河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1302民初247号原告：马波，男，汉族，1974年12月4日生，住南阳市宛城区。委托代理人：宋汉生、张洁，河南佑邦律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：南阳林源置业有限公司法定代表人：张杰，任公司总经理。住所地：南阳市张衡东路金融总部港。统一社会信用代码：914113006780595320。委托代理人：任洪涛，男，汉族，1971年10月26日生，住河南省南阳市宛城区。系林源置业工作人员，代理权限：特别授权。原告马波诉被告南阳林源置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日作出（2018）豫1302民初2339号民事判决书，被告南阳林源置业有限公司不服该判决提起上诉，南阳市中级法院于2020年12月10日作出（2019）豫13民终5319号民事裁定书，裁定撤销（2018）豫1302民初2339号民事判决书，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马波及委托代理人宋汉生、张洁，被告南阳林源置业有限公司委托代理人任洪涛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2009年7月28日，南阳林源置业有限公司与马波签订《建筑工程施工合同》，约定将位于张衡路与邓禹路交汇处东南的尚座花园5号楼工程交给原告马波施工，工程建筑面积约24000平方米（以实际施工建筑面积为准），单价为每平方1280元，总造价10%作为让利。工期为24个月；付款方式为：按进度付款。每次付工程造价的85%，工程达到验收条件起一个月内双方完成决算，自决算完毕之日一个月内工程款支付至总工程款的97%，剩余3%作为工程质量保证金。工程款支付延迟超过一个月，被告支付应付工程款利息，利息按银行同期贷款利率四倍计算。2016年5月1日，该楼未经验收即交付使用。按照建筑面积及单价计算，被告应付原告工程款项总额为：26585856元，被告仅支付19839698元，下欠6746158元工程款及利息经原告多次催要至今未付。原告当庭变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付拖欠的尚座花园5号楼工程款6746158元（具体金额以实际为准），并按付款节点分段按银行同期贷款利率的4倍计算欠付工程价款利息。2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。被告南阳林源置业有限公司辩称，现在主要是两个问题，一是关于五号楼的工程量双方还没定清；二是对当时跟马波签订的五号楼工程施工合同有异议，因为当时我们尚座花园小区都没有像跟马波签订的包死价的情况，同时马波同样施工的九号楼也没有签订包死价，我们的意见是最起码和九号楼一样的核算方法。原告为支持其诉求向本院提供以下证据：第一组：尚座花园5号楼建筑工程施工合同。证明方向：1、马波作为实际施工人，实际施工了5号楼建筑工程；2、5号楼建筑工程价款单价为1280元/平方米×0.9=1152元/平方米；3、付款方式为按进度付款，每4层付一次款，每次付已完工程造价的85%；4、欠付工程价款的利息为银行同期贷款利率的4倍。第二组：尚座花园工程款项预算表。证明方向：5号楼的实际建筑面积为23078平方米。结合第一组证据，可以证明5号楼总工程价款为23078平方米×1152元/平方米=26585856元。第三组：1、南阳市恒基混凝土有限责任公司出具的5#混凝土供货表；2、施工日志复印件。证明方向：证明付款节点具体时间，结合第一组证据，为便于计算，马波自愿放弃部分利息，以主体封顶、二次结构及砌墙、内外抹灰、安装为时间节点计算应付款利息。2012年10月23日5#主体封顶为主体部分应付款节点及欠付工程款利息的起算点，2013年7月2日二次结构完工为二次结构部分应付款节点及欠付工程款利息的起算点。第四组：南阳市宛城区人民政府会议纪要宛区政纪【2015】17号；南阳市宛城区孔明路涉迁群众安置房分房工作方案。证明方向：1、5号楼已于2016年5月1日起实际交付使用，林源置业依法应在交付使用之日向马波支付下余12%的工程款；2、合同未约定工程质量保修金返还期，依法返还期为竣工之日满2年，2018年5月1日已达返还条件。被告对原告所举证据发表如下质证意见：第一组证据是我们公司跟马波签的；第二组证据的建筑面积应当以最后的竣工结算报告为准；第三组证据的第一份是错误的，5号楼不是宛城建公司承包的，宛城建和我们签订的是1-4号楼；第二份证据施工日志没有监理签字，没有公司总工签字，这个证明不了施工节点；第四组证据不是具体交房公告，不能证明交房时间。被告南阳林源置业有限公司无证据出示。对原、被告无异议的证据本院予以采信，有异议的证据在综合评理部分予以评述。经审理查明，2009年7月28日、2011年7月15日，原告与被告签订了尚座花园5号楼、9号楼的《建筑工程施工合同》，被告将尚座花园5号楼、9号楼交由原告施工。2010年8月4日，被告又与曲振保签订了《施工补充协议》，约定将尚座花园5、6、7、8号楼交由曲振保施工，但该份补充协议签订后，双方却未履行，而5号楼仍由马波进行施工。5号楼开始施工后，原告委托曲振保负责5号楼工程的现场施工并收取被告支付的工程款；后9号楼开始施工，原告马波与曲振保继续采取此模式进行施工。现尚座花园项目的所有工程已基本完工，6号楼、7号楼、8号楼的实际施工人并不是与被告签订《施工补充协议》的曲振保，5号楼和9号楼为原告马波承包建设。曲振保虽然与被告签订了《施工补充协议》，但是该份协议并未得到实际履行，实际履行的是原告与被告签订的2份尚座花园5号楼、9号楼《建筑工程施工合同》。原、被告签订的5号楼《建筑工程施工合同》约定，将位于张衡路与邓禹路交汇处东南的尚座花园5号楼工程交给原告马波施工，工程建筑面积约24000平方米（以实际施工建筑面积为准），单价为每平方1280元，总造价10%作为让利。工期为24个月；付款方式为：按进度付款。每4层付一次款，含地下室一层，结构主体按740元/㎡，二次结构及砌体按260元/㎡,内外抹灰按80元/㎡，安装工程及门窗工程按200元/㎡。每次付工程造价的85%，工程达到验收条件起一个月内双方完成决算，自决算完毕之日一个月内工程款支付至总工程款的97%，剩余3%作为工程质量保证金。工程款支付延迟超过一个月，被告支付应付工程款利息，利息按银行同期贷款利率四倍计算。2016年5月，该楼未经验收即交付使用。9号楼未施工完毕。该案发回重审期间，本院多次组织原、被告进行工程核算，原告马波陈述被告林源置业已经拨付9号楼工程款1154万元，9号楼工程款已经支付完毕并当庭撤回对9号楼工程款的起诉，被告林源置业对9号楼已拨付工程款1154万元无异议，但认为9号楼工程款超额支付。原告马波陈述5号楼已拨付工程款1080万元，被告林源置业用车位40个，房屋11套抵工程款13288981元，5号楼的门窗和外墙漆原告未施工，对此被告林源置业予以认可，但5号楼的工程量原告举证建筑面积为23078㎡；被告林源置业举证建筑面积为20707.3㎡，双方对此摘项门窗和外墙漆工程量双方互不认可，经法庭多次明示，原、被告双方均未达成一致意见且不申请司法鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；因原告系没有建筑施工企业资质的自然人，合同违反了法律强制性规定，故原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。二、关于被告应否支付工程款及工程款计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第三款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案中建筑施工合同虽无效，但双方已经实际履行，且5号楼工程被告已于2016年5月交付使用，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持。9号楼虽未投入使用，但原告已经实际施工，被告应对原告已完成的工程支付工程款。5号楼和9号楼原、被告双方约定不同，现原告撤回对9号楼的起诉，是对诉权的自由处分，本院予以支持，被告林源置业若认为9号楼超额支付工程款，可另案起诉主张权利。5号楼的工程款支付，原、被告双方差异在5号楼的工程量及摘项门窗和外墙漆的工程量，对此原、被告举证不同且互补认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原告马波有继续举证的义务，现原、被告双方均不申请司法鉴定，根据现有证据，无法准确核算被告林源置业是否欠付5号楼的工程款，故对于原告诉求，本院暂不予支持，可待证据充分后，另行起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告马波的诉讼请求。案件受理费59023元，保全费5000元，由原告马波负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭凤香人民陪审员  董瑞玲人民陪审员  闫林毅二〇二〇年十一月十日书 记 员  丁启蒙