广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终8156号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市基德科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区，统一社会信用代码：91440300792555070U。法定代表人：赵毅清，总经理。委托诉讼代理人：成见友，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳华亿源锂能科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区，统一社会信用代码：91440300067981480H。法定代表人：陈友良，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞华海源能源科技有限公司，住所地：广东省东莞市，统一社会信用代码：91441900MA4UUL6HXA。法定代表人：陈文斗，执行董事。共同委托诉讼代理人：李炳蔚，广东玉律律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：凡亚蓉，广东玉律律师事务所实习律师。上诉人深圳市基德科技有限公司（以下简称“基德公司”）因与被上诉人深圳华亿源锂能科技有限公司（以下简称“华亿源公司”）、东莞华海源能源科技有限公司（以下简称“华海源公司”）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院(2019)粤0309民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。基德公司上诉请求:一、依法撤销深圳市龙华区人民法院（2019)粤0309民初1826号民事判决，改判基德公司无须支付货款4233605元及违约金；二、判令华亿源公司、华海源公司收回因其供应的18650/2000电池质量不合格，导致基德公司客户无法使用而退货的电池，退货数量为60万颗（包括己拆数量16万颗）；三、判令因华亿源公司、华海源公司供应电池不合格，产生客户索赔损失4910824.1元;四、判令华亿源公司、华海源公司赔偿基德公司因客户退货产生的安装及拆除费，具体以法院委托评估为准；五、本案诉讼费、评估费、鉴定费由华亿源公司、华海源公司承担。事实与理由:原审判决认为基德公司没有在起诉前提出质量问题并认为产生质量问题的因素较多，并认为检材无法确定而不能鉴定，认为基德公司提出的质量问题导致损失要求赔偿证据不足。同时，判决基德公司承担货款支付义务并承担高额的违约金。该判决明显错误，具体理由如下：一、原审判决认为基德公司要求华亿源公司、华海源公司赔偿因质量问题造成的损失证据不足，且基德公司在诉讼前并未依约向华亿源公司、华海源公司发出书面通知等理由，而驳回基德公司的诉求是错误的。双方多年以来的交易，所有的质量问题均以QQ或微信聊天提出，并不必然要求书面提出。基德公司向法院提交了双方于2018年3月份对数后，直到2019年3月6日还不断就质量问题产生的退货数量进行协商处理的聊天记录，如聊天原话“之前说退货的数量出来了。107910个。看下是什么时候可以退。是发物流还是派人来拉走”。这不但充分说明双方对质量问题的认可，也可以说明原审法院认为基德公司在华亿源公司、华海源公司起诉才提出质量问题是错误的。更何况，基德公司提出了鉴定申请，而且原审法院也同意基德公司的鉴定申请。基德公司下订单给华亿源公司、华海源公司，清楚的备注要购买纯三元锂离子电芯(应行业准则：纯三元正极成份镍、钴、锰比例是5:3:2),但是华亿源公司、华海源公司提供给基德公司的产品锂离子电芯金属锰含量超标，且锰含量不会因为使用过或长时间存放就会改变其含量，（锰含量超过20%为超标，且锰含量越高，产品成本越低）。并且原审提到的《买卖合同》第6.4条：原则上乙方不得将不符合双方确认合格的产品品质要求的电芯投入生产（即进行点焊加工工序)，否则视为认可此产品性能、品质符合要求。此条款是不成立的，因为锂离子电芯不管是否点焊、充放是不会影响其内部结构的比例的，但是不使用怎么能体现出电池质量呢？就例如：一瓶饮料，未开盖尝试，怎知其口感是否变质呢？双方订单数量以万计算，也不可能每个电芯都一一测试过再使用！由于产品锂离子电芯锰含量超标，造成基德公司产品出现批量不良，导致国内外客户批量退货，损失严重！基于双方合作多年，当时就产品质量问题基德公司与华亿源公司、华海源公司幕后老板（陈某）曾面谈约定：关于不合格锂离子电芯造成基德公司的损失，转由江西****公司（因为被上诉人****工厂当时已关闭）承担，赔偿基德公司！出于对合作人的信任，以及当时一时没办法找到理想中供货数量、价格、账期都满意的替代供应商，故同意华亿源公司、华海源公司的提议，以及确认了双方交易金额的对账单!但未想华亿源公司、华海源公司出尔反尔，毫无诚信，突然上诉！二、原审判决因华亿源公司、华海源公司否认基德公司所提供的检材为其生产的事实，认为无法确定检材而无法鉴定是不合理的。在华亿源公司、华海源公司否认事实的情况下，法院没有给予基德公司任何进一步证明的权利，直接认定无法确定检材导致无法鉴定是错误的。另外，最清楚该检材是否属于华亿源公司、华海源公司生产的事实，应属于该公司出庭的生产经理，而不是该公司委托的代理律师。但是，该公司出庭人员在回应法庭该事实问题时，却要按代理律师的意见，而不是以自己知悉的事实回应。基德公司当庭多次提出意见，但参与询问的法庭人员却没有任何制止行为。原审法院就鉴定问题召开过两次询问。第一次召开鉴定询问时，华亿源公司、华海源公司提出迟到一个小时到庭，基德公司同意等待一小时。可基德公司与法官等待华亿源公司、华海源公司一个小时后，对方又拒绝到庭。第二次召开鉴定询问时，华亿源公司、华海源公司在法官助理问及基德公司检材是否其供应的产品时，华亿源公司、华海源公司生产经理看过后本已经确认材料由其生产的事实，但在代理律师阻止下，又改变意见而否定检材由其生产。为此，基德公司当庭提出反对意见。但是，因主办法官不在场，法官助理也没有阻止该不诚信的行为。作为最基本的生活常识，对于检材是否为华亿源公司、华海源公司自己生产属于客观事实。而最清楚该客观事实的当然是华亿源公司、华海源公司自己的生产经理，而不是代理律师。因此，原审法院就如此重要的问题，没有主办法官在场询问，并且华亿源公司、华海源公司生产经理在确认检材由其生产的基础上又改变事实按代理律师的意见回复，明显是不诚信的行为。另外，既然对方当庭否认检材由其生产的事实，法庭应该给予基德公司进一步举证，以确定检材由其生产的事实。而不是直接认定无法确定检材，这样对本来就难以举证的质量纠纷更为不公。三、原审判决按24%年利率作为违约金计算明显过高，华亿源公司、华海源公司损失的仅是资金占用，最多也只能按银行贷款利率计算利息。况且，双方对退货尚一直在沟通协调中，也不应该要求基德公司承担违约责任。无论双方纠纷如何解决，既使法院最终确认基德公司欠其款项，那么，基德公司也只是因为占用了华亿源公司、华海源公司的资金，而仅支付资金占有使用费，普遍的计算标准也仅是银行贷款利率，而不可能每年24%计算。相对于目前制造业的利润水平，按每年24%计算违约金明显超出了当前的行业利润水平，应认定过高，请法院调整至银行贷款利率。四、原审判决将本案诉讼费全部由基德公司承担也是错误的。根据华亿源公司、华海源公司民事起诉状，华亿源公司、华海源公司主张的诉讼标的为7139087元，对应诉讼费为61774元。因基德公司在其起诉前早己支付了部分款项，最终仅为4233605元本金未支付，那相应的诉讼费也应由华亿源公司、华海源公司承担。但原审法院却将全部诉讼费归由基德公司承担，明显错误。综合上诉事实与理由，原审认定基德公司在华亿源公司、华海源公司诉讼前没有提出书面异议，且在没有给予基德公司进一步举证的情况下而认定无法确定检材是错误的。原审既然同意基德公司的鉴定申请，在华亿源公司、华海源公司否认检材由其生产的事实下，应给予基德公司举证证明检材确属其生产的事实。因此，基德公司将本案上诉至请贵院，希望能为基德公司主持公道，依法改判或发回重审。。被上诉人华亿源公司、华海源公司答辩称：一、基德公司仅以双方的QQ或聊天记录说明华海源公司、华亿源公司电芯存在质量问题，无其他证据显示其损失已实际发生，系孤证，基德公司应承担举证不能的责任。二、自2016年4月份开始合作，基德公司从华亿源公司、华海源公司订购的产品并非单一性质的电芯，其中有订单要求掺锰、B级品等订单，且订单交货期错杂。因此，华亿源公司、华海源公司认为无法保证基德公司提交鉴定的样品的类别。而在一审庭审中，根据产品质量鉴定的相关法律法规，产品鉴定应当以双方都予以认可的有质量问题的共同封存的样品为检材，而不是由在场的生产经理去辨认来确定是否为鉴定品样品。而且在华亿源公司、华海源公司提交的所有文书和庭审过程中，都是坚决主张鉴定异议即反对鉴定：基德公司提供的检材不是双方共同封存的电芯，且超过了双方购销合同约定一年的保质期，而无法进行鉴定。所以，华亿源公司、华海源公司并没有出现前后不一的说法，更没有不诚信的行为。三、由于基德公司尚欠货款4233605元，导致华亿源公司、华海源公司资金周转困难，对生产经营有很大的影响，损失惨重。而且，华亿源公司、华海源公司花费的301961元之多的诉讼成本。根据双方签订的《买卖合同》第14.4条约定：“乙方未按照合同约定的付款期限按时付款，应当每日按未付金额的0.5%支付甲方违约金……”华亿源公司、华海源公司起诉时已在此基础上降低违约金的赔偿比例，所以一审法院根据我方的诉讼请求和双方有效约定，在其自由裁量权内判决按24%年利率的标准计算利息是正确的。四、一审法院判决支持华亿源公司、华海源公司全部诉讼请求，因此全部诉讼费应由基德公司承担。另外，基德公司除了向华亿源公司、华海源公司支付一审本诉律师费206443元、反诉律师费60000元外，还应支付二审律师费15000元，请法院予以支持。被上诉人华亿源公司、华海源公司一审诉讼请求：1、判令基德公司向华亿源公司、华海源公司支付拖欠货款4233605元；2、判令基德公司向华亿源公司、华海源公司支付违约金1149521元（按2%/月的利率×5747605元为本金，暂从2018年2月25日计至2018年12月25日，实际应计付至全部货款付清之日止）；3、判令基德公司向华亿源公司、华海源公司支付律师费206443元，担保费35518元；4、判令本案受理费、保全费全部由基德公司承担。一审法院查明如下事实：2016年10月12日，华亿源公司（甲方）与基德公司（乙方）签订《买卖合同》，第三条约定合同有效期为2016年10月1日至2017年10月1日，如双方未另行签订新协议替代本协议时，本协议始终有效。第5.1条约定“质量检验期限：乙方收货时，负责对产品的数量、规格、包装进行初步验收，若乙方发现数量不足、型号规格不符、破损等问题将通知甲方；初步验收后，乙方或终端客户在使用货物时，若发现质量问题，可随时向甲方提出”；第5.3条约定“不合格产品：当产品的某项技术要求与甲方提供的规格书中的标准不符，乙方应以书面方式通知甲方，经甲方书面确认后，可以判定为不合格产品（如乙方对甲方判定存在异议的，可把产品提交具有检验资质的第三方机构进行鉴定。若鉴定结果为合格，由此产生的费用由乙方承担；若鉴定结果为不合格或不符合甲方提供规格书中的标准，则由此产生的费用由甲方承担）。对于不合格品，乙方可结合实际情况要求甲方予以换货、降价或退货。但如产品缺陷系因乙方保管不善、使用不善等非甲方原因引起，甲方一律不以任何形式换货、退货或降价”。第5.4条约定产品保质期为12个月。第6.4条约定“原则上乙方不得将不符合双方确认的产品品质要求的电芯投入生产（即进行电焊工序），否则视为乙方认可甲方产品性能、品质符合要求；如电芯经过加工成电池组后在使用过程中出现品质问题需甲乙双方对电池组分析确认，确认是甲方电芯质量问题造成的甲方负责更换电芯并赔偿乙方由此所遭受的损失”。第14.2条约定，双方采取月结60天的结算方式。第14.4条约定乙方未按照合同约定的付款期限按时付款，应当每日按未付款金额的0.5%支付甲方违约金并赔偿甲方实现债权的所有费用包括但不限于诉讼费、诉讼担保费、鉴定费、评估费、公证费、差旅费、律师费等。华亿源公司合同签订后，由华海源公司向被告供货，华亿源公司、华海源公司主张其为关联公司。华亿源公司、华海源公司主张对账由华亿源公司、华海源公司与被告共同进行，华亿源公司、华海源公司均有收取货款，基德公司主张2017年5月之后是与华海源公司对账。根据2018年2月《对账单》显示，结算方式为月结90天，截至2018年2月25日基德公司应付华亿源公司、华海源公司货款为15354300.6元，其中最晚的一笔货款到期时间为2018年5月31日，华亿源公司、华海源公司主张基德公司已支付部分款项，目前尚欠货款金额为4233605元。基德公司对该欠款金额予以认可。基德公司主张华亿源公司、华海源公司的产品存在质量问题，提交了其与华亿源公司、华海源公司的QQ聊天记录，显示基德公司多次向华亿源公司、华海源公司反映电池装好销售给客户后发生爆炸等问题，华亿源公司、华海源公司对该聊天记录真实性不予认可，但根据该聊天记录亦可显示华亿源公司、华海源公司对基德公司反映的问题已做货款抵扣等相关处理。基德公司提交了数份客户回单，拟证明其客户因电芯问题要求基德公司退货赔偿。基德公司向本院申请对案涉电芯进行质量鉴定，本院予以准许，因双方就检材不能达成一致意见，且基德公司提供的电芯并无华亿源公司、华海源公司标识，本院无法确定检材，导致无法进行鉴定。另查明，华亿源公司、华海源公司为本案已付律师费206443元、保全担保费35518元。上述事实，有《买卖合同》、《送货单》、《销售出库单》、《还款记录》、银行交易记录、《委托代理合同》、《财产担保合同》、发票、收据以及庭审笔录等在卷予以证实。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。案涉《买卖合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自之义务。各方均认可基德公司尚欠货款金额为4233605元，一审法院对此予以确认，争议焦点在于华亿源公司、华海源公司提供的货物是否存在质量问题。对此一审法院评判如下：首先，《买卖合同》第5.3条约定技术要求不符时基德公司应以书面方式通知华亿源公司、华海源公司，经华亿源公司、华海源公司书面确认后，可以判定为不合格产品，如基德公司对华亿源公司、华海源公司判定存在异议的，可把产品提交具有检验资质的第三方机构进行鉴定。本案中，基德公司反诉请求退货60万颗不合格产品，其在诉讼之前并未依约向华亿源公司、华海源公司发出书面通知，亦未提交第三方机构进行鉴定。基德公司并未依据合同约定在合理时间先行就该60万颗电池的质量问题与华亿源公司、华海源公司进行确认，在2018年2月对账时亦未提出过异议。直至诉讼时才提出大量产品存在质量问题。其次，基德公司主张华亿源公司、华海源公司的电芯存在质量问题，其对此负有举证责任。华亿源公司、华海源公司主张电芯交付基德公司后，基德公司还要进行组装、运输、存储等，在这些环节中都有可能导致电池产品产生问题，华亿源公司、华海源公司的该主张在《买卖合同》第6.4条亦有体现，“原则上乙方不得将不符合双方确认的产品品质要求的电芯投入生产（即进行电焊工序），否则视为乙方认可甲方产品性能、品质符合要求；如电芯经过加工成电池组后在使用过程中出现品质问题需甲乙双方对电池组分析确认，确认是甲方电芯质量问题造成的甲方负责更换电芯并赔偿乙方由此所遭受的损失”，一审法院采信华亿源公司、华海源公司该主张，电池产品存在问题会有多种可能性。基德公司提交的QQ聊天记录尽管华亿源公司、华海源公司不予认可，但根据该聊天记录亦可显示华亿源公司、华海源公司对基德公司反映的问题已做货款抵扣等相关处理，基德公司主张的损失也无证据显示已实际发生，故一审法院认为基德公司要求华亿源公司、华海源公司赔偿质量问题造成的损失证据不足。基德公司提交的客户回单等也不足以证明系因华亿源公司、华海源公司提供的电芯存在质量问题而导致电池产品爆炸等事故，不能排除其他可能性因素的影响。故一审法院对于基德公司关于案涉货物存在质量问题的主张不予采信，基德公司的反诉请求一审法院不予支持。基德公司依约应向华亿源公司、华海源公司支付剩余货款4233605元及违约金，为便于计算，违约金自2018年2月对账确认的最后一笔货款到期时间即2018年5月31日起以24%年利率标准计算。此外，华亿源公司、华海源公司还主张律师费、担保费，基德公司主张违约金标准过高请求法院调整，一审法院认为，一审法院已对华亿源公司、华海源公司主张的24%违约金标准予以支持，足以弥补其损失，因此对华亿源公司、华海源公司关于律师费、担保费的诉请不再予以支持。一审法院判决如下：一、基德公司应于判决生效之日起十日内支付华亿源公司、华海源公司货款4233605元及违约金（违约金以4233605元为基数，自2018年5月31日起以24%年利率标准计至实际清偿之日止）；二、驳回华亿源公司、华海源公司的其他诉讼请求；三、驳回基德公司的全部反诉请求。如果基德公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币61774元，保全费5000元，反诉受理费人民币26168元，由基德公司负担。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是华亿源公司、华海源公司出售给基德公司的电池产品是否存在质量问题。基德公司主张华亿源公司、华海源公司的产品存在质量问题，其应当提交证据证明。本案中，华亿源公司与基德公司签订的《买卖合同》第5.3条约定，产品技术要求不符时基德公司应以书面方式通知华亿源公司、华海源公司，经华亿源公司、华海源公司书面确认后，可以判定为不合格产品，如基德公司对华亿源公司、华海源公司判定存在异议的，可将产品提交具有检验资质的第三方机构进行鉴定。《买卖合同》第6.4条约定，原则上乙方不得将不符合双方确认的产品品质要求的电芯投入生产（即进行电焊工序），否则视为乙方认可甲方产品性能、品质符合要求；如电芯经过加工成电池组后在使用过程中出现品质问题需甲乙双方对电池组分析确认，确认是甲方电芯质量问题造成的甲方负责更换电芯并赔偿乙方由此所遭受的损失。从上述约定的内容来看，双方对可能出现的产品质量问题，作出了明确具体的约定，对买卖双方的权利进行了公平的保护，一旦交易中出现质量问题，基德公司按照合同约定的方式和途径，能够充分保护其权利，而从实际情况来看，基德公司并未按照合同约定的条款提出质量异议，而在本案一审审理中，因双方对鉴定的检材不能达成一致意见，且到一审时，相关产品早已超过保质期，此时进行鉴定，能否确定产品在交付时及保质期内的质量是否合格，既是技术问题，亦是法律问题，因而一审未进行鉴定并无不当，此种不利后果应由基德公司承担。基德公司主张，因电池产品质量问题，已与华亿源公司、华海源公司实际控制人陈某商量好，通过交易其他产品时适当优惠价格的方式弥补其损失，基德公司未提交充分有效的证据证明其主张，故本院对其该项主张不予采信。综上，基德公司主张华亿源公司、华海源公司的产品存在质量问题，给其造成损失的理由不能成立，本院对其要求退货、并由华亿源公司、华海源公司予以赔偿的上诉请求不予支持。基德公司未按照双方约定按期支付货款，构成违约，其应当支付货款及违约金。双方约定的违约金为每日按未付款金额的0.5%支付并赔偿华亿源公司、华海源公司实现债权的所有费用，本院认为，双方约定的违约金数额过高，一审法院按24%年利率的标准计算违约金，该计算标准也过高，明显高于华亿源公司、华海源公司的实际损失，本院予以调整，本院确定违约金为自2018年5月31日起至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至全部款项付清之日止。华亿源公司、华海源公司在答辩状中主张，全部诉讼费用应由基德公司承担，基德公司还应当向华亿源公司、华海源公司支付一审本诉律师费206443元、反诉律师费60000元及二审律师费15000元，本院认为，华亿源公司、华海源公司并未提起上诉，本院对其上述请求不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有不妥之处，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院(2019)粤0309民初1826号民事判决第三项；二、撤销深圳市龙华区人民法院(2019)粤0309民初1826号民事判决第二项；三、变更深圳市龙华区人民法院(2019)粤0309民初1826号民事判决第一项为：深圳市基德科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司货款4233605元及违约金（违约金以4233605元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至全部款项付清之日止）；四、驳回被上诉人深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61774元（深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司已预交），由深圳市基德科技有限公司负担46774元，深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司负担15000元；一审保全费5000元（深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司已预交），反诉受理费26168元（深圳市基德科技有限公司已预交），由深圳市基德科技有限公司负担。二审案件受理费80811元（深圳市基德科技有限公司已预交），由深圳市基德科技有限公司负担65811元，深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司负担15000元；二审保全费5000元（深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司已预交），由深圳华亿源锂能科技有限公司、东莞华海源能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年十二月七日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……