安徽省天长市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1181民初1868号 原告:徐富昌,男,1972年8月13日出生,汉族,经商，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿安民，安徽诚天律师事务所律师。 被告：天长市盛华房地产开发有限责任公司，住所地安徽省天长市万寿路东侧、石梁路南侧金华园二期2栋401#，统一社会信用代码91341181734966701E（1-1）。 法定代表人：翟金华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严兆俊，安徽天道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙剑华，该公司员工。 原告徐富昌与被告天长市盛华房地产开发有限责任公司（以下简称盛华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次庭审原告徐富昌的委托诉讼代理人瞿安民、被告盛华公司的委托诉讼代理人严兆俊到庭参加诉讼。第二次庭审原告徐富昌的委托诉讼代理人王学翥，被告盛华公司的委托诉讼代理人严兆俊、孙剑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐富昌向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告按未付工程款2731110.77元折算成商品房面积为784.8平方米，要求被告按约定的商品房范围（平安华府12号楼101、201、401、901、1101、1701、1901、2001等八套）给付784.8平方米商品房，如果商品房已经出售，按照现价估价后给付原告工程款；2.要求被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由：2014年8月，原、被告签订《建设工程施工补充合同》，约定由原告承包施工被告位于天长市交口处的平安华府12号楼工程，承包方式为全包，工程款的支付方式为用平安华府12号楼的商品房来冲抵工程款，商品房均价按3480元／平方米计算。工程完工后，经双方结算，约定给付平安华府12号楼101、201、301、401、501等18套商品房作为工程款，由被告公司代为出售，所得价款扣除给跟随原告施工的分项目负责人后，剩余部分再交付给原告。但截至今日，被告只将11套房屋出售的部分款项支付给了分项目负责人，剩余房屋经原告多次催要被告均不予理睬，原告无奈，特诉至法院，请求法院对该工程整体造价进行审计，并结合双方结算的结果，依法判令被告立即支付剩余工程款。 盛华公司辩称，关于本案事实部分：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是无效合同，原告没有建设施工资质，根据《最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释》，应该属于无效合同，根据合同内容，原、被告之间约定的以商品房冲抵工程款的条款，由于被告尚未取得商品房预售许可证（被告取得许可证的时间是2015年6、7月），因此该条款违反了我国城市建设管理法的强制性规定，也属于无效条款。根据最高院上述司法解释规定的精神，对于无效的建设工程施工合同工程款的给付，参照原合同计价方式，即合同约定十八套商品房每平方3480元×总平方数进行计算；2.本案中的特殊情况是在2015年8月底，原告由于个人原因在建设工程施工过程中不再继续承建，已经建设成的工程现状是从基础到封顶，外加间墙至14层，后续工程原告没有承建，是由千秋集团公司重新委派的项目经理林纪宝后续完成，因此由林纪宝进行组织建设的后续工程款不应纳入原告承包的范围，故原告主张的全部工程款不符合客观实际；3.原告通过法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司评估，在2019年12月13日交给被告方的鉴定意见书，明显与事实不符，主要表现在原告在建设工程过程中征求被告同意的情况下，对外采购的主要材料（混凝土、钢材、砖头）价格已经确定，但是鉴定方擅自提高了材料价格，这是错误的。该鉴定意见书将12号楼原告未建设的第15层-18层、所有楼层的二次结构以及后来的粉刷内外墙等的过程计算到原告建设工程的名下，经过我方简单对比测算，在工程款中,鉴定结论中的64万余元应予以扣除，还有516611.13元属于误算入原告名下的后续工程，也应该扣除。另外对于外包服务费59189.69元，由于双方合同无效，该外包项目是在原告出走之后的工程事宜，因此该服务费也应该扣除。综上，我们要求法庭重新评估。我们认为原告所主张的诉讼请求无事实依据，客观上原告已经从被告处领取了部分工程款，同时被告为其垫付了原告的债务，这些债务主要是建设材料债务，以及600多万元的工程税收，在这种情况下，被告不但不欠原告的工程款，相反原告倒欠被告的费用。 徐富昌围绕诉讼请求依法提交的证据有： 1.2014年8月8日原、被告签订的《建筑工程施工补充合同》及附件一、二，证明原、被告之间系建筑工程合同关系，原告承建被告开发的平安华府12号楼，同时合同约定以该号楼的商品房抵债，商品房每平方折价3480元，约定的冲抵工程款的商品房房号是101、201、301、401、501、601、701、801、901、101、1101、1201、1301、1401、1501、1601、1701、1801、1901，承包的方式是包工、包料、包质量安全、包工期等全包，另外合同第九条第5项约定了部分项目属于外包项目，原告有权收取外包项目3.5%的外包服务费； 2.鉴定报告及鉴定费发票一份，证明平安华府12号楼工程总造价是8018615.77元，该鉴定结论仅仅是全部土建工程所有的造价、还有外包服务费、基础造价、施工水电费，原告为此花去鉴定费10万元； 3.被告为原告代付材料费以及工资明细一组，证明被告为原告代付1418890元； 4.付款明细一份，证明原告收到被告给付的工程款3868615元； 5.原告与吴某签订的《建筑工程施工承包合同》一份及说明一份，证明原告将所承建的12号楼瓦工工程分包给吴某，吴某已将其在12号楼的瓦工工程全部施工结束； 6.原告与石有兵签订的《建筑工程施工承包合同》一份及说明一份，证明原告将所承建的12号楼钢筋工程分包给石有兵，石有兵已将12号楼的钢筋工程全部施工结束； 7.原告与刘景奇签订的《建筑工程施工承包合同》一份及说明一份，证明原告将所承建的12号楼架子工程分包给刘景奇，刘景奇已将在12号楼的架子工程全部施工结束； 8.原告与陈某1签订的《建筑工程施工承包合同》一份，证明原告将所承建的12号楼木工工程分包给陈某1，且施工结束； 9.证人吴某的证言，证明平安华府12号楼所有的项目施工都是由原告项目分包人完成施工，施工完成后，经验收合格，房屋已经出售； 10.涉案工程竣工验收备案表，证明涉案工程在2017年4月1日完成竣工验收； 11.视频录像和录音，视频录像证明平安华府12号楼技术员贾殿宝从工程开始到竣工验收一直在工地，原告是12号楼的老板，贾殿宝和林纪宝并不相识，双方没有联系方式，也未曾通过电话，原告离开工地一段时间，工地仍然由贾殿宝和孙文龙全权负责，涉及材料等内容由贾殿宝和孙文龙与被告公司的翟金元联系，不存在林纪宝在案涉工程中承包负责的情况；录音证明孙文龙不认识林纪宝，也未曾和林纪宝接触联系过； 12.最高人民法院（2014）民一终第311号民事判决书一份，证明本案原、被告双方约定以在建商品房冲抵工程款是双方当事人真实意思表示，是约定的债权、债务关系清理的一种方式，不违背法律和行政法规的强制性规定，约定内容是有效的，应当予以执行，所以本案原告申请对冲抵工程款的房屋进行估价折算被告应付款项，符合法律规定。 盛华公司向法庭提交的证据有： 1.建设工程监理合同、安徽建苑工程项目管理有限公司营业执照、监理师资质证书、安徽建苑工程项目管理有限公司及工程监理师陈永杰出具的《证明》、监理会议纪要（部分），证明安徽建苑工程项目管理有限公司系被告盛华公司开发的平安华府（含12号楼）的工程监理单位，12号楼的工程监理师是陈永杰。证明：⑴原告徐富昌是平安华府12号楼项目负责人；⑵徐富昌在12号楼工程未完成情况下于2015年8月27日离开了所负责的12号楼工程；⑶徐富昌离开时的工程进度情况；（4）徐富昌离开后，12号楼的工程由平安华府总承包商千秋建设集团（天长）有限公司（现名：安徽翔誉千秋建设集团有限公司）委派林纪宝继续进行管理施工直至竣工验收交付； 2.安徽翔誉千秋建设集团有限公司（原千秋建设集团（天长）有限公司）企业公示信息、证明、委托函，证明：（1）安徽翔誉千秋建设集团有限公司是被告开发的平安华府工程的总承包商；（2）平安华府第12号楼的项目负责人是徐富昌；（3）2015年8月27日后，徐富昌在12号楼没有完工的情况下离开，导致工程建设中断；（4）徐富昌离开12号楼时的工程进度情况；（5）徐富昌离开工地后12号楼的后续工程是由安徽翔誉千秋建设集团有限公司委派林纪宝负责施工，直至工程竣工验收交付； 3.2015年12月21日，陈某1向被告出具的《申请书》，证明：（1）徐富昌在没有完成12号楼工程的情况下离开了所承包的工地；（2）徐富昌离开工地后，被告向陈某1及手下工人支付了拖欠的工资； 4.《天长市盛华房地产公司关于徐富昌施工的平安华府小区12#楼工程总额和支付及代垫工程款明细清单》及相应条据、发票等，证明自2014年12月29日起至2017年3月21日止，徐富昌领款以及被告盛华公司为徐富昌代垫、代偿款情况。经计算，徐富昌已倒欠被告盛华公司（含质保金）662300.07元，具体账目由第二代理人向法庭陈述； 5.证人刘某、陈某1、陈某2的证言，证明徐富昌仅完成12号楼主体到封顶以及间墙至14层，后离开承包工地的事实，徐富昌离开后的管理由他人行使，费用由盛华公司支付的事实等； 6.安徽翔誉千秋公司出具的证明一份，证明本案工程开具的税收为总工程款的6.5%，另外收取1%税收管理费的事实。 本院经审理认定事实如下：2014年8月8日，原、被告签订《建设工程施工补充合同》一份，约定由原告承包施工被告位于天长市交口处的平安华府12号楼工程，承包方式为全包，合同签订时双方约定工程款的支付方式为用平安华府12号楼101、201、301、401、501等18套商品房冲抵工程款，商品房均价按3480元／平方米计算。现原告以被告只支付部分款项给分项目负责人为由，向法院提起诉讼。 本案立案后，原告向法院申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，2019年12月9日，上述鉴定机构出具相应鉴定报告。 本案审理过程中，本院多次与原告释明诉讼请求变更事宜，原告均拒绝变更，仍要求被告按约定的商品房范围给付784.8平方米商品房，如果商品房已经出售，要求按照现价估价后给付原告工程款。 本院认为，本案原、被告在签订《建设工程施工补充合同》时即约定“以商品房冲抵工程款”，涉案合同约定的商品房尚未交付给原告，根据规定，原告应当根据原债权债务关系提起诉讼。现原告的诉讼请求为要求被告给付商品房，在本院向其释明是否变更为原债权债务关系后，其仍拒绝变更，故对原告的诉讼请求，本院不予支持，但原告仍可依据原债权债务关系另行提起诉讼。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第第二百六十九条、第二百七十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告徐富昌的诉讼请求。 案件受理费28649元，鉴定费10万元，计128649元，由原告徐富昌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  单 斌 人民陪审员  尤连俊 人民陪审员  赵可泉 二〇二〇年六月五日 法官助理解明星 书记员郑蕾 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。