江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)赣04行终108号上诉人（原审原告）共青城农大养猪场，地址共青城金湖镇五合村，统一社会信用代码92360405MA37FU2PX6。经营者张四海，系该养猪场经营者。委托代理人程斯蔓，江西博阳律师事务所律师上诉人（原审被告）共青城市金湖乡人民政府，地址金湖乡人民政府，统一社会信用代码11360401763356531N。法定代表人潘波，系该乡乡长。出庭负责人王渭，系该乡副乡长。委托代理人胡金春，江西共诚信律师事务所律师。上诉人共青城农大养猪场、共青城市金湖乡人民政府因不服江西省永修县人民法院（2020）赣0425行初6号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审查明，原告共青城农大养猪场系个体工商户，经营者张四海，注册日期2012年6月25日，经营范围为生猪养殖销售。2008年10月16日江西共青开放开发区金湖镇五合村与张四海签订关于建立养猪场的合同书，经营时间为2008年10月16日至2038年10月15日止。2017年5月24日，共青城市国土资源局作出共国土责停通运字〔2017〕26号责令停止违法行为通知书，告知原告未经有权部门批准擅自占用集体土地建养猪场的行为，违反法律规定，责令其主动纠正违法行为、消除违法状态，可以从轻、减轻或者免于行政处罚。同日，共青城市国土资源局作出共国土责改字〔2017〕26号责令改正违法行为通知书，告知原告在未取得合法用地手续的情况下，擅自占用五合村集体土地建造养猪场的行为，违反了法律规定，责令其自接到通知书之日起7日内予以改正，自行拆除违建建筑，恢复原貌。2017年5月24日，原告签收该责令停止违法行为通知书及责令改正违法行为通知书。2019年4月26日，共青城市金湖乡人民政府作出金执字〔2019〕06号“两违”建筑限期拆除通知书，该通知书载明：张四海，经查明你在虬垅，未经任何部门批准，擅自建设猪棚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定与《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，属于违法违规建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，现责令你在2019年4月30日前自行拆除违法违规建筑，若逾期未执行，我方依法强制拆除，拆除后果由你方负责。2019年4月26日，原告收到该限期拆除通知书。2019年5月1日，被告将原告养猪场拆除，被告在庭审中也承认2019年5月1日的拆除行为。2019年5月10日，原告不服该限期拆除通知书向共青城市人民政府提起行政复议。2019年5月16日，共青城市人民政府作出共府复不字（2019）2号不予受理行政复议申请决定书。2019年6月17日，共青城市自然资源局作出共自然资罚及听告字〔2019〕19号行政处罚告知及听证告知书并告知原告提出书面陈述、申辩意见等权利。2019年8月5日，原告委托江西神州司法鉴定中心对共青城农大养殖场损毁猪场房屋等组合资产价格作出评估，江西神州司法鉴定中心作出赣神州司鉴字〔2019〕Ｐ第30号司法鉴定意见书，该鉴定书载明，共青城农大养殖场猪场被损毁房屋等组合资产市场价值为232340元，其中设备评估价值7000元，建筑物评估价值16330元。原审认为，本案的争议焦点是：一、被诉行政强制执行行为是否合法；二、被告拆除原告的建筑物及设施设备是否应当赔偿。一、被诉行政强制执行行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。在本案中，2017年5月24日，共青城市国土资源局对原告经营者张四海下发责令停止违法行为通知书及责令改正违法行为通知书，在原告未按通知书要求改正违法行为后，并没有采取相应措施，而被告共青城市金湖乡人民政府在2019年4月26日向原告经营者张四海送达“两违”建筑限期拆除通知书，因原告未在期限内自行拆除，被告在没有进行公告并保障原告陈述申辩权利的情况下，于2019年5月1日将原告的养猪场强制拆除。被告的强制拆除行为违反法定程序，应确认违法。二、被告拆除原告的建筑物及设备设施是否应当赔偿。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”同时根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条的规定，法庭应当根据案件的具体情况，从证据形成的原因、发现证据时的客观环境、提供证据的人或者证人与当事人是否有利害关系等方面审查证据的真实性。因此，原告对其有关具体损失金额的主张，应承担举证责任，并应证明具有高度可能性，以达到明显优势证明标准。本案中，因被告强制拆除原告养猪棚的过程中没能对证据进行保全亦未登记造册，故对原告的损失可参照原告2019年8月5日委托江西神州司法鉴定中心对损失进行的评估鉴定，该司法鉴定意见书对共青城农大养殖场损毁猪场房屋等组合资产的市场价值进行了评估。价格评估标的在价格评估基准日的价格为232340元。其中设备评估价值为7000元，建筑物评估价值为163300元，合计170300元。故对原告要求被告赔偿其拆除猪棚损失232340元的诉讼请求，本院部分予以支持。对原告要求赔偿因拆除猪棚造成生猪死亡的损失费，因原告提供的证据不能证明其该项损失，故本院对原告要求赔偿生猪损失的请求不予支持。因被诉强制措施已经实施完毕，不具有可撤销的内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，判决一、确认被告共青城市金湖乡人民政府强制拆除原告共青城农大养猪场位于共青城金湖镇五合村养猪场的行为违法;被告共青城市金湖乡人民政府赔偿原告共青城农大养猪场因拆除建筑物及设备造成的损失170300元，限在本判决生效之日起十五日内支付；三、驳回原告共青城农大养猪场的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告共青城市金湖乡人民政府负担。原告共青城农大养猪场不服，提起上诉称一审法院判决错误，理由如下：1.被上诉人违反合理行政、程序正当基本原则，依法应对上诉人的损失予以全部赔偿。被上诉人采取损害当事人权益的方式，实施强制拆除，严重违法，应当赔偿上诉人的全部经济损失，一审法院仅对部分损失予以认定，大部分损失未予认可，显失公平。2.鉴定费10000元，系因被上诉人的违法行为造成上诉人维权而支出的必要费用，该项费用应当依法由被上诉人承担。一审法院未对上诉人的该项损失予以处理，系事实认定不清。3.一审法院以上诉人提供的证据无法证实其损失为由，驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十八条第三款的规定，本案因被上诉人在强拆过程中并未对上诉人的生猪及猪棚设施设备予以登记、清点，直接采取暴力手段进行拆除，造成直接造成上诉人的经济损失，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人共青城市金湖乡人民政府答辩称，拆除涉案养猪场是合法行为，共青城农大养猪场所称的损失并不真实，即使存在也是因其自身违法行为所导致，不应得到赔偿。其所称的鉴定费系在二审期间提出，有违法律规定，请求法院驳回该项请求。上诉人共青城市金湖乡人民政府上诉称：一、一审判决部分事实认定错误。1.涉案的猪圈并非属于本案被上诉人所建，被上诉人非本案的适格主体。2.被上诉人系违法经营，一审法院没有对涉案猪圈系“两违”建筑进行审查并评判。被上诉人未办理经营许可手续并取得建设用地使用权，违反了《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国畜牧法》第三十七条和《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，案外人共青城市自然资源局依法认定涉诉猪栏属于违法建筑有事实和法律依据，但一审判决对此未予审查并进行确认属事实认定不清。二、本案上诉人强制拆除行为合法有效，一审判决书认定上诉人未保障其陈述和申辩的权利与事实不符。在违章建筑拆除前，案外人共青城市自然资源局已多次向张四海了解情况，并要求张四海立即停止违法行为和纠正违法行为并立即拆除。在长达两年多的时间里，该局已多次告知相关权利，张四海本人亦未提出过异议，在已保障了张四海陈述和申辩的权利的情况下，上诉人才对案涉的猪圈进行拆除。三、一审判决书要求上诉人赔偿被上诉人损失不符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有合法权益受到违法行政行为侵害造成损失的，才能依法获得国家赔偿。如前所述，涉案猪圈的建设及养殖的经营行为均不具备合法性，且造成了严重的环境污染，张四海或者被上诉人共青城农大养猪场均非案涉财产的合法所有权人，不属于应获得国家赔偿的范围，被上诉人要求赔偿建筑物、赔偿生猪损失等请求没有法律依据。故请求二审法院依法撤销原判决，驳回被上诉人的请求。被上诉人共青城农大养猪场答辩称：1.共青城农大养猪场是在合同签订后2012年6月25日注册登记，原告应当以登记注册的字号为准，共青城农大养猪场是被上诉人行政行为的实际相对人，故共青城农大养猪场是适格主体，一审法院对原告主体问题已经予以审查认定。2.因强拆行为违反法定程序，一审法院已经就共青城市金湖乡人民政府的强拆行为违法依法予以认定，因此共青城市金湖乡人民政府应当就违法行为造成的损失依法予以赔偿。故请求二审法院驳回共青城市金湖乡人民政府上诉请求。二审期间，上诉人共青城农大养猪场补充提供五组证据：第一组：资产评估汇总表、固定资产--房屋建筑物评估明细表、构筑物及其他辅助设施评估明细表。拟证明违法强拆行为造成建筑物及设备损失共计人民币232340元。第二组：鉴定费发票。拟证明上诉人因鉴定支付10000元，该费用系因强拆行为造成，应由被上诉人承担，但在原审过程中，并未对该费用进行处理。第三组：德安震鑫饲料经营部发货单。拟证明上诉人生猪死亡损失及利润损失。第四组：上诉人2019年8月购买生猪付款记录及证明。拟证明因强拆行为造成上诉人的损失情况。第五组：视频资料。拟证明在强拆过程中该猪棚内尚有生猪，强拆行为造成生猪受伤及死亡的损失情况。被上诉人共青城市金湖乡人民政府质证认为：第一组证据三性均有异议，一审时对方已经提供了鉴定报告，该报告并不包括以上几份表格。无法证实相关情况，也不符合鉴定报告出具的要求，不属于新的证据。第二组证据，该证据不是新的证据，一审时对方并未明确鉴定费数额，视为其自动放弃请求。第三组证据，三性均有异议，绝大多数票据无任何印章，仅系复印件，且发票所注明的客户与本案无关。第四组证据，证明的真实性有异议，不符合证据的形式，无法证明其采购了生猪。针对转账记录，真实性无异议，关联性有异议，无法达到其证明目的。第五组证据三性均有异议，无法反映是在农大养猪场拍摄的视频也无法证实猪的数量，以及生猪因为拆违而死亡。经审查，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，一审原告共青城农大养猪场在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供上述证据，本院不予采纳。双方当事人一审提交的证据随案卷移送本院。经本院核查，对原判决上述定案证据的效力予以确认。本院经审理查明的事实与原审案件事实基本一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第十五条第二款规定，个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。本案个体工商户以核准的字号为原告提起诉讼，并无不妥，共青城市金湖乡人民政府主张共青城农大养猪场不是本案适格原告的主张本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条规定，行政机关实施行政强拆行为，应当履行催告程序并作出书面行政强制决定书。本案中，共青城市金湖乡人民政府未催告履行义务并作出书面行政强制决定书，径直强拆猪圈，程序违法，故一审法院依照《《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定确认行政强拆行为违法，本院予以支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。本案被诉共青城市金湖乡镇人民政府违法强拆造成共青城农大养猪场财产损失，应依法承担赔偿责任。依据《中华人民共和国行政诉讼法》三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因被诉共青城市金湖乡镇人民政府违法强拆造成原告损害举证困难，损害举证责任理应由被诉共青城市金湖乡镇人民政府承担，在其未举证情形下，一审法院参照的赣神州司鉴字〔2019〕P第30号鉴定意见，亦因其鉴定对象、鉴定结果、鉴定结论相互之间存在冲突，鉴定意见本身有瑕疵，一审法院径直以该份鉴定意见中鉴定结果项下的5套产床评估值7000元和583.20平方米厂房评估值163300元，共计170300元确定本案损失赔偿数额并不妥当，本院不予支持。综上，一审法院评判行政强拆行为正确，本院予以部分维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持江西省永修县人民法院（2020）赣0425行初6号行政判决第一项“确认被告共青城市金湖乡人民政府强制拆除原告共青城农大养猪场位于共青城金湖镇五合村养猪场的行为违法”。二审诉讼费共计100元，由两位上诉人各负担50元。本判决为终审判决。审判长  王永宏审判员  张 伟审判员  商 宏二〇二〇年十二月二日法官助理蔡妃妃书记员肖鹏坤