呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终60号上诉人（原审被告）：郭强，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：内蒙古昊正科技有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海东路海东公馆3单元1406。法定代表人：陈秋环，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高红霞，女，该公司工作人员。原审第三人：内蒙古昌正商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区兴安南路2号楼1-2层联体2号。法定代表人：高伊娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：兰海峰，内蒙古典源律师事务所律师。上诉人郭强因与被上诉人内蒙古昊正科技有限公司（以下简称昊正公司）、原审第三人内蒙古昌正商贸有限公司（以下简称昌正公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭强上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，判令昊正公司按照呼赛劳仲字﹝2019﹞第75-2号裁决书的裁决：昊正公司通过昌正公司向郭强支付绩效提成：五万五仟贰佰壹拾柒元柒角（55217.7元），其余绩效提成由昊正公司根据实际回款再按10%的比例通过昌正公司向郭强支付；2.请求昊正公司及昌正公司承担连带责任；3.请求昊正公司及昌正公司承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：昌正公司聘用郭强，双方建立劳动关系，应按法律规定和双方约定足额支付郭强劳动报酬。工作期间，昌正公司与昊正公司存在业务关联、交叉管理的情形，昌正公司经常安排郭强同时为昊正公司提供劳动。在呼赛劳仲字﹝2019﹞第43号仲裁裁决书中认定：昌正公司是郭强的用人单位；昊正公司是郭强的用工单位。郭强受昌正公司派遣去昊正公司处工作，昊正公司应将郭强向其提供劳动而应获得的报酬通过昌正公司向郭强支付。郭强参与了昊正公司针对中国少数民族史（蒙元文化）重点建设学科蒙元文化展示厅项目的招投标工作，最终该项目由昊正公司中标。昊正公司为此向郭强出具了《说明》，承诺给予郭强10%绩效提成，但表示该提成暂缓支付。昊正公司与呼和浩特民族学院签订的《政府采购合同》中载明合同总金额为1485600元。2018年12月25日，呼和浩特民族学院向昊正公司分两笔转账支付办公设备及信息网络费用共计552177元，剩余933423元未支付。昊正公司向郭强出具的《说明》载明，该项目中标金额为1485600元，给予郭强10%绩效提成应当为148560元。现昌正公司已与郭强解除了劳动合同，而昊正公司已收到项目款项552177元，应先按回款的10%支付郭强绩效提成55217.7元，其余绩效提成昊正公司应根据实际回款再按10%的比例支付郭强。故郭强认为，呼赛劳仲字﹝2019﹞第75-2号裁决书的裁决完全合理合法。在一审时昌正公司出具的《关于对郭强同志的奖励通报》和《关于公司车辆奖励的协议》，旨在证明在2017年11月24日已给付郭强绩效提成，真是无稽之谈。首先，郭强在2018年12月25日才完成前期货物的供货和验收工作，并给昊正公司处结回货款552177元，故在2017年11月24日昌正公司怎么可能给郭强支付绩效提成。其次，《关于对郭强同志的奖励通报》是在郭强完成多个项目下，额外奖励出具的，并在周例会全体人员见证下公开通报，且举行了仪式。但却又在私下，昌正公司处实际控制人刘佳强迫郭强签署了《关于公司车辆奖励的协议》，之后又在2019年3月28日在呼和浩特市回民区人民法院对郭强提起索要车辆的诉讼。在两次仲裁时昊正公司及昌正公司均未提及已给付郭强绩效提成，而在一审过程中昌正公司却以奖励的车辆作为证据，告知法庭已支付郭强绩效提成。可同时昊正公司及昌正公司却以项目未全部完成为借口，无法核算成本，不予支付。综上，郭强按照《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特请求贵院支持郭强提出的各项诉讼请求，并依法改判。昊正公司辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。1.郭强上诉请求第一项，请求依据呼赛劳仲字﹝2019﹞第75-2号裁决书对一审改判。该仲裁裁决存在错误，已被一审判决纠正，郭强请求应当被驳回。理由如下：首先，该仲裁裁决改变了仲裁请求的责任主体、责任内容。郭强在原仲裁裁决书中的请求为：“请求裁决昊正公司支付拖欠的效益工资”，而仲裁裁决却为“由昊正公司向郭强支付绩效提成”。裁决与请求事项不一致，裁非所请，实质上剥夺了昊正公司辩论的权利。该错误裁决因明显违反了强制性仲裁前置的立法意向和“不告不理”的原则，超出请求范围裁决，不应当得到支持。其次，原仲裁裁决改变了仲裁请求的提成的性质，最终导致计算的依据和数额的超裁。郭强在原仲裁申请书中的请求为：“请求裁决支付效益工资74280元，计算是按照项目投标中标价格1485600元的一半为基数，再计算利润的10%计算”。即：第一，按照“利润”的10%计算提成；第二，利润的计算基数是项目中标总金额1485600元的一半，即742800元，主张的提成金额为：742800元×10%=74280元。而原仲裁裁决却超裁为：以项目中标总金额而不是以利润为计算基数，提成为中标金额的10%，并从已回款的552177元中直接提取10%，即先支付55217.7元，其余提成根据回款再按10%支付。由此，提成的性质由当事人请求的利润提成变为超裁的中标总金额提成，性质发生了变化。导致最终的支付数额与郭强的原仲裁请求数额相比，严重超裁。综上，该仲裁裁决存在以上明显错误，已由一审法院纠正。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，郭强上诉请求的第一项应当被驳回。2.郭强的上诉请求第二项，请求昊正公司及昌正公司承担连带责任，郭强该请求应当被驳回，理由如下：郭强在仲裁阶段请求为“请求裁决昌正公司支付拖欠的效益工资”，没有请求昊正公司承担连带责任；在本案一审当中仍然没有提起该诉讼请求。郭强直接在二审中提出该新请求违反了强制性仲裁前置的要求，超出了一审的请求范围，应当被驳回。二、昊正公司与郭强之间不存在劳动关系、不存在劳务派遣关系，不负有向郭强支付绩效工资的义务。1.依据已经生效的呼赛劳仲字﹝2019﹞第43号仲裁裁决书确认：昊正公司与郭强之间不存在劳动关系；2.劳务派遣关系，即劳务派遣单位作为用人单位但不使用劳动者，用工单位不作为用人单位但具体使用劳动者。而本案中，昊正公司与郭强、昌正公司间明显不属于上述情况。综上，昊正公司、郭强之间无任何劳动隶属性及劳动管理性，属于平等民事主体。同时，昌正公司也不具有《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定的劳务派遣单位应当具备的法定条件，以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定的劳务派遣协议。郭强与昊正公司之间不存在劳务派遣关系，属于平等民事主体，属于普通劳务关系，不负有向郭强支付绩效工资的义务。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，郭强的上诉请求应当被驳回。昌正公司述称，同意昊正公司的答辩意见。昌正公司在原审中提交过三个证据，证明昌正公司和郭强之间的绩效提成通过奖励车辆的行为已经支付，且在另案中已和解。昊正公司向一审法院起诉请求：一、判令昊正公司无须向郭强支付绩效提成。二、本案诉讼费由郭强承担。一审法院认定事实：2017年4月17日郭强入职于昌正公司，担任业务经理一职，基础工资为每月3600元，提成另算。郭强每月工资均由高伊娜个人账户向郭强以银行转账形式支付。郭强与昌正公司未签订书面劳动合同，昌正公司亦未为郭强缴纳社会保险费。郭强受昌正公司指派，参与了昊正公司针对中国少数民族史（蒙元文化）重点建设学科蒙元文化展示厅项目的招投标工作，该项目最终由昊正公司中标。此后，昊正公司与呼和浩特民族学院签订了《政府采购合同》，载明“合同总金额为1485600元”，并约定“待项目完成通过采购单位最终验收合格后支付合同金额的50%，其余部分三年内结清”。2018年12月25日，呼和浩特民族学院向昊正公司分两笔转账支付办公设备及信息网络费用共计552177元，剩余933423元未支付。昌正公司向郭强承诺上述项目中标后，昌正公司按中标后利润的10%向郭强支付提成，该项提成一直未付。2019年1月18日，郭强与昌正公司处管理人员刘佳因年度总结报告发生争执，被刘佳开除。2019年3月11日郭强以昊正公司为被申请人，以昌正公司为第三人，向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“1.昊正公司支付郭强因为订立书面劳动合同的二倍工资差额40260元；2.昊正公司支付郭强经济补偿金7320元；3.昊正公司支付郭强违法解除劳动合同的赔偿金14640元；4.昊正公司支付欠发郭强绩效工资148560元；5.昊正公司支付欠发郭强工资1830元；6.昊正公司为郭强补缴2017年4月17日至2019年1月18日期间各项社会保险费；7.昌正公司承担连带责任。”赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月15日作出呼赛劳仲字﹝2019﹞第43号仲裁裁决书，裁决：“一、确认郭强与昊正公司之间不存在劳动关系。二、确认郭强与昌正公司之间存在劳动关系。三、驳回郭强各项仲裁请求。”昊正公司、郭强及昌正公司均未对呼赛劳仲字﹝2019﹞第43号仲裁裁决书提起诉讼。2019年5月5日，郭强以昌正公司为被申请人，以昊正公司为第三人，向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“1.昌正公司支付郭强因为订立书面劳动合同的二倍工资差额40260元；2.昌正公司支付郭强解除劳动合同的经济补偿金7320元；3.昌正公司支付郭强违法解除劳动合同的赔偿金14640元；4.昌正公司支付欠发郭强绩效工资74280元；5.昌正公司为郭强补缴2017年4月17日至2019年1月18日期间未为郭强缴纳各项社会保险费而造成的损失18275元。”2019年7月3日，赛罕区劳动人事争议仲裁委员会作出呼赛劳仲字﹝2019﹞第75-1号仲裁裁决书，裁决：“一、昌正公司于2019年1月22日与郭强违法解除劳动合同。二、昌正公司支付郭强违法解除劳动合同的赔偿金14640元。三、驳回郭强其他各项仲裁请求。”同日，赛罕区劳动人事争议仲裁委员会作出呼赛劳仲字﹝2019﹞第75-2号仲裁裁决书，裁决：“昊正公司通过昌正公司暂向郭强支付绩效提成55217.7元，其余绩效提成由昊正公司根据实际回款再按10%的比例通过昌正公司向郭强支付。”昊正公司对呼赛劳仲字﹝2019﹞第75-2号仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，昊正公司、郭强及昌正公司均认可郭强系与昌正公司建立劳动关系，在郭强工作期间，昌正公司指派郭强协助昊正公司进行中国少数民族史（蒙元文化）重点建设学科蒙元文化展示厅项目的招投标工作，并承诺昊正公司中标后由昌正公司向其支付提成，昌正公司并不具有派遣资质，故昊正公司并不负有向郭强支付绩效提成的义务，该院对昊正公司请求判令无须向郭强支付绩效提成的诉讼请求予以支持。综上所述，昊正公司无须向郭强支付绩效提成。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定，判决：昊正公司无须向郭强支付绩效提成。案件受理费10元（昊正公司已预交），由郭强负担。本院审理查明，昊正公司于2018年12月25日出具说明称“我公司业务经理郭强，……经过2017年的不懈努力，与呼和浩特民族学院的不断沟通，在2017年11月参与中国少数民族史（蒙元文化）重点建设学科蒙元文化展示厅项目，……2017年11月20日在内蒙古自治区财政厅内蒙古政府采购网公布中标结果，中标金额为1485600元整，并与呼和浩特民族学院完成合同签订。因呼和浩特民族学院暂时未腾出项目施工房间，2018年仅完成项目中的部分货物供货和验收结款程序，已完成部分金额为552177元整，于2018年12月25日支付到我公司银行账户，未完成部分为933423元整。按照公司规定，应给予郭强10%绩效提成，此绩效提成金额本公司暂缓支付”。另查明，郭强与昌正公司之间存在劳动关系，与昊正公司之间不存在劳动关系，该事实已为生效的赛罕区劳动人事争议仲裁委员会呼赛劳仲字﹝2019﹞第43号仲裁裁决书所确认。本院认为：郭强与昊正公司之间不存在劳动关系，但昊正公司出具的说明已认可了郭强为其提供劳务以及昊正公司应给予郭强绩效提成的事实，故郭强请求昊正公司支付绩效提成不属于劳动争议，本案应当按照普通民事纠纷受理。一审法院将本案作为劳动争议案件受理适用法律错误，应当驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6358号民事判决；二、驳回内蒙古昊正科技有限公司的起诉。一审案件受理费10元，退还内蒙古昊正科技有限公司；上诉人郭强预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 郭籽良审 判 员 蔡世杰二〇二〇年六月十二日法官助理 樱 子书 记 员 李宁宁