广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14988号上诉人（原审原告）：旷某某，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：孙鹏真，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京高因科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市海珠区宝岗大道183号403-01072室。负责人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：何利民，广东凡登律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉銮，广东凡登律师事务所律师。上诉人旷某某因与被上诉人北京高因科技有限公司广州分公司（以下简称高因公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旷某某委托诉讼代理人孙鹏真，被上诉人高因公司委托诉讼代理人何利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旷某某上诉请求：撤销一审判决，改判旷某某无需向高因公司支付竞业限制违约金200000元，并予以下调，本案诉讼费用由高因公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）旷某某没有侵犯高因公司的商业秘密，也没有使用高因公司的商业秘密实施任何获利行为，更加没有给高因公司造成任何经济损失。（二）广州晟钰置业有限公司（以下简称晟钰公司）经营范围中的“房地产中介服务”与高因公司营业范围的“房地产经纪服务”不是同一业务。1.房产经纪机构代理房地产买卖、租赁5261、抵押、典当等各种交易4102，代办各种交易手续，1653代为介绍产品，质量鉴定等。2.房地产中介服务是为房地产投资、开发和交易提供各种媒介活动的总称，它包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动。3.房地产经纪机构是指符合执业条件，并依法设立，为委托人提供房地产信息和居间代理业务等经纪活动的具有法人资格的经济组织。房地产中介行业是房地产业的重要组成部分，房地产中介贯穿在房地产业经济运行的全过程之中，为房地产业的生产、流通和消费提供了多元化的中介服务。本案中，根据高因公司提供的证据不难看出，高因公司主要业务是负责一手楼的楼盘销售，而旷某某则主要是负责二手楼交易中介。高因公司没有提供任何证据证明晟钰公司承接了与高因公司相同的业务，一审法院没有查清“房地产中介服务”与“房地产经纪服务”是否真实存在相竞争的行为，也没有查清是否实际造成了经济损失。（三）旷某某没有任何教唆或者怂恿高因公司的其他员工实施违反高因公司规章制度的行为，本案中不存在任何影响高因公司管理的行为。一审法院没有审查关于旷某某作为晟钰公司的股东是否造成管理上的影响。综上，一审法院判令旷某某支付20万元违约金依据不足。二、一审法院适用法律错误。《劳动法》及《劳动合同法》中并没有关于劳动者违反竞业限制而支付违约金的数额的具体规定，不超过全部竞业限制补偿金的三倍仅在法规的草案中出现过。一审法院认定20万元违约金没有法律依据。本案中旷某某并没有给高因公司造成任何实际不良影响和损失，高因公司也没有支付过任何竞业限制补偿金，而且旷某某的全部工资也不足20万。在此情况下，一审法院判令支付20万违约金明显过高。高因公司答辩称，同意一审判决。旷某某向一审法院起诉请求：判决旷某某无需向高因公司支付竞业限制违约金20万元。一审法院认定事实，旷某某于2018年4月9日入职高因公司处，是房地产中介咨询师，从事接听客户电话和介绍房源及带客户看房工作，并工作至2019年5月15日。旷某某、高因公司于2018年4月9日签订劳动合同，同日，双方签订了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，约定第3条竞业禁止，其中第3.1条，除公司与员工另有书面约定外，在受雇于公司期间以及员工与公司的劳动关系结束后的两年内，在中国法律允许的最大范围内，员工不得直接地或间接地设立、经营、参与任何与公司或任何关联公司直接或间接竞争的实体。第3.2条，鉴于员工在劳动关系结束后对公司负有不竞争义务，在员工与公司的劳动关系终止或者解除后，在签署3.1条约定的竞业禁止期间内，公司应按月向员工支付补偿金，每月的补偿金额为员工与公司的劳动关系因劳动合同终止或解除等原因结束前该员工月收入的30%。如果旷某某违反本协议竞业禁止规定的，除高因公司或其关联公司根据与旷某某签署的其他文件中规定的或法律赋予的救济外，应当向高因公司支付违约金，数额为100万元。第3.3条，在受雇于公司期间以及员工与公司的劳动关系结束后两年内，员工不得直接或间接地促使公司或者任何关联公司的其他员工解除或终止其与公司或该等关联公司的劳动关系，……。另查，旷某某于2019年4月24日出资成立了晟钰公司，旷某某是股东之一，是该公司的监事。该公司的经营范围包括房地产中介服务、房地产咨询服务等。高因公司的经营范围包括从事房地产经纪业务。高因公司于2019年6月20日提出劳动仲裁，要求旷某某支付：1、违约金（竞业禁止）50万元；2、佣金损失7.2万元；3、培训费1万元；4、本案律师费1万元。广州市劳动人事争议仲裁委员会以穗劳人仲案［2019］5013号裁决书作出裁决：一、旷某某支付高因公司违约金（竞业禁止）20万元；二、驳回高因公司的其他仲裁请求。旷某某对此不服，提起本案的诉讼。诉讼期间，旷某某对高因公司提供的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》有异议，认为该协议不是本人签署的，要求对该协议其中高因公司其本人的签名，要求进行司法鉴定。一审法院委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，由于旷某某提供的同时期比对样本数量不足，该中心自行终止鉴定。另外，旷某某提供的工作期间的工资发放的银行交易详情，表示在高因公司处工作期间全部收入为169501.59元，月平均工资为13038.58元。高因公司对此证据的真实性没有异议。一审法院认为，旷某某、高因公司双方存在劳动关系，双方没有异议，一审法院予以确认。旷某某在工作期间成立了晟钰公司，该公司的经营范围房地产中介服务，与高因公司的经营范围的房地产经纪业务，有重合及有竞争性。由于员工在在职期间有履行竞业禁止的法定义务，且旷某某、高因公司双方签订的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》中约定，旷某某在职期间应履行竞业限制义务，因此，旷某某在职期间违反竞业禁止的义务，根据《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，旷某某应该支付竞业禁止的违约金。由于旷某某是在职期间违约，故其承担的违约责任，不以高因公司是否支付竞业禁止经济补偿金为前提。旷某某表示《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》不是其本人签订的，由于旷某某不能提供同期的笔迹进行比对，造成鉴定不成，故由旷某某承担举证不能的责任，旷某某的异议，一审法院不予采纳，确认该协议是旷某某本人所签订的。另外，由于该协议的第3.3条规定的情形与旷某某无关，且第3.3条与第3.1条、3.2条无冲突，故旷某某以此为由主张该协议第三条竞业禁止条款无效，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。由于旷某某违约行为，造成高因公司的业务损失及管理不良影响，旷某某承担20万元违约金是适当的，且不超过《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，高因公司约定向旷某某支付的全部竞业限制经济补偿金（旷某某月平均工资为13038.58元×30%×24个月×3）的3倍。故旷某某的诉讼请求，一审法院予以驳回。据此，一审法院于2020年6月15日判决：一、旷某某于判决生效之日起计5天内支付竞业禁止违约金20万元给高因公司。二、驳回旷某某的诉讼请求。一审案件受理费10元，由旷某某负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于旷某某是否应向高因公司支付违反竞业限制的违约金。高因公司主张双方签署了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，旷某某否认签名的真实性，但没有证据证实该协议上的签名不是其本人签署。故旷某某应按照协议的内容履行其竞业限制义务。但旷某某从高因公司离职前就已经注册成立了晟钰公司，且晟钰公司经营范围中的房地产中介服务包含了高因公司经营范围中的房地产经纪服务，两公司的经营范围存在重合。因此，一审认定旷某某出资成立晟钰公司的行为违反了竞业限制义务正确，本院予以确认。至于违约金的数额，《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》约定了竞业禁止的期限是两年，竞业禁止期限内的经济补偿金按照劳动关系终止或解除前月收入的30%计。一审认定经济补偿金为20万元，没有超过全部竞业限制补偿金的3倍，高因公司也未对此提起上诉，本院予以维持。综上所述，旷某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由旷某某负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十八日书记员  陈泽如郑燕玲邱惠平