陕西省武功县人民法院   民事判决书               （2020）陕0431民初47号      原告：上海东临投资发展有限公司，住所地上海市浦东新区。统一社会信用代码：91310115791480548J。   法定代表人：程爱仙，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：李露梅，北京市逢时律师事务所律师。   委托诉讼代理人：纪昊斌，北京市逢时律师事务所实习律师。   被告: 陕西功达制药有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县。统一社会信用代码：91610431222131428B。   法定代表人：袁博，系该公司董事长。   被告：袁博，男，1949年出生，汉族，住陕西省武功县。   被告：袁静雅，女，1967年出生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区。   三被告共同委托诉讼代理人：张建平，陕西渭民律师事务所律师。   三被告共同委托诉讼代理人：张婧，陕西渭民律师事务所实习律师。   原告上海东临投资发展有限公司与被告陕西功达制药有限公司、袁博、袁静雅合同纠纷一案，本院于2019年9月9日作出（2019）陕0431民初422号民事判决，原告向咸阳市中级人民法院上诉，咸阳市中级人民法院裁定撤销本院（2019）陕0431民初422号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海东临投资发展有限公司委托诉讼代理人李露梅、纪昊斌和三被告共同委托诉讼代理人张建平、张婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告上海东临投资发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令三被告向原告返还定金人民币250万元，被告三袁静雅、被告一陕西功达制药有限公司对上述款项承担全额连带归还和履职责任担保；2.请求法院判令三被告向原告双倍返还定金人民币500万元，被告三袁静雅、被告一陕西功达制药有限公司对上述款项承担全额连带归还和履职责任担保；3.请求法院判令本案诉讼费等费用由三被告承担。事实和理由：甲方（并购方）上海东临投资发展有限公司于2017年11月3日与乙方（被并购方股东）袁博、乙方（被并购方股东）袁静雅、丙方（被并购方或标的公司）陕西功达制药有限公司、丁方（担保方）袁静雅、陕西功达制药有限公司针对陕西功达制药有限公司的股权转让签订《并购意向书》，乙方有意出售，甲方有意购买标的公司的股权，甲乙丙丁四方约定如下：以2017年9月30日为时间点作为交易评估基准日。标的公司100%的股权交易价格不超过人民币1.9亿元。原告与被告二袁博、被告三袁静雅同意原告收购陕西功达制药有限公司70%--80%的股权，被告二袁博、被告三袁静雅只保留袁静雅20%--30%股份。签署意向书后三日内，原告向被告二袁博、被告三袁静雅支付人民币500万元作为交易定金，定金由陕西功达制药有限公司代收，并由袁静雅个人及陕西功达制药有限公司提供全额连带归还和履职责任担保。若双方签署正式的《并购协议》，则在《并购协议》生效之日起7个工作日内，该交易定金可自动抵作交易对价的一部分；若双方协商一致以书面方式终止本意向书，或二被告出现违约行为导致甲方解除意向书，或出现其他需解除本意向书情形时，则陕西功达制药有限公司应在书面终止协议签署之日、收到原告解除通知书之日起三个工作日内，将人民币500万元定金退还给原告，若陕西功达制药有限公司未能在三个工作日内将人民币500万元交易定金退还给原告，则三被告必须双倍返还定金给原告。《并购意向书》签订后，2017年11月3日，原告遵守《并购意向书》中约定向被告一（代收方）陕西功达制药有限公司支付了人民币500万元定金（见证据二），但是三被告收到原告方人民币500万元定金后，在履行该并购意向书近一年的时间里，由于被告公司的诸多原因导致项目未能顺利开展。2018年10月30日，被告陕西功达制药有限公司及袁博、袁静雅向原告公司发出退款申请。原告迫于与三被告并购事宜无法正常推进，于2018年11月2日向三被告发出《并购意向终止告知函》（见证据四），告知三被告应按照《并购意向书》之约定在终止日起的3个工作日内退还人民币500万元意向定金。但时至今日，三被告仅于2018年11月30日由陕西功达制药有限公司退还人民币200万元、2019年1月11日由袁静雅退还人民币50万元，共计返还定金人民币250万元。至今，经原告多次催要，三被告始终拒绝给付。目前尚欠原告方定金人民币250万元，依照《并购意向书》中第三条第一款约定，三被告应双倍返还定金人民币500万元，共计应返还原告人民币750万元。   现导致《并购意向书》不能履行的原因是被告存在如下违约行为：1.被告违反《并购意向书》第二条约定，由于被告在收到500万元定金后，企业严重违规违法，遭到政府监管部门严查重罚，停产整顿，收回新厂区50亩土地，无法按照合同约定，预留给原告25亩土地等违约事实，致使本合同估值1.9亿元的并购项目落空，其被告的违约行为与合同目的落空之间具有因果关系，致使合同目的不能实现。双方在签订《并购意向书》第二条企业简介和并购标的估值中共同确认并明确写明：标的公司陕西功达制药有限公司有新旧两个厂区，其中旧厂区20亩，新厂区50亩坐落在杨陵自贸区医药产业园，已经建成一栋行政大楼，和两栋生产车间，预留了25亩土地，目前已经有总建筑面积30000余平米，乙方和丙方已经投入资金约5000万元。企业财务情况是：2014年--2017年，销售收入合计5.3亿，实现净利润6400万。平均每年销售收入1.325亿，净利润1600万（见证据一）。根据《并购意向书》约定，被告应当是一个符合上述土地、厂房、资产、设备销售收入及净利润综合评估达1.9亿元的优良企业。按照双方确定的1.9亿元的评估值，原告支付了500万元定金。但在原告支付了500万元定金后，被告企业却发生了如下严重违规、违约事实（见证据三）：（1）由于企业违规、违法被政府环保督查，严查重罚，责令停产整顿；（2）企业GMP药证证书到期后，必须停产，待审批后进行生产；（3）企业设备老化需要更新；（4）政府出让的50亩杨凌新厂区土地，由于企业不达标，拖欠政府资金，政府决定于2018年11月底把土地收回；（5）企业管理混乱，资金困难，生产处于半停顿状态，官司债务缠身（原告后来得知，500万元定金被三被告由于资金困难已经挪用于偿还债务，解决了被告资金困难的燃眉之急）。原告签订《并购意向书》的目的是想并购一个拥有两个厂区规模，土地资源70亩，预留25亩，年销售过亿，净利润上千万，全部股权估值在1.9亿元的合法合规企业。然而事实是，被告企业是一个严重违规违法，责令停产，严查重罚，被政府强令收回50亩土地的违规半停产企业。上述事实均由三被告“退款申请书”的内容予以证明。并且在本案发生后，原告也亲眼看到被告企业达到半停产状态。被告的违约行为，已经违反了并购意向书中主要的合同构成要件，被告企业的实际情况，与《并购意向书》第二条存在重大差异，所以其违规、违约行为是造成主合同项目落空的根本原因。其违约行为与合同目的落空之间具有因果关系，致使合同目的不能实现。2.本案庭审前，原告对于被告2014年度、2015年度以及2016年度的实际销售收入及净利润质疑，特向武功县人民法院申请调取陕西功达制药有限公司在税务局2014年度、2015年度以及2016年度的实际销售收入及净利润的情况。3.被告违反《并购意向书》第三条第2款约定，始终并未向原告发出书面尽职调查邀请，违反第四条第1款约定，未向原告提交交易中的全部资料，被告的违约行为致使本合同无法顺利进行。《并购意向书》第三条第2款约定：“乙、丙方承诺，在签署本协议之后开始及乙方书面通知甲方可以进场尽调之日后的（90）天内，未经甲方事先书面同意……”以及第四条第1款约定：“本意向书签署之后，从乙方、丙方正式发出尽职调查邀请之日开始计算，甲方将对标的公司开展法律、财务、经营等各方面的为期不超过【90】天的尽职调查。乙方及丙方承诺将无偿提供依照合理预期会在类似的交易中所需的全部资料……”（见证据一），这两条款在《并购意向书》的履行过程中，有着举足轻重的地位。根据上述约定，被告在收到原告的500万元定金后，应当向原告发出书面尽职调查邀请，并提供并购交易中所需的全部资料（其中包括参与并购项目的律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等中介机构要求被告提供的所有资料）。但被告却是自始至终一拖再拖不履行发出书面通知及提供资料的义务，是被告在履行《并购意向书》的过程中违约在先。4.被告违反《并购意向书》第三条第1款约定，合同终止后三日内被告应将500万元定金退还给原告，但被告再次违约，并未按照约定将人民币500万元定金退还给原告，至今尚欠交易定金本金250万元未予退还。依据合同约定，被告应双倍返还定金。根据《并购意向书》第三条第1款约定，“若双方协商一致以书面方式终止本意向书，或乙方、丙方出现违约行为导致甲方解除本意向书，或出现其他需解除本意向书情形时，则丙方应在书面终止协议签署之日，收到甲方解除通知书之日或本条第3点、第四条第2点的到期日起3个工作日内将人民币500万元交易定金退还给甲方。若丙方未能在3个工作日内将人民币500万元交易定金退还给甲方……，则乙方、丙方必须双倍返还定金给甲方”（见证据一）。自2018年11月2日合同终止至今，被告仅退还定金250万元，目前尚欠250万元未予归还。如此严重的违反主合同约定的违约事实，已给原告遭受了巨大的经济损失。被告理应按照《并购意向书》第三条第1款：“……若丙方未能在三个工作日内将人民币500万元交易定金退还给甲方，则乙方、丙方必须双倍返还定金给甲方”的约定，双倍返还定金（见证据一）。   上述是被告严重违反合同约定的违约事实，导致并购项目的落空，违反了并购意向书的合同主要构成要件。其违约行为与合同目的落空之间具有因果关系。由于被告的根本违约行为导致并购合同无法履行，被告在项目合同终止后，仍未能按照合同约定，返还原告定金500万元。直至今日尚欠原告定金本金人民币250万元，被告的违约事实清楚，证据充分，被告理应依照《并购意向书》约定返还原告定金本金人民币250万元，按照其违约事实及定金罚则双倍返还定金500万元，合计人民币750万元。   被告陕西功达制药有限公司、袁博、袁静雅辩称，1.袁博、袁静雅一直在履行合同，提出终止合同的是原告，因而袁博、袁静雅对于未能签订正式的《并购协议》无过错。2017年11月3日《并购意向书》签订后，袁博、袁静雅为履行本意向书做了大量的准备工作，包括积极配合原告的尽职调查工作。在2018年10月29日（该日为原告财务总监赵煜通知袁静雅终止《并购意向书》之日）之前，双方仍在为履行《并购意向书》达成正式的《并购协议》而进行洽谈。2018年10月29日赵煜（原告的谈判代表）微信告知袁静雅：“基于陕西功达制药有限公司的现状以及自去年11月3日签订《并购意向书》至今快一年无实质性进展，公司决定终止该并购意向……”。接收到该微信后的第二天，即2018年10月30日，陕西功达制药有限公司和袁静雅给原告发出了《退款申请》。2018年11月2日，原告向陕西功达制药有限公司、袁博、袁静雅发出《并购意向终止告知函》，通知其于2018年11月2日终止《并购意向书》。所以对《并购意向书》的终止具体来说也就是解除，是双方协议的结果。原告在起诉状中所称“2018年10月30日，被告陕西功达制药有限公司及袁博、袁静雅向原告公司发出退款申请。原告迫于与三被告并购事宜无法正常推进，于2018年11月2日向三被告发出《并购意向终止告知函》，告知三被告应按照《并购意向书》之约定在终止日起的3个工作日内退还人民币500万元意向定金。”的事实是错误的。在《并购意向书》中，并未约定为订立正式的《并购协议》而进行洽谈和磋商事宜的期限，故原告以《并购意向书》已签订一年时间却无实质性进展为由，认为袁博、袁静雅违约是不能成立的。袁博、袁静雅对原告单方终止并购意向而遭受的损失，保留索赔的权利。2.根据《并购意向书》的约定，双方解除协议，终止本意向书后的法律后果是陕西功达制药有限公司在3日内将500万元交易定金退还给原告。《并购意向书》第3条第1款约定“若双方协议一致以书面方式终止本意向书或乙方、丙方出现违约行为导致甲方解除本意向书，……，则丙方应在书面终止协议签署之日、收到甲方解除通知书之日或……起3个工作日内将人民币500万元交易定金退还给甲方。”2018年10月29日赵煜在发给袁静雅的微信中说：“请袁总5个工作日内退还500万意向金”。在2018年11月2日，原告发出的《并购意向终止告知函》中，原告称“按《并购意向书》中约定，你方应在终止日起的3个工作日内退还我公司人民币500万元的意向定金”。所以，关于合同终止后的法律责任，双方在《并购意向书》中约定非常明确，即不管是经双方协议终止还是因为袁博、袁静雅或陕西功达制药有限公司的单方违约导致原告单方解除而终止，或者是因为其他原因导致解除合同而终止，法律后果仅仅是陕西功达制药有限公司退还500万元交易定金。2018年10月29日，赵煜在微信中提出的请求及11月2日原告在《并购意向终止告知函》中的请求也均是按照《并购意向书》的约定提出的。据此，在《并购意向书》被解除后，陕西功达制药有限公司只负责退还500万元是确定无疑的。3.案涉的《并购意向书》中，无定金条款约定，本案纠纷不能适用定金制度处理。《并购意向书》第3条第1款约定“甲方将向乙方支付人民币500万元的交易定金”，但在随后又约定，不管是因为双方协商一致，还是陕西功达制药有限公司、袁博、袁静雅出现违约行为导致原告解除本意向书，法律责任就是在解除后的3个工作日内返还定金500万元，并没有约定双倍返还。按照意思自治的原则，双方尽管使用了“定金”的字样，但却明显排除了定金制度当中的双倍返还，所以不能仅从“定金”二字就得出双方有定金条款的约定。双方在《并购意向书》第3条第1款中还约定了“若丙方未能在3个工作日内将人民币500万元交易定金退还甲方或……，则乙方、丙方必须双倍返还定金给甲方。”该约定中有双倍返还的字样，但双倍返还的适用条件仅针对3个工作日内没有退还500万元的交易定金，针对500万元的债权、债务，双方未约定交付定金，因此本款仍然不是定金条款，原因是：此时主债务是退还500万元，但关于退还该500万元双方并未约定由一方向另外一方提供定金予以担保，事实上也没有一方向另外一方交付定金。《中华人民共和国担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”据此，双方关于返还500万元之债权、债务并无定金作为担保。4.陕西功达制药有限公司为原告提供的担保合同无效，不应承担担保责任。《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》认为：“公司为其股东或实际控制人提供担保的，必须经过股东会决议。债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会议决议进行了审查。”但在本案中，陕西功达制药有限公司没有因提供担保召开任何形式的会议，形成任何形式的决议，而且在《并购意向书》上签名的袁博和袁静雅作为陕西功达制药有限公司的股东总共持有该公司54%的股权，尚未达到《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》认为的持有公司2/3以上有表决权的股东签字同意的条件。因而袁博作为陕西功达制药有限公司的法定代表人，以公司的名义为原告提供担保的行为系越权代表，该担保合同是无效的，原告请求陕西功达制药有限公司承担担保责任无事实依据。综上所述，因担保合同无效，原告不能主张陕西功达制药有限公司承担担保责任；又因原告主张的定金条款根本不存在，其要求陕西功达制药有限公司、袁博、袁静雅承担双倍返还定金的请求也无事实依据。人民法院应依法驳回原告的全部诉讼请求。   原告向本院提供的证据有：   1、并购意向书一份，证明①被告违反《并购意向书》第二条约定，由于被告在收到500万元定金数月后，企业严重违规违法，遭到政府监管部门严查重罚，停产整顿，收回新厂区50亩土地，无法按照合同约定，预留给原告25亩土地等等违约事实，致使本合同估值1.9亿元的并购项目落空，其被告的违约行为与合同目的落空之间具有因果关系，致使合同目的不能实现。②被告违反《并购协议书》第三条第2款约定，始终并未向原告发出书面尽职调查邀请，违反第四条第1款约定，未向原告提交交易中的全部资料。被告的违约行为致使本合同无法顺利进行。③被告违反《并购意向书》第三条第1款约定，合同终止后三日内被告应将500万元定金退还给原告，但被告再次违约，并未按照约定将人民币500万元定金退还给原告，至今尚欠交易定金本金250万元未予退还。依据合同约定，被告应双倍返还定金。④关于终止协议，并购意向书第四条第2款，作出了特别约定：“若甲方尽职调查的结果与乙方及丙方提供的材料和披露的信息所反映的内容存在重大差异或遗漏的，或发现乙方及丙方不符合监管部门有关规定而构成本次交易重大且无法解决的交易障碍的情形，甲方可以单方面终止本意向书，而无需承担违约责任。⑤证明原告与三被告共同签署《并购意向书》，并在《并购意向书》中第三条明确约定了定金条款，在原告按期支付500万元定金后，定金条款成立且已经生效。   经质证，被告方对真实性无异议，对证明目的、证明对象有异议，其理由如下：①协议是四方签订，但不是陕西功达制药有限公司的真实意思表示，袁博作为法定代表人无权代表公司签订该合同，必须由股东会或股东大会表决；②原告用合同不能证明陕西功达制药有限公司这些硬件条件不具备，双方签订的是并购意向书，只要双方积极磋商且没有恶意不履行合同，就不存在致使合同落空的情况，并且该协议不能履行是由于双方协议解除合同；③原告用并购意向书证明四方有定金条款的约定不成立，双方解除合同后，陕西功达制药有限公司不应双倍返还定金，四方合同中没有约定也没有交付定金，故该要求不合理。   2、电汇凭证及收据各一份，证明原告于2017年11月3日向三被告支付了人民币500万元定金，代收人陕西功达制药有限公司出示收款收据表示收到。   经质证，被告方对真实性认可，对证明目的不认可，这500万元不是定金。   3、退款申请一份，证明原告支付了500万元定金后，被告企业却发生了如下严重违规、违约事实：①由于企业违规、违法被政府环保督查，严查重罚，责令停产整顿；②企业GMP药证证书到期后，必须停产，待审批后进行生产；③企业设备老化需要更新；④政府出让的50亩杨凌新厂区土地，由于企业不达标，拖欠政府土地资金，政府决定于2018年11月底把土地收回；⑤企业管理混乱，资金困难，生产处于半停顿状态，官司债务缠身（原告后来得知，500万元定金被三被告由于资金困难已经挪用于偿还债务，解决了被告资金困难的燃眉之急）。原告签订《并购意向书》的目的是想并购一个拥有两个厂区规模，土地资源70亩，预留25亩，年销售过亿，净利润上千万，全部股权估值在1.9亿元的合法合规企业。然而事实是，被告企业是一个严重违规违法，责令停产，严查重罚，被政府强令收回50亩土地的违规半停产企业。上述事实均由三被告“退款申请书”的内容予以证明。并且在本案发生后，原告也亲眼看到被告企业达到半停产状态。被告的违约行为，已经违反了并购意向书中主要的合同构成要件，被告企业的实际情况，与《并购意向书》第二条存在重大差异，所以其违规、违约行为是造成主合同项目落空的根本原因。其违约行为与合同目的落空之间具有因果关系，致使合同目的不能实现。退款申请证明被告违约在先，其违约责任应由三被告承担。退款申请之前近一年的时间，都没有发出书面进厂通知，三被告违反合同约定的行为事实成立，也是导致项目落空的根本原因。   经质证，被告方对真实性无异议，对证明目的有异议。退款申请不能说明是陕西功达制药有限公司的意思表示，必须经过股东会或股东大会同意才能签订并购意向书，并购意向书中未说明经过董事会决定，不能证明陕西功达制药有限公司担保有效，也不能证明被告方为违约过错方。   4、并购意向终止告知函及邮件送达各一份，证明原告告知三被告应按照《并购意向书》之约定在终止日起的3个工作日内退还人民币500万元意向定金，且该告知函已经送达成功。   经质证，被告方对真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明被告违约，原告提供的证据证明了被告的答辩主张，原告方财务总监赵煜向被告方说明终止并购，并提前口头通知给被告。   5、西安银行网上银行电子回单及中国工商银行电子回单各一份，证明2018年11月30日由陕西功达制药有限公司退还人民币200万元、2019年1月11日由袁静雅退还人民币50万元，共计返还定金人民币250万元。   经质证，被告方对真实性不发表意见，认可还款，但对证明对象不予认可。   6、微信聊天记录一份，证明被告提供的证据不全面，赵煜在2018年12月29日提出终止意向并说明陕西功达制药有限公司只能按照协议中相关条款操作，而不是只退款500万元。   经质证，被告方对真实性认可，对证明目的不认可。2018年10月底、11月双方在协商解除意向书时，原告方提出的是2个月后的聊天记录，“若今天不能退款的话”，该内容说明，如果被告能“今天”退款，仍按照500万元退款。   7、向法院申请调取的陕西功达制药有限公司净利润数据，证明原告对于被告2014年度、2015年度以及2016年度的实际销售收入及净利润质疑，特向武功县人民法院申请调取陕西功达制药有限公司在税务局2014年度、2015年度以及2016年度的实际销售收入及净利润的情况，但因税务局管理系统权限问题未能查询到。   经质证，被告方对证明对象不认可，对关联性不认可。   对于原告提供的以上证据，合议庭合议后认为，来源合法、客观真实，故对真实性予以认定。证明目的，意向书中虽写明500万元为定金，但结合被告证据，该500万元实际为保证金，对原告要证明500万元为定金的事实本院不予认定。原告要求证明被告企业严重违规违法的事实，因原告仅凭被告的退款申请无法证明其要证明的这一事实，故对这一证明目的亦不予认定。对于原告的其余证明目的，予以认定。   被告向本院提供的证据有：   1、微信交谈记录，证明原告诉讼请求无事实依据。①截止2018年10月29日前，被告仍在协助原告进行尽职调查工作，被告没有违约行为。②提出终止《并购意向书》的是原告，其解除理由不能成立，故导致《并购意向书》无法履行的违约方是原告。③原告接受了被告关于2018年11月底退还200万元，2018年12月底退还150万元，2019年1月退还150万元的计划。   经质证，原告对真实性认可，对证明目的、证明对象不予认可。其理由如下：①通过微信不能说明被告在协助原告尽职调查，必须发出书面申请，并由审计所等单位来被告公司正式调查；②口头提出终止意向书不是公司行为，且通过2018年10月29日微信记录不能断章取义赵煜的通知，实际为根据被告公司近一年无实质性进展，终止并购的原因是由于被告的违约行为，合同的主要构成要件全部被推翻；③原告未接受被告2018年的还款计划，原告以书面确认按照2018年11月2日并购意向书中说明三日内退还定金，应以此为准。赵煜2个月后仍在催讨是由于他是财务总监有义务催讨，是其个人行为，不能代表公司。   2、公司登记基本情况一份，证明袁博、袁静雅持股比例不超过三分之二以上，故担保无效。   经质证，原告对真实性认可，对证明目的不予认可。理由如下：主要人员股东都姓袁，这是一个家族企业，股份是代持还是怎样不明确，据公司与原告交涉，袁博、袁静雅是主要股东，对两位股东占有股份不超过三分之二就不能签订并购意向书原告不予认可。并购意向书仅是一个意向，不是正式股权交易，正式收购时四大所都需要参与进来，但是不能否认该合同有效，不能说明这是无效担保。   对于被告提供的以上证据，合议庭合议后认为，第一组证据的真实性予以认定，被告是否在协助原告进行尽职调查工作，仅凭微信聊天记录，而无其他证据佐证，无法证明被告的第一个证明目的。第二个证明目的因涉及本案的核心焦点，将在本院认为部分详细阐明。该证据无法证明原告接受了被告的退款计划，故对第三证明目的不予认定。第二组证据客观真实，对真实性予以确认，对被告的证明目的不予认定，理由在本院认为部分第三个争议焦点处详细阐明。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年11月3日，原告上海东临投资发展有限公司与被告袁博、袁静雅、陕西功达制药有限公司签订了《并购意向书》，其中原告上海东临投资发展有限公司作为甲方、并购方，被告袁博、袁静雅作为乙方、被并购方股东，被告陕西功达制药有限公司作为丙方、被并购方或标的公司，同时被告袁静雅、陕西功达制药有限公司作为丁方、担保方。《并购意向书》有六条内容：前言、企业简介和并购标的估值、交易定金排他性独占权、尽职调查的安排、保密义务、其他。第二条第二款约定：若以2017年9月30日为时间点作为交易评估基准日。标的公司100%的股权交易价格不超过人民币1.9亿元。甲乙方同意甲方收购丙方股份70%-80%，乙方只保留袁静雅20%-30%股份。具体交易价格及股权最后并购比例待甲方完成尽职调查后，根据尽职调查的结果，并结合审计、评估情况由甲乙双方协商确定。第三条第一款约定：各方同意，于本意向书签署后3个工作日内，甲方（原告）将向乙方（被告袁博、袁静雅）支付人民币500万元的交易定金，该交易定金由丙方（被告陕西功达制药有限公司）代收，并由袁静雅个人及丙方（被告陕西功达制药有限公司）提供全额连带归还和履职责任担保。若双方签署正式的《并购协议》，则在《并购协议》生效之日起7个工作日内，该交易定金可自动抵作交易对价的一部分；若双方协商一致以书面方式终止本意向书，或乙方（被告袁博、袁静雅）、丙方（被告陕西功达制药有限公司）出现违约行为导致甲方（原告）解除本意向书，或出现其他需解除本意向书情形时，则丙方（被告陕西功达制药有限公司）应在书面终止协议签署之日、收到甲方（原告）解除通知书之日或本条第3点、第四条第2点的到期日起3个工作日内将人民币500万元交易定金退还给甲方（原告）。若丙方（被告陕西功达制药有限公司）未能在3个工作日内将人民币500万元交易定金退还甲方（原告）或出现本条第2点乙方（被告袁博、袁静雅）和丙方（被告陕西功达制药有限公司）违反排他性独占权的情况，则乙方（被告袁博、袁静雅）、丙方（被告陕西功达制药有限公司）必须双倍返还定金给甲方（原告）。   原告上海东临投资发展有限公司于2017年11月3日向被告陕西功达制药有限公司以银行转账方式支付了500万元，被告陕西功达制药有限公司以保证金的名义向原告上海东临投资发展有限公司出具了收款收据。2018年10月29日原告公司财务总监赵煜通过微信给被告袁静雅通知：“基于陕西功达制药有限公司的现状，以及自去年11月3日签订并购意向书至今快一年无实质性进展，公司决定终止该并购意向，请袁总5个工作日内退还500万意向金”。2018年10月30日被告袁静雅、陕西功达制药有限公司向原告上海东临投资发展有限公司发出《退款申请》：目前我公司面临几个严重事项：1.自9月份国家环保督察组进驻武功，进行严查重罚，当地政府部门为了确定环保顺利通过，责令所有企业在督察组进驻期间（为期6个月）全部停产，否则重罚，因此生产经营受到严重影响；2.我公司于2019年5月份GMP证书到期，目前急需投入大量的资金（大约需要400万元）进行厂房改造和设备更新；3.11月底杨凌新厂土地回收，由于收储费过低，导致公司在处理相关债务上资金更加紧张；同时提出方案：2018年11月份归还200万元，2018年12月份归还150万元，2019年元月份归还150万元。2018年11月2日原告上海东临投资发展有限公司向三被告发出《并购意向终止告知函》：自2017年11月3日与你方签订《并购意向书》以来将近一年时间，由于你方种种原因，使得并购“陕西功达制药有限公司”事宜无法正常推进。基于此，我公司决定于2018年11月2日终止该并购意向。并在之前与你进行口头通知，因此，按《并购意向书》之约定你方应在终止日起的3个工作日退还我公司人民币伍佰万元的意向定金。   另查，2018年11月30日被告陕西功达制药有限公司向原告上海东临投资发展有限公司支付了200万元，2019年1月11日被告袁静雅向原告上海东临投资发展有限公司支付了50万元。在审理中，原告上海东临投资发展有限公司申请诉讼保全所产生的保全费为5000元。   本院认为，本案争议焦点：1.导致《并购意向书》未能履行的违约责任在哪方？2.原告向被告支付的500万元是定金还是保证金？3.被告陕西功达制药有限公司在《并购意向书》中的担保是否有效？本案原、被告之间签订的《并购意向书》属双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。但该意向书并无一般合同的标的数量、价格、履行方式等约定，双方签订《并购意向书》的目的是将来订立《并购协议》。关于导致《并购意向书》未能履行的违约责任在哪方？双方在签订《并购意向书》后，2018年10月30日被告袁静雅、陕西功达制药有限公司向原告上海东临投资发展有限公司发出《退款申请》，根据退款申请明确表示并购意向已经无法实现的原因在于其自身，同时又向原告上海东临投资发展有限公司提出返还方案，原、被告双方并未对退还500万元事宜达成一致意见，又因2018年11月2日原告上海东临投资发展有限公司正式向三被告共同发出《并购意向终止函》，告知该并购意向于2018年11月2日终止，同时要求三被告按《并购意向书》的约定应在终止日起的3个工作日退还500万元，但至今只退还了250万元，三被告明显违反了双方所签订的《并购意向书》中约定，故导致双方无法签订《并购协议》的违约责任在被告，应由被告方承担缔约过失责任。   关于原告向被告支付的500万元是定金还是保证金？原告在向被告支付500万元后，被告向原告出具了500万元保证金的收据，且2018年10月30日被告陕西功达制药有限公司向原告发出《退款申请》，向原告表示，因种种原因导致合作项目未能顺利进行，公司会尽早退还原告的保证金。原告主张该500万元系定金，但在收到被告的保证金收据和《退款申请》后，未明确反对被告保证金的主张，且原告财务总监在给被告微信中也表示返还意向金500万元，而并非定金500万元，推定其对500万元为保证金的认可。因导致《并购意向书》不能履行的违约方在被告，故应由被告返还原告保证金500万元，并承担资金占用期间的利息。利息起算时间，应从原告给被告2018年11月2日发出的《并购意向终止告知函》限定三个工作日退还500万元，即2018年11月7日开始计算至款付清之日止。   至于，被告陕西功达制药有限公司在《并购意向书》中的担保是否有效？《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。被告陕西功达制药有限公司虽未经股东会或股东大会决议，有违《公司法》第十六条第二款关于公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但该规定并非是效力性规定，而是管理性规定，更多地体现对公司内部股东的行为控制，不能以此来约束公司外部的第三人，违反此规定并不会导致合同无效，且原告将500万元打于陕西功达制药有限公司账户，被告陕西功达制药有限公司已退还原告200万元，其对该担保是明知的，故被告陕西功达制药有限公司仍应承担担保责任。   综上所述，原告的诉讼请求，本院认定被告返还原告保证金500万元及资金占用期间的利息，其余不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、限本判决生效后30日内由被告袁博、袁静雅向原告上海东临投资发展有限公司返还保证金500万元（已给付250万元后，尚需给付250万元），并承担250万元的资金占用期间的利息（利息从2018年11月7日起算至款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、被告陕西功达制药有限公司对上述债务承担连带责任，对其已支付的200万元及承担连带责任后可向被告袁博、袁静雅追偿；   三、驳回原告上海东临投资发展有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费64300元和保全费5000元，共计69300元，由原告上海东临投资发展有限公司负担37500元，被告袁博、袁静雅、陕西功达制药有限公司共同负担31800元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。      审 判 长 董 凯      审 判 员 许艳艳     人民陪审员 金普玲           二〇二〇年六月三十日        书 记 员 饶丹宇      附注：   一、相关法律条文：   《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。   《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国担保法》第十八条第一款 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   二、执行申请提示：   申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。    前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。          1