江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初3056号原告：周敢，男，1963年1月15日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：张宏圣，睢宁县群星服务所法律工作者。被告：江苏金鹰建设有限公司，统一社会信用代码：9132132474134269XW，住所地宿迁市泗洪县淮河东路****。法定代表人：毛学贤，该公司经理。委托诉讼代理人：戴号，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋军明，江苏天帆律师事务所律师。被告：睢宁县新城投资开发有限公司，统一社会信用代码：913203246776091766，住，住所地睢宁县经济开发区前进路北侧安康路西侧/div>法定代表人：王**胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文静，江苏青创律师事务所律师。被告：张志勇，男，1971年2月13日生，汉族，住睢宁县。原告周敢与被告江苏金鹰建设有限公司（以下简称：金鹰公司）、睢宁县新城投资开发有限公司（以下简称：新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审判，后依法裁定转入普通程序组成合议庭，分别于2020年8月25日、9月28日，两次公开开庭进行了审理。审理过程中，本院根据原告的申请，依法追加张志勇为本案被告，并通知其参加诉讼。原告周敢及其委托诉讼代理人张宏圣，被告金鹰公司的法定代表人毛学贤及其委托诉讼代理人戴号、宋军明，被告新城公司的委托诉讼代理人陈召强，到庭参加了诉讼。被告张志勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周敢向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款817117元及利息（以817117元为本金，按银行同期贷款利率，从2016年2月5日起计算至履行之日止）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年上半年，金鹰公司与新城公司签订幸福小区居民安置小区建设项目合同，合作开发幸福小区二期居民小区工程。2010年9月18日，金鹰公司与原告签订施工项目内部施工协议，将5号楼、6-1号楼转包给原告承建，约定承包方式为包工包料。工程结束后，经结算被告除已支付工程款外，仍欠工程款817117元。经原告多次催要，被告以种种理由推脱，至今未付，特诉至法院，请求判如所请。被告金鹰公司辩称，涉案工程是张志勇在我公司不知情的情况下，私自刻制我公司的印章与新城公司签订合同并实际履行，我公司从未与原告签订工程承包合同，不欠原告工程款。且原告承诺不向我公司主张权利，请求法庭驳回原告对我公司的诉讼请求。被告新城公司辩称，一、原告主张金鹰公司拖欠工程款证据不足。原告提起本案诉讼的事实和理由是依据其与金鹰公司签订的内部协议书，但金鹰公司的法定代表人毛学贤明确表示并未与原告签订过该内部承包协议，协议书上加盖的印章也并非其公司的印章，所以原告还应提供施工过程中形成的材料等证据予以证明。原告主张的工程款数额精确到元、利息计算精确到天，所以应当有详细的计算过程和方式，也需要有相应的原始材料予以证实。二、原告要求与其没有合同关系的新城公司对金鹰公司拖欠的工程款承担责任没有法律依据。1.新城公司系涉案建设工程项目的甲方，金鹰公司为乙方，合同约定：甲方负责提供幸福小区二期居民安置小区的建设规划方案及施工图纸，依据幸福小区建设合同的内容从形式上看金鹰公司与新城公司依据合同形成了合作开发房地产合同关系，但是由于上述合同约定新城公司的合同义务是提供土地使用权，办理设建的手续，承担相应的费用，不承担经营风险，只收取固定利益。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，新城公司与金鹰公司之间形成的应当是土地使用权转让合同关系。金鹰公司与张志勇在涉案项目中的法律关系，已经有生效法律文书确定为挂靠与被挂靠关系。新城公司不是本案内部协议的当事人，对于协议的真实性应由金鹰公司进行认定。如果该协议是真实的，实质上仍是金鹰公司与原告签订的建设工程施工合同，因为金鹰公司与张志勇是挂靠与被挂靠关系，所以张志勇与金鹰公司共同与原告形成的建筑工程施工关系。2.根据合同相对性原则，本案内部协议对该协议双方产生约束力，对当事人以外的人不发生法律效力。金鹰公司与新城公司之间存在土地权转让的合同关系，金鹰公司获得新城公司转让的土地使用权后单独出资开发建设工程施工，金鹰公司是建设工程的发包人，新城公司不是发包人，不应对涉案内部协议承担合同义务。原告意图通过突破合同相对性向新城公司主张工程款没有法律依据。3.裁判规则发生了变化，原有的与本案相关的法律文书已经不能作为本案裁判的参考依据。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告张志勇到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见及证据材料。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2010年4月，被告新城公司（甲方）与金鹰公司（乙方）签订《幸福小区居民安置小区建设项目合同》一份，江苏睢宁经济开发区管理委员会作为鉴证方。该合同第二条约定合作方式为：“（一）甲方负责提供幸福小区二期居民安置小区的建设规划方案及施工图纸，并办理开发项目的立项、规划、建设、报批、用水用电等手续，费用由甲方承担。乙方全垫资建设安置小区。（二）甲方按照2004定额价预算价格回购安置房，对拆迁居民进行安置，回购70%的安置房，具体数量以实际回购数量为准。甲方回购后剩余安置房由甲乙双方共同处置。（四）建设规费收取：项目开发立项、建设、施工过程中所需缴纳的行政事业性收费，按施工许可证颁发之日睢宁县委、县政府出台的有关房地产开发规费最新文件执行由甲方承担。（七）剩余房屋双方利润分配：1.甲方回购后剩余安置房双方共同处置时，甲方给予依法定额预算的30%补偿，并以定额成本价加上成本价30%作为剩余安置房的销售基价。2.对剩余安置房实际销售的价格高于销售基价的部分，甲乙双方安置5:5的比例进行利润分成。（八）销售税收：甲乙双方在处置销售剩余安置房时所产生税收，由甲方承担。（九）销售：1.剩余安置房由甲乙双方共同销售，从开工之日起，甲乙双方可以预售剩余安置房，在销售过程中，甲方具体负责收款工作，乙方具体负责销售工作。”。合同第三条对双方履行的职责和义务作出了约定“（一）甲方的职责及义务1.甲方的职责（1）办理开工前的一切相关手续，从合同签订之日起1个月内把幸福小区二期整理成净地，负责拆迁小区内的房屋、树木等，及前期规划勘探设计。2.甲方的权限（1）由甲方负责聘请建立单位，监理费用由甲方垫付，计入建筑成本。（二）乙方的职责及义务。”。2010年9月18日，被告金鹰公司（甲方）与原告周敢（乙方）签订《施工项目内部承包协议（内部使用）》一份，约定金鹰公司将睢宁县经济开发区幸福小区二期5号和6-1号楼承包给原告周敢施工，承包方式和价格为包工包料，按睢宁县定额站发布建筑工程指导价2004定额及费用审计价下浮3%结算；付款方式为乙方安置房竣工验收后甲方付工程总价的50%，余款14个月内付清（每季度付12.5%）；乙方在施工期间应按甲方销售价格销售房屋，所得款项抵扣工程款，如甲方不能按时付款，乙方应以房屋抵扣工程款，住宅房价按1400元/㎡计算；开发区每次拨款甲方应及时按比例付给乙方，如甲方不能按时付给乙方，每拖延一天甲方付乙方50000元违约金。合同落款甲方处加盖被告金鹰公司公章及公司法定代表人毛学贤个人印章，并由委托代理人张志勇签名，乙方处由原告周敢签名。合同签订后，原告组织人员进场施工。被告金鹰公司认为上述两份协议与其公司无关，系张志勇伪造金鹰公司公章签订，并提供睢宁县经济开发区派出所于2018年11月28日出具的证明及徐州市公安局物证鉴定所于2012年4月9日出具的鉴定意见各一份，旨在证明被告张志勇伪造被告金鹰公司公章与杨道柱等人签订项目承包合同，鉴定意见为检材上的印章与样本上的印章不是同一枚印章，睢宁县公安局遂于2012年4月11日立案侦查。但其提供的鉴定意见书中的检材文件中没有上述两份协议。庭审中，原告称涉案工程于2016年2月5日上房，并提供2019年6月11日的幸福小区二期工程最后结算数字清单复印件一份，结算清单上的最后结算数字为：“戚荣60.977万元、杜建47.668万元、朱传河181.2056万元、周敢81.7117万元、熊恩顺75.7852万元，合计447.3475万元”，结算清单上写明彭成涛提供数据，并有被告金鹰公司的法定代表人毛学贤、被告张志勇的哥哥张园月及包括原告在内的上述承包人的签名确认。原告称此结算清单原件在被告金鹰公司处，原告及其他各承包人均只持有复印件。原告另提供被告金鹰公司于2019年6月11日向被告新城公司出具的委托书一份，内容为被告金鹰公司委托原告周敢向被告新城公司结算工程款817117元，此款项直接转入周敢账户。该委托书上加盖被告金鹰公司的公章。被告金鹰公司的法定代表人毛学贤认可结算清单上其的签字，及委托书上印章的真实性。被告张志勇于2018年1月9日向金鹰公司出具承诺书一份，内容为：“关于睢宁县开发区幸福安置小区一期二期工程，所有的债权债务由本人承担，如对贵公司造成任何损失，由本人负责赔偿。”被告金鹰公司另提供包括原告周敢在内的上述结算清单上的5位承包人于2019年6月11日出具的承诺书各一份，内容为：“我本人周敢，之前承建的睢宁县幸福小区二期工程所欠我的工程款，由本人直接向新城公司直接领取，与金鹰公司无关，且本人承诺绝不向金鹰公司提起诉讼及以任何理由和任何方式向金鹰公司索取。”原告认为其出具的承诺书系因为被告金鹰公司认为新城公司没有按时向其支付工程款，出具委托书委托原告直接向新城公司主张权利，但口头承诺若新城公司不支付原告工程款，则金鹰公司仍对原告承担支付责任。因新城公司未支付工程款，因此原告出具的承诺书是无效的。被告新城公司不认可上述承诺书，认为承诺书与原告提供的结算清单、委托书等均为2019年6月11日出具，系原告与被告金鹰公司恶意串通，向新城公司索要工程款。另查明，在本院（2017）苏0324民初7750号等案件中查明，原告周敢及被告张志勇均无建筑类施工资质，张志勇在该案庭审中自认其个人挂靠被告江苏金鹰公司，借用该公司资质以公司名义开展涉案工程业务。在该案件审理过程中，被告江苏金鹰公司向张志勇出具证明，载明：“睢宁县幸福安置小区一、二期工程全部由张志勇投资建设，与我公司无关，该工程所有收益归张志勇所有”。本院认为，原告周敢没有建设工程施工资质却与被告金鹰公司签订涉案施工合同，由被告金鹰公司将涉案的睢宁县经济开发区幸福小区二期部分工程以包工包料的形式分包给原告周敢，因此，应依法认定涉案《施工项目内部承包协议》为无效合同。虽然涉案建设工程施工合同被确认无效，但合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。现原告以其与被告金鹰公司（法定代表人毛学贤签字）、被告张志勇（张志勇的哥哥张园月签字）及其他涉案工程承包人签字的工程结算清单所确定的欠付工程款为依据，要求被告承担责任于法有据，本院予以支持。关于被告欠付原告工程款的数额。本院认为，虽然原告提供的结算清单系复印件，但被告金鹰公司的法定代表人毛学贤认可该结算清单上的签名系其本人所签，且与被告金鹰公司加盖公章的委托书上的金额能够相互印证，能够确认被告欠付原告的工程款数额为817117元。关于各被告应否承担付款责任的问题。本院认为，原告于2019年6月11日向被告金鹰公司出具承诺书，承诺直接向被告新城公司领取工程款，不向金鹰公司提起诉讼及不以任何方式和任何理由向被告金鹰公司主张工程款，该承诺系原告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为原告对其自身权利的放弃。故原告现又向被告金鹰公司主张权利，要求被告金鹰公司支付其工程款，违反承诺及诚实信用原则，本院不予支持。关于被告张志勇，由于张志勇与被告金鹰公司之间存在挂靠和被挂靠的关系，被告张志勇与被告金鹰公司依法应当对外承担连带责任，原告虽然承诺放弃了要求被告金鹰公司承担责任，但并不能免除连带责任人被告张志勇的付款责任，其仍然应当承担全部付款责任。关于被告睢宁新城公司的责任，本院认为，从涉案《幸福小区居民安置小区建设项目合同》关于合作方式的约定内容来看，具备了共同投资经营、共享利润等合作开发的基本特征，该合同应为合作开发合同。即便在合同履行过程中，确如合同约定及新城公司陈述的情况进行利润分配和风险分担，只要合作各方在平等自愿基础上达成协议，一方投资后收取固定利益，他方投资后承担全部风险并收取一定利益，属于民事主体自愿进行的内部权益处置，法律并无禁止，该约定合法有效，且不改变共同投资经营、共享利润的合同性质。就涉案工程而言，被告张志勇与金鹰公司之间的挂靠与被挂靠关系及被告金鹰公司与新城公司之间的合作开发关系，已被本院及徐州市中级人民法院多个生效的法律文书所确认，并判决被告新城公司对金鹰公司的债务承担连带清偿责任。故新城公司抗辩与金鹰公司之间不是合作开发关系，不应承担责任的意见不成立，本院不予采纳。当然，涉案《幸福小区居民安置小区建设项目合同》虽然约定了内部利润分配及责任承担方式，但该内部约定仅约束合同双方，并不免除睢宁新城公司对合作债务的清偿责任。至于睢宁新城公司、金鹰公司及张志勇因合作开发、挂靠等引发的其他纠纷（包括承担责任后各自承担责任份额的确定等），可另行解决。关于原告主张的工程款利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程双方在合同中明确约定：乙方安置房竣工验收后甲方付工程总价的50%，余款14个月内付清。该工程虽然未进行竣工验收，但已经于2016年2月5日上房交付使用，并进行了结算审计，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。以此日期计算计算14个月，被告应于2017年4月4日前付清全部工程款，被告未有及时支付，应当自2017年4月5日起支付相应利息。双方约定，如甲方不能按时付款给乙方，每拖延一天支付50000元违约金，该标准明显超出法律规定的范围，原告自愿按照中国人民银行同期贷款利率标准主张利息，系其对自身权利的合法处置，不违反法律规定，本院予以支持。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故在此之后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。综上，本案利息应当分段计算为：以欠款总额817117元为基数，自2017年4月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。被告张志勇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应当视为其对自身诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张志勇于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告周敢支付工程款817117元及利息（以817117元为基数，自2017年4月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日）；二、被告睢宁县新城投资开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告周敢对被告江苏金鹰建设有限公司的诉讼请求；四、驳回原告周敢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11972元，由被告张志勇、睢宁县新城投资开发有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王建红审 判 员  刘宝玉人民陪审员  李之芹二〇二〇年十一月十九日书 记 员  薛 冉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。