广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1116号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯为绪，男，1973年8月17日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上诉人（原审原告、反诉被告）：茹计先，女，1975年3月11日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：贺文明，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：阳江市阳东区昌业房地产有限公司，住所地：广东省阳江市阳东区东城镇金湾小区C2栋一、二层09、10房。法定代表人：王小云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：项国靖，广东天杰律师事务所律师。上诉人冯为绪、茹计先与上诉人阳江市阳东区昌业房地产有限公司（以下简称昌业公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯为绪、茹计先上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项；二、改判冯为绪、茹计先与昌业公司签订的商品房认购合同为商品房预约合同，合同类型为格式合同；三、改判昌业公司按住建部门实测面积与冯为绪、茹计先签订正式的商品房销售合同，办理网签；四、改判昌业公司返还多收取的房款18481.16元；五、二审案件受理费由昌业公司负担。事实与理由：一、本案的法律关系应为商品房预约合同关系，而非商品房买卖合同关系。冯为绪、茹计先与昌业公司所签订的《某小区认购合同》的主要内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，不应认定为商品房买卖合同。（一）昌业公司在2018年2月取得预售许可证，根据《城市商品房预售管理办法》第十条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，昌业公司必须与冯为绪、茹计先签订商品房预售合同或买卖合同，否则违反法律强制性规定。（二）《某小区认购合同》第六条第一款约定：“乙方须按甲方通知的时间地点，携同本认购书、认购人身份证原件、定金收据，与甲方签署《广东省商品房买卖合同》并与本认购书同时使用。”可见未来签署《广东省商品房买卖合同》是双方合意，是合同的必经履行程序，昌业公司应按有关行政法规和合同约定履行。（三）昌业公司将涉案商品房登记在公司名下，是昌业公司的单方行为，对冯为绪、茹计先没有约束力。且昌业公司该行为违反了《城市商品房预售管理办法》第十条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，登记行为无效，应予注销登记，昌业公司应依《商品房销售管理办法》的规定与冯为绪、茹计先签订商品房买卖合同，约定双方的权利义务。同时，在签订《某小区认购合同》时，昌业公司未取得《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》，房屋信息不真实、不准确，权利义务约定亦不明确、不公平。《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》规定应当签订商品房预售合同和商品房买卖合同的立法目的就是为了规范商品房预售和销售过程中的各种行为，以保护双方的合法权益，监督开发商依法预售和销售。基于这个目的，双方应签订商品房预售合同或商品房销售合同，按照行政机关的通行格式和程序，明确预售（销售）房屋的信息，约定双方的权利义务，尤其是保障购房者的权益。一审判决将本案定性为商品房买卖合同纠纷，允许昌业公司未经预售即可出售商品房，违背了双方的意思自治，违反了约定优于法定的民法基本原则。此外，冯为绪、茹计先在与昌业公司签订《某小区认购合同》时，多次体现了通过银行贷款支付剩余购房款的意愿，由于双方未签订商品房预售合同或商品房销售合同，冯为绪、茹计先通过银行贷款支付剩余购房款的意愿无法实现。冯为绪、茹计先是进城务工的农民，自身存款不足以通过现金方式支付购房款，一审判决将本案定性为商品房买卖合同纠纷，免除了昌业公司签订商品房预售合同和商品房销售合同的义务，免除昌业公司为冯为绪、茹计先申请按揭贷款的义务，对冯为绪、茹计先不利。即使因为昌业公司交付了房屋使本案具备买卖合同的性质，但鉴于双方权利义务约定不明确，一审径行判决冯为绪、茹计先支付购房款237000元给昌业公司，没有考虑到双方以银行按揭贷款支付剩余房款的合意和冯为绪、茹计先必须通过银行按揭贷款支付剩余房款的客观需求，不能实现定纷止争的司法价值，故本案仍应遵循《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》的有关规定，补充签订商品房买卖合同，明确双方的权利义务。二、冯为绪、茹计先与昌业公司签订的认购合同为格式合同，部分条款约定无效。昌业公司在销售涉案商品房时，未取得任何合法许可，《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》均为事后补办，相关房屋信息均为昌业公司单方制作，未经行政机关尤其是规划部门的审核，相关数据的设定和认购合同的制作具有随意性。由于昌业公司违法开发销售，手续证件缺失，导致冯为绪、茹计先在签订合同时无法掌握楼盘和涉案商品房的真实信息，故即使依据有关司法解释的规定赋予了该认购合同的效力，但不能否定昌业公司开发销售的违法性，并由此导致合同的不公。因此，涉案的认购合同应属格式合同，其中“最终以房管部门测算的面积为准，如有差异，价格不变”和“该物业按套计价”的约定无效。三、涉案《某小区认购合同》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，是适用法律错误。针对冯为绪、茹计先的上诉，昌业公司辩称：一、同意冯为绪、茹计先撤销一审判决第二项的请求；二、冯为绪、茹计先第二、三项上诉请求，理据不足，应予以驳回。涉案房屋已建好，并办理了不动产权证，不存在预售和网签的情形，只要冯为绪、茹计先支付昌业公司余下的购房款，昌业公司可随时将该商品房过户至冯为绪、茹计先名下，故签订预售合同和进行网签已没有必要。三、冯为绪、茹计先请求返还多收取的房款18481.16元，没有事实和法律依据。《某小区认购合同》约定按套计价，并且约定最终以房管部门测算的面积为准，如有差异，价格不变。该约定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，合同有约定的，按约定处理。虽然合同约定的面积与房产证载明的面积有差异，但涉案商品房是按套计价，并非按面积计价，不存在产权登记面积与合同约定面积发生差异的情形，故不存在昌业公司需退还购房款的情况。昌业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判冯为绪、茹计先支付昌业公司购房款237000元及逾期付款违约金55458元（违约金自2018年2月12日起按欠款总额237000元的日万分之三计算至冯为绪、茹计先付清全部欠款时止，暂计至2020年4月12日止的违约金为55458元）；二、本案上诉费由冯为绪、茹计先负担。事实与理由：一、一审判决昌业公司补偿冯为绪、茹计先24000元，没有事实和法律依据。一审判决昌业公司补偿24000元的计算方法为8.19平方米×（339317元/112.73平方米）=26451元≈24000元。一审认定减少8.19平方米的依据是《某小区置业计划表》注明分摊共有面积16.62平方米，房产证注明分摊面积为10.84平方米，但《某小区置业计划表》载明的面积大小未经核定，亦非《某小区认购合同》所约定的面积，一审不应以《某小区置业计划表》载明的面积大小作为判决的依据。同时，涉案商品房所在的楼层有四套房，如果按一审判决的标准处理，昌业公司需要补偿业主96000元（24000元×4），有违公平原则。二、一审没有支持昌业公司逾期付款违约金的请求不当。昌业公司于2018年2月12日取得《商品房预售许可证》，双方签订的《某小区认购合同》应从2018年2月12日起发生法律效力，昌业公司请求依《某小区认购合同》第七条的约定按欠款总额237000元的日万分之三计付逾期付款违约金，理据充分，自2018年2月12日起暂计至2020年4月2日的违约金为55458元（237000元×0.09%×26个月）。一审判决不予支持昌业公司违约金的请求，还判决昌业公司对冯为绪、茹计先进行补偿，冯为绪、茹计先只支付了三分之一的购房款就能占有涉案房屋长期居住，昌业公司的合法权益无法得到保障，故请求二审改判支持昌业公司的上诉请求。针对昌业公司的上诉，冯为绪、茹计先辩称：一、同意昌业公司撤销一审判决第二、三项的上诉请求，但冯为绪、茹计先支付剩余购房款的条件不成就，因为冯为绪、茹计先没有支付剩余房款的合同义务，且冯为绪、茹计先不能支付剩余购房款的原因是昌业公司没有签订商品房预售合同，没有办理住房贷款，冯为绪、茹计先不存在违约的事实，无需支付违约金。二、涉案商品房认购合同关于按套计价的约定经法院生效判决认定为格式合同，故按套计价的约定无效，应按面积计价。涉案商品房在销售时约定的建筑面积少于实测建筑面积，因此昌业公司负有返还冯为绪、茹计先面积差异款的义务。冯为绪、茹计先向一审法院起诉请求：一、确认冯为绪、茹计先与昌业公司签订的商品房认购合同为格式合同，第一条中“最终以房管部门测算的面积为准，如有差异，价格不变”及第二条第一款“该物业按套计价”的约定无效；二、判令昌业公司按照住建部门实测面积与冯为绪、茹计先签订商品房销售合同，办理网签；三、判令昌业公司返还多收取的房款58755.2元和利息2848.66元的30%，即18481.16元；四、判令昌业公司返还多收取的办证费（契税）19179.21元；五、本案的诉讼费由昌业公司承担。昌业公司反诉请求：一、确认冯为绪、茹计先与昌业公司于2014年9月19日签订的《某小区认购合同》为商品房买卖合同，由双方继续履行；二、判令冯为绪、茹计先支付购房款237000元及相应违约金（从2014年12月1日起按日万分之三计至本案款项付清时止，暂计至2019年11月25日止为129402元）给昌业公司；三、本案的反诉费用由冯为绪、茹计先承担。一审法院认定事实：昌业公司是于2009年12月11日成立的并经批准经营房地产开发的企业法人，位于阳江市阳东区某小区是其所开发的商品房楼盘。2014年9月19日，茹计先作为乙方与昌业公司作为甲方签订《某小区认购合同》，合同主要约定：1.茹计先认购昌业公司开发的某小区X栋X号梯X层X号商品房，建筑面积112.73平方米，套内面积96.11平方米（最终以房管部门测算的面积为准,如有差异,价款不变)；该物业按套计价，总价339317元。2.付款方式：签订本认购书时交定金10000元；首期款（不含定金）92317元应于2014年_月_日前付清；第二期款237000元于装修前付清（如非现金支付的以款到昌业公司账户为准，如采用银行按揭的则应在该期限前向银行申请办理按揭贷款并获得批准。如因茹计先自身原因不能获得或不能如数获得按揭贷款的，必须在该期限前以现金形式付清）。3.初估交楼时间：2014年9月19日前（乙方必须付清购房款和合同约定应交的款项，以款到甲方账户为准）交付乙方使用。4.违约责任：如乙方未按约定时间签订《广东省商品房买卖合同》，或未按认购书约定期限足额付款的，视为自动弃购，甲方有权解除本认购书，且无需通知乙方将所认购的物业另行处理，所收定金不予退还。定金以外的款项退还乙方。如双方同意继续履行的则按欠款每日万分之三计算赔偿甲方。双方在合同中还对房屋交付标准、装修事宜、物业管理、保修责任等事项作出了约定。冯为绪、茹计先二人是夫妻关系，一审庭审中茹计先确认上述合同时起二人与昌业公司签订，是二人的意思表示。昌业公司对此没有异议，确认冯为绪是合同当事人。上述合同签订当天，茹计先支付了购买X幢X房的定金10000元、首期房款92317元、物业维修基金6200元及办证、装修各种费用共27732元（其中办证费23752元）等费用给昌业公司，昌业公司同时将涉案商品房交付给茹计先使用。另查明，昌业公司在2014年6月19日取得涉案楼盘的国有土地使用权，2017年6月29日取得《建设工程规划许可证》，2017年12月21日取得《建设工程施工许可证》，2018年2月12日取得了《商品房预售许可证》。一审庭审中，冯为绪、茹计先提交《某小区置业计划表》载明：意向单位X栋X房，建筑面积112.73平方，套内面积96.11平方。冯为绪、茹计先提交的阳江市商品房信息及昌业公司提供的粤（2019）阳江市（阳东）不动产权第00XXXX1号不动产权证载明：涉案房屋的建筑面积为86.91平方米，套内面积78.48平方米。冯为绪、茹计先主张其所购商品房合同约定与房产管理部门测量登记的建筑面积不符，昌业公司应退还多收取的房款，因此冯为绪、茹计先拒交余下购房款，亦拒绝将房屋产权办理至自己名下，并提起本案诉讼。2019年3月4日，昌业公司将包括涉案在内的商品房所有权登记至其公司名下。2019年6月昌业公司以张贴通知的形式向冯为绪、茹计先催收尚欠房款未果，提起本案反诉。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，结合一审法院查明的事实，本案的主要争议焦点为，一、双方签订认购合同的性质和效力；二、涉案商品房建筑面积差异及暂收取的办证费应如何处理；三、反诉违约责任的认定、涉案合同是否继续履行及购房欠款如何支付。一、关于双方签订认购合同的性质及效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中双方于2014年9月19日签订的《某小区认购合同》约定了商品房的房号、面积、价款、付款方式、交付标准及装饰承诺、交付时间、配套设施、面积差异的处理方式、违约责任等主要内容。结合涉案商品楼在签订合同时已实际建成，只是因开发商昌业公司建设审批手续尚未完善而不能作现房销售的事实，该认购合同具备商品房买卖合同的主要内容，依法应认定为商品房买卖合同，本案应定性为商品房销售合同纠纷而不是商品房预约合同纠纷。开发商昌业公司在未取得相关行政审批手续及商品房预售许可证情况下建成并销售涉案商品房的行为违反了商品房建设及销售的相关法律规定，应由相关行政机关依法处理，但鉴于其在本案起诉时已取得了涉案商品房的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，结合涉案合同是双方当事人真实的意思表示，没有违反其他法律规定，故该合同为有效合同，双方应严格按照合同的约定履行。通常情况下，商品房销售前由卖方起草好合同文本供合同双方洽谈商议的做法符合行业规则，涉案合同中建筑面积差异和房价款按套计价的条款事前经买方冯为绪现房实地查看，后经双方充分协商一致作出的意思表示，也并非出卖方昌业公司利用自身优势作出排除买方冯为绪、茹计先权利的格式条款，该条款约定的按套计价亦符合《商品房销售管理办法》的规定，不属于显失公平的情形。故冯为绪、茹计先主张面积差异处理条款和按套计价条款无效没有法律依据，应不予支持。二、关于涉案商品房建筑面积差异及暂收取的办证费应如何处理的问题。根据冯为绪与昌业公司签订的《某小区认购合同》第一条中“建筑面积112.73平方米(最终以房管部门测算的面积为准,如有差异,价款不变)。”第二条第1款中“该物业按套计价，总价：339317元。”《某小区置业计划表》载明：“建筑面积112.73平方米、套内面积96.11平方米”的约定，合同中约定了涉案商品房按套计价、具体的套内面积及该面积有差异价款不变，表明了套内面积外的分摊共有面积没有另外计价，这与昌业公司向不动产管理部门申请预售时分摊共有面积没有另外计价的情形相吻合。但双方在置业计划表中同时也明确约定了该商品房的建筑面积为112.73平方米、套内面积为96.11平方米,亦即明确了该商品房的分摊共有面积为16.62平方米（约定的建筑面积112.73平方米-约定的套内面积96.11平方米）。从昌业公司后来领取的预售许可证、不动产权证及其测绘附图均证明昌业公司交付的涉案商品房的实际建筑面积为86.91平方米,比双方在合同中约定的建筑面积112.73平方米减少了25.82平方米，实际套内面积（即专用建筑面积）为78.48平方米，比双方在合同中约定的套内面积96.11平方米减少了17.63平方米。对于套内面积的差异如何处理，双方在合同第一条中约定了套内面积有差异总价款不变；对于建筑面积或分摊共有面积的差异如何处理,双方没有在合同中明确约定。建筑面积减少25.82平方米，实际上造成涉案商品房的分摊共有面积比约定减少了8.19平方米,分摊共有面积的减少并不一定会对小业主冯为绪、茹计先造成实际影响，但客观上昌业公司在实际履行合同时其履行行为与合同约定并不相符，这损害了业主的利益，不管昌业公司对此有没有过错，其均应对减少的分摊共有面积承担补偿责任，该补偿责任是基于不按合同履行产生的责任，与双方争议房款的增减性质并不相同。故冯为绪、茹计先请求减少的建筑面积以多收房款的性质按已付购房款的比例返还并计算利息，没有合同依据和法律依据,本院不予支持;考虑到本案房屋套内面积及分摊共有面积均减少的实际，虽然冯为绪没有提供证据证明分摊共有面积的减少对其造成的实际损失，但仍应根据公平原则,由昌业公司补偿24000元给冯为绪为宜。昌业公司在与冯为绪签订认购合同当天即收取了代办房产证的费用，表明了代办房产证是昌业公司的附随义务，现由于双方出现纷争，房产证尚未办到冯为绪名下，该部分费用已由昌业公司代收，为减少讼累，应按多退少补的原则处理，但由于该费用尚未实际支出，本案对此难以作具体审查处理，待该项费用实际发生后双方如出现纠纷，可另循途径解决。三、关于反诉违约责任的认定、涉案合同是否继续履行及购房款如何支付的问题。如上所述，双方签订的认购合同实际为商品房买卖合同，该合同有效，双方均应严格按合同约定履行。本案昌业公司在建设涉案商品楼时由于建设手续方面的瑕疵，虽然其在签订合同当时已交付房屋给冯为绪、茹计先，冯为绪在支付了首期款后经装修后已经实际入住至今，昌业公司对此没有提出任何异议,其默许甚至支持该行为,表明双方在实际履行中并没有按合同关于办理银行按揭贷款到账后或付清第二期购房款后才能装修入住的约定执行。由于昌业公司一直未取得涉案商品房的预售许可证，未能满足银行按揭贷款的基本条件，昌业公司对此负有责任，导致冯为绪、茹计先交付定金及首期购房款102317元后，昌业公司一直未按约定期限向其催付第二期房款237000元。直至2018年2月12日昌业公司取得涉案商品房的预售许可证，但又因交付的涉案商品房的面积差异而产生了新的纠纷，致使房产证未能办到冯为绪、茹计先名下,鉴于此情况,昌业公司在2019年3月4日直接将涉案商品房产权登记办理到其名下，第二期购房款至今仍未收取。综合分析以上第二期购房款至今未付的原因，该责任主要应由开发商昌业公司承担。昌业公司以冯为绪、茹计先违反合同约定尚未支付第二期房款为由主张冯为绪、茹计先支付余下购房款及违约金，合同中虽然约定了如冯为绪、茹计先未按合同约定期限足额付款，继续履行合同的由买受人支付违约金。但由于致使第二期房款无法按合同约定期限支付的主要责任在于昌业公司，故昌业公司请求冯为绪、茹计先支付逾期付款的违约金，理据不足，应不予支持。鉴于涉案商品房已交付冯为绪、茹计先居住多年，在本案起诉时已具备合法手续，诉讼中冯为绪、茹计先对继续履行合同没有异议，因此冯为绪、茹计先理应及时付清尚未支付的购房款。由于该房屋权属已登记在开发商昌业公司名下，冯为绪、茹计先请求按住建部门实测面积签订商品房销售合同并办理网签已没有实际意义，双方继续履行合同时应根据《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定进行房屋权属转移登记。故昌业公司请求冯为绪、茹计先支付余下购房款237000元，理据充分，应予以支持。昌业公司在收到冯为绪、茹计先尚欠的购房款后应及时办理涉案房屋权属转移登记手续，冯为绪、茹计先应予以积极协助。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，作出判决：一、茹计先与昌业公司于2014年9月19日签订的《某小区认购合同》为商品房买卖合同，由双方继续履行；二、昌业公司在判决发生法律效力之日起十五日内补偿冯为绪、茹计先24000元；三、冯为绪、茹计先在判决发生法律效力之日起十五日内支付购房款237000元给昌业公司，昌业公司在收款后十五日内办理涉案商品房产权转移至冯为绪、茹计先名下的手续,冯为绪、茹计先予以协助；四、驳回冯为绪、茹计先的其他诉讼请求；五、驳回昌业公司其他反诉请求。一审案件本诉受理费742元，减半收取371元，由冯为绪、茹计先负担；反诉受理费3398元，由昌业公司负担1200元，冯为绪、茹计先负担2198元。二审中，冯为绪、茹计先向本院提供以下证据：一、（2019）粤17民终2129号《民事判决书》，二、（2019）粤17民终2130号《民事判决书》，证据一、二拟证明，1.本案属于商品房预售合同纠纷，2.《某小区认购合同》为格式合同，按套计价的约定为无效格式条款。三、《关于张卫炳信访事项的处理意见书》，四、阳江市阳东区城市管理和综合执法局【东综执一罚决字（2017）第13号】《行政处罚决定书》，五、阳江市阳东区城市管理和综合执法局【东城管执一罚决字（2018）第52号】《行政处罚决定书》，证据三、四、五拟证明昌业公司存在严重行政违法，采取欺骗手段与冯为绪、茹计先签订认购合同。六、《某小区商品房买卖合同（预售）》，拟证明涉案商品房符合签订商品房预售或销售合同的条件，应当签订相应合同。经本院组织双方当事人质证，昌业公司质证意见如下：一、对证据一、二的合法性及证明内容有异议，该判决虽已生效，但判决书以《某小区置业计划表》作为定案依据，判决补偿当事人18000元是错误的。《某小区置业计划表》没有双方的签名盖章确认，该表只是销售人员提供给冯为绪、茹计先的一个参考依据，销售合同也没有以该置业表作为合同的附件。而且，昌业公司因不服该两份判决已在2020年5月20日向广东省高级人民法院提出申诉，广东省高级人民法院在2020年6月4日予以受理，现正在审查当中。同时，该两份判决书并没有认定格式合同无效。二、对于证据三、四、五的真实性没有异议，对证明内容有异议。阳江市阳东区城市管理和综合执法局对昌业公司作出行政处罚的理由是没有取得建筑工程施工许可证进行建设，冯为绪、茹计先主张昌业公司采取欺骗手段与之签订认购合同不是事实。三、对证据六的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议。昌业公司与买受人茹富强、温诗琪是2018年6月7日签订《商品房买卖合同（预售）》，该合同已经网签，买受人同意向银行贷款支付购房款，但本案冯为绪、茹计先拒绝与昌业公司签订合同，进行银行贷款。昌业公司向本院提供以下证据：一、（2020）粤民申5434号及（2020）粤民申5435号广东省高级人民法院民事申请再审案件受理通知书，拟证明针对（2019）粤17民终2129号及（2019）粤17民终2130号民事判决书的再审申请已于2020年6月4日被广东省高级人民法院受理，上述两判决书中的判决内容可能会被撤销；二、广东省商品房销售合同纠纷中按套计价约定后面积差的处理问题检索报告，拟证明广东省高级人民法院相关案例中均认定采取“按套计价”方式的争议双方当事人就面积误差互相不负有补偿义务，也不支持引入“公平条例”。经本院组织双方当事人质证，冯为绪、茹计先质证意见如下：一、对证据一，受理行为不是审理行为，广东省高级人民法院没有对阳江市中级人民法院（2019）粤17民终2129号及（2019）粤17民终2130号两份民事判决作出撤销的决定，该两份判决仍具有拘束力，对昌业公司提供的该证据的真实性、合法性没有异议，但是达不到证明目的。二、对证据二的三性都不予认可，关于按套计价及面积误差补偿的处理，与本案不存在关联以及相似的情形，达不到证明目的。本院经审理查明，一审除对昌业公司所提供的不动产权证载明的涉案商品房的产权证号及面积信息的查明有误外，所查明的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明：昌业公司提供的涉案商品房的粤（2019）阳江市（阳东）不动产权第00XXXX3号不动产权证载明，涉案商品房的建筑面积为101.28平方米，套内面积90.44平方米。又查明：对于涉案商品房的计价方式，冯为绪、茹计先主张为按面积计价，昌业公司主张为按套计价。在《某小区置业计划表》备注一栏第3点载明：“以上房屋面积是以建筑面积买卖，最终入证面积以房管测量出证为准。如有差异，价款不变。”《某小区置业计划表》中空白处有手写内容“3010元”。再查明：对于第二期款237000元，《某小区认购合同》约定为：“第二期款：￥237000.00元应于20年月日前或装修前付清：（如非现金支付的以款到甲方账户为准，如采用银行按揭的则应在期限前向银行申请办理按揭贷款并获得批准。如因乙方自身原因不能获得或不能如数获得按揭贷款的，必须在该期限前以现金形式付清）。”该合同第七条第2点还约定：“乙方交清首期费用后，待银行审批贷款通过，才可以装修入住。”2019年6月，昌业公司通过张贴通知的形式向业主发出《某小区催办房产证通知》：“某小区未办理房产证的业主：我司某小区项目房屋所有权证书，已于2019年3月13日在相关机构办理完毕，自此我司工作人员，开始为业主办理不动产权证书一手转移登记手续。部分业主已办理完毕，现仍有部分业主，虽经我方多次催促协商，仍拒不办理，根据业主本人所签署《某小区认购合同》相关协议条款，逾期不办，视为自动弃权，房屋产权归昌业公司所有，并根据合同逾期时间补偿滞纳金，现经公司商议决定在2019年6月30日起开始按合同执行以上相关条款，在2019年6月30日前来办证的免违约金，2019年6月30日后逾期来办证的加收违约金，望各位业主抓紧时间办理，逾期后果自负，若有争议，业主可以申请人民法院审判办理，知悉！阳江市阳东区昌业房地产有限公司2019年6月16日”。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕冯为绪、茹计先与昌业公司的上诉请求进行审理，即本案二审争议的焦点问题是，一、冯为绪、茹计先与昌业公司签订的《某小区认购合同》的性质应如何认定；二、冯为绪、茹计先请求昌业公司与之按住建部门实测面积签订商品房销售合同并办理网签手续应否予以支持；三、昌业公司应否返还面积差异款给冯为绪、茹计先；四、冯为绪、茹计先应否支付第二期购房款及违约金给昌业公司。关于争议焦点一，虽然冯为绪、茹计先与昌业公司签订的《某小区认购合同》约定在将来签订商品房买卖合同，但该《某小区认购合同》对当事人名称或者姓名和住所，商品房的基本状况，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式，交付使用条件和日期，装饰、设备、供电等配套基础设施的交付承诺，面积差异的处理方式，违约责任等进行了约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且冯为绪、茹计先已向昌业公司交付了首期款并接收入住该商品房多年，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定冯为绪、茹计先与昌业公司签订的《某小区认购合同》为商品房买卖合同正确，本院予以维持。冯为绪、茹计先上诉主张该《某小区认购合同》为预约合同，理据不足，本院不予采纳。昌业公司开发的某小区楼盘至2018年2月12日取得《商品房预售许可证》，故冯为绪、茹计先于2014年9月19日向昌业公司认购的某小区B幢3号梯702号属于预售房，因此本案是商品房预售合同纠纷。关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”可见意思自治和契约自由是民事活动的基本原则，故冯为绪、茹计先请求昌业公司与之按住建部门实测面积签订商品房销售合同并办理网签手续，违反自愿原则；且如前所述，冯为绪、茹计先与昌业公司签订的《某小区认购合同》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,性质为商品房买卖合同，故本院对冯为绪、茹计先该项上诉请求不予支持。关于争议焦点三，对于涉案商品房的计价方式，冯为绪、茹计先主张是按面积计价，昌业公司则认为是按套计价。首先，《某小区置业计划表》和《某小区认购合同》均是昌业公司制定的格式范本。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《某小区置业计划表》载明“房屋面积是以建筑面积买卖”，并有手写内容“3010元”（3010元×建筑面积112.73平方米=339317元，与《某小区认购合同》约定的总价款数额一致），可见，昌业公司在销售房屋向对方发出要约邀请时承诺房屋按建筑面积计价，虽然该承诺后面还有“最终入证面积以房管测量出证为准，如有差异，价款不变”的内容，但昌业公司没有提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意该项内容；也没有提供证据证明其采取合理的方式提请对方注意《某小区认购合同》中“最终以房管部门测算的面积为准，如有差异，价款不变”和“按套计价”的约定。现冯为绪、茹计先与昌业公司对涉案商品房的计价方式发生争议，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释……”的规定，涉案商品房的计价方式应按冯为绪、茹计先的主张认定为按建筑面积计价。该商品房的建筑面积和套内建筑面积均高于实际的建筑面积和套内建筑面积【建筑面积相差11.45平方米（112.73平方米-101.28平方米），套内建筑面积相差5.67平方米（96.11平方米-90.44平方米）】，且均超出了3%的面积误差比绝对值【建筑面积误差比绝对值为11.45平方米/112.73平方米×100%=10.16%，套内面积误差比绝对值为5.67平方米/96.11平方米×100%=5.9%】，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双方返还买受人”的规定，冯为绪、茹计先有权请求昌业公司返还面积差异款。其次，由于涉案商品房的面积等信息内容通常由房地产开发企业即昌业公司所掌握，《某小区置业计划表》《某小区认购合同》以及商品房的平面图均由昌业公司制作，在商品房销售中，昌业公司处于优势地位，因此，即使商品房采取按套计价的计价方式时，按照《商品房销售管理办法》第十九条第二款的规定，房地产开发企业亦应当在合同中附所售房屋的平面图，在平面图中标明详细尺寸，并约定误差范围，但昌业公司在确定涉案商品房采取按套计价的计价方式时以及向冯为绪、茹计先提供该商品房的面积等信息时并没有按照上述规定在《某小区认购合同》和平面图约定误差范围；而如前所述，涉案商品房约定的建筑面积高于实际的建筑面积，并超出了3%的面积误差比绝对值，面积误差较大，根据《商品房销售管理办法》第十九条第二款“按套（单元）计价的预售房屋……房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任”的规定，即使涉案商品房按套计价，冯为绪、茹计先请求昌业公司返还面积差异款，亦理据充分。冯为绪、茹计先一审起诉请求及上诉请求昌业公司返还多收取的房款18481.16元，合理合法，亦无损害昌业公司的合法权益，本院对此予以准许；一审酌定昌业公司补偿冯为绪、茹计先24000元，超出了冯为绪、茹计先的请求范围，本院予以调整；昌业公司上诉请求无需补偿面积差异款，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四，对于第二期购房款237000元的支付方式，冯为绪、茹计先与昌业公司在《某小区认购合同》没有作出约定，冯为绪、茹计先主张双方存在以银行贷款支付第二款购房款的意思表示，由于昌业公司的原因导致双方未签订商品房买卖合同，冯为绪、茹计先无法通过银行贷款支付剩余房款。即使冯为绪、茹计先该主张属实，但其没有依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”的规定请求解除《某小区认购合同》，而是主张继续履行涉案商品房买卖合同，且冯为绪、茹计先已装修入住该商品房多年，因昌业公司在一审中已反诉请求冯为绪、茹计先付清第二期购房款，现有证据也不足以证明昌业公司继续同意冯为绪、茹计先通过担保贷款方式支付第二期购房款，故一审判决冯为绪、茹计先应及时付清第二期购房款237000元给昌业公司，处理并无不当；冯为绪、茹计先辩称支付余下购房款的条件不成就，理据不足。至于昌业公司请求冯为绪、茹计先支付逾期付款违约金的问题，虽然《某小区认购合同》对于第二期购房款约定“应于20年月日前或装修前付清”，但该合同对第二期购房款的支付方式没有作出具体约定。如果双方最初合意通过银行按揭的方式支付第二期购房款的情况属实，昌业公司早在2014年9月19日向冯为绪、茹计先出售涉案商品房，但至2018年2月12日才取得涉案商品房的预售许可证，显然昌业公司对涉案商品房未能及时办理银行按揭手续、支付余下购房款有较大的责任。另外，冯为绪、茹计先已装修入住该商品房多年，无论涉案商品房应通过银行按揭的方式或者现金的方式付清第二期购房款，昌业公司都一直没有向冯为绪、茹计先追讨过，亦未对冯为绪、茹计先装修入住该商品房提出过异议，应视为双方对第二期购房款的付款期限进行了变更；而双方之后没有就第二期购房款的付款方式和付款期限进行补充约定，昌业公司在2019年6月仅是通过张贴通知的形式向业主发出《某小区催办房产证通知》，要求业主配合尽快办理产权变更登记手续。因此，在双方就涉案商品房第二期购房款的付款方式和付款期限未达成补充约定，以及昌业公司未向冯为绪、茹计先追讨过第二款购房款的情况下，昌业公司请求冯为绪、茹计先从自2018年2月12日起按尚欠第二期款购房款237000元的日万分之三计付逾期付款违约金，理据不足，本院不予采纳。综上所述，冯为绪、茹计先与昌业公司的上诉请求均不能成立，鉴于冯为绪、茹计先起诉及上诉请求昌业公司返还面积差异款18481.16元，是冯为绪、茹计先对自己权利的处分，应予以准许，本院对此予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《商品房销售管理办法》第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初2597号民事判决第一、三、四、五项及案件受理费负担部分；二、变更阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初2597号民事判决第二项为：阳江市阳东区昌业房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内补偿冯为绪、茹计先18481.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6780元，由冯为绪、茹计先负担5132元，阳江市阳东区昌业房地产有限公司负担1648元；冯为绪、茹计先多预交的二审案件受理费360元以及阳江市阳东区昌业房地产有限公司多预交的二审案件受理费138元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年八月五日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双方返还买受人。《商品房销售管理办法》第十九条按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。