河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0102民初1248号原告（反诉被告）：河南亚佳特绿建科技股份有限公司，住所地焦作市武陟县詹店东部工业区汇金大道中段西侧。法定代表人：侯亚琼，职务：总经理。委托诉讼代理人：钱超群，河南浩盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍伟，河南浩盈律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州和润投资有限公司，住所地郑州市中原区工农路29号院7号。法定代表人：朱威，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王少帅，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王水力，河南文丰（中牟）律师事务所律师。原告（反诉被告）河南亚佳特绿建科技股份有限公司（以下简称亚佳特公司）与被告（反诉原告）郑州和润投资有限公司（以下简称和润公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月21日做出（2019）豫0102民初9650号民事判决书，郑州市中级人民法院于2020年1月10日做出（2019）豫01民终25614号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2020年3月30日立案后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款之规定依法适用普通程序独任审理制，公开开庭进行了审理。原告亚佳特公司的委托诉讼代理人钱超群、霍伟，被告和润公司的委托诉讼代理人王少帅、王水力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚佳特公司向本院提出诉讼请求：被告支付工程款2871065.97元及利息（自2018年2月22日至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费。事实与理由：2016年原、被告签订《施工协议》，约定合同总价为7968193.67元，采用固定单价包干方式，在合同执行过程中，合同总价和综合单价为固定不变，且不因投标报价时预测的失误与否、物价或其他任何因素而变化。现被告已付工程款5097127.7元（包含抵扣的材料款扣款），尚拖欠2871065.97元。被告和润公司辩称，原、被告已经核对并确认涉案工程全部造价为7261626.36元，因原告施工过程中存在多项违约，应当向被告支付工期延误违约金123.5万元、违反施工管理违约金87850元，拒签施工管理文件违约金54000元、组织农民工闹事违约金10万元、违反质保责任违约金及第三方维修费用12440元，应当在工程总造价中扣除；施工合同约定承包方式为包工包料，合同单价包含全部材料费用，但原告因资金困难，外墙漆由被告提供，总货款为1321530元，应从涉案工程总造价中扣减。综上，涉案工程总造价扣减甲供材料价款、各项违约金和维修费用后，实际应付金额为4450806.36元。被告已支付5097127.7元，超付646321.34元，无逾期付款，故原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当驳回并由原告承担诉讼费。被告和润公司向本院提出反诉请求：原告向被告至支付违约金1426850元、质保维修违约金6000元（违约金1432850元）及维修费用6440元，共计1439290元并承担诉讼费。事实与理由：原、被告约定工期120天，原告于2016年10月9日开工、于2017年8月29日才基本完工，逾期长达204天，施工时不服从现场施工管理并拒收监理单位向其送达的整改通知单，组织农民工围堵被告办公室、施工现场，构成违约，应按照约定支付违约金；原告施工质量未达到合同约定标准，在施工时，被告提出整改意见后，原告承诺于2017年8月29日整改完毕，交付后外墙保温及饰面工程出现多处质量问题，经被告和物业通知，原告拒不履行保修责任，致使被告承担了相应的维修费用，给被告造成严重经济损失，质量问题已严重影响被告销售房屋。原告亚佳特公司针对反诉辩称，原告不存在被告所称的违约行为，涉案工程已经过验收合格，房屋已于2017年8月1日交房业主，因停工令和主体正在施工导致原告不能施工，责任不在原告，被告应当及时向原告支付工程款，反诉无事实及法律依据，应当驳回。本院经审理认定事实如下：1、2017年10月左右，原、被告签订了《林湖美景1号院1#、2#、4#、5#、商业及地库外墙保温工程施工合同》，合同约定：第一条：承包方式：包工包料、包工期、保质量、包文明、包安全；第二条：总工期120日历天，计划开工时间2016年10月8日，实际开工日期以甲方书面通知为准，必须于2017年4月20日前完工，工期滞后一天，乙方缴纳违约金5000元，因甲方原因造成停工，依据甲方书面签证，总工期和完工日期顺延，但甲方不负担因此误工、窝工造成的损失；因乙方原因造成停工，总工期不予调整。第四条：合同总价款，采用固定单价60mm厚保温层78.6元/平方，40mm厚保温层66.2元/平方，真石漆饰面层57.4元/平方，外墙弹性涂料33元/平方（详见费用清单），暂定总价人民币7968193.67元。本合同采用固定单价包干方式，暂定总价包含完成合同图纸的所有工作内容。固定单价包含完成承保范围内的所有工程并不因任何原因做价格调整，乙方不得申请调整价格，否则除放弃工程价款外，还应承担由此造成的损失。合同执行过程中，合同总价和综合单价为固定不变，且不因投标报价时预测的失误与否、物价或其他任何因素而变化。甲方有权根据外观效果调整面层材料，保温施工的各项单价不变，材料变化引起的价格调整，由双方协商解决。第五条：甲方的责任和义务，按合同约定支付工程结算款，组织工程竣工验收，审核竣工材料。第六条：乙方的责任和义务，乙方委派曲哲为现场负责人，全权代表乙方负责合同的履行，协调解决由乙方负责的各项事宜。乙方进场后，甲方组织总包方与乙方办理工作面交接手续，以每栋楼为单位，乙方对施工范围内的基层处理验收，履行交接手续后，发现质量问题责任自负。乙方需提供满足项目需求的劳动力，如因甲方发现乙方施工能力不足或现场工期滞后超过7天，有权把合同范围内未开工标段另行选择其他单位施工或代工，代工费用按照乙方费用的1.5倍计算，从乙方工程款中扣除。乙方无条件服从，否则按已完工程按合同价格80%计算。乙方接受甲方和甲方委托的监理单位的管理、指挥、协调，甲方和监理单位下发的通知乙方应签收，乙方应无条件执行且严禁拒签，否则视为违约，每次缴纳违约金2000元，直接从当期工程款中扣除。乙方保证及时支付工人工资及材料款，不得因拖欠工人工资或货款发生闹事、上访事件，每发生一次，乙方向甲方缴纳5万元违约金或从工程款中扣除相应费用直接支付所欠工人工资或材料款。第八条：工程款支付，本工程款通过银行转账方式支付，无预付款。第十条：关于工程保修期的约定为“本工程质保期2年，保修期8年，在保修期内因乙方（即原告）原因导致的发花、起皮等现象乙方负责维修，费用乙方承担，自主体竣工验收合格之日起计算。乙方未按照物业公司的要求时间进行维修：维修不及时，维修时间长，或者维修质量未能达到合同约定标准，乙方向甲方支付违约金1000-3000元/次，维修责任仍然由乙方承担，由此给甲方造成的相关损失均由乙方承担。”该合同附件列明了工程各部位工作类型和工作价格。2、2016年10月9日，案涉工程召开例会，内容显示：外墙质量缺陷排查进行维修，与保温班组对接；1、3号楼外粉加快施工进度，避免影响外保温施工；5号楼外保温已经开始做样板，今天外架拆除耽误保温施工，现需要提供一个工作界面施工。上述第二条已经于监理会现场进行解决，5号楼外架停止拆除，外保温开始施工。曲哲代表亚佳特公司在该会议签到表上签字。2016年10月20日，监理单位向亚佳特公司发出《工作联系单》，内容为：2016年10月20日，在甲方工程部和监理部巡检过程中，发现你单位施工的林湖美景一号院5号楼北立面外墙保温施工中私自损坏保温板，为做好保温工作。2016年10月22日，监理单位向亚佳特公司发出《工作联系单》，内容为：根据2016年10月20日监理会内容规定，要求你单位于2016年10月21日下午上报保温施工总进度计划及进场相关资料。后续监理单位陆续发出多份通知督促施工或对原告施工质量提出整改意见。2017年5月12日，监理单位向亚佳特公司、郑州七彩装饰工程有限公司发出《工作联系单》，内容为：按照会议纪要外墙真石漆于2017年5月15日全部完工，你单位进度滞后，希望合理安排，适当增加人员及吊篮，以免耽误施工进度。2017年6月21日，曲哲出具了林湖美景1号楼、4号楼、5号楼完工计划。2017年7月6日，曲哲出具了《最终完工时间确定》，对1号楼、4号楼、5号楼完工时间再次做出保证，保证内容中最迟完工期限为2017年7月15日，曲哲承诺每延期一天对亚佳特公司处罚1万元，7月15日未按期完工，每迟延1天对亚佳特公司罚款3万元。2017年8月23日，曲哲出具《承诺书》，内容为：我公司承揽的林湖美景1号院1号楼、2号楼、4号楼、5号楼住宅及商业外墙保温真石漆分项工程。由于我单位自身组织不当，造成工期严重之后，且多处存在质量缺陷，因修补不及时，已经严重影响到贵公司如期交房。为了最大限度降低对业主单位（郑州和润投资有限公司）造成的损失，我公司做出如下承诺：一、1#、2#、4#、5#楼十层以下的尾活与质量缺陷维修工作将在2017年8月25日前全部完成并做到工完场清。十层以上尾活与质量问题将在2017年8月29日前全部完成并做到工完场清。完工后我公司以书面形式向贵单位及监理单位上报维修清单及自检记录，验收结论以贵公司和监理单位达成的一致性意见为准。二、延期维修时间或维修不合格，我单位自愿承担合同约定的一切违约责任。三、在本承诺期内我单位自愿放弃工程余款的申请权。被告于2017年8月24日向郑州市城乡就建设委员会提交竣工验收备案申请，郑州市城乡建设委员会竣工验收备案的时间为2017年8月25日。3、自2016年10月23日起，本案工程监理单位先后向原告做出《罚款通知单》54份左右，金额为87850元。4、2017年9月13日、2017年12月18日，原告下属施工队高建威、姜亮亮、何延瑞到被告处上访讨薪，被告向公安机关报警。2017年9月18日，高建威出具《承诺书》，内容为：收到被告20万元后，全额发放本人带领的在林湖美景工作的工人工资，不截留任何款项；本次向贵公司提供的河南亚佳特绿建科技股份有限公司的《情况说明》、付款委托书、收据、发票加盖印章均真实、合法有效。同日，姜亮亮也出具《承诺书》，内容为：收到贵公司50万元后，全额用于发放本人带领的在林湖美景工作的工人工资，不截留任何款项；本次向贵公司提供的河南亚佳特绿建科技股份有限公司的《情况说明》、付款委托书、收据、发票加盖印章均真实、合法有效。5、施工中，原、被告协商一致由被告垫付真石漆材料款，被告与廊坊立邦漆涂料有限公司签订了《供货合同》，原告方授权人员曲哲在37份收货单上签字确认收到货物，该材料款经结算共计1321530元。6、2017年12月19日，原告向被告出具《关于林湖美景1号院2号楼外墙施工工程款的承诺》，显示：由原告负责的林湖美景1号院2号楼外墙保温及外墙真石漆施工已完成，总结算金额1544926.39元，截止2017年12月19日已经支付工程款110万元，剩余444926.39元。施工过程中由于我公司管理组织等原因应承担该楼工程工期延期和质量违约金239675元，另外应由我公司承担的配合费、电费、窗户清洗费、垃圾清运费等共计45454.3元（详见附单），5%质保金为77246.07元。综合以上因素我公司对于2#楼自愿申请支付10万元，质保金到期后申请支付，放弃贵公司要求支付剩余款项。该部分工程，除违约金外实际扣除工程款款数额为444926-239675-77246.07-100000=28004.93元。该承诺书加盖亚佳特公司印章，签字人为何延瑞。7、2018年1月23日，原告方曲哲与被告方工作人员徐菊玲就工程总量进行核对结算，出具了《1、2、4、5#楼外墙保温及装饰汇总表》，分别列明了1号楼、2号楼商业部分、4号楼、5号楼的工作量。根据该表确定的工作量，法庭组织双方根据合同约定价格进行价款计算该部分工程总价款为5716699.97元。原、被告陈述何延瑞负责2号楼外墙真石漆等工程不包含2号楼商业部分，曲哲代表亚佳特负责的2号楼工程仅仅为2号楼商业部分。何延瑞与曲哲二人工作量单独管理施工，不存在重复。8、2018年5月11日，物业公司、被告及维修工队确认4号楼4户出现质量问题，因亚佳特公司未维修，由被告另行组织维修。此维修未显示具体支付费用数额。2018年6月4日，物业公司、被告及维修方确认4号楼、5号楼出现质量问题，因亚佳特公司未维修，由被告另行组织维修。此维修未显示具体支付费用数额。2018年9月30日，物业公司、被告及维修方确认5号楼出现质量问题，因亚佳特公司未维修，由被告另行组织维修，维修费用为1000元。2019年9月10日，物业公司、被告及维修方确认1号楼出现质量问题，因亚佳特公司未维修，由被告另行组织维修，维修费用为4140元。9、工程款支付情况。2016年7月15日，被告向原告转账支付200万元；2016年4月17日，被告向原告转账支付20万元；2017年5月14日，被告向原告转账支付190458元；2017年6月26日，被告向原告转账支付20万元；2017年9月26日，被告向原告下属姜亮亮工程施工队转账49万元，后另支付姜亮亮1万元（转账8000元罚款2000元），共计支付50万元；2017年9月26日，被告向原告下属高建威施工队转账20万元；2017年9月29日，被告向原告下属何延瑞施工队转账60万元；2017年12月30日，被告向原告下属何延瑞施工队转账30万元。2017年9月18日，被告向原告出具收据金额是1440650元，载明系付姜亮亮、高建威、安树强、袁春雷、曲哲五人费用，未具体列明五人各自费用数额。对此收据双方的争议：原告陈述：收据中被告仅仅向姜亮亮转款50万元（包括后期支付1万元）；向高建威转账20万元；未实际向安树强、袁春雷、曲哲支付款项。被告陈述：向安树强、袁春雷、曲哲以现金形式支付了款项、原告出具收条可以证明三人实际收到了现金。被告未提供三人收款后的收据。诉讼中，本院通知安树强、袁春雷、曲哲到庭接受质询，三人陈述：收条出具后未收到被告支付任何款项。10、被告提供了2017年5月-8月向监理单位支付监理费用的转账记录，每月57000元*4个月=228000元。11、2017年2月28日，郑州一建集团有限公司向郑州和润投资有限公司及其监理单位河南元森建设工程监理有限公司发出《工作联系单》，内容显示：按照总包施工计划，春节后施工电梯已经具备拆条件拆除，由于后续分包单位施工滞后，电梯无法拆除，为了配合甲方工作故延迟电梯拆除时间，费用从2017年2月13日起，在此期间费用请郑州和润投资有限公司给予补偿，林湖美景1-6#施工电梯每月费用总清单如下：每台电梯租金7500元，六台共计45000元；每名电梯司机工资2800元，六人共计16800元；六台吊笼费用共计109320元。2017年7月5日，郑州市第一建筑工程有限公司向郑州和润投资有限公司发出《工作联系单》，内容显示：按照总包施工计划及现场实际情况，3月底工程竣工，由于甲方分包外保温及真石漆单位施工滞后，为了配合甲方竣工验收，我方多支付4个月人员工资，请予以补偿。2017年7月11日，被告与郑州一建就上述电梯费用、管理费用（4个月工资）进行结算，确定被告应补偿费用两项共计80万元，该结算单同时结算确认应支付工程款为420万元，两项共计500万元。2017年8月14日，被告向郑州一建转账支付500万元，转账附言显示“付工程款”12、被告提供了2017年3月-8元本单位职工工资表、社保缴纳记录，显示：朱景豪每月8000元、别晓燕5000元、刘小艳3500元、陈应涛4000元、王静静4000元、涂先锋4000元、孙辉4000元、李渊4000元、赵丽4000元、徐菊玲3500元、张福利2600元，共计11人，该期间11人共计自出工资：46600元*6个月=279600元。该11人同期社保缴费记录显示该11人按照工资基数缴纳了相应社保费用。该11人是否为案涉工程项目工作人员，现有资料情况：河南元森建设工程监理有限公司《发文登记簿》显示：和润公司签收人员名字为王静静、涂先锋、李渊、别晓燕、陈应涛和润公司工资发放表显示：制表人为刘小艳；2017年7月11日《工程（材料）用款申请表》显示：朱景豪（主管副总）；《1、2、4、5#外墙保温及装饰汇总表（核对后）》显示：徐菊玲签字与亚佳特公司结算；2017年9月13日《结算申请单》等多处资料显示：徐菊玲为案涉工程和润项目部工作人员。查阅全案资料，未发现孙辉、赵丽、张福利参与案涉工程的证据，被告也未就此进一步举证。出现在案涉工程项目资料上的人员为8人，每月工资总额为：朱景豪每月8000元+别晓燕5000元+刘小艳3500元+陈应涛4000元+王静静4000元+涂先锋4000元+李渊4000元+徐菊玲3500元=36000元。本院认为：关于合同效力问题，该合同系原、被告自愿签订的，其内容不违反法律规定，对其效力本院予以认定。原告承包工程后交由两名实际施工人何延瑞、曲哲负责施工，何延瑞施工范围2号楼外墙保温工程（不含商业部分）（以下简称何延瑞部分），曲哲负责1、4、5号楼及2号楼商业部分外墙保温工程（以下简称曲哲部分）。关于工程总价款的确认，何延瑞部分原、被告无争议，工程价款为1544926.39元，双方自行协商一致达成结算和处理意见；曲哲部分，诉讼中经双方确认以2018年1月23日《1、2、4、5#楼外墙保温及装饰汇总表》按照合同约定固定单价计算工程款为5716699.97元，故总工程款为7261626.36元，对此工程款总额本院予以认定。原告主张工程总价为固定总价7968193.67元而非固定单价的意见，有违据实结算的合同约定，原告对此举证不充分，本院不予采信。关于已付工程款问题，被告通过银行转账直接向原告支付的数额为：2016年7月15日200万元、2016年4月17日20万元、2017年5月14日190458元、2017年6月26日20万元，计2590458元；被告向原告下属工队（工人）支付的数额为：2017年9月26日姜亮亮工程施工队50万元、2017年9月26日高建威20万元、2017年9月29日何延瑞60万元、2017年12月30日何延瑞30万元，计160万元，以上共计4190458元。被告主张2017年9月18日原告向被告出具收据金额1440650元应予扣除的意见，被告未能提供全部转账凭证，其陈述向安树强、袁春雷、曲哲以现金方式支付费用与证人证言不符，也不符合被告以转账方式支付工程款的习惯，对被告该意见本院不予采信。合同约定，本应由原告包工包料，故被告主张从总工程款中扣除被告采购真石漆材料款1321530元的意见，本院予以采纳。关于其他工程扣款，被告主张扣除原告施工不规范、拒收联系函扣款87850元，因被告并未提供发包方实际扣除该款项的证据，对此本院不予认定；何延瑞部分，经双方协商实际扣款数额为28004.93元，本院予以认定。以上经计算被告未付工程款数额为：7261626.36元-4190458元-1321530元-28004.93元=1721633.43元。原告违约导致双方就工程款未最终达成结算，故其主张逾期付款利息不符合法律规定，对其逾期付款利息请求本院不予支持。关于原告是否违约的问题。原告（曲哲）多次书写的保证书中均认可自己延误工期的事实，原告（何延瑞）在协议中也认可违约并同意支付违约金23万余元，故应当认定原告存在延误工期的违约行为。关于违约开始时间问题，根据合同约定工期为120日，根据现有证据，原告入场开始施工时间为2016年10月9日，工期结束时间应确定为2017年2月9日，原告实际完工时间为2017年8月23日，故被告主张期间的违约金符合法律规定与合同的约定。原告关于政府大气污染停工令应从延误工期中扣除的意见，当事人签订合同时应考虑到合同履行中的困难因素，原告也未举证证明其施工实际受到停工令影响的证据；原告关于延误工期系由于被告配合不力的意见，未提供有效证据予以证明，被告也不予认可，故对原告抗辩意见本院不予采信。原告误工期限为2017年2月9日-2017年8月23日，根据合同约定和被告承诺，2017年2月9日-2017年7月5日，共计146天，每日违约金5000元，违约金为730000元；2017年7月6日-2017年7月15日，共计10天，每日违约金1万元，违约金为100000元；2017年7月16日-2017年8月23日，共计38天，每日违约金3万元，违约金为114万元。按双方约定计算违约金共计197万元，加上双方约定的其他事项违约金，违约金共计200多万元。原告延误工期属于违约行为，应按照合同约定承担违约责任，但根据《合同法》第一百一十四条及有关法律规定，违约方认为违约金过高的，人民法院可按照不超过实际损失的30%以内进行认定。原、被告虽约定了违约金的计算方法，且原告在后期承诺了较高的违约金计算方法，但以此计算违约金明显过高，故本院以被告实际损失为基础根据有关法律规定确定违约金数额。原告延误工期的行为根据一般经验，会造成被告方多支出相应的人工成本或其他费用，故对被告方在此期间多支出的合理费用，本院予以认定。被告主张的监理费损失228000元，有实际支付凭证为据，其时间在被告延误工期中间，对此本院予以认定；被告主张的电梯费、郑州一建管理费共计80万元，有审批单和实际支付凭证等印证，对此本院予以认定；被告主张的2017年3月-8月本单位工资损失，发生在原告延误工期的时间段内，属于原告违约导致被告多支付的费用，被告主张项目工作人员11人的费用，但经审阅全案证据仅有8人确定属于本案工程，每月费用为36000元，5个月共计180000元，本院予以认定。被告主张的维修费损失6440元，提供了维修协议等证据，可以显示属于被告施工范围发生的质量维修费用，有明确维修费用记录的为5140元，另两次维修虽无记载具体支出数额，但被告主张两次维修费用共计为1300元，符合经验法则，故对被告主张的维修费用损失6440元，本院予以认定。以上被告合理损失为：228000元+800000元+180000元+6440元=1214440元。1214440*130%=1578772元，被告主张违约金数额为1432850元，在上述范围之内，符合法律规定，本院予以认定。扣除何延瑞部分已经抵扣的违约金239675元，被告本案应赔偿的违约金数额为1193175元。关于被告主张本案违约金与何延瑞部分无关的意见，因本案工程系原告签订承包的总工程，被告未提供证据证明曲哲部分应全部负担其损失、违约金的证据，故对其该意见本院不予采信。原、被告其他意见缺乏证据依据，本院均不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑州和润投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南亚佳特绿建科技股份有限公司剩余工程款1721633.43元；二、原告（反诉被告）河南亚佳特绿建科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）郑州和润投资有限公司违约金1193175元；三、驳回原告（反诉被告）河南亚佳特绿建科技股份有限公司其他和过高部分的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郑州和润投资有限公司其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29769元，由原告河南亚佳特绿建科技股份有限公司负担11918元，由被告郑州和润投资有限公司负担17851元。反诉案件受理费17754元，由反诉原告郑州和润投资有限公司负担3036元，由反诉被告河南亚佳特绿建科技股份有限公司负担14718元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李云凯二〇二〇年八月十一日书记员  吴肖洁