上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初8561号原告：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：赵小军，经理。委托诉讼代理人：尹童，北京高文(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓蕾，北京高文(西安)律师事务所律师。原告驰众广告有限公司与被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王宁、被告委托诉讼代理人邓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驰众广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠付的广告发布服务费10万元；2.判令被告支付违约金(以10万元为基数，按日万分之五的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止)。事实与理由：原、被告于2019年8月10日签订编号为A9-BJ-19717的《广告发布合同》(以下简称《广告发布合同》)约定：被告委托原告发布广告；广告发布媒体：框架电梯传统平面媒体(框架1.0+3.0)；广告发布内容：瑞丽诗植发；发布时间：2019年8月10日至同月16日；发布费用：10万元。双方确认，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，如被告对原告的广告发布有异议，则最晚于广告发布结束之日起五个工作日内向原告提出书面异议并向原告提供详细的出错广告位清单、出错证明，由双方进行核实确认。否则视为被告认可原告已全部履行合同义务。现原告已按约发布了全部广告，被告一直未按约付款。据此，原告起诉来院，请求判如所请。被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司辩称：1.《广告发布合同》第6.1.1条有关需被告提出书面申请，原告方提供媒体刊播报告的约定，系典型的格式条款，且存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形；2.原告未向被告提供媒体刊播报告，未完整提供原告履行广告发布义务的证明材料，被告未支付广告发布费并非违约行为，而系行使先履行抗辩权；3.被告不存在违约行为，自不存在支付违约金的事实依据，且原告主张的违约金也存在过高的情况。原告围绕其事实主张向本院提供了如下证据：1.《广告发布合同》，证明双方之间的广告服务合同关系；合同对发布费用、发布周期、广告内容、发布证明标准、异议期限、违约责任等均进行了明确约定。2.媒体刊播报告及光盘，证明原告按约履行了广告发布义务。3.《律师函》、EMS快递单及邮件查询记录，证明原告向被告催款的事实。被告未向本院提交任何证据。对于当事人无异议的证据，本院予以采纳并在卷佐证，对于当事人有异议的证据本院认证如下：被告对原告提供的媒体刊播报告的真实性、关联性均不予认可。本院认为，原告提供的媒体刊播报告虽由原告自行制作的表格及图片组成，但根据《广告发布合同》的约定，双方均一致认可将原告自行制作的广告实际发布情况等作为广告实际发布的证明文件。从媒体刊播报告显示的内容来看，确系为被告发布约定的广告内容。故在原告可以提供媒体刊播报告的原始电子数据光盘，而被告却无任何相反证据的情况下，本院对媒体刊播报告的真实性、关联性均予认可，并对该证据予以采纳。据此，综合经庭审质证且本院予以采纳的证据及当事人的陈述，本院依法认定事实如下：2019年8月10日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《广告发布合同》约定：甲方委托乙方发布广告，广告发布媒体：框架电梯传统媒体(框架1.0+3.0)，发布内容：“瑞丽诗植发”，发布时间：2019年8月10日至同月16日，发布城市：贵阳，发布数量：框架1.0为54个客户位/周，框架3.0为1,946个客户位/周；发布费用100,000元；甲方应在2019年11月16日前一次性向乙方支付100,000元。《广告发布合同》第5.2条约定：“双方确认，媒体刊播报告是广告发布的证明文件……包括但不限于以下任一种形式：①由乙方自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告(含部分实际发布广告的社区内外景照片)……”第5.3条约定：“若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明，由双方进行核实确认。经乙方核实且书面确认的，乙方应按照本合同的约定对甲方进行补偿。如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为甲方认可了乙方已经按本合同约定履行了全部义务。”第5.4条约定：“乙方应按本合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，考虑到甲方委托乙方所发布的广告画面中所涉及的品牌或内容可能与同一发布地点的不同客户之间构成直接或间接的竞争关系等原因，甲方允许乙方在附件所列的发布地点中根据实际情况作5%以内的调整；如因楼宇物业的特别要求或其他不可控制因素、政府政策原因等，致使甲方广告发布未能如数完成，乙方应保证广告实际发布数量与本合同约定的数量之间的变动率不超过5%；若超过5%，乙方需根据变动数量对甲方进行发布数量上的补偿。”第6.1.1条约定：“甲方有权要求乙方向甲方提供乙方制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告乙方提出异议及纠正意见，具体以本合同5.3条之约定为准。”第9.4条约定：“甲方未按期付款的，每逾期一日，支付乙方其应付未付款项的千分之五作为违约金……”合同签订后，原告按约在位于贵州省贵阳市的楼盘分别发布了广告，发布数量达2,028个客户位。2019年10月12日，原告就包括本案广告发布费用在内的多笔债权向被告发送《律师函》进行催收，于同月16日送达被告。本院审理过程中，被告表示，由于被告认为原告应该主动提供媒体刊播报告，故从未向原告申请提供媒体刊播报告；原告提供的媒体刊播报告中表格所列的楼盘，确系合同约定的需发布广告的楼盘。原告表示，被告从未向原告就广告发布行为提出异议，也从未向原告申请提供媒体刊播报告；媒体刊播报告中显示的楼盘，系双方约定发布广告的楼盘。本院认为，原、被告签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。《广告发布合同》第6.1.1条虽为格式条款，但其内容仅是要求被告在获取媒体刊播报告前向原告提供书面申请。在现代通讯如此发达的情况下，该条款对被告加以向原告发送书面申请的义务，并不会在较大程度上提升被告的交易成本，亦不会影响被告主要合同权利的实现，故该条款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除原告责任、加重被告责任或排除被告主要权利的情形。被告有关该条款无效的抗辩意见，本院不予采纳。关于被告是否存在违约行为的问题，原告已经提供媒体刊播报告作为原告发布广告的依据，该媒体刊播报告符合《广告发布合同》约定的形式，相应的广告发布数量虽然存在误差，但均在合同约定的误差范围内，原告已通过多发布广告进行了补偿。该媒体刊播报告已可证明原告履行了《广告发布合同》项下的主要义务，而被告却未能提供任何证据证明曾就原告发布广告的行为提出异议。被告主张原告应主动提供媒体刊播报告证明其履行了合同义务，该主张与《广告发布合同》的约定不符。且被告如确实希望获取相关媒体刊播报告，仅需在合同约定的期限内提出相应申请，现被告自认在双方履约过程中从未向原告申请提供媒体刊播报告，又以原告未提供媒体刊播报告为由主张先履行抗辩权，明显缺乏依据，本院不予采纳。据此，被告未支付广告发布服务费的行为已明显构成违约，应当承担包括继续履行支付义务、支付约定违约金等在内的违约责任。本院对原告诉请判令被告支付广告发布服务费100,000元，依法予以支持。关于原告主张违约金的诉请，有明确的合同依据，原告亦自行调低了约定的计算标准至日万分之五，被告则抗辩违约金计算标准仍然过高。本院认为，虽然当事人约定违约金条款确有免除守约方对损失之举证责任的作用，但逾期付款违约金一般情况下应对应资金占用利益的损失，该损失有较为客观的判断标准。在违约方抗辩逾期付款违约金计算标准过高的情况下，实际即包含了有关守约方并无高于资金占用利益损失的抗辩意见。故对于逾期付款违约金是否过高的审查，仍应当以守约方的实际损失为基础，结合合同履行情况、预期利益、过错程度等因素，综合予以判断。本案中，虽然被告逾期付款给原告造成的系资金占用利益损失，但原告已经履行了全部合同义务，被告自2019年11月17日逾期至今未支付任何款项，过错明显。考虑到违约金兼具补偿性与惩罚性的双重属性，且逾期付款违约金的计算标准亦有保障交易安全的重要作用，本院酌定以欠付金额的万分之三作为违约金的日支付标准，并对原告主张范围内的，以100,000元为基数，按日万分之三的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止的逾期付款违约金，依法予以支持。综上，为保障双方当事人的合法权益，维护正常的市场经济秩序，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，判决如下：一、被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司广告发布费100,000元；二、被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司违约金(以100,000元为基数，按日万分之三的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止)；三、驳回原告驰众广告有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，因适用简易程序减半收取计1,150元，由被告贵阳瑞丽诗医疗美容诊所有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗静深二〇二〇年九月二十九日书记员  金子阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……