上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初9627号原告：李松敏，女，1967年6月4日出生，汉族，户籍地河南省社旗县，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王旭，湖北尊而光(上海)律师事务所律师。被告：上海喜喜母婴护理服务股份有限公司，住所地上海市虹口区同心路******。法定代表人：左贵林，董事长。委托诉讼代理人：马吟文，上海喜喜母婴护理服务股份有限公司招聘主管。原告李松敏与被告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李松敏及委托诉讼代理人王旭、被告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司的委托诉讼代理人马吟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李松敏向本院提出诉讼请求：要求被告支付：１.未提前三十天通知解除劳动合同的一个月替代工资3,920元；２.解除劳动合同的经济补偿金27,440元；3.2019年应休未休年休假工资2,703.45元。事实和理由：2013年3月24日起，原告在被告设立于上海兴荣温德姆至尊豪庭酒店的月子会所从事厨工工作，双方虽先后签订过劳务合同、劳动合同，但实际原被告为劳动关系。2020年3月13日，被告以因新冠疫情会所被征用为指定隔离点，导致会所无限期暂停营业为由，解除劳动关系。上海喜喜母婴护理服务股份有限公司辩称，虽然被告用了劳动关系的模式对原告进行管理，但原告却与其他单位建立了劳动关系，原告的社会保险费由该单位缴纳，原被告签订的也是劳务合同，所以原被告之间建立的是劳务关系。退一步讲，即便之前双方为劳动关系，在2017年原告年满50周岁后，双方就肯定为劳务关系。被告认为，劳务关系双方当事人的权利义务应按照有约定从约定的规定处理，而现在原被告对于解除劳务关系应该支付经济补偿金、未休年休假应支付工资等都没有约定，故原告的诉请没有法律依据，被告不同意支付。经审理查明，2013年3月24日，原被告签订《劳务合同》约定：鉴于原告为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，双方经平等协商一致，自愿签订劳务协议；期限为2013年3月24日至2015年3月23日；原告从事厨工岗位工作；被告每月支付原告的岗位工资为(税前)2,000元；订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容。该合同对于解除劳务关系是否应支付经济补偿金、未休年休假是否应支付工资等都未作约定。2017年3月24日，原被告续签《劳务合同》，期限2017年3月24日至2019年3月31日，其余约定内容同前。2019年2月12日，原被告签订《劳动合同续订协议》，期限2019年4月1日至2022年3月31日，基本工资调整为2,420元，其余内容同前。2020年3月13日，被告书面通知原告：你工作所在门店，上海兴荣温德姆至尊豪庭酒店(地址上海市浦东新区(地址上海市浦东新区浦东大道**政府征用为指定隔离点，导致我司租赁在酒店中的月子会所无期限暂停营业，致使双方劳务合同因客观情况发生变化无法继续履行。现通知你与我司劳务合同于2020年3月13日正式解除。2019年3月至2020年2月，原告的月平均工资3,920元。扣除加班工资，该段时间原告的月平均工资为3,407.01元。2020年4月8日，原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1.2020年3月1日至2020年3月13日工资1,698.67元；2.未提前三十天通知解除劳动合同的一个月替代工资3,920元；3.2019年应休未休年休假工资2,703.45元；4.解除劳动合同的经济补偿金27,440元。因原告已经达到法定退休年龄，不具备主体资格，被决定不予受理。原告不服，起诉来院。审理中，原告表示，2020年3月1日至13日的工资已经收到，不再主张。还查明，2013年1月至2017年5月，原告在本市缴纳社会保险费，但非被告公司为其缴纳，2017年6月，原告年满50周岁，次月原告申请临时缴费账户转移至外省市，之后不再有社会保险费缴纳记录。审理中，原告提供2020年3月13日解除劳动关系时的钉钉截图，上面显示年假剩余5天。证明原被告为劳动关系，证明原告至解除劳动关系时尚有5天年休假未休。原告称，除2013年被告支付原告应休未休年休假工资外，其余年份原告都有享受年休假。被告坚持原被告为劳动关系，认为钉钉截图显示的5天年休假是原告2020年的，不是2019年原告还剩余5天没有休。被告称，对于原告所述2013年被告支付原告应休未休年休假工资，因年代久远已经不记得了，但对于被告应支付原告应休未休年休假工资双方未曾有过约定。同时，被告提供考勤统计，证明2019年原告已经休满5天年休假。被告还提供2019年11月29日发送给门店负责人的邮件，证明被告当天已经明确通知，2019年的年休假需至2020年2月29日前使用完毕。对此原告又称，被告规定当年休上一年的年休假，所以被告所谓2019年原告已经休的5天年休假应为2018年的，而钉钉截图显示的5天年休假则应该是2019年的。但对此原告未提供证据加以证明。最终原告明确诉请3为要求被告支付2019年应休未休年休假工资。原告提供社旗县社会保险公共业务部2020年6月9日的《未享受待遇证明》：经河南省社会保障信息系统查询，原告截至2020年6月9日，未在河南省社旗县享受城镇职工养老保险待遇。证明原告至今未享受退休待遇。被告经过质证认为，得知原告将社会保险账户清零并转回老家是为了办理退休领取养老金，但不知道原告最终没有办理。对证据的真实性无异议，本院认为，2019年4月1日原被告续订的协议虽名为《劳动合同续订协议》，但就其约定的内容而言，仍同之前的《劳务合同》维持不变，故实为劳务合同续订协议。原告在2017年7月年满50周岁时申请将临时缴费账户跨省转移，亦可予以佐证原告完全知晓被告与其建立的系劳务关系，双方之间并无建立劳动关系的合意。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2019年4月1日，原被告签订《劳动合同续订协议》时原告已达法定退休年龄，已经不符合建立劳动关系的主体资格。第三，是否享受养老保险待遇不是判定原告与被告之间是何种法律关系的唯一法定标准，不能以原告未领取养老金推定其与被告之间存在劳动关系。故原告要求被告支付未提前三十天通知解除劳动合同的一个月替代工资3,920元、解除劳动合同的经济补偿金27,440元，没有事实和法律依据，本院不予支持。在职期间，被告一直同意原告享受年休假，此不违反法律规定。对于2019年未休的5天年休假，原告先是认为2019年有5天应休未休年休假，在被告提供了2019年原告已经享受了5天年休假的考勤后，原告又认为被告规定当年的年休假第二年才能休，即2019年休2018年的年休假，但原告对此未提供证据予以证明。最后原告又承认诉请3主张的即为2019年的应休未休年休假。再者，原被告对于被告应支付原告应休未休年休假工资并无约定。综上，原告要求被告支付2019年应休未休年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告李松敏要求被告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司支付未提前三十天通知解除劳动合同的一个月替代工资3,920元的诉讼请求，不予支持；二、原告李松敏要求被告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金27,440元的诉讼请求，不予支持；三、原告李松敏要求被告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司支付2019年应休未休年休假工资2,703.45元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 陆 卫人民陪审员 陈 英人民陪审员 沙光华二〇二〇年九月二十九日书 记 员 杨嘉豪附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》……第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。……