广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2113号上诉人（原审原告）：佛山市南海区亿象装饰设计工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道75街区北约商厦****。法定代表人：郑先伟。委托诉讼代理人：郭宁，广东金舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽湖，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢欢，女，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：陈玉婷，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘霞飞，女，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：陈玉婷，广东金韶律师事务所律师。上诉人佛山市南海区亿象装饰设计工程有限公司（以下简称亿象公司）因与被上诉人谢欢、刘霞飞装饰装修合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。亿象公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令谢欢、刘霞飞向亿象公司支付242548.37元工程款及律师费20000元；2.本案诉讼费用全部由谢欢、刘霞飞负担。事实和理由：一、关于涉案装饰装修工程总工程量问题。涉案装饰装修工程全部由亿象公司完成的。亿象公司对该工程初步估算价款为828124.65元，并通过电子邮箱向谢欢、刘霞飞发送了828124.65元的工程合同与预算明细表（含单价）。在实际施工中，亿象公司根据涉案房屋的实际需要而进行工作量的变动，最终确定工程价款为932548.37元。2017年3月，涉案装饰装修工程已经完工，并在5月份实际完成了交付，谢欢、刘霞飞此时已经将家私搬入，也说明了当时的工程是完工后交付的。二、一审判决将涉案装饰装修工程总工程量不能鉴定的责任判由亿象公司承担，实属认定错误。首先，鉴定单位所述的施工图未经双方确认、隐蔽工程无法核实、房屋已经实际使用等情况，均不是涉案装饰装修工程总工程量无法鉴定的原因。其次，施工图纸虽未经谢欢、刘霞飞签字确认，但是所做的工程是依据施工图纸施工的，只要将施工图纸与涉案房屋的现场比对即能确定。再次，涉案装饰装修工程中的隐蔽工程也已经由谢欢、刘霞飞签字确认。最后，房屋已经交付给谢欢、刘霞飞实际使用，更加不是无法鉴定的理由。至于原施工内容是否被谢欢、刘霞飞改变，谢欢、刘霞飞只是口头提出，没有任何实际证据证明，就算是确实存在上述情况，相应责任也不能归咎于亿象公司一方，而是属于谢欢、刘霞飞一方原因导致的。综上所述，谢欢、刘霞飞理应向亿象公司支付剩余的装修工程款项242548.37元以及因此案引起的律师费用20000元。谢欢、刘霞飞辩称，一、亿象公司的上诉请求及事实与理由无法律、事实依据，依法应予驳回。1.关于预算。亿象公司提交的证据《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》为亿象公司单方出具，未经谢欢、刘霞飞签名确认。而且，该份预算书并非为最终版本，亿象公司一审阶段提交的证据《补充说明》已经明确，亿象公司通过电子邮件方式于2014年3月24日、27日发送《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》，而亿象公司提交的《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》是2014年3月24日的版本，并非27日的，故亿象公司提交的《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》本身即不具备证明力。2.关于结算。亿象公司上诉主张的“最终确定工程价款为932548.37元”为亿象公司单方的陈述，亿象公司一审阶段提交的《亿象装饰设计装饰工程（结）算书》为亿象公司单方制作，其为亿象公司随意记录，与亿象公司提供的预算表自相矛盾，漏洞百出。谢欢、刘霞飞自始至终并不确认结算书内的工程项目、工程量、工程单价。但在一审阶段，应法官要求，谢欢、刘霞飞对上述结算书中的项目分成三个类别予以整理与归纳，并形成表格提交法庭及亿象公司，表格记载：（1）亿象公司施工过程中根本不存在的项目，结算表中却大量存在。（2）预算中存在的项目，但是结算表中的单价与亿象公司提交的预算书对比，其单价或工程量过高。（3）预算不存在的项目，结算表存在，但是单价、工程量为亿象公司自行定价、定量的情形。以上表格所列情形，亿象公司无法说明理由，也无正面回答，是对法庭要求及其自身举证极度不负责任的表现。3.关于鉴定。在亿象公司无法举证证明其工程量及工程数额的情况下，亿象公司申请鉴定，谢欢、刘霞飞亦予以配合，但在法庭通过摇珠方式确定了鉴定机构后，由于亿象公司的原因而无法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，谢欢、刘霞飞认为，亿象公司应对自己提出的主张所依据的事实提供证据加以证明，即亿象公司主张工程款，则应由亿象公司提交具有证明力的施工图纸、预算单价表、装饰工程结算材料予以证明。二、亿象公司由于管理疏漏、不具备专业装饰装修服务精神、装修态度随意，给谢欢、刘霞飞带来了巨大的损失。1.涉案工程并未组织隐蔽工程验收、未组织完工验收，甚至在未竣工的情形下，亿象公司即不负责任的退场，导致收尾工作都是由谢欢、刘霞飞另行找人负责完成。亿象公司并未完成装修工程，至今亿象公司皆未通知谢欢、刘霞飞验收，未办理装修退场手续，亦未曾与谢欢、刘霞飞进行结算，谢欢、刘霞飞并无义务向亿象公司支付工程款。他日结算后，对多支付的工程款，谢欢、刘霞飞保留起诉的权利。2.亿象公司实施的装饰装修工程存在巨大质量问题，谢欢、刘霞飞在一审庭审阶段，家中饭厅的天花大面积脱落，甚至落下的范围即为谢欢、刘霞飞家属（未满周岁儿童）的频繁活动场地，所幸未造成人员伤亡，至今谢欢、刘霞飞家天花及其他出现裂缝处仍然搁置，等待庭审结束才能继续动工维修，为谢欢、刘霞飞家庭带来极大的安全隐患、经济损失、时间负担。3.亿象公司转聘的施工人员不具备应有的服务意识，对涉案装饰装修工程极端不负责，甚至还因为疏忽及不专业损坏了谢欢、刘霞飞大理石瓷砖，造成损失20多万元。谢欢、刘霞飞虽然无奈还是向亿象公司支付工程款，但亿象公司对谢欢、刘霞飞的巨额损失拒而不谈。三、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审法院依法应予以维持。亿象公司向一审法院起诉请求：1.判令谢欢、刘霞飞支付给亿象公司房屋装修工程款项332548.37元；2.判令谢欢、刘霞飞支付给亿象公司因本案诉讼须承担的律师费20000元；3.本案全部诉讼费用由谢欢、刘霞飞负担。一审庭审时，亿象公司明确其第1项诉讼请求为：判令谢欢、刘霞飞向亿象公司支付房屋装修工程款项242548.37元。一审法院认定事实：2014年3月27日，亿象公司作为乙方与甲方谢欢签订《家居装修工程合同》，由亿象公司承接谢欢名下位于韶关市浈江区的装饰装修工程，约定：一、工程概况。工程名称：碧桂园38街11号，工程地点：韶关市浈江区。增加项目经甲、乙双方共同协商同意后，签字生效；承包方式：乙方包工、部分包料，甲方提供自购材料（详见报价表明细）；工程工期为200个工作天，自2014年4月13日开始；合同价款为828124.65元，造价不含税金，具体详见预算书。关于工程价款及结算的约定：结算方式为按进度结算，甲方以合同签订后，泥、水、电基本完工，木工基本完工等三个阶段各支付工程款30%，即248437.39元，施工及安装竣工验收后，结算完毕三日内付清全部结算余额（包括增加项目金额）。预算以施工图完成为依据。结算时，双方按原合同清单项目内容丈量数量。如有增加项目，甲方在签署确认后三天内支付增加项目全额的80%给乙方，所有增加项目余额在结算时一并付清。关于双方责任及违约的约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失或损坏由甲方负责，并视为甲方已实际验收。关于设计与施工及验收的约定：乙方完成施工图后必须在商定的时间内约见甲方审图，经甲方确认后签字认可，乙方才可施工。施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，因此造成的损失由甲方负担。隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到场验收，甲方不按时验收，乙方可在自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予承认。工程竣工后，乙方通知甲方验收。其他约定：装饰工程报价单，施工图和经双方协商达成一致的其他具体问题协议，作为合同附件，与合同具有相同的效力。纠纷解决部分：协商解决不成，可由乙方所在地仲裁委员会裁决，也可依法向乙方所在地人民法院提起诉讼，胜诉方因此产生的诉讼费、律师费、调查费、差旅费等经济损失由败诉方承担。甲方签字处签有“谢欢”字样，乙方加盖了亿象公司的公章。合同签订后，亿象公司入场进行装修，该装修工程负责人为伍国健、龙辉明。韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园云林水岸38街11房屋的产权人为谢欢，由其单独所有。刘霞飞是谢欢的母亲。谢欢称《家居装修工程合同》中甲方签字处的“谢欢”非其本人所签，亿象公司称是由谢欢母亲刘霞飞所签，刘霞飞并未否认是其代谢欢签名，以“没有印象代签，谢欢也没有授权签名”进行回应。庭审期间双方确认谢欢、刘霞飞已支付工程款69万元。2018年1月19日，广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关市浈江分公司物业服务中心出具一份证明，证明涉案房屋于2014年2月26日办理装修施工进场手续，装修负责人为伍国健、龙辉明，截止至出具证明当日，尚未办理装修退场手续。谢欢称其前往韶关市武江区前进欧派整体家居商城购买抽屉、门板，并提交了韶关市武江区前进欧派整体家居商城出具了收款收据；前往佛山市盛世收藏购买博古架、条案、圈椅等，并提交了盛世收藏出具的收条；前往韶关市武江区嘉和建材经营部购买卫浴及五金配件，并提交了韶关市武江区嘉和建材经营部出具的送货单、收据及证明。2018年6月1日，亿象公司向一审法院提出鉴定申请，请求对韶关市浈江区由其装饰装修的工程量及工程总造价进行评估。一审法院经摇珠选定并委托韶关市方川工程咨询有限公司按照要求进行鉴定。2018年6月27日，韶关市方川工程咨询有限公司向一审法院发出韶方川字［2018013］号《函》，载明：针对案件现有的资料及实际情况无法进行造价鉴定，原因如下：1.本案设计施工图未经双方当事人质证确认，无完整的现场施工记录，部分隐蔽工程已覆盖无法核实，谢欢、刘霞飞已实际使用涉案房屋，又进行过维修，亿象公司施工的部分工程内容已改变，导致工程量无法准确计量；2.《工程预算书》中的价格未经双方当事人质证确认，无法还原《家居装修工程合同》中总合同价对应的各分项单价，导致无价格的计价依据。为此，韶关市方川工程咨询有限公司将鉴定材料退回一审法院。在本案审理期间，谢欢于2018年2月8日提起反诉，4月23日撤回反诉。一审法院经口头裁定准予谢欢撤回其反诉。2015年7月27日，亿象公司进行了核准变更登记，其法定代表人由伍国健变更为郑先伟。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。对本案双方的争议焦点分析如下：一、《家居装修工程合同》的效力问题。亿象公司与谢欢签订《家居装修工程合同》，虽然谢欢对该合同中“谢欢”的签名予以否认，对亿象公司诉称是由谢欢的母亲刘霞飞代为签名亦以其并未授权为由予以否认，但谢欢对亿象公司的进场装修的行为并未阻止，而是予以配合办理装修备案手续等，亦按照合同的约定支付了部分装修工程款，双方均履行《家居装修工程合同》中约定的主要义务，而谢欢的付款行为亦可视为对合同的追认，则《家居装修工程合同》合法有效，对双方之间形成特定的权利义务关系，双方均应当按照合同的约定履行。二、亿象公司是否按照合同的约定完全履行装饰装修义务，谢欢是否应当按照合同约定支付工程款。首先，《家居装修工程合同》是双方真实的意思表示，《家居装修工程合同》第七条关于设计与施工及验收的约定部分，第7.1条约定，设计师完成施工图后必须约见甲方审图，经甲方确认后签字认可，乙方才可施工；第7.3条约定，隐蔽工程隐蔽前，由乙方通知甲方到场验收，验收期为两天，甲方不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予认可；第7.5条约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应当在接到通知后3天内验收，办理移交手续。第八条装饰工程报价单，施工图和经双方协商达成一致的其他具体问题协议，作为合同附件，与合同具有相同的效力。上述合同条款可见，亿象公司在完成设计图纸后应经谢欢签字确认，在完成隐蔽工程后亦应通过谢欢验收，即使未经验收，亦应当制作隐蔽记录，而在工程完工后，更是应当通知谢欢进行验收，亿象公司称涉案工程于2017年3月份完工，5月交付，但亿象公司提供的施工图、结算书等，均未见谢欢的签字确认，即涉案装饰装修工程未经谢欢验收。其次，因双方未进行结算，对亿象公司施工工程亦无法确认，而亿象公司称涉案工程于2017年3月完工，5月交付房屋，因有部分工程非其进行施工，双方无法达成一致，故还有部分工程款未进行结算，谢欢则称亿象公司并未进行交付，工程亦未完全完工，为确定亿象公司的施工工程量及工程造价，一审法院依据亿象公司的申请委托韶关市方川工程咨询有限公司对涉案装修工程的工程量及工程造价进行评估，因本案设计施工图未经双方当事人质证确认，无完整的现场施工记录，部分隐蔽工程已覆盖无法核实，谢欢、刘霞飞已实际使用涉案房屋，又进行过维修，亿象公司施工的部分工程内容已改变，《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》中的价格未经双方当事人质证确认，无法还原《家居装修工程合同》中总合同价对应的各分项单价等原因，导致评估机构无法对涉案工程安装要求进行评估，亿象公司是本案工程的施工方，此次鉴定未能完成的过错应由其承担，其对上述事实应承担不利的法律后果。综上，因亿象公司未能举证证明其已经按照《家居装修工程合同》完成施工，亦未能提供证据证明其实际施工的工程量及工程造价，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担不利的法律后果，其要求谢欢、刘霞飞支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于律师费问题。在亿象公司的诉讼请求没有事实和法律依据的前提下，亿象公司诉求谢欢、刘霞飞承担律师费的诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年9月27日作出（2018）粤0204民初65号民事判决：驳回佛山市南海区亿象装饰设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6589元，由佛山市南海区亿象装饰设计工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿象公司向本院提交了如下证据：1.现场照片、核准变更登记通知书、工商行政登记信息资料，拟证明涉案房屋于2017年5月15日就已完工交付给谢欢、刘霞飞，其中，现场照片显示的人物为亿象公司的股东、监事邓代平；2.谢欢与亿象公司原股东伍国建的微信聊天记录，拟证明谢欢曾索要施工图和效果图，且根据微信聊天记录可知，谢欢已经收到；3.涉案房屋隐蔽工程施工现场照片，拟证明涉案装饰装修工程隐蔽工程的施工情况；4.谢宙峰（谢欢的堂弟）与伍国建的微信聊天记录，拟证明涉案房屋装修款未结清，亿象公司曾通过微信向谢欢追讨工程款。谢欢、刘霞飞质证称：对证据1，亿象公司一审时已提交现场照片，不再发表质证意见，因核准变更登记通知书、工商行政登记信息资料没有原件核对，故不予质证；对证据2，虽聊天记录显示谢欢曾索要效果图和施工图，但无法证明亿象公司已实际提供并经谢欢确认；对证据3，该组证据不属于新证据，且不能据此认定隐蔽工程的全部情况，不具有证明力；对证据4，该证据只能显示亿象公司没有积极对数，不能作为新证据采纳。二审庭询中，亿象公司申请龙辉明作为证人出庭作证。经本院询问及双方当事人发问，龙辉明作证称：龙辉明为涉案装饰装修工程的现场施工人员；其掌握有一套施工图，该施工图未经业主方签名确认；现场施工内容以施工图为依据，但存在变更工程，变更工程所占总工程量约为10%，变更工程有业主方现场人员口头同意或指示，但没有业主方同意变更的书面材料；隐蔽工程完成后，其没有要求业主方对工程质量及工程量进行确认。另外，亿象公司还申请本院向韶关市公安局浈江分局五里亭派出所调取涉案工程的施工人员采取跳楼的方式以追讨工程款的相关调查笔录。对于亿象公司提交的证据，本院将于下文结合本案争议焦点进行分析和认定。对于亿象公司提出的调查取证申请，因该申请的事项与本案争议焦点及待证事实缺乏关联，本院不予准许。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为,本案系装饰装修工程合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕亿象公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：亿象公司关于涉案装饰装修工程总造价的主张是否成立。本案中，亿象公司主张最终确定工程价款为932548.37元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，亿象公司应当提供相应证据或提出司法鉴定申请以证明自身主张。经查，亿象公司与谢欢、刘霞飞乙方并未就涉案装饰装修工程总造价进行结算并达成意思表示一致。亿象公司在一审期间提出的对涉案装饰装修工程的工程量及总造价的鉴定申请，因本案设计施工图未经双方当事人质证确认，无完整的现场施工记录，部分隐蔽工程已覆盖无法核实，涉案房屋已实际使用且进行过维修，亿象公司施工的部分工程内容已改变，《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》中的价格未经双方当事人质证确认，无法还原《家居装修工程合同》中总合同价对应的各分项单价等原因无法进行。亿象公司称涉案工程的《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》及施工图已经谢欢、刘霞飞确认。从本案现有证据及亿象公司一、二审诉讼意见、举证情况来看，亿象公司认可其分别于2014年3月24日、27日通过电子邮件将《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》发送给发包方，亦认可上述预算书的内容因存在调整而不同，但亿象公司均未提供证据证明谢欢一方认可哪一份预算书或同意按预算书中的哪些内容进行施工；对亿象公司提供的施工图，谢欢、刘霞飞不予认可，亿象公司自身及其所提供的证人龙辉明亦认可施工图未经业主确认。故亿象公司称涉案工程的《韶关碧桂园谢总别墅装修工程（预）算书》及施工图已经谢欢、刘霞飞确认的意见，缺乏事实基础和证据证明，本院不予采纳。即便谢欢、刘霞飞对亿象公司所称的施工图及预算表均有确认，因亿象公司及其提供的证人均认可涉案装饰装修工程实际施工工程中有作变更，但亿象公司无法提供证据证明变更工程依约经由谢欢一方书面确认，本案也因亿象公司无法提供变更工程书面确认资料、隐蔽工程现场签证资料等证据而无法查明涉案装饰装修工程的实际工程量及总造价。综上所述，亿象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5238元，由佛山市南海区亿象装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年六月十二日书记员  林子峻