广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终421号上诉人（原审原告）:上海煜成建筑机械安装工程有限公司。住所地：上海市奉贤区*************。法定代表人：王东升，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黎瑞安，广东太文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司。住所地：江苏省镇江市*************。法定代表人：沙利民，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张荣幸，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。上诉人上海煜成建筑机械安装工程有限公司（以下简称上海煜成公司）因与被上诉人中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称中能江苏三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上海煜成公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、判决中能江苏三公司向上海煜成公司支付工程款419157.56元（二次倒运工程款）；三、判决中能江苏三公司向上海煜成公司支付停工窝工损失2705074.26元；四、中能江苏三公司向上海煜成公司支付上述二、三项款项的逾期付款利息（以上述两项款项的总额3124231.82元为基数，自2015年4月17日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计算）；五、一、二审案件受理费、鉴定费由中能江苏三公司负担。事实与理由：一审判决驳回上海煜成公司其他诉讼请求的理由主要有两个，一是一审诉讼中上海煜成公司与中能江苏三公司经一审法院释明，没有追加业主华能风力发电有限公司为当事人；二是鉴定机构无作出确定性的鉴定结论，法院无法在不确定的鉴定结论中辨别哪些数据应为确定性引用。上海煜成公司认为一审判决上述理由均不成立。一、上海煜成公司与业主没有直接的合同关系，中能江苏三公司与业主不是必须共同进行诉讼的当事人，上海煜成公司没有申请追加业主作为被告，不应成为被驳回诉讼请求的理由。本案中，涉案工程是中能江苏三公司转包给上海煜成公司的，并签订了建设工程施工合同，上海煜成公司与业主没有签订任何的合同文件，上海煜成公司依据合同向中能江苏三公司主张二次倒运工程款及停工窝工损失的请求权，合理合法。上海煜成公司不申请追加业主作为被告，充其量视为上海煜成公司在本案中放弃对业主的诉权，并不影响法院就案件的结果作出判决，更不应该成为驳回上海煜成公司诉讼请求的理由。中能江苏三公司与业主之间签订的合同，其中有关于二次转运、停工窝工的赔偿约定，但上海煜成公司并非该合同的当事人，该合同的约定对上海煜成公司没有法律约束力。中能江苏三公司可以依据与业主签订的合同主张权利，但上海煜成公司没有这个权利。一审法院确实问过双方当事人是否申请追加业主作为被告参加诉讼，但并没有释明应当追加业主作为被告的法律依据，更没有释明不追加业主作为被告的法律后果。退一步讲，如果一审法院认为业主是本案必须共同进行诉讼的当事人，也可以依职权追加，但一审法院没有行使该职权。二、鉴定机构按照法院要求，在鉴定过程中充分征求上海煜成公司与中能江苏三公司的意见，按照双方当事人的主张分别鉴定造价金额，出具不确定的鉴定意见，供法院在依职权判断证据的有效性、真实性的基础上选用，法院完全可以依据本案的鉴定意见书对二次倒运工程款、停工窝工损失作出准确的判决。无确定的鉴定意见，并不是说鉴定意见书中的数据不是确定的。鉴定机构所谓的不确定，是指其赖以作出鉴定的证据的有效性、真实性不确定，该问题应由法院依法确定。如果法院认可上海煜成公司提交的全部工作签证资料的有效性、真实性，则二次倒运的鉴定金额是上海煜成公司主张的419157.56元。如中能江苏三公司的质证意见正确，法院不采纳上海煜成公司某份工作签证的有效性、真实性，则相应扣除或减少该份工作签证相应的鉴定金额。法院只需依据事实和法律规定，按实际认定的签证，对鉴定金额加、减就能得出二次倒运的工程款数额。关于停工窝工损失的鉴定，情况类似，不再重复。纵观一审判决，既然法院并没有否定二次倒运及窝工的事实存在，并且鉴定机构已经就每张工作签证，分别按照双方当事人的主张作出了鉴定金额，一审法院就应该实事求是地就争议事项作出实质判决。中能江苏三公司答辩称：一、未申请追加业主参与诉讼，造成不能查明相关窝工事实及责任主体的不利后果应当由负有举证责任的上海煜成公司承担。一方面，双方施工协议第7条、第18条均约定，因未能及时提供风机设备造成的停工，双方共同向业主索赔，表明上海煜成公司在涉案工程合同中已经放弃因设备迟延问题对中能江苏三公司的索赔权利，且索赔对象仅是业主；另一方面，上海煜成公司提供的联系单形式上均不完整，且大量是上海煜成公司向业主的申请，索赔真实性存疑，需要业主配合查明。因此业主未参与诉讼造成不能查明相关事实的责任由负有举证责任一方即上海煜成公司承担。上海煜成公司提供的联系单具有重大形式瑕疵，该材料仅是用作业主索赔的过程资料，不能证明业主已经认可索赔，更加不能证明该部分联系单是上海煜成公司出具给中能江苏三公司。联系单存在大量与事实矛盾之处，如：（1）联系单B-01、B-02的窝工时间竟然是在上海煜成公司签订施工合同之前，为何还要向上海煜成公司出具联系单，不符合常理；（2）联系单A-007（F3）、A-008、A-009（F9）、A-010（F11）、A-011（F12）、A-012（F13）、A-022（F26）、A-025（F27）中涉及板车、50吨汽车吊等，而根据补充协议书第20条补充条款约定，50吨汽车吊和板车已经不需要上海煜成公司承担任何费用，为何还要向上海煜成公司出具联系单，不符合常理；（3）工作联系单A-08、A-22记载内容甚至不属于上海煜成公司施工范围，为何还要向上海煜成公司出具联系单，不符合常理；（4）联系单上无业主盖章或签字、甚至无上海煜成公司盖章，不符合工程签证常理，说明该联系单并非出具给上海煜成公司，并非用作结算；（5）联系单原则上应当与签证单相匹配，但上海煜成公司证据却仅有工作内容记录，无计价或结算记录的签证单，不符合工程管理及结算的常理，不是有效的结算依据。二、针对上海煜成公司上诉意见及鉴定机构答复中关于鉴定结论的意见。（一）一审重新启动鉴定程序已经构成程序违法，上海煜成公司应当承担无法鉴定的不利后果。1.本案司法鉴定经一审法院合法程序选定广东金厦工程管理造价咨询有限公司进行鉴定，该司法鉴定机构于2017年10月30日复函法院通知退案，理由为缺少资料“相关费用难以确定、准确性难以保证”。依据是最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第23条终结鉴定并退卷。同时，根据司法部《司法鉴定程序通则》的规定，所谓退案程序上为鉴定终结，再行委托即重新鉴定。依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条，仅当具有以下条件才能申请重新鉴定，(一)鉴定人不具备相关鉴定资格的;(二)鉴定程序不符合法律规定的;(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的;(四)鉴定材料有虚假,或者原鉴定方法有缺陷的;(五)鉴定人应当回避没有回避,而对其鉴定结论有持不同意见的;(六)同一案件具有多个不同鉴定结论的;(七)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条也有相同规定，在本案中，并不符合上述任何一种法定情形，一审法院在程序终结后又行委托广州宇丰工程咨询有限公司重新进行司法鉴定违反法定程序。2.两家具有资质的鉴定机构出具截然相反的结论，印证了重新鉴定结论的不确定及不客观性。在无新证据情况下，金厦工程造价公司鉴定范围、鉴定能力、执业规范等均无程序瑕疵而被否定情况下，一审法院委托同等资质的宇丰公司重新鉴定缺少依据，相反的鉴定结论并不能构成认定事实的依据，上海煜成公司应当就不能证明相关费用的事实承担举证不能的责任。关于该案鉴定是否能够准确反映所谓停工窝工及二次倒运事实，建议二审法院询问金厦工程造价公司的专家意见，特别是退卷原因。（二）鉴定机构答复意见与鉴定报告内容相矛盾，不足以解释鉴定结论如何适用问题，不能构成法庭认定事实的依据。鉴定机构在对上海煜成公司答复函中陈述“若法院认可某个工作签证的三性，我司对该签证的造价结论是可以确定的。”一方面，鉴定报告第3页针对三方面争议第一项的描述是“施工板车数量无法查明，超出鉴定范围”该描述显然是鉴定依据不足的体现，而并非法院查明材料真实性与否的问题。与答复函相矛盾；另一方面，司法鉴定目的是为法院查明事实提供技术依据，其本身有义务通过技术角度将联系单是否具有合同依据、具有依据的是多少费用、不合理费用原因是什么或认定合理的理由及依据是什么等问题将鉴定意见进行技术分析并向法庭进行描述，如缺少合同依据或计费依据应当向法庭予以说明，第一次鉴定机构的退卷正是基于无合理有效依据。而鉴定机构宇丰公司的答复显然仅是强行测算表单自身金额而已，其测算整体是不是具有合理性在所不问，这并非因为证据真实与否能够解决的问题，该结论对一审法院查明事实无帮助，因此一审在无法查明相关真实性情况下无法适用鉴定结论，由上海煜成公司承担举证不能责任的判定无误。三、即使法院选择适用鉴定报告，那么也应当对鉴定报告结合证据关联性基础上进行判断后，进行选择适用，并非直接认定“上海煜成公司主张金额”。（一）关于附件五，鉴定机构明确表面该部分为缺少依据下的“估算”，准确度存疑，不应当作为定案依据；（二）鉴定结论仅是依据双方意见进行了分类，却忽略了技术判断与分类，不足以构成法庭认定金额的依据，“上海煜成公司主张金额”也并非鉴定机构鉴定结论。即使法庭参考，也应当根据证据情况进行具体分析。关于鉴定结论中能江苏三公司坚持一审意见：1.关于二次转运。（1）工作联系单A-013、工作联系单A-027。质证意见：鉴定结论上看，鉴定机构对于是否属于工作范围表示“无法查明”，对于平板车数量表示“无法查明，超出鉴定范围”，因此该结论不能作为认定依据；（2）工作联系单A-014至A-017、A-024、A-026、A-028。质证意见：鉴定结论描述“联系单中对具体使用机械及工作人员未进一步明确”，该意见是“按经验对机械台班及人工进行估算”，显然该无依据的估算已经超出了鉴定机构的业务范围，有违其客观公正的鉴定原则，该结论不能作为定案依据。以上联系单上并无上海煜成公司名称，不能确定与上海煜成公司有任何关联，部分联系单监理与建设单位并未签字盖章，属无效的联系单。况且依据双方签订的两份协议书均明确约定综合单价中含二次转运（包括二次转运的装卸，不含运输）。70吨汽车吊、220吨汽车吊、240吨汽车吊均为垂直运输机械，是在装卸中使用（联系单中涉及二次倒运问题工作描述均为“装”或“卸”，而合同价格是包含“装卸”的），故上述机械台班费用已包含在合同的综合单价当中，不应另外计费。无论从任何角度，均不能认定为上海煜成公司二次转运的造价依据，因此该部分主张不应当支持。2.关于停工窝工部分。（1）合同签订前（涉及联系单B-01、B-02）。质证意见：联系单日期签署在合同之前，鉴定机构认为属“事实争议”，由法院认定，该结论本身不具有确定性，不能适用。关于该联系单，日期签署在合同发生前，显然是错误或虚假的联系单，不足以认定为上海煜成公司的误工依据，上海煜成公司认为是对其工作追认缺少依据，该部分主张不应当支持。（2）合同约定工期至续租日期（涉及联系单B-03、B-04、B-06、B-07、A-05、A-07、B-01(F31)、B-01(F21)）。质证意见：形式上看，全部的联系单仅有中能江苏三公司盖章，而上海煜成公司并未签字盖章，不符合联系单却描述为“一式两份，甲乙各一份”的要求及常理。这一份单子上仅有中能江苏三公司盖章，是不符合签证常理的（所谓签证常理，应当是由施工方盖好联系单出具给发包方，发包方审核盖章后一式两份），该问题反映了该联系单真正用途并非本案双方之间结算窝工使用，而是用作向业主进行结算或试图证明存在该部分费用的过程资料，不能视为中能江苏三公司与上海煜成公司之间的合法有效签证。就鉴定结论而言，鉴定报告描述“鉴定资料未包含施工方案或施工计划”鉴定机构关于合理工期的陈述均属无依据推论。况且，双方约定工期59天，根据合同第11条，结合实际施工经验，上海煜成公司在该期限范围内，应当时刻配备满足施工要求的机械设备与人员，并按照中能江苏三公司及业主的施工指令进行施工，即59天之内上海煜成公司设备在转运过程中等待指令完成吊装从而停工等风机是正常的施工风险，仅当上海煜成公司的施工时间超过59天时，才会对承包方产生预料以外的合同风险，可能会增加他的租赁费或者人工费，才会存在窝工的损失问题。而本案中，工期并未超过59天，上海煜成公司不存在所谓窝工的损失问题，该部分主张不应当支持。（3）续租期间[涉及联系单A-007（F3）、A-008、A-009（F9）、A-010（F11）、A-011（F12）、A-012（F13）、A-022（F26）、A-025（F27）]。质证意见：以上联系单按照补充协议书第20条补充条款约定：上海煜成公司自有的100吨汽车吊、50吨汽车吊、剩余油料等免费给中能江苏三公司使用；上海煜成公司现场租用的一台装载机、一台70t汽车吊、一台平板车、一台6**吨汽车吊由中能江苏三公司从2015年1月10日进行续租，租金由中能江苏三公司直接支付，故上述机械费用不应另外计价主张。上海煜成公司认为续租的吊机仅适用于补充协议切出的8台风机，而联系单描述的是针对未签证部分，该观点缺少合同依据。合同中并未做该描述，而且在续租后一段时间的完整使用，不可能再分为是否切出的问题，也不具有操作性。在中能江苏三公司已经支付了费用情况下，上海煜成公司如果需要结算该部分费用，应当进一步证明其额外针对该设备承担了费用，而上海煜成公司未进一步举证，鉴定机构关于该部分费用在缺少依据的情况下即进行认定，不符合司法鉴定的客观性，该问题并非材料真实与否相关联，应当从鉴定技术角度予以排除。（4）关于工作联系单A-08、A-22。质证意见：与上一部分相似，鉴定结论描述了该两张联系单属于事实争议，即客观上，两张联系单描述的工作内容不属于上海煜成公司的工作范围，而联系单也是与业主之间的沟通，与上海煜成公司无关。上海煜成公司陈述为抢工期而实际施工，缺少相关证据予以证明，该情况下不能认定该部分窝工与上海煜成公司有关，该部分主张不应得到支持。3.关于计价原则问题。鉴定机构关于机械台班费取费描述为“按市场价或人工询价及经验值计取”，但鉴定材料中对于市场价如何、询价过程及资料如何、经验值如何计取均未作表述，而且作为专业的鉴定机构，如果没有计价依据，应当如第一家鉴定机构一样进行退卷处理，而不是勉强、强行估算、甚至依据经验，这不符合鉴定结论的公正性，这进一步反映了该鉴定报告的不专业。四、中能江苏三公司虽未上诉，但不表示对一审判决全部认可。一审判决关于徐海权50000元代付款已发生情况下并未认定，对于上海煜成公司主张的消缺扣款未认定，欠款利息起算点同样存在异议。中能江苏三公司并未恶意拖欠工程款，仅是上海煜成公司高额索赔致使双方不能结算，本案以司法程序完成结算，利息起算点应当从判决生效之日起算。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回上诉。上海煜成公司向一审法院起诉请求：一、中能江苏三公司向上海煜成公司支付工程款1739431.74元；二、中能江苏三公司向上海煜成公司支付停工窝工损失2153556.57元；三、中能江苏三公司向上海煜成公司支付上述款项的逾期付款利息，以总额3892988.31元为基数自2015年4月17日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、案件受理费由中能江苏三公司负担。经一审鉴定后，上海煜成公司变更诉讼请求为：一、中能江苏三公司向上海煜成公司支付工程款1848357.56元；二、中能江苏三公司向上海煜成公司支付窝工损失2705074.26元；三、中能江苏三公司向上海煜成公司支付上述款项的逾期利息，以总额4553431.82元为基数自2015年4月17日起至本案判决生效规定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、案件受理费、鉴定费由中能江苏三公司负担。一审法院认定的事实：2014年4月30日，中能江苏三公司作为承包单位与业主华能阳风力发电有限公司签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工承包合同》，约定将广东省阳江市阳东县东平镇、新洲镇华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工项目，采用固定单价方式承包，合同工期2014年5月1日至竣工日期2014年10月15日，合同价款92803940.08元。2014年8月23日，中能江苏三公司与上海煜成公司签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电场工程风机吊装工程施工协议书》，约定劳务分包由上海煜成公司负责33台1.5MW风机及箱变吊装；2台1.5MW风机（含塔筒和箱变）拆除解体、二次转运（不含运输，负责装卸）、安装。提供劳务内容：33台1.5MW风力发电机组安装，包括叶轮、机舱、塔架、环网柜、厂供电线、塔筒内的电缆及设备照明等安装的所有工作；箱变就位、箱变低压侧到风机电缆的敷设、接线及相关试验工作；安装资料的整理及移交工作。2台1.5MW风机（含塔筒箱变）拆除解体，现场转运过程中的装、卸车及配合绑扎工作，风机安装工作。包括山下设备堆场设备的接货、设备的看护，业主提供风力发电机组所需物资到达现场的接收、卸车、零星物资到站的提货、物资倒运及代保管，物资开箱验收、物资保养维护、物资发放及回收、出入库及管理、不合格物资的退库及返厂、剩余物资、备品备件及专用工具的工地移交、以及设备的卸车。2台技改的1.5MW风机（含塔筒及箱变）设备的装车、卸车及设备保管工作、安装工作。业主移交的风机设备在业主指定位置附近（包含二次转运的装卸，不含运输）的卸车。如因乙方原因造成其施工作业部位进度、工期滞后或者出现质量、安全、环保等问题（天气变化、施工现场不符合乙方要求、设备供应不及时或者甲方未按时支付劳务费等原因除外）。甲方如委托乙方承担其他零星工作，乙方应给予积极配合。开工日期2014年12月4日，完工日期2015年1月31日，有效工作总日历天数59天······等。2015年1月9日，双方又签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》1份，约定由上海煜成公司提供劳务内容：1.25台1.5MW风力发电机组安装，包括叶轮、机舱、塔架、环网柜、厂供电线、塔筒内的电缆及设备照明等安装的所有工作；箱变就位、箱变低压侧到风机电线的敷设、接线及配合相关试验工作。2.设备看护，业主提供风力发电机组所需物资到达现场的接收、卸车、零星物资到站的提货、物资倒运及代保管，物资开箱验收、物资保养维护、物资发放及回收、出入库及管理、不合格物资的退库及返厂、剩余物资、备品备件及专用工具的工地移交，以及设备的卸车。3.业主移交的风机设备在业主指定位置附近（包含二次转运的装卸，不含运输）的卸车。4.如因乙方原因造成其施工作业部位进度、工期滞后或者出现质量、安全、环保等问题（天气变化、施工现场不符合乙方要求、设备供应不及时或者甲方未按时支付劳务费等原因除外），5.甲方如委托乙方承担其他零星工作，乙方应给予积极配合。开工日期2014年12月4日，完工日期2015年1月31日，有效工作总日历天数59天。在诉讼期间，上海煜成公司向一审法院提出对二次倒运的工程款进行鉴定、对中能江苏三公司造成上海煜成公司停工、停工窝工损失进行鉴定。第一次委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司进行估算鉴定，答复如下：1.因该案件没有二次倒运设备的尺寸、型号、以及二次倒运的大多数是零星设备（如塔筒、机舱、风叶等），故我司对鉴定零星设备组装、拆卸的技术人工费用难以确定；2.因没有安装工程的停工、窝工计算相关文件，故我司对鉴定该案件工程停工、窝工的损失费用准确性难于保证。综上，我司申请退案。第二次鉴定，广州宇丰工程咨询有限公司于2019年3月22日作出结论：1.无确定的鉴定意见；2.无法确定的鉴定意见：因证据有效性、事实责任等原因，本次工程造价鉴定无法确定，我司根据上海煜成公司与中能江苏三公司双方的主张分别鉴定造价金额，供法院选用。二次转运工作费用，按上海煜成公司主张鉴定金额是419157.56元，按中能江苏三公司主张鉴定金额是5122.18元。停工窝工费用按上海煜成公司主张鉴定金额是2705074.26元，按中能江苏三公司主张鉴定金额为0.00元。一审法院认为：上海煜成公司与中能江苏三公司签订二份合同《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》，在签订时，上海煜成公司未取得相应的建设工程资质，同时在实际执行合同的过程中，双方约定的实际并非劳务费用，实际是工程款，因此，违反的法律的规定，应认定合同为无效。上海煜成公司在完成工程后取得的建设工程资质，不影响合同效力的认定。上海煜成公司向一审法院主张工程款1848357.56元，其中包括二次转运费用419157.56元、工程款5865600元、325600元，因二次转运费用证据不足，导致无法进行估价鉴定，属于证据不足，应不予支持。余下工程款，由于双方已经达成一致，依法可以确认，中能江苏三公司辩称在施工期间，由于上海煜成公司丢失设备材料、拒绝配合提交结算资料、拒绝尾工消缺等应当在结算款中扣除款项625180元，再扣除中能江苏三公司已实际支付4812000元，中能江苏三公司确认结欠上海煜成公司金额为754020元。关于中能江苏三公司已实际支付的金额，上海煜成公司承认中能江苏三公司已经支付的金额是4762000元。针对以上双方的陈述，因中能江苏三公司提出对上述款项625180元的扣减，上海煜成公司不予认可且中能江苏三公司提供的反证不足以构成有效反驳，由中能江苏三公司承担举证不能的后果，中能江苏三公司应支付工程款应为1429200元。上款中，中能江苏三公司主张扣除案外人徐海权50000元，因该款的支付没有得到上海煜成公司的认可或追认，不对上海煜成公司应得工程款产生扣减效力，中能江苏三公司可另案主张权利。上海煜成公司在诉讼中主张停工窝工损失赔偿，亦因无法估价鉴定，属于证据不足，应不予支持。在诉讼中，经一审法院二次释明是否追加业主华能阳江风力发电有限公司为当事人，上海煜成公司与中能江苏三公司都明确表示不追加，且在庭审中中能江苏三公司表示如存在二次转运费用或窝工费用责任应在业主，而在中能江苏三公司与业主华能阳江风力发电有限公司签订的《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工承包合同》涉有二次转运、窝工的赔偿约定；同时，双方对诉讼标的之二次转运费用、停工窝工损失没有达成一致意见，经上海煜成公司申请鉴定，第一次鉴定因证据不足，无法鉴定，第二次鉴定，鉴定机构无作出确定性的鉴定结论，因该鉴定属技术性专业性很强的工作，一审法院无法在不确定的鉴定结论中辩别哪些数据应为确定性引用，综上，驳回上海煜成公司关于二次转运、窝工费用之诉请。上海煜成公司另案起诉由于诉讼主体不同不构成重复诉讼。在补充协议中，上海煜成公司、中能江苏三公司双方约定风机安装验收合格或发电之日起20日内甲方付清乙方所有工程款。根据2015年3月28日上海煜成公司、中能江苏三公司双方签订《确认单》。尽管中能江苏三公司在《确认单》上手写注明“仍有尾工、未整体验收通过”，但是不足以否定确认单中明确了的“经业主、设备厂家调试合格并发电、已交付使用”的意思表示。因此支付工程款的时间应为2015年4月16日之次日开始按约定的中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付工程款1429200元以及自2015年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金给上海煜成建筑机械安装工程有限公司。二、驳回上海煜成建筑机械安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费43227元，由上海煜成建筑机械安装工程有限公司负担29659元，中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司负担13568元。二审诉讼中，上海煜成公司向本院申请广州宇丰工程咨询有限公司对以下问题作出说明：一、鉴定结论中“无法确定的鉴定意见”是什么含义？是否代表鉴定意见书中，针对某个工作签证作出的鉴定金额是无法确定的；二、假设法院认可本案某个工作签证的真实性、合法性、关联性，该工作签证对应的“无法确定的鉴定意见”能否作为定案的依据。广州宇丰工程咨询有限公司针对上海煜成公司的提问，作出《答复函》，内容如下：一、关于鉴定结论中“无法确定的鉴定意见”的含义。我司根据工程造价相关规程规范进行鉴定，按鉴定规程或规范规定要求，当鉴定项目中有一部分事实不清、证据不力或证据不足，且当事人争议较大无法达成妥协，我司仅仅依据现有条件，无法做出准确判断时，可以根据实际情况，依据鉴定规范规程作出估算或不同鉴定意见等，提交无法确定部分项目的造价结论意见。本案工程造价鉴定，存在有部分事实不清、中能江苏三公司不认可证据有效性（即证据有效性未确定，由法院后续进行确定）、双方争议较大等情况，故我司提交了无法确定的鉴定意见。我司的鉴定报告中，其中附件5的鉴定意见存在估算的情况，其金额属于估算金额，列为“无法确定的鉴定意见”，供法院参考选用，具体情况在报告中已经说明。鉴定过程中，当事人双方对此项的争议在于是否应计取此项金额，即对证据的关联性存在争议，并未对此项估算金额的准确度提出异议（鉴定过程我司要求当事人双方对估算金额提出意见，但双方均未提此方面的意见）。除了附件5的鉴定金额，我司鉴定报告中的其他附件的鉴定金额，均是确定的鉴定金额。其“无法确定的鉴定意见”的原因还是部分事实不清、当事人对证据的三性存在较大争议等情况，为避免发生以鉴代审的情况，我司根据当事人双方的证据情况、意见等分别作出不同的鉴定意见，对此，我司在鉴定报告中已经有详细说明，因证据无效或有效、法院采纳其中任何一方的意见等不同情况对应的金额，我司也均有列明及详细说明，供法院在确定案情后选用。二、关于定案的依据。若法院认可某个工作签证的三性，则我司鉴定该工作签证对应的造价金额及结论是可以确定的（上述附件5存在估算的情况，若当事人无进一步的证据提供，可供法院参考选用）。如前所述，我司不能以鉴代审，鉴定意见能否作为定案的根据，这是法院的职权，应由法院根据案情进行确定，此项超出鉴定单位的工作范围。上海煜成公司对于广州宇丰工程咨询有限公司的答复无异议，该答复表述的内容虽然与上海煜成公司上诉状陈述的内容表达上有不同，但也证明了原审判决对于鉴定意见书的认定是错误的，鉴定意见书中的“无法确定的鉴定意见”并不是说数据是不准确，该鉴定意见书经法院认可上海煜成公司所提供的证据三性基础上完全可以作为定案的依据。中能江苏三公司对广州宇丰工程咨询有限公司的答复认为该答复函并不能客观反映鉴定意见书为何不能适用的问题，答复函本身与鉴定意见书中部分描述存在矛盾，鉴定意见书描述的超出鉴定范围、推定适用、估算等问题并非只是材料三性未定而产生。客观上，大量联系单从技术上已经能够判断缺少关联性或缺少依据。鉴定机构仅因上海煜成公司异议而将认定责任推给法院是不负责任的表现。就其答复而言，就个别表单强行估算的答复也不符合司法鉴定的要求。鉴定意见书表述事实不清、依据不清，不确定的结论不能为法院查明事实提供有效依据。该责任应当由负有举证责任的上海煜成公司承担。本院经审理查明，一审法院查明2014年8月23日中能江苏三公司与上海煜成公司签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》有误，本院纠正如下。一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审诉讼中。上海煜成公司提供其作为乙方（分包人）于2014年8月23日与案外人广东伟恒建筑工程有限公司华能大龙顶项目部（以下简称伟恒公司）作为甲方（发包人）签订的《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目工程施工（风机吊装施工）协议书》（合同编号GDDP14-08-23），约定：第1条第1点工作地点广东省阳江市阳东县东平镇。第2点劳务分包范围：33台1.5W风机吊装；2台1.5MW风机（含塔筒）拆除解体、二次转运的吊装（不含运输，负责装卸）。第3点提供劳务内容：（1）33台1.5MW风力发电机组安装，包括叶轮、机舱、塔架、箱变、环网柜、厂供电线、塔筒内的电缆及设备照明等安装的所有工作。2台1.5MW风机（含塔筒）拆除解体、吊装……。（2）……2台技改的1.5MW风机（含塔筒）设备的装车、卸车及设备保管工作。（3）业主移交的风机设备在业主指定位置附近（包含二次转运的装卸，不含运输）的卸车。……第2条分包工作期限。开工日期2014年10月10日；完工日期2014年12月24日，有效的工作总日历天数75天……。合同落款甲方盖章处盖有广东伟恒建筑工程有限公司华能大龙顶项目部印章及甲方代表林鸿金签名，乙方盖章处盖有上海煜成公司印章及乙方代表王东升签名。上海煜成公司一审还提供其作为乙方与2015年3月28日与伟恒公司作为甲方签订的《合同解除协议（可行）》，第3点约定甲乙双方确认原先签订的风机吊装施工合同（合同编号GDDP14-08-23）双方已于2014年11月底解除。甲方知晓并同意乙方和总包方（中能江苏三公司）续签风机吊装合同，双方合同解除前乙方已完成的工程量和相应的工程款项及费用全部转由乙方与总包方（中能江苏三公司）进行确认和结算支付。合同落款甲方处盖有广东伟恒建筑工程有限公司华能大龙顶项目部印章，乙方处盖有上海煜成公司印章。中能江苏三公司一审质证其不是上述两份合同的相对方，无法核实上述合同的真实性，若上述两份合同真实，则中能江苏三公司与上海煜成公司签订施工协议之前（即2014年12月13日前），上海煜成公司主张的停工窝工损失与中能江苏三公司无关，中能江苏三公司之所以在停工窝工联系单加盖了印章，是因为该联系单并非中能江苏三公司向上海煜成公司出具，而是仅用作协助上海煜成公司向业主索赔的辅助资料，依据是《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》第七条第1点第（3）项约定“风机设备（如塔筒、机舱、轮毂、风叶等）应及时向乙方提供。按乙方的要求运送到位，未能及时提供风电设备、风电专用工具、风电基位等非乙方原因导致乙方停工、窝工的视甲方违约。甲乙双方共同向业主索赔”，即使存在窝工，那么双方应当配合签证向业主索赔，中能江苏三公司与上海煜成公司之间不存在窝工索赔问题，上海煜成公司能否得到窝工补偿取决于业主是否给予。中能江苏三公司陈述在与上海煜成公司签订涉案合同之前，风机吊装工程是分包给伟恒公司负责，后因其他因素与伟恒公司解除施工合同，并结算退场，伟恒公司退场后中能江苏三公司才与上海煜成公司签订施工协议。2014年12月13日，中能江苏三公司作为甲方与上海煜成公司作为乙方签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》，内容与一审审理查明一致，其中第7条第1点第（3）项约定风机设备（如塔筒、机舱、轮毂、风叶等）应及时向乙方提供。按乙方的要求运送到位，未能及时提供风电设备、风电专用工具、风电基位等非乙方原因导致乙方停工、窝工的视为甲方违约。甲乙双方共同向业主索赔。第12条第1点本合同采用的劳务费计算方式及合同价款：本工程为单价包干项目，每台风机安装全费用（包含二次转运的装卸，不含运输）包干价22.56万元，共33台风机……。第18条第1点对于非乙方原因导致的窝工及其他损失，乙方有权提出索赔。第2点乙方应主动做好签证相关的记录，并积极配合甲方向业主方提出索赔。2015年1月9日，中能江苏三公司作为甲方与上海煜成公司作为乙方签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》，其中第1条第2点劳务分包范围：33台1.5MW风机及箱变吊装中暂定切出8台（F1、F5、F6、F7、F10、F2、F17、F30），由甲方另行安排；2台1.5MW风机（含塔筒和箱变）拆除解体、二次转运（不含运输，负责装卸）、安装等工作也暂定全部切出，亦由甲方另行安排。中能江苏三公司陈述合同约定的风机吊装编号为F1至F33。第7条第1点第（3）项约定风机设备（如塔筒、机舱、轮毂、风叶等）应及时向乙方提供。按乙方的要求运送到位，未能及时提供风电设备、风电专用工具、风电基位等非乙方原因导致乙方停工、窝工的视为甲方违约。甲乙双方共同向业主索赔。第12条第1点本合同采用的劳务费计算方式及合同价款：本工程为单价包干项目，每台风机安装全费用（包含二次转运的装卸，不含运输）包干价22.56万元，暂定为25台风机……。第13条第2点约定完成的风机在安装验收合格或发电之日起20日内甲方付清乙方所有工程款。第18条第1点对于非乙方原因导致的窝工及其他损失，乙方有权提出索赔。第2点乙方应主动做好签证相关的记录，并积极配合甲方向业主方提出索赔。第20条第1点约定上海煜成公司自有的100t汽车吊，50吨汽车吊、剩余的油料等免费给中能江苏三公司使用。第2点约定上海煜成公司现场租用的一台装载机、一台70t汽车吊、一台平板车、一台6**t汽车吊由中能江苏三公司从2015年1月10日进行续租，租金由中能江苏三公司直接支付，……。2015年3月28日，中能江苏三公司作为甲方与上海煜成公司作为乙方签订《确认单》，内容：工程名称：华能阳江大龙顶49.5MW风电场工程风机吊装工程。……我司安装的26台风机已经业主、设备厂家调试合格并发电，已交付使用。截止今日贵公司支付我司工程款320万元；代付工人劳务费24.2万元，合计支付工程款344.2万元，请确认！注：仍有尾工，未整体验收通过。合同落款甲方处有中能江苏三公司盖章确认，乙方处有上海煜成公司盖章确认。2015年10月30日，上海煜成公司取得特种工程（特殊设备的起重吊装）施工专业承包不分级的《建筑业企业资质证书》。上海煜成公司、中能江苏三公司确认上海煜成公司完成的工程总价为5865600元，中能江苏三公司同意按照补充协议约定另补偿325600元给上海煜成公司。又查明：上海煜成公司为证明其二次倒运工程款及停工窝工损失提供了有中能江苏三公司华能大龙顶项目部盖章确认的9份《工作联系单》及24份《工作联系函（单）》给鉴定机构鉴定。24份《工作联系函（单）》记载有由于相关的设备未到，非施工方原因造成窝工的内容。二审诉讼中，本院对广州宇丰工程咨询有限公司作出的《鉴定意见书》向该公司提出以下问题：一、鉴定意见书第3页第一部分第1点中，上海煜成公司与中能江苏三公司对二次倒运工程包含在合同单价中还是超出合同范围的工作产生争议，而上海煜成公司与中能江苏三公司所签订的《施工协议书》与《补充协议书》第12条约定“本工程为单价包干项目，每台风机安装全费用（包含二次转运的装卸，不含运输）包干价X元”，请按照二次倒运工作签证（工作联系单9份）载明的内容，以不计装卸费用，只计运输费用为条件，按照上海煜成公司、中能江苏三公司分别主张的平板车数计算出上海煜成公司、中能江苏三公司所主张的费用（注：分别计算出附件1至5的费用）;另外，能否按照经验估量出上海煜成公司完成二次倒运工程所需配置的平板车及司机数目，并作出相应的估价。二、工作联系单（编号A-013）如认定属合同约定的工作范围，不列入上海煜成公司主张的二次倒运工程款，该联系单所涉的工程款是多少。广州宇丰工程咨询有限公司对于本院的提问，答复如下：一、关于“二次倒运工程”不计算装卸费用的数据。应法院要求，在我司原鉴定报告的基础上；不计装卸费用，只计运输费用的造价数据详见本函附件一至附件五。为了便于比较，本函附件仍保持鉴定报告附件一至附件五的格式及项目内容不变，在原有鉴定报告的基础上不计装卸费用，只计运输费得到的数据。另外二次倒运工程所需配置的平板车及司机数目，在缺少施工方案的情况下，因工程本身的复杂性、特殊性我司无法做出准确的估量。二、关于“工作联系单A-013”。该工作联系单所涉及的造价金额分两部分，其中运输费8049.14元，装卸费47539.11元，造价合计为55588.25元。若此联系单认定属于合同约定的工作范围，则不计装卸费，只计运输费为8049.14元。广州宇丰工程咨询有限公司应本院要求计算各工作联系单的运输费如下：1.编号A-013《工作联系单》运输费为：双方无争议的运输费为2195.22元，双方有争议按上海煜成公司主张仍应多计算的运输费为5853.92元；2.编号A-027《工作联系单》运输费为：双方无争议的运输费为2926.96元；3.编号A-014《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为5122.18元；4.编号A-015《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为2926.96元；5.编号A-016《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为4390.44元；6.编号A-017《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为6585.66元；7.编号A-024《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为731.74元；8.编号A-026《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为3658.70元；9.编号A-028《工作联系单》运输费为：按中能江苏三公司主张计算运输费为0元，双方有争议按上海煜成公司主张应计算的运输费为4390.44元。此外，上述编号A-013、A-027的《工作联系单》没有项目监理部和建设管理单位盖章；编号A-014、A-015、A-016、A-017、A-024、A-026、A-028的《工作联系单》中只有设备的装卸，没有反映存在运输情况。再查明：在24份《工作联系函（单）》中，编号为B-01、B-02、B-05、A-01、A-02、A-03共6份《工作联系函（单）》记载的窝工时间发生在2014年11月11日至12月11日期间（即上海煜成公司与中能江苏三公司签订合同之前）。编号A-08《工作联系函》记载吊装的风机为F6，编号A-022《工作联系单》记载吊装风机为N40,中能江苏三公司认为该两份《工作联系函（单）》所涉风机并非上海煜成公司施工范围，上海煜成公司则认为该两台风机是其为抢工期而实际施工。广州宇丰工程咨询有限公司计算的24份《工作联系函（单）》停工窝工损失如下：1.编号B-01《工作联系函》，时间2014年11月26日至12月2日，240t汽车吊损失为116006.24元，70t汽车吊损失为33264.86元，板车损失为5604.84元，作业人员损失为5162.28元，合共损失160038.22元；2.编号B-02《工作联系函》，时间2014年12月10日，240t汽车吊损失为16572.32元，70t汽车吊损失为4752.12元，板车损失为800.69元，作业人员损失为737.47元，合共损失22862.60元；3.编号B-05《工作联系函》，时间2014年12月11日至12月13日，240t汽车吊损失为41430.80元，70t汽车吊损失为11880.31元，板车损失为2001.73元，作业人员损失为1843.67元，合共损失57156.51元；4.编号A-01（F14风机）《工作联系函》，时间2014年11月11日至11月12日，600t汽车吊损失为77682.75元，70t汽车吊损失为7128.18元，100t汽车吊损失为8781.51元，板车损失为2402.07元，作业人员损失为4148.26元，合共损失100142.78元；5.编号A-02（F15风机）《工作联系函》，时间2014年11月16日至11月17日，600t汽车吊损失为51788.50元，70t汽车吊损失为4752.12元，100t汽车吊损失为5854.34元，板车损失为1601.38元，作业人员损失为2765.51元，合共损失66761.85元；6.编号A-03（F16风机）《工作联系函》，时间2014年11月20日至11月23日、11月23日至11月28日、11月28日至11月29日、11月29日至11月30日，600t汽车吊损失为466096.50元，70t汽车吊损失为42769.11元，100t汽车吊损失为52689.04元，板车损失为7206.22元，作业人员损失为24889.55元，合共损失593650.43元；7.编号B-03《工作联系函》，时间2014年12月14日至12月17日，240t汽车吊损失为58003.12元，70t汽车吊损失为18543.20元，板车损失为2802.42元，作业人员损失为2581.14元，合共损失81929.88元；8.编号B-04《工作联系函》，时间2014年12月18日至12月21日，240t汽车吊损失为58003.12元，70t汽车吊损失为16632.43元，板车损失为2802.42元，作业人员损失为2581.14元，合共损失80019.11元；9.编号B-06《工作联系函》，时间2014年12月23日，240t汽车吊损失为16572.32元，70t汽车吊损失为4752.12元，板车损失为800.69元，作业人员损失为737.47元，合共损失22862.60元；10.编号B-07《工作联系函》，时间2014年12月25日至12月27日，240t汽车吊损失为49716.96元，70t汽车吊损失为14256.37元，板车损失为2402.07元，作业人员损失为2212.40元，合共损失68587.81元；11.编号A-05（F23风机）《工作联系函》，时间2014年12月20日，600t汽车吊损失为25894.25元，70t汽车吊损失为2376.06元，100t汽车吊损失为2927.17元，板车损失为400.35元，装载机损失为99.76元，作业人员损失为1382.75元，合共损失33080.34元；12.编号A-07（F22风机）《工作联系函》，时间2014年12月28日至29日，600t汽车吊损失为77682.75元，70t汽车吊损失为7128.18元，100t汽车吊损失为8781.51元，板车损失为2402.07元，装载机损失为299.28元，作业人员损失为4148.26元，合共损失100442.06元；13.编号B-01（F31风机）《工作联系函》，时间2014年12月27日，650t汽车吊损失为51788.50元，220t汽车吊损失为15536.55元，50t汽车吊损失为3455.78元，板车损失为2402.07元，作业人员损失为2304.59元，合共损失75487.50元；14.编号B-02（F21风机）《工作联系函》，时间2015年1月1日至1月3日、1月5日至1月6日，650t汽车吊损失为258942.50元，220t汽车吊损失为77682.75元，50t汽车吊损失为17278.92元，板车损失为12010.37元，作业人员损失为13827.53元，合共损失379742.08元；15.编号A-007（F3风机）《工作联系单》，时间2015年1月11日、1月14日，650t汽车吊损失为51788.50元，220t汽车吊损失为15536.55元，50t汽车吊损失为3455.78元，板车（3台）损失为7206.22元，作业人员损失为2765.51元，合共损失80752.57元；16.编号A-008《工作联系单》，时间2015年1月17日，650t汽车吊损失为25894.25元，220t汽车吊损失为7768.28元，50t汽车吊损失为1727.89元，板车（3台）损失为1201.04元，作业人员损失为1382.75元，合共损失37974.21元；17.编号A-009（F9风机）《工作联系单》，时间2015年1月19日，650t汽车吊损失为25894.25元，220t汽车吊损失为7768.28元，50t汽车吊损失为1727.89元，板车（3台）损失为1201.04元，作业人员损失为1382.75元，合共损失37974.21元；18.编号A-010（F11风机）《工作联系单》，时间2015年1月21日，650t汽车吊损失为25894.25元，220t汽车吊损失为7768.28元，50t汽车吊损失为1727.89元，板车（3台）损失为1201.04元，作业人员损失为1382.75元，合共损失37974.21元；19.编号A-011（F12风机）《工作联系单》，时间2015年1月22日至1月24日，650t汽车吊损失为129471.25元，220t汽车吊损失为38841.38元，50t汽车吊损失为8639.46元，板车（3台）损失为6005.19元，作业人员损失为6913.76元，合共损失189871.04元；20.编号A-012（F13风机）《工作联系单》，时间2015年1月26日、1月29日，650t汽车吊损失为51788.50元，220t汽车吊损失为15536.55元，50t汽车吊损失为3455.78元，板车（3台）损失为2402.07元，作业人员损失为2765.51元，合共损失75948.42元；21.编号A-022（F26风机）《工作联系单》，时间2015年1月30日，650t汽车吊损失为25894.25元，220t汽车吊损失为7768.28元，50t汽车吊损失为1727.89元，板车（3台）损失为1201.04元，作业人员损失为1382.75元，合共损失37974.21元；22.编号A-025（F27风机）《工作联系单》，时间2015年2月3日至2月4日，650t汽车吊损失为77682.75元，220t汽车吊损失为23304.83元，50t汽车吊损失为5183.68元，板车（3台）损失为3603.11元，作业人员损失为4148.26元，合共损失113922.62元；23.编号A-08（F6风机）《工作联系函》，时间2014年1月5日，合共损失66961.37元；24.编号A-22（N40风机）《工作联系单》，时间2015年1月22日至1月25日，合共损失182957.67元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中能江苏三公司在华能阳江风力发电有限公司承接到华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工中的风机吊装施工分包给上海煜成公司，双方分别于2014年12月13日签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》，及2015年1月9日签订《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》。因上海煜成公司是在工程完工后才取得相应的《建筑业企业资质证书》，在整个施工期间上海煜成公司是无资质施工，故上述合同依法应属无效。合同虽然无效，但上海煜成公司已完成涉案工程并交付使用，经中能江苏三公司确认26台风机已经业主、设备厂家调试合格并发电，故上海煜成公司依法可参照合同约定请求上海煜成公司支付工程价款。本案双方争议的焦点是上海煜成公司请求中能江苏三公司支付二次倒运工程款及赔偿停工窝工损失应否支持。关于二次倒运工程款的问题。上海煜成公司主张二次倒运工程款的依据是提供9份盖有中能江苏三公司大龙顶项目部印章及中能江苏三公司项目经理仇宗明签名的《工作联系单》，按照该9份《工作联系单》的内容反映，是中能江苏三公司向发包方华能阳江风力发电有限公司委托的北京华联电力工程监理公司所出具，请求确认有关设备的二次倒运工程量，涉及的工程是2015年1月至2月，9份《工作联系单》中除A-013，A-027两份《工作联系单》只有中能江苏三公司大龙顶项目部盖章没有监理公司及建设单位盖章外，其余7份均有中能江苏三公司大龙顶项目部盖章，监理公司及建设单位盖章。由于该9份《工作联系单》所涉的倒运设备内容及施工时间与上海煜成公司承接的涉案工程内容及施工时间相符，中能江苏三公司对该证据的真实性没有异议，故该9份《工作联系单》可作为中能江苏三公司对上海煜成公司所完成的二次倒运工程量的确认，可作为认定相关事实的依据。按照合同约定，二次倒运工程涉及设备的装卸及运输问题。而上海煜成公司与中能江苏三公司签订的《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》及《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》中关于工程款的约定，合同价款是属于包干价（包含二次转运的装卸，不含运输），也就是说如果发生二次倒运工程，设备的装卸是包含在合同价款之内的，但运输费中能江苏三公司需另外支付给上海煜成公司。本案合同虽然无效，但上述约定涉及工程价款的计算，可参照适用。由于上海煜成公司所提供的9份《工作联系单》中，无法准确反映二次倒运过程中所实际使用运输车辆的数量，上海煜成公司亦未能提供其他证据证明其主张的运输车辆情况，故本院不予采信上海煜成公司在广州宇丰工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中所主张的车辆运输情况，运输车辆的数额应以中能江苏三公司所确认的数量为准。按照广州宇丰工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》载明的鉴定分析及向本院所作的答复，编号A-013《工作联系单》运输费为2195.22元，编号A-027《工作联系单》运输费为2926.96元。而编号A-014、A-015、A-016、A-017、A-024、A-026、A-028的《工作联系单》中只有设备的装卸，没有反映存在运输情况，该上述7份工作联系单按照合同约定是不能计算运输费的，即运输费为0。故综合上述分析，中能江苏三公司应支付给上海煜成公司的二次倒运运输费为5122.18元（2195.22元+2926.96元）。上海煜成公司上诉认为9份《工作联系单》所涉的二次倒运工程不属于合同约定的范畴，应按其主张计算相应的装卸及运输费用。本院认为即使按上海煜成公司的主张所涉的二次倒运工程不属于合同约定的范畴，但上海煜成公司也无法提供准确的装卸和运输所使用机械设备、工作人员、运输车辆的具体数据，故其请求按广州宇丰工程咨询有限公司以上海煜成公司所主张计算的二次倒运工程款数据来认定本案事实理据不足，本院不予支持。关于停工窝工损失应否支持的问题。按照中能江苏三公司对停工窝工损失所提出的抗辩，双方存在以下争议：一、上海煜成公司与中能江苏三公司签订的《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）协议书》《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》第7条第1点第（3）项及第18条第2点约定能否理解为中能江苏三公司不需赔偿停工窝工损失。上述协议第7条第1点第（3）项约定了“非上海煜成公司原因导致上海煜成公司停工、窝工的视为中能江苏三公司违约。上海煜成公司、中能江苏三公司双方共同向业主索赔”，及第18条第1、第2点约定了“非因上海煜成公司原因导致的窝工及其他损失，上海煜成公司有权提出索赔。上海煜成公司应主动做好签证相关的记录，并积极配合中能江苏三公司向业主方提出索赔。”该约定明确说明出现非因上海煜成公司原因造成的停工、窝工，就可视为中能江苏三公司违约，双方共同向业主索赔仅是属于对救济途径的一种约定，并没有排除中能江苏三公司应承担的赔偿责任，中能江苏三公司认为其不应承担上海煜成公司的停工窝工损失赔偿责任理据不足，本院不予支持。由于中能江苏三公司盖章确认的24份《工作联系函（单）》明确载明非上海煜成公司原因造成窝工，故上海煜成公司请求中能江苏三公司赔偿停工窝工损失理据充分，本院予以支持。二、上海煜成公司与中能江苏三公司签订合同签订前（2014年12月13日前）发生的上海煜成公司停工窝工损失，中能江苏三公司应否赔偿。首先，按照查明事实反映，在上海煜成公司与中能江苏三公司签订合同之前，上海煜成公司早已进场施工涉案工程，而当时中能江苏三公司就是涉案工程的总承包方。其次，假如2014年12月13日前上海煜成公司所发生的停工窝工与中能江苏三公司无关，中能江苏三公司应不会为上海煜成公司确认停工窝工情况。从中能江苏三公司为上海煜成公司盖章确认2014年12月13日前所发生的停工窝工情况，及中能江苏三公司确认上海煜成公司完成的工程总价5865600元来看，上海煜成公司认为中能江苏三公司对2014年12月13日前所发生的停工窝工损失应承担赔偿责任符合客观实际，本院予以支持。三、合同履行期内的发生的停工窝工应否计算停工窝工损失。在合同履行期内发生非因施工方上海煜成公司原因而导致的窝工，会导致上海煜成公司在复工时为了赶工期而加班加点或者增加人手、机械设备施工，故在此期间所发生的窝工仍应计算停工窝工损失费用。中能江苏三公司抗辩认为不能计算此期间的损失理据不足，本院不予采纳。四、《华能阳江大龙顶49.5MW风电项目场内工程施工（风机吊装施工）补充协议书》第20条第1点约定上海煜成公司自有的100t汽车吊，50吨汽车吊、剩余的油料等免费给中能江苏三公司使用。第2点约定上海煜成公司现场租用的一台装载机、一台70t汽车吊、一台平板车、一台6**t汽车吊由中能江苏三公司从2015年1月10日进行续租，租金由中能江苏三公司直接支付。按照上述合同约定，上述所涉机械、车辆部分上海煜成公司免费提供中能江苏三公司使用或者由中能江苏三公司另外支付租金给上海煜成公司，故中能江苏三公司抗辩认为不应另外计取停工窝工费用理据充分，本院予以采纳。上海煜成公司主张上述机械、车辆仅适用补充协议切出的8台风机缺乏合同依据，本院不予支持。五、编号A-08、A-022《工作联系函（单）》所涉的吊装F6、N40风机是否属于合同施工范围，应否计算窝工费。按照补充协议第1条第2点约定F6风机属于合同约定的切出8台风机之一，而N40风机就现有证据来看无法证明与合同施工范围有关，上海煜成公司亦未能提供其他证据证明其已实际吊装了上述两台风机，故中能江苏三公司抗辩认为不应计算该两台风机的停工窝工损失理由成立，本院予以采纳。广州宇丰工程咨询有限公司具备相应的鉴定资质，其依据相关的计价原则计算的停工窝工损失可作为本院认定事实的依据。现按照上述停工窝工损失的计算标准，及依据鉴定意见书的数据，本院应支持上海煜成公司的停工窝工损失计算如下：1.编号B-01《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失160038.22元应全部支持；2.编号B-02《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失22862.60元应全部支持；3.编号B-05《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失57156.51元应全部支持；4.编号A-01（F14风机）《工作联系函》，100t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失8781.51元应从该函总损失100142.78元中扣减，即该函应支持的损失为91361.27元；5.编号A-02（F15风机）《工作联系函》，100t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失5854.34元应从该函总损失66761.85元中扣减，即该函应支持的损失为60907.51元；6.编号A-03（F16风机）《工作联系函》，100t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失52689.04元应从该函总损失593650.43元中扣减，即该函应支持的损失为540961.39元；7.编号B-03《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失81929.88元应全部支持；8.编号B-04《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失80019.11元应全部支持；9.编号B-06《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失22862.60元应全部支持；10.编号B-07《工作联系函》，不属上述分析可剔除范围，故合共损失68587.81元应全部支持；11.编号A-05（F23风机）《工作联系函》，100t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失2927.17元应从该函总损失33080.34元中扣减，即该函应支持的损失为30153.17元；12.编号A-07（F22风机）《工作联系函》，100t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失8781.51元应从该函总损失100442.06元中扣减，即该函应支持的损失为91660.55元；13.编号B-01（F31风机）《工作联系函》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失3455.78元应从该函总损失75487.50元中扣减，即该函应支持的损失为72031.72元；14.编号B-02（F21风机）《工作联系函》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，故该项损失17278.92元应从该函总损失379742.08元中扣减，即该函应支持的损失为362463.16元；15.编号A-007（F21风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失5857.85元（3455.78元+2402.07元）应从该函总损失80752.57元中扣减，即该函应支持的损失为74894.72元；16.编号A-008《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失2128.24元（1727.89元+400.35元）应从该函总损失37974.21元中扣减，即该函应支持的损失为35845.97元；17.编号A-009（F9风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失2128.24元（1727.89元+400.35元）应从该函总损失37974.21元中扣减，即该函应支持的损失为35845.97元；18.编号A-010（F11风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失2128.24元（1727.89元+400.35元）应从该函总损失37974.21元中扣减，即该函应支持的损失为35845.97元；19.编号A-011（F12风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失10641.19元（8639.46元+2001.73元）应从该函总损失189871.04元中扣减，即该函应支持的损失为179229.85元；20.编号A-012（F13风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失4256.47元（3455.78元+800.69元）应从该函总损失75948.42元中扣减，即该函应支持的损失为71691.95元；21.编号A-022（F26风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失2128.24元（1727.89元+400.35元）应从该函总损失37974.21元中扣减，即该函应支持的损失为35845.97元；22.编号A-025（F27风机）《工作联系单》，50t汽车吊属于上海煜成公司免费给中能江苏三公司使用，板车1台属于中能江苏三公司另外租赁，故该两项损失6384.72元（5183.68元+1201.04元）应从该函总损失113922.62元中扣减，即该函应支持的损失为107537.90元；23.编号A-08、A-022的两份《工作联系函（单）》所涉的吊装F6、N40风机非上海煜成公司施工内容，不应计算停工窝工损失。即中能江苏三公司共应赔偿上海煜成公司的停工窝工损失为2319733.80元（160038.22元+22862.60元+57156.51元+91361.27元+60907.51元+540961.39元+81929.88元+80019.11元+22862.60元+68587.81元+30153.17元+91660.55元+72031.72元+362463.16元+74894.72元+35845.97元+35845.97元+35845.97元+179229.85元+71691.95元+35845.97元+107537.90元）。一审判决没有支持上海煜成公司上述请求的二次倒运费用及停工窝工损失费用欠妥，本院予以纠正。本案中能江苏三公司共应支付给上海煜成公司的款项为8516055.98元（工程款5865600元+补偿款325600元+二次倒运费用5122.18元+停工窝工损失2319733.80元），扣除中能江苏三公司已支付给上海煜成公司的4762000元，故中能江苏三公司还应支付给上海煜成公司的款项为3754055.98元。上海煜成公司与中能江苏三公司在补充协议中约定风机安装验收合格或发电之日起20日内甲方付清乙方所有工程款。按照中能江苏三公司与上海煜成公司于2015年3月28日盖章确认的《确认单》内容，双方于该日确认上海煜成公司施工的工程“经业主、设备厂家调试合格并发电、已交付使用”，故上述款项应在2015年4月16日前支付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……。”的规定，上海煜成公司请求自2015年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，本院予以支持，但由于中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故上海煜成公司诉请的利息应按如下方法计算：以3754055.98元为基数，支付自2015年4月17日起至本生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上所述，上海煜成公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初458号民事判决第二项；二、变更广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初458号民事判决第一项为：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付工程款3754055.98元及利息[以3754055.98元为基数，支付自2015年4月17日起至本生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]给上海煜成建筑机械安装工程有限公司；三、驳回上海煜成建筑机械安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43227元，由上海煜成建筑机械安装工程有限公司负担7607.95元，由中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司负担35619.05元；二审案件受理费31794元，由上海煜成建筑机械安装工程有限公司负担8139.26元，由中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司负担23654.74元。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇二〇年八月三十一日法官助理  李凤霞书 记 员  陈 俭附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。