镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1112民初1313号原告：镇江博之雅装饰有限公司，住所地镇江市新区丁卯街道潘宗路**华康大厦**。法定代表人：薛海运，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭登才，江苏力挽律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭训，江苏力挽律师事务所律师。被告：江苏镇江建设集团有限公司，住所地所镇，住所地所镇江市正东路**>法定代表人：吴萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，该公司职员。委托诉讼代理人：任浩，江苏丹正律师事务所律师。原告镇江博之雅装饰有限公司（以下简称博之雅公司）与被告江苏镇江建设集团有限公司（以下简称建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后又依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告博之雅公司的法定代表人薛海运及委托诉讼代理人谭登才、谭训、被告建设集团的委托诉讼代理人刘某、任浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告博之雅公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款244595元及利息（自2020年3月28日起至本判决生效之日止，按照同期银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确诉请的计算方式为：合同总价款1300000元-被告已付阀门款139404.8元-被告已付钢管款140000元-被告已付款320000元-业主指定购买设备450000元-合同约定的地线6000元（系被告提供）。事实与理由：2018年12月8日，被告项目部刘某与原告法定代表人薛海运就李长荣仓储有限公司化工管道、设备改造工程签订合同，约定本工程总造价1300000元，付款方式为工程结束，业主验收合格，业主工程款到账后付款850000元。合同签订后原告依约履行了购买材料、施工等义务。该工程于2018年12月8日开工，2019年1月20日竣工验收合格并交付使用。业主于2020年3月26日将涉案工程款全部支付被告，但被告未能依约向原告付款。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告建设集团辩称：原告诉请缺乏事实依据，事实上被告不欠原告工程款，理由如下：1、根据原被告的合同约定，工程内容包括材料采购及设备安装，也就是说原告是以包工包料形式进行施工，然而在实际施工过程中原告除支付给被告170000元用于代购材料，此后其无力继续支付材料余款，为了保证施工进度，被告决定由其自行购买材料，故将上述170000元退还原告，且授权原告的现场负责人刘某代为采购，刘某购买相关材料后，原告予以接受并进行施工，因此双方是通过实际行为变更原合同约定，施工材料变更为甲供，也就是由被告供应；2、根据原被告合同附件清单的确认，案涉工程的安装费用在清单第六项确定为300000元，截止工程完工，被告购买材料895879.8元，支付给原告合计320000元，其中包括上述安装费用300000元及部分零星辅材，因此被告已不欠原告所谓工程款；3、涉案工程为化工工程，根据业主的要求及相关法律法规的规定，施工现场必须配备安全员，但原告显然忽视了上述要求，为了保证工程质量及安全，被告代为聘请安全员，为此支出工资48000元，要求在原告主张的款项中予以扣除；4、根据合同约定，原告应当向被告开具16%增值税发票，然而原告实际开具的是3%发票，应扣除相应税率41600元，计算公式为（16%-3%）*320000元。综上，原告诉请缺乏事实依据，应予以驳回。经审理查明：2018年12月8日，原告的法定代表人薛海运（乙方）与被告项目部负责人刘某（甲方）签订《镇江李长荣仓储有限公司化工管道、设备改造工程合同》，被告将李长荣仓储有限公司化工管道、设备改造工程转包给原告，约定工程总款1300000元，其中暂列金120000元（暂列金用途为清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付），开百分之十六增值税发票（含甲方指定厂家生产的设备喷淋塔、洗涤塔、过滤箱）。乙方承诺在2019年1月20日前完工并通过合格验收。合同第十一条第3点约定：暂列金拾贰万元的用途为清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付。合同之后附清单一份，其中喷淋洗涤塔、喷淋旋风洗涤塔、干式过滤箱的价格合计为450000元，需要采购的不锈钢钢管合计2296米。合同签订后，原告组织人员施工。薛海运自2018年12月份开始，通过微信与江苏贵盈钢业有限公司相关人员商谈购买钢管等材料、合同的签订、发票的开具等事宜，与镇江科士达机电设备有限公司相关人员商谈材料购买、合同签订等事宜，但上述合同签订均是由被告建设集团与商家签订。2018年12月13日、12月19日，薛海运向被告转账150000元、20100元，用于购买相关材料。2018年12月25日，被告与镇江科士达机电设备有限公司签订《工矿产品买卖合同》两份，购买相关材料及五金配件，一份购买价款合计73458元，一份购买价款合计65856.8元，镇江科士达机电设备有限公司均开具了发票。2018年12月26日，被告与江苏贵盈钢业有限公司签订《产品销售合同》两份，一份购买不锈钢焊管不同规格的816米、84米共900米合计115164元，一份购买不锈钢焊管不同规格的186米、90米、30米、222米共528米合计48405元。上述款项由原告支付24056.7元，余款139512.3元系被告支付。2019年1月31日，涉案工程由业主（即镇江李长荣石化仓储有限公司）验收合格，但其中部分管道工程并未进行施工，需要后期在业主其他设备进场安装时再次进行管道安装。2019年5月15日，被告又向镇江科士达机电设备有限公司购买七项五金配件，支付价款为15000元，该购买清单中的“镀锌角铁”不在原、被告合同的清单中。2019年6月30日，业主项目负责人管新华向被告发送工程联系单，要求被告按实采购安装管道。2019年7月2日，被告与镇江科士达机电设备有限公司签订《产品销售合同》一份，购买不锈钢焊管不同规格的540米、120米、144米、36米、54米共894米合计129438元，不含税含运费金额为110000元。2019年3月、11月，被告分别与镇江优威科工程劳务有限公司签订劳务分包协议书，约定价款分别为50000元、60000元，并由该公司开具了相应金额的发票，被告自述系用劳务成本抵扣钢管材料款110000元。2019年1月5日、1月8日，原、被告又签订两份《项目分包协议书》，工程内容分别为李长荣公司的AB罐区和C罐区及码头的配管工程的安装工程，价格均为约200000元，按实际分包范围工程项目的工程决算经业主建设方委托的审计部门审计确定金额计算。协议均约定了发票开具事宜。2019年1月18日，被告支付原告170100元。2019年3月13日，被告支付原告300000元。2019年4月10日，被告支付原告20000元。2018年12月12日，刘某向薛海运微信发送“汤某，他的工资，由我部分和四分公司结算，不用发给他本人”，2019年3月5日，刘某向薛海运发送微信“这个项目亏在，这两个方面，一是你买了十几万的材料……”，2019年3月5日，刘某向薛海运发送微信“赶快把你买的材料明细整理给我”。另查明，现场安全员由被告指派并支付工资。原、被告合同中约定的喷淋塔、洗涤塔、过滤箱的设备及安装，系业主（即镇江李长荣石化仓储有限公司）指定厂家生产的，由被告购买并安装，费用合计460000元。被告在同时间段尚有几个小型配电工程。2019年3月，被告购买零星辅材376元。2019年5月，被告购买电线7560元。镇江科士达机电设备有限公司三次送货的材料中，原、被告一致确认其中五金配件的费用为36944.8元。庭审中，原告陈述以下内容：1、在2018年及2019年5月均购买了钢管，共计购买价格在3万余元，但未签订书面的买卖合同，款项以现金方式给付，均未要求商家出具购买发票，因为被告项目负责人刘某经过测算发票已经够用了；2、剩余的钢管系业主公司老罐区的钢管拆除后拿来利用，没有实际购买，但因此亦产生了请业主人员吃饭的费用；3、在工程过程中还购买了不锈钢钢板制作呼吸罩，这些属于工程增项，2019年3月5日刘某微信中提及的“买了十几万的材料”就是指呼吸罩费用；4、在施工过程中，亦购买了五金配件等辅材。又查明，原告并无施工化工管道、设备工程的资质。以上事实，有工程合同、买卖合同、协议书、发票、转账凭证、微信聊天截图等证据及当事人的庭审陈述在卷佐证，本院予以认定。本院认为，被告将其承接的化工管道、设备改造工程整体转包给不具有施工资质的原告，双方之间的合同均因违反法律禁止性规定而无效。施工合同虽然无效，但原告实际进场施工并通过业主验收，被告应按照合同约定支付原告工程款。被告辩称在施工过程中变更了合同内容，变更为2019年1月签订的两份《项目分包协议书》，原告仅承接劳务工程；原告陈述该两份《项目分包协议书》仅仅是为了抵扣税收，并非改变原有的施工合同。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方在2019年1月签订的两份《项目分包协议书》中，并未对此前签订的改造工程合同如何处理进行约定，原告法定代表人也一直在与材料销售厂家洽谈材料购买等事宜，并支付了部分的款项，虽然合同最终是由被告与材料销售商签订，但并不能以此认定原、被告变更为原告仅承接劳务工程，且双方实际上也未按照分包协议书的约定进行审计价款，故本院对被告的辩解意见不予采纳。关于被告主张应扣减的各项费用，本院认定如下：1、喷淋塔、洗涤塔、过滤箱的费用。被告主张应扣减460000元，该项费用在合同中约定价款为450000元，但实际上该设备是业主指定厂家生产的，由被告进行购买和安装，从合同约定“开百分之十六增值税发票（含业主指定厂家生产的设备喷淋塔、洗涤塔、过滤箱）”来看，是要求原告开具增值税发票，故该设备实际发生多少、是否与合同约定的450000元一致，均与原告无关，原告承接工程的实际价款应在1300000元基础上扣减合同约定的设备款450000元；2、2018年12月26日被告在江苏贵盈钢业有限公司购买钢管（合计1428米），原告对该两份合同均无异议。上述费用合计163569元，原告支付24056.7元，被告支付139512.3元，故应在工程总价款中扣除被告支付的款项139512.3元。2019年7月被告在镇江科士达机电设备有限公司购买钢管（894米）的费用110000元，原告对该费用不予认可，但业主于2019年1月31日验收时，实际上部分管道安装工程并未施工，且第一次仅采购1428米，比合同约定的数量相差868米（2296米-1428米），业主于2019年6月30日向被告发送工程联系单要求按实采购钢管，被告再次采购了894米（考虑到每根长度为6米、施工中可能的损耗，多出的米数亦在合理范围之内），该费用应在工程款中予以扣除。原告辩称其于2018年及2019年5月购买了3万余元钢管，但未签订书面的买卖合同，款项以现金方式给付，亦未要求商家出具购买发票，剩余的钢管系业主公司老罐区的钢管拆除后拿来利用，但原告提供的证据不能充分证明其主张，本院对其辩解意见不予采纳。3、2018年12月25日被告在镇江科士达机电设备有限公司购买相关材料及五金配件合计139404.8元，原告对此无异议，应在工程款中予以扣除。2019年5月15日被告在镇江科士达机电设备有限公司购买七项材料合计15000元，原告对此不予认可，但该材料系为了安装钢管而购置，既然在2019年1月31日验收时尚有部分管道安装工程未施工，那么在此后安装管道工程中必然会产生相关材料的费用，原告提供的收据等凭证的落款时间也均系2019年1月之前，并未举证证明在之后尚有购买材料的事实，故应对被告于2019年5月15日购买的材料费用予以扣除。但在送货单中显示的“镀锌角铁”并不在双方合同清单中，且被告现场也有其他配电工程，被告未能举证证明该材料系用于涉案工程，故应将“镀锌角铁”费用予以剔除，本院参考前两份合同中对于其他六项材料约定的价款，被告陈述的最多2000元在合理范围内，故应在15000元的基础上扣除2000元，剩余的13000元在工程款中予以扣除。4、被告购买的电线7560元、零星辅材376元。对于电线费用，原、被告合同中约定价款6000元，且原告认可电线系被告提供并在诉请中扣除了6000元，被告再要求扣除7560元，本院不予认定；对于零星辅材费用，因被告在同时间段还有其他小型配电工程，亦未能提供充分证据证明购买的辅材系用于涉案工程，故本院对其要求扣除的主张不予认定。5、现场安全员的工资。被告将承接的工程转包给原告，转包的价款系低于其承接的价款，被告对工程现场亦有监督、管理的义务。双方并未在合同中约定安全员问题，原告进场施工后被告指派安全员到场并支付工资，被告负责人刘某也在微信中告知薛海运“汤某，他的工资，由我部分和四分公司结算，不用发给他本人”，被告主张安全员工资由原告承担，证据不足，本院不予认定。6、120000元暂列金问题。根据合同约定，暂列金用途为清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付。对于在镇江科士达机电设备有限公司购买的材料，原、被告一致确认其中五金配件的费用为36944.8元，故暂列金尚余83055.2元。考虑到原告在现场施工，不可避免的需要购买些许五金配件等材料，虽然双方最终未对实际发生金额进行结算，本院根据客观情况依法酌定20000元，故暂列金应在工程总款中扣除63055.2元。综上，被告应给付原告的工程款为59027.7元：合同总价款1300000元-被告在镇江科士达机电设备有限公司购买材料款152404.8（139404.8元+13000元）-被告购买钢管款249512.3元（江苏贵盈钢业有限公司的139512.3元+镇江科士达机电设备有限公司的110000元）-被告已付款320000元-业主指定购买设备450000元-合同约定的地线6000元（系被告提供）-暂列金63055.2元。被告未能及时给付原告工程款，原告主张利息损失符合法律规定，本院予以认定。至于刘某向薛海运发送微信“这个项目亏在，这两个方面，一是你买了十几万的材料……”中载明的材料款，被告认为系原告前期支付购买材料款170100元，但原告陈述系工程中的增项即制作呼吸罩的费用，因合同中并未对相关增项进行约定，原告在本案诉请中也未主张增项费用，故本院对该费用不予处理，原告可持相关证据另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条判决如下：被告江苏镇江建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江博之雅装饰有限公司工程款59027.7元及利息（以59027.7元为基数，自2020年6月11日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6948元，保全费5000元，合计9368元，由原告镇江博之雅装饰有限公司负担5368元，被告江苏镇江建设集团有限公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提供上诉状副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长 陈 宁人民陪审员 赵 明人民陪审员 刘汉成二〇二〇年十二月十一日法官 助理 艾立奎书 记 员 李安绮