湖南省新邵县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0522民初1282号原告：袁建冰，男，1974年4月29日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗子尧，湖南四度律师事务所律师。被告：危雄生，男，1970年12月20日出生，汉族，住湖南省新邵县。被告：湖南新都建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道**洞庭大厦北侧东能中央公寓**。法定代表人：黄海。委托诉讼代理人：周蓉，湖南湘东律师事务所律师。被告：中国二冶集团有限公司，住所地，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**iv>原告袁建冰与被告危雄生、湖南新都建筑工程有限公司（以下简称新都公司）、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告袁建冰及其委托诉讼代理人罗光佑、被告新都公司委托诉讼代理人周蓉到庭参加诉讼，被告危雄生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告于2020年8月20日向本院申请撤回对被告二冶公司的起诉，本院2020年8月20日作出（2020）湘0522民初1282号民事裁定书，裁定准予原告撤回对被告二冶公司的起诉。原告袁建冰向本院提出诉讼请求：1、依法责令被告危雄生、新都公司、二冶公司共同赔偿原告袁建冰一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助、交通费等共计170391.5元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告二冶公司与株洲德胜置业有限公司签订了《株洲恒大誉苑首期（1#-8#栋、独立商业及地下室）主体及配套建设工程施工总承包合同》。2019年8月26日，二冶公司与新都公司签订《恒大誉苑首期主体及配套建设工程—模板脚手架工程》。被告危雄生系项目工地3#、4#、5#、6#楼泥工木工班的包工头。2019年2月22日，危雄生雇请原告到项目工地2标段工地上从事木工工作，每天工资350元。2019年5月30日上午8时许，原告在项目工地用电锤做楼面平整处理工作时，因电锤钻头被楼板内钢筋卡住使得电锤手把反转而致右手手掌受伤，受伤后原告在株洲市中心医院住院治疗18天。2019年7月12日，株洲市湘江司法鉴定中心出具了【2019】临鉴字第597号司法鉴定意见书，原告伤情已构成十级伤残，伤后误工60日，护理30日，营养30日。2019年9月25日，原告以二冶公司为被申请人，向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年9月27日作出株石劳人仲不字【2019】11号不予受理通知书。2019年10月22日，原告以二冶公司为被告，向株洲市石峰区人民法院提起确认劳动关系的民事诉讼，该院于2019年11月26日作出（2019）湘0204民初1737号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。现为维护自身合法权益，原告特诉至人民法院。庭审中，原告方申请增加由被告承担鉴定费810.5元的诉讼请求。被告新都公司辩称：我公司不是本案适格主体，原告未提供证据证明我方系雇主，本案系提供劳务受害责任纠纷，但我方不是雇主。本案原告曾向仲裁委员会申请仲裁，但被驳回了劳动争议仲裁请求，因此原告与我方之间非系劳动关系，原告的诉讼请求没有法律依据。原告起诉时提供的司法鉴定意见，适用的鉴定体系是劳动能力鉴定、职工工伤鉴定，我方认为本案应当参照人体损伤分级鉴定，重新鉴定后的结果是无伤残等级，对原告方的诉讼请求，我方不予认可。被告危雄生未予答辩。本院经审理认定事实如下：2019年8月26日，中国二冶集团有限公司将其承建的株洲恒大誉苑首期（1#-8#栋、独立商业及地下室）主体及配套建设工程中的模板脚手架工程分包给被告新都公司。无施工资质的被告危雄生为该工程3#、4#、5#、6#栋项目工程的泥工、木工班组包工头，原告袁建冰受其雇佣在该工程中从事木工工作。原告因务工而受伤并进行治疗，以及后续通过相关法律程序主张权利的事实，与原告的诉称一致，本院予以认定。上述事实有原告提交的原告身份证复印件、被告二冶公司和新都公司企业信用信息公示报告、危雄生户籍证明、温需要和陈江的证明、株湘江司鉴中心[2019]临鉴字第597号司法鉴定意见书、原告入院及出院记录、诊断证明、危雄生调查笔录、株石劳人仲不字〔2019〕11号不予受理通知书、（2019）湘0204民初1737号民事判决书、鉴定费发票、建筑工程施工专业分包合同、被告新都公司向本院提交的湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1214号司法鉴定意见书及鉴定费发票以及双方当事人的当庭和庭后陈述予以证明。上述证据，符合证据合法性、真实性、关联性之要求，本院予以采信。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点如下：一、赔偿责任主体问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，袁建冰接受危雄生的雇请，为危雄生提供木工劳务，在其提供劳务的过程中遭受人身损害，危雄生作为雇主应当承担赔偿责任；新都公司对原告所主张的危雄生与新都公司存在的分包法律关系提出异议，应由新都公司就其与危雄生之间所存在的法律关系提出明确的主张并提供证据予以证明，但新都公司在本案中未就该项事实提出具体的主张和举证，应当由其承担举证不能的责任。新都公司作为涉案工程分包人，违法将本案涉案工程的木工工程分包给不具备施工资质的自然人危雄生，应当与危雄生承担连带赔偿责任。二、原告所受之伤是否可以参照《工伤保险条例》进行计算？首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然原告与新都公司之间没有直接的用工关系，但新都公司仍应当依法承担用工单位主体责任。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，虽然原告与新都公司之间未经法定程序认定为劳动关系，但新都公司仍依法应当对原告在从事涉案工程木工工作时所受的伤害承担工伤保险责任。再次，具备建筑施工资质的建筑企业，应当依法保障原告的合法权益，为员工购买社会保险，而新都公司按照《工伤保险条例》的赔偿标准承担赔偿责任，并不损害其合法权益，也不会增加新都公司本应承担的法律责任。最后，本案原告未选择确认工伤保险责任进行诉讼，而是选择提供劳务者受害责任的民事诉讼，是其依法行使诉讼选择权，其请求参照工伤赔偿项目及计算标准进行赔偿，符合法律、司法解释的规定，应当获得支持。原告所受之伤参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为十级伤残，其参照《工伤保险条例》有关规定享有待遇如下：1、一次性伤残补助金53287.5元（350元/日×21.75日/月×7个月）；2一次性医疗补助金45675元（350元/日×21.75日/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金45675元（350元/日×21.75日/月×6个月）；4、停工留薪待遇15225元（350元/日×21.75日/月×2个月）；5、护理费4989元（60698元/年÷365日×30日）；6、原告诉请住院伙食补助费540元（30元/日×18日），本院予以认可；7交通费，本院酌情认定为1000元；8鉴定费810.5元，另查明被告新都公司支付了鉴定费1660元。以上共计168862元。三、关于责任划分的问题。本案中，虽然本院支持原告请求被告参照工伤保险待遇承担赔偿责任的诉讼请求，但并不改变本案的性质为提供劳务者受害责任纠纷，原告与被告之间并未建立劳动合同关系，原告在提供劳务的过程中应承担相应的安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事木工工作的过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻被告相应的责任，据此，本院酌情考虑原告对自身的损害承担30%的责任，二被告对原告的人身损害赔偿连带承担70%的责任，故二被告应赔偿原告118203元，扣除被告新都公司已经支付的1660元，尚应支付116543元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告危雄生、湖南新都建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告袁建冰各项损失合计116543元。二、驳回原告袁建冰的其他诉讼请求。上述款项付至以下账户（户名：新邵县人民法院执行案款专户，开户行：湖南新邵农村商业银行营业部，账号：8201********）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费576元，由原告袁建冰负担173元，被告危雄生、湖南新都建筑工程有限公司负担403元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  陈求林二〇二〇年十一月二十六日法官助理李骥代理书记员  沈 慧