河南省虞城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1425民初446号原告：河南鼎鑫建设工程有限公司，统一社会信用代码：91411400553165702C，住所地河南省商丘市南京路东建业桂圆商业街东侧2层门面南数204号商业房。法定代表人：张萍，公司总经理。委托代理人：王林，河南向东律师事务所律师。委托代理人：宋德华，男，1977年11月8日出生，汉族，住河南省商丘市。被告：河南宜居实业有限公司，统一社会信用代码：91410105559612518N，住所地河南省郑州市金水区经三路北65号江山公寓11层西3号。法定代表人：史运河，公司经理。被告：李银长，男，1973年7月13日出生，汉族，住河南省商丘市虞城县。二被告委托代理人周洪灿，河南木兰律师事务所律师。河南鼎鑫建设工程有限公司诉河南宜居实业有限公司、李银长建设工程施工合同纠纷一案。原告于2017年6月6日向本院起诉，本院依法作出（2017）豫1425民初2468号民事判决书，判决二被告给付原告工程款350万元及利息，判决生效后，二被告因不服（2017）豫1425民初2468号民事判决书，向商丘市中级人民法院申请再审，商丘市中级人民法院依法作出（2019）豫14民再60号民事裁定书，撤销原判，发回虞城县人民法院重审。虞城县人民法院重审后，依法作出了（2019）豫1425民初2816号民事判决书，判决二被告给付原告工程款350万元及利息，二被告对判决不服上诉后，商丘市中级人民法院审理后依法作出（2019）豫14民终4806号民事裁定书，撤销了（2019）豫1425民初2816号民事判决书，再次发回虞城县人民法院重审。本院依法由审判员刘杰、审判员程安营、陈学勤组成合议庭，分别向原被告送达了各项法律文书，并于2020年7月13日上午10时在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王林、宋德华与二被告委托代理人周洪灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年10月15日，原被告就虞城县稍岗乡黑刘中心社区一期工程签订了建设工程施工劳务分包合同，原告按该合同完全履行了包工包料等相关义务，但被告至今仍有3500000元工程款没有支付给原告，为此，请求法院依法判令二被告向原告归还工程款3500000元及利息，后在此基础上追加诉请为3556580元。被告辩称：一、河南鼎鑫建设工程有限公司不是本案适格原告。本案工程系案外人宋德见以河南鼎鑫建设工程有限公司的名义与答辩人签订的合同，实际施工人是宋德见。河南鼎鑫建设工程有限公司只是将其资质借用给宋德见，并未参与到本工程的实际建设，没有向本工程投入资金。收取的工程款也没有汇入该公司账户。本工程至今也未竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效，认定无效后且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经验收合格。发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。河南鼎鑫建设工程有限公司与答辩人签订的建设工程施工合同系无效合同，且本工程并未竣工验收，所以河南鼎鑫建设工程有限公司请求支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。二、实际施工人宋德见承包答辩人的工程，按照合同约定700元/平方米，建筑面积为7865.68平方米，总工程款为5505976元，而答辩人已实际支付了4614300元。按照合同约定，主体工程完工后，答辩人应支付总工程款的70%即3854183元，竣工验收合格后再付总工程的25%，余5%作为质量保证金。很显然，答辩人已超额支付工程款的79%，其诉讼请求不应得到支持。三、此案应通知实际施工人宋德见作为第三人参加诉讼。虽然河南鼎鑫建设工程有限公司与答辩人签订建设工程施工合同，但实际施工人是宋德见，为查清本案事实，法院应通知宋德见参加本案诉讼。四、答辩人李银长是本案不适格的被告。按照合同相对性原理，该工程发包方系答辩人河南宜居实业有限公司，承包方系河南鼎鑫建设工程有限公司，实际施工人系宋德见。从合同内容看，与答辩人李银长没有法律上的任何关系。将答辩人李银长列为本案被告明显错误。根据当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点是：1、本案原告河南鼎鑫建设工程有限公司及被告李银长是否是适格当事人？2、涉案施工合同是否为有效合同？3、原告的诉请有无事实依据及法律依据？原告向本院提交的证据材料有：证据一、建设工程施工合同一份。证明涉案工程由被告李银长借用河南宜居实业投资有限公司开发资质，二被告应当承担共同支付责任，涉案工程的40套别墅由原告承揽施工，承包方式为包工包料，工程造价为每平方700元，工期为210天，双方约定竣工日期为2014年5月15日，原告按照合同约定向被告交付了房屋；证据二、施工面积及工程造价鉴定报告一份。证明涉案工程经法院委托鉴定施工面积为10858.40平方，工程造价为7600880元。原告实际领款总额为4044300元（被告提供的钢材款已在支付工程款中扣除），被告尚欠工程款3556580元；证据三、民事裁定书一份，涉案工程现场照片四张。证明涉案工程虽未经被告组织验收，但由被告对部分实际房屋出售，并实际使用居住至今，应当视为验收合格，应付工程款，利息应当从施工合同预定竣工日期2014年5月15日计算至付清之日止，利率按照同期银行利率计算；证据四、增值税发票一张。证明涉案工程的施工面积及工程造价鉴定费45000元由原告垫付，应当由被告承担。庭审后原告补充证据为：证据一、证人证言两份。证明该两组证人证言在原审中被告已经放弃质证权利，但两组证据充分证明被告李银长为实际开发人，系借用被告河南宜居公司的资质。二被告应当承担共同付款责任；证据二、被告李银长与宋德华在2014年11月25日签订的协议书一份。证明李银长承诺用其在稍岗开发商品房偿还借款提供担保，充分印证了被告李银长为涉案商品房的实际开发人；证据三、虞城县人民法院（2018）豫1425民初2566号民事判决书。证明宋德华给李银长出具的600000元的收条，系李银长因购买虞城县国家粮食储备库土地急需用款向宋德华借款800万元并约定利息为四分五。在2014年9月5日李银长向宋德华支付60万元利息，该利息宋德华认为已经支付的60万元按照国家保护利率三分计算，对于下余的利息宋德华是按照2分计算的，充分证明该收条与本案无关联性。被告向本院提交的证据材料有：1、实际施工人宋德见领取工程款票据15份。证明宋德见领取工程款4644300元；2、光盘视听资料一份。证明实际施工人宋德见为被告施工建设工程至今没有竣工，被告不应支付工程款。对原告提交的证据，被告的质证意见为：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，从施工合同甲方为河南宜居实业有限公司，法定代表人是王钱林，而没有显示李银长，不能证实李银长是借用河南宜居实业有限公司的资质进行开发，李银长在本案中不是适格被告，原告没有按照合同约定进行施工，工程至今没有完工、验收，更不存在交付。对证据2有异议，对该鉴定报告中认定的面积有异议，两次鉴定中认定的面积相差太大，因为双方签订有建设工程施工合同，合同上有面积，每平方米是700元，应该按照原告第一次起诉时鉴定报告载明的面积7865.68平方米、价款每平方米700元计算工程款。对证据3中的裁定书和照片真实性无异议，对证明目的有异议，裁定书不能证明工程已经竣工验收，更不能证明已经使用，从照片上看有部分购房户已经等待不及提前入住，但院子里的栅栏没有施工，二层防水没有做，屋后洒水坡没有做等尾工还没有完工。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，鉴定费用要求我方承担没有依据，因为该工程合同有约定每平方米700元不需要对其工程造价进行鉴定就可以计算出工程价款，原告方执意要鉴定，其产生的鉴定费用应当由原告支付。原告对被告的质证意见发表补充意见为：李银长是本案适格被告，其借用河南宜居实业有限公司资质作为发包方，应当对河南宜居实业有限公司承担共同责任，在本案一审再审中被告再审请求中和本案的发回重审上诉状中均认可李银长为实际发包人也没有提出是不适格被告，明显是对此事实的认可，在今天审理中李银长提出本人不是适格被告明显与事实不符。被告对工程虽未验收，但将涉案工程出售并使用至今，按照法律相关规定应当视为验收合格，更何况组织验收是被告的义务，被告在原告交付工程后，售楼部人去楼空，被告并没有组织验收，但被告已经实际出售了部分房屋并使用至今。另外原被告对合同价款有约定，但对施工面积没有约定，原告申请以实际测量的施工面积来计算价款符合法律规定，对由此产生的鉴定费用也应当由被告承担。原告在向被告交付房屋时有被告的工程师李学亮出具的接收材料，在交付时房屋达到了交付条件，全部按照合同完成了施工义务，由于被告保管不当造成的部分围墙缺失以及护栏缺失应当由被告自行承担。被告对原告发表的补充意见称：李银长在历次诉讼中并没有认可是借用河南宜居实业有限公司的资质进行开发，李银长当庭辩称不是本案适格被告，原告有举证责任证明李银长为本案适格被告，但原告没有证据能够证明李银长是借用河南宜居实业有限公司的资质，所以李银长不是本案适格被告。从原告第二轮质辩意见可以看出原告当庭承认工程未经验收，未经验收就不可能交付，原告所谓的将工程交付给被告没有事实依据，工程验收前提是工程必须竣工由原告提交竣工验收报告然后由被告组织验收，但从多次开庭原告均没有提供其竣工验收报告，而今天的法庭上当庭承认工程虽未验收，那么足以证实涉案工程原告负有保管责任，实际上围墙栅栏原告根本就没有施工，不存在保管不善。由于原告没有按照合同约定工期210天进行施工建设，在施工过程中实际施工人因涉嫌刑事犯罪导致该工程停工，这才是工程至今没有完工的原因，另外原告在第一次起诉时向法庭提供的鉴定报告实际面积为7865.68平方米，这才是原告方实际施工的面积，而这一次所提供的鉴定报告与第一次提供的鉴定报告面积不相符，应以原一审时原告所鉴定的面积为准计算工程款。对原告庭审后补充的证据，被告的质证意见为：一、证人证言2份。（一）对证人证言有异议。按照《民事诉讼法》的规定，证人应该出庭作证。在开庭审理时，原告没有申请证人出庭作证，庭后提供证人证言，无法核对其真实性。此证言不应采信。（二）对证人证言的证明目的也有异议。因原审判决程序违法已被撤销，此案已进入再审，且商丘市中级人民法院又将此案发回重审。重审开庭时，原告应申请证人到庭而没有申请。此证言不能证明李银长为实际开发人。二、李银长与宋德华在2014年11月25日签订的协议书。对该份证据有异议。该份证据为复印件。该协议书原告自认李银长只是为借款提供担保，并不能认定涉案房屋归李银长所有，李银长为实际开发人。三、虞城县人民法院（2018）豫1425民初2566号民事判决书（系本院依据当事人申请调取）。该判决书是2018年6月12日作出，判决李银长归还宋德华借款600000元，并没有认定2014年9月5日宋德华收到李银长的600000元。开庭时，原告称2014年9月5日宋德华收到李银长600000元是归还8000000元借款的利息，但判决书中没有认定此600000元是归还8000000元的借款利息。2014年9月5日宋德华收到李银长的600000元应认定原告收到的工程款。对被告提交的证据，原告的质证意见为：对十四份领款单，领款人宋德见收到工程款的数额无异议，宋德见是原告委派的项目管理人员，并不是被告所说实际施工人，该领款单也不能证明宋德见是实际施工人，对于2014年9月5日收款人宋德华出具的一份收条真实性无异议，对证明目的有异议，该收条是案外人宋德华与被告李银长之间的借贷还款关系，收条中已经注明今收到李银长还现金60万元，是李银长在2014年5月26日向宋德华借款800万元，偿还其中的部分利息，与本案无关联性。从十五份票据中也可以看出宋德见经手的十四份票据均是统一制式领款单并且注明了领款理由，而对宋德华出具的收条注明的是还现金，从这一点可以充分印证该60万元的收条与本案无关联性。对于原告的这一抗辩理由，原告在再审中向法庭提交了李银长向宋德华出具的借条凭据来佐证。在本次庭审中如果法庭需要，我方可以再次举证，如认为不需要可以查阅以往的庭审记录。对于第二组证据是否为涉案工程现场的录像庭后核实，三个工作日内回复意见，逾期不回复视为认可。该录音录像仅记载了涉案房屋的现状，涉案工程自2014年竣工，已经由被告保存使用了七年之久，对于现状的损坏原告不承担修复责任，被告更不能达到涉案工程未完工的证明目的。如果涉案工程是被告所陈述的未完工，被告也不可能将房屋出售给他人，也不可能委派工程师李学亮向原告出具测量面积的证明。该组证据也充分证明了涉案工程在2014年已经交付使用了，对于围墙和栅栏的部分损毁并不是原告造成，原告没有修复的义务。被告对原告的质证意见发表补充意见为：原告在质证过程中一会说2014年将工程交付给被告，一会又说是2015年交付给被告而没有提供任何证据能够证明工程已经竣工、验收且交付被告，我方提供的录像证实原告对尾工没有施工，栅栏没有安装，后墙洒水坡及一二层防水还有部分外墙没有粉刷，请求法庭到现场进行实际勘验，以证实原告所施工的工程是否完工。另外本案中被告方申请对原告方施工的未完工部分进行鉴定但不知何因被退回，后经询问技术室说是没有提供施工图纸，无法鉴定，但原告方在鉴定时也没有提供施工图纸而原告却能鉴定，所以我方要求对原告施工工程未完工部分进行鉴定以确定本案工程款。原告对被告发表的补充意见称：原告认为被告接收的涉案工程按照合同约定是一个时间，按照被告出具的验收证明是一个时间，具体按照哪个时间来计算银行利息由法院裁决。原告申请鉴定，鉴定机构是按照涉案工程的现状进行实际测量所得出的结论，对于建筑面积有涉案工程的实际参照物，可以现场测量，原告申请的鉴定是根据客观真实的施工面积计算，被告要求鉴定未完工部分造价就应当提交双方参照的施工图纸，被告拒不提交施工图纸鉴定机构是无法鉴定的。原被告申请的鉴定内容和结果并不一样。根据原被告举证、质证，本院对原被告提交的证据作如下分析认证：对原告向本院提交的证据一的真实性予以认可；对原告向本院提交的证据二，该鉴定系本院公开委托有资质的鉴定机构依据原被告签订的建设工程施工劳务分包合同、现场现状勘察等作出，程序合法，内容客观真实，对该份证据的效力依法予以认可；对原告提交的证据三，能够认定被告对部分实际房屋出售，并实际使用居住至今；对原告向本院提交的证据四，系原告为鉴定而交纳的鉴定费用，对该证据的效力予以认可。对被告向本院提交的证据一中领取工程款票据14份，原告对该14份证据的数额（4044300元）无异议，对该14份证据的效力予以认可，对该组证据中收条1份，因与原告无异议的领款单14份形式不同，且被告称李银长不是本案适格被告的同时，又主张宋德华为李银长出具的600000元的收条为已给付的工程款，前后相悖，不能自圆其说，对该份收条的效力依法不予认定，被告可另行主张权利；对被告提交的证据二，仅凭该视听资料不能达到被告的证明目的，对该证据的效力不予认可。原告补充提交的三组证据，其中依据原告补充提交的证据一、二，结合本案的历次审理情况，能认定李银长为本案的实际开发人；对原告补充提交的证据三的真实性本院予以认可。依据上述有效证据，结合双方当事人诉辩意见，本院确认以下案件事实：2013年10月15日，原告河南鼎鑫建设工程有限公司与被告河南宜居实业有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，被告河南宜居实业有限公司将稍岗镇黑刘中心社区一期工程5.5万平方米发包给原告河南鼎鑫建设工程有限公司，被告李银长为本案的实际开发人，承包形式包工包料，每平方米700元，按实际工程量计算。经仁信工程咨询有限公司鉴定，原告河南鼎鑫建设工程有限公司实际承包的虞城县稍岗镇黑刘村黑刘中心社区40套别墅施工面积为10858.40平方米，鉴定工程造价为7600880元。合同签订后，原告河南鼎鑫建设工程有限公司按约定履行了合同义务，被告给付了原告工程款4044300元，但被告尚欠原告工程款3556580没有支付。现被告已将部分房屋出售。双方因尾款结算支付发生矛盾诉至法院。本院认为，原、被告双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，原、被告之间存在建设工程施工合同关系。被告应按照约定给付原告工程款。涉案工程虽未经竣工验收，但被告已经出售部分房屋，属于建设工程未经验收，发包人擅自使用的情形，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。关于原告诉请的工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述规定，被告河南宜居实业有限公司、李银长应从原告河南鼎鑫建设工程有限公司提起诉讼之日起，按照一年期贷款市场报价利率，向原告鼎鑫公司支付所欠工程款3556580元及利息；关于被告方提出的对未完工工程进行鉴定的问题，被告河南宜居实业有限公司在本案的审理过程中，于2020年3月15日向本院申请对40栋房屋尾工价值进行评估，本院在多次要求被告提供相关资料及相关图纸，因被告一直未提供，本院于2020年4月7日依法向被告送达了举证通知书，要求被告河南宜居实业有限公司接到通知后三日内提供相关资料及相关图纸，因被告拒不提供，视为该公司放弃权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告河南宜居实业有限公司、李银长于本判决生效之日起十日内给付原告河南鼎鑫建设工程有限公司工程款3556580元及利息（时间从2017年6月6日起至清偿全部工程款之日止，按照一年期贷款市场报价利率赔偿原告利息损失）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费35253元，财产保全费5000元、鉴定费45000元，合计85253元，由被告河南宜居实业有限公司、李银长承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 刘 杰审判员 陈学勤审判员 程安营二〇二〇年八月六日书记员 张亚光