河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1323民初1557号原告（反诉被告）：周现华，男，汉族，生于1957年3月15日，户籍地河南省西峡县，现住西峡县城区。电话：17613355398。委托诉讼代理人：张思亮，与周现华系姑表兄弟关系，特别授权代理。委托诉讼代理人：代天星，河南宇洋律师事务所律师，一般代理。被告：李金会（反诉原告），男，汉族，生于1969年4月11日，住西峡县。被告：李爱姣，女，汉族，生于1967年3月23日，住西峡县。二被告委托诉讼代理人：刘彬，西峡县众信法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告周现华（反诉被告）与被告李金会（反诉原告）、李爱姣承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告周现华及其委托诉讼代理人，被告李金会及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周现华向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告建房款88000元，支付材料款8500元，招待费3400元，支付违约金10000元，合计109900元；被告按银行贷款利率支付利息。2.被告拆除所建的不合格、不安全房屋，腾清场地。3.被告承担本案的诉讼费。本案审理过程中，原告的诉讼请求变更为：1.解除原告与被告2020年3月9日签订的建房合同书。2.被告返还原告支付的建房工程款70347.82元（建房总应付被告117694.3元，扣减项目100042.12元，实应支付17652.18元，已支付88000元，应返还70347.82元。详见返还70347.82元的依据），支付违约金10000元。3.要求由被告承担本案的受理费、保全费和鉴定费。事实和理由：原告2020年3月9日与被告订立建房合同书，委托被告在回车镇八龙庙村河盘组原告的老宅基地修建一套平房，约定了地基的厚度和钢筋的直径、墙的材料和高度、现浇屋顶的材料和厚度、价格和付款办法，违约金10000元等。被告带人2020年4月1日动工，4月20日浇筑屋顶。原告发现房屋有严重质量和安全问题：1.整体地基的混硬土质量不合格，使用细土沙加少量水泥，根本没有凝结，一捣就烂，厚度没有达到合同约定的45厘米，钢筋直径不符合合同规定。房屋的三面外墙和几道内墙都垒在这样的地基上。2.砌墙的沙灰层粘结度不够，扒掉室内砌起的两段墙，砖上干净无沙灰。3.砌墙技术不过关，有几处砖块搅层。4.现浇屋顶混硬土不合格，厚度不够，中间低洼积水，没有达到合同约定的中间16厘米的厚度。这些质量问题使房屋没有起码的安全保证，根本不能使用，不具备应有的使用寿命，只能拆除。原告要求被告拆除房屋，并运走建筑垃圾，腾清宅基地。另外，墙的高度和水平度、墙角的垂直度不符合合同的约定，如合同约定墙高度是3.8米，实际墙高不到3.5米。原告直接付给被告建房款28000元，通过河盘组邻居李某某付给被告60000元（2020年3月28日至5月1日共给被告88000元）；被告砌墙使用原告的红砖55顶，价值4950元，使用原告的沙20立方米，价值3500元，灰宝1袋，价值50元；被告向原告索要招待工地民工费1500元，原告招待工地民工吃饭510元、吸烟16条，花费1400元。被告明显违约，还应支付违约金10000元。被告完成的工程完全没有利用价值，被告应返还和支付原告上述各项费用共109900元，要求被告按银行贷款利率支付利息。被告承包被告建房工程，属于家庭经营活动，所负债务应视为与其妻子的共同债务。被告的行为特别恶劣，严重违约，严重侵犯原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告李金会、李爱姣共同辩称，一、原告要求被告返还建房款，无事实依据和法律依据。房屋实际建造情况虽与双方签订的建房合同书有出入，但均是在原告授意下，被告按原告的真实意思表示而进行的施工。被告不存在违反合同约定的情况，原告未按合同约定支付工程款，导致合同中约定的粉刷工程未做。二、李爱姣并非合同当事人，不应列为本案的被告。本案属承揽合同纠纷，且合同有效，对合同所涉及的当事人具有法律约束力。原告主张被告的建筑行为是家庭经营活动，混淆了有关法律概念。三、被告李金会提起反诉，按照房屋总建筑面积210平方每平方米710元，总合同价款为149100元，在现浇好后付工程款80%，至今周现华并未付清，尚欠30144元。另外合同有约定一方违约罚现金1万元，周现华违反合同约定，不履行合同的付款义务应当承担相应的责任。原告周现华针对被告李金会的反诉辩称，1.被告要求继续履行合同不成立，因为被告建设的房屋主体有严重的质量问题，明显违反合同的规定，原告已提出解除合同。2.被告要求支付工程款40144元没有依据，原告已支付工程款88000元，由于房屋内外粉等项目没有完成还需要继续施工，房屋加固费用还需要4万多元，原告要求解除合同，被告应返还原告已支付的工程款7万多元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年3月9日，原告周现华（甲方）与被告李金会（乙方）签订建房合同书一份，约定：“一、甲方建长14.18米，宽10.68米房子一座，楼梯房长5米，宽3.2米，包檐，共计每平方米710元，按现浇面积包工包料，包给乙方，其中不包括门窗水电、地板砖，原告旧砖不抵平方工钱给乙方用。二、质量要求：地基国12Ф×10Ф钢角柱，14Ф，厚45公分。三、红砖，24墙，包板高3.8米，有角柱，腰带现浇用中联325号水泥，8Ф筋，大梁25Ф，现浇边12公分厚，中间15-16公分厚，门庭柱外用水泥管，内有柱筋。四、粉刷平整光滑，直角棱分明。五、时间要求：45天，开工算起，下雨除外。六、付款：地基打好付总工程款50%，现浇好付总工程款30%，粉刷好付20%。七、安全责任一切由乙方自负。八、自签订合同起双方自觉遵守，单方违约，罚现金壹万元。九、本合同一式4份，甲方双方、见证人各执一份。”该合同履行过程中，原告周现华总支付被告李金会88000元，被告李金会使用了原告周现华新购砖55顶和其他部分建筑材料。双方对建房高度和护梯房砖墙厚度进行了变更。在建房至垒花墙、粉刷阶段，因为周现华对李金会建房质量提出质疑，未再继续建设。在本案审理过程中，原告周现华对房屋安全质量和损失额进行鉴定，经本院委托，由双方共同选定鉴定机构，鉴定以下项目：1.被告为原告所建房屋是否符合安全居住条件，是否属危房，房屋安全等级。2.根据原被告所签建房合同和行业通用标准，鉴定被告为原告所建房屋质量是否合格、是否存在质量瑕疵。3.根据1、2项鉴定，若被告为原告所建房屋为危房或者不符合质量标准，提出需要重建或加固修复的意见，需加固修复的，对加固修复费用进行评估。2020年8月10日，河南XX工程管理有限公司受本院委托作出SM-A-2020-92号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：据现场勘验检测情况，结合鉴定分析，西峡县回车镇八龙庙村河盘组周现华房屋存在施工质量问题，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺差、不规范，造成房屋耐久性变差，房屋整体安全性存在隐患。处理建议：对该工程进行加固处理，处理结果应满足观感要求及工程质量要求和安全要求，满足正常使用功能。2020年9月29日，河南XX工程管理有限公司对周现华房屋加固预算出具鉴定意见书，鉴定意见为：依据鉴定申请书并结合现场实际情况，对主体结构的基础、墙体及屋面修复等，加固预算总费用为49492.62元。原告周现华为此支出鉴定费8000元。鉴定过程中，鉴定机构曾向双方当事人送达征求意见稿，周现华对征求意见稿提出异议，河南XX工程管理有限公司对周现华的异议逐项进行了回复。本案审理过程中，本院通知原、被告双方到现场对房屋现在已完成建筑面积进行测量确认，经双方当事人确认，现房屋建筑面积208.3平方米，但周现华个人认为，房檐应当按一半建筑面积计算。本院认为，原告周现华在农村自用低层房屋建造中，与被告李金会签订《建房合同书》，是有效合同，双方形成承揽合同关系。双方应按合同约定，全面履行合同义务，被告李金会建造符合质量标准的房屋，原告周现华根据建房进度支付合同价款。因为被告李金会建造的房屋经鉴定，存在施工质量问题，原告周现华不再信任被告李金会，请求解除双方于2020年3月9日签订的《建房合同书》，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，对一方已经履行的，对方仍应按照合同支付对价，对被告李金会已经建造完成的部分，原告周现华负有继续支付价款的义务，对未完成部分，从总价款中扣除。对因为被告李金会因未全面履行义务，给原告周现华造成的损失，房屋加固需要的费用，被告李金会应负责赔偿。因为被告李金会给原告周现华建造房屋存在较多的质量问题，原告周现华提出要求被告李金会支付违约金10000元，本院予以支持。被告李金会提出周现华未按约定支付价款构成违约，因为在主体完工后，房屋质量问题存在争议，出现了正常人可以分辨的质量问题，原告未按时支付价款，不构成违约，被告要求原告支付违约金，本院不予支持。对被告李金会已完成的部分，主体工程208.3平方，原告周现华提出异议，认为房檐部分应计算一半建筑面积，本院认为，208.3平方米，是双方对已完成建房面积的确认，原告周现华提出的异议，实为对自认的撤回，周现华提交GB/T50353-2013建筑面积计算规范，但该规范计算面积方法，与本案原、被告《建房合同书》约定计算面积方法不一致，双方合同约定：“甲方建长14.18米，宽10.68米房子一座，楼梯房长5米，宽3.2米，包檐，共计每平方米710元”，将房檐部分计算在内，未约定按一半计算，原告周现华的异议，也与本地农村建筑面积测量习惯不一致，对周现华撤回自认，本院不予支持，依法认定被告李金会完成主体工程面积208.3平方米，按合同约定710元/平方计算，总价款为147893元。对被告李金会未完成的垒花墙、内外粉刷项目，双方均未提供相应证据，本院确定，按双方合同约定的建房款支付进度，由原告方现浇好付总工程款80%，剩余20%作为原告周现华后续实际完工的抵扣项，原告周现华实际完工后续项目，明显超出或明显低于总价款20%的，双方可待实际发生后，另行主张权利。双方在建房过程中，协商变更的项目，因为是包工包料承揽方式，被告李金会实际减少了材料和用工支出，原告周现华请求减少3000元，本院予以支持。原告周现华在现阶段，应付147893元×80%-3000元=115314.4元。对原告周现华已实付建房款，已支付的88000元双方均无异议，本院予以确认。被告李金会使用原告周现华购的砖和其他现场建筑材料，原告所举证据不足以证实具体价格，但可以证明被告李金会实际使用的事实，本院根据材料项目和数量，酌定为8000元，应计算为原告周现华实际支付给被告李金会的价款。总付款额应计为96000元。对原告周现华现因房屋质量存在问题的修复，经房屋建造专业鉴定机构鉴定，修复费用为49492.62元，原告周现华虽提出异议，但属个人主观认知，鉴定机构也针对异议逐项作了回复，本院认为，周现华个人的认知，不会超出建造业专业鉴定人员对建筑造价的认知水平，本院依法对鉴定机构预算的加固费用49492.62元，予以采信。以上三项冲抵后，被告李金会应再支付给原告周现华49492.62-（115314.4-96000）=30178.22元，加上被告李金会应支付的10000元违约金，被告李金会总应支付原告周现华40178.22元。本案原告周现华与被告李金会是承揽合同关系，被告李爱姣未参加该合同的签订和履行，该合同对李爱姣不生产约束力，原告周现华主张按夫妻共同债务，未提供相应证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、解除周现华与李金会于2020年3月9日签订的建房合同书。二、被告李金会（反诉原告）于本判决生效后十日内支付原告周现华（反诉被告）40178.22元。三、驳回原告周现华（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告李金会（反诉原告）的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1559元（原告已预交2498元），保全费1220元，反诉费402元，合计3181元，由原告周现华负担899元，由被告李金会负担2282元。鉴定费8000元，由被告李金会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  李 克人民陪审员  雷艳丽人民陪审员  刘天玉二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  程 晨