广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤13民终781号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行，住所地：惠州市。 负责人：范题。 委托诉讼代理人：黄子豪，广东衡仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓慧迎，广东衡仁律师事务所律师。 被上诉人（原审第一被告）：黄长乐，男，汉族，1966年7月3日出生，住址：广州市越秀区。 被上诉人（原审第二被告）：惠州市东华集团有限公司，住所地：惠州市。 法定代表人：徐雪明。 被上诉人（原审第三被告）：徐雪明，男，汉族，1956年12月20日出生，住址：广东省惠阳市。 上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行（以下简称建行惠州分行）因与被上诉人黄长乐、惠州市东华集团有限公司（以下简称东华公司）、徐雪明金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邓慧迎、被上诉人黄长乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建行惠州分行上诉请求：1、请求依法维持惠城区人民法院（2019）粤1302民初1020号《民事判决书》第一、第二、第三判项。2、判决支持上诉人一审第三项诉讼请求：判决被上诉人一偿还上诉人违约金（暂计至2018年10月29日的违约金为83.04元，此后继续按上述合同的约定计算至借款本息还清之日止）。3、判决支持上诉人一审第四项诉讼请求：判决被上诉人一偿还上诉人为追索本案借款本息而支出的律师费5674.31元。4、判决支持上诉人一审第五项诉讼请求：判决被上诉人一以其名下位于惠州市房屋【合同编号：XX号，建筑面积为XX平方米】对上述全部债务承担抵押担保责任，并由上诉人享有优先受偿权。5、一、二审诉讼费、公告费、一审保全费由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决中，在“审理查明的事实”部分一审法院已经查明了借款合同的违约金条款，即“被上诉人一未按合同的约定在还款日期内偿还贷款本息，上诉人有权对拖欠的还款金额和拖欠天数按每日万分之零点七的违约金率收取违约金”，同时“审理查明的事实”部分也载明了被上诉人二及被上诉人三的担保范围均包含了“违约金”。但一审判决“裁判理由与结果”部分中丝毫未提及有关上诉人要求被上诉人一支付我方违约金诉讼请求的内容，判决结果中亦未对上诉人该项诉讼请求进行判决，因此一审法院在本案判决中直接忽略上诉人第三项诉讼请求的做法是错误的，损害了上诉人的合法权益。2、本案违约金应由被上诉人一承担。上诉人与被上诉人一、被上诉人二签订的《个人住房借款合同》第三十九条第三款约定“在本合同履行期间，被上诉人一未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息，原告有权对贷款余额按合同执行利率计收利息，对未收取利息部分按本合同执行利率记收复利，对拖欠的还款额和拖欠天数按合同约定的违约金率收取违约金”第六十二条约定“在本合同履行期间，被上诉人一未按合同约定的分期还款计划按付，足额归还贷款本息，被上诉人一每拖欠一次，上诉人对拖欠的分期还款额和拖欠天数按每日万分之零点柒的违约金率收取违约金”。同时，上诉人要求被上诉人一支付违约金的诉讼请求并未违反我国法律法规的禁止性规定，本案贷款利息、罚息与违约金并处总计也未超过年利率24%，因此上诉人要求被上诉人一支付违约金的诉讼请求是合理合法的，应予以支持。二、上诉人为追索本案贷款本息聘请律师代理本案并产生律师费，对于产生的律师费5674.31元应由被上诉人一承担。首先，上诉人与律师所签订了《诉讼委托代理协议》，协议已经约定了明确的律师费数额，该数额是符合法律规定的收费标准的，是合理合法的；其次，律师已经出庭代理了本案，履行了代理工作，律师费是必然产生的；再次，根据借款合同的约定律师费作为原告向被上诉人催收贷款提起诉讼而支出的费用，应由被上诉人一承担。综上本案律师费应该由被上诉人一承担。三、一审法院以被上诉人一名下位于惠州市房屋（下称“涉案房产”）办理的是抵押权预告登记，但抵押权预告登记并不等于不动产抵押登记，上诉人尚未真正取得抵押权，故驳回上诉人对涉案房产享有优先受偿权的请求，一审法院该判项是错误的，依法应予纠正。1、根据上诉人提交的证据5《预购商品房抵押登记证书》，涉案房产已经办理了抵押权预告登记，且该预告登记不存在无效的事由，上诉人对涉案房产的抵押预告登记是合法有效的。2、根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，在被上诉人一黄长乐与被上诉人二惠州市东华集团有限公司签订《商品房买卖合同》前，其双方之间还是一种合同债权的关系，但是在涉案房产办理了预告登记后，预告登记具有了一定的物权效力，产生了对抗第三人的效力，在未经被上诉人一同意的情况下，任何人处分涉案房产都不发生物权效力，被上诉人一取得了优先（排除）其他人购买涉案房产的权利。同理，涉案房产办理了上诉人名下的抵押权预告登记，抵押权预告登记虽然不是正式的抵押登记，但是其具有抵押的效力，可以对抗第三人，在未经得上诉人同意的情况下，任何人不得擅自处理涉案房产，而对于处理涉案房产所得价款，上诉人亦取得优先他人受偿的权利。3、《物权法》设立预告登记制度的目的，是为了让预告登记具备物权效力，使办理了预告登记的权利人取得优先（排除）于他人购买涉案房产的权利，同时使办理了抵押权预告登记的权利人排除了其他人处置涉案房产的权利，取得对涉案房产优先受偿的权利。如果法院驳回上诉人对涉案房产的优先受偿权，即否定了预告登记权利人及抵押权预告登记权利人的上述权利，将使得预告登记变成一纸空文，无法发挥其应有的效力，这不仅损害了上诉人的权利，也使得银行等金融机构的债权得不到保障，使银行（国有）资产陷于无法回收的境地。同时，由于被上诉人一与被上诉人二的原因，本案涉案房产至今仍未办理房产证及抵押权证，在涉案房产未办理房产证及抵押权证的事实中，上诉人是无过错的，一审法院不应由于被上诉人一、被上诉人二不去办理涉案房产房产证及抵押权证的过错而损害上诉人的抵押权益。因此一审法院不支持抵押权预告登记的优先受偿权的做法，无疑是让所有的住房按揭抵押贷款债权置于巨大的风险当中，不仅严重影响该项业务发展，更使银行（国有）资产陷于难以收回的境地。因此不管是从法律规定还是从保护银行（国有）资产的角度，对于处置被上诉人一黄长乐名下位于惠州市房屋所得价款，应由上诉人享有优先受偿权。四、本案一审公告费300元应由三被上诉人承担。本案一审立案后，一审法院通过向被上诉人一的户籍地址、涉案房产地址以及其贷款时留的地址邮寄快递及电话联系均无法找到被上诉人，因此只能进行公告，为此上诉人根据一审法院开具的公告费缴费通知，缴纳了公告费300元。上诉人认为，上诉人在本案支出的公告费实际上均属于本案的诉讼费用，均是上诉人为维护自身权益，收回债权而支出的费用，贷款合同亦约定该费用由被上诉人承担。上诉人在一审中已经提出要求被上诉人承担公告费，一审法院应当一并处理，但一审法院却对此视而不见，请求二审法院依法改判支持。综上，一审法院存在错误判决，请贵院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 黄长乐辩称，1、原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行在一审中，帮助被告二惠州市东华集团有限公司及被告三徐雪明隐瞒了一房二卖、涉嫌房地产买卖诈骗及骗取原告方贷款的事实。连涉及本案的基本事实都向法庭隐瞒，我认为原告的诉讼主张不真实、事实不清，依据其所提证据作出的判决显失公正。2、我从被告二东华集团购买两套房的时间是2004年，当时东华集团作了担保，并向银行提供了房款发票，手续齐全。但是，到现在16年来，东华集团一直没有给我两套房办房产证，原告也一直没有拿到他项权证，但原告并未就此事向被告二、被告三发起追索。作为抵押权人无视抵押权益的真实性及合法性，甚至帮助被告二、被告三对我隐瞒事实。据此，可视为原告早已经放弃了债权。当初我到被告二处购买两套房，是否原告与之共谋的圈套，其实只是为了被告二、被靠三套取资金？在本案中，原告必须就此事说明白。3、原告早在2006年底就已经清楚地知道东华集团及徐雪明将我这两套房“一房二卖”的事实，因为多年前我从网上看到了原告曾将东华集团告上法院，涉及东华集团及徐雪明一房二卖及套取贷款的事实，惠城区政府也成立了专项整治小组对东华集团进行专项整治。然而，原告在那个阶段那个过程中并没有将东华集团及徐雪明把我的房一房二卖的罪行告诉至法院，甚至对我本人一直隐瞒事实。2018年，惠城区法院受理了（2019）粤1302民初1320号徐XX诉房屋买卖合同纠纷一案，徐雪明于2006年即已经将我在康雅苑所购房屋二卖给徐XX，徐XX非法占用了我的房产达十二年，然后将我本人、东华集团、本案原告等三方告上法庭。这一案件中，原告也是当事人，也上了法庭。然而，在本案中，原告却对被告二、被告三这个贷款担保人的失信行为及违法犯罪行为只字未提，帮助其隐瞒相关事实。他这种情况下的诉求，是无效的。4、被告二、被告三作为贷款担保人，没有正确履行担保责任，甚至非法将本人的房屋二次卖给他人，并安排他人非法侵占本人房屋，根据合同法的精神，该担保人故意造成了合同条件不成就，必须承担因合同条件不成就而造成的一切违约责任。在本案中，我的违约责任，理应由被告二、被告三承担。由于原告一再隐瞒原告不办房产证、拒不交楼、一房二卖的事实，我在发现所购房屋被一房二卖、且原告与人被告二、被告三有勾结套取我的购房款的可能性的情况下，暂停供楼，是合情、合理、合法的作为，原告应该对我的停供行为予以谅解和支持，而不应该通过诉讼对我进行追偿和处罚。如果原告处事公正，本案中，原告应该就被告二、被告三的违法售房及担保违法进行起诉，而不是对我这个被害人欲加之罪。 东华公司、徐雪明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 建行惠州分行上诉请求向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告一、被告二签订的《中国建设银行个人住房借款合同》[编号为XX号]。2、判决被告一归还原告剩余借款本金94571.86元，并支付相应的利息及罚息（暂计至2018年10月29日的利息为3593.03元、罚息为221.49元，此后继续按上述借款合同的约定计算至借款本息还清之日止），以上合计98386.38元。3、判决被告一偿还原告违约金（暂计至2018年10月29日的违约金为83.04元，此后继续按上述借款合同的约定计算至借款本息还清之日止）。4、判决被告一偿还原告为追索上述借款本息而支出的律师费5674.31元。5、判决被告一以其名下位于惠州市房屋对上述全部债务承担抵押担保责任，并由原告享有优先受偿权。6、判决被告二、被告三对被告一的上述全部债务承担连带保证担保责任。7、本案的案件诉讼费、保全费、公告费等费用全部由三被告承担。 一审法院认定事实：2004年12月24日，原告与被告一、被告二签订《个人住房借款合同》（编号：XX号），约定：一、被告一向原告借款人民币207000元，借款期限为240个月，按月等额本息偿还，贷款月利率为4.425‰，遇国家法定利率调整时，于下年的1月1日开始，按相应档次利率执行新利率。在本合同履行期间，被告一未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息，原告有权对贷款余额按合同执行利率计收利息，对未收取利息部分按本合同执行利率计收复利，对拖欠的还款额和拖欠天数按每日万分之零点七的违约金率收取违约金。二、被告一以合同项下借款所购的位于惠州市房屋为上述借款提供抵押担保。三、若被告一违约，原告有权解除与被告的借款借贷关系，要求被告一立即清偿借款本息及相关费用，行使抵押权利。四、在保证期间，被告二愿对被告一的债务承担连带责任，保证期间由借款合同生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交原告代为保管之日止；担保范围包括借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金、以及原告为实现债权而发生的相关费用等。同日，原告与被告三签订了一份《个人住房借款保证合同》，约定：一、为确保原告与被告一签订的上述借款合同的履行，被告二愿意为被告一的债务承担连带保证责任；二、担保的范围包括贷款本金及利息（包括罚息）、借款人应支付的违约金、赔偿金和原告为实现债权与担保权而发生的费用；三、保证期间为自本合同生效之日起至借款合同期限届满之日后两年。合同盖有被告二的公章。合同签订后，原告依约于2004年12月24日发放贷款207000元，并于2004年12月28日对涉案房产惠州市房屋办理了预告抵押登记[合同编号：XX号]。被告借款后于2017年12月开始逾期，截至2018年10月29日，尚欠本金94571.86元、利息3593.03元、罚息221.49元。另查，被告二、三称原告仅发放贷款18.63万元，预先扣除了10%的风险保证金，被告一的实际欠款数额低于原告主张的数额，被告三作为法定代表人代表被告二与原告签订了保证合同，是履行职务行为，不应承担连带清偿责任。原告称，合同签订后，原告已足额发放贷款20.7万元，有借款借据、转账凭证及银行流水等为证，关于借据中“扣10%保证金”是原告足额发放的贷款中，其中10%作为保证金，担保借款合同的履行，该笔保证金必须存入被告二在其处开设的账户中，所有权仍属于被告二，只是被告二在保证期间对该笔款项不能随意处分。关于保证合同中保证人问题，原告认为其与被告一、被告二签订的《个人住房借款合同》已约定被告二承担保证责任，其与被告二没有必要再另外签订一份保证合同，保证合同中的保证人系被告三，非被告二。另查，一审法院依原告申请于2018年11月14日作出（2018）粤1302财保1073号《民事裁定书》，裁定：查封登记在被申请人黄长乐名下位于惠州市房屋（查封期限为三年），查封价值以人民币13万元为限。原告委托广东衡仁律师事务所代理诉讼事宜，约定风险代理付费。原告表示律师费尚未实际产生。一审法院认为，原告与被告一、被告二签订的《个人住房借款合同》是双方真实意思表示，合同内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告已依约足额向被告一发放了贷款，履行了合同约定义务，但被告一未依约按期偿还贷款本息，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。现原告要求解除合同，被告一归还本金及支付利息、罚息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同约定被告二对上述债务承担连带担保责任，保证期间为《个人住房借款合同》生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交原告代为保管之日止，涉案房产尚未取得房屋所有权证且仅办理了预告登记，在保证期间内，现被告一未按照约定偿还欠款，原告请求被告二承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。关于被告三是否需要承担连带清偿责任的问题，保证合同约定保证期间为《个人住房借款保证合同》生效之日起至借款合同期限届满之日后两年，与借款合同约定的被告二的保证期间不一致，另如原告所述在原告与被告二签订的借款合同已约定被告二承担连带保证责任的情况下，确无需再签订另外的保证合同，综上，一审法院采信原告所述，保证合同的保证人是被告三。故原告主张被告三承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。被告二、被告三承担连带责任后，可以向被告一追偿。被告一以涉案房产为原告的债权提供担保，办理预告抵押登记，但预告抵押登记并不等于不动产抵押登记，原告尚未真正取得抵押权，故原告要求对该房屋的处置价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予以支持。关于律师费，双方约定风险代理付费，且尚未实际产生，故一审法院暂不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、四十一条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被告一黄长乐、被告二惠州市东华集团有限公司于2004年12月24日签订的《个人住房借款合同》。二、被告一黄长乐应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还贷款本金94571.86元、利息3593.03元、罚息221.49元（暂计至2018年10月29日，此后的利息、罚息按照合同约定计至付清之日止，但总计不能超过年利率24%）。三、被告二惠州市东华集团有限公司、被告三徐雪明对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。本案受理费4405元、保全费1170元，合计5575元（原告已预交），由被告黄长乐、徐雪明、惠州市东华集团有限公司连带负担。当事人应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向一审法院缴交，逾期未缴交，一审法院依法强制执行。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人建行惠州分行提交了人民法院报的开庭公告内容、公告费以及票据，证明一审两个案件因诉讼材料无法正常送达至三被上诉人，经法院要求，上述的两个案件办理了公告，并缴纳了公告费，两个案件各300元。被上诉人黄长乐质证认为，没有意见。 被上诉人黄长乐提交了以下证据：证据一：广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1320号案件徐XX的《应诉通知书》，证明请求涉案房屋归他所有；证据二：房产交易中心的房产查询结果，证明我是合法购房的，我是从1320号建行提供的证据中取得的；证据三：《预购商品房抵押登记申请表》，来源也是1320号案件上诉人提供的证据，证明本案的涉案房产办理抵押登记的手续是没有问题的。上诉人建行惠州分行质证认为，对第一份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为此证据与上诉人的上诉请求无关；对第二份和第三份证据的三性无异议，恰好证明了涉案房产已抵押给上诉人，上述房产登记在被上诉人黄长乐的名下。 被上诉人东华公司、徐雪明未到庭发表质证意见。 本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，2017年12月24日起，被上诉人黄长乐未按合同约定足额履行还款义务，截至2018年10月29日，按每日万分之零点七的违约金率计算，共产生违约金83.04元。 本院再查明，上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行在本案一审阶段支付了公告费300元。 本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、被上诉人是否应承担违约金，金额应如何确定；（二）、被上诉人是否应承担律师费；（三）、上诉人对涉案房屋是否享有优先受偿权；（四）、被上诉人是否应承担公告费。 关于被上诉人是否应承担违约金，金额应如何确定的问题。本案中，各方当事人在《个人住房借款合同》中明确约定被上诉人黄长乐未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息，上诉人有权对拖欠的还款额和拖欠天数按每日万分之零点七的违约金率收取违约金，因此，上诉人主张被上诉人承担违约金有事实和法律依据，本院予以支持。截至2018年10月29日，被上诉人黄长乐应向上诉人支付违约金83.04元，2018年10月30日至清偿之日止的违约金应按每日万分之零点七的违约金率计付。 关于被上诉人是否应承担律师费的问题。本案中，上诉人尚未支付律师费，上诉人主张的律师费未实际产生，故对上诉人诉请被上诉人承担律师费的主张本院不予支持。 关于上诉人对涉案房屋是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定看，预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但上诉人尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对上诉人要求确认其对涉案房产享有优先受偿权的主张，本院不予支持。 关于被上诉人是否应承担公告费的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，一审法院仅对案件受理费、保全费的负担进行处理，遗漏公告费的负担问题，本院予以纠正。本案公告费300元应由被上诉人负担。 综上所述，中国建设银行股份有限公司惠州市分行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1020号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1020号民事判决第二项为被上诉人黄长乐应在本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还贷款本金94571.86元、利息3593.03元、罚息221.49元、违约金83.04元（暂计至2018年10月29日，此后的利息、罚息、违约金按照合同约定计至付清之日止，但总计不能超过年利率24%）； 三、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他上诉请求。 一审案件受理费4405元、保全费1170元、公告费300元，由被上诉人黄长乐、徐雪明、惠州市东华集团有限公司连带负担。二审案件受理费4405元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行负担2405元，由被上诉人黄长乐、徐雪明、惠州市东华集团有限公司连带负担2000元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳淑敏 审 判 员 黄**锋 审 判 员 刘宇慧 二〇二〇年六月十六日 法官助理 王 蔚 书 记 员 徐静华 黄春婷