广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7941号上诉人（原审原告）：林书欣，男，1982年6月25日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：郭有亮,广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘景丽,广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州艾扬格文化传播有限公司（以下简称艾扬格公司），住所地广州市海珠区。法定代表人：岑敏仪，总经理。委托诉讼代理人：陈曦，广东国道律师事务所律师。上诉人林书欣因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初34199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，一、申请仲裁的时间：林书欣于2019年4月23日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认与艾扬格公司的劳动关系在2019年4月17日解除；2.艾扬格公司支付2019年2月1日至2019年4月17日期间绩效工资23944.8元；3.艾扬格公司支付2019年4月9日至2019年4月10日期间延时加班工资2482.75元、2019年4月13至2019年4月14日期间休息日加班工资4413.8元；4.艾扬格公司支付2018年7月3日至2019年4月17日期间未休年休假工资23172.3元；5.艾扬格公司支付违法解除劳动关系赔偿金48000元；6.艾扬格公司出具离职证明并赔偿因艾扬格公司未出具离职证明导致的损失30000元。二、仲裁结果：2019年7月10日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会出具穗天劳人仲案[2019]2727号仲裁裁决书，裁决：1.确认林书欣和艾扬格公司的劳动关系在2019年4月17日解除；2.艾扬格公司一次性支付林书欣解除劳动关系经济补偿金24000元；3.艾扬格公司一次性支付林书欣2019年2月1日至2019年4月17日期间工资差额12926.56元；4.艾扬格公司向林书欣出具解除劳动关系证明；5.驳回林书欣的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，林书欣不服该裁决，向原审法院提起诉讼。三、林书欣的诉讼请求：1.确认林书欣和艾扬格公司劳动关系于2019年4月17日解除；2.艾扬格公司支付违法解除劳动关系赔偿金48000元；3.艾扬格公司支付2019年2月1日至2019年4月17日工资差额12926.56元；4.艾扬格公司支付2019年4月9日至2019年4月10日期间延时加班工资2482.75元、2019年4月13至2019年4月14日期间休息日加班工资4413.8元；5.艾扬格公司支付2018年7月3日至2019年4月17日期间未休年休假工资23172.3元；6.艾扬格公司出具离职证明并赔偿因艾扬格公司未出具离职证明导致的误工经济损失（按每月30000元的标准自解除合同之日起计算至艾扬格公司出具离职证明之日止）；7.本案诉讼费由艾扬格公司承担。四、劳动合同及劳动关系：林书欣于2018年7月3日入职艾扬格公司，双方签订了书面的劳动合同。五、工资标准：月工资总额为24000元。六、劳动关系解除时间及原因：林书欣主张艾扬格公司于2019年4月17日单方解除劳动合同，为此提交其与艾扬格公司人事行政总监李文洁在2019年4月17日的谈话录音（林书欣提出“这样没有问题……由今天开始，就是说正常来说我是明天可以不用回来了是吧”、李文洁表示“你今天明天对接完了，就可以不用回来啦”）。艾扬格公司主张双方并未解除劳动关系，林书欣不胜任总监职位，只是一直在协商解除劳动关系事宜，由于协商未果，最后艾扬格公司作出调岗的决定，为此提交《员工返岗通知书》（显示艾扬格公司于2019年4月21日向林书欣发出通知，内容为双方劳动关系未正式解除，行政部在2019年4月18日致电林书欣要求林书欣在2019年4月22日返回工作岗位……否则按无故旷工自动离职处理）。原审法院认定及理由：从林书欣提交的录音显示林书欣和艾扬格公司已就劳动关系的解除达成了一致意见，双方劳动关系于2019年4月17日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，艾扬格公司应向林书欣支付解除劳动关系经济补偿金24000元（24000元/月×1个月）。双方劳动关系已于2019年4月17日解除，艾扬格公司应向林书欣开具离职证明，原审法院对林书欣主张要求艾扬格公司向其出具离职证明的诉请予以支持。至于林书欣主张艾扬格公司未开具离职证明应按每月30000元向其支付误工经济损失，缺乏依据，原审法院不予支持。七、加班工资：林书欣主张2019年4月9日加班时间为19:00至24:00，2019年4月10日加班时间为00:00至7：00，且在2019年4月13日及4月14日周末加班两天，艾扬格公司应支付加班费。为此林书欣提交《孕产工作坊流程》（显示4月9日及10日、15日活动流程）及林书欣与艾扬格公司负责人李韵玲的微信聊天记录（显示李韵玲于2019年4月9日23:53分发送“现场怎么样？顺利吗？拍个视频看看”、林书欣发送视频文件一份；4月10日00:15分李韵玲发送“看来真的要通宵了”）。经质证，艾扬格公司对《孕产工作坊流程》不予确认，对聊天记录真实性予以确认，但认为该聊天记录只是两个高管之间工作沟通。艾扬格公司主张根据《劳动合同》约定，加班工资应按基本工资9200元为基数计算，且根据艾扬格公司的考勤年休假管理制度，林书欣加班需要提交加班申请，林书欣并未提交加班申请，林书欣工作效力比较低，林书欣本人也陈述，因为是当时场地不能在上午安装，因此整个上午是休息的；至于4月13日、14日休息日的加班工资，艾扬格公司称已向林书欣支付。为此艾扬格公司提交考勤年休假管理制度。原审法院认定及理由：根据双方签署的《劳动合同》第三条约定，林书欣每日工作八小时，每周工作5天。第五条约定，林书欣的工作由基本工资、加班工资、绩效工资组成，林书欣的基本工资为每月9200元，基本工资是计算加班工资的依据。该约定应对双方具有约束力，加班工资应以9200元为基数计算。林书欣主张4月9日加班时间为19:00至24:00，2019年4月10日加班时间为00:00至7：00，并为此进行了初步的举证，即加班时长为12个小时。艾扬格公司并未举证《考勤年休假管理制度》已送达林书欣并经林书欣确认，其主张依据该管理制度，林书欣应提交加班申请，原审法院对此不予采纳。因此，艾扬格公司应向林书欣支付加班工资951.72元（9200元÷21.75天÷8小时×12小时×150%）。林书欣主张4月13日及4月14日加班，艾扬格公司主张已支付上述期间的加班工资，但并未对此进行举证，原审法院对此不予采信。故艾扬格公司应向林书欣支付上述期间加班工资1691.95元（9200元÷21.75天×2天×200%）。八、年休假工资：林书欣主张其入职艾扬格公司前已连续工作满一年，工龄累计满十年，即使在艾扬格公司处连续工作未达到12个月，也不影响林书欣带薪休假。原审法院认定及理由：林书欣于2018年7月3日入职至劳动关系解除之日即2019年4月17日，在艾扬格公司处工作的期限未满一年，不符合《职工带薪年休假条例》第三条规定的享受带薪年休假的条件，故林书欣主张艾扬格公司支付未休年休假工资缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认林书欣与广州艾扬格文化传播有限公司的劳动关系在2019年4月17日解除；二、自本判决发生法律效力之日起10日内广州艾扬格文化传播有限公司向林书欣出具解除劳动关系证明；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州艾扬格文化传播有限公司向林书欣支付解除劳动关系经济补偿金24000元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州艾扬格文化传播有限公司向林书欣支付2019年4月9日、10日工作日加班工资951.72元；五、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州艾扬格文化传播有限公司向林书欣支付2019年4月13日、14日休息日加班工资1691.95元；六、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州艾扬格文化传播有限公司向林书欣支付2019年2月1日至2019年4月17日期间工资差额12926.56元；七、驳回林书欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州艾扬格文化传播有限公司负担。判后，林书欣不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第三、四、五、七项，并依法改判：1.艾扬格公司支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；2.艾扬格公司支付工作日加班工资2482.75元；3.艾扬格公司支付休息日加班工资4413.8元；4.判令艾扬格公司赔偿经济损失30000元。5.一审、二审诉讼费均由艾扬格公司承担。主要上诉理由：一、本案中双方当事人均确认未协商一致解除劳动合同，但原审法院仍对证据断章取义，主观认定双方协商达成一致解除，事实认定错误。艾扬格公司在与林书欣协商解除无果后，为减轻责任意图采用恶意调岗降薪等方式，变相逼林书欣自动离职，该做法就是违法解除劳动合同，林书欣依法要求艾扬格公司支付经济补偿标准二倍的赔偿金，于法于理有据。第一，林书欣按艾扬格公司的要求交接工作后，对交接结果以及最后工作日的确认，不等同于双方是协商一致解除劳动合同，原审法院认定是错误的。第二，在艾扬格公司单方解除劳动合同当日起，双方就一直围绕工资、绩效、补偿金等问题进行协商，双方在赔偿金的问题上一直未能达成一致，也因此双方才一直没有签订和解协议，不构成双方协商一致解除劳动合同，原审认定事实不清。第三，在原审诉讼期间，艾扬格公司仍一直否认劳动关系已解除，且根据双方谈话记录以及4月17日解除劳动合同后艾扬格公司送达的《调岗通知书》可知，艾扬格公司有明显的为逃避法定赔偿义务而进行补救措施的行为，意图造成林书欣主动离职的假象，逃避赔偿责任。艾扬格公司该不诚信行为，恰恰说明双方并非协商一致解除劳动合同。二、双方已通过实际履行的方式变更劳动合同，故应当以林书欣的实际工资计算加班工资。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条的规定，本案计算林书欣加班工资的基数应以林书欣正常上班的月工资24000元为准。其次，退一步讲，即使原审认为应以基本工资计算加班工资，那么林书欣的基本工资也并非9200元，而是19200元。原审庭审中，艾扬格公司已经当庭确认林书欣的工资标准为24000元，除4800元属于绩效工资存在浮动之外，19200元工资是固定的，林书欣的实际基本工资应为19200元/月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，本案明显属于双方通过实际履行变更劳动合同的情况，故认定林书欣的基本工资标准应以林书欣实际取得的工资19200元为准，而非劳动合同约定的9200元。三、艾扬格公司未开具离职证明，导致林书欣在应聘过程中无法提供离职证明而遭拒绝录用，由此产生的经济损失应由艾扬格公司赔偿。在艾扬格公司解除劳动合同后，林书欣即多方应聘找工作，在已经收到被广州鹰云信息科技有限公司录用通知的情况下，因为无法按鹰云公司要求提供离职证明，导致上诉最终被鹰云取消录用资格，至今尚未找到新的工作，遭受重大经济损失。林书欣主张艾扬格公司赔偿因其未出具离职证明而造成的损失有充分的事实与法律依据，原审驳回林书欣该项诉讼请求是事实认定不清，适用法律错误。艾扬格公司答辩称：1.关于林书欣要求艾扬格公司支付违法解除劳动合同赔偿金48000元。林书欣不胜任其总监职位，双方一直在协商解除劳动关系事宜。由于协商未果，最后艾扬格公司作出调岗的决定，并为此向林书欣出具邮寄员工返岗通知书。因此，双方并未解除劳动关系，而只是林书欣自己不满意艾扬格公司的安排，没有回来继续工作。2.关于加班工资问题，双方在劳动合同中明确约定，基本工资为9200元/月，该基本工资是计算加班工资的依据，该约定应该对双方是有约束力的，因此加班工资应以9200元为基数计算。3.关于林书欣请求艾扬格公司赔偿经济损失3万元，林书欣无法提供其损失与艾扬格公司没有开具离职证明有因果关系，也无法提供相应的证据证明其有误工经济损失。因此其主张缺乏依据。请求驳回林书欣的全部上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，林书欣在二审期间提交了以下证据：1.就业创业证，2.失业人员验证单，3.领取失业保险的银行对账单，证据1-3证明：1.因艾扬格公司拒不提供离职证明，林书欣被其他公司拒绝录用后一直未能就业，遭受损失。2.因艾扬格公司拒不提供离职证明，导致林书欣迟迟无法办理失业登记，申领失业保险，因而遭受经济损失。艾扬格公司对此质证认为：对证据1、2、3的真实性予以确认，对合法性不予确认。1.该证据并没有在仲裁阶段以及一审阶段提交。2.正如刚才林书欣所述，其是在一审判决出来后才去办理的该就业创业证，该就业创业证其实早就可以办理了，如果林书欣及时办理该就业创业证，那么林书欣是完全可以在一审阶段就提供的，因此合法性不予认可。关于关联性不予确认，无法证明该就业创业是与艾扬格公司不出具离职证明有因果关系，也无法证明其遭受的经济损失。二审期间，艾扬格公司向林书欣出具了离职证明，林书欣确认已收到该离职证明。本院认为：林书欣与艾扬格公司之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。林书欣对原审判决第一项、第六项均无异议，艾扬格公司在法定期限内也无提起上诉，视为服从原审判决，本院对原审判决第一项、第六项予以维持。关于出具解除劳动关系证明的问题。林书欣确认在二审中已收到艾扬格公司向其出具的离职证明，原审判决第二项已经履行完毕，故本院对原审判决第二项予以撤销。关于加班工资问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定林书欣2019年4月9日及10日加班时间合计12小时，2019年4月13日及14日加班时间合计2天，并在此基础上依法判决艾扬格公司向林书欣支付2019年4月9日及10日加班工资951.72元、2019年4月13日及14日加班工资1691.95元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。林书欣上诉主张应以24000元或者19200元为基数计算加班工资，其该主张与双方签订的劳动合同约定的“乙方（林书欣）的基本工资为每月9200元，基本工资是计算加班工资的依据”不符，且未提交充分证据证明双方变更了加班工资计算基数的约定，应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予采纳。关于解除劳动关系原因问题。从林书欣提供的录音内容看，可反映艾扬格公司提出与林书欣解除劳动关系的动议后，双方就劳动关系的解除及离职交接问题协商并达成一致意见，事后林书欣也办理了离职交接手续，故可视为双方劳动关系系由艾扬格公司提出且经双方协商一致解除。艾扬格公司向林书欣出具的《调岗通知书》是在双方协商劳动关系解除后作出，不影响解除劳动关系原因的认定，林书欣以艾扬格公司向其作出《调岗通知书》而主张艾扬格公司违法解除劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。林书欣主张艾扬格公司违法解除劳动关系，艾扬格公司主张双方未解除劳动关系，均与林书欣在一审提交的录音反映的事实不符，本院均不予采纳。原审法院依法判决艾扬格公司应向林书欣支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合林书欣月工资数额为24000元，双方劳动关系存续期间为2018年7月3日至2019年4月17日，原审法院判决艾扬格公司应向林书欣支付解除劳动关系的经济补偿金24000元（24000元/月×1个月），并无不当，本院予以维持。林书欣要求艾扬格公司支付违法解除劳动关系的赔偿金48000元，理由不成立，本院不予支持。关于经济损失问题。林书欣主张因艾扬格公司未出具离职证明导致其因无法提供离职证明而被广州鹰云信息科技有限公司拒绝录用，导致其存在经济损失，但未能提供充分的证据证明，本院不予采纳。林书欣上诉主张因艾扬格公司拒不提供离职证明，导致其无法办理失业登记，申领失业保险，为此在二审期间提交了就业创业证、失业人员验证单、领取失业保险的银行对账单予以证明，但从失业人员验证单可知，林书欣在艾扬格公司出具离职证明前已经办理了失业登记，即林书欣未及时办理失业登记与艾扬格公司未及时出具离职证明不存在因果关系，林书欣该主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，林书欣要求艾扬格公司赔偿经济损失30000元，缺乏依据，本院对其诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初34199号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项及对案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初34199号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人林书欣负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年六月二十九日书记员  庄武衡梁安安