河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初1731号原告：陈舒虹，男，1974年5月24日出生，汉族，住三门峡市陕州区，现住三门峡市开发区。委托诉讼代理人：宋峰，河南长浩律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：商丘市国基建筑安装有限公司。住所地：河南省商丘市胜利西路**。统一社会信用代码：91411400175001208P。法定代表人：黄木云，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何柳，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：三门峡市公安局。住。住所地：三门峡市崤山路中段/div>法定代表人：李红念，该局局长。委托诉讼代理人：郭怡诚，该局干部。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王钰国，该局干部。代理权限为特别授权。原告陈舒虹与被告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基）、三门峡市公安局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈舒虹及其委托诉讼代理人宋峰，被告商丘国基的委托诉讼代理人何柳，被告三门峡市公安局的委托诉讼代理人郭怡诚、王钰国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈舒虹向本院提出诉讼请求：1.判令被告商丘国基支付原告工程款1335700元及利息200000元（暂计算至立案之日，按照年利率6％从2017年8月2日计算至全部付清之日止）。2.判令被告三门峡市公安局在欠付商丘国基工程款范围内承担连带支付责任。3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：商丘国基中标承建三门峡市湖滨区公安分局业务用房一期工程。2016年5月30日，原告以河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）的名义和商丘国基签订《施工合同书》，约定：商丘国基将承建工程中的外墙、门等工程发包给原告，合同总价款为2658209.05元。后原告组织工人和资金进行施工，原告将该工程施工完毕并经验收合格，由三门峡市公安局使用。由于施工过程中增加变更工程量，合同总价款经核算为430万元。扣除原告应负担的6%税金、15%让利及支付过的款项，剩余1335700元，被告迟迟不支付工程款。被告商丘国基辩称，1.原告主体不适格，其无权起诉商丘国基。案涉工程进行招标的单位是商丘国基，进行投标、中标的单位是天基公司，该公司在招投标时未告知原告是借用资质进行施工。2.原告提交的证据不足以证明其是案涉工程的实际施工人，原告的起诉不能突破合同的相对性。3.原告诉称案涉工程最终造价为430万元，缺乏证据证明。虽然提交北京福禄公司所出具的情况说明，但是该情况说明不能作为定案依据，相关审计结果也只是一个初稿的价格，并非最终结果。4.原告要求从2017年8月2日起按照年利率6％计算利息没有法律依据。综上，原告的诉请不能成立，应依法予以驳回。被告三门峡市公安局辩称，合同是与商丘国基签订的，愿意配合商丘国基解决问题。商丘国基应配合我们把审计结果做出来。按照合同约定，工程款已经支付完毕，不存在拖欠工程款。希望工程尽快完成审计，支付剩余工程款。本院经审理认定事实如下：2014年5月21日，三门峡市公安局就三门峡市湖滨区公安分局业务用房（一期）施工项目（一标段）进行公开招标。商丘国基参与投标并中标，中标内容为施工图纸及工程量清单所涵盖的全部内容，中标价为20528633.66元，工期300日历天，质量达到国家现行施工质量验收规范合格标准。2014年6月，三门峡市公安局（发包人）与商丘国基（××）签订《合同协议书》1份，约定：1.商丘国基承包三门峡市湖滨区公安分局业务用房（一期）业务技术用房主楼，七层建筑面积7869.84平方米，治安用房，二层，建筑面积1038.84平方米，案侦用房，二层，建筑面积1038.84平方米。总建筑面积9947.52平方米。2.签约合同价格为20528633.66元，该价格为固定单价。三门峡市公安局及商丘国基分别签字盖章。2016年5月，商丘国基将其承包的三门峡市湖滨区公安分局业务用房（一期）建设工程中的暂估价项目进行公开招标。商丘国基出具的招标工程量清单总说明载明工程概况为：业务用房（一期）包括主楼、两个附楼及车库雨棚。计算范围包括外墙面玻璃幕墙、铝板幕墙、铝塑板幕墙、半坡外檐彩钢瓦屋面、石材外墙裙、玻璃雨棚、成品套装门等。陈舒虹以天基公司的名义投标并中标，中标价为2658209.05元。2016年5月30日，商丘国基（甲方）与天基公司（乙方）签订《施工合同书》1份，约定：1.工程范围和内容：以投标文件中工程量清单内容为准，包工程量及材料、包质量、包安全、包文明施工。2.工程总金额2658209.05元，包括人工、材料、机械工具、保险、风险及意外伤害保险等各项费用。3.项目的工期为45天，工程期限的起算日期为2016年5月26日，工程完工日期为2016年7月10日。工程质保修期24个月。4.付款方式：根据工程进度甲方分阶段向乙方支付工程款，工程款的支付按每栋楼为结算单位。第一阶段：工程完工后7日内支付工程款50％，第二阶段经建设单位、监理单位和总包单位验收合格后30日内支付工程款的45％；第三阶段：甲方预留工程款的5％作为质保金，质保期满付清。质保期满后七个工作日甲方无息返还质保金。甲方按期将工程款汇入乙方指定的陈舒虹在工商银行湖滨支行尾号7630的账户。5.违约责任，甲方应按合同约定方式支付工程款，不得借故拖欠各种应付款项，以免影响工程进度，否则按违约承担相应责任。乙方应保质保量按时完工，施工过程中不得以不可抗力以外任何理由延误工期，每延误工期一天，乙方按每天500元向甲方进行违约赔偿。6.特别约定：乙方承担工程总价款6％的税费，由甲方代扣代缴。乙方在实际结算工程的基础上给予甲方15％的让利，由甲方在结算工程款时直接扣留。工程施工过程中出现工程变更的，由乙方根据工程变更签证单进行施工。商丘国基于2016年5月28日在甲方处盖章，授权代表张峰签字确认，天基公司于2016年5月30日在乙方处盖章，授权代表陈舒虹签字确认。合同签订后，陈舒虹以天基公司名义组织人员进行施工。施工过程中，三门峡市公安局对主楼脚手架、防盗大门、附楼屋檐钢结构等施工内容进行设计变更，三门峡市公安局基建办出具有《湖滨区分局（一期）工程外墙保温装修变更单》《湖滨分局案侦用房增加楼梯的变更》等工程签证单。陈舒虹按设计变更内容进行了施工。2017年6月，三门峡市湖滨区公安分局业务用房工程竣工并交付使用。自2014年9月18日至2017年1月，三门峡市公安局共支付商丘国基工程款2021万元。商丘国基予以认可。2017年8月2日，三门峡湖滨区公安分局业务用房工程经建设单位三门峡市公安局，施工单位商丘国基及勘察、设计、监理单位验收后，认为工程竣工综合验收为合格，并出具建筑工程竣工验收报告。陈舒虹就三门峡市湖滨区公安分局业务用房装饰工程制作结算单，总金额为4994192.08元。其中带骨架铝塑板幕墙由原设计的铝塑板变更为干挂宝润达氟碳饰面层，石材墙面由原设计的温贴变更为干挂石材，部分项目的工程量也发生增加。同年，三门峡市公安局与商丘国基就三门峡市湖滨区公安分局业务用房一期施工项目签订了《工程结算报审表》，载明：合同价为20528633.66元，报审价为30341495.28元。依照《河南省政府投资建设项目审计条例》《三门峡市政府投资建设项目审计监督办法》和《三门峡市政府投资项目管理办法》规定，最终结算价格按照审计机关出具的审计报告或审计决定执行。商丘国基和三门峡市公安局分别盖章确认。后三门峡市审计局委托北京福陆工程管理有限公司三门峡分公司（以下简称福陆公司）对商丘国基承包的三门峡市湖滨区公安分局业务用房（一期）工程进行审计。由于商丘国基对福陆公司的审计结果不认可，拒绝签字确认，福陆公司至今未出具审计报告。陈舒虹于2020年5月13日具状起诉来院。审理中，陈舒虹将其诉讼请求第一项的工程款由1335700元变更为1313330元。陈舒虹为证明其借用天基公司资质进行实际施工，提供天基公司向张磊出具的委托书及张磊出具的证明各1份，授权张磊代表天基公司签署三门峡市湖滨区公安分局业务用户（一期）施工项目暂估价投标文件、签订合同，并申请证人任某出庭作证。任某称，其为天基公司在三门峡地区的负责人，陈舒虹与天基公司是合作关系，案涉工程是陈舒虹提前联系好才去天基公司借用资质，天基公司对案涉工程没有投资，由陈舒虹实际投资施工，工程结算任某和天基公司没有参与。同时提供2013年7月1日任某、张磊与天基公司签订的合同书，证明天基公司在三门峡成立办事处，由任某、张磊承包经营。审理中，陈舒虹的委托诉讼代理人宋峰于2020年6月8日向本院申请律师调查令，申请调取福陆公司关于三门峡市湖滨区公安分局业务用户（一期）外墙铝塑板工程的审计报告。2020年6月11日，福陆公司出具《关于三门峡市湖滨区公安分局业务用户（一期）——外墙铝塑板工程的审计情况说明》，载明：受三门峡市审计局委托对三门峡市湖滨区公安分局业务用户（一期）外墙铝塑板（主楼、治安用房及案侦用房外墙铝塑板）、主楼地下车库坡道外轻钢玻璃雨棚、防盗门和警徽安装等零星工程进行结算审计，本工程合同价为26589209.05元，结算报审价为4994192.08元，结算审核价为4309549.57元。商丘国基对福陆公司出具的情况说明有异议，认为该情况说明不能作为定案依据，因为该审计结果只是一份初步意见稿，并没有商丘国基和三门峡市公安局的签字认可，并非最终结算价款。三门峡市公安局认可福陆公司的审计结果，由于商丘国基不认可审计结果，迟迟不签字，但是商丘国基也无证据证明福陆公司的审计结果，比实际工程价款少了200万元。商丘国基主张其已向天基公司支付案涉工程的工程款共计2169400元，并提供以下证据：1.自2016年9月1日至2019年1月23日陈舒虹出具的收条13张（没有天基公司的签字及印章），合计2155000元。其中2019年1月23日的收条金额为350000元。2.2016年9月30日任建峡出具的领款单，载明收到东城分局杂工款102600元，所附清理垃圾杂工工资清单显示外装修陈3120元。3.2017年4月10日任建峡出具的收条1份，载明收到公安分局工地2016年10月21日至2017年1月13日的杂工费8040元。该收条有张峰签字，所附清单显示陈舒虹装修班组造成垃圾19个工，计2280元。4.2017年2月23日公安局工地项目部出具的证明1份，载明：在春节期间两个门卫从2017年1月22号开始值班，已满整月需发工资4000元，现工程已到尾声，需精简为1人值班。水博、张峰作为证明人签字。下方有陈舒虹的签名并注明陈舒虹在工商银行湖滨支行尾号7630的账号。5.2019年11月22日通过张峡梅向陈舒虹转账支付东城分局工程款5000元。陈舒虹对2019年1月23日的350000元收条有异议，认为其于2019年1月31日仅收到通过杨准尾号7705账户转账329000元，其余21000元未收到；对任建峡的2份收条有异议，认为任建峡是给商丘国基打工，应由商丘国基付款，不应从工程款扣除；对公安局工地项目部出具的证明有异议，认为门卫是陈舒虹给商丘国基找的看门人，应由商丘国基支付工资。陈舒虹认可总计收到商丘国基支付的工程款2130000元。另查明：2020年4月18日，商丘国基具状起诉三门峡市公安局，诉称2014年6月与三门峡市公安局就三门峡市湖滨区公安分局业务用户（一期）签订建设工程施工合同后，三门峡市公安局对工程的土建及装修工程进行了变更、增加，而且每一次的变更签证都有三门峡市公安局的签字盖章。同时申请对工程土建及装修部分造价进行评估鉴定。2020年5月20日，三门峡市公安局出具《关于三门峡市湖滨区公安分局业务用房（一期）项目工程款情况说明》1份，主要内容为：三门峡市湖滨区公安分局业务用房（一期）项目，位于河堤××××段，中标单位为商丘国基，合同签订于2014年6月，2017年6月竣工交付使用。根据双方合同12.4.2款的约定：“结算书经发包方委托的造价咨询机构一审、相关审计部门终审后扣留取5％质量保证金后结清”，工程结算后将相关资料报市审计局审计，2018年10月审计结果初步确定，多次催促商丘国基履行审计对账程序，商丘国基对该结果存有异议，不对审计结果予以书面认可。工程结算须以审计结果作为支付工程款依据，商丘国基提出的报审价30341495.28元不能作为决算依据，不应司法鉴定。本院认为，根据原、被告诉辩情况，本案的争议焦点为：一是原告是否具备主体资格；二是案涉工程的价款数额；三是被告商丘国基向原告已付工程价款的数额；四是被告三门峡市公安局应否承担责任。关于原告是否具备主体资格根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，实际施工人是借用有资质的建筑施工企业名义，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。根据原告提交的天基公司对张磊的授权委托书以及张磊、任某的证人证言，可以印证原告是借用天基公司的资质与商丘国基签订的《施工合同书》，原告自己投资并实际施工案涉工程，故本院认定原告是借用天基公司资质承包案涉工程的实际施工人。基于前述规定，虽然原告与商丘国基签订的《施工合同书》，因违反法律法规的强制性规定而导致合同无效，但不影响原告具有主体资格。商丘国基关于原告不具备主体资格的抗辩意见，理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉工程的价款数额根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然原告与商丘国基签订的《施工合同书》无效，但原告实际施工的案涉工程已经于2017年8月2日竣工验收并交付使用，原告作为实际施工人，仍可要求被告商丘国基参照合同约定支付工程款。关于案涉工程的总价款数额。虽然《施工合同书》约定工程总价款为2658209.05元，但合同特别约定工程施工过程中出现工程变更的，由乙方根据工程变更签证单进行施工。实际施工中，因三门峡市公安局作为发包方对工程项目及工程量进行变更、增加，商丘国基及三门峡市公安局均认可工程变更之事实，且有三门峡市公安局基建办加盖印章确认的工程变更单及签证单佐证。根据变更、增加后的工程项目及工程量，原告提供的报审价为4994192.08元，并报经三门峡市审计局委托的福陆公司进行审计。虽然福陆公司没有出具审计报告，但其出具的情况说明单独就原告以天基公司名义施工的三门峡市湖滨区公安分局业务用户（一期）外墙铝塑板（主楼、治安用房及案侦用房外墙铝塑板）、主楼地下车库坡道外轻钢玻璃雨棚、防盗门和警徽安装等零星工程进行结算审计，审核价为4309549.57元。根据商丘国基与三门峡市公安局于2017年签订的《工程结算报审表》，最终结算价格按审计机关出具的审计报告或审计决定执行。对案涉工程的审核价，原告及被告三门峡市公安局对此认可，而案涉工程由商丘国基违法分包给原告，并由原告实际投资施工，商丘国基虽对福陆公司的审计结果有异议，在长达两年多的时间里不对初审结果书面认可，怠于履行义务，致使原告无法及时获得工程款。故本院认定案涉工程总价款为4309549.57元。根据天基公司和商丘国基签订的《施工合同书》约定，天基公司承担工程总价款的6％的税费，由商丘国基代扣代缴。在实际结算工程款的基础上给予商丘国基15％的让利，由商丘国基在结算时直接扣留。因《施工合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同自始无效，合同无效后，因合同取得的财产应当返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告的诉讼请求已从工程总价款中扣除6％的税款及15％的让利，本院予以确认，即扣除6％的税费258572.97元后，工程价款的税后数额应为4050976.6元，再扣除实际结算工程款15％的让利646432.44元后，商丘国基应支付原告工程款的数额应为3404544.16元。被告商丘国基在认可原告施工的工程项目及工程量变更、增加的情况下，坚持按合同约定的固定价作为原告的工程款数额，与本院查明的事实不符，本院不予采信。关于商丘国基已支付原告工程款数额商丘国基主张已支付原告工程款为2169400元，原告对2019年1月23日的350000元收条，只认可于2019年1月31日收到杨准转账329000元，对剩余21000元否认收到。根据商丘国基与原告支付工程款的方式和习惯，既有转账又有现金交易。原告陈舒虹作为具有完全民事行为能力的成年人，应知道出具收条的法律后果，其出具相应的收条应是认可收到相应的款项，故该21000元应属于已支付的工程款。关于任建峡的2份收条，虽然是杂工费，但从所附清理垃圾清单可以显示商丘国基向任建峡支付的款项中包括原告施工工程，商丘国基主张应扣除原告负担部分即5400元，本院予以确认。关于2017年2月23日的门卫工资4000元，商丘国基没有提供证据证明门卫工资约定由原告负担，虽然公安局工地项目部出具的证明中有原告陈舒虹的签名及银行账号，原告反驳门卫是其给商丘国基联系，应由商丘国基支付，不应从工程款中扣除的意见，本院予以采信。综上，本院认定商丘国基已向原告支付工程款的数额为2165400元，商丘国基还应支付的工程款数额为：3404544.16元-2165400元=1239144.16元。关于原告主张被告支付利息问题。由于原告与商丘国基签订的《施工合同书》无效，导致合同无效，原告及商丘国基均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，应由各自承担相应的责任。原告请求自2017年8月2日起按年利率6%计算利息，本院不予支持。四、关于被告三门峡市公安局应否承担责任根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利应具备三个要件，一是实际施工人对违法分包人享有债权。二是发包人欠付违法分包人的建设工程款。三是享有的债权不超出违法分包人享有的债权。虽然三门峡市公安局与商丘国基签订的《合同协议书》约定工程合同价为20528633.66元，商丘国基亦认可收到三门峡市公安局2021万元，但是由于工程项目及工程量变更、增加，根据双方当事人的庭审陈述，三门峡市公安局提供的证据不足以证明其已向商丘国基支付了全部工程款。故三门峡市公安局应在欠付商丘国基工程款范围内，对商丘国基应支付原告的工程款承担连带支付责任。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告商丘市国基建筑安装有限公司支付原告陈舒虹工程款1239144.16元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行；二、被告三门峡市公安局在欠付被告商丘市国基建筑安装有限公司工程款范围内对本判决第一项确定的款项承担连带偿还责任。三、驳回原告陈舒虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18720元，由原告负担3670元，被告商丘市国基建筑安装有限公司负担15050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭战民审 判 员  赵云霞人民陪审员  高红涛二〇二〇年十一月十六日书 记 员  王家宁