湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初935号原告（反诉被告）：封小梅，女，1963年7月21日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所实习律师。特别授权代理。被告（反诉原告）：武汉万顺置业有限公司，住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道**。诉讼代表人：张红兵，系该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：汤红菁，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：孙晶，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。原告（反诉被告）封小梅与被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）取回权纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用简易程序。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，因案情疑难复杂，不宜适用简易程序，本院于2020年6月4日作出裁定，将本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告（反诉原告）万顺公司提起反诉，本院依法合并审理。原告（反诉被告）封小梅及其委托诉讼代理人苏卫东、程怡彪，被告（反诉原告）万顺公司的委托诉讼代理人汤红菁、孙晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告封小梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告协助原告行使取回权，将位于汉阳区×××返还给原告：2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：武汉市住房保障与房屋管理局于2011年1月6日向原告颁发了武房权证市字第**《房屋所有权证》，武汉市国土资源和规划局于2010年7月5日向原告颁发了阳国用（商2010）第5106号《国有土地使用权证》，确认原告系位于汉阳区×××的所有权人（以下简称商铺）。2007年6月10日，原告与被告签订《武汉市商品房买卖合同》；同日，原告与武汉市铜锣湾时尚百货有限公司签订《委托租赁合同》，约定：1.原告将商铺委托给武汉铜锣湾时尚百货有限公司出租和进行经营管理，原告收取租金；2.该商铺产权面积为9.1㎡，购房款计147147元；3.委托期限自合同签订之日起至2022年1月1日止。4.租金起算日自2007年6月11日起开始计算租金（返利递增从2008年1月1日起计算）；5.本合同签订之日即视作甲方完成了向乙方的商铺移交过程，并作为租赁商铺的起算日期，协议签订后，武汉铜锣湾时尚百货公司正式负责对商铺进行经营管理，按合同约定支付原告部分租金，原告亦多次申请税务部门向武汉铜锣湾时尚百货公司开具租赁发票。2018年10月，因不能清偿到期债务，武汉市汉阳区人民法院裁定被告进入破产程序，破产管理人却将原告所有的商铺列入破产财产并拒绝返还给原告。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条的规定，原告所有的商铺不应当被破产管理人认定为破产财产，原告有权依照《中华人民共和国企业破产法》第38条的规定取回商铺，特诉至法院，恳请支持原告诉讼请求。被告万顺公司辩称，答辩意见与反诉状一致。反诉原告万顺公司提出反诉请求，1、依法确认反诉原告与反诉被告签订的《武汉市商品房买卖合同》无效；2、判令反诉被告协助反诉原告将位于汉阳区×××房屋的国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记至反诉原告名下；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告封小梅在本案本诉中，诉请取回的位于汉阳区×××房屋（以下简称案涉房屋）是反诉原告万顺公司与封小梅签订《武汉市商品房买卖合同》约定买卖的房屋。2018年2月11日，武汉市汉阳区人民法院作出（2015）鄂汉阳刑初字第00812号生效刑事判决书认定，2003年万顺公司开发的万顺广场项目因资金链断裂成为烂尾楼；2005年起，万顺公司为筹集资金继续开发，借用合法经营形式，通过媒体向社会公开宣传，不以房产销售为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大。万顺公司及其法定代表人刘荣成的行为构成非法吸收公众存款罪，被判处以相应的刑罚。同时，该判决书还针对万顺公司非法吸收的资金，判决万顺公司以公安机关扣押的款项以及房产等财产变价款按比例发还给集资参与人，不足部分继续退赔。反诉被告封小梅作为集资参与人之一，其支付的案涉房屋购房款包含在非法吸收公众存款资金之中，在上述《刑事判决书》中已予以认定（详见判决书附件集资参与人名单）。反诉原告认为，万顺公司与封小梅签订《武汉市商品房买卖合同》，已被生效的刑事判决书认定为以合法形式掩盖非法目的，违反国家金融管理法律规定的行为。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款的规定，封小梅根据上述《武汉市商品房买卖合同》约定的买卖行为，通过转移登记取得的案涉房屋国有建设用地使用权及房屋所有权应当返还给万顺公司，即办理相关转移登记返还手续。至于封小梅向万顺公司支付的购房款以及双方往来的相关款项，由于万顺公司已经进入破产程序，封小梅应当根据上述刑事判决书的判决，并依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定向万顺公司破产管理人申报债权。封小梅在本诉中诉请对案涉房屋行使取回权的事实与理由不能成立。为此，反诉原告依法向贵院提起反诉，望判如所请。反诉被告封小梅辩称，1、反诉原告混淆破产程序和刑事发还程序，恶意将原告的商铺作为破产财产，违反(2015)鄂汉阳刑初字00812号判决书。2、反诉原告以自身的过错来认定双方之间签订的商品房买卖合同无效违反了《合同法》的规定。原告（反诉被告）封小梅、被告（反诉原告）万顺公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，双方对证据的真实性均无异议，本院予以认定。对有异议的证据的证明目的，在本院意见中综合阐述。本院经审理认定事实如下：2005年起，为筹集资金继续开发万顺广场项目，被告（反诉原告）万顺公司以对外拆零销售万顺广场小商铺并返租回购为名，通过新闻媒体和户外广告向社会公众进行广泛宣传，吸引社会公众购买，并以其原法定代表人刘荣成实际控制的武汉铜锣湾时尚百货有限公司名义签订包租协议（委托租赁合同），约定按年以8%-10%左右支付固定回报，以其原法定代表人刘荣成实际控制的武汉世纪伟业投资担保有限公司的名义签订约定回购协议（担保协议）。本院于2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号刑事判决书认为，被告（反诉原告）万顺公司不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金1.9亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，被告（反诉原告）万顺公司及其法定代表人刘荣成均构成非法吸收公众存款罪。判决：一、被告单位万顺公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人刘荣成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、公安机关先期扣押的武汉万顺置业有限公司款项分别按比例发还集资参与人；在案查封的被告单位万顺公司、被告人刘荣成的房产等财产变价后按比例发还集资参与人，不足部分责令被告单位及被告人继续退赔并按照同等原则分别发还（集资参与人名单详见武方正专审字[2013]第005号审计调查报告附件4商铺销售各层明细表中社会公众明细表名单）。原告（反诉被告）封小梅系集资参与人之一，合同金额为147147元。该刑事判决书已发生法律效力。本院刑一庭作为申请执行人依职权申请移送强制执行该刑事判决书所确定的义务。被执行人万顺公司、刘荣成向法院足额缴纳了罚金350000元及执行费5150元。因该案责令退赔暂不具备执行条件，本院于2018年8月4日作出(2018)鄂0105执642号执行裁定书，终结本院作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号刑事判决书的本次执行程序。另查明，原告（反诉被告）封小梅与被告（反诉原告）万顺公司签订《武汉市商品房买卖合同》，购买汉阳区×××，建筑面积9.07㎡，合同金额147147元，载明的合同签订时间为2007年6月10日。原告（反诉被告）封小梅付款147147元。该房产于2010年6月18日办理了房屋所有权证，权证号武房权证市字第**；于2010年7月5日办理了土地使用权证，权证号阳国用（商2010）第5106号。2007年6月10日，原告（反诉被告）封小梅与武汉铜锣湾时尚百货有限公司签订《委托租赁合同》，原告（反诉被告）封小梅将其购买的商铺委托给武汉铜锣湾时尚百货有限公司进行租赁，委托期限自本合同签订之日起至2022年1月1日止，自2007年6月11日起开始计算租金。第一年按购房款8%（税前）的比例支付租金，第二年按购房款8.24%（税前）的比例支付租金，第三年按购房款8.49%（税前）的比例支付租金，第四年按购房款8.73%（税前）的比例支付租金，第五年按购房款8.99%（税前）的比例支付租金，第六年按购房款9.26%（税前）的比例支付租金，第七年按购房款9.53%（税前）的比例支付租金，第八年按购房款9.81%（税前）的比例支付租金，第九年起固定为按购房款8%（税前）的比例支付租金，每年8%（税前）至2022年。租金支付方式为现金执行按月支付办法，在每个月末支付本月度的租金。原告（反诉被告）封小梅自2007年6月至2012年5月收取租金共计56798.41元。2007年6月10日，原告（反诉被告）封小梅与武汉世纪伟业投资担保有限公司签订《担保协议》，对上述《委托租赁合同》的履行提供担保，如武汉铜锣湾时尚百货有限公司延期支付租金，由武汉世纪伟业投资担保有限公司代为支付租金及违约金，并承担因此引起的权益损失。合同期满后，原告（反诉被告）封小梅如不自行转让也未续签委托租赁合同，武汉世纪伟业投资担保有限公司承诺以原价147147元，回购该商铺。该协议系委托租赁合同的附加协议。又查明，2018年9月17日，本院作出(2018)鄂0105破申1-1号民事裁定书，裁定受理申请人广东振戎能源有限公司对被申请人万顺公司的破产清算申请。并于同日作出(2018)鄂0105破2号决定书，指定万顺公司清算组为管理人，湖北瑞通天元律师事务所张红兵为管理人的负责人。原告（反诉被告）封小梅向清算组申报债权，本金89171.04元，利息22164.74元，合计111335.78元，已付返租款56798.41元。登记在原告（反诉被告）封小梅名下的汉阳区×××被列入破产财产。本院认为，本案的争议焦点在于原告（反诉被告）封小梅与被告（反诉原告）万顺公司签订的《武汉市商品房买卖合同》的效力。本院于2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号生效刑事判决书已认定，被告（反诉原告）万顺公司不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金，扰乱金融秩序。因此，《武汉市商品房买卖合同》实质是掩饰非法吸收公众资金的工具和形式，是典型的以合法形式掩盖非法目的。原告（反诉被告）封小梅的委托诉讼代理人在代理意见中提出“以合法形式掩盖非法目的”需要合同双方的合意或通谋。从《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效各类事由规定的逻辑解释来看，第三项“以合法形式掩盖非法目的”并非必须以双方合意或通谋为构成要件，否则，原告（反诉被告）封小梅就不仅是集资参与人。原告（反诉被告）封小梅除签订了《武汉市商品房买卖合同》，还另行签订了《委托租赁合同》、《担保协议》，纵观这些合同中关于售后包租、约定回购等内容的约定，原告（反诉被告）封小梅的主观认知已包含在“以合法形式掩盖非法目的”的当事人主观意思类型中，故对于原告（反诉被告）封小梅的该项抗辩意见，本院不予采信。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为“效力性强制性规定”。因此，通过签订《武汉市商品房买卖合同》非法吸收公众资金的行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款的强制性规定，合同应认定为无效。原告（反诉被告）封小梅关于《中华人民共和国商业银行法》的该项规定是管理性强制性规定的抗辩意见，本院不予采信。综上，本案中，《武汉市商品房买卖合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项的规定，合同无效。被告（反诉原告）万顺公司关于依法确认《武汉市商品房买卖合同》无效的反诉请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告（反诉被告）封小梅所取得的汉阳区×××房产应返还给被告（反诉原告）万顺公司，对于被告（反诉原告）万顺公司要求原告（反诉被告）封小梅协助办理转移登记的诉讼请求，本院予以支持；对于原告（反诉被告）封小梅要求取回财产的诉讼请求，本院不予支持。至于原告（反诉被告）封小梅的委托诉讼代理人在代理意见中提出混淆了刑事执行（发还和退赔）程序与破产程序，需要指出的是同样涉及财产的处置与分配，这两种程序的主要区别之一是财产处置前的财产权属界定问题，如果财产属于受害人，则可以适用刑事发还和退赔程序；如果财产不属于受害人而属于破产债务人，则应当适用破产程序。如上所述，案涉财产应当返还被告（反诉原告）万顺公司，清算组依据破产程序将其列入破产财产并无不妥。对于原告（反诉被告）封小梅的该项抗辩意见，本院不予采信。综上所述，对于原告（反诉被告）封小梅的诉讼请求，本院不予支持。对于被告（反诉原告）万顺公司的反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）封小梅与被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司签订的《武汉市商品房买卖合同》无效；二、原告（反诉被告）封小梅于本判决发生法律效力之日起十日内协助被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司将位于汉阳区×××房屋的国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记至被告（反诉原告）武汉万顺置业有限公司名下；三、驳回原告（反诉被告）封小梅的诉讼请求。本案案件受理费3243元（原告已预交），反诉费1621元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）封小梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  董泽锋人民陪审员  夏 英人民陪审员  杨 迪二〇二〇年十二月二十四日法官助理吴兆君书记员李雨涵