文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终1305号上诉人（一审原告）：中铁建工集团有限公司。地址：北京市丰台区南四环西路。法定代表人：张建喜。委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海市兆宏盛世实业股份有限公司。住所地：广东省珠海市。法定代表人：袁进光，董事长。委托诉讼代理人：何杰。原审被告：袁进光，男，汉族，1970年12月11日出生，住广东省珠海市香洲区,原审被告：袁锐球，男，汉族，1969年2月16日出生，住广东省东莞市，上诉人中铁建工集团有限公司（下称中铁公司）因与被上诉人珠海市兆宏盛世实业股份有限公司（下称兆宏盛世公司）原审被告袁进光、原审被告袁锐球建设工程施工合同纠纷一案，中铁公司不服珠海市中级人民法院（下称一审法院）（2019）粤04民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理本案后，依法组成合议庭，进行了审理，并于2020年11月6日公开开庭审理本案。中铁建工集团有限公司委托诉讼代理人马彪、杨晓宇，珠海市兆宏盛世实业股份有限公司委托诉讼代理人何杰，到庭参加诉讼。2020年1月17日，中铁公司向本院申请撤回对袁进光、袁锐球的起诉，本院在征求各方当事人意见期间，2020年7月15日中铁公司向本院递交申请，申请撤回之前的《撤回起诉申请书》，本院予以准许。原审被告袁进光、袁锐球经公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中铁公司上诉称，原审判决事实认定及法律适用错误，处理结果不当，依法应予以改判，具体理由如下：一、原审法院认定本案工程款优先权自2016年12月26日起算错误，涉案工程款优先权应自中铁公司提起本案诉讼之日（2019年6月19日）起计算，原审法院认定涉案工程款优先权已超期错误，依法应予纠正。1、《协议书》中“2016年12月25日”的约定并非优先权项下的“应付款之日”。《协议书》第2.2条虽然约定了“2016年12月25日支付至结算总价款97%”，但该付款时限的前提条件是“按照原合同的约定”。而根据《珠海兆宏富民物流中心总承包施工合同》专用条款第3点“工程款的支付及结算方式”的约定，“97%结算总价款”的支付条件为“待项目竣工验收合格，经发包人与承包人双方确认工程量并办理结算手续（竣工结算按专用条款第26条执行）之日起10个工作日内，发包人向承包人支付工程款至工程结算总价的97%”。因此，“项目竣工验收合格”是付款条件成就的必备要件，《协议书》中的2016年12月25日付款亦是以条件成就为前提的。《中华人民共和国民法总则》第158条规定“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”因此，在付款条件尚未成就时，承包人是无法主张付款的。事实上，2016年12月25日后，双方亦在想方设法促成合同付款条件的达成：2017年4月份，兆宏盛世公司仍有付款行为；2017年7月25日取得《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》，该证书的说明中载明：“建设单位在取得本预验收合格证后，方可组织工程竣工验收”。这些事实均说明双方真实的意思并非一个固化的日期为应付款之日，而是须满足竣工验收合格这一条件，才支付工程结算款，这也是符合建设工程施工合同的性质和建设工程施工领域的行业惯例的。2、非因承包人原因，造成“应付款条件—竣工验收”不能成就，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。根据一审庭审各方确认，中铁公司已经完成合同项下所有施工内容，并已经办理了工程预验收手续，无法达到“竣工验收”的原因在于兆宏盛世公司，与中铁公司无关。依据2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）的精神：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响”，《协议书》约定竣工验收为应付款的必备条件，此条件不能成就的原因不在于承包人，不应影响法律赋予承包人的优先受偿的权利，否则会造成让无过错一方替过错方买单的尴尬局面。3、因兆宏盛世公司已不可能继续履行合同义务，在此僵局之下，承包人为维护自身合法权益向法院提起诉讼，应自起诉日视为付款条件成就。根据兆宏盛世公司自认，其公司资金已经断裂，员工全部离职，项目停工，在这种情况下，兆宏盛世公司显然事实上没有人力物力财力继续推动案涉工程的竣工验收手续，案涉工程“未验收”的持续时间没人可以预估。但中铁公司已经完成全部中铁公司应完成的施工内容、质量合格且预验收合格。因何时能达到竣工验收（即约定的付款条件）无法估计，所以，中铁公司才根据《中华人民共和国合同法》第286条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”的规定向法院起诉，要求支付工程款并确认优先受偿权。直至中铁公司一审起诉之时，僵局才被打破，兆宏盛世公司“无法竣工验收”的事实才真正得以固定，故而应付款条件直至起诉之时才应视为满足，六个月的优先权期限应当从起诉之日起开始计算。4、原审法院判决未考虑《建设工程司法解释（二）》的立法背景，有悖立法本意。《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。除《建设工程司法解释（二）》规定优先权自“发包人应当给付建设工程价款之日起算”外，早前《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先权批复》）第四条也规定了优先权“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，又根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第16条之规定，优先权不应以拟制的竣工日期作为起算点。显然，《建设工程司法解释（二）》是为了弥补《优先权批复》中承包方无法获得竣工验收这一情况下的优先权适用问题，以实现施工人权益和农民工工资的最大保护。原审法院仅从单一合同条款的字面表述认定中铁公司的建设工程优先受偿权“不再受法律保护”，有悖于立法本意。二、原审法院判决中铁公司承担部分诉讼费错误。本案起因系兆宏盛世公司违约不支付工程款，诉讼费属中铁公司维权支出的合理必要费用，依法应由过错方承担。故而本案一、二审诉讼费均应当由兆宏盛世公司承担，一审法院判决有误，应予纠正。中铁公司据此上诉请求：1、撤销珠海市中级人民法院（2019）粤04民初52号民事判决第三项；2、改判确认中铁公司在兆宏盛世公司欠付的工程款范围内就珠海兆宏富民物流中心（地下室**楼**楼**楼**楼）建设工程拍卖、折价款享有建设工程价款优先受偿权。3、纠正一审判决中对案件受理费的分配，判令本案一、二审阶段的全部诉讼费用均由兆宏盛世公司承担。兆宏盛世公司口头答辩称，一、1、2号楼与本案所涉工程欠款没有事实关联，中铁公司主张工程价款优先权已经超过法律规定期限，其上诉请求没有事实和法律依据。1、2号楼对应的一期工程与3、4号楼对应的二期工程，分别属于两块独立的土地使用权，需要分别履行完全独立的规划、设计、报批、报建、验收、竣工、结算、档案备案等手续，是两个分别完成的独立建设工程，双方在实际建设过程中，也是针对两块土地上的建筑物进行独立的报批、建设、施工、结算、付款等工作。中铁公司从起诉时到庭审中，一直向法庭稳定地陈述：自认我司欠付的工程款项对应涉案项目二期工程3、4号楼工程的事实，我司明确表示已经支付全部1、2号楼工程款，中铁公司也明确表示收到了1、2号楼工程对应的全部123883394.09元，双方有关1、2号楼工程的全部付款事宜已经履行完毕，不再欠付相应工程款项，这一事实已经经过一审审理得以确认。二、中铁集团主张的工程价款优先权已经明显超过法律规定的六个月除斥期间，其优先权主张没有法律依据。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方在2016年5月27日《协议书》之时，3#4#楼工程尚未全部完工，也没有进行工程款总额的结算，故第一条第2-2点条款中才有“依据原合同约定”这一表述，其条款真实文义是“依据原合同约定”进行相关结算，进而确定97%工程款的具体数额，以便双方依据结算确定后的具体数额进行付款和收款，该协议条款约定的就是一个附期限付款条款，并非是附条件条款。即便双方在此后未进行任何工程结算、验收等手续，也不影响该条款确定的2016年12月25日为“应当给付之日”。2、关于双方认可2016年12月25日为97%工程款付款期限，中铁集团在起诉之时，就已经明确自认。在其起诉状事实与理由部分第二段第三行表述“2016年2月27日，原告与被告一针对3#4#楼工程款支付及工程进度等事宜签订了《协议书》”，第三段明确表述“2016年8月16日，原告与被告一完成3#4#楼结算手续，双方确认的3#4#楼结算总价为161814355.16元”，更为明显的是，中铁公司在起诉状所附利息计算表中，清楚无误地以2016年12月25日作为97%工程价款利息的起算之日，自认2016年12月25日就是97%工程款的“应当给付之日”。从起诉到一审审理过程中，中铁公司对于《协议书》上所载的2016年12月25日为97%工程款支付日没有任何异议，也一直是按照该日期主张其工程款支付期限和相关利息的计算。中铁公司未依法行使主张优先权的权利，依法就应当自行承担相应的不利后果。一审判决关于上诉事项认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回中铁公司全部上诉请求。中铁公司向一审法院提出一审诉讼请求：1、兆宏盛世公司向中铁公司支付剩余工程款90637204.6元；2、兆宏盛世公司向中铁公司支付逾期付款违约金，暂计为29284521.09元（逾期付款违约金按未付工程款总价金额以每月1%的标准计算，暂计至2019年6月5日，最终计算至兆宏盛世公司实际付清全部剩余工程款之日止）；3、诉讼费、诉讼保全费及中铁公司为本案财产保全担保开具保函支出的费用由兆宏盛世公司承担；4.袁进光、袁锐球对兆宏盛世公司的上述债务在其应缴未缴出资范围内承担补充清偿责任；5.确认中铁公司在兆宏盛世公司欠付的上述价款范围内就珠海兆宏富民物流中心（地下室（地下室**楼**楼**楼**楼程拍卖、折价款享有建设工程价款优先受偿权。一审法院一审认定事实如下：2012年5月9日，兆宏盛世公司作为发包人与中铁公司作为承包人签订《珠海兆宏富民物流中心总承包施工合同》（下称《总承包施工合同》），约定：工程名称为珠海兆宏富民物流中心建设工程，承包范围包括：一期1号、2号楼及地下室，二期3号、4号楼及地下室，合同暂定总价肆亿元整，第三部分专用条款第3.2付款约定：本项目二期（3、4号楼）……③剩余工程款待项目竣工验收合格，经发包人与承包人双方确认工程量并办理结算手续（竣工结算按专用条款第26条执行）之日起10个工作日内，发包人向承包人支付工程款至工程结算总价的97%，余款（质量保证金）按【工程质量保修书】中第5条约定发包人向承包人支付。双方还签订《工程质量保修书》，其中第5点就本合同工程质量保证金的返还另约定：5.1工程竣工之日起质量保修期满1年，未出现重大质量问题，发包人保留合同总价1.5%作为质量保修金，其余部分于保修期满之日起7日内无息返还承包人。5.2工程竣工之日起质量保修期满2年，未出现重大质量问题，保修期满之日起7日内，发包人向承包人无息返还剩余质量保修金，但不免除承包人在保修期内的保修责任。2015年1月15日，兆宏盛世公司、中铁公司及监理单位珠海经济特区建设监理有限公司、设计单位珠海市建筑设计院、勘察单位珠海市建筑设计院工程勘察分院对兆宏富民物流中心工程1#、2#楼于进行竣工验收，并出具了《建设工程竣工验收报告》。2016年5月27日，兆宏盛世公司（甲方）与中铁公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲、乙双方一致确认目前本工程第二期3#、4#楼部分工程已审核确认工程预算总造价为163544323.14元，截止2016年4月甲方欠付乙方3#、4#楼部分工程进度款44871458.51元。现双方就本工程3#、4#楼剩余工程款支付、剩余工程施工进度和工程结算有关事项达成以下协议：一、3#、4#楼剩余工程款支付1.欠款部分工程款支付：1－1.甲方于2016年5月31日前向乙方支付工程进度欠款2000万元（备注：该款项支付完成后，乙方所主张的欠款计息即中止）。1－2.甲方于2016年6月30日前再向乙方支付工程进度欠款500万元。1－3.甲方于2016年7月31日前再向乙方支付工程进度欠款1700万元。1－4.其余欠款部分工程款随3#、4#楼部分后续工程款一同支付。2.3#、4#楼部分后续工程款支付：2－1.3#、4#楼工程取得质监站出具的《珠海市建设工程竣工验收备案表》及市档案馆出具的《原件存档证明》之日，甲方于10天内支付至3#、4#楼已完成审批的工程进度款的90%。2－2.甲方于2016年12月25日前依据原合同约定支付至3#、4#楼工程结算总价款97%。2－3.余款（质量保证金）按原合同【工程质量保修书】中第5条约定执行。二、3#、4#楼剩余工程施工进度1.2016年6月25日前完成主体结构备案验收。2.2016年7月5日前完成水电安装工程收尾并满足消防工程验收要求。3.2016年7月20日前完成土建工程收尾并达到竣工验收条件。4.2016年8月20日前完成质监站出具的《珠海市建设工程竣工验收备案表》及市档案馆出具的《原件存档证明》。注：以上施工进度节点均以工程款支付节点的按时兑现为前提条件。……四、违约责任……2.若甲方逾期付款，逾期付款违约金按未付工程款总额以每月1%的标准计算，计息时间按本项剩余工程款支付约定之日后第7日开始。2016年6月3日，兆宏盛世公司与中铁公司就兆宏富民物流中心地下室、1#、2#楼进行结算，双方确认该部分工程造价为124883394.09元2016年8月16日，中铁公司与兆宏盛世公司一致同意第二期3#、4#楼结算造价为161814355.19元。另查明，兆宏盛世公司就上述工程共向中铁公司支付225506114元，其中2013年1月30日、3月20日、3月26日，兆宏盛世公司分别向中铁公司支付1800万元、800万元、800万元，共3400万元，双方一致确认就该三笔款项，中铁公司已向兆宏盛世公司退回32300000元。中铁公司主张扣留的170万元为手续费，不属于工程款。关于兆宏盛世已付款项中最后三笔工程款的付款时间为：2016年2月6日支付800万元，2017年4月18日分别支付1220200元、779800元。涉案二期3#、4#楼工程的开工日期为2014年1月1日。2015年11月13日，珠海建设工程质量监督检测站同意对涉案二期3#、4#楼工程结构验收备案。2017年7月25日，珠海市城市建设档案馆就兆宏（富民）物流中心（物流一、二区）工程3#、4#楼、垃圾房二作出《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》（珠建城档预验字第201700100号），该证书载明“经审查，该建设工程档案基本符合《建设工程文件归档规范》GB/T50328、《建设电子文件与电子档案管理规范》CJJ/T117以及我市房屋建筑工程档案预验收要求，同意通过预验收。”该证书还备注有说明，具体内容如下：1.工程档案预验收是在工程竣工验收前进行，主要审查内容为：部分工程准备阶段、施工文件、部分竣工验收文件和竣工图。2.建设单位在取得本预验收合格证后，方可组织工程竣工验收。3.建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，依法向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案（包括电子档案和声像档案）。中铁公司在本案中提供了一份致兆宏盛世公司的《工程竣工验收申请表》，监理单位珠海经济特区建设监理有限公司在该申请表上盖章，并签署“同意验收”。再查明，袁进光、袁锐球为兆宏盛世公司的股东。2019年6月15日，中铁公司（甲方）与广东某某征信服务有限公司（乙方）签订《诉讼保全咨询服务合同》，约定：鉴于甲方因与兆宏盛世公司关于珠海市前山商贸物流中心施工合同纠纷案，拟向珠海市中级人民法院申请诉讼保全，乙方同意接受甲方的委托代为处理诉讼保全担保事宜。……第一条委托事项1.甲方拟申请诉讼保全概况诉讼保全标的：人民币约9000万元，最终以实际起诉时甲方申请财产保全金额为准。保全阶段：诉讼保全申请法院：珠海市中级人民法院。2.甲方委托乙方引荐具有担保资质的担保公司、保险公司、银行等被法院认可的金融机构为其诉讼保全申请提供担保服务。3.乙方代理甲方实施与申请诉讼保全相关的行为，包括但不限于代理甲方与实际提供担保服务机构签订《诉讼保全担保合同》（以实际签订的合同/协议名称为准）、支付担保费用。……三、委托代理费用支付1.甲方应以诉讼保全标的额为计费基数按0.15%的标准向乙方支付委托代理费用（计费基数最终以实际起诉时甲方申请财产保全金额为准），暂定金额共计含税价135000元，前述费用包含了提供担保服务机构应向甲方收取的担保费用。中铁公司于2019年6月19日提起本案诉讼，于2019年6月20日向一审法院申请财产保全，对兆宏盛世公司名下的财产予以查封，查封、冻结金额以119921725.69元为限。为此其提供了中国某某财产保险股份有限公司珠海中心支公司出具的《保单保函》（保单号：PZPP201944011921000005）作为担保。2019年6月27日，中铁公司（甲方）与广东某某征信服务有限公司（乙方）、中铁建工集团有限公司广州分公司（丙方）签订《委托付款协议》，约定：鉴于甲方与乙方已签订了《诉讼保全咨询服务合同》，约定甲方委托乙方代为处理其与兆宏盛世公司施工合同纠纷案的诉讼保全担保事宜，甲方“以诉讼保全标的额为计费基数按0.15%的标准”向乙方支付费用。丙方系甲方的分支机构。现甲乙丙三方经友好协商，就上述费用的支付，达成如下协议：1.三方一致确认，依据《诉讼保全咨询服务合同》，甲方应向乙方支付费用为：诉讼保全标的额×0.15%＝119921725.69×0.15%＝179882.59元。2.现甲方委托丙方按照《诉讼保全咨询服务合同》约定的期限和金额向乙方支付上述费用，丙方的付款行为视为甲方向乙方履行了付款义务，乙方对此无异议。……2019年7月8日，中铁建工集团有限公司广州分公司向广东某某征信服务有限公司转账支付179882.59元。广东某某征信服务有限公司以中铁建工集团有限公司广州分公司为购买方开具了金额为179882.59元的发票。一审法院认为：兆宏盛世公司与中铁公司签订的《总承包施工合同》及《协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方均应恪守。双方一致确认珠海兆宏富民物流中心一期1#、2#楼及地下室工程竣工验收合格并交付兆宏盛世公司使用。而对于二期3#、4#楼及地下室，中铁公司主张已完成合同约定的施工内容并向兆宏盛世公司申请竣工验收，对此提供了工程竣工验收申请表。虽然中铁公司无证据证明该申请表已提交给兆宏盛世公司，但监理单位珠海经济特区建设监理有限公司在此申请表上盖章并签署同意验收，而监理单位是受兆宏盛世公司委托对涉案工程的施工进行监督管理，而且兆宏盛世公司未提供证据证明中铁公司未完成合同约定的施工内容，因此一审法院认定中铁公司已按总承包施工合同的约定完成了二期3#、4#楼及地下室的施工内容。故兆宏盛世公司应按上述总承包施工合同及协议书的约定支付工程价款。根据双方提供的证据，一期1#、2#楼及地下室的结算总价为124883394.09元，3#、4#楼及地下室工程的结算总价为161814355.16元，即兆宏盛世公司就涉案工程应付工程价款共286697749.25元。关于兆宏盛世公司的已付工程款金额，双方一致确认兆宏盛世公司就上述工程共向中铁公司支付225506114元。中铁公司主张其向兆宏盛世公司退回3400万元时扣留的170万元为手续费，不属于工程款，但中铁公司对此未提供证据证明，故一审法院认定其实际向兆宏盛世公司退回的款项为32300000元，即中铁公司实际收到工程款为193206114元（225506114－32300000），兆宏盛世公司实际尚欠中铁公司93491635.25元（286697749.25－193206114）。因双方2016年5月27日签订的《协议书》约定“兆宏盛世公司于2016年12月25日前依据原合同约定支付至3#、4#楼工程结算总价款的97%，余款（质量保证金）按原合同《工程质量保修书》中第5条约定执行”，而《工程质量保修书》约定“在工程竣工之日起质量保修期满1年，未出现重大质量问题，发包人保留合同总价1.5%作为质量保修金，其余部分于保修期满之日起7日内无息返还承包人，工程竣工之日起质量保修期满2年，未出现重大质量问题，保修期满之日起7日内，发包人向承包人无息返还剩余质量保修金”，现3#、4#楼尚未办理竣工验收手续，因此兆宏盛公司可扣留结算总价款3%作为工程质量保证金，即兆宏盛公司现应向中铁公司支付工程款88637204.60元（93491635.25－161814355.16×3%）。关于兆宏盛世公司逾期付款的违约金根据双方于2016年5月27日签订的《协议书》约定“若甲方逾期付款，逾期付款违约金按未付工程款总金额以每月1%的标准计算，计息时间按本项剩余工程款支付约定之日后第7日开始”，而根据兆宏盛世公司的付款情况，兆宏盛世公司并未按照该协议约定支付进度款，故中铁公司请求兆宏盛世公司按约定支付违约金，理据充分，应予支持。兆宏盛世公司抗辩每月1%的违约金标准过高，但未提供证据证明，故一审法院对该抗辩主张不予采纳。兆宏盛世公司应支付的违约金数额详见下表：            本金（单位：元）              起算日期              截止日期              逾期天数              违约金数额（单位：元）                  2000万              2016.6.7              2016.6.30              24天              160000              合计5575060                   2500万              2016.7.7              2016.7.31              25天              208333                  4200万              2016.8.7              2016.12.25              141天              1974000                  90637204.60              2017.1.1              2017.4.17              107天              3232727                  88637204.60              2017.4.18              至今                            按每月1%计算      对于兆宏盛世公司抗辩中铁公司的诉请已超过诉讼时效，一审法院认为，根据双方2016年5月27日《协议书》约定的款项支付时间，即兆宏盛世公司应于2016年12月25日前依据原合同约定支付至3#、4#楼工程结算总价款的97%，即中铁公司在本案中关于支付工程款诉请的诉讼时效期间应从2016年12月26日起算。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，中铁公司的诉请应适用三年诉讼时效规定，因此中铁公司于2019年6月19日提起本案诉讼，尚未超过诉讼时效期间，兆宏盛世公司该抗辩主张没有事实依据，一审法院不予采纳。关于袁进光、袁锐球应否承担补充赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，中铁公司对其该诉请应承担举证责任，现中铁公司并无证据证明袁进光、袁锐球作为兆宏盛世的股东未缴纳出资，因此中铁公司该诉请缺乏事实和依据，一审法院不予支持。关于中铁公司要求对珠海兆宏富民物流中心一期1#、2#、3#、4#楼及地下室拍卖、折价款享有建设工程价款优先受偿权的请求，一审法院认为，根据查明的事实，1#、2#楼及地下室工程于2016年6月3日已结算完毕，且兆宏盛世公司已付清该部分工程的工程款，本案所涉的工程欠款是源于3#、4#楼及地下室工程，因此中铁公司要求对1#、2#楼及地下室部分行使建设工程价款优先受偿权，没有法律依据，不应予以支持。关于3#、4#楼及地下室，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，而根据双方签订的协议书约定，兆宏盛世公司应于2016年12月25日前付至工程结算价款的97%，双方已于2016年8月16日对3#、4#楼及地下室进行了结算，因此兆宏盛世公司最迟应于2016年12月25日前付至工程结算价款的97%，即中铁公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应从2016年12月26日起算。中铁公司未提供证据证明其在2016年12月26日起六个月内向兆宏盛世公司主张过工程价款优先受偿权，故中铁公司于2016年6月19日提起本案诉讼后再主张工程价款优先受偿权，显然已超过六个月的除斥期间，依法该项权利不再受法律保护，故一审法院对其该项请求不予支持。关于中铁公司主张兆宏盛世公司支付其为财产保全出具保函所支付的费用，一审法院认为，根据中铁公司提供的其与广东某某征信服务有限公司签订的《诉讼保全咨询服务合同》以及《委托付款协议》、广东某某征信服务有限公司开具的发票，并结合中铁公司向一审法院申请诉讼保全的客观事实，中铁公司提供的证据足以证明其为申请财产保全而支付担保费用179882.59元。因中铁公司提起本案诉讼是因兆宏盛世公司未依约付款引致，中铁公司为申请财产保全提供担保所支付的担保费用179882.59元是合理必要费用，属中铁公司的损失，且与兆宏盛世公司的违约行为有因果关系，故中铁公司主张兆宏盛世公司承担该笔费用，理据充分，一审法院予以支持。综上，一审法院判决：一、兆宏盛世公司于本判决生效之日起十日内向中铁公司支付工程款88637204.60元及违约金（计至2017年4月17日，违约金数额为5575060元，从2017年4月18日起至本判决确定的给付之日，以88637204.60元为本金，按每月1%计算）；二、兆宏盛世公司于本判决生效之日起十日内向中铁公司支付中铁公司因申请财产保全而支付的担保费用179882.59元；三、驳回中铁公司的其他诉讼请求。案件受理费641408.20元，由中铁公司负担14153.31元，兆宏盛世公司负担627254.89于本判决生效之日起十日内支付。保全费5000元，由兆宏盛世公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，从中铁公司的上诉请求及各方当事人讼争的事由分析，本案争议的主要焦点是：中铁公司是否有权主张本案建设工程价款优先受偿权。本院具体分析如下：一是中铁公司主张案涉1#、2#楼及地下室的建设工程价款优先受偿权欠缺依据。案涉1#、2#楼及地下室工程与3#、4#楼及地下室虽是同一总承包施工合同项下的工程，但1#、2#楼及地下室是一期工程，3#、4#楼是二期工程，属于分别完成的独立建设工程，分别独立进行报建、施工、竣工验收、结算、档案备案等，《协议书》已经明确建设工程的付款时间，1#、2#楼及地下室工程已于2015年1月15日竣工验收且于2016年6月3日已结算完毕，兆宏盛世公司亦已付清该部分工程的工程款。双方订立的《协议书》只针对3#、4#楼的付款时间和工程进度作出约定，未提及1#、2#楼及地下室，中铁公司也未有证据证明在起诉前对1#、2#楼及地下室的工程结算、付款等有异议。因此，中铁公司要求对1#、2#楼及地下室行使建设工程价款优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。二是中铁公司主张案涉3#、4#楼及地下室的建设工程价款优先受偿权的起算时间应如何确定。首先，中铁公司与兆宏盛世公司签订的《协议书》已明确了付款时间及付款条件，该《协议书》第2－2条约定，兆宏盛世公司于2016年12月25日前依据原合同约定支付至3#、4#楼工程结算总价款97%。该条款约定的“原合同约定”并未明确原合同的具体条款，而按《总承包施工合同》第三部分专用条款第3.2付款约定：本项目二期（3、4号楼）……③剩余工程款待项目竣工验收合格，经发包人与承包人双方确认工程量并办理结算手续（竣工结算按专用条款第26条执行）之日起10个工作日内，发包人向承包人支付工程款至工程结算总价的97%。虽然双方在《总承包施工合同》约定了付款条件，即待竣工验收合格及双方确认工程量并办理结算手续之日起10个工作日内，由发包人付工程结算总价的97%，但是3#、4#楼及地下室至今尚未办理竣工验收手续，而双方已于2016年8月16日对3#、4#楼及地下室进行了结算，第三方珠海市公评工程造价咨询有限公司对该工程结算造价出具审核意见，2017年7月25日珠海市城市建设档案馆也已作出了《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》，中铁公司自2016年12月25日后至2019年6月19日起诉之日，在长达两年多的时间里明知未办理竣工验收手续而双方已结算案涉工程，怠于向中铁公司行使建设工程价款优先受偿权，导致其建设工程价款优先受偿权长期处于不稳定状态，中铁公司对其不及时行使权利的行为，应承担相应不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，中铁公司与兆宏盛世公司已办理结算并确定兆宏盛世公司于2016年12月25日前支付至3#、4#楼工程结算总价款97%，且中铁公司起诉请求兆宏盛世公司支付逾期付款违约金，在其起诉书所附的利息计算表中“合同约定付款日期”一栏也将2016年12月25日作为97%工程造价利息的起算点。因此，应认为双方已具备《协议书》约定的付款条件。其次，中铁公司、兆宏盛世公司未约定未能办理竣工验收手续的，应如何确定工程量及进行工程结算。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。双方订立《总承包施工合同》的目的在于取得工程利益，从双方履行合同的实际情况来看，应认为《协议书》的内容及2016年8月16日的结算结果是双方合同目的实现的反映。因此，对中铁公司要求行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，依法应从兆宏盛世公司应付工程款之日起算。2016年12月25日是双方协行给付工程结算总价款97%的日期，对于兆宏盛世公司未在该日期履行付款义务的，确定兆宏盛世公司应当给付建设工程价款的时间为2016年12月26日，即中铁公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应从2016年12月26日起算，一审法院对此认定并无不当，中铁公司未在2016年12月26日起6个月内向兆宏盛世公司主张案涉建设工程价款优先受偿权，而在2019年6月19日起诉之日主张工程价款优先受偿权，已超过六个月的法定期间，案涉的建设工程价款优先权依法不再受法律保护，本院对中铁公司的该项上诉请求不予支持。中铁公司主张其行使建设工程价款优先受偿权的起算时间应从中铁公司提起本案诉讼之日起算，理由不能成立，本院不予采纳。中铁公司提供的所谓类案案情及裁判意见并不适合本案，本院不予采信。中铁公司要求对兆宏盛世公司欠付的工程款范围内就珠海兆宏富民物流中心（地下室、1号楼（地下室**楼**楼**楼**楼折价款享有建设工程价款优先受偿权，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审判决部分支持中铁公司的诉讼请求，并决定本案一审案件受理费部分由中铁公司负担，一审判决并无不当。因对中铁公司的上诉请求本院不予支持，二审受理费仍应由中铁公司负担。中铁公司认为本案因兆宏盛世公司违约不支付工程款，应由兆宏盛世公司承担本案一、二审诉讼费等，理据不足，本院不予支持。中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费484986.02元，由中铁建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林振华审判员  周小劲审判员  洪望强二〇二〇年十一月十九日书记员  钟 铮