新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2826民初400号 原告：新疆中京建设集团有限公司，住所地新疆库尔勒市。 法定代表人：何仕文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：强军，系新疆同明律师事务所律师。 被告：新疆天山宏基房地产开发有限公司，住所地新疆库尔勒市。 法定代表人：赵鸿亮，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔令霞、任育民，系新疆梨城律师事务所律师。 被告：赵金星，男，汉族，1958年2月20日出生，无固定职业，现住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：任育民，系新疆梨城律师事务所律师。 被告：陈国成，男，汉族，1968年12月19日出生，无固定职业，现住新疆库尔勒市。 原告新疆中京建设集团有限公司（以下简称中京公司）与被告新疆天山宏基房地产开发有限公司（以下简称天山宏基公司）、赵金星、陈国成建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中京公司委托诉讼代理人强军、被告天山宏基公司委托诉讼代理人孔令霞、任育民、被告陈国成到庭参加诉讼。被告赵金星第一次开庭时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第二次开庭时委托诉讼代理人任育民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中京公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天山宏基公司支付工程变更施工工程款3469449.86元；2、判令被告天山宏基公司支付原告垫付的消防检测费85000元。3、判令被告赵金星、陈国成对上述款项承担连带清偿责任。4、判令三被告共同承担本案案件受理费、保全费等所有诉讼费用。事实和理由：2010年12月原告中标承建被告天山宏基公司开发建设的焉耆县三号桥商厦项目。双方合同约定工程决算按1458元／平方米合同总价85389884元（不包括工程变更、追加部分），工程变更按实际工程量计算。2012年10月项目完工交付业主入住经营，并于2013年7月4日正式完成竣工验收。施工过程中，由于被告资金紧张，原告垫付大量资金，向民间借高利贷坚持施工。但被告在工程实际竣工近3年仍拖欠工程款和保修款，仅支付合同内工程款77640192.15元。对工程产生的变更追加不予结算。经原告委托工程造价单位审核该项目变更增加工程造价为3469449.86元。另外，原告在施工过程中为被告垫付消防检测费85000元。焉耆县三号桥商厦项目系被告赵金星、陈国成实际投资，挂靠被告天山宏基公司开发。原告项目负责人为完成项目施工，这些年来因借高利贷被债主上门索债，还因拖欠民工工资过年过节被人围堵家门。由于多年协商无果原告诉至法院。 被告天山宏基公司辩称，双方之间的建设工程施工合同纠纷经焉耆县法院一审及巴州中级法院二审裁判解决，且已生效。原告此次起诉属重复诉讼，涉案工程是承包固定价，双方已履行完毕。请求判决驳回其诉讼请求。 被告赵金星第一次开庭时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，第二次开庭时的辩论意见与被告天山宏基公司相同。 被告陈国成辩称除与被告天山宏基公司相同外，还提出其在涉案合同履行中所为均是公司行为，与其个人无关。 本院经审理认定事实如下：2007年2月7日，库尔勒诚鑫建筑安装有限责任公司（以下简称诚鑫公司）成立，经营范围为建筑安装、房屋工程建设。2010年10月28日，诚鑫公司名称变更为中京公司。2010年12月13日，诚鑫公司以65000000元的价格中标焉耆县三号桥商厦工程。2010年12月15日，被告天山宏基公司与诚鑫公司签订了《建设工程施工合同》，合同主要内容为：第一部分协议书。发包人为天山宏基公司，承包人为诚鑫公司。一、工程概况：工程名称为焉耆县三号桥商厦，工程地点为焉耆县解放路。二、工程承包范围：承包范围为设计施工图包含范围内的土建、水、暖、电安装内容。三、合同工期：开工日期为2010年12月18日，竣工日期为2011年12月25日，合同工期总历天数382天。四、质量标准：工程质量标准为合格。五、合同价款：金额（大写）陆仟伍佰万元（人民币）￥65000000元。第二部分通用条款。第三部分专用条款。23、合同价款及调整：本合同价款采用固定价格合同方式确定。26、工程款（进度款）支付：工程开工前预付工程款2000000元，地下室至主体三层封顶拨付工程款3000000元，其后每二层封顶拨付工程款3000000元，至主体二十二层封顶拨付工程款至总价款的50%，工程竣工拨付工程款至总价款的95%，剩余总价款的5%待工程质保期二年期满后一次性付清。37、争议：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。合同附件1约定：焉耆县三号桥商厦工程建筑面积为58566.45平方米，结构为剪力墙，层数为22层，工程造价为65000000元，开工日期为2010年12月8日，竣工日期为2011年12月25日。附件3约定：工程质量保修期如下：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供期。工程保修金为施工合同价款的3%，即壹佰玖拾伍万元整。被告天山宏基公司及其法定代表人赵鸿亮在合同发包人处盖章、签名，库尔勒诚鑫建筑安装有限责任公司在承包人处加盖其公司合同专用章及法定代表人杜仕琼印章。上述《建设工程施工合同》于2011年4月7日在焉耆回族自治县建设局备案。 焉耆县三号桥商厦工程全套施工图纸由宁夏建筑设计研究院有限公司（以下简称宁夏设计公司）设计完成，并经巴州建设局建筑工程施工图审查中心（以下简称审图中心）审查批准实施。原设计的施工图根据审图中心审查意见对地下室外墙留设的900宽洞口、结施3/43中JZL4、JZL8、JZL49、JZL1、JZL10左支座、JZL39面铁、JZL8、JZL3、JZL4323-26轴间、JZL71、JZL9、JZL46、JZL45、JZL7底铁、JZL56底部贯通钢筋、JZL9、JZL46顶铁、JZL68、JZL48、JZL43、JZL57箍筋、JZL3、JZL61左支座箍筋、JZL755-57、JZL4324-26和29-30轴段箍筋、1-26轴段KZ1、KZ2、KZ3配筋一、二、三层、27-27轴段三层27、57轴交2-B轴KZ2、结施-41页屋顶构架图中钢筋硂部分顶部、主楼部分地基处理、结施-18页26轴剪力墙厚度、轴线中分、墙体配筋、墙边缘构件配筋厚度、26轴一至二十二层墙体中部结构洞梁截面高度及配筋进行了变更和调整。工程施工过程中，原施工图设计的剪力墙竖向和水平向直径为8和10的二级钢筋因市场买不到改用直径为10和12的一级钢筋，原施工图设计的剪力墙约束边缘构件和构造边缘构件箍筋按甲方要求由直径为8和10的二级钢变为直径为10和12的一级钢，原施工图设计的屋顶水箱间结构、高低压配电室位置应甲方要求也做了变更。 2011年4月30日，天山宏基公司与诚鑫公司就上述工程又签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要内容为：第一部分协议书。发包人为天山宏基公司，承包人为库尔勒诚鑫建筑安装有限责任公司。一、工程概况。工程名称为焉耆县三号桥商厦，工程地点为焉耆县解放路。二、工程承包范围。承包范围为设计施工图包含范围内的土建、给排水、采暖、电气、装修、消防等。三、合同工期。开工日期为2010年6月30日，竣工日期为2012年7月30日。四、质量标准。工程质量标准为合格。五、合同价款。金额￥85389884元。第二部分通用条款。第三部分专用条款。六、合同价款与支付。23、合同价款及调整：本合同价款采用协商决定定价方式确定。（1）采用固定价合同。合同价款中包括的风险范围：因乙方责任造成的罚款（噪音熬夜、文明施工、安全措施、保险等与政府规定有关的费用）；因乙方责任造成的损失（质量事故、工伤事故或其他损失）。风险费用计算方法：人工、机械和材料上涨或下跌、超出合同约定以外奉献费用由乙方自行承担，甲方仍按按合同中的定价1458元/平方米结算；甲方对人工差价及材料差价不做任何补差。风险范围以外合同价款调整方法：不可抗力导致工程量增减；经甲方同意变更引起的费用增减；地质勘察结果与实际有误差导致设计图纸不周全发生签证及设计变更，由双方协商对工程造价进行调整。24、工程预付款：盖顶付50%，竣工全部付清，保留保修金为期贰年，其中第一年到期退还50%的保修金，保修期满付清余款。26、工程款（进度款）支付：（1）经甲乙双方多次协商决定，先由乙方承担施工并垫资建筑出地面三层（按图纸设计规范的三层），严格按设计图纸进行施工，全部垫资到三层。（2）建筑到标准层第四层盖顶开始，每层由甲方付给乙方壹佰伍拾万元人民币，按此类标准付款。（3）进度到装修时协商付款。十、违约、索赔和争议。37、争议。本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。十一、其他。38、工程分包。本工程发包人同意承包人分包的工程为（1）防盗门、（2）塑钢窗、（3）地暖、（4）高低压配电柜。注：以上设施由甲方自供（但此款按工程预算造价中从乙方每1458元/平方米中扣除）。以上四项设施及材料费甲方按工程预算书中定价，从乙方的工程总造价款扣除。合同附件1：焉耆县三号桥商厦工程建筑面积为58566.45平方米，结构为剪力墙，层数为地下一层、地上二十二层，工程造价为85389884元（按实际建筑面积结算）。附件3：二、质量保修期。具体工程质量保修期如下：1、土建工程为终身，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为贰个采暖期及供期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年；5、室外装饰、外墙大理石、外墙柒年。四、质量保修金的支付。本工程质量保修金为施工合同价款的3%，由承包方向发包方支付。五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内将保修金返还承包人。被告天山宏基公司在合同发包人处加盖其公司合同专用章，公司法定代表人赵鸿亮委托陈国成在合同上代其签名；库尔勒诚鑫建筑安装有限责任公司加盖其公司公章并委托李少白代表公司签名。 2013年7月4日，焉耆县三号桥商厦工程经包括宁夏设计公司（设计单位）、天山宏基公司（建设单位）、中京公司（施工单位）在内的五方验收合格，但赵金星、陈国成作为挂靠天山宏基公司开发该工程项目实际投资人在该工程施工过程中仅向中京公司支付合同内工程款77640192.15元，对剩余合同内工程款7749691.85元久拖不付，对该工程变更追加部分也不予结算。故中京公司于2015年11月诉至本院，请求：1、判令天山宏基公司支付拖欠工程款7749691.85元、拖欠工程款利息与工程施工配合费合计958058.79元；2、判令赵金星、陈国成对上述欠款及利息承担连带清偿责任；3、由天山宏基公司、赵金星、陈国成承担本案诉讼费、保全费。本院于2016年11月8日作出（2015）焉民初字第1675号民事判决书，判决：1、天山宏基公司于判决生效后十日内向中京公司支付工程款7749691.85元、逾期付款利息958058.79元，合计8707750.64元；赵金星、陈国成对上述债务承担连带清偿责任。2、驳回中京公司的其他诉讼请求。天山宏基公司、赵金星、陈国成不服该判决提出上诉，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2017年5月2日作出（2017）新28民终20号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。天山宏基公司于2017年6月以施工中中京公司及李少白存在部分工程（效果图上的格栅及拐角处的圆弧、设计图上2、3楼隔墙、合同约定的一层门面房铝合金门、门框及1、2、3楼外立面大理石）未施工、部分工程擅自变更（将原设计的外墙保温挤塑板变为B1级苯板、4-22层的金属穿线管变为PVC管、1-22层双向楼梯扶手变为单向扶手、3楼楼顶女儿墙钢筋混凝土由现浇变为加气块）为由诉至本院，请求：1.确认被告施工中未作部分工程款3682361元；2.确认被告施工中更换材料差价款1769155元。本院于2018年6月29日作出（2017）新2826民初709号民事判决书，判决：驳回天山宏基公司的诉讼请求。天山宏基公司、中京公司不服该判决提出上诉，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）新28民终1153号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。天山宏基公司对该终审判决不服向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院申请再审，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2019年8月21日作出（2019）新28民申1131号民事裁定书，裁定：驳回天山宏基公司的再审申请。 本案第一次庭审中因天山宏基公司、陈国成对中京公司提供的自行委托伊犁州英华工程建设监理有限责任公司对焉耆三号桥商厦变更工程（外墙干挂脚手架、钢筋变更、电缆及桥架变更）造价所做建筑工程结算书不认可，本院依中京公司申请依法委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）对上述变更工程的造价进行司法鉴定。建力公司出具造价鉴定意见书，鉴定意见为:焉耆县三号桥商厦变更工程（钢筋变更、外墙干挂脚手架、电缆及桥架变更工程）造价为2457200.51元【钢筋变更工程造价2447047.64元（变更后设计工程造价7968162.13元-原图纸工程造价5521114.49元）+外墙干挂脚手架造价8980.79元+电缆及桥架工程造价1172.08元】。。该鉴定意见书还载明：当事人若对本鉴定意见有异议，可在接到本鉴定书后十日内以书面形式提交法院。中京公司、天山宏基公司及陈国成收到鉴定意见书后按期向本院提交了异议申请书，建力公司对前述异议申请所涉异议事项经复核出具了书面回复，最终意见为：焉耆县三号桥商厦变更工程（钢筋变更、外墙干挂脚手架、电缆及桥架变更工程）的造价鉴定为2668188.65元【钢筋变更工程造价2447047.64元（变更后设计工程造价7968162.13元-原图纸工程造价5521114.49元）+外墙干挂脚手架造价8980.79元+电缆及桥架工程造价212160.22元】。中京公司因此次鉴定支付鉴定费60000元。 上述事实有原告提供的建设工程施工合同（2011年4月30日签订）、竣工验收备案表，宁夏设计公司出具的证明、设计变更通知单，竣工图、平面规划图、现场照片、建筑工程结算书，（2015）焉民初字第1675号民事判决书、（2017）新28民终20号民事判决书；被告天山宏基公司提供的建设工程施工合同（2011年4月30日签订）、（2015）焉民初字第1675号民事判决书、（2017）新28民终20号民事判决书，（2017）新2826民初709号民事判决书、（2018）新28民终1153号民事判决书、（2019）新28民申1131号民事裁定书；建力公司受本院委托出具的报告书（造价鉴定意见书）、（对天山宏基公司、陈国成、中京公司）异议回复、鉴定费电子普通发票予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告中京公司本次起诉是否为重复诉讼；2、本案中原告中京公司主张的工程款3469449.86元是否包括在合同工程总价款85389884元内。 关于中京公司本次起诉是否为重复诉讼。2015年11月中京公司在诉天山宏基公司、赵金星、陈国成建设工程施工合同一案中所主张的拖欠工程款为合同总价内所欠工程款，并不包括合同总价之外所欠工程款；而中京公司在本案中向天山宏基公司、赵金星、陈国成所主张的工程款系工程变更增加工程款。显然，原告本次诉讼不是重复诉讼。 关于本案中中京公司主张的工程款3469449.86元是否包括在合同总价款85389884元内。中京公司在2015年11月其诉天山宏基公司、赵金星、陈国成建设工程施工合同一案中已将工程合同总价款剩余部分全部主张。况且天山宏基公司与中京公司就焉耆三号桥商厦工程于2011年4月30日签订的《建设工程施工合同》专业条款第二十三条第一款也约定：对不可抗力导致的工程量增减、经甲方同意变更引起的费用增减、地质勘察结果与实际有误差导致设计图纸不周全发生设计变更，双方协商对工程造价进行调整。上述事实已经生效裁判确认。此外中京公司提供的证明、设计变更单（宁夏设计公司出具的）、竣工图、平面规划图及现场照片均证实工程变更符合双方关于该条款的约定。因此，双方应按约定对工程变更引起的价款增减进行核算。由于该条款对工程变更增减的价款约定不明确，双方又不能协商一致只能通过鉴定来确定。本院对鉴定部门经复核当事人异议事项后所作出的鉴定意见予以采纳。 综上所述，对原告中京公司主张工程变更增加价款，本院依据事实和法律支持2668188.65元；但根据合同相对性原理，此款应由被告天山宏基公司支付，故对原告要求被告赵金星、陈国成支付工程价款3469449.86元的诉讼请求，本院依法予以驳回。对被告天山宏基公司、陈国成提出原告此次起诉属重复诉讼，要求判决驳回诉讼请求的辩解意见，本院不予采纳。原告向天山宏基公司、赵金星、陈国成主张垫付消防检测费，证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十二条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告新疆天山宏基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆中京建设集团有限公司支付工程变更增加价款2668188.65元。 二、驳回原告新疆中京建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35235.60元、鉴定费60000元，合计95235.60元（原告已预交），由原告新疆中京建设集团有限公司负担23745.90元；由被告新疆天山宏基房地产开发有限公司负担71489.70元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。 审 判 长  谢小云 审 判 员  娜 仁 人民陪审员  范雪亭 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  马 辉