重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初13841号 原告：查德云，男，汉族，1969年5月3日出生，住重庆市长寿区。 被告：广州南仕邦人力资源有限公司，住所地广州市南沙区黄阁镇金茂中二街**南沙金茂湾(**)及地下室**房，统一社会信用代码91440101MA5AUCEQ3P。 法定代表人：张玉慧，总经理。 委托诉讼代理人：石仕萍，女，公司人事。 被告：重庆跨海物流有限公司，住所地，住所地重庆市渝**空港工业园区港通三路**A2-3、A4-3会信用代码91500112MA5U4B945K。 法定代表人：龙元伟，总监。 委托诉讼代理人:贺桂枝，女，公司人事综合主管。 原告查德云与被告广州南仕邦人力资源有限公司（以下简称南仕邦人力公司）、重庆跨海物流有限公司（以下简称跨海物流公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员张晓星适用简易程序公开开庭进行了审理。原告查德云、被告南仕邦人力公司的委托诉讼代理人石仕萍、被告跨海物流公司的委托诉讼代理人贺桂枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告查德云向本院提出诉讼请求：请求人民法院判决二被告连带共同支付给原告违法解除劳动关系赔偿金9000元以及2018年11月1日至2019年12月1日延时加班工资40500元。案件受理费由被告承担。事实及理由：原告于2018年11月1日经跨海物流公司招聘从事操作工工作，按照公司要求在空白劳动合同上签字，公司也未为原告购买社会保险。2019年11月5日，原告因生病请病假，将请假时间、请假事由及病休证明上传到跨海物流公司使用的跨越APP上，履行请病假三天的手续。但跨海物流公司以原告未履行请假手续属于旷工为由，要求原告主动离职，原告拒绝后公司管理人员又要求原告等候通知。2019年12月4日，跨海物流公司通知原告领取《催促到岗通知函》，原告领取后询问人事主管贺桂枝是否可以回来上班，未得到回复原告遂拨打110报警，警察出警后其仍拒绝回复原告。因系跨海物流公司未能让原告上班，原告向渝北区劳动监察大队投诉要求跨海物流公司明确回复，2019年12月17日，原告在监察大队领取到了南仕邦人力公司出具的解除劳动关系通知书，原告不服遂申请仲裁。按照被告二的口头承诺和招聘启示，原告工资应为4500元/月-6000元/月，原告是上夜班，保底工资为4500元。综上，被告是违法解除双方劳动关系，应当支付赔偿金，因此造成的包括加班工资在内的所有损失，应由被告支付。 被告南仕邦人力公司辩称：1.原告诉求违法解除赔偿金无事实和法律依据。原告于2018年11月1日入职我司，同日被派遣至跨海物流公司从事装卸（操作）工一职，于2019年11月5日起正常休假后一直无出勤记录，后于单位APP上申请2019年11月6日至8日病休，但一直并未提交医疗病休证明，处于旷工状态；其后，我司人员电话通知原告回岗工作，原告明确不愿意返岗且不愿意进行工作交接，2019年12月2日我司向其发出催岗函，再次通知原告返岗。原告于2019年12月3日签收，但仍未返岗，也未与我司人员联系。2019年12月5日原告前往重庆市渝北区人力资源和社会保障局投诉我司劳动用工情况，对此我司如实告知原告存在严重违纪行为，多天旷工且经单位多次催促仍不回岗提供劳动。该局就让我司于2019年12月7日出具解除劳动合同通知书，原告自行前往该局领取了该解除通知书，但未回单位办理离职交接手续。原告旷工行为严重违反单位《员工手册》第五章第二节第（三）条第（3）款及《员工行为规范》第TY99A54条的规定，原告入职我司时知悉并同意遵守我司相关规章制度，明确该行为的严重性，故用人单位根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与原告劳动合同合法合理，不应支付赔偿金；2.原告主张加班费无事实依据，从原告签字确认的工资条可以明确，单位每月均依法足额核发原告加班费，不存在未发放拖欠事实，故单位无需支付。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告跨海物流公司辩称，原告并非与我司签订书面劳动合同，因而双方不存在劳动关系，原告主张缺乏事实依据和法律依据。 双方当事人围绕诉讼请求，当庭举示了相关证据，本院组织当事人证据交换及质证。就当事人对真实性无异议的证据，包括劳动合同、招商银行账户明细、诊断证明书、催促到岗通知函、重庆市公安局案（事）接报回执、社保补缴通知函、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书等，本院对真实性予以采信。就招聘广告、软件截图、重庆分拨群聊天记录、宿舍照片，系电子证据，查德云未举示原始载体，二被告不予认可，故本院不予采信；就快递单、渝北区劳动保障监察调查询问通知书、劳动保障监察限期整改指令书、员工手册及会议纪要、与会人员签名确认表、关于解除与查德云劳动合同关系的通知及邮寄单，南仕邦人力公司均举示了原件，本院对真实性予以采信；就签收凭证、工资条，均有查德云签字，查德云未就签字的真实性申请鉴定，故本院对真实性予以采信。 本院经审理认定事实如下：2018年11月1日，南仕邦人力公司（甲方）与查德云（乙方）签订了劳动合同，约定：第一条，合同期限为2018年11月1日至2021年10月31日止；第三条，甲方派驻乙方为跨海物流公司提供服务，工作岗位为操作工；第二十三条，乙方确认已领取并充分阅读、知悉了甲方及驻点单位依法制定的规章制度及相关操作手册，包括《员工手册》，《日常行为规范》等制度。乙方确认上述制度适用于乙方，乙方同意遵照执行。如上述制度或手册作出变更，则可通过以下方式告知乙方：包括但不限于内部公示、邮箱发送、开会培训等；第二十九条，连续旷工达到3日以上或者累计旷工达6日以上的，甲方有权解除劳动合同，无须支付经济补偿金或赔偿金。 同日，查德云签收了《员工行为规范》和《员工手册》，明确对内容进行全面阅读和理解，并愿意遵守有关规定。其中《员工行为规范》中，规范编码为TY99A54的条例内容为：连续旷工3天以上（含3天）或一个月累计旷工5天以上（含5天）按自动离职处理，解除劳动关系。 2018年12月7日，南仕邦人力公司组织工会代表和外包员工代表等讨论通过了《南仕邦外包员工手册》，其中第五章第二节第三条规定，员工具有以下行为之一的，为严重违纪行为，南仕邦人力公司可以对员工作出辞退处分，造成经济损失的，南仕邦人力公司有权要求员工承担赔偿责任：……（3）连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的，或因旷工收到书面警告又犯同样错误的；……。 根据南仕邦人力公司举示的工资单显示，查德云应发工资金额分别为：2018年12月5972元、2019年1月5559元、2月3715元、3月3698元、4月4424元、5月3735.13元、6月2561.8元、7月3005.83元、8月4185.06元，其中每月均包括金额不等的加班费，查德云在确认签名栏签字确认。南仕邦人力公司通过招商银行向查德云转账发放工资，根据历史交易明细显示为“代发”实发工资金额分别为：2019年9月4455元、10月3808元、11月532元、12月420元。南仕邦人力公司未为查德云购买社会保险。 2019年12月2日，南仕邦人力公司向查德云作出了《催促到岗通知函》并通过EMS向其户籍地邮寄，载明，查德云于2019年11月5日起至今一直无出勤记录，累计超过了7天，现正式书面通知，请于收到本通知函起3日内返回原岗位工作，或到公司人力资源部协商并明确双方劳动关系存续与否事宜，及办理相应手续。如逾期未至公司报到，将依据公司相关制度规定处理，旷工时间达到自离标准或旷工期间因其个人行为产生的一切法律后果，由其本人承担。经查询，该邮件于次日由他人代收。查德云在庭审中否认收到了该邮件，但认可跨海物流公司主管贺桂枝于2019年12月4日向其交付了该通知函。2019年12月4日，查德云因劳务纠纷向重庆市公安局渝北区分局报案，经该局核实，查德云20**年11月5日正常请3天病假后接到跨海物流公司通知，称其旷工，不需要再上班了，查德云在12月4日当日接到南仕邦人力公司催促到岗通知函，查德云要求上班，贺桂枝未予答复。 2019年12月7日，南仕邦人力公司向查德云发送了解除劳动合同通知书，载明，由于查德云于2019年11月9日无故旷工起至今，且2019年12月3日收到催岗函后未于规定时间复岗或办理相应手续；现公司决定与您解除劳动合同。查德云认可于2019年12月8、9日左右收到。2020年3月2日，南仕邦人力公司向广州市南沙区总工会邮寄了关于解除与查德云劳动合同关系的通知。 2019年12月17日，查德云向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动合同无效、南仕邦人力公司和跨海物流公司共同支付其违法解除劳动关系的赔偿金9000元和2018年11月1日至2019年12月1日延时加班工资40500元。2020年5月14日，该委作出仲裁裁决书，裁决驳回了查德云的全部仲裁请求。查德云遂起诉来院。 庭审中，查德云为证明其诉讼请求，还举示了：1.长寿区上瑞中西医结合医院于2019年11月6日出具的诊断证明书，显示查德云经诊断为肺部感染，建议休息3天治疗；2.重庆分拨群聊天记录，显示查德云20**年11月12日告知“分拨主管—刘家鹏”，称其已无法正常上班，只能被迫离开，并询问办理手续事宜，查德云遂于当日被“半夏微凉”移出群聊；3.跨越周桂林在软件上发布的招聘信息截图及招聘广告截图，显示跨越物流公司招聘操作工，月薪4500元以上，每月4天休息；4.宿舍照片，查德云拟证明公司将其物品扔在地上。南仕邦人力公司及跨海物流公司质证，不认可证据2、3、4的真实性，认可证据1的真实性，认为查德云休息了，但未在该三天提交请假手续，故本院予以采信。 庭审中，查德云陈述，其在跨生APP上请了2019年11月6日至9日三天病假，显示审批中，之前也是在该APP上请假的，最终都是会通过的；刘家鹏在2019年11月9日告知其旷工三天，算自动离职了，让其回家等通知，之后电话打不通，且将其移出了群聊，并没有人通知其上班，其没有工具就无法上班了。南仕邦人力公司陈述，其解除与查德云劳动关系的理由是因为查德云在2019年11月5日至12月2日期间一直在旷工，催岗函发出后其未回复也未解释。跨海物流公司陈述，刘家鹏是该司主管，其多次电话通知查德云上班，对方称家里有事不愿意上班，愿意办理离职，但一直未办理，公司并未不允许查德云上班；请假需要在跨生APP提前审批通过并补交休假证明，查德云向跨海物流公司请假了，但未提交病假证明。 本院认为：查德云虽认为系与跨海物流公司建立的劳动关系，但其举示的劳动合同系与南仕邦人力公司签订，其也签收了南仕邦人力公司的员工手册、员工行为规范，同意遵守该司的规章制度，其工资也由南仕邦人力公司发放，故查德云和南仕邦人力公司建立了劳动关系。 关于南仕邦人力公司解除双方劳动关系是否违法。根据解除劳动合同通知书的记载，南仕邦人力公司解除与查德云的劳动关系的理由在于，查德云在2019年11月9日起无故旷工，且收到催岗函后未于规定时间复岗或办理手续。但用工单位跨海物流公司在庭审中认可，查德云已通过跨生APP请假，只是未提交病假证明，且此后不愿意来上班。查德云称系跨海物流公司让其回家等通知，并将其移出群聊且不给其提供工具，导致其此后一直无法工作，并非其无故旷工。其次，即便查德云在2019年11月9日后旷工属实，根据南仕邦人力公司向其出具的催促到岗通知函，南仕邦人力公司仍通知其收到函件后3日内返回原岗位，或明确双方劳动关系存续与否，即南仕邦人力公司此时并无依据旷工主动与查德云解除劳动关系的意思表示，故查德云有权在2019年12月4日收到催促到岗通知函后3日内返回跨海物流公司原岗位工作。而根据查德云举示的案（事）接报回执，查德云在2019年12月4日明确表示要求上班，但在民警调解下，跨海物流公司仍未给与任何答复，可见查德云在2019年12月4日起未到原岗位工作系非因本人原因，南仕邦人力公司催促查德云返岗却不予提供劳动条件，并随后以查德云旷工为由解除与查德云的劳动关系，缺乏合理性。综上，南仕邦人力公司解除与查德云的劳动关系缺乏事实依据，查德云主张南仕邦人力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院予以支持。 就查德云的本人工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。即南仕邦人力公司应就查德云的本人工资承担举证责任，因该司并未举示查德云在双方劳动关系解除前12个月的完整的工资表，查德云主张本人工资按照4500元/月计算，结合该期间的银行流水和部分工资表，具有合理性，本院予以支持。故南仕邦人力公司应向查德云支付违法解除劳动关系的赔偿金4500元×1.5个月×2=13500元。查德云仅主张9000元，系对自己权利的自由处分，本院予以支持。 关于延时加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。查德云主张南仕邦人力公司应向其支付加班费，就2018年12月至2019年8月期间，因南仕邦人力公司举示的工资表列明了每月均有金额不等的加班费，查德云在各月的工资表尾部均确认签字，系对包括加班费在内的工资金额的认可，再主张南仕邦人力公司支付该期间的加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。就查德云在职期间的其他月份，南仕邦人力公司未举示工资表，但因查德云依法应就加班事实承担举证责任，其未举证证明其加班事实，故主张该期间的加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。 查德云主张跨海物流公司承担共同支付责任。因根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单单位系支付违法解除劳动关系的赔偿金的主体，查德云主张用工单位跨海物流公司承担共同支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》，以及第六十四条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、被告广州南仕邦人力资源有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告查德云违法解除劳动关系的赔偿金9000元； 二、驳回原告查德云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告查德云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  张晓星 二〇二〇年八月二十五日 书记员  李婧姣