河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0181民初880号原告（反诉被告）：河南昌泰不锈钢板有限公司。住所地：巩义市芝田镇永宁路。统一社会信用代码：91410181679476821T。诉讼文书送达地址：巩义市芝田经济开发区。法定代表人：李孝恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱天庆，巩义市正信法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：张家口宜化昌通环保设备有限公司。住所地：河子西工业区。统一社会信用代码：91130705792651716A。诉讼文书送达地址：河北省张家口市宣化区河子西工业区。法定代表人：孙丽霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振龙，该公司经营经理。委托诉讼代理人：左晓峰，北京市隆平律师事务所律师。原告河南昌泰不锈钢板有限公司诉被告张家口宜化昌通环保设备有限公司合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月20日、9月18日公开开庭进行了审理。原告河南昌泰不锈钢板有限公司的委托诉讼代理人朱天庆、张超、被告张家口宜化昌通环保设备有限公司的委托诉讼代理人左晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南昌泰不锈钢板有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令解除原、被告所签烧传机机头除尘加固维修合同和技术协议；2．判令被告返还原告多支付的工程款75万元、违约金及损失88万元，共计163万元及该款自2019年8月20日前按年利率6%计算的利息、2019年8月20日后至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：原、被告签订合同由被告依双方约定技术为原告的烧传机机头电除尘设备加固维修，原告已支付被告158万元，但直至2019年7月18日，原告验收过程中，被告没有按照合同要求完工，已施工工程存在偷工减料、质量不符合技术要求问题，存在违约情形。根据原告和被告的测量、估算，被告已施工工程量折价为83万元，而原告已支付158万元，故被告应返还原告工程款75万元。被告的违约给原告造成了损失，被告应给付原告违约金及损失88万元。张家口宜化昌通环保设备有限公司辩称，原、被告所签合同为有效合同，原告在违约付款的情形下，被告依法有权拒绝原告的履行要求，原告主张的违约金及损失均系编造。在原告违约未履行先付款义务，而被告仍完成合同约定工作的情形下，原告妄称被告违约，是违背诚实、信用、公平原则的逃避付款义务的行为。并向本院提出反诉请求：判令原告支付被告拖欠的服务报酬67.8万元及该款自2019年3月7日起至一审判决作出之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。被告已按双方合同约定履行了施工义务，且经原告验收评定已按技术协议要求施工完成，但原告仍拖欠被告67.8万元服务报酬未付。河南昌泰不锈钢板有限公司对被告张家口宜化昌通环保设备有限公司的反诉辩称，被告没有依约完工，其反诉请求应予驳回。本院经审理认定事实如下：2019年3月6日，原、被告签订《机头电除尘器加固合同》约定：由被告对原告的一套225平方米机头电除尘器加固，加固费用226万元，质量标准按技术协议要求；质保期为投产一年内；结算方式为合同签订预付30%，施工人员进厂开始施工7日内付40%，施工结束通过验收付20%，留10%质保一年；被告收到预付款4天内施工人员进厂，28天内完成全部维修加固工作，并具备通烟气条件，因被告原因造成工期顺延，每天考核壹万元，因原告原因工期顺延；原告组织验货；自双方签字盖章之日起生效等。同日，双方还签订《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》约定：电除尘结构存在的问题为七项、除尘主要改造维修内容为九项、列明除尘加固及维修相量表、验收标准、工期为合同签订后五日内施工队具备近点施工，施工28天完成除尘器加固维修和调试等。在双方签订《机头电除尘器加固合同》、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》前，被告给原告出具有《河南昌泰225×4/2电除尘器报价单》，该单中对10项拆除内容项量无报价、8项更换部分总计报价为48.2万元、10项新增部分总计报价为10.8万元、22项除尘器加固及其他报价为185万元、运费报价为4.5万元，报价总计为248.5万元，没有显示每项的报价。《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》中除尘器加固及维修相量表中仅更换部分单向支座、多向支座二项；除尘器加固及其他项少机具费、拆除费、输灰设备拆除安装三项，无运费。被告自认其存在少拆除保温面积2250平方米、少更换阴极电瓷套管6个、拆除电加热48个仅更换40个，其中8个未安装顶部变压器及高压隔离开关由原告负责修复损坏电气、加固材料少加固1.67吨、灰仓附件（插板阀、卸灰阀、加湿机、料位计、仓壁振动器、仓顶布袋除尘器、plc控制及操作箱、电缆、线管及桥架）没有安装，原告对更换部分中顶部盖板及附件的更换有异议（被告认为顶部盖板不包括顶梁加固）。原告于2019年3月7日付被告10万元、2019年3月15日付被告57.8万元、2019年4月3日付被告45万元、2019年5月10日付被告45.4万元，共计付款158.2万元。2019年6月26日原告开始用机，同年8月20日停机。本案在审理过程中，被告提交《机头电除尘器加固合同》原件、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》原件、《工程竣工验收表》与《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》手机拍照件，并由证人莘某、谷某出庭作证，拟以证明：1．被告于2019年3月6日签订当日，依合同约定原告应支付被告预付款67.8万元（226万元×30%），但原告当日仅支付了10万元；被告施工人员进厂开始施工七日内原告应支付被告90.4万元，但原告违约至2019年5月10日支付完毕，原告违反先履行义务的情形下，无权要求被告返还服务费。2．被告履行的仅是加固维护义务，不应对除尘效果负责。3．工程于2019年5月3日完工，完工后，原告予以试运行，后谷某代表被告与原告的工作人员参加了对工程的验收，验收后，原告方的张明法以需加盖原告的印章为由将《工程竣工验收表》拿走，后原告迟迟不给被告加章的《工程竣工验收表》，为此，被告方的人员莘某向张明法要，张明法仅让莘某对《工程竣工验收表》予以拍照。后谷某再至原告处讨要由原告加章的《工程竣工验收表》，没有得到，原告反让谷某在《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表中签了名，谷某以该表无原件，仅拍照发给了莘某。《工程竣工验收表》中有原告的一把手程厂长及分管设备厂长许波签字，该二位厂长不仅是在技术协议中代表原告签字的代理人，更是工程验收的表见代理人，由程厂长及许波签名的《工程竣工验收表》虽因原告方领导拒不交给被告现场带队队长谷某执拿，但系谷某经原告方验收人员同意的拍照，该表中开工时间栏显示的“2019.3.15”、验收结果栏显示的“已按技术协议要求施工完成”、完成时间栏显示的“2019.5.3”，能够证明被告已按双方合同如约履行了义务，原告所诉不能成立，应支持被告的反诉请求。原告对《工程竣工验收表》提出质证异议认为：没有原件的证据依法不能证明原告对被告的施工工程验收合格，且其上没有加盖原告的印章，许波、程杰英也非工程负责人，且其上验收时间栏没有显示验收日期，不能达到被告的证明目的。原告由其员工魏文学出庭作证，魏文学证明：被告完工机器运行二个月，《工程竣工验收表》之后，魏文学由原告组织对被告施工的工程量及质量进行了验收，验收结果均在《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表中，由该表可以看出被告的施工量少于合同约定工程量、粉尘颗粒不达标。被告对魏文学的证言提出质证异议认为：《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》表系原告单方制作，被告不予认可。本案在审理过程中，原告申请对被告施工的已完工程工程造价进行鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司于2020年7月27日作出豫兴造价［2020］鉴字第13号司法鉴定意见书认为：一、河南昌泰不锈钢板有限公司烧结机机头电除尘器加固维修可鉴定的已完工程工程造价为945647.92元，详见工程造价签订汇总表及明细表；二、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》中除尘加固及维修相量表所列“调整极板撞击杆与走台间隙、极板调整、电场清灰、电瓷件维护、阴极小框架及极限调整、阳极振打调整及阴极振打调整”等工程项目，因申请人与被申请人均未提供以上项目的相关资料，现场勘查时该厂区已停产，无法查明其施工时是否调整及调整结果，故无法对以上项目进行工程造价鉴定。原告对鉴定结果无异议。被告对鉴定结果提出质证异议认为：对已竣工验收的工程不宜另行鉴定工程造价；该鉴定仅是部分工程的鉴定，对彻底解决纠纷无用；对已完成的工程量无异议。原告支付鉴定费5万元。本院认为，原、被告所签《机头电除尘器加固合同》、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》为有效合同。《机头电除尘器加固合同》生效后，在原告未依该合同约定足额预付被告预付款的情形下，被告即进行施工，原告也无异议，应视为双方对预付款的支付方式予以变更。在原告未出具验收手续的情形下，即开工使用被告的施工工程，该事实能够证明在原告使用被告的施工工程时被告已全面履行了双方所签的合同义务。被告施工完工后，依约原告应组织验收，但合同对验收时间并未约定，而被告提交的《工程竣工验收表》虽为拍照件，但能够证明原告曾组织了验收的事实。原告虽组织对被告施工工程进行了验收，但原告并未给被告出具加盖其印章的通过验收的证据。原、被告申请出庭作证的证人证言能够证明：《工程竣工验收表》需原告加盖印章，而该表中并无加盖原告的印章，且该表中验收时间栏没有显示验收日期，故该表不能证明被告的施工工程已通过原告验收合格；《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比》系原告组织验收的结果。被告自认的其存在少拆除保温面积2250平方米、少更换阴极电瓷套管6个、拆除电加热48个仅更换40个，其中8个未安装顶部变压器及高压隔离开关由原告负责修复损坏电气、加固材料少加固1.67吨、灰仓附件（插板阀、卸灰阀、加湿机、料位计、仓壁振动器、仓顶布袋除尘器、plc控制及操作箱、电缆、线管及桥架）没有安装，原告对更换部分中顶部盖板及附件的更换有异议（被告认为顶部盖板不包括顶梁加固），能够证明原告对被告的施工工程组织验收后，曾向被告提出了被告未依约全面履行合同义务的异议。被告对原告所提验收异议没有解决，应系双方发生纠纷的原因。根据《除尘器加固及维修技术协议工程量与实际施工工程量对比表》及被告自认未施工的工程，本院认定被告未全面履行《机头电除尘器加固合同》、《烧结机机头电除尘器加固维修技术协议》，但原告已使用被告施工工程的事实，能够证明被告的违约行为并不导致双方不能实现合同目的，故原告的诉讼请求本院不予支持。被告的反诉主张，因其施工工程未通过被告组织验收，故本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、驳回原告河南昌泰不锈钢板有限公司的诉讼请求；二、驳回被告张家口宜化昌通环保设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,470元，反诉费5,290元，共计24,760元，由原告河南昌泰不锈钢板有限公司负担19,470元，由被告张家口宜化昌通环保设备有限公司负担5,290元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82；开户行：郑州银行营业部。审判员  张永杰二〇二〇年九月三十日书记员  邵 丹附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。