安徽省天长市人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1181民初2509号原告：陈朝林，男，1970年2月26日出生，汉族，业务员，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：李梦亮，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。被告：唐金玉，男，1955年5月28日出生，汉族，飞天房地产开发有限公司董事长，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：浦荣城，江苏品迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，江苏东域律师事务所律师。原告陈朝林与被告唐金玉民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。原告陈朝林及其委托诉讼代理人李梦亮，被告唐金玉及其委托诉讼代理人浦荣城、杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈朝林向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付原告借款本金413.1万元及利息（自2012年10月30日起至2015年9月8日，按照年利率24%计算，自2015年9月9日起至实际还款之日，按照年利率18%计算）；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告系朋友关系。自2010年2月6日起，被告因工程建设和投资需要多次从原告处借款，双方借款约定月利率3%至5%分，并出具借条。其中银行流水往来可查的有（1）2010年2月6日，被告在原告处借款200万元给中居置业公司刘伟，此款由被告指定原告付至刘伟个人银行卡内，其中160万元由农村合作银行转账，另一笔40万元由农行转至刘伟农行卡；（2）2011年4月18日，陈朝林通过工商银行借款77万元给被告；（3）2011年5月25日，被告向原告借款100万元；（4）2011年9月28日，分别通过农行借款10万元、通过中行借款9万元给被告；（5）2011年12月10日，被告向原告借款200万元用于投资在丁长春开发的丰乐家园项目。上述借款本金合计596万元。2011年1月20日至2012年10月30日，被告陆续按照约定月利率3%至5%分归还了原告部分利息和本金，其中2011年1月20日归还了80万元，2011年5月3日归还45万元，2011年7月22日归还了30万元，2012年1月20日归还30万元，2012年3月16日归还130万元，2012年3月17日归还70万元，2012年10月30日归还30万元，合计归还400万元利息和部分本金。2015年9月8日，原、被告就前述借款本、息进行结算，商定扣除被告之前的还款，截止2015年9月8日尚欠原告本金500万元并由被告出具欠条和还款协议给原告，约定欠款按照本金500万元计算，利息自2015年9月8日起按照月息1分5厘（年息18%）进行计算，双方之前的借条，欠条，协议全部作废，被告分期还款，息随本清，如能按时还款可免除对于欠款的利息。双方就此在天长市公证处办理了（2015）皖天公证字第2522号公证书。嗣后，被告未按照公证书和协议履行。2017年1月6日，原告申请强制执行公证文书，期间被告无财产可供执行。2020年1月2日，被告向贵院申请不予执行（2015）皖天公证字第2522号公证书，后经贵院审理于2020年5月26日作出（2020）皖1181民初52号民事判决书判定因公证书仅审查了借款记录未审查被告向原告的还款记录造成该公证书载明的民事权利义务关系与事实不符而不予执行公证文书，现该判决书已生效。另被告为案外人陈中余担保向原告借款70万元，约定月息3分（出具借条130万元含利息），分别于2012年6月3日和2012年7月17日归还40万元和30万元合计70万元款项，原告出具了撤销被告担保责任的说明给被告。原、被告之间借款关系真实存在，2015年9月8日的公证对账行为亦是双方的真实意思表示，但双方约定的月利率3%已经超过法定最高利率，对于超过法定支持的24%利息部分的还款应当视为归还的本金。虽然（2015）皖天公证字第2522号公证书被判定不予执行，但是公证书载明的其他事实以及结算的过程依然有法律效力。为此，原告按照汇款时间和实际用款天数按照年利率24%的计算后，明确被告截止2015年9月8日借款的本金为413.1万元，利息329.68万元。2015年9月8日后按照双方约定年利率18%进行计算。唐金玉辩称，原告要求偿还其413.1万元借款本金及利息，与事实严重不符。原、被告是朋友关系，因此，起初原、被告之间并没有约定利息。原、被告之间真实的经济关系为相互拆借资金，并非单方面的原告向被告出借资金，原、被告之间的债权债务事实应当依据双方汇、付款往来事实予以确认。原告为职业放贷人。原告诉请的基本事实是2015年9月8日的公证债权文书（还款协议书），但是该公证债权文书因“载明的民事权利义务关系与事实不符”，已于2020年5月26日，被天长市人民法院（2020）皖1181民初52号民事判决书判决不予执行。对该判决原告未提起上诉，该民事判决书已经生效。2015年9月8日，原、被告签订《还款协议书》因欠缺真实性故而无效，签署该协议书而做出的公证询问笔录同样因欠缺真实性，因此均不具有证据上的证明力。据此，2015年9月8日的《还款协议书》、公证询问笔录、公证备案借条不能证明被告欠原告借款的事实。被告实际向原告出借的资金数额只有396万元，被告向被原告偿还的资金，已远远超出被答辩人出借的资金数额。原告购买的上城风景商铺，首付款中132万元系被告所有，用于抵消被告与原告之间的132万元债务；原告还从被告处拿走了石梁镇安置房8套，价值91万元；原告租用被告名下的飞天大厦12层西部房屋办公使用五年，欠付水电费、租金等30万元。因此，双方往来款相互冲抵后，被答辩人应退还答辩人342万元。对于该部分，答辩人保留主张返还的诉讼权利。2010年2月6日，原告汇给案外人刘伟的200万元款项并非被告的借款。被告没有收到此款，也没有向原告出具过借据。刘伟向原告出具了借条原件，原告也是一直向刘伟索要此款。2017年，原告向天长市人民法院申请执行时，原告也是要求刘伟还款。原告向刘伟要求还款无果后，一直纠缠被告，要求偿还此款。据了解，原告已经就此欠款要求案外人刘伟偿还取得阶段性成果，领取价值74万元房款（以刘伟民生6#楼401、402房冲抵）。原告称被告于2013年6月3日和2013年7月17日向原告归还的合计70万元款项是偿还陈中余借款的说法不能成立。原告于2012年4月25日就书面免除了被告对陈中余借款的担保责任，被告无须偿还担保款，因此该70万元必然偿还的是原、被告之间的债务。原、被告之间系相互资金拆借，没有作出相关的利息约定。原告所称的其中一张372万借条有利息约定，但该借条并不是实际发生的案涉借款。被答辩人陈朝林系职业放贷人，其出借资金而形成的民间借贷法律关系因违法应依法认定为无效，故其所诉称的所谓利息主张于法无据。陈朝林提供的证据有：1、原、被告签订的还款协议书1份，证明原、被告自2010年开始双方之间就存在借款且利息在还款协议书签订之前高于每月1分5厘（年利息18%）；截止到2015年9月8日的被告欠款本金500万元；原、被告的所有债权凭证在结算后已经被被告作废收回的事实。2、（2015）皖天公证字第2522号公证书、汇款凭证各1份，证明原、被告之间结算是真实意思表示；原告合计汇款596万元给被告；被告承认之前的还款扣除利息后还剩本金500万；被告陈述双方是朋友关系是无偿借贷，明显与事实不符。3、公证谈话笔录、签字照片，证明原告汇款至刘伟处的200万是按照被告的指定交付，596万元的借款本金都出具了借据，双方之间的借款均有利息，被告归还了部分利息和本金；结算后原始的借据全部作废；公证行为和结算行为均是双方自愿。4、（2020）皖1181民初52号民事判决书1份，证明原告汇款给被告金额596万元；被告汇款给原告470万元。5、出示（2013）天刑初字第00019号刑事判决书、陈中余的130万元借款借条、陈朝林汇款给陈中余的记录各一份，证明被告为陈中余向原告借款130万元本息承担担保责任；陈中余实际向原告借款70万元，月利率3%。2012年6月3日、7月17日，被告汇给原告的40万元和30万元，合计70万元，是履行担保责任。6、出示刘伟的收款账户、陈朝林汇款给刘伟的转账记录各1份，证明陈朝林汇款给刘伟的200万是受到了被告的指令。7、（2020）皖1181民初52号开庭笔录1份，证明被告为陈中余担保130万元本、息并在2012年归还部分款项后解除担保；被告否认借款有利息的陈述明显不符合常理；被告自身在庭审中又认可有归还利息，前后矛盾。8、原告在天康集团销售协议及代理资质、天康集团荣誉、王华敏，柯有玺等借款人的情况说明各一份，证明原告本质工作是经商，代理天康集团销售，并且2013年就是较为突出的销售代表，不是职业放贷人。9、出示（2016）皖11刑终284号裁定书1份，证明唐金玉以月息8分借给薛卫国1490万（详见补充的（2016）皖11刑终284号裁定书），本案当中真正职业放贷人是被告。10、2015天民诉前调字00858号案卷材料、起诉状（300万）、借条（300万）各一份，证明原告向被告主张的借条金额和依据一直是一致的，只是考虑到被告的还款能力和结算等问题，做一些让步，并非被告所陈述的原告证据混乱，前后起诉不一致。11、出示陈中余的借条1份，证明原告对陈中余除了被告承担担保责任的130万的借条还有其他债权，被告2012年的70余万元系履行的是被告的担保责任。唐金玉提供的证据有：1、裁判文书网检索截图，证明原告陈朝林系职业放贷人。2、天长市人民法院（2020）皖1181民初52号民事判决书、陈某出具的说明各1份，证明判决书确认被告唐金玉累计向原告陈朝林还款数额达到470万元；另外唐金玉将自己名下由由小区602房产委托第三人陈某销售，并委托陈某将售房款15万交付给陈朝林；两项合计还款数额为485万元。3、出示商品房买卖合同及上城风景楼盘出具的收款收据，证明原告所购买的上城风景商铺，首付款为135万。其中原告向开发商支付了3万元，剩余的132万元为被告支付，当时原告同意抵消原、被告间132万元债务。4、飞天（2012）第31号购房协议书、飞天（2013）第34号购房协议书及两份收条，证明2012年12月17日，刘祥春与天长市飞天建筑有限公司（被告为公司法定代表人）签订购房协议书，约定刘祥春购买飞天公司在石梁的6套安置房，总价款为69.2万元，付款方式为代陈中余冲抵原陈朝林借款，由陈朝林出具69.2万元收条给被告；2013年2月4日，原告与飞天公司签订购房协议书，约定原告购买飞天公司在石梁的2套安置房，总价款为21.8万元，由陈朝林出具21.8万元收条给被告。因陈朝林与陈中余的70万元借款，已被天长法院（2013）天刑初字第19号判决书确认为陈中余非法吸收公众存款罪的事实，故借款合同无效，唐金玉的担保行为当然无效。8套房产的91万元还款应当视为归还的是唐金玉与陈朝林间借款。5、2012年4月25日，陈朝林向唐金玉出具的证明，证明在2012年4月25日，原告书面免除了被告对陈中余借款的担保责任，此后被告对该借款并无还款义务；原告称被告于2012年6月3日和2012年7月17日向原告归还的合计70万元款项是用于偿还陈中余借款的说法不能成立。6、原告出具的收款收据2份，证明2018年2月7日，原告陈朝林从刘伟处拿走两套民生小区商品房两套，价值74万元；原告已向刘伟主张200万借款的债权，被告与该200万元借款无关。7、证人陈某的证言，证明2013年，唐金玉给陈朝林商品房一套（由由小区602号房产，价值15万元），由陈某代售后将15万元现金交给陈朝林的事实。8、2011年11月1日，金九红（唐金玉的会计）向陈朝林账户汇入126000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：对原告出示证据1、2、3、4、6，并不能证明原、被告之间在2010年至2013年的资金往来过程中约定了利息，但可以证明陈朝林向唐金玉汇款396万元，受唐金玉指示陈朝林向刘伟账户汇入200万元，唐金玉给陈朝林汇款470万元；对原告出示证据5、7、11与本案无关，无法证明原告的证明目的。证据8、9、10，与案件无关，无法证明其证明目的。对被告出示的证据1，无法证明其证明目的，本院不予确认；对证据3，因商品房买卖合同签订的时间是2012年5月18日，收据为2012年5月3日和5月17日，但2013年12月16日，唐金玉出具给陈朝林的借条中明确表明抵债未成功，故本院对其证明目的不予确认，证据2可以证明，唐金玉向陈朝林还款470万元；证据4，与本案无关，属于其它法律关系；证据5，证明2012年4月25日，原告书面免除了被告对陈中余借款的担保责任，故被告于2012年6月3日和2012年7月17日向原告归还的合计70万元，并非用于偿还陈中余借款；证据6可以证明陈朝林收到刘伟两套房产价值74万元，但无法证明刘伟与陈朝林之间的200万元借贷关系；对证据7，因陈某出具的书面证言证明唐金玉给陈朝林商品房一套（由由小区602号房产，价值15万元），由陈某代售后的时间在2016年7月，与其当庭证言自相矛盾，故本院对此不予确认，但陈朝林自认在2016年7月收到该15万元；对证据8，原告予以认可并同意从本金中扣除。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2011年4月14日、5月25日、9月28日、12月10日，陈朝林分别向唐金玉的账户汇入770000元、1000000元、190000元、2000000元，合计3960000元。2010年2月6日，陈朝林受唐金玉指示向案外人刘伟账户汇入2000000元。2011年1月20日、5月3日、7月22日、11月1日，唐金玉分别向陈朝林的账户汇入800000元、450000元（150000元+300000元）、300000元、126000元；2012年1月20日、3月16日、3月17日、6月3日、7月17日、10月30日，唐金玉分别向陈朝林的账户汇入300000元、1300000元、700000元、400000元、300000元、150000元，唐金玉累计向陈朝林的账户汇入4826000元。2013年12月16日，唐金玉向陈朝林出具借条：今借到陈朝林135万元，无利息（备注：此借款原来是用于帮助陈朝林购买天长市上城风景门面房的，因为开发公司倒闭造成陈朝林无法购房）。2013年12月16日，唐金玉向又陈朝林出具借条：借到陈朝林人民币300万元（月息2%），合计本息372万元。2015年9月8日，陈朝林就上述3960000元及汇入案外人刘伟的2000000元与唐金玉达成（2015）皖天公证字第2522号公证书。该公证书确定：自2010年起，唐金玉在陈朝林处借款，经双方结算，截至该公证书签订之日，唐金玉仍欠陈朝林借款本金5000000元，按月利率1.5%计算，从2015年9月8日起算。2017年1月6日，陈朝林向天长市人民法院申请强制执行（2015）皖天公证字第2522号公证书，天长市人民法院立案受理，案号为（2017）皖1181执149号。2018年9月19日，陈朝林申请撤销上述强制执行申请，天长市人民法院（2017）皖1181执149号裁定书裁定：终结皖11**执149号案件的执行。2018年11月6日，陈朝林申请恢复执行，天长市人民法院立案受理，案号为（2018）皖1181执恢397号，因唐金玉暂无财产可供执行，法院裁定：终结本次执行程序。2020年1月，被告唐金玉起诉原告陈朝林，诉请不予执行天长市公证处（2015）皖天公证字第2522号公证书。2020年5月，天长市人民法院作出（2020）皖1181民初52号民事判决书，判决：不予执行安徽省天长市公证处（2015）皖天公证字第2522号公证书。2016年7月，陈朝林收到唐金玉给陈朝林由陈某代售商品房一套（由由小区602号房产），价值15万元。2018年2月7日，陈朝林收到刘伟的两套房产，折合74万元。陈朝林自认该74万元系因刘伟欠唐金玉的借款，三方同意冲抵唐金玉欠陈朝林的借款。本院认为，本案争议的焦点问题为:一、2010年2月6日，原告汇给案外人刘伟的200万元是否系受被告的指示？二、被告唐金玉是否尚欠原告陈朝林的借款？三、原被告之间的借款是否约定了利息？四、唐金玉在2013年12月16日之后是否还款？关于第一个争议焦点。2015年9月8日，陈朝林与唐金玉签订的（2015）皖天公证字第2522号公证书的公证笔录中唐金玉明确表示“2010年2月6日，本人在陈朝林处借款200万元给中居置业公司刘伟，此款经本人同意直接由陈朝林付至刘伟个人银行卡内”，并由双方签名。结合陈朝林认可2018年2月7日，收到刘伟的两套房产，折合74万元，该款系因刘伟欠唐金玉钱，三方同意冲抵唐金玉欠陈朝林的借款，故综合全案应当认定原告汇给案外人刘伟的200万元是受被告的指示。关于第二个争议焦点。本案中，截止2013年12月16日，陈朝林实际向唐金玉汇款计596万元（含受唐金玉指示陈朝林向刘伟账户汇入的200万元），唐金玉向陈朝林实际汇款合计4826000元，故截止2013年12月16日唐金玉尚欠陈朝林1134000元。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”原、被告双方在2013年12月16日之前双方互有大额资金往来，并未明确约定借款期间的利息，故对原告主张在此之前的利息，本院不予支持，但此后双方约定了月利率2%，对此后的利息应予支持，又因双方在2015年9月8日另行约定月利率为1.5%，故在此之后的利息应当按照约定计算。关于第四个争议焦点。因陈朝林自认2016年7月收到唐金玉抵给陈朝林由陈某代售的商品房一套价值15万元；并认可2018年2月7日，收到刘伟的两套房产，折合74万元，该款系因刘伟欠唐金玉钱，三方同意冲抵唐金玉欠陈朝林的借款，两项合计89万元，故应当认定2013年12月16日之后唐金玉还了89万元。根据《最高人民法院关于若干问题的解释》（二）第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故该款应当认定为系偿还2013年12月16日之后的利息。综上所述，合法的借贷关系受法律保护。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。对原告陈朝林的诉讼请求中合理的部分予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告唐金玉于本判决生效之日起十五日内归还原告陈朝林借款本金1134000元及利息（从2013年12月16起至2015年9月7止，按照月利率2%计算；从2015年9月8日起至还清之日止，按照月利率1.5%计算;扣除已还的利息89万元）；二、驳回原告陈朝林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告负担25277.46元，被告负担21522.54元；保全费5000元，由被告唐金玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  吴文华人民陪审员  潘瑞荣人民陪审员  车正龙二〇二〇年九月十六日书 记 员  钱凯林附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于若干问题的解释》（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。