山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1491号 上诉人（原审被告）：河北世纪华奥食品工业有限公司，住所地河北省沧州市肃宁县付佐工业区。 法定代表人：裴大钊，总经理。 委托诉讼代理人：樊凤茶，女，公司职工。 委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路**中药谷。 法定代表人：薛宇宁，董事长。 委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。 原审被告：蒙阴县桃源购物有限公司，住所地山东省蒙阴县新城西路**。 法定代表人：颜健健，经理。 上诉人河北世纪华奥食品工业有限公司（以下简称华奥公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告蒙阴县桃源购物有限公司（以下简称桃源公司）、侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将该案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用及其他相关费用由江中公司承担。事实和理由：1.一审程序严重错误。一审是缺席判决，但华奥公司从未收到过开庭传票、起诉状等相关诉讼材料，桃源公司也未收到开庭传票，一审法院在未送达开庭传票的前提下进行了开庭审理并缺席判决，程序严重错误。2.一审江中公司诉讼认定事实虚假，无数据衡量，诉求中商标偷换概念，恶意垄断，严重影响不正当竞争行为。华奥公司补充上诉理由：1.江中公司委托诉讼代理人一审期间提交的代理手续不合法，应当撤销案件或者按照撤诉处理。2.一审送达程序违法，未依法通知华奥公司、桃源公司到庭参加诉讼，非法剥夺了当事人的抗辩权，应将本案发回重审。3.被控侵权产品使用的“猴菇”系猴头菇的简称，为菌类产品的通用名称，上述事实已由山东省高级人民法院（2018）鲁民终1604号民事判决书予以认定，而根据商标法第五十九条规定，在产品上使用食材通用名称并不违反法律规定。4.北京知识产权法院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，认定案涉商标违反商标法第十条和第十一条规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定，故江中公司据以主张商标侵权的权利基础已经不存在，本案不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，应当予以驳回起诉。5.江中公司以“猴菇”与“猴姑”相同或者近似为由，对华奥公司、桃源公司提起诉讼，但在撤销商标权行政案件纠纷上诉状中却称二者不具有关联性，自相矛盾。根据禁止反言原则，其说法不能成立，应当驳回诉讼请求。6.即便被控侵权产品确实侵犯了案涉商标的商标权，一审判令华奥公司、桃源公司合计承担50万元的维权成本仍旧过重。 江中公司辩称，华奥公司的上诉请求不能成立。1.一审审理程序合法。一审法院依法向华奥公司及桃源公司送达开庭传票等诉讼材料，送达程序合法，因华奥公司拒不到庭，一审法院依法进行了缺席审理。2.华奥公司在所生产的被控侵权产品上使用“猴菇”字样侵犯了江中公司的注册商标专用权。虽然华奥公司有自己的注册商标“红了”，但其在被控侵权产品左上角标注“红了”商标，字体小且使用位置不明显，而在包装正中间显著位置标注的“猴菇饼干”字样字体大且突出。华奥公司的“红了”商标没有任何知名度，相反江中公司“猴姑”商标知名度高，相关公众看到被控侵权产品都会产生混淆与误认。被诉侵权产品并不是猴姑菌类产品，而是饼干产品，华奥公司在其生产的产品上使用与案涉商标近似的“猴菇”标识，主观吸引消费者关注的意图明显，客观上起到了识别商品来源的功能，不属于对产品通用名称的使用，而是属于商标性使用。在隔离状态下，华奥公司在被控侵权产品使用的“猴菇”标识与江中公司主张保护的注册商标对比，两者在读音上相同、字形相近，构成近似，易使相关公众对产品的来源产生误认或认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定联系，容易造成混淆，华奥公司的行为构成商标侵权。3.一审判决华奥公司赔偿47万元正确。一审综合考虑案涉商标的知名度及江中公司的经营规模，5000万元注册资本，工厂占地300余亩，现有资产5.2亿元，4条世界先进的饼干生产线，年生产能力达到30000吨，侵权产品遍及全国各地，华奥公司的主观过错、侵权行为的性质、侵权范围和持续时间等因素，酌情判令华奥公司赔偿47万元，既有事实依据，也有法律依据。 桃源公司未作陈述。 江中公司向一审法院起诉请求：1.判令华奥公司、桃源公司立即停止生产销售侵犯江中公司第13055691号、第13019935号、第15233214号注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；2.判令华奥公司、桃源公司立即停止对江中公司的不正当竞争行为，停止生产、销售仿冒江中公司“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权行为，销毁库存侵权产品、模具；3.判令华奥公司、桃源公司赔偿江中公司经济损失50万元（含调查取证、制止侵权、律师费所支出的合理费用）；4.诉讼费由华奥公司、桃源公司承担。 一审法院认定事实：江西食方食坊中药食品有限公司系2011年5月13日经南昌市湾里区市场和质量监督管理局注册成立的有限公司，于2014年10月8日变更为现在的江中公司，经营范围为预包装食品的批发零售；自营代理各类商品和技术的进出口；保健食品的批发零售；饮料的生产及销售；药品的生产。现注册资本21000万元。 江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月14日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第13019935号注册商标专用权，核定使用商品第30类：咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零售小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用水；调味品；酵母；食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；家用嫩肉剂（截止）。注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日。 江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月14日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第13055691号注册商标专用权，核定使用商品第30类：咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零售小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用水；调味品；酵母；食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；家用嫩肉剂（截止）。注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日。 江西江中制药（集团）有限责任公司于2015年10月28日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第15233214号注册商标专用权，核定使用商品第30类：咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零售小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用水；调味品；酵母；食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；家用嫩肉剂（截止）。注册有效期限自2015年10月28日至2025年10月27日。 2015年10月28日江西江中制药（集团）有限责任公司给江中公司出具授权证明书，授权江中公司对上述三个案涉商标享有独占使用许可，权限为除所有权之外的任何权益，授权期限为自2015年10月28日至2024年12月13日止。 江中公司委托南昌左卫联合会计师事务所对江中公司的“猴姑”饼干的销售情况进行委托审计，南昌左卫联合会计师事务所分别于2014年6月23日和2015年3月9日出具洪左专审字（2014）97号和洪左专审字（2015）24号审计报告，分别证实江中公司的“猴姑”饼干自2013年9月份至2014年5月31日开票销售金额（含税）为357641273.16元，2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）为570189402.36元。江中公司委托南昌龙熙联合会计师事务所对江中公司的“猴姑”饼干2015年3月1日至2015年10月31日的销售收入、广告费支出进行审计，该会计师事务所于2016年2月27日出具洪熙专审字（2016）2号审计报告，证实江中公司的“猴姑”饼干在上述时间段内开票销售金额（含税）为251614590元，广告费支出为112797314元。 江中公司提交证据证明其在2013年至2015年期间对“猴姑”饼干通过中央一套、中央八套及全国多家卫视和网络进行了广告宣传。通过江中公司的持续宣传，江中公司销售的猴姑饼干市场知名度由2014年3月份时的40%至2014年7月份时上升为49.5%。 2017年6月12日，江中公司的委托代理人谢朝盛到山东省济南市长清公证处申请证据保全。同年6月16日，在公证员李某公证处工作人员李国徽的监督下，谢朝盛到蒙阴县××路××路交汇处桃源超市三中店花费49元购得“红了猴菇饼干礼盒”一盒，取得购物小票张一张，中国银联签购单日一张，谢朝盛对该超市门头进行拍摄。购买行为结束后，在公证人员的监督下，谢朝盛对所购物品进行了拍照，公证人员将上述物品封存，谢朝盛对封存的物品进行了拍照，公证上人员将封存后的物品交由谢朝盛保存。2017年6月22日山东省济南市长清公证处作出（2017）济长清证民字第1348号公证书。 2017年8月25日，江中公司的委托代理人王晓彤到山东省济南市长清公证处申请证据保全。当日，在公证员孔某公证处工作人员周奥的监督下，王晓彤在公证处办证大厅，通过公证处连接了互联网的电脑登录，在百度搜索河北世纪华奥食品工业有限公司，后点击进入世纪华奥首页，此时显示网址为×××.ｃｏｍ／,在该网站下浏览该公司的宣传资料及产品名录，上述操作步骤通过截图予以保存。2017年8月31日山东省济南市长清公证处作出（2017）济长清证民字第1757号公证书。 对于公证取得的封存产品，封存完整，经当庭拆封，江中公司认为:将封存产品与江中公司商标比对，侵权产品与江中公司注册商标核定使用商品相同，侵权产品使用的猴菇标志与江中公司主张保护的三个商标在读音上相同，字音相近，构成近似，一般消费者不容易区分，公众易对商品的来源产生误认是江中公司的产品或与江中公司的商品有特定联系。华奥公司在包装上使用的猴菇字样侵犯了江中公司的注册商标专用权，主观上有傍名牌的恶意，显然是利用江中公司的商品及产品的知名度和影响力来促销自己的产品提高销量，华奥公司突出使用猴菇名称明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属于商标法规定的商标性使用。在产品上标有华奥公司的厂名、厂址、电话等信息，足以认定是华奥公司生产和销售。 桃源公司系于2011年8月25日经蒙阴县工商行政管理局注册成立的有限责任公司，住所位于蒙阴县新城西路**，注册资本50万元，经营范围包括：零售烟、食盐、酒糖茶、预包装食品兼散装食品、干鲜果品、日用百货等。 华奥公司系于2005年7月26日经肃宁县工商行政管理局注册成立的有限责任公司，住所位于河北省肃宁县××工业区，注册资本5000万元，经营范围为：制造、销售：饼干（酥性饼干、韧性饼干、发酵饼干、曲奇饼干、夹心饼干、粘花饼干）；薯类和膨化食品；货物及技术的进出口业务。 庭审中，江中公司变更诉求，放弃了不正当竞争部分的诉求，就本案仅主张商标侵权。 一审法院认为，江西江中制药（集团）有限责任公司系第13055691号、第13019935号、第15233214号注册商标专用权人，且上述商标均在有效期内，其商标专用权依法受法律保护。江中公司依法受让上述商标，其享有商标专用权，有权以自己的名义向法院提起诉讼。 根据江中公司公证购买取得的被控侵权实物查看，在封存产品外包装下部写明“猴菇饼干”字样，同时写明“制造商：河北世纪华奥食品工业有限公司电话：0317-509××××传真0317-5092387网址×××.ｃｏｍ／”等字样，通过以上信息，在被告未到庭抗辩的情况下，足以认定被控侵权产品系被告华奥公司生产、销售。另外，在封存产品外包装正面左上角以红色为底色写明“红了”二字，正中间上部印有饼干图形，在图形下方用较大字体写明“猴菇饼干”四字，在“猴菇饼干”四字右下角用小字体写明“酥性饼干”字样，“猴菇饼干”字体正下方印有猴菇图案，“猴菇”二字占据包装的主要位置，易起到识别商品来源的作用，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的）的规定，被控侵权产品使用了“猴菇”字样，与江中公司第13019935号和第13055691号注册商标字体的读音相同，字形相近，且被控侵权产品与江中公司商标核定使用的范围相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标有特定的联系，故应当依法认为被控侵权产品为侵犯江中公司注册商标专用权的产品。 关于赔偿数额问题，江中公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者被告因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，综合考虑江中公司所诉注册商标的声誉、侵权行为的性质、持续时间以及可能给江中公司造成的影响、为制止侵权所支出，被告所实施的侵权行为的主观故意程度、期间、后果等因素，一审法院酌情确定被告赔偿江中公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计500000元。因本案华奥公司、桃源公司的侵权行为在其主观过错程度、侵权性质、后果等方面存在不同，一审法院依据华奥公司、桃源公司侵权行为的具体情节分别确定其所应承担的赔偿数额，桃源公司主观过错程度及侵权后果较轻，一审法院酌定其赔偿数额为30000元，华奥公司系长期从事食品生产和销售的企业，其生产、销售带有“猴菇”字样的侵权产品，其误导相关公众并获取不当利益的主观恶意较大、侵权范围广，一审法院酌定其赔偿数额为470000元。 综上所述，华奥公司、桃源公司侵犯了江中公司的第13019935号和第13055691号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条、第一百四十四规定，判决：一、华奥公司立即停止生产、销售与江中公司独占使用许可的第13019935号和第13055691号注册商标近似的“猴菇饼干”字样的产品，销毁相关侵权标识及生产模具；二、桃源公司立即停止销售与江中公司独占使用许可的第13019935号和第13055691号注册商标近似的“猴菇饼干”字样的产品；三、华奥公司于本判决生效后十日内赔偿江中公司经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出共计470000元；四、桃源公司于本判决生效后十日内赔偿江中公司经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出共计30000元；五、驳回江中公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由华奥公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、华奥公司当庭提交的证据 华奥公司提交9组证据。证据1：邮政特快专递及山东法制报2018年5月7日中缝公告。证明目的：一审法院于2018年1月30日向华奥公司发送传票但未能送达，后于2018年5月7日违法对华奥公司进行公告送达，后又通过邮政特快专递向华奥公司寄送判决书，证明一审送达程序违法，没有穷尽送达手段非法公告送达，导致华奥公司无法参加诉讼，剥夺了华奥公司的抗辩权。证据2：（2018）鲁13民初159号传票及应诉通知书复印件、授权委托书、劳动合同书。证明目的：一审期间，华奥公司从桃源公司处复印了传票、应诉通知书，得知开庭时间为2018年4月9日，并委派裴大钊、樊凤茶到一审法院开庭应诉，但一审法院当天以传票未送达为由没有开庭审理本案。后一审法院在没有再次送达开庭通知的情况下对华奥公司进行了公告，且未对桃源公司进行公告。第二次开庭时一审法院没有通知华奥公司、桃源公司，证明一审法院不仅送达程序违法，且在华奥公司抵达法院后仍拒不接收代理手续，剥夺了华奥公司、桃源公司的抗辩权。证据3：（2018）鲁民终1604号民事判决书。证明目的：山东省高级人民法院认定“猴头菇”别名包括“猴菇”，是一种菌类通用名称。证据4：注册商标证及被控侵权产品包装样品。证明目的：被控侵权产品使用的商标是“红了”，注册商标号为5494041号。同时证明被控侵权产品包装上使用的是毛笔字体“猴菇”，与江中公司注册商标音同字不同，文字含义不同、视觉外观能够显著区分，不会造成一般公众消费者误解，不存在侵权可能性。江中公司存在滥诉行为，一审认定事实错误。证据5：北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书。证明目的：1.北京知识产权法院认定案涉商标违反商标法第十条和第十一条规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定，故江中公司据以主张商标侵权的权利基础已经丧失，应依法驳回其一审诉求。2.商标评审委员会在案件审理中认为争议商标由汉字“猴姑”构成，该文字与“猴菇”、“猴头菇”含义不同，没有对应关系。江中公司认为“猴姑”系其原创设计，具有独创性和显著性，不是“猴头菇”的简称，上述抗辩表示其不认为“猴姑”和“猴菇”构成近似，二者并无联系。根据商标取得的正当性原则和诉讼中禁反言原则，本案中应采纳商标评审委员会及江中公司在行政诉讼案件中的观点，认定产品通用名称“猴菇”与案涉商标“猴姑”没有关联性。即便“猴姑”商标最终没有被撤销，“猴菇”亦不侵犯其商标权。证据6：江中公司不服（2019）京73行初5903号行政判决向北京市高级人民法院提交的上诉状。证明目的：江中公司认为争议商标“猴姑”寓意为“猴子姑娘”，为江中公司所独创，非中文固有词汇，亦不属于约定俗成的日常词汇，不具有公认且稳定的中文含义，相关公众不会将“猴姑”识别为“猴菇”、“猴头菇”。根据禁反言原则，本案中江中公司认为“猴菇”会被一般公众识别为“猴姑”进而侵犯其注册商标专用权没有事实依据。证据7：江苏省高级人民法院（2019）苏民终1507号民事裁定书。证明目的：北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决作出相关认定，江苏省高级人民法院认定江中公司就案涉商标提起的诉讼不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，裁定驳回江中公司的起诉。证据8：安徽省高级人民法院（2020）皖民再75号民事裁定书。证明目的：安徽省高级人民法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条等规定，撤销了一审、二审判决，裁定驳回江中公司对徐州好姐妹食品有限公司关于侵犯其“猴姑”系列注册商标专用权的起诉。证据9：桃源公司销售电脑记录截屏。证明目的：华奥公司与桃源公司之间的“猴菇”饼干交易金额为5145元，一审判令承担50万元的赔偿责任明显过重。 江中公司质证称：1.对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，一审送达程序合法，邮寄单上记载的地址与华奥公司自认的地址一致，开庭传票已经送达，华奥公司放弃权利导致其放弃参加诉讼，一审缺席审理程序合法。2.对证据2中的传票、应诉通知书的真实性无异议，对其证明目的有异议，对授权委托书、劳动合同有异议，对其证明目的有异议，华奥公司陈述其于2018年4月9日就委派代理人去一审法院开庭应诉，说明华奥公司已经知道了本案诉讼，第二次开庭未到庭是其放弃权利。3.对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，华奥公司对该判决书认定的结论部分并没有向法庭陈述，其陈述的相关内容是断章取义，混淆视听，该判决书结论部分非常清晰地认定了产品上使用了“猴姑”商标近似标识“猴菇”，不属于对商品通用名称的使用，构成商标性使用。4.对证据4的真实性无异议，对其证明目的有异议，虽然华奥公司在被控侵权产品上使用了“红了”商标，但是该商标没有知名度，使用位置不明显，字体较小，一般消费者注意不到，相反江中公司的“猴姑”商标知名度高，华奥公司又是在被控侵权产品的正中间显著位置大号字体使用的“猴菇”，消费者会产生混淆和误认，误认为与江中公司有某种关联，华奥公司所使用的“猴菇”字样与江中公司的商标比对，两者读音相同，字形相似，华奥公司的行为构成商标侵权。5.对证据5的真实性无异议，对其证明目的有异议，该判决是一审判决，江中公司不服已经向北京市高级人民法院提出上诉，目前该案在二审阶段，江中公司主张保护的涉案商标仍为有效状态，商评委裁定并没有被二审判决维持，无参考性，江中公司在该份行政判决书中并没有陈述“猴姑”与“猴菇”不近似，华奥公司也是在断章取义。6.对证据6的真实性无异议，对其证明目的有异议，华奥公司所证明的内容与证据6的上诉状不符，江中公司在上诉状中从未提到相关公众不会将“猴姑”识别为“猴菇”或者“猴头菇这句话，该句话是华奥公司杜撰。7.对证据7、8的真实性无异议，对其证明目的有异议，北京知识产权法院的一审判决并未生效，江中公司商标仍为有效状态。8.对于证据9的真实性有异议，对其证明目的也有异议，该证据系华奥公司单方制作，没有相关的付款凭证、发票、协议等财务凭证佐证。 本院认为：1.江中公司对华奥公司提交的证据2中的授权委托书、劳动合同真实性有异议，但未明确具体理由，亦未提供反驳证据，江中公司对华奥公司提交的证据1-8中的其他证据的真实性均无异议，故本院对华奥公司提交的证据1-8予以确认，对于华奥公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定；2.华奥公司提交的证据9系其单方制作，其亦未提供其他佐证，故本院对华奥公司提交的证据9不予确认。 二、江中公司当庭提交的证据 江中公司提交（2020）最高法民申373号民事裁定书，用以证明江中公司主张保护的涉案商标目前仍为有效状态，最高人民法院对于本案同类型案件驳回了再审申请。 华奥公司质证称：对该裁定书的真实性有异议，对其证明目的有异议，该案的再审申请人完全没有提及北京知识产权法院的相关判决，最高人民法院审理该案时没有注意到北京知识产权法院的相关判决。 本院认为：该证据系最高人民法院作出的民事裁定书，华奥公司未明确对其真实性有异议的具体理由，故本院对该证据予以确认，对于江中公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。 三、双方当事人庭后提交的证据 华奥公司于2020年8月10日向本院邮寄提交北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决书，主张该行政判决书认定“猴姑”与“猴菇”不存在对应关系，字形和含义均不相同，不会造成相关公众误解或混淆，本案一审法院认定二者构成近似，易使相关公众混淆，属于认定事实错误。 江中公司于2020年8月11日向本院邮寄提交北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决书，主张该行政判决书撤销了北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决，认定江中公司“猴姑”商标具有显著特征，证明江中公司案涉商标处于合法有效注册状态，江中公司合法权益应予保护。 双方当事人均表示，对于该行政判决书进行书面质证即可，上述意见即视为质证意见。本院对双方当事人提交的该行政判决书予以确认，对于双方当事人主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。 四、华奥公司提出的申请 华奥公司庭前向本院提交中止审理申请书，认为江中公司不服（2019）京73行初5903号行政判决向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院即将作出该案二审判决，如果该案二审维持一审判决，华奥公司将不得不申请再审及执行回转，故申请本案中止审理，待北京市高级人民法院作出二审判决后再予审理。 江中公司不同意中止审理，认为北京市高级人民法院二审判决并未作出，目前江中公司案涉商标仍处于合法有效状态。 本院认为，在本案审理过程中，北京市高级人民法院已经作出（2020）京行终536号行政判决，双方当事人亦均已提交，故华奥公司申请中止审理的理由已不存在，本案无需中止审理。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审查明以下事实：2017年12月29日，江中公司法定代表人由钟虹光变更为薛宇宁。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审认定华奥公司侵犯江中公司注册商标专用权并判决华奥公司赔偿江中公司经济损失47万元是否正确。 首先，华奥公司上诉主张江中公司一审委托代理手续不合法及一审送达程序违法。对此，本院认为：第一，本院经查阅一审案卷发现，虽然江中公司一审提交的2018年1月24日姜兴涛、姚蕊律师授权委托书载明的委托人法定代表人为钟虹光，但本案存在以下事实：1.姜兴涛、姚蕊律师授权委托书加盖了江中公司公章，山东知圣律师事务所律师出具的事务所函亦载明江中公司委托姜兴涛、姚蕊律师为其诉讼代理人；2.江中公司于2018年8月10日提交了陶雨生律师授权委托书，对委托诉讼代理人进行了变更，该授权委托书载明委托人为江中公司，加盖了江中公司公章，并有法定代表人薛宇宁签章；3.江中公司收到了一审判决书及上诉状，在二审中提交了载明法定代表人为薛宇宁的授权委托书，并委托代理人参加了本案二审诉讼；4.华奥公司代理人在二审中亦明确述称“（一审）当时我们两个去的，见到江中公司的律师和一审的法官”。综合以上事实可见，华奥公司关于江中公司一审委托代理手续不合法的上诉主张不能成立。第二，本院经查阅一审案卷发现，一审法院于2018年1月30日立案后向当事人邮寄送达2018年4月9日开庭传票，江中公司、桃源公司均签收传票，华奥公司传票被退回，原因为“收件人长期在外，公司、家人均无人签收，存局到期退回”，华奥公司在二审中对此述称“当时的法定代表人裴子荣要求公司其个人的邮件一律拒收，第一次送达时有裴子荣的名字，保安拒收了”，可见华奥公司无正当理由不签收一审法院邮寄送达的开庭传票。后江中公司为保障其合法权益，于2018年3月14日向一审法院提交公告送达申请，一审法院在重新确定开庭时间后向江中公司、桃源公司邮寄送达开庭传票并向华奥公司公告送达开庭传票，江中公司、桃源公司均签收传票。一审法院于2018年8月13日公开开庭审理时，桃源公司、华奥公司经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序并无不当，华奥公司二审提交的证据不足以推翻一审程序的正当性。另外，虽然江中公司在一审庭审中述称“不再主张不正当（竞争）部分，仅主张商标侵权”，即华奥公司上诉所称江中公司当庭变更诉讼请求，但江中公司变更诉讼请求的行为客观上减少了诉讼请求而未增加诉讼请求，江中公司所依据的事实和理由出现缩减而非扩增，即江中公司变更诉讼请求的行为没有增加华奥公司的答辩负担。故华奥公司关于一审程序违法的上诉主张亦不能成立。 其次，华奥公司上诉主张本案不构成商标侵权及一审判决赔偿损失过重。对此，本院认为：第一，江中公司依法享有案涉注册商标专用权。案涉被控侵权产品“猴菇”二字占据包装主要位置，起到识别商品来源的作用，与江中公司注册商标字体读音相同、字形相近，且被控侵权产品与江中公司商标核定使用的范围相同，故一审确认易使相关公众对案涉侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标有特定联系，并认定本案构成商标侵权，并无不当。华奥公司二审提交的证据既不足以推翻江中公司依法享有案涉注册商标专用权的事实，亦不足以支持其关于本案不构成商标侵权的主张。第二，江中公司未举证证明案涉侵权行为给其造成的损失或者华奥公司因此获得非法利益的具体数额，一审综合考虑江中公司案涉注册商标声誉、制止侵权支出以及华奥公司实施侵权行为的主观故意程度、期间、后果等具体因素，确定华奥公司赔偿江中公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计47万元，亦无不当。 综上所述，华奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由河北世纪华奥食品工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二〇年八月十四日 法官助理 孔祥昆 书 记 员 王 策