北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1132号上诉人(原审原告)：王德英，男，1960年5月10日出生。委托诉讼代理人：何鹏，北京京翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：潘志淳，男，1977年11月3日出生。委托诉讼代理人：毕建伟，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涛，北京大成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王南，女，1985年8月20日出生。委托诉讼代理人：李石（王南之夫），男，1982年6月2日出生。委托诉讼代理人：陆智敏，北京市华一律师事务所律师。原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司北京永定路支行，营业场所北京市海淀区永定路甲51号数控综合楼北楼一至二层。负责人：高雪明，行长。委托诉讼代理人：郝玮，男，1978年4月15日出生。委托诉讼代理人：周剑滨，北京市君泽君律师事务所律师上诉人王德英因与被上诉人潘志淳、王南、原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司北京永定路支行（以下简称：浦发银行永定路支行）合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王德英上诉请求：1．请求撤销一审判决并改判；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院查明事实不清。首先一审法院认定三方签订协议书系王南将侵权之债转化为合同之债，而实际情况是潘志淳财产损失的侵权人系华融普银投资基金（北京）有限公司，该事实有（2015）年朝刑初字第1500号判决书佐证，因此法院错误的认定王南系侵权人，三方之间不存在侵权之债的法律关系。而就合同法律关系而言，一审法院在另案（2018）京0118民初13037号判决书中阐述潘志淳表明不会重复获得赔偿，但就此事潘志淳在签订协议书之前就作为受害人的身份进行债权登记，目前其作为申请人要求执行的案件亦在朝阳法院执行过程中，同时就此款交付王南及王德英，三方之间并无合意，故签订协议书权利义务关系并不对等，存在显失公平之情况；2．一审法院适用法律错误。在2015密民（商）初字第01853号案件法院庭审过程中，王德英及潘志淳均认可《抵押合同》系办理房产登记而签订的虚假合同，并非真实意思表示，而根据《民法总则》第一百四十三条规定，民事法律行为应意思表示真实，同时潘志淳作为刑事案件的受害人，退赔经济损失只能由其享有，故无论三方签订任何协议，或者潘志淳作出任何承诺均不能实现，同时该转移退赔赃款的行为亦违反法律规定，一审法院所阐述的潘志淳应将退赔款支付王南及王德英法律依据。王德英认为，对合同效力的审查，属于人民法院依职权裁判的范围，虽然王德英未提起确认合同无效的诉讼请求，法院仍应依职权进行审查；3．一审法院错误的裁判将带来负面的法律引导。一审法院判决不仅未能将合同的有效性作出明确审查，同时将带来负面的法律引导；4．王南与潘志淳之间不存在侵权之债。王南并未销售相关产品，而是应潘志淳要求，告知产品信息，提供无偿的咨询服务。潘志淳已自行充分了解产品相关信息，并独立签署相关协议，应自行承担其投资行为产生的投资风险，不能将风险转嫁给王德英和王南。王南仅在第一次购买潘志淳购买华融普银产品时进行过介绍，而后潘志淳再购买该产品并非王南介绍所致。潘志淳所主张债权一审法院认定侵权之债缺乏一般侵权要件；5．王德英签署三方协议书存在重大误解。王德英签署协议书，是其认为潘志淳可以授权王德英追索华融普银产品投资款及以为王南存在过错行为，才同意以其房产做抵押担保；6．王南不应对潘志淳购买的普银产品的损失承担责任，但协议书却使王南与王德英承担潘志淳的全部损失，却无任何权利或利益保证，且王德英并无过错，协议书对王德英显失公平；7．借款合同系虚假的，属无效合同。因借款合同而签订的抵押合同亦无效；8．协议书中的损失并未得到确认，该损失在刑事案件中会再次赔偿潘志淳，即使一审法院认定三方按协议书履行，亦应等到刑事执行案件有结果后再行裁判；9．潘志淳在录音前后对王南进行过一定程度的威胁。王南辩称，不同意一审判决，同意王德英的上诉请求和上诉意见。潘志淳辩称，同意一审判决，不同意王德英的上诉请求。浦发银行永定路支行述称，对于王德英的上诉不发表意见。王德英向一审法院起诉请求：1．撤销王德英与潘志淳、王南于2014年8月13日签订的《协议书》及《抵押合同》；2．案件受理费由潘志淳、王南承担。一审法院认定事实：王德英与王南系父女关系。王南原系浦发银行永定路支行工作人员，自2008年7月1日至2015年3月5日期间在该行工作。2014年8月13日，甲方潘志淳（抵押权人）与乙方王南、丙方王德英（抵押人）签订《协议书》，约定：鉴于乙方在职期间在银行内私自替华融普银公司融资，甲方在乙方的劝说下就华融普银公司的项目签订了投资合同，具体项目及金额如下：一、投资金额300万元，2013年11月26日开始起息，资金及红利返还日为2014年11月26日，项目是由华融普银公司发行的“华融普银京西北基金-农产品仓储物流中心项目”合同号HRPY2013（字）第JX2-2(0006A)；二、投资金额400万元，2013年12月11日开始起息，资金及红利返还日为2014年12月10日，项目是由华融普银公司发行的“华融普银京西北基金-农产品仓储物流中心项目”合同号HRPY2013（字）第JX2-2(0037E)；三、投资金额400万元，2014年3月18日开始起息，资金及红利返还日为2015年3月18日，项目是由华融普银公司发行的“华融普银成都阜外医院项目”合同号HRPY2013（字）第FY1-2(0050Y)。现华融普银公司涉嫌非法集资被立案，可能导致甲方1100万元的后续损失。乙丙为父女关系，现经甲乙丙三方协商一致签订本协议并保证共同遵守。乙方同意以丙方资产或现金的形式偿还甲方投资款损失1100万元。此款需于2015年2月18日前归还，如推迟还款，乙方应按日千分之五支付违约金。本合同相关费用（包括抵押登记、公证费、诉讼费、律师费）均由乙方负责。抵押人同意以其所有的房屋进行抵押为本协议项下款项作担保，抵押物基本情况详见所附房屋所有权证、国有土地所有权证复印件。抵押担保范围为本《协议书》项下的本金、违约金及实现债权的其他费用（包括但不限于法院诉讼费、律师费等）。抵押期间未经过抵押权人书面同意，抵押人不得变卖、赠与或其它方式处分抵押物。本协议中条款如因某种原因导致部分或全部无效，不影响抵押条款的效力，抵押人仍应当按照约定承担责任。本合同其他条款自甲、乙、丙三方签字后生效，抵押条款在办妥抵押登记后生效。协议还对其他事项行了约定。在签订该《协议书》时，王南处于孕期。在本案的审理过程中，王南称其知晓上述华融普银产品不是银行发行或代销的理财产品并已将此情况向潘志淳告知，且只有第一笔是其推荐的，潘志淳称王南从未将华融普银产品并非银行发行或代销的理财产品向其告知，且三笔都是王南推荐的，潘志淳亦称在此之前通过王南购买过其他理财产品。签订上述《协议书》当天，甲方潘志淳（抵押权人）与乙方王德英（抵押人）签订二份《抵押合同》，其中一份《抵押合同》载明被担保的主债权数额为750万元，担保期限为6个月，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的费用，抵押物为坐落于密云县26号1层26-2房屋，房产证号为X京房权证密字第XXXX号。另一份《抵押合同》载明被担保的主债权数额为350万元，担保期限为6个月，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的费用，抵押物为坐落于密云县3号房屋，房产证号为京房权证密私字第XXXX号。上述抵押分别于2014年8月14日、19日办理了抵押登记。在上述《协议书》及《抵押合同》签订前后，关于潘志淳在华融普银公司的投资损失问题，王南、潘志淳等人通过面谈、短信等方式进行过多次交流沟通。在本案的审理过程中，王南与潘志淳均认可录音中的李石（音）与王南系夫妻关系。2014年8月11日录音的主要内容如下：……李石（音）：王南这个事，她没把握好产品这个东西，轻信了她中行同学的一面之词，包括我们自己家里人、我岳父都买这个产品。她跟我岳父打电话说这个事情，……他说这个事有两种解决办法，要么让她去找她那个同学，有可能吃回扣了或者吃点了，把这点返回来，她那同学包括王南也好，被开，被开也好，辞职也好…………李石（音）：假设就给补偿300万了，咱按1100，补偿300万，这个损失如果实在不行了，就是我，我们两口子，包括我岳父，我父亲，哈尔滨的房子全都押在您名下，我不会让您本金受损失，潘哥，这是我俩达成的协议。潘志淳：对，我明白。李石（音）：我给您写一个东西，就是我个人的房产我写我的，她婚前的她写她的，我俩夫妻共有的我俩共同签，就是您放心…………潘志淳：……但实际上这根本就不是三里屯支行的产品，是她中国银行一个朋友推荐给她的，按你刚才说的，对吧，这里面就存在一些问题。另外呢，后来我回忆什么呢，我当时的合同是在她们营业厅签的，但是刷卡不是在那个柜台里刷的，是在她那个柜台刷的，你明白吧，这就出现很多问题…………潘志淳：……我就认为肯定是在浦发银行买的，因为在浦发银行营业厅签的合同，又刷的卡……但现在出了这个事儿呢，老实说呢我们也没想到，但是如果这个事儿不出呢也没什么关系，但现在呢出了这个问题，刚才你爱人说这个事儿，我也感觉挺感动，因为最起码你们对它有个态度，意思不想让我受损失，我能理解王南你刚才跟我说的意思就是我把这个合同这个债权转移到你身上，你呢保证我的那个本金安全，用你的各种资金啊或者实物给我做一个抵押。李石（音）：必须得这样…………李石（音）：这个东西我们给您写，如果受到损失的话，我们把固定资产没有任何条件的，无条件的，变卖也好，或者直接更名到您名下也好，或者怎么样的都行。潘志淳：像这种情况具不具备法律效力，有没有合法性？因为我没遇到这种情况…………王南：我爸在密云无抵押的门脸房有三套…………2014年8月12日的录音内容如下：……潘志淳：我们的原则啥呢就是想把我们的本金拿回来…………潘志淳：……你这里有很大的一个问题，不光是这个华融普银，包括洲海基金，很多都是你们自己私卖的，你们是一个团队我能理解……这有庞大的资金在里面，这我就不管了，因为这个太可怕了，跟我也没关系，我只要求把我这份钱弄回来就可以……谁一个人把自己所有的家产都在这儿了，如果他这个要是被消失了，你想想这个人会变成什么样，你应该很能理解对吧？王南：我能理解。……潘志淳：王南，大哥什么意思啊，大哥的意思主要什么呢，我们必须要达到一个安全境界，我们一定要签一个债权抵押。王南：这应该的…………潘志淳：明天这个事必须得办了，因为等不了了，大哥跟你说实话，真等不了了，这个事吧，王南，大哥也希望你能顺利过关，什么都别想，因为啥呢，只要人在，什么都好，真的不容易…………李石（音）：……真是到最后赔给我们二百万，剩下的900万，我们把房子卖了还您，我们也不走极端，明白我的意思吧。……潘志淳：王南，这个事其实我有点想明白了，这里从里到外，大哥给你交个实底，我知道这个事儿吧你不是主要责任，其实你们后台还有人，包括你们银行里的那么多人……王南：我扛着银行的名誉，我没办法…………潘志淳：虽然资金不是很小，但是呢王南你家有这个能力能让我安心……把这件事平稳过去就得了…………李石（音）：……你解决得了你解决，解决不了你只能进去了，但凡这事比如说我们很拮据，就是很穷，没有资金，你肯定得进去。潘志淳：是，这个我知道，但是咱说呢……李石（音）：好在咱说我岳父那边有点儿底，因为这个事我才知道还有房子…………2014年8月11日的短信聊天记录内容如下：王南：大潘哥，您消消气，我知道道歉没用，我刚刚跟我大哥借钱了，他在我们行存着钱呢，他现在在外地出差，回来后把钱赎出来还给您，不让您本金有一分钱损失，他的钱不是在天添盈就是周周盈里，我尽快把您的问题解决了，我再去追讨，非常非常抱歉。潘志淳：王楠，明天我必须去银行找你，1100万啊，全部财产啊，3个合同明天必须解决一个。王南：嗯，我理解您的心情，是我的错我需要承担，您放心，我必须给您解决问题。2014年8月12日的短信聊天记录内容如下：王南：哥哥，我爸爸的车尾号是0，限行，所以李石下了班去密云拿一趟房本和我爸身份证，我今天也会跟我那个大哥联系，看看能不能借钱给我，多方面努力，您安慰安慰阿姨，我特别担心她，跟她说王南一定负责到底，让她别上火。潘志淳：王南，如果能借到钱最好，我要在最短时间把1100万本金拿回，请让李石把房产及700万借款的相关手续带全。王南：好的，我知道了哥哥。王南：哥哥，我大概五点半下班，李石也差不多，然后他过来接我和我的同学，一起过去找您和阿姨，您看几点在哪儿见面比较合适，我们过去找您。2014年8月26日短信聊天记录内容如下：王南：哥哥，上次没能跟您一起去密云，真是不好意思，我现在每天还在上班，就是没啥精神，吃不了啥饭，总是在营业室里面呆着。我爸爸跟我说了您和他各自的顾虑，我想跟您说下一下我自己的想法：我有错，但是我知道我不应该承担所有的，但是我不想那么做，一是因为想保一个地方或者一些人的名誉，二是我不想让您和阿姨着急。从我第一天给咱家理财就想让咱家妥妥的挣钱，没想过让咱家赔一分钱，但是事情发生了，我只能让自己家人受委屈了。我爸爸特别爱我，觉得我没必要承担所有，但是当我跟他说了您和阿姨对我的好，还有我自己的想法之后，他还是妥协了。但是我爸爸的顾虑确实有，年底他收回本息把钱给您，他的房子押在您名下，合同也在您手里，一点儿保障都没有，我的家庭也是受害者，我承担了超出我们应该负的责任，但是我们认了，就想除了基于彼此的信任外，再将合同公证过户过来，将来把钱给了您，我们能保证自己残留的权益。因为钱还是有希望的，但是全部回来应该是不可能的，但是至少还让我的家庭有点儿安慰，也希望您能相信和理解我的家庭。我现在每每想起这些事儿，除了后悔就是难过，也因为心情不好而孕期反应更大了，我想这也是对我最大的惩罚了。家人也特别上火，郁郁寡欢，所以这件事不仅是我一辈子的教训，也是我家负责任的表现。希望您和阿姨能给按照咱们的协议给我们相应的时间，跟我们一起度过难关。最后也希望在付款之后能把您问过律师的转移股权或者公证做一下，也能让我们的损失小一些，感谢。2015年1月16日视频中的内容如下：……王南：为啥我爸说11月底12月把您这个事解决了，不是说我爸跟您说空话，说不想给您解决这事，耽误您用钱了，或者确实没像约的那么说的那个，确实是我们家的事儿…………潘志淳：你担心的这个问题能理解，如果说咱们这个事完事之后，当时给钱当时签协议，补充协议…………2015年2月14日的录音中有如下内容：邵立珍（音）：我还跟你谈啥啊？你要谈啥啊？王南：不是。邵立珍（音）：还有啥谈的，你还在骗我们是不是？……邵立珍（音）：……你欠钱你是大爷是不是？我们最后不行我们还可以找讨债公司，花200万整死你们我告诉你……与你行长没关系王南？我就整你行长，整你，我不要了，钱。2015年3月9日，王德英以合同纠纷为由将潘志淳、王南诉至一审法院，要求撤销涉诉《协议书》及《抵押合同》。2018年3月8日，一审法院作出2015年密民（商）初字第01853号民事判决，确认王德英、潘志淳、王南于2014年8月13日签订的《协议书》及王德英、潘志淳同日签订的两份《抵押协议》无效。潘志淳不服该判决，向北京市第三中级人民法院提出上诉。北京市第三中级人民法院于2018年11月7日作出（2018）京03民终6987号民事裁定，将该案发回一审法院重审，后一审法院根据潘志淳的申请依法追加浦发银行永定路支行作为本案第三人。另查明：2017年3月30日，北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝刑初字第1500号刑事判决书，其中查明，2012年2月，蒋权生、董占海共同成立华融银安投资基金（北京）有限公司（以下简称华融银安公司）。2012年9月，蒋权生、董占海又伙同魏薇共同成立华融普银公司。两公司自成立之后，在北京市朝阳区中青大厦12层3-7号、京广中心35层等地，通过组建销售团队，自行宣传或者第三方推介的方式，借发行理财产品，投资“河祥地产”、“京西北物流仓储”、“岚临高速”、“芽菜基金”等项目之名，以年回报率8%-15%、返本付息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金……2013年7月，中房能科（北京）投资基金管理有限公司（以下简称中房能科公司）、中房联合集团能源科技有限公司（以下简称中房能源公司）的实际控制人李明以中房能科公司、中房能源公司的名义收购了华融普银公司。2013年9月，李明又以中房能源、中房能科公司名义收购了华融银安公司。李明在收购华融银安公司、华融普银公司后，仍延续两公司先前的经营业务和经营模式，在以原理财产品项目继续向社会不特定对象吸收资金的同时，又新增“成都阜外医院”、“亦庄项目”、“宏毅四号”等理财项目向社会不特定对象吸收资金，并实际控制所吸收的资金……2014年5月，华融银安、华融普银公司因无法向投资人兑付到期钱款而案发……北京市朝阳区人民法院认为，蒋权生、魏薇、董占海、李明在成立或控制华融银安、华融普银公司后，未依法经营，违反国家金融管理法规，采取面向社会公开宣传，承诺在一定期限内返本付息的方式向社会公众吸收资金，数额巨大；卢志银、白岩、王盛、邱峻峰在蒋权生、魏薇、董占海、李明的组织下，积极参与以上述方式所进行的非法吸收资金活动，数额巨大，八被告人的行为均已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，故判决蒋权生、魏薇、董占海、李明等人犯非法吸收公众存款罪，判处相应刑罚并责令其退赔投资人经济损失。蒋权生、魏薇、董占海、李明等人不服朝阳区人民法院一审判决，向北京市第三中级人民法院提出上诉，北京市第三中级人民法院经审理于2017年8月11日作出（2017）京03刑终380号刑事裁定，裁定：驳回蒋权生、魏薇、董占海、李明等人的上诉，维持原判。2019年3月28日，北京市朝阳区人民法院出具情况说明，载明上述（2015）朝刑初字第1500号刑事判决书已经生效，现在该院执行过程中，其中投资人包含潘志淳，投资金额为1100万元。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、《民法总则》在认定合同能否撤销上的时间效力问题。二、涉诉《协议书》是否符合可撤销的条件。三、涉诉二份《抵押合同》是否可得撤销。一、《民法总则》在认定合同能否撤销上的时间效力问题。我国《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这是法不溯及既往的一般性规定。本案中，涉诉《协议书》签订于2014年8月13日，签订涉诉《协议书》时，《民法总则》尚未实施，因此根据法不溯及既往的原则，《民法总则》原则上没有溯及力，故《民法总则》实施前发生的法律事实，适用当时的法律。因此，在合同能否撤销的认定上，原则上应当适用《协议书》签订当时的《合同法》等法律法规。但是，法不溯及既往的原则也有例外情形，其中包括《民法总则》实施前成立的合同，依据当时的法律应当认定为合同无效，而根据《民法总则》应当认定合同有效或可撤销的，应当适用《民法总则》的规定。关于欺诈、胁迫等合同可得撤销的情形，我国《民法总则》、《合同法》分别作出以下规定。《民法总则》第一百四十七条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百五十条规定：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。通过上述法律规定可以看出，根据《合同法》的规定，乘人之危和显失公平二者相互独立，并无必然联系，只要具备其中任何一种情形，则可以引起撤销合同的法律效果。但根据《民法总则》的规定，仅当乘人之危或恶意利用他人弱势导致显失公平，方可行使撤销权。因此，在乘人之危、显失公平对合同能否撤销的认定上，适用《民法总则》认定合同效力，相比适用《合同法》，将更加趋向于有效的结果，故应当溯及既往适用新法《民法总则》的规定，即仅当乘人之危或恶意利用他人弱势导致显失公平，方可行使撤销权。二、涉诉《协议书》是否符合可撤销的条件。（一）涉诉《协议书》是否存在乘人之危导致显失公平。根据《民法总则》的规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因乘人之危等导致显失公平的民事法律行为，须具备以下条件：一是须一方有利用对方危困或弱势之行为；二是须一方有利用对方危困或弱势，谋取不正当利益之故意；三是民事法律行为之作出是利用危困或弱势行为的结果；四是该民事法律行为于成立之时显失公平。对此，一审法院作如下分析：一方面从潘志淳是否存在乘人之危等行为上看，即潘志淳是否存在利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，无证据显示潘志淳利用王南、王德英处于危困状态、缺乏判断能力等情形，并与之签订了涉诉《协议书》。相反，在签订涉诉《协议书》之前的对话中，李石（音）有过关于王南可能被开除、涉刑等表述，并不止一次提及要赔偿潘志淳在华融普银产品中无法追回的本金损失，王南亦在短信中表明不让潘志淳本金有一分钱损失，因此，更无从看出潘志淳存在乘人之危等行为。至于王南在签订《协议书》时处于孕期，此仅系王南一个特殊的生理时期，并不属于法律意义上的处于危困状态、缺乏判断能力的情形。综上，王德英称涉诉《协议书》系在乘人之危的情形下签订，证据不足，一审法院不予支持。另一方面从涉诉《协议书》在签订时是否显失公平上看，即王南是否需要对潘志淳的投资损失承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权需要具备四个要件，即行为的违法性，有损害事实的存在，行为与损害后果之间存在因果联系，行为人主观上有过错。从行为的违法性来看，本案中，王南作为浦发银行永定路支行的工作人员，其明知涉诉华融普银“理财产品”并非银行发行或代销的产品，却仍将其向客户潘志淳推荐，该行为本身即存在违法性。王南称其在向潘志淳推荐华融普银“理财产品”时明确告知了该产品并非银行发行或代销，且只有第一笔是其推荐的，因其未向该院提供充分有效的证据予以证明，故一审法院不予采信；从损害事实上看，潘志淳购买的华融普银“理财产品”已被法院生效判决认定为蒋权生等人的非法吸收公共存款行为，蒋权生等人已构成非法吸收公共存款罪，潘志淳的投资款项存在无法收回的风险，因此在客观上已经对潘志淳造成损失；从因果关系上看，王南作为银行的工作人员本不应该向客户推荐销售非银行发行或代销的理财产品，其推荐销售行为极大增加了潘志淳的投资风险，故王南的过错行为与损害事实的发生之间存在因果联系；从行为人主观过错上看，本案中，王南作为银行工作人员，具备专业的金融知识，其本应预料到非银行发行或代销的理财产品存在风险，但其由于自身的疏忽没有预料到或因过于自信而轻信可以避免，导致潘志淳投资损失的发生，故王南在主观上存有过错。综上，王南应当对潘志淳的投资损失承担损害赔偿责任。同时，根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，潘志淳并非第一次购买理财产品，具备一定的理财经验，在签订华融普银“理财产品”的相关合同时，潘志淳亦应尽到审查义务，注意到交易对手并非银行，因此，潘志淳对损害结果的产生也存在一定过错，所以可以减轻王南的赔偿责任。基于上述分析，王南、潘志淳对损失的发生均存在过错，均应承担一定责任，那么，双方签订的涉诉《协议书》，约定由王南承担潘志淳的全部投资损失，是否显失公平。对此，一审法院认为，王南通过签订涉诉《协议书》的形式，将侵权之债转化为合同之债，并明确了其应承担的数额，系其对自身权益的处分。同时，在签订涉诉《协议书》时王南系浦发银行永定路支行工作人员，且在王南发给潘志淳的短信中有如下表述“我有错，但是我知道我不应该承担所有的，但是我不想那么做，一是因为想保一个地方或者一些人的名誉，二是我不想让您和阿姨着急”，因此，虽然《协议书》约定由王南承担全部责任，但签订《协议书》时，王南必然有着对工作、对其他利益的考量。因此，根据现有证据情况，无法认定《协议书》在签订时显失公平。（二）涉诉《协议书》的签订是否存在欺诈。欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。可撤销的受欺诈行为须具备以下要件：一是欺诈方须有欺诈行为；二是欺诈方须有欺诈故意；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思。本案中，王南称潘志淳隐瞒了其与华融普银公司签订过《合伙协议》、《股权回购协议》等情况，对此，一审法院认为，王南作为涉诉华融普银产品推荐介绍人，理应对该产品的文件构成有所了解，且无论是《合伙协议》还是《股权回购协议》，均系蒋权生等人非法吸收公共存款犯罪行为的外在表现形式，在客观上均造成了潘志淳投资款项无法收回的风险，因此王南称其系受到潘志淳的欺诈而签订了涉诉《协议书》，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。（三）涉诉《协议书》的签订是否存在胁迫。胁迫是指以不法加害威胁他人，使之产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示的行为。可撤销的受胁迫行为须具备以下要件：一是须有胁迫的行为；二是须有胁迫故意；三是胁迫须违法；四是须被胁迫人因被胁迫而产生恐惧心理；五是须被胁迫人基于恐惧为意思表示，即意思表示与胁迫之间有因果关系。本案中，王德英称涉诉《协议书》系在受潘志淳及其家人的胁迫下签订，但并未向本一审法院提供充分有效的证据予以证明，虽然在2015年2月14日的录音中，有关于“花200万整死你们”等过激言语，但涉诉《协议书》签订于2014年8月13日，该录音的发生时间晚于《协议书》的签订时间长达半年之久，故无法据此认定涉诉《协议书》系在受胁迫的情形下签订。此外，关于王德英称其亦受到王南的胁迫，证据不足，一审法院亦不予采信。（四）涉诉《协议书》的签订是否存在重大误解。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。一般而言，重大误解应具备以下要件：一是须有意思表示且意思与表示不一致；二是表意人须有不符合事实的认知错误；三是表意人须无使表示与意思不一致之故意；四是错误与意思表示之间须具有因果关系；五是错误须在交易上被认为重大。本案中，王德英作为完全民事行为能力人，对涉诉《协议书》并不存在不符合事实的认知错误，且基于前述对涉诉《协议书》的结果是否显失公平的分析，王南因自身的过错行为本应对潘志淳的损失承担赔偿责任，故王德英辩称涉诉《协议书》的签订存在重大误解，一审法院不予采信。综合上述分析，涉诉《协议书》不存在乘人之危导致显失公平、欺诈、胁迫、重大误解等可得撤销情形，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故王德英要求撤销涉诉《协议书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、涉诉二份《抵押合同》是否可得撤销。涉诉二份《抵押合同》系涉诉《协议书》的从合同，基于前述分析，《协议书》并不存在可得撤销的情形，应属合法有效，现王德英并未向一审法院提供充分有效的证据证明二份《抵押合同》存在欺诈、胁迫等可得撤销的情形，故二份《抵押合同》亦属合法有效，王德英要求撤销涉诉二份《抵押合同》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王德英的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。王德英提交了如下证据：证据1．《上海浦东发展银行借记卡章程》和《广发银行个人银行账户管理协议》，证明商业银行对借记卡使用规则有明确规定：借记卡只限持卡人本人使用，否则造成的损失由持卡人本人承担。本案中，第二笔400万的理财中有300万是冯晓辉广发银行卡内资金，由潘志淳刷卡转出并冒充持卡人签字。故依据商业银行借记卡章程或账户管理协议，该笔非持卡人本人使用借记卡而造成的损失应该由持卡人冯晓辉承担责任。本案中无冯晓辉本人主张或授权主张权利的举证；证据2．浦发银行短信提醒，证明潘志淳知道银行理财和非银行理财的区别。潘志淳认为王德英提交的上述证据不是二审新证据，不符合法律规定的证据形式，对其均不予认可。浦发银行永定路支行认为王德英提交的证据均不符合民诉法规定的新证据的要求，对其真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。王南对王德英提交的证据均予以认可。王南提交了如下证据：证据1．2020年5月18日在密云行政大厅与工作人员沟通的录像，证明：1．案涉《协议书》因内容和格式不符合要求被退回，行政大厅工作人员提供了制式的合同才办成抵押；2．《协议书》是在现场临时签订的，是潘志淳事先准备好的并自称仅仅是用于办理房产抵押用的，根本不是王南和王德英真实意思的表示，与8月13日之前约定的内容不符；3．潘志淳于2019年4月3日补充证据（十三）中的证明内容、目的是虚假的，在2018年3月6日14时的庭审笔录第二页中潘志淳针对证据材料发表质证意见如下：对于借款合同，当初他们承认有过错，要求可以抵押他们两套房子，然后去建委抵押的时候，建委说得有借款合同才能办理抵押，这个是形式需要，真正没有向我借款，主要目的是想把房子抵押给我。证据2．2015年3月2日潘志淳通过电子邮件方式发给王南的《抵债协议》，证明潘志淳的真实意思。潘志淳的委托诉讼代理人说这份证据《抵债协议》是作为协议书的补充或互替，但是完全不能混淆，因为正是涉诉《协议书》能起到抵押作用，《抵债协议》是基于抵押之后，所以《协议书》与《抵债协议》的地位是不同的，不能等同，后果也不同。潘志淳、浦发银行永定路支行对王南提交证据的证明效力均不认可。王德英对王南提交的证据均予以认可。本院认为，因王德英提交的所有证据及王南的证据2均不符合新证据的形式要件、王南提交的证据1不能直接且不足以体现其证明目的，故本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。上述事实，有各方当事人陈述、2014年8月13日《协议书》、《抵押合同》、他项权证、2014年8月11日录音、2014年8月12日录音、2015年1月16日视频、2015年2月14日录音、短信记录屏幕截图（打印件）、（2017）京03刑终380号刑事裁定书、朝阳法院情况说明、密云县医院诊断书、十里堡派出所证明信等在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，王德英、王南作为完全民事行为能力人，对其所为的民事行为理应承担相应的民事责任。其与潘志淳签订的《协议书》是对自身权利的处分和义务的承担，对协议的内容是有认知和把握的。而根据证据显示，各方在签订《协议书》前亦有过沟通协调，故《协议书》应为各方真实意思的表示。王德英主张对协议内容存在重大误解的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳；关于涉诉《协议书》的签订是否存在胁迫及显失公平的情形。王德英虽上诉主张王南在孕期受到潘志淳的胁迫，但因王德英提交的证据并不足以证明潘志淳在合同签订过程中存在着胁迫行为，其理应承担举证不能的法律责任。而依协议的签订过程、《协议书》的内容及现有证据判断，在明知潘志淳投资的1100万元损失尚未确定的情况下，王南仍然同意由其全部承担潘志淳的投资损失，系王南出于对工作及其他利益的综合考虑的情况下对自身权利进行处分，故该协议内容并不存在显失公平的情形。据此，王德英主张撤销涉案《协议书》的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。因《协议书》作为主合同不存在可撤销的情形，故作为从合同的二份《抵押合同》亦不存在撤销的情形。综上所述，王德英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由王德英负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 姜 君二〇二〇年六月五日法官助理 张 羽法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥