西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书   （2020）陕71行终517号   上诉人（原审被告）西安市雁塔区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市雁塔区西侧。   负责人**，局长。   委托代理人刘蕾，单位工作人员。   委托代理人丁书香，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）西安报业传媒多媒体信息有限公司，住所地西安市高新区房。   法定代表人郝小奇，执行董事。   委托代理人冯晓东，陕西稼轩律师事务所律师。   委托代理人宋东风，该单位员工。   上诉人西安市雁塔区城市管理和综合执法局（以下简称雁塔区城管局）因与被上诉人西安报业传媒多媒体信息有限公司(以下简称报业传媒公司)行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3164号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。   原审法院审理查明， 2017年12月21日，西安市城市管理局作出市城管发【2017】235号《西安市城市管理局关于依法规范报刊亭设置的通知》，要求各区（县）城市管理局及开发区分局“对未经过审批擅自设置的报刊亭及占用园林绿地类似报刊亭的构筑物······按照法律程序下达法律文书，限期清理移除。”“2018年3月15日以前，依法对未经过审批的报刊亭及类似报刊亭的构筑物予以取缔。”   2019年4月1日，西安市城市管理和综合执法局作出市城管函【2019】75号《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市绿地设置报刊亭的告知函》，主要内容为：“西安日报社：2013年起，经市政府同意，允许你单位占用城市道路绿地设置报刊亭。”“历次检查中发现，你单位设置的报刊亭普遍存在超范 围经营、出亭经营、亭身破旧、管理混乱等问题，违反了《城市道路管理条例》第三十一条、《西安市市政工程设施管理条例》第二十二条《城市市容和环境卫生管理条例》第十二条的规定，严重影响了市政设施管理秩序和城市市容管理秩序。现要求你单位停止在城市道路绿地设置报刊亭，告知如下：一、请你单位按照市政府整治要求，将所属的报刊亭于4月7日前自行拆除，并恢复城市道路绿地原状；二、如你单位在4月7日前未自行拆除，我局将依据《西安市城市绿化管理条例》第三十五条之规定，责令你单位恢复原状，逾期不履行的，将依法进行强制拆除。”   2019年4月初，雁塔城管局将涉案报刊亭强制拆除。   基于以上事实，一审法院认为，本案的争议焦点是雁塔城管局实施的拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定。   本案中，雁塔城管局在答辩及庭审中虽陈述其依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定拆除了报刊亭，但并未在法律规定的举证期限内提交其按照以上规定的程序进行强制拆除的证据和所依据的规范性文件，亦不能说明其职权依据，应视为其没有证据，则应承担因举证不能而造成的不利的法律后果。雁塔城管局实施的强制拆除行为未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告、送达等法定程序，其行为明显违反法律、法规关于行政强制的相关规定, 但因该拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，一审法院判决：确认被告西安市雁塔区城市管理和综合执法局于2019年4月拆除原告位于雁塔区XX社区报亭的行政强制行为违法。   一审判决送达后，雁塔城管局不服，向本院提起上诉称，被上诉人的报刊亭占道行为是临时性质需每年办理许可手续，许可到期后至今未办理占道审批手续，属于违法搭建构筑物；上诉人的拆除行为系根据《西安市市政工程设施管理条例》第六十五条实施的代履行行为，同时系接受西安市城市管理与综合执法局的委托作出的行政行为；上诉人依法履行告知、催告程序，并责令其限期拆除涉案违法报刊亭，是在上诉人督促无效的情况下才实施的代履行行为，上诉人的行政行为不违反法定程序。请求：1、撤销原判；2、请求依法改判确认上诉人于2019年4月拆除被上诉人位于雁塔区XX社区的行政行为合法；本案诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人报业传媒公司答辩称 ，报亭通过相关的合法审批手续，属合法项目；上诉人引述的《西安市市政工程设施管理条例》是关于临时占用城市道路的问题，本案被拆除的是公园里设置的报亭，属于公园配套设施，；上诉人所称根据《西安市市政工程设施管理条例》实施代履行行为，该条例所称的市政工程设施不包括案涉报亭，上诉人适用法律错误；被上诉人报亭项目合法，上诉人无权拆除，行政处罚程序和行政强制程序均违法；被上诉人报亭被拆除时并未受到任何文书，上诉人提到的依据西安市城市管理和综合执法局《关于停止占用城市道路绿地设置报刊亭的告知函》（市城管函【2019】75号）中适用的法律均不符合本案情形。请求驳回上诉人的上诉请求。   二审审理过程中双方当事人均无新证据提交。本院对一审法院认定事实予以确认。   二审庭询中对于西安市城市管理和综合执法局《关于停止占用城市道路绿地设置报刊亭的告知函》（市城管函【2019】75号）送达时间、送达方式进行了双方质辩，上诉人无证据证明在案涉报亭拆除之前送达被上诉人并告知救济途径，亦无证据证明将涉案报刊亭强制拆除前对相对人进行了救济途径告知。   本院认为，本案二审争议焦点依然是案涉行政强制行为是否合法的问题。程序合法是行政法的基本原则之一，相对人的违法事实确认、违法行为纠正均应当严格按照法定程序进行，同时赋予相对人依法救济的权利。行政强制行为法律后果严厉，《中华人民共和国行政强制法》第八条明确规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。   本案中，上诉人一审提交的《西安市城市管理局关于依法规范报刊亭设置的通知》、西安市城市管理和综合执法局《通知》（针对不特定主体）、西安市城市管理和综合执法局《关于停止占用城市道路绿地设置报刊亭的告知函》（市城管函【2019】75号），用以佐证相对人之构筑物违法，同时完成证明其以完成实施强制拆除行为的告知、催告义务。参照《中华人民共和国行政强制法》第三章行政强制措施实施程序的规定，上诉人上述证据不足以证明其拥有认定构筑物违法的职权依据、以及实施案涉行政强制行为保障了相对人的程序权利，尤其是无论上诉人认定违法事实、还是实施行政强制行为，均未提交证据证明已告知相对人的陈述权、申辩以及有权申请行政复议或者提起行政诉讼进行权利救济，程序严重违法。原审法院认定雁塔城管局实施的强制拆除行为未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告、送达等法定程序，其行为明显违反法律、法规关于行政强制的相关规定, 认定事实清楚，适用法律正确；认定上诉人实施的强制拆除行为属于以发生事实效果为目的的行政措施，不具有可撤销内容并依据相对人的诉讼请求确认强制措施违法，不违反法律规定；上诉人上诉请求共三项，其中第二项具有反诉性质，不符合行政诉讼被告恒定及对行政行为进行合法性审查的基本原则，不予支持；上诉人第一、三项上诉请求缺乏理据，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一二审案件受理各50元，由西安市雁塔区城市管理和综合执法局负担。   本判决为终审判决。     审判长   衡飞玲   审判员   柴苗   审判员   曹鹏     二〇二〇年六月二十九日     书记员   徐博          1