青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终54号 上诉人（原审原告）：青海省信用担保集团有限责任公司。住所：青海省西宁市城西区昆仑路19号。 法定代表人：左玉玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔荣，青海致琨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：东格措，青海致琨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈立宏，男，1972年4月8日出生，汉族，住青海省西宁市城西区冷湖路2号21栋171室，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司。住所：青海省西宁经济技术开发区中小企业创业园。 法定代表人：杨斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海鹏耀物流有限公司（原淮安墨尔能源发展有限公司）。住所：青海省西宁市城中区长江路103号3号楼32层。 法定代表人：汪翠莲，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：拉毛措，1989年11月27日出生，藏族，住青海省西宁市城东区昆仑中路3号，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：张玉荣，男，1974年9月27日出生，汉族，住江苏省涟水县涟城镇渠北东路2号，住江苏省涟水县。 被上诉人（原审被告）：丰云，女，1969年9月17日出生，汉族，住青海省西宁市城北区门源路19号422室，住青海省西宁市。 上诉人青海省信用担保集团有限责任公司（以下简称信用担保公司）因与被上诉人青海全丰祥矿产品销售有限责任公司（以下简称全丰祥公司）、青海鹏耀物流有限公司（以下简称鹏耀物流公司）、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云追偿权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信用担保公司的委托诉讼代理人崔荣、东格措与被上诉人陈立宏、全丰祥公司的委托诉讼代理人胥忠霞到庭参加诉讼。被上诉人丰云、拉毛措、张玉荣、鹏耀物流公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 信用担保公司上诉请求：一、撤销(2018)青01民初616号民事判决书第一、二、三项,依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求;二、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、《委托保证合同》中既约定了利息,又约定了违约金,上诉人将利息和违约金一并主张,并按照年利率24%计算,符合法律规定,应当予以支持。原审法院认为,双方在《委托保证合同》中即约定了利息的计算方法,又约定了违约金的计算方式,属于重复约定,经核算后应以利息的计算方式即年利率18%予以认定。原审法院的认定错误。《委托保证合同》第6条违约责任6.2款约定:“对于甲方(信用担保公司)在履行保证合同项下义务所支付的全部款项,乙方(全丰祥公司)应自甲方代偿之日起按每日万分之五(年利率18%)向甲方支付利息,直到乙方付清上述全部款项为止,并按甲方代偿额的20%支付乙方违约金。”该条款中既约定了利息的计算方式,又约定了违约金的计算方式,并且两项相加之和约定过高,故上诉人信用担保公司根据《民间借贷司法解释》第30条的规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”,将利息与违约金一并主张,并主动调减按照年利率24%计算,符合法律规定,应当予以支持。而原审法院仅按照年利率18%支持上诉人主张的利息,系适用法律错误。二、上诉人主张的利息、违约金符合法律规定,且在各反担保保证人的担保范围内,因此各保证人应当对利息、违约金也承担连带保证责任。鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与信用担保公司签订《保证合同》,合同明确约定各保证人对《委托保证合同》项下债务承担连带保证责任,担保范围包括信用担保公司为全丰祥公司代偿的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失,以及担保费、违约金和信用担保公司为实现债权而发生的一切费用。因此,上诉人主张的利息、违约金在各保证人的担保范围内,故各保证人应当对利息、违约金承担连带保证责任。三、上诉人主张对《商品房预售合同》项下标的物进行拍卖所得价款用于偿还全丰祥公司的债务,符合《民间借贷司法解释》中关于让与担保的规定,应当予以支持。原审法院认为:本案中陈立宏属连带责任保证人,其于2015年8月10日向信用担保公司出具《承诺函》承诺:“若信用担保公司的担保责任全部解除,且全丰祥公司不存在任何违约时,则《商品房预售合同》项下的房产归陈立宏所有,否则由信用担保公司无偿获得上述房产。”该约定系让与担保的形式,让与担保是债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人,债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人就该标的物受偿的非典型担保。本案中,陈立宏并未取得该房产的所有权,也就没有对外转移所有权的前提,当事人希望通过上述信用担保公司签署购房合同的行为发生代物清偿的效果,虽然存在对标的物的担保意思,但因本案的买卖行为不是存在于保证人和担保权人之间,而存在于债权人和房屋出卖人之间,故并不能产生对抗性的优先受偿权，原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”,虽然一审涉案房屋的《商品房预售合同》系信用担保公司与兴安房地产公司直接签订,但实际是陈立宏为了担保全丰祥公司的债务而使本应由陈立宏与兴安房地产公司签订预售合同并办理备案登记的房屋改由信用担保公司与兴安房地产公司签订预售合同并办理备案登记,符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定。综上所述,上诉人按照年利率24%一并主张利息和违约金,并主张拍卖《商品房预售合同》项下标的物用于偿还全丰祥公司的债务,均符合法律规定,原审法院适用法律错误,请求法院正确适用法律,依法支持上诉人的上诉请求。 全丰祥公司、陈立宏答辩称，一、支持上诉人原审诉讼请求没有法律依据，适用最高法民间借贷司法解释，上诉人信用担保公司是融资公司，按照该规定第一、二条规定，不能使用该规定。二、现上诉人使用该规定不合法，应当全部驳回。基于第一项使用法律的错误，主张利息的违约金不符合法律规定，由此产生的利息不该由主债务人和担保人承担。三、商品房预售合同的担保，陈立宏于2015年8月10日进行的担保，案涉贷款系承诺函出具之后形成的。上诉人没有证据可以证明承诺函为本笔贷款承诺的，故而该案涉两套房屋并非案涉的贷款的担保。综上，上诉人的上诉请求无事实依据及法律依据，请法院驳回。 信用担保公司向一审法院起诉请求：一、判令被告全丰祥公司向原告支付代偿款共计14866888.94元；二、判令被告全丰祥公司向原告支付上述代偿款的利息390238.52元（以代偿款为基数按年利率24%计算，自2018年7月28日起暂计算至2018年11月15日，共110日，利息共计1090238.52元，扣除被告全丰祥公司交存的保证金700000元，应计算至付清全部款项之日止）；三、判令被告全丰祥公司向原告支付律师代理费117036元；四、判令被告全丰祥公司向原告支付财产保全担保费4612.25元；五、判令原告有权申请拍卖《商品房预售合同》【YS0196374、YS0198101]项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还被告全丰祥公司第一、二、三、四项诉讼请求确定的债务；六、判令被告鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对上述第一、二、三、四项诉讼请求承担连带清偿责任；七、本案所有诉讼费、财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月7日，被告全丰祥公司与青海省信保小额贷款有限公司签订《借款合同》，合同约定借款金额为10000000元，借款期限为3个月。同日，被告全丰祥公司委托原告信用担保公司为上述借款债务提供担保，并与原告签订《委托保证合同》，合同约定若全丰祥公司在主合同到期时未能履行还款义务，担保方信用担保公司将依保证合同的约定代其向青海省信保小额贷款有限公司清偿，且代偿后有权立即向全丰祥公司行使追偿权，要求其归还代偿的款项、自代偿之日产生的利息及其他费用和损失。上述合同签订后，原告信用担保公司与青海省信保小额贷款有限公司签订了《保证合同》，为被告全丰祥公司的债务提供连带责任保证。为了保障上述担保项下原告信用担保公司的利益，被告鹏耀物流公司与原告签订《保证合同》，就被告全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。被告陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与原告信用担保公司签订《保证合同》，就被告全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，被告陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，为此，原告与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订了两份《商品房预售合同》。上述合同签订后，双方共同办理了商品房预售合同备案登记，且陈立宏向原告出具《承诺函》，承诺：若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约事项，则上述合同项下的房产产权归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产产权。上述贷款到期后，被告全丰祥公司未偿还贷款本金及利息。贷款方青海省信保小额贷款有限公司向原告信用担保公司发出《履行担保责任通知书》，2018年7月27日，原告信用担保公司代被告全丰祥公司偿还全部贷款本息共计14866888.94元。原告代偿上述本金及利息后，被告全丰祥公司未向原告偿还代偿的本金、利息、违约金等致纠纷产生。 另查明，2017年4月7日，淮安墨尔能源发展有限公司变更企业名称为青海鹏耀物流有限公司。 一审法院认为，原告信用担保公司与被告全丰祥公司签订的《委托保证合同》、与青海省信保小额贷款有限公司签订的《保证合同》，与鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别签订的《保证合同》均是当事人的真实意思表示，合法有效。原告信用担保公司代被告全丰祥公司向青海省信保小额贷款有限公司履行债务后，依照合同约定及法律规定，依法取得追偿权。故原告信用担保公司主张被告全丰祥公司偿还其代偿的本金14866888.94元的诉讼请求，本院予以支持；针对原告关于利息损失的诉讼请求，原告信用担保公司主张被告全丰祥公司向其支付利息390238.52元，及自2018年7月29日至款项还清之日止，以代偿款为基数按年利率24%计息的诉讼请求，因原告的代偿行为并非国家金融机构发放贷款产生的金融业务纠纷，同时被告陈立宏亦未提供本案系国家政策性担保及担保计息的相关规定，故被告陈立宏关于此节纠纷性质属政策性担保，利息的计算不应按照合同约定的辩解理由不能成立，但对于此节的认定，双方在《委托保证合同》中既约定了利息的计算方法，又约定了违约金的计算方式，属于重复约定，经核算后应以利息的计算方式即年利率18%予以认定，同时该合同明确约定利息的计算从代偿日起计算，此节陈立宏的辩解不能成立，经计算利息损失的数额为117678.90元（从2018年7月28日计算至2018年11月15日，已扣除保证金700000元）。针对第三、四项诉讼请求，律师代理费117036元、财产保全担保费4612.25元，双方在《委托保证合同》中约定产生的费用包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等损失，律师代理费、保全担保费均系原告为此支付的合理损失，且原告提交了律师费转账凭证、律师费发票，保单、保函、保险费转账凭证、保险费发票等相关证据，上述费用已实际发生，应予认定。针对第五项诉讼请求，关于信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还信用担保公司代全丰祥公司偿还的贷款本息及为实现追偿权产生的律师费、保全担保费的主张，本案中陈立宏属连带责任保证人，其于2015年8月10日向信用担保公司出具《承诺函》承诺：“若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约时，则《商品房预售合同》项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产”。该约定系让与担保的形式，让与担保是债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的非典型担保。本案中，陈立宏并未取得该房产的所有权，也就没有对外转移所有权的前提，当事人希望通过上述信用担保公司签署购房合同的行为发生代物清偿的效果，虽然存在对标的物的担保意思，但因本案的买卖行为不是存在于保证人和担保权人之间，而存在于债权人和房屋出卖人之间，故并不能产生对抗性的受偿权，故对信用担保公司要求对该房屋拍卖、变卖后所得的价款履行担保义务的诉求不予支持。针对第六项诉讼请求，被告鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与原告信用担保公司签订《保证合同》，应当按照保证合同的约定对被告全丰祥公司的债务承担连带清偿责任。同时被告全丰祥公司、鹏耀物流公司、拉毛措、张玉荣、丰云经本院合法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告青海省信用担保集团有限责任公司代偿款本金14866888.94元，利息117678.90元，律师代理费117036元、财产保全担保费4612.25元，及自2018年11月16日至款项还清之日止的利息损失，以尚欠的代偿款为基数按年利率18%计算；二、被告青海鹏耀物流有限公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云对上述款项承担连带保证责任。被告青海鹏耀物流有限公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云承担保证责任后，有权向被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司追偿。三、驳回原告青海省信用担保集团有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费114072.65元，由被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司、青海鹏耀物流有限公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云负担112051元，由原告青海省信用担保集团有限责任公司负担2021.65元。 对一审法院经审理查明的事实部分,除陈立宏对“…此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保”的事实认定有异议外，双方对其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。对陈立宏提出的异议部分，本院综合分析认定。 本院认为，本案的争议焦点为：信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张能否成立；代偿款的利息应以何标准计算。 关于信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张能否成立的问题。 首先，案涉借款合同、委托保证合同及保证合同均签订于2016年12月，晚于《承诺函》的出具时间。从《承诺函》的内容来看，承诺内容涉及陈立宏无偿为信用担保公司代付案涉购房款及陈立宏以案涉《商品房预售合同》项下房产向信用担保公司的担保服务提供反担保，但并未明确是针对信用担保公司为全丰祥公司提供的哪一笔担保服务。在信用担保公司、全丰祥公司及陈立宏均认可，自2014年开始至2015年8月10日陈立宏出具《承诺函》，信用担保公司针对全丰祥公司多笔借款已提供过多次担保服务的情况下，《承诺函》记载的“……贵公司为全丰祥公司提供了担保服务……”内容应仅视为针对该函出具之前已发生的担保。针对2015年8月10日之后信用担保公司为全丰祥公司借款提供的担保，陈立宏再无以案涉《商品房预售合同》项下房产提供反担保的明确意思表示，故应当认定案涉《商品房预售合同》项下房产反担保范围不包含2015年8月10日之后信用担保公司为全丰祥公司借款提供的担保。 其次，当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下是债权人请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的前提。本案中，案涉房屋并未办理所有权登记,不具有对抗第三人的法律效力,也不具有物权法上的优先效力。案涉房屋完成的商品房预售合同登记备案仅为保全将来发生不动产物权变动为目的，其发生时物权尚不存在，其本身亦不具有物权公示的效力。因此，信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张不能成立，一审判决驳回此项诉求并无不当。 关于代偿款的利息和违约金能否同时主张的问题。信用担保公司和全丰祥公司在《委托保证合同》中既约定了利息，又约定了违约金，且约定的年利率为18%。双方关于利息的约定足以弥补信用担保公司的损失，一审基于公平原则兼顾双方当事人的利益，对信用担保公司关于全丰祥公司支付违约金的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，信用担保公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费114072.65元，由青海省信用担保集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  杨旭东 审 判 员  周 蔚 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  姚蓓熙 书 记 员  胡婉莹 1