湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民初13号原告：彭永凡，男，1971年12月29日出生，汉族，住四川省阿坝县。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。原告：何松青，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被告：包军，男，1973年3月11日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被告：刘宇，男，1972年8月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。第三人：岳阳鑫桥置业发展有限公司，住所地湖南省岳阳市经济技术开发区青年东路北1号2楼。法定代表人：包军，执行董事兼经理。原告彭永凡与被告包军、刘宇、第三人岳阳鑫桥置业发展有限公司（以下简称鑫桥公司）损害公司利益责任纠纷一案，经湖南省高级人民法院以（2019）湘民终708号民事裁定发回重审，本院于2020年1月13日立案后，彭永凡申请变更了诉讼请求，何松青申请作为原告参加了诉讼。本院依法适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告彭永凡及其委托诉讼代理人张忠伟，原告何松青，被告包军并作为第三人鑫桥公司法定代表人，被告刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭永凡原一审时向本院提出诉讼请求：1、判令包军返还鑫桥公司支付给包军的协助执行款10282653元；2、判令包军返还鑫桥公司购房款及其他资金等共计19569940元；3、判令包军、刘宇与鑫桥公司共同补偿彭永凡为诉讼支出的合理费用，包括律师费、差旅费、误工费80万元。重审时，彭永凡申请变更诉讼请求为：1、判令刘宇、包军共同返还鑫桥公司29852593元及利息（利息以29852593元为基数，按年利率6%的标准，从2017年9月24日计算至上述款项返还之日止）；2、判令刘宇、包军共同赔偿彭永凡为诉讼支出的合理费用，包括律师费、差旅费、误工费等共计80万元；3、判令刘宇、包军承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年9月24日，包军、刘宇以鑫桥公司的名义与刘鹏签订2份《汨罗市商品房买卖合同》，约定鑫桥公司将位于汨罗市出售给刘鹏。2017年11月7日，包军、刘宇以鑫桥公司的名义与包杨签订6份《汨罗市商品房买卖合同》，约定鑫桥公司将位于汨罗市出售给包杨。上述房屋购房款共计29852593元。包军、刘宇利用控制鑫桥公司公章、财务章的便利，在没有财务会计报表显示鑫桥公司存在利润（也没有依法提取法定公积金和缴纳相关税费），且没有召开股东会的情况下，共同串谋以分红的名义将上述购房款29852593元据为己有。包军利用其担任鑫桥公司执行董事兼法定代表人、刘宇利用其担任鑫桥公司财务负责人的职务之便，将公司巨额财产据为己有，严重损害鑫桥公司利益。彭永凡在原一审开庭之后知悉上述事实，根据《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定，特变更诉讼请求，请求判如所请。包军辩称，一、鑫桥公司公章自2014年4月28日起由彭永凡与刘宇共管，需两人同意才能加盖印章，包军作为法定代表人无权私自使用公司印章。二、鑫桥公司2017年9月22日公司决议、情况说明、收条，刘宇《履行股东决议的情况说明》、收条、《汨罗市商品房买卖合同》等均是经公司加盖印章确认后，包军作为法定代表人依职权执行上述文件。三、包军作为鑫桥公司聘请的执行董事和经理，没有证据证明其行为违反了公司章程第二十一条、第二十二条规定的职权。四、岳阳市公安局对包军、刘宇的行为以职务侵占罪立案后现已撤销案件，说明二人行为不是犯罪行为。刘宇辩称，一、自2014年4月28日起，由彭永凡保管存放鑫桥公司公章的保险柜钥匙，刘宇保管保险柜密码，需两人同意才能加盖公司印章，任何一方持有异议均无法加盖公司印章。二、鑫桥公司会议决定、规章制度、2017年9月22日公司决议、情况说明、收条，刘宇《履行股东决议的情况说明》、收条、《汨罗市商品房买卖合同》等均是经公司加盖印章确认后，刘宇作为公司出纳依职权执行上述文件。第三人鑫桥公司述称，支持包军、刘宇的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性、合法性无争议的证据，包括彭永凡提交的证据1（鑫桥公司工商登记资料）中的鑫桥公司章程、包军提交的证据33同刘宇提交的证据37（上诉状、湖南省高级人民法院法庭笔录、2014年2月15日鑫桥公司股东会决议），包军提交的证据34同彭永凡证据28、刘宇提交的证据38第2部分（2017年9月22日鑫桥公司决议、包军的《情况说明》与收条、刘宇的《履行股东决议的情况说明》与收条、《汨罗商品房买卖合同》），包军提交的证据35同刘宇提交的证据39（2018年3月15日决议、照片），包军提交的证据36同刘宇提交的证据40中鑫桥公司汨罗账本被彭永凡抢夺证明、报警单之外部分（长沙思源小额贷款有限公司恢复强制执行申请书、履行到期债务通知书、送达回证、开庭传票、岳阳市经侦支队《立案决定书》《撤销案件决定书》），本院予以确认并在卷予以佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：一、彭永凡提交的证据：第一组：证据1（鑫桥公司工商登记资料）中公司章程之外的其他资料、证据2[鑫桥公司股东会关于变更股东（股权）等事项的决议（二）]均系工商行政主管部门企业登记档案内容，加盖有工商行政主管部门档案查询专用章，其真实性应予确认，本院予以采信；证据3（彭永凡在鑫桥公司按股份比例49%投资或出资明细表及附件）、证据4（2013年12月17日担保书）、证据5（鑫桥公司给彭永凡分红490万元的凭据）、证据6（2014年2月15日鑫桥公司股东会决议）、证据7[彭永凡参与鑫桥公司会议的录音、彭永凡与包军通话录音、彭永凡与刘宇通话录音、彭永凡与朱来兴（施工方）通话录音]、证据8（彭永凡与包军短信截屏图片）、证据9（彭永凡与刘宇短信截屏图片），包军、刘宇不认可其真实性，但并未提供证据反驳或予以推翻，本院予以采信；第二组：证据10[岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初3461号民事判决书]、证据11[岳阳市中级人民法院（2016）湘06民终2211号民事判决书]、证据12(彭伟桥对申请书、情况说明、履行到期债务通知书的意见)、证据13(彭伟桥出具的情况说明)、证据14(2016年6月23日岳阳楼区人民法院王益民法官询问彭伟桥的《询问笔录》)、证据15(鑫桥公司向长沙市天心区法院提出的《执行异议书》）、证据16（2014年5月3日《借款协议》）、证据17（2014年5月3日彭永凡、刘宇、包军、屈领梅《承诺书》）、证据18（2013年8月10日《岳阳鑫桥置业发展有限公司会议》纪要）、证据19（2017年1月9日岳阳市中级人民法院庭审笔录），均为人民法院相关民事、执行案件档案中的文书资料，加盖有相关人民法院档案材料专用章，其真实性应予确认，可以作为认定案件事实的依据；第三组：证据20（包军出具的《申请书》）、证据21（鑫桥公司出具的《情况说明》）、证据22（岳阳市岳阳楼区人民法院《履行到期债务通知书》）、证据23（包军出具的收条）、证据24（执行结案通知书）系岳阳市岳阳楼区人民法院相关执行案件档案材料，加盖了该院档案材料专用章，证据25（岳阳市岳阳楼区人民检察院《民事监督案件受理通知书》）、证据26（岳阳市岳阳楼区人民检察院《通知书》）、证据27（岳阳市岳阳楼区人民检察院《检察建议书》）系岳阳市岳阳楼区人民检察院执行监督文书，具有真实性、合法性，可以作为认定案件事实的依据；但岳阳市岳阳楼区人民法院相关执行行为是否违法，不属于本案审查范围，该组证据证明执行行为违法的证明目的与本案无关联性，本院对该证明目的不予采信；第四组：证据28（购房合同8份）、证据29（购房明细），包军、刘宇认可该事实，能够证明包杨、刘鹏购买鑫桥公司开发的房屋的事实，本院予以采信；第五组即证据30（委托代理合同、交通费发票），湖南岳州律师事务所已指派张忠伟律师出庭参与诉讼，委托代理合同的真实性可以确定，本院予以采信；交通费发票金额不足，登机牌若干不是交通费票据且其中成都至康定登机牌完全与本案无关，在无其他证据佐证的情况下，也不足以证明与本案诉讼有关，不能作为认定彭永凡为本案诉讼开支的交通费的凭据；第六组即证据31[长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初5211号案件庭审笔录]系各方当事人参与的另案诉讼的法庭笔录，可以作为定案依据，本院予以采信；第七组即证据32（岳阳市公安局调取的岳阳市鑫桥置业发展有限公司往来账）系公安机关从银行调取的鑫桥公司账户交易明细，可以作为定案依据，本院予以采信。二、包军提交的证据36同刘宇提交的证据40中的鑫桥公司汨罗账本被彭永凡抢夺证明、报警单，彭永凡否认其真实性但未提供证据反驳，本院对其真实性予以认定，但该包军、刘宇的证明目的与证据显示的内容不符，达不到其证明目。三、刘宇提交的证据38第1部分鑫桥公司会议决定、鑫桥公司规章制度，彭永凡、何松青不否认其真实性，但刘宇并无证据佐证相关决定、制度均已遵照执行，达不到其证明目的，本院不予采信。根据已采信的证据，结合当事人陈述，本院确认如下事实：2013年1月21日，彭伟桥、彭永凡（彭伟桥叔父）、包军、刘宇四人达成《汨罗挂牌拍卖土地合股决议》，约定：1.彭伟桥、彭永凡、包军、刘宇一致同意挂牌受让汨罗市汨国用[2012]33号土地，挂牌总价不高于叁仟贰佰捌拾万元，挂牌成功后成立房产公司合作项目，合股人不能内部集股，4个股东保持不变，具体合股条件在新房产公司《股东决议》中约定；2.本次挂牌拍卖同意用刘宇、彭永凡、包军名字交款参与，合股股东分别为彭伟桥、彭永凡、包军、刘宇，其中彭伟桥、彭永凡占总股份的49%，包军、刘宇占总股份的51%，两大股内部分股自行处理，股东按股份比例承担责任和风险。2013年1月29日，“岳阳鑫桥置业发展有限公司”成立，设立时公司股东（发起人）为：包军出资510万元，持股比例为51%；彭永凡出资490万元，持股比例为49%。鑫桥公司章程第十三条规定：“公司股东会由全体股东组成，行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”第十五条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式、延长营业期限的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。除前款决议事项外的其他决议，需经代表二分之一以上表决权的股东通过。”第十六条规定：“股东会于每年召开一次定期会议，会议应当把上一年度财务会计报告在定期会议召开前十五日送交各股东。经代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或监事提议，应当召开临时会议。公司首次会议应当由全体股东出席始得召开，除此之外，公司定期会议或临时会议须有代表三分之二以上表决权的股东出席始得召开。”2013年8月10日，鑫桥公司召开会议并作记录：1.成立董事会，成员为包军、彭伟桥；2.总经理：屈领梅；3.办公室主任和会计由彭伟桥招聘等内容，包军和彭伟桥两人在会议记录上签名。2013年12月2日，包军将全部股份转让给刘宇，鑫桥公司股东变更为：刘宇，持股比例为51%；彭永凡，持股比例为49%，同日鑫桥公司聘任包军为执行董事兼经理。2013年12月17日，彭永凡出具担保书以其在鑫桥公司的股份权益为彭伟桥向何松青的600万元借款提供担保。2014年5月3日，彭永凡与何松青协商签订《借款协议》，约定：1.彭永凡担保彭伟桥于2013年12月17日借何松青600万元至今未还，且彭伟桥已失去联系，彭永凡愿意以投入鑫桥公司的投资款及收益归还该借款本息；2.为了使鑫桥公司项目顺利进行，彭永凡再次向何松青借款200-420万元，不超过420万元，为体现彭永凡继续搞活项目的诚意，彭永凡也投入资金进入项目，与何松青投入比例为1：5；3.彭永凡自愿将其名下的股份20%，过户至何松青名下，作为借款担保，待彭永凡将借款本息全部还清，何松青无条件配合彭永凡将20%股份过回至彭永凡名下。2014年5月4日鑫桥公司股东变更为：刘宇，持股比例为51%；彭永凡，持股比例为29%；何松青，持投比例为20%。此后，股东未发生变更。2014年5月25日，鑫桥公司在汨罗开发的项目开盘售房。同年6月18日，鑫桥公司进行了分红，其中彭永凡领取分红款490万元，其中205万元偿还何松青借款。2017年9月23日、2017年9月24日、2017年11月7日，鑫桥公司与包杨（包军之子）共签订6份《汨罗市商品房买卖合同》，包杨购买了鑫桥公司开发的汨罗市，总价款23367999元，包杨于2019年9月23日至2017年11月6日分16次向鑫桥公司在中国工商银行19×××83账户汇款共计23367999元。2017年9月24日，鑫桥公司与刘鹏（刘宇之子）签订2份《汨罗市商品房买卖合同》，刘鹏购买了鑫桥公司开发的汨罗市金属贸易市场第001幢04层401、402号房，总价款6484594元，刘鹏于2019年9月24日分四次向鑫桥公司在中国工商银行19×××83账户汇款共计6484594元。包杨、刘鹏上述8份合同合计价款29852593元。现相关房产已分别办理不动产登记到包杨、刘鹏名下。另查明，2016年8月17日，彭永凡以彭伟桥、鑫桥公司为被告提起股东资格确认纠纷诉讼，要求确认彭伟桥不是鑫桥公司股东，也不是鑫桥公司隐名股东和实际出资人。岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决确认彭伟桥不是鑫桥公司股东，也不是实际出资人。鑫桥公司不服提起上诉，本院二审作出（2016）湘06民终2211号民事判决对一审判决予以变更，确认彭伟桥不是鑫桥公司股东，驳回了彭永凡的其他诉讼请求。又查明，2014年2月15日鑫桥公司形成股东会决议，其中第五条主要内容为公司的一切证照及印章均由两股东（刘宇、彭永凡）共同监管，该决议上有股东彭永凡、刘宇签字并加盖了鑫桥公司公章。包军、刘宇提交了一份落款日期为2017年9月22日的鑫桥公司股东会决议，主要内容为彭伟桥系公司隐名股东（显名股东为彭永凡）持有公司49%股权（其中20%暂时质押在何松青名下）等等，决议上有刘宇、包军签字并加盖了鑫桥公司公章。2017年11月1日，包军与彭伟桥之间民间借贷纠纷一案经本院终审判决，由彭伟桥偿还包军借款本金670万元，并支付截至2016年6月13日止的利息341.55万元。包军向岳阳市岳阳楼区人民法院申请强制执行并于2017年12月1日申请执行彭伟桥在鑫桥公司享有的到期债权。2017年12月4日，鑫桥公司向岳阳市岳阳楼区人民法院出具书面情况说明，称彭伟桥在鑫桥公司有到期应付投资款1050万元，可以配合执行。2017年12月5日，岳阳市岳阳楼区人民法院向鑫桥公司送达（2017）湘0602执2996号履行到期债务通知书，要求鑫桥公司收到通知后十五日内向包军履行对彭伟桥的到期债务10282653元，不得向彭伟桥支付。2017年12月7日，鑫桥公司向包军支付执行款10221653元，包军出具收条并加盖鑫桥公司公章。同日，岳阳市岳阳楼区人民法院向包军出具（2017）湘0602执2996号执行结案通知书。此后彭永凡向检察机关申请监督，岳阳市岳阳楼区人民检察院于2018年9月7日向岳阳楼区人民法院发出岳楼检民（行）执监［2018］43060200002号检察建议书，要求纠正执行违法行为。2017年11月27日，刘宇出具“今收到鑫桥公司代彭伟桥支付的还借款共计人民币捌佰贰拾陆万柒仟贰佰叁拾玖元整（其中本金为400万元，利息为4267239元）”字样的收条，并加盖鑫桥公司公章。包军、刘宇还提交了落款日期为2018年2月27日的鑫桥公司召开股东会议通知书，并称电话通知了彭永凡。何松青称收到了邮寄的通知书。彭永凡称电话中没有告知召开股东会的内容，彭永凡没有参加股东会。2018年3月15日，鑫桥公司股东刘宇、何松青的委托代理人及公司法定代表人包军、总经理屈领梅等人参加了股东会，但没有进行表决程序，也没有形成到会股东签字的股东会决议。根据公安部门调取的鑫桥公司在中国工商银行19×××83账户交易明细统计，2017年9月23日-2018年1月28日，鑫桥公司以“分红款”或“分投资款”名义共计转款给包军10191652.94元（其中2017年9月23日转款6笔共4881664.94元，2017年9月24日转款3笔共2088335元，2017年11月6日转款1笔2622131元，2017年12月1日转款1笔599522元），共计转款给刘宇26489870.1元（其中2017年9月23日转款6笔共5080916.06元，2017年9月24日转款12笔共11354819元，2017年10月16日转款2笔共1562290元，2017年10月18日转款2笔共958805元，2017年10月31日转款2笔共460000元，2017年11月6日转款2笔共2621501元，2017年11月7日转款2笔共1310000元，2017年12月1日转款4笔共1222951元，2017年12月18日转款1笔200000元，2017年12月19日转款1笔400000元，2017年12月28日转款1笔520000元，2018年1月28日转款1笔798588元），以“分红款”或“分投资款”名义合计转款36681523.04元。再查明，2018年5月8日，长沙市天心区人民法院在执行长沙高新开发区思源小额贷款有限公司申请执行彭伟桥等金融借款合同纠纷一案中，向鑫桥公司送达（2016）湘0103执482号协助执行通知书，要求协助冻结彭伟桥在该公司实际投资款及收益、分红中的13922922元，冻结期限从2018年6月1日至2020年5月31日止。2018年5月11日，鑫桥公司向长沙市天心区人民法院提出执行异议，称彭伟桥是鑫桥公司隐名股东，未经公司股东会同意对公司投资款和利润不享有直接支配权，鑫桥公司经营停滞没有召开股东会分配利润，故彭伟桥在鑫桥公司不享有到期债权。2018年8月16日，长沙市天心区人民法院受理长沙高新开发区思源小额贷款有限公司与彭伟桥、彭永凡、何松青、鑫桥公司、刘宇执行异议之诉一案，并于2018年10月21日开庭审理。2018年4月12日，岳阳市公安局直属分局决定对包军等人涉嫌职务侵占案立案侦查。2018年8月21日，彭永凡从岳阳市公安局直属分局签字领回了该分局扣押的鑫桥公司财务账本及凭证。2018年11月6日，岳阳市公安局直属分局因证据不足，事实不清决定撤销此案。还查明，2014年4月28日，彭伟桥书面认可其所欠刘宇610万元债务，只在鑫桥公司在汨罗金属贸易市场项目中49%的分红中偿还，在开盘后第一次分红时先还款210万元。2018年8月16日，彭永凡与湖南岳州律师事务所签订《委托代理合同》，约定湖南岳州律师事务所指派张忠伟律师为彭永凡代理本案一审诉讼，彭永凡在一审判决后五个工作日内支付代理费78万元。本院认为，本案争议焦点为：包军、刘宇是否损害鑫桥公司利益？应否及应如何承担民事责任？鑫桥公司2013年1月29日成立时公司股东登记为包军（出资510万元，持股比例为51%）、彭永凡（出资490万元，持股比例为49%），从2014年5月4日股东变更登记为刘宇（持股比例51%）、彭永凡（持股比例29%）、何松青（持投比例20%）后，股东及股权比例至今未发生变更。本院已生效的（2016）湘06民终2211号民事判决确认彭伟桥不是鑫桥公司股东，但驳回了彭永凡其他（要求确认彭伟桥不是鑫桥公司实际投资人、隐名股东的）诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条的规定，彭永凡系鑫桥公司持股29%的股东，有权提起本案诉讼；何松青系鑫桥公司持股20%的股东，有权申请作为原告参加诉讼。根据鑫桥公司章程第十三条的规定，审议批准公司的利润分配方案属于公司股东会职权，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。根据该章程第十六条的规定，公司定期会议或临时会议须有代表三分之二以上表决权的股东出席始得召开。鑫桥公司法定代表人包军召集召开的2017年9月22日鑫桥公司股东会出席股东只有持股51%的股东刘宇，没有达到鑫桥公司章程规定的召开公司定期会议、临时会议“必须有代表三分之二以上表决权的股东出席”的召开条件；2018年3月15日鑫桥公司股东会出席股东有持股51%的股东刘宇、持股20%的股东何松青，满足了“有代表三分之二以上表决权的股东出席”的召开条件，但包军、刘宇、鑫桥公司均未提供该次股东会表决过程、结果文件，或者股东会形成的“由全体股东在决定文件上签名、盖章”一致表示同意的公司股东会决议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的……”的规定，2017年9月22日、2018年3月15日鑫桥公司两次股东会决议均不能成立。包军作为鑫桥公司法定代表人、刘宇作为鑫桥公司大股东、出纳，依据该两份公司股东会决议进行公司分红，以“分红款”、“分投资款”名义从鑫桥公司账户向包军、刘宇转款代彭伟桥偿还所欠包军、刘宇借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”、第十四条第一款“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，包军、刘宇的行为系抽逃出资行为，损害了鑫桥公司权益。彭永凡、何松青诉请刘宇、包军共同返还鑫桥公司29852593元及利息，包军应返还鑫桥公司10191652.94元并承担自占用之日至返还之日止的资金占用利息；刘宇实际应返还鑫桥公司26489870.1元，在本案中应承担19660940.06元（29852593元-10191652.94元）的返还责任并支付自占用之日起至返还之日止的资金占用利息；包军、刘宇应互负连带责任；彭永凡、何松青请求包军、刘宇按照年利率6%的标准承担利息，符合本案实际情况，亦不违反法律规定，应予支持。刘宇应返还鑫桥公司的其他款项超过了本案诉讼请求，应由权利人另行主张权利。包军、刘宇在庭审中称相关公司决议文件加盖了刘宇、彭永凡共同监管的鑫桥公司印章即表示彭永凡同意了决议内容，并解释称彭永凡认为盖章后不需要再签名故彭永凡没有在2017年9月22日公司股东会决议上签名。包军、刘宇所称的盖章确认形式与鑫桥公司章程规定的股东会决议需“由全体股东在决定文件上签名、盖章”的形式要件不符，也与彭永凡在其无异议的其他股东会决议上均有签名的习惯不符。鑫桥公司设立前，彭伟桥、彭永凡、包军、刘宇签订的《汨罗挂牌拍卖土地合股决议》约定彭永凡和彭伟桥共同占股49%，两人内部分股自行确定。彭永凡于2016年专门提起诉讼，请求确认彭伟桥不是鑫桥公司实际投资人、隐名股东、股东，已有本院生效的二审判决确认彭伟桥不是鑫桥公司股东。如果彭伟桥根据《汨罗挂牌拍卖土地合股决议》在鑫桥公司有实际投资是鑫桥公司股东彭永凡名下的隐名股东，彭伟桥只能通过显名股东彭永凡实现投资权益，鑫桥公司也不能直接要求彭伟桥履行股东职责；未经彭永凡与彭伟桥清算确认，无法也不能确定彭伟桥的实际出资、投资金额；未经彭伟桥提出请求、鑫桥公司其他股东半数以上同意，包军、刘宇及鑫桥公司不能直接确认彭伟桥为公司股东。在没有证据证明情势发生重大变更的情况下，如果彭永凡再同意在2017年9月22日股东会决议上加盖鑫桥公司印章表示愿意以自己甚至包括何松青应得的分红款代彭伟桥偿还借款，则与情理相悖。包军、刘宇辩称二人系执行职务行为没有损害鑫桥公司利益，与事实不符，本院不予采纳。彭永凡、何松青作为股东直接提起诉讼要求包军、刘宇返还私分的鑫桥公司款项及利息的诉讼请求大部分能够得到支持，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第二十六条“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用”的规定，应由鑫桥公司承担彭永凡、何松青因参加诉讼支付的合理费用。彭永凡请求包军、刘宇承担没有法律依据，应予驳回。鉴于彭永凡与湖南岳州律师事务所签订的《委托代理合同》约定代理费支付时间为本案一审判决后五个工作日内，该律师代理费尚未实际发生，彭永凡也未举证证明其为参加诉讼实际产生的交通费数额，且彭永凡没有对鑫桥公司提出诉讼请求，彭永凡可待费用实际发生后另行向鑫桥公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一项、第二项、第三项、第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第二十五条、第二十六条规定，判决如下：一、由被告包军返还第三人岳阳鑫桥置业发展有限公司10191652.94元，并支付按照年利率6%的标准计算至返还之日止的资金占用利息（其中4881664.94元自2017年9月23日起算，2088335元自2017年9月24日起算，2622131元自2017年11月6日起算，599522元自2017年12月1日起算）；二、由被告刘宇返还第三人岳阳鑫桥置业发展有限公司19660940.06元，并支付按照年利率6%的标准计算至返还之日止的资金占用利息（其中5080916.06元自2017年9月23日起算，11354819元自2017年9月24日起算，1562290元自2017年10月16日起算，958805元自2017年10月18日起算，460000元自2017年10月31日起算，244110元自2017年11月6日起算）；三、被告包军、刘宇就第一项、第二项给付内容互负连带责任；四、驳回原告彭永凡、何松青的其他诉讼请求。上述给付款项，限义务人在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费195062元，财产保全费5000元，合计200062元,由原告彭永凡承担5262元，被告包军、刘宇连带承担194800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  甘春汉审 判 员  刘景镔人民陪审员  蔡德银二〇二〇年六月十二日书 记 员  夏 琦附相关法条：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。