甘肃省环县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1022民初2063号 原告：环县满堂鑫钢结构安装工程有限公司（以下简称环县满堂鑫公司），住所地甘肃省庆阳市环县河对坡**。 法定代表人：杨满堂，该公司经理。 被告：环县聚慧源中药材种植农民专业合作社（以下简称环县聚慧源合作社），住，住所地甘肃省庆阳市环县秦团庄乡新集子村箍窑子队/div> 法定代表人：徐志胜，该公司理事长。 委托诉讼代理人：敬登洲，甘肃环江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵海燕，甘肃环江律师事务所实习律师。 被告：徐志胜，男，汉族，1977年2月7日出生，甘肃省环县秦团庄乡人。 被告：徐志雄，男，汉族，1972年12月26日出生，甘肃省环县秦团庄乡人。 被告：徐俊会，男，汉族，1969年8月12日出生，甘肃省环县秦团庄乡人。 被告：徐志政，男，汉族，1970年11月24日出生，甘肃省环县秦团庄乡人。 被告：陈生明，男，汉族，1960年1月23日出生，甘肃省环县秦团庄乡人。 原告环县满堂鑫公司与被告环县聚慧源合作社、徐志胜、徐志雄、徐俊会、徐志政、陈生明建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告环县满堂鑫公司、被告环县聚慧源合作社及其委托诉讼代理人敬登洲、被告徐志胜、徐志雄、徐志政、陈生明到庭参加了诉讼，被告徐俊会经合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 环县满堂鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判由被告支付拖欠建设工程施工款158000元，合作社股东以其章程记载的出资额度和公积金份额为限承担连带责任；2.请求法院依法判处被告支付合同违约金18300元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月26日，被告环县聚慧源合作社需要建造办公场所与加工车间，与原告环县满堂鑫公司签订建设工程施工合同，合同约定由原告为被告承建办公室彩钢房搭建及大棚搭建工程，采取包公包料的方式，工程总造价合同约定为440400元（后由于工程建筑总面积减少，工程总造价相应减少为366000元），根据合同约定，被告应当自2019年9月29日合同签订次日支付工程总造价的30%预付款，大棚钢架完成后支付工程总造价的60%，大棚完工后支付工程总造价的95%，但是被告未按合同约定支付工程款（拖欠工程款4个月）。 在原、被告签订合同后，被告分三次共支付208000元的工程款，但在工程完工后，被告未按合同约定履行义务，无故拖欠工程款158000元已达4个月之久，原告与被告多次协商无果，法定代表人徐志胜无故不接原告电话，四名股东多次推脱，给原告造成极大的损失。 综上，原被告签订建设工程施工合同，双方应当本着诚实守信的态度，严格按照合同约定履行义务，但是被告违反合同约定拖欠工程款，已构成违约。 环县聚慧源合作社辩称，一、原告诉称其于2019年9月26日与被告签订一份《建设工程施工合同》，由原告给被告承揽制作彩钢房（办公室）、加工车间及库房属实。该合同是原告方之前起草拟定的，另外，还有口头约定，如：办公用房及加工车间、库房均为蓝色；2019年10月底以前原告完成交付等。该合同签订后被告预付给原告材料款8万元，之后被告又分四次向原告预付款128000元；二、原告未按双方约定履行承揽合同义务，原告实际上是2019年10月14日才开始建造制作办公室彩钢房的。10月下旬被告法人徐志胜赴新马泰旅游（10日），11月上旬回归后看见才彩钢房基本搭建结束，原告的施工人员正在搭建库房及加工车间，但是楼房及车间所用材料的颜色却变成了灰色（据了解蓝色材料与灰色材料差价20元），被告法人即与原告法人交涉，要求拆除重做，遭原告方拒绝而停工。2020年3月20日，因被告急需用库房及加工车间，收购的黄芪在露天堆放，损失严重，无奈经股东陈生明出面与原告法人联系，由陈生明向原告预付3万元，同意原告继续用灰色材料搭建。同年4月4日原告方的搭建工作基本完成，但至今未验收。原告方搭建的彩钢房顶在处理雨水时不规范，没有将雨水汇集分开流淌，库房及加工车间没有做防水处理，多处漏水，浸泡了库房地面上堆放的药材（约3000公斤，每公斤价格37元）；所有的焊接点没有进行防腐、防锈处理，焊接点严重生锈，为此，被告多次打电话要求原告进行维修、协商，但原告无动于衷，拒绝协商及维修；三、经被告自行对原告方所作的彩钢房、库房及加工车间工程量进行测量，车库及加工车间长为80米、宽为18米，面积为1440平方米；彩钢办公室长为41米、宽为5.9米，面积为241.9平方米。按照合同约定的价格，原告方得款为347322.5元，扣除保修金18300元（保修期未满，原告要求全额付款无依据），被告尚欠原告方工程款121022.5元。由于原告方在建造的过程中使用了价格较低的灰色建材，并且存在严重的质量问题。库房及加工车间漏水，导致被告的药材被浸泡，直接损失为111000元，因此，被告要求原告对所建造的彩钢房进行彻底维修、并且赔偿费被告的经济损失后，双方再进行结算，长退短补。 徐志胜辩称，被告徐志胜是环县聚慧源合作社的法定代表人，其答辩意见与合作社答辩意见一致。 徐志雄辩称，与被告环县聚慧源合作社答辩意见一致。焊接点没有喷防锈漆，墙体与彩钢板的封胶没有打，屋面前沿焊接点没有做导致漏水。 徐志政辩称，被告徐志胜、徐志雄、徐俊会、徐志政、陈生明合伙开办了环县聚慧源合作社，原告为该合作社搭建办公场所等属实，原告至今未将活做完，也没有向被告交工，原告施工期间是由被告徐志政负责监工的，焊接钢架梁至今没有喷漆，房子漏水，被告给原告打电话要求维修，但原告至今未维修。双方就工程量和工程价款均未进行结算，对于原告的诉讼请求在账务结算清楚的情况下被告同意支付下欠的工程款。 陈生明辩称，原告干活过程都属实呢，合同是原告与徐志胜签订的，价格也属实呢，活干了一半的时候，顶子是原告说钱没有给到位，我出面调解，说先干活再给钱，顶子做上之后再没有算账，统一算账应该找徐志胜。二次丈量是被告与徐俊会及原告方一起丈量的，对于原告的诉讼请求我们现在要求原告完成剩余扫尾工程后给钱。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经过庭审质证、认证，本院确认以下案件事实：2019年9月26日，原告与被告环县聚慧源合作社经协议一致，签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：发包人环县聚慧源合作社，承包人环县满堂鑫公司。承包范围：1.包括材料采购、搭建、门窗安装等所有工程（不含基础）；2.工程量彩钢房240㎡（41m×5.85m）、大棚1920㎡（80m×240m）；承包方式：包工包料包安装；工程总造价440400元，包括人工费、机具费、材料费、生活费（不含税金）；单价：大棚195元/㎡，彩钢房275元/㎡；付款方式：同后甲方付给乙方总工程款30%预付款，大棚钢架完成后支付工程总造价的60%，大棚完工后支付工程总造价的95%，保留5%的保修金（一年，不计息）。合同同时对工程质量作了具体要求，其中要求彩钢房前檐净高2.8m，后檐净高3.2m，前檐出水，房顶为一坡；违约金为合同总价的5%。 合同签订后，原告即组织工人开始施工，施工过程中由被告徐志政负责监工，施工过程中，被告环县聚慧源合作社先后向原告支付工程款208000元，案涉工程于2020年4月份左右完工后即投入使用，但双方未作竣工验收，同时原告未对大棚等钢架的焊接点进行防锈处理。 2020年9月13日，原、被告在本院的要求下就工程量进行了测量，经测量：1.办公室及生活区面积长41m×5.85m=240㎡；2.加工车间大棚面积长80.1m×18.2m=1457.82㎡。原告应得工程款共计350274.9元。 在原、被告签订合同后，被告分三次共支付208000元的工程款。剩余工程款142274.9元（包括质保金17514元）被告至今未付。 本院认为，本案的争议焦点一是本案案由定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分分包给几个承包人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定可知，建设工程施工合同的标的是建设工程，工程分包单位是以自己的设备、原材料、管理等独立完成分包工程；劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动，合同标的是工程中的劳务，即承包人仅负责提供劳动力。本案中，原告与被告环县聚慧源合作社之间签订的建设工程施工合同中约定原告包工包料包安装，在合同履行过程中，原告不仅提供人工劳力，还包括相应的机械设备，故原告与被告环县聚慧源合作社之间签订的合同属于建设工程施工合同。故本案的案由仍应为建设工程合同纠纷。 二是由谁承担付款责任的问题。原告与被告环县聚慧源合作社经协商一致签订《建设工程施工合同》，合同约定原告以包工包料包安装的方式承建被告环县聚慧源合作社的办公场所及厂房，协议达成后，原告即组织工人施工，且涉案工程已竣工并投入使用，被告环县聚慧源合作社作为工程发包人，应承担继续支付工程款的合同义务，故原告要求被告环县聚慧源合作社支付剩余工程款的诉请合法有据，应予支持。被告徐志胜、徐志雄五人系被告环县聚慧源合作社股东，其在工程施工过程中所实施行为均属履行职务的行为，由此产生的法律后果应由被告环县聚慧源合作社承担，故原告要求被告徐志胜、徐志雄、徐俊会、徐志政、陈生明承担连带责任于法无据，本院不予支持。 关于原告主张的违约金，因原告在施工过程中未对钢架的焊接点作防锈处理，其亦存在违约行为，故对其该项诉请本院不予支持。 被告环县聚慧源合作社、徐志胜、徐志政、徐志雄、陈生明均辩称，原告施工的案涉工程存在漏水、房顶出水未作处理等质量问题，给被告造成经济损失，同时大棚钢架焊接点至今未进行防锈处理。庭审过程中原告认可其对大棚钢架未作防锈处理，并同意在庭后对焊接点进行防锈处理，但因原、被告之间纠纷已起，再由原告继续处理维修存在实际困难，结合需要进行防锈处理的工程量及市场价格，从质保金中酌情扣除15000元，由被告自行处理，剩余部分质保金因案涉工程在诉讼过程中质保期已满，故应退还原告；对大棚墙围漏水问题，被告在庭审中提交的证据虽显示大棚围墙位置处存在漏水情况，但因围墙系被告自行搭建，该证据无法证实渗水系原告施工质量存在问题所致，又未能提供其他证据佐证，故对其该项辩解理由本院不予采纳；关于房顶出水问题，原、被告双方在合同中仅约定前檐出水，并未约定架设水槽，被告提交的证据无法双方就屋顶出水问题达成新的合意，故对被告的该项辩解理由亦不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决如下： 一、由被告环县聚慧源中药材种植农民专业合作社于本判决生效后三十日内支付原告环县满堂鑫钢结构安装工程有限公司工程款127274.9元（包括剩余质保金2514元）； 二、驳回原告环县满堂鑫钢结构安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3826元，由环县满堂鑫钢结构安装工程有限公司负担1026元，由环县聚慧源中药材种植农民专业合作社负担2800元，保全费1420元，由环县聚慧源中药材种植农民专业合作社负担。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长 王艳人民陪审员何洲人民陪审员张德明 二〇二〇年十一月十二日 书记员 耿                 欢