河南省开封市禹王台区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0205民初1472号原告：中国工商银行股份有限公司开封南关支行。统一社会信用代码：91410200728683326T。住所地：开封市中山路南段**。负责人：杨东，行长。委托诉讼代理人：崔子燕，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李春，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：段孟，男，1987年1月16日生，汉族，住，住开封市顺河回族区/div>委托诉讼代理人：秦悦，男，1992年2月22日生，汉族，住，住本市顺河回族区封弘远藏文化信息咨询有限公司工作人员，单位推荐代理。代理权限为特别授权代理。被告：开封元宏房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914102006618750078。住所地：开封市禹王台区三里堡街**/div>法定代表人：吴绍兴，董事长。委托诉讼代理人：游鸿清，男，1976年7月13日生，汉族，住本，住本市禹王台区公司经理，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：曹延松，男，1992年7月21日生，汉族，住河，住河南省尉氏县公司经理，代理权限为特别授权代理。原告中国工商银行股份有限公司开封南关支行（以下简称工行南关支行）诉被告段孟、开封元宏房地产开发有限公司（以下简称元宏公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告工行南关支行的委托诉讼代理人李春、被告段孟的委托诉讼代理人秦悦、被告元宏公司的委托诉讼代理人游鸿清和曹延松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告工行南关支行向本院提出诉讼请求：1.判令被告段孟向原告偿还贷款本金1384619.75元及利息（截至2020年4月30日的利息为64143.78元，以后的利息以1384619.75元为本金、按照年利率6.448％计算至本金偿清之日止）；2.判令被告段孟向原告支付实现债权的律师费86925元；以上本金、利息和律师费合计：1535688.53元；3.判令二被告承担本案的案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用；4.判令被告元宏公司对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.请求确认原告在上述第1、2、3项诉讼请求主张的债权范围内对已办理抵押登记的抵押财产（开封市元宏锦江二期7号楼2层201号，具体登记信息以编号为2165613的开封市预购商品房抵押登记证明为准）享有优先受偿权。事实与理由：2016年2月1日，原告与二被告签订《个人购房借款／担保合同》，合同约定：原告向被告发放房屋按揭贷款146万元用于购置元宏公司所开的房屋，贷款利率为4.96％/年，逾期还款的执行6.448％/年的罚息利率，被告应按月等额本息还款。合同签订后，原告依约向被告发放了贷款，但被告从2016年3月开始未依照合同约定按时还款，截止2020年9月，累计逾期27次，构成违约。2016年2月5日，被告段孟为原告办理证明编号为2165613的《开封市预购商品房抵押权登记证明》，根据2018年1月3日《开封市不动产登记中心关于对办理预购商品房抵押登记是否为正式抵押的复函》（汴不动产登函〔2018〕1号），原告已经对涉案房屋设立抵押权。根据《物权法》第179条和《担保法》第33条之规定，原告有权就涉案抵押房产优先受偿。《个人购房借款／担保合同》第10条约定，保证人元宏公司承担阶段性连带责任保证，即在正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之前，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权对费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。被告段孟尚未缴纳借款所涉房屋的契税，更未办理出案涉房屋的不动产权证书，被告元宏公司的阶段性连带责任未免除。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼。原告为证明其主张，提交如下证据：证据1：工行南关支行身份信息资料复印件、段孟身份证复印件、元宏公司国家企业信用信息网公示报告。以上证据证明本案当事人系适格的民事诉讼主体。证据2：《个人购房借款/担保合同》、中国工商银行个人住房贷款申请表、借款凭证，证明被告段孟以购置住房为由向原告申请贷款146万元，原告依约定发放了贷款。被告元宏公司自愿为原告提供连带责任保证。借款历史明细，证明截止2020年4月30日，段孟连续违约及累计逾期次数已经符合合同约定的起诉条件。开封市预购商品房抵押登记证明、开封市不动产登记中心复函。证明原告依法取得了案涉房屋的抵押权。证据3：《诉讼代理委托合同》，证明原告为实现债权委托上海锦天城（郑州）律师事务所产生了律师费。被告段孟辩称，一、对原告起诉的本金无异议。被告段孟于2016年2月1日按揭贷款1460000元是事实，自2016年2月开始，每期按时还款到2019年4月，已还本金75380.25，剩余本金1384619.75元。二、对原告所诉逾期次数有异议，且原告主张利率不符合双方合同约定。因市政工程一渠六河修建，生意不佳，出现逾期，去年三月，被告及同一栋楼的其他亲属和工行南关支行友好协商，达成一层一层还款的协议。从2019年4月-2019年12月，已经还清5层，总金额约1000万元。如未达成一致，逾期三个月原告方就已经可以起诉了，不会等到现在。原告主张截止2020年4月30日的利息为64143.78元没有事实依据，双方签订的《个人购房借款/担保合同》约定贷款利率为4.96%/年，原告主张以后的利息以1384619.75元为本金，按照年利率6.448%计算，利率过高。三、原告诉求律师费86925元，没有事实和法律依据，主张不能得到支持。1.原告没有已付律师费的正式发票；2.没有支付律师费的转账凭证；3.没有纳税证明。综上所述，原告所诉事实不清，证据不足，恳请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告段孟未提供证据。被告元宏公司辩称，一、根据《个人购房借款/担保合同》约定的担保方式为抵押+阶段性保证。本案房产借款人与贷款人于2016年2月4日已经办理《开封市预购商品房抵押登记证明》，抵押权人工行南关支行，证号2165613。2018年1月12日，被告元宏公司全部办好整个小区包括本案房产的商品房首次登记，证号20180002810，至此，被告元宏公司已经履行完毕合同的保证人义务，保证责任免除，不应承担连带责任。二、本案房产未办理正式抵押手续责任在于银行；虽然合同约定担保条件应满足第十条10.2A，但根据开封市不动产登记的地方法规，开封市所有个人按揭贷款业务只办到抵押权预告登记，并没有再办理正式抵押登记。为此，工商银行的格式合同第十条10.2A实际已经变更为10.2B，这个实际情况贷款人是知晓的，即工行南关支行想办也办不成，开封市不动产登记中心没有此项业务。再退一步说，即使非要办理达到合同10.2A的条件，根据法规，以预告登记的抵押，在抵押期间，若购房人对该房屋所有权进行登记，抵押人、抵押权人应共同向原登记机构申请该房屋抵押权设立登记。登记机构收回预购商品房抵押登记证明，并为抵押权人换发房地产他项权证；另根据合同第20.2条款约定：抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续，抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记。故如非要办理正式抵押，也是贷款人去办，借款人已经按照贷款人指定，委托开封鸿宇不动产经纪有限公司代为办理抵押权预告登记和正式抵押登记。因此，正式抵押要不要办、怎么办，责任都应是贷款人。三、工行南关支行怠于履行办理正式抵押手续，应自行承担责任。合同20.2条约定应在30天或合理的时间内办理正式抵押登记，被告元宏公司于2018年1月12日已经办好本案房产首次登记，具备办理房产证和正式抵押登记的条件。法律规定合理的办证时间按90天计算，即贷款人最晚在2018年4月12日止未收到他项权证，应在次日通知担保人。假设真是担保人的责任，贷款人也应最晚于2018年10月12日内向担保人主张权利，否则保证期限已经结束。根据《担保法》第二十六条，贷款人未在保证期间内向担保人主张权利，保证人的保证责任应当免除。四、贷款人在滥用权力，已经完全可以就抵押的房产实现债，不会造成任何损失，本案且非担保人的责任，再要求担保人承担连带清偿责任于法无据。另于2019年3月份期间，包括案涉房屋，有8户（均与涉案房屋属同一栋楼，且借款人均是亲戚关系）都出现逾期，借款人和工行南关支行达成一致意见，借款人还清了5-9层的贷款，其他楼层还清了到期利息。贷款人故意不办理正式抵押也不通知保证人，在借款人逾期的情况下让保证人承担无限期的连带责任，而且就扩大的损失一并要求保证人连带清偿，不符合情理。《合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。五、《个人购房借款/担保合同》第五十六条约定本合同一式三份，合同当事人、抵押办和银行各执一份，并没有给保证人留存一份，由于该合同是工商银行的格式合同，保证人并没有选择及修改余地（保证人一次给几百份空白合同盖章），该合同黑字部分未提醒保证人注意必须是达到合同10.2A（银行手填），就开封市不动产登记常规做法，保证人达到合同10.2B就可以。贷款人的代办机构与银行按揭中心是联合办公的，其知晓开封市不动产登记流程。且《个人购房借款/担保合同》第十四条违约及违约责任约定，出现未办理正式抵押就是违约情况，如真是保证人的责任，贷款人应及时通知保证人，贷款人未及时按约定做到，过错在于贷款人。综上，元宏公司并无责任及过错行为，已经履行完毕合同约定的义务，保证责任免除，不应承担连带清偿责任。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告元宏公司提交如下证据：证据1.开封市不动产登记信息记载表1张。证明案涉房产开封市禹王台区元宏锦江二期7号2层201号，于2016年2月1日设定抵押登记，工行南关支行为抵押权人，他项权证号为2165613。2018年1月12日，元宏公司完成了该房产商品房首次登记（分割证证号：20180002810），至此保证人义务已经履行完毕。证据2.开封市不动产登记信息记载表五张，证明与案涉房屋同一栋楼的5-9层，同样于2019年3月份出现违约情况，之后于工行南关支达成一致，5-9层还清贷款，涉案房产继续还款。5-9层还清贷款后，于2019年7月3日-2019年10月16日期间可以正常转移登记，整栋楼手续齐全。证明3.抵押收交费明细表两张，证明包括案涉房产在内的开封市禹王台区元宏锦江二期小区已委托银行指定机构开封鸿宇不动产经纪有限公司代为办理抵押登记。经过庭审质证，原告提交的证据、被告元宏公司提交的证据1、证据2中案涉房屋信息记载表和证据3，符合法律规定，且客观、真实，可以作为定案依据。被告元宏公司提交的其他证据，与争议焦点无关，不予评价。经审理查明，2016年2月1日，原告工行南关支行作为贷款人，与被告段孟作为借款人、元宏公司作为保证人，签订《个人购房借款/担保合同》，约定主要内容为：原告同意向被告段孟发放个人住房贷款1460000元，用于购买元宏锦江二期七号楼2层201号房屋。贷款期限为10年，借款人采用按月均等额本息还款法，每月15日为还款日。贷款利率以浮动利率方式记息，以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率（不上浮）确定。自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）。借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率按上述约定贷款利率基础上加收30%。对上述借款，借款人以购买的元宏锦江二期七号楼2层201号房屋提供抵押担保。保证人元宏公司提供阶段性连带责任保证，保证责任免除条件：1.自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起。2.抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。本案合同中选择的是自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，系原告工作人员手书填写。借款人不能按期归还本合同项下贷款，需要办理贷款展期时，应在贷款到期前30天向贷款人提出书面申请，经贷款人审查同意展期的，双方另行签订展期协议。如贷款人不同意展期，则借款人仍应按本合同约定偿还贷款本息。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成违约。借款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；解除合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。各方还就其他权利义务进行约定。2016年2月5日，原告经其认可的中介机构开封鸿宇不动产经纪有限公司，取得了案涉房屋的《预购商品房抵押权登记证明》，该证明显示抵押权人为工行南关支行，证明编号2165613。2018年1月3日，针对中国工商银行开封分行《关于办理预购商品房抵押登记是否为正式抵押的函》，开封市不动产登记中心复函如下：我中心自2017年11月27日开展预购商品房抵押权预告登记，原预购商品房抵押权登记业务暂停办理。此前，由我中心办理的预购商品房抵押权登记为正式抵押登记。并备注：以预购商品房作担保进行抵押权登记后，在抵押期间，若购房人对房屋所有权进行登记，抵押人、抵押权人应共同向原登记机构申请该房屋抵押权设立登记。登记机构收回预购商品房抵押登记证明，并为抵押权人换发《房地产他项权证》。2016年2月1日，原告向被告段孟发放了1460000元个人住房贷款，并将该笔款项转入被告元宏公司账户，当年合同执行利率为4.9%/年，至今未重新调整。截止2020年9月21日，被告段孟已累计逾期27期，尚欠借款本金总额1384619.75元及已形成的未付利息94708.4元（截止2020年4月30日利息为64143.78元）。2018年1月12日，被告元宏公司办理了案涉房屋的不动产初始登记（分割证）并交给被告段孟，至此，被告元宏公司已完成商品房买卖合同约定的协助办理产权登记的义务。为主张债权，中国工商银行开封分行与上海锦天城（郑州）律师事务所签订《个贷清收诉讼委托代理合同》，由上海锦天城（郑州）律师事务所对包括原告在内的中国工商银行开封分行及各分支行委托的不良贷款违约催收、清收、诉讼，诉讼程序包含一审、二审、发回重审及执行、调解、和解。收费实行部分诉讼阶段、固定阶梯比例的全流程打包优惠收费，起诉数额在100万元以上的，按照起诉数额的6%支付律师费，最低不得低于9万元/件。合同自双方签字或盖章之日起生效。律师费结算按照中国工商银行开封分行财务制度或拨付计划原则上实行分批拨付，但结算时间最长不得超过半年。上海锦天城（郑州）律师事务所应在收到结算律师费之前，向甲方提供足额、合规的增值税发票。本院认为，原告与被告段孟、元宏公司签订的《个人购房借款／担保合同》合法有效。合同履行中，被告段孟未按期足额还本付息，多次逾期，已构成违约。被告段孟辩称与原告达成新的还款计划无证据证明，原告亦不认可，本院不予采信。被告段孟对认可已偿还本金75380.25元，与原告诉称的尚欠付本金1384619.75元相一致，合同执行贷款利率为4.9%/年（不上浮），原告要求段孟立即清偿借款本金1384619.75元及利息64143.78元（暂计算至2020年4月30日）的诉请，本院予以支持。对于此后的利息，合同执行利率4.9%/年未曾出现过调整，原告主张按照6.448％/年（4.96%/年×130%）计算罚息利率，无事实根据，应当按照合同约定的浮动利率为基准计算。关于律师费的问题，根据《个人购房借款／担保合同》约定，被告段孟违反合同约定逾期还款，应当承担原告实现债权的费用，其中包含律师费。本案经过开庭审理，原告代理律师付出了劳动，且原告与其代理人所在的律师事务所关于律师费有合同约定，被告段孟应当承担。但原告未提交实际支付律师费的证据，故其请求的律师费86925元，本院不予支持；原告可以待律师费实际支付后另行主张。关于优先受偿权的问题，《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记是指：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。而本案中，根据不动产登记部门复函，预购商品房抵押权登记为正式抵押登记，故本案原告和被告段孟办理的《预购商品房抵押权登记证明》不是预购商品房抵押的预告登记，而是以期房设定的抵押登记，应受法律保护。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，原告要求以被告段孟的抵押财产变卖、拍卖所得的价款优先受偿，合理合法，本院予以支持。关于被告元宏公司连带保证责任的问题，被告元宏公司与原告约定的是履行阶段性担保，“自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起”保证责任免除，原告与被告段孟办理的《预购商品房抵押权登记证明》系正式抵押权登记，其效力与他项权证效力相同，可以在具备条件时直接换领，故元宏公司的阶段性担保已经完成，其担保责任应予免除。且被告元宏公司已将案涉房屋分割证交给被告段孟，履行了商品房买卖合同约定的开发商应履行的义务，因被告段孟不积极办理不动产权转移登记，导致原告不能办理他项权证，如让被告元宏公司承担该不利后果，不公平也不合理。原告要求被告元宏公司对被告段孟的债务承担连带责任保证，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：一、被告段孟于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司开封南关支行贷款本金1384619.75元、利息64143.78元（暂计算至2020年4月30日，此后利息按照合同约定计算）；二、驳回原告中国工商银行股份有限公司开封南关支行对被告元宏公司的诉讼请求；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司开封南关支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18621元、保全费5000元，共计23621元，原告中国工商银行股份有限公司开封南关支行负担1337元，被告段孟负担22284元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  周 静人民陪审员  刘治安人民陪审员  姚德全二〇二〇年十一月十日法官助理刘海波书记员陈柯安