广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6176号上诉人（原审被告）：李伟强，男，汉族，1961年1月25日出生，住址：广东省惠州大亚湾区。委托诉讼代理人：罗红琴，广东智仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕尾市仁泰资产发展有限公司，住所地：汕尾市×××××内龙扬鞋业公司厂房****。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：杨庆，广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晓婷，广东铸铭律师事务所律师。原审被告：惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司，住所地：霞涌镇南坑坝。法定代表人：黄某1。原审被告：黄某1，男，1966年2月6日出生，住址：广东省惠州大亚湾区。原审被告：黄玉堂，男，1955年11月25日出生，香港居民身份号码：G333971（7）。上诉人李伟强因与被上诉人汕尾市仁泰资产发展有限公司、原审被告惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司、黄某1、黄玉堂借款合同纠纷一案，不服大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李伟强的委托诉讼代理人王立平、被上诉人汕尾市仁泰资产发展有限公司的委托诉讼代理人谢晓婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟强上诉请求：一、撤销大亚湾区人民法院作出的（2017）粤1391民初字第811号《民事判决书》；二、依法将本案发回一审法院重新审理或者改判驳回被上诉人汕尾市仁泰资产发展有限公司的全部诉讼请求。三、一审、二审案件受理费、保全费、公告费全部由被上诉人汕尾市仁泰资产发展有限公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，本案未经《民事诉讼法》第七章第二节规定的全部送达方式就采取公告送达的方式送达，属于程序违法，恳请二审法院撤销一审法院的判决，发回一审法院重新审理。根据《民事诉讼法》第九十二条规定，仅受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，才能采取公告送达的方式。上诉人系惠州市大亚湾区××××居民，一直居住在霞涌义联村(即身份证上所记载的地址)，并在该处经营粮油店，但上诉人从未收到一审法院的快递传票，也未见一审法院工作人员上门送达。因此，一审法院没有查询及穷尽送达方式就违法适用公告送达，违反适用公告送达的法定条件，采用缺席审判的方式结案属于程序违法，可能影响本案的正确判决，恳请二审法院撤销一审法院的判决，发回一审法院重新审理。二、仁泰公司起诉时，其主张的债权已超过诉讼时效。本案的债权债务形成于1993年3月5日，鹏飞公司与建行惠阳支行签订了一份《中国人民建设银行借款合同》，建行惠阳支行最后一次向上诉人等主张债权是1999年5月20日，上诉人、黄某1等向建行惠阳支行信贷部出具承诺书，此后建行惠阳支行再无向鹏飞公司、上诉人、黄某1等主张债权。此后，涉案债权多次转让，也未通知上诉人。因此，本案的诉讼时效早已届满，仁泰公司已经丧失了胜诉权。三、仁泰公司起诉时，上诉人担保的债务也已经超过诉讼时效。上诉人与黄某11999年5月20日出具的承诺书应当系提供担保的意思表示，一审法院以上诉人与黄某1承诺共同承担鹏飞公司涉案债务为由径行判定上诉人与黄某1承担连带责任属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院应当查明该承诺书的真实意思表示以及其法律性质，不能仅凭书面文字直接裁判。上诉人并非涉案债务的获益人，上诉人作为鹏飞公司的股东，因鹏飞公司贷款，建行惠阳支行的要求才出具该承诺书，且该承诺书出具时，鹏飞公司未经清算，具有偿还能力，上诉人与黄某1等人出具承诺书的真实意思是：若鹏飞公司无法清偿债务，则由上诉人与黄某1等人承担。根据《最高人民法院若干问题的解释》第三十四条的规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案的保证责任的诉讼时效早已超过，仁泰公司已经无权向上诉人与黄某1等主张承担保证责任。四、本案涉案债务转让时，没有通知鹏飞公司以及上诉人、黄某1等人，仁泰公司不是本案的适案主体。本案的涉案债务经多次转让，并经拍卖，仁泰公司才成为涉案债务的债权人。但本案债务转让时，均未通知债务人鹏飞公司以及保证人上诉人、黄某1、张志辉等人。根据《合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。”鹏飞公司从未收到本案债权转让的通知，仁泰公司也没有提交任何证据证实本案涉案债务已通知债务人鹏飞公司以及上诉人、黄某1等人。因此，本案涉案债权转让对鹏飞公司、上诉人、黄某1等人均不发生法律效力。仁泰公司不是本案的适格主体，无权向鹏飞公司、上诉人、黄某1等人主张涉案债权。恳请二审法院驳回仁泰公司的全部诉讼请求。五、上诉人与黄某1两套房屋上的抵押权并未设立，仁泰公司提交的《贷款抵押物产权登记表》不具有抵押登记的效力，仁泰公司无法享有抵押权及优先受偿权。1993年3月4日，上诉人与黄某1在出具《财产抵押贷款声明书》时，上诉人与黄某1均未取得涉案两套房屋的产权登记证书，根据《担保法》第一百八十四条的规定“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；……”涉案两套房屋属于禁止抵押的财产。该声明书是为了办理贷款而出具的虚假承诺，并非上诉人与黄某1的意思表示：第一，该声明书中记载的建筑面积与涉案房屋的时间面积完全不相符，上诉人名下的涉案房屋占地150平方米，实质建设二层（每层150平方米），建筑面积不超过300平方米，根本没有600平方米；第二，该声明书的签收日期并非1993年3月4日，上诉人的房屋1996年8月28日蔡办理不动产权登记，而该1993年3月4日的声明上就记载了房屋所有权证号码，这充分体现了该声明书是虚假的；第三，即使该说明书是上诉人与黄某1的真实意思表示，该声明书的性质相当于抵押合同，而根据《担保法》第四十一条的规定，以城市房地产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，而本案的涉案房屋并未办理抵押登记。一审法院认定抵押权成立依据系《贷款抵押物产权登记表》，该表的时间显示为1996年8月8日，那是我国的担保法已经颁布并实施，根据《担保法》第四十一条的规定，只有办理了抵押物登记，抵押合同才能产生法律效力，该登记表不具有抵押登记的效力，建行惠阳支行作为专业的银行金融机构，更应当按照法律法规的规定办理抵押登记，并据此维护自身的合法权益，现其实质未办理抵押登记，不应当被免责。同时，1996年8月8日，两涉案房屋的不动产权证书未办出，根本无法办理抵押登记，因此，该《贷款抵押物产权登记表》更加不可能具备抵押的效力。建行惠阳支行作为专业的金融机构，完全可以在上诉人与黄某1取得不动产权登记证书后办理抵押登记，结合上诉人与黄某1等人均在1999年5月20日以承诺书的形式承诺还款，可以得出结论，若建行惠阳支行要求上诉人与黄某1办理抵押登记，上诉人与黄某1也一定会予以配合，但建行惠阳支行一直未办理抵押登记，因此，上诉人的房屋并未设立抵押权，仁泰公司对上诉人的房屋无权享有优先受偿权。六、若本案的涉案债权成立并符合法律规定可以得以支持，那么仁泰公司与张志辉、卢伟群达成的和解释无效的，张志辉、卢伟群、黄玉堂均应当承担连带责任，或者在仁泰公司与张志辉、卢伟群和解的范围内免除上诉人与黄某1的责任。一审在判决书终载明仁泰公司与张志辉、卢伟群达成和解协议，但并未载明和解内容，最终又将查明的全部债务全部判决由鹏飞公司、上诉人、黄某1承担是错误的。张志辉、卢伟群与诉人、黄某1、黄玉堂均签署了声明书，当时除黄玉堂其他四人均签署了承诺书，共提供6栋房屋作为“抵押”（实际抵押权并未设立）。若按照一审法院的判决，该承诺书的签署就应当承担连带责任，那么张志辉、卢伟群、黄玉堂也应当承担连带责任。现但一审法院允许仁泰公司与张志辉、卢伟群和解并判决上诉人与黄某1承担全部责任，事实上免除了张志辉、卢伟群的连带责任，损害了上诉人与黄某1的合法利益。因此，仁泰公司与张志辉、卢伟群达成合同属于恶意串通损害了上诉人与黄某1的利益，他们签订的和解协议属于无效合同，不应当作为本案的裁判依据。若他们签署的和解协议有效，就应当在和解的范围内免除上诉人与黄某1的责任。综上所述，根据上述事实以及相关法律法规的规定，由于一审法院认定事实不清，适用法律错误。因此，上诉人特提起上诉，请二审法院依法改判如上诉人上诉所请。庭审中补充意见如下：一、李伟强、黄某1不应承担连带清偿责任保证责任。二、涉案黄某1、李伟强名下的房屋均未办理抵押登记。三、二审法院应当实质审查本案的诉讼时效。上诉人补充上诉意见：一、李伟强、黄某1不应承担连带清偿责任及抵押责任保证责任。1、黄某1、李伟强从来没有保证的意思表示。根据一审判决第8页第三段，一审判决认定黄玉堂在《财产抵押贷款声明书》上的签字并无保证的意思表示，而仅是抵押。该认定应同样适用于黄某1、李伟强。因此，《财产抵押贷款声明书》不能作为要求黄某1、李伟强承担保证责任的依据。2、1999年5月20目的《承诺书》，也没有保证的意思表示。该《承诺书》最后一句“共同承担鹏飞公司与贵行的债务”，此为共同承担，亦即债务的承担，而并非债务的担保。因此，一审根据该份《承诺书》认定黄某1、李伟强承担保证责任，显然错误。3、即使认定黄某1、李伟强有保证的意思表示，由于黄某1、李伟强仅在1997年12月21日、1999年3月8日《到(逾)期贷款催收通知书》和1999年5月20日《承诺书》上签字，保证时效已经于2001年5月19日届满。原告提交的2001年3月7日《公证书》，保证单位均空白，并未向保证人主张权利。该项证据不能作为保证时效中断的依据。因此，一审判定黄某1、李伟强承担连带清偿责任，与事实不符，应予纠正。二、涉案黄某1、李伟强名下的房屋均未办理抵押登记。黄某1、李伟强提供抵押的房地产并未办理抵押登记手续，李伟强二审提交两份查档，显示抵押：无。一审据以判定抵押有效的主要依据是1996年8月8日的《贷款抵押物产权登记表》，但该份表格仅有债权人建行的盖章，并无房产部门盖章。显然不能作为已经办理抵押登记的证明。而上诉人二审提交的查档，能直接证明涉案两处房屋并未办理抵押登记手续。同时也说明了，一审法院在查清事实方面存在疏忽大意之处，导致错误裁判。三、二审法院应当实质审查本案的诉讼时效。2001年3月7日与2O03年2月25日通过公证送达《到(逾)期贷款催收通知书》均系送达给鹏飞公司的，并未送达给李伟强、黄某1等，因此，无论系李伟强、黄某1应当承担连带责任还是保证责任，均已过保证期间或诉讼时效。根据广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》等六个专题指导意见的通知(粤高法[2003]2O0号)中《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第五条的规定，二审法院应当对李伟强提出的诉讼时效抗辩予以审查。被上诉人汕尾市仁泰资产发展有限公司答辩称，一、一审送达程序符合法律规定。一审送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的相关规定，经对上诉人李伟强及相关当事人有效地址送达未果后并依法进行公告送达。上诉人李伟强未到庭应视为放弃对答辩人起诉事实的抗辩。二、本案债权诉讼时效存续。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持……”的规定，上诉人李伟强以及其他当事人在本案中经法院合法传唤后未到庭参与诉讼，更没有对本案债权作出超出诉讼时效的抗辩，其在二审期间提出，不应获得支持。此外，本案债权诉讼时效至今存续并未经过。原债权建设银行在本案贷款到期后不间断地当面或者用公告的形式积极向债务人、保证人履行催收义务，由此可以看出原债权人一直未放弃催收本案的债权，一经催收本案债权的诉讼时效即中断并重新计算。本案债权转让之后，根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》以及《最高人民法院对的答复（法函（2002）3号）》：“为了最大限度保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。”换言之，信达广州办、东方广州办于债权转让之后发布的有催收内容的债权转让登报公告所构成的诉讼时效中断的法律效果。故此，本案债权诉讼时效至今存续未经过。三、涉案债权转让已依法通知鹏飞公司、上诉人李伟强及其他当事人。涉案债权自建行惠阳支行将债权转让给中国信达资产管理公司广州办事处、中国信达资产管理公司广州办事处将债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处、中国东方资产管理公司广州办事处将债权转让给答辩人时，债权转让方与受让方均共同在南方日报刊登债权转让暨催收公告。南方日报是在广东省内公开广泛发行的报纸，一审债权人在该报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人。故，上诉人否认债权转让对其发生法律效力，理由不充分，不应支持。四、上诉人李伟强与黄某1为案涉债权提供的抵押担保行为合法有效，答辩人对抵押物变价所得享有优先受偿权。上诉人李伟强与黄某1分别以自己名下的房产为涉案债权提供抵押担保，出具了财产抵押贷款声明书并在房管机关办理了《贷款抵押物产权登记表》，该抵押担保行为合法有效。五、答辩人依法向连带保证人主张保证责任。最高人民法院关于适应《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”本案中，上诉人李伟强、一审被告黄某1、一审被告黄玉堂以及张志辉、卢伟群系案涉债务的连带责任共同保证人，原告经与保证人张志辉、卢伟群和解撤回对其中保证人张志辉、卢伟群的起诉，原告向其他保证人主张权利，符合法律规定。对于上诉人李伟强提出鹏飞公司应先履行偿还义务，不足部分由担保人承担责任的意见，《中华人民共和国担保法》第十八条规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，上诉人李伟强、一审被告黄某1、一审被告黄玉堂系案涉债务的连带责任担保人，因连带共同保证的债务人鹏飞公司在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，答辩人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故原告向部分保证人主张权利，符合法律规定，上诉人李伟强等人依法应对鹏飞公司所欠借款本息承担连带清偿的保证责任。至于答辩人与张志辉、卢伟群达成和解协议的问题。答辩人于2017年9月13日分别与张志辉、卢伟群的亲属卢德亮、刘秀娥达成协议，约定张志辉、卢伟群分别向答辩人支付100万元、48万元用于回购抵押物、偿还债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条：“债务人除主债务之外海应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，答辩人与鹏飞公司之间的借款协议中明确约定了利息，鹏飞公司及上诉人等应当向答辩人支付相应利息，在张志辉、卢伟群偿还148万元不足以清偿全部借款本金和利息的情况下，若法院经审理认为需要扣减案涉债权，应当按照上述司法解释的规定先行抵扣案涉债务的利息。原审被告惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司、黄某1、黄玉堂未提交答辩意见。仁泰公司向一审法院提出变更后的诉讼请求：一、判令被告鹏飞公司立即向原告偿还借款本金340万元；二、判令被告鹏飞公司立项向原告偿还利息（自借款之日起至1998年12月21日期间的利息2,653,348.56元；以340万元本金，按月利率8.64‰自1998年12月22日起计至1999年3月23日止；以340万元本金，按月利率10.368‰自1999年3月24日起计至还清本息之日止）；三、判令被告黄某1、被告李伟强、被告黄玉堂对被告鹏飞公司上述债务承担连带清偿责任；四、判令原告对处置被告黄某1所有的位于惠阳区霞涌镇南坑坝的房产［粤房地证字第0414233号］及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××065、地号02-01150-1］、被告李伟强所有的位于惠阳区霞涌镇大份的房产［粤房地证字第0414232号］及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××047、地号02-01156］、被告黄玉堂所有的位于惠阳区淡水镇上圩住宅区30号的房屋［许可证号为：0004770］享有优先受偿权；五、本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、鉴定费等）由被告共同负担。一审法院认定事实：1993年3月5日，被告鹏飞公司与建行惠阳支行签订了一份《中国人民建设银行借款合同》，双方在合同中约定：被告鹏飞公司向建行惠阳支行借款人民币350万元，借款期限为1993年3月5日至1993年10月4日，借款利息按月息8.64‰，按季结息，未按期归还贷款，逾期部分加收利息20%，不按规定用途使用贷款，挪用部分罚收利息50%。为保证被告鹏飞公司如期偿还借款，被告黄某1于1993年3月4日出具《财产抵押贷款声明书》，同意以被告黄某1名下位于霞涌南坑坝建筑面积600平方米的房产（房屋所有权证号为132××××****）为借款作抵押，当借款方不履行合同时，愿意以上述房屋作抵押偿还贷款方的损失，愿意承担连带赔偿损失的责任。同日，被告李伟强也出具了《财产抵押贷款声明书》，同意以被告李伟强名下位于霞涌大份地段建筑面积900平方米的房产（房屋所有权证号为132××××****）为借款作抵押，当借款方不履行合同时，愿意以上述房屋作抵押偿还贷款方的损失，愿意承担连带赔偿损失的责任。1996年8月8日，建行惠阳支行向大亚湾房产局霞涌所提交了《贷款抵押物产权登记表》，登记表上显示的抵押物包括上述被告黄某1及被告李伟强的房产。被告黄玉堂于1993年3月4日出具《财产抵押贷款声明书》，同意以被告黄玉堂名下位于淡水上圩住宅区30号建筑面积510平方米的房产为借款作抵押，当借款方不履行合同时，愿意以上述房屋作抵押偿还贷款方的损失，愿意承担连带赔偿损失的责任。借款合同签订后，建行惠阳支行依约向被告鹏飞公司发放了350万元的贷款。借款期限届满后，被告只偿还了本金10万元，下余本金340万元及利息未偿还。因被告鹏飞公司未如期偿还借款本息，建行惠阳支行多次向被告催收。1999年5月20日，被告黄某1、李伟强等人向建行惠阳市支行信贷部出具承诺书，称被告鹏飞公司向建行惠阳支行借款350万元，至1998年12月20日止的本金余额为340万元，欠息累计4,133,348.56元，因公司的营业执照已被吊销，被告黄某1、被告李伟强和张志辉、卢伟强共同承担鹏飞公司的该笔债务。2004年6月28日，建行惠阳支行与中国信达资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》，将上述借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给中国信达资产管理公司广州办事处。2004年9月26日，建行广东省分行与中国信达资产管理公司广州办事处在南方日报刊登债权转让暨催收公告。2004年11月29日，中国信达资产管理公司广州办事处与中国东方资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》，将上述借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处。2005年2月24日，中国东方资产管理公司广州办事处与中国信达资产管理公司广州办事处在南方日报刊登债权转让暨催收公告。2016年12月9日，原告仁泰公司通过公开竞价竞得中国东方资产管理公司广州办事处公开拍卖的1323笔债权，其中第［104］笔债权对应上述借款合同项下的债权。2016年12月22日，原告仁泰公司与中国东方资产管理公司广州办事处签订《资产转让协议》，由中国东方资产管理公司广州办事处将涉案借款合同项下的债权转让给原告仁泰公司。截止至2016年6月20日，该笔借款的本金为340万元，利息为25,494,284.81元。2017年1月26日，中国东方资产管理公司广州办事处与原告仁泰公司在南方日报刊登债权转让暨催收公告。一审法院认为，本案被告黄玉堂为香港特别行政区居民，本案为涉港民事纠纷。本案为借款合同纠纷，应当适用与借款合同具有最密切联系地的中华人民共和国法律。本案被告鹏飞公司向建行惠阳支行借款350万元，借款到期后仅偿还本金10万元，下余借款本金340万元及利息未偿还的事实清楚，一审法院予以确认。被告鹏飞公司与建行惠阳支行签订的借款合同、建行惠阳支行与中国信达资产管理公司广州办事处签订的债权转让协议、中国信达资产管理公司广州办事处与中国东方资产管理公司广州办事处签订的债权转让协议以及中国东方资产管理公司广州办事处与原告仁泰公司签订的资产转让协议不违反法律法规的规定，均为合法有效合同。原告仁泰公司与中国东方资产管理公司广州办事处签订资产转让协议后，即取得了对被告鹏飞公司的债权。原告仁泰公司请求判令被告鹏飞公司欠原告仁泰公司借款本金340万元的理由成立，一审法院予以支持。关于利息部分，根据中国东方资产管理公司广州办事处与原告仁泰公司签订的资产转让协议，涉案借款至2016年6月20日的利息为25,494,284.81元。因此，被告鹏飞公司应当向原告偿还的利息为25,494,284.81元（计算至2016年6月20日），2016年6月20日之后的利息按照中国人民银行关于逾期贷款的利率标准计算至欠款付清为止。被告黄某1与被告李伟强分别以自己名下的房产为涉案借款提供抵押担保，出具了财产抵押贷款声明书并在房管机关办理了《贷款抵押物产权登记表》，该抵押担保行为合法有效。原告对被告黄某1与被告李伟强用于抵押的财产享有优先受偿权。被告黄某1与被告李伟强于1999年5月20日向原告出具承诺书，承诺共同承担被告鹏飞公司涉案债务，该承诺合法有效，被告黄某1与被告李伟强应当对被告鹏飞公司向原告清偿的借款本息承担连带责任。原告请求判令对被告黄玉堂抵押的位于惠阳区淡水镇上圩住宅区30号的房屋［许可证号：0004770］享有优先受偿权。被告黄玉堂虽然出具了财产抵押贷款声明书，但双方未办理抵押登记，该抵押权未设立，原告的该项请求不能成立，一审法院不予支持。原告请求判令被告黄玉堂承担连带责任。被告黄玉堂虽然在财产抵押贷款声明书中声明当借款方不履行合同时，愿意以上述房屋作抵押偿还贷款方的损失，愿意承担连带赔偿损失的责任，但该声明书是抵押的意思表示，并非保证的意思表示，因双方的抵押权未设立，原告的该项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告汕尾市仁泰资产发展有限公司偿还借款本金3,400,000元及利息，利息暂计至2016年6月20日为25,494,284.81元，2016年6月20日之后的利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准计算至欠款付清之日为止；二、如被告惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司未按照上述期间向原告汕尾市仁泰资产发展有限公司偿还借款本息，原告汕尾市仁泰资产发展有限公司对被告黄某1所有的位于惠阳区霞涌南坑坝的房产［粤房地证字第xxxx号］及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××065］、被告李伟强所有的位于惠阳区霞涌镇大份的房产［粤房地证字第xxxx号］及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××047］在折价、拍卖或者变卖的价款中享有优先受偿权；三、被告黄某1、被告李伟强对上述被告惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司应当向原告汕尾市仁泰资产发展有限公司偿还的借款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告汕尾市仁泰资产发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,800元，保全费5,000元，公告费300元，共计59,100元，由被告鹏飞公司和被告黄某1、被告李伟强共同负担。二审中，上诉人提交证据一大亚湾房屋权属档案信息查询结果、证据二土地使用权登记电脑机读资料结果及债权转让及催告方式统计表。证明涉案的两套房屋就李伟强和黄某1名下的两套抵押房屋，实际上并未办理抵押登记；统计表说明在惠阳建行催收时，并未向黄某1和李伟强催收，催收对象是鹏飞公司。被上诉人提出以下质证意见：对证据一、二的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可。在贷款抵押行为发生时，被告李伟强已经以其名下的房产为案涉的借款提供抵押担保，出具了贷款声明书，并在房管机关办理了贷款抵押物产权登记表，其抵押担保行为是合法有效的；对债权转让及催告方式统计表，该表遗漏了两个催告行为，第一，1999年3月8日主债务人鹏飞公司出具了还款计划。此外是2009年8月26日，中国东方紫川管理公司保利达公司刊登了回购及催收债权公告。被上诉人提交了证据一回购抵押物协议（张志辉）、收款收据，证明张志辉依据协议向仁泰公司支付100万元用于回购抵押物暨偿还债务的事实；证据二回购抵押物协议（卢亮德、刘秀娥）、收款收据，证明卢亮德、刘秀娥依据协议为卢伟群向仁泰公司支付48万元用于回购抵押物暨偿还债务的事实。上诉人对被上诉人提交的证据质证称，对两份证据的真实性无法认可。第一、黄某1、李伟强等人作为本案的相关利益当事人，并没有见证仁泰公司提交两份合同签订，因此我方不清楚该合同是不是当事人的真实意思表示；其次我方认为两份合同涉及的金额较大，但是仁泰公司并没有提交相关的银行流水来证明交易已经完成，对于合法性我方不予认可。按照一审判决，黄某1、李伟强通过签订该两份合同，来免除了张志辉和李伟强的连带付款责任，损害了黄某1和李伟强的合法利益，是不合法的，关联性不予认可。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查一，上诉人1993年3月4日出具的《财产抵押贷款声明书》中记载的“房屋所有权证号号码132××××****”实质为土地使用权证号，该土地使用权面积为150平方米，地上建筑物207平方米，对应的房屋权属证号为“粤房地证字第**14232号”。另查二，上诉人居住在其身份证登记的地址，一审法院第一次向该地址邮政专递发送传票等诉讼材料由该地址的人员签收，专递流程显示妥投。第二次向该地址邮政专递传票则显示无法联系。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的的抵押关系是否成立，上诉人应否承担抵押担保责任；2、被上诉人对抵押物是否具有优先受偿权；3、上诉人对本案债务是否承担连带清偿责任；4、本案是否超过诉讼时效；5、一审送达程序是否不当。对于上诉人与被上诉人之间的的抵押关系是否成立，上诉人应否承担抵押担保责任的问题，本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述规定对抵押合同的生效分别作出不同的规定，《担保法》规定了抵押物登记作为合同生效的要件，《物权法》则规定抵押物未登记的不影响合同效力，合同自成立时生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”依据该规定，认定抵押合同是否生效应当依据《物权法》第十五条规定，不以抵押物登记作为合同生效条件。本案中，上诉人1993年3月4日出具《财产抵押贷款声明书》为原审被告鹏飞公司向建行借款提供担保，上诉人对该声明书的真实性无异议，可以认定提供抵押担保是上诉人的真实意思表示，虽然上诉人在声明书中夸大了抵押房屋的面积，但并不影响双方之间抵押担保关系的成立。由于鹏飞公司未能偿还借款，上诉人应当依法在抵押物价值范围内向被上诉人承担抵押担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上诉人在声明书登记的房屋权属证号虽然为土地使用权证，但依据上诉人在声明书中的表述，提供土地上的房屋作为抵押物是其真实意思，应当认定其提供权属证号“粤房地证字第0414232号”的房屋作为抵押物。依照上述规定，相应的土地使用权亦应当一并视为本案的抵押物。对于被上诉人对抵押物是否具有优先受偿权的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，被上诉人虽然将上诉人提供的抵押物向登记机关申请登记，但依据登记机关的查档记录，抵押物并未依法登记，依据上述规定，抵押权不成立，被上诉人对抵押物不具有优先受偿权。虽然被上诉人对抵押物不具有优先受偿权，但本案的抵押合同合法有效，依照合同约定，上诉人应当在“粤房地证字第0414232号”房屋及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××047］在折价、拍卖或者变卖的价款范围内对本案债务承担连带清偿责任。原审被告黄某1虽然没有提出上诉，但优先受偿权属于法定权利，非当事人可以自由处分的权利，一审认定被上诉人对黄某1提供的抵押物具有优先受偿权属于法律适用错误，本院一并纠正。对于上诉人对本案债务是否承担连带清偿责任的问题，本院认为，上诉人1999年5月20日出具《承诺书》表示愿意承担本案的债务，该承诺是其真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，属于债务的加入，合法有效，其应当对本案债务承担连带清偿责任。故上诉人及黄某1在本案以债务加入人、抵押人的双重身份向被上诉人清偿债务，分别承担全部债务的连带清偿责任与抵押物价值范围内的连带清偿责任。对于本案是否超过诉讼时效的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”本案中，上诉人因作出承担本案债务的承诺，须与鹏飞公司连带偿还借款，形成连带债务人关系。被上诉人及之前的债权人均在诉讼时效期间内向鹏飞公司主张过权利，形成时效中断，未超过诉讼时效，依照上述规定，中断的事由对上诉人亦发生时效中断的效力，故上诉人认为本案超过诉讼时效缺乏事实依据，本院不予支持。对于一审送达程序是否不当的问题，本院认为，一审法院第一次向上诉人身份证地址送达传票被签收，说明该地址为有效地址，可以签收邮件。第二次向同样地址送达传票未签收，并不代表送达程序不当，上诉人未出庭不能归责于一审法院。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（Lpr），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审对利息表述不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初811号民事判决；二、惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司自本判决生效之日起十日内向汕尾市仁泰资产发展有限公司偿还借款本金3,400,000元及利息(利息暂计至2016年6月20日为25,494,284.81元，2016年6月20日到2019年8月19日的利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布的贷款市场报价利率（Lpr）计至欠款付清之日为止),黄某1、李伟强对上述借款本息承担连带清偿责任；三、黄某1、李伟强应当在本判决生效之日起十日内将各自提供的抵押物以折价、拍卖或者变卖价款偿还的方式对上述借款本息向汕尾市仁泰资产发展有限公司承担连带清偿责任(黄某1抵押物为位于惠阳区霞涌南坑坝的房产［粤房地证字第0414233号］及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××065］、李伟强抵押物为位于惠阳区霞涌镇大份的房产［粤房地证字第0414232号］及国有土地使用权［惠阳府国用字（91）第132×××××047］)；四、驳回汕尾市仁泰资产发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费53800元、保全费5000元、公告费300元共59100元由惠州市大亚湾鹏飞实业有限公司、黄某1、李伟强共同负担，二审案件受理费53800元由李伟强负担。汕尾市仁泰资产发展有限公司预交的一审案件受理费53800元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 温永宏审 判 员 刘天贞二〇二〇年九月十四日法官助理 吴芝仪书 记 员 张丽君附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。