河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终77号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中孚电力有限公司，住所地河南省巩义市站街镇东岭（豫联工业园区）。法定代表人：钱宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔炎召，男。委托诉讼代理人：姚元高，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京清新环境技术股份有限公司，住所地北京市海淀区西八里庄路69号人民政协报大厦10层。法定代表人：邹艾艾，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵拥军，男。委托诉讼代理人：林儒瀚，男。上诉人河南中孚电力有限公司（以下简称中孚公司）因与被上诉人北京清新环境技术股份有限公司（以下简称清新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。中孚公司的委托诉讼代理人崔炎召、姚元高，清新公司的委托诉讼代理人闵拥军、林儒瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中孚公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项判决和诉讼费承担部分；2、改判支持中孚公司的全部反诉请求，并判决由清新公司承担本案的所有诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。清新公司认为造成5号机组问题原因在于中孚公司实际运行数据大于在技术协议中提供的设计数据造成的。对此，中孚公司认为这种情况及理由并不成立。清新公司引用的技术协议第8页设计入口条件、第10页数据系锅炉、烟道原始设计数据，并非机组实际运行数据。技术协议第48页5.1.7系清新公司改造后应达到的性能技术参数，其中烟气温度145度，吸收塔后烟气量（标态、湿态）1325000Nm3/h，清新公司实际测量数值并未超出该要求，可见清新公司是清楚机组实际运行数据与项目要求的，不存在中孚公司提供运行数据与实际数据不符问题。二、一审判决认定事实不清。一审中，中孚公司向法院提出鉴定申请：1、请求指定司法鉴定机构对5号机组烟气阻力超出设计承压、用电量增大进行鉴定；2、对烟气阻力超出设计承压、用电量增大造成的损失进行鉴定。一审法院既然认定“5号机组吸收塔系统年平均阻力超出引风机出口烟道设计承受压力指标是客观存在的事实”，却对中孚公司第二项损失鉴定申请不予支持，反而认为中孚公司对损失没有提供有力证据。因电力机组系特种设备，各项数据均需专业设备、专业人员采集认定。如不鉴定，无法确定原因及损失。一审判决认定事实不清，必然造成判决错误。清新公司辩称：一、中孚公司所提供的现场参数是清新公司设计施工的主要依据。本案技术协议第8页、第10页的内容均属于中孚公司对自身工程概况的描述，这些数据均是由中孚公司所提供的设计入口条件，是清新公司进行设计的重要依据，中孚公司应当保证这些数据的真实性，并对数据的不准确所产生的后果承担相应的责任。二、本案虽为EPC总承包合同，但是技术协议第62页、第66页等处都明确了清新公司的施工范围是脱硫吸收塔入口烟道至烟囱入口的整个改造工程，再结合技术协议第25页“吸收塔入口烟道不变，出口烟道增加四米”的约定，可以看出清新公司主要的施工范围是吸收塔本身，吸收塔前的入口烟气烟道并非清新公司的施工改造范围。三、本案的事实是中孚公司原烟道的布局极为不合理，导致了吸收塔前的阻力远大于其在技术协议中给到的阻力值。本案签订有4、5、6三台机组的吸收塔改造合同，5号机组是本案中最先签约最先改造的。正是因为中孚公司给出的参数错误，这才导致了5号机组出现了阻力过大的问题。四、关于一审鉴定的问题，在一审询问双方意见时，烟道阻力过大是双方认可的事实，不是必须通过鉴定才能查明的事实。并且，中孚公司的鉴定请求存在严重的偏向性，没有要求对阻力过大的原因和双方的责任问题进行鉴定，而是直接要求对增大的用电量直接进行鉴定,这样的鉴定请求显然是不合理的。因此,一审法院没有受理中孚公司的鉴定申请，并无不妥。清新公司向一审法院起诉请求：1、判令中孚公司向清新公司支付合同款7201761.75元，并以此为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35％为基数上浮50％，向清新公司支付逾期付款违约金（自2018年11月26日起至实际付清全部款项之日止，暂计至2019年8月19日该金额为342458.56元）；2、本案诉讼费、财产保全费、保全保险费、公告费等由中孚公司承担。中孚公司反诉请求：1、判令清新公司履行合同维修义务并赔偿给中孚公司造成的损失暂计人民币1920800元；2、清新公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：清新公司与中孚公司建设工程合同纠纷一案涉及多份协议，按时间顺序依次为：2016年1月22日双方签订《河南中孚电力有限公司5号机组脱硫除尘一体化改造工程技术协议》，2016年2月双方签订《河南中孚电力有限公司5号机组脱硫除尘一体化改造项目EPC总承包合同》，2016年8月双方签订《河南中孚电力有限公司4号机组脱硫除尘一体化改造项目EPC总承包合同》，2016年9月双方签订《河南中孚电力有限公司6号机组脱硫除尘一体化改造项目EPC总承包合同》。上述4号、5号、6号机组除尘改造协议约定的总价款为55674900元。河南豫信工程造价咨询有限公司于2018年11月25日出具该项目工程的《竣工结算审核书》，审核结算金额为55152900元，扣除中孚公司已支付的47951138.25元，剩余未支付的合同款项为7201761.75元。中孚公司对其已经支付清新公司工程款金额47951138.25元不持异议，对4号机组和6号机组的除尘改造事宜也没有提出质量异议。清新公司与中孚公司的争议主要集中在对5号机组的除尘改造工程项目上。争议焦点为：涉案合同欠付工程款的数额和5号机组改造是否存在质量问题，责任应由谁承担。关于5号机组除尘改造工程是否达到协议约定标准的问题。清新公司认为：工程技术协议第8页设计入口条件FGD入口烟气数据烟气量为104.2351X10的4次方，标态，干基，6％O2，在技术协议第10页买方提供数据表1.1烟道，运行温度为114度。在技术协议13页烟气系统分段阻力，增压风机之前烟道阻力180Pa，增压风机入口烟气档板阻力50Pa，增压风机之后烟道阻力180Pa。实际测量运行FGD入口烟气数据是128X10的4次方，标态，干基，6％O2。实际运行温度为138度。烟气系统分段阻力据实际勘测增压风机前后烟道有5个弯头和3个变径，造成了实际阻力远远大于410Pa。实际运行烟气量是协议烟气量的1.23倍，烟气流速也是协议烟气流速的1.23倍，阻力与流速的平方成正比，是协议计算阻力的1.5倍。实际运行烟气温度是协议烟气温度的1.067倍，烟气流速也是协议烟气流速的1.067倍，阻力与流速的平方成正比，是协议计算阻力的1.138倍。在技术协议规定第25页改造方案b明确约定：吸收塔入口烟道“不变”，出口烟道增加4m。说明双方对吸收塔、入口烟道和出口烟道做了明确的约定，入口烟道不在本工程改造范围内。上述差异是中孚公司实际运行数据大于其在技术协议中提供的设计数据造成的。中孚公司则认为：清新公司设计改造工程范围自脱硫原烟气烟道入口（混凝土烟道连接处）至净烟气烟道与混凝土烟道连接处内的工艺、电气、热控等，是对清新公司工作范围的明确规定，即本纠纷所称EPC总包工程。技术协议第36页烟气系统4.2.3.1规定，系统改造设计应合理布置烟道减少阻力。技术协议主要改造参数是清新公司提供的，中孚公司要求清新公司进行完善。中孚公司购买的东方锅炉，东方锅炉厂提供原始数据，中孚公司将该数据交给清新公司仅能作为参考，清新公司实际设计实施时不能机械的按此标准，应当按照实际值设计。技术协议48页5.1.7是清新公司提供的改造技术参数即改造后应达到的数值。其中烟气温度145度，吸收塔后烟气量（标态、湿态）1325000Nm3/h。技术协议规定：投运初期和投运一年后吸收塔系统阻力不超过2350Pa。现在运行3年，吸收塔系统阻力为3500-3800Pa。5号机组未达到《技术协议》中“性能保证”的约定，经测试吸收塔系统全年平均阻力3500Pa左右，超出引风机出口烟道设计承压2700Pa，造成引风机电耗增加，给电力机组生产带来重大安全隐患。中孚公司多次发函催促清新公司解决，清新公司虽进行了维修，但遗留问题至今仍未解决，质保手续无法办理。5号机组总承包合同第三条合同款及付款方式3.3质保金约定：“合同总价10％作为质量保证金，自168小时试运完成验收合格满1年，在确认工程无任何质量问题且清新公司依约提供了保修服务后，中孚公司一次性支付给清新公司。”合同约定付款条件未满足，中孚公司不应付款。一审法院认为，清新公司与中孚公司签订的4、5、6号机组除尘改造合同及技术协议，均是双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。清新公司与中孚公司签订的相应机组脱硫除尘一体化改造项目属于EPC总承包合同。EPC总承包是指公司受业主委托按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。本案涉及的总承包合同表明清新公司负有对工程建设项目质量总负责的意思表示。本案中，清新公司承揽中孚公司5号机组除尘改造工程后，投入技术及人员进行施工改造，如期完成设计施工改造业务，5号机组通过了国家环保验收考核。但经测试5号机组吸收塔系统全年平均阻力3500Pa左右，超出引风机出口烟道设计承压2700Pa。中孚公司就此问题曾多次发函给清新公司寻求解决，清新公司派员进行了维修，但相关问题未能解决。根据总承包合同有关质量保证金的约定，5号机组合同总价17885900元的10％（即1788590元）作为质保金，未达到支付条件。5号机组吸收塔系统年平均阻力超出引风机出口烟道设计承受压力指标，是客观存在的事实，不是必须通过鉴定才能查明的案件事实。对中孚公司的鉴定申请不予支持。中孚公司在支付工程款时，没有具体区分哪一笔是针对4号、5号、6号哪个机组，而是总体向清新公司支付工程款项。扣除5号机组质保金1788590元，中孚公司应支付下余工程款5413171.75元及该款自2018年11月26日起至实际付款之日止的利息。中孚公司反诉请求清新公司赔偿其损失1920800元，没有提供有力证据，不予支持。中孚公司未能及时支付相应工程款对造成本案纠纷负有主要责任，清新公司负有次要责任。一审法院判决：一、中孚公司于本判决生效后十日内支付清新公司工程款5413171.75元及利息（以5413171.75元为基数自2018年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，以5413171.75元为基数自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回清新公司的其他诉讼请求；三、驳回中孚公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，双方当事人对一审判决的本诉部分判项并未提出上诉，故本院对一审判决本诉部分判项予以维持。对中孚公司主张的反诉部分，一审判决认定基本事实不清，本院另行裁定发回原审法院重审处理。综上所述，一审判决的本诉部分，本院予以维持；一审判决的反诉部分，本院另行裁定发回原审法院重审处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1875号民事判决第一项、第二项。本判决为终审判决。审 判 长 姚世宏审 判 员 范书伟审 判 员 于跃辉二〇二〇年六月二日法官助理 张 露书 记 员 边 辑