广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14923、14924号上诉人（原审37564号原告，原审37606号被告）:广州烽睿信息科技有限公司，住所地广州市天河区中山大道中393号A368房。法定代表人：柯长征，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄新超，广东正平天成律师事务所律师。上诉人（原审37564号被告，原审37606号原告）:秦峻峰，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州烽睿信息科技有限公司（以下简称广州烽睿公司）因与上诉人秦峻峰劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37564、37606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方对第八至十七项有异议，其他项无异议。一、申请仲裁时间：秦峻峰于2019年5月14日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（以下简称“仲裁委”）。二、仲裁请求：秦峻峰向仲裁委提出诉讼请求：1.广州烽睿公司支付2018年3月8日至2019年5月9日期间工资差额88339元；2.广州烽睿公司支付违法解除劳动关系赔偿金75000元；3.广州烽睿公司支付2018年3月8日至2019年5月9日期间未休年休假工资51136元；4.广州烽睿公司补发2019年4月24日至2019年4月30日期间照顾父亲护理假工资6818元；5.广州烽睿公司支付失业保险待遇1680元；6.广州烽睿公司支付求职补贴22500元；7.广州烽睿公司支付2018年3月8日至2019年5月9日期间休息日加班费21601元、工作日延时加班费4320元、法定节假日加班费4608元；8.广州烽睿公司支付2019年5月1日至2019年5月9日期间工资9195.4元；9.广州烽睿公司支付2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22988元；10.广州烽睿公司支付未发工资罚金9195.4元；11.广州烽睿公司依法出具离职证明书；12.广州烽睿公司在申请人的《申请失业金表格》加盖公章。三、仲裁结果：仲裁委于2019年7月30日作出了穗天劳人仲案[2019]3027号仲裁裁决：1.广州烽睿公司一次性支付秦峻峰2018年3月8日至2018年6月7日期间工资差额37500元；2.广州烽睿公司一次性支付秦峻峰2019年5月1日至2019年5月9日期间工资8045.98元；3.广州烽睿公司一次性支付秦峻峰解除劳动关系经济补偿金37500元；4.广州烽睿公司一次性支付秦峻峰2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20689.66元；5.广州烽睿公司向秦峻峰开具解除劳动关系证明书；6.驳回秦峻峰的其他仲裁请求。四、诉讼请求：广州烽睿公司原审诉讼请求：1.判令广州烽睿公司无须向秦峻峰支付2018年3月8日至2018年6月7日期间工资差额37500元；2.广州烽睿公司向秦峻峰支付2019年5月1日至2019年5月9日期间工资3920.19元；3.判令广州烽睿公司无须向秦峻峰支付2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20689.66元；4.判令广州烽睿公司无须向秦峻峰再次开具解除劳动关系证明书；5.本案诉讼费由秦峻峰负担。秦峻峰原审诉讼请求：1.判决广州烽睿公司支付2018年3月8日到2018年6月7日期间的工资差额37500元；2.判决广州烽睿公司支付违法解除劳动关系赔偿金75000元；3.判决广州烽睿公司支付2018年3月8日至2019年5月9日期间未休年休假工资51136元；4.判决广州烽睿公司支付2019年4月24日至2019年4月30日期间照顾父亲护理假工资6818元；5.判决广州烽睿公司向秦峻峰支付失业保险待遇1680元；6.判决广州烽睿公司向秦峻峰支付求职补贴22500元；7.判决广州烽睿公司向秦峻峰支付2018年3月8日至2019年5月9日期间休息日加班费21601元、工作日延长加班费4320元、法定节假日加班费4608元；8.判决广州烽睿公司向秦峻峰支付2019年5月1日至2019年5月9日工资8045.98元；9.判决广州烽睿公司向秦峻峰支付2018年5月14日至2018年6月6日双倍工资差额20689.66元；10.判决广州烽睿公司向秦峻峰出具合理内容的离职证明书；11.判决广州烽睿公司向秦峻峰出具加盖公司公章的《申请失业金表格》。五、劳动关系基本情况：秦峻峰于2018年3月8日入职广州烽睿公司处，任技术总监；双方分别于2018年6月8日、2018年7月9日签订期限自2018年6月8日起至2019年12月31日止的劳动合同，双方在2018年3月8日至2018年6月7日期间未签订书面劳动合同。秦峻峰于2018年6月8日起月工资为25000元，每月10日以银行转账形式领取上个月工资，有通过电子邮件签收工资条。六、年休假情况：广州烽睿公司与秦峻峰均确认秦峻峰在职期间已休6天年休假。七、最后工作日：秦峻峰最后工作日为2019年5月9日。八、关于工资差额问题。秦峻峰主张与广州烽睿公司约定25000元，其中2018年3月8日至2018年6月7日期间为试用期，该期间计提部分工资12500元在2018年年底发放，但广州烽睿公司未按约定足额支付其工资，故广州烽睿公司需支付其2018年3月8日至2018年5月9日期间工资差额。对此，秦峻峰向原审法院提交《入职资料》、《邮件：关于待遇情况说明》、《与柯长征的微信聊天记录》、《录音文字记录》。广州烽睿公司对上述除《录音文字记录》外证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，仅证明秦峻峰于2018年3月8日了解过入职所需的手续，双方未建立劳动关系，且约定了三个月的试用期，试用期月工资12500元；对《录音文字记录》的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，首先该证据为偷录，其次该证据仅能证明因秦峻峰的能力不足，双方之间就调整工资事宜进行了洽谈，双方也没有谈妥相关事实，用人单位也未标明拖欠其2018年3月至6月的工资，不能证明其认同计提工资。广州烽睿公司确认2018年3月8日至2018年6月7日为与秦峻峰约定的试用期，试用期月工资为12500元，其司每月已足额支付秦峻峰工资，秦峻峰在收到工资条后会以电子邮件形式回复“收到”，在此期间秦峻峰均未对工资提出异议；且在其提交的《双方的往来邮件》、《邮件：关于待遇情况说明》中关于计提部分工资约定发放是以其司到年底是否有盈利为前提，因其司一直处于亏损状态，故其司无需支付秦峻峰试用期期间工资差额，并向原审法院提交《广东惠建会计师事务所有限公司审计报告》、《资产利润表》证明其司2018年至2019年一直处于亏损状态，并不符合计提工资的发放条件。秦峻峰确认邮件的真实性，但主张邮件是广州烽睿公司单方发出的，没有得到其同意，其回复收到公司才会发放工资；对审计报告和利润表均不予确认。原审法院认为：根据双方确认的《邮件：关于待遇情况说明》中可知秦峻峰在职期间曾就2018年3月8日至2018年6月7日试用期期间每月计提部分工资12500元的事宜向广州烽睿公司请求发放，虽广州烽睿公司主张计提部分工资发放的条件是以其司年底盈利为前提，其司至今未盈利，但结合《与柯长征的微信聊天记录》及《录音文字记录》显示，其司的法定代表人于2019年4月22日明确表示并同意补发秦峻峰在试用期期间的计提部分工资；另，广州烽睿公司主张其司处在亏损状态，并提交相关审计报告和利润表，但是广州烽睿公司单方委托审计公司出具的，上述证据的证明力不足，难以证明广州烽睿公司一直处于亏损状态。据此，原审法院结合庭审查明的事实，并根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，广州烽睿公司应支付秦峻峰2018年3月8日至2018年6月7日期间工资差额37500元（12500元/月×3个月）。九、关于未休年休假问题。秦峻峰主张按其服兵役和社会保险缴费情况，其每年可享年休假15天，其中2018年的年休假12天，2019年的年休假5天，故2018年3月8日至2019年5月9日未休年假共17天，广州烽睿公司应支付未休年休假工资。秦峻峰向原审法院提交《个人参保证明》、《文职干部复员证书》拟证明其主张。广州烽睿公司对秦峻峰提供的证据的关联性不予确认。广州烽睿公司主张秦峻峰在职期间年休假只有5天，且5天年假已与2019年的春节假期合并休假，其司无需向秦峻峰支付未休年休假工资。为证明其司主张，广州烽睿公司向原审法院提交《关于2019年春节过年放假的通知》。秦峻峰对此不予认可，主张春节期间广州烽睿公司强迫其休年休假，且其依法享有的年休假天数未予以休完。原审法院认为：参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，秦峻峰自2019年3月8日起方可享受带薪年休假。经查秦峻峰提交的《个人参保证明》、《文职干部复员证书》，原审法院确认秦峻峰享有年休假10天/年，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，秦峻峰在2019年3月8日至2019年5月9日期间年休假天数为1天。秦峻峰主张其在春节期间的休假是广州烽睿公司强迫其休的，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，秦峻峰未提供证据证明其对广州烽睿公司安排从2019年产生的年假中扣减、并于2019年1月26日至2019年2月10日的放假曾提出异议，且秦峻峰事实上亦在2019年1月26日至2019年2月10日期间享受了休假，据此，秦峻峰要求广州烽睿公司支付2019年3月8日至2019年5月9日期间年休假工资无事实和法律的依据，原审法院对此不予支持。十、关于护理假工资问题。秦峻峰主张因其父生病住院需照顾而向广州烽睿公司申请“独生子女护理假”并获得了广州烽睿公司批准后仍扣除了其相应工资，因此，依据《广州市人民政府令155号》第十七条，广州烽睿公司需补发其2019年4月24日至2019年4月30日期间照顾父亲护理假工资。秦峻峰为证明其主张向原审法院提交《“请假申请”邮件》、《“答复：请假申请”》、《秦峻峰父亲住院的费用清单》、《独生子女父母光荣证》、《出院病人通知书》、《独生子女证》等证据。广州烽睿公司确认同意秦峻峰请假事实，但主张其司没有给予秦峻峰该假期的福利待遇，根据员工手册关于请假的规定，员工请假是作为无薪假期；秦峻峰的《独生子女证》填发日为1977年2月6日，与中国于1979年开始实行独生子女政策不一致，其司怀疑该份证据属于伪造证据，即使该证据是真实的，亦不能证明秦峻峰到今天依然是独生子女，且《劳动合同法》并无关于独生子女护理假工资的规定。原审法院认为：经审查现有证据，秦峻峰未提供任何有效证据证明或现行的劳动法律法规规定广州烽睿公司应履行兼顾员工父母患病并本人可带薪休假照顾之法定义务，并反驳广州烽睿公司主张的广州烽睿公司仅同意申请人请无薪事假，对此秦峻峰应承担举证不能的不利后果，故原审法院对秦峻峰该项诉讼请求不予支持。十一、关于失业保险待遇、求职补贴问题。秦峻峰主张因广州烽睿公司在2018年3月至6月期间未为其缴纳社会保险费，导致其无法领取失业保险待遇、求职补贴，故广州烽睿公司需支付其失业保险待遇、支付其求职补贴，并提交《缴费历史明细表》、《个人参保证明》。广州烽睿公司主张失业保险待遇、求职补贴均在社会保险机构办理，因此，其无需支付秦峻峰主张的失业待遇、求职补贴。原审法院认为：根据《广东省失业保险条例》第十四条、第十五条、第十九条、第二十条之规定，秦峻峰未及时领取失业保险待遇、求职补贴的过错并不在广州烽睿公司。故原审法院对秦峻峰请求广州烽睿公司需支付其失业保险待遇、支付其求职补贴依据不足，原审法院对此不予支持。十二、关于加班费问题。秦峻峰主张在职期间存在休息日加班、工作日延时加班、法定节假日加班情形，广州烽睿公司需支付其2018年3月8日至2019年5月9日期间休息日加班费、工作日延时加班费、法定节假日加班费。对此，秦峻峰向原审法院提交相关邮件、微信聊天记录、滴滴打车“我的订单”、“转发：报销票据提交通知”的邮件及附件等证据。广州烽睿公司对上述证据关联性有异议，均不能证明有加班的事实；活动是公司组织的带薪学习培训，其次该培训亦是秦峻峰主动要求参加的，不能证明秦峻峰存在加班的事实；无法证明秦峻峰前往香港的原因是出差和存在加班的事实，邮件亦仅能反映秦峻峰通过发邮件报销，该报销的行为与出差、加班等没有关联性；秦峻峰在2018年11月23日完成工作后，公司于2018年11月27日予以调休，故公司并不认为秦峻峰是在加班；秦峻峰并不在现场，仅在微信上、书信上回复客户的行为不是在加班。广州烽睿公司主张秦峻峰没有加班；秦峻峰下班后的电话沟通不算加班；根据秦峻峰提供的关于工资单邮件显示，其每月均有以邮件的形式签收工资条，并知悉月工资构成中也含有加班费，秦峻峰未能举证证明其在每月领取工资时曾就加班事宜向公司提出异议，故其司无需支付秦峻峰加班费、工作日延长加班费、法定节假日加班费。原审法院认为:参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，秦峻峰应对其加班事实的存在承担举证责任。本案中，秦峻峰未能提供有效证据或相关考勤记录证明其有加班情形，或就加班的事宜向广州烽睿公司提出申请并获得批准；其次，结合秦峻峰提供并经广州烽睿公司确认的《邮件：工资单》可知秦峻峰的工资条中包含了加班费项目，秦峻峰亦未能提交证据证明曾在领取工资时对加班费项目提出异议或向劳动行政部门投诉，据此，原审法院视为秦峻峰是在知悉并同意《邮件：工资单》的情况下领取工资。综上，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，秦峻峰应承担举证不能的不利后果，原审法院对秦峻峰诉请广州烽睿公司支付2018年3月8日至2019年5月9日期间休息日加班费、工作日延时加班费、法定节假日加班费不予支持。十三、关于支付2019年5月1日至2019年5月9日工资。广州烽睿公司确认未支付秦峻峰2019年5月1日至2019年5月9日期间工资，但主张秦峻峰在此期间仅工作了3.5天，并提供《离职交接表及工作交接表》证明其主张。秦峻峰对《离职交接表及工作交接表》的真实性、合法性和关联性均不予确认，主张交接表中离职员工秦峻峰是其填写，但其他内容均为广州烽睿公司填写，是在收取了其签名后事后填写的，本月出勤天数并未征得其同意。原审法院认为：广州烽睿公司作为用人单位，对秦峻峰的具体出勤情况负有举证责任。经查，广州烽睿公司虽提供《离职交接表及工作交接表》拟证明秦峻峰2019年5月出勤3.5天，但秦峻峰对该证据不予认可，据此，原审法院对《离职交接表及工作交接表》的内容不予采信。广州烽睿公司未能举证证明对秦峻峰2019年5月1日至2019年5月9日的具体出勤天数，另秦峻峰亦未对该期间的出勤情况进行举证说明，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，广州烽睿公司应支付秦峻峰2019年5月1日至2019年5月9日期间工资8045.98元（25000元/月÷21.75天/月×7天）。十四、关于双倍工资差额问题。广州烽睿公司主张于2018年3月8日秦峻峰应聘到其司处工作，双方约定了3个月的试用期，试用期结束后，双方也签订《劳动合同》，而秦峻峰在2018年3月8日到2018年6月7日同时领取失业保险金和试用期间的工资，其行为本身就涉嫌违法犯罪，因此其认为无需向秦峻峰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。原审法院认为：经查，广州烽睿公司与秦峻峰在2018年3月8日到2018年6月7日试用期期间未签订书面劳动合同，广州烽睿公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，并根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，秦峻峰主张的2018年5月13日之前的二倍工资差额已超过仲裁时效，故原审法院对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，广州烽睿公司应支付秦峻峰2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20689.66元（25000元/月÷21.75天/月×14天+25000元/月÷21.75天/月×4天）。十五、违法解除劳动关系经济赔偿金问题。广州烽睿公司主张秦峻峰自入职以来在工作中存在几次重大失误，导致其司被客户投诉并直接导致与相关客户之间的合作秦峻峰严重违反了《员工手册》第六条的规定，造成其司商业声誉的下降和经济损失；其次，根据秦峻峰在劳动仲裁阶段提交的《仲裁申请书》显示，秦峻峰的离职原因是因双方协商薪资调整及更改劳动合同未能达成一致意见导致双方解除了劳动关系。综上，其司与秦峻峰解除了劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定。广州烽睿公司为证明其主张向原审法院提交《关于广州恒焜集团有限公司圆展设备退货申请的邮件及秦峻峰的工作汇报详情》、《聊天记录及派工单签收表》、《员工手册》。秦峻峰主张《员工手册》没有经过民主程序，不具合法性；对其他证据真实性予以确认，但不能证明其的工作能力不符合岗位要求。秦峻峰主张2019年5月10日广州烽睿公司向秦峻峰发送邮件并盖章确认打印版邮件，其认为秦峻峰能力不足便强令调岗降薪，因秦峻峰不配合遂单方解除劳动合同，该行为实属违法解除；另，其在劳动仲裁阶段手写解除原因未“协商未达成一致”本意是为了交代被解除的缘由即其不同意广州烽睿公司关于其能力不足、调岗降薪，双方无法达成一致意见的情况，且广州烽睿公司于2019年5月9日解除其在先。故，广州烽睿公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。为证明其主张，秦峻峰向原审法院提交《腾讯企业邮箱新邮件通知》、《与台湾上一级代理商Wilson的微信聊天记录》、《计算机系统维护服务协议》、《解除劳动合同通知》及相关邮件。广州烽睿公司对上述证据关联性均有异议，主张秦峻峰确认专业知识，在工作中存在过错；对《解除劳动合同通知》主张并不能证明用人单位存在违法解除事实。原审法院认为：本案中，秦峻峰主张广州烽睿公司认为其能力不足便强令调岗降薪，因其不配合遂单方解除劳动合同，属于违法解除。广州烽睿公司主张秦峻峰自入职以来工作能力不足、工作中存在重大失误，严重违反了《员工手册》第六条的规定，且双方劳动关系是因双方未能就秦峻峰调岗降薪事宜达成一致而解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，经查广州烽睿公司提交的证据均未能有效证明秦峻峰在职期间工作存在重大失误或因秦峻峰行为造成广州烽睿公司重大损失，故原审法院对广州烽睿公司认为秦峻峰工作存在失误违反《员工手册》而解除与秦峻峰劳动合同关系的主张不予采信。其次，根据秦峻峰提供并经广州烽睿公司确认真实性、合法性的《解除劳动合同通知》，可知广州烽睿公司仅就调至降薪事宜与秦峻峰沟通，但双方未能达成一致意见，期后广州烽睿公司并未举证证明其司对秦峻峰进行经过培训或者调整工作岗位，而秦峻峰仍不能胜任工作，故广州烽睿公司解除与秦峻峰的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定。据此，原审法院认为广州烽睿公司在未能举证证明其解除与秦峻峰劳动关系合法性的情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，广州烽睿公司应支付秦峻峰违法解除劳动关系赔偿金75000元（25000元/月×l.5个月×2）。十六、关于失业金表格盖章问题。秦峻峰主张广州烽睿公司不肯在《申请失业金表格》上加盖章并否认其为被动解除劳动关系的事实，广州烽睿公司需在其《申请失业金表格》加盖公章。原审法院认为：现行的法律法规并无明文规定广州烽睿公司应在秦峻峰的《申请失业金表格》加盖公章，故原审法院对秦峻峰该项诉讼请求不予支持。十七、关于出具离职证明书问题。广州烽睿公司主张无须再次向秦峻峰开具解除劳动关系证明书，在原审庭审中，秦峻峰亦同意无须广州烽睿公司再次开具解除劳动关系证明书，据此，原审法院确认广州烽睿公司无须再次向秦峻峰开具解除劳动关系证明书。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省失业保险条例》第十四条、第十五条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决如下：一、广州烽睿信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦峻峰2018年3月8日至2018年6月7日期间工资差额37500元；二、广州烽睿信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦峻峰2019年5月1日至2019年5月9日期间工资8045.98元；三、广州烽睿信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦峻峰2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20689.66元；四、广州烽睿信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦峻峰违法解除劳动关系赔偿金75000元；五、广州烽睿信息科技有限公司无须再次向秦峻峰开具解除劳动关系证明书；六、驳回广州烽睿信息科技有限公司的其他诉讼请求；七、驳回秦峻峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州烽睿信息科技有限公司负担10元、秦峻峰负担10元。判后，上诉人秦峻峰不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院关于年休假的事实认定错误，适用法律错误。秦峻峰与广州烽睿公司的劳动关系存续期间为2018年3月8日至2019年5月9日，秦峻峰累计工作已满20年，每年可享年休假15天。其中2018年的年休假为12天（12.25天），2019年的年休假为5天（5.26天），广州烽睿公司并无证据证明曾安排秦峻峰休完所有年休假，其安排春节放假并不能等同于安排秦峻峰休放年假，仅属于普通福利假。（二）原审法院认为当前无法律法规规定“企业履行兼顾员工父母患病，员工可带薪休假照顾之法定义务”属于有法不依。秦峻峰作为独生子女在其父亲住院期间陪伴在患病父亲照顾，理应享受法律法规规定的带薪护理假。根据《广州市人口与计划生育服务和管理规定》（2018年2月1日起施行）第十七条第二、三款：独生子女的父母年满60周岁以上，患病住院治疗期间，其子女可以享受护理假，每年累计不超过15天。看护假、护理假期间，职工所在单位应当保障职工工资照发，并且不影响职工的福利待遇和全勤评奖。（三）广州烽睿公司违法解除秦峻峰且存在未为秦峻峰缴纳社保的情形，原审法院未予支持失业保险待遇属于适用法律错误，同时理应改判广州烽睿公司向秦峻峰出具加盖广州烽睿公司公章的《申请失业金表格》以便秦峻峰领取相关失业保险待遇。（四）广州烽睿公司违法解除秦峻峰且存在未为秦峻峰缴纳社保的情形，原审法院未予支持求职补贴属于适用法律错误，理应改判。2018年3月8日至2018年6月8日期广州烽睿公司未与秦峻峰签订劳动合同，且未为秦峻峰缴纳社会保险。（五）秦峻峰存在大量的延长工作日加班、休息日加班、法定节假日加班，原审法院未予支持加班费属于事实认定错误，理应依法改判。秦峻峰于2018年3月8日入职广州烽睿公司处，任职技术总监，在职期间受广州烽睿公司指示各地出差、加班，但广州烽睿公司未支付相应加班费。秦峻峰2018年3月10、11日出差北京华锐开会加班共16小时（按两倍计共32小时）。2018年4月14日赴香港出差加班12小时（按两倍计共24小时）。2018年6月16-18日端午节期间，16、17号（周六日）每天下午各加班2小时，18号法定节假日--端午节加班8小时（按周末两倍、法定节假日三倍计共32小时)。2018年7月14、15日南沙中铁八局安装施工，两天共20小时（按两倍计共40小时）；2018年11月22号南沙德志加班4小时，2018年11月23号新视域越秀集团直播加班13小时，2018年11月24号南沙德志加班9小时，2018年12月1号南沙德志加班3小时(按延长工作日加班1.5倍、周末两倍计共48小时);2018年12月22日花都加班10小时（按两倍计共20小时）；2019年3月20日加班4小时处理圆展设备故障（按两倍计共8小时）。据此，秦峻峰上诉请求：1.撤销（2019)粵0106民初37564、37606号民事判决第七项，改判广州烽睿公司向秦峻峰支付2018年3月8日至2019年5月9日期间未休年休假工资37931.03元；2.改判广州烽睿公司向秦峻峰支付2019年4月24日至2019年4月30日秦峻峰照顾住院父亲的独生子女护理假工资6818元；3.改判广州烽睿公司向秦峻峰支付失业保险待遇1680元；4.改判广州烽睿公司向秦峻峰支付求职补贴22500元；5.改判广州烽睿公司向秦峻峰支付2018年3月8日至2019月9日期间休息日加班费21601元、工作日延长加班费4320元、法定节假日加班费4608元；6.改判广州烽睿公司向秦峻峰出具加盖广州烽睿公司公章的《申请业金表格》；7.判令广州烽睿公司承担本案诉讼费用。广州烽睿公司不同意秦峻峰的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。上诉人广州烽睿信息科技有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）秦峻峰所主张的要求广州烽睿公司支付2018年3月8日到2019年6月7日工资差额37500元缺乏事实与法律依据。首先双方签订的劳动合同并没有对计提工资作出约定，广州烽睿公司认为即使前期有对计提工资进行过洽谈，是否支付应以劳动合同约定的内容为准。其次秦峻峰入职后，双方约定了3个月的试用期，试用期间的月工资为人民币12500元，可从双方之间关于工资的往来邮件得到印证。进一步讲即使是存在计提工资，根据秦峻峰提交的证据第45页“计提部分如果有盈利就按奖金发放”，根据广州烽睿公司在原审中提交的证据一显示其处于亏损状态，故广州烽睿公司认为计提工资并不符合发放条件。（二）秦峻峰要求广州烽睿公司支付2019年5月1日至2019年5月9日的工资8045.95元缺乏事实与法律依据。根据广州烽睿公司在原审中提交的关于离职交接表及工作交接表所示，广州烽睿公司认为在此期间仅工作了3.5天，因此广州烽睿公司认为秦峻峰在此期间的工资应为3920.19元。（三）秦峻峰入职以来在工作中存在几次重大失误，双方协商更改劳动合同未能达成一致意见导致双方解除了劳动关系，原审法院判处广州烽睿公司向秦峻峰支付经济赔偿金75000元缺乏事实和法律依据。秦峻峰入职以来，在工作中存在几次重大失误，秦峻峰没有认真负责地完成广州烽睿公司交付给秦峻峰的工作，导致广州烽睿公司被客户投诉并直接导致与相关客户之间的合作终止，秦峻峰严重违反了广州烽睿公司《员工手册》第六条的规定，造成了广州烽睿公司商业声誉的下降和经济损失，秦峻峰是存在过错的。其次根据《仲裁申请书》显示，秦峻峰的离职原因是双方协商更改劳动合同未能迖成一致意见导致双方解除了劳动关系。广州烽睿公司在自认的情况下未能拿出更有利的证据证明广州烽睿公司违法解除劳动合同，及现有之证据相互印证了双反是因为薪资调整及变更劳动合同未能达成一致，秦峻峰与广州烽睿公司解除了劳动关系，同时也符合《中华人民共和国合同法》第四十六条、四十七条之相关规定，恳请二审法院依法予以改判并支持广州烽睿公司的诉请。据此，广州烽睿公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项，并依法改判为广州烽睿公司无需向秦峻峰支付2018年3月8日至2018年6月7日期间工资差额37500元；2.请求依法撤销原审判决第二项，并依法改判为广州烽睿公司向秦峻峰支付2019年5月1日至2019年5月9日期间工资3920.19元；3.请求依法撤销原审判决第三项，并依法改判为广州烽睿公司无需向秦峻峰支付2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20689.66元；4.请求依法撤销原审判决第四项，并依法改判为广州烽睿公司向秦峻峰支付解除劳动关系经济补偿金37500元；5.本案的全部诉讼费用由秦峻峰承担。秦峻峰不同意广州烽睿公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为2018年3月8日到2018年6月7日期间的工资差额问题、2019年5月1日至2019年5月9日工资问题、2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额问题、违法解除劳动关系赔偿金问题、未休年休假工资问题、护理假工资问题、失业保险待遇问题、求职补贴问题、加班工资问题以及失业金表格盖章问题，对此分析如下：关于2018年3月8日到2018年6月7日期间的工资差额问题。广州烽睿公司虽然主张其不应向秦峻峰支付在此期间的工资差额，但结合《邮件：关于待遇情况说明》《与柯长征的微信聊天记录》《录音文字记录》可知，广州烽睿公司法定代表人已于2019年4月22日明确表示同意补发秦峻峰在此期间的工资差额，该意思表示可视为对原有约定的变更和承诺，广州烽睿公司的此项主张与事实不符，本院不予采信，原审对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持。关于2019年5月1日至2019年5月9日工资问题。广州烽睿公司虽然主张秦峻峰在此期间进工作了3.5天，其只应支付3920.19元，不应支付8045.98元，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，广州烽睿公司提交的载明出勤3.5天的《离职交接表》无秦峻峰签名且秦峻峰亦不予确认，广州烽睿公司未有充足证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持。关于2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。因广州烽睿公司与秦峻峰在2018年3月8日到2018年6月7日期间未签订书面劳动合同，秦峻峰主张的2018年5月13日之前的二倍工资差额已超过仲裁时效，原审法院认定广州烽睿公司应支付秦峻峰2018年5月14日至2018年6月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20689.66元于法有据，本院予以维持，对于广州烽睿公司提出的不应支付案涉期间二倍工资差额的主张，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。广州烽睿公司虽然主张不应支付违法解除劳动关系赔偿金75000元，但其提交的证据均不能充分有效的证明秦峻峰在职期间工作存在重大失误或因秦峻峰的案涉行为给广州烽睿公司造成了重大损失，其解除与秦峻峰的劳动合同缺乏理据，本院不予支持，原审法院对此问题的分析认定并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资问题。秦峻峰主张其每年可享年休假15天，广州烽睿公司应向其支付2018年和2019年的年休假工资共计37931.03元，但《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”秦峻峰并未提供充足证据证明其在2019年3月8日之前已在同一单位或不同单位连续工作满一年，双方均确认秦峻峰在2019年春节期间已休6天年休假，秦峻峰虽认为在此期间的年休假是广州烽睿公司强迫所休，但其亦未提供证明其曾对此提出过异议，秦峻峰不应享有2018年年休假且2019年的年休假已经休完，原审法院认为秦峻峰自2019年3月8日起方可享受带薪年休假并认定秦峻峰要求广州烽睿公司支付2019年3月8日至2019年5月9日期间年休假工资无事实和法律的依据并无不当，本院予以确认。关于护理假工资问题。秦峻峰主张其为独生子女，因其父于2019年4月生病住院需照顾而向广州烽睿公司申请“独生子女护理假”并获得了广州烽睿公司批准后仍扣除其相应工资的行为违反了法律规定，广州烽睿公司需补发其2019年4月24日至2019年4月30日期间照顾父亲护理假工资6818元，《广州市人口与计划生育服务和管理规定》第十七条第二款、第三款规定：“独生子女的父母年满60周岁以上，患病住院治疗期间，其子女可以享受护理假，每年累计不超过15天。看护假、护理假期间，职工所在单位应当保障职工工资照发，并且不影响职工的福利待遇和全勤评奖。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条中规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，双方均确认真实性的2018年4月工资明细表显示请假扣款数额为6521.70元，双方已确认该笔款项即为因案涉请假所扣除的款项，结合上述规定和事实以及《独生子女证》、《证明》、秦培新的身份证明等证据，本院采信秦峻峰的主张，其应享受带薪独生子女护理假，广州烽睿公司应向其支付护理假工资6521.70元，对于秦峻峰此项主张超出的部分，本院不予支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于失业保险待遇问题、求职补贴问题、加班工资问题以及失业金表格盖章问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对上述问题进行了认定，并在此基础上依法作出相应判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，对秦峻峰提出的广州烽睿公司应向其支付失业保险待遇、求职补贴、加班工资以及在失业金表格盖章的主张，本院不予支持。综上所述，对广州烽睿公司的上诉请求，本院不予支持，对于秦峻峰的部分上诉请求，本院予以支持。原审认定事实部分有误，以致判决，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37564、37606号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37564、37606号民事判决第七项三、广州烽睿信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付秦峻峰护理假工资6521.70元；四、驳回秦峻峰的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由广州烽睿信息科技有限公司负担10元、秦峻峰负担10元；二审案件受理费20元，由广州烽睿信息科技有限公司负担10元、秦峻峰负担10元本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年八月二十五日书记员  郑燕玲廖子倩