河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11知民初1号原告：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路1号。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建闯，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张文浩，该公司工作人员。被告：南京雨润食品有限公司，住所地：南京市建邺区雨润路17号。法定代表人：王昌民，该公司总经理。被告：连云港福润食品有限公司，住所地：连云港市东海县牛山镇雨润路8号。法定代表人：张生，该公司执行董事兼总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：孔萍萍，上海段（南京）律师事务所律师。原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称河南双汇公司）与被告南京雨润食品有限公司（以下简称南京雨润公司）、被告连云港福润食品有限公司（以下简称连云港福润公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南双汇公司的委托诉讼代理人胡建闯、张文浩，被告南京雨润公司、被告连云港福润公司的共同委托诉讼代理人孔萍萍到庭参加诉讼。庭审中，原告河南双汇公司撤回对被告漯河大润发商业有限公司（以下简称漯河大润发公司）的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。河南双汇公司向本院提出诉讼请求：1.南京雨润公司、连云港福润公司立即停止侵犯河南双汇公司第3456599号、第22313294号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即停止使用与涉案商品上近似的商标图案、包装、装潢、商品名称，并停止生产销售涉案侵权产品；2.南京雨润公司、连云港福润公司赔偿河南双汇公司经济损失及合理开支500万元，并在《中国知识产权报》、《法治日报》、《河南日报》等报刊上刊登声明，消除影响；3.本案诉讼费由南京雨润公司、连云港福润公司负担。事实和理由：河南双汇公司成立于1998年，是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业。双汇品牌是国家知名品牌，双汇火腿肠是河南及国内知名商品，一直受到工商等市场监督行政部门及法院的法律保护。其中，金锣、春都等品牌仿冒商品已被相关工商部门下架、处罚，并且被周口、郑州等法院判决停止侵权，赔偿损失。2014年5月12日，双汇品牌被品牌观察杂志社及中国品牌价值500强评审委员会评选为第十届中国品牌价值500强，双汇品牌价值497.02亿元，2017年双汇品牌价值606.41亿元，连续20多年居中国肉类行业第一位，2018年全球著名传播集团WPP与华通明略共同发布了“2018最具价值中国品牌100强”排行榜，双汇入选该榜单，排名第40位，品牌价值25.93亿美元，也是唯一入围的中国肉类食品企业。双汇品牌得到全社会的普遍认可，双汇商标是驰名商标，双汇产品是国内外知名商品。由连云港福润公司生产、南京雨润公司和漯河大润发公司销售的“雨润王中王”特级火腿肠，高度模仿河南双汇公司在先使用的知名商品“双汇王中王”特有的第3456599号及第22313294号注册商标专用权图案及产品名称、包装、装潢，故意造成消费者混淆，构成商标侵权和不正当竞争。河南双汇公司、南京雨润公司曾在2018年6月8日达成和解协议，南京雨润公司承诺对侵权产品进行包装装潢的改版，但南京雨润公司在包装装潢改版后违反双方的协议约定，又重新将涉及商标侵权和不正当竞争的产品包装装潢投入使用，南京雨润公司的行为主观存在严重的恶意，河南双汇公司曾向南京雨润公司发送《法律意见书》和其他联系方式，希望南京雨润公司、连云港福润公司立即停止侵权，但南京雨润公司、连云港福润公司不予理睬，依然我行我素。河南双汇公司认为，无论南京雨润公司和连云港福润公司是否取得外观设计专利，根据《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条、第十条、国家工商行政管理总局复函﹝2003﹞第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认为或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为”等规定，均构成仿冒河南双汇公司知名商品特有包装、装潢、名称的不正当竞争行为。现依照商标法第五十七条、反不正当竞争法第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”、第十七条、侵权责任法第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第十八条“反不正当竞争法第五条······规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖”、民事诉讼法第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”等规定，依法诉诸法院，希望判如所请。南京雨润公司、连云港福润公司辩称，一、河南双汇公司诉南京雨润公司、连云港福润公司商标侵权不成立，南京雨润公司、连云港福润公司被诉侵权产品包装系使用的自己合法享有的注册商标及外观设计专利，同时所使用的涉案包装装潢也是经河南双汇公司确认认可的，为有权使用，更未侵权，河南双汇公司主张无事实和法律依据。南京雨润公司、连云港福润公司被诉侵权产品为有权使用。南京雨润公司、连云港福润公司为第32408302号、第18404165号注册商标权利人，前述商标核定使用类别为第29类，核定使用商品为香肠、猪肉食品、罐头等，两商标均合法有效，受法律保护。南京雨润公司、连云港福润公司在被诉侵权产品上使用的标识均为自己合法注册的商标，不存在侵权。根据法律规定，河南双汇公司以其注册商标诉他人有效注册商标侵权，法院也不应受理。而且被诉侵权产品包装亦是南京雨润公司、连云港福润公司依法获得授权的外观设计专利，使用自己知识产权的行为应受法律保护，更不存在侵害他人权利的问题。被诉侵权产品标识不会造成消费者的混淆误认，更不会使消费者误以为其与河南双汇公司有特定联系。涉案产品包装中，南京雨润公司、连云港福润公司在使用中更是突出显示自己的字号、商标等标识，在被诉侵权产品上除使用自己合法注册的上述商标外，南京雨润公司、连云港福润公司还在包装上标注了合法注册的“雨润yurun”商标，该商标于2007年即已被认定为驰名商标，在全国具有很高的知名度。南京雨润公司、连云港福润公司在使用过程中更是突出了自己的雨润等字样标识，结合南京雨润公司亦为全国知名企业，不会造成消费者的混淆和误认。综上，河南双汇公司所诉商标侵权不成立。二、河南双汇公司所诉不正当竞争不成立，无事实和法律依据。被诉侵权产品的名称、包装、装潢均为南京雨润公司合法注册的有效商标，而且就该包装南京雨润公司也申请了专利并获授权。无论河南双汇公司涉案产品是否知名，名称及包装装潢是否特有，均无权对南京雨润公司、连云港福润公司受法律保护的权利提起任何主张，河南双汇公司主张不正当竞争无事实依据。相反，南京雨润公司还欲根据河南双汇公司在起诉状中依据的《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第十条“知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的，工商行政管理机关可以根据《反不正当竞争法》及本规定对侵权人予以处罚”提起反诉，南京雨润公司被诉侵权产品名称、包装装潢均具有很高的知名度，相应标识为驰名商标，整体包装装潢也有专利，要说侵权，也是河南双汇公司侵权，是其以诉讼为手段进行不正当竞争，其在起诉状中称“一直受到工商等市场监督部门及法院的法律保护”，这也印证了其为诉讼而选地取证的可能，南京雨润公司、连云港福润公司希望法院依法公正裁判。河南双汇公司在起诉状中以国家工商行政管理总局《关于擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》来否定南京雨润公司、连云港福润公司涉案产品包装所受法律保护的知识产权，违反法律规定，不成立，国家工商行政管理总局的答复内容，仅为其内部规定，对其请示的部门也仅有短期内的内部参考作用，不具备任何法律效力，国家工商行政管理总局没有立法权，也没有对法律的解释权，不能以内部指示性答复来否定法律保护的知识产权，以此来认定受法律保护的知识产权侵权则更是无稽之谈，违反了法律适用原则，违背了立法宗旨，其该诉称意见不成立。被诉侵权产品不会造成消费者的混淆误认，更不会使消费者误以为其与河南双汇公司有特定的联系。南京雨润公司、河南双汇公司均为全国知名企业，南京雨润公司在被诉侵权产品包装上突出使用自己的商标及雨润字号等，包装整体亦有专利，不存在对其不正当竞争，本案更无认定其产品是否知名、名称及包装、装潢是否特有的必要。综上，河南双汇公司所诉不正当竞争不成立。三、本案公证取证程序亦不合法。公证取证过程竟用河南双汇公司工作人员自己的手机进行拍照取证，此用于拍照手机里是否预先存有其他照片？公证书所附照片是否为当时所拍？公证过程均没有记录和反映，失去了公证书应有的关键过程要素，该份公证书内容的真实性存在严重问题，无法确认，不应当作为证据使用，故河南双汇公司起诉的事实依据缺乏，人民法院应当驳回其诉请。四、鉴于河南双汇公司上述主张均不成立，其主张的其他诉请也均不成立，包括主张南京雨润公司、连云港福润公司赔偿其经济损失及合理开支500万元也就无任何事实和法律依据。而且退一步讲，河南双汇公司要求500万元也是漫天要价，理由：河南双汇公司主张的赔偿金额与涉案产品的销售价格及高成本严重相悖。根据法律规定，其主张高额赔偿应提供相应的赔偿依据，但其并未提供，对于销售价格如此之低的商品，要求几百万元的赔偿更是无稽之谈。河南双汇公司未明确其合理开支的具体金额及费用组成，也未提交相应费用的票据，而且也无差旅费用等支出，在其未提交任何证据及票据的情况下，对其该主张不予认可。另，河南双汇公司主张要求南京雨润公司、连云港福润公司在《中国知识产权报》、《法治日报》、《河南日报》上刊登声明并赔礼道歉，河南双汇公司非自然人，不存在精神损害，同时其亦未提供商誉受损的任何证据，故其该主张不成立。综上，请求依法驳回河南双汇公司全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：第3456599号“狮子”图形注册商标的原注册人为河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司，有效期限自2004年9月7日至2014年9月6日，核定使用商品类别为第29类，核定使用商品为猪肉食品、火腿、香肠等，后经国家工商行政管理总局商标局续展，有效期限续展至2024年9月6日，2018年9月6日，该商标转让至河南双汇公司名下。第22313294号“双汇王中王+狮子+盾牌”文字图形注册商标的注册人为河南双汇公司，该商标注册日期为2018年10月21日，有效期至2028年10月20日，核定使用商品类别为第29类，核定使用商品为猪肉食品、香肠等。2000年11月，河南省工商行政管理局颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2016年5月12日，品牌观察杂志社、中国品牌价值500强评审委员会向河南双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”，认定经中国品牌价值500强评审委员会评估，双汇（河南双汇投资发展股份有限公司）品牌价值为497.02亿元，入选第十届中国品牌价值500强。2017年9月25日，R&F睿富全球排行榜、北京品牌资产评估有限公司向河南双汇公司颁发证书，认定“双汇”品牌在2017（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元。2014年6月，中国食品安全诚信宣言大会组委会授予河南双汇公司“中国食品安全年度诚信品牌”、“中国食品企业诚信体系建设示范单位”荣誉称号。2015年，中国肉类协会向河南双汇公司颁发“中国肉类食品安全信用体系建设示范项目企业”证书。2015年9月，中国肉类协会授予河南双汇公司“综合实力最具价值品牌企业”荣誉证书。2016年5月9日，中国肉类食品综合研究中心、中国食品杂志社授予河南双汇公司“中国肉类科技30年功勋奖-企业奖”获奖证书、授予河南双汇公司法定代表人万隆“中国肉类科技30年功勋奖-企业家奖”。2016年10月，国家农业部向河南双汇公司颁发证书（有效期至2018年12月底），证书载明，经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，河南双汇公司为农业产业化国家重点龙头企业。2016年11月，中国食品安全年会组委会向河南双汇公司授予“2016年度中国食品安全年会百家诚信示范单位”、“2016年度中国食品安全年会管理创新十佳案例”、“2016年度中国食品安全年会安全管理十强企业”荣誉称号。2017年9月，中国出入境检验检疫协会授予河南双汇公司“中国质量诚信企业”荣誉称号。2017年9月，中国烹饪协会授予河南双汇公司“2017第三届中国食材交易会中国十佳餐饮食材供应商品牌企业”奖牌。2017年9月，河南省人民政府办公厅授予河南双汇公司“全省重点项目建设先进集体”荣誉证书。2017年10月，中国肉类协会授予河南双汇公司“综合实力十强企业”荣誉称号。2017年11月，中国上市公司百强高峰论坛向河南双汇公司颁发“中国百强企业”奖杯。2017年12月，第十二届“大众证券杯”中国上市公司竞争公信力调查组委会向河南双汇公司颁发“最佳主板上市公司”奖牌。1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局商标监﹝1999﹞697号关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知，认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2006年6月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字﹝2006﹞第1721号关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书，认定河南双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标，指定使用在第30类方便面等商品上的第962081号“双汇”商标不予核准注册。2016年11月17日，国家工商行政管理总局商标局（2016）商标异字第0000041370号关于第15034704号“双汇SHUANGHUI”商标不予注册的决定，认定“双汇及图形”商标曾被商标评审委员会认定为驰名商标，具有较高知名度和影响力，被异议商标“双汇SHUANGHUI”虽与引证商标“双汇及图形”不在同一类别，若予以注册易造成商品来源的混淆误认，导致河南双汇公司驰名商标利益受到损害，故被异议商标不予注册。河南省漯河市地汇公证处出具（2018）漯地证民字第120-2号公证书，对河南双汇公司提供的部分销售票据影印件与原件相符进行了公证。根据该公证书所附票据，河南双汇公司于2005年5月开始销售包含本案涉案产品在内的多款该公司火腿肠系列产品，销售区域涉及北京、山东、湖北湖南、上海、深圳、江苏、山西、安徽、黑龙江、天津、福建、浙江、河南、河北、宁夏、辽宁、陕西、广东、重庆、内蒙古、四川、吉林等多个省市。河南双汇公司及其关联公司在央视及各大媒体、各类展会上对“双汇王中王”产品进行持续多年的广告宣传、销售推广，持续实践长、范围广、强度大。2019年12月27日，已经生效的河南省高级人民法院作出（2019）豫知民初134号民事判决认定，河南双汇公司提供其“双汇”产品的生产时间、获得荣誉、广告宣传等证据，足以证明其“双汇王中王”火腿肠具有较强的市场知名度和较好的产品声誉，属知名商品。同时，该民事判决认定，经过河南双汇公司长期使用和大量宣传，“双汇王中王”系列商品基本一致的包装装潢整体形象已被相关公众所普遍知悉，使消费者将“双汇王中王”产品及其包装装潢与河南双汇公司形成特定联系，具有识别其商品来源的作用，属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装装潢。漯河天润彩印包装有限公司出具证明，该公司按照河南双汇公司要求，于2003年开始印制双汇牌双汇王中王火腿肠包装袋至2010年，印制的包装袋有三个版本。漯河双汇肉业有限公司出具证明，该公司按照河南双汇公司要求，于2010年开始印制双汇牌双汇王中王包装袋至今，印制的包装袋有三个版本。上述证明所附图片显示，河南双汇公司双汇王中王产品共使用有五个版本的包装袋，其主要组成部分和整体布局渐次调整而成，具体为：1999年-2003年版本，右方自上而下依次为“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标、“双汇文字+双同心环”图文商标、中国名牌（2002.9-2005.9）标志、安全食品标志、国家免检产品标志等，中间上部为产品形象LOGO“蹲式小狮子”标志，该标志下方为产品名称“双汇王中王”，其下有一行“特制火腿肠”说明文字，中间部分偏左为开窗设计，底色为红黄为主，由左至右由黄色渐变为红色。2003年-2008年版本，“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标调整到中间上部，产品形象LOGO“蹲式小狮子”标志居于该商标下方，产品名称“双汇王中王”字体通过艺术手法处理为蓝色艺术字体“双汇王中王”，其下有一行“优级火腿肠”说明文字，其中产品形象LOGO“蹲式小狮子”蹲坐于蓝色艺术字体“双汇王中王”上方，中间为一椭圆形开窗，右下方有一个正在骑赛车的运动员，底色为黄色为主。2008年-2011年版本，“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标调整到左上角，其右侧为一枚QS生产许可标志，中间为一个图形组合“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”，产品形象LOGO“蹲式小狮子”蹲坐于艺术字体产品名称蓝色艺术字体“双汇王中王”上方，枣红色盾牌沉于“蹲式小狮子”及蓝色艺术字体“双汇王中王”之下，印有“优级火腿肠”字样的蓝色丝带紧贴在蓝色艺术字体“双汇王中王”之下，缠绕于枣红色盾牌下部，十分醒目，包装袋中部是一个两边被切割的椭圆形开窗，右下方是一个印有“新字+NEW字”等字样的奖牌图案，背景底色为呈光芒四射状的黄色。2011年-2016年版本，左上角为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，其右侧为一枚QS生产许可标志，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，包装袋中部是一个两边被切割的椭圆形开窗，上部背景颜色为呈光芒四射状的黄色，下部图案以绿色为背景色，以蓝天、白云、农场标牌、三只小猪、白色栅栏、筒仓、房子、绿地等为主要设计元素的图画，房子上方有一枚带有“NEW新包装经典品质”字样的奖牌图案。2016年至今版本，左上角为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，包装袋中部是一个两边切割的下凹形开窗，上部背景底色为呈光芒四射状的黄色，下部图案以绿色为背景色，以蓝天、四只小猪、五根木栅栏、绿色田地、农院、房子等为主要设计元素的图案，该图画右上方带有“全新升级”字样的奖牌图案。漯河卓智新型包装有限公司出具证明，该公司按照河南双汇公司要求，于2003年开始印制双汇牌双汇王中王包装箱至今，印制的双汇牌双汇王中王包装箱有四个版本。四个版本的包装箱与各自版本的包装袋装潢元素基本相同，仅是按照纸箱主视图长方形的设计风格进行了调整。漯河天润彩印包装有限公司出具证明，该公司按照河南双汇公司要求，于2003年开始印制双汇牌双汇王中王肠衣至今。印制的双汇牌双汇王中王肠衣共有四个版本，其主要组成部分和整体布局渐次调整而成，具体为：2003年之前版本，肠衣底色为铁红色，上部为特制火腿肠竖写文字、蹲式小狮子、“双汇文字+双同心圆”图文商标、“双汇王中王”文字商标，中部为双汇集团LOGO及双汇集团文字+SHINEWAYGROUP英文，下部为产品说明、生产厂商、地址、电话等文字。2003年-2008年版本，肠衣底色为铁红色，中部自上而下分别为“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标、蹲式小狮子、黄色艺术字体“双汇王中王”、QS生产许可标志、国家免检产品奖牌，左侧、右侧、底部边缘为产品说明、生产厂商、地址、电话等文字。2008年-2016年版本，在2003年-2008年版本基础上作出调整，主要是上部左侧加入条形码，去掉“国家免检产品”奖牌。2016年至今版本，在2008年-2016年版本的基础上略作调整，加入“优级火腿肠文字+蓝色丝带图案”，去掉QS生产许可标志。2008年12月18日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（双汇王中王）”外观设计专利。2009年11月4日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ＺＬ20083015××××.9，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，左上角“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标，其右侧为一枚QS质量安全标志，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，十分醒目，中部是一个两边被切割的椭圆形开窗，右下方是一个印有“新字+NEW字”等字样的奖牌图案，背景底色为呈光芒四射状的黄色。2012年11月27日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（王中王优级火腿肠）”外观设计专利。2013年4月24日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ＺＬ20123057××××.5，有效期10年。该外观设计主视图显示，左上角为“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标，其右侧为一枚QS生产许可标志，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，中部是一个两边被切割的椭圆形开窗，上部背景颜色为呈光芒四射状的黄色，下部图案以绿色为背景色，以蓝天白云、农场标牌、三只小猪、白色栅栏、筒仓、房子、绿地等为主要设计元素的图画，房子上方有一枚带有“NEW新包装经典品质”字样的奖牌图案。2016年7月8日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（王中王）”外观设计专利。2016年11月30日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ＺＬ20163031××××.0，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，左上角为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，中部是一个两边切割的下凹形开窗，上部背景底色为呈光芒四射状的黄色，下部图案以绿色为背景色，以蓝天、四只小猪、五根木栅栏、绿色田地、农院、房子等为主要设计元素的图案，该图画右上方带有“全新升级”字样的奖牌图案。2009年11月6日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（王中王）”外观设计专利。2010年6月2日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ＺＬ20093011××××.7，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，左上角为“双汇文字+shineway+红色飘旗”图文商标，其右侧为QS生产许可标志，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，右侧上方为皇冠文字图案+净含量2.0kg，右侧下方为火腿肠实物。2016年7月8日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（王中王）”外观设计专利。2016年11月30日，国家知识产权局予以授权，专利权人河南双汇公司，专利号为ＺＬ20163031××××.5，有效期10年。该外观设计专利主视图显示，主要组成部分为，左上角为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，中间为“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠说明文字+蓝色丝带+枣红色盾牌”图形组合，右侧为以绿色为背景色，以蓝天白云、农场标牌、三只小猪、白色栅栏、筒仓、房子、绿地等为主要设计元素的图画，图形组合的右侧与图画的左侧梯田部分重叠，右上方带有“全新升级”字样的奖牌图案。2016年7月8日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“肠衣（王中王）”外观设计专利。2017年4月5日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ＺＬ20163031××××.7，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，上方为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，中间为蹲式小狮子+黄色艺术字体双汇王中王+优级火腿肠字样+蓝色丝带图案，左上方为条形码，下方为生产许可标志，其他部分为标签文字，底色为铁红色。河南双汇公司陈述，其于1998年将第3456599号“蹲式小狮子”图形注册商标中的“蹲式小狮子”图形作为双汇牌王中王优级火腿肠单支肠衣、包装袋、包装箱装潢图案的一部分进行了使用，并且一直使用至今。2008年河南双汇公司将第22313294号“蹲式小狮子+蓝色艺术字体双汇王中王+枣红色盾牌”图文注册商标作为双汇牌双汇王中王优级火腿肠包装袋、包装箱装潢图案的一部分进行了使用，并且一直使用至今。河南双汇公司于1998年开发出了双汇牌双汇王中王火腿肠，双汇牌双汇王中王火腿肠的包装袋自1999年至今使用的包装装潢式样有五个版本，包装箱自2003年至今使用的包装装潢式样有四个版本，单支肠衣自1998年至今使用的包装装潢式样有四个版本，每个版本之间具有延续性及继承性，主要组成元素渐次调整而成，其产品在全国各省多市均有销售。河南双汇公司要求保护的双汇牌双汇王中王优级火腿肠包装装潢特征为：第一，包装袋整体竖向呈长方形，底色自上而下为亮黄色、红色、蓝色、绿色，包装袋正面左上方为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，中间为红黄色蹲式小狮子、蓝色艺术字体双汇王中王、枣红色盾牌以及印有“优级火腿肠”字样的蓝色缠绕丝带组成的组合图案，在整个包装袋中该组合图案较大，较为显著；中部为两边被切割的下凹形透明设计；下部为一个以小猪、栅栏、房子、蓝天、绿地等设计元素组成的图案，该图案右上方有一个圆形奖牌图案。第二，2011年之后的包装箱横向呈长方形，底色由蓝色、白色、绿色组成，左上角为“双汇文字+shuanghui+红色飘旗”图文商标，中间为红黄色小狮子、蓝色艺术字体双汇王中王、枣红色盾牌及印有“优级火腿肠”字样的蓝色缠绕丝带组成的组合图案，右侧为一个以蓝天、小猪、栅栏、绿地、房子等为设计元素组成的图案，两个图案之间有部分重合，右上方为圆形奖牌图案。2019年11月26日，河南双汇公司的委托代理人刘贺超到河南省漯河市地汇公证处（以下简称地汇公证处）申请保全证据公证。2019年11月25日下午5时46分，地汇公证处公证员何某、公证员助理国云霄与河南双汇公司委托代理人刘贺超、张文浩来到位于河南省漯河市源汇区人民路昌建广场的大润发，在大润发卖场内，刘贺超购买了红色包装袋上标有“雨润王中王特级火腿肠”等字样的火腿肠一袋；红色包装袋上标有“特级雨润王中王”等字样的火腿肠一袋；黑色包装袋上标有“旺润泡面伙伴火腿肠”等字样的火腿肠一袋；黄色包装袋上标有“雨润王中王特级火腿肠”等字样的火腿肠一袋；红色包装袋上标有“雨润王中王”等字样的火腿肠一支；黑黄相间的包装袋上标有“旺润泡面伙伴”等字样的火腿肠一支；双汇Q趣一袋。刘贺超在收银台用其手机支付宝支付97元（包含袋子0.2元），取得购物小票一张。然后，刘贺超用手机扫描购物小票下方的二维码申请电子发票后，将电子发票发送至公证员何某的邮箱中，并将购物小票交给公证员何某保管。张文浩用手机对上述过程的实际情况进行拍照，取得照片四张。上述过程在公证员何某和公证员助理国云霄的面前，于2019年11月25日下午6时零3分结束。公证员何某制作《工作记录》一份共一页。回到公证处后，公证员何某将邮箱中收到的电子发票（共两页）打印，并将购物小票复印后将原件交给刘贺超保管。接着，公证员何某与刘贺超、张文浩一起将上述购买产品进行拍照、封存（除双汇Q趣外），取得照片十五张，为了便于诉讼，封存后交由刘贺超保管。公证书记载，与公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件内容一致，原件存于公证处，原件上公证员、公证员助理、在场人员、拍照人员签名属实。照片共十九张与实际情况相符。购物小票复印件与原件内容一致，取得的电子发票与实际情况相符。经当庭拆封公证封存物品，封存物品中有标注“雨润王中王特级火腿肠净含量（规格）：380克（38克×10支）”的产品一袋、“旺润泡面伙伴火腿肠净含量（规格）：240克（30克×8支）”的产品一袋、“香脆肠（香辣味）净含量：135克”的产品一袋。其中，标注“雨润王中王特级火腿肠净含量（规格）：380克（38克×10支）”的产品的包装袋主视图为，包装袋整体竖向呈长方形，底色自上而下为亮黄色、红色、蓝色、绿色，包装袋正面左上方为“yurun+雨润+红底”图文商标，中间为红黄色蹲式小狮子、蓝色艺术字体雨润王中王、枣红色盾牌及特级火腿肠的组合图案，在整个包装袋中该组合图案较大，较为显著；中部为椭圆形透明开窗；下部为一个以栅栏、房子、蓝天、绿地、风车等设计元素组成的图案，该图案右上方有一个圆形奖牌图案。包装袋同时标注“制造商：连云港福润食品有限公司，地址：······电话：······”、“销售商：南京雨润食品有限公司，地址：······电话：······”。根据辽宁省公证处出具的（2019）辽省证民字第15548号公证书及公证封存实物，河南双汇公司的委托代理人在辽宁省公证处公证员及工作人员见证下，在辽宁省沈阳市沈河区文艺路大润发（沈河店）购买到“雨润王中王特级火腿肠净含量（规格）：270克（30克×9支）”的产品两袋，获得发票加盖印章为沈阳润泰商业有限公司。该两袋产品包装袋的包装装潢与河南双汇公司委托代理人在漯河大润发购买的“雨润王中王特级火腿肠净含量（规格）：380克（38克×10支）”的产品包装袋的包装装潢相同。河南双汇公司提交《和解协议》一份，《和解协议》载明：“和解协议甲方：南京雨润食品有限公司授权代表：南京润隆商业投资管理有限公司乙方：河南双汇投资发展股份有限公司乙方（手写修改为南京润隆商业投资管理有限公司）接受南京雨润食品有限公司的全权委托，代表南京雨润食品有限公司与乙方签署本协议，由此产生的法律后果由南京雨润食品有限公司承受。经双方友好协商，就乙方投诉的产品包装、装潢近似等争议处理所涉及的有关事项，达成以下和解协议，以资双方遵照执行：一、甲方同意对“雨润”王中王、“雨润”台式烤香肠、台式烤香肠（香辣味）、“旺润”香甜润口王、水晶肴肉香肠等7款产品的包装进行改版（改版后产品包装，详见附件），乙方对上述改版包装认可接受，甲方改版已于2018年5月31日全部完成，2018年6月30日始，改版前的产品包装不再投入使用。一经发现，即构成违约，甲方支付乙方违约金伍万元。本协议签订后，甲方一次性补偿乙方经费贰拾捌万元（280000元），并于2018年6月10日前汇入乙方账户，乙方查询到账即视为收到款项，乙方不出具任何发票。收款人：河南双汇投资发展股份有限公司开户行：河南省漯河市铁东建行账号：41×××88二、甲方承诺：本合同签订后，甲方以后的所有产品包装、装潢与乙方产品包装、装潢体现差异化，双方公平竞争。三、乙方不再针对由江苏省工商局统一处理的投诉采取其他措施。四、本协议签订后即已对乙方的工商投诉事项作出全部处理，双方再无争议。五、乙方应对本协议内容保密，除国家监管机关要求、法律强制性规定的以外，乙方不得将本协议内容以任何形式对外披露。六、乙方同意就双方和解事项向江苏省工商局说明相关情况，在江苏省工商局征求意见时同意对其投诉事项适当处理。七、本协议经甲乙双方盖章后生效，对双方均具有法律约束力。本协议一式四份，双份各执一份，其余各份报送至相关工商机关备案存档，均具有同等法律效力。八、本协议签订后，双方应遵照执行，否则，视为违约，违约金按法律规定支付（该条系手写）。甲方南京润隆商业投资管理有限公司盖章，签署日期2018年6月8日乙方河南双汇投资发展股份有限公司盖章，签署日期2018年6月8日附件：改版后的产品图片。”《和解协议》后附雨润集团、桐城市福润包装材料有限公司制作的雨润牌产品的改版图样六张。河南双汇公司称，甲方已经将补偿金280000元汇转至河南双汇公司账户，但未当庭提交证据证明。南京雨润公司提交《和解协议》一份及附件复印件，甲方南京润隆商业投资管理有限公司、南京雨润食品有限公司盖章。南京雨润公司提交的《和解协议》除了没有手写部分及河南双汇公司盖章外，其余内容与河南双汇公司提交的《和解协议》内容相同。2018年6月13日，江苏省工商行政管理局作出苏工商案﹝2018﹞00008号行政处罚决定书，该行政处罚决定书载明：“经查，双汇公司投诉仿冒与商标侵权的7种商品中，当事人生产的“新雨润王中王”火腿肠擅自使用与其生产的“新双汇王中王”火腿肠的商品包装装潢近似的包装装潢，且双汇公司商品在全国范围内具有在先性，同时具有一定的影响力，执法人员认定当事人涉嫌实施混淆行为。“新双汇王中王”是投诉人于2012年10月份推出市场的，2016年进行一次改版，目前共有两个版本。其包装袋于2013年4月24日获得中华人民共和国国家知识产权局颁发的外观设计专利，其包装箱于2014年7月2日获得中华人民共和国国家知识产权局颁发的外观设计专利。其包装袋主要以红色为底色，上部为“双汇”商标、卡通狮子图案以及“双汇王中王”字样，中间为过渡飘带，下部为牧场卡通图样与“不添加”模块。“新雨润王中王”是当事人于2017年6月份推向市场的一款新产品，其包装袋主要以红色为底色，上部为“雨润”商标、卡通狮子图案以及“雨润王中王”字样，中间为过渡飘带，下部为牧场卡通图样与“不添加”模块。首先，“新双汇王中王”商品包装装潢设计、生产、上市均早于“新雨润王中王”。其次，“新双汇王中王”经过多年大量的广告宣传推广和销售，其独特的商品包装装潢逐渐产生知名度，为相关消费者所熟知，在全国范围内具有一定影响力。第三，两者整体包装装潢的风格基本一致，无论从卡通狮子图样、牧场卡通图样、字体排列、“不添加”模块放置位置，还是从整个包装袋的整体色调均非常近似。即使商标不一样，但当事人仿冒产品包装装潢的行为容易使消费者产生混淆，误认为两者之间有联系，而产生购买上的误认。第四，当事人与投诉人属于同业竞争者，理应知晓双汇公司在先使用并具有一定知名度的“新双汇王中王”产品的商品包装装潢，而在相同产品上使用视觉上基本无差别的商品包装装潢，足以认定其主观故意性。综上，执法人员认为，当事人“新雨润王中王”产品涉嫌对“新双汇王中王”实施混淆行为，达到使相关公众误认为是他人商品的程度，构成不正当竞争。当事人生产的“新雨润王中王”产品于2017年6月开始投放市场进行销售。至案发，当事人共销售27270公斤，销售金额合计396322元。由于当事人的生产销售模式是“以销定产”，所以没有库存产品。·······依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条之规定，对当事人作出如下处罚：一、责令当事人停止违法行为；二、处以罚款：1188966元人民币。”2018年3月27日，河南省浚县工商行政管理局就浚县伾山办事处素平副食门市部销售与“双汇王中王”火腿肠的包装装潢十分近似的雨润牌“王中王”火腿肠作出浚工商罚决字﹝2018﹞第014号行政处罚决定书。河南双汇公司成立于1998年10月15日，类型为股份有限公司（中外合资、上市），经营范围为畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、速冻肉制品、定型包装熟肉制品（含清真食品）、食用动物油脂（猪油）、水产品加工（鱼糜制品即食类）；生猪养殖、销售；生产销售PVDC薄膜及食品包装材料、其他包装材料制品；猪肠衣（盐渍猪肠衣）及其附属产品的加工、销售；医药中间体（肝素钠）的提取、销售；农副产品收购，生产加工肉制品及相关产品配套原辅料、调味料、食品添加剂、复配食品添加剂；蛋制品销售，技术咨询服务，仓储服务，化工产品销售（不含易燃易爆危险品），食品行业的投资，销售代理，相关经营业务的配套服务。（依法必须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）2016年12月28日，国家工商行政管理总局商标局核准南京雨润公司享有第18404165号注册商标专用权，核准使用商品类别为第29类香肠、猪肉食品等，专用权期限为2016年12月28日至2026年12月27日，该注册商标为黑色艺术字体“雨润王中王”文字商标。2020年2月7日，国家工商行政管理总局商标局核准南京雨润公司享有第32408302号注册商标专用权，核准使用商品类别为第29类火腿、香肠、猪肉食品等，专用权期限为2020年2月7日至2030年2月6日，该注册商标为“红黄色站式小狮子+蓝色艺术字体雨润王中王+枣红色盾牌”图文商标。2019年3月6日，江苏雨润肉食品有限公司（以下简称江苏雨润公司）向国家知识产权局申请“食品包装（雨润王中王）”外观设计专利。2019年11月12日国家知识产权局予以授权，专利权人为江苏雨润公司，专利号为ＺＬ20193008××××.Ｘ，有效期10年。该外观设计套件1主视图显示，主要组成部分为，整体底色为红色，左上方为“yurun+雨润+红底”图文商标，中间上部为“红黄色站式小狮子+蓝色艺术字体雨润王中王+特级火腿肠字样+蓝色丝带+枣红色盾牌”组合图案，中间下部为奖牌图案，三周包围文字说明。该外观设计套件2主视图显示，主要组成部分为，整体底色自上而下为红色、浅灰色、蓝色、绿色，左上方为“yurun+雨润+红底”图文商标，中间上部为“红黄色站式小狮子+蓝色艺术字体雨润王中王+特级火腿肠字样+蓝色丝带+枣红色盾牌”组合图案，中间下部为浅灰色椭圆形，以栅栏、房子、蓝天、绿地等为主要设计元素的组合图案，组合图案与浅灰色椭圆结合部右侧为奖牌图案。2018年2月8日，南京雨润公司向国家知识产权局申请“包装袋（旺润王中王）”外观设计专利。2018年11月2日，国家知识产权局予以授权，专利权人为南京雨润公司，专利号为ＺＬ20183006××××.9，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，左上方为“旺润+WangRun+白底”图文商标，中间为红黄色蹲式小狮子+蓝色艺术字体旺润王中王+优级火腿肠文字+蓝色丝带缠绕枣红色盾牌的组合图案，背景为呈黄色光芒四射状的图案，其下为浅灰色两边切割的椭圆开窗，下方为以栅栏、房子、蓝天、白云、绿地、风车等设计元素组成的图案。2017年11月15日，南京雨润公司向国家知识产权局申请“食品包装（加钙雨润王中王火腿肠）”外观设计专利。2018年8月28日，国家知识产权局予以授权，专利权人为南京雨润公司，专利号为ＺＬ20173056××××.4，有效期10年。该外观设计套件2主视图显示，主要组成部分为，整体为横向长方形，左上方为“yurun+雨润+红底”文字图形商标，右上方为奖牌图案，中间左侧为加钙文字、红色爆炸形组合图案，中间中部为红黄色蹲式小狮子+蓝色艺术字体雨润王中王+特级火腿肠+枣红色盾牌组合图案，底色为以栅栏、房子、蓝天、白云、绿地等设计元素的组合图案。2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字［2007］第66号关于认定“雨润yurun”商标为驰名商标的批复，认定南京雨润食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类肉、猪肉食品商品上的“雨润yurun”注册商标为驰名商标。受河南双汇公司委托，郑州视群市场调查有限公司（以下简称视群公司）对河南双汇公司“双汇王中王火腿肠”产品的外观和市场认知度进行调查分析，并出具了市场调查结果报告。报告载明，2018年2月1日-2018年2月4日，视群公司对双汇王中王火腿肠的外观和品牌认知度进行街头随机拦截访问。本次问卷调查分析结果：一般公众对双汇牌王中王火腿肠的知名认知度达89.4%，双汇牌王中王火腿肠是具有影响力的知名商品；双汇王中王火腿肠1998年左右已被公众知晓，2003年之前知晓度达70.6%；雨润牌王中王火腿肠与双汇牌王中王火腿肠外观近似度达99.3%，公众误买度达57.0%。南京雨润公司成立于2004年7月9日，类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为肉制品、食品加工、销售；畜、禽产品储存及加工；食品机械生产、销售；食品机械的进口、批发和佣金代理（拍卖除外）；道路货物运输。（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按国家有关规定办理）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。连云港福润食品有限公司成立于2004年8月12日，类型为有限责任公司（台港澳合资），经营范围为肉制品（熏煮香肠火腿制品）加工。生猪初级产品的储存、加工（需生产许可证的除外）。河南双汇公司提交各类公证费及产品购买费17666.98元、复印费1080元等合理支出发票共计18746.98元，主张其为本案支出了相应费用。根据各方当事人的陈述及已查明的事实，本案的争议焦点是：1.南京雨润公司、连云港福润公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否侵害河南双汇公司的注册商标专用权及对河南双汇公司构成不正当竞争；2.如果侵害或者构成，民事责任应如何承担。本院认为，本案系擅自使用未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的侵害商标权纠纷，以及擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争纠纷。《中华人民共和国商标法》自1983年3月1日起实施，先后于1993年、2001年、2014年、2019年修改，2019年修改后的商标法自2019年11月1日实施。《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日起实施，先后于2017年、2019年修订或者修改，2019年修改后的反不正当竞争法自2019年4月23日实施。因河南双汇公司公证对被诉侵权产品进行证据保全的时间是2019年11月25日，故本案侵害商标权及反不正当竞争纠纷应当适用2019年商标法、2019年反不正当竞争法。关于2019年4月23日实施的反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品”的涵义及认定标准，在新的司法解释出台之前，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于“知名商品”的涵义及认定标准予以认定。一、关于南京雨润公司、连云港福润公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否侵害河南双汇公司的注册商标专用权2019年11月1日实施的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：······（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，······容易导致混淆的；······”。2014年5月1日《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项（现行商标法仍为第五十七条第二项）规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，河南双汇公司生产销售的商品为火腿肠，南京雨润公司、连云港福润公司生产、销售的商品亦为火腿肠，核定使用商品类别均为第29类，故原被告双方生产、销售的商品为相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，河南双汇公司享有第3456599号“蹲式小狮子”图形注册商标专用权，有效期限自2004年9月7月开始，经过续展，至2024年9月6日；享有第22313294号“蹲式小狮子+艺术字体双汇王中王+盾牌+缠绕丝带”图文注册商标专用权，有效期限自2018年10月21日至2028年10月20日。南京雨润公司拥有ＺＬ20183006××××.9号包装袋（旺润王中王）（旺润牌）外观设计专利，专利权期限为十年，自2018年2月8日起算；拥有ＺＬ20173056××××.4号食品包装（加钙雨润王中王火腿肠）（雨润牌）外观设计专利，专利权期限为十年，自2017年11月15日起算。所谓外观设计，是指对产品的形状、图案或者其组合以及色彩与形状、图案的结合所作出的，富有美感并适于工业应用的新设计。只有用在工业产品上的形状、图案或形状、图案与色彩的结合才可能是专利法意义上的外观设计。脱离工业产品而进行的形状、图案或其与色彩结合的设计可能构成著作权法意义上的平面或立体的美术作品，而不是外观设计。我国专利法只保护应用于工业产品的外观设计，而不是脱离产品的单纯图形。由南京雨润公司ＺＬ20183006××××.9号包装袋（旺润王中王）（旺润牌）外观设计专利证书可知，该外观设计专利应用在具有“主视图、后视图”的竖向长方形包装袋上，且是旺润牌“旺润王中王”。由南京雨润公司ＺＬ20173056××××.4号食品包装（加钙雨润王中王火腿肠）（雨润牌）外观设计专利证书可知，该外观设计专利应用在具有“主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图”的横向长方体包装箱上，且是“雨润”牌“雨润王中王”。脱离以上工业产品的图案属于著作权法意义上的作品，不能再受专利法保护。而南京雨润公司从未拥有带有“蹲式小狮子+蓝色艺术字体雨润王中王+枣红色盾牌+特级火腿肠字样”的组合图案的竖向长方形“雨润牌”雨润王中王包装袋这一工业产品的外观设计专利，就这一工业产品而言，没有落入南京雨润公司拥有的ＺＬ20183006××××.9号包装袋外观设计专利、ＺＬ20173056××××.4号食品包装外观设计专利的保护范围，该组合图案仅是“雨润”牌“雨润王中王”火腿肠产品的不拥有外观设计专利的包装、装潢的组成部分。反观河南双汇公司提供的外观设计专利，包装箱、包装袋、肠衣均有独立的外观设计专利，而非品牌与品牌之间的外观设计专利混用，包装箱、包装袋、肠衣之间的外观设计专利混用。对比河南双汇公司第22313294号“蹲式小狮子+艺术字体双汇王中王+盾牌+缠绕丝带”图文注册商标与被诉侵权产品包装袋上的“蹲式小狮子+蓝色艺术字体雨润王中王+枣红色盾牌+特级火腿肠字样”的组合图案，均有蹲式小狮子、蓝色艺术字体王中王、枣红色盾牌等元素组成的标识，以火腿肠生产销售领域相关公众的一般注意力为标准，对标识的整体及主要部分进行比对，构成高度近似，易对一般消费者造成混淆、误认，误导一般消费者认为被诉侵权产品系河南双汇公司的有一定影响的商品或与之存在特定联系，构成2014年5月1日《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯注册商标专用权行为，即南京雨润公司、连云港福润公司的行为侵犯河南双汇公司注册商标专用权。南京雨润公司、连云港福润公司辩称，狮子是自然界的生物，网络图库中有大量狮子图案，美国电影《狮子王》亦有狮子图案，南京雨润公司、连云港福润公司使用狮子图案不构成侵权。本院认为，南京雨润公司、连云港福润公司的辩称意见是对商标法关于注册商标保护的误读。自然界的任何一个实物皆可能成为商标，亦皆可能成为著作权法保护的作品，但要成为商标，必须使用在商品上，具有显著性且发挥识别商品来源的作用，要成为商标法保护的对象，必须经国家工商行政管理总局商标局进行登记注册，至少是在先使用。河南双汇公司的小狮子商标标识，经过在双汇牌火腿肠商品上长期推广、使用，已经具有显著性且发挥着识别商品来源的重要作用，又经国家工商行政管理总局商标局进行登记注册，享有注册商标专用权，未经河南双汇公司许可，他人不得在相同或者类似商品上作相同或近似使用。二、关于南京雨润公司、连云港福润公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否对河南双汇公司构成不正当竞争2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；······”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项（现行反不正当竞争法第六条第一项）规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负有举证责任。”第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。······”。本案中，河南双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠、多种肉制品等。经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品在市场中表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售。通过多年的经营，河南双汇公司双汇牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2006年6月，商标评审委员会认定河南双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年，商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有较高的知名度。河南双汇公司的火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同。经过多年的市场经营，其不同产品名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生较为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装装潢识别其不同风味的火腿肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫、记忆、识别的主要特征。因此，河南双汇公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用。“双汇王中王”火腿肠系河南双汇公司火腿肠系列产品之一，根据河南双汇公司提供的证据，该产品1998年上市，销售范围覆盖全国各地多个省市，销售时间已达22年，是“双汇”牌火腿肠系列的知名商品或者是2019年反不正当竞争法上的有一定影响的商品。其“双汇王中王”火腿肠产品的包装袋以红色、黄色、蓝色、绿色等为底色，以红黄色蹲式小狮子、蓝色艺术字体“双汇王中王”、枣红色盾牌及蓝色带字缠绕丝带等元素的组合图案，以及以小猪、栅栏、房子、蓝天、绿地等元素为显著特征的包装装潢已具有了识别该商品来源的显著特征。特别是以红黄色蹲式小狮子、蓝色艺术字体“双汇王中王”、枣红色盾牌及蓝色带字缠绕丝带等元素的组合图案，经过十几年的使用销售、宣传推广，已经成为识别该商品来源的主要显著特征。关于本案被诉侵权产品“雨润”牌“雨润王中王”火腿肠，包装袋标注“制造商：连云港福润食品有限公司”、“销售商：南京雨润食品有限公司”，南京雨润公司、连云港福润公司对此未提出异议，可以认定被诉侵权产品为南京雨润公司、连云港福润公司生产、销售。被诉侵权产品包装袋的形状、颜色、图案的组成元素及整体布局与河南双汇公司“双汇王中王”火腿肠基本相同，视觉上基本无差别。被诉侵权产品包装袋中较为突出的以红黄色蹲式小狮子、蓝色艺术字体“雨润王中王”、“特级火腿肠”字样、枣红色盾牌为主要元素的组合图案与河南双汇公司涉案产品包装袋中的以红黄色蹲式小狮子、蓝色艺术字体“双汇王中王”、“优级火腿肠”字样、枣红色盾牌为主要元素的组合图案构成近似。两者包装袋下部的以栅栏、房子、蓝天、绿地为主要元素的组合图案亦构成近似。因此，被诉侵权产品包装袋的包装装潢与河南双汇公司涉案“双汇王中王”火腿肠产品包装袋的包装装潢构成近似，容易造成与河南双汇公司有一定影响的商品“双汇王中王”火腿肠的混淆，使购买者误认为是“双汇王中王”火腿肠或者与河南双汇公司存在特定联系。被诉侵权产品虽然使用“雨润”商标，与河南双汇公司的“双汇”商标系不同的商标，但“雨润”商标在整体包装图案中相对较小，且按照南京雨润公司、连云港福润公司辩称的享有外观设计专利的时间，河南双汇公司的“双汇王中王”已经生产、销售二十年之久，拥有外观设计专利已经十年之久，河南双汇公司及“双汇”牌火腿肠系列产品，包括“双汇王中王”火腿肠已经享有较高的市场知名度，其特有的包装装潢已经具有识别该商品来源的显著特征，一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，而不会关注南京雨润公司、连云港福润公司辩称的蹲式小狮子等元素毛发、形态的细微差别，进而将被诉侵权产品与河南双汇公司的涉案有一定影响的商品产生混淆、误认，或者认为两者之间存在特定联系，或者基于对河南双汇公司涉案产品的认知对被诉侵权产品产生一定兴趣，从而使南京雨润公司、连云港福润公司获得一定的商业机会和市场份额，削弱河南双汇公司有一定影响的商品特有的包装装潢与其有一定影响的商品之间的唯一联系，扰乱并损害河南双汇公司的市场经营。同时，南京雨润公司、连云港福润公司作为有一定经营规模的同业经营者，对河南双汇公司及其品牌、产品，包括“双汇王中王”火腿肠的知名度应系明知，其在使用“雨润”商标经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆、避免一般消费者的混淆误认，让一般消费者能够识别不同来源的商品，维护公平有序的市场竞争秩序。但南京雨润公司、连云港福润公司包括本案在内的系列行为表明，其明显有攀附河南双汇公司有一定影响的商品知名度的主观故意，南京雨润公司、连云港福润公司通过使用近似包装装潢获取一定交易机会和市场份额的行为有违公平与诚实信用的市场竞争秩序，未遵守公认的商业道德。综上，南京雨润公司、连云港福润公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用有一定影响的商品特有的包装装潢行为，系不正当竞争行为，河南双汇公司要求南京雨润公司、连云港福润公司停止不正当竞争行为，南京雨润公司、连云港福润公司赔偿损失的请求成立，本院予以支持。南京雨润公司抗辩称其拥有被诉侵权产品的注册商标专用权、外观设计专利权，属于合理使用。但其提供的第32408302号注册商标专用权的有效期为2020年2月7日至2030年2月6日；其提供的ＺＬ20193008××××.Ｘ外观设计专利的专利权人为江苏雨润肉食品有限公司；其提供的2018年的ＺＬ20183006××××.9号外观设计专利、2017年的ＺＬ20173056××××.4号外观设计专利的授权时间均远远晚于河南双汇公司提供的2008年的ＺＬ20083015××××.9号外观设计专利的授权时间。1997年7月6日《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”2003年3月27日《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》：“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”参照以上规定，应当按照使用在先的原则对本案进行认定，对南京雨润公司、连云港福润公司拥有外观设计专利，属于合理使用的抗辩意见，本院不予采信。关于河南双汇公司要求南京雨润公司、连云港福润公司在媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于南京雨润公司、连云港福润公司被诉侵权产品的销售范围较广，已在市场上产生一定的影响，因此对河南双汇公司要求南京雨润公司、连云港福润公司在相关媒体上刊登声明、消除影响的请求，本院亦予以支持。三、关于南京雨润公司、连云港福润公司侵害河南双汇公司注册商标专用权、对河南双汇公司构成不正当竞争的赔偿损失数额2019年11月1日实施的《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。······权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。······”。2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。······因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。······赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”。本案中，河南双汇公司未提供充分的证据证明其因侵权受到的实际损失数额或者南京雨润公司、连云港福润公司因侵权所获得的利益。本院在审理过程中要求南京雨润公司提供被诉侵权产品的销量、获利情况等会计账簿资料，南京雨润公司以会计账簿资料被有关部门查封、无法提供为由没有提供，南京雨润公司、连云港福润公司应当承担对己不利的法律后果。本院综合考虑河南双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、河南双汇公司的合理开支等因素，以及南京雨润公司、连云港福润公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，特别是南京雨润公司、连云港福润公司生产销售的被诉侵权产品既侵犯河南双汇公司的注册商标专用权，又对河南双汇公司有一定影响的商品“双汇”牌“双汇王中王”构成不正当竞争，且南京雨润公司曾因仿冒河南双汇公司“双汇王中王”产品，被南京雨润公司所在地的江苏省工商行政管理局认定为不正当竞争而给予罚款1188966元行政处罚，及南京雨润公司与河南双汇公司达成和解协议后，南京雨润公司又多次、多款产品重复侵权，主观故意程度极大等因素，确定南京雨润公司、连云港福润公司赔偿河南双汇公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计350万元，南京雨润公司、连云港福润公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，第十七条第一款、第三款、第四款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条规定，判决如下：一、被告南京雨润食品有限公司、被告连云港福润食品有限公司立即停止侵犯原告河南双汇投资发展股份有限公司第22313294号注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售涉案与原告河南双汇投资发展股份有限公司有一定影响的商品“双汇王中王”特有的包装装潢近似的“雨润王中王”的行为；二、被告南京雨润食品有限公司、被告连云港福润食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计350万元，两被告负连带赔偿责任；三、被告南京雨润食品有限公司、被告连云港福润食品有限公司于本判决生效之日起三十日内在河南省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经本院审核。逾期不履行，本院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由被告南京雨润食品有限公司、被告连云港福润食品有限公司负担；四、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如被告南京雨润食品有限公司、被告连云港福润食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告河南双汇投资发展股份有限公司负担14040元，由被告南京雨润食品有限公司、被告连云港福润食品有限公司连带负担32760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  张素丽审判员  陶京涛二〇二〇年九月三十日法官助理任伟鹏书记员许娇