内蒙古自治区磴口县人民法院民 事 判 决 书（2020）内0822民初426号原告：内蒙古xx有限公司(以下简称“xxx公司”）。统一社会信用代码xx。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：仲某，巴彦淖尔市临河区xx。委托诉讼代理人：周某，内蒙古xx律师事务所律师。被告：内蒙古xx有限公司（以下简称“xx公司”）。统一社会信用代码xx。法定代表人：付某，系xx公司董事长。委托诉讼代理人：王某，系xx公司副董事长。第三人：莫某1现住磴口县。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：莫某2，现住磴口县。公民身份号码×××。系莫某1的父亲。委托诉讼代理人：吴某，内蒙古xx律师事务所律师。原告xxx公司诉被告xx公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理后，于2019年4月10日作出(2018)内0822民初2247号民事判决书，宣判后，原告不服提起上诉，2020年3月2日巴彦淖尔市中级人民法院作出（2019）内08民终1065号民事裁定书，裁定撤销（2018）内0822民初2247号民事判决，将本案发回磴口县人民法院重审。2020年3月16日本院受理本案，2020年3月30日本院依职权追加莫某1为第三人。后依法另行组成合议庭，于2020年5月8日、5月22日两次公开开庭审理了本案。原告xxx公司的法定代表人孙某、委托诉讼代理人仲某、周某，被告xx公司的委托诉讼代理人王某，第三人莫某1、委托诉讼代理人莫某2、吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告xxx公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款7736541元，并从2013年1月1日起按照月息2%承担利息至清款之日止。2、解除原、被告于2011年签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》。3、本案诉讼费、保全费、代理费及合理费用由被告承担。事实和理由：2011年，原、被告签订《建设工程施工合同》和《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》，被告将其开发的磴口县xxx大酒店附属楼工程发包给原告。合同约定了工程造价、工期及结算与付款方式。合同签订后，原告依约按进度施工，由于被告未按约付款，迫使原告停工。后经原告多次向被告索要工程款，被告仅付2421020元，余款至今未付。经鉴定，原告已完工程价款为10157561元，现被告尚欠原告工程款7736541元。被告xx公司辩称，原告在诉状中的陈述与事实不符,事实是2011年5月10日原、被告双方先签订《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》,协议详细约定了开工的时间、工期、合同总价及付款方式等。协议签订后，原告就如期开工。为了报批报建委审批备案，原、被告于2011年5月21日按照国家标准签订《建设工程施工合同》。2011年5月11日原告进场后，由于施工方安排不当，导致到2011年10月20日原告才将2层封顶，而按照合同约定原告应该在2011年9月15日竣工，因原告的原因导致工程不能按期交工，并非原告所述是被告未付进度款导致停工，原告构成根本性违约。被告按照补充协议的约定支付了进度款，第一次付款是在一层封顶，第二次付款是在三层封顶。双方约定是按照形象工程进度量付款，而原告一直未向被告汇报形象工程进度量，被告于2011年9月20日前给付原告工程款1209510元。2012年1月15给付500000元现金。2012年2月1日给付300000元现金。2012年2月17日给付17150元现金，2012年2月26日给原告拨付一套房（学府花园37号楼3单元5楼西户），折合现金204717元。原告于2012年5月份进入工地，到2012年年底仅将三层封顶，至今四层也未封顶。原告也未向被告提供形象工程进度单及工程款申请单。由于xx公司是xxx公司的绝对控股股东，xxx公司是xx公司的子公司，被告于2012年12月19日陆续给原告拨付5017514元。由于原告的法定代表人管理不善，挪用资金才导致磴口县xxx大酒店附属楼烂尾至今，导致万**川公司已无施工资格证，给被告造成不可估量的损失。根据双方协议的约定，原告每逾期交工1日，应该赔偿被告1000元，每逾期交工1天，承担违约金每平米1元，双方约定建筑面积为8458平米，原告现在违约八年之久，应承担违约金24350000元，损失2880000元。原告起诉以完工程量是10157561元，与事实严重不符，按补充协议工程价款是10995400元。对于原告所述变更工程量，事实上只是减了工程量，现原告已完成工程量不足总工程量的40%。被告方为了让原告尽快完工，截止到2013年10月份被告先后共给原告付款8362267.9元。对于原告依据的鉴定报告被告不认可，这份鉴定报告是上一次原告提起诉讼后作出的，不能作为本案定案的依据。鉴于工程未完工，双方未到结算期，而且按照合同约定，被告已经超付原告工程款，原告请求被告给付工程款7736541元的诉讼请求与事实不符。针对原告请求解除合同的请求，不同意解除合同，被告要求原告继续履行合同完善工程，具备交付条件之后，双方进行结算，不同意解除合同。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉求。至于被告多付的工程款及原告给被告造成的损失，原告应承担的违约金，被告保留诉讼权利。第三人述称，一、根据法院的追加通知书以及原告起诉状的诉讼请求，第三人的法律地位是无独立请求权的第三人；二、第三人不是合同主体，也不是实际施工人，与本案在法律上没有利害关系，本案追加第三人错误，没有法律依据，请人民法院予以撤回；三、针对原告的诉讼请求的第一项，建设工程施工到目前为止没有进行结算，本案也不存在真实有效合法的工程造价鉴定，所以原告请求支付工程款不具备条件；四、关于原告的第二项诉讼请求解除合同，同意被告的答辩意见。五、关于本案利息，首先本案没有到达支付利息的时间节点，第二原告主张的按月息2%计算利息，到今天开庭利息已经到达1200多万元，也就是说原告的诉讼请求应该向人民法院缴纳诉讼费，如果没有缴纳相应的诉讼费，请人民法院不予审理利息。原告为证明自己的诉讼主张，在庭审中出示以下证据：证据一：原、被告签订的《建设工程施工合同》一份，2011年5月10日被告与原告万**川公司的法人孙某签订的内蒙古××县饭店建设工程施工合同补充协议书”一份。旨在证明：1、原告承揽并建设了被告发包的磴口县万**川大酒店附属楼工程。2、协议中明确约定了工程的造价、工期、以及工程款拨付结算的事实。3、施工合同明确约定工程价款、付款方式执行补充协议。协议中明确约定了全部工程款于2012年内付清，未付清的甲方承担2%的利息，故此原告要求被告自2013年1月1日起以尚欠工程款为基数按月息2%支付利息款至欠款本息全部给付完毕之日止。证据二：基槽验线记录一份；地基验槽记录一份；一层KZ、XJB、YP、LT、KL梁、板、柱模板安装工程验收记录和一层KZ、XJB、YP、LT、KL梁、板、柱模板拆除验收记录四份；二层KZ、XJB、YP、LT、KL梁、板、柱模板安装工程验收记录和二层KZ、XJB、YP、LT、KL梁、板、柱模板拆除验收记录四份；三层KZ、XJB、YP、LT、KL梁、板、柱模板安装工程验收记录和三层KZ、XJB、YP、LT、KL梁、板、柱模板拆除验收记录四份;四层KZ、XJB、YP、LT、KL模板安装工程验收记录让二份。证据来源于酒店附属楼工程分项、分部验收记录档案。旨在证明：2011年5月29日涉案工程已经验线合格；2011年6月13日经五方责任主体对涉案工程的地基验槽进行验收,结论为地基验槽合格;同时证明涉案工程一层梁板柱工程于2011年9月封顶验收,二层梁板柱于2012年4月封顶验收,三层梁板柱于2012年6月封顶验收,四层梁板柱安装及拆除已经验收合格,上述均有监理单位和施工单位相关工作人员签字。证据三：2010年5月10日莫某1与被告签订的施工合同补充协议一份、（2016）内0822民初1772号民事判决书一份。旨在证明：莫某1并非原告公司酒店附楼的项目负责人，其向被告承包施工了学府花园5号、24号楼的工程，此事实经生效判决确认。第三人莫某1在2010年5月至2012年年末，莫某1既然承包了5号和24号楼的施工工程，就不可能在酒店的附属楼担任项目负责人。因为一个项目经理只能在一个工程中担任项目经理，不可能同时在两个工程中担任项目经理，所以莫某1说他是酒楼附属楼的项目经理与事实不符。证据四：磴口县人民法院调查笔录一份（原件存于（2016）内0822民初2267号民事卷宗中）、中标通知书一份。旨在证明：磴口县人民法院审判员乔丽萍于2017年11月30日对莫某1作了调查，以此证明莫某1未经原告授权，也不是原告涉案工程的项目负责人。涉案酒楼的项目经理是林宇光，而不是莫某1，莫某1从被告处的支款行为不能认定是原告收到了被告的工程款。证据五：鉴定报告书一份、鉴定费发票一份。旨在证明：经原告申请由巴彦淖尔市中级人民法院委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司对原告承揽并建设的被告发包的磴口县万**川大酒店附楼已完成部分工程造价进行评估鉴定，中烨公司做出的第195号鉴定结论是合法有效的，同时证明原告完成工程造价的总金额为10157561元。其中包括合同履行过程中设计变更和现场变更部分，同时也证明原告花费鉴定费51000元的事实。证据六：设计变更通知单。旨在证明：原告在施工的过程中，被告对该酒店附属楼的工程设计进行了部分变更，变更后通知了原告。被告将酒店附属楼四楼原来的混凝土结构变更为现在的钢结构，并将钢结构工程另行承包给了梁飞施工，证明其中被告顶房支付梁飞钢结构工程款35万元与原告无关。而且被告2012年9月还在变更设计，证明原告没有违约。证据七：诉讼财产保全责任保险发票，（2018）内0822民初2247号民事裁定书，内蒙古自治区人民法院诉讼费专用票据一份。旨在证明：财产保全保险费是9284元，相应的保全费用也应该由被告承担。证据八：建设工程许可证一份、中标通知书一份、调查笔录一份。旨在证明：原告在2008年至2011年在和林山城小区一期工程中标并实际对A1、B1、B10、C1、C2、C3、幼儿园、西商业街、东环岛及小区内部分道路、外网进行了施工建设的事实。同时证明被告与原告对和林山城小区的项目款没有结算完的事实。其中2012年8月6日孙某支取的10万元是支付呼市和林工程的工程款，而不是涉案工程的工程款。2012年2月11日孙某支取的30万元工程款是和林工程借伊丽娜现金，归还伊丽娜的。属于和林工地的工程款，与本案无关。2012年2月26日，被告给付原告学府小区37号楼3单元5楼西户的房屋折价204717元，也是抵顶2005年孙某和付林达在蒙牛欠翔宇工地的工人的工资款，与本案无关。2010年5月1日借款100万元也与本案无关。证据九：收据三份、借据二份、电子回单一份。旨在证明：被告与原告之间存在其他的借贷关系。其中2010年5月1日原告借款的100万元与本案无关。证据十：商品房买卖合同一份。旨在证明：被告xx公司提交的拨付学府花园酒店附属楼工程款明细表中第17项是虚假的，25号楼5单元东北户的144.62平方米的楼房并没有给付xxx公司，而是xx公司把此房卖给了叶x。被告xx公司于2014年5月7日就与叶x签订了商品房买卖合同。证据十一：报验申请表2份。旨在证明：xxx大酒店酒楼三、四层已经验收完毕，承包单位的项目经理是林xx而不是莫某1。经质证，被告对原告出示证据的意见是:证据一，建设施工合同和补充协议虽都是复印件均认可。对举证意图也没意见，但是要按合同理解。xx公司的工程负责人都是唐xx。证据二，对真实性认可，举证意图不认可。该附属楼四楼至今未封顶。原告的实际开工时间是2011年5月10日，一至三层在2012年6月份封顶，2012年年底停工的。总工程就承包给了原告。证据三，对真实性认可，举证意图不认可。该证据不能证明莫某1就不是xxx公司的项目负责人，莫某1就是附属楼的项目负责人。证据四，对真实性、合法性认可，举证意图不认可。中标通知书就是为了报备，林xx是建设单位的负责人，涉案工程的实际负责人就是莫某1。证据五，对鉴定报告的真实性、合法性均不认可，这份鉴定报告是上一次原告提起诉讼后作出的，不能作为本案定案的依据。双方对建设施工合同均是认可的，建设施工合同如果鉴定工程款，既要鉴定已完工程量，又要鉴定未完工程量，以此确定工程总量。证据六，对真实性、合法性无异议，举证意图不予认可。该设计变更通知书2011年9月18日原告才一层封顶，按合同约定9月18日原告应该交工了，证明原告严重违约，之后的设计变更通知书同样证明原告没有按照合同约定施工。证据七，对的真实性无异议。证据八，对真实性无异议，举证意图不认可。和林项目部应该去和林结算，在磴口结算应该是磴口的工程。xx在工程所在地都设立了项目部，工程款都是在本地结算，不准跨地区结算。对于调查笔录不认可，证人应该出庭作证。证据九，该证据与本案无关。证据十，对这份合同的真实性、合法性不予认可，对其举证意图不予承认。证据中25号楼5单元东北户是孙某办理抵顶工程款，至于办理以后房屋给了谁与天旗公司无关。证据十一，对真实性、合法性没有异议，这两份报验申请表不能证明万**川大酒店酒楼三、四层已经验收完毕。经质证，第三人对原告出示证据的意见是:证据一，合同的真实性无异议，根据合同的补充协议约定，补充协议效力优先，所以工程结算依据主要是补充协议约定的固定单价加变更部分按定额90%结算，该约定无论协议是否有效，均是双方结算工程价款的唯一依据，造价机构、人民法院均不得更改。证据二、三、六，同意被告的质证意见。证据四，认可调查笔录的真实性，莫某1的陈述都是客观事实，客观上原告确实没有给莫某1授权委托书，莫某1也没说项目经理不是林xx，这份调查笔录不能证明莫某1不是项目负责人。中标通知书的真实性不认可，中标通知书中所列施工单位的组织人员与现场实际不符，即便中标通知书是真实的，也是xxx公司自己编制的，不能证明客观事实。证据五，鉴定报告不具有法律效力，1、从证据的来源看，如果是人民法院委托的，应当是双方对这份报告进行质证，今天原告出示的鉴定报告只是原告的单方证据。2、从委托的程序上看，根据鉴定报告书所附的材料经原告申请已经将鉴定的依据从合同约定直接变更采用定额，该变更没有经过人民法院通过。3、从证据来历看，不清楚这份报告是从哪来的。4、从鉴定报告书形成的过程来看,本鉴定报告书是另案作出,第三人没有质证过。5、从鉴定报告结论的计价依据看，鉴定报告的结论依据与补充协议中约定的计价方式不一致，这份鉴定报告书不能作为本案依据。6、从鉴定报告中的汇总表及现场勘验的记录表来看，本案工程鉴定对象不明确,鉴定报告中具体涵盖哪些部分，四层以上的钢结构是否涵盖在报告当中，安装工程中隐蔽部分是否涵盖在内不清楚。7、从鉴定资格看，鉴定人不具备鉴定资格。另外对鉴定费票据的真实性认可，但该鉴定费不是本案诉讼中产生的费用，不应该在本案中主张。票据是在2016年起诉时候产生的，案件已自动撤诉处理，该案涉及的所有费用都应该由原告自己承担。证据七，保全费不需要主张。证据八、九、十，没有意见。证据十一，对真实性、关联性都不认可，原告没有出示原件，举证应当向法庭出示原件。莫某1是原告的副经理，涉案工程的项目负责人，莫某1从来没有挂名项目经理，所以这份关于林xx的材料不具有关联性。被告为证明自己的辩称主张，在庭审中出示以下证据：拨付学府花园酒店附属楼工程款明细表12页23项，证明截止2013年10月12日前先后给原告付款8345707.9元，到2015年又付了一笔16560元，合计是8362267.9元。经质证，原告对被告出示证据的意见是:不认可部分：明细表1、2、3、8、9、10、11、12项是被告支付给莫某1的工程款，20项是莫某1从被告处拉酒，与原告没有任何关系，也不应该从原告的工程款中予以扣减，14项是被告将附属楼的钢结构承包给梁x，付给梁x的工程款，不在原告的土建工程范围内，这35万元不应该从原告的工程款里扣减。5项是被告给付原告和林工地的工程款30万元，与本案无关，因为在借条的背面明确注明被告将这笔款打入了伊xx的中信银行呼和浩特营业部的账户，钱是孙某在和林工地施工时借伊xx的借款，伊xx要钱的时候原告从xx公司借钱偿还伊xx的个人借款，与涉案工程款无关。6项是孙某的个人借款，王xx当时是xxx的职工，但调回来是为xx做预算，所以这笔王xx的工资应该由xx公司支付而不应该由万**川支付，所以这笔钱不是工程款。7项是2005年孙某和付xx在蒙牛欠翔宇工地工人工资是用学府37号楼3单元5楼西户抵顶的工人的工资款，与涉案工程款没有任何关系，这笔款项不应该从xxx的总工程款中扣除，也不应该从原告的工程款中予以扣减。13项是季x给孙某转的10万元与工程款没有关系，这10万元是天旗公司支付给孙某和林工地的工程款。17项25号楼是被告抵顶给了张xx，张xx又把涉案楼房卖给了叶xx，并且经张xx同意，叶xx已经于2014年5月7日与被告xx公司签订了商品房买卖合同。所以被告将25号楼从原告的已完工程款中予以扣减是错误的。22项不认可，100万元借款与本案无关，因为该笔款发生在2010年5月1日，而涉案的酒楼附属楼是在2011年5月10号之后才开始施工，所以被告将这100万元借款从原告的工程款中予以扣减是错误的。认可部分：15项杨亮的工资是被告直接给付杨亮本人，虽然没有通过原告的同意，但原告同意这笔钱从涉案工程款里扣减。17项原告认可28号楼（314836元）抵顶工程款。4项是抵顶给原告欠张xx的钢材款，对该笔款认可。16、18、19、21、23项原告予以认可。原告方实际收到附属楼的工程款为2441020元。经质证，第三人对被告出示证据的意见是:对被告出示的23笔支付工程款情况其中的10笔经手人是莫某1的第三人认可，其它13笔没有意见。莫某1经手的工程款都是履行职务行为，分别在被告出示证据序号是1、2、3、8、9、10、11、12、14、20共10项，具体到每一笔票据上都有被告的负责人唐玉明的签字和第三人莫某1签字，款项的用途是酒店附属楼工程款。通过票据能够证实唐xx是认可莫某1作为xxx建筑公司代表结算工程款，被告的项目负责人作为业主单位对支付工程款的经手人莫某1是认可的，前后持续了很长时间这种结算方式，xxx公司和孙某都没有提出异议。结合实际情况，双方对身份不持疑异，明确是酒店附楼，和其他工地没有关系。所以对这10笔工程款的支付情况的意见是，经过莫某1结算的工程款已经由天旗公司结清，经手的总金额总计389万元，至于工程款的去向是工地的零星支出，支付材料款，支付安装工程的工程款，支付混凝土、钢结构款，款项支出都是由莫某1和孙某沟通，得到孙某同意后才支付，所以原告一方有完整的财务账册，需要原告拿出相关的财务凭证就可一一厘清。通过以上10笔工程款的支付情况证实了第三人莫某1在涉案工程中是代表施工单位，是项目的负责人。第三人为证明自己的述称主张，在庭审中出示以下证据：证据一：《内蒙古万**川建筑安装工程有限公司股份改制协议书》，证明莫某1是xxx公司的投资人，并担任副总经理，可以负责公司的施工项目，酒店附属楼工程由莫某1代表xxx负责施工。证据二：是2011年3月21日莫某1缴纳100万元入股款的收据，证明莫某1是xxx公司的实际股东，但在工商局登记的是莫某2。证据三：《入股费打款凭证》，证明2011年3月21日莫某1通过银行转账支付了100万元入股款。证据四：2011年7月26日签订的《万**川大酒店附属四层楼电工、水暖给水排水工程承包合同》，证明莫某1代表xxx公司和赵xx签订合同，工程的承包内容基本涵盖了涉案工程的安装工程。证据五：2011年6月8日xxx公司与武利民签订的《建筑安装工程分包合同》，证明莫某1是xxx大酒店附属楼项目负责人及xxx公司副总经理，分包了涉案工程的劳务部分。证据六：2011年6月8日莫某1代表xxx与武xx签订的《磴口县万**川大酒店附楼工程施工补充协议》，证明分包的工种有木工、钢筋工、瓦工。证据七：申请法院从磴口县xx局调取的票号为NO.026558收据一张。证明2012年4月19日莫某1在施工过程中作为项目负责人用工程款支付了农民工保证金，来源是和xx公司结算的工程款现金的一部分。经质证，原告对第三人出示证据的意见是:证据一，对真实性没有异议，举证意图不予认可。股份改制协议书中，明确记载莫某2投资入股600万元，占公司股份的10%，证明莫某2是股东，而莫某1并不是实际的出资人，也证明不了莫某1是xxx公司的投资人、副总经理。证据二，对收据的真实性认可，举证意图不认可。不能证明莫某1是xxx的股东。只能证明莫某1是代替其父亲莫某2将这100万元入股款交给了王xx（系孙某妻子）。证据三，对真实性认可，举证意图不认可。根据改制协议书约定没有莫某1的名字。通过信用社打款也是莫某2所交的100万入股款，证明不了莫某1是股东的事实。证据四、五、六，对真实性、合法性和举证意图均不认可。因为莫某1未经xxx公司法人的授权，无权代表xxx公司与任何人签订合同，原告也未委托和赵xx签订合同。证据七，对真实性认可，对举证意图不认可。不是涉案工程应当缴纳的农民工工资保证金。经质证，被告对第三人出示证据的意见是:证据一、二、三，对真实性、合法性和举证意图均予以认可。证据四、五、六，是否认可不发表质证意见。但需补充说明，莫某1与赵武林签订的水电、采暖、消防工程中确实约定每平米价格是115元，工程全部完工后工程款也不超过130万元，况且赵xx承包的涉案工程只完成不足20%工程量，所以被告认为莫某1所说已经给付赵xx267万元工程款的陈述不属实。证据五、六，小轻工、木工、钢筋工等的承包价格偏高，这两份合同的真实性也有怀疑。证据七，对真实性、合法性没有异议，对其举证意图与涉案工程没有关系。农民工工资保证金应在工程开工前缴纳，涉案工程应缴费时间最晚应该是2011年6月底之前缴纳，第三人出示的收据中缴纳时间明显与事实不符。本院调取以下证据:企业档案登记资料，主要内容是xx公司的主要人员姓名及职务：执行董事兼经理孙某，监事莫某2；投资人出资比例：xx公司投资比例为51%、孙某11%、莫某29%及其他。同时xxx公司2011年6月3日将法定代表人付xx变更为孙某。对该证据原、被告均没有意见。第三人认为xx公司与xxx公司、孙某、付xx、莫某1、莫某2都是熟人，基于这种特殊关系，莫某1才能在公司当副经理，实际上出资人就是莫某1，登记在莫某2名下。所以莫某1的身份在天旗公司是认可的，孙某也一直没有提出反对意见，所以这份证据更能证明莫某1就是涉案工程的负责人。对原告出示的证据认定如下:一、二号证据，被告、第三人对证据的真实性认可，予以采信；三号证据与本案的判决结果无实质关联，不予考虑；四号证据中调查笔录与莫某1当庭陈述、当事人陈述相互映证的部分予以采信。第三人虽对中标通知书真实性不认可但无实质性意见，被告对中标通知书无异议，予以采信；五号证据是内蒙古中烨工程造价有限公司受巴彦淖尔市中级人民法院的委托作出的，被告、第三人对该证的真实性、合法性均不认可，该鉴定报告经巴彦淖尔市中级人民法院委托依照《建设工程施工合同》约定的价格计算进行鉴定涉案工程款但该鉴定报告依据的是2009年《内蒙古自治区建设工程预算定额》、《内蒙古自治区安装工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》及相关文件进行鉴定，既与委托人意见不一致，也与相关法律规定相违背，故对鉴定报告不予采信。对鉴定费票据的真实性无异议，但因鉴定费是在（2016）内0822民初2267号案中产生的，案件已经按自动撤诉处理，该案涉及的费用应由原告承担，本案不予考虑；六号证据设计变更通知单，被告、第三人对真实性、合法性无异议，予以采信；七号证据第三人未发表实质性意见、被告对证据真实性无异议，予以采信；八、九号证据和林山城的建设施工许可证、中标通知书、收据、借据、电子回单，与本案的判决无实质关联，不予考虑。十号证据商品房买卖合同，第三人未发表意见、被告对真实性、合法性不认可，虽证明工程款抵顶房屋去向，但与本案的判决无实质关联，不予考虑；十一号证据报验申请表，被告、第三人对真实性、合法性无异议，予以采信。对被告出示的证据认定如下：被告出示的证据明细中，编号为1、2、3、8、9、10、11、12、14、20项中经办人均为第三人莫某1，原、被告双方对莫某1的签字均未提出异议，虽然双方对莫某1是否为本案附属楼工程中原告工地的负责人存在争议，但由于原告、被告及第三人对天旗公司的工地负责人唐玉明无异议，10份单据中均有唐xx签字确认属于附属楼工程款，且原告法定代表人当庭认可其委托莫某1在附属楼上租赁施工设施，结合原告的工商注册登记情况，可以认定10份单据中的工程款为被告支付给原告的工程款。编号为5、6、7、13项借条、收条、银行回单，17项25号楼抵顶收条，第三人未发表意见，原告虽提出异议，但原告未提供证据证明自己的主张，予以采信，可以认定为被告支付给原告的工程款。原告对编号为4、15、16、18、19、21、23项认可、17项原告认可28号楼（314836元）抵顶工程款，第三人未发表意见，予以采信。编号为22号的借款条，因借条中明确注明是借款，时间为2010年5月1日，与本案的工程款非同一法律关系，且借款发生在原被告签订《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》之前，不能认定为被告支付原告的工程款，不予采信。对第三人出示的证据认定如下：一、二、三号证据《内蒙古万**川建筑安装工程有限公司股份改制协议书》、入股款收据、《入股费打款凭证》，与本案的判决结果无实质关联，不予考虑；四号证据《万**川大酒店附属四层楼电工、水暖给水排水工程承包合同》，原告对真实性、合法性均不认可，被告不发表意见，本院对合同的真实性无法判断，不予评析。五、六号证据《建筑安装工程分包合同》、《磴口县万**川大酒店附楼工程施工补充协议》，原告对真实性、合法性均不认可，被告不发表意见，合同和协议均不符合合同的形式要件，不予采信；七号证据第三人莫某1以万**川公司的名义缴纳农民工工资保证金，原、被告对真实性认可，对第三人举证意图均不认可，该证据虽不能直接证明是缴纳的涉案工程的保证金，但可证明其他相关事实，予以采信。对本院调取的证据认定如下：企业档案登记资料客观真实，予以采信。本院经审理认定事实如下：2011年5月10日，孙某代表原告、唐xx代表被告，签订《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设施工合同补充协议书》，该协议中未加盖原、被告公章。约定被告将其开发的磴口县学府花园小区万**川大酒店附属楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气安装、院落硬化、绿化、建设等发包给原告。其中约定，工程开工时间为2011年5月15日，竣工时间为2011年9月15日；工程造价确定为：完成本协议的全部内容的含税价为1300元／㎡;设计变更、项目增减、经设计部门、现场监理、甲方工地代表和工程总监签字后，参照《2009年内蒙古自治区建筑工程综合预算定额》、按预算总造价90%进行调整。总体工程款拨付及工程结算：总体按工程形象进度分四次拨付50%的现金，剩余部分2012年内付清，2012年仍未付清部分甲方承担2%的利息；一层封顶后拨付现金总量的30%，三层封顶后拨付现金总量的30%，装修完工后拨付现金总量的20%，交工验收合格后拨付现金总量的20%。另外还约定了工程项目的具体标准、履约担保等。为了报批报建涉案工程，2011年5月21日原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：磴口县学府花园住宅小区及万**川大酒店附属楼；工程地点：磴口县贺兰南路和黄河路交汇处；工程内容：磴口县万**川大酒店附属楼；工程承包范围：磴口县万**川大酒店附楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气安装、工程院落、硬化、绿化、建设等；开工时间2011年5月21日，竣工时间2011年11月30日；合同价款与支付：合同价款及调整按照补充协议执行，工程款预付按照补充协议执行，工程款（进度款）支付也是按照补充协议执行；工程建筑面积为8458平方米，结构为框架；同时约定了工程质量与验收、工程进度及其他。涉案工程于2011年5月中旬开始施工，挂名项目经理林xx（xx公司员工），实际涉案工程负责人莫某1。2011年9月一层封顶，2012年4月二层封顶，2012年6月三层封顶，2012年年底工程全面停工至今。现涉案工程1-3层已封顶，4层未封顶。施工过程中，工程多次进行设计变更，而且被告将四楼原来的混凝土结构变更为钢结构，钢结构工程由梁x施工，设计变更后均通知了原告。原告一直未向被告提供过工程形象进度表。期间经xx公司副总经理唐xx签字同意以拨付、以物抵顶、扣记的方式，从2011年6月至2013年10月被告陆续支付第三人莫某1涉案工程款3890048.9元，支付孙某、王xx（孙某妻子）等涉案工程款3455659元,2015年2月又给孙某以物折抵工程款16560元，共计给付孙某、王桂林（孙某妻子）等支付工程款3472219元。合计给原告支付涉案工程款7362267.9元。另查明，被告xx公司是原告xxx公司的投资人，投资比例51%，孙某投资比例11%，莫某2（第三人莫某1的父亲）投资比例9%。2005年原告名称变更为内蒙古万**川建筑安装工程有限公司，2011年6月3日公司法定代表人由付xx变更为孙某。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》，出自双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告作为承包人，被告作为发包人，签订《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》后，原告开始施工，原、被告及相关部门对原告已完成的地基，一层、二层、三层、四层进行了分项验收，验收结果显示工程符合设计及规范要求，工程质量合格。按照双方签订的《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》中约定的（完成本协议的全部内容的含税价为1300元／㎡;设计变更、项目增减、经设计部门、现场监理、甲方工地代表和工程总监签字后，参照《2009年内蒙古自治区建筑工程综合预算定额》、按预算总造价90%进行调整。）内容结算或鉴定工程造价，但原告依据内蒙古中烨工程造价咨询有限公司做出的内中烨基字【2017】195号鉴定报告书的鉴定结论为依据，请求被告给付尚欠工程款7736541元，不能支持。理由为，2016年12月7日原告以同一案由、同一被告向本院提起诉讼，案号（2016）内0822民初2267号案件审理中原告向本院提出鉴定申请，申请对完成的工程量进行鉴定并依照《建设工程施工合同》约定的价格计算工程款。2017年本院将委托书移送巴彦淖尔市中级人民法院，2017年2月28日中院以本院委托理由委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司进行鉴定。2017年7月10日原告提出鉴定申请事项说明，以鉴定机构认为该工程现未完工，无法按原申请作出工程造价鉴定，故申请按内蒙古自治区定额标准鉴定。后内蒙古中烨工程造价咨询有限公司依据《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区安装工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》及其它相关材料作出的鉴定报告书与委托方的委托事由相违背；另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该鉴定报告书与法律规定相违背。故该鉴定报告书不合法，不予采信。原告请求依法判令被告给付工程款7736541元，并从2013年1月1日起按照月息2%承担利息至清款之日止的诉讼请求应承担举证责任。审理中原告不申请重新鉴定，不能提供足够的证据证明其主张，应驳回其诉讼请求。关于原告请求解除双方签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》的问题。因涉案工程尚未结束，工程既未交付，也未进行结算。原告请求解除合同是在给付尚欠工程款的基础上请求的，现在请求给付尚欠工程款的请求被驳回，解除合同有可能产生不利后果。而且原告请求解除合同未向本院提交证据，其它证据也不能证明被告存在违约或合同目的不能实现，故驳回请求解除合同的诉讼请求。综上所述，原告对自己的主张负有举证责任，不能提供足够的证据证明其主张，承担对己不利的后果，故应驳回原告内蒙古万**川建筑安装工程有限公司的诉讼请求。依据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告内蒙古xxx有限公司的诉讼请求案件受理费65955元（原告已预交32978元），保全费5000元，共计70955元由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长  李爱霞审 判 员  武晓燕人民陪审员  韩永芬二〇二〇年六月十八日书 记 员  候 璐