江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0381民初1160号原告：无锡市马斯科工程设备有限公司，住所地无锡市新区长江路211号创源大厦501室。法定代表人：盛正新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李锋、胡伟楠，江苏汉斯律师事务所律师。被告：扬州市市政工程有限公司，住所地扬州市广陵区汤汪路1号。法定代表人：倪前亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙良平，该公司职工。被告：新沂市国信置业有限公司，住所地新沂市北沟街道田吴村。法定代表人：徐志远，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈永君，该公司员工。委托诉讼代理人：杨宇剑，北京市中伦（南京）律师事务所律师。第三人：李永平，男，1964年9月13日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：田成海，江苏众耕律师事务所律师。原告无锡市马斯科工程设备有限公司（以下简称马斯科公司）与被告扬州市市政工程有限公司（以下简称扬州市政公司）、新沂市国信置业有限公司（以下简称新沂国信公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马斯科公司的委托诉讼代理人李锋、胡伟楠，被告扬州市政公司的委托诉讼代理人孙良平，新沂国信公司的委托诉讼代理人沈永君、杨宇剑到庭参加诉讼。后李永平申请作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本案依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告马斯科公司的委托诉讼代理人李锋，新沂国信公司的委托诉讼代理人沈永君、杨宇剑，第三人李永平的委托诉讼代理人田成海到庭参加诉讼，被告扬州市政公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马斯科公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款796145.13元及利息（自2010年10月24日起至2020年3月5日止为470668.62元，以后按银行同期同类贷款利率计付至实际给付之日止）；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2009年3月8日扬州市政公司与新沂国信公司签订黄沭路建设工程合同书，合同约定由扬州市政公司承建黄沭路工程。2010年10月12日在被告新沂国信公司的要求下扬州市政公司与原告签订了市政工程施工承包合同，由原告承包黄沭路的道路照明建设工程。原告按照合同约定完成了全部工程，并于2010年10月24日通过验收。2014年5月被告国信公司委托江苏富华工程造价有限公司审计原告竣工的工程，确定工程款为996145.13元。工程完工后，新沂国信公司于2013年1月30日直接支付原告20万元工程款，余款未支付，原告多次向扬州市政公司、新沂国信公司要求支付剩余工程款，二被告相互之间互相推诿，拒绝支付剩余款项。扬州市政公司辩称，案涉路灯工程为新沂国信公司直接指定分包给马斯科公司施工，相应工程款应由新沂国信公司直接支付，扬州市政公司无付款义务。新沂国信公司以通过转账支票的方式支付给扬州市政公司20万元，扬州市政公司将该款支付给马斯科公司。新沂国信公司辩称，一、按照新沂国信公司与扬州市政公司的施工合同，该工程暂定的合同价款为2138.2547万元，包含专业分包工程五项。合同约定，在工程结算审计结束后一年内，付至审定价的95%。目前，该工程因系市政工程，应由新沂市财政审计局进行复审，该工程的复审尚未结束，因此未达到合同约定的价款支付节点，新沂国信公司不存在欠付工程款的问题。二、新沂国信公司作为案涉工程的建设单位，在与扬州市政公司签订《建设工程合同书》后，便将案涉工程交由扬州市政公司承建。新沂国信公司与马斯科公司之间无任何的合同关系，也不存在经济上的往来，也从未之间向马斯科公司支付工程款，亦不存在向马斯科公司的给付义务。三、无锡马斯科并非本案的实际施工人，其无法直接向新沂国信公司主张权利。综上，请求依法驳回马斯科公司对新沂国信公司的诉讼请求。李永平述称，黄沭路工程，由李永平借用扬州市政公司实际施工。路灯工程系新沂国信公司指定分包给马斯科公司施工，对工程款总额及已付款数额无异议。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案涉事实认定如下：新沂市无锡-新沂工业园区黄沭路工程为政府委托代建项目，新沂国信公司作为项目建设法人，通过招标将其投资建设的黄沭路工程的道路、桥梁、雨污水管道工程发包给扬州市政公司施工，双方签订的《黄沭路建设工程合同书》约定，合同总价为21382547元，其中路灯工程等五项专业分包工程价款为6757500元；付款条件为，开工后根据承包人每月申报的施工进度和请款申请，经审核后发包人支付至已完合格工作量的50%价款，工程竣工验收完成，达到合同规定的工期质量目标后，支付至合同金额的60%，工程结算审计结束后一年内付至审定价的95%，下余工程款在保修期五年内付清，每年支付审定价的1%。2010年10月12日，扬州市政公司江阴分公司（甲方）与马斯科公司（乙方）签订《市政工程施工承包合同》，约定将路灯工程发包给马斯科公司施工，合同暂定价款为545049.13元，甲方按工程开票总额3.8%收取承包方管理费，税金由乙方负担，新沂国信公司支付该工程的工程款甲方扣除管理费后十天内全部支付给乙方。路灯工程于2010年10月24日经四方竣工验收合格，黄沭路单位工程于2011年4月26日竣工，2011年5月8日通过竣工验收，并于2013年8月8日交付项目委托方。受新沂国信公司委托，江苏富华工程造价咨询有限公司于2012年7月6日至2014年5月12日对包括路灯工程在内的黄沭路工程结算进行审核，2014年6月3日该公司出具审核意见，路灯工程审定价为996145.13元。自2009年6月至2016年2月，新沂国信公司共已支付扬州市政公司黄沭路单位工程工程款19885000元，扬州市政公司于2013年2月4日支付马斯科公司200000元。另查明，马斯科公司与扬州市政公司、新沂国信公司就剩余工程款支付问题长期沟通未果，曾于2018年11月7日起诉来院要求新沂国信公司支付工程款及利息，后自愿撤回起诉。扬州市政公司曾于2018年2月12日起诉来院要求新沂国信公司支付黄沭路道路、桥梁、雨污水管道工程工程款，后因迟迟无法提供鉴定检材被本院裁定驳回起诉。李永平以实际施工人的身份于2020年4月20日起诉来院要求新沂国信公司支付黄沭路工程（包括五项专业分包工程）工程款，该案尚在审理程序中。本院认为，新沂国信公司与扬州市政公司关于黄沭路工程的总包合同，以及扬州市政公司与马斯克公司的路灯工程专业分包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定合法有效。路灯工程纳入总包合同管理，扬州市政公司参与分包工程的竣工验收和工程款的结算及支付，在马斯科公司依约施工并经验收合格的情况下，扬州市政公司作为发包人应当按照合同约定承担付款责任。专业分包合同有效，新沂国信公司非合同当事人，马斯科公司要求新沂国信公司承担付款责任于法无据。关于工程款数额问题，首先，行政审计是对政府财政投资项目的一种行政监督，不影响建设单位和承建单位的合同效力，工程价款的确定应以当事人的约定作为依据，而案涉施工合同并未明确约定以财政审计结果作为结算依据。其次，案涉工程造价已经过有资质的造价机构的咨询审核，即使双方存在以财政评审作为工程款结算依据的交易习惯，但案涉单位工程已通过竣工验收达9余年之久，而财政评审却迟无进展，机械地以财审结果为结算依据和付款条件对施工人而言显失公平。再次，江苏富华工程造价咨询有限公司的审核意见是依据新沂国信公司提供的施工资料，结合工程的实际情况，按照法定程序而审核作出，马斯科公司及扬州市政公司对此均无异议，新沂国信公司虽不认可，但无充分证据和理由予以反驳，亦不申请司法鉴定。故，本院认定路灯工程的价款为996145.13元。扬州市政公司与马斯克公司关于工程款支付的约定实为“背靠背”条款，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方均具有约束力。但转付义务并不意味着总包方仅是消极地等待发包方付款，根据公平和禁止权利滥用原则，总包方应当积极地、通过合理方式及时地向发包方主张工程款，如果总包方拖延结算、在合理期限内未能结算或怠于向发包人主张工程款的，则视为工程款支付条件已经成就。单位工程于2011年5月8日便通过竣工验收，此后扬州市政公司应当及时向发包方申请并配合竣工结算，结合工程款结算实际来看，不能认定扬州市政公司切实积极履行了结算催款责任，故扬州市政公司应当依约支付马斯科剩余工程款758291.61元[996145.13×(1-3.8%)-200000]。关于利息，结合单位工程的付款情况，工程结算审计的合理期限及“背靠背”条款的付款限制，本院酌定自单位工程委托审计之日起计付。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、扬州市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付无锡市马斯科工程设备有限公司工程款758291.61元及利息（以758291.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准率计付自2012年7月6日起至2019年8月19日止，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止）。二、驳回无锡市马斯科工程设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16202元，由无锡市马斯科工程设备有限公司负担1202元，扬州市市政工程有限公司负担15000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陆科研人民陪审员  史广群人民陪审员  张黎莉二〇二〇年六月二十八日书 记 员  刘 娟