安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1602民初2470号 原告：靳记者，男，1982年3月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。执业证号：××。 被告：何远光，男，1971年7月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被告：程舒侠，女，1971年7月30日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被告：刘爱国，男，1969年8月13日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，现住安徽省亳州市谯城区。 被告：阙小梅，女，1970年12月10日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，现住安徽省亳州市谯城区。 被告：刘鑫，男，1990年11月6日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，现住安徽省亳州市谯城区。 五被告委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。执业证号：××。 原告靳记者与被告何远光、程舒侠、刘爱国、阙小梅、刘鑫合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告靳记者及其委托诉讼代理人罗宗岭，被告何远光、刘爱国及被告何远光、程舒侠、刘爱国、阙小梅、刘鑫的委托诉讼代理人赵长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告靳记者向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告何远光及程舒侠连带给付合伙亏损款747293.28元，退还领取保证金238556.8元，外债应付款111216.6元，合计1097066.68元；被告刘爱国及刘鑫、阙小梅连带给付合伙亏损227833.32元，退还领取保证金557670.8元，外债应付款33907元，合计819411.12元；被告五人共计连带应给付合伙损失款1916477.8元及违约金利息损失。2.诉讼费被告连带负担。事实与理由：2009年9月28日，原告与被告二人合伙挂靠黑龙江省第一建筑工程公司(简称黑龙江一建)，与亳州师范高等专科学校(简称亳州师专)签订建设工程施工合同，承建亳州师专的新校区一期实验楼A区工程。三人口头约定，被告何远光出资41%，刘爱国出资12.5%，原告出资46.5%。原告垫付保证金329万元，工程竣工后，经过审计工程总价为14080822.7元，建设该工程的总投资为16699716.14元，亏损2618894.14元。按照原告的投资比例46.5%计算，原告应该分摊的亏损的1217785.78元。但是，被告刘爱国从合伙中领取557670.8元，被告何远光从合伙领取238556.8元。为此，特提出分割合伙财产纠纷，望判令所请。 被告何远光、程舒侠、刘爱国、阙小梅、刘鑫辩称：一、原告诉讼主体不对，该案由为合伙纠纷，但是程舒侠、阙小梅、刘鑫不是本案合伙人不应当作为被告参与诉讼。二、原告起诉基本事实不清，应当依法驳回原告诉请。2009年何远光、刘爱国、靳记者三人合伙挂靠黑龙江一建公司，承接亳州学院工程。当时缴纳保证金何远光出资164万元，刘爱国出资50万元。项目结束后，经审计工程款为14080822元，2011年7月17日三人结算该工程共支出12892922元，实质上工程是盈利的。由于该工程由原告负责，支出也由原告负责，该结余款项仍在原告处，没有进行分割处理，对于刘爱国、何远光的投资款原告也没有返还。现在原告无端提起诉讼没有任何道理，应当依法驳回原告诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）原告提交的证据一（原、被告身份信息）具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力本院予以认定。原告提交的证据二（合伙协议）具有真实性，但并未约定原、被告投资收益亏损所占比例，故不能达到其证明目的。原告提交的证据三（1.2009年12月14日《收据》；2.2009年9月30日《进账单》；3.2009年12月7日《现金交款单》；4.2009年12月14日《现金交款单》；5.2006年4月21日农业银行靳记者《流水单》；6.农业银行凭证6页）、证据四[1.亳州市审计局关于亳州师范高等专科学校新校区一期实验楼《工程价款结算审核意见》；2.2011年7月17日三合伙人共同签字确认的《结算单》；3.(2013)皖民四终字第00240号《民事判决书》；4.(2015)谯民二初字第00839号《民事判决书》；5.(2012)亳民二初字第00017号《民事判决书》及领款凭证；6.(2012)谯民二初字第00337号《民事判决书》；7.(2013)谯民二初字第00325号《民事判决书》及领款凭证；8.执行费记账凭证3页]、证据五（1.被告刘爱国、何远光签过字的领款条据8页；2.三人共同签字债务凭证14页）不能达到其证明目的，对其证据效力本院不予认定。(二）被告提交的证据一(2020年12月16日神农社区居委会出具的证明一份)，二(2009年10月31日靳记者出具的证明一份)具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月28日，亳州师范高等专科学校与黑龙江省第一建筑工程有限公司签订《建设土程施工合同》，约定：亳州师范高等专科学校将其新校区一期实验楼A区工程承包给黑龙江省第一建筑工程有限公司施工，合同工期为320天；质量标准为合格；合同价款为16454504.29元，合同价款的调整方法为：固定价款加图纸设计变更；工程款支付方式为：按工程形象进度支付、按跟踪审计方案程序执行，但在工程款支付之前必须经验收合格，竣工验收合格，审计结束后三个月之内付至工程总价款的95%，余款5%作为质保金，2年内返还等。2012年1月17日，黑龙江省第一建筑工程有限公司与何远光、靳记者、刘爱国签订一份《协议书》，约定：“关于亳州师专新校区一期A区实验楼工程项目。材料钱款、工人工资欠款及一切债务均由何远光、靳记者、刘爱国共同承担。以后工程款领取需经何远光、靳记者、刘爱国共同签字领取。本工程的一切债务（如：外欠材料款、工人工资）纠纷等事项与黑龙江省第一建筑工程有限公司无任何关系，黑龙江省第一建筑工程有限公司不承担任何经济责任，由何远光、靳记者、刘爱国三个投资人共同承担。”何远光、靳记者、刘爱国于2009年12月14日向亳州师范高等专科学校缴纳工程保证金329万元。2012年12月18日安徽省亳州市审计局对涉案工程进行审计，结论为：涉案工程价款是14080822.7元。 另查明：亳州师范高等专科学校对涉案实验楼已经投入使用。安徽省亳州市中级人民法院(2012)亳民二初字第00017号民事判决查明，何远光、靳记者、刘爱国系亳州师专新校区一期实验楼A区工程的投资人和实际施工人。另查明：本案在审理过程中，靳记者于2020年5月16日向本院提交审计申请，请求对其与何远光、刘爱国三人合伙期间的账目进行审计并查明合伙亏损的具体数额。后因靳记者未在规定时间内缴费，鉴定机构将案件退回，本次委托终止。 再查明：本案在审理过程中，原告当庭请求变更诉讼请求为：“以举证目录中的数字为准，刘爱国总数为809411.91元。要求诉讼请求变更为举证目录中证据四刘爱国总数809411.91元(领款531943.6元，亏损274377.31元)，何远光总数1093461.6元(领款193504元，亏损899957.60元)”。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，靳记者提交的证据不足以证明其与何远光、刘爱国之间约定了按照出资份额承担收益亏损比例（即靳记者出资46.5%、何远光出资41%、刘爱国12.5%）及合伙亏损的具体数额，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告靳记者的诉讼请求。 案件受理费22408元，由原告靳记者负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  李 健 人民陪审员  李彩霞 人民陪审员  陈红侠 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  陈 月