江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终4504号 上诉人（原审被告）：王莹，女，1988年12月15日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：曾胜权，上海明伦（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昆山锆仕特模具有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北路****房。 法定代表人：麦健朗。 委托诉讼代理人：倪隽，江苏21世纪众仁律师事务所律师。 上诉人王莹因与被上诉人昆山锆仕特模具有限公司（以下简称锆仕特公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王莹上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判王莹无需向锆仕特公司支付任何款项。事实和理由：1、《员工保密协议》应是针对技术人员关于商业秘密以及知识产权方面签署的保密条款，王莹并不是技术人员，其所涉客户信息也不属于商业秘密或者知识产权范畴，再加上王莹并不是公司高管，王莹仅是一名外贸销售，锆仕特公司限制王莹投资相关实体经济违反了法律的强制性规定，属于无效条款。2、一审涉案的两个公司一个是昆山艾丽卡进出口有限公司（以下简称艾丽卡公司），一个是昆山澳珀交通器材有限公司（以下简称澳珀公司），二公司实际经营的唯一产品即为自行车及其配件，这和锆仕特公司经营的模具和模架完全不一样，况且锆仕特公司对此事已知晓，已过诉讼时效；涉案的另一个公司苏州兀而可模具有限公司（以下简称兀而可公司），该公司是在锆仕特公司撤销国贸部后成立，该公司获得证照的日期在2017年5月31日，然而锆仕特公司于2017年5月初就已经决定撤销国贸部，此时王莹也已不在国贸部，同时兀而可公司在王莹被辞退之前尚未办理好税务登记和公章登记等相关杂事，实际上直至2017年8月份之前也未从事任何经营，当然也就不可能与锆仕特公司的经营业务有任何竞争关系。3、“锆仕特公司声称王莹私设公司，骗取锆仕特公司的客户与王莹签订合同，致使锆仕特公司的客户由10家公司降为0家，进而认为王莹违反了保密协议让王莹支付违约金”该观点纯属胡编乱造。4、锆仕特公司与昆山科海模具有限公司（以下简称科海公司）也系两个独立公司，两公司的股东完全不一样，注，注册地址也不一样审法院仅仅根据王莹在同一地点工作就视为二公司系关联公司，实在难以让人信服，因为劳务派遣工作地点也是一样的，但是劳动合同相对方却不一样。同时王莹被锆仕特公司违法辞退后，王莹依旧维护锆仕特公司的客户，据此判断王莹不但没有记恨锆仕特公司，反而再被违法辞退后，仍不计前嫌的维护锆仕特公司的权益。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。 锆仕特公司辩称：1、王莹作为锆仕特公司外贸销售主管掌握了公司客户资料和销售信息，属于负有保密义务的人员，其理应根据《员工保密协议》的规定承担违约或者赔偿责任。2、艾丽卡公司是由王莹丈夫刘永生于2015年7月31日设立，虽设立时刘永生与王莹未登记结婚，但王莹的未婚夫在其恋爱期内设立与锆仕特公司业务直接冲突的公司，其动机和目的存疑，明显违反双方签订的《员工保密协议》。王莹设立的澳珀公司的房屋租赁合同上盖的章是锆仕特公司合同章，系王莹利用职务之便偷盖、“蔡子国”的签字王莹也自认未经蔡子国同意或者追认，锆仕特公司也未实际提供房屋给澳珀公司使用，澳珀公司也未支付过房租。兀而可公司设立时间为2017年5月26日，而这时王莹仍然在锆仕特公司工作，其设立公司的行为当然违反《员工保密协议》。3、王莹在不同时期分别设立了多家与锆仕特公司经营范围重合的公司，其违约事实证据确凿。虽一审酌情认定的违约金不能弥补锆仕特公司的损失，但锆仕特公司选择尊重法院的判决。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 锆仕特公司向一审法院起诉请求：1、判令王莹支付违约金1900773.9元；2、判令王莹返还赔偿金、工资差额、双休日加班工资76917.04；3、判令王莹赔偿锆仕特公司客户流失经济损失761492.24元（实际按王莹设立的公司与锆仕特公司客户发生业务的开票金额的15%计算，王莹与高爱萍各承担50%)；4、判令王莹返还2016年10月1日王莹设立公司以后的全部工资47244.53元。 一审法院经审理认定事实如下：锆仕特公司与科海公司系关联公司，锆仕特公司登记经营范围为金属模具及配件、金属模架、金属模具材料的加工、销售；模具钢材的销售；货物及技术的进出口业务。科海公司登记经营范围为精密机械设备、模具生产、销售；钢材销售及进出口业务。王莹于2012年7月5日与科海公司签订有劳动合同，合同约定岗位为销售。2017年2月，王莹（乙方）与锆仕特公司（甲方）重新签订劳动合同。自2012年入职起，王莹工作地点未发生变化，一直位于昆山市××号，实际工作岗位为国贸部业务专员，该部门有员工2人，即本案王莹以及另案劳动者高爱萍。2017年5月，锆仕特公司作出执行董事决定，决定撤销国贸部，将原部门员工做调岗处理，工资待遇不变。2017年6月1日，锆仕特公司发出《岗位调离通告》，言明因公司出口量太少，不足以支撑部门运作成本，经研究决定，撤销国际贸易部，部门原有岗位人员做相应调整，自6月2日起，王莹调入仓库组负责出货打单、进出仓录单工作。2017年6月3日，锆仕特公司发出《催督上岗通知》，催促王莹到指定岗位上班。2017年6月11日，锆仕特公司以王莹未到岗上班，根据《员工手册》第四章第二条、第九章第七十九条规定，对王莹作出旷工自动离职处理。王莹因与锆仕特公司、科海公司解除争议，历经仲裁、一审以及二审，本院于2018年10月17日作出（2018）苏05民终6616号民事判决，判决锆仕特公司支付王莹违法解除劳动合同赔偿金62112.6元、工资差额3000元、双休日加班费11804.44元、提成款3783.18元，合计80700.22元。对于锆仕特公司在该案二审中所提竞业行为则不予理涉。劳动关系期间，除2015年3月份的工资因锆仕特公司所提供的工资发放证据无该月工资记录外，锆仕特公司、科海公司共计发放王莹在职期间工资383209.1元（含此前解除争议案所判决并执结的工资差额、加班费以及提成款）。 2014年10月15日，王莹（乙方）与科海公司（甲方）签订《员工保密协议》，约定王莹受雇佣期间应当为甲方保守秘密信息和商业秘密，包括未曾公开的商业秘密、技术信息和财务信息等，一切与甲方业务、技术、生产、研发、经营管理相关的尚未经书面正式声明公开的信息和活动，以及乙方在受甲方雇用期间所有的创作、研发、获悉或从甲方的合作企业或从甲方的客户所得到的一切商业、技术或生产经营上的各类信息。乙方承认在为甲方工作期间可能直接或间接地通过书面、口头、图标、印象资料等获得或通过观察全部或部分设备、产品等获得这些信息。协议约定乙方在受雇用期间，不得从事与甲方经营内容相同或相似的经济实体或任何名义、形式的投资。不得在与甲方经营内容相同或相似企业(包括团体、组织或个人)兼做各类顾问或其他兼职，谋取私利。协议另约定乙方违反协议约定，除了赔偿甲方因此造成的损失外，还向甲方一次性赔偿从进入公司起工资收入总额的5倍的违约金。此外，科海公司、锆仕特公司为关联公司，王莹在此前违法解除案件的仲裁案件审理过程中，列两公司为共同被申请人，并提供变更通知一份，该份通知写明由于科海公司业务发展需要，现新增“锆仕特公司”抬头，用来对应所有外部业务接单，并加盖科海公司、锆仕特公司公章。而在此前违法解除争议案件中的部分证据，即《岗位调离通知》、《催督上岗通知》、《解除通知》也均由科海公司的法定代表人蔡子国签发。 据工商登记信息显示，王莹配偶刘永生于2015年7月31日独资设立昆山艾丽卡进出口有限公司，登记经营范围包括了模具、模架及配件等。此外，王莹于2016年11月18日设立了昆山澳珀交通器材有限公司，登记经营范围亦包含模具、模架及配件。王莹及另案劳动者高爱萍另参股设立苏州兀而可模具有限公司，该公司成立时间为2017年5月26日，公司经营范围包括金属模具、金属模架等。 2016年10月1日，王莹代表澳珀公司与科海公司签订有房屋租赁协议，协议约定澳珀公司承租玉城北路160号3号房用于办公使用，协议落款“甲方”处盖有科海公司合同专用章以及“蔡子国”签名。锆仕特公司称该份协议系王莹私自使用公章订立，蔡子国并未签名。王莹在书面陈述中回应称该份租赁协议是经科海公司总经理认可后，在未经蔡子国的确认之下所签订，该份合同仅为形式上订立用于注册澳珀公司用。王莹又称，锆仕特公司对澳珀公司注册一事早已知晓，其在此前劳动纠纷案[即（2017)苏0583民初15892一案]庭审后曾提出该事实。 锆仕特公司因与王莹劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王莹：1、支付违约金1900773.9元；2、赔偿违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、双休日加班费损失76917.04元；4、赔偿客户流失经济损失761492.24元(实际按被申请人设立的公司与申请人客户发生业务的的开票金额15%计算，损失共计1522984.48元，王莹承担50%，另一被申请人高爱萍承担50%)；5、返还2016年10月1日王莹设立公司以后的全部工资47244.53元。该委此后作出裁决，以锆仕特公司的申请超过仲裁时效为由驳回锆仕特公司申请。该裁决非终局裁决，锆仕特公司不服，诉至一审法院。 以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、保密协议、民事判决书、企业工商登记信息、银行流水、工资发放记录、邮件、录音、当事人陈述等证据为证。 一审法院认为，关于时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者因对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”锆仕特公司、王莹之间的劳动关系于2017年6月11日解除，锆仕特公司于2018年5月15日在此前违法解除争议案的上诉状中明确提出王莹存在违反保密义务以及竞业限制义务的事实，未超过一年时效，因其在诉讼中已向王莹提出权利主张，故其申请仲裁时效应当就此中断并重新计算，现锆仕特公司于2018年12月10日申请仲裁，并未超过一年时效。王莹称锆仕特公司对澳珀公司注册一事早已知晓，但王莹已自认房屋租赁协议落款处签名非蔡子国所签，更未获得蔡子国授权，其又称锆仕特公司在此前违法解除争议案庭审后曾提及澳珀公司注册一事，但并未提供证据予以证明。综上，王莹关于锆仕特公司申请仲裁已过时效的抗辩无事实依据，一审法院不予采信。 关于保密协议是否适用于锆仕特公司的问题，锆仕特公司主张其和科海公司为关联公司，并认可此前仲裁委关于混同用工的认定。王莹则辩称保密协议系和科海公司签订，不能在本案中予以适用。一审法院认为，锆仕特公司、科海公司作为关联企业，在日常经营管理过程中兼用二者名义，王莹自入职之后工作岗位、地、地点未有变化仕特公司对王莹所发出的《岗位调离通知》、《催督上岗通知》、《解除通知》等文件也是以科海公司法定代表人名义发出，再者，王莹在此前违法解除争议案的仲裁阶段，列两公司为共同被申请人并要求两公司共同承担用工责任，故可认定锆仕特公司、科海公司存在混同用工的行为，科海公司与王莹所签订的保密协议，亦可视为锆仕特公司的意思表示，权利义务内容及于锆仕特公司。 关于保密协议的效力，王莹在本案中认为“竞业限制和保密协议，不能约定违约金，只能主张损害赔偿，且用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿，故此保密协议也是不合理，不完整的。在王莹与科海公司解除劳动合同后，科海公司并未支付王莹经济补偿金，已单方面的取消履行保密协议的义务，故王莹也认为此保密协议无效”。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同后的竞业限制经济补偿，旨在保护劳动者在解除或者终止劳动合同之后因履行竞业限制义务而可能导致的生存、就业障碍，与本案双方是就在职期间的竞业限制义务作出约定存在着明显不同。就在职期间的竞业限制义务而言，《劳动合同法》第二十三条并未将劳动者的竞业限制义务限定于解除或者终止劳动合同之后才可产生，应当明晰的是，劳动者在职期间负有对用人单位的忠诚义务，该忠诚义务进一步扩展为要求劳动者在任职期间行当然的竞业限制行为，不得利用从本公司获得的经营信息，从事与本公司经营内容相同或相似的经济实体或任何名义、形式的投资，并谋取个人利益，因此，锆仕特公司、科海公司与王莹就在职期间的竞业限制义务进行约定，并不违反法律规定，属于当事人意思自治范围。关于违约事实，王莹在职期间因其岗位而掌握有锆仕特公司、科海公司的客户信息，但其在与锆仕特公司劳动关系期间，以配偶或本人名义多次设立与锆仕特公司、科海公司经营范围相重合的企业，已严重违反劳动者的忠实义务，也违反了《员工保密协议》约定，其应当承担相应的违约责任。关于违约金数额，王莹在职期间共计获得工资类收入383209.1元，其与科海公司所签订的保密协议明确约定违约金为进入公司起工资收入总额的5倍，虽然王莹违约设立公司的行为存在客户流失的可能，但锆仕特公司未就其客观受到的客户流失损失数额进行举证，故无法就损失与约定的违约金数额之间进行比较衡量，一审法院根据双方的约定以及王莹所获工资数额，并综合考虑对王莹违反劳动者忠实义务所应受到的惩罚性后果，酌定王莹应支付锆仕特公司违约金300000元。关于锆仕特公司主张的客户流失损失赔偿、返还工资请求，如前所述，已纳入一审法院认定违约金数额的考虑范围，故对此不再支持。关于锆仕特公司提出的返还赔偿金、工资差额、双休日加班工资的请求，实际系其对此前案件裁判结果的异议，现此前双方解除争议案件已经判决生效并执结到位，锆仕特公司该项请求实质上违反一事不再理原则，本案中不再处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决：一、王莹于判决生效之日起十日内支付锆仕特公司违约金300000元；二、驳回锆仕特公司要求王莹赔偿锆仕特公司客户流失经济损失761492.24元以及返还2016年10月1日以后的全部工资47244.53元的诉讼请求。案件受理费10元，由王莹负担。 二审中，王莹为证明其主张提供如下证据： 证据1，网上搜集锆仕特公司客户的图片打印件，证明锆仕特公司的客户信息任何人均可以在网上查询的到，不属于商业秘密。 证据2，结婚证复印件，证明王莹与刘永生于2015年10月12日登记结婚，而艾丽卡公司成立日期是2015年7月31日，王莹与艾丽卡公司的成立无关。 证据3，艾丽卡公司及澳珀公司销售汇总情况表复印件，证明艾丽卡公司的客户没有一家与锆仕特公司存在重合。 证据4，海关出口查询表，证明艾丽卡公司出口的自行车配件与锆仕特公司出口的模具、模架完全不一样。 证据5，报关单复印件，证明锆仕特公司出口的唯一产品仅为模具、模架，艾丽卡公司经营业务与锆仕特公司完全没有重合。 证据6，图片、网页截图，证明锆仕特公司出口的是模具、模架，艾丽卡公司出口的唯一产品为自行车产品，二者具有本质区别，不存在竞争关系。 证据7，情况说明、购销合同，证明王莹丈夫刘永生在未结婚前注册的宝利祥信息科技有限公司（以下简称宝利祥公司）工商注册所填的经营范围也包含模具、模架，但是锆仕特公司与刘永生在2015年8月6日进行合作，其应当清楚刘永生注册哪些公司，故锆仕特公司诉请已过诉讼时效。 证据8，自行车图片打印件，证明王莹丈夫的公司产品是摆放在公司走廊处的，锆仕特公司领导天天路过此地，应当清楚王莹丈夫的公司经营自行车配件业务。 证据9，工商登记信息，证明按照常识判断艾丽卡公司、澳珀公司不可能经营这么多的业务。 证据10，参保证明、庭审笔录、上诉状、判决书复印件，证明在前案劳动争议仲裁中王莹已经提交了其在艾丽卡公司购买的社保，锆仕特公司应当清楚艾丽卡公司的存在。虽然锆仕特公司在上诉状提到竞业限制的问题，但是其是仅仅是证明其辞退申请人的合法性，并没有单独提出一个诉或者是仲裁，也没有提出请求要求王莹支付违约金，故锆仕特公司要求王莹支付违约金的主张已经过了一年的仲裁请求。 证据11，用印申请表、调账审批表、CREDITMEMO，证明锆仕特公司用印必须经过严格的审核，必须报请领导进行批准，一审涉案房屋租赁合同是王莹连同调账审批表一起交给锆仕特公司的欧阳丹审批，而不是锆仕特公司一审中所称的利用职务之便盗用公章，从而证明锆仕特公司同意王莹注册澳珀公司，锆仕特公司基于澳珀公司的成立向王莹主张违约金过了仲裁时效。 证据12，离职函、签收单、科海公司总框架图，证明李继、欧阳丹为锆仕特公司的高管。 证据13，住房申请报告，证明王莹及其丈夫刘永生从2015年开始便住在锆仕特公司宿舍里，锆仕特公司不可能不对刘永生的背景进行调查，其应当清楚刘永生注册的公司是否与锆仕特公司存在竞争关系，从而证明锆仕特公司的请求过了仲裁时效。 证据14，企业信用公示报告打印件，宝利祥公司的注册范围十分广，锆仕特公司应该清楚宝利祥公司经营范围没有与锆仕特公司重合。 证据15，电子邮件截图，证明锆仕特公司客户是因锆仕特公司产品质量而取消的订单，与王莹无关。 证据16，锆仕特公司在前案仲裁期间提供的质证意见，证明锆仕特公司对其与科海公司有关联关系不予认可 证据17，营业执照打印件，证明一审法院依据注册地址为同一地址就认定两家公司存在关联关系是不妥当的。 经质证，锆仕特公司质证意见如下： 对于证据1，真实性无异议，但合法性、关联性不符合证据要求，客户信息并不是单纯指企业基本的信息，还包括客户喜好、客户细分、客户需求、产供销渠道、买卖意向、产品性质、价格、客户联系方式等。 对于证据2，真实性、合法性、关联性无异议，本案确实有两家公司是在王莹与刘永生婚前已经设立，但是时间是在双方结婚前几个月的恋爱期间，性质一样，还有几家是登记结婚后设立的。 对于证据3，真实性、合法性、关联性有异议，这是王莹自己做的表格，不能作为证据使用。 对于证据4，真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据要求，本案是违约责任而非侵权责任。 对于证据5，真实性、合法性、关联性有异议，不能完整反映企业的经营实况。 对于证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据要求，不能实现证明目的。 对于证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，王莹隐瞒真相，并没有如实说明该公司为其未婚夫刘永生设立，也没有说明该公司经营范围与锆仕特公司一致，当时王莹向公司汇报说是为了交好客户，为客户提供方便。该组证据也不能证明锆仕特公司清楚刘永生注册了哪些公司。 对于证据8，真实性、合法性、关联性均有异议，不能实现上诉人的证明目的。 对于证据9，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据能够证明王莹违反《员工保密协议》的规定。 对于证据10，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，参保证明只能说明王莹离职后社保关系转移，不能证明锆仕特公司知道或者应当知道该公司是王莹丈夫设立、也不能证明锆仕特公司知道或者应当知道该公司的经营范围与锆仕特公司重合；原上诉状的诉讼请求非常明确：原判事实(包括竞业限制部分)不清，要求发回重审，并期望在发回重审中解决，所以没有提出具体的诉讼请求要求二审直接解决。 对于证据11，真实性、合法性、关联性均有异议。王莹应提供“用印申请表”照片的原图，能够真实反映该照片在何时、何地、用什么器材拍摄。王莹提供该证据时称，房屋租赁合同是连同调账申请表一起交欧阳丹审批的。调帐申请表签署的日期为2016年9月13日，“欧阳丹”的签批的日期也是2016年9月13日，但房屋租赁合同签字的日期为2016年10月1日，“欧阳丹”签批时房屋租赁合同还没有产生。据锆仕特公司调查确认，该用印申请表系伪造、“欧阳丹”的签字也系伪造!经欧阳丹本人确定，该申请表的签字不是其本人所签，他也不知道这件事。 对于证据12，真实性、合法性没有异议、关联性有异议。欧阳丹、李继确为锆仕特公司管理人员，但是王莹提供的有该二人签字的证据是王莹伪造的，当然不能实现其证明目的。 对于证据13，真实性、合法性、关联性均有异议，王莹丈夫刘永生寄住锆仕特公司宿舍并不必然导致锆仕特公司必须全面调查其背景身份、设立了几家公司、经营范围是什么等等。 对于证据14，真实性、合法性、关联性均有异议。锆仕特公司并没有与该公司合作经营业务，当时王莹称为交好客户，帮忙操作一下，并不必然导致锆仕特公司必须全面审查该公司资质。王莹当时也没有声明该公司系其丈夫刘永生参股设立。 对于证据15，真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据要求，退一步而言就算该邮件真实，其形成时间为2017年8月8日，是在王莹被除名后发生，王莹离职后还与锆仕特公司客户有业务联系，足以证明其违反《员工保密协议》的规定。锆仕特公司承认在与客户的业务往来中可能会在质量、交期等方面存在一定的瑕疵，但不足以导致全部客户全部流失。 对于证据16，真实性、合法性没有异议、关联性有异议，另案当事人否认王莹个人使用的邮箱与公司的关联性，不可能证明科海公司和锆仕特之间的关系。王莹在锆仕特公司签订劳动合同后，始终同时以两公司名义对外发生业务的事实也足以证明两公司间的关联性。 对于证据17，真实性、合法性没有异议、关联性有异议。其中5家企业是租锆仕特公司厂房，最后一家星荣品精密模具厂地址不对。原判并没有仅凭同一地址就认定是关联公司。 二审查明，王莹在昆劳人仲案字[2017]第1891号仲裁案件中明确主张科海公司与锆仕特公司是关联公司。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。虽该条文是对解除或终止劳动合同后的劳资双方关于竞业限制权利义务的规定，但法律法规并未免除劳动者在职期间遵守保守用人单位商业秘密及竞业限制行为之义务。同时，负有保密义务的劳动者在职期间掌握了用人单位诸多商业秘密，若其在职期间到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，势必会泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成损失，而在职期间的违反竞业限制义务对用人单位造成的负面影响及损害程度相较于劳动关系解除或终止后的更加严重；并且，劳动者在职期间遵守竞业限制义务，亦是劳动者对用人单位负有忠诚义务的必然要求。因此，竞业限制协议的效力不仅及于劳动关系解除或终止后的期间，也及于劳动关系存续期间。本案中，王莹与科海公司签订的《员工保密协议》明确约定，王莹在职期间不得从事与科海公司经营内容相同或相似的经济实体或任何名义、形式的投资，不得在与科海公司经营内容相同或相似企业兼做各类顾问及其他兼职，谋取私利。该条款是王莹与科海公司关于王莹在职期间竞业限制义务的约定。鉴于王莹系科海公司从事外贸业务的二名销售人员中的一名，掌握有外贸业务的客户名单、经营信息等商业秘密，故该约定不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应严格遵守。 关于该保密协议的效力是否及于王莹与锆仕特公司之间。本院认为，首先，王莹在关于前案仲裁中明确主张科海公司与锆仕特公司系关联公司，进而要求锆仕特公司、科海公司共同承担用工责任，现其又否认二公司系关联公司，明显有违“禁反言”之基本原则；其次，王莹在前案仲裁中作为证据提交的加盖有科海公司和锆仕特公司公章的《变更通知》中明确载明，科海公司因业务发展需要而新增锆仕特公司抬头，用以对应所有外部业务接单；再次，王莹入职后，其工作内容、工作岗位、工作地址均未发生任何变化，且锆仕特公司对王莹发出的《岗位调离通知》、《催督上岗通知》、《解除通知》等文件均是以科海公司法定代表人名义发出。因此，承前分析足以认定科海公司与锆仕特公司存在混同用工的行为。王莹与科海公司签订的《员工保密协议》的效力理应及于王莹与锆仕特公司之间，锆仕特公司有权依据该《员工保密协议》要求王莹遵守相应的保密及竞业限制义务。 关于王莹是否存在违反竞业限制约定的行为。王莹主张艾丽卡公司、澳珀公司的经营范围与锆仕特公司不相同，为此提交了自行制作的销售情况表、海关查询单、报送单、图片等材料。即使该材料系属真实，也仅能反映科海公司、澳珀公司的业务范围与锆仕特公司不完全相同，但在艾丽卡公司、澳珀公司的注册经营范围中明确包括“模具、模架”的情况下，并不排除该二公司存在与锆仕特公司经营相同或相似的业务之情形。另外，兀而可公司注册经营范围与锆仕特公司高度重合，王莹亦未能提供证据证明兀而可公司的经营业务与锆仕特公司存在不同，二者不存在竞争关系。且兀而可公司设立时间在王莹在职期间，虽该公司设立时间与王莹离职时间接近，但王莹在职期间设立兀而可公司是客观事实，并不能因设立时间与离职时间接近而否认该客观事实。因此，本院认定王莹在职期间设立了与科海公司、锆仕特公司经营范围相重合的公司，已违反了《员工保密协议》之约定，应依法承担违约责任。对于违约金金额的认定。竞业限制违约金金额的确定既要考虑双方的具体约定、劳动者竞业行为的严重程度及给用人单位带来的实际损失，还应当适度体现对劳动者违约行为的惩罚性。因锆仕特公司未能就王莹违反竞业限制义务对其造成的具体损失范围及数额进行充分举证，故无法就损失与双方约定的数额进行比较衡量。但可以参照王莹在科海公司、锆仕特公司创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定锆仕特公司损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、王莹违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，一审法院酌情将王莹应当支付的违约金调整为30万元，并无不当，本院予以确认。 关于锆仕特公司主张违约金有无过仲裁时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王莹与另一劳动者高爱萍共同设立的兀而可公司的工商注册时间为2017年5月26日，王莹现未有任何证据证明兀而可公司工商注册当时锆仕特公司即已知晓该公司设立情况。而锆仕特公司在前案的仲裁及一审审理过程中均未提及王莹违反竞业限制义务的事实，直至2018年5月15日才在前案的上诉状中首次提及其知晓兀而可公司设立的事实，表明其至此才知道其权利被侵害，故锆仕特公司主张违约金的仲裁时效应从该日起计算。锆仕特公司于2018年12月10日就此提起劳动仲裁申请并未超过法定的仲裁时效期间。 综上所述，王莹的上诉理由缺乏依据，本院碍难支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王莹负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡燕芳 审判员  蒋毅颖 审判员  林李金 二〇二〇年八月七日 书记员  尹凌燕