广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6506、6507号上诉人（原审原告）：佛山市南海风靡建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区************，统一社会信用代码914***********646P。法定代表人：梁华飞，任经理。委托诉讼代理人：叶小芳，广东荣迅泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘凯，男，汉族，1977年6月8日出生，住湖南省洞口县********，公民身份号码430************139。委托诉讼代理人：张林凤，广东三佛律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈耀权，广东三佛律师事务所实习律师。上诉人佛山市南海风靡建材有限公司（以下简称风靡建材）与上诉人刘凯因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28896、30584号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2020年4月7日判决：“一、佛山市南海风靡建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月至8月工龄奖3800元予刘凯；二、佛山市南海风靡建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年年终奖差额9500元予刘凯；三、佛山市南海风靡建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金105575.33元予刘凯；四、驳回佛山市南海风靡建材有限公司在（2019）粤0605民初28896号案的全部诉讼请求；五、驳回刘凯在（2019）粤0605民初30584号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免收受理费。”上诉人风靡建材不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、一审判决认定事实错误，风靡建材并没有违法解除刘凯，刘凯的行为属于旷工、自行离职。风靡建材不存在违法解除与刘凯之间劳动关系的行为，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。本案用以证明风靡建材违法解除劳动关系的主要证据为钉钉聊天记录，但前述钉钉聊天记录产生的原因是刘凯作为生产经理，其未尽到相应的岗位职责，产品不良率偏高的情况长期得不到改善，风靡建材与刘凯此前已就前述产品不良率沟通多次。风靡建材出于自身经营管理需要，于2019年9月1日在钉钉上与刘凯沟通过离职事宜，但前述沟通仅是停留在协商阶段，钉钉聊天记录也未显示风靡建材让刘凯马上离职或者定于某个时间离职，可见风靡建材并未明确向刘凯作出辞退的意思表示。且用人单位如辞退员工，必然会明确要求员工离职的具体日期，现一审判决也并未明确风靡建材辞退刘凯的具体日期。如果以2019年8月31日或2019年9月1日双方在钉钉聊天的日期作为双方劳动关系解除日，但刘凯于2019年9月4日、9月5日仍以事假为由向风靡建材请假，即说明双方劳动关系截止刘凯请假之日仍然存续；如果刘凯认为风靡建材辞退其日期是2019年8月31日、9月1日以外的日期，刘凯应举证证明风靡建材明确要求其离职的日期，否则刘凯应承担举证不能的法律后果。此外，刘凯没有进行工作交接，其在仲裁阶段的陈述均为其单方陈述，风靡建材并未通知其交接，也没有对其交接的内容进行验收。故本案的真实情况是风靡建材曾与刘凯协商过离职事宜，在风靡建材没有明确要求刘凯离职以及双方劳动关系仍然存续期间，刘凯在向风靡建材请假后长期未归，风靡建材认为刘凯属于旷工、自离行为。风靡建材不存在违法解除双方劳动关系的行为，不应向刘凯支付违法解除劳动关系赔偿金。二、风靡建材与刘凯之间并未约定发放工龄奖，刘凯要求风靡建材支付2019年工龄奖无事实及合同依据。刘凯提交的钉钉截图虽然显示风靡建材有发布过关于工龄奖文章的相关标题，但刘凯没有提交全文内容说明工龄奖如何发放，向谁发放，何时发放，发放金额等详细内容。故仅靠截图所载标题不能作为发放工龄奖的依据。工龄奖的发放并非法律强制要求，应根据双方之间的协议约定履行，而风靡建材与刘凯从未对发放工龄奖进行书面或者口头的约定，故一审法院认定风靡建材需要向刘凯发放工龄奖无事实及法律的依据。三、风靡建材与刘凯之间并未约定年终奖，刘凯要求风靡建材支付年终奖无事实及合同依据。风靡建材根据员工的表现以及各方面的考核，对符合标准的员工才予以发放年终奖，刘凯不符合发放年终奖的要求。年终奖发放并非法律的强制要求，应根据双方之间的协议约定来履行，风靡建材与刘凯没有此约定，故一审法院认定风靡建材需要向刘凯发放年终奖无事实以及法律的依据。综上所述，风靡建材上诉请求：1.判令风靡建材无需向刘凯支付违法解除劳动关系赔偿金105575.33元；2.判令风靡建材无需向刘凯支付工龄奖3800元；3.判令风靡建材无需向刘凯支付年终奖差额9500元；4.由刘凯承担本案诉讼费用。针对风靡建材的上诉，上诉人刘凯答辩称：以其上诉意见作为答辩意见。上诉人刘凯亦不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一审判决认定事实不清，应当予以纠正。1.关于代通知金的问题。刘凯在仲裁及诉讼阶段明确提出违法解除劳动关系的代通知金请求，但仲裁委未对代通知金问题进行审理，一审法院认为补偿金与代通知金属于不同诉求，与本案的其他诉讼请求不具有不可分性，故不予审查。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，一审法院应当对刘凯的代通知金请求进行审查并作出裁判。2.关于加班工资的问题。风靡建材一直未向刘凯支付加班费，刘凯从2016年7月至2019年8月一直有加班，刘凯提供了2019年4、5、6月的薪资表、考勤打卡记录、加班费统计等证据予以佐证，后因刘凯被违法解除，刘凯的钉钉考勤APP权限受限，不能再提供其他证据证明刘凯存在加班事实，法院可以要求风靡建材展示钉钉考勤APP以查实刘凯是否存在加班事实。故在刘凯存在加班事实的情况下，风靡建材不支付加班工资的事实并不受用人单位保存工资支付台账期限的限制。且法院可以通过双方约定的工资构成推断出刘凯正常工作的月平均工资，此工资没有包括加班工资。另，根据《广东省工资支付条例》的相关规定，是否足额支付工资，由用人单位承当举证责任，故应支持刘凯的加班工资请求。综上，刘凯上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判风靡建材向刘凯支付代通知金15082.19元、加班费451786.05元；2.由风靡建材承担本案的诉讼费用。针对刘凯的上诉，上诉人风靡建材答辩称：以其上诉意见作为答辩意见。上诉人风靡建材在二审阶段未向本院提交新的证据材料。上诉人刘凯在二审阶段向本院提交仲裁申请书和仲裁庭审笔录，拟证明刘凯在仲裁时提出了代通知金的请求。上诉人风靡建材质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，从仲裁笔录、仲裁申请书中无法看出刘凯有提出代通知金的仲裁请求。本院对上述证据的认证意见如下：风靡建材对上述证据的真实性、合法性没有异议，且刘凯提供的证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定的，故对上述证据的本院予以采信。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。关于风靡建材是否需要向刘凯支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘凯与风靡建材股东苏斌在钉钉上的聊天记录显示，风靡建材以刘凯的工作能力不足，不能胜任工作为由解除与刘凯之间的劳动关系。故风靡建材应对刘凯是否存在上述事实，其公司不构成违法解除劳动关系的情形负举证责任。因风靡建材没有提供证据证实其主张，一审法院根据双方当事人的诉辩及提交的证据认定风靡建材解除与刘凯的劳动关系属于违法解除并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，风靡建材应当向刘凯支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金数额的问题。双方对刘凯的工作年限满3年但不满3年6个月无异议，但风靡建材主张刘凯的月平均为10000元，其他福利、浮动绩效不应当计入月工资范畴。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”及《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”的规定，除用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入，浮动绩效及其他福利亦属于工资范畴，故风靡建材上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。因风靡建材没有举证证明刘凯的工资水平，结合刘凯提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，一审采信刘凯主张的月平均工资为15082.19元，并无不当。经核算，风靡建材应当向刘凯支付违法解除劳动关系的赔偿金105575.33元，一审对此处理正确，本院予以维持。风靡建材认为其无需向刘凯支付赔偿金的上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。关于风靡建材是否需向刘凯支付代通知金的问题。刘凯在仲裁阶段提出要求风靡建材向其支付代通知金15082.19元。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”即符合上述情形之一的，劳动者才可以向用人单位主张未提前30天通知解除劳动合同关系的代通知金，而如前所述，本案系风靡建材违法解除双方劳动关系，并不符合上述可获得代通知金的情形。故刘凯关于风靡建材应向其支付代通知金的主张缺乏法律依据，故本院不予支持。关于风靡建材是否需向刘凯支付2019年1月至8月工龄奖3800元的问题。经查，风靡建材在一审庭审时陈述“入职满一年后开始支付工龄奖，在次年年底一次性发放。符合条件的员工每年每月200元，根据年限会调整”；刘凯提交的《公告》上亦载明“工龄奖10年封顶”；且刘凯提交的中国农业银行银行卡交易明细清单亦载明“支付2017年工龄奖1400元”，即风靡建材确实存在发放工龄奖的情形，但其对工龄奖发放条件、发放程序及发放标准未举证证明，故一审法院采信刘凯的主张，认定风靡建材需向刘凯支付2019年1月至8月工龄奖3800元，处理正确，本院予以维持。关于风靡建材是否需要向刘凯支付年终奖差额的问题。经查，风靡建材在一审庭审时陈述“年终奖由公司领导按照员工的表现进行评比，没有具体标准和数额”，即风靡建材确实存在发放年终奖的惯例，但其对年终奖发放条件、发放程序及发放标准未举证证明，而刘凯主张年终奖分两次由苏斌转账支付，2016年年终奖8000元由风靡建材的股东苏斌分别于2017年1月及5月各转账4000元，2017年年终奖20000元由风靡建材的股东苏斌分别于2018年2月及7月各转账10000元，2018年年终奖已在2019年2月由苏斌转账9500元，风靡建材仍需向其支付2018年年终奖差额9500元，刘凯的该主张与中国农业银行银行卡交易明细清单载明的内容相符。加之，风靡建材对上述转账金额及转账时间亦无异议，虽然风靡建材否认上述款项为年终奖，但风靡建材未能合理解释该款项性质，故一审法院采信刘凯的主张，认定风靡建材需向刘凯支付2018年年终奖差额9500元，处理正确，本院予以确认。关于风靡建材是否需向刘凯支付2016年7月至2019年8月加班工资的问题。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现刘凯未能就加班的事实提供相应的证据，也没有证据证明风靡建材掌握了加班事实存在的证据。故一审法院对于刘凯主张的2016年7月至2019年8月加班工资451786.05元不予支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案件受理费20元，由上诉人刘凯和上诉人佛山市南海风靡建材有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二〇年八月十八日书记员  禤丽欣