湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初8824号原告：中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路**，统一社会信用代码：914300007121944054。法定代表人：詹纯新，董事长。委托诉讼代理人：谷娟，湖南道宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷李军，湖南道宽律师事务所律师。被告：何新，男，1974年6月10日出生，满族，户籍住址辽宁省本溪市平山区。委托诉讼代理人：尹岚，湖南见田律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建新，湖南见田律师事务所律师。被告：辽宁鑫榕榕混凝土有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市浑**毡匠堡**一社会信用代码：91210112MA0UTFHH07。法定代表人：于勇，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：尹岚，湖南见田律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建新，湖南见田律师事务所律师。原告中联重科股份有限公司（以下简称“中联重科公司”）与被告何新、辽宁鑫榕榕混凝土有限公司（以下简称“鑫榕榕公司”）追偿权纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年11月5日、2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告中联重科公司的委托诉讼代理人谷娟、谷李军及被告何新、鑫榕榕公司的共同委托诉讼代理人尹岚、王建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中联重科公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告何新、鑫榕榕公司立即向原告支付欠款4338489.25元、利息1143279.39元、违约金867697.85元，合计6349466.49元；2、判令二被告承担本案案件受理费、财产保全费、公告费、邮寄送达费等诉讼费用及原告为实现债权而支付的其他合理费用。事实和理由：2013年5月6日，原告与案外人陈琪玲签订顺序号为11105191的《产品买卖合同》，约定由案外人陈琪玲以按揭方式购买原告搅拌车10台、车载泵1台，原告为案外人陈琪玲的银行按揭贷款提供回购担保，后因案外人陈琪玲未按时归还银行贷款，导致原告代垫按揭款。2018年5月10日，原告与被告何新、被告鑫榕榕公司、陈琪玲、杨振宇、栾玉刚、赵广军、辽宁鑫丰源混凝土有限公司签订编号为ZLZKFK20180412-1的《协议书》，各方在该《协议书》中确认在11105191号《产品买卖合同》项下，截止2017年4月，案外人陈琪玲拖欠原告垫付款4338489.25元、利息1143279.39元。被告何新、鑫榕榕公司自愿为上述协议书中确认的案外人陈琪玲欠付原告截止2017年4月的款项提供连带担保。如被告何新、鑫榕榕公司未按上述协议约定付款，原告有权要求其一次性以现金方式支付，同时承担欠款金额20%的违约金。自上述《协议书》签订之日起至今，在11105191号《产品买卖合同》项下，原告并未收到《协议书》中各付款义务人（含陈琪玲、杨振宇、赵广军、辽宁鑫丰源混凝土有限公司、何新、鑫榕榕公司）的任何一笔还款。原告多次向被告主张权利，被告仍不履行义务。原告为维护自身合法权益，向本院提起诉讼，请求判如所请。被告何新辩称：1、本案应当追加陈琪玲、杨振宇、赵广军、辽宁鑫丰源混凝土有限公司（以下简称“辽宁鑫丰源公司”）作为第三人或被告参与诉讼，以查明本案的基本事实。从原告提供的协议书来看，协议的主体有八方，而其内容显示由被告何新为陈琪玲提供担保，由于被告何新与陈琪玲、杨振宇等人并不相识，也未从谋面，而本案主债务是否属实，协议中的主体是否真实存在，协议中各方的签名或盖章是否真实与本案待证事实存在重大关系，属于必须查清的基本事实。因此，有必要通知上述人员参与诉讼。2、原告诉请被告何新承担还款责任缺乏事实和法律依据，应驳回其起诉。其一，原告与案外人陈琪玲的主债务已通过诉讼解决，并正在执行中，且原告已与陈琪玲达成了执行和解，因此，根据法律规定，原告单方起诉被告何新缺乏法律依据，且存在重复主张债权的嫌疑。其二，被告何新在与案外人辽宁鑫丰源公司解除租赁合同后，第一时间向原告送达了解除合同通知书，原告强行将承租车辆开走，致使被告何新以无法实现合同目的为由，通知解除合同。因此，原告诉请缺乏事实依据。3、协议书不是被告何新的真实意思表示，应认定不成立。被告何新并未作出担保的意思表示，且协议内容不真实，同时存在原告与主债务人隐瞒或存在严重欺诈的事实，如前所述，被告何新与陈琪玲等人不认识，没有理由为他们巨额债务提供无偿担保，有违常理。被告何新怀疑让其在协议书中签字是原告与前述人员串通，且有部分人员涉嫌刑事诈骗已被刑事立案。同时，协议书显示，截止2017年4月，陈琪玲拖欠原告款项4338489.25元，但是，原告与案外人主债务的判决书显示，陈琪玲尚欠款项为4158488.69元，并且协议书签订的时间是在判决书之后，原告故意隐瞒案外人还款的事实，直接导致协议书内容失真。另外，原告与主债务人达成和解，原告已通过法院查封扣押了被告何新承租的设备，实际上，被告何新在签订该协议的时候，案外人和主债务人以及原告是故意隐瞒该事实，没有将设备已经被强行拉走的事实告知被告何新，直接导致协议内容的真实性存疑。因此，为了公正审理本案，恳请法院追加前述案外人作为本案的当事人参与诉讼，以维护答辩人的权益。被告鑫榕榕公司辩称：同意何新第1、2条的答辩意见。3、被告何新作为原法定代表人擅自在协议书上盖章，未经被告鑫榕榕公司股东会同意，属于越权代表，被告鑫榕榕公司不承担担保责任。根据九民纪要第十七条规定，被告鑫榕榕公司在协议书里为陈琪玲、辽宁鑫丰源公司等提供担保的行为未经被告鑫榕榕公司股东会等公司机关的决议，当时的法定代表人何新未经授权擅自为他人提供担保，侵害了其他股东的利益，原告作为债权人，主张担保有效应当提交证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合公司法第十六条的规定，否则原告不能依据协议书的内容要求被告鑫榕榕公司承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对当事人提交的证据，本院认证如下：原告提交的《产品买卖合同》、《补充协议（适用于以按揭方式购买工程机械）》、《民事判决书》、《协议书（编号ZLZKDBFK20140601-02）》，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信为定案依据；原告提交的《协议书（编号ZLZKFK20180412-1）》，本院将结合双方当事人陈述以及查明事实综合认定。被告何新、鑫榕榕公司提交的《租赁合同》与本案不具有关联性，本院不予认定；被告何新、鑫榕榕公司提交的《收车告知函》，未提交原件，本院不予采信；被告何新、鑫榕榕公司提交的《收条》，本院将结合审理查明事实，综合予以认定；被告何新、鑫榕榕公司提交的《解除协议》、《解除合同告知书》系辽宁鑫丰源公司、程利群与何鑫之间的约定，其约定的内容不能对抗原告，故对该证据本院不予认可；被告何新、鑫榕榕公司提交的《执行裁定书》、《公司登记（备案）申请书》、《公司章程》，本院对上述证据的真实性予以采信，对其证明目的将结合庭审查明事实综合予以认定；被告何新、鑫榕榕公司提交的《付款协议》、《产权转让证明》与本案不具有关联性，对其证明目的本院不予认可。经审理，本院查明基本事实如下：2013年5月6日，原告中联重科公司与案外人陈琪玲签订了合同顺序号为11105191的《产品买卖合同》及《补充协议(适用于以按揭方式购买工程机械)》，约定：陈琪玲购买原告型号为ZLJ5121THB车载泵1台，型号为ZLJ5310GJBGH的搅拌车10台，合同总金额7250000元。付款方式为按揭付款，陈琪玲应于2013年5月12日前支付首付款1450000元，按揭费用218020.44元；余款5800000元由陈琪玲办理48个月银行按揭贷款一次性支付。原告为陈琪玲的借款向银行提供担保(回购担保)责任(包括垫付)，即代替陈琪玲支付所欠的全部或部分贷款本息后，原告有权凭贷款银行出具的《本息代偿证明书》《对账函》等文件确认的数额向陈琪玲追偿。因此产生的各项费用和损失［包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、律师代理费(按欠款总额的10%计算支付)、垫付款的利息(从垫付发生之日起按总额的每日万分之五计算)］由陈琪玲负担。辽宁鑫丰源公司向原告提供连带责任反担保。赵广军、辽宁鑫丰源公司与原告签订《连带责任保证合同》，赵广军、沈阳鑫丰源工程机械租赁有限公司（以下简称“沈阳鑫丰源公司”）与原告、案外人中联重科融资租赁（北京）有限公司签订《协议书》，均对担保责任进行了约定。陈琪玲与杨振宇于1990年11月2日登记结婚。2017年8月25日，原告向本院起诉陈琪玲、杨振宇、赵广军、辽宁鑫丰源公司追偿权纠纷一案，原告请求陈琪玲向原告支付垫付款4338489.25元及利息1143279.39元（利息自2014年8月27日起，按欠款总额万分之五/日的标准，暂计算至2017年8月14日，以后的利息顺延照计至完全清偿之日止）；以及杨振宇对陈琪玲的上述款项的给付承担共同清偿责任；赵广军、辽宁鑫丰源公司对陈琪玲的上述款项的给付承担连带清偿责任等。本院于2018年4月23日作出（2017）湘0104民初6820号《民事判决书》，判决如下：一、限陈琪玲、杨振宇于本判决生效之日起三日内共同给付原告垫付款4158488.69元及利息(至2017年8月14日应付1143279.39元，此日后依实际欠付垫付款总额每日万分之五顺延计付至实际清偿之日止)；二、赵广军、辽宁鑫丰源公司对陈琪玲的上述债务承担连带清偿责任（赵广军、辽宁鑫丰源公司承担担保责任后，有权向陈琪玲、杨振宇追偿）；三、驳回原告的其他诉讼请求。2018年5月10日，原告（甲方）、陈琪玲（乙方）、杨振宇（丙方）、栾玉刚（丁方）、赵广军（戊方）、辽宁鑫丰源公司（己方）、被告何新（庚方）、被告鑫榕榕公司（辛方）签订协议编号为ZLZKFK20180412-1的《协议书》，约定：鉴于，1、甲乙双方于2013年5月6日签订了合同顺序号为11105191的《产品买卖合同》及编号为12015193的《补充协议（适用于以按揭方式购买工程机械）》（以下统称：“合同一”）等相关附件，约定由乙方以按揭方式购买原告型号为ZLJ5121THB混凝土车载泵1台，型号为ZLJ5310GJBGH的混凝土搅拌车设备10台，合同总金额7250000元。截止2017年4月，乙方拖欠甲方银行垫付款4338489.25元及利息1143279.39元，合计5481768.64元。……经协议各方在平等自愿基础上达成如下还款协议，供各方遵守：一、经各方确认，截止2017年4月，合同一项下乙方拖欠甲方垫付款4338489.25元及垫付利息1143279.39元，合计5481768.64元；合同二（合同顺序号为11105192）的《产品买卖合同》）项下乙方拖欠甲方垫付款2602125.69元及垫付利息685725.34元，合计3287851.03元；合同三（合同顺序号为12004596的《产品买卖合同》）项下丁方拖欠甲方垫付款10931240.03元及利息3392118.79元，合计14323358.82元；以上合计总欠款23092637.76元。二、庚方、辛方对本协议第一条确认的欠款，自愿代乙方、丁方按以下期限和方式支付给甲方：1、以现金方式支付5000000元，即：（1）本协议签订时支付现金1000000元（具体为合同一300000元、合同二200000元、合同三500000元），（2）自2018年5月起至2019年5月止每月25日前支付现金300000元（具体为合同一、合同二、合同三各100000元），合计现金3900000元；（3）剩余100000元于2019年6月25日前支付到合同三欠款。2、以房产抵债方式支付18092637.76元，分四次提供价值18092637.7元房产抵债给甲方，具体如下：（1）2018年6月30日前付给甲方价值3881768.46元房产，结清合同一项下全部款项：2018年10月31日前付给甲方价值6000000元房产（其中结清合同二项下的全部款项1787851.03元、合同三项下1212148.97元）；2019年3月31日前给甲方价值3000000元房产，支付到合同三下欠款；2019年6月31日前给甲方价值5210869.3元，房产支付到合同三项下欠款。……（4）若庚方、辛方不能按协议约定完成房产抵债，则以现金方式一次性支付。三、若庚方、辛方未按本协议的约定履行，则视为全部款项到期，甲方有权要求乙方、丁方、庚方、辛方一次性以现金方式支付，同时承担欠款金额20%的违约金。四、丙、戊、己、庚、辛五方为本协议约定乙方（合同一、合同二）、丁方（合同三）的上述全部欠款向甲方承担连带担保责任。担保范围为垫付款及产生的利息、诉讼费及甲方为实现债权而支付的费用；担保期限为最后一期款项到期之日起两年。原告（甲方）、陈琪玲（乙方）、杨振宇（丙方）、栾玉刚（丁方）、赵广军（戊方）、辽宁鑫丰源公司（己方）、被告何新（庚方）、被告鑫榕榕公司（辛方）均在合同尾部签章确认。此后，被告何新、鑫榕榕公司未按前述协议约定代陈琪玲向原告还款。2020年11月6日，原告（甲方）、陈琪玲（乙方）、辽宁鑫丰源公司（丙方）签订编号为ZLZKDBFK20140601-02的《协议书》，约定：乙方与甲方签订了编号为11105191的《产品买卖合同》，乙方以银行按揭方式通过中国光大银行沈阳皇姑支行贷款（贷款合同号：75811316000358）购买甲方生产的型号为ZLJ5121THB混凝土车载泵1台，型号为ZLJ5310GJBGH的混凝土搅拌车10台，合同总金额7250000元。因乙方未按贷款合同约定偿还银行贷款，导致甲方向银行履行了垫付责任。经各方协商一致，达成如下协议：一、抵债设备：型号为ZLJ5310GJBGH的搅拌车10台，合计1386444元。二、款项结算。现因乙方经营困难，不能及时足额支付银行按揭款，导致甲方向银行履行了担保责任，甲方同意乙方将第一条所述设备作价1386444元抵给甲方。原告（甲方）、陈琪玲（乙方）、辽宁鑫丰源公司（丙方）均在《协议书》尾部签章确认。至今，陈琪玲尚拖欠原告垫付款2952045.25元，利息1143279.39元，共计4095324.64元。另查明：1、2019年10月31日，本院作出（2019）湘0104执5118号之一《执行裁定书》，裁定：本院依法作出的（2017）湘0104民初6820号民事判决书已经发生法律效力，申请执行人中联重科公司依法申请执行。执行过程中，双方达成执行和解协议，申请执行人撤回执行申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（八）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》四百六十六条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，裁定如下：终结本院（2019）湘0104执5118号案件的执行，如被执行人未按执行和解协议履行的，申请执行人可在法定的申请执行时效内申请恢复执行或者依法提起诉讼。2、被告何新原系被告鑫榕榕公司法定代表人，占股比例为60%。本院认为：本案争议焦点是编号为ZLZKFK20180412-1的《协议书》是否真实、合法，被告何新、鑫榕榕公司的担保是否有效。首先，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”在《协议书》中被告鑫榕榕公司为陈琪玲欠原告的款项提供担保，并未经董事会决议或股东会决议，被告何新作为被告鑫榕榕公司原法定代表人未经授权擅自为陈琪玲欠原告的款项提供担保，构成越权代表，且原告作为债权人在签订该份《协议书》时，并未对被告鑫榕榕公司的董事会或者股东会决议进行审查，故该担保无效。被告鑫榕榕公司主张被告何新作为原法定代表人擅自在协议书上盖章，未经股东会同意，属于越权代表的抗辩，本院予以采信。但被告鑫榕榕公司在《协议书》上加盖公司公章的行为，表明被告鑫榕榕公司存在管理过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”被告鑫榕榕公司的担保无效，因原告与被告鑫榕榕公司均有过错，故被告鑫榕榕公司对陈琪玲所欠原告案涉款项仍应承担陈琪玲不能清偿部分的二分之一。关于被告鑫榕榕公司主张其不应承担担保责任的辩称，本院不予采信。其次，原告与陈琪玲、杨振宇、栾玉刚、赵广军、辽宁鑫丰源公司、被告何新、被告鑫榕榕公司签订编号为ZLZKFK20180412-1的《协议书》，除被告鑫榕榕公司担保条款无效以外，其他内容均系各方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当合法有效。被告何新辩称协议内容不真实，存在原告与主债务人隐瞒或欺诈的事实等抗辩，均未提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。原告中联重科公司与陈琪玲签订合同顺序号为11105191的《产品买卖合同》、《补充协议（适用于以按揭方式购买工程机械）》以及原告与陈琪玲、辽宁鑫丰源公司签订编号为ZLZKDBFK20140601-02的《协议书》等，均系各方的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应当合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。依据编号为ZLZKFK20180412-1的《协议书》约定，在合同顺序号为11105191的《产品买卖合同》项下，陈琪玲拖欠原告垫付款4338489.25元及利息1143279.39元，逾期还款需承担欠款金额20%的违约金。陈琪玲未按《协议书》约定向原告还款，尚欠原告垫付款2952045.25元，利息1143279.39元，由此产生违约金590409.05元。故对原告要求被告鑫榕榕公司支付欠款4338489.25元、利息1143279.39元、违约金867697.85元的诉请，本院予以支持被告鑫榕榕公司对陈琪玲欠付原告欠款1476022.62元，利息571639.7元，违约金295204.53元，合计2342866.85元，承担连带清偿责任，对超出部分不予支持。被告何新自愿为陈琪玲的上述债务承担连带清偿责任，担保期限为2019年6月31日至2021年6月31日，原告在担保期限内要求要求被告何新承担连带清偿责任，符合法律规定。故对原告要求被告何新支付欠款4338489.25元、利息1143279.39元、违约金867697.85元的诉请，本院予以支持被告何新对陈琪玲欠付原告欠款2952045.25元，利息1143279.39元，违约金590409.05元，合计4685733.69元，承担连带清偿责任，对超出部分不予支持。被告何新主张应追加《协议书》的其他签订方参与诉讼的辩称，未提交相应的事实和法律依据，本院不予采信。原告要求判令二被告承担本案的财产保全费、公告费、邮寄送达费等诉讼费用及原告为实现债权而支付的其他合理费用的诉请，因原告并未提交合法有效的证据证明该费用已实际产生，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第四十二条之规定，判决如下：一、被告何新自本判决生效之日起十日内对陈琪玲欠付原告中联重科股份有限公司的欠款2952045.25元，利息1143279.39元，违约金590409.05元，合计4685733.69元，承担连带清偿责任；二、被告辽宁鑫榕榕混凝土有限公司自本判决生效之日起十日内对陈琪玲欠付原告中联重科股份有限公司的欠款1476022.62元，利息571639.7元，违约金295204.53元，合计2342866.85元，承担连带清偿责任；三、被告何新、辽宁鑫榕榕混凝土有限公司承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定进行追偿；四、驳回原告中联重科股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决履行付款义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费56246元，减半收取28123元，由原告承担10000元，被告何新承担12000元，被告辽宁鑫榕榕混凝土有限公司承担6123元（此款已由原告先行垫付，由被告在支付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  柳晓寒二〇二〇年十二月二十九日法官助理郭领先书记员舒放附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。