湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终2378号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道福华路中央西谷大厦2201，统一社会信用代码914403007576012622。 负责人：孙淼鑫，总经理。 委托诉讼代理人：朱石强，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海锐兔运输有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇沪青平公路1881号4009幢一层A区138室，统一社会信用代码91310118342330720K。 法定代表人：宋发清，总经理。 委托诉讼代理人：万承贵，该公司法务。 上诉人（原审被告）：康湘颖，女，1985年10月29日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：范隽姬，江西阳明阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓求保，男，1971年1月14日出生，汉族，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：何亚芳，湖南祈安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南瑞嘉物流有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新姚南路169号九峰小区二区9、13栋603房，统一社会信用代码914301035954590044。 法定代表人：刘卫丰，董事长。 委托诉讼代理人：刘青，湖南凯恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈正忠，男，1990年7月9日出生，汉族，住湖南省新化县。 被上诉人（原审被告）：胡拥军，男，1966年3月29日出生，汉族，住湖南省澧县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称大地财险深圳分公司）、上海锐兔运输有限公司（以下简称锐兔公司）、康湘颖因与被上诉人邓求保、湖南瑞嘉物流有限公司（以下简称瑞嘉公司）、陈正忠、胡拥军机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2875号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地财险深圳分公司的委托诉讼代理人朱石强，上诉人锐兔公司的委托诉讼代理人万承贵，上诉人康湘颖的委托诉讼代理人范隽姬，上诉人邓求保的委托诉讼代理人何亚芳，被上诉人瑞嘉公司的委托诉讼代理人刘青，被上诉人陈正忠到庭参加诉讼。被上诉人胡拥军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地财险深圳分公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判上诉人少承担100万元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.依据机动车第三者责任险第二十四条约定，驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不承担赔偿责任。胡拥军提供的从业资格证在全国道路运输从业资格证件管理系统无法查询到，真实性存疑，上诉人申请一审法院调查核实从业资格证的真伪，但一审法院未经核实即判决上诉人在商业三者险内承担赔偿责任，显然不合理。2.上诉人人认为根据《人体损伤致残程度分级》5.6.6.2中“一肢缺失（上肢腕关节以上，下肢膝关节以上）”之标准，邓求保的损伤仅构成六级伤残，岳阳市公正司法鉴定中心（以下简称公正鉴定中心）出具的司法鉴定意见适用的伤残评定标准错误。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，邓求保的护理费用，应区分配备假肢和未配备假肢的情况进行认定。邓求保在配备假肢后，可以正常进行相关活动，护理费用按照大部分护理依赖计算显然不合理，应在护理依赖费用与假肢配备费用中选择一种方式计算为宜。 锐兔公司上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任，诉讼费用由邓求保承担。事实和理由：一、上诉人作为车辆所有人对事故的发生没有过错，一审法院判决上诉人共同承担赔偿责任无事实和法律依据。1.交通事故责任属于侵权责任范畴，适用过错责任原则，无过错则不承担责任。胡拥军具有相应的驾驶资质，其在事故发生时不存在酒驾、毒驾情形，事故车辆性能完好，无任何安全隐患，上诉人作为涉案车主不具有任何过错。一审法院判决上诉人与康湘颖、胡拥军共同承担赔偿责任，违反法律规定。2.上诉人与康湘颖均为依法独立享有民事权利、承担民事责任的平等民事主体，双方之间不存在劳动合同、劳务雇佣、管理与被管理的关系。双方就涉案车辆签订承包合同，上诉人以租代售方式处理自有车辆，不违反法律强制性规定。事故发生时，车辆尚在承包期内，不存在挂靠关系，双方在合同中约定由承包人承担车辆风险及交通事故责任的规定，系双方真实意思的表示，符合法律规定。上诉人依据承包合同的约定不承担车辆风险责任，具有对抗第三人的法律效力。原判将平等民事主体之间的合同认定为内部约定，并以此作为上诉人承担事故责任的依据，与事实和法律不符。二、原判既支持残疾辅助器具费用，又支持护理依赖费用，适用鉴定标准错误，构成重复赔偿。1.邓求保的两次鉴定在两家不同的鉴定机构进行，进行伤残等级及护理依赖程度的鉴定时间早于辅助器具费用鉴定时间，邓求保在进行护理依赖程度鉴定时未告知鉴定机构自己还将配制假肢，其大部分护理依赖程度的鉴定意见完全基于不配制假肢的前提下所作出。邓求保违反诚实信用原则，可以隐瞒将要配制假肢的事实，其目的系为了骗取巨额赔偿，应予处罚。2.邓求保虽左腿截肢，但头部、腰椎、双上肢完好，右下肢功能正常，在配备拐杖、轮椅后完全可以生活自理，何况是配制价格高昂的假肢。在众多案例中，配备假肢和护理依赖，二者只能二选一，但原判在计算假肢费用后又给予大部分护理依赖费用，两项赔偿高达135万元之巨，明显不当。3.本案护理依赖鉴定意见书显示，评定为大部分护理依赖评定的系ＧＢ／31147-2014标准，系残肢不配制辅助器具的标准，不适用于配制假肢后的邓求保。4.辅助器具费用鉴定意见在认定安装辅助器具费用的同时，对辅助器具安装适配期间必要的护理期限也作了评定，即首次安装及完成所有训练科目需要30天，以后每次（共7次）需要15天，即应按邓求保赔偿清单第七项所列135天作为计算后续护理费的依据。三、原判对邓求保护理期限及部分赔偿款的计算没有事实依据，且违反法律规定。1.原判关于邓求保护理期限的计算超出了法律规定和鉴定意见的认定。鉴定机构对邓求保的护理期限评定为“自受伤之日起全休至评残前一日止并安排护理”，根据该意见，邓求保的护理期限仅自受伤之日起至评残前一日止共15个月，原判竟然将护理期限认定长达20年之久，无证据支持；且将邓求保住院期间及出院后至评残期间共456天的护理期计算在20年之外进行叠加，违反了护理期以20年为限的法律规定。2.根据辅助器具鉴定意见，邓求保自2018年10月12日起配制假肢的次数为8次，其于2019年9月28日自行购买并安装了一次，金额为59200元，该款应在辅助器具费用中等额扣减。此次配制假肢系初次，适配期30天正在456天的护理期内，不应重复计算，应当在安装适配期间必要的护理期限135天之内予以扣减。3.邓求保生活居住在农村，其误工费应按照农林牧渔业标准计算。原判在邓求保无银行流水、缴纳个税凭证的情况下按月收入81609元计算误工费，在其负有事故责任的情况下判赔精神损害抚慰金30000元，在无证据证明其父母有无其他生活来源的情况下判赔被扶养人生活费118465.6元，在无有效票据的情况下计算交通费10000元、住宿费5240元、轮椅费1000元，违反了司法解释的相关规定，属枉法裁判。四、上诉人的车辆损失应在本案中一并处理。上诉人的沪Ｅ×××××号车辆在本次事故中受损，为此支付了救援费10000元、维修费48000元，上诉人提交了发票原件，请求在本案中一并处理，但一审法院未作任何表述及处理。 康湘颖上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回邓求保对上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判确定上诉人与胡拥军、锐兔公司共同承担赔偿责任无法律依据。1.上诉人并非肇事车辆的所有人，车辆的管理及保险投保均由锐兔公司负责，锐兔公司收取了上诉人的业务经营及管理费用，应对车辆尽到管理责任。2.上诉人并非侵权人，胡拥军具有合法的驾驶资质，其事故发生时不存在酒驾、毒驾情形，事故车辆性能完好，事故发生系胡拥军与邓求保的共同过失所致，认定上诉人承担赔偿责任无法律依据。3.上诉人与胡拥军系共同经营及合伙关系，根据合同的约定，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人的委托代理人及丈夫陈正忠与胡拥军签订了《车辆承包经营合同》，双方确立的系共同经营及合伙关系，各占50%的股份，车辆使用及经营的权利由胡拥军享有，胡拥军对该车辆及线路经营负有全部责任，车辆因胡拥军个人的原因所造成的损失由其个人承担，因其他原因造成的损失根据责任划分各自承担，上诉人仅对车辆线路价格及回款负有责任。上诉人尽到了所有职责，无任何过错，故根据合同的约定及法律的规定，均应由胡拥军承担本案的赔偿责任。4.本案交通事故不存在上诉人与锐兔公司、胡拥军共同实施侵权行为的情形，上诉人虽与锐兔公司、胡拥军均签订了《车辆承包经营合同》，但一审法院未对各方的内部承包合同约定进行实体审查，在上诉人既不是车辆所有人也不是实际使用人、且无过错的情况下，没有阐明是适用共同侵权的连带责任还是按份责任的法律规定，径行判决上诉人共同承担赔偿责任，无事实及法律依据。二、原判对邓求保的各项损失认定错误，有失公平公正。1.原判既支持邓求保的辅助器具费用，又支持护理依赖费用，构成重复计算赔偿金额。邓求保的两次司法鉴定是在一审法院的委托下进行，但一审法院对鉴定材料未组织当事人进行质证，程序违法。认定邓求保伤残等级、护理依赖程度的鉴定时间早于认定辅助器具费用的鉴定时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，故残疾辅助器具的鉴定会对护理依赖级别产生影响。上诉人认为应先进行辅助器具鉴定，再考虑是否委托进行护理依赖鉴定，一审法院对邓求保的鉴定申请没有进行合理审查，存在严重违法，导致错误的全额支持残疾辅助器具费用和大部分护理依赖费用，依据法律规定及事实认定，二项诉请只能二选一，或者对其护理依赖的等级结合残疾辅助器具的鉴定情况重新鉴定。因邓求保在进行残疾辅助器具费用鉴定时可以隐瞒了护理依赖程度的鉴定意见，导致江西求实司法鉴定中心（以下简称求实鉴定中心）进行的司法鉴定程序违法，应当认定该鉴定结论无效。即使依据求实鉴定中心出具的鉴定意见，邓求保首次安装及完成所有训练科目护理30天，以后每次（七次）护理15天，其装配假肢后合理的护理费也仅应为22645.6元（167.74元/天×135天）。2.原判关于邓求保护理期限的计算超出了法律规定和鉴定意见的认定。鉴定机构对邓求保的护理期限评定为“自受伤之日起全休至评残前一日止并安排护理”，根据该意见，邓求保的护理期限仅自受伤之日起至评残前一日止共15个月，原判竟然将护理期限认定长达20年之久，无证据支持；且将邓求保住院期间及出院后至评残期间共456天的护理期计算在20年之外进行叠加，违反了护理期以20年为限的法律规定。考虑伤者的实际生存及护理情况，各地法院司法实践中一般判决5-10年的护理依赖费用，如伤者在该期限后仍需护理，可另行主张。另邓求保于2019年9月28日已进行了第一次假肢配制，金额为59200元，该款应在辅助器具费用中等额扣减。3.邓求保生活居住在农村，其误工费应按照农林牧渔业标准计算。原判在邓求保无银行流水、缴纳个税凭证的情况下按月收入81609元计算误工费，在其负有事故责任的情况下判赔精神损害抚慰金30000元，在无证据证明其父母有无其他生活来源的情况下判赔被扶养人生活费118465.6元，在无有效票据的情况下计算交通费10000元、住宿费5240元、轮椅费1000元，违反了司法解释的相关规定，应予纠正。4.上诉人的垫付款应由胡拥军承担。事故发生后，上诉人出于人道主义垫付了40000元医药费，该垫付行为不代表上诉人自愿对邓求保赔偿，根据法律规定应由胡拥军承担。 大地财险深圳分公司针对其他锐兔公司、康湘颖的上诉理由辩称，一审法院对于被扶养人生活费的计算符合法律规定，根据谁主张谁举证的原则，邓求保未提交相应的证据，一审法院酌情处理该项费用并无不当。其他答辩意见与上诉意见一致。 锐兔公司针对其他大地财险深圳分公司、康湘颖的上诉理由辩称，胡拥军拥有合法的驾驶证及从业人员资格证，大地财险深圳分公司认为从业人员资格证真实性存疑，应当提供证据证明，不能仅凭主观猜测。况且，保险人没有证据证明其就免责条款履行了提示和明确说明义务，故即使胡拥军无从业人员资格证，也不能免除平安财险深圳分公司的赔偿责任。锐兔公司与康湘颖同为依法享有民事权利、承担民事义务的平等民事主体，双方不存在隶属关系、劳动关系或雇佣关系。根据双方签订的《车辆（含路线）承包经营合同》，对车辆总承包金额、分期支付方式以及康湘颖承担车辆使用中的全部成本费用及交通事故风险、承包期满时锐兔公司将车辆作价1元卖给康湘颖等进行了约定，双方之间形成的系基于标的物车辆以租代售的合同关系。锐兔公司系车辆所有人和出租人，康湘颖系车辆承租人和使用人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生事故后应由车辆使用人承担赔偿责任，所有人有过错的才承担相应的责任。锐兔公司对本案事故的发生不存在任何过错，依法不应承担赔偿责任。邓求保在一审中提交的村委会证明仅载明其父母生育子女的人数，无单位负责人或经办人的签名，不符合民事诉讼法证据构成要件的刚性规定，不具备证明其父母丧失劳动能力有无其他生活来源的效力，一审法院在邓求保举证不能的情况下支持被扶养人生活费118465.6元，无事实依据。 康湘颖针对大地财险深圳分公司、锐兔公司的上诉理由辩称，胡拥军拥有合法的驾驶证及从业人员资格证，大地财险深圳分公司认为从业人员资格证真实性存疑，应当提供证据证明，不能仅凭主观猜测。况且，保险人没有证据证明其就免责条款履行了提示和明确说明义务，故即使胡拥军无从业人员资格证，也不能免除大地财险深圳分公司的赔偿责任。机动车保险条款第二十四条中所指的“许可证书或其他必备证书”并未明确为道路运输从业人员资格证，大地财险深圳分公司不能主观推断“许可证书或其他必备证书”等同于从业人员资格证。大地财险深圳分公司在一审中答辩时表示“愿意在保险范围内依法承担赔偿责任，商业三者险部分按照70%的比例承担赔偿责任”，该答辩意见系一种自认行为，其在二审中推翻一审中的答辩意见，没有法律依据。答辩人与锐兔公司不是共同经营的关系，锐兔公司作为肇事车辆的所有人，应当与车辆驾驶人共同承担赔偿责任。邓求保要求增加赔偿被扶养人生活费，无事实和法律依据。邓求保在一审中提交的证据不具有证明效力，一审法院在无证据支持的情况下计算被扶养人生活费118465.6元不当，二审法院应予纠正。 邓求保针对三上诉人的上诉理由辩称，胡拥军具有A2驾驶证，具有驾驶涉案肇事车辆的资格。保险公司的免责条款并未对“交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”进行明确列举，该约定是否包含从业资格证无证据证实，故大地财险深圳分公司应承担商业三者险的赔偿责任。锐兔公司作为肇事车辆的所有权人及道路运输证的所有权人，从该车的经营过程中获利，其与康湘颖之间名为承包实为挂靠，应对答辩人的损失承担连带责任。锐兔公司与康湘颖签订的承包协议仅系内部承包协议，从协议内容来看为共同经营协议。肇事车辆仍然由锐兔公司控制、支配并获取运行利益，故不论其内部如何约定责任承担，均不具有对外效力，锐兔公司应共同承担赔偿责任。康湘颖与胡拥军系合伙关系，双方各占50%的股份，合伙关系对外是承担无限连带责任的，至于其内部责任划分或追偿问题，不属于本案审理范围。答辩人的两次鉴定均系一审法院委托进行，在选择鉴定机构之前，一审法院曾三次通知各方当事人进行质证及选择鉴定机构，但除答辩人外的其他当事人无正当理由均予以拒绝。答辩人提交的证据材料已经各方当事人进行质证，各方当事人对病历资料、影像资料等证据的真实性、合法性均无异议，故康湘颖提出一审法院未组织当事人质证的意见明显不能成立。且康湘颖系鉴定程序终结及一审开庭后，由锐兔公司申请追加才参与的诉讼，其以一审法院未组织质证、程序违法为由提起上诉明显不合法、不合理。答辩人申请伤残等级、护理依赖程度、残疾辅助器具费用的鉴定系同时提出，一审法院也是同时委托鉴定机构进行的鉴定，不存在答辩人刻意隐瞒将要配制假肢的情况。无任何法律规定护理依赖费用与残疾辅助器具费用不能同时主张，况且一审法院已经核减了答辩人主张的护理依赖费用，大部分护理依赖应按80%的比例计算护理费，一审法院考虑假肢的安装情况仅按60%的比例计算护理费，故上诉人关于不应再支持护理依赖费用的上诉理由不能成立。定残前的护理费与定残后的护理依赖费用，系两个不同的概念，鉴定机构也是分两项进行的鉴定，上诉人认为应扣除定残前的护理期限系对法律的错误理解。答辩人身体健康，才年满47周岁，一审法院按照20年计算后期护理费有事实和法律依据。答辩人左腿截肢，右腿大部分功能障碍，根据人体损伤程度评级的规定，应在五级至三级之间确定，鉴定机构仅认定为五级伤残，已经偏低。答辩人已提交了答辩人父母的身份信息、居住情况、无收入来源的证明，应当计算被扶养人生活费。答辩人提交的证据足以证实自己在从事拖拉机运输，且事故发生时，答辩人正在驾驶拖拉机进行运输，答辩人的月收入已达到26600元，远高于运输行业平江工资，上诉人要求按农林牧渔业标准计算误工费于法无据。答辩人受伤如此严重，精神损害巨大，一审法院支持精神损害抚慰金30000元并不违反法律规定，也考虑了答辩人的自身过错情况。答辩人治疗期间多地住院且时间较长，后期还有几十次的假肢安装护理情况，必然产生交通费用，一审法院酌情支持交通费10000元，实属偏低。住宿费、轮椅费等系答辩人实际产生的费用，应予支持。综上，请求二审法院驳回其他三上诉人的上诉请求。 瑞嘉公司针对三上诉人的上诉理由辩称，答辩人并非涉案湘Ａ×××××号挂车的实际所有人，且该挂车与事故的发生无因果关系，一审法院判决答辩人不承担赔偿责任正确。2018年3月20日，答辩人与陈正忠签订了《汽车买卖合同》，将登记在答辩人名下的湘Ａ×××××号挂车以19380元的价格出售给陈正忠，约定2018年6月10日前将车辆过户手续办好，合同签订后的一切交通事故、违章等相关法律责任均由陈正忠承担。合同签订当日，陈正忠支付了车款，答辩人也将车辆交付给陈正忠，双方之间并不存在聘用、挂靠关系，故答辩人无需承担任何赔偿责任。各上诉人对一审法院认定答辩人不承担赔偿责任，均未提出上诉，表明对一审法院的该部分判决认可，二审法院对该部分可不予审理，应予以维持。 陈正忠针对三上诉人的上诉理由辩称，答辩人得到康湘颖的授权后，与胡拥军签订了合伙协议，明确约定胡拥军负责车辆和人员管理，康湘颖仅负责收款，故答辩人与康湘颖均不应承担任何责任。答辩人与胡拥军均系锐兔公司的员工，锐兔公司知晓肇事车辆系答辩人与胡拥军共同经营，因答辩人不具备驾驶和管理车辆的能力，才交给胡拥军驾驶和管理，锐兔公司也具有管理的能力和义务，故应由锐兔公司与胡拥军承担本案的赔偿责任。其他的答辩意见同康湘颖的上诉理由及答辩意见一致。 胡拥军未予答辩。 邓求保向一审法院起诉请求：判令各赔偿义务人共同赔偿其损失2455490.2元，大地财险深圳分公司在保险责任范围内承担责任。 一审法院认定事实：沪Ｅ×××××号重型牵引车登记在锐兔公司名下，该车在大地财险深圳分公司投保了交强险、责任限额100万元的商业三者险（含不计免赔特约险）。2018年5月1日，锐兔公司与康湘颖签订车辆（含线路）承包经营合同，约定沪Ｅ×××××号重型牵引车由康湘颖承包经营。同年6月1日，康湘颖丈夫陈正忠与胡拥军签订车辆（含线路）承包经营合同，约定沪Ｅ×××××号重型牵引车承包经营权的50%股份转让给胡拥军。湘Ａ×××××号挂车登记在瑞嘉公司名下，2018年3月20日，瑞嘉公司与陈正忠签订车辆买卖合同，将该挂车转让给陈正忠。2018年9月15日，胡拥军驾驶沪Ｅ×××××号重型牵引车（挂湘Ａ×××××号挂车）行驶至107国道汨罗市新市镇路段1550ＫＭ时，与邓求保驾驶的湘06-×××××号小型盘式拖拉机相撞，造成邓求保受伤、两车受损的交通事故。交警部门出具事故认定书，认定胡拥军负事故主要责任，邓求保负次要责任。在邓求保治疗期间，康湘颖、陈正忠夫妇向其支付费用40000元，大地财险深圳分公司支付医疗费10000元。经邓求保申请，一审法院对大地财险深圳分公司先予执行医疗费250000元。经一审法院委托，公正鉴定中心出具的司法鉴定意见认定邓求保构成五级伤残、大部分护理依赖，医疗建议后期康复费用8000元，自受伤之日全休至定残前一日（住院期间安排两人护理），营养期1年；求实鉴定中心出具的司法鉴定意见认定邓求保的残疾辅助器具总费用432300元（不含配制假肢期间的交通、食宿及护理费用），首次安装及完成所有训练科目时间为30天，以后每次安装及完成所有过度训练科目时间为15天，安装适配期间需一人陪护。另查明，邓求保的父亲邓小华出生于1948年9月，母亲出生于1954年10月，其父母共生育子女三人。一审法院认为，交警部门出具的事故认定书合法有效，可予采信，胡拥军负事故主要责任，应承担交强险外70%的赔付责任，邓求保自负交强险外30%的赔偿责任。胡拥军因过错造成他人损害，依法应承担赔偿责任。锐兔公司作为沪Ｅ×××××号重型牵引车的登记所有人，其虽与康湘颖签订了承包合同，康湘颖再与胡拥军签订了承包合作合同，但都是对该车进行共同经营的内部约定，其有关对外部第三人承担责任的约定不能对抗第三人，故锐兔公司、康湘颖、胡拥军等对邓求保的损失共同承担赔偿责任。邓求保的损失经核实认定如下：1.医药费527895.21元；2.后段医疗费8000元；3.住院伙食补助费19320元（60元／天×322天）；4.营养费10950元（30元／天×365天）；以上合计566165.21元，扣除交强险10000元后，剩余55615.21元的70%即389315.65元可在商业三者险内或由责任人赔偿。5.残疾赔偿金478104元（39842元／年×20年×60%）；6.误工费101955.3元（81609元／年×456天）；7.护理费865229.7元〔住院期间护理费（61227元／年×322天×2人）＋出院后至定残日前的护理费（61227元／年×134天）＋后期护理费（61227元／年×20年×60%）〕；8.残疾辅助器具费432300元；9.鉴定费11060元；10.被扶养人生活费118465.6元〔（26924元／年×8年×60%÷3人）＋（26924元／年×14年×60%÷3人）〕；11.精神损害抚慰金30000元；12.财产损失无证据证实不予支持；13.外地就医住宿费、陪护床费用5240元；14.交通费10000元；15.轮椅费、已购买假肢费用60700元；以上合计2113054.6元，在交强险内赔付110000元后，剩余2003054.6元的70%即1402138.22元可在商业三者险内或由责任人赔偿。综上，大地财险深圳分公司应在交强险内赔偿邓求保损失120000元，在商业三者险内赔偿1000000元，抵扣已支付的260000元，还需支付860000元。邓求保的剩余损失791453.87元，抵扣康湘颖已经支付的40000元，其余751453.87元由锐兔公司、康湘颖、胡拥军共同赔偿。判决：一、大地财险深圳分公司赔偿邓求保损失860000元；二、锐兔公司、康湘颖、胡拥军共同赔偿邓求保损失751453.87元；三、驳回邓求保的其他诉讼请求。以上款项限判决生效之日起十五日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12577元，由邓求保负担3577元，锐兔公司、康湘颖、胡拥军共同负担9000元。 本院二审期间，康湘颖向本院提交了微信转账记录截图2份，其他当事人没有提交新证据。本院对康湘颖提交的证据进行审查后认为其真实性可予确认，但该证据并不能否认康湘颖与胡拥军之间的合伙经营关系。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.大地财险深圳分公司应否在商业三者险内承担赔偿责任；2.康湘颖、锐兔公司应否与胡拥军共同承担赔偿责任；3.原判关于邓求保的残疾等级、残疾辅助器具费、后期护理费的认定是否正确；4.原判关于邓求保的误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、轮椅费的认定是否正确；5.原判未处理锐兔公司的车辆损失是否正确。 关于焦点1，大地财险深圳分公司提交的证据不足以证实胡拥军是否具有道路运输从业人员资格证，故其请求商业三者险免赔的理由不能成立。即使胡拥军不具有道路运输从业人员资格证，但其具有驾驶被保险车辆的驾驶资质，其是否具有道路运输从业人员资格证并不会增加涉案车辆运行的事故风险；从另一方面来看，免责条款虽约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他证书，保险人可以免赔”，但具体包括什么许可证，该条款并未规定清楚、详细，故不能认定保险公司就投保人或驾驶人必须取得道路运输从业人员资格证履行了明确说明义务，该免责条款对投保人不发生法律效力。综上，大地财险深圳分公司关于商业三者险可以免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”康湘颖与胡拥军就涉案车辆存在共同经营及合伙关系，胡拥军系共同经营期间发生的交通事故，由此产生的侵权责任应由合伙人连带共同承担。康湘颖与胡拥军签订的《车辆承包经营合同》对二人责任承担的约定，系二人的内部约定，仅在二人之间有效，对第三人不具有法律效力，故一审法院认定康湘颖与胡拥军共同承担赔偿责任并无不当。康湘颖可在承担赔偿责任后，依据合同的约定另行向胡拥军追偿。 涉案车辆所有人为锐兔公司，康湘颖、胡拥军均无从事道路运输的资质，二人在日常运输经营中对外使用的系锐兔公司的资质，故康湘颖、胡拥军与锐兔公司之间实质上为挂靠关系。从锐兔公司与康湘颖签订的车辆（含线路）承包经营合同来看，线路运营权系锐兔公司所有，锐兔公司将承包车辆及线路部分运营权转包给康湘颖，锐兔公司负责与托运人完成账务核对，再与康湘颖结算运费，以上约定足以表明康湘颖与锐兔公司实质上存在挂靠关系，双方关于内部责任承担的约定对第三人不具有法律效力。同时，该承包经营合同还约定，承包期满车辆转让给康湘颖后，康湘颖可以选择将车辆办理过户，也可以继续挂靠在锐兔公司名下，继续挂靠的，需按比例交纳管理费和挂靠费，以上约定亦表明双方认可在承包期间之间存在挂靠关系。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营获得的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因康湘颖与锐兔公司系挂靠关系，故锐兔公司应当与康湘颖、胡拥军承担连带赔偿责任。锐兔公司也可在承担赔偿责任后，依据合同的约定或法律的规定另行追偿。 关于焦点3，（1）残疾赔偿金。《人体损伤致残程度分级》第5.5.6.2条规定：“一肢缺失（上肢腕关节以上，下肢膝关节以上），另一肢各大关节功能丧失均达50%或者其余肢体任二关节功能丧失达75%，构成五级伤残。”邓求保的损伤为左下肢自膝关节以上截肢，右下肢活动功能部分丧失，公正鉴定中心结合其伤情认定邓求保构成五级伤残有事实依据，大地财险深圳分公司认为邓求保仅构成六级伤残的上诉理由不能成立。（2）残疾辅助器具费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”求实鉴定中心具有残疾辅助器具费的鉴定资质，该中心参照国产同类辅助器具的市场价格和更换周期，并根据邓求保的年龄确定赔偿年限，确定残疾辅助器具费为432300元，计算的方式和结果客观合理，可予采信。求实鉴定中心认定邓求保装配假肢的次数为8次，系自2018年10月12日开始计算，但邓求保于2019年9月28日已自行安装假肢一次，支出59200元，该笔费用应从残疾辅助器具总费用中扣除。锐兔公司、康湘颖该笔59200元应予扣除的上诉理由成立，本院予以支持。经计算，邓求保的残疾辅助器具费应为373100元（432300元-59200元）。（3）后期护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”公正鉴定中心已认定邓求保需大部分护理依赖，其受伤时仅48周岁，受到损伤的系下肢，并非大脑、心脏等严重危及生命的部位，故一审法院按20年计算其后期护理费并无不当。三上诉人认为安装假肢与计算护理依赖费用只能二选一，但三上诉人并未提交证据证实邓求保安装假肢后可以完全恢复生活自理能力，故该上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。况且，一审法院在计算后期护理费时，已经考虑到邓求保的假肢安装情况，酌情将护理费的赔偿系数由大部分护理依赖的80%调整为60%，充分平衡了侵权人和被侵权人的利益。定残之前的护理费系因护理需要已实际产生的费用，无需考虑护理依赖程度，而后期护理费用系定残后根据伤残等级、护理依赖程度计算的尚未实际支出的费用，二者性质不同，一审法院将前期护理费、后期护理费分别计算后计入总损失中并无不当，本院予以支持。 关于焦点4，（1）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”邓求保提交的证据不能证实其有固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，但可以证实其一直从事运输行业，故一审法院按照2019年湖南省交通运输业职工平均工资计算其误工费并无不当。锐兔公司、康湘颖认为应按农林牧渔业标准计算邓求保的误工费缺乏法律和事实依据，本院不予支持。（2）被扶养人生活费。本案事故发生时，邓求保的父母均已远超法定退休年龄，需要子女履行赡养义务，各赔偿义务人并未提交证据证实邓求保的父母享有退休待遇或者有其他生活来源，故原判支持被扶养人生活费正确。（3）精神损害抚慰金。邓求保的损伤构成五级伤残，在事故中负次要责任，根据其伤情及过错程度，并结合当地的经济发展水平，本院酌情确定精神损害抚慰金为21000元。（4）轮椅费、交通费、住宿费。邓求保提交的收款收据，可证实其已实际支出轮椅费1500元，一审法院对此予以支持并无不当。邓求保先后在中南大学湘雅三医院、岳阳县中医院、岳阳市二人民医院住院治疗，共计住院322天，并在岳阳市公正司法鉴定中心、江西求实司法鉴定中心进行司法鉴定，一审法院根据其治疗、鉴定情况酌情支持交通费10000元及住宿、陪护床费用5240元并无不当，本院予以支持。 关于焦点5，锐兔公司支付的救援费、维修费，系其为维修自身车辆所支出的费用，其在一审中并未就该损失提起反诉，故一审法院在本案中不予处理并无不当，锐兔公司可就其损失另行主张。 根据一审及本院二审查明的事实，邓求保的损失共计2611019.81元（566165.21元+2113054.6元-59200元-9000元），应由大地财险深圳分公司在交强险内赔偿12万元，剩余损失2491019.81元应由胡拥军承担70%的赔偿责任即赔偿1743713.87元（2491019.81元×70%）。因胡拥军驾驶的车辆在大地财险深圳分公司投保了责任限额100万元的商业三者险，该保险公司应代为赔偿100万元。大地财险深圳分公司已先行支付26万元，抵扣后其还应在交强险和商业三者险内赔偿86万元。在大地财险深圳分公司承担保险责任后，胡拥军还应赔偿邓求保损失743713.87元（1743713.87元-1000000元），康湘颖、锐兔公司应对此承担连带责任。又因康湘颖已先行支付40000元，抵扣后三赔偿义务人还应连带赔偿703713.87元。对于康湘颖先行垫付的40000元，其可在行使追偿权时另行主张。 综上所述，锐兔公司、康湘颖关于邓求保已安装的假肢费用59200元应予扣除、精神损害抚慰金认定过高的上诉请求成立，本院予以支持。其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2875号民事判决第一项（即由中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿邓求保损失860000元）； 二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2875号民事判决第二项、第三项； 三、胡拥军、康湘颖、上海锐兔运输有限公司连带赔偿邓求保损失703713.87元； 四、驳回邓求保的其他诉讼请求。 以上款项限本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12577元，由邓求保负担3577元，胡拥军、康湘颖、上海锐兔运输有限公司共同负担9000元；二审案件受理费14014元，由中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司负担5500元，上海锐兔运输有限公司负担3557元，康湘颖负担3557元，邓求保负担1400元。 本判决为终审判决。 审判长  吴圣岩 审判员  肖芝乐 审判员  苏 洁 二〇二〇年八月二十四日 书记员  聂 凤