中华人民共和国 山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑初35号 公诉机关中华人民共和国山东省临沂市人民检察院。 被告人金善浩（ＫＩＭＳＥＯＮＨＯ），又名金善镐，男，1954年10月25日出生，大韩民国居民，身份证号码541025-1690823，有效期至2004年5月18日），大学文化，经商，租住山东省威海市。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于平邑县看守所。 辩护人崔明浩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 翻译人员高珊。 被告人赵巍，女，1982年2月24日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，住山东省威海市。2018年3月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。 辩护人孟凡玉，山东铭星律师事务所律师。 山东省临沂市人民检察院以临检公二刑诉(2019)3号起诉书指控被告人金善浩、赵巍犯销售假药罪一案，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日、2020年4月22日、7月8日三次公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员杨玮玮、于蕾蕾出庭支持公诉。被告人金善浩及其辩护人崔明浩、翻译人员高珊、被告人赵巍及其辩护人孟凡玉到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省临沂市人民检察院指控，2016年以来，被告人金善浩、赵巍明知他人生产、销售假“伟哥”，仍多次从威海周金忠（另案处理）及他人处购买“VGR100”、“VGR300”等假药，后通过物流、代购人员等销往韩国。2018年1月5日前后，金善浩、赵巍以每袋3000粒1000元的价格从周金忠处购买“VGR100”等药片及包装共计77000元，后以每袋3000粒2000元的价格销往韩国。 案发后，公安机关从金善浩租住处查扣箱装药片“VGR100”等共计1200500粒，折合销售价格800000余元；查扣袋装假药片剂“VGR100”等共计35袋约1050000粒价值700000余元、白色胶囊约30100粒、白色粉末原料4袋、韩语包装盒2箱。经检验检测扣押的药片含有西地那非成分，经鉴别在颜色、厚度、印字外观等方面与辉瑞制药有限公司生产的万艾可枸橼酸西地那非片产品相比均有明显差异。 临沂市人民检察院认为，被告人金善浩、赵巍销售假药，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人金善浩当庭辩解：在其租住小区被查扣的假药，有部分是朴社长的。 其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人金善浩的行为不构成销售假药罪，其没有在中国市场销售假药，而是通过物流或代购的方式销往韩国，应以走私物品罪追究责任；2、假药和货款的交易过程均是在韩国境内，应当由韩国法律管辖；3、公诉机关指控销往韩国的部分，除金善浩、张某供述外，没有其他证据证实；4、扣押笔录和搜查笔录的数量矛盾，在金善浩处扣押的假药数量事实不清，证据不足；第二次庭审中公诉机关提供的照片拍摄于平邑县公安局仓库，并非拍摄于扣押搜查地点，对内容真实性存疑；扣押清单和搜查笔录中没有对ＶＧＲ各种型号片剂的扣押情况，食药监研究院的鉴定对被告人无约束力；5、金善浩有如下从轻减轻处罚情节：被查扣的假药没有流入市场，没有危害消费者健康权；无前科，认罪态度好。 被告人赵巍当庭辩解：我只是起到传话翻译的作用，不知道自己的行为触犯了法律。 其辩护人提出以下辩护意见：1、指控假药销往韩国部分事实不清，证据不足，查扣的数量搜查笔录和扣押笔录不一致；2、赵巍主观恶性小，其不知金善浩销售的是假药，2018年才发现有问题，但因未发现有对人体有危害，才继续帮助翻译；3、社会危害性小，虽属假药，但没有证据证实服用后对人体有害，也没有证据证实已造成危害；4、赵巍只参与销售100粒左右的假药，对金善浩处存放的药品数量及其他销售并不知情，不应认定为其参与的犯罪数量；5、有坦白情节，认罪认罚，可从宽处理；6、系从犯；7、检察机关没有提供出系假药的片剂部分应依法从指控事实中扣减。 经审理查明，2016年以来，被告人金善浩以销售为目的，伙同赵巍多次从威海的周金忠（另案处理）及他人处购买“ＶＧＲ100”、“ＶＧＲ300”、“Ｃ100”等多种不同型号的片剂。2018年3月23日，公安机关从金善浩在威海市环翠区××村隆御维多利亚租住处查扣蓝色“ＶＧＲ100”片剂87万粒、棕（金）色“ＶＧＲ100”片剂3万粒、黄色“ＶＧＲ300”片剂18万粒，蓝色“ＶＧＲ220”片剂15万粒、金色“ＶＧＲ500”片剂18万粒，共计141万粒，货值金额为47万元。上述片剂，经山东省食品药品检验研究院检验，检出西地那非成分，经辉瑞制药有限公司鉴别，不是辉瑞制药有限公司生产，系假冒万艾可片剂，经临沂市市场监督管理局认定，上述假冒万艾可片剂系假药。 同日，公安机关从金善浩在威海市环翠区××村隆御维多利亚租住处还查扣Ｃ50片剂6万粒、Ｃ100片剂36万粒、Ｃ200片剂21万粒、Ｃ220片剂6万粒、ＮＦ片剂3万粒、Ｖｉｇｏｕｒ片剂3万粒、黄色Ｃ20片剂6万粒，共81万粒，货值金额27万元。经检验检测，上述片剂含有西地那非成分。 另查明，2018年3月22日，公安机关从金善浩在威海市××租住处还查扣标有ＶＧＲ100、ＶＧＲ220、ＰＦＩＺＥＲ、Ｃ20、Ｃ100、Ｃ220、ＮＦ等标志的药片一宗（约500粒）。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）搜查笔录、扣押笔录及照片等 1、搜查证、搜查笔录及扣押清单、现场照片记载：2018年3月23日，侦查人员对金善浩租住在威海市环翠区××村隆御维多利亚1号楼4单元107室进行搜查，现场发现并扣押药片40箱，每箱3000粒（扣押清单中记为每箱3万粒）黄、蓝、棕、黑、粉等药片，标有ＶＧＲ100、ＰＦＩＺＥＲ、Ｃ100、Ｃ200、Ｃ50等字样；发现并扣押药片35袋，每袋3000粒（扣押清单中记为每箱约3万粒），与箱中药片同类，有黄、蓝、金、棕红等；发现并扣押白色胶囊1箱（约3万粒）；发现并扣押白色粉末1袋、文字为韩语的包装贴2箱及包装纸箱。 办案说明及照片记载：经办案人员查证，“每箱3000粒，每袋3000粒”属记录笔误，实际数量为“每箱30000粒、每袋30000粒”。 情况说明及照片记载：2018年3月23日扣押清单中办案人员书写的“35袋，每箱三万粒”系办案人员书写错误，应为“35袋，每袋三万粒”。搜查笔录中的“发现药片35袋”中的“袋”是指大编织袋，“每袋30000粒”中的“袋”是指每编织袋中含有10小袋，每小袋中3000粒。即每编织袋含有30000粒。 情况说明记载：2018年3月23日对金善浩租住在威海市环翠区××村隆御维多利亚1号楼4单元107室扣押的药品，补充说明如下：1、扣押仿制辉瑞制药片剂共1410000粒，其中：（1）ＶＧＲ100（蓝），共21箱，每箱30000粒，共630000粒；8袋，每袋30000粒，共240000粒。（2）ＶＧＲ100（棕），共1袋，每袋30000粒，共30000粒。（3）ＶＧＲ220（蓝），共1箱，每箱30000粒，共30000粒；4袋，每袋30000粒，共120000粒。（4）ＶＧＲ300（黄），共2箱，每箱30000粒，共60000粒；4袋，每袋30000粒，共120000粒。（5）ＶＧＲ500（金），共5箱，每箱30000粒，共150000粒；1袋，每袋30000粒，共30000粒。2、扣押其他片剂共840000粒，其中：（1）Ｃ20（黄），共1箱，每箱30000粒，共30000粒；1袋，每袋30000粒，共30000粒。（2）Ｃ50（黄），共2袋，每袋30000粒，共60000粒。（3）Ｃ100（棕红），共6箱，每箱30000粒，共180000粒；6袋，每袋30000粒，共180000粒。（4）Ｃ200（黄），共7袋，每袋30000粒，共210000粒。（5）Ｃ220（黄），共1箱，每箱30000粒，共30000粒；1袋，每袋30000粒，共30000粒。（6）ＮＦ（黄），共1箱，每箱30000粒，共30000粒。（7）Ｖｉｇｏｕｒ（黑），共1箱，每箱30000粒，共30000粒。（8）ＤＩＦＬＵＣＡＮ100（粉），共1箱，每箱30000粒，共30000粒。 以上共40箱、35袋，2250000粒片剂。 2、搜查证、搜查笔录及扣押清单、现场照片记载：2018年3月22日，侦查人员对金善浩租住在威海市××6号楼4单元406室进行搜查，现场扣押了蓝、黄、金色药片一宗（由透明包装袋包装，约500粒），蓝色药片上标有ＶＧＲ100、ＰＦＩＺＥＲ标志、黄色、金色药片上标有Ｃ100、Ｃ220等标志；白色胶囊4袋（约100粒）；白色粉末3袋（写有苦、不苦）。 3、扣押清单记载：2018年3月22日，从贾春礼处扣押一面印有“PFIZER”、另一面印有“VGR100”的蓝色药片25粒。 4、扣押清单记载：2018年3月22日，从张某随身携带的包中扣押一面印有“ＰＦＩＺＥＲ”、另一面印有“ＶＧＲ100”的蓝色药片26粒。 5、查获金善浩等人持有的包装贴等物品清单记载：名称为“Cialistadalafil30、TADALAFIL、Viagra100、LEVITRA、DIFLUCAN100、Viagra300、Viagra500、Viagra220、CialisTadalafil20”的包装贴纸共计396000张；名称为“TADALAFIL”的绿灰色、棕蓝色包装盒共30600个；名称为“Viagra、TADALAFIL”的说明书共计31000张。 6、搜查笔录及扣押清单记载：2018年3月22日对周金忠盛德丽景茗都42号楼103室及周金忠鲁K0V9**车进行搜查。扣押VGR100、C100等片剂、胶囊。 7、搜查笔录、扣押清单记载：2018年3月23日对全智龙在烟台市芝罘区北马路红利市场15号门市国花商社进行搜查，扣押VGR220、C100等片剂。 （二）鉴定意见 1、山东省食品药品检验研究院出具的检验报告记载：在临沂市市场监督管理局、山东省药品监督管理局执行监察局送检的蓝色“VGR100”片剂、棕色“VGR100”片剂、“VGR300”、金色“VGR500”片剂中检出西地那非成分，在“VGR220”片剂中检出西地那非和他达拉非成分。标准是不得检出。 2、青岛海润农大检测有限公司出具的检测报告书、鉴定机构、鉴定人员资质记载：平邑县公安局送检的金善浩等人持有的黄色片剂（散装袋装片剂）、黑色片剂（散装袋装片剂）中检出西地那非成分，标准是不得检出。 3、通标标准技术服务（青岛）有限公司出具的检验报告、鉴定机构、鉴定人员资质记载：金善浩、赵巍、贾春礼等人持有的黄色C50、C100、C200、C220、C20、VGR100（蓝）、VGR100（棕）、VGR220、VGR300、VGR500、NF的片剂、外包装袋写有“苦”、“不苦”字样的白色粉末，经检验，均检出西地那非成分，标准是不得检出。 4、山东省食品药品检验研究院出具的检验报告、检验检测机构资质认定证书记载：对12.06案生产窝点、周金忠家中、全智龙商社、周金忠车中查扣的V100、V220、V300、C500、V500、C200、C100、C50、盒装VIAGAR等药片经检验，检出西地那非成分，标准是不得检出。 5、辉瑞制药有限公司出具的样品鉴别报告、鉴定意见通知书记载：2018年4月30日，平邑县公安局聘请平邑县食药监局对贾春礼、张某、赵巍、金善浩等处查处的黄色、蓝色药片进行鉴定。 2018年5月28日，辉瑞制药有限公司对大连市食药监局转来的在贾春礼和张某处查获的黄色、蓝色药片进行鉴别，黄色药片印有“ＶＧＲ300”字样，蓝色药片印有“ＶＧＲ100”字样。经鉴别，该药片不是辉瑞制药有限公司生产的万艾可枸橼酸西地那非片产品。 2020年6月10日，辉瑞制药有限公司对平邑县公安局提供的金色“VGR100”片剂、蓝色“VGR220”片剂、金色“VGR500”片剂进行鉴别，结论不是辉瑞制药有限公司的产品，系假冒万艾可片剂。 6、情况说明记载：2018年3月23日在金善浩处扣押粉色片剂（印有DIFLUCAN100）一宗，该DIFLUCAN音译为大扶康，系辉瑞公司生产的药品，辉瑞公司称其公司生产的DIFLUCAN均为胶囊，与扣押片剂外观存在巨大差异，不能出具真伪样品鉴别报告。 7、临沂市市场监督管理局出具的关于产品认定的函记载：经对平邑县公安局提供的蓝色“VGR100”片剂、棕色“VGR100”片剂、“VGR300”片剂、“VGR220”片剂、“VGR500”片剂进行认定，上述产品系非合法药品生产企业生产，生产过程不符合药品生产质量管理规范的要求，应为非药品，但其假冒合法产品通用名称和“Pfizer”标识，并添加治疗勃起功能障碍的有效成分西地那非，宣称壮阳功效，应当认定为假药。 （三）辨认笔录 1、辨认笔录记载：2018年4月27日，金善浩在12张不同男性照片中，辨认出贾春礼即是向其销售假药的老胡。 2、辨认笔录记载：2018年4月28日，赵巍在12张不同男性照片中，辨认出贾春礼即是向金善浩出售假药的“老胡”。 3、辨认笔录记载：2019年1月14日，赵巍在12张不同男性照片中，辨认出其周金忠是向其销售假药的“周姓”男子。 4、辨认笔录记载：2018年7月11日，陈敏在12张不同女性照片中，辨认出赵巍是和其有假药交易的人。 （四）书证 1、关于对查扣药盒、说明书、贴纸的翻译译文 标识开头“VIAGRA”说明书译文记载：该说明书系伟哥（柠檬酸西地那非片）说明书，该说明书中记载是一种口服治疗勃起功能障碍的药物。 标识开头“Viagra220(sildenafilcitrate)tablets”的贴纸汉语译文记载：伟哥，辉瑞公司。 标识开头“Viagra100(sildenafilcitrate)tablets”的贴纸汉语译文记载：伟哥，辉瑞公司。 标识开头“Cialis500(sildenafilcitrate)tablets”的贴纸汉语译文记载：犀力士，辉瑞公司。 标识开头“Viagra300(sildenafilcitrate)tablets”的贴纸汉语译文记载：伟哥，美国制造。 标识开头“tadalafilTADALAFILLI”的贴纸汉语译文记载：该说明书系犀利士塔达拉菲包衣片说明书，记载治疗男士勃起障碍。 标识开头“LEVITRATABLETS”的贴纸汉语译文记载：艾力达，德国制造”。 标识开头“Cialistadalafil20mg”的贴纸汉语译文记载：犀力士，礼来澳大利亚公司。 标识开头“TADALAFIL”的包装盒汉语译文记载：新犀士力特达拉菲，塔达拉夫洛。 标识开头“tadalafilTADALAFIL”的包装盒汉语译文记载：犀士力特达拉菲，塔塔拉菲利。 标识开头“TAdalafilTADALAFIL”的贴纸汉语译文记载：特达拉菲（处方销售）。 标识开头“CialisTadalafilTadalafiili”的贴纸汉语译文记载：新版犀士力，特达拉菲，特达拉菲利。 2、赵巍名下尾号3568农行卡交易明细记载：2018年1月5日，该银行卡向陈敏名下尾号0559银行卡转款77000元。 （五）证人张某证实：2017年9、10月份，赵巍让我向韩国捎保健品，给我一个外包装用胶带缠着的纸盒，我看到盒子里装的是二、三十粒蓝色的药片，以后她就隔段时间让我捎二、三十粒到韩国，前后捎了有一二百粒。没有正常包装，没有商标。（出示样品）就是这种菱形蓝色药片，上面有标志“ｐｆｉｚｅｒ”、“ＶＧＲ100”,还有一种黄色的，我听她说过，没见过。2018年2月份，赵巍给了我一个用胶带缠起来的纸盒，我还没往韩国送就被公安机关抓住了。 （六）同案犯供述 1、同案犯周金忠供述：2017年三四月份，我和马红钰、崔师涛等四人出资采购设备，利用西地那非生产假冒美国辉瑞公司的伟哥万艾可，有的用透明塑料袋包装，每袋30粒，有的用药盒子包装，每盒两板，每板16粒。有的用大透明塑料袋包装，每袋3000粒。标示型号有VGR100，VGR220，是蓝色的，标示高的VGR500是金色的，所有的希爱力基本是黄色的。 我1989年在山东烟台、威海做中草药、人参生意时认识了金善浩，因为语言不同，我通过赵巍与金善浩做假药生意，都是赵巍打电话要假药，怎么交易我记不清楚了，有时现金交易，有时把钱打到陈敏和王海鹏卡上。我卖给金善浩的是黄色的药片，每袋3000片，按1000元一袋卖的，记得就卖给他一次。他还从我这里买过假药的包装，记不清多少了。假药就是黄色和蓝色的“万艾可pfizer”。2018年1月5日，赵巍通过银行转账给陈敏77000元有假药也有外包装的钱。 2、同案犯陈敏（周金忠之妻）供述：2017年6月开始生产假药，周金忠主要负责客户，我帮着收货款。我平时用两张卡，一张尾号是0559建设银行的，账户名陈敏，里面有一部分是我自己的钱；一张尾号0469农行的，账户名王海鹏，是我让王海鹏帮我办的，这张卡都是替周金忠收的货款。2018年1月5号赵巍尾号3568汇入0559建行卡的77000元是给周金忠的，是用于周金忠生产销售假药用的。2018年春节前后，老周让我去海边，赵巍在海边给了我5000元钱，是假药交易。 3、同案犯贾春礼供述：我属“虎”，经常有人叫我“老虎”、“虎哥”，有人就认为我姓“胡”。我是通过老金（金善浩）认识的赵巍，平时老金有什么事都通过赵巍打电话联系。赵巍曾联系我，让我帮她联系伟哥的来源，我给拒绝了。我被抓的时候身上搜出来的假伟哥是和老金一块吃饭时他给我的样品，让我帮他联系买些质量好的。 （七）被告人供述 1、被告人金善浩供述：2017年12月份开始，我开始往韩国卖假伟哥，赵巍主要帮我和中国商家沟通，告诉对方我需要什么样的伟哥和数量。威海市环翠区外窖村维多利亚小区的住房是赵巍妈妈的，平时我当仓库，里面放的都是假伟哥，箱子里的药是我的，价值30万左右。袋子里的药是我韩国朋友朴社长的，我不知道他的真名字。我们弄的药基本全部卖到韩国去了，存放的这部分货是我们购买的货，还没卖到韩国去。我是通过威海姓周的买的假药，赵巍手机里存有他的联系方式，每次姓周的定好接货地点，我开车去接货，一手交货一手付款，价格每包1000元，我卖到韩国的价格是每包2000元。一般是通过代工将药带到韩国去，钱也是代工捎回来，韩国那边收买的人有金社长和杨社长，其他情况不清楚。 另供述：民警在我住的威海依海嘉园小区和维多利小区查获的都是假伟哥，我吃过有效果，是我通过不合法的秘密途径购买，准备卖向韩国的。家中还有其他颜色标志的片剂和没标志的胶囊，功效和假伟哥差不多，有明确标志的我认为是药，其他是保健品还是药我不清楚。这些大部分我从2017年12月以后存的，前段时间海关查的严，就越存越多了。这些假药有300袋（每袋3000粒）是我的，我的药平时都打包成箱，有10袋一箱的，有10多袋一箱的。我的只有药片，另有300袋是韩国的朴社长的，用麻袋包装，他的是白胶囊和白粉末。我的都是在威海姓周的人那里买来的，还带有商标的药品包装盒。通过朴社长介绍的物流带到韩国，一共卖了有50袋。通过张某卖到韩国几百粒，大约挣了20000元人民币。最后一次是2017年12月底分两次卖50袋，之前就是一次几十粒向外卖。我负责卖，赵巍负责当我的翻译，买药、卖药的事她知道一部分。老胡帮我联系买货，我通过他买了有5箱（50袋）左右。 2、被告人赵巍供述：在威海市环翠区××小区房子里的药品都是男性保健品，都是假药，有白粉末、白胶囊、多种颜色的药片，大部分从姓胡的和姓周的那里买来的，有时一次买二三箱（袋），有时一次买一两箱（袋），一箱或一袋中都是10小袋，每小袋3000粒，每箱或每袋1万元，都是金善浩操作的，我只是负责帮忙联系其他人。从2016年八九月份开始干的，都是联系好对方，对方把货送过来，我们直接给对方现金，或者通过我的尾号2318农业银行卡打款。我们通过张某找代工向韩国捎过一部分，一次四五十粒，量大的是金善浩联系向韩国卖的，主要卖蓝色和黄色的药。维多利亚房子扣押的假药都是金善浩的。金善浩每个月给我5000元生活费，不是按照卖药钱给我的。 另供述：我通过金善浩认识姓周的，一般是韩国那边给金善浩打电话说需要什么货，因金善浩语言交流不顺畅，就让我和姓周的联系，我就在电话里告诉姓周的假壮阳药的品种，姓周的按照约好的地点在海边交货，货款是现金支付，一共拿了三四次货，价值10余万元。有时一次买两三箱（袋），有时一两箱（袋），一箱或一袋都是10小袋，每小袋3000粒，一箱（袋）1万元。货到后，金善浩就通过物流发货给韩国。从“老胡”（贾春礼）那里也买过几次假壮阳药，具体细节我记不起来了。 （七）综合证据 1、平邑县公安局出具的情况说明、驻青（领）字2019-125号回复函扫描件、及护照签发记录证明、护照复印件记载：经省公安厅书面函至韩国驻青岛总领事馆核实金善浩的身份，韩国领事馆于2019年5月20日复函至省公安厅，对其韩国籍身份确认，ＫＩＭＳＥＯＮＨＯ（金善浩），1954年10月25日出生，签发日期2000年9月8日，期满日期2004年5月18日），身份证号码541025-1690823。 2、赵巍、张某电子档案记载：赵巍、张某的身份信息。 3、扣押清单、护照复印件记载：2019年5月20日扣押张某护照一本，该护照记录张某出境韩国记录。 扣押清单记载：2018年3月22日，侦查人员扣押赵巍手机两部。 4、抓获经过记载：2018年3月22日12时许，威海市公安局环翠分局张村派出所民警根据线索在威海市金海滩海水浴场将赵巍抓获。同日17时许，在环翠区××号楼××室将金善浩抓获。 5、周金忠、陈敏被威海市公安局立案、采取强制措施的相关手续记载：威海市公安局环翠分局于2017年12月6日对12.06生产销售有毒有害食品案立案侦查，并于2018年3月22日对周金忠刑事拘留，4月28日逮捕，对陈敏取保候审。 6、山东省公安厅对张涛、郭丽等人涉嫌生产销售假药管辖问题的批复、山东省人民检察院关于谢美刚、李明光等16人生产、销售假药、非法买卖制毒物品案指定管辖的批复记载：2018年12月11日，山东省公安厅指定张涛、郭丽涉嫌生产销售假药案中的李明光、王孝昌的犯罪行为。山东省人民检察院于2019年1月14日出具批复，对李明光、谢美刚等16人生产销售假药案，经商请山东省高级人民法院，指定临沂市中级人民法院管辖。 本院认为，被告人金善浩、赵巍违反中国的药品管理制度，以销售为目的，明知是假药而购买，有其他严重情节，其行为构成销售假药罪；二被告人违反中国的产品质量管理制度，以销售为目的，明知是伪劣产品而购买，货值金额27万元，其行为构成销售伪劣产品罪。二被告人犯数罪，应依法惩处并数罪处罚。公诉机关指控的部分事实不清，部分事实涉及的罪名不当，应予纠正。 二被告人销售假药的行为和销售伪劣产品的行为均由于意志以外的原因尚未实施完成，其行为属犯罪未遂。 被告人赵巍在销售假药罪、销售伪劣产品罪的共同犯罪中，所起作用相对较小，可认定为本案的从犯。 关于公诉机关指控，2018年1月5日前后，金善浩、赵巍将自周金忠处购买价值77000元的“ＶＧＲ100”等药片及以每袋3000粒2000元的价格销往韩国。该指控除金善浩的供述外，没有证据证实，对该指控不予支持，对金善浩的辩护人所提“公诉机关指控销往韩国的部分，除金善浩、张某供述外，没有其他证据证实”的辩护意见予以采纳。 关于公诉机关指控从金善浩处扣押的白色粉末原料4袋，其中1袋白色粉末，公诉机关未提供相关证据证明其成分性质；另外3袋经检验含有西地那非成分。上述3袋白色粉末没有证据证实系作为原料药进入到药品生产环节，不能认定为原料药。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，西地那非属于“有毒、有害的非食品原料”，但因无证据证实查扣的上述粉末系用于添加到食品或保健品中，亦无法对其以非法经营罪定罪处罚。 根据公诉机关提供的证据，其指控的片剂中包含粉色DIFLUCAN100共3万粒，该片剂无相关成分的检验检测，该标识虽系辉瑞公司生产药品的标识，但辉瑞公司的DIFLUCAN系胶囊，且辉瑞公司未出具真伪样品鉴别报告，不能认定为假药，亦不能认定为有毒有害食品。 关于公诉机关指控的白色胶囊30100粒，因公诉机关未提供该胶囊的成分检测，无法认定其为假药或有毒有害食品。 关于金善浩的辩护人所提“金善浩的行为不构成销售假药罪，其没有在中国市场销售假药，而是通过物流或代购的方式销往韩国，应以走私物品罪追究责任”的辩护意见。经审理认为，1、公诉机关指控“VGR100”、“VGR300”、“VGR220”、“VGR500”片剂共计141万粒，公诉机关提供了山东省食药监研究院的相关检验报告、辉瑞制药有限公司的鉴别报告，临沂市市场监督管理局出具的关于产品认定的函，能够认定上述片剂为假药。被告人以销售为目的购买假药，其行为符合销售假药罪的犯罪构成要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入，据此，销售假药罪中的销售金额不仅仅指售出后实际得到的金额和尚未得到的金额，还应包含已购进但尚未销售的金额。因公诉机关没有提供市场对应的同类合格产品的销售价格，本着对被告人有利的原则，销售假药罪的销售金额认定为47万元，应当对其处三年以上十年以下有期徒刑。金善浩的行为同时又触犯刑法第一百四十条的规定，应当处二年以上七年以下有期徒刑。法条竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚，因此对金善浩上述行为应当以销售假药罪定罪处罚。2、公诉机关指控C50、C100、C200、C220、C20、NF、Vigour片剂，未提供该查获片剂所含成份与国家药品标准规定的成份不符的证据，未提供药品所标明的适应症或功能主治超出规定范围的证据，亦不能证实上述片剂是变质的药品，亦未提供相关药监部门的检验报告，以证明是以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品，因此本案上述片剂认定为假药的证据不足，不能以销售假药罪定罪处罚。但上述片剂中均检出禁止在食品或保健品中添加的有毒、有害的非食品原料西地那非成分，被告人金善浩、赵巍将上述片剂作为具有壮阳功效的功能性食品销售给他人服用，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被告人金善浩的行为符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。本案中查扣的上述片剂没有销售，不存在销售金额，亦无法认定其他严重情节、其他特别严重情节，对金善浩应当处五年以下有期徒刑。金善浩的行为同时又触犯销售伪劣产品罪，货值金额27万元，应当处二年以上七年以下有期徒刑。法条竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚，因此对金善浩上述行为应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。3、本案中被查扣的片剂，不属于走私犯罪所列举的武器、废物、毒品等，不属于《禁止进出境物品表》、《禁止出口目录》等及其他法规中列明的禁止进出口的货物物品，亦不属于上述所列物品之外的普通货物物品，因此金善浩的行为不符合走私犯罪的犯罪构成要件。辩护人所提“金善浩的行为构成走私罪”的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于金善浩辩解其在租住小区所存放的“假药”，有部分是朴社长的。经审理认为，被告人金善浩在侦查阶段供述在威海依海嘉园小区和维多利小区查获的都是假伟哥，且其假伟哥只有药片，白胶囊和白粉末是韩国朴社长的，是用麻袋包装的。而本案中已结合其他证据对白粉末及胶囊予以扣除；结合赵巍的供述及搜查笔录及现场照片，能认定在上述地点查扣的片剂系被告人金善浩所有。该辩解不能成立，不予采纳。 关于金善浩的辩护人所提“假药和货款的交易过程均是在韩国境内，应当由韩国法律管辖”的辩护意见。经审理认为，虽然金善浩系大韩民国公民，但其在中华人民共和国领域内，实施了以销售为目的的收购伪劣产品并欲销往境外的行为，对其应适用我国刑法的规定。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于金善浩的辩护人、赵巍的辩护人所提“扣押笔录和搜查笔录的数量矛盾，在金善浩处扣押的“假药”片剂数量事实不清，证据不足；第二次庭审中公诉机关提供的照片拍摄于平邑县公安局仓库，并非拍摄于扣押搜查地点，对内容真实性存疑；扣押清单和搜查笔录中没有对VGR各种型号片剂的扣押情况，食药监研究院的鉴定对被告人无约束力”的辩护意见。经审理认为，卷宗显示，公安机关在制作搜查笔录和扣押清单时，对于片剂的数量记录上存有矛盾，后公安机关出具情况说明，明确扣押笔录中的袋是指“编织袋”，而非塑料袋，结合金善浩、赵巍的供述，能够认定在金善浩处扣押的片剂为每箱/编织袋中有10小袋，每小袋3000粒，故每箱/编织袋中有30000粒片剂。金善浩对于现场查扣的箱数与袋数及片剂的总数量当庭无异议；虽然搜查笔录和扣押清单中对每种型号片剂的数量没有具体记载，但明确其中有VGR字样的片剂，后公安机关出具办案说明，对扣押在公安机关仓库中的片剂核查了每种型号片剂的具体数量，该数量与搜查笔录及扣押清单中记载的数量相吻合，因此对公诉机关提供的证据予以采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于金善浩的辩护人所提“被查扣的假药没有流入市场，没有危害消费者健康权；无前科，认罪态度好”的辩护意见。经审理认为，现有证据不能认定金善浩所购片剂已流入市场并已对消费者生命健康造成危害，归案后认罪态度较好，有坦白情节，对该辩护意见予以采纳。 关于被告人赵巍所提“只是起到传话翻译的作用，不知道自己的行为触犯了法律”的辩解及其辩护人所提“赵巍主观恶性小，其不知金善浩销售的是假药，2018年才发现有问题，但因未发现有对人体有危害，才继续帮助翻译；只参与通过张某销售100粒左右的假药，对金善浩处存放的药品数量及其他销售并不知情，不应认定为赵巍参与的犯罪数量”的辩护意见。经审理认为，1、在金善浩购买具有壮阳功效的功能性食品或假药的过程中，被告人赵巍参与帮助金善浩与周金忠等人联系购买涉案片剂，对方并非正规药品或保建品生产厂家，且双方的交接方式、地点均不合常理；以销售为目的购买片剂亦没有经过严格的审批、许可手续；涉案片剂均无合格的药品、保健品包装、标签与说明书；被告人赵巍在侦查阶段明确供述知道金善浩购买的男性保健品是“假药”。综上分析，能够认定赵巍明知其参与购买的片剂系假药或不合格产品。2、同案犯周金忠、陈敏供述与金善浩之间的“假药”交易通过赵巍联系、交易，同案犯贾春礼供述赵巍曾让其帮忙联系“假药”来源，与被告人金善浩、赵巍在侦查阶段的供述相印证，能够认定被告人赵巍明知金善浩购买“假药”用于销售，仍然为金善浩提供翻译等帮助并向金善浩提供银行卡使用。赵巍的行为符合销售假药罪、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，并应对全部的假药及伪劣产品数量承担刑事责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人赵巍的辩护人所提“赵巍系从犯”的辩护意见。经审理认为，被告人赵巍在与金善浩的共同犯罪中，为金善浩与周金忠等人的联系中提供翻译，向金善浩提供银行卡用于涉案片剂的交易转款，根据金善浩指令与周金忠等人进行涉案片剂交易，所起作用相对较小，可认定为本案的从犯。该辩护意见成立，予以采纳。 关于被告人赵巍的辩护人所提“涉案药片虽属假药，但没有证据证实服用后对人体有害，也没有证据证实已造成严重后果，社会危害性小”的辩护意见。经审理认为，现有证据不能证实该涉案片剂已对人体造成的危害，可结合其他量刑情节对赵巍的量刑做出综合考量。该辩护意见成立，予以采纳。 关于被告人赵巍的辩护人所提“有坦白情节，认罪认罚，可从宽处理”的辩护意见。经审理认为，被告人赵巍归案后虽对销售“假药”的犯罪行为做过供述，但其当庭未如实供述犯罪事实，其行为不符合坦白的要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于赵巍的辩护人所提“公诉机关没有提供出系假药的片剂部分应依法从指控事实中扣减”的辩护意见。经审理认为，该部分的分析意见在前述关于案件的定性部分已经进行阐述，不再重复。该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，被告人金善浩、赵巍所犯销售假药罪、销售伪劣产品罪均系犯罪未遂，且目前尚无证据证实上述假药及伪劣产品已流入市场并对人体已造成危害，鉴于被告人赵巍在销售假药罪、销售伪劣产品罪中均系从犯，结合二被告人的认罪态度，依法对金善浩、赵巍所犯销售假药罪依法从轻处罚，所犯销售伪劣产品罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第三十五条、第六十九条、第六十四条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人金善浩犯销售假药罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币70万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币80万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2025年9月22日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳） 二、被告人赵巍犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5万元。决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币35万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2022年9月22日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳） 三、对被告人金善浩驱逐出境。 四、扣押于平邑县公安局的涉案片剂予以没收，由平邑县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起通过本院或直接向中华人民共和国山东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年八月二十一日 书记员  黄 云