河北省乐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0225民初1484号 原告：滦州爱奇英商贸有限公司，住所地：河北省唐山市滦州市响嘡街道办事处大司营村，统一社会信用代码：91130223MAOEG4XJ3U。 法定代表人：李爱英，该公司经理。 委托诉讼代理人：王志义，河北春潮律师事务所律师。 被告：滦州鑫诚意达商贸有限公司，住所地：河北省唐山市滦州市古马镇潘庄村，统一社会信用代码：91130223MA0DHQK93F。 法定代表人：孙灵普，该公司经理。 被告：河北钢铁集团司家营研山铁矿有限公司，住所地：河北省唐山市滦州市响堂镇司家营，统一社会信用代码：91130223699219996N。 法定代表人：王凤林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：殷建文，男，1986年2月22日出生，汉族，公司职工，住河北省唐山市滦州市。 委托诉讼代理人：张晶，河北锦泽律师事务所律师。 原告滦州爱奇英商贸有限公司（以下简称爱齐英公司）与被告滦州鑫诚意达商贸有限公司（以下简称鑫诚公司）、河北钢铁集团司家营研山铁矿有限公司（以下简称研山公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，被告研山公司提出管辖权异议，本院裁定驳回异议申请。研山公司不服上诉至唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。上述程序结束后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告爱奇英公司委托诉讼代理人王志义、被告鑫诚公司法定代表人孙灵普、被告研山公司委托诉讼代理人殷建文、张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告爱奇英公司向本院提出诉讼请求：1.要求第一被告退还定金2000000元；2.要求二被告连带给付违约金13500000元；3.诉讼费由二被告承担。审理过程中，原告将第二项诉请变更为：要求二被告连带赔偿因合同未履行造成原告15500000元的可得利益损失，最终损失以法院委托相关部门鉴定数额为准。之后又将可得利益损失变更为：要求二被告连带承担违约金13500000元，并增加一项诉请：要求解除与被告鑫诚公司签订的石料购销合同。事实与理由：二被告曾达成口头石料购销协议，约定将第二被告通过胶带排岩后筒仓直接装火车的采场剥岩废石料销售给第一被告，每年销售量为3000000吨，单价为每吨1.28元。此后，第一被告将上述情形告知原告，表达拟将其从第二被告购买的废石料转卖给原告，双方为此达成初步意向。此后，原告便协助第一被告落实其与第二被告履行合同所需落实的铁路专用线手续、接货、储存所需场地等相关前期准备工作，并且每落实完一项工作便及时向第二被告进行通报，此间第一被告的工作人员还向原告出示了第二被告的领导人员向其提供的班子成员会议记录，证明第二被告集体讨论落实与第一被告履行口头协议的决定。2020年4月25日，原告与第一被告签订的石料购销合同约定，第一被告自第二被告购买的采场剥岩废石料转卖原告，数量为2000000吨自然年，单价为22.5元每吨。原告需在货物正式发运前支付第一被告履约保证金2000000元，约定交货地点京唐港XX公司铁路专用线货场。如第一被告违约除赔偿原告承租生产场地费用外还需赔偿合同总价款30%违约金计13500000元。如发生纠纷或争议，双方均可向交货地点所在地人民法院提起诉讼（详见合同）。原告于2020年5月30日将2000000元保证金打入第一被告银行账户，此后原告便催促第一被告履行供货义务，但第一被告总是告知正在催促第二被告供货为由进行搪塞。2020年7月3日，第二被告将废石料向他人发货至京唐港，而第一被告至今仍未提供任何货物。经多次交涉未果。原告特向法院提起诉讼，望法院查明事实，判如所请。 被告鑫诚公司辩称，对事实认可，赔偿数额过大，我方不应承担责任，是由第二被告违约造成。 被告研山公司辩称，原告诉状中事实与理由部分，原告与第一被告之间的有关陈述与我公司无关，所涉及的与我公司的有关陈述与事实不符，我公司与原告与第一被告之间从未订立任何形式的买卖合同，原告以买卖合同纠纷提起诉讼要求我公司承担违约的连带责任没有任何事实和法律依据，应当驳回原告对我方的诉请。原告在原始诉请中主张的是要求退还定金，并主张违约金，根据合同法第116条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，原告只能选择适用违约金或者是定金条款，经原告陈述被告与鑫诚意达已经将定金退还给原告，原告的收取上述款项后，无权再就违约金主张权利，因此应当驳回原告关于违约金主张的诉请。退一万步讲，单纯就原告诉请金额而言，原告主张也毫无依据，原告未进行任何的实际付出而主张上千万的损失赔偿，原告仅仅是盖了一个章就因此获利上千万是没有任何事实与法律依据的。依据合同法第114条规定，约定违约金过分高于造成损失的可以请求人民法院予以减少，原告并未举证其损失情况，从证据角度来说，没有证据也代表没有损失。因此原告主张上千万的违约金显然不合理也毫无依据。 本院经审理认定事实如下：2020年初，被告研山公司为增加外运废石料运力，由时任执行董事张子祥与被告鑫诚公司协商合作事宜。4月15日，张子祥向公司董事长汇报，董事长口头同意后，张子祥便让第一被告准备与铁路部门及货场的合作协议，同时口头约定废石料价格每吨不低于1.28元。2020年4月17日，鑫诚公司与唐山北方煤炭储运有限公司签订《铁路专用线使用协议》，约定鑫诚公司有偿使用XX公司铁路专用线接卸碎石，合同同时约定了费用结算等其他权利和义务。2020年4月20日，鑫诚公司与唐港铁路有限责任公司京唐港站、唐山北方煤炭储运有限公司签订《铁路专用线共用合同》，约定鑫诚公司使用京唐港站唐山北方煤炭储运有限公司铁路专用线运输碎石，每年2000000吨，合同同时约定了其他权利和义务。鑫诚公司与研山公司的合作事宜在2020年4月24日研山公司内部班子会议通过，但在上报上级公司有关部门后未通过审批，故研山公司与鑫诚公司未签订书面买卖合同。 2020年4月25日，爱奇英公司与鑫诚公司签订《石料购销合同》，约定爱奇英公司向鑫诚公司购买研山公司的采场剥岩废石料，交货地点为京唐港X公司铁路专用线货场，单价每吨22.5元，数量为每自然年2000000吨，合同期限自2020年5月30日至2021年5月30日。运输费用由鑫诚公司承担。爱奇英公司需在正式发运前支付鑫诚公司履约保证金2000000元。违约责任约定：甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，同时乙方必须保证甲方每天运达到站的石料及时运出站场，倒运时间不得大于四小时，如因乙方原因造成甲方被北储处罚，一切损失由乙方承担。如连续三天不能及时运出到站货物，甲方有权解除合同并将乙方保证金转为违约金，合同终止。甲方必须保证甲乙双方约定货物及时发到北储货场，以保证乙方生产正常经营，如甲方违约，除赔偿乙方承租生产场地费用（5000000元人民币）外，还需赔偿甲方合同总价款30%违约金13500000元人民币。2020年5月30日，爱奇英公司给付鑫诚公司履约保证金2000000元。2020年7月29日，鑫诚公司将上述保证金退还爱奇英公司。 以上事实有《石料购销合同》、收据、银行转账记录、张子祥谈话笔录、年宝金证言、《铁路专用线使用协议》、《铁路专用线共用合同》、当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为，爱奇英公司与鑫诚公司签订的《石料购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效。鑫诚公司未依约履行供货义务，已构成根本违约，故对爱奇英公司解除合同的请求予以支持，合同解除后鑫诚公司仍应承担违约责任。对于爱奇英公司主张的违约金13500000元，综合考虑爱奇英公司租赁场地、前期准备工作等因素，同时考虑到合同并未实际履行，爱奇英公司亦可及时避免损失的扩大等，其主张的违约金过高，酌定调整为合同总价款的10%为4500000元。因研山公司与爱奇英公司之间未成立买卖合同关系，故研山公司不应承担连带清偿责任，对于鑫诚公司主张的应由研山公司承担违约责任，无合同依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、解除滦州爱奇英商贸有限公司与滦州鑫诚意达商贸有限公司于2020年4月25日签订的《石料购销合同》； 二、被告滦州鑫诚意达商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告滦州爱奇英商贸有限公司违约金4500000元； 三、驳回原告滦州爱奇英商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57400元，由原告滦州爱奇英商贸有限公司负担40754元，由被告滦州鑫诚意达商贸有限公司负担16646元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  田洪涛 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  白瑞玲