辽宁省宽甸满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0624民初2737号 原告：丹东天釜建设工程有限公司，住所地：凤城市凤凰城经济管理区龙源路房地产开发******。 法定代表人：吴光，系公司经理。 委托诉讼代理人：杨桂荣，系宽甸满族自治县石湖沟法律服务所法律工作者。 被告：丹东美仕置业有限公司，住所，住所地：宽甸满族自治县宽甸镇北环东路（昌德湖畔嘉园******）div> 法定代表人：单梁，系公司董事长。 委托诉讼代理人：韩丽丽，系辽宁聚品律师事务所律师。 被告：刘长春，男，1969年8月8日出生，汉族，个体业主，住吉林省四平市铁**。 原告丹东天釜建设工程有限公司（以下简称丹东天釜公司）与被告丹东美仕置业有限公司（以下简称丹东美仕公司）、刘长春建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丹东天釜公司的法定代表人吴光及委托诉讼代理人杨桂荣、被告丹东美仕公司的委托诉讼代理人韩丽丽、被告刘长春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丹东天釜公司向本院提出诉讼请求：判令被告偿还土石方工程款297376元、设备使用费172600元、运费390元，共计470366元。事实和理由：原告与被告系生意伙伴关系。2016年被告丹东美仕公司开发建设宽甸北山华庭小区。期间，被告单位的工地负责人刘长春代表被告与原告的法定代表人吴光协商，将宽甸满族自治县北山华庭小区土石方工程承包给原告。2016年4月21日，原告的法定代表人吴光与被告的工程负责人刘长春签订了《宽甸北山华庭小区土石方工程承包协议》，协议被告将该工程的挖运土石方工程承包给原告，类型分为风化岩与硬岩部分，工程造价每立方米泥土16元、硬岩每立方米26元，按月结算工程量。合同订立后，次日又重新做了变更完善，约定了设备使用费用及其他事项。合同签订后原告按约定进入工地，进行了施工，完成了相应的工程量，被告方的现场经理柳某在签证单签字确认。施工结束后，被告方一直没有兑付工程款及相关费用，现请求法院依法判令二被告偿还土石方工程款297376元、设备使用费172600元、运费390元，共计470366元。 被告丹东美仕公司辩称，一、本案的诉讼主体不适格。丹东美仕并非签署合同的主体，不应承担支付责任。根据原告提交的《宽甸北山华庭小区土石方工程承包协议》、《北山华庭小区土石方承包合同》显示，签署的合同方为刘长春、吴光，本案原告为丹东天釜公司，虽然吴光为丹东天釜公司的法定代表人，但并不必然代表该签署行为是代表丹东天釜公司，除非丹东天釜公司对该行为作出授权或者追认。根据《合同法》第二章“合同订立”的规定，合同的成立必须有订立双方共同的意思表示。即使丹东天釜承认吴光的代理关系，丹东美仕也并非是案涉合同的主体，刘长春无丹东美仕的授权，也并非丹东美仕的员工，因此案涉合同效力不能溯及丹东美仕。二、原告的证据不足以证明其施工行为，更不能证明案涉工程的施工价值。原告提交的签证单中并没有丹东美仕的公章，也没有丹东美仕公司任何人员及刘长春的签字，因此不能证明原告为丹东美仕完成了施工行为，同时也不能证明案涉工程的施工价值。工程签证单是证明施工人施工行为和施工价值的主要证据，而原告提交的数张签证单上都没有丹东美仕和刘长春的任何签章，应当属于原告自行制作的书证，该书证不具有任何证明力，因此不足以证明原告已经施工的事实。三、已有判决确认了被告刘长春的实际施工人的法律身份，实际施工人再次分包的行为，构成劳务法律关系，不应向发包人追偿。根据辽宁省丹东市中级人民法院2020年1月15日生效的（2019）辽06民初443号民事判决书，认定申请人与一审被告刘长春签署的《合作协议》及《补充协议》无效，刘长春只是案涉工程的实际施工人。根据《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《合作协议》及《补充协议》无效，被告刘长春只具有实际施工人的身份，在建设施工领域，实际施工人的身份是最底线的施工关系，在被告刘长春就是实际施工人而并非施工承包人的情况下，是不予具备分包的权利的，只能与其签署合同的公司、班组、或者个人形成劳务法律关系。而丹东美仕作为发包人承担应付未付工程款清偿责任的对象是《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六规定的“实际施工人”，而不对实际施工人往下的劳务法律关系承担未付工程款的连带付款责任。（2019）辽06民初443号民事判决书已经认定被告刘长春是案涉工程的实际施工人的情况下，原告已经不具备实际施工人的主体资格，而是与实际施工人刘长春存在劳务法律关系，因此丹东美仕不应当承担连带清偿责任。同时在最高院发布的指导案例（2019）最高法民申5594号民事案件中，也明确了这一法律适用。综上所述，本案的诉讼主体本身就存在不适格的问题，法院应驳回起诉。且即使诉讼主体适格，丹东美仕也不是签署合同的相对方，原告也不符合法律规定的实际施工人的概念，丹东美仕也不应承担连带的付款责任。 被告刘长春辩称，我和吴光、张某还有孙某合伙，柳某和吴光是朋友，张立君我不认识。签证单我没签字，我也不清楚。签合同是7000多立方，吴光和另外两个人就干了4000多立方，赔钱就不干了，并不是砸土石方，而是去拉材料。干活需要设备也需要给钱，钱我已经给完了。原告要求我承担给付的工程款、设备使用费、运费我不同意。工程款已经抵顶完毕，是用房子顶的，另外还有一个人叫张某，他是吴光的朋友，张某亲属生病，吴光让我支付给张某15万元现金。 本院经审理认定事实如下：吴光是原告丹东天釜公司的法定代表人。2016年4月21日，原告作为乙方与被告刘长春（甲方）签订了《宽甸北山华庭小区土石方工程承包协议》，内容如下：“1、工程地址：宽甸满族自治县北山华庭小区院内。2、工程概况：此工程为挖运土石方工程，其类型分风化岩与硬岩部分。3、工程量：以实际发生量（立方米）为准。工程造价：每立方米泥土16元，每立方米硬岩26元，如发生特殊硬岩部分价格另议。4、结算方式：按该工程每月完成的工程量现金结算。5、撤出的土石方由甲方提供指定地点排放。如发生纠纷问题，由甲方负责解决。6、施工运输当中，如有执法部门干预，均由甲方出面解决调解。7、在施工如遇到特殊地理情况（必须采取其他方法施工解决的部分），由双方协商解决。8、施工过程中，如遇因甲方原因引起的停工现象，所给乙方造成的费用损失，如机械、台班、人工费等，由甲方承担。9、此协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，双方签字后生效。协议书尾部甲方刘长春签字，乙方法定代表人吴光签字并加盖丹东天釜公司公章。协议签订的次日，丹东天釜公司的法定代表从吴光作为乙方与被告刘长春（甲方）签订《北山华庭小区土石方承包合同》，内容如下：“经双方协商达成如下协议：一、工程地点：北山华庭小区院内。二、工程概况：此工程为挖运土石方工程，分硬岩和风化岩两种。三、工程量“以实际发生量（立方米）为准。四、工程造价：每立方米泥土16元，每立方米硬岩26元，特殊硬岩部分价格另议。五、结算方式：以每平方米3200元的现房结算，房源以整体单元结算，甲方必须负责房屋手续完善。六、结算时间：按完成的工程量每月结算一次，工程完工后10日内甲方验收及结算所有工程款，如有拖延，所发生的一切费用，由甲方承担。七、机械台班费每月以现金支付，售房处的售房现金乙方优先使用。八、机械加油费由合伙人共同承担。贷款发生的利息由合伙人共同承担。九、炮锤每月台班费45000元（供油）、挖掘机每月台班费30000元（供油）、铲车每台每月台班费15000元（供油）、翻斗车每台每月台班费18000元（供油），如需其他机械使用，另行安排，价格以市场价为准。以上所产生的机械台班费利润，归乙方自己所有。乙方不承担税费。十、施工过程中，如甲方原因引起的停工，所造成的费用，如机械、台班、人工费等，由甲方正常支付。如天气原因停工，费用由合伙人承担一半。十一、利润分配：四六成，甲方四成、乙方六成。”合同尾部，甲方刘长春签字，乙方由丹东天釜公司法定代表人吴光签字并加盖公司印章。 2020年8月20日，原告以工程施工结束被告拖欠其工程款为由，将二被告诉至本院。原告提供五份签证单作为被告拖欠工程款证据：1.签订单（一）：“施工单位丹东天釜建设工程有限公司，分项工程名称撤11#12#楼后山土石方工程，内容及工程量：该处土石方工程，均属硬岩性质，实测实量11#12#楼后山土石方工程量平面数据图（略）说明：以上该土石方总工程量为7701立方米”。签证单尾部施工单位处张立君签字，建设单位处柳某签字。2.签证单（二）：“施工单位：丹东天釜建设工程有限公司，分项工程名称：土方开挖、外运、回填，内容及工程量：实测外运土方断面标高，一、1.外运土方工程量计算（总长）2.因土方堆积高度、宽度不等，故测量时采用分段计算。二、开挖1#2#楼下水管道土方工程量计算：长110M×宽3.4M×深1.65M＝617立方米。三、回填1#2#楼下水管道工程量计算：长110M×宽3.4×深1.25M＝467立方米”。签证单尾部建设单位处柳某签字。；3.签证单（三）：“施工单位:丹东天釜建设有限公司，内容及工程量：回填1#3#5#7#楼东侧山墙下面综合管网地沟土方工程量，说明：因此路段有坡差，故分2步计算：1、长35M×埋深1.2M×宽6M＝252立方米。2、长82M×埋深2M×宽6M＝984立方米，总计1236立方米”。在签证单尾部，施工单位处张立君签字，建设单位处柳某签字。4.签证单（四）：“施工单位：丹东天釜建设有限公司，内容及工程量：回填1#、2#楼门前路基砂石料、其工程量如下：（宽度不等，分2段测量）1.长79M×宽14.6M×回填高度1.10M＝1268.7立方米。1.长41.5M×宽12.6M×高1.10M＝575.2立方米，合计1844立方米”。签证单尾部建设单位处柳某签字。；5.签证单（五）：“施工单位：丹东天釜建设有限公司。内容及工程量：钩机、铲车在工地干活时间统计：2016年6月份：10号铲车卸管干1小时，13号铲车吊管干4.5小时，16号铲车运水泥、砂子半小时，吊管半小时，24号铲车吊水暖废管8小时；2016年7月份：12号铲车运马葫芦井2.5小时，13号铲车运砂、石子1小时，14号铲车运砂子、石子、管子、4.5小时（上午）、下午运石子、砂子、砖灰2小时，15号铲车上午运水泥、砂、红砖3小时，2016年7月15日钩机挖1#楼门市前消防井土方半小时，12号钩机下马葫芦井4.5小时，总合计：铲车干27.5小时，钩机干5小时”。签证单尾部施工单位处张立君签字，建设单位处柳某签字。以上五份签证单，均没有时间记载。开庭审理过程中，原告申请证人柳某、张某出庭作证。证人柳某证明：原告提供的五份签订单“建设单位”处签字人均是柳某本人，时间大概是2016年，签证单所记载的工程量是预算工程量，不是实际施工量，因为是预算，所以签证单没有时间记载，工程结束后未进行结算，签证单不是结算单。证人张某、孙某证明：吴光、刘长春、张某、孙某是个人合伙关系，合伙对北山华庭小区工地土石方工程施工，约定比例为吴光、张某占60%，刘长春、孙某占40%，不清楚工程款是否结算，也不知道吴光是丹东天釜建设工程有限公司的法定代表人。对于以上证人证言，原告与被告均无异议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案，原告与被告刘长春签订承包协议和承包合同后，凭签证单和运费单向二被告主张工程款和设备使用费、运费。对于承包协议和承包合同，该两份合同对被告丹东美仕公司没有设定权利义务，合同内容及证人证明原告与被告刘长春等人是合伙（合作）关系，原告主张的设备使用费以及机械加油费、人工费等在合同中约定由合伙人承担，利润四、六分成，设备使用费等是否产生以及产生数额，合伙人没有清算，本院无法认定。对于签证单所涉工程量，签证单没有时间记载，签证单署名人即证人柳某证实是预算工程量，并非实际工程量，且工程款涉及合伙清算。综上，原告的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告丹东天釜建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费8356元，减半收取4178元，保全费2872元，合计7050元，由原告丹东天釜建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东 市中级人民法院。 审判员 李 红 二〇二〇年十一月十八日 书记员 刘晏彤