四川省什邡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0682刑初56号 公诉机关什邡市人民检察院。 被告人刘谋福，男，生于1976年8月7日，汉族,四川省什邡市人，初中文化，农民，住四川省什邡市。2016年1月18日，因犯非法持有毒品罪被四川省郫都区人民法院判处有期徒刑八个月,并处罚金五千元。2019年11月14日，因涉嫌贩卖毒品罪被什邡市公安局刑事拘留，2019年12月11日被什邡市人民检察院批准，并由什邡市公安局执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。 辩护人周生福，四川公生明律师事务所律师。 什邡市人民检察院以什检刑检刑诉（2020）501号起诉书指控被告人刘谋福犯非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。什邡市人民检察院指派检察员吴军、检察官助理王恒浩出庭支持公诉，被告人刘谋福及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 什邡市人民检察院指控： 一、非法持有枪支罪 2019年10月30日,什邡市公安局民警在办理被告人刘谋福吸毒行政案件过程中,在被告人刘谋福位于洛水镇的家大门外靠近路边一间板房内查获两支气枪和瞄准镜等物品,被告人刘谋福对相关物品作指认后,民警依法将气枪、瞄准镜等物品予以扣押。 二、贩卖毒品罪 2019年7月27日17时-18时许,被告人刘谋福向吸毒人员李某、吴某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.1克,获利100元。 被告人刘谋福非法持有两支以压缩气体为动力的非军用枪支,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人刘谋福向他人贩卖甲基苯丙胺,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关在起诉书中认定被告人刘谋福虽不具有自首情节，但归案后如实供述其非法持有枪支的事实，庭审中认定被告人刘谋福主动交代其非法持有枪支的主要犯罪事实,应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定,成立自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘谋福因故意犯罪被判处有期徒刑后,刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定,应当从重处罚。被告人刘谋福一人犯二罪,适用《中华人民共和国刑法》第六十九之规定,应数罪并罚。公诉机关随案移送了本案案卷材料，并当庭出示了相关证据，诉请本院依法对被告人刘谋福予以刑罚处罚。 庭审中,被告人刘谋福对非法持有枪支罪的事实无异议，但辩解其是主动告知公安机关持有枪支的事实；对于贩卖毒品罪有异议，辩解其从未向李某贩卖毒品，也不认识吴某，2019年7月27日18时30分许收到李某100元微信转账是李某支付的买鸡的款项。 被告人刘谋福的辩护人发表以下辩护意见：第一，被告人刘谋福对于非法持有枪支罪成立自首。第二，公诉机关指控被告人刘谋福犯贩卖毒品罪证据不足，不能形成完整的证据锁链，该指控不应成立。 经审理查明： （一）非法持有枪支的事实 2019年10月30日，什邡市公安局民警在办理刘谋福吸毒案件过程中，刘谋福主动交代其非法持有枪支的事实。尔后，什邡市公安局民警依法在其家中查获并扣押气枪两支、望远镜一个、瞄准镜两个、黑色手机一部。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，查获的两支枪支认定为以压缩气体为动力的非制式枪。经查，被告人刘谋福无持枪资格。 认定上述事实的证据有：被告人刘谋福的供述、证人证言、出庭民警的证言、无持枪资格证明、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉枪枪支照片、枪支、弹药鉴定书等。 （二）贩卖毒品的事实 2019年7月27日18时30分许，被告人刘谋福向吸毒人员李某贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，获毒资100元。 认定上述事实的证据有： 1.证人李某的证言：2019年7月27日17-18时许，吴某给我打电话说：你找点“东西”（毒品冰毒）来吃。我说我没钱，吴某说他有。我给“刘哥”打电话确认“刘哥”手中有毒品，我搭着吴某骑电瓶车从双盛镇白鱼村出发走双盛七大队过人民渠后直走，走一条小路到灵杰小区尾巴那里的一个十字路口处，我就喊吴某在这个十字路口下车等我去找“刘哥”购买冰毒。我一个人骑电瓶车沿灵江小区背后那条小路往前走，走到第一个路口左转（只有左转，右边是灵江小区）进去往“刘哥”家去，在我自己骑车去找“刘哥”购买冰毒的时候，吴某就通过微信转账的方式给我转了100元钱。我到了“刘哥”家后，帮他喂鸡，大概过了20分钟才喂完鸡，之后就通过微信转账方式给“刘哥”转了100元钱，“刘哥”从身上摸出一袋透明塑封口袋（内装有冰毒）递给我。我和吴某原路返回双盛白鱼村家中，用烫吸的方式吸食了毒品。 同时辨认出“刘哥”就是被告人刘谋福，及对吴某的辨认笔录。 2.证人吴某的证言：2019年7月底的一天下午六时左右，我给李某打电话说找点毒品。李某说没钱，我说我身上有钱。李某就骑电瓶车搭着我一起从双盛镇白鱼村13组出发，走双盛七大队过人民渠，然后走一条无名小路往洛水镇灵江小区方向走。到了灵江小区尾巴那边的一个十字路口的时候，李某就让我在这个十字路口下车在路边等他去找“刘哥”购买冰毒。我下车后就通过微信给李某转了100元钱，过了有20多分钟的样子，李某买了东西（冰毒）出来就骑车到十字路口处搭着我原路返回双盛镇白鱼村。我们用烫吸的方式吸食了毒品。 同时附有对李某的辨认笔录。 3.被告人刘谋福的供述：证实其于2019年7月27日收到李某微信转账100元，辩解该款系李某购买鸡的款项。 4.转账照片：证实2019年7月27日18:07:21，吴某（微信号“谁敷衍了暧昧”）向李某转账100元，2019年7月27日18:30:21，李某向“刘哥”转账100元。 5.现场辨认笔录、现场指认照片：证实李某辨认出被告人刘谋福贩卖毒品冰毒的地点在什邡市洛水镇刘谋福家；证实吴某辨认出李某让其等待的地方在什邡市洛水镇刘谋福家附近一十字路口。 6.尿检报告、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实被告人刘谋福因吸食毒品被什邡市公安局决定处以行政拘留十五日；被决定社区戒毒三年（从2019年11月14日至2022年11月14日）。 另查明，2016年1月18日，被告人刘谋福因犯非法持有毒品罪被四川省郫都区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。2016年6月10日刑满释放。 认定上述事实的证据还有：户籍证明、受案登记表、立案决定书、前科材料等，并经庭审质证和本院审查，能够作为本案认定案件事实的依据。 本院认为，被告人刘谋福违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非制式枪支二支，其行为侵犯了公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，危害了社会，触犯了刑律，已构成非法持有枪支罪，应当予以刑罚处罚。被告人刘谋福贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，危害了社会，触犯了刑律，已构成贩卖毒品罪，应当予以刑罚处罚。什邡市人民检察院关于对被告人刘谋福向吴某贩卖毒品的指控，本院认为，李某、吴某的证言均证实是吴某出资，由李某出面向刘谋福购买毒品，吴某并未直接向刘谋福购买，仅能认定被告人刘谋福向李某贩卖毒品，不能认定向吴某贩卖毒品，故对该指控本院不予支持。被告人刘谋福因非法持有毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应认定为毒品再犯，公诉机关对此未指控，本院予以纠正。对于其余指控主要事实清楚、证据确实充分，定性准确，本院予以支持。关于被告人刘谋福及其辩护人发表的“刘谋福未贩卖毒品”的辩解、辩护意见，本院认为，在案证据能够认定被告人刘谋福向李某贩卖毒品甲基苯丙胺，理由如下：第一，有证人吴某、李某的证言证实二人欲向“刘哥”购买毒品，而通过李某的辨认笔录，可以证实“刘哥”就是刘谋福。第二，证人吴某、李某的现场辨认、指认笔录能证实什邡市洛水镇一十字路口就是吴某等待李某前往刘谋福家购买毒品的地点。第三，吴某于2019年7月27日18:07分通过微信名为“谁敷衍了暧昧”向李某的微信号转款100元，李某于同日18：30分向“刘哥”转款100元的微信转账记录，与吴某作出的关于“在指认地点下车后就给李某发送100元红包”的证言，和李某作出的关于“到达刘谋福家帮其喂了20多分钟鸡后再交易毒品”的证言，相互吻合，并且被告人刘谋福对于微信收取李某款项100元的事实并无异议。第四，证人李某、吴某关于购买毒品后即原路返回双盛镇白鱼村以烫吸的方式吸食了毒品的证言也能相互印证。第五，证人周后娟（刘谋福之妻）证实李某并未向刘谋福购买鸡，而是刘谋福经常向李某购买鸡。故上述证据能够形成证据锁链，证实刘谋福向李某贩卖毒品，故对被告人刘谋福及其辩护人发表的“刘谋福未贩卖毒品，收取100元款项系李某支付的购鸡款”的辩解辩护意见，本院不予采纳。被告人刘谋福一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人刘谋福因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。被告人刘谋福因非法持有毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。在案证据证实被告人刘谋福在公安机关未掌握犯罪线索的情况下主动供述其非法持有两支枪支的事实应依法认定其对于非法持有枪支罪成立自首，依法可以从轻处罚。综合被告人刘谋福犯罪的事实、情节、性质、社会危害程度及认罪态度，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第三百四十七条第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘谋福犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金二千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘谋福的刑期自2020年11月14日起至2022年9月13日止。本案所判处罚金于本判决生效后十日内缴纳。) 二、依法扣押在案的枪支两支、望远镜一个、瞄准镜二个予以没收；扣押在案的手机一部用于财产刑的执行。 三、被告人刘谋福所获毒资一百元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 红 审 判 员  闵汉中 人民陪审员  阳 林 二〇二〇年六月十七日 法官 助理  段玢洁 书 记 员  辛利娟 附：本案适用的法条及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。