新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2019）兵09民终48号   上诉人（一审原告）：黄德权，男，1988年10月5日出生，住奎屯市。   委托诉讼代理人：陈玉莲，新疆新额律师事务所执业律师。   被上诉人（一审被告）：王敏，男，1971年9月29日出生，住址四川省内江市中区。   上诉人黄德权与被上诉人王敏建设施工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄德权的委托诉讼代理人陈玉莲到庭参加诉讼，王敏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄德权上诉请求：请求依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初29号民事判决书，改判支付工程款73260元；事实与理由：一审法院事实认定不清，双方当事人签订了《分包合同》，涉案工程已于2016年早已竣工验收合格，也在当年使用。且额敏垦区人民法院已作出生效的法律文书可以证明该工程已竣工验收，因此一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求明显错误，故要求二审法院依法改判。   王敏经依法公告送达未到庭，视为放弃答辩。   一审法院认定事实：2016年5月6日，黄德权与王敏签订《汇流接线工程劳务分包合同》（以下简称分包合同）一份，拟证实合同签订日期为2016年5月6日，施工地点在170团，工程价款合同约定每兆瓦42 000元，合同工期22天。结合庭审笔录，黄德权向法庭提供《分包合同》这一份孤证，黄德权及王敏本人均未出庭，无法证实是否系双方当事人签订的《分包合同》、《分包合同》是否如期履行、涉案工程是否已验收完工、双方当事人是否就分包进行决算、是否支付劳务费等相关情况，故本院对黄德权提供的《分包合同》不予采信。   原审法院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、脚手架、模板、水暖等）发包给劳务作业承包人完成的活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，也就是强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。本案中，黄德权作为自然人并不具有劳务分包的法定资质，故本案中的《分包合同》属于无效合同。合同虽然无效，但合同双方仍应按照合同约定对已完工部分工程量进行结算。黄德权主张王敏给付劳务费66 000元及利息7260元，不仅要证实双方签订《分包合同》，还应提供相关证据证实该合同已实际履行、涉案工程已验收合格、工程量已结算等问题，但本案中黄德权只提供《分包合同》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄德权未能举证证实其诉讼请求，故本院对黄德权的诉讼请求不予支持。王敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证等权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，王敏拒不到庭，不影响案件的审理，本案现缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、驳回黄德权的诉讼请求；二、案件公告费320元由黄德权负担。   本院二审期间，上诉人黄德权围绕诉讼请求依法提交了如下证据，证据1、新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2017）年0901民初159号民事判决书，予证明四川省岳池县石垭建安总公司将涉案工程分包给王敏，并将工程款超额结算给王敏。吴某系四川省岳池县石垭建安总公司的工作人员。证据2、2020年6月5日四川省岳池县石垭建安总公司出具的《证明》，予证明吴某系涉案工程地负责人。3、证人吴某到庭予证明黄德权系从王敏处承包了涉案工程共3个兆瓦，该涉案工程于2017年6月19日已使用并网发电。被上诉人王敏经公告传唤未到庭，对以上证据视为放弃质证。本院对上诉人提交的证据及证人证言的真实性、合法性、关联性予以认可，判决书及证明、证人证言可以相互印证。故本院对该证据予以采信。对庭审结束后上诉人提交的10份收条，1份证明未经质证，本院不予采纳。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新疆绿电能源技术有限公司将新疆绿电九师170团30兆瓦并网光伏电站开发项目交由四川省瑞意建筑工程有限公司承建施工，其承建单位转包给阿勒泰城泰电力建设责任公司，阿勒泰城泰电力建设责任公司再次转包给四川省岳池县石垭建安公司施工，四川省岳池县石垭建安公司施工后将部分劳务分包给了黄德权，2016年5月6日，黄德权与王敏签订《汇流接线工程劳务分包合同》（以下简称分包合同）一份，拟证实合同签订日期为2016年5月6日，施工地点在170团，工程量3兆瓦，工程价款合同约定每兆瓦42000元，合同工期22天。同年5月30日四川省岳池县石垭建安公司将分包给了黄德权的劳务工程量结算。涉案工程于2017年6月19日并网发电。   本院认为，本案是建设施工劳务分包合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人王敏给付黄德权工程款66000及利息是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。本案中涉案工程系通过层层转包后将其分包给没有劳务作业法定资质的王敏与黄德权签订了的劳务分包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期”。本案中涉案合同虽是无效合同，但该涉案工程已于2017年6月19日并网发电使用，涉案合同中约定的质保金时间一年已过，故黄德权可以请求参照合同约定给予支付工程价款66000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息” 。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日”。本案中双方在合同中约定工程款应从并网后十天内给付。故该工程款的计息应从2017年6月29日开始计算利息（利息起止日期自2017年6月29日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。故对上诉人的上诉请求应予支持。   王敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证等权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，王敏拒不到庭，不影响案件的审理，本案现缺席判决。   综上，上诉人黄德权的上诉理由成立，应予支持。本案中一审判决查明事实有误，适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初29号民事判决；   二、被上诉人黄敏给付上诉人黄德权工程款66 000元及利息。（利息起止日期自2017年6月29日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。，于判决生效后五日内给付。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1632元，由被告王敏承担（黄德权已预交）。二审案件受理费1632元（上诉人黄德权已先行垫付），被上诉人王敏承担（于判决生效之日给付黄德权）。   本判决为终审判决。     审判长  葛阳   审判员  邹彦君   审判员  孙惟勤     二Ｏ二Ｏ年六月十五日     书记员  王莹