河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13794号上诉人（原审原告、反诉被告）：程昂，男，1985年9月10日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：孙宝珠，女，1956年2月26日出生，汉族，住河南省荥阳市，系上诉人程昂母亲。上诉人（原审被告、反诉原告）：汪建中，男，1974年3月4日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：沈雷，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾亚豪，河南荣康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建国厦集团股份有限公司，住所地郑州市金水区南阳路**，统一社会信用代码：914100005516432488。法定代表人：孙明洋。上诉人程昂与上诉人汪建中，以及被上诉人中建国厦集团股份有限公司（以下简称“国厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人程昂与上诉人汪建中均不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案中，上诉人程昂虽提出了上诉，但是并未向本院提交其已经缴纳二审诉讼费用的相关票据，且经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院已另行裁定按上诉人程昂撤回上诉处理，故本判决仅针对上诉人汪建中上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案现已审理终结。汪建中上诉请求：1、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院(2020)豫0192民初2696号民事判决书，直接改判汪建中支付工程款33760元(不服金额26240元)，改判程昂支付汪建中维修费24139元；2、判令本案的全部诉讼费用由程昂承担。事实与理由：一审法院认定案涉工程量计算方式及程昂是否存在施工质量问题错误。首先，一审法院采信程昂关于工程量的计算方法与客观事实不符，且违反常理。根据程昂提交的证据（证据名称：京港澳高速双湖大道互通式立交工程房建工程施工评标结果公示）可知，案涉工程系郑州航空港区航程置业有限公司发包给国厦公司，国厦公司分包给汪建中，汪建中再次分包给程昂后形成的，对于案涉工程的面积计算方法，发包方与总承包及总承包与汪建中之间的计算方法均为板材加工后的面积，即实际安装面积，而非板材加工前的原始面积，同时，汪建中分包给程昂的单价90元/平方米也是加工后实际安装面积的市场价格，汪建中合同的邀约及履行均为按照板材加工后实际安装面积进行计算。一审法院按照板材加工前的面积计算工程量明显与客观事实不符。同时，违反常理之处在于，即使汪建中与程昂协商按照板材加工前的面积计算工程量，为了保证利润，也会按照板材加工前相应的单价予以计算，而不是加工后实际安装面积的单价。同时，根据双方提交的证据显示，就案涉工程而言，一审法院认定汪建中支付程昂的工程款数额大于国厦公司支付汪建中的工程款数额，明显不符合常理，违反了公平原则。其次，关于案涉工程是否存在质量问题，一审法院以汪建中提交的证据未显示工程质量问题的原因及产生的费用是否用于上述质量问题的维修，举证不利，未予支持汪建中的反诉请求，但根据庭审过程查明的事实及案涉工程的内容（屋面及天沟安装）可知，程昂最后施工，不存在交叉施工的问题，而国厦公司要求维修项目全部为屋面铝镁锰相关的质量问题，可以确认汪建中的施工存在质量问题。同时，国厦公司作为案涉工程的承包方亦是本案当事人，一审法院完全可以就国厦公司是否就案涉工程的质量问题要求汪建中维修及汪建中是否实际维修的事实予以确认（国厦公司项目负责人车全胜参加了庭审），最后，汪建中提交的证据证明维修采购的材料及人工，全部有联系方式，也可以予以核实确认，案涉工程是否存在质量问题及是否实际维修的事实完全可以查明，而不是以举证不利驳回汪建中的反诉请求。综上所述，一审法院认定事实错误，请求查明事实，直接改判，支持汪建中的上诉请求。程昂未到庭，未答辩。国厦公司未到庭，未陈述意见。程昂向一审法院起诉请求：1、判令被告汪建中支付劳务费119440元并支付违约金（违约金以119440元为基数，按每日0.5%计算，自2019年10月1日起计算至实际清偿全部债务止）；2、判令被告国厦公司在欠付被告汪建中款项范围内对上述债务承担责任；3、判令被告国厦公司支付原告劳务费15000元；4、本案诉讼费由被告承担。汪建中向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告程昂支付维修费24139元；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：国厦公司通过招投标承包京港澳高速双湖大道互通式立交工程房建工程后，将部分工程分包给朱志伟施工，朱志伟将所承包工程转包给了汪建中施工。2019年6月26日，汪建中（甲方）与程昂（乙方）签订《双湖大道收费站金属屋面，天沟和吊顶铝单板安装施工合同》，约定甲方将双湖大道收费站金属屋面，天沟和吊顶铝单板工程承包给乙方，工期为进场后50天，关于价格双方约定工程完工后据实测算，屋面单价为90元/平方米（包辅材工具铝镁锰和配件施工），暂定面积3300平方米，天沟施工单价为140元/平方米（包辅材、面材和龙骨安装），面积的计算方法：屋面、天沟和吊顶都按实际见光展开面积计算，吊车费甲乙双方一人一半，付款方式：工程全部完工后15个工作日内经业主及现场监理验收合格后，支付至总价款的100%，甲方向乙方一次性付清剩余安装工程款及最终决算款，若甲方拖欠工程款，则自工程验收启用之日起，所拖欠额自动按每天0.5%的违约金支付给乙方。合同签订后，程昂组织工人对屋面及天沟部分进行了施工。2019年10月1日，案涉工程项目收费站正式投入运营。2019年9月26日，汪建中通过微信形式向程昂发送工程款结算单，内容显示：屋面面积5600*0.43=2408平方米，单价90，合计216720元；天沟280*1.2=336平方米，单价140，合计47040元，总合计263760元，并说明“你合计一下，这是项目部给我算的面积，你看能干不能干，要是能干我就去给老朱要钱，要是不能干我都不干了，今天给我个信啊”。程昂语音回复内容为“你跟老朱说说叫那钱先给我，给我我给工人的工资先发了”。双方对此内容主张不一，程昂主张其本意为先支付部分款项，把工人工资先发了，具体后边的账，等到结束之后再算再给；汪建中主张程昂已经实际认可上述结算标准。程昂主张工程量及价款计算标准为：屋面面积5600米*0.6米=3360平方米，单价90元，合计302400元；天沟面积280米*1.2米=336平方米，单价140元，合计47040元；总计349440元。程昂主张在2019年8月1日至2019年9月30日期间已收到汪建中支付的工程款230000元。一审法院另查明，国厦公司项目负责人车全胜于2019年9月12日向程昂出具证明一份，内容为“航空港区北收费站屋面板加工费1万元，车经理答应和施工改天沟增加费用1万元（黄明答应），2019年8月份干的活。证明人：车全胜”，程昂主张国厦公司已支付5000元，尚欠15000元未付。2020年1月16日，汪建中向程昂出具《承诺书》一份，内容为“保证2020年1月18号给李自勤班组伍万，给程昂班组陆万元，给郑鑫超组贰万元”。2020年1月18日，国厦公司项目负责人车全胜、黄明贤向汪建中出具《双湖大道铝板安装实际计量表》，内容显示“层面铝镁锰2350平方米，单价110元，合计258500元，结算价258500元；天沟材料340平方米，合计58900元，结算价54000元”。该计算单显示汪建中工程总价款1820130元，汪建中庭审中陈述国厦公司尚欠其工程款约五、六十万。一审庭审中，双方对合同约定的“按实际见光展开面积计算”工程量计算方法产生争议，汪建中主张系按照安装工程完成以后的实测面积计算，程昂主张系依照板材材料展开面积计算。双方均认可铝镁锰金属板材初始宽度为0.6米，经过加工“压型”后，宽度为0.43米。汪建中主张程昂施工质量不合格，由汪建中进行维修支付维修费用24139元，提供以下证据予以证明：1、维修通知单复印件一份，内容为京港澳双湖大道互通式立交主体房建工程收费天棚项目，屋面铝镁锰板漏水问题：屋面铝镁锰板与钢拉锁，招牌字支架交缝处密封胶打抹不到位引起漏水；屋脊铝镁锰板与屋面板没有完全交合，缝隙较大导致漏水；屋面中间纵向天沟拼接焊缝存在漏水现象。2、材料销售单、吊车费收据、人工结算单、过路费等票据证明实际支付24139元。一审法院认为，汪建中将案涉工程违法分包给不具备建筑施工企业资质的程昂个人，违反法律强制性规定，其双方之间签订的《双湖大道收费站金属屋面，天沟和吊顶铝单板安装施工合同》无效。鉴于案涉工程已交付使用，应视为验收合格，实际施工人程昂可以参照合同约定要求支付相应的工程款。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方在履行合同过程中对工程量的计算方法“按实际见光展开面积计算”的理解产生争议，而对该条款的理解首先应当遵循合同条款词句本身的含义，本条款中“见光”即为阳光能够照射到的地方，“展开”即为将有折叠、褶皱的地方铺开。结合本案的实际情况，屋面施工所用铝镁锰板材系经过“压型”处理，制作“几”字型结构以增加受力强度，一审法院亦咨询工程造价相关咨询机构人员，均认为上述合同条款中面积计算标准应为板材实际展开面积而非投影面积计算。综合双方意见，一审法院采纳程昂所主张的面积计算方法。依据双方的陈述及所提交的证据，可以看出汪建中与程昂对工程价款的结算因对合同条款的理解不同而存在争议，但是汪建中在2019年9月26日向通过微信形式向程昂发送了最终结算价款的结算单，并征询了程昂的意见，程昂的回复并没有明确表示反对该种结算方法，并接受了部分工程款，足以导致汪建中误认为双方已经对工程价款的结算达成了一致。之后，双方对工程款结算继续发生争议，而汪建中于2020年1月16日针对欠付工程款项向程昂出具了于2020年1月18日前向程昂支付工程款6万元的承诺书，随后汪建中于2020年1月18日同国厦公司进行了结算，而针对程昂实际施工的屋面及天沟部分结算面积亦是依照汪建中通过微信形式发送给程昂的结算标准，只是单价不同。对此，一审法院认为，在双方对工程价款仍存有争议的情况下，汪建中向程昂以出具承诺书的形式表示再支付6万元工程款可以视为要约，而程昂接受该承诺书即应为承诺，双方对工程款的最终结算达成一致协议，即由汪建中再向程昂支付工程款6万元双方工程款即为结清。截至庭审辩论结束，汪建中未提供已按照承诺向程昂支付6万元工程款的证据，对程昂要求汪建中支付工程款6万元的诉讼请求予以支持，对超过部分不予支持。鉴于程昂与汪建中所签订的建设工程分包合同无效，一审法院对程昂要求按照合同约定的日0.5%标准计算逾期支付违约金的诉讼请求不予支持，但汪建中逾期支付该部分工程款，应当自承诺支付之日次日（2020年1月19日）起支付逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款规定了发包人即建设方责任承担义务，而本案中，国厦公司系承包人并非案涉工程的发包人，程昂要求国厦公司对汪建中的支付义务承担连带责任于法无据，不予支持。依据双方陈述及汪建中所提供的车全胜向其出具的结算单可以证明车全胜系国厦公司该工程项目中负责施工管理、结算的相关人员，其向程昂出具有关工程款证明构成有权代理，可以视为工程变更签证，依据证明内容，国厦公司应向程昂支付工程变更部分的工程款2万元，程昂主张已付5000元，尚欠15000元未付，对该部分工程款应由国厦公司予以支付。依据庭审查明事实，汪建中仅是将部分工程分包给了程昂，存在有其他分项工程与之交叉施工，而汪建中所提供的证据当中并未显示案涉工程产生质量问题的原因，亦不足以证明其所支出的费用系用于上述施工质量问题的维修，举证不利。另汪建中主张应从工程款中扣除吊车费用、质保金均未提供证据证明实际支出情况及双方约定情况，应当承担举证不利责任，且即使存在上述费用，亦是在双方最终结算之前发生。故此，一审法院对汪建中要求从欠付程昂工程款中扣除吊车费用、质保金以及要求程昂赔偿维修费损失的诉讼请求均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第五十二条第（五）项、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）汪建中于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）程昂支付工程款60000元及利息（利息以60000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月19日计算至实际付清之日止）；二、被告中建国厦集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）程昂支付工程款15000元；三、驳回原告（反诉被告）程昂的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）汪建中的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2988元，减半收取计1494元，由原告（反诉被告）程昂承担662元，被告（反诉原告）汪建中承担666元，被告中建国厦集团股份有限公司承担166元；反诉案件受理费201元，由反诉原告（被告）汪建中承担201元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，汪建中作为不具有建设工程施工资质的自然人，违法承揽案涉工程后，又违法将部分工程项目再分包给同样不具有建设工程施工资质的自然人程昂，存在明显过错。鉴于案涉工程已经投入使用，故程昂要求汪建中支付相应工程款，可参照双方合同约定予以认定。双方关于工程量的计算方法约定为“按实际见光展开面积计算”；关于“按实际见光展开面积计算”如何理解，双方存在争议。一审法院关于“按实际见光展开面积计算”的处理，符合相关规定，并无不当。汪建中上诉要求按照其主张的计算方式计算工程量，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案中，根据汪建中提交的相应证据，不足以认定汪建中主张的工程质量问题系程昂施工范围、并系程昂施工的原因造成、且汪建中已经通知程昂维修程昂拒不维修，故一审法院对汪建中相应反诉请求不予支持，事实清楚，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人汪建中的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1247元，由上诉人汪建中负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年十一月十日书记员  张 好