内蒙古自治区正蓝旗人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内2530民初545号 原告：杨凤云，女，1974年2月4日出生，现住内蒙古自治区正镶白旗。 被告：刘兵魁，男，1960年7月20日出生，现住内蒙古自治区正镶白旗。 第三人：正蓝旗星原房地产开发有限公司，地址内蒙古自治区正蓝旗上都镇。 法定代表人：印巧玉。 原告杨凤云与被告刘兵魁、第三人正蓝旗星原房地产开发有限公司（以下简称星原公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨凤云、被告刘兵魁到庭参加诉讼，第三人正蓝旗星原房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨凤云向本院提出诉讼请求：1。被告立即向原告支付155759元；2。被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年6月原被告共同合伙与第三人星原公司签订《工程施工劳务承包合同》，双方共同为第三人正蓝旗星原公司正蓝旗兰苑小区二期工程进行劳务分包工程，并约定所有收入共同享有，原被告按照合同约定开始施工，施工完毕后被告在原告不知情的情况下私自与第三人星原公司结算确认收入和账目后将全部收益独自领取，原告发现后多次要求被告分割收益，被告均拒绝支付，现被告拖延给付原告劳务费，请求法院依法判决。 被告刘兵魁辩称，利润共计359277元，其中有49277元的维保金甲方还没有支付，甲方已经支付的利润是31万元，这个31万元里头有我以前工人的工资，兰苑小区5号楼清包工，一开始是我一个人在2013年跟张润清签订的，2013年10月因为张润清未给付钱，所以就停工了，产生了工人在2013年10月份到2017年期间的停工工资，这31万元中还包括机械和材料、贷款、工人工资，扣除这些费用，剩下再分。 第三人星原公司述称，被答辩人所述与事实严重不符，答辩人依法不承担任何责任，答辩人未实际开发正蓝旗兰苑小区二期工程项目，依据贵院已作出的生效民事判决书，该工程的实际开发人为王跃江，答辩人从未交付过王跃江公章，亦未授权王跃江刻过公司公章，因此涉案施工合同对答辩人不产生法律上的约束力，答辩人是第三人，原告未要求第三人承担民事责任，本案是合伙协议，人民法院就原被告之间是否形成合伙关系，是否进行合伙清算，合伙人之间是否存在金钱给付责任作出审理，因此从案件实体内容上，本案属于原被告之间民事责任的承担，与答辩人无关。 原告杨凤云出示以下证据： 1.承包合同，证明原告和被告合伙承包了正蓝旗上都镇兰苑小区二期工程5号楼； 2.收据，证明原告和被告挣了利润359277元，其中包含了49277元的维保金，因此现在双方的合伙利润是31万元，该31万元共包含5笔，2018年7月14日的1万元，8月7日的10万元、8月7日的顶车12万元、12月12日的3万元，2019年2月3日的51518元。 被告刘兵魁对以上证据的质证意见为：证据1认可，没有异议，证据2其中12万元的车，10万元，还有一个9万元都认可，其余没有收到。 本院对以上证据的认定意见为：证据1因双方均无异议，对真实性本院予以确认，证据2，原告杨凤云举证的5笔共计311518元，与刘兵魁出示的工程款明细支付的时间及款项均相符，故对其真实性，本院予以认定。 被告刘兵魁出示以下证据： 1．原、被告算账单，证明35万元的利润中支付的款项，原告杨凤云的朋友写的； 2.材料和机械，证明材料和机械的支出，这个表格是被告自己制作的； 3.贷款条，证明被告贷款给付工人工资的。 4.证人郑有、任占兵出庭证词，证明被告贷款给工人工资。 5.工程款明细，证明给付了工人工资。 原告杨凤云对以上证据的质证意见为：证据1有异议，不知道是不是我朋友写的，这里说的支付的款项，甲方已经给付过了，证据2不认可，是被告从甲方支钱买的东西，我透支过1万元买过东西，证据3不认可，被告贷款不能证明就是支付蓝旗的工人工资，有可能是支付的白旗工程的工人工资。证据4不认可，我前夫杨进文2014年5月18日去世了，我不相信他贷过款；证据5没有异议，明细表当中第一项453300元，这些费用当中已经前期所有机械和材料费用都支付了，2013年刘兵魁和张润清的合同也是被告和我前夫杨进文合伙的，这1659240元是5号楼清包工的总工程款，包括2013年和2017年干的活。庭后，经询问原告杨凤云，杨凤云对该份工程款明细作如下陈述：2013年施工了4层，总工程款是453300元，再加上2018年6月30日王跃江直接支付给张润清的87960元租赁费，这个租赁费是2013年施工时产生的，2013年施工时需要垫资，原告前夫杨进文和刘兵魁共同施工、投资，2017年接着施工了3层，不需要垫资，工人工资、租赁费等由开发商王跃江直接支付，材料费是被告从甲方处支出工程款用以购买材料，2017年材料款共计需要支付十几万，最多15万元，工程款明细中用于2017年施工中材料支出的款项为：2017年6月22日的1万元、6月27日的5000元、7月31日的5000元及7月10日的5000元。2017年10月份完工，此时工程全部费用支出完毕，2018年的工程款全部是利润，扣除维修费等费用，这部分是开发商自己做了，因此扣除了我们这部分工程款，2017年施工时原告负责在工地负责零活、工人安全，刘兵魁负责购买材料、监督施工质量。 本院对以上证据认证意见为：证据1没有原、被告双方签字认可，真实性不予认定；证据2系刘兵魁自行制作，属当事人陈述；证据3-4不能证明借贷系刘兵魁与杨进文共同借款且用于案涉工程施工；证据5因原、被告双方均认可，本院对此予以确认。 经庭审举证、质证及当事人陈述，认定事实如下：2013年刘兵魁从张润清处承包了正蓝旗蓝苑小区5号楼的劳务工程，该工程系刘兵魁与原告杨凤云前夫杨进文合伙施工，2013年10月停工，2017年9月12日刘兵魁起诉张润清要求其给付劳务工程款一案（（2017）内2530民初857号案），该建设工程施工合同纠纷案经一审、二审审理裁决后生效。2017年原告杨凤云、被告刘兵魁、与第三人正蓝旗星原房地产开发有限公司签订《工程施工劳务承包合同》，约定：“刘兵魁、杨凤云承包正蓝旗蓝苑小区二期工程5号楼的劳务，大清包单价为330元每平米，建筑面积5028平米，合同价款1659240元。”合同签订后，原告杨凤云与被告刘兵魁继续施工至完工。被告刘兵魁自认通过代付工人工资、租赁费及直接收取工程款等途径，实际收到工程款1609963元，剩余49277元维保费未收到。原告杨凤云主张的利润为刘兵魁分别于2018年7月14日收取的1万元、8月7日收取的10万元、8月7日收到的顶账车12万元、12月12日收取的3万元以及2019年2月3日收取的51518元，以上共计311518元。 本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，且无证据证明双方出资比例，订立书面协议。原、被告双方未订立书面协议对此进行约定，故原、被告双方应平均分配盈余。原、被告双方均认可被告刘兵魁出示的由王跃江、杨露出具的工程款明细，对此本院予以确认。因双方未对合伙期间的资金投入、盈亏进行结算确认，根据该工程款明细显示，2013年施工的劳务工程款453300元已于2017年6月17日给付，对于2017年施工的劳务工程款，扣除王跃江代付的工人工资、租赁费、张润清欠款、铲车费及维修费，被告刘兵魁共收到工程款336518元（包括原告杨凤云主张的5笔共计311518元及2017年6月22日的1万元、6月27日的5000元、7月10日的5000元、7月31日的5000元），而原告杨凤云自认2017年施工需投入材料费十几万，最多15万元，原告杨凤云未提供有效证据证明材料费实际支出数额，对此应承担举证不能的不利后果，故本院酌情确定为材料费支出15万元，原、被告双方的合伙利润为336518元-15万元=186518元，故原告杨凤云应得合伙利润为93259元，扣除杨凤云自认的已支取8000元及顶酒工程款4500元及顶账车辆的一半损失费15000元，因此，被告刘兵魁现应给付原告杨凤云合伙利润65759元。对被告刘兵魁主张的还应扣除机械、工人工资、贷款的抗辩请求，因其未提供有效证据予以证明以上费用的实际投入及支出，且工程款明细中载明2013年的工程款已付，2017年工程的工人工资、机械已代付，故对其该抗辩请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告刘兵魁于本判决生效之日起三日内给付原告杨凤云合伙利润65759元； 二、驳回原告杨凤云的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3415.18元，减半收取1707.59元，被告刘兵魁负担722元，原告杨凤云负担985.59元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。 审判长  吴春花 陪审员  乔燕玲 陪审员  巴雅尔 二〇二〇年八月二十八日 书记员  乌日图