河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2779号上诉人(原审被告)：河南瑞恒建筑工程有限公司，住所地安阳市龙安区包装材料工业园一期（南头路东）。法定代表人：周保国，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝志忠，河南国厚律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：范中兴。委托诉讼代理人：苗晓雪，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳金益通商贸有限责任公司，住所地安阳市殷都区钢城路中段路西大庄万金城5号楼2单元5号楼东户。法定代表人：郭红昌，该公司经理。委托诉讼代理人：周喜明，河南地利律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭安平，河南地利律师事务所律师。原审第三人：河南鸿宸建筑有限公司，住所地安阳市殷都区钢三路北段路东梅园庄村办事处四楼。法定代表人：张天武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伏生，男，该公司员工。原审第三人：范中民。上诉人河南瑞恒建筑工程有限公司（以下简称瑞恒公司）、范中兴因与被上诉人安阳金益通商贸有限责任公司（以下简称金益通公司），原审第三人河南鸿宸建筑有限公司（以下简称鸿宸公司）、范中民买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2020）豫0505民初318号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞恒公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项,并依法改判瑞恒公司对范中兴626718.02元货款及违约金252954.4元承担补充清偿责任；2、本案的一、二审诉讼费、保全费等全部费用由金益通公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。1、根据上诉人和被上诉人签订合同条款显示,钢材的供货时间从2018年6月-2018年11月,也就是说合同的有效期为2018年6月至2018年11月之间,超过合同有效期的供货行为与公司无关,公司不应该承担后果。上诉人和第三人范中兴在2018年l1月底已经多次告知过被上诉人,上诉人承包的一期工程已经结束,上诉人双方合同已经履行完毕,上诉人承包工程逐渐验收结束,上诉人已无钢材需求。2、被上诉人明明知道双方签订的合同已经终止,并且上诉人公司已经竣工验收结束,不需要购买钢材了,在此中间也从未来公司询问过公司,该合同到期以后,上诉人公司是否还需要购买钢材,是否需要续签合同,第三人范中兴的授权已经到期,该公司是否有对第三人范中兴的重新授权手续,被上诉人为了获取利润,私自与第三人范中兴形成口头买卖合同,现在范中兴不能给付货款,却让上诉人承担付款义务。而且本案被上诉人并没有提供充足证据证明第三人范中兴的购买钢材行为构成表见代理,被上诉人应承担举证不能的后果,承担不利的法律后果。另外根据范中兴工地工人陈述,上诉人承包的一期工程已经结束,被上诉人2018年11.月份之后供货已经全部送到鸿宸公司承包的二期工地,而且该工地工人收货时已经明确告知被上诉人他们收取的钢材是用于范中兴自己承包的二期工程,是范中兴挂靠鸿宸公司承包。3、根据鸿宸公司的陈述,范中兴挂靠该公司承包殷都高中二期工程,并且委托该公司向金益通公司付款55万元钢材款,已经明确告知被上诉人,该款项是用来支付第三人范中兴购买的二期钢材款,被上诉人收取货款时没有提出任何异议,显然已经认可了2018年11月之后与第三人范中兴形成的事实口头买卖合同关系。4、本案违约金一审法院计算方式有误,由于被上诉人多次供货,上诉人也多次支付货款,逾期时间也不同,逾期金额也不同,钢材供应合同约定了两种违约金计算方式,根据相关法律规定,双方对违约金约定不明的,视为没有约定,违约金计算应该从实际逾期之日计算,而且上诉人也存在多次超额支付货款的事实,根据公平公正原则,本案违约金计算应从双方合同终止之日计算,因此违约金计算期限应从2018年11月30日到2019年12月20日。5、一审法院适用法律错误。一审法院认定第三人范中兴2018年11月以后购买钢材行为构成表见代理,判决上诉人对第三人范中兴2018年11月份之后货款及违约金承担补充清偿责任,明显法律适用错误。范中兴上诉请求：1、撤销一审判决第一项,并依法改判上诉人向被上诉人支付货款3109059.42元及违约金252954.4元；2、本案的一、二审诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：1、合同履行到2018年11月底,我挂靠瑞恒公司承包的一期工地已经结束,工程逐渐验收结束,我就告知被上诉人该合同已经履行完毕,货款我会逐渐付清,我不再挂靠瑞恒公司的名义承包殷都高中项目了,也不再用瑞恒公司的名义购买钢材了。2、由于种种原因,鸿宸公司不同意我用他们的名义购买钢材,他们害怕承担责任,我就给被上诉人说,我想用我自己的名义向你们购买钢材用于殷都高中二期工程吧,由于我和被上诉人公司股东是亲戚关系,关系处得也不错,就没有再签订合同,当时双方口头说的,当时的每吨钢材价格是按照市场价加价220元供应的,我说货款到最后结算的时候按照发货单据实结算吧,我会及时结算的,不会押你的钱,让你们资金周转没有困难,所以双方也没有约定违约金,而且我还特别交代下面的施工工人,我不在你们收取被上诉人的钢材时,一定要告诉被上诉人这是殷都高中二期工地,与一期瑞恒公司无关。3、一审法院认定我是代表瑞恒公司向被上诉人购买钢材的,属于表见代理行为,判决瑞恒公司承担补充清偿责任错误。4、本案违约金一审法院计算方式有误,对于我挂靠瑞恒公司购买的钢材,由于被上诉人多次供货,上诉人也多次支付货款,逾期时间也不同,逾期金额也不同,钢材供应合同约定了两种违约金计算方式,根据相关法律规定,双方对违约金约定不明的,视为没有约定,违约金计算应该从实际逾期之日计算,而且上诉人也存在多次超额支付货款的事实,根据公平公正原则,本案违约金计算应从双方合同终止之日计算,因此违约金计算期限应从2018年11月30日到2019年12月20日。对于我挂靠鸿宸公司承包的二期工程,我用自己多义购买的钢材,也就是2018年11月之后,我自己向被空诉人购买钢材是双方口头合同,没有约定违约金。5、一审法院适用法律错误。1、2018年11月底一期承包结束后,二期我用自己的名义向被上诉人购买钢材,用于我自己承包的殷都高中二期工程建设,双方是口头合同,没有约定违约金,一审法院认定我的行为属于表见代理,属于瑞恒公司的职务行为,全部按照瑞恒公司签订与被上诉人签订的合同判决违约金错误。金益通公司答辩称，金益通公司和瑞恒公司签订的钢材购销合同对双方有约束力。关于合同供货期限，合同约定了供货数量为2500吨，数量和期限是矛盾的，我们实际送了2700吨，所以2500吨对被上诉人有约束力，给瑞恒公司送货，送货时间由需方提前两天通知送货，我们都是应瑞恒公司电话通知才送货。违约责任问题，是什么时候结清工程款什么时候止，瑞恒公司仅以超过供货时间是超过合同之外的供货，是与合同相违背的。关于范中兴是否构成表见代理，我们从签订合同到送货完毕，工地上收货的都是同一班人，瑞恒公司和范中兴包括收货人从来没有对金益通公司说过什么时候是另外一个工程，瑞恒公司没有提供任何证据证明告知了我方后来的货是鸿宸公司的。关于收取鸿宸公司55万货款，瑞恒公司一直没有按照约定支付货款，我们多次找瑞恒公司，其委托鸿宸公司给我们转款，瑞恒公司没有告知我们该笔货款是鸿宸公司的，我们有理由相信鸿宸公司替瑞恒公司支付货款。我们给瑞恒公司送货都是送到了殷都高中工地上，不存在其他工地，瑞恒公司说我们明知前后有差别没有事实依据。违约金是按照瑞恒公司提供的案例，4倍计算的违约金，是按照其要求的方式计算的。一审法院认定了合同相对性，但是判决不当。鸿宸公司答辩称，根据合同相对性原则，我们公司不需要承担任何责任。范中兴是实际施工人，也是实际使用人，应该由其承担责任。金益通公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告支付拖欠原告的钢材货款3499059.42元，并支付逾期付款的滞纳金1625381.44元（截止2019年12月20日）。一审法院认定事实：1、买卖合同签订情况。2018年6月10日，原告金益通公司与被告瑞恒公司就殷都区高中项目工程事宜签订《钢材供应合同》一份，范中兴作为瑞恒公司的委托代理人在合同上签字。合同第一条约定：该工程所需要总重量约为2500吨，供货时间从2018年6月至2018年11月之间，每批量具体供货时间由需方至少提前两天通知供方，以便提前备货。送达地点按需方指定地点送货。需方指定委托验收货人为范中民和范中兴；合同第二条约定：经供需双方商议，由供方垫资，钢材每500吨一结算，或45天结算，按安阳市场加价每吨220元，如超过结算期限，每天每吨加价5元违约滞纳金，所提供钢材均为含税票价格；合同第三条约定：如需方工地停工，供方有权解除合同，需方应在供方最后一次送钢材之日起七天内付清所有钢材款（含违约金）。需方计划、签收、对账等，加盖需方印章或者该项目负责人范中兴签字认可均有效，双方每月进行对账；合同第五条约定：本协议自供、需双方签字盖章之日起生效，合同有效期至本项目主体完工且所有款项付清止。2、供货情况。原告金益通公司自2018年6月11日起至2019年5月7日向殷都高中项目供应钢材71次共计2771.814吨，货款共计12778145.42元（具体供货情况见附表），第三人范中兴作为该项目负责人和需方指定委托验收货人对此予以认可。被告瑞恒公司对其中2018年6月11日至2018年11月29日期间共计供货2088.066吨，合计金额9745804.02元系向其公司供货，已向原告支付货款9119086元，欠付原告货款626718.02元予以认可，对原告自2018年12月7日至2019年5月7日向其供货683.748吨，合计金额3032341.4元不予认可，范中兴认可该683.748吨钢材系其收取并用于案涉工程。3、付款情况。被告瑞恒公司于2018年7月14日向原告金益通公司付款80万元，于2018年7月16日向原告付款20万元，于2018年8月1日向原告付款50万元，于2018年8月2日向原告付款19.0429万元，于2018年8月6日向原告付款38.8657万元，于2018年9月6日向原告付款50万元，于2018年10月20日向原告付款30万元，于2018年11月7日向原告付款300万元，于2018年11月28日向原告付款10万元，于2018年12月14日向原告付款5万元，于2018年12月28日向原告付款10万元，于2019年2月2日向原告付款150万元，于2019年3月18日向原告付款20万元，于2019年3月29日向原告付款20万元，于2019年4月18日向原告付款30万元，于2019年4月20日向原告付款19万元，于2019年4月24日向原告付款10万元，于2019年8月22日向原告付款50万元，以上共计9119086元。范中兴通过鸿宸公司于2019年5月7日向原告付款10万元，于2019年6月1日向原告付款5万元，2019年12月24日向原告付款40万元，共计55万元。上述款项共计9669086元，实际付款人均系范中兴，欠付金益通公司货款共计3109059.42元。4、涉案建筑工程施工合同签订及实际施工情况。2018年10月23日，第三人范中兴作为被告瑞恒公司（承包人）的委托代理人与安阳市殷都区经济技术开发公司（发包人）、安阳市大序教育发展有限公司（建设管理方）就安阳市殷都高中建设项目工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》，由瑞恒公司承接该建设项目，工程名称为安阳市殷都高中建设项目，工程内容为1号至6号图纸内所有内容，框架结构，计划开工日期为2018年9月18日，计划竣工日期为2019年1月15日。同日，第三人鸿宸公司作为承包人与上述发包人和建设管理方签订合作协议书，工程名称为安阳市殷都高中室外配套建设项目，计划开工日期为2018年9月18日，计划竣工日期为2019年2月14日。瑞恒公司和鸿宸公司与范中兴均认可范中兴与两公司系挂靠关系。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，被告瑞恒公司与原告金益通公司签订的《钢材供应合同》合法有效，双方均应依约履行。金益通公司主张自2018年6月11日起至2019年5月7日向殷都高中项目供应钢材2771.814吨，货款共计12778145.42元，第三人范中兴认可，法院予以确认。瑞恒公司对原告于2018年6月11日至2018年11月29日向其供货2088.066吨，合计金额9745804.02元，支付货款9119086元，欠付货款626718.02元予以认可，但对原告2018年12月7日至2019年5月7日所供683.748吨认为不是向其供货，且认为合同约定的违约金过高。范中兴认可683.748吨系其收取并应由其支付欠付货款，但认为不应支付违约金。原告主张瑞恒公司对全部欠付货款承担付款责任，按照合同约定支付截止2019年12月20日的逾期付款滞纳金，并认为如果第三人范中兴应该承担责任要求范中兴承担责任，且认为其并未与鸿宸公司签订合同，也不知道范中兴挂靠鸿宸公司，范中民只是帮助范中兴在工地负责，不要求鸿宸公司及范中民承担责任。根据当事人诉辩及陈述意见，本案主要有以下争议焦点：对于欠付原告金益通公司货款3109059.42元被告瑞恒公司及第三人范中兴应如何承担责任；瑞恒公司及范中兴应如何承担违约责任。一、关于对于欠付原告金益通公司货款3109059.42元被告瑞恒公司及第三人范中兴应如何承担责任问题。原告诉请的欠付货款为3499059.42元，经庭审查明，原告未收到的货款实际为3109059.42元。本案系因买卖合同引发的纠纷，应遵循合同的相对性原则，重点围绕当事人的真实意思表示，确定合同履行主体。涉建设工程的商事合同的标的物为工程材料、租赁物、资金等，并不涉及施工企业的资质管理，不能因为合同标的物与工程存在联系即主张在商事纠纷处理中类推适用建设工程的相关规定，应根据商事交易中公示于外的事实对责任主体予以认定。合同相对方为被挂靠者，挂靠者存在与被挂靠者的委托代理关系，被挂靠者应作为义务方承担责任。本案中，签订《钢材供应合同》的相对方系金益通公司和瑞恒公司，范中兴系是瑞恒公司与原告签订合同的委托代理人，且系瑞恒公司指定的委托验收货人，故瑞恒公司应作为义务方承担责任。瑞恒公司对2018年11月之前原告供货数量及金额均无异议，对原告之后的供货予以否认，虽然合同约定的供货时间是从2018年6月至2018年11月之间，但合同约定该工程所需要总重量约为2500吨，截止2018年11月仅供应钢材2088.066吨，且合同约定每批量具体供货时间由需方至少提前两天通知供方，送达地点按需方指定地点送货，需方指定委托验收货人为范中兴等人，2018年12月之后原告按需方要求将钢材送至殷都高中项目，验收货人仍为范中兴，即使范中兴通过鸿宸公司向原告支付货款55万元，也是在2019年5月7日原告最后一次供货的当天向原告支付货款10万元，之后支付45万元。合同还约定有效期至本项目主体完工且所有款项付清止，瑞恒公司至今未付清原告货款，且瑞恒公司及范中兴均未提供证据证明告知原告，2018年12月之后，原告所供钢材系向范中兴所供，与瑞恒公司无关，原告有理由相信其于2018年12月之后仍系向瑞恒公司供货，故瑞恒公司应对欠付货款3109059.42元承担责任。范中兴作为实际施工人挂靠瑞恒公司，并以瑞恒公司名义承接案涉工程，是原、被告签订的《钢材供应合同》的实际履行人，故范中兴应对金益通公司所供钢材欠付货款3109059.42元承担付款义务，并承担违约责任，瑞恒公司作为被挂靠人，应就范中兴上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。二、关于被告瑞恒公司及第三人范中兴应如何承担违约责任问题。原告依据合同约定诉求对超过结算期限的货款按每天每吨加价5元的标准支付截止2019年12月20日的违约金1625381.44元，瑞恒公司辩称违约金约定过高，认为应按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，并举证了北关区人民法院的相关判例予以参考。一审法院认为，认定违约金是否过高应以实际损失为基础进行判断，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益等。作为对价的价款给付之债，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，涉案合同关于“每500吨一结算，或45天结算，超过结算期限每天每吨加价5元计算违约金”的约定，过分高于原告所受实际损失，均衡双方利益应予调整。瑞恒公司辩称意见的合理部分法院予以采纳。鉴于原告诉请的违约金主张至2019年12月20日，违约金数额应自逾期还款之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算，自2019年8月20日起至2019年12月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。由于原告多次供货，被告多次支付货款，逾期时间不同，合同中对违约金约定了两种计算方法，为便于计算，一审法院酌定按照每500吨一结算，超过结算期限的自逾期付款之日起分段计算违约金（违约金的计算方法见附表）。第三人鸿宸公司并未与原告金益通公司签订钢材供应合同，按照合同相对性原则，鸿宸公司并非履行合同的主体。另外，范中民仅是在案涉工程工作，原告也不主张鸿宸公司与范中民承担付款责任，故鸿宸公司与范中民均不应承担付款责任。被告辩称原告尚欠其1031214.4元的增值税发票，一审法院认为，发票是买卖合同、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，如果未按照规定开具发票，属于违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系而非民事法律关系，被告可向税务部门反映并要求解决。综上所述，第三人范中兴应对欠付原告金益通公司货款3109059.42元承担付款责任，并支付违约金766696.35元（违约金的计算方法见附表），被告瑞恒公司应对上述债务承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、第三人范中兴于本判决生效之日起十日内向原告安阳金益通商贸有限责任公司支付货款3109059.42元及违约金766696.35元（违约金计算方法见附表）；二、被告河南瑞恒建筑工程有限公司对第三人范中兴上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告安阳金益通商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47671元，由原告安阳金益通商贸有限责任公司负担11918元，第三人范中兴和被告河南瑞恒建筑工程有限公司负担35753元。保全费5000元，由原告安阳金益通商贸有限责任公司负担1250元，第三人范中兴和被告河南瑞恒建筑工程有限公司负担3750元。本院二审期间，瑞恒公司申请证人王某出庭作证，证明其受范中兴雇佣，属于瑞恒公司员工，2019年10月份其多次给共钢材的说把合同补签一下，以便将来开票，最后没有补签，地库的材料属于二期，属于鸿宸公司。金益通公司质证认为，证人和范中兴、瑞恒公司有利害关系，我们实际送货截止到2019年6月21日，所谓一期和二期，二期是楼下地库，地址一样，我们不知道一期二期问题，都是应电话要约送货，始终对的都是瑞恒公司。本院认为，证人与范中兴、瑞恒公司存在利害关系，证人不能证明二期工程施工时明确告知金益通公司买卖合同的主体。瑞恒公司提交鸿宸公司2020年6月8日出具的情况说明一份，证明范中兴委托鸿宸公司向金益通公司支付钢材款55万元，鸿宸公司付款时明确告知了金益通公司。金益通质证认为，鸿宸公司是本案的当事人，其证明不能作为认定案件事实的依据。经本院询问，鸿宸公司不能说明具体如何告知金益通公司货款事项，鸿宸公司所作说明不足以证明二期工程施工时明确告知金益通公司买卖合同的主体。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，范中兴挂靠瑞恒公司进行殷都高中工程承包，以瑞恒公司名义与金益通公司签订钢材供应合同，瑞恒公司是合同主体，应当承担合同责任。瑞恒公司、范中兴上诉主张二期工程是范中兴挂靠鸿宸公司进行的工程承包，二期工程施工期间买卖合同主体是范中兴、鸿宸公司，但是一期工程与二期工程均在殷都高中校内，并无明显地域区别，范中兴、瑞恒公司均不能证明二期工程施工购买钢材时明确告知金益通公司原合同终止或者主体变更，且实际供货量尚未达到买卖合同约定的供货量，合同虽约定供货时间2018年6月至2018年11月，但同时约定有效期至项目主体完工且所有款项付清止，同一工程、同一实际施工人、同一收货人，即使范中兴通过鸿宸公司向金益通公司支付货款55万元，也是在2019年5月7日金益通公司最后一次供货的当天支付货款10万元，之后支付45万元，范中兴上诉称鸿宸公司不同意其以鸿宸公司名义签订买卖合同，故不能认定范中兴、瑞恒公司就殷都高中二期工程施工购买钢材时明确告知金益通公司原合同终止或者主体变更为范中兴、鸿宸公司。本案并非建设工程施工合同纠纷，而是买卖合同纠纷，建设工程施工合同借用资质主体的变更而实际施工人未变更，并不当然导致原买卖合同终止或者主体变更，范中兴、瑞恒公司不能证明买卖合同终止或者主体变更，故瑞恒公司仍应当承担钢材供应合同责任。范中兴作为实际施工人挂靠瑞恒公司进行施工、买卖，是权利义务实际承受主体，其自愿承担责任，一审法院判决范中兴承担合同责任，瑞恒公司承担补充责任，并未加重瑞恒公司责任，且金益通公司上诉后又撤诉，对此予以认可，本院予以确认。关于违约金问题，合同约定“每500吨一结算，或45天结算，超过结算期限每天每吨加价5元计算违约金”，合同对结算的时间约定虽有两种，但是对违约金的约定是明确、具体的，一审法院根据瑞恒公司答辩意见对违约金计算方法进行调整，并根据本案案情确定按照每500吨一结算，超过结算期限的自逾期付款之日起分段计算违约金，并无不当。综上所述，瑞恒公司、范中兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39706元，由瑞恒公司负担30769元，范中兴负担8937元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年八月二十六日书记员  张文科