河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0581民初5459号原告：张强，男，汉族，1978年7月10日生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：任合生，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。被告：林州市安厦房地产开发有限公司，住所地林州市天平大道东段新华夏对面。法定代表人：余来昌，职务经理。委托诉讼代理人：任卫东，公司职工。委托诉讼代理人：李志锋，河南云峥律师事务所律师。第三人：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道总部大厦**。法定代表人：郭建增，职务总经理。委托诉讼代理人：张凯，河南大知律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓军，河南大知律师事务所律师。原告张强与被告林州市安厦房地产开发有限公司、第三人林州市八建工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付原告东关新城A区1#楼工程款3087332.76元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2015年7月2日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计);2.依法判决被告给付原告东关新城A区2#楼工程款943539.11元；3.依法判决被告给付原告东关新城A区3#楼工程款2470898.4元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2016年4月3日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计）;4.本案诉讼费用、保全费、保函费用由被告承担。原告于案件审理过程中变更第一项诉讼请求为：依法判决被告给付原告东关新城A区1#楼工程款2971582.52元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2015年7月2日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计)；变更第三项诉讼请求为：依法判决被告给付原告东关新城A区3#楼工程款2994103.91元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2016年4月3日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计）；增加一项诉讼请求为：依法判决被告向原告提供东关新城A区1#楼2411416.48元税票和3#楼918131.49元税票。事实与理由:原告以林州八建集团工程有限公司名义，分别于2013年4月15日、2014年2月10日，与被告签订了两份《建设工程施工合同》，由原告实际承建被告开发的位于林州市平安街中段路南的东关新城A区1#、3#楼工程施工，采用固定单价，工程总价款按建筑面积乘以单价计算。原告委托自己的舅舅李建文代原告在工地管理施工并签署相关文件材料。原告遵守施工合同约定，完成该两幢楼房施工，1#楼于2015年7月1日经被告、监理和原告进行分户验收后交付被告使用，3#楼于2016年4月2日经被告、监理和原告分户验收后交付被告使用。经双方结算，扣除已付工程款及税款，被告分别欠付原告1#楼工程款3087332.76元、3#楼工程款2470898.4元。另，原告在合同外还承建了被告开发的东关新城A区2#楼基础筏板工程，经双方结算，被告应付原告工程款943539.11元，但被告至今分文未付。后原告就上述欠付工程款向被告多次催要未果，且林州八建集团工程有限公司不愿意让原告使用其名义向被告主张欠付的工程款，原告作为实际施工人无奈具状起诉，恳请法院依法支持原告诉讼请求。被告委托诉讼代理人辩称，一、原告诉讼主体不适格：1.原告所诉工程项目系答辩人开发，由林州八建集团工程有限公司承建。合同相对人系答辩人与林州八建集团工程有限公司。原告不是合同相对人，其没有诉权；2.在答辩人与林州八建集团工程有限公司履行建筑施工合同中，代表八建负责施工的也不是本案原告，而是另有他人。工程款结算答辩人也是只对林州八建集团工程有限公司，而不是本案原告。原告称其为实际施工人没有依据，其也不具有诉权。二、答辩人不欠付工程款。答辩人与林州八建集团工程有限公司工程款尚未最终结算，但根据答辩人核算，对林州八建集团工程有限公司的工程款已全部结清，原告即使是实际施工人也无权要求答辩人再支付其工程款。第三人委托诉讼代理人口头答辩，1.涉案工程实际施工人系原告张强，原告张强借用了林州八建公司的资质承揽了涉案工程，并组织人员进行施工，由原告张强自负盈亏，承担涉案工程的税金、工程质量、工程安全等一切责任。2.涉案的工程款林州八建没有收取过被告开发公司的工程款，都是原告张强和被告开发公司进行结算工程，是他们双方自己结算，张强自己领取工程款，对于未付的工程款林州八建不清楚，也没有参与双方的工程款结算。综上请求法院查明事实依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供以下证据：第一组证据：东关新城A区1#楼建筑工程施工合同（附质量保修书、技术交底）、东关新城A区3#楼建筑工程施工合同（附质量保修书、技术交底）、李建文书面证明、身份证复印件各一份；第二组证据：郝海霞银行账户明细清单一份、原告与郝海霞结婚证一份、2014年1月14日被告付款凭证两张；第三组证据：最高人民法院（2018）最高法民申3222号民事裁定书、安阳市中级人民法院（2016）豫05民终3483号民事判决书、《最高人民法院建设工程合同施工合同司法解释（二）理解与适用》节选各一份；第四组证据：2号楼基础筏板结算书及剩余材料收条、工程款往来情况的汇报各一份；第五组证据：施工日记三本、监理日志三本、设计变更通知单一份、非承包人原因停工统计明细表一份。被告对原告提交的上述证据发表质证意见如下：第一组证据中对原告提供的建筑施工合同1号楼没有异议，对3号楼施工合同有异议，合同中工期由420天改为455天有异议，是原告单方修改的，我们有异议，对合同其他内容没有异议。对李建文身份没有异议，原被告主张的李建文是同一个人，但是对李建文的证明有异议，李建文未到庭，无法确定真实性，对原告的证明目的不认可。第二组证据对付款凭证有异议，该付款凭证不能证明原告目的，我们是根据八建的指示打款的，八建让打给谁我们打给谁。郝海霞银行明细不能证明我们直接对原告付的工程款。对郝海霞银行账户明细清单、结婚证、付款凭证本身没有异议，但是对原告的证明目的有异议。八建给我们出具了收款收据以后，我们按照八建的指示，打入八建指定账户。付款凭证上收款人户名也不是原告，而是李建文。对第三组证据认为：每个案件的情况都不一样，判例不能作为本案认定原告是否具备主体资格的依据。司法解释中实际施工人指的是违法分包、转包，而借用资质的实际施工人法律并未赋予其直接起诉的权利。对第四组证据2号楼基础筏板结算书及剩余材料收条没有异议。对工程款往来情况的汇报有异议，没有原件不予认可。上面有改动，且应当扣除的没有扣除，也不是最终结算情况，不能作为结算依据使用。对第五组证据施工日记三本、监理日志三本、设计变更通知单一份没有异议，对非承包人原因停工统计明细表有异议，这是原告单方制作的，没有被告的签字盖章确认，对工期顺延应当由发包人签字或监理签字，如果没有，原告应当承担工期延误的违约责任。第三人对原告提交的上述证据发表质证意见如下：对原告的前三组证据真实性均没有异议，只对两份施工合同说三点意见，1、施工合同由张强代林州八建实际履行，张强是涉案工程实际施工人；2、3#楼施工合同第六条明确约定由甲方（被告）在工程结算时候扣除10%工程保修金和税款，也就是说涉案工程，由被告代扣代缴税款，所以在给原告结算工程款是应当扣除相应的税金。实际履行中，1#楼3#楼一起结算，一起扣税款的；3、20%是工程款，80%是房源，以房子顶工程款。本案我公司没有取得一分钱工程款，也没有取得涉案的房屋。对原告后两组证据没有异议，具体情况八建没有在现场施工，八建不知情。被告提交如下证据：施工合同二份，授权委托书、证明各一份、票号3006307、3006308收据两张。与李建文工程款往来账目；安厦苑7、9a号楼工程结算汇总表1张；曲山新村工程施工合同1份；工程款往来情况汇报1张。三张缴税凭证、东关旧城改造合作协议书（补充协议）、股东会会议记录。原告对被告提交的上述证据发表质证意见如下：对3#楼施工合同工期420天有异议，按照合同约定的工期开止时间应为455天，420天是一个明显的笔误。对此监理公司也在原告提交的合同上予以改正。除此以外对两份合同的真实性没有异议，对证明目的有异议，具体同原告的举证意见。对于授权委托书、证明两份证据，形式上没有异议，对证明目的有异议，出具该委托书和证明的八建公司代理人庭审中已多次强调李建文不是八建公司的代理人，而是原告的代理人，原告系实际施工人。另外，八建公司又明确八建公司从未收取任何工程款，也从未向被告出具任何收据，是李建文出具的收据，然后工程款打入的是原告配偶账户，并且还是多笔，这足以证实原告就是实际施工人。原告作为担保人还在委托书上签字，更能够证实原告实际施工人的身份。对两张收据证明目的不能成立。争议焦点是原告主体资格。八建认可原告实际施工人的身份，被告所有证据都不能否认原告主体资格。八建公司明确不会就本案工程款主张任何权利。对“与李建文工程款往来账目”真实性不认可，被告应提供相关的原始付款或者转账凭证。对“安厦苑7、9a号楼工程结算汇总表”与本案没有关联性，不予质证。对“曲山新村工程施工合同”与本案无关，不能证明原告延误工期，更不能证明要按照被告主张的每天1万元主张所谓的延误工期违约金。该施工合同工程范围与本案施工合同悬殊太大，因此反映在工程单价上悬殊也很大，因此不能以该合同约定的800元每平米来推定本案的1500元每平米就不合理、就是为了赶工期等等，两份合同没有可比性。对“工程款往来情况汇报”上面1号楼结算价应当是44799210元，计算标准是原告实际完工的建筑面积29866.14㎡乘以单价1500元，得出工程的总价款。实付的工程款有异议，应当是39239961元，对于被告主张的其他代扣费用超支工程款不认可，应扣税款不认可，被告应提供其已代缴税款的相关税票，已过两年质保期，质保金不应扣除，应当全额返还。因此1号楼欠付工程款为总价款44799210元-已付工程款39239961元=5559249元。3号楼结算价有异议，应当为实际完工的建筑面积11480.23㎡乘以1500元=17220345元，已付工程款有异议，应当为13644949.6元，欠付工程款为3575395.4元。其他代扣、超支、税款及质保金意见同上。对补充协议我方认为原告不是该协议的当事人，该协议对原告不具有约束力，该协议不能证明被告的所谓过渡损失费，被告主张的违约金不成立。对被告提交的缴税凭证，真实性不认可，这三张不是缴税凭证，而是转账凭证，是秦立君转给杨子莹，林州市财政局国库科转给河南红旗渠经济开发区国家税务局的转账凭证，不能证明是被告缴的税款。对股东会会议记录，原告系被告公司股东，这不影响实际施工人的身份认定，不影响原告作为实际施工人向作为发包方的被告直接主张工程款的权利。第三人发表如下质证意见：对被告提供的两份合同没有异议，质证意见同刚才对原告合同的质证意见。对委托书和证明本身没有异议。我们认可张强委托李建文在工地上实际管理，所以我们才给李建文出具委托书，李建文是受张强委托进行工地管理。拆迁安置协议为复印件，并且不能证明与本案的关联性。第六组证据系股东内部纪要，原告的起诉并不违反法律的强制性规定，对该会议纪要是其内部问题，与本案无关联。第七组证据完税凭证三张不能证明是案涉工程的税款，及缴税情况。第八组证据与本案无关联性。本案审理过程中，原告提出对工程建筑面积进行鉴定，被告申请按照国家定额对工程造价进行鉴定并对延误工期费用进行鉴定。安阳市建源工程造价咨询有限责任公司向本院出具安建源价鉴函[2020]008号终止鉴定函，该函中明确载明因被告存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1条、第4条使鉴定无法继续进行，鉴定机构要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。同时安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具安建源[2020]工程造价鉴定第007号建筑面积鉴定意见书，鉴定意见为：林州市东关新城A区1#楼建筑面积29748.64平米，3#楼工程建筑面积11704.79平米。原告及第三人对鉴定意见书真实性及鉴定结论均无异议。被告对鉴定意见书有异议：1.鉴定程序违法，在鉴定书中第一页明确显示有原被告相关人员，但是没有通知被告相关人员到场；2.在鉴定意见书第三项中有第五小项，编制并出具相关征求意见稿询问当事人意见，但是我们自始至终没有见到征求意见稿，鉴定机构也没有询问被告的意见。因此我们认为鉴定意见书程序不合法，不能作为认定案件事实的依据，并且在结论中对3号楼的鉴定面积明显超出图纸及实际建筑的施工面积。第三人在鉴定的时候也没有到场。经本院向安阳市建源工程造价咨询有限责任公司发函，该鉴定机构向本院复函说明：“我公司出具鉴定意见书第一项基本情况中在场人员有原被告相关人员，仅指我公司在鉴定过程中根据需要与当事人核对、当面询问或者进行现场勘验所需工作，是鉴定意见书通用格式，并非必要程序。在本案鉴定工作中因鉴定材料清晰明了，不需要也没有提请委托人组织现场勘验，也无需当事人出场。公司2020年6月2日出具“鉴定意见书”征求稿，并以《安建源价鉴函[2020]005号》函告双方当事人，要求双方当事人于2020年6月24日将意见反馈我方，如不能提交反馈意见，将被视为当事人认可该项目的鉴定意见，承担相应的法律责任。在上述截止时间前，我公司并未收到双方当事人任何反馈意见”。本院经审理认定事实如下：2013年4月15日被告林州市安厦房地产开发有限公司与林州八建集团工程有限公司委托代理人李建文签订东关新城1#楼建筑工程施工合同一份，合同约定建筑面积为28000.76平米，工程每平方米造价为1500元，合同总价约为42001140元。2014年2月10日被告林州市安厦房地产开发有限公司与林州八建集团工程有限公司委托代理人李建文签订东关新城3#楼建筑工程施工合同一份，合同约定建筑面积为11780平米，工程每平方米造价为1500元，合同总价约为17670000元。李建文提交证明一份，证明林州八建集团工程有限公司与被告签订1#楼、3#楼合同时，系原告张强使用林州市八建公司手续承接林州市安厦房地产开发有限公司东关新城1#楼、3#楼住宅楼，张强委托李建文以八建名义代张强管理、施工、签署相关文件、协议、合同，项目盈亏由张强承担。对此第三人答辩时认可张强借用林州八建集团工程有限公司的资质承揽涉案工程，且第三人明确表明放弃对本案涉及的实体权利进行主张。原告认可已收到被告支付的1#楼工程款39239961元，收到3#楼工程款13644949.6元。被告认可尚欠原告2#楼工程款943539.11元。东关新城1#楼于2015年7月1日进行分户验收，2015年12月23日进行五方验收交钥匙。3#楼于2016年4月2日进行分户验收，2016年6月25日交钥匙。林州八建集团工程有限公司于2017年6月30日变更企业名称为“林州市八建工程有限公司”。另查明，原告于案件审理过程中申请财产保全并支付保全费5000元。本院认为，关于原告主体资格问题的争议，根据案件审理过程中原告提交的李建文证明及第三人所述，能够证明原告借用第三人的名义进行工程建设，本案中张强作为涉案工程的实际施工人，有权请求支付工程价款。被告提交的票号为3006307、3006308的两张票据仅能说明收款事实，但不能用于否认原告的诉讼主体资格。关于两份建设合同效力的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告系无资质的实际施工人，其借用有资质的建筑公司企业名义所订立的合同无效。但根据该解释的第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中1#楼、3#楼均已经过验收，且现有证据不能证明验收不合格，故原告依法享有请求支付工程款的权利。关于已付工程款问题，原告庭审明确认可收到1#楼工程款39239961元、3#楼工程款13644949.6元，被告虽抗辩已付款项为1#楼39772145元、3#楼13871095.6元，但其提交的明细分类账为被告单方制作，且该证据上无原告的签字确认，被告亦未提交其他证据证明己方主张。被告提交的证据不能说明其已经向原告支付1#楼工程款39772145元、3#楼工程款13871095.6元，故对原告自认已付款项本院予以确认。关于被告抗辩的安厦苑工程应当在本案工程款中予以扣除问题，本院认为安厦苑工程与本案并无关联，对被告的其他请求，可另行起诉主张。关于被告抗辩的工期延误应付违约金问题，一方面因双方签订的合同自始无效，合同约定的权利义务对双方均无拘束力；另一方面被告庭审中明确表明违约金由被告与林州市八建工程有限公司进行协商处理或者另案处理，对被告该项辩解被告有权自由处分，故对违约金事项本院不予审查。关于原告请求的判决被告提供税票问题，经了解，原告主张的税票实质为完税凭证，被告抗辩其已经缴纳税款，但其提交的三张票据中两张为转账汇兑凭证，系个人之间的转账汇款，另一张票据虽载明河南红旗渠经济开发区国家税务局，但均非税务机关开具的完税凭证，故对原告请求被告交付1#楼、3#楼完税凭证的请求，本院予以支持，但原告请求的具体数额应由税务机关依法征收，本院不予确认。关于原告请求的利息问题，因双方签订的合同无效，应视为双方无约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”进行处理。因原被告双方合同中约定的付款方式、计息时间不明确，本院酌定自本判决限定的履行期限届满之日起计算欠付工程款利息。关于原告财产保全费的承担问题，系被告拖延支付工程款造成，为合理损失，被告应当负担该笔费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，应当参照原被告合同中约定的计价方式进行计算工程款。对原告主张在剩余工程款中扣除由被告代缴的税款本院予以支持。经计算被告应付原告1#楼剩余工程款：2971582.52元（29748.64平米×1500元-39239961元-2411416.48元）；被告应付原告3#楼剩余工程款：2994103.91元（11704.79平米×1500元-13644949.6元-918131.49元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张强东关新城1#楼欠付工程款2971582.52元，及以2971582.52元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决限定的履行期限届满之日起计算至还清之日止的利息；二、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张强东关新城3#楼欠付工程款2994103.91元，及以2994103.91元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决限定的履行期限届满之日起计算至还清之日止的利息；三、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张强东关新城2#楼欠付工程款943539.11元；四、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告提供1#楼、3#楼完税凭证；五、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张强财产保全费5000元；六、驳回原告张强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57312元，由被告林州市安厦房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  宋建军人民陪审员  王小龙人民陪审员  郭艳平二〇二〇年八月三十一日书 记 员  李 静