河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初1907号原告：焦国芬，女，1963年1月8日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：赵军峰，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡月军，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：三门峡市正信置业经纪有限公司，住所地:三门峡市建设路临街1号门面房。统一社会信用代码:914112007522930101。法定代表人：王继东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洁，该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：兀建中，该公司员工。代理权限为特别授权。被告：三门峡市天发房地产开发有限公司，住所地:三门峡市湖滨区虢国路中段崖底街道办事处院内。统一社会信用代码:91411200706660668W。法定代表人：王智鹏，该公司经理。原告焦国芬与被告三门峡市正信置业经纪有限公司（以下简称正信公司）、三门峡市天发房地产开发有限公司（以下简称天发公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告焦国芬的委托诉讼代理人赵军峰，被告正信公司的委托诉讼代理人陈洁、兀建中到庭参加诉讼。被告天发公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告焦国芬向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告返还购房款684360元，支付利息406509.84元（按银行同期贷款利率计算至起诉之日，以此类推)，及赔偿不超过一倍的房款684360元，以上合计1775229.84元。2.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2008年11月17日，原告向正信公司（曾用名三门峡市正信置业咨询有限公司）支付55万元，用于购买位于三××市××与××交叉口西南角××首府小区××楼××单元××商铺××套（房管局登记为：五原路南六街坊1号院1号楼1单元1层0104）。随后又于2009年9月5日支付134360元，以上合计684360元。虽然当时约定整个小区的竣工时间为2009年5月31日，但截至起诉之日止，被告正信公司仍未向原告交付房屋。被告是按商铺的价格收取的房款即每平方4000余元，而实际建成后变为住宅，当时住宅的价格也就2000元左右，被告行为显属欺诈。且后来经查询得知该套房屋已被卖给别人，被告属于一房二卖。天发公司是上述房屋的实际建设单位，其与正信公司为委托包销关系，双方签订了《包销合同》。《包销合同》第四条第2项约定“甲方保证若客户购买房产的实际情况与其提供的材料不符或产权不清，所发生的任何纠纷由甲方负责”。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十二条及《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定,要求天发公司与正信公司共同承担连带责任。被告正信公司辩称，认可原告的诉讼请求。被告天发公司未答辩。本院经审理认定事实如下：天发公司（甲方）与正信咨询公司（乙方）签订包销合同，约定：1.甲方指定乙方为包销甲方在河堤路北侧大岭路西侧兴建的天河花园小区一层部分房产项目，销售面积共计2171平方米；销售基价为4000元/平方米，此价格为最终价格，不因市场变化而变化；超出销售基价以上溢价部分全部归乙方所有；2.协议签订七日内，乙方支付首期房款400万元，其中200万元为定金；该项目拿到商品房预售许可证后二十日内，乙方需向甲方支付总房款达到75%；主体封顶后，乙方再次向甲方支付剩余房款25%；3.甲方应在2009年5月30日前保质保量完成全部工程，并通过相关部门检查、验收或复检；4.如乙方不购买本协议下房产，定金不予退还；如甲方将本协议下房产出售给第三方或违约，甲方应在三日内退还乙方所付房款，逾期按每日万分之五的滞纳金支付给乙方，同时双倍返还乙方所付定金。该合同分别加盖有天发公司、正信咨询公司的合同专用章，但无落款时间。正信公司提供天发公司于2007年9月30日至2008年5月28日给正信咨询公司出具的收据8份，收到正信咨询公司天河花卉苑小区一层房款或预付购房款共计650万元；2009年5月7日，天发公司给正信咨询公司出具收据1份，收到房屋预付款10万元；2008年6月12日，天发公司给灵宝市冠天房地产开发有限公司出具的借据1份，借款100万元。正信公司提供的天发首府商铺登记表，显示1号楼、2号楼共18套商铺，单价均为4000元，总价8834120元，其中1号楼1单元4号房建筑面积152.08平方米，单价4000元，总房款608320元。2008年，焦国芬从正信咨询公司处购买天发门面房1号楼1单元1层4号房屋一套。2008年11月17日，正信咨询公司向焦国芬出具收据1份，收到焦国芬天发门面房1号楼1单元1层4号房款550000元。2009年9月5日，正信公司收到聂红超（系焦国芬之夫）天发一层房款134360元，并出具收据1份，加盖“三门峡市正信置业经纪有限公司财务专用章”。焦国芬与正信公司均称当时双方签订有购房协议，但时间久远，无法找到协议。审理中，焦国芬与正信公司均同意解除该协议。焦国芬称其与正信咨询公司签订合同后，因房屋实际完工时间较晚，且购买的商铺变为住宅，其一直在与正信咨询公司协商，故房屋一直未交付；涉案房屋是正信公司包销天发公司的房屋。焦国芬提交其从三门峡市不动产管理中心查询的五原路南六街坊1号院1号楼1单元1层0104房屋的登记情况，显示该住宅楼建筑面积152.08平方米，用途为住宅。2015年6月19日，天发公司办理该套房屋预售备案手续，登记至宫利强名下，申报价格为456240元。除上述包销合同外，天发公司与正信咨询公司于2007年7月5日，签订了《代理销售合同》1份，主要约定：第一条合作方式和范围1.甲方指定乙方为独家销售代理，销售甲方指定的，由甲方在河堤路北侧大岭路西侧兴建的天河花园小区项目，该项目代理销售住宅面积共计11350.1平方米，共计103套。第三条销售价格1.销售基价（本代理项目各层楼面的平均价）由甲乙双方确定为住宅2280元/平方米。2.乙方可视市场销售情况征得甲方认可后，有权灵活浮动。第四条代理佣金及支付1.如乙方实际销售价格住宅溢价50元/平方米，溢价部分归乙方所有，超出50元/平方米部分，甲、乙双方按5：5比例分成。溢价部分销售应交税收按分成比例各自承担。2.甲方在跟客户正式签订单套销售合同并获得首期房款后，乙方对该销售合同中指定的该套房地产的代销即告完成，即可获得该套房产的溢价部分。3.销售合同签订后，甲方收取房款。第六条乙方责任3.合同期满时乙方销售需达90%，不足时，乙方出资购买剩余房源，以达到销售目标。上述合同，本院调取自（2010）湖民一初字第1302号杨晓玮与正信公司、天发公司房屋买卖合同纠纷一案中，杨晓玮提交的证据。天发公司确认该合同是前公司法人魏振民所签，对协议内容没有异议。正信公司亦认可该协议，称其代理包销的是2楼以上房屋，佣金天发公司至今未支付。被告正信公司提交2份证据，1.2010年7月9日其与天发公司达成的约定1份，其中显示，包销协议签订后，因购房户杨晓玮、秦金良要求退房款，两公司就退房款和利息约定承担比例；天发公司承诺在三个月内将一层门面房交付给正信公司。2.2011年11月23日正信公司出具的协议1份，内容为天发公司同意正信公司退还天和花园小区一层房屋16套，天发公司承诺退还房款及利息。该协议落款双方均未盖章。天发公司称2010年7月9日的约定是魏振民所签，与现在公司无关；2011年11月23日的协议系单方出具，协议未签字，不能成立。庭审后，本院向魏振民作调查，魏振民称其与正信公司签订包销合同已经于2011年解除，并退还正信公司房款共计980万元（其中100多万元为2层以上房屋销售佣金，剩余系退还1层房款），其提交收据及记账凭证共6张予以证明。天发公司对此没有异议，正信公司称其曾向魏振民提出解除包销合同，并要求退房款及利息，但双方未协商好；其认可魏振民提交的收据，对记账凭证不予认可，且确认收到天发公司退房款850万元，除此外，其向天发公司借款100万元，用于退还杨晓玮、秦金良房款，借款至今未偿还。原告焦国芬认为其已缴纳全部房款，且在魏振民所称的包销合同解除之前，系善意购房人，天发公司应当承担责任；其对天发公司与正信公司于2010年7月9日的约定没有异议，认可天发公司未按期交付门面房，构成违约；其他证据与本案无关。另查明：1.三门峡市正信置业咨询有限公司（以下简称正信咨询公司）成立于2003年2月12日。2009年6月23日更名为三门峡市正信置业经纪有限公司，经营范围由房地产咨询、房地产经纪变更为房地产经纪。2.本院在审理（2020）豫1202民初522号案件中查明：2008年4月13日，经三门峡市房产管理局许可，天发公司取得三房管预许字〔2008〕第003号商品房预售许可证，项目名称天河花园小区，房屋坐落：五原路南六街坊1号院1号楼，用途为住宅，层数16层，平均售价2000元。2008年4月6日，天发公司取得天河花园小区1号院2号楼的商品房预售许可证。3.本院根据焦国芬的申请，于2020年5月6日作出（2020）豫1202执保97号民事裁定，查封天发公司位于三××市湖滨区××街坊××院××楼××单元××号（预售证号2008-003）房屋一套。焦国芬预交保全申请费4020元。本院认为，原告焦国芬与正信咨询公司虽未能提供购房协议，但双方对签订购房协议的事实，均予以认可，且原告提供有正信公司出具的收据为证，本院依法予以确认。因原告焦国芬与正信公司均未能提供购房协议文本，使本院无法确定协议内容，但结合其他查明事实，可以确定原告购买的房屋位于五原路南六街坊1号院1号楼1单元1层0104号。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应依约履行。正信咨询公司于2009年6月更名为正信公司，故正信咨询公司的权利义务由更名后的正信公司承继。根据商品房预售许可证显示，案涉房屋所处天河花园小区的房地产开发企业是天发公司，而正信公司的经营范围为房地产经纪，并非房地产开发。虽然正信公司与天发公司签订有包销协议，但至今原告焦国芬与作为房地产开发企业的天发公司并未签订商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”之规定，原告与正信公司签订的购房协议不属于商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。被告正信公司收取原告全部购房款，在天发公司已取得商品房预售许可证的情况下，仍未与原告完成商品房买卖合同的签约，且原告预订的房屋已被天发公司转移登记给他人，致使原告预约购买房屋的合同目的不能实现，正信公司属根本违约。现原告焦国芬与被告正信公司均同意解除双方之间的购房协议，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，本院予以照准。协议解除后，当事人可以要求对方返还依协议取得的财产，并有权要求赔偿损失。根据正信公司向原告出具的收据，正信公司共收取原告房款684360元，结合正信公司提供的天发首府商铺登记表显示，案涉房屋152.08平方米，单价4000元，房款应为608320元，剩余76040元，正信公司未能就收取该部分款项作出合理解释，故正信公司应将所收到的684360元房款全部返还原告，并自2009年9月5日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付占用原告款项的资金占用费。原告与正信公司虽然均认可双方签订有购房协议，但不能证明协议约定的房屋为商铺，且天发公司取得的商品房预售许可证也未载明案涉房屋为商铺。结合正信公司向原告出具的2份收据的时间，均在天发公司取得商品房预售许可证之后，正信公司不存在欺诈行为。故原告请求正信公司依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定赔偿房款一倍的损失，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。由于天发公司并非案涉协议的当事人，且天发公司并未与原告签订商品房买卖合同。故原告请求天发公司承担还款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。同时，天发公司与正信咨询公司签订的包销协议，其中直接对总房款、定金、付款期限、违约责任等作出约定，结合正信公司及魏振民所述内容，可知该协议实质上系房屋买卖协议，即正信公司购买天发公司涉案房屋，再进行二次销售。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，以及合同相对性原则，原告主张天发公司违反包销协议应承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：一、被告三门峡市正信置业经纪有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告焦国芬购房款684360元，并支付资金占用费（自2009年9月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告焦国芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20780元，由原告焦国芬负担7270元，被告三门峡市正信置业经纪有限公司负担13510元。保全费4020元，由原告焦国芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭战民审 判 员  赵云霞人民陪审员  杨佳明二〇二〇年九月二十九日书 记 员  吕 蓉