安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1124民初1176号 原告(反诉被告):安徽蜀帝装饰材料有限公司，住所地：安徽省滁州市全椒县石谭现代产业园。 法定代表人：朱南平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。 被告（反诉原告）:苏州道普建设工程集团有限公司，住所地江苏省苏州市半边街**第三进朝东。 法定代表人：沈先中。 委托诉讼代理人：胡宏梅，安徽其力律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽蜀帝装饰材料有限公司（以下简称蜀帝公司）与被告（反诉原告）苏州道普建设工程集团有限公司（以下简称道普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。因案情复杂依法裁定转为普通程序进行审理。原告（反诉被告）蜀帝公司法定代表人朱南平以及委托诉讼代理人史德兴，被告（反诉原告）道普公司委托诉讼代理人胡宏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蜀帝公司向本院提出诉讼请求：1、判决道普公司按图施工，将项目广场花岗岩更换为5cm铺装；2、道普公司按图施工，将项目广场水池重做，后变更为维修至不漏水、不漏电；3、道普公司支付以30万元为基数按月利率2%自2019年7月17日起至通过验收之日止工期逾期违约金；4、本案诉讼费用由道普公司承担。事实与理由：2019年5月16日,蜀帝公司与道普公司就蜀帝公司广场项目签订施工合同,约定按图施工,工程价款30万元,不增减任何费用;工期60天,每推迟一天完工,道普公司按合同价款千分之三支付违约金等权利义务。合同生效后,蜀帝公司按约定履行义务,道普公司多次未按图纸施工,蜀帝公司也多次向道普公司提出整改意见,但至起诉之日,道普公司承建的地面未按图纸约定的5cm铺装,所做喷泉水池漏水、漏电且不水平,导致道普公司施工的项目无法通过验收,工期超过合同约定。 道普公司辩称：蜀帝公司的诉讼请求无事实和法律依据。蜀帝公司与道普公司签订的《蜀帝广场施工工程合同》明确约定按图施工，含变更图纸。当图纸与实际施工不符合时，以实际变更为准协调相应费用。广场的花岗岩没有按图纸上的5公分要求铺贴，是经过蜀帝公司同意的，不是道普公司随意更改。关于水池整改，蜀帝公司、道普公司以及水池的实际施工人三方签订了水池整改装修签订了三方协议，道普公司已按照蜀帝公司要求对水池进行了维修整改并交付蜀帝公司，蜀帝公司虽未签字验收，但水池已实际投入使用，不存在漏水、漏电以及不水平问题。案涉合同虽然超过约定的工期，但道普公司在施工中，蜀帝公司多次变更图纸参数装修内容、同时第三方不能及时完成工程进度也影响工程进度，且蜀帝公司不及时支付购买的材料款，对变更部分也不签字，导致施工一度停止，经协调才恢复施工。案涉工期延误的过错在蜀帝公司，蜀帝公司无权主张道普公司支付违约金。 道普公司向本院提出反诉请求：1、蜀帝公司支付道普公司装饰装修费用165413.8元。2、本案的诉讼费用由蜀帝公司负担。事实与理由：蜀帝公司与道普公司签订的《蜀帝广场施工工程合同》，约定包干价格为30万元，后期在施工过程中，蜀帝公司改变原施工图纸，增加一些项目，增加部分为80353.8元，整个工程总装修价款为380353.8元，蜀帝公司仅支付214940元，尚欠165413.8元。工程全部完工后，道普公司打电话、发信息要求蜀帝公司验收，蜀帝公司到现场验收后拒绝签字认可。2019年年底该广场正式启用。道普公司多次催要装修款，蜀帝公司以装修不合格拒付装修费用。 蜀帝公司针对道普公司的反诉请求辩称：案涉工程未经验收，存在多处不合格，道普公司无权主张工程款；反诉请求支付的工程款中含有车棚工程，该工程是蜀帝公司与道普公司现场负责人吴兴如签订的合同，不在本案合同范围内，不属于本案审理范围；在实际施工中工程量进行了缩减，缩减工程对应的价款应扣除，施工的旗杆18000元、路灯3561元、草丛灯500元是蜀帝公司购买的，应从道普公司的工程款中扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此确认如下事实：2019年5月16日，蜀帝公司（甲方）与道普公司（乙方）签订了《蜀帝广场施工工程合同》，约定蜀帝公司的广场项目由道普公司承接施工，吴兴如为道普公司该工程项目负责人。合同第1条约定：按图施工：含变更图纸，当图纸与实际施工不符合时以实际变更甲方意见为准协调相应费用。第3条：所有进场材料必须经甲方认可确认签字才能施工使用，如擅自购进不合格材料随意施工，甲方有权终止合同且导致的损失由乙方负责。第4条：必须做到每道工序的衔接施工，上道工序完毕，必须经甲方确认签字后才能进入下道工序否则视为无效施工，产生的损失由乙方承担。第6条：本广场项目按30万元人民币的包干价格执行，不再有任何增减费用，任何一方都不得以各种理由克扣增减工程量，乙方报价中漏项错算工程量视作对甲方的让利。第7条：本项工程施工期60天，每推迟一天工期乙方需向甲方承担合同价款千分之三的工期违约金（雨天不计工期）如因甲方资金问题，此项约定不在本范围。第9条：本项广场工程的付款方式：设备进场时20%，石材进场30%，石材铺垫完成25%，验收完毕120天内20%，壹年保质期5%。第10条：关于广场工程中的硬化、铺贴、水池、喷泉、旗杆、路灯、草丛灯亮化工必须按国家各项工程施工规范，如违规操作导致的不合格的损失由乙方负责。备注：（旗杆5根12米*4支12.8米*1支，厚度3毫米下口径180毫米，上口径80毫米一次成型不锈钢）。该备注栏被划去。施工设计图纸记载铺贴广场花岗岩石的厚度50mm。 2019年6月1日，朱南平与吴兴如签订《协议》一份，内容为：蜀帝公司的广场及周围边路花岗岩铺贴按1200平方的基数以实际测量平方量计算多退少补。此文字下方系朱南平手写内容，具体为，按此基数和价格：1200平方×70元/㎡=8.4万元，麻城白；1200平方×10公分厚×120m3×400元/㎡=4.8万。对70元/m3朱南平、吴兴如均认为施工面积超出1200平方或不足1200平方的部分麻城白价格按70元/㎡计算。 协议签订后，道普公司从吴九龙处采购石材进场施工。2019年8月，因道普公司铺贴蜀帝广场花岗岩地砖与花坛墙不垂直被要求返工。道普公司项目负责人吴兴如认为铺贴不垂直的原因是蜀帝公司办公楼门厅台阶施工不平直导致的，不同意返工。2019年8月15日，吴兴如以蜀帝公司屡次变更图纸参数致施工节点无法进行为由向蜀帝公司发出停工函，朱南平当庭否认收到该停工函；吴兴如也不能证明朱南平收到该停工函。后经他人调解，2019年9月5日，道普公司同意返工，开始用挖掘机抓取蜀帝广场此前铺贴好的花岗岩石。2019年9月25日，部分材料进场，吴兴如要求蜀帝公司支付材料款，为此双方发生争议并报警全椒县十字派出所。 2019年10月17日，吴兴如出具承诺书给蜀帝公司，承诺书内容为：蜀帝公司广场工程项目在施工过程中工序存在的问题：……3、喷泉水池基层高度水平面不一致；……5、停车场、广场铺砖不平直，石材厚度与施工图纸要求不一致。以上存在的问题一定返工整改到位。 2019年11月17日，蜀帝公司致业务公函给道普公司，该业务公函内容为：1、你公司承建蜀帝公司广场施工铺贴项目在施工过程中存在对缝不平直，高低不一致，竖贴花岗岩不垂直，希望你公司在后续未完成的工序中，按施工图、按国家建筑规范施工，前面已施工的部分要返工调整，按图施工，找准水平；……5、进场的花岗岩石料未按图要求的厚度采购。以上问题希望及时整改，对后面还未铺贴的广场地砖、花坛水池路沿石，按图纸要求施工，严格管理，否则一经返工造成的后果由你方负责。吴兴如在该业务公函施工单位栏签字。石材供应商吴九龙在该公函第五项注明：该项由材料商负责整改，并签名。同日，吴兴如出具承诺书给蜀帝公司持有：我是道普公司蜀帝广场施工项目负责人，对于蜀帝提出的质量和材料要求问题，情况属实，我司将积极整改监督，对于部分已施工完毕的工程整改，还未施工的工程，如广场地坪水池花坛将按施工图按有关施工规范施工，避免不必要的返工损失，如出现质量材料等问题我司愿意承担全部责任。2019年12月14日，吴兴如出具承诺书给蜀帝公司，承诺2019年12月30日结束施工，并报请蜀帝公司竣工验收，如还未完工，愿意承担合同规定的责任损失。2020年1月2日，吴兴如承诺案涉工程于2020年1月10日完成竣工，并于当日申请验收。2020年1月15日，蜀帝公司向道普公司发出《工程质量整改通知书》，该整改书载明蜀帝广场施工项目质量存在以下问题必须整改到位：……3、水池灌满水后，留不住水，请检查是否防水质量不达标；……7、广场中心及入口边缘的石块铺贴破裂，请查明原因及时更换。8、草丛灯的高度不一致，安装深度尺寸不一致，需整改。综上问题，请抓紧整改完毕后，申请报备验收。吴兴如签字确认收到该整改通知书。2020年3月26日，蜀帝公司再次向道普公司发出工程质量整改书，必须整改的项目与2020年1月15日的整改书内容一致。该整改书限定道普公司必须在2020年4月10日前验收合格通过，如超过一天，全部工程量不予结算，并承担合同中的一切违约责任。同日，吴兴如出具承诺书给道普公司，承诺案涉项目于2020年4月10日前施工完毕，并于2020年4月10日前验收合格交付给蜀帝公司，如工程不合格交付逾期超过一天，将放弃本项目工程量结算，并愿意按之前签订合同内容之约定承担一切违约经济损失。案涉广场水池的实际施工人王业松在担保人栏签字。同日，朱南平、吴兴如、王业松三人签订《三方协议》一份，该协议内容为：三方经协商达成一致意见，就朱南平园林广场水池项目整改及付款达成如下协议：甲方提出以下整改意见……以上八项问题三方共同认可，整改完成，经第三方专业机构参与验收合格，朱南平于1个小时内支付吴兴如全部工程款。整改期限2020年4月10日完成。2020年4月10日，吴兴如向朱南平发出微信，告知广场竣工验收报告交公司员工叶某处，请求尽快验收。经勘查，诉讼中案涉水池尚有三处渗水，未发现漏电现象。 在施工中，吴兴如与朱南平就案涉工程施工问题多次进行沟通。吴兴如在庭审中向本院提交2020年9月19日至2020年1月17日的31次通话录音。通话录音能够证明朱南平催促吴兴如施工并要求吴兴如书面承诺；吴兴如提出朱南平指定吴九龙安排工人,自己不能调动工人,以及楼梯垃圾堆放阻碍施工导致工期延长；材料订价以及材料进场吴兴如均告知朱南平，朱南平认可并同意寄存在十字派出所的10000元支付吴九龙，朱南平指示如何对花坛、水池进行施工的事实。 蜀帝广场在施工中，根据朱南平的要求对用料进行了变更。2019年10月31日，吴兴如制作一份《蜀帝广场根据图纸设计规划用料及甲方变更用料清单》，该清单记载因材料变更增加费用17915元。其中本来广场拼花芝麻黑，规格3公分变更为广场拼花芝麻白。蜀帝广场施工图纸记载该清单由朱南平签字：按图纸施工。全椒县公安局十字派出所民警汪忠签字证明。经核实汪忠，该清单是双方返工后用料变更的确认，因朱南平不信任吴兴如，并将购材料款的10000元交十字派出所寄存，后朱南平电话同意支付，该款支付给吴九龙了。吴九龙出庭作证，证明朱南平在现场监督，指示吴九龙的工人按照朱南平的要求施工；广场铺贴地砖根据提供样品约定为600×600×30mm，朱南平对广场所用材料均知晓也认可；且当时50mm芝麻白花岗岩市场价为105元，30mm芝麻白花岗岩市场价为70元，也能够印证双方约定铺贴广场的芝麻白花岗岩为30mm。本院组织双方现场勘查，钻取铺贴的案涉广场的芝麻白花岗岩石，经测量花岗岩石厚度有28.7mm、29mm、25.4mm、24mm不等。经走访市场，2019年芝麻白花岗岩石市场价50mm为105-120元，30mm为70元左右。 2019年11月21日，朱南平与吴兴如签订自行车棚施工方案，约定自行车棚铺装130元/㎡，方量实际结算为准。后双方协商自行车车棚工程款为9000元。 2019年8月26日前，蜀帝公司陆续支付工程款204940元，2019年10月1月付款9000元，2019年11月14日付款10000元（该款系十字派出所支付吴九龙，由吴兴如出具收条）。合计223940元，吴兴如出具三张收条交蜀帝公司收存。 另查明，案涉工程位于蜀帝公司办公楼前，为景观广场，主要供人行和小型车辆停放。与广场间隔一条水泥道路的南边、东边为蜀帝公司的生产厂房，该水泥道路通行生产厂房。诉讼中，道普公司对案涉广场铺贴破裂的花岗岩地砖进行了更换。 本案争议焦点为：蜀帝公司请求道普公司将铺贴的花岗岩石变更厚度为50mm的请求能否支持；道普公司主张支付工程款165413.8元的请求能否支持。 本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力。蜀帝公司与道普公司签订的合同约定广场铺贴花岗岩厚度为50mm,但实际铺贴的并非50mm，此行为违反合同约定,构成违约。根据《蜀帝广场施工工程合同》第三条约定进场材料必须蜀帝认可签字才能施工，道普公司铺设的材料蜀帝公司虽未签字，但结合朱南平与吴兴如的通话记录以及吴九龙的证言材料、蜀帝公司的付款情况，能够证实道普公司进场材料朱南平是知道并认可的。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。蜀帝公司请求将铺贴的花岗岩地砖全部厚度更换为50mm，实质是对铺贴的地砖进行重作。道普公司铺设的花岗岩地砖虽不符合合同约定，但蜀帝公司未予制止，且实际铺贴的花岗岩地砖具有使用价值，基本能够实现合同的目的，如重作将造成较大的浪费。诉讼中，本院向蜀帝公司释明，案涉广场铺设的花岗岩地砖具有使用价值，蜀帝公司是否变更诉讼请求，蜀帝公司在本院确定的时间内未变更诉讼请求。本着节约社会资源，合理承担违约责任的原则，结合本案实际，本院对蜀帝公司该项诉讼请求不予支持。蜀帝公司可以请求道普公司承担减少价款或赔偿损失的违约责任。经现场勘查，道普公司施工的广场水池尚有三处渗水，蜀帝公司有权请求道普公司无偿将案涉水池维修至不漏水，对此请求本院予以支持；蜀帝公司没有提供证据证明案涉水池存在漏电现象，对请求将水池维修至不漏电的请求不予支持。双方合同约定工程施工期60天，道普公司未能按期交付工程，按约定应承担工期延误违约金。案涉工程延误系因工程返工、材料设计变更等因素造成，结合双方履约情况、延期的原因、延期造成的实际损失，本院酌定工期延误违约金为32975元。 关于道普公司主张支付工程价款165413.8元的请求。案涉工程在施工中对部分材料进行了变更，因材料变更增加费用为17915元，对此有《蜀帝广场根据图纸设计规划用料及甲方变更用料清单》能够证实，本院予以确认。朱南平与吴兴如签订车棚工程，合同虽是吴兴如签订，但道普公司已予以认可，该工程实际是案涉广场工程的增加项，道普公司有权在本案中一并主张支付价款，双方均认可车棚价款9000元未付，对此本院予以确认。案涉工程约定固定总价30万元，此价款是以铺设广场芝麻白花岗岩厚度按照50mm计算为基础，而实际铺设广场芝麻白花岗岩厚度没有达到50mm,应减少相应价款，结合广场实际铺设芝麻白花岗岩厚度及市场两种材料的差价，以及实际铺设材料厚度的使用寿命等，本院酌定减少材料差价7万元。道普公司按合同约定完成工程量价款为300000元+17915元+9000元=326915元；蜀帝公司已支付工程款204940元+9000元+10000元=223940元，扣除不符合合同约定的材料差价70000元，蜀帝公司尚应付道普公司工程款32975元。关于蜀帝公司主张购买旗杆、草丛灯、路灯的费用应从道普公司的工程价款中扣除，因双方仅约定旗杆、路灯、草丛灯按国家规范施工，没有约定旗杆、路灯、草丛灯的费用由谁出资购买，且旗杆已被删去，因此蜀帝公司抗辩从工程款中扣除旗杆、草丛灯、路灯本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）安徽蜀帝装饰材料有限公司关于被告（反诉原告）苏州道普建设工程集团有限公司将安徽蜀帝装饰材料公司广场铺贴的花岗岩按图施工更换铺装厚度为50mm的花岗岩的诉讼请求； 二、被告（反诉原告）苏州道普建设工程集团有限公司于本判决生效之日起七日内将原告（反诉被告）安徽蜀帝装饰材料公司广场的水池维修至不漏水； 三、被告（反诉原告）苏州道普建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）安徽蜀帝装饰材料有限公司支付工程工期逾期违约金32975元； 四、原告（反诉被告）安徽蜀帝装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）苏州道普建设工程集团有限公司支付工程价款32975元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1150元，反诉费1804元，原告（反诉被告）安徽蜀帝装饰材料有限公司负担1150元，被告（反诉原告）苏州道普建设工程集团有限公司负担1804元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  童友霞 审 判 员  袁晋云 人民陪审员  杨文莲 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  宋家乐