山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终959号 上诉人（原审被告）：济南维瑞医药科技开发有限公司，住所地山东省济南市历城区华龙路**创新大厦**。 法定代表人：邵爱霞，经理。 委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东益康药业股份有限公司，住所地，住所地山东省滕州市益康大道**iv> 法定代表人：高肇林，董事长。 委托诉讼代理人：韩磊，山东平正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。 上诉人济南维瑞医药科技开发有限公司（以下简称维瑞公司）因与被上诉人山东益康药业股份有限公司（以下简称益康公司）技术转让合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 维瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回益康公司要求维瑞公司返还转让费及违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由益康公司承担。事实和理由：一、涉案合同的性质应为技术开发（合作）合同，而非技术转让合同，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第二款的规定，技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容确定合同的类型和案由。涉案合同虽名为《技术转让合同》，但根据合同双方约定的权利和义务以及山东省技术市场管理办公室2014年12月9日出具的《山东省技术合同认定审核证明》，可以证明涉案合同为技术开发合同。2.根据《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条的规定，技术开发合同是指当事人之间就订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案所订立的合同。涉案合同的标的是合同双方尚未掌握的技术成果，故涉案合同应当是技术开发合同。3.本案中，合同双方是按照双方约定的计划和分工，共同参与研究开发工作，故涉案合同为技术开发（合作）合同，一审法院错误地认定双方的法律关系，进而错误地加重维瑞公司的责任。二、涉案技术开发（合作）合同约定的“违约责任”违反合同法公平原则，属于“保底条款”，应为无效。涉案合同系技术开发（合作）合同，双方应对合作项目共负盈亏、共担风险，但涉案合同关于违约责任的约定过分加重了维瑞公司的负担，规避了益康公司应当承担的风险，违反了《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的公平原则以及诚实信用原则。按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，涉案合同中违约责任的约定应为无效。三、维瑞公司已全面履行合同义务，合同目的未实现的风险应由益康公司承担。涉案合同签订后，维瑞公司积极履行合同义务。在双方技术开发合作过程中，益康公司未履行协助复审义务。国家食品药品监督管理总局于2016年3月4日发布了《化学药品注册分类改革工作方案》，维瑞公司按照国家食品药品监督管理总局发布的《政策解读（二）》对涉案项目提出了重新研究方案，但益康公司不履行其协助和配合义务，导致项目作废，应由其承担违约责任。四、政策变更导致合同违约责任的事实基础不存在，维瑞公司不应承担违约责任。本案中，若益康公司同意对本项目部分技术内容进行重新研究申报的话，则应由维瑞公司进行药学研究，益康公司进行临床研究，然后以益康公司为主体申报生产批件。故对于合同中约定的未获得临床批件的结果，维瑞公司不承担责任。 益康公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案合同为技术转让合同，而非维瑞公司认为的技术开发合同。1.技术转让合同应当以转让特定和现有的专利权或非专利技术为内容，而技术开发合同是当事人在订立合同时对尚未掌握的产品、工艺、材料等技术方案所订立的一个开发方案。本案中，维瑞公司于2013年1月立项研究了涉案合同标的物“布洛肾素那敏片”，于2014年4月9日将已开发完成的涉案药品报山东省食品药品监督管理局审批。山东省食品药品监督管理局于2014年10月15日初审通过并下发《药品注册申请受理通知书》，批号为CXHL1401546。维瑞公司于2014年10月25日以“完成了布洛肾素那敏片（新药分类3.2）项目的临床前研究并获得临床批件”作为标的与益康公司签订了《技术转让合同》。涉案合同标的物在签订合同时已经客观存在，根本不存在双方联合开发的问题。2.山东省高级人民法院（2019）鲁民辖141号民事裁定书认定本案属于技术转让合同纠纷，与技术秘密无关。二、涉案合同不存在维瑞公司所称的“保底条款”。本案中维瑞公司与益康公司并非联营关系，仅是买卖关系。且益康公司不但没有获益，而且还损失了152万元的技术转让款和利息。三、涉案合同不能履行的原因、后果应由维瑞公司承担。1.维瑞公司研发的涉案药品存在严重缺陷是涉案合同不能履行的唯一原因。依据双方签订的《技术转让合同》第五条第5项违约责任的约定，维瑞公司应退还益康公司已支付的全部费用并承担相应的损失。2.益康公司对合同不能履行没有任何过错。益康公司已经按照合同约定支付了转让费，完成了合同义务。3.根据《药品管理法实施条例》第三十一条的规定，药品研发的申报是药品研发人按照法律规定向药品监督管理机关申报，药品监督管理机关审核批准的行政行为，审核机关是行政机关，申请人是行政相对人，其他行政行为以外的人没有参与或协助到该具体行政批准行为的权利。且涉案《技术转让合同》中也没有约定协助的事宜，本案不存在任何需要协助的事项。关于是否重启研究是维瑞公司自己的事情，与益康公司无关，益康公司购买的仅是维瑞公司的技术成果。四、维瑞公司一审时主张“因政策变更导致合同无法履行”，现又主张“政策变更导致合同违约的事实基础不存在”，前后矛盾。 益康公司于2019年11月27日向一审法院提出诉讼，请求判令：l.解除双方签订的《技术转让合同》；2.维瑞公司返还技术转让费152万元并支付违约金324125元；3.维瑞公司承担本案诉讼费。 一审法院认定如下事实：2014年10月25日，维瑞公司与益康公司订立《技术转让合同》一份，合同约定：受让方（甲方）为山东益康药业股份有限公司,让与方（乙方）为济南维瑞医药科技开发有限公司；乙方将研究开发的布洛肾素那敏片项目（以下简称该项目）转让甲方，甲方受让该项目并支付相应的转让价款。合同还约定:第一条，本合同研究开发项目的要求如下：1.技术目标：按现行《药品注册管理办法》的要求，乙方完成了新药布洛肾素那敏片（新药分类奠型项目的临床前研究，并获得临床批件已报省局并获得了受理号：CXHL1401546）。2.技术内容：布洛肾素那敏片临床前研究的所有技术资料及国家食品药品监督管理总局下发的补充通知等相关技术资料。3.甲方按照本合同规定条款向乙方支付该项目的技术转让费。第二条甲方责任:1.按约支付转让费;2.协助乙方进行临床批件的协调与审批工作;3.临床批件下来后,在6个月内负责完成该项目的临床试验用样品的生产……。乙方责任:l.负责该项目临床前的技术研究工作;2.本技术转让合同签字生效后，收到甲方第一笔转让款10日内向甲方提送临床技术资料及相应的电子版；对该项目研究原始资料的真实性、可靠性、科学性负责；3.负责审评过程中的技术答辩工作；4.负责获得受理号为CXHLl401546的布洛肾素那敏片的临床批件……。第三条转让费及支付期限：本合同标的技术转让费合计总额为人民币190万元整，分四期支付……。第五条违约责任，其中第5项约定：乙方如违反合同第二条乙方责任第3-7项中的任何一项，则乙方应退还甲方已支付的全部费用，并承担相应损失。第六条因不可抗力，导致本合同无法继续履行，双方均不承担违约责任；如因国家政策发生变化，需要补充技术资料，则乙方负责资料补充工作，甲方承担所需费用，如因政策发生变化造成项目退审或者停止临床试验，则各自承担相应损失……。合同订立后，双方开始履行合同,益康公司于2014年10月29日、2015年1月28日两次共向维瑞公司付款152万元转让费。2016年5月23日，国家食品药品监督管理总局向维瑞公司发出《审批意见通知件》载明：申请人济南维瑞医药科技开发有限公司药品的制备工艺研究、质量研究存在严重缺陷，不批准进行临床试验。维瑞公司提供的《布洛肾素那敏片技术评审报告》亦载明：根据《中华人民共和国药品管理法》及有关规定，经审查，申请人济南维瑞医药科技开发有限公司药品布洛肾素那敏片不符合药品注册的有关要求，不批准本品进行临床试验。理由如下：本品的制备工艺研究、质量研究存在严重缺陷，根据《药品注册管理办法》第一百五十四条三、四项的规定，不予批准。申请人若重新申报，应按照现行的技术要求和技术规范进行全面、系统、规范的研究。2017年4月5日，维瑞公司向益康公司发出重启研究方案，要求对该药品进行研究开发。2018年6月19日，益康公司向维瑞公司发函提出：由于该项目质量研究存在缺陷而未获国家食品药品监督管理总局的临床批件，致使技术转让合同无法履行；对于你公司又提出的重启研究方案，我公司不同意，并对此提出异议，根据合同约定你公司返还转让费并承担损失。2018年7月3日，维瑞公司向益康公司发出《关于布洛肾素那敏片项目问题的解决意见》，载明：2014年10月25日双方签订的布洛肾素那敏片的技术转让合同，因故无法继续履行，经研究，提出以下三个解决方案，其中方案三为：退还已支付的技术转让费，鉴于目前公司资金紧张，将退款周期延至到1—2年内完成。同年7月10日，益康公司提出回复函称：同意维瑞公司退还技术转让费，维瑞公司应承担经济损失309799元；如维瑞公司无异议，双方另行订立协议。案件审理中，维瑞公司提交了技术研发费用单据一宗，要求对益康公司主张的金额进行扣减。 另，益康公司与维瑞公司技术转让合同纠纷一案，枣庄市中级人民法院曾于2018年9月11日立案，2018年10月23日枣庄市中级人民法院裁定将该案移送济南市中级人民法院审理。2019年10月30日山东省高级人民法院指令枣庄市中级人民法院进行审理。2019年11月27日益康公司向一审法院提交起诉材料,一审法院予以立案。益康公司对于其利息损失，主张从2015年1月份付款之日计算至其起诉之日。 一审法院认为，益康公司与维瑞公司双方签订的合同技术转让合同，不违背法律法规强制性规定，内容合法有效，为有效合同，双方应按照约定进行履行。益康公司已经履行了支付转让费的义务，维瑞公司应该交付符合约定的技术成果。根据国家食药局的技术审批意见等证据，足以证实维瑞公司所转让的技术在制备工艺研究、质量研究上存在严重缺陷，由于维瑞公司研发的技术未获国家食药局的审核批准，造成该合同无法履行，维瑞公司的行为构成违约。维瑞公司关于国家对药品审批规定有所改变属于不可抗力故不构成违约的抗辩，一审法院认为，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，维瑞公司的转让技术存在严重缺陷的事实明确，国家对药品审批的规定有所改变，对于技术研发工作和技术成果转让而言，并不属于不可抗力，维瑞公司该答辩理由不成立。益康公司所诉维瑞公司违约的主张成立，一审法院予以支持。维瑞公司辩称益康公司未履行协助义务，未提供事实依据，一审法院不予支持。维瑞公司还辩称其投入的有关费用应从涉案款项中扣减，但双方订立的合同系技术转让合同，维瑞公司对于技术成果研发的费用在双方没有约定的情况下理应自行负担，故维瑞公司要求扣减有关费用的主张不成立。维瑞公司在答辩中已承认涉案项目获得批件的可能性丧失，该项目作废，又提出重启研究，益康公司对此并不同意，故维瑞公司关于要求重启研究及要求益康公司协助的意见不成立。国家食品药品监督管理总局已经认定涉案药品的制备工艺研究、质量研究存在严重缺陷，维瑞公司认为系国家政策变化才导致未获批准临床试验的主张不成立。关于如何确定维瑞公司的民事责任，一审法院认为，双方所订立的合同，根据本案情况，已无法履行，应当解除。根据双方在技术转让合同中第五条第5项约定：维瑞公司违反合同第二条第3项，维瑞公司应退还甲方已支付的全部费用，并承担相应损失。并且，维瑞公司在函件中已明确同意将退还技术转让费作为解决方案，益康公司关于要求解除合同及退还技术转让费并要求赔偿损失的主张成立，一审法院予以支持。因技术转让合同中未约定违约金，也未对损失计算方式作出明确约定，因此，对于益康公司起诉的利息损失，应结合益康公司的主张，按国家规定的有关贷款利率进行计算。因益康公司要求从2015年1月份付款之日计算至起诉之日，之后未主张，故其利息应从支付款项时起至2019年11月27日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十七条第二款、第一百十三条、第三百四十九条、第三百五十一条的规定，判决：一、解除益康公司与维瑞公司之间签订的《技术转让合同》；二、维瑞公司返还益康公司152万元并偿付相应利息（以152万元为计息基数，从2015年1月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至2019年11月27日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内一次付清；三、驳回益康公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21397.13元，由维瑞公司负担，于判决生效后十日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。维瑞公司提交了以下证据：证据1.山东省技术市场管理办公室于2014年12月9日出具的《山东省技术合同认定审核证明》（鲁技市管审字（2014）第3987号）一份，拟证明涉案合同为技术合作开发合同而非一审法院认定的技术转让合同。证据2.济南维瑞医药科技开发有限公司资料交接表一份，拟证明维瑞公司将涉案项目的技术资料交与益康公司，由益康公司和维瑞公司共同进行合作开发研究。证据3.《药品注册管理办法》一份，拟证明根据该办法第一百五十六条的规定，药品注册申请人对不予批准的决定有异议的，可以在收到不予批准的通知之日起60日内向国家食品药品监督管理局提出复审申请。证据4.《公证书》一份，拟证明维瑞公司已经及时地将复审申请和二次研究思路的意见通过邮件的方式告知益康公司，且益康公司已经收到邮件并知悉其内容。证据5.美国食品药品监督管理局网站打印的药品（NDAO22113）信息一份、证据6.国家药品监督管理局《关于发布化学药品注册分类改革工作方案的公告（2016年第51号）一份、证据7.《化学药品注册分类改革工作方案》政策解读（二）一份，证据5、6、7拟共同证明涉案药品在2016年3月4日之后应由益康公司直接按照申报生产的形式提出药品注册申请，但由于益康公司不履行合作研究的义务，未进行药品注册申请，导致项目作废。证据8.《布洛肾素那敏片重新启动研究预实验内容、总结及方案封面和目录》一份，拟证明因为药品注册方式的改革，维瑞公司为减少合同损失，对涉案药品项目进行继续研发。但益康公司怠于履行其合作研究的义务，致使项目无法继续履行，其已构成违约，应承担违约责任。证据9.布洛肾素那敏片研发经费汇总一宗，拟证明维瑞公司因研发布洛肾素那敏片共产生费用1635062.46元。益康公司提出以下质证意见：1.对证据1的真实性和证明目的均有异议。山东技术市场管理办公室为企业单位贸易商，不同于行政主管单位有严格的用章等制度，所以存在与维瑞公司联合造假的可能。该证据没有相应的合同，不能证明该证据提到的合同即为涉案合同。该份材料仅为申请税收优惠而制作，对于合同的性质只是形式上的填写，山东省技术市场管理办公室没有认定合同类型性质的资质。该份证据形成于2014年12月9日，保管于上诉人公司，并由维瑞公司加盖了印章，维瑞公司在一审庭审中并没有出具该证据，不属于新证据。2.对证据2的真实性没有异议，但对证明目的有异议。从证据显示的内容上看，维瑞公司把申报材料交给了益康公司。根据涉案合同第一条第2款的约定，维瑞公司应当将临床前研究的所有资料及国家食品药品监督管理局下发的补充登记资料交给益康公司。在签订合同以后，维瑞公司移交了开发的资料，是履行合同约定的义务，但不能据此证明双方存在合作开发。3.对证据3的真实性及证明目的均有异议，维瑞公司复审与否完全由其自己决定，和益康公司无关，益康公司只是购买了一个结果。4.对证据4公证书的真实性没有异议，但对证明目的有异议。公证书仅是对维瑞公司从电脑上下载材料的过程进行公证，但对于下载的内容是什么，是否正确，是否由维瑞公司通过科技手段修改并没有任何评判公证。该公证书起不到证明下载内容的作用。至于复审、二次研发思路，均与益康公司无关。益康公司仅是购买维瑞公司的研发成果。5.对证据5的真实性没有异议。该技术资料证明了该项目为在境外上市的项目。6.对证据6.7.8.9，该四份证据并非新证据，且维瑞公司主张的新规实行的时间是2016年3月9日，而涉案项目未被国家食品药品监督管理局批准的时间是2016年2月19日，所以维瑞公司主张的新规与本案没有任何关系。涉案项目在制备工艺研究、质量研究存在严重缺陷是维瑞公司没有获得批件的唯一原因。证据8是维瑞公司发出的新的要约邀请，益康公司对其要约没有承诺。本院认为，证据1并未附有合同，与涉案合同无法形成唯一对应关系。证据2系维瑞公司单方提供，且益康公司对其真实性不予认可，本院对该两份证据不予采信。证据3、证据6、证据7均系政策规范，其真实性可通过公开渠道查询核实。证据4系公证书原件，益康公司对证据5、证据8的真实性无异议。故本院对证据3、4、5、6、7、8的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。证据9系维瑞公司单方提供，且益康公司对其真实性不予认可，故本院对此不予采信。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、本案所涉合同是技术转让合同还是技术开发合同；二、维瑞公司是否存在合同违约行为，一审法院确定的责任承担是否适当；三、益康公司是否存在合同违约行为，如果构成违约应当如何承担责任。 一、关于本案所涉合同是技术转让合同还是技术开发合同的问题。《中华人民共和国合同法》第三百三十条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。本案中，益康公司与维瑞公司于2014年10月25日签订的《技术转让合同》明确约定维瑞公司将研究开发的布洛肾素那敏片项目转让于益康公司，并在合同的第一条第1项约定维瑞公司已完成了新药布洛肾素那敏片项目的临床前研究并获得临床批件，第3项约定益康公司按照合同规定条款向维瑞公司支付该项目的技术转让费。双方在涉案合同中权利义务的约定，符合《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于技术转让合同的规定，故可以认定涉案合同为技术转让合同。并且，根据涉案《技术转让合同》第一条第1项的约定，维瑞公司在签订涉案合同前已就涉案项目报山东省食品药品监督管理局审批并获得受理号CXHL1401546，可以证明维瑞公司就涉案项目已经形成研究成果并报山东省食品药品监督管理局初审。故维瑞公司主张涉案标的为双方尚未掌握的技术成果明显与事实不符。涉案合同应当认定为技术转让合同，一审法院关于双方签订的合同为技术转让合同的认定并无不当。 二、关于维瑞公司是否存在合同违约行为，一审法院确定的责任承担是否适当的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，涉案《技术转让合同》是双方当事人真实意思表示，且不存在违背法律法规强制性规定的情形，为有效合同。维瑞公司主张涉案合同违约条款属于“保底条款”，故而无效。本院认为，涉案合同为技术转让合同而非联营合同，故维瑞公司关于依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，涉案合同违约条款无效的主张，没有事实和法律依据。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案《技术转让合同》第二条第4项明确约定维瑞公司负责获得受理号为CXHL1401546的布洛肾素那敏片的临床批件。但维瑞公司就涉案项目向国家食品药品监督管理局申请临床批件时，因涉案项目的制备工艺研究、质量研究存在严重缺陷未获得国家食品药品监督管理局的批准，导致涉案合同无法履行。维瑞公司主张国家政策变化原因导致涉案项目申报无法审批，其不构成违约。本院认为，维瑞公司主张的政策变化依据系其二审提交的《化学药品注册分类改革工作方案》及政策解读（二），但该政策的发布日期为2016年3月9日、2016年12月15日，国家食品药品监督管理局对涉案项目出具不予批准评审意见的时间为2016年2月19日，在维瑞公司主张的新规定发布时间之前。故维瑞公司的该主张不能成立，一审法院认定维瑞公司构成违约并无不当。涉案《技术转让合同》第五条第5项约定，维瑞公司如违反本合同第二条第3、4、5、6、7项中的任何一项，则维瑞公司应承担违约责任，退还益康公司已支付的全部费用，并承担相应的损失。根据一审查明的事实，益康公司于2014年10月29日、2015年1月28日两次共向维瑞公司付款152万元。故一审法院据此判令维瑞公司返还益康公司152万元并偿付相应的利息亦无不当。 三、关于益康公司是否存在合同违约行为，如果构成违约应当如何承担责任的问题。维瑞公司主张益康公司未协助涉案项目的复审及重启研究工作，违反了合同义务，构成违约。本院认为，根据涉案《技术转让合同》的约定，负责获得涉案项目临床批件是维瑞公司的责任和义务，而维瑞公司转让的涉案项目因制备工艺研究、质量研究存在严重缺陷导致无法获得临床批件，有权利申请复审的维瑞公司亦未提出复审申请；并且，维瑞公司在未获得涉案项目临床批件后向益康公司发送的重启研究计划等系新的要约。综上，维瑞公司以上述理由主张益康公司违约没有事实和法律依据，故本院对此不予支持。 综上所述，维瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21397.13元，由济南维瑞医药科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马莉莉 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 刘 霞