湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终517、518号上诉人（原审互为原被告）：杨雕，男，1985年10月9日出生，苗族，住利川市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审互为原被告）：松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司，住所地松滋市新江口镇环湖路2号。法定代表人：肖冬祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。上诉人杨雕因与被上诉人松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司（以下简称凯瑞酒店）劳动争议一案,不服湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1810、1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨雕及其委托诉讼代理人史金娥、被上诉人凯瑞酒店委托诉讼代理人刘启斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨雕上诉请求：1.撤销松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1810、1828号民事判决；2.依法确认上诉人与被上诉人于2016年4月起为事实劳动关系；3.改判上诉人与被上诉人于2019年7月2日解除劳动关系；4.改判被上诉人支付上诉人双倍工资88000元、未休年假工资11034.6元、经济补偿金24000元、失业保险损失7441元、养老保险损失48000元、医疗保险个人账户损失4523.05元。事实和理由：1.上诉人与被上诉人事实劳动关系成立。2.上诉人与被上诉人存在“股东”关系。凯瑞酒店辩称：1.上诉人与被上诉人是合作经营关系，双方2016年4月13日签订的《经营合作协议》，约定了双方的合作方式及各自的权利义务。2.上诉人与被上诉人之间并不存在事实劳动关系，双方之间不是劳动争议纠纷，而是民事合同纠纷。凯瑞酒店向一审法院起诉请求：1.要求法院判决确认原被告双方于2016年4月起建立的是合作经营关系而非劳动关系；2.请求法院判决凯瑞酒店无须支付杨雕未签书面劳动合同的二倍工资88000元。杨雕向一审法院起诉请求：1.请求依法确认杨雕于2016年4月与被告凯瑞酒店建立事实劳动关系；2.原告申请与被告解除劳动关系；3.原告要求被告支付双倍工资88000元，未休年假工资11034.6元，经济补偿金24000元，合计123034.6元；4.原告要求被告赔偿失业保险损失7441元，基本养老保险损失48000元，基本医疗保险个人账户损失4523.05元，合计59964.05元。一审法院认定事实：凯瑞酒店成立于2013年7月18日，经营范围为：住宿、餐饮服务、文化娱乐服务、会议会展服务、停车场服务等。从2016年开始，凯瑞酒店筹建“乐乡凯瑞国际酒店足疗养生官邸”，2016年4月13日，凯瑞酒店与杨雕签订《经营合作协议》，协议载明“1.凯瑞酒店（甲方）、杨雕（乙方）自愿合作经营乐乡凯瑞国际酒店足疗养生官邸，凯瑞酒店投资500万元，并自愿拿出足疗养身官邸2%的利润作为合作经营的奖励。杨雕自愿出资5万元买入甲方足疗养身官邸1%的份额为乙方的原始出资额，作为乙方合作经营的诚意…”杨雕担任足疗养身项目的第一负责人，对该足疗养身项目的人、财、物全方位负责。同日，杨雕将5万元交付给凯瑞酒店。2016年5月至2019年4月，在杨雕担任凯瑞酒店足疗养身官邸负责人期间，凯瑞酒店按月向杨雕支付工资8000元，未给杨雕办理社会保险。2018年3月14日，凯瑞酒店向杨雕发放了足疗养身项目的分红收益4万元。2019年5月，因工作任务目标问题，杨雕被停职并停发待遇，随后双方进行交涉，2019年5月16日，凯瑞酒店将杨雕出资的5万元入股退还给杨雕。2019年7月2日，杨雕向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认杨雕与凯瑞酒店于2016年4月建立事实劳动关系；要求确认凯瑞酒店2019年5月违法解除与杨雕劳动关系；要求凯瑞酒店支付杨雕未签书面劳动合同双倍工资、未休年休假工资、经济补偿金、赔偿金合计171034.6元；要求凯瑞酒店赔偿杨雕失业保险金损失、基本养老保险损失、基本医疗保险个人账户损失合计59964.05元。2019年8月18日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会做出松劳人仲裁字〔2019〕第97号仲裁裁决书，裁决：1.确认2016年4月杨雕与凯瑞酒店建立劳动关系；2.凯瑞酒店支付杨雕未签书面劳动合同二倍工资88000元；3.驳回杨雕其他仲裁请求。一审法院认为，（一）关于凯瑞酒店与杨雕之间是合作经营关系还是事实劳动关系的问题。2016年4月13日，凯瑞酒店与杨雕签订《经营合作协议》,凯瑞酒店用投资作价495万元、杨雕出资5万元,双方进行合作经营凯瑞酒店足疗养生官邸，经营目标由双方共同制定，经营利润及收益由凯瑞酒店财务进行单独的成本核算，所有费用支出需杨雕确认，杨雕担任足疗养身项目的第一负责人，对该足疗养身项目的人、财、物全方位负责，双方还约定凯瑞酒店中途违约或阻碍杨雕经营，应按照杨雕所投入的出资额进行双倍赔偿，从这些合同约定的内容来判断，凯瑞酒店与杨雕签订《经营合作协议》，属于平等主体之间对出资的数额、利润的分配以及如何经营管理达成的合作经营协议。2016年4月13日协议签订后，杨雕于当日按照协议的约定，支付5万元的合伙资金，2018年3月14日领取了4万元的合作经营分红，从协议的履行来判断，双方之间也是按照合作协议履行。审理中，杨雕举出了许多其在凯瑞酒店工作的证据，因案涉足疗养生官邸场所位于凯瑞酒店内，虽系凯瑞酒店与杨雕之间合作经营，但对外属凯瑞酒店的组成部分，凯瑞酒店要承担安全等诸多责任，凯瑞酒店又占有99%的合伙份额，凯瑞酒店将其与其他部门共同进行管理，提高经营效益，这种管理方式不改变《经营合作协议》约定的实质内容，杨雕也不会因这种管理方式与凯瑞酒店之间形成事实劳动关系,据此，一审法院认定凯瑞酒店与杨雕双方系投资合作经营，不成立事实上的劳动关系。（二）关于杨雕主张的未签订劳动合同双倍工资补偿，经济补偿金，未休年休假工资，各项社会保险损失。因认定双方不形成劳动关系，故对上述诉请不予支持。对双方因投资合作经营产生的纠纷，双方当事人可以另行起诉。据此，一审法院判决：一、确认松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司与杨雕于2016年4月建立投资合作经营关系；二、确认松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司无须支付杨雕未签书面劳动合同二倍工资88000元；三、驳回杨雕的全部诉讼请求。案件受理费20元，由杨雕负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合杨雕的上诉请求和凯瑞酒店的答辩意见，结合本案的事实，本案二审的争议焦点为：一、双方是否存在事实劳动关系。二、杨雕的各项请求是否应当得到支持。关于焦点一。经审查，2016年4月杨雕与凯瑞酒店经协商签订《经营合作协议》，该协议载明：杨雕出资5万元购买凯瑞酒店足疗养生官邸1%的原始出资份额，成为该养生项目的出资人之一。同时还约定，杨雕经营管理养生项目必须严格遵守酒店的财务制度，所有经营利润及收益由酒店财务进行单独的成本核算。协议签订后，杨雕担任该养生项目的第一负责人。在杨雕作为负责人经营管理该养生项目的三年间，酒店将该养生项目与餐饮部、财务部、厨务部、安保部等内设机构一并管理，并就常规业务项目向杨雕所在的酒店足疗养生官邸下达基本任务、拓单任务。杨雕作为足疗养生项目负责人，就工资、费用、奖金、管理层绩效等向酒店请示、申请，酒店签署同意后执行。2019年5月凯瑞酒店要求杨雕休息并停发待遇。从上述约定和杨雕经营管理该养生项目三年的实际情况看，杨雕作为足疗养生项目负责人，属酒店中层管理人员，提供的劳动属酒店业务的组成部分。杨雕在经营管理足疗养生项目中就工作任务、劳动纪律、劳动报酬等接受了酒店的管理，具备劳动关系的从属性，双方形成了劳动力支配与被支配关系。同时，一审法院认定2016年5月至2019年4月，在杨雕担任凯瑞酒店足疗养身官邸负责人期间，凯瑞酒店按月向杨雕支付工资8000元，当事双方对此并无异议。凯瑞酒店按月向杨雕支付工资，属劳动者劳动报酬。依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，杨雕和凯瑞酒店之间尽管没有签订书面劳动合同，但事实劳动关系已经建立，双方存在劳动法规定的法律意义上的劳动关系，不能以双方签订的《经营合作协议》来否定双方事实劳动关系的存在。关于焦点二。关于是否应当支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨雕在凯瑞酒店工作期间未签订书面劳动合同，凯瑞酒店依法应当支付未签书面劳动合同的工资差额部分，金额为88000元（8000元/月×11个月）。杨雕诉请凯瑞酒店支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求成立，本院予以支持。关于是否应当支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。因杨雕一审诉请解除与凯瑞酒店之间的劳动关系，因此认定杨雕与凯瑞的劳动关系自杨雕向一审法院起诉之日起解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，凯瑞酒店应支付杨雕经济补偿金的标准为28000元（8000元/月×3.5个月）。杨雕请求支付经济补偿金24000元未超过该标准，本院予以支持。关于是否应当支付未休年休假工资的问题，杨雕主张在凯瑞酒店工作期间未休年假，凯瑞酒店不能提供相反证据予以证明，应当支付杨雕未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据该规定，杨雕2017年度可不享受年休假，2018年、2019年依法享受年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条关于未休年休假天数折算的规定,2019年度杨雕未休年假天数为3天（244天÷365天×5天），2018年度杨雕未休年假天数为5天。凯瑞酒店应当支付杨雕未休年休假工资为5885元（8000元/月÷21.75天×8天×200%）。故杨雕主张凯瑞酒店支付其未休年休假工资合规部分予以支持。关于是否应当支付社会保险损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条规定,职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险,相应保险费应由用人单位和职工共同缴纳或由单位缴纳。为杨雕缴纳社会保险是凯瑞酒店的法定义务，凯瑞酒店未依法缴纳，应当赔偿杨雕损失。①根据《湖北省人社厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见的通知》（鄂人社发[2009]35号）第（十五）条的规定，养老保险损失的金额为24813元（2个月/年×3年×2018年度职工平均工资49628元/年）。②根据《失业保险条例》第十七条的规定，结合杨雕的工作年限，酌定按照失业保险金的发放标准支付上诉人7个月的失业保险金。根据《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》(鄂人社发[2018]8号)的规定，失业保险损失的金额为8211元（1173元/月×7个月）。杨雕请求支付失业保险损失7441元未超过该标准，本院予以支持。③《荆州市职工基本医疗保险实施办法》第十四条、第二十一条、第二十四条规定，用人单位按上年度本单位缴费工资基数的8%缴费，职工按上年度本人缴费工资基数的2%缴费。用人单位缴费工资基数为上年度本单位职工工资总额。职工个人缴费工资基数为上年度本人工资。职工基本医疗保险基本由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费全部计入个人账户，用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资为基数，按1.5%的比例划入个人账户。杨雕主张的医疗保险个人账户损失4523.05元于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人杨雕的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第三十八条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1810、1828号民事判决；二、确认松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司与杨雕于2016年5月建立劳动关系，于2019年9月解除劳动关系;三、松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司在本判决生效之日起十日内向杨雕支付未签书面劳动合同二倍工资88000元、经济补偿金24000元、未休年休假工资5885元、养老保险损失24813元、失业保险损失7441元、医疗保险个人账户损失4523.05元；四、驳回杨雕的其他诉讼请求；五、驳回松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，均由松滋乐乡凯瑞国际酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  杨志兰审判员  范昌文二〇二〇年六月十二日书记员  王 南