广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5548、5549号上诉人（原审互为原被告）：梁志杭，男，汉族，1989年12月1日出生，公民身份号码：410************552，住址：河南省伊川县********。委托诉讼代理人：曾智群、廖国煌，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：惠州市恒轩五金制品有限公司，住所地：惠州仲恺高新区陈江街道罗群工业区大欣集团第****厂房****。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：杨福田，广东商达（龙华）律师事务所律师。上诉人梁志杭与上诉人惠州市恒轩五金制品有限公司（以下简称“恒轩五金公司”）劳动合同纠纷二案，均不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16429、16430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人梁志杭上诉请求：撤销惠城区人民法院的（2019）粤1302民初16429、16430号民事判决书，依法改判（支持上诉人一审诉请）或发回重审。事实与理由：一、上诉人在一审中提出了大量的新证据、新事实，明确反映出恒轩五金公司单方委托惠州安信税务师事务所出具的《报告书》，无论在形成程序还是在内容上均具有重大瑕疵，不能作为定案依据，但一审法院罔顾上诉人提出的新证据、新事实将该证据作为定案的依据。恒轩五金公司在劳动仲裁开庭之后提交其单方委托惠州安信税务师事务所出具的《报告书》，该报告书将恒轩五金公司违法虚开的增值税进项发票全部违法纳入了其经营成本之中，导致该报告书所体现的恒轩五金公司2018年度经营成本严重虚高，其核算的利润与恒轩五金公司的实际利润严重不符。因恒轩五金公司向劳动仲裁委提交虚假的《报告书》，上诉人重新组织了反证材料，遂在一审阶段向法院提交了大量的新证据（34份《付款申请表》）。上诉人提交的新证据《付款申请表》上均有公司财务的签字，并且其中一张还有恒轩五金公司的法定代表人徐某1的签字，能够清晰地反映出恒轩五金公司在2018年度虚开增值税专用发票的票面金额至少有13829571元，而这些虚开的增值税发票均被《报告书》纳入了经营成本。另外，恒轩五金公司在庭审中也承认了有部分工人工资等项目并未列入《报告书》，足以说明《报告书》的内容与事实严重不符。遗憾的是一审法院仍然罔顾上诉人提出的新证据、新事实将该《报告书》作为定案的依据。二、上诉人在一审提出大量的新证据、新事实反映出恒轩五金公司单方委托形成的《报告书》内容与事实严重不符，一审法院仍不准许上诉人重新司法审计的请求，严重损害了上诉人申请司法鉴定的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”，上诉人依法享有向人民法院申请鉴定之权利。而本案恒轩五金公司提交的《报告书》系其单方委托作出，出具《报告书》所依据的会计凭证也未经过上诉人确认，且上诉人又在一审中提交了大量的新证据证实《报告书》违法将恒轩五金公司虚开的增值税进项发票全部纳入了其经营成本，甚至恒轩五金公司在庭审中也承认了有部分工人工资等项目并未列入《报告书》。因此，该惠州安信税务师事务所出具的《报告书》，其形成程序具有重大瑕疵，其内容也与客观事实严重不符，当事人依法有权申请一审法院进行司法审计。而一审法院却罔顾以上事实，严重违反法定程序，不准许上诉人的司法审计请求，侵害了上诉人的申请司法鉴定权。三、一审法院在毫无依据的情况下认定上诉人“单方制作”部分证据，是对案件事实认定的严重错误。一审判决“查明的案件事实”的另查三中认定：“上述单据均为梁志杭单方制作，无公司盖章，亦无法显示来源”，一审法院的该认定完全歪曲事实，上诉人提交的《对账单》《付款申请单》等证据材料，均系上诉人在恒轩五金公司处担任副总经理时获得的公司经营资料，即使上诉人无法获得原件，但《对账单》中有对账客户的盖章以及经办人的签字，《付款申请单》中有财务的签字和法定代表人徐某1的签字，能够清晰反映其来源以及恒轩五金公司的实际经营状况。一审法院认定《对账单》《付款申请单》等证据材料为“上诉人单方制作”毫无依据。四、上诉人与徐某1签订的《合作协议书》无论从其表现形式、构成要素、约定内容上看，均不能等同于书面劳动合同，无法有效地保障申请人的劳动权益。1、从表现形式上看：该协议名为《合作协议书》，主要是约定对申请人的奖励和激励内容，并非直接表现为劳动合同。2、从劳动合同的构成要素上看：根据《劳动合同法》第17条的规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”，而该《合作协议书》明显缺乏其中的第（一）、（四）、（五）、（七）、（八）项内容，并不具备劳动合同的全部构成要素，不能有效地保障申请人的劳动权益。3、从约定内容上看：①该《合作协议书》整体上是对申请人年度奖金和激励的约定，并非是劳动合同的主要内容，是双方在劳动合同外的另行约定；②从《合作协议书》的前言部分约定“鉴于乙方（即申请人）对甲方（即被申请人）的贡献……对乙方的工作进行奖励和激励”及第二条第4款约定“……基于本协议的奖励性质”，可知该协议是对申请人的激励协议，而非劳动合同；③从《合作协议书》第二条第5款约定“签订本协议不影响甲方和乙方的正常劳动关系，乙方在获得甲方授予的虚拟股（干股）同时，仍然按照劳动合同约定的待遇领取劳动报酬”，可知该《合作协议书》完全独立于劳动合同。综上所述：一审法院罔顾上诉人提出的新证据、新事实，拒绝上诉人申请进行司法审计的请求，将恒轩五金公司单方委托惠州安信税务师事务所出具的《报告书》作为定案的依据，据此认定的案件事实严重错误。望贵院查明案件事实，在查清本案事实的前提下予以改判或将案件发回重审。上诉人恒轩五金公司上诉请求：1、上诉人无须向被上诉人梁志杭支付2018年1月至2019年3月期间工资差额90055.29元。2、上诉人无须向被上诉人梁志杭支付解除劳动关系赔偿金53172元。3、本案诉讼费由被上诉人梁志杭承担。事实与理由：一、上诉人已经向梁志杭支付了2019年2月及之前的工资、福利待遇，2019年2月份以后的工资及工资差额也应以上诉人向梁志杭多支付的分红抵扣。上诉人于2018年1月至2019年2月期间共向申请人支付工资191609元，惠城法院经核算后认定上诉人还须向梁志杭支付工资差额90055.29元；但是上诉人在2019年1月26日向梁志杭支付了100000元分红，对此梁志杭在仲裁庭审中也予以认可。依据上诉人提交的《惠州安信税务师事务所报告书》以及《合作协议书》第二条第6点的约定，上诉人的税后利润为722335.79元，上诉人应向梁志杭支付的分红为72233.58元，上诉人多向梁志杭支付的27766.42元分红应予以抵扣上诉人应向梁志杭支付的工资差额或者由梁志杭返还给上诉人。二、上诉人从未辞退梁志杭，是梁志杭主动向上诉人申请离职，上诉人无须向梁志杭支付解除劳动关系赔偿金53172元。梁志杭在仲裁阶段向惠城法院提交了《谈话录音》证据，从该录音证据中恰好可以看出是梁志杭向上诉人提出的离职，上诉人没有辞退梁志杭，更无须向梁志杭支付解除劳动关系赔偿金。综上，惠州市惠城区人民法院作出与实际情况不相符合的民事判决书，故上诉人为维护自己的合法权益特向贵院提起上诉，望判如所请。梁志杭一审诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付2018年度奖金暂计1554981.83元，具体以司法审计为准；2、本案所有诉讼费用由被告承担。恒轩五金公司一审诉讼请求：1、原告无须向被告支付2018年1月至2019年3月期间工资差额90055.29元；2、原告无须向被告支付解除劳动关系赔偿金53172元；3、原告无须向被告支付未签订劳动合同二倍工资220000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：梁志杭于2018年1月1日恒轩五金公司，担任副总经理一职，2019年4月3日后未在该公司上班。2019年4月29日，梁志杭因二倍工资、赔偿金、劳动报酬、社保费等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人自2018年1月1日至2019年4月2日期间与被申请人存在劳动关系；2、2018年2月至12月期间未签订劳动合同二倍工资220000元；3、2018年至2019年应休未休假期工资11034元；4、2018年度奖金差额1554981.83元；5、违法解除劳动合同赔偿金53172元；6、返还违法扣除的社保费7627.82元；7、支付拖欠的2018年1月至2019年3月期间的工资93220元。该会于2019年8月12日作出惠仲劳人仲案字[2019]第482号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人梁志杭2018年1月1日至2019年4月2日期间与被申请人惠州市恒轩五金制品有限公司存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2018年1月至2019年3月期间工资差额90055.29元；三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2019年带薪年休假工资1839.08元；四、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付解除劳动关系赔偿金53172元；五、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付未签订劳动合同二倍工资220000元；六、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2018年3月至2019年3月期间多扣除的社保缴费部分7364.37元；七、驳回申请人其它的仲裁请求。梁志杭与恒轩五金公司均以不服仲裁裁决为由分别诉至原审法院，请求判如所请。一审另查一，双方对解除劳动关系的情形及是否应支付解除劳动赔偿金存在争议；梁志杭为证明恒轩五金公司单方违法解除劳动关系向原审法院提交了《联络函》及通话录音。其中，恒轩五金公司于2019年4月2日发出的《联络函》载明：“尊敬的各位供应商……我公司原副总梁志杭先生因个人原因已于2019年4月2日与我公司解除劳动关系……”。恒轩五金公司的法定代表人徐某1与梁志杭于2019年4月3日的通话录音证明，双方因离职事宜产生争执，后未达成统一意见。恒轩五金公司则辩称，系梁志杭自动离职并非公司单方解除劳动关系，但并未提交相应的证据予以证明。一审另查二，梁志杭还主张恒轩五金公司支付未签订书面劳动合同二倍工资；恒轩五金公司不予认可，辩称双方于2017年12月31日签订的《合租协议书》应视为书面劳动合同。该协议显示，梁志杭作为乙方，恒轩五金公司的法定代表人徐某1作为甲方，双方同意乙方以虚拟股（干股）的方式对乙方的的工作进行奖励和激励；分配方式为甲方在协议期限内，分配给乙方共10%的虚拟股，乙方可以享受公司税后利润的10%的分红，税后工资为20000元/月；甲方按以上方式分配的前提为甲方每月税后有可分配的净利润，如果当月亏损则没有分红。另外乙方需每月工资预留5000元人民币在公司作为风险金。每月10号前需要出月份报表，每季度进行盈亏总计核算，如当季度为亏损状态，则扣除该季度的风险金。如是盈利状态，当月底一次性将该季度风险金发完给乙方（具体盈亏依据按财务报表甲乙双方签字方生效）；乙方提前终止与甲方的劳动关系或违反劳动合同或甲方的规章制度而被甲方解除的，或其他任何因为甲方或乙方原因而使乙方离职的，基于本协议的奖励性质，双方认可：乙方无论何种原因离开甲方，则本协议自动失效；本协议期限为三年，自2018年1月1日起至2020年12月31日。双方还对其他事项进行了约定。一审另查三，恒轩五金公司为证明该公司的经营利润向原审法院提交了惠州安信税务师事务所（普通合伙）出具的《报告书》予以佐证，该报告书载明：“恒轩五金公司2018年度的利润总额为802595.32元，应纳税额为80259.53元，税后利润为722335.79元。梁志杭对上述证据不予认可，以恒轩五金公司单方委托及未经质证为由申请法院重新委托司法审计，并提交了《对账单》、《付款申请单》等证据。但上述单据均为梁志杭单方制作，无公司盖章，亦无法显示来源，恒轩五金公司对此亦不认可。原审法院为核实上述问题向仲裁庭调取了两份邮寄回执，显示仲裁庭于2019年8月7日向梁志杭送达了《报告书》，但梁志杭未在指定的期限内对该报告进行质证。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。因双方对2018年1月1日至2019年4月2日期间存在劳动关系以及2019年带薪年休假工资数额、社保缴费差额的认定均无异议，原审法院亦予以确认。本案的争议焦点为：1、解除劳动关系情形的认定；2、恒轩五金公司提交的财务审计报告能否作为本案的证据；3、《合作协议书》能否认定为书面的劳动合同；4、工资差额是否应在公司股东出借给梁志杭的款项中予以抵扣。关于第一个焦点问题，根据梁志杭提交的通话录音及《联络函》可知，恒轩五金公司在双方未就离职事宜达成统一意见的情况下向供应商发布了其与梁志杭解除劳动关系的函件。虽恒轩五金公司辩称系梁志杭主动离职，但并未提交证据予以佐证。故其上述抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，原审法院确认恒轩五金公司违法解除与梁志杭的劳动关系，应支付解除劳动关系赔偿金。因梁志杭的月工资收入高于惠州市社平工资的三倍，故恒轩五金公司应向梁志杭支付违法解除劳动关系赔偿金53172元（5908元/月×3倍×1.5个月×2倍）。恒轩五金公司主张无须支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于第二个焦点问题，恒轩五金公司为证明2018年的利润向原审法院提交了惠州安信税务师事务所（普通合伙）出具的《报告书》，虽该报告书系单方委托形成，但该报告系具有相应资质的专业第三方审计机构出具，而梁志杭提交的证据亦不足以证明该报告的真实性、客观性存疑，且其未在仲裁庭指定的期限内对上述报告进行质证，视为其放弃质证权利，应承担相应的不利后果。在此情况下，梁志杭申请重新司法审计，原审法院不予准许。故上述报告书可以作为本案审理的依据。根据该报告显示，恒轩五金公司2018年度税后利润为722335.79元，依照双方在合作协议书中的约定，梁志杭可以享有公司税后利润10%的分红，据此计算出，恒轩五金公司应向梁志杭支付2018年度的分红为72233.58元。而双方在仲裁阶段一致确认已支付了100000元，超出上述认定范围，故梁志杭主张恒轩五金公司再支付2018年度奖金1554981.83元的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。关于第三个焦点问题，首先，从内容上看，该合作协议书明确了工资标准、支付时间、支付方式、劳动期限，符合劳动关系建立时用人单位和劳动者约定劳动报酬的一般管理，也体现了双方建立劳动关系的意思表示；其次，该协议的主体虽系恒轩五金公司的法定代表人徐某1，但上述协议签订后，恒轩五金公司依约向梁志杭履行支付工资及激励奖金的义务，也即恒轩五金公司已经以行为的方式表明了对法定代表人签订的合作协议书的追认，故该合作协议的效力已经实际约束了恒轩五金公司和梁志杭，明确了双方的劳动关系，基本实现了书面劳动合同的功能。最后，结合《劳动合同法》未签订书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的予以分析。《劳动合同法》第八十二条系针对实践中劳动合同签订率低而增设了二倍工资的惩罚，故该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。故本案中恒轩五金公司与梁志杭的合作协议既已实现劳动合同之法律功能，再支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，有违立法初衷。退一步讲，即便该合作协议中欠缺作为劳动合同的部分必备条款，依据《劳动合同法》第八十一条，对于劳动合同必备条款的缺失也有对应的赔偿后果，而并非支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律后果。故恒轩五金公司主张无须向梁志杭未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于第四个焦点问题，双方对工资差额认定数额没有异议，原审法院予以确认。恒轩五金公司主张工资差额应在其公司股东袁寒芬向梁志杭的借款中予以抵扣，但并未举证证明该笔借款与本案的关联性，故属另一法律关系，不宜在本案中一并处理。故恒轩五金公司应向梁志杭支付2018年1月至2019年3月期间工资差额90055.29元。故恒轩五金公司主张无须向梁志杭支付2018年1月至2019年3月期间工资差额90055.29元的诉讼请求，缺乏理据，原审法院不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认梁志杭与惠州市恒轩五金制品有限公司于2018年1月1日至2019年4月2日期间存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起五日内，惠州市恒轩五金制品有限公司应当一次性向梁志杭支付2019年带薪年休假工资1839.08元。三、自本裁决书生效之日起五日内，惠州市恒轩五金制品有限公司应当一次性向梁志杭支付2018年3月至2019年3月期间多扣除的社保缴费部分7364.37元。四、自本裁决书生效之日起五日内，惠州市恒轩五金制品有限公司应当一次性向梁志杭支付2018年1月至2019年3月期间工资差额90055.29元。五、自本裁决书生效之日起五日内，惠州市恒轩五金制品有限公司应当一次性向梁志杭支付解除劳动关系赔偿金53172元。六、驳回梁志杭的诉讼请求。七、驳回惠州市恒轩五金制品有限公司的的其他诉讼请求。本案属劳动争议，免收受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审案件的争议焦点是：1、梁志杭上诉主张《报告书》不能作为审理依据的意见能否支持；2、《合作协议书》能否视为双方已签订书面劳动合同；3、恒轩五金公司是否应向梁志杭支付经济赔偿金。关于《报告书》是否能作为审理依据的问题。双方协议约定梁志杭可以享受恒轩五金公司税后利润10%的分红，恒轩五金公司已提交惠州安信税务师事务所出具的《报告书》证实2018年的利润情况，上述《报告书》由有资质的专业第三方审计机构出具，具有证据效力。梁志杭主张《报告书》的内容与事实严重不符，但其提交的34份《付款申请表》均系复印件，无法与原件、原物核对，亦不足以证明《报告书》的真实性、客观性存疑。因梁志杭未在仲裁庭指定的期限内对《报告书》进行质证，应视为放弃质证的权利，故其应承担相应的不利后果。原审对梁志杭申请重新司法审计，不予准许，并无不当。关于《合作协议书》能否视为双方已签订书面劳动合同的问题。恒轩五金公司的法定代表人徐某1与梁志杭签订的《合作协议》已约定工资标准、支付时间、支付方式、劳动期限，明确双方的劳动关系和权利义务，具备劳动合同的基本要素。协议签订后，恒轩五金公司也依约向梁志杭履行支付工资及激励奖金的义务，即恒轩五金公司已经以行为的方式表明对法定代表人签订的合作协议书的追认，双方已按《合作协议书》的内容实际履行，已实现法律规定的签订书面劳动合同的立法目的。即使《合作协议》中欠缺作为劳动合同的部分必备条款，依据《劳动合同法》第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，对于劳动合同必备条款的缺失有法定的改正、赔偿责任，而并非未签订书面劳动合同二倍工资差额的支付责任。故梁志杭上诉主张恒轩五金公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的意见，缺乏理据，本院不予采纳。关于恒轩五金公司是否应向梁志杭支付经济补偿金的问题。梁志杭提交的通话录音及《联络函》证明恒轩五金公司在双方未就离职事宜达成统一意见的情况下，向供应商发布了其与梁志杭解除劳动关系的函件。恒轩五金公司上诉辩称系梁志杭主动离职，但并未提交证据支持其主张。故应认定恒轩五金公司解除与梁志杭的劳动合同无合法依据，属于违法解除，依法应向梁志杭支付违法解除劳动关系的赔偿金。对恒轩五金公司主张无须支付解除劳动关系赔偿金的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。恒轩五金公司提出依据协议约定应向梁志杭支付分红为72233.58元，但其已支付100000元分红，对多支付的27766.42元分红应予以抵扣或返还的意见。因恒轩五金公司该项上诉请求已超出一审诉讼请求的范围，属于新增加的诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，上诉人梁志杭、惠州市恒轩五金制品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年八月十一日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东