福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3268号 上诉人（原审被告）：福建省中寅建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路****之二。 法定代表人：许宝福，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：苏礼墩，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李章辉，福建鼎科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈联宗，男，1971年12月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 原审第三人:厦门厦工机械股份有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**div> 法定代表人：谷涛，董事长。 委托诉讼代理人：叶晨之，男，该公司员工。 原审第三人：厦门厦工重工有限公司，住所地福，住所地福建省厦门市集美区铁山路**v> 法定代表人：范文明，董事长。 委托诉讼代理人：苏东晖，女，该公司员工。 原审第三人：厦门市天映建筑劳务有限公司，住所地福建省，住所地福建省厦门市集美区杏林湾营运中心**楼**楼**** 法定代表人：张荣珠，执行董事。 原审第三人：厦门世碰工贸有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌，住所地福建省厦门市集美区灌口镇田头村枋塘社tyle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：陈联宗，总经理。 原审第三人：林顺明，男，1972年12月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 上诉人福建省中寅建设工程有限公司（以下简称中寅公司）因与被上诉人陈联宗、原审第三人厦门厦工机械股份有限公司（以下简称厦工机械公司）、厦门厦工重工有限公司（以下简称厦工重工公司）、厦门市天映建筑劳务有限公司（以下简称天映公司）、厦门世碰工贸有限公司（以下简称世碰公司）、林顺明建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中寅公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈联宗的所有诉讼请求。事实与理由：一审法院认定陈联宗系挂靠中寅公司并实际完成讼争项目的施工，没有事实与法律依据。1.双方没有签订书面挂靠协议，而是签订劳务分包合同，一审法院依据证人证言作出认定，没有事实依据；2.一审法院未考虑中寅公司关于讼争劳务合同并未实际履行的抗辩意见，认定陈联宗挂靠中寅公司实际施工项目；3.陈联宗没有举证证明其对讼争项目投入人力、材料及款项并进行管理，陈联宗只是中寅公司委托的代理采购和咨询人。二、退言之，即便双方存在挂靠施工关系，一审法院对于中寅公司尚欠陈联宗款项的认定错误。1.讼争工程总造价17784644元（其中需补充厦门造价站反拨劳保费323079元时扣留8％管理费25846.32元），中寅公司实际收到工程款17758797.68元，扣除钢结构部分造价7％管理费、土建部分8％管理费共计1348412.18元，剩余16410385.5元；2.项目班子成员工资应由陈联宗负担。中寅公司已支付款项15804101.33元，另缴纳建安税费605698元，支出款项共计16409799.33元。三、陈联宗对其应得工程款的数额及主张，数次前后矛盾，应审慎查明有关事实。四、一审法院认定中寅公司应向陈联宗支付利息错误。双方合同关系无效，不应支持利息，即使要支持利息，除保修金外应于起诉日作为起算点，保修金部分应于建设单位实际支付次日作为起算日。五、一审法院认定中寅公司应返还低价风险金错误。林顺明转账383400元系其与中寅公司之间的关系，与陈联宗无关，林顺明也未到庭作证，中寅公司否认声明的真实性，一审法院仅凭转账凭证在陈联宗手上认定上述款项系低价风险金错误。 陈联宗辩称：一、一审判决认定事实清楚，陈联宗系讼争工程的实际施工人。1.陈联宗与中寅公司签订《中寅建设工程劳务承包合同》，承包的工程内容包括土建和钢结构两部分；2.合同签订后，陈联宗即按承包合同约定缴纳了工程墙改基金、水泥基金及农民工工资保证金等费用，并与业主厦工机械公司结算；3.陈联宗承担合同执行过程中总包配合费、文明施工措施费、应交各项规费、临时设施费、工程担保费、企业所得税等；4.应陈联宗的要求，由天映公司与中寅公司签订劳务合同，天映公司收到中寅公司支付的劳务费后转账给陈联宗；5.陈联宗及其配偶在工程款支付审批表签字确认后，中寅公司均按审批表确认的金额支付工程款及相关费用；6.应陈联宗的要求，厦工重工公司将钢结构安装工程分包给世碰公司；7.中寅公司收到代建单位的维修函件后传真给陈联宗，要求陈联宗进行维修；8.陈联宗按相关工作规范性文件要求，做好施工全过程所形成的文件材料的收集、整理及归档工作；9.陈联宗在一审提交了大量关于讼争工程的资料原件；10.中寅公司发送讼争工程的对账单给陈联宗；11.证人陈某系厦工机械公司派驻工程现场的负责人，证人刘某系厦工重工公司与中寅公司签订《建设工程施工合同》的代表人，证人林某系监理公司派驻现场的工程师，三人证言可以相互印证陈联宗系实际施工人。二、一审法院认定中寅公司应付陈联宗的工程款数额正确。对讼争工程的总价款为17784644元，陈联宗、中寅公司、厦工机械公司均予以确认，且厦工机械公司已足额将工程款支付给中寅公司。陈联宗提交从中寅公司处复印的《工程款支付审批表》，证明中寅公司已付工程款14517199.40元，一审法院以审批表作为已付工程款的依据，并无不当。三、一审法院判决中寅公司应向陈联宗支付尚欠工程款利息正确。讼争工程于2014年7月30日已交付建设单位使用，陈联宗可依法自2014年7月29日开始主张利息，陈联宗主张分段计算，不违反法律规定。四、一审法院判决中寅公司应当返还低价风险金369400元正确。陈联宗委托林顺明向中寅公司转账383400元，该款项由中寅代陈联宗向厦门市建设工程造价管理站缴纳低价风险金，工程验收合格后369400元已退回至中寅公司，中寅公司应当返还给陈联宗。综上，请求驳回中寅公司的上诉请求。 厦工机械公司、厦工重工公司述称，没有意见。 世碰公司述称，同意陈联宗的答辩意见。 天映公司、林顺明未陈述意见。 陈联宗向一审法院起诉，请求判令：1.中寅公司支付工程款3267444.6元及逾期付款利息(以2378212.4元为计算基数，自2014年7月30日起算；以889232.2元为基数,自2016年1月6日起算,均按年利率6%，计至实际支付之日止);2.中寅公司返还低价风险金369400元。 一审法院认定事实如下：2011年3月21日，发包人（甲方）：代建单位：厦门海翼汽车工业城开发有限公司、业主单位：厦工机械公司；承包人（乙方）中寅公司签订《协议书》，约定：甲方将厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨建筑安装工程及室外工程承包给乙方，合同期间：自2011年3月10日至2011年8月6日，总日历天数150日历天；合同价款12150800元。……。六、发包人在竣工验收满2年的14天内、且完成相应的保险责任后，返还给承包人工程结算价2%的保修金。在保修期满5年后、且完成相应的保险责任后14天内返还剩余的保修金。 2011年7月至2012年4月间，因相关基础工程属厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨建筑安装工程及室外工程不可分割部分的分部分项工程，发包人（甲方）：代建单位：厦门海翼汽车工业城开发有限公司、业主单位：厦工机械公司；承包人（乙方）中寅公司签订《补充协议书（一）》（涉厦工工业园三大件合装线设备基础工程，合同价款441718.11元）、《补充协议书（二）》（涉厦工工业园小件涂装线设备基础，合同价款1918017.20元）、《补充协议书（三）》（涉厦工工业园小挖变配电室工程，合同价237887.40元）、《补充协议书（四）》（涉厦工工业园小挖输送设备基础工程，合同价984434.25元）、《补充协议书（五）》（涉厦工工业园空压站8工程，合同价295090.94元）共计五份补充协议。2012年4月，发包人（甲方）：代建单位：厦门海翼汽车工业城开发有限公司、业主单位：厦工机械公司；承包人（乙方）中寅公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）,约定：工程名称：厦工B、C地块停车场工程，承包范围：厦工B/C地块停车场工程，包括招标的施工图纸及工程量清单所包含的工程内容，包括清表、场平碾压、水泥稳定层、植草砖及围栏等。合同价款1080203.98元。 2011年3月23日，中寅公司（甲方）与陈联宗（乙方）签订《中寅建设工程劳务承包合同》，约定：工程名称：厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨建筑安装工程及室外工程；工程内容：厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨建筑安装工程及室外工程之制作安装；承包劳务范围：厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨建筑安装工程及室外工程施工劳务。第四条劳务费计算：1.甲方按乙方所完成的分项工程量计算工程量，以甲方与建设单位签订的该分项工程造价劳务费的土建安装部分92%；钢结构部分93%支付乙方劳务费，如乙方所施工的分项工程材料费由乙方垫付，则甲方安装分项工程造价的不超过92%支付乙方劳务费与材料费等，此时乙方不得另行要求包括但不限于材料费、材料与人工价差、运费、装卸费、施工劳务费、机械费、工程投标清单报价在内的费用。2.有关施工的规费由乙方另行承担。……。5.如施工工程需要办理履约保函、低价风险保函、预付款保函等，办理所有保函的费用均由乙方承担。6.为保证施工质量，甲方委派项目经理进行全面施工管理，……。第五条、甲方的权利和义务：……；2.所有与建设单位的合同、签证均由甲方负责；……；4.所有与施工工程有关的收支均由甲方管理。……。第二十二条保险金：结算完毕后预留工程总造价5%的工程款作为保险金，拨付方法以总承包合同相关保险规定为准。 2011年4月13日，中寅公司（甲方）与天映公司（乙方）签订《劳务合同书》，约定乙方向甲方厦工工业园产品装配工程接跨及结构件二工场装配车间接跨工程工地提供工种的工人，承包包工不包料的各分期工程，使用期限从2011年3月10日至工程完工止，双方按劳动力市场信息价暂定工资款总量142万元，施工过程中按实调整，甲方每月核定工资量后，将发放给务工者工资总额加1%的劳务管理费转入乙方指定账户。 2011年4月15日，中寅公司（甲方）与厦工重工公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定中寅公司将厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨钢结构工程分包给厦工重工公司。采用固定价合同总价7060000元。工程款项已经全部结清。代表厦工重工公司签订合同的是刘某。中寅公司与厦工重工公司所有款项均已付清（含保修金353000元）。 随后，厦工重工公司（甲方）将其承接的钢结构工程的劳务部分分包给世碰公司，并与世碰公司（乙方，现该公司法定代表人为陈联宗）先后签订《厦工工业园叉车机加工车间接跨钢结构工程安装劳务分包合同》及《补充协议》、《钢结构拆除工程分包合同》。 2012年10月19日，中寅公司与案外人厦门蓝极档案技术有限公司签订《档案技术服务合同》，授权代表处签字人为陈联宗。 2014年7月29日，中寅公司与厦工机械公司完成财务结算。根据第三方福建省闽建工程造价咨询有限公司审核，对各项主、子工程的结算价评定如下：1.厦工工业园产品装配工场接跨及结构件二工场装配车间接跨工程（主合同）结算价为12730959元。2.厦工工业园小件涂装线结算价1749427元。3.小挖配电室结算价255892元。4.厦工工业园空压站8结算价254618元。5.三大件合装线基础结算价787196元。6.小挖输送设备基础结算价904883元。7.厦工B、C地块停车场工程1101669元。合计工程结算总价为17784644元。福建省闽建工程造价咨询有限公司提供的《工程项目造价汇总表》显示，钢结构工程的总价为：造价7435934.03元+钢结构签证部分数额293313.91元=7729247.94元。 2015年8月13日，陈联宗向中寅公司出具《承诺书》，载明：“厦工工程结算款人民币壹佰柒拾陆万元整（1760000元）保证用于支付工程材料费及机械费等，至此厦工工程所有材料费、机械费、人工费等一切费用均已全部付清，若今后由厦工工程项目所发生的一切债权债务纠纷都我承担，与福建省中寅建设工程有限公司无关。” 2016年1月26日，陈联宗就讼争建设工程施工合同纠纷起诉中寅公司，向一审法院提出诉讼请求：1.判令中寅公司立即向陈联宗支付工程款1262855.71元及逾期利息（以880926.94元为计算基数，按年利率6%计算，自2014年7月30日起计算至实际支付之日止；以381928.17元为计算基数，按年利率6%计算，自起诉之日计算实际还款之日止）；2.本案诉讼费由中寅公司承担。该案起诉计算诉讼请求时，陈联宗扣除了中寅公司可得的土建安装8%,和钢结构部分7%的挂靠费。在该案审理过程中，陈联宗申请撤回起诉。 中寅公司与厦工机械公司共同出具《财务结算证明》，载明：“本工程于2011年3月10日开工，2012年6月5日竣工验收，2014年7月29日完成财务结算，除保修金外，其他所有款项已结清，不存在任何经济纠纷”。现陈联宗、中寅公司、厦工机械公司均确认厦工机械公司已将保修金12730959元×3%=381928.77元支付给了中寅公司。至本案起诉之日，中寅公司、厦工机械公司、厦工重工公司之间的案涉工程均已全部支付完毕（包括中寅公司已向厦工重工公司支付了保修款353000元）。 截止2014年7月29日案涉工程均已交付。案涉工程已竣工验收，并已投入使用，且现已过保修期。 陈联宗确认中寅公司有派员工参与工程的管理，但主要是参与相关会议。 2017年8月22日，厦门市建设工程造价管理站复函法院确认案涉低价风险金已于2015年9月退回中寅公司，退还总金额为375365.3元，本金为369400元。 2011年3月1日，林顺明转账给中寅公司383400元。 2017年11月3日，陈联宗因犯受贿罪被一审法院判处刑罚。 一审法院认为，对双方的法律争点认证如下：1、中寅公司应支付陈联宗工程款金额。陈联宗系自然人，中寅公司与其签订的《中寅建设工程劳务承包合同》虽系无效合同，但讼争工程已经通过竣工验收合格，并投入使用，故陈联宗主张按合同约定支付相应工程价款，应予以支持。根据中寅公司与厦工机械公司确认，两家公司已于2014年7月29日完成财务结算，且所有的款项均已经结清支付完毕(包括保修金381928.77元)。陈联宗要求中寅公司向其支付工程款于法有据。双方合同约定“以甲方与建设单位签订的该分项工程造价劳务费的土建安装部分92%；钢结构部分93%支付乙方劳务费”，陈联宗亦承认中寅公司确有派人参加管理，并认可挂靠费（管理费）的比例，因此约定的管理费应从讼争工程总价款中予以扣除。根据中寅公司提交的《建筑安装工程造价审核意见书》，工程总价款共计为17784644元。另，根据该公司提交的《工程项目造价汇总表》，钢结构部分工程款7729247.94元(合同金额7435934.03元+鉴证费293313.91)，土建部分工程款应为10055396,06元（总价款17784644元-钢结构部分工程款7729247.94元），因此应扣除的管理费为1345479.04元{土建安装部分804431.68元[10055396.06元*（100%-92%）]+钢结构部分541047.36元[7729247.94元*(100%-93%)]}。综上，中寅公司应付陈联宗工程款应为1568965.56元[工程款总额17784644元-管理费1345479.04元-已支付款项14517199.4元-支付给厦工重工公司保修款353000元（陈联宗庭审时确认应予以扣除)]。关于陈联宗主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同给付案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人未约定付款时间，且讼争工程于2014年7月29日前已交付，陈联宗依法可主张自2014年7月30日起的利息。现陈联宗主张分段计息，其中5%的保修金部分的利息自2016年1月26日起计息；其余款项利息2014年7月30日起计，不违反法律规定，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，其中889232.2元(117784644元*5%)自2016年1月26日起计息;余款679733.36元(1568965.56元-889232.2元)自2014年7月30日起计息,对陈联宗主张的超过上述标准的利息部分,不予支持。 2、关于低价风险金返还问题。如前所述，林顺明转给中寅公司的款项中包含了低价风险保证金369400元。根据《中寅建设工程劳务承包合同》约定“5、如施工工程需要办理履约保函、低价风险保函、预付款保函等，办理所有保函的费用均由乙方承担”，可认定林顺明系受陈联宗指示向中寅公司转款用以支付该笔低价风险保证金，付款主体应为陈联宗。现低价风险保证金369400元已全额退至中寅公司账户，故陈联宗主张中寅公司向其返还该笔款项，证据充分，于法有据，予以支持。天映公司及林顺明未到庭参加诉讼，不影响本案审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同给付案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中寅公司应于判决生效之日起十日内向陈联宗支付工程款1568965.56元（以889232.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准自2016年1月26日起计至2019年8月19日;以679733.36元为基数，自2014年7月30日起计至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中寅公司应于判决生效之日起十日内向陈联宗返还低价风险金369400元；三、驳回陈联宗的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，中寅公司提交以下证据：1.关于劳保费反拨说明，2.劳保费票据（原件），3.对账单，共同证明劳保费323079元，厦门造价站仅反拨92％即297232.68元，扣留管理费25846.32元；4.拨款明细表，证明中寅公司案涉项目合计收到工程款17758797.68元；5.中寅公司支付厦工项目部财务情况表，6.支付凭证（原件），证明中寅公司案涉项目已支出款项合计17758212.4元；7.支付凭证，证明中寅公司案涉项目“支付七”的实际支出；8.律师函，证明陈联宗曾在2015年12月11日自认中寅公司尚欠工程款734149.03元。 陈联宗质证认为：1、上述证据不属于新证据，不予质证，法院也不应采纳；2、陈联宗提交了经过双方核对的《工程款支付审批表》复印件，原件在中寅公司处，该审批表是唯一经双方确认能证实已付工程款的证据，中寅公司不仅不向法院提供，而且否认该审批表的存在，二审法院应当以审批表作为已付工程款的依据。 厦工机械公司、厦工重工公司质证认为，没有意见。 世碰公司质证认为，同意陈联宗的质证意见。 本院认证如下：1.中寅公司提交的上述证据中有原件的部分，本院对其真实性予以确认，关联性需结合案件其他事实加以认定；2.中寅公司提交的上述证据中没有原件的部分，本院对其真实性及证明力不予采信。 本院认为：一、厦工机械公司及代建单位与中寅公司签订《协议书》、《补充协议书》五份及《建设工程施工合同》将讼争工程全部发包给中寅公司。中寅公司与陈联宗签订《中寅建设工程劳务承包合同》，将讼争主体工程劳务分包给陈联宗。中寅公司与厦工重工公司签订合同，将讼争主体钢结构工程分包给厦工重工公司，厦工重工公司又将该工程劳务分包给陈联宗担任法定代表人的世碰公司。在施工过程中，陈联宗持有工程资料原件、转账凭证、审批表等施工资料，负责讼争工程维修问题，再结合业主单位及发包人厦工机械公司讼争工程现场负责人陈某、厦工重工公司签约代表人刘某及监理单位工程师林某的证言，可以证实讼争工程全部由陈联宗实际施工，故一审法院采信陈联宗的主张，认定其挂靠于中寅公司进行施工，系讼争工程的实际施工人，有事实及法律依据，并无不当。中寅公司主张陈联宗仅对部分工程劳务分包施工，本院不予采信。二、陈联宗已实际进行施工，讼争工程已竣工验收并交付使用，业主单位已将全部工程款支付给中寅公司。虽陈联宗与中寅公司之间的合同无效，但陈联宗按照法律规定有权请求中寅公司参照合同约定支付相应的工程款。经中寅公司与厦工机械公司结算，讼争工程总价款共计17784644元，其中钢结构部分工程款7729247.94元、土建部分工程款10055396.06元，故中寅公司应以此工程总价款为基数，扣除相应的费用后支付陈联宗工程款。三、中寅公司作为付款方对其已支付陈联宗款项数额负有举证责任，但中寅公司并未举证证明其实际支付给陈联宗工程款的具体数额，一审法院采纳陈联宗自认的14517199.4元为中寅公司已付款项，并无不当。工程款总额扣除已付款项，再扣除陈联宗按约定应承担的管理费及保修款后，中寅公司还应支付陈联宗1568965.56元。中寅公司未及时足额付款，已构成违约，陈联宗请求其支付相应利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持，并无不当。四、陈联宗已举证证明其按合同约定支付低价风险金，现该款项已退至中寅公司账户，中寅公司应将相应款项返还给陈联宗，一审法院对此处理并无不当。 综上，中寅公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费22245元，由上诉人福建省中寅建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 池 审 判 员  师 光 审 判 员  徐 英 二〇二〇年八月三十一日 代书记员  郭美娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。