河南省确山县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1725民初813号原告：王新成，男，1971年4月11日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：刘凤海，河南精锐律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：冯根山，男，1969年3月4日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：张文峰，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：贾高峰，男，1977年6月14日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：孙建设，河南豫龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：确山县鑫源水泥粉磨有限公司，住所地：确山县工业集中区**糖库东侧，统一社会信用代码：914117256700938244。法定代表人：张学军，该公司经理。委托诉讼代理人：李山水，河南景色律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告王新成与被告确山县鑫源水泥粉磨有限公司、贾高峰、冯根山提供劳务者受害责任纠纷一案，原告王新成于2020年4月22日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王新成及其委托诉讼刘凤海、被告确山县鑫源水泥粉磨有限公司的委托诉讼代理人李山水、被告贾高峰及其委托诉讼代理人孙建设、被告冯根山及其委托诉讼代理人张文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王新成向本院提出诉讼请求：判令被告连带赔偿原告各项损失670812.41元。事实与理由：2018年11月9日下午2点多，原告和被告贾高峰、冯根山共同为被告确山鑫源水泥粉磨有限公司维修磨机房，因磨机房旁边棚子上的彩钢瓦陈旧而断裂，原告从棚顶摔下来，致腰椎骨折，住院治疗79天，花医疗费176040.61元，伤残等级被评定为七级。原告认为，1、确山鑫源水泥粉磨有限公司与贾高峰签订的《协议书》不论其是建设工程承包合同，还是承揽合同，双方之间仍是雇佣关系，鑫源公司为雇主，原告和贾高峰、冯根山是雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故鑫源公司应当对原告的经济损失承担赔偿责任。2、原告与被告贾高峰、冯根山系合伙关系。原告在从事合伙事务活动中，为了共同的目标，遭受人身损害，其他合伙人应当共同承担赔偿责任。在本案中，由于鑫源公司作为雇主，应当承担主要责任，原告因未尽到注意义务，自身存在一定过错，应承担次要责任，原告应承担的部分，由原告和贾高峰、冯根山每人承担三分之一。3、鑫源公司在承包人选任和施工中安全防范方面，存在重大过错。首先，鑫源公司在施工人的选任上存在过错。磨机房顶棚拆除重建工作，属于建设工程，应当由具备建设工程施工资质的企业施工，原告和贾高峰、冯根山不具备施工资质，鑫源公司应承担相应责任。其次，鑫源公司未尽到安全管理责任，存在过错。由于鑫源公司明知原告等三人没有施工资质，应当对施工中安全管理承担责任，包括对施工人员进行安全教育和提示，在拟拆除的磨机房顶棚下面设置安全网。但是，鑫源公司未采取这些安全措施。同时，由于磨机房顶棚已老化，鑫源公司应当派熟悉房顶情况的人员现场指挥，告知施工人员应当采取的安全措施。再则，原告所走通道，直接通往不能上人的房顶，鑫源公司应当封闭该通道，但鑫源公司却没有封闭通道。且不说原告从此处通行是为了工作，即便是其他无关人员在此出现事故，鑫源公司也应当承担责任。被告确山鑫源水泥粉磨有限公司辩称，原告起诉鑫源公司无事实和法律依据，鑫源公司不应当对原告的经济损失承担赔偿责任；但鉴于原告的实际情况，鑫源公司愿意对原告进行适当的补偿。一、本案不是提供劳务者受害责任纠纷，从鑫源公司与被告贾高峰之间签订的《协议书》看，按照《合同法》251条的规定，本案应当是承揽合同关系。二、根据双方提供的证据证明，原告在完成本次承揽事项中有重大过错，原告本人应当承担责任。1、鑫源公司在签订协议书时已经明确在施工中应从大棚的北面上下，即鑫源公司提供的现场照片的2、3页，并采取安全措施，工人必须系安全带工作、禁止攀登其他的生产设施。2、通过庭审已经确认：原告在完成承揽事项时，未采取任何的安全防护措施，未戴安全帽、未系安全绳，这是造成原告坠落的直接原因；同时，原告从禁止攀登的内部扶梯上下（现场照片第五页），未从正常的通道上下、违规站在不能站人的1号磨机房棚顶（现场照片一）上施工也是造成原告受伤的直接原因；因此，原告本人在工作中未采取安全防护措施，有重大过错，原告本人应当承担主要责任。三、另外两名被告也应当承担相应责任。在庭审中，原告及被告贾高峰、冯根山均认可他们三人是合伙关系，原告作为合伙人之一为完成合伙事宜受伤，按照法律规定，被告贾高峰、冯根山理应承担相应责任。被告贾高峰辩称，一、被告贾高峰主体不适合。原告诉状明示：“原告与被告贾高峰、冯根山共同为被告确山鑫源水泥粉磨有限公司（以下称鑫源公司）维修磨机房”，从上句得出，原告与被告贾高峰及冯根山具有平等的主体地位，共同受雇于被告鑫源公司。故原告将贾高峰作为被告起诉是错误的，贾高峰与原告是工友关系，不具有适格的诉讼主体地位。二、被告鑫源公司与贾高峰及原告王新成的关系为雇佣有关系而非承揽关系。三、被告贾高峰与原告王新成、被告冯根山为合伙关系非雇佣关系，他们在一起搭伙干活，是法律上的合伙关系，平常都外出揽活，都是谁找到的项目就谁负责谈，然后就以谁的名义签协议，再由三人一起搭伙去干活，被告贾高峰和工友冯根山没有从原告王新成处提成过一分钱，干活的工钱对方支付后都是由我们三人平均分配，故被告贾高峰不应承担原告损害赔偿责任。四、最后，原告王新成在事故中也应承担责任。在事故发生前，原告不顾被告贾高峰与冯根山多次劝阻，在彩钢瓦上走动是造成此次事故的主要原因。五、原告所列赔偿项目部分过高，超出法律规定不应得到支持。被告贾高峰和被告冯根山在原告伤后共向原告支付医疗费和补偿款合计106000元。六、编号7895778的红色收据有异议，数额3500元，真实性不可查。被告冯根山辩称，和被告贾高峰的意见一致，原告和贾高峰及冯根山三人系合伙关系，事故发生后冯根山也支付了和贾高峰相同的费用，应依法驳回原告对冯根山的诉请。经本院审理查明，原告王新成、被告贾高峰、被告冯根山三人系个人合伙关系。2018年11月9日，确山鑫源水泥粉磨有限公司作为甲方、贾高峰作为乙方，双方签订《协议书》约定：甲方确山鑫源水泥粉磨有限公司2号磨机房顶棚需拆除重建，由乙方施工完成，甲乙双方经协商达成以下协议：一、乙方自带小工具，焊机、氧气带，不含吊车，氧气、焊条、钢材，打扫卫生。二、施工面积为26.9米×13米=349.7平方米，每平方按30元结算，合计壹万零伍佰元整（10500.00)。三、工期3-4天，乙方施工完成后，甲方付清全款。四、乙方必须严格按照安全操作规程施工，确保安全施工，因施工期间给甲方造成人员设备的损伤由乙方全部负责，乙方安装施工期间发生的一切人身安全事故由乙方自行承担，与甲方无关。五、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效。在当日下午施工过程中，原告王新成通过内部通道到达1号磨机房顶，在踩踏房顶上面的彩钢瓦时，因彩钢瓦陈旧而断裂，原告从棚顶摔下来。原告伤后被送往郑州大学第一附属医院治疗，2018年12月10日出院，共住院31天，经诊断为腰椎骨折。2019年1月3日至2019年1月18日在确山县人民医院住院治疗15天，2019年4月17日至2019年8月3日在驻马店创伤显微外科医院住院治疗47天，共花医疗费用176439.61元。经本院委托，2019年11月1日驻马店康泰法医临床司法鉴定所鉴定，原告因伤致：1、不全截瘫，遗留排便及排尿功能障碍，构成七级伤残。2、后期治疗费约为30192元。3、其误工期为365日、护理期为150日。原告支付鉴定费1900元。被告贾高峰、被告冯根山共同向原告支付了104900元。原告母亲张妮娃出生于1946年3月1日、父亲已经故去。原告父母共生育四名子女，均已成年。原告与妻子王春红生育一名儿子王天福，出生于1992年11月14日，该子为壹级残疾。河南省2019年城镇居民人均可支配收入为34200.97元、人均生活消费支出为21971.57元，居民服务、修理和其他服务行业在岗人员平均工资为45677元。本院认为，综合本案原被告诉辩意见，应明确以下几个问题：（一）原告王新成、被告贾高峰、被告冯根山与被告确山鑫源水泥粉磨有限公司之间存在承揽关系还是雇佣关系。从承揽与雇佣的特征以及司法实务而言，首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。最后，要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。结合本案看，原告王新成、被告贾高峰、被告冯根山均认可三人形成个人合伙关系，被告贾高峰与被告确山鑫源水泥粉磨有限公司的协议对三人均应有效。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从双方协议内容看，被告贾高峰自带工具完成工作成果，被告确山鑫源水泥粉磨有限公司在被告贾高峰完成全部工作成果后付清报酬，双方约定符合承揽的特征，故应认定原告王新成、被告贾高峰、被告冯根山与被告确山鑫源水泥粉磨有限公司之间存在承揽关系。（二）被告确山鑫源水泥粉磨有限公司是否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。据此，应考察被告确山鑫源水泥粉磨有限公司作为定作人是否对定作、指示或者选任有过失。根据《中华人民共和国建筑法》以及《建设工程质量管理条例》的有关规定，从事房屋维修应具备相应的资质，以保证安全生产和工程质量。被告确山鑫源水泥粉磨有限公司没有审查贾高峰等人是否具备相应资质，将2号磨机房顶棚需拆除重建工程交由没有相应资质的贾高峰等人施工，应认定其具有过失，且其仅在工作人员通行的通道口设置警示标志，没有适时关闭通道，故依法应承担相应的赔偿责任。（三）被告贾高峰、被告冯根山应承担赔偿责任还是补偿责任。本案中，被告贾高峰、被告冯根山对原告王新成的损害并无明显过错，故不能适用过错责任原则。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者双方的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》也指出，“------部分合伙人为了合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤，其他人作为合伙经营的受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神------。”本案中，原告王新成从事的是合伙事务，被告贾高峰、被告冯根山为共同受益人。现在原告受伤，其他合伙人给予适当的经济补偿，体现了公平原则所体现的精神，也体现了团结互助的社会公共道德和互助共济的社会责任。故被告贾高峰、被告冯根山应承担相应的补偿责任。（四）原告王新成本人是否应承担相应的责任。本案庭审已经查明，王新成没有相应的从业资质，其自述从事该类工作已经有二三年之久，应对该类工作的危险性有一定的认识。而王新成在从内部扶梯通行时自述没有采取相应的安全防护措施、没有看到内部扶梯所悬挂的警示标志，在踩踏房顶上面的彩钢瓦时，自我保护意识不强、没有尽到谨慎的注意义务，对自己坠落致伤的后果应承担一定责任。综合以上分析，本院认为，对原告的损失，宜由被告确山鑫源水泥粉磨有限公司承担20%的赔偿责任，由被告贾高峰、被告冯根山各给予原告20%的补偿，其余损失，原告自负。原告请求被告赔偿护理器具费用3500元，被告贾高峰、被告冯根山认为真实性不可查，不应支持。经查，原告仅提供收据，该收据并非正规发票，且原告没有提供经营者的营业执照，收据上面也没有加盖经营者的印章，故对该3500元费用不予支持。被告贾高峰和被告冯根山辩称在原告伤后共向原告支付医疗费和补偿款合计106000元。经查，原告认可二被告各自向其支付了43000元的医疗费，但原告认为二被告向其支付的18900元系合伙收益，不是补偿款。加之二被告认可该18900元系工程结束后分给原告的，二被告虽然辩称该款系补偿款，但不能提供证据证明，故本院认定被告贾高峰、被告冯根山各自向原告王新成垫付了医疗费43000元、共同支付了合伙收益18900元。根据法律规定，结合原告的证据，本院确定原告王新成的经济损失为：1、医疗费176439.61元，原告主张176040.61元，本院从其诉请，后期治疗费30192元；2、营养费：原告三次住院共93天，每天20元，93天×20元/天=1860元，原告主张1580元，本院从其诉请；3、住院伙食补助费：每天按50元计算，93天×50元/天=4650元；4、护理费：鉴定护理期间为150天，参照河南省高院意见，150天×45677元÷365天=18771.37元，原告主张16200元，本院从其诉请；5、误工费：鉴定误工期为365日，原告主张按照河南省2019年城镇居民人均可支配收入计算，不违反法律规定，本院从其诉请，365天×34200.97元÷365天=34200.97元；6、残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×40%=273607.76元，被扶养人生活费（母亲）：5年×21971.57元/年×40%÷4=10985.79元、被扶养人生活费（儿子）：因其为壹级伤残，可以支持20年，20年×21971.57元/年×40%÷2=87886.28元，计入残疾赔偿金共372479.83元；7、精神抚慰金：本院酌定为24000元；8、交通费：结合原告市内以及市外就医情形，参照河南省高院意见，本院酌定为2500元；9、鉴定费1900元。以上不含精神抚慰金24000元的损失共639743.41元，被告确山鑫源水泥粉磨有限公司赔偿原告王新成127948.68元（639743.41元×20%），被告贾高峰、被告冯根山各补偿原告王新成127948.68元，对二被告各自垫付的43000元应予扣除。精神抚慰金24000元，由被告确山鑫源水泥粉磨有限公司赔偿原告王新成8000元、被告贾高峰、被告冯根山各补偿原告王新成8000元。综上所述，对原告诉讼请求中超出本院认定的部分，因无事实和法律依据，本院不予支持。对被告辩解意见中的合理合法部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条之规定，判决如下：一、被告确山县鑫源水泥粉磨有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王新成医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共135948.68元；二、被告贾高峰于本判决生效后十日内补偿原告王新成医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共92948.68元（已扣除垫付医疗费43000元）；三、被告冯根山于本判决生效后十日内补偿原告王新成医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共92948.68元（已扣除垫付医疗费43000元）；四、驳回原告王新成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10508元，原告王新成负担4379元、被告确山县鑫源水泥粉磨有限公司、贾高峰、冯根山各负担2043元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  孙明放人民陪审员  孔祥黎人民陪审员  陈妍君二〇二〇年九月十日书 记 员  刘俊哲