上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初7121号原告：达利食品集团有限公司，住所地福建省。法定代表人：许世辉，董事长。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。被告：潮州市潮安区佳利香食品厂，住所地广东省潮州市。投资人：洪锡群。委托诉讼代理人：林志玲，上海森大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周斌，上海森大律师事务所律师。原告达利食品集团有限公司(以下简称达利公司)与被告潮州市潮安区佳利香食品厂(以下简称佳利香食品厂)、玉林市玉州区盛悦副食经营部(以下简称盛悦副食经营部)、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的有关规定，依法由一名法官独任审理。诉讼中，原告达利公司申请撤回了对被告盛悦副食经营部、寻梦公司的起诉，本院裁定予以准许。本院于2020年9月7日公开开庭进行审理，原告达利公司的委托诉讼代理人陶勇刚、薛金豆，被告佳利香食品厂的委托诉讼代理人林志玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达利公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.佳利香食品厂立即停止对达利公司的第XXXXXXX号“/”注册商标、第XXXXXXX号“/”注册商标(以下简称权利商标)专用权的侵害，即立即停止在其生产、销售的薯片商品上使用与“/”“/”相近似的标识；2.盛悦副食经营部立即停止对达利公司的第XXXXXXX号“/”注册商标、第XXXXXXX号“/”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售包装盒上带有“/”近似标识的薯片商品；3.寻梦公司立即删除、屏蔽盛悦副食经营部在“拼多多”上的侵权产品信息；4.佳利香食品厂赔偿达利公司经济损失50万元(含为维权所支付的公证费4,400元，律师费5万元)，盛悦副食经营部对其中的3万元承担连带赔偿责任。审理中，由于达利公司撤回了对盛悦副食经营部、寻梦公司的起诉，故撤回了诉请2和诉请3，并撤回了诉请4中关于盛悦副食经营部承担连带赔偿责任的主张。事实和理由：达利公司成立于1993年2月，自创建以来陆续在全国各地投资建厂，是一家集食品研发、生产、销售为一体的大型集团化企业，达利公司先后荣获福建省名牌、福建省著名商标、“全国食品工业优秀龙头食品企业”、中国名牌产品、中国驰名商标称号，旗下“达利园”“可比克”“好吃点”“豆本豆”等品牌享有广泛的知名度与美誉度。早在2003年,达利公司就推出了集团休闲膨化食品的主品牌“可比克”,还邀请知名歌手“周某某”作为品牌代言人,以“快乐每一刻,我的可比克”为品牌广告语,紧紧抓住年轻一代“青春、张扬”的个性特征,用跃动的图形和文字,将欢快的气息融入品牌,凸显时尚、活力的品牌形象,改写了薯片类市场只有进口产品的市场格局,成为深受中国消费者喜爱的休闲膨化食品品牌。达利公司“可比克”牌膨化食品自2008年-2012年连续多年被授予“福建名牌产品”称号,2011年“/”商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。2019年7月1日,达利公司委托代理人在店铺名为“盛悦食品店”的拼多多店铺内购买了“可比脆薯片”一箱；2019年8月6日,达利公司委托代理人同公证员来到东莞市桥头村,分别在招牌为“家旺副食批发”“东骏副食批发”“熟香副食批发部”三家店铺内购买到了“可比脆”字样的薯片。所购的四款带有“可比脆”字样的薯片产品外包装显示生产商均为“潮州市潮安区佳利香食品厂”,薯片包装正面突出使用了“可比脆”标识,经比对,与达利公司权利商标构成近似。达利公司认为，佳利香食品厂生产、销售涉案商品的行为侵害了达利公司对权利商标享有的专用权，给达利公司造成了较大经济损失。故诉至法院，请求判如所请。佳利香食品厂辩称，佳利香食品厂使用“可比脆”标识不会造成消费者的混淆，不构成商标侵权。首先，达利公司生产的薯片商品包装形式与佳利香食品厂生产、销售的商品存在差异。对权利商标进行商标近似查询，第29类商品上有关“可比”相关的商标有效注册高达一百多枚，可见佳利香食品厂使用“可比脆”标识是不足以构成相关消费者混淆的。其次，佳利香食品厂主观上没有侵权故意，使用“可比脆”仅仅是描述性使用。佳利香食品厂结合商品本身属性脆的特点加以使用，主观上没有攀附达利公司权利商标知名度的故意，也不知道使用该标识会构成商标侵权。佳利香食品厂使用“可比脆”标识系对商品属性特制的合理性描述并非商标意义上的使用。再次，即使佳利香食品厂构成侵权，50万元赔偿也过高，主要是以下四点：1.佳利香食品厂仅生产了一小部分涉案商品，销量十分有限。从达利公司公证的拼多多店铺的销量，以及线下公证商品的价格，其总价不到1,000元，获利十分有限。2.佳利香食品厂销往的地方均在经济发展较为普通的村镇，而非发展中心，佳利香食品厂还经历了近半年的停工。3.佳利香食品厂的公司规模极小，生产能力极其有限，其侵权情节微小，主观上没有侵权故意，难以承担巨额赔偿。综上请求法院依法判决驳回达利公司50万的高额赔偿。双方当事人均围绕诉辩称意见依法提交了证据。经本院核实，达利公司提供的权利商标注册证、权利商标续展和转让证明、2018年达利集团年度报告、获奖截图及证书、官网截图、广告宣传视频和投放报告、天猫等电商平台上可比克系列商品销售情况、(2019)沪新虹桥证经字第1925号公证书、(2020)沪新虹桥证经字第1000号公证书及购买实物、(2019)粤广广州第098537号、098551、098597号公证书及购买实物、公证费发票等证据，佳利香食品厂对其真实性予以确认，本院予以确认并在案佐证。达利公司提供的部分所获荣誉证据、推广广告、广告合同由于未提供原件予以核实，本院对其真实性不予确认。佳利香食品厂提供的商标查询结果列表，达利公司对其内容真实性予以确认，但认为与本案并无关联。本院认为该份表格中所列商标名称除了达利公司注册的商标外，均与本案无关，故不予采纳。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案有关的事实如下：权利商标注册、知名度和使用情况国家商标局于2003年9月14日核准注册第XXXXXXX号“/”商标，注册人为许世辉，核定使用商品为第29类的土豆片(油炸)等，经续展有效期至2023年9月13日。2019年2月6日，该商标转让于达利公司。国家商标局于2004年9月21日核准注册第XXXXXXX号“/”商标，注册人为许世辉，核定使用商品为第29类的油炸土豆片等，经续展有效期至2024年9月20日。2019年2月6日，该商标转让于达利公司。达利公司官方网站上记载如下宣传报道：“在薯类膨化板块，可比克拥有‘复合型薯片＋鲜切薯片’两大产品组合，依然占据中国薯片品类龙头的位置，且市场口碑良好……2018年，薯类膨化食品实现收入25.36亿元，继续保持双位数增长”，宣传图片上有“大黄蜂1月4日谁与争蜂可比克敢变更快乐！”的字样，并印有“大黄蜂”的图片。官网上的可比克系列膨化食品上均印有“/”商标。2008年、2012年，达利公司的“可比克牌膨化食品”获得福建名牌产品。2011年7月，国家工商局授予达利公司的“/”商标为中国驰名商标称号。福建省工商行政管理局于2013年9月1日发布的驰名商标名录(泉州)中，列有达利公司的“可比克capico”。福建省经行政认定的驰名商标名录(截至2015年12月31日)中，列有达利公司的“可比克capico”商标，类别为第29类土豆片(油炸)。福建省经行政认定的驰名商标名单(截至2017年4月)中，列有达利公司的“可比克capico”商标，类别为第29类土豆片(油炸)。福建省经行政认定的驰名商标名单(截至2018年12月31日)中，列有达利公司的“可比克capico”商标，类别为第29类土豆片(油炸)。达利公司曾邀请周某某作为可比克薯片系列代言人，在多家卫视进行广告宣传。新浪网2019年10月20日有《超市“零差评”的4种薯片，可比克上榜，图四说：满足你的愿望》的报道，相关内容为：“第一种：可比克这款薯片以前很火的，记得还是周某某代言的，以前学校商店里比比皆是，蓬蓬的外包装，里面的薯片吃起来香脆香脆的……如今它的好评还是一如既往，可以说是零差评。”达利公司的招股说明书中记载有“我们拥有六个核心产品类别，即糕点类、薯片膨化食品……我们以五个核心品牌营销产品，即达利园、可比克、好吃点、和其正及乐虎”等内容。天猫、京东网站上均在销售可比克薯片，其中袋装薯片32g的价格为2元。二、被控侵权行为2019年7月31日，达利公司代理人徐某前往上海市新虹桥公证处办理证据保全公证。徐某在公证人员陪同下收取了运单号码为“XXXXXXXXXXXXX”的韵达快递。随后，徐某使用其经公证人员进行清洁性检查的手机查看了拼多多上名称为“盛悦食品店”的店铺购买订单信息，其中一款名称为“可比脆薯片22G/包牛肉味8090怀旧膨化零食薯片”商品付款21.6元，快递单号为“XXXXXXXXXXXXX”。上述过程详见于(2019)沪新虹桥证经字第1925号公证书。该款商品于2020年4月27日下架。经当庭拆封公证购买的实物，内有30包袋装薯片,正面印有“可比脆cobicui”字样，背景为蓝色圆圈(详细见附图)，制造商为佳利香食品厂。2019年8月6日，达利公司委托代理人杨某前往广州市广州公证处办理证据保全公证。8月7日，在公证人员监督下，杨某前往东莞市桥头村某副食批发商铺，在该商铺以电子支付方式购买了两大包薯片，并将薯片、销售单进行了拍照，选取其中三小包作为样品封存。杨某又前往东莞市某副食批发，在商铺现场以电子支付方式购买了薯片和其他食品，并将薯片、销售单进行了拍照，选取其中三小包作为样品封存。杨某又前往位于东莞市桥头社区某副食批发部，以电子支付方式购买了薯片一大包，并将薯片、销售单进行了拍照，并随机选取一小包作为样品封存。上述过程详见(2019)粤广广州第098537、098551、098597号公证书。经当庭拆封(2019)粤广广州第098537号公证购买的实物，内有3包袋装薯片,正面印有“可比脆cobicui”字样，背景为蓝色圆圈，制造商为佳利香食品厂。经当庭拆封(2019)粤广广州第098551号公证购买的实物，内有3包袋装薯片,正面印有“可比脆cobicui”字样，背景为蓝色圆圈，制造商为佳利香食品厂。当庭拆封(2019)粤广广州第098597号公证购买的实物，内有1包袋装薯片,正面印有“可比脆cobicui”字样，背景为蓝色圆圈，制造商为佳利香食品厂。2020年4月23日，达利公司代理人王某某前往上海市新虹桥公证处办理证据保全公证。王某某在公证人员陪同下收取了运单号码为“XXXXXXXXXXXXXX”的中通快递。随后，王某某使用经公证人员进行清洁性检查的计算机查看了淘宝网上名称为“龟妹零食店”的店铺购买订单信息，其中一款名称为“可比脆薯片35G/包牛肉味薯条大包装佳利香怀旧零食网红膨化小吃”商品付款35.9元，快递单号为“XXXXXXXXXXXXXX”。上述过程详见于(2020)沪新虹桥证经字第1000号公证书。经当庭拆封公证购买的实物，内有20包袋装薯片,正面印有“可比脆cobicui”字样，背景为蓝色圆圈，制造商为佳利香食品厂。三、其他事项佳利香食品厂成立于2011年4月，为个人独资企业，经营范围包括生产、销售：膨化食品、豆制品等。另查明，达利公司为证据保全支出公证费4,400元。审理中，达利公司和盛悦副食经营部达成了和解协议，盛悦副食经营部向达利公司赔偿1万元。佳利香食品厂表示并未就涉案标识“可比脆cobicui”进行过商标注册。达利公司承诺其在提起本案侵权之诉前，并未就涉案“可比脆”薯片的生产、销售行为向佳利香食品厂主张过侵权赔偿责任。本院认为，首先，在本案审理期间，由于商标法于2019年4月23日进行了修订，新商标法于2019年11月1日起施行，本案所涉及的被控侵权行为虽然自新法施行之日前即已开始，但延续至新法施行之后，故本案应适用新商标法的相关规定。商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。达利公司系第XXXXXXX号“/”注册商标、第XXXXXXX号“/”注册商标的权利人，有权在注册商标有效期限内就他人侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。佳利香食品厂在薯片包装上的显著位置使用了“可比脆cobicui”，突出醒目易于识别，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。“可比脆”三个字中仅“脆”字与商品属性有关，“可比”二字均无特定含义，故佳利香食品厂关于“可比脆”三字仅是对商品属性的描述而非商标性使用的辩称意见，本院不予采纳。《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成商标侵权。达利公司的第XXXXXXX号“/”注册商标系由“可比克”中文和“capico”英文，以及圆形背景图组成，第XXXXXXX号“/”注册商标系由“可比克”中文和“capico”英文组成，其中“可比克”三字系商标的主体部分，该词属于臆造词，具有一定显著性，起到了识别商品来源的功能。涉案标识“可比脆cobicui”与上述权利商标相比，从结构上看，均是中英文上下排列，中文部分均占据主体部分，其中“可比”两字相同，英文部分的字母有四处相同，中英文字体亦相同，“可比脆cobicui”中英文背后有蓝色的圆形背景，与第XXXXXXX号“/”注册商标的圆形背景从外观上看基本一致。整体上进行比对，被控侵权标识主体部分为“可比脆”，与权利商标主体部分构成近似，综合起来看，涉案薯片上的“可比脆cobicui”文字与图形的组合与权利商标构成近似。涉案商品属于薯片，与权利商标核定使用范围中的土豆片(油炸)属于相同商品。经比对被控侵权的商品与达利公司提供的“可比克”薯片商品，可发现中英文字体颜色均为黄白渐变色，后面的圆形背景均为蓝色，若不仔细分辨，从一般消费者的角度很难进行区分，容易引起混淆或误认。结合权利商标知名度，生产、销售食品的佳利香食品厂不可能不予知晓，其在明知前提下仍将“可比脆cobicui”商标性使用于其生产和销售的薯片商品上，攀附达利公司权利商标商誉的恶意明显。佳利香食品厂在涉案商品上使用“可比脆cobicui”文字及图形，生产并销售涉案商品的行为侵害了达利公司对权利商标享有的专用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害商标专用权等财产权益，依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于停止侵害，佳利香食品厂虽称自己已停止了生产、销售涉案商品的行为，但由于佳利香食品厂并未提供证据证明其已经处理了生产涉案商品的生产工具或已经销毁了相关库存，仍存在侵权的可能性，故本院对于达利公司关于停止侵害的主张予以支持。关于赔偿损失，达利香食品厂作为生产商，应对其生产、销售涉案商品的行为承担赔偿责任。由于达利公司未能提供证据证明其因商标侵权造成的实际损失或佳利香食品厂的违法所得，亦未能提供关于商标许可使用费用的证据，据此，根据商标法第六十三条规定，本院综合考虑被控侵权行为性质、后果、规模，涉案商标知名度、核准注册时间，被控侵权商品销售数量、单价等因素酌情确定在本案中所要承担的赔偿数额。本院亦充分考虑到对于涉及在拼多多店铺上“盛悦食品店”的侵权行为，达利公司已从销售商处获得了一定的赔偿。为制止侵权所支出的合理费用应以必要、合理为限。达利公司主张的公证费确系其为本案诉讼所需，达利公司也提供了公证费发票，本院予以全额支持。达利公司主张的律师费，虽未提供相应的代理合同以及发票予以证明，但本案确实委托了律师参加诉讼，本院结合律师工作量、行业相关收费标准及本案案情，酌情确定相应的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项规定，判决如下：一、被告潮州市潮安区佳利香食品厂立即停止生产和销售侵害原告达利食品集团有限公司第XXXXXXX号注册商标、第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；二、被告潮州市潮安区佳利香食品厂于判决生效之日起十日内赔偿原告达利食品集团有限公司经济损失24万元；三、被告潮州市潮安区佳利香食品厂于判决生效之日起十日内赔偿原告达利食品集团有限公司合理费用14,400元；四、驳回原告达利食品集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，由原告达利食品集团有限公司负担2,161元，被告潮州市潮安区佳利香食品厂负担6,639元。如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 员 陈璐旸二〇二〇年九月二十九日法官助理 黄 亮书 记 员 黄 亮附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。