北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初18488号原告：鲁丹建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市丹阳办事处何楼社区金鼎凤凰城****，统一社会信用代码913717007710004982。法定代表人：马传生，经理。委托诉讼代理人：张新华，男，1967年6月3日出生，汉族，鲁丹建设集团有限公司职工，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：白晓东，北京昶正律师事务所律师。被告：徐州卓一建设有限公司（原称江苏中城工业化住宅制造有限公司），住所，住所地徐州经济技术开发区软件园E1人才公寓**社会信用代码91320301087811200Q。法定代表人：郭治业，执行董事。委托诉讼代理人：陈际航，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。被告：柏松，男，1976年11月3日出生，汉族，住江苏省徐州市，公民身份号码×××。被告：柏花，女，1978年6月6日出生，汉族,住江苏省徐州经济开发区，公民身份号码×××。原告鲁丹建设集团有限公司（以下简称“鲁丹公司”）与被告徐州卓一建设有限公司（以下简称“卓一公司”）、柏松、柏花建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁丹公司的委托诉讼代理人张新华、白晓东，被告卓一公司的委托诉讼代理人陈际航、被告柏松、柏花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁丹公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告施工购货款80万；2、本案诉讼费被告承担。事实与理由：2018年6月8日，原告与卓一公司签订供货合同，约定由被告为原告供应位于顺义区×镇消防站建设工程中的训练塔、综合业务楼全部钢结构及附属工程所需材料及安装。合同签订后，原告按被告要求支付了采购款，卓一公司派其代表柏松负责现场采购及安装。到2018年8月17日，被告在未完工的情况下，弃场离开。在我方和业主方要求下被告柏松出具对账单后离开。我公司只得自行解决工程后续问题。根据柏松提供对账单，在卓一公司的账面上，尚有30余万元货款未用于采购，应退还我公司。后我公司根据实际采购量与供货公司核实发现被告未足额采购，供货公司已将剩余货款按被告柏松指令汇入被告柏花账户，侵吞原告货款。为此，原告多次与被告协商退款，但是被告拒不退还，故起诉。卓一公司辩称：原告起诉没有法律依据。双方签订的是施工合同，不是供货合同，原告与被告原材料采购之后，制作安装等应当是建设行为，不是供货行为，被告公司多出来的款项与原告无关，被告公司账上的款项是原告公司支付的工程款。原告在被告公司工程进度应付款项接近700多万元，原告仅支付了400多万元，被告公司账上款项不应退还原告。本案涉及的柏松、柏花行为是受被告公司委托，是职务行为，不应当由个人承担。保留追溯工程款的权利。被告柏松辩称：作为授权人处理此项目，出具了项目委托书，保质保量完成工程，原告未按合同付款，多次催要，原告多次推脱。到8月已经完成大部分工程大约60%，原告未付过款，还欠80.2万元。按合同约定第5.3条，原告应付600万元，但是原告仅付了470万元，总额是816万元，我只能让工人停止施工。剩下的是原告自己找人施工的，原告未按合同约定付款，所以我们公司被迫无法施工。不同意原告诉求，我不应个人承担责任。被告柏花辩称：柏花不是合同主体，也没有直接与原告之间发生事实上的交易，柏花收款收的是卓一公司款项，应该算是卓一公司收到原告的，所以柏花就是算履行卓一公司的职务，是职务行为，不应该承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2018年6月8日，鲁丹公司北京分公司采购方（甲方）：与供货方（乙方）江苏中城工业化住宅制造有限公司（以下简称中城公司）就顺义区×消防站建设工程签订供货合同，约定：工程名称为顺义区×消防站建设工程，工程范围为：本工程图纸范围内训练塔、综合业务楼全部钢结构及其附属工程内容。供货方式为：包制作、包运输、包安装、包维修。供货合同的工作内容为：包括训练塔、综合业务楼内钢结构及其附属工程的钢结构部分、楼承板部分的制作、运输、安装、喷涂料、及辅料，工程结算、现场管理等全部工作内容。合同价款为固定单价。合同价款=固定单价*结算工程量。合同列明了价款明细（略），注明：1.报价仅含以上所列项目，工程量现为暂估，最终以工程承包方认可的结算工程量和综合单价为准（其中属于分包方与承包方签订的分包合同范围的项目综合单价包死价项目，综合单价以专业分包合同包死价为准）；工程计量依据北京市2012年预算定额规则。2.报价包括二次设计、建模、拆图。3.报价中钢材价格参考报价期间市场价格为依据，考虑市场风险，施工期内材料价如有浮动，均不调整。4.此报价不含试验费。如委派供货单位找实验室进行试验，按实际发生据实结算（供货方应提供符合分包方要求的发票）。4.2暂定含税总金额8165000元整，其中：不含税分包总价款7675100元；增值税税金489900元，税率为6%。4.3供货合同价款包括以下内容：本工程图纸范围内钢结构、楼承板结构所有工序相关费用。二次设计增加的项目不包括在内，二次设计增加的项目属于工程变更范围，增加的部分依据北京市2012年预算定额规则结算，价格执行清单计价表中相应单价，清单表中无单价的，承包方与分包方另行协商综合单价。4.4供货方代表分包方与工程承包方进行工程结算，最终以工程承包方认定的结算价下浮12%作为分包方与供货商的最终结算价（其中属于分包方与承包方签订的分包合同范围的项目综合单价包死价项目，综合单价以专业分包合同包死价下浮12%）。下浮12%部分的工程款的税金由分包方承担。合同工期约定：计划开工日期：2018年6月25日，计划竣工日期：2018年8月10日，总日历工期：45日历天。具体开工期以甲方、监理书面通知为准，总日历工期不变，节点工期顺延。上述工期均包括国家法定节假日、公休日、季节性施工、不可避免的交叉作业影响因素。工程质量等级：合格。检测合格率为100%。第二部分合同条款部分约定：第1条，合同文件的组成及优先解释顺序如下：甲乙双方签订的协议书、合同及补充合同、合同补充条款、工程规范及技术说明、工程量清单及施工图纸、来往函件。第2条，图纸和分包文件，2.1甲方向乙方提供图纸的数量及期限：甲方于开工前10日向乙方提供图纸一套。关于图纸的其他约定：甲方委托乙方进行深化施工图设计的，费用含在合同价中由乙方承担；复制、重新绘制、翻译、购买标准图纸的，费用含在合同价中由乙方承担。2.2由乙方提供的文件的范围、数量及期限：按照工程技术规范的相关要求需要编制施工方案，并报送甲方。乙方在获得批准后按方可施工。第3条，驻地项目经理，甲方驻工地项目负责人刘英，乙方驻工地负责人柏松。第4条，工期，4.1本工程的工期按照协议书对工期的约定履行。4.2乙方编制施工进度计划和施工方案的内容：根据甲方节点工期要求编制进度计划，施工方案内容包括施工工艺、施工部署、节点要求、技术安全消防等措施，现场应急响应预案等内容。乙方向甲方报送施工进度计划和施工方案的期限：乙方应在本合同签订生效后7天内向项目经理提交分包工程总体进度计划和施工方案，每月1日提供当月工程进度统计报表及下月施工进度计划壹式三份。关于变更约定：5.3变更估价的约定：乙方应在工程变更确定后14天内向甲方提出变更分包工程价款的报告，经甲方确认后调整合同价款，在此期间未提出的，视为乙方不增加费用。合同签订后，甲方支付给乙方预付款200万元，乙方在3日内运送400吨钢材到钢结构加工厂；加工完毕后，运至顺义区×消防站工地、甲方支付给乙方工程款150万元；第二批钢材运送到顺义区×消防站工地，甲方支付给乙方工程款100万；训练塔及综合楼钢结构框架和顶层楼承板（不包括一、二层楼承板）安装完毕后，甲方支付给乙方工程款150万元，训练塔及综合业务楼全部安装完毕、竣工验收合格、结算完毕后，甲方支付给乙方至工程结算总价的95%；预留质量保证金5%，在本工程无任何质量问题、承包方返还给甲方后质量保证金后5日内无息支付给乙方。每次支付工程款后，20日内乙方提供给甲方正规合格的等值增值税专用发票（数额为工程总款60%材料费，税率为16%，数额为工程总款40%劳务发票，由甲方代扣代缴劳务费数额的5%）否则甲方拒付工程款。第7条，甲方工作与职责。7.1甲方负责组织施工技术交底，审查乙方施工方案，但这种审查通过并不能免除乙方因方案缺陷/错误所导致各种后果的一切相关责任；甲方向乙方提供与工程有关的施工场地，以及与工程施工相关的现场资料。7.2甲方应向乙方提供施工现场及毗邻区城内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料（如需要）及接驳口，其后接线和设施均由乙方自行完成。7.3协调乙方与其他分包商、施工工序之间的关系。7.4甲方负责提供的临建有：7.4.1工地宿，7.4.2必要的生产临建……。第8条，乙方工作与职责约定：8.1按合同约定及甲方要求的时间准时进场并对甲方移交的现场进行充分了解和验收，乙方接收甲方移交的现场后不得以不了解现场条件为由拖延工期或要求增加费用。8.2乙方保证其具有相应的施工资质，并将复印件交由甲方存档备案：a、营业执照；b、资质等级证书；c、法人或法人授权委托书；d、安全生产许可证；e、甲方要求的其他资料。8.3乙方必须以成建制的施工队伍进入施工现场，配备各种必需的、相应的管理人员和特殊工种，并具备相应的资格证和上岗证。特殊工种必须具有劳动主管部门颁发的特殊工种上岗证，并将上岗证复印件交由甲方存档备案。如果甲方检查发现乙方人员无证上岗或伪造证件，需接受甲方500元/人/次的处罚。8.4严格按甲方批准的施工方案/措施组织施工，施工中乙方不得随意变更其内容；若施工方案/措施在实施中有问题而需要变更时必须事先及时向甲方有关部门提出书面申请，经批准后方可变更；施工期间若乙方随意变更方案或未按甲方的要求执行，由此引起的相关责任由乙方承担。8.5乙方应做好对乙方进场施工人员的进场安全教育等培训；乙方必须做好进场施工安全教育等培训的记录并且每天班前宥针对性安全教育，遵守国家的法律法规及现场消防、保卫及安全卫生管理等有关规定。8.6乙方负责办理当地政府要求的各种证件和手续，费用由乙方自理。8.7乙方应随时准备接受甲方对工程质量/安全/文明施工的检验/检查，为检验/检查提供便利条件。8.8乙方承担任何因分包过失造成的人员伤亡/财产损失的全部责任和索赔，另外还应保障甲方兔于承担与此有关的一切索赔/诉讼/损害赔偿/抚恤费和其他相关开支。8.9承担施工失误／不慎造成的对周围建筑物/构筑物／道路等的破坏/影响/毁坏的修复/恢复与赔偿。8.10积极与其他分包单位协助配合。对合同范围内的配合内容应无条件配合，对合同范围外的配合内容，应积极配合但可自行与其他分包商协商收取费用。8.11乙方与其他分包单位履行作业面交接手续，在未交接前，作业面的所有成品保护、各种设施的维护、文明现场管理等均由乙方负责。8.12乙方向甲方承诺：乙方履行总包合同中与分包工程有关的甲方的所有义务，并承担履行本分包工程合同以及确保本分包工程质量、工期等的全部责任。8.13本分包工程的水电费由甲方承担。8.14乙方负责提供的临建有：8.14.1满足钢构施工生产所需的辅助型临建设施。8.14.2负责所属施工机械、用电、用水设备按要求设置的临建设施。合同还约定有其他条款。上述合同，柏松作为中城公司的委托代理人签字。上述合同签订后，柏松作为项目负责人在约定场地进行施工。至2018年8月底，柏松撤场，但双方没有办理交接手续。关于撤场原因，鲁丹公司表示是二次返工后，其施工成本大大增加，经协商退场。柏松表示：鲁丹公司不具备资金能力，施工质量问题，导致施工费用增加，我方已经支付450万左右，按照工程进度款的约定，鲁丹公司应完成700多万的产值，但其没有资金能力，无法继续施工而撤场。针对中城公司完成工作量，鲁丹公司表示：训练塔4根柱子是柏松加工的，其他的没有做；综合业务楼（三层），一层安装了32根柱子，横梁安装了一层，其他都没做，附属工程楼梯、挑檐未做。柏松表示：训练塔4根柱子，三层横梁安装完毕，旋转楼梯没有做；综合业务楼32根柱子、三层横梁安装完毕，楼层板安装了一层，差两层没做，附属工程楼梯、挑檐未做。关于撤场原因，鲁丹公司表示是因为柏松不给工人发工资。卓一公司表示退场是因为原告欠被告工程款未结，被告无法给工人发工资。柏松表示鲁丹公司通过鲁丹公司或张新华给付工程款520.4582万元，其中有47.9582万元为通过张新华向柏花支付。由于双方对工程量存在争议，鲁丹公司提出鉴定申请，后鲁丹公司表示不再进行鉴定，鉴定机构退回该案鉴定。2018年8月28日，柏松在鲁丹公司提交的收到工程款、支付材料款、吊装费、安装费等明细上签字。按照上述明细，鲁丹公司向中城公司支付工程款共计472.5万元，中城公司用于支付材料款等共计4394738.67元。本院另查明，涉案工程建设单位为×镇人民政府，施工单位为河北建设集团股份有限公司第五分公司。鲁丹公司为分包单位。中城公司已经更名为卓一公司。上述事实，有鲁丹公司提交的供货合同、2018年8月18日对账手续、收据以及本院调取的监理日志、监理例会记录等在案佐证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，鲁丹公司与中城公司签订的合同，名为供货合同，实为建设工程施工合同。按照我国《合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。涉案工程的承包人为河北建设集团股份有限公司第五分公司，鲁丹公司与中城公司之间就涉案工程签订的合同，违反了上述法律规定，应为无效合同。由于中城公司更名，相应的责任由卓一公司承担。鲁丹公司要求卓一公司等三被告退还尚有30余万元货款及由于未足额采购，供货公司按柏松指令汇入柏花账户的剩余货款。卓一公司与柏松、柏花明确表示，柏松与柏花的行为是履行卓一公司的职务行为，因此柏松、柏花个人不应承担责任，鲁丹公司要求柏松、柏花承担责任本院不予支持。鲁丹公司与卓一公司之间不是如合同名称所写的买卖合同关系，而是建设施工合同关系。柏松在2018年8月28日签字确认的明细，不是双方之间就该项工程所做的结算，而是对截止当时双方付款以及柏松负责的项目支出款项的确认，不能以此确认卓一公司完成的工程造价即为项目支出款项金额。双方的合同约定，卓一公司完成的工作报价包括训练塔、综合业务楼内钢结构及其附属工程的钢结构部分、楼承板部分的制作、运输、安装、喷涂料及辅料，工程结算、现场管理等全部工作内容，合同暂定含税价格为8165000元，现场管理费约定为5%，利润约定为5%，税金约定为6%。双方对卓一公司已完成的工程量没有交接手续，以致双方对已完成的工作量各执一词，本院结合本院调取的施工日志等材料，可以确认柏松于2018年8月28日撤场。本院不能确定卓一公司完成的工作量的部分，但认为至少与鲁丹公司所付款项的数额相近。鲁丹公司要求卓一公司退还款项，本院综合现有证据，认为应当对卓一公司的工程造价进行鉴定，以便准确判断卓一公司是否应当退款及退款的金额。鲁丹公司在提出鉴定后，又撤回申请，以致本院不能进行相应的判断。故本院认为在现有证据下，不能认定鲁丹公司超付了工程款。鲁丹公司的请求本院难以支持，其可待证据充分后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告鲁丹建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费一万一千八百元，由原告鲁丹建设集团有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  商兴加人民陪审员  瞿圆媛人民陪审员  杜文红二〇二〇年八月二十一日书 记 员  曾庆贺