安徽省芜湖市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）皖02行赔终2号上诉人(原审原告)尹慧祥，男，汉族，1972年2月18日出生，住安徽省芜湖市。委托代理人汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。上诉人(原审被告)芜湖经济技术开发区城市管理局，住所地安徽省芜湖经济技术开发区汽经一路。法定代表人王成祥，该局局长。委托代理人谢文婕，安徽文理律师事务所律师。委托代理人尚涛，安徽文理律师事务所律师。原审第三人许健，男，汉族，1986年6月9日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。原审第三人潘东，男，汉族，1995年10月6日出生，住安徽省芜湖市芜湖县。原审第三人范继文，男，汉族，1985年10月28日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。原审第三人王凯，男，汉族，1988年12月9日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。原审第三人张淼，男，汉族，1983年7月5日出生，住安徽省芜湖镜湖区。原审第三人黄盛，男，汉族，1989年3月11日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。原审第三人曹盛，男，汉族，1985年5月13日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。原审第三人汪进，男，汉族，1983年8月30日出生，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人尹慧祥与上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局及原审第三人许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛、汪进城市管理行政赔偿一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区法院（2019）皖0291行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2018年8月7日8时许，被告芜湖经开区城管局二中队城市协管员汪进带领第三人许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛对辖区奇瑞BOBO城南门有油烟污染的摊贩进行巡查。当巡查到原告经营的平锅炒面摊点时，以其可能产生油烟污染让其不要再摆摊，原告认为并不存在油烟污染，双方由此产生争执，原告情绪激动，称“不给搞，我就玩命”。第三人汪进等人得知后随即指示其他城管队员没收原告摊点，拆除摊位。原告随手捡起两块半截水泥砖块阻止城管队员，双方相持期间，汪进推拉原告一下，原告遂右手持砖块砸向汪进头部左侧，后许健等城管队员将原告控制，在此过程中，原告与第三人汪进均受伤。经法医鉴定，汪进因外力作用致头部损伤，损伤程度为轻伤二级；尹慧祥因外力作用致全身多处损伤，头面部软组织肿胀，右手肘部有一处擦伤，左大腿根部皮肤挫伤，损伤程度为轻微伤。事发后，原告被带至派出所接受调查。原告也于当日至芜湖市第五人民医院检查治疗，2018年8月14日出院，经诊断为全身多处软组织挫伤、左大腿根部内侧血肿，医嘱休息半个月、加强营养、随诊及复查，后原告于2018年8月30日、2018年9月16日、2018年10月1日前往芜湖市第五人民医院诊断复查，医嘱意见均为注意休息（半个月）、加强营养。原审另查明，2019年2月14日，原审法院（2019）皖0291刑初12号生效刑事判决书认定原告因案涉事件犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。原审认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，公民有权请求国家行政赔偿的法定前提条件是行政机关及其工作人员在行使职权时，存在该法规定的侵犯公民人身权或财产权的情形。本案中，被告于2018年8月7日对原告实施的行政执法行为，构成违法，原审法院已依法支持原告要求确认被告案涉行政行为违法的诉讼请求，原告所受伤害与被告行政行为具有因果关系，故本案原告请求被告给予行政赔偿符合法定条件，原审法院依法予以支持。关于原告遭受的损失，结合本案查明的事实和审核的证据，其经济损失有1、医疗费：5077.87元，有票据为证，为原告实际支出，原审法院予以支持。2、住院伙食补助费：210元，原告住院7天，按30元/天计算。3、营养费：1800元，根据原告伤情及鉴定意见，酌定营养期60天，按照按30元/天计算。4、护理费：840元，根据原告伤情及住院情况，酌定护理期7天，按照120元/天计算。5、误工费：6000元，根据原告伤情、医嘱意见和上一年度城镇居民收入标准等，酌定误工期60天、按照100元每天计算。6、交通费：根据原告伤情，酌定为100元。以上损失共计14027.87元。原告所受伤害系被告工作人员行政执法中所致，应由被告承担赔偿责任。但原告在第三人汪进等人要求其不要再摆摊时，因阻拦第三人汪进等人收摊位过程中持砖块砸伤第三人汪进，进而被各第三人控制，过程中原告因此受伤。根据该事实，原告自身也存在过错，原审法院酌定被告承担70%的赔偿责任，故被告需赔偿原告9819.51（14027.87元×70%）元。被告关于原告已承诺对案件赔偿问题一次性解决，不再主张的意见，因案涉承诺书非原告本人签署，也无证据证明系原告授权签订，故被告该意见不能成立，原审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第五款、第三十四条之规定，判决：一、被告芜湖经济技术开发区城市管理局于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失9819.51元；二、驳回原告尹慧祥的其他诉讼请求。上诉人尹慧祥上诉称，请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失14727.87元；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院做出上诉人承担30%责任的认定属于对一个行为做出两次评价，违反法律公平公正的原则。1、上诉人申请当庭播放的视频可以看出是被上诉人工作人员先行对上诉人采取没收摊点、拆除摊位的行政行为，且在视频手掌掩盖的部分被上诉人工作人员对上诉人进行了推搡、动手的行为，上诉人在面对被上诉人工作人员已经进行人身伤害的情况下拿起砖头，在原审第三人汪进握拳击打上诉人胸口的情况下，上诉人拿砖头拍了原审第三人汪进。2、被上诉人工作人员在执法过程中执法记录仪所拍摄的画面不完整，疑似为了达到证明上诉人先动手的目的而故意不向法院提交其他的执法记录画面，仅提交了案涉的一份画面，被上诉人对此并未提出合理解释；3、上诉人因在案涉行为中动手打原审第三人汪进，已经在（2019）皖0291刑初12号案件中承担了相应的刑事责任，也为自己对原审第三人汪进造成的伤害和经济损失做出了经济赔偿，现一审法院再次判决上诉人承担30%的责任属于对上诉人在涉案行为中的过错进行了两次责任承担，明显对上诉人不公。二、上诉人住院7天应计算入误工时间，故上诉人计算误工费的时间应当是67天。被上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局提交书面答辩意见称，一审判决其承担70%的赔偿责任明显过高。其工作人员的行为系正当防卫，且不存在防卫过当，依法不应当承担任何赔偿责任。上诉人已承诺放弃赔偿请求，上诉人与被害人双方受伤事宜已一次性了结。一审判决被上诉人承担30%责任系对一个行为作出二次评价，违反公平原则，没有任何依据。故上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院应予驳回。上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：一、本案的起诉期限起算点应当为2018年8月7日，一审法院将芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终2108号裁定书的时间作为起诉期限的起算点，并以此认为没有超出起诉期限，与法相悖。其一，根据《行政诉讼法》第四十六条，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。这里强调的是“作出行为之日”，而非“知道行为的性质之日”；本案作出行为之日是一个确定的事实，被上诉人清楚明知；行为的性质自作出之日即已确定，并不因其他人的认识或法院的裁判而发生改变，因此，不能因被上诉人在二审判决确认前不知道该行为是职务行为为由，而以判决确认行为为职务行为的时间作为起诉期限的起算点。一审判决作此认定，显然系混淆了概念。其二，被上诉人在以“健康权纠纷”为案由提起民事诉讼时，即已将上诉人列为被告之一，认为原审八名第三人是受上诉人指派从事职务行为，且认为上诉人的指派行为存在过错。而本案一审判决在说理部分却认为“直至芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终2108号裁定书，原告才知晓案涉行为属于被告职务行为，方才知道起诉的对象应是被告”明显认定事实错误。其三，既然被上诉人在民事诉讼中已经起诉过被告，说明被上诉人清楚知道上诉人该行为的存在，并认为侵犯了其合法权益，那么起诉期限的起点应当从行为发生的时间（2018年8月7日）开始计算。至于被上诉人没有提起行政诉讼而是提的民事诉讼，属于被上诉人对行为性质的个人理解问题，系其主观原因。而个人主观原因不属于《行政诉讼法》第四十八条所规定的中止计算起诉期限的事由。综上，本案起诉期限应当自2018年8月7日起算，被上诉人提起行政诉讼明显超出起诉期限，依法应当予以驳回。二、上诉人并未实施强制没收被上诉人摊点，拆除摊位，责令停产停业的行为。上诉人工作人员当天去现场是进行环境保护宣传，并没有没收被上诉人的任何物品，也没有拆除被上诉人的摊位。根据现场视频内容，当天上诉人安排城管队员去奇瑞BOBO城外巡查经营摊贩油烟污染、以及占道经营问题，对现场十几处摊贩逐户宣传市容、环保政策，并进行引导，并非行政执法，而是一种非强制性的行政指导行为。因被上诉人经营的平锅炒面及牛肉汤摊点存在占道经营的情况以及有油烟污染的情形，工作人员即对其进行大气污染防范的宣传和引导，劝其明天不要再来摆摊经营。在劝说完毕准备离开时，被上诉人口出狂言说“你们明天要是再来，我就砍两个城管玩玩”，城管队员听后回头对被上诉人继续进行批评教育，虽然在视频中有队员口头说今天你不要再摆了，那也是对被上诉人过激言语的一种口头上的回应，并非是真的是要对其实施责令停产停业的强制行为；事实上，工作人员也并未带走被上诉人一件物品，没收行来从何而来？因此，一审判决认为上诉人实施了强制没收被上诉人摊点，拆除摊位，责令停产停业的行为不符合客观事实。三、一审认为上诉人工作人员存在防卫过当属于主观臆断。正当防卫是否超出合理限度要结合事情发生时的现场情况来看，当时被上诉人手持砖块将汪进的头打破，当场血流如注，事后经过鉴定为轻伤二级；并且被上诉人实施攻击行为后，并没有放下手中的砖块，现场队员如不及时合理制止被上诉人的行为，完全有可能有更多的人受伤，导致更加严重的后果，即，现场情况十分危险，工作人员在紧急情况下，控制被上诉人的过程中对其造成一定程度的伤害是不可避免的，虽然被上诉人身体多处受到挫伤，但也仅为轻微伤，低于汪进的伤情，相反，恰恰能证明在控制的过程中，系因被上诉人实施了强烈的对抗。上诉人工作人员的控制行为并未明显超出合理限度，不存在防卫过当。综上，本案被上诉人起诉已经超出起诉期限；上诉人安排工作人员实施的是不具有可诉性的行政指导行为，一审认定上诉人实施了强制没收被上诉人摊点、拆除摊位、责令停产停业的行为，无事实依据；在被上诉人实施暴力行为后工作人员在制止过程中亦不存在防卫过当，一审判决原告承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。被上诉人尹慧祥提交书面答辩意见称，一、城管局在本案诉争行政行为发生时包括后期尹慧祥提起民事诉讼时均未认可诉争行为是行政行为，尹慧祥是（2019）皖02民终2108号裁定书送达之日才知晓案涉行为的性质是行政行为。尹慧祥不知晓城管局做出的行为性质，直到2019年8月中院裁定书做出之日才知晓行政行为的性质，然后立即提起行政诉讼，不违反《行政诉讼法》相关法律规定，诉讼时效应自“知道行为的性质之日”起计算，应为《行政诉讼法》46条强调的是“知道或者应当知道做出行政行为之日”，强调知道是行政行为。故一审对该事实的认定清楚，适用法律正确。二、城管局做出的是具体行政行为，对尹慧祥产生拘束力，属于可诉行政行为。当庭播放的案发时的视频可以反映城管局八名协管员进行的并非是“行政指导”，而是直接了当的针对尹慧祥经营的摊点做出“你不要来了，明天也不要来了，以后也不要来了”的口头责令。上述行政行为属于羁束行政行为，明显对尹慧祥产生了具体行政行为的约束，可诉且违法。退一步说，即便认定是行政指导行为，但并非所有的行政指导行为都不可诉，对行政相对人产生具体拘束力的行政指导行为按照行政诉讼法相关规定应当属于可诉行政行为范围！三、案涉八名协管员对尹慧祥造成人身伤害的行为不属于正当防卫。1、尹慧祥是在原审第三人汪进握拳打了其本人的情况下，才举起砖头击打了汪进，并不是尹慧祥主动攻击；2、本案上诉人尹慧祥系48岁中老年、身体瘦弱，在被汪进握拳打了之后，击打了汪进，当庭播放的视频可以看到：其余7名协管员一同上前对尹慧祥进行所谓的“人身控制”已经超出正常范围，7名协管员身强力壮，面对尹慧祥时并不需要7名协管员共同进行“控制”。3、在7名协管员同时对尹慧祥进行“人身控制”，但尹慧祥并不具有再次实施伤害的可能，但7名协管员仍然在“控制”中对尹慧祥造成全身多处损伤，头面部软组织肿胀、右手肘部擦伤、左大腿根部皮肤挫伤，损伤程度已达轻微伤，从损伤部位、程度均可以判断已经超出合理限度范围，正当防卫不能成立。四、一审法院做出上诉人尹慧祥承担30%责任的认定属于对一个行为做出两次评价，违反法律公平公正的原则。上诉人因在案涉行为中动手打原审第三人汪进，已经在（2019）皖0291刑初12号案件中承担了相应的刑事责任，也为自己对原审第三人汪进造成的伤害和经济损失做出了经济赔偿，现一审法院再次判决上诉人承担30%的责任属于对上诉人在涉案行为中的过错进行了两次责任承担，明显对上诉人不公，且属于对一个行为的重复评价。综上，上诉人城管局的上诉事实与理由及请求不能成立，依法应当予以驳回，上诉人尹慧祥的诉请符合法律规定，应当对该部分事实予以改判。原审第三人许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛、汪进二审均未提交书面陈述意见。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审法院（2019）皖0291行初14号行政判决对本案诉争行为已经进行评判，并做出确认被诉行为违法的判决结论，由之而产生的行政赔偿问题，本案原审行政赔偿判决书已经进行详细阐述，其裁判理由正确，适用法律正确，责任分担合适，本院予以支持。两上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  查 鹏二〇二〇年六月十六日法官助理胡小燕书记员王慧附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。