辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1993号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市亿城金展示设计有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东乡观音村。法定代表人：吕明刚，该公司经理。委托诉讼代理人：韩雪松，该公司副经理。委托诉讼代理人：王明忠，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李立军，男，1962年5月19日出生，汉族，锦州金缘金店总经理，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王久凯，男，1970年4月18日出生，汉族，锦州金缘金店职员，住锦州市凌河区。王久凯委托诉讼代理人：李艳霞，王久凯妻子，1972年1月10日出生，汉族，锦州金缘金店职员，住锦州市凌河区。李立军、王久凯共同委托诉讼代理人：马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。上诉人沈阳市亿城金展示设计有限公司（以下简称亿城公司）因与被上诉人李立军、王久凯装饰装修合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人亿城公司的委托诉讼代理人韩雪松、王明忠，被上诉人李立军及其委托诉讼代理人马建伟，被上诉人王久凯及其委托诉讼代理人李艳霞、马建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿城公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、原审法院认定涉案工程的开工及交付时间有误，致使错误的判令上诉人按照合同额1%承担延期交工的违约责任。一审法院以施工进度表等证据认定工程开工时间，以商场开业时间认定工程交付时间存在不当。被上诉人提供的施工进度表不能真实的反映出上诉人的进场时间，该施工进度表为双方拟定的进度计划表，施工进度表中记载的开工时间非工程的实际开工时间。另外商场的开业时间也不能客观地反映出被上诉接收工程的时间，原一审中被上诉人已经自认工程的接收时间为2017年9月30日，实际接收工程时工程已经完工，而非一审法院认定“工程虽交付但是并为完工，且至今尚未完成工程。”二、本案赔偿依据应当为辽宁博宇麒造价公司出具的两份鉴定报告。辽宁方正造价工程咨询事务所出具的鉴定报告是一份错误的鉴定结论，本案发回后才同意上诉人和被上诉人重新进行了鉴定，但一审判决仍使用错误的鉴定报告认定了四项赔偿内容，第一项：梯扶手和护栏高度与合同约定不符的部分，返工重做费用为85836.05元；第二项：外购金属装饰造型小鱼部分折价4112.64元；第三项：店内装修电路系统未分区控制部分（电路布线混乱）折价24533.04元；第四项:乙方已有部分未施工项目部分（工程量减量）折价62565元，上述赔偿金额总计177046.73元。三、原审法院认定被上诉人拖欠剩余工程款系基于上诉人施工过程中的违约行为所致，与事实不符。被上诉人在履约中就存在延期付款的违约行为，而非一审判决中所认定的由于上诉人施工过程违约所致。双方签署的协议约定货柜出厂前应付合同总额30%，而工程验收及质保期两个节点对应的工程款金额仅为合同总额的10%，即201000元，被上诉人在工程验收的节点前就已经拖欠了20万元的工程款，被上诉人存在延期付款的行为，所以应当承担相应的违约责任。综上，一审法院查明事实、法律适用均存在错误，因此上诉至贵院，请予以纠正。王久凯辩称，1、我方有新的补充证据，证明因对方原因导致违约；2、辽宁方正造价工程咨询事务所的鉴定结论是正确的；3、对方认为拖欠货款是基于违约所致与事实不符；4、施工的过程中存在诸多问题，我方只是暂缓付款，而且在微信中告知对方对方不能如期完工将影响后续付款对方是清楚的，我们只是希望对方按合同履行义务并改正其存在的质量问题，我方仍能正常的履行合同。李立军辩称，1、施工方认为原审法院认定涉案工程的开工及交付时间有误，并在上诉状中描述我方在原一审中已经自认工程的接收时间为2017年年9月30，实际接收工程时工程已经完工。但王久凯与施工方负责人吕明刚的微信记录显示，上诉人未在双方约定的施工期限内完工，已构成违约。2、上诉人认为本案的赔偿依据为辽宁博宇麒造价公司出具的鉴定报告，该两份鉴定没有详尽对方施工中所出现的质量问题，而得出的结论且恰恰证明对方在装修过程中存在的严重质量问题，我们有权利拆除重做。辽宁方正造价工程咨询事务所是具有国家合法资质的鉴定机构。3、施工方认为法院认定“被上诉人拖欠剩余工程款，系基于上诉人施工过程中的违约行为所致，与事实不符并认为被上诉人存在延期付款的行为，所以应当承担相应的违约责任”，但是事实我方有新的证据。4、依据合同第八条第四点，因乙方责任，不能如期开业造成损失由乙方负责，我方在10月12日推迟开业是由乙方造成的，期间我们开业的宣传和准备，工作支付的违约金，货品的占款利息，场地费用，人员工资等损失必须乙方负责赔偿。亿城公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告装修工程尾款人民币404000元；2、判令被告承担延期付款违约金人民币121200元。李立军向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付工程质量不合格违约金、逾期交工违约金、赔偿因质量不合格造成的损失、返工重做的直接损失及鉴定费等，合计445345.48元；2、由反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月14日，甲方（付款方）：东祥金店-李立军与乙方（施工方）沈阳市亿城金展示设计有限公司签订东祥锦州店装修合同，内容如下：第一条工程名称：东祥锦州店装修工程第二条工程地点：锦州市古塔区3段上海路55号第三条工程范围：东祥品牌工程制作（详见报价附件明细）第四条甲方义务1、按合同约定支付工程款。2、按合同约定期限验收工程。双方商定，工程完工后，乙方应及时通知甲方在5个工作日内验收该工程，如甲方未在此期限内组织安排验收，应视为认可该工程的质量。第五条乙方义务1、乙方需负责按甲方提供之场地尺寸，同时按双方确认之设计图进行施工。2、乙方拟定施工方案及进度计划，交甲方审定。3、甲方有权根据实际情况对施工项目要求进行变更，乙方应配合甲方要求。第六条工程价款及结算的约定1、双方商订本合同价款采用预算增加减洽商进行调整和竣工结算。2、工程造价：总造价为2010000元（不含税）。合同金额及制作项目明细参照签字确认的报价单为准；每个项目的用料要求以甲方提供的材料要求和施工图纸标注为准。3、本合同生效后，甲方按下列方式付款：A、在图纸及报价合同确认后支付首次款为总造价的40%即804000元。B、施工进行30日内，支付第二次为总造价的20%即402000元。C、在货柜出厂，支付第三次为总造价的30%即603000元。D、在装修验收后7日内支付尾款为总造价的7.52%即151152元。E、施工结束3个月后支付质保金为总造价的2.48%即49848元。第七条关于工程质量及验收的约定1、本工程以甲乙双方确认的施工图纸、设计变更和相关的施工及国家统一验收规范为验收标准。乙方对其合同及报价的约定的范围内的施工项目负责。2、双方商定，工程完工后，乙方应及时通知甲方在7个工作日内验收该工程，如甲方未在此期限内组织安排验收，应视为认可该工程的质量。3、若验收不合格，乙方应限定期限内完成整改。在整改期间内，甲方可以使用专柜，但在此期间内发生的柜台人为损坏问题，不应列入验收范围内。第八条关于工期的约定1、双方商定，施工进度按乙方拟定的，并经甲方确认的《工程进度表》进行，工程期80天，开工日期2017年6月15日，竣工日期2017年9月5日。2、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。3、因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工、影响工期，不能如期开业造成损失由乙方负责。4、因设计变更或现场原因等非乙方原因造成的停电，停水及不可抗力等因素，影响工期、工期相应顺延。第九条关于保修期的约定1、乙方需对所制作项目保修1年（保修期计算由工程完工交付使用之日起计算），保修期内，属工程质量问题，乙方免费进行维修；如在保修期内，因质量问题造成第三方人身危害和财产安全损失的，要根据实际情况乙方进行赔偿。因不可抗力因素或不属于乙方责任的人为因素引起的损坏，不在乙方的保修范围内。第十一条违约责任及赔偿1、工程进行时或未交付甲方使用时，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。3、如乙方未按照合同规定的日期交付工程，在甲方给予7日的宽限期内仍未交付工程，乙方应偿付工程总造价之1%的违约金。4、若甲方未按合同约定按时付款，造成工期延误，工期顺延，并按照违约金额的日0.5%支付违约利息。5、根据国家统一验收规范为标准验收。如验收不合格，甲方可要求乙方无偿返工，对返工期间造成甲方延误开业以及其他的一切经济损失应由乙方负责。甲方代表人由被告李立军授权被告王久凯签字。此后，双方又签订补充协议，内容为1、乙方必须按照甲方提供的设计图纸,科学合理的安排施工。不经甲方同意,乙方不得擅自更改施工图纸的设计以及施工材料的标准要求。如有必要更改，乙方必须提出计划由甲方同意确认并签字。3、除双方约定由甲方承担的项目外、剩余项目乙方承诺全部含盖，除约定的付款金额外，甲方不再另行支付乙方任何费用。4、乙方所使用材料须提供产地、生产厂家、产品合格证及检验报告。所使用材料必须符合环保及消防要求，如因材料不能通过国家消防及环保验收责任由乙方负担。7、付款方式：首期40%804000元，施工30日20%402000元，货柜出厂前30%603000元，工程验收7.52%151152元，质保期结束2.48%49848元。对于合同签订后原告实际进场施工时间及交工日期双方存在争议。原告主张其实际进场时间为2017年7月3日，交工时间是9月30日，提供视频资料一份，欲证明6月14日原告方到现场时地砖没有铺设，应由被告铺设地砖完毕后才能进场。被告主张原告进场时间为6月16日，并提供微信截图、施工进度表及照片加以证明。施工进度表为原告员工通过微信发给被告，记载施工开始时间为6月21日。6月30日照片显示地面地砖已全部铺设完毕，7月6日照片显示墙面、顶棚、轻钢龙骨工程已大部分完工。被告主张交工时间是10月11日，9月30日虽已接收，但并未全部完工，提供原告员工于9月30日给被告发送的微信聊天记录，内容包括“真的很抱歉，十一没让您开上业”，“昨天有些柜台还没处理好，今天还有一大车，全能运去”等。被告于2017年10月12日开始试营业。在原告施工期间，被告李立军分别授意王久凯于2017年6月15日向吕明刚汇款400000元、李艳霞于2017年6月16日向吕明刚汇款404000元、李艳霞于2017年7月23日向吕明刚汇款402000元、王久凯于2017年9月19日向吕明刚汇款300000元、李艳霞于2017年9月30日向吕明刚汇款100000元，合计支付工程款1606000元。被告李立军未给付工程尾款404000元。本案在原审过程中，反诉原告李立军申请对反诉被告施工项目予以鉴定，本院通过辽宁省锦州市中级人民法院依法委托大连理工大学司法鉴定中心，进行如下项目鉴定:1、案涉装修楼梯工程项目中楼梯扶手（含护栏）高度是否符合设计图纸约定1100㎜高度值，楼梯踏步前缘线距扶手高度是否符合国家标准。2、对报价单立面7的60项、立面8的69项中所指部分实际用材质是否符合约定的“木条白色烤漆”。3、对报价单二楼立面3的148项中所指部分实际用材质是否符合约定的“外购金属装饰造型”。4、案涉装修工程现有状态是否存在木马松动、进户门金属部分是否存在污渍、锈渍、无光泽问题。鉴定过程中，原告方承认一楼大厅中空报价220项、221项为铝方管白色烤漆，实际是科技木材质。2018年10月26日，大连理工大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、案涉装修楼梯工程项目中楼梯扶手及护栏高度均不符合设计图纸约定的1100㎜高度值，楼梯踏步前缘线距扶手高度不符合标准要求。2、报价单立面7的60项、立面8的69项中所指部分实际用材质不符合约定的“木条白色烤漆”。3、对报价单二楼立面3的148项中所指部分实际用材质不符合约定的“外购金属装饰造型”。4、案涉装修工程现有状态存在木马松动、进户门金属部分存在污渍、锈渍、无光泽等问题。鉴定意见书第五项“分析说明”中包括以下内容：“…将‘外购金属装饰造型’检材（2018）WL048-JC002外表面涂层刮除进行观察，未见金属光泽。采用傅里叶变换红外光谱仪对‘外购金属装饰造型’检材进行红外光谱分析，结果如图所示，呈现明显苯乙烯-丙烯腈共聚物特征峰位。（2018）WL048-JC002检材为非金属材质，即报价单二楼立面3的148项中所指部分实际用材质不符合约定的‘外购金属装饰造型’”。李立军为此支付鉴定费28360元。2018年12月6日，本院通过辽宁省锦州市中级人民法院依法委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司，对大连理工大学司法鉴定中心作出的上述4项不符合标准要求，整改应返工程项目需先拆除不符合约定项目费用的工程造价进行鉴定。2019年1月25日，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司出具鉴定意见：对东祥锦州金店装修工程中存在的4项问题，整改应返工程项目需先拆除不符合约定项目费用的工程造价：第一项项目造价85836.05元，第二项项目造价235863.25元，第三项项目造价66600.80元，第四项项目造价506086.55元，以上合计894386.65元。具体项目及工程计价表中包括：“2.3外购金属装饰造型小鱼，合价5040元；4.11店内装修电路系统未分区控制（电路布线混乱），合价30065元；4.13工程中乙方已有部分未施工项目（工程量减量），包括木马2.4万元，椅子16731元，柜台253**元，窗帘4025.80元，垃圾清运6570元…”。李立军为此支付鉴定费20000元。本案重审过程中，原、被告双方均提出再次鉴定的申请，原告沈阳市亿城金展示设计有限公司申请鉴定项目：1、楼梯扶手（含护栏）高度与合同约定不符，进行修复的费用；2、报价单立面7的60项、立面8的69项因使用“科技木材质”与合同约定“白色木条烤漆材质”不符，所造成的材质上的差价；3、报价单二楼立面3的148项所指实际使用材质与合同约定“外购金属装饰造型”在材质上的差价；4、木马松动、进户门金属部分污渍、锈渍、无光泽进行修复的费用。反诉原告李立军申请鉴定项目：1、报检单二楼顶面220、221项合同各自约定“大厅中空铝方管白色烤漆，突出造型部分铁板焊接”与实际使用材质不符，工程差价鉴定。2、立面3侧墙面为指定白色大理石与实际用材质不符工程差价。3、图纸立面11、12、13和14约定白色烤漆工艺与施工用材质不符，工程差价。4、一层消防疏散安全出口门不符合常规建筑消防要求返工重做工程造价鉴定。5、二层第224项：顶面拉丝香槟金灯带面层（开胶、污渍材质问题），修复费用工程造价。6、立面6第58项：外购装饰壁灯、立面1第125项：订购装饰壁灯、立面3第145项：订购装饰壁灯、树枝灯实际用品与合同约定用品不相符，工程差价鉴定。第9页工程计价表4.7、4.8、4.9项，因施工方擅自更换灯款，工程差价鉴定。7、发包方与施工方协商，发包方汇蝴蝶灯款给施工方（该灯款不在合同工程价款201万元范围内），施工方应当按照双方约定的最后确认款式、材质、单价购买蝴蝶灯予以安装。因施工方擅自更换蝴蝶灯材质违约安装，故申请工程差价鉴定。8、报价单立面7的60项，立面8的69项因使用“科技木材质”与合同约定“白色木条烤漆材质”不符，所造成的工程差价。本院通过锦州市中级人民法院依法委托辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对上述项目进行鉴定。对于原告沈阳市亿城金展示设计有限公司申请的鉴定项目，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司于2020年3月17日出具鉴定意见：1、楼梯扶手高度与合同约定不符，工程造价差值：（2695-2576.18）元×8.62米=1024.23元。2、护栏高度与合同约定不符，工程造价差值：（689-616.76）元×26.26米=1897.02元。3、报价单立面7的60项、立面8的69项因使用“科技木材质”与合同约定“白色木条烤漆材质”不符，所造成的材质上的差价：（1）由于图纸和报价表均未明确木条种类，现寻得一等白松价格2345.31元/平方米，折算后为5.86元/米（不含当地运输和税金）；（2）科技木材质经市场询价：8.33元/米（不含当地运输和税金）；（3）工程量468.7米；（4）材料价差：（5.86-8.33）元×468.7米=-1157.69元。4、报价单二楼立面3的148项所指实际使用材质与合同约定“外购金属装饰造型”在材质上的差价：5040元-1533元=3507元。5、木马松动：木马维修方案施工工艺不明确，无法鉴定。以上工程价差合计：5270.56元。原告为此支付鉴定费2600元。对于反诉原告李立军申请的鉴定项目，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司于2020年3月17日出具《初步意见报告书》后，原告对部分鉴定所依据的工程量和参照的材质市场价格提出异议，该公司于4月8日出具“反馈说明回复”及《工程造价司法鉴定报告书》，明确鉴定意见：1、一楼大厅中空报价单220、221项为铝方管白色烤漆，实际220项为科技木材质、221项按高密度雪弗板材质鉴定：（1）申请鉴定内容为报价单220项、221项，金额为208470.60元；（2）实际工程造价为25782元；（3）工程造价差值208470.60元-25782元=182688.60元。2、立面3侧墙面为指定白色大理石与实际用材质不符工程价差：（1）报价单立面3第28项，白色大理石单价为780元/平米；（2）实际用木材质参照报价单立面2第12项，橡木索色单价为580元/平米；（3）工程量按双方认可8.88平方米；（4）工程造价差值：（780-580）元×8.88平方米=1776元；3、图纸立面11、12约定白色烤漆工艺与施工用材质不符，工程造价鉴定：（1）报价单立面11第85项，立面12第90项单价为490元/平米；（2）实际大白面层单价参照报价单二楼顶面第218项单价351元/平米；（3）工程量按双方约定72.67平方米；（4）工程造价差值：（490-351）元×72.67平方米=10101.13元；4、消防门：开启方向与设计不符，双方同意由施工方按设计要求修改；5、灯层：双方自行解决；6、灯：（1）外购装饰壁灯：合同约定4580元/盏，共5盏，实际双方确认价格为1300元/盏，共7盏，价差按13800元计算，不另行鉴定；（2）树枝灯：不做鉴定。7、蝴蝶装饰：原约定13000元，经双方协商确定价格为6600元，价差按6400元计算，不另行鉴定。8、报价单立面7的60项，立面8的69项因使用“科技木材质”与合同约定“白色木条烤漆材质”不符，所造成的工程差价：（1）申请鉴定内容为报价单立面7的60项，金额为163595.25元；（2）申请鉴定内容为报价单立面8的69项，金额为67228元；（3）立面7的60项和立面8的69项合计金额为230823.25元；（4）实际工程造价为15129.39元；（5）报价单金额-鉴定金额：230823.25-15129.39=215693.86元。9、以上工程价差合计：430459.59元。反诉原告为此支付鉴定费9250元。另查，原、被告签订的装修合同中一楼、二楼报价表明细共229项，预算金额为1995332.07元，另约定“门面、消防、空调”等不在此预算的项目报价为46.7万元，故预算总金额为2462332.07元。原告主张双方合同约定工程总造价款201万元为该2462332.07元预算款折价所得。本案评估鉴定所依据的合同预算款均为折价前价款。另外，反诉原告诉讼请求中“立面13（9677.5元）和立面14（21315元）”，原合同报价单中不包括该两项工程，施工过程中已实际装修，反诉原告主张按照双方签订的补充协议第3项约定，该项目应包含在工程总价款中，原约定白色烤漆工艺，现施工用材质不符，反诉被告应承担赔偿责任。重审过程中，对于已施工项目“木马”的赔偿金额，双方协商同意按照1.2万元计算。一审法院认为，原告沈阳市亿城金展示设计有限公司与被告王久凯签订的《东祥锦州店装修合同》及补充协议，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。被告王久凯是被告李立军授权代理其与原告签订合同，即被告王久凯在代理权限内，以被告李立军的名义签订合同，故应由被告李立军对被告王久凯签订合同的代理行为承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案装修工程经鉴定存在多处质量不符合合同约定的情形，原告已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告支付工程尾款的诉讼请求，应结合其承担违约责任、赔偿损失的数额计算，其要求被告给付逾期付款违约金的诉讼请求，因被告拖欠剩余工程款系基于原告施工过程中的违约行为，故原告此主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉原告李立军的反诉请求，对于其要求反诉被告按照工程差价支付赔偿款的项目，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定结论合法有效，本院予以确认。但因其计算工程差价时所依据的合同预算金额均为折算前价款，故应相应予以折价调整，调整后的工程差价赔偿款应为341803.12元（具体计算方法见明细）。反诉原告主张的消防门1252元，在上述鉴定意见中“双方同意由施工方按设计要求修改”，故不应另行计算。对于楼梯扶手和护栏高度与合同约定不符的部分，反诉原告要求按照返工重做费用予以赔偿，根据辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定结论，该部分工程造价为85836.05元。反诉被告对此主张按照差价计算，本院认为，反诉原告作为受损害方有权合理选择要求对方承担更换、重作、退货等违约责任，其此项诉讼请求本院应予支持。对于反诉原告主张的外购金属造型小鱼5040元，大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书第五项“分析说明”中写明“‘外购金属装饰造型’检材为非金属材质，即报价单二楼立面3的148项中所指部分实际用材质不符合约定的‘外购金属装饰造型’”，反诉原告要求按照重作价格予以赔偿，本院应予支持。依据辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定意见的具体项目及工程计价表中明确：“2.3外购金属装饰造型小鱼，合价5040元；4.11店内装修电路系统未分区控制（电路布线混乱），合价30065元；4.13工程中乙方已有部分未施工项目（工程量减量），包括木马2.4万元，椅子16731元，柜台253**元，窗帘4025.80元，垃圾清运6570元…”，外购金属装饰造型小鱼折价后的价款为4112.64元，反诉原告主张的“电路布线混乱”损失赔偿金额应为30065元折价后的价款，即24533.04元。工程减量款，反诉原告主张的木马、椅子、柜台、窗帘、垃圾清运，根据上述鉴定，合价76672.80元，为未施工项目，反诉被告应按折价后价款62565元予以退还，但反诉原告主张的“大理石立面11、12”，因已在辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司的鉴定中计算其工程差价，故此处不应赔偿。原告主张的木马赔偿问题，按照双方协商价格1.2万元计算。至于原告主张的香槟金即进户门金属部分质量不合格赔偿项目，经鉴定，“进户门金属部分存在污渍、锈渍、无光泽等问题”，并无鉴定结论认定此项目材质不符合约定，且鉴定时已过双方约定的保修期间，现反诉原告无证据证明污渍、锈渍、无光泽等问题属反诉被告违约所致，故该项诉讼请求本院不予支持。至于反诉原告要求反诉被告承担质量不合格项目减除工程差价后实际工程造价金额减少价款30%之违约金的主张，因反诉被告已依法承担上述修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任，不应再承担质量不合格违约金，故反诉原告此项主张，本院不予支持。对于反诉原告“立面13（9677.5元）和立面14（21315元）”的诉讼请求，因原合同报价单中不包括该两项工程，案涉工程款中无此项目费用，故反诉原告要求反诉被告承担赔偿责任的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，反诉被告应赔偿反诉原告的损失金额已超过被告尚未支付的工程尾款，原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告承担的赔偿款亦应扣除其未支付的工程款。至于反诉原告要求反诉被告按装修合同约定支付工程总造价之1%的违约金即20010元的诉讼请求，根据双方合同约定，如乙方未按照合同规定的日期交付工程，在甲方给予7日的宽限期内仍未交付工程，乙方应偿付工程总造价之1%的违约金。根据反诉原告提供的照片、微信聊天记录和反诉被告为其出具的施工进度表，可以证明反诉被告于6月21日已开始进场施工，9月30日虽交付但并未完工，且至今尚存未完成工程，故反诉被告未在双方约定的施工期限内完工，已构成违约，反诉原告此诉讼请求本院应予支持。另外，反诉原告支付的鉴定费用系为证明反诉被告应赔偿其损失具体数额的必要支出，为查清案件事实所需，其要求反诉被告承担鉴定费的主张，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十四条之规定,判决:一、驳回原告沈阳市亿城金展示设计有限公司的诉讼请求；二、反诉被告沈阳市亿城金展示设计有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告李立军装修工程损失126849.85元、违约金20010元、鉴定费57610元，合计204469.85元；三、驳回反诉原告李立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9052元，由原告沈阳市亿城金展示设计有限公司负担。反诉案件受理费（已减半收取）5285元，由反诉原告李立军负担3689元，反诉被告沈阳市亿城金展示设计有限公司负担1596元。二审中，被上诉人李立军、王久凯向法庭提交了上诉人亿城公司法定代表人吕明刚与被上诉人王久凯人微信聊天记录截图，以证明上诉人亿城公司逾期交工，上诉人亿城公司未提交质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，上诉人李立军、王久凯于2020年12月22日向本院提出撤回上诉申请，本院于2020年12月22日作出（2020）辽07民终1993号民事裁定书，准许上诉人李立军、王久凯撤回上诉。本院认为，亿城公司与王久凯签订的《东祥锦州店装修合同》及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：1、亿城公司是否应当承担逾期交工的违约责任；2、一审法院部分采信辽宁方正造价工程咨询事务所出具的鉴定意见是否正确；3、王久凯、李立军在履行合同中是否存在延期付款的违约行为。针对第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在合同中约定涉案工程交工时间为2017年9月5日，王久凯在一审及二审中提交了其与亿城公司法定代表人吕明刚的微信聊天记录、施工进度表，能够证明双方约定涉案工程最后交工时间为2017年9月15日，但从9月30日但仍有部分货柜未能到及时到店的事实，可以认定亿城公司存在逾期交工的违约行为，故其应当按照合同约定承担违约责任。本院对上诉人提出的不承担违约责任的上诉主张不予支持。本案第二个焦点是违约方承担赔偿责任时应采用的赔偿标准问题。对于瑕疵履行的违约责任的承担方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。涉案装修工程质量问题已经大连理工大学司法鉴定中心鉴定存在部分工程质量不符合合同要求的情形，对此不符合要求部分的数额，诉讼中先后经辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司、辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对相关费用进行了鉴定。方正工程造价咨询事务所的鉴定事项为返工的费用属重作类的评估结论；博宇麒工程造价咨询有限公司鉴定事项为工程造价差值属减少价款类的评估结论。一审法院针对案涉装修工程应当返工重作和可以减少价款进行赔偿的不同情况，分别采信辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定意见和辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司的鉴定意见，确定承揽方承担违约责任的赔偿数额并无不当。上诉人此上诉主张不符合前述法律规定，本院不予支持。针对第三个焦点定作方未是否违约问题。对于先履行义务《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据王久凯与亿城公司法定代表人吕明刚的微信聊天记录，本院可以确认定做方多次催促承揽方加派工作人员数量、加快施工进度，并要求其在2017年9月15日前完工交付的事实，但承揽方在双方重新约定的期限内并未如期完工，且涉案工程存在多处质量问题，因此应认定承揽方违约在先，李立军、王久凯不如期支付剩余工程款的结果系亿城公司先期违约所致，因此亿城公司所提出的李立军、王久凯存在延期付款属违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，沈阳市亿城金展示设计有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2724元，由上诉人沈阳市亿城金展示设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王 广审判员  王金业二〇二〇年十二月二十五日法官助理杨艳洲书记员张采琳