呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2062号上诉人（原审被告、反诉被告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市公园南路158号。法定代表人：邸富胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘利峰，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：于勇，男，内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第三分公司经理，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区西把栅乡黑兰不塔村3号、19号。法定代表人：武二润，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁焕生，内蒙古巨泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐梦，内蒙古巨泓律师事务所律师。原审原告(反诉被告）：张永平，男，汉族，个体，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：石强，内蒙古蒙特律师事务所律师。上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司因（以下简称蒙建公司）与被上诉人内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司（以下简称恒盛泰公司）、原审原告张永平建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。蒙建公司的上诉请求：请求依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初2578号民事判决书第一条,即蒙建公司对张永平给付超付工程款4171942.71元在20128059元限额内承担连带返还责任，改判蒙建公司不承担连带返还责任。事实和理由：一审法院认定判决连带返还责任事实不清,证据不足。首先,玉泉区人民法院(2016)内0104民初2578号民事判决书是包括张永平诉恒盛泰公司和蒙建公司的建设工程施工合同的工程款一案、还包括恒盛泰公司反诉张永平和蒙建公司超付工程款的案件。法院判决恒盛泰公司超付张永平工程款4171942.71元让蒙建公司在20128059元限额内承担连带返还责任。这个结果没有法律依据。蒙建公司共计收到给恒盛泰公司出票的有20128059元工程款，该款只有5000000元进入蒙建公司账户，该款支出为：1、开具税票交1991700元；2、付张永平2023300元；3、三方协议约定1000000元用于诉讼和其他费用。其余款项都是恒盛泰公司直接支付的没有走蒙建公司账户：1、付二次结构费60000元；2、该工程欠付的钢材款被法院执行11160000元；3、欠混凝土款被法院执行1300000元；4、欠木材款被法院执行2608059元，以上7笔款共计20143059元。其余6千多万全部是恒盛泰公司直接支付张永平的。蒙建公司也给恒盛泰公司多次发《律师函》要求恒盛泰公司将支付的工程款先交付蒙建公司后再进行支配。恒盛泰公司不予理睬,将绝大部分工程款直接支付给张永平。蒙建公司开票支出15143059元没有经过公司账户,恒盛泰公司超付工程款是自己造成的。其次正是因为恒盛泰公司未按合同约定直接向张永平支付工程款,造成蒙建公司参加多起诉讼,法院执行上诉人的财产。于2013年6月5日达成了《恒盛泰A、B座工程施工合同补充协议》解决该工程的问题。最终所有外欠款都由张永平承担。综上所述蒙建公司仅收到5000000元已经都已经支出，其余款都是蒙建公司开票恒盛泰公司直接支付的,恒盛泰公司因直接超额支付工程款,应当由收款方张永平承担返还的责任。一审判决蒙建公司承担连带返还显然是错误的。请求二审法院贵院依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初2578号民事判决书第一条，改判蒙建公司不承担连带返还责任。恒盛泰公司辩称：1、蒙建公司虽认为只用5000000元进入了蒙建公司的账户，但其在一审庭审中自认共计收到恒盛泰公司支付的案涉工程款20128059元，且恒盛泰公司在一审中也提供了相应证据予以证明，故蒙建公司已收到20128059元工程款是确定的事实；2、通过张永平一审的起诉状及一审开庭审理可知，本案的案涉工程系张永平作为实际施工人借用蒙建公司资质以包工包料方式承揽施工的，蒙建公司作为出借资质方，应以收工程款范围内承担连带返还责任。张永平书述称：认可一审判决第一项。关于蒙建公司是否应当在所收取的20128059元限额内承担连带的问题，认为一审法院判决承担连带责任没有什么错误。本案实际施工人是张永平，张永平挂靠蒙建公司，依照法律规定以及司法解释规定，蒙建公司应承担连带责任。张永平向一审法院起诉请求：一、判令恒盛泰公司给付尚欠的主体部分的工程款19167437元;二、判令恒盛泰公司给付尚欠的“恒泰盛都A、B座”二次结构部分的工程款(具体金额以二次结构部分的鉴定结果为准);三、判令恒盛泰公司承担本案的工程造价鉴定费、本诉及反诉的诉讼费等全部费用;四、判令恒盛泰公司给付因延期给付工程款而给张永平造成的资金利息损失:355656元(从2013年8月5日起暂计算至2019年7月27日,按照80%的付款标准尚欠1209717元工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9%计息);五、判令恒盛泰公司给付因延期决算造成的管理人员工资损失846000元(从2013年8月5日起暂计算至2019年7月27日);六、判令恒盛泰公司退还张永平交付的保证金1500000元;七、判令蒙建公司开具49949908元的工程款发票或返还已收取的张永平交付的税款2991700元。恒盛泰公司提出反诉请求：1、判令张永平、蒙建公司立即向恒盛泰公司移交恒泰盛都A、B座公建楼、裙楼及其地库工程主体验收的全部资料原件（其中包括张永平、蒙建公司已提供法院的资料原件，详见：恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体验收资料目录）；2、判令张永平、蒙建公司立返还反诉恒盛泰公司超付的工程款1100万元；3、判令张永平、蒙建公司协助恒盛泰公司办理缴纳本案工程的安全文明措施费和社会保障费手续，该费用的上限为鉴定报告中计取的安全文明措施费和社会保障费的金额（其中：安全文明措施费130549.0元，社会保障费3322362.0元），并将该费用从本案工程的工程造价中扣除（不计入工程造价中）；4、判令张永平、蒙建公司赔偿恒盛泰公司未开具已付工程款发票不能抵扣产生的税金损失2937357.00元；5、判令张永平、蒙建公司承担本案工程主体修复加固费用31.4198万元；并对后期本案工程质量、评估鉴定及修复加固所产生的损失保留诉权；6、判令张永平、蒙建公司承担本案的工程造价鉴定费用、本诉及反诉的诉讼费等全部费用。一审法院认定事实：2011年5月18日，恒盛泰公司与蒙建公司签订《建设工程施工合同》，协议书部分约定工程名称为恒泰盛都回迁区A、B座公建裙房及区域内地下车库；工程地点为锡林南路东侧、小黑河南侧；工程内容为图纸所示主体钢筋砼工程及预埋部分（不含维护砌体）；承包范围为施工图纸范围内的主体钢筋砼工程及预埋部分；开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2013年6月30日；工程质量标准符合国家质量验收合格标准；合同订立地点内蒙古恒盛泰房地产开发公司，双方约定签字、签章后生效。发包人处加盖恒盛泰公司合同专用章，法定代表人武应怀签章，委托代理人处王瑞签字；承包人处加盖蒙建公司合同专用章，法定代表人邸富胜签章，委托代理人处张永平签字，并约定开户银行为中行中山支行，账号为×××。通用条款对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等共计十一款47条作出条款项约定。专用条款对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、工程预付款、材料设备供应、工程变更、违约索赔和争议等十款47条作出约定，其中第4.1约定发包人向承包人提供图纸日期和套数为开工前15天提供全套施工图纸8套，第8.1.5由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前办理施工所需的各种证件，批件及施工许可证等相关手续，第32.2本合同价款采取预算方式确定，采用工料单价法、执行2009年内蒙古自治区颁发的《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《安装工程预算定额》具体按合同补充协议书第五条执行及《费用定额》...附件1承包人承揽工程项目一览表载明恒泰盛都A、B座公建群房建筑面积25000平方米、结构为框架结构、层数为地下1层地上4层、开工日期为2011年8月20日、竣工日期为2013年6月30日；恒泰盛都公建A座建筑铭记30000平方米、结构为框架、层数24、跨度8.4米、开工日期为2011年8月20日、竣工日期为2013年6月30日；恒泰盛都公建B座建筑面积32000平方米、结构为框架、层数为24、跨度8.4米、开工日期为2011年8月20日、竣工日期为2013年6月30日。《建设工程施工合同》签订后，恒盛泰公司又与蒙建公司签订编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》（内名：恒泰盛都施工合同补充协议），该编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》载明工程名称为恒泰盛都回迁区A、B座公建、裙房及区域内地下车库；工程地点为锡林南路东侧，小黑河南侧；工程内容为图纸所示的所有土建（不包括精装修）、安装、电梯工程，弱电只预埋管、盒，不包括消防工程。工程承包范围为图纸所示的所有土建（不包括精装修）、安装、电梯工程，弱电只预埋管、盒，不包括消防工程，承包方式为包工包料。合同开工工期以进场后第一天开槽日期开始计起（由监理工程师书面通知），竣工日期2013年7月25日。质量标准符合国家质量验收标准，达到自治区或国家级优良奖项的工程给予奖励。合同结算方式采用工料单价法，执行2009年内蒙古自治区颁发的《内蒙古自治区安装工程预算定额》，工程总造价下浮5%；材差根据完成的施工进度以呼和浩特市建设行政主管部门下发的材差文件分间段调整（甲方限价或者指定的材料除外），政策性调整文件不予调整。并对合同总价款、工程款的支付、农民工保证金的交付与返还、材料采购、工程变更与调整、甲方的工作、乙方的工作、安全施工、工程分包、竣工验收、保修、违约等作出了约定。该编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》未注明签订日期，发包人处加盖恒盛泰公司合同专用章，委托代理人处王瑞签字，承包人处加盖蒙建公司合同专用章，并加盖邸富胜签章。2013年6月5日，发包人恒盛泰公司与承包人蒙建公司、施工人张永平签订《“恒泰盛都”A、B座工程施工合同补充协议书》，载明：经乙方董事长邸富胜与甲方董事长武应怀集施工人张永平友好协商，就由乙方三分公司承建、张永平负责施工的恒泰盛都小区A、B座商业楼的债权、债务问题，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律、法规的规定，甲、乙、丙三方在平等自愿、公正合理的原则基础上达成如下协议：一、“恒泰盛都”A、B座商业工程主体封顶，由丙方准备全套结构验收资料，乙方配合丙方办理资料加盖印鉴等相关手续，由甲方组织相关各方实施结构验收工作，由市建委质监站验收合格。二、丙方在“恒泰盛都”A、B座工程施工过程中，以蒙建第三分公司名义（包括丙方私刻公章）拖欠的材料款、商砼款、人工费、租赁费及其它一切费用包括但不限于曾国贵、内三建、遂宁市万方建筑工程劳务有限公司、炫弘商砼站、内蒙古人杰宇商贸有限责任公司、玉泉区春晨建材经销部等所有债务，全部由丙方自行承担。甲方担保丙方须在合同签订之日起10日内收回其已经签订的合同并将其更换至丙方自己名下。如果未能收回，造成的后果由甲、丙方承担。乙方有继续追诉直至问题得以解决的权利。三、甲方在支付工程款时必须保证优先解决丙方用在A、B座工程上的材料费、劳务费、机械费用，上述债务并保证直接支付给债权人，不足部分由丙方个人承担。四、甲方须按照《三方协议书》的约定，支付丙方拖欠曾国贵的钢材款，并承担迟延履行产生的一切后果。五、甲、丙双方自行组织工程决算，乙方应给予必要配合，因此产生的责任由甲、丙方自行承担。五、甲、丙双方自行组织工程决算，乙方应给予必要配合，因此产生的责任由甲、丙方自行承担。六、乙方从甲方收取的506万元工程，已全部由张永平签字支付了人工及材料费，蒙建三分公司收取张永平219.8万元，其中119.8万元已开发票。剩余100万元，已支付律师费29.1607万元，2012年至2013年间应诉多家供应商，并且上诉打官司，共发生费用40多万元，现还余30万元，遗留问题还未处理完毕。要求用剩余款对不可预见遗留问题的解决，乙方不再收取管理费。七、甲方应认真履行三方协议，若甲方未能履行三方协议，而使曾国贵与乙方出现法律诉讼等问题，乙方将保持对甲方投诉的权利。对于蒙建公司被中级人民法院划走的300万元，甲方先支付100万元，剩余部分甲方在2013年6月30日前付70万元，2013年7月30日付前70万元，2013年8月30日前付60万元。八、三方协议签订后3日内，甲、乙双方完成“恒泰盛都”A、B座主体工程阶段施工合同的签订工作。甲方承诺在二个月内按照《建筑工程施工合同》完成A、B座实际工程决算，如有争议由呼市建委工程造价站进行审核。九、本协议生效后，乙方将停止投诉活动，不得以任何理由再向相关行政机关控告甲方或对外散布对甲方不利的言论，同时撤回已向有关部门提交的投诉材料，并申请建委恢复“恒泰盛都”施工许可行为。十、此协议由甲、乙、丙三方共同协商形成，具有法律效力，三方须严格履行协议约定的责任和义务，如其中任何一方违约，其他方依法追究其法律责任，并且承担给其他方由此带来的经济损失。2013年7月1日，甲方恒盛泰公司以与乙方蒙建公司签订《完工撤离现场协议》，约定：经双方友好协商，依照施工合同，按合同约定于2013年6月30日乙方施工的主体工程全部完工，达到验收要求。乙方不再承担其他施工任务，按约定于2013年7月1日乙方全部撤离施工现场，7月1日之后，乙方不再承担任何施工任务。经甲方研究及双方协商，甲方同意乙方在2013年7月1日撤离现场。张永平、恒盛泰公司、蒙建公司对张永平实际施工恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库进行主体工程均不持异议，案涉恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库进行主体工程承包方式为包工包料。2013年10月8日，恒盛泰公司与内蒙古光泰建筑技术有限责任公司签订合同编号为JG2013-10-1《施工合同》，约定施工工程名称为恒泰盛都回迁区商业A、B段加固工程，施工地点为呼和浩特市玉泉区，施工范围及内容为根据施工图纸和甲方的改造要求完成恒泰盛都回迁区商业A、B段二十层、十九层、十七层部分梁、板加固工程，详细的工程参数见加固施工图纸。包工包料，保质量，包验收合格（仅限于资料准确、齐全），垃圾清理、成品保护。工程开工时间：2013年10月9日，完工时间2013年10月25日。计费价格确定为：本工程采取一次性包死价格，工程总造价为299236.00元，本合同采取固定总价包干的方式，包括但不限于施工安装费、人工费、机械费、设备材料及附件费、材料设备的运输及保管费、调试费、成品保护费、保修费、施工人员及材料设备保险费、仓储保管费、环境保护、安全文明施工、临时设施费、企业管理费、现场经费、技术措施费、规费、利润，不包含总包单位的配合费和税金...JG2013-10-1《施工合同》签订后，内蒙古光泰建筑技术有限责任公司进行加固施工，张永平对施工实施予以认可，施工完毕后，有票据可证明恒盛泰公司向内蒙古光泰建筑技术有限责任公司支付加固费299236元。依据三方均认可的《恒泰盛都A、B座主体工程造价审计鉴定资料增补函答复》、施工合同（恒盛泰公司与内蒙古光泰建筑技术有限责任公司2013年10月8日签订），恒泰盛都公司因恒泰盛都回迁区商业A、B段二十层、十九层、十七层部分梁、板的加固工程共支付314198元，一审法院予以确认。案涉“恒泰盛都”A、B座主体工程及裙楼、地库张永平有票据可循支付电费109715元，恒盛泰公司有票据可循支付电费2610844.64元。张永平自认已收到案涉公司工程款70621159元，恒盛泰公司认为共计支付案涉工程工程款90646950.89元，蒙建公司自认共计收到恒盛泰公司支付案涉工程工程款20128059元。结合一审法院分别于2018年11月6日、2018年11月8日组织三方对案涉工程已付工程款账目核对结果结合相应证据，一审法院对已付工程款综合核定为：张永平、恒盛泰公司均不持异议48403444元＋恒盛泰公司付蒙建公司20128059元+张永平不予认可但有票据可证明系案涉工程已付工程款6024379元+张永平认为系二次装修工程款但有票据可证明系案涉主体工程已付主体工程款3618854元（其中包括工资95000元）+恒盛泰公司因其他诉讼代付工程款、劳务费等1185000元=79359736元，恒盛泰公司因恒泰盛都公司因恒泰盛都回迁区商业A、B段二十层、十九层、十七层部分梁、板的加固工程共支付314198元应当计入已付工程款予以冲抵，张永平已支付电费109715元应当予以核减，恒盛泰公司已支付电费为2610844.64元，实际已支付电费多于内昊鉴字【2018】第3号恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程造价司法鉴定意见稿核定电费，一审法院认为系客观因素导致，在合理区间内，计取已付工程款标准但应当遵循内昊鉴字【2018】第3号恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程造价司法鉴定意见稿鉴定意见，按照内昊鉴字【2018】第3号恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程造价司法鉴定意见稿核定电费为343717元+20406元+1610126元=1974249元，计取规费、税金后为2154695.36元，核减张永平已支付电费109715元，故一审法院核定最终对已付工程款综合核定为：79359736元+314198元+2044980.36=81718914.36元。内建造总字【2010】10号《关于调整管理费、利润计费基础的通知》属于政策性调整文件。案涉“恒泰盛都”A、B座主体工程及裙楼、地库于2013年6月完工，但未竣工验收。张永平于2019年7月29日向一审法院递交鉴定申请书，请求法院依法委托有关工程造价审计公司，对由申请人实际施工的“恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库”的二次就结构部分，进行工程造价审计，经合议庭合议，因一审诉讼起诉并未涉及二次结构，且提出二次结构申请于提出诉讼请求二年有余，本案仅对主体工程进行审理，二次结构可另案处理，故未同意该鉴定申请。经庭审核实，刘春亮为张永平施工现场负责人，曹晟嘉（别名曹忠旺）为）张永平会计，祝培宏为张永平派驻工地项目负责人，王瑞为恒盛泰公司副总，张发为张永平派驻工地防线员，马进山为张永平派驻工地材料员，袁林为遂宁市万方建筑工程劳务有限公司负责人、主体工程劳务。2015年11月，内蒙古恒盛泰房地产开发有限责任公司名称变更为内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司。一审法院认为，恒盛泰公司与蒙建公司于2011年5月18日签订的《建设工程施工合同》对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、组成合同的文件、词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、违约索赔和争议等均做出了明确具体约定，另签订的编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》对工程概况、工程承包范围及方式、合同工期、质量标准、合同总价款、工程款的支付、农民工保证金的交付与返还、材料采购、工程变更与调整、甲方的工作、乙方的工作、安全施工、工程分包、竣工验收、保修、违约等进行了约定，案涉《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》签订合同相对方一致，内容均符合《中华人民共和国合同法》第十二条之规定，不违反法律、法规的强制性规定，且均系当事人真实意思表示，应当都视为有效合同，但依据2013年6月5日恒盛泰公司、蒙建公司、张永平三方签订的《“恒泰盛都”A、B座工程施工合同协议补充议书》、2013年7月1日恒盛泰公司与蒙建公司签订《完工撤离现场协议》及庭审查明可知，案涉恒泰盛都回迁区A、B座公建裙房及区域内地下车库工程系实际施工人张永平借用蒙建公司资质以包工包料方式承包施工，且在实际结算过程中由张永平与恒盛泰公司直接对接结算，恒盛泰公司亦将大部分工程款直接支付张永平，因此案涉《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》从形式上看签订主体适格，但实际签订履行主体不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，因此该《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》均应当为无效合同，建设工程合同无效后，实际施工人可依据双方认可的建设工程约定内容向发包方主张权利，请求给付欠付的工程款及利息，故张永平作为本案原告主体适格，发包方恒盛泰公司应当与实际施工人张永平据实结算，发包人在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据张永平于2016年12月1日向一审法院递交书面鉴定申请，一审法院于2017年1月16日依法委托内蒙古昊源项目管理有限责任公司，内蒙古昊源项目管理有限责任公司于2019年6月24日出具内昊鉴字【2018】第3号恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程造价司法鉴定意见稿，鉴定结论意见为案涉恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程含税金、规费确定部分的工程造价为72225831元，不可确定部分工程造价共为17562765元，其中不确定部分工程造价所列1、2、3、4、5项载明系因均按建筑工程整体计取的，无法单独计算主体结构部分的费用，故列为不确定部分，经内蒙古昊源项目管理有限责任公司咨询内蒙古建设工程造价管理总站后，根据造价站的建议将此部分费用建议按照70%计取，一审法院认为，自治区建设工程造价管理总站负责对计价依据进行管理解释，内蒙古昊源项目管理有限责任公司作为有资质的工程造价鉴定机构，系经合法程序委托，在没有充分证据足以推翻内昊鉴字【2018】第3号恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程造价司法鉴定意见稿的情形下，该鉴定意见对本案享有指导建议，故一审法院对不确定部分1、2、3、4、5项按照70%计取予以采纳，该部分含税金、规费合计为8165328元；关于不确定部分工程造价所列6、7、8、9项载明系因内蒙古昊源项目管理有限责任公司无法判定案涉《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》有效性、合法性，因此将此费用列为不确定部分造价，一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，故均为无效合同，但案涉《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》系签订当事人真实意思表示，实际施工人张永平系依据《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》约定内容主张工程款及利息的权利符合法律规定，《建设工程施工合同》及编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》约定内容系签订人及实际施工人真实意思表示，对签订人及实际施工人应当具有约束力，依据编号HST2012第2号《建筑工程施工协议书》第2页关于质量标准符合国家质量验收标准工程总造价下浮5%、政策性调整文件不予调整之约定，一审法院认为不确定部分工程造价所列6、7、8、9项应当遵循当事人意思自治原则，不应列入工程总造价；关于商品混凝土计取管理费及利润鉴定金额1877171元，审计政策性文件（不含规费、税金）涉及内建工【2010】10号文是否应当调整问题，内昊鉴字【2018】第3号恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程造价司法鉴定意见稿认为鉴定资料146页施工合同补充协议第2页中合同结算方式中约定“政策性文件不予调整”，由于合同签订日期为2011年5月18日，内建造字【2010】10号文“关于调整管理费、利润计费基础的通知”执行日期为2010年3月1日。根据GB50500-2008（建设工程工程量清单计价规范中第10页“招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订日前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规整和政策发生变化影响工程造价的，应按省级或行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款”中规定说明非招标的工程合同约定的政策性文件只是指基准日期后的，本案中内建造字【2010】10号文为合同签订日期前，因此内蒙古昊源项目管理有限责任公司将此部分费用计入可确定部分工程造价。一审法院认为，政策性文件系以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应当达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施的文件，案涉【2010】10号《关于调整管理费、利润计费基础的通知》对费用定额中使用商品混凝土的工程管理费、利润、通用项目措施费的计费基础调整具有一定的指导性规范作为，但在实践过程中，施工期间，当人工单价发生变化、物价波动超出一定幅度时，应按照合同约定调整工程价款，合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整，本案中，《建筑工程施工协议书》第2页明确约定政策性调整文件不予调整，【2010】10号文既属政策性文件，该约定对当事人具有约束力，应当遵循当事人意思自治原则不进行调整，因此一审法院对恒盛泰公司关于商品混凝土计取管理费及利润2049901元不予认可，不应计入到工程造价中，应当从可确定部分的工程造价中扣减出去的质证意见予以采纳，该部分2049901元（1877171元不含规费、税金，1877171元规费按照5.57%、税金按照3.44%计取后为2049901元）应从总造价确定部分中予以扣除，综上，案涉恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程总造价为72225831元－2049901元＋8165328元＝78341258元（含税金、规费）；其中，建设工程社会保障费依据内蒙古自治区人民政府令第143号《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第五条之规定，按照工程造价（税前）的3.5%计取，结合本案应为【78341258元－78341258元×3.44%（税金）】×3.5%=2647621.16元；依据内政办发（2017）29号《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则的通知》第三章建设工程社会保障费的收缴第十六条（二）第1条之规定，总承包建筑企业不分企业资质等级、隶属关系、性质和成立年限，均以建筑业企业承建工程所缴纳建设工程社会保障费总额的70%划拨，用于企业缴纳职工基本养老保险和失业保险社会统筹费用。即工程所缴纳建设工程社会保障费总额的30%不予划拨，涉及本案为2647621.16元×30%=794286.35元，本案社会保障费未收取。一审法院核定案涉恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程总造价78341258元－已支付工程款81718914.36元（其中包括直接支付蒙建公司20128059元）=-3377656.36元，恒盛泰公司超付3377656.36元，工程款超付情形下，为了避免重复支付该笔费用，该部分不予划拨又未实际缴纳社会保障费794286.35元应当从工程总造价中扣除，依据内政办发（2017）29号《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则的通知》第一章第三条之规定，统一由建设行政主管部门所属的建设工程社会保障管理机构向工程项目建设单位收缴，并向建筑业企业划拨、调剂，故待具备缴纳条件后由恒盛泰公司缴纳，进而保证案涉恒泰盛都项目顺利推进，维护社会公平稳定，据此认为，恒盛泰公司超付款应为3377656.36元+未发生代缴社会保障费794286.35元=4171942.71元。针对本诉张永平请求判令恒盛泰公司给付尚欠的主体部分的工程款19167437元，结合一审法院查明，恒盛泰公司不存在拖欠工程款情形，因此对该诉讼请求不予不支持；针对恒盛泰公司请求蒙建公司、张永平返还恒盛泰公司超付的工程款1100万元的诉讼请求，结合庭审出示证据及综合查明事实，依法予以支持4171942.71元，张永平作为实际收款人，应当向恒盛泰公司返还多收取的工程款4171942.71元，蒙建公司作为出借资质方，应当在已收工程款20128059元范围内承担连带返还责任。针对本诉张永平请求判令恒盛泰公司给付尚欠的“恒泰盛都A、B座”二次结构部分的工程款（具体金额以二次结构部分的鉴定结果为准）的诉讼请求，认为因一审诉讼起诉并未涉及二次结构，且提出二次结构申请于提出诉讼请求二年有余，本案仅对主体工程进行审理，二次结构可另案处理，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。针对本诉张永平请求判令恒盛泰公司给付因延期给付工程款而给张永平造成的资金利息损失：355656元（从2013年8月5日期暂计算至2019年7月27日，按照80%的付款标准尚欠1209717元工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9%计息）的诉讼请求，结合庭审证据及庭审查明，恒盛泰公司已全额并超出支付工程款，不存在延期给付造成利息损失，张永平该诉讼请求缺乏事实及法律依据，且没有有效证据予以证明，因此一审法院对该项诉讼请求不予支持。针对本诉张永平请求判令被告恒盛泰公司给付因延期决算造成的管理人员工资损失846000元（从2013年8月5日起暂计算至2019年7月27日）的诉讼请求，张永平所举证据“恒泰盛都A、B座张永平管理人员欠发工资表”均为张永平单方出具，不能证明据欠发行为是否实际产生，恒盛泰公司及蒙建公司对该组证据不予认可，结合对账明细中，恒盛泰公司代付过管理人员工资95000元，综合所述，张永平该项诉讼请因证据不足，不予支持。针对本诉张永平请求判令恒盛泰公司退还申请人交付的保证金1500000元的诉讼，张永平没有有效证据能够证明向恒盛泰公司交付过保证金，证人何某认为是以我个人名义交分两次向恒盛泰公司交付过保证金，第一笔是50万元，第二笔是100万元，那个卡交的忘了，我一直以为钱退了，给我退了50万元，另外100万元没退，且认为应当退还给其本人；故其证言不能证明张永平交付过保证金，因此该项诉讼请求因证据不足，不予支持。针对本诉张永平请求判令蒙建公司开具49949908元的工程款发票或返还已收取的申请人交付的税款2991700元的诉讼请求，一审法院认为，蒙建公司作为施工资质出借方及案涉《建设工程施工合同》、《恒泰盛都A、B座工程施工合同补充协议书》乙方，应当配合建设方及实际施工人开具工程款发票、配合办理完善相关手续，但具体开税金额应当以税务机关核定金额为准，蒙建公司赋有协助义务。关于恒盛泰公司请求判令蒙建公司、张永平立即移交恒泰盛都A、B座公建楼、裙楼及其地库工程主体验收的全部资料原件的诉讼请求，一审法院认为，案涉恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程虽未进行竣工验收，但已交付使用，恒盛泰公司已全额并超出支付了工程款，蒙建公司及实际施工人张永平有义务向建设方移交相关材料，配合完善相关手续，因此，对该诉讼请求予以支持，蒙建公司、张永平向恒盛泰公司移交恒泰盛都A、B座公建楼、裙楼及其地库工程主体验收的全部资料原件。关于恒盛泰公司请求判令蒙建公司、张永平协助恒盛泰公司办理缴纳本案工程的安全文明措施费和社会保障费手续，该费用的上限为鉴定报告中计取的安全文明措施费和社会保障费的金额（其中：安全文明措施费130549.0元，社会保障费3322362.0元），并将该费用从本案工程的工程造价中扣除（不计入工程造价中）的诉讼请求，一审法院认为，恒盛泰公司作为建设方按照约定向蒙建公司、张永平支付了工程款，蒙建公司、张永平应当履行自己应付义务，配合建设方缴纳相关费用、协助完善必备手续，以保证项目顺利完成，但具体缴纳金额，应当以相关部分规定如实缴纳。关于恒盛泰公司公司请求判令蒙建公司、张永平赔偿恒盛泰公司未开具已付工程款发票不能抵扣产生的税金损失2937357.00元，一审法院认为，截止判决前，恒盛泰公司没有向一审法院递交足以证明产生该损失的有效证据，因此，该项诉讼请求因证据不足，不予支持，如发生，可另案处理。关于恒盛泰公司请求判令蒙建公司、张永平承担本案工程主体修复加固费用31.4198万元；并对后期本案工程质量、评估鉴定及修复加固所产生的损失保留诉权的诉讼请求，蒙建公司、张永平对修复加固费用31.4198万元未持异议，故予以支持，在已付工程款中予以扣除，对后期本案工程质量、评估鉴定及修复加固所产生的损失保留诉权的诉讼请求，一审法院认为民事主体权利的财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，法人的民事权利自成立时产生，无须通过诉讼加以约束，诉权是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利，侵权行为发生后，可直接行使。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第八条、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第十二条、第三十二条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第六十四条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十三条、第六十五条、第六十六条、第七十条、第七十一条、第七十四条、第七十六条的规定，判决：一、原告（反诉被告）张永平于本判决生效后七日内向被告（反诉原告）内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司支付超付工程款3377656.36元及具备缴纳条件后由被告（反诉被告）内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司缴纳的社会保障费794286.35元，以上合计4171942.71元，被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司对上述原告（反诉被告）张永平支付4171942.71元行为在20128059元限额内承担连带返还责任；二、被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后协助原告（反诉被告）张永平开具案涉恒泰盛都A、B座公建楼及裙楼、地库主体工程工程款发票；三、原告（反诉被告）张永平、被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后向被告（反诉原告）内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司移交案涉恒泰盛都A、B座公建楼、裙楼及其地库工程主体验收的全部资料原件；四、原告（反诉被告）张永平、被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后协助被告（反诉原告）内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司缴纳案涉恒泰盛都A、B座公建楼、裙楼及其地库工程主体的安全文明措施费和社会保障费及办理相关手续；五、驳回原告（反诉被告）张永平针对本诉的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司针对反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费166104元，100元由被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担，剩余166004元由原告（反诉被告）张永平负担；反诉案件受理费128026.8元，30168.68元由原告（反诉被告）张永平、被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担，剩余97858.12元由被告（反诉原告）内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司负担；鉴定费500000元（其中张永平已支付250000元、内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司已支付250000元）由原告（反诉被告）张永平负担；保全费10000元，由原告（反诉被告）张永平、被告（反诉被告）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。二审庭审中，张永平向本院复举了一审期间提交的二组证据。第一组证据：呼和浩特市玉泉区人民法院2018年11月8日《对账笔录》、《恒盛泰房地产A/B座二次结构工程款支付情况》，该组证据拟证明:1、在本次对账中，恒泰盛都AB座二次结构的部分工程系由张永平施工；2、张永平的代理人在一审法院组织的本次对账中已明确提出“二次结构的款项与本次诉讼没有关系，如果恒盛泰所列出的付款明细中包括二次结构，应当从主体工程款中予以剔出。一审判决将应属于本案二次结构工程的付款，全部认定为是对张永平施工的主体工程的付款错误。第二组证据：蒙建第三分公司恒泰盛都项目酒店A、B座何某投资进度明细表、呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2038号民事判决书。该组证据拟证明恒盛泰公司在2011年4月曾从张永平本项目的合伙人何某处收取了本项目的保证金150万元，该保证金已经被判决确定为张永平对何某的借款，故恒盛泰公司应将150万元保证金直接退给张永平。蒙建公司及恒盛泰公司的质证意见同一审一致。蒙建公司复举了一审提交的三组证据：第一组：三方补充协议书，拟证明蒙建公司只收到了506万元的工程款，该506万元已经合理支出；第二组：中级人民法院（2012）呼民二初字第25号民事判决书和票据，款项共计1116万元已经全部执行完毕，从蒙建公司扣划的。（2014）呼商终字第00019号民事调解书及票据，该判决共计130万元以由蒙建公司支付完毕。第三组：（2013）民二初字第00787号民事调解书，蒙建公司支付2608059元且已经支付完毕。以上，蒙建公司共计支出20128059元，不应当承担连带责任。张永平经质证认为补充合同以及判决真实性认可，证明内容无法确认，上面收据都是蒙建单方形成的，并没有法院执行结案通知书或者是裁定书，也没有法院执行案款的相应的证据，因此该组证据无法证明蒙建公司所提出的已经将案款全部执行完毕，所以对关联性以及证明的问题不予认可。恒盛泰公司质证意见同张永平质证意见一致，无法证明蒙建公司的主张。恒盛泰公司复举了一审提交的二组证据：第一组：1、工程款付款明细及付款凭证（针对张永平认为是二次结构工程款但实际是主体工程款部分）；2、《对账笔录》（玉泉区人民法院于2018年11月8日组织质证），拟证明1、恒盛泰公司在支付工程款时，均注明了款项用途，如支付的为二次结构工程款会明确标注。张永平主张的3618854元工程款均为主体工程部分并非二次结构的工程款；2、张永平在2018年11月8日的对账中，是认可房屋价值966555元为支付的主体部分的工程款，该笔966555元包含在3618854元中，二审中又认定为二次结构工程款与事实不符；3、恒盛泰公司共支付给蒙建公司20128059元，蒙建公司在2018年11月8日的对账中对此事实是认可的，关于应承担连带责任。张永平的质证意见同一审一致。蒙建公司经质证认为，20128059元是蒙建公司出票的数字，而不是蒙建公司收到的情况，蒙建公司只收到了506万元款项，其他质证意见同一审质证意见，另蒙建公司给做二次结构的工人费6万元。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：蒙建公司是否应对张永平给付超付工程款4171942.71元的前提下在20128059元的限额内承担连带责任。蒙建公司认为，蒙建公司收到恒盛泰公司出票工程款20128059元，该款中只有5060000元进入蒙建公司账户，且上述20128059元已支出，期间蒙建公司多次要求恒盛泰公司将支付的工程款先交付蒙建公司后再进行支配，但恒盛泰公司仍将绝大部分工程款直接支付给张永平，故不应承担连带责任。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，实际施工人张永平借用蒙建公司资质以包工包料方式承包了恒泰盛都回迁区A、B座公建裙房及区域内地下车库工程施工，张永平以蒙建公司的名义与恒盛泰公司签订了合同，也即蒙建公司系合同相对方、系合同权利义务的承受主体，无论合同效力如何，蒙建公司应对该借用资质的行为承担相应的责任。且蒙建公司认可收到恒盛泰公司出票工程款20128059元，针对该出票工程款20128059元无论是否支出、支出多少，其作为承包方应对张永平向恒盛泰公司返还多收取工程款的义务承担连带责任。综上，蒙建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40175.54元，由内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年八月十四日（法官助理 贾沛然书记员 雎 洁