青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终208号 上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市，统一社会信用代码91360000796988789J。 法定代表人：胡立俭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼续建****，统一社会信用代码91650000712961061L。 法定代表人：夏建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦涛，青海君剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋俊昌，男，汉族，1975年5月18日生，住青海省德令哈市。 委托诉讼代理人：文涛，青海大孚律师事务所律师。 上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称“新疆公司”）、宋俊昌建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2801民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人蒲富华，被上诉人新疆公司的委托诉讼代理人秦涛、宋俊昌的委托诉讼代理人文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判由被上诉人宋俊昌向被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司支付剩余工程款885050元及利息;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定“上诉人将海西州德令哈河西新区(中心区)道路排水七标段工程转包给宋俊昌,宋俊昌又以上诉人项目部的名义转包给新疆公司,并加盖上诉人项目部的公章,对于该公章上诉人项目管理人员杜家浩代表上诉人予以认可,对该行为认定为表见代理。”属认定事实错误。事实上,宋俊昌将案涉工程分包给新疆公司,并签订《沥青路面施工合同》,合同中加盖上诉人项目部的公章,该公章系宋俊昌未经上诉人及项目负责人杜家浩准许私自刻制。上诉人经向项目负责人杜家浩了解核实,杜家浩从未给宋俊昌出具过委托书,并未委托宋俊昌刻制上诉人项目部公章,上诉人及项目部负责人杜家浩对委托书及项目部公章并不知情。一审庭审中宋俊昌向法院出具的委托书是宋俊昌伪造的,且公章是宋俊昌未经委托私自刻制的,宋俊昌加盖在该合同上的行为不能构成表见代理,该合同的法律责任不应由上诉人承担。二、原审法院认定“上诉人已支付宋俊昌案涉工程部分工程款,剩余部分工程款已由生效法律文书确定由上诉人支付给宋俊昌,故推定案涉工程款由宋俊昌所有,上诉人与被上诉人共同承担给付责任”属事实错误。事实上,2013年10月7日,上诉人将案涉工程全部转包给宋俊昌,在合同中双方约定造成的一切经济损失和法律责任由宋俊昌自行承担,因此,上诉人不应承担给付责任。上诉人扣除管理费后,案涉工程款已经向宋俊昌结清。综上所述,原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 新疆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，请求二审法院依法予以驳回。1.工程于2016年9月22日竣工验收使用，上诉人作为承包人应向新疆公司支付工程款。2.宋俊昌与上诉人之间是内部承包关系，但对外仍然是以中鼎公司的名义起到对外的公示效益。宋俊昌与上诉人的内部关系不足以对抗宋俊昌代表中鼎公司与新疆公司签订协议。3.宋俊昌与新疆公司签署协议时，并加盖了中鼎公司项目部印章，而该印章已得到中鼎公司代理人杜家浩的认可，中鼎公司应作为一方的当事人。4.中鼎公司与宋俊昌签订的协议，虽然确认为无效合同，但新疆公司有理由相信本案的发包人为中鼎公司。5.中鼎公司向宋俊昌支付了部分工程款，剩余工程款由宋俊昌通过诉讼的方式处理，生效的裁判文书已经确定由中鼎公司支付给宋俊昌，故而一审推定案涉工程款由宋俊昌所有事实清楚，且宋俊昌与新疆公司负责人签署的有关以物抵债的协议可以确认宋俊昌的行为属于债务加注，故而应当与中鼎公司共同承担给付责任。 宋俊昌辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本案中，上诉人称宋俊昌出具的杜家浩委托书系伪造与事实不符，在一审中，该证据上诉人并没有申请鉴定及向有关部门报案，上诉人的上诉理由不能成立。 新疆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款1035050元及违约金116752.5元；以1035050元为基数，判令被告支付自2015年10月1日起至支付款日止的贷款利息（以中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率为准）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月17日，海西州公益性项目统筹建设管理办公室（发包方）与被告中鼎国际工程有限责任公司就海西州德令哈河西新区（中心区）道路排水七标段工程签订《建设工程施工合同》,被告中鼎国际工程有限责任公司签订合同的委托代理人为杜家浩。2013年10月17日被告中鼎国际工程有限责任公司与被告宋俊昌就海西州德令哈河西新区（中心区）道路排水七标段建设工程签订《中鼎国际工程有限责任公司海西州德令哈河西新区（中心区）道路排水七标段建设项目施工内部承包责任协议书》,签订合同的委托代理人为杜家浩。2014年11月12日，原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司（乙方）与中鼎国际工程有限责任公司项目部（甲方）签订《沥青路面施工合同》，甲方处有宋俊昌签名，并加盖中鼎国际工程有限责任公司项目部印章。合同约定，原告分包的工程内容为德令哈河西新区经一路（六、七、八）段道路与排水工程中的沥青混凝土路面工程；涉案工程最终结算量为31134㎡，沥青砼铺筑单价为1250元/立方米，合同的总价款为2335050元，付款方式：合同签订后支付100万，工程完成90%时支付到合同价款的95的%的工程进度款，即2218297元，余款在完工后7个工作日内支付完毕，并明确约定“甲方未按合同履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同款的5%支付违约金。”庭审中被告中鼎国际工程有限责任公司对项目部公章不予认可。但原告提交的2017年11月4日情况说明能够证实,对于被告宋俊昌刻制使用公司项目专用章的行为杜家浩代表被告中鼎国际工程有限责任公司予以认可。庭审中被告中鼎国际工程有限责任公司认可杜家浩为项目管理人员。被告宋俊昌与原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司法定代表人郑志强于2014年11月12日签订“协议书”，确定原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司承包的“德令哈河西新区经一路（六、七、八）段道路与排水工程中的沥青混凝土路面工程”的工程款为2335050元；被告宋俊昌以一台挖掘机折抵原告工程款1300000元。宋俊昌向原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司支付了150000元工程款，对此原告无异议；被告宋俊昌购置水泥预制管，并由其垫付的资金的事实，原告持有异议，庭审中不予认可。海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院作出的（2018）青28民终592号民事判决书，对被告中鼎国际工程有限责任公司与被告宋俊昌签订的《中鼎国际工程有限责任公司海西州德令哈河西新区（中心区）道路排水七标段建设项目施工内部承包责任协议书》确认为无效；确认工程竣工验收日期为2016年6月22日；确认被告中鼎国际工程有限责任公司已向被告宋俊昌支付了大部分工程款；另已由生效法律文书确定，剩余工程款由被告中鼎国际工程有限责任公司向被告宋俊昌支付。 一审法院认为，被告中鼎国际工程有限责任公司承包海西州德令哈河西新区（中心区）道路排水七标段工程，被告中鼎国际工程有限责任公司将已承包的涉案工程转包给自然人宋俊昌，宋俊昌又以中鼎国际工程有限责任公司项目部的名义将工程转包给原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司，并签订《沥青路面施工合同》。因被告宋俊昌与被告中鼎国际工程有限责任公司签订的合同有生效的判决书确定为无效，故而被告宋俊昌以中鼎国际工程有限责任公司项目部名义与原告之间的签订的合同亦推定为无效，但建设工程施工合同无效，工程竣工验收的，双方应根据合同情况进行结算。宋俊昌以中鼎国际工程有限责任公司项目部名义签订合同的行为，因合同加盖中鼎国际工程有限责任公司项目部公章，对于公章被告中鼎国际工程有限责任公司项目管理人员杜家浩代表公司予以认可，对其行为应认定对中鼎国际工程有限责任公司表见代理行为。故原告主张工程款由被告中鼎国际工程有限责任公司承担给付责任的诉求，该院予以支持。关于该案涉及的工程款，被告中鼎国际工程有限责任公司已向宋俊昌支付部分工程款，剩余部分工程款被告宋俊昌通过诉讼的方式处理，其生效法律文书已确定由被告中鼎国际工程有限责任公司支付给被告宋俊昌；故而推定现涉案工程款由被告宋俊昌所有。故被告宋俊昌应与被告中鼎国际工程有限责任公司共同承担给付责任。关于原告请求的工程款数额，因宋俊昌与郑志强签订的“协议书”中确定工程款为2335050元，用挖掘机抵工程款1300000元，另庭审中被告宋俊昌提交的证据证实被告宋俊昌支付的150000元，双方均无异议，故其剩余工程款为885050元（2335050元-1300000元-150000元）；关于原告请求的违约金，因双方在合同中约定“甲方未按合同履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同款的5%支付违约金。”现原告只证实被告未按时支付工程款外没有证据证实因被告的原因致使合同无法履行的证据，且有证据证实该工程实际履行并竣工验收日期为2016年6月22日，故此项诉讼请求，该院不予支持；关于利息部分，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，自工程竣工验收之日2016年6月22日起以885050元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清止。关于被告提出的砼排水管费用由其垫付的意见，原告及另一个被告均不认可且无法证实该水管用于此项工程，故不采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七、十八条之规定，判决：一、被告中鼎国际工程有限责任公司、宋俊昌自本判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司剩余工程款885050元。利息从2016年6月22日起以885050元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清止；二、驳回原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人中鼎公司提交以下证据材料：德令哈市人民法院（2019）青2802执45号《协助执行通知书》及（2018）青2802执326号《协助执行通知书》各一份。拟证明2018年11月9日、2019年3月22日德令哈市法院两次从业主单位将剩余中鼎公司应付宋俊昌的工程款598300元、417903.10元予以扣划，至此（2018）青28民终592号判决书中确定中鼎公司应当给宋俊昌全部工程款1013681.84元，实际上已执行完毕，故对该判决宋俊昌并未申请执行，至此中鼎公司给宋俊昌的工程款已全部付清，本案中的款项应当由宋俊昌自己承担。新疆公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，证明方向不予认可。新疆公司向中鼎公司主张欠款的依据是双方之间的施工合同，且该合同新疆公司已进行了履行。上诉人出具的证据不能以宋俊昌与中鼎公司之间内部纠纷来对抗新疆公司。宋俊昌质证认为，该证据与本案无关且不属于二审中的新证据，对此不予认可。 另查明，因本案中关于2017年11月14日的“情况说明”与德令哈市人民法院审理的（2019）青2802民初1327号案件中的“情况说明”系同一份，上诉人中鼎公司申请德令哈市人民法院对该“情况说明”中的有关杜家浩的签名及捺印的指纹进行鉴定。后德令哈市人民法院委托青海昆仑司法鉴定中心对指纹及签名进行鉴定，于2020年9月22日青海昆仑司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：送检的时间为2017年11月14日，署名为“情况说明”原件中，其委托人处有“杜家浩”签名笔迹及签名笔迹处捺印的指纹与样本中“杜家浩”的签名笔迹及捺印的指纹是同一人书写、捺印形成。中鼎公司质证认为，对该鉴定意见不予认可，表明要重新申请鉴定。新疆公司及宋俊昌质证认为，对鉴定意见予以认可。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，对于拖欠新疆公司的工程款应当由谁支付的问题。本案中，宋俊昌以中鼎公司项目部的名义与新疆公司签订《沥青路面施工合同》，并加盖中鼎公司项目部的印章，但中鼎公司提出宋俊昌加盖的中鼎公司项目部的印章系其在未经中鼎公司及项目负责人杜家浩的准许而私自刻制的主张，2020年9月22日青海昆仑司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：2017年11月14日的“情况说明”中杜家浩的签名及捺印指纹系其本人所签、所摁。该情况说明能够证实,对于宋俊昌刻制使用中鼎公司项目专用章的行为杜家浩代表中鼎公司予以认可。因此，本案合同相对方应为中鼎公司，该合同对中鼎公司具有约束力，一审判决由中鼎公司和宋俊昌共同承担给付责任，并无不当。故中鼎公司主张宋俊昌在未经中鼎公司同意或者项目负责人杜家浩准许私自刻制中鼎公司项目部公章及案涉工程款已结清，不应与宋俊昌共同承担给付责任的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人中鼎国际工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15166元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年十一月九日 法官助理  田雪梅 书 记 员  马燕艳