浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0702民初2089号 原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：高登锋，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张如红、刘忱，江苏致邦律师事务所律师。 被告：山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街东首路南。 法定代表人：桂会琳，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：马春华，女，员工。 被告：金华市婺城区胶香食品经营部，住所地浙江省金华市婺城区三江街道八一南街969号。 经营者：朱刚，男，1976年1月10日出生，汉族，住河南省息县。 原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）与被告山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司（以下简称百年堂公司）、金华市婺城区胶香食品经营部（以下简称胶香食品经营部）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，于同年4月27日公开开庭进行了审理。原告东阿阿胶公司委托诉讼代理人张如红、刘忱，被告百年堂公司委托诉讼代理人马春华，被告胶香食品经营部经营者朱刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东阿阿胶公司向本院提出诉讼请求：1.被告百年堂公司立即停止生产销售与原告公司“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶产品；2.被告胶香食品经营部立即停止销售与原告公司“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶产品；3.被告百年堂公司赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元，被告胶香食品经营部赔偿原告经济损失5万元；4.本案的诉讼费由被告承担。东阿阿胶公司系国内最大的阿胶及系列产品生产企业，拥有国家原产地标记注册认证，是商务部命名的全国老字号，1996年7月29日在深交所上市。原告生产的“东阿牌”阿胶3次荣膺国家金质奖、唯一荣获传统药“长城”国际金奖和“全国用户满意产品”称号。“东阿”、“东阿阿胶”和“吉祥云”商标均为中国驰名商标，被中国品牌研究院评定为“中国100最具价值驰名商标”，“东阿”牌荣获首批300家“全国重点保护品牌”、“中国科技名牌500强”、影响世界中国力量品牌500强、中国行业标志性品牌、“最受消费者信赖保健品品牌”、“最具放心企业和最具放心品牌”，并5次入围“中国500最具价值品牌”，品牌价值371亿元。原告坚持厚道、地道、传承、创新，在产品质量上以“全产业链质量控制”为核心，对产品的外包装、装潢更是不断设计创新，使其更富美感。2010年9月，原告将阿胶原包装更改为红黑铁盒包装，具体包装表现为：盒体外观整体呈黑色，在盒盖上方距盒盖右侧边缘少许距离处有延伸至盒盖两侧的矩形竖条，矩形竖条有竖向排列的字体，表明产品的字体采用浮雕式印刷，与相应背景的对比较为明显；盒盖上有网状规则底纹；盒盖上的矩形竖条和印章图案基色为红色，与黑色盒体形成强烈的对比。该包装设计色彩对比强烈，富有美感，很快成为阿胶品类的领导品牌，是广大消费者购买滋补品的首选。2010年上市至今，凭借独特的包装设计、卓越的产品品质和原告大量的广告宣传，销量连续多年居同类产品第一，2018年销售额达75亿元。原告使用在阿胶产品上的包装、装潢在大量产品销售中已被相关消费者所熟知，相关消费者一看到该包装就会认为是原告的阿胶产品，具有显著性和极高的商业价值，属于知名商品特有的包装、装潢。原告发现，被告胶香食品经营部在金华市“东阿百年堂阿胶金华工厂店”销售的“百年堂”阿胶块是和原告的“东阿阿胶牌”阿胶包装装潢相似的商品，遂用公证购买的方式对被告胶香食品经营部销售阿胶的行为进行证据保全。被告胶香食品经营部销售的“百年堂”阿胶块包装上注明生产者为被告百年堂公司。原告认为被告百年堂公司生产销售的“百年堂”阿胶块，不论从包装盒的主体颜色还是主要文字在包装盒上的排列组合，均与原告“东阿阿胶牌”阿胶产品包装装潢相同，容易使购买者误认为是原告的阿胶产品。综上，原告认为被告的行为已经严重违反《反不正当竞争法》第六条第一款规定：“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”构成了不正当竞争，扰乱了正常的市场竞争秩序，给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益、制止被告的不正当竞争行为，特向法院提起诉讼。 被告百年堂公司答辩称：一、本案案由系侵害商标权纠纷，但原告起诉的事实与理由与商标权无关，本案应驳回原告的起诉。二、被诉行为不构成对原告的不正当竞争。1.被告的产品是食品，包装左上角有蓝帽子标志，而原告的产品系非处方类药物，包装右上角有OTC标志，两者分属于不同的商品类别，其产品功效、适用人群并不相同；销售渠道不同，原告产品系药品，销售渠道为药店、医院；被告产品系食品，销售渠道为东阿百年堂阿胶专卖店，因此两种产品并无市场竞争关系，不会构成不正当竞争。2.对比原、被告产品的外包装，可以发现，两者存在显著区别：（一）两者包装的红黑区域的分布不同，红黑面积不同，纹理不同，原告产品包装为左右两部分，被告产品包装为左中右三部分。（二）原告产品在包装的左上方黑色区域显著标识有“东阿阿胶”的红色商标，被告产品在包装的中间红色区域内显著标识有“百年堂”的白色商标。（三）原告产品在包装的红色区域内上书“阿胶”二字，被告产品在包装的红色区域内上书“阿胶块”三字，且两者字体字号明显不同。（四）原告产品在“阿胶”二字左侧列有“补血滋阴，润燥止血”的字样，并标明了生产厂家“东阿阿胶股份有限公司”，而被告产品则是在“阿胶块”右侧标明了生产厂家“山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司”。（五）被告产品的包装左下角有“血胶之印”的标志，右下角有“东阿名坊”标志，而原告产品的包装上相对应区域没有任何标识。首先，需要理清“包装”和“装潢”两个概念。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款、第五款的规定，包装是指为识别商品以及方便携带、储运而适用在商品上的辅助物和容器，而装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见，包装不等于装潢，虽然两者都具有识别商品的衍生功能，但在基础功能上，前者关注的是商品本身的保护，后者是商品附加的美化；由于两者属于不同的权利客体，可以区分予以保护。其次，法律保护商品包装、装潢的特有性而非通用性。综上，被告认为两者在包装上的差异性特征较多，而相似之处只有红黑铁盒的设计，两者在整体视觉效果有显著区别，符合商品包装通用性，不构成相似性。三、被告所销售的产品集中在东阿百年堂阿胶专卖店销售，店内不销售东阿阿胶产品，凡是进入东阿百年堂阿胶专卖店购买阿胶产品的客户，直接的购买目标和能够买到的产品只有东阿百年堂阿胶，不存在与东阿阿胶混淆销售的概念。东阿阿胶的主要销售渠道为药店及其他原告方自行掌控的渠道，被告所售东阿百年堂阿胶均没有铺货销售，也不构成销售混淆。四、由百年堂公司生产、胶香食品经营部销售的这款产品是按照销售订单生产，是以销定产，生产的数量都在门店的库存中，门店实际的销量很低，也并未给百年堂公司和胶香食品经营部带来多少收入，现在百年堂公司的经营也很困难，恰逢2020年新冠病毒疫情，公司经营越来越困难，到现在仍有4个月的工资未发，公司仍有一百多东阿县员工在坚持与公司共同度过困难，如果是一个专门以侵权为目的的企业，就不会有这么多员工在如此困难的时候陪着公司。五、义乌专卖店标价是850元，对方到店里购买也没有讲价，也没有问有什么优惠就直接就买，而作为商业行为，顾客都会进行讨价还价，通常销售给顾客的价格是600元，金华店购买一盒1179元，还包括一个阿胶速溶粉，原告在诱导高价销售。六、门店可以提供销售的数据，从这个包装的货物进门店到销售的数据，还有剩余库存的效据，销售数量很少。如上：1.产品包装设计明显不相符，外观明显不同，普通消费者都可以很轻松的分辨出哪一盒是东阿阿胶哪一盒不是，百年堂公司不存在侵犯东阿阿胶包装的外观的权利。2.原告产品是非处方类药物，被告产品是食品。从原告提供的销售合同中可以看出，原告产品是在各大药店进行销售，而被告产品是在百年堂阿胶专卖店铺进行销售，两者销售渠道不同。消费者如需购买原告产品，会直接到药店进行购买。因此消费者不存在因为包装问题买错了品牌产品的问题，更不会因两种产品的包装是否相似对原告造成经济损失。3.被告生产的产品数量较少，经营规模较小，并且没有因为使用该外包装而获得额外的利益，并且现在受到外部新冠病毒影响和同行规模大的国企、央企的无端打压，生存困难。4.原告以诱导被告原价销售的行为，想误导法庭认为百年堂公司生产销售了大量该包装的产品，获取了巨大的收益，从举证责任的角度上看，原告没有举证证明其因此造成的损失或者被告因此的获利，应承担举证不能的不利后果。5.原告律师费5万元明显过高，根据浙江省的标准，诉讼标的额为55万元时，律师费合理范围应为28000-34000元。原告未提供票据，无法证明律师费已经实际支出。综上，被告不构成不正当竞争，原告也没有损失，请求驳回原告诉请。 被告胶香食品经营部答辩称：其经营状况一直不好，由工作人员实际经营，每个月工资都是贴的。店开在偏僻的地方，人流量不大，没有相应宣传广告、营销渠道，单凭进店人员购买，要不是还有几个月的房租，店早就不存在了。产品不是其生产，只是经销商，每年只拿一点货，只管产品是不是正规，是否符合产品质量应该找生产商。店里卖的都是黄色盒子包装，原告购买的那款包装刚在门店没有几天，只卖了一点，进货数量都有凭证。收到诉状后已马上将所有产品下架，现在店里只有黄色盒子包装。如果要赔偿，原告应该找生产商，请求法院驳回原告对其的诉请。 为证明其主张，原、被告双方均向本院提供了相关证据材料。在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据材料进行了当庭质证，根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 一、对原告提交的证据材料 第一组证据：外观设计专利权权属的证据 证据1-1：（2016）东阿证经字第282号公证书、国家知识产权局颁发的ＺＬ20103025××××.2“包装盒（阿胶）”外观设计专利证书，证据1-2：ＺＬ20103025××××.2“包装盒（阿胶）”外观设计专利登记簿副本及缴费收据，用以证明原告是“包装盒（阿胶）”外观设计的专利权人且该外观设计专利依然合法有效。二被告对该组证据无异议。本院确认其证明力。 第二组证据：原告产品所用商标为驰名商标的证据 证据2-1：（2016）东阿证经字第286号公证书、第1708470号“东阿阿胶”商标注册证等，证据2-2：（2016）东阿证经字第284号公证书、国家工商行政管理总局商标局商标监（2002）53号《关于“东阿”商标认定为驰名商标的通知》等，用以证明原告产品所用商标为驰名商标，具有较高市场知名度，为相关公众所熟知。被告百年堂公司质证称对真实性无异议，但与本案无关。被告胶香食品经营部质证称对该组证据不清楚，是否为驰名商标与其无关。经查，本院对该证据真实性予以确认，该组证据能证明原告产品所用商标情况，与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第三组证据：原告所获企业荣誉的证据 证据3：（2019）鲁东阿证经字第58号公证书：（1）2003年6月颁发的“山东名牌”荣誉证书；（2）2006年12月颁发的“山东名牌”荣誉证书；（3）2013年1月颁发的“山东名牌”荣誉证书；（4）2015年12月颁发的“山东名牌”荣誉证书；（5）2013年12月12日颁发的中国质量奖提名奖证书；（6）2016年2月14日颁发的中国质量奖提名奖证书；（7）2015年中国质量协会颁发的第十五届全国质量奖荣誉证书；（8）2018年中国质量协会颁发的“全国质量奖”获奖三年后确认荣誉证书；（9）2018年12月26日中华中医药学会颁发的“2018年中药大品种科技竞争力排行榜非注射类第九名”证书；（10）2018年12月26日中华中医药学会颁发的“2018年中药大品种科技竞争力排行榜补益类领域第一名”证书；（11）2011年10月山东省旅游局颁发的《东阿阿胶包装》获创新设计大赛银奖证书；（12）2014年度中国中成药行业会员企业出口五强；（13）2005年中国商业联合会中华老字号工作委员会颁发的“中华老字号”会员单位证书；（14）商务部颁发的认定“东阿牌”为“中华老字号”证书；（15）2015年1月18日山东省人民政府颁发的山东省科学技术奖证书；（16）2015年，2016年、2017年、2018年中国500最具价值品牌证书；（17）1991年获得的长城国际金奖奖牌照片；（18）1980年获得国家质量奖“优质”奖牌照片，用以证明原告具有良好商誉，得到国家和社会的广泛认可和赞誉。二被告质证称对真实性无异议，但与本案无关。经查，本院对该证据真实性予以确认，该组证据能证明原告所获企业荣誉，与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第四组证据：原告宣传推广的证据 证据4-1：（2019）鲁东阿证经字第131号公证书：（1）2010年10月29日，原告与北京合润德堂传媒广告有限公司签订的《后宫》广告植入合同，费用为150万元；（2）2012年1月1日，原告全资子公司与北京中视电传传媒广告有限公司签订的广告合同，费用为10441.4万元；（3）2013年4月22日，原告与山东新之航传媒集团有限公司签订的“东阿阿胶冠名山航机体合同”，费用为2700万元；（4）2013年10月17日，原告与山东大厦签订的户外广告场地租赁合同，费用为50万元；（5）2013年12月24日，原告与北京合润德堂文化传媒股份有限公司签订的《红高粱》、《产科医生》广告植入合同，费用为400万元；（6）2014年5月6日，原告与北京众智创想文化发展有限公司签订的《女医明妃传》广告植入合同，费用为280万元；（7）2014年10月23日，原告与济南领越广告有限公司签订的户外广告牌制作、安装合同，费用为2.4万元；（8）2014年12月1日，原告与北京众智创想文化发展有限公司签订的《幸福满堂》广告植入合同，费用为50万元；（9）2016年11月30日，原告与北京中视电传传媒广告有限公司签订的《央视“国家品牌计划”广告发布委托代理合同》，费用为33031万元；（10）2018年12月12日，原告与上海奥美广告有限公司北京分公司签订的关于2018年冬至阿胶滋补节传播项目服务协议，费用为250万元（宣传视频详见光盘）；（11）2018年12月12日，原告与北京森博明德营养管理顾问股份有限公司签订的关于2018年冬至阿胶滋补传播项目服务协议，费用为550万元（宣传视频详见光盘）；（12）2018年11月30日，原告与济南辰帆广告传媒有限公司签订的东阿阿胶、复方阿胶浆广告播放合同，费用为2980万元（广播音频详见光盘），证据4-2：电视剧《甄嬛传》、《红高粱》、《产科医生》、《因为爱情有幸福》电视植入广告截图，证据4-3：东阿阿胶CCTV广告视频，电视剧《甄嬛传》、《红高粱》、《产科医生》广告植入视频（视频详见光盘），用以证明经过原告多年、大范围的广告宣传，原告产品已为公众所熟知，并成为具备强大市场竞争力的知名商品。二被告质证称对真实性无异议，但与本案无关。经查，本院对该证据真实性予以确认，该组证据能证明原告所进行的宣传推广，与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第五组证据：原告产品销售时间、地域、数额的证据 证据5-1：（2019）鲁东阿证经字第132号公证书：（1）2014年8月15日，原告与江苏华晓医药物流有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入6662310元；（2）2014年10月14日，原告与广州九州通医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入4070400元；（3）2014年11月21日，原告与温州一正药房连锁有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入2238720元；（4）2015年2月10日，原告与华润医药商业集团有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入6044400元；（5）2015年8月5日，原告与广东省东莞国药集团有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入7851600元；（6）2016年6月29日，原告与华润国康（上海）医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入4313000元；（7）2016年8月11日，原告与华润苏州礼安医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入9612000元；（8）2016年8月31日，原告与九州通集团杭州医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入36040000元；（9）2017年1月14日，原告与九州通集团杭州医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入25684000元；（10）2017年3月14日，原告与福建新紫金医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入4789260元；（11）2017年3月31日，原告与华润安徽医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入11325664元；（12）2017年8月30日，原告与山东海王银河医药有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入29429760元；（13）2018年2月24日，原告与华东医药股份有限公司签订的销售合同及收货回执，销售收入26843160元；（14）2018年3月29日，原告与福建九州通医药有限公司签订的销售合同及收货回执，销售收入10767200元；（15）2018年6月27日，原告与上海虹桥药业有限公司签订的销售合同及收货回执，销售收入6015000元，证据5-2：2018年5月22日，东阿县国家税务局、东阿县地税局出具的证明：原告近几年的国税与地税合计纳税额均在叁亿元以上，证据5-3：2018年5月24日，山东省信息经济和信息化委员会出具的证明：原告近十年实行利税、纳税额居山东省同行业第1名，证据5-4：2018年5月22日，山东阿胶行业协会出具的证明：自2010年开始，使用涉案商标的阿胶产品销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率均位列全省阿胶行业首位，用以证明原告产品在全国各地广为销售，具有较高市场知名度，为相关公众熟知。二被告质证称对真实性无异议，但与本案无关。经查，本院对该证据真实性予以确认，该组证据与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第六组证据：原告主张的涉案包装及产品受保护的证据 证据6-1：（2017）浙0110民初11248号民事判决书及（2018）浙01民终201号民事裁定书，证据6-2：南工商行处字（2016）13001号行政处罚书，证据6-3：（2014）朝民初字第24695号民事判决书，证据6-4：（2014）海民（知）初字第20259号民事判决书，证据6-5：安市工商开处[2014]第49号行政处罚书，证据6-6：亳工商处字[2017]50号行政处罚决定书，用以证明涉案铁盒包装已经被司法、行政认定为特有的包装、装潢。证据6-7：（2013）温龙开刑初字第105号刑事判决书，证据6-8：（2016）浙0482刑初290号刑事判决书，用以证明生产销售仿冒原告涉案包装被追究刑事责任。二被告质证称对真实性无异议，但与本案无关。经查，本院对该证据真实性予以确认，该组证据与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第七组证据：原告产品包装、装潢特有的证据 证据7-1：（2019）鲁东阿证经字第69号公证书：2010年至2018年，原告持续生产相关阿胶产品，证据7-2：“阿胶”包装设计图版权登记证书及作品图案证明，证据7-3：原告涉案包装在泰安、烟台的户外广告照片，用以证明原告产品包装为原告自主设计并自2010年投入使用并宣传至今，属原告特有的包装、装潢。二被告质证称对真实性无异议，但与本案无关。经查，本院对该证据真实性予以确认，该组证据能证明与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第八组证据：被告实施了侵权行为的证据 证据8-1：（2019）宁钟证经内字第9677号公证书及封存的实物，用以证明被告生产销售的涉案产品包装装潢与原告的知名商品东阿阿胶牌阿胶的包装装潢十分相似。证据8-2：（2019）宁钟证经内字第9678号公证书及封存的实物，用以证明被告生产的包装装潢与原告知名商品东阿阿胶牌阿胶包装装潢相似的产品在多个地区均有销售，销售范围广，销售量大。被告百年堂公司质证称产品是其生产，除了包装袋，其生产的包装外面还有一个套，对其他是认可的；对发票无异议。被告胶香食品经营部质证称无异议，产品是其出售的。经查，被告百年堂公司未提供反驳证据证明，其异议不成立，本院确认其证明力。 第九组证据：合理费用 证据9：委托代理合同，用以证明原告为制止侵权所支付的部分合理费用。二被告质证称对代理合同本身无异议，但律师费不合理。经查，本院对该证据真实性予以确认。被告异议内容与原告就该证据所主张的待证事实不矛盾。本院确认其证明力。 第十组证据：原告主张的涉案包装及产品受保护的证据 （2019）鄂01民初4765号民事判决书、（2019）浙03民初125号民事判决书、（2020）闽民终65号民事判决书各一份，用以证明涉案铁盒包装装潢已经被法院认定为有一定影响的商品包装、装潢，受法律保护。二被告质证称对真实性无异议，但与本案无关。经查，对该证据真实性予以确认，该组证据与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第十一组证据：被告屡次侵权的证据 （2019）鲁民终1683号民事判决书、（2019）鲁民终1883号民事判决书各一份，用以证明被告曾多次生产销售与原告阿胶产品包装装潢近似的产品，被原告提起诉讼，法院确认被告构成侵权并承担相应的赔偿责任，现被告再次侵权，其侵权的主观恶意明显。被告百年堂公司质证称对真实性无异议，与本案无关。被告胶香食品经营部质证称对真实性无异议，与其无关。经查，对该证据真实性予以确认，该组证据与本案相关，且能证明原告所主张的待证事实。本院确认其证明力。 第十二组证据：百度地图截图，用以证明类似被告胶香食品经营部的东阿百年堂专卖在浙江、江苏、安徽有近二十家店，被告侵权范围广。二被告质证称这些店都已经不存在了。经查，原告未提供工商登记材料等证据，仅凭该证据无法证明其主张。本院不确认其证明力。 二、对被告百年堂公司提交的证据材料 专卖店的黄红包装盒、红黑包装盒各一个，用以证明其产品与原告提交的被控侵权商品区别很大，文字、图案、排列组合、底纹都不一样，其提交的红黑盒外面套有纸质包装盒,商品的包装没有侵犯东阿阿胶。原告质证称黄红包装盒与本案无关，条形码与本案的不一样，经查询条形码是红黑包装盒而不是黄红包装盒，所以与本案无关。原告购买时红黑包装没有外面的套。被告胶香食品经营部无异议，店里销售的一直是红黄包装盒，红黑包装盒是原告来的时候刚卖的。经查，黄红包装盒与本案无关，本院对其不予认定。对被告提交的红黑包装盒，无法推翻原告经公证购买的被控侵权商品来源于被告方的事实。原告异议成立。本院不确认其证明力。 三、对被告胶香食品经营部提交的证据材料 照片一份，用以证明义乌店主要销售产品为黄红包装盒。原告质证称对真实性有异议，不能判定时间，照片是被告为诉讼进行摆拍。原告向法庭提交义乌店照片显示摆放的主要是原告的产品。被告百年堂公司无异议。经查，该证据真实性无法核实，原告异议成立。本院不确认其证明力。 本院根据已确认具有证明力的上述证据及到庭当事人及代理人的当庭陈述，对本案事实认定如下： 一、关于原告东阿阿胶公司及其“东阿阿胶”注册商标、“包装盒（阿胶）”的外观设计专利的事实 原告东阿阿胶股份有限公司系一家股份有限公司，成立于1994年6月4日，曾用名山东东阿阿胶股份有限公司，2015年2月变更为现名，注册资本654021537元，经营范围包括许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌、葆苓牌保健食品等。2002年2月7日，山东东阿阿胶股份有限公司取得第1708470号“东阿阿胶”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第5类阿胶，有效期续展至2022年2月6日。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局向山东东阿阿胶股份有限公司发送通知，认定该公司注册并使用在阿胶商品上的“东阿”商标为驰名商标。此后，该商标于2002年8月28日转让给山东东阿阿胶集团有限责任公司，于2006年10月21日再次转让给华润东阿阿胶有限公司。2010年4月15日、2013年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局备案登记，华润东阿阿胶有限公司许可山东东阿阿胶股份有限公司使用第1708470号“东阿阿胶”注册商标，许可期限至2022年2月6日。 2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司向国家知识产权局专利局申请名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利，并于2011年1月19日获得授权，专利号为ＺＬ20103025××××.2。该设计为形状与图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图图案。山东东阿阿胶股份有限公司自2010年9月始使用前述外观设计专利权所涉包装盒于阿胶产品上。2016年11月21日，该专利的专利权人变更为东阿阿胶公司。 2015年，东阿阿胶公司被中国质量协会授予第十五届“全国质量奖”。2016年，东阿阿胶（东阿阿胶股份有限公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为2016（第十三届）中国500最具价值品牌，品牌价值评估为142.16亿元。2018年，东阿阿胶公司通过中国质量协会“全国质量奖”获奖三年后确认。2018年12月26日，东阿阿胶公司的阿胶产品被中华中医学会评为2018中药大品种科技竞争力排行榜补益类领域第一名。东阿阿胶公司还享有“中华老字号”等荣誉。 2010年起，东阿阿胶公司通过影视作品植入、电视广告、飞机机体冠名、户外广告等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。山东省经济和信息化委员会、山东省东阿县国家税务局和地方税务局、山东阿胶行业协会出具的证明显示，东阿阿胶公司2008年产品销售收入已达9.5亿元，利润3.18亿元，纳税额1.589亿元，此后至2017年保持逐年上升态势，2017年产品销售收入已达73.72亿元，利润20.43亿元，纳税额9.59亿元，期间利税、纳税额等指标均居山东同行业第一。 二、关于被控不正当竞争行为的事实 2019年11月15日上午，受东阿阿胶公司委托进行诉讼维权的江苏致邦律师事务所指派工作人员刘忱，在公证处工作人员的陪同监督下，来到浙江省金华市“东阿百年堂阿胶金华工厂店”店，购买了一盒“东阿百年堂阿胶块”和一盒“弘圣阿胶速溶粉”，共支付货款1179元（其中“东阿百年堂阿胶块”原价990元，“弘圣阿胶速溶粉”原价320元，经九折优惠，实际支付1179元），取得该店铺的收据一张。江苏省南京市钟山公证处于2019年12月9日为此出具了（2019）宁钟证经内字第9677号公证书。庭审中，双方当事人确认上述公证书载明的实物包装完好无损，并当庭予以拆封，发现其中的“东阿百年堂阿胶块”外包装采用黑底、红色方格，中上方有“百年堂”的商标标识。产品生产企业为山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司，生产日期2019年8月15日。 2019年11月15日下午，受东阿阿胶公司委托进行诉讼维权的江苏致邦律师事务所指派工作人员刘忱，在公证处工作人员的陪同监督下，来到浙江省义乌市篁园路“东阿百年堂阿胶”店，购买了一盒“东阿百年堂阿胶块”，支付货款850元，取得该店铺的付款凭单一张。江苏省南京市钟山公证处于2019年12月9日为此出具了（2019）宁钟证经内字第9678号公证书。庭审中，双方当事人确认上述公证书载明的实物包装完好无损，并当庭予以拆封，产品与在金华市“东阿百年堂阿胶金华工厂店”店购买的产品相同。产品生产企业同为山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司，生产日期2017年6月8日。 三、原告“东阿阿胶牌”阿胶与被告生产、销售的被控侵权商品的名称、包装、装潢的比对情况 经庭审比对，东阿阿胶公司认为，被诉侵权产品与东阿阿胶公司生产的阿胶产品在包装装潢上非常近似，两者盒体外观整体均呈黑色，在盒盖上方距盒盖右侧边缘少许距离处，均有延伸至盒盖两侧的矩形竖条，矩形竖条基色均为红色，并均有竖向排列的字体，且表明产品的字体均采用浮雕式印刷，与相应背景的对比较为明显；同时，盒盖上有网状规则底纹，并均采用倒圆角设计；两者从整体形状、图案、颜色配比基本相同，产生基本相同的视觉效果，所不同之处属于不易察觉之处，对整体的视觉效果没有实质性的影响，从整体外观来看，二者的包装装潢构成近似，且包装标注的产品重量基本一致，易使相关公众造成混淆和误认。 百年堂公司认为，文字、图案、色彩、排列组合、底纹完全不一样，消费者可以识别和区分，不会混淆。原告是阿胶，其是阿胶块，标明了公司的名称，还有明显的“百年堂”标识及印，其外面还有一个套，完全可以识别区分；两者成分不一样，东阿阿胶是驴皮、冰糖黄酒、豆油，而其是驴皮；产品适用人群不同，其商品的禁忌是少年、儿童、孕妇、哺乳期不适用。胶香食品经营部认为，整体视觉效果完全不一样。 四、其他事实 百年堂公司系一家股份有限公司（非上市），成立于2012年12月12日，注册资本10356.6929万元，经营范围包括：速溶阿胶粉、速溶阿胶奶茶粉、阿胶牛奶伴侣、阿胶红枣伴侣、阿胶咖啡伴侣、阿胶固元糕、阿胶百合玫瑰糕、阿胶枸杞红枣糕、阿胶糕、固元糕、保健食品、“百年老牌阿胶片”、“百年老牌阿胶粉”、“阿胶块”的生产、销售；等。胶香食品经营部系一家个体工商户，成立于2016年1月8日，经营范围包括：食品销售；餐饮服务；初级食用农产品零售。 另，2019年，原告曾因百年堂公司侵害外观设计专利权纠纷二案诉至山东省济南市中级人民法院，该两案经该院及山东省高级人民法院审理，认定百年堂公司侵害原告的专利号为ＺＬ20103025××××.2的外观设计专利权，分别判决：百年堂公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶公司“包装盒（阿胶）”（专利号ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为并赔偿原告经济损失及合理开支共计15万元。 本院认为：本案原告以被告生产或销售的被控侵权商品和原告产品包装、装潢构成近似为由要求停止侵权并赔偿损失，故本案案由应为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。经营者在市场经营中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，实施正当竞争，不得损害其他经营者的合法权益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，知名商品特有的名称、包装、装潢受法律保护，未经权利人许可，经营者不得擅自使用与知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。 原、被告双方对被控侵权商品系由被告百年堂公司生产、由被告胶香食品经营部销售、被控侵权商品来源于被告百年堂公司的事实均无异议。本案中涉及的争议焦点主要有：1.本案所涉原告生产的阿胶产品是否属于知名商品以及原告所使用的包装、装潢等是否属于知名商品特有的包装、装潢；2.被告百年堂公司有无使用与原告商品相同或近似名称的包装、装潢；3.二被告是否构成侵权、是否承担责任、应承担何种责任。 一、关于本案所涉原告生产的阿胶产品是否属于知名商品以及原告所使用的包装、装潢等是否属于知名商品特有的包装、装潢。 本案中，东阿阿胶公司提供充分证据表明，其自2008年以来投入大量资金对品牌及产品通过各种形式进行广告宣传，2008年以阿胶为主业的销售收入即已达9.5亿元，至2017年销售收入已达73.72亿元，均为山东省同行业第一，阿胶产品销往全国各省市；使用在产品上的“东阿阿胶”商标为驰名商标，亦印证产品本身的销量和知名度，多家工商行政部门及司法部门将东阿阿胶公司的东阿阿胶产品认定为知名商品。综合以上因素，足以证明东阿阿胶公司的阿胶产品为相关公众所熟知，具有较高知名度，应认定为具有一定影响的商品。东阿阿胶公司自2010年9月起在阿胶产品上使用长方体黑色铁盒包装，该包装已获得外观设计专利，具有独特性，并通过长期以来的持续性使用，使该包装装潢在大量销售活动被相关公众所熟知并将其与东阿阿胶公司的阿胶产品相关联，起到了区别商品来源的作用。被告未举证证明原告涉案产品的包装、装潢已成为通用包装、装潢。故原告主张保护的涉案产品包装、装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。 二、关于被告百年堂公司有无使用与原告商品相同或近似名称的包装、装潢。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的“特有的名称、包装、装潢”。因此，所谓“特有性”，就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。判断商品名称、包装、装潢是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离观察的情况下，通过比较商品名称、包装、装潢的整体和主要部分，对是否构成近似进行综合判断。相关公众施加一般注意力容易产生混淆误认的，应认为构成近似。 根据比对情况，被控侵权商品亦采用长方体黑色铁盒包装，盒盖上有网状规则底纹，并采用倒圆角设计；在盒盖正面右侧有较宽红色竖条向后延伸至盒盖，上书大字体阿胶块，该字体亦采用浮雕式印刷。包装盒正面形状、红黑区域分布的视觉特征与东阿阿胶公司的产品包装装潢相同，区别在于：原告产品包装盒左上角印有红色正方形印章标识，标识下方印有DEEJ标识，被控侵权商品红色印章标识在左下角，右下角有圆形标识；被控侵权商品在红色矩形竖条左边竖向排列红色字母EJIAOKUAI；两者正面商标不同；被控侵权商品红色竖条背景上的文字多了一个“块”。从普通消费者的一般注意力来看，两者在视觉特征上的相同点大于不同点，足以使相关公众对商品来源产生混淆或误认，应当认定为近似包装、装潢。 三、二被告是否构成侵权、是否承担责任、应承担何种责任。 百年堂公司作为与东阿阿胶公司同为阿胶类产品的生产者，应知悉东阿阿胶公司使用了涉案包装、装潢的阿胶类产品的影响力，但其仍使用与涉案包装、装潢相近似的包装、装潢，其攀附东阿阿胶公司商誉的主观故意较为明显，容易导致一般消费者混淆，误认为其与东阿阿胶公司存在一定关联关系。且被告百年堂公司未举证证明其在原告使用上述名称、包装、装潢之前即已有其现使用的名称、包装、装潢，亦未举证证明其自身包装、装潢的独创性并说明其创意，故现其在同为阿胶类的产品上使用与原告相似的名称、包装、装潢，明显违背诚实信用原则和公认的商业道德，其已构成不正当竞争，应当承担停止侵权、损害赔偿等的民事责任。故对原告要求百年堂公司停止生产、销售与其“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的阿胶块产品的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。关于赔偿损失的数额问题，原告诉请要求50万元，但原告未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失或者被告因此而获取的利益，本院参照商标法的有关规定，依据下列各项因素酌情确定被告百年堂公司的赔偿额为30万元（含制止侵权行为的合理开支）：第一，东阿阿胶公司多年来持续投入巨额资金对其阿胶相关产品进行宣传和推广，“东阿阿胶”商标被认定为中国驰名商标，并被认定为中华老字号，2016年该品牌价值评估为142.16亿元，其品牌培育广告投入巨大；第二，百年堂公司在本案之前曾两次实施侵害东阿阿胶公司知识产权的侵权行为，重复侵权的主观恶意巨大，应适当加重其损害赔偿责任；第三，东阿阿胶公司为制止侵权行为，在公证证据保全、律师调查、产品购买、出庭诉讼等方面支出了一定数额的合理开支；第四，本案中已查明的被诉侵权产品销售数量较小，在东阿阿胶公司未举证证明该产品其他区域销售数量等情况下，其要求赔偿经济损失和合理费用50万元的诉讼请求相对过高，应予以适当调减。 被告胶香食品经营部销售了涉案被控侵权商品，其是否应承担侵权责任应依照法律确定。我国反不正当竞争法对此行为并无明文规定，但因知名商品特有名称、包装、装潢属于标识性权益，类似于商标权，故在相关法律没有明文规定的情况下，可参照适用商标法的规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为；该法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。将这些法律规范参照适用于本案可知，未经许可销售侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的商品的，应属不正当竞争行为，理应承担停止侵权的民事责任，即立即停止销售被控侵权商品。但销售商是否承担损害赔偿责任，则进一步取决于其主观过错的有无。鉴于胶香食品经营部事前不知道所售涉案产品侵权且能证明该产品是通过合法途径取得并已说明提供者，故依法可免除赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司立即停止生产、销售与原告东阿阿胶股份有限公司“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢近似的阿胶产品； 二、被告金华市婺城区胶香食品经营部立即停止销售与原告东阿阿胶股份有限公司“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢近似的阿胶产品； 三、被告山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失（包含为制止侵权支出的合理费用）30万元； 四、驳回原告东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4650元（已依法减半收取），由原告东阿阿胶股份有限公司负担1750元，被告山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司负担2900元，限于本判决生效之日起三日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 黄小奕 二〇二〇年六月二十日 代书记员 吴昱媛