江西省宜丰县人民法院民事判决书稿(2020)赣0924民再1号抗诉机关：江西省宜春市人民检察院。申诉人（原审被告）：江西力明实业有限公司，住所地：江西省宜丰县新昌东大道195号。统一社会信用代码：9136092474852519XA。法定代表人：袁瑜，系该公司出纳员。委托代理人：徐远明，系该公司经理。申诉人（原审被告）：徐远明，男，1964年6月18日出生，汉族，鹰潭市人。住南昌市红谷滩新区。被申诉人（原审原告）：南昌市菱伊装饰有限公司。住所地：南昌市东湖区上沙窝65号。统一社会信用代码：913601000544097413。法定代表人：邬成伟，该公司经理。委托代理人：桂松华，北京市中银（南昌）律师事务所律师。一般代理。原审被告：江西港源食品有限公司。住所地：江西省宜丰县工业园，统一社会信用代码：91360924095608309F。法定代表人：徐远明，该公司经理。管理人：江西甘雨律师事务所。委托代理人：游虎光，江西甘雨（宜丰）律师事务所律师，特别授权。申诉人江西力明实业有限公司（以下简称力明公司）、徐远明与被申诉人南昌市菱伊装饰有限公司（以下简称菱伊公司）、原审被告江西港源食品有限公司（以下简称港源公司）承揽合同纠纷一案，申诉人不服本院于2017年10月5日作出的（2017）赣0924民初746号已生效民事判决，于2018年7月5日向宜春市中级人民法院申请再审。2018年11月7日，宜春市中级人民法院作出（2018）赣09民申48号民事裁定，驳回了申诉人的再审申请。于是申诉人力明公司、徐远明向宜丰县人民检察院申请监督。宜丰县人民检察院便提请宜春市人民检察院对该案提出抗诉。宜春市人民检察院作出宜检民（行）再监[2019]36090000002号民事抗诉书，向宜春市中级人民法院抗诉。宜春市中级人民法院于2020年5月6日作出（2020）赣09民抗4号民事裁定书，指令本院再审。本院于2020年5月14日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。宜春市人民检察院指派宜丰县人民检察院检察员刘艳君、杨婷出庭。申诉人力明公司委托代理人、申诉人徐远明，被申诉人菱伊公司法定代表人邬成伟及其委托代理人桂松华到庭参加诉讼。2020年6月23日，原审被告港源公司向本院提出破产重整申请。2020年7月8日本院作出（2020）赣0924破申2号民事裁定，受理港源公司破产重整申请，并指定江西甘雨律师事务所为管理人。2020年11月19日，本院再次就本案公开开庭进行了审理。港源公司破产重整管理人的委托代理人游虎光到庭参加诉讼。本案经过本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。宜春市人民检察院提出抗诉意见：宜丰县人民法院(2017)赣0924民初746号民事判决认定本案装修工程款为270万元缺乏证据证明，认定的工程款与第三方评估公司评估价格相差较大，显失公平，理由如下：一、《工程款支付协议》未经甲方签字盖章认可，装修款270万元未经双方核算，不能作为认定案件事实的依据。其一，根据《工程款支付协议》，当事人为甲方力明公司，乙方菱伊公司，丙方徐远明为保证人。徐远明虽为力明公司法定代表人，但同时是支付协议中的保证人，其在丙方处签字只具有保证人的效力，不能代表甲方。协议中甲方签名盖章处为空白，表明力明公司对该支付协议并未予以认可，协议中也并未约定徐远明在保证人处签字，其效力及于甲方签名或盖章。甲方未在支付协议上签名或盖章，合同尚未成立，不能作为认定案件事实的依据。其二，《工程款支付协议》“甲乙方核算”中“甲”字系菱伊公司法定代表人邬成伟单方添加并按手印，装修款270万元系菱伊公司单方提供，原审材料并无证据显示双方就装修款进行过核算，也未对270万元装修款进行签字确认，原审法院认定装修款270万元缺乏事实依据。二、原审法院在力明公司明确表示对270万元工程款有异议的情况下，未经鉴定，对该工程款进行认定，与第三方评估公司评估价格相差较大，可能损害当事人合法权益。在一审中，力明公司明确表示270万元工程款系菱伊公司单方核算，对该工程款不予认可，要求进行核算或鉴定。菱伊公司所做装修工程在支付协议签订后，菱伊公司没有恢复施工，无证据显示停工后施工现场被破坏，装修工程虽未完工无法进行竣工验收，但并不代表无法进行鉴定。一审法院在当事人对装修工程款存在争议的情况下，以“工程已停工较长时间、施工现场保护欠缺且工程未完工没有法定验收标准”等为由对当事人的鉴定申请不予支持，采信未经甲方签字确认的支付协议认定工程款，实为不妥，可能导致事实认定错误。力明公司委托评估公司对案涉装修工程市场价格评估为608738.00元，与菱伊公司单方核算的270万元相差较大，可能损害力明公司的合法权益。故依法提出抗诉。申诉人力明公司、徐远明称，请求撤销原判；申请依据双方签订的《施工合同》及设计施工图，对原审原告所承建的装修工程达到设计施工图和材料要求的部分工程的价值进行鉴定。对不符合本装修工程设计要求的材料不予验收和鉴定，要求原审原告返工，由其自行承担损失。被申诉人菱伊公司辩称，1、申请人与被申请人之间是签订了合同书的，根据《施工合同》要求，被申请人正规施工，并根据施工进度完成施工量。申请人应依约支付工程款，但是检察机关无视申请人严重违约，拒不付款，导致工程无法继续施工。申请人没有履行合同的主要给付义务，依约承担支付工程款和承担违约责任。2、检察机关对于工程款支付协议书的认定是错误的，因为担保人徐远明在工程支付协议上已经明示了其身份，他是申请人的法定代表人，同时也是申请人的实际控制人，其所作所为应该代表公司对本协议知情、认同和接受。所以检察机关提起的再审抗诉，于法无据，于理不符。3、申请人提出的鉴定是单方面的，不能作为依据。申请人提出的鉴定材料，也是单方面提供的，不具有可鉴定性；4、在一审开庭时，主审法官提醒过申请人是否要申请鉴定，申请人表示拒绝。所以申请人提出的鉴定、造价与事实严重不符，不能作为本案裁判的依据。徐远明在支付协议中签字确认，我方不支持重新鉴定。原审被告港源公司述称，第一次开庭是否有提出申请鉴定的事实，可以查询开庭记录。对方说我没有提出过鉴定申请，法官提醒过此事的事实是虚假的，我多次向法庭申请重新鉴定。支付协议的过程对方是知晓的，工程没有验收，没有实际价格，双方没有过任何的结算手续，不存在支付事宜，所以请求重新鉴定。原审被告港源公司管理人述称，对本案争议的工程款数额，管理人同意经过协商确定的150万元。因为港源公司正在进行破产重整，本案债权的有关事务将提交下一次债权人会议讨论，当事人已经明确了还款方式的意见，但要提醒当事人注意，在处理港源公司破产债权的时候，不要再提优先权的问题，因为这样会影响其他债权人的权利，也不利于本案当事人协议确定债权的实现。原审原告菱伊公司向本院起诉请求；1、判令被告支付拖欠的工程款270万元、自2016年2月至2017年6月止的约定利息32万元、违约金54万元、退回保证金50万元；2、确认原告享有处置被告港源公司建筑物价款的优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。本院原审认定事实：2015年12月8日，被告力明公司作为发包人、原告菱伊公司作为承包人签订《施工合同》一份。合同第一条约定：原告采取包工包料形式为被告港源公司办公楼、研发楼进行装修，办公楼装修期为100天，开工日期为2015年12月16日，竣工日期为2016年3月25日，研发楼开工日期另定，合同工程总造价约800万元。……合同第八条约定了工程款的支付方式为：第一次支付时间为2016年春节前，支付已完成工程量的70%金额；第二次支付时间为2016年2月底，支付已完成工程量的70%金额；第三次支付时间为2016年3月底，支付已完成总工程量的80%金额；第四次支付时间为验收合格15天内，支付金额为工程总造价的95%，其余5%作为保修金一年后一次性付清。合同签订后，原告于2015年12月11日按约将保证金50万元汇至被告力明公司账户，并随即开始装饰工程施工。原告施工50天后完成了合同约定的第一批工程量，要求被告方按约付款未果，随后原被告为工程款多次发生纠纷，装饰工程施工也因此停止。2016年2月2日，原告（乙方）与被告力明公司（甲方）、徐远明（丙方）签订《工程款支付协议》一份。协议约定：一、工程款金额：经甲乙方核算，截止协议签定之日，甲方欠乙方工程款270万元。二、工程款交付时间：依据甲乙双方之前的约定，甲方已到了付款的时间，现甲方出现经济紧张，无法按照之前的约定支付，甲方同意在2016年x月x日前支付。三、工程款利息计算方法：本工程款自2016年2月6日起按月利率2%计算工程款利息，截止甲方付给乙方工程款之日止（按壹佰万元计息）。四、工程质量的验收：按江西省装饰工程同类标准验收，双方如有异议或找具备相关资质第三方进行验收。五、担保方式：丙方徐远明作为甲方的法定代表人，甲方的实际控制人，自愿以全部资产为甲方的本工程款提供连带责任担保；担保范围为本工程款债权本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等费用，担保期间为两年，自债务履行期限届满之次日起两年。六、违约责任：乙方违约，须向守约方承担工程款金额20%的违约金。协议第七、八条对争议解决方式及生效条件进行了约定。原告法定代表人邬成伟在乙方签名处签字，被告徐远明在丙方签名处签字。协议签订后至2017年7月24日原告向本院提起诉讼时止，原告没有再恢复施工，被告方亦没有按约给付工程款。原告多次到被告所在地政府等部门投诉要求被告支付工程款，被告因此以原告影响其信誉无法向银行贷款为由拒付工程款，仅在2016年春节前用自己的小轿车抵付150000元、春节后给付5000元。本院原审认为，原告与被告签订的《施工合同》及《工程款支付协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。签约双方均应按约履行各自义务，被告方在原告完成第一阶段的工程量后不按合同约定支付工程款实属理亏，双方达成工程款支付协议后仍不支付工程款更是不该。原告要求被告方支付工程款的请求理由正当，本院予以支持。被告认为双方应重新核算或请第三方鉴定工程量，鉴于工程已停工较长时间、施工现场保护欠缺且工程未完工没有法定的验收标准，双方在第一阶段工程完成之初签订《工程款支付协议》时已核定工程总金额，其客观性、准确性均应好于重新核算，因此，为减轻双方诉累对被告要求双方重新核算或请第三方鉴定工程量的请求，本院不予支持。工程款的金额应以原被告双方在《工程款支付协议》中核算的金额为准即270万元。原告要求被告自2016年2月6日起至工程款付清时止按100万元以2%月利率支付工程款利息的请求，符合双方约定且不违反法律法规的规定，本院予以支持。原告请求2017年6月后的利息按工程总额计算的主张违反双方约定，本院不予支持。被告辩称工程款金额为100万元的主张无证据证明，本院不予采信。被告不按时支付工程款、原告在双方重新达成付款协议但未到付款期限阶段因不再信任被告而不恢复施工，工程停工已有一年零十个月，因双方的责任致使合同失去了履行基础，已无继续履行的可能，原告要求被告全额退回施工进度保证金的请求符合本案的客观实际，本院亦予以支持。因造成合同不能继续履行的责任在双方，且《工程款支付协议》仅对原告（乙方）一方违约责任进行了约定、而对于被告方（甲、丙方）违约责任没有约定，为公平起见，本院综观全案事实对协议中违约责任条款酌情予以调整，因此，原、被告要求对方承担工程款金额20%违约金的主张，本院均不予支持。原告称2016年春节前被告小轿车抵付的15万元及春节后给付的5000元是支付设计费的说法因设计费在《施工合同》及《工程款支付协议》均无约定也无其他证据证实，本院不予采信。其金额应在被告方给付的工程款总金额中扣减。原告要求享有处置被告港源公司除其装饰工程外的其余建筑物折价或拍卖款中优先受偿权的请求于法无据，本院不予支持。但原告的装饰工程款（不含保证金、利息）属于建设工程价款范畴，其提出的就其270万元装饰工程部分折价或拍卖价款请求优先受偿的主张，因其虽为未竣工的工程进度款但已由双方核算且主张时未超过法律规定的主张期限，故本院予以支持。被告港源公司是原告装饰工程主体办公楼的所有权人、被告徐远明为《工程款支付协议》的丙方即连带责任担保人均有清偿原告工程款的义务。原告要求被告港源公司清偿工程款和要求被告徐远明承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决如下：一、被告江西力明实业有限公司、江西港源食品有限公司在本判决生效后30日内给付原告南昌市菱伊装饰有限公司装饰工程款2545000元（2700000元-150000元-5000元=2545000元）并承担其中1000000元自2016年2月6日起至本判决规定的付款之日止的利息（按月利率2%计息），此工程款（不含利息）在其对应装饰工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；二、被告江西力明实业有限公司、江西港源食品有限公司在本判决生效后30日内返还原告工程进度保证金500000元；三、被告徐远明对上述被告江西力明实业有限公司、江西港源食品有限公司应给付原告南昌市菱伊装饰有限公司一、二项款项承担连带清偿责任。案件受理费39280元，由原告负担6724元，由被告负担32556元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实，认定如下：再审审理中申诉人力明公司、徐远明提供了以下证据：1、《评估报告》，证明原审原告所做工程量的评估价格是608738元，实际造价应该为608738元，该价格包括原审原告未按施工图纸标准施工的部分，该价格与原审原告单方核算价格270万相差太大，要求对涉案工程进行质量和价格的司法鉴定。2、检察建议书，民事抗诉书，证明：原审原告提供的工程支付协议书尚未生效；原审原告核算已完成工程量270万元缺乏基本依据；3、徐某证明材料，证明：我方与原审原告没有过任何结算手续，原审原告的270万元的结算没有任何的原始凭证和依据。施工过程中，原审原告与我方也没有进行过任何结算，也没有签署变更单。4、《工程款支付协议书》电子版原件，证明：该份协议书不具有甲字，是原审原告自行加上去的，付款时间和利息计算时间都没有确定，也是原审原告自行加上去的。申诉人徐远明处于半绑架状态，才签订了这份协议。这份协议是伪造的、无效的。5、宜丰县中医院的就诊凭证和南昌大学保卫处出具的《证明》，证明：原审原告法人邬成伟于2016年2月6日中午在我公司殴打申诉人徐远明，并推其下楼。原审原告采取软暴力手段催债，给申诉人造成了极端的伤害。6、协议书一份（2020年11月16日签订），证明：港源公司、力明公司、菱伊公司签订协议书，我方欠对方工程款150万元整，该笔欠款，破产重整公司三丰公司同意承担该笔欠款，并同意三年内还清，每年还款金额不低于30万元。这150万元包含保证金50万，前面用车辆等抵偿155000元，作为已经支付了的，不包含在150万元内。除了155000元外，我方还欠对方150万元。被申诉人菱伊公司对申诉人所提供的上述证据的质证意见：1、对证据1的真实性无异议，对其合法、关联性以及其证明目的有异议。因为这是申诉人单方提供的《鉴定报告》，不认可。2、对证据2的真实、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议。它不能证明案件事实，检察院只能证明提起再审的理由。3、证据3违反了民事诉讼法的规定，申诉人没有向法庭申请证人出庭作证，违反证人出庭作证的规定，证人不能出庭旁听。现证人徐某就在法庭旁听。该证据不能作为证据采信。4、对证据4的三性均有异议，因无原件证实。该协议书是我方转发给申诉人的，申诉人删除了其中的甲字，我发现后就当申诉人的面加了上去。协议书一式两份，两份都加了。其中一份在申诉人手里。我方从头到尾没有绑架过他，也从来没有向他实施过软暴力。5、对证据5的三性均有异议，该两组证据与本案无关。6、对证据6的三性均无异议。申诉人还应支付我方150万元（包含保证金50万）。协议中乙方存在欠缺，应加上菱伊公司，邬成伟代表菱伊公司，是公司法定代表人，乙方应该是菱伊公司。原审被告港源公司管理人对申诉人提供的证据8的意见：对双方协议确定的申诉人欠被申诉人工程款150万元认可。如果港源公司重组完成后，协议中的甲方就不再包括港源公司。已召开了第一次债权人会议，重整计划草案还没有讨论。三丰公司是有意作为港源公司的重整投资人的公司，并已经租赁港源公司的厂房，正在准备组织生产。再审审理中被申诉人菱伊公司提供了以下证据：1、《施工合同》、履约保证金回执，证明：原审原告与原审被告就承揽港源公司办公楼、研发楼装饰装修工程达成一致，《施工合同》依法成立生效。原审原告已先行向原审被告支付了履行保证金50万元。2、《工程款支付协议书》，证明：原审原告如约完成约定的第一笔工程量，要求付款未果，因引发多次纠纷，工程被迫停工；2016年2月2日，原审原告与原审被告及原审被告的法定代表人徐远明签订了《工程款支付协议书》，徐远明作为担保人签字担保；并对270万工程款签字确认。申诉人力明公司、徐远明对被申诉人提供的上述证据质证意见：对证据1予以确认。证据2是伪证，没有法律效力。本院再审对申诉人和被申诉人所提供证据的认证意见：1、对原审原告与原审被告签订《施工合同》、履约保证金回执，因双方当事人对此均认可，故维持本院原审对此的认定意见。2、对申诉人与被申诉人于2020年11月16日签订的协议书，此协议书不仅申诉人和被申诉人均已签字（盖章）确认，且原审被告港源公司管理人对此协议中所约定的原审被告欠原审原告150万元也表示认可，因此，该协议对原审原、被告均有约束力，并且据此认定原审被告欠原审原告装饰工程款100万元和应返还款50万元。3、原审原告与原审被告签订的《工程款支付协议书》，对其中载明的工程款金额270万，按申诉人与被申诉人于2020年11月16日签订的协议书约定变更为100万元，对其他部分维持本院原审对此的认定意见。综上，本院再审对原审被告欠原审原告装饰工程款按100万元认定，本院再审查明的其他事实与本院原审认定的事实一致，并对此予以维持。本院再审认为，申诉人的再审请求主要是请求撤销原判；认为申诉人与被申诉人签订的《工程款支付协议》上的“甲”字是原审原告自行加上去的，付款时间和利息计算时间也是原审原告自行加上去的；是申诉人徐远明处于半绑架状态下，才签的协议；此协议是伪造的、无效的。申诉人委托评估公司评估的案涉工程量的价格是608738元，与原审原告单方核算价格270万相差太大。要求对涉案工程进行价格鉴定。抗诉机关的抗诉理由也主要是认为原审判决未经鉴定认定装修工程款270万元缺乏事实依据，对原审判决其他部分并未提出抗诉。因此，本案再审中的焦点是要查清申诉人与被申诉人之间争议的装修工程的合理价格。由于在再审过程中，申诉人与被申诉人已于2020年11月16日就此签订了协议书，双方确认原审被告欠原审原告款150万元，其中原审被告欠原审原告装饰工程款100万元。所以，本院再审对原审被告欠原审原告装饰工程款，按此协议书约定认定为100万元，并据此对本院原审判决予以相应的变更，对本院原审判决的其他部分，因本院再审查明的其他事实与本院原审认定的一致，故依法予以维持。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：一、维持江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初746号民事判决第二项、第三项。二、变更江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初746号民事判决第一项为江西力明实业有限公司、江西港源食品有限公司在本判决生效后30日内给付南昌市菱伊装饰有限公司装饰工程款100万元，并承担该款自2016年2月6日起至付清之日止按月利率2%计算的利息，此工程款（不含利息）在其对应装饰工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。案件受理费39280元，变更为由南昌市菱伊装饰有限公司负担17280元，由江西力明实业有限公司、江西港源食品有限公司、徐远明负担22000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  罗周新人民陪审员  廖山军人民陪审员  龚糖丰二〇二〇年十二月一日法官助理何畏书记员邓立红