河北省易县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0633刑初189号 公诉机关河北省易县人民检察院。 被告人鞠志新，男，1963年10月5日出生，满族，高中文化，户籍所在地及经常居住地河北省易县。因涉嫌贪污罪于2017年6月20日被易县人民检察院刑事拘留，经保定市人民检察院批准，于2017年7月6日被易县公安局执行逮捕。于2018年2月9日被我院取保候审。现在家。 被告人鞠永贵，男，1964年6月13日出生，满族，高中文化，户籍所在地及经常居住地河北省易县。因涉嫌贪污罪于2017年6月20日被易县人民检察院刑事拘留，经保定市人民检察院批准，于2017年6月30日被易县公安局执行逮捕。于2018年2月9日被我院取保候审。现在家。 辩护人崔玉梅，河北崔玉梅律师事务所律师。 河北省易县人民检察院以易刑检诉〔2017〕148号起诉书指控被告人鞠志新、鞠云洲、鞠永贵犯贪污罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院于2019年5月9日作出判决。宣判后，被告人鞠志新、鞠云洲、鞠永贵均不服，提出上诉，2019年7月25日，保定市中级人民法院作出（2019）冀06刑终535号刑事裁定书，撤销了我院判决并发回我院重新审判。本院于2019年8月14日重新立案，在诉讼过程中，公诉机关以指控的第一起犯罪事实，证据不足为由，决定撤回第一起犯罪事实，并撤回了对被告人鞠云洲的起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省易县人民检察院指派检察员赵秀奇、周媛媛出庭支持公诉，被告人鞠志新、鞠永贵及其辩护人崔玉梅均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 河北省易县人民检察院指控：2005年，被告人鞠志新在协助林业局、凌云册乡政府在本村实施退耕还林工程中，未如实统计上报退耕还林面积，以自己和鞠永贵的名义虚报退耕还林面积30余亩。2013年易县林业局将鞠志新、鞠永贵退耕还林的小班调整为80亩，鞠志新仍未如实按统计上报，虚报退耕还林面积29.5亩。2005年至2015年鞠志新、鞠永贵共骗取退耕还林补偿款42826.74元。 上述事实公诉机关出示了书证;证人证言；被告人的供述；鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为被告人鞠志新、鞠永贵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任，提请法院依法判处。 被告人鞠志新、鞠永贵对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对数额有异议，认为有百分之五的误差，并已给三队退还9000元。 辩护人崔玉梅的辩护意见是:起诉书指控鞠永贵构成贪污罪,辩护人认为事实不清,证据不足,依法不构成贪污罪,理由如下: 被告人实际获取的退耕还林款不足三万元,并未达到贪污犯罪的立案标准。根据证据,确认的贪污数额42826.74元，是按照如下标准计算:用被告人自2005年至2015年期间实际支取的退耕还林总额减去其与和鞠志新拥有的土地应得的款项。公诉人指控二人实际拥有耕地43.5亩,山坡地28.2亩的证据为河北林业司法鉴定中心出具的冀林司2017林鉴字第031号司法鉴定意见书（以下简称31号鉴定书）及《冀林司2017林鉴字第031号对凌云册南韩村退耕还林面积进行鉴定补充说明》（以下简称补充说明）。这两份证据并不具备证据的合法性和真实性,不能证实二人实际拥有的耕地面积及山坡地面积为43.5亩及28.42亩。本次该鉴定中心出具的《说明》同样不具备合法性,属于自证自真。体现在:1、从合法性上:31号鉴定书的接受委托及进行鉴定日期为2016年12月25日,但该鉴定中心的《司法鉴定许可证》有效期为2016年12月27日至2021年12月26日,也就是说:该鉴定中心在受理该委托事项时,根本不具各合法资质,不能接受委托并且进行鉴定;其次,对于《补充说明》,依法应当由两名鉴定人依照法定程序鉴定,仅由一名鉴定人员实施属于违反程序操作,不具备鉴定的合法性。2、从真实性上说,《31号鉴定书》及《补充说明》鉴定的依据包括凌云册乡2005及2006年度退耕还林作业规划图,通过分析又直接排除了2006年度规划图,但对于2005年度规划图作为依据,采用ＧＰＳ采集拐点坐标,利用地理信息系统软件进行制图分析得出43.5亩的结论,但是通过公诉机关出示的《易县林业局关于2005、2006年退耕还林规划情况说明》明确证实:在该局制作2005年度规划图时,由于使用的315行卫星定位功能低,误差太大,因此规划图为技术人员凭借经验手工绘制,基于此,2005年度规划图必然存在不科学不严谨不准确的情形。而鉴定意见以此为依据,怎能做出科学真实准确的结论呢？况且,该《补充说明》更是荒唐,居然没有使用任何科学检测仪器和计算依据,只对谷歌地图中2008年2月份图,通过当事人指认,将2005年退耕还林规划图落入2008年2月份图,便计算得出了坡地面积28.2亩的结论,因此,该补充说明依然依据的是不具各准确性真实性的2005年度规划图作出的。因此,上述鉴定意见中得出的鞠永贵和鞠志新种植的耕地及坡地面积必然不准确。退一步说,即使上述结论真实,根据易县林业局《关于春季退耕地造林县级检查验收的实施意见》第五条验收方法中第一项第三款明确:“用网点板或求积仪或用罗盘、ＧＰＳ测小班的水平面积,如果现地求算出的小班面积与设计上报面积允许误差在5%,以上报涉及面积计”,因此,即使推定鉴定耕地及坡地面积具有合法性,根据上述实施意见,该面积也存在5%的误差,依据刑法理论中对被告人有利的原则,按照向上浮动5%的标准,鞠永贵和鞠志新的实际面积应当认定总计为74亩,按照相差的三亩不同年限补偿为160和90元的计算标准,共计为60元,因此,用公诉机关指控的42826.24元减去给付三队的款项9000元以及己经给付鞠某5、金明、金朋三人的1000元,再减去上述误差面积金额60元,鞠永贵和鞠志新虚领的退耕还林款为28666元。综合以上,即使认定其证据合法有效,由于金额不足30000元,没有达到贪污罪的立案标准,不能追究其刑事责任。 经审理查明:2005年，被告人鞠志新在协助易县林业局、凌云册乡政府在本村实施退耕还林工程中，未如实统计上报退耕还林面积，以自己和鞠永贵的名义虚报退耕还林面积30余亩。2013年易县林业局将鞠志新、鞠永贵退耕还林的小班调整为80亩，鞠志新仍未如实按统计上报，虚报退耕还林面积29.5亩。2005年至2015年鞠志新、鞠永贵共骗取退耕还林补偿款42826.74元。案发前，被告人鞠志新、鞠永贵于2016年将其中的9000元分发给易县凌云册乡南韩村三队村民。经庭审释法，二被告人向本院提交了悔过书，并将非法所得42826.74元交至本院。 上述事实，有下列证据证实： 1、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、政历表现，证实对被告人立案情况、采取强制措施、被告人的身份情况及平时表现。 2、司法鉴定中心补充材料通知书、协议书、林业司法鉴定意见及补充鉴定说明、河北省保定市人民检察院检验鉴定文书、司法会计报告两份及鉴定资质，证实侦查机关依法委托有资质的单位对被告人贪污的退耕还林款进行司法鉴定的事实。 3、承包协议书，发放说明，支取补贴款的手续，粮补支取等会计账目，证实被告人支取粮食补贴款的事实。 4、证人黄某的证言，证实2003年至今，我在易县林业局工程站工作，任技术员，退耕还林工作由退耕还林办公室负责，退耕还林办公室和林业局工程站是一套人马两块牌子，具体工作也是由工程站的人员负责。退耕还林是由村民个人申请，村委会、乡政府核实情况并在申请上盖章，把申请交到林业局工程站，由工程站规划设计，之后交村委会负责按照规划面积制作台账，乡政府和退耕还林户签订合同，个人申请、台账、合同一并交县退耕还林办公室存档。签订合同后每年年底由县林业局退耕还林办公室组织乡、村干部对退耕还林保存情况进行验收，把相关数据交到县财政局，财政局根据林业局的数据统一发放退耕还林补贴。2004年下半年我负责退耕还林的工作。申请退耕还林的要求必须是耕地。根据易县退耕还林办公室的档案资料，2005年南韩村申请退耕还林的是鞠志新、鞠永贵，鞠志新退耕55亩，鞠永贵退耕54亩共计109亩，规划了一个小班（小班面积170亩，施工面积是109亩）以栽种树木为主，2013年国家林业局验收，对小班的退耕面积进行了调整，变更为80亩，这80亩在鞠志新的名下。调整后的台账是南韩村村委会上报的，不知道为什么在鞠志新的名下。2015年我们进行了实地验收、测量并绘图。我们是根据鞠志新和鞠永贵领着走地边绘制的作业设计图。根据鉴定意见书，在鞠志新、鞠永贵退耕的43.5亩北侧的耕地当时都是栽上了杨树，在109亩之内。根据鉴定上示意图的显示也就是说作业设计图形的109亩耕地包括鞠志新、鞠永贵现有树的43.5亩，已经开了石料厂的一部分和鞠志新、鞠永贵43.5亩北侧的这部分。2013年南韩村退耕还林80亩，都是林地，也是鞠志新领着走地边绘制的作业设计图。台账是由林业局大概测量退耕面积后由村里进行测量并填写到户台账的。林业局每年都需要验收。林业技术人员、乡镇、村共同参与退耕还林的验收，共同对验收的结果负责，主要检查验收退耕还林的保存率和合格面积。我每年都参加，南韩村鞠志新参加验收，他领着我们林业局的技术人员和乡里的干部，按小班逐地进行，但是没按要求的范围走到。2012年验收时才发现山上建了石料厂，2013年国家林业局验收后就对200年的南韩村的退耕还林做了调整，这个石料厂是在鞠志新和鞠永贵109亩耕地范围内的。这个地方当时是栽的杨树和洋槐树。这些在验收时我们是应该是发现的，2006年3月10日的证明是林业局对南韩村退耕还林规划后后补的耕地材料。 5、证人纪某的证言，证实其系易县林业局工程站副站长，证实内容与黄某证言一致。 6、证人金某1、吴某1、鞠某1、鞠某2、金某2、金某3海、董某、未红艳、鞠某3、金某4、金某5、钟某、魏某、周某、金某3的证言，均证实系南韩村第三生产队的村民，在村南老山厅那里均有地，一直栽种着树，之前从没有申请并支取过退耕还林款的事实。 7、证人吴某2、温某、张某1、王某、吴某3的证言，证实均系五队村民，在南山石料厂周围有地，一直栽种着树，未曾支取过耕地补偿款的事实。 8、证人鞠某4、刘某、金某6的证言，均证实系第二生产队村民，在老山厅有地，承包给了鞠志新和鞠永贵的事实。 9、证人金某7的证言，证实在南山石料厂北边有地，2007年找鞠志新和鞠永贵申请退耕还林，2007年后给了我三年的补偿款每亩90元，7.5亩，三年共计2025元的事实。 10、证人张某2的证言，证实金栓保是我儿子，系八队村民，同张广友、金晓飞、吴会山、吴会祥、张广才、金晓刚、金义强、金某7共九户，在南山石料厂北侧均有地，一直种有树，曾有测量队量过此地，从未支取过补偿款的事实。 11、证人鞠某5的证言，证实是三队村民，2015年知道有退耕还林款，找到鞠志新，鞠志新和鞠永贵拿出了9000元退给了三队村民的事实。 12、被告人鞠志新的供述，证实2005年任村支书时，鞠永贵找其一起承包了二队村民的承包地40多亩，山坡地30多亩，后林业局给我们规划了109亩。耕地还林台账上写的其55亩，鞠永贵是54亩，台账是分着写的。填报109亩就是为了多要点退耕还林款。2008年底王勤芳租了我们的山坡地开的石子厂，山坡地的退耕还林地就没有了，我们依然支取了2009年至2012年的退耕还林款。之后就只剩下40多亩二队村民的退耕还林地了。2013年这109亩地调整为80亩，都写在我自己名下，实际还是40多亩，除了有我们的地还有三、五、八队的。写在我自己名下就是为了多得点补偿款，2005年至2012年109亩时的补贴标准是每亩160元，调整为80亩以后是每亩90元，财政所都要扣除粮食补贴款。这其中还有八队金义强的补偿款，2014年和2015年的补贴款还没有给他。对于虚报面积30.08亩，得款42826.74元没有异议。对鉴定意见也没有异议。另证实2015年村民反映退耕还林之事，退给了三队9000元，是由鞠某5、金江、金明发放的事实。 13、被告人鞠永贵的供述，证实内容基本与鞠志新一致，但其认为犯罪数额应减去退还三队的9000元。 本院认为，被告人鞠志新利用职务上的便利，伙同被告人鞠永贵虚报退耕还林亩数，侵吞国有财物，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。二被告人在实施共同犯罪过程中，作用相当，不宜区分主从犯，依法按照二被告人所参与的全部犯罪处罚。二被告人经庭审释法后，能够认识到自己的犯罪行为，且已将非法所得全额退缴，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人构成贪污罪的犯罪42826.74元数额，有河北林业司法鉴定中心出具的冀林司2017林鉴字第031号司法鉴定意见书(以下简称31号鉴定书)及《冀林司2017林鉴字第031号对凌云册南韩村退耕还林面积进行鉴定补充说明》的证据证实，结合证人证言，足以认定。关于二被告人辩称犯罪数额应减去已退还三队的9000元退耕还林款及被告人鞠永贵的辩护人称二被告人没有达到贪污罪的立案标准,不能追究其刑事责任的辩护意见，不予采信。二被告人退缴的非法所得，依法上缴国库。综合考量全案二被告人犯罪事实、情节及对社会的危害程度，二被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条、第二十五条、第三十七条、第六十一条、第六十四条,经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人鞠志新犯贪污罪，免予刑事处罚。 二、被告人鞠永贵犯贪污罪，免予刑事处罚。 三、被告人鞠志新、鞠永贵退缴的非法所得42826.74元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  许小亮 审判员  张晓静 审判员  纪宝田 二〇二〇年八月三十一日 书记员  许运韬