湖南省麻阳苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1226民初1288号 原告：童某俊，男，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：谭长友，系麻阳苗族自治县方全法律服务所法律工作者。 被告：麻阳苗族自治县建筑工程总公司，住所地麻阳苗族自治县高村镇建设南路**。 主要负责人：卢丹勇，系该公司实际负责人。 委托诉讼代理人：袁某星，系该公司员工。 被告：湖南诺鼎置业有限公司，住，住所地麻阳苗族自治县万城华府**商铺**/div> 法定代表人：王以南，男，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：田必顺，系湖南锦江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕陆军，系湖南锦江律师事务所律师。 原告童某俊诉被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司（以下简称“麻阳建筑总公司”）、湖南诺鼎置业有限公司（以下简称“诺鼎公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，转换为普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人、被告麻阳建筑总公司、诺鼎公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告麻阳建筑总公司的主要负责人及被告诺鼎公司的法定代表人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告童某俊向本院提出诉讼请求：1、责令被告麻阳建筑总公司支付拖欠原告的工程款1668287.5元，被告诺鼎公司对该工程款承担连带清偿责任；2、责令被告麻阳建筑总公司赔偿违约金20万元给原告；3、责令被告麻阳建筑总公司返还原告已经缴纳的保证金18万元；4、案件诉讼费由被告麻阳建筑总公司、诺鼎公司承担。事实与理由：被告诺鼎公司系本县锦江大道万城华府建设单位。被告麻阳建筑总公司系本县锦江大道万城华府施工单位。2016年10月5日原告与被告麻阳建筑总公司就万城华府二期工程水电安装工程签订了施工合同，双方就相关事宜进行了约定：工程按55元每平方米结算工程款等。2016年10月5日原告依合同约定向被告麻阳建筑总公司缴纳了工程违约保证金18万元。原告依合同约定就该工程的水电安装工程于2019年初完工即本县万城华府二期一批共8幢楼带4号地下车库实际建筑面积30332.5平方米，并经验收合格。原告多次要求被告麻阳建筑总公司结算，但被告麻阳建筑总公司均以各种理由搪塞不肯结算。被告麻阳建筑总公司的行为严重侵害了原告的合法权益，依照《民事诉讼法》第24条、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、17条、26条规定，请求法院支持原告的全部诉讼请求。 被告麻阳建筑总公司辩称，1、对原告所说的面积有异议。2、原告所做的工程质量不符合要求，不按图纸施工。3、原告还有很多工程没做完。 被告诺鼎公司辩称，一、本案涉及的工程已办理相关手续，并发包给麻阳建筑总公司。诺鼎公司以挂牌出让方式获得高村镇城东新区滨江大道左侧土地的国有土地使用权，并于2016年5月26日办理了麻国用（2016）第638号国有建设用地使用权证，于2016年8月4日办理了建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证等手续,于2016年11月14日发包给麻阳建筑总公司，工程施工单位是麻阳建筑总公司。二、童某俊要求诺鼎公司与被告麻阳建筑总公司承担连带支付工程款的诉讼请求，没有法律依据。诺鼎公司不是童某俊所称水电安装工程施工合同的合同相对人，对于童某俊完成相应工程应获得要求支付工程款的权利，应向其发包人主张权利，诺鼎公司与麻阳建筑总公司之间的合同是合法有效的，诺鼎公司只承担向总承包人即麻阳建筑总公司支付工程款的义务，如总承包人拖欠下面施工人的工资或其他款项，发包人也仅在欠付的工程款范围内承担责任，也不应承担连带责任。三、童某俊所主张的万城华府二期工程19、20、21、22、23、24、71、72栋楼房及4号地下车库验收程序已完成，验收合格，还未完成备案手续。对于每户业主水表的安装位置，原涉及位置不符当地自来水公司的规定，所以进行了改动。四、关于支付工程款的说明。诺鼎公司已按合同约定向麻阳建筑总公司支付了相应款项，未拖欠合同约定应付的款项，因合同约定的义务双方均未完全履行完毕，就目前估算一下工程款未付清是事实，对于工程款总额及余下欠款必须待双方根据合同约定进行结算后才能明确，目前无法确定余下款项具体数额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证及辩论。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交万城华府二期工程水电安装工程施工合同复印件1份，欲证实原告与麻阳建筑总公司系承包关系。被告麻阳建筑总公司对该证据无异议，被告诺鼎公司认为该证据与其无关； 2、原告提交麻阳县万城华府住宅小区二期一批工程评估报告、工程基本情况、住宅工程质量分户验收汇总表、建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任信息登记表、商品房住宅工程使用说明书、质量常见问题专项治理自评报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录、麻阳县万城华府住宅小区二期一批竣工验收申请报告、勘察单位工程质量检查报告、万城华府二期一批商品房屋住宅工程质量保证书、设计单位工程质量检查报告（合格证明书）、会议签到表、建设工程施工许可证、建设工程竣工规划验收合格证、工程竣工报告、照片打印件、麻阳县万城华府住宅小区二期一批工程质量评估报告、工程竣工报告复印件各1份、房屋照片打印件5份，欲证实万城华府住宅小区二期一批工程质量合格。麻阳建筑总公司对该组证据的客观性无异议，但对关联性提出异议，认为万城华府住宅小区工程验收合格，并不代表原告所做的工程合格； 3、原告提交自制的万城华府二期一批19-24#、71-72#楼水电安装实际面积结算清单及自制的万城华府二期住宅建筑面积计算清单3份、国内挂号信函收据复印件2份、与罗某的通讯记录复印件3份，欲证实原告所做工程的实际面积及麻阳建筑总公司不肯结算的事实。被告麻阳建筑总公司对该证据不予认可，认为结算单是原告单方面的证据，结算应与项目部结算，而不应与罗某结算，诺鼎公司认为与其公司无关； 4、原告提交的收据复印件2份（经核对与原件一致），欲证实原告向麻阳建筑总公司交了18万元的保证金。麻阳建筑总公司无异议，诺鼎公司认为与其无关； 5、原告提交电气平面图20份（其中电气说明6份）、给排水平面图10份，欲证实原告所做工程的每栋、每层的建筑面积。麻阳建筑总公司对该组证据的真实性提出异议，认为不符合实际建筑面积，诺鼎公司提出不清楚该证据的内容； 6、原告提交移交清单1份，欲证实原告在诉讼过程中将尚未完工的工程已做完。麻阳建筑总公司对此不予认可，认为需要核实，诺鼎公司也认为需核实； 7、原告提交麻阳县万城华府住宅小区二期一批工程竣工综合验收备案表3份，麻阳建筑总公司及诺鼎公司的质证意见同对第6号证据的质证意见； 8、原告提交建筑工程施工许可证附件复印件1份，欲证实其施工的4号车库的面积。麻阳建筑总公司及诺鼎公司的质证意见均为需要核实； 9、被告麻阳建筑总公司提交电气设计说明及平面图6组、给排水设计说明及图例及平面图6组，欲证实原告的实际工作量。原告要求提交该组证据的蓝图以进行对比； 10、被告麻阳建筑总公司提交原告以借条形式支取工程款的借条复印件17份（经核对与原件一致）、银行流水账单1份，欲证实已支付给原告工程款617800元。原告对该组证据无异议，但认为转账的10万元麻阳建筑总公司没有出示原告所出具的收条，且对2018年6月21日、8月7日、8月27日，2019年2月2日的4张借条不予认可，认为不是原告签名； 11、被告麻阳建筑总公司提交罚款通知2份，欲证实原告在施工过程中违背了相关规定，应予扣款。原告对此不予认可，诺鼎公司认为与其无关； 12、被告麻阳建筑总公司提交现场照片打印件19张，欲证实原告未按图纸施工，未整改到位。原告及诺鼎公司均表示不清楚； 13、被告诺鼎公司提交湖南省建规[地]字第2016019号建设用地规划许可证复印件1本（3页）、湖南省建规[建]字第20160901号建设工程规划许可证复印件1本（2页）、麻建-43301320170505110号建筑工程施工许可证复印件1本（4面2页）、中标通知书复印件1份，欲证实麻阳万城华府住宅小区的建设符合城乡规划的要求。原告认为建筑工程施工许可证所确定的建筑面积与实际施工面积不一致，对该组证据中的其他证据无异议。麻阳建筑总公司对该组证据无异议。 1号证据形式及来源合法，二被告均无异议，证实了原告与麻阳建筑总公司签订合同的事实及合同中所约定的权利、义务的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。2号证据与7号证据能相互印证，证实了万城华府住宅小区二期一批工程已经有关部门验收备案，且该两组证据形式、来源合法，故对2号、7号证据予以采信。3号证据中自制清单系原告单方所制，被告不予认可，故不予采信，3号证据中的其他两份证据证实了原告欲与麻阳建筑总公司结算，但未果，故对3号证据中的其他证据予以采信。对4号证据麻阳建筑总公司无异议，证实了原告所交纳的工程保证金，予以采信。5号证据与9号证据能相互印证，且与已当庭采信的麻阳建筑总公司提交的建筑施工平面图相印证，证实了原告的实际施工面积，故对5号、9号证据予以采信。6号证据形式及来源合法，被告提出异议，但无相反证据，故予以采信。8号证据能与13号证据相印证，故予以采信。原告对10号证据中的其中由任伟龙签名的4份借条不予认可，因10号证据形式及来源均合法，故对10号证据予以采信，至于原告有异议的由任伟龙签名的4张借条的费用承担问题，将在后文阐述。11号、12号证据中的罚款因不合法，不予采信，整改通知与7号证据不相符，故不予采信。13号证据形式及来源合法，证实了相关职能部门依法所作出的行政行为及麻阳建筑总公司中标的事实，故予以采信。 根据所采信的证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实: 2016年5月，诺鼎公司获得麻阳苗族自治县城东新区滨江大道左侧51855.92平方米土地的使用权，2016年8月，诺鼎公司获得该土地的建设用地规划许可证，并于同年9月获得该处土地的建设工程规划许可证。诺鼎公司计划在该处土地上开发建设“万城华府二期第一批次”住宅小区。2016年11月，麻阳建筑总公司成为该住宅小区建设的中标单位。2017年5月，麻阳建筑总公司获得该住宅小区的建筑工程施工许可证。2016年下半年，麻阳建筑总公司万城华府二期工程项目部与童某俊签订了万城华府二期工程水电安装工程施工合同。合同约定：一、万城华府二期工程中的19、20、21、22、23、24、71、72栋楼及4、5号车库的所有水电（不带户内穿线）工程承包给童某俊。二、双方对承包的方式、范围及内容进行了具体的约定，其中承包方式为“包工包料、包施工机具”等。三、双方对合同的价款、工程量的计量及结算方式进行了约定。其中工程价款为“单价按建筑面积每平方订为55元整”，该工程价款为含税综合单价，包括了童某俊因赶工、停工补偿费和临时停水停电引起的误工、窝工、雨季、夜间施工补偿费、施工机具进退场费、现场安全文明施工费、甲方直接分包配合费、超高费、措施费、保管费等费用。工程量的计算方式为：①结算工程量以建筑面积为准（以《湖南省建筑工程单位估价表》1999版执行）。②零星工程按每个工日55元整计算。四、双方对违约保证金的收取、退还及工程款的支付进行了约定。其中工程违约金的收取及退还为：童某俊在合同签订当日缴纳工程违约保证金10万元，之后15天内缴纳工程违约保证金10万元。童某俊施工至标准层三层时，建筑总公司按工程量退还该保证金30%，主体工程封顶时按批量退还该保证金30%，竣工验收合格后，按批量退还该保证金40%（不计利息）。工程款的支付方式为：按每批工程完成主体结构3层（住宅标准层3层）顶板支付30%工程款，工程主体结构分部验收完成（见验收报告），支付25%工程款，项目通过预验收（见主管部门回执意见），支付25%工程款，工程竣工验收完成备案（见备案证）工程款付至结算总价的95%，余款5%为质保金，在两年后（自工程竣工之日起计）20日内麻阳建筑总公司在扣除应由童某俊承担的维修费后，将余款一次性无息按时支付给童某俊。双方尚对其他事项进行了约定。2016年10月5日、10月20日，童某俊先后给麻阳建筑总公司交纳了工程违约保证金10万元、8万元。之后，童某俊对所承包的工程即19、20、21、22、23、24、71、72栋楼房及4号车库的水电随着工程的进度进行施工，除22、23栋楼的主电缆线未拉装好外，其他水电工程均已完工。且上述楼栋于2019年6月28日由麻阳建筑总公司作出工程竣工报告，并于2019年9月12日由麻阳苗族自治县住房和城乡建设局颁发了建设工程竣工规划验收合格证，2020年3月23日麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督管理站对涉案楼栋进行了备案。上述楼栋已由麻阳建筑总公司移交给诺鼎公司，诺鼎公司已将部分房屋交付给业主。在诉讼过程中，童某俊于2020年4月27日前完成了22、23栋楼的主电缆线拉装。 另查明，童某俊所实施的工程建筑面积为：19号、24号楼总建筑面积为7774.2平方米（含商铺），20号楼建筑面积为1840.3平方米，21号楼建筑面积为3513.6平方米，22号楼建筑面积为4427.8平方米，23号楼建筑面积为3256.6平方米，71号楼建筑面积为2788平方米，72号楼建筑面积为3871.1平方米。4号楼地下车库建筑面积为658.2平方米，总计建筑面积为28129.8平方米。 再查明，童某俊在承包上述工程时系与任伟龙合伙，2018年年中在承包中途时，任伟龙退伙。从2017年1月27日至2019年10月23日，童某俊以借支的方式从麻阳建筑总公司支取工程款617800元，其中任伟龙经手11万元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告所签订的合同效力问题；二、童某俊所做工程量的认定；三、麻阳建筑总公司应否退还童某俊的工程违约保证金及支付工程款；四、诺鼎公司的责任。针对上述争议，现分述如下： 一、关于童某俊与麻阳建筑总公司万城华府二期工程项目部所签订的“万城华府二期工程水电安装工程施工合同”的效力问题。 该合同的签订主体是麻阳建筑总公司万城华府二期工程项目部（以下简称“项目部”），因无证据证实项目部具有民事行为能力主体资格，故项目部所实施的行为所发生的民事责任应依法由麻阳建筑总公司承担，为此，麻阳建筑总公司作为本案的诉讼主体资格适格，且麻阳建筑总公司对此并未提出异议。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……”。依据该条规定，麻阳建筑总公司将水电安装工程分包给自然人童某俊的行为系违背了法律的强制性效力性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，麻阳建筑总公司与童某俊所签订的水电安装承包合同系无效合同。 二、关于童某俊所做工程量认定的问题。本案在诉讼过程中，麻阳建筑总公司提交了涉案楼栋的建设施工平面图，以证实童某俊的施工面积，而童某俊及诺鼎公司对该建设施工平面图并无异议，且该证据与原告提交的水电施工蓝图及诺鼎公司提交的建筑工程施工许可证（编号为麻建-433013201705051101）能相互印证并基本吻合，因此，该建筑工程施工许可证中所标注的涉案楼栋的建筑总面积28129.8平方米（该许可证中的建筑面积已将建设施工平面图所注明的架空层的面积折半计算），因童某俊及麻阳建筑总公司未提交足以反驳的证据，故可认定为童某俊的施工面积即工程量。 三、关于麻阳建筑总公司应否退还童某俊的工程违约保证金及支付工程款的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已经竣工并验收合格，且进行了备案登记，因此，童某俊请求参照双方所签合同要求麻阳建筑总公司退还工程违约保证金及支付工程款的诉讼请求，本院应予支持。参照双方所签合同，在工程竣工验收合格后，麻阳建筑总公司应当退还童某俊所缴纳的工程保证金18万元，因该工程已经竣工验收合格，故对童某俊要求麻阳建筑总公司退还18万元工程违约保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款，参照合同约定及童某俊所完成的工程量，总工程款应为28129.8㎡X55元/㎡=1547139元，童某俊以借支的方式领取了工程款617800元，尚欠929339元。至于童某俊所领取的工程款中由任伟龙经手的110000元，因承包初期任伟龙与童某俊系合伙关系，而任伟龙在中途退出合伙时，童某俊并未告知被告方，任伟龙所领工程款应冲抵童某俊应领工程款。参照童某俊与麻阳建筑总公司所签合同的约定，童某俊应预留总工程款5%作质保金，该质保金应在竣工之日起两年后的二十日内扣除应由童某俊应承担的维修费后一次性支付。因涉案楼栋于2019年6月28日竣工，后经验收合格，并已交付给诺鼎公司，且部分住房已交付业主使用，而在诉讼中二被告未能提交充分证据证实童某俊所完成的工程有返工而需要承担的费用，为此，对童某俊要求麻阳建筑总公司支付尚欠除质保金以外的工程款的诉讼请求予以支持。但对于质保金77356.95元即总工程款的5%应参照童某俊与麻阳建筑总公司的合同或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条执行。为此，童某俊现要求被告支付作为质保金的工程款即77356.95元的条件尚未成就，对该77356.95元的工程款童某俊在条件成就时可另行主张。至于童某俊要求麻阳建筑总公司赔偿违约金的诉讼请求，因未能提交充分证据以支持诉讼请求的成立，故不予支持。 四、关于诺鼎公司的责任问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，因童某俊与麻阳建筑总公司所签合同为无效合同，诺鼎公司应当在其未支付给麻阳建筑总公司工程款的范围内承担责任。在诉讼过程中因麻阳建筑总公司及诺鼎公司均未提交其之间的结算证据，致使本院无法查明诺鼎公司应承担的支付童某俊具体的工程款数额，但诺鼎公司如未将应支付给麻阳建筑总公司的有关涉案楼栋的工程款项支付完成，则应在本判决生效后在尚未支付给麻阳建筑总公司的工程款范围内承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司应于本判决生效次日起十日内退还原告童某俊工程违约保证金180000元； 二、被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司应于本判决生效次日起十日内支付原告童某俊工程款851982.05元； 三、被告湖南诺鼎置业有限公司在本判决生效后在尚未支付给麻阳苗族自治县建筑工程总公司万城华府二期第一批次的工程款范围内承担支付原告童某俊前述工程款的责任； 四、驳回原告童某俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费23186.3元，由原告童某俊负担11504.4元，被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司负担11681.9元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长 滕晓卫 审 判 员 段少书 审 判 员 张春明 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 路 琴 书 记 员 郑 源