河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2865号上诉人（原审原告）：王付保，男，1965年7月29日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：汪海涛，安阳市文峰区秉言法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：田学锋，安阳市文峰区秉言法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南嘉丰建设有限公司，住所地林州市采桑行政路**。法定代表人：路永强，职务：总经理。委托诉讼代理人：徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南安阳大华商贸城发展有限公司，，住所地安阳市龙安区文峰大道西段大华金商都**楼法定代表人：裴志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：岑文杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郜静，河南鼎维律师事务所律师。原审第三人：崔和平，男，1963年7月1日出生，汉族，住安阳市龙安区。上诉人王付保因与被上诉人河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰公司）、河南安阳大华商贸城发展有限公司（以下简称大华公司）、原审第三人崔和平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王付保上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持王付保的一审诉讼请求，大华公司对诉讼请求中的3、4、5项承担连带给付责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.应改判给付停工损失477637.59元。一审查明大华公司至今未给付嘉丰公司该款项，故此嘉丰公司、大华公司应连带给付该停工损失。一审判决嘉丰公司给付2012年3月26日至2012年9月2日期间的停工补偿135740.45元，但未判决给付2012年9月2日至2013年10月9日期间403天的停工损失，仲裁时，嘉丰公司认定该段停工时间为403天，故应参照停工补偿决算书认定的标准，给付王付保该段停工补偿341897.14元。2.改判嘉丰公司、大华公司连带给付退场滞留物品、机械、小型工具等损失249593.31元。《1号楼滞留物品登记表》、《1号楼滞留物品退还登记表》可以印证:1号楼退场、原告留现场临建及部分设备、物品事实清楚。另案仲裁时，嘉丰公司认定1号楼滞留物品损失为249593.31元。故此，嘉丰公司、大华公司应及时给付王付保退场滞留物品、机械、小型工具等损失249593.31元。3.应判决嘉丰公司、大华公司连带给付临街临建房拆迁费40238.67元、围墙款41387.7元，两项计81626.44元。王付保提供证据及另案仲裁时嘉丰公司认定临街临建房拆迁费40238.67元、围墙款41387.7元。故此，嘉丰公司、大华公司应连带给付临街临建房拆迁费，两项计90634.05元。4.应改判嘉丰公司给付王付保其他损失费57230.2元。嘉丰公司依靠手中拿着王付保的工程款优势，乱摊派各种费用，王付保提供的票据可以印证。故此，嘉丰公司应退还王付保推摊费40795元+仲裁费16435.2元。嘉丰公司合同违约，依据《合同法》第113条规定，嘉丰公司应退还乱摊派各种费用，依法应赔偿王付保全部经济损失。鉴于大华公司未给付嘉丰公司，故此，大华公司、嘉丰公司应连带给付王付保。嘉丰公司答辩称：一审判决错误，认定事实不清，本案到底是借用资质还是转分包合同，一审法院在认为部分前后矛盾，导致一审判决实际上是嘉丰公司为大华公司买单，一审判决中判决的逾期利息也是错误的，一审法院认定的是无效合同，无效合同的双方当事人的行为具有违法性，虽然可以参照合同约定结算工程款，但是不能按照有效合同予以同等保护，嘉丰公司认为利息错误。2.王付保的上诉请求均不能成立，停工损失非嘉丰公司造成，停工原因也不在嘉丰公司，所以主张停工损失没有任何依据。主张的滞留物品嘉丰公司不清楚，是否存在滞留物品也没有给予嘉丰公司，该理由也不能成立。其主张的临街拆迁嘉丰公司不清楚，也没有嘉丰公司的认可和签字。综上，一审判决整体错误，应当改判嘉丰公司不承担责任。大华公司答辩称：1.王付保的上诉请求均是依据（2017）安仲案字第197号中嘉丰公司主张却因证据不足未得到仲裁庭支持的部分，应驳回其上诉请求。2.本案系王付保与嘉丰公司之间因挂靠关系引起的纠纷，根据合同相对性，大华公司不是合同当事人，诉争权利义务与大华公司无关。3.2013年10月，安阳市殷都区大华项目托管中心与嘉丰公司、大华公司签订退场协议，约定发生争议由安阳仲裁委员会仲裁。嘉丰公司未在协议上签字盖章，但嘉丰公司向安阳仲裁委员会提起仲裁，说明嘉丰公司认可该协议内容对其具有法律约束力。而该协议约定，在大华公司接手前，嘉丰公司的债权债务及各种纠纷均由嘉丰公司自行解决和承担相应法律责任，与大华公司无关。崔和平陈述意见，王付保东西给谁了向谁要。要求法院依法判决。王付保一审诉讼请求：1.裁判被告给付拖欠工程款106788.05元及延期给付利息（利息自2013年11月7日至实际给付完毕之日止，按中行同期同类贷款利率计算利息）；2.裁判被告及时退还保证金利息1026333元；3.裁判被告及时给付停工损失477637.59元（135740.45元+341897.14元）；4.裁判被告及时给付退场滞留现场物品、机械、小型工具等损失249593.31元；5.裁判被告给付临街临建房拆迁费40238.67元，围墙款41387.77元，两项计81626.44元；6.裁判被告给付其他损失费57230.2元；7.诉讼期间的一切费用由被告承担。一审法院查明，被告嘉丰公司曾与第三人崔和平签订两份《承包经营合同》，约定崔和平任河南嘉丰建设有限公司安阳分公司总经理，承包嘉丰公司在安阳市承接项目的一切建筑工程事宜；按照“独立核算、自负盈亏、包死基数、确保上交、超额自留、欠收自补、税费自担”的原则，按约定交纳承包费；两份合同的承包期分别为2008年6月26日至2011年6月26日、2011年7月1日至2014年12月30日。2009年9月17日，被告嘉丰公司与大华公司签订了一份《项目承包协议书》，该协议约定，由嘉丰公司同等条件下优先承包金鼎园住宅小区项目工程，承包范围为土建、安装及小区附属工程(电梯安装、消防安装除外)，被告嘉丰公司根据该协议约定向大华公司缴纳300万元履约保证金。2011年5月18日，被告嘉丰公司与大华公司签订一份《“金鼎园”工程施工承建协议》，约定承包范围为I标段约5.5万平方米（1、2、3、5、6#楼及人防车库）；工程款据实结算，工程款按进度支付，合同约定履行中发生争议协商不成的，向安阳仲裁委仲裁；履约保证金按所承包的建筑面积60元/平方米计算，合同并约定了其他内容。2009年10月13日，被告嘉丰公司出具收据，收据记载收到王付保金鼎园工程保证金100万元。2009年10月19日，被告嘉丰公司出具收据，收据记载收到王付保金鼎园工程保证金50万元。原告王付保（乙方）曾与被告嘉丰公司（甲方）签订《承包工程施工责任制合同书》，该合同约定：1、甲方同意将金鼎园小区住宅楼工程的施工任务由乙方负责承担；2、甲方的职责有负责办理与建设单位签订的建筑施工合同，开设银行账户，提供施工中所需的有关手续；负责乙方所需的支票发放和一定数额的现金供给，乙方已进账资金要保证专款专用；负责出面协调解决施工中所发生的问题等；3、乙方的职责有按甲方与建设单位签订的“建筑工程施工合同”中规定的内容组织施工和结算，履行公司的各项规章、制度，负责承担工程质量、人身伤亡等项事故及民事纠纷和其他原因造成的一切经济损失和责任，按工程结算价的2%向公司交纳管理费用，甲方代收代缴乙方应缴纳的相关税费，甲方向乙方开具代收税金的收据，2011年5月18日甲方与乙方签订的金鼎园工程施工承建协议中，第10页第十三条第一款履约保证金第3条，履约保证金退还原协议条款废除取消，但其他施工承建协议条款不变，合同内所有施工材料，均有乙方自行采购，如发生纠纷由公司负责解决等。2011年11月14日，金鼎园项目开始施工。2012年8月23日，被告嘉丰公司与大华公司签订《金鼎园工程施工承建补充协议》，约定嘉丰公司交纳的3000000元履约保证金（已退还500000元），剩余的2500000元按月息2%计取，利息自2011年10月15日起算至保证金全部退还完毕之日止。金鼎园小区工程施工过程中，大华公司因非法集资问题，政府相关部门成立“殷都区大华项目托管中心”对该项目进行托管。2012年8月23日，被告嘉丰公司（乙方）与大华公司（甲方）签订金鼎园工程施工承建补充协议，其中显示乙方缴纳的保证金叁佰万元，已退还伍拾万元，剩余贰佰伍拾万元按月息2%计取，利息起算日为2011年10月15日，止息时间为保证金退完为止息日。2012年9月28日、29日，嘉丰公司与大华公司签订金鼎园1、2、3、5号楼停工补偿结算书三份，载明金鼎园1号楼停工补偿结算金额135740.45元，2号楼停工补偿结算金额308145.23元、3号楼与5号楼停工补偿结算金额392633元。2008年10月至2012年8月期间，原宏伟以其实际控制的福源祥置业有限公司、大华公司的名义，以福源运动城项目、大华时代广场项目、金鼎园等项目的开发、建设为由，在安阳地区向社会不特定对象，以2.5-4分利息及支付保证金（返点）为诱饵，以约定，按月付息，到期还本，期限半年、一年的方式，以签订房屋买卖合同、收据的非法手段非法吸收资金。案发后安阳市殷都区处置福源祥公司案件工作组对福源祥公司案涉资产进行盘活。2012年9月30日，安阳市殷都区处置办将原宏伟等人涉嫌非法集资案件移送公安机关进行先期调查，公安机关当日在西郊乡政府五楼福源祥公司办公室询问了原宏伟。2012年10月8日，公安机关立案侦查。2013年9月15日，河南齐越工程管理咨询有限公司出具一份安阳市金鼎园住宅小区工程结算审核说明情况和安阳市金鼎园1#楼工程结算审核报告，其中记载金鼎园2号楼工程总造价为2129739.05元。2013年10月，嘉丰公司撤出施工现场时遗留有部分临建设施、周转材料、机械与小型工具，后其取回部分遗留物品，具体剩余物品数量、规格、价值不明，但其仲裁程序中未申请鉴定。原告王付保提供了1#现场停滞机械和金鼎园1#楼滞留物品登记表，上述证据有“大华商贸”“施工单位”、“工作组”人员签字，但没有被告嘉丰公司盖章或工作人员签名。2013年10月，甲方安阳市殷都区大华项目托管中心与乙方嘉丰公司、丙方大华商贸城公司签订《退场协议》一份，嘉丰公司未在协议上签字盖章。该协议约定:乙丙双方自愿解除《金鼎园工程施工承建协议》、《金鼎园工程施工承建补充协议》，本协议签订后三日内，嘉丰公司退出施工现场，将工地移交给大华公司，双方办理交接清单。工程施工承建协议解除后，大华公司认可嘉丰公司已完成的工程量详见附件1:三方签字确认的退场工程量清单。基于已经认可的工程量，协议三方同意将安阳市齐越工程造价咨询有限公司出具的《安阳市金鼎园工程结算审核报告》作为金鼎园工程价款的依据，如各方认为存在本协议已完成工程量决算以外的其他争议，同意将争议提交安阳仲裁委员会仲裁。嘉丰公司虽未在退场协议上签字盖章，但认可该协议内容对其具有法律拘束力，并在2013年10月9日实际退出金鼎园施工现场。2014年5月4日，嘉丰公司收到退还的履约保证金900000元。原告王付保曾分别出具日期为2011年12月14日、2014年5月6日的收据，收据记载分别收到被告嘉丰公司退还的保证金250000元、450000元。原告王付保曾分别出具编号为584369和887385的收据，收据记载分别收到被告嘉丰公司的工程款1842951元、180000元。2015年1月7日，嘉丰公司、大华公司与安阳市殷都区大华项目托管中心签订《保证金支付(房屋抵付保证金)合同》，约定对尚未退还的1600000元保证金以金鼎园项目中5套房产进行抵付，房产抵付总金额1700255元，上述抵顶总房款超出保证金部分，嘉丰公司以现金方式支付给大华公司。该协议签订后，双方以互开票据方式完成了抵付。其中800000元用于抵顶退还原告王付保的保证金。2017年1月5日，被告嘉丰公司出具金鼎园项目工程款收支明细，其中原告王付保认可其所施工的1号楼的工程款情况与金鼎园项目工程款收支明细中记载的一致，结算价为2129739.05元、已收工程款2022951元、欠款为106788.05元。2017年7月18日，嘉丰公司申请仲裁要求大华公司支付履约保证金、停工补偿款、剩余工程款以及漏算建筑工程款等费用及利息，安阳仲裁委员会于2018年6月28日作出(2017)安仲案字第197号裁决书，裁决:一、被申请人大华商贸城公司于裁决书送达之日起十日内支付申请人嘉丰公司保证金利息1741660元(计算方法为:按照月息2％计算，其中2011年11月15日至2014年5月4日期间以900000元保证金为基数，利息533340元;2011年11月15日至2015年1月8日期间，以1600000元保证金为基数，利息1208320元，共计1741660元)；二、被申请人大华公司于裁决书送达之日起十日内支付申请人嘉丰公司停工补偿款836519.01元;三、被申请人大华公司于裁决书送达之日起十日内支付申请人嘉丰公司工程款483539.59元及利息(自2013年10月10日至付清全部工程款之日止按照中国人民银行同期同类一年期贷款基准利率标准计息）；四、驳回申请人嘉丰公司的其他仲裁请求。仲裁费95600元。由申请人嘉丰公司负担72000元，被申请人大华公司负担23600元。该裁决书查明被告嘉丰公司与第三人大华公司双方签订金鼎园1#楼、2#楼、3、5#楼停工补偿结算书载明金鼎园1#楼停工补偿结算金额135740.45元、金鼎园2#楼停工补偿结算金额308145.23元、金鼎园3、5#楼停工补偿结算金额392633.33元。2018年7月24日，河南省安阳市中级人民法院立案受理大华公司与嘉丰公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案；2018年8月30日，河南省安阳市中级人民法院作出（2018）豫05民特23号民事裁定书，裁定驳回申请人河南安阳大华商贸城发展有限公司撤销仲裁裁决的申请。2018年11月1日，嘉丰公司申请强制执行，河南省安阳市中级人民法院立案执行后，经审查作出（2018）豫05民执301号执行裁定书，裁定安阳仲裁委员会(2017)安仲案字第197号裁决指定由河南省安阳市殷都区人民法院执行。2019年4月17日，林州市公安局出具立案告知书，立案受理2019年.04.17安阳市林州市河南嘉丰建设有限公司印章被伪造案。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。原告王付保与被告嘉丰公司签订的《承包工程施工责任制合同书》实质为违法转包的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该合同应认定为无效合同。虽然该合同被认定无效，但双方已经履行了相关义务，且该工程已经交付使用，当事人达成的结算应该有效，被告嘉丰公司应参照约定履行付款义务。根据原告王付保与被告嘉丰公司签订的承包工程施工责任制合同书及法院查明的相关事实，原告王付保为案涉工程的实际施工人，被告嘉丰公司仅是名义上的承包方，其仅收取一定的管理费，并未实际施工、投入资金，原告王付保系借用被告嘉丰公司的资质挂靠施工，原告王付保与被告嘉丰公司签订的承包工程施工责任制合同书应当认定为无效合同。对于原告的第一项诉讼请求，首先，根据被告嘉丰公司出具的金鼎园项目工程款收支明细，被告嘉丰公司下欠原告工程款106788.05元。另外，当事人协商原告等人撤场后，被告应及时给付原告相应的工程款，故被告嘉丰公司应给付原告拖欠的工程款106788.05元及逾期付款的利息（利息均以106788.05元为基数，自2013年11月7日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。对于原告的第二项诉讼请求，第三人大华公司与被告嘉丰公司约定按月息2%计息，现(2017)安仲案字第197号裁决书已裁决第三人大华公司支付被告嘉丰公司保证金利息。根据法院查明的事实，被告嘉丰公司缴纳的保证金实质系原告王付保等人缴纳的保证金，同时也是原告王付保等人代被告嘉丰公司缴纳仲裁费并以被告嘉丰公司的名义进行仲裁。被告嘉丰公司仅是名义上的承包方，其仅收取一定的管理费，并未实际施工、投入资金，原告王付保系借用被告嘉丰公司的资质挂靠施工，该部分利息实质是原告王付保所应享有的权益，被告嘉丰公司应将(2017)安仲案字第197号裁决书裁决第三人大华公司应付的利息给付原告王付保，故被告嘉丰公司应分别自2011年10月15日至2011年12月14日以1500000元为基数、自2011年12月15日至2014年5月6日以1250000元为基数、自2014年5月7日至2015年1月7日以750000元为基数，均按年利率24%计算支付原告王付保利息。对于原告的第三项诉讼请求，(2017)安仲案字第197号裁决书已经裁决第三人大华公司给付被告嘉丰公司停工损失，但被告嘉丰公司仅是名义上的承包方，其仅收取一定的管理费，并未实际施工、投入资金，原告王付保系借用被告嘉丰公司的资质挂靠施工，相应的停工损失实质是原告王付保所应享有的权益，被告嘉丰公司应将(2017)安仲案字第197号裁决书裁决第三人大华公司应付的1号楼停工损失给付原告王付保，故被告嘉丰公司应给付原告王付保停工损失135740.45元。对于超出此部分的停工损失，原告王付保认为应参照《停工补偿决算书》认定的标准支付停工损失，但原告的该部分诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。对于原告的第四项诉讼请求，原告的主要依据是滞留物品登记表，但其提供的登记表并无被告嘉丰公司签章或者工作人员签名，不能证明上述滞留物品由被告嘉丰公司保管，亦不能证明应由被告嘉丰公司承担滞留物品损失的赔偿责任，原告的该项诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。对于原告的第五项诉讼请求，原告的主要依据是两份金鼎园临街临建房拆迁工程进度拨付审批表，但该表并无被告签章或者工作人员签名，不能证明应由被告嘉丰公司给付相应的款项，原告的该项诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。对于原告的第六项诉讼请求，原告所主张的其他损失费有推摊费40795元、仲裁费16435.2元，根据原告陈述，案涉工程实际由原告施工，原告提供的证据不足以证明该部分费用属于应由被告嘉丰公司赔偿的损失，原告的该项诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。被告嘉丰公司主张被告嘉丰公司仅收取了管理费，只有在被告嘉丰公司收到第三人大华公司款项后被告嘉丰公司才有义务向原告支付，法院认为，根据法院查明的事实，原告王付保与被告嘉丰公司签订了《承包工程施工责任制合同书》，双方系案涉债权债务的相对人，被告嘉丰公司负有履行相应债务的义务，故对被告嘉丰公司的该项主张，法院不予支持。对于被告嘉丰公司的印章鉴定申请及等待刑事案件的主张，法院认为，根据相关证据可以证明被告嘉丰公司曾授权第三人崔和平在安阳地区代表被告嘉丰公司承接工程、签订合同，故该印章的真伪不影响本案对于第三人崔和平代表被告嘉丰公司行为的效力，本案不必等待其他案件的审理，对于被告嘉丰公司印章鉴定的申请及等待刑事案件的主张，法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告河南嘉丰建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王付保工程款106788.05元及逾期付款的利息（利息均以106788.05元为基数，自2013年11月7日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、被告河南嘉丰建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王付保保证金利息（利息自2011年10月15日至2011年12月14日以1500000元为基数、自2011年12月15日至2014年5月6日以1250000元为基数、自2014年5月7日至2015年1月7日以750000元为基数，均按年利率24%计算支付原告王付保利息）；三、被告河南嘉丰建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王付保停工损失135740.45元；四、驳回原告王付保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22426元，由原告王付保负担16426元，由被告河南嘉丰建设有限公司负担6000元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，王付保与嘉丰公司就案涉小区1号楼工程签订了《承包工程施工责任制合同书》，嘉丰公司将工程转包给没有施工资质的王付保，违反了法律、行政法规强制性规定，合同无效。虽然该合同被认定无效，但双方已经履行了相关义务，且该工程已经交付使用，当事人达成的结算应该有效，嘉丰公司应参照约定履行付款义务。嘉丰公司仅收取管理费，并未进行实际投资和施工，王付保为1号楼工程的实际施工人。嘉丰公司就王付保诉讼请求中的第1-5项的损失已向安阳仲裁委员会起诉大华公司，安阳仲裁委员会就该部分损失已作出裁决，由于王付保系实际施工人，嘉丰公司并未进行投资和施工，该裁决书中裁决大华公司给付嘉丰公司的部分王付保系实际权利人，一审法院判决嘉丰公司给付王付保该部分损失并无不当。王付保上诉要求大华公司承担连带给付责任，因王付保在一审中并未主张大华公司承担连带责任，该上诉请求超出其一审诉讼请求，故本院不予支持。王付保上诉要求的停工损失未支持部分，临街建房拆迁费和围墙款，因生效的裁决对该部分已经认定，一审法院依照生效裁决进行了判决，故该主张不能成立。关于王付保上诉要求退场滞留物品、机械、小型工具等损失，虽然仲裁庭认为证据不足，可另案主张，但是由于王付保的主要依据是滞留物品登记表，但其提供的登记表并无嘉丰公司签章或者工作人员签名，不能证明上述滞留物品由嘉丰公司保管，即不能证明应由嘉丰公司承担滞留物品损失的赔偿责任，故该主张也不能成立。王付保上诉要求其他损失费57230.2元，其中推摊费王付保不能证明系向嘉丰公司交纳，其要求嘉丰公司给付无事实依据，其他仲裁费不属于本案审理的范围，可另行解决。综上所述，王付保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12461元，由王付保负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月二十一日书记员  邢露露