上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初2200号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人刘某2，男。辩护人陈永青，上海铭佳宣律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2020]2573号起诉书指控被告人刘某2犯诈骗罪，于2020年6月3日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨某2出庭支持公诉。被告人刘某2及辩护人陈永青到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年3月至5月，被告人刘某2伙同何某1(另案处理)经预谋，明知凯漾公司、译玺公司均无证券、期货经营资质，共同出资购买期股亿通APP、联系直播间，在上海市浦东新区浦三路XXX号长青企业广场178室共同办公，组织业务员通过电话、微信等聊天工具，吸引被害人进入微信群及网络直播间听课，进一步引诱被害人下载及注册期股亿通APP，向被害人推荐个股期权建仓交易，诱骗被害人入金，并将骗得的人民币3,401,523.71元(以下币种同)转入其共同控制的译玺公司账户后分赃化用。被告人刘某2后主动至公安机关投案，如实供述基本事实，否认有诈骗故意。公诉人当庭讯问了被告人刘某2、宣读了被害人陈述、证人证言、同案关系人供述、书证、司法鉴定审计报告等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人刘某2以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某2有自首情节，可依法从轻处罚。建议判处被告人刘某2有期徒刑十二年，并处罚金。被告人刘某2辩称仅是无资质经营期货业务，没有诈骗资金，已告知客户有盈亏风险，案发时合约尚未到期，合约到期才能将客户资金转入格林大华账户，故没有非法占有客户资金；其与何某1是两个独立公司，各自运作，只是使用了何某1提供的APP。被告人刘某2的辩护人认为本案是非法经营而不是诈骗，客户资金虽未进入市场，但APP上所有的数据均是真实的，客户的认购行为都是自主的，资金没有进入市场不是造成亏损的原因，也不是所有客户都亏损；被告人刘某2没有虚构行情，客户有亏损的心理预期；客户分属两个公司，刘某2与何某1之间是业务合作不是共同犯罪，应分别认定犯罪金额；被告人刘某2系主动到案并如实供述，因其没有诈骗行为，所以其否认诈骗故意并非不如实供述，应认定自首。经审理查明，2019年3月至5月期间，被告人刘某2伙同何某1(另案处理)经事先预谋，在明知无证券业务经营资质的情况下，共同出资购买期股亿通APP、联系直播间，共同租用上海市浦东新区浦三路XXX号长青企业广场178室，以其经营的上海凯漾信息科技有限公司(以下简称凯漾公司)及何某1经营的上海译玺投资管理有限公司(以下简称译玺公司)为名，组织业务员通过电话推销等方式吸引被害人进入微信投资群及网络股票直播间，安排员工假冒证券讲师、助理等，向被害人推荐个股期权交易，引诱被害人下载及注册期股亿通APP，以股票期权交易为名诱骗被害人将资金汇入其共同控制的译玺公司账户，后将骗得的340万余元予以分赃后分别转入其个人账户化用。2020年2月13日，被告人刘某2主动至上海市公安局浦东分局永泰路派出所投案，到案后对上述基本事实做如实供述，但否认有诈骗故意。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1、证人何某1陈述2018年11月，刘某2找其一起做股票期权，译玺公司就和刘某2的凯漾公司一起在长青广场178号办公。2019年3月，陈某1经朋友介绍推荐了一个直播间，后对方公司直接联系刘某2进行对接。刘某2找人开发了期股亿通APP，买了10万条客户电话号码让业务员拨打。刘某2让其提供译玺公司建设银行的对公账号用来收投资人的钱，其将对公账号、密码和U盾都交给刘某2，后账号和资金都由刘操作。其赚了100万不到，刘某2赚了200万左右。事后刘某2告诉他客户资金没有进入股票市场，客户输的钱就是他们赚的钱。2、证人何某2陈述译玺公司和凯漾公司在同一场地办公，共同配合直播间做期股亿通APP的客户开发工作。其负责在微信群里充当老师，解答疑问，以及通过看直播间的授课后，在群里化身直播间老师向客户推荐投资股票期权。凯漾公司也有人做同样的事。3、证人刘1、付某某、姚某某的证言证明译玺公司和凯漾公司一起做期股亿通APP的客户开发，业务员通过软件自动拨打电话，将有意愿的客户拉进微信群，推荐客户进直播间听课，再推送期股亿通APP。业务员按照客户投入资金的比例拿提成。客户资金充值到译玺公司的账户。4、证人陈某1陈述凯漾公司老板是刘某2，他是经理，其他都是业务员。业务员打电话让有意向的客户加入微信群，再下载期股亿通APP，注册入金后进行股票期权交易。他和业务员的收入提成就来自于客户入金的金额，充值的钱流向译玺公司账户。他在群里充当老师助理，张某1充当老师。译玺公司的管理人员也在群里。5、证人张某1陈述其在凯漾公司做电话销售，2019年3月凯漾公司和译玺公司一起办公，通过打电话拉客户到微信群，推荐客户去直播间听老师讲课，再要客户下载期股亿通APP，入金交易。他使用老师的号，陈某1用老师助理的号。他把群里客户的问题发给合作的云南公司，对方答复后他再发给客户。6、证人童某某陈述其在凯漾公司做过电话销售，按照公司提供的话术单内容邀请客户进微信群，再进入到直播间听课，然后下载陈某1推荐的期股亿通APP。张某1是冒充老师的名义和客户交流的。其曾经按照刘某2的安排跟王某某、李某某打过电话。7、证人尹某某陈述凯漾公司的电话销售都是有话术单的。在微信群里张某1扮演老师，帮客户分析股票，童某某扮演老师助理，负责打电话。其跟王某某微信聊过，王问到股票，童某某就教他如何回复，问到期权，他就转给老师助理，童某某也跟王某某打过电话。8、证人陈2、黄某、余某某、梁某某、路某某的证言证明凯漾公司通过业务员随机拨打电话招揽客户进微信群、直播间的事实。9、被害人王某某陈述她通过接听推销电话加入股票微信群，主讲老师刘青阳。群里顾问小牛推荐她做股票期权，她下载期股亿通APP先后出资100万元购买股票期权，资金进入译玺公司账户，最后都亏了。她曾经在APP上尝试操作行权，发现不能行权。后他们以群内有内奸、刘青阳感冒等为名解散了微信群。10、被害人李某某、周某某、魏某某、杨某1、张某2、林某某的陈述、投资凭证、聊天截屏等证明其经群里老师等人推荐下载期股亿通APP，入金至译玺公司账户购买股票期权，最后亏损的情况。11、译玺公司企业活期明细信息、刘某2、何某1银行账户明细证明涉案客户投入资金分别流入被告人刘某2以及同案关系人何某1账户，未进入证券市场的事实。12、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告证明涉案被害人入金金额、资金去向及最终损失金额。13、工商登记资料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函证明凯漾公司、译玺公司均无证券、期货业务经营资质。14、抓获经过证明被告人刘某2的到案情况。15、被告人刘某2的供述及辩解。本院认为，被告人刘某2以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对于被告人刘某2辩称没有非法占有客户资金，没有诈骗，与何某1系分别独立运作的意见，辩护人认为本案系非法经营而非诈骗，被告人仅是对罪名做辩解，应认定自首的意见，本院综合评判如下：1、关于本案的罪名认定，经查，被告人刘某2明知凯漾公司及译玺公司均无证券业务经营资质，而组织业务人员通过电话推销、微信推荐等方式吸引投资人使用其提供的期股亿通APP进行所谓股票期权交易，从形式上看符合非法经营行为的特征，但投资人用于进行股票期权交易的资金并没有进入证券市场，而是直接转入由被告人刘某2等人控制的译玺公司账户，共计340万余元资金后又分别转入被告人刘某2及同案关系人何某1的账户，据其供述其分得的钱款用于支付房租、员工薪资及个人使用。查证属实的资金流向表明被害人的资金并非由于投资股票期权而亏损，造成被害人经济损失的原因是被告刘某2等人的犯罪行为。再结合证人何某2、陈某1、张某1、童某某、尹某某等人的证言，被告人刘某2等人指使员工在微信群内假冒证券分析讲师、助理等身份，诱骗被害人使用期股亿通APP进行所谓的股票期权交易，从而占有被害人基于错误认识交付的资金，该行为方式显然是一种诈骗手段。因此，被告人刘某2的行为符合诈骗罪的犯罪构成。2、关于本案是否应当分别认定凯漾公司和译玺公司的涉案金额，经查，本案是由被告人刘某2与同案关系人何某1共同预谋后，分别组织人员共同参与实施的，凯漾公司和译玺公司租用同一场地，采用同样的诈骗手段引诱被害人，资金由其共同控制并基本平均分赃。上述事实表明本案系典型的共同犯罪，故被告人刘某2应对全案造成的被害人损失340万余元而非其个人分赃所得的部分承担刑事责任。3、关于自首情节的评价，被告人刘某2主动投案后如实供述了基本犯罪事实，但其当庭对本案关键事实即被害人的资金是否进入真实的证券交易市场予以否认，辩称至案发时合约尚未到期，到期后资金才能转入格林大华，刻意回避其已非法占有被害人资金的事实，故公诉人当庭撤回起诉书对其自首情节的认定，本院对公诉机关的认定予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押1日折抵刑期1日。即自2019年4月14日起至2031年10月12日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)二、违法所得的一切钱财予以追缴后发还被害人或责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 鸿人民陪审员  王燕丽人民陪审员  李 婷二〇二〇年八月五日书 记 员  白 杨附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。