湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终895号 上诉人（原审被告）：南漳县住房和城乡建设局，住所地：南漳县城关镇水镜大道618号。统一社会信用代码：11420624MB1902153U。 法定代表人：鲁常林，该局局长。 委托诉讼代理人：黄峻、聂晶，湖北水镜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南漳利美房地产开发有限责任公司。住所地：南漳县城关镇凤凰大道6号。统一社会信用代码：91420624673684240D。 法定代表人：谢向东，公司执行董事。 委托诉讼代理人：尤文军，南漳县玉印法律服务所法律工作者。 上诉人南漳县住房和城乡建设局（以下简称南漳住建局）因与被上诉人南漳利美房地产开发有限责任公司（以下简称利美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院作出的（2019）鄂0624民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南漳住建局的委托诉讼代理人黄峻、聂晶，被上诉人利美公司的委托诉讼代理人尤文军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人南漳住建局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人只支付被上诉人工程价款805389元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定决被上诉人实际完成红线外的广场面积9437.96平方米，工程价款为14709555.58元事实不清，证据不足。既然一审判决认定按合同约定的方式而不是会议纪要确定的方式承担工程款，就应区分红线外、红线内的工程款有多少。但利美公司并未在一审中提供红线范围及应由上诉人承担的红线外工程造价的相关证据，因其举证不能，使得本案事实不清，证据不足。（二）本案应按会议纪要确定的方式由双方分担工程款。由于利美公司更改了规划导致红线界定不清后，南漳县政府的会议纪要将金凤广场的承担范围明确为将退距予以核减后由利美公司承担三分之一，政府承担三分之二，利美公司是明确接受认可的，会议纪要对双方均有法律效力，应当按照该纪要将利美公司应当承担的部分予以扣减。但一审法院并未采纳会议纪要的内容，导致判决错误。（三）本案不能按审计结论中的工程价款14709555.58元作为上诉人应当支付的工程款。审计结论是综合审计建设总额，并未按照红线范围进行划分，只是对本工程的总造价进行了审计。审计报告中的退距并非红线范，上诉人不应承担综合审计建设总额的全部费用。（四）上诉人不应承担逾期付款利息。审计报告出来后，双方一直在就结算进行磋商，不能认定上诉人逾期付款，上诉人不应按年利率6%支付逾期付款利息。 被上诉人利美公司答辩称：南漳住建局的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告利美公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付工程款8314803.99元及利息（自2017年3月16日起按年利率6%计算至付清之日止）；2.请求法院判令被告向原告支付违约金1561280.399元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审判决认定事实：2013年4月14日，南漳县人民政府会议纪要决定：南漳金凤广场建设投资问题，由南漳县城乡建设局与利美公司商谈并提出处理意见。2014年3月27日，南漳县人民政府会议纪要决定：一是金凤广场建设不作招标审计，待工程完工后，由南漳县审计局依据工程设计进行决算审计；二是与南漳县世纪广场建设投资结算模式一致，红线以内建设资金由南漳利美公司承担，红线以外的投资待工程竣工决算后，由政府承担。2014年5月26日，依据2014年3月27日南漳县人民政府《关于专班研究有关城建事项的会议纪要》的有关精神。南漳县城乡建设局与利美公司签订一份《南漳县金凤广场建设合同》，合同以南漳县城乡建设局为甲方，以利美公司为乙方。工程名称为：金凤广场建设项目；工程地点：凤凰大道与金漳大道交叉口东北角；工程规模：总面积12000.6平方米。工程内容：广场土木景观工程，广场城北防洪渠工程，广场LED显示屏工程；工程总造价：预算额16409393元（其中景观工程11058998元，防洪渠工程4844642元，LED显示屏548851元。该总造价不含金凤朝阳项目规划红线以内的工程内容）。工程款支付：广场建设资金由乙方先期全额垫资。在工程竣工验收后15日内由甲方负责提请南漳县审计局依据设计图纸、工程单据及实际发生的工程量进行决算审计，实际结算工程款以决算审计为准。按照南漳县政府会议纪要决定，金凤朝阳项目规划红线以内的工程款由乙方承担，规划红线以外的工程款由甲方承担。待工程竣工验收合格并在审计决算出台后3个月内，甲方应向乙方一次性支付甲方应承担的工程款。违约责任约定：甲乙双方必须共同遵守合同约定，任何一方违约，另一方有权要求对方承担相应的违约损失，违约方支付合同总价款的10%的违约金。合同签订后，利美公司按照合同约定履行了施工义务。2015年12月8日南漳县城乡建设局组织了竣工验收，质量合格。2016年7月5日，南漳县人民政府会议纪要决定：一是南漳县城乡规划局要对利美财富中心以南、利美1号以西、利美1、2号楼以南等3个地块红线退距及面积予以核减，具体数据交由县审计局；二是利美金凤广场设置的LED屏幕不应为金凤广场建设内容，应予以审减；三是审计局要按照上述3个地块核减后的剩余面积，核定金凤广场综合审计建设总额，尔后参照龙鹏世纪广场建设原约定的分摊比例，由利美公司承担三分之一的费用；由县政府承担三分之二的建设费用；四是县城乡建设局要将城建专题会议研究的意见整理后提交县委常委（扩大）会议再研究。2016年9月21日，南漳县城乡规划局组织人员对金凤广场用地进行了勘测，并依据《南漳县城市规划管理技术规定》做出了界定。金凤广场总面积为11545.72平方米（合17.32亩），依规建筑退距应核减的广场面积为2107.76平方米（合3.16亩），核减后的广场剩余面积为9437.96平方米（合14.16亩）。南漳县审计局派出审计组，自2016年3月1日至2016年11月28日，对南漳县金凤广场及排洪箱涵工程结算进行了审计。2016年12月15日，南漳县审计局做出南审交办【2016】168号审计报告。审计结果为：1.金凤广场工程造价审计情况。利美公司编报金凤广场及排洪箱涵工程造价为21190242.01元。审计审定施工方完成的工程造价为15612803.99元。其中，南漳县城乡规划局核定应由利美公司从广场中补征建筑退距用地面积（共3.16亩）范围内景观工程造价为903248.41元，依规核减建筑退距用地后广场面积（共14.16亩）范围内景观及排洪箱工程造价为14709555.58元，审减金额5577438.02元。2.金凤广场设计及监理费情况。利美公司与湖北大成易景建筑景观设计工程有限公司签订景观绿化工程设计合同价款422000元，与上海申峰工程建设监理有限公司签订监理合同价款280000元，设计和监理合同价款共计702000元。2016年12月20日，南漳县城乡建设局支付利美公司工程款900万元。剩余工程款因被告要求按照龙鹏世纪广场的承担比列进行支付，即只承担14709555.58元的三分之二9805389元，双方发生争议，被告至今未付，原告诉至一审法院。南漳县龙鹏世纪广场用地由龙鹏公司按《南漳县城市规划管理技术规定》，在用地南沿红线向北退后9米的用地，也就是龙鹏公司承担了世纪广场的部分土地，且龙鹏公司承担了龙鹏世纪广场的总投资的三分之一。2019年3月31日，因机构改革南漳县城乡建设局的机构名称及职权变更为南漳县住房和城乡建设局。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该工程的单位。国有建设单位投资建设的非经营性工程建设，应当由建设单位为发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，南漳县住建局与利美公司签订的《南漳县金凤广场建设合同》，属于国有建设单位投资建设的非经营性工程建设项目。被告南漳住建局在该建设工程合同的签订中属于发包人，利美公司属于承包人，原告利美公司没有取得建筑施工企业资质，故双方签订的《南漳县金凤广场建设合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现被告南漳住建局于2015年12月8日组织了竣工验收，质量合格。故原告请求被告参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。经测算，原告实际完成的红线外的广场面积为9437.96平方米，工程价款为14709555.58元，故原告只能在该价款范围内请求被告支付工程价款。被告已支付900万元，应当予以扣减，故被告还应支付工程款5709555.58元。原告请求被告支付监理费、设计费。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案的监理费、设计费虽有实际支出，但属于原告履行建设工程合同的费用，双方在合同中约定不明，且事后也未达成补充协议，该费用应当由原告自行负担。原告的该项请求不符合法律规定，不予支持。原告请求被告支付三次图纸变更设计费500000元、三根试压桩款500000元，无证据证实，不予支持。原告请求支付南漳县城乡规划局核定应由利美公司从广场中补征建筑退距用地面积（共3.16亩）范围内景观工程造价为903248.41元，不符合合同约定，且不符合法律规定，不予支持。被告辩称，对于审计的金凤广场红线外工程款14709555.58元，应当由利美公司承担三分之一的工程款，由被告承担三分之二的工程款。经审查认为，双方签订的合同中明确约定金凤朝阳项目规划红线以内的工程款由利美公司承担，规划红线以外的工程款由南漳住建局承担。并未约定红线以外由利美公司自己承担三分之一，南漳住建局承担三分之二。2014年3月27日南漳县人民政府会议纪要也是明确说明与南漳县世纪广场建设投资结算模式一致，红线内由原告承担，红线外由政府承担。且双方当事人事后按该纪要签订了《南漳县金凤广场建设合同》，基于商事活动中对合同的信赖，对工程款的承担应当以合同约定为准，即红线外应由被告全部承担，故被告辩解红线外工程款只应承担三分之二不符合合同约定，不予采纳。原告请求被告支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。涉案合同约定“工程竣工验收合格并在审计决算出台后3个月内，甲方应向乙方一次性支付甲方应承担的工程款”。本案审计报告出台时间为：2016年12月15日，被告应当在2017年3月16日前一次性支付工程款14709555.58元。原告请求被告自2017年3月16日起按年利率6%计算利息至付清之日，符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付违约金1561280.399元，因合同无效，故双方关于违约金的约定亦不发生法律效力，对原告该项请求不予支持。被告辩称原告没有交付工程款发票，故不应支付工程款，该辩解理由不符合法律规定，不予采纳。经调解双方当事人不能达成一致协议。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、南漳县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付南漳利美房地产开发有限责任公司工程款5709555.58元，并自2017年3月16日起至实际付清之日止，以本金5709555.58元为基数，按年利率6%计算利息。二、驳回原告南漳利美房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40466元，由南漳利美房地产开发有限责任公司负担17072元，由南漳县住房和城乡建设局负担23394元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，南漳住建局与没有取得建筑施工企业资质的利美公司签订《南漳县金凤广场建设合同》，约定将金凤广场发包给利美公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方所签订的合同应认定无效。由于工程竣工后，经验收为合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，利美公司参照合同约定要求南漳住建局支付工程价款,本院予以支持。根据合同约定，利美公司开发的金凤朝阳项目规划红线以内的工程款由其承担，规划红线以外的工程款由南漳住建局承担。2016年12月15日，南漳县审计局根据2016年7月5日南漳县人民政府会议纪要的决定，对利美公司3个地块红线退距面积进行审核、对金凤广场建设总额进行综合审计，结论为利美公司完成的金凤广场工程造价为15612803.99元，其中，南漳县城乡规划局核定应由利美公司从广场中补征建筑退距用地面积（共3.16亩）范围内景观工程造价为903248.41元，依规核减建筑退距用地后广场面积（共14.16亩）范围内景观及排洪箱工程造价为14709555.58元。所核减的面积3.16亩系在金凤朝阳项目规划红线之外再退距后的面积，因此上述结论已区分了利美公司金凤朝阳项目规划红线退距内和退距外建筑面积。南漳住建局主张上述结论未区分红线内、红线外面积，与事实不符，一审法院据此认定南漳住建局应付工程款为14709555.58元，事实清楚。2016年7月5日南漳县人民政府形成会议纪要决定后，南漳住建局未根据会议纪要的内容与利美公司签订补充协议，虽然利美公司对会议纪要决定的三点意见已认可两点，即红线退距面积予以核减、广场内设置的LED屏幕予以核减，但在利美公司对第三点意见不认可的情况下，南漳住建局上诉主张对核减退距用地后的工程造价14709555.58元，其只应承担三分之二，没有合同和法律依据，本院不予支持。南漳县审计局对涉案工程造价审定后，南漳住建局未按合同约定在三个月内付款，一审法院判决南漳住建局承担逾期付款利息，适用法律正确。 综上所述，南漳住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51767元,由上诉人南漳住建局负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 严庭东 审判员 刘丹丹 二〇二〇年六月九日 书记员 郭明月