河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初1518号原告（反诉被告）：周树文，男，1965年11月1日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：崔桂芳，河南太华律师事务所律师。被告（反诉原告）：任怀庆，男，1956年12月20日生，汉族，户籍所在地沁阳市火车站工务工区，现住沁阳市。原告周树文诉被告任怀庆为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周树文及其委托诉讼代理人崔桂芳，被告任怀庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周树文向本院提出诉讼请求：1、依法判决终止原、被告双方的承揽关系，并判令被告支付下欠原告的劳务报酬4621元。2、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为要求解除原、被告的承揽合同，并放弃了要求被告支付下欠劳务报酬4621元的诉讼请求。事实与理由：2019年7月下旬，被告在沁阳市接马寺小过庄（工业路鑫兴驾校对面）盖一座三层楼房，其与原告签订了承揽合同，双方约定的工程内容为：地梁以上大包给原告（包工不包料，被告提供图纸和方案，在现场监工），包括砌砖、打圈梁、内外粉、铺地砖、盖门楼，每平方米165元，打一根柱另外加100元。双方还约定层与层之间为现浇，由被告负责另外找人施工，不属于原告的工程范围。每层施工完毕，被告付该层工程款的50%。原告已经干完工程的50%，双方结算后被告还差原告4621元未给付原告。同年11月下旬，一层与二层之间打完现浇，二层垒墙完毕，被告却决定二层与三层之间由现浇改用预制板。原告只好等被告安排将预制板吊放完毕。12月3日被告通知原告开始垒墙，原告早上8点前带几个农民工到后，三位农民工上楼开始调整不合适的预制板，没想到紧靠东南边的第二块板因东边担多，工人杨小宝和其他两名工人正从东往西撬动时，一脚踏空从二楼摔下当场死亡。原告上楼后发现预制板吊放的非常不标准，而且边缘危险的地方人工撬动即便十二分小心，也会发生人掉下的可能性。事发后，被告为逃避责任向公安机关报案，自己却置身事外。公安干警给原告施压，原告无奈和死者家属协商并赔偿200000元。现在该块预制板和其他多块预制板还没有调好，仍存在重大安全隐患。原告组织的几个农民工至今心有余悸，没有人在继续给被告家干活。原告凭一己之力无法排除危险，故请求解除合同。被告任怀庆辩称，不同意与原告终止合同。被告已经支付原告24000元，被告不欠原告工程款。原告的施工量还没有达到合同约定的工程量。在工人伤亡事故发生后大概十天左右，原告去拉施工装备时问被告以后还让不让原告施工，被告称还让干，原告提出先算一下账，并给被告提供了一份其自己书写的结算清单。该清单上载明被告还应再给原告1117.5元。被告对其计算结果有异议，要求双方共同算账，但原告一直都没有来。反诉原告任怀庆提出反诉请求：1、判令反诉被告退还多收取反诉原告的工程款2777元。2、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失5000元。事实与理由：反诉被告为反诉原告盖房，约定二层结束时付总劳务费的50%，所盖房东西10.5米宽，南北深11米，每层115.5平方米，两层共计231平方米。加上街门楼及车棚2.5米深，10.5米宽，计26.25平方米，一共257.25平方米。按约定的165元/㎡，总劳务费42446.25元，反诉被告仅应收取50%即21223元。但反诉原告已支付24000元，多收取的2777元应予退回。另外，反诉被告将盖房现场八吨水泥上覆盖的雨布移动后未复位，造成水泥雨淋后失效，该损失反诉被告应予赔偿。反诉被告周树文辩称，反诉原告的反诉请求不能成立。反诉原告称反诉被告多收取2777元没有事实依据，其没有计算增加的16根柱1600元。另外在施工过程中，原告另加工程为“主房地基在原地梁上加柱垒墙50公分”。该工程双方约定劳务费2000元，由原告、秦某、胡文、杨小宝组织小工共十人完成。被告将2000元交给原告，当场十个人就把2000元分配了。原告给被告出具的收条总计是22000元。另外，原告要求主房前后侧檐都加宽50公分（一块预制板）。原告计算的南北长比被告计算的多一米。门楼被告要求南侧檐加宽十公分，北侧檐加宽二十公分。原告计算的南北长是2.8米，被告计算的是2.5米。原告东西计算10.55米，被告计算是10.5米。另外门楼西到厕所地基挖60公分深（大约15米长50公分宽），打夯垒基础，然后才开始垒墙，并不是被告说的直接垒墙。双方在开始干时已经商量另加700元。根据行业惯例是按照包括侧檐在内的覆盖面积计算的平方，而被告是以墙为界计算的平方。所以是被告欠原告工程款，原告并没有多收取。关于水泥的问题，双方合同约定的是包工不包料，建筑材料的保管不属于原告的义务。发生事故后，因为不能继续施工，将多余的水泥保管好的义务在被告不在原告。所以该项请求也不成立。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告周树文提交的证据有：1、原告的身份证，证明原告的主体资格。2、民房施工协议书一份，证明合同约定包工不包料，每平方165元；一层、二层打现浇由施工队负责联系协商，并负责质量监督；柱十二根，每根加100元，共1200元，没有约定施工方保管建筑材料。3.施工现场照片22张。4、沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1045号民事案件的庭审笔录一份，证明原告自己决定将二层打现浇改为预制板，调板不是合同约定的工程范围。5、赔偿协议及收条一份，证明因伤亡事故原告赔偿死者家属20万元。6、民工证明一份，证明因在施工过程中，被告对待农民工苛刻，发生事故后又避而远之，工人认为其不仁不义，不愿意继续给被告施工。原告个人也没有能力继续施工，所以应当终止合同。7、证人秦某的出庭证言，证明打柱是每层每根100元，16根柱。门楼外加侧檐由原告施工，增加地基的2000元和院墙地基的700元不在工程范围内及出事时那块预制板仍然存在危险，现在工人不愿意继续施工。被告任怀庆提交的证据为原告周树文制作的“任怀庆盖房账单”一份，证明被告已经给原告24000元。原、被告质证后对对方证据的真实性均无异议，本院予以确认。但根据证人秦某的出庭证言，原告提交的证据6民工证明的内容系由秦某书写，而秦某当庭证明是因为老板拖欠给工人工钱，工人才不愿意再干。故原告提交的民工证明不能证明原告主张的事实。依据当事人陈述和上述有效证据，本院确认以下案件事实：2019年9月20日，被告任怀庆作为发包方（简称甲方），原告周树文作为承包方（简称乙方）签订民房施工协议书一份，任怀庆将其位于沁阳市工业路中段的三层住宅楼以每平方165元的价格以包清工形式承包给周树文施工，协议前言约定：为使甲方保质保量的按时完工，协议约定，一承包范围包括：框架柱梁、圈梁、主体墙三层起脊四个三角、内外墙粘砖、室内外地面、楼梯、门前台阶粘地板砖，每层出檐粘小瓦，门楼、厕所、鱼池、院墙粘砖粘瓦（修改地梁、打现浇、三层房顶盖板瓦瓦，施工队由乙方负责联系协商，并负责质量监督）。所有泥工、小工、模板、机械、脚手架等施工工具由乙方负责。甲方提供建筑材料，需要的建材乙方必须提前告知甲方，以使甲方及时将所需建筑材料提供到工地，建筑材料质量监督、卸车及施工场地搬运由乙方负责。二、工程质量：乙方必须按施工规范要求施工，浇梁、柱、打现浇等重要工序，乙方承包人必须在现场监督指导，在施工过程中发现质量不合格，产生返工时一切材料、人工费用均由乙方负责。三、付款方式：2、施工到一层现浇浇灌结束再付工程款50%一层款。3、施工到二层现浇浇灌结束再付工程款50%一层款。4、施工到三层盖瓦结束再付工程款50%一层款。四、安全责任：乙方对施工人员进行安全施工教育，并采取一定的防护措施。施工中发生的一切不安全责任事故，包括对工地周围过路行人车辆的可能发生的伤害事故，全部由乙方承担一切损失，甲方概不负责。五、工程期限：1、本合同乙方进场时间为2019年9月20日，整个工程于2020年3月31日之前完成，合同期共6月零10天。2、乙方必须采取一切措施，保证如期按质、按量完成，不允许延误。如由于不可抗力或甲方原因可顺延。原告周树文、被告任怀庆分别在该协议书的“甲、乙方”处签名。被告任怀庆还在协议书前言部分结尾处手写添加了“柱十二根，每根加一百元共1200元”的内容。协议签订后，原告周树文组织施工工具、机械，带领工人进场开始施工。在施工过程中，被告将二层与三层之间的楼板由现浇改为预制板，原告停工。被告购买并安排人将预制板吊放完毕后，通知原告继续施工。2019年12月3日早上，原告带领杨小宝等工人到场准备施工，发现预制板摆放不规范，影响砌墙工作，原告遂安排杨小宝、安小土等三人先行调整预制板。在调整预制板过程中，杨小宝不慎从楼上坠落当场死亡。2019年12月5日，原告周树文与杨小宝亲属杨迎吉、杨营超签订协议书，由周树文一次性赔偿了杨小宝亲属工资、丧葬费、死亡赔偿金、精神损失等费用20万元。事故发生后，原告周树文于2019年12月10日到被告任怀庆家的施工场地将部分施工机械拉走后停工至今。周树文在拉施工机械时，当场将其制作的“任怀庆盖房账单”一份交给了被告任怀庆。该账单载明，一层：10.55×11=116.05平前插沿1.5×2.64=3.96平大门口10.55×2.8=29.54平（按30平算）。共150平×（165÷2）=12375元柱12根×一根柱100元=1200元挖前插沿地基+砌地基500元，合计14075元-13500元（房东已给）=575元。二层：10.55×12=126.6平前插沿1米×2.64=2.64平共129.24平（按129平算）×（165÷2）=10642.5元柱4根×一根柱100元=400元合计10642.5元+400元=11042.5元-10500元（房东已给）=542.5元，一层575元+二层542.5元=1117.5元。2020年4月21日，周树文向本院提起追偿权诉讼，要求被告任怀庆赔偿其向杨小宝亲属支付的赔偿金20万元，本院以（2020）豫0882民初1045号案件立案。同年6月1日，原告周树文向本院提起本案诉讼。本案在审理过程中，原告周树文放弃了要求被告支付欠付劳务报酬的诉讼请求。被告认可已给付原告工程款24000元，对原告主张的打了16根柱的事实不持异议。任怀庆称因改造地梁等增加工程量的工程款共计3500元已向原告另行支付。另查，原告周树文从事建筑活动，不具备建设工程施工资质。此为本案事实。本院认为：一、原、被告之间法律关系性质。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法”，第八十三条第三款“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动”的规定，自建两层(含两层)以下的低层住宅，不适用《建筑法》的有关规定，自建三层(含三层)以上房屋的，则应适用《建筑法》的规定，本案被告任怀庆住宅楼系三层房屋，原告周树文承建任怀庆的三层住宅楼的施工，应适用建筑法的规定，原、被告之间应是建设工程施工合同关系，被告任怀庆是发包人，原告周树文是承包人。原告主张双方系承揽合同关系，与本院查明事实不符，不予确认；二、关于双方合同效力。《建筑法》第二十二条、第二十六条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，原告周树文不具备建设工程施工资质而承揽被告任怀庆家三层住宅的施工工程，违反了上述法律、法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，周树文与任怀庆的建设工程施工合同应为无效合同；三、关于双方诉讼请求。第一，由于原、被告签订的建设工程施工合同无效，故原告周树文要求解除合同的诉讼请求及被告任怀庆要求原告继续履行合同的抗辩，本院均不予支持。第二，被告任怀庆反诉称，根据周树文施工的工程量，其仅应当给付周树文21223元工程款，但已实际给付24000元，周树文多收取2777元工程款应予退还。对此，本院认为，一是周树文已施工的工程量包括有16根柱，按照双方协议约定，每根柱工程款为100元共计应为1600元，而任怀庆计算的工程量并未包含16根柱。二是在双方对施工面积应按覆盖面积还是以墙为界计算存在争议的情况下，任怀庆仅根据自己单方的丈量结果主张多付了原告工程款，证据不足。据此，任怀庆反诉周树文多收取工程款2777元，证据不足，对该项反诉请求，本院不予支持。第三，被告反诉要求原告赔偿八吨水泥损失款5000元，因其并未提供证据证明有八吨水泥因雨淋造成失效的事实存在，其反诉要求原告周树文赔偿没有事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告周树文的诉讼请求。驳回反诉原告任怀庆的反诉请求。案件受理费减半收取25元，由原告周树文负担。反诉费25元，由被告任怀庆。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审判员  李翠霞二〇二〇年八月二十三日书记员  朱轩雨