广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2414号 上诉人（原审被告）：于定海，男，1991年4月26日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市城中区，现住广西壮族自治区柳州市新柳大道**正和城**。 委托诉讼代理人：胡超珍，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭玉生，男，1969年9月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：莫群林，广西万然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昊，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 原审被告：海文清，女，1967年6月28日出生，回族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市鱼峰区，现，现住广西壮族自治区柳州市新柳大道**正和城**/div> 委托诉讼代理人：胡超珍，广西和清律师事务所律师。 原审被告：于凡，男，1966年4月3日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人于定海因与被上诉人彭玉生及原审被告海文清、于凡民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人于定海与原审被告海文清的共同委托诉讼代理人胡超珍，被上诉人彭玉生的委托诉讼代理人吴昊、莫群林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人于定海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一审法院认定事实不清。本案应该是合同纠纷而非民间借贷纠纷。于凡与彭玉生在2017年11月8日签订了一份《柳州市东环路危旧房改造项目合作框架协议》，约定双方共同合作柳州市东环路危旧房改造项目，彭玉生先提供350万资金，如果合作项目成功彭玉生则奖励200万，不成功于凡则罚200万给彭玉生。所以于定海和彭玉生之间的350万不是借贷关系而是合同纠纷。本案中所约定的200万元实际上不是利息，而是双方合作合同中的违约金，双方对350万元根本就没有约定利息，而违约金也就是在合作协议中有约定，合同是否存在违约一审法院并没有审理，所以一审法院认定上诉人支付200万元的利息是错误的。 被上诉人彭玉生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告海文清陈述称，同意上诉人的意见。 原审被告于凡未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人彭玉生向一审法院起诉请求：1.判令于凡、海文清向彭玉生归还借款本金350万元及违约金200万元（之后的违约金按月利率2%计算至付清全部款项之日止）；2.判令于凡、海文清承担彭玉生为实现债权支出的律师费173000元；3.判令于定海对以上债务承担担保责任，彭玉生有权就以上债务以于定海位于柳州市新柳大道102号正和城Ｂ区的房产折价或以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿；4.判令于凡、海文清、于定海承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：彭玉生提供的户籍登记证明显示，于凡、海文清系夫妻关系。 2017年11月29日，彭玉生向于凡的银行账户转账支付350万元，同日，于凡向彭玉生出具收条一份，载明：“今收到彭玉生借给本人的借款3500000.00元（大写：叁佰伍拾万元整）。彭玉生身份证号（4304261969××××××××）。收款人：于凡。2017年11月29日。”彭玉生称，其在支付该借款时还与于凡、于定海签订了一份抵押借款协议，约定借款期限为5个月，如果于凡按期归还则不用支付利息，以于定海位于柳州市新柳大道102号正和城Ｂ区房屋作为抵押担保，并办理了抵押登记。 因于凡未能按期还款，2018年4月27日，彭玉生与于凡、于定海签订《抵押延期协议书》，其中记载：甲方（于凡）于2017年11月29日向乙方（彭玉生）借款人民币350万元，借款期限为5个月，时间从2017年11月29日至2018年4月29日止，由丙方（于定海）以位于柳州市新柳大道102号正和城Ｂ区为甲方提供借款抵押担保，若逾期还款甲方愿支付违约金200万元，并承担乙方为实现债权所支出的一切费用（包括律师诉讼代理费）；截止2018年4月29日，甲方因资金确有困难，无法按时全部归还本金，为更好明确双方权责，就借款延期事宜达成如下一致意见，签订此合同；借款金额仍为原借款350万元，借款时间从2018年4月29日至2018年6月30日止，若再次逾期还款甲方愿给付违约金200万元并承担乙方为实现债权所支出的一切费用（包括律师诉讼代理费）及相关法律责任，丙方以位于柳州市新柳大道102号正和城Ｂ区为甲方提供借款抵押担保。2018年5月3日，彭玉生与于定海办理了前述约定抵押房屋的抵押登记，彭玉生取得不动产登记证明。 彭玉生称其主张违约金200万元是因为于凡未依约于2018年6月30日偿还借款，彭玉生还明确其主张的之后的违约金是从2018年7月1日开始计算。彭玉生为提起本案诉讼与广西广正大（鹿寨）律师事务所签订了《委托代理合同》，约定律师费为17.3万元，于合同签订后3日内支付，但是彭玉生未提供证据证明该费用已经实际支付。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于借款本金的问题。彭玉生提供的证据可以证明其与于凡之间存在借贷关系，彭玉生已经履行了出借350万元的义务。约定借款期限届满后，于凡未依约还款，损害了彭玉生的合法权益，故彭玉生要求于凡偿还借款350万元合法有据，一审法院予以支持。 关于违约金的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，彭玉生与于凡未约定逾期利率，约定如于凡逾期（超过2018年6月30日）偿还借款需支付违约金200万元，根据上述法律规定，该违约金超过年利率24%的部分不受法律保护，以350万元为基数，按照年利率24%，从彭玉生逾期的2018年7月1日起计至本案判决之日止的违约金未达到200万元，故于凡应支付的违约金为：以350万元为基数，按照年利率24%，从2018年7月1日起计至实际清偿之日止，据此计算所得的违约金不超过200万元。对彭玉生诉请超出部分的违约金，一审法院不予支持。 关于抵押担保责任的问题。《抵押延期协议书》约定于定海以其名下位于柳州市新柳大道102号正和城Ｂ区房屋为于凡的上述借款提供抵押担保，于定海与彭玉生办理了抵押登记，故彭玉生享有抵押权，于凡不履行上述债务时，彭玉生有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。 关于律师代理费的问题。虽然《抵押延期协议书》对于律师代理费的承担有明确约定，彭玉生提供了《委托代理合同》，委托诉讼代理人亦到庭参加诉讼，但是彭玉生未提供证据证明《委托代理合同》中约定的律师代理费已实际产生，故彭玉生的该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于海文清应否承担责任问题。彭玉生提供的户籍登记证明显示于凡与海文清是夫妻关系，但是该证据上未显示结婚时间，不能证明涉案债务发生于该于凡、海文清婚姻关系存续期间，且涉案借款超出日常生活所需，彭玉生亦未提供证据证明涉案借款是用于该于凡、海文清的共同生活、共同生产经营或者基于该于凡、海文清的共同意思表示，故一审法院对彭玉生要求海文清承担共同清偿责任的诉请不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、于凡向彭玉生偿还借款3500000元并支付违约金（违约金计算方式：以3500000元为基数，按照年利率24%，从2018年7月1日起计至实际清偿之日止，据此计算所得的违约金不得超过2000000元）；二、于凡不履行上述第一项债务时，彭玉生有权以于定海名下位于柳州市新柳大道102号正和城Ｂ区房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、驳回彭玉生的其他诉讼请求。案件受理费51512元，公告费560元，共计52072元（彭玉生已预交），由彭玉生负担19732元，由于凡、于定海负担32340元。 本院综合诉辩双方的意见，各方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，上诉人于定海提交《柳州市东环路危旧房改造项目合作框架协议》复印件一份，拟证实本案为合同纠纷而非民间借贷，被上诉人提供的350万元资金实际为合作资金。 被上诉人彭玉生质证称，认可其真实性，从该协议的内容看，明确约定了彭玉生向于凡提供的350万元为借款，后因为于凡无法归还借款，双方又签订了抵押延期协议书，明确了借款期限及违约金等事项，所以上诉人认为350万元为合作资金没有事实依据。 原审被告海文清质证称，同意上诉人的意见。 原审被告于凡未到庭发表质证意见。 本院对当事人提交证据的分析和认定：各方当事人对上诉人于定海提交证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。 本院另查明，2017年11月28日，彭玉生作为甲方、于凡作为乙方签订《柳州市东环路危旧房改造项目合作框架协议》，约定“乙方为解除广西水文地质工程地质队与柳州恒大投资发展有限公司于2016年10月16日签订的关于合作开发柳州市东环路232号、71号、12号单位用地《项目合作开发协议书》，让柳州恒大投资发展有限公司退出该项目的合作，向甲方借款350万元，用于归还乙方前期向柳州恒大投资发展有限公司的借款，并促成广西水文地质工程地质队与甲方签订新的《项目合作开发协议书》。甲乙双方就前述事宜经友好协商一致达成如下协议：一、甲方同意借款3500000.00元（大写：叁佰伍拾万元整）给乙方，该款项直接转入乙方指定的下列银行账户：（中国农业银行账号：62×××72，用户名：于凡）。二、乙方儿子于定海愿以其名下位于正和城Ｂ区2403号别墅为乙方作抵押担保，担保期限直至该借款本金还清为止。……六、甲方同意在乙方提供足额抵押担保的情况下另外再次借款3500000.00元（大写：叁佰伍拾万元整）给乙方，用于经办此事，借款协议及相应的抵押协议另行签订。……九、乙方在本协议生效之日起5个月内未能办理完结项目所有相关手续的，乙方应退还向甲方所借款项，且甲方可向乙方进行违约处罚人民币2000000.00元（大写：贰佰万元整）。乙方如在5个月内办理完结项目所有相关手续，甲方应给予乙方人民币2000000.00元（大写：贰佰万元整）奖励。” 本院认为，本案的争议焦点为：一、彭玉生与于凡之间的借贷关系是否成立？二、如彭玉生与于凡之间的借贷关系成立，于凡是否应当向彭玉生支付违约金？ 关于争议焦点一，彭玉生与于凡签订的《柳州市东环路危旧房改造项目合作框架协议》第一条、第二条约定于凡向彭玉生借款3500000元，借款转入于凡的账户，于定海以其名下位于正和城B区2403号别墅提供抵押担保，双方明显已经达成借贷合意。彭玉生已经按照约定向于凡交付了借款，彭玉生与于凡之间的借贷关系已经成立。结合现有书面证据载明的内容以及彭玉生支付借款的时间、方式，彭玉生于2017年11月19日向于凡转账的3500000元，应为按照《柳州市东环路危旧房改造项目合作框架协议》第一条、第二条约定支付的借款。于定海称涉案款项为彭玉生与于凡的项目合作款无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《柳州市东环路危旧房改造项目合作框架协议》并未对涉案借款约定利息或违约金，但在《抵押延期协议书》中明确约定“若逾期还款甲方愿支付违约金2000000元……”。现于凡未能按照《抵押延期协议书》的约定，在2018年6月30日前偿还欠款，一审法院判令于凡向彭玉生支付违约金并无不当。 综上所述，上诉人于定海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42640元（上诉人于定海已预交），由上诉人于定海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丘洪兵 审 判 员 周慧冰 审 判 员 朱立志 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 周学健 书 记 员 韦霁芸