云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8125号上诉人（原审被告）：云南展宏保安服务有限公司，住所地昆明市金星小区金福园523幢2单元501号。统一社会信用代码：91530100790268051E。法定代表人：杨睿垚，系公司董事长。委托诉讼代理人：管庆元，云南大贵律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖支明，云南大贵律师事务所实习律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审原告）：许德成，男，汉族，1988年6月27日出生，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审原告）：付静，男，汉族，1984年12月14日出生，住云南省玉溪市江川县。上诉人云南展宏保安服务有限公司(以下简称：展宏公司)因与被上诉人许德成、付静生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2020）云0114民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告连带赔偿经济损失人民币19994.48元，其中医疗费2054.48元、后期医疗费3000元、误工费8000元、营养费500元、护理费2270元、住院期间的生活补助费1000元、鉴定费2370元、交通费800元；2.案件受理费要求由二被告承担。一审判决认定以下法律事实：2019年10月16日晚上23时30分许，被告付静作为被告展宏公司的安保人员，在昆明南站地铁西出口处值班，原告许德成与王天权等人在该出口处附近喊拉客人，被告付静因劝阻原告许德成一方人员进入地铁站或拥堵在地铁站门口去拉客而发生纠纷，后被告付静将原告许德成打伤，当时原告许德成的鼻子出血。后原告许德成被送往昆明市呈贡区人民医院治疗，共计住院10天，花费住院费用5877.88元（付静预交5000元）、门诊费用2659.46元，共计8537.34元，住院期间需人陪护，出院医嘱：注意休息，避免再次受伤，门诊随访，不适随诊。原告许德成自认，门诊费用2029.86元，其朋友代付500元，其他的1529.86元为付静一方支付。一审法院认为，本案应由谁承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案被告付静作为被告展宏公司的工作人员，在上班期间，因执行工作任务而与原告许德成一方发生纠纷而引发本案，故据此应由用人单位被告展宏公司承担相应的赔偿责任。原告主张被告付静承担连带赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。关于责任比例的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院综合本案发生的背景、原因及经过，认为原告许德成对本案的引发具有一定过错，故酌情减轻被告展宏公司10%的赔偿责任，由被告展宏公司承担90%的赔偿责任。关于原告主张费用如何计算的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告主张医疗费2054.48元，扣减被告付静一方已经支付的费用，一审法院认定医疗费为2007.48元（8537.34元-5000元-1529.86元）；原告主张后期治疗费3000元，结合医嘱以及鉴定意见，一审法院予以支持；主张的误工费8000元，因未提交证据证明其近三年的平均收入，根据《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院认定误工时间为住院期间的10天，以云南省2019年住宿和餐饮行业在岗职工年平均工资47076元/年计算，故一审法院确认误工费为1290元（129元/天×10天）；主张的营养费500元，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”无医嘱需加强营养，一审法院不予支持；主张的护理费2270元，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”，一审法院根据医院出具住院期间需人陪护的意见并结合原告住院期间由其父亲护理的情况参照2019年全年农村常住居民人均可支配收入11902元予以确认护理费为326.1元（32.61元／天×10天）；主张的住院生活补助费1000元（100元/天×10天），根据《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”有事实和法律依据，一审法院予以支持；主张的交通费800元，一审法院酌情予以支持100元；主张鉴定费2370元，一审法院予以支持伤情鉴定以及后期治疗费鉴定的费用1580元。综上，原告许德成因本次事故造成的损失为：医疗费2007.48元、后期医疗费3000元、误工费1290元、护理费326.1元、住院伙食补助费1000元、交通费100元；鉴定费1580元；以上费用共计9303.58元。上述费用，被告展宏公司应承担90%的赔偿责任，即由被告展宏公司赔偿原告上述各项损失8373.22元（9303.58元×90%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南展宏保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告许德成各项损失共计8373.22元；二、驳回原告许德成的其他诉讼请求。一审宣判后，上诉人展宏公司不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销呈贡区人民法院（2020）云0114民初1212号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人许德成对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其所依据的主要事实理由为：一、一审判决对被上诉人许德成的违法事实避重就轻，对被上诉人付静直接故意的侵权行为事实和责任无端予以开脱，属于选择性认定事实，据以作出裁判的核心事实错误。本案纠纷以后付静擅自脱离岗位追出200余米殴打许德成，己经发生长距离位移，构成故意侵权，而非过失侵权！付静应当责任自负！最后，对于许德成究竟伤得如何，其受伤的部位等事实如何，判决书没有记载，仅仅记载许德成鼻子出血，许德成竟然住院十天，还需人员陪护，支付各种费用9303.58元，显然与常识不符。二、一审判决适用法律错误。（一）结合本案的客观事实，根据《侵权责任法》第34条第二款之规定，上诉人不属于适格的诉讼主体，不应当承担责任！这一点，一审判决没有查明，当然属于事实不清，以此导致适用法律错误！《侵权责任法》第三十四条共有两款：第一款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第二款：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。上诉人系劳务派遣单位，与地铁公司之间完全属于劳务派遣关系的前提下却选择性适用《侵权责任法》第三十四条第一款，故意回避该条第二款，属于违法裁判！理由：依据劳务派遣用工中侵权责任的司法适用规则，承担责任的主体，应该是接受用工保安人员的地铁公司，而非派出保安人员的上诉人！（二）一审判决根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定，裁判上诉人承担责任，完全就是机械执法。本案客观存在的劳务派遣关系，实际的“用人单位”就是地铁公司，而不是上诉人！地铁公司才是真正的责任主体！被上诉人付静打伤被上诉人许德成的事实和行为，不属于其履行职务的行为，更不属于其在履行职务过程中因过失行为致人损伤的行为和事实，亦不属于在履行职务过程中自身遭受人身损害的行为和事实。其责任和后果，当然由被上诉人付静自行承担！三、一审判决对本案“用人单位”认定错误，导致一审判决成为司法“恶判”，成为公众场合“恶”的始作俑者。被上诉人许德成辩称：一审判决认定事实清楚、客观、公正。适用法律正确，请求维持原判。被上诉人付静辩称：许德成的治疗费用我已经付了，我的义务已经履行了。我也受到法律制裁了。在二审审理中上诉人提交劳务派遣许可证。欲证明昆明展宏保安服务有限公司具有相应的劳务派遣资质，与昆明地铁运营公司存在劳务派遣关系。实际用用工单位是昆明地铁运营有限公司。两被上诉人对该证据的三性无异议，被上诉人付静认为其该承担的义务已经承担。本案各方对该证据无异议，本院依法予以确认。在二审审理中双方当事人对一审判决认定的事实无异议。本案二审认定的事实与一审判决一致，本院依法予以确认。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：本案上诉人是否应当承担责任？本院认为，单位的员工在完成工作过程中造成他人伤害的，应当由单位承担赔偿责任。对于本案上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人认为，其与案外人形成劳务派遣关系，被上诉人付静在劳务派遣期间致使被上诉人许德成受伤，故相应的责任依法应当由案外人承担。本院认为，本案争议的实质焦点在于上诉人与案外人昆明地铁运营有限公司（以下简称：地铁公司）之间是否形成劳务派遣关系。就本案上诉人提交的《昆明地铁1号线安保、安检服务及五腊村停车场安保服务项目合同》第一条第1项约定“乙方向甲方提供安保、安检服务，并按照甲方要求的管理模式对安保、安检员进行管理”的内容来看，安保、安检员仍然由上诉人按照地铁公司的要求进行管理，合同约定对员工的管理义务由上诉人完成，故上诉人与地铁公司之间并未形成劳务派遣合同关系。因此上诉人主张本案应当按照《侵权责任法》第三十四条第二款之规定处理的主张没有事实依据，一审判决按照该条第二款处理并无不当。另，一审判决对被上诉人许德成主张的各项费用的处理亦不违反法律规定。综上，上诉人的上诉主张无事实及法律依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费126元由上诉人云南展宏保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  李蕊审判员  白昱二〇二〇年十一月十六日法官助理陈志远书记员汪雪媛