安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终139号上诉人(原审原告)：张联营，女，1956年5月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：夏海涛，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：卜必宝，男，1963年10月31日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被上诉人(原审被告)：铜陵港华燃气有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区淮河大道中段1211号。法定代表人：许志，该公司董事长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司，住所地安徽省铜陵市石城大道南段181号。负责人：卫群，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雅静，安徽克群律师事务所律师。上诉人张联营因与被上诉人卜必宝、铜陵港华燃气有限公司（以下简称铜陵港华公司）、中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张联营及其委托诉讼代理人夏海涛、被上诉人卜必宝及铜陵港华公司共同委托诉讼代理人杨光康、被上诉人保险公司委托诉讼代理人胡雅静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张联营上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判或发回重审（不符判决金额为438015元）;本案诉讼费由卜必宝、铜陵港华公司、保险公司承担。事实和理由：1.一审对误工费不支持错误。张联营受伤时届法定退休年龄，与是否存在误工费之间不具备必然联系，只要具备相应劳动能力且从事劳动获得报酬，应认定存在误工费。2.关于精神抚慰金。张联营因交通事故造成脑外伤所致的精神障碍，生活不能自理，一审竟然对18000元精神抚慰金减至15000元。3.关于护理依赖等级。张联营通过安徽公立司法鉴定所鉴定为部分护理依赖，比较客观，一审委托安徽明德司法鉴定所重新鉴定，当天在一审法院集中鉴定时敷衍了事，张联营拿到鉴定后，要求鉴定人出庭接受质询，一审没有开庭质证。4.张联营多项鉴定，产生鉴定费3400元，一审仅支持1600元。卜必宝、铜陵港华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张联营无有效证据证明其存在误工损失，应承担举证不利后果;精神抚慰金以八级伤残为依据，为15000元，符合法律;张联营护理依赖程度是经过诉讼三方一致同意并由法院指定的鉴定机构进行重新鉴定的,鉴定程序及内容合规合法，鉴定结论为无需护理依赖，张联营主张护理依赖，依法不应支持。另外，张联营主张的误工费、精神抚慰金、护理依赖程度，均为保险公司在保险范围内承担的责任，张联营无法向我方主张。鉴定费除了1600元外，其他鉴定费用与本案无关。请求驳回上诉。保险公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，证据确凿，请求驳回张联营上诉请求，维持原判。张联营向一审法院起诉请求：1.判令卜必宝、铜陵港华公司立即向张联营支付各项赔偿款881632.12元；2、判令保险公司在保险责任范围内承担连带赔付责任；3、案件诉讼费由卜必宝、铜陵港华公司、保险公司负担。一审法院认定事实：2017年8月28日14时10分左右，卜必宝驾驶皖Ｇ×××××号轿车沿铜陵市北京东路由西向东行驶至开源社区路口时，与张联营驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成两车车损及张联营受伤的交通事故。事故经交警部门认定，卜必宝承担事故主要责任，张联营承担事故次要责任。张联营事发当天即被送往铜陵市人民医院住院治疗，经治疗于2017年11月13日出院，实际住院77天，出院医嘱：加强营养、康复医院进一步康复治疗等。2017年11月13日至2018年2月12日，张联营因“四肢活动不利伴认知减退2月余”在铜陵市第二人民医院住院治疗，实际住院91天，出院医嘱：加强营养、建议精神科、神经内科进一步诊治等。张联营治疗伤情发生医疗费用141973.78元，其中铜陵港华公司垫付103000元。2018年8月15日，张联营经安徽博爱司法鉴定所鉴定颅脑损伤为八级伤残，误工期329日、护理期174日、营养期90日，发生鉴定费用1600元。2018年11月26日，张联营经安徽公立司法鉴定所鉴定为部分护理依赖。案件审理过程中，保险公司对张联营的护理依赖等级申请重新鉴定。法院依法委托的安徽明德司法鉴定所于2019年11月13日出具的司法鉴定意见书载明：被鉴定人张联营无护理依赖。2019年5月30日，安徽公立司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：张联营受伤后的住院医疗费总计141973.78元中个人自理非医保费用总计23779.58元。另查明，卜必宝系铜陵港华公司员工，事故发生时正在履行职务。皖Ｇ×××××号轿车车主为铜陵港华公司，该车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为50万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）及不及免赔率险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，铜陵港华公司员工卜必宝驾驶机动车在履行职务过程中造成张联营受伤且负事故主要责任，依法应由铜陵港华公司对张联营的合理损失承担赔偿责任。法院参照交警部门对事故责任的认定并结合本地司法实践，认定铜陵港华公司、张联营承担民事责任比例分别为80%与20%。保险公司作为事故车辆保险人，应在保险合同限额内承担赔偿责任。法院依据法律规定并结合本地司法实践对张联营的各项损失认定如下：1、医疗费141973.78元（含铜陵港华公司垫付的103000元），其余医疗费无病历等佐证不予支持；2、营养费2700元（30元/天×90天）；3、住院伙食补助费8400元（168天×50元/日）；4、交通费1680元；5、护理费参照司法鉴定意见书确认的护理期174日和上一年度安徽省居民服务业就业人员年平均工资标准认定为21485元（45070元/年÷365日/年×174日）；6、因张联营在发生交通事故时已经年满60周岁，其提交的工作证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定且无其他证据佐证误工损失，故对其误工费不予支持；7、残疾赔偿金185722.20元；8、精神损害抚慰金15000元；9、车损酌定800元；10、护理依赖等级，因张联营经法院依法委托鉴定无护理依赖，故不予支持；11、鉴定费1600元，其余费用无证据证明不予支持；12、其他费用，于法无据，不予支持。上述费用合计379360.98元，首先由保险公司在交强险医疗费用赔偿项目下赔偿10000元，在死亡伤残赔偿项目下赔偿110000元，在财产损失赔偿项目下赔偿800元，超出交强险赔偿限额的233181.40元（扣除非医保费用23779.58元和鉴定费1600元）由保险公司按民事责任比例赔偿张联营186545.12元（233181.40元×80%）。综上，保险公司赔偿张联营307345.12元（10000元＋110000元＋800元＋186545.12元）。不在保险公司赔偿范围的25379.58元（非医保费用23779.58元和鉴定费1600元）由铜陵港华公司按民事责任比例赔偿张联营20303.66元（24979.58元×80%）。因铜陵港华公司已经实际支付张联营103000元，为减轻当事人诉累，法院一并予以处理。综上，保险公司应赔付张联营各项损失合计204345.12元，保险公司应支付铜陵港华公司103000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告张联营各项损失合计204345.12元；二、被告铜陵港华燃气有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告张联营各项损失合计20303.66元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告铜陵港华燃气有限公司103000元；四、驳回原告张联营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12616元（未缴纳），依法减半收取6308元，由张联营负担4701元，由铜陵港华燃气有限公司负担1607元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张联营提交证据：安徽公立司法鉴定所护理依赖鉴定发票一份，证明一审应当认定鉴定数额。卜必宝、铜陵港华公司对张联营证据质证意见：对证据真实性无异议，但不应当由我方承担护理依赖的鉴定费，因为重新鉴定张联营无需护理依赖，该鉴定费用应当由张联营自行承担。保险公司对张联营证据质证意见：对证据真实性无异议，但此票据在张联营一审诉讼请求之内，一审法院未支持，是这次所作的鉴定被推翻，此损失是张联营自行扩大的损失，鉴定费用是间接损失，保险公司不应当承担。保险公司提交证据：《人体损伤自残程度分级》，来源于《适用指南》一书，证明根据人体损伤分级标准，附录A.8条的规定，八级伤残无需护理依赖。张联营对保险公司证据质证意见：不是评定标准的条款，而是作者的论述，与张联营鉴定依据的人体损害护理依赖程度评定并不矛盾，不同意保险公司的证明目的。卜必宝、铜陵港华公司对保险公司证据质证意见：对证据无意见，其观点也得到一审法院指定鉴定机构结论的支撑，同意保险公司的证明观点。对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下：1.当事人对二审证据真实性无异议，均应予以确认;2.对当事人一审证据认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见及当事人陈述，本案争议焦点为：一、张联营主张误工费损失44415元、护理依赖费用388800元是否应支持？二、张联营主张鉴定费损失增加1800元、精神抚慰金损失增加3000元是否应支持？关于焦点一，张联营主张误工费损失，证据为单位工作证明，一审因其发生交通事故时已年满60周岁，所提交的工作证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定且无其他证据佐证误工损失，未予支持，并无不当;张联营所举证据不足以认定其误工损失数额实际存在，应承担不利后果，其主张应不予采纳。张联营于2018年11月经安徽公立司法鉴定所鉴定为部分护理依赖，系自行申请鉴定，一审于2019年11月依法委托安徽明德司法鉴定所重新鉴定为无护理依赖，从鉴定委托程序、鉴定时间看，一审采信安徽明德司法鉴定所鉴定意见较为合理，张联营所述事实理由，不能说明安徽明德司法鉴定所鉴定的事实依据有误或鉴定程序违法，致鉴定结论错误，因此，张联营主张护理依赖费用，应不予支持。关于焦点二，张联营一审诉求三次鉴定费损失合计3400元，一审认定1600元，与事实证据相符;张联营二审提交安徽公立司法鉴定所护理依赖鉴定费发票600元属实，但该次鉴定意见未被采信，鉴定费应由其自行承担;因此，张联营主张鉴定费损失增加1800元，事实依据不足，应不予支持。张联营伤残等级为八级，一审酌定精神抚慰金15000元适当，张联营主张增加3000元，事实理由不充分，应不予采纳。综上所述，张联营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7870元，由张联营负担。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 徐际双审判员 范道云二〇二〇年六月九日书记员 梁 弈附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……