山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2378号 (2020)鲁09民终2379号 （2020）鲁09民终2380号 上诉人（原审被告【原告】）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路**乐凯大厦**，统一社会信用代码：91310000703005043F。 法定代表人：王韬，董事长。 委托诉讼代理人：单鹏，男，1978年6月2日出生，汉族，住，系该公司法务。 上诉人（原审被告【原告】）：海南天祥药业有限公司，住所地洋浦，住所地洋浦经济开发区远洋路海岸华庭**用代码：914603007138490603Y。 法定代表人：陈蕊，董事长。 委托诉讼代理人：谢慧兰，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告【被告】）：王莉，女，1986年1月2日出生，汉族，住新泰市新安路**。 委托诉讼代理人：张成梁，男，1983年8月16日出生，汉族，住新泰市，系被上诉人王莉之夫。 上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）、海南天祥药业有限公司（以下简称海南天祥公司）因与被上诉人王莉劳动争议纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初1号、（2019）鲁0982民初4456号、（2019）鲁0982民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 前锦网络公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判上诉人无需支付被上诉人王莉经济补偿金25424元；2.判令被上诉人王莉承担本案的诉讼费用。事实和理由：被上诉人王莉自2018年7月初开始旷工，收到被上诉人海南天祥公司多次发出的督促回岗通知后，仍未出勤，我司于2018年8月6日向被上诉人王莉发出解除劳动合同通知书，因此双方劳动关系自2018年8月6日起解除，我司不同意支付经济补偿金，因被上诉人王莉存在旷工等严重违纪行为，我司与其解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除。故原审法院对事实认定错误，我司无需支付违法解除劳动合同经济补偿金。 海南天祥公司辩称，对一审判决书第二项没有意见。对一审判决书第三项内容同意前锦网络公司的意见。认为一审判决书的第一项和第四项判决错误，关于前锦网络公司与王莉解除劳动关系双方是否合法有效的问题一审法院的认定没有依据客观事实，导致适用法律错误。首先双方劳动合同虽然约定实行不定时工时制，但是并未报经当地劳动部门审批，因此双方应当按照固定工时制执行，固定工时制当然需要考勤。退一步讲，即使是不定时工时制，王莉同样需要考勤和接受公司劳动管理监督。由于实行不定时工作制岗位的特殊性，对该岗位的员工考勤应当区别对待于实行标准工时制岗位的员工，为此，海南天祥公司制定了《深度客户拜访及协访管理》，王莉在工作期间通过MBB拜访记录网上传送方式，向海南天祥公司报告每天的工作行程和拜访客户的情况，对于自己的工作情况进行详细汇报，使得远在外地的海南天祥公司能够及时了解工作情况和进展。其次，根据MBB客户拜访记录显示，王莉自2018年7月7日起旷工，未提供任何劳动，如果王莉认为其提供了劳动，应当承担举证责任，对于2018年7月7日以后进行了哪些具体工作，拜访了哪些客户进行举证，王莉不认可海南天祥公司的证据，自己又不能举证，应当承担不利法律后果。最后，王莉作为医药销售代表，王莉工作场所为各终端诊所，工作内容为拜访维护客户，开发或维护诊所进行药品销售，每日拜访是其工作基本内容和职责。因此，客户拜访记录作为出勤证明，符合出勤含义，也能为社会一般人所理解。一审法院认为客户拜访记录不能作为出勤记录，没有考虑到销售岗位的特殊性。综上，在王莉没有提供任何证据其提供了劳动的情况下，一审法院认为无客户拜访记录不能构成旷工，属于事实认定错误。王莉的行为已构成旷工，根据《员工手册》的规定，王莉严重违反了公司的规章制度，海南天祥公司将其退回前锦网络公司，前锦网络公司将其辞退，属于合法解除，前锦网络公司不应当支付经济补偿金。 被上诉人王莉辩称，一审判决审理事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 海南天祥公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人王莉的全部诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人王莉自2018年7月初开始旷工，收到我司多次发出的督促回岗通知后，仍未出勤，我司于2018年8月6日将被上诉人王莉退回被上诉人前锦网络公司，前锦网络公司发出解除劳动合同通知书，因此双方劳动关系自2018年8月6日起解除，因被上诉人王莉存在旷工等严重违纪行为，与其解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除。 被上诉人王莉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判 王莉向一审法院请求：1、被告支付原告经济赔偿金25424元、工资4054元、资金11358元、补发防暑降温费3200元、未休年假工资8766.90元，共计52802.9元；2、两被告对上述请求承担连带责任；3本案诉讼费由被告负担。 前锦网络公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求无需支付被告王莉经济赔偿金25424元；2、诉讼费由被告王莉承担。 海南天祥公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求无需支付被告王莉经济赔偿金25424元；2、诉讼费由被告王莉承担。 一审法院认定事实：前锦网络公司是具有劳务派遣资质的企业。2012年7月9日至2015年7月8日，前锦网络公司与海南天祥公司签订劳动合同书，协议约定有效期满后，双方如无异议，协议自动延长。2015年3月4日王莉与前锦网络公司签订劳务派遣合同，合同期限为2015年2月3日至2018年2月2日，前锦网络公司将王莉派遣至海南天祥公司工作。合同期满后，王莉与前锦网络公司续签劳动合同，期限为2018年2月3日至2021年2月2日，王莉仍被派遣到海南天祥公司工作，工作岗位为深度代表，工作地点在山东省新泰市，主要负责海南天祥公司产品在新泰市的推广销售，工资约定为3178元/月，工时制度为不定时工时制。2018年7月18日，海南天祥公司以王莉存在旷工行为由，向王莉邮寄督促回岗通知，要求其回岗上班。后海南天祥公司分别于2018年7月20日、24日、25日向王莉发出三份警告函，要求王莉及时与上级联系并作出合理说明，否则与其解除用工关系。王莉收到上述通知及警告函。2018年8月6日，海南天祥公司向前锦网络公司发出员工退回通知书，以王莉严重违反海南天祥公司的规章制度为由将王莉退回前锦网络公司。2018年8月6日，前锦网络公司向王莉邮寄解除劳动合同通知书，解除其与王莉的劳动合同关系。王莉到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、前锦网络公司与王莉的劳动关系于2018年9月30日解除。2、前锦网络公司支付王莉经济赔偿金、拖欠的工资、奖金及社保，补发防暑降温费、未休年假补贴，共计58569.46元；3、海南天祥公司承担连带责任。2018年12月24日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2018］第254-1号裁决书，裁决：1、前锦网络公司自本裁决生效之日起十日内支付王莉经济赔偿金25424元。2、驳回王莉的其他仲裁请求。2018年12月24日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2018］第254-2号裁决书，裁决：1、前锦网络公司自本裁决生效之日起十日内支付王莉工资4054.7元、年休假工资1461.2元，海南天祥公司承担连带责任。王莉、前锦网络公司、海南天祥公司均不服上述裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、王莉与前锦网络公司还是海南天祥公司存在劳动合同关系。2、前锦网络公司与王莉解除劳动合同是否合法有效。3、王莉主张的请求有没有事实及法律依据。关于第一问题，根据劳动合同法第五十八条，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中前锦网络公司是王莉的用人单位，王莉与前锦网络公司之间存在劳动合同关系。前锦网络公司与海南天祥公司之间存在劳务派遣法律关系，王莉主张与海南天祥公司之间存在事实劳动关系没有事实及法律依据，一审法院不予支持。王莉向海南天祥公司主张基于劳动关系各项待遇，没有法律依据，一审法院不予支持。关于第二个问题，前锦网络公司作为用人单位，应举证证明其解除劳动合同的事由、程序合法。海南天祥公司提供的王莉工作考勤截图，实际是王莉客户拜访记录，结合王莉的工时制度为不定时工作制，海南天祥公司仅以客户拜访记录自2018年7月7日之后没有王莉的信息为由主张王莉自该日起存在旷工，一审法院不予支持。海南天祥公司未提供有效证据证实王莉存在违纪事实，而将王莉退回至前锦网络公司。前锦网络公司以相同理由与王莉解除劳动合同，前锦网络公司亦未提供证据证实王莉存在违纪事实，前锦网络公司与王莉解除劳动合同属于违法解除。于第三个问题，根据王莉的工作年限及王莉的工资数额，前锦网络公司应支付违法解除劳动合同赔偿金25424元（3178元/月×4个月×2）。王莉主张的奖金、带薪年休假工资、防暑降温费，均未提交有效证据证实其主张，对于该三项请求，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、五十八条、八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、前锦网络信息技术（上海）有限公司自本判决生效之日起十日内支付王莉经济赔偿金25424元；二、驳回王莉的其他诉讼请求；三、驳回前锦网络信息技术（上海）有限公司的诉讼请求；四、驳回海南天祥药业有限公司的诉讼请求。案件受理费30元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。 本院二审期间，上诉人海南天祥公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海南天祥公司提交证据一手机录制的公司《深度客户拜访及协议管理》公告详情录像以及公告页面截图两张，证实公司已向员工公示《深度客户拜访及协议管理》，深度代表岗位能够查看该文件。提交证据二执行日期为2017年10月11日的《深度客户拜访及协议管理》，依据该管理制度第四条第2款规定，证明拜访客户是深度代表的主要工作内容。上诉人前锦网络公司对上述证据无异议。被上诉人王莉质证认为上述两组证据系上诉人单方提供，对证据三性均不予认可，上述两份证据并非是一审不能提供的，不能作为新证据提交。本院认为，上述两份证据真实性予以认可，上述证据证实海南天祥公司存在内部文件《深度客户拜访及协防管理》。经审理查明的其他事实与原审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是：用人单位应否支付经济补偿金25424元。本案中的劳动用工方式为劳务派遣，被上诉人王莉的用人单位为前锦网络公司，应当认定为双方之间存在劳动合同关系。前锦网络公司作为用工单位解除劳动合同应举证证明其解除劳动合同的合法性。在前锦网络公司向被上诉人王莉发出的《解除劳动合同通知书》中载明的解除理由为以用工单位退回的理由为准，本案中王莉被海南天祥公司退回的理由是依据该公司《深度客户拜访及协防管理》的规定，被上诉人王莉自2018年7月6日起无工作记录，经督促仍未回岗。而《深度客户拜访及协防管理》并不属于王莉与前锦网络公司签订的《劳动合同书》的内容。另外，在被上诉人王莉与上诉人前锦网络公司签订的《劳动用工合同书》中第十条、第十一条、第十三条约定了解除合同的情形，而本案中上诉人主张的解除事由不属于上述条款中约定的情形。前锦网络公司违法解除劳动合同关系，依法应当支付经济赔偿金，一审法院认定正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司、海南天祥药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年八月二十日 书记员  马 鑫