北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0115民初11704号原告：北京彬腾装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇久敬庄路世界之花假日广场****。法定代表人：侯庆彬，总经理。委托诉讼代理人：王富利，北京市法立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，北京市法立律师事务所实习律师。被告：金博建工集团有限公司，住所地，住所地上海市青浦区久业路**iv>法定代表人：袁国良，执行董事。委托诉讼代理人：潘慧琦，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：施豪，上海君澜律师事务所律师。北京彬腾装饰工程有限公司（以下简称彬腾公司）与金博建工集团有限公司（以下简称金博公司）合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彬腾公司向本院提出诉讼请求：1.解除彬腾公司与金博公司于2018年9月25日签订的《内部备忘录》和2019年8月29日《协议书》关于以房抵付欠款的约定；2.判令金博公司支付欠款6390193.8元及利息（以6390193.8元为基数，自2015年2月16日起至付清之日止，按同期银行贷款利率2倍计算）3.判令金博公司支付已支付的房款150000元及利息（以150000元为基数，自2018年11月6日起至付清之日止，按银行同业拆借利率计算）；4.诉讼费用、保全保险费、律师费等由金博公司负担。事实和理由：2018年9月25日，彬腾公司与金博公司签署《内部备忘录》约定，金博公司以青岛海上嘉年华项目住宅及公寓房三套抵付工程款6390193.8元。2019年8月29日，双方又签订《协议书》约定金博公司继续为彬腾公司办理房屋购买手续。彬腾公司为履行协议书补交了150000元房款。但彬腾公司和金博公司办理房屋购买、登记手续时发现，房屋不但至今仍然抵押给银行，而且又因债务问题被法院查封，无法实现以房抵付工程款目的，故金博公司应继续履行工程款给付义务，并承担诉讼费用、保全保险费、律师费等。金博公司辩称，不同意解除《内部备忘录》和《协议书》，并没有约定解除条件，金博公司已经履行了双方约定的全部义务，也不符合法定解除情形。不同意支付欠付工程款，根据《内部备忘录》第一条和《协议书》第二十三条，欠款已经以债务承担形式由海上嘉年华（青岛）置业有限公司（以下简称嘉年华公司）向彬腾公司履行。本院经审理认定事实如下：2013年2月25日，甲方金博公司与乙方彬腾公司签订《独立工程分包合同书》，工程范围为青岛海上嘉年华住宅项目会所的外墙干挂石材等，付款方式为甲方按照业主方拨付进度款的80%支付乙方当月核定工程款，具体支付时间以甲方收到业主方付款为准。工程竣工后付至总工程款的85%，工程结算完成后7天付至结算金额的95%，其余5%作为质保金，二年后无息返还。任何一方违约，应赔偿损失，包括律师费等。2018年6月20日，就金博公司起诉嘉年华公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省青岛市黄岛区人民法院作出（2017）鲁0211民初15825号民事判决。法院查明，涉案工程于2015年2月16日进行了综合竣工验收。法院判决嘉年华公司支付金博公司工程款6492596.21元及利息、返还投标保证金350000元及利息。2018年9月25日，彬腾公司与金博公司就“关于承包商彬腾公司工程结款工作的推进协商”形成《内部备忘录》约定：1.青岛海上嘉年华项目结算经为8575235.09元，我方已付4061744.33元，未付4513490.76元，经双方共同商定，彬腾公司同意以业主方开发建设单位青岛海上嘉年华项目住宅及公寓商品房三套等额抵付，房屋抵付款折后价为6390193.8元（具体房源信息、最终房款详见抵房协议书）；2.南昌绿地中央广场幕墙项目经双方确定，结算金额为13620000元，另有侯庆彬（即彬腾公司法定代表人）承担审计费用120000元，我方已支付10215045元，未支3404955元。3.天津基地幕墙项目经双方确定，以6639677元为最终结算价，现我方已支付5510000元，未付1129677元。综上所述，我司应付彬腾公司剩余工程款为2657928.96元，承诺于2018年10月1日前支付1000000元，剩余款项于2019年1月25日前支付完毕。在此期间彬腾公司不得以任何工程款事宜提出对我方的起诉。如我方逾期支付，则按未付款额每日以银行贷款利率的2倍计息。2018年11月6日，甲方嘉年华公司与乙方金博公司签订《抵房协议书》约定，关于乙方诉甲方建设工程施工合同纠纷一案，案号（2017）鲁0211民初15825号，经双方共同确认，根据法院判决，甲方应支付乙方工程款本息及保证金利息共计7615429.61元、返还投标保证金350000元、案件受理费64000元、保全费5000元，以上应付款项合计8034429.61元。截止本协议签订之日，乙方已向甲方开具工程款发票21637783.78元，欠付工程款本息发票3311214.29元。乙方于本协议签订当日向甲方提供总额为2188380.89元工程款本金发票及350000元投标保证金收款收据，于本协议签订7日内提供总额1122833.4元利息发票。乙方购买甲方开发建设的位于青岛市黄岛区漓江西路1166号青岛海上嘉年华项目住宅及公寓商品房四套，购房款合计8234429.61元，具体信息详见附表（包括：住宅5-2-1303、公寓819、公寓821、公寓822,实际总价为8476625.66元，九七折优惠后为8234429.61元）。双方一致同意以上述甲方应付工程款本息及保证金本息总额与购房款等额抵顶，案件受理费及保全费共计69000元由甲方支付至青岛市黄岛区人民法院，乙方自法院领取该笔费用。乙方于本协议签订之日向甲方支付部分剩余房款200000元，于确认甲方支付的69000元诉讼费汇至法院账户后3日内支付剩余房款69000元。甲方确保用于抵顶工程款的房产权属清晰，不存在任何一房二卖情况，该房屋现存在银行抵押，乙方知晓并无任何异议。本协议签订后，乙方指定的购房人持乙方出具的指定买受人确认书与甲方签订商品房出售/预售合同并办理网签合同备案登记手续，如因政策原因导致正式版合同无法签订，可先行签订草签版合同，该合同对双方均有约束力。乙方应督促乙方指定的买受人在合同签订后办理房屋登记备案，甲方应协助乙方指定的购买人办理房屋产权过户。关于5-2-1303房屋，乙方或乙方指定购房人签订商品房出售/预售合同十日内办理完毕收房手续；公寓819、公寓821、公寓822，甲乙双方按照青岛市商品房预售合同约定时间及方式办理房屋交付手续。甲方向乙方或乙方指定购房人正式交接房屋钥匙。甲方与乙方或乙方指定购房人签订商品房出售/预售合同并办理网签合同备案登记手续后，即视为甲方已向乙方支付与该房屋价值等额的案款，乙方已向甲方支付相应的购房款。甲乙双方债权债务抵销金额以最终完成网签合同备案登记手续的房产实际总价值为准。若房屋办理完毕网签合同备案登记后因甲方原因无法办理不动产权属证书的，乙方有权就未办理不动产权属证书的部分房屋恢复执行。甲方在草签版合同签订后两年内办理完毕网签合同备案登记手续。否则，乙方有权解除相应部分的房屋抵房协议并继续主张支付相应抵顶部分的工程款及利息。2018年11月6日，彬腾公司向青岛海湾豪庭物业管理有限公司转账150000元。企业公示信息显示，该公司系嘉年华公司的全资子公司。2019年8月29日，甲方金博公司与乙方彬腾公司签订《协议书》约定，双方《内部备忘录》就项目尾款达成一致，尚有余款85万元未付，现达成付款协议：1.经双方协商一致，甲方支付乙方工程余款85万元，协议签订后5日内直接支付35万元，余款50万元由甲方在北京市交纳的农民工保证金账户支付……若甲方未按期足额支付，须按同期银行贷款利率3倍支付逾期付款利息。2.甲方继续为乙方或乙方指定的第三方购买人配合青岛海上嘉年华5-2-1303房屋和青岛嘉年华项目房产公寓821#的购房手续文件。3.协议签署完成，款项支付完毕后，双方的债务关系全部了结。双方不得再次以任何理由起诉对方。4.乙方已经全部为甲方开具了发票，甲方的付款乙方不再开具发票。5.若甲方未能按照本协议约定付款，在付款期限届满后，乙方有权立即向法院起诉并采取保全措施。甲方因此给乙方造成的诉讼费用、保全费用、差旅费、律师费等损失，全部由甲方承担。2020年6月1日，彬腾公司律师王富利通过EMS向金博公司邮寄律师函，要求解除《内部备忘录》和《协议书》并要求金博公司支付工程款6390193.8元及彬腾公司为履行房屋抵付支付的150000元房款并支付工程款利息。该函件在2020年6月3日被签收。关于涉案房屋的抵押登记和法院查封情况如下：5-2-1303房屋已办理在建工程抵押登记，权利人为中国民生银行股份有限公司青岛分行。青岛市中级人民法院依据（2019）鲁02民初1088号裁定对5-2-1303房屋、公寓821、公寓822采取查封措施，查封期间自2019年6月28日至2022年6月27日。青岛市黄岛区人民法院依据（2017）鲁0211民初15198号裁定对5-2-1303房屋采取查封措施，查封期间自2019年11月4日至2022年11月3日。青岛市中级人民法院依据（2020）鲁02民初1324号裁定对5-2-1303房屋采取查封措施，查封期间自2020年7月24日至2023年7月23日。诉讼中，金博公司提出为查明房屋无法过户的真实原因及目前实际情况，申请追加嘉年华公司为第三人。鉴于房屋实际情况已查清，本院不予追加。彬腾公司与金博公司认可金博公司已经向彬腾公司支付了《内部备忘录》中约定的2657928.96元款项。彬腾公司称，根据嘉年华公司与金博公司达成的抵房协议书，法院判决嘉年华公司给付金博公司8034429.61元，嘉年华公司抵4套房屋折后金额8234429.61元，差额为200000元，金博公司要向嘉年华公司补交200000元。因此，4套房平均每套补交50000元，故彬腾公司需要补交150000元。彬腾公司称，彬腾公司与嘉年华公司就822号房屋签订了购房合同，但涉案抵债房屋均由于存在法院查封无法办理网签手续，彬腾公司已向嘉年华公司发送了解除通知。彬腾公司提交了（2017）鲁0211民初15825号民事判决书、工程竣工验收备案表、工程分包合同作为证据，证明青岛海上嘉年华项目在2015年2月16日竣工、南昌绿地中央广场项目在2014年2月21日竣工、天津基地幕墙项目在2012年9月20日竣工，以此作为利息起算日期的依据。本院认为，彬腾公司与金博公司签订的《内部备忘录》性质为以物抵债协议。对于彬腾公司而言，以取得抵债房屋所有权为合同目的，除非当事人另有约定。本案中，由于抵债房屋存在抵押、查封，致使彬腾公司的合同目的无法实现，其要求解除《内部备忘录》，符合法律规定和事实情况。《协议书》系对《内部备忘录》相关内容的变更和补充，以《内部备忘录》有效存续为前提，故《协议书》应一并解除。依据法律规定，合同解除权不属于形成诉权，由当事人通过解除通知予以行使并在解除通知到达相对人时发生解除效力。彬腾公司的证据可以证明其向金博公司发出律师函要求解除以物抵债协议，该函件在2020年6月3日签收，故双方《内部备忘录》和《协议书》于当日解除。以物抵债关系解除后，双方应当按照原法律关系履行义务。根据《内部备忘录》记载，双方经结算，青岛海上嘉年华项目未付4513490.76元，南昌绿地中央广场幕墙项目未支3404955元，天津基地幕墙项目未付1129677元，房屋抵付款折后价为6390193.8元，金博公司再另行支付2657928.96元。诉讼中，双方确认金博公司已经向彬腾公司支付了2657928.96元，故金博公司还应向彬腾公司支付6390193.8元工程款。关于利息计算问题，《内部备忘录》中关于银行贷款利率2倍计算利息的约定所针对的是金博公司应另行支付的2657928.96元，不适用于以房抵债范围的工程款，而彬腾公司未举证双方关于三个项目逾期付款利息或违约金的约定，故应按照中国人民银行同期贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息起算时间，本院自双方签订2018年9月25日《内部备忘录》之日起开始计算，故利息的具体计算方式如下：以6390193.8元为基数，自2018年9月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另外，根据金博公司与嘉年华公司《抵房协议书》约定，嘉年华公司按照法院判决应向金博公司付款合计8034429.61元，而4套抵债房屋折后价款为8234429.61元，由金博公司在本协议签订之日向嘉年华公司支付剩余房款200000元。因此，补偿房屋差价的义务人是金博公司，而不是其指定的买受人。根据查明事实，但实际上由彬腾公司向嘉年华公司支付了其中150000元，故该部分款项在《内部备忘录》解除后，应由金博公司退回彬腾公司并支付相应利息。关于利息计算标准，在2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。彬腾公司关于保全保险费的请求，没有合同依据，本院不予支持。关于律师费的请求，其诉讼请求中没有记载明确的金额，而且也没有提交任何关于律师费的相关证据，故本院不予支持。关于金博公司的相关抗辩意见，本院回应如下：第一，金博公司的债务是否全部转移由嘉年华公司承担。如果金博公司的该项抗辩成立，意味着金博公司对彬腾公司所负6390193.8元债务发生了免责的债务承担。依据法律规定，免责的债务承担以债务人与第三人达成债务承担合意且经债权人同意为有效前提。虽然《内部备忘录》中用以抵债的房屋属于嘉年华公司财产，但是，不管是《内部备忘录》还是《抵债协议书》既不能体现出彬腾公司同意由嘉年华公司取代金博公司债务人地位的意思表示，也不能体现出嘉年华公司同意替代金博公司成为彬腾公司的直接债务人。从法律性质上看，《内部备忘录》属于合同法第六十五条规定的由第三人履行合同；《抵债协议书》属于合同法第六十四条规定的向第三人履行合同。虽然通过实际履行《内部备忘录》和《抵债协议书》可以实现彬腾公司与金博公司以房抵债的目的，但在不具备债务承担法定条件的情况下，该履行结果并不变更合同当事人的地位。第二，《协议书》是否反映出彬腾公司表达了不再需要金博公司继续承担偿还义务的意思。金博公司在提交的代理词中认为根据《协议书》约定，除了850000元付款义务外，金博公司不再负担继续偿还义务。本院认为，《协议书》系在《内部备忘录》签订后尚有850000元未付而进一步达成的补充协议，《协议书》并没有改变双方在《内部备忘录》中形成的以房抵债关系，即只有彬腾公司取得抵债房屋所有权，才能认定以物抵债合同得到履行，从而原债务得以消灭。虽然《协议书》约定，“协议签署完成，款项支付完毕后，双方的债务关系全部了结。双方不得再次以任何理由起诉对方。”但该约定并不是要免除金博公司的以房抵债义务。如果发生免责的债务人承担，那么，以房抵债关系的债权人为彬腾公司、债务人为嘉年华公司，彬腾公司就可以直接向嘉年华公司要求办理购房相关手续，没有必要在《协议书》中约定“甲方继续为乙方或乙方指定的第三方购买人配合青岛海上嘉年华5-2-1303房屋和青岛嘉年华项目房产公寓821#的购房手续文件。”另外，在《抵房协议书》中也都没有体现出嘉年华公司与金博公司指定的购房人之间直接发生权利义务关系。综合整个交易全貌，在实现以房抵债的过程中，金博公司既没有从其与嘉年华公司的法律关系中脱离，也没有从其与彬腾公司的法律关系中脱离。第三，房屋未能过户是否由彬腾公司导致。金博公司在提交的代理词中认为，彬腾公司在签订《内部备忘录》时知晓抵债房屋存在抵押；因限购政策原因，彬腾公司在寻找买受人去直接与嘉年华公司办理手续，但一直未找到，所以导致剩余2套房未能办理手续，而且彬腾公司可直接起诉嘉年华公司要求过户。本院认为，首先，《内部备忘录》在彬腾公司与金博公司之间形成以房抵债关系，除非当事人另有约定，否则只有彬腾公司取得房屋所有权才能实现抵债目的，故金博公司在以房抵债协议中的债务属于结果之债。不论《内部备忘录》还是《协议书》，都没有约定只要彬腾公司与嘉年华公司签订了购房合同或者办理了网签合同备案，就属于金博公司履行完毕以房抵债义务。虽然《抵房协议书》约定，“甲方与乙方或乙方指定购房人签订商品房出售/预售合同并办理网签合同备案登记手续后，即视为甲方已向乙方支付与该房屋价值等额的案款，乙方已向甲方支付相应的购房款。”但彬腾公司不是该合同当事人。而且，《内部备忘录》签订于2018年9月25日，而《抵房协议书》签订时间为2018年11月6日，没有证据证明彬腾公司同意该约定对自己发生法律约束力。其次，《内部备忘录》和《协议书》均未约定应办理完毕购房手续的期限，即使存在彬腾公司寻找买受人的事实，彬腾公司也知道房屋已经抵押的事实，但是，三套房屋都已经在2019年6月28日被法院查封，导致无法办理网签或者变更登记，而法院查封并非系彬腾公司原因所造成。最后，本案不成立合法有效的免责债务承担，彬腾公司亦不是《抵房协议书》的当事人，金博公司认为彬腾公司应起诉嘉年华公司办理过户，理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、确认北京彬腾装饰工程有限公司与金博建工集团有限公司于2018年9月5日签订《内部备忘录》和2019年8月29日签订《协议书》于2020年6月3日解除；二、金博建工集团有限公司于本判决生效后十日内向北京彬腾装饰工程有限公司支付工程款6390193.8元及利息（以6390193.8元为基数，自2018年9月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、金博建工集团有限公司于本判决生效后十日内向北京彬腾装饰工程有限公司支付购房款150000元及利息（以150000元为基数，自2018年11月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京彬腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57581元、财产保全费5000元，由金博建工集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  马超雄二〇二〇年九月十八日书记员  孙 蕊