山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初4017号原告：施丽芬，女，1972年11月19日生，汉族，居民，住浙江省洞头县。委托诉讼代理人：马文兵，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑心怡，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告：上海山水青园林建设有限公司，住所地上海市松江区新桥镇莘砖公路******。法定代表人：李进南，执行董事。委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。原告施丽芬与被告上海山水青园林建设有限公司（以下简称山水青公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告施丽芬及其委托诉讼代理人马文兵、郑心怡，被告山水青公司之委托诉讼代理人马晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施丽芬向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告上海山水青园林建设有限公司向原告施丽芬支付工程款12148601.5元及利息损失（从2014年11月3日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至被告实际履行付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，基数都是12148601.5元）；2.请求依法判令被告上海山水青园林建设有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年8月16日,被告与威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）签订了《香水海二期景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同》，约定将文登南海新区香水海二期景观绿化及外网道路工程第一标段工程（以下简称涉案香水海工程）发包给山水青公司，并约定开工日期为2013年8月20日，合同总价为32,653,000元。后施丽芬与山水青公司签订了《内部承包协议》，约定由施丽芬作为实际承包人，负责对涉案香水海工程进行施工。施丽芬作为山水青公司的员工，同时也是涉案香水海工程实际承包人，在双方签订了《内部承包协议》后由施丽芬对涉案香水海工程进行了全面施工，并于2014年11月3日验收合格。涉案香水海工程验收合格后，卓达公司仅向山水青公司支付了部分工程款19112421.92元，故山水青公司也仅就在该部分款项的基础上向施丽芬进行了支付。因卓达公司迟迟未支付剩余工程款，山水青公司于2018年12月21日向贵院提起诉讼。庭审中，原告变更诉讼请求数额，工程款数额变更为12781299.09元。被告山水青公司辩称，一、如果本案如原告所讲，原告为答辩人的员工，双方间是内部承包关系，则根据最高人民法院法(研)发[1985]28号《关于加强经济审判工作的通知》第2条第(2)项规定：“许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。企业内部的承包纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。《最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复》也是同样的意见。二、根据双方签订的《内部承包协议》第三条之约定，答辩人没有直接付款的义务，答辩人的义务是做到工程款专款专用，即在收到建设方工程款后，按规定收取管理费并扣除税金后，才将款项转入项目。而本案中，原告主张的工程款，建设方并没有拨付，所以在2018年时，原告已经以答辩人的名义向贵院提起了诉讼，法院也作出了(2018)鲁1003民初6479号民事判决书，裁决建设方威海卓达房地产开发有限公司支付工程款11415163、5元及利息，但时至今日建设方并未支付，故原告要求被告支付工程款没有依据，应予以驳回。本院经审理认定事实如下：2013年8月16日被告山水青公司与简称卓达公司签订《香水海二期景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同》，约定由香水海公司承包卓达公司苏格兰城二期景观绿化及外网道路工程第一标段内景观、铺装、绿化、道路、外网工程，工程采用包工包料的方式（甲供材料除外），工程暂定总价32653000元。后原告（乙方）与被告（甲方）签订内部承包协议一份，写明为明确双方的责任、权利和义务，经双方协商一致，订立本内部承包协议：一、工程名称：威海香水海二期景观绿化及外网道路工程一标段；三、甲方权责：1、利用甲方在建筑行业独特的资源品牌优势实施工程项目时，甲方有义务为乙方提供工程实施过程中所需的有关文件资料；2、甲方承诺做到该项目工程款专款专用，公司在收到建设方工程款项后，按规定收取＿管理费（不含税金，税金按实际扣除）后，即使将工程进度款转入该项目，以保证工程顺利开展；10、甲方委托乙方作为本工程承包管理人，对于乙方行使内部承包经营权、生产指挥权、人员调配权、分包选择及材料设备采购权、承包分配权等权能职责要给予支持；四、乙方权责：乙方作为本工程的承包管理人，有权行使内部承包经营权、生产指挥权、人员调配权、分包选择及材料设备采购权、承包分配权，但须得到甲方认可。原、被告另行签署了上海市建设工程承发包安全管理协议，工程项目为涉案香水海工程，承包范围为双包。涉案香水海工程施工完毕后于2014年4月23日验收合格。2018年12月21日，山水青公司向本院起诉卓达公司，要求判令卓达公司支付工程款16193578.08元及相应的利息，施丽芬作为山水青公司的员工及委托诉讼代理人参加诉讼，本院经审理认定如下事实：2019年4月15日，卓达公司向山水青公司出具工程结算审计确认单，确认涉案香水海工程的结算金额为35306000元，卓达公司已付工程款19112421.92元，通过抵顶房屋支付工程款733438元，水电费支出159495.88，余款未付。故于2019年7月15日做出（2018）鲁1003民初6479号民事判决书，判令被告卓达公司支付山水青公司工程款11415163.5元，并支付以11415163.5元为本金，自2017年5月20日起至本判决确定的付款义务之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。该判决已经发生法律效力，因卓达公司没有履行付款义务，山水青公司向本院申请强制执行，本院依法向卓达公司送达了执行通知、报告财产令、限高令，于2019年9月10日、2020年3月19日通过最高人民法院“总对总”网络查控系统对卓达公司名下财产进行调查，未发现卓达公司名下有可供执行的财产，另查明因卓达集团实际控制人涉嫌非法吸收公众存款罪，已被公安机关立案调查，卓达公司名下资产均被公安机关查封、冻结，无法处置，本院于2020年3月19日出具（2019）鲁1003执2102号执行裁定书，裁定终结本院（2018）鲁1003民初6479号民事判决书的本次执行程序。对双方当事人有争议的事实和证据，本院列明如下：一、双方之间的关系原告为证实其系被告公司员工，提交如下证据：1、养老保险临时账户参保缴费情况一份，载明参保人员为原告，参保起止时间为2019年1月至2019年5月；2、银行流水一宗，记载2018年4-8月份朱亚丽的账户每月向原告转账6500元左右，2019年5月5日、5月17日被告向原告发放工资4350.6元和4306.5元；3、名片复印件一份，写明原告系被告公司项目经理。原告同时陈述原告是2012年6月份进入被告公司就职的，因为原告从事的是工程项目，有利润，所以没有发放工资，2018年原告在公司从事采购，没有项目了，所以被告向原告发放工资。经质证，被告对证据1、2的真实性予以认可，对证明内容提出异议称该养老金账户的起始日期是2019年1月，而涉案工程早在2014年10月就已经全部施工完毕，况且该社保仅为被告应原告的要求代交，是应社保部门的要求必须有发放工资的流水方可交纳，工资卡一直在被告处保管、使用，原告并不能实际领取使用卡内款项，2018年的银行流水付款方是朱亚丽，与本案争议的工程从合同签订到完成的时间都不一致，不能证实原告在2013年合同签订时至2015年5月涉案工程完成竣工验收及工程结算这个过程系被告的职工；对证据3的真实性不予认可，因为名片可以自行印制，没有通过被告印制，被告不清楚。被告辩称其与原告就涉案工程形成挂靠关系，并提交如下证据：1、原告出具的借条一份，载明“因近期上海山水青有限公司收到文登区人民法院的《补交诉讼费通知书》，案号（2018）鲁1003民初6479号，需补交案件受理费75585元，此费用为我本人施丽芬应全额承担，现本人向上海山水青有限公司借人民币75585元，由上海山水青有限公司直接将此款转给威海市文登区人民法院，以上借款从2019年7月8日起息，月利息为1%借款人施丽芬2019年7月2日”；2、原告于2020年2月16日签署的“施丽芬工程项目对账单一份”，载明工程项目共计17个（包含涉案香水海工程），同时分别载明相应的费用，涉案香水海工程载明审定值为35306000元，开票金额为23874761元，进账金额为19112421元，管理费按6%计算为1136745.32元，税金一栏空白，应支付金额为16966554.93元，已支付金额为16814374.14元，余额为152180.79元。对上述金额，被告陈述计算方式如下：进账金额-管理费-暂扣100万元【原告向被告借款520万元自借款之日至2015年5月30日之前产生的利息和部分税款（因为未对账，施丽芬交税的金额无法确定），故暂扣100万元】-已付金额，至于差额是中间有几百块钱的手续费；3、原告向被告出具的承诺书一份，载明：为明确本人在利用贵司资质承接的工程项目中的债权债务问题，本人特向贵司作出以下承诺：一、从我2012年起利用贵司资质承接工程（我为实际施工人）至今以来，承接的所有工程项目（详见附件1）除山东威海卓达项目及济宁文化中心景观工程有应付款项为，其余项目设计的相关费用全部付清，对外已没有任何债务，今后如出现于上述所有工程项目相关的任何债务，均由我子明承担，与贵司无关，贵司不承担任何责任……。承诺人施丽芬2020年1月22日。经质证，原告提出如下质证意见：对证据1真实性无异议，不是说原告借被告的名义起诉，是被告在原告的多次要求下才起诉；对证据2真实性无异议，但对证明内容有异议，施丽芬在被告处承包了17个项目，其中包括涉案项目，这张对账单仅说明被告在已收款的范围内尚欠原告涉案工程款152180.79元，并不能证明我们是向被告借用资质，也并不能证明被告在本案涉案工程所欠款项仅为152180.79元；对证据3承诺书及两个附件真实性无异议，但是对合法性有异议，当时1月24日就要过年了，原告当时急于对账且欠付款项需要支付，济宁市文化中心景观工程的工程款开发商已经付给了被告，该工程也是被告与开发商签订的合同，原告从被告手里承包并进行了施工，被告逼着原告在承诺书上签字，不签字就不向原告支付工程款，所以原告才在承诺书上签的字。原告同时陈述17个项目中原、被告之间存在两种法律关系，一种为被告所称的挂靠，管理费是按2%收取，所涉工程系由原告全程进行操作，原告找到项目进行谈判并承包下来，只是借用被告资质，而涉案香水海工程是内部承包关系，由被告洽谈项目并进行谈判、签订承包合同，管理费为5%-12%，且卓达公司与香水海公司之间签订了多份工程施工合同，涉案香水海工程仅系其中之一，是山水青公司承包了数个施工项目，并且将上述施工项目分包给不同的分包人，原告是分包人之一。原告另陈述17个项目中涉及新江湾的三个工程及湖州原乡小镇蝴蝶馆植物墙工程均系挂靠，是原告自己独立承包的，都没有和被告签订合同，其他13个项目都是内部承包，都和被告签订了内部承包协议，是被告承包后发包给原告，原告是实际施工人。原告为证实其对被告所提交证据的对抗，另行提交如下证据：1、济宁市文化中心景观工程施丽芬应付材料及劳务款项清单明细表一份（右上角记载附表一），载明应付材料供应商共计2014208元，其中应付邳州市海阔农业有限公司263600元，确认人为施丽芬，日期为2020年1月22日；2、转账凭证一份及对账单一份，载明被告于2020年1月23日向邳州市海阔农业有限公司转账262600元；3、项目对账明细表2份，载明涉案香水海工程审定结算价为35306000元，进账金额为19112421元，管理费按6%计算为1146745.32元，税款为691869.67元（按3.62%计算），需支付金额为17273806元，扣除管理费后已收16770631.34元，加上已支付税款129522元，余款为632697.586元，故被告在已收款项内尚欠付原告632697.59元，加上生效判决确定的工程款12148601.5元，原告当庭据此变更诉讼请求。经质证，被告对证据1提出异议称该证据系复印件，并且与待证事实件没有关联性，不能仅依据付款时间的先后就认定有胁迫行为的存在，况且从收款人的名称来看也看不出与原告有任何关系，而且原告因为几十万元而签订有可能使其上千万元的工程款受到损失的承诺书也不符合常理；对证据2中的真实性不予认可，该份证据没有任何单位和个人的签字和盖章，并且与被告提交的对账单的金额有明显出入。被告另陈述其与原告之间只存在一种关系即挂靠，之所以管理费存在差异是因为每个工程的利润点和风险程度不一样，所以双方协商的金额不一样，涉案香水海工程是原告通过被告的名义取得的。被告为证实其抗辩，另行提交如下证据：1、关于湖州原乡小镇蝴蝶管植物墙工程的内部承包协议一份及上海市建设工程承发包安全管理协议一份，内部承包协议中工程名称为湖州原乡小镇蝴蝶管植物墙工程，管理费明确约定为2%；2、涉案香水海工程税票12张及相应的完税凭证，证实涉案香水海工程已开具的发票总共支付的税款金额为848432.59元（含原告缴纳的129522元）；3、借条一张及借款明细一张，借条载明：今施丽芬（借款人）收到李亚芳（出借人）借款人民币5200000元，借款期限自2015年6月1日起至2017年5月31日止，共计24个月，利率为每月1%，利息共计人民币1248000元，全部本息于2017年5月31日一次性偿还，借款人：施丽芬，借条出具时间：2015年6月1日，借款明细为施丽芬向上海上水清园林建设有限公司借款明细（截止2014年9月10日），其中载明自2013年10月至2014年9月10日原告分七次向被告借款共计5199999.80元，借款人为施丽芬，指定收款方为原告涉案香水海工程的相应的供货方。经质证，被告对上述证据的真实性均予以认可，对证据1的证明内容提出异议称不能按照合同的签订与否来区分挂靠与内部承包，而是应以管理费的收取标准来进行区分，行业惯例2%的管理费就是，内部承包最少也要收取5%的管理费；对证据2的证明内容提出异议称被告是按照开票金额计算的税款，而原告计算的税款是按照实际收取的金额计算出来的。对证据3，原告认可该5200000元是因为原告周转不开向被告借了520万元用于涉案香水海工程，该520万元的利息确实应该从工程款中扣除，但是工程款都是被告收到后支付给原告，利息应该在其中刚已经进行了扣除，具体在哪一项里面扣除的原告不清楚。双方当事人在庭审中均认可上述520万元截止2015年6月1日的利息为854460元，原告同时陈述被告已经向上海青浦区人民法院就借款提起了诉讼，被告陈述其提起的诉讼包括520万元借款，但不包括该520万元在2015年6月1日之前的利息。原告在庭审中做如下陈述：涉案香水海工程是我自己独立施工完成，工人、管理人员都是我找的，设备也是我联系的，资金是我自己出的，因为周转不开向被告借了520万元用于涉案香水海工程，除了这520万元外，被告没有出过其他款项，被告有个项目经理负责财务结算及与卓达公司进行沟通，被告最少都有一个安全员在工地上，有时候还有技术人员在现场。如果有需要向案外人支付款项，我向被告提交发票和请款单，被告审核通过后从卓达公司支付的工程款中进行支付，直接由被告公司账户将款项打入案外人的账户。被告做如下陈述：被告不管是与上游的卓达公司联系还是下游的供货商施工单位，都是应原告的要求进行的，没有单独进行，在现场并没有所谓的项目经理、安全员、技术人员，被告有一个协作人员沈佳宜负责管理项目印章，进行开票协助请款，不进行实际管理。对外支出款项确实是原告请款并提供相应的发票后按照原告的指示付款。本院认为，双方当事人对涉案香水海工程系由原告进行施工的事实陈述一致，本院予以确认，本案争议焦点为以下几点：一、原、被告之间的法律关系。对该争议焦点，本院认为：首先，原告主张其与被告就涉案香水海工程之间系内部承包关系，但涉案工程2013年开始施工，2014年4月23日验收合格，即施工期间在上述期间内，原告仅提交了2018年的银行流水及2019年的社保证明，不足以证实其在上述期间内系被告公司的员工，且被告提交的承诺书中明确写明原告自2012年起借用被告公司资质承接工程（包括涉案香水海工程），原告虽提出异议称系被告逼迫其在承诺书上签字，但亦未提供充分证据证实该异议，故本院对原告主张的其在上述期间内系被告公司员工不予采信；原、被告之间的财务独立核算，相互间无资产产权联系，原告同时陈述其系自主安排人员进行施工、自行出资，且原告在承诺书中明确承诺被告不需对涉案香水海工程承担任何风险及其他民事责任；其次，涉案香水海工程系由被告山水青公司与卓达公司签订独立的承包合同，然后由原告独立进行施工，并不存在分包的情况，且原告系以山水青公司的名义提起诉讼，其作为山水青公司的职工参加诉讼，相关工程项目的进行均系以山水青公司名义进行，原告系作为山水青公司负责人与卓达公司进行交接。结合以上两点，同时根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，凡转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，本院认为原告系借用被告资质承揽建设工程，双方之间的内部承包协议无效；二、被告是否应向原告支付工程款及支付的数额。本院认为，首先，原、被告之间签订的内部承包协议虽然无效，但是涉案香水海工程已经竣工验收并投入使用，涉案香水海工程系由卓达公司与山水青公司进行结算，且生效判决已经判令卓达公司向山水青公司支付欠付的工程款，故原告向被告主张工程款理由充分，本院予以支持，被告应参照双方之间的内部承包协议约定向原告支付工程款；其次，原告与山水青公司系挂靠关系，并非施工合同关系。山水青公司作为被挂靠人，参照委托合同对受托人的相关规定，仅负有向委托人原告提供资质及相关手续、及时代收代付原告涉案香水海工程款项等协助配合义务，故山水青公司应在已收款项范围内承担向原告支付的义务，本院生效判决虽判令卓达公司支付欠付的工程款，但卓达公司拒不履行判决义务，被告山水青公司已经向法院申请了强制执行，因客观原因导致该案无法执行，故相关款项被告山水青公司并未实际取得，对于原告诉求中超出被告实际收取款项的部分，被告山水青公司并没有垫付的义务，对原告主张的超出被告实际收到的款项原告要求被告承担的实际是垫付义务，而双方之间签订的内部承包协议中并没有相关约定，故原告该部分主张本院不予支持，原告可于被告山水青公司收到相关款项后另行主张权利。对被告应予支付的数额。本院对本案涉案各款项分别做如下认定：1、生效判决确认被告实际收到工程款19845859.92元（卓达公司已付19112421.92元+房屋抵顶733438元）；2、已发生的税款，被告提供了缴纳税款的相关凭证，本院对被告主张的已经实际交付的税款予以确认为848432.59元（含原告支付的129522元），根据查明的事实，税款应由原告支付，故差额部分718910.59元应由原告负担；3、管理费，被告实际收取了原告管理费为1146745.32元（11912421.92元×6%），房屋抵顶部分的管理费应为44006.28元（733438元×6%），该部分管理费应予扣除；4、被告已向付款数额，被告提交了有原告签字的对账单，其中明确载明被告已向原告付款数额为16814374.14元，原告虽提出异议称该对账单系在被告逼迫下签字，但其提供的证据不足以证实该异议，本院不予采信，被告另行提交的对账单没有被告的公章或相关工作人员签字确认，被告不予认可，本院亦不予采信，确定被告已向原告付款16814374.14元；5、双方当事人确认原告向被告的520万元借款截止2015年6月1日的利息为854460元，本院予以确认，根据被告提供的证据及双方当事人的陈述，该部分利息应从涉案工程款中予以扣除。根据以上数额，本院确认截止本案辩论终结时，被告在已收款范围内应向原告支付的款项数额为267363.59元【被告已收款19845859.92元-被告垫付的税款718910.59元-管理费1190751.6元（1146745.32元+44006.28元）-被告借款520万元截止2015年6月1日的利息854460元-被告已向原告付款16814374.14元】。对原告主张的利息，参照双方的约定，被告收取工程款后应及时向原告支付，但被告欠付款项未付，给原告造成了相应的损失，故原告主张利息符合法律规定，本院予以准许，但双方之间并未明确约定付款时间，且双方于2020年2月16日才进行对账，故原告主张的利息起算时间本院不予支持，应从原告起诉之日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告上海山水青园林建设有限公司向原告施丽芬支付工程款267363.59元，并承担自2020年7月27日至被告实际履行付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，基数为267363.59元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告施丽芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49244元，由原告施丽芬负担48214元，由被告上海山水青园林建设有限公司负担1030元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  栾哲元二〇二〇年十二月十八日法官助理于赛丽书记员杜芳