文书内容江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0582民初6091号原告：张家港保税区源梦纺织品有限公司，住所地江苏省张家港保税区纺织原料市场**。法定代表人：范拥慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑一鸣，上海言知律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫如秀，上海言知律师事务所律师。被告：北京首智创新科技有限公司，住所，住所地北京市昌平区回龙观镇北清路**院**楼**904div>法定代表人：刘鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱玉明，张家港市鑫洲法律服务所法律服务工作者。被告：孙小波，男，1983年5月17日生，汉族，住所地，住所地江苏省沭阳县iv>原告张家港保税区源梦纺织品有限公司（以下简称源梦公司）与被告北京首智创新科技有限公司（以下简称首智公司）、孙小波买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年8月6日公开开庭进行审理。原告源梦公司的委托诉讼代理人郑一鸣、被告首智公司的委托诉讼代理人朱玉明、被告孙小波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告源梦公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除N95口罩采购合同及补充协议；2、被告首智公司退还已付款项460万元，被告孙小波承担连带责任；3、判令被告首智公司支付违约金345万元；4、判令被告首智公司承担律师费7万元；5、本案诉讼费用由两被告承担。审理中，原告源梦公司以立案过程中被告首智公司退还了100万元为由，将第二项诉讼请求金额变更为360万元。事实与理由：经被告孙小波介绍，原告于2020年5月7日通过微信与被告首智公司签订了N95口罩采购合同，约定原告向被告采购大胜N95防护型口罩50万个，总金额为1150万元。2020年5月9日，双方签订了补充协议。5月10日，原告支付了约定款项460万元，也(通过微信)告知了交货地。被告孙小波亦于付款当日出具书面担保承诺，承诺主合同若不能履行，则原告已付款100%退回，否则将承担全部责任。根据主合同约定，被告首智公司应当于2020年5月26日前全部完成供货(亦给予了2日的宽限期)，但被告首智公司未能如期交货，被告首智公司于5月14日及宽限期届满之日(即5月28日)分两次、仅仅交付了28000只、居然还均系仿冒货物，其后被告首智公司再未能交货。5月28日，被告与原告面谈，被告首智公司亦确认已交货物系假货并承诺退回。原告认为，被告首智公司逾期交货，已交的货物仅系约定数量的极少部分鉴于目前疫情的实际情况，原告损失之巨可想而知，但考虑到约定违约金较高，原告自愿降低按合同金额的30%即345万元主张违约金。被告首智公司辩称，双方确实是签订了合同，原告主张的欠款金额是事实；我公司供货给原告后，原告称产品质量有问题，且陈述价格已经在下降，不需要再供货，要求退款，故双方在口头同意解除合同进行退款，但我公司不承担违约金；我公司不是生产单位，是经销单位，原告提出的质量问题应经过有关部门鉴定，故我公司违约是不成立的；原告与我公司之间的买卖是通过被告孙小波介绍的，不需要其担保；同意本金退款以及承担相应的诉讼费，不承担违约金和律师费。被告孙小波辩称，补充协议并不是我签名，而且我并不知情，故我不同意承担担保责任。原告源梦公司围绕诉讼请求依法提交了《N95口罩采购合同》、《N95口罩采购合同补充协议》、微信截屏、付款水单的截屏、录音及文字整理资料、《担保协议》及相应的录音及文字整理资料、送货地址的通知书及微信截屏、《聘请律师合同》、发票及付款水单的截屏等证据，被告首智公司认为其并不清楚《担保协议》及相应的录音及文字整理资料，无法确认真实性，且其不需要被告孙小波进行担保，对其他证据的真实性无异议。被告孙小波则对上述证据的真实性均无异议。结合二被告的质证意见，本院对原告源梦公司提供的上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2020年5月7日，源梦公司（甲方）、首智公司（乙方）签订编号为20200507—1的《N95口罩采购合同》，主要内容为：甲方向乙方订购大胜N95防护型口罩，规格型号为DTC3XTC-84A-4329，数量50万个，单价23元，总金额为1150万元，含13%增值税专用发票；交货日期为5月12日至5月26日，乙方承诺在2020年5月26日（含）前全部完成供货，第一次交货5月12日以实际提货数量为准，从第二次交货开始至5月26日每天交货数量不少于5万只，合同签订后根据排期争取提前交货；甲方签订合同当天支付合同约定数量的50%货款，甲方每次提货前支付发货当日剩余相应货物的50%货款，否则乙方有权不予提货；甲方在约定地点验货、提货后，即完成交付任务，如果甲方需要出口，乙方需配合甲方完成出口的相关手续；如遇未及时到货，货物数量与合同不符，甲方有权终止合同，乙方需在甲方提出退款申请后三日内退回款项；若乙方确定不能在规定发货日发货，应当立即通知甲方，并告知新的发货日，但不得超过二日；逾期交付违约金为缺额部分总价的百分之十，若乙方在最后交付日仍不能将约定货物交付完成的，视为乙方违约，乙方赔偿缺额部分双倍货款；如乙方货物经第三方机构检测出均有质量问题（需提供相关报告及依据），甚至货不对板或售假的情况，假一赔三，即乙方将赔付3倍全款给甲方；如有争议，提交原告方所在地人民法院裁决，违约方应赔偿守约方为维权而支付的诉讼费、保全费、保险费及律师费等损失。双方并对其他有关条款进行了约定。2020年5月9日，源梦公司（甲方）、首智公司（乙方）签订《N95口罩采购合同补充协议》，主要内容为：乙方无需提供发票给甲方；将《N95口罩采购合同》中约定的“甲方签订合同当天支付合同约定数量的50%货款，甲方每次提货前支付发货当日剩余相应货物的50%货款”变更为“甲方于5月10日向乙方支付合同约定数量的40%货款，甲方每次提货前支付发货当日剩余相应货物的60%货款，否则乙方有权不予提货”；将《N95口罩采购合同》中约定的“甲方在约定地点验货、提货后，即完成交付任务”变更为“发货日当日乙方将货物送到客户指定上海收货地点”。上述合同签订后，源梦公司于2020年5月10日转帐给首智公司460万元。截止合同约定的交货日，首智公司交付了源梦公司口罩28000只。2020年5月28日，源梦公司经办人魏礼军与首智公司法定代表人刘鹏、孙小波进行了交流。魏礼军认为交付的口罩明显不是大胜本厂生产的，且很多不确定因素，提出终止合同，由首智公司退款。刘鹏、孙小波则认可交付的口罩不是大胜厂生产的，刘鹏并说会拿出补偿措施。2020年6月1日，源梦公司与上海言知律师事务所律师签订《聘请律师合同》，委托该所代理本案的诉讼，并支付了法律服务费70000元。另查明，孙小波向源梦公司出具了《担保协议》1份，载明“张家港保税区源梦纺织品有限公司（甲方）与北京首智创新科技有限公司（乙方）签订的50万只N95DTC3XTC口罩，合同编号20200507—1，作为居间人，承诺为此合同的正常履行作为担保，如果合同未能正常履行，本人担保甲方的定金100%可以退回，如未能退回，本人愿意承担全部责任并以以下资产作为担保”，《担保协议》未载明具体的资产。2020年6月2日，魏礼军与孙小波进行了交流，孙小波确认其担保的是460万元。审理中，被告首智公司于2020年6月9日退还了原告源梦公司货款100万元，尚余货款360万元未退还。被告孙小波认为其跟魏礼军协商达成的补充协议内容与原告源梦公司、被告首智公司之间签订的补充协议内容不一致，故其不应当承担担保责任，并提供盖有原告源梦公司公章的《N95口罩采购合同补充协议》原稿一份，该协议中原告源梦公司为甲方，被告首智公司为乙方，内容为“甲方承诺于合同签署后最迟5月11日向乙方打款总货款百分之四十（金额：4600000元，大写肆佰陆拾万元整），并于每次提货时支付乙方提取货物数量百分之六十直到完成全部货物交易，乙方从11号开始，每次供应货物10万只以上，可以间隔1-2天，此补充协议若与主合同有冲突，以此补充协议为准”。原告源梦公司对该证据真实性无异议，并陈述曾经有过这样的构思，但是由于被告首智公司最终没有确认，该协议没有生效，最终双方签订的是原告所提供的补充协议，故不认可被告孙小波的证明目的。原告源梦公司对其主张的违约金未提供证据证实，但认为双方在录音中都提到其采购的目的是销往德国，因被告违约导致外商取消订单并罚款，且已付的460万元是定金，故其主张的违约金并不过高，并表示已交付的28000只口罩应由被告首智公司取回。被告首智公司对其主张的双方同意其不承担违约金未提供证据证实并陈述2020年5月28日原告源梦公司经办人魏礼军口头提出解除合同，其表示同意解除。本院认为，原告源梦公司与被告首智公司签订的《N95口罩采购合同》、《N95口罩采购合同补充协议》是其真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。因被告首智公司未按照合同约定的时间交付货物，故原告源梦公司有权按照合同约定提出解除上述合同。原告源梦公司经办人魏礼军因此于2020年5月28日口头提出解除合同，被告首智公司也认可其当时同意解除，故本院确认案涉《N95口罩采购合同》、《N95口罩采购合同补充协议》于2020年5月28日解除。我国合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，原告源梦公司要求被告首智公司返还其已付款360万元并支付违约金的诉讼请求，正当合法，本院予以支持。关于违约金的确定，双方在合同中约定逾期交付违约金为“缺额部分总价的百分之十，若乙方（即被告首智公司）在最后交付日仍不能将约定货物交付完成的，视为乙方违约，乙方赔偿缺额部分双倍货款”，因原告源梦公司未提供证据证明其主张的损失，该约定明显过高，本院酌情调整为已付货款按年利率11.7%计算。被告首智公司认为双方达成口头同意其不承担违约金的抗辩，因其未提供证据证实，本院难以采信。原告源梦公司主张的律师费损失7万元，已实际发生，且符合合同的相应约定，也未超过律师费收费标准，本院予以支持。关于被告孙小波是否应当承担担保责任。本院认为，被告孙小波应当为原告源梦公司支付被告首智公司货款460万元承担一般保证担保责任。理由为：被告孙小波向原告源梦公司出具的《担保协议》载明为“作为居间人，承诺为此合同的正常履行作为担保，如果合同未能正常履行，本人担保甲方的定金100%可以退回，如未能退回，本人愿意承担全部责任……”，根据该段内容，被告孙小波为原告源梦公司支付被告首智公司货款460万元（《N95口罩采购合同》、《N95口罩采购合同补充协议》中未约定定金，故《担保协议》中的定金应理解为原告源梦公司预付的货款）提供担保的意思表示明确，其承担保证责任的前提是被告首智公司未退回货款，因此其保证方式为一般保证，原告源梦公司要求被告孙小波承担连带保证责任的理由不能成立；其次，被告孙小波以原告源梦公司、被告首智公司签订《N95口罩采购合同补充协议》与其提供的补充协议内容不一致为由，认为其不应承担担保责任，而二份补充协议差别在仅于货物交付方式，且补充协议形成时间是2020年5月9日，被告孙小波在此之后，即2020年6月2日还向原告源梦公司经办人魏礼军尚确认其担保的是460万元，因此，其该项抗辩不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条的规定，判决如下：一、确认原告张家港保税区源梦纺织品有限公司与被告北京首智创新科技有限公司于2020年5月7日签订的编号为20200507—1的《N95口罩采购合同》、于2020年5月9日签订的《N95口罩采购合同补充协议》自2020年5月28日解除。二、被告北京首智创新科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张家港保税区源梦纺织品有限公司货款360万元，被告北京首智创新科技有限公司的财产在依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告孙小波对本项债务承担保证责任，如被告孙小波承担上述保证责任后，有权向被告北京首智创新科技有限公司追偿。三、被告北京首智创新科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张家港保税区源梦纺织品有限公司违约金，计算方式为：自2020年5月11日计算至2020年6月9日以460万元为基数，自2020年6月10日起至实际履行之日止以360万元为基数，均按年利率11.7%计算。四、被告北京首智创新科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张家港保税区源梦纺织品有限公司律师费7万元。五、被告北京首智创新科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内自原告张家港保税区源梦纺织品有限公司处取回已交付的28000只口罩。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90800元、财产保全费5000元，合计95800元，由被告北京首智创新科技有限公司、孙小波负担。被告负担部分应于本判决发生法律效力之日起十日内交纳至本院。逾期不交，本院将移交执行部门强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  施沈东二〇二〇年九月二十八日书记员  常 煜本判决附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。