安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终228号之二原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。上诉人（原审被告人）王康牛，别名王辉，男，1980年10月20日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月11日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年10月24被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人**、朱明超（实习），安徽淮都（颍东）律师事务所律师上诉人（原审被告人）丁元存，男，1963年8月17日出生于安徽省舒城县，汉族，小学文化，无业，住舒城县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月18日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。指定辩护人杨雪梅、刘允，安徽蓝邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张保，男，1979年6月7日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，无业，住太和县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月11日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。阜阳市颍东区人民法院审理颍东区人民检察院指控原审被告人王康牛、丁元存、张保犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）皖1203刑初171号刑事判决。王康牛、丁元存、张保不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年6月份，被告人王康牛虚构其有阜阳市颍东区幸福路湿地（湿丽）公园围墙工程（以下简称湿丽围墙工程）以及其他工程，与臧某、程某、张某等人签订工程施工劳务分包合同，收取对方保证金等费用；被告人张保、丁元存明知湿丽围墙工程系虚假工程，仍与马某2、邹某、李某等人签订工程施工劳务分包合同，骗取对方保证金。具体事实如下：1.2017年，被告人王康牛虚构其有湿丽围墙工程，以王辉的名义与陈某签订虚假的转包工程合同，骗取陈某工程保证金50000元。同年10月，被害人臧某得知陈某承包该工程后，表示愿意承建。同年10月10日，王康牛将上述工程转包给臧某，并采取废除其与陈某的合同、与臧某签订工程施工劳务分包合同的方式，安排臧某将工程保证金50000元转付给陈某。2018年2月7日，王康牛虚构其承包“一里洋房”小区南侧“一里消房”围墙工程，与臧某签订工程施工劳务分包合同，骗取工程保证金15000元。被告人王康牛自2018年6月25日至同年10月9日，通过微信转账的方式共退给臧某36500元。2.2017年11月17日，被告人王康牛虚构其有围墙工程，以王辉的名义与被害人程某签订虚假的工程施工劳务分包合同，骗取工程保证金15000元。3.2017年11月24日，被告人王康牛虚构其有湿丽围墙工程，以王辉的名义与被害人张某签订虚假的工程施工劳务分包合同，收取工程保证金20000元。2018年2月11日，王康牛又虚构其有城南伟工施工围墙工程，以王辉的名义与张某签订工程施工劳务分包合同，收取工程保证金10000元。4.2018年1月21日，被告人王康牛虚构其有湿丽围墙工程，以王辉的名义与被害人董某、马某1、谢某签订工程施工劳务分包合同，骗取工程保证金30000元。后又虚构工地需要集装箱、垫付费用（押金）的事实，骗取20000元。2018年7月9日，王康牛退给被害人董某40000元，后又退还10000元。5.2018年2月13日，被告人王康牛虚构其有湿丽围墙工程，以王辉的名义与被害人詹某签订工程施工劳务分包合同，骗取工程保证金50000元。6.2018年6月25日，被告人王康牛虚构其有阜阳市三区五县围墙建设工程，与被害人常某签订工程施工专业分包合同，骗取工程保证金20000元。7.2018年1月18日，被告人张保明知湿丽围墙工程不存在，虚构其承包了该工程，与被害人马某2签订工程施工劳务分包合同，骗取保证金20000元，同时王某在该合同上亦签名。2019年4、5月份，王某将该20000元退给马某2。8.被告人丁元存、张保明知湿丽围墙工程系虚假工程，为获取被害人的信任，二人分别于2018年2月5日、2月6日签订该工程施工劳务分包合同。同年2月9日，被告人丁元存与被害人邹某签订该工程施工劳务合同，骗取邹某工程保证金100000元。丁元存将该款交给张保80000元，丁元存得20000元。2018年11月23日，被告人张保近亲属将80000元退还被害人邹某，邹某对被告人张保的行为予以谅解。9.2018年4月17日，被告人丁元存在明知湿丽围墙工程系虚假的情况下，与被害人李某、郭某、安某签订工程施工劳务分包合同，约定收取保证金50000元。后三被害人未实际支付保证金。另认定，2018年6月9日、7月2日、7月16日，被害人邹某、谢某、臧某分别向公安机关报警称其被丁元存、王康牛等人以工程保证金的名义骗取钱财，阜阳市公安局颍东分局分别于同年6月11日、7月5日、7月19日对上述案件立案侦查。2018年9月17日，被告人丁元存被公安机关抓获，同年10月10日、11日被告人张保、王康牛分别被公安机关抓获。归案后，三被告人均如实供述骗取各被害人保证金的事实。上述事实有经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的书证户籍信息、受案登记表、前科查询证明、到案经过、工程施工劳务分包合同、转账记录、收条，证人宋春林、刘某1、刘某2、陈某、王某等人的证言，被害人臧某、程某、张某、谢某、詹某、常某、马某2、邹某、李某等人的陈述，各被告人的供述，辨认笔录等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人王康牛、丁元存、张保以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，其中被告人王康牛骗取他人钱款222000元，数额巨大；被告人丁元存骗取他人钱款150000元（其中50000元系未遂），数额巨大；被告人张保骗取他人钱款120000元，数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。王康牛、丁元存、张保具有坦白情节，可从轻处罚；王康牛已退还被害人部分损失，可酌情从轻处罚；丁元存部分犯罪系未遂，可作为量刑情节考虑；张保已退赔被害人邹某部分损失并取得对方谅解，可酌情从轻处罚。结合三被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王康牛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；二、被告人丁元存犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人张保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；四、责令被告人王康牛退赔被害人臧某28500元、程某15000元、张某30000元、詹某50000元、常某20000元；被告人丁元存退赔被害人邹某20000元。王康牛上诉称原判定性错误，其行为符合合同诈骗罪的构成，不应认定为诈骗罪，并提出其在案发前已退还臧某的36500元及董某的50000元应从其犯罪数额中扣除，一审对其量刑过重，请求二审法院予以改判。王康牛的辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。丁元存上诉称被刑事拘留前其一直以为所签工程都是真的，且其违法所得仅20000元，请求二审从轻判处。丁元存的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见之外，另认为原判认定的第九起犯罪事实中，丁元存系犯罪中止而不是犯罪未遂，且丁元存在本案中亦是受害人，应当对此节予以考虑，对其改判在三年以下量刑。张保上诉称其行为不构成诈骗罪，本案中其是受害者，直到案发才知道王康牛的承包合同是假的，并提出其并不认识被害人邹某，马某2被骗保证金的事情其也不知情。请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，并有经一审当庭举证、质证的证据予以证实。二审期间，各上诉人及其辩护人未提交影响本案事实认定的新证据。对原判认定的事实及证据，本院予以确认。对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：关于上诉人王康牛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王康牛在公安机关供述，其“欠了工人的工资，工人催着要，我想伪造一份合同，利用这份伪造的合同，通过分包工程收取其他人的保证金，一方面将之前欠工人的工资还清，另一方面用这些保证金购买建筑材料”、“当时因为欠了工人36000元的工资，工人催着我要，我没有钱还，我回去之后想到弄个围墙建设的施工合同，然后将合同分包出去，收点保证金还工人的工钱”，一审当庭其亦承认伪造合同的目的是其他工地需要资金。其伪造合同，隐瞒自己并非工程承包人的事实，骗取被害人保证金的行为，侵犯的是被害人的财产权而并非社会主义市场经济秩序，涉案围墙建设施工合同仅为王康牛实施诈骗的手段，并无实际履行的可能。故其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。上诉人王康牛的相关上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。另查，本案系被害人邹某于2018年6月9日报警案发。2018年6月11日，阜阳市公安局颍东分局决定对邹某被诈骗案立案侦查。且根据王康牛的供述，其是在得知臧某和董某到公安局报警后开始退钱的。故上诉人王康牛退还臧某36500元及董某50000元均发生于案发后。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人丁元存的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，根据丁元存在侦查机关供述，其于2017年12月份承包了张保的湿丽围墙工程施工后建了120米左右，因周围群众反对、将其建成的墙头推倒而停工，后社区施工队在此施工。其供述称当时已认为张保说的工程是假的，因张保承诺哪个工地开工了就干哪个，其为了让被害人邹某等人相信自己从张保处承包了工程，以骗取被害人的保证金弄点钱过年，仍于2018年2月5日与张保签订了湿丽围墙工程合同，合同中未明确施工地点且没有图纸。以上事实亦有同案人张保的供述予以证实。故丁元存对涉案湿丽围墙工程是虚假工程系明知，此节上诉理由本院不予支持；辩护人认为丁元存在本案中系受害人的辩护意见，本院不予采纳。其与张保共同故意实施犯罪行为，应以共同犯罪论处，对共同犯罪数额承担刑事责任。另，根据被害人李某的陈述，其与郭某、安某三人和丁元存就阜阳市湿地公园围墙工程（即湿丽围墙工程）签订合同后，系因一直无法正式开工没有给丁元存保证金。在此过程中，丁元存告诉其七里铺一里洋房等处有工程，亦未能开工。丁元存因系工程无法开工而未能实际获利，在此过程中未主动作出放弃该笔保证金的意思表示，应认定为犯罪未遂。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张保的上诉理由，经查，张保供述其于2017年9月份从杨继民处承包湿丽围墙工程，随后开挖地槽遭到村民阻拦后停工、所垒墙头被社区推倒后，当时其已怀疑工程的真实性，其也从王康牛处得知该处工程是社区的活，其干不了。张保在工地施工受到阻拦后已得知上述工程系虚假工程的事实，亦有同案人王康牛的供述予以证实。另外根据张保供述，其于同年10月与李德顺签订湿丽围墙工程分包合同后，因李德顺怀疑是假工程不愿干了，其也害怕是假工程，与李德顺解除了合同且退还了保证金。在张保明知湿丽围墙工程系虚假的前提下，其为了收回交出去的保证金、购进工地材料，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款的行为，符合诈骗罪的构成要件。张保的相关上诉理由，本院不予支持。针对上诉人主张被害人邹某、马某2被骗与其无关的上诉理由，经查，张保、丁元存明知湿丽围墙工程是虚假工程，仍签订虚假分包合同。丁元存以该合同为基础，骗取被害人邹某的保证金，并交与张保其中的80000元作为自己的保证金。根据被害人邹某的陈述，其发现湿丽围墙工程无法开工后联系张保，张保跟其说快开工了再等等，后承诺月底退给邹某钱。可见张保对丁元存的诈骗行为不但明知且积极配合，存在共同犯罪的故意。另，上诉人张保将湿丽围墙工程分包给马某2，骗取保证金20000元的事实，有其本人的供述、证人王某的证言及被害人马某2的陈述予以证实，能够形成证据链条。故上诉人张保的相关上诉理由，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人王康牛、丁元存、张保以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，数额巨大，三人的行为均构成诈骗罪，应受刑事处罚。各上诉人的上诉理由，本院不予支持；各辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓继军审判员  周国清审判员  杨 柳二〇二〇年六月十七日法官助理高放书记员魏巍附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。