河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0828民初1366号 原告：王宏洲，男，1973年11月16日出生，蒙古族，个体，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：林晓红，河北冀律律师事务所律师。 被告：承德市天时建筑安装有限公司，所在地河北省承德市双桥区钟鼓楼小区**楼**，统一社会信用代码91130802757534784F。 法定代表人：刘亚清，职务经理。电话：177××××6563 委托诉讼代理人：田金明，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康健，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 被告：河北正恒房地产开发有限公司，，所在地围场满族蒙古族自治县围场镇桥东北街县医院底商统一社会信用代码91130100588158369W。 法定代表人：张福，职务经理。 委托诉讼代理人：宋慧娟，河北泓鹏律师事务所律师。 第三人：于智，男，1966年11月16日出生，汉族，个体，，住河北省承德市承德县 原告王宏洲与被告承德市天时建筑安装有限公司（简称天时公司）、被告河北正恒房地产开发有限公司（简称正恒公司）、第三人于智建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王宏洲的委托诉讼代理人林晓红，被告天时公司的委托诉讼代理人田金明、康健，被告正恒公司的委托诉讼代理人宋慧娟，第三人于智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王宏洲向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付拖欠原告的工程款545921.20元；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2018年7月19日，原告与天时公司（围场正恒金色里程小区B区楼项目部的姜桂发）签订了合同，由原告包工包料作楼外墙保温及涂漆工程，施工早已经全部完成。2018年9月14日，被告将围场镇金色里程小区21#楼1单元1101室及1601室两处楼房作价1373233.00元抵顶了其中的部分工程款。到2019年1月9日被告的工地现场负责人、工长、技术员出具了外墙保温结算单确认工程款总计1919154.20元，扣除抵顶给我的两处楼房折款1373233.00元，下欠的工程款545921.20元被告一直拖欠没有给付，现具状起诉，请法院依法判令被告给付拖欠的工程款545921.20元，诉讼费用由被告承担。 被告天时公司辩称，一、认可王宏洲为金色里程项目施工，施工范围为Ｂ区外墙保温及涂漆工程。二、原告提交的工程量结算单不具有真实性，我公司已经对该项目进行现场测量，原告实际完成的工程量与实际不符，庭审中证人姜某已说明工程结算签字时是原告强迫姜某签的，不是姜某真实意思表示。如果法院认可工程确认单，那么此工程确认单写明的价格按原合同执行，按照原告与姜某及正恒公司作为担保签订的第一份合同约定的价格为每平米135元，合同总价款为1511909.55元，原告已经收到1473222.00元工程款，并且Ｂ区是营改增项目，原告必须提供13%增值税发票，扣除保证金75595.00元，已提供税票800000.00元，欠付税票711909.00元，被告并不欠原告工程款，应驳回原告的诉讼请求。三、如按照第二份合同确认价款，那么原告提交的工程量确认单没有楼周圈线脚的工程量，此工程量与合同并不吻合，这说明原告的工程量确认单不真实。按照第二份合同结算，扣除已付工程款、保证金，还欠付原告92442.00元，如原告不能提供天时发票，扣除税款被告还欠付原告工程款46468.00元。四、原告与我公司不存在建筑施工合同关系，与原告签订合同的是姜某，原告提交的合同对我公司不产生约束力。因原告与姜某及正恒公司均签署了合同书，正恒公司也是发包方，其并未就工程量进行确认签字，我公司不认可。我公司只认可于智及正恒公司出具的工程量确认单。五、正恒公司与天时公司对工程款并未最终结算。天时公司经初步核实，正恒公司欠付天时工程款，如一审法院判决天时公司支付工程款，那么正恒公司应在欠付天时公司工程款范围内承担连带给付责任，正恒公司作为担保公司，理应承担担保责任。合同中付款方式约定正恒公司用金色里程小区Ｂ区在建楼房抵顶，价格按售楼处价格为准。 被告正恒公司辩称，正恒公司对原告所诉的工程款既不应承担给付责任，亦不应承担担保责任。一、正恒公司作为发包方，不应在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。正恒公司将金色里程项目发包给被告天时公司，正恒系发包方，天时公司系总承包方，正恒公司与天时公司就工程款尚未进行清算，是否欠付天时公司工程款尚不明确。正恒公司应不承担给付义务，应判决与原告有合同关系的前手承包人给付工程款。二、被告正恒公司对原告所诉工程款不应承担担保义务。原告与第三人雇佣的员工姜某分别签订了两份合同，一份没有签订日期，一份注明合同签订时间为2018年7月29日。姜某出庭作证证实没有注明合同签订日期的合同签订日期早于2018年7月29日签订的合同，同时姜某证实第一份合同已经收回。第二份合同对工程单价、开具发票等事项较第一份合同内容有实质更改，原告按第二份合同约定开具了发票，且该合同签订日期在后，应认定第二份合同为原告与第三人双方另行协议签订及实际履行的合同，第一份合同不应作为定案依据。因2018年7月29日的合同中被告正恒公司并未盖章担保，故被告正恒公司不应承担担保责任。 第三人于智辩称，原告提交的工程结算单不具有真实性，我对该工程量进行了现场测量，工程量与原告提交的工程结算单不符，并且在庭审中证人姜某证实在工程结算单签字时是原告强迫姜某签的字，不是姜某的真实意思表示，我也未授权姜某给原告结算。如果法院认可原告提交的工程确认单，那么此工程确认单中姜某明确写明价格按原合同执行，按照原告与姜某、正恒公司作为担保签订的合同约定的价格为每平米135元，合同总价款为1511909.55元，原告已经收到1473222.00元，扣除保证金75595.00元，已不欠原告工程款。如按照第二份合同确认合同价款，那么原告提交的工程量确认单只体现了真实漆、保温板、山墙体积，没有楼周圈线脚的工程量，此工程量确认单与合同并不吻合，这更能说明原告提交的工程量确认单不真实。按照第二份合同实地测量结算，合同总价款为1648067.00元，扣除天时公司与正恒公司已经给付的1473222.00元，扣除保证金82403.00元，还欠付原告92442.00元。此外，在第一份、第二份合同中的付款方式明确约定正恒公司用金色里程小区在建楼房抵顶，价格按售楼处价格为准，欠付原告的施工款应由正恒公司给付。正恒公司给与的施工预算价格约为120万元，已提供清单。 经本院审理查明，被告正恒公司将正恒金色里程小区建设工程发包给被告天时公司，被告天时公司又以内部协议的名义，将工程承包给第三人于智施工。于智不具有施工资质。案外人姜某是于智雇佣人员，为于智工作。 案外人姜某以自己名义作为发包方与原告签订了两份合同书，一份合同书注明发包方为围场.正恒金色里程小区Ｂ区21＃楼项目部（以下简称甲方），承包方简称乙方，约定：一、工程概况：工程名称围场.正恒金色里程小区Ｂ区21＃楼外墙保温及涂漆，工程地点：围场县金字村，工程内容及承包方式：包工包料，原材料按建设单位制定厂家为准。二、工程承包范围：外墙保温、真实漆、防火隔离带、小檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米135元，粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。三、合同工期：开工日期2018年7月1日（具体进场施工时间以甲方通知为准）；竣工日期2018年8月1日，合同工期总日历天数30天。七、工程竣工验收与付款方式：1、竣工验收：竣工验收以甲方、监理验收、建设单位合格为准。2、付款方式：甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃、21＃楼在建楼房抵顶，价格按售楼处价格为准。十、所有检测费、发票均有乙方提供。发包方签字人姜某，承包方签字人王宏洲，担保单位河北正恒房地产开发有限公司签字盖章。第二份合同书为2018年7月29日签订，注明发包方为承德市天时建筑安装有限公司围场.正恒金色里程小区Ｂ区楼项目部（以下简称甲方），承包方简称乙方，约定：一、工程概况：工程名称围场.正恒金色里程小区Ｂ区20＃、21＃楼外墙保温及涂漆工程，工程地点：围场县金字村，工程内容及承包方式：包工包料，原材料按建设单位指定厂家为准。二、工程承包范围及分项价格：含税价格（包括保温板、真实漆、网布要专票）外墙保温、真实漆、防火隔离带、滴水檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米145元（窗口只算展开面积），粘外墙砖部位（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。山墙加厚部位按每立方米100元结算。楼周圈线脚按每平米15元结算。三、合同工期：开工日期2018年（具体进场施工时间以甲方通知为准）；竣工日期2018年，合同工期总日历天数30天。六、工程竣工验收与付款方式：1、竣工验收：竣工验收以甲方、监理验收、建设单位合格为准。2、付款方式：甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃楼在建楼房抵顶，价格按售楼处价格为准。发包方签字人姜某，承包方签字人王宏洲。2019年1月9日姜某签署了金色里程外墙保温结算单，结算单注明20＃、21＃楼房外墙保温，其中20＃楼1、真实漆4322平米×145＝626690元；2、保温板656平米×90＝59040元；3、山墙体积125.7立方米×100＝12570元。21＃楼1、真实漆7775平米×145＝1127375元；2、保温板913.28平米×90＝82195.2元；3、山墙体积112.84立方米×100＝11284元。合计1919154.2元。现场负责人姜某签字，并写明工程量对，价格按原合同执行。工长张玉武，技术员宋海南均签字。 被告天时公司于2018年9月11日，通过中国农业银行股份有限公司承德狮子沟支行向原告转款100000.00元，原告予以认可。2018年10月10日、10月12日，正恒公司分别将金色里程小区21#1-1-1101室、21#-1-1601室抵顶给天时公司，天时公司又抵顶给原告作为工程款，合计抵顶1373223.00元。该笔抵顶款被告正恒公司已经支付给原告954300.00元，尚欠421933.00元未给付。该抵顶事实已为本院（2020）冀0828民初1367号民事判决书所认可，并有第三人于智提交的欠到条两张予以证实。通过上述抵顶及银行转账，被告已经就原告所起诉的案涉工程支付了工程款1473223.00元。 认定上述事实的证据为，原告提供的合同书、金色里程外墙保温结算单、围场满族蒙古族自治县人民法院作出的（2020）冀0828民初1367号民事判决书，被告天时公司提交的合同书、单子回单，第三人于智提交的欠到条、单子回单，以及原、被告当庭所作的陈述。第三人于智提交的工程量结算单等证据均为第三人手写，没有原被告签字，本院不予认可。 本院认为，被告正恒公司将正恒金色里程小区建设工程发包给被告天时公司，天时公司应以自己的技术、力量完成工程。但被告天时公司以内部协议的名义，将工程又承包给不具备施工资质的第三人于智施工，违反了法律的强制性规定。原告王宏洲承揽的外墙保温及涂漆工程，是其中的一部分。案外人姜某是于智雇佣人员，出面与原告王宏洲签订合同，代表了第三人于智的意思表示，且在施工过程中第三人于智对王宏洲的施工行为并未提出异议，可以认定第三人于智认可原告王宏洲的施工行为。王宏洲按约定完成了施工，工程已交付使用，应视为工程合格，原告有权按合同约定主张工程价款。 对于王宏洲施工的工程量计算问题，因金色里程外墙保温结算单中注明工程量对，价格按原合同执行，且有案外人姜某签字，本院对结算单中的工程量予以认可。对于价格的认定，因结算单中注明价格按原合同执行，需要认定两份合同中哪份合同为原合同。根据原被告提交的两份合同书，结合原被告及第三人在庭审中的陈述，本院认为正恒公司作为担保单位签字盖章没有签订日期的合同应为原合同，理由如下：一、从合同书内容看，没有签订日期的合同书中，工程名称为围场.正恒金色里程小区Ｂ区21＃楼外墙保温及涂漆；工程承包范围为外墙保温、真实漆、防火隔离带、小檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米135元，粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。付款方式甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃、21＃楼在建楼房抵顶。2018年7月29日签订的合同书中，工程名称为围场.正恒金色里程小区Ｂ区20＃、21＃楼外墙保温及涂漆；工程承包范围为外墙保温、真实漆、防火隔离带、滴水檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米145元（窗口只算展开面积），粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。山墙加厚部位按每立方米100元结算。楼周圈线脚按每平米15元结算。付款方式甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃楼在建楼房抵顶。没有签订日期的合同书与有签订日期的合同书对工程名称、工程承包范围、单价、及付款方式均进行了更改，有签订日期的合同书相较于没有签订日期的合同书，内容进行了细化，可以体现出没有签订日期的合同书为原合同，有签订日期的合同书是后签合同。二、从付款抵顶方式看，被告抵顶给原告工程款的两处楼房均为21＃楼房，符合没有签订日期的合同书付款方式的内容，因为2018年7月29日签订的合同书中付款方式并未包含用21＃楼进行抵顶。三、从庭审中原、被告、第三人及证人的陈述看，被告天时公司、正恒公司、第三人于智均认可2018年7月29日签订的合同书为后签订的合同书，原告在庭审中虽然对被告天时公司提交的没有签订日期的合同不予认可，但其提出应以后签订的合同为准，可以认定原告提交的2018年7月29日签订的合同书为后签订的合同书，没有签订日期的合同书为原合同。 根据原告提交的金色里程外墙保温结算单，工程量应为20#楼真实漆4322平米、保温板656平米、山墙体积125.7立方米；21#楼真实漆7775平米、保温板913.28平米、山墙体积112.84立方米。结合双方签订的原合同单价，参照后签订的合同，可以计算出20#楼工程款为真实漆583470.00元，保温板59040.00元，山墙体积12570.00元，合计655080.00元。21#楼真实漆1049625.00元、保温板82195.2元、山墙体积11284.00元，合计1143104.20元。两楼合计工程款1798184.20元。扣除被告天时公司已经支付及用楼房抵顶的工程款1473223.00元，尚欠原告工程款324961.20元。该笔欠款首先应由第三人于智给付。被告天时公司作为承包方将资质出借给不具有相应资质的施工人于智，应承担连带责任。被告正恒公司虽然在原合同中以担保单位名义对21#楼工程进行担保并签字盖章，但在施工过程中原告的工程变更为20#楼、21#楼，主合同发生了变更，被告天时公司、第三人于智没有提供证据证实主合同变更取得了保证人正恒公司的书面同意，因此，正恒公司不再承担保证责任，但被告正恒公司亦未提供与天时公司结清工程款的证据，属于未付清工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，判决如下： 一、第三人于智于判决生效后十五日内给付下欠原告王宏洲的工程款324961.20元。 二、被告承德市天时建筑安装有限公司承担连带清偿责任。 三、被告河北正恒房地产开发有限公司在欠付承德市天时建筑安装有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9260.00元，由第三人于智、被告承德市天时建筑安装有限公司、被告河北正恒房地产开发有限公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李金杨 审 判 员  张 伟 人民陪审员  王云鹏 二〇二〇年十二月二十七日 书 记 员  王红蕾 附法律规定： 一、《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国担保法》 第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。