西安市莲湖区人民法院 西安市莲湖区人民法院民事判决书  （2020）陕0104民初1896号原告: 曹艳炜，女，1977年8月30日出生，汉族，现住西安市碑林区。委托诉讼代理人：安志英，北京市惠诚（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敬坤，北京市惠诚（西安）律师事务所实习律师。被告：王建鹏，男，1982年10月16日出生，汉族，现住西安市新城区。 委托诉讼代理人：柳惠娟，陕西言锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾涛，陕西言锋律师事务所律师。原告曹艳炜与被告王建鹏保证合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员陈丽娜独任审判，公开开庭进行了审理。原告曹艳炜及其委托诉讼代理人安志英、王敬坤，被告王建鹏委托诉讼代理人柳惠娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付投资款1333000元，并支付至实际清偿日的违约金（按照日万分之三计算，截止2020年1月16日暂计1389.48元）；2.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等与诉讼相关的费用由被告承担。事实与理由：原告为招商银行客户，被告原为招商银行理财经理。后被告从招行离职，先后供职于多个金融理财机构，一直与原告保持联系，并长期推荐理财产品给原告，帮其理财。2016年6月21日，经被告推荐，原告投资1500000元购买纳泓财富管理有限公司代销的基金产品“暴风并购私募基金”。基金管理人为上海紫台资产管理有限公司，编号tbf-011。因该产品到期后不能如约兑付，仅回款169700元，尚有1330300元未能完全兑付。2019年11月2日，经协商，原、被告双方签订《基金份额转让承诺书》，乙方确保受让方纳泓财富管理有限公司会在2019年11月15日前与原告签署转让协议并如约支付转让款1333000元。如不能按期签署转让协议且不能如约支付转让价款，乙方自愿承担该笔转让价款的支付义务并承担逾期付款的违约责任，违约金按照日万分之三计算，原告接受逾期付款的可能性，在10日内不予追究计息及违约责任。如发生争议，协商不能的向西安市莲湖区人民法院起诉，违约方须承担因此产生的诉讼费、保全费、律师费等费用，截至目前，乙方承诺未兑现，且原告的投资款未能如约收回。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告王建鹏辩称，涉案基金份额转让承诺书无效。被告是受纳泓公司指示的职务行为。涉案协议未达到条件，无法履行。本案涉刑事案件，纳泓公司涉及非法吸收公众存款，应当遵循先刑后民。原告围绕其诉讼请求，依法提交以下两组证据。本院在庭审中进行了举证、质证。证据一、《暴风并购私募基金基金合同》、暴风并购私募基金信息公示、招商银行流水单，证明原告是暴风并购私募基金的投资人，投资金额1500000元。原告投资的暴风并购私募基金属于依法在管理机关办理备案登记的合法基金。2016年6月21日，原告依照合同约定履行认购暴风并购私募基金的出资义务，认购金额1500000元。证据二、《基金份额转让承诺书》，证明2019年11月2日，原、被告签订基金份额转让承诺书。协议签订后，被告未能按约履行义务，被告作为推荐人，自愿对原告投资的暴风并购私募基金份额及收益的转让、汇款承担保证责任。自2019年12月11日至2020年1月16日产生违约金540元；第三期转让款500000元，自2019年12月25日至2020年1月16日产生违约金330元，共计1389.48元。被告对原告的证据质证称，对于第一组证据中的《基金合同》真实性认可，证明目的不认可。对公示信息的真实性、证明目的均不认可，因为是网页截图，且是2017年，时间比较早。原告作为投资人，购买时也做过风险评估，对于其风险应自行承担，按照民九会议纪要第92条、中国人民银行出具《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条，迫使被告签订相关转让协议，不符合法律规定。合同有明确约定，本案原告在迫使被告签订转让协议时并未经过上海紫台资产管理有限公司的同意。对于第二组证据中的《基金份额转让承诺书》真实性认可，证明目的不认可，被告签署该协议是受纳泓公司实际控制人韩毅要求，该协议非真实意思表示，而是纳泓公司为了规避责任作出的，应当按无效合同处理。被告依法提交以下四组证据。本院在庭审中进行了举证、质证。证据一、《基金份额转让承诺书》，证明涉案担保协议是基于原告购买的理财产品没能如期兑付而签订的刚兑协议，属于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条规定的刚性兑付的情形，按照民九会议纪要第92条的规定，应认定为无效协议。证据二、原、被告之间的微信聊天截图、被告与纳泓公司实际控制人韩毅之间的微信聊天截图、新闻截图，证明被告受纳泓公司实际控制人韩毅的要求，从2019年7月前往上海公司总部任职，处理清欠公司兑付事宜，涉案担保协议的签订系职务行为，该协议的签订并非被告真实意思表示，系韩毅指示被告以个人名义与原告签订。证据三、《暴风并购私募基金合同》，证明根据基金协议的约定，涉案基金份额的转让应当经过基金管理人的同意方能进行，是附条件的协议。但时至今日，也无基金管理人书面同意转让的相关文件，因此即使涉案协议合法有效，但也因未达到履行条件无法履行。证据四、警情通报，证明纳泓公司代销的涉案理财产品，因纳泓公司涉及非法吸收公众存款已经被刑事立案侦查，按照相关法律规定，原告即使有所谓的款项，也应当通过向侦查机关申报债权的方式主张自己的权利。原告对被告的证据质证称，对于第一组证据的《基金份额承诺转让书》真实性认可，证明目的不认可，该协议依据九民会议纪要91条约定，对基金合同约定是担保作用，这份基金份额承诺书不存在合同法52条无效情节，合法有效，被告应当承担保证责任。对于证据二的微信聊天截图，被告提交的不完整，对被告与韩毅聊天记录不认可，微信是否是韩毅不清楚，韩毅是否是纳泓实际控制人也不清楚。对新闻截图无法看出出处，与本案无关。证明目的不认可。签订《基金份额转让承诺书》是被告个人行为。对于证据三的《暴风并购私募基金合同》真实性认可，证明目的不认可，被告作为纳泓公司员工，纳泓公司与上海紫台资产管理有限公司存在关联关系，被告作为专业从业人员，作出承诺应承担法律责任。对于证据四的警情通报，本案不涉及刑事犯罪，本案涉及的基金产品合法，并且是于2019年7月14日到期，本案不应该作为刑事处理。对原、被告均提交的《暴风并购私募基金基金合同》、《基金份额转让承诺书》，形式要件合法，与本案具有关联性，能够证明案件事实，故本院予以确认，并在卷佐证。对原告提交的暴风并购私募基金信息公示、招商银行流水单，形式要件合法，与本案具有关联性，能够证明案件事实，故本院予以确认，并在卷佐证。对被告提交的原、被告之间的微信聊天截图，原告对完整性提出异议，故不予采信。对被告与纳泓公司实际控制人韩毅之间的微信聊天截图、新闻截图、警情通报，无法证明与本案的关联性，故不予采信。 根据当事人提交的证据，并结合庭审查明，本院认定事实如下：2016年6月21日，原告王艳炜与管理人上海紫台资产管理有限公司、托管人国信证券股份有限公司签订《暴风并购私募基金基金合同》（以下简称基金合同），约定王艳炜作为投资人，以合法可支配的资金1500000元认购暴风并购私募基金。该私募基金为封闭运作，存续期限为自基金成立之日起3年。基金合同第二节第11条载明，劣后级投资人：指投资认购并持有劣后级基金份额的投资人，由纳泓财富管理有限公司认购。第八节第三款规定，基金份额经管理人书面同意后，可以以法律、法规允许的方式进行转让，但份额转让之后不能出现任一投资人持有的基金份额少于100万份的情形。相关资金的划转通过募集账户实现，注册登记机构对转让资金的划转承担操作义务和监管义务。2016年6月21日，原告通过其招商银行账户向该基金指定的托管人国信证券募集专户转款1500000元。经在中国证券投资基金业协会网站查询得知，暴风并购私募基金（基金编号：SJ6744），成立时间：2016年7月14日，备案时间：2016年7月22日。基金类型：股权投资基金。基金管理人：上海紫台资产管理有限公司。基金托管人：国信证券股份有限公司。运作状态：正在运作。基金信息最后更新时间：2017年6月12日。2019年7月26日，原告收到该基金托管账户“国信证券股份有限公司资产托管业务募集账户”汇入的169705.13元。2019年11月2日，原告曹艳炜（甲方、投资人、转让人）与被告王建鹏（乙方）签订《基金份额转让承诺书》，载明：“鉴于：乙方向甲方推介购买纳泓财富管理有限公司代销的基金产品——暴风并购私募基金（管理人：上海紫台资产管理有限公司，编号ZTBF-011）已经于2019年7月14日到期，但仅回款16.97万元本金给投资人曹艳炜，尚有133.03万元本金未完全兑付，导致资金无法回笼。纳泓财富管理有限公司（受让方）同意将甲方上述基金产品所有份额（含本金及收益权，以下简称“产品份额”）进行受让，但由于其他原因，暂不能签署转让协议。乙方确保受让方会在2019年11月15日前与甲方签署转让协议并如约支付转让款，并自愿为此签署本承诺书。一、转让份额及价款：甲方转让的产品份额（说明：此产品因其项目已经进入清算期，部分已经回款本金投资人不再转让。）转让对价合计为133.3万元，由受让人以等额现金支付（以下简称“转让价款”）。乙方保证受让方会如期签署转让协议并支付转让款。具体的支付进度如下： 支付金额（万元）付款日第一期33.3万元2019年11月15日前第二期50万元2019年12月1日前第三期50万元2019年12月15日前二、乙方承诺若受让方不能按期签署转让协议且不如约支付上述转让价款，将自愿承担该笔转让价款的支付义务。三、若以上金额任意一笔未如约支付，视为乙方构成违约，甲方曹艳炜有权解除本协议，已经收取的款项不予退还，将继续行使上述转让份额基金的原投资人的权利（包括但不限于代为求偿、股东派生之诉等权利）；上述违约的情况下，投资人曹艳炜也可要求乙方继续履行，且需承担逾期支付的违约金，按照每日万分之三计算逾期利息。甲方接受每笔10日的逾期的可能性，在10日内不予追究计息及违约责任。四、本协议发生争议应友好协商解决，协商不成的须向西安市莲湖区人民法院诉讼解决。守约方有权要求违约方承担为此造成的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、鉴定费、交通费等）。”该承诺书有原、被告签字并捺印。庭审中，原、被告确认，截止开庭时，该暴风并购私募基金已进入清算期。纳泓公司并未与原告签订受让协议。原告承诺，该基金清算后的余额归王建鹏所有。被告王建鹏表示，纳泓公司为暴风并购私募基金的代销机构，其作为纳泓公司的工作人员，在其推荐下，客户曹艳炜认购了该基金。其在《基金份额转让承诺书》签字的行为系受纳泓公司的实际控制人韩毅的指示，应属职务行为。该转让承诺书文本由曹艳炜拟定，签订前，其和曹艳炜反复沟通，2019年11月2日，在纳泓公司总部的办公室签字捺印。现纳泓公司因涉嫌非法吸收公众存款案，已被上海市公安局浦东分局立案侦查，韩毅目前在逃。本案所涉款项应向公安部门主张。王建鹏表示，纳泓公司与上海紫台资产管理有限公司除代销的业务联系外，无其他关联。另查明，经原告的申请，本院对被告王建鹏名下财产进行了保全，原告交纳保全费5000元，保全保险费2000元。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为，案涉纠纷属于民事纠纷还是刑事案件？被告王建鹏在《基金份额转让承诺书》签字的行为是否属于职务行为？是否应按无效合同处理？关于争议焦点一，案涉暴风并购私募基金为合法运营的基金，目前已到清算期。《暴风并购私募基金基金合同》还约定纳泓公司为该基金劣后级投资人。王建鹏主张纳泓公司涉嫌非法吸收公众存款案，本案亦属刑事范围，但纳泓公司仅为暴风并购私募基金的代销机构，曹艳炜将认购款项转至该基金的托管账户，并未交给纳泓公司，即使纳泓公司涉嫌刑事犯罪，其作为代销机构，在其向客户提供推荐服务后，该公司是否涉嫌其他经济犯罪与本案不具关联性，故本案应属民事纠纷。关于争议焦点二，《基金份额转让承诺书》的签订双方为原告曹艳炜和被告王建鹏。王建鹏主张其签字捺印系职务行为，但仅提供其和所谓的纳泓公司实际控制人韩毅的微信聊天记录，并无纳泓公司的授权委托书、纳泓公司盖章等证据佐证，该微信聊天记录的当事人身份不明，故不足以证明构成职务行为，该转让承诺书的签订应视为王建鹏个人真实意思表示，因此对被告该项辩称不予采信。关于合同效力，被告主张根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条和民九会议纪要第92条的规定，该转让承诺书系刚性兑付条款，应属无效。本院认为，其理由不成立，原因如下：首先，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号、以下简称指导意见）第十九条规定：“经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：（一）资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。（二）采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。（三）资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。（四）金融管理部门认定的其他情形。”本案中，王建鹏以个人身份签订转让承诺书，且王建鹏原就职的纳泓公司为该基金的代销机构及基金合同中约定的劣后级投资人，而非该基金的发行人或管理人，不符合上述条款的规定，且该指导意见并非法律或行政法规，其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”该条款适用于信托产品的受托人与受益人之间的约定，案涉基金产品不符合该条款约定，而《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告的主张不足以证明原、被告之间的转让承诺书违反法律、行政法规的强制性规定。第三，该转让承诺书约定：“纳泓财富管理有限公司（受让方）同意将甲方上述基金产品所有份额（含本金及收益权，以下简称“产品份额”）进行受让，但由于其他原因，暂不能签署转让协议。乙方承诺若受让方不能按期签署转让协议且不如约支付上述转让价款，将自愿承担该笔转让价款的支付义务。”该表述意思清楚明确，且王建鹏认可在签订前，其和曹艳炜曾就此反复沟通，因此，案涉《基金份额转让承诺书》应系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照该约定履行相应责任。因截至庭审时，纳泓公司并未与原告签订转让书，故被告应按照上述转让承诺书的约定，承担支付责任。该基金原告认购1500000元，原告已收到管理人支付的169705.13元，本金剩余1330294.87元。《基金份额转让承诺书》约定的转让对价为1333000元。该约定的转让对价超过原告的剩余本金，结合转让承诺书中“仅回款16.97万元本金给投资人曹艳炜，尚有133.03万元本金未完全兑付，导致资金无法回笼”的意思表示。原告向被告转让的应以剩余本金为准，即被告应支付给原告剩余的本金1330294.87元。转让承诺书中关于违约金、诉讼费、律师费、保全费均有约定，现原告据此主张被告承担相应费用，符合法律规定，本院予以支持。唯原告未提交其支出律师费的证据，故对其在本案中主张的律师费不予支持。因纳泓公司未于2019年11月15日前与原告签订转让协议，被告王建鹏应承担相应违约责任，即自2019年11月16日起至实际付清之日，以1330294.87元为基数，按照日息万分之三为标准。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告王建鹏于本判决生效后十日内支付原告曹艳炜1330294.87元及违约金（以1330294.87元为基数，按照日息万分之三为标准，自2019年11月16日起至实际付清之日止）；二、驳回原告曹艳炜其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16810元，保全费5000元，保全保险费2000元，由被告王建鹏承担。（原告已预交，由被告在执行本判决时一并予以支付）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。      审    判    员      陈丽娜 二Ｏ二Ｏ年七月二十八日  书    记    员     邱伏林