北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0106民初853号原告：许春燕，男，1956年2月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：陈军，湖北都瑞律师事务所律师。被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：李圣威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张策，男，该公司员工。第三人：陕西鑫磊汇启建材有限公司，住所地陕西省西安市未央区六村堡石化大道中段**。法定代表人：童新顺，总经理。委托诉讼代理人：余艳斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙万云，男，该公司经理。原告许春燕与被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）、第三人陕西鑫磊汇启建材有限公司（以下简称鑫磊汇启公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许春燕的委托诉讼代理人陈军，被告中建一局公司的委托诉讼代理人李圣威、张策，第三人鑫磊汇启公司的委托诉讼代理人余艳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许春燕向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付货款6787344.55元及迟延给付利息（以6787344.55元为基数，以中国人民银行同期银行贷款利率为标准，从2019年9月1日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付货款6685852.67元及迟延给付利息（以6685852.67元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年9月1日起计算至实际付清之日止）。事实和理由：第三人系商品混凝土供应商，原名称陕西鑫磊运通建筑制品有限公司，于2019年6月11日变更为现名称。被告因承建西安市西柏梁村棚户区（启航馨苑）项目，于2017年5月15日与第三人签订了《商品混凝土买卖合同》，由第三人向被告承建的项目工地供应商品混凝土，后因建筑材料价格波动，第三人与被告分别于2017年10月17日签订《商品混凝土买卖合同补充协议（一）》，于2018年1月30日签订《商品混凝土买卖合同补充协议（二）》，于2018年9月11日签订《商品混凝土买卖合同补充协议（三）》，于2018年10月29日签订《商品混凝土买卖合同补充协议（四）》。第三人与被告在整个合作过程中，按照合同的约定以及被告的要求，按时、按质、按量供应商品混凝土。现被告承建的工程主体封顶已一年有余，按照第三人与被告合同的约定，被告本应支付全部混凝土货款，但被告却消极拖延与第三人对账、结算，第三人也怠于主张自己的合法权益。根据第三人每次供应混凝土取得的小票进行统计，被告尚有6787344.55元的货款未支付。原告与第三人因民间借贷纠纷，经湖北省仙桃市人民法院主持调解达成调解协议，湖北省仙桃市人民法院作出（2019）鄂9004民初12号民事调解书，由第三人向原告承担800万元借款及利息的连带清偿责任。案件生效后，第三人至今未按生效文书履行偿还义务，原告经多方打听得知，第三人尚有该笔债权未实现。根据法律的相关规定，原告对第三人享有的到期债权合法有效，第三人对被告享有的债权亦到期，但第三人怠于主张自己的民事权益，致使原告的合法权益无法实现，故原告诉至法院。后案件审理过程中，被告与第三人确认货款金额为6685852.67元，原告同意按照该数额主张。被告中建一局公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，原被告之间没有合同关系，中建一局公司不是本案适格被告。第三人一直在向被告主张债权，本案不符合关于代位权的规定。第二，即使被告存在未清偿的债权，也与原告主张数额不一致。按照被告与第三人签订的买卖合同关于付款条件的约定，2018年9月1日前应支付数额为同期应付数额的80%即18252874.64元，该部分货款已支付16971257.95元，未支付1281616.69元。2018年9月1日至2018年12月底，按月支付100%，应支付的货款为2044712.69元，被告已经支付2500000元，已经超付。总欠货款并非原告所主张的数额。依据被告与第三人签订的买卖合同第11.10条的规定，第三人因拒不履行生效法律文书，导致被告收到仙桃市人民法院出具的相关协助执行文书，被告有权在最终结算款项中扣除协助执行标的额的20%作为违约金，经核实，债务金额为900000元，应扣除20%的违约金，还应扣除3%的税金以及逾期供货违约金40500元，据此未付货款金额为587654.5元。上述债务应在仙桃市人民法院出具协助执行通知书后支付给法院而非原告。第三，原告主张被告支付利息与事实不符，缺乏法律依据，根据被告与第三人签订的买卖合同7.7约定，第三人放弃向被告追究违约金及利息的权利。第三人鑫磊汇启公司辩称，同意原告的诉讼请求。2019年3月第三人曾向被告要求支付涉案货款，其后未再向被告主张，同意被告将欠付第三人的货款直接支付给原告。关于被告辩称20%货款未到期的意见，因涉案工程主体部分分四个时间封顶，其中最晚的时间为2018年5月28日，涉案款项已符合付款条件，第三人也向被告超额提供了发票。被告辩称应扣除20%的罚款180000元，所涉及的900000元货款并非本案项目，而是被告与第三人之间的另外的项目，不应在本案中予以扣除。关于仙桃市人民法院的协助执行通知，被告已向仙桃市人民法院提出执行异议，此后原告也撤回了对被告的执行申请，故被告主张直接支付给仙桃市人民法院的意见缺乏依据。本院经审理查明：鑫磊汇启公司原名为陕西鑫磊运通建筑制品有限公司，于2019年6月11日变更登记为现名称。2017年5月15日，中建一局公司（甲方、采购单位）与鑫磊汇启公司（乙方、供应单位）就甲方西柏梁村棚户区改造（启航馨苑）项目所需商品混凝土买卖事宜签订《商品混凝土买卖合同》，约定：工程名称为西柏梁村棚户区（启航馨苑）项目，工程地点为沣东新城建章三路以东、尚航路以西、超越五路以南、超越四路以北；合同详细列明混凝土的强度等级、结算单价、暂估数量、特殊要求的约定等内容；本合同为结算单价固定，结算单价为含税包干价，含运输费、泵送费、税金、在合同执行期间结算价格不做调整，结算单价除包括完成本合同承包范围约定的工作内容外，还包括履行本合同约定的各项义务的费；主体工程（含主体结构部分）按竣工图纸以立方米计算，不计损耗，不扣除钢筋及单孔面积0.3㎡以下孔洞所占体积，桩基、室外工程（管井工程、道路工程）、细石地面、二次结构（含构造柱、过梁、女儿墙、阳台栏板）、垫层、道路、防水保护及临建用混凝土按供应小票量（过程中10%比例抽检数量）进行计算；合同价款根据结算单价与供应数量的乘积进行结算；甲乙双方按月核对供应数量并办理过程预结算单或对账单，工程主体完工后办理最终的结算单，最终结算单需双方确认签字后有效；乙方按照浇筑部位分批次供货。合同就付款约定：按图纸结算部分，供货开始后，根据形象进度，乙方须及时和甲方项目商务部进行对账（过程图纸对量预结算），该对账仅作为履约过程中部分货款支付依据，不作为最终结算依据，对账后10日内，乙方向甲方开具已对账金额全额增值税发票，对账后办理预结算单，三个月为壹个付款周期，到支付节点支付商品砼预结算单供应总量的70%，单项工程竣工付至预结算供应量的80%，商品砼最终结算书审核完成后付至总结算额的95%，余款在主体封顶后6个月内无息付清；按小票结算部分，乙方按合同约定的时间将物资送至甲方指定地点，甲方同乙方每月办理一次对账，乙方每月10日和甲方项目物资部进行对账，该对账仅作为履约过程中部分货款支付依据，不作为最终结算依据。对账后10日内，乙方向甲方开具已对账金额全额增值税发票，对账后办理预结算单，三个月为壹个付款周期，到支付节点支付商品砼预结算单供应量的70%，单项工程竣工付至预结算供应量的80%，商品砼最终结算书审核完成付至总结算额的95%，余款在主体封顶后6个月内无息付清；乙方承诺，如因业主资金不到位导致甲方不能按照合同约定向乙方支付商混结算款的，乙方不得以任何理由拒绝甲方变更支付商混结算款的安排，并放弃向甲方追究违约和计取利息的权利。合同就违约责任约定：乙方因生效的法律文书拒不履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协助执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标的额的20%向甲方支付罚款，甲方有权在最终结算金额中优先扣除，不再另行通知乙方。后双方陆续签订了四份补充协议，就后续供货的单价等进行了补充约定，并约定项目自2018年9月1日起使用的商混货款按月支付100%。2016年10月至2019年3月期间，鑫磊汇启公司就上述项目向中建一局公司供应了商品混凝土，但双方未进行最终结算。在案件审理过程中，双方经私下核算对账，确认涉案合同尚有6685852.67元货款未支付，但中建一局公司主张应从该金额中扣除900000元的20%即180000元违约金，鑫磊汇启公司主张不应扣除该部分违约金。案件审理过程中，经本院询问，中建一局公司陈述书面记载的涉案工程封顶时间为2018年9月7日，但实际还有一些收尾工作，大概一到两周后实际完成封顶工作。另查明，2019年1月21日，许春燕与仙桃市华美包装印务股份有限公司、陕西鑫磊运通建筑制品有限公司民间借贷纠纷一案，经湖北省仙桃市人民法院主持调解，达成以下协议：仙桃市华美包装印务股份有限公司于2019年1月16日前偿还许春燕欠款800万元，利息按照年利率20%计算至还款日止（借款300万元从2015年3月24日起计算，借款500万元从2015年8月6日起计算）；陕西鑫磊运通建筑制品有限公司对上述借款承担连带清偿责任。湖北省仙桃市人民法院出具（2019）鄂9004民初12号民事调解书，对上述调解协议内容予以确认。后因仙桃市华美包装印务股份有限公司、陕西鑫磊运通建筑制品有限公司未履行上述民事调解书确定的义务，许春燕向湖北省仙桃市人民法院申请执行，该院于2019年6月11日出具（2019）鄂9004执684号履行到期债务通知书，对鑫磊汇启公司在中建一局公司的应收账款予以冻结，其中应收账款金额处无具体数额。中建一局公司提出执行异议，主张经核实，鑫磊汇启公司对其享有的无争议到期债权为900000元，将在收到该院出具的合法有效的900000元履行到期债务通知书后办理付款手续，申请撤销（2019）鄂9004执684号履行到期债务通知书。后湖北省仙桃市人民法院于2019年7月16日出具（2019）鄂9004执684号之二执行裁定书，认定执行过程中未发现二公司有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。2020年3月25日，湖北省仙桃市人民法院作出（2019）鄂9004执恢136号通知书，载明该院向中建一局公司送达了（2019）鄂9004执684号履行到期债务通知书。因执行人许春燕申请撤回执行对中建一局公司的到期债权，故通知中建一局公司撤回该院通知书的执行内容。庭审过程中，经询问，中建一局公司陈述其向湖北省仙桃市人民法院反馈的应收账款金额是指已经到期的货款金额，其余货款因双方尚未结算存在争议，故未列入应收账款，900000元只是账面上记载金额，该款项对应的合同并不明确。另查明，鑫磊汇启公司与中建一局公司就丝绸之路风情城一期、陕西慈善医院项目亦签订了《商品混凝土买卖合同》，鑫磊汇启公司主张中建一局公司提出执行异议的900000元为该合同款项，中建一局公司主张该合同与本案无关。以上事实，有原告提交的民事调解书、执行裁定书、《商品混凝土买卖合同》及四份补充协议、供货明细、供料账目明细、履行到期债务通知书、执行异议申请书、通知书，被告提交的履行到期债务通知书、被告项目人员与第三人人员的微信聊天记录，第三人提交的《商品混凝土买卖合同》及四份补充协议、工程预结算单明细、供货明细、供料账目明细、供货小票、被告项目人员与第三人人员的微信聊天记录等证据及各方当事人的陈述在案佐证。本院认为：本案中，鑫磊汇启公司与中建一局公司之间签订的商品混凝土买卖合同及相应补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应履行合同义务。鑫磊汇启公司应依照合同及补充协议的约定供应货物，中建一局公司亦应按照合同及补充协议约定的付款方式、金额及期限付款。按照合同约定，商品砼最终结算书审核完成付至总结算额的95%，余款在主体封顶后6个月内无息付清。补充协议约定，自2018年9月1日起使用的商混货款按月支付100%。许春燕及鑫磊汇启公司主张的主体封顶时间早于中建一局公司认可的时间，因许春燕及鑫磊汇启公司虽未就其主张的主体封顶时间提交有效证据，而中建一局公司认可的书面记载的封顶时间为2018年9月7日，故本院确定主体封顶时间为2018年9月7日，中建一局应于2019年3月7日前付清2018年9月1日前供货的全部货款，对于2018年9月至2019年3月期间供应货物的货款应按月支付100%。故截至2019年3月底，中建一局公司就涉案项目欠付鑫磊汇启公司的全部货款已达到合同约定的付款条件。债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。次债务人不认为债务人由怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，因鑫磊汇启公司未按照法院生效调解书确定的时间及金额向许春燕履行还款义务，且未以诉讼或仲裁方式向中建一局公司主张支付本案货款，许春燕有权以自己的名义代为行使鑫磊汇启公司对中建一局公司就涉案合同享有的债权。现中建一局公司辩称鑫磊汇启公司未怠于行使其到期债权，但未提供有效证据予以证明，故本院对其该辩称意见不予采信。关于应付货款金额，现案件审理过程中各方均确认尚有6685852.67元货款未支付，但就是否应扣除900000元的20%的罚款存在争议。对此本院认为，涉案合同虽称该款项为罚款，但实质为双方就合同乙方违约责任的约定，应属于违约金性质。按照合同约定，乙方因生效的法律文书拒不履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协助执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标的额的20%向甲方支付罚款。现鑫磊汇启公司因未履行生效调解书确定的义务，导致湖北省仙桃市人民法院向中建一局公司出具了履行到期债务通知书，但该通知书上并未明确具体金额。因中建一局公司与鑫磊汇启公司之间存在多个买卖合同关系，中建一局公司向法院确认并提出执行异议的金额为900000元，剩余款项尚存在争议，但其亦向本院表示不清楚该900000元所对应的合同，根据中建一局公司第一次来院谈话时发表的答辩意见，其主张已经超额支付应付款项，且其主张的涉案合同未付款项金额亦非900000元，故无法认定中建一局公司主张的900000元为涉案合同款项。因此，中建一局公司辩称应从应付货款中扣除900000元的20%的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信，本院确认应付货款金额为6685852.67元。关于利息损失，因截至2019年3月底，全部欠付货款均已满足合同约定的付款条件，现许春燕主张中建一局公司应自2019年9月1日起支付利息损失的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。中建一局公司辩称合同约定其不支付违约金及利息，但合同约定的情形系因业主资金不到位而未付款，中建一局公司主张的未付款原因并非该原因，故对于其该辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十四条之规定，判决如下：一、中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付许春燕货款6685852.67元；二、中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付许春燕货款利息损失（以6685852.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从二○一九年九月一日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58601元，保全费5000元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  杨 灵人民陪审员  杨立红人民陪审员  曹朝霞二〇二〇年九月一日法官 助理  李 阳书 记 员  黄建帅