咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕04民初182号 原告:陕西三正药业有限公司,住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3579。 法定代表人：王捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄宏润，陕西润丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗文军，男，1967年10月22日生，汉族，住咸阳市秦都区，系三正药业公司外事总监。 被告:陕西永寿制药有限责任公司,住所地陕西省永寿县。 法定代表人：张全爱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志杰，吉林国翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李博，男，1980年7月28日生，汉族，住西安市碑林区，该公司部门经理。 被告:陕西孙思邈高新制药有限公司（原名修正药业咸阳制药有限公司），住所地陕西省咸阳市。 法定代表人：张全爱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建梅，女，1983年3月1日生，汉族，住西安市雁塔区高新路**综合办公楼，该公司生产部长 被告:通化修正实业有限责任公司,住所地吉林省通化市。统一社会代码：91220501729560360F。 法定代表人：修涞贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人:闫学武，男，1963年5月18日生，汉族，住，住河北省张家口市万全县该公司法律顾问。 原告陕西三正药业有限公司（以下简称：三正药业公司）与被告陕西永寿制药有限责任公司（以下简称：永寿制药公司）,陕西孙思邈高新制药有限公司（以下简称：孙思邈制药公司）,通化修正实业有限责任公司（以下简称：修正实业公司）技术合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理了本案。陕西三正药业有限公司委托代理人黄宏润、罗文军，陕西永寿制药有限责任公司委托代理人张志杰，陕西孙思邈高新制药有限公司委托代理人李建梅，通化修正实业有限责任公司委托代理人闫学武到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 陕西三正药业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与第一被告永寿制药签订的《合作经营协议》；2、请求判令第一被告依法赔偿因违约行为造成原告产品研发、新药申报、市场拓展等经济损失共计300万元（妇炎净专利许可费20万元、四神片转让费150万元，审计费2万元，妇炎净5年利润损失128万元；3、请求判令第二被告、第三被告为第一被告上述违约行为依法承担连带赔偿责任；4、诉讼费、律师费由被告承担。在本案诉讼过程中，原告变更了诉讼请求：1、请求解除原告与第一被告永寿制药签订的《合作经营协议》、《委托加工协议》；2、请求判令第一被告依法赔偿因违约行为造成原告产品研发、新药申报、市场拓展等经济损失共计450万元（妇炎净专利许可费20万元、四神片转让费150万元、审计费2万元、妇炎净5年利润损失128万元、四神片5年利润损失150万元）；3、请求判令第二被告、第三被告为第一被告上述违约行为依法承担连带赔偿责任；4、诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由:2005年5月25日原告与第一被告签订《合作经营协议》约定：1、原告独立出资对新产品妇炎净片进行研制开发，原告承担申报费，第一被告向国家药监局申请药物批号，药物批号取得后药物的所有权归原告，生产权归第一被告。第一被告负责生产，按生产量收取加工费，原告负责销售；2、合同期间原告不得再委托其他厂家生产该药品，也不得自行生产该药品，第一被告不得单方面停止供货，不得因体制变化或企业改制等因素单方面终止合同，任何一方终止协议，违约方将承担全部责任及损失。2005年11月7日取得了《妇炎净片剂》国药证书和药品注册批件后，第一被告开始生产。2011年8月18日，原告与第一被告又签订《委托加工协议》约定由第一被告加工“四神片”，原告销售。但是，2014年6月第一被告突然停产致使原告“妇炎净片”“四神片”销售断货，2014年1月第二被告兼并第一被告后仍然停止生产，为此原告多次联系，但被告拒不履行合作协议，无奈2015年1月原告向咸阳市中级人民法院起诉，起诉后被告要求和解，原告主动撤诉，但被告至今仍不履行协议给原告造成巨大的经济损失，故原告请求判如所请。 陕西永寿制药有限责任公司辩称：一、答辩人同意解除；二、答辩人停止生产不构成违约，不应承担违约赔偿责任。1、由于行政许可答辩人不能生产，答辩人停止生产不违反《合作经营协议》第九条规定。药品是特殊商品，药品生产需要符合《药品管理法》的要求，答辩人的生产许可证，GMP证书均已过期，由于行政许可的原因，无法进行生产，答辩人停止供货符合法律规定，属于正当理由，不违反约定；2、由于《合作经营协议》条款违反行政规章要求，不具有履行性，故答辩人不能生产。协议第4条规定，乙方负责该产品的原辅料的购进和包装材料的购进，所购材料必须经甲方质检部门的检验合格方可投入使用，违反了药品GMP指南第3801条款，原辅料不仅仅检验合格，还要追溯源性，即要求生产企业对物料提供商进行审计，包括供货商合法的资格审查，供货商厂房、设施、设备的条件等。由于三正负责购买原辅料，不符合3801条款，答辩人不能组织生产；3、《合作经营协议》未约定履行期限，在答辩人厂房未建完，相关认证未完成之前，不应视为违约。如果视为违约，根据《药品管理法》的规定，就是保护了违法生产和销售假药的行为，就是漠视药品质量安全，无视广大公众用药安全和人体健康；三、产品研发、新品申报、市场拓展等费用原告已经从销售十年的利润中获得，原告主张赔偿没有事实和法律依据。1、本案涉及技术转让合同，但在协议里却未提及技术转让费用；在协议实际履行过程中，实际完成了技术转让，但是未提及转让费用的交付。原告不具备药品生产资格，需依托答辩人完成药品上市，但是作为被依托人，只收取加工费而不参与销售利润分配，这不符合技术转让合同的交易习惯。协议签订的目的，原告在于出让技术获得经济利益。答辩人目的在于获得药品生产技术。原告获得的销售利润中已经包含产品研发、新药申报等费用；2、宣传费用是原告为了扩大品牌知名度、获取更大利润而支出的，答辩人的加工费既没有因其宣传力度加大而递增，也没因其利润增加而递增，答辩人不会从中获利。按照商业管理，原告此部分支持一定会在销售中摊派给消费者，原告不会遭受此项损失；四、“四神片”的协议书是韩旭东和答辩人签订的，与原告无关。另外，该协议没有约定期限，委托合同双方享有任意解除权，永寿制药公司停止供货是行使任意解除权，不构成违约；五、四神片的诉请违反级别管辖的规定。该诉求是依据《委托加工协议》，该协议不是技术合同，诉讼请求的标的额也没有达到中院的立案标准，故四神片的诉请不应该在本案中一并审理；六、原告主张妇炎净、四神片可得利益损失司法鉴定，未能完成鉴定的举证责任，不能证明真实性、合法性，属于举证不能；七、原告主张的20万元“妇炎净片”专利许可费没有事实依据；八、原告在签订和履行《合作经营协议》过程中，违背诚信、违约在先，无权主张可得利息损失；九、原告主张150万元的四神片转让费，缺乏依据；十、原告自行委托会计事务所所做的审计报告含有许多虚假程序。 孙思邈制药公司答辩称：1、同意永寿制药的答辩意见；2、答辩人不是本案适格被告，不承担连带责任。2014年9月29日，答辩人与永寿制药公司的股东翟富林、翟水林签订《股权转让协议书》成为永寿制药公司的股东，2014年11月19日工商变更予以公示；3、2015年12月15日，答辩人的股权转让给修正实业公司，并予以公示。答辩人与永寿制药公司没有法律上的任何关联关系，应当驳回对答辩人的起诉。 修正实业公司答辩称：1、同意永寿制药公司的答辩意见；2、答辩人不承担连带责任。2015年12月15日，答辩人成为永寿制药公司的股东，答辩人没有发生《公司法》第二十条第3款规定的情形。答辩人作为股东每年通过会计师事务所所做专项审计报告，证明答辩人与永寿制药公司财产独立，没有混同。答辩人与永寿制药公司均为独立法人，原告主张控制企业承担连带责任，没有法律依据。 三正药业公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 第一组：《合作经营协议》，证明原告与第一被告永寿制药公司建立了技术合作合同法律关系，双方签订的关于新产品“妇炎净片”合作经营协议不违反国家法律强制性规定，应依法有效。在双方合作经营中，第一被告承诺双方合作新产品“妇炎净片”药品批文取得后，负责生产，不得单方面停止供货，不得单方面终止合同。 第二组：《妇炎净片新药证书》国药准字Z20050686号、《妇炎净片》药品注册批件，批号2005S8335号，证明原告按照合同约定完成了新产品“妇炎净片”技术研发，并承担了研发费和申报费；第一被告永寿制药按合同约定完成了向国家药监局申报工作，取得了新产品“妇炎净片”药证书和注册批件，药品注册批件有效为五年，从2005年11月6日起到2010年11月6日止。 第三组：《关于妇炎净片生产补充协议书》，证明原告与第一被告永寿制药公司在《合作经营协议书》履行中，于2007年元月1日签订了补充协议，进一步明确了双方合作期间权利义务，提高了生产价格，该补充协议作为《合作经营协议书》补充条款，依法具有同等法律效力。 第四组：《妇炎净片药品再注册批件》，批件号010R00110，证明原告与第一被告永寿制药在合作履行期间，双方共同办理了“妇炎净片”药品注册批件手续，将“妇炎净片”药品注册批件有效期延长至2015年9月7日，永寿制药负责生产和供货，原告负责销售。 第五组：陕西永寿制药有限公司药品GMP证书及陕西永寿制药有限公司药品许可生产证，证明由于第一被告永寿制药药品生产许可证、药品GMP证书没有依法续延，丧失了药品生产的条件，2014年6月第一被告未经原告协商一致，单方终止合作合同履行，致使原告市场全部断货，其行为明显构成违约，原告没有违约行为，第一被告应依法承担违约赔偿责任。 第六组：“妇炎净片”《专利实施许可合同》、原告支付许可费票据及祁秋成证人证言及身份复印件，证明因第一被告单方终止合同的违约行为，应依法赔偿原告专利许可费损失20万元。 第七组：陕西中润会计事务所有限责任公司《关于陕西三正药业公司“妇炎净片”销售利润的审计报告》及审计发票，证明根据《合同法》第113条规定，因第一被告单方终止合同的违约行为，应依法赔偿原告五年可得利益损失2114967元，审计费2万元，因药品注册批件有效期为五年，原告要求五年可得利益损失合法有据。 第八组：《委托加工协议书》，证明双方在合作期间，除“妇炎净片”药品外，双方签订四神片药物生产加工协议，根据该协议，第一被告承诺给原告负责加工生产四神片药品，承诺不得单方面停止供货。 第九组：关于妇炎净、四神片加工费价格调整备忘，证明原告与被告永寿制药公司在合作经营期间对妇炎净和四神片合作协议的内容进行了变更。原告按变更后的条款履行自己的义务，无违约行为。 第某某：《四神片所有权及全国经销权转让协议书》、关于韩旭东购四神片抵付四神片经营转让权的情况说明及银行转账凭证，韩旭东收条一张特别是情况说明第四条、附件四份，证明因第一被告单方终止四神片加工合同的违约行为，应依法赔偿原告直接经济损失150万元。 第十一组：修正药业集团咸阳制药公司与陕西永寿制药公司签订的《股权转让协议书》、陕西永寿制药公司与修正药业集团咸阳制药公司移交清单、陕西孙思邈高新制药有限公司工商信息，证明第二被告修正药业咸阳制药公司以股权并购方式并购了第一被告全部生产和证照，并受让了第一被告与原告签订的合作协议、生产加工协议及“妇炎净品”药品证书、注册批件等，依据合同法规定依法具有履行合同的义务，但其并购和受让后，拒不履行合同义务，第二被告修正药业咸阳制药公司应依法承担连带违约责任，连带赔偿原告妇炎净片经济损失和可得利益损失，四神片直接损失150万元。第二被告修正药业咸阳制药有限公司名称变更为陕西孙思邈高新制药有限公司。 第十二组：修正集团咸阳中药公司与通化实业有限责任公司签订《企业股权转让协议》、通化修正实业有限责任公司股东决议、陕西永寿制药有限责任公司股东决议，证明2015年12月第二被告修正药业咸阳制药公司将其持有的第一被告永寿制药股权全部转让给第三被告，由第三被告接受第一被告全部生产和证照，并受让了第一被告与原告签订的合作协议、生产加工协议及“妇炎净片”药品证书、注册批件等，依据合同法规定依法具有履行合同的义务，但并购和受让后，拒不履行合同义务，第三被告通化修正实业有限责任公司应依法承担连带违约责任，连带赔偿原告经济损失300万元。 第十三组：民事起诉状、咸阳市中级人民法院（2015）咸中民字第0033号裁定书及送达回证，原告与第一被告永寿制药技术合作合同纠纷曾于2015年向法院起诉后，诉讼时效依法中断，原告于2017年6月8日起诉，没有超越法定诉讼时效。 第十四组：1、陕西永寿制药有限公司股权变更登记信息3张、2017年10月23日股权变更备案文件（9张）、2017年12月4日股权变更文件（9张）；2、“陕西永寿制药有限公司名下妇炎净等21个药品变更为陕西孙思邈高新制药有限公司”有关文件：陕西省食药局《药品补充申请批件》、陕西省食药局《关于同意陕西孙思邈高新制药有限公司兼并重组陕西永寿制药有限公司相关问题》、药品注册申请受理通知书、药品注册申请表、21种药品目录、缴费单（9张）3、陕西食品药品监督管理局官网：陕西永寿制药有限责任公司21种药品过户转移给陕西孙思邈高新制药有限公司公告（10张）。证明被告陕西孙思邈高新制药有限公司是被告陕西永寿制药有限公司2017年10月23日至2017年12月4日期间的唯一股东，占股权100%。2、2017年11月1日至2017年12月2日，被告陕西孙思邈高新制药有限公司在担任陕西永寿制药有限公司股东期间，以兼并重组名义，将陕西永寿制药有限责任公司法人财产21种药品转移登记到其股东名下，然后又以0元价格将股权转让给他人，其行为明显属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的违法行为，根据《公司法》第二十条规定，被告陕西孙思邈高新制药有限公司应依法对被告陕西永寿制药有限责任公司债务承担连带赔偿责任。 被告永寿制药公司对原告提交的证据发表质证意见如下： 对第一组证据的真实性、合法性在庭审质证中无异议，证明目的有异议。后来出具的书面质证意见认为该协议无效。协议中约定不得单方面停止合作，不是无理由、无原因的就要承担违约责任，应是在符合药品生产许可以及具备生产能力下承担违约责任。 对第二组证据的真实性合法性无异议，对证明对象的认定没有关联性，也无法证明，只能证明“妇炎净片”的持有人以及合法生产者均是永寿制药公司，不能证明原告主张。 对第三组证据，真实性无异议，因签订的主体并非原告，而是咸阳三正医药科技有限公司，主体已经变更。原告与三正公司不是承接关系，原告丧失起诉的诉权。 对第四组证据的真实性合法性、证明目的均无异议，这个证据正好证明合同履行中永寿制药公司积极全面的履行了合同。 对第五组证据的真实性、合法性无异议，证明对象以及目的不认可。第一份GMP证书有效期限是2014年6月7日，生产许可证有效期限是2015年12月31日，这两份证据证明了由于GMP认证有效期2014年6月到期才导致永寿制药公司停止生产，也就是永寿制药停止生产是基于行政许可的原因，不构成违约。 对第六组证据的真实性、合法性认可，对证明对象及目的不予认可，如果原告确实支付了专利许可费，也只是代为支付，与进行研制开发矛盾。永寿取得“妇炎净片”的专利实施许可是基于梧州制药的授权。与本案合作经营协议没有关联性。另外，“妇炎净片”的被许可方既然是永寿，结合合作协议规定，原告在主张产品研发及申请费用更不具有合理性。 对第七组证据专项审计报告真实性认可，对审计结果不认可，依据是原告提供的销售收入明细账，该销售收入明细账是单方证据，不具有客观性，得出的审计结论也不具有客观性。永寿停止生产的原因是由于行政许可的限制，不能生产停止供货时，可以采取补救措施，原告据此要求永寿承担到19年的可得利益损失，没有事实和法律依据。 对第八组证据的真实性、合法性无异议，恰恰证明永寿与三正对四神片的销售达成协议，从而否定了韩旭东与三正之间对于产权的转让。 对第九组证据的真实性无异议。调整备忘仍然是永寿对四神片的经销权与三正药业公司达成了协议，不存在对产权的认可，备忘是基于委托加工书而来的。 对第某某证据中银行的四份凭证真实性认可，四神片转让协议真实性予以认可。对于合法性、证明目的不予认可。该协议将四神片的所有权转让给乙方，侵犯了永寿对四神片的所有权。关于情况说明及对账单还有韩旭东的收条的真实性不予认可。收条的时间是2010年1月4日，银行进账单是2010年1月29日，2010年2月1日，2010年1月5日，收条的书写时间早于实际收到款项的时间，不符合常理。其次，从收条内容上看，150万元的对价是四神片的经销权。单方证据，不具有客观性。对于证明对象以及目的也不予认可，原因是四神片的销售是违反法律强制规定的。 对第十一组证据的真实性无异议，对于所有证据来源合法性不予认可，属于修正内部资料，原告应当提供合法的来源。 对第十二组证据的真实性无异议，不能证明被告永寿制药公司违约，也不能证明被告孙思邈和修正承担连带责任。 对第十三组证据没有异议。 对第十四组的质证意见同修正实业公司。 孙思邈制药公司的质证意见同意永寿制药公司意见一致。 修正实业公司对原告三正药业公司提交的证据发表以下质证意见： 对第一组证据的真实性无异议。1.这份协议违反行政法规，是药品领域的药品挂靠行为，这是不允许的；2.原告投资始终没有说清投资了多少和怎么履行，关于原告更换原材料也违反了新规章，所以不具有履行性。对第二组、第四组、第十一组、第十三组证据的真实性合法性无异议。对第三组的证据同意永寿制药意见，第二条违反了药品行政规章。对第五组证据认为药品生产需要生产许可证和GMP证书，同时有效才能生产，永寿制药并不是许可证到期不能生产。对第六组证据认为专利许可合同与新药证书有矛盾，前面已经履行多年，到12年又出现专利许可。证明的真实性不予认可，属于单方证据。对第七组证据本身无异议，依据的材料明细有异议，药品是特殊商品，销售需要购销合同，增值税发票，才能印证明细账的真伪，所以结论不可信。对第八组证据的真实性无法认可。该协议违反了药品质量规范，不具有履行性。对第九组证据认为该协议系对经销价格的调整，因经销协议无效，该备忘也是无效的，应按无效处理。对第某某证据认为四神片协议书基于永寿与韩旭东之间的销售协议产生的，韩旭东和永寿的销售协议没有看到，所以无效，韩旭东作为个人没有销售药品的资格，没有药品经营许可证，四神片的转让协议应按无效处理，不涉及永寿制药的赔偿问题。对第十二组证据认为1.孙思邈制药公司和永寿制药公司没有关联性，修正实业公司不存在连带责任。2.本案是股权转让，而不是资产转移。对第十四组证据的真实性无异议。是工商行政机关出具的，更能证明我们转让的合法性。 本院经评议认为：对于原告三正药业公司提交的第一组证据，原被告对该协议的真实性均无异议，第一被告认为该协议违反有关法律规定应为无效，经查该协议并未违反法律法规的禁止性规定，其证明目的亦是协议约定内容，故对其真实性和证明目的均予以确认。第二组证据：各被告对其真实性合法性均无异议，本院予以确认。对于永寿制药取得妇炎净药品证书和批件的内容予以确认。原告称其承担了研发费和申报费的内容还需结合其他证据予以证明。第三组证据被告对其真实性无异议，本院予以确认，对其证明目的，因系《合作经营协议》补充条款，本院予以确认。各被告对第四、五组证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，其证明目的应结合其他证据综合予以确认。各被告对第六组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该专利许可使用费用为2013年度的费用，被告停止生产的时间为2014年6月，故原告的证明目的不予认可。第七组证据的真实性被告无异议，本院予以确认。因该证据系原告单方委托，故对其证明目的不予确认。因第八组、十组证据与《合作经营协议》并非同一法律关系，原告应另行起诉，本院不予认证。第九组证据系原告与第一被告签订的协议，双方对真实性均无异议，对其真实性和证明目的本院予以确认。对第十一组证据的股权转让协议的真实性有异议，本院不予以确认。对第二被告名称变更的证明目的予以确认。对其他证明目的应结合其他证据综合予以确认。被告对第十二组证据真实性无异议，本院予以确认。其内容与本案其他证据相印证，对证明目的予以确认。被告对第十三组证据的真实性和证明目的均无异议，本院予以确认。各被告第十四组证据真实性无异议，本院予以确认，对其证明目的本院予以确认。 被告永寿制药公司提交以下证据： 证据一、药品生产许可证，证明药品生产许可有效期至2015年12月31日，答辩人继续生产属于违法行为，答辩人停止生产不构成违约。 证据二、药品GMP证书，证明GMP有效期至2014年6月7日，后延续至2015年12月31日，永寿是申请认证过的。证明答辩人继续生产属于违法行为，答辩人停止生产不构成违约。药品GMP检查指南证明协议中关于原告提供原辅料的约定违反法律有约定，协议不具有履行性。 证据三、股权转让协议，证明原告提供的股权转让协议是不真实的。 证据四、《关于陕西永寿制药有限责任公司股权转让框架协议书》，证明现在永寿接手是通过股权转让获得其原有的药品批号等无形资产，并没有厂房，因此不能获得行政许可。从而证明永寿停止生产是基于行政许可客观的原因，不构成违约。 证据五、《陕西省食品药品监督管理局关于陕西永寿制药有限责任公司药品生产许可证有效期延期的批复》（2016年12月8日）《药品生产合同》（2014年11月18日陕西永寿和杨凌生物科技有限公司签订）证明即使永寿公司因政策性拆迁或兼并，但对于已提交生产计划的品种，仍可通过委托加工方式进行生产。由于三正公司未提交生产计划和包装材料，永寿制药才没有生产。三正药业公司主张逾期利润损失没有依据。 原告针对被告永寿制药公司的证据发表质证意见： 对第一组证据的三份证据的真实性无异议，证明目的有异议。1.三份证据恰好是证明三被告的违约行为，被告药品生产许可证有效期说是2014年6月到期，又延期到2015年12月31日，但是第一被告是2014年6月停止供货，第一被告完全具有生产合法性，明显违约；2.永寿GMP证书有效期到了，可是经过上级批复后延续了，就是说它具有生产能力及合法性，但是其停止生产。 对第二组证据的GMP指南的真实性无异议，不能作为证明，证明目的不予认可。 对第三组证据的股权转让协议书的真实性无异议，目的性有异议，资产及负债处理除了永寿名下的批准文号，还有库房原材料及相应的设备等，这种行为明显是资产行为，同时也接收了永寿的全部生产许可，恰好证明了修正并购了第一被告的合法手续，所以修正应履行合同，承担本案的连带责任。 对第四组证据的框架协议的真实性、合法性、证明目的都有异议，证据不真实，作为合同，只有永寿的盖章，没有高科的盖章不合法，是单方行为，本案和高科没有关系。我们认为以前永寿想通过高科作假并购没有实现，所以引进第二部被告。再者没有关联性，翟福林与高科的框架协议没有履行，与本案无关。 对证据五，原告认为过了举证期限，不予质证，认为被告所说毫无依据。 孙思邈制药公司与修正实业公司对永寿制药公司提交的证据的真实性和证明目的均无异议。 本院经评议认为：永寿制药公司提交的证据一到三，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。对其证明目的，本院不予确认。永寿制药公司提交的证据四没有原件核实，对其真实性和证明目的不予确认。对于证据五，因永寿制药公司并未提交原件，真实性无法核实，其证明目的不予认可。 修正实业公司提交了一份证据:2017年对修正实业的第三方审计报告,证明修正实业与永寿制药的财产没有混同，不承担连带责任。 原告三正药业公司质证认为真实性无异议，证明目的有异议，这个正好说明修正实业接管了永寿的资产。 孙思邈制药公司与永寿制药公司对其真实性和证明目的均无异议。 本院对修正实业公司提交的证据的真实性予以确认，仅提交修正实业公司的财务审计报告不能证明其与永寿制药公司财产没有混同，对其证明目的不予认可。 本院经审理查明的事实如下： 1、关于《合作经营协议》权利义务约定以及履行情况。 2005年5月25日，原告三正药业公司（乙方）与第一被告永寿制药公司（甲方）签订《合作经营协议书》约定：1.乙方独立出资对新产品妇炎净片、益心胶囊进行研制开发，通过甲方向国家药监局申报并落户甲方，该产品生产批件取得以后，由甲方负责生产，乙方负责销售工作。2、该产品的生产批件的报批、注册商标、价格审报等完全由乙方完成，全部费用由乙方承担，甲方配合提供该产品的相关企业申报资料和手续。该产品的产权及所有权归乙方所有，生产权归甲方所有。3、该产品生产批件正式获得后，甲方将按乙方的需货计划，遵照国家部颁标准中的质量标准和工艺组织生产……③甲方向乙方供货时，收取该产品生产加工费用：“妇炎净片”规格：0.6g×12片/板加工费：0.26元（含加工费税额）。④结算方式：现款结算。乙方交付原辅材料、包装材料和书面需货计划之日起，20天内交货，甲方按计划生产完毕后，电话或传真通知乙方，乙方必须在7日内将该货物提走，乙方提货时必须现款结清全部加工费。……9、甲、乙双方应严守本协议条款，恪守诚信原则，真诚合作，共图发展，鉴于双方此种合作的特殊性，甲方在乙方严守协约的基础上，应确保货量供应，不得单方停止给乙方供货和停止提供产品销售相关手续和资料，甲方必须确保乙方销售不受影响。甲方不得因体制变化或企业改制等因素而单方面终止本协议。……11、甲、乙双方应严守合同条款，不得违约，双方分歧应友好协商解决，任一方违约单方面终止合同，造成对方损失，违约方将承担全部责任及损失。 2005年11月7日陕西永寿制药公司取得了“妇炎净片”国药证书和药品注册批件，药品批准文号有效期：2010年11月6日。根据《合作经营协议书》约定，永寿制药公司开始生产“妇炎净片”。双方在合作期间，2010年9月8日，永寿制药公司再次对“妇炎净片”进行了注册，将《妇炎净片药品注册批件》有效期延长至2015年9月7日。 2011年8月18日，原告三正药业公司与被告永寿制药公司签订《关于妇炎净、四神片加工费价格调整备忘》，对“妇炎净片”和四神片的加工费进行了调整。 2014年6月7日，永寿制药公司药品GMP证书到期，并未通过国家药品生产质量认证，未经原告同意，停止双方合作的“妇炎净片”的生产和供货。永寿制药公司的药品生产许可证于2015年12月31日到期，其药品生产许可证没有依法进行续延。 另查明，原告与被告永寿制药公司合作经营的“妇炎净片”，系原告从广西梧州制药集团股份有限公司通过专利许可取得，每年专利许可费20万元，原告三正药业公司于2013年1月17日缴纳了2013年度专利许可使用年费20万元。 2、关于永寿制药公司股权转让的情况。 2014年11月19日，陕西永寿制药有限责任公司原股东翟富林、翟水林将其名下100%股权转让给被告修正药业集团咸阳制药有限公司（后改名为孙思邈制药公司）。2015年11月12日，修正药业集团咸阳制药有限公司将其持有的陕西永寿制药有限责任公司100%股权转让给修正实业公司。在本案诉讼过程中，2017年11月3日，修正实业公司将永寿制药公司100%股权以原价1281万元返还给第二被告孙思邈制药公司。2017年12月1日，孙思邈制药公司作为永寿公司的股东，以兼并重组的名义，将永寿制药公司拥有的“妇炎净片”等重要制剂品种无偿转移登记到自己名下。药剂品种转移登记完成后，孙思邈制药公司于2017年12月29日，将其持有的陕西永寿制药公司100%股权以0元价格无偿返还给通化修正实业公司。2017年10月18日，孙思邈制药公司向工商登记机关出具《承诺书》：陕西孙思邈制药公司愿意承担因收购永寿制药公司100%股权所产生的一切债务。” 2017年11月18日，陕西省食品药品监督管理局《关于同意陕西孙思邈高新制药有限公司兼并重组陕西永寿制药有限责任公司相关问题的批复》中载明：同意你公司兼并重组注销陕西永寿制药有限责任公司相关问题的申请，待有关药品注册变更企业名称等事宜办理结束后，注销陕西永寿制药有限责任公司原《药品生产许可证》。 3、关于鉴定的情况。 案件审理中，被告永寿制药公司对“妇炎净片”近三年的平均利润申请鉴定。本院委托陕西正德信会计师事务所有限责任公司进行了鉴定，该公司做出陕正德信司法鉴定字(2019)003号司法鉴定意见书。鉴定报告送达后，原被告双方均提出异议。经过与原、被告协商，正德信会计师事务所确认，在产品销售毛利的基础上，扣除产品生产销售相关期间费用，确认为产品利润，双方对此均无异议。陕西正德信会计师事务所有限责任公司于2019年12月11日作出了陕正德信司法鉴定字(2019)003-1号司法鉴定意见书。经鉴定，“妇炎净”在2011-2013年的销售收入减去销售成本的基础上，按照比例扣除企业发生的税金及附加、销售方费用、相关管理费用、财务费用，得出2011-2013年度“妇炎净”相关费用分摊后利润合计为539366.7元。 在该鉴定意见书送达后，原、被告双方进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询。原告对该份鉴定意见书的结论予以认可。被告永寿制药公司提出以下异议：1鉴定意见计算利润时未扣除全部管理费用，那么其得出的利润仅是销售毛利，而非营业利润更非净利润;该“销售毛利”与鉴定申请事项不符，也不符合本案鉴定需要。况且将管理费用地划分为“相关的管理费用”“不相关的管理费用”没有任何法律依据，也违背客观性原则。2、2011年采购“妇炎净片”255160盒，并非鉴定意见所出“265298盒”，况且三正账务记载只从永寿采购14160盒，占55.32%，鉴定意见对此不予区分也违反了鉴定意见的客观性标准。3、鉴定材料不具有真实性、关联性、合法性、充分性。⑴药品是特殊商品，药品销售严格按照《药品管理法》、《药品流通监督管理办法》，需要销售合同、质量保证协议书、销售发票，随货同行单等才能完整记载药品销售环节，否则就是药品流通领域严格禁止的挂靠，即使有发票也不能证明其交易的真实性、合法性。三正公司未提供购货商名称、地址、联系人、电话清单，则无法证明交易是否真实发生，那么会计凭证所记载的内容的真实性、关联性则无从考证。⑵没有财务报表、纳税申报表和会计凭证相对照，所提供的納税申报表、增值税税控系统开票记录没有税务部门的相关证件佐证，真实性无法确认。所以无法证实会计凭证的真实可靠性。综上所述，【20191003-1】号鉴定意见书因鉴材不具备证据的三性，鉴定结论违背客观性、公正性，鉴定结论明显依据不足等原因，对此鉴定意见书的证明力不予采信。 原告与第一被告永寿制药公司因技术合作合同纠纷，于2015年1月曾向咸阳市中级法院起诉，因第一被告永寿制药和第二被告修正药业咸阳制药公司要求与原告私下和解，原告申请撤诉，2015年6月18日，本院裁定准予撤诉。 本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、《委托加工合同》能否一并审理的问题；2、《合作经营协议》效力认定以及合同是否解除的问题；3、违约责任的认定问题;4、违约责任的承担问题；5、孙思邈制药公司以及修正实业公司是否应当承担连带责任的问题。 关于焦点1、关于《委托加工协议》能否一并审理的问题。 2009年9月9日，原告三正药业公司与被告永寿制药公司签订了《委托加工协议书》，就四神片生产加工事宜达成协议，永寿制药公司对“四神片”进行加工生产，三正药业公司负责销售。因本案案由系技术合同纠纷，该《委托加工协议》的内容并不涉及技术合同内容，由中级人民法院审理违反了级别管辖。另外，《委托加工协议书》与《合作经营协议》签订时间相隔四年，合同约定的权利义务并不相同，两份协议不宜一并处理，对于原告基于《委托加工协议书》主张的关于“四神片”的诉讼请求，本院不予处理，原告可另行起诉。 关于焦点2、《合作经营协议》效力认定以及合同是否解除的问题。 三正药业公司与永寿制药公司签订的《合作经营协议》系双方的真实意思表示,且合同内容未违反国家法律或行政法规的禁止性规定,属有效合同,签约各方均应依约严格履行合同规定的义务。原告三正药业公司请求解除合同，被告永寿制药公司同意解除，双方对此均无异议，故原告请求解除《合作经营协议》的请求，本院予以支持。 被告永寿制药公司认为“妇炎净片”的产权人是梧州制药公司，《合作经营协议书》因违反《中华人民共和国专利法》第十一条规定，属于无效合同。经查，《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。该法条约束的是专利权属法律关系，与本案《合作经营协议》并无直接关联性，且该法条亦非强制性法律规定，故被告永寿制药公司认为违反《中华人民共和国》第十一条属于无效合同的理由不能成立，本院不予支持。 被告永寿制药公司认为原告三正药业公司签订《合作经营协议》时并未成立，其签订的协议应为无效的理由，因原告三正药业公司成立后对该协议予以追认，并以实际行为履行该协议的权利义务长达9年，该《合作经营协议》应当认定为有效，对于被告永寿制药公司的该节辩称，本院不予支持。 关于焦点3、违约责任的认定问题。在合同履行过程中,永寿制药公司在GMP认证证书和生产许可证到期后以不具有生产条件为由终止合同履行,其行为已构成违约,依法应承担违约责任。永寿制药公司辩称《生产许可证》以及GMP认证证书到期后继续生产属于违法行为，由于行政许可的原因无法进行生产，不应当承担违约责任的理由，因永寿制药公司作为合同当事人，应当严格按照《合作经营协议》约定的内容履行自己的义务。永寿制药公司作为生产企业，应当为具备生产条件做好充分的准备。《药品生产许可证》以及GMP认证应当在有效期到期前做好重新申请的准备工作，永寿制药公司以不再具有接受委托加工基本条件为由终止合同履行,其行为已构成违约,依法应承担违约责任。 永寿制药公司辩称《合作经营协议》均未约定履行期限，其停止生产属于行驶任意解除权。经审查，协议中虽未约定履行期限，但是在该协议中约定了限制解除权的内容，即永寿制药公司不得单方面停止给三正药业公司供货，也不得因体制变化或企业改制等因素而单方面终止协议履行。在不损害国家利益、社会公共利益以及第三人合法利益的情况下，该约定系当事人意思自治，该条款的约定是合法有效的，故按照协议约定永寿药业公司并不享有任意解除权，其停止生产已构成违约，对于被告永寿制药公司的该节辩称，本院不予支持。 永寿制药公司认为《合作经营协议》中约定三正药业公司负责原辅料的购进和包装材料的购进，违反了《GMP指南》第3801条款的规定，经查，永寿制药公司从2005年开始履行协议，在履行的过程中，对于该条款的约定从未提出异议，到2014年提出不符合3801条款约定，永寿制药公司不能组织生产的理由不能成立，本院不予支持。 永寿制药公司认为“妇炎净片”并非原告研制开发，原告三正药业公司违约在先，自己不应当承担违约责任，为确保三正药业公司与永寿制药公司《合作经营协议书》的顺利履行，三正药业公司与广西梧州制药公司就“妇炎净片”的专利纠纷已经达成一致，并签订《专利实施许可合同》，关于“妇炎净片”的生产加工不存在障碍，永寿制药公司辩称基于被欺诈签订《合作经营协议书》，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点4、违约责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因原告三正制药公司与被告永寿制药公司签订《合作经营协议》，限制永寿制药公司任意解除权，其目的是通过长期的合作获得相应的经济利益。而《合作经营协议》仅仅履行了9年便终止履行，对于该经济利益及因违反合同可能造成的损失，当事人在协议订立时应能预见到，被告永寿制药公司的违约行为必然会给原告三正药业公司造成合同继续履行可以获得的利益损失，故原告主张合同履行后可获得的利息损失，本院予以支持。 原告主张按照合同终止近三年获得的平均利润为依据，计算5年的利润损失，根据《合同法》第一百一十九条有关“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；”故原告三正公司主张5年的利润损失期间较长，被告永寿制药公司停止生产是2014年6月，原告起诉时间为2017年6月，本院将利润损失的期间调整为3年较为合理。诉讼中，被告永寿制药公司对2011-2013年度销售“妇炎净片”药品年平均利润申请评估鉴定。根据陕西正德信会计师事务所出具的（2019）003-1号司法鉴定意见书，2011-2013年度“妇炎净片”相关费用分摊后利润合计为539366.7元，故本院参照该鉴定意见将原告三正制药公司主张的可得利益损失认定为539366.7元。 被告认为鉴定意见的销售利润与鉴定申请事项不符的理由，因被告对陕正德鑫司法鉴定字（2019）003号鉴定意见提出异议，经原被告双方协商一致，对于本案鉴定的“销售利润”进行了重新定义：确认在产品销售毛利的基础上，扣除产品生产销售相关期间费用，确认为产品利润。正德信会计师事务所在此基础上对鉴定结论进行了调整，是基于原、被告各方协商一致的结果，被告主张存在鉴定意见与申请事项不符的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。 被告对于期间费用的分摊有异议，因该异议系对会计审计方法的质疑，被告的该项主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 被告认为原告提供的证据材料没有达到司法鉴定的条件，不能证明交易的真实存在，应当承担举证不能的不利后果。根据被告永寿制药公司的申请，原告三正药业公司按照鉴定机构的要求提交了三正药业公司2011-2013年度会计凭证，2011-2013年度“妇炎净片”销售收入和成本统计表、2011-2013年度“妇炎净片”发货明细及其发货通知单、物流单、发票原件、2010-2013年三正药业银行对账明细清单，以及供货商名称联系电话。在本案对鉴材质证过程中，被告对以上鉴材真实性并无异议，只是认为缺少销售合同、资金流，物流单不完整，不能证明销售药品的合法性，经查，原告提交的以上证据，已经能够反映2011-2013年度销售“妇炎净片”的实际情况。永寿制药公司从药品经营管理的角度，认为三正制药公司销售存在不合法、不合规的情形，不是本案审查的法律范畴。另外，被告对2011-2013年度的1-末级科目余额表、包含全部选项的序时账、存货收到业务手工发货记录、全部的纳税申报表、增值税税控系统开票记录的真实性无法确认，只是表示了一种合理怀疑，但是并未提出证据来证明该证据存在伪造、变造的情形，故本院对原告提供的该部分鉴材的真实性予以确认，依据以上材料作出的鉴定意见也是真实合法有效的，本院对于该鉴定意见予以采信。 原告三正药业公司起诉要求被告永寿制药公司赔偿专利许可费20万元，经查，根据《专利实施许可合同》，合同签订日期是2013年，约定的期限是两年，每年缴纳20万元，原告提交的证据是2013年1月缴纳的，该费用由应当是2013年的许可费，而2013年被告永寿制药公司并不存在停止生产的情形，该笔费用系三正药业公司2013年度投入的成本，已经通过2013年的药品销售获利，故原告主张的20万元专利实施许可费用没有事实和法律依据，本院不予支持。 原告三正制药公司主张的审计费用2万元，因原告自行委托会计师事务所对“妇炎净片”药品2011-2013年度的销售毛利进行了审计，该证据是原告单方委托鉴定的，审计结论也未作为本案定案的依据。且经原告同意，被告永寿制药公司对该事项重新申请司法鉴定，故对该项审计费用本院不予支持。 原告三正药业公司主张的律师费用，因原告并未提交服务合同以及律师费实际支付的证据，对该笔费用是否实际产生无法核实，故对其该项主张，本院不予支持。 关于焦点5，关于孙思邈制药公司以及修正实业公司是否应当承担连带责任的问题。 2017年11月孙思邈制药公司作为永寿制药公司的独资股东，向陕西省食药局申请兼并重组陕西永寿制药公司，并将永寿制药公司拥有的“妇炎净片”等21个中药制剂品种全部无偿转移登记到自己名下，后将其持有的永寿制药100%股权以0原价格无偿转让给其控股股东修正实业公司。永寿制药公司现既无药品注册批件亦无药品生产许可证，存在逃避债务、严重损害公司债权人利益的情形。另外2017年10月18日，孙思邈制药公司向工商登记机关出具《承诺书》，明确说明：陕西孙思邈制药公司愿意承担因收购永寿制药公司100%股权所产生的一切债务。”根据该承诺，孙思邈制药公司应当对永寿制药公司的债务承担连带责任。原告该项诉讼请求本院予以支持。被告孙思邈制药公司抗辩药物批准文号不具有财产性，孙思邈公司不存在财产混同的情形，经查，永寿制药21个药品已无偿划转至孙思邈制药公司名下，药品批号虽不是财产，但是药品属于制药公司赖以生存的企业财产，且孙思邈制药公司在兼并重组永寿制药公司时承诺愿意承担因收购永寿制药公司股权所产生的一切债务，对于孙思邈公司的辩称本院不予支持。 原告主张修正实业公司承担连带责任，因在兼并重组永寿制药公司的事件中，修正实业公司系实际操控方，在兼并重组永寿制药公司期间，修正实业公司和孙思邈制药公司交替成为永寿制药公司独资股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故对于该项主张，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下： 一、解除陕西三正药业有限公司与陕西永寿制药有限责任公司于2005年5月25日签订的《合作经营协议书》； 二、陕西永寿制药有限责任公司于判决生效后10日内向陕西三正药业有限公司赔偿损失539366.7元； 三、陕西孙思邈高新制药有限公司、通化修正实业有限责任公司对上述第二判项的款项539366.7元承担连带责任； 四、驳回陕西三正药业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42800元，其中7300元由陕西永寿制药有限责任公司负担，11000元由陕西三正药业有限公司负担，24500元予以退还陕西三正药业有限公司。 鉴定费85000元，由陕西永寿制药有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 韩 瑶 审判员 张军海 审判员 陈美丽 二〇二〇年六月二十九日 书记员 罗佳佳