黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终768号上诉人（原审原告）：吕成福，男，1969年9月26日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄建平，男，1955年12月25日出生，汉族，无职业，住江苏省海门市。原审原告吕成福与原审被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2018年9月16日作出（2018）黑0604民初894号民事判决，吕成福不服，向本院提出上诉，本院于2018年12月17日作出（2018）黑06民终2996号民事裁定，发回黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审。发回重审后，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重新组成合议庭，并于2019年12月5日作出（2019）黑0604民初1085号民事判决，吕成福不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕成福及其委托诉讼代理人杜世平、被上诉人顺通公司委托诉讼代理人徐宁和徐建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕成福上诉请求：1.依法改判顺通公司支付吕成福工程款3,217,800元及银行贷款利息（自2014年1月1日起按同期银行逾期贷款利率计算利息至实际给付之日，其中截止2019年3月1日为1,347,152.09元），合计4,564,952.09元；2.全部诉讼费用由顺通公司承担。事实和理由：一、吕成福是案涉工程的实际施工人。1.吕成福在一审提交的“创业城一期：吕成福结算明细”、“创业城一期十三标段六区块：吕成福结算确认单”、“欠款明细单（施工负责人吕成福）”、“创业城一期：吕成福付款明细”等证据，均为顺通公司所出具，均明确注明施工方为吕成福，而并没有黄建平。顺通公司出具这些证据的目的也是想要和吕成福进行工程的最终结算，以上证据能够证明吕成福是实际施工人。同时，吕成福缴纳的工程保证金、出具的承诺书，也证明是由吕成福与顺通公司在实际履行工程施工的合同，二者之间存在直接的施工合同关系。2.顺通公司在原一审答辩时也承认吕成福为实际施工人。顺通公司在原一审答辩的第二点，明确表示：“原告主张的数额并没有将原告应当承担的税金、规费、投标费用、管理费用等各项费用予以扣除，扣除上述费用后，顺通公司拖欠吕成福和黄建平的款项为40余万元”，“因质保金未支付，故扣除质保金后，被告已经超付原告和黄建平工程款”。顺通公司的这一说法，也证实顺通公司认可吕成福的实际施工人的身份，只不过说明了是吕成福与黄建平二人的，此部分工程款是属于吕成福和黄建平的，而黄建平已明确确认此工程款由吕成福结算。顺通公司也实际向吕成福支付了部分工程款或要求吕成福对其支付给工人的人工费进行确认。同时，在一审笔录中顺通公司陈述“按我方计算尚欠原告约26万元”这些证据都可以证明，顺通公司也认可吕成福为案涉工程的实际施工人，并同意支付工程款。3.黄建平与吕成福签订的承包协议书，证明二人之间系合作关系，案涉工程是由二人共同承揽，后黄建平退出，由吕成福完成案涉工程。黄建平出具的情况说明及庭审陈述已完全证明这一点。吕成福就是案涉工程的实际施工人，有权利主张案涉工程的工程款。4.工地的施工人员均是吕成福所雇佣，这些人均与吕成福结算，与黄建平无关，这些工地实际施工的人员完全可以证实吕成福就是案涉工程的实际施工人，原二审出庭作证的付金良、朱树宝、韩永刚等人就证实了这一点。三、顺通公司与黄建平签订的承包协议书，因黄建平作为个人，没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同，应当根据实际施工的情况确定工程的实际施工人和具体的工程量，以及向实际施工人结算的工程价款。实际情况是黄建平退出后，由吕成福与顺通公司履行承包协议，并实际施工至工程竣工验收。三、吕成福与顺通公司就是施工合同关系的相对方，顺通公司依法有义务支付工程款，不存在突破合同相对性的问题。吕成福与黄建平之间并不是转包关系，一审判决认定转包没有法律依据。且黄建平在一审庭审中明确表示，退出合作后，全部权利归吕成福，其不向顺通公司主张权利。并且证实，顺通公司知晓并认可案涉工程是由吕成福施工，并也实际为吕成福结算了部分工程款。所以吕成福与顺通公司之间已形成直接的法律关系，顺通公司应当向吕成福支付工程款。四、顺通公司扣除的相关费用不符合法律规定，不应得到法律的支持，顺通公司应当按所出具的欠款明细单支付所拖欠的工程款。顺通公司在结算中所扣除的“超核减甲方扣留”、“甲代付材料税金”、“代付款”、“管理费”等费用不合理或不合法，或者没有事实依据的费用不应在工程款中扣除。“超核减甲方扣留”费用，这部分费用顺通公司在与甲方大庆油田房地产开发有限公司（以下简称房开公司）结算时也不予认可，扣留此费用没有法律依据。“甲代付材料税金”费用，在工程结算款中已经将甲供料扣除，甲供料的材料价款中就是含税价格，不应再扣除材料款后，再次扣除税款。“代付款”包括板房、塑窗安装、吊机监控、降水、防水、土方等项目，这些项目均是顺通公司单方确认的价格，并没有吕成福的认可，所计算的工程量及价款没有事实依据和作价依据。“管理费”，顺通公司将工程非法分包，无权收取管理费。顺通公司不但收取管理费，还要求吕成福承担公摊费、资料费、预算费、检测费、工伤保险费、投标代理费等一系列其应承担的费用，没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。顺通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、吕成福无权突破合同相对性向顺通公司主张权利。2011年7月20日，顺通公司与黄建平签订《项目承包协议书》，将创业城十三标段6-17#、6-19#及部分地库工程分包给黄建平施工。2012年4月10日，黄建平与吕成福签订《建筑工程承包协议书》，约定“经双方协商甲方（黄建平）将剩余未完成工作量委托乙方（吕成福）负责承包管理”。很明显2011年7月20日黄建平从顺通公司处承揽工程后组织施工，顺通公司是向黄建平及黄建平指定的人员办理付款等业务，即合同的双方系顺通公司与黄建平，与吕成福无关。吕成福即便对案涉工程进行了部分施工，也是基于2012年4月10日后在施工途中与黄建平之间签订协议接受黄建平委托而进行施工，而吕成福与黄建平这种委托施工承包行为，顺通公司并不知情，也不认可，不能以此认定吕成福与顺通公司之间存在合同关系。吕成福与黄建平签订的合同内容是委托关系，吕成福作为黄建平的被委托人无权向顺通公司主张工程款。假设吕成福与黄建平不是委托关系，那么依据二人之间签订的合同内容也可确认吕成福与黄建平之间是剩余工程转包合同关系，因此在吕成福与顺通公司不存在合同关系的情况下，吕成福无权突破合同相对性向顺通公司主张权利，吕成福应基于其与黄建平之间签订的协议向黄建平主张权利。二、顺通公司始终坚持与吕成福之间不存在合同关系，没有给付工程款义务，吕成福断章取义顺通公司庭审表述没有任何实质意义。本案中，顺通公司与黄建平之间形成建设工程施工合同，吕成福在施工过程中都是黄建平的手下，受黄建平委托办理业务，因此顺通公司从未与吕成福之间达成合同合意，从未有过其他任何意思表示，顺通公司始终都是针对黄建平依据合同约定办理结算，在此前提下，顺通公司委托诉讼代理人当庭表述。假设法院认定应当给付工程款，也应当按照顺通公司与黄建平的合同约定进行结算，即顺通公司认可欠付黄建平工程款数额20万元左右，并不能以此曲解顺通公司的真实意思，认为顺通公司认可与吕成福之间存在合同关系。综上，吕成福无权突破合同相对性向顺通公司主张工程款，最高人民法院对此均有明确判例，故吕成福诉请没有事实和法律依据，恳请二审法院查明案件事实后，维持一审判决。黄建平未到庭陈述意见。吕成福向一审法院起诉请求：1.要求顺通公司给付工程款3,217,800元，并自2014年1月1日起按同期银行逾期贷款利率（基准利率1.5倍）计算利息至实际给付之日，其中计算至2019年3月1日为1,347,152.09元，合计4,564,952.09元；2.案件受理费由顺通公司负担。一审法院认定事实：2011年，房开公司将其开发的“创业城一期”承包给江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司（以下简称顺通公司大庆分公司）。2011年4月22日，吕成福通过银行转账汇入顺通公司银行账户20万元，2011年4月24日，吕成福通过银行转账汇入顺通公司银行账户20万元，2011年4月26日，吕成福汇入顺通公司账户40万元，吕成福共计向顺通公司支付保证金80万元。黄建平向顺通公司支付保证金20万元。2011年7月20日，顺通公司与黄建平签订《项目承包协议书》，约定由黄建平承建创业城一期工程十三标段6-17#、6-19#及部分地库工程。2011年8月3日，2011年8月8日，2011年8月12日，2011年8月25日，顺通公司退还黄建平保证金共计100万元。2012年4月10日，黄建平与吕成福签订《建筑工程承包协议书》。载明：“共同合作承包的创业城6-17#、6-19#楼工程……”，“经双方协商甲方（黄建平）将剩余未完成工作量委托乙方（吕成福）负责承包管理。”，“从即日起，6-17#、6-19#楼结算款项由乙方全权负责（包括2012年顺通公司账务往来账目由乙方负责处理），对6-17#、6-19#楼所有债权、债务由乙方负责处理，与甲方无关。”2013年12月30日，案涉工程验收合格并交付使用。以上事实有当事人及第三人陈述以及当事人及第三人陈述提交的书证在卷证实，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点是吕成福是否能够突破“合同相对性”向顺通公司主张权利的问题。本案中，房开公司将其开发的“创业城一期”工程承包给顺通公司施工，2011年7月20日，顺通公司将案涉十三标段6-17#、6-19#及部分地库工程分包给黄建平，顺通公司与黄建平签订了《项目承包协议书》。2012年4月10日，黄建平与吕成福签订《建筑工程承包协议书》，又将剩余工程交由吕成福承包管理，案涉工程现已验收合格并交付使用，吕成福是该工程的实际施工人。现吕成福因工程价款支付问题提起诉讼，要求顺通公司承担支付工程款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，吕成福可以向黄建平（转包人）及房开公司主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。吕成福提供的证据不能直接反映其与顺通公司存在建设施工合同关系，又由于顺通公司非案涉工程发包人，故吕成福主张其与顺通公司存在建设施工合同关系，应直接向其支付工程款的诉请理由不能成立，不予支持。一审法院认为，在此种情况下，吕成福不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的情形，不能突破合同相对性原则向作为总承包人的顺通公司主张权利，只能依据分包合同向合同的相对方主张权利或依据合同法代位权之规定突破合同相对性主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吕成福的诉讼请求。案件受理费9006元，由吕成福承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕成福为证明其主张，向本院提供证据如下：庆油房开发（2013）5号《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城建设工程结算、决算办法》房开公司文件影印件（当庭与原件核对无异议）一份。欲证明：根据该文件的第8条规定，超核减罚款是因为顺通公司向房开公司所报的预算数额超过了房开公司文件中规定的标准所导致，该罚款是顺通公司的行为所造成，所以应当由顺通公司来承担，并且在吕成福所举的证据六中，顺通公司对该罚款也不认可；根据该文件的第10条规定，结算中的价格均为含税价格，不应当再由吕成福承担税款，并且材料款也并未结算给吕成福，甲方将材料款结算给顺通公司之后，顺通公司支付给材料供应商，在此结算过程中，如果顺通公司给房开公司开具发票，那么材料供应商也同样会给顺通公司开具发票，二者之间直接进行抵扣，顺通公司也没有缴纳税款，所以更不应当由吕成福承担税款。顺通公司质证称，真实性无异议，证明问题有异议，该证据属于房开公司自行制作的文件，与本案没有关联性。从2017年9月7日，吕成福出具的确认单（顺通公司一审证据二）载明了工程总造价为30,339,559.31元；本案发回重审前的一审庭审笔录第12页吕成福自认工程总造价也是30,339,559.31元；顺通公司证据十一证明吕成福认可争议的罚款金额。故吕成福对该罚款金额是认可的，关于相应的税款，顺通公司已经实际缴纳，属于成本部分，应当予以扣除。本院认为，双方对证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以认定。对于证明的内容本院将结合有关结算证据综合予以认定。顺通公司为证明其主张，向本院提供证据如下：证据一、黄建平于2019年6月14日出具的说明一份（提交复印件，已当庭与原件核对无误）。欲证明：顺通公司与黄建平之间存在建设工程施工合同关系，且黄建平至今认可双方协议中关于扣除税费、规费、养老保险费等各项费用的结算约定。扣除上述费用也是顺通公司与黄建平之间的交易习惯。吕成福质证称，对证据的真实性无法确认，并且黄建平也是本案的当事人，应该由其当庭对案件情况进行陈述，对这份证据所要证明的问题有异议，这份证据说明的内容与2018年12月6日黄建平出具的情况说明（吕成福证据三）不一致，在该情况说明中黄建平已经确认后期的结算均与其无关，其也无权对是否应当结算的费用作出承认，并且相关费用是否合理合法应当通过法院的认定而不应当以任何人的说明为准。本院认为，该证据为原审第三人黄建平出具，该说明应视为其陈述意见，将结合全案证据综合予以认定。证据二、大庆油田房地产开发有限责任公司（2014）年工程进度款账单复印件（当庭与原件核对无异议）一份。欲证明：创业城第十三标段的检测费为473,203.77元，从结算的工程款中扣除了，吕成福应当分摊的费用为473,203.77元×吕成福施工占第十三标段的比例0.087539168。吕成福质证称，真实性无异议，证明问题有异议，该证据能够证明房开公司向吕成福支付了检测费用，该费用并非如顺通公司所称单独进行支付了该费用，也不能证实在工程款中扣除，所以该费用不应当由吕成福来承担，并且顺通公司计算的比例也是错误的，应当按照吕成福实际应结的工程款在总工程款中的比例来计算。证据三、吕成福2017年12月24日为魏宝云出具的欠据复印件（当庭与原件核对无异议）一份、魏宝云出具的收据复印件（当庭与原件核对无异议）三张及魏宝云出具的证明复印件（当庭与原件核对无异议）一份，结合原审证据三中顺通公司向魏宝云转款的中国建设银行专用回单三张。欲证明：2017年12月24日吕成福为其雇佣的人员魏宝云出具欠据一份，载明其拖欠魏宝云17万元。2019年4月29日，魏宝云在该欠据上写明已付10万元，尚欠7万元，结合魏宝云出具的证明、三张收据及顺通公司一审中证据三中吕成福、魏宝云于2018年10月31日出具的2万元收据可知，截至2019年4月29日，顺通公司已经代替吕成福向魏宝云支付了10万元，故顺通公司提交的证据三中有向魏宝云支付的8万元款项虽然未经吕成福签字确认，但也应计算在已付款内。吕成福质证称，对于吕成福给魏宝云出示的欠条认可，在吕成福欠款17万元的范围之内，目前顺通公司支付给魏宝云的款项吕成福认可共计10万元（包括一审认可的20000元），这份证据也证实顺通公司是对吕成福进行结算的。本院认为，双方对该证据均无异议，予以采信。证据四、收据复印件（当庭与原件核对无异议）2张，以及10000元微信转账截图。欲证明：2020年1月23日，顺通公司再次代替吕成福向魏宝云支付1万元费用。该部分费用也应计算在已付款内。另外6-19#楼发生的维修费用为1700元，该部分费用系顺通公司垫付，应该由吕成福承担，为方便计算，该部分维修费用计算在已付款内。吕成福质证称，对1万元的收据没有异议，对维修费用的真实性和证明问题均有异议，维修费用的收据不能证实维修的真实发生，也不能证实用于何种维修，本案案涉工程已过质保期，即使发生维修费用不应当由吕成福承担。本院认为，双方对1万元收据均无异议，予以采信；关于1700元的维修费用，将结合全案证据综合予以认定。经二审查明，综合诉讼中各方当事人的举证、质证及陈述情况，本院认定事实如下：2011年6月2日，房开公司与顺通公司签订《建设工程施工合同》，具体约定为：40.6条，发包人供应材料设备的结算方式，按照发包人有关结算规定执行。50.2条，合同价款的确定方式，详见补充条款。59.2条，支付事项，约定利率为按照中国人民银行发布的同期同类存款利率。补充条款第三条，不计取总承包服务费，其他费用结算时，按发包人施工年度工程结算文件规定执行，安全生产通用措施费及规费均按评价及核定的标准执行；规费中的养老保险费，根据庆政办发[2007]33号文件的要求由发包人代扣代缴。补充条款第四条约定，以形象进度为准：合同签订后、工程开工时，拨付金额的30%（扣除甲供材费用），总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%；总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%；工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%；结算完毕后，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付（发包人在拨付工程进度款时，按相应比例扣除发包人采购的材料、构件及设备费用）。附件3《工程质量保修书》第二条，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外增面的防渗漏三年；3.装修工程为2年；4.电气管线：给排水管道，设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.小区内的给排水设施，道路等配套工程为2年；其他工程保修期限约定如下：质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第六条约定，保修期开始满2年后，发包人向承包人支付预留保修款的60%；保修期满后，发包人将剩余保修款返还给承包人。房开公司与顺通公司后又签订变更协议，协议第7条约定，创业城项目甲供材料建筑业发票，凡施工企业不能及时提供的，由发包人代扣代缴，所代扣税金具体内容按照税务局统一要求执行。协议第8条约定，创业城项目发生的施工用水、用电，由发包人按照工程造价中所含的水电费金额在工程款中扣除。施工过程中发生的水电费分阶段由发包人代缴、预扣。生活用水、用电按实际发生费用由发包人代缴代扣。2011年7月20日，在吕成福向顺通公司交纳保证金80万元、黄建平向顺通公司交纳保证金20万元后，顺通大庆分公司与黄建平签订《项目承包协议书》，该协议书具体约定为：第一条，应乙方（黄建平）的要求甲方（顺通公司大庆分公司）同意将所签合同的创业城一期6-17#、6-19#及部分地库项目交由乙方组织施工。乙方确认甲方就上述项目与业主合同条件中的质量、工期、工程款支付条件、违约责任和奖罚措施，以及补充协议等，不得违约。第二条第5项，收到工程款后按比例扣除政策法规规定的有关上交税、费外其余一并转入乙方账户。第四条，黑龙江省及大庆市的各项税、费由甲方按实代扣代缴。行业管理费及品牌费按照省市有关规定执行。包工包料的项目，按工程总造价的4%收取。2012年4月10日，吕成福与黄建平签订《建筑工程承包协议书》，具体约定为：由甲（黄建平）乙（吕成福）双方共同合作承包的创业城6-17#、6-19#楼工程，是房开公司开发，顺通公司中标承建，于2011年6月份开工至目前工程完成情况6-17#楼主体完成，室内部分抹灰完成，19#楼及地库完成主体四层，其余项目在2012年按房开公司要求的工期目标进行施工完成。工程造价结算方式以房开公司与顺通公司所签合同约定为准执行。经双方协商甲方将剩余未完成工作量委托乙方负责承包管理。为了明确责任和经济核算，现将有关事项达成如下协议，望双方认真执行。第一条，双方资金投入数额：甲方：1,322,575元，乙方：531,661元。第二条，利润分配：暂按2011年完成工作量初步核算，由乙方付给甲方20万元利润。第三条，机械设备及周转材料分配：所有2011年投入的设备及周转材料归乙方所有。第四条，结算款项：从即日起，6-17#、19#楼结算款项由乙方全权负责（包括2012年顺通公司财务往来账目由乙方负责处理），对6-17#、19#楼所有债权、债务由乙方负责处理，与甲方无关。第五条，资金归还时间安排：甲方投入资金+利润共计为1,522,575元。乙方归还具体时间如下：1.本协议经甲乙双方签字生效后当日，乙方先返还甲方30万元整。2.顺通公司在2012年第一次拨款时，乙方支付甲方30万元整。3.在2012年第二次拨款时，乙方支付甲方30万元整。4.在2012年第三次拨款时，乙方支付甲方30万元整。5.其余款项（扣除互借材料款后)在工程竣工后10天内付清。2013年4月11日，房开公司发布庆油房开发[2013]5号关于印发《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城建设工程结算、决算办法》的通知。该结算、决算办法第八条规定，凡施工单位上报房开公司工程造价管理中心的结算书，经房开公司工程造价管理中心（或监理单位、中介单位）审查后。核减率在5%以内（含5%）的为合格，核减率在5%以上至8%的，按工程报审造价的0.5%至1%对施工单位进行处罚，核减率超过8%的按工程报审造价的1%至2%对施工单位进行处罚。处罚金额直接在审后工程结算金额中核减。2014年11月26日，吕成福签字确认的案涉6-17#、6-19#楼《大庆油田房地产开发有限责任公司结算委托审查表》，经房开公司造价中心委托大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司审查后，认定核减率均超过8%。经二审组织对账，吕成福与顺通公司就案涉工程各项费用金额无异议的项目为：1.工程总造价30,339,559.31元；2.核减罚款276,135.25元；3.甲供材15,926,821.51元；4.甲供材税金590,916.24元；5.养老保险费用777,082.77元；6.十三标段资料费412,700元；7.十三标段预算费1,043,900元；8.十三标段招投标代理费358,600元；9.十三标段工伤保险478,190元；10.十三标段工程总造价346,582,679元。双方有争议的项目为：1.税金：吕成福主张784,380.13元，顺通公司主张799,906.95元；2.已付款：吕成福主张9,566,134.42元，顺通公司主张9,664,331.42元，双方争议项目为借款利息37,500元、维修费用1,700元、支付给黄建平费用59,000元；3.代付款：吕成福主张555,897.77元，顺通公司主张595,497.77元，双方争议项目为吊机监控2台费用39,600元；4.水电费：吕成福主张86,352.48元，顺通公司主张为185,071.31元；5.管理费：吕成福主张282,659.51元，顺通公司主张1,213,582.37元；6.十三标段医疗保险费用571,253.2元，吕成福不认可；7.十三标段检测费473,203.77元，吕成福不认可；8.十三标段公摊费用：吕成福认可10,560元，顺通公司主张439,756.5元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：一、吕成福、黄建平及顺通公司之间的法律关系如何认定。二、顺通公司是否欠付工程款，欠付工程款的具体数额，具体为：1.案涉工程总造价如何认定，即是否包括超核减率罚款276,135.25元；2.甲供材税金590,916.24元应否从案涉工程价款中扣除；3.除甲供材税金，扣除案涉税金的具体数额；4.案涉水电费、代付款、养老保险费、案涉工伤保险费、十三标段医疗保险费、十三标段检测费、十三标段公摊费用、十三标段资料费、十三标段预算费、十三标段招投标代理费问题及十三标段以上费用中吕成福应该负担的比例；6.案涉管理费的具体数额及应该如何处理；7.欠付工程款的利息计算标准及起止期限。一、吕成福、黄建平及顺通公司之间的法律关系如何认定。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，吕成福与黄建平在黄建平与顺通公司就案涉工程签订《项目承包协议书》之前，共同向顺通公司支付100万元保证金，吕成福交纳了80万元。案涉工程施工到19#楼及地库主体四层时，黄建平与吕成福签订《建筑工程承包协议书》，双方约定利润分成等合伙事项后，黄建平撤出案涉工程。同时，根据顺通公司提交的证据九《债权转让协议》的内容及顺通公司的证明意见“原告与黄建平是合作关系”，可知顺通公司对吕成福与黄建平之间的合伙关系及黄建平后期退出合伙亦明知。根据以上事实，结合案涉工程后期结算单据及吕成福与韩永刚、魏宝云等人的人工费的结算情况，可以认定在案涉工程施工过程中黄建平与吕成福是合伙关系，案涉《项目承包协议书》的相对方为黄建平、吕成福与顺通公司，施工后期黄建平退出与吕成福的合伙，案涉《项目承包协议书》的相对方变更为吕成福与顺通公司。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，吕成福可以基于案涉工程合伙人的身份向顺通公司主张权利，一审认定不当，应予纠正。二、顺通公司是否欠付工程款，欠付工程款的具体数额。1.案涉工程总造价。根据诉讼中双方当事人的诉辩意见，吕成福与顺通公司对案涉工程造价30,339,559.31元部分并无异议，双方针对工程总造价的主要争议在于，案涉超核减率罚款276,135.25元是否应计算至案涉工程总造价当中。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，顺通公司将案涉工程发包给没有建筑资质的个人黄建平与吕成福，违反有关建筑法律及行政法规的强制性规定，案涉《项目承包协议书》、《建筑工程承包协议书》均为无效合同，但该两份合同中均有按照房开公司与顺通公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程款结算的条款执行的约定。因此，根据法律规定，吕成福与顺通公司关于案涉工程造价的结算可以参照案涉《建设工程施工合同》及顺通公司和房开公司签订的其他有关结算协议的标准进行，且不能超过无效合同中折价补偿的范围，即不能超过房开公司与顺通公司依合同结算的范围。按照房开公司与顺通公司签订《建设工程施工合同》中补充协议的第三条及《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城建设工程结算、决算办法》第八条的相应内容，案涉6-17#、6-19#工程在吕成福报房开公司造价中心审查时，核减率均超过8%，房开公司依约定计扣顺通公司工程款276,135.25元，且吕成福在案涉6-17#、6-19#楼《大庆油田房地产开发有限责任公司结算委托审查表》中均签字确认，故该款项应当从吕成福与顺通公司之间结算的工程价款中扣除，案涉工程的工程造价应为30,339,559.31元。甲供材税金590,916.24元应否从案涉工程价款中扣除。根据本院关于案涉工程结算标准的认定，吕成福与顺通公司关于案涉工程造价的结算可以参照案涉《建设工程施工合同》及顺通公司和房开公司签订的其他有关结算协议的标准进行，且不能超过无效合同中折价补偿的范围。本案中，顺通公司与房开公司对案涉甲供材金额15,926,821.51元及案涉甲供材税金的金额590,916.24元均无异议，双方签订案涉《建设工程施工合同》后又签订变更协议，该协议第7条约定，创业城项目甲供材料建筑业发票，凡施工企业不能及时提供的，由发包人代扣代缴，所代扣税金具体内容按照税务局统一要求执行。因此，根据顺通公司与房开公司关于案涉甲供材税金的约定，该税金应当从案涉工程总价款中扣除。除案涉甲供材税金，扣除案涉税金的具体数额如何认定。本案中，根据顺通公司缴纳税金票据显示，案涉工程税金分两部分，甲供材税金及工程款税金，甲供材税金比例为3.75%，工程款税金比例为5.55%。案涉工程款税金应为案涉工程总造价减去甲供材及甲供材税金，最后依5.55%的比例计算。因此，顺通公司计算该税金时未扣减案涉甲供材税金，该计算方式本院不予采信，吕成福自认税金为784,380.13元，该自认符合案涉合同各方之间的约定及工程实际结算情况，且属吕成福对自身权利的处分，本院予以支持。综上，顺通公司关于案涉工程款应支付的工程款为13,037,441.43元（工程总造价30,339,559.31元-甲供材15,926,821.51元-甲供材税金590,916.24-应付工程款税金784,380.13元）。案涉水电费、代付款、养老保险费、案涉工伤保险费、十三标段医疗保险费、十三标段检测费、十三标段公摊费用、十三标段资料费、十三标段预算费、十三标段招投标代理费问题及十三标段以上费用中吕成福应该负担的比例问题。2017年9月7日，吕成福向顺通公司出具确定单，对案涉水电费185,071.31元及代付款中的吊机监控费用39,600元予以签字确认，诉讼中虽予以否认，但未提供相反的证据予以证明，因此案涉水电费应确认为185,071.31元，代付款应当确认为595,497.77元。关于养老保险费777,082.77元，在房开公司与顺通公司的工程结算表中，房开公司已从顺通公司工程款中扣除，吕成福亦应承担该费用。关于案涉工程以上总工程的公共费用，吕成福与顺通公司对十三标段资料费、十三标段预算费、十三标段招投标代理费、案涉工伤保险费的费用数额均无异议，对于争议的案涉工程以上总工程十三标段公摊费用和十三标段检测费用顺通公司均提交相应票据及其与房开公司的结算文件等予以证明，吕成福虽然不予认可，但并未提供证据证明其主张，该部分费用本院予以确认，即案涉工程以上总工程的十三标段公摊费用为439,756.5元、案涉工程以上总工程的十三标段检测费用为473,203.77元。关于案涉工程以上总工程的十三标段医疗保险费用571,253.2元，吕成福在一审庭审中笔录第33页明确对顺通公司提出的医疗保险费用表示认可，二审中虽否认，但并未提供相反的证据予以证明，该笔费用应当计取。关于案涉工程以上总工程的公共费用的分摊比例，吕成福认为应当用其应得工程款除以案涉总工程的造价，顺通公司认为应当以案涉工程总造价除以案涉总工程的造价。本院认为，吕成福将甲供材即税金从案涉工程总造价中扣除计算其分担比例，降低了其分担责任，顺通公司主张更符合吕成福与其他实际施工人对该笔费用的分担情况，故该分担比例应当用案涉工程总造价30,339,559.31元÷案涉工程以上十三标段总工程造价346,582,679元，即0.087539168。本案中，吕成福应当分担的公共费用为288,827.91元（十三标段公摊费用439,756.5元×0.087539168+十三标段资料费412,700元×0.087539168+十三标段预算费1,043,900元×0.087539168+十三标段招投标代理费358,600元×0.087539168+十三标段检测费用473,203.77元×0.087539168+十三标段医疗费571,253.2元×0.087539168）。因此，顺通公司提出的该部分主张与计算方式符合实际情况，本院予以支持。关于已付款问题。经过二审对账及举证，吕成福与顺通公司对已付款8,294,134.42元（8,331,634.42元-37,500元）和1,182,000元及代付魏宝云的9万元均无异议，双方之间关于已付款的主要争议在于支付给黄建平的59,000元、37,500元及1700元维修费用。本案中，顺通公司提供的59,000元回执中均有黄建平的签字，黄建平在出庭时亦表示认可，吕成福虽主张非案涉工程款，是黄建平承包的其他工程，但并未提供证据予以证明，其与黄建平为合伙关系，该笔费用应当计入已付工程款当中。关于37,500元，吕成福于2017年9月7日向顺通公司出具确定单中已包括该部分费用，现吕成福不予认可，但其并未向本院提供证据予以证明，该笔费用应计取在已付工程款当中。关于1700元维修费用，顺通公司仅提供了一张维修票据，不能证明维修事项属于吕成福施工中的质保范围及该维修事项发生在质保期内，本院不予采信。因此，顺通公司已支付吕成福的工程款数额为9,662,634.42元（8,331,634.42元+1,182,000元+59,000元+90,000元）。关于管理费1,213,582.37元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据法律规定，虽案涉《项目承包协议书》、《建筑工程承包协议书》为无效合同，但管理费作为双方履行合同所发生的必须开支，属于工程价款的组成部分，且吕成福及顺通公司均不能因以上无效合同获得不当利益，双方应当根据顺通公司是否履行合同、开展管理工作等情况据实结算。本案中，案涉工程的签约、施工、竣工验收、交付及后期结算等顺通公司均参与管理，顺通公司按照其管理情况主张按双方约定收取4%管理费即1,213,582.37元有事实及法律依据，应予支持。根据以上论述，顺通公司应支付吕成福欠付工程款为314,744.88元（应付工程款13,037,441.43元-水电费185,071.31元-代付款595,497.77元-养老保险费777,082.77元-公共费用为288,827.91元-已付款9,662,634.42元-管理费1,213,582.37元）。关于欠付工程款利息的计算标准及起止期限问题。根据房开公司与顺通公司的合同约定及案涉《项目承包协议书》、《建筑工程承包协议书》的约定，案涉工程结算完毕后，预留工程总造价的5%作为工程保修款，保修期开始满2年后，发包人向承包人支付预留保修款的60%，保修期满后，发包人将剩余保修款返还给承包人。根据本院上文的认定，案涉工程的总造价为30,339,559.31元，即应该预留1,516,977.97元（30,339,559.31元×5%）作为保修款，顺通公司欠付吕成福的工程款金额为314,744.88元，包含于1,516,977.97元范围内，故该部分款项应于案涉工程保修期届满的次日起支付。本案中，顺通公司及吕成福均认可的案涉工程验收交付时间为2013年12月30日，故顺通公司应于2015年12月31日向吕成福支付保修费910,186.78元（1,516,977.97元×60%），应于2018年12月31日向吕成福支付保修费606,791.19元（1,516,977.97元×40%）。因此，案涉314,744.88元属于顺通公司应支付保修费606,791.19元范围内，顺通公司应于2018年12月31日支付，顺通公司该部分款项未如期支付，应支付迟延履行的利息。同时，顺通公司与房开公司关于欠付工程款利息的利率约定为中国人民银行发布的同期同类存款利率，案涉《项目承包协议书》、《建筑工程承包协议书》又均约定案涉工程款的支付参照顺通公司与房开公司的约定执行。因此，根据建设工程施工合同纠纷相应司法解释的规定，案涉工程迟延给付工程款利息应按照中国人民银行同期同类存款利率计算利息，从案涉维修期期满计算至吕成福主张的实际给付之日止，吕成福提出的从案涉工程验收交付的时间按同期银行逾期贷款利率（基准利率1.5倍）计算利息的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，吕成福的上诉请求部分成立，予以支持，其他上诉请求于法无据，予以驳回；一审法院认定基本事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初1085号民事判决；二、江苏顺通建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向吕成福给付工程欠款314,744.88元及利息（利息自2018年12月31日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类存款利率计算）；三、驳回吕成福其他诉讼请求。一审案件受理费9006元，由江苏顺通建设集团有限公司负担621元，由吕成福负担8385元；二审案件受理费43,320元，由江苏顺通建设集团有限公司负担2986元，由吕成福负担40,334元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年八月二十一日法官助理邢智超书记员王晓萍