四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终82号 原公诉机关四川省马边彝族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曲别格布，又名“曲别沙沙”，绰号“闪闪儿”，彝族，男，1970年12月26日出生于四川省马边彝族自治县，文盲,现住四川省马边彝族自治县，现任村主任。2019年10月15日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年10月23日、2020年4月27日被取保候审。 辩护人余鑫，四川得助律师事务所律师。 彝语翻译玛赫达尔，国家机关聘用人员。 四川省马边彝族自治县人民法院审理四川省马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人曲别格布犯非法采矿罪一案，于2020年6月24日作出（2020）川1133刑初21号刑事判决，原审被告人曲别格布不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曲别格布及其辩护人余鑫、彝语翻译玛赫达尔到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省马边彝族自治县人民法院判决认定，被告人曲别格布系本县×村村主任，曾经在（小地名“大撮彝铁”）的河道旁边经营一家砂石厂，砂石厂的采砂手续于2015年5月30日到期，到期后马边彝族自治县水务局组织工作人员经现场验收合格后，于2016年1月22日退还曲别格布2015年2月至5月河道采砂履约保证金50000元。2018年1月6日，作为村主任的曲别格布代表46户村民以修建异地搬迁和彝家新寨住房自建为由，向马边水务局申请在曲别格布的砂石厂采集砂石，该砂石只能用于自建房修建，不能销售。 2017年5月至6月，被告人曲别格布在小地名“大撮彝铁”的河道内非法采砂,卖给×乡×组通组公路硬化工程项目部砂夹石1100方，销赃获款83000元。2018年，四川启天建筑有限公司组建了×中心校项目部，该项目部承建了×乡中心校和核桃坪村小工程（又称核桃坪工地），2018年4月至10月，被告人曲别格布在“大撮彝铁”的河道非法采砂,卖给四川启天建筑有限公司承建的×乡中心校和×村小工程项目砂夹石1540方、人头石184方，粗砂20方，销赃获款107350元。 经马边彝族自治县价格认证中心认定，曲别格布非法采矿案中非法销售的连夹石（即砂夹石）、砾石（即人头石）、细沙、粗沙在2017年—2018年的市场价格共计150666元。 2019年4月3日，被告人曲别格布帮助村民吉某4在“大撮彝铁”的河道内非法采砂时，被马边彝族自治县水务局当场挡获，曲别格布拒绝在责令停止违法行为通知书上签字。 原审判决以经过庭审示证、质证的立案决定书，到案经过说明，现场勘验笔录，价格认定结论书，资源鉴定报告及说明，《进账单一份》、领条、《河道采砂场验收意见》、《资金往来结算票据》等材料，统计表，非法采砂照片、运输车辆照片，沙石收方单、启天建筑公司砂石材料明细、砂石领款入库单、银行交易明细，马边水务局情况报告、水务局责令停止违法行为通知书，采砂申请书，（2019）川1133民初246号民事判决书，证人证言，被告人曲别格布的供述和辩解等证据证明上述事实。原判认定被告人曲别格布犯非法采矿罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五万元 上诉人(原审被告人)曲别格布上诉及辩护人辩护提出:1.本案不能排除2017年至2018年销售的砂石均是上诉人在合法持有采砂许可证期间开采，因未及时销售而堆放在其他地方的存货；曲别格布在村民用砂申请获得临时许可的情况下采砂并对外进行销售的行为不涉及犯罪。一审判决认定曲别格布系非法开采砂石，认定事实错误；2.一审判决认定上诉人的犯罪金额中没有扣除运费、人工费等费用，数额认定存在严重错误；3.即便上诉人的行为被认定为犯罪，根据本案事实及情节，依照《最高人民法院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，也符合免于刑事处罚的情形。请求二审法院在查明事实之后依法改判上诉人无罪。 出庭履行职务的检察员发表意见认为：原审判决认定曲别格布的行为构成非法采矿罪符合法律规定，其量刑合理，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，四川省马边彝族自治县人民法院（2020）川1133刑初21号刑事判决认定曲别格布非法采矿的证据均经当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认，但该判决认定2018年4-10月曲别格布非法采矿的销赃获款数额为107350元，该认定超过公诉机关指控的92850元，认定不当，故原判认定曲别格布非法采矿获取的销售款总额为190350元亦属不当，应当变更为175850元（即83000元＋92850元）。 本院对上诉人及辩护人发表的证据异议评判如下： 1.针对上诉人及辩护人上诉、辩护提出的证据异议，本院依法调取了马边彝族自治县“大撮彝族”处河道砂石资源鉴定报告（下称河道砂石资源鉴定报告）的委托书及鉴定单位名称的说明、河道砂石资源说明及工程师鲍春辉、肖易川的资质证明。 曲别格布提出连砂石不在国家矿产资源目录中，不属于矿产资源。 辩护人提出河道砂石资源鉴定报告委托鉴定人系马边水务局，主体不合法，且委托书中受委托对象单位名称和鉴定报告中载明的单位名称不一致，该鉴定报告不能作为定案证据。 出庭检察员对本院调取的证据未提出异议。 经查，河道砂石资源说明系由专业部门的专业人员出具，其来源合法，与本案关联，依法应当采纳作为本案证据。河道砂石资源说明证实，本案涉及的卵石、砾石属于《矿产资源法实施细则》（国务院令第152号）附件《矿产资源分类细则》中的非金属矿产石灰岩中的建筑石料用灰岩，砂属于非金属矿产天然石英砂中的建筑用砂，连砂石属于砂与石的松散混合物，故本院认为，作为非金属矿产混合物的连砂石当属矿产资源，河道砂石资源说明所证明的内容客观真实，依法予以采信。曲别格布的该项上诉意见不能成立，不予采纳。 河道砂石资源鉴定报告系本案刑事立案后由马边水务局委托有关部门作出，而非侦查机关委托作出，委托主体不符合法律规定，不应采纳作为本案证据，辩护人对该证据的异议成立，但该鉴定报告是否采纳作为本案证据，对本案事实的认定没有影响。 2.本案诉讼中曲别格布提出其录制有多名证人的通话录音，并称这些证人否认了此前在侦查阶段的部分证言，以前相关证人在侦查阶段所出具的证言不真实；曲别格布还提交了其本人拍摄的多张图片，以此证明一审认定的非法开采砂石的事实不成立。 经查，曲别格布在录制上述通话内容时，没有明确告知对方在录音，也没有告知录音的用途，属于秘密录音，其来源不合法且录制的通话内容不完整，依法不予采纳作为本案证据；曲别格布提出的照片中涉及的地点虽与本案存在一定关联，但并不能起到证明其主张的作用。 3.辩护人提出本案认定非法采矿的价格鉴定结论书没有附鉴定单位、鉴定人资质，价格认定的真实性、合法性存疑。 出庭检察员发表质证意见认为，本案的价格认定结论不是价格鉴定意见，不需要按照鉴定意见的要求附鉴定机构、鉴定人资质。 经查，本案的价格认定系由依法设立的价格认定机构作出，同时，根据国家发改委发布的《价格认定行为规范》第三十六条的规定，价格认定机构制作的价格认定结论书正式文本加盖价格认定机构的公章即可，故本案的价格认定结论合法有效，可作为本案的参考，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 4.曲别格布及其辩护人提出，本案证人证言存在明显错误与矛盾，不能作为定案证据。 经查，本案证人所证实的曲别格布开采砂石的情节存在一定程度差异的情况客观存在，这是基于证人的认知、感受程度及能力所致，符合人的认知规律。虽然证人证言之间存在差异，但各证人证实的曲别格布在开采砂石许可证到期后仍继续开采砂石的情节与销售砂石、砂石收方单、砂石领款单、银行交易明细等证据证实的情节能够相互印证。本案的证人证言来源合法，与本案关联，依法应当采纳作为本案证据，证人证言所证实的内容与本案的其他证据能形成证据锁链，足以证实曲别格布非法采砂并予以销售的事实，依法应予采信。曲别格布及其辩护人的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）曲别格布违反矿产资源保护法的规定,未取得采矿许可证擅自采砂,非法开采的砂石价值达175850元，情节严重,其行为构成非法采矿罪。曲别格布上诉及辩护人辩护提出，本案不能排除2017年至2018年销售的砂石均是上诉人在合法持有采砂许可证期间开采，因未及时销售而堆放在其他地方的存货；曲别格布在村民用砂申请获得临时许可的情况下采砂并对外进行销售的行为不涉及犯罪，一审判决认定曲别格布系非法开采砂石，认定事实错误。经查，马边彝族自治县水务局出具的《河道采砂场验收意见》、《进账单》、参与验收的工作人员的证言证实，曲别格布开采砂石的许可证于2015年5月30日即到期，到期后，水务局对曲别格布的采砂厂进行了验收，确认采砂厂已没有砂石堆放，而本案认定的曲别格布销售砂石的行为主要发生在2017年5月以后，砂石是极易被河水、雨水冲刷散失的矿物质，不适宜长时间露天堆放，且本案证据也不能证实这些砂石是以前未及销售而堆放的存货，故曲别格布及其辩护人关于本案不能排除2017年至2018年销售的砂石均是上诉人在合法持有采砂许可证期间开采，因未及时销售而堆放在其他地方的存货的上诉及辩护意见既不合情理，也没有证据证实，不能成立。当地村民阿某1、俄某、阿某2、阿某3、吉某1、史某证实，2016年至2019年期间，曲别格布又在原砂石厂附近挖砂，基本上是在晚上，挖出的砂就堆放在“彝族巩”的地方，货车司机吉某2、吉某3证实帮曲别格布运过砂。上述证人证言证实，曲别格布自2017年至案发时，其间有大量非法开采、出售砂石的行为，该行为并非是对相关部门准许村民采砂自用的、少量多余砂石的处置。在案的生效民事判决书、砂石收方单、砂石材料明细、砂石领款入库单、银行交易明细等证据证实了曲别格布销售砂石的数量和获得款项的数额。上述证据能够形成证据锁链，证实曲别格布在没有开采砂石许可证的情况下，长期非法开采砂石并进行销售的事实，且情节严重，曲别格布及其辩护人关于一审判决认定曲别格布系非法开采砂石，认定事实错误的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。曲别格布上诉及辩护人辩护提出，一审判决认定上诉人的犯罪金额中没有扣除运费、人工费等费用，数额认定存在严重错误。经查，《最高人民法院、最高人民检察院》(下称《若干问题的解释》)第十三条规定，非法开采的矿产品的价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案的销赃金额有充足的证据证实，且不存在明显不合理的地方，故一审判决依照《若干问题的解释》的规定以销售砂石的金额确定非法开采砂石的价值，符合法律规定。曲别格布及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。曲别格布及其辩护人上诉及辩护还提出，即便上诉人的行为被认定为犯罪，根据本案事实及情节，依照《若干问题的解释》第十条的规定，也符合免于刑事处罚的情形，请求二审法院在查明事实之后依法改判曲别格布无罪。经查,《若干问题的解释》第十条规定，实施非法采矿犯罪，不属于“情节特别严重”,或者实施破坏性采矿犯罪，行为系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可认定为犯罪情节轻微。曲别格布非法采矿虽不属于“情节特别严重”，也无证据证实其实施了破坏性采矿，但曲别格布从2017年以来，长期非法采砂，案发后也未退赃退赔，且对查证属实的非法采砂的事实予以否认，没有任何悔改表现，其行为不符合《若干问题的解释》第十条的规定，不能认定为犯罪情节轻微。曲别格布及其辩护人的该项上诉及辩护意见与本案事实及法律规定不符，不能成立，对其提出的免于刑事处罚的意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但鉴于原判认定曲别格布非法采砂的销赃数额错误，致量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项、第十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2020）川1133刑初21号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）曲别格布犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元； （罚金在本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 三、对上诉人（原审被告人）曲别格布非法采砂所得赃款175850元予以追缴，依法上缴国库。 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  杨 明 审 判 员  任旭东 审 判 员  王建强 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  罗 征 书 记 员  黄霞 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； …… 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； …… 第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚： （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； …… 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定…… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……