广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终910号 上诉人(原审原告)：贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园。住所地：贺州市八步区莲塘镇美仪村贺州市纸浆厂东路边。 法定代表人：罗思，该幼儿园校长。 委托诉讼代理人：张启清，广东海恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃秋霞，广东海恩律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：李雄基，男，1960年6月2日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：叶枫，广西贺瑞律师事务所律师，系贺州市八步区法律援助中心法律援助律师。 上诉人贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园（以下简称安贝幼儿园）因与被上诉人李雄基劳动争议一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 安贝幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决上诉人需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16100元，以及2300元经济补偿金，并依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人需支付二倍工资差额16100元不符合事实和法律依据。一审认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“原告主张未签订合同系因被告不同意签字并不能作为免除其须依法承担法律责任的依据”，因此判决上诉人需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16100元，不具有事实和法律依据。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规范的是用人单位应当在用工之日起一个月内按照劳动合同法的规定，本着合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则与劳动者签订书面合同。如果用人单位已经依法跟劳动者协商订立劳动合同，但由于劳动者拒绝签订，不应归责到用人单位。对该条款不应片面理解为只要自用工之日起超过一个月，存在“未与劳动者签订书面劳动合同”的事实状态，用人单位就应当承担支付二倍工资的义务。在本案中，上诉人已经多次要求被上诉人签订劳动合同，但被上诉人坚决不同意，才导致劳动合同无法签订。上诉人已经尽到合理的告知和督促义务，劳动合同未签订的过错系被上诉人造成，由被上诉人自行承担，上诉人无需支付二倍工资差额。其次，在司法实践中，若未能签订书面劳动合同的原因在劳动者，则劳动者不应当获得二倍工资差额。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条应结合劳动合同法总则规定的相关原则、立法精神进行理解与适用。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”出现用人单位和劳动者间自劳动关系建立之日起超过一个月没有订立劳动合同情形时，对未能签订书面劳动合同的原因应加以审查分析，最终判断用人单位是否违反了劳动合同法第三条规定的基本原则，在此基础上认定用人单位应否向劳动者承担支付二倍工资的义务。本案中，上诉人本着平等自愿、协商一致、诚实信用的态度多次请求被上诉人签订劳动合同，具备签订劳动合同的意向与行动，而被上诉人多次拒绝，证明被上诉人愿意承担不签订劳动合同的不利后果。被上诉人自己不愿意签订劳动合同.也没有提出任何质疑，却愿意继续留在安贝幼儿园工作，是其真实意思的表示，用人单位并未违反劳动合同法第三条规定的基本原则。因此一审仅仅只依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，而不结合第三条规定的基本原则，判决上诉人支付二倍工资差额不符合事实和法律。综上，一审没有考虑系被上诉人自身原因导致劳动合同无法签订，也没有全面结合相关法律和司法实践，作出上诉人需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16100元的判决是不正确的。二、一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条之规定，判决上诉人向被上诉人支付2300元不符合事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”、《未成年人保护法》第三十八条第二款之规定“任何人不得在中小学校、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的场所吸烟、饮酒”，本案中，被上诉人多次旷工，不履行园内巡逻义务，不锁门、不关窗等行为足以证明其无法完成劳动任务，无法尽到安保义务，没有职业道德。其多次在幼儿园里吸烟，经劝阻仍不悔改，更是无视《未成年人保护法》。被上诉人已经在《引咎辞职通知书》上签署了“以上情况属实，接受通知”的字样，并亲笔签名，证明其承认自己违反国家法律，并且严重违反用人单位规章制度。被上诉人违反法律义务性规定，毫无职业道德的行为，给幼儿园造成巨大安全隐患，已经不是无法胜任保安工作的问题，而是违法且严重违反幼儿园规章制度的行为。因此，上诉人有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款之规定与上诉人解除劳动合同，并不用支付2300元经济补偿金。综上所述，被上诉人在签订劳动合同时存在明显的过错行为，无视法律的规定，没有职业道德，极大地损害了上诉人的利益。而在这种情况下一审法院却判决上诉人承担大部分责任，忽视了被上诉人存在的问题和应当承担的责任，无视用人单位的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。 李雄基辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法予以维持。上诉人的上诉请求、事实和理由与本案事实不符。一、上诉人未与劳动者签订劳动合同，是用人单位的过错。事实上，在劳动仲裁和一审开庭中，始终明确是安贝幼儿园没有与李雄基签订劳动合同，也没有向李雄基说过要签订书面劳动合同。二、在劳动仲裁和一审法庭审理期间，上诉人提交的证据均证实是上诉人违反法律规定解除了与被上诉人的劳动关系，因此其应当向被上诉人支付经济补偿金。 安贝幼儿园向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付与被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额16100元；2.判令原告不承担解除劳动关系的经济补偿金4600元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李雄基于2018年9月11日经人介绍到原告安贝幼儿园处从事保安工作，双方口头约定月基本工资为2300元，双方未签订有书面劳动合同。2019年7月10日，原告认为被告多次违反规章制度，不能胜任本职工作，便向被告发出了“贺州安贝幼关于保安人员引咎辞职通知书”，上述通知书落款处被告李雄基本人书写有“以上情况属实，接受通知”的字样，并签字。当天，原告为被告结算并发放了2019年6月份的工资2154元以及7月份的实际工作工资723元，之后双方解除了劳动关系。再查明，2019年11月15日，被告李雄基以原告不与其签订书面劳动合同及要求支付经济补偿金为由向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付二倍工资20700元并支付经济补偿金4600元，仲裁委经审理后作出贺八劳人仲案字（2019）第161号仲裁裁决书，裁决：安贝幼儿园向李雄基支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16100元并支付赔偿金4600元。原告不服上述裁决结果，遂向该院提起本案诉讼，提出前述请求。 一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，本案中，原告安贝幼儿园作为用人单位未与被告签订书面劳动合同，其应当向被告李雄基每月支付二倍工资，因劳动争议仲裁时效为一年，被告于2019年11月15日提起仲裁，原告应支付被告2018年12月至2019年6月期间未签订劳动合同二倍工资差额16100元（2300元/月×7个月，虽实际工资发放中因考勤等因素造成实际工资数额有偏差，但双方均认可口头约定的基本工资为2300元/月，该院确定以该数额确定月工资为宜）。本案中，原告虽主张未签订合同系因被告不同意签，但该院认为，这并不能作为免除其需依法承担法律责任的依据。另，原告主张应在计算时考虑扣减试用期的工资，但本案中其未能提交任何证据证实双方约定了试用期以及试用期期间的工资约定情况，该院对原告的该项主张亦不予支持。关于经济补偿金的问题。本案中，原、被告均认可双方的劳动合同关系系从2019年7月10日开始解除，至于双方是以何种方式解除，该院认为，在本案中，原告安贝幼儿园以被告多次违反规章制度，不能胜任本职工作为由，便以向被告发出“贺州安贝幼关于保安人员引咎辞职通知书”的方式要求解除双方的劳动合同关系，而被告李雄基收到通知书后，在通知书辞职人签字的落款处签了名，并书写了“以上情况属实，接受通知”的字样。该院认为，被告李雄基的上述签字及书写的内容，应视为其真实意思表示，可以认定其系同意了原告要与其解除劳动合同关系的要求，因此，对原告称双方系协商一致解除了劳动关系主张，该院予以支持。本案中，被告李雄基称上述通知仅系原告单方意思表示，原告系违法解除劳动合同，但其未能提交证据证实其系在受胁迫等非本人意愿的情形下签字，故对被告的该项主张该院不予支持。八步区仲裁委认定原告安贝幼儿园系违法解除劳动合同关系错误，该院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”之规定，本案中，被告在原告处工作满六个月以上不满一年，原告安贝幼儿园应向被告按一个月的工资标准支付2300元经济补偿。本案中原告主张已经多支付了一个月工资给被告，其无需再支付经济补偿。但根据该院查明的事实可知，双方于2019年7月10日解除劳动关系时，原告向被告支付的系6月份的工资2154元以及7月份的实际工作工资723元，现原告并未能提交证据证实其已经向被告多支付一个月工资作为经济补偿，因此，对原告的该项主张该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园向被告李雄基支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额16100元；二、原告贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园向被告李雄基支付经济补偿金2300元。案件受理费10元（原告已预交），由原告贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 综合全案证据及双方当事人的意见，经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额部分以及经济补偿金。 本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人于2018年9月11日到上诉人处从事保安工作，双方当事人至2019年7月10日终止劳动关系时一直未签订书面劳动合同，虽然上诉人主张其已多次要求被上诉人签订劳动合同，是被上诉人坚决不同意才未签订，但对该主张上诉人并未提供证据予以证实，本院对其主张不予采信。并且，根据《中华人民共和国劳动合同》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，用人单位与劳动者一经建立劳动关系，就应该订立书面劳动合同，对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，也给予了用人单位一个月的宽限期。用人单位有签订书面劳动合同的义务，若是劳动者此时拒绝签订劳动合同，用人单位应终止与劳动者的劳动关系，而非继续用工，继续用工的，应承担相应法律责任。一审判决上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额部分16100元符合法律规定，本院予以维持。关于经济补偿金的问题。双方当事人终止劳动关系的具体原因的确定，应以双方当事人终止劳动关系时作出的意思表示为准。本案反映劳动关系终止的依据是《贺州安贝幼关于保安人员引咎辞职通知书》，而该通知书为上诉人单方制作，其中记载“鉴于以上几点，我园对你作出引咎辞职的决定”，表明当时并非被上诉人主动提出辞职，而是上诉人要求被上诉人“引咎辞职”，且上诉人也不认可其作出该通知书为辞退、开除性质。那么，上诉人要求被上诉人“引咎辞职”，提出终止劳动关系，被上诉人是在上诉人的要求下接受“引咎辞职”的通知，可认定为上诉人提出终止劳动关系，经与被上诉人协商一致，双方当事人对终止劳动关系达成合意的情形，一审判决上诉人应支付被上诉人经济补偿金2300元并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张被上诉人严重违反其规章制度，解除劳动关系无需支付经济补偿金，但因上诉人不认可其作出的《贺州安贝幼关于保安人员引咎辞职通知书》为辞退、开除性质，上诉人并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与被上诉人的劳动关系，那么被上诉人是否存在严重违反用人单位规章制度的问题并不属于本案审查范围，对其主张本院不予采纳。 综上所述，上诉人贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人贺州市八步区莲塘镇安贝幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赖雳峰 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年八月十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 曾俊豪