北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7349号上诉人（原审原告、反诉被告）：河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司，住所地北京市密云区大城子镇政府东侧海惠诚综合楼101室-346。法定代表人：贾培仲，董事长。委托诉讼代理人：李世宪，男，河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司员工。委托诉讼代理人：任占勇，河北宏扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市邯二建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区北环东路169号。法定代表人：郭金忠，董事长。委托诉讼代理人：刘群，北京道冲律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐鹰扬，北京道冲律师事务所实习律师。上诉人河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司（以下简称天泰公司）、上诉人邯郸市邯二建筑工程有限公司（以下简称邯二公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初7735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：撤销一审判决，或查明事实依法改判支持天泰公司一审诉讼请求；一审案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费、保全费、二审案件受理费用由邯二公司承担。事实和理由：1.一审法院认定天泰公司与邯二公司签订的劳务分包合同无效适用法律错误，一审法院认定案涉工程属于邯二公司全部转包给天泰公司于事实不符，案涉工程属于合法分包。2.一审法院对许××身份无法确认与事实不符，不依据天泰公司的结算书办理结算适用法律错误。3.一审法院认定施工合同按照2001年《北京市建设工程预算定额》计算与事实不符。邯二公司在2013年8月29日向天泰公司提供的招标文件资料中的附件一明确约定案涉工程结算时建筑面积图纸量按2012年《北京市建设工程预算定额》相关规定计算，在签订合同时，邯二公司提供的合同版本中私自篡改为按照2001年《北京市建设工程预算定额》计算。4.一审法院认定3#研发楼前期投入款项为10万元缺乏合理性，无法律依据，远低于天泰公司对实际工程的投入。天泰公司针对该楼栋的投入款项要求为814814.68元，且该费用实际发生。5.一审法院在计算洽商变更费用时引用计算依据错误。一审法院计算洽商变更费用是按照2019年7月15日鉴定意见书为依据计算的，该鉴定意见书并非最终鉴定结论，应当按照2020年4月8日的造价鉴定二次复议意见书为依据计算。6.一审法院认定预埋管路不通后修复费用336371元没有法律依据。7.一审法院认定工伤垫付费用由天泰公司自行承担无法律依据。8.借支费用的承担，一审法院认定事实不清。周××系邯二公司的项目负责人，向天泰公司借款是为了处理公司事务，履行其公司项目负责人的权利，因此该费用应当由邯二公司承担。9.一审法院以合同无效扣减50万元利润没有法律依据。双方劳务分包合同真实有效，不存在违法分包情形，邯二公司要求扣减企业利润没有法律依据。邯二公司辩称，除天泰公司第五项上诉请求以外，其他上诉请求和事实理由均不成立，请求予以驳回。1.邯二公司与上诉人签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）系无效合同。邯二公司承包案涉工程以后将工程全部转包给天泰公司，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，双方之间的劳务分包合同无效。2.许××并非邯二公司职工，在案涉工程竣工后，邯二公司与天泰公司一直在办理结算。双方签订的《劳务分包合同》第三部分专用条款22.1明确约定了邯二公司方项目经理为周××，代邯二公司行使本合同约定的权利，履行合同约定的职责。3.天泰公司请求按照2012年《北京市建设工程预算定额》计算建筑面积，没有事实及法律依据。双方签订的劳务分包合同以及备案合同，均约定面积的计算规则为2001年《北京市建设工程预算定额》计算方式，鉴定单位也认定本工程结算适用2001年《北京市建设工程预算定额》。4.一审法院酌定邯二公司给付天泰公司3#研发楼前期投入款项10万元是错误的，双方已约定终止3#研发楼的作业，即使天泰公司为准备施工支付了人工费用，该费用也不应由邯二公司承担。5.关于天泰公司请求按照2020年4月8日造价鉴定二次复议意见书计算洽商变更确定项金额的上诉请求，邯二公司不持异议。6.一审法院在工程款中扣除管路不通的修复费用336371元是正确的。依据《劳务分包合同》第30.2条约定，邯二公司另行委托第三方进行了该部分的施工，费用应由天泰公司承担。7.关于天泰公司支付的工伤赔付费用应由其自行承担。唐××系上诉人的劳务人员，在施工过程中意外死亡，作为用工单位上诉人应承担赔偿责任。根据《劳务分包合同》第28.4以及28.6.4条约定，天泰公司所称邯二公司未支付过任何安全文明施工费用不是事实。本次事故原因是天泰公司没有落实安全施工方案，依照《劳务分包合同》的有关约定。赔偿费用应当由其自行承担，与邯二公司无关。8.天泰公司所称的10万元借款不应由邯二公司承担，该借款与邯二公司无关。9.天泰公司不应取得合同无效情形下的利润。依照无效合同的处理规则，天泰公司不应因合同无效获得利益。而工程款中包含的利润，即为天泰公司不应取得的利润，应在结算款中扣除。对于邯二公司关于返还利润的诉请，应全额支持，为1233161.25元。邯二公司上诉请求：改判天泰公司给付邯二公司一审法院未支持的利润及违约金共计873161.25元；改判在应付工程款中不支持天泰公司3#研发楼前期投入款并扣减二次结构及1#楼散水、台阶混凝土材料费差价款、标高调整增加的费用以及邯二公司垫付的费用等共计371930.72元；诉讼费用由天泰公司负担。事实和理由：1.一审应全额支持邯二公司要求天泰公司返还利润1233161.25元的诉讼请求。邯二公司将案涉工程全部转包给了天泰公司，由于双方所签订的《劳务分包合同》无效，依据无效合同的处理规则，可对天泰公司予以折价补偿，但天泰公司不应因合同无效获得利益。2.邯二公司要求天泰公司给付违约金14万元证据充分。双方于2014年6月4日签订的《确认书》，因天泰公司所承包的案涉项目发生了严重的安全事故，双方确认天泰公司向邯二公司支付14万元，并从《劳务分包合同》中的价款予以扣除。该《确认书》系有效合同，应予支持。3.一审法院判决邯二公司给付天泰公司3#研发楼前期投入款项10万元缺乏事实及法律依据，依据双方签订的《补充协议（二）》，约定天泰公司终止3#研发楼的作业。因此即使产生了人工费用也不应由邯二公司承担。4.一审法院在工程款总额中少扣减了二次结构和1#楼散水、台阶混凝土材料费65796.13元。该部分耗材经邯二公司与供应商结算，价款为341347.13元，鉴定意见书未考虑运输及施工损耗。因此不应当按照鉴定意见确定的金额275551元计算。5.鉴定单位依据2015年4月20日的现场签证单，在《鉴定意见书》中确认1#楼出屋面层A段花架梁标高、C段花架梁标高调整而增加的费用为83761.79元。该笔费用应从鉴定结果“依据洽商计算所设工程造价”中提剔除。两段标高均已在招标过程中明示且费用已包含在工程造价中，而现场签证单仅是为了在实际施工中对A段花架梁标高应以41.5米为准，C段花架梁标高应以29.5米为准所做的确认，所增加的费用不应再重复计取。6.邯二公司代天泰公司支付了人工、材料等费用共计122372.80元，应在工程款中予以扣除。天泰公司辩称，不同意邯二公司的上诉请求和事实理由。1.天泰公司与上诉人签订的《劳务分包合同》系有效合同。2.邯二公司要求天泰公司给付违约金14万元，一审法院认定证据不足正确。《确认书》签字主体并非河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司，授权委托人肖××也不对此具有委托权限。3.一审法院判决邯二公司给付天泰公司3#楼前期投入款项10万元，认定的事实正确但是金额不足以支付天泰公司的投入。4.邯二公司不依照鉴定意见为依据扣减混凝土材料费用缺少法律依据。5.邯二公司申请扣除花架梁变更增加的施工费用不合理。邯二公司提到的电子版图不是施工双方认可的施工蓝图，邯二公司现场管理人员依据施工蓝图作出的洽商变更签证是事实的真实写照。一审法院认定事实：2014年1月，邯二公司（发包人）与天泰公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，分包范围为：土建结构、二次结构、初装修、水电预埋及除甲供机械、材料外所有机械机具及材料，需用模板施工的预留洞口、其他专业的预留预埋、配合等。劳务作业内容包括但不限于钢筋等材料在卸料场内的倒运及安装；砼浇捣、持压、养护、泵管铺设、界面剔凿；模板安装、拆除、清理、码放；脚手架施工；回填土施工；建筑面积：总建筑面积53125.69平方米，其中1#厂房及办公实验楼地下建筑面积为9158.40平方米，地上建筑面积37699.09平方米；2#厂房地上建筑面积1453.18平方米；3#研发楼地下建筑面积817.19平方米，地上建筑面积3997.83平方米。合同价款总额暂估3415万元，开工日期为2014年2月25日（以发包人通知为准），竣工日期为2014年12月30日。关键施工节点和里程碑如下：2014年4月15日结构出正负零，2014年7月20日主楼地上10层结构封顶，2014年12月30日竣工验收。合同第二部分通用条款第9条约定发包人权利和义务：劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起27日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。第11条第2款约定，设计变更和工程量增加造成完工日期推迟，工期相应顺延。第14条送达约定：本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为：一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书注明的地址，对方应当在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求。第15.2条约定：承包人要积极配合发包人做好事故处理工作及伤亡人员家属的安抚工作，避免过激行为的发生，费用由承包人承担。第18条约定：由于发包人安全施工方案不完善，安全施工投入不足造成的安全事故，责任由发包人承担。由于承包人不能落实安全施工方案或不服从发包人安全施工管理所造成的安全事故责任，由承包人承担。第三部分专用条款第24.3条约定：施工中由承包人提供的低值易耗材料、工具用具包括：除发包人提供的外挂电梯、一级配电箱、钢筋、主体结构砼、二次结构砌体用砖、现场临水材料、水电等安装专业工程预埋管、钢板主材之外的所有机具、设备、材料、工具、防护用具、维修保养、燃油、耗材均由承包人提供，费用包含在合同平米包干单价中。第26条约定：安全文明施工标准，即本工程安全文明施工要求达到北京市安全文明工地。未达到此标准，发包人将按照本合同专用条款第30条约定标准予以处罚。第28条约定本合同价款核算规则及构成方式，28.1本合同的合同价款，采用建筑面积综合单价方式计算。28.2采用建筑平米包干单价（含税）643元/平方米。28.4分包合同价款包含以下内容，人工费、除甲供材外材料费、中小型机械费、管理费、各项保险费、成品保护费、水电费、食宿费、配合其他相关专业施工费、甲供材料的搬运及保管费用、安全文明施工措施费、承包人为保证合同工期及合同质量要求所发生的抢工费、冬雨季施工费、附加用工费、保险费、规费、利润、税金等完成本合同工作内容的一切费用，以及单份变更洽商的单个子目定额直接费增减在3000元内之费用；综合考虑了不同施工措施、方法导致的人工费之增减。本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及按照上述规定予以调整的以外，不再变动。28.5分包合同价格风险幅度范围为：建筑面积平米单价已包含了可能发生的一切风险，调整顺序为：建筑工程平米单价不予调整。28.6.2双方约定本合同平米面积的计算规则为2001年北京市建设工程预算定额建筑面积计算规则。本合同根据此规则及施工图纸确定，除洽商变更增减外不做任何调整。第30条约定违约责任，其中30.2.3承包人未达到约定的安全文明施工标准，承包人应向发包人支付违约金10万元，最高不超过合同总金额的10%。30.2.4承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》国务院第431号令第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，每出现一次，承包人支付违约金10万元；如违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以要求承包人继续予以赔偿，由此造成工期延误、质量未达到约定标准、文明安全施工未达到约定标准的，发包人索赔违约金不受本合同约定的上限的约束。30.2.7根据违约的具体情况，上述违约金叠加计算。补充协议约定：一、第一部分协议书相应条款还应执行以下补充约定，第4条约定：合同价款，执行以下条款：采用建筑平米单价包干（含税）进行合同计价和结算，本工程建筑面积按53125.69平方米考虑，最终价格以承包人与发包人终审部门审定的结算书为准；结算时，建筑面积图纸量按2001年《北京市建设工程预算定额》相关规定进行计算，单价不再调整，砼框架外侧至玻璃幕墙外侧所占的面积不进入承包人工程结算面积。2#厂房钢结构建筑面积进入承包人工结算面积，2#号厂房钢结构工程由发包人指定专业分包人实施，2#厂房除了钢结构工程外，其余工作全部由承包人负责施工，承包人还需承担协调配合工作。单价643元/平方米由以下费用构成：1.一次结构人工费（含主体及临建人工、临建装修、临建水电材料费）245元/平方米；2.架料、模板费（含二次结构外架及周转材料）107元/平方米；3.除甲供机械外所有机械、机具费（含塔吊租赁及汽车泵、地泵含装修机具费）10元/平方米；4.除甲供材外消耗性材料、辅料等费（含屋面承包范围内材料）10元/平方米；5.水电工程预留预埋（含辅材）50元/平方米；6.临水临电（一级箱以下材料及人工费、临建活动房基础人工费、临建房装修和临建水电人工费及临电材料费）9元/平方米；7.水电费（甲方承担）0元/平方米；8.二次结构人工费及材料费（含植筋、模板、钢筋、梁柱砼等包含二次结构砼）32元/平方米；9.初装修及屋面工程（按备注说明报价，含砌体砂浆、抹灰砂浆、石膏腻子粉、台阶、散水等）83元/平方米；10.试验费（包括施工图纸范围内建筑材料、构件、建筑物鉴定、检查、检验试验的全部费用）12元/平方米；11.装修管理费及利润（含劳务公司缴费、含装修管理费、管理人员工资）25元/平方米；12.塔吊20元/平方米；13.资料费（包括施工图纸范围内工程报验资料编制和竣工资料的编制）8元/平方米；14.税金32元/平方米；15.不可预见费。4.2约定：整个合同期间，综合单价不得调整。二、第二部分通用条款相应条款做以下变更执行以下约定，其中9.1约定：劳务分包合同约定的劳务作业全部完成并通过竣工验收并提交结算资料，且承包人全部退场后，进行结算。11约定：关键线路上的重大设计变更和工程量增加，造成完工日期推迟的，工期相应顺延。三、第三部分专用条款相关条款做以下变更执行以下约定，其中29.4约定：承包范围内的工程完工并经验收合格，结算完成后支付至结算款价的95%，留本分包工程结算价款的5%作为工程保修款，在工程保修期结束并圆满完成保修义务后，双方对工程保修款进行结算（扣除因承包人维修不及时，发包人代其维修所发生的费用等），双方确认结算结果后，发包人向承包人支付剩余的工程保修款，保修款不计利息。工程保修款不足以偿付发包人损失的，发包人有权向承包人追偿差额。合同签订后，天泰公司进场施工。案件审理中，天泰公司提交结算资料签收表，该表显示2016年12月13日，天泰公司向邯二公司移交工程最终结算书，邯二公司方接收人为许××。邯二公司不认可许××为其单位职工，亦不认可收到该结算书。双方当事人对工程最终结算书存在如下争议：1.结算书中天泰公司主张应按2012《北京市建设工程预算定额》标准结算，邯二公司主张应按照合同约定的2001年《北京市建设工程预算定额》规定进行计算，无须部差价。2.1#楼面积，天泰公司按2012标准主张1#楼施工面积为49229.40平方米（2001标准为48004.27平方米），邯二公司主张1#楼应按合同约定的施工面积计算，即为46857.49平方米。3.2#楼厂房单价，双方当事人均认可2#楼施工面积为1447.28平方米，天泰公司主张应按合同约定的643元/平方米进行结算，邯二公司认为2#楼中天泰公司并未完全施工，应按照393元/平方米进行结算（393元包括643元单价构成费用中的1、2、3、4、6、10）。4.3#研发楼前期投入814814.68元，双方均认可3#楼最终未由天泰公司进行施工，但天泰公司主张为准备施工，投入了人工费用，应由邯二公司负担。邯二公司提交其与天泰公司于2016年1月14日签订的《补充协议（二）》，现经双方协商，天泰公司不再完成3#研发楼的作业，由邯二公司委托第三方完成，鉴于上述情况，双方达成如下协议：1.天泰公司终止3#研发楼的作业，该工作量建筑面积4815.02平方米，单价643元/平方米，合计3096057元在结算时予以扣除。2.……。3.双方对天泰公司不完成3#研发楼的施工作业互不承担责任。邯二公司据此不同意承担天泰公司主张的前期投入费用。5.工程洽商变更签证增量费，双方当事人对天泰公司主张的该部分项目名称均认可，天泰公司主张该部分工程款为1561798.69元，邯二公司认可的该部分费用为928606.69元。6.邯二公司主张其已支付应由天泰公司承担的如下费用应在总工程款中予以扣减，包括二次结构砼及台阶散水砼材料费341347.13元、卫生间窗口加固费46727.94元、预埋管路不通后修复费用336371元、代缴罚款及垫付材料费用302372.80元、联系单及罚款通知156050元。为证明上述主张，邯二公司提交如下证据：1.北京金隅混凝土有限公司二次结构砼签认单，载明二次结构扣款为341317.13元，以上工程款由邯二公司支付给北京金隅混凝土有限公司，北京金隅混凝土有限公司在该确认单上盖章。2.天泰减项及工程变更洽商记录，载明根据建设单位要求，取消4层U-T轴/9-10轴3#卫生间，3#卫生间通风道由砖砌通风道改为成品通风道，成品通风道采用共用通风道，价款为46727.94元。3.1#厂房天泰一次结构预留预埋管线不通、未留或留偏部分结算书、工作联系单，证明因天泰公司一次结构预留预埋管路不通，后由北京市安装机电公司施工，该施工工程款为336371元，4.扣款明细、照片及证明，包括12项内容，即⑴2014年11月16日1#楼3-10区屋面防水找平层防止雪后冻裂，购买塑料薄膜费用6500元。⑵2015年11月23日暴雪后1#楼屋面安排工人扫雪支出4400元；⑶2015年12月17日至2016年10月由永安达公司安排人员和车辆清理1#楼北侧和屋顶垃圾支出19720元；⑷2015年9月18日和2015年9月27日永安达公司两次安排专业架子工拆除1#楼南侧和北侧外用电梯和护头棚（架子）支出9000元；⑸2014年7月25日北京建设工程质量监督总站来工地检查，发现8处安全隐患，罚款4万元；⑹2016年3月15日永安达公司代缴1#楼砼抗压试验费680元；⑺2014年5月-7月购买白灰6364袋，支出25456元；⑻2014年7月11日支出顶板裂缝检测费1万元；⑼2015年11月18日至23日清理车库顶板积雪支出5900元；⑽2015年10月20日至2015年11月21日，7区车库顶板清理，做防水找平层，支出13040元；（11）1#楼东侧塔吊基础加固甲方提供C60砼48立方米（410元/立方米）、钢筋2.4吨（3332元/吨），共计27676.80元；（12）2014年7月现场安全施工罚款14万元。5.罚款通知合同工作联系单罚款汇总表。天泰公司对上述证据均不予认可，上述费用的产生均未经过天泰公司的确认。双方认可的已付款为29134023.20元，邯二公司认可天泰公司主张的代购避雷针费用。案件在审理过程中，天泰公司要求对洽商变更部分的造价进行鉴定，邯二公司要求对2号楼基础部分施工的单方造价、天泰公司施工的水电路预留预埋管路不通导致的修复费用、天泰公司未依据工程变更洽商记录、图纸预留导致另行开洞加固的费用、对扣减二次结构砼材料费及1号楼散水、台阶砼材料费造价评估、确认对涉案工程结算全部适用2001年北京建筑工程预算定额进行鉴定。一审法院委托中国中元国际工程有限公司进行鉴定，鉴定结果为：1.原告申请的鉴定事项（1）确定项：双方认可洽商变更价款且无需计算所涉工程造价293298元，依据洽商计算所涉工程造价649811元；（2）不确定项，依据洽商计算所涉工程造价25353元。2.被告申请的鉴定事项（1）确定项二次结构和1#楼散水、台阶砼材料费-275551元；（2）不确定项，处理预留预埋管线不通施工费用-12708元；开洞加固的施工费用-39068元。经鉴定，2#楼基础部分施工的单方造价应为643元/平方米；本工程结算适用2001年北京市建设工程预算定额。鉴定做出后，双方当事人均提出复议，中国中元国际工程有限公司分别于2019年12月16日和2020年4月8日出具造价鉴定复议意见书，对双方当事人提出的问题进行了解答并出庭接受了质询。一审法院认为，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，邯二公司将涉案工程全部转包给天泰公司，违反了法律规定，双方签订的劳务分包合同应属无效。合同虽然无效，但邯二公司仍应参照合同约定支付工程价款。对于双方争议的焦点，法院逐一进行认定：一、天泰公司是否向邯二公司送达劳务分包工程最终结算书以及是否应以劳务分包工程最终结算书的记载的金额进行结算。根据天泰公司提交的有许××签收的签收单，无法确认许××身份，故无法认定该结算书已成功送达邯二公司。即使天泰公司将该结算书送达邯二公司，邯二公司未予以答复，参照补充协议一的约定，采用建筑平米单价包干（含税）进行合同计价和结算，本工程建筑面积按53125.69平方米考虑，最终价格以承包人与发包人终审部门审定的结算书为准，也不应据此进行结算。二、结算应采用的标准。参照合同约定，结算时，建筑面积图纸量按2001年《北京市建设工程预算定额》相关规定进行计算，单价不再调整。鉴定结果亦为本工程结算适用2001年北京市建设工程预算定额。据此，天泰公司主张按照2012年《北京市建设工程预算定额》相关规定进行计算，没有依据。三、1#厂房及2#厂房面积。根据双方提供的证据，法院确定为49326.45平方米。四、2#厂房价格。天泰公司主张2#厂房面积1447.28平方米（2012标准），按照合同约定的2001标准为1442.90平方米。邯二公司主张2#厂房面积为1453.18平方米。邯二公司认可的面积比天泰公司的多，因此可以采用天泰公司的面积，即1447.28平方米。关于价格按包干单价（含税）643元/平方米进行结算。五、3#研发楼前期投入款项。根据双方2016年1月14日签订的《补充协议（二）》，该协议约定天泰公司终止3#研发楼的作业，该工作量建筑面积4815.02平方米，单价643元/平方米，合计3096057元在结算时予以扣除。双方对天泰公司不完成3#研发楼的施工作业互不承担责任。但是，天泰公司在前期确有部分费用需要投入，故法院酌情确定数额。六、洽商变更费用。经过鉴定，参照评估结果。双方认可洽商变更价款且无需计算所涉工程造价293298元，依据洽商计算所涉工程造价649811元。针对不确定项，依据洽商计算所涉工程造价25353元。法院根据双方提交的证据计入洽商变更费用。综上，洽商变更费用共计968462元。七、代扣代缴费用。1.材料费341347.13元（砼款）。根据鉴定意见确定本项中二次结构和1#楼散水、台阶砼材料费275551元2.卫生间窗口加固费用46727.94元。本项费用的鉴定意见为开洞加固的施工费用-39068元。依据2015年4月14日工程变更洽商记录记载：“取消4层U-T轴/9-10轴3#卫生间，3#卫生间通风道由砖砌通风道改为成品通风道，成品通风道采用共用通风道”，邯二公司主张天泰公司未按照图纸预留4-5/L-M四层窗口C1514、五层、六层窗口C1528洞口，导致另请公司开洞加固，天泰公司对该事实及证据均不予认可。法院根据变更洽商记录及鉴定结论确定该项费用为39068元。3.预埋管路不通后修复费用336371元。天泰公司对预留预埋管路不通的工作联系单的真实性认可，但对数额不予认可，天泰公司称参与了不通后的修复工作。鉴定结果并未鉴定出修复费用，但该事实存在，故法院根据邯二公司提交的证据确定该项费用为336371元。4.垫付费用122372.8元。邯二公司主张的该项费用包括10项内容，即1.2014年11月16日1#楼3-10区屋面防水找平层防止雪后冻裂，购买塑料薄膜费用6500元。2.2015年11月23日暴雪后1#楼屋面安排工人扫雪支出4400元；3.2015年12月17日至2016年10月由永安达公司安排人员和车辆清理1#楼北侧和屋顶垃圾支出19720元；4.2015年9月18日和2015年9月27日永安达公司两次安排专业架子工拆除1#楼南侧和北侧外用电梯和护头棚（架子）支出9000元；5.2016年3月15日永安达公司代缴1#楼砼抗压试验费680元；6.2014年5月-7月购买白灰6364袋，支出25456元；7.2014年7月11日支出顶板裂缝检测费1万元；8.2015年11月18日至23日清理车库顶板积雪支出5900元；9.2015年10月20日至2015年11月21日，7区车库顶板清理，做防水找平层，支出13040元；10.1#楼东侧塔吊基础加固甲方提供C60砼48立方米（410元/立方米）、钢筋2.4吨（3332元/吨），共计27676.80元；上述费用均没有天泰公司的确认，邯二公司仅提供照片及自己的相关记录无法确认上述费用的产生，故对该项扣减费用，法院不予采信。八、罚款通知和工作联系单罚款费用15万元，因证据不足，法院不予支持。九、工伤垫付费用的承担。《劳务分包合同》第二部分通用条款第15.2条约定：承包人要积极配合发包人做好事故处理工作，及伤亡人员家属的安抚工作，避免过激行为的发生，费用由承包人承担。第18条约定：由于发包人安全施工方案不完善、安全措施投入不足造成的安全事故，责任由发包人承担。由于承包人不能落实安全施工方案或不服从发包人安全施工管理所造成的安全施工责任，由承包人承担。参照以上约定，天泰公司未提供证据证明发包人安全施工方案不完善、安全措施投入不足造成的安全事故，故该费用应由天泰公司自行承担。十、借支费用的承担，天泰公司提供的证据不足，不应由邯二公司承担。十一、邯二公司主张的违约金，因合同无效，其主张的违约金没有事实和法律依据，法院不予支持。十二、利润及管理费用，因合同无效，天泰公司不应获得相应利润，因合同中没有区分管理费和利润，故法院根据双方的过错程度酌情予以确定。综上所述，邯二公司应给付天泰公司涉案工程工程款31716907.35元、洽商变更费用968462元、代购避雷主材款16567.20元、3号楼前期投入损失10万元。上述费用应扣除已付款29134023.2元、代付砼款275551元、窗口加固费用39068元、预留管线不通后修复费用336371元、利润50万元。对于天泰公司主张的利息，没有依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月30日依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司与邯郸市邯二建筑工程有限公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效；二、判决生效后十日内，邯郸市邯二建筑工程有限公司给付河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司工程款2516923.35元；三、驳回河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司其他诉讼请求；四、驳回邯郸市邯二建筑工程有限公司的其他反诉诉讼请求。本院二审期间，邯二公司提交证据两份，证据一：《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），用以证明邯二公司在承揽工程后，全部转包给了天泰公司，双方签订的合同应无效。证据二：北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局2013年12月25日备案的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，用以证明双方约定的合同平米面积的计算规则为2001年的定额计算标准，该约定与2014年签订的劳务合同约定是一致的。天泰公司的质证意见为，认可证据真实性，但不认可其证明目的。针对证据一，案涉工程是北京永安达公司与邯二签订的合同，二公司是捆绑进行的发包，许××是永安达公司的员工。邯二公司主张合同无效其目的就是要少付工程款。针对证据二，邯二公司发招标文件时说的就是按照2012年的来计算，后来该公司篡改了合同条款。本院对邯二公司提供的上述证据的真实性及关联性予以确认。经查，一审法院委托中国中元国际工程有限公司进行鉴定，鉴定结论中：天泰公司申请的鉴定事项（1）确定项：双方认可洽商变更价款且无需计算所涉工程造价293298元，依据洽商计算所涉工程造价应为718450元。一审认定依据洽商计算所涉工程造价为649811元有误，本院予以更正。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）的效力问题、邯二公司是否应给付天泰公司工程款，以及相关款项的认定。1.关于涉案《劳务分包合同》的效力问题，对比邯二公司和永安达公司签订的总承包合同与涉案《劳务分包合同》中施工范围，总承包合同中工程内容所涉及部分电梯工程、智能建筑、外部装修装饰、给水、采水及采暖、建筑电气工程安装等项目均非由天泰公司完成，邯二公司分包范围包括土建结构、二次结构等，根据分包工程范围及性质，涉案《劳务分包合同》系邯二公司违法分包所签订的合同。依据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包签订的合同应属无效。故涉案《劳务分包合同》一审确认无效正确，本院予以维持。2.关于双方最终结算书的送达和认定。天泰公司称许××签收了结算书，并主张许××为永安达公司的管理人员，到场监管工程实施，永安达公司与邯二公司为捆绑发包关系。因邯二公司不认可许××系该公司员工，且根据《补充协议（—）》的约定，应以承包人与发包人审定的最终结算书为准。故天泰公司应承担举证不能的责任。3.结算应采用2001年《北京市建设工程预算定额》相关规定进行计算。双方签订的《劳务分包合同》、北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局2013年12月25日备案的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中的约定以及工程造价鉴定结果足以确认案涉工程应当以2001年《北京市建设工程预算定额》进行计算。天泰公司主张邯二公司篡改了所签订合同中的相关条款，没有提供足以证明其主张的证据，本院不予采信。4.3#研发楼前期的投入款项。根据双方2016年1月14日签订的《补充协议（二）》，约定天泰公司终止3#研发楼的作业，该部分工作工程款在结算时予以扣除，双方对天泰公司不完成3#研发楼的施工作业互不承担责任。鉴于天泰公司确实存在一定的前期投入，一审法院酌定3#研发楼前期的投入款项由邯二公司给付10万元并无不妥，本院予以维持。5.预埋管路不通后修复费用336371元的认定。依据双方签订的《劳务分包合同》，天泰公司对于存在施工质量的项目，邯二公司可以要求其进行整改，如果确属无法完成的项目，可委托第三方继续进行施工。施工过程中确因天泰公司施工后预埋管路不通，经工作联系单等也印证其进行了修复但并未完成该项目。根据邯二公司提供相应证据，一审法院认定该笔费用由天泰公司承担并无不当。6.工伤垫付费用的认定。经询问，唐××系天泰公司劳务人员，在施工过程中意外身亡。因天泰公司未提供证据证明事故系因邯二公司的安全施工方案不完备及安全措施投入不足等造成，且安全文明施工费用也已包含在工程款内。一审法院认定该笔费用由天泰公司承担是正确的，本院予以维持。7.借支10万元的认定。天泰公司主张借支10万元给邯二公司的负责人周××用以处理工伤事宜。经询问，周××确系邯二公司该项目的负责人，但是现有证据不足以证明10万元的借支事实。据此，对于天泰公司的主张本院不予支持。8.针对合同无效情形下利润的认定。天泰公司主张双方劳务合同真实有效因此不应当扣减企业利润。邯二公司主张双方劳务合同既然无效则不应当获得利益，应在结算款中予以扣除。本院认为，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《劳务分包合同》由于邯二公司的违法分包导致无效，但涉案工程经竣工验收合格，故双方仍应当依照合同约定进行结算。一审法院关于合同无效，天泰公司不应获得相应利润并酌情扣除50万元利润的认定缺乏法律依据，本院依法予以纠正。9.对于二次结构及1#楼散水、台阶混凝土材料费差价款、标高调整增加的费用以及邯二公司垫付的费用的认定。邯二公司主张二次结构及1#楼散水、台阶混凝土材料费差价款部分费用应按照实际所发生的费用来进行计算。本院认为，案涉工程已就工程造价进行了鉴定，此部分款项应当以工程造价的最终鉴定结果为依据进行确定。邯二公司主张标高调整增加的费用不应重复计取，但未提出足够证据予以证明，本院不予采信。10、对于邯二公司主张的14万元违约金，因确认书中未加盖天泰公司公章且天泰公司不认可对肖××的委托权限，故本院对邯二公司的该部分上诉请求不予支持。11、邯二公司所主张的违约金，因涉案《劳务分包合同》被确认无效，邯二公司的该部分主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院在原审判决所确定的邯二公司给付天泰公司工程款2516923.35元基础上，增加确认50万元的利润及洽商变更费用差额68639元。天泰公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；邯二公司的上诉请求不能成立应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初7735号民事判决第一、四项；二、撤销北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初7735号民事判决第三项；三、变更北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初7735号民事判决第二项为本判决生效后十日内，邯郸市邯二建筑工程有限公司给付河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司工程款3085562.35元；四、驳回河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57680元，由河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司负担26044元（已交纳），由邯郸市邯二建筑工程有限公司负担31636元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费10093元，由河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司负担412元（已交纳）；由邯郸市邯二建筑工程有限公司负担9681元（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由邯郸市邯二建筑工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费109400元，由河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司负担50000元（已交纳），由邯郸市邯二建筑工程有限公司负担59400元（其中53000元已交纳，6400元于本判决生效后十日内直接给付河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司）。二审案件受理费73686元，由河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司负担48194元（已交纳），由邯郸市邯二建筑工程有限公司负担25492元（其中16006元已交纳，其余部分于本判决生效后七日内交纳）本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 高宝钟审 判 员 陈 妍二〇二〇年八月三十一日法官助理 丁一哲书 记 员 孙 涵