江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初683号原告：江西省风云实业有限公司，住所地江西省上饶市信州区紫阳大道****1-3002，统一社会信用代码91361100690993467X。法定代表人：杨国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：单琳倩，江西赣东北律师事务所律师。被告：上海星火开发区建筑安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区民乐路****，统一社会信用代码913101201337474742。法定代表人：黄磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志豪，男，1968年1月19日生，汉族，住广东省吴川市，系该公司项目负责人、生产经理。委托诉讼代理人：祝平彪，江西尚饶律师事务所律师。原告江西省风云实业有限公司与被告上海星火开发区建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江西省风云实业有限公司（以下至判决主文前简称为“江西风云公司”）委托诉讼代理人单琳倩，被告上海星火开发区建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称为“上海星火公司”）的委托诉讼代理人李志豪、祝平彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西风云公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款1794899元；2、被告从2020年1月25日起按17948.99元/月向原告支付违约金至款项偿清之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年5月16日，原、被告就新城吾悦广场外墙保温及外墙涂装工程签订了《外墙保温工程施工协议》和《外墙涂装工程施工协议》。《外墙保温工程施工协议》约定：原告以包工包料方式承包新城吾悦广场2#、3#、4#楼外墙保温工程，外墙保温面积约5万平方米。合同工期自甲方交付施工之日起2#楼30日历天竣工，3#楼30日历天竣工，4#楼40日历天竣工。工程单价为53元/平方米，该单价为固定综合单价，最终结算面积按原告实际完成保温面积计算，结算工程款总价为实际完成面积与上述单价之乘积。付款方式为待工程验收交付使用后原告十五天内提供结算书，被告需在三个月内审定完毕，如三个月内未审定完毕则视为对原告提供结算书价格的认可并支付至结算价的97%(最晚2020年春节前付清)，剩余3%工程款作为质保金，保质期二年，自乙方工程竣工经被告验收合格签字之日起或是被告交房使用后满两年。如被告未按合同约定时间超过两个月未支付工程款的，欠付工程款部分按每月1%的违约金支付给原告，直至付清时止。《外墙涂装施工协议》约定：原告以包工包料方式承包新城吾悦广场2#、3#、4#楼外墙涂装工程，外墙保温面积约6万平方米。合同工期自甲方交付施工之日起2#楼30日历天竣工，3#楼30日历天竣工，4#楼40日历天竣工。外墙立邦真石漆施工单价为50.5/㎡，立邦弹性平涂材料施工单价为28.8元/㎡，该单价为固定综合单价，最终结算面积按原告实际完成涂料面积计算，结算工程款总价为实际完成面积与上述单价之乘积。付款方式为待工程验收交付使用后原告十五天内提供结算书，被告需在三个月内审定完毕，如三个月内未审定完毕则视为对原告提供结算书价格的认可并支付至结算价的97%(最晚2020年春节前付清)，剩余3%工程款作为质保金，保质期二年，自乙方工程竣工经被告验收合格签字之日起或是被告交房使用后满两年。如被告未按合同约定时间超过两个月未支付工程款的，欠付工程款部分按每月1%的违约金支付给原告，直至付清时止。原、被告经2019年12月3日结算，被告应支付外墙保温工程款1595078元、外墙涂装工程款3384200元，共计4979278元。根据两协议约定被告应于2020年春节前支付总工程款的97%即4829899元，截止2020年1月22日，被告共向原告支付工程款3035000元，尚欠工程款1794899元，原告多次催要未果。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。被告上海星火公司辩称，一、双方所涉及的工程没有办理工程验收，不具备结算支付条件；关于工程竣工验收问题，工程未办理竣工验收也不符合办理竣工验收的实质条件。被告在收到原告《关于要求组织验收的通知函》后，次日就进行回复，并要求被告对2#、3#、4#楼存在的问题完成整改后再组织联合进行验收。但事实上原、被告双方以及监理方均未对案涉项目工程进行最终的验收，因而不具备结算支付条件；二、原、被告双方未对工程量进行最终确认，没有办理工程决算，所以双方争议的债务数额不能确定。1、原告所主张的金额都是单方面形成的，计算存在严重错误，同时，还存在超出施工范围的费用，这个费用主要是原告违反施工图纸设计规定将应当使用涂料的施工范围擅自改为真石漆施工的范围，导致工程造价提高，被告不予认可，总发包方也不予认可。2、原告没按约定提交符合要求的结算书，不能按照其单方面的数据作为结算数据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，原告仅以《新城吾悦广场外墙涂装及外墙保温面积汇总》为结算书，完全不符合约定。被告曾多次要求原告对现有问题进行整改，并要求双方对现已完成的工程量进行对账结算，但原告一直未进行签字确认。因而，原告不能依据合同第五条的约定主张权利。3、原告应当承担相应的违约责任，原告未按被告提供的图纸进行施工，因其擅自增加真石漆施工面积，导致工程造价提高。另因原告未按施工安全管理规定进行施工，被告有权利依据合同和《上海星火开发区建筑工程有限公司质量与进度管理处罚条例》等文件进行扣款处理，该部分款项应当在双方的最终决算中予以扣除。综上，我们认为本案债务数额不确定，双方未办理最终决算，支付条件也不成就，本案的最终数额应当通过双方最终决算协商确定或者通过司法鉴定予以确定。三、原告至今未按合同约定完成施工收尾工作，存在大量工程质量问题未整改，被告有权停止支付工程款。被告在原告施工过程中，以及在收到原告要求验收的申请时，均有向原告项目管理人提出对现有存在的问题进行整改及完成未完的施工，但原告却一直没有安排人员进行整改及施工。原告须确保工程质量，否则被告有权停止支付工程款。四、被告不存在逾期支付工程款，也无需向原告支付违约金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。五、合同中约定“最晚2020年春节前付清”，是指2020年农历春节前付清，后面没有把农历两个字写上去。原告于2019年11月25日通知我们验收，我们于次日给原告回文了，审计最快要两三个月时间，所以合同约定最晚2020年春节前付清应该是指农历的2020年春节前，是指2020年除夕至2021年过年期间。本院经审理认定事实如下：2019年5月16日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《新城吾悦广场外墙保温工程施工协议》和《新城吾悦广场外墙涂装工程施工协议》，两份合同约定，甲方将新城吾悦广场外墙保温工程和外墙涂装工程施工承包给乙方。承包方式均为包工包料、包质量、包安全、包进度、包现场文明施工等；工程价款均为固定综合单价乘实际施工面积。工程总价为工程竣工验收后，按实际施工完工面积乘合同单价计算工程总价。施工范围分别为：新城吾悦广场2#、3#、4#楼外墙保温工程和外墙涂装工程，外墙保温面积约5万平方米，外墙涂装面积约6万平方米。合同工期均为：自甲方交付施工之日起2#楼30日历天竣工，3#楼30日历天竣工，4#楼40日历天竣工（雨天除外）。关于保温工程的合同价款，《新城吾悦广场外墙保温工程施工协议》约定3公分外墙无机活性保温砂浆及抗裂砂浆纤维网施工单价为53元/㎡，该单价为固定综合单价，该单价包括材料费及相关的检测费、人工费、机械费、运输费、保险费、安全文明施工费、管理费、利润及增值税税金（9%的增值税专用发票税率）等一切费用。《新城吾悦广场外墙涂装工程施工协议》约定的外墙涂装工程合同单价：外墙立邦真石漆施工单价为50.5元/㎡，立邦弹性平涂材料施工单价为28.8元/㎡，该单价为固定综合单价，该单价包括材料费及相关的检测费、人工费、机械费、运输费、保险费、安全文明施工费、管理费、利润及增值税税金（9%的增值税专用发票税率）等一切费用。关于付款方式两份合同均约定为：乙方全部完成外墙施工工程量后3日内付50%工程款，经甲方与监理验收合格后一个月内，甲方按乙方实际完成施工面积付至合同价的75%；待工程验收交付使用后乙方十五天内提供结算书，甲方需在三个月内审定完毕，如三个月内未审定完毕则视为对乙方提供结算书价格的认可并支付到结算价的97%（最晚2020年春节前付清）；剩余3%工程款作为质保金，质保期二年，自乙方工程竣工经甲方验收合格签字之日起或是甲方交房使用后满二年。质保期内无质量问题，甲方应在质保期届满后7日内将质保金一次性无息支付给乙方。工程竣工验收应以现行国家、地方相关、地方相关质量的验收标准及施工图纸和设计说明为依据验收、交付及保修两份合同均约定为：工程完工后，乙方向甲方提交竣工申请及竣工资料，申请组织验收，甲方收至验收申请后应在7个工作日内进行验收，7个工作日内不组织验收的，可视为验收已经批准，甲方应予配合办理结算手续，乙方需保证施工质量能一次性通过验收，由此产生的相关验收费用由乙方承担。经验收合格，双方签署验收证书，如甲方拖延验收和接收，其保管费用和造成的损失由甲方承担，并赔偿乙方因此造成的经济损失。工程未经验收而甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由甲方负责。关于违约责任两份合同均约定为：如甲方未按合同约定时间超过两个月未支付工程款的，欠付工程款部分按每月1%的违约金支付给乙方，直至付清时止。甲方委派陈定福为全权代表，乙方选派杨克胜为乙方施工现场代表。合同签订后，原告按约进场施工。2019年11月13日，原告向被告送达了《上饶新城吾悦广场外墙保温竣工验收单》和《上饶新城吾悦广场外墙涂料竣工验收单》，陈定福签字进行了签收。2019年12月3日被告员工江英签收了原告制作的《上饶新城吾悦广场外墙漆料结算书（2#、3#、4#号楼、架空层）》和《上饶新城吾悦广场外墙保温结算书（2#、3#、4#号楼）》，2019年11月25日，原告向被告发送了《关于要求组织验收的通知函》,内容为其公司在2019年8月10日已完成全部施工内容。要求被告在收到此通知函之日起三日内组织验收，若逾期不组织验收的，根据双方签订合同的约定，视为验收合格。2019年11月26日，被告向原告发出《关于2#、3#、4#栋外墙组织验收事宜》，内容为：江西省风云实业有限公司，我司接到贵司的验收时，第一时间通知贵司进行自检，并且我司平时检查发现的问题也向贵司进行了通报，我司认为贵司应首先把存在的问题整改完成后再组织联合验收比较合理。2020年1月15日，被告的工作人员陈定福签收了原告送达的《上饶新城吾悦广场外墙涂料工程款支付申请单（2#、3#、4#号楼、架空层）金额2372667.91元》和《上饶新城吾悦广场外墙保温工程款支付申请单（2#、3#、4#号楼）金额1264705.00元》，陈定福备注：工程量及金额代核。庭审中，原、被告一致确认如下事实：陈定福与原告公司的杨林英对原告的施工面积进行了现场测量并制作了结算单。陈定福于2020年6月11日在该结算单上签字：工程量属实，2#、3#、4#涂料及真石漆还存在收尾及质量问题，问题已发给杨克胜。除3#、4#楼天井及天井设备平台的单价到底是按50.5元/平方米还是按28.8元/平方米有争议外，对该结算单其余部分的内容双方均无异议。根据该份结算单，本院确认2#、3#、4#号楼外墙保温工程的总工程款为1813063元，2#、3#、4#号楼外墙真石漆和涂料工程的总工程款为2479594元，点工签证977元，上述价款共计为4293634元。另原、被告亦认可3#天井面积为1874.57平方米及3#天井设备平台的面积为705.12平方米；4#天井面积为3507.26平方米及4#天井设备平台的面积为1410.24平方米。上述天井及天井设备平台，总面积为7497.19平方米。截至2020年1月22日，被告已付工程3035000元。原告主张原告施工的工程于2019年8月8日已交付使用。被告主张新城吾悦工程2019年8月8日单栋验收了，2020年1月交付使用，2020年8月五方验收，是否验收合格不清楚。原、被告均未提交任何证据来证明其主张。庭审中，双方对下列事实亦有争议：1、3#和4#楼的天井及天井设备平台，总面积为7497.19平方米，业主提供的图纸要求使用平涂，而原告实际使用真石漆，原告主张其对天井部分进行施工时，被告公司无监理人员在场。当时施工时被告发了7、8号楼的电子图纸给我们，原告工作人员用手机将电子图扩大看天井部分的标注，看不清楚图纸上面的字，于是问了陈定福，他说外墙外力面用真石漆，原告认为淋到雨就外侧，淋不到雨的就是内侧，故其内侧用平涂，外侧用真石漆。其是根据被告陈定福的指示来施工的，故原告认为应当按双方约定的真石漆价格50.5元/平方米进行结算。被告则主张，其没有指示原告用真石漆，室外走廊把天井遮住了，所以室外走廊用真石漆，天井就使用平涂，图纸上也标注了内侧外墙为高级弹性涂料，故应当根据28.8元/平方米进行结算。原、被告均没有提供任何来证明其主张。2、被告主张2#楼及4#楼保温层是原告施工的，但外墙的刮腻子粉是由案外人邹宽组织人员进行粉刷的，施工面积为2224.64平方米，单价为11元/平方米，故应扣除该项目的工程款24471元。原告庭审中确认邹宽施工的面积大约有1800平方米，不认可被告主张的单价，只认可6元/平方米。为证明自己的主张，被告提交了邹宽与原告公司员工陈强的微信聊天记录，证明当时陈强和邹宽对二号楼及四号楼外墙腻子施工进行了结算，陈强对邹宽施工的面积是确认了的。原告质证意见为陈强并没有对邹宽施工的腻子刮粉工程量进行确认。原、被告均没有提供其他证据来证明其主张。3、被告提交了其于2020年6月8日和12日对2#、3#、4#楼外墙工程存在严重问题拍摄的照片，证明截至目前止，原告施工的外墙平漆和保温工程存在质量问题，要求原告整改后再进行结算。原告则认为，这些照片反映不是质量问题，很多是在原告施工完毕后被告再次施工造成的，而且有一部分是被告没有完成土建工程，原告无法施工，该部分原告并未计算到施工面积中，即使真的存在质量问题，也属于质保范围，与结算工程款无关。4、被告提交《质量与进度管理处罚条例》以及《违章罚款通知单》，证明原告在2019年5月19日、2019年5月24日因严重违反安全管理规定施工，被告依据《上海星火开发区建筑工程有限公司质量与进度管理处罚条例》有关规定对原告进行罚款共计7000元的事实。被告主张该罚款原告未缴纳，要求在工程款中予以扣除。其当场将《违章罚款通知单》送达给了原告公司的杨国强，但杨国强没有签字。当时原告进场时其安全交底向原告开会宣读了。原告质证意见为违章与结算不存在关联性，并且这个违章也是被告催促完工，而且承诺在工期内完工，违章处罚将撤销。由于罚款单原告没有签字，所以不认可，也不同意在工程款中抵扣。本院认为，2019年5月16日，原告与被告签订的《新城吾悦广场外墙保温工程施工协议》和《新城吾悦广场外墙涂装工程施工协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。案涉合同虽约定了工程验收条款，但原、被告均未提交任何证据证明涉案工程已经过竣工验收。鉴于被告认可涉案工程已于2020年1月交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”，被告擅自使用未经验收的工程后又以该部分工程存有质量问题抗辩不予支付剩余工程款于法无据，被告应支付剩余工程款。根据原、被告均认可的结算单，本院确认原、被告对2#、3#、4#楼外墙保温工程的总工程款1813063元、2#、3#、4#楼外墙真石漆和涂料工程的总工程款2479594元、点工签证977元，共计4293634元无异议。原、被告一致认可3#和4#楼的天井及天井设备平台总面积为7497.19平方米，但业主提供的图纸要求使用平涂，而原告实际使用真石漆，原告主张按真石漆单价50.5元/平方米来进行结算，而被告则主张按平涂单价28.8元/平方米来进行结算，鉴于业主方提供的图纸要求使用平涂，原告自认其进行施工时被告方并没有工作人员在场，原告主张其是根据被告的工作人员陈定福的指示来进行施工，原告并不能提供任何证据来证明其主张，而陈定福又予以否认，原告不能提供任何签证单来证明其主张，故本院认定系原告擅自使用真石漆来对天井及天井设备平台进行施工，由此产生的损失由其自己负担，本院支持按被告要求的28.8元/平方米的单价来进行结算。故被告应支付天井及天井设备平台的工程款为215919元（28.8元/平方米×7497.19平方米≈215919元）。被告主张2#楼及4#楼保温层是原告施工的，但外墙的刮腻子粉是由案外人邹宽组织人员进行粉刷的，施工面积为2224.64平方米，单价为11元/平方米，故应扣除该项目的工程款24471元。原告庭审中确认邹宽施工的面积大约有1800平方米，单价只认可6元/平方米，被告提交了邹宽与原告公司员工陈强的微信聊天记录，证明当时双方对2#楼及4#楼外墙腻子施工进行了结算，陈强对邹宽施工的面积进行了确认。原告质证意见为陈强并没有对邹宽施工的腻子刮粉工程量进行确认。原、被告均没有提供其他证据来证明其主张。根据谁主张谁举证的原则，被告提交的证据不足以证明其主张，本院根据原告的自认，依法确认邹宽施工的外墙刮腻子粉工程款为6元/平方米×1800平方米＝10800元。在本案中由于不是原告的施工项目，在总工程款中予以扣减。案外人邹宽如有其他证据证明其施工的工程量或工程单价超过本案认定的数额，可另案向原告主张。被告提交《质量与进度管理处罚条例》以及《违章罚款通知单》，证明原告在2019年5月19日、2019年5月24日因原告严重违反安全管理规定施工，被告依据《上海星火开发区建筑工程有限公司质量与进度管理处罚条例》有关规定对原告进行罚款共计7000元的事实。该罚款原告未缴纳，要求在工程款中予以扣除，原告不予认可，对此本院认为，被告公司单方制订的《质量与进度管理处罚条例》并未作为涉案合同的内容进行约定，被告并未提交证据证明该处罚条例原告知晓，被告制作的《违章罚款通知单》并没有任何证据显示已向原告送达，原告对此未认可，对原告方不能产生约束力，故被告要求在本案中予以扣除，本院不予支持。综上，被告应支付原告的总工程款为4293634元+215919元-10800元＝4498753元。关于付款方式原、被告约定为：乙方全部完成外墙施工工程量后3日内付50%工程款，经甲方与监理验收合格后一个月内，甲方按乙方实际完成施工面积付至合同价的75%；待工程验收交付使用后乙方十五天内提供结算书，甲方需在三个月内审定完毕，如三个月内未审定完毕则视为对乙方提供结算书价格的认可并支付到结算价的97%（最晚2020年春节前付清）；剩余3%工程款作为质保金，质保期二年，自乙方工程竣工经甲方验收合格签字之日起或是甲方交房使用后满二年。案涉工程被告自认于2020年1月交付使用，故扣除质保金，在2020年春节前即（2020年1月25日前）被告应支付工程款为4363790.41元（4498753元×0.97＝4363790.41元），原、被告一致确认被告已支付了工程款为3035000元，被告尚应支付原告工程款1328790.41元。对于被告另主张的工程质量问题，在双方订立的合同明确约定了质保期及保修责任，如在质保期内涉案工程出现质量瑕疵，原告应履行约定的保修维护义务。鉴于原告已承诺如果属于工程质量保修范围内，其同意按照合同约定履行自己的保修义务，而且被告在本案中并未在法律规定的时限内提起反诉来主张质保问题，故本院对被告的该要求不予处理。被告在支付款项后，原告在质保范围内如未依约对工程瑕疵处进行修补，可以另案主张权利。对于原告主张的违约金，本院认为，涉案两份合同均约定为：如甲方未按合同约定时间超过两个月未支付工程款的，欠付工程款部分按每月1%的违约金支付给乙方，直至付清时止。合同约定被告支付至结算价的97%最晚于2020年春节前付清，被告主张当时约定应为2020年农历春节，即2020年年底至2021年春节期间，被告并未提交任何证据来证明其主张，按通常理解，2020年春节通常是指2020年1月25日，不可能系指是2021年春节。原、被告上述关于违约责任的约定不违反法律规定，故本院支持被告以欠付工程款1328790.41元为基数，按每月1%向原告支付自2020年3月26日起至款项付清之日止的违约金。对原告主张应自2020年1月25日起支付违约金，本院认为，违约金约定条款给付了被告两个月的宽限期，通常理解应为如被告未按合同约定时间超过两个月未支付工程款的，被告应以欠付工程款为基数，自两个月届满之次日起按每月1%向原告支付违约金，直至付清时止。原告主张自被告违约之日即2020年1月25日起就起算违约金，那双方约定的给付两个月的宽限期就毫无意义，故本案对原告的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告上海星火开发区建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省风云实业有限公司支付尚欠的工程款1328790.41元，及按每月1%向原告支付自2020年3月26日起至款项付清之日止的违约金。二、驳回原告江西省风云实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20954元，保全费5000元，合计25954元，由原告江西省风云实业有限公司负担6740元，由被告上海星火开发区建筑安装工程有限公司负担19214元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审 判 长  周秋化人民陪审员  周土根人民陪审员  徐信荣二〇二〇年九月二十四日书 记 员  杨 郡判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。法律附页：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。