河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6944号原告（申请执行人）：朱淑真，女，汉族，1940年11月25日出生，住河南省。委托诉讼代理人：朱命海，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董彬，河南成务律师事务所律师。被告（案外人）：贾红新，男，汉族，1968年9月27日出生，住河南省。第三人（被执行人）：新乡市明珠置业有限公司，住所地新乡市红旗区劳动南街**。法定代表人：贾继程。第三人（被执行人）：贾继伟，男，汉族，1981年11月16日出生，住河南省原阳县。原告朱淑真与被告贾红新、第三人新乡市明珠置业有限公司、第三人贾继伟申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱淑真的委托诉讼代理人朱命海、董彬，被告贾红新到庭参加诉讼，第三人新乡市明珠置业有限公司、第三人贾继伟经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱淑真向本院提出诉讼请求：1、请求撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702执异219号执行裁定书，并对新乡市明珠置业有限公司所有的备案在原告朱淑真名下的位于新乡市劳动南街××明珠花园××区××楼（清华园）一单元25111房屋予以执行并予以拍卖，原告优先受偿45万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702执异219号执行裁定书严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、案涉执行裁定严重违反法定程序。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第十二条明确规定，“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查，案件复杂、争议较大的，应当进行听证。”本案即属于“案情复杂、争议较大”，应当进行听证的情形。原告是在对案外人提起的执行异议毫不知情的情况下，收到了法院送达的（2019）豫0702执异219号执行裁定书。法院从未通知原告案外人提起了执行异议，既未通知原告参加案涉执行异议的审理活动，也未召开听证会。被告是否与明珠公司签订《商品房内部认购订单》、该认购订单的真实性、是否已支付全部房款、是否补交了差价款148848.7元、是否在法院查封前已合法占有使用涉案房产等等，上述事实是否真实存在，证据是否真实，法院在未通知原告参加审理活动，未对证据进行质证，原告毫不知情的情况下即对被告证据进行认定，并作出执行裁定书，属严重程序错误。故案涉执行裁定书依法应予撤销。二、案涉执行裁定所参照的规定严重错误。（2019）豫0702执异219号执行裁定书参照《执行异议和复议规定》第二十八条之规定作出。原告认为，本案不应参照第二十八条，根据本案争议的事实，应参照《执行异议和复议规定》第二十九条之规定作出。适用第二十八条规定的前提是，不动产登记在“被执行人名下”，这指的是普通的被执行人；而适用第二十九条规定的前提是，不动产登记在“被执行的房地产开发企业名下”，这指的是特殊的被执行人—房地产开发企业。原告申请执行的房屋即是登记在被执行的房地产开发企业“新乡市明珠置业有限公司”名下。因此，法院适用《执行异议和复议规定》第二十八作出裁定错误，应适用《执行异议和复议规定》第二十九条作出本案裁定。三、应适用《执行异议和复议规定》第二十九作出本案裁定。《执行异议和复议规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据该规定，本案被告（××）提出异议，必须同时符合上述三项情形，特别是第（二）项“所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋”。根据上述规定，法院应对被告提交的证据，参照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定重新作出审查。四、原告依法有权申请执行查封案涉房屋。原告与第三人新乡市明珠置业有限公司、贾立伟的民间借贷纠纷，已经新乡市红旗区人民法院审理并作出生效民事调解书，法院根据原告的执行申请，查封第三人新乡市明珠置业有限公司房屋，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，原告有权申请执行查封案涉房屋。第三人与原告签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖补充合同》，并为原告办理案涉房屋备案登记的行为，是第三人将案涉房屋作为其借款的担保。因第三人不履行生效的法律文书，原告有权要求法院将备案登记房屋查封拍卖。五、被告如有损失，应向第三人主张。被告是否存在执行裁定书中认定的事实尚未经质证且不确定。退一步讲，即使被告与第三人签订了内部认购单，但第三人未为被告办理涉案房屋的备案登记手续，更未为被告办理房屋产权证，第三人应向被告承担商品房买卖不能的违约责任。本案中被告的债权不具有优先权。同时，被告对于仅签订内部认购单即购买房屋的行为存在过错。补充意见：贾红新另有其他用于居住的房屋。据原告了解，贾红新与杨晓荣系夫妻关系，杨晓荣在新乡市××号惠邦华恩城另有一套房产，具体坐落为：惠邦华恩城13号楼二单元2702号。该房产是贾红新的夫妻共同财产。因此，贾红新的异议请求不符合《执行异议和复议规定》第二十九条，不能排除法院的强制执行。综上，（2019）豫0702执异219号执行裁定认定事实不清，违反法定程序，适用法律及参照适用规定均存在错误，请求依法支持原告的诉讼请求。被告贾红新辩称，一、案涉执行裁定程序合法，原告认为未进行听证系程序违法，与司法解释规定及客观事实不符。根据规定，对于执行异议案件应以书面审查为原则，以听证为例外。只有符合案情复杂、争议较大条件的才进行听证。本案中，案涉房产系拆迁安置房，且在法院查封前被告就已经与明珠公司签订拆迁安置补偿协议，并全额交纳房款，由此可见本案案情简单、争议不大。故原告认为未进行听证系程序违法，毫无依据，不应予以支持。二、案涉裁定适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条正确，原告认为只以适用第二十九条，系对司法解释的错误理解。第二十八条、第二十九条两个条款并不冲突、排斥，符合其中任意一条均可适用。故案涉裁定适用第二十八条完全正确，并无不当。三、被告的权利足以排除涉案房产的强制执行。被告在涉案房产查封之前便与明珠公司签订拆迁安置补偿协议，支付全额房款，占有房屋，且无法办理过户的原因系明珠公司所致，并非被告原因。故符合第二十八条情形，能够排除。被告基于拆迁而享有涉案房产，而原告基于民间借贷的基础法律关系主张执行涉案房产，故被告对涉案房产的权利优于原告，同样足以排除执行。《商品房买卖司法解释》第七条规定：拆迁人与被拆迁人按照所有权调查换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。2019年2月江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第17条明确规定：案外人作为被征收人，对被执行人名下尚未办理产权登记手续的房屋提起案外人执行异议之诉，请求排除执行，同时具有下列情形的，应予支持；（1）案外人作为被征收人与房屋征收部门签订了合法有效的征收补偿协议；（2）案外人以其所有的房屋以产权置换补偿的形式取得案涉房屋；（3）征收补偿协议明确约定了安置用房的位置及房号，该房屋已经特定化；（4）案外人是否实际占有房屋、是否支付房屋面积差价以及对未办理房屋过户是否存在过错，均不影响其享有排除执行的权利。根据上述司法解释及江苏高院执行异议审理指南（二）规定，被拆迁人对补偿安置房享有优先权。本案中，被告系被拆迁人，以原有房屋所有权调换现有房屋，并明确约定了涉案房屋用于对被告补偿安置，故被告对涉案房产所享有的权利优于原告所基于民间借贷关系对案涉房产所享有的权利，足以排除强制执行。四、明珠花园多个拆迁房与本案被告情形相同，如恢复执行涉案房产，不利于社会稳定。综上，涉案裁定程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，且原告无权要求执行涉案房产，同时如对涉案房产予以执行，则不利于社会稳定，故请求依法驳回原告的诉请。第三人新乡市明珠置业有限公司、贾继伟未到庭参加诉讼，亦未向本院提出书面答辩意见及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：朱淑真与新乡市明珠置业有限公司、贾继伟因民间借贷纠纷诉至本院，本院作出（2018）豫0702民初3467号民事调解书。因新乡市明珠置业有限公司、贾继伟未如期履行生效文书所确定的义务，朱淑真申请强制执行，执行案号为（2019）豫0702执1963号。在执行过程中，本院于2019年9月9日作出（2019）豫0702执1963-1号执行裁定书，裁定查封了新乡市明珠置业有限公司（备案登记在朱淑真名下）位于新乡市劳动南街××明珠花园××区××楼（××）××单元××房屋、××劳动南街××明珠花园××区××楼（××）××单元××房屋、××劳动南街××明珠花园××区××楼（××）××单元××房屋、××劳动南街××明珠花园××区××楼（清华园）1单元25111房屋。案外人贾红新对本院执行位于劳动南街89号中原明珠花园D区6号楼（清华园）1单元25111房屋不服，提出书面异议。本院于2019年11月11日作出（2019）豫0702执异219号执行裁定书，中止对新乡市明珠置业有限公司所有的备案在朱淑真名下的位于新乡市劳动南街××明珠花园××区××楼（清华园）1单元25111房屋的执行。朱淑真对此不服，向本院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，2013年11月24日，贾红新与新乡市明珠置业有限公司签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，并于签订协议后交付全部房款且已实际占有使用该房屋至今。未办理过户手续系新乡市明珠置业有限公司原因所致。本院认为，本案系一起案外人对执行标的权属提出执行异议,本院裁定中止执行引起的申请执行人执行异议之诉案件。解决本案的关键是审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九的问题。本院认为，在金钱债权执行中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于××对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，××即享有足以排除强制执行的民事权益。故本案适用第二十八条进行审理，并不存在适用法律错误的情形。朱淑真主张本案应适用第二十九条，无相应法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或者全部价款并实际占有该财产但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据上述条款规定，案外人在未办理产权登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但若符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的，即“金钱债权执行中,××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记”，仍享有排除强制执行的民事权利。本案中，贾红新与新乡市明珠置业有限公司于2013年11月24日签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，并于签订协议后交付全部房款且实际占有使用该房屋至今，均早于本院于2019年9月9日查封案涉房屋的时间，而未办理案涉房产过户登记的原因并非贾红新自身的原因所导致。综上所述，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，贾红新就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故对朱淑真提起的申请执行人执行异议之诉的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，缺席判决如下：驳回原告朱淑真的诉讼请求。案件受理费8050元，由原告朱淑真负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  肖培源审判员  刘志丹审判员  王秀明二〇二〇年六月十九日书记员  程 倩