辽宁省黑山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0726民初227号 原告：李百勤，男，1981年10月2日出生，汉族，住辽宁省黑山县。 委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。 被告：沈阳昕威建筑工程有限责任公司，住所地新民市站前大街119号。 法定代表人：宋朋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏玲，系该公司法律顾问。 第三人：黑山县太和镇中心小学，住所地黑山县太和镇太和村314号。 法定代表人：张学强，系该校校长。 第三人：宋梅，女，1970年5月30日出生，汉族，现羁押于锦州市女子看守所。 原告李百勤与被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司与第三人黑山县太和镇中心小学、宋梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李百勤及委托诉讼代理人刘宏生、被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李宏玲、第三人黑山县太和镇中心小学法定代表人张学强到庭参加诉讼。第三人宋梅经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 原告诉讼请求：1、请求依法判令被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司给付工程款人民币231866元；2、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告系黑山县太和镇中心小学食堂工程的实际施工人。2017年4月，第三人黑山县太和镇中心小学开发建设太和镇中心小学食堂工程，并将该工程发包给被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司建设。经第三人宋梅介绍，原告作为太和镇中心小学食堂工程的实际施工人于2017年4月15日开始建设太和镇中心小学食堂工程。工程于2017年10月15日施工完毕，2018年完成全部竣工验收程序并投入使用。原告以实际施工人施工时与被告及第三人约定总工程为699800元，现被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司先后支付工程款467934元，尚欠工程款231866元未支付。原告向被告多次催要均未果。依据法律规定，实际施工人有权以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故原告依法上述法律之规定及《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定提起本诉，请依法准予。 被告辩称，请依法驳回原告的诉讼请求，本案的事实是第三人宋梅想承包黑山县太和镇中心小学食堂工程，之后第三人宋梅找到被告，想借用被告的资质，为此被告通过招标取得了黑山县太和镇中心小学食堂工程，在黑山县财政局拨给被告工程款的当天，被告将其中的457792元转给承包人宋梅，2019年2月22日被告又将177934元支付了农民工工资，该工程的总承包费是689666.61元，扣除11%的增值税、2%所得税、0.5%各项附加印花税，再扣除2%的管理费，当时被告是582768.29元包给宋梅的，而时至今日被告共计支付工程款728839.99元，不但未收到管理费，还多支付了39164.38元的工程款，为此被告已经超额支出承包费，所以原告主张支付拖欠承包费没有事实和法律依据。 第三人太和镇中心小学辩称，黑山县太和镇中心小学食堂工程是由上级主管部门进行招投标，我一直以为是被告给我们施工；由财政局分两次付款，2017年9月27日付款551732元，2019年2月1日付款137934.61元，合计金额即是合同总额689666.61元；我们一直认为施工的是被告，根据合同内容不可以转包，合同约定的竣工日期是2017年6月20日竣工，实际竣工验收是2018年底严重拖后，是2018年12月12日。现在才知道实际施工人是原告。 第三人宋梅未到庭，也未提供书面答辩意见。 原告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据： 1、黑山县房屋建筑工程竣工验收书复印件一份，拟证明由原告实际施工的黑山县太和镇中心小学食堂工程已经施工完毕并验收合格，同时证明该工程的承包施工单位为被告。 2、保证书复印件一份、工程质量保证金复印件一份（该组证据原件在黑山县劳动局），拟证明原告为案涉项目的实际施工人，领取了工程的人工费和部分质量保证金。 3、辽宁省增值税专用发票复印件一张，拟证明原告为实际施工人，并且被告是明确知道原告实际施工人的地位，因为在施工过程中原告采购相关的工程材料有多笔是通过原告将款项打入被告公司会计的银行账户，再由被告公司通过对公账户将采购款付给材料供应商，由材料供应商提供发票供应材料。 被告为证明自己的主张提供证据如下。 1、建设工程施工合同、中标通知书复印件各一份，拟证明案涉工程的总工程款689666.61元，为此原告诉状中主张的总工程款699800元没有事实依据。 2、辽宁增值税普通发票及网上银行电子回执，拟证明2017年9月27日被告为发包方开具497055.86元工程款时，就缴纳税款54676.14元，为此此次发包方支付的工程款为551732元，也就是说总工程款中包含税款，电子回执证明发包方给被告的汇款时间是2017年10月13日，并不是开具发票的日子。 3、交易明细，拟证明2017年10月13日被告收到发包方拨付的551732元工程款扣除税金54676.14元，剩余工程款为497055.86元，被告当天就转给宋梅457792元，该证据同时证明是宋梅借用的被告资质，与原告无关。 第三人为证明自己主张提供证据如下，两次拨款发票复印件，拟证明财政局已经足额将款项打给被告。 对证据分析认定如下： 对原告提供的证据1、2各方无异议，能够证明待证事实，予以采信；原告提供的证据3，不能证明待证事实，不予采信。被告提供的证据1，原告认可，予以采信；被告提供的证据2、3真实性予以采信，对要证明的内容不予采信。第3人提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。 依据本院所采信的证据和各方当事人的陈述，查明以下事实:2017年4月，第三人黑山县太和镇中心小学开发建设太和镇中心小学食堂工程，并将该工程发包给被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司建设。经第三人宋梅介绍，原告作为太和镇中心小学食堂工程的实际施工人于2017年4月15日开始建设太和镇中心小学食堂工程。2018年12月12日完成全部竣工验收程序并投入使用。原告以实际施工人身份与被告约定总工程为689666.61元，被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司先后支付工程款467934元，尚欠工程221732.61元未支付。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。建设工程合同无效，但是工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定来计算工程价款。被告称与第三人宋梅有口头建设施工合同，但未提供证据，被告明知第三人宋梅不是实际施工人，未参与工程建设，仍将工程款支付给第三人宋梅，没有法律依据。原告以实际施工人身份与被告约定总工程款为689666.61元，原告自认被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司先后支付工程款467934元，尚欠工程221732.61元未支付。原告要求被告给付剩余工程款的诉讼请求合理，本院予以支持。原告与被告在合同中对税款和挂靠费用没有约定，且原告得到款项均为扣税款后金额，且纳税主体为被告，故对被告的扣税及扣除挂靠费用主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告沈阳昕威建筑工程有限责任公司于判决生效后五日内支付原告李百勤工程款221732.61元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2389元，由被告负担。 如不服本判决，可以在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。 审判员  苗仲秋 二〇二〇年八月二十五日 书记员  叶佳卉