上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0104刑再2号原公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。原审被告人黄1，曾用名：黄某3，女，出生于贵州省贵阳市，汉族，个体经营户，户籍地贵州省贵阳市，暂住浙江省杭州市。2018年10月29日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2019年2月1日被取保候审。同年11月21日由本院决定取保候审。2019年11月28日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币(以下币种均为人民币)二万元。现处于原判刑罚的缓刑考验期内。原审被告人吕某，男，汉族，户籍地辽宁省丹东市，暂住浙江省杭州市。原审被告人刘某，男，汉族，户籍地浙江省兰溪市，暂住浙江省杭州市。原审被告人黄某2，曾用名：黄某4，男，出生于贵州省黔西县，汉族，无固定职业，住贵州省贵阳市。2018年10月29日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年12月5日被该局取保候审。2019年11月21日由本院决定取保候审。2019年11月28日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。2020年9月8日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陈骏，上海市达辰律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人黄1、吕某、刘某、黄某2犯组织考试作弊罪一案，本院于2019年11月28日作出(2019)沪0104刑初1240号刑事判决。该判决发生法律效力后，上海市人民检察院第一分院于2020年8月27日以沪检一分二审审刑抗〔2020〕Z3号刑事抗诉书向上海市第一中级人民法院提起抗诉，认为原审被告人黄某2隐瞒前科，导致原审判决未认定其具有累犯情节且对其宣告缓刑，适用法律确有错误，并导致量刑不当，提请依法再审。上海市第一中级人民法院于2020年9月14日作出(2020)沪01刑抗4号刑事再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院检察员顾伟出庭履行职务。原审被告人黄某2及其辩护人陈骏到庭参加诉讼，原审被告人黄1、吕某、刘某未到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：一级造价工程师职业资格考试是依据《中华人民共和国建筑法》等法律，经国务院授权，由住房和城乡建设部、人力资源社会保障部等中央政府部门予以确定和实施的国家准入类职业资格考试，实行全国统一大纲、统一命题、统一组织考试。2018年8月，姚1、潘某1、黄某3(均已判决)等人商议，决定在当年10月举行的全国一级造价工程师职业资格考试中，采取秘拍窃题、专人做题、远程播报的方式组织考生作弊，进而谋取非法利益。此后，姚1通过网络渠道购买作弊器材，并于2018年10月19日至21日间在杭州伊美大酒店采用集中召开培训会的方式，向100余名考生提供作弊器材、教授作弊方式，并向每人收取器材押金人民币1,000元。期间，被告人黄1及潘某2、范某某(均已判决)为姚1集中培训提供人员登记、发放作弊设备、现场测试等帮助。2018年10月27日、28日，在全国一级造价工程师职业资格考试期间，姚1、黄某3安排他人采用秘拍手段窃取试题，并通过QQ对外传输；另安排姜某某(在逃)及邵某某、姚2、宋某(均另案处理)等人在杭州市世纪XXXXXX房间内接收试题，集中做题，并将答案传输给潘某2，由其向上海、杭州等地考生进行播报。与此同时，姚1安排被告人黄1、吕某、刘某、黄某2及范某某等人，在杭州市下沙考区附近使用作弊设备实时跟进播报情况，并进行望风。2018年10月29日，被告人黄1、吕某、黄某2被抓获，同年11月1日，被告人刘某被抓获，四名被告人到案后均如实供述了上述事实。原审认为，被告人黄1、吕某、刘某、黄某2受人纠集，为他人组织考试作弊提供帮助，其中黄1属情节严重，上述四名被告人的行为均已构成组织考试作弊罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄1在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人吕某、刘某、黄某2在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，应当从轻处罚。四名被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。四名被告人均系初犯，且自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。黄1、吕某有退赃行为，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。据此判决：一、被告人黄1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人吕某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄某2犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、违法所得予以追缴。再审审理中，原公诉机关认为，原审对四名被告人犯组织考试作弊罪及构成共同犯罪的事实认定无误，但未认定原审被告人黄某2系累犯，且其未能如实供述前科情节，不应认定为坦白。建议对原审被告人黄某2改判有期徒刑八个月至一年并处罚金的刑罚。原审被告人黄某2辩解，对公诉机关在再审中提出遗漏认定前科等事实没有异议，希望法庭能从轻处罚。再审中辩护人认为，原审被告人黄某2在本次犯罪中的作用处于辅助地位，系从犯；能够当庭主动交代自己的前科等犯罪事实，且认罪认罚。希望法庭能对原审被告人黄某2从轻处罚。经再审查明，原审查明的被告人黄1、吕某、刘某、黄某2组织考试作弊罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。另查明，原审被告人黄某2曾因吸毒于2007年1月23日被贵州省贵阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；曾因盗窃罪于2008年9月4日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；曾因盗窃罪于2010年4月27日被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，并于2012年10月10日被贵州省毕节市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2012年10月10日至2014年12月8日止。2020年1月7日因吸毒行为，被贵州省贵阳市公安局经济开发区分局决定强制隔离戒毒两年。原审对被告人黄某2判处的罚金已缴纳。以上事实，除原审已出示证据外，另有贵州省贵阳市云岩区人民法院(2008)云法刑初字第699号刑事判决书、贵州省贵阳市南明区人民法院(2010)南刑初字第324号刑事判决书、贵州省毕节市中级人民法院(2012)黔毕中刑执字第1170号刑事裁定书等证据证明。上述证据均经再审开庭质证证实，本院予以确认。本院认为，原审被告人黄1、吕某、刘某、黄某2受人纠集，为他人组织考试作弊提供帮助，其中黄1属情节严重，上述四名原审被告人的行为均已构成组织考试作弊罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人黄1在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；原审被告人吕某、刘某、黄某2在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，应当从轻处罚。原审被告人黄1、吕某、刘某均系初犯，且自愿认罪认罚，到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄1、吕某有退赃行为，酌情从轻处罚。原公诉机关的指控成立，再审亦予确认。原审对被告人黄1、吕某、刘某定罪量刑准确，再审予以维持。本案中，原审被告人黄某2因犯盗窃罪于2010年4月27日被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，并于2012年10月10日被贵州省毕节市中级人民法院裁定假释。其在假释考验期满五年内又犯组织考试作弊罪，论罪应当判处有期徒刑以上刑罚，符合累犯的构成要件，应当从重处罚。原审被告人黄某2隐瞒前科等情节，导致原审判决未认定其具有累犯情节且对其宣告缓刑，以致量刑不当，本院再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持本院(2019)沪0104刑初1240号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人黄1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人吕某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；违法所得予以追缴。二、撤销本院(2019)沪0104刑初1240号刑事判决的第四项，即被告人黄某2犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人黄某2犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月8日起至2021年5月30日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 王 莉审判员 李美龄审判员 赵拥军二〇二〇年十一月十三日书记员 季禛卿附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。