-陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终4044号 上诉人（原审原告）:陕西金方建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：李志远，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，陕西群鑫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地高邮市。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡尚宇，陕西君作律师事务所律师。上诉人陕西金方建筑劳务有限公司（以下简称金方公司）与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）建设工程合同纠纷一案，因不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金方公司上诉请求：1、依法改判西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初869号民事判决，支持金方公司一审的诉讼请求：判令兴厦公司支付金方公司款项4829959元（其中包含未退还的保证金150万元）及延迟付款的利息损失810695.22元；2、一、二审诉讼费用由兴厦公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应依法予以改判：1、在施工过程中因兴厦公司严重违约，致使金方公司不得不在2013年12月份退场。之后兴厦公司不配合金方公司将已完成工程量进行正规结算，仅于2014年11月7日将尚欠金方公司的劳务费与应退还金方公司的保证金在金方公司提交的“付款申请”上确认，之后经多次催要，于2015年1月4日向金方公司支付20万元，剩余4829959元至今未支付，兴厦公司至今没有提交任何证据证明在出具付款申请书后向金方公司付款；2、一审法院对兴厦公司向金方公司就涉案项目共计付款的具体金额没有查明，兴厦公司在一审庭审中阐明向金方公司就该项目一共支付了1000余万元，但实际上，金方公司仅收到几百万元，兴厦公司向金方公司付款的金额应该由兴厦公司负举证义务，兴厦公司应该承担举证不能的不利后果。综上，请求法庭依法判处。兴厦公司辩称：1、兴厦公司实际支付及垫付的费用早已超出应付款及保证金总额；2、金方公司提供的《付款申请》并非结算证明，其没有证据证明双方已经结算，一审对此认定事实清楚；3、金方公司未能提供证据证明其实际施工量，故一审认定并无不妥。金方公司向一审法院诉请：判令兴厦公司支付金方公司工程款4829959元及截止2018年2月25日的利息810695.22元。一审法院认定的事实：2012年10月18日,金方公司（乙方）与兴厦公司（甲方）签订《兰州军区XX楼、地下车库、商业用房新建工程建设工程劳务分包合同》，约定甲方即兴厦公司将兰州军区XX楼、地下车库、商业用房新建工程建设工程劳务分包给乙方即金方公司。在合同履行过程中，金方公司在未完成合同约定内容的情况下离开工地，双方于2013年9月26日就金方公司未完成工程达成了“干休所后续工程事项及单价”，载明了金方公司未完成工程明细及部分单价。金方公司撤离工地后，剩余工程兴厦公司与案外人达成协议，由案外人继续完成。2016年10月14日，金方公司诉至一审法院，要求兴厦公司支付其工程款4829959元及利息。一审法院于2017年6月27日做出（2016）陕0115民初2765号民事判决书，判决驳回金方公司诉讼请求。金方公司不服提起上诉，西安市中级人民法院以认定的基本事实不清为由发回重审。在重审中，双方对金方公司已完工程量、甩项工程量及兴厦公司已付款均有争议。金方公司提供的证明其未完工程及价款的证据，仅载明了部分工程的单价，没有载明未完工程的工程量，金方公司提交的未完工程工程量及价款的证据系打印件，没有金方公司、兴厦公司相关人员签名，兴厦公司不予认可。金方公司提交的付款申请，载明金方劳务（主体劳务）工程款5029959.00元，但落款处为江苏兴厦建筑安装有限公司兰州军区临潼第一干休所项目部，兴厦公司对此提出异议，认为该付款申请是其向甲方催要工程款时提出的付款申请，不是向金方公司出具的。金方公司申请对其已完工程（未完工程）造价进行鉴定，但没有提交金方公司实际施工的任何施工资料。一审法院据此认为，本案争议焦点：兴厦公司是否拖欠金方公司工程款。从金方公司提交的劳务分包合同，结合安全施工协议、建筑起重机械设备使用登记表、工作联系单等证据能够证明金方公司、兴厦公司系兰州军区XX楼、地下车库、商业用房新建工程劳务分包合同的发包方和承包方，金方公司作为承包方应当按照合同约定进行工程建设，兴厦公司作为发包方应当承担支付金方公司工程款的义务。但在施工过程中，金方公司在未完成合同约定工程量的情况下撤离工地，撤离时未就金方公司已完工程量与兴厦公司进行结算，金方公司已完工程的工程量无法确定，已完工程的工程款亦无法结算。金方公司虽然提交了其撤离时双方形成的“干休所后续工程事项及单价”及2014年11月7日的付款申请，证明其未完工程价款及拖欠工程款数额，但“干休所后续工程事项及单价”并未载明未完工程的工程量，后续工程明细单系打印件，金方公司、兴厦公司均未签字认可，故不能证明金方公司未完工程的工程量及价款。工程量无法确定，导致无法通过鉴定方式对金方公司已完工程价款进行鉴定。金方公司提交的“付款申请”，证明兴厦公司截止2014年11月7日尚欠金方公司工程款5029959.00元，兴厦公司不予认可，从形式看，该付款申请既不是兴厦公司向金方公司出具的欠款单，也不是金方公司、兴厦公司双方对金方公司已完工程的结算单，不能证明兴厦公司拖欠金方公司的工程款数额。在无法认定金方公司已完工程量或甩项工程量的情况下，金方公司已完工程价款无法确定，兴厦公司是否拖欠金方公司工程款的事实亦不能认定。金方公司的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告陕西金方建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费51284元，由原告陕西金方建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，金方公司提出以下申请：1、申请证人：现场项目负责人施某某、杜某某、王某某出庭，证明退场原因及形成付款申请的原因。兴厦公司认为上述证人均参加过数次庭审。因金方公司申请证人出庭作证的证言不属于新证据，且不能排除证人已经参加数次庭审，同时证人欲证明的事项与本案无关，故本院不予准许。2、申请对涉案工程量进行司法鉴定，并提交了涉案工程图纸。本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对涉案工程量进行鉴定，陕西先锋会计师事务所有限责任公司在鉴定过程中提出按照鉴定程序需要勘查现场进行鉴定。因涉案工程为涉军队工程，出于保密考虑，无法进入施工现场，故本案已不具备鉴定条件。同时，各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：兴厦公司应否支付金方公司工程款4829959元及迟延付款利息。本案中，在施工过程中，金方公司在未完成合同约定工程量的情况下撤离工地，且未就已完工程量与兴厦公司进行结算，现无法确定金方公司已完工程的工程量，也无法通过鉴定计算金方公司已完工程的工程量。根据举证责任的分配原则，首先应由施工方（金方公司）对其已完工程量举证，现其无法举证其已完工程量及兴厦公司应付工程款，故应当承担举证不能的法律责任。故金方公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，金方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51284元，由上诉人陕西金方建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 勤 耕审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年八月十三日  书 记 员  张 蒙 蒙  1