广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5030、5031号上诉人（原审被告）：广东东立新材料科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：梁瓒伦，总经理。委托诉讼代理人：包红先，广东正帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宝仪，女，汉族，1971年12月4日出生，住广东省佛山市顺德区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：何享文，男，汉族，1974年6月11日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄晓梅，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林恒德，广东聚理律师事务所实习律师。上诉人广东东立新材料科技股份有限公司（以下简称东立公司）因与被上诉人何享文竞业限制纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24125、24405号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年1月19日判决：“一、原告何享文与被告广东东立新材料科技股份有限公司继续履行双方签订的竞业禁止协议至期满之日止，即从2018年2月1日至2020年1月31日止；二、驳回原告何享文的诉讼请求；三、驳回被告广东东立新材料科技股份有限公司的诉讼请求。（2019）粤0606民初24125号案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交；（2019）粤0606民初24405号案受理费减半收取5元（被告已预交），由被告广东东立新材料科技股份有限公司承担。”东立公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、何享文违反竞业禁止协议的约定，为与东立公司有竞争关系的广东佰力创公司提供销售及售后服务，原审判决对何享文违反竞业禁止协议的行为不予认定明显错误。双方签订的《竞业限制协议》第（一）条约定：“乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起2年内，乙方不得在与甲方有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方有竞争关系的同类产品或业务”。上述竞业限制协议是东立公司与何享文双方自愿签订，何享文应遵守协议中约定的竞业限制义务，该约定除包括何享文不得在与东立公司有竞争关系的单位内任职外，还包括何享文不得以任何方式为有竞争关系的单位提供服务。从何享文向原审法院提交的杨某1与何享文的微信聊天记录、杨某1的证人证言、视频光盘清楚显示了何享文为广东佰力创材料有限公司提供了销售及售后服务。何享文与杨某1的聊天记录显示，杨某1与何享文于2019年2月20日加为友好，2月21日向何享文发送样品询价，2019年5月16日杨某1向何享文问：“你好何生，上次我拿的货客户反映有些产品上会有一点点的，是怎么回事”？有没有质量好一点的？4月份将近1000支的订单都没下给我”；而何享文则在聊天过程中则称：“高光板面油漆干透才贴膜，如果是这种应用，我们的工艺也要调整”，聊天记录还显示，何享文还提出向证人杨某1提供样品，解答杨某1在使用产品过程中产生的疑问，告知杨某1使用了顺丰快递寄件的单号，在杨某1向其询价时，何享文则回答：“我算好先、不急”等内容，录像光盘中也清楚反映了何享文向杨某1提供售后服务的经过，在售后服务时还泄露了东立公司的工艺流程和技术方法，据此，东立公司认为东立公司向原审法院提交的上述证据足以证明何享文为广东佰力创材料有限公司提供了销售和售后服务，具体的服务内容包括接收客户的样品、接受客的订单、向客户提供适合客户使用的样品、介绍产品的性能、解决客户在使用产品过程中遇到的问题、安排广东佰力创材料有限公司向客户发货等，并非原审法院认定的“杨某1向何享文咨询相关保护膜情况时，何享文将翁某1的微信推送给了杨某1，具体的恰接事宜均由翁某1与杨某1对接”，可见，原审法院认定的事实与何享文为广东佰力创材料有限公司提供销售及售后服务的事实相悖，属错误认定事实，从而导致错误的判决，请二审法院查明并予纠正。二、原审法院采信了何享文提供的由广东佰力创材料有限公司出具的《确认书》，并据此认定何享文没有在该公司任职或为该公司提供服务明显错误。1、东立公司向原审法院提交的杨某1与何享文的微信聊天记录、杨某1的证言均证实了何享文为广东佰力创材料有限公司提供销售以及售后服务，与广东佰力创材料有限公司出具的《确认书》中所称的何享文没有为该公司提供劳动或接受该单位的委派从事其他任何活动的陈述相互矛盾，且广东佰力创材料有限公司作为接受东立公司上述服务受益单位，无法排除其作虚假陈述的可能，原审法院完全忽略该事实，对《确认书》予以采信对东立公司明显不公。2、广东佰力创材料有限公司出具的《确认书》不符合民事诉讼法司法解释第115条关于单位向人民法院提供证明材料的规定，不能作为认定案件事实的依据，原审法院对该《确认书》予以采信不当，请二审法院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。根据该规定，广东佰力创材料有限公司出具的《确认书》应当由该单位负责人或制作证明材料的人员签名或者盖章，加盖单位印章，而该《确认书》并没有负责人或制作人的签名，原审法院在东立公司提交了与该《确认书》内容相互矛盾的证人与何享文的聊天记录、证人证言等证据后，并没有向该单位及制作证明材料的人员进行调查核实，也没有要求相关的人员出庭作证，便对该确认书予以采信，无法让人信服，请二审法院查明并予纠正。三、原审判决适用法律错误。原审法院仅依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条及《民事诉讼法》第六十四条第一款判决何享文继续履行与东立公司签订的《竞业限制协议》，但原审法院没有适用《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十条关于：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”的规定，判决何享文向东立公司支付竞业限制违约金明显错误。故东立公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、依法改判何享文向东立公司支付违约金200万元；三、本案的上诉费用由何享文承担。针对东立公司的上诉，何享文答辩称：东立公司依据微信聊天记录、杨某1的证人证言、视频光盘等证据主张何享文为广东佰力创材料有限公司提供了销售及售后服务，违反了竞业限制协议。东立公司的该主张与事实不符，于法无据，其上诉理据不充分，应予驳回。一、杨某1与何享文的微信聊天记录、杨某1与翁某1的微信聊天记录、高建坤与杨家乐的微信聊天记录及相应的录音视频光盘、文字等证据，根本不足以证明何享文为广东佰力创材料有限公司提供了销售及售后服务。1、该证据均属于传来证据，有关证人均与东立公司存在利害关系，且没有出庭作证，依法应不予采信。2、该证据均形成于何享文对东立公司提起（2019）粤0606民初10500号案请求东立公司支付股份分红款之后，明显是东立公司为了逃避股份分红款责任而与有关人员恶意串通有意而为之的证据，带有明显的针对性。3、杨家乐的聊天内容一开始就判定何享文属于广东佰力创材料有限公司的员工，其后也多次强调两者之间的关系，该情形根本不符合常理，带有明显的诱供和恶意串通的嫌疑。4、有关微信聊天记录也只是涉及一些介绍性质的内容，不属于何享文为广东佰力创材料有限公司提供了销售及售后服务的内容。二、从2012年1月1日签订《竞业限制协议》和2018年1月1日何享文离职后至提起顺劳人仲案终字[2019]797号劳动争议仲裁一年多时间里，东立公司从未主张过何享文违反了竞业限制协议。在顺劳人仲案终字[2019]797号仲裁案审理过程，也没有提出何享文违反竞业限制协议的抗辩意见。在2019年5月9日何享文提起（2019）粤0606民初10500号案请求东立公司支付股份分红款之后，才通过非法手段获取上述微信聊天记录等言辞证据，主张何享文违反了竞业限制协议，显然不符合常理，其目的纯粹是为了逃避向何享文支付股份分红款。三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，未订立书面劳动合同，证明劳动关系成立需同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因东立公司主张何享文与广东佰力创材料有限公司建立了劳动关系或事实劳动关系，依法就此承担举证证明责任。但东立公司并没有《入职证明》、《劳动合同》、《工资发放依据》、《社保参保缴费证明》等证据证明何享文符合上述规定的情形，与广东佰力创材料有限公司建立了劳动关系或事实劳动关系，故应由其承担举证不能的法律后果。四、尽管何享文对是否与广东佰力创材料有限公司建立了劳动关系或事实劳动关系不负有举证证明责任，但为便于法院查明事实，仍提供了广东佰力创材料有限公司出具的《确认书》，以证明何享文并没有入职该单位，也没有为该单位提供劳动或接受该单位的委派从事其他活动。同时，提交了何享文的《社保参保缴费证明》和《任职情况证明》，以证明何享文入职的佛山市顺德区盈丰财税咨询有限公司杏坛分公司是一家财税咨询服务企业，与东立公司毫无竞争关系，何享文在该单位从事的也是介绍财务顾问业务，并非与东立公司有竞争系的业务，没有违反竞业限制协议。东立公司以广东佰力创材料有限公司出具的《确认书》不符合形式要件及法院没有向该单位调查核实为由，主张该《确认书》应不予采信，既与其依法应承担的举证责任不符，而且该证明事项也不属于何享文的举证责任，更不属于法院应依职权调查的事项，故应不予支持。五、如前所述，东立公司没有充分有效的证据证明何享文违反了竞业限制协议，故其以原审法院适用法律错误为由，主张应适用《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，判决何享文应支付违反竞业限制协议违约金，既缺乏事实根据，也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，故依法应不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无当，应予维持。东立公司、何享文在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系竞业限制纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对原审判决第一项判项均未提出异议，本院对该判项径行确认。综合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案二审期间争议的问题是何享文是否应向东立公司支付违反竞业限制义务的违约金。东立公司与何享文签订了《竞业限制协议》，对原审认定双方于2018年2月1日至2020年1月31日期间应履行竞业限制协议，东立公司和何享文均无异议，现东立公司要求何享文向其支付违反竞业限制义务的违约金，首先应确定何享文是否存在违反竞业限制义务的行为。东立公司主张何享文在与其公司有竞争关系的广东佰力创材料有限公司任职、为广东佰力创材料有限公司提供服务，违反了竞业限制协议。从现有证据显示，何享文向案外人杨某1推送广东佰力创材料有限公司业务员翁某1的微信并解释相关产品使用和性能方面的专业知识，但杨某1并非与何享文进行了实际交易，邮寄产品和收取货款均系由杨某1直接与翁某1对接，前述证据不能证明何享文在广东佰力创材料有限公司任职或为广东佰力创材料有限公司提供服务，且何享文在收到杨某1关于保护膜的咨询时将其介绍给翁某1发展客户亦符合常理。案外人高建坤与杨家乐的聊天记录属于传来证据，在无其他证据佐证的情况下，不能作为认定本案事实的依据。故本案中东立公司并未能举证证明何享文在广东佰力创材料有限公司任职或者向广东佰力创材料有限公司提供服务并收取报酬，东立公司关于何享文在广东佰力创材料有限公司任职或为广东佰力创材料有限公司提供服务的主张没有事实依据，不能成立，东立公司关于何享文违反竞业限制义务的主张因无事实前提而不能成立，故东立公司要求何享文向其支付违反竞业协议违约金200万元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东东立新材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄春英审 判 员 黄雪鹄二〇二〇年八月二十一日法官助理 郅 红书 记 员 杨馨卉