青海省海东市中级人民法院民事判决书（2020）青02民初23号原告（反诉被告）：重庆西江建设（集团）有限公司，住所重庆市江北区。法定代表人：唐爱群，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭港，重庆悦万律师事务所律师。被告（反诉原告）：海东中昊房地产开发有限公司，住所青海省海东市乐都区。法定代表人：傅金成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。原告重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江公司）与被告海东中昊房地产开发有限公司（以下简称中昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序组成合议庭审理。在诉讼过程中，中昊公司于2020年6月18日提出反诉，本院于2020年8月31日对西江公司的本诉与中昊公司的反诉公开开庭进行了合并审理。原告西江公司的委托诉讼代理人彭港、被告中昊公司的委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西江公司向本院提出诉讼请求：1.被告中昊公司支付工程款41889581元及资金占用利息（其中20000000元工程款自2018年2月21日起按月利率3%计算至付清为止；剩余21889581元工程款自2019年12月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止），截止起诉之日，本息累计58400811.93元。2.被告中昊公司返还工程保证金5000000元及资金占用利息（自2018年2月12日起按月利率3%计算至付清为止），截止起诉之日，本息合计9024109.59元。3.被告中昊公司支付材料费、人工费补偿费30000000元。4.原告西江公司对被告中昊公司开发的“海东·假日广场”项目工程在第1、2、3项欠款范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。5.本案诉讼费、保全费由被告中昊公司承担。诉讼过程中，原告西江公司增加诉讼请求：被告中昊公司支付因原告西江公司提起诉讼财产保全支付的保全担保费90000元。事实和理由：2015年12月16日,原告西江公司和被告中昊公司就海东·假日广场项目建设达成《工程施工承包意向协议》，约定工程总价约为1.1亿元,付款方式为:1.乙方（西江公司）垫资修建至主体封顶(以单栋施工段为准),甲方（中昊公司）按乙方所完工程量的80%支付,之后按照月进度支付;2.工程完工后，验收合格，十五日内甲方支付乙方所完总工程量的90%；3.决算完毕后,30日内甲方给予确认,甲方在40个工作日内将剩余工程款全部付清,余5%的工程质量保证金(见保修合同),保修合同将质保金数额下调到3%。2016年3月6日,双方正式签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告西江公司按照约定进行施工,并如期保质保量完成施工任务。2018年11月29日,双方通过对账,确认中昊公司通过支付工程款及以房抵债方式向西江公司共支付l11110419元工程款。2019年5月16日,双方进行结算,确认西江公司完成的工程总额为158000000元(含保证金5000000元)，材料费、人工费补偿费总计30000000元。工程完工后,西江公司向中昊公司提供了各种工程验收资料,但由于中昊公司自行发包的消防等部分工程资料不齐,导致竣工时间推迟到2019年11月16日。2018年2月12日,中昊公司法定代表人傅金成委托张术明与西江公司解决工程进度款问题，中昊公司承诺对应付工程进度款20000000元及保证金5000000元按照月利率3%支付利息。中昊公司辩称，1.案涉工程款付款条件尚未成就，双方约定的付款时间为2020年12月30日前付清总价款的98%，付款方式为陆续支付，案涉工程还存在西江公司承诺的18项遗留工程未完成，故尚未达到付款条件；2.西江公司未借20000000元用于案涉工程，故资金占用利息的主张没有事实依据；3.剩余21889581元工程款及5000000元工程保证金没有达到支付条件，因还未到双方约定的最终付款时间2020年12月30日，也没有进行结算，故其诉求缺乏事实依据；4.因双方约定的补偿条件未成就，故30000000元人工、材料补偿费的诉求缺乏事实依据；5.施工过程中，中昊公司及监理给西江公司出具未缴纳的罚款，中昊公司对材料的担保款、代西江公司支付的劳务工资以及人防等未完工部分的代付款项等双方均未进行最终结算，故其对工程价款的优先受偿权缺乏事实及法律依据；6.西江公司延误工期达822天，对已付款没有出具发票，中昊公司享有先履行抗辩权；7.西江公司存在张术明违法挂靠施工的情况，导致工程多次整改，案涉工程逾期竣工；8.西江公司在未到双方约定的最终付款时间前提起诉讼，且在未完成遗留项、未提交全部资料、未最终结算的情况下进行保全，并主张保全担保费90000元显属恶意，中昊公司保留对造成损失的追偿权；9.西江公司在签订合同时对项目在青海施工是明知的，450天的工期包含在开工及竣工日期中，工期应以实际开工、竣工时间为计算天数，2017年11月21日的停工是工期延误后产生的停工，和合同约定工期无关，第一次停工时间包含在开工、竣工日期中；10.西江公司对于工期变更及增加的说法不认可，两次均是西江公司自己的承诺，但该承诺没有履行，也没有监理及西江公司顺延工期的证据；11.中昊公司付款后即开具发票是法定义务，在付清工程款之后再开具发票不符合财务管理及税收制度。综上，请求驳回西江公司的诉讼请求。中昊公司向本院提出反诉请求：1.西江公司赔偿因工期延误给中昊公司造成的实际损失7500000元；2.西江公司向中昊公司开具已支付工程款97156839元的发票；3.本案反诉费用由西江公司承担。事实与理由：西江公司与中昊公司于2016年3月6日签订《建设工程施工合同》，约定由西江公司承建位于乐都区碾伯镇的海东·假日广场项目土建及水电安装工程，工期自2016年4月20日至2017年7月20日。西江公司因技术力量、施工管理人员不到位等自身原因，造成工期延误822天，给中昊公司造成实际损失约7500000元。且中昊公司向西江公司实际支付工程款已达1.24亿余元，但西江公司只开具了27000000元的发票，尚有97156839元的发票未开具，违反了合同附随义务。西江公司辩称，1.中昊公司主张西江公司延误工期达822天并非事实，理由：(1)建设工程施工合同中约定的工期450天并不能以整年连续计算，因青海进入冬季后，绝大部分工程不具备施工条件，案涉项目经双方协商一致后于2016年11月23日至2017年3月18日停工115天，2017年11月21日至2018年4月2日停工132天；（2）中昊公司在工程开工后不断进行工程变更是工期延误的主要原因，2018年12月19日，双方通过会议形式重新确定了第一次的竣工时间为2018年12月30日，又因中昊公司未能将其自行施工的消防、管网、电梯、通风等分项工程施工资料交给西江公司，导致竣工验收一直延后，故双方2019年5月16日又重新确定了竣工验收时间；（3）中昊公司在案涉工程未通过竣工验收时，已将工程装饰装修部分发包给了四川恒力嘉建设工程有限公司（以下简称恒力嘉公司），并要求其提前进场与西江公司同时施工，扰乱了西江公司的正常施工秩序；（4）案涉工程7区的公寓超出原设计图纸、9区的酒店加筑了两层、4区的商业区加筑了一层，同时中昊公司在1区的商业区还擅自建筑生活区域，破坏了西江公司已建好的屋面防水层；（5）中昊公司在2018年年底就陆续将案涉项目房屋交由商户进行使用。2.2019年5月16日双方签订结算协议时，中昊公司就已经考虑到工期延误的相关费用，但在协议中并未要求西江公司就工期问题进行赔偿，视为中昊公司放弃对工期延误违约的相关权利。3.西江公司同意在中昊公司付清工程款后向其开具全额发票。4.中昊公司与西江公司2019年5月16日签订的结算协议即为双方的最终结算，不存在还需要另行结算的问题。原、被告双方围绕本诉及反诉的诉讼请求和答辩依法提交了证据。西江公司向本院提交以下证据：证据1：《营业执照》《建筑业企业资质证书》，证明：本案原、被告主体企业信息及西江公司具备承建案涉项目工程的资质。证据2：《建设工程规划许可证》《工程施工承包意向协议》《建设工程施工合同》，证明：西江公司与中昊公司签订的《建设工程施工合同》有效，合同约定总价款约1.1亿元，付款方式为：1.垫资修建至主体封顶，按所完工程量的80%支付，之后按照月进度支付；2.工程完工后，验收合格，15日内支付所完成工程量的90%；3.决算完毕后，30日内给予确认，在40个工作日内将剩余工程款全部付清，余5%的工程质量保证金，保修合同将质保金数额下调到3%。证据3：《建设工程竣工验收报告》，证明：案涉工程于2019年11月19日通过竣工验收。证据4：《协议》，证明：双方通过结算确认案涉工程总价为158000000元（含保证金5000000元），材料费、人工费补偿费用30000000元。证据5：《委托书》，证明：案涉工程建设中，中昊公司向西江公司项目负责人张术明出具法律文件，确认西江公司当时承建的工程进度款20000000元及保证金5000000元转为民间借贷，利息按照每月3%计算。证据6：《拨款明细表》，证明：截止2018年11月，中昊公司通过现金支付或以房抵款方式向西江公司支付工程款111110419元。证据7：《开工申请报告》《开工报告》《工程开工报审表》《开工令》《停工报告》《工程停工报审表》《停工令》《复工报告》《复工申请报告》《复工令》等，证明：案涉工程以开工令的开工时间为准，即2016年4月29日开工、2016年11月23日停工、2017年3月8日复工，停工115天；2017年11月21日停工、2018年4月2日复工，停工132天；2018年11月20日停工之后再未复工，案涉工程的主要工程已完成，遗留部分是需要维修整改的工程。证据8：《工程联系函》，证明：双方在2018年12月19日的会议中第一次重新确定了竣工验收时间，即2018年12月30日前进行竣工验收。证据9：《海东·假日广场一期工程竣工验收自评报告》《施工验收记录（设计单位意见）》，证明：西江公司于2018年12月28日已向中昊公司提交竣工验收自评报告，设计单位要求对部分工程进行整改。证据10：2018年12月26日的《工作联系单》《企业查询信息》，证明：中昊公司在装修过程中运送材料，将已经施工好的酒店五层铝合金断热桥通窗局端拆除，影响西江公司正常施工进度，且2018年已有企业在海东假日广场进行注册，证实中昊公司最迟于2018年11月就已将房屋交付给业主进行使用。证据11：《发票》《保单保函》，证明：西江公司起诉后为诉讼保全案涉财产支付保全担保费90000元。中昊公司质证称，对证据1《营业执照》《建筑业企业资质证书》真实性无异议，但没有张术明在西江公司缴纳社保、签订聘用合同的个人资质情况的证据材料，案涉工程系张术明挂靠西江公司进行施工；对证据2《工程施工承包意向协议》《建设工程施工合同》真实性无异议，证明方向有异议，付款方式及期限在之后的协议中进行了变更，且依据协议通用条款第1.14条工期的概念包括法定节假日的承包天数，停工期限涵盖在内，应按开、竣工日期计算工期；对证据3《建设工程竣工验收报告》真实性认可，证明方向不认可，其只能证明案涉项目在2019年11月19日组织了竣工验收，因人防问题并未通过竣工验收，至今未得到质检部门的合格备案，故竣工日期未到；对证据4《协议》真实性认可，证明方向不认可，材料费、人工费应补偿30000000元的条件未成就；对证据5《委托书》真实性认可，证明方向不认可，西江公司所述的已付款项中没有收到25000000元的工程款，故借款事实不存在，且该证据中约定的月利率3%超出民间借贷利息标准；对证据6《拨款明细表》真实性认可，证明方向不认可，明细表中截止时间为2018年11月29日，之后中昊公司又向西江公司支付了工程款；对证据7《开工报告》等真实性认可，证明方向不认可，双方约定的承包总天数450天包含节假日，如未出现合同第13.1条的情形，不存在工期顺延；对证据8《工程联系函》真实性认可，证明方向不认可，西江公司对中昊公司逾期竣工后的完工承诺不是变更，且西江公司也未履行该承诺；对证据9《海东·假日广场一期工程竣工验收自评报告》真实性、合法性、关联性均不认可，系西江公司单方制作的，也未向中昊公司送达，对《施工验收记录（设计单位意见）》认可，该证据证明2018年12月28日西江公司尚有38项未完成项及整改项，在其证据8《工程联系函》中承诺的2018年12月30日前又未完成竣工验收的事实；对证据10《工作联系单》真实性无异议，证明方向及关联性有异议，只能证明监理调查核实，不能证明存在质量问题，《企业查询信息》真实性认可，2018年底由于西江公司严重逾期竣工，为维护售出商户情绪的稳定，在政府要求下中昊公司才开业，属西江公司严重违约情况下的补救措施；对证据11《发票》《保单保函》真实性认可，关联性、证明方向不认可，无法证明该发票是本案的保全费用，且双方并未约定保全担保费应由中昊公司承担。中昊公司向本院提交以下证据：证据1：《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》，证明：中昊公司就案涉工程项目按法律规定办理的相关审批手续完备的事实。证据2：《营业执照》《企业资质证书》《安全生产许可证》，证明：西江公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，建筑装饰总包二级资质；中昊公司向政府提供施工单位资料进行备案时，政府以案涉项目系自筹资金为由，未要求中昊公司对案涉项目进行招投标的事实。证据3：《建设工程施工合同》《工程施工承包意向协议》，证明：双方就案涉工程项目签订合同，约定工期450天，2016年4月2日开工，2017年7月20日竣工；质保金为合同价款的3%，质保期满后14天内结算返还；张术明代表西江公司在合同上签字的事实。证据4：《协议》，证明：双方就案涉工程项目在未竣工验收前对合同总价提前结算为1.53亿元；工程款支付方式双方约定为2020年12月30日前付清总价款的98%，付款方式为陆续支付，本案付款期限未到，付款条件尚未成就；30000000元的材料、人工补偿费是以西江公司2019年5月30日前竣工验收合格并提供给中昊公司完整的验收合格手续后才生效的事实。证据5：2份《承诺书》，证明：西江公司在工程竣工验收后尚存在18项问题，且其承诺2020年3月31日前完成人防工程及楼梯栏杆未安装的部分仍未完工，在付款条件成就时即2020年12月30日需扣除900000元，剩余16项遗留问题需在交工后的质保期内按实际履行状况双倍扣除结算的事实；资料尚未完全交付的事实说明最终结算未进行。证据6：《钢筋供应结算单》，证明：西江公司欠付西宁市城北区光辉建材经营部钢筋款4746821元，中昊公司提供保证，需在付款时从工程款中据实结算扣除代付的事实。证据7：《请求书》，证明：西江公司尚欠劳务费8050000元未支付，其劳务班组要求给付西江公司工程款时扣除该笔款项，向该班组直接支付劳务费的事实。证据8：（2020）青0104民初962号《民事调解书》《借条》，证明：中昊公司对西江公司2376000元的借款本息承担给付责任，需在付款时从工程款中据实结算扣除的事实。证据9：《工程罚款联系函》(监理向西江公司出具）、《照片》《处罚单》，证明：西江公司施工过程中存在质量缺陷私自隐蔽等工程质量问题，监理开具联系函要求整改并处以罚款，在最终结算付款时对罚款金额应予结算扣除的事实。证据10：《中国农业银行业务凭证》《借据》《中国农业银行业务回单》《中国农业银行对公交易明细清单》《明细》等付款凭证，证明：2018年11月29日之后，中昊公司按照协议约定，采用垫付、代付等多种方式陆续付款，因未到最终付款时间双方尚未进行最终结算的事实，中昊公司目前的付款数额为124156839元。2018年11月28日中昊公司通过中国农业银行转给张术明1000000元；2019年1月22日2000000元的借据中的现金500000元无张术明的收条，但其打了借据，另1500000元支付给了张术明；2019年3月5日中昊公司通过中国农业银行转给张术明2000000元，附言为土建工程款；2019年7月10日李敏转给张术明100000元。证据11：《法人授权、委托书》《授权委托书》，证明：张术明既是西江公司职工，系案涉工程委派的项目负责人，又是恒力嘉公司项目负责人，张术明与西江公司存在挂靠关系的事实，装修和土建之间的衔接是西江公司和恒力嘉公司内部衔接问题，不能作为工期延误推诿的理由。证据12：（2020）青0202民初1781号《民事调解书》《关于甲乙双方2020年8月17日民事调解书就人防资料移交问题的函》《收条》，证明：西江公司起诉时尚未交付工程竣工资料，经法院调解至今仍未完全履行交付工程竣工资料的事实。证据13：《开工申请报告》《开工令》《建设工程竣工验收备案表》，证明：案涉工程的实际开工日期为2016年4月29日，竣工日期为2019年11月19日，延误工期822天的事实。证据14：《监理通知单》《监理通知回复》《工作联系单》《工程联系单》《人防工程质量监督抽查记录表》，证明：西江公司施工过程中因技术力量薄弱，存在多次停工整改、进行返工等影响工期的事实。证据15：《工程质量、安全、进度专题会议》《工程监理例会》，证明：西江公司因施工人员不足造成工程进度缓慢，工期延误的事实。证据16：《承诺书》《工程联系函》《海东假日广场项目工程会议纪要》，证明：西江公司多次承诺完工，但多次违约，至今仍未完成其承诺的未完工部分，且未按承诺交付完毕相关资料，双方无法做最终结算的事实。证据17：《海东假日广场业主返租信息统计表》《商铺委托经营管理合同》《商铺返租使用合同》《确认函》《业务回单》，证明：中昊公司因西江公司工期延误产生返租租金19800000余元的事实。证据18：《明细》《借据》《转账凭证》，证明：1.中昊公司代付民事调解书中陈树均的借款300000元，其中2020年5月15日网银转账250000元、2020年5月25日网银转账50000元；2.中昊公司代付劳务费共5370000元，其中吴志伟的13张《借据》合计3370000元（2018年12月27日600000元、2018年11月30日500000元、2018年10月20日100000元、2018年11月8日200000元、2018年10月20日100000元、2018年8月31日600000元、2018年8月17日180000元、2018年8月14日150000元、2018年7月31日150000元、2018年7月18日300000元、2018年6月25日100000元、2018年6月4日30000元、2018年5月26日360000元），中昊公司通过银行给吴志伟转账合计2000000元（2018年3月8日300000元、2018年3月8日500000元、2018年3月1日100000元、2018年2月13日500000元、2018年2月13日200000元、2018年2月15日100000元、2018年1月30日200000元、2018年1月2日100000元）。证据19：《借据》《挂靠授权证明》，证明：中昊公司代付495000元人防工程款，张术明2020年8月13日出具了400000元及95000元两张《收据》，并注明“中昊地产代付人防工程款（已支付）”；对于代付给吴志伟的款项有西江公司的《挂靠授权证明》为证。西江公司质证称，对证据1、2、3真实性、合法性、关联性无异议。对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议。第一，该协议结算总价依据的是2018年11月25日对土建工程部分的结算价142635652.26元、2019年5月16日安装工程的结算价6507713.19元、保证金5000000元及签证部分，因签证单不完善，无法准确确认签证总价，双方最后结合实际情况，确定总价为158000000元，该结算协议系双方对工程总价款的最终结算；第二，该结算协议中关于工程款支付的条款没有写明第一、二笔款项的支付时间金额，应当参照《工程施工承包意向协议》和《建设工程施工合同》的约定予以确认，剩余工程款中昊公司应在结算完毕后的40个工作日即2019年6月24日内付清；第三，双方约定2019年5月30日前完成竣工验收，不能认为是材料、人工补偿费的生效条件；第四，结算协议中未提及质量保证金的概念，双方约定2020年12月30日前付清总价款的98%，剩余2%工程款是因为本工程预留的质量保证金为3%，但从工程竣工之日2019年11月19日起至2020年12月30日满足一年期限，根据案涉合同附件三《质量保修书》第二、五条约定，案涉工程土建质保期为一年，质量保修期满后14天内将质保金及利息退还给承包人，故双方约定2020年12月30日前付98%工程款是为了明确1%土建质量保证金的退还时间，其他未在协议中明确的支付节点应按照原合同文件予以确认；第五，结算协议中确认的人工、材料补偿费30000000元应发生法律效力，该协议虽约定西江公司必须在2019年5月30日前竣工验收合格并提供给中昊公司完整的验收合格手续后以上补偿费生效，但不等同于补偿费以在约定竣工验收期限内完成验收为生效条件。对证据5真实性认可，该承诺书基于双方2019年5月16日签订的结算协议明确了西江公司若未在2020年3月31日前完成整修义务的后果，其中扣除900000元系保修期之外的违约责任，剩余其他整修范围已纳入保修责任范围，保修责任并非双方竣工结算时需解决的问题。对证据6真实性无异议，中昊公司虽承诺对钢筋材料款进行代付，但该结算单上的债权人黄佩青未要求中昊公司承担责任，并在西宁市城北区人民法院提起诉讼时其未起诉中昊公司，民事调解时由西江公司承担给付责任。对证据7真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅证明劳务班组人员请求中昊公司代付，并非是西江公司委托中昊公司对外进行付款，付款责任未转移到中昊公司名下。对证据8真实性、合法性无异议，但中昊公司并没有因该案向陈树均实际支付过任何款项，该调解书确定承担责任的主体是张术明，且中昊公司并未向陈树均支付借款，中昊公司与西江公司均是担保人。对证据9中有张文全等人签字的证据认可，没有签字的不认可，双方2019年5月16日的最终结算时已充分考虑并扣除了相关罚款费用。对证据10中2018年11月28日的1000000元不认可，该笔钱与西江公司提交的1.1亿元《拨款明细表》中第44项是同一笔；2019年4月19日2240000元、2019年5月30日541500元的借据认可为已付工程款。但2019年1月22日2000000元的《借据》虽由张术明出具，但该《借据》上的四笔款项西江公司仅认可第四笔银行转账的400000元为已付工程款，其余的三笔1600000元不认可，第一笔500000元的现金没有收条，张术明不认可已收到，第二笔500000元、第三笔600000元转款张术明收到了，但并非是案涉土建工程工程款；2019年3月5日《中国农业银行业务回单》的2000000元真实性认可，张术明所述为装修款，仅以该凭证上中昊公司单方注明土建工程款来认定该笔款项的性质不合理；2019年7月10日李敏给张术明转款100000元的转款明细不认可是土建工程款，因李敏身份不详且未备注是工程款。对证据11真实性无异议，但西江公司出具该委托书仅为委托张术明代西江公司签署2016年3月6日的《建设工程施工合同》，恒力嘉公司出具的委托书与西江公司无关，无法确定其真实性，且西江公司仅承担土建、安装工程，也未与恒力嘉公司有过任何关系，恒力嘉公司出具的委托在西江公司之后，中昊公司在明知张术明存在委托的情形下同意张术明作为恒力嘉公司的代理人具有过错。对证据12真实性、合法性无异议，但该案是因中昊公司拒不支付人防部分工程款，其于2020年7月1日才将人防资料提交给西江公司统一整理，且该调解书确定的事项不能作为本案判决认定相关事实的依据，由于中昊公司提供资料的时间超出竣工时间，导致人防资料无法在约定期限内完成。对证据13真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，西江公司并未延误工期822天。对证据14《监理通知单》上对有西江公司签字和确认签收的、有施工方回复及签字的认可，对没有签收的不认可，《工作联系单》上有签字的认可。对证据15真实性、合法性、关联性均不认可，《工程质量、安全、进度专题会议》除最后一页有西江公司签字，其他页码均没有签字，对内容不认可。对证据16《承诺书》真实性、合法性无异议，但承诺的内容双方结算中已予以考虑，双方达成结算协议时已放弃要求承担相应违约责任，《工程联系函》真实性无异议，《海东假日广场项目工程会议纪要》真实性无异议，但该证据证明双方于2018年12月19日就竣工验收日期进行了磋商，确认初步竣工验收时间为2018年12月30日，不认可工期延误。对证据17中商铺号为113、154、231号的合同真实性、合法性、关联性均不认可，中昊公司并非是《商铺委托经营管理合同》《商铺返租使用合同》的一方当事人，因此不能证明中昊公司存在相应损失，即使中昊公司主张返租损失，也应在金诚国际商业管理（香港）管理公司与青海易威茨商业管理有限公司实际要求中昊公司承担责任后，该损失才实际产生。对证据18中陈树均的两笔款项系打印件，无法核实真实性，不予认可；对吴志伟出具的13张《借据》真实性不认可，无西江公司委托中昊公司支付给吴志伟的相关材料；对8张《转账凭证》真实性认可，但是中昊公司直接转给吴志伟的，没有西江公司的付款委托，不能认定为中昊公司代西江公司支付了劳务费，在《拨款明细表》的第49项中已认可吴志伟收到的5000000元，其余的不认可。对证据19中中昊公司代付的495000元人防工程款认可，但该笔款项应从承诺书中约定的900000元中扣除；对《挂靠授权证明》真实性不认可，西江公司的印章不完整，该证明中也未要求中昊公司向吴志伟支付，且《授权委托书》上无经办人签字，对该证据合法性不认可。对双方当事人无异议的证据《工程规划许可证》《工程施工承包意向协议》《建设工程施工合同》《建设工程竣工验收报告》《协议》《拨款明细表》《诉讼保全担保费发票》《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》《建设工程竣工验收备案表》本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的证据和事实，本院认定如下：西江公司提交的证据5《委托书》的内容系中昊公司委托张术明解决工程进度款，按民间借贷支付利息，不能直接证明西江公司进行了垫资，不予认定。证据7《开工申请报告》《开工报告》《工程开工报审表》《开工令》《停工报告》《工程停工报审表》《停工令》《复工报告》《复工申请报告》《复工令》等中盖有中昊公司及监理单位印章，能够证明案涉工程施工过程中存在停工、复工等事实，且对该事实中昊公司知情并同意，故对其证明效力予以确认。证据8《工程联系函》中技术工程师、项目经理、监理单位、分包单位处均有签字，系各方的一致意思表示，对其真实性予以确认。证据9中《竣工验收自评报告》系原告单方制作，中昊公司亦不认可，对其证明效力不予确认，《施工验收记录（设计单位意见）》系复印件，落款处盖章不清晰，无法核实其真实性，故对该证据不予认定。证据10《工作联系单》《企业信息查询》真实性中昊公司认可，予以确认，根据其内容，能够证明中昊公司2018年11月已将房屋交付业主使用的事实。中昊公司提交的证据5《承诺书》真实性西江公司认可，其内容属于质量保修范围和在质保金中扣减维修款项。证据6的钢筋款、证据7的劳务款、证据8的借款本息、证据9的罚款等的代付款项均系双方清算工程款时应否进行扣除的款项，并非直接支付给西江公司的工程款。证据10的付款凭证，西江公司对于2019年1月22日2000000元《借据》中只认可2019年1月22日支付给张术明的400000元，但2019年1月25日及1月29日分别给张术明转款500000元及600000元，合计应认定中昊公司支付了该《借据》中的1500000元；对于中昊公司2019年3月5日向张术明转款2000000元的《中国农业银行业务回单》上附言注明为土建工程款，西江公司否认此款为土建工程款未提供证据佐证，该2000000元应认定为中昊公司已付的案涉土建工程款；西江公司庭审中对于2019年4月19日《借据》的2240000元及2019年5月30日《借据》的541500元均认可为已付工程款。故中昊公司2018年11月29日之后直接向西江公司支付工程款合计为6281500元。经审理查明，2015年12月16日，发包人中昊公司和承包人西江公司签订《工程施工承包意向协议》约定由西江公司承包施工海东·假日广场工程图纸中所含的土建部分工程（基础开挖、消防、装修、电梯除外），双方协议第六条付款方式约定：1.西江公司垫资修建至主体封顶(以单栋施工段为准),中昊公司按所完工程量的75%-80%支付工程款，之后按月进度支付所完工程量的80%支付工程进度款；2.工程完工后验收合格，15日内中昊公司支付西江公司所完总工程量的90%；3.决算完毕后30日内中昊公司给予确认,中昊公司在40个工作日内将剩余工程款全部付清,余5%的工程质量保证金(见保修合同)。2016年3月6日，中昊公司与西江公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：西江公司的承包范围为土建、水电安装（包工包料）、以图纸为准；开工日期2016年4月20日，竣工日期2017年7月20日，合同工期总日历天数450天；合同价款约1.1亿元。合同第47.3条约定：本工程2015年12月16日的《工程施工承包意向协议》与本合同同步生效，具有同等的法律效果。如有冲突以2015年12月16日的《工程施工承包意向协议》为准；合同第47.6条约定：2000000元保证金在达到整体验收时退还。2019年5月16日，中昊公司与西江公司签订《协议》，双方协议约定：土建工程按合同结算总价为158000000元（含退还5000000元保证金在内）。材料费、人工费补偿费总计30000000元，工程付款时间分为三个阶段，第一阶段为2019年12月30日前支付，第二次于2020年6月30日前支付，于2020年12月30日前付清总价款的98%，付款方式为陆续支付。西江公司必须保证在2019年5月30日前竣工验收合格并提供给中昊公司完整的所有验收合格手续后以上补偿费生效。西江公司并保证未完成或不合格工程必须按质按量全部完成或整改合格。案涉工程西江公司于2016年4月29日开工，于2019年11月19日竣工验收，于2019年11月30日移交中昊公司。另查明，中昊公司截止2018年11月29日已付西江公司工程款为111110419元，之后又直接向西江公司支付工程款6281500元，合计已付工程款为117391919元。根据双方当事人本诉及反诉的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.原告西江公司要求被告中昊公司支付工程款41889581元及资金占用利息的事实和依据；2.原告西江公司要求被告中昊公司退还工程保证金5000000元并支付资金占用利息的事实和依据；3.原告西江公司要求被告中昊公司支付材料及人工补偿费30000000元的事实和依据；4.原告西江公司要求对被告中昊公司的海东·假日广场建设工程的工程价款享有优先受偿权的事实和依据；5.原告西江公司要求被告中昊公司承担其诉讼财产保全所支付的保全担保费90000元的事实和依据；6.反诉原告中昊公司要求反诉被告西江公司赔偿工期延误造成实际损失7500000元的事实和依据；7.反诉原告中昊公司要求反诉被告西江公司开具已支付工程款97156839元的发票的事实和依据。本院认为，中昊公司开发建设的案涉海东·假日广场项目工程涉及公寓、商场、酒店及公众娱乐场所等综合型建设项目，属于关系社会公共利益及公众安全的建设工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》第二条、第四条、第五条的规定，属于必须进行招投标的工程项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，中昊公司未经招投标程序与西江公司签订的《工程施工承包意向协议》及《建设工程施工合同》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，中昊公司反诉主张西江公司承担工期延误造成的违约损失7500000元的诉讼请求，于法无据，不予支持，应予驳回。一、关于西江公司本诉主张中昊公司支付工程款41889581元和退还保证金5000000元以及资金占用利息的问题。双方签订的《工程施工承包意向协议》及《建设工程施工合同》中对于工程款的支付方式虽有约定，但是双方均未按合同约定实际履行。根据双方2019年5月16日签订《协议》的内容，其中对于结算价158000000元的付款时间虽约定为三个阶段，但第一阶段2019年12月30日前及第二次2020年6月30日前支付工程款的数额均未具体约定，但是付款方式双方约定为陆续支付，且中昊公司也是按照该协议约定陆续向西江公司支付工程款。据此协议内容应认定双方重新约定了支付工程款的时间及金额，即中昊公司于2020年12月30日前付清总价款158000000元（含退还5000000元保证金在内）的98%。因此，西江公司本诉向中昊公司主张支付工程款及退还保证金的诉讼请求，中昊公司尚未到双方约定履行付款的时间，同时，西江公司主张工程款及保证金的资金占用利息亦无事实依据，均不予支持。二、关于西江公司本诉主张中昊公司支付材料及人工补偿费30000000元的问题。双方在2019年5月16日的《协议》中虽约定“材料费、人工费补偿费总计30000000元”但是同时又约定“西江公司必须保证在2019年5月30日前竣工验收合格并提供给中昊公司完整的所有验收合格手续后以上补偿费生效”，此系双方附生效条件的约定，经查明，案涉工程竣工验收时间为2019年11月19日，且根据海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初1781号民事调解书中双方达成的调解协议可知，2020年8月17日前西江公司还未向中昊公司移交竣工验收资料，故双方在《协议》中约定的补偿费未达到生效条件，即便中昊公司应向西江公司支付该补偿费，按照该协议约定中昊公司亦未到支付补偿款的付款时间，故西江公司该项诉讼请求不能成立，不予支持。三、关于西江公司本诉主张对案涉海东·假日广场建设工程的工程价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，依据双方《协议》约定的付款时间，中昊公司还未到履行支付案涉工程剩余工程款的时间，并不存在中昊公司未按约定支付工程价款的事实，故西江公司主张对案涉建设工程的工程价款享有优先受偿权的诉讼请求无事实根据，不予支持。四、关于西江公司本诉主张中昊公司支付诉讼保全担保费90000元的问题。本案系原告西江公司提前诉讼不当所致，且双方在《工程施工承包意向协议》及《建设工程施工合同》中对此并未进行约定，西江公司的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。五、关于中昊公司反诉主张西江公司开具已支付工程款97156839元发票的问题。双方签订的《工程施工承包意向协议》及《建设工程施工合同》中对于开具发票及时间虽未进行约定，但根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九、二十条的规定，西江公司应对收取工程款承担开具发票的义务，因此对于中昊公司已支付的工程款金额，西江公司应开具相应发票提供给中昊公司，故中昊公司的该项反诉请求成立，予以支持。西江公司提交《拨款明细表》并认可中昊公司截止2018年11月29日前已付工程款为111110419元。经查2018年11月29日之后，中昊公司又向西江公司支付工程款6281500元，合计117391919元。中昊公司与西江公司均认可已开具发票27000000元，故西江公司对于中昊公司已支付工程款117391919元中还需开具发票的工程款金额为90391919元。对于中昊公司代付材料款、劳务费等均不是直接支付给西江公司的工程款，属于双方对结算款的扣除款项，中昊公司主张向西江公司已付124156839元工程款与客观事实不相符，因此，西江公司还应向中昊公司提供已付工程款90391919元的发票。综上所述，原告西江公司的本诉请求既无事实根据，亦无法律依据，予以驳回；被告中昊公司的部分反诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，判决如下：一、反诉被告重庆西江建设（集团）有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告海东中昊房地产开发有限公司提供已付工程款90391919元的发票；二、驳回原告重庆西江建设（集团）有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告海东中昊房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费529374.6元，由原告重庆西江建设（集团）有限公司负担；反诉案件受理费32150元，由反诉原告海东中昊房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长王新育审判员田亚萍审判员刘静二〇二〇年十一月六日法官     助理 祁娟娟书记员陈远婧