广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初1050号、1052号1050号案原告兼1052号案被告：广州绿地房地产开发有限公司，住所地广州市白云区云城西路****。法定代表人：陈志华。委托诉讼代理人：张越，男，1987年1月6日出生，系公司员工。委托诉讼代理人：方雅兰，女，1985年6月24日出生，系公司员工。1050号案被告兼1052号案原告：谭健，女，1980年3月22日出生，汉族，身份证住址广州市天河区，委托诉讼代理人：周世旭，男，1970年1月11日出生，系谭健的丈夫。谭健与广州绿地房地产开发有限公司劳动争议纠纷两案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。广州绿地房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）的委托诉讼代理人张越，谭健的委托诉讼代理人周世旭，到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。1050号案原告兼1052号案被告绿地公司的诉讼请求：一、绿地公司无须支付谭健违法解除劳动合同经济赔偿金62468.68元；二、本案诉讼费由谭健承担。1050号案被告兼1052号案原告谭健的诉讼请求：一、绿地公司支付谭健因绿地公司违法终止劳动合同而应支付谭健的赔偿金418256元；二、绿地公司支付谭健2019年7月和8月的燃油补贴4000元；三、绿地公司支付谭健未休4天带薪年休假的补偿金9444元；四、绿地公司支付谭健2019年6月的绿地中央广场大单佣金中绿地公司应补发给谭健的未支付佣金133937元；五、绿地公司承担本案的诉讼费用。案件事实一、入职时间：2017年10月18日。二、工作岗位：谭健入职后担任主管职务，后提升为综合开发部副经理。三、签订劳动合同的情况：双方签订有书面劳动合同，约定合同期限从2017年10月18日起至2019年12月31日止。四、最后工作时间：2019年9月3日。五、劳动合同解除情况：绿地公司于2019年9月3日向谭健发出终止劳动合同通知书，写明谭健打卡考勤弄虚作假，企图以远程打卡的方式掩盖旷工的事实，严重违反公司的考勤制度及员工手册规定。六、关于2019年7月、8月的燃油补贴的问题。谭健的主张及依据：2017年11月至2019年绿地公司每月支付2000元燃油费给谭健。谭健2019年9月3日被单方面解除劳动合同，无法进入公司OA系统申请，OA批复之后才能提交发票。2019年7、8月的燃油补贴，谭健已经提交了流程，但OA下载不了。绿地公司的抗辩及理由：燃油补贴确实需要在OA上申报，然后再提交发票，但谭健2019年7月、8月两个月的燃油补贴确实是没有进行申请的，不符合公司发放燃油补贴的流程要求，我们公司的OA系统是可以在手机上操作的，谭健不存在举证不能的情况，谭健有充足的维权意识，如果真的有申请肯定会提供相关的截图证明的。本院认为：从双方的陈述可知，双方对燃油补贴需要经过提交流程并提供发票的程序均是认可的。现谭健既不能提交证据证实其已经在OA系统申请，也未能提供发票，故对谭健的该项诉讼请求本院不予支持。七、关于解除劳动关系经济赔偿金。谭健的主张及依据：对谭健的平均工资为15617.7元不予认可，谭健的平均工资根据提交的证据和银行流水应为104546元，具体发放工资以银行流水为准。赔偿金是按照月平均工资计算，不是以底薪计算的。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款的规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。对绿地公司主张的谭健旷工的事实不予确认。绿地公司提交的证据只显示电脑在跳跳跳，不能证明谭健在做假，考勤记录是以电子打卡为确认的，法庭可以调取录像证明谭健基本在办公室办公，不存在旷工的行为，总共外勤就4天，绿地公司提供的监控录像不足以证实谭健远程操控电脑，这是不可能的，技术层面是做不到的。绿地公司的抗辩及理由：工资汇总表上有部分补贴是有发放，有部分没有发放，交通补贴、综合差旅费、通讯费、车辆保养、置衣费是报销才有的。谭健于2019年8月8日、8月9日、8月12日、8月13日、8月14日、8月19日、8月21日连续7天使用公司配备的电脑进行考勤打卡，监控录像显示在上述打卡时间，谭健均未出现在公司，监控录像更是拍摄到2019年8月8日8:03，在谭健并未到达公司的情况下，谭健的电脑自动登录谭健的微信，并进入考勤系统完成考勤打卡，公司查看监控录像后发现，上述期间，谭健也未回公司上班，谭健是以远程操作的方式控制电脑登陆微信进行了考勤打卡。谭健上班时间是早上8点半，而在8点半的时间点，谭健并没有回到公司。下班的时间是下午5点半，而在下午5点半谭健也没有回到公司。我公司已就谭健旷工进行举证，如谭健认为已及时到岗或不存在旷工行为，应提出证据。按照员工手册及劳动合同的约定，“一个月累计迟到或早退超过三次的，公司有权与该员工解除劳动合同，且不承担任何经济补偿”。2019年8月份谭健的工资是按照全勤发放的，公司是默认使用打卡信息，8月8日8:03这次打卡刚好被监控拍个正着，公司调取了三个时间点，证实谭健是整天都没有来的，由于公司监控只保存一个月，其他时间的录像应该没有了。有监控视频为证。本院认为：绿地公司提交的监控视频无法证实谭健存在远程操控电脑考勤的事实；虽然视频中没有谭健出现的画面，但是办公场所较短时间段的视频并不能直接证明谭健存在旷工的行为，绿地公司又不能提供其他时间段的视频予以佐证；从谭健的考勤记录显示谭健2019年8月正常出勤，且工资也是按照全勤发放的；综上，绿地公司主张谭健存在旷工的行为证据不足，本院不予采信，绿地公司以“打卡考勤弄虚作假，企图以远程打卡的方式掩盖旷工的事实”为由解除双方的劳动合同依据不足，属于违法解除劳动合同。关于谭健离职前的平均工资问题。《广东省工资支付条例》第六十二条第一款规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。双方确认交通补贴、综合差旅费、通讯费、车辆保养、置衣费是报销才有的，故上述项目不属于劳动报酬性的工资收入，不应计入工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经计算，谭健的月工资高于广州市上年度在岗职工月平均工资的三倍，故绿地公司应支付谭健解除劳动关系经济赔偿金111840元（9320元/月×3倍×2个月×2倍）。八、关于大单销售佣金。谭健的主张及依据：穗劳人仲案（2019）6178号案件纠纷中，三张营销事项审批单，前两张审批单中的佣金已经结清，最后一张是2019年6月6日作出的《关于广州绿地中央广场项目SE栋商业街大宗交易销售激励的请示》的营销事项审批单，绿地中央广场项目SE栋商业街大宗交易总金额131658万元，佣金点数为0.0831%，大单佣金总额为1094078元，谭健佣金点数为0.0227%，应分配的佣金总额为299128元，2019年6月28日绿地公司已向谭健发放大单佣金165191元占总额的55%，还剩余45%即133937元佣金未发放。营销事项审批单上写的是梁剑锋（谭健代领），这是不符合事实的，梁剑锋在2018年2月起是总经理室成员，是不能领取佣金的。2019年12月14日在广州市住房和城乡建设局网站上的查询结果为该大单交易已经与黄埔文化（广州）发展集团正式签署《商品房买卖合同》，证明该大单交易达到100%的结佣条件，绿地公司应支付谭健绿地中央广场大单佣金中应补发给谭健的未支付佣金133937元。第一、谭健提交了立项书可以证明谭健参与了这个项目，第二，谭健有去追款，有催款3.66亿元的微信；第三，有所有购买物业的人的名片，法庭可以发函去相关单位调查。主要谈判人员是李世军，谭健是他的直接下属，是协助谈判以及协助后续工作，陶一鸣是主责谈判人员，郭嘉是出具合同和协助谈判，刘佳、钟思洁是协助谈判。所有开会讨论达成销售都是在陈永品的办公室前面的大会议室。绿地公司的抗辩及理由：谭健在仲裁阶段该项的诉请为7万多元，现颠覆了仲裁时的诉请为13万多，该请求违反了劳动争议案件仲裁前置的程序，依法不应支持。谭健未就交易促成作出过任何贡献，本来就无资格受领大单佣金，关于该案中的佣金，其在其他案件中也主张，属于重复起诉。佣金的发放是采用一事一议的方式决定的，也就是按营销事项审批单来发放相关的金额，谭健在起诉状上所主张的相关比例，都是谭健自己预估的，其实与谭健没有什么关系，涉案项目要发放的金额就是在审批单里面记载的金额，应发部分已经发完了。本院认为：谭健明确涉案争议的大单销售佣金为广州绿地中央广场SE栋项目。关于谭健是否有参与广州绿地中央广场SE栋项目销售的接洽、谈判的问题，本院向黄埔文化（广州）发展集团有限公司发函询问。2020年4月22日，黄埔文化（广州）发展集团有限公司复函表示，我司就广州绿地中央广场SE栋及地铁地下物业购买事宜，与绿地方开展过多次谈判，我司参与谈判的人员主要包括赵杨娟、胡娇洋、刘益民等，绿地参与谈判的人员主要包括李世军、文静、肖宁宁、温俊杰等，谈判地点主要在我司会议室，经了解，我司参与谈判的人员对谭健均无印象，无法确定谭健是否参与谈判。谭健陈述的对方的谈判人员、绿地公司的谈判人员、谈判地点与黄埔文化（广州）发展集团有限公司的复函明确的内容有明显差异，且黄埔文化（广州）发展集团有限公司也未确认谭健有参与广州绿地中央广场SE栋项目销售的接洽、谈判。谭健提交的证据不足以证实其有参与有参与广州绿地中央广场SE栋项目销售的接洽、谈判的问题并符合领取大单销售佣金的条件，故谭健该诉讼请求依据不足，本院不予支持。营销事项审批单及会议签到表中的签名与本案中谭健的诉讼请求并无直接关系，且根据现有事实可以做出认定，故不组织对营销事项审批单、会议签到表的签名进行鉴定。九、仲裁的情况：谭健于2019年9月16日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月6日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案﹝2019﹞7580号仲裁裁决书，裁决：一、绿地公司一次性支付谭健2019年度未休年休假工资差额2388.69元；二、绿地公司一次性支付谭健违法解除劳动合同经济赔偿金62468.68元；三、绿地公司向谭健出具解除劳动合同证明；四、驳回谭健的其他仲裁请求。上述裁决作出后，绿地公司对裁决第二项有异议，向本院提起诉讼。谭健对第一、二、四项裁决有异议向本院提起诉讼。庭审中又明确对第一、三项裁决无异议。裁判结果谭健入职绿地公司，双方劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。谭健、绿地公司对仲裁裁决第一、三项均无异议，本院予以确认。参照《广东省工资支付条例》第六十二条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州绿地房地产开发有限公司支付谭健2019年度未休年休假工资差额2388.69元；二、自本判决生效之日起三日内，广州绿地房地产开发有限公司支付谭健违法解除劳动关系经济赔偿金111840元；三、自本判决生效之日起三日内，广州绿地房地产开发有限公司向谭健出具解除劳动合同证明；四、驳回谭健、广州绿地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。两案受理费共20元，由广州绿地房地产开发有限公司负担（已交纳10元，自本判决生效之日起三日内向本院另行交纳10元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  卜曼曼人民陪审员  邓玉兴人民陪审员  张雪娟二〇二〇年八月六日书 记 员  柯芷榕