巴彦淖尔市临河区人民法院民事判决书（2020）内0802民初270号原告徐某户，住山西省大同市。公民身份证号码×××。原告张某1，个体，现住山西省阳高县。公民身份号码×××。二原告委托诉讼代理人包某，临河区148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。被告内蒙古恒中科技发展有限责任公司。法定代表人师某。统一社会信用代码911501027201389488。被告门某。公民身份号码×××。委托诉讼代理人梁某，内蒙古比高律师事务所律师。委托诉讼代理人杨某，内蒙古比高律师事务所律师。被告中国移动通信集团内蒙古有限公司巴彦淖尔分公司。负责人纪某，公司总经理。统一社会信用代码91150802701432375J。委托诉讼代理人张某2，男，1973年6月1日出生，汉族，中国移动通信集团内蒙古有限公司巴彦淖尔分公司员工，现住临河区光明小区**楼****。公民身份号码×××。委托诉讼代理人李某，女，1982年1月1日出生，汉族，中国移动通信集团内蒙古有限公司巴彦淖尔分公司员工，现住临，现住临河区新城康都****楼****份号码×××。原告徐某、张某1与被告内蒙古恒中科技发展有限责任公司（下称恒中科技公司）、被告门某、、被告中国移动通信集团内蒙古有限公司巴彦淖尔分公（下称移动巴市分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告徐某、张某1及委托诉讼代理人包某，被告门某及委托诉讼代理人梁某、杨某，被告移动巴市分公司的委托诉讼代理人张某2、李某到庭参加了诉讼。被告恒中科技公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某、张某1的诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告恒中科技公司、门某立即支付原告工程款73000元及迟延付款违约金，违约金以73000元为基数按30%计付;2、请求依法判令移动巴彦淖尔分公司承担连带给付责任;3、本案诉讼费由被告方承担。事实与理由：2018年，被告恒中科技公司中标移动巴市分公司××区家庭有线宽带工程后，被告恒中科技公司委托门某与原告协商，将工程以15万元轻工大包的形式发包给原告，被告门某以代理人的身份与原告张某1签订了《业务代理协议》、《通讯线路建设工程施工合同》。合同约定，工程于2018年7月16日开工，工期30天。由于工程建设期间被告恒中科技公司未按约定期限支付工程款，移动巴市分公司未能及时提供工程所需材料，致使工程延期完工。工程竣工后被告门某先后支付原告工程款77000元，尚欠73000元工程款至今未付。门某辩称，1、案涉工程的建设方为移动巴市分公司，中标方为恒中科技公司，我代表恒中科技公司与原告张某1签订了《业务代理协议》，将整体工程中的大学路平房区、道南平房区的部分工程交给原告张某1去做。2、由于原告所施的大学路平方区的工程施工中未严格按照施工图纸进行施工，且工程量比移动巴市分公司要求的要少很大一部分，导致后来移动巴市分公司验收时核减了70181元工程款，根据合同约定，原告擅自减少的工程量及未按移动巴市分公司要求施工导致被扣除的工程款应由原告承担。3、原告逾期完工，根据合同约定，未能按时交工以每天1000元为准扣款。原告所施的大学路平房区工程于2018年9月1日完工，逾期15天；道南平房区工程于2018年9月6日完工，逾期20天，根据约定，应扣除原告35000元。综上，被告已不欠原告的工程款，应驳回原告的诉讼请求。恒中科技公司未答辩。移动巴市分公司辩称，案涉工程恒中科技公司为中标方，并与我公司签订了工程承包合同。按照合同约定，我公司已支付恒中科技公司80%的工程款，尚欠20%未支付是因工程尚在审计中。我公司与二原告无合同关系，故原告要求我公司承担连带责任无事实依据，应驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，2018年7月移动巴市分公司将前旗、临河家庭宽带项目工程发包给恒中科技公司。2018年7月16日，恒中科技公司（甲方）的代表门某与原告张某1（乙方）签订了《内蒙古恒中科技发展有限责任公司业务代理协议》。协议主要约定，甲方将临河区道南平房区、大学路平房区家庭宽带项目劳务工程承包给乙方，施工单价15万元；乙方应遵守建设方施工工艺要求，保质保量按期完成施工任务，如出现工程质量或工期延误等问题并造成经济损失的，由乙方自行承担经济赔偿责任，同时甲方有权解除其施工任务。如因此导致甲方承担责任的，甲方有权直接从乙方款项中扣除，不足部分，甲方有权继续追偿。乙方工期延误，未能按时交工，以每天1000元为准扣款等。同日双方并签订了《通信线路建设工程施工合同》，合同主要约定，工程名称：2018年家庭有线宽带项目；工程地点：临河区道南平房区、大学路平房区；工程期限：开工时间2018年7月16日；完工时间2018年8月16日；单项项目小区工程承包15万元，在合同签订后7天内按工程进度付款，工程进行到一半时付到工程总费用30%，工程完工后付到工程总费用60%。乙方提供图纸等测试相关资料后付到工程总费用80%。余款在工程竣工后3个月内付清。合同签订后原告进行施工，原告称因被告恒中科技公司未按约定支付工程款及被告移动巴市分公司不能及时提供材料导致工程于2018年9月1日完工。被告门某称，大学路是2018年9月1日完工，道南平房区是2018年9月6日完工，但未提供证据。移动巴市分公司对不能及时提供材料的事实否认，原告亦未能提供证据。2018年8月移动巴市分公司因实际施工过程中，由于居民不让挂吊线，改成钉固方式布放，部分居民阻拦，光缆未布放到位。将原设计预算金额为147036.50元的工程量。变更预算金额为76855元（核减了70181.5元）。被告恒中科技公司、设计单位、监理单位对变更签字确认。原告称工程量的变更与被告恒中科技公司支付原告劳务费无关。另查明，2017年12月1日恒中科技公司授权门某为案涉工程项目经理。被告恒中科技公司于2018年8月2日给付原告工程款2万元，2018年9月8日给付原告工程款4万元，2018年,9月24日给付原告工程款1万元，2019年2月3日给付原告工程款7000元，共计77000元。2019年2月3日，原告通过微信向门某索要工程款，门某回复原告微信“利息我一定给你算，年后3月底回来钱一次性给你。”本院认为，原告与被告恒中科技公司所签订的合同对案涉工程约定的承包价为15万元。且合同中双方亦未约定工程量以移动巴市分公司确认的工程量作为被告恒中科技公司支付原告工程款的依据，而且该事实通过原告与门某的2019年2月3日微信记录亦可佐证。故门某称原告未严格按照施工图纸进行施工，且工程量比移动巴市分公司要求的少了很大一部分，导致后来移动巴市分公司验收时核减的70181元工程款，应由原告承担的抗辩，证据不足，其主张不能成立。门某称，原告逾期完工，根据合同约定，每天按1000元为准扣款。原告认可逾期完工，但称是因被告恒中科技公司未按时付款及其他原因导致。根据合同约定，被告恒中科技公司应在工程进行到一半时付到工程总费用30%，工程完工后付到工程总费用60%，乙方提供图纸等测试相关资料后付到工程总费用80%，余款在工程竣工后3个月内付清。按照该约定被告恒中科技公司应在工程进行到一半时付到工程总费用的30%，即45000元。但在庭审中门某认可2018年8月2日仅支付原告工程款2万元，其余57000元均是在工程完工后支付，按照合同约定被告恒中科技公司违约在先，故其要求扣除原告逾期交工违约金的抗辩不能成立。被告恒中科技公司对尚欠原告工程款73000元应继续承担给付责任。原告要求被告恒中科技公司以73000元为基数按30%计付逾期付款违约金，缺乏事实依据。门某称原告完工时间为2018年9月6日，按照双方约定，余款在工程竣工后3个月内付清。故被告恒中科技公司应从2018年12月7日起至清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。被告移动巴市分公司认可尚欠恒中科技公司20%的工程款未付，故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。因被告门某履行的是职务行为，原告要求被告门某承担责任的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款，第二十六条的规定，判决如下：一、被告内蒙古恒中科技发展有限责任公司于判决生效后十日内支付原告徐某、张某1工程款73000元，并从2018年12月7日起至清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、被告中国移动通信集团内蒙古有限公司巴彦淖尔分公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担给付责任。如不能按照本判决指定的期间履行债务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。三、驳回原告徐某、张某1的其他诉讼请求。案件受理费1680元，由被告内蒙古恒中科技发展有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长 张庆国人民陪审员 代晓慧人民陪审员 杨美荣 二0二0年六月八日书 记 员 李 陶附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。