河南省舞阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1121民初1777号原告：赵光辉，男，1978年10月12日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：宋娅，河南华表律师事务所律师。被告：马研科，男，1979年7月21日出生，汉族，住河南省舞阳县。被告：马永军，男，1971年4月24日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：周伟民，漯河市舞阳县公信法律服务所法律工作者。原告赵光辉与被告马研科、马永军民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月14日受理后，依法适用普通程序，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告赵光辉及其委托诉讼代理人宋娅、被告马永军及其委托诉讼代理人周伟民到庭参加诉讼，被告马研科经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告赵光辉向本院提出诉讼请求：1、判令二被告偿付原告赵光辉借款20万元及利息、违约金（以20万元为借款本金，按照月利率2%自2019年11月1日起计算至债务全部清偿之日止）。2、本案诉讼费用由二被告负担。事实及理由：2019年2月1日，被告马研科以生意周转需要为由向原告借款10万元，原告当时交付给二被告现金2.6万元，二被告向原告出具了借条和收条，原告于第二天又向马研科账户转款7.4万元。2019年5月23日，原告妻子朱某从邮政储蓄银行取款9.3万元，后又凑了7000元，在马永军家中将该10万元交给了马永军，马永军又交给其妻子存放。过了几天，原告去马永军家时，马永军向原告交付了2019年6月1日的借条和收条。两份借条中显示的担保人是马永军，借款人是马研科，偿付2019年8月至10月份利息各4000元的也是马永军，原告就不认识马研科。后经多次催促，二被告一直未偿还借款本息。特提起诉讼，望判如所请。原告赵光辉为证明其主张，提交以下证据材料：一、借条、收条各二份以及银行取款、转账凭证各一份，证明2019年2月1日，被告马研科向原告借款10万元，原告当时交付给二被告2.6万元，又于2月2日通过农业银行向马研科账户转款7.4万元。2019年5月23日，原告妻子朱某从邮政储蓄银行取款9.3万元，后又凑了7000元，在马永军家中将10万元现金交给了马永军，后马永军向原告交付了2019年6月1日的借条。经质证，被告马永军对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明原告所诉的借款是20万元，虽然二份借条中的数额是20万元，但是原告通过农业银行向马研科账户汇款的数额是7.4万元，只能证明原告向马研科实际交付7.4万元，马永军只对该7.4万元承担担保责任。同时，马永军没有见到过原告交付的现金，原告妻子在邮政储蓄银行取款的9.3万元与6月1日的借款10万元没有因果关系。二、微信转账截图三份，证明被告马永军于2019年8月15日、9月9日、10月7日各向原告赵光辉妻子支付利息4000元，也证明了利息和违约金是按照月息2分计算的。经质证，被告马永军对证据的真实性无异议，认为借条上没有约定利息和明确的利率，证明双方没有约定利息，原告认为三个月各收到4000元是利息没有事实根据，因为马永军有9笔还款记录，且在2019年7月6日就偿还3.7万元。三、录音光盘及整理的书面材料一份，证明在原告向被告马永军催要借款时，马永军愿意将其舞钢的房子抵给原告或者由原告把房子卖了还钱。经质证，被告马永军认为录音书面材料真实，不用播放录音，但是录音笔录只有被告的内容，内容也不完整，有删除的内容，也不能证明借款有利息。四、证人朱某出庭作证，证言的主要内容是证人是原告赵光辉的妻子，马永军是赵光辉的姑父，马研科是马永军的侄子，但不认识马研科。2019年2月1日，马研科去到马永军家，其和赵光辉交给二被告现金2.6万元后，马永军向其交付了案涉2月1日的借条、收条，2月2日，其通过农业银行向二被告指定的马研科的账户转款7.4万元。2019年5月23日，在邮政储蓄银行遇见了马永军，在取款9.3万元后，又凑够了7000元，一起去到马永军家把钱交给马永军，马永军让其妻子把钱放入保险柜。过了几天，马永军把案涉的6月1日的借条、收条交给原告方，并说时间写成6月1日为了方便计算利息。借款到期后，一直是向马永军催要，马永军还说同意把舞钢的房子抵给原告方。双方约定的利息是每月4000元，2019年8月至10月的利息都是马永军向其微信转账。经质证，原告赵光辉对证人证言无异议，认为证言属实；被告马永军认为证人是原告的妻子，与本案存在利害关系，证言与原告方的陈述多处矛盾，不应作为认定事实的根据。被告马研科未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。被告马永军辩称，虽然二份借条中的数额是20万元，但是原告的证据只能证明原告向马研科实际交付7.4万元，马永军只对该7.4万元承担担保责任，对于未实际发生的借款不承担保证责任，且被告马永军已经9次向原告妻子微信转款的7.02万元应予以冲减。两笔借款借款期限内未约定利息，不应当支付该部分的利息。在2次借款时，明确约定“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”，依照担保法第十七条的规定，应为一般保证。同时根据担保法第二十五条的规定，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，被告马永军的担保期分别于2019年10月1日和2020年2月1日到期，原告的起诉已经超过保证期间，且根据担保法解释第三十二条之规定，保证期间为除斥期间，不发生中断、中止和延长。另外，与本案相似的（2019）豫1121民初3030号案件已经生效，请求法院做出相同的判决，驳回原告赵光辉对被告马永军的诉讼请求。被告马永军针对其辩称，提交以下证据材料：一、微信转账截图九份，证明被告马永军为偿还马研科向原告赵光辉的借款7.4万元，通过原告妻子朱某的微信转账还款7.02万元的情况，分别是2019年4月1日转账3000元、5月22日转账2200元、7月6日转账四笔共计3.7万元、8月15日转账4000元、9月9日转账4000元、10月7日转账4000元。经质证，原告赵光辉认为2019年8月份、9月份以及10月份各转账的4000元属实，也证明了借款20万元的月息是2分，其他6笔转款与本案无关，如果还的是借款，会在借条上注明还款情况或者由原告出具收条，被告方陈述不符合常理。二、（2019）豫1121民初3030号民事判决书一份，证明同样是马研科向他人借款，借条中约定的担保内容相同，法院未判决担保人承担保证责任，本案亦应据此判决马永军不承担保证责任。经质证，原告赵光辉对证据的真实性无异议，但认为两个案件的案情、证据均不同，该判决不是最高法院的指导案例，我国实行的也不是判例法，故不应以此判决对本案进行裁判。本院经审理认定事实如下：2019年2月1日，被告马研科、马永军向原告赵光辉出具“借条”一份，内容为：“本人马研科于2019年2月1日向赵光辉借款人民币小写￥100000.00元整，大写壹拾万元整，于2019年4月1日前还清此款壹拾万元整，用于生意周转，不得用于其他事项。借款人如果到期未还清，应向出借人支付费用及违约金，每月支付违约金人民币小写￥5000.00元整，大写五仟元整。借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金。借款人：马研科身份证号：电话：137××××9696担保人：马永军身份证号：电话：188××××3178借款人签字按指印起生效马研科签订借款日期：2019.2.1”。同日，被告马研科出具“收条”一份，内容为：“今收到赵光辉现金壹拾万元整（￥100000.00），马研科2019.2.1”。2019年2月2日，原告赵光辉通过中国农业银行舞阳县支行向马研科“6228……8478”账户存款7.4万元。2019年5月23日，原告赵光辉妻子朱某自其中国邮政储蓄银行舞阳东大街支行账户取款9.3万元。2019年6月1日，被告马研科、马永军向原告赵光辉出具“借条”一份，内容为：“本人马研科于2019年6月1日向赵光辉借款人民币小写￥100000.00元整，大写壹拾万元整，于2019年8月1日前还清此款壹拾万元整，用于生意周转，不得用于其他事项。借款人如果到期未还清，应向出借人支付费用及违约金，每天支付违约金人民币小写￥200.00元整，大写贰佰元整。借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金。借款人：马研科身份证号：电话：137××××9696担保人：马永军身份证号：电话：188××××3178借款人签字按指印起生效马研科签订借款日期：2019年6月1日”。同日，被告马研科出具“收条”一份，内容为：“今收到赵光辉现金壹拾万元整（￥100000.00），收款人：马研科2019.6.1”。借款到期后，由于被告马研科未依约偿付借款本息，原告赵光辉及其妻子朱某不断向被告马永军催要借款本息，被告马永军于8月15日、9月9日、10月7日通过微信向原告赵光辉的妻子朱某分别转账4000元，在此后的催要过程中，被告马永军对原告赵光辉的妻子朱某微信回复“现在他（马研科）死活也不知，连他老婆家谁都没联系”“只是说时间，看看啥时候到位吧，慢慢弄吧，他现在是死不见尸，活不见人，再等等”“哎呀，就别说利息那事，所有哩单，你打听吧，只要出事都不会有利息的”“有些事谁也想不到，这东西出意外了，我也正想办法哩，歌，你别担心了”“那个给辉说了，主要是国旭没回来，等他回来把厂卖了，钱抽回了，都给你了”“那房子你找好头了没有？把房子卖了吧，不中把房子抵给你吧，那房子也值”等等。庭审中，被告马永军称其向原告赵光辉妻子朱某微信转款的钱都是被告马研科向其转款的，并称有微信转账记录，本院指定其在三日内提交转账的证据，被告马永军在休庭后提交了2019年6月20日马研科向其转款5000元、9月29日向其转款2000元、10月7日向其4000元的微信转账记录。另查明，2019年4月1日，被告马永军通过微信向原告赵光辉的妻子转账3000元、5月22日转账2200元、7月6日转账四笔共3.7万元。自2019年下半年，本院对与马研科相关的案件进行审理时，查明被告马研科下落不明，均通过公告的方式进行送达。又查明，2019年11月21日，本院受理刘国旭与马研科、李姣民间借贷纠纷一案，案涉借条、收条中除借款数额、担保人以及借款时间、还款时间不一致外，其他内容相同，经审理认定担保人应承担一般保证责任，并认定未约定保证期间，担保人的保证期间应为主债务履行期限届满之日起6个月，且因保证期间已经届满，驳回了刘国旭关于李姣承担保证责任的诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未上诉。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告赵光辉和被告马永军对案涉的2019年2月1日和6月1日的借条和收条以及被告马永军于2019年8月15日、9月9日、10月7日通过微信向原告赵光辉的妻子朱某分别转账4000元的事实均无异议，本院予以确认。被告马研科经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证责任、质证、辩论、陈述等权利的放弃，应当承担不利的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一般而言，借条是当事人之间成立借款合同关系的证明。借款人向出借人出具借条，表明其认可双方之间成立了借款关系，在其写明“收到”款项的情形下，表明其认可收到了所借的款项，除非有相反证据予以推翻。本案中，根据两份收到条可以证明被告马研科已经收到案涉的借款20万元，足以认定被告马研科向原告赵光辉借款20万元的事实成立，同时，被告马永军在两份借条中以担保人的身份签名，应认定为案涉20万元借款的保证人。被告马永军作为保证人，一方面称其未参与原告赵光辉和被告马研科两次借款的实际交付，另一方面称原告赵光辉只向被告马研科出借了通过中国农业银行转账的7.4万元，对原告赵光辉交付现金的情况又不予认可，明显与常理不符，故本院对其辩称不予采纳。被告马永军另称其自2019年4月1日至10月7日分9笔向原告赵光辉妻子朱某微信转账的款项系偿付本案的借款本金，一方面，该9笔款项的数额是5.42万元，而非辩称的7.02万元，在其休庭后提交的马研科向其转账的3次记录中，除2019年10月7日的4000元与原告赵光辉所述的一致外，其余8笔转账记录与其所称的还款转账情况不能形成一一对应，无法证明款项来源和用途，另一方面原告赵光辉对此不予认可，其又未提交赵光辉对其他款项系偿付借款本金予以认可的其他证据予以佐证，且证人称双方存在其他经济往来，故本院对其辩称不予采信。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，双方在两次借款时均约定“借款人如果到期未还清，应向出借人支付费用及违约金”，其中在2019年2月1日、6月1日借款时同时分别约定“每月支付违约金人民币小写￥5000.00元整，大写五仟元整”“每天支付违约金人民币小写￥200.00元整，大写贰佰元整”，根据2015年6月23日通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定，据此，双方约定的费用和违约金超过了年利率24%的规定，对于超过的部分，本院不予支持。故原告赵光辉关于按照月利率2%计算利息和违约金的主张符合法律规定，被告马永军关于借款期限内不应支付利息的辩称亦符合双方的约定和法律规定，本院均予以支持。鉴于案涉两笔借款于2019年8月时均已到期，对原告赵光辉和被告马永军均认可的自2019年8月份至10月份分三笔各支付的4000元共计12000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定，该12000元应当首先偿付有关费用、违约金及利息，超过部分再偿付借款本金。原告赵光辉现诉请支付2019年11月1日起的费用亦符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，案涉二份借条中关于担保责任均约定为：“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”，故被告马永军应当对案涉借款及费用和违约金承担一般保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定”的规定，案涉的2019年2月1日的借款于2019年4月1日到期、2019年6月1日的借款于2019年8月1日到期，据此，两笔借款的保证期间分别于2019年10月1日、2020年2月1日届满，且原告赵光辉未在保证期间提起诉讼或者申请仲裁，故在保证期间届满后，被告马永军的保证责任已经免除。原告赵光辉认为双方在担保责任中明确约定“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”，故保证人的保证期间为借款人将借款及费用和违约金还清时止，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，主张本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，至今未超过保证期间，被告马永军应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定和双方“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”的约定，应理解为双方对担保的债权的范围的约定，而非对担保债权保证期间的约定，故原告赵光辉的该项主张无据，本院不予支持。综上，原告赵光辉主张被告马研科返还借款20万元以及2019年11月1日以后的利息和违约金的事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告赵光辉同时诉请被告马永军承担保证责任，因其未在法定保证期间内主张权利，被告马永军不应当承担保证责任，本院对其该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马研科于本判决生效之日起十日内向原告赵光辉返还借款20万元并支付费用及违约金（以尚欠的本金为基数，自2019年11月1日起按照月利率2%计算至本金返还完毕之日止）。二、驳回原告赵光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4915元，财产保全申请费1720元，共计6635元,由被告马研科负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  董国新审 判 员  王 斐人民陪审员  白明霞二〇二〇年十二月二日法官助理董灵歌书记员朱伟鹏