河南省新乡市红旗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0702刑初52号公诉机关新乡市红旗区人民检察院。被告人韩玉涛，男，1992年11月22日出生，汉族，专科毕业，河南支点房地产销售策划有限公司法人、股东，户籍所在地河南省洛阳市伊川县，住郑州市惠济区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月10日被新乡市公安局平原分局刑事拘留，于2019年1月18日被该局取保候审，同年8月21日被该局取保候审。辩护人邓朝华，河南华融律师事务所律师。被告人乔永兵，男，1981年5月20日出生，汉族，中专毕业，户籍所在地唐河县，住郑州市惠济区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月13日被新乡市公安局平原分局刑事拘留，于2019年1月24日被该局取保候审，同年8月21日被该局取保候审。被告人郝志华，女，1981年7月19日出生，汉族，专科毕业，河南支点房地产销售策划有限公司股东，户籍所在地河南省郑州市金水区，住郑州市。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月28日被新乡市公安局平原分局取保候审，同年8月21日被该局取保候审。辩护人刘书臣、刘家伽，河南传德律师事务所律师。被告人刘宜昊，男，1993年7月15日出生，汉族，专科毕业，河南支点房地产销售策划有限公司股东，户籍所在地河南省郑州市惠济区，住郑州市荥阳市。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月28日被新乡市公安局平原分局取保候审，同年8月21日被该局取保候审。新乡市红旗区人民检察院以新红检一部刑诉[2020]29号起诉书指控被告人韩玉涛、乔永兵、郝志华、刘宜昊犯非法经营罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市红旗区人民检察院指派检察员安新生出庭支持公诉,被告人韩玉涛及其辩护人邓朝华、被告人乔永兵、被告人郝志华及其辩护人刘书臣、刘家伽、被告人刘宜昊到庭参加诉讼。本院依法延期审理。现已审理终结。新乡市红旗区人民检察院指控：2017年5月，河南支点房地产营销策划有限公司（2017年5月8日成立）法人韩玉涛及股东郝志华、刘宜昊与陈轲（另案处理）实际控制的“河南我爱我家置业有限公司”在小张庄村售楼处商谈之后，签订了代理销售房屋合同，并约定了销售形式、利润提取方式等内容。三人在明知“亲水河畔”小区没有“五证”（《国有土地使用证》、《建设用地回话许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》）、亲水河畔楼盘权属不清等情况下，为获取巨额利益，在郑州市区以合法房屋进行宣传、销售。支点公司在销售中，使用陈轲提供的pos机收取房款，或将款项通过微信、支付宝等方式转给陈轲或陈雪防的银行卡（陈轲实际控制），然后由陈轲按照约定再返还佣金和提成。经统计从2017年5月至2018年5月，河南省支点房地产营销策划有限公司三位股东及公司销售人员共为“亲水河畔”销售房屋270余套，其中246套有销售明细（销售总金额达3590余万元），公司获利944余万元，被告人韩玉涛、郝志华、刘宜昊三位股东均获利120万元左右。被告人乔永兵于2016年找到陈轲商议代销售房屋，在明知“亲水河畔”小区没有“五证”的情况下，为获取巨额利益仍与陈轲签署了代售房协议，并在陈轲提供的小张庄村村委会老院、“亲水河畔”小区卖场等地组织销售活动。2017年6、7月份，乔永兵组织招募销售团队，从2017年8月9日至12月2日共售房屋32套，销售金额为4113396元，销售团队非法获利100余万元，被告人乔永兵从销售团队的差价款中提成约30余万元，其本人销售房屋6套、别墅1套，非法获利5万余元，共计非法获利35万余元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人韩玉涛、乔永兵等被告人户籍证明及照片、违法犯罪记录、到案经过、微信聊天记录、销售明细、工资明细表、营销合同协议、情况说明、转账明细表、扣押清单、追回涉案资金统计表等书证；证人赵某、郝某、购房户等的证言；被告人韩玉涛、乔永兵等的供述与辩解；审计报告；辨认笔录等证据。据此，公诉机关要求以非法经营罪追究被告人韩玉涛、郝志华、刘宜昊、乔永兵的刑事责任，情节特别严重，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。四被告人与陈轲（另案处理）系共同犯罪，在犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人韩玉涛、乔永兵到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以对其从轻处罚。被告人郝志华、刘宜昊自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。四被告人已全部或部分退赃，可酌情对其从轻处罚。四被告人认罪认罚，均已签署认罪认罚具结书，可以对其从宽处理。综上，建议对被告人韩玉涛、乔永兵判处三年以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金或者没收财产；对被告人郝志华、刘宜昊处以三年以下有期徒刑，适用缓刑，或免刑。犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔，本案所涉赃款应予以没收，退还被害人，若有剩余应上缴国库。被告人韩玉涛对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，认罪认罚。其辩护人的辩护意见认为，一、对公诉机关指控的本案事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为适用法律不当。二、被告人韩玉涛如被认定为犯罪，存在以下情节，请求从轻、减轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚：1、同意公诉机关关于被告人韩玉涛系从犯，应从轻、减轻处罚的意见；2、被告人符合自首的规定，应认定为自首，从轻或减轻处罚；3、被告人自愿认罪认罚，认罪态度好；4、被告人积极退赃，没有造成较大的社会危害，且系初犯、偶犯，请求从轻、减轻处罚；5、被告人年纪较小，法律意识淡薄；6、被告人虽然系本案代理公司的法定代表人，和郝志华、刘宜昊分工不同，但三人持股相同、获利相同，证明其作用相同，建议公诉机关对郝志华、刘宜昊适用缓刑或免予刑事处罚的量刑建议，对韩玉涛从轻、减轻处罚。提供询问笔录一份。被告人乔永兵对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，认罪认罚。未提供证据。被告人郝志华对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，认罪认罚。其辩护人的辩护意见认为，对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，认罪认罚。一、辩护人对公诉机关指控的郝志华成立非法经营罪不持异议。二、被告人郝志华具有如下从轻或减轻处罚的法定、酌定情节，请依法予以认定。首先，被告人郝志华依法成立自首。其次，郝志华认罪认罚，依法应从宽处理。最后，郝志华认罪态度极好，及时退赃减轻了本案对社会造成的负面影响，社会危险性较同类犯罪明显较小。综合以上被告人郝志华具有的一系列法定和酌情的从轻减轻处罚的情节，请求免予刑事处罚。未提供证据。被告人刘宜昊对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，认罪认罚。未提供证据。经审理查明：2017年5月，河南支点房地产营销策划有限公司（2017年5月8日成立）法人韩玉涛及股东郝志华、刘宜昊与陈轲（另案处理）实际控制的“河南我爱我家置业有限公司”在小张庄村售楼处商谈之后，签订了代理销售房屋合同，并约定了销售形式、利润提取方式等内容。三人在明知“亲水河畔”小区没有“五证”（《国有土地使用证》、《建设用地回话许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》）、亲水河畔楼盘权属不清等情况下，为获取巨额利益，在郑州市区以合法房屋进行宣传、销售。支点公司在销售中，使用陈轲提供的pos机收取房款，或将款项通过微信、支付宝等方式转给陈轲或陈雪防的银行卡（陈轲实际控制），然后由陈轲按照约定再返还佣金和提成。经统计从2017年5月至2018年5月，河南省支点房地产营销策划有限公司三位股东及公司销售人员共为“亲水河畔”销售房屋270余套，其中246套有销售明细（销售总金额达3590余万元），公司获利944余万元，被告人韩玉涛、郝志华、刘宜昊三位股东均获利120万元左右。被告人乔永兵于2016年找到陈轲商议代销售房屋，在明知“亲水河畔”小区没有“五证”的情况下，为获取巨额利益仍与陈轲签署了代售房协议，并在陈轲提供的小张庄村村委会老院、“亲水河畔”小区卖场等地组织销售活动。2017年6、7月份，乔永兵组织招募销售团队，从2017年8月9日至12月2日共售房屋32套，销售金额为4113396元，销售团队非法获利100余万元，被告人乔永兵从销售团队的差价款中提成约30余万元，其本人销售房屋6套、别墅1套，非法获利5万余元，共计非法获利35万余元。认定上述事实的证据有：1、四被告人户籍证明及到案经过证实其个人基本情况。四被告人均系电话传唤到案。2、违法犯罪记录证明证实被告人四被告人均无违法犯罪前科。3、乔永兵与陈轲聊天记录（包括发送文件内容）及亲水河畔交易明细证实乔永兵与陈轲聊天帮助陈轲销售亲水河畔小区房屋的情况。4、方明与乔永兵聊天记录、销售明细证实方面与乔永兵关于销售房屋的聊天情况。5、河南汇正房地产营销策划有限公司营业执照、刘晓楠身份证复印件、公章、与乔永兵签订的营销合同协议证实该房地产公司的情况及与乔永兵签订营销合同协议的情况。6、情况说明证实支点公司以及其员工、股东的获利情况、韩玉涛郝志华共退还260万元，刘宜昊退还10万元及120万元左右房产一套。7、韩玉涛提供的支点公司销售明细表、工资明细表证实支点公司的销售及开支情况。8、陈轲转给韩玉涛账目表、支点公司其余交易明细、情况说明（韩玉涛提供支点公司具体收支等说明）、支点公司通讯录证实支点公司的具体收支情况。9、郝志华与陈轲的聊天记录截图及销售明细证实郝志华为陈轲销售小张庄村房屋的聊天情况。10、搜查证、笔录、扣押清单证实公安机关2019年7月21日10时50分至11时45分对桥北乡小张庄村亲水河畔小区工地西侧简易房的陈轲、陈子玉办公室、售楼部内进行了搜查，对亲水河畔小区户型图、亲说和平客户签约资料确认单、户口本复印件、楼层平面图、亲水河畔认购书、合同、笔记本、规划图纸、方案、协议书、承诺书、确认书、劳动包清合同书、用料清单、票据、空白合同、pos机、宣传单、电脑、营业执照、U盘、开工通知书、施工设计图等予以扣押。11、陈轲非法经营案追回涉案资金统计表证实截至2019年8月1日，共追回涉案资金现金389.9万元，冻结郑州房产1套（市场价值90万元左右），扣押160箱封坛原浆酒，365王牌手机217部。12、房地产代理销售合同证实2017年5月19日，河南我爱我家有限公司与河南支点房地产营销策划有限公司签订亲水河畔委托代理合同（房地产代理销售合同）的情况。13、亲水河畔补充协议证实河南我爱我家有限公司与河南支点房地产营销策划有限公司分别于2017年8月5日、9月25日、11月21日签订了3份补充协议以及一份关于回款的临时合同。14、5-11月月销售明细、业主电话、每名销售员具体的销售数量及销售额证实5-11月的销售情况。15、2017年工资表、2018年1-5月工资表、2018年工资明细证实相应的工资发放情况。16、姬伟康与陈轲的微信聊天记录、法人授权委托书、《新产经》李雪红记者的个人信息及其报道小张庄村的相关内容、土地租赁合同模板、《中国人民公仆》调研部主任郭焕章所写情况反映、延期交房通知书。17、蒋磊霞提供7-11月份销售明细证实7-11月的销售情况。18、赫朗专审字【2019】第052号审计报告一份。19、证人赵某的证言证实支点房地产销售公司的三个股东是韩玉涛、刘宜昊、郝志华。其为亲水河畔的销售置业顾问，主要负责亲水河畔1、2号楼的销售，其于2017年6月份至2017年11月底在亲水河畔共计销售房屋17套，获利9万元。于2017年六七月份调到其他项目，于2017年9月份销售其他正在建设的楼盘。亲水河畔小区的销售项目是公司接的，销售人员有十个人左右，都是从支点公司过去的。支点公司找人专门在外面发传单，其负责跟看房的客户对接，客户看中了哪一套就和客户签订购房协议。对外销售的房屋售价为每平方米2700元左右，提成为每套房屋5000元，没有底薪。20、证人郝某的证言证实其于2017年6月份至2018年3月份在支点公司工作，2017年7月初调往桥北乡小张庄村亲水河畔小区，公司的老板是韩玉涛、刘宜昊、郝志华。其中郝志华是销售主管。其总共销售了大约7套房（不包括购房户退房），销售金额在100万至200万之间，共获利35000元。其通过外场发宣传单的方式吸引客户，内场带客户看房，客户看中哪一套就和客户签订购房协议。客户先交定金，三套至一周内来签订合同，将余款补齐，公司打印好合同放在售楼部，签完合同放到销售主管郝志华的抽屉里，销售主管到老板办公室内盖章。客户除了交现金还有刷POS机，对外出售的房屋价格从2650元至3200元不等。每套房屋的提成是5000元，每月公司发1000元的油补。21、本案购房户的证据证实据公安一觉卷宗统计，购房户270余户，系在亲水河畔小区购买别墅或多层，缴纳的购房款从十几万到上百万不等，有购房合同及收据等相关书证，别墅购房款11675000元，多层楼购房款42967217元。22、被告人韩玉涛对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。23、被告人乔永兵对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。24、被告人郝志华对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。25、被告人刘宜昊对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分且能相互印证，予以确认。本院认为，被告人韩玉涛、郝志华、刘宜昊、乔永兵为谋取不法利益，积极参与平原新区桥北乡小张庄村“亲水河畔”小区的非法销售活动并从中牟利，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。四被告人与陈轲（另案处理）系共同犯罪，在犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人韩玉涛、乔永兵到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以对其从轻处罚。被告人郝志华、刘宜昊自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人韩玉涛、郝志华、刘宜昊已全部退赃，被告人乔永兵部分退赃，可酌情对其从轻处罚。四被告人认罪认罚，均已签署认罪认罚具结书，可以对其从宽处理。对各辩护人的辩护意见，合理的部分本院予以采纳。各被告人已主动退出的违法所得依法予以没收，剩余的违法所得依法予以追缴，上缴国库。本案查封的财产由扣押机关依法处置，返还受害群众。案涉扣押的犯罪工具依法予以没收。综上，根据本案的犯罪起因、犯罪事实、犯罪情节、社会危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人韩玉涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金限生效后十日内缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人乔永兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五元（罚金限生效后十日内缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人郝志华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（罚金限生效后十日内缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人刘宜昊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（罚金限生效后十日内缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、各被告人已主动退出的违法所得依法予以没收，剩余的违法所得依法予以追缴，上缴国库。本案查封的财产由扣押机关依法处置，返还受害群众。案涉扣押的犯罪工具依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭 黎人民陪审员  王文卡人民陪审员  杨秋会二〇二〇年八月二十四日书 记 员  侯 宇