北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3975号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京新奥混凝土集团有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡三台山甲一号。法定代表人：贺伟力，董事长。委托诉讼代理人：唐俊杰，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李群涛，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京宇诚建达混凝土有限公司，住所地北京市丰台区大灰厂750号。法定代表人：吕元月，董事长。委托诉讼代理人：梁贵，男，北京宇诚建达混凝土有限公司员工。委托诉讼代理人：梁建光，北京市万象律师事务所律师。上诉人北京新奥混凝土集团有限公司（以下简称新奥公司）因与上诉人北京宇诚建达混凝土有限公司（以下简称宇诚建达公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新奥公司上诉请求：撤销一审判决第五项中关于违约金的内容，撤销第六项，将本案发回重审或依法改判支持新奥公司的一审诉讼请求，驳回宇诚建达公司关于违约金的反诉请求。事实和理由：1.一审法院判决新奥公司支付违约金，认定事实和适用法律错误。一审判决遗漏了新奥公司关于租金的一项抗辩事实。根据合同约定，2016年7月18日为新奥公司向宇诚建达公司支付下一年度租金的时间节点。在该时间，合作账户有充足的余额支付下一年度租金，因宇诚建达公司拒绝配合办理租金结算手续，导致表面上看起来是新奥公司未支付租金违约，但实际上是因合作账户由宇诚建达公司控制，宇诚建达公司恶意拒绝办理租金收付造成。新奥公司在一审中就此曾申请调查取证，一审法院置之不理。一审判决认定的违约金高达年利率12%，没有法律依据。2.一审判决驳回新奥公司已销售混凝土的应收且已收货款的诉讼请求，既自相矛盾，又没有事实和法律依据。一审判决第一、三项支持的款项就属于已销售混凝土应收且已收货款，又以已销售应收且已收货款涉及第三方结算为由驳回新奥公司相应诉请，自相矛盾。已销售混凝土应收且已收货款不涉及与第三方的结算。新奥公司为证明经营期间的应收货款，向一审法院调查宇诚建达公司账户收款明细，但一审法院对该申请再次置之不理，违反证据规则及调查取证程序。3.一审判决驳回新奥公司返还加油机的诉讼请求，认定错误。4.一审判决驳回新奥公司返还原材料的诉讼请求，认定事实错误。5.一审判决驳回新奥公司返还全部生产经营文件的诉讼请求，认定事实和适用法律错误。6.一审判决驳回新奥公司要求宇诚建达公司承担解约损失的认定错误。7.宇诚建达公司无经营资质的违约行为给新奥公司造成严重损失，一审判决认为宇诚建达公司不违约且无须承担违约责任，认定错误。8.对于CSME软件系统、CEM软件系统、探头、高频振动棒12根、高压清洗机1台、抹光机2台、振动尺4台、刘丈站服务器1台、京首建服务器1台，新奥公司均已提供相关证据，一审法院判决驳回新奥公司相关诉讼请求，认定事实错误。9.一审判决多处出现校对错误，足见该判决不严肃不认真。宇诚建达公司辩称，不同意新奥公司的上诉请求和理由。宇诚建达公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，依法改判宇诚建达公司不返还案涉款项，二审诉讼费由新奥公司承担。事实和理由：1.2013年1月24日新奥公司与宇诚建达公司签订了《搅拌站资产租赁协议》，2014年2月25日双方又签订了《补充协议》。协议签订后，宇诚建达公司将搅拌站建成后，按约定向新奥公司进行了移交。根据查账情况，在2016年12月16日账面余额确实是4684136.28元，但在此之后宇诚建达公司替新奥公司代付款已经全部支出；对账是对新奥公司账目上记载数字的查证，而不是实际支付的数额，所以只是账面数字，不能作为依据，不能确认是新奥公司对我方的债权；2.四张电子汇票宇诚建达公司确实收到了，但是已为新奥公司支付其应当付款的300万元；新奥公司在经营期间购置的财产没有交给宇诚建达公司；3.诉讼后还有善后事宜，涉案账目直接关系到双方利益，故在此情况下不同意新奥公司取回；4.新奥公司违约在先，不同意承担损失；5.宇诚建达公司有资质，这期间新奥公司未停止经营。宇诚建达公司租给新奥公司的是资产不是资质；6.现场没有新奥公司主张的物品，未做交接，无法返还。新奥公司辩称，不同意宇诚建达公司的上诉请求和理由。新奥公司向一审法院起诉请求：1.请求判令宇诚建达公司返还新奥公司在宇诚建达公司账户2016年12月16日的余额4684136.28元；2.请求判令确认（1）2016年12月1日至2016年12月16日期间已销售混凝土的应收货款总金额8618587.5元。（2）确认第（1）项应收货款总金额是新奥公司对宇诚建达公司的债权。（3）如果上述第（1）（2）项诉讼请求无法得到法院支持，则请求确认涉案搅拌站在2013年1月24日至2016年12月16日期间经营发生的全部债权均属于新奥公司，由新奥公司享有；3.请求判令宇诚建达公司支付新奥公司2013年1月24日至2016年12月16日已销售混凝土的应收且已收货款，暂时确定金额20131433.31元；4.请求判令宇诚建达公司返还新奥公司混凝土试验设备2套、加油机1套，如上述设备受损返还时应恢复至正常使用状态；5.请求判令宇诚建达公司返还新奥公司原材料，如上述原材料被使用或无法正常使用，则请求判令宇诚建达公司赔偿新奥公司上述原材料价值1323358.62元；6.请求判令宇诚建达公司返还新奥公司办公设备及办公用品，如上述办公设备及办公用品受损返还时应恢复至正常使用状态；7.请求判令宇诚建达公司返还新奥公司2013年1月24日至2016年12月16日搅拌站的全部生产经营文件；8.请求判令确认本案合同解除造成搅拌站对外合同履约终止而产生的损失由宇诚建达公司承担；9.请求判令宇诚建达公司退还新奥公司2013年7月18日至2016年4月11日无混凝土经营资质期间的租金19150833.33元；10.请求判令宇诚建达公司赔偿新奥公司未履行租期内可预见经营利润损失15220534.8元；11.请求判令宇诚建达公司赔偿新奥公司已安装使用的CSME软件系统损失5.6万、CEM软件系统损失336092.5元、探头损失10万元；12.请求判令宇诚建达公司返还新奥公司高频振动棒12根、高压清洗机1台、抹光机2台、振动尺4台、刘丈站服务器1台、京首建服务器1台，如上述设备受损返还时应恢复至正常使用状态。宇诚建达公司向一审法院反诉请求：1.判令新奥公司支付资产租赁费791万元；2.判令新奥公司支付违约金5872792元；3.赔偿车辆损失费1113110元，赔偿车辆使用费430万元；4.诉讼费由新奥公司承担。一审法院认定事实：2013年1月24日，宇诚建达公司（甲方）与新奥公司（乙方）签订《搅拌站资产租赁协议》，约定：一、租赁对象与期限。甲方将其所有的丰台区大灰厂村西路搅拌站出租给乙方，租赁从2013年5月1日至2018年4月30日止。二、租赁方式：在甲方的产权归属、企业资质、法定代表人、财务负责人和技术负责人保持不变的前提下，由乙方委派混凝土专业管理人员组成经营团队，并由乙方派出的主要负责人主持该团队工作，具体负责本站的日常性生产经营管理活动。在甲方监管下，实现双方确定的工作目标。三、生产规模目标和机械设备配套。1.年产销方量不得少于20万立方米。2.甲方配套机械设备：搅拌车5台、44米泵车和铲车各1台，两个3立方米新建机组以及全套试验设备等（有关资产详见交接明细）；乙方可根据生产需要配齐搅拌车、泵车等用车缺口，并自行承担有关费用。对甲方提供的旧泵车、1台铲车和5台新购罐车留在本搅拌站使用。3.在生产经营工作中发生的费用，车辆设备修配费、设施维护费等由乙方承担；搅拌站的扩建、设备改造，以及政府部门要求的有关项目管理的“达标”等硬件项目所需资金，由甲方负责解决。以上有关日常组织实施工作由乙方经营团队负责……四、收益分配核定、支付和损益承担。1.乙方支付甲方的资产年租赁费600万元……2.在租赁期间生产经营损益均归乙方承担或享有，发生的债权债务均由乙方自行负责处理并承担相应责任。3.搅拌站对外签订的混凝土销售合同中有关技术质量约定、合同的合法有效性等必须经过甲方审核并加盖甲方公司印章（混凝土销售合同原件交甲方保存）；混凝土价格、结算、付款等，以及相应争议处理，由乙方承担其中的责任和损益。五、税费缴纳。3.应向政府部门缴纳的车辆的（5台罐车和1台泵车）有关税费，由乙方负责缴纳并承担。2014年2月25日，双方签署《补充协议》，约定：起租时间自2013年7月18日算起。每年租金700万元。第一年租金，在甲方搅拌站资产向乙方移交前5日内，乙方必须将全部租金支付给甲方并到账。第二年至第五年，乙方均须在当年7月18日前向甲方一次性完成租金支付到账。7月18日以前（即新站在试生产期间）的生产收入、费用和相应损益均归乙方享有或承担。若乙方未按约定支付租金，每逾期1天，按尚欠金额的0.8‰支付罚金，逾期超过10天时，甲方有权停止乙方生产，因被停产造成的损失和其他后果均有乙方负责承担。同时，双方还约定按北京市政策要求，甲方应尽快解决经营场所与注册地不符的问题，若因资质问题导致双方合同不能履行，甲方应返还乙方未到期租金。庭审中，双方均认可涉案搅拌站自建站伊始就由新奥公司使用。新奥公司主张经营期间自2013年1月24日起，宇诚建达公司则主张自2013年7月18日起，但双方均未提交相应的证据。2015年11月24日，新奥公司向宇诚建达公司出具《承诺书》，内容为：“鉴于目前你公司对我新奥公司承租期间债务偿还问题的疑虑，我公司特在此向你方承诺：租赁期间所发生的债权债务全部由我公司承担，租赁期满后，对于租赁期间遗留的未结清的债权债务我公司继续承担收付责任，并相应承担由于未按期付款引发的法律责任。”2016年12月16日，宇诚建达公司向新奥公司提出解除合同。同年12月17日，宇诚建达公司强行清退新奥公司人员收回搅拌站。庭审中，双方均认可新奥公司已支付租金18192437.5元（含双方认可的以债权折抵租金的2192437.5元）。新奥公司主张未足额支付租金是因为宇诚建达公司未按照约定取得经营资质，包括一是2015年4月6日之前宇诚建达公司注册地位于怀柔区违反异地经营的相关规定，二是2015年4月16日至2016年4月12日之间宇诚建达公司无预拌混凝土专业承包资质。宇诚建达公司辩称双方之间系资产租赁，不含经营资质。双方均认可依据北京市相关规定，预拌混凝土实际生产地点与企业资质证书注明的生产地点应当一致。庭审中，新奥公司陈述对外经营主要以宇诚建达公司名义，也有以本公司名义，但实际经营的人员和成本都是新奥公司的。宇诚建达公司陈述，在2015年5月21日之前，新奥公司基本上以自己名义对外签订合同。自5月21日起，搅拌站的资质证书注明的生产地点应与实际生产地点必须一致，所以新奥公司就以宇诚建达公司名义来签订合同和使用宇诚建达公司的账户，但实际上仍是新奥公司经营。2017年5月5日，新奥公司提交鉴定申请，对经营期间的账目进行审计。具体如下：1.2013年1月24日至2016年12月16日期间已销售且供货的混凝土，截止到2016年12月26日的应收未收货款总金额。2.确认两笔已付租金以债权抵转方式支付的过程及依据：一笔是2014年11月5日混凝土货款债权抵租金1686077.5元，另一笔为2014年11月5日混凝土货款债权抵租金506360元。3.2016年7月17日和2016年12月16日两个时间点涉案搅拌站使用的账户余额。4.涉案搅拌站2013年、2014年、2015年和2016年各年的经营利润情况。后，鉴定机构因资料不全无法进行鉴定，将案件退回。在本案审理过程中，法院组织双方对新奥公司经营期间的账目，物品、设备和车辆等物资进行核对，具体结果如下：1.截止2016年12月16日，新奥公司借用的宇诚建达公司的银行账户中余额为4684136.28元。宇诚建达公司主张上述款项已经替新奥公司支付欠款，并提交相应票据为证，新奥公司不予认可。2.经营账目和生产经营文件。经法院现场勘查，新奥公司经营期间以其自己名义和宇诚建达公司名义对外进行经营，记账凭证和各类生产经营文件的主体同时存在两个公司且混同在一起。截止2016年11月30日，新奥公司-宇诚站应收账款账面余额为159284390.87元，辅材应付账款账面余额为2389825.13元。2016年11月主材付款动态显示期末尚欠款1041758340.87元。宇诚建达公司表示此数据为新奥公司租赁期间产生的账面数据，并不代表宇诚建达公司认可结算数据。如与实际不符应以实际数据为准。此外，北京远山置业公司分别于2016年9月7日和11月9日出具电子商业承兑汇票4张共计300万元，收款人均为远洋国际建设有限公司，后者将4张汇票于2017年1月20日背书给宇诚建达公司，宇诚建达公司随后背书给案外人。新奥公司主张上述300万元属于其经营期间的收入，宇诚建达公司主张300万元替新奥公司代付其他欠款。新奥公司不认可宇诚建达公司有代付行为，宇诚建达公司仅提交汇票未提交其他证据。3.物品。（1）混凝土试验设施2套。双方依据新奥公司提交的与北京百尚家和商贸有限公司（以下简称百尚家和公司）签订的两份试验设备买卖合同进行现场核对。双方在合同上标注核对结果，以“√”表示现场仪器与合同记载仪器名称和型号均一致，以“〇”表示现场仪器与合同记载仪器名称一致，但型号不一致，以“×”表示现场无此仪器。并在合同明细上标出属于消耗品的设备，以及重复记录的设备。新奥公司为证实试验设备系其所有，提交与百尚家和公司的试验设备买卖合同两份（货款共计382694元）、部分发票和付款凭证为证。宇诚建达公司认可合同核对结果，但是主张设备系其公司购买并提交与百尚家和公司的发票（金额为18000元）为证。（2）加油机。现场有加油机，宇诚建达公司主张系其公司购买，并提交购买发票一张。新奥公司未提交证据。（3）办公设备及办公用品。双方按照新奥公司提交的《固定资产台账》《2015年4月-2016年至今台账》进行核对。新奥公司所有的以“带圈有”标注，存争议的以“有争议”标注，现场没有的以“没有”标注。双方未提交其他证据。（4）CSME软件系统和探头。新奥公司主张搅拌站使用CSME软件系统花费5.6万元，支付软件系统费用、服务费和维修费共计346092.5元，并提交《混凝土搅拌控制嵌入式系统2010销售合同》《CEM2008软件销售合同》、发票为证。宇诚建达公司不予认可。新奥公司未提交与探头相关的证据，宇诚建达公司不予认可。（5）高频振动棒12根、高压清洗机1台、抹光机2台、振动尺4台、刘丈站服务器1台、京首建服务器1台。新奥公司主张还存在上述物品，并提交支出凭证为证。宇诚建达公司则称现场并无这些物品，新奥公司未提交其他证据。4.原材料。新奥公司主张在宇诚建达公司收回搅拌站时，现场尚有经营所需原材料，并提交照片、主辅材盘点表为证。宇诚建达公司辩称双方未对现场原材料进行清点，数量不清楚。5.10辆搅拌车和1辆混凝土泵车。宇诚建达公司主张10辆搅拌车系双方之前其他搅拌站租赁期间的物资，到期之后新奥公司未归还。新奥公司认可上述事实，但认为与本案无关。双方均认可，1辆混凝土泵车停放在搅拌站。宇诚建达公司主张上述11辆车由于新奥公司未按时验车，导致车辆无法使用。新奥公司不予认可，主张验车是宇诚建达公司的责任。庭审中，宇诚建达公司提交《资产交接资料汇总表》，用于证实双方曾于2013年7月18日签署交接文件，10辆搅拌车和1辆混凝土泵车作为资产交接给新奥公司。车辆及设备等资产交接明细表中记载宇诚建达公司主张的10辆混凝土搅拌车，时任新奥公司的站长张学手签“遗留问题”字样。该汇总表加盖双方公司印章，新奥公司不认可，但表示不对印章的真实性申请鉴定。经新奥公司申请，法院对涉案搅拌站的办公物品、设备、车辆、数据和经营文件进行证据保全，对宇诚建达公司部分资产进行财产保全。一审法院认为，新奥公司与宇诚建达公司一致认可合同自2016年12月16日解除，法院不持异议。关于反诉问题。截止2016年12月16日，宇诚建达公司主张新奥公司拖欠租金791万元，但应减去双方认可的以债权折抵租金的款项，故新奥公司尚欠租金5717562.5元。新奥公司抗辩未支付租金系宇诚建达公司未依约办理资质的违约行为在先，但依据双方《搅拌站资产租赁协议》第二条的约定双方之间是现状租赁（含企业资质），且无证据显示影响新奥公司的经营。同时，双方在《补充协议》亦约定了异地经营出现风险之后的解决方案。至于新奥公司提出的其他理由，未提交相应的证据佐证，故新奥公司拒付租金的抗辩意见，依据不足，法院不予采信。新奥公司拖欠租金，违约在先，故应当依约支付违约金。依据合同约定，在2015年7月18日前，新奥公司应付租金已达2100万元，但截止双方合同解除之日新奥公司仅支付18192437.5元，故宇诚建达公司主张自2016年5月31日起支付违约金，依据充足。双方约定违约金每逾期一天，按尚欠金额的0.8‰计算。新奥公司抗辩违约金过高，法院综合考虑合同履行情况、实际损失的情况、当事人的过错程度确认违约金按照年利率12%计算，宇诚建达公司主张计算1021天，共计2878832元。关于10辆混凝土搅拌车和1辆混凝土泵车的问题。10辆搅拌车系双方之前租赁的资产，在进行资产交割时，新奥公司明确指出系遗留问题，故本案中不予处理。至于1辆混凝土泵车，宇诚建达公司收回搅拌站时车辆即在站内，故宇诚建达公司要求赔偿损失，依据不足，法院不予支持。关于本诉问题。第一，新奥公司借用宇诚建达公司的账户进行经营，账户内资金应归新奥公司所有，故宇诚建达公司应当返还新奥公司4684136.28元。宇诚建达公司主张上述款项已经替新奥公司支付欠款，证据不足，法院不予采信。第二，依据《搅拌站资产租赁协议》约定，在租赁期间生产经营损益均归新奥公司承担或享有，发生的债权债务均由新奥公司自行负责处理并承担相应责任。依据《补充协议》约定，2013年7月18日以前（即新站在试生产期间）的生产收入、费用和相应损益均归乙方享有或承担。由于双方对实际经营期间的起始点均未提交相应的证据，考虑新奥公司自该搅拌站建站伊始就开始在此经营，法院采信新奥公司的主张，确认自2013年1月24日至2016年12月16日期间的经营发生的全部债权归属新奥公司享有。第三，关于新奥公司要求宇诚建达公司返还已收货款的请求。由于货款的计算涉及与第三方之间的结算，且由于双方争议大涉及账目复杂，审计未能得出结论，本案无法处理，新奥公司可另案解决。但是，远洋国际建设有限公司背书的300万元商业承兑汇票，系新奥公司经营期间的债权，应归其所有。宇诚建达公司主张替新奥公司代付其他费用，证据不足，法院不予采信。第四，设备、办公用品等返还的请求。（1）混凝土试验设施2套。双方依据新奥公司提交的与百尚家和公司签订的两份试验设备买卖合同进行现场核对。双方在合同上标注核对结果，以“√”表示现场仪器与合同记载仪器名称和型号均一致，宇诚建达公司按照标记“√”的项目进行返还，消耗品按照现状返还。（2）加油机。新奥公司未提交证据，宇诚建达公司提交购买发票，法院认定加油机系宇诚建达公司购买，应归其所有。（3）办公设备及办公用品。双方未提交其他证据，法院认定宇诚建达公司按照依据《固定资产台账》《2015年4月-2016年至今台账》的核对结果为准，宇诚建达公司返还标注“带圈有”的物品。（4）CSME软件系统和探头。CSME软件系统安装在新奥公司电脑内，可随办公设备一并返还，新奥公司要求赔偿，依据不足，法院不予支持。（5）探头、高频振动棒12根、高压清洗机1台、抹光机2台、振动尺4台、刘丈站服务器1台、京首建服务器1台。新奥公司要求返还，证据不足，法院不予支持。第五，原材料问题。由于原材料属于消耗品，其数量无法准确认定，且双方未及时清点，新奥公司仅以记账凭证不足证实原材料的实际数量。同时，宇诚建达公司随后也将原材料投入经营，故双方可在解决新奥公司经营期间的债权债务时再行处理更为合适，本案中不予支持。第六，生产经营文件问题。经法院现场勘查，新奥公司经营期间存在以其自己名义和宇诚建达公司名义进行经营，各类生产经营文件混同在一起，考虑经营期间的文件涉及搅拌站的日常经营，尤其是日后经营，以及部分账目均是宇诚建达公司的名下，新奥公司要求取回生产经营文件，条件不成熟，法院暂不予支持。但需要指出的是，由于新奥公司系当时的实际经营者，宇诚建达公司应当配合新奥公司进行查阅。第七，关于解约损失、退还租金和经营损失。新奥公司未提交证据证实其占用搅拌站期间存在无法经营的事实，故要求退还租金，证据不足，法院不予支持。新奥公司拖欠租金违约在先，其要求宇诚建达公司承担解约和经营损失，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京宇诚建达混凝土有限公司于判决生效后十日内返还北京新奥混凝土集团有限公司款项4684136.28元；二、确认北京新奥混凝土集团有限公司经营北京宇诚建达混凝土有限公司位于北京市丰台区大灰厂750号的混凝土搅拌站期间的债权归北京新奥混凝土集团有限公司享有（经营期间2013年1月24日至2016年12月16日）；三、北京宇诚建达混凝土有限公司于判决生效后十日内返还北京新奥混凝土集团有限公司款项3000000元；四、北京宇诚建达混凝土有限公司于判决生效后十日内返还北京新奥混凝土集团有限公司混凝土试验设备、办公设备和办公用品（具体详见判决附件：两份《试验设备买卖合同》、一份《固定资产台账》、一份《2015年4月-2016年至今台账》）；五、北京新奥混凝土集团有限公司于判决生效后十日内支付北京宇诚建达混凝土有限公司租金5717562.5元、违约金1919221元；六、驳回北京新奥混凝土集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回北京宇诚建达混凝土有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，新奥公司申请撤回要求宇诚建达公司返还2013年1月24日至2016年12月16日搅拌站相关的全部生产经营文件中的财务账册及财务凭证原件。宇诚建达公司提交合同、结算付款明细单、发票、支票、收据以及银行客户回单等证据，欲证明其已经代替新奥公司支付相关费用，新奥公司无权要求返还。对此，新奥公司不予认可。二审中，经新奥公司申请，本院对涉案搅拌站双方共同指认的文件存放办公室内的材料进行保全。双方均认可2016年11月主材付款动态显示期末尚欠款104758340.87元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新奥公司与宇诚建达公司一致认可合同自2016年12月16日解除，本院不持异议。关于宇诚建达公司上诉主张因其公司代替新奥公司支付欠款，故不同意按一审判决返还新奥公司相应款项的请求。已查明，新奥公司在案涉时间内借用宇诚建达公司的账户进行经营，截至2016年12月16日，案涉账户内余额为4684136.28元；远洋国际建设有限公司背书的300万元商业承兑汇票，是新奥公司经营期间的收入。该两笔款项均应归新奥公司所有。宇诚建达公司主张替新奥公司代付其他费用，虽新奥公司对二审中宇诚建达公司提交的证据中部分款项负有偿还义务，但因宇诚建达公司仍在继续生产经营，其提供的证据不足以证明其支出是代新奥公司履行相应的偿还义务，故根据现有证据，宇诚建达公司的上诉意见，本院难以采信。关于新奥公司的上诉请求。关于违约金的问题。已查明，新奥公司存在拖欠租金情形，新奥公司上诉称因宇诚建达公司控制经营账户收支、恶意拒绝办理导致其拖欠租金，但新奥公司未提交相应证据证明其主张，本院难以采信。新奥公司拖欠租金，违约在先，依约应当支付违约金。依据双方合同约定、综合考虑合同履行情况、实际损失的情况、当事人的过错程度，一审法院确认的违约金计算标准，是合理的。关于新奥公司要求宇诚建达公司返还已收货款的请求。已收货款形成于与第三方的交易中，该货款的计算涉及与第三方之间的结算，且新奥公司和宇诚建达公司双方争议较大、涉及账目复杂，审计未能得出结论，一审判决指出新奥公司可另行解决，是妥当的。关于新奥公司主张的加油机。新奥公司主张归其所有，但未提交证据，宇诚建达公司提交购买发票，因此可以认定加油机归宇诚建达公司所有。关于新奥公司主张的原材料。原材料属于消耗品，数量无法准确认定，且新奥公司和宇诚建达公司双方未及时清点，新奥公司仅以记账凭证不足以证实原材料的实际数量；且随后宇诚建达公司也已将原材料投入经营，考虑到本案实际情况，双方宜在解决新奥公司经营期间的债权债务时进行处理。关于新奥公司返还经营性文件的主张。二审中，新奥公司表示不要求返还财务账册及财务凭证原件。对此，本院不持异议。已查明，新奥公司经营期间存在以其自己名义和宇诚建达公司名义进行经营的情形，各类生产经营文件混同在一起。考虑经营期间的文件涉及搅拌站的日常经营，且部分账目在宇诚建达公司的名下，新奥公司要求取回生产经营文件，条件不成熟，一审法院暂不予支持，是妥当的。需要指出，新奥公司是案涉时间段内搅拌站的实际经营者，宇诚建达公司应当配合新奥公司进行查阅。如因查阅产生争议，双方可另行解决。关于新奥公司认为宇诚建达公司无混凝土经营资质先行违约，要求宇诚建达公司退还无混凝土经营资质期间租金、承担解约损失、赔偿可预期经营损失的主张。双方《搅拌站资产租赁协议》第二条约定，双方之间是现状租赁（含企业资质），且无证据显示新奥公司主张的情形对其公司的经营造成影响；双方在《补充协议》中亦已约定了异地经营出现风险之后的解决方案。新奥公司未提交证据证实其占用搅拌站期间存在无法经营的事实，其要求退还租金，证据不足。新奥公司拖欠租金违约在先，其要求宇诚建达公司承担解约和经营损失，于法无据，本院不予支持。对于新奥公司提出的宇诚建达公司恶意拒绝办理租金支付结算手续，如前文所述，新奥公司未提交相应的证据证明，对新奥公司的该意见，本院不予采纳。关于办公用品返还问题。根据本案证据，一审法院认定以《固定资产台账》《2015年4月-2016年至今台账》的核对结果为准，宇诚建达公司返还标注“带圈有”的物品，并无不当。关于CSME软件系统和探头。CSME软件系统安装在新奥公司电脑内，可随办公设备一并返还，新奥公司要求赔偿，依据不足。关于探头、高频振动棒12根、高压清洗机1台、抹光机2台、振动尺4台、刘丈站服务器1台、京首建服务器1台。新奥公司要求返还，但缺乏合法有效的证据证明其主张，故本院不予支持。综上，新奥公司、宇诚建达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。保全费5000元，由北京新奥混凝土集团有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费371926.47元，由北京新奥混凝土集团有限公司负担301774.47（已交纳），北京宇诚建达混凝土有限公司负担70152元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 云审 判 员  王 磊审 判 员  刁久豹二〇二〇年九月二十八日法官助理  孙国栋书 记 员  刘力之