广东省深圳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤03执复41、180号 复议申请人（申请执行人）：深圳市兴业融资担保有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙岗天安数码创新园三号厂房B401-F17、B401-F18，统一社会信用代码9144030067481916XW。 法定代表人：张顺，系该司董事长。 委托诉讼代理人：刘俐、赵彦强，系该司员工。 复议申请人（被执行人）：程武林，男，1968年5月15日出生，身份证住址安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：林伟，广东省法制盛邦（深圳）律师事务所律师。 被执行人（异议人）：杨岐飘，女，1978年8月25日出生，身份证住址辽宁省绥中县。 委托诉讼代理人：李希翔，北京炜衡（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙小波，北京炜衡（深圳）律师事务所律师。 被执行人：深圳帝武投资控股有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道科技园北朗山二路7号富裕顶大厦三楼305，统一社会信用代码91440300680351532E。 法定代表人：赵勇。 被执行人：赵旺兴，女，1986年1月2日出生，身份证住址湖北省通城县。 被执行人：程天成，男，1994年5月28日出生，身份证住址安徽省桐城市。 被执行人：深圳鼎合致胜贸易有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道科技园北朗山二路7号富裕顶大厦三楼305，统一社会信用代码91440300052787917H。 法定代表人：李占平。 复议申请人深圳市兴业融资担保有限公司（以下简称兴业公司）、程武林不服深圳市龙岗区人民法院（以下简称龙岗法院）（2019）粤0307执异231号执行裁定书，向本院申请复议。本院已受理，并组成合议庭进行了书面审查。本案现已审查终结。 龙岗法院在执行申请执行人兴业公司与被执行人深圳帝武投资控股有限公司（以下简称帝武公司）、程武林、赵旺兴、程天成、深圳鼎合致胜贸易有限公司（以下简称鼎合致胜公司）、杨岐飘保证合同纠纷一案过程中，查封并拟拍卖被执行人杨岐飘名下位于深圳市福田区××与××路交汇处××蜜湖水榭花都××湖××10Ｃ的房产（不动产证号3xx7，以下简称涉案房产），异议人杨岐飘以涉案房产系其唯一居住用房且拍卖款无法覆盖全部债务，而其他被执行人有可供执行财产并可覆盖全部债务等为由提出执行异议。 异议人杨岐飘异议请求法院优先执行共同被执行人帝武公司、程武林、赵旺兴、程天成、鼎合致胜公司名下的资产（现金、股票、房产、汽车等）。事实与理由如下： 1.异议人杨岐飘名下的涉案房产并不足以覆盖所有判决书载明的债务，而被执行人程武林名下位于深圳市宝安区新安街道广深高速公路东侧招商华侨城曦城xx（不动产证号5xx6），其价值完全可以覆盖判决书所有债务。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第38条第一款，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”由此可见，异议人杨岐飘与其它各连带保证人（被执行人）承担责任的方式并不分先后顺序。而异议人杨岐飘名下涉案房产（价值约为1300万左右），其价值并不足以覆盖判决书所列债务[（2018）粤03民终20667、20778号两民事判决书载明的金额约为2140万元]。为了保证申请执行人的利益，也为了减轻执行法院的工作量，请求法院先执行（2018）粤03民终20667号民事判决书第6页上部已经明确了的被执行人程武林名下并不属于生活所必需的房产（别墅，价值约为7000万元）。2.异议人杨岐飘名下（唯一的）这一套房产为其所扶养家属生活所必需的居住房屋，执行法院不得拍卖、变卖或者抵债。异议人杨岐飘名下有两名适龄儿童，均需以此房屋的学位入学，且此房屋也是赡养其父母所必需的住房，异议人杨岐飘名下并无其它房屋。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条之规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”因此，不应当执行杨岐飘名下此套房屋。3.被执行人程武林与债务人帝武公司存在人格混同情形，判决书所列债务其实质借款人为程武林，且所借的款项也是由程武林实质使用支配，帝武公司的债务应当优先由被执行人程武林承担。第一，根据工商登记信息显示，在本案发生时，程武林拥有债务人帝武公司80%的股权，为债务人的实际控制人，且根据本案证据表明其滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，已经符合法人人格否认的构成要件。第二，程武林作为本案实际借款人，且向广发银行深圳分行借得款项之后，也是由程武林其本人实质使用支配，应当先行由其财物进行支付。另外，杨岐飘本人属于家庭妇女，不了解抵押的后果，仅因其与程武林存在多年关系，就同意为其办理抵押担保。第三，在实际债务人程武林的财产完全可以覆盖所有债务的情况下，先行执行程武林的财物，更有利于达成执行效果，亦免除了担保人再次追偿的诉讼。4.本案的共同被执行人有6人之多，为保证申请执行人的利益，应当对所有共同被执行人通过网络执行查控系统进行调查，同时对所有共同被执行人的财产采取执行保全措施。如果申请执行人免除了其它共同被执行人的连带保证责任，也应当相应减少异议人杨岐飘的担保责任，否则，异议人有理由认为申请执行人与其它共同被执行人存在恶意串通的情形，甚至整个诉讼亦很可能涉及虚假诉讼。 就异议人所提异议，申请执行人兴业公司答辩称，1.答辩人与异议人签订抵押合同并办理抵押登记，答辩人有权以抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿。答辩人仅与程武林签订房产抵押合同，未办理抵押登记，答辩人没有优先受偿权，且该房产已抵押给银行，如执行程武林名下房产会增加执行困难及延长执行时间，损害答辩人利益，因答辩人属于国企，有可能造成国有资产的流失。另外，异议人自2013年起多次将涉案房产为各类债务提供抵押担保，异议人作为完全民事行为能力人，应为自己的行为承担责任，异议人名下房产已为答辩人办理抵押登记，房产价值较为足值，且首封人为答辩人，故处置起来相对容易，另外，针对异议人所称其为家庭妇女，不了解抵押法律后果的主张，我方了解到的情况是异议人曾经是被执行人帝武公司业务员出身，最后担任帝武公司的副总经理。2.如涉案房产确为异议人名下唯一房产，根据相关法律，申请执行人同意对异议人按法律规定的标准提供租金补助，故异议人以名下房屋系其唯一住房不能拍卖、变卖、抵债的异议不能成立。3.关于异议人称被执行人程武林与帝武公司存在人格混同的情形，故借款人的债务就应该由程武林优先承担的主张，鉴于异议人未能提供有效证据证明，且是否混同也应另案查明，本案为担保合同纠纷，二被执行人是否存在人格混同与本案无关，不能对抗答辩人执行异议人的房产。4.本案被申请的执行人共6人，答辩人申请执行时均申请法院对被执行人采取执行、保全措施，并无免除其他保证人的保证责任，更不存在虚假诉讼。综上，异议人提出的异议申请不能成立，请法院依法驳回其异议申请，维护答辩人的合法权益。 龙岗法院查明，兴业公司诉帝武公司、程武林、赵旺兴、程天成、杨岐飘、鼎合致胜公司保证合同纠纷一案，（2018）粤03民终20667号民事判决书判令：1.帝武公司应于该判决生效之日起十五日内向兴业公司偿还代偿款金额11500000元；2.帝武公司应于本判决生效之日起十五日内支付兴业公司上述代偿款的利息（以11500000元为基数，按每日万分之五的利率计算，自2017年4月1日起计至款项付清之日止）；3.帝武公司应于本判决生效之日起十五日内支付兴业公司代偿违约金1150000元；4.兴业公司有权对杨岐飘名下涉案房产行使抵押权，以该房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；5.原审被告程武林、赵旺兴、程天成、鼎合致胜公司对上诉人帝武公司就上述判决第一项、第二项、第三项的债务承担连带保证责任；6.程武林、赵旺兴、程天成、鼎合致胜公司、杨岐飘承担担保责任后，有权向帝武公司追偿。上述法律文书已经发生法律效力。 2019年5月10日，该院轮候查封的杨岐飘名下的涉案房产转为正式查封。2019年6月6日，该院轮候查封的程武林名下位于深圳市宝安区新安街道广深高速公路东侧招商华侨城曦城xx房产转为正式查封。2019年9月19日，该院作出（2019）粤0307执12587号之一执行裁定书，裁定拍卖、变卖被执行人杨岐飘名下涉案房产以清偿债务。 另查，被执行人帝武公司于2008年10月28日成立，程武林系公司法定代表人，占股70%。2017年8月9日，程武林将所持被执行人80%的股权予以转让，被执行人的法定代表人由程武林变更为赵勇。 再查，被执行人程武林名下位于深圳市宝安区新安街道广深高速公路东侧招商华侨城曦城xx房产于2012年11月7日购入，根据不动产权资料电脑查询结果表显示，用地面积为554.47平方米，建筑面积为402.38平方米，购房登记价为27921023元。2012年11月19日，该房产抵押给北京银行股份有限公司深圳分行，抵押债权为人民币15000000元，目前该房产的首封及轮候查封法院均系该院。 另经该院调查核实，涉案房产目前属于学位房，业主系杨岐飘，目前该房产学位供程某1、程某2使用。 龙岗法院认为，本案争议焦点在于执行过程中存在多个可供执行财产且均能清偿债权的情形下，如何选择处置财产平衡保护各方权益的问题。具体到本案中，异议人杨岐飘作为原审债务的抵押担保人，负有履行连带保证责任的义务，但本案另一被执行人即被执行人帝武公司的前法定代表人和主要股东程武林名下亦有完全可供执行的财产，且有先交付执行的客观原因，故径行执行异议人名下的抵押房产存在不妥，理由如下：人民法院的执行工作既要充分保障债权人的合法权益，也应注重执行策略方法，统筹兼顾相关各方的利益。在该起执行案件中，主债务人系帝武公司，根据查明情况，所涉债务发生期间内被执行人帝武公司的法定代表人和主要股东均系程武林，即程武林对该资金的使用以及该债务的发生存在一定的责任和义务，该责任和义务显较异议人杨岐飘所承担之义务要高。而在本案进入执行程序后，被执行人帝武公司和程武林并未履行任何还款义务，且程武林目前所居住的房产系别墅，占地面积和市值均属巨大，加之该院对该房产具有完整的处置条件亦便于处置，价值能够覆盖全部债权。另，异议人杨岐飘名下房产已作抵押给申请执行人，在该案中暂缓处置，并不会侵害申请执行人的利益。此外，考虑到涉案房产有适龄儿童依托房产所附学位入学之情形，故在未对程武林名下房产进行任何处置即直接拍卖涉案房产，以及令异议人后续通过诉讼向被执行人帝武公司进行追偿，上述情形显属不妥。关于申请执行人主张其可对涉案房产优先受偿，而对程武林房产只签订抵押合同但未办理抵押登记，故处置困难且周期较长的主张，该院在查明事实以及前述中均有论及，即并不损害申请执行人合法权益，故对此主张，该院不予支持。关于被执行人程武林称执行依据已明确涉案房产优先执行，该院认为，原审判决系指申请执行人对涉案房产享有抵押权并优先就其折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿，而非首先处置拍卖。至于其称债权人享有执行标的选择权，法院无权改变或者强令债权人重新选择执行标的物的先后顺序，个院认为，法院执行过程中可根据当事人和执行标的等实际情况采取合适的执行方法和手段，对于该项主张，该院不予支持。综上，异议人的主张具有事实依据，该院予以支持，执行部门应重新作出相关执行行为。2019年12月30日，龙岗法院作出（2019）粤0307执异231号执行裁定书，裁定异议人杨岐飘的异议请求成立，并中止对涉案房产的执行。 兴业公司、程武林均不服上述裁定，向本院提起复议。 复议申请人兴业公司申请复议称，一、执行异议未按照法定程序举行听证，程序严重违法。二、根据法律规定，法院在执行异议案件中仅应依法对执行措施、执行期间、执行顺序等进行审查。异议人的异议理由并非单纯的对执行顺序所提出的异议，而是对执行标的提出的排除执行异议。原裁定认为异议人的请求成立，中止执行复议申请人享有优先受偿权的抵押房产，剥夺了申请执行人的选择执行财产的权利，是法官滥用自由裁量权。三、异议裁定的理由没有任何法律依据，而是以情理支持了异议人的异议请求。四、异议人自2013年起多次将涉案房产为帝武公司的债务提供抵押担保，并提供个人连带保证，杨岐飘应为自己的行为承担相应的法律责任。申请执行人对被执行人所享有的债权以及对异议人名下房产所享有的抵押权已经由法院生效判决确认，其对执行标的物的选择具有合法性和正当性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”上述法律规定的选择权在于债权人，而不是债务人或者第三人。申请执行人在向法院申请强制执行时，已经明确了要求按照判决内容对异议人杨岐飘名下房产进行拍卖处置以实现其抵押权，异议人作为提供担保物的抵押人无权要求对执行标的进行重新选择，法院支持了异议人的申请是剥夺了申请执行人的选择权。有抵押担保物存在而不执行，将明显破坏合同的合意性和相对性，使得抵押担保制度形同虚设，这将明显有违平等自愿原则和诚实信用原则。五、程武林名下的房产已抵押给了银行，执行较困难，可能导致国有资产流失。程武林名下房产于2012年已抵押给银行，申请执行人未能办理抵押登记，申请执行人对该房产处置没有优先受偿权。即便处置，偿还银行债权后余额是否能覆盖申请执行人债权、是否还有其他债权人要求分配该房产，申请执行人无从得知，如执行其房产会增加执行困难及延长执行时间，损害申请执行人利益，甚至可能导致国有资产流失。复议申请人已在《执行异议答辩状》中明确否定了异议人要求执行程武林名下房产的要求。因此，异议人的该项异议理由不能成立。综上，请求撤销龙岗法院（2019）粤0307执异231号执行裁定，恢复对涉案房产的执行。 复议申请人程武林复议申请称，一、执行异议未按照法定程序举行听证，程序严重违法，原裁定认为异议人的异议请求成立，没有任何法律依据，属于法官滥用自由裁量权。1.异议人的异议理由并非单纯的对执行顺序所提出的异议，而是对执行标的提出的排除执行异议。根据法律规定，法院在执行异议案件中仅应对执行措施、执行期间、执行顺序等进行审查。异议裁定认为异议人的请求成立，即表明异议人名下涉案房产不应作为执行标的执行，是否定了生效判决结果，实为法官滥用自由裁量权。2.异议人同样也未履行任何还款义务，被执行人帝武公司和复议申请人未履行任何还款义务，不能成为优先执行复议申请人的理由，而即便是股东要对公司债务承担连带责任也应通过追加公司股东为被执行人的诉讼程序来确定，而不是在执行异议中草率认定。复议申请人名下房产系别墅，异议人名下房产系豪宅且设立了抵押权，学位并非不能执行的法定理由。异议裁定认定错误，策略方法不是法律，不能对抗抵押权优先受偿的法律规定。二、生效执行依据已明确兴业公司有权对涉案房产行使抵押权。根据法律规定，执行顺序的选择权在于债权人，而不是债务人或者第三人。依据《保证反担保合同》第二条第四款：“如对甲方的反担保既有保证又有物的担保，则保证人和物的担保人承担连带责任。在实现担保权时，甲方可以请求保证人先行承担全部担保责任；甲方也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的范围内承担保证责任。”该合同条款充分赋予了债权人在强制执行时对于担保财产和保证人执行标的的选择权。本案的债权人兴业公司在向法院申请强制执行时，已经明确了对涉案房产进行拍卖以实现其抵押权，异议人作为抵押人无权要求对执行标的进行重新选择。兴业公司对执行标的的选择符合法律规定，同时也具有合同依据。法院执行机关无权改变或者强令债权人重新选择执行标的物的先后顺序。三、异议人杨岐飘名下的涉案房产是在2013年7月购置的。登记备案合同成交价是7326390元，实际成交价为1280万元。复议申请人在2013年7月24日向异议人转账400万元；在2013年7月29日向异议人转账100万元，合计500万元，用于支付购房的首期款，其余购房款计划以银行按揭形式支付。但是，由于异议人杨岐飘银行贷款无法通过。其向复议申请人提出，以帝武公司资金先行赎楼，然后再以涉案房产作为抵押从银行贷款偿还帝武公司赎楼款的方案。于是，深圳帝武桥梁隧道工程有限公司（帝武公司前身）在2013年12月18日向异议人转账750万和5万，在2013年12月25日向异议人转账20万，合计775万元用于异议人支付涉案房产的赎楼款。上述事实，有《深圳市二手房买卖合同》、银行转账凭证、深圳帝武桥梁隧道工程有限公司的银行转账凭证为据。异议人取得涉案房产红本后，自愿为帝武公司的贷款设定抵押，实际上帝武公司的银行贷款是给异议人杨岐飘使用了。四、帝武公司目前注册资金为5000万元，股东赵勇认缴出资4000万元，占公司80%股权；股东黎亚农认缴出资1000万元，占公司20%股权。帝武公司的前身为深圳帝武桥梁隧道工程有限公司，由复议申请人程武林与异议人杨岐飘二人共同出资设立，程武林占公司70%股权；杨岐飘占公司30%股权。公司于2015年5月20日由深圳帝武桥梁隧道工程有限公司更名为帝武公司，股东认缴出资均已实缴到位。因此，异议人杨岐飘声称帝武公司财产存在与复议申请人财产存在人格混同情形纯属无稽之谈。同时，异议人杨岐飘作为帝武公司设立时的股东，时任公司副总经理，其对公司的经营、银行借贷、房产抵押等环节烂熟于心，并不是异议人自称的家庭妇女，也没有人强迫其为帝武公司的银行贷款用其名下房产设定抵押。异议人的行为完全是处于自身利益的考虑，才将涉案房产为帝武公司设立抵押担保。五、异议人称涉案房产为其名下唯一房产不属实。复议申请人与异议人杨岐飘并非一般关系，两人共生育两名子女但未办理结婚登记。两名子女户口均登记在复议申请人户口名下，目前跟随异议人生活，复议申请人对其子女有抚育义务，对学位早已做好安排。两人共同生活期间，复议申请人出资为异议人在河北省购置豪宅一套，登记在异议人杨岐飘名下。复议申请人名下的房产为唯一住房，其及其家人在该房产内居住，且抵押给了银行。如执行复议申请人名下房产需由兴业公司与抵押银行协商解除抵押，且处置偿还银行债权后余额是否能覆盖兴业公司债权无法确认，同时会增加执行难度和延长执行时间。综上，请求撤销龙岗法院（2019）粤0307执异231号执行裁定，恢复对涉案房产的执行。 本院经审查，龙岗法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案生效判决（2018）粤03民终20667号民事判决书明确帝武公司向兴业公司偿还代偿款及利息、违约金等，程武林、赵旺兴、程天成、鼎合致胜公司承担连带保证责任，兴业公司有权对杨岐飘名下涉案房产行使抵押权，以该房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。即各被执行人在执行上无先后顺序，申请执行人有权选择任一被执行人主张债务。涉案房产作为本案抵押物，已办理了抵押登记，并经生效判决确认，执行法院优先处置该房产并未违反法律规定。复议申请人之复议主张，于法有据，本院予以支持。龙岗法院（2019）粤0307执异231号执行裁定裁定中止前述执行行为，理据不足，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下： 撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307执异231号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长 逄 政 审判员 朱轶超 审判员 王晋海 二〇二〇年六月二十八日 书记员 林丽美