湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1126民初27号原告：河南安信达防水保温有限公司武汉分公司。住所地：武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城1幢1单元26层1号。主要负责人：夏银山，该公司经理。委托诉讼代理人：吴向鹏，该公司工作人员。委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。被告：浙江鼎泰建设集团有限公司。住所地：浙江省衢州市书院西路3号。法定代表人：刘大华，该公司经理。被告：胡沛阳，男，1990年7月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张炜，湖北贵有恒律师事务所律师。原告河南安信达防水保温有限公司武汉分公司（以下简称安信达武汉分公司）与被告浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称浙江鼎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，根据原告安信达武汉分公司的申请，依法追加胡沛阳为本案共同被告参加诉讼。因案情复杂，本院依法于2020年6月11日裁定本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告安信达武汉分公司委托诉讼代理人吴向鹏、江腾福，被告胡沛阳委托诉讼代理人张炜到庭参加诉讼，被告浙江鼎泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安信达武汉分公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告拖欠工程款100000元，自2016年9月1日起至上述工程款付清之日止的迟延付款利息，按中国人民银行同期贷款利率标准4.75%计算。在诉讼过程中增加由两被告互负连带责任的诉讼请求。事实和理由：2013年11月1日，被告浙江鼎泰公司（甲方）与原告（乙方）签订《防水承包合同》，约定甲方将其承包的湖北省蕲春县人民广场改造工程中的防水工程分包给乙方施工，合同约定承包方式、计价、结算等内容，同时约定工程竣工合格后，三个月内支付到工程总价款的95%。余款在保修期结束一个月内无息一次性付清。保修期为竣工后三年等事项。合同签订后，原告按约定进场施工，按时完成施工并交付使用，于2014年9月1日竣工验收合格。2015年1月29日经结算，工程总价款2046320元，扣除税款34000元，被告支付1412320元，下欠600000元，双方签字确认。经催讨，被告于2016年1月19日支付500000元，余款100000元作为质保金。到期后，原告多次催讨，被告亦多次承诺付款，但未兑现。原告委托律师于2019年11月6日发函后，被告仍未支付，故提起诉讼。浙江鼎泰公司提出书面答辩意见，我公司未与原告签订合同，亦未在合同上盖章，系胡沛阳个人行为；结算单系胡沛阳出具，付款人系胡沛阳母亲蒋新芳，我公司未盖章确认，且原告仅向胡沛阳催讨欠款。即使确认公章系我公司，原告的主张已超过诉讼时效。胡沛阳辩称，原告诉请浙江鼎泰公司支付工程款，我方无异议，但追加我承担责任，不予认可。原告诉请的内容包括在原告与浙江鼎泰公司之间的工程范围内，我履行的合同职责属于职务行为，并非个人行为。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：建筑业企业资质证书、安全生产许可证、防水工程承包合同、项目经理任命书、居民身份证、工程量结算单、银行交易明细，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据：聊天记录、律师函、国内标准快递、EMS单号查询函，具有真实性、合法性和关联性，结合胡沛阳的委托诉讼代理人授权委托书确认的电话号码等，对相关事实具有证明力，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月，浙江鼎泰公司承包湖北省蕲春县人民广场改造工程后，又与胡伟中签订《经济责任承包合同》，约定将该工程委托给胡伟中承包经营、组织施工，由胡伟中享有、承担相应权利和义务，向浙江鼎泰公司交纳管理费和税金。2013年11月1日，胡沛阳以浙江鼎泰公司（甲方）名义与安信达武汉分公司（乙方，项目经理吴向鹏）签订《防水工程承包合同》约定，由乙方承包蕲春人民广场改造工程中的防水工程，承包方式为包工包料；单价：1.16元/㎡，400g国标聚乙烯丙纶卷材（水泥甲方提供）；2.19元/㎡，1.5㎜厚JS防水涂料（水泥甲方提供）；工期300天，面积约45000㎡；结算及支付：工程价款=合同单价×建筑面积；第一次，地下室底板防水完成，付完成工程款的70%；第二次，墙板、屋面防水完成，付完成工程款的70%；第三次，室外项目防水完成，支付至总工程款的70%；第四次，工程竣工合格后，三个月内支付至总工程款的95%。余款保修期结束一个月内一次性无息付清。保修期为竣工后三年。特别约定：除甲方胡伟中、杜正平外，其他人员均无权代表甲方处理因本合同引起的债权债务，因此而产生的债权债务甲方不予认可，对甲方不产生法律效力。合同还约定了其他事项。浙江鼎泰公司在该合同上加盖公章。合同签订后，安信达武汉分公司进场施工。2014年9月1日，工程竣工。2015年1月29日，胡沛阳与吴向鹏等人进行了工程量核算。2016年1月19日，胡沛阳在工程量核算单上签字确认：支付工程款500000元（付款人为蒋新芳，胡沛阳之母），扣除34000元用于抵未提供发票，账已结清、付清，余100000元作为保修金。保修期届满后，安信达武汉分公司要求胡沛阳返还质保金未果，于2019年11月11日向浙江鼎泰公司邮寄律师函，要求其于2019年11月15日前返还保修金100000元。浙江鼎泰公司未支付，安信达武汉分公司遂提起诉讼。另查明，安信达武汉分公司未取得建设工程防水工程施工资质证书。胡沛阳非浙江鼎泰公司工作人员，亦未提供代表浙江鼎泰公司或者胡伟中签署涉案建设工程施工合同授权委托书。又查明，2017年10月31日，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民一初字第00019号民事判决书，确认浙江鼎泰公司作为总承包单位，将湖北省蕲春县人民广场改造工程转包给胡伟中（胡沛阳父亲），属于违法转包；浙江鼎泰公司与胡伟中、湖北瀚文置业有限公司于2014年12月2日签订的《债务转让协议》合法有效。胡沛阳在湖北瀚文置业有限公司领取了工程款10000000余元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，对双方争议焦点评析如下：一、关于《防水工程承包合同》的合同效力本案所涉防水工程属于市政建设工程中的专项技术工程，总承包单位可依法分包给具有相应施工资质的单位进行施工。湖北省高级人民法院（2015）鄂民一初字第00019号民事判决书确认浙江鼎泰公司将湖北省蕲春县人民广场改造工程转包给胡伟中，属于违法转包。胡沛阳未经浙江鼎泰公司和胡伟中（胡沛阳父亲）书面授权，以浙江鼎泰公司名义与不具有相应资质的安信达武汉分公司签订《防水工程承包合同》，将涉案工程分包给安信达武汉分公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效，即胡沛阳以浙江鼎泰公司名义与安信达武汉分公司签订《防水工程承包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉建设工程，不能返还，应当折价补偿，即按实际工程量据实计算工程价款。本案所涉工程量、工程价款已经双方结算，仅余质保金未支付，双方对此并无异议，本院予以确认。二、关于本案责任的承担浙江鼎泰公司将包含涉案工程在内的湖北省蕲春县人民广场改造工程全部转包给胡伟中，并将合同涉及的债权债务转让给胡伟中，由胡伟中享有、承担相应权利和义务，虽然合同转包行为无效，但该合同涉及的债权债务转让行为有效，亦即是浙江鼎泰公司并非涉案工程债权债务权利、义务主体。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，胡沛阳与安信达武汉分公司订立合同时，加盖了浙江鼎泰公司公章，而胡沛阳非浙江鼎泰公司工作人员，亦未举证证实系代表浙江鼎泰公司，其以浙江鼎泰公司名义实施法律行为，属无权代理。安信达武汉分公司在未取得建设工程防水工程施工资质的情况下与胡沛阳订立合同，且订立合同时未审查胡沛阳与浙江鼎泰公司之间的关系，也没有要求胡沛阳出具相关授权材料，应当认定安信达武汉分公司没有尽到合理的注意和审查义务，主观上非善意，存在过失。基于此，胡沛阳与安信达武汉分公司签订合同的行为不构成表见代理，浙江鼎泰公司未予追认，对浙江鼎泰公司不发生效力，该法律行为后果不能直接由浙江鼎泰公司承受，应由胡沛阳承担责任。安信达武汉分公司主张浙江鼎泰公司与胡沛阳承担连带返还质保金的责任缺乏事实和法律依据，不予支持。胡沛阳作为分包人应对安信达武汉分公司质保金承担返还责任，对胡沛阳不承担返还质保金的抗辩意见不予支持；安信达武汉分公司主张自2016年9月1日起计算迟延付款利息，因未约定逾期付款利息，应自2017年10月1日起计算资金占用期间的利息，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、本案诉讼时效期间是否届满浙江鼎泰公司辩称本案已超过诉讼时效，合同约定返还质保金的期限为保修期届满后的一个月内，保修期为竣工后三年。安信达武汉分公司自认竣工日期为2014年9月1日，其主张权利之日应自2017年10月1日起算，至今未超过三年的法定诉讼时效期间，对其该抗辩意见不予采纳。经调解，双方当事人未达成一致意见。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、胡沛阳于本判决生效之日起十日内返还河南安信达防水保温有限公司武汉分公司质保金100000元，利息自2017年10月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回河南安信达防水保温有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由胡沛阳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龚起强人民陪审员  程智武人民陪审员  袁国乾二〇二〇年八月十三日书 记 员  李 贞