河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2132号 上诉人（原审被告）：杜贤军，男，1980年2月6日生，汉族，住邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：白楠楠，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳志俊，女，汉族，1969号4月15日出生，住邯郸市丛台区。 上诉人（原审原告）：邯郸市稽山新天地商业管理有限公司，住所地：邯郸市丛台区稽山新天地商业步行街****。 法定代表人：高维根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：连玉东，河北方信律师事务所律师。 上诉人杜贤军因与上诉人邯郸市稽山新天地商业管理有限公司（以下简称稽山公司）物业服务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初4876号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人白楠楠、岳志俊，被上诉人委托诉讼代理人连玉东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杜贤军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案遗漏了应当参加诉讼的当事人且上诉人不是涉案合同主体，不是本案适格当事人。本案中杜贤军不是适格当事人，涉案合同实际权利义务主体是邯郸市尚佳餐饮有限公司，服务合同约定的服务位置、楼层、范围均对应是尚佳公司，也是由尚佳公司按合同约定履行支付服务管理费的义务，无论是被上诉人为尚佳公司提供服务的行为，还是尚佳公司按约定付款行为均能证明，合同主体双方系被上诉人与尚佳公司，而不是杜贤军个人。上诉人与稽山公司签订服务合同的行为是其作为法定代表人履行职务行为。因此，尚佳公司应当作为本案当事人参加诉讼，一审法院遗漏当事人致使认定案件事实严重错误，应当撤销原审判决，发回重审。二、一审法院认定事实错误，稽山公司违约在先，涉案服务合同已解除。稽山公司作为提供服务的合同主体，其对合同关于仅供设施、绿化、环境卫生、公共秩序维护等项目及时维护和修缮，以及确保上诉人所在尚佳公司的正常经营的约定违约在先。稽山公司管理期间，公共卫生脏乱差、电梯经常性故障、阶段性停运，上诉人多次反映问题后仍未得到解决。稽山公司的行为不仅违约，还直接给上诉人公司造成了重大不良影响，经常出现客户投诉的现象，以至公司形象受损，客户流失，最终导致公司难以运营。上诉人公司对此已向稽山公司正式发函通知双方的物业服务合同不再继续履行。综上，本案的合同的实际履行主体是尚佳公司，上诉人仅代表公司行使职务行为，一审遗漏当事人，应当依法发回重审。 稽山公司辩称，一审法院判决杜贤军承担法律责任并无不当，涉案服务合同系由杜贤军与我公司签订，根据合同相对性原则，理应由杜贤军承担支付商业管理服务费的义务，且收款收据上载明的交款人也为杜贤军，因此一审判决杜贤军承担法律责任并无不当。双方签订涉案服务合同的时间为2014年1月16日，尚佳公司成立时间为2014年8月13日，杜贤军称为职务行为，没有事实依据。杜贤军发出解除合同通知书后，我公司提起民事诉讼，丛台区人民法院（2019）冀0403民初2520号民事判决书判决：确认杜贤军与稽山公司解除合同无效。因此，涉案服务合同并未解除，应继续履行。 稽山公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持稽山公司一审全部诉讼请求，即判令杜贤军向稽山公司支付2017年6月1日至2019年5月31日期间的商业管理服务费266884元，并支付违约金10118元（违约金以欠付的商业管理服务费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2018年8月7日），之后的违约金支付至实际履行完毕（计算方法同上）。事实和理由：一、一审法院认定2018年6月1日之前的管理费已经结清，属于认定事实错误。2018年5月28日、8月28日合计收取的预收款10000元系23天的管理费（2017年6月1日-2018年5月31日期间）。杜贤军尚欠2018年之前的管理费111806元，因稽山公司未收到该管理费，因此也不可能提供相应的收费收据，一审判决让稽山公司提供相关收据违反公理。一审开庭时杜贤军并未主张2018年6月1日之前的管理费已结清，但一审判决却认定已结清，属于越俎代庖。如果杜贤军认为2018年6月1日之前的管理费已结清，其应提供相应的收款收据，一审法院未要求杜贤军提供相应的交款证据，仅依据预收款三个字就推断2018年6月1日之前的管理费已结清，实属不当。二、一审法院重复核减10000元管理费是错误的，如前所述，预收的10000元是2017年6月1日-2018年5月31日期间的管理费，我公司在起诉时已核减。一审法院再次核减，属于重复核减，应予纠正。三、一审法院未支持2019年4月1日-5月31日期间的管理费25846元是错误的。另案诉讼不应当影响本案处理管理费。四、一审法院未支持违约金的诉讼请求，适用法律错误。双方对逾期支付管理费的违约责任已做出约定，因此，我公司关于违约金的诉讼请求于法有据，应当支持。 杜贤军辩称，一审对于2018年6月1日前已结清管理费事实认定清楚，但本案合同实际履行主体是尚佳公司，杜贤军不是本案适格当事人，不应由其承担相应的管理费用。 稽山公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2017年6月1日至2019年5月31日期间的商业管理服务费266884元，并支付违约金10118元（违约金以欠付的商业管理服务费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2018年8月31日），之后的违约金支付至实际履行完毕（计算方法同上）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月16日，稽山公司作为甲方（管理方），杜贤军作为乙方（业主或承租人），双方签订一份《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，主要约定：第一条商铺位置和用途：1.1乙方承租的商铺位于邯郸市，建筑面积1292.32平方米。1.2为了维护整个商业管理区域内的商业环境，乙方承诺该商铺只限于经营餐饮类中式快餐品牌或者种类商品。第二条管理服务期限和管理范围：2.1管理服务期限：自2014年6月1日至2020年5月31日。2.2责任范围：为稽山商业步行街规划红线以内、乙方商铺户门以外的公共区域的秩序维护和公共设施、设备的管理。第三条双方的权利和义务：……3.1.5甲方可以委托专业公司承担本物业的专项管理与服务业务。3.1.6依据本协议向乙方收取商业管理服务费用及其他费用。……第五条管理服务费用（不包括房屋共用部位、公用设施设备的大、中修、更新、改造费用和其他区特约收费项目）及保证金：5.1管理费：按建筑面积计算商业管理服务费用。管理费10元／月／㎡，合同总金额：775390元（大写：柒拾柒万伍仟叁佰玖拾元整），支付方式为：每半年支付一次，每次支付77539元（大写柒万柒仟伍佰叁拾玖元整）。乙方享受商业管理服务应先付费，……以后支付日期为每半年该日期的对应日期以前。5.2保证金：乙方同意在本协议签订时向甲方缴纳设施、合同履行、商品质量、服务质量以及因乙方进行经营活动产生的水电费、煤气费、空调费、取暖费、通讯费等的保证金50000元……5.3乙方未按时交纳管理费、保证金及其他费用或未按时补足保证金的，甲方有权停止商业管理服务。5.4本协议期满后，如乙方没有发生质量问题、侵权责任、违约责任或者违反法律法规及甲方各项管理规定的行为，甲方应在协议期满1个月后7个工作日内将保证金一次性无息退还乙方。……第七条违约责任：8.1乙方应在本协议约定的期限内交纳管理费及其他费用，乙方未按时缴纳的是违约，除付清所欠的管理费、其他费用外，每逾期一天，向甲方支付应交金额5%的违约金，逾期达15天的，乙方除按8.1条规定向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除本协议，有权无需通知乙方作出停止水、电、气等供应的处理，乙方所交纳的保证金不予退还，并有权强制将乙方清理出场，对乙方所有物品不负任何保管责任，一切后果由乙方自行承担等。 另查明，杜贤军分别于2018年5月28日、8月28日向稽山公司交纳共计10000元（5000+5000=10000），稽山公司向杜贤军出示的收据上均写明为“预收款”，现稽山公司主张杜贤军自2017年6月1日起欠付管理费，其只有2019年1月3日的《催费通知书》佐证，一审法院鉴于稽山公司并未出示相关的收费收据，据此依法认定双方于2018年6月1日之前的管理费已经结清，本案争议的管理费应是自2018年6月1日起的管理费，又因杜贤军于2019年3月26日向稽山公司发出《解除通知书》，双方已经争议成讼，正在另案依法审理阶段，故本案审理的管理费终止日期为2019年3月31日，双方可待另案结束后，另行协商或诉讼解决2019年4月1日后的管理费。综上，杜贤军尚欠稽山公司2018年6月1日至2019年3月31日期间的管理费用，扣除其于本期间内已经交纳的10000元，被告尚欠该期间的管理费119232元（1292.32×10×10-10000=119232）。 一审法院认为，稽山公司与杜贤军于2014年1月16日签订的《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，但是该协议约定的“8.1乙方应在本协议约定的期限内交纳管理费及其他费用，乙方未按时缴纳的是违约，除付清所欠的管理费、其他费用外，每逾期一天，向甲方支付应交金额5%的违约金，逾期达15天的，乙方除按本条规定向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除本协议，有权无需通知乙方做出停止水、电、气等供应的处理，乙方所交纳的保证金不予退还，并有权强制将乙方清理出场，对乙方所有物品不负任何保管责任，一切后果由乙方自行承担”，该条款是关于被告违约责任的约定，原告并未以显著方式标明，且其约定明显高于法律规定和原告的权利范围（停水、电、气），因原告并未以显著方式提请被告注意，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第一款的规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意服务的民事责任的内容，故本院依法认定该条款并不构成合同内容。关于被告杜贤军辩称原告稽山公司存在违约的行为，因其并未在本案中提出反诉，且涉及到其他实际履行合同约定的主体，故被告杜贤军可另案主张，本案暂不予处理。综上，被告杜贤军应向原告稽山公司支付管理费119232元。稽山公司主张的违约金问题，因双方并未明确约定，且被告杜贤军已经于期间内向其交纳了10000元的管理费，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告杜贤军于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2018年6月1日至2019年3月31日期间的管理费119232元；二、驳回原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，稽山公司提交第一组证据210372、592625号两份收款收据，证明“预收款”三个字不能证明2018年6月1日之前的管理费已结清；第二组证据206942、210373号两份收款收据，证明一审法院两案不同判，本案与（2019）冀0403民初4878号案件，当事人相同，证据相同，该案中两张收据亦载有“预收款”三个字，但一审法院并未依据预收款三个字认定此前的管理费已结清，一审法院的做法属于同案不同判；第三组证据122372号收款收据、尚佳公司工商登记、（2019）冀04民终5027号民事裁定书，证明涉案合同系由杜贤军与稽山公司签订，收款收据上载明的交款人亦为杜贤军，因此一审判决杜贤军承担法律责任并无不当；第四组证据（2019）冀0403民初2520号民事判决书，证明涉案合同并未解除，应继续履行。杜贤军质证意见为，对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，预收款是以后要缴纳的费用，不是欠付款的缴纳，如是欠付款不能是预交款，证明10000元是缴纳的2018年6月1日之后的管理费用；第二组证据与本案没有关联性；第三、四组证据，对判决书真实性没有异议，杜贤军不是合同履行的实际主体，且该合同于2019年3月26日双方解除。 经二审查明，本院庭审中要求杜贤军提交2018年6月1日之前已缴清管理费用的相关票据，但杜贤军未能提交。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人杜贤军是否是本案适格主体的问题，2014年1月16日，稽山公司和杜贤军签订一份《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，该协议是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，根据合同的相对性原则，杜贤军作为合同的一方，其作为本案的主体符合法律规定，杜贤军上诉称其不是涉案合同主体，本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人杜贤军上诉称稽山公司提供的物业服务存在公共卫生脏乱差、电梯经常性故障等问题，但杜贤军未提供充分证据予以证明，该上诉理由本院不予支持。关于杜贤军上诉称已发函通知稽山公司解除服务合同的问题，但稽山公司请求的服务费是合同履行期限内的费用，与合同是否解除并无关联。 关于2017年6月1日至2018年6月1日期间的管理费用杜贤军是否缴清及一审是否重复扣除10000元的问题，虽然杜贤军称该期间的管理费用已结清，但其未能向本院提交已结清的相关证据，因此，稽山公司上诉请求杜贤军缴纳该期间管理费用的理由成立，应予支持。稽山公司一审认可杜贤军已支付43272元，故杜贤军仍应缴纳的管理费用为111806元(1292.32平方米×10元/月/平方米×12个月-43272元)。关于2018年5月28日、8月28日合计收取的预收款10000元一审是否重复扣除的问题，稽山公司已将该10000元计算在43272元之内，一审判决在计算2018年6月1日至2019年3月31日期间的管理费用时再次扣除，确实属于重复扣除，鉴于一审已扣除，故本院计算2017年6月1日至2018年6月1日期间的管理费用时不再扣除，即该期间的管理费用应为121806元（111806元+10000元）。 综上所述，稽山公司部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初4876号民事判决第二项； 二、杜贤军于本判决生效之日起十日内向邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2017年6月1日至2018年6月1日期间的管理费121806元。 一审案件受理费5456元，由被告杜贤军承担2728元，由邯郸市稽山新天地商业管理有限公司承担2728元。二审案件受理费6140元，由杜贤军承担5535元，邯郸市稽山新天地商业管理有限公司605元。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  郭晓丽 二〇二〇年八月十日 书记员  武东美