大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初5873号原告（反诉被告）：大连万隆土石方工程有限公司，住所地大连市金州区登沙河街道姜家村。委托诉讼代理人：李大洋、许丽丽，均系辽宁建方律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连虹升置业有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路53号。委托诉讼代理人：王某、孙某，均系该公司员工。原告（反诉被告）大连万隆土石方工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）大连虹升置业有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连万隆土石方工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款3,519,771元及利息50万元（利息以3,519,771元为基数，自2013年2月6日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款利率计付；2019年8月20日至工程款实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，暂计算至2020年4月16日）；2、请求法院判令被告向原告支付停工损失944,199元。事实和理由：2012年12月29日，原告与被告签订福佳新都市项目土石方开挖工程施工合同，工程地点位于机场街道南侧，承包范围为福佳新都市项目土石方开挖工程。总工期为40日，具体开工日期以甲方通知为准。暂定总价款4,500,000元。合同签订后，原告依照约定履行合同义务，因被告原因造成原告施工停工、窝工损失。现案涉工程商品房被告早已对外出售，原告多次索要工程款无果，诉至法院，望依法判决。被告大连虹升置业有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告不仅不欠付原告工程款，还存在超付的情况。不同意停工损失部分，原告在施工期间从未向被告主张过停工损失，现在向法院主张诉讼时效已过，应予以驳回。被告大连虹升置业有限公司向本院提出如下反诉请求：1.请求判令原告承担工期逾期违约金294,069.08元（暂以工程价款4,602,020元为本金，具体以鉴定为准，每日万分之三承担违约金，逾期213天）；2.请求判令原告承担丢土损失，丢土6,503.97m3，暂按20元/m3计取，损失为130,079.4元。事实与理由：双方签订合同约定的工期为40天，原告逾期213天完工，应承担工期逾期违约金。另原告未就实际回填土方量进行确认，被告测量后对比案涉工程开挖土方量，发现严重不符，原告未按约定将开挖土方运至指定区域，丢失的土方应当承担赔偿责任。原告大连万隆土石方工程有限公司对被告大连虹升置业有限公司的反诉辩称：不同意被告的反诉请求。被告主张的工期逾期违约金已经超过诉讼时效。但自2013年9月23日至今近7年的时间，虹升公司从来没有向万隆公司主张逾期违约金，显然已经超过诉讼时效期间。原告不存在工期延误。原告于2012年12月30日进场施工，至2013年2月6日将大面积土方开挖完毕，春节后2013年3月10日总包单位已经进场施工，原告的工期未逾期。因被告前期的施工手续不全未办理施工许可证被查封，严重影响案涉工程的工期。被告的逾期付款也影响了工期。原告已经将土方全部排放在指定区域，原告没有看管土方的义务，后期土方的多少与原告无关。被告已经向原告支付了4笔款，均按工程量的80%付款，可见对挖土量和排土量均已认可才付款的。排放土方的福佳新城为填海地区，地基下沉严重，原告排到福佳新城土方受地质条件、土质松软等情况影响，不能以福佳新城的土方量来推算万隆公司所排的土方量。被告的反诉请求不符合法律规定，应予驳回。本院经审理认定事实如下：2012年12月29日，原告（乙方、承包方）与被告（甲方、发包方）签订【福佳·新都市项目】土石方开挖工程施工合同，合同约定：工程名称福佳?新都市土石方开挖工程，工程地点甘井子机场南侧，承包范围为【福佳?新都市项目】项目土石方开挖工程；暂定总价款450万元，本合同综合单价固定不变，土石方开挖及外排（排渣至福佳?新城甲方指定位置，含降排水）36元/m3，小炮（含排渣）和油锤（含排渣）综合单价76元/m3；工程量暂按125,000m3计算，最终以结算后确定的工程量为准；乙方按约定进场施工，按本合同第一部分第1.10条提交履约保证，并达到本合同约定的其他付款条件后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后15日内甲方按以下所述支付工程进度款：乙方每完成4万m3的土石方开挖工程，经甲方、监理（如有）验收合格，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票经甲方确认无误后15日内，甲方向乙方支付至已完合格工程量总价款的80%；全部工程正式移交甲方无质量问题且双方结算完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额为结算后确定的合同总价款与已开具发票金额的差额的发票经甲方确认无误后15日内，甲方向乙方支付至计算后确定的合同总价款的100%；乙方在工程进度达到约定节点及标准时，按约定向甲方提交以下请款资料：工程请款单（格式按甲方要求）、该阶段施工档案、请款委托函（首次委托或变更领款人时提供）、工程形象进度报告、工期确认函、工程量签证单、工程量报告；乙方在工程竣工验收并正式移交甲方30日内向甲方交付以下结算资料：竣工图纸四套、整套工程量签证单及技术联系单（落到竣工图上）、结算书（按合同格式上报3份），乙方未按时提交结算资料的，甲方不受本合同第二部分第十一条“90日”的限制；本合同签订当日，乙方向甲方支付3万元履约保证金；甲方联系人为周某某，乙方联系人为万世平，乙方现场负责人、项目经理、技术负责人均为张绍军；对以下情况造成的工期延误，工期可相应顺延：不可抗力、政府临时通告或政府执法部门通过法律程序阻止乙方施工、因甲方原因造成的工期延误，乙方在上述情况发生后7日内，就延误的内容向甲方提出书面报告，乙方未按期提出报告的，视为以上情况对工期无影响或虽有影响但乙方自愿自费采取必要措施补救而无需延长工期；本合同价款/综合单价是经双方充分协商达成的一致意见，包干使用不予调整，除双方另有约定外，甲方无需向乙方支付其他费用；自工程竣工验收合格并交付甲方后且乙方提供合格、完整的计算报告、竣工图等结算资料之日起90日内，双方对结算值进行确认；如乙方在此期限内对结算值不予确认的，双方共同委托审计单位进行审计，结算值以审计结果为准，审计费用由责任方承担；乙方将本工程开挖的土石方均需倒运至福佳新城南区甲方指定地点（福佳新城南区10区块内，多余部分排至11区块内，后附图纸）并负责堆放、平填工作，以保证新城项目施工现场的其他施工单位顺利施工，并能满足其结算前测量工作，如发生二次倒运，费用由乙方自行负担；乙方排往福佳新城甲方指定地点的土中不应含有粒径大于300mm的块石，大于300mm的块石根据甲方要求放置新城指定地点（以甲方书面通知为准），且每天排土量必须从达到本合同约定总工程量相对应的每天排土量。被告认可该份证据的真实性，但称合同本身不能证明原告按约履行全部合同义务。原告已向被告支付了3万元履约保证金，被告为原告开具了履约保证金收据。被告认可该份证据真实性，但称原告未按约完成合同义务，履约保证金应被扣除，不应返还。2012年12月30日，被告发函给原告，通知原告于2012年12月30日开始进场施工，合同约定总工期自2012年12月30日开始计算。2013年1月5日，被告发函给原告告知其总工期为40天，要求2013年2月7日前完工。2013年2月1日，被告再次向原告发函，告知其2013年2月5日开始暂停施工，2013年2月18日全部恢复施工。2013年2月17日，被告向原告发出通知函，要求2013年2月18日进场施工。原告对该组证据真实性没有异议，但称因为被告施工手续不全以及会议等原因，未能如期复工。原告从大连市城市建设档案馆调取的福佳?机场前院01#楼-14#楼开工报告显示该工程计划开工日期为2013年3月10日，在开工准备工作状况一栏记载有“现场已四通一平，无障碍”字样。原告称案涉工程在2013年2月6日已基本完工，2013年3月底结束施工。被告对该份证据真实性认可，证明事项不认可，被告称大包单位进场施工与原告施工是同时进行，不能仅以大包单位的开工报告证明原告已施工完毕，原告的施工是2013年9月23日结束。被告提供一份工程交接单，记载的交接日期为2013年9月23日，原施工单位为原告，现施工单位为大连市富强建设集团有限公司。原告表示对该份证据真实性庭后核实，不认可该份证据上记载的时间为原告完工时间。原告称施工完毕后多次向被告报送结算材料，被告为拖延支付工程款迟迟不结算。被告称是因为原告的提交的结算材料不符合实际情况，且不根据实际情况进行修改才导致结算未完成。原告还提供一份自行制作的结算报告，拟证明原告核算的工程造价为8,413,970.74元，其中包含停工损失944,199元。被告称结算报告为原告单方制作，被告不予认可。被告提供图纸（新增加坡道）、《福佳机场前院基坑西侧人工挖孔桩基础工程施工合同》及结算协议、《岩石胀药破碎工程施工合同》及付款凭证、监理合同等，拟证明原告结算书中的部分数据不准确，西侧人工挖孔桩和岩石不是原告施工，监理仅对工艺和质量把关，监理没有确认工程量的权力。原告提供一份总体爆破作业设计方案复印件和一份爆破工程费用结算单。拟证明原告的土石方施工爆破已经经过有关部门批准且原告已支付爆破费用。设计方案复印件上申请单位公章处填写的日期为2013年8月24日，结算单上记载的日期为2013年9月18日。被告称爆破方案为复印件，不予质证，结算单是与原告有利害关系的单位出具，不具备证据的三性，被告不认可。被告提供原告竣工图，拟证明按图纸计算开挖的土石方工程造价为5,027,631元，案涉工程只进行了约定的36元/m3的施工项目，没有76元/m3的施工内容。原告不认可被告的该份证据，称应按照原告的结算书计算价款。被告提供现场签证单及限价单。拟证明8,085.91m3土方没有排到福佳?新城，而直接在现场进行“西侧边坡防护土方回填”，应扣减工程造价222,363元。原告认可该份证据的真实性，但称该部分土方是根据被告要求开挖、回填后被告做西侧的边坡防护，被告做完边坡防护好后又将该部分土方回填到福佳新城。被告另提供福佳?新城指定原告排土处的顶标高汇总表、原告在福佳?新城指定地点排土前顶标高确认单、丰顺达合同、付款凭证及竣工图、原告确认明圣已排土工程量的图纸、毛石换填土方合同，拟证明实际排至福佳?新城的土方量仅有125,066.56m3。原告仅认可该组证据的“土石方开挖顶标高确认单”，不认可后附的数据和图纸，对案外人的合同有异议，称案外人的施工情况与本案没有关联。被告还提供确认函和通知单，拟证明扣款确认函及通知函证明春节停工期间原告未按照要求进行降排水，导致基坑积水严重，由原告承担违约金5,000元，原告确认并知悉未按指定地点排土应承担责任。原告对该组证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，被告无权对原告进行处罚，原告签收确认函仅表明对其上记载内容知晓，并不等于原告有违约行为。原、被告对已付款时间和数额没有争议，具体如下：2013年1月付115.2万元、2月付115.2万元、3月付115.2万元、12月付49.4万元，2013年7月4日付65.8万元，共计460.8万元。原告提供一组复印件，分别是土石方工程第五次进度款发票上报说明、福佳集团工作请示单、委托函、工程形象进度报告、三份情况说明以及上述合同复印件。原告称发票上报说明、福佳集团工作请示单为被告向福佳集团内部请款的材料，在第4次向原告支付48.4万元的工程款时，被告在福佳集团工作请示单上载明的截止到2013年11月原告实际发生的金额为645.04万元。被告称发票上报说明、福佳集团工作请示单均为复印件，对其三性不认可。原告提供的发票上报说明上记载请款时间为2013年11月18日，通知开发票时间为2013年12月3日，实际上报时间为2013年12月4日。原告提供的福佳集团工作请示单复印件上第二部分记载内容为：“二、万隆合同实施情况。万隆合同及实际施工发生土方工程造价，明圣土方均已扣除。1）万隆合同450万，已扣除明圣施工量15,251m3，合同暂定工程量125,000，工程量依据明圣合同工程量137,500m3扣除明圣完成开挖总量15,251m3，剩余12,249m3，合同量取整125,000m3。2）根据最终开槽图测算造价577.12万元，已扣除明圣施工量15,251m3，万隆施工工程量160,312m3，依据开槽图计算基坑顶标高为明圣开挖后土方标高，施工范围为明圣开挖后基坑土方剩余部分。3）万隆截止目前实际发生金额645.05万元，其中a已完合同造价559.86万元及未完合同造价18万元，已扣除明圣工程量15,251m3。万隆实际开挖土石方共156,690m3（已扣除外委大包3,622.5石方量），工程量计算依据标高为明圣开挖后土方标高，施工范围为明圣开挖后基坑土方剩余部分。b.已完签证造价67.18万元，涉及明圣未倒运至新城土方6,982m3（虚方8,397m3），涉及造价30.23万元，按原批示意见执行，要求现场施工单位万隆排走屯土，应给予计算造价。”该请示单复印件第一部分记载了“明圣合同实施情况”。原告还提供了第一、二、三次付款的请款手续复印件，关于第一次付款有请款单和土石方开挖请款说明，第二、三次付款均有发票填报说明和土石方开挖请款说明。原告称该组证据以及上述第4次请款手续均有被告的施工项目现场负责人周某某签字确认，能够证明原告提供的请款手续是真实的，且第4次请款单及福佳集团工作请示单上明确载明原告已经实际完成的金额为645万元。被告对该组证据不认可，称请款手续与本案不具有关联性，如果真如原告所讲，被告也需要核实工程量的具体数值，而合同载明被告的联系人周某某没有被告出具的可以确认工程量的特别授权，即使其代为请款，也不代表被告对原告所主张工程量的认可。因原、被告均认可2013年12月付款49.4万元，根据案涉合同中关于付款的约定，在该笔付款之前原告需要提供合同约定的请款材料后由被告审核，故要求被告提供原告该次付款申请后被告进行审批的相关材料。被告表示无法提供。被告称合同中约定的请款手续并不包含发票上报说明和福佳集团工作请示单，被告的付款行为不等于被告必然控制原件，被告的付款行为不是百分之百基于原告的请款材料，而是核实原告真实完成的合同内容后付款。原告申请了三份律师调查令。第一份是申请到大连理工大学土木建筑设计研究院有限公司调取案涉工程由该公司设计的施工图纸。该公司未出具回执。原告称该公司说没有土石方建筑的图纸。第二份是调取案涉工程施工过程中由大连市住房和城乡建设局查封、处罚的材料。该部门出具的回执材料显示其曾向被告作出行政处罚，处罚的事由是“未办理施工图设计文件审查报告，擅自开工。”第三份是调取案涉工程施工过程中大连市公安局甘井子分局机场前派出所的出警记录及相关处罚信息材料。该部门提供一份报警情况登记表，记载2013年3月10日19时36分，接市局110指挥中心指令：大连市甘井子区203-1-102号墙裂了。到现场经了解，该家厕所的地方墙裂了，让其明天找物业处理。原告申请对原告施工的“福佳新都市项目土石方”工程总造价以及停工损失鉴定。被告申请对案涉工程中土方价格以及土方开挖单项施工的单价进行鉴定，同时申请对案涉工程中《项目增加二图》《修路机械时间表》《项目挖掘机台班记录单》《岩石分布图》中监理于占江、于杰的笔迹进行鉴定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，原、被告对于已付工程款的数额没有争议，故确定被告应向原告支付的工程款总额后被告是否欠付原告工程款以及欠付工程款的数额就可以确定。在原告提供的2013年12月付款相关的福佳集团工作请示单上记载的原告施工实际发生金额为645.04万元，其中包含合同内施工和签证工程。原告称其上记载的并非原告全部施工的价款，被告称该证据为复印件不予认可。本院认为，被告虽然否认该证据的真实性，但是该证据中体现的“明圣合同实施情况”显然并非是原告所能掌握的，且被告在庭审中也提供了与明圣的合同以及结算文件等，可以佐证该份文件的真实性，而被告并未按照要求提供被告对原告49.4万元付款申请的相关审批材料，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百一十二条之规定，对于原告提供的该份请示单复印件上记载的案涉合同的相关内容，本院予以采信。按照原告的陈述，原告施工在2013年3月底已全部结束，也就是说其提供的该份请示单形成的时间是在其主张的施工结束后的八个月左右，原告主张除此之外还有其他的岩石开挖及爆破工程量造价，本院无法予以支持。首先在原告提供的该份证据上未显示原告有岩石开挖及爆破施工；其次原告提供的爆破施工的相关证据上记载的时间均为案涉合同签订之前，未体现与案涉合同的关联性；第三，被告不认可原告施工岩石，并提供了《岩石胀药破碎工程施工合同》及付款凭证和发票等佐证。综上，本院采信原告提供的请示单上记载的案涉合同的相关内容，案涉工程的工程款认定为该证据上记载的645.04万元，扣除被告已经支付的460.8万元，再加上被告收取的3万元履约保证金，被告还应向原告支付工程款187.24万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被告应当向原告支付逾期付款的利息。关于付款时间，合同约定全部工程正式移交甲方无质量问题且双方结算完成后，原告开具约定的发票且经被告确认无误后15日内，被告向原告支付至结算后确定的合同总价款的100%。关于结算，合同中约定自工程竣工验收合格并交付甲方后且乙方提供约定的结算资料之日起90日内双方对结算值进行确认，如乙方在此期限内对结算值不予确认的，双方共同委托审计单位进行审计，结算值以审计结果为准。根据本案现查明的情况，原告提价结算报告后双方并未对结算形成一致意见，双方也并未按约委托审计单位进行审计，但是最晚到2013年12月份，被告已确认原告施工实际发生金额为645.04万元，但是被告至今也未向原告支付至该数额，故利息的起算时间自2014年1月1日起算。关于利息的计算标准，自起算日至2019年8月19日，应为中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日至实际支付日止，应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。案涉工程施工结束距今已有七年，原告未能提供证据证明其在本案诉讼发生前曾向被告主张过停工损失，被告未能举证证明其曾在本案诉讼发生前向原告主张过工期逾期违约金和丢土损失，即原告关于停工损失的诉讼请求和被告的反诉请求均已超过诉讼时效，本院无法予以支持。此外，关于停工损失，原告主张案涉工程在2013年2月6日基本完工，而原告主张的停工期间为2013年3月11日至11月20日，即原告主张的停工期间是在原告自认的工程基本完工之后，故原告关于停工损失的诉讼请求没有事实依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，原、被告的鉴定申请本院均不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百一十二条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告（反诉原告）大连虹升置业有限公司给付原告（反诉被告）大连万隆土石方工程有限公司工程款1,872,400元及利息（已欠付工程款数额为基数，自2014年1月1日起算，计算至实际付清之日止，自起算日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）大连万隆土石方工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连虹升置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,512元，减半收取为23,256元，原告已预交，由原告负担10,366元，被告负担12,890元。保全费5,000元，原告已预交，由被告负担。被告负担诉讼费和保全费共计17,890元应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。反诉费3,831.11元，被告已预交，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为两年。审判员  李盼盼二〇二〇年十一月二十七日书记员  王 健