陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终2639号上诉人（原审被告）：尹强，男，汉族，1989年7月16日出生，无业，住山西省盂县。委托诉讼代理人：焦玉鸽，陕西立腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣荣，陕西立腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）陈昕，男，汉族，1990年7月30日出生，无业，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：李晓宇，陕西知本律师事务所律师。上诉人尹强因与被上诉人陈昕租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初14405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。尹强上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回陈昕的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈昕负担。事实和理由：1、本案双方关于租金问题的争议，已经通过诉讼程序解决，商铺未营业、不存在档口营业额提成之事实已经有生效法律文书认定，本案陈昕再以租赁合同租金纠纷为由起诉违反一事不再理原则，一审法院不应该审理租金问题。2、尹强已经按约支付了全年的固定租金，商铺没有正常营业故不存在档口营业提成租金。尹强不存在拖欠租金的事实，不承担拖延租金的违约责任。一审法院未认定尹强违约的情况下，超越当事人的诉讼请求，判决尹强承担租金损失80000元，是错误的。3、陈昕作为出租人未尽到交付适格租赁物的义务，其提供的房屋存在天然气和排烟管道无法安装问题，不具备开办小吃城的条件。陈昕在签订合同时没有尽到合理的风险提示义务，合同签订后没有有效的协调物业及相邻租户解决排烟管道架设及天然气安装问题，未尽到合同约定的协助义务。因此导致案涉房屋无法正常开业的主要责任在陈昕，其作为违约方无权要求尹强承担逾期开业违约金。陈昕辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。尹强诉陈昕案件中，尹强要求退还已交的租金，法院驳回了尹强的诉讼请求。陈昕诉讼请求是支付后期的租金，不违反一事不再理原则。房屋返还是2019年6月，陈昕本着息事宁人的目的只起诉了2018年6月之前的租金，放弃了2018年起诉之后的租金。本案请求的是租金损失27.5万元和违约金，法院酌情判决租金损失80000元，并无过错，不存在超出诉讼请求判决。生效判决认定陈昕是辅助义务，主要义务在尹强，交房时陈昕也告知了尹强相关房屋情况，陈昕将房屋交付给尹强后，尹强才开始招租的，招租两个月后才进行装修的。发生纠纷后，陈昕也和物业及业主进行了沟通，履行了自己的辅助义务，无法开业是因为尹强资金出现了问题。陈昕向一审法院起诉请求：1.判令尹强向陈昕支付拖欠的租金27.5万元及因拖欠租金产生的违约金20万元；2.判令尹强向陈昕支付逾期开业违约金13万元；3.本案诉讼费由尹强承担。一审法院认定事实:2017年12月29日,西安市十九粮贸有限公司与陈昕签订房屋租赁合同,约定西安市十九粮贸有限公司将涉案房屋出租给陈昕,租期自2018年1月1日至2025年12月31日。2017年11月22日,西安市十九粮贸有限公司出具其同意陈昕将该物业对外联营、转租的证明。2017年11月15日,陈昕（出租方、甲方）与尹强（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》,约定甲方将位于西安市高新区XX路XX号XX室商铺出租给乙方,该商铺建筑面积约为750平方米,该商铺现有装修及设施、设备详见合同附件,该附件作为甲方按约交付给乙方使用和乙方在合同租赁期满交还该商铺的验收依据;甲方保证拥有完全、完整的使用权；在乙方合法合规经营的前提下,甲方应保证乙方可以完全使用租赁的商铺;该商铺租赁期限为5年,租期从2018年1月1日起至2022年12月31日止,乙方承诺该商铺仅作为餐饮小吃城使用,甲方允许乙方将商铺合理分割为相对独立的档口进行转租;乙方承诺在2018年3月10日前正常全面营业,乙方应在开业日之前自行办理开业必需的有关政府审批文件或证照,甲方配合协助(包括但不限于:二次消防验收合格证、营业执照、税务登记证件、商标注册证、特许经营许可证等),否则因此造成的损失由乙方自行承担;租金计费标准按照固定租金加各营业档口年营业额提成方式计收,其中固定租金为每年20万元,各档口年营业额提成比例为第一年提成10%,此后每年递增1%,合同签订后5日内乙方向甲方支付首期固定租金的50%(10万元),2017年12月10日前支付剩余50%首期固定租金(10万元),此后,固定租金按年度支付,每次于新年度开始前的1个月一次性付清,各营业档口年营业额提成的支付方式为双方每隔10天共同结算各营业档口全部经营收入,甲方在按比例扣除经营收入提成后,将剩余经营收入及时返还给乙方,乙方保证每年支付给甲方的租金总额不少于1000000元;合同签订之日,乙方须向甲方支付50000元作为履约保证金,当乙方出现迟延交付租金及滞纳金、水电费、服务管理费及滞纳金、违反对租赁商铺的管理义务或损坏租赁商铺及附属设施、合同终止或提前解除后迟延退还商铺等情况,甲方有权从该保证金中扣抵乙方应承担的部分;如乙方在承租期内未违反合同规定且全额缴清应付租金、物业管理费及其他应付费用,则甲方应于租赁期终止起10个工作日内将履约保证金全额无息退还给乙方;甲方应于2017年11月15日前将商铺按约交付给乙方;乙方装修时必须遵守物业公司的有关规定,其装修方案须经甲方同意、报有关部门批准并办理消防审批手续后方可施工,装修完毕须办理消防验收手续后方可营业;乙方如改变商铺的内部结构、装修或设置对商铺结构有影响的设备，其设计规模、范围、工艺、用料等方案均须事先征得甲方书面同意后方可施工。合同签订后，尹强向陈昕支付了270000元（含租金200000元、履约保证金50000元、违约金20000元）。尹强于2018年3月16日安装排烟管道时被物业阻拦。同时二楼租户于2018年4月5日提出异议，致使安装排烟管道受阻。2018年6月5日，尹强经营的XX城XX餐厅向物业及二楼的房屋使用人出具《关于一层排烟管道安装事项及整改情况说明函》提出已做相应技术方案，要求尽快解决问题。2018年6月7日西安市十九粮贸有限公司向高科大厦物业办出具《安全承诺书》承诺“我公司设计烟道均符合环境空气质量标准及饮食业油烟排放标准等国家安全排放标准；排放烟道的材料及设备均符合国家安全标准，并已在高新区环保部门备案；烟道在安装使用过程中，如出现安全隐患及故障影响到二楼正常营业，我公司会及XX楼XX沟通解决有关事宜”。2018年6月21日,陈昕在尹强承租商铺张贴《解除商铺租赁合同通知书》,载明因尹强逾期开业构成违约,导致陈昕无法获得租金收益,损失持续扩大,故要求解除租赁合同并在收到通知书之日起5个工作日内腾退该商铺,逾期未腾退的,陈昕将自行处理承租商铺内的留置物品。尹强当庭表示解除属实。庭审中,陈昕提交了2018年3月13日商铺现状照片及尹强2018年3月发出的微信朋友圈截图,证明尹强装修施工进度缓慢，在合同约定的2018年3月10开业日尚未完成商铺基础装修,尹强对此不子认可。陈昕提交了其于2018年6月5日与物业经理陈楠的录音、《安全承诺书》及西安简时代餐饮管理有限公司于2018年6月15日出具的原则性同意尹强架设排烟设施的《回复函》,证明陈昕已协助尹强沟通相关关系,不存在违约。尹强对此亦不予认可,并表示至陈昕发出解除租赁通知时，仍然没有安装排烟管道。涉案商铺陈昕已另行出租。另查明,尹强曾依据双方签订的《商铺租赁合同》将陈昕诉至一审法院，请求：陈昕返还已收取的商铺租金和保证金等费用27万元；陈昕向尹强支付违约金50万元；陈昕赔偿尹强装修装饰损失801799元。西安市雁塔区人民法院于2019年7月30日作出（2018）陕0113民初12479号民事判决书，判决陈昕向尹强赔偿装修损失150000元，驳回尹强其余诉讼请求。陈昕不服，上诉于西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）陕01民终14594号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，陈昕、尹强签订的《商铺租赁合同》,系双方真实意思表示,对双方均具有约束力。该合同约定尹强承诺在2018年3月10日前正常全面营业,租赁期间,尹强未按承诺时间开业或擅自停业超过30日的,陈昕有权解除合同,收回租赁商铺。庭审中,尹强表示由于排烟管道及天然气安装受阻导致无法正常开业,但根据尹强提交的施工合同显示工期截止2018年4月5日,且尹强提交的微信聊天记录显示2018年3月16日安装排烟管道时被物业阻挡,可见尹强无法在2018年3月10日前正常全面开业。陈昕于2018年6月21日张贴解除合同通知书,尹强亦收到该通知书，双方的租赁合同已解除，尹强实际使用该商铺至2018年6月。由于该商铺并未正常开业经营,故不存在各营业档口年营业额提成，如继续按照合同关于租金的约定条款执行，即由尹强向陈昕支付各营业档口年营业额提成及年支付租金总额不少于1000000元，则不符合实际情况和常理，且有失公平。但考虑到因商铺未正常开业经营对陈昕亦存在租金收益损失，而双方对于涉案商铺未正常开业均有过错，陈昕、尹强关于迟延支付租金的违约金约定过高，故一审法院酌情认定由尹强向陈昕支付80000元租金损失。本案中,尹强作为商铺的承租方,其经营的是餐饮小吃城,排烟管道及天然气的安装是尹强在装修前首先应考虑到的问题,但尹强在排烟管道及天然气安装未获得相关部门审批并与物业、楼上租户协商一致的情况下,擅自对该商铺进行装修,导致无法经营,尹强应承担主要责任。根据合同约定陈昕允许尹强将商铺合理分割为相对独立的档口进行转租,且有义务协助尹强沟通外围关系及与物业管理方关系。陈昕作为该商铺的出租方,在对该商铺的结构清楚的情况下,尹强将商铺分割为独立的档口,且陈昕亦明知尹强经营的是餐饮小吃城,故陈昕对于排烟问题及天然气的使用问题应有一定的预见性，但在上述问题未解决的情况下任由尹强对商铺进行装修，其对于造成涉案小吃城未按期开业亦存有过错。故对陈昕诉请的尹强向陈昕支付逾期开业违约金13万元，一审法院认定应由尹强向陈昕支付逾期开业违约金91000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、被告尹强于本判决生效之日起十日内向原告陈昕支付租金损失80000元。二、被告尹强于本判决生效之日起十日内向原告陈昕支付逾期开业违约金91000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9850元，由陈昕承担2900元，尹强承担6950。上述费用因陈昕已预交，故尹强将其应负担的款项于本判决生效之日起十日内给付陈昕。本院二审期间双方没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，陈昕、尹强签订的《商铺租赁合同》,系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规禁止性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。合同约定尹强承诺在2018年3月10日前正常全面营业,未按承诺时间开业或擅自停业超过30日的,陈昕有权解除合同,收回租赁商铺。尹强虽表示由于排烟管道及天然气安装受阻导致无法正常开业,但根据尹强提交的施工合同显示工期截止2018年4月5日,且尹强提交的微信聊天记录显示2018年3月16日安装排烟管道时被物业阻挡,可见尹强在2018年3月10日前客观上根本就不能正常全面开业。因此按照合同约定，陈昕享有合同解除权。陈昕于2018年6月21日张贴解除合同通知书,尹强收到该通知书，此时双方的租赁合同解除。尹强实际使用该商铺至2018年6月。关于本案陈昕主张尹强支付租金问题，本院认为，尹强占用期间该商铺未正常开业经营,未产生营业档口营业额，对陈昕存在租金收益损失。双方对于涉案商铺未正常开业产生的损失，双方均有责任。尹强作为商铺的承租方,在排烟管道及天然气安装未获得相关部门审批并与物业、楼上租户协商一致的情况下,擅自对该商铺进行装修,导致无法经营,应承担主要责任。陈昕作为出租方，在排烟管道及天然气安装问题未解决的情况下任由尹强对商铺进行装修，对造成涉案小吃城未按期开业亦存有过错。因此，对于陈昕关于该期间按照合同关于租金的约定条款，即由尹强向陈昕支付各营业档口年营业额提成及年支付租金总额不少于1000000元之标准支付租金的主张，显示公允，本院不予支持。考虑到因商铺未正常开业经营对陈昕确实存在租金收益损失，根据双方过错大小，一审法院酌情认定由尹强向陈昕支付80000元租金损失，较为合理。尹强未按承诺时间开业，构成违约。但是陈昕对于违约事实之构成也有一定的过错，故对陈昕诉请的尹强向陈昕支付逾期开业违约金13万元，一审法院认定应由尹强向陈昕支付逾期开业违约金91000元，亦无不妥。另，本案不存在重复诉讼的问题。综上所述，尹强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元，由尹强负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二〇二〇年九月二日   书 记 员  李   伟  1