湖南省石门县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘0726民初91号                                                   (2019)湘0726民初182号 原告（反诉被告）：邓海青，男，1963年8月2日出生，土家族，农民，住湖南省石门县。 委托诉讼代理人：覃佐堂，石门县先河法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告（反诉被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**,统一社会信用代码91610000790778692M。 法定代表人：刘冠胜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周云鹏，男，1990年5月23日出生，汉族，居民，住广东省深圳市。 委托诉讼代理人：周章乾，男，1954年11月2日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。 被告：石门县碧岩泉房地产开发有限公司，住，住所地湖南省常德市石门县宝峰街道办事处中渡居委会**一社会信用代码914307265641993T。 诉讼代表人：李峰，石门县碧岩泉房地产开发有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：高仕华，湖南愽集律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈新芳，湖南愽集律师事务所律师。 被告（反诉原告）：项小兵，男，1965年4月7日出生，汉族，农民，住湖南省石门县。 委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全永健，湖南坚铮律事事务所律师。 第三人（反诉被告）：陈谋志，男，1973年9月26日出生，汉族，居民，住湖南省常德市。 委托诉讼代理人：安吉峰，湖南楚江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾建国，湖南楚江律师事务所律师。 原告邓海青与被告中十冶集团有限公司(以下简称中十冶集团)、石门县碧岩泉房地产开发有限公司(以下简称碧岩泉公司)、项小兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月1日受理后，依法适用普通程序进行了审理，2016年7月14日作了判决，本院（2015）石民简初字第236号民事判决已经发生法律效力。2017年4月24日，项小兵不服判决向常德市中级人民法院申请再审，同年5月12日，常德市中级人民法院作出（2017）湘07民申40号民事裁定书，以其过了申请再审的六个月期限为由驳回项小兵的再审申请。2018年3月22日，常德市中级人民法院作出（2018）湘07民监3号民事裁定，指定本院再审本案。本院另行组成合议庭开庭审理了本案，于2018年6月8日作出了（2018）湘0726民再1号民事判决，被告项小兵不服向常德中级人民法院提出上诉，2018年12月26日，常德市中级人民法院作出（2018）湘07民再56号民事裁定书，以本案原审判决将项小兵认定为实质上的工程项目建设方不符合法律规定；陈谋志与邓海青并未结算，作为与邓海青承包施工工程直接关联的陈谋志未作为当事人进入到本案诉讼中，陈谋志与邓海青结算的事实不清为由，撤销本院（2018）湘0726民再1号民事判决和（2015）石民简初字第236号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年1月10日立案受理，在审理过程中，因（2017）湘0726民初2131号原告碧岩泉公司诉被告项小兵合同纠纷一案在常德市中级人民法院二审期间，（2016）湘07民终716号原告陈谋志诉被告碧岩泉公司建设工程合同纠纷一案被湖南省高级人民法提审，该两案的审理结果与本案有关联，同年5月17日本案中止审理。 原告邓海青（反诉被告）与被告项小兵（反诉原告）合同纠纷一案，本院于2017年3月28日受理后，依法适用普通程序进行了审理，2017年8月23日，本院作出了（2017）湘0726民初490号民事判决，被告项小兵不服向常德市中级人民法院提出上诉。2017年12月22日，常德市中级人民法院作出（2017）湘07民终1600号民事裁定，以本案定性错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人，裁定发回本院重审。本院于2018年1月16日立案受理，在审理过程中，因（2015）石民简初字第236号原告邓海青与被告中十冶集团、碧岩泉公司、项小兵建设工程施工合同纠纷一案在本院重审中，该案的审理结果与本案有关联，同年4月26日本案中止审理。 因上述两案均基于同一事实、法律关系及诉讼当事人而提起诉讼，故本院对该两案合并审理，由审判员刘尚平、人民陪审员陈新希、何铁健组成合议庭，由刘尚平担任审判长，于2019年3月26日公开开庭进行了审理，后因工作变动的原因，本案由审判员朱辉平、人民陪审员陈新希、熊新组成合议庭，由朱辉平担任审判长，于2020年5月11日公开开庭进行了审理，后因工作变动的原因，本案由审判员朱辉平、人民陪审员熊新、何铁健组成合议庭，由朱辉平担任审判长，于2020年6月29日、8月20日、9月16日公开开庭进行了审理。本案原告邓海青及委托诉讼代理人覃佐堂、被告中十冶集团的委托诉讼代理人周云鹏、被告项小兵及委托诉讼代理人李德爱、全永健、第三人陈谋志及委托诉讼代理人安吉峰、曾建国到庭参加了诉讼，被告碧岩泉公司破产管理人的委托诉讼代理人沈新芳、高仕华参加了前四次庭审，2020年9月16日第五次庭审被告碧岩泉公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。两案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告劳务费2601919元，并按银行存款利率6%标准从2015年2月15日起支付利息至清偿之日止；2.返还工程质量保证金15万元。事实与理由：2012年8月，被告中十冶集团承建被告碧岩泉公司建设的《九澧怡园》工程项目，被告中十冶集团指派杨大喜于2012年8月25日将工程分包给原告和案外人刘善明，因被告未能按约定支付劳务费，案外人刘善明于2013年10月与原告协议退出劳务承包，2014年3月16日，原告与被告中十冶项目部签订了《九澧怡园建设工程劳务分包补充协议》，2014年6月11日由原告提供劳务的主体工程已经竣工验收合格，2015年2月14日，原告与《九澧怡园》开发建设项目的实际投资人项小兵结算，除已给付的劳务费外，还欠原告2601919元，原告多次催讨无果。 被告中十冶集团辩称：1.因碧岩泉公司九澧怡园项目未取得规划许可及施工许可，于2012年11月14日停工，其公司便退出了该工程的承包，后双方就工程款结算事宜向常德市中级人民法院提起诉讼并予以确认（详见2013常民一初字第3号判决书）。2014年7月29日与原告邓海青及被告碧岩泉公司签订了《债权债务关系确认及债务转移协议》，协议约定原告与中十冶集团有限公司湖南分公司签订的《建筑工程清包施工合同书》双方合意解除，并将其公司所欠原告的劳务工程款的债务转移给了碧岩泉公司。自此以后原告又陆续与碧岩泉公司的委托人陈谋志、项小兵签订了清包合同、劳务分包协议，其公司也一直未参与承包工程。2015年2月14日，项小兵等人与邓海青就工程清包事项进行了结算并签订了结算协议，其公司也未参与。综上，中十冶集团于2012年11月退出案涉项目承包后与邓海青不再具有劳务分包关系，且退出前的劳务工程款已与邓海青结清；2.九澧怡园项目实际负责人与最终受益人系项小兵，项小兵自身无开发房地产的资质，便挂靠了碧岩泉公司，项小兵以碧岩泉公司和其自己的名义与他人签订了多个施工合同，并自行组织施工。因此，九澧怡园项目劳务清包已由邓海青完成，故应由受益方承担工程款给付的义务。综上，中十冶集团不承担给付原告劳务承包费、工程款的义务。 被告碧岩泉公司辩称：原告系与中十冶集团签订的劳务分包合同，与碧岩泉公司没有法律上的关系，其公司不承担劳务工程款的给付责任。 被告项小兵辩称：1.2015年2月14日《九澧怡园工程清包结算清单》不能作为施工各方当事人结算的依据。（1）本次庭审及上诉过程中提交的证据材料来看，九澧园项目的二至十六层的主体框架机构的违法分包人是陈谋志，剩余外的工程的违法分包方为中十冶集团。本次结算没有陈谋志、中十冶集团两个违法分包主体及发包方碧岩泉公司的确认。依据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷司法解释（二）》第十二条之规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。由于结算没有两违法分包人及发包人参与结算，不属于当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，人民法院应当向邓海青释明申请鉴定，否则承担举证不能的法律后果；（2）该《结算清单》未将违法分包人陈谋志应付邓海青的清包费数额从总工程的劳务清包费分开，导致违法分包方中十冶集团应付邓海青劳务清包费无法确认，因此，该总工程的清单结算不能作为中十冶集团支付邓海青劳务分包费的依据，更不能作为发包方碧岩泉公司或项小兵承担补充责任的依据。2.关于九澧怡园项目部经过陈谋志向邓海青已经支付工程款数额问题。（1）九澧怡园项目部经过陈谋志向邓海青付款数额问题，石门县法院审理过程中采取调查方式以陈谋志单方确认的数据340万元，明显缺乏事实依据。（2）陈谋志确认的代付工程款的数额340万元没有发包方确认，陈谋志提供的账目不真实，且并经邓海青、陈谋志、项小兵三方结算确认，碧岩泉公司应付陈谋志工程款与邓海青应收工程款存在重复情况，本案应中止审理，待陈谋志与碧岩泉公司建设工程施工合同纠纷案件审结后恢复审理。3、项小兵个人责任问题。（1）项小兵不是案涉工程的施工方、承包方和建设方，也不是施工合同及相关法律规定的有支付工程款义务的一方，故项小兵不是约定的债务人，也不是法定债务人，不应对发包人碧岩泉公司的欠款承担民事责任；（2）违法分包方陈谋志与原告在庭审中否认相互之间的承包法律关系没有事实依据。如案涉工程项目存在工程款未支付的情形，人民法院可以在本案中判决有利害关系人陈谋志直接向原告支付剩余工程款，或中十冶集团承担相应的责任。 综上，请求法院依据事实及法律适用，裁定中止审理本案，对陈谋志与碧岩泉公司施工合同纠纷案先行审理后再恢复本案的审理，审理过程中，如查实邓海青有未付工程款项，因碧岩泉公司已经向违法分包方陈谋志支付完毕工程款，故请求判决第三人陈谋志直接向邓海青支付剩余工程款。同时，鉴于碧岩泉公司已经支付清包工工程款1074万元，按合同的建筑面积及价格计算，碧岩泉公司已经超额支付，请法庭依据本案事实及司法解释第二十四条法律适用，判决驳回原告邓海青的诉讼请求。 第三人陈谋志述称，陈谋志并非本案民事责任的承担主体，虽被法院追加为诉讼当事人，但陈谋志与邓海青及项小兵之间并无直接的合同关系，本案是合同纠纷，合同法律关系具有相对性，突破合同的相对性承担民事责任必须有法律的明确规定，所以陈谋志在本案中虽然是民事诉讼主体但并非本案中民事责任的承担主体，即使陈谋志在本起工程纠纷中应承担责任，但该部分内容也并非本案的审查范围，即不是本案的诉讼标的。 被告项小兵向本院提出反诉请求：1.反诉被告邓海青、陈谋志、中十冶集团支付逾期竣工违约金579000元；2.反诉被告支付施工质量未达标准违约金112.384万元；3.反诉被告对其施工部分承担保修责任；4.反诉诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：“九澧怡园”以石门县碧岩泉房地产公司名义开发建设，施工主体有中十冶集团有限公司及陈谋志等，邓海青是劳务分包实际施工人。虽反诉原告一直辩称本人非被告主体，但考虑到石门县人民法院曾判决由反诉原告直接支付反诉被告清包工程款，现在法官明示之下，无奈反诉。2012年8月25日，反诉被告与中十冶集团公司签订“建筑工程清包施工合同书”，2014年3月16日，反诉被告与中十冶集团公司签订“九澧怡园建设工程劳务分包补充协议”，双方约定了竣工日期，工程质量标准及其违约责任等。现反诉被告施工工程竣工逾期193天，反诉被告施工的土建工程不符合质量标准，依合同约定，反诉被告应支付违约金并应承担保修责任。 反诉被告邓海青辩称：1.涉案房屋的劳务工程于2014年6月11日单项验收，工程质量达到合格，（2015）石民简初字第236号的生效判决书已作出认定，足以表明反诉被告不存在逾期竣工和施工质量未达标准；2.工程款的结算前提是工程竣工验收，且达到验收标准。2015年2月14日反诉原告与反诉被告就涉案房屋工程劳务清包进行了结算，双方约定“本结算清单做为最终结算支付依据”。反诉被告如存在像反诉原告讲的有逾期竣工和工程质量未达标的事实，反诉原告不可能与反诉被告结算，更不可能在工程劳务结算时不扣除逾期违约金，没扣表明逾期竣工和工程质量未达标没有事实根据；3.涉案工程造成停工原因，责任在反诉原告，理由在于：（1）反诉原告在2014年3月16日“九澧怡园建设工程劳务分包补充协议”中已自认工程停工期间为2013年9月1日至2014年2月28日（停工天数为181天），停工期间的设备租赁费由反诉原告负担，直接支付给出租方，表明停工的原因在反诉原告，责任当然由反诉原告承担。（2）反诉原告因施工材料供应不及时是造成反诉被告停工的直接原因。（3）涉案工程的水、电安装工程承包人未及时施工、完工是造成工程停工的间接原因；4.反诉被告对劳务清包工程的保修责任已届满。依据2014年3月16日“九澧怡园建设工程劳务分包补充协议”保修责任的约定时间为二年（如有甲方安排维修，同时扣除维修人工费）。迄今为止，反诉原告没有通知被告维修。从2014年6月11日的验收还是从2015年2月14日起的工程款的结算均已超过2年约定的保修时间，表明反诉被告的保修责任已届满；5.反诉原告的反诉已过诉讼时效。本案属于一般合同纠纷，依据民法通则第135条之规定，本案诉讼时效为二年，从2014年8月1日约定的竣工日期之日起，还是从2015年2月14日工程款结算之日起已超过二年的诉讼时效。因此反诉原告的反诉无事实根据，其反诉已超过诉讼时效，应依法驳回反诉原告项小兵的反诉请求。 反诉被告中十冶集团辩称：中十冶集团已于2012年11月退出了案涉项目，请求法院驳回反诉原告项小兵的反诉请求。 反诉被告陈谋志辩称，没有证据证明逾期竣工与施工质量未达标准系陈谋志所造成或者与其有关；项小兵请求支付逾期竣工违约金及施工质量未达标准违约金已过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人对本院依职权调取的证据均无异议，本院予以确认；对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告邓海青提交的证据中：（1）九澧怡园工程结算清单，被告项小兵认为该清单是当时临近年关，因案涉工程农民工未得到相应工资向公案机关报案，项小兵被迫以碧岩泉公司代表的身份与邓海青签订了该结算清单，不是其真实意思表示；碧岩泉公司认为该结算清单系项小兵个人行为与碧岩泉公司无关；中十冶集团及第三人对此证据三性均无异议；本院认为该份证据各方当事均对真实性无异议，项小兵虽认为该结算清单是在受胁迫情况下所签，但未向本院提交相应的证据证实，且未依法行使撤销权。因此，该结算清单符合证据三性，应予认定为有效证据，具有证明力；（2）主体工程质量验收记录、申请劳务工程竣工验收的报告，其中主体工程质量验收记录没有相关验收部门的签章且验收内容中是否包含清包工程内容无法界定，申请劳务工程竣工验收的报告系邓海青申请劳务清包验收的申请，不能证明该清包工程已由相关人员或部门进行验收，故本院对该两份证据证明效力不予认定；（3）物业房结算表，经查实，物业房并未完工，且邓海青与项小兵或其他发包人之间并未进行结算、确认，物业房的清包费系邓海青自己计算，没有其他证据予以佐证，故本院对该证据不予以认定；（4）建筑器材租赁合同、停工期间建筑器材工程量结算单、本院（2018）湘0726号民初296号、常德市中级人民法院（2019）湘07民终401号民事判决书，该组证据只能证明邓海青应付石门飞达建筑器材租赁部租赁费，不能证明系项小兵应承担停工期间的具体损失，且没有其他证据予以印证，项小兵对此不予认可，故本院对该证据的效力不予认定；（5）九澧怡园建设工程分包协议，邓海青与被告中十冶集团提交的证据中内容一致，虽中十冶集团认为此协议没有其公司经办人签名，加盖的公章系伪造，其证据合法性应不予认定，经庭审核实，邓海青与项小兵对该协议真实性未提出异议，双方对由谁经办并加盖中十冶集团项目章各执一词，且均没提交证据证明合同相对方系中十冶集团，鉴于该协议已在案涉工程中实际履行，故本院对该协议内容的真实性予以认定，但不能认定该协议系中十冶集团与邓海青所签订的事实。2.被告项小兵提交的证据中：（1）支付工程款明细、领条、认购书等，邓海青提出了异议，经核对邓海青提交九澧怡园商住楼支付工程劳务费明细及结合本院对陈谋志的调查材料，本院认定由陈谋志经手给付邓海青工程款金额为3409973.5元，由项小兵经手给付邓海青工程金额为5560016元；（2）监理工程师通知、监理工程联系单、石门县九澧怡园商住楼工程验收检查记录等拟证明案涉工程未验收且质量存在问题的证据，当事人对该系列证据均有异议，项小兵没有提交相关质监部门质检报告予以证实，且案涉工程主体工程已验收，其商住房大部分已出售、入住，故本院对该组证据的证明效力及证明目的不予以认定；（3）湖南财茂工程咨询有限公司咨询报告、天平公司造价鉴定报告，该两份报告中前者系被告碧岩泉公司单方委托，后者不是本案鉴定报告，项小兵、邓海青并没参加该份鉴定程序中，两人虽认可鉴定结论中工程造价包含清包费，但均不认可鉴定中清包费金额，故该组证据不能作为本案鉴定结论予以采信，但对该报告中认定包含清包费的事实予以认定；（4）关于本案“落实情况回复资料”，邓海青、中十冶集团、陈谋志对该组证据的三性均提出了异议，经查，该组证据中关于案涉清包工程质量及已支付清包工程款的事实部分系重复举证，本院已予以评价，故对该部分证据不再重复评判，对该组证据中关于案涉清包工程未完成工程量，项小兵、邓海青及陈谋志均有异议，双方对此是否应扣减相应的工程款未达成一致意见，况且项小兵就该未完成工程部分扣减清包工程款也没有提起反诉，也未提交专业鉴定机构的鉴定意见予以证实，故本院对该部分证据效力不予以认定。 根据原、被告的举证、质证及本院认证，结合当事人的陈述，本院认定如下事实： 2012年1月16日，碧岩泉公司（甲方）与项小兵（乙方）就原“楚榭东岸住宅楼”项目地块签订《九澧怡园项目合作开发协议书》，约定：双方合作开发建设“九澧怡园”房地产项目。甲方公司授权乙方成立开发项目部，由乙方全额投资，独资开发。该项目由乙方自主经营、独立核算，自负盈亏，该项目所产生的一切债权债务由乙方负全责，与甲方无关。甲方按项目销售额1%的比例收取管理费。协议签订后，项小兵以碧岩泉公司名义进行了九澧怡园房地产项目的建设开发。 “九澧怡园”工程系被告项小兵借用被告碧岩泉公司名义在石门县楚江镇老西门社区九澧路开发的一幢设计为18层的框剪式商住楼，项小兵系实际投资人和实际控制人。该商住楼核定建筑规模为22624平方米（其中地下1层，地，地上**宅183套，商业用房6套），于2013年7月15日取得《建筑用地规划许可证》，2014年1月13日取得《建筑工程施工许可证》（建设单位：碧岩泉公司、施工单位中十冶集团）、2014年2月21日取得《商品房预售许可证》。 2012年4月16日，碧岩泉公司（甲方）作为建设单位与承包单位中十冶湖南分公司（乙方）签订了一份《工程总承包施工意向书》，于是该工程便最初交由中十冶集团承建，属于建设手续不齐备的情况下先行施工。 2012年8月25日，中十冶集团九澧怡园项目部（甲方）代表杨大喜与邓海青及刘善明（乙方）签订《建筑工程清包施工合同书》，合同约定：一、工程名称九澧怡园。二、工程地点：石门农机局。三、承包方式：劳务大清包（包人工、机械、设备、外架钢管、扣件租赁及塔吊、小型工具、小型材料及周转材料）。四、承包范围：1、按甲方提供的施工图纸施工，施工范围的机械设备、钢筋制作绑扎、模板、现浇混凝土浇筑、砌筑、外墙装饰、公共部分二次装修，台阶室内地面（外墙内保温、水电、防水、油漆、涂料、铁艺、铝合金安装的所有人工费）在外。并包含为完成承包范围工程所必须进行的其他辅助性工作，甲方只提供原材料。2、施工员、资料员、安全员工资由甲方负责。3、安全文明施工。外架搭拆，安全防护用品，各种防护措施；现场围挡，施工道路修筑配合，材料码放，加工制作车间。4、设备租赁或购买的管理使用，周转材料费，小型材料：扎丝、铁钉、胶带、焊条、铁丝、尺板等。5、乙方承担原施工费用5万元，此款在无不可抗拒和外界因素的影响下，能按质按量顺利完工，作为奖金奖给乙方。五、开竣工时间;开工日期2012年8月25日，竣工日期2013年6月30日，六、工程面积及价格：1、此工程为包地下室19层，建筑面积25000平方米。最后以图纸实际面积为准。不扣除公用走道及空中花园。2、工程承包价：每平方米385.00元包干，不包括各种税金。3、不交押金、不留滞保金。七、付款方式：主体框架按250元/平方米到14层按总工程量的80%一次性付款，以后每层25万元付款，砌墙按20元/平方米，装修部分按200万元分三次付款，每下来5层付款一次，余款在竣工验收后一个月内全部付清。合同同时还对双方责任、施工安全、施工生产目标承诺、安全合同内容、现场文明施工及其人员行为的管理、奖惩措施、质量进度控制等方面进行了约定，2012年9月7日，中十冶集团九澧怡园项目部（甲方）代表杨大喜与原告邓海青又签订了《补充协议》，《补充协议》约定：1、甲乙双方在2012年9月日签订的《工程总承包意向协议书》和2012年9月日签订的《补充协议》依然合法有效和履行；2、乙方在完成该项目工程建设过程中，甲方要确保工程不能停工，甲方必须完善相关的报建手续，由于甲方或主管部门造成的停工，由甲方承担造成的乙方损失；3、乙方将该项目建设到14层后，甲方若不提供工程款支付，乙方可以随时停工，乙方不承担任何违约或过错责任。乙方可以将工程的商品房进行收购并由甲方提供所有房屋的各种办证手续，冲抵所欠工程款，价格为第一层9000元每平方米，第二至第十四层3000元每平方米，其所有办证费用乙方概不负责；4、在乙方建设过程中，如由甲方的种种原因而导致的停工误工，所产生的一切费用由甲方当场签证并给予补偿；5、因甲方不能使乙方正常施工至十个工作日，甲方应给乙方付给停工前所做工程量款所有费用的80%后再继续启动。合同签订后原告即组织施工，工程施工从地下室至一楼封顶（地下（地下室人防工程未做2012年11月14日上午，石门县城市管理行政执法局以九澧怡园没有办理建设工程规划许可证为由，责令被告碧岩泉公司（项小兵九澧怡园）停止建设，2012年11月14日下午，碧岩泉公司九澧怡园项目部向中十冶集团九澧怡园项目部送达了停工通知，因被告碧岩泉公司负责人彭廷科（即现任法定代表人）欲解除与中十冶集团的承建合同，工程随即停工。 2013年1月28日，碧岩泉公司委托给具有工程承包经验、但无工程承包资质的陈谋志为建筑项目经理，负责碧岩泉公司九澧怡园工程承建施工。陈谋志与彭廷科及其项目负责人项小兵通过洽谈，碧岩泉公司同意陈谋志挂靠一家有投标资质的建筑企业与其签订施工合同，从而完成九澧怡园的后续施工。陈谋志于2013年2月2日组织施工，在施工过程中，陈谋志先后以湖南恒欣建设工程有限公司、湖南桔洲建设集团有限公司的名义组织施工，但均没有签订挂靠协议。 2013年3月20日，碧岩泉公司（甲方）委托人陈谋志又与原告邓海青及刘善明（乙方）签订了《建筑工程清包施工合同书》，合同中前十三条内容均与中十冶集团九澧怡园项目部代表杨大喜与原告邓海青及刘善明签订《建筑工程清包施工合同书》一致，第十四条增加了四项内容：1、乙方在完成该项目工程建设过程中，甲方要确保工程不能停工，甲方必须完善相关的报建手续，由于甲方或主管部门造成的停工，由甲方承担造成的乙方损失；2、乙方将该项目建设到14层后，甲方不提供工程款支付，乙方可以随时停工，乙方不承担任何违约或过错责任。乙方可以将工程的商品房进行收购并由甲方提供所有房屋的各种办证手续；冲抵所欠工程款，价格为第一层9000元/平方米，第二至十四层3000元/平方米，其所有办证费用乙方概不负责；3、乙方在建设过程中，如由甲方的种种原因而导致的停工误工，所产生的一切费用由甲方当场签证并给予补偿；4、因甲方不能使乙方正常施工至十个工作日，甲方应给乙方付给停工前所做工程量款所有费用的80%后再继续启动。同日碧岩泉公司委托人陈谋志又与原告邓海青及刘善明签订了《建筑工程清包施工补充协议书》。上述施工合同、补充协议书名义上是以碧岩泉公司名义与邓海青、刘善明所签，其实质上是陈谋志借用碧岩泉公司名义与邓海青之间签订的一份劳务分包合同，庭审中陈谋志、邓海青对此均无异议。 2013年8月13日，陈谋志将该楼盘的主体工程施工至第16层时，石门县住房和城乡管理局以该商住楼未办理质量监督手续和施工许可证为由，送达了《责令停工通知书》，责令工程马上停建，此后陈谋志继续带资将工程施工至第十七层（未完工）。后因碧岩泉公司未支付工程款，陈谋志于2013年9月4日停工。2013年10月8日和10月20日，碧岩泉公司召集项小兵和陈谋志等人开会，就如何重新招标以及如何处理已完成的工程进行了洽谈后因不能达成一致意见，提出双方先进行阶段性结算，其他问题另行协商。 2013年11月，碧岩泉公司在未征得陈谋志同意的情况下采取招标方式将九澧怡园工程重新发包给中十冶集团，2014年1月3日，中十冶集团九澧怡园项目部(甲方)代表杨大喜以中十冶集团的委托代理人身份与石门县九澧怡园商住楼（乙方）工程项目负责人项小兵签订了工程施工管理协议书,协议书约定乙方因开发建设的九澧怡园商住楼建设工程的需要，要求甲方进行工程管理和挂靠甲方的相关资质。本着平等自愿、等价有偿服务的原则，经双方协商，就九澧怡园商住楼工程施工过程管理，资质挂靠事宜，达成如下协议：“一、工程承包形式1、甲方将工程全面委托乙方自主进行工程施工与管理，实行工程项目责任承包制，乙方工程盈亏自负、风险自担，与甲方无关；2、乙方按照下面约定缴纳企业资质挂靠费（下称企业管理费）。”协议书同时对企业资质管理费的约定及支付方式、甲乙双方在施工中责任、违约责任、特别约定进行了约定，2014年3月1日，被告项小兵以碧岩泉公司法定代表人身份给中十冶集团出具了承诺书，内容为“我公司现对九澧怡园商住楼工程作出如下承诺：1、对项目的工期、质量、成本、安全、文明施工及企业形象等全面负责；2、我司现与贵司签订的九澧怡园商住楼施工合同，仅用于报建及备案用，不作其他用途；3、我公司给贵司上交管理费用为400000元；如果在项目中出现经济纠纷和法律等一切风险责任，由我公司承担，与中十冶集团无关”，承诺书加盖了石门县碧岩泉房地产开发有限公司九澧怡园项目部公章。中十冶集团按协议派驻了施工现场负责人，同年1月6日，中十冶集团就九澧怡园商住楼建设工程在石门县工伤保险处办理了工伤保险参保手续，并按规定缴纳了工伤保险费。2014年3月16日，项小兵、杨大喜以中十冶集团九澧怡园工程项目部（甲方)的名义与九澧怡园劳务承包人邓海青（乙方）签订了《九澧怡园建设工程劳务分包补充协议》，协议约定“一、原与中十冶集团九澧怡园项目部所签订的劳务分包合同主体承包内容不变（即承包范围：按施工图中所有泥工、木工、装饰装修工、能计量的措施工项目、安全文明施工措施项目机械、工器具等承包内容）。增消防、水电安装洞口封堵、电梯、铝合金门窗框边水泥砂浆封边、竣工清理等辅助工作。（废除原协议第四条中第5条、第十四条）配备与工程规模相匹配的施工员、安全员各一名，加强乙方安全文明施工管理，解决在现场施工质量、安全防护及文明施工等事宜。二、工程停工期间（2013年9月1日—2014年2月28日）塔吊、人货电梯、钢管，扣件、安全门的租赁费由甲方承担支付给租赁方。施工日期1、复工日期2014年2月18日，2、竣工日期2014年8月1日总工期165天。三、1、承包单价调整及付款方式2012年8月与中十冶九澧怡园项目部签订的劳务分包合同，承包单价每平方米385元不变。充分考虑现因人工费上涨幅度较大，地下，地下室**未完工程经协商每平方补人工费28元计总建筑面积25000平方计费，共补助人工增加费70万元。此费按付款节点分期支付。2、根据节能减排要求，建设方若增加坡屋面一层，除甲供材料外，该层按430元每平方包干。3、工程款支付方式，18层结构砼浇筑完工后，拆模检查无质量问题付款22万元；18层墙柱，梁板至坡屋面结构砼浇筑完工后，拆模无质量问题付款55万元。填充墙砌体，二次结构模板安拆、钢筋制安、砼浇筑第六层完工后，由施工、监理、建设三方验收合格，泥工按23元／㎡，其它工种按5元／㎡结算,支付款约为32万元，一个月结一次账，由承包人在本月25日申报，建设单位于次月8号支付且进行监督发放。4、屋面、室内装饰、室内粉灰，装修六层完工后按70／㎡结账一次，金额为54.20万元，结算程序按第3条执行。5、工程竣工经总承包、监理、建设三方初验收合格，场地清理完成按合同约定乙方在30天之内办理工程竣工结算，经总承包、监理、建设单位确认后，14天之内支付劳务分包总价90%。6，乙方承包的劳务分包工程全部完工，经县质监验收，达到合同约定的质量标准及其它各项要求，工程竣工在结算手续办理完毕，经总承包、监理、建设单位三方最终审定确认后，六个月内支付劳务分包结算总价，预留15万元作为质量保修金。7、质量保修金返还，自工程竣工验收满二年之日起30个工作日内，甲方将质量保修金免息返还乙方，合同还就工期管理、质量与验收、安全施工、职业健康与环境管理、违约责任进行了约定”。上述协议加盖了中十冶集团九澧怡园工程项目部公章。尔后，该商住楼以中十冶集团名义继续施工，邓海青参与清包工，将该商住楼修建至第19层（包含违规加盖的一层）。 2014年7月29日，邓海青、刘善明，作为债权方，中十冶集团作为债务方，碧岩泉公司作为债务受转移方，签订了债权债务关系确认及债务转移协议，转让债务金额为935492元，同日中十冶集团湖南分公司与碧岩泉公司签订了民事案件执行和解协议书，中十冶集团湖南分公司应支付给邓海青的工程款935492元，从碧岩泉公司应付给中十冶集团湖南分公司款中扣除。 2015年2月14日，项小兵与邓海青就九澧怡园工程清包费用进行了结算，签订了结算内容为“主楼18层以下（含地下室）的施工内容建筑面积25687.54㎡×385元为988.97万元，2、闷顶:建筑面积1374.34㎡×430元为59.09万元，3、协议约定补价差工资70万元，4、层面增采光井补1.70万元，5、增东面通道补98.21㎡×300元为2.95万元，6、地下室通、地下室通道补4万元，7能工程补9200元，8、补室外附属工程7.03万元，9、补临工0.94万元，10、后浇带补1.66万元，11、减除部分13.42万元，（含采光面砖部分6.49万，植筋1.8万，栏杆损坏0.13万，扣李万桂模板款5万），12、上述1-11项增减后总额为1123.84万元，13、本结算清单作为最终结算支付依据之一，暂扣邓海青清包款80万元，邓海青须参加与陈谋志施工部分的劳务清包结算，结算金额三方同意后付暂扣款。本清单未减除邓海青购置的1908房屋款，本工程验收合格后，按合同留置质量保证金”。项小兵、邓海青、工程监理吴中建、工程管理员高守云、项目代表周仕波等在结算清单上签了字。中十冶集团、碧岩泉公司未参与该结算事宜。 另查明，2014年5至6月，涉案工程通过了石门县鉴磊建设工程材料检测有限公司的分项检测。2014年6月11日，其主体工程质量通过了相关部门验收（结论为19层全部合格），但因该工程存在违规加层等原因，达不到竣工验收要求，至今未能通过竣工验收。2014年12月15日，邓海青、刘善明申请参加陈谋志诉碧岩泉公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼中，认为陈谋志所诉工程款中有部分属于劳务清包费，申请参加诉讼，后撤回了申请。2015年1月28日，邓海青向碧岩泉公司九澧怡园项目部、中十冶九澧怡园工程部递交了“申请竣工验收报告”，该报告上有周仕波、高守云、丁完华等人签字，并认可邓海青承建的九澧怡园清包项目按施工合同约定基本施工完毕，达到了预验收条件。本案在原审过程中，经本院与陈谋志核实，陈谋志已支付原告邓海青工程款3409973.5元。 同时查明，刘善明与邓海青在2014年3月16日前系案涉工程清包工程的合伙人，双方已进行了合伙期间结算，对合伙期间清包工程相关权利、义务由邓海青享有。 本院在审理陈谋志与碧岩泉公司、湖南桔洲建设集团有限公司、湖南恒欣建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，依陈谋志的申请委托湖南天平项目管理有限公司对其承建工程价款等事项进行了鉴定。2015年1月31日，该公司作出（2015）第37号鉴定报告，该报告中鉴定清包工程款金额为3152485.96元，陈谋志放弃了其诉请中所包含的清包工程款以便于清包工单独主张权利。经庭审质证，邓海青、项小兵均认为没有参与该鉴定且对该报告中鉴定的清包费金额均不予认可。 本案讼争九澧怡园商住楼现对外已大部分出售并入住约60%。2016年7月28日，本院裁定受理湖南天顺建设有限公司对碧岩泉公司的破产清算申请，并于2016年8月10日指定常德市鼎元破产清算事务所有限公司担任碧岩泉公司破产管理人。“九澧怡园”项目一直由项小兵实际经营管理，碧岩泉公司管理人至今未接管该项目资产。 再查明，经项小兵、邓海青、陈谋志核对，本院认定本案原审判决前项小兵已支付邓海青工程款金额为8969989.5元（含陈谋志已支付的部分）；本案在原一审生效后执行过程中，经本院强制执行扣划了“九澧怡园”在石门县人力资源和社会保障局农民工工资保证金、拍卖了九澧怡园商住楼1410号房，邓海青分别于2016年10月20日、2018年1月30日领取了执行款共计985015元。 本院认为，本案的争议焦点:（一）原告邓海青清包工程款给付责任主体如何确定的问题；（二）原告邓海青应得清包工程款金额如何认定的问题；（三）反诉原告项小兵反诉请求是否应予支持的问题？ (一)原告邓海青清包工程款给付责任主体如何确定的问题。 本院认为，本案当事人之间的法律关系及合同效力认定是本案责任主体确定关键。 1、碧岩泉公司与项小兵之间的法律关系、双方之间所签订的《九澧怡园项目合作开发协议书》效力。 首先，该合同虽冠名为“合作开发协议”，但从其约定和履行的内容上来看，九澧怡园项目完全是项小兵以该项目部的名义进行，碧岩泉公司并没有投入资金，也没有参与分红，更不承担任何责任，即使约定按销售额1%的比例收取管理费也是一纸空文。由此可见，九澧怡园项目其实质上是项小兵假借碧岩泉公司的资质，以合作之名非法实施的房地产开发项目；其次，从案涉项目前身“楚榭东岸住宅楼”项小兵与他人及碧岩泉公司签订的相关合作协议来看，也是如出一辙，借合作之名行其开发之实；最后从九澧怡园项目建设过程中资金的筹集、工程款的给付、各种规费的缴纳、工程合同签订等事实上来看，均系项小兵一人掌控。因此，项小兵系案涉工程实际投资人、控制人、发包人，其与碧岩泉公司之间是资质借用关系。虽然我国现有的法律、行政法规乃至司法解释未明文禁止房地产开发企业出借资质行为，但在司法实践中，对于房地产开发企业出借资质合同的效力多持无效立场。理由是：一是房地产开发经营资质的取得属于行政许可范畴，该资质是市场准入的资格；二是房地产开发企业出借资质，一切开发的实质环节均不介入，既与行政法精神有违，也有害公众安全，出借资质的行为应为无效；三是出借资质的房地产开发企业与名义上承包人签订施工合同，该合同功能在于备案，目的是逃避行政主管部门监管。基于上述理由，本案中项小兵与碧岩泉公司签订的上述合作开发协议其真正的目的是“以合法形式掩盖非法目的”，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的情形，依法应认定为无效。 2、本案邓海青与碧岩泉公司、中十冶集团、项小兵、陈谋志之间的法律关系、合同效力认定。 本案中邓海青参与了整个“九澧怡园”项目清包工程，并分三阶段实施了清包工程施工，系案涉清包工程实际施工人。第一阶段与中十冶集团（地下室至（地下室**封顶段陈谋志以委托代理人的身份以碧岩泉公司名义与其签订合同（二层至十七层未完工），第三阶段项小兵、杨大喜以中十冶集团名义与其签订合同（十七层至十九层）。综上，本案中与邓海青签订合同的相对人分别是中十冶集团、陈谋志（实际施工人）、项小兵。从邓海青就九澧怡园项目清包工程所签订的合同来看，2012年8月15日，原告邓海青及刘善明与中十冶集团九澧怡园项目部签订了《建筑工程清包施工合同书》，在合同签订时，九澧怡园项目既没有取得建筑工程施工许可证，又没有进行招投标，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，属违反法律的强制性规定，应认定合同无效。2013年3月20日，邓海青及刘善明又与陈谋志代表的碧岩泉公司签订了《建筑工程清包施工合同书》及《建筑工程清包施工补充协议书》，碧岩泉公司只具有房地产开发资质，根本不具有建筑施工资质，九澧怡园项目仍然没有进行招投标，经庭审查明及双方履行合同的内容来看，陈谋志系借用碧岩泉公司名义与邓海青签订的一份劳务分包合同，陈谋志虽名义上以湖南恒欣建设工程有限公司、湖南桔洲建设集团有限公司名义组织施工，但均没有签订挂靠协议，陈谋志系违法分包，故邓海青与陈谋志第二阶段所签订的合同仍然无效；2014年3月16日，原告邓海青以九澧怡园工程劳务承包人身份与中十冶集团九澧怡园工程项目部签订了《九澧怡园建设工程劳务分包补充协议》，从中十冶集团（甲方）于2014年1月3日与石门县九澧怡园商住楼工程项目部项目负责人项小兵（乙方）所签订的《工程施工管理协议书》来看，“（1）甲方将工程全面委托乙方自主进行工程施工与管理，实行工程项目责任承包制，乙方工程盈亏自负、风险自担，与甲方无关；（2）乙方按下面约定缴纳企业资质挂靠费”，从该协议内容、目的来看，其合同功能也是为了备案，逃避行政主管部门监管，中十冶集团并未参与实际施工，系项小兵借用有资质的中十冶集团名义施工，项小兵与中十冶集团所签订的《工程施工管理协议书》归于无效。同时原告邓海青没有劳务作业的法定资质，同样违反了法律的强制性规定，故所签订的合同亦归于无效。 3、三被告及第三人应对本案邓海青劳务清包工程价款如何承担责任。 从以上分析，本案中各当事人在本案中法律地位及关系，即碧岩泉公司系案涉工程开发资质出借人、第二阶段清包工程名义上的发包人；项小兵系案涉工程的实际开发、建设资质借用人、投资人、控制人、发包人；中十冶集团系案涉工程第一阶段承包人、清包工程转包人，第三阶段案涉工程清包工程名义上的发包人；陈谋志系案涉工程第二阶段的实际施工人、清包工程违法分包人；邓海青系案涉工程清包实际施工人。邓海青在整个案涉工程清包合同相对方按时间先后分别为中十冶集团、陈谋志、项小兵，虽然上述当事人与邓海青签订的三份案涉工程清包合同及项小兵与碧岩泉公司签订合作开发协议均系无效合同，但案涉主体工程已验收合格，且已交付使用，不影响清包实际施工人要求清包发包人、转包人、发包人参照合同约定支付价款的权利。本案中中十冶集团、陈谋志、项小兵、碧岩泉公司是否应要承担邓海青清包工程款给付义务及责任具体评判如下：（1）碧岩泉公司的法律责任。一是碧岩泉公司作为案涉工程资质的出借人并没有实际参与房地产开发，不是案涉工程发包人，不是真正案涉工程合同相对方；二是本案中承包人中十冶集团、实际施工人陈谋志、邓海青明知案涉工程实际投资人、控制人、发包人为项小兵，且仍与碧岩泉公司签订案涉工程相关无效的合同，其主观上具有过错，应认定为是具有恶意的合同相对人，其要求碧岩泉公司承担责任的请求不受法律保护。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，本案中碧岩泉公司系出借资质的房地产开发企业不是实际履行施工合同的发包人而且承包人或者实际施工人为恶意的情形下，不应由其向承包人或者实际施工人承担民事责任。（2）中十冶集团、项小兵、陈谋志的法律责任。中十冶集团作为案涉工程第一阶段的清包发包人，对此阶段清包工程有向邓海青支付工程款的义务，但中十冶集团与碧岩泉公司、邓海青、刘善明于2014年7月29日进行了结算确认清包工程款金额为935492元，三方并签订债权、债务转移协议，由碧岩泉公司承担给付责任，碧岩泉公司虽系案涉工程资质出借人，不是案涉工程发包人，其不承担该项目工程款的给付义务，项小兵是案涉工程实际上发包人、邓海青此阶段清包工程款债务的实际承受人。因此，中十冶在此阶段向邓海青清包工程款给付的义务已履行完毕，项小兵负有给付的责任；案涉工程第二阶段项小兵系发包人，陈谋志系实际施工人，陈谋志以碧岩泉公司委托代理人的身份借用其名义与邓海青签订清包合同（二层至十七层），其实质是一份违法分包合同，邓海青系第二阶段清包工程实际施工人，陈谋志作为违法分包人应对邓海青此阶段的清包工程款承担相应的责任，项小兵作为发包人只在陈谋志欠邓海青清包工程价款范围内承担责任；当案涉工程由陈谋志承包施工至第十七层（未完工）时，因该工程未办理质量监督手续和施工许可证被石门县住房和城乡管理局责令停工，项小兵便借中十冶集团名义备案、施工，邓海青在明知合同相对方不是中十冶集团的情况下与项小兵签订了《九澧怡园建设工程劳务分包补充协议》并实际履行直至结算。根据合同相对性原理，邓海青在案涉工程第三阶段清包工程价款给付的责任理应由项小兵承担，中十冶集团不承担相应的责任。虽碧岩泉公司、中十冶集团不承担邓海青清包工程价款给付责任，但两公司出借资质行为应由行政机关依法、依规予以处罚。 （二）原告邓海青应得清包工程款金额如何认定的问题。 1、《九澧怡园工程清包结算清单》效力、内容的认定。 该份结算清单系邓海青与项小兵于2015年2月14日所签订，双方对其真实性无异议。虽项小兵认为该结算清单是邓海青带领农民工在信访局集访闹事、给政府部门施压，其被胁迫与邓海青签订了上述结算清单，该结算清单不能做为案涉工程清包费结算的依据。但项小兵就该抗辩一直未向本院提交充分证据予以证实，也未依法行使撤销权，因此，本院对其这一抗辩主张不予采纳。该份结算清单系邓海青与项小兵真实意思表示，并不违反法律的规定，属于案涉工程结算依据之一，双方均应按上述协议内容履行。 《九澧怡园工程清包结算清单》中暂扣原告邓海青80万元的问题，其条件是邓海青须参加与陈谋志施工部分的劳务清包结算，结算金额三方同意后付暂扣款。本院认为，邓海青虽提交了陈谋志的证明欲证实陈谋志与其所进行的诉讼没有关系，但本案中邓海青与陈谋志之间的法律关系是劳务清包工程违法分包人与实际施工人的关系，邓海青与陈谋志就此阶段清包费并没有结算，本院审理（2014）石民三初字第4号案件中，陈谋志申请由本院委托对其承建工程价款进行了鉴定，对邓海青清包费鉴定金额为3152485.96元，邓海青与项小兵均没有参与并对该项鉴定金额有异议。本案在原审中以陈谋志与邓海青认可的3409973.5元予以直接扣减邓海青工程款数额可能损害陈谋志与项小兵的权利。因此，该清包结算金额直接影响本案及陈谋志工程款案件金额及责任的认定，该结算单中约定暂扣邓海青清包费80万元给付条件还未成就，邓海青须与陈谋志结算完毕后另行主张权利或申请参加陈谋志诉被告碧岩泉公司、第三人湖南桔洲建设集团有限公司、湖南恒欣建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案予以解决为宜。 关于《九澧怡园工程清包结算清单》中有关本工程验收合格后，按合同留置质量保证金的问题。本院认为，对邓海青要求项小兵返还质保金15万元的诉请，因双方约定自工程竣工验收满二年之日起30个工作日内，将质量保修金免息返还给邓海青，现查明九澧怡园商住楼已由项小兵大部分出售，现已被他人占有使用，虽然项小兵辩称原告的工程质量存在瑕疵，不应当返还，但未提供充足证据证明其主张，本院不予采纳，现双方约定的支付时间已到期，应当向邓海青返还质保金15万元。 2、邓海青在“九澧怡园”项目中清包款金额的认定。 邓海青诉讼主张中清包劳务费2601919元（应付款11487935元-已付款8886016元），是以应付款扣减已付款而形成，其中应付款由三部分组成（1）结算清单确定1123.84万元；（2）未结算的物业管理房劳务费83871元，（3）项小兵应承担下欠邹先伟的停工期间架管租赁费165664元。上述应付款中物业管理房劳务费83871元，项小兵与邓海青均有异议，且该物业房并未实际完工，双方也没有进行结算，邓海青主张应付款依据不足，本院不予支持；对应由项小兵支付停工期间架管租赁费，虽邓海青提交的五张工程量结算单及与之相关的民事判决书，但不足以证明该笔架管租赁费系停工期间应由项小兵承担的事实，故本院不予支持。 项小兵主张邓海青未完成九澧怡园清包工程部分应予扣减的问题。本案在审理过程中，项小兵与邓海青就此并未达成一致协议，也未提起反诉，虽在庭审中提交了相应的证据予以证实其主张，但该证据系其单方面组织证据，邓海青予以否认，其证据证明力较弱，不能达到证明目的；项小兵虽书面申请要求对邓海青承包九澧怡园第二阶段清包工程量、工程价款进行鉴定，但在长达一年多时间内一直未向本院提交相应的材料，更未预交鉴定费，而且该鉴定申请目的是为了证明其与陈谋志、邓海青之间是否系重复结算问题，鉴定范围也未涵盖邓海青所有承包清包工程，不能客观界定邓海青清包工程是否存在未完工的问题，故本院对其鉴定申请不予采纳，但项小兵就该项主张可依法另行主张。 因此，本案中认定的邓海青清包工程价款仍然为双方结算认可的1123.84万元。 3、被告项小兵已支付原告款项金额的认定。 （1）本案原审判决前项小兵已支付邓海青工程款金额为8969989.5元（10530432元-1560442.5元）。根据邓海青、项小兵各自提交的支付款项明细，项小兵认为已向邓海青支付了10530432元，经双方核对被告支付明细清单后，邓海青对此明细中8笔款项提出异议：①陈谋志支付工程款365万元，李采珍30万元不包含在365万元内。邓海青只认可340万元，且李采珍30万元包含在340万元内，通过本院与项小兵核实，项小兵认可以陈谋志交账为准，经对陈谋志进行的调查，认定为陈谋志已支付邓海青34099**.5元(已包含李采珍30万元)，故对项小兵此笔给付工程款540026.5元（3950000元-3409973.5元）应予扣减；②停工期间唐天军门卫工资15000元，通过本院调查核实，项小兵于2014年1月27日、2015年2月16日分二次支付了唐天军门卫工资各15000元，故应计入项小兵已付款数额；③架管租金90000元，有邓海青签名，领据上注明在十六层以下款项中扣除，项小兵出具证明此款未付且与邓海青无关，故不应计入被告已付款数额；④2013年8月25日欠款41680元，被告项小兵提交的领据上注明了“项总2013年8月25日停工期间欠款”，故此款应由项小兵负担，不应计入项小兵已付款数额；⑤2015年2月2日水泥款及路面缺缝2000元，有邓海青的领条，但邓海青认为只应扣减1000元，因原告不能提交证据证实，故本院认定2000元应计入项小兵已付款数额；⑥板房款4000元，有现场施工负责人高守云出具的证明，故不应计入项小兵已付款数额；⑦1908房屋已由项小兵出售，故不能扣减项小兵应付款金额446736元；⑧1808号房款438000元，此房已由本院拍卖，故本院认定不应计入项小兵已付款数额。综上，从项小兵提交的付款明细中应扣减1560442.5元（540026.5＋90000＋41680＋4000＋446736＋438000）不计入已付邓海青工程款。 （2）本案在原审生效后经本院执行，邓海青领取“九澧怡园”项目执行款共计985015元。 综上所述，本案中认定邓海青现应得清包工程款483395.5元（应得清包工程款总额11238400元-项小兵、陈谋志已付款8969989.5元-暂扣清包工程款800000元-原审已执行工程款985015元）。 原告邓海青主张按银行贷款利率6%标准从2015年2月15日支付利息的诉讼请求，本院认为从邓海青与项小兵结算清单来看，双方仅是对清包工程量、工程款进行了部分结算，并未结算完毕，此外邓海青清包工程质量并没有按结算清单中约定经双方或相关部门进行验收合格，况且双方在结算清单中也没有对利息给付进行约定，双方尚对给付金额存在争议。因此，本院对原告邓海青这一诉讼请求不予支持。 （三）反诉原告项小兵的反诉请求是否应予支持。 对反诉原告项小兵要求反诉被告支付逾期竣工违约金579000元的诉请，邓海青辩称已经超过诉讼时效，因项小兵与邓海青就该项工程的工程清包费用已经于2015年2月14日进行清算，此时工程已经竣工，项小兵于2017年6月29日向本院主张权利，已经超过两年的诉讼时效，对邓海青的抗辩意见本院予以采纳，且项小兵就该项反诉请求也没提交充足的证据证实，故对项小兵的该项反诉请求，本院不予支持。对反诉原告项小兵要求反诉被告支付施工质量未达标准违约金1123840元及对其施工部分承担保修责任的诉请，因其未在双方约定的二年保修期间内主张权利，且未提供必要证据予以证实，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告项小兵给付原告邓海青清包工程款483395.5元，限本判决生效后三十日内履行； 二、驳回原告邓海青的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告项小兵的全部反诉请求。 如果未能按本判决所确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费40915元，反诉案件受理费10500元，财产保全费5000元，共计56415元，由原告负担13800元，由被告项小兵负担42615元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  朱辉平 人民陪审员  熊 新 人民陪审员  何铁健 二〇二〇年九月十六日 法官 助理  胡 静 书 记 员  梁洪源