广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4561、4564号上诉人（原审被告）：许建容，男，汉族，1968年3月25日出生，住广东省广州市黄埔区***********，公民身份号码440************317。上诉人（原审原告）：佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码91*********XG。法定代表人：陈华权，任董事长。委托诉讼代理人：陈发，男，汉族，1963年11月24日出生，住广东省佛山市高明区*****************，系公司员工。上诉人许建容与上诉人佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司（以下简称东海渔村）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初19312、19379号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案于2019年11月22日判决：“一、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年4月工资差额2296元、2019年5月工资差额67元予许建容；二、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年应休未休年休假工资差额844元予许建容；三、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的代通知金5000元、经济补偿金42500元予许建容；四、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还餐费按金60元予许建容；五、驳回佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回许建容的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交受理费。”上诉人许建容不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，东海渔村没有安排许建容休年休假，亦没有足额支付未休年休假工资，东海渔村提供的工资表与考勤表中的数据矛盾、计算基数有误。故东海渔村应向许建容支付2017年至2019年期间带薪年休假工资。二、东海渔村应向许建容支付违法解除劳动关系赔偿金205000元。许建容于1999年3月入职南海市桂城城区东海渔村，投资人是陈华权，2002年陈华权筹备成立东海渔村，许建容入职东海渔村工作，连续工龄至今超20年。因此，核算许建容工龄应该从1999年起算。2019年5月4日，东海渔村向许建容发出《通知》，载明“东海渔村租赁合同于2019年4月30日到期，东海渔村决定于2019年5月5日终止与出租方合同，故从终止出租方合同之日起，请你3天内到东海渔村办公室办理有关离职手续。”东海渔村以租赁合同到期，单方解除与许建容之间的劳动合同关系，并非事实，属违法解除双方劳动关系，且东海渔村也没有停业。三、应按5000元/月作为计付加班费的计算基数。由于东海渔村未能提供全部的劳动合同，因此按照最低工资作为计算加班工资的基数，没有事实依据。综上，许建容上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第六项，改判支持许建容的诉讼请求；2.案件受理费由东海渔村承担。针对许建容的上诉，东海渔村答辩称：许建容于2010年12月3日入职。许建容的工资并非是5000元/月，而是3000多元/月，工资表上有许建容签名确认。东海渔村已经支付年休假工资。东海渔村公司结业，并且在公告栏张贴了公告，其他员工都按规定支付相应的经济补偿金并办理离职手续。许建容的加班费的计算标准应按佛山市最低工资标准。上诉人东海渔村亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定事实错误。许建容入职后，一直工作至2019年5月初。因东海渔村所承租的房屋租期至2019年5月初，故东海渔村于2019年3月28日在公告栏处贴出通知，通知包括许建容在内的相关员工东海渔村营业至2019年5月初，部分员工在租期届满后将依法终止劳动合同并依法支付相关的费用。2019年5月4日，东海渔村正式通知许建容办理相关手续。原审法院仅认定东海渔村在2019年5月4日发出通知，而未采信东海渔村于2019年3月28日在公告栏张贴通知的事实，认定事实错误。二、许建容的工资并非每月5000元，从2017年5月至2018年4月起，许建容每月平均工资为3940元，2018年5月至2019年4月每月平均工资为3900元。原审法院对此认定错误。三、东海渔村应支付给许建容2019年4月工资差额为1271元[3900元-2287(银行已支付)-342(扣社保费)]，2019年5月工资差额为67元；东海渔村应支付给许建容2017年应休未休年休假工资差额为844元；东海渔村应支付许建容的经济补偿金33150元[月平均工资3900元×8.5个月]，东海渔村无需支付代通知金。综上，东海渔村上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项和第三项。针对东海渔村的上诉，许建容答辩称：东海渔村的上诉主张不符合事实。许建容的入职时间是1999年3月1日，2010年因双方产生劳动纠纷而停工一段时间，通过劳动仲裁和双方协商后复工，《东海渔村招工登记表》是事后补的。因为餐饮服务人员是紧张、稀缺的，平时很少休息。东海渔村提供的考勤表是虚假的，考勤表和工资表相矛盾，可以证明考勤表是伪造的。东海渔村违法解除劳动关系，东海渔村陈述因租赁合同期满而结业，但东海渔村一直在营业。租赁合同的相对方是佛山市南海区超荣东海房地产发展有限公司，其法人代表人是东海渔村的法定代表人陈华权，故不存在租赁合同到期的问题。东海渔村没有结业，其变更为佛山市南海区东海华府饮食服务有限公司，法定代表人是陈炯辉，是陈华权的儿子，二股东是其妻子，实际控制人也是陈华权，由此可见，东海渔村违法解除与许建容的劳动关系。许建容的月平均工资是5000元/月，东海渔村在仲裁和一审中陈述许建容只有银行转账，但事实上许建容的工资是现金和银行转账组成，在许建容提供存在现金部分的证据后，东海渔村才改变其陈述。许建容在二审阶段向本院提交企业机读档案登记资料两份，拟证明东海渔村没有结业，仍在继续营业，东海渔村违法解除与许建容的劳动关系。东海渔村质证认为，该证据与本案无关，且与东海渔村属于不同的主体。对许建容二审期间提交的证据材料，本院认证认为，上述证据非一审判决后新发现新产生的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，且上述证据与本案无关，故对上述证据本院不予采信。二审期间，东海渔村未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。许建容和东海渔村对原审判决第四项均没有异议，故本院对原审判决第四项不予审查，迳行维持。结合各方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。关于2019年4月、2019年5月工资差额问题。东海渔村、许建容对原审判决中关于东海渔村应向许建容支付2019年5月工资差额67元的认定均无异议，故本院予以维持。关于2019年4月工资差额问题。许建容对原审判决认定的4月工资差额亦没有异议。东海渔村则上诉主张许建容2018年5月至2019年4月的月平均工资为3900元，故其应支付给许建容2019年4月工资差额为1271元[3900元-2287(银行已支付)-342(扣社保费)]。而许建容主张其离职前月平均工资为5000元，一部分通过银行转账发放，另一部分则是现金发放，扣减东海渔村已支付的工资后，东海渔村还应向其支付工资差额2296元。经查，东海渔村在仲裁时陈述许建容的工资仅通过银行转账发放，没有现金支付；在起诉状中陈述许建容2018年5月至2019年4月的月平均工资为2661元；在上诉状中又陈述许建容2018年5月至2019年4月的月平均工资为3900元，其陈述前后予盾，本院不予采信。而许建容主张的每月5000元工资数额符合佛山地区工人工资水平，本院采信许建容主张的工资数额，故东海渔村还需向许建容支付该月工资差额2370.67元(5000元-2287元-342.33元)。许建容请求东海渔村支付2019年4月工资差额2296元，没有超过本院核定的数额，本院予以支持。关于2017年至2019年应休未休年休假工资的问题。东海渔村认为其应支付给许建容应休未休年休假工资差额为844元，许建容则主张计算其未休年休假工资报酬的月工资标准应为5000元，故东海渔村未足额支付应休未休年休假工资。对此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故许建容主张以每月5000元作为计算其未休年休假工资的基数缺乏法律依据。此外，许建容签名确认的工资及加班费表显示：东海渔村分别在2017年12月发放2.5天带薪年休假工资544元，在2018年1月发放2.5天带薪年休假工资544元，在2018年2月发放2.5天带薪年休假工资544元，在2018年3月发放3.5天带薪年休假工资761元，在2019年1月发放4天带薪年休假工资991元，在2019年2月发放1天带薪年休假工资248元。同时，因仲裁裁决东海渔村还应向许建容支付2017年未休年休假工资差额844元，东海渔村对此没有提起诉讼，视为服裁。经核算，上述金额不低于剔除许建容加班工资后进行折算的数额，故东海渔村应向许建容支付2017年未休年休假工资差额844元。关于2017年4月至2019年4月加班工资的问题。许建容主张东海渔村以佛山市最低工资标准计算其加班工资没有事实依据，应以每月5000元为基数计算其加班工资，故东海渔村还应支付上述期间加班工资差额。首先，根据《广东省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条的规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。本案中，许建容签名确认的2017年4月至2019年3月工资表上载明的基本工资为佛山市最低工资标准，即双方确认以佛山市最低工资标准作为计算加班费的基数。且该工资表上以佛山市最低工资标准作为计算基数列明了加班工资，故东海渔村已向许建容支付了加班工资，且加班工资的数额不低于按佛山地区最低工资标准核算的加班工资数额。许建容主张以每月5000元作为计算其加班工资的基数缺乏事实依据，本院不予采信。综上，许建容请求东海渔村支付2017年4月至2019年4月拖欠休息日加班工资，本院不予支持。关于代通知金及解除劳动关系的经济补偿或赔偿金的问题。经查，首先，东海渔村向许建容发出《通知》，以租约到期为由，要求许建容办理离职手续，即东海渔村因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行而解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。东海渔村认为其通过公告栏提前通知了许建容，但许建容予以否认，而东海渔村亦未提供其他证据可以证明其确已提前三十日书面通知许建容本人解除劳动合同，故原审法院认定东海渔村额外支付许建容一个月工资并无不当。结合许建容签名的工资及加班费表、许建容提交的《许建容离职前12个月平均工资明细表》中的现金工资，本院确认许建容离职前十二个月平均工资为5000元/月。故原审法院判定东海渔村向许建容支付代通知金5000元正确，本院予以维持。其次，关于解除劳动关系的经济补偿或赔偿金的问题。如前所述，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，东海渔村应向许建容支付经济补偿。东海渔村主张许建容于2010年12月3日入职；许建容则主张其于1999年即入职。经查，许建容于2010年12月3日填写了东海渔村制作的《东海渔村招工登记表》，与东海渔村主张入职时间一致，而许建容未能提交充分的证据推翻该登记表，故本院采信东海渔村的主张，确认许建容于2010年12月3日入职。东海渔村于2019年5月4日要求许建容办理离职手续，且2019年5月5日起没有为许建容安排工作，故双方于2019年5月4日解除劳动关系。因此，许建容在东海渔村工作已满8年不满8.5年。同时，如前所述，本院已认定许建容离职前十二个月平均工资为5000元/月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，东海渔村应向许建容支付解除劳动关系的经济补偿金42500元(5000元/月×8.5个月)。许建容请求东海渔村支付解除劳动关系赔偿金缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司和许建容各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄雪鹄审判员  黄春英二〇二〇年六月十七日书记员  禤丽欣