大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初7720号原告：大连天巳联合融资担保有限公司，统一社会信用代码912102007730124414，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路北市商贸街**-2。法定代表人：吕建军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王育博，男，1982年9月1日生，汉族，系该公司法务人员，住址辽宁省大连市西岗区。被告：邵玉利，男，1950年7月17日生，汉族，住址辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：刘相森，系辽宁恒信律师事务所律师。原告大连天巳联合融资担保有限公司与被告邵玉利追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本案因案情复杂，双方争议较大，变为普通程序，本院依法组成合议庭，再次公开开庭审理。原告大连天巳联合融资担保有限公司的委托诉讼代理人王育博、被告邵玉利的委托诉讼代理人刘相森均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大连天巳联合融资担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告在抵押反担保物的200万元价值范围内承担偿付责任，判令原告对被告提供抵押物的拍卖变卖价款享有优先受偿权；2要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：大连富士山办公设备有限公司与大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司于2015年12月22日就短期流动资金贷款一事达成协议，签订了《流动资金借款合同》，合同编号：鑫贷字2015122310002。原告大连天巳联合融资担保有限公司与鑫汇村镇银行及大连富士山办公设备有限公司签订了《保证合同》，合同编号：鑫贷字2015122310002。2015年12月30日大连富士山办公设备有限公司与原告签订了《委托担保合同》，2015年12月30日被告邵玉利向原告签署《抵押反担保合同》，合同编号：2015（B）031-2，被告邵玉利将其拥有处分权的房屋（大连市中山区涟景园7号1-8-2号）为债务人大连富士山办公设备有限公司向原告提供反担保，该抵押房屋被担保债权金额200万元。后债务人大连富士山办公设备有限公司到期未能偿还银行贷款本金，原告于2016年12月22日代债务人向银行垫付本金800万元，债务人至今也未能偿还该笔款项，在原告多次索要无果后，依据上述合同及《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，向法院提起诉讼。被告邵玉利辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：1、原告与被告未签订任何协议，约定被告对原告的债权承担连带责任。在法律上被告也没有任何义务对原告债权承担连带责任，因此原告所称的连带责任没有事实和法律依据。2、原告仅起诉被告主张抵押权不符合法律的规定，抵押权为从权利，依据主债权存在而存在，原告只有向主债务人主张主债权的同时主张抵押权，才属于一审普通程序，仅要求确认抵押权属于我国民事诉讼法规定的特别程序中的实现担保物权诉讼。而目前实现担保物权的诉讼在全国范围内仍没有法院能够受理，而且根据民事诉讼法的规定，实现担保物权的案件应当在担保物所在地以及登记地受理，而不是大连市甘井子区人民法院。如果原告以另案诉讼主债务人并取得生效判决，则对于该判决的履行情况应当由主债务人当庭予以说明并质证，就此点而言，原告仍不能单独起诉立案。3、被告所提供抵押担保的主债权，并非本案中原告举证进行说明的主债权，本案中原告举证说明的主债权是其对债务人大连富士山办公设备有限公司的追偿权，因其所担保的债权为大连经济技术开发区鑫汇银行股份有限公司对富士山公司的借款，该笔款项的期限是2015年12月31日至2016年12月20日，而原告提供的抵押登记证书所记载的主债权履行期限是2014年11月6日至2015年11月5日，很显然抵押登记所担保的主债权并非原告在本案中举证说明的主债权，因此，原告无权向被告主张抵押权。4、本案中原告并没有向法庭提供鑫汇银行出具的代偿证明，无法证明就其所证明的债权履行了代偿义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法对证据进行了审查，现对案件事实认定如下：1、2015年12月22日，案外人大连富士山办公设备有限公司（以下简称“富士山公司”）作为借款人（乙方），案外人大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司（以下简称“鑫汇银行”）作为贷款人（甲方），签订编号为鑫贷字2015122310002的《流动资金借款合同》，合同约定：借款人向贷款人申请借款人民币800万元；借款期限为12个月，即从2015年12月22日至2016年12月20日；固定年利率9%，合同有效期内利率不变；借款人到期一次性偿还本合同项下贷款本金；本合同项下贷款为担保贷款，担保方式为保证，担保合同编号为鑫贷字2015122310002。2、原告曾用名为“大连天巳联合担保有限公司”，于2017年11月24日更名为“大连天巳联合融资担保有限公司”。2015年12月22日，案外人鑫汇银行作为债权人（甲方），大连天巳联合担保有限公司作为保证人（乙方），签订《保证合同》，约定：乙方所担保的主债权为甲方依据其与富士山公司于2015年12月22日签订的主合同（名称：《流动资金借款合同》，编号：鑫贷字2015122310002）而享有的对债务人的债权；主债权的金额和期限依主合同之约定；乙方承担保证责任方式为连带责任保证；乙方保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。3、2015年12月30日，富士山公司作为委托人（甲方），大连天巳联合担保有限公司作为受托人（乙方），签订了《委托担保合同》，约定：根据甲方的委托申请及所附文件资料，乙方同意为甲方向鑫汇银行借款而与贷款银行签订的编号为鑫贷字2015122310002号《流动资金借款合同》以保证方式提供担保；担保金额人民币800万元整；担保期限自2015年12月22日至2016年12月20日止，共计12个月；借款用途为流动资金；乙方为甲方向鑫汇银行提供连带责任保证；乙方的保证期间为主债务履行期届满之日起两年期满；甲方向乙方一次性交纳按担保总额3%的担保服务费，即人民币贰拾肆万元整；乙方因履行保证责任而代偿的，有权向甲方及反担保人追偿收回代偿资金本息（利息按主合同规定的贷款利息计算）及相关费用，并自代偿之日起，有权按照贷款银行规定的标准向委托人收取罚息。4、2013年10月17日，被告邵玉利作为委托人，案外人关运科作为受托人，签订委托书，内容为：“邵玉利名下位于大连市中山区的房产，房证号为：大房权证中私字第**，建筑面积：177.69平方米。现将上述住宅抵押给大连天巳联合担保有限公司。因邵玉利近期不在国内，因此不能亲自前往办理国内需要亲自出面的有关事宜，特委托关运科（身份证号：2102041947********）全权代理，代办如下事宜：1、到有关部门办理房产抵押/注销登记，同个人、担保公司及相关企业签订相关借款、担保及抵押合同；2、到有关部门办理房地产抵押、注销抵押登记及相关的一切事宜；3、办理赋予强制执行效力的公证手续并签订相关公证文件。受托人在上述权限内承办的一切及签署的相关文件委托人均认可。受托人无转委托权。委托期限：3年，自2013年10月17日起至2016年10月16日止。”同日，大连市公证处作出（2013）大证民字第60763号公证书，对上述委托书予以公证。原告提供了编号为2015（B）031-2的《抵押反担保合同》，该合同的抵押人（甲方）为被告邵玉利，抵押权人（乙方）为大连天巳联合担保有限公司，合同约定：鉴于富士山公司与鑫汇银行签订了《流动资金借款合同》（合同号为鑫贷字2015122310002，合同金额为800万元，履行期限为2015年12月22日至2016年12月20日），乙方与债权人签订了《保证合同》，乙方同债务人签订了《委托担保合同》，确定由本合同甲方将其拥有处分权的房屋抵押给乙方作为反担保；甲方同意将抵押物抵押给乙方，作为债务人全额清偿所有被反担保债务的担保；抵押物为合同所附的抵押物清单所列的坐落于中山区房屋，抵押物评估（确认）价值贰佰万元整，抵押率≤100%，被担保债权金额贰佰万元整；抵押物的抵押期限自2015年12月22日至2016年12月20日。该合同第六条写明：“甲方应于本合同签署后立即（在任何情况下均不得超过五天或法律法规要求的其他法定期限）（一）就本合同项下设定的抵押向有关机关（包括但不限于土地管理机关、房产管理机关、工商行政管理机关、海关、外汇管理机关、公证机关）办理任何必须的登记；（二）除（一）规定之外，根据实际需要到任何有权对本合同项下的抵押进行登记的机关办理所有的登记手续，以完善及保护乙方就抵押物所享有的权利。”第九条写明：“乙方应当采取所有合适及必要的行动以协助甲方完成抵押的完善及修改的登记所须的所有相关手续。”第二十条写明：“如甲方未全部履行本合同的任何义务，则乙方有权终止为债务人提供借款担保，并要求债权人停止贷款和提前收回贷款，在征得债权人同意后，解除乙方的保证义务，此外，乙方还有权要求甲方（一）提前履行抵押偿付责任。（二）赔偿乙方损失。（三）按违约金额的10%向乙方支付违约金。”。第二十九条写明：“本合同在下列条件全部成就时开始生效并一直保持效力至所有抵押偿付责任全部履行或解除之时终止。（一）甲方为法人时，甲方加盖公章。（二）甲方为自然人时，甲方签字，摁手印。（三）乙方加盖公章。四、如需进行抵押登记，则完成登记手续。”该合同尾部由案外人关运科作为甲方的代表人签字捺手印，乙方处签有“大连天巳联合担保有限公司”的印章及“张世敏”的方章，注明签约时间为2015年12月22日。5、原告提供了中山区房屋的产权证（权证号为大房房权证中私字第**）件和他项权证原件。产权证显示房屋所有权人为邵玉利，建筑面积177.69平方米，设定他项权利摘要两项，权利人均为大连天巳联合担保有限公司，权利种类均为抵押，权利价值均为200万，设定日期分别为2013年10月18日至2014年10月18日（2014年11月6日已注销），2014年11月6日至2015年11月5日。他项权证显示：设定日期为2014年11月10日，他项权利人为大连天巳联合担保有限公司，权利种类为抵押，担保主债权额200万，债务履行期限为2014年11月6日至2015年11月5日。6、原告提供了业务回单二份，显示：2016年12月22日，原告向鑫汇银行尾号99003012620305账户转账两笔，分别为400万元、320万元，均摘要为“代偿富士山本金”。原告提供特种转账借方传票一份，显示2016年12月22日，原告作为付款人，支付给鑫汇银行人民币80万元，转账原因为“代偿大连富士山办公设备有限公司本金”。同日，鑫汇银行开具了富士山公司已还贷800万元的财务凭证。7、原告提供了民事判决书一份，显示原告大连天巳联合融资担保有限公司与被告大连富士山办公设备有限公司、关运科追偿权纠纷一案，本院于2019年4月23日作出（2018）辽0211民初7939号民事判决书，判决如下：“一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连富士山办公设备有限公司给付原告大连天巳联合融资担保有限公司为其垫付的银行贷款本金800万元及利息（自2016年12月22日垫款之日起至清偿全部债务之日止，按年利率13.5%计算）。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连富士山办公设备有限公司给付原告大连天巳联合融资担保有限公司担保费36万元。三、被告关运科对上述两项债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,080元，公告费560元，均由被告大连富士山办公设备有限公司、关运科连带负担，自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。”原告庭审时表示：该判决已经生效，原告已经申请强制执行，但因富士山公司和关运科没有可供执行的财产，至今未执行回款项。本院所确认的上述事实，有原告提供的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》、《抵押反担保合同》、公证书、房屋所有权证、他项权证、银行业务回单、特种转账借方传票、民事判决书，被告提供的《抵押反担保合同》，以及本案庭审笔录等在案为凭。本院认为，本案的争议焦点为：原告与被告之间是否存在抵押担保合同关系，合同效力如何认定；原告仅起诉抵押人而未起诉主债务人是否影响本案审理；原告就案涉债务是否享有抵押权，原告对抵押物是否享有优先受偿权；未办理抵押登记的责任如何分担，原告要求被告在反担保抵押物200万元价值范围内承担偿付责任是否应予支持。（一）关于原告与被告之间是否存在抵押担保合同关系。被告认为关运科无权代表被告签订案涉《抵押反担保合同》，故原、被告之间不存在合同关系。对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，被告邵玉利作为委托人向关运科出具了委托书并办理了公证，委托关运科代办“到有关部门办理房产抵押、注销登记，同个人、担保公司及相关企业签订相关借款、担保及抵押合同”等事项，关运科在委托期限内以被告邵玉利的名义签订《抵押反担保合同》的行为，对被告邵玉利具有法律约束力。双方就抵押担保事项达成一致意见，自愿签署《抵押反担保合同》，抵押合同成立。关于抵押合同是否生效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”。本院认为，该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未办理物权登记，不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。本案中，《抵押反担保合同》第二十九条写明：“本合同在下列条件全部成就时开始生效并一直保持效力至所有抵押偿付责任全部履行或解除之时终止。（一）甲方为法人时，甲方加盖公章。（二）甲方为自然人时，甲方签字，摁手印。（三）乙方加盖公章。四、如需进行抵押登记，则完成登记手续。”，也即案涉抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成抵押登记后合同生效，该约定符合物权法第十五条的规定，现双方未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故该抵押合同成立但并未生效。（二）关于原告仅起诉抵押人而未起诉主债务人富士山公司是否影响本案审理。被告认为仅要求确认抵押权属于我国民事诉讼法规定的特别程序中的实现担保物权诉讼，至今没有法院受理，且也不属于本院管辖范围。对此，本院认为，本案原告起诉系因原告为债务人富士山公司提供连带责任保证并代偿债务后而取得对债务人富士山公司的追偿权，此为主法律关系，案涉的担保法律关系也是基于上述法律关系而产生。原告在本案中是要求被告在抵押物价值范围内承担偿付责任，并未申请实现担保物权，本案不属于民事诉讼法特别程序中的实现担保物权案件。且，原告已于2018年就案涉垫付的800万元起诉过富士山公司和关运科，就主债务人的责任，已有生效判决予以确认，故本案具有继续审理的客观基础。被告的该项辩称，依据不足，本院不予采纳。（三）关于原告对案涉房屋就案涉债务是否享有抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，案涉房屋就案涉债务未办理抵押登记，抵押权未依法设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。关于原告以他项权证尚未作废，案涉的银行贷款系以新偿旧抵押权继续有效一节，本院认为，抵押权具有从属性，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。双方在2014年11月6日就案涉房屋设定的抵押权，从属于2014年的主债务，与本案不是同一笔债务，若该债务已清偿，则为该债务设立的担保物权也随之消灭。而就案涉的2015年的借款，原、被告的抵押合同并未生效，也未办理抵押登记，未产生新的抵押权或旧抵押权继续的后果。故原告要求确认其对被告提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。（四）关于未办理抵押登记的责任如何分担，原告要求被告在反担保抵押物200万元价值范围内承担偿付责任是否应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”本案中抵押合同因未办理抵押登记，导致合同虽然成立但没有生效。根据《抵押反担保合同》内容及本案实际情况，办理抵押登记应当为原、被告共同配合才能完成。原告作为专业的担保公司，有严格的担保程序，在为富士山公司提供担保前理应对反担保的抵押物及时办理抵押登记以减少担保风险，为抵押物办理抵押登记对于原告来说属于设权行为，原告较被告应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务。且产权证原件在原告处，被告的委托代理人关运科同时是案涉借款的保证人，办理抵押登记客观上对关运科也会产生有利的后果，原告占有上述有利条件和主动地位，却长期放任未办理抵押登记的状态，应对未办理抵押登记所造成的损失承担主要责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据合同约定，被告方有办理抵押登记的义务，现因未办理抵押登记合同未生效，被告构成缔约过失。但被告邵玉利已在委托书中委托关运科办理抵押登记手续，产权证原件也由原告保管，即被告邵玉利已为原告提供了办理抵押登记的便利，被告方处于被催促的地位，对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定，并根据双方对于办理抵押登记中的地位及作用，本院酌定原告对因未办理抵押登记所造成的损失，自身承担75%的责任。被告就约定的案涉抵押物折价、拍卖、变卖所得价款以担保债权金额的25%即50万元对富士山公司不能清偿的部分向原告承担偿付责任。故，原告要求被告在抵押反担保物的200万元价值范围内承担偿付责任的诉讼请求，本院部分予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百六十二条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邵玉利就约定的案涉抵押物（坐落于中山区房屋）折价、拍卖、变卖所得价款中的50万元对大连富士山办公设备有限公司不能清偿的部分向原告大连天巳联合融资担保有限公司承担偿付责任；二、驳回原告大连天巳联合融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22,800元、保全费5,000元，合计27,800元（原告预付），由原告大连天巳联合融资担保有限公司负担20,850元，由被告邵玉利负担6,950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  刘秀娟人民陪审员  王 丽人民陪审员  冯 莉二〇二〇年十一月五日书 记 员  杨海燕本案引用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。