广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终810号上诉人(原审被告)：茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司。住所地：广东省茂名市人民南路西2号大院5号。法定代表人：杨锡考，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：何燕韵，广东拓进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴先敏，男，1971年12月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭建华，广东宏晖律师事务所律师。原审被告：阳江市阳东区塘坪镇人民政府。住所地：广东省阳江市阳东区塘坪镇麒麟路58号、法定代表人：黄志锰，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：莫介曹，男，住广东省阳江市阳东区，由阳江市阳东区塘坪镇人民政府推荐。委托诉讼代理人：曾志勇，男，住阳江市阳东区，由阳江市阳东区塘坪镇人民政府推荐。原审第三人：阳江市鑫田房地产有限公司。住所地：广东省阳江市江城区体东路37号六楼A。法定代表人：林劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宗羡，该公司员工。原审第三人：杨琼，女，1954年11月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审第三人：庞卓凡，男，1957年4月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司(以下简称茂名鉴江公司)因与被上诉人戴先敏，以及原审被告阳江市阳东区塘坪镇人民政府(以下简称塘坪镇政府)和原审第三人阳江市鑫田房地产有限公司（以下简称阳江鑫田公司）、杨琼、庞卓凡建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2019年12月20日作出的（2019）粤1704民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。茂名鉴江公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、本案一、二审受理费由戴先敏负担。事实及理由：一、茂名鉴江公司承接涉案工程后，委托黄瑞年对工程进行实际管理及施工，黄瑞年是工程项目的实际执行人，茂名鉴江公司仅与黄瑞年进行结算以及付款。如果按照一审仅以工程款的流向作为认定案件事实，那么本案所谓实际施工人应是黄瑞年，而一审法院未将黄瑞年列为案件当事人参加诉讼，属于违反程序，遗漏当事人，依法应当发回重审。黄瑞年以茂名鉴江公司名义对涉案工程进行实际管理及施工，杨琼、庞卓凡也认可其二人成立的两个个体工商户均全权委托黄瑞年开展经营活动。可以证实两个个体工商户的实际经营、支付款等业务均由黄瑞年实际控制。茂名鉴江公司将工程款支付该黄瑞年，或基于黄瑞年的指定，将工程款支付至杨琼、庞卓凡设立的个体工商户的银行账户中。从本案中各方当事人提供的证据来看，茂名鉴江公司与戴先敏之间不存在任何关系，茂名鉴江公司亦从未向戴先敏支付过任何款项，这明显与戴先敏在起诉状中提出的主张其借用茂名鉴江公司的资质承接涉案工程的陈述存在极大矛盾。如果法院采信戴先敏的陈述，认定戴先敏是涉案项目的实际施工人，那么，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使戴先敏是涉案工程的实际施工人，那么将涉案工程转包给戴先敏的亦是黄瑞年，法院在采信戴先敏为涉案工程的实际施工人的前提下，黄瑞年的地位则毋庸置疑地应为本案工程的转包人，根据上述法律规定，黄瑞年为本案不可遗漏的当事人，一审未将黄瑞年列为本案当事人参加诉讼，明显违反了上述法律规定，违反了法定程序，请求二审法院依法将本案发回重审。二、戴先敏未提供任何证据证实其与茂名鉴江公司之间存在挂靠、转包或者分包关系，一审在未有任何实质证据的情况下作出查明戴先敏挂靠茂名鉴江公司承接涉案工程的认定，与事实不符，是查明事实不清，请求二审法院将本案发回重审。三、一审突破合同的相对性原则，判决塘坪镇政府直接向戴先敏支付工程质保金是错误的。如果一审法院采信戴先敏的主张，按照戴先敏挂靠茂名鉴江公司承接涉案工程，那么戴先敏仍然无权直接向塘坪镇政府主张工程质保金。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中明确界限了转包、分包、挂靠等的定义，最高人民法院指导案例认为，在案件审理过程中，必须对挂靠和转包两种行为作实质性区分，而挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，仅针对非法转包和违法分包两种情形，实际施工人可直接要求发包人承担支付工程款责任，上述突破合同相对性的诉权未包含挂靠关系中的是实际施工人。司法实践中认为，挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人，在此种情况下，应当将挂靠行为归类于借名行为的范畴内，由出名人作为借名人实施法律行为的主体。综上，一审法院认定事实不清，判决遗漏当事人，请求二审法院将本案发回重审。戴先敏辩称：一、戴先敏借用鉴江公司资质，参与塘坪镇农田建设项目招投标，戴先敏是挂靠在鉴江公司承包塘坪镇农田建设项目的实际施工人。1、塘坪镇政府作为涉案工程发包方，于2018年11月1日出具书面证明给戴先敏，证实戴先敏为涉案工程的实际施工人。塘坪镇政府至今未提供出有效证据，去推翻2018年11月1日出具书面证明（详见一审戴先敏提供证5《证明》）。2、戴先敏持有涉案工程《中标通知书》原件、《水利水电工程施工合同》、《合同项目开工申请表》、《进场通知》、《合同项目开工令》。戴先敏在一审提供的证据3、4、5证实戴先敏参与涉案工程从招标到结算工作整个过程。3、涉案工程所需材料：水泥、沙石、红砖等物品均由戴先敏向商家购买，由戴先敏支付购货款。该事实有戴先敏一审提供证据12、证据13、证据14、证据15足以证实。4、涉案工作所需使用工具模板、挖掘机等由戴先敏向商家租用，该事实戴先敏一审提供证据10、证据16证实。5、涉案工程所需工人，全由戴先敏聘请，并由戴先敏支付工资、报酬，该事实有戴先敏一审提供证据17、18、19、20、21、22、23、24、25证实。并且证人在一审也出庭作证，经原审当事人质证，足以证实。6、茂名鉴江公司代戴先敏直接支付工资给工人，需要戴先敏签写收到茂名鉴江公司涉案工程工资款797295元后才支款给工人。该事实在塘坪镇政府维稳办完成，有塘坪镇黄宝光副镇长签名确认，在工资表中也需戴先敏审批支付。茂名鉴江公司工作人员杨昳签名参与。证实涉案工程应付工人工资由戴先敏负责支付。该事实有戴先敏提供证据27足以证实。二、涉案工程的所有工程款均归戴先敏所有，所有工程的开支由戴先敏负责。塘坪镇政府支付涉案工程的工程款绝大部分茂名鉴江公司已通过多次间接方式转账支付给戴先敏。开工程款发票行为及支付发票税款均由戴先敏支付。该事实有一审戴先敏提供证6、7、8、9证实，及一审法院调取当事人银行账户流水清单证实。综合上述一、二两点分析说明足以证明戴先敏是涉案工程的实际施工人，有权收取本案全部的工程款。三、一审程序合法，没有违反法定程序。本案没有任何证据证明黄瑞年与涉案工程存在法律上的利害关系，茂名鉴江公司没有证据证明黄瑞年与本案存在利害关系，反而黄瑞年作为鉴江公司的一审诉讼代理人，直接参与本案诉讼，在一审过程也没有主张其本人与涉案工程存在法律上的利害关系，请求作为第三人参与诉讼。四、涉案工程质保金339611.87元已到支付条件。该款项依法属应付工程款，发包方至今尚未支付，依法应直接将质保金支付给实际施工人戴先敏。综上所述，一审判决正确，请二审法院维持原判。塘坪镇政府述称：一、一审认定事实错误。本案合同的主体是塘坪镇政府与茂名鉴江公司，戴先敏不是合同主体，一审判决塘坪镇政府直接支付质量保证金给戴先敏不当。二、一审认定工程款由塘坪镇政府通过茂名鉴江公司支付给戴先敏是错误的。塘坪镇政府与戴先敏没有合同，也没有形成事实上的建设工程施工合同关系，戴先敏根本成不了承包人，顶多是个劳务承包者，无权向发包方塘坪镇政府主张质量保证金。三、涉案工程是省专项资金支付的高标准基本农田建设项目，一审判决由塘坪镇政府支付质量保证金给戴先敏不符合专项资金的支付规定。四、塘坪镇政府在本案没有过错，不应承担任何诉讼费用。阳江鑫田公司在二审中没有提供诉讼意见。杨琼、庞卓凡提供书面陈述称：一、杨琼、庞卓凡与本案没有任何关联，杨琼、庞卓凡不认识本案所有当事人，亦与本案所有当事人没有任何合同或其他关系。二、本案中所有从阳江市江城区创新建筑材料经营部转出的款项均是受黄瑞年的指示而转账，转入的款项亦是属于黄瑞年，杨琼、庞卓凡不清楚该款与本案工程的关系，亦不清楚本案所有当事人的关系，实际上是黄瑞年借用了阳江市江城区富兴盛建材经营部账户来接收或者支出款项，收支原因及具体情况只有黄瑞年清楚，杨琼、庞卓凡与本案没有任何关联。戴先敏向一审法院起诉请求：一、判令茂名鉴江公司支付戴先敏工程款374846.61元；二、判令塘坪镇政府支付戴先敏质量保证金339611.87元；三、本案诉讼费用由茂名鉴江公司负担。一审查明：塘坪镇政府为涉案2014年度阳江市阳东区塘坪镇上村村等四个村高标准基本农田建设项目建设单位。经公开招标，2015年11月18日戴先敏挂靠茂名鉴江公司作为承包人与塘坪镇政府作为发包人签订《水利水电工程施工合同》，该合同载明：一、工程概况：1、工程名称：2014年度阳江市阳东区塘坪镇上村村等四个村高标准基本农田建设项目；2、工程地点：阳江市阳东区塘坪镇上村村等四个村;3、工程内容：本工程招标的已标价工程量清单及图纸列明的全部内容;4、资金来源：省级补助资金。二、工程承包范围：本工程招标的已标价工程量清单及图纸列明的全部内容。三、合同价款：7111830.78元。双方在合同中还约定工程款在县、区级初验合格结算经财政审核后支付至95%，余下5%按规定保质期满一年后且经市级验收合格后支付和对工期、质量标准、竣工验收与结算及违约责任等专用条款等内容进行了约定。签订上述合同后，由戴先敏组织人员对合同工程进行施工，涉案工程已完工并交付塘坪镇政府使用，经审定工程造价为6792237.49元，塘坪镇政府已支付工程款共计6452625.61元给茂名鉴江公司，余下工程款也即是质量保证金339611.87元未付。后茂名鉴江公司支付工程款5735899.31元给戴先敏，余下工程款至今未付。另查明，在施工期间，塘坪镇政府对工程款的拨付都是通过阳江市阳东区财政局汇入茂名鉴江公司开设在中国银行股份有限公司茂名分行账号为63xxxxxxxx36的账户（以下简称xx36账户），再由茂名鉴江公司转给戴先敏。戴先敏分别于2016年1月5日、2016年2月5日、2016年6月24日分别确认收到茂名鉴江公司扣除管理费（按工程款的3%计算）等后的工程款1154537.31元、2970334元、813733元。其中2015年12月30日，阳江市阳东区财政局支付第一笔工程款1379384元给茂名鉴江公司，茂名鉴江公司于2016年1月4日通过开设在中国银行股份有限公司茂名高州支行账号为68xxxxxxxx11的账户（以下简称xx11账户）将1151602.46元（摘要为工程款）汇入阳江市江城区富兴盛建材经营部账号为70xxxxxxxx35的账户（以下简称xx35账户），再由阳江市江城区富兴盛建材经营部通过xx35账户于2016年1月5日分3次分别汇款500000元、154492.31元和500000元入戴先敏开设在广东阳东农村商业银行股份有限公司雅韶支行账号为62xxxxxxxx81的账户（以下简称xx81账户），共1154492.31元。2016年2月4日，阳江市阳东区财政局支付第二笔工程款3062200元给茂名鉴江公司，茂名鉴江公司于2016年2月5日通过xx36账户将3062200元汇入xx11账户；后茂名鉴江公司通过xx11账户将2968740.41元（分2笔款项，摘要为工程款）汇入阳江市江城区富兴盛建材经营部xx35账户，再由阳江市江城区富兴盛建材经营部通过xx35账户于2016年2月5日分别汇款500000元和1970334元入戴先敏的xx81账户和阳江鑫田公司开设在中国银行股份有限公司阳江分行账号为69xxxxxxxx44的账户（以下简称xx44账户）及又于2016年2月6日汇款500000元入戴先敏的xx81账户，共2970334元；然后阳江鑫田公司再分4笔款项（500000元、500000元、500000元、470334元）汇入戴先敏的xx81账户。2016年6月17日，阳江市阳东区财政局支付第三笔工程款838900元给茂名鉴江公司，茂名鉴江公司于2016年6月24日通过xx36账户将工程款汇入阳江市江城区创新建筑材料经营部的账户，后由阳江市江城区创新建筑材料经营部于2016年6月24日汇款813733元入阳江鑫田公司的xx44账户，再由阳江鑫田公司分2笔款项（313733元、500000元）汇入戴先敏指定的财务人员谭建雄开设在广东阳东农村商业银行股份有限公司账号为62xxxxxxxx43的账户。2018年2月13日，阳江市阳东区财政局支付第四笔工程款1172141.61元给茂名鉴江公司。由于茂名鉴江公司未能支付第四笔工程款给戴先敏，造成戴先敏拖欠工人工资，致使工人上访。后经塘坪镇政府主持调解，茂名鉴江公司代戴先敏支付了797295元给工人。再查明，在阳江市阳东区财政局每次拨付工程款给茂名鉴江公司之前，都是先由戴先敏去开具工程发票及完成税款缴交，之后该财政局才汇款。其中，第一、二、三、四笔工程款的税额分别是55823.69元、124478.43元、24433.98元、34140.05元，由戴先敏分别于2015年12月9日、2016年1月13日、2016年5月26日、2018年1月16日通过开设在广东阳东农村商业银行股份有限公司雅韶支行xx81账户支出。一审又查明，第三人杨琼、庞卓凡分别于2014年6月25日、2015年5月15日分别注册成立阳江市江城区富兴盛建材经营部、阳江市江城区创新建筑材料经营部，均为个体工商户，后分别于2015年4月2日、2016年11月21日注销。在一审诉讼中，戴先敏与阳江鑫田公司、杨琼、庞卓凡均认可，除涉案工程款进行走账外，四方相互间没有发生过买卖或其他经济往来。另，茂名鉴江公司主张戴先敏和杨铁都是其聘请的管理人员，并以现金的方式每月各支付工资5000元，但未能提供证据予以证明。戴先敏于2019年2月28日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2019年3月1日作出（2019）粤1704民初359号民事裁定，依法冻结了茂名鉴江公司开设在中国银行股份有限公司茂名分行的存款41万元(账户：63xxxxxxxx36)，期限为一年。另，戴先敏在本案中原以茂名鉴江公司、塘坪镇政府、阳江市鑫成工程技术咨询有限公司为被告起诉，后于2019年7月25日撤回对阳江市鑫成工程技术咨询有限公司的起诉，并申请追加阳江鑫田公司、杨琼、庞卓凡为第三人参加诉讼。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，戴先敏作为自然人不具备建筑施工企业资质，其挂靠茂名鉴江公司与塘坪镇政府签订建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”规定，应属无效。涉案建设工程施工合同签订后，施工义务是由戴先敏履行，工程款也由塘坪镇政府通过茂名鉴江公司支付给戴先敏，故涉案工程合同权利义务指向的对象是戴先敏、塘坪镇政府。塘坪镇政府与戴先敏已经履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故戴先敏是涉案工程的实际承包人，戴先敏完成涉案工程施工并交付塘坪镇政府使用，且双方对工程价款进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，由于茂名鉴江公司收了塘坪镇政府支付的第四笔工程款未全部付给戴先敏，现戴先敏请求茂名鉴江公司支付余下工程款374846.61元，有理，一审法院予以支持。关于戴先敏请求塘坪镇政府支付质量保证金339611.87元的问题。一审法院认为，首先，涉案建设工程施工合同签订后，施工义务是由戴先敏履行，也即是说，戴先敏是涉案工程的实际承包人，且戴先敏已完成涉案工程施工并交付塘坪镇政府使用，双方对工程价款也结算完毕，故戴先敏请求塘坪镇政府支付质量保证金的主体适格。其次，《水利水电工程施工合同》约定，质量保证金按规定保质期满一年后且经市级验收合格后支付，现涉案工程已经市级验收合格后至今已满一年，且塘坪镇政府已发函给茂名鉴江公司申领质量保证金，故戴先敏请求塘坪镇政府支付质量保证金的时间条件满足。涉案工程经审定工程造价为6792237.49元，故质量保证金应为339611.87元（6792237.49元×5%），现戴先敏请求塘坪镇政府支付质量保证金339611.87元，合理合法，一审法院予以支持。关于茂名鉴江公司主张戴先敏不是涉案工程的实际承包人及戴先敏是其聘请的管理人员的问题。一审法院认为，首先,塘坪镇政府作为涉案工程的建设单位，对涉案工程施工期间的施工有监管义务，其对涉案工程现场实际施工人最为清楚，从其出具的《证明》就表明了戴先敏是涉案工程现场实际施工人。其次，从每笔工程款的缴税情况来看，每次都是先由戴先敏去缴交税款完税，之后阳江市阳东区财政局才汇款。再次，从阳江市阳东区财政局拨付给茂名鉴江公司的工程款来看，茂名鉴江公司在前三次收到工程款后都是先将工程款（扣减管理费等后）汇入其开设在中国银行股份有限公司茂名高州支行xx11账户，或汇入阳江市江城区创新建筑材料经营部账户，然后通过上述两个账户分别转汇给阳江市江城区富兴盛建材经营部账户，或阳江鑫田公司账户，最终汇给戴先敏。虽然汇款数额上有少许的不符（其中第一笔工程款扣减管理费等后的数额与汇款数额有少许不符，但第二、三笔工程款扣减管理费后的数额与汇款数额是完全相同的），但这不影响茂名鉴江公司支付工程款给戴先敏的事实。第四，在诉讼中，戴先敏与阳江鑫田公司、杨琼、庞卓凡均认可，四方相互间没有发生过买卖或其他经济往来，这就进一步确认了他们相互间的转账只是对涉案工程款走账。第五，在第一次庭审时，茂名鉴江公司陈述整个涉案工程的施工人员都是由杨铁聘请，材料也是由杨铁购买，所有的工程开支款项也都是由公司通过现金方式给杨铁并由杨铁支付；而在第二次庭审时，茂名鉴江公司陈述，材料的采购和机械的租赁是通过戴先敏和杨铁协助实施的，平时有关货款和工人工资是通过戴先敏和杨铁代支的，之后又陈述同意黄瑞年根据实际情况现场采购材料和聘请当地劳务工进行施工，其中包括聘请戴先敏。而实际上涉案工程施工人员的聘请、材料的购买，都是戴先敏负责和实施。很明显，茂名鉴江公司前后庭审的陈述是相矛盾的，证明其陈述的事实是不属实的。第六，对涉案工程有关的财务收支等会计账目，茂名鉴江公司至今未能提供。综上，虽然戴先敏与茂名鉴江公司没有签订书面的合同，但从上述的事实中可明确戴先敏就是涉案工程的实际承包人，故对茂名鉴江公司主张戴先敏不是涉案工程的实际承包人及戴先敏是其聘请的管理人员的答辩意见，一审法院不予采纳。阳江鑫田公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、茂名鉴江公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款374846.61元给戴先敏；二、塘坪镇政府在本判决发生法律效力之日起十日内支付质量保证金339611.87元给戴先敏。一审案件受理费11456元，保全申请费2570元，共14026元，由戴先敏负担765元，茂名鉴江公司负担8179元，塘坪镇政府负担5082元。二审中，戴先敏、塘坪镇政府、阳江鑫田公司、杨琼、庞卓凡没有提交新证据。茂名鉴江公司向本院提供了有一份由茂名鉴江公司与黄瑞年于2017年2月20日签订的《承包经营合同》，拟证明鉴江公司与黄瑞年签订承包经营合同，约定由黄瑞年从2017年3月1日至2020年2月28日承包广东省阳江市地域的水利水电工程项目，即使案件存在实际施工人，该实际施工人亦是黄瑞年，并非戴先敏。结合杨琼、庞卓凡的诉讼意见，可以看出黄瑞年为本案中不可缺少的当事人。经本院组织当事人质证，戴先敏的质证意见为：一、对该证据的真实性不予确认。因为黄瑞年是鉴江公司的一审委托诉讼代理人，而黄瑞年本人在一审出庭时没有主张该工程与其本人有关，更没有主张该工程是由黄瑞年实际施工，因此该份承包合同不具有真实性；二、对关联性不予确认。涉案工程是在2015年10月27日中标，2015年11月18日签订施工合同，2015年11月23日进场施工，2016年2月25日竣工验收完毕。而茂名鉴江公司提供的该合同签订时间是在2017年2月20日，承包期限是2017年3月1日至2020年2月28日，因此与本案工程不存在任何关联性；三、该承包合同是违法的。因此该份承包合同不能作为定案依据。塘坪镇政府的质证意见为：对该份证据的真实性没有异议，至于是否与本案有关联由法院认定。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：茂名鉴江公司向一审法院提交的《授权委托书》明确载明黄瑞年的工作单位是“茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司”。在二审诉讼过程中，茂名鉴江公司主张当时是由黄瑞年代表茂名鉴江公司组织人员参加涉案工程的投标；而戴先敏则主张是由戴先敏和茂名鉴江公司的工程师去参加投标的。另外，在一审判决之后，塘坪镇政府于2020年1月10日向一审法院递交了上诉状提出上诉，一审法院于当日向塘坪镇政府送达了预交上诉费通知书，通知塘坪镇政府在七日内预交上诉费6394元，逾期不交依法按自动撤回上诉处理。塘坪镇政府没有在上述期限内预交上诉费。在二审过程中，本院于2020年5月20日以口头裁定方式向塘坪镇政府宣告按塘坪镇政府自动撤回上诉处理，并记入笔录，由塘坪镇政府的委托诉讼代理人签名确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕茂名鉴江公司的上诉请求进行审查。一审判决塘坪镇政府支付质量保证金339611.87元给戴先敏，塘坪镇政府并未依法提出上诉，故该判项不属二审审查范围。涉案工程已经各方验收合格并交付使用，因塘坪镇政府和茂名鉴江公司均确认，塘坪镇政府已结算并付清了除保质金之外的全部工程款给茂名鉴江公司，故本院对该事实予以确认。本案争议焦点是一审是否遗漏追加黄瑞年为当事人参加诉讼以及茂名鉴江公司是否负有向戴先敏支付工程款义务的问题。茂名鉴江公司主张涉案工程的实际施工人是黄瑞年，茂名鉴江公司已经与黄瑞年完成了结算，本案应当追加黄瑞年作为当事人参加诉讼，故应当裁定发回重审。对此，本院认为，从茂名鉴江公司在本案一、二审的诉讼主张和举证来看，茂名鉴江公司陈述戴先敏是其公司临时聘请的务工人员，茂名鉴江公司“承包施工的2014年度阳江市阳东区塘坪镇上村村等四个高标准基本农田建设项目（合同工期为120天），在施工期间委托黄瑞年协助管理”。而黄瑞年以茂名鉴江公司工作人员的身份代理茂名鉴江公司参加了本案一审诉讼，茂名鉴江公司和黄瑞年在一审诉讼过程中，从未主张黄瑞年是涉案工程的实际施工人。茂名鉴江公司在上诉状中仍然陈述“茂名鉴江公司承接涉案工程后，委托黄瑞年对工程进行实际管理及施工，黄瑞年是工程项目的实际执行人”，由此可见，茂名鉴江公司在本案诉讼的前期均陈述其公司与黄瑞年之间是“委托”关系，这与茂名鉴江公司向一审法院提交的《授权委托书》载明黄瑞年的工作单位是茂名鉴江公司的内容相一致，且茂名鉴江公司在二审中提供的茂名鉴江公司与黄瑞年签订的《承包经营合同》在时间上也与本案工程不相吻合，故茂名鉴江公司主张黄瑞年是实际施工人，应追加黄瑞年为当事人参加诉讼的证据不足，本院不予支持。而茂名鉴江公司主张戴先敏是其公司临时聘请的务工人员，但并未能举证予以证明。同时，戴先敏持有中标通知书原件，塘坪镇政府曾于2018年11月1日出具书面证明证实戴先敏为涉案工程的实际施工人，在出现工人因欠薪上访的事件时，当地政府维稳部门曾介入协调发放工人工资，该工资表也是经戴先敏签名同意，且茂名鉴江公司代戴先敏直接支付给工人的部分工资也需要戴先敏签写收到茂名鉴江公司涉案工程款797295元的收据之后才支款给工人。由此，一审认定戴先敏为实际施工人，有权向茂名鉴江公司主张工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定基本事实清楚，判决茂名鉴江公司向戴先敏支付工程款的结果并无不当，本院予以维持。茂名鉴江公司的上诉证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10945元，由茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年六月十二日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。