山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9196号上诉人（原审被告）：孙伟，女，1973年4月28日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王英连，山东鼎航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:花连营，男，1958年11月1日出生，汉族，居民，住临沂市河**。被上诉人（原审原告）：花小，女，1982年9月24日出生，汉族，居民，住临沂市河**。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王会石，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐传涛，男，1973年3月17日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区，现下落不明。被上诉人（原审被告）：高丽伟，女，1987年8月1日出生，汉族，山东省莒南县人，农民，住山东省莒南县，现下落不明。上诉人孙伟与被上诉人花连营、花小、徐传涛、高丽伟民间借贷纠纷一案，临沂市河东区人民法院于2017年2月14日作出（2016）鲁1312民初594号民事判决书，花连营、花小不服提起上诉，本院裁定发回重审。临沂市河东区人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2019年3月12日作出（2018）鲁1312民初4674号民事判决，上诉人孙伟不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙伟上诉请求：二审法院依法改判上诉人孙伟不承担本案还款责任。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决孙伟承担共同还款责任违背事实、证据不足。1、2016年3月7日，花联营与徐传涛共同出具书面证明，证明中花联营认可徐传涛所借款项用于公司与孙伟无关；该证明虽然是复印件，但结合公安机关出警证明以及监控视频，能够形成完整证据链，证实花联营故意损毁不利于自己的证据材料，证实花联营认可孙伟不是借款人并同意免除孙伟的还款责任。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及相关法律规定，“法院审理民间借贷纠纷案件应当严格审查借贷款项来源、交付方式、款项流向”；本案借款数额较大，原审原告仅提供书面借据，不能提供资金来源和款项交付的相关证据，而且真正借款人徐传涛下落不明不能到庭，因此认定借款事实成立依据不足。3、孙伟举证的临沂理想家居有限公司（系本案被告，一审判决书漏列该当事人）工资表、财务报表、现金记账凭证能够证明孙伟只是临沂理想家居有限公司职工，徐传涛所借款项全部用于公司经营，借款均入账并由公司支付利息，孙伟仅是作为财务出纳的职务行为，所借款项应由徐传涛和临沂理想家居有限公司偿还。4.一审民事判决书有明显的三处错误：（1）在第三页23行是孙伟提交的证据而不是高丽伟（2）在第四页19行徐传涛而不是许传涛（3）在第八页第十八行徐传涛而不是许传涛。5、一审遗漏了应该审理的事实，被上诉人在一审主张**伟用自己的房产对涉案全部借款做抵押担保，并且提交了相关证据，同时也将该抵押房产进行了诉讼保全，一审判决对该事实没有做出判决，根据法律规定如果抵押担保成立，应当以质押物保证本案借款债权，如果抵押担保存在瑕疵，根据法律规定也应承担相应的责任，请二审对该事实一并审理。被上诉人花连营、花小辩称，1、2009年6月17日、2011午1月18日孙伟和徐传涛分别向答辩人借款18万元、20万元，并分别出具了借据，依据上述事实足以认定孙伟、徐传涛系共同借款人，应共同向答辩人偿还债务，原审法院认定事实正确。上诉人在原审期间提供的所谓花连营、徐传涛出具的证明、出警证明、监控视频等证据不能证明自己的主张，一审判令其承担还款责任是正确的。2、在孙伟、徐传涛将借据交给答辩人时，答辩人也交付了等额的现金。对此，在原一审的庭审（2016鲁13**民初594号）中孙伟不但对借款无异议，还认可其经手偿还了部分利息。原审认为答辩人已交付了出借的资金是正确的。3、临沂理想家居有限公司不是本案必要参加诉讼的当事人，根据不诉不理的法律原则，一审不把该公司列为共同被告符合法律规定。被上诉人徐传涛、高丽伟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。花连营向一审法院起诉请求：要求徐传涛、孙伟共同偿还借款本金38万元及利息（其中18万元的利息从2015年12月18日起至被告实际还款日止，按月息1.5%计算；20万元的借款利息从2015年7月19日起至被告实际还款日止，按月息1.5%计算）；要求徐传涛、高丽伟共同偿还借款本金16万元及利息（利息自2015年2月4日起到实际还款日止，按月息1.5%计算）。一审法院认定事实：被告徐传涛、孙伟于2009年6月17日向原告借款18万元，并立借据一张，载明：“借款日期：2009年6月17日借款人孙伟人民币（大写）壹拾捌万元整月利率1.5%半年一付息”，并由徐传涛在借据的右下方借款人处签字捺手印，该笔借款利息按约定利率付至2015年12月18日。被告徐传涛、孙伟于2011年1月18日向原告借款20万元，立借据一张，载明：“借款日期：2011年1月18日借款人：徐传涛孙伟人民币（大写）贰拾万元整月利率1.5%，半年一付息”，并由被告孙伟、徐传涛分别在借据右下方出纳、借款人处签名，该笔借款利息按约定利率付至2015年7月19日。被告徐传涛、高丽伟于2013年8月3日分两次各向原告借款8万元，合计16万元，并立同样的借据两张，均载明：“借款日期：2013年8月3日借到人民币（大写）捌万元整￥80000月息1.5%借款人签名盖章：徐传涛高丽伟”，该两笔借款利息按约定利率付至2015年2月4日。后原告向三被告催要借款及利息未果，向一审法院提起诉讼。另查明，被告徐传涛、孙伟原系夫妻关系，二人于2004年离婚。被告徐传涛与案外人宗立华于2003年8月注册成立临沂理想家居有限公司，徐传涛任法定代表人。2009年至2012年底，被告孙伟任临沂理想家居有限公司出纳。本案的争议焦点为：被告孙伟的行为是否是职务行为？一审法院认为，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。判断行为是否属于职务行为应从行为是否有经营的授权；是否发生在工作时间、工作场所；是否以经营者的名义；是否与职务有内在联系等方面分析。本案中，原告花连营与被告孙伟对于借款发生的地点、借款过程说法不一，但双方所述均不是发生在孙伟工作时间、工作地点；同时该借款并非以临沂理想家居公司名义所借，借据也未加盖公司公章。被告孙伟辩解系职务行为，但并未举证系受公司或其法定代表人徐传涛授权，也未举证借款打至公司账户。即使如被告孙伟所述，借据是徐传涛先让其签名，后持借据借款，也应认定为是对被告徐传涛借款行为的认可。被告孙伟举证的证据仅能证实徐传涛的账户曾向原告花连营付息，并不能证实其借款的行为是职务行为，故作为共同借款人，被告孙伟应对借款承担共同还款责任。被告徐传涛、高丽伟在一审法院公告送达传票后，无正当理由未到庭，对可能造成的不利后果由其自行承担。对于四笔借款的付息情况，原告花连营、花小庭审中自认被告已支付部分利息，是其自认的对被告有利的事实，予以采信。对于未付利息，应按双方约定利率执行。现原告要求被告偿还欠款及利息，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款（四）、（八）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告徐传涛、孙伟于本判决生效后十日内共同偿还原告花连营、花小借款38万元及利息（其中2009年6月17日的借款18万元，以18万元为基数，自2015年12月18日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算；2011年1月18日的借款20万元，以20万元为基数，自2015年7月19日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算）；被告徐传涛、高丽伟共同偿还原告花连营、花小借款16万元及利息（利息以16万元为基数，自2015年2月4日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算）。以上给付款项，于本判决生效之日起十日内打至法院指定账户。(开户行：中国建设银行临沂河东支行账号：370018266010********户名：临沂市河东区人民法院)如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，财产保全费3520元，由被告徐传涛、孙伟负担8900元；由被告徐传涛、高丽伟负担3820元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：花连营与徐传涛共同出具的书面证明是否真实，上诉人是否应承担还款责任。一审时上诉人提交的2016年3月7日花连营与徐传涛共同出具的书面证明复印件“我徐传涛从花连营大哥处借款均是我一个人所借，用于公司经营，与孙伟、高丽伟无关。我本人及公司愿意承担还款责任徐传涛2016.3.7花连营”，该证明虽系复印件及照片，花连营否认签名的真实性，但是未申请笔迹鉴定，应视为放弃举证的权利，应当承担举证不能的法律后果。花连营和花小对该证据有异议，但上诉人提交的东关街派出所出具的处警证明，证明上诉人与花连营发生争执，上诉人当时报警，并陈述了被花连营抢走的上述书面证明的内容；当天下午上诉人又到审理该案的河东区汤头法庭反映情况，汤头法庭做了调查笔录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”结合本案案情及上诉人的其他证据，本院确认该证明系花连营与徐传涛的真实意思表示，为有效证据。徐传涛共欠花连营、花小借款54万元。花连营、花小在庭审中自认徐传涛已支付部分利息，本院予以采信。徐传涛应偿还花连营、花小借款54万元及剩余利息，利息分别按照双方约定计算。因高丽伟不承担还款责任，对上诉人主张的高丽伟用其房产抵押借款之事，本院不予审查。综上所述，上诉人孙伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4674号民事判决；二、被上诉人徐传涛于本判决生效后十日内偿还被上诉人花连营、花小借款共计54万元（利息按月利率1.5%计算，其中2009年6月17日的借款18万元，利息自2015年12月18日起计算；2011年1月18日的借款20万元，利息自2015年7月19日起计算；2013年8月3日的借款共计16万元，利息自2015年2月4日起计算，至本判决确定的履行之日止）；三、驳回被上诉人花连营、花小的其他诉讼请求。一审案件受理费9200元，财产保全费3520元，由被上诉人徐传涛负担；二审案件受理费9200元，由被上诉人徐传涛负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年六月三日书记员  张建琨