新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终381号 上诉人（原审被告）：新疆冠农天府房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市团结南路冠农大厦**。 法定代表人：明东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁光华，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏明灿建设工程有限公司，，住所地江苏省兴化市长安居委会板桥路** 法定代表人：孟新明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马金玉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李桂斌，男，1966年8月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：崔江城，新疆法库律师事务所律师。 上诉人新疆冠农天府房地产开发有限公司（以下简称冠农公司）因与被上诉人江苏明灿建设工程有限公司（以下简称明灿公司）、李桂斌建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月3日开庭进行了审理。上诉人冠农公司委托诉讼代理人袁光华、被上诉人明灿公司委托诉讼代理人马金玉、被上诉人李桂斌委托诉讼代理人崔江城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠农公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初34号民事判决，依法驳回明灿公司的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由明灿公司、李桂斌承担。事实与理由：1．一审错列诉讼参与人，冠农公司不是本案适格被告。2019年4月20日三方当事人签订的《协议书》《意向书》明确了工程款的支付义务人为李桂斌，明灿公司应当向李桂斌索要工程款；一审法院认定李桂斌是冠农公司的代理人，判令委托人和受托人共同承担责任，明显错误；认定李桂斌挂靠建设方即冠农公司承担共同责任，不符合常理；判令共同给付责任，但未明确是按份责任还是连带责任，也是错误的。2．李桂斌是合作开发项目的实际出资人，不是冠农公司的代理人。冠农公司给李桂斌出具委托书是履行房地产合作开发协议约定的配合义务，李桂斌凭该委托书办理房地产合作开发手续，符合合作开发房地产的惯例。3．李桂斌挂靠明灿公司与冠农公司签订了《房地产合作开发协议书》及其《补充协议》，明灿公司虽质疑公章的真实性，但用实际行动确认了协议的真实性；为了履行上述两份协议，李桂斌以其名义与明灿公司签订了建设工程施工合同。4．一审法院仅凭案涉工程已经施工完毕，实际施工方为明灿公司，就认定本案为建设工程施工合同关系是错误的。5．假设冠农公司与明灿公司存在建设工程施工合同关系，一审法院认定的案涉工程总价是错误的。冠农公司从未签订《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》，且未加盖公章，一审法院认定该补充协议违反招投标规定，又以补充协议价格作为定案依据前后矛盾；三方当事人均认可三份《建设工程施工合同》系经过招投标签订的备案合同，且明灿公司认可的支付金额100667182元与该三份备案合同金额基本一致。因此，李桂斌给明灿公司支付工程款的总价应当是100667182元，不是136020539元。 被上诉人明灿公司辩称，冠农公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。1．冠农公司是本案适格被告，一审法院适用法律正确。冠农公司发包案涉工程，签订施工合同，向明灿公司后续付款，并作为发包方验收，冠农公司不仅签订合同，也实际履行了合同，是支付工程款的义务主体；三方《协议书》明确约定冠农公司和李桂斌负有共同支付工程款的义务，二者均是本案适格被告。2．明灿公司与冠农公司、李桂斌之间是建设工程施工合同关系。《房地产合作开发协议书》中明灿公司的印章系李桂斌自行刻制，明灿公司未同意未授权且不知情，该协议对明灿公司不发生法律效力；《房地产合作开发协议书》及其《补充协议》是虚假证据，一审法院未认定其真实性正确。3．一审认定明灿公司与冠农公司之间存在建设工程施工合同关系有事实依据。虽然经过招投标签订的三份《建设施工合同》因违反法律强制性规定被认定无效，但可证明冠农公司认可与明灿公司之间存在建设工程施工合同关系；《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》虽被认定无效，但鉴于李桂斌具有冠农公司合作方和代理人双重身份，应当视同冠农公司认可与明灿公司之间存在建设工程施工合同关系；冠农公司认可案涉工程系明灿公司施工，且实际支付部分工程款共计100667122元，双方在履行中更加明确了建设工程施工合同法律关系。4．明灿公司与冠农公司、李桂斌于2019年4月20日签订的《协议书》能够印证明灿公司与冠农公司签订的《建设工程施工合同（示范文本）》《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》系双方实际履行的合同，应以此为双方工程价款结算的依据。 被上诉人李桂斌辩称，冠农公司的上诉理由无事实和法律依据，李桂斌不应当承担工程款支付义务。2019年4月20日签订的《意向书》《协议书》，是对之前各方法律关系及综合状况达成的最终处理意见，按照约定，明灿公司已将房屋销售完毕，销售款已经进入共管账户，李桂斌已经履行了约定的全部付款义务，冠农公司应当按照约定支付工程款。 一审法院认定事实：2016年3月20日，明灿公司与李桂斌签订《承包合同书》，承包方式为自负盈亏，独立核算，按年度先缴后包；承包范围为新疆范围内承接的所有工程项目；承包时间自2016年3月20日起至2021年3月19日。2016年4月14日，明灿公司作为承包人，冠农公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同（示范文本）》，李桂斌在冠农公司委托代理人处签名。该合同约定：工程名称新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目-53、54、55、56号楼，承包范围为包工包料，暂定合同价为110600000元。合同专用条款2.2发包人代表李桂斌。12.5工程进度款支付：12.5.1.3首次支付工程进度款的时间及方式为：本项目所有主体工程施工至十层（含十层）已完工程量的75%经甲乙双方审核确认后付款。12.5.1.4工程全部竣工并通过五方认证合格，乙方向甲方提交质监验收合格报告后，支付至本补充协议暂定合同价款的80%工程款。12.5.1.5项目移交甲方并办理竣工结算后，支付至竣工结算总价款的95%（含配合费）。12.5.1.6剩余竣工结算总价款的5%作为质量保修金，质保期满无质量问题无息退还，质保期按国家现行规定执行，具体退还比例详见合同附件《工程质量保修书》。2016年5月18日，明灿公司作为乙方（承包人），冠农公司作为甲方（发包人）又签订《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》，李桂斌在冠农公司委托代理人处签名，冠农公司未加盖印章。该补充协议约定，第五条土建单方造价1996.33元/ｍ2，土建总价款136020539元（包干价）；第六条工程进度款：本项目所有主体工程施工至十层（含十层）付已完成工程量的75%。工程全部竣工并通过五方认证合格，乙方向甲方提交质监验收合格报告后支付至本协议合同价款的80%。项目移交甲方，支付至竣工结算总价款的97%（含配合费）。剩余3%作为质量保修金，质保期为三年，每年付1%，三年付清。2016年9月7日，明灿公司作为承包人，冠农公司作为发包人签订了三份《建设工程施工合同》，李桂斌在冠农公司委托代理人处签名。合同约定工程名称分别为：第二师冠农花园城邦小区新建53、54号楼底商住宅楼项目、第二师冠农花园城邦小区新建55、56号楼底商住宅楼项目、第二师冠农花园城邦小区新建53号-56号楼地下车库项目。合同暂定价分别为39063852.54元、32656483.43元、28992416.47元（合计：100712752.44元）。2016年9月5日三份《中标通知书》证实案涉工程进行了招投标。一审庭审中，双方均认可上述三份《建设工程施工合同》系经过招投标签订的备案合同。2016年11月18日，明灿公司作为乙方，冠农公司作为甲方签订《房地产合作开发协议书》，李桂斌在明灿公司委托代理人处签名。该协议约定：二、合作形式：乙方（明灿公司）以甲方（冠农公司）名义进行联合开发，冠农公司不收取管理费用，冠农公司提供建设土地、负责办理项目土地有关的手续（包括土地出让金及契税、拆迁补偿）并承担办理上述手续的相关费用。明灿公司负责提供项目开发建设所需的全部建设资金，并独立享有项目建设、销售权利及项目建成后的全部收益。合作期间明灿公司分期向冠农公司支付项目补偿与收益。五、收益分配及付款方式。1．自本协议生效之日起一个月内，甲乙双方在银行应共同设立共管账户，作为项目收支账户，项目的全部建设资金，销售收入必须进入共管账户。2．本项目建成后，房屋销售所得全部收益归明灿公司所有，冠农公司不参与分配。3．明灿公司按合作约定应向冠农公司支付项目补偿与收益（包括土地成本，拆迁及收益）。该项目总补偿及收益按规划地上的总建筑面积5.7万平方米，以每平方米780元分期支付给冠农公司，共计44460000元。具体支付期限为合同签订后一个月内支付15000000元，2017年5月30日前支付15000000元，2018年5月30日前支付14460000元。八、其他。本协议双方签名盖章并在明灿公司按约履行支付冠农公司首批款项（15000000元）后，协议生效。同时，明灿公司作为乙方，冠农公司作为甲方签订《补充协议》，李桂斌在明灿公司委托代理人处签名。《补充协议》第一条明确了《房地产合作开发协议书》中约定的每平方米780元所包括的具体费用。第二条约定了资金管理：（1）为了便于核算和款项支付，双方联合设立以甲方为开户单位的独立支出账户一个、收入账户一个。该账户银行印鉴甲方（冠农公司）留两枚、乙方（明灿公司）留一枚，预留印鉴由双方分别保管，没有双方的同意，任何一方不得以任何理由更换印鉴。（2）联合支出账户由双方共管，账户内款项的所有权和支配权归明灿公司所有，该账户在保证合作方的收益后，用于联合开发的成本、费用的支出，实行专款专用。（3）自本项目开发之日起，明灿公司不得私存任何款项，所有和本项目相关的订金（含定金）、履约保证金、销售房款等款项全部交入收入账户，收入账户只收不支，转入联合支出账户后方可支取。明灿公司严格按照约定时间支付收益金，否则冠农公司有权拒付明灿公司各种款项，明灿公司并承担违约责任。（5）本项目完成后，明灿公司偿还完所有债务，冠农公司不得干预明灿公司账户剩余的资金使用及提取。《补充协议》还对双方其他权利义务进行了明确约定。2019年4月20日，冠农公司作为甲方、李桂斌作为乙方，明灿公司作为丙方，三方共同签订《意向书》，约定：一、冠农二期55号楼一层1315.55m，每平米12000元，总价值15786600元（15786600元以内的税收由李桂斌承担，超出15786600元的税收由明灿公司承担）。明灿公司偿还李桂斌从李雪梅、顾军龙、顾军伟处借出的本金5262200元和利息（利息不得超过国家标准），由明灿公司偿还以上本金5262200元和利息后，李桂斌负责处理李雪梅、顾军龙、顾军伟办理退网签手续（冠农公司配合），十日内冠农公司将冠农二期55号楼一层1315.55m网签办理至明灿公司名下。二、冠农二期54号楼二层2151.32m，每平米5000元，总价值10756600元（10756600元以内的税收由李桂斌承担，超出10756600元的税收由明灿公司承担）。明灿公司偿还李桂斌从顾军伟处借出的本金5000000元和利息（利息不得超过国家标准），由明灿公司偿还以上本金5000000元和利息后，李桂斌负责处理顾军伟办理退网签手续（冠农公司配合），十日内冠农公司将冠农二期54号楼二层2151.32m网签办理至明灿公司名下。三、54号楼9号一层商铺，面积202.91m，单价16000元/m，总价3246500元（3246500元以内的税收由李桂斌承担，超出3246500元的税收由明灿公司承担），用于李桂斌偿还明灿公司的借款，房屋产权归明灿公司。同日，三方又签订《协议书》，内容为：冠农二期53#-56#房屋已达到竣工验收标准，乙方（李桂斌）因各种理由迟迟未按甲方（冠农公司）要求做出决算，截至2019年3月28日，共欠冠农公司协议约定的收益17365519元。为了妥善解决53#-56#楼工程项目相关问题，甲乙丙三方达成如下协议：一、李桂斌同意将45号楼交由明灿公司负责施工建设（招标之后与明灿公司签订施工建设合同），房屋产权归明灿公司所有，45号楼税收由明灿公司承担，工程建设取得预售许可证，冠农公司把45号楼房屋产权办理至明灿公司名下，明灿公司向冠农公司一次性支付6000000元。二、李桂斌从共管账户8395中一次性支付给冠农公司3400000元。三、16套房屋的银行按揭回款4000000元于2019年4月底到账，到账后该款项归冠农公司所有。四、李桂斌将17套房屋（后附房屋明细表）产权交由冠农公司，共计1443.6m，均价3100元/m，总价4475160元用于李桂斌偿还冠农公司的土地收益。以上17套房屋如涉及民事诉讼由李桂斌承担。五、本协议签订后，在保障冠农公司利益及国有资产不流失的前提下，冠农公司获得全部收益后，李桂斌将明灿公司全部工程款结算完无争议后，李桂斌可自行处理该项目剩余房屋事宜，53#-56#楼涉及的债权债务纠纷与冠农公司、明灿公司无关。六、李桂斌除抵押给明灿公司的住宅，商业以外所有剩余的房屋、商铺、地下、地下室由李桂斌自行处理，李桂斌销售房屋资金进入共管账户后，冠农公司应及时支付。53#-56#楼涉及的债权债务纠纷与冠农公司无关。七、李桂斌抵押给明灿公司所有住宅、商铺，明灿公司自行销售，销售房屋资金进入共管账户后，冠农公司应及时支付给明灿公司。53#-56#楼涉及的债权债务纠纷与冠农公司、明灿公司无关。八、53#楼-56#楼销售房屋资金必须进入共管账户，否则依法追究李桂斌及明灿公司相关法律责任，冠农公司有权要求李桂斌及明灿公司赔偿因此而给冠农公司造成的一切损失。 一审庭审中，明灿公司提出在2016年4月即开始组织施工，冠农公司不予认可，李桂斌陈述案涉工程从2016年上半年实际开工。三方均认可55、56号楼竣工时间是2018年5月16日，53、54号楼竣工时间是2018年1月。案涉工程经五方竣工验收为质量合格。明灿公司向冠农公司开具了100667182元的工程款发票，双方对明灿公司已实际收到100667182元的事实及数额均无异议，一审法院予以确认。一审法院根据明灿公司的保全申请，于2019年7月10日作出（2019）新28财保14号民事裁定，对冠农公司名下价值39904258.80元的财产依法进行查封。明灿公司为此向天安财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司支付担保费用39905元。一审中，明灿公司申请对《房地产合作开发协议书》及其《补充协议》、两份《承诺书》、两份《合同承诺书》以及2017年7月1日《申请报告》上加盖的“江苏明灿建设工程有限公司”公章及明灿公司法定代表人“孟文灿”私章的真实性进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。冠农公司申请对《房地产合作开发协议书》《补充协议》及《承诺书》上“江苏明灿建设工程有限公司”印章的真实性进行鉴定。一审法院经审查认为，首先，根据李桂斌的陈述，其认可上述协议中明灿公司的印章系其自行刻制；其次，综观全案，冠农公司及李桂斌均不否认明灿公司已实际完成施工的事实，故双方存在事实上的建设工程施工合同关系。即便能够确认《房地产合作开发协议书》《补充协议》及《承诺书》上明灿公司的公章的真实性，但因案涉工程在签订《房地产合作开发协议书》之后进行了招投标，庭审中冠农公司也提交了三份《建设工程施工合同》，双方亦认可三份《建设工程施工合同》已经进行了备案，从查证的事实来看，明灿公司作为施工方已经履行了施工义务，能够确认双方已经形成事实上的建设工程施工合同关系，并且得到实际履行。冠农公司依此证实双方系房地产合作开发合同关系与事实不符，是否鉴定公章的真实性已失去必要性，一审法院对冠农公司的鉴定申请依法不予准许。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点如下：一是明灿公司与冠农公司存在何种法律关系；二是明灿公司主张剩余工程款39262337元及工程款利息有无事实和法律依据；三是明灿公司主张的保全担保费损失应否得到支持；四是李桂斌应否与冠农公司承担共同付款责任。 关于焦点一。明灿公司主张与冠农公司存在建设工程施工合同法律关系，明灿公司提供了与冠农公司于2016年4月14日签订的《建设工程施工合同（示范文本）》以及2016年5月18日签订的《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》。因冠农公司对上述施工合同及补充协议的真实性予以否认，对其真实性无法确认；即便该施工合同及补充协议的真实性可以确认，因案涉工程属于必须进行招标项目，其违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定也应归属无效，对明灿公司提供的上述证据及所要证明的事项，一审法院均不予采信。冠农公司主张双方存在合作开发房地产合同法律关系，明灿公司提供的《房地产合作开发协议书》及《补充协议》，冠农公司否认公司印章的真实性，且根据李桂斌的陈述，上述两份协议上加盖的明灿公司公章系李桂斌自行刻制，对两份协议书的真实性，一审法院亦不予确认。另，冠农公司还提供了经过招投标并进行备案的三份《建设工程施工合同》，由此可见冠农公司亦认可了双方存在发、承包关系，即建设工程施工合同关系。但是，从在卷证据及当事人陈述来看，案涉工程在招投标前已经开始施工，故存在“未招先定”情形，由此签订的三份《建设工程施工合同》的效力因违反法律强制性规定而归属无效。纵观全案，李桂斌作为明灿公司代理人的同时亦作为冠农公司代理人参与了合同的签订及履行，根据一审庭审中的陈述，其认可明灿公司履行了工程施工义务的事实，且冠农公司对该事实亦予以确认，加之案涉工程不仅施工完毕，且已经五方验收并交付使用，虽然无法确认双方签订了真实有效的书面合同，但从实际履行的情况来看，应当确认本案为建设工程施工合同关系，明灿公司主张与冠农公司存在建设工程施工合同关系有事实依据，一审法院予以确认。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冠农公司和李桂斌均认可明灿公司已履行施工义务，即确认了明灿公司施工人的身份，根据上述司法解释的规定，明灿公司作为施工方依法享有主张工程款的权利，冠农公司作为案涉工程的接收者及实际受益者，依法负有支付工程款的义务。本案中建设工程施工合同的真实性双方均提出质疑，对其真实性无法确认，但从查证的事实来看，李桂斌认可案涉工程价款为固定价，结合实际履行中冠农公司的付款情况及其认可的三方《协议书》确定的金额，一审法院依法确认案涉工程价款为136020539元（包干价），扣减已付款100667182元，尚欠35353357元未付，对明灿公司主张超出的工程款数额依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，各方当事人均认可案涉工程于2018年已竣工验收，冠农公司也已实际接收，明灿公司从2019年3月19日起开始主张工程款利息具有事实依据，且不违反法律规定，依法应当得到支持。综上，冠农公司应当承担从2019年3月19日至2019年8月6日期间的工程款利息653055.07元【35353357元×年利率4.75%×（2019年3月19日至2019年8月6日）】；自2019年8月7日至2019年8月19日以本金35353357元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息及自2019年8月20日至实际付清之日以本金35353357元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。 关于焦点三。本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程经竣工验收质量合格并交付使用，三方《协议书》对工程款亦进行了结算。冠农公司作为发包方，未及时将案涉工程款支付完毕，其行为已构成违约。明灿公司为保证权利得以实现，支付担保费用39905元，属于实际支出的必要合理费用，冠农公司理应承担。明灿公司该项诉讼请求有事实依据，且符合法律规定，一审法院依法予以支持。 关于焦点四。根据李桂斌当庭陈述，其为案涉工程项目的实际投资人，与冠农公司系挂靠关系。其陈述意见亦与三方《协议书》的约定相互印证。在《协议书》第五条中明确约定李桂斌负有向明灿公司支付工程款的义务。因此，明灿公司主张李桂斌承担共同支付工程款责任具有事实依据，一审法院予以支持。 一审判决：一、冠农公司、李桂斌于判决生效后十五日内一次性支付明灿公司工程款35353357元；二、冠农公司、李桂斌于判决生效后十五日内一次性支付明灿公司工程款利息653055.07元【35353357元×年利率4.75%×（2019年3月19日至2019年8月6日）】；自2019年8月7日至2019年8月19日以本金35353357元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息及自2019年8月20日至实际付清之日以本金35353357元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息；三、冠农公司、李桂斌于判决生效后十五日内一次性支付明灿公司担保费用39905元；四、驳回明灿公司其他诉讼请求。 本院二审期间，冠农公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）新0202刑初14号刑事判决书，证明：李桂斌是案涉工程的实际出资人，挂靠江苏沪武建设集团有限公司签订合作开发协议，后来又挂靠明灿公司签订合作开发协议。明灿公司质证意见：对该证据的真实性认可，对关联性、合法性及所证明事项不认可，李桂斌是冠农二期开发项目的出资人，其与冠农公司合作开发。第二组证据：情况汇报、工程竣工验收报告、两份委托书、劳务费收据及《楼盘销售代理合同》，证明：明灿公司认可的公章至少有三枚，其认可的竣工验收报告使用的公章与房屋销售收据、《房地产合作开发协议》及《补充协议》上的公章一致，以该公章系李桂斌私刻为由否认《房地产合作开发协议》及《补充协议》是错误的。明灿公司质证意见：对该组证据的真实性认可，对关联性、合法性及所证明事项不认可，明灿公司公章有两枚，一审已查明并确认；李桂斌在《房地产合作开发协议》及《补充协议》上加盖的印章虽然编号一致，但系其伪造，明灿公司不知情；《楼盘销售代理合同》印证了冠农公司认可抵债事实及给付工程款数额。第三组证据：合同会审单、高红艳的调查笔录，证明：合同会审单主要内容与《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》第六条内容一致，日期却相差两年多，该补充协议签字日期为打印，涉嫌工程竣工后倒签日期，且没有冠农公司加盖相关印章，是李桂斌私自签的，不能作为案涉工程价款为136020539元的依据。明灿公司质证意见：对合同会审单真实性、合法性及关联性均不认可，该份证据为复印件；高红艳调查笔录属于证人证言，该证人未出庭作证，无证据证实高红艳是李桂斌下属财务人员，且其与李桂斌存在利害关系，其证言不具有证明力；该证据也不能否定《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》效力。第四组证据：对账说明、调查笔录，证明：双方履行房地产合作开发协议，冠农公司仅收取土地出让金，配合明灿公司和李桂斌结算；《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》是李桂斌私自签的；李桂斌与明灿公司签订的施工合同总价是一个亿多一点，工程总价款以三个《建设工程施工合同》金额为准。明灿公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均不认可，对账说明并非明灿公司履行房地产合作开发协议，而是进一步确认抵押给明灿公司并已出售尚未支付给明灿公司的工程款；调查笔录属证人证言，但证人未出庭作证，且该证据可以证明李桂斌是案涉工程实际出资人，与冠农公司系合作开发关系，明灿公司是案涉工程实际施工方。第五组证据：《库尔勒市商品房预售资金用款计划意见》及附件、合同款支付审批表、交通银行巴音郭楞支行的凭证出售的回单、艾凤琴和邹宇峰报销差费单，证明：李桂斌与明灿公司签订的案涉工程合同工程款总价100712752.24元，经过明灿公司负责人邹宇峰签字确认，与三方认可的备案合同价格一致；艾凤琴、邹宇峰仅因合作协议的需要，冠农公司配合其授权办理相关事宜，不能以此认定艾凤琴、邹宇峰就是冠农公司的代表；不能仅因代理人处为李桂斌，就认定李桂斌是冠农公司代理人。明灿公司质证意见：对《库尔勒市商品房预售资金用款计划意见》真实性、合法性、关联性均不认可，均无明灿公司签字或盖章，不能证实案涉工程总价款；对合同款支付审批表真实性认可，对合法性、关联性及所证明事项不认可，邹宇峰签字仅是领取工程款，不能确认工程总价款；对交通银行巴音郭楞支行的凭证出售的回单真实性认可，对合法性、关联性及所证明事项不认可，明灿公司的财务是帮助冠农公司代买凭证，费用应当由冠农公司承担；对艾凤琴和邹宇峰报销差费单真实性、合法性、关联性均不认可，差旅费是以高红艳名义报销，不能证明票据实际报给了艾凤琴和邹宇峰，这只是一种财务冲账行为。李桂斌对冠农公司提交证据的质证意见：对刑事判决书的真实性、合法性、关联性均认可；对上述证据中李桂斌签字的证据的真实性均认可；上述证据均形成于2019年4月20日之前，三方签订的《协议书》和《意向书》是三方最终的意见，应当以此为依据履行工程款支付义务，李桂斌已经履行了约定义务，不应承担工程款支付义务。本院对冠农公司提交的新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）新0202刑初14号刑事判决书、情况汇报、工程竣工验收报告、两份委托书、劳务费收据、《楼盘销售代理合同》、合同款支付审批表、交通银行巴音郭楞支行的凭证出售的回单的真实性予以确认，对合法性、关联性结合全案综合认定；鉴于合同会审单系复印件，调查笔录相关证人未出庭作证，且明灿公司对对账说明、《库尔勒市商品房预售资金用款计划意见》及艾凤琴和邹宇峰报销差费单的真实性均不予认可，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院查明，2018年5月22日、9月18日，李桂斌先后向冠农公司出具两份《委托书》，内容为：明灿公司承建的××园及地下车库工程现已全部竣工，具备交房条件，按合同规定应付明灿公司的工程款暂时无法全部兑现，现经双方友好协商，明灿公司同意接受冠农公司提出的用商品房抵算工程款，其中，【53号楼住宅37套，面积2996.63平方米。55号楼住宅52套，面积5575.64平方米。56号楼住宅95套，面积8536.39平方米。商业门面房1套，面积91.16平方米】以上住宅面积17108.66平方米，价值53165395元，商业面积91.16平方米，价值1914360元，总计抵账工程款55079755元；【53号楼商业用房4套，面积556.82平方米。54号楼商业用房1套，面积172.83平方米】，以上商业用房面积729.65平方米，价值11674400元，抵账工程款11674400元。（本人承担以上金额所产生的任何开发费用和开发税收费用），以上所有房子销售款进入冠农销售账户后直接由冠农公司汇给明灿公司，账号×××，开户行江苏兴化农村商业银行楚水支行。两份《委托书》中有李桂斌及冠农公司时任总经理艾显贵签字，虽然2018年9月18日《委托书》中无冠农公司盖章，但三方当事人在庭审中对该两份《委托书》真实性均予以认可。 二审中，冠农公司申请对《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》中李桂斌签字形成时间进行鉴定；申请本院调取新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）新0202刑初14号案卷中李桂斌笔录、证人蔡方杰、陈孝山调查笔录；调取乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2353号案件中的证据材料、起诉书及笔录。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、案涉施工合同效力及工程款结算依据；三、冠农公司、李桂斌是否应向明灿公司支付工程款及利息；四、冠农公司、李桂斌是否应向明灿公司支付保全担保费39905元。 一、关于各方当事人之间的法律关系。本案中，李桂斌自认《房地产合作开发协议书》《补充协议》中明灿公司的印章系其私刻，明灿公司对李桂斌加盖印章的行为不认可、不追认，冠农公司亦无充分证据证实李桂斌有权代表明灿公司签订协议，因此，明灿公司不是《房地产合作开发协议书》《补充协议》的合同主体。李桂斌以明灿公司名义与冠农公司签订上述协议，冠农公司提供土地使用权、李桂斌提供资金合作开发案涉工程，二者之间系房地产合作开发的法律关系。虽然明灿公司与李桂斌于2016年3月20日签订了《承包合同书》，形成挂靠关系，但是本案中，并无证据证实双方在案涉工程中属挂靠关系。明灿公司已撤回乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2353号案件起诉，各方法律关系未经生效判决确认，新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）新0202刑初14号刑事案件审理的是原新疆冠农果茸集团股份有限公司党组书记、董事长郭良收受李桂斌贿赂的事实，相关人员陈述不能作为认定李桂斌挂靠明灿公司承包案涉工程的依据。鉴于冠农公司申请调取上述两案案卷材料不能证实李桂斌挂靠明灿公司承包案涉工程，对其调取证据的申请本院不予准许。冠农公司提交的情况汇报、工程竣工验收报告、两份委托书、劳务费收据及《楼盘销售代理合同》、交通银行巴音郭楞支行的凭证出售的回单均不足以证实李桂斌挂靠明灿公司。与此同时，本案中，冠农公司与明灿公司签订施工合同，明灿公司作为承包方实际完成施工，冠农公司通过共管账户支付工程款，且案涉工程经验收合格后交付使用，冠农公司与明灿公司之间系建设工程施工合同法律关系。另外，在建设工程施工合同法律关系中，李桂斌均作为冠农公司委托代理人参与合同签订，实际参与施工合同履行，且三方签订的《协议书》亦约定了冠农公司、李桂斌对债务履行的义务，因此，冠农公司与李桂斌对支付明灿公司工程价款应承担共同责任。一审法院认定冠农公司与明灿公司之间系建设工程施工合同关系正确，但认定李桂斌挂靠冠农公司、同时是明灿公司代理人欠妥，本院予以纠正；冠农公司称其不是本案适格被告、李桂斌挂靠明灿公司与冠农公司建立房地产合作开发法律关系的上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。 二、关于案涉施工合同效力及案涉工程价款结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程系面向社会销售的商品住宅，必须进行招标。同时，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，冠农公司与明灿公司在履行法定招标投标程序之前就案涉工程签订《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，三份《建设工程施工合同》无效。同时《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。 关于案涉工程价款结算依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，虽然各方当事人对案涉工程价款无法达成一致，但是，三方当事人对李桂斌于2018年5月22日、2018年9月18日向冠农公司出具的两份《委托书》的真实性均认可，两份《委托书》应当视为三方在工程竣工验收后对欠付明灿公司工程款数额的确认，且2019年4月20日三方签订的《协议书》对两份《委托书》以房抵债事实予以确认。经核算各方资金往来，2018年5月22日《委托书》签订前，明灿公司收到工程款及以房抵算工程款的数额合计为70162639元，两份《委托书》载明以房抵算工程款的数额为65953363元，据此计算案涉工程总价款为136116002元（65953363元＋70162639元），该数额与《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》约定的工程总价款基本吻合。虽然冠农公司以补充协议中无冠农公司盖章为由不认可工程总价款发生变更，并向本院申请鉴定李桂斌在该补充协议中的签字时间，但是，冠农公司确认两份《委托书》和签订《协议书》的行为已经实际履行了《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》，故冠农公司鉴定申请无必要性，本院不予准许。综上，本院确认各方当事人实际履行的合同是《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》，以此为结算依据，案涉工程总价款为《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》载明的136020539元。一审法院认定工程总价款数额正确，本院予以维持；冠农公司提交的合同款支付审批表是对款项支付的审批，不足以证明案涉工程总价款金额；冠农公司称《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目补充协议》是虚假的、案涉工程实际履行的是招投标后签订的三份《建设工程施工合同》及工程总价款为100712752.4元的上诉理由均与事实不符，本院不予支持。 三、关于冠农公司、李桂斌欠付明灿公司工程款及利息的数额。本案中，案涉工程总价款为136020539元，各方对明灿公司已收到100667182元工程款的事实均无异议，故冠农公司、李桂斌欠付明灿公司工程款数额为35353357元，一审法院认定冠农公司、李桂斌欠付明灿公司工程款数额正确，本院予以维持。关于欠付工程款利息的数额，本案中，各方当事人均认可案涉工程于2018年已竣工验收并交付使用，明灿公司在一审中主张自2019年3月19日起计算利息，不违反法律规定，冠农公司、李桂斌欠付工程款利息653055.07元【35353357元×年利率4.75%×（2019年3月19日至2019年8月6日）】；自2019年8月7日至2019年8月19日以本金35353357元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息及自2019年8月20日至实际付清之日以本金35353357元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。一审法院关于利息的认定正确，本院予以维持。冠农公司关于案涉工程款已支付完毕的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于冠农公司、李桂斌是否应向明灿公司支付保全担保费39905元。因冠农公司、李桂斌欠付工程款引起本案诉讼，明灿公司向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费是明灿公司支出的合理必要费用，有发票为证，且与其诉讼行为及提交的证据相对应，未超过相应标准，一审法院认定冠农公司承担该部分费用正确，本院予以维持。冠农公司关于不应承担保全担保费的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，冠农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费222031.58元（新疆冠农天府房地产开发有限公司已预交），由新疆冠农天府房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋振芹 审 判 员 孙 祎 审 判 员 张 佳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 赵晓琳 书 记 员 叶雨薇