四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1502民初4544号 原告:四川糖果通讯技术有限公司（曾用名：深圳糖果通讯科技有限公司），住所地：四川省宜宾市临港经济技术开发区长江北路西段附三段**企业服务中心**附**，统一社会信用代码：91511500MA67P0EJ5D。 法定代表人：林震东，系公司董事长。 委托诉讼代理人：周婧，四川舟度律师事务所律师，执业证号：××。 被告：江西风尚电视购物股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区京东大道**，统一社会信用代码：913601066937378807。 法定代表人：刘政，系公司董事长。 委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦（赣州新区）律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：邹志强，江西华邦（赣州新区）律师事务所律师，执业证号：××。 原告四川糖果通讯技术有限公司（以下简称糖果通讯公司）与被告江西风尚电视购物股份有限公司（以下简称风尚购物公司）广告合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告糖果通讯公司的委托诉讼代理人周婧，被告风尚购物公司的委托诉讼代理人吴跃明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告糖果通讯公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告退还未执行的档期服务费2970000元；2.请求判决被告支付违约金538520.55元(以4500000元为本金，按照年利率24%计算逾期播放违约金，自2018年10月1日起算，算至2019年3月31日；3.请求判决被告支付资金占用费185126.61元(以2970000元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率的150%计算支付利息；自2019年8月20日起至2020年3月23日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%支付利息，要求支付至本案债务完全清偿之日；以上债权合计3693647.16元；4.请求判决被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2018年1月1日，原被告签订《2017-2018年度营销协议》，约定被告代销SUGAR手机产品的节目安排事宜。该合同约定，合同期内被告应为原告提供140档购物频道播放档次，其中晚间档100档，赠送档40档，合同有效期为一年。后，被告再与原告签订《2018年度营销协议》(以下简称“补充合同”)，对《2017-2018年度营销协议》（以下简称“原合同”）的内容进行补充修改。补充合同对2018年7、8、9月份的代销档期安排及营销费用进行重新约定，将原合同中对2018年7、8、9三月的代销安排暂缓执行，原合同期限延长至2019年3月31日。合同签订后，原告依据合同约定向被告支付了4500000元的档期服务费。但截至合同期限届满之日，即2019年3月31日，被告只执行了晚间档34档，赠送档28档，剩余晚间档66档及赠送档12档未执行，不符合原合同对播放档次的约定。按照《2017-2018年度营销协议》第四条第2款的约定，“因甲方未按约定履行本协议约定的，…，甲方需将未播出档期费用予以退还”，被告应向原告退还未按合同约定播出的66档档期费用2970000元。同时，《2017-2018年度营销协议》第四条第4款约定，“甲方未按照双方约定时间播放节目或完成服务的，每延期一天，应按照合同总金额的千分之五向乙方支付违约金。”被告的行为己严重违反了合同约定，应按照合同条款支付违约金。综上所述，恳请贵院依法判如所请。 被告风尚购物公司辩称，1.造成《2017-2018年度营销协议》未能执行完毕的主要原因为：原告提供的内容素材涉及虚假广告宣传,反复被消费者举报，被告被江西省工商局、南昌市市场监督管理局等反复调查；另外原告不按约定提交商品计划书,拒不提报商品,导致档位使用低于约定档位数。2.原告要求返还档期服务费无合同依据。案涉协议第二条第2款约定，乙方支付的档期服务费450万元，甲方给予节目专栏的制作，甲方对此不必退还。据此,原告无权要求退还未执行的档期服务费。3.案涉协议未解除或未终止，档期服务费无需返还。原告前期汇入的档期服务被告有权作为违约金予以没收。案涉协议于2019年3月31日(原约定的履约期限)到期后仍在履行，合计4档（含赠送档1档），说明双方事实上系同意继续履行合同。被告实际履行的档期数为晚间档37档、赠送档29档。4.原告提供的内容素材涉及虚假广告宣传，导致被告于2019年7月25日受行政处罚罚款20万元。根据协议第四条第2款之约定,原告应承担行政处罚罚款20万元。若法院支持原告诉请,该款项因进行品迭。5.原告主张的违约金及利息缺乏事实和法律依据。2019年3月31日系协议约定的履行期限，被告在此前履行档期播放义务都不算违约,故原告自2018年10月1日开始计算违约金,无事实和法律依据。案涉合同约定期限系履约期限，履约期限届满的后果系继续履行，而非终止履行，也就不产生款项返还义务，故资金占用费缺乏事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原被告双方信息资料、2017-2018年度营销协议、2018年度营销协议、付款凭证、江西风尚节目编排结果查询截图、公证书、关于告知函的回复意见、广告节目光盘等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院评析认定如下： 1.原告提交的履约通知、律师函、履约通知邮寄单、律师函邮寄单，被告对证据三性均有异议。本院经审查认为，上述证据系原告单方面制作，根据EMS查询系统显示，原告提供的快递单号已过期无法查询，原告也不能提供证据证明被告已经签收上述证据，故本院对前述证据不予采信。 2.被告提交的南昌市市场监督管理局《行政处罚决定书》、政府非税收入一般缴款书（收据），原告对其真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，认为处罚决定表述的违法行为的时间是2017年7月1日至2017年8月1日期间，与本案无关，决定书作出是2019年8月1日作出，停播时间也应是该时间，早已超过合同履行期限。处罚责任应由被告承担。本院审查认为，上述证据具有客观真实性，本院对该证据依法予以采信，对其证明目的将结合全案事实和证据予以认定。 3.被告提交的档期播放清单明细表，原告对其证据三性均有异议，认为系被告单方制作，无原告签署认可，也未经过公证。本院审查认为，上述证据有其他客观证据予以佐证，本院依法予以采信。 4.被告提交的2020年7月30日公函及送达截屏，原告认为其并未收到，本院审查认为，从被告提交的邮寄快递查询单内容来看，并不能显示系寄给原告，且签收显示为“快递柜已签收”，故本院对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 深圳糖果通讯科技有限公司成立于2013年3月21日，系经营GSM手机、CDMA手机、PHS手机等业务的其他有限责任公司。2018年5月9日，经宜宾市工商行政管理局批准，深圳糖果通讯科技有限公司名称变更为四川糖果通讯技术有限公司。被告风尚购物公司成立于2009年9月18日，系经营汽车及其零配件的销售、广告设计、制作、发布、代理等业务的其他股份有限公司（非上市）。 原、被告公司素有合作。就此，糖果通讯公司（乙方）与风尚购物公司（甲方）签订了《2017-2018年度营销协议》，约定：一、甲方义务：1.甲方为乙方代销的SUGAR手机产品，在自己拥有的购物频道以甲方的销售模式、在甲方的销售范围内，提供专业的电视购物销售平台，为乙方销售商品。其中晚间档（19:00-23:00）单品销售合同中约定支付给甲方的扣点为2.5%，赠送档（00:00-18:00）单品销售合同中约定支付给甲方扣点为10%（扣点均不予返还）。2.合同期间内协商一致播出档期定于2018年1月1日至2018年12月31日，乙方向甲方交纳4500000元的档期服务费用，甲方为乙方销售的商品提供优惠的购物频道播放档数，时间安排原则如下：A、00:00-18:00点（赠送档40档），B、19:00-23:00（晚间档100档），以上档期时长为50分钟，具体时间在框架内由甲、乙双方协商安排。二、乙方义务：2.本协议期间，乙方须向甲方支付档期服务费4500000元。甲方给予节目专栏制作，甲方承诺档期服务费总计4500000元，甲方对此不必退还。3.乙方承诺于2017年12月20日前向甲方支付4500000元。7.因乙方提报商品低于要求、备货不足、厂代缺席、质量问题等单方面导致档位使用低于向甲方承诺的档位救，责任由乙方承担。8.乙方需要向提供商品计划书，保证销售无虑。12.如甲方发现乙方产品有违法违规（包括但不限于夸大其词的宣传等），甲方有权要求乙方改正，乙方拒绝改正的，甲方有权暂停、缓播乙方产品的销售或解除本合同且不承担任何责任，甲方解除合同应退还乙方未执行档期对应的费用。若由此产生的损失（包括但不限于被投诉、赔偿或工商物价部门处罚等）由乙方承担完全责任。四、合同解除及违约责任：2.乙方未按本协议约定履行本协议约定的，甲方享有单方解除权，并有权要求乙方承担违约责任。因乙方违约行为致甲方遭受损失的，须承担甲方所受损失的损害赔偿责任，乙方如前期已汇入的款项甲方有权作为违约金予以没收。本条款双方同样适用，因甲方未按约定履行本协议约定的，乙方享有同样追责权利，甲方需将未播出档期费用予以退还，并将追究甲方责任。4.甲方未按照双方约定时间播放节目或完成服务的，每延期一天，应按照本合同总金额的千分之五向乙方支付违约金，延期超过20天的，乙方有权解除本合同，未执行的档期退还相应费用，并支付合同总金额的10%作为违约金。合同签订后，原告按约定于2017年12月20日向被告支付了档期服务费450万元。合作有效期自2018年1月1日至2018年12月31日止。 合同履行过程中，原告（乙方）、被告（甲方）双方又签订了《2018年度营销协议》，约定：甲乙双方同意将《2017-2018年度营销协议》中2018年7、8、9三月暂缓执行，原协议的合同期限延长至2019年3月31日。原协议暂缓执行的2018年7、8、9三个月甲、乙双方重新签订营销协议，即《2018年度营销协议》。该协议还对合作形式、营销费用、双方权利义务、保密条款、合同解除及违约责任等事项进行了约定。双方对2018年度营销协议的履行未提出异议。 2019年12月26日，原告向广东省深圳市深圳公证处申请对案涉证据进行保全，该公证处于2020年1月2日作出（2019）深证字第176453号公证书，载明：原被告在履行《2017-2018年度营销协议》过程中，截止2019年3月31日，风尚购物公司共计履行赠送档28档，晚间档34档。 因被告在《2017-2018年度营销协议》约定期限内，未履行完约定的播放档期数，原告遂诉至本院，请求判如所请。 庭审时，1.原、被告双方认可的播放档数及（2019）深证字第176453号公证书载明的情况，即截止2019年3月31日，被告共计履行赠送档28档，晚间档34档。其中2018年10月至2019年1月25日期间的10档，被告系委托其他公司代为履行。《2017-2018年度营销协议》系主要宣传原告公司的SUGARY9手机，但也包括其他型号手机。2.被告陈述其分别于2019年4月12日、2019年5月5日、2019年8月5日执行晚间档1挡，共3挡，2019年8月25日执行赠送档为1挡，实际未履行的档期为晚间档63挡，赠送档29挡；原告称其知晓前述情况，但不认可其继续履行的行为。3.原告表示因经营决策方向发生变化，不同意履行案涉合同。 另查明，1.2019年8月1日，南昌市市场监督管理局做出（洪）市监（广）罚决字[2019]5号行政处罚决定书，载明：被告风尚购物公司为代销糖果公司生产的“SUGAR手机”，于2017年7月1日至2017年8月1日间在江西电视台《风尚购物频道》进行广告宣传。南昌市市场监督管理局认为，被告的广告宣传行为违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项，构成虚假广告宣传行为，并责令被告风尚购物公司立即停止发布违法广告，决定对当事人的违法行为处以20万元人民币罚款，上缴国库。2019年8月19日，被告风尚购物公司缴纳罚没款200000元。被告随即于2019年8月7日向原告发出《告知函》，称因系原告提供商品资料虚假，要求原告承担相应罚款处罚。次日，原告向被告发出《关于的回复意见》称，原告未提供任何虚假商品资料给被告，故无需承担相应处罚责任。 在案件审理过程中，被告提出管辖权异议，经(2020)川15民辖终32号民事裁定，裁定本案由宜宾市翠屏区人民法院管辖。 诉讼中，原告向本院申请诉讼保全，并为此支付保全费5000元。 本院认为，合同是当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。原告糖果通讯公司与被告风尚购物公司签订的《2017-2018年度营销协议》《2018年度营销协议》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。 根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.被告未完成合同约定的播放档期是否构成违约。2.原告的诉请应否得到支持。 1.被告未完成合同约定的播放档期是否构成违约 根据原被告双方签订的《2017-2018年度营销协议》以及《2018年度营销协议》，被告为原告销售的商品提供优惠的购物频道播放的档期数量为赠送档40档、晚间档100档，合同履行期间为2018年1月1日至2019年3月31日。截止2019年3月31日，被告履行的档期播放数为晚间档34档、赠送档28档，未履行的晚间档为66档、赠送档12档；之后被告分别于2019年4月12日、2019年5月5日、2019年8月5日播放晚间档1挡，共3挡，2019年8月25日播放赠送档1挡，此后未再进行档期服务。 被告提出《2017-2018年度营销协议》以及《2018年度营销协议》约定的2019年3月31日系履行期限，而非终止期限，履约期限届满的后果是继续履行，而非终止履行的辩解意见。对此，原告认为案涉合同约定的期限届满，合同自行终止。本院审查认为，案涉合同名为《2017-2018年度营销协议》，且其第五条第一项约定了该合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日止，后原被告双方经由《2018年度营销协议》将该合同有效期变更延长至2019年3月31日。故《2017-2018年度营销协议》于2019年3月31日到期后，合同终止。 同时，被告提出其未完全履行播放档期服务原因系原告提供虚假宣传资料导致被举报而遭受行政处罚所致的辩解意见。第一，根据（洪）市监（广）罚决字[2019]5号行政处罚决定书“被告风尚购物公司为代销糖果公司生产的“SUGAR手机”，于2017年7月1日至2017年8月1日间在江西电视台《风尚购物频道》进行广告宣传。”的内容，该行政处罚的的事实系2017年7月1日至2017年8月1日期间的虚假宣传行为，而案涉合同履行期间为2018年1月1日至2019年3月31日，并非案涉协议的履行期间。第二，根据《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”的规定及《2017-2018年度营销协议》中“如甲方发现乙方产品有违法违规（包括但不限于夸大其词的宣传等），甲方有权要求乙方改正，乙方拒绝改正的，甲方有权暂停、缓播乙方产品的销售或解除本合同且不承担任何责任”的约定，被告作为广告的经营者、发布者对于广告的发布应承担审查的义务，被告如发现原告涉嫌有虚假广告的内容，应要求原告进行改正等，但被告并未提供任何证据证明其尽到了广告审核义务及向原告提出改正的行为。故本院认为被告的该辩解意见依法不能成立，对其进而提出的其支付的行政处罚款200000元在本案中进行品迭的辩解意见，依法不予采纳。 综上，现双方就《2017-2018年度营销协议》约定的协议期间已经届满，被告并未按约履行完约定的档期数的情形，已经构成违约。 2.原告的诉请应否得到支持 （1）原告提出的未执行的档期服务费2970000元的诉讼请求。根据原被告双方签订的《2017-2018年度营销协议》以及《2018年度营销协议》，被告为原告销售提供购物频道播放档期服务为赠送档40档、晚间档100档，档期服务费4500000元。合同期限内，被告履行赠送档28档、晚间档34档。合同期限届满后，被告实际又履行了赠送档1档、晚间档3档。原告虽对合同期限届满后被告的履行不予认可，但被告系客观履行了档期，同时也为减少诉累，本院认为应予合并计算被告实际履行的档期数，即截止目前被告共履行晚间档37档（34档+3档）、赠送档29档（28档+1档）。 现《2017-2018年度营销协议》已终止，但被告并未实际履行完毕合同约定的档期数，致使该合同目的已经无法实现，原告有权要求被告退还未执行的档期服务费，其诉请理由成立。 关于未执行的档期服务费，被告共履行晚间档37档、赠送档29档，未履行的晚间档期确定为63档，赠送档为11档，因赠送档系赠送性质，故本院按晚间档期数支持未执行档期服务费2835000元（4500000元÷100档×63档）。 （2）原告提出的要求被告支付违约金538520.55元及资金占用费185126.61元。因本院认定被告的未完全履行档期播放行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定及《2017-2018年度营销协议》中第四条“4.甲方未按照双方约定时间播放节目或完成服务的，每延期一天，应按照本合同总金额的千分之五向乙方支付违约金，延期超过20天的，乙方有权解除本合同，未执行的档期退还相应费用，并支付合同总金额的10%作为违约金。”的约定，原告违约金的主张于法于约定均有据，故本院核定支持违约金45万元（450万元×10%=45万元）。对原告诉请的资金占用费，因原被告双方合同中并无约定，且本院已支持原告违约金，故对资金占用费依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川糖果通讯技术有限公司退还未执行档期服务费2835000元； 二、被告江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川糖果通讯技术有限公司支付违约金450000元； 三、驳回原告四川糖果通讯技术有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费18174.5元，由被告江西风尚电视购物股份有限公司负担16540元，由原告四川糖果通讯技术有限公司负担1634.5元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 蒋 波 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 刘乙蔚