山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终770号上诉人（原审被告）：张航宇，男，1991年8月17日生，汉族，山西省平遥县××镇××村村民。委托诉讼代理人：赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西九金装饰工程有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街茂业天地67号楼1501室。法定代表人：孙金文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘利云，山西朗朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李华，男，1972年1月13日生，汉族，江苏省海门市××镇××村村民，现住太原市。被上诉人（原审原告）：张太明，男，1987年8月11日生，汉族，山西省平遥县××镇××村村民，住太原市尖草坪区。委托诉讼代理人：赖文添，山西得宇皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西乐泰华混凝土有限公司，住所地山西省太谷区水秀乡冯家堡村东。法定代表人：荣永强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯秀军，男，1977年5月16日生，汉族，现住太原市小店区，系该公司职工。上诉人张航宇、山西九金装饰工程有限公司因与被上诉人李华、张太明、山西乐泰华混凝土有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平遥县人民法院（2019）晋0728民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张航宇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张太明要求上诉人赔偿的请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审认定事实错误。1.根据原审庭审阶段上诉人张航宇提供的录音材料可以证实被上诉人张太明和上诉人张航宇系承揽关系；2.根据原审庭审阶段被上诉人张太明的陈述，安装玻璃幕墙的工具如角磨机等系张太明提供；同时张太明还自己雇佣工人和其一起工作。基于上述事实上诉人张航宇和被上诉人张太明之间并非雇佣关系，系加工承揽合同关系，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，作为定作人的上诉人不应当承担赔偿责任。二、原审判决承担的具体赔偿项目及计算方式错误：1.营养费：根据原审被上诉人张太明提供的医院病历可以证实并未记载被上诉人需要加强营养，故原审判决该费用不符合法律规定，且每天按照40元计算于法无据。2.残疾赔偿金：原审中被上诉人提供了自己单方委托平遥司法鉴定中心出具的鉴定结论，该鉴定结论不能作为定案的依据。在原审中上诉人及其他被上诉人均提出鉴定程序违法，且原审中上诉人提供了重新鉴定申请，依据我国《司法鉴定程序通则》第十一条规定司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，该规定的生效时间为2016年5月1日，而原审法院判决依据的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定的施行时间为2002年4月1日，很显然按照两个规定的生效时间来确定应当适用《司法鉴定程序通则》的规定，因此即使上诉人未提出重新鉴定申请，只要对被上诉人的该证据提出异议，那么原审就不应当采纳被上诉人提供的该鉴定结论。原审中被上诉人张太明提供了2018年12月25日领取的房屋产权证件，而该事件发生在2018年8月9日，因此被上诉人提供的该证据不能证实其长期在城市居住及其收入主要为非农收入的事实。因此基于上述理由原审判决伤残赔偿金及计算标准均错误。3.误工费：按照被上诉人张太明提供的证据其住院期间仅为9天，而原审判决计算100天无事实和法律依据。4.护理费：原审判决计算38天无事实和法律依据。5.被抚养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定被抚养人生活费根据扶养人丧失的劳动能力程度计算，而本案中被上诉人张太明并未丧失劳动能力，故该笔费用依法不应当予以计算。6.交通费：原审被上诉人张太明未提供任何票据，故原审判决2000元交通费无事实和法律依据。7.鉴定费：该费用系被上诉人张太明个人委托鉴定中心所支出的费用，因此该费用不应当由上诉人等人承担。8.精神损害抚慰金：因被上诉人无合法有效的证据证实其构成伤残，故该费用不应当予以计算。三、其余被上诉人应当对张太明的损失承担赔偿责任：1.原审判决被上诉人承担30%的责任与客观事实不符：根据原审庭审过程中被上诉人李华的陈述及张太明一方的陈述可以证实：张太明伤害的发生就是因为其违反操作规程，自己操作失误导致，并非有其他原因，因此该事件就是张太明个人过错导致，因此按照客观事实张太明应当承担主要责任。2.被上诉人之间相互均知道违法发包、转包的事实，故被上诉人依法应当对张太明的损失承担连带赔偿责任。上诉人山西九金装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，或依法改判；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，此处的安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，而张太明被张航宇雇佣从事的安装事务不属于上诉人公司的生产经营活动。因此判决上诉人与张航宇、李华、山西乐泰华混凝土有限公司承担连带责任，系对法律和司法解释的曲解。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的来源是《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条及《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，但《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条规定的发包和分包是专指生产经营单位将生产经营项目、场所、设备进行发包和分包，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定的资质属于法律、法规规定的强制性建筑资质。据此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定是指生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或分包给不具备法律、法规强制性资质的雇主而发生安全生产事故造成雇员人身损害的，由发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任。3.本案的被上诉人张太明从事的安装一事不属于上诉人对生产经营项目、场所、设备的发包和分包。二、一审法院认定事实错误。上诉人将部分劳务工程分包给了被上诉人李华，双方约定总价款为9.3万元，为小额工程，法律对该小额工程并无强制性规定必须具有资质，而上诉人张航宇是经过工商注册登记的不锈钢制品经销部。1.被上诉人李华将门窗安装工程承揽给了上诉人张航宇，张航宇是经过工商注册登记的不锈钢制品经销部，二者之间形成了典型的加工承揽关系。2.被上诉人张太明受雇于上诉人张航宇，双方之间形成了提供劳务关系，雇员在从事雇佣活动受伤时应由雇主承担责任，雇员存在重大过错的应承担过错相应的责任。被上诉人张太明作为雇员，首先无高空作业资质，其次操作过程中自身存在严重过错，而一审法院判其承担30%的责任过轻。3.上诉人与被上诉人李华之间是小额工程劳务分包，被上诉人李华不受《建筑法》及相关法律的规定，不需要资质。且被上诉人李华是将门窗安装工程承揽给了上诉人张航宇，张航宇包工包料负责安全，二者之间并非一审法院认定的转包关系。被上诉人张太明辩称，一审适用法律正确，依法维持原判。张航宇与张太明之间是雇佣关系，角磨机是张太明提供，安装玻璃幕墙的材料、铝型材、施工用的吊篮等小配件由张航宇购买，张太明在张航宇的指示范围内安装玻璃幕墙，张航宇与张太明之间构成了雇佣关系，上诉人陈述的录音资料不能证明是承揽关系。关于赔偿内容，营养费不是没有医嘱就没有营养，因为伤情比较大，《司法鉴定通则》是司法部颁发。张太明从2016年开始建筑安装工作，一直租住房屋，尽管受伤后购买了房屋，但是在受伤之前2018年4月买卖合同已经发生，进行了房产变更，也就买下了该房屋，误工损失费计算至定残前一天，赔偿数目符合法律规定。一审查明上诉人山西九金装饰工程有限公司承包山西乐泰华混凝土有限公司的玻璃幕墙安装工程，山西九金装饰工程有限公司分包给没有资质的个人李华，再由李华发包给张航宇，由于山西九金装饰工程有限公司违法分包，应该承担连带责任，根据建筑法等相关法律规定，玻璃幕墙的安装需要由有资质的企业和单位承担，因此要承担连带责任。被上诉人李华辩称，一、原审法院认定事实错误。本案的事实是：1.李华将门窗安装工程承揽给了上诉人张航宇，双方之间签订的《航宇不锈钢订货单》明确记载有包工包料，负责安全，这是典型的加工承揽工程，且被上诉人张航宇是经过注册登记的不锈钢制品经销部，一审开庭审理前李华向法庭提交了被上诉人张航宇的企业注册登记信息和《航宇不锈钢订货单》，而一审法院视上诉人提交证据而置之不理，随意认定事实。承揽法律关系的实质要件包含以下几个方面：首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬，本案中李华要求被上诉人张航宇提供的是安装完好的门窗。其次要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，是否须接受另一方的监督、指导和指挥。本案被上诉人张航宇在施工过程中完全自主独立不受李华的监督、指导和指挥。最后要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。加工承揽关系形成后，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，李华不应承担任何赔偿责任。2.被上诉人张太明受雇于被上诉人张航宇，双方之间形成了提供劳务关系，雇员在从事雇佣活动受伤时应由雇主承担责任，雇员存在重大过错的应承担过错相应的责任。被上诉人张太明作为雇员，其受伤应由雇主张航宇承担损害赔偿责任，且张太明自身存在重大过错，无高空作业资质，操作过程中严重违反操作要求，而一审法院判其承担30%的责任过轻。3.被上诉人与上诉人山西九金装饰工程有限公司之间是小额劳务分包工程，不需要资质，且李华也将门窗安装工程承揽给了有承揽资质的被上诉人张航宇，张航宇包工包料负责安全，二者之间并非一审法院认定的转包关系。李华只是承包了上诉人山西九金装饰工程有限公司的部分劳务工程，双方约定总价款为9.3万元，为小额工程，承包人不需要资质，且李华将其中的门窗安装工程以包工包料的方式承揽给了有资质的上诉人张航宇，李华与张航宇之间形成的是承揽法律关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，李华与张航宇之间形成的是加工承揽法律关系，加工承揽关系形成后，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此判决李华与张航宇、山西九金装饰工程有限公司、山西乐泰华混凝土有限公司承担连带责任，是对法律和司法解释的错误适用。被上诉人山西乐泰华混凝土有限公司辩称，被上诉人不是做玻璃幕墙的，只是做窗子的，被上诉人找一个施工队就可以做，责任被上诉人不承担。事发时具体情况被上诉人不清楚，具体怎么操作被上诉人也不清楚。一审原告张太明向一审法院起诉请求：1.判令李华、山西九金装饰工程有限公司、张航宇、山西乐泰华混凝土有限公司赔偿张太明医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾陪偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计234509.26元；2.诉讼费由李华、山西九金装饰工程有限公司、张航宇、山西乐泰华混凝土有限公司承担。一审法院认定事实：2018年8月19日上午11点左右，张太明在山西乐泰华混凝土有限公司办公楼工地安装玻璃幕墙时，使用角磨机切割金属框时，因角磨机反弹致右侧颌面部被锯伤，伤后在太谷一医院简单处理后当日转山西大医院治疗，经诊断为颌面部贯通伤、颌面部多发骨折、眶壁骨折、失血性休克、全身多处软组织损伤，住院9天，张航宇支付张太明门诊及住院费用等21890.30元。张太明伤情经平遥司法鉴定中心鉴定为九级伤残，张太明支付鉴定费1500元。另查明，山西九金装饰工程有限公司承包了山西乐泰华混凝土有限公司的办公楼装修工程后，将其中的门窗安装和部分铺地刮墙工程分包给了李华，李华又将其中的门窗及玻璃幕墙以包工包料的方式转包给了张航宇。张航宇提供玻璃幕墙材料和安装吊篮后交由张太明在工程现场安装二层以上室外玻璃幕墙，张太明在安装过程中受伤。李华和张航宇均无工程承包资质。山西九金装饰工程有限公司与李华均称告知过山西乐泰华混凝土有限公司合同分包的事实。还查明，张太明与妻子朱金梅育有一女张靖轶，生于2012年9月3日。张太明购买太原市××街××楼房一套，并于2018年12月25日办理产权转移登记，现在该处居住。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。依照《中华人民共和侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务的一方与接受劳务的一方各自的过错承担相应的责任。本案中张太明在张航宇指定的工作场所，利用其提供的材料和设备，完成其安排的工作任务，双方形成劳务关系。张太明在从事劳务活动中受伤，张航宇作为接受劳务的一方，由于疏于管理，没有对提供劳务者提供充分的安全保障，具有一定的过错，应当承担一定的责任。张太明在没有高空作业证的情况下进行高空作业，且操作不当，未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应责任，综合本案案情，认定张太明自身承担30%的责任，张航宇承担70%的责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中九金装饰工程有限公司作为工程承包方，明知李华没有工程承包资质而将部分工程分包给李华，李华又将部分工程转包给同样没有工程承包资质的张航宇，而山西乐泰华混凝土有限公司作为发包方知道上述分包事实，因此山西乐泰华混凝土有限公司、九金装饰工程有限公司、李华应当与张航宇对张太明受伤承担连带赔偿责任。关于张太明的赔偿范围：1.关于医疗费，张航宇提供了其垫支的山西大医院门诊收据58份、住院收据1份、外购药收据1份共计21890.30元，与事实相符，予以支持。张太明提供的外购药收据7份计5036.50元发生在住院期间，与病历相符，且与张航宇提供的外购药收据具有连续性，予以支持。张太明提供的山西大医院门诊收据2份计69元系2018年9月25日拆线花费，应予以支持。张太明提供的太原九州皮肤病医院收据1份计238元发生于出院次日，不符合常理，不予支持。因此张太明的医疗费为26995.80元。2.关于住院伙食补助费的主张，张太明在山西大医院住院9天，住院伙食补助费可参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，其住院伙食补助费为900元（100元/天×9天）。3.关于营养费的主张，根据《最高人民法院关一审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，依据张太明伤情参照鉴定意见酌情确定计算40天为宜，故其营养费为1200元（30元/天×40天）。张太明主张营养费每天按50元计算过高，不予支持。4.关于残疾赔偿金的主张，张航宇的委托诉讼代理人以鉴定系张太明单方委托，鉴定程序违法为由申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该院认为该鉴定系具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，一审被告未对鉴定内容提出实质性异议，也无充分证据反驳，故该院依法不准予重新鉴定，对该司法鉴定意见书予以认定。张太明虽户籍在农村，但其长期居住在城市并从事门窗安装工作，以非农收入为主要生活来源，故其损失可按照城镇居民标准计算。结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，残疾赔偿金为124140元（31035元/年×20年×20%）。张太明该项主张予以支持。5.关于误工费的主张，张太明主张按照建筑业标准计算至定残日前一天共186天，该院认为根据张太明受伤部位和伤残等级，酌情计算100天为宜，故张太明的误工费为14978.9元（54673元/年÷365天×100天）。6.关于护理费，张太明主张按2019年的居民服务业标准计算100天共计12792元（46693元/年÷365天×100天），该院认为其主张的计算标准于法无据，且2019年相关数据统计部门尚未公布，因其未提供护理人员收入证明，因此应按2018年度居民服务业标准计算，误工天数结合其伤情可酌情计算至拆线之日（2018年9月25日），故张太明的护理费为4711元（45259元/年÷365天×38天×1人）。7.关于被扶养人生活费的主张，张太明的女儿张靖轶虽系农村户籍，但长期随其在太原市生活学习，应按2018年城镇居民人均生活消费性支出根据其伤残等级计算，故其被扶养人生活费为23748元（19790元/年×12年×20%÷2人）8.关于交通费的主张，张太明主张4000元过高，结合住院时间、就医地点、护理人数等因素，交通费酌情支持其2000元。9.关于鉴定费1500元的主张，系张太明的实际花费，该院予以支持。10.关于精神抚慰金10000元的主张过高，结合张太明的伤情和过错程度，该院认为张太明请求金额过高，故酌情认定5000元。该院依法确定张太明的损失赔偿范围：1.医疗费26995.80元，2.住院伙食补助费900元，3.营养费1200元，4.残疾赔偿金124140元，5.误工费14978.9元，6.护理费4711元，7.被扶养人生活费23748元，8.交通费2000元，9.鉴定费1500元。以上共计200173.7元。由张航宇承担70%的责任，即140121.59元。张航宇共应赔偿张太明145121.59元（140121.59元+5000元）。扣除张航宇垫付的21890.30元，还应再赔偿张太明123231.29元。其余损失由张太明自负。一审判决：一、张航宇于判决生效后十日内赔偿张太明经济损失123231.29元。二、山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回张太明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经查明，张太明的损失金额如下：1.医疗费26995.80元，2.住院伙食补助费900元，3.营养费1200元，4.残疾赔偿金124140元，5.误工费14978.9元，6.护理费4711元，7.被扶养人生活费23748元，8.交通费2000元，9.鉴定费1500元，10.精神损害抚慰金5000元，共计205173.7元。一审对各项金额的认定进行了详细的分析，在此不作赘述。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张太明作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，其与作为接受劳务方的张航宇应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。事发时，张太明使用的角磨机是自己的工具，而且他日常的主要工作就是进行玻璃门窗安装，在高空作业过程中因角磨机反弹致右侧颌面部被锯伤，自身未到尽到安全注意义务，存在一定过错，应对自身损失承担40%的责任。关于法律关系问题，张航宇认为其与张太明之间是承揽关系，而非一审认定的雇佣关系，因为张太明使用的是自己的工具，双方以平米数结算费用，张太明本人在录音资料中亦认可包工的事实。本院认为，区分两种关系的关键是提供劳务与接受劳务一方是否存在支配和从属关系，交付的是否为物化的工作成果等，本案中张太明在张航宇指定的工作场所，利用张航宇提供的玻璃幕墙和安装吊蓝进行安装，对费用是以平米还是固定工资结算双方陈述不一，依据现有证据认定张太明与张航宇形成雇佣关系较为公平。故张航宇应对张太明的损失承担60%的责任，即205173.7×60%=123104.22元，扣除张航宇先期垫付的21890.30元，还应再赔偿张太明101213.92元。关于其他责任主体，山西九金装饰工程有限公司作为工程承包方，明知李华没有工程承包资质而将部分工程分包给李华，李华又将部分工程转包给同样没有工程承包资质的张航宇，而山西乐泰华混凝土有限公司作为发包方知道上述分包事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华应当与张航宇对张太明的损失承担连带赔偿责任。关于内部关系中的责任比例问题，虽然山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华对张太明的人身损害存在因果关系，但均不对张太明的工作进行直接管理，对张太明的安全保障也仅能尽到一般的注意义务，而张航宇作为雇主，从张太明的劳动中获得利益，有义务保障张太明在劳动生产过程中的安全。故作为雇主的张航宇的过错远大于山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华的过错，各方理应承担与其过错程度相一致的赔偿责任，故张航宇在内部关系中应承担主要责任（60%），山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华共同承担次要责任（40%）。山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华之间，结合各方对事故发生的原因力和过错程度，山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司分别承担10%，李华承担20%为宜。任何一方承担连带赔偿责任后，可向其他方追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平遥县人民法院（2019）晋0728民初1322号民事判决；二、张航宇于本判决生效后十日内赔偿张太明经济损失101213.92元。三、山西乐泰华混凝土有限公司、山西九金装饰工程有限公司、李华对上述第二项判决确定的债务承担连带赔偿责任。四、驳回张太明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费的负担按照原判决执行。二审案件受理费5530元，由张太明负担995元，张航宇负担2267.5元，山西九金装饰工程有限公司负担2267.5元（张航宇、山西九金装饰工程有限公司均预交4818元，分别退还2053元）。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年六月十七日书记员 李嘉欣