甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1181号上诉人（原审原告）：甘肃正原市政工程有限公司。法定代表人：杨丙岩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王永刚，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树文，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敦煌市华戎实业投资有限公司。法定代表人：陈天智，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：甘肃省安装建设集团有限公司(原为甘肃省安装建设集团公司)，住所地甘肃省兰州市七里河区吴家园西街2号，统一社会信用代码916200002243312473。法定代表人：雍晓强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩得学，系该公司经理。委托诉讼代理人：张强祖，甘肃法音律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：肃北蒙古族自治县住房和城乡建设局。法定代表人：王向林，系该局局长。委托诉讼代理人：何林，系肃北蒙古族自治县城市供热服务站站长。委托诉讼代理人：顾鹏飞，系肃北蒙古族自治县城市供热服务站办公室主任。上诉人甘肃正原市政工程有限公司（以下简称正原公司）因与被上诉人敦煌市华戎实业投资有限公司（以下简称华戎公司）、甘肃省安装建设集团有限公司（以下简称安装建设公司）、肃北蒙古族自治县住房和城乡建设局（以下简称肃北县住建局）买卖合同纠纷一案,不服甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正原公司的法定代表人杨丙岩及其委托诉讼代理人王永刚，被上诉人华戎公司的法定代表人陈天智，安装建设公司的委托诉讼代理人韩得学、张强祖，肃北县住建局的委托诉讼代理人何林、顾鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正原公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判被上诉人华戎公司向上诉人支付工程款3756714元和逾期付款利息1456961元（自2015年9月30日起计算至2020年1月20日止，按照双方约定的银行同期贷款利率8.25%计算）及直至实际支付全部工程款时止的利息，被上诉人安装建设公司对上述款项承担连带清偿责任；2.判令被上诉人肃北县住建局在未付工程款范围内对华戎公司欠付的工程款承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费、保全费、律师代理费等由被上诉人承担。事实和理由：1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，上诉人是真正的实际施工人，一审确定为买卖合同纠纷案由认定错误。本案中根据上诉人与华戎公司签订的协议书和补充协议，合同要素完全符合建设工程施工合同的构成要件。2.一审案件事实认定和适用法律错误，判决结果有误，二审应予改判纠正。肃北县2014年城区集中供热项目中标后的建设工程施工合同的违约责任应由联合体成员单位安装建设公司和华戎公司共同承担连带清偿责任。本案中华戎公司借用安装建设公司资质承包肃北县集中供热管道工程，又将肃北县集中供热管道外网工程分包给上诉人，由于上诉人所投入的材料人工已经物化于案涉工程，案涉工程已经竣工验收交付发包人投入使用，上诉人作为实际施工人有权要求承包人安装建设公司、华戎公司按照合同约定支付工程价款。案涉工程在交付给发包人肃北县住建局后，工程价款结算的条件即已成就，安装建设公司、华戎公司未及时支付剩余工程款，对由此造成的工程欠款利息损失，应当按照双方约定的银行同期贷款利率8.25%予以赔偿。肃北县住建局作为发包方，还有500余万元工程款未给承包方支付，应在未付工程款范围内对欠付工程款承担连带清偿责任。3.一审认定双方约定的利息过高，酌情予以减少，属法律适用错误。根据2015年6月8日华戎公司与上诉人签订的补充协议中“七-3需要修改或补充的内容”，双方约定的利息计算方法不违反法律强制性规定，合法有效，一审以约定利息过高为由，参照银行同期贷款利率予以调整，明显违反当事人意思自治原则和法律规定。肃北县住建局在将工程款支付给安装建设公司，安装建设公司在收款后故意拖延不向联合体成员华戎公司支付，也未在华戎公司《委托付款函》的截止日期2015年9月30日前向上诉人支付剩余工程款，肆意放任工程款利息的产生，建设安装公司作为联合体牵头单位应当对上诉人的剩余工程款和约定利息损失承担连带责任。华戎公司辩称，安装建设公司与华戎公司自愿组成联合体，双方共同签订了联合体协议书，协议内容系双方共同真实意思表示，对双方具有约束力。安装建设公司拖欠上诉人工程款应承担逾期付款的违约责任，对上诉人的剩余工程款和约定利息损失承担连带清偿责任。安装建设公司辩称，本案是买卖合同纠纷，一审认定事实清楚、证据确凿，上诉人不是承包人，不是案涉工程施工合同的履行主体，没有参与具体工程施工，只是提供材料；上诉人不是案涉工程的实际施工人，安装建设公司不是买卖合同的相对方，不应承担责任；上诉人应承担保全不当给安装建设公司造成的损失。肃北县住建局辩称，上诉人提出的材料款是和安装建设公司产生的，与肃北县住建局没有关系。正原公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告华戎公司向原告支付材料款3756714元，逾期付款利息1456961元(自2015年9月30日起计算至2019年12月20日)直至被告偿还全部材料款及利息时至，共计5213675元，被告安装建设公司对上述款项承担连带清偿责任。2.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月16日，为共同参加肃北县2014年城区集中供热项目，被告安装建设公司作为联合体牵头人与作为联合体成员的被告华戎公司签订了《联合体协议书》，协议书明确约定了双方各自的权利和义务。2014年6月20日，第三人肃北县住建局作为发包人与作为承包人的被告安装建设公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程名称、内容、承包范围、工期等都做了详细约定。2014年7月5日，被告华戎公司与原告签订了《肃北集中供热管道外网协议书》，约定向原告采购高密度聚乙烯聚氨酯预制保温管，货款共计价格为11473858元。2014年9月26日、2015年6月8日双方又陆续签订了《施工补充协议》、《肃北县集中供热管道外网（材料）协议书补充协议》，约定了合同价款及逾期利息的计算方式。合同签订后，原告履行了相应的合同义务，被告华戎公司却未按合同约定付款。依据双方2015年2月9日的结算内容，被告华戎公司尚欠款项为4256714元。2019年4月30日被告安装建设公司基于被告华戎公司的委托向原告付款500000元，至今被告华戎公司尚欠原告3756714元货款未支付。一审法院认为，原告所举本案证据及庭审查明的事实，足以证实被告华戎公司与原告正原公司建立了真实有效的买卖合同关系，双方当事人均应遵循诚实信用的原则享受权利、履行义务，该院对原告正原公司要求被告华戎公司支付货款3756714元及利息的主张予以支持。原告正原公司主张被告安装建设公司与被告华戎公司系案涉项目的共同建设施工单位，两被告签订了《联合体协议书》，约定对外承担连带责任，故应对款项的支付承担连带责任，而被告安装建设公司抗辩称其不是案涉买卖合同的相对方，不应对案涉款项承担连带付款责任。对于该争议，根据庭审查明的事实及证据认为，被告安装建设公司与被告华戎公司基于肃北县2014年城区集中供热项目签订了《联合体协议书》，协议书中明确约定了联合体各成员单位按照内部职责划分承担各自所负的责任和风险，并向招标人承担连带责任，被告安装公司负责肃北县2014年城区集中供热项目的全部施工任务及施工全面管理工作，被告华戎公司负责项目的投资管理工作、资金支付及设备材料采购工作。本案中与原告正原公司签订《肃北集中供热管道外网协议书》的是被告华戎公司，而非安装建设公司，该合同约定的付款义务主体是华戎公司。综上，案涉买卖合同系被告华戎公司单独与原告正原公司签订，被告安装建设公司并非案涉买卖合同的相对方，故对原告要求被告安装建设公司对案涉款项承担连带付款责任的主张不予支持。根据本案的实际情况，双方约定的利息确系过高，该院予以减少，酌情考虑逾期利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，故被告华戎公司应向原告支付上述期间的利息779805.13元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决:一、被告敦煌市华戎实业投资有限公司向原告甘肃正原市政工程有限公司支付货款3756714元及利息779805.13元，共计4536519.13元（以3756714元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年10月1日起计算至2020年1月20之日止），限本判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回原告甘肃正原市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48296元，由敦煌市华戎实业投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了下列证据：第一组证据：1.上诉人公司营业执照副本复印件1份；2.上诉人建筑业企业资质证书复印件1份；3.安全生产许可证副本复印件1份；4.质量管理体系认证证书复印件3份。拟证明上诉人具有市政公用工程总承包叁级资质。经质证，被上诉人安装建设公司对该组证据中相关证书的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，本案中上诉人只是材料供应商，不能以其具有相应的施工许可证就认为其为本案的施工方。被上诉人华戎公司、肃北县住建局对该组证据无异议。第二组证据：1.《肃北集中供热管道外网保温管焊接口保温工程协议书》原件1份、复印件1份；2.《肃北集中供热管网工程管道焊接焊口保温工程量确认单》原件1份、复印件1份；3.中国工商银行付款业务回单复印件3份（原件已入会计账目）。拟证明上诉人系本案中的实际施工人，其将焊口保温工程交由杨积全工程队安装施工，上诉人应付工程款项为357400元，累计已付260000元，尾款因被上诉人未按时向上诉人支付致使其资金周转困难而无力向杨积全支付。经质证，被上诉人安装建设公司认为因没有参与，对该组证据的真实性、合法性无法判断，对证明目的有异议，与本案没有关联性，上诉人供应保温管材，本身不属于施工范围，不能证明上诉人为实际施工人。被上诉人华戎公司、肃北县住建局对该组证据无异议。第三组证据：中国工商银行进账单复印件一份（原件已入会计账目）。拟证明2015年初安装建设公司承诺向上诉人支付全部剩余工程款，于2015年7月21日向上诉人转款20万元，上诉人于同年7月23日入账。经质证，被上诉人安装建设公司对该组证据的真实性无异议，付款事实存在，对证明目的有异议，安装建设公司付款都是根据华戎公司的委托进行，该组证据不能显示安装建设公司向上诉人承诺付款。被上诉人华戎公司、肃北县住建局对该组证据无异议。被上诉人安装建设公司向本院提交了施工测量放线报验单、管道焊口的检查记录、竣工资料证据，拟证明整个管网工程是由被上诉人安装建设公司安装完成的，并非是上诉人公司，上诉人公司仅是提供材料，没有参与施工。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据只是安装建设公司对整体工程的施工和检测，对上诉人参与的施工内容无法在该证据中体现。被上诉人华戎公司、肃北县住建局对该证据无异议。经审查，本院对上诉人提交的第一组、第二组的真实性予以确认，对其关联性及待证事实将结合本案其他证据、客观事实综合审查后予以确认。上诉人提交的第三组证据及被上诉人安装建设公司提交的证据虽为复印件，其他当事人对上述证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认，其待证事实将结合本案其他证据、客观事实综合审查后予以确认。二审查明，敦煌市华戎投资有限公司于2015年1月19日变更为敦煌市华戎实业投资有限公司。甘肃省安装建设集团公司于2020年9月8日变更为甘肃省安装建设集团有限公司。二审期间，上诉人于2020年9月21日向本院申请诉讼财产保全，请求冻结安装建设公司的银行存款5213675元，本院于2020年9月24日作出（2020）甘09民终1181号财产保全民事裁定，裁定冻结安装建设公司的银行存款5213675元，期限为一年。正原公司向本院预交保全费5000元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案法律关系的认定。本案中，华戎公司与上诉人签订的《肃北县集中供热管道外网（材料）协议书》，与《施工补充协议》约定的工程内容一致，其施工内容是基于买卖合同而产生，是履行买卖合同约定的附随义务，并非独立的建设工程施工行为。一审认定本案为买卖合同纠纷正确，上诉人认为本案应为建设工程施工合同纠纷的上诉理由不能成立。关于安装建设公司是否承担连带责任。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一、三款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”本案中，安装建设公司与华戎公司签订《联合体协议书》，双方之间组成联合体投标的事实客观存在。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”双方组成的甘肃省第二安装工程公司与敦煌市华戎投资有限公司联合体，是一个临时性组织，不具有法人资格，共同投标肃北县2014年城区集中供热项目并中标，均应享有并承担合同约定的权利和义务。华戎公司与上诉人签订肃北县集中供热管道外网（材料）协议书是为了完成联合体的中标项目，建设安装公司作为联合体成员单位，应对中标项目的履行承担连带责任。一审认定安装建设公司并非案涉买卖合同的相对方，不承担付款责任适用法律错误，安装建设公司应承担连带清偿责任。关于应付款项及逾期付款利息。经查，2015年2月9日华戎公司与上诉人结算并最终确认的《管网材料结算、付款确认单》，明确合同结算总价为10756714元，已支付6500000元，剩余应付款为4256714元，2019年4月30日安装建设公司向上诉人付款500000元，至本案结案前华戎公司、安装建设公司再未向上诉人付款，故本案中应付款项为3756714元。一审关于应付款项计算正确，本院予以确认。关于逾期付款利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人与华戎公司签订的《肃北县集中供热管道外网（材料）协议书补充协议》中约定的欠付材料款利息实为欠付材料款应支付的违约金，主要表现为占用资金的利息损失，故确定本案违约金数额应适用前述法律、司法解释的规定。该协议第一条约定“材料款全部付清的截止日期为2015年9月30日，逾期甲方将按所欠材料款银行同期贷款利率8.25%结息并计复利”的违约责任明显高于一般资金被占用所造成的损失，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。结合华戎公司未及时支付材料款长期占用上诉人资金的实际情况，根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“逾期贷款罚息利率在借款合同约定的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.3倍计算被上诉人的损失，结合本案的付款情形及一审诉请，具体计算如下：2015年10月1日至2019年4月29日期间的利息，以4256714元为基数，计为941226.52元[（10756714元－6500000元）×4.75%×1.3÷365天×1307天]；2019年4月30日至2019年8月19日期间的利息，以3756714元为基数，计为65187.74元[（4256714元－500000元）×4.35%×1.3÷365天×112天]，即自2015年10月1日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款利率计算欠款利息合计为1006414.26元（941226.52元+65187.74元）。2019年8月20日起，以欠付材料款3756714元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际清偿完毕之日止。一审关于逾期付款利息未综合考虑本案合同性质和合同履行等情况，适用法律不当，本院依法予以纠正。关于肃北县住建局是否应在未付工程款范围内对欠付的材料款承担连带清偿责任。因本案系买卖合同纠纷，上诉人在二审提交的证据证明其具有市政公用工程总承包叁级资质，但在本案中所实施的供热管道外网保温补口施工作业并非转包或非法分包获得，不属于实际施工人，上诉人的该项请求于法无据，不能成立，本院不予支持。关于律师费、保全费的承担。上诉人诉求的律师费未向本院提供合同依据和法律依据，亦未向本院提交交纳律师费的相关证据，且律师费并非上诉人因被上诉人违约而必然产生的损失，对上诉人关于律师费用的诉讼请求不予支持。上诉人为了保证判决的执行，向本院申请诉讼财产保全并为此支出的保全费用5000元,由被上诉人华戎公司、安装建设公司承担。综上所述，上诉人正原公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一、三款、《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初36号民事判决；二、被上诉人敦煌市华戎实业投资有限公司向上诉人甘肃正原市政工程有限公司支付材料款3756714元及利息1006414.26元（截止2019年8月19日），并支付自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止的利息（2019年8月20起，以欠付材料款3756714元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际清偿完毕之日止）；甘肃省安装建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回上诉人甘肃正原市政工程有限公司的其他诉讼请求。以上第二项所确定的给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48296元，二审案件受理费48296元，合计96592元，由上诉人甘肃省正原市政工程有限公司负担8239元，被上诉人敦煌市华戎实业投资有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司负担88353元。保全费5000元，由被上诉人敦煌市华戎实业投资有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 郑 杰审判员 毛伟俭二〇二〇年十一月十二日书记员 王 霞