四川省长宁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1524刑初98号 公诉机关四川省长宁县人民检察院。 被告人陈吉，男，1989年9月28日生于四川省宜宾市叙州区，汉族，初中文化，成都市交大建设工程有限公司员工，户籍地四川省宜宾市叙州区，住四川省江安县。因犯容留卖淫罪，2013年5月20日被江安县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三千元；2018年2月6日刑满释放。现因本案，2019年11月23日被长宁县公安局刑事拘留，经批准，同年12月27日由长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。 指定辩护人兰明，四川竹都律师事务所律师。 被告人杨伟，别名杨刚，男，1988年2月10日生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市长宁县，住湖北省武汉市新洲区。现因本案2019年11月22日被长宁县公安局刑事拘留，经批准，同年12月27日由长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。 辩护人李泽梅，四川竹都律师事务所律师。 被告人王平，男，汉族，1991年7月25日生于四川省江安县，初中文化，无业，住四川省江安县。因本案，2019年11月22日被长宁县公安局刑事拘留，经批准，同年12月27日由长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。 辩护人吴若冰、张煜（实习），四川戎星律师事务所律师、实习律师。 被告人杨鸿，男，1990年2月1日生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业，住四川省长宁县。因犯抢劫罪、交通肇事罪，2014年7月2日被本院合并判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2017年2月9日刑满释放。现因本案，2019年11月29日被长宁县公安局刑事拘留，经批准，同年12月27日由长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。 指定辩护人廖家宏，四川竹都律师事务所律师。 四川省长宁县人民检察院以长检诉刑诉（2020）87号起诉书，指控被告人陈吉、陈平、杨伟、杨鸿犯诈骗罪，于2020年6月4日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院受理后，依法适用简易程序由审判员独任审判，公开开庭审理了本案，在审理过程中，因被告人提出异议，本院于2020年6月12日依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省长宁县人民检察院指派检察员江宏风出庭支持公诉，被告人陈吉及其辩护人兰明，被告人杨伟及其辩护人李泽梅，被告人王平及其辩护人吴若冰，被告人杨鸿及其辩护人廖家宏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2019年10月21日7时至16时左右，被告人王平、陈吉、杨鸿、杨伟利用李某庆祝生日之机，组织赌博活动，通过使用违法机具作弊，操控输赢走向，对李某、涂某等人实施诈骗，非法获利10000元。 2.2019年10月31日凌晨，被告人王平、陈吉、杨鸿、杨伟邀约李某、袁某等人在袁某经营店铺内聚餐，并在聚餐后组织赌博活动。在赌博过程中，使用违法机具作弊，操控输赢走向，对李某、袁某等人实施诈骗，非法获利2000元。 3.2019年11月初，被告人陈吉、杨鸿、王平、杨伟邀约朋友聚餐，并在聚餐后组织赌博活动。在赌博过程中，使用违法机具作弊，操控输赢走向，对冯勇刚等人实施诈骗，导致冯勇刚欠上述被告人债务7000元。 4.2019年11月4日6时左右至10时，被告人王平、陈吉、杨鸿、杨伟，邀约丁泽洪、童永祥、童彬等人聚餐，并在聚餐后组织赌博活动。在赌博过程中，使用违法机具作弊，操控输赢走向，对丁泽洪、童永祥、童彬等人实施诈骗，非法获利15000元。 5.2019年11月7日8时至11月8日1时左右，被告人王平、陈吉、杨伟等人与丁昌林、王成江等人聚餐，聚餐后前往长宁县“尚饮茶坊”组织上述人员及周路红、赵良进行赌博活动，在赌博过程中使用违法机具作弊，操控输赢走向，对上述人员实施诈骗，非法获利17000元。 指控事实的证据有：书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述与辩解；勘验检查笔录；视听资料等。指控认为，被告人陈吉、王平、杨伟、杨鸿虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人陈吉、王平、杨伟、杨鸿的刑事责任。对于起诉书指控的第三笔犯罪事实，因被告人陈吉、王平、杨伟、杨鸿意志以外的原因未能得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈吉、杨鸿曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应当从重处罚。被告人陈吉、杨鸿犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王平、杨伟犯罪后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。 被告人陈吉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并具结签字，庭审中亦无异议。其辩护人提出意见如下：起诉书指控的第四起犯罪事实，几名被告人没有使用工具，请求法庭结合庭审情况和证据来综合认定。被告人有以下的从轻情节，1.陈吉如实供述；2.起诉书指控的第三起事实被告人没有获利，起诉书也说是未遂；3.陈吉的妻子帮其退赃了；4.陈吉签署了认罪认罚具结书；5.陈吉家还有一个二岁的孩子，请求考虑到陈吉家里的实际情况，对其从轻处罚。 被告人王平辩称第一起事实下午打牌没有使用工具，第三起没有分到钱，只是借了钱给冯勇刚，第四起事实作弊工具坏了，没有使用作弊工具，其表示自愿认罪认罚。其辩护人提出意见如下：王平的行为没有构成诈骗罪的构成要件，诈骗是以欺骗的方式骗取他人财产的行为，要通过欺骗行为，王平等几位被告人通过网上购买的赌博工具赢取受害人的钱财，看似诈骗，实际上是通过手上点数的大小来决定输赢的，机器只能把利益最大化，对点数的本身不会有改变。被告人虽然通过机器作弊，是有非法占有的目的，但没有让对方产生认识错误，对方是否进行赌博，下注多少都是对方决定的，王平虽然通过机器作弊，但是没有控制发牌，王平的行为应该是赌博罪。王平等人的犯罪事实不清，证据不足，本案中没有对作弊器进行试验，存在怀疑，对犯罪的获利金额有异，对其指控的第1、3、4项的事实不清，证据不足，第一起事实说获利一万，但是现有的证据能证明的金额只有3500元，下午王平没有上场。第三笔事实根据法律规定因赌博欠下的赌资不受法律保护，因此，冯勇刚欠下的金额不应计算入内。第四起没有用工具作弊，王平在卫生间调试设备时耳机掉入厕所，是靠手气赢的，没有作弊，王平自愿认罪，愿意接受处罚，王平归案后如实供述了犯罪事实，主动退赃，根据相关规定，可以从轻处罚；综上，本案事实不清，证据不足，辩护人请求法庭结合案件实际情况，采纳辩护人的意见，对其从轻处罚，给其一个改过自新的机会。 被告人杨伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并具结签字，庭审中亦无异议。其辩护人的意见如下：对公诉机关指控的四起犯罪事实，同意陈吉辩护人的意见，请合议庭综合本案事实依法认定。被告人有以下的从轻情节：1.辩护人同意公诉机关对杨伟坦白情节的认定；2.辩护人也赞同公诉机关对杨伟在第三起犯罪事实属于未遂的认定；3.杨伟在本案中认罪态度好，悔罪态度明显；4.杨伟自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。综上，辩护人恳请合议庭结合本案的事实，相关证据对杨伟从轻处罚。 被告人杨鸿对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并具结签字，庭审中亦无异议。其辩护人的辩护意见如下：1.对杨鸿构成诈骗罪没有异议；2.杨鸿有自首情节；3.杨鸿在整个参与打假牌的过程中是从属地位，是在陈吉和王平的要求或者邀约下参与的，连打假牌的机器怎么使用都不会；被告人杨鸿主动退缴了非法收入8000元；杨鸿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书；综上，根据本案查明的事实和证据，辩护人请求法庭根据本案的事实、证据对杨鸿从轻处罚。 经审理查明： 1.2019年10月21日7时至16时左右，被告人王平、陈吉、杨鸿、杨伟利用为李某庆祝生日之机组织赌博活动，通过使用违法机具作弊打假牌，操控输赢走向，对李某、涂某等人实施诈骗，非法获利10000元。 以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： （1）长宁县公安局受案登记表、立案决定书；湖北省仙桃市公安局受案登记表、立案决定书，证实本案由受害人报案至公安机关，公安机关依法予以立案的情况。 （2）长宁县公安局拘留证、逮捕证，证实长宁县公安局于2019年11月22日对王平、杨伟刑事拘留，2019年12月23日对陈吉刑事拘留，2019年11月29日对杨鸿刑事拘留，经长宁县人民检察院批准，2019年12月27日对四被告人执行逮捕的情况。 （3）到案经过，证实杨伟、王平于2019年11月12日被当场抓获，陈吉于2019年11月23日自动投案，杨鸿于2019年11月29日主动投案。 （4）户籍信息，证实王平生于1991年7月25日，杨伟生于1988年2月10日，陈吉生于1989年9月28日，杨鸿生于1990年2月1日，犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。 （5）被害人李某陈述，证实其生日是10月21日，生日当天与陈吉、王平、杨鸿、杨伟，另外还有其朋友张小平、张小波、涂某等人一起用扑克牌打“马古”的方式打牌，陈吉、王平、杨鸿、杨伟四人占一个方位，其和涂某一个方位，另外两个方位记不得的，其余人在旁边钓鱼，当天其输了至少6000元现金，借了5000元给涂某，涂某输了4万多，童彬输了2000元，丁洪建输了至少4千元，王平、陈吉、杨鸿、杨伟至少赢了三万现金。打的牌是王平他们带过来的，打牌的时候王平坐一个方位，陈吉帮着收支付宝、微信的钱，还帮着收桌子上的钱，杨鸿和杨伟在旁边钓鱼，王平下大注的时候，杨伟他们在旁边钓鱼的也就跟着下，基本每次都赢，打牌的时候王平有一个类似手机的东西横着放在面前，手机上面就有至少两千元钱放着，输了不会动上面的钱，每次牌洗好以后王平时不时要把钱拿开，开一下放在桌子上的手机，没有拿来打过电话，打电话是从包里摸出一个其他手机接打电话的。 李某辨认出10号（王平）就是一起打牌的王平，10号（陈吉）就是一起打牌的陈吉。 （6）被害人涂某的陈述，证实2019年10月底李某过生日让其过去聚会，其接了袁波一起去，在酒店里面看见有李某、杨鸿、陈二娃、王帅、杨二娃已经在那里用扑克牌打牌了，陈二娃主动说让其打牌，把他坐的一个方位让给其打，后来丁洪建和冯刚也过来了，都参与进来钓鱼，中途吃了午饭又一起打牌直到下午，其输了42000元，当天取了12000元，支付宝和微信上转了18000元，借了2000元，找丁洪建、李某分别借了5000元。参与了打牌的人员有杨二娃、杨鸿、童彬、冯刚、丁洪建、陈二娃、王帅、李某、杨八、袁波、还有一个不认识。杨二娃、杨鸿、陈二娃、王帅四人赢钱了，具体输了多少不清楚。打牌的过程中换过牌，但是不管怎么换他们手气都很好。 涂某辨认出，6号（王平）就是一起打牌的王帅，1号（陈吉）就是一起打牌的陈二娃。 （7）被告人供述 ①被告人王平的供述，供称其在网上买了一个假手机，在打牌前把工具提前设置好，工具放在其面前，摄像头位置正对着牌桌中间，每局洗牌后把扑克牌横对着工具放，就能很快读出每张牌的位置，测算出那把牌最大。开始使用耳机时，耳机里面会报数字，报几说明第几把牌大，耳机进水后就利用工具屏幕上的数字提示，最后一位数显示的几就是第几把牌大，如果提示其牌大，下注就下大点，就能够赢，提示对方方位的牌大下注就少下一点，输得就少一点。有时候其几个都坐下来打牌，如果提示自己人的方位牌大，其就会提醒他，就知道多下点注，这样就能准确掌握，总体上就能稳当地赢钱。赢了以后四人平分，每个人分到的现金有一万一千多，总共应该有四万多，杨鸿要少点，债没有收回来。机器一般放在其身上，打牌的时候最初是正常的打，只要开始输了就会把打牌的机器拿出来开始打假牌。其四人中杨鸿、杨伟负责约人打牌，其和陈吉操作假牌工具打牌。打假牌的工具是由其垫钱购买的，下注的钱是由四人凑的。李某过生那天赢的现金四人平分了，其分得了2000多元，是陈吉分的钱，账没有分到。 ②被告人杨伟的供述，供称王平、陈吉、杨鸿一起找其耍，说王平那里有一个高科技的东西，可以看清楚每把牌的大小，用来和别人打牌保准赢钱，他们让其约人打牌，整到钱了分给其。过了几天李某过生日，吃饭喝酒过后开始打一种叫“马古”的牌，在打牌过程中王平把作弊工具放在桌子上，通过打假牌的方式那天晚上王帅他们几个赢了15000元的现金，另外还有六七千的债，其四人每个人分了三四千元。 ③被告人杨鸿的供述，供称王平和陈吉到武汉，陈吉让其约人打牌，说包赢，第二天王平拿出一个类似苹果手机的机器和两副扑克牌当面演示给其看，说只要有这个东西，出去打牌想让谁赢就赢，王平把牌对着机器，身上有一个东西，通过机器能够晓得哪方牌大，王平和陈吉说，在打牌的时候他们坐一个方位，其坐一个方位，其按照正常的该怎么打就怎么打，只要王平摸的第一张牌指向哪个就是哪个的牌大，就可以根据王平的提示去下注。杨伟是后来加入的，在湖北他比较熟悉，好约人打牌，四人说好赢钱平分。王平负责用机器打牌，其和杨伟负责钓鱼，有时候还坐一个方位，王平和陈吉两人做的事情差不多。李某过生那天，其四人先在酒店打牌，李某和他的朋友来了之后，王平、李某、涂某、张小平四人各占一个方位，旁边十多个人钓鱼，中午吃饭的时候，陈吉说赢了一万多，午饭过后继续打到下午四点过，陈吉告诉其赢了2万多。这次打牌使用了打假牌的工具，在回武汉的车上陈吉算了账，说总共赢了2万多，其中现金八九千，其余都是在微信上收的钱，后来陈吉单独给了其6700元。 ④被告人陈吉的供述，供称到武汉后王平说他带有一个打牌的机器，只要打扑克牌就可以，约定由王平负责打牌，杨鸿、杨伟负责约他们的朋友来打牌，其主要负责帮王平清钱，搞吃赔，其身上带有一万多元现金，他们有人打牌没有带现金就在其那里换，李某过生那天，王平、杨伟、杨伟都参与打牌了，还有李某的八九个朋友，用扑克打的“马古”，这次是李某参与进来打牌开始就使用了机器，直到打完下桌子才没有用，这次打牌赢了12000多元，四人是平分的，都分了3100元。 （8）李某微信转账记录，证实其微信转款的情况。 2.2019年10月31日凌晨，被告人王平、陈吉、杨鸿、杨伟邀约李某、袁某等人在袁某经营店铺内聚餐，并在聚餐后组织赌博活动。在赌博过程中，使用违法机具作弊，操控输赢走向，对李某、袁某等人实施诈骗，非法获利2000元。 以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： （1）被害人李某的陈述，证实2019年10月31日其与王平、陈吉、杨伟、杨鸿一起去袁波的店内打牌，其输了4300元，欠了王平4000元、杨鸿5000元，袁波输了3000元，欠账3000元，王平、陈吉、杨鸿、杨伟四人赢了现金都有七千多，欠王平、杨鸿的钱没有还，打牌的时候王平面前有类似于电话的黑色机器，外面看着像手机。 （2）被害人袁某的陈述，证实2019年10月31日晚杨鸿电话联系说找其喝酒，当晚和他一起来了一共5人，后来其几人打牌推马古，其输了二千现金，欠王平三千五，欠杨鸿一千。听李某说输了差不多四千，差了九千左右的账。 袁某辨认出6号（王平）就是一起打牌的王帅，5号（杨伟）就是一起打牌的杨二娃。 （3）被告人供述 ①被告人王平的供述，供称在袁某那里打牌最后赢了三四千，其至少分了一千元。 ②被告人陈吉的供述，供称杨鸿联系了袁某在袁某那里打牌，这次坐下去开始打牌的时候就开始用这个机器了，直到结束，其四人赢了现金几百元，袁某欠王平一两千，由王平负责收，这次没有分钱，王平收了才分钱。 ③被告人杨鸿供述，供称11月初去找袁波耍，当晚有王平、杨伟、李某等人，这次用打假牌的工具袁波输了4000多，李某输了两三千，其几人赢了六千多元的债。 ④被告人杨伟的供述，供称在袁某家吃饭过后又开始打“马古”，王平又把作弊工具拿出来打假牌，最后赢了袁某3000元和李某2000元的账，让杨鸿去收账。 （4）微信转账记录，证实受害人与被告人之间的转款情况。 3.2019年11月7日8时至11月8日1时左右，被告人王平、陈吉、杨伟等人与丁昌林、王成江等人聚餐，聚餐后前往长宁县“尚饮茶坊”组织上述人员及周路红、赵良进行赌博活动，在赌博过程中使用违法机具作弊，操控输赢走向，对上述人员实施诈骗，非法获利15000元。 另查明，被告人杨鸿因犯交通肇事罪、抢劫罪，2014年7月2日被长宁县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元，2017年2月9日刑满释放；被告人陈吉因犯容留卖淫罪，2013年5月20日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三千元，2018年2月6日刑满释放。 还查明，长宁县公安局于2019年12月10日扣押了王平疑似苹果手机一部，扑克牌40张，2019年12月18日扣押了王平的违法所得12000元，2019年12月20日扣押了杨鸿的违法所得8000元，2020年1月14日扣押了陈吉的违法所得12000元。四被告人与检察机关签署认罪认罚具结书，王平当庭提出异议，本院出具建议调整量刑建议函后，检察机关重新调整了量刑建议，四被告人当庭表示认可。 以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： （1）被害人陈述 ①丁昌林的陈述，证实2019年11月7日下午，杨伟打电话邀请聚一下，其带了朋友王成江一起去，饭后杨伟提议打牌，后来在金州湾下面一点的“尚饮茶坊”包间内打马古，牌是杨伟拿出来的，当晚其输了8000元。 丁昌林辨认出2号（王平）就是王平，6号（陈吉）就是陈二娃。 ②王成江的陈述，证实2019年11月7日其与丁昌林等人吃饭后到长宁镇安宁中学下面一家茶馆推马古，其在旁边压钱，后来有人走了其就坐庄打，那天晚上现金输了1200元，支付宝、微信转账共计输了9900元，加起来一共输了11000余元，丁昌林大概输了2万余元。其几人怀疑对方打假牌，2019年11月11日就又约他们在古河打牌，打了约半个小时，就发现对方有一个人用手机的分析仪做假，当场就把分析仪拿了，分析仪是一部黑色的手机，里面装有分析软件。 王成江辨认出12号（王平）就是一起打牌的王平；3号（陈吉）就是一起打牌的陈二娃，11号（杨伟）就是一起打牌的杨伟，其输了钱也转了钱给他二人。 ③周路红的陈述，证实2019年11月7日其与朋友、老婆在长宁给杨伟打电话，杨伟说他在金州湾附近的“尚饮茶坊”打马古，其在旁边钓鱼，自己带的现金3000元输完了，又让老婆齐晓红在茶坊老板那里用微信扫了3000元也输完了。当晚打牌的人有赵良、杨伟、**，陈二娃、王帅、王成江、还有一个姓丁的，听说姓丁的输了2万，赵良输了15000元，王成江也输了不少，赢钱的人就是杨伟、陈二娃、王帅三人。打牌的时候其站在王帅后面钓鱼，发现他面前有一个黑色的手机，横向放在面前，手机上摆了钱，但奇怪的是打牌的时候其他人输了找他借钱他不会动那手机上面的钱，都是旁边的陈二娃帮着赔钱和收钱，没有用放在桌子上的手机打、接电话，都是从包里重新摸一个手机出来接打电话的，他面前的手机别人没有动过，都是王帅在使用。 周路红辨认出6号（陈吉）就是陈二娃，2号（王平）就是王帅。 ④赵良的陈述，证实2019年11月7日晚9点过其到金州湾对面的一个茶坊看见其朋友丁昌林、周路红和另外几个人在推马古，随后其加入他们，到晚上12点过时，其输了现金3800元，微信转账转了5500元给陈吉换了现金全部输完了，又向杨伟借了2000元输了，向杨强借了2000元，一共输了15300元。当时其觉得不对劲，因为其和丁昌林、周路红以及另外几个人都在输，只有另外三个在赢钱，其觉得不对劲就提前走了。丁昌林还在继续打，后来他说输了7000多现金，欠了1万多的账，周路红输了6000多元，丁昌林向杨伟借了17000元。在打牌的过程中，王平始终把一部手机放在自己面前，每盘牌下注之前那个人都要看一下手机，但是一场牌打了几个小时下来那部手机没有响过。 经赵良辨认，6号（陈吉）就是陈吉，10号（王平）就是王平。 （2）被告人供述 ①被告人王平的供述，供称回四川后在金州湾旁边的茶坊，其用打假牌的机器提示下注，赢了现金15000元，其分得了15000元，陈吉转的是10000元，有3000元是其拿的本钱，有2000元是买机器的钱，杨伟和陈二娃分的应该是六千。其四人通过这样打假牌的方式，其与杨鸿、陈吉至少赢了一万元，杨鸿分了现金至少五千元，抵债一万元。其分得了12000元，陈吉负责管理账目、分钱，几次打牌过程中陈吉没有中途去睡觉或者离开过。 辨认笔录，经王平辨认3号（陈吉）就是陈二娃，11号（杨鸿）就是杨洪。 ②被告人陈吉的供述，供称回长宁后，在金州湾下面的一家茶坊打牌，这次王平也使用了打牌的机器，赢了15000元三人分了5000元，转账给杨伟的是10000元，其中5000元是这次分的，有4000元是本金，还有1000元是以前借王平的钱。其通过打假牌分得了11000元。 ③被告人杨伟的供述，供称回到长宁后去金州湾旁边的茶坊打牌，还是打的“马古”，王平还是把他的作弊工具拿出来，其与陈吉、王帅每人分得了5000元，通过打假牌，其至少分得了12000元。打牌的时候一般是打会儿就开始使用作弊的机器了，有时候去别人的地方用别人提供的牌就不能打假牌，打会儿王平、陈吉看到输钱了就要提议换牌，换成自己带的专用牌就可以打假牌了。 6.证人证言 ①缪学梅的证言，证实2019年11月11日王平打电话让其去梅白，到了以后和王平一起的人提议打马古，一共有八九个人，其在旁边钓鱼，基本上看见王平在哪里下注就跟着在那里下注，因为王平有一个可以看到别人牌的机子，能知道谁的牌能赢，机子是一个外观和手机一样，可以正常拨打电话，但是里面有一个软件，只要点进去设置好所打牌的程序，放在自己的面前就能知道哪家的牌比较大，可以根据提示去下注，基本就会赢钱。只要王平没有当庄的时候看到了其他两家不是庄的人的牌大了以后就会在那里下大注，基本就能赢钱。其帮王平调试过这个机器，就知道王平有这个机器，这个机器只有和打假牌的扑克牌一起才能成功。 ②证人齐某的证言，证实2019年11月7日晚其陪老公周路红在长宁“尚饮茶坊”耍，他们在推马古，其认识的有赵良，**，其他人不认识，其老公说身上没有多少钱，其在茶坊老板那里通过微信付款的方式换了3000元现金，其老公输完了。 ③证人杨某1的证言，证实2019年12月11日在古河与王帅、杨二娃他们推马古，当天打牌过程中王帅桌面上是放了一个手机，黑色的，像苹果Ｘ。 ④证人朱某的证言，证实其在金州湾下来一点的尚饮茶坊工作，店子里面有微信扫码支付，是用老板朱春梅的微信办理的，2019年11月7日有七八个人在其店子里面雅间打扑克牌，后来有人扫吧台的二维码换现金，丁三娃换了5000，有一个女的换了3000元。 ⑤证人杨某2的证言，证实2019年12月11日丁泽洪让其去古河吃饭，饭后其几人以“马古”的方式玩扑克牌，打牌的人其认识王平和丁泽洪，玩了半个小时左右就闹起来了，丁泽洪说王平在打假牌。 7.长宁县公安局现场勘验笔录、现场图、照片，证实长宁县竹都大道三段尚饮茶坊的位置、概况进行现场勘验的情况。 8.长宁县公安局扣押决定书、清单，证实长宁县公安局于2019年12月10日扣押了王平疑似苹果手机一部，扑克牌40张，2019年12月18日扣押了王平的违法所得12000元，2019年12月20日扣押了杨鸿的违法所得8000元，2020年1月14日扣押了陈吉的违法所得12000元。 9.长宁县公安局提取笔录 （1）证实公安机关提取了缪学梅手机内的微信聊天信息，并截图进行保存，聊天信息内有其向微信名为王帅的人发消息问是否要拿牌，对方称是带其找钱等内容。 （2）办案民警对杨鸿的手机内，微信名称为从头再来2019年10月1日至2019年12月23日的微信账单提取后打印，2019年12月25日对陈吉手机内微信名称为XX裤2019年9月1日至2019年12月25日的微信账单提取后打印。 10.长宁县公安局接受证据清单，微信扫码截图，证实周路红向公安机关提交了齐某与茶坊老板微信扫码的截图，金额为3000元；丁泽洪向公安机关提交了其支付宝交易明细四页，监控视频一张，微信账户交易明细，证实案发当天其收、转款情况。涂某提交了其农业银行及微信交易明细，李某提交了其微信支付明细，袁某提交了其微信转账截图，丁昌林提供了其微信转账记录，王成江提交了其支付宝收支明细证明，朱某提交了其微信二维码收款截图，齐某提交了其微信交易明细、周洪霞提交了其微信转款记录，赵良提交了其微信支付交易明细证明，王平、杨伟提交了其微信支付交易明细证明。 11.长宁县公安局行政处罚决定书，证实王平、杨伟等人因2019年11月12日赌博被公安机关行政处罚的情况。 12.长宁县人民法院（2014）长刑初字第82号刑事判决书、江安县人民法院（2013）江安刑初字第70号刑事判决书、释放证明，证实杨鸿因犯交通肇事罪、抢劫罪，2014年7月2日被长宁县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元，2016年12月6日减刑1年，2017年2月9日刑满释放；陈吉因犯容留卖淫罪，2013年5月20日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三千元，2018年2月6日刑满释放。 13.《认罪认罚具结书》、量刑调整建议书，证实四名被告人签署认罪认罚具结书的情况以及检察机关建议调整量刑建议的情况。 15.视频资料：丁泽洪提交其店内的监控视频，视频拍摄到王平等人11月4日在丁泽洪店内打牌的过程。 讯问视频：公安机关对被告人讯问进行录音录像的情况。 本案经庭审举证、质证的其他证据： 1.冯勇刚的陈述，证实2019年11月初杨鸿打电话让其过去耍，凌晨一点过杨二娃开车过来接其一起到王光成那里耍，当晚有王光成、王光彬、杨鸿、杨二娃、陈二娃、王帅和其一共七个人，有人提议推马古，杨鸿还是杨伟去拿了一副扑克牌，其和杨鸿坐一门子，王光成一人坐一方，王平和陈吉坐一方，王光彬和杨伟坐一方，从凌晨3点左右打到了上午10点左右，其输了差不多1300元左右，听王光成说他输了差不多1万，王光彬输赢不清楚，就王帅他们赢。午饭过后从下午2点左右开始到晚上8点继续打牌，其输了现金2200元，在杨鸿那里分7次，每次1千元，借了7千，杨伟那里借了2次，每次1千，借了2千，全部输完了。 经冯勇刚辨认10号（王平）就是一起打牌的王帅，10号（陈吉）就是一起打牌的陈二娃。 2.丁泽洪的陈述，证实别人称呼其为丁洪建，2019年11月4日凌晨，其朋友杨伟带了四五个人在其店子上吃饭，夜宵吃到了早上六点左右，后杨伟提议打马古，杨伟说他那里有牌，就打牌打到早上十点左右，杨伟他们过来的人都赢了钱，赢了四万多元，其输了三万多元，当天打牌的人有其与杨伟、陈吉、王平、杨鸿、**伟、罗斌、童永祥、童彬，打完牌后听**伟说他输了5000元，罗斌输了2000元，童彬输了8000元，杨鸿和童永祥没什么输赢，杨伟、陈吉、王平三人赢了钱，但每人赢了多少不清楚，其通过支付宝和微信转了1万元给陈吉。11月11日其亲家赖进秋约了杨某2、杨伟、王平等人一起吃饭，中途杨伟提议打牌，王成江、杨某2、杨伟、王平、缪学梅和其六人打牌，打了一个小时左右其带去的五千元就输了，其就拿王平放在牌桌子上的那个手机来打电话让赵良送点钱上来，结果王平不借，后来其看王平打牌，发现王平放在桌子上的那个手机一直没有用来拨打电话，其觉得奇怪，就拿王平桌子上的手机来打，让王平把手机屏幕解开，其输入手机号码拨打电话就觉得不对，上面显示的数字和一般手机不一样，其问王平，但他没有说话，其知道这个肯定是用来做假的，就让王平退钱，王平不退，其就让赵良报警了。后来其用手机调取了在湖北一起吃饭包间的监控，发现王平当时打牌也是面前摆放了同样的机器，一直放在面前。 3.童勇祥的陈述，证实其和丁泽洪是同学，2019年11月初接到丁洪建和杨鸿的电话让其到丁洪建那里去喝酒，当晚其和哥哥童彬一起到了丁洪建那里，看到了杨鸿、杨二娃、杨鸿的两个朋友王帅、陈二娃等人，其看见杨二娃就走到外面拿了一副扑克牌回来，后来有人说推马古，大家换到雅间打牌，丁洪建、周二娃一道门子，童彬坐一道门子，王帅、杨鸿、陈二娃三个人一道门子，其和杨二娃一道门子开始打牌，大家轮流当庄，当时王帅他们那道门子前除了现金以外还摆放了一个手机，每局开始的时候王帅都会按一下放在桌面上摆放的手机。从凌晨四点直到上午10点左右，其身上带了现金2500元，支付宝提现2500元，打完牌后其身上有9000元，但是杨鸿以前借了其4500元，在打牌的时候还了，算下来就赢了四五百。丁红建、周二娃、童彬他们输了，童彬输了8000多，其还了他现金2000元，他身上有两三千，还借了其3000元，最后还差了杨鸿一两千，丁洪建的厨师也是输钱了的。 童勇祥辨认出12号（陈吉）就是陈二娃，6号就是王帅。 4.童彬的陈述，证实其和杨伟等人打过两次牌，一次是李某过生日那天其去一个宾馆打马古输了2000元，参与打牌的人有李某、杨鸿、杨伟、杨鸿的八爹、丁红建、涂某、其余有几个不认识，其输的两千有一千多是现金，还有以前杨鸿给其借了以前，打牌的时候还了其1000元，总体算下来输了2000元。第二次是11月初的一天，是在丁泽洪的店子上面，打马古其输了8000元现金、欠账2000元，总共输了10000元，其自己带了三千现金，童勇祥还了2000元，又给童勇祥借了3000元，结束时还差杨鸿2000元。 针对被告人提出的辩解意见和辩护人提出的辩护意见，根据本案的证据和相关法律规定，综合评判如下： 1.本案应定性为赌博罪还是诈骗罪？ 被告人王平及其辩护人提出本案系赌博罪而非诈骗罪，经查，本案四名被告人以打牌为幌子，以非法占有他人财物为目的，暗中使用作弊工具，隐瞒真相，提前知晓牌局大小，使自己输少赢多，整体上把握牌局的输赢，以此方式占有他人财物，其行为应属于诈骗罪。 2.对于本案的犯罪金额： 第一起事实：被害人与被告人所述不一致，王平提出的辩解意见无相应证据予以证实，不予采信，检察机关以多数被告人的供述金额并从有利于被告人的角度指控为1万元，应予以支持；第二起指控四名被告人非法获利2000元，有袁某的微信支付记录予以印证，对该指控本院予以支持。对于公诉机关指控的第三其诈骗冯勇刚的7000元，杨鸿当庭表示是其私人借给冯勇刚的，当晚参加赌博的人除四名被告人及冯勇刚外还有其他人员，现有证据不能认定借给冯勇刚7000元被四名被告人所赢，故认定该起事实证据不足。对指控的第四起事实王平提出异议，认为当天作弊工具出现问题，其是靠运气赢的钱，没有使用作弊工具，对于作弊工具出现问题的情况当庭得到其他被告人的证实，经查看丁洪建店内2019年11月4日凌晨6点至上午10点13分整个打牌过程的监控视频，牌局开始时由杨鸿打牌，6点12分开始王平坐在该方位开始打牌，其面前有一部黑色的疑似手机的物品，上面放了一部分现金，但未出现其他参赌人员陈述的每局牌开始之前王平都要按一下手机的情况，7点04分王平离开打牌雅间，陈吉坐下打牌，7点15分47秒王平将手机疑似放入其口袋，至8时28分许，王平将手机放在桌子上，期间把手机拿出来看了一下随即又放回，该时间段可以确认王平未使用手机作弊，其后的打牌8点56分至9点05分左右，其7局牌赢了6局，只在期间按亮了一下屏幕。由此，四被告人虽有诈骗的主观故意，但现有证据不足以认定其几人实施了诈骗行为，并非法获利了15000元。当晚牌桌上应有数万元现金，但赌资是否达到五万不明，亦未有抽头行为，参赌人员也未达到司法解释规定的追究赌博罪的人数，故对该其事实不宜评价为赌博罪。第五起事实三被告人均供述分得5000元，现有证据不足以认定另2000元的性质，故对该起事实的涉案金额应认定为15000元。 本院认为，被告人陈吉、王平、杨伟、杨鸿以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，设置全套，在对方毫不知情的情况下参与打牌，以欺诈方式控制赌局输赢结果，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院依法应当以诈骗罪追究被告人陈吉、王平、杨伟、杨鸿的刑事责任。对于本案的犯罪金额，综合被害人陈述及各被告人供述，以及受害人的转账记录等情况综合予以考量，作出有利于被告人的认定。被告人陈吉、杨鸿曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人陈吉虽自动投案，但到案后公安机关多次对其讯问时均未如实供述，不能认定为自首，但其当庭自愿认罪，签署认罪认罚具结书，可对其从宽处理。被告人杨伟犯罪后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚，自愿认罪认罚，可从宽处理；王平到案后如实供述了主要犯罪事实，自愿认罪认罚，可对其从宽处理。被告人杨鸿犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚，自愿认罪认罚，可从宽处理；被告人陈吉、王平、杨鸿退缴了违法所得，可对其三人酌情从轻处罚。对各辩护人提出的与查明事实相符的辩护意见予以采纳，与事实不符的意见不予采纳。检察机关重新提出的量刑建议适当，可予以采纳。被告人王平、杨伟在2019年11月11日邀约丁泽红等人在长宁县古河镇群益村赌博，因赌博被行政拘留和罚款，因该次赌博公诉机关未指控，故被告人王平、杨伟被行政拘留的时间和罚款不能折抵本案的刑期和罚金。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，四名被告人的违法所得应予没收、追缴，作案工作应予没收。 综上，根据被告人陈吉、王平、杨伟、杨鸿的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈吉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月23日起至2021年11月22日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杨伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金七千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年7月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人王平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年5月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人杨鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2020年9月28日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 五、对被告人陈吉的违法所得八千元、被告人王平的违法所得八千元、杨鸿的违法所得三千元予以没收，对杨伟的违法所得八千元继续追缴，上缴国库。 六、扣押在案的一部疑似苹果手机、扑克牌予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李艳杰 人民陪审员  钟泽香 人民陪审员  袁体云 二〇二〇年八月二十一日 法官 助理  黄 芳 书 记 员  邵 雪 附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。