陕西省山阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕1024民初469号 原告：杨蕾，男，1986年7月26日出生，汉族，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：雷小凯，陕西鹏鲲律师事务所律师。 被告：陕西立秦房地产开发有限公司，住所地，陕西省商洛市山阳县。 法定代表人：廖礼琴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨盼盼，系陕西丰瑞律师事务所律师，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：朱永凯，系陕西丰瑞律师事务所律师，代理权限特别授权。 第三人：陕西锦利源商贸有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关街办迎宾大道。统一社会信用代码9161102XXXX364016W。 法定代表人：杨利华，系该公司总经理。 原告杨蕾与被告陕西立秦房地产开发有限公司（以下简称立秦公司）、第三人陕西锦利源商贸有限公司（以下简称锦利源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，适用简易程序，于2020年5月21日公开开庭进行了审理，因本案不宜适用简易程序审理，依法组成合议庭，于2020年8月21日再次开庭审理。原告杨蕾及委托诉讼代理人雷小凯，被告立秦公司及委托诉讼代理人杨盼盼到庭参加诉讼，第三人锦利源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨蕾向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程尾款40万元人民币并支付自2018年10月8日起按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完40万元尾款之日的利息。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年6月30日，原告作为实际施工人以锦利源公司名义与被告签订《立秦广场弱电系统工程施工安装合同》，合同签订后，原告及时派遣工人及技术人员积极履行施工安装义务。2018年9月底，原告施工完毕，将施工安装成果交付被告验收，被告对原告未提出任何异议，而是直接将施工安装的工程成果投入运营至今。原告在履行合同期间，被告分三次向原告妻子账户支付部分工程款合计46.5万元，现尚欠尾款40万元久拖不付，故现提起诉讼。 被告立秦公司辩称，1、申请本案中止审理。本案原告和本案被告项目经理黄博签订的案涉合同，黄博涉及职务犯罪已经被公安机关逮捕，公安机关在进一步审理侦查该案，本案相关的账目均在公安机关，公安机关已委托第三方进行评估，现在应该先等刑事案件审理结果出来之后在进行民事诉讼。2、原告个人没有建设工程施工许可证资质，而是借用的第三人资质，应没收其的违法所得。3、原告没有建设工程施工许可证借用第三人的资质，故原、被告签订的合同系无效合同。 第三人锦利源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告提供证据：杨蕾身份证复印件、陕西立秦房地产开发有限公司企业信用信息公示报告、中国农业银行陕西省分行交易明细三份证据，被告对真实性无异议，本院予以确认。对原告提供的陕西锦利源商贸有限公司企业信用信息公示报告，被告以原告提供的该信息公示报告上法定代表人是杨利华，而原告和被告签订合同时陕西锦利源商贸有限公司法定代表人是杨蕾，故真实性和证明目的均不认可，本院认为，陕西锦利源商贸有限公司企业信用信息公示报告是企业有关公开信息的公示信息，虽然原告和被告签订合同时陕西锦利源商贸有限公司法定代表人与公示信息不同，但企业公示信息应以经工商登记的公示信息为准，故对该信用信息公示报告真实性本院予以确认；对原告提供的《施工安装合同》、51寸电子屏效果图照片，被告以第三人未到庭没法核实印章的真实性为由对真实性不予认可，本院认为，被告对《施工安装合同》上立秦公司的印章是真实的，故本院对《施工安装合同》予以认定；对原告提供的原告律师调查杨明超、胡海、李智会、任磊的笔录，被告认为四份调查笔录形式要件不符合法律规定，调查人陈瑶没有律师资格，不具备调查资格，该笔录也没有调查人雷小凯和陈瑶的签字，笔录内容没有指向本案涉案合同，内容不够真实具体均不予认可，本院认为，原告提供调查杨明超、胡海、李智会、任磊的笔录，认为被调查人属证人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》七十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，对该组证据，本院不予认定。对原告提供的与廖礼琴的短信记录，被告以不能证明短信的完整性为由不予认可，认为手机号确属廖礼琴使用号码，本院认为，该证据仅能证明原告曾向被告法定代表人廖礼琴主张工程款，不能证明欠付工程款数额，对该证据的真实性予以确认。对本院调查杨明超的笔录，双方当事人对真实性均无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告立秦公司成立于2013年9月27日，经营范围包括房地产开发、销售、租赁、物业管理、游泳健身、体育训练，是山阳县“立秦广场”项目开发企业。第三人锦利源公司成立于2014年7月7日，经营范围包括农产品加工及线上线下销售；电子产品及设备销售、安装等，未取得建筑施工企业资质。2018年6月30日，被告立秦公司（甲方，建设方）与原告杨蕾借用资质的第三人锦利源公司（乙方，施工方）签订《立秦广场弱电系统工程施工安装合同》，甲方将“位于山阳县体育中心西侧立秦广场弱电工程委托给乙方进行供货、施工及安装调试”。合同约定“一、设备安装调试概况及工程内容1.工程名称：立秦广场弱电系统安装调试工程2.工程地点：山阳县体育中心西侧立秦广场3.承包范围：立秦广场周围、商场出入口、地下地上商业广场及楼上部分4.工程内容：立秦广场网络高清监控、背景音乐、无线网络覆盖、五方通话项目设备安装，系统所有器材的供应、运输及调试。5.承包方式：本工程采用乙方负责工程项目的设备供应及安装调试（主要设备数量详见合同附件）。6.主要设备品牌：200万高清红外摄像机；杭州海康威视；美国霍尼韦尔、32寸无缝拼接大屏监控监视器；......四.合同价款1.本工程合同总价：人民币捌拾叁万元整（小写：830000元）。该价格为工程价款的包死价。2.本合同价款是乙方按照工程承包范围报价明细清单等要求并充分考虑了人工、材料、机械、设备、包装运输、施工技术、管理、利润、及所有税金等因素计算了工程量及费用。3.工程结算时，以合同总价款为准。如甲方提出发生的变更签证部分工作，也作为工程价款结算的最终依据。4.如若发生电梯协调等其他相关协调费，此部分费用由甲方承担。五.付款方式1、付款方式：1.1乙方进场3个工作日内，甲方支付该合同总价的30%，共计肆拾叁万元整（小写：249000元），作为合同中相关主要设备的订货款。（中控室拼接屏、支架、底座、操作台等均为定制设备）1.2线路铺设完成付到合同价款50%，并经过甲方验收合格后15个工作日内，甲方支付至合同总价的95%。1.3合同总价的5%作为工程质量保修金，保修期两年（自甲方验收合格之日起计算），保修金在保修期结束、乙方无违约并经甲方再次检验工程无质量问题情况下，甲方一次性无息支付。1.4每次付款前5个工作日，乙方按照国家规定提供相应付款金额所供设备的收据否则甲方可相应顺延付款且不负违约责任。2.合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可作调整：2.1甲方代表确认的工程量增减；2.2经甲方批准后主材品牌的变化；2.3经甲方批准后设计变更；合同还约定甲方义务；乙方责任；关于工程机设备质量的约定；竣工验收；有关安全生产和防火的约定；保修、维修机售后服务；违约责任；争议；附则等内容”。合同约定甲方指派杜昌喜作为甲方负责对本工程实施质量监督、工程管理、并协调解决本工程相关事宜，乙方驻工地项目经理为杨蕾。该合同甲方处加盖被告公司印章并有黄博签名，乙方处加盖第三人公司印章并由杨蕾在委托代理人出签名。合同签订后，原告杨蕾投入资金、人力按合同约定完成施工任务。被告分别于2018年7月4日、2018年9月19日、2018年11月16日三次通过农业银行向杨蕾妻子账户支付工程款249000元、166000元、50000元，共计465000元。被告未按约定对涉案工程进行竣工验收。立秦广场于2018年12月30日开业。 本案诉讼中，被告提供山阳县公安局刑侦大队经侦中队出具的《情况说明》，以黄博、马先胜涉嫌职务犯罪正在侦查，其二人经手的公司财务凭证、合同资料及案件资料在进行司法鉴定为由，要求中止本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，本案被告与原告以第三人锦利源公司名义签订的《立秦广场弱电系统工程施工安装合同》依据上述规定，该合同应属于建设工程类合同。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因本案第三人锦利源公司未取得建筑施工企业资质，原告杨蕾借用锦利源公司名义与被告立秦公司所签订的《立秦广场弱电系统工程施工安装合同》属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，现因涉案工程被告未按约定进行竣工验收，原告主张被告于2018年10月1日试营业视为验收合格之日，但原告未能提供被告试营业时间的证据，被告“立秦广场”于2018年12月30日开业，故该日应视为被告“擅自使用”，为竣工日期。现原告请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。涉案合同约定为固定价合同，总价款83万元，被告已支付原告工程款465000元，原、被告双方对已支付工程款数额均无异议，故被告欠付原告工程款365000元，原告主张变更电子屏增加价款3.5万元，因原告未能提供变更签证或被告结算的相关证据证明，该请求证据不足，本院不予支持；合同约定付款时间为“经过甲方验收合格后15个工作日内，甲方支付至合同总价的95%”，“合同总价的5%作为工程质量保修金，保修期两年（自甲方验收合格之日起计算），保修金在保修期结束、乙方无违约并经甲方再次检验工程无质量问题情况下，甲方一次性无息支付”，故案涉合同保证金41500（工程款总额830000元的5%即41500元）尚未到付款期限，故被告现应支付原告工程款323500元。对质量保证金应按合同约定另行处理。 关于欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因本案当事人未约定欠付工程款利息计算标准，付款时间约定“经过甲方验收合格后15个工作日内，甲方支付至合同总价的95%”，故对323500元工程款从2019年1月15日起计息，根据利息计算规定的变化，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 被告立秦公司辩解原告没有建设工程施工许可证借用第三人的资质，故原、被告签订的合同系无效合同的意见，本院予以采纳；被告辩解被告项目经理黄博涉及职务犯罪已经被公安机关逮捕，要求按”先刑后民”原则及有关案件资料在鉴定机关应中止审理本案的意见，因被告提供公安机关出具的《情况说明》证明签订合同的黄博系职务犯罪，其犯罪与本案不属“同一事实”，其它相关证据在鉴定机构不影响本案案件事实的认定，故对该辩解意见本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告陕西立秦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨蕾工程款323500元及利息（利息以323500元为基数，从2019年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 二、驳回原告杨蕾其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7500元，由原告杨蕾负担1500元，被告陕西立秦房地产开发有限公司负担6000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  李传宏 审 判 员  李 晴 人民陪审员  李祖喜 二〇二〇年九月三日 书 记 员  崔 泽