江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0804民初410号原告：高峰，男，1974年6月25日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：赵慧慧，江苏益新律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷浩杰，江苏益新律师事务所实习律师。被告：杨其刚，男，1972年1月6日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王艳，江苏铭彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇知缘律师事务所律师。原告高峰与被告杨其刚居间合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告高峰及其委托诉讼代理人赵慧慧、谷浩杰、被告杨其刚的委托诉讼代理人王艳、许士广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付25.078万元，并支付利息4.78万元（利息以25.078万元为基数，自2016年1月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年1月14日，利息最终计算至实际支付之日）；以上合计29.858万元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月3日，原告（承包方）与被告（分包方）就淮阴区盐河西岸污水管道网工程签订了《淮阴区盐河西岸污水管网工程单包协议》（以下简称该协议）。该协议第一条第3点约定：“水电泥浆土方外运由发包方处理，工作井与接收井等发包方价位出来，承包方提取分包方10%”。涉案工程于2013年9月份开工，2014年年底竣工。被告从总承包方浙江元成园林建设工程有限公司处共计领取250.78万元工程款。后，原告依据该协议第一条第3点的约定，多次就诉请款项向被告索要未果。为维护原告合法权益，遂诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告杨其刚辩称：原告所述不是事实，其主张亦无法律依据。第一、原告并非涉案工程承包方。原告与案外人浙江元成园林建设工程有限公司（以下简称浙江元成）就涉案工程并未签订承包协议。原告既然并非涉案工程的承包人，又如何将工程发包给被告。第二、原告所述依据协议第一条第3点的约定，提取分包方10%工程款。该条款是基于浙江元成将涉案工程发包给原告，原告将工程分包给被告后，原告方可按照工程价款10%提取相关费用，该条款是附生效条件条款。根据被告所述，该涉案工程的确系原告通知被告，在签订单包协议后，被告单独去工程项目部办公室与涉案工程项目负责人吴某,4进行洽谈协商的。被告考虑到涉案工程需要支付10%工程款给原告，当时报价工作井圆井11万/座；其他方形工作井8万元/座；北京路盐河桥下方形工作井11万元/座；接收井7万元/座。但最终涉案工程项目负责人吴某,4并未接受该报价方案。事后，被告将该未谈妥这一事实也告知原告。因此三方并未就涉案工程签订相关协议，也就不存在原告所述其承包该涉案工程并分包给被告的事实。换句话说，原告主张提取10%工程款条件未成就，因此原告诉请没有事实与法律依据。第三、退一步讲，即使认定原告承包该涉案工程并发分包给被告。如原告所述，该工程系2014年年底竣工，竣工后原告曾向被告主张过10%工程款，被告当时回答自己并未承包该合同，因此没有工程款。之后，原告再未向被告主张过相关权利，时至今日已经超过3年，已经超过诉讼时效，因此，原告的胜诉权已经消灭。综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，请判决依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：淮阴区盐河西岸南北污水管道建设工程由浙江元成园林建设工程有限公司中标，由案外人淮安环能市政建设工程有限公司具体承建，由该公司总工程师吴某,4担任该项目负责人，具体负责该项目。2013年11月3日，原告高峰以承包方名义，被告杨其刚以分包方名义，双方签订《淮阴区盐河西岸污水管网工程单包协议》一份，约定由分包方参与淮阴区盐河西岸污水管道网顶管的施工，同时约定，承包方式：顶管、三座工作井、三座接收井，价格按施工要求定价，材料由发包方提供。水电泥浆土方外运由发包方处理，工作井与接收井等发包方价位出来，承包方提取分包方10%。双方还对各自责任等进行了约定。原、被告及案外人张某,4（系被告杨其刚外甥）等人于2013年10月份入场施工，原告高峰本人承做推拉管工程，被告杨其刚及张某,4承做顶管及接收井、工作井工程。在工程施工过程中，原告高峰承建的推拉管工程由高峰直接与项目部进行结算并领取相应工程款，工作井、接收井及顶管工程部分大多数都是以案外人张某,4的名义与项目部办理支付工程款手续，工程结束后，也是由张某,4与项目部进行结算，其中，经结算，工作井与接收井共15座，该部分工程款为121万元，顶管合计1993米，每米680元，共计135.524万元。2014年5月7日，案外人吴某,4以浙江元成园林集团股份有限公司淮阴区星光路盐河南北污水管网项目部（甲方）的名义与案外张某,4（乙方）签订了《污水管网工程单包协议》，主要内容为：工程内容：污水管道网顶管、拖拉管、工作井、接收井，承包方式：包工不包料（清包工）。协议中还对工程价款、付款方式、合同工期、双方责任等进行了约定。上述工程结束并结算完毕后，原告要求被告杨其刚按协议约定支付提存款未果，即于2020年1月14日以诉称的事实及请求诉至本院。原告为证明本案所涉工作井与接受井工程为被告杨其刚所实际承包，申请发包方工程负责人吴某,4就本案所涉工程分包情况进行陈述，吴某,4陈述的主要内容为：其为本案所涉污水管网工程项目经理、技术负责人，关于工作井及顶管工程，先是通过别人介绍认识高峰，后又通过高峰认识杨其刚，谈好后就与高峰、杨其刚签订了一份协议，协议签好后就正常施工了。张某,4也在工地上做工，在施工途中，杨其刚找到证人吴某,4，要求将分包人变更为张某,4，于是就与张某,4签了合同，杨其刚那份合同就作废了。对此，被告质证认为，对三性均不予认可。由法院制作的谈话笔录是法院自行调查的结果，系法院在没有当事人申请的情况下，主动调查案外人形成的。既没有当事人申请，也不属于依职权调取范围，因此对谈话笔录的合法性有异议。吴某,4未到庭作证，也非视为到庭证人，不能作为定案依据。吴某,4系利害关系人，带有主观色彩推断的证言不真实。吴某,4作为该项目的项目经理，高峰抽取的10%工程款中，需要支付给吴某,45%，即吴某,4与本案的审理结果有直接利害关系。对此本院认为，证人吴某,4基于原告高峰的请求而自行到本院对相关情况作出陈述，本院以谈话笔录的形式对其陈述内容予以固定，实质上仍属于原告方举证，而非本院依据职权主动对证人进行调查。而证人陈述的内容主要是基于其作为当事人对于在工作中经历过的相关事实予以叙述，并未含有明显属于推断的内容。被告称高峰所要求抽取的10%工程款中需要支付给吴某,45%，除了被告杨其刚在与其代理人谈话时有此陈述外，并无其他任何证据予以证明。综上，本院与证人吴某,4的谈话笔录并未违反民事诉讼法的相关规定，其所陈述的内容应当作为证人证言，具有证明效力。本院认为：本案的争议焦点为，被告杨其刚是否实际分包了本案所涉的顶管及工作井、接收井工程。虽然在施工过程中以被告张某,4的名义与发包方签订的分包协议，协议履行过程中也是以张某,4的名义办理领取工程款手续，但据此仍然不能排除被告杨其刚为实际分包人，理由如下：一、证人张某,4就工程洽谈过程的陈述与被告杨其刚陈述相矛盾且不合常理。证人张某,4陈述其系通过发包方姓潘的工作人员提供的信息知道涉案工程要对外分包，然后才去找发包方吴某,4洽谈分包事宜并签订了协议，被告杨其刚没有对其说过本案所涉工程的信息。但证人与杨其刚系亲戚关系，杨其刚在与其代理人谈话时陈述当时被告去找吴某,4谈分包工程时正是张某,4开车送其去的，杨其刚与吴某,4就工程分包洽谈结束后，张某,4当时就能知道该信息，其自己认为可以分包再去找吴某,4商谈亦不违常理，但其却刻意强调是通过他人才得知有本案所涉工程需要对外发包，故不合常理。二、被告杨其刚与证人张某,4关于杨其刚所分包工程价款的陈述一致，但与事实明显不符，双方均陈述张某,4承包工程后将顶管工程分包给杨其刚施工，杨其刚取得相应工程款为80余万元，而根据原告所提交的发包方的结算资料，实际完成顶管长度为1993米，即使按照证人张某,4所述其从中赚取了80元一米，按600元/米与杨其刚结算，那么杨其刚从中取得的工程款至少也为110万余元，该数据与双方一致陈述的80余万元差额较大，而正常情况下，即使记忆跟实际情况有一定出入，也不应当出现如此大的差距，据此，被告是否仅仅是分包顶管工程并就顶管工程价款与张某,4之间发生过结算存疑。三、证人张某,4与原告高峰并无共同承包工程的合意，但是其与发包方所签订的合同中却包含了高峰所分包的拖拉管工程内容，且该部分工程款由高峰与发包方直接结算，无需要通过张某,4。四、原、被告签订单包协议时工程已经开工，被告应当已经明确知道自己是否承包相应工程，但仍与原告签订单包协议，且承诺按协议对于接收井与工作井按10%给予原告提存，可见此时被告并未确认该工程是由张某,4承包的。五、证人吴某,4的陈述，吴某,4系发包方项目经理，涉案分项工程通过吴某,4对外发包，对于吴某,4的身份双方均无异议，且现有证据未能证明吴某,4与原告有利害关系。吴某,4证言中明确该工程由杨其刚承包，后来是根据杨其刚的要求而与张某,4补签了合同，且证言中并未反映出在与张某,4签订协议前双方有过协商的过程。综上，应认定被告杨其刚为涉案顶管及工作井、接收井的实际承包人，被告应当按协议约定向原告支付相应提存款，但是根据协议约定，原告要求按全部工程款计取提存无合同依据也无事实依据，原告只能就协议所涉的三座工作井、三座接收井计取提存。由于本案中实际完成的工作井、接收井为15座，且各井价格并不完全相同，故本院按接收井、工作井的平均价格计算，三座接收井价款为20.14万元，三座工作井价款为27.75万元，六座井合计47.89万元，被告应支付原告4.789万元。关于被告辩称本案已过诉讼时效问题，诉讼时效期间应从当事人权利被侵害或者知道权利被侵害时起算，双方在协议中约定，工作井及接收井在发包方价位确定后予以提存，工程结束后，原告并未能及时了解被告的工程款结算情况，其在从发包方取得相关支付明细，了解被告实际取得的工程款情况后，即向本院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。原告要求自2016年1月31日起计算利息并无依据，可自起诉之日起计算相应利息。综上，本案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告杨其刚于本判决生交后十日内向原告高峰支付4.789万元及利息（利息以4.789万元为基数，自2020年1月14日起，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。二、驳回原告高峰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5779元，保全费2020元，合计7799元，由原告高峰负担6400元，被告杨其刚负担1399元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（原告高峰缴纳上诉费账号为：62×××43，被告杨其刚缴纳上诉费账号为：62×××35）。审 判 长  龚正军人民陪审员  朱育红人民陪审员  周立霞二〇二〇年九月八日书 记 员  丁 玥