广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16697号上诉人（原审原告）：王大鹏，男，1988年10月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人（原审原告）：莫永华，男，1989年5月21日出生，汉族，住广东省广州市从化区。上列上诉人共同委托诉讼代理人：李国勇，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东泰源建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区迎宾北路******。法定代表人：郑仲瑾，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈泽坛，男，1991年6月28日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。原审被告：广东泰源建筑工程有限公司广州分公司，住所地广，住所地广东省广州市南沙区进港大道****v>负责人：郑仲瑾，该公司经理。上列被上诉人及原审被告共同委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。原审被告：广州大学附属中学，住所地广东省广州市黄**路6号。法定代表人：邓云洲，该中学校长。上诉人王大鹏、莫永华、广东泰源建筑工程有限公司（以下简称泰源公司）因与被上诉人陈泽坛及原审被告广东泰源建筑工程有限公司广州分公司（以下简称泰源广州分公司）、广州大学附属中学（以下简称广大附中）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王大鹏、莫永华上诉请求：1、改判一审判决第一项为泰源公司支付王大鹏、莫永华工程尾款736019.38元并支付从2018年3月22日起直至本案生效判决履行完毕之日止的利息（按人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；2、改判一审判决第二项为泰源公司返还王大鹏、莫永华履约保证金46万元并支付从2016年10月27日起至本案生效判决履行完毕之日止的利息（按人民银行同期贷款利率上浮50%计算），判决陈泽坛对泰源公司的返还义务承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、认定胡军提供的结算单系双方对工程总结算款错误。胡军无权代表王大鹏、莫永华出具结算单，王大鹏、莫永华和泰源公司对于胡军出具的该份领款单均表示不同意，双方未按该份领款单履行。胡军出具的领款单只是写明领取工程款，未写明系领取工程结算款或者工程尾款，该领款单内容与王大鹏、莫永华出具给泰源公司的《承诺书》的约定不符，只是部分结算而非工程总结算。因为依据该承诺书的约定结算，泰源公司应支付王大鹏、莫永华的工程结算尾款为591635.73元。2、否认《承诺书》结算条款的效力不符合《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，《承诺书》的结算条款应予适用。泰源公司未对工程进行管理，且工程产生的包括契税、印花税等所有税费均由王大鹏、莫永华承担，不应将《承诺书》约定的管理费付给泰源公司。3、判决泰源公司不用全额返还履约保证金错误。在双方不熟悉的情况下，泰源公司要求王大鹏、莫永华支付巨额履约保证金符合工程施工合同履行惯例。一审判决认定双方成立挂靠关系，根据挂靠工程承包运作惯例，应由挂靠人支付工程前期的所有投入包括招投标费用等，王大鹏、莫永华也已举证证明支付了有关工程投标的成本，一审判决王大鹏、莫永华支付的履约保证金泰源公司无需退还，显然不合理。4、判决陈泽坛无需对泰源公司退还履约保证金义务承担连带责任不符合《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条和《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定。王大鹏、莫永华认可陈泽坛收取履约保证金系职务行为，但借用账户的行为应依法承担相应的法律后果。二、一审判决适用法律存在部分错误。二审期间，王大鹏、莫永华补充上诉意见：一、双方均确认系非法转包涉案工程，而非王大鹏、莫永华借用泰源公司的资质承揽工程，故双方之间不是挂靠和被挂靠的关系，而是转包关系。二、王大鹏和莫永华是合伙关系，《承诺书》对王大鹏和莫永华产生效力。泰源公司对其工作人员持有该《承诺书》并且向莫永华发送此《承诺书》，无法提出合理辩解。故《承诺书》为双方认可并产生法律效力。《承诺书》不因涉案工程非法转包而无效，双方应依据承诺书的约定进行结算。三、本案中让该建设工程中标的义务在泰源公司，不在王大鹏、莫永华，且双方对此又没有明确约定，对方当事人亦承认此属于泰源公司应当支出的成本费用，但实际上是由王大鹏、莫永华代为支付，此属于不当得利，亦应返还。一审法院在双方均没有证据支撑时，断定双方成立挂靠关系已经作了平衡，没有事实及法律依据，不存在分担此项费用的交易理由和交易惯例。针对王大鹏、莫永华的上诉，泰源公司辩称，一、泰源公司除了与材料商签订购货合同，主要是与劳务公司签订分包合同，故从分包合同及材料供应关系看，泰源公司与王大鹏、莫永华不具有分包或者挂靠关系。王大鹏、莫永华是广东建潮建筑工程有限公司（以下简称建潮公司）的员工，建潮公司最初与泰源公司投标案涉工程，泰源公司中标后与建潮公司合作，不存在王大鹏、莫永华单独承包或者挂靠，王大鹏、莫永华在本案中没有独立的诉讼主体资格，一审遗漏了当事人化州市圣大建筑工程劳务有限公司（以下简称圣大公司）及建潮公司。二、没有证据证明王大鹏、莫永华付给陈泽坛的款项是保证金，泰源公司对于陈泽坛收取该款项并不知道，也没有收到陈泽坛的款项，一审判决泰源公司承担偿还责任，缺乏法律及事实依据。请求驳回王大鹏、莫永华的上诉。针对王大鹏、莫永华的上诉，陈泽坛辩称，与泰源公司的答辩意见一致。针对王大鹏、莫永华的上诉，泰源广州分公司述称，与泰源公司的答辩意见一致。泰源公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回王大鹏、莫永华要求支付工程款386794.85元及利息的诉讼；2、撤销一审判决第二项，改判泰源公司无需向王大鹏、莫永华返还26万元及利息。事实和理由：一、一审判决支付工程尾款的利息不当，且根据合作惯例和采购合同的相对性，判决支付尾款时应当同时附加收款的授权条件。1、双方合作的工程款结算(人工费和材料款)从未直接向王大鹏、莫永华支付，而是全部根据分包合同、采购合同和发票向劳务分包合同和采购合同的相对方支付款项，尽管分包、采购合同的相对方均是合作方安排的企业，所以根据合作惯例和合同相对性的要求，在欠缺合作单位、材料供应单位或授权收款的情况下，王大鹏、莫永华应当补充完成，才能领取该工程余款。2、按照此前款项的支付路径和《项目工程进度款及付款申报审批表》，即便要判决支付最后的工程尾款，也应当按照最后一笔采购合同和发票的要求，让材料供应商福建泉州市新淮华石业有限公司在收款收据上盖章，授权给王大鹏、莫永华收取该工程尾款，这样也避免新的诉讼，因为根据合同的相对性，材料供应商完全可以将泰源公司签收的发票作为启动追偿货款的民事诉讼。因此泰源公司不存在需要向王大鹏、莫永华支付工程款的合同及事实依据。二、泰源公司没有收取或授权陈泽坛收取王大鹏、莫永华的46万元，也对陈泽坛的收款行为不知情，王大鹏、莫永华私下与陈泽坛所达成的交易后果，应当由他们自己承担。一审法院认可46万元不是保证金，且认可该工程经过前期规划、招标投标、中标施工、验收交付，项目开工前期产生成本和顺利施工后获得施工利润是必然的。其实这也只是对王大鹏、莫永华与陈泽坛之间的关系及利益分配，在王大鹏、莫永华与陈泽坛私下谈妥合作接手前一定是有某种共识的，其体现在前期成本承担和原施工方合理利润的适当补偿后退出，这与泰源公司无关。该项目在双方合作前己由泰源公司分公司经营部副经理陈泽坛内部承包和承担全部费用，泰源公司明确陈泽坛不能分包，所有因其私自分包所造成的法律后果应当由其个人承担。从时间来看，该费用系由陈泽坛与王大鹏、莫永华直接结算清楚后，才通过分公司对接泰源公司，这笔费用是由陈泽坛和王大鹏、莫永华没有经过泰源公司同意的情况下，在两个平等民事主体之间自由意志的协商和权利处分。也就是说泰源公司此前没有收到王大鹏、莫永华支付的任何款项，这也是为什么王大鹏、莫永华无法解释该费用没有公司确认或者盖章的收据的理由。因此，一审判决泰源公司负责退回26万元没有事实和法律依据。二审期间，泰源公司补充上诉意见：一审遗漏当事人圣大公司和建潮公司，王大鹏、莫永华不具有诉讼主体资格。针对泰源公司的上诉，王大鹏、莫永华辩称，一、泰源公司未举证证明存在其所称的交易习惯，双方也不存在其所称的交易习惯。泰源公司以曾根据王大鹏、莫永华的指令直接向王大鹏、莫永华的材料供应商、劳务分包商支付过涉案工程款为由，认为王大鹏、莫永华经由材料商、劳务商收取涉案工程款系双方工程款收付的交易习惯，与事实不符。实际上在施工过程中，接受工程款支付的一方往往会指令支付义务方将工程款直接支付给材料商或劳务商，以简化支付环节，节省支付成本，但并不意味着施工人只能采用这种方式收取工程款。二、以不知情为由不认可陈泽坛的收款行为，不符合法律规定。陈泽坛是涉案项目副经理，在涉案项目非法转包给王大鹏、莫永华前，由陈泽坛全权负责涉案项目运作，一审法院据此认可其是职务行为，从而具有收款的职务权限，符合“职务代理”的构成要件，即使泰源公司的内部约束也不能对抗外部善意第三人。请求驳回泰源公司的上诉。二审期间，王大鹏、莫永华补充答辩意见：工程由泰源公司转包给王大鹏、莫永华，王大鹏、莫永华作为实际施工方也有业主的证明，不存在遗漏当事人圣大公司和建潮公司的情形。针对泰源公司的上诉，陈泽坛、泰源广州分公司述称，对泰源公司的上诉没有意见。广大附中未作陈述，经本院准许，不到庭。王大鹏、莫永华向一审法院起诉请求：1、泰源公司、泰源广州分公司向王大鹏、莫永华支付拖欠的工程款736019.38元并支付从2018年3月22日起直至本案生效判决履行完毕之日止的利息（按人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；2、泰源公司、泰源广州分公司返还王大鹏、莫永华履约保证金46万元，并支付从2016年10月27日起至本案生效判决履行完毕之日止的利息（按人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；3、陈泽坛对泰源公司、泰源广州分公司返还保证金的义务承担连带清偿责任；4、广大附中在欠付工程款本金及利息范围内，对泰源公司的工程款债务，向王大鹏、莫永华承担连带清偿责任。一审法院查明事实：2016年9月1日，广大附中向泰源公司发出《中标通知书》，确定泰源公司为市教育局广大附中大学城国防专用功能室装修改造工程、市教育局广大附中大学城校区教学楼学生厕所改造、市教育局广大附中大学城校区创客空间站装修改造项目及市教育局广大附中大学城校区内马路麻石铺设工程的中标单位，中标价为3839041.25元。中标后，广大附中与泰源公司签订《建设工程施工合同》，约定广大附中将上述中标工程发包给泰源公司，合同总造价3839041.25元。2016年9月26日，泰源公司向广大附中提交《单位工程开工申请表》，请求开工时间为2016年9月27日，广大附中审查同意开工。2016年12月12日，泰源公司（甲方，承包方）与圣大公司（乙方，分包方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将涉案工程安装劳务施工工作分包给乙方，工程造价115万元（含税价）。涉案工程完工后经验收合格。《广州市财政投资项目结算送审金额确认表》载明涉案工程送审金额4183865.5元，施工单位处有泰源公司的盖章及莫永华的签名。2017年7月11日，广州市财政投资评审中心就涉案工程出具《广州市财政投资评审项目预受理通知》，建设（管理）单位核对确认处由莫永华签名。广州市财政投资评审中心委托广州永道工程咨询有限公司对涉案工程的工程结算进行评审，最终审定工程价款为3963380.09元。广大附中、泰源公司均确认上述审定金额。广大附中已按照合同约定将上述工程价款支付给泰源公司。一审庭审中，王大鹏、莫永华撤回对广大附中的起诉。一审庭审中，各方争议的事项主要为：一、泰源公司与王大鹏、莫永华之间是何法律关系；二、泰源公司与王大鹏、莫永华应结工程款是多少；三、王大鹏、莫永华支付的46万元款项的性质是否为履约保证金。一、泰源公司与王大鹏、莫永华之间的法律关系。王大鹏、莫永华主张借用泰源公司的名义向广大附中承接涉案工程，提交了以下证据：王大鹏向泰源公司单方出具的《承诺书》复印件，载明：王大鹏向泰源公司承包涉案工程，由王大鹏全面管理经营、自负盈亏，王大鹏认可泰源公司在与广大附中签订的招标合同中的责任与义务，并承诺负责组织实施和承担全部风险、责任；本工程增值税计税方式含税工程总价3839041.25元，按工程结算总造价下浮3%管理费后作为王大鹏的承包价，企业所得税按泰源公司注册所在地主管税务机关的相关规定执行，随增值税附征的城建税、教育附加费、地方教育附加费按、地方教育附加费按照税局规定的税率和征收率由王大鹏承担鹏向泰源公司财务管理中心一次性缴纳，企业所得税、增值税、附加税费、管理费等各项费用由王大鹏垫付；本工程增值税税金按本工程情况据实计算，按照不含税工程价依照2%征收率计算增值税由王大鹏承担；具体执行约定：1.扣税费。每次工程款，王大鹏在项目所在地税局预交2%以及地税的附加税，在工程汇款到泰源公司账户后，财务人员按收到的工程款或开具工程发票金额孰高原则暂扣9%的税管费，剩余的91%作为该工程项目的可用资金，驻场人员费用、建造师挂证费、工人工资保证金押金、质量安全生产保证金、工程资料押金等其他费用按本承诺书约定另行扣除；2.成本发票。A.材料、周转材、临设等正式增值税专用发票大约占总工程55%，成本发票中可抵扣的进项税额及其带出的城建税、教育费附加、地方教育费附加退、地方教育费附加退还给王大鹏项目所在地预缴2%的增值税，王大鹏同意泰源公司退还的增值税款不能超过开具发票金额的9%；B.构成班组人员工资总额原则控制在25%左右，最高不能超过工程成本总额30%；C.工程成本费包括机械租赁费、规费、劳保用品、安全措施费、工伤保险费、水电费、办公费、差旅费等费用，上述费用合计不少于5%，工程项目成本最终回发票额（即扣除公司管理费、企业所得税）可以占工程结算额的96%；工程款由发包人支付至泰源公司指定的银行账户，由泰源公司扣除相关费用（本承诺约定的所有扣款）后为承包人可用的项目资金；为防止发生民工工资拖欠事件，在施工前，泰源公司有权在收到该工程项目前三笔工程款时，按比例暂扣合同总造价的2%作为工人工资保证金，在出具工程竣工验收报告、竣工验收备案表后，泰源公司核实项目无拖欠工人工资的，无息返还工人工资保证金，并同意扣除2%作为手续费等。泰源公司否认该承诺书的真实性，认为泰源公司并未在承诺书上盖章。泰源公司工作人员陈炎鸿与莫永华的QQ聊天记录显示，2018年5月2日，莫永华要求陈炎鸿跟进税费计算事项；2018年5月7日，莫永华对泰源公司扣减建造师费（2016年9月至2017年10月）共7万元持异议，陈炎鸿回复按照协议计算的，随后将王大鹏签订的《承诺书》发送给莫永华。泰源公司对为何陈炎鸿持有王大鹏签署的《承诺书》表示不知情。2018年10月31日，广大附中、广东海外建设监理有限公司联名出具书面《证明》，载明涉案工程由泰源公司中标，并于2016年8月与广大附中签订《建设工程施工合同》，但涉案工程实际全部由王大鹏、莫永华施工队施工，工程结算款3963380.09元，经广大附中请款，已由广州市财政局全额支付给泰源公司。同时，广大附中、广东海外建设监理有限公司联名出具《施工证明》，载明涉案工程中标单位：泰源公司，承包负责人：王大鹏、莫永华，项目负责人：王大鹏，施工负责人：罗世芳、胡军、胡广，结算负责人：莫永华，建设工程施工劳务分包公司：圣大公司，等等，该工程由王大鹏、莫永华施工队伍代表泰源公司全面施工和管理经营。圣大公司于2019年4月20日出具《证明》，载明涉案工程的劳务分包合同由胡军挂靠圣大公司与泰源公司签署，工程总价115万元，圣大公司在收到泰源公司支付的全部劳务费后，扣除管理费部分已全额支付给胡军。泰源公司向莫永华交付开票资料（载明泰源公司的纳税名称、纳税识别号）、泰源公司的营业执照复印件、泰源公司的基本存款账户开户许可证、泰源公司的一般纳税人资格查询信息表。由莫永华向税务部门缴纳相应税费。王大鹏、莫永华提供了施工中所购买的原材料的相关购销合同、发票等证据，泰源公司认为其中40万元的石材材料款发票没有相应的合同及工地签收单据，对其真实性、合法性、关联性不确认，但对其余有合同对应的发票等证据无异议。泰源公司主张其与建潮公司合作施工，双方协商由建潮公司引进劳务分包公司以及材料供应商，双方签订有书面协议，但目前未能找到。泰源公司提供的证据显示：涉案工程评标报告显示建潮公司是涉案工程的投标人之一。莫永华持有的广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证、中华人民共和国二级建造师注册证书，均载明莫永华所在企业为建潮公司；社保缴费历史明细表显示2015年4月至2015年7月，缴费单位为建潮公司。王大鹏的社保缴费历史明细表显示2015年4月至2015年7月，缴费单位为建潮公司。王大鹏、莫永华确认上述证据真实性，但认为两人均是将资质挂靠至建潮公司，由建潮公司代为购买社保，建潮公司有参加投标，与泰源公司为竞争关系。二、泰源公司与王大鹏、莫永华应结工程款问题。王大鹏、莫永华主张根据法律规定，双方之间的转包违法，故泰源公司应将收取的工程款3963380.09元全额支付给王大鹏、莫永华，泰源公司已支付3198521.01元，扣除税款28839.7元，泰源公司未支付工程尾款为736019.38元。莫永华、王大鹏主张应扣税款28839.7元的构成：1.工程发票增值税392767.4元、工程发票附加税47132.09元、工程印花税1189.71元；2.应冲抵的税费：已预缴税费125129.44元、进项发票金额256357.2元、冲减附加税金额256357.2×12%=30762.86元，上述合计应扣减的税费为28839.7元：第1项内容-第2项内容。另外，王大鹏、莫永华于一审庭审中又认为如根据《承诺书》的约定，未支付工程款应为591635.73元。对于泰源公司应扣除费用对比上述内容增加了：1.应扣除费用：工人工资个人所得税15300.69元、建造师费（2016.9-2016.10）1万元、工程服务管理费118901.4元、企业所得税11671.96元[（工程款-成本）×25%]；2.应冲抵的税费：已缴纳工程印花税1189.71元及工人工资个人所得税15300.69元。综合上述应扣款项及冲抵款项的内容，泰源公司累计应扣缴费用173223.35元。泰源公司主张双方已结算，未支付工程尾款为386794.58元。泰源公司提交了以下证据：胡军于2018年8月22日签名的《项目工程进度款及付款申报审批表》显示，应付进度款为3963380.12元，应扣管理费（3%）118901.4元，企业所得税（2%）79267.6元，增值税（9%）321355.14元，附加税（12%）38562.62元，建造师费（2016.9-2017.10）7万元，律师费2000元，中标服务费3455.14元，手续费1000元；总公司付材料款3198400.83元，加退回增值税256357.2元，本次实付款386794.58元。胡军在承包单位或项目负责人处签名。胡军于同日出具的《收据》，载明收到泰源公司支付的工程款386794.58元，提供的《委托付款书》、身份证复印件、银行存折复印件，显示胡军要求工程款支付至其本人指定个人账户。泰源公司一审庭审中说明，因胡军收取款项的手续不符合要求，最终未能支付最后一笔工程尾款。一审庭审中，王大鹏、莫永华认为涉案工程得出这个数额是根据《承诺书》进行核算的，但是非法转包依法应当认定为无效，所以不能依据《承诺书》核算工程款，应将工程款依法支付给实际施工人。莫永华、王大鹏还确认胡军为施工负责人，根据承包人的意见向泰源公司进行请款，但认为具体结算应当由承包人自己进行。三、王大鹏、莫永华支付46万元款项的性质是否为履约保证金。王大鹏、莫永华主张向陈泽坛支付的46万元款项为履约保证金性质，提供了以下证据：与陈泽坛的短信聊天记录，显示陈泽坛曾于2016年8月24日告知转账的账号、户名、开户行等信息。手写的涉案工程履约保证金金额及应支付的账户、账号、开户行（同短信告知的信息）。两张网银转账记录显示，尾号4975的账号向陈泽坛告知的账号分两次转入26万元、20万元。泰源公司、泰源广州分公司、陈泽坛确认短信及转账记录的真实性，否认手写部分关于履约保证金的内容，认为该46万元是王大鹏、莫永华支付的施工前期成本及陈泽坛退出项目后的利润补偿。一审法院认为：针对本案的第一个争议焦点，泰源公司与王大鹏、莫永华之间是何种法律关系。王大鹏单方出具的《承诺书》复印件虽然未有泰源公司的签章，但泰源公司工作人员陈炎鸿与莫永华的QQ聊天记录显示，泰源公司亦持有王大鹏出具的上述《承诺书》，并告知莫永华《承诺书》是双方结算工程款的依据，上述证据可以证明王大鹏向泰源公司出具《承诺书》的真实性。同时，广大附中、广东海外建设监理有限公司联名出具的《施工证明》载明承包负责人为王大鹏、莫永华，涉案工程由王大鹏、莫永华施工队伍代表泰源公司全面施工和管理经营。《施工证明》与《承诺书》的内容相互印证，可以证明王大鹏、莫永华作为无施工资质的个人，借用泰源公司的资质承接涉案工程，王大鹏、莫永华与泰源公司之间成立施工挂靠关系，王大鹏、莫永华是挂靠人，泰源公司是被挂靠人。泰源公司抗辩与建潮公司存在合同关系，未提交证据证明，应承担举证不能的责任，对其抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。王大鹏、莫永华借用泰源公司的资质承接涉案工程，违反了上述法律的强制性规定，故双方成立的挂靠法律关系无效。关于第二个争议焦点，泰源公司与王大鹏、莫永华的结算工程款。泰源公司提供的胡军于2018年8月22日签名确认的《项目工程进度款及付款申报审批表》显示，胡军已签名确认向泰源公司请款的内容为工程尾款为386794.58元。王大鹏、莫永华虽然否认胡军代为结算的效力，但同时自认在施工期间由胡军根据王大鹏、莫永华的意见负责向泰源公司请款，也确认上述结算款项是依据《承诺书》的约定结算。同时，莫永华与陈炎鸿的QQ聊天记录显示，莫永华于2018年5月对结算数额提出异议，陈炎鸿将王大鹏签署的《承诺书》发送给莫永华后，未有证据显示莫永华仍持异议，而胡军在2018年8月22日请款时间要晚于莫永华提出异议的时间，根据王大鹏、莫永华上述自认内容，胡军去请款是根据其意见进行，故可以推断王大鹏、莫永华在请款前已认可上述结算尾款。因双方挂靠关系无效，双方于《承诺书》约定的结算条款亦应当无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方可以参照合同约定进行结算。涉案工程已经竣工验收，双方已按照《承诺书》对管理费、税金等进行结算，完成了自身权利义务的处分，结算的意思表示真实，符合双方签订《承诺书》时对利益分配达成的一致意思表示。现王大鹏、莫永华在结算后又行反悔，违背了诚实信用原则，且王大鹏、莫永华不能基于合同无效而获取比合同有效时更多的利益，故基于双方的结算，泰源公司应向王大鹏、莫永华支付工程尾款386794.58元。对于王大鹏、莫永华要求泰源公司支付广大附中已付的剩余工程款，一审法院不予支持。关于工程款利息的支付，现有证据显示胡军于2018年8月22日向泰源公司请款，则泰源公司未能付款的，应于次日开始支付工程款利息。因双方未约定利息标准，故2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止。关于本案第三个争议焦点，王大鹏、莫永华向陈泽坛支付的46万元款项是否为履约保证金应予以退还的问题。王大鹏、莫永华向陈泽坛支付了46万元，关于款项的性质，其主张是按照承包工程款的12%支付的履约保证金。但其提供的手写的要求支付款项的内容不能证明由泰源公司工作人员或是陈泽坛出具，且该比例也不符合《承诺书》中约定的履约保证金的比例，故对其46万元为履约保证金的主张不予采信。关于该46万元，泰源公司、陈泽坛主张的是施工前的前期费用及对陈泽坛退出的利润补偿，亦未能提供证据予以证实。现双方均不能举证证明支付该款项的依据，但按照泰源公司等人的主张，即便该款项中部分属于施工前的前期费用，该费用本身属于泰源公司中标应当付出的成本，该成本在双方成立挂靠关系约定结算标准时已作平衡，故根据公平合理原则，一审法院酌情支持泰源公司退还26万元，自起诉之日2019年1月30日开始计收利息至实际偿还之日。陈泽坛虽利用个人账户收取该26万元，但泰源公司确认该款项用于泰源公司中标的前期运作，故陈泽坛该行为属于职务行为，王大鹏、莫永华要求陈泽坛承担26万元及利息的连带责任，一审法院不予支持。泰源广州分公司作为泰源公司的分支机构，对外的民事责任由泰源公司承担，况且与王大鹏、莫永华成立挂靠关系的是泰源公司，故要求泰源广州分公司对泰源公司的上述债务承担连带责任没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泰源公司于该判决发生法律效力之日起十日内向王大鹏、莫永华支付未付工程尾款386794.58元及利息（自2018年8月23日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止）；二、泰源公司于该判决发生法律效力之日起十日内向王大鹏、莫永华返还26万元及利息（自2019年1月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止）；三、驳回王大鹏、莫永华其余诉讼请求。案件受理费15564元，由王大鹏、莫永华负担7148元，泰源公司负担8416元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据王大鹏、莫永华与泰源公司之间在本案第二审程序中相互的诉辩意见，双方在二审中的争议问题仍然是一审争议问题，即双方之间的法律关系、双方之间的工程结算款及王大鹏、莫永华向陈泽坛支付的46万元款项的性质的问题。本院二审围绕该等争议问题进行审查。泰源公司持有王大鹏出具的涉案《承诺书》，证明王大鹏向泰源公司出具该《承诺书》的真实性。该《承诺书》的内容与广大附中和广东海外建设监理有限公司联名出具的涉案《施工证明》的内容相互印证，证明王大鹏、莫永华借用泰源公司的施工企业资质承接涉案工程的事实存在，故一审法院认定王大鹏、莫永华与泰源公司之间形成施工挂靠关系的审查意见正确，本院予以认同。王大鹏、莫永华主张其与泰源公司之间是工程转包关系的上诉理由，以及泰源公司主张其与王大鹏、莫永华之间不存在施工挂靠关系的答辩意见，均与事实不符，本院不予采纳。据此，泰源公司提出王大鹏、莫永华不具备本案诉讼主体资格，一审法院遗漏当事人的上诉理由及答辩意见均不能成立，本院不予采纳。广大附中和广东海外建设监理有限公司联名出具的涉案《施工证明》反映胡军是涉案工程施工负责人之一，王大鹏、莫永华在一审中陈述在施工期间由胡军根据王大鹏、莫永华的意见负责向泰源公司请款，并确认由胡军于2018年8月22日签名确认的涉案《项目工程进度款及付款申报审批表》中的结算款项是依据涉案《承诺书》的约定结算的，而涉案《承诺书》关于管理费、税费等结算的约定是双方的真实意思表示，不因涉案《承诺书》无效而无效，故胡军在涉案《项目工程进度款及付款申报审批表》中签名确认泰源公司未付涉案工程尾款为386794.58元的行为效力及于王大鹏、莫永华。一审法院认定泰源公司应向王大鹏、莫永华支付工程尾款的数额为386794.58元的审查意见正确，本院予以认同。王大鹏、莫永华否认涉案《项目工程进度款及付款申报审批表》对其的约束力的上诉理由不能成立，本院不予采纳。王大鹏、莫永华据此提出泰源公司向其支付的工程尾款为736019.38元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。泰源公司提出支付涉案工程款需符合惯例即有劳务分包单位或者材料供应单位的授权的上诉主张，没有证据证明，本院不予采信。泰源公司据此提出其无需向王大鹏、莫永华支付工程尾款的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。胡军于2018年8月22日在涉案《项目工程进度款及付款申报审批表》中签名，向泰源公司请款，视为王大鹏、莫永华向泰源公司主张支付工程尾款的权利，而泰源公司未予支付，故应从次日起计算泰源公司占用工程尾款给王大鹏、莫永华造成的资金利息损失。因双方没有约定工程款利息计算标准，依法应按照银行贷款利率计算利息。一审法院对上述工程尾款利息的处理，理据充分，本院予以认同。王大鹏、莫永华就利息起算时间和计算标准提出的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。泰源公司认为其无需支付工程尾款利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。王大鹏、莫永华提出其支付给陈泽坛的46万元是履约保证金的主张，以及泰源公司、陈泽坛提出该46万元是施工前的前期费用和对陈泽坛退出涉案工程的利润补偿的主张，均没有证据证明。但鉴于泰源公司、陈泽坛主张该46万元中的部分款项是施工前的前期费用，而该费用属于泰源公司投标、中标应当付出的成本，该成本在王大鹏、莫永华与泰源公司设立施工挂靠关系并约定结算标准时，双方应当作出了考量及平衡，故泰源公司通过陈泽坛向王大鹏、莫永华收取该部分费用，缺乏依据，且不符合公平合理原则。因此，该部分费用应予返还给王大鹏、莫永华，并从王大鹏、莫永华主张返还该部分费用之日即起诉之日起按照银行贷款利率计算利息。一审法院对上述46万元款项性质的认定及酌情确定其中26万元返还给王大鹏、莫永华并计算利息的处理意见，并无不当，本院予以认同。泰源公司确认上述施工前的前期费用是用于其中标的前期运作，故一审法院认定陈泽坛收取该部分款项属于职务行为，并对王大鹏、莫永华主张陈泽坛对该部分款项的返还承担连带责任的诉讼请求不予支持的审查处理意见正确，本院予以支持。王大鹏、莫永华对上述46万元的返还和返还责任主体及该款利息的起算时间和计算标准提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。泰源公司提出其没有收到上述46万元，其对陈泽坛向王大鹏、莫永华收取上述46万元的事实不知情的上诉主张，属于其与陈泽坛之间的内部管理问题，泰源公司与陈泽坛可另循法律途径解决。因此，泰源公司认为其无需向王大鹏、莫永华返还26万元及利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，王大鹏、莫永华及泰源公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19560元，由上诉人王大鹏、莫永华共同负担9292元，上诉人广东泰源建筑工程有限公司负担10268元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月四日书记员  林美欣