重庆市云阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0235民初4362号 原告：李永兵，男，汉族，1974年4月12日出生，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师，系特别授权。 被告：云阳县凭德商贸有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道1387号，统一社会信用代码91500235742888387M。 法定代表人：温定银。 委托诉讼代理人：王春燕，女，汉族，1992年2月24日出生，住重庆市云阳县。系该公司员工，系一般代理。 委托诉讼代理人：梅光俊，男，汉族，1965年7月16日出生，住重庆市云阳县。系该公司员工，系一般代理。 第三人：重庆大盈建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区太白路187号，统一社会信用代码91500101MA5U3KCP5C。 法定代表人：秦廷银。 原告李永兵与被告云阳县凭德商贸有限公司（以下简称凭德公司）、第三人重庆大盈建筑劳务有限公司（以下简称大盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李永兵、委托诉讼代理人向智强，被告凭德公司的法定代表人温定银、委托诉讼代理人王春燕、梅光俊到庭参加诉讼。第三人大盈公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理，本案现已审理终结。 原告李永兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款163505.50元。（计算方式：按照实际建筑面积13571.035平方米乘以100元每平米，计价1357103.5元；增加电梯间的扩开8176元，增加挑板10626元，基础费用34831元，合计1410736.5元，减除原告未作的二次结构27231元，减去被告已经支付的122万元，下欠工程款163505.50元及利息，利息从2019年8月28日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。2.鉴定费24427.86元及利息由被告承担。3.诉讼费由被告承担。事实与理由:2017年5月17日原、被告签订《劳务承包合同》，原告承建位于云阳县新县城外滩广场旁的“蒙恩之家(爱里老人护理中心)”，双方在合同中约定：结合图纸，按实际施工建筑面积进行结算。本工程建筑总面积11726.31平方米，单价100元/平方米，承包费1172631元。原告按合同约定完成所有工作，但被告变更了施工方案，导致双方结算时为面积发生争执，故原告诉请人民法院依法判决。 被告凭德公司辩称，原告是以大盈公司的名义来承包的工程，大盈公司已将工程款全部结清；原告所完成工程没有增加面积，挑板费、基础费、增加电梯间费用，凭德公司都是付清了的；凭德公司已给付原告工程款122万元，请求法院驳回原告对凭德公司的诉讼请求。 第三人大盈公司未到庭亦无书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理查明，认定事实如下： 2017年5月17日，凭德公司与大盈公司签订《劳务承包合同》，合同约定：工程名称：蒙恩之家(爱里老人护理中心)；工程地点：云阳县新县城外滩广场旁；施工面积：结合图纸，按实际施工面积进行结算。本工程建筑总面积11726.31平方米，其单价为100元/平方米，承包费1172631元。大盈公司严格按照施工图施工，每一项工程开工前由凭德公司施工技术人员向大盈公司交底，并以书面形式由凭德公司代表签字。所有劳务费用，大盈公司开据国家税务发票结算。凭德公司温定银签字并盖章、大盈公司委托人李永兵签字并盖章。 2017年5月20日大盈公司（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程内部承包经营协议书》，约定：乙方拟挂靠甲方与被告签订云阳县新县城外滩广场旁蒙恩之家(爱里老人护理中心)的建筑劳务，由乙方全面履行《施工合同》所约定的责任和义务，自筹资金、自聘人员、自主经营、自负盈亏、自担风险、获利归已。甲方不出资、不参与具体的经营活动，只获得固定管理费用。管理费用5000元。 2019年8月28日梅光俊给原告出具完工单：原设计面积：11726.31×100=1172631元；增加面积：1044.01×100=104401元；增加电梯间（扩开）：292×28=8176元；增加挑板：379.5×28=10626元；合计1295834元。减除：972.57×28=27231元，实付1268603元。因原告对梅光俊出具的完工单不认可，于2020年8月26日向本院提出鉴定申请，要求对李永兵承建的云阳县新县城外滩广场“蒙恩之家”的施工建筑面积按相关规范进行测量并做出鉴定，本院委托重庆云泰测绘有限公司进行鉴定，2020年12月10日重庆云泰测绘有限公司作出《房产面积复核报告书》，意见为：本幢共16层，总建筑面积为：13571.035平方米。特殊说明：2层如图所示，两边百叶窗凹出去那50公分位置面积为：45.70平方米，按照甲方说法不计入面积，报告的总面积没有减除45.70平方米部分。4-14层如图所示，阳台位置半算面积为：477.015平方米，全算面积为：954.03平方米，报告的总面积没有减除阳台半面积477.015平方米部分。原告给付鉴定费24427.86元。 庭审中，原、被告均明确《房产面积复核报告书》中两边百叶窗凹出去那50公分位置面积45.70平方米，不计入面积；被告已给付原告工程款122万元；2019年8月26日原告基础模板34831元被告未支付（合同外工程）；根据重庆云泰测绘有限公司的鉴定报告，因电梯井地面积含在实测面积中，在总面积13571.035平方米（以最终法院认定面积）减去电梯井面积63.36平方米（每层2.4平方米乘以2.4平方米乘以11层），加上增加电梯井扩开的8176元，加上挑板10626元，就是原告主张的工程款。 另查明，被告提供给原告的施工图，若按图施工，原告认可只能计算半面积。 上述事实，除原、被告的陈述外，还有当事人提交的原、被告身份信息、《劳务承包合同》、《建设工程内部承包经营协议书》、完工单、《房产面积复核报告书》等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，凭德公司与大盈公司签订的《劳务承包合同》，因凭德公司明知原告是以大盈公司的名义来承包的工程；大盈公司与原告签订的《建设工程内部承包经营协议书》，因原告不具有建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，凭德公司与大盈公司签订的《劳务承包合同》、大盈公司与原告签订的《建设工程内部承包经营协议书》均为无效。但案涉工程经竣工验收合格，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。 本案争议的焦点：阳台是计算全面积或者是计算半面积？本院认为应计算半面积。理由如下：1.被告提供给原告的施工图，若按图施工阳台，原告认可按图施工阳台只能计算半面积。2.合同约定大盈公司严格按照施工图施工，每一项工程开工前由凭德公司施工技术人员向大盈公司交底，并以书面形式由凭德公司代表签字。原告未向本院提供相应证据证明应按全面积计算的证据。3.建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）规定：3.0.21在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。 综上，根据重庆云泰测绘有限公司的鉴定报告，本幢共16层，总建筑面积为：13571.035平方米，减去522.715平方米（45.70平方米+477.015平方米），减去电梯井面积63.36平方米，原告实际施工面积12984.96平方米，按单价100元/平方米计算，工程款为1298496元，加上增加电梯井扩开的8176元，挑板10626元，基础模板34831元，合计工程款1352129元，减去被告已付工程款122万元，被告下欠原告工程款132129元。 因案涉工程已经交付凭德公司使用，并于2019年8月28日原、被告进行结算，故被告凭德公司给付利息应从2019年8月28日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告云阳县凭德商贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李永兵工程款132129元及资金占用利息，（以132129元为基数，自2019年8月28日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告李永兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1150元，由原告李永兵负担250元，被告云阳县凭德商贸有限公司负担900元。鉴定费24427.86元，由原告李永兵承担14427.86元，被告云阳县凭德商贸有限公司承担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 员 沈阳东 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 陈 冉 书 记 员 胡 倩