湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民初1044号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地东莞市东城区周屋工业区。法定代表人：罗士德。委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志玲，上海森大律师事务所律师。被告：沂水宇昌食品厂，住所地山东省沂水县龙家圈镇后马荒村。投资人：牛纪峰，男，汉族，1969年12月19日出生，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：王学相，山东成全律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛佳，男，汉族，1991年2月1日出生，住山东省沂水县。被告：长沙市望城区国弟糕点屋，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道红旺大市场内。经营者：杨国弟。被告：牛纪峰，男，汉族，1969年12月19日出生，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：王学相，山东成全律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛佳，男，汉族，1991年2月1日出生，住山东省沂水县，系被告牛纪峰之子。原告东莞徐记食品有限公司（简称东莞徐记公司）与被告沂水宇昌食品厂（简称宇昌食品厂）、长沙市望城区国弟糕点屋（简称国弟糕点屋）、牛纪峰侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东莞徐记公司的委托诉讼代理人陈晓妹、林志玲和被告宇昌食品厂、牛纪峰的委托诉讼代理人王学相、牛佳及被告国弟糕点屋的经营者杨国弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东莞徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵权行为，停止侵害第717184、7316224号商标；2.判令三被告立即停止不正当竞争行为；3.判令三被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支出的合理费用合计人民币600万元；4.判令三被告在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；5.本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告于1994年11月28日核准注册第717184号“”商标，核准注册在第30类“糖果、巧克力、油炸点心、方便面”等商品上，该商标于2010年9月27日转让至徐福记国际控股集团有限公司。徐福记国际控股集团有限公司于2010年10月14日核准注册7316224号“”商标，核准注册在第30类“糖果（锭剂）、酥糖、饼干、糖点（酥皮糕点）”等商品上，2009年4月24日第30类“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告经徐福记国际控股集团有限公司授权，有权在中国大陆地区对侵权行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。同时，原告的黑芝麻酥心糖产品外包装外观设计于2012年11月28日被授予外观设计专利，该黑芝麻酥心糖产品自上市以来广受市场好评，产品畅销全国各地。原告还是作品“囍”的著作权人，该作品用于原告公司的夹馅棉花糖产品上美观大方，深受市场喜爱。在原告长期经营销售、宣传使用下，原告公司的黑芝麻酥心糖产品和夹馅棉花糖产品已具有极高的市场知名度和客户美誉度，构成识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装装潢。被告宇昌食品厂是一家生产公司，规模加大，被告国弟糕点屋在其经营的门店销售了涉案侵权产品。被告宇昌食品厂是个人独资企业，被告牛纪峰应对被告宇昌食品厂的赔偿责任承担无限连带责任。综上，三被告的行为违反了相关法律规定，请求判如所请。被告宇昌食品厂、牛纪峰共同答辩称，1.被告宇昌食品厂的商标、包装、装潢与原告的具有明显差别，不足以构成实质性近似，不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。2.即使认定为侵权，在认定判赔数额时应考虑客观情况，调低判赔数额。被告国弟糕点屋辩称，其只在高桥大市场购进了五斤被控侵权产品放在店内销售，不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的知名度证据有公证书佐证，本院对其真实性、合法性予以确认，能证明原告商品包装的推广事实，与本案有关，本院对该证据予以认定。原告提交的《委托代理合同》无相关履约证据佐证，被告亦不认可其真实性，本院对该证据不予认定，但考虑到原告确实为制止本案侵权委托了2名执业律师代理诉讼，本院对原告的律师费支出予以酌情考虑。被告宇昌食品厂、牛纪峰提交的民事裁定书、民事判决书、公证书等均与本案无直接关联，本院不予认定。根据确认的定案证据，本院经审理查明：一、原告权属的相关事实2019年7月26日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7725号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《商标注册证》的复印件与原件一致进行了公证。公证书所附商标证如下：第717184号“”商标注册证的注册人是东莞徐福记食品有限公司，核定使用的商品为第30类，包括糖果、巧克力、油炸点心、方便面，注册有效期自1994年11月28日至2004年11月27日，经续展有效期至2024年11月27日。2006年4月14日，该商标经核准转让至原告东莞徐记公司，2010年9月27日，该商标转让至徐福记国际控股集团有限公司。第7316224号“”注册商标的注册人为徐福记国际控股集团有限公司，核定使用的商品为第30类，包括薄荷糖、牛奶硬块糖（糖果）、软糖（糖果）、糖果（锭剂）、花生糖果、酥糖、米花糖等，注册有效期自2010年10月14日至2020年10月13日。2019年5月10日，徐福记国际控股集团有限公司出具《授权委托书》，委托东莞徐记公司以其自身名义采取任何形式的法律行为。法律行为包括但不限于：1.就商标侵权事宜代为向政府有关部门投诉、举报、反应情况，代为陈述意见；2.调查、收集侵权信息及相关民事诉讼所需的侵权证据；3.参与包括但不限于工商、商标、海关等政府有关职能部门主持的协调、听证、行政处罚、裁决等活动；4.参与同侵权方当事人之间可能进行的协商、谈判等活动；5.就上述商标、著作权、专利侵权或不正当竞争纠纷等的一切事宜，针对侵权方向司法机关提起诉讼或参与相关诉讼。该委托书还载明了其他授权内容，附录的授权商标包括涉案注册商标。2019年7月26日，徐福记国际控股集团有限公司出具《公司董事决议证明》，载明：经公司董事亲自在本人（谢鹏元）面前签署的书面确认，该公司董事根据香港《公司条例》及该公司之组织章程细则的有关规定，于2019年5月10日以书面决议方式通过以下决议：该公司在中华人民共和国境内目前已经取得或将来取得的任何知识产权或企业相关权益，包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称、域名、知名商品相关权益等。该公司同意授权东莞徐记公司进行许可使用，同时授权东莞徐记公司可对中华人民共和国大陆地区在委托书签署前及签署后的任何侵犯委托人上述相关权益或构成不正当竞争的行为在中华人民共和国大陆地区以受托人自身名义采取任何形式的法律行为。2019年7月26日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7733号公证书，载明：该公证处对申请人东莞徐记公司出示的三份《外观设计专利证书》（专利号：ＺＬ20123032××××.3；ＺＬ201630464145.7；ＺＬ201630464306.2）原件和复印件的一致性进行了公证。附件《外观设计专利证书》（专利号：ＺＬ20123032××××.3）载明，专利申请日2012年7月18日，授权公告日2012年11月28日，专利权人东莞徐记公司。专利附图如下：正面背面1.外观设计的产品名称：包装袋（黑芝麻酥心糖）。2.外观设计产品的用途：一种糖果包装袋。3.外观设计的设计要点：设计要点在于产品的整体形状、图案及其结合。4.最能表明设计要点的图片是立体图。该专利正常缴费，处于有效期内。同日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7732号公证书，载明：申请人东莞徐记公司向公证处申请对其出示的《中华人民共和国国家版权局著作权登记证书》的原件和复印件一致性进行公证。著作权登记证书记载：申请者东莞徐记公司提交的文件符合规定要求，对段士燕于2008年12月23日创作完成的美术作品《囍》，申请者以职务作品著作权人身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。登记号为：2010-F029017；发证日期为：2010年7月8日。美术作品如图：二、被控侵权的事实2019年9月24日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第9792号公证书，记载：申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护权利人的合法权益，由其委托代理人陈逸于2019年4月23日向公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。根据公证法相关规定，公证员黄某和公证员助理苏某以及申请人的委托代理人陈逸于2019年4月26日来到位于湖南省长沙市望城区的“年年香炒货厦门糕点”商店门面及周围进行拍照，并在该店购买了以下商品：“糖果”一袋，上述商品陈逸以支付宝支付的方式共支付人民币30元整。上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回公证处后，陈逸对上述商品、支付宝支付账单详情进行了拍照。上述拍照共拍得照片十四张。陈逸的上述购买、拍照过程均由公证员黄某和公证员助理苏某现场监督。上述商品拍照后由公证员黄某和公证员助理苏某进行封存，封存后交由申请人自行保管。该公证书所附部分照片如下：2019年3月5日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1880号公证书，记载：申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护权利人的合法权益，由其委托代理人李建财于2018年12月24日向公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。根据公证法相关规定，公证员黄某和公证员助理陈某以及申请人的委托代理人李建财于2019年1月4日来到位于重庆市江北区的“喜多多”（门店名称）商店，在公证员及助理的监督下，李建财对该商店门面及周围进行拍照，然后进入该商店门面购买了以下商品：“糖果”一袋，上述商品李建财以微信支付的方式共支付人民币100元整。上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回公证处后，李建财对上述商品、小票进行了拍照。上述拍照共拍得照片十七张。李建财的上述购买、拍照过程均由公证员黄某和公证员助理陈某现场监督。上述商品拍照后由公证员黄某和公证员助理陈某进行封存，封存后交由申请人自行保管。同日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第1926号公证书对2019年1月6日在重庆市万州区宏远批发市场的“好邻居喜糖批发部”（门店名称）商店，购买了“糖果”一袋，李建财以微信支付方式支付20元。公证过程及商品进行了拍照和封存，由申请人自行保管。2019年4月8日，上述公证处（2019）闽泉海证内字第3390号公证书记载了如下公证过程：2019年1月11日在重庆市合川区的“鸣洋平价批发部”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，李建财以微信支付的方式支付30元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年6月3日，该公证处（2019）闽泉海证内字第3390号公证书记载了公证过程：2019年3月26日在四川省成都市双流区的“江鹰蛋糕屋”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，以支付宝手机支付的方式支付15元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年6月3日，该公证处（2019）闽泉海证内字第5809号公证书记载了公证过程：2019年4月2日在四川省泸州市龙马潭区中国（泸州）西南商贸城的“正强商贸配送”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以微信支付的方式支付14元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年6月6日，该公证处（2019）闽泉海证内字第5981号公证书记载了公证过程：2019年3月29日在贵州省凯里市床单厂建材批发市场的“东南副食品经营部”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付22元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年6月17日，该公证处（2019）闽泉海证内字第6337号公证书记载了公证过程：2019年3月27日在贵州省安顺市西秀区的“西山二区106号”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付12元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年8月14日，该公证处（2019）闽泉海证内字第8612号公证书记载了公证过程：2019年5月3日在湖南省益阳市资阳区的“大志糖果批发”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以微信支付的方式支付13元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年8月14日，该公证处（2019）闽泉海证内字第8613号公证书记载了公证过程：2019年5月3日在湖南省益阳市资阳区的“巧妹糖果商行”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付22元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年8月14日，该公证处（2019）闽泉海证内字第8614号公证书记载了公证过程：2019年5月3日在湖南省益阳市资阳区文化城的“志勇糖果”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付18元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年8月15日，该公证处（2019）闽泉海证内字第8615号公证书记载了公证过程：2019年5月3日在湖南省益阳市资阳区文化城的“兄弟喜铺”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付26元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年9月19日，该公证处（2019）闽泉海证内字第10198号公证书记载了公证过程：2019年5月8日在湖南省永州市零陵区的“开心食品商行”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付32元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年9月19日，该公证处（2019）闽泉海证内字第10245号公证书记载了公证过程：2019年5月10日在湖南省郴州市北湖区的“天天旺”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付26元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年9月19日，该公证处（2019）闽泉海证内字第10248号公证书记载了公证过程：2019年4月23日在湖南省郴州市北湖区的“麒麟副食”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付32元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年9月24日，该公证处（2019）闽泉海证内字第9855号公证书记载了公证过程：2019年4月27日在湖南省株洲市芦淞区的“心连心糖果批发”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付25元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年10月8日，该公证处（2019）闽泉海证内字第10811号公证书记载了公证过程：2019年4月23日在湖北省武汉市江汉区的“缘满喜铺”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付30元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年10月8日，该公证处（2019）闽泉海证内字第10745号公证书记载了公证过程：2019年5月15日在湖北省武汉市黄陂区的“秋萍糖果批发”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付24元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年10月8日，该公证处（2019）闽泉海证内字第10837号公证书记载了公证过程：2019年5月17日在湖北省孝感市的“明月商行”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付32元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年10月8日，该公证处（2019）闽泉海证内字第11143号公证书记载了公证过程：2019年5月26日在湖北省黄石市西塞山区的“金丝猴喜铺黄石金缘婚庆公司”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付36元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2019年10月8日，该公证处（2019）闽泉海证内字第11144号公证书记载了公证过程：2019年5月26日在湖北省黄石市西塞山区的“巧遇喜品”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付30元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2020年2月26日，该公证处（2020）闽泉海证内字第2460号公证书记载了公证过程：2020年1月5日在江西省南昌市新建区的“金福婚庆喜糖铺”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付12元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。2020年2月26日，该公证处（2020）闽泉海证内字第2461号公证书记载了公证过程：2020年1月5日在江西省南昌市新建区的“幸福喜庆店”（门店名称）商店购买“糖果”一袋，申请人的代理人以支付宝支付的方式支付20元。购买过程和公证实物进行了拍照和封存，公证商品由申请人保管。上述公证保存的糖果均进行了封存，经当庭拆开封条，被控侵权商品如下图：被控侵权商品的包装信息载明“制造商沂水宇昌食品厂，产地山东省临沂市，食品生产许可证编号ＳＣ11337132301887，电话0539-26×****。被控侵权标识被控包装装潢原告对被控侵权标识与其案涉商标发表比对意见认为，被控侵权标识的文字是“喜尔瑞”，图案是龙形，与原告权利商标构成近似。三被告认为两枚标识文字不同，商标既不相同也不近似。关于不正当竞争，原告主张被控侵权包装为红色包装的黑芝麻酥心糖，被控侵权包装装潢与原告的包装装潢构成近似，容易误认，构成不正当竞争。三被告认为被控侵权包装装潢不会对消费者构成误导，不构成不正当竞争。三、品牌推广的事实2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2009]第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》，内容为：广东省工商行政管理局：你局《关于东莞徐记食品有限公司在案件中申请认定“徐福记及图”商标为驰名商标的报告》（粤工商标字[2008]160号）及相关材料收悉。根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定东莞徐记公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。请你局依据有关法律规定并结合案件具体情况，指导立案机关对相关案件予以处理。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7724号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《荣誉证书》进行了原件和复印件一致性公证。《荣誉证书》载明“中国轻工业百强企业经综合评价东莞徐记公司入选专项能力榜单，盈利能力排名90，价值能力排名95，研发能力排名68”。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7715、7716号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《2016年徐福记广告代理协议》《徐福记2017年春节电视投放补充合同》《广东增值税专用发票》进行了原件和复印件一致性公证。《2016年徐福记广告代理协议》约定东莞徐记公司委托广州尚一广告有限公司按《徐福记-2017年春节电视广告排期表》投放广告，合同金额21673607元。经补充合同调整后金额为21678480元。广州尚一广告有限公司开具了增值税发票。《2017年徐福记广告代理协议》约定，在优酷视频、搜狐视频投放15秒的新年糖＆酥心糖广告，合同金额437672元。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7734-7738号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的数份《广告发布业务协议书》及发票等进行了原件和复印件一致性公证。协议书约定东莞徐记公司委托群邑（上海）广告有限公司广州分公司对其沙琪玛品牌进行电视广告投放，合同总价17323569.09元。另一协议书约定对徐福记新年糖投放电视广告，合同总价102833.78元。合同编号XFJ2017-01的投放代理合同约定电视台投播内容及长度10秒、15秒的新年糖广告，合同总价额1790919.55元。合同编号为2017040128的《广告摄制协议》约定东莞徐记公司委托广州彼拓信息科技有限公司摄制其新年糖TVC片，合同编号为2018040098的《广告摄制协议》约定东莞徐记公司委托广州彼拓信息科技有限公司摄制其新年糖广告片。合同编号2017040129《襄阳网全媒体广告发布协议》约定东莞徐记公司委托湖北日报传媒集团襄阳分社在“襄阳网”微信公众号、《楚天快报》发布徐福记携手襄阳马拉松广告，广告费20000元。合同编号2017040131《重庆晚报广告发布合同》，约定东莞徐记公司委托重庆重报渝晚文化传播有限公司在《重庆晚报》发布平面广告，合同金额3万元。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7718号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《订购合同》及发票等进行了原件和复印件一致性公证。《订购合同》约定东莞徐记公司委托上海百文祺迹广告设计制作有限公司设计、生产并交付Y17旗舰店年糖包装饰物料共134套，合同总金额1001223元。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7719号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《供应商协议》《展示促销协议书》《供应商展示促销管理办法》《信息服务协议》的原件和复印件一致性公证。《供应商协议》约定东莞徐记公司向沃尔玛（中国）投资有限公司以供应商名义出售并交付相关商品。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7726号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《商品合同》及《最佳采购商品补充条款》进行了原件和复印件一致性公证。《商品合同》约定东莞徐记公司作为供应商向全国各地家乐福公司供应商品。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7731号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《重庆增值税专用发票》进行了原件和复印件一致性公证。发票对家乐福公司采购徐福记商品相关金额进行了记载。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7727-7729号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的《深圳增值税专用发票》《销售货物或者提供应税劳务清单》进行了原件和复印件一致性公证。发票对各地人人乐公司采购徐福记商品相关金额进行了记载，对销售货物或者提供应税劳务清单进行了记载。福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第7730号公证书，对申请人东莞徐记公司出具的2015、2016、2017、2018年度《审计报告》进行了原件和复印件一致性公证。四、被告抗辩的相关事实2020年8月10日，国家税务总局沂水县税务局出具证明，载明：兹证明宇昌食品厂税号372827196912198416Q0，2019年1月—12月缴纳增值税3600元，城市维护建设税120元，土地使用税5544元，房产税1732元，个人所得税1859.5元，共计税款12855.5元。五、其他事实被告宇昌食品厂系成立于2012年3月20日的个人独资企业，注册资本10万元，投资人牛纪峰，经营范围为糖果制品、饼干、糕点膨化食品、炒货及坚果制品生产、销售。被告徐福记国际控股集团有限公司于2008年7月10日在香港特别行政区注册成立。被告国弟糕点屋系登记注册于2004年8月4日的个体工商户，经营范围为预包装食品、糕点、面包、散装食品、乳制品零售，糕点、面包制造。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，原告主张被告实施侵权行为的公证取证事实从2019年1月4日持续至2020年1月5日，因此，本案应当适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》。本案中，徐福记国际控股集团有限公司系第717184号、第7316224号“”商标的权利人，其所享有的商标权应当受到我国商标法的保护。根据《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，原告东莞徐记公司经商标权利人徐福记国际控股集团有限公司授权，依法享有包括起诉、应诉等维权的权利。因此，原告东莞徐记公司所享有的相关商标权利应当受到我国商标法的保护，其有权就侵犯上述两枚商标专用权及不正当竞争行为提起侵权诉讼。根据原、被告之间的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本院认为，本案的争议焦点如下：一、三被告的行为是否构成商标侵权根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，原告主张的被控侵权标识系使用在被控侵权外包装上，用于识别商品来源，构成商标性使用。关于被控标识是否侵权，本院认为，侵犯注册商标专用权的行为包括以下因素：商品的相同或类似；商标的相同或近似；混淆的可能性。本案中，原告涉案两枚商标核定使用的服务类别为第30类，均包括糖果，杏仁糖，酥糖等，被控侵权的商品是酥心糖、硬糖等，两者构成商品使用类别相同。被控侵权标识为“”，原告权利商标为“”，两者均为圆形，圈内为龙的形象，但两者文字识别部分完全不同，被控标识为“喜尔瑞”文字，原告权利标识为“徐福记”文字，对于图文商标，文字是直接用于区别的部分，两者读音、字形、排列完全不同，与龙图形的结合亦不同，在隔离状态下比对，不会造成相关公众的误认，因此，被控侵权标识与原告权利标识不能认定为相同，亦不宜认定为近似，故被控侵权标识不构成对原告商标权的侵犯，原告主张三被告行为构成商标侵权的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于被控不正当竞争行为是否成立。（一）原告是否对涉案黑芝麻酥心糖的包装、装潢享有权利本院认为，首先，原告对外包装附有的图文商标享有商标权；其次，原告系包装袋（黑芝麻酥心糖）的外观设计权利人；再次，原告通过全国性的电视媒体对其糖果商品进行了广泛的宣传，为广大社会公众所知悉。据此，可以认定原告对涉案黑芝麻酥心糖包装、装潢享有权利。（二）黑芝麻酥心糖是否为具有一定影响的知名商品根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，综合以下因素：1.案涉的“徐福记及图”商标于2009年被国家工商总局商标局认定为驰名商标；2.自2016年起，原告就与多家广告公司签订合同，就其糖果品牌在电视、网络及平面媒体进行宣传推广，宣传的形式是在中央电视台、湖南卫视、东方卫视等全国性的电视媒体投放电视广告，在优酷、搜狐视频，在重庆晚报等平面媒体进行了宣传；3.原告就其糖果品牌进驻沃尔玛超市和家乐福超市等大型超市签订了协议，客观上提升了其产品影响力；4.黑芝麻酥心糖包装依法被授予了外观设计专利，并处于有效期内。据此，本院认为，黑芝麻酥心糖在全国糖果市场中具有一定的影响力，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“知名商品”。（三）黑芝麻酥心糖的包装、装潢是否为有一定影响力的包装、装潢本院认为，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩以及排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的一定影响的包装、装潢。本案中，黑芝麻酥心糖采用的是塑料袋包装，长方形，上下两端是锯齿形造型，红色底色，中间是黑底黄字“黑芝麻酥心糖”，左上角是其圆形商标，背面有商品及企业信息，原告花费资金在中央电视台、各地方电视台、优酷、搜狐视频及平面和网络媒体进行宣传推广，且该包装使用多年，为一般消费者所熟知，原告为此包装申请了外观设计专利，结合上述因素，本院认定原告东莞徐记公司使用在“黑芝麻酥心糖”上的包装、装潢已形成了显著的整体形象，从而具有识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所保护的特有包装装潢。（四）被控“黑芝麻酥心糖”使用的包装装潢是否会造成混淆本院认为，包装上，长方形的塑料包装，左上角为圆形商标，上下两端为锯齿状；装潢方面，整体呈红色底色，中间是黑底黄字“黑芝麻酥心糖”，左上角是米黄色“喜尔瑞”圆形商标，背面是商标、品名和配料、营养成分表和企业信息，上述包装、装潢与原告“黑芝麻酥心糖”的设计要素基本一致，虽商标不同，但商标在整体的包装装潢中并不突出，故两者整体上构成近似。由于原告徐福记的“黑芝麻酥心糖”具有较高的知名度，相关公众施以一般注意力时，易对被控侵权的“黑芝麻酥心糖”的来源产生误认，即被控侵权的黑芝麻酥心糖上使用的包装、装潢客观上会造成与涉案徐福记的黑芝麻酥心糖的混淆，被控不正当竞争行为成立。三、关于三被告的责任承担本院认为，根据（2019）闽泉海证内字第9792号公证书公证书记载的购买过程及被告宇昌食品厂员工牛佳和国弟糕点屋经营者杨国弟的庭审陈述，结合其他各地取证的情况，可认定被告宇昌食品厂实施了生产、销售案涉“黑芝麻酥心糖”的行为，被告国弟糕点屋实施了销售案涉“黑芝麻酥心糖”的行为。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。本案中，被告牛纪峰系宇昌食品厂的个人投资人，依法应对该企业债务承担无限连带责任。因此，被告牛纪峰应对宇昌食品厂的侵权责任承担连带责任。被告国弟糕点屋未提供证据证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，故不具有免除赔偿责任的条件。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九规定，承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。本案中，三被告不构成商标侵权，但原告关于被告停止不正当竞争行为和赔偿损失的诉请于法有据，应予支持，因本案不涉及商誉损失，且考虑到商标侵权不成立，故本院对于原告诉请刊登声明、消除影响的主张不予支持。关于赔偿数额。双方当事人未提供充分证据证明三被告因侵权所获得的利益以及原告因被侵权所受到的损失，故本案符合法定赔偿的适用条件。本院综合考虑原告权利包装、装潢的知名度、三被告不正当竞争行为的过错程度，案涉商品销售的范围涉及全国各地，并综合考量原告为维权确可能产生的合理费用等因素，酌情确定被告宇昌食品厂赔偿数额为3000000元（含合理维权开支），被告牛纪峰对此赔偿承担连带责任，被告国弟糕点屋应承担的赔偿数额为4000元（含合理维权开支），对原告超出此部分的赔偿诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定和《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，判决如下：一、被告沂水宇昌食品厂、牛纪峰立即停止实施案涉不正当竞争行为，即不得在生产、销售的商品中使用与原告东莞徐记食品有限公司案涉“黑芝麻酥心糖”近似的包装、装潢；二、被告长沙市望城区国弟糕点屋立即停止实施案涉不正当竞争行为，即不得销售与原告东莞徐记食品有限公司案涉“黑芝麻酥心糖”近似包装、装潢的商品；三、被告沂水宇昌食品厂、牛纪峰于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失3000000元（含合理维权支出）；四、被告长沙市望城区国弟糕点屋在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失4000元（含合理维权支出）；五、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费53800元，财产保全费用5000元，共计58800元，由原告东莞徐记食品有限公司承担8800元，由被告沂水宇昌食品厂、牛纪峰承担50000元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何 鑫人民陪审员  李长松人民陪审员  言京华二〇二〇年九月十日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文:《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。