辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0281民初2894号 原告：胡靖，女，1971年10月10日出生，汉族，无职业，现住辽宁省大连经济技术开发区。 被告：韩冬顺，男，1983年2月2日出生，汉族，无职业，户籍地辽宁省瓦房店市，现住大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：周丽平，系辽宁亚太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张朋，系辽宁亚太律师事务所律师。 原告胡靖与被告韩冬顺保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡靖,被告韩冬顺及其委托诉讼代理人周丽平、张朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告韩冬顺承担连带保证责任给付原告借款750000元及收益利息（以750000元为基数，从2018年6月20日起至实际给付之日止，按年利率17%计算，为127500元；自2019年6月21日起至实际给付之日，以877500元为基数，按照年利率6%计算）；2.案件受理费、保全费、保全保险费等诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2018年6月20日，原告与上海汗驿金融信息服务有限公司签订出借咨询与服务协议，购买了上海汗驿金融信息服务有限公司提供的“安心宝”理财服务，后原告按约定支付了75万元整。为保证原告两笔借款本金及利息的安全，被告于2018年9月25日与原告签署担保协议，为原告提供担保。担保协议约定，原告与汗驿金融签订的本金与利息出现任何问题由被告给予赔偿。原告所出借的款项已经届满，上海汗驿金融信息服务有限公司未能按时支付本金及利息。故诉至法院，向被告主张权利，请求法院依法支持原告诉讼请求。 本案系由大连市中级人民法院指令审理。在指令审理过程中，原告向本院递交书面申请，要求撤回对被告上海汗驿金融信息服务有限公司的起诉。 上海汗驿金融信息服务有限公司系由被告韩冬顺提出追加为本案被告，原告在庭审中表示同意，但在起诉状及庭审过程中均未对该公司提出诉讼请求。原告的诉讼请求事项只要求被告韩冬顺基于连带保证责任给付借款及利息等。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。根据上述法律规定，原告胡靖有权选择被告提起诉讼。在本案指令审理过程中，原告向本院递交书面申请，要求撤销上海汗驿金融信息服务有限公司为被告，撤回对该公司的起诉，只起诉被告韩冬顺，这是原告胡靖对自己诉讼权利所作的处分，符合法律规定，本院当庭宣布裁定准许原告撤回对被告上海汗驿金融信息服务有限公司的起诉。 被告韩冬顺辩称，不同意原告的诉讼请求。本案不属于保证合同纠纷，应当是抵押合同纠纷，所以债务人与抵押人是必要的共同诉讼参与人，根据民事诉讼法司法解释第73条规定，应当追加债务人为共同被告。因为审判长对被告方进行了告知，被告希望本着先刑事后民事的原则，将案件中止审理，待刑事案件有结果后再审理此案。本案属于债务人与抵押人两者的必要的共同诉讼，根据《民诉法司法解释》第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。应当追加主债务人为共同被告。本案被告是用自己的房屋为原告提供抵押担保，抵押担保没有办理抵押登记，故整个抵押权不生效，被告不需承担担保责任。本案被告在为原告提供抵押担保时，抵押房屋上有贷款银行设定的抵押，属于担保的债权额超出抵押物价值，根据《担保法》第三十五条关于禁止超额抵押的规定，超过部分不产生抵押权的效力。另外，原告主张的本金数额是不对的，上海汗驿公司具体返还给原告多少钱被告是不清楚，但是光被告掌握的返还给原告的钱就已经有39375元，这部分数额应当从本金里扣除。原告主张利息的请求没有合同依据和法律依据，基础法律关系也就是主借款合同因涉嫌刑事犯罪而无效，原告不能基于无效的主合同约定主张被告支付利息。即便判决被告承担担保责任，那么也应当是在主债务人应当承担还款责任的范围内承担担保责任，主债务人涉刑，承担的是退赃退赔责任，而不承担按合同约定支付利息的责任，故被告也不需要承担担保责任。综上几点，请法庭将债务人追加为被告或者第三人，查明案件事实，或者根据现有的事实中止对本案的审理或者驳回原告诉请。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 原告证据1、2018年6月20日的《汗驿金融出借与服务协议》、《汗驿金融开户申请书》、《汗驿金融委托扣款授权书与专用帐户》、2018年6月20日的《借条》,原告陈述，我是通过邻居得知有一家叫汗驿金融的公司可以理财，2018年3月份我就到这家公司咨询了，这家公司的韩冬顺经理接待我，向我介绍他们公司的理财产品。之后韩冬顺就频繁给我打电话，让我把钱借给公司。2018年6月份的时候韩冬顺说他能够担保，还领我到开发区房管处查询了他名下坐落于开发区东北明珠小区的的房屋，他当着我的面给工商银行打电话证实他的房屋是真实存在的，但是有贷款，不能作抵押。最开始我还没投资理财，韩冬顺就先给我打了一个借条，我当时以为这个就是担保，汗驿公司不偿还的话韩冬顺也能偿还，所以我就于2018年6月20日把钱通过POS转给了汗驿公司3万元，6月21日又通过POS转给汗驿公司32万元。我和汗驿公司签订的书面协议、开户申请、扣款授权书均是在2018年6月20日当天由韩冬顺拿给我签订的。双方约定的内容均以这三份书面材料记载的为准。我提供的2018年6月20日韩冬顺出具的借条是韩冬顺亲笔书写的，当时还找了他的同事宋立双作担保人，写借条是保证我本金及利息的安全，韩冬顺说如果汗驿公司不能给你钱我能够偿还给你，写这个借条加固安全性，让我放心把钱借给汗驿公司。POS机小票是3天后韩冬顺给我打电话让我到他公司拿的。 被告对原告提交的第一组证据发表如下质证意见：被告韩冬顺自称是汗驿公司的业务员，原告当时到公司来了解投资理财情况，就向她宣传介绍公司的理财产品，就是本案合同记载的这款理财产品。原告想做投资又担心有资金风险，问公司有没有抵押的东西，让我给做个担保，我也确实告诉他我有房产，也领她到房产部门查询了，当着她的面给银行打了电话，我的房产有房贷，做不了抵押登记，原告跟我说你要是能够给我写个借条，我就买你公司的理财产品，我就于2018年6月20日给胡靖写了一份内容为“韩冬顺今借到胡靖现金354958元，借期一年，自2018年6月20日至2019年6月20日，韩冬顺于2019年6月20日一次性还清胡靖354958元，韩冬顺自愿以位于开发区东北明珠小区房产作抵押等内容。落款是借款人韩冬顺。担保人宋立双，借款日期2018年6月20日。这个借条确实是我打的，打完这个借条后原告就于6月20日、6月21日分两笔向汗驿公司帐户转款合计35万元整。《出借咨询与服务协议》中汗驿公司并没有以借款人的身份向原告借款，而是以理财咨询、推荐借款人与原告签订借款合同，使用原告资金给原告返利，以这种形式订立的合同，最开始的时候这些业务员以为这笔钱是打给第三方富有这个平台，后来原告第一次起诉以后看原告证据的时候知道这笔钱是进到汗驿公司帐户。公司的POS机我没有权限，是宋立双操作的，由原告自己亲自输入密码。POS机小票当时就出来我就给原告了。 原告证据2、2018年7月25日《汗驿金融出借与服务协议》、《汗驿金融开户申请书》、《汗驿金融委托扣款授权书与专用帐户》、2018年7月25日借条，这组证据的证明目的同第一组证据一致，只是金额不同。最初是2018年7月25日下午2点04分，我用POS机转给韩冬顺平安银行的银行卡435000元，当天韩冬顺又在柜取现3.5万元给我，这样我就向汗驿公司出借40万元。通过书面借条记载韩冬顺自愿承担担保责任，后面的4958元付款详情已经证明了他已经履行了担保的责任，他还找了汗驿公司的法人代表帮我追回了一笔钱，已经履行了担保的责任。 被告称原告陈述属实，其他意见同第一组证据意见一致。从两个借条的内容可以看出当时双方达成合意是用房屋作抵押担保，而不是保证。 原告证据3、2018年9月25日胡靖与韩冬顺签订的《担保协议》，用以证明2018年9月份汗驿公司对很多客户都不兑付利息了，我想把这两笔钱取出来，韩冬顺不让我取，又写了一份担保书承诺连带保证，加固我的本金和利息安全。 被告称原告说的不属实，汗驿公司9月份还支付利息给原告，原告获得了多少利息我不清楚，汗驿公司应该有帐目，我掌握的信息是公司给原告打款到2019年2月28日，之后再有无向原告支付利息我不知道，具体数额我不清楚，2018年10月末为什么整体停止向客户支付利息原因我不清楚。2018年10月22日，因为9月份的利息没有给原告，我去问公司的主管臧艳，她让我先垫付一下，因为原告说要不打钱就报警，我是觉得对公司还是有信心的，所以不希望出现问题，所以就听从了主管的安排垫付了这笔钱，我给原告打了一次利息是4958元，后来公司就出事了，我垫付的钱公司也没有给我。 原告证据4、韩冬顺在平安银行的62×××62银联卡复印件、胡靖个人帐户交易明细清单原件，用以证明2018年7月25日，我用POS机向韩冬顺在平安银行的62×××62帐户转款435000元，韩冬顺出具该银行卡复印件并在上边书写说明：卡内现金为胡靖所有，金额为435000元，韩冬顺收到此款后，又到银行柜台取现金35000元交给我，实际上我向汗驿公司出借的款项为40万元整。 被告对原告提交的第四组证据没有异议。 原告证据5、POS签购单复印件3张和支付授权单复印件1张，用以证明其中金额为3万元和32万元的，是2018年6月20日借款协议的出借金额，40万元是2018年7月25日借款协议的出借金额。支付授权单是2018年6月20日下午4点46分打款3万元之前进行的操作。 被告对第五组证据没有异议。 原告证据6、韩冬顺向胡靖支付4958元交易详情的截图1张，用以证明因为汗驿公司没有向我支付2018年10月份的利息，由韩冬顺作为担保人向我支付35万元借款的利息4958元。针对35万元借款汗驿公司只给我7、8、9、10月份的利息。10月份的利息是担保人韩冬顺向我支付的。 被告对证据的真实性没有异议，承认原告所述具体支付经过与韩冬顺本人陈述一致，但不是作为担保人向原告支付利息，因为主债务的履行期限还没有届满。 原告证据7、个人帐户交易明细清单原件4张，交易详情截图打印件1张，用以证明针对35万元的借款汗驿公司打了3次利息，韩冬顺打了1次利息，合计19832元。针对40万元的借款汗驿公司打了2次利息，每次是5667元，合计11334元。交易详情记载的交易，可以证明我向汗驿公司要钱，韩冬顺领着我找公司法定代表人，2019年2月28日汗驿公司一个叫侯元松人代表公司向我返还34417元。 被告对原告提交的第七组证据的真实性没有异议，但是因为本案已经涉及到刑事犯罪，所以本案所有的返款均应作为本金予以扣除。因为汗驿公司没有出庭，其是否通过其他途径给原告返款查不清楚。 被告依法提交如下证据： 被告证据1、胡靖与被告于2019年2月28日的微信聊天截屏打印件，用以证明2019年2月28日汗驿公司的法定代表人侯元松代表公司向原告返款34417元，后被告向胡靖核实是否收到款项，原告称到帐。 原告对被告提交的上述微信聊天截图真实性没有异议。 被告证据2、回单详情截屏，用以证明2018年10月22日，被告替公司垫付给4958元，是对原告35万元支付2018年10月份的利息，被告主张支付的所有款项按照本金扣除。 原告对被告提交的证据2的真实性没有异议。 本院对双方当事人提交的上述证据综合分析论证如下： 被告对原告提交的2018年6月20日、2018年7月25日《汗驿金融出借与服务协议》、《汗驿金融开户申请书》、《汗驿金融委托扣款授权书与专用帐户》的真实性均没有异议。可以证明原告和上海汗驿金融信息服务有限公司签订协议的事实，本院对上述证据予以采信。 原告提交的2018年9月25日胡靖与韩冬顺签订的《担保协议》，载明甲方胡靖，乙方韩冬顺，内容“为确保甲乙双方签订的2018年6月20日和2018年7月26日在汗驿金融购买理财共计本金75000元整，所产生的利息与本金的安全，韩冬顺同意以担保人身份为胡靖担保。现与汗驿金融签订担保为无条件的不可撤销的反担保合同，用于胡靖与汗驿金融签订的本金与利息出现任何问题由韩冬顺给予赔偿。今拿韩冬顺房产做抵押至汗驿本金到账为止（含利息）此担保作废，房证复印件归还韩冬顺”。担保人处有韩冬顺签名，落款日期为2018年9月25日。被告承认这份《担保协议》记载的内容及签名属实，结合被告在借款人处签字的2018年6月20日《借条》、2018年7月25日《借条》，原告自认非与被告之间存在真实的借贷关系，而是被告为确保原告向汗驿公司投资安全而向原告出具。被告对原告陈述的借条形成过程没有异议，被告为确保原告投放到上海汗驿金融信息服务有限公司的资金安全曾向原告出具两份借条的行为，可以证明被告韩冬顺系出于自愿与原告胡靖签订的《担保协议》是真实的，本院予以采信。 原告提交的支付授权单记载持卡人胡靖于2018年6月20日授权使用POS机支付，商户名为上海汗驿金融信息服务有限公司。POS签购单记载2018年6月20日和2018年6月21日的交易信息，均载明签购单系持卡人的存根，须妥善保管。商户名均为上海汗驿金融信息服务有限公司，持卡人均为胡靖，交易类型均系消费，交易金额分别为30000元、320000元。结合原告和上海汗驿金融信息服务有限公司于2018年6月20日签订的《出借咨询与服务协议》，可以证明原告将350000元投入上海汗驿金融信息服务有限公司，对上述证据予以采信。 被告韩冬顺平安银行62×××62银联卡复印件上载明：此卡内现金为胡靖所有，金额435000元整，此卡仅供为胡靖转账使用，用完作废。韩冬顺在该复印件上签名捺印，落款日期为2018年7月25日。上述由被告韩冬顺书写在银行卡复印件上面载明的说明，结合韩冬顺持有的银行卡通过POS机交易生成的签购单载明2018年7月25日交易金额400000元，商户名上海汗驿金融信息服务有限公司，原告自认收到被告韩冬顺退回的35000元及交易明细单记载2018年7月25日胡靖柜面存款35000元的交易记录，可以证明原告胡靖通过被告韩冬顺向上海汗驿金融信息服务有限公司投入400000元。 原告胡靖收到4958元和34417元的手机信息显示的交易详情截图、持卡人胡靖个人帐户交易明细清单，可以证明原告投放在上海汗驿金融信息服务有限公司的35万元已获得四笔收益款，合计19832.00元（4958元X4）。原告投放在上海汗驿金融信息服务有限公司的40万元已获得两笔收益款，合计11334.00元（5667元X2）。另外亦可证明原告于2019年2月25日获得34417元收益款。上述款项中，2018年10月22日的一笔4958元系由被告向原告支付，34417元系案外人侯元松（上海汗驿金融信息服务有限公司的法定代表人）向原告支付。原告自认已获取的款项均系利息，被告未否认原告提交的付款记录，辩称因上海汗驿金融信息服务有限公司涉嫌犯罪，已支付给原告的款项无法查清，要求中止本案的审理，等待刑事案件的判决结果。本院通过《汗驿金融委托扣款授权书与专用帐户》登记记载的账户，对比原告接收汗驿金融公司付款的账户可见系同一账户，原告的投资回款均应进入此账户，原告提交的账户信息详情，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对原告提交的用来证明收到上海汗驿金融信息服务有限公司以及被告、案外人支付的收益款的证据予以采信。 被告提交的微信聊天记录截屏，原告承认内容的真实性，可以说明原告收到34417元款项。被告韩冬顺手机短信回单详情显示2018年10月22日，韩冬顺向原告胡靖转款4958元。与原告提交的证据吻合，原告亦自认收到此笔款项，本院予以采信。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理认定事实如下： 2018年6月20日，原告作为甲方与乙方上海汗驿金融信息服务有限公司签订《金融出借与服务协议》，约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务以及乙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务。协议第六条甲方出借资金及回收。6.1根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息。为便利、统一地回收本息，甲方委托并授权乙方授权及其合作机构代为划转借款人偿还的本息，在收款日后的三个工作日内与甲方进行结算；6.2月月宝出借金额:350000元，意向出借时间为2018年6月20日至2019年6月20日，意向出借期限12个月，意向出借收益率12%+5%，6.3出借资金及回收方式说明：（3）出借方案三，月月宝，意向出借期限12个月，意向出借收益率12%+5%，分12期收回收益，到期一次性收回本金；7.1当借款人发生违约时，甲方选择如下之一的方式处置汇款风险：由乙方还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担，规定如下，由乙方根据借款人的整体违约状况设定还款风险金提取比例，并有权进行适当的调整。如果甲方得到划款分现金专用账户的补偿，将披露甲方的具体受偿情况，如需要，甲方应协助乙方进行由于借款人违约行为而产生的相关法律诉讼行为。同日，原告与上海汗驿金融信息服务有限公司签订《汗驿金融委托扣款授权书与专用账户》、《汗驿金融开户申请书》，约定甲方指定如下账户作为资金回收账户及委托扣款专用账户，户名为胡靖，开户行为平安银行大连开发区支行，账号尾号为0482。同日，被告韩冬顺向原告出具借条载明：韩冬顺今借到胡靖现金354958元，借期一年，自2018年6月20日至2019年6月20日，韩冬顺于2019年6月20日一次性还清胡靖354958元，韩冬顺自愿以位于开发区东北明珠小区房产做抵押，到期还不了借款自愿以该房产抵押，因为该房产证在银行抵押无法拿到房产处备案，韩冬顺自愿录视频作为证据。借条下方载明借款人韩冬顺，担保人宋立双。原告自认该借条是被告韩冬顺为确保原告资金安全而出具。 原告胡靖于2018年6月20日通过POS机向上海汗驿金融信息服务有限公司交付资金30000元。2018年6月21日，原告通过POS机向上海汗驿金融信息服务有限公司交付320000元。 2018年7月25日，原告（甲方、出借人）与上海汗驿金融信息服务有限公司（乙方）签订《汗驿金融出借咨询与服务协议》、《汗驿金融委托扣款授权书与专用账户》、《汗驿金融开户申请书》，约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务以及乙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务。安心宝出借金额400000，意向出借时间2018年7月25日至2019年7月25日，意向出借期限为12个月，意向出借收益率13%+4%，6.3出借资金及回收方式说明：（4）出借方案四，安心宝，意向出借期限12个月，意向出借收益率13%+4%，分12期收回收益，到期一次性收回本金；7.1当借款人发生违约时，甲方选择如下之一的方式处置汇款风险：由乙方还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担，规定如下，由乙方根据借款人的整体违约状况设定还款风险金提取比例，并有权进行适当的调整。如果甲方得到划款分现金专用账户的补偿，将披露甲方的具体受偿情况，如需要，甲方应协助乙方进行由于借款人违约行为而产生的相关法律诉讼行为。同日，原告与上海汗驿金融信息服务有限公司签订《汗驿金融委托扣款授权书与专用账户》、《汗驿金融开户申请书》，约定甲方指定如下账户作为资金回收账户及委托扣款专用账户，户名为胡靖，开户行为平安银行大连开发区支行，账号尾号为0482。 同日，被告韩冬顺向原告出具借条载明：韩冬顺今借到胡靖现金405667元，借期一年，自2018年7月25日至2019年7月25日，韩冬顺于2019年7月25日一次性还清胡靖405667元，韩冬顺自愿以位于开发区东北明珠小区房产做抵押，到期还不了借款自愿以该房产抵押，因为该房产证在银行抵押无法拿到房产处备案，韩冬顺自愿录视频作为证据。借条下方载明借款人韩冬顺，担保人宋立双等内容。原告自认该借条是被告韩冬顺为确保原告资金安全而出具。 2018年7月25日，原告胡靖通过被告韩冬顺向上海汗驿金融信息服务有限公司交付400000元。 2018年9月25日，原告胡靖作为甲方、被告韩冬顺作为乙方，签订《担保协议》，载明为确保甲乙双方签订的2018年6月20日和2018年7月26日在汗驿金融购买的理财共计本金750000元整，所产生的利息与本金的安全，韩冬顺同意以担保人的身份为胡靖担保。现与汗驿金融签订担保为无条件的不可撤销的反担保合同用于胡靖与汗驿金融签订的本金与利息出现任何问题由韩冬顺给予赔偿。今拿韩冬顺房产做抵押至汗驿本金到账为止（含利息）此担保作废，房证复印件归还韩冬顺。担保人处有韩冬顺签名，落款日期为2018年9月25日。 原告分别于2018年7月20日、8月20日、9月21日、10月22日收到以350000元为基数计算的月息4958元，共四笔利息，合计19832元。 原告分别于2018年8月30日、10月8日收到以400000元为基数计算的月息5667元，共两笔，合计11334元。 原告于2019年2月28日收到案外人侯元松34417元。 以上原告收款账户均为《汗驿金融委托扣款授权书与专用账户》中指定的尾号0482账户。 再查，上海汗驿金融信息服务有限公司法定代表人侯元松，该公司因涉嫌非法吸收公众存款于2019年8月29日被大连市公安局金州分局立案侦查。对该公司开展侦查工作的还有大连市公安局经济技术开发区分局等侦查机关。本院于2020年10月15日发函给刑事案件的办案单位查询被告韩冬顺是否涉嫌刑事犯罪，公安机关未回函。 本院认为：本案的争议焦点为：1.原、被告之间存在什么法律关系；2.被告是否偿还原告诉求的本金及利息。 焦点一、原、被告之间存在什么法律关系。 虽然原告与上海汗驿金融信息服务有限公司签订的《出借咨询与服务协议》约定被告为原告投入的资金寻找借款人，经原告同意向外出借原告的资金，原告选择出借方式，载明意向出借期限，意向出借收益率等内容。从约定的内容看并非是借贷合同，实际上亦未见原告按协议中约定的内容与所谓借款人建立借贷关系。但原告投入的资金均由上海汗驿金融信息服务有限公司掌控，并自签订协议后即按意向收益率向原告给付所投资金的利息收益。通过上述事实可以看出，原告与上海汗驿金融信息服务有限公司签订的《出借咨询服务协议》，彼此之间存在实际借款关系。因上海汗驿金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款，原告向上海汗驿金融信息服务有限公司投入的资金只依约定获取部分利息，未能按《出借咨询与服务协议》约定回本及获益。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。原告有权起诉担保人韩冬顺要求偿还借款本金和利息。本案债务人上海汗驿金融信息服务有限公司涉嫌刑事犯罪，但目前没有证据表明被告韩冬顺涉嫌刑事犯罪，本案事实和法律关系与刑事案件事实和法律关系并不相同，被告韩冬顺并未涉嫌刑事犯罪，无需中止审理。 从2018年9月25日原、被告双方签订的《担保协议》内容看，系被告自愿为原告在上海汗驿金融信息服务有限公司购买的理财本金75万元所产生的的利息与本金承担保证责任。虽然《担保协议》还载明“拿韩冬顺房产作抵押至本金、利息到账为止”，但未办理抵押登记，抵押未生效，对被告韩冬顺自愿承担保证责任不产生影响，原告和被告韩冬顺之间形成担保合同关系。 关于原告与被告韩冬顺签订的《担保协议》的效力。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的”。本案中，债务人上海汗驿金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其与原告签订《汗驿金融出借咨询与服务协议》发生单个的借款行为。非法吸收公众存款的犯罪行为是向不特定人借款行为的总和，单个借贷系借贷双方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形。被告韩冬顺针对原告投入到上海汗驿金融信息服务有限公司的本金及利息自愿承担保证责任，与原告签订的《担保协议》系有效。 关于保证方式。 《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案原告与被告在《担保协议》中没有约定保证方式，根据上述法律规定，被告应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在期保证范围内承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。本案中，原告作为债权人单独起诉连带保证人被告韩冬顺于法有据。 焦点二、被告应偿还本案所涉借款本金及利息。 根据2020年8月20日修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。第三十二条规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。本案原告案涉借款发生于2018年6月和7月，均处在2019年8月20日之前，原告起诉时是2019年6月28日，此时一年期贷款市场报价利率为年利率4.35%，4倍年利率为17.4%，原告主张按17%的年利率计算利息未超过法律规定的上限。按中华人民共和国最高人民法院针对2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作出的通知第三条第（三）项“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”确定的适用原则，原告主张按17%的年利率计算利息也未超过法律规定的上限。综上，原告对于计算利息标准的主张于法有据，应予支持。 原告胡靖向上海汗驿金融信息服务有限公司出借两笔借款，第一笔于2018年6月20日出借本金35000元，分别于2018年7月20日、2018年8月20日、2018年9月21日、2018年10月22日收到4958元/月共4笔利息合计19832元；2018年7月25日，原告出借本金40000元，分别于2018年8月30日、2018年10月8日收到5667元/月共两笔利息合计11334元；2019年2月28日，上海汗驿金融信息服务有限公司的法定代表人侯元松向原告汇款34417元。上述资金均通过原告和上海汗驿金融信息服务有限公司约定的账户进出，没有证据表明该指定交易账户有其他资金交易发生。所以可以认定原告已得利息数额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，偿还债务的顺序为实现债权的有关费用、利息、主债务。故案外人侯元松向原告汇款34417元应先折抵利息。若按原告收到上述利息时间节点计算应收利息额有超出应收利息部分，超出部分可冲抵本金。按原告和上海汗驿金融信息服务有限公司签订的协议约定，系按月向原告支付利息。原告收取的每一笔款项的时间均卡在应付利息日或之后的时间，没有超出应收利息额度的超额款项。最后收到款项的时间为2019年2月28日，至此，原告胡靖出借给上海汗驿金融信息服务有限公司的本金合计750000元，以其中35000元借款本金为基数计算应得利息为39664元（4858元X8个月）。以其中40000元借款本金为基数计算应得利息为39669元（5667元X7个月）。应得利息合计数额为79333元。但原告截止2019年2月28日实际获取的利息合计65583元。可以看出债务人未按协议约定足额向原告支付利息。故可以确定原告出借的本金仍为750000元，截止2019年2月28日止，已给付借期内利息65583元。被告韩冬顺作为保证人应对债务人尚未偿还原告的借款本金及利息按年利率17%承担清偿责任。被告韩冬顺赔偿原告上述款项后，依法可向债务人追偿。 按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案原告出借的35万元借款届满日为2019年6月20日，40万元的借款届满日为2019年7月25日，结合时至今日被告并未履行保证义务的实际情况，原告胡靖在诉讼请求中已要求被告至实际给付之日止按年利率17%给付利息，对逾期利息已按约定借款利率提出主张，依法应予支持。而原告又以877500元为基数，要求按6%计算利息的请求不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告韩冬顺于本判决生效之日起十五日内偿还原告胡靖借款本金750000元，并对其中350000元借款自2018年7月20日起至此笔借款还清之日止，以尚欠借款数额为基数按年利率17%计算利息；对其中400000元借款自2018年8月25日起至还清之日止，以尚欠借款数额为基数按年利率17%计算利息。（原告已获取的65583元应在利息款中扣除） 如果原告胡靖实际获得上海汗驿金融信息服务有限公司退赔的经济损失，应在本案被告韩冬顺承担的赔偿款中抵扣。 二、驳回原告胡靖的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12575元，财产保全费4908元，合计17483元，由被告韩冬顺负担16208元，由原告胡靖负担1275元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  孙志宏 人民陪审员  孙淑清 人民陪审员  司晓林 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  李江红