陕西省安康市汉滨区人民法院     民事判决书     (2020)陕0902民初4664号   原告：陕西网速电信科技有限公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人：王旭，执行董事兼总经理。   委托代理人：吕志钊，陕西金镝律师事务所律师   被告：陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司，住所地西安市未央区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人：成定伟，公司执行董事兼总经理。   被告：成定伟，男，1970年4月1日出生，汉族，陕西省安康市汉滨区人，原户籍地安康市汉滨区，现户籍地西安市高陵县，现住西安市，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   上列二被告共同委托代理人：成国利，陕西腾浩律师事务所律师。   原告陕西网速电信科技有限公司（以下简称网速科技公司）与被告陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称喻鸿装饰公司）、成定伟建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告网速科技公司法定代表人王旭、委托代理人吕志钊，被告喻鸿装饰公司、成定伟共同委托代理人成国利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告网速科技公司提出诉讼请求：1.判令被告喻鸿装饰公司退还原告已交纳工程保证金200万元；2.判令被告喻鸿装饰公司以200万元为基数，按月利率2%支付自2019年4月30日至实际足额退还保证金之日的违约金；3.判令被告成定伟对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告喻鸿装饰公司于2019年4月12日就安康市汉滨区XX环XX镇XX小区工程签订《工程协议书》，协议书对保证金、开工日期、违约责任作了明确约定。2019年4月15日，原告按约定将保证金打入被告喻鸿装饰公司账户。后，工程未能按时开工，双方经协商又签订《工程分包协议书》，分包协议对施工工期、开工日期、违约责任同样进行了约定。分包协议签订后工程依然迟迟无法动工。2020年9月19日，双方又达成了《协议》。经原告经多次催要，被告喻鸿装饰公司至今未按协议约定退还保证金。   原告网速科技公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：   1.《工程协议书》。用以证明，根据《工程协议书》的约定，原告网速科技公司需向被告喻鸿装饰公司交纳工程保证金人民币200万元，预计开工日期为2019年4月25日；如果工程不能如期开展，被告喻鸿装饰公司应在5日内无条件将保证金全额退还原告，并按月利率2%支付利息。   2.《帐户交易历史》。用以证明，原告按照约定于2019年4月15日将工程保证金200万元转入被告喻鸿装饰公司账户，履行了合同义务。   3.《工程分包协议书》。用以证明，至2019年8月15日工程仍未开工，原告2019年4月15日交付给被告喻鸿装饰公司的200万元仍属履约保证金性质。   4.《协议》。用以证明，根据协议约定，案涉工程逾期未开工，被告喻鸿装饰公司已构成违约，应自2019年4月30日起按月利率2%支付利息的方式承担违约责任；被告成定伟自愿以自己的房屋作抵押，承担连带保证责任。   被告喻鸿装饰公司、成定伟质证意见。对证据1，《工程协议书》之后双方又签订了《工程分包协议》，《工程协议书》已被《工程分包协议》所替代，原协议不再具有法律效力；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，认为款项未注明用途，应理解为违约金，而非保证金；对证据3真实性无异议，但认为《工程分包协议书》为无效合同，理由在于：（1）根据合同约定，原告应当提供土石方外运许可证等材料，而未提供；（2）工程发包方未取得建设规划许可证和施工许可证等手续，属违法分包；（3）履约保证金仅仅是为了保证合同履行，不能按约定时间开工的则全额退还，本意并无赔偿相关利息损失；（4 ）工程未能开工，是不具备实际施工条件，责任不在被告。对证据4真实性无异议，但该协议是2019年7月9日工程分包协议的补充协议，分包协议无效，补充协议也无效，对被告成定伟没有法律约束力。   被告喻鸿装饰公司辩称，被告喻鸿装饰公司中标的工程项目是小区建设管理服务，不包括土石方开挖，原告的经营范围也并不包括“土石方基础工程”，其没有向我公司提供土石方外运的《道路运输经营许可证》，该项目发包方未取得建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批手续，故三份协议均为无效合同。愿意全额退还保证金，已付4万元，再付196万元，请求人民法院依法驳回原告的其他诉讼请求。   被告喻鸿装饰公司为反驳原告的诉讼请求，提交如下证据：   1.《中标通知书》。用以证明，被告喻鸿公司系“汉滨区XX镇XX环XX小区建设管理服务招标项目”的中标人。   2.《汉滨区XX镇XX环XX小区管理服务合同》。用以证明，被告喻鸿公司基于与关庙镇人民政府的合同关系，取得了项目建设管理服务资格。   3.招商银行转账凭证。用以证明，被告喻鸿公司2020年8月6日向原告退还工程施工保证金4万元。   原告网速科技公司质证意见。对于证据1，原告不是合同当事人，无法辨别中标通知书的真伪，项目名称为安置小区建设管理服务招标项目，与本案没有关联性；对于证据2，真实性我们无法核实，我公司单位经营范围包含有土石方施工，有合同要求的专门的建设服务团队应具备的资质；对于证据3，的确收到被告喻鸿公司4万元，但资金用途没有备注，应视为违约金。约定违约金支付标准太高，请求法院予以调整。   被告成定伟辩称，被告喻鸿装饰公司中标的工程项目是项目建设管理服务，内容不包括土石方开挖，原告经营范围没有“土石方基础工程”，也未提供土石方外运的《道路运输经营许可证》，项目发包方未取得建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批手续，三份协议均为无效合同，答辩人不应承担连带清偿责任。   被告成定伟辩称未向法庭提交证据。   本院审查认为，原、被告所举证据，均来源合法、内容真实，与本案事实有关联性，本院予以确认。   根据原被告提交的证据和但当事人陈述，本院认定如下事实:安康市汉滨区XX镇XX环线建设需要，计划在XX镇XX村XX小区。2018年9月18日，关庙镇政府以邀请招标的方式确定被告鸿喻装饰公司承担汉滨区XX镇XX环XX小区项目建设管理服务等工作。2018年9月29日，安康市汉滨区关庙镇人民政府（合同甲方、委托人）与被告鸿喻装饰公司（合同乙方、代建人）签订了《汉滨区XX镇XX环XX小区管理服务合同》。   2019年4月12日，被告喻鸿装饰公司（甲方、发包方）与原告网速科技公司（乙方、承包方）就安康市XX环XX镇XX小区（新宏家园）建设项目的土石方开挖、挡土墙、护坡工程签订了《工程协议书》，合同约定，施工期三个半月，预计开工时间2019年4月25日，乙方向甲方交纳工程保证金200万元，“如工程不能如期进展，甲方要在5日内无条件全额退还（自预计开工之日起一个月内，并按月利息2%计息）”。2019年4月15日，原告网速科技公司向被告喻鸿装饰公司指定账户转款200万元。   2019年7月9日，被告喻鸿装饰公司（甲方）与原告网速科技公司（乙方）又签订了一份《工程分包协议书》，工程内容同于《工程协议书》。合同约定，“承包方经营范围至少包括土石方基础工程，如涉及土石方外运，必须持有有效的《道路运输经营许可证》”；“计划施工工期三个半月，预计开工日期2019年8月15日”；“乙方向甲方指定账户缴纳200万元履约保证金，履约保证金在土石方工程结束后五日内无息退还乙方指定账户，如工程不能按约定时间开工，甲方应在15日内无条件全额退还。否则，逾期15日后将按月息2%利率开始计息”。   2020年8月6日，被告喻鸿公司向原告网速科技公司转账支付4万元。   2020年9月19日，被告喻鸿装饰公司（甲方）、原告网速科技公司（乙方）、被告成定伟（丙方）三方达成《协议》，约定：一、甲、乙、丙三方共同确认：1.甲方已于2019年4月25日逾期开工，构成实际违约；2.甲方应以200万元为基数，自2019年4月30日起，按照月利率2%的标准向乙方支付利息；3.本协议签署之前约定如与本协议发生冲突的，以本协议为准。二、甲方应于2020年10月25日前将200万保证金全额退还给乙方，逾期退还，自2019年4月30日起按照月利率2%支付利息。三、甲方如能在2020年10月25日前全额退还保证金，则只需支付60万元利息……六、丙方自愿就甲方上述债务向乙方承担连带保证责任，并陕（2016）西安不动产权第1065881号、位于未央区XX城XX路以北、太华北路以东、XX城XX路XX幢XX室房产作为担保。   另，本案在审理过程中，原告网速科技公司向本院申请财产保全，本院受理后作出裁定并执行，原告网速科技公司交纳保全申请费5000元。   本院认为：被告喻鸿装饰公司（甲方）、原告网速科技公司（乙方）、被告成定伟（丙方）三方签订的《协议》，是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务并享有合同的权利。被告喻鸿装饰公司收取原告网速科技公司200万元保证金是以发包工程如期开工为前提，三方以协议的形式明确被告喻鸿装饰公司已经违约，应于2020年10月25日前全额退还保证金，现原告网速科技公司请求被告喻鸿装饰公司按照三方协议约定返还保证金，依据充分，理由正当，应予支持。被告喻鸿装饰公司辩称，已返还保证金4万元，原告网速科技公司认为，此4万元系被告喻鸿装饰公司支付的违约金，因付款时间在前，三方协议在后，三方协议在约定返还保证金数额时并未做相应扣减，仍为200万元，据此推定，被告的辩解理由不能成立。被告喻鸿装饰公司主张三方协议约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，因案涉工程未实际开工，原告网速科技公司与被告喻鸿装饰公司之间的工程分包合同已为三方协议所取代，原告网速科技公司损失实际为被告喻鸿装饰公司逾期付款造成的利息损失。在三方协议约定了违约金计算标准的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。三方协议订立时间为2020年9月19日，2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%，四倍即为15.4%，三方协议约定的违约金标准，即按月利率2%支付利息，换算成年利率为24%，此已超过了民间借贷利率的司法保护上限，应视为约定违约金过分高于造成的实际损失，可以给予适当调整。调整后的违约金以不高于司法保护上限为准。被告喻鸿装饰公司已支付违约金应从中扣减。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条之规定，判决如下：   一、被告陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司应在判决生效后20日内返还原告陕西网速电信科技有限公司保证金200万元，并自2019年4月30日起，按年利率15.4%支付利息（已付4万元）。   二、被告成定伟应对上述判决第（一）项确定的法律义务承担连带清偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费28560元，本院决定，减半收取14280元，保全申请费5000元，合计19280元，由被告陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司负担，限判决生效后7日内交纳（开户行：中国工商银行安康江北支行；户名：安康市汉滨区人民法院；账号：XXXXXXXXXXXXXXX5232）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。   本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。     审判  员 张 玉 峰     二〇二〇年十二月七日     书  记  员 蒋 少 为                1