江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5133号上诉人（原审原告）：王万财，男，1964年11月27日生，汉族，住安徽省芜湖市戈江区。委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴建才，男，1967年3月28日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。原审第三人：上海科欣物资租赁有限公司，住所地上海市宝山区殷高西路880号220室。法定代表人：计科平，该公司执行董事。原审第三人：嘉盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区邺城路19号B座。法定代表人：杨如军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜秀霞，该公司员工。原审第三人：江苏群力建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市雨花区阅城大道26号。法定代表人：邢久奎，该公司执行董事。上诉人王万财与上诉人吴建才、原审第三人上海科欣物资租赁有限公司（以下简称科欣公司）、嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛公司）、江苏群力建筑劳务有限公司（以下简称群力公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王万财上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年5月6日的50万元已经实际支出，是吴建才委托王万财进行支付，且吴建才在提起前案诉讼【（2018)苏01民终5781号】时在付款明细中已经明确认可该笔款项。二、根据王万财与吴建才合同约定，割断的钢板桩仅需按照5000元/根（4380.2元/吨）进行赔偿。第二次会议纪要也明确按照4380.2元/吨进行赔付。根据两次会议纪要总额相差183.386万元，吴建才应将赔偿差价退还王万财。一审法院未认定合同约定及第二次会议纪要内容错误。1、吴建才和王万财签订的合同第十一条明确约定，钢板桩损坏或拔不出，损失按5000元/根进行赔偿。应该按照约定履行。2、第一次会议纪要虽然陈述按照7243.6元/吨进行赔偿。但是在此之后的第二次会议纪要再次明确按照合同约定进行赔偿。吴建才委托的曹才林也全程参加了第二次会议纪要并未提出任何异议。三、退一步讲，如果割断的钢板桩按照第一次会议纪要的标准进行赔偿，那么吴建才运走的“割断的钢板桩”也需按照第一次会议纪要标准赔付给王万财，即2300元/吨。利息也应从吴建才运走时的2014年开始计算。一审法院按照第二次的标准仅计算70万元及2019年1月之后的利息错误。吴建才辩称，拉森桩被割断是总承包方（嘉盛公司）的原因，所以才由其负责赔偿，290万元银行承兑汇票是嘉盛公司支付给科欣公司的拉森桩赔损害赔偿款，223万元也是群力公司（嘉盛公司的关联公司）支付给科欣公司的拉森桩损害赔偿款，上述赔偿款的金额数量、承担和支付均是当事人之间协商的结果，吴建才并没有参与也不知情，上述赔偿款不包括在967万元的总决算中。两次会议纪要吴建才没有参加，会议纪要是嘉盛公司的内部行为，与吴建才无关。嘉盛公司述称，2013年12月31日，就钢板桩赔偿一事，我方组织会议并形成第一份《浦口新城临江路工程会议纪要》，其中决定按7243.6元/吨的价格进行赔偿。我方于2015年2月5日再次组织形成第二份《浦口新城临江路工程会议纪要》，决定按4380.2元/吨进行赔偿。应当支持王万财的诉讼请求。吴建才上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1、本人不认识张来文，其证明是道听途说，不是事实。所谓拉走的废钢板桩在总决算中没有说明，且在该总决算中该扣除的也都扣除了。认定钢板桩1000元一吨没有任何事实与法律依据，王万财的诉讼请求早己过诉讼时效。2、吴建才仅收到一张2019年1月18日独任审判员谢明的传票，直到2019年12月7日收到合议庭普通程序的判决书，从来不知道合议庭的组成人员，程序严重违法。王万财辩称，吴建才的上诉没有事实和法律依据，吴建才将涉案钢板桩运走使用是客观事实，在2016年的结算中也明确的扣除了钢板桩的运费，间接证明了钢板桩被运走使用的事实。那么张来文出具的证明也明确表明了钢板桩是被吴建才运走，那么张来文也是案涉的第一次会议纪要中嘉盛公司的代理人，且在前案中审理过程中，吴建才的代理人也明确陈述，其知晓钢板桩被吴建才运走。吴建才的上诉理由相互矛盾。在本案的一审开庭中，吴建才未到庭应诉，仅是提交了书面的答辩意见，一审开庭是由合议庭开庭审理的，并不存在程序违法的情况。综上，请求依法驳回吴建才的上诉请求。嘉盛公司述称，对于钢板桩的事实，在一审已经有过相关的陈述。科欣公司未到庭。群力公司未到庭。王万财向一审法院起诉请求：1、吴建才返还工程款233.386万元及利息（自2014年5月7日起按照同期银行贷款利息计算至实际给付之日止）；2、吴建才返还运走的700吨钢板桩或按市场价格赔偿70万元及利息（自2014年4月1日按照同期银行贷款利息计算至实际给付之日止）；3、吴建才承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年，发包人南京市浦口新城开发建设有限公司（甲方）与代建方南京交通建设项目管理有限责任公司（甲方代表）、承包人嘉盛公司（乙方）签订《南京市浦口新城临江路（城南河路至）BT建设工程合同协议书》，约定工程内容：市政道路、排水、桥梁、绿化景观、路灯、照明、地下管线、交通设施、隧道、通信相关设施、监控系统及附属工程。开工日期暂定2011年7月15日（具体开工日期以发包人签发开工令为准），竣工日期暂定2013年7月15日。合同价款2169045059元。本项目南京市浦口新城开发建设有限公司已委托南京交通建设项目管理有限责任公司实施代建管理。南京交通建设项目管理有限责任公司作为代建人签订本合同，根据发包人的授权代行发包人权利义务。2012年6月11日，嘉盛公司（甲方）与群力公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定甲方将南京市临江路（城南河路至）建设工程施工BT项目LJL-SG1标段（七里河大桥）的工程交给群力公司施工。工程内容：桥墩（台）桩基钻孔、钢筋笼制安、砼浇筑等。施工方式：包清工（含模板和支架及甲供材之外所有辅材、人工及机械的一切施工费用（含水电费）钢模板除外）。开工日期：2012年3月28日、竣工日期2013年3月28日。王万财作为群力公司的代表人在合同上签字，并盖有群力公司的公章。2012年，王万财（甲方）与吴建才（乙方）签订《承包施工合同》，由甲方委托乙方承担七里河桥主墩深基坑围护工程，工程内容为主桥墩深基坑围护1、打、拔12ｍ/根Ⅳ小齿口拉森桩；2、安装、拆除围令与支撑。合同工期自2012年11月1日开始打桩，暂定工期40天。承包单价1、打拔12ｍⅣ小齿口拉森桩的单价为1000元吨，综合单价一次性包干，不作调整。2、Ⅳ小齿口拉森钢板桩的租赁费用为0.6元/ｍ/天计算。3、安装、拆除围令与支撑单价按1200元/吨。4、材料运输费每吨往返按200元/T计算。5、大型设备进出场，每次进退场按15000元/次计算。合同第十条双方责任中2、乙方责任（4）由于乙方原因造成甲方不能施工的，费用及责任由乙方承担。第十一条其它：1、由于甲方原因，导致拉桩损坏或拔不出，损失按5000元/根赔偿给乙方（但不影响打、拔拉桩费用及小齿口拉森钢板桩租赁费的按合同单价结算）。王万财在甲方单位处签名，吴建才在乙方单位处签名。2013年12月31日，在嘉盛公司浦口新城临江路项目部由杨东发主持，嘉盛公司杨东发等人和临江路城南河桥下部结构施工队王万财、吴建才参加，形成《浦口新城临江路会议纪要》（以下简称第一次纪要），就拉森钢板桩割除赔偿费用的事宜经各方协商，形成会议纪要如下：（1）经查看分包方和租赁方合同，结合拉森钢板桩实际市场价，切割拉森钢板桩按7243.60元/T进行赔偿，切割桩数量由项目部负责核实确认，各方签字确认后计算赔付费用。（2）赔付费用支付：由钢板桩施工队吴建才出具委托给王万财，并由城南河桥下结构施工队负责人王万财出具委托给嘉盛公司，直接支付给钢板桩租赁单位。同时，租赁单位自收到此赔偿费用之日起，该部分钢板桩不再计算租金，赔付费用支付由项目部办理。（3）废桩回收处理：废桩由王万财收购，回购价按2300元/T计算，数量由项目部核实，在王万财上报计量中直接扣除废桩回购费用。（4）延期增加租金由王万财负责赔偿，直接支付给租赁单位。（5）切割桩赔付的最终费用处理：项目部预留王万财中间计量费用，待工程完工后，由王万财、项目部及嘉盛公司三方根据责任划分，商议处理赔付费用。2014年，嘉盛公司通过银行承兑汇票290万元和群力公司银行转账223万元，总计支付科欣公司钢板桩赔偿款513万元。2015年2月5日，在嘉盛公司浦口新城临江路项目部由嘉盛公司季昌荣、杨东发等人与浦口新城临江路桥梁施工队王万财、曹才林参加就临江路城南河桥下部钢板桩围堰施工割桩和延期租金损失事宜形成《浦口新城临江路会议纪要》（以下简称第二次纪要），1、钢板桩割桩和延期租金损失的责任划分：建工路桥公司对割桩和延期租金损失，负有连带管理责任；建设单位不能准确细致的提供地勘资料，造成项目部对施工方案的编制和审定考虑不充分，项目部也负有管理责任；桥梁下部施工队王万财未完成按方案施工，造成工期延误，对钢板桩割桩和延期租金损失负有主要责任。2、钢板桩围堰施工割桩和延期租金损失核定503.21万元，其中割桩损失236.61万元，延期租金损失266.60万元。3、割桩和延期租金损失费用根据责任分摊，会议讨论形成一致意见。割桩损失分摊按公司：王万财=6：4，延期租金损失按公司：王万财=5：5，损失按比例分摊，公司承担275.27万元，王万财承担227.94万元。4、损失分摊的费用并入最终分包结算。5、损失处理意见初稿，上报公司领导及集团公司经营会议讨论处理，最终裁定。2016年8月31日，经吴建才与王万财决算，双方确认工程款总计9672705.78元，扣除割断钢板桩700吨的单趟运费，计70000元。一审另查明，2018年1月8日，吴建才为与王万财、嘉盛公司、群力公司建设工程施工合同纠纷一案，起诉到法院。吴建才在起诉状中称：“2013年12月30日，王万财与嘉盛公司、吴建才形成工程会议经要，当时嘉盛公司的股东杨东发和王万财及吴建才都参加了会议，三方对合同价款和损坏的拉森桩赔偿达成了一致”，吴建才要求：1、判令吴建才王万财支付工程款4166144.78元及利息（自2018年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止）；2、判令嘉盛公司、群力公司承担连带责任。吴建才同意从工程款中扣除钢板桩延期租金30000元。2018年5月15日，南京市浦口区人民法院作出（2018）苏0111民初字138号民事判决，判决如下：一、王万财于二十日内给付吴建才工程款4166144.78元及利息（自2018年1月8日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、吴建才江苏群力建筑劳务有限公司、嘉盛建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。王万财不服判决上诉。2018年12月17日，江苏省南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终5781号民事判决，该院认为，对于王万财主张其代吴建才于2014年5月6日通过群力公司支付给科欣公司钢板桩租赁费50万元和王万财受吴建才委托走马换将支付给科欣公司赔偿款490万元以及吴建才拖走的钢板桩应付折价款问题可另案诉讼解决。该判决如下：一、维持（2018）苏0111民初字138号民事判决第二项；二、变更（2018）苏0111民初字138号民事判决第一项为：王万财于二十日内给付吴建才3390823.78元及利息（自2018年1月8日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回吴建才的其他诉讼请求；四、驳回王万财的其他上诉请求。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王万财借用群力公司的资质与嘉盛公司签订的《工程施工合同》、吴建才与王万财签订的《承包施工合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。对于吴建才认为王万财的起诉已过诉讼时效的意见，一审法院认为，王万财、吴建才于2016年进行工程决算，故王万财的起诉未过诉讼时效，对吴建才的此点意见不予采纳。王万财的诉讼请求在前案判决中已明确可另案诉讼解决，故王万财有权起诉吴建才。对于王万财的诉讼请求：1、吴建才返还工程款233.386万元及利息（自2014年5月7日起按照同期银行贷款利息计算至实际给付之日止），王万财提供了吴建才在前案中提供的付款明细，拟证明2014年5月6日王万财为吴建才向第三人科欣公司支付租赁费50万元，吴建才认为没有委托王万财付此款，亦未收到此款。一审法院认为，根据第三人嘉盛公司的陈述50万元租金加上490万元赔偿款，合计540万元，扣除5%税费，共计513万元。从此可以看出并无50万元的实际支付，只是嘉盛公司计算513万元赔偿款中包含50万元。王万财提供的证据不能证明其主张，对王万财关于要求吴建才支付代付租赁费50万元的诉讼请求不予支持。王万财认为，王万财代吴建才支付拉森桩赔偿款，吴建才否认委托王万财支付赔偿款，一审法院认为，根据吴建才在前案中的起诉状中陈述及王万财提供的第一份会议纪要能够证明吴建才委托王万财支付拉森桩赔偿款一事，一审法院对王万财此项陈述的此部分事实予以确认。关于王万财主张根据王万财、吴建才的承包合同和第二份会议纪要，按700吨计算，王万财多支付赔偿款183.386万元，要求吴建才返还此款的意见，一审法院认为，第一份会议纪要载明“经查看分包方和租赁方合同，结合拉森钢板桩实际市场价，切割拉森钢板桩按7243.60元/T进行赔偿，切割桩数量由项目部负责核实确认，各方签字确认后计算赔付费用”。根据第三人科欣公司的陈述收到嘉盛公司赔偿款513万元，单价约为7200元，数量700多吨。吴建才在前案的起诉状亦陈述第一次会议纪要各方对赔偿达成一致意见。王万财、吴建才在第一份会议纪要中认可赔偿款单价计算，并实际进行赔付，实际是对王万财、吴建才承包合同中相关条款的变更。第二份会议纪要是在赔偿款支付后由嘉盛公司组织进行分配责任的结果，吴建才未参与，故该纪要中确定的赔偿单价不能约束吴建才。另根据王万财提供第二份会议纪要，关于割桩损失236.61万元，延期租金损失266.60万元，合计503.21万元，王万财承担227.94万元。王万财按此约定实际承担的赔偿款远低于王万财、吴建才在承包合同约定的相关费用。王万财要求吴建才返还多付赔偿款的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于王万财的诉讼请求2、吴建才返还运走的700吨钢板桩或按市场价格赔偿70万元及利息（自2014年4月1日按照同期银行贷款利息计算至实际给付之日止），王万财提供了张来文的证明，拟证明吴建才将割断的钢板桩运走，王万财陈述从双方结算时扣除割断钢板桩700吨的单趟运费70000元，能够证明吴建才运走了割断钢板桩。吴建才认为割断的钢板桩属于嘉盛公司，王万财无权主张权利。一审法院认为，王万财提供的证据能够证明吴建才将700吨割断的钢板桩运走这一事实。根据第一份会议纪要，“废桩由王万财收购，回购价按2300元/T计算，数量由项目部核实，在王万财上报计量中直接扣除废桩回购费用”。吴建才对此约定应当清楚，但吴建才将废桩运走和占有，并无合理理由，吴建才应当返还或折价赔偿。在嘉盛公司支付科欣公司割断钢板桩赔偿款后，这部分割断钢板桩的所有权应当归嘉盛公司所有。嘉盛公司在本案中认可王万财行使向吴建才主张割断钢板桩的返还和折价权利，故对吴建才关于王万财无权主张割断钢板桩权利的意见不予采纳。王万财主张的割断钢板桩的单价1000元远低于第一次会议纪要的单价，一审法院对此单价予以确认。王万财未提供证据证明吴建才现在还占有割断钢板桩的事实，故吴建才应当折价赔偿。结合吴建才扣除单趟运费涉及割断钢板桩数量计700吨进行计价，吴建才应当支付王万财割断钢板桩的折价款价值700000元，并应自王万财起诉之日即2019年1月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付利息至实际支付之日止。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告吴建才于本判决生效之日起十日内支付原告王万财700000元及利息（自2019年1月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付利息至实际支付之日止）；二、驳回原告王万财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31071元、保全费5000元，合计36071元，由王万财承担27654元，由吴建才承担8417元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。王万财上诉请求支持其一审全部诉讼请求，经审查，其主张吴建才返还工程款233.386万元及利息的诉讼请求，是实质上要求否定本院（2018）苏01民终5781号民事判决的裁判结果，属于重复起诉，应另行裁定驳回其起诉。其主张吴建才返还运走的700吨钢板桩或按市场价格赔偿70万元的主张一审法院已经予以支持，对于其利息主张一审法院的判决并无不当。综上，王万财的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。吴建才上诉提出，张来文的证明是道听途说，不是事实，所谓拉走的废钢板桩在总决算中没有说明，且在该总决算中该扣除的也都扣除了，认定钢板桩1000元一吨没有任何事实与法律依据，王万财的诉讼请求早己过诉讼时效。经审查，双方就拉走的废钢板桩一直在进行交涉，在前案中也认为是吴建才拖走，只是对于应付折价款要求另案解决，王万财的诉讼请求未超过诉讼时效。吴建才对于钢板桩价格的确定有异议，但未能提供相应的证据予以证明，其诉讼请求本院不予支持。吴建才提出其不知道一审合议庭组成人员，经审查，其在收到一审法院开庭传票后，拒不到庭参加诉讼，其这一主张无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人王万财与吴建才的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31071元，由上诉人王万财、吴建才各负担15535.5元。本判决为终审判决。审 判 长 孙伟审 判 员 龚震审 判 员 王路二〇二〇年八月二十四日法官助理 高婷书记员代 雪姣