河北省保定市徐水区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0609民初1292号 原告：保定市建工商品混凝土有限公司，住所地保定市崔庄镇徐水区林水村。 法定代表人：田和平，公司经理。 委托诉讼代理人：靳秋泉，河北振平律师事务所律师。 被告：北京鑫旺路桥建设有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路**。 法定代表人：陈旭东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张明，该公司职工。 委托诉讼代理人：芦兴和，该公司职工。 被告：李学军，男，1970年3月25日出生，汉族，住保定市徐水区。 委托诉讼代理人：卢丽娜，河北匡合律师事务所律师。 原告保定市建工商品混凝土有限公司（以下简称建工混凝土公司）与被告北京鑫旺路桥建设有限公司（以下简称鑫旺路桥公司）、李学军买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月14日 —2— 立案后，依法适用普通程序，于2020年10月23日、2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告建工混凝土公司的委托诉讼代理人靳秋泉、被告鑫旺路桥公司的委托诉讼代理人张明、芦兴和、被告李学军及其委托诉讼代理人卢丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告水泥款14,767,853.5元，并自2020年3月16日起至实际付清之日止以14,767,853.5元为基数按照月利率百分之二标准赔偿逾期付款违约金（截止2020年9月15日违约金1,772,142.42元，共计16,539,995.92元）；2.诉讼费、保全费用由被告负担。事实和理由：原告生产经营商品混凝土和水泥稳定碎石，北京鑫畅路桥建设有限公司实施徐水区徐新公路以及农村公路提升改造工程。2017、2018年，保定市建工商品混凝土有限公司（作为乙方）供应北京鑫畅路桥建设有限公司（作为甲方，以下简称鑫畅路桥公司）预拌混凝土、水泥稳定碎石，双方签订了《预拌商品混凝土购销合同》、《水泥稳定碎石购销合同》，合同约定自逾期之日起按照欠款总额的月利率百分之二向保定市建工商品混凝土有限公司支付违约金，直至还清所有欠款；甲方之授权代表、项目负责人、本合同签字人为甲方提供信用担保对甲方债务承担连带责任。李学军作为授权代表、项目负责人在合同上签字。合同签订后，原告履行了供 —3— 货义务，但鑫畅路桥公司拖欠货款，付款违约。2020年1月8日鑫畅路桥公司出具还款保证书，承诺于2020年2月8日全部结清，如有违约，保证于2018年5月5日起，按照欠款总额月利率的2%标准违约金赔偿，直至全部还清货款为止，已付款项优先支付违约金。合同履行期间，北京鑫旺路桥建设有限公司决定吸收合并北京鑫畅路桥建设有限公司，办理公司吸收合并手续。2020年3月4日，吸收合并成功，鑫畅路桥公司注销。根据法律规定，北京鑫畅路桥建设有限公司债务应当由被告承担。 鑫旺路桥公司辩称，我公司在吸收北京鑫畅路桥建设有限公司时，在报纸上进行了公告，通知债权人进行债权申报登记，但原告未到我公司对债权进行申报，依据最高院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定，我公司作为兼并方不承担民事责任，请法庭查明事实，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 李学军辩称，本案所涉《预拌商品混凝土购销合同》及《水泥稳定碎石购销合同》是原告与北京鑫畅路桥建设有限公司签订，我作为代理人签字，承担连带保证责任不符合法律规定，行为后果应由鑫畅路桥公司承担。原告未按合同约定开具足额发票，违反了先合同义务，鑫畅路桥公司不存在违约行为，且涉案合同约定违约金标准过高，应依法予以调整。 —4— 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下： 原北京鑫畅路桥建设有限公司在承建保定市徐水区农村公路改造提升工程期间，购买原告生产的预拌商品混凝土、水泥稳定碎石。 原北京鑫畅路桥建设有限公司作为甲方（需方），原告建工混凝土公司作为乙方（供方），于2017年6月5日签订《预拌商品混凝土购销合同》，该份合同中甲方加盖有北京鑫畅路桥建设有限公司印章，并有任立新、李学军签字，乙方加盖有原告公司合同专用章，并有李贺签字。后于2018年5月1日又签订《预拌商品混凝土购销合同》，于2018年6月10日签订《水泥稳定碎石购销合同》，该两份合同中甲方盖有北京鑫畅路桥建设有限公司印章，并有李学军签字，乙方盖有原告公司合同专用章并有李贺签字。合同中分别约定了货物名称、单价及数量，约定结算计量方式：自供货之日起每月10日前，甲乙双方进行对账，按甲方签字的发货单确定上一个月的供应数量及货款；约定付款方式：每1000m³或自第一次施工之日起每30天一结，以先到为准，同时注明，甲方凭乙方开具的加盖公司财务专用章的合法票据支付乙方货款；违约责任：甲方违反合同约定逾期支付货款时，乙方有权终止供货，甲方自逾期之日 —5— 起按照欠款总额的月利率2%向乙方支付违约金，直至甲方归还乙方所有欠款等主要内容。双方于2018年5月1日、6月10日签订的两份合同中第六条第十二项约定：“甲方授权代表、项目负责人、本合同签字人为甲方提供信用担保并对甲方债务承担连带责任。” 双方合同签订后，原告于2017年6月7日开始，按合同中甲方实际需要陆续供货，期间，双方曾多次签署《对账单》、《结算单》等，至2019年12月，双方发生的购销货物总价款为25,742,552.41元。至2020年3月15日，被告方总付款额为17,229,369.1元。 双方合同履行期间，北京鑫畅路桥建设有限公司曾于2019年7月9日给原告出具《还款保证书》，载明，我公司与贵公司于2019年5月14日就欠款问题签订了《付款保证书》编号（2019010），但由于我方问题，导致付款未按约定履行，我公司保证于2019年7月20日前偿还你公司3,500,000元的欠款，如不能在约定的还款日期前付清款项，自2018年5月5日起按照总欠款额月利率2%的违约金赔偿给你公司，直至还清全部货款为止。该《还款保证书》中有李学军作为保证人签字捺印。2020年1月8日，北京鑫畅路桥建设有限公司再次给原告出具《还款保证书》，载明，还款日期2020年2月8日，还款金额全部结清，承诺如不能在约定的还款日期前付清款项，自 —6— 2018年5月5日起按照总欠款额月利率2%的违约金赔偿给你公司，直至还清全部货款为止。 另查明，2019年8月21日，北京鑫畅路桥建设有限公司在北京青年报发出公告，对北京鑫畅路桥建设有限公司吸收合并，原鑫畅路桥公司的债权债务由吸收合并后的鑫旺路桥公司承继。2020年3月4日原鑫畅路桥公司因合并注销。 诉讼过程中，原告申请对被告鑫旺路桥公司、李学军的银行账户存款采取保全措施，本院于2020年8月26日作出（2020）冀0609民初1292号民事裁定书，冻结了二被告银行存款16,539,995.92元，期限为一年。原告为此支付保全费5,000元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告主张被告方尚欠货款14,767,853.5元，并要求自2020年3月16日起按月利率2%支付逾期付款违约金。原告就其主张提交的证据有：购销合同书、商砼欠款单、对账单及商砼水稳采购结算单、还款保证书、付款转账记录、税票单据、对账明细表等。原告方依据双方合同约定的结算计量方式、付款方式结违约金标准，根据被告方的付款金额、付款时间计算，分段统计计算已收货款、及相应的违约金数额，至2020年9月15日，欠款金额为14,767,853.5元，应支付违约金1,772,142.42元。 被告方质证后认为，合同中约定的付款方式已经注明了被 —7— 告凭原告开具的加盖公司财务章的合法票据支付货款，在原告没有开具足额发票的前提下，被告可以拒绝支付货款，原告未按合同约定开具足额发票，违反了先合同义务，被告不存在违约行为，原告自行从被告给付的货款中冲抵违约金的计算方式错误；尚欠原告货款数额应为8,513,183.31元；且涉案合同约定的违约金标准过高，应依法予以调整。 本院认为，双方合同中虽约定了“甲方凭乙方开具的加盖公司财务专用章的合法票据支付乙方货款”内容，但税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先行抗辩事项，因此，原告开具发票虽是合同约定的条件，但不是法定条件，被告以原告未足额开具发票主张其逾期付款的先履行抗辩权无法律依据，本院不予认定。被告主张涉案合同约定的违约金标准过高，应依法予以调整，未提供相关证据证明，原告依据合同约定的付款方式即“每1000立方米（或1000吨）或自第一次施工之日起每30天一结”、违约责任“自逾期之日按照欠款总额的月利率2%支付违约金”，根据被告方的付款金额、付款时间，分段统计计算已收货款、及相应违约金数额的方法符合法律规定，但是每次供货发生额的当月不应违约金，因此，原告计算尚欠货款及违约金数额有误。本院依照上述计算方法统计后，至2020年3月15日，被告尚欠货款应为13,403,360.52元。 —8— 综上所述，本院认为，原北京鑫畅路桥建设有限公司与原告所签购销合同，系双方真实意思表示，不违背国家法律强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定享有权利、履行义务。根据法律规定，法人合并的，其权利和义务有合并后的法人享有和承担。本案中，被告鑫旺路桥公司已于2019年8月21日公告声明吸收合并鑫畅路桥公司，并承继其债权债务，2020年3月4日原鑫畅路桥公司因合并注销，原鑫畅路桥公司的涉案债务应当由被告鑫旺路桥公司承担，结合本案中查明的原鑫畅路桥公司在2020年1月8日，在尚未完成公司注销的情况下还向原告作出《还款保证书》的事实，本院对被告鑫旺路桥公司所提不承担民事责任的抗辩主张不予支持。被告李学军作为原鑫畅路桥公司的授权代理人，按其所签合同约定及还款保证书中约定，应当对涉案债务承担连带责任，本院对被告李学军所提其不应承担连带责任的抗辩主张不予支持。原告按照双方合同约定，分段计算违约金并在被告方已付款中优先扣减的作法不违背法律规定，故，被告鑫旺路桥公司，应按本院确定的尚欠款数额履行还款义务。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人法院》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一 —9— 条规定，判决如下： 一、被告北京鑫旺路桥建设有限公司于判决生效之日起十日内偿还所欠原告保定市建工商品混凝土有限公司货款13,403,360.52元并支付违约金（自2020年3月16日起，以13,403,360.52元为基数按月利率2%计算至实际付清之日）； 二、被告北京鑫旺路桥建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告保定市建工商品混凝土有限公司诉讼保全申请费5,000元； 三、被告李学军对被告北京鑫旺路桥建设有限公司上述欠款数额承担连带偿还责任； 四、被告李学军承担连带责任后，有权向北京鑫旺路桥建设有限公司行使追偿权； 五、驳回原告保定市建工商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费121,040元，由被告北京鑫旺路桥建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本， —10— 上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  高增楼 审 判 员  孟祥东 人民陪审员  金国忠 二〇二〇年十二月十四日 法官 助理  佟怡汲 书 记 员  刘世龙