山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0828民初729号原告：高向稳，男，1984年5月27日出生，汉族，住济宁市梁山县。委托诉讼代理人：夏鲁超，山东缗城律师事务所律师。被告：日照市恒瑞建设有限公司，住所地日照市高新区枣庄路西东营路南（枣庄路233号）。统一社会信用代码91371102168353715Q。法定代表人：侯云涛，经理。委托诉讼代理人：孟凡彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：惠聚华，山东兆利律师事务所律师。被告：侯云涛，男，1988年8月29日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：惠聚华，山东兆利律师事务所律师。被告：孟凡彬，男，1960年6月1日出生，汉族，住日照市东港区。被告：徐彦秀，女，1956年12月26日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：惠聚华，山东兆利律师事务所律师。被告：金乡县司马镇人民政府，住所地济宁市金乡县司马镇政府驻地。统一社会信用代码11370828004332328T。法定代表人：李磊。委托诉讼代理人：张亚敏。原告高向稳与被告日照市恒瑞建设有限公司（以下简称恒瑞公司）、侯云涛、孟凡彬、徐彦秀、金乡县司马镇人民政府（以下简称司马镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。2020年5月19日，本院根据原告高向稳的申请追加司马镇政府为被告参加诉讼，并于2020年6月10日第二次公开开庭审理了本案。原告高向稳的委托诉讼代理人夏鲁超，被告恒瑞公司的委托诉讼代理人惠聚华、被告孟凡彬，被告侯云涛、徐彦秀的共同委托诉讼代理人惠聚华，被告司马镇政府的委托诉讼代理人张亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高向稳向本院提出诉讼请求：⒈判决被告恒瑞公司返还保证金150万元及利息；2.依法判令被告恒瑞公司给付原告垫付设计费4.5万元及利息；3.依法判令被告恒瑞公司给付原告垫付审图费17424元及利息；4.被告侯云涛、孟凡彬、徐彦秀在未出资范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确上述利息自从收取款项之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日。事实和理由：被告恒瑞公司2003年5月15日登记成立，公司注册资本2000万元，被告孟凡彬认缴1480元，认缴出资日期为2009年3月25日，被告徐彦秀（孟凡彬之妻）认缴出资160万元，认缴出资日期2009年3月25日，侯云涛（孟凡彬女婿）出资360万元，公司实际控制人为孟凡彬。2015年8月26日，原告与恒瑞公司签订《建设工程施工承包合同》一份，2015年11月1日签订《补充协议书》一份，约定恒瑞公司将金乡县司马社区三期工程西区部分住宅及商业沿街共计约7万平方米建设工程，整体分包给原告施工建设，原告须向恒瑞公司交纳保证金150万元，工程原告自负盈亏，恒瑞公司收取工程总价款5%的管理费等。合同签订后，原告依照合同约定向被告交纳了150万元的保证金，代替恒瑞公司支付了审计费、审图费等费用。现原告已按合同约定对工程施工建设，但被告拒不返还原告交纳的保证金及垫付款，恒瑞公司的股东也未按照认缴出资额出资，现依法提起诉讼，请公断。恒瑞公司辩称，⒈2015年8月26日与2015年11月1日原告与被告公司分别签订了合同属实。但原告请求返还保证金150万元及利息，没有事实依据。被告只是代收，代收后即转入司马镇政府，被告并未留存，原告只能对司马镇政府主张返还。即便退还保证金，依据《建设工程施工承包合同》第17.1（甲乙双方约定，合同签订后2日内，乙方需交纳工程保证金150万元，保证金于工程主体标准层三层完成时无息返还）与8.2.12条款（乙方负责各类工程资料的收集、整理、归档工作，并完整地将工程资料定期在工程竣工后14天内移交给甲方)，而原告至今并未向被告提交标准三层竣工验收合格资料。故也不能向被告主张返还该保证金与利息（且合同也无退还利息约定）。⒉原告请求支付设计、审图垫付费用没有事实及法律依据，设计、审图不属于被告的合同义务，设计费用、审图费用属于开发商承担的范畴，故不存在支付相关费用的问题。⒊被告为履行合同产生了费用165133.38元，按照涉案合同4.4项（本合同工程发生的一切费用[包括各种罚款]均由乙方承担）第8.1（甲方派驻项目经理一名，会计一名，安全员一名。工资由乙方支付）约定，应由原告承担。⒋依据双方签订的协议，原告应向被告支付涉案工程管理费，按照2015年11月1日建设工程施工合同《补充协议书》第一条（乙方自行承担该项目经营的盈亏，甲方按工程总价款5%取得最终管理费）约定，被告收取工程总价款5%的管理费，姑且暂按照原告申报已完工工程款5249194元，应向被告支付管理费262459.7元。依据2015年8月26日原被告签订的《建设工程施工承包合同》应由被告向开发商合作方司马镇政府与济宁金昌置业有限公司（以下简称金昌公司）按照工程进度支取工程款后再支付给原告，但原告私自向司马镇政府支取了工程款项，被告无法从原告工程款中扣除，所以该管理费应从保证金中扣除。⒌本案被告与涉案合作开发方金昌公司、司马镇政府案件正由山东省济宁市中级人民法院审理中，而该案与原被告所参与的施工工程相关事实存在直接关系，所以请求本案暂时中止审理，待山东省济宁市中级人民法院作出裁判结果时再恢复审理。综上，请法庭考虑被告的上述理由和意见，作出公正裁决。侯云涛、孟凡彬、徐彦秀辩称，原告以被告作为恒瑞公司的股东未按照认缴出资，要求被告在未出资范围内承担连带责任，不符合事实也没有法律依据。事实是：恒瑞公司在变更企业名称前为日照市港金昌建筑安装工程有限公司（以下简称东港公司），于2003年5月15日设立，注册资金650万元，成立时共有股东八名（被告侯云涛当初不在股东名额之内），均按各自认缴注册资本比例进行出资，该注册资本业经日照益同有限责任会计师事务所在2003年5月14日进行验资，以日益同验资【2003】第93号《验资报告》予以证实；2OO9年4月1日东港公司名称变更为恒瑞公司，公司变更后股东为两人，即本案被告孟凡彬与徐彦秀，公司注册资金仍为650万元，其中孟凡彬出资490万元，徐彦秀出资160万元，该出资经日照市工商行政管理局东港分局于2009年4月1日核定；2010年6月2日恒瑞公司由孟凡彬新增注册资本1350万元，公司注册资本增至为2000万元，股东仍为孟凡彬与徐彦秀，其中孟凡彬出资为1840万元,占出资比例92%，徐彦秀出资仍为160万元，出资比例占8%，由日照东业联合会计师事务所2010年6月2日以日东会验资字【2010】第172号《验资报告》予以证实；2009年3月25日股东变更为孟凡彬、徐彦秀、被告侯云涛三人，新增侯云涛为股东，由孟凡彬占出资额为1480万元，侯云涛占出资额360万元，徐彦秀占出资额160万元，注册资金不变仍为2000万元，公司未进行增资与减资，只是股东之间将2000万元已有注册资金按内部出资比例进行了股权分配，即自始至终公司就根本不存在股东出资不到位的问题。而按照2013年12月28日《公司法》修改，公司注册资金才开始施行认缴制，即《公司法》在此修改实施之前，成立公司登记注册资金必须是实缴制，否则工商行政管理部门不予核准；而公司注册认缴制是在公司法修改后在2014年3月1日之后才开始实施。故被告按原公司法的规定已经实际缴纳认缴出资，并有验资报告和工商登记核准证实，所以根本不存在出资不到位的事实。综上，原告要求被告承担连带责任，没有事实依据和法律依据，请法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。司马镇政府辩称，原告追加司马镇政府为被告，主要是与恒瑞公司建设合同纠纷一案，原告要求从恒瑞公司交给司马镇政府的保证金中偿还其交给恒瑞公司的保证金，据被告详细查看有关资料，恒瑞公司并未向司马镇政府交纳任何保证金。另，根据已经生效的（2016）鲁0828民初2886号民事判决书的认定，金昌公司曾向司马镇政府交纳保证金226万元，如金昌公司同意，司马镇政府同意从其交纳的226万元保证金中偿还原告交纳给恒瑞公司的保证金。本院经审理认定事实如下：2015年4月27日，案外人金昌公司与被告司马镇政府签订《金乡县司马社区三期合作开发合同》及《项目开发合作补充协议》，约定由司马镇政府提供土地，金昌公司出资建设，所建设商铺除用于回迁安置外，剩余商铺由金昌公司自主买卖。同年5月7日，金昌公司与恒瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定由恒瑞公司对司马社区三期工程的建筑、装饰、安装工程、给排水、电气工程承包建设，资金来源方式为自筹。2015年8月26日，恒瑞公司（甲方）与原告高向稳（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定由原告对恒瑞公司承包的上述工程西区部分建筑、安装、装饰装修等工程进行实际施工，承包方式为包工包料、包工期、保安全、包质量、包文明施工。合同另约定乙方需向甲方交纳工程保证金150万元，保证金于工程主体标准层三层完成时无息返还。恒瑞公司在甲方处加盖公司合同专用章，被告孟凡彬在法定代表人处签名，原告在乙方处签名捺印。同年11月1日，恒瑞公司（甲方）与高向稳（乙方）针对上述合同签订补充协议，约定双方签订的施工承包合同为内部承包挂靠关系，甲方将该工程整体分包给乙方，甲方按工程总价款5%抽取管理费，剩余利润归乙方。2015年11月12日，恒瑞公司出具收到高向稳保证金150万元、设计费4.5万元和审图费17424元的收据三份，收据加盖有恒瑞公司财物专用章。2015年12月，因案外人金昌公司未能及时支付工程款，导致原告等人施工的工程被迫停工。司马镇政府催促金昌公司施工未果后，于2016年4月29日向金昌公司发出了解除《金乡县司马社区三期合作开发合同》的通知，又委托了其他建筑公司进行施工建设。2017年9月1日，金昌公司诉至山东省济宁市中级人民法院，要求司马镇政府赔偿损失30721460元，该院于2019年3月4日作出（2017）鲁08民初254号民事判决，判决司马镇政府向金昌公司返还保证金226万元并支付电费、临时接电费用8.4万元。金昌公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2019年8月16日作出裁定，撤销（2017）鲁08民初254号民事判决，发回山东省济宁市中级人民法院重审。山东省济宁市中级人民法院重新审理后于2020年5月27日作出（2019）鲁08民初269号民事判决，由司马镇政府向金昌公司返还保证金226万元并支付电力设备费用21.4万元、棚户区改造可行性报告编制费1万元、环境影响评价费1.36万元。恒瑞公司原名称东港公司，成立于2003年5月15日，原注册资本650万元，实缴资本650万元，2009年4月1日变更为现名称。2010年6月2日，恒瑞公司增加注册资本1350万元，由被告孟凡彬于2010年6月1日缴存至恒瑞公司账户，变更后注册资本为2000万元，实缴资本2000万元。现恒瑞公司股东为被告侯云涛、孟凡彬、徐彦秀三人，认缴出资额分别为360万元、1480万元、160万元。本院认为，原告作为自然人，未取得建筑施工资质，依法不能承包案涉建设工程，案涉《建设工程施工承包合同》及补充协议依法应认定为无效合同。虽然合同无效，但不影响原告依据合同中的结算条款主张返还保证金。恒瑞公司与原告签订《建设工程施工承包合同》，并收取原告150万元保证金，双方之间存在合同关系，恒瑞公司有义务将保证金返还原告。恒瑞公司辩解将保证金交与了司马镇政府，与本院查明的事实不符，其主张应由司马镇政府返还保证金，本院不予采纳。原告与恒瑞公司在合同中未约定设计费及审图费由原告负担，且恒瑞公司在收据中载明设计费及审图费系由原告垫付，足以认定设计费4.5万元及审图费17424元应由恒瑞公司负担，原告要求恒瑞公司返还其垫付的设计费及审图费，本院予以支持。被告明知原告不具有建设工程施工资质，而将案涉工程分包给原告，导致《建设工程施工承包合同》无效，且其未将保证金、原告垫付的设计费和审图费及时返还原告，具有主要过错，对原告主张的利息损失，自其起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。由于案涉《建设工程施工承包合同》及补充协议无效，合同中关于管理费的条款亦为无效条款，恒瑞公司主张从保证金中扣除原告应交纳的管理费，没有法律依据，本院不予采纳。恒瑞公司主张的办公用品费用、电费、人员工资等费用应由原告负担，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。恒瑞公司注册资本2000万元，实缴资本2000万元，原告要求侯云涛、孟凡彬、徐彦秀在未出资范围内对恒瑞公司上述债务承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告日照市恒瑞建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告高向稳保证金150万元，并支付自2020年3月13日起至实际给付之日止以150万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息；二、被告日照市恒瑞建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告高向稳垫付的设计费45000元、审图费17424元共计62424元，并支付自2020年3月13日起至实际给付之日止以62424元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息；三、驳回原告高向稳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9431元，由被告日照市恒瑞建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  朱熙明二〇二〇年六月二十四日法官助理申芳芳书记员杨晨