广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终791号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢锡汉，男，1962年5月9日出生，汉族，大学文化，原佛山市南海区某监督管理局副局长，户籍地佛山市南海区，住佛山市南海区。因本案于2019年8月22日被采取留置措施，同年11月21日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人孙国艳，广东高哲律师事务所律师。辩护人梁云霞，广东高哲律师事务所实习律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人卢锡汉犯贪污罪、行贿罪、受贿罪一案，于2020年6月28日作出（2020）粤0605刑初46号刑事判决。原审被告人卢锡汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人卢锡汉，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人卢锡汉与他人共同贪污公款360万元，个人从中分得120万元；个人贪污公款180万元。1994年至2004年期间，被告人卢锡汉先后担任佛山市南海区某行政管理局桂江分局（以下简称桂江分局）局长、佛山市南海区某行政管理局（以下简称南海区工商局）副局长期间，安排财务人员郑某莲（另案处理）将桂江分局管理桂江市场期间截留的市场临时铺位租金、押金、市场管理费等公款存入私人账户形成桂江分局小金库，其中342万余元由卢锡汉安排陈某机转移至张某怡（另作处理）处保管，剩余部分由郑某莲保管。2004年左右，被告人卢锡汉和何某（时任南海区工商局副局长，另案处理）等人商议,决定由卢锡汉、何某、陈某机、范某金（时任南海区工商局局长，另案处理）分掉该小金库内约460万元，其中卢锡汉、何某、陈某机各分得120万元，范某金分得60万元，剩余部分留存备用。卢锡汉、何某等人将此事告知范某金时，范某金明确表示不参与此事，且事后未从中收取款项。2005下半年开始，卢锡汉分五次从郑某莲保管的小金库处取款共200万元。2009年年中及同年9月，卢锡汉分两次从张某怡保管的小金库处取款共100万元。2005年年底和2006年年底，何某分两次通过卢锡汉收取小金库内款项120万元。陈某机从张某怡处收取小金库内款项120万元。二、被告人卢锡汉行贿10万元。2003年下半年，被告人卢锡汉为从桂江分局局长升任南海区工商局副局长，送给时任南海区工商局局长范某金10万元。三、被告人卢锡汉受贿100万元。2004年至2018年期间，被告人卢锡汉历任原南海区工商局副局长、原南海区市场监督管理局（工商）副局长、原南海区市场监督管理局(质监）副局长期间，利用职务之便，为张某怡免予工商行政处罚、免予质监立案查处等方面提供帮助。2009年，卢锡汉以借款为由收受张某怡100万元。2019年8月，被告人卢锡汉因涉嫌贪污被佛山市监察委员会立案调查。在调查期间，卢锡汉主动交代了佛山市监察委员会还未掌握的其受贿100万元的事实，并如实供述其贪污和行贿的事实。案发后，卢锡汉已退缴个人所得全部赃款400万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某机、何某、张某怡、范某金、郑某莲、汤某康、曾某添、罗某洪、何某荣、杨某雄、陈某祥、刘某军、王某平、欧阳某某、胡某侦、彭某斌、张某成、陈某华的证言，佛山市监察委员会出具的到案经过、扣押及冻结款项情况，被告人卢锡汉的人口信息查询表、干部任免审批表、干部履历表等，卢锡汉名下的房产、车辆及经营情况的材料，移交借款（单）协议书，工商登记材料、承包合同、经营权协议、价值评估、转让合同及协议、审计报告，记账凭证、收款单、收据、交接协议书、说明、资产负债表及暂扣明细表，相关的银行账户交易明细、取款凭证、交易回单，郑某莲对存放小金库的私人账户的辨认材料，合伙协议、退伙协议、收据、说明、支付证明单，市场监管局行政许可事项办理报批书、特种设备使用登记证、准予行政许可决定书、行政许可证，卢锡汉的供述及手写的自述书等。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人卢锡汉身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；另为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、行贿罪。卢锡汉归案后如实供述自己贪污和行贿的罪行，依法就该两宗罪行对其从轻处罚。卢锡汉因贪污被留置调查期间，如实供述监察机关还未掌握的受贿罪行，是自首，依法就该宗罪行对其减轻处罚。卢锡汉主动退出全部违法所得，酌情从轻处罚。卢锡汉在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第六十七条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人卢锡汉犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百三十万元。二、被告人卢锡汉退出的违法所得人民币400万元，予以没收，由暂扣机关上缴国库。宣判后,原审被告人卢锡汉上诉称一审法院判决量刑过重，没有充分考虑其有自首情节，归案后如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃挽回国家损失，犯罪前一贯表现良好，工作成绩突出，妻子身患癌症需要人性关怀等减轻、从轻处罚的量刑情节，请求从轻判决。其辩护人辩护称张某怡与卢锡汉之间没有行贿、受贿的意思联络，两人间的100万元借款属于民事主体间的民间借贷，不是行受贿犯罪；卢锡汉实际退赃500万元，包括向纪委退赃450万元及向张某怡保管的小金库退回的50万元，一审法院仅判决没收400万元，对于多缴的100万元未作处理，该款应予以退回或折抵罚金；卢锡汉的妻子身患癌症，需要其照顾。经审理查明，原审判决认定上诉人卢锡汉犯贪污罪、行贿罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，卢锡汉在归案前于2019年8月中退给张某怡现金50万元；归案后分别由其家属于2019年10月29日、11月14日、11月15日、11月18日向中共佛山市纪委缴交违纪款各50万元、40万元、60万元、300万元，合计450万元。中共佛山市纪委于2019年11月19日出具收据确认收取其违纪款共450万元。佛山市监察委员会仅提请法院处理卢锡汉全部犯罪所得400万元。认定上述事实的证据有辩护人二审期间向法庭提交的财物收据、汇款凭证，以及一审期间公诉机关向法庭提交的佛山市监察委员会出具的到案经过、证人张某怡的证言、上诉人卢锡汉的供述等。针对上诉人卢锡汉上诉及辩护人辩护所提意见，本院查证并综合评判如下：1.关于张某怡与卢锡汉之间100万元款项的定性。根据卢锡汉的供述、张某怡的证言、凯兴酒店合伙协议、收据、支付证明单及银行取款凭证等证据，卢锡汉通过其妻子黎某珊的账户于2009年5月11日收取张某怡100万元，卢锡汉和张某怡均确认该100万元的初衷是卢锡汉因家庭资金周转需要向张某怡借款的。事后，卢锡汉未主动向张某怡归还该借款，且至案发时止，卢锡汉在其有偿还能力的情况下，仍无主动归还借款的意思表示及实际行动。同时，张某怡未向卢锡汉催收该款，并认为卢锡汉是南海区工商局副局长，其作为南海区工商局管辖范围内的经营者，且自2011年至2018年期间多次利用卢锡汉的职务便利在年检、办理营业执照、避免被工商和质监立案查处等事项上得到了帮助，如其不还钱就当作给他的感谢费。根据证人胡某侦、彭某斌的证言及市场监督管理局行政许可事项办理报批书、特种设备使用登记证、准许行政许可决定书、行政许可证等证据，卢锡汉确有利用职务之便为张某怡免予工商行政处罚和质监立案查处等事项提供帮助的具体行为。即张某怡主观上有利用卢锡汉的职权以及职务便利谋取非法利益的目的，客观上卢锡汉也确实已利用其职权便利给张某怡“帮了不少忙”，即有谋取了不正当利益的客观行为。综上所述，卢锡汉收受张某怡100万元的借款，实质是以借款为名非法收受他人财物的行为，并利用自己的职权为张某怡谋取不正当利益，其行为具备了受贿犯罪的全部特征，依法应定性为受贿犯罪。原审判决对此起行为定性准确，辩护人所提不是受贿犯罪的辩护意见，理由不充分，本院不予支持。2.关于自首问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。卢锡汉在被留置调查期间，如实供述监察机关还未掌握的受贿100万元的事实，依前述规定，针对卢锡汉该起犯罪，应以自首论处。至于卢锡汉另外两起的贪污和行贿犯罪，不符合相关规定，不能认定为自首。原审判决已依法认定该起犯罪中卢锡汉构成自首，并就该起犯罪对其减轻处罚，在法定刑以下对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。卢锡汉上诉称原审判决未充分考虑其自首情节，理据不足，本院不予支持。3.关于退赃及赃款处理问题。经本院查核，卢锡汉退给张某怡保管的小金库现金50万元；归案后分四次共向中共佛山市纪委缴交违纪款450万元。佛山市监察委员会仅提请原审法院处理卢锡汉全部犯罪所得400万元，原审法院仅判决没收卢锡汉退出的违法所得人民币400万元，由暂扣机关上缴国库。至于其余的100万元，佛山市监察委员会未提请，原审法院也未作处理。因卢锡汉尚有需要由中共佛山市纪律、佛山市监察委员会处理的其他事项，故未提请处理的100万元，应另行解决，本案不作处理。辩护人主张该款应由法院作予以退回或折抵罚金处理的辩护意见，本院不予支持。原审判决已以卢锡汉主动退出全部违法所得，酌情从轻处罚，卢锡汉上诉称原审判决量刑时未充分考虑其积极退赃挽回国家损失，理据不足，本院不予支持。4.其他情况。卢锡汉上诉称原审判决量刑时未考虑其犯罪前一贯表现良好，工作成绩突出的情节，妻子身患癌症需要人性关怀，辩护人辩护称卢锡汉的妻子身患癌症，需要其照顾的意见，经查，上述事实并非法定的从轻量刑情节，卢锡汉及其辩护人请求本院量刑时考虑该情节，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢锡汉身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；另为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、行贿罪。卢锡汉归案后如实供述自己贪污和行贿的罪行，依法就该两起犯罪对其从轻处罚。卢锡汉因贪污犯罪被留置调查期间，如实供述监察机关还未掌握的受贿罪行，是自首，依法就该起犯罪对其减轻处罚。卢锡汉在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。卢锡汉归案后由家属主动退缴全部犯罪所得，酌情从轻处罚。因原审判决在量刑时已分别考虑前述情节对各起犯罪在法定刑幅度内对其从轻、减轻处罚，然后再数罪并罚，量刑结果适当，卢锡汉及其辩护人主张一审法院判决量刑过重，请求本院从轻判决的意见，理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 王 浩审 判 员 刘景景二〇二〇年八月十日法官助理 徐佩珊书 记 员 林师敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。