湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5324号上诉人（原审原告）：杨某，男，1965年3月17日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：长沙金智工程咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段395号都市阳光大厦2701房。法定代表人：卞旭淼，董事长。委托诉讼代理人：严章，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，女，1977年4月21日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系公司员工。上诉人杨某因与被上诉人长沙金智工程咨询有限公司（以下简称金智公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨某上诉请求：1.请求判令金智公司支付双倍工资109933元；2.金智公司支付违法解除劳动关系及未出示《解除劳动关系证明书》赔偿金87300元；3.如果判决《试用期合同》有效，要求金智公司与杨某签订三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同;如果判决《试用期合同》无效，要求金智公司承担签订无效合同期间给付杨某双倍工资的责任。事实与理由：一、双方签订的《试用期合同》是无效合同。上诉人与被上诉人签订的《试用期合同》未约定试用期之后的劳动合同期限。一审法院认定《试用期合同》不成立的同时，又认定该《试用期合同》作为《劳动合同》是有效的，是对劳动法第十九条第三款的错误理解。本案试用期已过，被上诉人故意签订无效合同给上诉人造成了实际损失，应根据《劳动法》第二十六条第三款之规定，认定《试用期合同》无效。同时根据劳动法第十九条第一款规定，本案试用期为六个月，那么上诉人至今未享受到三年以上或无固定期限的劳动合同，根据《劳动法》第八十六条之规定，被上诉人应承担签订无效合同期间给付上诉人双倍工资的责任。二、上诉人的工资包含职称工资2700元/月，是上诉人入职时与被上诉人经协商达成的合意。而且工资条上已经列明，上诉人也是按这个金额缴纳的税款。只要该约定不违反法律，没有理由判决2700元/月的职称工资不属于工资收入。三、上诉人在仲裁时要求被上诉人继续履行合同，并阐明如果被上诉人不同意继续履行合同则应给与赔偿。但仲裁裁决未就这一诉求作出裁定。在此期间，上诉人也主动找被上诉人要求继续履行劳动合同，并表示如果被上诉人同意继续履行劳动合同，上诉人可以放弃诉讼请求，但被上诉人予以拒绝。在此情况下，上诉人一审时继续要求被上诉人支付违法解除劳动关系及未出示《解除劳动关系证明书》赔偿金，一审法院将上诉人的这一诉求排除在外是不合法的。四、对于上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金的问题，最高院司法解释第六条有明确规定，当事人在一审时改变诉求的，一审法院应当受理，不应当驳回。金智公司答辩称：一、一审法院仅支持杨某2019年2月2日至7月12日期间的二倍工资，事实清楚，具有充分的法律依据，该裁决结果应予以维持。二、杨某的工资实际应为7000元/月，一审法院将杨某的月工资认定为9700元/月属认定事实错误，应予以改判。三、杨某严重违反金智公司的考勤管理制度，且因工作不负责导致金智公司严重损失，一审法院认定金智公司没有违法解除的情节，事实清楚，具有充分的法律依据。关于经济补偿和经济赔偿的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，法院不应当受理。上诉人对被上诉人经济补偿和经济赔偿的诉讼请求已在另案起诉，所以根据一事不再理的原则，本案二审不应当对该部分进行审理。杨某向一审法院起诉请求：1.请求判令金智公司支付双倍工资109933元；2.金智公司支付违法解除劳动关系及未出示《解除劳动关系证明书》赔偿金87300元。一审法院认定事实：杨某于2018年7月2日入职金智公司处，从事造价咨询工作，双方签订了书面《劳动合同书》，该《劳动合同书》仅约定了试用期，试用期为6个月，自2018年7月2日起至2019年1月2日止。《劳动合同书》约定的试用期届满后，杨某继续在金智公司处工作至2019年7月12日止，双方未再签订书面劳动合同。杨某离职后向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求金智公司支付：1.2018年7月2日起至2019年7月12日止的双倍工资113490元；2.2019年7月1日至2019年7月12日工资6790元；3.请求继续履行合同并签订无固定期限劳动合同。2019年10月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2019）第509号《仲裁裁决书》，裁决：1.金智公司支付2019年2月2日起至2019年7月12日止的二倍工资51733.3元；2.驳回杨某的其他仲裁请求。之后，杨某不服上述裁决，诉至一审法院，请求判如所请。本案诉讼中，关于杨某工作期间的工资，杨某、金智公司之间存在争议：1.杨某主张为每月9700元，并提供了工资条一份予以佐证。工资条上显示，杨某当月工资为9700元，含基本工资4000元、绩效奖金3000元、职称工资2700元；2.金智公司主张为每月7000元。并陈述上述职称工资2700元其实系杨某的注册造价工程师执业资质挂靠费用，实际并非工资。另，本案诉讼中，因杨某诉讼请求第2项即经济赔偿金未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院作出（2019）湘0111民初71号《民事裁定书》，驳回了杨某诉讼请求第2项即关于赔偿金的起诉。一审法院认为，本案中，当事人争议的焦点在于未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算问题。1.关于二倍工资差额计算的期限。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，杨某、金智公司仅约定了试用期，故根据上述法律规定，该试用期约定不成立，合同中约定的6个月期限（即2018年7月2日起至2019年1月2日止）为劳动合同期限。上述劳动合同期限届满后，金智公司未自用工之日起超过一个月不满一年内与杨某另行订立书面劳动合同，应当支付自2019年2月2日起至2019年7月12日止的二倍工资差额。2.关于二倍工资差额的计算依据即杨某的工资数额。杨某主张其工资为每月9700元，提供了工资条予以佐证。金智公司虽主张杨某工资实为7000元，但并未就雨劳人仲案字（2019）第509号《仲裁裁决书》提起诉讼，且也未提供充分反证用于佐证其主张，故一审法院维持雨劳人仲案字（2019）第509号《仲裁裁决书》中关于杨某每月工资为9700元的认定。综上，长沙市劳动人事争议仲裁委员会认定金智公司应支付杨某2019年2月2日起至2019年7月12日期间的二倍工资差额.51733.3元，事实认定清楚，适用法律正确，一审法院予以确认。杨某的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条，第八十二条之规定，裁定如下：一、驳回杨某的诉讼请求；二、长沙金智工程咨询有限公司于判决生效之日起10日内支付杨某2019年2月2日起至2019年7月12日止的二倍工资差额51733.3元。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由杨某负担。二审中，杨某提交了一份新证据：本案仲裁申请书一份，拟证明我方在仲裁阶段的请求是要求被上诉人继续履行合同，而我一审时变更了诉讼请求要求与被上诉人解除劳动合同，一审应当直接受理而不应当驳回我的该项诉讼请求。金智公司质证称：我方对该仲裁申请书的三性均有异议，该申请书与我方在仲裁阶段收到的申请书不一致，不排除事后伪造的情形。一审已经作出正确的判决，上诉人的该项请求未经劳动仲裁前置程序，应当驳回。金智公司提交一组新证据：雨劳人仲案字【2020】58号仲裁裁决书一份和民事起诉状一份，拟证明上诉人就本案上诉的第二项诉讼请求已经另案提起了诉讼。杨某质证称：我方对仲裁裁决书予以认可，对民事起诉状的真实性不予认可。本院对上述证据认定如下：对双方无争议的仲裁裁决书予以认可，对仲裁申请书和民事起诉状将结合本案其他证据予以综合认定。本院二审查明以下事实：本案一审判决之后，杨某就违法解除劳动关系及未出示解除劳动关系证明书的赔偿金问题向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委做出雨劳人仲案字【2020】58号仲裁裁决书。杨某、金智公司均不服该裁决，均向长沙市雨花区人民法院提起诉讼，长沙市雨花区人民法院已作出审理、判决。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为未签书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案中，杨某、金智公司签订的书面合同，在合同期限中仅约定了试用期，即2018年7月2日至2019年1月2日。根据上述法律规定，该试用期约定不成立，但合同中约定的6个月期限为劳动合同期限，双方签订的劳动合同亦不因此导致无效。对杨某关于合同无效的主张本院不予支持。上述劳动合同期限届满后，杨某继续在金智公司工作至2019年7月12日，金智公司一直未与杨某另行订立书面劳动合同，其应当支付自2019年2月2日起至2019年7月12日止的二倍工资差额。杨某主张月工资为9700元，其提交的工资条上显示含有职称工资2700元，仲裁裁决按照9700元标准计算二倍工资后金智公司未提起诉讼。一审法院参照该标准计算金智公司应支付的二倍工资并无不当，本院予以认可。关于支付违法解除劳动关系及未出示解除劳动关系证明书的上诉请求，本院已作出（2020）湘01民终5324号《民事裁定书》，理由不再赘述。关于签订三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，因杨某在一审中并未提出该项诉求，本院二审不予处理。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年六月十八日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。