广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9196、9197号上诉人（原审5127号案原告、5714号案被告）：王某军，男，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：黄秋南，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人（原审5127号案被告、5714号案原告）：广州大运摩托车有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街永发大道12号。法定代表人：远勤山，董事长。委托诉讼代理人：沈笑敏，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：余剑华，男，汉族，该公司员工。上诉人王某军因与上诉人广州大运摩托车有限公司（以下简称“大运公司”）劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5127、5714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王某军在原审的诉讼请求：1.请求确认王某军与大运公司于2018年12月26日解除劳动合同；2.请求判决大运公司支付王某军工伤保险待遇、工伤保险待遇差额533921.47元；3.请求判决大运公司支付王某军违法解除劳动合同经济赔偿金48113.64元；4.请求判决大运公司支付王某军解除劳动合同代通知金5345.96元。（以上诉讼请求合计：587381.07元）。5.大运公司支付王某军营养费50000元，精神损失费50000元。大运公司在原审的诉讼请求：1.大运公司无需向王某军支付解除劳动关系经济补偿、一次性伤残就业补助金及返还住院伙食补助费、一次性伤残补助金差额92912.2元；2.本案诉讼费由王某军承担。原审法院认定事实:王某军曾为大运公司的员工，工作岗位是叉车驾驶员。双方签订有书面劳动合同，劳动合同期限为2014年7月26日至2017年7月25日。2017年7月18日，双方签订《顺延劳动合同期限协议书》，约定双方同意将上述劳动合同期限顺延至申请人康复期结束之日，申请人康复期结束之日也就是双方劳动合同到期终止之日。工资计算实行计件工资，每月保底工资为3000元。大运公司每月15日以银行转账形式向王某军支付上月工资，已支付工资至2018年10月。王某军的最后工作日期为2014年12月22日。2014年12月22日早上5时45分左右，王某军在大运公司车间驾驶叉车运送沙箱时，途经卸货地坑区域时不慎掉进地坑内导致受伤。2014年12月22日至2016年6月21日期间，王某军依次在广州市中西医结合医院、南方医科大学南方医院、南方医科大学南方燕岭医院、广东省工伤康复医院、南方医科大学南方医院不间断住院治疗；王某军分别于2016年6月27日至2016年9月26日、2016年11月1日至2017年4月28日、2017年7月24日至2017年9月24日、2017年11月29日至2018年1月29日、2018年8月1日至2018年10月29日期间在广东省工伤康复医院住院治疗；2017年9月24日至2017年10月10日在南方医科大学南方医院住院治疗。住院治疗期间的医疗费均由大运公司直接与医院结算支付。双方确认的《广州市工伤保险住院医疗费用结算单》载明，王某军2014年12月22日至2015年9月22日、2016年5月30日至2016年6月21日、2017年9月24日至2017年10月10日期间医疗费用中属于工伤保险基金不支付的费用数额共为38040.3元。另，王某军在南方医科大学南方燕岭医院产生住院医疗费31296元。2016年5月17日，广州市花都区人力资源和社会保障局出具穗花人社工伤认【2015】000286号《工伤认定决定书》，认定王某军上述受伤情况构成工伤。经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，王某军的停工留薪期为2014年12月22日至2016年12月13日；劳动功能障碍程度为七级；生活自理障碍程度未达级；工伤康复期为2016年1月30日至2016年9月26日、2016年11月1日至2017年4月28日、2017年7月24日至2017年10月17日、2017年11月29日至2018年1月29日、2018年8月1日至2018年10月29日。大运公司为王某军缴纳有2014年12月至2018年12月期间的社会保险（包含工伤保险）。经调查，工伤保险基金已支付住院伙食补助费58450元、一次性伤残补助金45302.4元，其中大运公司领取了住院伙食补助费15260元、一次性伤残补助金45302.4元，王某军领取了住院伙食补助费43190元。另，大运公司未向王某军支付一次性伤残就业补助金。至于一次性工伤医疗补助金，双方均确认尚未申领。经原审法院了解，该补助金因双方对解除劳动关系时间存在争议，工伤保险基金未能提供明确数额。另，经原审法院调查，广州市医疗保险服务中心复函告知，王某军在2014年12月22日至2018年12月30日期间因工伤产生的医疗费总费用为978964.23元，累计报销金额913921.7元，累计不予支付金额65042.53元。又另，对于王某军2015年9月22日至2016年1月30日期间在广东燕岭医院住院治疗产生的医疗费，经调查，广州市医疗保险服务中心花都分中心复函告知，因广东燕岭医院并非广州市工伤保险定点医疗机构，故对在该医院产生的工伤医疗费用，工伤保险基金不予支付。原审诉讼中，双方确认王某军受伤前收取的2014年7月至12月工资为：7月1020.78元、8月3066.73元、9月3809.84元、10月4301.74元、11月6443.76元、12月6220.56元。双方均确认7月为不足额工资，不应计算在平均工资内。对于2015年1月至2018年10月期间的工资，经双方确认应发工资数额共为125170元，扣减水电款、个人应缴纳社保、个人所得税后，大运公司向王某军实际发放工资数额为108611.08元。其中2017年11月至2018年10月期间的应发工资，每月均为4000元。另，双方确认大运公司支付给雷某玉的护理费总金额为121650元。2017年3月22日，王某军签署《说明》，称其自2014年12月22日发生工伤住院治疗，至今仍在康复治疗过程中，在此期间，大运公司垫付本人的各项费用，包括但不限于洽疗费、工资、伙食费等费用，王某军同意届时从法定应当支付给其本人的费用，包括但不限于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇及其他费用中依法正常核算，多退少补。2018年11月6日，大运公司向王某军发出《上班通知书》，内容提及：您的康复期至2018年10月29日结束，结合广东省工伤康复医院出具的《重返工作岗位建议书》中对您的出院建议：“根据职业能力评定结果，个案出院后可尝试返回原公司原“叉车司机”岗位”。现通知您于2018年11月12日回公司报到，若届时未到岗，根据相关法律规定及公司考勤管理制度规定，企业有权解除与您的劳动合同关系。王某军于2018年11月6日签收该通知书，并手写以下内容：本人要求原叉车司机岗位。目前尝试上班，不能接受上夜班。另因膝关节走路痛，如不能减轻疼痛，要求做关节镜手术。原审诉讼中，王某军陈述，其在2018年11月12日上班，试开了一下叉车，公司说其仍不能胜任工作，但公司也没有安排其他工作，第二天就没有再上班。后其在2018年11月13日又去人事部反映，仍没有安排工作。2019年1月2日，王某军向大运公司以快递形式发出《关于解除劳动关系的函》，称大运公司自2018年11月12日起既未安排其工作，也未向其支付2018年11月的工资，因大运公司不支付2018年11月工资的行为已构成违法，属于变相非法解雇，经交涉无果后，王某军依据《劳动合同法》第38条第二款的规定于2018年12月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，特此告知。大运公司于2019年1月4日收到上述函件。王某军于2018年12月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年4月15日作出穗劳人仲案[2019]542号仲裁裁决书，裁决：大运公司一次性支付王某军解除劳动关系经济补偿、一次性伤残就业补助金以及返还住院伙食补助费、一次性伤残补助金的差额部分92912.2元；驳回王某军的其他仲裁请求。王某军于2019年4月19日收到仲裁裁决书，于2019年4月29日向原审法院提起诉讼；大运公司于2019年4月19日收到仲裁裁决书，于2019年4月30日向原审法院提起诉讼。原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于王某军的入职、离职时间，王某军主张为2014年7月26日至2018年12月26日，大运公司辩称为2014年7月14日至2018年11月13日，但并无举证，而劳动合同明确约定合同期限从2014年7月26日起，大运公司为王某军一直缴纳社保至2018年12月31日。故此，对于王某军的主张原审法院予以支持，确认双方于2018年12月26日解除劳动合同。关于双方解除劳动关系的原因，结合双方陈述及举证均无法证明，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。大运公司应向王某军支付经济补偿金。王某军于2014年7月26日入职，双方于2018年12月26日解除劳动关系，故经济补偿金应计算4.5个月。因在离职前，正常发放工资的12个月平均工资为4000元，故经济补偿金为18000元（4000元×4.5）。对王某军主张经济赔偿金、代通知金原审法院不予支持。王某军的受伤情况经认定为工伤，劳动功能障碍程度为七级，按《工伤保险条例》的规定，王某军可享受由工伤保险基金支付的工伤医疗待遇、住院伙食补助费、工伤康复期护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金（13个月本人工资）、鉴定费；由用人单位支付的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费。其中一次性伤残补助金按工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资计发；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。本案中，王某军入职后至受伤前所收取工资为2014年7月至12月的工资，其中7月份为不足额工资，双方均确认不计算在平均工资内合理，原审法院予以准照。即王某军的平均工资为4768.53元。王某军主张试用期工资不计入平均工资，缺乏法律依据，原审法院不予支持。至于解除劳动关系前的平均工资为4000元，因低于广州市上年度职工月平均工资8218元的百分之六十4930.8元，故应按4930.8元计算。结合原审法院查明的事实，王某军依法应获得的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金4768.53元/月×13个月＝61990.89元。经工伤保险基金核定为45302.4元（已由大运公司领取，应予返还），差额16688.49元应由大运公司支付。2、一次性工伤医疗补助金因尚未能确定，本案暂不作处理，双方可在数额确定后另行主张权利。3、一次性伤残就业补助金4930.8元/月×25个月＝123270元。4、停工留薪期工资，因王某军经鉴定停工留薪期及工伤康复期共为46个月6天，该期间工资为220306.09元（4768.53元/月×46个月6天）。5、住院伙食补助费经工伤保险基金核定为58450元，王某军已领取43190元，由大运公司领取的15260元应予返还。对于王某军在广东燕岭医院住院130天的住院伙食补助费按100元/天的70%计算为9100元，对此应由大运公司承担，具体理由见第10点。故大运公司共应向王某军支付24360元。6、护理费，其中停工留薪期的护理费由用人单位负责，对此大运公司已予以支付。而在医疗康复期如需护理，符合法律规定产生的有关护理费用应由工伤保险基金支付，故对王某军主张大运公司支付此期间的护理费原审法院不予支持。同理，对于大运公司主张抵扣已支付的护理费，原审法院亦不予支持。7、鉴定费350元应由工伤保险基金支付，王某军主张大运公司支付，原审法院不予支持。8、后续医疗费未实际发生，本案不作处理。9、营养费、精神损失费的主张，缺乏法律依据，原审法院不予支持。10、医疗费经工伤保险基金核定不予支付金额共为65042.53元，故对大运公司主张予以相应抵扣，原审法院予以支持。对于在广东燕岭医院产生的医疗费，医保机构明确不予支付，对此因大运公司并无举证是王某军的过错所导致，对其予以抵扣的辩称，原审法院不予支持。综上，对于工伤保险基金支付的待遇，王某军主张大运公司支付缺乏法律依据，原审法院不予支持。大运公司辩称已支付的非医保医疗费65042.53元、工资125170元应予以抵扣合理，原审法院予以支持。抵扣后，大运公司尚应向王某军支付工伤保险待遇239714.45元。原审法院判决：一、确认王某军与广州大运摩托车有限公司在2018年12月26日解除劳动合同。二、广州大运摩托车有限公司向王某军支付工伤保险待遇共239714.45元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、广州大运摩托车有限公司向王某军支付经济补偿金18000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。四、驳回王某军的其他诉讼请求。五、驳回广州大运摩托车有限公司的全部诉讼请求。案件受理费各10元，共20元，由广州大运摩托车有限公司负担。判后，王某军、大运公司均不服，向本院提起上诉。王某军上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，在原判决基础上增加判决大运公司向王某军支付违法解除劳动合同经济赔偿金（受伤前平均工资的两倍）44377.2元、代通知金4930.8元、医保不予支付的医疗费65042.53元、护理费2400元、后续治疗费70000元、精神损害赔偿金5000元、营养费5000元、一次性伤残就业补助金差额2109.51元、鉴定费350元；2.本案诉讼费由大运公司承担。主要理由：1.大运公司在2018年11月1日接到王某军送去的康复医院出院小结（内容：建议尝试原叉车司机岗位工作）和康复医院住院期间的回南方医院复查、做手术的疾病诊断证明、入院通知，（建议立即住院施关节镜手术），但大运公司不同意王某军住院治疗，于2018年11月6日向王某军书面下达上班通知，11月12日王某军如约返岗，车间领导确认其不能胜任后，王某军多次书面说明情况，但大运公司不闻不问，也不为王某军安排合适的岗位。王某军自入职以来，大运公司从未为王某军缴纳社会保险，直至该次工伤发生。双方解除劳动关系错在大运公司，大运公司应支付双倍经济补偿金及代通知金。2.王某军在2017年9月24日至同年10月10日在南方医院手术住院期间，其护理费、后续治疗费及营养费均属于王某军必然损失。一次性伤残补助金应按照广州市上一年度职工平均工资8218元的百分之六十即4930.8元计算，按照原审判决的61990.89元尚需补足差额2109.51元。3.非医保医疗费不应由王某军承担，原审判决自行扣除没有事实与法律依据。王某军受工伤实因大运公司工厂安全防范措施不到位导致，并非王某军的过错，不能强加给王某军承担，王某军承担部分只限于因王某军自身疾病所产生的费用，但需大运公司提供相关用药清单、发票。大运公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判大运公司无需支付工伤保险待遇239714.45元；2.本案一、二审诉讼费由王某军承担。主要理由：1.停工留薪期超过24个月的法定期限部分应认定无效。依据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，停工留薪期24个月。王某军从2014年12月22日发生工伤后直至终结康复医院的治疗时间长达46个月6天，其中2017年4月29日至7月23日三个月的时间内、2018年1月30日至7月31日这六个月的时间内王某军已经长时间脱离了康复治疗，大运公司因王某军不断进入康复医院远超24个月停工留薪期的行为多次向康复医院提出申诉，最终康复医院才于2018年10月29日终结了王某军的医疗期。2.原审法院多计算停工留薪期时间9个月26天。依据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，在停工留薪期内由单位支付工资待遇。本案中原审法院也明确了王某军的停工留薪期的日期，但是对于2017年4月29日至7月23日、2017年10月18日至11月28日、2018年1月30日至年7月31日这9个月26天王某军并没有提交劳动能力鉴定委员会出具的停工留薪期鉴定结论证明是属于停工留薪期，也没有提交医院的病休通知书是属于病假，原审法院却判决大运公司承担此期间的停工留薪期于法无据；3.原审法院没有冲抵已支付给王某军的33500元生活费，依法应予以改正。王某军工伤住院期间的伙食补助费依法应由工伤保险基金承担，因王某军要求大运公司先行支付并多次向大运公司吵闹，大运公司才向王某军支付了33500元。王某军也确认了该金额，且王某军已在工伤保险基金领取了43190元。2017年3月22日，王某军签署《说明》承诺会在最终费用时按多退少补原则进行冲抵，原审法院未进行冲抵，应予纠正。4.原审判决大运公司承担南方燕岭医院医疗费31296元、住院伙食补助费9100元与事实不符，应予以改正。原审法院以大运公司未提交证据证明转院去南方燕岭医院是王某军要求为由，判决大运公司承担此费用。但王某军在南方医院治疗时有工伤保险报销，大运公司为何要犯错误转到没有工伤定点的下属南方燕岭医院进行治疗。原审法院强制性将举证责任归于大运公司有违常识，应予以改正；5.原审法院未将支付给王某军妻子雷某玉的护理费121650元进行抵扣，应予以改正。依据《广东省劳动和社会保障厅关于工伤康复管理的暂行办法》第十二条第四款规定康复对象在工伤康复期间需要护理的，由社会保险经办机构支付。本案中雷某玉对王某军进行了护理，那么雷某玉就应退回大运公司在工伤康复期内支付的护理费。雷某玉表示护理费与王某军无关，是大运公司自愿给的，不同意抵扣。如不是王某军发生工伤需要护理，如不是他们到公司吵闹，如雷某玉不是王某军妻子，大运公司不会向雷某玉按4500元/月共支付121650元的护理费用，所以应予抵扣。大运公司答辩称不同意王某军的上诉请求。王某军答辩称不同意大运公司的上诉请求。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、双方均确认大运公司于2014年12月23日至2016年5月30日期间向王某军支付了住院伙食补助费33500元。二、大运公司于2015年1月15日至2017年3月23日期间支付给王某军或其家属护理费121650元（每月护理费为4500元，每日按150元计）。三、大运公司同意支付2017年9月24日至同年10月10日王某军住院期间的护理费，按每日120元标准计。四、广东省工伤康复医院2017年4月28日出具的出院医嘱显示，王某军需定期复查X线，并根据结果决定下次复查时间，骨折愈合后方可回院拆除固定支架，辅助器具减重步行等。南方医科大学南方医院2017年10月10日出具的出院医嘱显示，建议全休2个月，出院后仍需1人陪护。广东省工伤康复医院2018年1月29日出具的出院医嘱显示，王某军需定期复查，1月/次，待骨折骨性愈合后拆除外固定支架。五、经广州市花都区社会保险基金管理办公室对王某军在广东燕岭医院的医疗费按照工伤基金审核目录进行模拟扣减，认为王某军需自行承担自费部分金额为5644.47元，剩余可核销金额25651.53元。王某军对此质证称：对真实性、合法性予以认可。1.王某军治疗期间的所有手续公司知情并办理。2.王某军在原审提交的证据27页出院小结，医嘱显示要转院到南方燕岭医院。3.办住院手续时是大运公司给了雷某玉1万元作为押金，所以大运公司对该转院知情，责任不在王某军。4.王某军作为伤者，转院去其他医院，王某军没有选择权，办理转院手续的权利在于大运公司。大运公司对此质证称：此复函主要证明王某军在医院治疗期间工伤保险不予报销费用中将王某军因自身疾病高血压进行治疗，同治疗工伤所需费用进行拆分，由此可以证明5644.47元是治疗王某军个人疾病而产生的费用，所以王某军应将此费用退回大运公司。对于可核销治疗工伤所产生的费用25651.53元，该费用是治疗王某军工伤所产生的医疗费用，依法应由工伤保险基金承担。由于王某军个人要求去非社保定点医院治疗，导致工伤保险基金不予报销该费用，所以应由王某军承担这一后果。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。双方对原审法院确认劳动关系的存续期间为2014年7月26日至2018年12月26日、王某军离职前12个月平均工资为4000元、受伤前的平均工资为4768.53元等均无提出异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：关于劳动关系解除问题。鉴于双方均无法证明王某军离职的原因，故原审法院视为大运公司提出且经双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。据此，大运公司应向王某军支付经济补偿金，因王某军于2014年7月26日入职，双方于2018年12月26日解除劳动关系，故经济补偿金应计算4.5个月，故经济补偿金为18000元（4000元/月×4.5个月）。王某军主张大运公司支付经济赔偿金、代通知金缺乏依据，本院不予支持。关于工伤保险待遇的问题。鉴于王某军的受伤情况经认定为工伤，劳动功能障碍程度为七级，按《工伤保险条例》的规定，王某军可享受由工伤保险基金支付的工伤医疗待遇、住院伙食补助费、工伤康复期护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金（13个月本人工资）、鉴定费；由用人单位支付的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费。结合查明的事实，王某军依法应获得：1、一次性伤残补助金4768.53元/月×13个月＝61990.89元。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。王某军受伤时间是2014年，广州市2014年度职工月平均工资6187元的百分之六十为3712.2元，因王某军工伤前的月平均工资为4768.53元，并不低于3712.2元，故原审法院按4768.53元作为基数计算一次性伤残补助金正确，王某军要求按广州市2018度职工月平均工资8218元的百分之六十即4930.8元作为基数计算一次性伤残补助金理由不成立，本院不予支持。因大运公司缴纳社会保险费的缴费基数低于王某军实际收取的工资，经工伤保险基金核定的一次性伤残补助金仅为45302.4元（已由大运公司领取，应予返还），差额16688.49元应由大运公司支付，大运公司对此不持异议，本院予以确认。2、一次性伤残就业补助金4930.8元/月×25个月＝123270元。双方对此均无异议，本院予以确认。3、2014年12月22日至2018年10月29日期间工资。广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，王某军的停工留薪期为2014年12月22日至2016年12月13日；工伤康复期为2016年1月30日至2016年9月26日、2016年11月1日至2017年4月28日、2017年7月24日至2017年10月17日、2017年11月29日至2018年1月29日、2018年8月1日至2018年10月29日。王某军停工留薪期为23个月22天，停工留薪期工资为113173.112元（4768.53元/月×23个月22天）；工伤康复期中与停工留薪期重叠的时间不予重复计算，康复期从2016年12月14日起算，工伤康复期工资为58017.115元（4768.53元/月×4个月14天+4768.53元/月×2个月23天+4768.53元/月×2个月+4768.53元/月×2个月28天），以上停工留薪期工资与工伤康复期工资共计为171190.227元（113173.112元+58017.115元）。其余时间为10个月8天，根据2017年4月28日出院医嘱可显示该期间王某军因骨折所安装的固定支架尚未拆除，需辅助器具减重步行等，2017年10月10日的出院医嘱显示需全休2个月，出院后仍需1人陪护，2018年1月29日的出院医嘱显示，王某军因骨折所安装的固定支架尚未拆除，证实在该期间王某军无法正常生活及工作，故该期间大运公司应参照病假工资（按本地最低工资标准的80%计算）向王某军支付工资为宜，金额共为15728.27元（1895元/月×9个月8天×80%＋2100元/月×1个月×80%）。原审法院从2014年12月22日至2018年10月29日均按王某军工伤前月平均工资计算停工留薪期工资有误，本院予以纠正。扣减大运公司已支付的工资125170元，大运公司仍需向王某军支付2014年12月22日至2018年10月29日期间工资为61748.50元（171190.227元＋15728.27元－125170元)。4、住院伙食补助费经工伤保险基金核定为58450元，王某军已领取43190元，由大运公司领取的15260元应予返还。对于王某军在广东燕岭医院住院130天的住院伙食补助费按100元/天的70%计算为9100元，对此应由大运公司承担，具体理由见第6点。鉴于双方均确认大运公司已向王某军支付住院伙食补助费33500元，原审法院未予以扣减有误，本院予以纠正。故王某军应向大运公司返还9140元（33500元－15260元－9100元）。5、护理费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期期间不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，如前所述，王某军的停工留薪期为2014年12月22日至2016年12月13日，在此期间的护理费应由大运公司支付，至于王某军收取的2017年1月至3月的的护理费，因该期间为医疗康复期，如需护理，符合法律规定产生的有关护理费用应由工伤保险基金支付，故王某军应将大运公司支付此期间的护理费13500元（4500元/月×3个月）退回给大运公司。关于2017年9月24日至同年10月10日王某军住院期间共16天的护理费问题。大运公司于本案二审中表示同意支付此期间的护理费，但要求按照120元/天的标准计算，鉴于大运公司在此前已按每天150元/天的标准向王某军支付护理费，其要求以120元/天的标准计算此期间护理费的理由不成立，本院不予支持。王某军要求参照之前的支付标准即150元/天标准计算护理费合法合理，本院予以支持。大运公司应支付2017年9月24日至同年10月10日期间的护理费2400元（150元/天×16天）给王某军。综上，王某军应退回护理费11100元（13500元－2400元）给大运公司。6、医疗费经工伤保险基金核定不予支付金额共为65042.53元，大运公司请求予以相应抵扣，原审法院支持大运公司的此项请求并无不当，本院予以确认。对于在广东燕岭医院产生的医疗费，虽医保机构明确不予支付，对此因大运公司并无举证是王某军的过错所导致。此外，广州市花都区社会保险基金管理办公室对王某军在广东燕岭医院的医疗费按照工伤基金审核目录进行模拟扣减，认为王某军需自行承担自费部分金额为5644.47元，剩余可核销金额25651.53元。本院认定工伤保险基金本可核销金额25651.53元不予抵扣，但对王某军需自行承担自费部分金额5644.47元可予抵扣。综上，大运公司尚应向王某军支付工伤保险待遇为156082.39元（计算方式为：61990.89元＋123270元＋61748.50元-9140元－11100元－65042.53元－5644.47元）。综上所述，王某军、大运公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5127、5714号民事判决第一项、第三项；二、撤销广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5127、5714号民事判决第四项、第五项；三、变更广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5127、5714号民事判决第二项为：广州大运摩托车有限公司向王某军支付工伤保险待遇共156082.39元，于本判决送达之日起十日内付清；四、驳回王某军的其他诉讼请求；五、驳回广州大运摩托车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审两案件受理费共20元，由广州大运摩托车有限公司负担；二审两案件受理费各10元，由王某军、广州大运摩托车有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年八月二十八日书记员  胡 华书记员  郑筱斯