安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖02行终56号 上诉人（原审原告）汪昌林，男，1936年7月16日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托代理人许文春,安徽国恒律师事务所律师。 委托代理人吴多多,安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）芜湖县自然资源和规划局，住所地安徽省芜湖县。 法定代表人鲁永红，该局局长。 上诉人汪昌林因与被上诉人芜湖县自然资源和规划局（以下简称芜湖县自规局）规划行政确认一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221行初28号行政判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审查明，芜湖县人民政府以棚户区改造名义需要征收原告位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋,并于2017年3月14日作出了第1号《房屋征收决定》。2019年6月15日，芜湖县城市管理行政执法局向芜湖县自规局发送执法协助函，要求对汪昌林所有的位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋的性质、面积、能否采取改正措施等予以认定或确定。芜湖县自规局派员经现场勘查后，于2019年7月4日汪昌林送达违法建设认定事先告知书，对其位于芜湖县湾沚镇××路××号的房屋有92.19平方米拟认定为违法建筑，告知汪昌林自收到本通知起三日内有权进行陈述、申辩，逾期则视为放弃上述权利。2019年7月10日，芜湖县自规局向汪昌林送达案涉的违法建筑认定书，确认汪昌林位于芜湖县湾沚镇××路××房屋××92.19平方米为违法建筑，且属于无法采取改正措施消除规划影响的情形。芜湖县自规局工作人员向汪昌林家属送达上述材料时，遭拒，芜湖县自规局工作人员现场粘贴后拍照留存。 原审另查明，1992年，汪昌林在沿河路××了××幢两层房屋，其于1994年12月补办了国有土地使用证，显示用地面积114.9平方米，其中建筑占地面积为94.9平方米。2003年3月，汪昌林又补办了房屋产权证，证号为芜县房权证湾沚镇字第××号，建筑面积为170.23平方米，其附图显示该房屋底层建筑面积为102.06平方米（含34.71平方米的砖木厨房），二层为68.17平方米。经芜湖县自规局工作人员现场测量，原告现全部房屋建筑面积为265.2平方米,包含上述有证房屋170.23平方米和本案涉案的违法建筑92.19平方米。 原审认为，汪昌林请求撤销芜湖县自规局作出的违法建筑认定，理由不足，分述如下： 关于职权依据，经原审核实，今年4月份，因行政机构改革，芜湖县原规划主管部门的芜湖县城乡规划建设委员会被撤销，将其城市规划管理职责划归至新组建的芜湖县自然资源和规划局即本案被告，并同时将部分工作人员一并转隶，本案中两执法队员邹颖和吴技即属于此种情况，因时间仓促,执法证件未及时变更，但不能因此否认芜湖县自规局及其工作人员无相关职权。 关于主要事实，本案的涉案违法建筑可以确定无产权证、无建设工程施工许可手续。涉案建筑的建造时间，通过航拍图及线划图可知，涉案建筑建于航拍图及线划图形成之后，具体建造时间不详，芜湖县自规局派员经现场勘查，确定了涉案房屋建筑结构及面积，据此认定汪昌林的无证房屋混合结构52.21平方米，砖木结构39.98平方米为违法建筑。汪昌林虽自称涉案建筑与有证建筑一并建于1992年，并对芜湖县自规局提交的房屋结构及面积提出质疑，但其不能举证证明。汪昌林虽举证证明涉案地块征收前后均为居住用地，因棚户区改造，该征收地块已基本拆除完毕，需重新整体规划建设，其涉案房屋已无法通过采取改正措施消除规划影响的情形，故芜湖县自规局据此作出本案认定，并无不妥。 关于法律适用，众所周知，违法建筑点多面广、多发、隐蔽、难以取证，特别是对已建成的违法建筑，其准确的建造年代要求行政机关证明，实际上极为困难，有些甚至连原告自己也无法证明。为了解决存量违法建筑对城市管理的影响，2012年，住房和城乡建设部转发了《全国人大常委会法工委办公室》，该意见明确“违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。可以说该意见不仅解决了违法建筑追诉时效的问题，同时也解决了法律适用问题。就本案而言，可以确定涉案建筑系2002年航拍之后建造，但具体时间不详。违法建筑的查处以2008年1月1日为界，之前适用《中华人民共和国城市规划法》，之后适用《中华人民共和国城乡规划法》，两部法律均规定在城市规划区内未取得县级以上城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。鉴于汪昌林承认案涉房屋未办理建设工程规划许可证、汪昌林的违法建筑一直处于持续状态、新旧法律规定基本相同，且汪昌林未举证证明涉案建筑建于2008年1月1日之前。故本案芜湖县自规局适用《中华人民共和国城乡规划法》对违法建筑予以查处，不属于适用法律错误。 关于程序违法,现行法律对违法建筑行政确认程序并无听证权的明确规定，汪昌林认为芜湖县自规局未告知听证权违法，缺少法律依据。关于送达，有照片显示，芜湖县自规局的工作人员曾向汪昌林家属送达了相关文书，遭拒后，粘贴于汪昌林住所，实际上汪昌林就是依据该认定向原审提起了诉讼，故原审认定芜湖县自规局的送达未违反法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。芜湖县自规局在征收决定发布两年之后才作出认定和处理，违反了上述规定。但该条款是国有土地上房屋征收过程中一般的程序性安排，而非效力性强制性规定，且本次认定虽在房屋征收决定发布后，并没有对汪昌林的权利造成额外的影响。 综上所述，芜湖县自规局行政确认行为证据充分，适用法律、法规正确，但在征收决定作出两年后启动违法建筑认定，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，属程序违法，因该程序轻微违法，未对汪昌林的权利产生实际影响，本院确认该行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认芜湖县自然资源和规划局于2019年7月10日对原告汪昌林位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋作出的《芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书》违法。案件受理费50元，由芜湖县自然资源和规划局承担。 上诉人上诉称，1、本案属于涉及对上诉人重大财产权益的行政案件，应适用“排除合理怀疑的证明标准”，一审法院认为“对违法建筑的认定一般要求达到明显优势的证明标准即可”，明显降低了证明标准；2、一审法院所依据的航拍图、线画图因测绘单位不具有测绘资质、违背客观定律等不具有真实性、合法性，不能作为本案定案证据使用；3、被上诉人未举证证明本案房屋形成于2008年1月1日之后，直接适用《城乡规划法》属证据不足，一审法院以“上诉人不能举证证明房屋于2008年1月1日之前建设”为由认定被诉行为适用《城乡规划法》不属于适用法律错误，明显违背了行政诉讼的基本举证规则；4、《全国人大法工委办公室关于违反规划许可证、工程建设强制性标准建设、涉及违反行为追诉时效有关问题的意见》（以下简称）仅仅涉及违法建设行为的处罚时效问题，一审法院认定该意见也同时解决了法律适用问题，明显错误，并以“新旧法律规制基本相同”认可本案适用《城乡规划法》，违背了法律适用的基本原则；5、被上诉人未经入室勘查丈量，其所提交勘查示意图显示一层的3.5米、二层中2.5米、1.1米、3.8米等数据客观无法测量得出，其计算的房屋面积等关键事实缺少依据；6、通过实施征地补偿程序，同样能消除涉案房屋对规划实施的影响，并可以确保原告依法获得相应的征地拆迁补偿安置，明显更利于保护上诉人的合法权益，然后被上诉人针对本案被纳入征收范围内的房屋直接采取对上诉人更为不利的措施，违反比例原则，明显不当，应予撤销；7、本案被诉行为将直接影响上诉人相应补偿利益，一审法院认定本案被诉行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定属于程序轻微违法，未对上诉人权利产生实际影响，从而仅仅确认被诉行为违法而不予撤销，明显错误；8、无论是所谓的事先告知书还是本案违法建设认定书，均未按照法定程序送达，送达程序不合法；9、一审法院未遵循全面审理原则，一方面认可被诉行为属于征收过程中的相关行为，另一方面对上诉人主张的本案存在差别对待、以拆违促征收的行政权力滥用情形绝口不提，明显避重就轻。综上请求依法改判为“撤销芜湖县自然资源和规划局于2019年7月10日对位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋作出的《芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书》”，依法对一审判决本院认为部门有关“行政确认行为证据充分、适用法律、法规正确”的相关内容予以纠正，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人芜湖县自规局未作书面答辩。 经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有三，一是违法建筑认定书法律适用问题；二是违法建筑认定书送达程序是否合法；三是被上诉人作出违法建筑认定书认定事实是否清楚，是否违背比例原则。 关于争议焦点一，原《中华人民共和国城市规划法》已经于2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》所取代，上诉人汪昌林的房屋自建成之后至涉案违法建筑认定书作出之时仍然存在，故被上诉人根据该涉案建筑仍然处于持续状态的情形，依照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，作出违法建筑认定书符合法律规定，该法律援引并不违反“法不溯及既往”原则，上诉人也无需对其房屋是否形成于2008年1月1日之前承担举证责任。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》关于留置送达的规定，要求留置送达需满足送达地点为受送达人的住所，且受送达人本人或其成年家属拒绝接受送达。本案中被上诉人芜湖县自规局提交的送达回证显示因上诉人女儿拒绝代收认定书，故上诉人将认定书留置粘贴于上诉人家门上，并邀请了两名民主社区工作人员作为见证人，故该送达方式并不违反法律规定，且上诉人也于法定期限内对违法建筑认定书向一审法院提起了诉讼，其诉讼权利已依法得以实现。 关于争议焦点三，涉案被认定为违法建筑的房屋面积共92.19平方米，其建筑结构为砖木和混合结构，且通过对比航拍图可知该92.19平方米房屋在2002年年底后建成，依照当时有效的《城市规划法》，上诉人汪昌林未取得建设工程规划许可，亦未能提交合法的产权证明，明显违反该法第四十条的规定，后虽《城乡规划法》实施《城市规划法》同时废止，但案涉违法建筑的违法状态仍继续存在，被上诉人作出的《违法建筑认定》认定事实清楚。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案被诉行政行为违法建筑认定却在《房屋征收决定》二年后作出，显然与上述法规规定的时间节点相悖，属于程序违法，一审因之确认违法正确。但需要指出的是，芜湖市通行做法为：在实际征收过程中，对征收地块上违法建筑并非一律不予补偿，而是考虑到历史原因，区分不同建造时间段，结合本行政区划的实际情况，在征收方案中，授益性规定按一定比例给予补偿。本案中，违法建筑的认定并不影响上诉人依照征收补偿方案应获得的补偿权益。 另关于上诉人主张测绘公司江苏兰德数码科技有限公司于2003年才取得国家乙级测绘资质故其出具的2002年11月航拍图、线画图不具真实性、合法性问题。因航拍图、线画图主要应用于房屋征收补偿过程中补偿数额的认定，与本案建筑物是否为违法建筑认定没有关联性，故其在二审中调取证据的申请本院不予准许。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由因没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人汪昌林负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  查 鹏 二〇二〇年六月一日 法官助理胡小燕 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。