，这种情况会对计算结果产生一定的影响。4.本所在审计中未见完税记录，以该单位的经营规模其应纳税费应该比较可观（特别提醒关注）。原告共计支付审计费用100000元。原告对鉴定报告的三性均无异议。被告对鉴定报告的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，且不具有合法性。被告辩称鉴定报告已说明审计中无法做到新机、二手机进货、回收到销售的一一对应，会对计算结果产生一定的影响，因此，审计结果不精确。而且审计结果未有扣除房租、装修、人工工资、水电费、税收等费用，不是净利润。应被告的申请，本院通知鉴定人出庭接受质证。被告询问鉴定人新机和二手机的成本是如何确定的，鉴定人回答称每天的记录上有新机的销售情况和销售额，但大多没有成本记录，提供的材料中只有一部分的新机进货价单，按照记录上有的新机的进货价来计算，2017年和2018年的是按150元的毛利计算，2019年的是按120元的毛利计算。二手机仅有销售价，没有收购价，也缺少维修成本，但有的账本中也有部分回收价格，其是让原告在账目上把该型号的回收价格列出来，再进行定价。被告认为原告提供的是赣榆apple订购服务中心价格表，不是优创手机经营部的价格表。原告列出的二手机回收价格没有经过法院质证，程序违法。原告方反驳称，原告只是将账目中有记载的二手机的回收价格摘出，目的是便于鉴定机构审计，并非新证据。被告虽然对鉴定机构对新机和二手机的定价及利润范围的认定存异议，但未能举证证明各种型号的新机和二手机的进货价格及收购价格，以推翻鉴定机构的审计结果。由于鉴定报告已明确审计情况未考虑各店铺的租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，法庭要求被告庭后三日内提交证据证明三个店铺的租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，但被告逾期未能提供。关于原、被告有争议的三个店铺开设时间及位置的认定：2016年被告在赣榆区黄海路千年珠宝店的二楼开设第一间苹果手机店铺（称为一店）；2017年被告在赣榆区莱迪广场二楼开设第二间苹果手机店铺（称为二店），2019年又在赣榆区外国语学校大门西侧开设第三间苹果手机店铺（称为三店）。被告称一店经营到2019年9月底关闭，二店经营到2019年8月关闭，三店仍在经营。被告注册设立的赣榆区优创手机经营部目前仍为开业状态，未有注销。2018年8月21日，被告设立连云港聚智电子科技有限公司，注册资本为100万，性质为自然人独资，登记住所地为连云港市赣榆区。被告未能提交聚智公司的会计账目，证明经营情况。关于原告出资情况的认定。原告称2014年合伙之初其出资86000元，2015年和2016年其各出资100000元，2018年出资20000元。被告对2014年的86000元出资予以认可，但对其他出资不予认可，辩称2015年的100000元系当时店里进货缺资金，其通过原告借案外人韩明明100000元，后来连同2000元的利息一并还给了韩明明，原告对此予以认可。2018年的20000元系原告向其要钱买车后，其给原告转了90000元，因其周转不开原告又退给他20000元，不能算出资。原告认可该20000元系被告向其转款90000元后不久转给被告的。原告对2016年的100000元出资未能举证证明。综上，本院认定原告合伙出资款共计86000元。被告对三个店铺设立过程中其追加了出资或对外举债的情况未能提供证据证明。关于被告给付原告款项的认定。原告认可被告共计给付其245000元，其中2015年给了20000元，2016年给了55000元，2018年给了90000元后又退回20000元，2019年给了100000元。被告对上述款项无异议，但辩称2014年年底其还退给原告合伙出资款80000元，原告对此不予认可。被告对其辩解未能举证证明。综上，本院认定被告共计给付原告245000元。另，原告在诉讼过程中提出保全申请，申请保全了被告名下的1250000元财产，包括部分存款和一套房产。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告双方于2014年7月28日签订《合伙协议书》，对双方的出资金额、合伙经营范围、盈余分配比例、债务承担及合伙人的权利责任范围等内容进行约定，双方之间形成合伙关系。关于原、被告之间的合伙关系是否终止的认定。原告主张在合伙之初开设的金陵广场店关闭后，双方又在其他地点先后开设了三个店铺，这三个店铺是双方合伙经营的延伸，双方的合伙关系未有终止。被告辩称2015年春节前其将原告投入的80000元款项退还给原告后，双方的合伙关系即已终止，后期开设的三个店铺均与原告无关。本院认为原、被告之间的合伙并未终止，理由如下：1.被告未能举证证明已将原告的出资款退还给原告；2.被告未能举证证明双方已进行了合伙清算或协商一致终止了合伙关系；3.原告提交的账本数量多，时间跨度长，内容详细，不是普通雇员可以获取的信息内容，而且账本中还有被告自己书写的日记账。4.证人陈某、王某的证言可以证明店铺的普通雇员、学徒对原、被告之间的合伙关系知情，且原告参与了店铺的管理和经营活动。5.被告未能举证证明原告系其雇员，其多次给付原告的款项应认定分配的合伙利润，而且在原告提供的录音中，被告也认可给付原告的钱都是经营的净利润。6.前后设立店铺的经营业务范围相同，合伙业务经营地点的变更以及被告在经营过程中设立一人有限责任公司，并不必然导致合伙关系的终止。综上几点理由，本院认为原、被告之间的合伙关系未终止。因此，原告要求被告继续履行合伙协议的请求成立，依法应予支持。关于合伙期间可分配利润的认定。原告要求被告分配合伙期间的利润，应当对合伙经营期间的盈利情况进行举证。被告虽然对原告提交的账本及打印的账目的真实性不予认可，但亦未能提供经营期间的真实账目以推翻原告账目的真实性。从原告提交的账本及账目的形式上看，符合手机店铺的日记账形式；从内容上看，与苹果手机及配件的经营范围相符；从时间上看，具有长期性和连续性，可以排除系原告为提起诉讼而伪造的可能性。被告作为合伙负责人和合伙事务的执行人，对合伙经营情况及合伙财产变动的情况负有如实、完整记录的义务，以备其他合伙人随时核查，而且从原告申请审计的营业额来看，三个店铺的营业收入数额巨大，不设立账目是无法进行有效管理的，而且在原告提交的录音中，被告亦认可店长和他妻子刘妮都有记账，因此，对被告关于店铺日常经营没有账目的辩解本院不予采信。在被告应当提交而拒不提交合伙经营账目的情况下，本院依据原告提交的账目材料委托司法审计并无不当。虽然原告提交的账目记录不完备，审计结果亦不十分精确，但考虑到原告作为非合伙负责人的举证能力，该审计结果依然可作为认定合伙利润的依据。原告提交的账目经审计，利润总额为4183658.4元。由于该利润并未扣除店铺的租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，被告作为合伙负责人应当提供相应的证据证明上述费用的实际支出情况，但其在本院指定的举证期间内未能提交相应的证据，依法应承担举证不能的不利后果。原告对现有账目之外的经营情况未能举证证明，对其要求分配合伙利益的请求，本院仅以审计结果为限。按合伙协议约定的利润分配比例，原告应分得1255097.52元。2017年2月19日之前被告分配给原告的利润不属于审计范围，本院不予扣除，2017年2月19日之后分配的利润为170000元，该部分应予以扣除，扣除后被告还应给付原告合伙利润1085097.52元。审计的合伙利润中应当包含审计期间的店铺租金、员工薪金、水电费、税费等相关费用，因被告未能举证证明，本院无法扣减，被告可另行主张。综上所述，对原告的诉讼请求，本院在合理、合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款之规定，判决如下：一、被告丁环宇应当继续履行2014年7月28日与原告张敬怀签订的合伙协议书。二、被告丁环宇应于本判决生效之日起十日内给付原告张敬怀合伙利润1085097.52元。如果被告未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15680元，由原告负担1000元，由被告丁环宇负担19680元；保全申请费5000元、鉴定费100000元，均由被告丁环宇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费15680元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  李 虎审 判 员  曹书源人民陪审员  张孝堂二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  金媛媛