西安市莲湖区人民法民事判决书 （2020）陕0104民初2276号原告：唐巍，男，1976年10月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：胡晗，西安市莲湖区枣园法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张世凯，西安市莲湖区枣园法律服务所法律工作者。被告：西安明城置业有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：何平安，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：周剑,陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔晓敏,陕西索骥律师事务所律师。原告唐巍诉被告西安明城置业有限公司（以下简称明城置业公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，适用普通程序，由审判员冯建利独任审判，公开开庭进行了审理。原告唐巍之委托诉讼代理人胡晗，被告明城置业公司之委托诉讼代理人乔晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐巍向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、XX城XX号商铺认购协议》，返还原告购房款403647元；2、判令被告向原告承担违约金（以403647元为基数，按银行同期贷款利息4倍，自2013年7月24日计算至给付之日）；3.判令被告承担诉讼费、保全费和保函费用。事实与理由：2013年7月20日，原、XX城XX号商铺认购协议》，约定原告购买被告开发的位于本市XX路XX城XX号XX号XX号商铺一套，建筑面积45.4平方米，单价8890.9元，总房价为403647元。协议约定被告于2013年12月31日前取得商品房预售许可证，并约定了付款方式、办理相关证照的时间及违约责任。同时，双方签订《协议书》，就商铺运营和返租金情况作了约定。但被告未能按照约定时间取得商品房预售许可证。2013年12月20日、2015年1月31日，被告一次次承诺在2015年7月1日试营业、2015年12月31日前证照齐全，但是至今未能通知原告办理相关证照和网签手续。原告远在北京，多次往返寻求解决无果，故诉至法院，望判如所请。明城置业公司辩称，1、原告所诉事实无异议，但是认购书签订后，被告为原告垫付租金8172元，退还房款时应扣除。2、原告主张四倍利息不认可。双方认购协议约定违约金为同期银行存款利率，且截至时间为2013年12月21日；3、原告主张保函费非必要支出，且合同没有进行约定，对该项请求不予认可。原、被告围绕其诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院在庭审中进行举证、质证，经审查，查明事实如下：2013年7月20日，原告作为乙方、被告作为甲方，XX城XX号商铺认购协议》，约定乙方选购甲方位于本市XX路XX城XX号XX号XX号商铺，建筑面积45.4平方米，单价8890.9元，总房价为403647元，于签订认购协议书时支付。协议约定甲方于2013年12月31日前取得《商品房预售许可证》。认购协议书签订后，乙方可以在2013年12月31日后无条件退房，甲方将全额退还所缴纳的全部房款（不含利息）。并于该日前有一次更名机会。如甲方未按规定时间取得《商品房预售许可证》，乙方有权要求退房，甲方除全额退还乙方已支付的认购金，另应从乙方缴纳认购金之日起至上述约定时间止，按已交认购金对应银行同期存款基准利率支付赔偿金。如不退房，甲方无需向乙方支付赔偿金，双方另行签订补充协议。2013年7月20日被告出具收款收据，收取原告房款403647元；后原告向被告转账支付契税45000元，共计付款448647元。2013年7月20日，原、被告签订《协议书》，约定商铺交付后，甲方委托专业的商业运营管理公司对商铺进行统一运营管理，运营管理公司与乙方签订为期三年的代租协议，分别按照第一年总房款的6%，第二年7%，第三年8%，向乙方支付租金（不含租赁税费，计租日为交房后三个月次日起计），三年期满后，乙方可选择自行租赁或出租于营运公司的两种租赁方式。协议有效期为长期。该协议签订后，被告并未向原告引荐专业商业运营管理公司签订代租协议。2013年12月20日，原、XX城XX号客户补偿协议》，约定XX城XX号项目安置工作的整体进度顺延6-8个月时间，对未能按原协议约定取得预售许可证的实际情况进行一定程度的补偿，延期后最晚在2014年8月31日取得预售证，按照实际到账首付款金额进行补偿，原告应补偿金额为800元。2015年1月31日，原、被告签订《北京中航团购商业客户补偿协议》，双方就2013年7月22日签订“汉城壹号”7号地C43号商铺返利、收益税费及延期开业的补偿事宜达成协议，其中第三条约定：对市场开业时间为2015年7月1日未能正常开业，按原告已支付房款万分之一按日支付违约金。若2016年1月1日还未开业，自2016年1月1日起至正常开业，按乙方已支付房款的万分之一点五按日支付违约金。第四条约定：被告未取得相关销售正式证件，若原告提出退房，被告需自原告填写退房单之日起六十个工作日内扣除已支付给客户的逾期开业赔偿金后一次性退还客户首付款及补偿，补偿办法：1）、签订协议未满一年的，按银行同期存款的活期利率计算补偿。2）、满一年但未满二年的，按银行同期存款一年定期利率加一年活期利率计算补偿。3）、满二年但未满三年的，按银行同期存款二年定期利率加一年活期利率计算补偿。协议约定其他事项。另查，案涉项目至今未取得预售许可证书。2019年4月9日被告向原告垫付租金8172元。本案审理中，原告申请对被告名下756417元财产进行保全，本院作出（2020）陕0104民初2276号民事裁定，查封、扣押、冻结被告名下756417元价值的财产。为此原告支付保全费4302元，保函费2269元。本院认为，2013年7月20日，原、XX城XX号商铺认购协议》，约定原告购置房屋的地址、面积、单价、总价及付款时间，但是关于具体交付标准、交房时间等均未做约定，协议约定在2013年12月31日前取得《商品房预售许可证》后签订正式《商品房买卖合同》时间及办法，故该认购协议属于预约合同。该认购协议是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。被告至今未与原告订立正式《商品房买卖合同》，构成违约，被告同意退还房款，亦是同意解除合同的意思表示。故原告主张解除合同退还房款，本院依法予以支持。原、被告2013年7月20日签订的《协议书》约定有效期为长期，商铺交付后由被告委托运营公司对商铺统一管理并由运营公司与原告订立为期三年的代租协议，但是至今案涉商铺没有交付原告，原告也未与运营公司签订代租协议，领取约定租金。唯2019年4月9日被告向原告支付垫租金8172元。现双方商铺认购协议解除，该《协议书》一并解除。原、被告均同意退还房款时扣除被告垫付的租金8172元，即应退还款项为440475元，对此本院予以支持。本案争议焦点是原告主张违约金是否过高。原告与被告2013年7月20日签订认购协议，2013年7月20日，原告向被告支付房款及契税共计448647元，被告承诺2013年12月31日与原告订立正式房屋买卖合同，但是一再拖延。商铺开业时间也由2015年8月延期至2016年1月，但终未兑现。被告至今未能取得商品房预售许可证，原告无奈选择解除认购协议退还房款，至原告起诉，被告已经占用原告资金近7年之久。原告支付448647元资金认购商铺是基于被告承诺可以委托经营取得收益，至今非但不能订立正式房屋买卖合同取得商铺所有权，亦未取得相应收益，而其大额资金由被告长期占有，被告构成严重违约。根据公平和诚实信用原则，原告以所交房款的同期银行贷款利率4倍主张的违约金，本院依法予以支持。被告违约至原告本案诉讼，原告申请诉讼保全，产生保函费用亦是原告损失，应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告唐巍与被告西安明城置业有限公司于2013年7月20日签订《汉城壹号商铺认购协议》及《协议书》； 二、被告西安明城置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告唐巍购房款440475元；三、被告西安明城置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告唐巍违约金（分段计算为：1、以448647元为基数自2013年7月25日算至2019年4月8日，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算；2、以440475元为基数自2019年4月9日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算；3、以440475元为基数自2019年8月21日起至履行完毕日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍支付的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费11364元、保全费4302元、保函费2269元，均由被告承担（原告已预交，被告在履行本判决书时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审    判    员    冯建利   二〇二〇年九月九日  书    记    员   田文臻 1