湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12827号上诉人（原审原告）：田某。委托诉讼代理人：邱元，湖南源美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐某。被上诉人（原审被告）：罗某。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司，住所地湖南省长沙县泉塘街道板仓南路**新长海广场**。负责人：彭敏，总经理。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段**（彩虹都家园）办公楼**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：吴传辉，系公司总经理。委托诉讼代理人：伍佳，湖南道亦律师事务所律师。上诉人田某、徐某因与被上诉人罗某、中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司（以下简称平安财保长沙县支公司）、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华联合长沙中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0104民初8497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田某上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判一审法院判决的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费及误工费赔偿金额；3、徐某、罗某、平安财保长沙县支公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》关于“医疗费77,043.87元的诊疗费与本次交通事故损伤无明显关联”的认定意见没有充足的事实和法律依据，应不予认可。由法院根据事实及法律进行裁量认定该笔医疗费用。1、医疗费77，043.87元的诊疗费与本次交通事故损伤无明显关联的认定和事实不符。田某在事故前并无任何身体疾病及并发症。2019年9月19日发生交通事故后，田某进行了颈部手术，后于2019年1月2日无明显诱因的情况下出现右髋部疼痛不断加重不得不进行了手术，手术后出现了反复发热再度入院治疗。田某所有的治疗的原因都是因为本次交通事故导致。在事故前，田某从事装修工作，身体健康，并无任何疾病和病痛。事故后，田某进行了颈部手术固定了钢钉。因此，颈部仍然不能活动、不能大幅度旋转，故田某一直在修养，不可能从事任何其他体力活动，治疗并未终结。后田某因事故诱因导致右髋部疼痛住院，再次入院与事故具有因果关系。以上所有事实与鉴定意见所言的无明显关联相悖。2、医疗费77，043.87元的诊疗费与本次交通事故损伤无明显关联的认定于法无据。就鉴定意见本身而言，鉴定所载77，043.87元诊疗费与交通事故所致损伤无明显关系系推测性描述。田某本身从事装修工程行业多年，并不曾有过疾病，此次交通事故即使不是直接导致了其后续诊疗77，043.87元，也至少是间接的导致了田某的治疗。具有侵权责任法上的间接因果关系。而涉案鉴定意见充其量只是对诊疗费、治疗阶段一个分割，只是将医疗费进行了一个金额区分、治疗阶段的区分，而非本身对因果关系的界定，并不能中断因果关系。因此，77，043.87元医疗费并不能直接从医疗费用中剔除，这欠缺法律依据和科学性论断。就科学性论断而言，77043.87元应当要对参与度进行认定，而不是直接剔除。田某本身体质原因、工作性质、年龄、手术的规范性，都直接或间接影响了后续治疗费中交通事故的因果关系程度，因重新鉴定并未提及参与度鉴定，也没有对77043.87元的诊疗费进行因果关系的进行肯定判断，故此处的裁量空间应交于法官的裁量权，至少应对77043.87元进行比例分担。就法律依据而言，直接扣除77043.87元法律依据缺乏。湖南高院（2014）湘高法民再终字第102号再审民事判决书曾对参与度进行主要观点阐述如下：受害人对损害的发生无过错，不能因其年老体弱、体质特殊而减轻侵权人的赔偿责任。二、一审法院的各项赔偿费用的计算与事实和法律规定不符，应予以纠正。1、误工费。一审法院判决田某按照39842元/年计算误工费无事实和法律依据。首先，田某系居住在城镇的常年承包装修工程的人员，有暂住证等公安机关出具的证明和相关的工作证明文件，其承包装修工程多为年度付款和结算，实际每月工资远远不止如此。一审法院判决工资水平与实际远远不符。另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了误工费的计算依据，湖南省统计局及湖南省公安厅交通警察总队湘公交传发（2020）29号文件在一审辩论终结前也已经公布上一年度居民服务修理业的工资标准为61227元/年，一审法院以39842元/年计算误工费于法无据。2、护理费。与以上误工费同理，长沙地区的司法实践中的护理费计算标准也系按照居民服务修理业的工资村准61227元/年计算。3、后续治疗费。湖南芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见书载明后续治疗费以15000元计算。虽伤者田某目前颈部钢钉暂未取出，但其目前身体状况系不取出钢钉颈部根本无法旋转，活动完全受到限制，所以后期必然还需要取出内固定的钢钉，且将必然产生后续去内固定的治疗费。而一审法院直接认定无需取出，完全与事实不符，故应采取鉴定意见的15000元后续治疗费较为合情合理。4、住院伙食补助费伤者田某实际确系住院90天。虽然鉴定意见书认定中医药大学附属医院的后续治疗与事故无明显关联，但伤者以前并无其他诱因发病，都是交通事故所致。一审法院以90天的前73天认定住院伙食补助费并无不妥，但后续17天应考虑交通事故的因果关系，按照徐某、罗某责任比例85%确定这17天所产生的住院伙食补助费。5、医疗费。前文田某已阐述77043.87元的合理性，在此不再赘述，故田某认为此77043.87元应根据事故的因果关系、参与度、事故责任确定各自分担的比例为宜，按照60%、25%、15%事故比例予以分摊确认总损失，否则有失公允。综上，一审判决与事实、法律规定不符，且欠缺合理性，请求二审法院依法改判。针对田某的上诉，徐某辩称：关于7万多的医疗费同意一审法院的认定，田某其他上诉的费用也同意一审法院的认定。针对田某的上诉，罗某辩称：关于7万多的医疗费同意一审法院的认定，田某其他上诉的费用也同意一审法院的认定。针对田某的上诉，中华联合长沙中心支公司辩称：一、关于7万多的医疗费，已经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，认定与本次事故无明显关联，所以一审判决正确。二、对于田某提出的其他费用，一审法院的认定有法律和证据的依据。所以一审法院对这些费用的认定正确。对于认定的比例，中华联合长沙中心支公司认为过高了。鉴定费由中华联合长沙中心支公司承担也存在有异议。针对田某的上诉，平安财保长沙县支公司未予答辩。徐某上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判由平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司承担本案非医保用药的赔偿责任；2、由平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决徐某承担非医保用药的赔偿责任，属于适用法律错误，依法应予改判。1、平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司在订立保险合同时并未就关于保险事故发生时产生的医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿向徐某作出足以引起徐某注意的提示或者明确说明，应当认定保险合同内该条款是无效的，不能免除平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司对于非医保用药的赔偿责任。2、平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司未对非医保用药的必要性和合理性提出异议并举证证明，并且这一规定并没有将医疗费的赔偿限定在医保用药范围内，即只要是合理必要的费用，即使是非医保用药也应当由平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司在保险金额范围内承担，而非由徐某承担。二、一审法院判决徐某承担非医保用药的赔偿责任违背了立法目的与初衷。本案中的保险条款属于商业性的保险合同，保险公司收取的保险金额远远高于国家基本医疗保险，更何况在治疗过程中，对于医疗机构针对病情及发展情次品依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。因此，判决免除平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司非医保用药的赔偿责任，则是明显降低了平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司的风险，减轻了其义务，这与我国保险法及相关法律法规设置的初衷是相违背的。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。针对徐某的上诉，中华联合长沙中心支公司辩称：关于非医保用药问题，中华联合长沙中心支公司已经提交了相关证据证明已明确履行了告知义务。中华联合长沙中心支公司与徐某对非医保用药进行过协商，徐某也同意中华联合长沙中心支公司的意见。针对徐某的上诉，田某述称：田某并非被上诉人，且非医保用药与中华联合长沙中心支公司相关，田某认可一审法院的判决。针对徐某的上诉，平安财保长沙县支公司未予答辩。针对徐某的上诉，罗某未发表陈述意见。田某向一审法院起诉请求：l、请求判令徐某、罗某共同赔偿田某损失共计466,887.92元（具体详见赔偿清单）；2、请求判令由平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司在交强险、商业险的限额内优先承担赔偿责任；3、请求法院判徐某、罗某、平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司共同承担本案全部诉讼费。之后，田某当庭增加诉讼请求，主张医药费变更为208169.46元；残疾赔偿金变更为156,368元（39,842元/年×20年×20%）。一审法院认定事实：2018年9月19日，徐某驾驶牌照为湘ＡＢ××**的小型客车沿长沙市岳麓区天顶街道看云路梅岭国际地段由西向东起步行驶，田某驾驶电动自行车沿长沙市岳麓区天顶街道看云路梅岭国际地段由西向东行驶，罗某驾驶牌照为湘Ａ8××**的小型客车沿长沙市岳麓区天顶街道看云路梅岭国际地段由西向东行驶，因徐某驾驶车辆变更车道未让行，田某驾驶车辆未遵守有关交通安全的规定，罗某驾驶车辆措施不当，致使在上述地段发生徐某车辆与田某车辆相撞后，田某车辆又与罗某车辆相撞，造成三车受损，田某受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队作出［2018］第090387号《道路交通事故认定书》，认定徐某在本次事故中承担主要责任、田某在本次事故中承担次要责任、罗某在本次事故中承担次要责任。事故发生后，田某被送往湖南航天医院急诊检查，该医院建议田某转院后尽快手术治疗，为此支出了1200.34元。2018年9月20日-2018年9月30日，田某在中南大学湘雅三医院住院治疗10天，出院医嘱为：1．注意休息，加强营养摄入，避免受伤及剧烈活动；2．术后第1、3、6及12月门诊复诊；3．术后每两天换药一次，保持伤口敷料干燥；4．出院带药；5．出院后建议转康复医院继续行术后康复治疗，不适随诊。为此支出了89388.97元。之后，2018年9月30日-2018年11月6日，田某在长沙康乃馨老年病医院住院治疗共计37天，为此支出了26868.89元。后因四肢乏力等症状，于2018年11月6日-2018年11月19日又前往湖南中医药大学第一附属医院进行住院治疗，共计13天为此支出医疗费9105.69元。2019年1月2日-1月15日，田某在中南大学湘雅二医院住院治疗13天，为此支出医疗费47330.62元。2019年1月26日-2019年1月29日，田某在湖南中医药大学第一附属医院住院治疗3天，共计支出了7121.6元。2019年1月29日-2019年2月12日，田某在中南大学湘雅二医院住院治疗14天，为此支出费用22591.65元。其中，平安财保长沙县支公司垫付了25000元，中华联合长沙中心支公司垫付了45000元，罗某垫付了3137元，徐某垫付了3137元。田某又提交了十张于2020年1月之后陆续在湖南中医药大学第一附属医院及湖南省脑科医院、湖南省第二人民医院的就诊的门诊费发票，共计为2560.56元。2019年3月18日，田某委托湖南法证司法鉴定中心对被鉴定人田某的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期和营养期进行鉴定，2019年3月28日，该机构作出湘法证司鉴中心［2018］临鉴字第519号《司法鉴定意见书》，认定被鉴定人田某因交通事故致脊柱损伤（椎体骨折并相应附件骨折，经手术治疗后）评定为九级伤残；其后续治疗费约壹万元或者按照实际发生费用计算；其误工期为210日；护理期为120日；营养期为120日。田某为此支出了鉴定费2200元。之后，因中华联合长沙中心支公司对该份鉴定结论存在异议，向本院申请重新鉴定，本院于2020年3月9日委托湖南省芙蓉司法鉴定中心，就被鉴定人田某治疗本次交通事故必要性、合理的医疗费用及全部医疗费用中非国家基本医疗保险范围的医疗费、伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，该机构于2020年4月30日作出湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第146号《司法鉴定意见书》，认定被鉴定人田某颈髓损伤并四肢不全瘫术后，致残程度为十级；后期医疗费因被鉴定人颈椎内固定在位，一般情况无需取出，如出现内固定松动、断裂等异常情况则需手术取出，费用约需15000元；误工期为210日，护理期为120日，营养期为120日。所提供住院医疗费票据及清单共计203607.76元，其中在中南大学湘雅二医院2019年1月2日至1月15日系因“右髋部疼痛、活动受限1月余”入院，湖南中医药大学第一附属医院2019年1月26日至1月29日系因“反复发热1周，发现白细胞异常升高1天”入院，中南大学湘雅二医院2019年1月29日至2月12日系因“反复发热10余天”入院，与诊疗2018年9月19日交通事故所致损伤无明显关联，上述费用共计77043.87元。另126563.89元均与诊疗该次损伤相关，其中自付部分为35174.35元。中华联合长沙中心支公司为此支出鉴定费7149元。再查明，罗某驾驶的涉案湘Ａ8××**号车辆的所有权人为卢舒芬。该车辆在平安财保长沙县支公司投保了机动车强制责任保险及100万元不计免赔商业第三者责任保险。保险期间为2018年8月30日至2019年8月29日，本次事故发生在保险期间内。徐某在中华联合长沙中心支公司投保了机动车强制责任保险及100万元不计免赔商业第三者责任保险，保险期间为2018年7月27日至2019年7月26日，事故发生在保险期间内。另，2018年12月12日，长沙天郡物业管理有限公司出具一份《居住证明》，证实小区业主田超（田某儿子）自2012年11月起至今一直住在长沙市雨花区××路××号××公寓××栋××，田某自2012年11月起一直在田超家居住。又，田某提交了居住地址为长沙市雨花区××街道××社区××路英郡年华2栋604室，自2017年9月7日签发的湖南省居住证，有效期为一年。2018年12月12日，长沙铭雅装饰设计工程有限公司出具一份《工作证明》，证实田某自2010年8月进入该单位从事装修工作，每月平均工资为15000元，现金发放。自交通事故受伤后未再上班，按规定停发工资。一审法院认为：徐某驾驶湘ＡＢ××**号车辆因违反《中华人民共和国道路交通安全法》关于变更车道的相关规定，变更车道未让行，田某驾驶车辆未遵守有关交通安全的规定，罗某驾驶车辆措施不当，致使发生徐某车辆与田某车辆相撞后，田某车辆又与罗某车辆相撞，造成三车受损，田某受伤的交通事故。根据长沙市公安局交通警察支队岳麓大队作出［2018］第090387号《道路交通事故认定书》系交警部门依法定职权和法定程序制作，故对该事故认定书认定的内容，认定徐某在本次事故中承担主要责任、田某在本次事故中承担次要责任、罗某在本次事故中承担次要责任的结论，本院予以采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，本院认定徐某对田某的损失应承担60%的责任、罗某对田某的损失应承担25%的责任，田某自身承担15%的责任。因湘ＡＢ××**号车辆在平安财保长沙县支公司投保机动车交通事故责任强制保险及100万元不计免赔商业第三者责任保险；湘Ａ8××**号车辆在中华联合长沙中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险及100万元不计免赔商业第三者责任保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，田某的损失先由平安财保长沙县支公司与中华联合长沙中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安财保长沙县支公司与中华联合长沙中心支公司根据保险合同按照责任比例在商业三者险范围内按照责任划分比例予以赔偿；仍有不足的，或者不属于保险赔偿范围的损失，再由徐某、罗某按照事故责任比例承担赔偿责任。对于田某的各项损失，一审法院结合查明的事实及依据相应法律法规、司法解释的规定，确认为：1、医疗费，根据本院委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定意见认定田某所提交的医疗费发票总额为203607.76元，但其中77043.87元因与诊疗该次损伤无明显关联，故本院对于该部分费用不予认定，故田某共计产生的医疗费为126563.89元，经鉴定非医保用药为35174.35元，一审法院予以认可。2、住院伙食补助费，田某住院90天，但其后两次住院共计17天，治疗的疾病与本次交通事故导致的损伤无明显关联，故本院对于该部分住院时间的损失不予认可，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定为60元／天×73天＝4380元；3、营养费，根据田某伤残情况并参照鉴定意见及各被告认可的数额，一审法院酌情认定4000元；4、对于后续治疗费，结合田某的伤情及司法鉴定意见书认定的田某颈椎内固定在位，一般情况下无需取出，故本院对于后续治疗费暂不予支持，待田某如出现内固定松动、断裂等异常情况需要手术取出实际支出费用后，再行主张该部分的后续治疗费；对于田某提交的2020年1月之后陆续就诊支出的医疗费发票的证据，因其并未提交相应的门诊病例佐证其支出系因本次交通事故导致后续所需的治疗费，故对于该部分费用，一审法院不予认可；5、残疾赔偿金，根据田某的工作、居住情况，结合本院委托的司法鉴定意见书认定的伤残等级及田某的年龄大小，参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准认定为39842元／年×20年×10%＝79684元；6、护理费，对于田某主张的护理费，因其未提交正规的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，本院结合鉴定意见认定的护理期及原、被告的主张，参照2019年度城镇居民服务、修理和其他服务业的标准认定为39552元／年÷365天×120天＝13003.39元；7、关于误工费，本案田某仅提交了工作证明的证据，未提交劳动合同、工资收入明细、个人所得税清单、参保证明等证据证实田某的实际工作情况及工资标准，虽其工作证明中表示田某的工资是现金领取的，但田某并未提交相应工资领取的凭证，故一审法院根据司法鉴定意见认定的误工期210天，及徐某、罗某、平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司当庭认可的计算标准，参照2019年城镇居民服务、修理和其他服务业的标准认定为39552元／年÷365天×210天＝22755.94元；8、交通费，因田某并未提交实际支出交通费的证据，结合田某的实际伤情及徐某、罗某、平安财保长沙县支公司、中华联合长沙中心支公司的主张，一审法院酌情认定1000元；9、精神损害抚慰金，一审法院酌情认定5000元；10、财产损失，因田某并未提交财产损失的证据予以证实，虽交通事故认定书中表明三车受损，但本院无法确认田某财产损失的具体数额，故一审法院不予认可；11、鉴定费，根据田某提交的鉴定费票据为2200元，因之后中华联合长沙中心支公司提起了重新鉴定，一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见否认了田某单方委托的机构作出的部分鉴定意见，故对于田某支出的该部分费用应当由其自身承担。对于中华联合长沙中心支公司所支出的鉴定费7149元，根据“谁主张谁举证”原则，中华联合长沙中心支公司所申请的鉴定事项属于其应承担的举证责任，故中华联合长沙中心支公司应自行负担该鉴定费用。综上，田某的各项损失共计256387.22元，其中医疗费项下的损失为134943.89元（医疗费126563.89元、住院伙食补助费4380元、营养费4000元），由平安财保长沙县支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿田某10000元、中华联合长沙中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿田某10000元；伤残赔偿限额项下的损失为121443.33元（残疾赔偿金79684元、护理费13003.39元、交通费1000元、误工费22755.94元、精神损害抚慰金5000元），由平安财保长沙县支公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿田某60721.66元、由中华联合长沙中心支公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿田某60721.66元。综上，平安财保长沙县支公司应在交强险范围内赔偿田某70721.66元（10000元＋60721.66元）、中华联合长沙中心支公司应在交强险范围内赔偿田某70721.66元（10000元＋60721.66元）。田某超出交强险的损失为114943.9元（256387.22元-70721.66元×2），扣除不属于保险赔偿范围的费用35174.35元，由平安财保长沙县支公司在100万元商业三者险范围内按事故25%的责任比例承担为19942.38元［（114943.9元-35174.35元）×25%］，故平安财保长沙县支公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿田某共计90664.04（70721.66元＋19942.38元），核减平安财保长沙县支公司垫付的25000元，平安财保长沙县支公司还应当赔偿田某65664.04元（90664.04元-25000元）；由中华联合长沙中心支公司在100万元商业三者险范围内按事故60%的责任比例赔偿田某47861.73元［（114943.9元-35174.35元）×60%］，故中华联合长沙中心支公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿田某共计118583.39元（70721.66元＋47861.73元），核减被告中华联合长沙中心支公司垫付的45000元，中华联合长沙中心支公司还应当赔偿田某73583.39元（118583.39元-45000元）。对于不属于保险赔偿范围的35174.35元，由徐某按事故60%责任赔偿田某21104.61元（35174.35元×60%），核减徐某已经垫付的3137元，其还应支付给田某的17967.61元（21104.61元-3137元）；由罗某按事故25%责任赔偿田某8793.58元（35174.35元×25%），核减罗某已经垫付的3137元，其还应支付给田某的5656.58元（8793.58元-3137元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，一审法院判决：一、限徐某在本判决生效之日起五日内赔偿田某17967.61元；二、限罗某在本判决生效之日起五日内赔偿田某5656.58元；三、中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司在本判决生效之日起五日内赔偿田某65664.04元；四、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起五日内赔偿田某73583.39元；五、驳回田某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1317元，由徐某负担790元，罗某负担527元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明：事故当天，田某即被送往湖南航天医院救治。湖南航天医院给田某进行MRI诊断。该诊断报告书载明“3、右髋臼外唇部、右髋关节周围肌肉软组织信号异常：考虑右髋撞击性关节炎可能性大”。之后，田某转诊多家医院持续治疗，于2018年11月19日治疗终结出院。在多家医院治疗期间均未涉及右髋部位的治疗。2019年1月2日，田某因右髋部疼痛、活动受限1月余至中南大学湘雅二医院住院治疗。出院诊断：1、右髋前下嵴撞击；2、右髋盂唇损伤；3、pincer畸形;4、cam畸形；5、颈椎术后。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、非医保用药部分的承担责任主体；2、一审法院认定田某的医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费是否正确。关于非医保用药部分的承担责任主体。保险合同明确约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。在保险人对该条款已尽说明提示义务的情况下，该条款对投保人产生拘束力。本案中，徐某、罗某均同意按照15%的费用扣除非医保用药，应认为徐某、罗某对保险公司不赔偿非医保用药部分是明知的，该条款对徐某、罗某均产生效力，徐某、罗某应当根据责任比例承担非医保用药部分的费用。现田某的医疗费用中非医保用药部分已经鉴定机构予以评定，因此，一审法院据此判决由徐某、罗某根据责任比例承担非医保用药并无不当，应予确认。关于一审法院认定田某的医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费是否正确。本院分述如下：1、医疗费。田某上诉称其于2019年1月2日至1月15日产生的医疗费47，330.62元、2019年1月26日至1月29日产生的医疗费7，121.6元、2019年1月29日至2月12日产生的医疗费22，591.65元与本次事故相关。关于2019年1月2日至1月15日产生的医疗费47，330.62元。虽然鉴定意见评定该次医疗费用与本次事故无明显关联，但根据田某事故当天在湖南航天医院的MRI诊断报告，田某确因本次事故致右髋受伤，且田某伤后持续治疗期间并未涉及该部位的治疗，因此，不宜直接认定该部位的损伤与本次事故完全无关联。考虑到田某的伤情严重程度、治疗情况及鉴定意见等因素，本院酌情认定该期间的治疗费用的80%与本案相关，即认定医疗费37，864.5元与本案相关。2、2019年1月26日至1月29日的医疗费7，121.6元和2019年1月29日至2月12日的医疗费22，591.65元系因治疗其他疾病所产生，与本次事故无关，故该期间的医疗费不予认定。2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，田某未提交证据证明其有固定收入，也未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，因此，一审法院按照2019年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业的年平均工资39，552元/年计算其误工费并无不当，应予确认。3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，田某未提供护理费支出的凭证，亦未提供证据证明护理人员的收入情况，因此，一审法院按照2019年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业的年平均工资39，552元/年计算其护理费并无不当，应予确认。4、后续治疗费。司法鉴定意见评定田某颈椎内固定在位，一般情况下无需取出，如出现内固定松动、断裂等异常情况则需手术取出，费用约需15，000元。因此，该费用可在实际产生后再另行主张权利，在本案中可不予处理。5、住院伙食补助费。一审法院已按住院73天（包括2019年1月2日至1月15日）计算住院伙食补助费，因徐某、田某、平安财保长沙县支公司、中华联合长沙支公司对该部分费用均未提起上诉，因此，本院对2019年1月2日至1月15日的住院伙食费不再另行酌定责任比例，对一审法院计算的该部分费用予以确认。一审法院对田某的其他损失认定无误，本院予以确认。经核算，田某因此次事故产生的损失为：1、医疗费164，428.39元（126，563.89元+37，864.5元），其中非医保用药为35，174.35元（因2019年1月2日至1月15日产生的医疗费77，043.87元已酌情认定，故该部分不再剔除非医保用药）；2、住院伙食补助费4，380元；3、营养费4，000元；4、残疾赔偿金79，684元；5、护理费13，003.39元；6、误工费22，755.94元；7、交通费1，000元；8、精神损害抚慰金5，000元；9、鉴定费2，200元，合计296，451.72元。其中医疗费项下的损失为172，808.39元（医疗费164，428.39元、住院伙食补助费4，380元、营养费4，000元），由平安财保长沙县支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿田某10，000元、中华联合长沙支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿田某10，000元；伤残赔偿限额项下的损失为121，443.33元（残疾赔偿金79，684元、护理费13，003.39元、误工费22，755.94元、交通费1，000元、精神损害抚慰金5，000元），由平安财保长沙县支公司在交强险残疾赔偿限额内赔偿田某60，721.66元、中华联合长沙支公司在交强险残疾赔偿限额内赔偿田某60，721.66元。综上，平安财保长沙县支公司应在交强险范围内赔偿田某70，721.66元、中华联合长沙支公司应在交强险范围内赔偿田某70，721.66元。田某超出交强险的损失为152，808.39元（172，808.39元-20，000元），扣除非医保用药35，174.35元，由平安财保长沙县支公司在商业三者险限额范围内按照责任比例25%承担29，408.51元[（152，808.39元-35，174.35元）×25%],由中华联合长沙支公司在商业三者险限额范围内按责任比例60%承担70580.42元[（152，808.39元-35，174.35元）×60%]。对非医保用药35，174.35元，由徐某按责任比例60%承担21，104.61元（35，174.35元×60%），由罗某按责任比例25%承担8793.58元（35，174.35元×25%）。抵扣平安财保长沙县支公司垫付的25，000元，平安财保长沙县支公司还需替代赔偿田某75，130.17元（70，721.66元+29，408.51元-25，000元）。抵扣中华联合长沙支公司垫付的45，000元，中华联合长沙支公司还需替代赔偿田某96，302.08元（70，721.66元+70，580.42元-45，000元）。抵扣徐某已垫付的3，137元，徐某仍需赔偿田某17，967.61元（21，104.61元-3，137元）。抵扣罗某已垫付的3，137元，罗某还需赔偿田某5，656.58元（8，793.58元-3，137元）。综上所述，田某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8497号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8497号民事判决第三项、第四项、第五项；三、中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司在本判决生效之日起五日内赔偿田某75，130.17元；四、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起五日内赔偿田某96，302.08元；五、驳回田某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,317元，由徐某负担790元，罗某负担527元；二审案件受理费1，100元，由田某负担500元、徐某负担300元、罗某负担300元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十七日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。