广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16419-16429号上诉人（一审被告）：上海恩舞文化传播有限公司，住所地：上海市金山工业区亭卫公路6558号5幢4706室，统一社会信用代码：×××556。法定代表人：钟宝珠，总经理。上诉人（一审被告）：钟宝珠（曾用名“钟丽霞”），女，汉族，1984年7月20日出生，住所地：海南省万宁市，两上诉人共同委托诉讼代理人：易乐笛，广东一言律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张乃强，广东一言律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路5002号地王大厦55层，统一社会信用代码：×××73Ｔ。法定代表人：杨阳，总经理。委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泽铭，广东华埠律师事务所实习律师。上诉人上海恩舞文化传播有限公司（以下简称“恩舞公司”）、钟宝珠因与被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司（以下简称“华风雅图公司”）著作权侵权纠纷十一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初2266-2276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本系列案。本系列案现已审理终结。上诉人恩舞公司、钟宝珠上诉请求：1.撤销一审判决；2.降低上诉人的赔偿款；3.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人未侵害发行权。上诉人使用涉案照片进行广告宣传系提供摄影服务，并非销售照片。二、一审判赔数额过高。根据我方提交的类案判例以及2020年7月在上海举行展会的价格表可以看出，上海展会包括一整套图片，价格不高。上诉人使用的图片，是通过淘宝店铺上购买，并非故意侵权。上诉人去向原作者张扬购买样片，不包含摄影的过程，每组人民币800元（以下币种均为人民币）。使用样片的合理使用费用很低，对方维权的成本也很低，每张图片判赔数额应参照实际购买的样片价格。被上诉人华风雅图公司辩称：一、上诉人侵权性质严重。上诉人作为专业经营摄影服务的公司，以2698元的高价销售侵权服务及照片，累计评价230条，其系故意侵权并获利巨大，侵权行为严重，应加大侵权赔偿金额。二、涉案作品为样片级，独创性强，获得年度十佳原创样片称号。三、涉案作品是由行业顶尖的团队创作，创作成本高，市场价值、知名度高。四、约定的律师费为每案4000元，实际支付16500元，每案1500元，维权过程长、产生的维权成本非常高。华风雅图公司的一审诉讼请求：1.判令恩舞公司立即停止侵权行为；2.判令恩舞公司、钟宝珠赔偿华风雅图公司经济损失及制止侵权行为的合理开支10000元(其中包含律师费4000元)；3.判令诉讼费用均由恩舞公司、钟宝珠负担。一审查明事实如下：一、华风雅图公司诉请保护的图片名称为：玛丽皇后2017年2月样片-611（2266号案）、玛丽皇后2017年2月样片-602（2267号案）、玛丽皇后2017年2月样片-609（2268号案）、玛丽皇后2017年2月样片-604（2269号案）、玛丽皇后2017年2月样片-607（2270号案）、玛丽皇后2017年2月样片-606（2271号案）、玛丽皇后2017年2月样片-605（2272号案）、玛丽皇后2017年2月样片-600（2273号案）、玛丽皇后2017年2月样片-598（2274号案）、玛丽皇后2017年2月样片-595（2275）、玛丽皇后2017年2月样片-594（2276）。二、2016年12月1日，华风雅图公司作为甲方与案外人哈尔滨玛丽皇后摄影有限公司作为乙方签订了编号为2018-011的《作品委托创作协议》，该协议约定，乙方交付给甲方的作品均是委托乙方创作的作品，委托作品名称及数量详见附件，委托作品可以随着乙方创作的作品数量的增加而增加，增加的作品双方以附件的形式确认；委托作品的实体权利及著作权（包括但不限于信息网络传播权、复制权、发行权、发表权、展览权等），自拍摄创作完成之日起归属甲方所有，即甲方为委托作品的著作权人；乙方应保证所拍摄的人物已取得相应的肖像权许可；委托作品中的部分作品指定授权通过微信号“zhangyang777（张扬）”或新浪微博“天下正途原创联盟”进行公开发布；甲方可以自己的名义申请著作权登记或确权，自本协议签订之日起，甲方对于享有权利的委托作品，可以甲方名义进行维权、提起诉讼及获取维权的全部收益。该协议的落款处盖有华风雅图公司及案外人哈尔滨玛丽皇后摄影有限公司的公司印章。上述协议的附件样片中包含有涉案的九张图片。三、华风雅图公司当庭出示“天下正途原创联盟”新浪微博。该微博于2018年12月13日发布的“2017样片1”微博中附有案涉十一张图片。四、联合信任时间戳服务中心就十一案出具有可信时间戳认证证书。经验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。根据上述经验证文件，可见域名为www.dianping.com.网站中显示名为“韩国N5BABY高端儿童摄影会所”的店铺的网页显示使用了涉案十一张图片，并载明名称为“工笔画亲子民国风”，价格为“2698元，咨询套餐”等。恩舞公司系该店铺的经营者。恩舞公司系有限责任公司（自然人独资），钟宝珠系该公司的自然人股东。五、华风雅图公司提交的《委托代理合同》，约定华风雅图公司委托律师的费用为每案4000元。一审认为，本十一案均为著作权侵权纠纷。华风雅图公司诉请保护的涉案图片，有模特参与拍摄，从模特、服装、衣饰、姿势等的选择可以看出摄影师的精心准备，图片的整体效果也展示出拍摄时运用的光线和角度的技巧，显示了独特的个性和不同的神韵，体现了一定艺术的美感，具备独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十）项对摄影作品独创性及艺术美感的要求，均属于我国著作权法意义上的摄影作品。《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属有委托人和受托人通过合同约定。本案中，华风雅图公司提交的证据表明涉案作品的著作权经约定归属于华风雅图公司，据此，华风雅图公司享有对涉案摄影作品的著作权。华风雅图公司请求保护的摄影作品已经在互联网上发表，华风雅图公司提交的证据表明涉案摄影作品至少在2018年已经公开发表，恩舞公司完全有条件接触到涉案摄影作品。经比对，钟宝珠朋友圈中使用的被控侵权图片与华风雅图公司请求保护的摄影作品完全相同。据此，恩舞公司在未经华风雅图公司许可，也未举证证明其使用属法律规定合理使用或法定许可使用的情形下，以出售的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，其行为侵犯了华风雅图公司对涉案摄影作品享有的发行权及信息网络传播权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的具体数额，鉴于华风雅图公司未能提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失，且其虽提交了《委托代理合同》但未能提交证据证明其已经实际支出律师费，再则华风雅图公司亦未提交证据证明被告的违法所得数额，华风雅图公司对涉案图片进行商业推广授权于第三方使用所获得的相应对价等，一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、恩舞公司的过错程度、侵权情节，酌情判定恩舞公司赔偿原告损失及合理费用每案3000元，十一案共计33000元。华风雅图公司诉请的经济损失及合理费用过高部分，一审法院不予支持。恩舞公司系由钟宝珠一人持有股份的一人公司。钟宝珠未提交证据证明恩舞公司的财产独立于其股东钟宝珠自己的财产，故华风雅图公司请求钟宝珠对其公司债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。一审判决：一、恩舞公司、钟宝珠应于判决生效之日起十日内赔偿华风雅图公司经济损失及合理支出每案3000元，十一案共计33000元；二、驳回华风雅图公司的其他诉讼请求。每案受理费25元，十一案共计275元，均由恩舞公司、钟宝珠负担。本院二审期间，上诉人恩舞公司、钟宝珠提交以下证据：证据1.玛丽皇后图片价格表；证据2.视频（微信聊天记录，一审已提交聊天记录的打印件），联系购买图片的具体过程；证据1-2拟共同证明：涉案图片的实际价值较低，按照53套主题25999元，每张图片才163元；证据3.《北京互联网法院图片类著作权案件调研报告》，拟证明：应充分发挥司法的指引作用，通过裁判规则，引导图片版权的商业价值实现途径回归市场。一审法院判决每案赔偿3000元，显然不是涉案图片的实际价值。证据4.类案判例，拟证明：相同或类似图片侵权案件判决赔偿的金额为500元；证据5.华风雅图公司主体登记信息，拟证明：华风雅图公司同与诉讼代理人之间存在利益输送关系，二者共同非法牟利。被上诉人华风雅图公司发表质证意见如下:证据1真实性、合法性予以认可，关联性不予确认，这是2020年疫情期间展会的样片价格，并非涉案样片的授权许可价格，涉案样片的授权许可价格是6888元1组，约10来张；证据2以一审质证意见为准；证据3只是北京法院的一个调研报告，没有参考价值；证据4真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该判决与本系列案无关；证据5与本案无关，深圳市罗湖区司法局已经对此进行调查，并且出具调查结果，证明代理人与该公司没有任何关系，代理人代理合法。被上诉人华风雅图公司提交如下证据：证据1.荣誉证书；证据2.获奖作品卡；证据3.年度十佳原创样片推荐卡；证据1-3拟共同证明：涉案作品经专利评选为“年度十佳原创样片”，作品独创性强，艺术价值高。证据4.律师费转账凭证；证据5.律师费发票（№49197088）；证据4-5拟共同证明：该系列案上诉人已实际支出律师费16500元，即每案1500元。上诉人发表质证意见如下：证据1-3真实性、合法性无异议，艺术价值高与上诉人使用样片的成本没有关联性。上诉人使用样片并不是售卖图片，上诉人需要付出实际拍摄以及后期修图的一整套服务的劳动。证据4、5真实性无异议，该转账记录与发票的日期都是2020年7月21日，而本案起诉是2019年8月14日，被上诉人的民事起诉状写的诉求是律师费4000元，时间、数额均对不上。二审庭审时当庭拨打手机号码186××××7606，接通后对方确认是张扬本人，是涉案照片的摄影师，与华风雅图公司是合作关系；但其称不记得钟宝珠，不记得与对方有联系过销售涉案照片的事情。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本系列案均为著作权侵权纠纷。各方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：涉案图片均为摄影作品，作者为张扬，华风雅图公司通过《作品委托创作协议》取得涉案摄影作品的著作权；华风雅图公司有权提起诉讼，原告主体适格；恩舞公司在其经营网店“韩国N5BABY高端儿童摄影会所”网页上使用涉案摄影作品进行广告宣传，侵害了涉案作品的信息网络传播权。根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、上诉人是否侵害华风雅图公司对涉案作品享有的发行权；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于上诉人是否侵害华风雅图公司对涉案作品享有的发行权。《中华人民共和国著作权》第十条第一款第六项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行行为的构成应满足两个要件，一是该行为面向公众提供了原件或复制件，二是该行为以转移作品有形载体所有权的形式提供作品的原件或复制件。本系列案中，华风雅图公司提交的《可信时间戳认证证书》显示：上诉人在其经营的网店提供与华风雅图公司请求保护的涉案作品相同的图片，作为“工笔画亲子民国风”摄影套餐广告，销售价格为2698元，属于向不特定公众提供涉案作品。但是该行为系将涉案作品用于广告宣传，推广摄影服务，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移。华风雅图公司亦未提供证据证明，上诉人还实施了销售涉案作品复制件的行为，如销售涉案作品的纸质照片，将涉案作品的有形载体所有权发生转移等。一审认定上诉人侵害华风雅图公司对涉案作品享有的发行权，缺乏事实依据，本院予以纠正。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本系列案中，因各方当事人均未提交证据证明权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，本院综合考虑“作品的类型和独创性程度；作品知名度和正常市场价值；权利人为创作或取得相关权利而付出的合理成本；被诉侵权行为性质、情节等；被告的主观过错”等因素，适用法定赔偿酌定赔偿数额。首先，关于涉案作品的权利状况。1.涉案作品为摄影作品，华风雅图公司一审未提交证据证明，涉案作品的知名度及市场价值。2.华风雅图公司并非涉案作品的作者，其未提供委托张扬创作涉案作品所支付费用的相应证据，无法查明涉案作品的创作成本以及被上诉人为取得涉案作品著作权付出的成本。其次，关于侵权行为的情节。1.侵权行为发生在网店，经营主体为自然人一人独资的有限责任公司，经营规模有别于其他公司。2.侵权行为为侵害信息网络传播权，并非销售照片纸质载体，“评论230条”，可以初步证明，涉案作品用于上诉人的广告宣传，至少被不特定公众浏览230次，不足以证明上诉人的侵权性质恶劣、侵权后果严重。关于判赔数额的计算标准。上诉人主张，应按照与作者张扬沟通的数额（800元/1组）或者被上诉人在展会期间推广价格（25999元/53组）计算判赔数额。被上诉人二审当庭确认，1组照片通常为10张，其涉案作品样片的授权许可使用价格为6888元/1组。鉴于上诉人的侵权行为为侵害信息网络传播权，即上诉人未经权利人许可，使用他人作品应当支付报酬而未支付。因上诉人并非侵害发行权，故上诉人主张按照样片销售价格确定判赔数额，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，本院综合前述权利、侵权、赔偿等考量因素，参考被上诉人自认的授权许可价格，酌定上诉人向被上诉人赔偿经济损失每案500元。钟宝珠作为恩舞公司的一人股东，未提交证据证明股东财产与公司财产彼此独立，依法应对恩舞公司的前述债务承担连带责任。另，关于维权合理开支。首先，关于《可信时间戳认证证书》，被上诉人未提交相关票据作为实际支出证据。其次，关于律师费。被上诉人一审仅提交《委托代理合同》，每案主张4000元；其二审当庭才提交2020年7月21日产生的转账凭证、发票，数额16500元，每案主张律师费1500元。鉴于被上诉人对律师费的诉求一、二审不一致，法律明确规定，一审辩论终结前才可变更诉讼请求，故被上诉人二审当庭变更关于律师费的诉求，缺乏法律依据，本院不予准许。且被上诉人直到二审庭审前才补强相关律师费的实际支付证据，举证懈怠，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由成立，对其“一审判赔数额过高、应相应调低”的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初2266-2276号民事判决第二项；二、变更深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初2266-2276号民事判决第一项为：上海恩舞文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿华风雅图（深圳）文化传播有限公司经济损失每案500元，十一案共计5500元；三、钟宝珠应对本判决第二项确定的债务对华风雅图（深圳）文化传播有限公司承担连带责任；四、驳回华风雅图（深圳）文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费每案各25元，十一案共计275元，由上海恩舞文化传播有限公司、钟宝珠负担；二审案件受理费每案各50元，由上诉人上海恩舞文化传播有限公司、钟宝珠，被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司每案各自负担25元。本判决为终审判决。审判长 黄  瑜  瑜审判员 江  剑  军审判员 刘    燕二〇二〇年八月二十八日书记员 黄银椿(兼)附法律条文《中华人民共和国著作权法》第十条第一款著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条著作权法和本条例中下列作品的含义：（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；（二）口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；（三）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；（四）戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品；（五）曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品；（六）舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；（七）杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品；（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；（九）建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品；（十）摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；（十二）图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；（十三）模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。