江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0830民初1658号原告：江苏新龙兴建设集团有限公司，统一社会信用代码9132062173782280X7,住所地江苏省海安市城东镇长江东路58号。法定代表人：孙剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：季元富，该公司副总经理。委托诉讼代理人：金仁丹，盱眙县三河法律服务所法律工作者。被告：西子房地产开发淮安有限公司，统一社会信用代码91320830682170444Q，住所地江苏省盱眙县金源北路15号四季华庭10幢303室。法定代表人：喻德河，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈娟，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。原告江苏新龙兴建设集团有限公司与被告西子房地产开发淮安有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告江苏新龙兴建设集团有限公司的委托诉讼代理人季元富、王广军，被告西子房地产开发淮安有限公司的委托诉讼代理人陈娟、董伟海到庭参加了诉讼。因案情复杂，后又裁定转为普通程序，分别于2020年8月21日、2020年11月16日再次公开开庭进行了审理。2020年8月21日的庭审，原告江苏新龙兴建设集团有限公司的委托诉讼代理人季元富、金仁丹，被告西子房地产开发淮安有限公司的委托诉讼代理人陈娟、董伟海到庭参加了诉讼。2020年11月16日的庭审，原告江苏新龙兴建设集团有限公司的委托诉讼代理人金仁丹，被告西子房地产开发淮安有限公司的委托诉讼代理人陈娟、董伟海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江苏新龙兴建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款40823830.9元及逾期付款利息（利息以40823830.9元为基数，自立案之日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年，原、被告双方签订一份书面的《建设工程施工合同》。合同约定，被告将其开发的位于盱眙县润阳花园商品房建设工程发包给原告承建，合同范围包括土建、安装、暖通、消防、装饰及图纸所包含的全部内容（电梯除外），合同工期420天，质量标准约定为符合国家验收合格评定标准。合同还就其他事项进行约定。因被告一直未能按照合同的约定支付工程款，工程处于停滞状态。2018年5月2日，双方签订《补充协议》一份，约定继续施工，工程价款为31217820元等等。另有合同外增项部分价款为155.8万元，合计工程款32775820元。诉讼过程中，双方又签订部分补充协议、结算协议，导致工程价款的进一步增加。请求法院支持原告诉讼请求。被告西子房地产开发淮安有限公司辩称，1.原告诉讼主体错误。案涉双方的当事人应当是季元富与被告，工程是季元富挂靠本案原告公司，借用原告公司资质施工的，适格原告应当是季元富。江苏新龙兴建设集团有限公司没有参与工程的实际施工与管理，与被告不产生权利义务关系，只能作为第三人参加诉讼；2.案涉合同是季元富借用江苏新龙兴建设集团有限公司资质施工。同时，涉案工程没有经过招投标程序，双方订立的合同属于无效合同，违约条款无效；3.双方的施工合同原始约定主体工程是1200元/平方，是暂估价，而不是确定价。工程范围为土建、安装、暖通、消防、装饰及图纸范围内的全部内容。但是，目前还没有完全完工，工程量不能确定。虽然后来补充协议，采用固定价2000元/平方米，但前提是原告全垫资施工，而且完成全部合同约定的工程，必须达到验收合格的标准。而实际情况与约定严重不符，监理公司多次检查不合格：从2016年9月2日的人防地下室，2016年9月6日人防基坑回填，2016年10月31日现场模板施工质量，2019年3月7日质保资料及窗框定件,2019年3月14日水泥砖块强度太差，2019年11月7日粉刷质量，2019年11月8日进场水电安装未送检，2020年3月20日工程进度及补墙检测，2020年5月10日催报资料等均不合格，所以根本无法验收与决算。鉴于季元富与原告没有按照合同约定履行，固定价2000元/平方米不能作为决算依据，应当由季元富申请鉴定，被告予以配合。否则，无法确定工程量与解决质量问题的处理方式、验收等内容。4.原告不享有优先受偿权。因为季元富与原告没有按照合同约定范围施工，没有竣工，工程已经由他方施工，工程还存在很多不合格待处理的地方，无法竣工、验收、交付等，所以季元富无法依法享有优先受偿权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定案件事实如下：2015年，原告江苏新龙兴建设集团有限公司与被告西子房地产开发淮安有限公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，被告将位于盱眙县的润阳花园（建筑面积16500㎡、一至十八层、地下一层）的工程发包给原告施工，承包范围为：本工程为建筑工程总承包，包括土建、安装、暖通、消防、装饰及图纸范围内的全部内容（电梯除外），合同价款暂估28050000元（暂估主体部分1200元/㎡，装饰部分500元/㎡）。合同第三部分专用条款23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、《江苏省安装工程计价定额》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引（2008）》、《江苏省建设工程费用定额（2009）》以及相应补充计价表和江苏省、淮安市有关现行造价规定计价文件。材料价格参照施工期间《淮安市区造价信息》盱眙地区的，造价信息盱眙地区中没有的材料执行淮安地区的价格，都没有的按南京地区造价信息，以上三个地区都没有的甲乙双方认定价格执行。人工费按江苏省淮安市价格执行，有现行最新政策性调整文件时，则相应调整。措施费按费用定额中间值取费，区间费率按中间值计取。措施、技术方案按认可的方案进行结算。施工在本工程施工过程中如遇国家、江苏省和淮安市政策性造价调整文件时则作相应调整。工程试验费按政策文件甲方按实支付。工程结算不下浮。合同第三部分专用条款26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：按暂定价格计算支付工程款。主体施工至地上三层付已完成工程量的70%；施工到六层付四-六层已完成工程量的70%；施工到九层付七-九层已完成工程量的70%；施工十二层付十一-十二层已完成工程量的70%；施工到十五层付十三-十五层已完成工程量的70%；施工到主体结顶付十五层以上已完成工程量的75%；内外粉刷结束付至工程总价的70%；脚手架工程拆除付至工程总价的80%；竣工验收合格乙方提供决算报告给甲方，甲方在收到报告后之日起三个月内审计完毕后付到决算总价的95%；保修金5%按保修条款执行。2018年5月2日，原告江苏新龙兴建设集团有限公司与被告西子房地产开发淮安有限公司又签订《补充协议》一份。《补充协议》约定：“润阳花园项目由乙方承包建设，建设至主体六层后，因甲方资金困难而造成停工至今，现甲方委托乙方出资建设，经双方协商达成如下协议：一、签订本协议后，开工前7日内甲方完成清理施工场地具备施工条件，清除施工场地内影响施工的障碍事项，将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，并安装计量表，负责协调、办理复工前政府及相关部门首先，并处理好施工场地周边关系，相关费用由甲方负责。二、润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程土建、安装工程采用固定总价合同，不含图纸中甲方自理、业主自理、二次设计的项目（具体不包含项目详附件），合同总价：叁仟壹佰贰拾壹万柒仟捌佰贰拾元整（一次性包干，不作任何调整），（小写：31217820元人民币，15608.91㎡*2000元/㎡,土建、安装工程部分内容详附件预算书）。三、图纸中甲方自理、业主自理、二次设计的项目不含在此合同价中，不包含的项目甲方自行施工，除非另约定。四、乙方按补充协议、预算书、图纸、合同约定施工至交户，并做好相关的工程自理归档竣工后移交甲方。后续办理房产证等相关手续由甲方负责，相关费用甲方承担。五、甲方用润阳花园1﹟、2﹟楼的房屋抵算给乙方抵工程款，签订此协议后甲方无条件配合乙方办理相关手续，房屋抵算综合单价为3200元/㎡（包含税金等全部费用）。抵算工程款的房源为：1﹟楼四层及以上所有房屋、2﹟1-4层所有房屋，后期办理手续时具体抵算房屋面积按测绘单位实测面积为准，多退少补。六、甲方先从5-10层签定三十套房源给乙方销售，销售的所有款项全部直接支付给乙方抵算工程款，在施工过程中，销售困难，法律、经济纠纷、房屋所有权的变化等，乙方可无条件的选择暂停施工。如甲方有资金了，按合同约定付款，逾期不超过60日，则乙方将未销售剩余的房屋退还给甲方。七、施工中乙方销售房屋款不得超出已完成工程量的金额，甲方过程中如有资金支付工程进度款，有优先权回购未销售的房屋，回购价为3200元/㎡。此协议与总承包合同具有同等法律效力。本协议与总承包合同相抵触的部分以本协议为准。”同日，双方签订《润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程总承包不包含项目》，对人防指示牌等不包含的项目作出约定。同日，双方还签订《润阳花园抵算工程款的房源具体明细确认单》。2020年6月1日，原告江苏新龙兴建设集团有限公司与被告西子房地产开发淮安有限公司及监理单位形成《单位工程竣工验收报告》，载明润阳花园1﹟楼、地下室经建设单位、施工单位、监理单位验收，验收意见为符合验收要求，建筑面积为13500㎡。2020年7月10日，原、被告签订《结算协议》一份，载明“盱眙润阳花园项目由西子房地产开发淮安有限公司投资，江苏新龙兴建设集团有限公司承包建设，该工程于2020年5月完成合同约定内容及竣工工作，江苏新龙兴建设集团有限公司上报结算资料，经西子房地产开发淮安有限公司审计，就结算事项经双方协商及审计后达成以下结算协议：1.润阳花园1﹟楼、2﹟楼及人防地下室项目图纸内总承包合同约定的内容结算价合计人民币叁仟壹佰贰拾壹万柒仟捌佰贰拾元整（小写31217820元，15608.91㎡*2000元/㎡）。2.增加项目结算价：壹佰伍拾伍万元捌仟元整（小写1558000元）（人防牌等2万元、工程检测费10万元、电泳铝合金玻璃门单元门16.5万元、安全防卫门防火门35.3万元、一层外墙面真石漆6万元、电梯84万元、雨蓬2万元）。3.增加项目结算价：壹仟壹佰零柒万元整（小写11070000元）（配电用房、物管用房、室外给排水、室外消防、化粪池、室外场地、道路、停车位、绿化、围墙、大门、供正式电、供水、煤气、智能等）。盱眙润阳花园项目结算总价肆仟叁佰捌拾肆万伍仟捌佰贰拾元整（小写43845820元），本结算协议总价为甲乙双方最终结算确认价，双方永无异议。”2020年7月20日，原告江苏新龙兴建设集团有限公司（甲方）与被告西子房地产开发淮安有限公司（乙方）又签订《协议》一份，约定“盱眙润阳花园项目由西子房地产开发有限公司投资兴建，现委托乙方监管天然气、电力、给水、附属工程的施工及结算支付等相关事项，经双方协商签订本协议，具体如下：1、委托乙方管理项目：润阳花园小区二次供水、小区受电工程、小区天然气官网、附属工程施工。2、所有专业分包项目及附属工程的施工承包价经甲方确认后施工，工程量按实际发生按实结算。3、乙方负责监督管理，全权负责该上述工程安全、质量、进度、结算、资金支付。乙方收取管理费1.5%，贵妃、水费等按实际发生按实结算。”另查明，润阳花园防空地下室（1539平方米）于2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》，润阳花园1﹟、2﹟楼（14646.79平方米）于2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》。润阳花园1﹟、2﹟、人防土建及安装工程于2016年4月27日取得《建筑工程施工许可证》。季元富目前任原告江苏新龙兴建设集团有限公司副总经理，公司自2015年连续为其胶南企业基本养老保险。2﹟楼目前并未进行施工。原告江苏新龙兴建设集团有限公司主张的已支付3021989.10元系以房抵债方式进行。本院认为，一、关于合同效力。原告江苏新龙兴建设集团有限公司与被告西子房地产开发淮安有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》系建设工程施工合同性质，是双方真实意思表示。被告西子房地产开发淮安有限公司主张本案系季元富借用原告江苏新龙兴建设集团有限公司资质，并无证据证实，其主张本案主体应为季元富与被告也无依据。《中华人民共和国招投标法》（1999年）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年第48号文）第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房、民营商场。因此，对被告西子房地产开发淮安有限公司以本案未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，本院不予支持。原告江苏新龙兴建设集团有限公司完成了1﹟及地下室工程的施工建设，经建设单位即被告西子房地产开发淮安有限公司验收，形成《单位工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为：符合验收要求，据此承包人可以请求依照合同约定支付工程价款。2020年7月10日，原、被告虽签订《结算协议》，但被告西子房地产开发淮安有限公司目前并不同意按《结算协议》给付工程款项。经查2﹟楼未施工建设，也无证据证明《结算协议》载明的“增加项目结算价1558000元、11070000元”完成了施工建设，故对原告江苏新龙兴建设集团有限公司主张按《结算协议》付款，本院不予支持。考虑到原、被告在《补充协议》中约定，润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程土建、安装工程采用固定总价合同，折算每平方2000元，而1﹟楼系高层并带有人防地下室，平均单价高于1﹟楼，对该部分的工程款项，被告西子房地产开发淮安有限公司应当参照合同约定支付。因原告江苏新龙兴建设集团有限公司未通过造价鉴定的方式明确1﹟及地下室工程的工程款，可以暂按2000元/㎡计算，并参照合同的约定支付工程进度款。《补充协议》约定，脚手架工程拆除付至工程总价的80%，据此工程进度款应不低于13312.56㎡（原告主张）×2000元/㎡×80%=21300096元。以房抵债的3021989.10元取决于双方的进一步履行，如无法履行，原告方可另行主张。扣减该3021989.10元后为18278106.9元。对该部分对应的利息可自原告起诉之日起计算。对实际超出部分的工程款，原告江苏新龙兴建设集团有限公司可另行主张。原告江苏新龙兴建设集团有限公司另主张建设工程价款优先受偿权，该主张未超出法律规定的建设工程价款优先受偿权行使时间，本院予以支持。但利息部分不享有建设工程价款优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西子房地产开发淮安有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏新龙兴建设集团有限公司工程进度款18278106.9元及利息（利息自2020年6月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、原告江苏新龙兴建设集团有限公司就案涉润阳花园1﹟楼及地下室工程折价或拍卖价款在18278106.9元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告江苏新龙兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245919元，由原告江苏新龙兴建设集团有限公司负担135813元，被告西子房地产开发淮安有限公司负担110106元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院,同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  周天保审 判 员  程益文人民陪审员  付沙沙二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  王 龙附：相关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。