宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终829号上诉人(原审原告)：吴忠开源扶贫融资担保有限公司。法定代表人：杜某。委托诉讼代理人：潘某，系宁夏青禾律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告)：宁夏宁龙塑胶管业股份有限公司。法定代表人：王某1。被上诉人(原审被告)：王某2，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：郭某，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：宁夏伊友乳业有限公司。法定代表人：王某2。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：牛某，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告)：杨某1，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：俞某，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：王某1，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：杨某2，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：杨某3，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：周某，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：杨某4，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：余某，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：芮某，住宁夏吴忠市。被上诉人(原审被告)：宁夏金四维工贸有限公司。法定代表人：王某3。上诉人吴忠开源扶贫融资担保有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人宁夏宁龙塑胶管业股份有限公司（以下简称宁龙公司）、王某2、郭某、宁夏伊友乳业有限公司（以下简称伊友公司）、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、宁夏金四维工贸有限公司（以下简称金四维公司）追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，因本案双方当事人没有提出新的事实和理由，故经过阅卷、调查和询问当事人，依法组成合议庭进行了书面审理。宁龙公司同时就本案提出上诉，但在审理过程中，经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作出（2020）宁03民终829号民事裁定书，按照宁龙公司撤回上诉处理，宁龙公司在开源公司就本案上诉中的诉讼地位按被上诉人处理。被上诉人宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。开源公司的上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020)宁0302民初559号民事判决第四项，并依法改判由被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司对该判决第一项债务承担连带清偿责任；2.二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对物保和人保实现债权顺序问题适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《委托保证及反担保合同》中明确约定“甲方承担保证责任后，有权单独要求乙方履行债务，或同时要求乙方履行债务和同时要求反担保人承担担保责任，亦有权仅要求全部或者部分反担保人承担担保责任，丙方中的任何一名反担保人均负有担保甲方全部债权的义务。反担保中，既有物的担保又有人的担保的，不论该物的担保是否系乙方自己提供，甲方既可先就物的担保实现债权，亦可先就人的担保实现债权，亦可同时就物的担保和人的担保实现债权”。该约定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定并不冲突。被上诉人杨某2、杨某4在本案中既提供了连带责任保证，又提供了抵押担保，根据上述约定上诉人可同时主张就物的担保和人的担保实现债权，一审判决被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司对物保不足以清偿的部分承担连带清偿责任，系适用法律错误；2.上诉人的诉讼请求是同时就物的担保和人的担保实现债权，一审法院认为上诉人的诉讼请求不明确，应当向上诉人行使释明权，告知上诉人明确诉请，一审法院未向上诉人释明，审判程序存在瑕疵。王某2、郭某、伊友公司共同辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。本案中既有物保又有人保，按照法律规定，应当先执行物保；2.一审审判程序合法，不存在程序瑕疵的问题。上诉人起诉的诉讼请求明确，无需法官行使释明权。杨某2辩称，被上诉人愿意承担保证和抵押责任，不发表答辩意见。被上诉人宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，视为对其答辩权利的放弃。开源公司作为原告向一审法院起诉请求：1.判令被告宁龙公司支付原告借款本息2458176.94元及违约金（以2458176.94元为基数，按月利率4.7125‰＋50％计算，自2019年12月27日起至借款本息付清为止）；2．判令被告杨某1、俞某、王某1、王某2、杨某2、杨某3、郭某、周某、杨某4、余某、芮某、伊友公司、金四维公司对上述款项承担连带清偿责任；3．判令原告对被告杨某2抵押的位于吴忠市××路幢3311＃房屋（房权证市区字第00**9700号）折价、拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权；4．判令原告对被告杨某4抵押的位于吴忠市××路幢2322＃房屋（房权证市区字第00**9921号）折价、拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权；5．本案诉讼费、保全费、公告费均由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，被告宁龙公司以偿还贷款为由，向案外人宁夏银行股份有限公司吴忠分行营业部申请贷款2830000元，原告为被告的上述贷款提供了连带担保责任，双方约定借款期限12个月（2018年10月29日至2019年10月15日）。被告宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司、王某2、郭某、伊友公司与原告签订了《委托保证及反担保合同》，如被告宁龙公司未按期足额偿还贷款本息导致原告承担保证责任的，原告有权向被告宁龙公司追偿，并要求被告杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司、王某2、郭某、伊友公司按照合同约定承担反担保责任。原告行使追偿权的范围包括主债权、逾期担保费等。被告杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司、王某2、郭某、伊友公司均自愿为被告宁龙公司在宁夏银行股份有限公司吴忠分行营业部的案涉贷款提供反担保，担保责任为连带保证责任。原告有权自其代被告宁龙公司偿还贷款本息之日起两年内向反担保人主张权利，其中，代偿本息为多笔分期支付的，反担保期间自最后一笔款项偿还之日起算；并约定原告承担保证责任后，被告宁龙公司应自原告代偿首笔款项之日起，以原告代偿的贷款本息为准，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。另被告杨某2自愿以其名下的位于吴忠市××路房屋向原告提供抵押反担保；被告杨某4以其名下的位于吴忠市××路房屋提供抵押反担保，并就上述抵押物办理抵押权登记。贷款到期后，被告宁龙公司未向案外人宁夏银行股份有限公司吴忠分行营业部偿还贷款本金及利息，后该行从原告的账户中扣划了贷款本金及利息共计2458176．94元。原告称原告代偿后，各被告至今未向原告偿还上述欠款。2020年1月14日，原告的名称由吴忠开源扶贫担保有限公司变更为吴忠开源扶贫融资担保有限公司。一审法院认为，原、被告之间的担保及反担保关系明确，合法有效，原告的追偿权受法律保护。被告宁龙公司向银行贷款，由原告为其担保，又由案涉其他被告提供反担保，在被告宁龙公司不能按期还款时，原告履行了担保义务，为被告宁龙公司代偿了向宁夏银行股份有限公司吴忠分行营业部的借款本金及利息共计2458176.94元，原告有权要求被告宁龙公司偿还代偿款2458176.94元，故一审法院对原告的上述请求予以支持。对于原告请求被告以2458176.94元为基准，按照月利率4.7125‰＋50％计算利率的主张，因双方约定不明确，一审法院认为应以年利率6％计算为宜，故被告宁龙公司应向原告偿还欠款2458176.94元，并就欠款2458176.94元为基准，按照年利率6％计算自2019年12月27日至判决确定履行之日的违约金。对于原告请求被告杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司、王某2、郭某、伊友公司承担保证责任的主张，因保证期间尚未届满，对于原告的上述主张一审法院予以支持。对于原告主张对被告杨某2和被告杨某4抵押给原告的两套房屋折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权，原告的上述主张合理、合法，一审法院予以支持。被告王某2和郭某辩称其担保的行为均是伊友公司的公司行为，不是个人行为，但二被告未提供证据予以证实，且二被告在《委托保证及反担保合同》中担保人处予以签名而不是法定代表人或授权代表处签名，故其答辩意见，一审法院不予采信。被告宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十八条、第三十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告宁龙公司于判决生效后十五日内向原告开源公司支付代偿款2458176.94元及违约金（欠款2458176.94元为基准，按年利率6％计算，自2019年12月27日至判决确定履行之日止）；二、原告开源公司对被告杨某2名下的位于吴忠市××路字第00049700号）折价、拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权；三、原告开源公司对被告杨某4名下的位于吴忠市××路字第00049921号）折价、拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权；四、被告杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司、王某2、郭某、伊友公司对上述第二、三项中房屋的折价款、变卖款和拍卖款仍不足以清偿第一项债务部分承担连带清偿责任。上述各被告承担保证责任后，有权向被告宁龙公司追偿；五、驳回原告开源公司的其他诉讼请求。案件受理费26465元，由被告宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司、王某2、郭某、伊友公司负担。二审期间，上诉人开源公司与被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某2均未提交新的证据。被上诉人宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面证据材料，视为对其举证、质证权利的放弃。一审认定事实有当事人提交并经质证的证据在卷佐证，二审依法予以确认。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司作为保证人是否仅对抵押物担保以外的部分承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。具体到本案，上诉人开源公司与被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司签订的《委托保证及反担保合同》中第四条明确约定“甲方承担保证责任后，有权单独要求乙方履行债务，或同时要求乙方履行债务和同时要求反担保人承担担保责任，亦有权仅要求全部或部分反担保人承担担保责任，丙方中的任何一名反担保人均负有担保甲方全部债权实现的义务。反担保中，既有物的担保又有人的担保的，不论该物的担保是否系乙方自己提供，甲方既可先就物的担保实现债权，亦可先就人的担保实现债权，亦可同时就物的担保和人的担保实现债权”。因此，从上述法律规定及当事人约定内容来看，在案涉债权既有被上诉人杨某2、杨某4以其所有的房屋提供抵押担保，又有被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司提供连带责任保证的情况下，上诉人开源公司有权按照合同约定内容以被上诉人杨某4、杨某2提供的抵押物优先受偿，同时要求被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司对其代被上诉人宁龙公司偿还的借款本息承担连带清偿责任。故一审判决被上诉人王某2、郭某、伊友公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司对被上诉人杨某4、杨某2提供的抵押物折价款、变卖款、拍卖款不足以清偿部分承担连带清偿责任，系对保证责任范围认定不当；同时，一审判决中对被上诉人杨某4、杨某2作为抵押人承担担保责任后对被上诉人宁龙公司享有的追偿权未予表述不当，二审一并予以纠正。关于上诉人开源公司认为一审未向其行使释明权，存在程序瑕疵的问题。本院认为，上诉人开源公司在一审中的诉讼请求具体明确，无需法官进行释明，一审审判程序合法，上诉人开源公司的该项主张不能成立。被上诉人宁龙公司、杨某1、俞某、王某1、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、金四维公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上所述，上诉人开源公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初559号民事判决第一、二、三、五项，即“一、被告宁夏宁龙塑胶管业股份有限公司于判决生效后十五日内向原告吴忠开源扶贫融资担保有限公司支付代偿款2458176.94元及违约金（欠款2458176.94元为基准，按年利率6％计算，自2019年12月27日至判决确定履行之日止）”、“二、原告吴忠开源扶贫融资担保有限公司对被告杨某2名下的位于吴忠市××路字第00049700号）折价、拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权”、“三、原告吴忠开源扶贫融资担保有限公司对被告杨某4名下的位于吴忠市××路字第00049921号）折价、拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权”、“五、驳回原告吴忠开源扶贫融资担保有限公司的其他诉讼请求”；二、变更宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初559号民事判决第四项，即“被告杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、宁夏金四维工贸有限公司、王某2、郭某、宁夏伊友乳业有限公司对上述第二、三项中房屋的折价款、变卖款和拍卖款仍不足以清偿第一项债务部分承担连带清偿责任。上述各被告承担保证责任后，有权向被告宁夏宁龙塑胶管业股份有限公司追偿”为“被上诉人王某2、郭某、宁夏伊友乳业有限公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、宁夏金四维工贸有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。上述各被上诉人承担担保责任后，有权向被上诉人宁夏宁龙塑胶管业股份有限公司追偿”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26465元，二审案件受理费15150元，上述共计41615元，由被上诉人宁夏宁龙塑胶管业股份有限公司、王某2、郭某、宁夏伊友乳业有限公司、杨某1、俞某、王某1、杨某2、杨某3、周某、杨某4、余某、芮某、宁夏金四维工贸有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺二〇二〇年十一月十一日书记员 李得夫附：本案引用的法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。