河南省内乡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1325民初1758号原告（反诉被告）：任杰，男，汉族，1987年2月8日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：黄延提，南阳市内乡县飞龙法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：靳玉平，女，汉族，1988年6月5日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：位岩，河南国银律师事务所律师。原告（反诉被告）任杰与被告（反诉原告）靳玉平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。2020年6月23日第一次庭审，任杰及其委托诉讼代理人黄延提、靳玉平及其委托诉讼代理人位岩到庭参加诉讼；2020年8月17日第二次庭审，任杰及其委托诉讼代理人黄延提、靳玉平的委托诉讼代理人位岩到庭参加诉讼；2020年12月17日第三次庭审，任杰的委托诉讼代理人黄延提到庭参加诉讼，靳玉平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任杰向本院提出诉讼请求：1.判令靳玉平支付工程款232084.81元；2.诉讼费用由靳玉平负担。事实和理由:周口市沈丘县金刚防水防腐材料有限公司承揽中国建筑第八工程局有限公司内乡机场项目部工程，该工程中的内墙粉刷、保温分包给靳玉平，靳玉平又转包给我。双方于2019年12月3日签订施工劳务承包合同。合同签订后，我组织人员进场施工近一个月时间，因疫情工程中止。我找靳玉平结算，总工程款为356273元，但靳玉平仅按工程款的70%与我结算。结算后，靳玉平让我在结算单下方先打收条，并称马上给我转账，但经我催要，靳玉平扣除生活费43450元，仅支付7万元，下余232084.81一直未付。被告靳玉平辩称，任杰起诉不属实，任杰从我处承包涉案内墙腻子工程后，并未如约完成合同约定的施工内容，其完成的工程量不足六分之一（根据建设单位要求及施工规范、双方合同约定，内墙腻子施工应包含刮两边腻子，上封底漆一道、干燥后再做面涂一道，最后再刷两遍乳胶漆）以上至少包含六道工序，任杰第一遍刮腻子工作都没有全部完成。实际上任杰在2020年1月23日退场时，我迫于农民工闹事的压力不得已根据其实际工作量支付了工程款共计115500元。这些工程款已超过任杰应得的工程款。如果根据实际工程量进行结算，任杰应当返还我部分款项。任杰所称双方之间形成结算的情况并不存在，我从未向任杰出具过任何结算单据，更不存在拖欠任杰工程款情况。任杰实际已经完工的工程内容中也存在质量不合格的情况，故应依法驳回任杰对被告的诉讼请求。反诉原告靳玉平向本院提出反诉请求：判令任杰赔偿各项损失暂定5000元，其他损失待鉴定后予以确定。事实与理由：任杰未完成内墙腻子工程的全部施工工序，且其已完成的部分工序也存在严重的质量问题，给我造成罚款及返工整改维修费用等相关损失。反诉被告任杰辩称，靳玉平的反诉请求不能成立。靳玉平要求做工程质量鉴定，主体不适格，其不是业主，无权对工程质量提出要求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。任杰出示如下证据：证据一施工劳务承包合同、结算单、双方的聊天记录（电子版放在U盘中提交法庭），证实任杰为靳玉平承揽工程的事实，双方在合同中约定内墙腻子粉刷每平方米9.5元，双方约定按97%结算，实际施工工程款应为356273元，但靳玉平仅按任杰施工量计价的70%计算，总工程款为232084.81元，双方就工程量结算，该结算单是靳玉平亲自书写。证据二（2020）豫1325民初1402号调解书一份、微信聊天记录、欠条两份，证明靳玉平未及时向任杰支付工程款，导致工人向任杰起诉要工资在内乡县人民法院调解结案的事实，没有起诉的工人由任杰出具借条。证据三，司法鉴定意见书，证明结算清单是靳玉平书写。靳玉平质证认为，对证据一，施工合同真实性无异议，该合同清晰约定了任杰施工的是内墙腻子工程，不包含任杰诉状所称的保温工程，合同第三条约定任杰作为分包人应当完成建设方提供的全套施工内容，而建设方对内墙腻子工程所要求的全套施工内容包含的六道工序；对结算单收条真实性有异议，该结算单及收条非靳玉平出具，而且结算单所反映的施工楼号及面积单价等全部内容均不属实，与实际情况不一致，事实上任杰并未如约完成施工合同约定的全部施工内容，其完成施工内容不超过总工程量六分之一；对聊天记录真实性无异议，但该聊天记录与任杰提供的结算单收条没有任何联系，该聊天记录所称的收条实际是任杰此前向靳玉平出具的生活费等收条，并非结算单中的收条。对证据二，微信聊天记录和欠条与靳玉平无关，不予认可，这是任杰与其工人之间的纠纷，在靳玉平已经向任杰超额支付工程款情况下，任杰班组工人的工资应当由其自行解决，与靳玉平无关，对调解书真实性不确定，不予质证。对证据三，该鉴定意见书中所依据的检材是一个无法确认来源和真实性的照片，不知道是何人在什么情况下书写，检材不合格，其鉴定结论是非确定的、模糊不清的非肯定性结论，笔迹特征比对仅比对部分笔迹，不能反映检材与样本的笔迹完全一致，且未对不同时期的笔迹进行比对，因此鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。本院认为，证据一，施工劳务承包合同、微信聊天记录，靳玉平对真实性无异议，本院予以确认，作为认定案件事实的依据；结算单经鉴定系靳玉平书写，对其真实性予以确认，作为认定案件事实的依据。证据二，与本案不具有关联性，不作为认定案件事实的依据。证据三，鉴定意见是经任杰申请，由本院委托鉴定机构作出的，鉴定程序合法；结算单作为检材，从其内容看，书写时间为2020年1月21日前后，鉴定样本的书面时间为2020年7月22日，检材和样本属于同一时间书写的内容，无需提供其他不同时期的样本进行比对；鉴定意见中分三部分对结算单的内容与样本进行比对；鉴定意见认定结算单与样本笔迹是同一人笔迹，结论明确，并未存在模糊不清的地方，故靳玉平提出的未比对全部笔迹、未比对不同时期样本、结论模糊不清的异议理由不能成立，鉴定意见作为认定案件事实的依据。靳玉平出示证据如下：证据一工作联系单三份、质量整改通知两张、照片，证明任杰施工了3-302、3-304、3-305、3-306内墙腻子工程以及4-407、4-408号内墙腻子工程，但截止任杰2020年1月23日退场时，任杰仅完成了内墙腻子六遍工序中的一遍工序，且其第一遍施工工序并未完成并存在质量问题。证据二建设方施工图纸（室内装修表）以及内墙施工做法指引各一份，证明双方施工合同约定的以及施工规范要求的有以上六道工序。任杰质证认为，对证据一，工作联系单，2020年2月6日和2020年2月2日这两份工作联系单，是为了催任杰工程完工，并不是对腻子质量提出异议，2020年4月的工作联系单是任杰走了以后，双方结算时发生的，与任杰工程质量不存在直接关联性；2020年1月20日整改通知单，任杰刚进行工程时上头检查，任杰根据检查及时整改，2020年3月21日年整改通知单发生在任杰和靳玉平结算以后，靳玉平的其他工程不符合要求予以整改，与任杰工程之间没有任何关系；照片真实性无法判定，都不是原件，证据来源不明。对证据二，图纸和施工工序指引真实性无异议，但对证明方向有异议，任杰和靳玉平的工程是因疫情突发，政府强制性导致任杰方无法继续施工，所以后续工程无法进行，在任杰疫情允许人员出入，找靳玉平继续施工时，靳玉平却另找他人，导致后续工序无法进行，双方终止。本院认为，证据一，三份工作联系单和二份质量整改通知，任杰对其真实性无异议，本院予以确认，作为认定案件事实的依据；照片均为局部内容，未显示整体布局和内容，且任杰对其真实性亦不认可，不作为认定案件事实的依据。对证据二，任杰对真实性无异议，本院予以确认，作为认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年12月3日，靳玉平（甲方、承包人）与任杰（乙方、分包人）签订《施工劳务承包合同》，约定甲方将南阳工程内墙腻子以每平方米9.5元的单价由乙方进行承包，其承包单价包括以下内容：完成建设方提供的全套施工及变更的有关施工的全部内容，现场规整与清理，制作设备的维护、保养，材料的节约，与其他队伍配合等内容；包工不包料；工人进场五天后按实际进场工人人数发放生活费每人每天50元，其他费用按项目部商务审核工程量的70%付月进度款，工程竣工付至97%，其余3%工程竣工一年后无息付清，工期按甲方和项目部要求。2020年1月21日前后，就任杰已完成工程量，经双方结算，内墙腻子应付工程款为337425元，保温工程（属于合同外增加工程）应付工程款为18848元，合计356273元，点工工钱为2055元，共计358328元。之后，任杰撤离工地。靳玉平共向任杰支付工程款115555元，包含前期生活费43500元、工程款70000元（2020年1月23日支付）、点工工钱2055元。经本院委托，湖北东湖司法鉴定所出具鉴定意见书，认定结算单中的笔迹与靳玉平样本笔迹是同一人笔迹。任杰支付鉴定费3300元。本院认为，靳玉平将案涉工程的内墙腻子工程分包给没有施工资质的任杰，双方之间的《施工劳务承包合同》，因违反法律、法规的强制性规定而无效。虽然合同无效，双方未进行竣工验收，但双方已对任杰已完成工程量进行结算，任杰请求靳玉平参照双方结算支付工程价款的理由成立，应予支持。按双方约定工程竣工付至97%，其余3%工程竣工一年后无息付清；扣除靳玉平已付的点工工钱2055元，靳玉平应付的工程款为356273元，按工程款的97%，为345584.81元（356273元×97%），再减去靳玉平已付的113500元（43500元+70000元），靳玉平还应向任杰支付工程款232084.81元（345584.81元-113500元），故任杰请求靳玉平支付工程款232084.81元的理由成立，应予支持。靳玉平未提供证据证明其已向任杰超额支付工程款，故该项抗辩理由不能成立，不予采纳。因双方约定是包工不包料，靳玉平辩称1668元的材料费应由任杰负担的理由不能成立，不予采纳。任杰虽未按工程内墙施工做法指引的要求完成全部工序，但结算单表明双方已对任杰已完成工程量的工程款进行了结算，靳玉平以未如约完成合同约定的施工内容为辩称不应支付工程款的理由不能成立，不予采纳。诉讼过程中，靳玉平申请对工程质量进行鉴定，但其经鉴定机构通知未按时缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请。靳玉平提出反诉请求，但未提供证据证明其反诉理由成立，故本院对其反诉请求不予支持，如果任杰的施工确实存在质量问题，靳玉平可待证据充足后，另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）靳玉平于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）任杰工程款232084.81元；二、驳回被告（反诉原告）靳玉平的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，反诉费25元，鉴定费3300元，合计8106元，由靳玉平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 张松哲审判员王充飞审判员张媛媛二〇二〇年十二月十七日法官助理刘蔚书记员常康朔