广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8139号上诉人（原审原告）：龙钦德，男，汉族，1983年6月18日出生，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：黎永杨，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山顺丰速运有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邱保东。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炯伦，男，汉族，1992年6月20日出生，住广东省佛山市南海区，系该公司员工。上诉人龙钦德因与被上诉人佛山顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》的六十四条的规定，判决：“驳回龙钦德的全部诉讼请求。本案免收受理费。”龙钦德不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：2013年10月1日，顺丰公司与龙钦德签订《劳动合同书》，双方约定龙钦德入职身份该公司从事收派员一职，合同期限从2013年10月1日至2016年9月30日。期限届满后，双方于2016年10月1日续签《劳动合同书》，约定龙钦德继续从事收派员一职，合同期限从2016年10月1日至2021年9月30日止。2019年8月10日13时左右，由于天气炎热，龙钦德在中午休息时间与同事潘某、周某、洪某四人在禅城**工业园附近便利店内带有空调和麻将的房间里吃完泡面后打麻将娱乐消遣，恰好被前段时间被周某、洪某投诉过的经理区某发现，其对此进行拍照并声称要求龙钦德在内的四人须按其意思写面谈表，并扣龙钦德等三人各10分，还威胁龙钦德等四人如不按他的意思写面谈表，就打包走人，有公报私仇之嫌。龙钦德等四人为了保住饭碗，想着扣10分仅影响绩效，故按经理的意思写下面谈表。龙钦德等四人本以为像经理所说那样扣10分了事，谁知经理欺骗龙钦德等四人，公司于两个月后向龙钦德等四人出具《解除劳动合同通知书》，声称龙钦德等四人严重违反公司的规章制度，并根据《奖励和处罚管理规定》于10月11日与龙钦德等四人解除劳动合同。龙钦德认为，顺丰公司违法解除或终止劳动合同，理由如下：1.龙钦德是在中午休息时间打麻将，而非上班时间，也非在收派快递工作中打麻将，是因为天气炎热吃完午饭吹空调没事做，碰巧房间有麻将才一起打麻将的。龙钦德每天的工作时间相对固定，一般从7:30到12:00,从14:30到21:00，并且龙钦德的面谈表中有说明当时是中午大约12点半左右，不可能四个人旷工打麻将。龙钦德肯定当时在场6人于当日写的面谈表均未写是上班时间，并且顺丰公司在龙钦德、潘某等4人的解除劳动合同通知书上亦未写是上班时间，顺丰公司在钟某、何某的员工奖惩确认表也没有写是上班时间。2.龙钦德是跟其他三个同事在禅城**工业园附近便利店内封闭的房间里打麻将，而非在公司经营场所，更非在赌场或赌档打，不是和社会人士打，也没有影响公司的其他同事午休。顺丰公司称会影响其形象，甚至会影响服务群体及客户对顺丰公司的印象，导致服务群体及客户对顺丰公司产生不信任感，令顺丰公司信誉受损的陈述与事实不符。3.龙钦德确定没有穿工衣，因为当时天气炎热，并且是中午休息时间，不是收派件的时间，应该也没有穿工裤，而是整套穿着自己的便裤。龙钦德对原审法院认为只要其他同事有穿工衣就不管龙钦德有无穿工服一致对待的观点有异议，龙钦德认为应当严格区分，并且龙钦德对原审法院在没有依据的情形下认为照片中五人有四人均穿着顺丰公司工服的观点也有异议。4.龙钦德没有赌博，打麻将只是为了打发时间，为了消遣和娱乐，并不是为了营利获取钱财，原审法院认为龙钦德赌博存在错误。5.龙钦德怀疑是经理对此前的投诉怀恨在心，公报私仇。因为大件重货快递收派件及搬运工作的时间较长、要跑的地方较多，很是辛苦，很多同事都会在夏天的午休时间通过打麻将、打牌、下棋等方式娱乐消遣，这早就是一种习惯，公司是知道这些现象存在且默认同意的，此前顺丰公司也没有出现过不同意的先例。6.顺丰公司制定的《奖励与处罚管理规定》没有“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的法定程序，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，该《奖励与处罚管理规定》的制定程序不合法，并且其内容也明显不合理，不能作为顺丰公司用工管理的依据。此外，龙钦德或其所属工会与顺丰公司工会委员会分别系不同主体，原审法院不能因顺丰公司工会委员会盖章出份证明就认为《奖励与处罚管理规定》的制定程序有经民主讨论研究等法定程序。7.龙钦德不知道顺丰公司有《奖励与处罚管理规定》，顺丰公司没有公示过，且龙钦德也没有印象进行过签收领取或者公司对此进行过培训，龙钦德没有违反过公司的规章制度。龙钦德对《奖励与处罚管理规定》不知情，故该规定不能作为调整和约束龙钦德的依据。8.龙钦德不确认公司单方违法解除劳动合同有经过“事先将理由通知工会”并且“顺丰公司有研究工会的意见并将处理结果书面通知工会”的法定程序，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，顺丰公司的解除程序也不合法。9.原审法院未对《奖励与处罚管理规定》的制定及内容是否合理，劳动者是否知晓、有无违反及解除劳动合同的程序、内容是否合法合理等各项进行有效审查，那么法院应当作出有利于劳动者的解释，工作时间、劳动纪律、解除劳动合同等方面依法应由用人单位承担举证责任，并非劳动者承担。10.用人单位于2019年8月10日当日就已经知道龙钦德打麻将，如果其认为龙钦德严重违反规章制度，那么其于两个月后才向龙钦德出具《解除劳动合同通知书》明显不符合常理。综上龙钦德那天只是中午时间和同事在消遣娱乐，那天是碰巧看见旁边有麻将才一时兴起玩玩，即使有过错，但主观过错程度很小，且并未给顺丰公司造成任何损失。此外，用人单位的规章制度具有劳动从属性，其无权规范劳动者在用人单位以外且与工作无关的非工作行为，龙钦德跟同事不在工作场所更不在工作时间打麻将，与工作没有任何的关系。这是龙钦德依法享有的基本自由。综上，龙钦德请求：1.撤销原审判决，改判顺丰公司向龙钦德支付赔偿金139683.57元；2.本案诉讼费由顺丰公司承担。针对龙钦德的上诉，顺丰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据仲裁及一审查明的事实和顺丰公司提交的照片可以反映，龙钦德身穿工服在工作时间打麻将已经违反公司规章制度，根据公司规章制度，顺丰公司有权解除与龙钦德的劳动关系，无需支付任何经济赔偿金及补偿金。二、顺丰公司的规章制度制定合法，得到了工会及职工代表同意，其规定是合法有效的，而且龙钦德在签订《奖惩与处罚管理规定》的时候没有提出过意见。三、虽然一审判决认定无法分清龙钦德是否身穿工裤，但实际上经过颜色对比，龙钦德身穿工裤有高度的可能性，而且一审龙钦德明确其可以提供当天身穿的裤子，但至今龙钦德没有拿出当天穿的裤子，所以应当承担举证不能的法律责任。顺丰公司在二审阶段向本院提交新的证据材料如下：会议纪要复印件一组（7页），拟证明案涉《奖惩与处罚管理规定》的制定程序合法。对于顺丰公司提交的新证据，龙钦德的质证意见如下：对于会议纪要的三性不予确认，具体如下：1.会议纪要不属于二审程序中的新证据，会议纪要记载的时间是2017年。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，顺丰公司没有经过这一法定程序。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定的是，与工会或者职工代表平等协商确定，首先，顺丰公司曾在一审提交过一份顺丰速运有限公司工会委员会盖章的证据，但该顺丰速运有限公司工会委员会并不是龙钦德的工会；其次，龙钦德不清楚这些职工代表或同事是谁，也不确认这些签名是否属实，更不清楚这些职工代表是如何产生的；最后，龙钦德没有看见其所在的禅城集配站有代表参加会议，并且顺丰公司远远不止这些部门和职工，有很多集配站或点部等都没有参加会议。4.龙钦德没有选举过任何代表，没有任何人告知过龙钦德有这些会议及会议的内容，此外，龙钦德认为《奖励与处罚管理规定》的部分内容也是明显不合理的，居然没有一个人在会议纪要提出任何意见，明显不符合常理。龙钦德在二审阶段未向本院提交新的证据材料。对于顺丰公司二审提交的新证据，本院认证如下：顺丰公司提供的证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，且来源和形式符合法律规定的，本院予以采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本案二审期间的争议焦点为顺丰公司是否应向龙钦德支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。龙钦德主张其不知晓顺丰公司的相关管理制度，其亦没有违反顺丰公司的规章制度，且《奖励与处罚管理规定》制定程序不合法、内容不合理，顺丰公司作出解除劳动关系的程序不合法，故顺丰公司解除与龙钦德的劳动关系系违法解除，应向龙钦德支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，首先从顺丰公司提交的证据分析，该《奖励与处罚管理规定》已经职工代表大会审议通过，且《奖励与处罚管理规定》的签收凭证上有龙钦德的签名确认。虽然龙钦德否认该签收凭证上签名的真实性，但其未能举证予以推翻，故本院认定龙钦德签收了该《奖励与处罚管理规定》，也即《奖励与处罚管理规定》制定的程序合法且已告知劳动者，故顺丰公司可以依据《奖励与处罚管理规定》的规定对其员工进行管理。龙钦德上诉称顺丰公司的《奖励与处罚管理规定》内容不合理，但其未能举证证实《奖励与处罚管理规定》的内容存在违反法律法规的强制性规定或明显不合理之处，故对其该项主张不予采纳。其次，顺丰公司的《奖励与处罚管理规定》第三章第二部分第五条规定：“员工有下列情形之一者，为五类责任，扣20分，公司将予以解除劳动合同，永不录用，如构成犯罪的则移送司法机关处理：（一）【劳动纪律】……（16）工作时间内在任何场所参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等）或任何时间在公司经营场所内参与赌博(包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等)或穿着工服在任何时间任何地点参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等）的；管理人员组织或参与下属员工赌博活动的”。本案中，龙钦德在2019年8月10日与身着工服的另外三名顺丰公司的员工一同在便利店打麻将。龙钦德确认其实际参与了打麻将活动，但辩称其未身穿工服，打麻将时间系中午休息时间并非工作时间。打麻将活动系四人集体行为，不因其是否身穿工服而有异；且根据双方约定，龙钦德的工作时间为不定时工作制，工作岗位为快递收派员，其二审阶段亦陈述其应在收到客户需求时应于一小时内作出回应，故对其认为中午时间为休息时间而非工作时间的主张不予采纳。龙钦德在工作时间参与打麻将的行为已违反了《奖励与处罚管理规定》的规定，故顺丰公司据此对参与打麻将的员工均作出解除劳动关系的处理并无不当。最后，顺丰公司在一审时向法院提交有关通知工会的材料，证明其已经履行了解除劳动合同前将解除理由通知工会的相关义务，也即顺丰公司作出解除劳动关系决定的程序亦符合法律规定，龙钦德关于顺丰公司解除程序违法的主张不能成立。综上，顺丰公司解除与龙钦德的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，是合法解除，无需向龙钦德支付违法解除劳动关系的赔偿金。龙钦德的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人龙钦德负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄雪鹄审判员 周 嫄二〇二〇年八月二十六日书记员 刘钟婷