湖南省双峰县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1321民初2239号原告彭应德，男，1968年7月20日生，汉族，双峰县人,住湖南省双峰县。委托代理人贺立琦，湖南定胜律师事务所律师。被告广州市第一市政工程有限公司，住所地为：广州市越秀区环市东路338号15-17楼。法定代表人袁卫国，该公司经理。委托代理人陈流波，湖南真理律师事务所律师。原告彭应德与被告广州市第一市政工程有限公司劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭应德及委托代理人贺立琦和被告广州市第一市政工程有限公司的委托代理人陈流波，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭应德请求本院判令：1、解除原、被告的劳动关系，由被告支付原告经济补偿金5286元；2、由被告支付原告护理费1176元、住院伙食补助费420元、鉴定费380元、交通费620元，合计2596元；3、由被告支付原告一次性伤残补助金7×5286=37002元、一次性伤残就业补助金6×5286=31716元、一次性工伤医疗补助金6×5286=31716元、停工留薪期工资3×5286=15858元，合计116292元；4、由被告支付原告未签订书面劳动合同的两倍工资差额8×5286=42288元；5、被告承担本案诉讼费用。被告广州市第一市政工程有限公司辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。查明的事实根据当事人的诉、辩主张和举证、质证情况，本院确认如下案件事实：一、双方当事人无争议的事实原告在被告处从事木工工作，2019年2月，被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹（其他社会保险费未缴纳）；2019年9月10日9时许，原告在工作时受伤，受伤后，原告在双峰县人民医院住院治疗7天，经该院诊断为：右足拇趾近节趾骨骨折；出院医嘱为：1、继续口服活血化瘀药物治疗，改善骨代谢，加强营养；2、右下肢勿负重，拄拐下床行走，继续石膏固定6周；3、定期复查，不适随诊。2019年10月16日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2019〕第F311号工伤认定决定书，认定原告的伤为工伤；2019年12月17日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2019年第1601号劳动能力鉴定书，鉴定原告的劳动能力为伤残拾级；原告出院后，到工地上班，该工地年底完工后，原告再未到被告处上班；后原告申请仲裁，请求裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告二倍工资47574元（9月×5286元/月）；3、被告支付原告护理费1176元（7×168元）、伙食补助费420元（7×60元）、交通费620元；4、被告支付原告停工留薪期工资15858元（3月×5286元/月）；5、被告支付原告劳动能力鉴定费380元；6、被告支付原告经济补偿金5286元、一次性伤残补助金7×5286=37002元、一次性伤残就业补助金6×5286=31716元、一次性工伤医疗补助金6×5286=31716元。2020年6月17日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字〔2020〕第18号仲裁裁决书，裁决意见是：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金31716元（6月×5286元/月）、停工留薪期工资5286元（1月×5286元/月）、护理费700元（7×100元）、经济补偿金2643元（0.5月×5286元/月）；2、双方劳动关系解除；3、驳回原告的其余仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实1、原、被告之间是否有劳动关系；原告何时在被告处工作；原告认为，从2018年农历十二月到2019年农历12间，双方有劳动关系，且未签订劳动合同，原告为此提交了被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹的证明，证明参保时间从2019年2月起，同时认为被告所提交的建筑行业农民工劳动合同是假的；被告认为，原、被告之间没有劳动关系，为承担用工主体责任，故为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹，被告为此提交了双方于2019年6月1日签订的建筑行业农民工劳动合同（期限至2019年10月1日止）；本院认为，原告没有提交证据证明劳动合同上原告的签字不是原告所签，同时原告又向双峰县工伤保险局提交了身份证复印件，故认定原、被告之间存在劳动关系，原告从2019年6月1日开始在被告处工作至年底；2、原告本人工资的认定；原告认为，其月工资超过了8000元，有时一月有1万多元；被告认为，按仲裁时所主张的月工资4442元计算；本院认为，因双方均未提交证据予以证明，故只能按2018年娄底市职工社会平均工资每月5286元计算；3、原告主张停工留薪期的认定；原告认为，应认定3个月；被告认为，只应认定为7天；本院认为，原告因伤住院7天，构成拾级伤残，因原告没有提交停工留薪3个月的证据，根据治疗情况和出院医嘱，认定其停工留薪期为2个月；4、原告主张护理费的认定；原告认为,应认定1176元（7×168元）；被告认为，不应护理，故不应认定；本院认为，原告因骨折住院7天，要拄拐才准许下床行走，应予护理,其妻系农村居民,故认定其护理费为44693÷365×7=857.13元；5、原告主张伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的认定；被告认为,入了工伤保险，应由工保基金支付；本院认为，因被告已为原告参加了工伤保险统筹，上述费用应由工伤保险基金审查支付，故不作认定。判决的理由与结果本案原、被告争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系；原告要求解除劳动关系，法院是否支持；2、被告是否要支付原告解除劳动合同经济补偿金5286元；3、被告是否要支付原告未签订书面劳动合同的两倍工资42288元；4、原告主张要求被告支付伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，是否是人民法院的受理范围；原告的工伤保险待遇应怎样计算；本院认为，对原、被告争议的焦点1即原、被告之间是否存在劳动关系；原告要求解除劳动关系，法院是否支持；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。本案中，原、被告签订了合同，被告又为原告缴纳了工伤保险费，故原、被告之间存在劳动关系；因被告未为原告缴齐社会保险费，现对原告要求解除劳动关系的诉讼请求，符合上述规定，本院予以支持；故对原告要求解除原、被告之间的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；对原、被告争议的焦点2即被告是否要支付原告解除劳动合同经济补偿金5286元；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告在被告处工作近半年，现双方又解除劳动关系，按上述规定，被告应支付原告的经济补偿金2643元（0.5月×5286元/月），故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院部分予以支持；对原、被告争议的焦点3即被告是否要支付原告未签订书面劳动合同的两倍工资42288元；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……。本案中，原告在被告处工作，双方订立了书面劳动合同，依上述规定，被告不应支付原告二倍工资，故对原告要求被告支付原告未签订书面劳动合同的两倍工资42288元的诉讼请求，本院不予支持；对原、被告争议的焦点4即原告主张要求被告支付伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，是否是人民法院的受理范围；原告的工伤保险待遇应怎样计算；《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人工资。…………。《湖南省实施办法》第二十二条规定:用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。…………。本案中，原告经双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为拾级，根据前述规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金为6×5286=31716元、停工留薪期工资为10572元（2月×5286元/月）元、护理费为857.13元（44693÷365×7）；因被告已为原告参加了工伤保险，根据前述规定，伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工保基金审查支付范围，原告提出的此一诉讼请求，不是人民法院的受案范围，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告彭应德与被告广州市第一市政工程有限公司的劳动关系；二、被告广州市第一市政工程有限公司支付原告彭应德一次性伤残就业补助金31716元（6月×5286元／月）、经济补偿金2643元（5286元×0.5月）、停工留薪期工资10572元（2月×5286元／月），护理费857.13元（44693÷365×7），合计45788.13元，此款限被告广州市第一市政工程有限公司在判决生效后十日内自觉履行，将款项汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行开户的标的款账户上（账号为：76×××75）。并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告彭应德的其他诉讼请求；四、驳回原告彭应德的其余诉讼请求。案件受理费10元，免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。审 判 长  曾安林人民陪审员  刘洪丽人民陪审员  朱玉梅二〇二〇年八月二十四日法官助理宋烨书记员肖颂华