河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2261号 上诉人（原审被告）：董文增，男，1953年2月9日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：王邵忠，河北红杉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市鑫基非融资性担保有限公司，住所地廊坊市金光道**城建大厦。 法定代表人：米云飞，职位：执行董事。 委托诉讼代理人：王芸，河北拓石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡思琪。 原审被告：张玉波，男，1954年6月17日生，汉族，住天津市西青区。 上诉人董文增因与被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董文增上诉请求：一、请求二审法院依法撤销廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3740号民事判决书，依法裁定驳回被上诉人的起诉；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是“职业放贷人”，本案借款合同依法无效。首先，被上诉人在同一时间内分别向包括上诉人在内的众多不特定主体出借资金，贷款对象众多。通过向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，借款行为具有经常性预扣利息手段“驾轻就熟”。借款目的是具有营业性，属于未经有关部门批准，擅自从事经常性的贷款业务。符合从事非法金融业务的“职业放贷人”的认定。其次，本案借款合同无效。被上诉人的经营范围仅有诉讼保全但保、财产保全但保、工程履约但保、工程支付但保等等，同时还载明“依法需经批准的项目经相关部门批准后，方可开展经营活动”。被上诉人并没有金融许可证，那么被上诉人对外房贷就违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，违反了国家强制性的规定。为此，涉案合同无论是从法律上还是从司法解释上均应是无效合同，故原审法院认定为有效合同是错误的。二、本案中的但保无效。本案借款合同因违反《银行业监督管理法》的强制性规定，违反《合同法》第52条第5款的规定应当定为无效合同。那么主合同无效，担保合同为附合同，也应是无效合同。为此，担保人也不应承担但保责任。董文增是六分公司经理，其签字时职务行为，不应由他个人承担。三、本案一审法院判董文增个人承担责任错误。首先，本案在一审开庭时，董文增的代理人已向法院提交了《关于董文增等通知任职的通知》的证据。证明：董文增同志为建安分公司、六分公司经理。但该判决书中没有被告方代理人提交证据的文字表述。原审法院究竟是忽略了被告的证据呢，还是不认可相关证据呢？即使如此，原审法院也应在判决书上有明确的表述。其次，二建公司没有六分公司刻制印章，为此六分公司对外的职务行为均由负责人董文增签字为准，董文增的签字应是职务行为。第三，涉案借款均用在了永清县人民政府新农村建设的工程上了。所以本案的借款，从借到用，均用在了六分公司的工程上。现在永清县政府欠六分公司几个亿的工程款。董文增在承诺书上写的后续拨款我负责逐笔还清为止就是职务行为。为此，董文增代表六分公司签字的文件均是职务行为。为此，董文增代表六分公司签字的文件均为职务行为。第四，原审判决在第三页第四行有明确的表述。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》“我公司及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保…后续拨款我负责逐笔还清全部担保款为止”。实际的意思就是永清县政府新农村建设工程，待付工程款后，逐笔还清依然是职务行为。最重要的是原审判决第四页另查明中已明确“国兴公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司即六分公司经理”。既然查明了董文增为六分公司经理，六分公司没有刻制印章，那么六分公司的行为中董文增的签字就是职务行为。这一点原审判决既然已经查明确认，那么还判董文增个人承担责任，确实错误。四上诉人不应承担被上诉人的律师费用。被上诉人虽在起诉状中要求上诉人支付律师费用，但庭审时未向法庭提交有效的证据，为此，法庭不应支持。五、原审判决第二项尾部“加倍支付延期履行期间的债务利息”是错误的。本案已按法律规定的2%月息判决。如按本判决的2%加倍支付利息，已超过法律规定的利息。那么就不符合法律规定了，所以表述是错的。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司答辩称，一、答辩人不是“职业放贷人”，本案借款合同、担保合同依法成立并生效。答辩人是廊坊市城市建设工程集团有限公司全资子公司，董文增是廊坊市城市建设工程集团有限公司第六分公司经理，永清县人民政府新民居建设工程名义上由廊坊市城市建设工程集团有限公司承建，实际是董文增联系的工程项目，再分包给10多个实际施工人具体实施工程建设。这些实际施工人本应自行筹措资金进行建设，但因缺乏资金由董文增提供担保的形式向答辩人申请借款用于工程建设。答辩人向他们出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，只因董文增将同一工程拆解分包成10多个标段，故产生多个借款合同，但此类借款均发生在同一项目中，借款人也具有特定性。答辩人是担保公司，从事各类担保业务，并非以借贷为业，故答辩人不是“职业放贷人”。答辩人与张玉波、董文增签订借款合同及担保合同，形成民间借贷法律关系及担保法律关系，因答辩人不是“职业放贷人”，其实施的民间借贷法律行为未违反法律的强制性规定，故相应的借款合同及担保合同合法有效。二、董文增的签字系个人行为，不是职务行为。首先，担保合同的担保人均记载并签署董文增个人的姓名，未出现国兴公司名称处由董文增签字的记载，故不能认定董文增的签字系职务行为。其次，董文增虽以廊坊市城市建设工程集团有限公司名义承包工程，但实际上拆解分包给10多个实际施工人施工，廊坊市城市建设工程集团有限公司只是按照与董文增签订得承包合同每年收取承包费并不对该工程收取费用，实际施工人可以其施工人主体地位主张工程款，故永清县政府后续拨付的工程款属于实际施工人，并不属于廊坊市城市建设工程集团有限公司，故从借到用的主体都是包括董文增在内的实际施工人们，不是廊坊市城市建设工程集团有限公司的行为，为此，董文增的行为不是职务行为。再者，董文增于2014年8月18日出具的《承诺书》载明由其自己而非其公司提供担保，也明确的说明了是个人行为。三、张玉波、董文增应支付答辩人的律师代理费。一审时答辩人提交的借款合同及承诺中记载由借款人、担保人承担答辩人实现债权包括律师费的费用，提交的代理合同及收据可以证实实际支出的律师代理费，一审庭审时已说明因律师事务所发票限额原因当时无法提供发票，后律师事务所已向答辩人补开发票，故张玉波、董文增应支付答辩人的律师代理费。四、一审判决加倍支付迟延履行期间的债务利息是正确的。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。五、董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账确认，可以证实答辩人持续向被答辩人主张权利，对于董文增的担保行为，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十七条第二款明确规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，答辩人向债务担保人董文增主张权利，可以认定诉讼时效中断，故于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司向一审法院起诉请求：被告张玉波于2011年向原告借款130,000元，于2014年11月续签合同确认借款金额为298,155元，被告董文增为张玉波的借款提供担保，现二被告拒不还款，为此，我公司诉请要求被告偿还借款298,155元及利息，并支付律师代理费10,000元。 一审法院认定事实：被告张玉波于2011年3月25日向原告借款130,000元，利息为月息3%；被告董文增为张玉波的借款向原告鑫基担保公司出具保证书承担连带担保责任。被告张玉波与原告签订了《借款合同》，借款合同中约定月利息及借款期限，合同签订后，被告张玉波出具了《借款借据》。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》，写明“我公司（第六分公司）及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保……后续拨款我负责逐笔还清全部担保款直至还清为止。”2014年11月，原被告对借款本息进行核对续签借款合同。2016年6月13日，被告董文增再次向原告出具4份借款明细，明细记载上述张玉波借款月利率及截至2016年5月31日的本息合计金额。董文增出具的保证书保证范围为借款的本金、利息、违约金及所有实现债权发生的费用。被告张玉波与原告于2014年11月续签的借款合同中约定被告负担原告因追索借款而支出的律师费。原告为追要此欠款支付了律师代理费10,000元。通过查询原告公司会计胡思琪建设银行、农业银行账户明细查明，原告通过胡思琪账户向张玉波账户累计转款126,100元。又查明，2011年3月25日，原告出借给被告张玉波的130,000元在借款当日扣除3,900元利息，故实际出借金额为126,100元。另查明，廊坊鑫基担保有限公司于2016年7月12日名称变更为廊坊市鑫基非融资性担保有限公司。国兴分公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司、六分公司的经理。 一审法院认为，双方签订的借款合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是依法成立的生效合同。被告张玉波出具借款借据可以证实其已实际收到借款，被告董文增出具保证书为被告张玉波的借款行为提供连带担保，后董文增又出具承诺及借款明细进一步证实其有为张玉波的借款提供连带担保的意思表示，董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故被告董文增抗辩其系履行职务行为的理由不能成立。原被告之间2011年发生借贷关系，被告董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账，可以证实原告持续向被告主张权利，对于董文增的担保行为，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断，同时，原告向债务担保人董文增主张权利，可以认定诉讼时效中断，故原告于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。结合董文增2016年6月13日出具的借款明细和原告会计胡思琪银行账户资金往来明细及张玉波当庭陈述，证实借贷事实真实发生且事后董文增与原告对借款数额进行核对并确认的事实，因此本院认定被告张玉波向原告借款126,100元，董文增提供连带担保。董文增出具的承诺书表述为为借款提供担保，而非债务转让，且庭审中未见债权人同意债务转让的证据，故对于被告张玉波提出的债务已转让给董文增的抗辩理由不能成立。关于借款利息，原被告约定利息为每月3%，超过法定最高利率标准，本院予以调整为2%每月。综上所述，原告要求被告偿还借款本金及法定限额内利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告应按约定偿还原告借款本息，并支付律师费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于‹审理民间借贷案件适用法律若干问题›的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国担保法›若干问题的解释》第二十二条、第三十四条至规定，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条判决如下：一、被告张玉波于本判决生效后7日内偿还原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司借款126,100元及利息（利息自2011年3月25日起计算至付清之日止，按月息2%计算）；二、被告张玉波于判决生效后7日内给付原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司律师代理费10,000元。三、被告董文增对上述一、二项承担连带清偿责任。 本院二审期间，上诉人提交了四组新证据。第一组证据证明董文增身份。证明目的凡属六分公司的行为，董文增的签字应是职务行为。董文增的借款全部投入永清县政府民居工程。第二组证据判决书五份，证明董文增的借款行为属于职务行为。第三组证据还款明细。一共是13笔，共计6,089,000元。证明在2011-2019年间还款6,089,000元。第四组证据廊坊市建筑技术开发公司信用报告，证明目的该公司是二建公司全资投资的独立法人公司，涉及到二公司收取员工集资，房贷到本案中谋取高额利息。原告信息公示报告，证实原告没有对外放款的经营范围，同时也没有金融经营许可证，因此原告对外放款的合同均为无效合同。违反银行业监管管理法第十九条，未经国务院银行业监管管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动的规定属于违反合同法五十二条五款强制性规定的该合同无效。也违反全国法院民商事审批工作会议纪要第五十二条、五十三条规定，应当认定无效。被上诉人质证称：对证一、证二的关联性不认可，我公司对董文增具有六分公司经理职务的身份不否认，但并不代表其所有的签字均事职务行为。对证三的答辩意见与答辩状一致。对证四的关联性不认可。无法证实其主张的鑫基公司向被上诉人吸收存款再放贷的事实。被上诉人提交了两组新证据。证据一证明涉案的各借款人收到了借款，根据董文增的描述是各借款人在拖延时间，是在赖账，从董文增对回收永清政府拨付的工程款后的处理计划的描述，证实涉案的各借款人向被上诉人借款的事实，同时也证实其与各借款人签订有工程承包协议，每次工程回款后，董文增扣除的部分，是向各借款人收取的管理费。证据二提供增值税发票一份，证实律师费已经实际支出。上诉人质证称：该录音不具有合法性，这个录音属于偷录，该录音现场很乱，不属于合法取得，该录音不具有真实性，被上诉人在证明目的中提到证明各项目经理借款情况的描述这属于传来证据，就本系列案被上诉人应当向法庭提交出借款的证据，如果不能出示借款证据，本案借款合同不生效，为此被上诉人不能达到证明目的。本院查明的其他事实与一审相同。 本院认为，一、关于合同的效力。鑫基公司出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，因此而形成的借款，借款人及借款用途均具有特定性，故鑫基公司出借涉案款项，不属于职业放贷行为。因此，双方签订的借款合同是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。二、关于董文增行为的性质。被告董文增出具借款借据可以证实其与国兴分公司已实际收到借款，后又出具承诺及借款明细证实其为本案借款提供连带担保，董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故董文增应当承担相应的还款及担保责任。董文增仅以是国兴分公司（六分公司）经理为由主张上述行为是职务行为，理据不足，本院不予支持。同理，董文增申请追加廊坊市城市建设工程集团有限公司的请求亦不能成立，关于涉案项目甲方拨款情况、各方实际收款情况与本案借款并非同一法律关系，相关事实也与本案无直接关联，由于款项拨付产生的纠纷，各方应另行解决。三、关于应当还款的数额。董文增虽然主张一审认定的借款及还款数额有误，对此被上诉人均进行了合理解释与说明，且经本院核实，一审判决认定数额无误，本院应予以维持。四、关于律师代理费。借款合同中有相应约定，原告也提交了代理合同及增值税发票证实律师代理费的实际支出，故被告应当承担律师代理费用。五、关于一审判决是否重复计算了迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，判决无误，本院应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1511元，由上诉人董文增负担。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  刘建刚 审判员  柴秋芬 二〇二〇年八月十三日 书记员  梁文涛