吉林省镇赉县人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0821民初2488号原告：陈某，男，1987年7月2日生，汉族，无职业，现住白城市。委托诉讼代理人：徐某1，女，1971年6月21日生，汉族，个体，现在白城市洮北区民主东路211号。原告：郭某1，男，1988年1月4日生，汉族，无职业，现住白城市。被告：镇赉县天亿农业科技服务有限责任公司，住所地吉林省镇赉县六合村大六合屯东镇坦公路西。法定代表人：于某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某1，镇赉县建平乡司法所职员。被告：于某，男，汉族，1966年9月29日生，现住镇赉县。委托诉讼代理人：刘某1，镇赉县建平乡司法所职员。第三人：伞某，男，汉族，1978年4月9日生，白城市第四中学教师，现住白城市。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古司航律师事务所律师。第三人：王某，男，1976年6月28日生，无职业，现住白城市。委托诉讼代理人：张某，吉林巩固律师事务所律师。第三人：金某，男，汉族，1977年9月27日生，无职业，现住白城市。第三人：郭某2，男，汉族，1963年9月3日生，无职业，现住白城市。第三人：徐某2，男，汉族，1988年1月23日生，农民，现住白城市。原告陈某、郭某1与被告镇赉县天亿农业科技服务有限责任公司（以下简称天亿公司）、于某、第三人伞某、王某、金某、郭某2、徐某2建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告陈某及委托诉讼代理人徐某1，被告天亿公司与于某的共同委托诉讼代理人刘某1以及于某，第三人伞某及委托诉讼代理人刘某2，王某及委托诉讼代理人张某，第三人金某、郭某2、徐某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某、郭某1向本院提出诉讼请求：1、判决二被告及第三人共同支付人工费、机械费、违约赔偿金等合计254240元；2、判决二被告及第三人共同承担案件受理费。事实与理由：2017年3月10日原告与徐某2签订了《协议书》，约定由原告承建镇赉县建平乡平保村10栋温室大棚建筑工程，每户大棚人工费5.3万元，一栋一结清，涉及到违约赔偿5万元。2017年5月23日由于发包方的原因施工停止，原告与徐某2进行了结算，应支付已完成3栋大棚的人工费15.9万元、租买工具45,240元、违约金5万元，合计254,240元。得知于某通过自己姐夫王卫打给伞某共计60余万元，但原告分文未得到。诉前无数次要求徐某2及第三人支付工程款，均置之不理。徐某2于2019年4月起诉本案被告及第三人。该案经两审审结以徐某2主体不适格被驳回告诉。但案件基本事实已经查清，即认定天亿公司为大棚发包方，于某负责承建该大棚（目前大棚实际所有人）；后转给金某、王某、郭某2三人，三人再转包给徐某2，陈某为实际施工人。施工停止后个别工人以“保管”为由扣留了原告的设备及工具，至今经济损失巨大。为讨回争议费用，今诉至贵院判决支持以上诉求！天亿公司辩称，天亿公司不具备本案的诉讼主体，原因是天亿公司即法定代表人于某通过其姐和姐夫已将该大棚的工程款58万元已经全部与王某、金某、伞某结算清楚，所以，把被告列为诉讼主体是不具备的；第二，原告的工程设备被农民扣押与本案没有法律上的因果联系，该案属于建筑工程纠纷，设备扣押属于侵权应另行告诉。于某辩称，当时我和我侄子说盖大棚，干多少当时也没有说，工程就是58万元左右，但具体的哪项多少单项多少，记不住了。我找的伞某、王某、金某，当时没说多少钱，就是先让他们干着，干完之后再做预算。他们委托的盖了两个大棚和三个地基，具体谁干活我也不知道。2017年5月份我给付伞某58万元左右，具体记不清了。我委托我姐夫打钱过去的，和伞某、王某他们两个人算的账，两个大棚彻彻底底完工，还有三个半拉碴子。伞某述称，第一，原告郭某1不是本案的适格原告，不具备主体资格，按建设工程合同，因为本案从没有提到过郭某1；第二，伞某只是案涉工程的介绍人，将工程介绍给王某等三人，既不是工程发包人，也不是工程的施工人、承包人，对于二原告所主张的工程款不具备给付的义务；第三，通过第三人收取的工程款数额是40万元，并不是原告诉状中所陈述的61万元，第三人已经将收到的40万元工程款全部给付了工程的承包人王某、金某、郭某2三人；第四，对于原告所主张的人工费等款项254240元均与第三人无关，所以说对于第三人来说不应当承担给付义务。王某述称，第一点，对涉案工程是陈某施工的，第三人没有异议，郭某1不具有诉讼主体资格，因为从始至终，我们也没见过郭某1，也不知道郭某1这个人是谁；第二点就是我们已经给付了陈某35,000元，在2017年5月23日给了金某41,000元，还在2017年5月24日饺子馆给了郭某2131,500元。给金某的41,000元以及给郭某2的131,500元，其中就包括了人工费、材料费，所以说这个钱我们已经给完了；第三点，原告主张违约金没有事实和法律依据，租赁设备费因为他是包工，应该由自己自带工具，所以租设备费用与我们无关；第四点，对工程量有异议，完成的两栋大棚也没有实际完成，还有门窗、大棚被以及卫生洁具没有安装；第五点，该工程是伞某介绍我和金某、郭某2从于某那里承包的，我们三个人是合伙关系，并没有和于某签合同，我们也没有转包给徐某2，工程款总共给付49万多元，当时停工后，我们已经结算，一共给付陈某工程款12万多元。徐某2述称，金某联系的我，问我能不能干这个活，之后我就从伞某、王某、金某、郭某2四人手里承包的，我们谈的镇赉县要盖大棚，一栋给我18.6万元，我建了两栋，还有三个半拉子，我从伞某要钱不给就停工了，当时说是50多栋大棚。2017年3月份开始建的，建到4月份就停了，不到两个月，我是包工包料的，当时是我雇的陈某，实际施工人是陈某，约定建一栋给陈某5.3万元，因为害怕工人不给干，就和陈某签了合同，我和陈某之间的工程没有结算，欠他16万多工程款，对原告的诉讼请求没有意见，一开始我告的，因为主体不适格被驳回起诉。金某述称，对原告的诉讼请求没有意见，王某找的我，让我找人包出去这个工程，然后我找的徐某2，徐某2说能干，之后口头协议，就包给徐某2了，和徐某2说的一样。郭某2述称，当时的工程主要是王某、伞某联系的，我们几个关系都挺好，找的徐某2包的工程，和徐某2说的一致，答应他盖完二栋就给钱，之后找要钱也不给，伞某找上面要钱钱给了，也没有给徐某2他们，徐某2就停工了，对原告的诉讼请求没有意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人在庭审中进行了证据交换和质证。一、原告陈某向本院举证如下：（一）陈某与郭某1的身份证复印件，证明二原告都是成年人，具有诉讼主体资格。经质证，被告及第三人对证据的真实性无异议。本院认证如下：对该份证据予以采纳。（二）原告陈某、郭某1和第三人徐某2先后签订了一份协议书、一份补充协议书、一份结算单，证明二原告与工程的承建方徐某2约定工程项目是温室大棚，位置在××镇，承包范围是十栋，每栋建筑面积560平方米，明确约定了每栋大棚的人工费是53，000元，人工费的结算方式是一栋一结清。涉及到违约问题，违约金的标准是5万元。在补充协议当中双方明确了原告在施工当中租赁了相关的材料、设备，双方明确总计费用是45，240元，这是承建方徐某2签字认可的。结算单证明完成了两栋大棚，因甲方徐某2原因，施工停止，余下三个半拉碴子，总计算三个完整的大棚，人工费是159，000元。这是二原告与徐某2的个人真实意思表示。经质证，天亿公司及第三人伞某、王某对原告陈某、郭某1与第三人徐某2先后签订的协议书、补充协议书、结算单有异议，认为该三份证据均系原告与徐某2恶意串通、伪造的虚假证据。因本案的协议书、补充协议书、结算单与镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1140号徐某2诉于明香、伞某案（以下简称1140案）中的协议书、补充协议书、结算单从签订主体上、内容上均不一致，即本案协议书上多一名签订主体郭某1，而1140案协议书上没有郭某1；内容上本案协议书及补充协议上工程范围为十栋温室大棚，租和购买机械设备款由甲方徐某2负责，损失赔偿上由违约方向守约方支付50，000元，而1140案协议书上工程范围为五栋温室大棚，租和购买机械设备款由乙方陈某负责，损失赔偿上由违约方向守约方承担工程款总造价的30%赔偿责任。本院认证如下：本案协议书签订于2017年3月10日，早于1140案协议书签订的时间2017年3月21日，结合庭审徐某2与陈某、郭某1的陈述，本案协议书具有合同双方当事人最早最初的真实意思表示，在工程结算上对双方具有约束力，虽然本案协议书签订承包十栋温室大棚，而陈某实际上是按照五栋大棚施工的，但不影响已施工工程的结算，故本院对该组证据予以采纳。（三）中标通知书复印件一份，法人授权委托书复印件一份，王某的身份证复印件一份，法定代表人身份证明复印件一份，法人的身份证复印件一份，证明2017年6月1日，王某中标通榆县贫困村农村基础设施扶贫建设项目二标段，让金某、郭某2、陈某以及徐某2等人相信自己有经济实力支付大棚施工费用。经质证，除徐某2对该组证据真实性无异议外，其他当事人均认为该组证据与本案无关联性。本院认证如下：该组证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。（四）银行汇款或转账凭证复印件四份，现金收据复印件一份及王卫向伞某支付工程款的存款明细账复印件一份，证明于某通过王卫支付给伞某工程款一共是637，000元。2017年5月14日至2017年5月24日期间一共转账6笔，一共是40万元，在2017年5月15日，王卫又给伞某转了一笔147，000元，这147，000元是单独的一笔，不包括在40万元里。2017年5月24日给现金9万元，是伞某给于明香发的短信，于明香转发给我的，截止5月24日，大棚工程款结清。经质证，天亿公司认为，2017年5月15日，银行的汇款账号缺一位数，账号是×××，缺一个7，转账又给打回来了，不能认为这147，000元我们给伞某支付了。于某认为，总共给伞某49万元，这147，000元缺个7就打回来了，打错了。伞某认为，对于这147，000元我们并没有收到该汇款，对于40万元确实是汇到了伞某的账户，但是伞某是替王某等人代收的工程款，90，000元是王某派他的工人叶某直接取的现金交给郭某2了。王某认为，一共是49万元，400，000元是我和金某商量的让于某汇款到伞某账户，90，000元是我让工人过去取的现金，我亲自给郭某2131，500元。郭某2认为，王某没有给我131，500元，我和王某也没有合伙，对于49万元和147，000元我都不清楚。徐某2认为，9万元的短信上面写着是伞某派的叶某取得钱，不是王某派的人。本院认证如下：根据王卫与伞某之间的银行转账凭证以及于明香的微信收据来看，能够确定天亿公司或者于某已给付伞某工程款49万元。本院对该组证据予以采纳。（五）镇赉县信访局的文件复印件一份，证明陈某实际施工的时间是2017年3月份开始，2017年5月23日停止施工，一直到2019年3月6日，才到信访局要求支付施工的人工费用。经质证，王某称已将工程款131，500元给付郭某2了，因陈某是郭某2找的。其他人无异议。本院认证如下：该份证据因系陈某为了索要工程款而去镇赉县信访局，信访局告知依法通过民事诉讼程序解决。此证因与本案事实认定无关联性，本院不予采纳。（六）收据复印件一份，2019年3月份我们上镇赉信访局，于明香用微信发给我的。证明2017年5月18日之前由伞某出具的他收过包括现金在内的一共45万元，然后再加上5月19日50，000元、5月24日40，000元转账两笔以及5月24日还有个现金90，000元，能证明伞某总计收取了于某共计63万元的施工工程款。经质证，天亿公司认为，上面是今收到镇赉县平保大棚于某建筑款45万元，和天亿公司没有关系。于某称记不清了。伞某称5月15日王卫给我转了一笔147，000元，我两三天后没收到，我和王某又去镇赉取的现金，到了之后于明香让他爱人王卫取的现金，因大额现金没有取出来，这张条是作废的条。王某称我就收到了49万元，具体这条我不清楚。郭某2和徐某2均不清楚此事。本院认证如下：针对此收据，本院依职权询问了于明香，于明香称因工程发生质量问题，双方闹翻了，我让伞某算账，先打个条，把工程的钱简单对一下，是干活工程中出具的条，不是最后结算，不能作为结算依据。收据上10万元现金是他们干活中花费的水电之类的钱，当初说好水电费我们负责。关于转账35万元，一开始伞某不想出条，说之前都有票子，但是我让他又出的收据。结合于明香的询问笔录，此据并非现实的一笔“一付一收”的工程款收据，而是包括水电费在内的拢账的收据，不是结算收据，本院不予采纳。（七）镇赉县建平乡平保村村民委员会与天亿公司之间签订的合同书一份，于某与天亿公司之间签订的转让合同一份。证明天亿公司使用了建平乡平保村的承包土地用于开发经营大棚，随后天亿公司又将自己开发建设大棚的项目和经营权转让给了于某。经质证，被告及第三人均无异议。本院对此组证据予以采纳。（八）十张大棚的现场照片，证明争议的大棚早已验收合格并投入使用，照片的拍摄时间是2018年和2019年。经质证，天亿公司和于某认为大棚通过被告的自身完善、修理、增加好的设备才达到现在的状况，当时是破烂不堪，根本不能形成生产客观条件。伞某认为，第一点该组证据与本案争议的焦点问题不具有关联性，与本案第三人伞某也不具有任何关系；第二点根据原告代理人陈述的拍照的时间是2018年和2019年，从本案查明事实来看，本案案涉工程结束的时间应该是在2017年5月份，所以说用2018年和2019年的照片来证实2017年工程的现场状况，这个是无法证明的，所以说不能证实原告所主张的工程在2017年已经达到了竣工验收合格的标准，且本案的被告于某已经实际使用。王某认为，对该组照片有异议，据原告陈述该组照片为2018年于2019年拍摄，但该工程于2017年5月份因质量不合格，而被于某要求其停止施工。当时两栋大棚基本上完成了，但是也没有全部完成，两栋大棚还差大棚被，门窗没有安装。为此，原告主张证明争议大棚验收合格不客观不真实。郭某2、金某和徐某2均无异议。本院认证如下：因五栋大棚现已投入使用，本院予以采纳。（九）1140案民事判决书和白城市中级人民法院（2019）吉08民终1109号民事裁定书。证明陈某是实际施工人。经质证，天亿公司与于某认为1140案民事判决认定的事实是清楚的。伞某对该两份判决书的真实性没有异议。认为该两份判决书已经认定的事实是本案第三人伞某只是在工程中起到了一个介绍的作用，是一个工程的介绍人，并不是工程的承包人。王某对原告主张陈某为该工程的实际施工人没有异议，认为该两份判决又证实了涉案工程的承包人是金某、郭某2和王某；第二个问题就是陈某建设完两栋大棚不是客观事实，当时是因为质量而停工，这两个大棚也没有完成。郭某2称与本案无关。金某和徐某2均无异议。本院认证如下：因1140案的诉讼主体、诉讼请求及事实与理由与本案的诉讼主体、诉讼请求及事实与理由并非一致，且1140案徐某2举证的协议书、补充协议及结算单与本案陈某举证的协议书、补充协议及结算单也是不完全一样的，故1140案民事判决书和白城市中级人民法院（2019）吉08民终1109号民事裁定书不能作为本案的裁判基础、裁判依据。对该两份裁判文书本院不予采纳。（十）伞某与陈某的通话录音两份（附两份书面笔录材料），证明在大棚施工当中，伞某已经承认了是徐某2出资干的大棚的活，也就是明确了伞某本人和徐某2在工程当中的身份问题，伞某承认自己在工程当中是对缝。经质证，伞某称这个录音大致都是事实，因为徐某2告我了，既然法院受理了，我就以为徐某2就是实际施工人，所以说我就按照徐某2实际施工人跟陈某对的这些话，其实我不知道他们具体把这活包给谁了。对缝是我跟王某说了，我说你要挣钱给我点。天亿公司和于某认为这份证据足以证明被告已经将工程款全部结清。王某称伞某与陈某的通话录音多次提到了金某和郭某2，该两份录音资料恰恰证实了王某、郭某2、金某之间是合伙关系。郭某2称这个通话录音不能证明我和他们合伙。金某无异议。徐某2无异议，认为这个录音已经明确说明了我是实际施工人。本院认证如下：因被告及第三人对两份录音内容无异议，本院予以采纳。二、第三人伞某向本院举证如下：（一）银行明细清单复印件两份，证明从银行明细清单中可以看出来，伞某将代收的工程款于2017年5月15日转给徐某250，000元；2017年5月23日转给郭某220，000元；2017年5月22日交给长春招投标代理公司通榆那条路的投标保证金148，000元，一共三笔。经质证，陈某对该份证据本身没有异议，对证明的问题有异议。从账面上看，郭某2一共收过20，000元钱，徐某2承认收过70，000元钱；这148，000元的流水，只能证实伞某应该拨发给徐某2和陈某的施工款，给挪作他用了。郭某2称给我2万元和给徐某25万元没有异议，招投标这件事我不清楚。徐某2称给郭某22万元和给我5万元没有异议，招投标这件事我不清楚。郭某1与天亿公司、于某均认为，和我没有关系。王某称我和金某、郭某2一起去长春投的标用了148000元，伞某也去了，当时伞某介绍我们去的。本院认证如下：伞某将收到的工程款通过银行转出，就其钱款去向客观、真实，本院予以采纳。（二）镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1140号案件的法庭庭审笔录复印件，证明：第一，在原案件一审时，本案的第三人郭某2是以证人身份出庭的，当时对于2万元的收款，他在法庭作证强调说是徐某2给他的工资，与他今天当庭所陈述的钱，他后来又转给徐某2，这个是矛盾的，证明他的陈述是不属实的；第二，陈某当时也是以证人的身份出庭的，陈某承认收到过王某给的35，000元工程款，而且他还强调没有花钱购买过工具，与他主张工具租赁费损失是矛盾的；第三，在原一审时于洋出庭作证，证实在这个工程中本案的第三人伞某只是个介绍人，介绍给了王某和金某；第四，在一审的证言中，2017年3月份下旬，金某联系徐某2说工程款一个大棚186，000元，证明他们所说工程款都是不属实的，从这个工程最开始商量承包的时候，金某、郭某2就参与到工程中，他们是工程的合伙人。经质证，陈某对庭审笔录本身没有异议，对证明的问题有意见，不认可。认为工程的材料款和其他的费用都是徐某2垫付的，侵害了实际施工人员的合法利益。郭某1和王某对此庭审笔录无异议。天亿公司和于某认为和我们没关系。郭某2称我在现场是帮助徐某2技术指导。徐某2称20，000元郭某2转给我的，我雇的郭某2给我进行管理，租设备是陈某花的钱。本院认证如下：因1140案的诉讼主体、诉讼请求及事实与理由与本案的诉讼主体、诉讼请求及事实与理由并非一致，庭审的双方焦点问题亦不同，故本案庭审应以本案的庭审调查核实的事实为准，对1140案的庭审笔录不予采纳。（三）2017年3月15日陈某与徐某2签订的补充协议复印件一份，2017年3月21日陈某与徐某2签订的协议书复印件一份，2017年5月27日徐某2与陈某签订的结算单复印件一份。证明1140案协议书与本案的协议书是相互矛盾的，都是虚假证据。经质证，陈某对证据本身没有异议，对证明的问题有异议。第一，陈某是工程的实际施工人已经没有异议；第二，在本案当中提供的徐某2和陈某之间的承转包协议，是客观真实的；关于在1140案中提供的合同，在1140案当时提供的应是原始合同，因为当时没找到，之后我和徐某2补签一个，内容都没有变。因郭某1已经放弃了，就没让他再签字。郭某1称没有我名的协议我不清楚，之前是我和陈某一起要干这个工程，后来我调查一下，凭着自己的经验判断我认为这个活要钱费劲，后来我就没干。天亿公司称该组证据证明的内容与天亿公司没有关系，因为我们把大棚发包给于某之后，我们就再没有参与，所以对他们怎么经营运作的就不知情了。于某称我不清楚这件事。王某对该组证据真实性有异议，对证明问题无异议，认为该组证据与本案原告提交的协议书以及补充协议、结算单内容基本一致，该组证据证实了原告在本案中所提交的证据为虚假证据，法庭不应予以采信。郭某2和徐某2对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该份协议是真实的，不是虚假的。本院认证如下：1140案协议书签订于2017年3月21日，晚于本案协议书签订的时间2017年3月10日，结合庭审徐某2与陈某、郭某1的陈述，1140案协议书是补签的，本案协议书具有合同双方当事人最早最初的真实意思表示，在工程结算上对双方具有约束力，故本院对1140案的该组证据不予采纳。（四）镇赉县人民法院2019吉08**民初1140号民事判决书复印件一份以及白城市中级人民法院2019吉08民终1109号民事裁定书复印件一份，证明本案案涉工程系通过伞某介绍王某与金某，由王某、金某与郭某2共同出资承建的，徐某2并不是案涉工程的承包人，而且案涉工程的总工程价款是49万元，伞某仅是该工程的介绍人，并不是工程的承包人，这是经人民法院生效判决确认的事实。经质证，陈某对两份判决没有异议，对证明问题有异议。认为工程名义的介绍人是伞某，但于某在本案庭审已经明确认定伞某是实际承包人，所有工程款结算都是于某与伞某之间进行的，虽然伞某与徐某2之间没有签订书面的工程转包协议书，但客观上已经实际履行完毕。在该工程当中，除了徐某2垫付了全部的材料款和其他必要费用之外伞某等其他人没有任何个人出资的行为或证据。因为被告和其他第三人不向徐某2支付工程款，陈某才无奈起诉到人民法院主张权利。天亿公司称天亿公司不是1140号案、1109号案的当事人，所以对这两份判决不提出质证意见。郭某1、于某、王某和徐某2对两份判决均无异议，但徐某2强调我是通过金某、郭某2二人介绍到伞某这，之后我就跟陈某在一起干的，我出资垫付大棚所有的材料和人工，他一个大棚给我186，000元，之后我把清工包给陈某，清工给陈某是53，000元，在大棚施工当中我垫付了280，000多元，伞某才给我70，000元钱。本院认证如下：与陈某举证（九）的认证意见一致。（五）王某的妻子张秀敏与金某之间的通话录音一份，证明第一，金某作为案涉工程的合伙人收取了伞某给付的41，000元工程款，而且通榆工程的路是王某、金某、郭某2共同合伙的，伞某转给招投标代理公司的148000元保证金就是受金某的指示交给代理公司的；第二，伞某已经将涉案工程的部分工程款给付了金某。经质证，金某称发包方找的王某和伞某，王某和伞某找的我和郭某2。王某、郭某2和我一开始是合伙关系，等干起来就没人掏钱，之后我就找的徐某2，因徐某2有钱，是我和郭某2、伞某、王某在一起和徐某2谈的，18.6万元一栋包给徐某2，包工包料。我没有到过施工现场。伞某不是合伙，他和我们是朋友关系，我认为伞某和王某是承包关系。伞某没有给郭某2131，500元。郭某2称录音里面说收到131，500元没有这个事情，41，000元是事实清楚的。一开始王某想要找我、金某一起合伙干，伞某大包来的，他把这工程18.6万元一栋包给我们，但是我们没有钱，后来找到了徐某2，当时伞某、王某、金某和我都在一起，同意以18.6万元一栋包给徐某2，我们也不挣钱了，但是如果徐某2挣钱就分给我们点，分多少也没有说。王某称王某、金某、郭某2是合伙关系，雇的徐某2管理。天亿公司和于某称对此证据不清楚，这个工程最初是天亿公司转包给于某之后，于某找到他的侄于洋，让他给联系工程实际施工人，因为于洋跟伞某是同学，所以把工程就包给伞某，之后伞某又找的王某，后期我们就不太清楚要找谁施工，当时我们只是针对伞某和王某。徐某2称金某和郭某2说的我没有意见，但是王某他代理人说我是雇佣的，这个我有意见，因为我是实际施工人，我不是他们雇佣的，天亿公司和于某的代理人刚才也说了这个活包给伞某了，我记得从第一次开庭时，于某说这个活包给伞某了，其他的和我没有关系，我是实际施工人，陈某是我雇干活的，只有我拿出了买材料的凭证。陈某称对这个录音本身的真实性没异议，对录音的证明问题有意见，因为全部证据已经明确了伞某在这整个工程当中的身份是承包人，也是实际所有工程款的收款人。郭某1称这活我没干，我不清楚，不发表意见。本院认证如下：因原被告及其他第三人对两份录音内容无异议，本院予以采纳。（六）徐某2的民事上诉状复印件一份，2019年8月9日徐某2对1140案的一份上诉状，在上诉状中，徐某2已经明确认可了伞某是案涉工程的介绍人，证明伞某与工程之间不存在工程转包关系，伞某是案涉工程的一个介绍人，并不是承包人。经质证，徐某2认为这个上诉状是律师写的，律师误导了。陈某认为，并不能说明事实的全部，由于本案的不断深入审理核实，已经明确了伞某在大棚施工当中的真实身份和作用，它不仅仅是工程的介绍人，而且是从中渔利对缝，并且掌握着全部工程款的收支和分配，上诉状不能说明实际问题。郭某2称这个不现实，如果他不把活拿下来也不能包给其他人。郭某1、天亿公司、于某、王某、金某均无异议。本院认证如下：上诉状并不能真正反映涉案工程发承包方发承包时的真实情况，故本院对该上诉状不予采纳。三、第三人王某向本院举证如下：（一）证人赵某证实，与王某系同学关系。王某、金某、郭某2是合伙关系，2017年4月份左右他们干的建平大棚工程。我看见过陈某在现场，没见过徐某2在现场干活。大棚完事之后结算，他们三个人在郭某2饭店吃饭，一起算账，当时我看见有现金在那，摆在桌子上的现金大约十多万元，但是谁拿走的我没有看见。至于陈某、徐某2在不在场我记不清了。经质证，陈某对证人出庭陈述及证明的问题均有异议。第一，陈某在开工及施工的时候根本就没见过这个人，一直到2017年5月完工之后才见过这个人，是不是王某的司机也不知道；第二，刚才证人比较形象说在郭某2的饭店看到摆放的十多万元现金，与伞某提供的录音有严重的冲突，他说要跟陈某谈126，000元的结算，但是这边证人说我已经看到十二万多的现金了，证人证言涉嫌造假，不具有任何的证明效力。郭某1称这个证人我不认识，没有异议。天亿公司、于某称我们将大棚转包出去，没有参加实际施工，所以对该证人出庭证言，不发表质证意见。伞某称没有异议。王某称该证人证言证实了王某、金某、郭某2之间存在合伙关系，没有异议。郭某2称我不认识证人，对证人证言有异议，没有在我家结算过，也没有现金。徐某2称我不认识证人，我也不知道他是干啥的。本院认证如下：因该证人与王某是同学，存在利害关系，且原告陈某、第三人郭某2均对证人证言有异议，故本院对该证人证言不予采纳。（二）证人李某证实，王某是我大哥，我父亲是他师父。2017年春镇赉有大棚活，我给王某开车，我第一次去时有金某、郭某2、徐某2，第二次去放炮仗、杀猪，金某、郭某2、徐某2、陈某都在那。后在郭某2的饭店吃饭，郭某2家是长条桌子，当时伞某拿了41，500元现金，还有老叶拿了9万元，凑在一起13万多元，给陈某的人工费，这些钱郭某2拿走了。之后又算过账，陈某也在场。经质证，陈某称自己根本就不认识这个人，这个证言根本和事实不符，郭某2之前收过转账的2万元，直接支付给徐某2，已经得到双方确认。这么大一笔现金130，000元，我认为任何人不敢去隐瞒，因此，证人证言是虚假的。郭某1称我不认识这个人，不发表意见。天亿公司和于某称大棚已经转包出去了，我们不是施工单位，不发表质证意见。郭某2称他说的都不对，有异议。徐某2称我不认识这个人，和工程没有关系，他的证明没有效力。伞某和王某均无异议。本院认证如下：因该证人与王某是兄弟关系，并给王某开车，存在利害关系，且原告陈某、第三人郭某2、徐某2均对证人证言有异议，故本院对该证人证言不予采纳。（三）证人田某证实，与王某是朋友关系。大棚是王某、金某、郭某2三人合伙干的，2017年开春的时候，当初看大棚的效果图，我开车拉着他们三个人去的现场，他们商量时我就在现场。金某开我的车跑了好几趟。经质证，陈某称在干活期间不认识这个证人，干完后上临江干活的时候认识的，他的证言不具有任何证明效力。郭某1称我不认识证人。天亿公司和于某称大棚已经转包出去了，我们不是施工单位，不发表质证意见。郭某2称我不认识证人，他说的都不对。徐某2称在干活期间不认识这个证人，认识他是在后期的事情。大棚投资和买料钱都我出的，他们三个没有出钱，他说的不符合逻辑。伞某和王某均无异议。本院认证如下：该证人与王某是朋友关系，存在一定的利害关系，且原告陈某、第三人郭某2、徐某2均对证人证言有异议，故本院对该证人证言不予采纳。（四）证人叶某证实，与王某是朋友关系。2017年5月20几号，当时王某让我取钱，说镇赉有个大棚，在一个姓于的女的手里取了9万元，王某让我把9万元送到郭某2饺子馆里，当时王某、伞某、金某、郭某2都在场，我把钱交给了王某，王某点了一下钱，然后我就走了。经质证，陈某称证人证言是虚假的，因为他的证言与于明香的短信是相矛盾，于明香亲口说这个钱是伞某让叶某取得9万元钱，没说这9万元钱给王某还是给任何人，只是说9万元钱是工程款。郭某1称我不认识证人。天亿公司和于某称大棚已经转包出去了，我们不是施工单位，不发表质证意见。郭某2称他说的都不对。徐某2称我不认识他，于明香发的短信里面是伞某让叶某取得大棚工程款9万元整，但是我不知道这9万元干啥用了。伞某和王某均无异议。本院认证如下：因该证人与王某是朋友关系，又是王某的工人，存在利害关系，且原告陈某、第三人郭某2、徐某2均对证人证言有异议，本院对该证人证言不予采纳，但其证实从于明香处取9万元工程款的事实与原告陈某提供于明香微信证据的数额一致，故本院对该证人从于明香处取走9万元工程款的事实予以采纳。四、第三人徐某2向本院举证如下：票据复印件17张，证明其购买大棚、钢管、水泥等材料用在涉案工程上，共花了284，200元，原始票据在1140案卷宗里，在大棚施工当中我垫付了280，000多元，我收回来才70，000元钱，还差我488，000元。经质证，陈某对这个证据和证明的问题没有任何异议，因为徐某2虽然他提供的这些票据包括记账单不那么正规完善，但是比较符合他个人的习惯和客观常理，具有真实性；咱们本案质证阶段即将告捷，只有徐某2本人提供了垫付各项费用的凭证，其他包括伞某、王某在内，均没有提供任何有效凭证证明自己是工程的出资人，因此，陈某知道徐某2有付工程款的能力，所以才跟徐某2签订清包协议书。郭某1、天亿公司和于某对此证据不发表意见，认为与自己没有关系。伞某对证据的真实性有异议，认为他提供的证据不是正规发票，证据不合法，不能证明涉案工程材料是他提供的。可以反映出王某与徐某2之间是一种管理的关系，它并不是一个实际施工人。王某称同伞某意见一致，再补充一点，徐某2是我们雇佣的，他从来没跟我谈过承包这个问题，大棚是我跟金某、郭某2合伙承包的，投资是金某和我在万宝投资拿过来的钱，拿钱用于大棚的建设，就雇徐某2在现场管理，郭某2也应该拿一部分钱，具体都是金某在掌控。徐某2跟陈某签的劳务合同清工，这些事我全都不知道。郭某2无异议。本院认证如下：从徐某2提供的票据上看，结合陈某、金某和郭某2的陈述，能够证实其垫付资金购买大棚、钢管、水泥等材料用在涉案工程的事实，故本院对该组证据予以采纳。本院经审理认定事实如下：2017年1月1日镇赉县建平乡平保村村民委员会（以下简称平保村）与天亿公司签订《合同书》一份，约定平保村将镇坦公路到西村上1386亩土地发包给天亿公司用于棚膜经济项目开发，经营30年。若天亿公司将此项目转包他人，须经平保村同意并备案，否则合同无效。2017年2月5日天亿公司未经平保村同意的情况下将上述1386亩农业生态园用地转让给其股东于某，由于某负责新大棚建设，预计盖五十栋大棚。后于某通过其侄子于洋联系伞某，伞某让于洋将大棚建设工程揽下并以每栋18.6万元的价格承包。伞某将该工程转包给其连襟王某，王某找到金某及郭某2，三人同意合伙承包该工程。因三人缺乏资金又将该工程转包给徐某2，并口头约定：18.6万元一栋包给徐某2，包工包料。2017年3月10日徐某2与陈某、郭某1签订了一份《协议书》，双方又于2017年3月15日签订了一份《补充协议》，约定徐某2将十栋温室大棚的清工转包给陈某、郭某1，每栋大棚人工费53,000元，一栋一结算清。徐某2提供施工所用建筑材料、机械设备，陈某只承担劳务事宜，其他相关工程的事项由徐某2负责处理。双方要求严守本协议的约定，否则违约方要向守约方支付5万元损失。双方签订《协议书》后，郭某1认为此工程款不好要就退出与陈某的合伙关系。因徐某2未能提供机械设备，双方协商由陈某租买工具施工，所花费用由徐某2承担，为此双方签订了一份《补充协议》。该工程由徐某2提供建筑材料的情况下，陈某独自施工完两栋大棚（含土建工程）及三个半拉碴子工程时，因工程质量原因，于某要求停止施工。于某与伞某、王某进行工程结算，至2017年5月24日工程款49万先后付给伞某，工程款全部结算完毕。2017年5月27日徐某2与陈某、郭某1对工程款也进行了结算，徐某2应付工程款159，000元，租买工具45，240元，违约金50，000元，合计254，240元。伞某、王某除给付徐某27万元、陈某3.5万元工程款外，其它工程款未付。陈某将被告及第三人诉至法院，要求二被告及第三人共同支付人工费、机械费、违约赔偿金等合计254，240元。查，2017年9月末，涉案工程经他人完善后交付使用。另查，天亿公司成立于2016年8月2日，法定代表人高晓怀，股东为苗大帅、王桂香、于某；2019年7月22日，法定代表人变更为于某。至2020年1月9日企业状态为在营企业。认定上述事实的证据有陈某与郭某1的身份证复印件；陈某、郭某1和徐某2签订的协议书、补充协议、结算单；银行汇款或转账凭证复印件、现金收据复印件及王卫向伞某支付工程款的存款明细账复印件；平保村与天亿公司签订的合同书，于某与天亿公司签订的转让合同；十张大棚的现场照片；伞某与陈某的通话录音；银行明细清单复印件；张秀敏与金某的通话录音；票据复印件17张以及原被告、第三人的陈述。本院认为，归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：1.原告郭某1是否符合原告主体资格；2.如何界定天亿公司、于某、伞某、王某、金某、郭某2、徐某2、陈某、郭某1等人之间的关系及效力；3.陈某的诉讼请求是否应予支持。一、原告郭某1是否符合原告主体资格。从2017年3月10日徐某2与陈某、郭某1签订的《协议书》、2017年3月15日签订的《补充协议》、2017年5月27日签订的《结算单》来看，郭某1与陈某都是建设工程施工合同的一方主体，具有合同签订的形式要件，其以双方签订的合同为依据提起诉讼，符合法律规定，具有原告主体资格。但探究其合同的实际履行情况看，郭某1在合同签订后施工前便与陈某解除了二人的合伙关系，不再履行合同约定的相关义务。按照权利与义务的对等原则，郭某1既然不履行合同中应尽的义务，其便无享有合同中应有的权利，即不享有取得工程款的权利。但其不享有取得工程款的权利，仅是针对陈某施工所得的工程款而言。换言之，依合同形式要件及合同相对性原理，郭某1有对徐某2起诉之诉权，但不能分享陈某施工所得的工程款。二、如何界定天亿公司、于某、伞某、王某、金某、郭某2、徐某2、陈某、郭某1等人之间的法律关系及效力。（一）天亿公司与于某的关系问题。天亿公司成立于2016年8月2日，法定代表人高晓怀，股东为苗大帅、王桂香、于某。天亿公司开发平保村棚膜经济项目，违背合同约定，背离平保村的意愿，擅自将该项目转让给其股东于某，其转让行为无效。于某将温室大棚建设项目发包的个人行为应视为天亿公司的行为，况且2019年7月22日于某已成为天亿公司的法定代表人。（二）天亿公司与伞某的法律关系及效力。天亿公司的股东于某通过于洋将温室大棚建设项目以每栋18.6万元发包给伞某，这是庭审中天亿公司的法定代表人于某及委托诉讼代理人一致强调的事实，且伞某将涉案工程承揽后付给于洋介绍费45,000元，由此无法排除伞某没有承包该大棚工程。故可以认定天亿公司与伞某形成了事实上的承发包关系，天亿公司为发包方，伞某为承包方。伞某系自然人，不具有建筑施工资质，故天亿公司与伞某之间的具有建设工程施工内容的口头协议因违反法律的强制性规定而无效。（三）伞某与王某、金某、郭某2之间以及王某、金某、郭某2与徐某2之间的法律关系及效力。伞某将涉案工程承揽下时就欲将此工程转包给其连襟王某，王某同意承包并联系金某、郭某2，王某、金某和郭某2三人决定合伙承包。于是，伞某与王某、金某和郭某2三人之间达成口头的工程转包协议。因王某、金某和郭某2三人资金短缺，三人又决定将该工程再转包出去，于是金某、郭某2联系徐某2，徐某2同意以每栋18.6万元的价格承包。这样，王某、金某和郭某2与徐某2之间又形成了口头的再转包工程协议。上述伞某、王某、金某、郭某2、徐某2等五人均是自然人，均不具有建筑施工资质，故伞某与王某、金某、郭某2之间口头达成的工程转包协议以及王某、金某、郭某2与徐某2之间口头达成的再转包工程协议因违反法律的强制性规定而无效。（四）徐某2与陈某、郭某1之间的法律关系及其效力。徐某2承包后将涉案工程的人工劳务作业分包给陈某、郭某1。郭某1在工程施工前退出与陈某的合伙关系。徐某2负责陈某的施工指导、提供技术、工程质量监督、支付人工费，并提供机械设备及建筑材料。陈某只负责人工的劳务作业，俗称包清工。虽然事实上徐某2未提供机械设备，而是由陈某租买的施工工具，但经徐某2与陈某协商，由陈某租买的机械设备也就是施工工具所需费用均由徐某2负担，此节，可以说是徐某2提供的机械设备。徐某2在涉案工程建设中的身份完全符合实际施工人的特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》首次使用了“实际施工人”这一概念，即是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为而签订的施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。换言之，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。就本案而言，发包方天亿公司将涉案工程发包给伞某，伞某将此工程转包给王某、金某、郭某2三人，王某、金某、郭某2三人又将该工程再转包给徐某2，数个承包人都因不具有建筑施工资质而达成的口头承包合同致使无效。徐某2就涉案工程投入资金购买建筑材料，负责陈某清工的人工费用，徐某2是建筑工程法律上真正意义的实际施工人，而陈某则是包清工。徐某2与陈某之间是一种劳务分包行为，劳务分包合同性质是施工合同，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包不为法律禁止，但违反法律法规禁止性规定的情况下是不允许的。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，陈某因不具有劳务作业法定资质，其与徐某2签订的协议书属无效合同。三、陈某的诉讼请求是否应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，主要是针对实际施工人而言，基于合同相对性的基本原则，实际施工人有权起诉转包人、违法分包人，也可以附条件的突破合同的相对性，以与其不存在合同关系的发包方为被告起诉主张工程款。本案陈某不是实际施工人，无权突破合同相对性向发包方天亿公司或于某主张权利，也没有法律依据向转包人伞某、王某、金某、郭某2主张权利，其只能向与其有合同关系的相对人徐某2主张工程款及租买机械设备费用。也就是说，天亿公司或于某以及伞某、王某、金某、郭某2对陈某不负有给付工程款的责任。陈某向徐某2主张给付工程款及租买机械设备费用符合法律规定，也是双方结算的结果，本院应予支持。至于要求徐某2给付5万元违约赔偿金的问题，因其与徐某2签订的协议书是无效的，那么协议书中约定的违约赔偿金亦属无效，故本院对该诉求不予保护。郭某1虽然和陈某一同与徐某2进行了工程款的结算，但因其退出与陈某的合伙关系，没有参与工程施工，其不享有取得工程款的权利。另外，王某已付陈某35,000元工程款，理论上是王某替徐某2向陈某交付的工程款，故此款应从徐某2应付159，000元工程款中扣除。综上所述，陈某的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第二十六条之规定，判决如下：一、徐某2于本判决生效后立即给付陈某工程款124,000元及租买机械设备费用45,240元，合计169，240元。二、驳回陈某的其他诉讼请求。三、驳回郭某1的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5113.60元，由徐某2负担4588.60元，陈某负担525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。审 判 长  陆首才审 判 员  靳立志人民陪审员  刘春晖二〇二〇年六月二十四日书 记 员  邓 睿