北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5948号上诉人(原审被告)：邓玉华，女，1964年5月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京群悦建筑劳务有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路11号五幢二层2213室。法定代表人：施天高，执行董事。委托诉讼代理人：时福茂，北京市致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：史光宇，男，北京市致诚律师事务所实习律师。上诉人邓玉华因与被上诉人北京群悦建筑劳务有限公司（以下简称群悦公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初59347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓玉华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认其与群悦公司自2016年4月27日至2019年1月28日期间存在劳动关系；上诉费由群悦公司承担。事实和理由：一审判决按照一般认定劳动关系的方式判断此案，忽略了建筑行业工作模式的特殊性，属认定事实错误。群悦公司辩称，同意一审判决，不同意邓玉华的上诉请求及理由。群悦公司向一审法院起诉请求：1.确认张泽成与其公司自2016年4月27日至2019年1月28日期间不存在劳动关系；2.邓玉华承担本案诉讼费用。一审法院认定以下事实：2016年4月27日北京费尔消防技术工程有限公司（以下简称费尔公司）与北京群岭劳务有限公司（以下简称群岭公司，2016年12月16日更名为群悦公司）签订劳务分包合同，约定群岭公司为劳务作业承包人，承包工程名称为“中关村东升科技园二期回迁安置房项目-消防工程”，合同总额1663113元，计划开工日期为2016年4月28日，计划竣工日期为2016年8月26日，张泽成于群岭公司“法定代表人或其委托代理人”落款处签字，合同后附法人授权委托书载明“授权张泽成（职务：经理）”为群岭公司的合法代理人、“授权张泽成（职务经理）”为群岭公司派驻工地履行本合同的负责人。2016年6月23日群岭公司（甲方）与张泽成（乙方）签订合作协议书，约定：“一、甲方同意成立中关村东升科技园二期回迁安置房项目-消防工程部，聘任乙方为项目负责人，负责该工程施工工程的一切事务。本项目合同总价：1663113元，开竣工日期：2016年4月28日至2016年8月26日。二、乙方负责对外承揽建设工程施工任务，甲方及时协助办理投标手续，做到快捷、准确、热情服务，所需各项经费由乙方承担。三、工程中标，甲方与业主签订施工合同后，甲乙双方签订此合作协议，实行独立核算，自负盈亏。……五、乙方在聘任工作期间必须完成以下指标：1、乙方按完成施工总产值总额的5.5%向公司交纳管理费（含代扣代交税费），甲方在乙方收取的工程款中扣除。（其它费用按公司相关规定执行）。2、风险抵押金：乙方按施工承包合同造价的2%向甲方交纳风险抵押金……3、质量标准：优良。……六、甲方对乙方的奖惩：1、乙方在工作期间所负责施工的工程项目按照施工承包合同保质、保量、保安全完成后所实现的利润部分，甲方全部奖励给乙方，由乙方自行分配（按国家规定上缴个人所得税）。2、乙方在工作期间所负责的工程项目所发生安全事故，工程质量事故的一切经济责任和法律责任由乙方全部承担。……七、乙方在工作中应严格按照公司管理规定和会议精神执行，不得超越本协议约定，凡是与业主签订的施工合同必须由公司签订并加盖公司合同章和法人章，不得以其他任何方式和名义签订。否则将追究乙方所造成的一切经济责任和法律责任。八、乙方在合作期间不按协议约定执行，不接受公司管理、监督、检查或因乙方管理不善给公司造成不良影响，甲方有权立即中止协议，并保留向乙方要求赔偿损失的权利。……”2019年1月28日张泽成从发包方办公地坠楼死亡。邓玉华为张泽成之妻。2019年2月1日邓玉华（甲方）与李某（乙方）签订《结算协议》，载明“甲乙双方协商一致，就张泽成与李某合作的海淀区东升科技园回迁楼二期大牛坊工地A02清河小营C2工地达成如下协议：1、甲方一次性给付乙方全部费用肆拾伍万元正，工程的全部事宜由乙方自行处理，与甲方无任何关系。2、乙方在得到款项后负责发放全部施工人员工资，与甲方无关。……”下方载明“甲方付款由群悦公司代付，不产生任何扣款费用。”双方当事人均确认李某为项目分包方。群悦公司主张李某为张泽成自行寻找的分包方，直至张泽成出事后其公司才知晓李某，上述协议是在行政部门主持下签订，其公司当时尚未与张泽成结算完毕，故直接支付给了李某。邓玉华则表示无法核实李某是否从张泽成处分包项目，因张泽成去世后工人聚集讨薪，群悦公司不出面，故只能由邓玉华出面解决。2019年2月1日邓玉华出具承诺书与收条，载明其已收到中关村东升科技园二期回迁安置房项目-消防工程（第二标段）工程项目的工人工资、材料款等各项工程款125494.92元，承诺上述款项用于发放工人工资、支付材料供应方的材料款等，此后一切工人、材料商等人与该工程项目有关的纠纷，均与群悦公司无关。双方当事人针对张泽成与群悦公司是否存在劳动关系各执一词。邓玉华主张2016年4月27日张泽成与群悦公司建立劳动关系，担任项目经理，受公司委托处理项目工作，其在整理张泽成遗物时并未发现过劳动合同。群悦公司则主张张泽成借用其公司资质承包工程，双方间为合作关系，除涉案工程外，还合作过三四个项目，模式均为张泽成先揽活，而后借用其公司资质签订合同，每个项目均有合作协议，未经签订劳动合同，其公司扣除2%的管理费后将剩余工程款支付给张泽成。依据群悦公司提举的、邓玉华认可真实性的合同书、合作协议书、支付凭证显示，张泽成与群岭公司另就其他两项目签订了合作协议书，项目开竣工日期分别为2014年2月1日至2014年8月15日、2014年6月30日至2014年10月30日，群岭公司于2014年11月26日至2019年2月1日期间向邓玉华、张泽成、张某（张泽成之女）支付款项共计30笔，每笔数额自6425元至632758元不等，支付周期并不固定。双方当事人均确认项目的承揽洽谈、施工、招聘工人、与工人协商工资标准、发放工资事宜均由张泽成负责，群悦公司并不派驻管理等人员到项目，对张泽成并无考勤要求，未为张泽成缴纳社会保险。邓玉华以要求确认张泽成与群悦公司存在劳动关系为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第12294号裁决书，裁决如下：确认张泽成与群悦公司于二〇一六年四月二十七日至二〇一九年一月二十八日期间存在劳动关系。群悦公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：邓玉华为张泽成配偶，位于继承人之列，其作为当事人参加确认劳动关系之诉，符合法律规定。针对张泽成与群悦公司是否存在劳动关系，一审法院认定如下：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，其一，张泽成与群岭公司（群悦公司曾用名）签订有项目合作协议，项目的承揽洽谈、施工、招聘工人、与工人协商工资标准、发放工资事宜均由张泽成负责，群悦公司对张泽成不进行考勤管理，对项目不派驻管理人员，上述情况并不符合“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”的劳动关系要素。其二，双方签订的项目合作协议约定实行独立核算，自负盈亏，而实际履行状态为：群悦公司向张泽成或其亲属支付的款项，系扣除管理费之后的工程款，张泽成向其自行招聘的工人按照约定的标准结算报酬，如有结余自行留取。上述结算款项的情况，体现的是双方间独立核算、自负盈亏的约定，与劳动关系项下用人单位评价劳动者提供的劳动后，而支付标准与周期相对固定的工资报酬，有着本质区别。其三，合作协议中载明的群悦公司对于工程质量与安全等方面的要求，并未达到用人单位对劳动者进行劳动管理的紧密程度，不符合劳动关系的人身隶属性特征。综上，对群悦公司要求确认与张泽成之间自2016年4月27日至2019年1月28日期间不存在劳动关系的请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认北京群悦建筑劳务有限公司与张泽成自二〇一六年四月二十七日至二〇一九年一月二十八日期间不存在劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，劳动关系自用工之日起建立。而劳动关系项下的用工，与其他民事雇佣、承揽等劳务类法律关系项下的用工，本质区别就在于，劳动关系项下的用工具有人身从属性:劳动者出卖劳动力供用人单位使用，须从属于用人单位的组织体，并在用人单位的管理、支配之下进行劳动。而本案中，从张泽成与群岭公司（群悦公司曾用名）签订的项目合作协议来看，项目的承揽洽谈、施工、招聘工人、与工人协商工资标准、发放工资等事宜均由张泽成负责，群悦公司对张泽成不进行考勤管理，对项目不派驻管理人员。双方签订的项目合作协议约定实行独立核算，自负盈亏，从实际履行来看，也体现了双方间独立核算、自负盈亏的关系。概言之，从双方之间订立的协议及其履行情况来看，张泽成与群悦公司之间不存在符合劳动关系本质特征的用工关系，而更接近于建筑施工领域常见的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠关系。故一审法院确认张泽成与群悦公司自2016年4月27日至2019年1月28日期间不存在劳动关系，并无不当。综上所述，群悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓玉华负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年八月二十五日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳