广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终350号 上诉人（一审原告）谢汉英，男，1935年5月27日出生,汉族，住梧州市蝶山区。 上诉人（一审原告）谢汉俊，男,汉族，1936年4月24日出生，住南宁市。 上诉人（一审原告）谢汉准，男,1946年11月1日出生,汉族，住梧州市。 上诉人（一审原告）谢莹（曾用名谢掌珠）,女,1949年11月19日出生,汉族，住南宁市兴宁区。 上诉人（一审原告）王馨凤,女，1956年5月4日出生,汉族，住南宁市。 上诉人（一审原告）谢文湘，女，1980年3月11日出生,汉族，住上海市闽行区。 上诉人（一审原告）谢文珊,女，1987年5月11日出生，住南宁市西乡塘 -2- 区水街2号世贸商城三栋3单元1606房。 上诉人（一审原告）暨上列七上诉人的共同委托诉讼代理人谢汉绳，男，1951年4月8日出生，汉族，住南宁市。 上诉人共同委托诉讼代理人赖斯琪，广东诚迅达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市青秀区人民政府，住所地：南宁市仙葫大道1号。 法定代表人黄瑜，代区长。 出庭应诉负责人杨华龙，南宁市青秀区人民政府副调研员。 委托诉讼代理人常晶晶，广西思贝律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈娅，广西思贝律师事务所律师。 一审第三人广西香港街房地产有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道136-2号南宁市华润中心写字楼7层。 法定代表人赵文军，董事长。 委托诉讼代理人黄毅，广西广合律师事务所律师。 一审第三人谢弘仁，男，1946年11月30日出生，原住南宁市兴宁区共和路161号，现住。 一审第三人谢贞德，女，1939年5月20日出生，原住南宁市兴宁区共和路161号，现住。 一审第三人谢贞婉，女，1944年10月16日出生，原住南宁市兴宁区共 -3- 和路161号，现住。 上诉人谢汉绳、谢汉英、谢汉俊、谢汉准、谢莹、王馨凤、谢文湘、谢文珊（以下简称谢汉绳等八人）因其诉南宁市青秀区人民政府（以下简称青秀区政府）房屋行政强制拆除及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院于2019年10月12日作出的(2017)桂01行初188号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：涉案房屋位于南宁市青秀区，系一层砖木结构房屋，共分为前进、中进及后进。后进为谢祖莘的自留房，即案涉房屋，建筑面积为68.67平方米。2007年1月，南宁市国土资源局作出《南宁市国土资源局关于广西香港街房地产有限公司申请城镇混合住宅（住宅、商业、办公）项目建设用地的批复》（南国土资让〔2007〕1号），同意将“香港街”项目43064.83平方米国有土地使用权变更给广西香港街房地产有限公司（以下简称香港街公司）。2007年5月23日，南宁市建设委员会发布了《关于南宁市“香港街”一号地块建设项目房屋拆迁公告》（南建房拆字〔2007〕第9号），涉案房屋被列入南宁市“香港街”一号地块项目拆迁红线范围内，香港街公司为该项目的拆迁建设单位。2007年8月22日，估价机构广西国正联合房地产评估咨询有限公司为涉案房屋出具国正拆估字20070416-1号《被拆迁房屋分户价格评估报告》，以面积68.6716平方米确定评估总价为196662元，并于同年9月8日留置送达给谢汉绳配偶。2014年2月25日，该公司又出具了《关于被拆迁房屋分户价格评估报告更正的说明》，称由于南宁市住房保障和房产管理局于2014年1月26日出具《明德街26号房屋业主留房拆迁面积核定书》认定业主留房拆迁建筑面积核定为55.11平方米，将评估总价调整为157835元，并于同年2 -4- 月26日送达给谢汉绳。从2010年6月至2013年5月期间，谢汉绳多次与香港街公司就拆迁补偿问题进行协商，但未能达成一致意见。 2013年7月，经青秀区政府委托，南宁市房屋安全鉴定所对南宁市房屋进行房屋安全鉴定。2013年7月19日，南宁市房屋安全鉴定所出具《南宁市房屋安全鉴定报告书》，认为构成局部危房，建议停止使用，维修加固或拆除重建。2016年12月30日，青秀区政府对涉案房屋进行了强制拆除。青秀区政府拆迁部门安排香港街公司将涉案房屋内的物品搬运至南宁市唐山路50号2栋2单元2271号房，香港街公司安排涉案房屋住户林丹平在该房内居住至今。谢汉绳等八人不服青秀区政府强制拆除涉案房屋的行政行为，于2017年6月14日起诉请求：确认青秀区政府强拆涉案房屋行为违法，判令青秀区政府将被强拆房屋恢复原状、返还涉案房屋国有土地使用权及屋内财物。 一审法院依职权向林丹平调查时，其认可拆除涉案房屋时，屋内的洗衣机、冰箱、电饭煲、铁锅、蚊帐、棉被等物品已由香港街公司搬至唐山路50号2栋2单元2271号房，但表示冰箱当天搬来时因发现已损坏已经处理，洗衣机因为不能使用也已经处理。2017年1月11日，香港街公司给付林丹平500元，作为搬迁物品时的衣柜损坏补偿费。 2019年9月25日，一审法院组织各方当事人对南宁市唐山路50号2栋2单元2271号房内物品进行现场清点，谢汉绳所列涉案房屋屋内物品损失清单上的电饭煲、铁锅、蚊帐、棉被均在该房内，清单上的其他物品未见。谢汉绳表示，由于上述物品已被香港街公司擅自处分给林丹平使用，物品已经折旧，不接受移交返还；对于不能返还原物的室内物品和已经灭失的室内物品，愿意接受经济赔偿方式。 -5- 一审另查明：谢祖莘已故，其与妻子潘云姑育有子女六人，分别为谢汉英、谢汉俊、谢汉准、谢汉绳、谢莹及谢汉矩。谢汉矩已于2010年4月23日死亡，其妻即王馨凤、女儿即谢文湘、谢文珊。谢祖莘另育有一子谢落生（已故，死亡时间为1983年10月9日），谢落生法定继承人为谢弘仁、谢贞德、谢贞婉。谢祖莘生前未留下遗嘱对涉案房屋如何分割，谢汉英、谢汉俊、谢汉准、谢汉绳、谢莹、谢汉矩、谢落生在谢祖莘去世后也未对涉案房屋进行分割。 一审再查明：2007年5月23日，香港街公司取得拆许字（2007）第4号《房屋拆迁许可证》，成为南宁市“香港街”一号地块项目建设的拆迁人。后该证经多次延期，拆迁期限调整为：2016年6月26日至2016年12月25日。2013年5月30日，由于涉案房屋达不成拆迁安置补偿协议，香港街公司遂向原南宁市城乡建设委员会（以下简称原南宁市）提交房屋拆迁安置裁决申请书，申请原南宁市进行裁决。原南宁市于2014年5月5日作出《城市房屋拆迁行政裁决书》（南建拆裁字〔2014〕2号）。谢汉绳等八人对该裁决不服，向南宁市人民政府申请行政复议。南宁市人民政府于2014年9月10日作出南府复议《行政复议决定书》（〔2014〕153号），决定维持该行政裁决。谢汉绳不服向南宁市西乡塘区人民法院起诉。该院于2018年8月21日作出（2016）桂0107行初223号行政判决，以事实不清，程序违法为由判决撤销前述行政裁决书及《行政复议决定书》，并责令原南宁市重新作出行政行为。南宁市住房和城乡建设局不服上诉后，南宁市中级人民法院于2019年6月4日作出（2019）桂01行终92号行政判决，维持了一审判决。现判决已生效。 南宁市中级人民法院一审认为：本案的争议焦点主要是：一、青秀区政府是否是本案适格被告；二、被诉强拆行为是否合法；三、谢汉绳等八人主张由青秀区政 -6- 府将涉案房屋恢复原状及返还涉案房屋所涉国有土地使用权的诉讼请求应否支持；四、谢汉绳等八人主张青秀区政府对涉案房屋内财物损失承担赔偿责任的诉讼请求应否支持。 一、关于青秀区政府是否是本案适格被告的问题。行政诉讼的被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。但在无主体对强拆行为负责的情况下，人民法院应当根据职权法定原则及举证责任作出认定或推定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。本案中，对涉案房屋申请危险房屋鉴定的主体为青秀区政府；青秀区房屋征收补偿和征地办公室出具给谢汉绳的《告知书》中亦明确陈述涉案房屋系因危房的原因被拆除；涉案房屋位于青秀区，属“香港街”一号地块项目拆迁红线范围内，该项目的拆迁建设单位香港街公司亦陈述涉案房屋系青秀区政府拆除；在原南宁市发布的该地块建设项目房屋拆迁公告中，有“拆迁公告发布后，由南宁市青秀区房屋和征地拆迁办公室组织，采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签的方式确定估价机构”的表述。青秀区政府虽辩称涉案房屋系香港街公司拆除，但未提供相关证据证实。综合上述事实，在目前无相反证据证实不是青秀区政府拆除涉案房屋的情况下，应予认定青秀区政府是本案适格被告。青秀区政府辩称其没有实施被诉强拆行为，不是本案适格被告的意见没有事实依据，不予采信。 二、关于被诉强拆行为是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。本案中，由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年才正式施行，因此未有相关机关对涉案房屋作出征收决定，但被诉拆除行为发生在2016年12月30日，《国有土地上房屋征收与补 -7- 偿条例》已经正式施行，青秀区政府对涉案房屋不具有自行强制拆迁的法定职权，其在谢汉绳等八人尚未自行搬迁的情况下，对涉案房屋径行强制拆迁，属超越职权的行为。至于香港街公司××因涉案房屋××危房而拆除的理由。《城市危险房屋管理规定》第七条第一款、第十二条第二款规定：“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。”“房屋所有人和使用人都可提出鉴定申请。经鉴定为危险房屋的，鉴定费由所有人承担；经鉴定为非危险房屋的，鉴定费由申请人承担。”据此，提出危险房屋鉴定的申请主体应当是房屋所有人和使用人，而本案中对涉案房屋申请危险房屋鉴定的主体为青秀区政府，不符合法律规定。因此，青秀区政府根据《南宁市房屋安全鉴定报告书》对涉案房屋进行强制拆除亦没有法律依据。 三、关于谢汉绳等八人主张由青秀区政府将涉案房屋恢复原状及返还涉案房屋所涉国有土地使用权的诉讼请求应否支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定第（三）、（四）项规定：“侵犯公民、法人或其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......（三）应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;（四）应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。”根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定，对于被拆迁人房屋补偿、安置等问题，由拆迁人与被拆迁人自行达成协议，如拆迁人与被拆迁人不能达成协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。但事实上，经香港街公司申请，原南宁市已就涉案房屋的拆迁补偿事宜作出南建拆裁字〔2014〕2号《城市房屋拆迁行政裁决书》，对拆迁双方当事人就房屋补偿方式、补偿金额、安置用房面积和地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限以及拆迁补助等事项作出裁决。谢汉绳在提起本案诉讼之前，已就该行政裁决所涉及的房屋拆迁补偿事宜另 -8- 案提起行政诉讼，南宁市中级人民法院已就该案作出（2019）桂01行终92号行政判决，维持一审判决，撤销上述《城市房屋拆迁行政裁决书》，责令原南宁市重新作出行政行为。该判决已发生法律效力。因此本案中青秀区政府虽然违法强拆谢汉绳等八人房屋,但该部分诉讼请求应属房屋拆迁行政裁决行为涉及范畴，不属于本案被诉强拆行为国家赔偿范畴。综上，对谢汉绳等八人的该部分诉请依法不予支持。 四、关于谢汉绳等八人主张青秀区政府对涉案房屋内财物损失承担赔偿责任是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定第（三）、（四）项规定：“侵犯公民、法人或其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。本案中，青秀区政府违反法定程序、越权强制拆除谢汉绳等八人房屋，导致其无法举证证明屋内物品损失。故依法应当免除其对行政赔偿损失事实的举证责任。该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由青秀区政府承担举证责任。但是对于贵重物品，谢汉绳等八人仍负有举证责任。所列损失财物清单中，除太师椅、茶几、屏风以外的床、衣柜等物品均为合理的日常生活用品， -9- 青秀区政府并未举证证实涉案房屋被拆时的物品情况，香港街公司搬移屋内物品时，亦未进行清点、登记造册。因此，在此种情况下，青秀区政府应对上述物品的损失承担赔偿责任。清单中的电饭煲、铁锅、蚊帐、棉被等四样物品现虽存在，但综合考虑香港街公司搬离物品后未通知谢汉绳等八人领取、现存物品因使用原因折旧等因素，对该部分物品应作价由青秀区政府赔偿。青秀区政府赔偿后，上述现存物品由其自行处理。综上，对于谢汉绳等八人所主张的上述室内物品损失3370元，酌情支持3370元。对于其主张的返还古旧太师椅、茶几、屏风的诉请，由于这些物品均为贵重物品，但青秀区政府及香港街公司均否认拆除涉案房屋时屋内有这些物品，在谢汉绳等八人仅提供该部分物品照片的情况下，不能证明拆除案涉房屋时屋内存在该部分物品，故对其主张赔偿该部分物品的诉请不予支持。谢汉绳等八人可待证据充分后另行主张。需要说明的是，虽然香港街公司已将部分屋内物品随林丹平共同搬至前述安置房，但谢汉绳和林丹平均陈述双方在涉案房屋强拆时仅系房屋租赁关系，故物品移交给林丹平不能成为青秀区政府不承担相关物品赔偿责任的理由。青秀区政府或香港街公司如认为林丹平对物品损失负有责任，应另行向其主张。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认青秀区政府对涉案房屋进行强制拆迁的行为违法；二、由青秀区政府赔偿谢汉绳涉案房屋屋内物品损失3370元，该款于本判决生效后十日内支付，三、驳回谢汉绳等八人的其他诉讼请求。 上诉人谢汉绳等八人上诉称：一、一审判决认定涉案房屋面积错误，涉案房屋面积应包含公房对应的公摊部分。二、一审法院询问调查林丹平时，其明确表示涉案房屋被拆除前太师椅、茶几、屏风等贵重物品都在屋内，足以证明上述贵重物品 -10- 的存在。三、一审法院在收到上诉人协助调查申请书后未按法律规定协助调取房屋相关信息，也未书面答复上诉人，程序违法。四、上诉人的房屋被违法强拆，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定应恢复原状和赔偿，一审判决认定涉案房屋属于拆迁行政裁决的范围不予支持，属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判责令青秀区政府将被强拆房屋恢复原状，返还涉案房屋国有土地使用权,赔偿因强拆造成红木家具损失共计55万元（红木屏风5万元、两张红木太师椅和茶几一套50万元）。 被上诉人青秀区政府答辩称：一、涉案房屋已经拆除灭失，上诉人要求恢复原状不符合法定赔偿方式和现实可行性。二、涉案房屋的留房面积不包括天井、走廊、厅堂等归入公房135.69m²的面积，相关信访复函中所称68.67m²（不含公摊）不等同于公摊面积归属于上诉人，故涉案房屋面积应以评估机构及南宁市住房保障和房产管理局出具的《核定表》55.11m²为准。三、上诉人未能举证证明房屋内有太师椅、茶几、屏风因拆除行为受到损害，林丹平的陈述与其出具的收条内容不一致，不能证明该项主张，上诉人要求该项赔偿缺乏事实和法律依据。四、上诉人申请调取涉案房产信息，本府已经提交，一审法院不予调取没有违反法定程序。五、涉案房屋在强制拆除中的价值损失已体现在征收补偿程序中，因此房屋损失不属于国家赔偿的范畴。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 一审第三人香港街公司述称：一、涉案房屋已被鉴定为危房，青秀区政府实施保护性拆除行为于法有据。二、上诉人仅凭照片主张贵重物品损失，不能证明拆除涉案房屋时屋内存在该部分物品，该项赔偿请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 一审第三人谢弘仁等3人未作答辩。 -11- 二审中，香港街公司向本院提交了照片6张，用以证明拆除涉案房屋时林丹平在现场以及工作人员对涉案屋内物品进行清点。经质证，上诉人认为香港街公司提交的证据不属于新证据，已过举证期限，且照片没有载明何时何地拍摄，不能体现强拆当天屋内的情况。该照片只是其中一间房间，亦不能证明当时林丹平本人在现场。被上诉人青秀区政府对上述证据的三性予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。香港街公司提交的照片与林丹平在本案强拆当天签收相关屋内物品的事实相印证，该证据可以证明本案强拆时工作人员对涉案屋内部分物品进行清点的事实。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为：一、关于本案被诉行政强制拆除行为的合法性问题。根据《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条的规定，申请危险房屋鉴定的主体是房屋所有人和使用人，青秀区政府不是涉案房屋安全鉴定申请的合法主体，其委托南宁市房屋安全鉴定所出具的《南宁市房屋安全鉴定报告书》作为拆除涉案房屋的依据，违反了上述法律规定。此外，涉案房屋虽然已经列入旧城改造拆迁范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁”的规定，青秀区政府不具有对涉案房屋强制拆迁的职权。因此，青秀区政府强制拆除涉案房屋属于超越法定职权，违反法定程序，一审判决确认青秀区政府拆除涉案房屋行为违法，有事实和法律依据。 二、关于上诉人请求将涉案房屋恢复原状和返还房屋国有土地使用权的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行 -12- 使职权时，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，受害人有权要求国家赔偿，青秀区政府违法拆除涉案房屋应依法承担赔偿责任。但是，因涉案房屋已经过法定程序审批列入旧城改造拆迁范围，涉案房屋的国有土地使用权已经被收回，人民法院生效判决已经责令原南宁市就涉案房屋补偿问题作出裁决，上诉人要求恢复涉案房屋原状不具可行性，鉴于涉案房屋拆迁已经进入补偿阶段，因强拆造成涉案房屋的损失可以通过拆迁补偿的方式得以实现。因此，上诉人在本案中请求恢复涉案房屋原状及返还房屋国有土地使用权没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于上诉人主张涉案屋内物品损失是否有依据的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，青秀区政府实施强制拆除涉案房屋时，应当依法妥善处置并保全证据。青秀区政府未能提供充分证据证实其在实施拆除涉案房屋时，对涉案房屋内的财产已予清空并妥善处理，应当承担举证不能的后果。一审法院根据上述法律规定，综合考虑被拆除房屋的情况及根据一般生活经验、生活常识，酌情赔偿上诉人屋内物品损失3370元是适当的，对此各方均无异议，本院予以确认。对于上诉人提出赔偿太师椅、茶几、屏风等红木家具损失，系超出正常生活消费水平的贵重稀有物品，不属于运用逻辑推理和生活经验可以认定的损失。因此，上诉人仅凭现有证据不能认定其已经完成了初步举证责任，一审判决不予支持，符合法律规定。 四、关于涉案房屋面积的认定问题。本院于2019年12月24日作出的（2019）桂行申562号行政裁定已经认定，由于原南宁市对涉案房屋作出的南建拆裁字〔2014〕2号《城市房屋拆迁行政裁决书》及南宁市人民政府作出 -13- 的南府复议〔2014〕153号《行政复议决定书》已经被人民法院依法撤销，对于涉案房屋拆迁面积的认定问题，上诉人可以在南宁市住房和城乡建设局重新作出裁决程序中举证主张。因此，一审法院未调取涉案房屋相关信息，并不影响本案事实的认定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人谢汉绳、谢汉英、谢汉俊、谢汉准、谢莹、王馨凤、谢文湘、谢文珊共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 谭刘宽 -14- 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 李华思 书 记 员 孙宇欣