宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3011号 上诉人（原审被告）:郑某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某1，宁夏瀛智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某2(系陈某丈夫)，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：徐某，宁夏观德律师事务所律师。 上诉人郑某因与被上诉人陈某保证合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑某上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，法律适用不当，主要事实和理由如下：1.一审判决认定法律关系错误。本案实质上是居间合同关系。陈某为了获得高额的投资回报，与宁夏本利宝金融信息技术服务有限公司（以下简称本利宝公司）签订《本利宝票据咨询与服务协议》，将其售房款委托白峰担任法定代表人的本利宝公司作为居间服务方，通过互联网等渠道向不特定的第三人发放贷款获利，本利宝公司收取居间服务费。《中华人民共和国合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”很明显，本案的法律特征完全符合居间合同的构成要件。在被上诉人陈某获得一定收益后，由于本利宝公司无法持续向被上诉人陈某支付放贷收益，被上诉人为降低自身风险，迫使白峰个人出具借条，将原委托给本利宝公司的放贷本金以个人“借款”形式体现。但不论表现形式是什么，都不能掩盖涉案所谓“借款”，实质上就是被上诉人陈某在履行居间合同过程中交付给本利宝公司的放贷本金，属于其个人投资款。被上诉人陈某与白峰之间的所谓“民间借贷合同”并未成立，不具有法律效力。民间借贷合同属于实践性合同，其成立的前提条件为借款本金的交付。在被上诉人陈某与白峰个人之间的所谓“民间借贷关系”中，陈某并未实际向白峰个人交付借款本金，故白峰个人虽然出具了“借条”，但借贷关系并未成立。2.一审判决存在采信的证据和认定的事实相互矛盾的情形。根据本案收录在卷的证据（公安机关的报案笔录）证实：在被上诉人陈某迫使白峰个人向其出具借条之后，其又于2018年6月29日向公安机关报案，完全自认为了获得高额的投资回报，与本利宝公司签订《本利宝票据咨询与服务协议》，将其售房款委托白峰担任法定代表人的本利宝公司作为居间服务方，通过互联网等渠道向不特定的第三人发放贷款获利的事实。银川市公安局金凤区分局以接受报案后，对本利宝公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，目前该案处于检查机关审查起诉阶段。案件中所涉及的“非法吸收公众存款”的投资款，就是本案涉及的“借款”，白峰个人与被上诉人之间的所谓“借贷关系”显然不能成立，有关证据，一审判决亦予以采信。但在有充分证据证明情况下，一审判决仍认定被上诉人与白峰个人之间的借贷关系不能成立，显然自相矛盾。3.一审判决认定白峰与被上诉人陈某将居间合同关系“转化”为借款关系缺乏证据。（1）一审判决认定白峰与被上诉人陈某“进行清算”并向被上诉人出具借条”将被上诉人与本利宝公司之间的投资关系“转化”为被上诉人与被告白峰之间的借款关系，但本案无证据证明白峰与被上诉人进行了清算。（2）仅凭白峰个人出具的借条就认定被上诉人陈某与本利宝公司之间的居间合同法律关系“转化”为被上诉人陈某与白峰之间的民间借贷法律关系是十分牵强的。（3）不论是如何“转化”，前提都应当是合法、有效的民事法律关系。但是本案已被银川市公安局金凤区分局以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，且正处于检查机关审查起诉阶段，因此，本案中涉及的资金究竟该如何认定，还需刑事案件审理完毕后再进行定性。4.本案应当裁定中止诉讼或裁定驳回起诉。一审判决既然认定被上诉人陈某与白峰之间的民间借贷法律关系成立，那么“涉嫌非法吸收公众存款罪”的刑事案件就应当撤销。然而，“涉嫌非法吸收公众存款罪”的刑事案件仍在进行中。故本案到此应当中止诉讼。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。5.一审法院认定的“借款”金额205万元缺乏证据。一审法院认定被告白峰向被上诉人借款金额为205元，有违事实。从证据角度分析，被上诉人陈某投入本利宝公司的投资金额是其转让房屋的款项。根据被上诉人与张乐签订的房屋买卖合同，约定了房屋的售价是160万元，但事后竟然由并非房屋买卖合同主体的白峰确认房屋的价格为205万元，且张乐也没有授权白峰，因此这显然不是买受人张乐的意思表示，故不应该发生法律效力；同时，也不应当通过借条和还款协议来对借款本金进行推论，应当仍然按照房屋买卖合同中约定的160万元，进行认定。即便存在所谓的“阴阳合同”，也应当以在房产管理部门登记备案的合同，作为认定房屋售价的依据。6.一审法院认定事实前后矛盾。一审法院一方面认为被上诉人白峰和被上诉人陈某之间的债务关系可能会影响刑事案件的处理，本案不予调整，另一方面又认定被上诉人白峰和被上诉人陈某之间是借款合同关系，将原本需要刑事案件进行定性的问题，提前认定为合法有效的借款合同关系，显然前后矛盾，与我国现行法律规定不符。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。根据前述司法解释规定，一审判决明知本案已被银川市公安局金凤区分局以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，且正处于检察机关审查起诉阶段，仍然对本案性质作出认定，显然不符合法律规定。7.郑某是否应当承担担保责任，尚不能确定。《还款协议》对被上诉人白峰不能偿还借款的处理方式作出了明确的约定，即“白峰两个月内不能还清借款，则退还已经过户的房屋，退还后视为还清欠款。”截止目前，该套住房仍然登记在张乐名下，且仍由被上诉人陈某占有使用，具备退还的可能。本案没有任何证据证明被上诉人陈某按《还款协议》约定行使过采退还房屋的权利。一审法院遗漏这一重要事实，径直判决上诉人郑某承担担保责任，显然有悖于事实和协议约定。8.本案遗漏诉讼主体。本案涉案关系复杂，既有房屋买卖关系，又有委托理财居间合同关系，还涉及刑事案件，由于本案没有实际的借贷行为发生，为查明案件事实，应当追加张乐、本利宝公司和冯某为本案当事人。9.被上诉人陈某违背《还款协议》约定的担保免责条款。《还款协议》第五条约定，“本协议自甲方向银川市经侦队递交对白峰的谅解书之日起生效，甲方承诺自本协议签订两个月内不采取任何向司法机关对白峰诉讼干扰，否则此担保自动作废”。这是一条附解除条件的约定，该约定就是为了让白峰避免诉累，避免受到干扰，专心筹款偿还债务。然而，被上诉人向银川市金凤区经侦队递交谅解书的时间是2018年10月24日，而向银川市兴庆法院申请诉前财产保全是于2018年12月18日，要求查封、冻结郑某和白峰名下财产，未满约定的期限，显然违背约定。同时，被上诉人申请诉前财产保全的行为，对白峰形成了严重干扰，根据《还款协议》约定，担保人郑某的连带担保责任应当予以免除。10.上诉人郑某认为被上诉人与被告白峰恶意串通，损害其利益。然而，一审法院认为上诉人作为完全民事行为能力人，应当对担保产生的法律后果作出判断，承担担保责任。值得注意的是，“恶意串通”损害第三人利益，属于法定的无效行为，与郑某是否为完全民事行为能力人并无关系。11．宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2018年12月18日作出的（2018）宁0104财保525号民事裁定书和宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2018年12月21日作出的（2018）宁0104执保1444号执行裁定书，裁定对上诉人名下的银川市××区营业房、银川市兴庆区京能天下川小区57号楼3单元401室、京能天下川小区D4-1，147号地下车库、梅赛德斯-奔驰牌5461CCG500越野车，进行查封、扣押、冻结。上述四项财产的实际价值远远超过了2526500元，其中，坐落于银川市××区营业房，2013年中国农业银行银川兴庆支行出具的抵押价值认定函当中，对该房产认定的价值为906686元；2015年9月10号，申请人购买的梅赛德斯-奔驰牌5461CCG500越野车价值为1784376.07元。仅此两项财产的数额就达到了2691062.07元，超出被申请人所请求的2526500元。因此，无需再对银川市兴庆区京能天下川小区57号楼3单元401室、京能天下川小区D4-1，147号地下车库进行查封、扣押、冻结。故，一审程序存在超标的查封的情形。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明案件事实后依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人陈某辩称，已经生效的银川市中级人民法院（2019）宁01民终4326号民事裁定书已经认定陈某与白峰之间形成了借贷关系，郑某应当对借款承担连带还款责任。根据民间借贷司法解释第5、8、9、13条的相关规定，应当驳回上诉，维持原判。 原审原告陈某向一审法院起诉请求：1.判令被告白峰偿还原告借款205万元，支付利息41万元（按年利率24%计算，自2018年3月11日至2019年1月10日并计算至实际还清借款之日）；2.被告郑某对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月11日，原告与本利宝公司签订《本利宝票据咨询与服务协议》，委托白峰担任法定代表人的本利宝公司通过其网站向不特定的第三人发放贷款，委托金额204万元。另签订《本利网借款担保协议》，由白峰及案外人冯某为原告在《本利宝票据咨询与服务协议》中的205万本金提供担保，并由白峰在该合同空白处注明“陈某房子过户于张乐名下，房屋坐落于××区住宅，为合理避税，合同金额为160万元，实际为净拿205万元”。次日，原告与张乐签订《银川市存量房买卖合同》，将原告名下位于银川市××区住宅作价160万元过户至张乐名下。之后本利宝公司通过宋庆香账户于2018年1月31日向原告还款30750元、2018年3月1日还款30750元，于2018年4月3日通过魏萌蕊向原告还款10750元、通过白峰账户向原告还款1万元、于2018年10月2日通过陈东阳向原告还款25000元。之后未按照约定支付收益。2018年6月4日，经原告与白峰协商，将以上205万元转化为白峰的借款，并由其向原告出具借条一张，载明：“借款人白峰因处理与他人的债务向陈某借款205万元，此借款为陈某依据白峰的指定将名下位于银川市××区房屋以205万元的价格过户至张乐名下，白峰确认并承诺，此205万元为白峰向陈某的个人借款，自2017年12月11日起，按月息三分支付利息直到还清全部借款，双方发生纠纷由出借人住所地人民法院管辖受理”。2018年6月29日，原告向公安机关报案，银川市公安局金凤区分局以白峰涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，目前该案处于检察机关审查起诉阶段。2018年10月24日，原、被告共同签订还款协议，约定：白峰借原告205万元、月利率3%，两个月内还清，到期如未能还清，则向原告退还位于银川市××区房屋；由郑某提供连带责任保证担保，担保期间六个月；期限届满后未能还清的，自期限届满次日起按月利率3%支付剩余借款的利息至借款还清之日止，郑某对借款及逾期利息承担担保责任；本协议自原告向公安机关递交对白峰的谅解书之日起生效；原告承诺本协议签订两个月内不采取任何向司法机关对白峰诉讼干扰，否则此担保自动作废。原告于2018年10月24日向银川市公安局金凤区分局递交对白峰谅解书一份，并于2018年12月11日向法院申请对白峰、郑某的财产进行诉前保全，法院依法保全了郑某名下相应财产。因白峰至今未向原告还款亦未退还房屋，为此，原告诉至法院。另查明，宁夏本利宝金融信息技术服务有限公司于2017年8月16日变更名称为宁夏本利宝信息技术服务有限公司。 一审法院认为，原告委托本利宝公司通过其网站向不特定的他人发放贷款，并由白峰及案外人保证资金的安全，签订协议后原告依约将名下房产过户至白峰指定之人名下，原告履行了《本利宝票据咨询与服务协议》的合同义务。原告缔约的目的是追求资金的固定利益回报，故《本利宝票据咨询与服务协议》符合借款合同的法律特征。在合同履行过程中，白峰与原告进行清算并向原告出具借条，将原告与本利宝公司之间的债权债务关系转化为其与原告之间的借款，双方之间形成借款合同关系。关于借款金额，虽然原告与张乐签订的房屋买卖合同约定房屋价款160万元，但白峰在《本利网借款担保协议》中对205万元与160万元的差异作出了明确说明，借条及之后的还款协议也均确认借款金额为205万元，故借款金额应以205万元为准。2018年10月24日原、被告签订的《还款协议》约定白峰应自协议签订之日起两个月内即2018年12月24日之前还清205万元借款并按月利率3%支付自2017年12月11日起至借款还清之日止的利息，郑某对上述债务承担连带清偿责任。现还款期限已届满，但因原告以白峰非法集资向公安机关提起控告，白峰与原告之间的债务关系可能会影响刑事案件的处理，故本案不予调整。白峰与原告之间的借贷行为虽然涉嫌犯罪，但郑某对白峰的债务提供担保系其真实意思表示，原告在双方约定的担保期限内提起诉讼，故郑某应承担担保责任，其承担担保责任后可在代偿范围内向白峰追偿。关于利息，白峰、郑某与原告约定月利率3%，即年利率36%，法律规定，借贷双方约定的利息未超过年利率24%，约定合法、有效，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；对于年利率24%-36%之间的利息为自然之债，虽然约定有效，但无请求力，债务人可拒绝给付，原告作为债权人不得通过诉讼强制被告履行；约定的利息超过年利率36%的部分无效。根据以上规定，2017年12月11日起至2018年3月11日的利息应为184500元（205万元×3%×3个月），而目前原告收到的利息仅为107250元，远低于双方约定的利息，故原告现主张按年利率24%支付自2018年3月11日之后的利息不违反法律规定且低于双方约定，应予支持。白峰称受到原告胁迫出具借条、双方之间不存在借款合同关系，但其未举证证明受到原告胁迫，故该抗辩意见不予采信。因涉案的房屋已登记在张乐名下，故白峰关于原告未按约定交付房屋的抗辩意见不予采信。郑某称本案实质法律关系为居间合同，但白峰向原告出具了借条确认了双方之间的借贷关系，原、被告签订的还款协议再次确认了双方之间的借贷关系，将其它债务转化为借款并不违反法律规定，故该抗辩意见不予采信。因白峰、郑某向原告出具债权凭证后，原告可向其主张权利，故其关于本案遗漏本利宝公司、冯某等诉讼主体的意见不予采纳。因双方约定的还款期限、退房期限早已届满，被告并未向原告退还房屋，原告要求还款不违反法律规定及双方约定，故郑某关于尚未穷尽退还房屋的救济手段的意见不予采信。原告于2018年12月18日向法院申请的是诉讼前财产保全，其提起诉讼之日为2019年1月11日，彼时还款协议约定的两个月内不进行诉讼干扰的期限已届满，且诉前仅保全了郑某的财产，并未保全白峰的财产，故郑某关于原告违反约定应免除其担保责任的意见不予采信。郑某称原告与白峰恶意串通损害其利益，作为完全民事行为能力人，郑某应当对担保产生的法律后果作出判断，其辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十五条第二款、第二十六条，判决：被告郑某于判决生效之日起七日内代被告白峰向原告陈某偿还借款205万元并按年利率24%支付自2018年3月11日起至本判决确定的给付之日止的利息，并可在代偿范围内向被告白峰追偿。案件受理费26480元，财产保全费5000元，共计31480元，由被告郑某负担。 本院二审期间，被上诉人陈某提交银川市金凤区人民法院（2020）宁0106执1771号公告一份（复印件），证明金凤区法院已经登报对涉案登记在张乐名下的房产进行司法处置。上诉人郑某认为该证据的真实性无法确认，公告无法反应执行案件所依据的判决具体情况，对证明目的不予认可。经审查，因该证据系复印件，本院不予认定。 本院二审查明，2019年，陈某因本案所涉纠纷将白峰、郑某起诉至银川市兴庆区人民法院，该院审理后认为，白峰已由银川市公安局金凤区分局以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应当裁定驳回起诉，将案卷移送公安机关处理，故作出（2019）宁0104民初1132号民事裁定，裁定：驳回原告陈某的起诉。陈某不服该裁定上诉至本院。本院经审理后认为，本案涉及陈某与白峰之间的借款关系和陈某与郑某之间的担保关系两种法律关系，根据法律规定，对借款人是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任的认定与承担，借款人涉嫌构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则，故原审一并驳回陈某对郑某的起诉不当，遂作出（2019）宁01民终4326号民事裁定，裁定：一、撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初1132号民事裁定；二、本案指令银川市兴庆区人民法院审理。银川市兴庆区人民法院审理后又作出（2019）宁0104民初18961号民事裁定，裁定：驳回陈某对白峰的起诉。白峰不服该裁定提起上诉。本院经审理后认为，一审法院裁定驳回陈某对白峰的起诉，并继续对陈某与担保人郑某之间的担保关系进行审理并无不当，遂作出（2020）宁01民终3011号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 二审审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，陈某委托本利宝公司通过其网站向不特定的他人发放贷款，并由白峰及案外人保证资金的安全，签订协议后陈某依约将名下房产过户至白峰指定之人名下，陈某履行了《本利宝票据咨询与服务协议》的合同义务。陈某缔约的目的是追求资金的固定利益回报，《本利宝票据咨询与服务协议》符合借款合同的法律特征。在合同履行过程中，白峰与陈某进行清算并向陈某出具借条，将陈某与本利宝公司之间的债权债务关系转化为其与陈某之间的借款，双方之间已形成借款合同关系。上诉人关于借贷关系未成立、居间合同关系未转化为借款关系的上诉理由不能成立。关于上诉人主张本案应当中止诉讼或裁定驳回起诉的问题。根据本院已生效的民事裁定，陈某针对主债务人白峰的起诉已被驳回，陈某针对担保人郑某的诉讼请求应继续审理，一审法院对陈某与郑某之间的担保关系进行审理并作出实体判决并无不当。关于借款金额的认定，一审法院已经阐明了理由，该认定符合本案事实，本院不再赘述。关于一审法院认定事实是否前后矛盾的问题。因本案主债务人白峰涉嫌刑事犯罪，故一审法院裁定驳回了陈某对白峰的起诉，对陈某与白峰之间的民间借贷关系，一审法院并未进行实体处理，所认定的事实并不存在前后矛盾的问题。关于郑某的担保责任问题。白峰与陈某之间的借贷行为虽然涉嫌犯罪，但郑某对白峰的债务提供担保系其真实意思表示，陈某在双方约定的担保期限内提起诉讼，郑某应承担担保责任。关于郑某主张的本案遗漏诉讼主体、陈某违背《还款协议》约定的担保责任免责条款的问题，一审判决已经进行了回应，本院不再赘述。郑某主张白峰与陈某恶意串通，损害其利益，但未能提交证据证实其主张，本院不予采纳。郑某称一审法院超标的保全，应通过保全复议程序解决，该请求不属于本案二审审理范围。 综上所述，上诉人郑某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23200元，由上诉人郑某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年九月二十一日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。