陕西省安康市汉滨区人民法院     民 事 判 决 书     （2020）陕0902民初1603号     原告：安康市XXXX有限公司，住所地陕西省安康市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX。   法定代表人：周X林。   委托代理人：蔺瑾，陕西腾浩律师事务所律师。   被告：安康市XXXX有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX。   法定代表人：XX刘X财。   被告：安康市XX有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人：XX刘X财。   被告：刘XX，男，1963年12月29日出生，回族，住安康市汉滨区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被告：安康市XX加工有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人：X刘X。   被告：X刘X，男，1985年6月26日出生，回族，住陕西省安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   原告安康市XXXX有限公司（以下简称XX公司）与被告安康市XXXX有限公司（以下简称XX公司）、安高康市XX有限公司（以下简称XX农业公司）、安康市XX加工有限公司（以下简称XX食品公司）、刘XX、刘X追偿权纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人蔺瑾，被告XX公司、XX农业公司的法定代表人暨被告刘XX及被告XX食品公司的法定代表人暨被告刘X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告XX公司立即偿还原告代偿款9749678.68元（已扣除风险保证金51万元），并承担代偿资金占用费（以代偿的全部债务为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率2倍计算自代偿后次日至全部偿还完毕）；2.判令被告XX公司向原告支付担保费240570元、评审费19800元、违约金99万元、律师代理费55000元；3.判令被告刘XX、刘X对上述第一、二项请求承担连带清偿责任；4.判令被告XX农业公司、XX食品公司对上述第一、二项请求各自按20%的比例承担连带清偿责任；5.案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2019年5月7日，被告XX公司向安康农村商业银行股份有限公司营业部（以下简称安康农商行）申请贷款，并签订《流动资金借款合同》，发放两笔借款，借款本金共计990万元，借款期限自2019年5月7日至2021年5月6日，原告及被告XX食品公司、XX农业公司、刘XX、刘X为该笔贷款提供连带责任保证。原告与被告XX公司签订《委托保证合同》，约定违约方向对方支付主债权的10%违约金及资金占用费的计算方法为以代偿的全部债务为基数，自代偿后次日起按同期中国人民银行贷款基准利率2倍计算。被告XX公司以其名下位于安康市汉滨区县XX乡XX村XX组XX、XX、XX、XX幢的房地产（安房权证产字第X XXX号、汉滨区XX号）、汉滨区XX街XX号的地上建筑物向原告提供抵押反担保，被告XX公司以其拥有的位于汉滨区XX街XX号房产的经营权向原告提供质押反担保，被告刘XX、刘X向原告提供保证反担保。被告XX公司向原告出具公司财产全权处置授权书，被告刘XX、刘X向原告出具个人财产全权处置授权书及无限连带责任承诺书。因被告XX公司多次拖欠利息且表示无力偿还贷款本息，2020年3月15日安康农商行向被告发出宣布贷款提前到期通知，并于2020年3月24日向原告发出代偿通知书。原告于2020年3月24日履行担保义务，向安康农商行支付代偿款本息合计10259678.68元。根据法律及相关合同约定，被告XX公司已构成严重违约，其他各被告应承担相应反担保责任，原告遂诉至人民法院请求判如所请。   被告XX公司、XX农业公司、XX食品公司、刘XX、刘X辩称，原告起诉的事实与理由都是属实的，但贷款时XX农业公司还没有成立，且该公司还有其他人投资，不应当承担责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   根据本院认定的证据和当事人的当庭陈述，本院认定如下事实：2019年5月7日，被告XX公司与安康农商行签订两份《流动资金借款合同》，约定被告XX公司向安康农商行借款两笔，共计990万元，期限均为自2019年5月7日至2021年5月6日。同日，原告、被告XX食品公司、XX农业公司、刘XX、刘X分别与安康农商行签订《保证担保合同》，约定原告、被告XX食品公司、XX农业公司、刘XX、刘X为该两笔借款提供连带责任保证，并约定保证范围为：借款合同项下全部借款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费以及本合同项下债权人为实现债权产生的一切费用相关的税费及其它费用。同日，被告XX农业公司、XX食品公司分别向安康农商行出具《连带保证担保承诺书》，承诺对该两笔借款承担连带保证担保责任直至借款还清。被告刘XX、刘X向安康农商行出具《不可撤销连带责任担保承诺书》，承诺对该两笔借款提供无限连带责任保证担保。2019年5月10日，原告与被告XX公司签订两份《委托保证合同》，约定委托原告为被告XX公司的该两笔借款提供保证担保。同日，被告刘XX、刘X分别与原告签订了两份《保证反担保合同》，合同约定保证范围为：（一）原告履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他损失、费用等；（二）主合同约定的借款人应向原告支付的担保费、资金占用费、违约金、赔偿金、损失、其他费用以及利息等；（三）原告实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等。同日，被告XX公司与原告签订了两份《抵押反担保合同》，约定被告XX公司以其名下位于安康市汉滨区县XX乡XX村XX组XX、XX、XX、XX幢的房地产（房产证号：安房权证产字第X X号、国有土地使用权证号：汉滨区XX号）、汉滨区XX街XX号的地上建筑物向原告提供抵押反担保，但未办理抵押登记。同日，被告XX公司与原告签订了两份《质押反担保合同》，约定被告XX公司以其拥有的（或依法有处分权的）安康市XXXX有限公司（汉滨区XX街XX号房产（现清雅酒店））的经营权向原告提供质押反担保，但未办理质押登记。同日，被告XX公司向原告出具了《公司财产全权处置授权书》，被告刘XX、刘X分别向原告出具了《个人财产全权处置授权书》及《无限连带责任承诺书》，以其拥有的全部财产承担无限连带责任。同日，被告XX公司向原告出具《欠条》，其中载明其欠原告担保费240570元、评审费19800元。2020年3月15日，安康农商行向被告XX公司发出解除借款合同的通知，并要求被告XX公司在收到该通知3日内偿还贷款本金及利息，后因被告XX公司未按时偿还，安康农商行于2020年3月19日向原告发出告知函，要求原告履行担保责任，偿还贷款本息。2020年3月24日，原告将该两笔借款本息10259678.68元进行了代偿，履行其担保责任。原告自认被告向其缴纳风险保证金51万元。原告已履行担保代偿义务，向债务人、保证人追偿，双方协商未果，原告遂诉至人民法院请求判如所请。   本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告XX公司与安康农商行签订的两份《流动资金借款合同》，原告、被告XX食品公司、XX农业公司、刘XX、刘X分别与安康农商行签订的《保证担保合同》，原告与被告XX公司签订的《委托保证合同》，被告刘XX、刘X分别与原告签订的《保证反担保合同》均系双方真实意思表示，未违反法律、法规和其他强制性规定，为有效合同。原告已经履行其担保责任，有权向被告XX公司追偿，被告XX公司应当按照合同约定偿还原告代偿款并支付代偿资金占用费、担保费、评审费、违约金及律师代理费。974967868512020325240570198009955000因中国人民银行于2019年8月20日不再公布贷款基准利率，授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本院对原告要求被告XX公司偿还代偿款本息9749678.68元并承担资金占用费（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算自2020年3月25日至实际清偿之日）、担保费240570元、评审费19800元、违约金99万元及律师代理费55000元的诉讼请求，予以支持。因被告刘XX、刘X与原告签订的《保证反担保合同》和该二被告出具的《个人财产全权处置授权书》、《无限连带责任承诺书》合法有效，故原告要求被告刘XX、刘某某为保证人对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。   关于原告要求被告XX农业公司、XX食品公司对上述债务各自按20%的比例承担连带清偿责任的诉讼请求。原告、被告XX食品公司、XX农业公司、刘XX、刘X分别与安康农商行签订了《保证担保合同》，对本案两笔借款提供连带责任保证，后原告作为保证人代XX公司清偿债务。原告作为先行清偿的连带保证人向其他连带保证人追偿的先决条件为，其已经向主债务人追偿，并且存在不能追偿的部分。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款和第一百三十一条分别规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”“本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”按照前述规定，被告XX公司对原告所负的主债务尚未清偿完毕的情况下，共同保证人之间可能承担的责任范围尚不确定，各保证人分担保证责任金额的决算条件尚不具备，共同保证人之间的追偿权应当在主债务清偿完毕后行使。故对该诉讼请求，本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第一百三十一条之规定，判决如下:   一、由被告安康市XXXX有限公司在本判决生效后10日内向原告安康市XXXX有限公司支付代偿款9749678.68元及代偿资金占用费（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算自2020年3月25日至实际清偿之日）；   二、由被告安康市XXXX有限公司在本判决生效后10日内向原告安康市XXXX有限公司支付担保费240570元、评审费19800元、违约金99万元及律师代理费55000元；   三、被告刘XX、刘X对本判决第一、二项内容承担连带清偿责任；   四、驳回原告安康市XXXX有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费88130元，减半收取44065元，保全费5000元，合计49065元由被告安康市XXXX有限公司负担。    如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。   202010974967868202032510240570198009955000208813044065500049065     审判员 刘悦      二〇二〇年七月七日     书记员 沈慧         1