河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初13713号原告：李维平，男，汉族，1967年10月29日出生，住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：王秀艺，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴照生，河南师大方正律师事务所律师。被告:河南省星光企业管理咨询有限公司，住所河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路与众意西路交叉口金成东方国际10号楼903号，统一社会信用代码:91410103MA3X6JNC1G。法定代表人:赵胜利。委托代理人：李亚茹，系公司员工。委托诉讼代理人：李世伟，河南言亮律师事务所律师。原告李维平诉被告河南省星光企业管理咨询有限公司服务合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴照生到庭参加诉讼,被告委托诉讼代理人李世伟、李亚茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的《咨询服务协议书》；2、判令被告退还原告的咨询服务费用等各项费用216247元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年11月9日，原告与被告签订了《咨询服务协议书》，约定被告代理原告办理相应资质和许可证，资质费用合计18.07万元，咨询服务费111700元。另约定，被告在6-8月期间内，办理成功营业执照、资质证书和安全生产许可证，否则退还甲方款项。截至目前，原告向被告交纳咨询服务费100530元、办理资质费用等115717元，但被告一直拖延无法办理。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，恳请法院查明事实，支持原告的诉讼请求。被告答辩：一、被答辩人委托注册河南九鼎基础建设工程有限公司继而办理该公司相应资质，系职务代理行为，公司注册成功后应当以公司的名义起诉，而不能以被答辩人个人的名义起诉；根据《民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条、《公司法》第六条的规定以及《民法通则》第三十六条关于法人的民事权利的规定、第三十七条关于法人成立的条件的规定及相关法律法规之规定，被答辩人委托注册的河南九鼎基础建设工程有限公司是依法登记注册成立的具有法人资格并依法享有民事权利义务的主体，其本身具有作为原告进行诉讼的权利，也具有委托他人代为行使民事权利的资格。公司在设立中因尚无法律上的人格，此时必须由发起人代表设立中的公司行使法律行为，进行公司筹办事务，此时，发起人即属于设立中公司的代表机关和执行机关，如果公司设立成功，该种行为的后果待公司成立后应由公司承继。被答辩人委托注册河南九鼎基础建设工程有限公司在其设立中由发起人李维平为公司的成立进行筹办，签订《咨询服务协议书》，在公司成立后，应当由该公司承继《咨询服务协议书》所享有的权利。如果被答辩人不是发起人，则李维平的行为应当是受托代理行为，更应当以河南九鼎基础建设工程有限公司名义起诉。因此应当驳回被答辩人的起诉。二、被答辩人实际支付咨询代理费用为88850元，答辩人已经履行了合同义务并最终提交了资质申报材料，完成了资质申报的全部工作，由于被答辩人公司未能及时足额支付代理费用、办理资质所需人员费用，以及当时政策原因致使资质最终未能办理成功，被答辩人违约在先，且答辩人仅仅是代理行为，最终责任应当由被答辩人自行承担。答辩人与被答辩人签订《咨询服务协议书》，约定受托咨询费用为111700元，协议签订后，答辩人依约履行了合同内容，为被答辩人注册了河南九鼎基础建设工程有限公司，并办理了15本技工，注册了建造师和中级工程师等事项，并最终提交了资质申报材料，但被答辩人仅在协议签订后支付了第一次款55850元，在答辩人提交申报材料后，被答辩人支付第二次款项33000元，两次共计88850元。期间由于被答辩人迟延且未足额支付代理咨询费以及建造师、中级工程师等人员的费用，被告为加快办理速度，在2019年4月份垫付了中级工程师费用，只能在2019年5月提交新增社保人员材料，2019年6月份才能显示这些人员参保，2019年7月份才能缴纳社保费用，致使后期工作进展缓慢，答辩人才无法在约定的期间内未其公司办理资质申报，后因当地政策变动，严查资质申报公司人员社保缴纳问题，打击挂靠问题，致使最终资质最终未能办理成功。这在当时一同申报的数百家企业中是普遍存在的情况。由于原告及其注册的公司迟延履行付款义务，违约在先，对于答辩人收取的88850元受托咨询费不应退还。三、关于被答辩人向答辩人的转款中，其中一笔21000元，另外一笔82000中的49000元，共计70000元并非协议中的受托咨询服务费，该笔费用是被答辩人公司经营办理资质寻找人员所必要的花费，对于费用标准被答辩人也是认可的，至于被答辩人公司为上述人员缴纳的社保费用，更是被答辩人公司的必要支出，均应当由被答辩人及其公司自行承担；因被答辩人办理的公司注册成功后，需要具备相应的建造师及安全员、中级工程师、电工、焊工等技术人员，才能申请办理相应的承包资质，在《咨询服务协议书》咨询服务项目中，双方明确约定：挂靠二级建造师3本和中工8本，注册成功后，费用直接付给提供证书人员。且咨询服务内容包括代理被答辩人支付办理资质申报过程中的相关费用。根据双方签订的《咨询服务协议书》第三条的约定：“甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切必要资料和文件，甲方应明确代理项目的具体申报要求”，上述人员应当由被答辩人及其注册的公司提供，由于被答辩人未能找到上述人员，便口头委托答辩人寻找上述人员，根据当时的市场行情，找一个提供证书的人员需要支付给该人员7000元的费用，答辩人为被答辩人寻找到3个二级建造师和7个中级工程师，且答辩人为其寻找上述人员仅是代理行为，被答辩人公司为上述人员缴纳社保等费用是对上述人员的认可，因此寻找上述人员费用及被答辩人交纳社保的费用均是其办理公司的必要支出，当然应当由被答辩人及其注册的公司自行承担。综上所述，被答辩人违约在先以及当地政策的变动致使协议无法在约定期限内履行完毕，且被答辩人委托办理的公司已将注册成功，被答辩人以自己名义起诉主体不当，要求答辩人退还款项的主张无任何事实及法律依据，依法应当驳回起诉或驳回其全部诉讼请求。经审理查明，2018年11月9日，李维平（甲方）与河南省星光企业管理咨询有限公司（乙方）签订《咨询服务协议书》约定，乙方代理甲方申办：1、代理承办地基基础工程专业承包三级资质；代理承办10本八大员和15本技工；2、代理承办安全生产许可证；代理承办9本安全员和5本特种工；3、挂靠二级建造师3本和中工8本，注册成功后，费用直接付给提供证书人员。4增值服务：乙方向甲方免费提供资质托管服务四年。本次受托咨询服务费用总额111700元，乙方应在6-8个月期间内，办理成功营业执照，资质证书和安全生产许可证，否则退还甲方款项。双方庭审时确认已支付给被告咨询服务费和办理资质费用共计158850元，合同约定的服务内容中营业执照已成功办理，其余未成功办理。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告诉请解除原被告之间的《咨询服务协议书》，因合同目的无法实现，故本院予以支持。原告诉请被告退还原告的咨询服务费用等各项费用216247元，原告庭审时确认，该款项科目包括100530元咨询服务费，办理资质费用58320元，缴纳社保费用57397元，经审查缴纳社保费用并非支付给被告，故对该部分不予支持，被告按照合同约定办理营业执照，剩余约定的申办项目未成功办理，按照合同约定被告应当退还原告未成功办理项目的费用，因双方并未明确约定申办各个项目的单价，根据合同总价及申办项目数量，本院酌定扣除已经办理的营业执照应当退还原告128850元，被告称其收到的部分款项支付给建造师及中级工程师，证据不足，本院不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告李维平与被告河南省星光企业管理咨询有限公司签订的《咨询服务协议书》法定解除。二、被告河南省星光企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还原告李维平咨询服务费128850元。三、驳回原告李维平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4544元，减半收取2272元，由原告李维平负担918元，由被告河南省星光企业管理咨询有限公司负担1354元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘冰泉二〇二〇年九月二十七日书记员  秦沛沛