陕西省商洛市商州区人民法院民 事 判 决 书                （2019）陕1002民初1048号 原告：吴冠军，男，1969年10月1日出生，汉族，自由职业者，住商洛市商州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告：佘安定，男，1955年2月24日出生，汉族，居民，务工人员，住商洛市商州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。二原告共同委托诉讼代理人：赵恒森，陕西秦南律师事务所律师。被告：林宽娃，（又名林宽舍），男，1957年6月18日出生，汉族，商洛市商州区林山建材有限责任公司法定代表人，住商洛市商州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告吴冠军、佘安定与被告林宽娃合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴冠军、佘安定及其委托诉讼代理人赵恒森到庭参加了诉讼，被告林宽娃经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴冠军、佘安定向本院提出诉讼请求：1.请求被告退还原告吴冠军投入资金及代垫支付等859,286.43元，退还原告佘安定投入资金及代垫支付等1,437,843.63元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年7月1日二原告与被告签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》中第六条约定：盈余分配与债务承担，合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共付盈余，（1）盈余分配，以三个合伙人按平均分配；（2）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以三个合伙人共同承担。第七条：（2）发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，同时约定了其他合伙事项。合同签订后，2011年8月3日三人向商洛市工商行政管理局提出合伙企业名称预先登记，注册资金270万元，二原告及被告每人90万元，占投资比例33.33%，自签订协议后三人分别投入资金进行砖厂建设，2012年3月砖厂竣工进行机械调试，同年5月3日试机结束，后因未办理相关手续无生产用电无法进行生产，二原告离开厂区并委托被告继续办理工商登记。自二原告离开后被告自行投入生产至今，并于2014年11月11日将二原告投入建设的砖厂登记在被告及子女名义下，导致三人无法实现合伙目的。2018年4月20日二原告向商州区人民法院诉讼，2018年7月4日商州区人民法院作出（2018）陕1002民初962号民事判决书，判决二原告与被告签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》于2012年7月2日解除，同时因三人经营期间未结算驳回二原告其他诉讼请求。其后二原告联系被告结算未果，二原告委托陕西合信会计事务所有限公司对三人合伙经营期间盈余及亏损进行评价分析。2018年12月27日分析报告为，截止2012年7月1日盈余亏损经审查原告吴冠军投入资金及代垫支付859,286.43元，原告佘安定投入资金、代垫支付及借款1,437,843.63元，因合伙没有取得资质，没有正式生产试产花费及收入应冲减基建成本，因此没有经营亏损。故此，请求被告退还二原告建设砖厂投入资金及代垫付款等。被告林宽娃未到庭，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告吴冠军提交的证据：1.合伙经营环保节能砖厂协议书；2.租赁荒山、山坡地合同；3.2011年砖厂投入统计；4.现金账册；5.企业名称预先核准通知书；6.企业登记查询；7.民事判决书43份；8.领条三张；9.（2018）陕1002民初962号民事判决书；10.陕西合信会计师事务所有限公司《清算咨询分析报告》。原告佘安定提交的证据：1.合伙经营环保节能砖厂协议书；2.登记材料；3.租地付款单；4.付款凭证、票据；5.民事判决书43份；6. （2018）陕1002民初963号民事判决书；7.陕西合信会计师事务所有限公司《清算咨询分析报告》。二原告对互相之间所交证据无异议。被告林宽娃未提交证据，本院向被告送达二原告的证据，被告拒绝接收；经本院传票传唤，被告无正当理由拒不到庭，被告的上述行为视为放弃举证的权利及对二原告证据质证的权利。经审核，二原告的上述证据来源合法，部分证据已经生效判决认定，各证据之间能够互相印证，在无相反证据推翻且原告保证真实的情况下，本院对二原告的证据予以确认，可作为本案认定事实的依据。另，在本案审理过程中，原告吴冠军、佘安定申请对其与被告林宽娃合伙期间的账务进行清算，但因被告拒不配合，鉴定未能进行。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案的法律事实如下：2011年7月1日，原告吴冠军、佘安定与被告林宽娃签订《合伙经营环保节能砖厂协议书》，协议书的主要内容有：第二条合伙名称为邵涧村页岩建材公司，经营地址为商州区XX村。第四条合伙期限，自2011年7月1日至2028年10月1日止，共17年。第五条出资金额、方式、期限，二原告以现金出资，被告以现承包本村坡地作为实物方式出资，计30万元（超出30万元部分三合伙人均担；签订合同前以本场地合作事宜由林宽娃自行处理，与本合伙无关）；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第六条盈余分配与债务承担，合伙各方共同经营、共同劳务，共担风险、共负盈亏；盈余分配以三个合伙人平均分配；债务承担，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以三个合伙人共同承担。第七条入伙、退伙、出资的转让。合伙退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算。第八条合伙负责人及合伙事务执行，全体合伙人共同执行合伙企业事务，重大事务三人协商决定。委托被告林宽娃为合伙负责人，其权限为：1.对外开展业务、订立合同；2.对合伙事业进行日常管理，检查、监督，日常账务；3.出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；4.支付合伙债务。原告吴冠军负责管理财务，原告佘安定负责管理现金支出。第十二条合伙的终止和清算。（一）合伙因下列情形解散：1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.已不具备法定合伙人数；4.合伙事务完成或不能完成；5.被依法撤销；6.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。（二）合伙的清算：1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。2.清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定或委托第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。3.合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用，合伙所欠税款，合伙的债务，返还合伙人的出资。4.清偿后如有剩余，则按本协议第六条第一款的办法进行分配。5.清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，依本协议第六条第二款的办法办理。各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。第十三条违约责任。1.合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。2.合伙人私自以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。3.合伙人严重违反本协议、或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。4.合伙人违反第九条规定，应按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名。原告吴冠军、佘安定与被告林宽娃于2011年7月1日签订《合伙经营环保节能砖厂协议书》后开始建厂。2011年8月3日，二原告与被告向商洛市工商行政管理局商州分局提出合伙企业名称预先登记，商洛市工商行政管理局商州分局向三人出具了（商州）名称预核内[2011]第007985号《企业名称预先核准通知书》。通知书中载明：注册资本（金）270万元（人民币），合伙企业名称为“商洛市商州区兴隆发页岩砖厂”，二原告与被告的投资额及投资比例均为90万元、33.3333%。以上预先核准的企业名称保留至2012年2月3日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2012年3月砖厂建成后进行机械设备调试，同年5月3日试机程序结束。后因砖厂未办理登记审批手续及无生产用电无法进行生产，二原告与被告之间产生矛盾。二原告离开砖厂，并于2012年7月2日出具声明称：合伙砖厂由于未完成登记和没有通过审批，自2012年6月后任何人私自在厂区经营，造成一切后果自负。二原告离开砖厂后，被告独自经营。2014年11月11日，被告以其三人（即吴冠军、佘安定、林宽娃）合伙砖厂为营业场所登记注册商洛市商州区林山建材有限责任公司，注册资本280万元，股东有林宽娃、出资180万元，林博出资50万元，林珊出资50万元。2013年2月份，本院受理了王福海等42人分别起诉吴冠军、佘安定、林宽娃劳务合同纠纷42案。审理后，本院依法作出42份民事判决书，判决由吴冠军、佘安定、林宽娃三合伙人连带支付王福海等42人工资、补偿金共计161,920元，该42起案件的受理费共计2122元。上述42起案件中的工资、补偿金三合伙人各负担53,973.33元。2013年4月，本院受理了张金明诉吴冠军、佘安定、林宽娃买卖合同纠纷案。审理后，本院依法作出（2013）商区法民一初字第00621号民事判决书，判决由吴冠军、佘安定、林宽娃向张金明连带支付煤款33,280元，三合伙人各支付11,093.33元；案件受理费630元，三合伙人共同负担。2013年9月12日，本院受理了李某某诉佘安定民间借贷纠纷案，李某某要求佘安定归还其借款300,000元及利息。本院审理后查明：2011年8月1日，佘安定因购买钢材资金短缺，与李某某协商后，签订借款房屋抵押合同，约定佘安定向李某某借款300,000元，借款期限为2011年8月1日起至2012年8月1日止，月利率10‰，逾期50%，佘安定以其位于商州区XX路XX段XX小区XX号楼XX单元XX楼XX户房屋作为抵押。同日，李某某向佘安定交付300,000元，佘安定向李某某出具借条1张。2012年9月29日，李某某同意佘安定借款延期至2013年8月1日。2013年11月28日作出（2013）商区法民一初字第00951号民事判决书，由佘安定偿还借款李某某借款300,000元及利息（2011年8月1日至2013年8月1日期间的利率按月利率10‰计算，2013年8月2日至履行期届满之日止的利率按月利率10.5‰计算）。案件受理费6340元，由佘安定负担。2018年4月24日，吴冠军作为原告将被告林宽娃、第三人佘安定诉至本院，要求解除三人签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》、被告林宽娃向其返还投资款及利息。同日，佘安定作为原告将被告林宽娃、第三人吴冠军诉至本院，要求解除三人签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》、被告林宽娃向其返还投资款及利息。本院审理后认为，吴冠军、林宽娃、佘安定三人出资合伙开办砖厂，因未完成登记和审批手续，砖厂未实际投入运营，三人之间形成个人合伙法律关系。吴冠军、佘安定均请求解除2011年7月1日三人签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》，林宽娃同意，应予解除。根据吴冠军、佘安定于2012年7月2日出具的声明以及其二人此后再未参与的实际，《合伙经营环保节能砖厂协议书》的解除时间确定为2012年7月2日。合伙关系终止时，全体合伙人对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用应进行结算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。三位合伙人至今未对合伙期间的账务进行清算，亦未委托专业机构进行清算。现吴冠军、佘安定分别请求判令林宽娃退还其建设砖厂投资款及利息的主张因未进行合伙清算，证据不足，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年7月4日作出民事判决书。其中（2018）陕1002民初962号案，判决：一、吴冠军与林宽娃、佘安定签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》于2012年7月2日解除；二、驳回吴冠军其他诉讼请求。案件受理费13,668元，减半收取6834元，由原告吴冠军负担6000元，由被告林宽娃负担834元。（2018）陕1002民初963号案，判决：一、佘安定与林宽娃、吴冠军签订的《合伙经营环保节能砖厂协议》于2012年7月2日解除；二、驳回佘安定其他诉讼请求。案件受理费19,853元，减半收取9926.50元，由佘安定负担9000元，由林宽娃负担962.50元。上述两起案件宣判后，各方当事人均未上诉，两份民事判决书均已生效。随后，吴冠军、佘安定两人委托陕西合信会计师事务所有限公司对其三人合伙开办砖厂的投入、代付支出及截止2012年7月1日前的盈余亏损资金进行评价分析。2018年12月27日陕西合信会计师事务所有限公司向吴冠军、佘安定出具了陕合信咨（2018）003号《清算咨询分析报告》。报告载明：“截止2012年7月1日，经审核，吴冠军投入资金及代垫支付相关费用共计859,286.43元，佘安定投入资金、代垫支出及借款1,437,843.63元。两人合计投入及支出2,297,130.06元。林宽娃因为条件限制，根据获得的资料，实际投入和支出为96,493.33元（不包括土地折价30万元）。因为合伙企业相关经营资质没有取得，企业仅完成初步窑炉和生产设施建设，没有实现正式生产。试生产花费及收入等应该冲减基建成本。因此，没有经营损益和盈亏。如果存在潜在亏损应该该合伙股东共同承担”。二原告委托该公司进行清算分析时通知被告林宽娃参加，但其未参加，上述清算咨询分析报告所依据的相关资料由二原告提供。另查明，2011年12月30日前原被告三人对砖厂的投入为：原告吴冠军562,959元、佘安定678,608.30元、被告林宽娃200,366.20元。2011年7月1日至2012年7月1日期间现金账簿记载吴冠军支出734,993.10元（含2011年12月30日前的投入款562,959元）。2012年4月16日至25日购入燃料花费92,400元。2011年8月至2012年1月期间，陈某某、宋成水、吴冠玲三人工资计27,800元，原告吴冠军分别于2015年农历腊月间，向陈某某支付劳务工资2000元、宋成水开小型装载机工资16,800元；2016年农历腊月间，支付吴冠玲做饭工资9000元。原告佘安定持有其他花费计332,727元（其中佘安定标记的1号账票据6张、计29,600元，2号账票据39张、计154,747.50元，3号账票据19张、计6312.50元，4号账票据22张、计7478.10元；5号账票据25张、计2097.90元；6号账票据5张、计7206元；7号账票据23张、计69,363.50元；8号账票据17张、计7897.50元；9号账票据5张、计48,104元）。原告佘安定还持有：1.2016年6月20日佘安子领到建窑人工费43个、每个工80元，计3440元领条1张；2.2016年2月6日、2017年元月20日陈侃民领到砖场干活工资，计2000元领条3张；3.2012年6月11日压路机费800元条据1张；4.冠军青2012年7月至2013年5月出勤162天、每天80元计12960元，租车6天、每天150元计900元，共14,860元条件1张。审理中，原告吴冠军说明其主张的投入资金及代垫支付款等计859,286.43元，由以下四部分组成：一、现金账计734,993.10元，即现金账簿记载，2011年7月至2012年7月计734,993.10元（其中2011年7月至2011年12月30日前为562,959元）；二、原被告三人平均分摊的43份判决款项计65,693.33元（其中工人工资及补偿款54,600元、煤炭材料款11,093.33元） ；三、原被告三人平均分摊的购煤款30,800元；四、支付吴冠玲、宋成水、陈某某三人工资计27,800元。原告佘安定说明其主张的投入资金及代垫支付款等计1,437,843.63元，由以下七部分组成：一、现金账簿记载2011年12月30日前砖厂投入678,608.30元；二、原被告三人平均分摊的43份判决款项计65,693.33元（其中工人工资及补偿款54,600元、煤炭材料款11,093.33元） ；三、原被告三人平均分摊的购煤款30,800元；四、向李某某借款300,000元；五、耐火砖款15,000元；六、支付佘安子、寇军青劳务费车费14,860元；七、其他花费332,882元。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原告吴冠军、佘安定与被告林宽娃之间的合伙关系，因三人之间的《合伙经营环保节能砖厂协议》于2012年7月2日解除而终止，原被告三人本应就其合伙期间投入和积累的合伙财产、生产的成本、盈利亏损、债权债务等进行清算后，再作出合理公平的分配，但被告林宽娃拒不到庭，亦未提供相关证据，致使原被告三人合伙期间的合伙账务等无法进行清算。根据现有证据查明的事实，被告林宽娃在二原告离开砖厂后独自经营，并于2014年11月11日以原被告三人合伙砖厂为营业场所与他人登记注册商洛市商州区林山建材有限责任公司进行生产经营。二原告基于上述事实，要求被告林宽娃返还其在三人合伙期间的投资款及垫付款，应予支持。原告吴冠军所主张的投资款及垫付款中，现金734,993.10元有账簿记载应予认定，原被告三人平均分摊的43份判决款项65,066.66元有民事判决书的处理应予认定，原被告三人平均分摊的购煤款30,800元有电子磅计量计量单为证应予认定，后期支付他人的工资27,800元有支吴冠玲、宋成水、陈某某三人的领条为证应予认定，吴冠军主张的款项共计858,659.76元。原告佘安定所主张的投资款及垫付款中，现金678,608.30元有2011年12月30日前砖厂投入记载应予认定，原被告三人平均分摊的43份判决款项65,066.66元有民事判决书的处理应予认定，原被告三人平均分摊的购煤款30,800元有电子磅计量计量单为证应予认定，借款300,000元有李某某诉佘安定民间借贷纠纷案民事判决为证应予认定，后期支付他人的劳务费车费14,860元有寇军青条据为证应予认定，其他花费332,727元有1至9号票据账为证应予认定，耐火砖款15,000元没有证据证明不予认定，佘安定主张的款项共计1,422,061.96元。另，由于原被告三方当事人对合伙账目未进行淸算，也未能提供证据证明合伙体此外尚有其他盈利或亏损，特别是被告林宽娃未提供证据，因此按现有证据所能查明的合伙投入款进行处理，如今后有证据能证明合伙体还有其他盈利或亏损，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林宽娃退还原告吴冠军投入的资金及代垫付款项858,659.76元；二、被告林宽娃退还原告佘安定投入的资金及代垫付款项1,422,061.96元。上述一、二项给付内容限被告林宽娃于于本判决生效之日起30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,177元，由原告佘安定负担180元，被告林宽娃负担24,997元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。  审  判  长       何  明人民陪审员       耿侃成人民陪审员       张  力 二O二O年八月二十四日 书  记  员       王译曼1