河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民初211号 原告：叶万球，男，1968年5月30日生，汉族，个体工商户，现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李欢，男，1990年8月1日生，汉族，职工，现住河北省唐山市路**。 被告：焦作市耘拓建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区人民路**宏业商务中心**。 法定代表人：王连根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李喜云，河南中亨律师事务所律师。 被告：唐山市宏盛房地产开发有限公司，住所地：河北省唐山市，住所地：河北省唐山市高新区建设北路**v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：刘万志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李逸仙、张雯，北京京师律师事务所律师。 原告叶万球与被告焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称耘拓公司）、唐山市宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月28日作出（2018）冀02初281号民事判决，耘拓公司不服，提起上诉。2020年3月5日，河北省高级人民法院作出（2019）冀02民终1204号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶万球委托诉讼代理人张文江、李欢、被告耘拓公司委托诉讼代理人李喜云、被告宏盛公司委托诉讼代理人李逸仙、张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶万球向本院提出诉讼请求：判令耘拓公司、宏盛公司给付叶万球工程款60366030.8元，并自2015年12月29日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍给付工程款产生的延期付款滞纳金。事实与理由：2013年，宏盛公司在迁安市住宅楼项目，河南宏业光大建设有限公司（以下简称宏业光大公司）是项目的施工承包方。2014年3月6日，宏业光大公司与叶万球签订《建筑工程内部承包经营合同书》，成为了迁安市大王庄丽都景苑项目的实际施工人。施工项目有：迁安丽都景苑高层一、二期工程的二次结构，装饰装修及三期工程，工程总价款为171663399.7元。叶万球完成了合同约定的全部施工项目且工程已经竣工验收。因宏业光大公司、宏盛公司不按约定给付工程款，叶万球完工后拒绝交付楼房钥匙，宏业光大公司、宏盛公司为了保证按时交房，于2015年12月份采取换锁芯的方式向购房户交房，即叶万球施工的工程已被宏业光大公司、宏盛公司强行收回并交付使用。宏业光大公司、宏盛公司将叶万球完成的工程强行收回使用后，拒绝结算和给付拖欠的工程款。到目前为止，叶万球只收到111297368.9元，宏业光大公司、宏盛公司尚欠60366030.8元。宏盛公司作为开发商，拒绝与宏业光大公司结算并拖欠工程款。宏业光大公司收到部分工程款后不按约定给付叶万球。造成叶万球的合法权益受损。 耘拓公司辩称：一、工程没有结算，叶万球要求耘拓公司支付60366030.8元工程款没有事实和法律依据。二、宏盛公司因工程未结算才未支付结算款，耘拓公司未延期付款，不应支付延期付款滞纳金。 宏盛公司辩称：一、宏盛公司发包工程的总价款为1.5亿余元，叶万球仅施工部分工程，叶万球主张1.7亿余元工程款与事实不符。现宏盛公司已超付工程款，超付部分应予返还。《河北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第57条约定，工程价款采取固定总价的形式，一、二、三期工程总价款为153443437.71元，叶万球仅施工了一、二期工程的二次结构、装饰装修及三期工程，叶万球主张其施工部分的价款为1.71亿余元超出实际造价。宏盛公司已支付170275750.32元，超出合同约定的工程固定总价1.5亿余元，宏盛公司未欠付工程款。耘拓公司、叶万球应返还多付部分。另外，耘拓公司应为宏盛公司开具全部己收工程款的发票。二、耘拓公司、叶万球未履行竣工验收和整改返修义务，未移交竣工资料，造成工程至今未经政府主管部门验收合格并备案，也不能办理产权证。叶万球提交的《河北省建设工程竣工验收报告》并非《工程竣工验收备案证明书》，叶万球依据该报告主张工程已全部竣工验收与事实不符。根据《河北省建设工程施工合同》第二部分通用条款第48条、第49条的约定和《建设工程质量管理条例》第三十二条、《建设工程文件归档整理规范》第6部分的规定，耘拓公司、叶万球应当负责工程竣工验收和整改并应移交竣工资料。三、耘拓公司、叶万球拒绝履行工程竣工验改、整改和质保维修义务，宏盛公司垫付费用3124910.30元，该费用应由耘拓公司、叶万球承担。综上，本案应当驳回叶万球的全部诉讼请求。 本案审理期间，原告叶万球、被告耘拓公司、宏盛公司围绕诉讼请求提交了证据，根据双方的举证质证和案件审理情况，本院认定事实如下： 2012年8月10日，宏盛公司（发包人）与焦作市宏业建筑工程有限责任公司（承包人，以下简称焦作宏业公司）签订GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：迁安丽都景苑住宅楼；工程内容：G1-G13、幼儿园、物业楼、地下车库（约141700、地下车库金来源：自筹；承包范围：施工图纸范围内所有建筑、结构、装饰装修、水暖电安装工程，弱电只负责管线预埋及穿带丝（不包含消防、通风、电梯，但乙方应配合、协助分包单位施工）；开工日期：2012年8月25日（具体开工日期以发包人的书面通知为准）。竣工日期：（承包人必须提前一个月满足室外工程的施工）。合同工期总日历天数615天；金额（大写）：暂估价：壹亿伍仟万圆；采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程造价依据2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗定额》、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及相应工程类别的取费标准总造价上调2%执行，其中的税金不上调2%。主要材料双方认质认价（见附件二），承包人申报表中须注明材料设备的名称、规格、型号、数量、到场综合单价、使用部位和厂家联系方式、经发包人、监理工程师批准确认后结算时进行调整（见附件三）。结算采用施工图预算加现场签证、设计变更洽商进行结算。施工期间人工费机械费执行河北省、唐山市发布的调价文件，并作为调整依据等。 2013年3月22日，迁安市建设工程招投标办公司向焦作宏业公司发送了2013年（018）号《迁安市建设工程施工招标中标通知书》，通知焦作宏业公司中标宏盛公司开发的迁安大王庄平改项目丽都景苑高层（一期）工程，要求焦作宏业公司收到通知后30日内签订合同并到迁安市办理合同备案手续。当日，宏盛公司（发包人）与焦作宏业公司（承包人）签订201303020号《河北省建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：迁安大王庄平改项目丽都景苑高层（一期）工程；工程内容：2栋18＋层住宅楼，全部为框架剪力墙结构，总建筑面积18432.52ｍ2；承包范围：施工图纸包括的土建、水暖、电等全部工程（弱电部分只配管不带丝，电梯、消防、通风不在施工承包范围）；合同总价18235682.52元；合同约定采用固定总价方式，价款调整方法：按2008年《河北建设工程计价依据》及配套费率由施工单位报决算，经审计后按审计价格结算；安全防护、文明施工措施费的总额为445251.62元等。2013年3月25日，该合同在迁安市住房和城乡建设局备案。 2013年6月6日，迁安市建设工程招投标办公司向焦作宏业公司发送了2013年（056）号《迁安市建设工程施工招标中标通知书》，通知焦作宏业公司中标宏盛公司开发的迁安大王庄平改项目丽都景苑高层（二期）工程，要求焦作宏业公司收到通知后30日内签订合同并到迁安市办理合同备案手续。当日，宏盛公司（发包人）与焦作宏业公司（承包人）签订201306053号《河北省建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：迁安大王庄平改项目丽都景苑高层（二期）工程；工程内容：3栋18＋1住宅楼，2栋17＋1住宅楼，1栋15＋1商住楼，全部为框架剪力墙结构，总建筑面积67321.74ｍ2，其中地上面积63710.68ｍ2，地下面积3611.06ｍ，地下面积3611.06ｍ2土建、水暖、电等全部工程（弱电部分只配管不带丝，电梯、消防、通风不在施工承包范围）；合同总价68207879.65元；合同约定采用固定总价方式，价款调整方法：按2008年《河北建设工程计价依据》及配套费率由施工单位报决算，经审计后按审计价格结算；安全防护、文明施工措施费的总额为1545168.84元等。2013年6月8日，该合同在迁安市住房和城乡建设局备案。 2013年12月2日，迁安市建设工程招投标办公司向宏业光大公司发送了2013年（202）号《迁安市建设工程施工招标中标通知书》，通知宏业光大公司中标宏盛公司开发的迁安大王庄平改项目丽都景苑高层（三期）工程，要求宏业光大公司收到通知后30日内签订合同并到迁安市办理合同备案手续。2013年12月3日，宏盛公司（发包人）与宏业光大公司（承包人）签订201312192号《河北省建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：迁安大王庄平改项目丽都景苑高层（三期）工程；工程内容：3栋18+1住宅楼，2栋16+1商住楼，1栋物业楼、1栋幼儿园，为框架结构，1座地下车库为板柱结构，总建筑面积为54784.09m2，其中地上面积44698.77m2，地下面积10085.32，地下面积10085.32m2土建、水暖、电等全部工程（弱电部分只配管不带丝，电梯、消防、通风不在施工承包范围）；合同总价66999875.54元；合同约定采用固定总价方式，价款调整方法：按2008年《河北建设工程计价依据》及配套费率由施工单位报决算，经审计后按审计价格结算；安全防护、文明施工措施费的总额为1422029.97元等。2013年12月3日，该合同在迁安市住房和城乡建设局备案。 2014年3月6日，宏盛公司（发包方）与宏业光大公司（承包方）签订《施工合同备忘录（二）》，约定：“甲方开发的迁安市太平庄平改楼项目丽都景苑高层工程，甲乙双方于2012年8月10日签订了《建设工程施工合同》，由乙方总承包施工。其中丽景苑高层三期（6#、10#、11#、12#、13#、物业楼、幼儿园及车库）已取得施工许可证，具备施工条件，就建设施工合同的执行问题，双方协议达成一致意见，签订本备忘录，共同遵守执行。一、待建工程……。三、几项费用标准1、工程结算时工单价执行河北省冀建质（2012）195号文件的规定。今后如出现调整，仍然执行该文件。2、合同外工作内容，零工按每工日100元结算，不参与取费，只记取费和税金。3、因甲方原因造成的人员窝工，人员窝工费按每工日60元计算，不参与取费，只记取规费和税金。4、竣工结算时，除上棕三点外结算条款按照2012年8月10日签订的《建设工程施工合同》相关条款执行。……。”该备忘录由宏盛公司加盖公司及刘万志印章，由宏业光大公司加盖合同专用章并由“委托代理人”叶万球签字。 2014年3月6日，叶万球与宏业光大公司签订《建筑工程内部承包经营合同书》，约定宏业光大公司将迁安丽都景苑高层一、二期工程的二次结构、装饰装修及三期工程交由叶万球承包经营等。 叶万球与耘拓公司、宏盛公司产生争议后，向本院提起了诉讼，案号（2018）冀02民初第281号（以下简称另案）。在另案庭审中，叶万球对耘拓公司提交的证据发表质证意见时称：“第一组证据：建筑施工合同（2012年8月10日签订的《建设工程施工合同》）与宏盛地产合同一致，但只是投标用的，实际施工合同是我方提交的三份合同，也是在档案局备案的合同，按法律规定，这种阴阳合同应该与备案合同为准，所以被告用他证明工程总价款是错误的，因为是假的没有实际履行的合同，本案实际工程量在2.2亿之外，除去于海滨的5000余万，剩下的1.7亿就是原告的工程价款。……。”2020年3月5日，河北省高级人民法院作出（2019）冀02民终1204号民事裁定，撤销本院（2018）冀02民初第281号民事判决，发回重审。同时河北省高级人民法院认定叶万球是实际施工人，有权主张工程款。本院询问为什么未在另案提交《施工合同备忘录（二）》主张实际履行了2012年8月10日签订的《建设工程施工合同》、未申请按照《建设工程施工合同》、《施工合同备忘录（二）》鉴定工程造价时，叶万球称：“1．合同主体为耘拓公司和宏盛公司，叶万球非合同当事人。2．叶万球承接的工程在于海滨之后，没有任何资料。3．第一次诉讼叶万球以工程价款结算书主张诉请，不涉及鉴定。工程价款结算书宏盛公司参与对账，为了逃避工程款给付未在结算书中盖章。4．省院发回之后，在裁定书中明确涉案工程应予鉴定。” 经核准，焦作宏业公司更名为宏业光大公司、宏业光大公司更名为耘拓公司。 本院认为：原告叶万球与被告耘拓公司（原宏业光大公司）签订《建筑工程内部承包经营合同书》后，完成了被告宏盛公司发包的部分工程，叶万球作为实际施工人，有权向耘拓公司、宏盛公司主张工程款。审查叶万球的主张是否成立的基础是确认工程造价。现双方对工程造价不能达成一致，本案只能通过鉴定程序进行确认。关于鉴定的依据。叶万球主张依据2012年10月8日、2014年4月10日分别签订的《建设工程施工合同》和《施工合同备忘录（二）》，耘拓公司、宏盛公司主张依据经过招投标程序，分别于2012年3月3日、2012年6月3日、2012年12月3日签订且已备案的三份《河北省建设工程施工合同》。双方对此亦不能达成一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第九条分别规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”叶万球在另案中明确表示，双方实际履行的是三份备案的《河北省建设工程施工合同》，未履行《建设工程施工合同》，出现“阴阳”合同时，应以备案合同为准。不认可《建设工程施工合同》的效力。且叶万球作出自认前以代理人的身份签署了《施工合同备忘录（二）》，叶万球明知备忘录存在却没有作为主张权利的依据。亦不认可《施工合同备忘录（二）》的效力。故叶万球在不能证明意思表示不真实的情况下推翻自认，再主张根据《建设工程施工合同》和《施工合同备忘录（二）》鉴定工程造价理据不足。本案应当按照叶万球的自认、耘拓公司、宏盛公司的主张，根据三份备案的《河北省建设工程施工合同》鉴定工程造价。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”叶万球系本案原告，应提供证据证明工程造价，但叶万球明确表示不申请依据三份备案的《河北省建设工程施工合同》进行鉴定，以致本案不能通过鉴定程序确认工程造价。故叶万球应承担举证不能的法律后果，本案应驳回叶万球的诉讼请求。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第九条规定，判决如下： 驳回原告叶万球的诉讼请求。 案件受理费361740元、保全费5000元，共计366740元，由原告叶万球负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  康永杰 审判员  王 健 审判员  孙乾辉 二〇二〇年十二月二十一日 10 书记员  刘雪姣