河南省南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1391民初1105号原告：高乐，男，汉族，1987年5月15日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：付华颂，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：马海涛，河南祜亚律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：谢昕（曾用名谢虎），男，汉族，1985年3月28日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路**，统一社会信用代码9141130073549884X8。法定代表人：鞠兰，任董事长。委托诉讼代理人：张洪强、王世嘉，河南问鼎律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告高乐与被告谢昕、南阳建工集团为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日依法受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高乐及其委托诉讼代理人付华颂、马海涛、被告谢昕的委托诉讼代理人乔春生与被告南阳建工集团的委托诉讼代理人张洪强、王世嘉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高乐向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告各项费用及利息。包括人工费424190元、工时工资1595元、工程单价每平方米增加1元，为25973元，以上三项费用共计为451758元，利息自立案之日起至全部款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.二被告对工程款和利息承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在位于南阳市经××与××路交叉口的中梁首府汉府二期工程中承包了木工项目工程，该工程由中梁汉承置业有限公司转包给南阳建工集团，又转包给被告谢昕，谢昕与原告于2019年3月6日签订了木工工程劳务承包合同，约定以单价每平方米30元将11号楼及16号楼合计25973平方米木工工程交由原告承包。现原告已完成工程，但被告仅支付415000元，尚欠364190元工程款及抢预售补助60000元共计424190元，经多方调解至今未付，为维护原告的合法权益，特诉至贵院。被告谢昕辩称，原告施工的工程有质量问题没有解决，并且原告有超施工工期，对谢昕造成一定损失，谢昕可以对其罚款，高乐对给谢昕造成的损失有重大过错。本案工程的发包人是南阳中梁汉城置业有限公司，南阳建工集团是承包人；南阳建工集团与谢昕之间，南阳建工集团是工程转包方、发包人，谢昕是工程承包人；谢昕与高乐之间，谢昕是分包人，高乐是实际施工人，根据质证高乐与谢昕签订的木工劳务合同，以及高乐庭审陈述工人请假需要向高乐告知等可以看出，高乐是实际施工人。截至目前，南阳建工集团尚欠谢昕七百多万元，南阳建工集团应当在未付工程款中承担责任。原告没有充分证据证明庭审所述抢工费和其他增加费用等的真实性，不予认可。综上，应当对高乐的工程量和具体价款进行核实确认，南阳建工集团应当在未付工程款中承担责任。被告南阳建工集团辩称，原告是纯劳务工程，属于人工费，不是工程款。原告与谢昕之间存在合同关系，与建工集团不存在合同关系，建工集团没有合同义务和法律义务向原告付款，只能是谢昕支付款项。若法院判决谢昕向原告支付款项后，建工集团尚有未支付给谢昕的工程款，建工集团会依据法院执行文书向原告付款。谢昕所述建工集团欠谢昕款项不属实，已付款金额270万和向公安机关提交的相关文案也不符合。谢昕因不能完成工程进度，和工程质量不合格，已被建工集团清退出场，但谢昕以种种理由阻拦并到施工现场要求结算，此外目前建工集团尚欠谢昕的工程款具体数额无法确定。发包人、承包人和实际施工人有法律明确规定，对外发包工程的人才是发包人，一个施工合同中只有一个发包人，本案发包人为中梁公司，建工集团不是发包人。原告主张建工集团承担连带责任的问题，建工集团不直接向高乐承担责任。一人牵头合伙干活是行业惯例，高乐不是实际施工人。劳务大包需要垫资，建工集团不是发包人，谢昕不是承包人，谢昕是用两个标准评判其与建工集团和高乐的工程款结算。建工集团不应当承担连带责任，农民工支付条例不具有法律性质，现有法律和司法解释没有规定劳务工人可以直接向承包人要求工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告高乐为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组证据，原告身份证、被告公示牌各一份，证明原告及被告主体资格，工程项目名称及建设、施工单位信息；第二组证据，木工工程劳务承包合同一份，证明2019年3月6日原告与被告谢昕签订《木工工程劳务承包合同》，约定以每平方米30元，口头约定31元的单价承包中梁汉府木工工程，合同未约定施工工期；第三组证据，录音和证人证言一份，证明口头约定的抢预售补助款每栋楼补助30000元，两栋楼合计补助60000元，录音中李某是高乐雇的技术负责人，证明工程单价每平方米31元的事实及抢工期补助的事实；第四组证据，被告谢昕的技术员胡瑞书写证明一份，证明2019年5月11日被告方补正原告16号楼增加工时3人，每人290元，计870元整；第五组证据，中梁11号、16号楼工程量单，证明原告在中梁承建木工11号楼面积共计14141平方米，16号楼面积共计11832平方米，合计工程量25973平方米，被告谢昕的代表薛宗俊在工程量单上签字予以认可；第六组证据，工程联系单，证明2019年8月19日该项目建设单位南阳中梁汉承置业、施工单位南阳建工集团和监理单位共同给各木工组签字承诺发放工资，证实未予发放工资，将采取措施确保将工资发放到位；第七组证据，保证书及还款计划，证明被告建工集团多次向原告承诺付款日期，并答应承担责任，但至今未付；第八组证据，原告部分工人出勤表及反映信，证明原告被拖欠工程款无法给工人发工资；第九组证据，清欠办通知书，证明高新区清欠办下发拒不支付劳动报酬责令支付通知书，责令被告支付原告高乐等人3194000元，其中含原告451758元；第十组证据，证明委托书，证明谢龙委托薛宗俊代表谢龙计算面积，从而核实薛宗俊在2020年1月1日与原告签字确认的11号、16号楼工程量单的真实有效性；第十一组证据，劳务签工单一份，证明原告2019年6月6日在16号楼建设过程中施工5人，合计1450元，由原告和谢昕协商共同承担，谢昕应当承担一半；第十二组证据，通话录音一份，录音证实60000元抢工费用属实；第十三组证据，证人李某证人证言，证明涉案工程单价每平方米增加1元和抢预售补助60000元的事实，被告拖欠原告工资并且不让原告继续施工。被告谢昕对原告的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性及证明方向无异议，同时证明建设单位为中梁公司，施工单位为南阳建工集团；对第二组证据，木工工程承包劳务合同的真实性无异议，证明方向有异议，合同可以证明高乐是实际施工人，不是农民工个体，其他与我方的证据证明方向一致；对第三组证据，录音、证人证言的真实性不予认可；对第四组证据，胡瑞书写证明的真实性不予认可，即便胡瑞是技术员，关于增加金额问题，以谢昕签字认可为准；对第五组证据，中梁11号、16号楼工程量单不真实，需要核对；第六组证据，工程联系单不真实，没有谢昕签字；对第七组证据保证书及还款计划的真实性无异议，证明方向有异议，保证书是彭付宽保证的，他是南阳建工集团的人，所以应当由彭付宽或南阳建工集团负责，与谢昕无关联性，还款计划是彭付宽写的与高乐之间的还款计划，对谢昕无约束力，工程量清单以谢昕签字认可的为准，没有谢昕的签字均不予认可；对第八组证据工人出勤表及反映信的真实性存疑；对第九组证据清欠办通知书的真实性有异议，不是原件；对第十组证据，证明委托书是复印件不予质证；对第十一组证据劳务签工单的真实性存疑，不能确定是否为李帅、谢昕签字；对第十二组证据录音的真实性无异议，证明方向有异议，这不是在谢昕同意之下的录音，录音反映出如果项目要给100000元，是所有劳务增加的费用，不是单指抢工的60000元；对第十三组证据，证人李某的证言的质证意见是，抢工费意见同对录音的质证意见，每平方米增加1元是不真实的。被告南阳建工集团对原告的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性及证明方向无异议，南阳建工集团是施工企业即承包人；对第二组证据，木工工程承包劳务合同的真实性无异议，证明方向有异议，该合同是高乐与谢昕之间的合同，南阳建工集团没有参与，无法作出说明；对第四组证据，胡瑞书写证明的真实性存疑，这是高乐与谢昕之间的合同，建工集团没有参与，无法作出说明；对第五组证据，中梁11号、16号楼工程量单真实性存疑，这是高乐与谢昕之间的文件，建工集团没有参与，无法发表意见；对第六组证据，工程联系单真实性无异议，证明方向有异议，工程联系单目的是将农民工工资发放到个人，这是关于发放工资达成的共识，与南阳建工集团是否应当向高乐发放工程款无关联；对第七组证据，保证书及还款计划的真实性无异议，证明方向有异议，当时是因为长期找不到谢昕与谢龙，彭付宽签下的发放工人1330000元的保证，而且当时建工集团已经将1330000元下发，还款计划落款是2020年5月9日，当时高乐已经就本案起诉，签订还款计划的前提是高乐对南阳建工集团撤诉，并且谢昕向高乐出具结算单，与建工集团直接向高乐付款没有关联性；对第八组证据，工人出勤表的真实性存疑，这是谢昕与高乐签订的，我们无法发表意见。对反映信的真实性及证明方向无异议；对第九组证据，清欠办通知书的真实性有异议，但能证明谢昕欠农民工工资；对第十组证据，证明委托书是谢龙出具的，是复印件，原件在项目部，截至目前项目部没有收到谢龙与谢昕撤回对薛工的委托书文件；对第十一组证据，劳务签工单的真实性存疑，需要向项目部核实；对第十二组证据，录音的真实性无异议，证明方向有异议，谢昕已认可这段录音，但是谢昕给钱与否是谢昕的事情，与南阳建工集团无关；对第十三组证据，证人李某的证言的质证意见是，60000元赶工费与南阳建工集团无关，证人没有证明高乐是实际施工人，证人说明木工携带简单工具材料是行业惯例，符合承揽合同规定，不能因此改变高乐是提供劳务的身份。被告谢昕就其辩解主张向法庭提交如下证据：第一组证据，施工劳务协议、确认单、协议书、南阳建工集团内容工作联系函、工作联系单、南阳建工集团中梁汉江府二期劳务工程量及结算单各一份。证明南阳建工集团承包了南阳中梁汉承置业有限公司南阳中梁首府二期工程；2019年10月15日，南阳建工集团将该南阳中梁首府二期工程第11、16、17、19号楼劳务工程以大清包形式转包给谢昕；施工劳务协议约定，工程质量标准为合格。工程质量达不到标准，乙方即谢昕予以拆除和重新施工，直到符合约定标准。由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；施工劳务协议另约定，2019年11月2日应封顶，其中2019年5月22日第八层应施工完毕。有效工期超一天罚款1000元，因乙方原因未按照双方约定的工期完成施工工程，乙方应承担给甲方即南阳建工集团造成的全部损失及费用等内容。另，甲乙双方约定工程款的支付具体办法为，乙方施工主体封顶支付总工程款的60%，承包范围内的全部主体工程达到第八层封顶按每平方米100元预支给乙方，二次结构砌体完成支付总工程款的15%，内外粉刷及批顶完成支付总工程款的15%，全部工程完成待验收合格支付工程款的7%，余3%款留作质保金交工后两年全部付清，不计利息。案涉工程建筑面积起码为396880.63平方米，依据合同算得南阳建工集团应支付谢昕9778141.75元，南阳建工集团已支付谢昕2575961元，下欠谢昕7202180.75元；第二组证据，谢昕与高乐签订的木工工程劳务承包合同一份，证明2019年3月6日，谢昕依合同将南阳中梁首府二期工程中第11、16号楼木工劳务工程分包给高乐。该合同约定，本工程承包的单价为每平方米30元，工期自2019年3月7日开始至2019年11月2日应封顶，其中2019年5月22日第八层应施工完毕。合同还约定，工期按甲方即谢昕指定的施工进度计划，保证工程的正常运行，每拖延一天，罚款1000元；乙方即高乐完成的工程量存在质量问题，甲方有权扣除、减少、推迟乙方的进度款；质量标准按照国家现行规范、设计要求，施工中经验收达不到要求的，高乐无条件返工修改，必须达到合格标准；付款节点原则上按照南阳建工集团付款节点，施工至9层验收合格后拨付已完成工程量款的70%，施工质量不能达到甲方要求，甲方有权从工程单价中每平方米扣除2元。高乐对该合同无效有过错。原告高乐对被告谢昕的证据发表如下质证意见：第一组证据中，对施工劳务协议的真实性无异议，证明方向有异议，与高乐无关系；对开工配合确认单的真实性无异议；对内部工作联系函、工作联系单的真实性无异议，证明方向有异议，与高乐无关，并且联系函是违法的；对协议书和二期劳务工程量及结算单的真实性无异议，证明方向有异议，与高乐无关，工程款被南阳建工集团扣留。对第二组证据木工工程劳务承包合同的真实性无异议，证明方向有异议，合同未约定施工日期，对农民工工资的约定是违法的，合同是格式条款，内容宽泛，没有针对性，对高乐不具有针对性。被告南阳建工集团对被告谢昕的证据发表如下质证意见：第一组证据中，对施工劳务协议的真实性无异议，证明方向有异议，与本案无关系，谢昕是劳务大包，不是农民工；对开工配合确认单、二期劳务工程量及结算单、内部工作联系函、工作联系单的质证意见是，这些证据不是原件，不是法定证据形式，没有南阳建工集团盖章，被告南阳建工集团对这些证据不予质证。对第二组证据的质证意见是，木工工程劳务承包合同与南阳建工集团无关。谢昕应当在开庭时提供完整证据，否则应承担相应责任。被告南阳建工集团未就其辩解主张向法庭提供证据。经庭审质证，对原、被告的举证,对方无异议或对真实性无异议的证据,本院确认其真实性。对有异议的证据，本院结合原、被告的陈述及其他证据综合予以认定。根据法庭审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：南阳中梁汉江府二期项目即溧源路以南、雪枫路北侧、区间路北侧建设项目由南阳中梁汉承置业有限公司开发，南阳中梁汉承置业有限公司将该工程承包给被告南阳建工集团承建。2019年2月15日，被告南阳建工集团与被告谢昕签订施工劳务协议一份，约定甲方即南阳建工集团将上述项目中的第11、16、17、19号楼以劳务大清包形式分包给乙方即谢昕。2019年3月6日，被告谢昕与原告高乐签订木工工程劳务承包合同一份，约定甲方即谢昕将位于南阳经××与××路交叉口东北角的中梁首府汉江府2期工程中的木工工程分包给乙方即高乐，合同载明，“承包范围为本工程范围内所有(包括附属建筑物、主体施工时不便或遗留的部位)木工活及造型:支设、拆除、预留、预理、完工后钢管、模板的整理。包括铺材(钉、铁丝、胶带、小型电锯、线)、后浇带的施工、场内木工自用材料的卸车转运属于乙方的承包范围。所用材料施工场地内的二次水平、垂直倒运均有乙方负责；图纸及设计变更的所有工程量都属于乙方承包范围内”。合同对承包方式及单价的约定为，“本工程实行包干方式，乙方承包范围内的所有用工，耗材(钉、铁丝、胶带、小型电锯、线，照明灯线)食宿自理；本工程的承包的单价为叁拾元/平方米，工程量计算依据图纸结合设计变更以施工当中的实际展开面积为准；当设计变更导致工程量发生变化，原工程量做出相应调整；本合同为包干价格，所有工程范围，不受其他因素影响再次调价”。合同对工程款支付的约定为，“付款节点原则上按照甲方付款节点，施工至9层验收合格后拨已完工程量的70％，楼梯帽、花架、女儿墙浇筑完毕后模板拆除清理维修完毕经验合格后支付本工程款的80％，主体验收合格后付总工程款的85％，本工程交工验收合格后付总工程款的95％，质保期满后付清5％的余款，如果乙方施工质量不能达到甲方要求、甲方有权从工程单价中每平方扣除2元。每次拨款经过管理人员验收包含所有垃圾、剔凿、清理合格后方可拨款；结构面积的工程量的确认原则上以安装及验收合格并模板拆除完毕且经初验无质量缺陷为准”。合同对结算的约定为，“在工程完工经验收合格后并完成合同约定的全部内容，乙方向甲方提供验收报告，如甲方有异议，甲方予以提出，乙方不得无故拖延结算周期，双方签字确认后，甲方按照双方竣工结算协议生效后按照合同约定工程价款结算；甲方有权从应付款或将要付给分包单位的款项中扣除甲方按合同条款可扣除的价款(该款项不限于违约金、赔偿金、罚款等)如果砌体施工时不便或遗留的部位或达不到质量要求且付至90％即为款项全部结清”。该合同落款由甲方谢虎即被告谢昕、乙方高乐签名捺印。木工工程劳务承包合同签订后，原告高乐于2019年3月份进场施工，实际施工范围为第11、16号楼的木工工程，截止原告高乐离场，原告已分别完成涉案项目工程中第11、16号楼的地下室及地上一至八层楼的木工工程，其中地下室和地上一至五层楼已全部完工，六到八层楼工程剩余屋顶、房梁的模板没有拆除，架体有一部分因需要顶着房梁没有拆除。原告对第11号楼已完工面积为基础模板面积195㎡+地下室模板面积3104㎡+第一层模板面积1384㎡+二层模板面积1340㎡+三层模板面积1398㎡+四层模板面积1388㎡+五层模板面积1333㎡+六层模板面积1333㎡+七层模板面积1333㎡+八层模板面积1333㎡＝14141㎡；原告对第11号楼未完成拆除的面积为3080㎡+238㎡＝3318㎡。原告对第16号楼已完工面积为基础模板面积55㎡+地下室模板面积2337㎡+一层模板面积1197㎡+二层模板面积1187㎡+三层模板面积1207㎡+四层模板面积1197㎡+五层模板面积1187㎡+六层模板面积1187㎡+七层模板面积1139㎡+八层模板面积1139㎡＝11832㎡；原告对第16号楼未完成拆除的面积为2640㎡+100㎡＝2740㎡。即原告共计已完工面积为14141㎡+11832㎡＝25973㎡；原告共计未完成拆除面积为3318㎡+2740㎡＝6058㎡。截至目前被告谢昕仅支付原告415000元工程款，剩余工程款至今未付,为此原告高乐诉至本院。另查明，截至目前，原告未拆除部分被告谢昕已另行找人拆除。本院认为，原告高乐与被告谢昕于2019年3月6日签订的木工工程劳务承包合同是双方真实意思表示,该合同成立并依法有效,双方均应履行各自的义务。原告依约完成了部分木工工程，后因其他原因退场，被告谢昕应当在原告已完工范围内向原告支付工程款，被告谢昕已支付415000元，其应当向原告继续履行剩余工程款的支付义务。关于原告的实际施工面积，被告谢昕提交了其与被告南阳建工集团之间确认的其中一份以施工图纸为基础计算的劳务工程量清单，据原、被告的陈述，因原告承包的系木工工程所有木工活及造型，施工面积应当展开计算，以施工图为依据计算的面积与原告实际施工面积不符，故被告谢昕提交的劳务工程量清单本院不予认可；原告提交的工程量清单有被告谢昕技术人员的签字认可，且与被告谢昕陈述未完成施工部分能够相互印证，本院予以采信。关于原告主张的抢预售补助费60000元、工时工资1595元以及工程款每平方米单价增加1元的诉讼请求，原告应提供证据证明，但原告未能提供充分证据予以证明，无法认定该项诉讼请求是否实际发生，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应不利后果，故对原告该部分的诉讼请求，本院不予支持，原告如能补齐相关证据，可在补齐相关证据后另案主张。关于被告谢昕辩称因原告离场时尚有部分楼层未完成拆除工作，后其另找人拆除确有花费，其未支付原告的工程款数额应当减去该部分费用，对此本院予以认可，因被告谢昕未提交证据证明其做拆除的具体花费金额，原告主张拆除未完成部分应当按照约定单价30元/㎡扣除10％，被告谢昕认为应当按照单价至少扣除30％，因双方不能达成一致意见，本院依据所在地相关市场价格情况和涉案工程实际情况，酌定该部分费用的计算方式为工程单价即30元/㎡扣除20%，扣除该部分费用后，被告谢昕应当支付原告的工程款为25973㎡×30元/㎡－6058㎡×30元/㎡×20%－415000元＝327842元。关于利息部分，因被告谢昕未按照合同约定及时向原告支付工程款，其应当支付逾期付款期间的利息，原告主张利息应当以327842元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自立案之日即自2020年4月23日起计算至全部款项付清之日止，原告主张的利息符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告南阳建工集团对工程款和利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因合同具有相对性，原告高乐与被告南阳建工集团未就本案工程签订任何合同，相关司法解释并未规定承包人需在欠付工程款范围内承担负责，原告要求被告南阳建工集团承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢昕于本判决生效后十日内向原告高乐支付327842元，并以327842元为基数支付自2020年4月23日至款项付清之日止的利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、驳回原告高乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8076元，减半收取4038元，财产保全费2770元，由被告谢昕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  刘文祥二〇二〇年八月十八日书记员  赵 婉