广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤17民终1947号上诉人（原审原告）：何宇峰，男，1970年12月12日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：汪道伟，广东神朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雪，广东神朗律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司。住所地：广东省开平市长沙街道办事处爱民路**东兴大厦**101-106。法定代表人：辛磊，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：阳江豪威房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市海陵岛十里银滩中区S01-1*2-4。法定代表人：梁醒辉，该公司执行董事。上诉人何宇峰、开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）因与被上诉人阳江豪威房地产开发有限公司（以下简称豪威房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初3797号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。何宇峰上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令阳江市江城区人民法院依法审理本案。事实和理由：一、应按建设工程施工合同性质确定原审法院对本案行使专属管辖权。（一）一审裁定遗漏了何宇峰的部分主要诉讼请求。本案原审被告有两个，针对开平住建公司，何宇峰的诉讼请求是判令其支付工程款本金3271505.3元及其利息；针对豪威公司，何宇峰的诉讼请求是判令豪威公司在其欠付开平住建公司工程款的范围内承担连带责任。故本案属于典型的诉的合并，而且是可分的诉的合并，豪威公司也认为本案涉及何宇峰与开平住建公司、开平住建公司与豪威地产公司之间的工程款结算问题。一审认定何宇峰以实际施工人的身份主张权利，其享有的权利也仅限于开平住建公司对豪威房地产公司享有的权利范围内，实际施工人追究发包人的责任，本质上是债权人对次债务人的代位诉讼，显然，一审裁定遗漏了被告，更遗漏了诉讼请求，在此基础上对何宇峰的全部诉讼请求裁定不予受理，必然错误。由于何宇峰所提出的诉讼请求为诉的合并，且为可分之诉的合并，即使按一审裁定认为的驳回代位权诉讼的起诉，对于何宇峰针对开平住建公司的诉讼请求，也应依法审理。（二）本案性质是建设工程施工合同纠纷而不是债权人代位权纠纷。一审裁定适用了两份司法解释，一份是2004年10月25日发布、2005年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，另一份是1999年12月19日公布施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条，根据这两条规定，认定本案本质上是债权人代位权诉讼，这违反了人民法院适用法律、司法解释的基本原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》都是对合同法的司法解释，但前者针对合同法特定领域，后者针对合同法的一般领域；前者是新的规定，后者是旧的规定。在前者已经明确实际施工人以发包人为被告主张权利属于建设工程施工合同纠纷的情况下，参照立法法第九十二条的规定，无需也不应再适用后者。既然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》足以确定本案案由性质为建设工程施工合同纠纷，根据该案由性质可认定本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第二十八条之规定，属于专属管辖案件，一审法院对本案享有管辖权。（三）一审法院对于本案两个方面的诉讼请求都享有专属管辖权。第一，何宇峰诉请开平住建公司支付工程款本息属于建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第二十八条之规定，属于专属管辖案件，应由建设工程所在地人民法院专属管辖，一审法院享有专属管辖权。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，也属于建设工程施工合同纠纷，也应适用前段分析的专属管辖规定，也属于一审法院的管辖范围。二、即使按债权人代位权纠纷，一审法院对本案也有管辖权。（一）应依据合同法司法解释一的明文规定确定债权人代位权诉讼的管辖。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十四条的规定，一审法院对本案也有管辖权。由于本案属于诉的合并，故存在两个被告，就单纯的债权人代位权诉讼而言，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十六条的规定，应该列次债务人为被告、列债务人为第三人。根据以上规定可以确定，代位权诉讼由次债务人所在地人民法院管辖。本案次债务人豪威公司的住所位于阳江市海陵岛，属于本案一审法院的管辖范围。（二）债务人与次债务人之间的仲裁协议不影响债权人代位权诉讼的成立与案件管辖。一审裁定驳回起诉的主要理由是债务人与次债务人之间存在仲裁协议，债权人应该受到该仲裁协议的约束。这违背了合同法合同效力相对性的原则，也违背了仲裁法第二十一条的规定。法律只规定了债权人代位权诉讼，并无规定债权人代位权仲裁，何宇峰无权援引债务人与次债务人之间的仲裁协议申请仲裁。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，即使在债务人与次债务人之间存在仲裁协议，只要债务人不以仲裁方式主张到期债权，并符合债权人代位权诉讼的其它条件，债权人即有权提起债权人代位权诉讼。既然司法解释规定了代位权诉讼的一个选择性条件是债务人不以仲裁方式主张到期债权，就意味着即使债务人与次债务人约定了仲裁条款，也适用本司法解释关于债权人代位权诉讼的规定。只要是债权人代位权诉讼，无论债务人与次债务人之间是否存在仲裁协议，均统一按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十四条的规定确定案件管辖。（三）上述观点得到了多份法院权威裁判文书的印证。何宇峰查询和搜集了类似案件的裁判文书，均支持和印证了何宇峰的主张。三、改判有利于争议各方程序和实体利益的平衡。（一）如果二审维持一审裁定，将关闭农民工的合法维权途径。如果二审维持一审裁定，何宇峰两个方面的诉讼请求将均无合法救济渠道，由于何宇峰与豪威公司之间不存在仲裁协议，法律也没有规定债权人代位权仲裁，仲裁机构也不会受理该仲裁请求。（二）如果二审撤销一审裁定，指定江城区人民法院审理本案，不会侵犯豪威公司和开平住建公司的利益。债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼，待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。实际上，豪威公司提管辖权异议时，开平住建公司和豪威公司之间工程款已完成结算，双方确认剩余应付工程款金额为12958164.33元及分期付款时间，因此两公司工程款结算金额及支付时间已经确定，无实质争议，只是待履行。但据了解，除汇入人社局指定账户劳务工资转款680万元之外，其余600余万元豪威公司未支付，豪威公司也未提交付款凭证或者双方向阳江仲裁委员会申请仲裁裁决的证据。由此可见，豪威公司提出管辖异议的目的就是为了为本案的处理设置障碍、拖延时间，而不是真的需要将其与开平住建公司的争议提交仲裁。综上所述，请求二审依法改判，支持何宇峰的上诉请求。开平住建公司上诉请求：1、撤销原裁定，本案由广东省阳江市江城区人民法院管辖；2、本案上诉费用由豪威房地产公司负担。事实和理由：一、何宇峰是依据与佛山市万世建筑工程劳务有限公司（以下简称万世公司）签订的《阳江万豪海陵湾一号项目劳务分包合同》、《劳务分包合同补充协议》向开平住建公司主张权利，即何宇峰与万世公司建立的建设工程劳务合同关系是本案的基础法律关系，也是何宇峰提起诉讼的法律基础。开平住建公司认为根据合同相对性原则，应由佛山市万世建筑工程劳务有限公司对何宇峰承担支付工程款的责任，而不是开平住建公司。因此，开平住建公司与豪戚公司在《解除施工合同协议书》、《工程结算协议书》中约定的仲裁管辖条款不应对何宇峰适用。二、从代位权的性质看。代位权是债权的法定权能，是基于债权的保全权能而生成的一项法定权利，是法律赋予债权人对次债务人的请求权，属于法定权利，而不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的权利。何宇峰起诉的依据是法律规定而非合同，即何宇峰向豪威公司主张权利不是基于合同关系，而是基于法律规定，保护债权人利益，即何宇峰作为实际施工人是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，获得代位权向豪威公司主张权利，属于法定权利。因此，何字峰对豪威公司行使诉讼权利当然不应受开平住建公司与豪威公司之间的约定所约束。三、从程序法与实体法的关系分析，仲裁的约定不应影响何宇峰行使代位权。开平住建公司与豪威公司约定的仲裁条款为程序法的内容，程序法的目的为保障实体法权利的实现，程序法不应对实体法的权利进行限制。四、从仲裁协议的效力看，仲裁协议是开平住建公司与豪威公司之间解决争议的方式的约定，原则上只对合同相对方具有约束力，不具有对外效力，不能约束合同之外的其他当事人。何宇峰是根据法律规定行使债务人对次债务人的权利，因其并非仲裁协议的当事人，不应受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束。五、本案案由是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，属于专属管辖，应由建设工程所在地法院管辖。综上，请求二审依法改判。何宇峰向一审法院起诉请求：l、判令开平住建公司支付工程款3271505.3元给何宇峰；2、判令开平住建公司支付工程款资金占用期间利息，从2019年5月14日起暂计至2020年5月19日止共372日，利息101125.38元；自2020年5月20日起至本息全部结清之日止，利息以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算给何宇峰；3、判令豪威房地产公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；4、判令开平住建公司与豪威房地产公司负担本案全部诉讼费用。豪威房地产公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为其（甲方）与开平住建公司（乙方）于2019年1月24日签订的《解除施工合同协议书》及次日签订的《工程结算协议书》，均约定未尽事宜由甲乙双方另行协商，协商不成，任何一方有权向阳江仲裁委员会提出解决。豪威房地产公司与开平住建公司签订的上述两份协议书系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对协议当事人均具有法律约束力。因此，案涉工程关于工程款的结算和支付等争议应受该约定约束。本案系建设工程施工合同纠纷，何宇峰以实际施工人的名义向发包方豪威房地产公司和承包方开平住建公司主张支付工程款，涉及何宇峰与开平住建公司、开平住建公司与豪威房地产公司之间的工程款结算问题。但开平住建公司与豪威房地产公司签订的《解除施工合同协议书》和《工程结算协议书》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交双方约定的仲裁委员会即阳江仲裁委员会仲裁解决，本案不属于人民法院管辖范围。因此，阳江市江城区人民法院对本案不具有管辖权，应将本案移送阳江仲裁委员会管辖。一审法院经审查认为，何宇峰以实际施工人的身份提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼，要求豪威房地产公司、开平住建公司支付欠付的工程款。根据何宇峰提供的证据显示，涉案工程“万豪海陵湾一号项目”的发包人是豪威房地产公司，开平住建公司系该工程的承包人。豪威房地产公司向一审法院提供其与开平住建公司2019年1月24日签订的《解除施工合同协议书》及2019年1月25日签订的《工程结算协议书》，《解除施工合同协议书》第十条约定：“本协议未尽事宜，由甲乙双方另行协商，协商不成，任何一方有权向阳江仲裁委员会解决”，《工程结算协议书》第四条约定：“本协议所约定的内容系甲乙双方真实意思表示，未尽事宜由甲乙双方另行协商，协商不成，任何一方有权向阳江仲裁委员会提出解决”。豪威房地产公司认为上述两份协议书均明确约定了仲裁条款，向一审法院提出管辖异议。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该规定明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，何宇峰以实际施工人的身份向豪威房地产公司主张权利，其对豪威房地产公司享有的权利也仅限于开平住建公司对豪威房地产公司享有的权利范围内，实际施工人追究发包人的责任，本质上是债权人对次债务人的代位诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，在本案纠纷中，必然涉及开平住建公司与豪威房产公司之间工程款的结算问题，但开平住建公司与豪威房产公司之间签订的《工程结算协议书》中已经明确约定了仲裁条款。因此，实际施工人也应受仲裁条款的约束，何宇峰在未有证据证明仲裁条款无效的情况下，一审法院不应受理本案，何宇峰应当向仲裁机构申请仲裁。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条之规定，作出裁定：驳回何宇峰的起诉。退还受理费33781元给何宇峰。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，何宇峰有权起诉请求开平住建公司支付工程款及豪威房地产公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；虽然开平住建公司与豪威房地产公司签订的《解除施工合同协议书》及《工程结算协议书》约定了仲裁条款，根据合同相对性原则，该条款依法不能拘束何宇峰。涉案工程的施工地点位于阳江市海陵岛，涉案纠纷属于不动产纠纷，应当由不动产所在地法院即一审法院管辖。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初3797号民事裁定；二、本案指令广东省阳江市江城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘丽婵审 判 员 姜玉华审 判 员 施震宇二〇二〇年十一月十六日法官助理 李凤霞书 记 员 许佩思附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院按裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。