广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2266号上诉人（原审原告）：恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]，住所地香港特别行政区九龙旺角弥敦道707-713号银高国际大厦9楼A1室。法定代表人：冼锦泉。上诉人（原审被告）：杰薄斯贸易（上海）有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1799-5号（D座）201、202室，统一社会信用代码91310000682207753T。法定代表人：SONGJONGSUN。委托诉讼代理人：王治庆，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED），住所地香港特别行政区九龙观塘观塘道418号创纪之城五期15楼1501-08室。法定代表人：SONGJONGSUN。委托诉讼代理人：王治庆，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾克玛特（盐城）信息技术有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区希望大道南路5号1幢7层。法定代表人：HWANGYOUNGSAM。委托诉讼代理人：王治庆，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：图思信息科技（上海）有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1799-5号（D座）105-109室。法定代表人：HWANGYOUNGSAM。委托诉讼代理人：王治庆，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州韩兜贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区沙太公路59、63号二楼292房。法定代表人：徐慧。上诉人恒利国际服装（香港）有限公司（以下简称恒利公司）与上诉人杰薄斯贸易（上海）有限公司（以下简称杰薄斯公司）、上诉人艾克玛特集团有限公司（以下简称艾克玛特集团公司）、被上诉人艾克玛特（盐城）信息技术有限公司（以下简称艾克玛特盐城公司）、被上诉人图思信息科技（上海）有限公司（以下简称图思公司）、被上诉人广州韩兜贸易有限公司（以下简称韩兜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19651号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。韩兜公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。恒利公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0106民初19651号民事判决，支持恒利公司一审的全部诉讼请求或本案发回重审。2.案件诉讼费、财产保全费等由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司承担。事实与理由：一、涉案网站www.thejamy.com、www.gou4u.com、www.100bang.com均侵犯恒利公司第7567526、15452472号注册商标专用权，一审判决只认定www.gou4u.com网站侵犯上述注册商标专用权，属于认定事实错误。（一）www.gou4u.com网站侵害恒利公司商标权。1.一审法院未查明www.gou4u.com网站诱导、教唆、帮助www.orange-flower.co.kr网站构成共同侵权的事实。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司自认在www.gou4u.com网站输入www.orange-flower.co.kr网中具体商品链接，就可以在www.gou4u.com网站购买到orangeflower侵权产品，故恒利公司认为www.gou4u.com网站诱导、帮助、教唆www.orange-flower.co.kr生产销售orangeflower侵权产品，构成共同侵权行为。恒利公司提交的（2015）粤广广州第234543号公证书第60页显示，点击www.gou4u.com网站“orangeflower职业白领休闲装9折”图标可进入www.orange-flower.co.kr网站，可在www.gou4u.com网站买到www.orange-flower.co.kr网站所有商品，两者构成商标共同侵权。（2016）粤广广州第026591号公证书第147页至最后、（2015）粤广广州第234543号公证书第60页及其后内容，显示在www.gou4u.com网站能购买到的orangeflower假冒产品有几百款。一审判决认定，“gou4u网站直接搜索orangeflower时可搜索到5件商品”，与事实不符。2.（2016）粤广广州第026591号公证书的公证时间为2016年2月22日，该公证书第139页显示，www.gou4u.com继续生产销售被诉orangeflower服装产品。3.（2016）粤广广州第222290号公证书附件的订单可以证明，至2016年10月31日，还可以在www.gou4u.com网站购买orangeflower假冒产品。该笔订单是恒利公司于2016年10月30日下单的，由于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司知道恒利公司的账号和电话及公证处的地址，故通过技术手段在后台限制该订单，证明www.gou4u.com网站不断更新orangeflower商品，存在持续生产和销售行为。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司拒绝提交后台数据，可以推定恒利公司诉请成立。（二）一审判决未认定涉案www.thejamy.com网站侵犯恒利公司的orangeflower商标专用权，属于认定事实错误。1.www.thejamy.com网站仍在销售被诉侵权产品。（2018）粤广广州第024782号公证书显示，至2018年2月24日仍可在www.thejamy.com网站购买到orangeflower商品，且通过http：//www.freechk.com/index/check/orang-flowers网站验证显示“正品认证成功”，上述使用行为属于商标性使用，构成商标侵权。一审判决只认定该网站的行为构成不正当竞争行为，属于漏查基本事实。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司于2018年5月25日庭审自认，凡经链接http：//www.freechk.com/index/check/orange-flowers网站认证的涉案网站商品均来自www.thejamy.com网站，故www.thejamy.com网站有生产销售orangeflower商标商品的侵权行为。（2018）粤广广州第024782号公证书的出具时间为2018年2月24日，即便是2017年的假冒商品同样也属于商标侵权行为。2.（2017）粤广广州第017247号公证书显示，“比购网”“七浦路”“淘宝网”等代理商的orangeflower商品均来自于www.thejamy.com网站，该公证书公证的时间是2017年2月4日。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司等自认，凡有正品认证标志的涉案商品，均来自于www.thejamy.com网站。www.thejamy.com网站有“想了解您所订购的orange-flower的商品配送到哪了吗：想了解您所订购的orange-flower的商品是否正品吗那就马上点击http：//www.freechk.com/index/check/orang-flowers来查看吧”等内容，证明公证书记载所有代理商的涉案产品均来自www.thejamy.com网站。广东省高级人民法院的再审判决已认定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司等故意销毁www.thajamy.com后台交易数据，其应该承担不利法律后果，销毁证据证明其不但销售涉案orangeflower商品，而且获利远大于恒利公司诉请，一审法院对此未予认定，属于漏查关键事实。3.（2017）粤广广州第113212号公证书、（2017）粤广广州第117546号公证书、（2017）粤广广州第106209号公证书证明，恒利公司于2017年6月12日在代理商上海慧博网络信息有限公司法人代表“李江涛”经营的www.uezhan.net(优衣站)网站购买到orangeflower服装，（2014）穗天法知民初字第993号（以下简称993号案）民事判决中已认定www.uezhan.net网站为杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的代理商，993号案中调取的杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的支付宝交易记录有该网站“李江涛”的交易记录，前述证据相互印证，应认定涉案orangeflower商品来自于www.thejamy.com网站。www.thejamy.com网站一直生产和销售假冒orangeflower商品。（三）涉案www.100bang.com网站侵犯恒利公司orangeflower商标专用权，一审判决未予认定。1.www.100bang.com网站是www.gou4u.com升级的新网站，是在关闭www.gou4u.com网站的基础上新开的网站，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司自认于2016年9月关闭www.gou4u.com网站，恒利公司提交公证书所载的公证时间为2016年10月31日。www.100bang.com是2016年9月成立的新网站，如没有人为录入，www.100bang.com不可能有涉案orangeflower商品信息数据，涉案购物车里的订单是从www.100bang.com网站选购加入的，该事实属本案审理范围，一审判决对此未予查明。2.（2016）粤广广州第258299号公证书的公证日期是2016年12月8日，其中www.100bang.com的网站显示“正品orangeflower，此商品和商家经过100帮验证，100%保真，购买3-5天发货”“需要确认库存”，www.100bang.com网站自成立开始一直生产和销售orangeflower服装产品，而且有库存，构成商标侵权。3.杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司对恒利公司的帐号进行技术处理，限制恒利公司账号的正常使用，需要后台审核订单，说明对恒利公司的订单进行筛选过滤，排除有危险的公证取证订单。一审判决认定“鉴于该订单同时已经明确停止销售正在审核，故不足认定为起到商品来源识别的作用，亦不会进入市场构成混淆，故不构成商标侵权”属于认定事实不清，适用法律错误。4.被诉侵权商标与恒利公司第15452472号注册商标构成相同商标，一审法院认定为近似属于认定错误，在同一种商品假冒相同商标不需要考虑混淆的可能性。一审判决认定事实和逻辑存在矛盾。即便上述使用行为不构成对第25类商标的侵权，也构成对恒利公司第9395844号第35类注册商标专用权的侵害。二、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营涉案网站www.thejamy.com、www.100bang.com、www.gou4u.com。一审法院认定www.thejamy.com网站由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司经营，www.gou4u.com由艾克玛特集团公司经营，www.100bang.com网站由艾克玛特集团公司、图思公司共同经营，该认定不准确，请求二审法院依法纠正。（一）杰薄斯公司经营www.thejamy.com、www.gou4u.com、www.100bang.com三个涉案网站。993号案民事判决已认定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司经营www.thejamy.com网站。（2017）粤广广州第007156号公证书附件第3页显示，杰薄斯公司和“Accommate”共同发布招聘广告，附件第5页显示经营www.100bang.com网站；附件第7页显示“2010年1月签署淘宝商城韩国馆协议www.gou4u.com开始运营”说明其经营www.gou4u.com网站；附件第12页显示“公司自营网站有：www.100bang.com”。综上，杰薄斯公司经营网站有：www.thejamy.com、www.gou4u.com、www.100bang.com。（二）艾克玛特集团公司经营www.thejamy.com、www.100bang.com、www.gou4u.com三个涉案网站。1.993号案民事判决认定艾克玛特集团公司经营www.thejamy.com网站。2.（2017）粤广广州第007156号公证书第19页记载“艾克玛特有限公司作为韩国商品的直通车…而旗下项目100帮更致力于韩国商品的搜寻和挖掘”，说明其经营100bang.com网站；（2016）粤广广州第222289号公证书第3页记载，艾克玛特集团公司官网自认经营www.thejamy.com和www.gou4u.com网站。（三）艾克玛特盐城公司经营www.thejamy.com、www.100bang.com、www.gou4u.com网站。1.（2016）粤广广州第222289号公证书第8页显示，艾克玛特盐城公司经营www.thejamy.com；上述公证书第13页显示该公司的网址为www.thejamy.com；上述公证书第28页显示艾克玛特盐城公司网站为www.thejamy.com；上述公证书第17页显示艾克玛特盐城公司发布招聘广告称，其旗下经营有www.gou4u.com网站，上述公证书第19页载有www.gou4u.com网站，说明艾克玛特盐城公司经营www.gou4u.com网站；上述公证书第8页显示艾克玛特盐城公司英文简称为Accommate(艾克玛特)是目前国内最大的韩国代购网站，并经过拉钩网认证。2.（2017）粤广广州第007156号公证书第10页显示“Accommate”和杰薄斯公司共同在拉钩网发布招聘，在公司主页公司产品显示“自营购物网站-100帮”，Accommate是艾克玛特盐城公司简称，该公证书附件第11页显示公司自主运营的网站有www.100bang.com，说明艾克玛特盐城公司经营www.100bang.com网站。（四）图思公司经营www.thejamy.com、www.gou4u.com、www.100bang.com三个涉案网站。1.（2016）粤广广州第155092号公证书第28页显示，杰薄斯公司和图思公司共同发布招聘信息，显示“公司：杰薄斯贸易(上海)有限公司图思信息科技招聘”，右则显示公司主页是www.thejamy.com，说明图思公司经营www.thejamy.com网站；上述公证书第19页有“杰薄斯贸易(上海)有限公司&图思信息科技(上海)有限公司”，说明两公司共同经营，经营地址也一样。2.（2016）粤广广州第222290号公证书附件的微信认证显示，图思公司经营www.100bang.com网站；上述公证书第19页显示“www.100bang.com是由www.gou4u.com升级，以前的www.gou4u.com网址不用了，使用新的www.100bang.com网址，9月闭站”。www.gou4u.com和www.100bang.com互通，实际为同一个网站；上述公证书的公证时间为2016年10月31日，该公证书第17页显示，www.100bang.com网站中有www.gou4u.com网站，www.gou4u.com网站中有www.100bang.com网站，www.gou4u.com网站上图显示9月份已经闭站，点击www.gou4u.com网站实际进入www.100bang.com，说明图思公司也经营www.gou4u.com网站。（五）http：//www.freechk.com/index/check/orang-flowers(正品认证)网站，由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同经营。993号案民事判决记载，上述网站由艾克玛特集团公司注册及该网站还载有杰薄斯公司的经营地址，应该认定该网站由上述两公司共同经营。一审法院认定该网站由艾克玛特集团公司经营不准确，应该纠正。三、韩兜公司在一审判决之后继续展示、广告、销售orangeflower产品，构成对恒利公司orangeflower商标专用权的侵权。一审判决认定恒利公司没有提交相关证据，与事实不符。一审法院认定韩兜公司不构成侵权，属于认定错误。四、关于赔偿时间的计算。993号案民事判决记载，“考虑到直至第二次庭审时仍未停止thejamy.com网站相关销售，相关销售代理商亦未停止销售”，故该案已明确只考虑到第二次庭审时止(即2015年8月25日)，2015年8月26日至今的期间不在993号案考虑的赔偿范围，应该计算入本案赔偿范围，一审判决未查明该事实，超出993号民事判决考虑赔偿截止的时间，扩大解释993号民事判决没有认定和考虑的内容，错误将993号民事判决认定的赔偿时间延长至该案一审判决之日，明显和已经生效判决原意相矛盾，应予以纠正。993号民事判决没有说明该案赔偿截止时间，但该案所调取的支付宝账号的时间段是2013年1月28日至2015年1月26日，可以确定该案以两年的交易数据作为赔偿依据，本案的赔偿时间应该自2015年1月27日至今。一审法院没有调取www.thejamy.com网站于2015年1月27日至今的银行及支付宝数据及后台交易数据，属漏查本案事实。五、关于赔偿数额。一审判决未查明涉案www.thejamy.com、www.gou4u.com、www.100bang.com及http：//www.freechk.com/index/check/orang-flowers网站的销售金额。恒利公司已向一审法院列明与本案有关的22个具体账号，一审法院未予查明，也未完全支持恒利公司诉请，属认定不当。（一）一审判决未查明www.orange-flower.co.kr网站收款帐号与本案关系。（二）根据2018年11月13日庭审笔录第8页，当庭打开电脑，输入www.gou4u.com网站最后跳转到www.100bang.com，可以证明www.gou4u.com网站和www.100bang.com网站关系密切，已当庭查明www.100bang.com网站是www.gou4u.com网站的升级网站。恒利公司已提供www.100bang.com网站生产销售涉案orangeflower产品的公证书，也提供了www.100bang.com网站的涉案账号，一审法院只调取www.gou4u.com网站其中一个账号，忽略其他涉案账号，属漏查本案事实。（三）艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司拒绝提供涉案网站后台原始交易记录，一审判决未查明相关账号的交易数据，也不调取http：//www.freechk.com/index/check/orang-flowers(正品认证)网站的认证数据，属漏查本案事实。（四）恒利公司于2014年3月5日及2017年7月4日分别在商户订单号C000212000、交易号2017070421001003860242677923的账户充值成功，该账号系www.thejamy.com网站的代理商及普通消费者用于充值购买orangeflower商品的。恒利公司于2016年11月17日的订单，交易信息为“www.thejamy.comNo：1611162350471E22F交易号2016111721001003860241271194商户订单号1611162350471E22F”，获知恒利公司购买的订单用作证据后，艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司在圆通快递公司召回该订单，该订单的账号可以直接锁定具体涉案金额，一审法院应该依法调取。（五）993号案中认定“优衣站”是www.thejamy.com代理商，一审法院在该案中调取www.thejamy.com支付宝销售交易记录，有该网站的经营者“李江涛”的交易记录相互印证。本案中，2017年6月12日，在艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的代理商上海慧博网络信息有限公司法人代表“李江涛”经营的www.uezhan.net(优衣站)网站可购买到orangeflower服装产品，其涉案商品来自www.thejamy.com网站，一审法院没有调取www.thejamy.com的涉案银行、支付宝交易记录及网站后台的交易数据，属漏查本案事实。（六）一审法院依据恒利公司申请调取的www.gou4u.com网站支付宝交易数据，但未向恒利公司完整送达副本和公开证据，剥夺恒利公司对该证据的知情权和完整质证权及辩论权，违反相关法律规定，应依法纠正。www.gou4u.com网站的支付宝交易数据于2018年11月13日已经进行公开开庭质证，不可能涉及商业秘密。2018年11月13日在法庭出示该证据共有104772条涉案交易记录，一审法院仅让恒利公司查阅几分钟。直至案件判决之后，恒利公司还不知道涉案品牌订单交易成功的总金额，判决书也只字不提。一审法院拷贝给恒利公司的www.gou4u.com网站支付宝交易数据，是经处理过的数据，该数据删除了购买人及具体代理商和买家的名字及具体订单的成交对应的金额。（七）一审判决认定赔偿金额过低。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司、韩兜公司违法成本太低，与其非法获利远远不成比例。本案中，无论恒利公司损失还是艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司、韩兜公司获利均远远大于3000万元人民币。在侵权情节方面，一审法院没有考虑艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司、韩兜公司拒不履行生效判决的恶劣侵权行为、自认侵权的时间持续长达7年及伪证情节。本案应该适用惩罚性赔偿，恒利公司的诉请应全部成立。恒利公司的损失赔偿证据京名评报字第1004号《资产评估报告》，可证明自立案之日至赔偿日期，恒利公司损失远远大于2亿元。www.gou4u.com支付宝交易记录显示，艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的非法获利远远大于恒利公司诉请。1.www.gou4u.com网站支付宝交易数据中涉案订单时间维度的确定。在www.gou4u.com网站支付宝交易数据，一共有涉案交易订单104472条，选择“升序”系统自动排列的时间为“2014/11/17”至“2017/1/13”和“付款时间”一致，可以确定该数据的涉案订单时间维度为“2014/11/17”至“2017/1/13”。2.www.gou4u.com网站支付宝交易数据交易成功的订单及有争议的订单的锁定在EXCEL表格中选择“交易状态”全部数据选择“升序”系统自动排列，行号4至行号97577为涉案交易成功的订单，合计(97577-4+1)=97574(以下计算方法均同)条涉案交易成功，总金额待法院计算；行号2至行号3为“单据关闭”，行号97578至99714为退款成功的订单，该订单应该全部剔除，不能计算入涉案的交易金额。行号99715至104472交易状态为“交易中途关闭(未完成)”，该部分订单属于有争议的订单，因为买家可能选择其他支付方式付款，合计4758条涉案订单，属于有争议的涉案金额。3.www.gou4u.com网站中orangeflower商品支付宝交易成功订单及涉案金额的精确锁定。乱码+【数字+数字】或者乱码+【数字+字母】为涉案品牌的交易记录新建一个excel表格，把行号4至行号97577为涉案交易成功的订单的全部数据提取出来，发现交易成功的订单共97574条，选取“消费名称”项的全部数据，点击excel表格选择“升序”会发现全部符合“数字+数字”或者“数字+字母”的订单组合形式，剔除不是本案品牌的订单，剩下的订单均是本案的orangeflower品牌的涉案交易成功的订单。由于支付宝系统使用的是中文，“韩文标题”的消费名称在支付宝公司的系统是无法识别，故支付宝后台显示的是乱码+“数字+数字”或者乱码+“数字+字母”的订单组合形式。这种乱码显示不具有规律性，行号1至行号67309属于上述情况，是本案orangeflower品牌交易成功的订单的交易记录，计算结果必须计算入涉案的交易成功金额。剔除不属于本案品牌的“交易成功”订单，属于本案orangeflower支付宝交易记录交易成功订单数精确记录为97342条，剔除行号67310至行号67622该段的数据作为不是本案的交易记录，计算出orangeflower品牌成功交易记录共97261条，合计233条不是本案的涉案交易成功的交易记录，即该账号中涉案orangeflower交易成功的支付宝交易记录最终准确条数是：97574-233+1=97342条。为了计算方便、减少争议，同意剔除行号67310至行号67622段的数据。即该支付宝账号涉案orangeflower交易成功的支付宝交易记录条数为：97574-(67622-67310)+1=97261条。行号67631至行号97574即“现货商品组合、充值账户、追加付款”的订单为本案orangeflower品牌的交易成功的订单，应该把该订单的涉案金额计算入本案的销售金额。行号67631至行号67780为orangeflower“现货商品组合”，该些商品为orangeflower促销组合商品，艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司故意大量生产囤积，用来搭配销售促销或者捆绑销售促销活动，上述订单是本案的orangeflower品牌真实交易成功记录。行号67791至93287为艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司代理商或消费者或者大单买家的充值账户，上述订单是本案的orangeflower品牌真实交易成功记录。行号93295至行号97574的订单是本案orangeflower品牌真实交易成功的记录。4.仅www.gou4u.com网站的一个支付宝交易记录达1.27399295亿元，该网站还有EXIMBAY信用卡收款账号、财付通收款账号、微信wechat账号支付、Gou4u现存款账号、韩国有利银行：1005-101-917749、韩国新韩银行：140-009-369311等账号的交易记录还没有调取，无法计算涉案具体总金额。如艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司非法获利小于恒利公司的诉请3000万元，肯定早就提交www.gou4u.com网站后台原始数据的交易记录，但经过法院多次释明法律后果后仍拒绝提供，可以证明其非法获利远远大于恒利公司诉请。5.涉案www.thejamy.com、www.100bang.com及http：//www.freechk.com/index/check/orang-flowers(正品认证)等网站的销售金额没有计算入非法获利。六、一审判决判令杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在凤凰网资讯频道首页和中国新闻网新闻中心首页连续四十八小时刊登声明消除影响，无论时间空间以及范围、力度均远远不够，难以达到消除负面影响的目的。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司发布“orangeflower品牌改名orangeflowers”虚假广告长达5年，orangeflower正品认证网站运行长达7年，刊登声明48小时消除不了长达5年的广告所带来的负面影响。综上，一审法院判决属于适用法律错误、认定事实错误，请求二审法院改判支持恒利公司全部诉请。图思公司、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司答辩称：一、恒利公司关于www.gou4u.com网站教唆、帮助、诱导韩国网站构成共同侵权的主张在原审中未提出，属于新的诉请内容，不应在本案中进行二审审理。退一步而言，www.gou4u.com与前述韩国网站构成共同侵权的前提，涉及韩国网站实施被诉行为，但前述韩国网站的网站运营主体相关的具体行为实施在韩国境内，因此，共同侵权的前提无法成立。二、关于www.thejamy.com的侵权行为已在993号案中处理，本案中不再处理，恒利公司也未提交任何新证据证明www.thejamy.com在993号案宣判后，有实施侵权行为。三、关于恒利公司主张一审法院未向其披露法院调取的支付宝交易数据相关核心数据的意见无法成立，一审法院已依恒利公司的申请调取相关的支付宝交易数据，并将数据副本交换给恒利公司，所交换的副本仅隐藏买家信息和商品价格，但一审法院的前述处理并不影响恒利公司据此主张或查明涉案订单数额涉及的侵权商品，同时对买家信息等的处理也是一审法院对相关消费者个人隐私的保护。四、一审法院未同意恒利公司要求艾克玛特集团公司披露www.gou4u.com网站后台交易数据的做法合法、合理，在恒利公司未举证证明www.gou4u.com网站实际销售相关侵权商品的情况下，与该侵权行为所对应的赔偿证据，不应向恒利公司披露。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0106民初19651号判决，改判驳回恒利公司全部诉讼请求；2.案件诉讼费用由恒利公司承担。事实与理由：一、恒利公司的涉案商标系恶意抢注，提起本案诉讼属于权利滥用，依法应予驳回。(一)韩国OrangeFlower株式会社主体合法，长期在韩国生产、销售orangeflower品牌服装，其orangeflower品牌服装至迟于2009年6月已进入中国市场。韩国OrangeFlower品牌始创于2004年，于同年开始运营www.orange-flower.co.kr网站，生产、销售orangeflower品牌服装，并通过赞助电视剧、聘请模特拍摄服装宣传照、在博客网站中宣传等方式推广其orangeflower品牌服装。(2017)浙杭钱证内字第2783号公证书载明，淘宝店铺“秦秦小铺(韩国正品专业代购)”的买家评价中，自2009年6月19日至2009年6月28日，陆续出现4单关于韩国OrangeFlower品牌服装的评价。恒利公司据以主张权利的第7567526号、15452472号和9395844号商标，申请日期分别为2009年7月24日、2014年9月30日和2011年4月27日。恒利公司申请上述商标时，韩国orangeflower品牌服装不仅在韩国具有较高的知名度，还已进入中国市场。(二)恒利公司恶意抢注包括涉案商标在内的一系列商标。恒利公司自2009年开始，在中国陆续抢注“WATOO”“niBBuns”“naning9”“Ocodi”等众多韩国服装品牌商标及涉案商标。在993号案再审过程中，广东省高级人民法院已查明相关事实。其中，恶意抢注本案商标的事实尤为明显。韩国orangeflower品牌2004年开始使用“”商标，后变更为“”，而恒利公司分别于2009年和2011年先后将上述两个图样申请商标，抢注的主观恶意昭然若揭。恒利公司在其为制造使用证据搭设的网页中，称orangeflower服装广受韩国白领喜爱，试图误导消费者，佐证其申请商标时的恶意。因此，恒利公司在本案中据以主张权利的商标系抢注而来，不具备提起本案诉讼的权利。(三)用恶意抢注的商标提起民事诉讼属于权利滥用，依法应予驳回。最高人民法院在82号指导案例“歌力思”案中，确定了权力滥用认定规则。本案中，韩国orangeflower品牌不仅在韩国具有知名度，其商品更在恒利公司申请涉案商标之前已进入中国市场。韩国orangeflower品牌2004年开始使用“”商标，后变更为“”，恒利公司分别于2009年和2011年先后将上述两个图样申请商标，足以证明恒利公司知悉韩国orangeflower品牌的知名度。恒利公司批量抢注韩国服装品牌商标，其申请注册涉案商标难谓正当，其提起本案诉讼，构成权利滥用。二、恒利公司涉案商标未经真实的商业使用，不能主张任何损害赔偿。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于商标用于识别商品来源的规定、第六十四条第一款关于不承担赔偿责任的规定，本案中，恒利公司没有提交证据证明其在主张的损害赔偿期间内(自2013年11月16日至2016年11月16日)对涉案商标进行了真实、有效的使用，相关公众不会将涉案商标与恒利公司建立任何联系，故其不能主张损害赔偿。具体如下：(一)恒利公司没有提供任何在实体店铺中销售商品的证据。恒利公司从未展示过任何一件其生产、销售的商品，更未提供过任何发票、货运单据和仓储单据等确实可以证明其将涉案商标使用于服装商品上的证据。(二)恒利公司开设的niBBuns旗舰店已于2013年底停止经营，且自始至终该店铺没有将“”或“”标识作为指示商品来源的商标使用。该网店有如下内容“亲，购买时请认准nibbuns官网正品!本店没有授权其他店铺分销!凡是和本图片相同的均为盗图冒牌!!”。该店铺商品销售中，让消费者能够识别商品来源的是“niBBuns”商标，而非orangeflower商标。该店铺中并未出现过“”商标，且店铺开设之时“”商标尚未核准注册。该店铺始终经营惨淡。根据恒利公司所提交的（2013）粤广广州第233038号公证书所载明的店铺成交趋势图可以得知，该店铺通常每周销售额不足1万元，只有“双11”时猛增至14万元左右，随后回落到不足1万元销售额。(三)www.orangeflower.hk网站系恒利公司为诉讼目的炮制的网站,无真实商品展示或销售行为。恒利公司于2009年9月25日注册www.orange-flower.hk域名；2010年6月25日，该域名不再指向任何主机，即该域名自此处于不能访问的状态；2013年9月27日，该域名因未续展而自动注销。2014年7月1日，恒利公司董事冼锦泉在993号案诉讼过程中又注册该域名。2016年2月22日，恒利公司对该网站页面进行公证。至2017年11月2日，经过长达一年半的时间，该网站页面没有任何变化。对于一个服装销售网站而言，长期未更新任何商品，只能表明该网站自始至终不存在真实的商品展示或销售行为，是仅为诉讼目的炮制网站。(四)www.nibbuns.org、www.nibbuns.hk等网站也是为诉讼目的炮制的网站，无真实的商品展示或销售行为。上述两网站内容与www.orangeflower.hk网站一致，目前处于不能访问的状态。根据常理，服装销售者不可能同时开设3家内容完全相同的网站，这不仅不会促进商品销售，还会带来额外的运营成本。合理解释是恒利公司将相同内容填塞进不同域名的网站，以使其使用证据看起来数量众多。(五)恒利公司不能提供其纳税情况和宣传涉案品牌商品的支出。993号案的再审过程中，广东省高级人民法院要求恒利公司“提供其纳税情况和为涉案orangeflower品牌作宣传的支出费用等证据”，但恒利公司拒不提供，表明其未将涉案商标投入实际使用。根据以上事实，恒利公司未提供任何近三年对涉案商标进行真实、有效使用的证据，没有实体店铺或者实物，恒利公司未将涉案商标投入实际使用，不能主张任何损害赔偿。三、www.thejamy.com网站的更名通知和正品验证网站的正品验证页面内容，不构成虚假宣传；即使上述行为构成虚假宣传，消除影响的声明也只需在www.thejamy.com网站和正品验证网站发布。(一)www.thejamy.com网站的更名通知和正品验证网站的正品验证页面内容不构成虚假宣传。1.www.thejamy.com网站的更名通知不构成虚假宣传的不正当竞争。www.thejamy.com网站的更名通知是指韩国orangeflower品牌更名。由于www.thejamy.com网站的用户均为热衷购买韩国服装、熟悉韩国orangeflower品牌的消费者，这些消费者从www.thejamy.com网站中获取到更名通知时，清楚地知道变更名称的系韩国orangeflower品牌，不会对更名通知指向的品牌产生任何误解，故该更名通知的内容不构成虚假宣传。2.正品验证网站内容不构成虚假宣传的不正当竞争。正品验证网站是专门为www.thejamy.com网站销售的商品提供验证服务，以检测商品是否来源于韩国。www.thejamy.com网站用户熟知上述事实，不会将“正品验证”理解为验证商品是否为某一中国品牌的商品。因此，正品验证网站内容不构成虚假宣传，该网站告知消费者其购买的商品是否来自韩国，是对商品属性的客观描述。正品验证网站在消费者从www.thejamy.com网站商品并获得验证码后才能发挥功能。在www.thejamy.com网站已经没有orangeflower商品展示、销售的情况下，orangeflower品牌的正品验证页面已经丧失实际用途。正常的消费者不会在购买服装5年后再去进行正品验证。这使得正品验证网站更加不会对相关公众造成任何误导。(二)由于更名通知仅发布于www.thejamy.com网站，而正品验证网站的跳转链接也发布在www.thejamy.com网站，是针对www.thejamy.com网站中销售的商品提供验证服务，故即使上述宣传造成不良影响也仅限于该网站用户中，未及该网站用户之外的公众。因此，消除影响的声明也只需在该网站发布。四、www.gou4u.com网站系根据用户指令，提供商品代购服务的网站，而非商品销售网站，不存在商标侵权行为。广东省广州市中级人民法院在(2016)粤01民终9444号判决认定：“海外代购中，商品的国内经营者与购买者之间为委托代理关系，其向消费者交付海外代购商品的行为不能视为进口商品在国内销售的行为”，在商品由海外商家直接寄送给消费者时尤其如此。在海外代购模式下，网站与用户之间是委托代理关系而非销售关系。基于委托代理关系，商品责任包括商标侵权责任，应当由委托方即用户承担。(一)恒利公司关于www.gou4u.com网站的公证书，均证明www.gou4u.com网站是根据用户指令提供商品代购服务的网站。第一，www.gou4u.com网站在首页已经明确告知用户该网站是海外代购网站。恒利公司一审证据记载www.gou4u.com网站首页的以下信息：(1)网页标题栏描述：“购富有国际代购-为您代购100%…”；(2)导航搜索框中提示“http：//输入韩国网站商品网址”；(3)网页底部突出显示“100%正品”，“KoreaSale”。第二，www.gou4u.com网站的“代购指南”再次明确告知用户该网站是海外代购网站。恒利公司一审证据（2015）粤广广州第234543号公证书记载有“代购指南”，是用户使用www.gou4u.com网站的指南。相关页面中突出显示“代购指南”，明确提醒“使用的汇率”、“付款对象”，www.gou4u.com除了商品价，配送费及相关税费外，不收取任何手续费，并介绍了海关总署关于关税的国家政策，在“通关关税介绍”中“声明Gou4U不承担关税”。提交韩国商品链接下单方式为“韩国网站选择商品--gou4u首页商品链接窗口中，输入商品链接--选择商品选项及数量--填写收件人信息及配送方式--提交订单--付款”。上述信息充分表明，www.gou4u.com网站是海淘代购网站，不是商品销售网站，不可能存在商标侵权行为。(二)www.gou4u.com网站中少量的展示商品是对用户指令代购商品的展示，并非以销售为目的主动提供商品信息。（2015）粤广广州第234543号、（2016）粤广广州第016591号公证书，恒利公司分别于2015年12月28日和2016年2月22日使用“orangeflower”为关键词在www.gou4u.com网站上搜索，搜索结果为5件相同的商品，这是恒利公司提供的全部www.gou4u.com网站中出现涉案商品的证据。若是www.gou4u.com网站主动销售韩国orangeflower商品，必定是款式众多，集中销售当季服装。然而，时隔近2个月的两份公证书中搜索到的orangeflower商品完全相同、仅有5件，且该5件商品价格从160元到5000多元不等、涵盖不同季节的款式，印证www.gou4u.com网站确实未以销售为目的主动提供商品信息。www.gou4u.com网站仅是根据用户粘贴的韩国官网地址抓取商品信息，对价格、数量等重要内容进行翻译后，在网站上生成商品信息，供用户参考。因此，www.gou4u.com网站非商品销售网站，也未主动以销售为目的在网站提供商品信息，不存在商标侵权行为。五、恒利公司举证www.gou4u.com网站上展示涉案商品的时间仅持续约1个多月时间，且www.thejamy.com网站的更名通知和正品验证网站的正品验证页面在993号案的二审判决生效后已被断开链接，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司没有实施商标侵权或不正当竞争行为的恶意，一审法院酌定的赔偿额和合理费用过高。(一)恒利公司举证www.gou4u.com网站展示涉案商品1个多月，展示的相应商品并未实际销售，更不存在实施商标侵权行为的恶意。恒利公司两次使用“orangeflower”为关键词在www.gou4u.com网站上搜索，结果为5件相同的商品。除此之外，恒利公司未就www.gou4u.com网站展示涉案商品进行任何举证。恒利公司试图购买其中1件商品但交易未完成，没有任何证据表明www.gou4u.com网站曾经销售过该5件商品中的任何1件。根据一审法院调取并在2018年11月13日庭审中展示的账户名称为korea@accommte.com的支付宝账户中的交易数据(下称“支付宝数据”)，该5件商品名称分别为“购富有帅气时尚羊羔绒外套”、“购富有米老鼠主题风格mtm”“购富有时尚大气经典大衣”“购富有淑女款Angoraops”“购富有女装新品来自星星…”的商品，在支付宝数据中检索不到交易成功的订单。更证明，www.gou4u.com网站未销售涉案品牌商品。为避免诉累，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于993号案二审判决作出不久后即关闭该网站。而恒利公司举证www.gou4u.com网站展示涉案商品的时间仅限于993号案的二审审理过程，在该案未有定论的情况下，于网站中展示涉案商品即使构成商标侵权，也不应被认定为具有恶意。一审法院认定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司运营www.gou4u.com网站恶意侵害恒利公司商标权，属认定不当。(二)www.thejamy.com网站的更名通知和正品验证网站的正品验证页面在993号案的二审判决生效后已被断开链接，没有实施不正当竞争行为的恶意。自杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于2015年12月9日收到993号案判决以来，恒利公司关于更名通知和正品验证页面的举证，就仅限于通过直接粘贴URL(统一资源定位符)的方式访问。再未通过www.thejamy.com网站公告栏查询到更名通知，也未再通过www.thejamy.com网站跳转到正品验证页面。这是因为杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在993号案一审判决后，已经断开相应链接，足以保证正常消费者不能再访问上述2个网页。恒利公司仍能通过粘贴URL的方式访问，但是正常消费者不会通过这种方式访问相关页面。即使上述2个网页中的内容构成不正当竞争，断开链接的方式也已经足以避免侵权结果扩大。一审法院认定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司未删除上述内容，具有实施不正当竞争行为的恶意，属认定不当。(三)即使杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的相关行为构成商标侵权和不正当竞争，一审法院酌定的赔偿额和支持的合理费用也明显过高。1.一审法院酌定的赔偿额过高。一审法院在酌定赔偿额时，考虑的4个因素，分别为恒利公司明确的赔偿起算时间，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的主观恶意，恒利公司商标的知名度，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的侵权规模。(1)恒利公司明确的赔偿起算时间不应作为考量因素。恒利公司明确的赔偿起算时间为2013年11月16日。然而，就商标侵权而言，其举证的侵权期间为2015年12月28日至2016年2月22日，赔偿期间相应地应是这一期间，不应自恒利公司主张的赔偿起算时间起算；就不正当竞争而言，993号民事判决于2015年12月7日作出，此前的不正当竞争行为已被评价过，若以恒利公司主张的赔偿起算时间起算，显然属于对同一行为的重复评价、处理。因此，恒利公司明确的赔偿起算时间不应作为酌定赔偿的考量因素。(2)杰薄斯公司、艾克玛特集团公司不具有主观恶意。如上所述，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司未在www.gou4u.com网站中实施商标侵权行为、该网站在993号案的二审诉讼过程中已关闭，更名通知和正品验证页面已采取断开链接的措施，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司主观上不具有持续侵权的恶意。(3)恒利公司商标未经真实、有效的使用，更不可能具有知名度。(4)杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的侵权规模极小。恒利公司举证的商标侵权仅持续约1个多月，涉及5件商品，持续时间短、规模小。综上，一审法院酌定200万元的赔偿额显然畸高。2.一审法院支持的合理费用超出必要限度。关于恒利公司主张的合理费用的证据，绝大多数是993号案的证据，在前案中已经评价，不应重复支持；其在本案中所举的侵权证据，除涉及www.gou4u.com网站的2份公证书外，其余公证费用支出均系其“钓鱼取证”所致，应由其自行承担。其代理人作为广州市居民，在本地诉讼的巨额交通费、住宿费没有合理性。因此，一审法院支持15万元的合理费用显然超出其正常维权的必要限度。综上所述，本案应改判驳回恒利公司全部诉讼请求。恒利公司辩称：与上诉意见一致。韩兜公司在本院二审中未作答辩。恒利公司向一审法院起诉请求：1.杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司立即停止对恒利公司享有的第7567526号、第15452472号、第9395844号注册商标专用权的侵害及销毁所有侵权库存商品，停止不正当竞争行为；2.杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司共同赔偿恒利公司经济损失人民币3000万元；3.杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司共同赔偿恒利公司为制止侵权行为所支出的合理费用暂计为人民币312710元；4.杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司在人民网、新华网、新浪网、腾讯网、网易、搜狐网等门户网站全国版面首页、微信朋友圈连续12个月刊登声明以消除因其长期及大规模侵权造成的恶劣影响；5.本案全部诉讼费用由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司共同承担。一审法院认定事实：一、恒利公司登记情况及其主张权利的第7567526号、第9395844号、第15452472号商标情况。（一）恒利公司基本情况及商标基本情况。恒利公司是依香港特别行政区法律成立的有限公司，注册日期为2007年10月12日，注册资本港币1万元。2011年2月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，恒利公司注册了第7567526号“”商标，核定使用商品类别为第25类的服装、裤子、马裤（穿着）、针织服装、风衣、裙子、外套、亚麻布服装、鞋（脚上的穿着物）、围巾、背心（马甲）、靴、袜，有效期限自2011年2月14日至2021年2月13日止。该商标已在中国海关总署备案，备案号T2014-35367，备案时间自2014年6月20日至2021年2月13日。杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司无正当理由连续三年不使用为由，向国家商标局申请撤销恒利公司第7567526号“orangeflower及图”商标在全部核定使用商品上的注册。国家商标局经审查认为，恒利公司提交的商标使用证据有效，杰薄斯公司申请撤销理由不能成立，并于2015年4月7日作出商标撤三字[2015]第Y002151号决定，驳回杰薄斯公司的撤销申请。2012年5月14日，恒利公司经核准注册了第9395844号“”商标，核定使用服务类别为第35类的广告、无线电广告、通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、进出口代理、替他人推销、商业区迁移（提供信息）、商业场所搬迁，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。2015年11月21日，恒利公司经核准注册了第15452472号“”商标，核定使用商品/服务项目类别为第25类的服装、针织服装、裤子、马裤（穿着）、裙子、外套、鞋（脚上的穿着物）、围巾、袜、上衣，有效期限自2015年11月21日至2025年11月20日。另，2009年11月12日，经香港特别行政区知识产权署商标注册处核准，恒利公司注册了第301370673号“orangeflower”注册商标，核定类别为第25类的服装、鞋、帽，有效期自2009年6月24日起计10年。（二）艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司抗辩恒利公司恶意抢注“orangeflower”商标的相关理由。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司提交的域名Whois查询工具网页打印件显示，orange-flower.co.kr于2004年4月8日登录，登录人、责任人均为chosoojeen。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司提交的网页打印件及公证书显示：1.orange-flower.co.kr会员条款显示该条款于2004年7月14日起适用；2.韩国招聘网站中显示OrangeFlower株式会社基本信息为成立于2004年、员工19名、主要经营通信销售服装零售事业；3.韩国电视剧服装赞助资料显示，orange-flower曾作为2005年MBC《辩护师》、2009年KBS《花样男子》的服装赞助商；4.2009年orangeflowercompanylimited与模特签署《网络购物中心模特专属合同》；5.2009年6月27日，第三方韩国博客网站发布orange-flower品牌服装图片；6.淘宝店铺“秦秦小铺（专业韩国正品…）”和淘宝全球购店铺“时尚韩国代购同步（妙绝时尚小屋）”的买家评价中，自2008年11月10日起出现了关于韩国orange-flower品牌服装的评价；7.web.archive.org网站显示orange-flower.co.kr网站自2004年即开始运营等；8.在百度搜索中搜索“orangeflower”第一条搜索结果指向网站www.orange-flower.co.kr。（三）恒利公司关于商标使用及知名度证据。恒利公司提交了（2013）粤广广州第251600号公证书拟证明2009年之后恒利公司自己购买服务器编写网站程序运作orangeflower服装品牌。案外人广州尼班诗服饰有限公司（以下简称尼班诗公司）曾于2012年4月2日与南京苏宁易购物流有限公司签订《商品推广与销售主合同（D）》一份，约定尼班诗公司委托南京苏宁易购物流有限公司代销Nibbuns及orangeflower品牌女装（www.nibbuns.hk），合同期限自2012年3月16日起至2013年3月15日止。苏宁电器股份有限公司南京采购中心广州物流库、易购广州库加盖收货章的《采购商品入库单》显示，2012年5至7月间收到尼班诗公司供货的orangeflower品牌多款女装和腰带。尼班诗公司曾于2012年2月20日与上海热客电子商务有限公司签订《代销合同》，约定上海热客电子商务有限公司在其经营的热客网www.luckcart.com上宣传并销售尼班诗公司提供的nibbuns官方网站（www.nibbuns.hk）上的orangeflower品牌服装，合同有效期自2012年2月20日至2013年2月19日。上海热客电子商务有限公司盖章确认的2012年4月20日《采购订单》列有46款ORANGEFLOWER品牌服装进货。尼班诗公司、恒利公司曾先后于2012年9月28日、2013年10月23日、2016年12月29日委托广州纺织服装研究院有限公司纺织品检验中心及广州市无纺布产品质量检验中心对其司提供的orangeflower品牌的裤子、针织衫等服装进行检验，检验中心出具了《检验报告》。2013年11月1日，尼班诗公司出具《第7567526号注册商标Orangeflower服装品牌销售证明》，称该司为恒利公司的第7567526号orangeflower服装品牌授权销售公司，从成立以来一直在销售该品牌服装。Orangeflower天猫旗舰店为恒利公司授权该司经营与销售，同时该司经授权与包括但不限于京东商城、苏宁易购、拉手网及上海热客电子商务有限公司等签订相关销售第7567526号注册商标品牌服装合作合同。（2015）粤广广州第228185号公证书载明，2015年12月17日，登陆网站http://www.lgprop.com,显示有“2003orangeflower尼班诗欧美风雪纺夏秋时尚上衣”等产品，http://www.oj0.net/hengli/site%20news.aspx?newsid=35，显示有“orangeflowersince2000”等内容。登陆天涯博客，显示2010年3月，有关于orangeflower品牌的博客内容。登陆http://www.orange-flower.hk/，显示有orangeflower图标以及大量orangeflower产品。（2017）粤广广州第018532号公证书载明，2017年2月6日，登陆网站http://www.nibbuns.org，页面显示有名为orangeflower的产品。登陆网站http://www.100bang.com，登陆账号后显示购物车中有名为niBBuns的产品。（2016）粤广广州第026591号公证书载明，2016年1月26日，登陆网站http://www.orange-flower.hk，显示该网站存在大量orangeflower品牌的服装、鞋子出售。在土豆网中有ORANGEFLOWER品牌服装的视频。在百度搜索orangeflower，显示大量词条。百度百科、360百科、互动百科搜索orangeflower，显示为最具人气电子商务服饰网站之一。在百度和360搜索中搜索“orangeflower热客网”，均显示相应的搜索结果，打开相应网页，页面中有关于orangeflower品牌服装的推荐。另在道客巴巴、淘宝论坛、天涯社区均有关于orangeflower品牌的报道，报道时间从2010年到2013年不等。http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers页面显示为正品验证窗口（见附图4），并有orangeflowers的图标。登陆网站七浦路，显示有大量orange-flowers的产品可售，点击部分产品，产品图片及页面有ORANGEFLOWER、OrangeFlower等字样，以及正品验证链接提示，但未点击该链接（见附图5）。登陆淘宝网，搜索orange-flower显示共655件宝贝，搜索orangeflowers显示共189件宝贝，分别点击其中部分产品，产品介绍页面均有ORANGEFLOWER等字样以及正品验证链接提示。登陆网站http://www.gou4u.com，搜索orange-flower，显示有5件产品，分别为“orange-flower购富有帅气时尚羊羔绒外套”“orange-flower购富有米老鼠主题风格mtm”“orange-flower购富有时尚大气经典大衣”“orange-flower购富有淑女款Angoraops”和“orange-flower购富有女装新品来自星星…”，点击其中“orange-flower购富有时尚大气经典大衣”的产品，产品图片页面显示有“ORANGEFLOWER”等字样；点击首页的合作品牌显示有多个品牌，选择“ORANGE-FLOWER职业白领休闲装9折”，跳转至网站http://www.orange-flower.co.kr/，页面显示有ORANGEFLOWER字样。二、恒利公司所称侵权事实。恒利公司起诉韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司侵害商标权及不正当竞争一案，一审法院于2014年6月4日立案受理，并于2015年12月7日作出993号民事判决，判决书认定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同经营的www.thejamy.com网站以及韩兜公司经营的韩购社官网销售的被控侵权服装使用了被控侵权标识的行为侵害了恒利公司第7567526号注册商标专用权；韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在所涉网站的被控侵权服装网页上设置正品认证页面、艾克玛特集团公司注册并提供正品认证页面服务、韩兜公司在其网站的被控侵权服装名称直接标注“韩国代购正品验证”、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司发布更名通知称已更改品牌名构成了不正当竞争行为，判令杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于判决发生法律效力之日立即停止侵权行为并赔偿经济损失及合理费用等。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司不服判决提起上诉，广州知识产权法院于2016年9月20日作出（2016）粤73民终61号（以下简称61号案）民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现该案处于再审审理过程中。恒利公司提交了（2015）粤广广州第226923号、（2015）粤广广州第234543号、（2016）粤广广州第155092号、（2016）粤广广州第222289号、（2016）粤广广州第222290号、（2016）粤广广州第222291号、（2016）粤广广州第236672号、（2016）粤广广州第236673号、（2016）粤广广州第258299号、（2016）粤广广州第258300号、（2016）粤广广州第258301号、（2017）粤广广州第007156号、（2017）粤广广州第017247号、（2017）粤广广州第106209号、（2017）粤广广州第113212号、（2017）粤广广州第117545号、（2017）粤广广州第117546号、（2018）粤广广州第024782号公证书证明杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司存在恶意侵权。上述公证书公证了2015年12月15日至2018年2月24日期间登陆相关网站的网站内容及部分购买情况，主要内容包括：1.2015年12月15日、2016年7月29日、2016年10月31日、2017年2月4日以及2018年2月24日，访问网站http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers，显示为ORANGE-FLOWERS的正品验证窗口；其中2018年2月24日访问该网站，正品验证窗口下方有关于ORANGE-FLOWER的品牌介绍，在正品验证窗口中输入相关编号可显示认证结果。2.2015年12月15日，登陆网站http://www.thejamy.com/bbs/contents/notice/24437，显示有关于支付方式的温馨提示，内容为“自2015年10月26日起，Jamy网将暂时关闭快钱以及信用卡支付功能……国内会员只可使用支付宝支付，海外会员只可使用paypal支付……”等内容。2016年7月29日、2016年10月31日、2016年11月16日、2016年12月8日、2017年2月4日,登陆网站http://www.thejamy.com/bbs/contents/notice/15977，均显示有内容为“温馨提示：由于Orange-flower品牌官网调整，Orange-flower品牌名称将变更为Orange-flowers……”等内容。2017年2月4日，登陆网站http://www.thejamy.com/bbs/contents/notice/36036，该网页刊登售后地址更改通知的温馨提示“由于售后退货仓库搬迁，即日起退货地址更改为江苏省盐城市新兴镇新场工业园区圆通速递有限公司”。2016年12月8日，访问网址http://www.thejamy.com/bbs/contents/notice/34732，该网页显示关于交易方式的温馨提示。2018年2月24日，登陆网站http://www.thejamy.com，输入用户名及密码，登陆账号后查看购物车显示有商品“orange-flowers-明朗魅力韩版长款大衣-米色”“orange-flowers-流行魅力韩版纯色开襟衫-深灰色”。3.2015年12月29日，登陆网站http://weibo.com/gou4u?is_hot=1，进入“Gou4u购富有网站”官方微博页面，该微博认证主体为艾克玛特有限公司，点击“友情链接GOU4U中国官网”，进入网站http://www.gou4u.com/，登陆账号，点击首页的“上海办公室扩张搬迁通知”，显示有“购富有上海办公室扩张搬迁，将于2015/12/18(周五）17:30进行……12月15日起，退换货地址更改为上海市闵行区吴中路1799号万象城D座1楼05-09单元”等内容，点击首页中的“购买方法”显示“购买方法分为Gou4u推荐商品和提供商品链接购买两种方式”等。在该网站搜索orange-flower品牌，显示有5件产品[同（2016）粤广广州第026591号公证书所显示的5件产品)]，点击产品图片页面显示有“ORANGEFLOWER”“OrangeFlower”标识，点击其中产品“orange-flower购富有帅气时尚羊羔绒外套”，可立即购买，形成订单“购富有帅气时尚羊羔绒外套-DG15122914-032”，交易金额为5380.6元，结算过程中提示“您的电脑尚未安装支付盾控件”未实际结算。点击网站首页合作品牌显示有多个品牌，点击其中的“ORANGE-FLOWER职业白领休闲装9折”，进入http://www.orange-flower.co.kr/，页面显示有“”标识及服装产品。2016年10月31日，登陆网站gou4u（http://www.gou4u.com/）显示有“再见.购富有你好100BANG购富有全新升级新系统地址www.100bang.com”“9月闭站详情见公告”字样。登陆账号，进入相关页面，点击该页面“用户中心”，进入相关页面，点击该页面“我的订单”中的“代购订单”中的“DG16103019-001”中的“详情”，显示商品订单编号为D161030T4716740，品牌类别为orange-flower，商品状态为申请取消，退换货列表显示时间为2016年10月30日，点击该商品订单，产品图片页面有ORANGEFLOWER标识。2016年11月16日，登陆网站gou4u（http://www.gou4u.com/），登陆账号，进入相关页面，点击“用户中心”下拉菜单的“我的订单”，进入相关页面，点击该页面“代购订单”项下的“DG16111616-001”中的“详情”，显示两个商品订单编号，品牌类别均为orange-flower，商品状态为下单完毕，退换货列表显示时间为2016年11月16日，分别点击该页面“商品订单编号商品名称”项下的“D161116Q2323540”“D161116Q2323541”，产品图片页面有“ORANGEFLOWER”“Orange-Flower”“”标识。4.2016年10月31日、2016年11月16日和2016年12月8日，登陆100帮网站(http://www.100bang.com/)，输入账号“coco123”及相应密码登陆账号，购物车中均有名为orange-flower的产品（每次购物车中的产品并不相同），并注明“orange-flower这个品牌/商家的东西以后停止销售”“此商品正在审核中”。2016年10月31日和2016年11月16日均点击打开购物车中的商品，产品图片页面有“ORANGEFLOWER”“”标识；2016年12月8日点击打开购物车中的商品，商品详情页显示有“正品”“”“此商品和商家经100帮验证，100%保真，购买后在3-5天发货”“需要确认库存”等内容。2016年10月31日扫描100帮网站首页二维码，登陆微信账号100帮，该公众号功能介绍为“www.100bang.com100帮官方公众号，由AccommatekoreaCo.,Ltd授权代运营”，帐号主体为图思公司。2017年1月12日，登陆网站100帮（http://www.100bang.com/），输入账户密码后，显示“我的主页”中的“购物车”中“gmarket”项下有三个“此商品正在审核中”的服装，打开其中一个订单，产品页面有“NIBBUNS”标识，依据操作创建临时订单，最终显示订单状态为等待审核。2017年6月2日查看冼锦泉的移动电话，其功能表的信息中有多条100帮发送的短信，其中有内容为“帮我找商品已找到……请到我的帮我找查看详情”，发送时间为2016年12月26日和2017年1月10日。5.多次登陆网站七浦路、优衣站（该网站显示备案单位为上海慧博网络信息有限公司）、淘宝网、maxshop、myprincesshk、meilimal、搜狗购物、美丽传说、下午、zhichengcaishui、晒单网、东大门、一淘网、发现派购物分享平台、bdhzj、值得网购、wnen、看图购物、天天购物网、pop-fasion等，有名为“Orange-flower”“orangeflower”“orange-flowers”等商品，点击查看部分商品，商品页面有“orangeflower”“ORANGEFLOWER”“OrangeFlower”等标识以及正品查看链接，但并未点击该链接。2017年6月12日，登陆网站优衣站，显示有大量orange-flower产品，点击“orange-flower-连衣裙-ORF7563758259（mm）”，点击立即购买，可提交订单进行支付购买。2017年6月19日，登陆网站优衣站（http://www.uezhan.net/search.asp?keywords=orange-flower），输入用户密码登陆，查看我的订单，可显示上述订单信息。登陆圆通速递网站，可查询物流信息。2017年6月19日，接收圆通快递包裹一个（快递单号与上述订单显示的单号一致），内有连衣裙一条及小纸条一张，服装衣领贴显示有“Juliemadeinkorea”字样，纸条上标有“ＯRF7563758259”“orange-flower90223”等信息。多次登陆比购网，显示有大量orange-flower产品，点击其中部分产品，显示来自于网上商城jamy购物网，点击进入http://www.thejamy.com；登陆南京百姓网有二手Orange-flower产品出售；多次登陆花瓣网（http://huaban.com），显示有图片名称中包含有“orange-flower”的女装图片，点击其中部分图片，显示来源thejamy.com，另有部分图片显示来源为“hg-daigou.com”，采集时间均为2014年，点击该来源可进入网站韩装网http://www.hg-daigou.com首页，但未显示与orangeflower相关内容。6.网站maxshopping、新华网、腐败网、微信号购富有、七浦路网、中国民航网、网易新闻等有关于orangeflower网店、Orange-flower品牌、电商、海淘模式或者orange-flower品牌更名的报道。7.多次登陆网站内聘网、51job、内推网、跟对人网、拉勾网显示有关于AccomMate杰薄斯公司的招聘内容，页面显示有“2008年12月AccomMateCompanyLimited公司成立……2010年1月www.gou4u.com开始运营”的内容，产品简介中有Jamy购物网（或产品&服务显示拥有自营购物网站-100帮及thejamy美妆海外旗舰店）等，AccomMate公司介绍中有“ACCOMMATECO.LTD…于2008年12月在中国香港创立，在中国香港、上海（2家）、盐城、韩国、美国设有6个全资子公司……图思公司与杰薄斯公司成为关联公司……”，公司地址显示杰薄斯公司地址为上海市闵行区吴中路1799号万象城D栋1楼，点击“Jamy购物网站”跳转至网站http://www.thejamy.com,，点击“自营购物网站-100帮”，跳转至网站http://www.100bang.com。8.2016年10月31日，登陆网站http://www.accommate.com/cn/company_info.html，网页底端显示有“Copyright©AccomMateCo.,Ltd.Allrightsreserved”字样，公司介绍中有“Accommate运营两个自有电子商务平台，Jamy网（www.thejamy.com）和GOU4U网（www.gou4u.com），并为在中国已经建立或计划建立独立网站的品牌商提供业务咨询及代理运营服务”，“中国上海”的联系地址为闵行区吴中路1799号万象城D座2楼整层。同日，登陆网站拉勾网（http://www.lagou.com/gongsi/118944.html），显示有艾克玛特盐城的信息，显示“ACCOMMATE”“艾克玛特是目前国内最大最专业的韩国代购网站”，公司产品包括jamy网站，“艾克玛特（盐城）信息技术有限公司成立于2014年11月等”。登陆网站http://thejamy.cn.coovee.net/,公司介绍显示供应商信息为艾克玛特盐城公司，公司介绍部分有“THEJAMY是AccommateCompanyLimited名下集采购、分销、配送为一体的新型B2B网络购物模式”等内容，并有艾克玛特盐城公司联系方式等。另在58网等网站均有艾克玛特盐城公司的招聘信息，公司信息显示“艾克玛特（盐城）信息技术有限公司是由香港ACCOMMATECO.,LTD（艾克玛特有限公司）直接注资在盐城设立的一家外资企业，艾克玛特有限公司在中国上海、韩国、印尼、美国、盐城分别设立分支机构。ACCOMMATE旗下网站是国内最大并且专业的韩国代购网站，目前经营的网站有thejamy……战略合作伙伴购富有（GOU4U）……艾克玛特（盐城）信息技术有限公司主要是从事软件研发，特化的CSC咨询、大型国外网站代理运营，国际贸易以及知识产权等业务”等内容。9.2017年1月12日，登陆才好网（http://sh.caihao.com/comd-16040636878157.html），显示图思公司招聘信息，简介中有“关于我们：About百帮（100bang）……通过www.100bang.com，消费者可通过照片、需求产品描述等任意方式提问，100bang将为您提供搜索到的海外产品的最优购买渠道…”的内容，图思公司联系方式显示地址为上海市闵行区吴中路1799号万象城D座1楼。10.2016年12月8日，输入网址https://auth.alipay.com/login/index.htm，输入账号密码，登陆后点击交易记录，在交易时间栏输入“2012.12.01-2016.12.08”，在对方名称栏输入“accommate”，点击搜索，依次点击交易记录订单中的名称“www.thejamy.comNo：1611162350471E22F”“www.100bang.comNo:06163211922255840184”“购富有帅气时尚羊羔绒外套-DG15122914-032”“www.thejamy.comNo:15011616381045B21”“www.thejamy.comNo:1402271108047A9D2”并查看详情，显示有实付金额、创建时间、付款时间以及结束时间，创建时间依次为2016年11月17日、2016年11月17日、2015年12月29日、2015年1月16日和2014年2月27日，其中消费名称为“购富有帅气时尚羊羔绒外套-DG15122914-032”的交易记录显示对方信息为AMkor***@accommate.com。11.2016年12月8日，登陆优酷账号，搜索“杰薄斯、艾克玛特集团公司假冒orangeflower品牌”，显示有相关视频。恒利公司另提交了（2014）粤广广州第035008号、（2014）粤广广州第035009号、（2014）粤广广州第035010号、（2014）粤广广州第048538号、（2014）粤广广州第048539号、（2014）粤广广州第049127号、（2014）粤广广州第050426号、（2015）粤广广州第097870号、（2014）粤广广州第099085号、（2014）粤广广州第099086号、（2014）粤广海珠第9460号、（2014）粤广海珠第16123号、（2014）粤广海珠第16124号、（2014）粤广海珠第25483号、（2014）粤广海珠第26076号公证书以及公证书所涉侵权网站DVD及部分对应文字资料，中国新闻网凤凰网等网页广告，orangeflower谷歌广告及广告指向（AB）作为侵权证据，上述内容均已在993号案中作为证据出示，并已经993号案判决查明认定处理。三、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的相关企业情况及关于侵权行为抗辩的相关事实。艾克玛特盐城公司成立于2014年11月20日，系台港澳法人独资的有限责任公司，其唯一股东为AccommateHoldingsLimited，注册资本为人民币1000万元，经营范围为网络技术开发、技术转让、技术咨询等。杰薄斯公司成立于2008年12月9日，系台港澳法人独资的有限责任公司，其唯一股东为ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED，注册资本为120万美元，经营范围为服装服饰、进出口等。艾克玛特集团公司是依香港特别行政区法律成立的有限公司，原名称为艾克玛特有限公司（ACCOMMATECOMPANYLIMITED）。图思公司成立于2013年12月25日，系台港澳法人独资的有限责任公司，其唯一股东为AccommateHoldingsLimited，注册资本为人民币1900万元，经营范围为从事计算机科技领域内的技术开发、服装服饰、网上零售、进出口等。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司提交了艾克玛特系统数据，显示Accommate系统上的orangeflowers品牌入驻thejamy网站的日期为2012年9月20日，退店日为2015年8月21日。（2017）沪东证经字第30094号公证书载明，2017年10月16日，上海市东方公证处公证人员按照杰薄斯公司委托代理人的指引在该处电脑上进行操作，在GoogleChrome浏览器地址栏输入www.gmarket.co.kr,搜索“MATINEE”，在浏览器地址栏输入www.orange-flower.co.kr，搜索“KN8874”，在浏览器地址栏输入“100bang.co.kr”，进入会员登录页面，该页面显示“本网站100bang是代购服务性质的网站，如果需要我们为您提供代购服务请先进行登录，申请过的商品可直接在站内购买”，登陆账号，在该网页搜索栏中依次输入http://www.orange-flower.co.kr/shop/shopdetail.html?branduid=9246”“http://item.gmarket.co.kr/item?goodscode=826303672”进行搜索，后一条搜索结果弹出“填写快速购买信息”界面，点击“加入购物车”，进入购物车查看该商品并可进入结算页面。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司提交了（2017）沪东证经字第30095、30097号公证书拟证明通过Gou4u网站、100帮网站后台系统查看恒利公司提交的公证书所公证的订单，发现Gou4u网站的订单均处于交易关闭状态，100帮网站全部商品均系通过添加韩国品牌官网商品详情页面URL的方式请求100帮网站提供代购服务，且均未就涉案品牌实际生成订单，更未实际购买涉案品牌商品。（2017）沪东证经字第30095号公证书载明，2017年10月16日，上海市东方公证处公证人员按照杰薄斯公司委托代理人的指引在该处电脑上进行操作，在GoogleChrome浏览器地址栏输入“admin.gou4u.com”，登陆，查看“代理购买管理”，查看“订单取消”，搜索“qq808”，显示有6个订单信息，其中包含有编号为DG15122914-032的订单。（2017）沪东证经字第30097号公证书载明，2017年10月16日，上海市东方公证处公证人员按照杰薄斯公司委托代理人的指引在该处电脑上进行操作，在GoogleChrome浏览器地址栏输入admin.100bang.amgbs.com，登陆，查看“订单”，在下单编号内输入“06163211922255840184”，点击查询，显示有原商品URL等信息，并可跳转至原网站；返回查看“会员”，在“会员id”输入“coco123”，查看其购物车内产品。恒利公司提交了（2017）粤广广州第204555号公证书，认为上述两本公证书所涉及的域名并非本案所涉的网站。（2017）沪东证经字第30096号公证书载明，2017年10月16日上海市东方公证处公证人员按照杰薄斯公司委托代理人的指引在该处电脑上进行操作，在GoogleChrome浏览器地址栏输入admin.thejamy.amgbs.com，登陆，查看订单管理，其中包含有订单号为1611162350471E22F的订单，显示品牌名称为goroke。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司提交了原艾克玛特韩国有限公司登记事项证明书、Buyforu有限公司变更登记事项证明书、现艾克玛特韩国有限公司商业登记证明、韩国公证书2016-5241号至2016-5251号、2016-5785号、2016-5786号拟证明2012至2015年期间，艾克玛特株式会社或WITHTJ株式会社共向韩国OrangeFlower株式会社支付涉案品牌商品货款折合人民币2216170元。四、恒利公司主张经济损失的相关事实。恒利公司在本案主张赔偿数额的期间起算时间为2014年11月16日。恒利公司认为依据WITHTJ株式会社与OrangeFlower株式会社签订的《买卖交易合同》，可证明涉案的orangeflower假冒伪劣产品成本为其国内零售价的20%，获取非法利益巨大。广东大同司法会计鉴定所于2017年1月21日出具《鉴定意见书》，依据恒利公司提交的22本公证书、993号案判决书、61号案判决书、买卖交易合同等检材进行核对、计算、汇总，认为杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司非法获利巨大。北京名牌资产评估有限公司于2017年2月10日出具《恒利国际服装（香港）有限公司执行商定程序的追溯评估报告书》，评估了2012年6月4日至2014年6月4日期间关于恒利公司的“orangeflower”商标权组合的损失及杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司的侵权获利。北京名牌资产评估有限公司于2017年2月10日出具《恒利国际服装（香港）有限公司执行商定程序的追溯评估报告书》，评估了2014年6月4日至2016年11月16日期间关于恒利公司的“orangeflower”商标权组合的损失及杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司的侵权获利。恒利公司提交了993号案中法院调取的支付宝数据操作光盘及恒利公司购买涉案商品支付宝交易记录，认为2013年1月28日至2015年1月26日销售涉案商标商品数额巨大。恒利公司提交了双方当事人谈判记录、（2013）粤广广州第246958号公证书、退货快递单据、正常平均周成交的支付宝销售记录、（2013）粤广广州第233038号公证书、（2013）粤广广州第247366号公证书、具根辉认证QQ聊天记录、与韩兜公司企业认证QQ聊天记录、艾克玛特集团公司等成本计算参考、人民网新闻报道双十一一天销售额、北京博智时尚科技有限公司与尼班诗公司之间的《逛街网平台服务协议》、（2015）粤广广州第126821号公证书、993号案一审第二次开庭笔录、恒利公司与韩兜公司、徐慧的《和解协议书》、2012年12月22日-1月10日27期商家按成交额排名情况、恒利公司供货商及OEM代工厂出具的情况说明书等证据拟证明恒利公司的损失及杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司获益情况。恒利公司提交了其与关联公司租赁房屋的部分合同及证明拟证明其损失。一审法院依恒利公司申请向支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）调取了支付宝交易号为2015122921001003860029472158（商户订单号为ＤG15122914-032）的待收款支付宝账号（AMkor***@accommate.com）的详细信息及2014年11月17日至2018年8月1日的账户交易明细。支付宝公司提交的数据显示，该账号的登陆邮箱为korea@accommate.com，账户名称为AM，证件号码不明；该账号的交易明细显示一共有104471条交易数据，交易金额栏求和操作后总计127399295.1元，交易状态包括交易成功结束、交易退款成功、单据关闭、交易售后退款成功以及交易中途关闭（未完成），收/支显示收入和支出，消费名称列包含有含“？”及数字或字母的描述、部分标明品牌的描述以及退款、充值等。其中在2015年12月29日有消费名称为“购富有帅气时尚羊羔绒外套-DG15122914-032”的消费项目，金额为5380.6元，交易状态为交易中途关闭（未完成）。恒利公司认为上述消费名称中涉及乱码+【数字+数字】或者乱码+【数字+字母】的情形为本案涉案品牌的交易记录，认为与本案涉案品牌的成功交易记录共97261条。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司称恒利公司没有完成初步举证责任，故难以提供gou4u网站的后台销售数据。五、恒利公司主张合理开支的情况。恒利公司主张本案合理开支为312710元，包括担保费180000元，香港公证转递费13740元、评估费42000元，司法鉴定费20000元，交通费33578元，住宿费1720元，翻译费1710元，公证费19800元，服务费162元，并提交相应的票据。六、其他相关事实。杰薄斯公司经国家商标局核准注册了第7357711号“thejamy”商标，核定商品/服务类别为第35类的电视广告、广告、广告传播、广告代理、数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、户外广告等，有效期限自2010年10月21日至2020年10月20日。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司提交的ICP备案信息或者whois查询信息显示，恒利公司提交的相关公证书中，网站七浦路、优衣站等均由案外人运营；2018年11月11日网站www.freechk.com在whois查询信息显示现登记人为accommatekoreacompanylimited，但不能明确该网站登记在该公司名下的具体时间。另，2018年11月13日，当庭在浏览器输入网址www.gou4u.com，网址跳转为www.gou4u.co.kr,再跳转至www.100bang.co.kr。庭审中，恒利公司明确其主张的商标侵权行为为：韩兜公司是艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的代理商，其销售行为构成侵权；艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司通过网站gou4u.com、100bang.com、thejamy.com网站进行销售，并且拿其他假冒伪劣产品贴上orangeflower吊牌冒充正品构成生产行为；上述生产销售行为侵犯了恒利公司第7567526号、第15452472号注册商标专用权；杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司的广告替他人推销、采购、进出口代理，在通讯媒体上展示商品的服务行为侵犯了恒利公司第9395844号注册商标专用权。恒利公司明确其主张的不正当竞争行为系杰薄斯公司、艾克玛特集团公司发布orangeflower改名为orangeflowers的声明，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司使用orangeflower作为关键词在百度等相关网站上设置关键词进行推广，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司声称orangeflower商品是平行进口商品，并经过正品认证，但无法提供相关证据予以证明，违背了诚实信用原则构成不正当竞争。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司称能通过正品认证的orangeflower品牌服装来源均是thejamy网站，但认为在2018年之前购买的产品也可以通过认证。一审法院认为：一、关于恒利公司是否享有涉案注册商标专用权及是否有权提起本案诉讼的问题。恒利公司经国家商标局核准注册了第7567526号、第15452472号、第9395844号商标，上述商标现均在有效期限内，恒利公司享有的商标专用权，应受我国法律保护。恒利公司以服装经营为主业，其于2009年在香港特别行政区注册“orangeflower”商标后，于2011年、2012年、2015年经国家商标局核准注册“orangeflower”商标，上述商标涉及第25类的服装及相关联的第35类服务，从权利人、注册时间和核准使用类别等因素来看，恒利公司申请“orangeflower”商标具有合理性和正当性。恒利公司已提供证据证明其注册并实际使用“orangeflower”商标，一审法院对此予以确认。艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司虽抗辩恒利公司抢先注册案外人OrangeFlower株式会社的“orangeflower”商标，但并未举证OrangeFlower株式会社主体的合法性以及其使用“orangeflower”商标的正当性，现有证据更不足以证明OrangeFlower株式会社基于在我国销售使用该商标的服装已具有一定的影响力。综合上述理由，艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司主张恒利公司恶意抢注上述商标的抗辩缺乏事实依据，对此一审法院不予采纳。二、恒利公司关于韩兜公司、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的行为侵害其注册商标专用权的主张是否成立。（一）韩兜公司是否侵害了恒利公司注册商标专用权。993号案虽查明认定韩兜公司经营的网站韩购社销售了侵权服装、且侵权服装系韩兜公司向thejamy网站购买所得，但在本案中，恒利公司并未提交证据证明韩兜公司或韩购社网站仍有销售被控侵权产品，故一审法院对于恒利公司关于韩兜公司的主张均不予支持。（二）艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司是否侵害恒利公司注册商标专用权。1.993号案已查明认定thejamy网站系杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同经营，同时查明认定了该案庭审过程中杰薄斯公司、艾克玛特集团公司仍在实施侵权行为如[（2015）粤广广州第192884号公证书）]，依此判令杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于判决生效之日立即停止侵权行为并判令赔偿损失。故一审法院认为，恒利公司在本案中就侵权事实提交的与993号案相同的公证书内容，993号案已经做出认定处理，本案不再重复处理。本案将依据恒利公司所举证的与本案有关的公证保全内容以及993号案判决已查明认定的事实来综合认定thejamy网站的行为。首先，登陆thejamy网站的账号密码后查看“我的订单”中虽有涉及orangeflower品牌的订单，但该订单的形成时间与形成过程不明，且没有打开该产品浏览以及实际购买的内容，考虑到thejamy网站曾经销售orangeflower品牌服装的事实，恒利公司的举证不能排除该订单形成时间早于993号案判决作出之日，故不能据此认定thejamy网站仍在销售侵权服装。其次，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司虽自认如果可以通过正品链接进行认证的orangeflower服装是来自于thejamy网站，恒利公司也提供了公证书显示2018年2月24日可以在该正品链接网站进行认证，但恒利公司并未提交证据证明进行认证的服装购买于993号案判决作出之后，故依据该认证结果不能认定thejamy网站仍在销售侵权服装。再次，在比购网网站，虽点击相关产品跳转至thejamy网站，但thejamy网站页面并未显示有货品销售，故不能认定thejamy网站仍在销售侵权服装。综上，恒利公司提供的证据不足以证明杰薄斯公司、艾克玛特集团公司经营的thejamy网站仍在销售侵权产品，而thejamy网站订单名称中虽有“orange-flowers”字样，但鉴于订单形成时间及实际内容均不明确，不足以认定系在993号案判决作出之后实施的行为，亦不足以认定起到了商品来源识别的作用，故不构成商标侵权。2.根据100帮网站的官方微信公众号运营主体登记信息、相关招聘信息、报道中对艾克玛特集团公司介绍以及相关报道，可以认定100帮网站系艾克玛特集团公司、图思公司共同运营。恒利公司主张100帮网站由艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营的依据不足，一审法院不予支持。登陆100帮网站的账号后购物车中虽有涉及orange-flower品牌的订单，但上述订单形成过程均不明确，且订单均有“orange-flower这个品牌/商家的东西以后停止销售”“此商品正在审核中”的标识，恒利公司也确认并未实际购买到物品，故关于该网站订单内容不足以认定100帮网站能实际销售侵权产品。100帮网站订单打开后的产品图片页面虽有orangeflower字样，但鉴于该订单同时已经明确停止销售正在审核，故不足以认定为起到了商品来源识别的作用，亦不会进入市场构成混淆，故不构成商标侵权。3.根据gou4u网站官方微博认证信息、相关招聘信息中对于艾克玛特集团公司的介绍以及网站accommate.com中对艾克玛特集团公司介绍以及相关报道，可认定gou4u网站系艾克玛特集团公司经营。恒利公司主张gou4u网站由艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营的依据不足，一审法院不予支持。恒利公司提交的公证书显示，2015年12月29日以及2016年1月26日，在gou4u网站直接搜索orange-flower可以显示相关产品。并在2016年1月26日的公证过程中可下单购买，虽未成功支付但不影响可供销售的事实。虽然gou4u网站页面虽现已无法正常显示，但一审法院综合认定gou4u网站曾提供orange-flower品牌服装销售服务。上述公证书显示，艾克玛特集团公司经营的gou4u网站销售的被控侵权服装，商品名称标有“orange-flower”字样，商品详情中亦注明品牌为“ORANGEFLOWER”，相关商品图片亦标注“ORANGEFLOWER”“OrangeFlower”标识，旨在表明其所销售的服装的来源，与恒利公司第7567526号、第15452472号商标核定使用商品所包含的服装属于同一种商品。“OrangeFlower”“orange-flower”“ORANGEFLOWER”标识，与第7567526号、第15452472号商标相比较，虽然字形、整体结构有所差别，但两者所包含的英文词组即文字、读音以及含义完全相同，以相关公众的一般注意力来看，两者应认定构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆，故，艾克玛特集团公司在其经营的gou4u网站提供被控侵权服装销售的行为已构成对恒利公司第7567526号、第15452472号商标权的侵害。艾克玛特集团公司在其经营的gou4u网站使用被控侵权标识仅用来识别被控侵权服装的来源，并不涉及第9395844号商标所核定使用的第35类相关服务，恒利公司主张上述行为亦构成在上述第35类相关服务上的使用与事实不符，故对于恒利公司关于该商标的主张一审法院不予支持。4.关于网站优衣站、七浦路等购物网站。首先，现有证据并不能证明上述购物网站的备案主体和实际经营者为杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司；其次，上述网站的产品来源不明，产品页面的正品验证链接并未进行点击跳转操作，亦无法确认产品来源于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司。综上，不足以依据上述购物网站的行为认定系杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司实施，故网站优衣站、七浦路等购物网站的行为与本案无关，一审法院就上述网站的行为不再予以认定。5.本案中现有证据未显示艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司实施了生产侵权产品行为，故恒利公司主张艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司实施了生产侵权产品的行为的证据不足，一审法院不予支持。三、恒利公司关于韩兜公司、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的行为构成不正当竞争是否成立。恒利公司提交的公证书显示，thejamy网站存在orange-flower的更名通知，网站www.freechk.com/index/check/orange-flowers提供orangeflower品牌的正品验证服务。如前所述thejamy网站系杰薄斯公司、艾克玛特集团共同经营，993号案判决亦查明网站www.freechk.com/index/check/orange-flower系艾克玛特集团公司注册并提供正品验证服务。虽现在whois查询显示网站freechk.com注册人已经变更，但无法明确变更时间，且该网站仍为thejamy网站销售的orangeflower产品提供正品验证服务，故服务内容也未发生变化，综合上述情况，一审法院认定该正品验证链接网站www.freechk.com/index/check/orange-flowers系艾克玛特集团公司实际经营。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织；经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。恒利公司与杰薄斯公司、艾克玛特集团公司均属我国反不正当竞争法规定的经营者，且构成同业竞争关系。关于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司经营的thejamy网站存在更名通知的问题，993号案对此已作出认定，并判令杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于判决生效之日停止该侵权行为，现恒利公司提交的公证书显示993号案判决生效之后仍存在更名通知，构成虚假宣传。关于艾克玛特集团公司提供的正品认证页面http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers，该页面可进行正品验证，艾克玛特集团公司已经自认能在该正品验证页面进行验证的服装均来自于thejamy网站，993号案已经认定thejamy网站销售侵权产品的事实，故该正品链接实际上在为thejamy曾经的销售侵权行为提供后续服务，极易使相关公众认为其在对应网站上提供的服装系合法商品，应认定为引人误解的虚假宣传。另外，恒利公司关于韩兜公司、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司设置关键词推广及其他不正当竞争行为的主张证据不足，一审法院不予支持。四、关于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司应当承担的法律责任。如前所述，艾克玛特集团公司在其经营的gou4u网站提供被控侵权服装销售的行为已构成对恒利公司第7567526号、第15452472号商标权的侵害。现登陆gou4u网站时已跳转至案外网站，故对该网站的停止侵权的诉请一审法院不再予以调处，艾克玛特集团公司仍应承担赔偿损失的民事责任。关于库存的证据恒利公司并未提供证据证明，故一审法院对销毁库存的诉请不予支持。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司通过其经营的thejamy网站、艾克玛特集团公司通过其经营的http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers实施虚假宣传的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司实施了侵权行为造成了一定的不良影响，且杰薄斯公司、艾克玛特集团公司系在993号案件被认定侵权之后通过其经营的网站继续实施侵权行为，恒利公司诉请杰薄斯公司、艾克玛特集团公司消除影响确系必要，一审法院综合考虑杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的侵权性质和情节、主观恶意等因素，酌情确定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在凤凰网www.ifeng.com资讯频道首页和中国新闻网www.chinanews.com新闻中心首页连续四十八小时刊登声明，以消除侵权行为给恒利公司造成的影响。五、关于赔偿数额如前所述，一审法院对993号案已判决调处的行为不再重复考虑，恒利公司提交的损失证据与993号案考虑的赔偿范围存在重叠，故恒利公司并未提供明确证据证明其在本案中遭受的损失。关于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的获益，就gou4u网站的销售行为，从恒利公司提交的相关公证书来看，仅在2015年12月29日和2016年1月26日在gou4u网站直接搜索orange-flower时可搜索到5件相同的商品，并在2015年12月29日对其中一件实施了购买行为，且未购买成功，并无直接获益；此后的公证书系直接公证购物车中的产品，对于产品如何添加至购物车以及是否能购买成功均未进行展示，获益程度无法知晓。另外从一审法院向支付宝公司调取的账户交易记录来看，消费名称列并无明确的涉及orangeflower品牌的消费项目，故关于艾克玛特集团公司的获益程度亦无法明确。同样，关于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司从不正当竞争行为的获益亦无法明确。一审法院综合考虑恒利公司明确的赔偿起算时间，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在993号案判决作出之后仍通过其经营的网站实施侵权行为的主观恶意、恒利公司主张的商标知名度、杰薄斯公司和艾克玛特集团公司的侵权规模等综合认定赔偿数额为200万元，杰薄斯公司就其中20万元承担共同赔偿责任。关于合理开支问题。恒利公司就其主张的公证费、交通费、住宿费、香港公证转递费、邮寄费用、担保服务费已提交相应的票据，一审法院综合其合理程度判令杰薄斯公司、艾克玛特集团公司赔偿15万元。韩兜公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规之规定，一审法院于2018年12月20日作出判决：一、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于本判决发生法律效力之日立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；二、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于本判决发生法律效力之日起三十日内同时在凤凰网www.ifeng.com资讯频道首页和中国新闻网www.chinanews.com新闻中心首页连续四十八小时刊登声明以消除影响（内容须经一审法院审定，刊登字体不得小于网页首页正文字体，逾期不执行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布判决主要内容，相关费用由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司负担）；三、艾克玛特集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒利公司经济损失人民币200万元，杰薄斯公司就其中20万元承担共同赔偿责任；四、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿恒利公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币15万元；五、驳回恒利公司的其他诉讼请求。本案受理费193365元，由恒利公司负担169365元，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同负担24000元；保全费5000元，由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同负担（杰薄斯公司、艾克玛特集团公司于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳上述费用）。本院经审查，对一审法院查明的事实依法予以确认。另查，恒利公司于2016年11月17日向一审法院提起诉讼。除重复提交于一审诉讼中已出示的部分证据外，恒利公司于二审诉讼中提交了以下证据：1.艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司的一审代理词，拟证明艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司和www.orange-flower.co.kr网站构成共同侵权，共同经营www.100bang.com、www.thejamy.com、www.gou4u.com。2.2015年12月4日的993号案询问笔录，其中包括（2015）粤广广州第192884号公证书在993号案中的出示及质证内容。3.993号案于2015年8月25日第二次开庭的庭审笔录。上述两证据，拟证明993号案对赔偿数额的认定仅考虑至该案庭审时（2015年8月25日）止，之后的被诉侵权行为，应计算至本案的赔偿数额。4.（2018）粤民终769号民事判决，拟证明另案生效判决认定，一审庭审辩论终结后发生的事实，当事人再次提起诉讼的，不属于重复诉讼。5.（2015）粤广广州第192884号公证书，其中的公证事项时间为2015年10月26日，拟证明2015年8月25日的993号案庭审辩论结束后，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在www.thejamy.com网站仍有生产、销售被诉商品的行为。6.（2015）粤知法著民初字第16号民事判决，拟证明另案判决认定当事人对立案后的侵权行为有另案追索的权利。7.（2015）粤广广州第234543号公证书附件截图，拟证明www.gou4u.com网站总共经营12个品牌，一审法院调取其中一个支付宝帐户的交易数额达1.27399295亿元，平均一个品牌销售额为10616607元，一审法院认定的赔偿数额过低。8.艾克玛特集团公司对于恒利公司申请调取www.gou4u.com网站支付宝交易数据申请的回应说明，拟证明该公司拒不提交涉案网站的后台销售数额，构成举证防碍。9.《不准许调查收集证据申请通知书》，拟证明一审法院未准许恒利公司调查申请属不当认定。10.（2016）沪东证经字第19523号公证书，拟证明恒利公司一直将orangeflower用于商业活动。11.（2018）粤广广州第169794号公证书，拟证明该公证书第8页显示www.freechk.com更新时间是2017年6月14日，www.thejamy.com网站的数个帐户，恒利公司曾充值成功，一审法院未调取该帐户不当。12.（2017）粤民再288号民事判决书、该案卷宗第19册第123页复印件、恒利公司自行录制的鉴定现场录音。图思公司、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司对上述证据的质证意见为：对于证据1，代理词称www.gou4u.com网站面向中国消费者提供韩国商品的代购服务，并不意味该网站确实存在涉案商品的交易，恒利公司扭曲代理词原意。关于恒利公司所称的www.100bang.com订单数量的问题，由于恒利公司未就www.100bang.com网站存在商标侵权行为尽到初步的举证责任，一审法院也认定www.100bang.com网站不存在商标侵权行为，因此www.100bang.com网站的后台数据与本案事实没有关联性。对于证据2、3、5，993号案民事判决已就（2015）粤广广州第192884号公证书所涉内容进行查明，该公证书是证实该案第二次庭审时仍未停止侵权行为的唯一依据，该判决在认定赔偿数额时已考量前述的公证书，一审判决仅考虑993号案民事判决后（即2015年12月7日后）的侵权行为正确。不认可证据4、6的关联性和证明目的，该案与本案的情况不同，993号案中，法院所处理的侵权行为及赔偿所考虑的因素的时间点已考虑到立案之后、判决作出之前的相关行为。对于证据7，恒利公司提及的12个品牌及相关的交易额，没有事实依据。除一个支付宝帐号外，恒利公司未能就其余帐号与本案的关联性进行最基本的举证，一审法院已认定恒利公司提出的帐号与本案没有关联。证据8不属于证据，更不属于新证据，恒利公司没有就www.gou4u.com实际实施了相关的销售行为进行初步的举证，与此相对应的赔偿数据，不需要出示。对于证据9，一审法院不准许调查收集证据申请的认定正确。对于证据10，涉及的是模特照片的著作权，与涉案商标无关。对于证据11，充值订单和购买订单没有任何关系，涉案www.thejamy.com、www.gou4u.com、www.100bang.com三网站中可以提供代购服务的服装品牌达到数百个，即使恒利公司的充值是真实性发生，也不能证明就涉案品牌商品发生过交易，由于恒利公司通过对其商品购买订单进行公证，可以很直接证明某一品牌是否发生过交易，其在不能举证涉案商品确实发生过交易的情况下，以充值订单混淆视听，不能实现其证明目的。对于证据12，鉴定中心于2018年10月12日根据广东省高级人民法院的要求进行复函，并不表明2013年1月28日至2015年1月26日时段的交易数据已经被删改，该鉴定中心的真实意思是由于涉案网站在2015年之后仍在经营，故后台数据库会不断导入新的数据。不认可恒利公司自制录音的真实性。另查明，（2017）粤广广州第007156号公证书中，正文的操作步骤包括“二、在地址栏中输入网址：http:www.genduiren.cn/c/18548.html，进入相关网站页面，点击该页面‘自营购物网站-100帮’，进入相关网站页面，浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第3-9页）”等内容；该公证书附件中未显示“输入网址：http://www.genduiren.cn/c/18548.html”及“点击该页面‘自营购物网站-100帮’”的操作过程；公证书附件第3页所载名称为“AccomMate招聘信息-创始人团…”的网页中，有“AccomMate杰薄斯贸易（上海）有限公司”字样，“公司介绍”一栏有“AccomMate公司介绍ACCOMMATECO.LTD创办以来，致力于打造‘面向国际市场的电子商务服务平台’；于2008年12月在中国香港创立，在中国香港、上海（2家）、盐城、韩国、美国设有6个全资子公司，集团公司目前在全球拥有近500名雇员”；公证书附件的“AccomMate招聘信息-创始人团…”页面有“自营购物网站-100帮”字样；“AccomMate招聘信息-创始人团…”页面的“公司动态”栏有“2010.01gou4u.com开始运营”字样，其下内容包括“AccomMateCompanyLimited.公司成立”；该公证书附件第12页“AccomMate公司介绍”一栏有“公司自主经营网站www.100bang.com”内容。（2016）粤广广州第222289号公证书正文内容载有“二、在地址栏中输入网址：http://www.accommate.com/cn/company_info.html，进入相关网站页面，分别点击该页面‘ACCOMMATE’下拉菜单中的‘联系地址’、‘SERVICE’下拉菜单中的‘购富有’，进入相关页面，点击该页面‘http://www.gou4u.com’，进入相关页面浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第3-7页）；三、在地址栏中输入网址：http://www.lagou.com/gongsi/118944.html，进入相关网站页面，点击该页面‘jamy网站’，进入相关页面，浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第8-11页）；四、在地址栏中输入网址：http://www.thejamy.cn.coovee.net/，进入相关网站页面，点击该页面‘联系方式’，进入相关页面，浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第12-13页）”;该公证书附件第3页记载“Accommate运营两个自有电子商务平台，Jamy网（www.thejamy.com）和GOU4U网（www.gou4u.com）”；附件第8页有“艾克玛特盐城拉钩认证”字样，并有“ACCOMMATE”“JAMY”标识;公证书附件第12页显示，“公司介绍”一栏有“THEJAMY是AccommateCompanyLimited名下集采购、分销，配送为一体的新型B2B网络购物模式…”的内容；公证书附件第13页有“企业名称：艾克玛特(盐城)信息技术公司”“公司网址：http://www.thejamy.com/”等内容;公证书附件第17页有“招聘简章”中“ACCOMMATE旗下的购物网站是目前…，经营网站有thejamy、…购富有（GOU4U），代理运营Gmarket网站等”内容，该段内容之下有“旗下的网站有：（不定期更新）官网：www.accommate.comjamy:http://www.thejamy.com/”“gou4u（韩代）：http://www.gou4u.com/”等；附件第28页的艾克玛特盐城公司的招聘信息上“联系方式”载有“http://www.thejamy.com/”。（2016）粤广广州第222290号公证书中所载的公证时间为2016年10月31日，该公证书附件中，微信号为“baibangapp”的“100帮”微信页面载有“www.100bang.com100帮官方公众号，由AccommateKoreaCo.,Ltd授权代运营”“帐号主体图思信息科技（上海）有限公司”；该公证书附件的“购富有国际代购-为您代购100%…”的页面有“gou4u”标识及www.gou4u.com字样，且该页面载有“购富有全新升级新系统地址www.100bang.com”“9月闭站”“折扣大于GOU4U”等内容；上述“购富有国际代购-为您代购100%…”的页面还载有“商品订单编号D161030T4716740品牌类别orange-flower”的服装商品信息，其“商品状态”为“申请取消”，其“配送信息”一栏的收货人名称为“冼先生”；“退换货列表”一栏的时间为“2016-10-30”、状态为“取消订单”等。（2016）粤广广州第258299号公证书记载的公证时间为2016年12月8日；其附件显示，在“http://www.100bang.com”网页载有“此商品和商家经过100帮验证”“购买3-5天后发货”“需要确认库存”等内容。（2016）粤广广州第155092号公证书附件的“AccomMate公司简介”栏记载有“杰薄斯贸易(上海)有限公司&图思信息科技(上海)有限公司”内容；公证书附件中“资深IOS开发工程师”网页记载“公司：杰薄斯贸易(上海)有限公司图思信息科技招聘”，该网页右侧的“杰薄斯贸易(上海)有限公司”名称下方载有“主页：www.thejamy.com”；该公证书附件第76页显示有图片，图片右侧的文字为“查看来源hg-daigou.com”，该图片下方有“通过花瓣Chrome扩展采集于2014-03-1812：28：32”“1区韩国代购正品验证韩国直送orange-flower-ORSP00548376-条纹白搭直筒休闲短裤”的内容；该公证书附件第77页显示有图片，图片右侧的文字为“查看来源hg-daigou.com”，该图片下方有“通过花瓣Chrome扩展采集于2014-03-2013：50：22”“1区韩国代购正品验证韩国直送orange-flower-ORSP00574927-OL职业修身无袖连衣裙”的内容。（2015）粤广广州第234543号公证书正文所载内容包括，“四、点击上述网页中的‘合作品牌’进入该页面共截图1页；点击‘orangeflower’商标进入该页面共截屏10页”；该公证书附件显示，点击“orangeflower”后所进入的网页名称为http://www.orange-flower.co.kr/网站”，其上的商品图片未标明品牌。（2016）粤广广州第026591号公证书正文所载内容包括，“十五、重新打开360浏览器输入‘http://www.gou4u.com’回车，进入该页面共截图1页，点击‘推荐商品’进入该页面共截屏1页；搜索栏输入‘orangeflower’选择‘品牌’回车进入该页面共截图1页。点击‘orange-flower购富有时尚大气经典大衣’进入该页面共截屏6页；十六、点击上述15点中的‘合作品牌’进入该页面共截图1页；点击‘orangeflower’商标进入该页面共截图8页”；该公证书附件显示，该附件第139页显示网页为“http://www.gou4u.com/daigou/product/search/”，其上有五款商品的图片下使用有“orange-flower”；点击“合作品牌”页面中的“orangeflower”后所进入的网页名称为“http://www.orange-flower.co.kr/”网站，其上的商品图片未标明品牌。（2018）粤广广州第024782号公证书载明，恒利公司委托代理人冼锦泉于2018年2月24日向广东省广州市广州公证处申请办理对其进入相关网站浏览并打印相关网页的过程进行保全公证。该公证书包括以下内容“二、在地址栏中输入网址：http://www.thejamy.com，进入相关页面，点击‘登录’，进入相关页面，输入用户名及密码，点击‘登录’，进入相关页面，点击“购物车”，进入相关页面，浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第3-5页）；三、在地址栏输入网址：http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers，进入相关页面，分别输入‘TJOR8DFU000005’‘FJOR8XUF400001’‘TJOR8DAQ200001’‘TJOR8DAQ200003’‘TJOR8DAQ200004’‘TJOR8DAQ200009’，点击‘正品认证’，进入相关页面，浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第6-13页）”；该公证书附件未载明进入“http://www.thejamy.com/cart”的过程，第5页显示,在“http://www.thejamy.com/cart”网页上载有两款产品的图片，其中一款名称为“orange-flowers-明朗魅力韩版长款大衣-米色”，商品货号为“ORCT00844626”;另一款名称为“orange-flowers-流行魅力韩版纯色开襟衫-深灰色”，商品货号为ORCA00892858；该商品栏未载明时间信息；该公证书附件第8页显示，在“http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers”网页输入商品标签代码“TJOR8DFU000005”，该页面中部显示有“认证成功”“商品名称OFKN5598J”的内容；该公证书附件第8页显示，在“http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers”网页输入商品标签代码“TJOR8DFU000005”，该页面中部显示有“认证成功”“商品名称OFKN5598J”的内容；该公证书附件第9页显示，在“http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers”网页输入商品标签代码“TJOR8XUF400001”，该页面中部显示有“认证成功”“商品名称OFKN6774D”的内容；该公证书附件第10-13页显示，在“http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers”网页分别输入商品标签代码“TJOR8DAQ200001”“TJOR8DAQ200003”“TJOR8DAQ200004”“TJOR8DAQ200009”，其相应页面中部均显示有“无法再次验证”。另查，993号案民事判决查明及认定的事实包括：（一）恒利公司提交的《合作协议》显示，恒利公司与冼霖于2012年9月17日签订该协议，约定冼霖通过实体或网店代理“orangeflower”服装品牌销售，加盟代理期限自2012年9月17日至2014年9月16日止，期满可续约；双方约定使用“orangeflower”对应的门面LOGO及销售商标，所涉中国大陆2年经营权的授权费用为人民币200万元，冼霖于签订合同时向恒利公司支付人民币325600元，后续需支付费用人民币1674400元。恒利公司提交冼锦泉名下中国银行账户的明细显示，2012年9月17日收到转账款人民币325600元，2012年11月23日、2013年7月25日、8月2日、2014年1月14日先后收到转账款人民币104585元、14000元、3356元、10000元；提交的人民币找换店收据、电汇款单、付款通知单显示，2012年9月17日至2014年1月14日期间冼锦泉收到325600元、81000元、104585元、16000元、16000元、8000元、16000元、14000元、3156元、10000元。（二）关于恒利公司提交的商标许可使用费每年100万元能否采信的问题。恒利公司虽就商标许可提供合同与相关支付凭证，但该合同签订后冼霖即受让冼锦泉、冼亚锦股东出资成为尼班诗公司的股东，因此冼霖与恒利公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，该商标许可使用合同的证明效力难以确认，一审法院对恒利公司所称商标许可使用费数额不予采信。（三）恒利公司提交的（2013）粤广广州第233038、247366号公证书载明，2013年11月22日，使用“orangeflower旗舰店”账号登录天猫tmall.com，显示该商家2013年11月11日至17日该周支付宝成交额132646元，在主营类女装、女士精品中属第三层级商家，排名3349，流量高于同级均值134.08%，周成交率68.5%，退款纠纷87.5%；点击“三个月前订单”，显示2013年5月3日等数十页相关orangeflower女装订单。同年12月16日，同样使用“orangeflower旗舰店”账号登录天猫tmall.com，显示该商家2013年12月9日至15日该周支付宝成交额4825元，在主营类女装、女士精品中排名9044，退款纠纷率高于同级均值9468.97%，成交额低于同级均值70.69%。（四）恒利公司提交其经营的orangeflower天猫旗舰店店铺统计显示，该店铺支付宝单周成交额曾达到184777元。（五）www.thejamy.com网站系杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同经营。（2017）粤民再288号民事判决查明内容包括：（一）根据（2014）粤广广州第048538号公证书，thejamy平台网站是一家专门代购韩国服装品牌的网站。2014年2月27日公证当日，该品牌中心页面展示了该网站经营98个韩国服装品牌标识。thejamy平台热销品牌前十名中没有被诉侵权的Orangeflower品牌。（二）（2013）粤广广州第233038号和第（2013）粤广广州第247366号公证书载明，恒利公司在天猫开设的Orangeflower旗舰站于2012年10月17日注册，自2012年10月28日开店至第20周，没有成交额数据；第21周至51周，成交额在数千元至2.5万元之间上下波动；从第52周左右开始，成交额突破2.5万元，至第60周（2013年11月11日至11月17日）达到132646元；随后成交额快速下降，至第64周，成交额为4825元。关于恒利公司所主张损失的依据。恒利公司于二审期间称其以（2016）粤广广州第026591号公证书所载的百度推广、天猫直通车、土豆和优酷网的视频广告，来证明其商标的推广，并称之前的推广没有签订合同，土豆和优酷网的视频广告也不需要合同；恒利公司称其没有提交财务报表证明损失，是因为报表不能体现其损失，其在中国大陆没有经营权，只能授权给他人经营；关于销量，恒利公司认为，涉案商标产品销售量，在境内销售额为每个星期18.7万元，（2017）粤民再288号民事判决所载数据不是真实数据，其中于2012年10月28日开店至第20周，没有成交额数据的原因是图思公司、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司假冒恒利公司的商标；恒利公司对（2017）粤民再288号案件所查明其在天猫网站开设的Orangeflower旗舰店在第21周-51周的成交数额确认，并认为该成交数额是由于恒利公司商标被假冒所致。恒利公司于一审诉讼中提交的北京名牌资产评估有限公司于2017年2月10日出具的两份《恒利国际服装（香港）有限公司执行商定程序的追溯评估报告书》，该两报告书的评估对象为韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司等使用“orangeflower”商标权组合对公司利润的贡献率，报告书认为：上述公司的用户资源是通过用户购买“orangeflower”商标权组合的服装获取的，用户资源的转化是通过“orangeflower”品牌转化实现，也就是“orangeflower”品牌用户的购买百分之百转化为网站用户，上述公司的无形资产在基准日期间对企业盈利的贡献率为100%。二审诉讼中，艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司未在本院指定期限内提交关于涉案被诉行为所得获利情况的证据。经核，一审法院于庭审中向恒利公司出示所调取的涉案支付宝数据，且恒利公司在庭审笔录中对此发表了质证意见。恒利公司于二审诉讼期间，也申请阅卷，对该支付宝数据进行查看。该支付宝账号的数据内，未见“orangeflower”字样。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据恒利公司与杰薄斯公司、艾克玛特集团公司双方的诉辩意见，结合案件事实，本案的争议焦点是：一、www.thejamy.com、www.100bang.com、www.gou4u.com的运营主体问题；二、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司、韩兜公司是否存在侵害恒利公司商标权的行为；三、艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的行为是否构成不正当竞争行为；四、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司主张恒利公司恶意抢注涉案商标的问题；五、杰薄斯公司、艾克玛特盐城公司、艾克玛特集团公司承担的民事责任问题。一、www.thejamy.com、www.100bang.com、www.gou4u.com的运营主体问题（一）恒利公司主张www.thejamy.com网站由艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营993号案民事判决已查明认定www.thejamy.com网站由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司共同经营的事实，且（2016）粤广广州第222289号公证书载明，www.thejamy.com及www.gou4u.com是“Accommate运营两个自有电子商务平台”，并载明www.thejamy.com是ACCOMMATE旗下经营网站，“Accommate”为艾克玛特集团公司所使用英文名称的部分，故恒利公司主张艾克玛特集团公司、杰薄斯公司经营www.thejamy.com的意见合理，本院予以采纳。至于恒利公司主张的艾克玛特盐城公司经营www.thejamy.com网站的问题。因上述公证书的附件第8页显示“艾克玛特盐城拉钩认证”页面上有“JAMY”标识，且该公证书附件第13页的艾克玛特盐城公司网页“联系方式”一栏的“企业名称：艾克玛特(盐城)信息技术公司”下方载有“公司网址：http://www.thejamy.com/”的内容，结合该公司的网站内有艾克玛特集团公司的招聘信息，艾克玛特集团公司实际经营www.thejamy.com网站，且艾克玛特集团公司是艾克玛特盐城公司唯一股东的事实，恒利公司主张艾克玛特盐城公司共同经营www.thejamy.com网站的意见合理，本院予以采纳。至于图思公司有否经营www.thejamy.com网站的问题。虽（2016）粤广广州第155092号公证书附件的“资深IOS开发工程师”招聘信息中，载有“公司：杰薄斯贸易(上海)有限公司图思信息科技招聘”，但该网页右侧可见“主页：www.thejamy.com”是载于“杰薄斯贸易(上海)有限公司”名称下方，该网页内容不足以证实恒利公司关于图思公司经营www.thejamy.com的主张；恒利公司以“AccomMate公司介绍”栏载有“杰薄斯贸易(上海)有限公司&图思信息科技(上海)有限公司”为由主张图思公司经营www.thejamy.com网站亦缺乏依据，本院对此不予采纳。关于恒利公司主张www.thejamy.com网站仍有销售被诉侵权商品的问题，恒利公司主张（2018）粤广广州第024782号公证书可证明其于2018年2月24日仍可在www.thejamy.com网站购买到orangeflower商品，由于上述公证书并无记载购物行为，仅有浏览“购物车”的步骤，且其附件所显示的“购物车”商品信息页面，均未载明商品选择过程及时间等信息。而且，上述公证书附件上所载的商品货号为“ORCT00844626”及“ORCA00892858”，也并非该公证书中所显示用于输入认证的货号，故该公证书内容不足以证实恒利公司关于www.thejamy.com网站于2018年2月仍在销售被诉侵权商品的主张。而且，一审法院已查明www.thejamy.com无法登录的事实，故恒利公司上述主张依据不足，一审法院对此不予采纳并无不当，本院予以维持。关于恒利公司主张“比购网”“七浦路”“优衣站”“淘宝网”等网站上的orangeflower商品均来自于www.thejamy.com网站的问题。因恒利公司对此未能举证，也未能举证证明www.thejamy.com网站在993号案作出判决之后仍有销售被诉侵权产品的行为，故一审法院对此不予采纳并无不当。（二）恒利公司主张www.100bang.com网站由艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营的问题（2016）粤广广州第222290号公证书载明，“www.100bang.com100帮官方公众号”页面内容显示“帐号主体图思信息科技（上海）有限公司”，结合该网站的招聘信息有对艾克玛特集团公司介绍、报道及艾克玛特集团公司是图思公司股东的事实，故一审法院认定100帮网站系艾克玛特集团公司、图思公司共同运营并无不当。关于恒利公司主张杰薄斯公司共同经营www.100bang.com网站的问题。（2017）粤广广州第007156号公证书附件第3页所载名称为“AccomMate招聘信息-创始人团…”的网页中，所载公司介绍均为“ACCOMMATECO.LTD”公司的内容，“自营购物网站-100帮”的内容亦在“AccomMate招聘信息”网页内，故恒利公司以杰薄斯公司与AccomMate共同发布招聘广告为由主张杰薄斯公司经营100帮网站的意见依据不足，一审法院对此未予采纳并无不当。关于恒利公司主张艾克玛特盐城公司共同经营www.100bang.com网站的问题。因“ACCOMMATE”是成立于香港的艾克玛特集团公司的英文名称首词，现恒利公司称“ACCOMMATE”是艾克玛特盐城公司简称的意见缺乏依据，其据此主张该艾克玛特盐城公司经营www.100bang.com网站网站的意见亦依据不足，且与www.100bang.com网站的微博认证信息不符，本院对此不予采纳。综上，一审法院认定www.100bang.com网站系艾克玛特集团公司、图思公司共同运营并无不当。恒利公司主张www.100bang.com网站由艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营缺乏依据，本院对此不予采纳。关于www.100bang.com网站有无销售被诉侵权产品的问题。鉴于恒利公司在www.100bang.com网站的orange-flower产品的订单形成过程缺乏证据证实，且订单明确载明“orange-flower这个品牌/商家的东西以后停止销售”，恒利公司也未能提供其他证据佐证其关于www.100bang.com网站在993号民事判决作出后仍有销售被诉侵权产品的主张，故一审法院对恒利公司上述意见不予采纳并无不当。（三）关于恒利公司主张www.gou4u.com网站由艾克玛特盐城公司、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、图思公司共同经营的问题因（2016）粤广广州第222289号公证书载明，“Accommate运营两个自有电子商务平台，包括Jamy网（www.thejamy.com）和GOU4U网（www.gou4u.com）”，且www.gou4u.com网站的微博认证信息确有艾克玛特集团公司的介绍，故一审法院认定www.gou4u.com网站由艾克玛特集团公司经营并无不当。因“ACCOMMATE”是成立于香港的艾克玛特集团公司的英文名称首词，恒利公司未举证证实艾克玛特盐城公司有英文名称简称，现恒利公司称“ACCOMMATE”是艾克玛特盐城公司简称的意见缺乏依据，其据此主张艾克玛特盐城公司经营www.gou4u.com网站的意见亦依据不足，且与www.gou4u.com网站的微博认证信息为艾克玛特集团公司的事实不符，本院对此不予采纳。由于www.gou4u.com网站的微博认证信息属艾克玛特集团公司，其上的经营信息并未涉及图思公司，恒利公司仅以点击www.gou4u.com网站可进入www.100bang.com网站为由主张www.gou4u.com由图思公司经营的意见依据不足，本院对此不予采纳。（2017）粤广广州第007156号公证书附件中“AccomMate招聘信息-创始人团…”的网页，所载公司介绍为“ACCOMMATECO.LTD”的内容，且其中“2010.01gou4u.com开始运营”内容也是在“AccomMate招聘信息”网页内，故恒利公司以该网页内有杰薄斯公司名称为由，称杰薄斯公司与AccomMate共同发布招聘广告，并以此为由主张杰薄斯公司经营www.gou4u.com网站的意见依据不足，一审法院对此未予采纳并无不当，本院予以维持。（四）关于恒利公司主张一审判决未查明www.gou4u.com网站与www.orange-flower.co.kr网站共同实施侵权行为的问题由于恒利公司在一审诉讼中所主张的被诉行为并未涉及www.orange-flower.co.kr网站或该网站与其他网站涉嫌共同侵权问题，故一审判决对此未予处理并无不当。二、艾克玛特集团公司、杰薄斯公司、艾克玛特盐城公司、图思公司、韩兜公司的被诉行为是否成立（一）艾克玛特集团公司、杰薄斯公司被诉商标侵权行为是否成立的问题因艾克玛特集团公司、杰薄斯公司所经营的www.gou4u.com网站提供商品链接时使用的被诉标识与恒利公司的涉案商标构成近似，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司所销售的被诉商品与恒利公司第7567526号商标核定使用商品类别相同，该使用方式容易使相关消费者产生混淆和误认，故一审法院认定艾克玛特集团公司、杰薄斯公司的被诉行为构成对恒利公司涉案商标权的侵害并无不当，本院予以维持。至于恒利公司主张杰薄斯公司、艾克玛特集团公司存在生产被诉侵权商品的行为，因其未能举证证实该主张，本院对此不予采信。至于艾克玛特集团公司、杰薄斯公司主张其网站为代购网站，并未销售被诉侵权商品的问题，由于艾克玛特集团公司、杰薄斯公司经营的www.gou4u.com网站中所链接的被诉商品名称确有使用orangeflower字样，且艾克玛特集团公司、杰薄斯公司未能举证证实其仅提供平台服务及其平台经营的获利方式，其应对此承担举证不能的法律责任，其关于www.gou4u.com仅为代购平台的主张依据不足，一审法院认定其在网站提供被诉商品的行为构成侵权并无不当，本院予以维持。（二）艾克玛特盐城公司、图思公司的被诉商标侵权行为是否成立的问题鉴于恒利公司主张艾克玛特盐城公司、图思公司共同经营www.gou4u.com网站的主张依据不足，故恒利公司要求艾克玛特盐城公司、图思公司就此网站的行为承担商标侵权责任依据不足，本院对此不予采纳。如上所述，恒利公司也未能举证证实www.thejamy.com及www.100bang.com确有被诉商标侵权行为，故恒利公司主张艾克玛特盐城公司、图思公司侵害其商标权依据不足，一审法院对此不予认定并无不当，本院予以维持。（三）韩兜公司是否存在侵害恒利公司商标权行为的问题恒利公司主张（2016）粤广广州第155092号公证书可证明韩兜公司继续展示、广告、销售orangeflower产品，构成商标侵权。对此，本院认为，（2016）粤广广州第155092号公证书显示，在“1区韩国代购正品验证韩国直送orange-flower-ORSP00548376-条纹白搭直筒休闲短裤”的内容的上方所载时间为“2014-03-1812：28：32”，且“1区韩国代购正品验证韩国直送orange-flower-ORSP00574927-OL职业修身无袖连衣裙”文字上方所载明时间为“2014-03-2013：50：22”，上述所载时间均在993号民事判决作出之前，现有证据不足以证实恒利公司关于韩兜公司持续侵权的主张，其应对此承担举证不能的法律责任，本院对此不予采纳。三、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的行为是否构成不正当竞争因杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司与恒利公司的经营范围均包括服装品牌，故可认定双方存在竞争关系。如前所述，杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司在其经营的www.thejamy.com网站上称orangeflower品牌名称已更改，显非属实，易使得消费者产生来源误认或混淆的可能性，应认定杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司违背诚实信用原则，实施虚假宣传行为。而且，艾克玛特集团公司的http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers页面可进行被诉商品验证，易使相关公众认为其提供的被诉商品系合法商品，属虚假宣传，一审法院认定上述行为构成不正当竞争行为并无不当，本院予以维持。四、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司主张恒利公司恶意抢注涉案商标的问题杰薄斯公司、艾克玛特集团公司在本案中主张恒利公司恶意抢注涉案商标，但其对此未能举证证实，也未能证实案外人对该标识享有合法在先权利，其应对此承担举证不能的法律责任，故本院对其上述意见不予采纳。五、杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司的民事责任（一）关于停止侵权问题关于被诉不正当竞争行为。因www.thejamy.com网站上关于orangeflower品牌名称更改的内容，构成不正当竞争行为，故一审法院认定侵权人应当承担停止侵权、消除影响的民事责任并无不当，因该网站是由杰薄斯公司、艾克玛特集团公司及艾克玛特盐城公司经营，故上述三侵权人均负有停止侵权及消除影响的责任，一审法院仅判令杰薄斯公司、艾克玛特集团公司承担停止侵权、消除影响不当，本院予以纠正。恒利公司所提交的涉案公证书证实2016年到2017年期间，登录www.thejamy.com网站，仍可看到“orangeflower品牌名称将变更...”的内容，故杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司关于www.thejamy.com网站上被诉连接已断开的陈述缺乏依据，本院不予采纳。如前所述，因艾克玛特集团公司的http://www.freechk.com/index/check/orange-flowers验证页面，构成不正当竞争，故一审法院认定其应停止该行为并无不当，本院予以维持。至于恒利公司主张一审法院认定的刊登声明时间及范围难以消除被诉行为影响的问题，因其对此未能举证证实，且一审判决已认定涉案网站应停止被诉不正当竞争行为，恒利公司上述主张依据不足，故本院对此不予采纳。关于商标侵权行为，虽艾克玛特集团公司在其经营的www.gou4u.com网站上展示产品时使用有被诉侵权标识，但因一审庭审中查明，搜索www.gou4u.com网站时，已无法登录该网站，故一审法院认定www.gou4u.com网站中的被诉侵权行为已停止、无需再行处理并无不当，本院依法予以维持。（二）关于赔偿责任问题依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司主张恒利公司未使用涉案商标、无损失的意见，与恒利公司所提交的尼班诗公司销售合同及天猫平台上“orangeflowers”旗舰店的销售情况不符，本院对此不予采纳。关于杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司因侵权所获得利益的问题应考虑的因素，本院分析如下：1.依据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，在实际损失难以确定的情况下，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，恒利公司未提交其财务报表，亦明确表示其财务报表不能证明其损失，导致未能通过查明恒利公司实际损失来确定赔偿数额。2.关于侵权人因侵权行为所获得的利益确定。本案中，艾克玛特集团公司未于本院指定时间内提交其关于被诉行为获利的相关财务帐册等证据，其应对此承担相应的法律责任。但侵害知识产权案件中，认定法律责任的目的是确保权利人的损失得到弥补，故在商标侵权案件中计算侵害商标专用权赔偿数额时，仍应当综合考虑侵权人的商品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系即其行动所导致的损失后果。本案中，虽恒利公司已于一审诉讼中提交尼班诗公司与南京及上海的代理商签订的销售合同，且http://www.orange-flower.hk网站可见orangeflower品牌服装，在土豆网也可见orangeflower服装视频，但上述证据尚不足以证实恒利公司涉案商标的知名度情况，恒利公司也没有提供证据证明在被诉侵权行为发生之前其涉案注册商标在相关公众中具有较高的知名度。而且，从涉案（2016）粤广广州第026591号公证书附件的内容显示，www.gou4u.com网站上使用orangeflower标识的产品为5件，而一审法院从支付宝公司调取涉案账户数据也未显示“orangeflower”字样，恒利公司主张消费名称中涉及乱码+【数字+数字】或者乱码+【数字+字母】的部分商品即为“orangeflower”商品的意见也缺乏事实依据，现有证据不足以证实艾克玛特集团公司在www.gou4u.com网站的经营获利全部来源于侵害恒利公司涉案商标，恒利公司以杰薄斯公司、艾克玛特集团公司未提交相关财务账册为由要求全额支持其全部诉请依据不充分，也与法院查明的事实不符，本院不予支持。3.关于www.gou4u.com网站被诉商品的销售情况。从恒利公司所提交的证据来看，（2016）粤广广州第026591号公证书载明http://www.gou4u.com网站展示有被诉商品共5款，一审法院对此予以认定并无不当，至于恒利公司主张（2015）粤广广州第234543号公证书及（2016）粤广广州第026591号公证书的附件显示有数百款商品的问题，由于该些商品所在网页均显示为“http://www.orange-flower.co.kr/”，恒利公司既未能举证证实该网站属境内网站且由艾克玛特集团公司、杰薄斯公司经营，也未能举证证明其所述的商品在www.gou4u.com网站销售，现其主张www.gou4u.com网站销售有数百件被诉商品的意见依据不足，本院对此不予采纳。4.关于涉案商标的许可使用费标准的问题恒利公司与冼霖签订的《合作协议》载明，自2012年9月17日至2014年9月16日止，使用“orangeflower”对应的门面LOGO及销售商标，所涉中国大陆2年经营权的授权费用为人民币2000000元。该《合作协议》作为恒利公司在993号案所提交用于证明涉案商标价值的证据，虽该合同签订后，被授权方冼霖即受让冼锦泉、冼亚锦股东出资成为尼班诗公司的股东，但亦不宜仅以缔约双方存在利害关系即完全否定缔约双方在上述合同中对于涉案商标的商业价值进行初步判断的合意。5.关于恒利公司主张损失所依据的鉴定意见及评估报告。由于广东大同司法会计鉴定所于2017年1月21日出具穗司鉴17010321800007号《鉴定意见书》是以恒利公司所提交的22本公证书为统计依据，但因其中并未列明及区分相关公证书中的产品是否均有使用被诉标识及所涉行为是否由涉案当事人实施，故恒利公司依据上述鉴定意见书主张艾克玛特集团公司的侵权获利依据不足，一审法院对此不予采纳并无不当。北京名牌资产评估有限公司于2017年2月10日出具的两份《恒利国际服装（香港）有限公司执行商定程序的追溯评估报告书》认为，被诉标识“orangeflower”对于艾克玛特集团公司的利润贡献是100%，两报告所涉时间包括2012年6月4日至2016年11月16日。上述评估报告的结论显然与（2017）粤民再288号民事判决中查明的事实不符，该案判决已查明www.thejamy.com平台网站于2014年2月27日的品牌中心页面展示，该网站经营98个韩国服装品牌标识，热销品牌前十名中没有被诉侵权的Orangeflower品牌，因此，恒利公司依据上述评估报告书主张被诉侵权行为的获利依据不足，本院对此不予采纳。6.关于侵权期间的主张。因恒利公司在993号案所诉的行为涉及的是www.thejamy.com网站，恒利公司未能举证证实在993案民事判决生效后，该网站仍有实施销售被诉侵权商品的行为，恒利公司主张一审判决超出993号案考虑的赔偿时间进行认定的意见缺乏依据，本院对此不予采纳。至于www.gou4u.com网站的被诉行为，因恒利公司于2016年11月16日提起本案一审诉讼，且其于一审诉讼中明确称主张赔偿数额的起算时间为2014年11月16日，属其对自身权利的处分，一审法院对此予以采纳并无不当，本院予以维持。7.关于杰薄斯公司、艾克玛特公司、艾克玛特盐城公司的不正当竞争行为，包括其网站上“orangeflower品牌名称将变更...”的陈述及“正品验证”链接等行为，已于993号案中被认定构成不正当竞争，现恒利公司于本案一审诉讼中提交的公证书已证实杰薄斯公司、艾克玛特公司、艾克玛特盐城公司在其网站上仍在实施上述行为，故应认定杰薄斯公司、艾克玛特公司、艾克玛特盐城公司确有侵权恶意。综上，鉴于恒利公司所遭受损失及杰薄斯公司、艾克玛特集团公司、艾克玛特盐城公司在侵权期间的获利均难以确定，恒利公司所提交的《合作协议》中约定商标许可使用费标准亦因缔约双方存在利害关系而难以直接采纳，因此，一审法院综合考虑恒利公司的赔偿主张、艾克玛特集团公司等主体的侵权主观恶意、侵权规模等认定赔偿数额为2000000元及维权合理开支为150000元并无不当，现有证据不足以证实杰薄斯公司参与经营www.gou4u.com网站，一审法院认定杰薄斯公司基于www.thejamy.com的涉案不正当竞争行为，应在200000元范围内对赔偿数额承担连带责任及承担维权合理开支并无不当。另，如前所述，艾克玛特盐城公司也参与经营www.thejamy.com网站，故其亦应对上述行为在200000元的赔偿数额范围内承担连带赔偿责任及承担维权合理开支。至于恒利公司称一审法院剥夺其对www.gou4u.com网站支付宝交易数据证据的知情权和完整质证权及辩论权的问题，由于恒利公司确认一审法院已当庭向其开示该证据，恒利公司上述意见依据不足，故对恒利公司关于剥夺其知情权、质证权及辩论权的意见，本院不予采纳。综上所述，恒利公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。杰薄斯公司、艾克玛特集团公司的上诉请求及其理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决适用法律正确，但部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19651号民事判决第五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19651号民事判决第一项为：杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19651号民事判决第二项为：杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内同时在凤凰网www.ifeng.com资讯频道首页和中国新闻网www.chinanews.com新闻中心首页连续四十八小时刊登声明以消除影响[内容须经法院审定，刊登字体不得小于网页首页正文字体，逾期不执行，法院将在一家全国发行的报纸上公布判决主要内容，相关费用由杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司负担]；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19651号民事判决第三项为：艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]经济损失2000000元，杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司就其中200000元承担共同赔偿责任；五、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19651号民事判决第四项为：杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]为制止侵权行为所支付的合理开支150000元；六、驳回恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]其他诉讼请求；七、驳回杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）全部上诉请求。一审案件受理费193364元，由恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]负担179649元，杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）艾克玛特（盐城）信息技术有限公司共同负担13715元；保全费5000元，由杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司共同负担。二审案件受理费206613.55元，由恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]负担182613.55元，由杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）、艾克玛特（盐城）信息技术有限公司负担24000元。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  朱文彬审判员  张 姝二〇二〇年六月一日书记员  申春苗