文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终967号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司，住所地娄底市娄星区吉星路与桑树街交汇处0004栋05-901、1001号。负责人：黄辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢文娟，女，该公司理赔部员工。被上诉人（原审原告）：朱玉南，女，1966年10月19日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：贺小娟，女，1976年10月14日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司因与被上诉人朱玉南、贺小娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司上诉请求：1、撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初107号民事判决第一项，改判为上诉人在交强险和第三者责任限额内赔偿被上诉人朱玉南150238元，予以核减13154元。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向一审法院提交了常德市司法鉴定中心对被上诉人朱玉南在正大邵阳骨科医院住院医疗费40695.52元进行的“医保外费用和非外伤性治疗费用的审查”鉴定，经鉴定被上诉人朱玉南40695.52元的住院医疗费用中有7108.63元为医保外自负部分，因一审中核实了被上诉人朱玉南5850.62元的用药清单其实涵盖在34844.9元医疗费用清单内，核减出重复鉴定的5850.62元的用药清单，被上诉人朱玉南实际住院医疗费34844.9元中至少也有5000元的费用为非医保用药部分。根据合同约定，该笔费用不应由上诉人承担。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院在被上诉人朱玉南方没有提供其任何减少收入的误工证据的情况下就按照居民服务业标准计算其误工费为30194元，不合理、不合法，根据法律的相关规定，被上诉人朱玉南属于农村户籍，即使参照行业标准也最多只能参照农、林、牧、渔业的标准来计算其误工费，按照该标准被上诉人朱玉南的误工费应该计算为：44693元/年/365天×180天=22040元，此项多计算了上诉人的保险赔偿款8154元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。朱玉南辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。上诉人关于扣除非医保用药的请求不符合法律规定，关于朱玉南的误工费计算标准，一审法院比照城镇居民服务行业标准并无不妥。贺小娟辩称，其购买保险时保险公司没有说明超出医保用药部分需要自己负担，其购买的是全保，不应承担5000元的非医保用药部分。朱玉南向一审法院起诉请求：1、被告贺小娟赔偿原告损失50000元，诉讼过程中损失变更为159960.47元（不含被告贺小娟、保险公司、龚晚堂所预付部分医疗费用35000余元）；2、被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司在保险责任范围内对原告的损失承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2019年5月15日8时30分许，在双峰县路段，被告贺小娟驾驶车牌号为湘Ｋ×××××小型汽车，与相对行驶由龚晚堂无证驾驶无号牌的二轮普通摩托车（车上搭载原告朱玉南）发生侧面碰撞，造成龚晚堂、朱玉南受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队于2019年5月31日作出了Ｙ（2019）01472号道路交通事故认定书，认定：1、被告贺小娟违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条之规定，负事故主要责任。龚晚堂违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款之规定，负事故的次要责任。朱玉南没有违反违法行为，不负事故责任。二、事故发生后，原告朱玉南被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗20天，其伤经中医诊断为：1、左桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱骨折。2、左手背皮肤裂伤。3、右肘部皮肤擦伤，气滞血瘀。补充诊断：左腕舟骨骨折。出院医嘱：1、回当地医院继续治疗，伤口换药，保持干燥，愈合后拆线。2、维持石膏外固定3-4周左右，加强患肢功能锻炼，根据复查Ｘ片结果决定持重时间。3、出院带药。4、定期复查（15天），不适复查。原告朱玉南的伤情经娄底市正中司法鉴定所于2019年12月27日娄正中司鉴所［2019］临鉴字第369号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人朱玉南左桡骨远端折并尺骨茎突撕脱骨折，后遗左腕关节功能丧失在25%以上，评定为十级伤残。2、建议被鉴定人朱玉南的误工损失日为180日。3、建议后续治疗费用在（含内固定取出等费用）壹万贰仟元左右开支或凭医院正式有效发票予以认定。4、建议伤后计60日内护理1人。5、建议营养期限为90日。三、被告贺小娟驾驶的湘Ｋ×××××小车在被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，机动车交通事故责任强制保险的保险期间自2018年11月12日0：00起至2019年11月11日24：00止。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元。机动车辆商业保险中承保险种有机动车辆第三者责任险等，其中机动车辆第三者责任险的保险金额1000000元，不计免赔保险。另查明被告贺小娟已支付原告朱玉南医药费20000元及生活费1000元，被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司已支付原告朱玉南医药费10000元，龚晚堂支付原告医院费4844元。对原告的损失应由龚晚堂承担的部分，原告自愿放弃。四、原告朱玉南的损害后果审查认定如下：1、原告朱玉南主张医疗费6777.12元（未包括被告贺小娟垫付的医药费）及后续治疗费12000元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明及鉴定费票据、及被告贺小娟提交的医药费票据，认定原告朱玉南合理医疗费35493元（包括被告贺小娟垫付的医药费用）、后续治疗费12000元（有法医鉴定），二项合计为47493元（以下数字均四舍五入）。2、原告朱玉南主张伙食补助费2000元，住院期间伙食补助按100元／天计算，认定原告伙食补助费为2000元（20天×100元／天＝2000元）。3、原告朱玉南主张营养费4500元，结合鉴定机构的意见“建议营养期限为90日”，认定原告朱玉南营养费为90天×30元／天＝2700元。4、原告朱玉南主张残疾赔偿金79684元及被扶养人生活费3365.5元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。原告朱玉南虽系农村户口，但其一直在长沙生活。故认定原告朱玉南的残疾赔偿金为：39842元／年×10﹪×20年＝79684元。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费性支出标准计算，被扶养人为未成年人，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按无年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民或城镇居民年生活消费支出额。原告朱玉南有被扶养人一人即，其母戴桂香，1941年9月3日出生，公民身份证号码4325221941××××××××，扶养期限为5年，由原告及原告的兄弟姊妹朱玉林、朱玉军、朱玉文四人共同扶养。故被扶养人生活费计算为13969×5年×10%÷4＝1746元。一审法院合计认定原告的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为81430元。5、原告朱玉南主张精神损害抚慰金5000元，原告朱玉南的伤情构成十级伤残，故认定原告朱玉南精神损害抚慰金为5000元。6、原告朱玉南主张护理费10065元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告朱玉南的护理人数及护理期限经鉴定机构鉴定为护理期为60日，护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。认定原告朱玉南主张护理费10065元（61227元／年÷365天×60天＝10065元）。7、原告朱玉南主张误工费30194元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告朱玉南的误工损失日经鉴定机构鉴定为180天，因原告提交证据证明其居住在城镇，可按居民服务业标准认定其误工费，其误工费计算为180天×61227元／年÷365天＝30194元。8、原告朱玉南主张交通费4000元，因原告朱玉南没有提交通费用，但考虑到本案实际情况，一审法院酌情认定原告朱玉南的交通费为2000元。9、主张鉴定费1600元，原告提交了鉴定费票据，故对原告主张鉴定费1600元予以认可。10、原告朱玉南主张摩托车修理费775元，因保险公司当庭认可其摩托车有一定程度的损失，故对其主张的损失，一审法院酌情予以认定。以上1-10项，一审法院合计认定原告朱玉南的合理经济损失为183257元。一审法院认为，本次交通事故中，被告贺小娟违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一款第一项之规定，负事故的主要责任。龚晚堂违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款之规定，负事故的次要责任。原告朱玉南没有违法行为，不负事故责任。双峰县公安局交通警察大队所作的道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，一审法院予以确认。被告贺小娟驾驶的湘Ｋ×××××小型汽车在被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内，被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司应在交强险及商业保险范围内承担赔偿责任。原告朱玉南的医疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、营养费合计52193元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元；原告朱玉南的伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金合计128689元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元；原告朱玉南的摩托车损失775元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司在交强险财产赔偿责任范围2000元内赔偿775元。超出交强险部分62482元，由被告贺小娟赔偿43737元，另一事故当事人龚晚堂负担18745元。应由被告贺小娟赔偿的43737元，根据被告贺小娟与被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司所签订的第商业三者险责任险约定，应由被告中国人寿财产保险股份有限公司范围内赔偿42617元（剔除鉴定费用1120元）。被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司关于应当剔除原告朱玉南伤后所开支的医疗费用中的非医保用药的主张，因该约定系二被告之间关于保险赔偿的约定，本案原告朱玉南系合同外第三人,其开支的真实、合法、相关的医疗费用均应得到赔偿，故对被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司的相关主张，一审法院不予支持。鉴定费1120元由被告贺小娟赔偿，余款18745元由龚晚堂负担。本次诉讼中，事故当事人龚晚堂应当赔偿原告朱玉南的损失，原告朱玉南未对事故当事人龚晚堂提起诉讼，故其损失由原告自负。故余款18745元由原告朱玉南自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条、第二十二条第一款、《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、原告朱玉南的经济损失183257元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司在交强险责任限额内赔偿120775元（被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司已付10000元），在商业三者险责任范围内赔偿42617元；由被告贺小娟负担鉴定费1120元（被告贺小娟已支付21000元），余款18745元由原告朱玉南自负。二、驳回原告朱玉南的其余诉讼请求。上述款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行的账号76×××75，并注明案号。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告贺小娟承担2300元，原告朱玉南负担1000元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议的焦点主要有：第一、关于医保用药的问题。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司主张根据保险条款，应当扣除非医保用药。但该条款系免责条款，上诉人未举证证明其尽到了提示或明确说明义务。且被上诉人朱玉南因交通事故受伤，受伤住院期间系按医院处方进行的治疗，上诉人未举证证明受害人的治疗无必要性和合理性，故对其主张应当扣除非医保用药没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。第二、关于误工费的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人朱玉南在其女儿家帮忙带小孩，其居住在城镇，消费在城镇，结合其现状和本案的实际情况，一审判决参照居民服务和其他服务业标准计算误工费并无不当。综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二○二○年六月二十三日法官助理李徽书记员黄唯附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。