天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终267号上诉人（原审被告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河**八纬北路**。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖毅超，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津市中正奥建筑劳务有限公司，，住所地天津市南开区保山道**内**商务楼**商务办公用房**法定代表人：李亚飞，总经理。原审被告：天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会，住所地，住所地天津市大寺镇周庄子村民委员会iv>法定代表人：张宝龙，主任。委托诉讼代理人：杨敭，天津君辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：温兵国，天津易道律师事务所律师。上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人天津市中正奥建筑劳务有限公司（以下简称中正奥公司）、原审被告天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会（以下简称周庄子村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2018）津01民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人许国立、肖毅超，原审被告周庄子村委会的委托诉讼代理人杨敭、温兵国到庭参加诉讼。被上诉人中正奥公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。三建公司上诉请求:1.依法撤销(2018)津01民初859号《民事判决书》,并改判驳回中正奥公司对三建公司的全部诉讼请求;2.判令本案一、二审全部诉讼费由中正奥公司承担。事实与理由:（一）原审法院认定事不清,三建公司虽作为涉诉工程整体的总承包人,但对涉诉工程未享有实际控制权,中正奥公司的施工行为系工程建设方直接授权进行的,三建公司并非发包主体,不应承担支付责任。涉诉工程三建公司中标、签订施工涉诉工程总承包合同进场时间为2014年2月,但中正奥公司早在2013年即与发包方及工程代建单位天洲公司达成了施工意向,并经常施工,该事实上已被中正奥公司自认。在三建公司进场后,发包方要求三建公司将涉诉工程1、2、8、9、10号楼交由中正奥公司组织施工,为此三建公司不得不与中正奥公司签订了分包合同。事后,三建公司又应发包方的要求,与中正奥公司及发包方就该事宜又签订三方协议,明确了中正奥公司的施工范围。且在工程施工过程中,发包方还存在直接向中正奥公司付款的情况。至2018年6月,发包人在未通知三建公司的情况下,又自行引入其他施工队伍对涉诉工程进行施工。以上事实均可以证明,三建公司对于工程没有绝对的控制权,如非经甲方授意,三建公司不会与中正奥公司达成合同关系。因此,三建公司并非向中正奥公司发包工程的主体,中正奥公司应向工程建设方主张工程款。（二）原审法院对三建公司在涉诉工程中获得的权利及履行的义务未能查清,三建公司并非工程的受益方,三建公司不仅履行了应尽的工程管理义务,还为中正奥公司垫付了部分工程款项,基于公平原则不应再向中正奥公司承担责任。工程施工过程中,三建公司作为总承包方依法履行了相应的职责,不仅对工程派驻了全套的项目班组进行管理,还就工程施工签订并履行了多项合同,包括工程主材等。同时在2018年3月退场前,三建公司一直履行着发包方允许范围内的管理职责,并支付了大量的费用。同时还存在代替中正奥公司采购部分工程材料,并代为租赁部分工程器具,依照三建公司与发包方的约定,该部分费用由工程发包方承担,但工程发包方至今未予支付。同时,依据三建公司与工程发包方间的约定,发包方自工程开工建设起即未能依照合同约定及时、足额的支付工程款,因此三建公司在未足额及时获得工程款的情形下,反而支出了大量的费用,基于公平原则亦不应当再承担任何责任,否则将扩大三建公司遭受的损失,同时必然造成三建公司与发包人间的争议扩大,进而导致诉累,为便利当事人间的权益,也不应再由三建公司承担相应的责任。（三）三建公司为中正奥公司施工所签订的合同及支出的费用应由中正奥公司承担,中正奥公司自认的承诺不应被其陈述推翻。三建公司为中正奥公司施工的涉诉工程与天津泽宵工程机械设备有限公司间发生租赁合同关系并由此产生了诉讼,该案件中正奥公司承诺由该公司委派代理人并自行承担全部诉讼结果及费用。依据判决支付了租赁费155666元、利息41978元、诉讼及保全费14383元,总计1608027元。该部分应在对中正奥公司的付款中抵销扣除,现中正奥公司否认其代理人孙有宽作出的承诺与事实不符,孙有宽作为其代理人在涉诉工程中一直履行着中正奥公司的权利,并且在多份合同文件中均体现出孙有宽队即为中正奥公司的表述,现中正奥公司依据相关文件主张权利,但又对其承担义务的承诺作出否认违反权利义务一致的原则,因此三建公司认为原审法院对此部分未予审理不适当,应当确认在对中正奥公司主张的款项中扣除。中正奥公司答辩称，三建公司的上诉请求缺乏依据，应予以驳回。周庄子村委会述称，原审法院判决事实认定清楚、适用法律正确，依法予以维持。中正奥公司向一审法院起诉请求：1．判令三建公司向中正奥公司支付工程款31902591元；2．判令周庄子村委会在欠付三建公司工程款的范围内承担连带清偿责任；3．本案全部诉讼费用、保全费用等相关费用由三建公司与周庄子村委会承担。在一审法院审理过程中，中正奥公司变更诉讼请求第一项为判令三建公司向中正奥公司支付工程款37631659元。一审院认定事实：2014年3月29日，三建公司与周庄子村委会签订《天津市建设工程施工合同》，约定发包人为周庄子村委会，承包人为三建公司。工程名称：周庄子村民还迁房（馨睦家园）项目一期工程。工程地点：天津市西青区大寺镇周庄子村。工程内容：一标段，周庄子村民还迁房（馨睦家园）项目一期工程，包括1#-15#楼、地下车、地下车库及配套公建一、二、三、四、五标建筑规模192638.83平方米，地上建，地上建筑面积140102米，地下建，地下建筑面积52536方米。结构类型：框架及剪力墙结构。招标范围：建筑工程、装饰装修、给排水工程、采暖工程、通风工程、电气工程、电梯工程、消防工程、弱电工程。本次招标范围不包括打桩工程。开工日期：2014年2月28日。合同价款：530516275元。2017年5月12日，中正奥公司与三建公司、周庄子村委会共同签订《馨睦家园三方协议》。约定发包人为周庄子村委会。承包人为三建公司。分包人为中正奥公司（孙友宽队）。协议分包工程造价，土建平方米造价核定为：1#、2#、8#、9#、10#住宅楼为2250/㎡，住宅施工面积49171平方米，本协议分包承包造价：110634750元，以上价格包含总包方3%管理费及按国家规定应缴纳的税金。分包工程施工范围：1#、2#、8#、9#、10#住宅楼施工图纸内全部内容，不含防水、电梯、消防、通风、土方开挖及施工图注明需要甲方自理项目。签订协议后，由中正奥公司而非三建公司进行了实际施工，在中正奥公司施工过程中，三建公司履行了盖章手续、转交支付工程款、开具工程发票等相关义务。后中正奥公司中途撤场，各方未就中正奥公司施工的已完工程进行结算。2018年4月28日，周庄子村委会委托案外人天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对中正奥公司已完工程进行现场勘查，形成《现场勘查摘要记录报告书》，三建公司以及案外人涉诉工程的监理单位天津建工建筑工程监理有限公司共同参与并盖章确认。案外人天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所就该工程出具津越洋价鉴（2018）9号鉴定意见书及津越洋价鉴（2018）9-1号补充鉴定意见书，根据上述鉴定意见书认定（馨睦家园）项目一期工程1#、2#、8#、9#、10#已完工程造价金额为62578010元。审理过程中，经中正奥公司申请，一审法院委托天津市建通工程招标咨询有限公司对涉案已完工程造价进行司法鉴定。该公司出具建通价鉴（2019）3号鉴定意见书，该鉴定意见中载明（馨睦家园）项目一期工程1#、2#、8#、9#、10#已完工程定额造价为97883581元，已完工程的造价为66578926元。本案中，对于三建公司和周庄子村委会的已付工程款项，各方认可总金额为61230990元。另查，天津市西青区人民法院（2018）津0111民初8139号民事判决已经生效，该判决认定三建公司应给付案外人天津泽霄工程机械设备有限公司租赁费1551666元及利息。再查，天津市第一中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）津01民初411号民事判决，该判决现已生效。该判决认定周庄子村委会、三建公司、中正奥公司签订的《馨睦家园三方协议》，因三建公司从周庄子村委会处承接涉案工程中的部分主体工程分包给中正奥公司，违反了相关法律法规的禁止性规定，因此认定周庄子村委会、三建公司、中正奥公司签订的《馨睦家园三方协议》无效。一审法院认为，三建公司与周庄子村委会就涉案工程于2014年3月29日签订《天津市建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。2017年5月12日，中正奥公司与三建公司、周庄子村委会三方共同签订的《馨睦家园三方协议》已被（2018）津01民初411号民事判决认定为无效。因此，三建公司作为涉案工程的总包人，负有向中正奥公司支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同无效不影响协议中结算条款的效力，因此天津市建通工程招标咨询有限公司依据上述协议中对1#、2#、8#、9#、10#住宅楼2250/㎡的约定，出具建通价鉴（2019）3号鉴定意见书，审核造价为66578926元。中正奥公司认为应当以鉴定报告中载明的定额造价97883581元作为最终计算已完工程造价的依据，但依据该鉴定机构的意见，鉴定报告是采取分段叙述的方式，鉴定结果是唯一的，即涉诉已完工程造价为66578926元。关于现场办公院内区域979068元前期文明施工费用问题，并非涉案工程已完工程部位，也不包含在鉴定内容中，该笔费用并非三建公司、周庄子村委会欠付的工程款，不应由三建公司、周庄子村委会承担。关于三建公司主张应从应付款项扣除1608027元的问题，因涉及到案外人天津泽霄工程机械设备有限公司，三建公司并未提供证据证明已向案外人天津泽霄工程机械设备有限公司履行了生效判决确定的付款义务，同时中正奥公司对其工作人员孙友宽签署协议的行为不予追认，对该租赁费用不予认可。因此，一审法院不在三建公司应付中正奥公司的工程款中对该笔款项予以扣除。三建公司可持相关协议，另行主张权利。综上，三建公司应付中正奥公司工程款项为66578926元-61230990元=5347936元。关于周庄子村委会承担连带责任问题，周庄子村委会给付中正奥公司32198440元，同时通过三建公司向中正奥公司支付29032550元，合计61230990元。对此，各方当事人均无异议。三建公司作为涉案工程的总承包人，其与周庄子村委会并未最终结算，因此周庄子村委会应在欠付三建公司工程款范围内承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，作出判决：“一、本判决生效之日起十日内，天津三建建筑工程有限公司给付天津市中正奥建筑劳务有限公司工程欠款5347936元；二、天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会在欠付天津三建建筑工程有限公司工程价款范围内就上述款项对天津市中正奥建筑劳务有限公司承担连带给付责任；三、驳回天津市中正奥建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229958元，诉讼保全费5000元，鉴定费900000元，共计1134958元，由原告天津市中正奥建筑劳务有限公司负担980000元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担77479元，由被告天津市西青区大寺镇周庄子村村民委员会负担77479元。”另查明，上诉人中正奥公司在本院审理期间提出撤回上诉的请。经本院审查认为，中正奥公司的申请不违反法律规定，裁定准许上诉人中正奥公司撤回上诉。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审中，三建公司提供两份新证据，一是天津市西青区人民法院2019年12月30日作出的（2019）津011民初5427号民事判决书，证明孙友宽是中正奥公司的代理人，中正奥公司对孙友宽签订的协议不予追认，不能对抗三建公司的主张。二是三建公司通过法院向向案外人履行付款义务的付款凭证（执行收据），以证明履行了另案判决的义务。周庄子村委会质证认可判决书和执行收据的真实性，对关联性和证明目的不认可，认为与本案没有关系。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要的争议焦点问题是三建公司应否承担对中正奥公司主张的工程款给付义务。本案中，三建公司作为工程施工总承包单位与发包方周庄子村委会就涉案工程签订《天津市建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此认定是正确的。此后，中正奥公司与三建公司、周庄子村委会三方共同签订《馨睦家园三方协议》，尽管该协议已被（2018）津01民初411号民事判决认定为无效，但在实际施工中，三建公司作为涉案工程的总包人，也向中正奥公司支付过工程款，因此，一审法院认定三建公司负有向中正奥公司支付工程款的义务，事实清楚，适用法律正确。三建公司的上诉请求缺乏依据。关于三建公司上诉主张应从给付中正奥公司应付款项扣除1608027元的问题。三建公司的该项主张与其不应向中正奥公司支付工程款的上诉请求，是相互矛盾的，且一审法院经审理认为该笔款项三建公司待履行生效判决确定的付款义务后，可另行主张权利。故，对三建公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49235.55元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫涛审判员  张胜审判员  丁琪二〇二〇年六月五日书记员  刘波