贵州省金沙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0523民初3142号 原告：陈亚周，男，1964年9月16日生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市龙岗区。 委托代理人（特别授权）：金枫，男，系贵州恒发律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：王涛，男，系贵州恒发律师事务所律师。 被告豫新华通路桥集团有限公司 住所地：河南省濮阳市昆吾路北段路东。 统一社会信用代码：91410900728679909U 法定代表人：李景新，男，系该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：王都景，男。 委托代理人（特别授权）：巴晓文，男，系河南尚博律师事务所律师。 被告：陈林，男，1984年9月21日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省贵阳市乌当区。 委托代理人（特别授权）：黄志波，男，系贵州民康律师事务所律师。 第三人：曾尤均，男，1962年1月18日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托代理人（特别授权）：张瑞，男，系金沙县沙土法律服务所法律工作者。 原告陈亚周诉被告豫新华通路桥集团有限公司（以下至判决主文前简称：豫新华通公司）、陈林及第三人曾尤均合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈亚周及其委托代理人金枫、王涛，被告豫新华通公司的委托代理人王都景、巴晓文，被告陈林及其委托代理人黄志波，第三人曾尤均及其委托代理人张瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈亚周向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告陈亚周与被告豫新华通公司、陈林、第三人曾尤均于2018年12月30日签订的《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》；2、判决由被告豫新华通公司、陈林共同退还原告陈亚周合伙投资款合计470万元（其中劳务欠款转投资款170万元、投资款300万元）；3、判决上列被告支付原告陈亚周利息共计1034000.00元（利息以人民币470万元为本金，从2019年8月1日起，按照年利率24%计算支付利息直至本息还清之日止，计算至2020年7月1日为1034000.00元）；4、判决上列被告赔偿原告陈亚周因本次诉讼带来的损失保全费及保全担保费共计人民币16468.00元；5、判令本案诉讼费由上列被告承担。事实和理由：2017年8月26日，被告豫新华通公司（G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部）与周昌富签订《路基排水、防护、涵洞施工作业责任分包合同》，就K9＋720-K16＋300段路基排水、防护、涵洞、挡墙工程项目部分工序作业工费包干给周昌富施工。2017年11月9日，被告豫新华通公司（G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部）与周昌富签订《边坡防护工程施工劳务分包合同》，就K0＋000-K16＋000边坡防护工程部分工序作业工费包干给周昌富施工。2018年10月13日，周昌富与原告签订《承包项目（合同）转让协议》，将前述两个项目工程转让给原告管理和施工。由于二标段炮损问题导致群众阻工，一时无法恢复生产，2018年12月3日，被告豫新华通公司（G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部）与原告签订《关于陈亚周班组退场及工程费用的结算协议》，原告自愿退出一标和二标段施工，被告尚欠原告工程款170万元，并出具《欠条》给原告手执。2018年12月30日，因G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目资金困难，为维持正常施工、加快工程进度、及时解决民工工资和材料款支付等问题，陈亚周（乙方）、豫新华通公司金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部（负责人陈林，甲方）和曾尤均（丙方）签订《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》，约定：1、协议签订后，丙方退出项目投资，由甲乙双方负责投资事宜，并不再享受利润；2、签订本合同后，乙方2019年1月6日投资80万元保证金，1月30日出资120万元，2019年2月19日之前再出资50万元；3、原项目部欠陈亚周120万元转为陈亚周入股资金，合计陈亚周入股370万元，占股80%；4、协议签订后，由甲方委托乙方对项目进行全权管理：包括项目的经营策划、财务管理、资金管理、资金使用计划、施工管理、人事管理、安全管理、技术管理等与项目有关的一切事务管理，乙方对项目承担管理责任；5、甲方负责对外协调的一切事务（包括项目所有资料签证、将每月进度款拨付到位以免影响工程进展），乙方负责与生产有关的一切事务；6、合同签订后，项目工程所有的施工责任、相关事务及债权债务由甲乙双方共同承担和共同享有。2019年1月12日，被告陈林（甲方）与原告签订《补充协议》约定：乙方负责项目部取得合理利润，如有亏损，按合作协议承担责任。甲方负责工程款的拨付，在利润足够支付工程费用的情况下，甲方未能拨付到工程款，乙方概不负责；乙方按照合同协议规定投入370万元后，不再投入股金，在施工过程中出现资金短缺，由甲乙双方共同想办法融资，融资资金由项目部进度款返还。从2019年1月到2019年7月，原告先后向项目投资4700000.00元（包括3000000.00元投资款和170万劳务欠款转投资款）。2019年7月底，由于被告公司不能及时支付进度款和G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部不能继续追加投资，导致工程停工。2019年7月30日，经原告与G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部统计结算，到2019年7月30日止，被告公司（G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部）共欠原告470万元（包括2018年项目部欠款170万以及投资款300万）。2019年8月25日，被告公司重新组织施工人员进行项目施工，导致原告不能参与管理G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程。2020年3月31日，被告与仁怀市碧华建筑工程劳务公司签订《工程施工项目合同协议书》，将G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程的具体施工相关事宜等转包给仁怀市碧华建筑工程劳务公司，现仁怀市碧华建筑工程劳务公司已经对工程进行具体的施工和管理。被告豫新华通公司（G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部）与原告签订《关于陈亚周班组退场及工程费用的结算协议》、《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》、《豫新华通路桥集团有限公司金沙项目部2019年7月30日止工程欠款统计表》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，其内容合法有效。由于项目部资金不足，被告公司将工程项目收回并与他人签订合同，致使原告与被告签订的《合作协议书》合同目的不能实现，该《合作协议书》及双方合伙关系依法应当予以解除。项目部已经就原告投资款进行结算并确认为工程欠款，被告公司依法应当返还给原告。为此，原告特提起诉讼，请求支持如前诉请。 被告豫新华通公司辩称：首先案涉工程项目系我公司与陈林合作经营项目，原告作为陈林的合伙人，理应同陈林一样自担风险、自负盈亏，并对其一切经济活动负法律责任，在涉案工程项目实施过程中，我公司有权根据项目合作方的违约情况，重新组织施工队进场施工，在涉案工程未竣工验收结算之前，任何合作单位均无权请求返还投资款；其次原告组织施工不力，导致业主多次约谈我公司，已经严重违约，我公司有权对重新组织施工单位进场施工，并有权对原告包括陈林在内的施工内容进行切割、重组；原告陈亚周诉求的投资款470万元没有事实依据。截至目前，涉案工程项目总产值54423915.45元（含第八期计量），业主拨付计量款42082987.20元，动员预付款1265万元，期间被告陈林个人侵占项目资金14840768.77元。经初步核算，截至到2019年8月10日陈林、陈亚周经营亏损额达1500余万元。我公司自2019年8月11日接管涉案工程项目以来，已累计投入资金达8500882.18元。目前，涉案工程项目仍有21315837.00元应付款未付。原告陈述其诉请的470万元中包含劳务欠款转投资款170万元和投资款300万元，后又陈述原项目部欠陈亚周120万转为陈亚周的入股资金，合计陈亚周入股370万元，占股80%，原告提供的证据不能这么原告入伙陈林后具体的投资数额是多少，更没有证据证明我公司应当返还其投资款。综上所述，原告的诉求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。 被告陈林辩称：原告诉请不能成立，其理由：被告陈林挂靠豫新华通公司借用其资质承包了该案涉工程，陈林承包后又与原告进行合伙经营，在原告与被告陈林签订合伙协议时，原告是知道陈林挂靠豫新华通公司的事实，因在签订合伙协议时陈林已完全向原告方披露了该案涉工程所挂靠的事实，其向原告提供了陈林与豫新华通公司签订的合作协议，原告与被告陈林合伙，按照合伙协议，被告履行了合伙人的义务，参与了该涉案工程的经营管理，所以原告要求解除合同的事实不能成立，因解除合同按照法律规定必须是双方协商解决，或约定解除，即根据法律规定法定解除，原告要求解除合同，根据规定无协商无约定，而原告的诉请也不符合法律解除的条件，原告和陈林合伙的该涉案工程现还未完工，而且双方之间对于合伙经营期间未进行结算，由于该涉案工程原告和陈林合伙经营后无法完成该工程，被挂靠公司为了履行被挂靠的义务，在该工程的发包方要求下接管了该工程，豫新华通公司的行为是履行法律规定的义务，由于陈林和陈亚周之间对于合伙工程的亏损与盈利没有任何计算，加上该工程已由被挂靠公司接管，由于原告和陈林对于该工程的亏损与盈利承担有相同的义务，原告提出解除合同的条件未成就，其解除合同的诉请依法应予驳回。原告提出主张要求返还投资款470万元的事实不能成立，根据前述内容，原告与陈林是该涉案工程的合伙人，也是实际施工人之一，由于该涉案工程经营到现在为止陈林与陈亚周并未就合伙涉案工程的亏与盈进行结算，原告就无权要求收回投资款，如果该工程进行结算后，该工程盈利按照双方签订的合作协议进行分配，如果该案涉工程陈林与陈亚周经营亏损，同样按各自投资及合伙协议的约定承担亏损的责任，为此原告该诉讼请求同样不能成立，对于原告的其他诉请也同样不能成立，依法应予以驳回。 第三人曾尤均述称：委托项目负责人2016年向金沙县人民政府承包金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程，2018年由于资金困难，导致施工瘫痪，2018年9月豫新华通公司项目负责人陈林请求第三人帮忙借款200万元，并聘用第三人帮助复工复产，进行项目管理，第三人帮助被告恢复生产后，直到2018年12月，被告又要与原告合作，所以双方签订了《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》，第三人不再参与该项目的管理，由原告与被告三方负责投资事宜，由原告负责管理，原、被告享受利润，第三人不享受利润。该协议还约定原、被告在2019年3月30日前归还第三人借款，在签订协议后10个工作日内付清第三人2019年3月30日前的利息，但原、被告双方至今没有履行偿还借款及利息。2019年6月15日被告与第三人签订《还款协议》约定在第六、七、八期进度款中分别支付第三人40万元、100万元、100万元，但是第七、八期进度款拨付下来后，至今也未按承诺支付借款和利息。原、被告在为清偿完第三人借款和利息的情况下，不得解除《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》，应当继续履行承担支付借款及利息的义务。对于第三人的借款，原、被告应当承担连带偿还责任。根据法律规定，原、被告之间连带清偿完第三人债务是解除《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》的前提条件。第三人只是原、被告的债权人，原告要终止和解除《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》及《还款协议》，必须先清偿债务，偿还第三人的债权（借款本金及利息）后才能终止解除上述两份协议。 原告陈亚周为支持其诉讼请求，提供了下列证据： 1、G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程施工承包合同复印件。拟证明陈林系该合同中豫新华通路桥集团有限公司授权处理G212工程项目的负责人。 经质证，被告豫新华通公司无异议；被告陈林及第三人对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为陈林是挂靠、借用豫新华通公司资质承建涉案工程，与豫新华通公司是挂靠关系，实际施工人是陈林； 2、G212项目《边坡防护工程施工劳务分包合同》及《路基排水、防护、涵洞施工作业责任分包合同》复印件。拟证明豫新华通路桥集团有限公司与周昌富签订该两份合同，并由周昌富承包该两项合同项目的事实。 经质证，被告豫新华通公司有异议，认为真实性无法确定，与本案不具有关联性；被告陈林及第三人对证据三性无意见，但认为该涉案工程是被告陈林挂靠豫新华通公司承建，然后将部分工程分包给周昌富施工。 3、承包项目（合同）转让协议复印件。拟证明周昌富将承包的G212两个合同项目转让给陈亚周的事实。 经质证，被告豫新华通公司有异议，认为真实性无法确定，与本案不具有关联性；被告陈林及第三人对证据真实性无意见，但认为该合同无效。 4、委托书、收条、周昌富身份证复印件。拟证明周昌富将其承包的金沙县212国道改造工程项目合同及工程款、进度款、结算款委托给陈亚周，由陈亚周接收。 经质证，被告豫新华通公司有异议，认为真实性无法确定，与本案不具有关联性；被告陈林及第三人对委托书、周昌富身份证复印件无意见，收条表示不清楚，达不到原告的证明目的。 5、关于陈亚周班组退场及工程费用的结算协议、欠款单、工程结算汇总单、豫新华通路桥集团有限公司G212公路项目部欠款明细表复印件。拟证明（1）2018年12月03日豫新华通路桥集团有限公司欠陈亚周工程款（1700000.00元）的事实；（2）2018年12月21日陈林出具的欠款单中欠陈亚周210万元工程款的事实；（3）2018年11月14日出具的工程结算汇总单（二标段）豫新华通路桥集团有限公司应付陈亚周工程款1529087.00元的事实；（4）2018年12月31日出具的豫新华通路桥集团有限公司G212公路项目部欠款明细表二标段项目中欠陈亚周500000.00元的事实。 经质证，被告豫新华通公司有异议，认为真实性无法确定，以陈林陈述意见为准；被告陈林及第三人对证据真实性无意见，但认为达不到原告的证明目的。 6、G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书复印件。拟证明2018年12月30日豫新华通路桥集团有限公司与陈亚周、曾尤均签订G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书，陈亚周参与项目合伙。 经质证，被告豫新华通公司无异议，认为原告成为了陈林的合伙人，共同负责涉案工程项目的实施，自主经营、自负盈亏，共同接受豫新华通公司管理；被告陈林及第三人对真实性无意见，但认为该证据证实了2018年12月30日后原告与被告陈林之间已经合伙，共同承建陈林挂靠豫新华通公司建设的该涉案工程，原告与陈林的合伙关系成立，而其双方实际履行了义务，原告以前的工程款作为投资款，投入了该工程，第三人曾尤均再不是陈林的合伙人，原告与陈林的合伙关系与豫新华通公司无关。 7、豫新华通路桥集团有限公司金沙项目部2019年7月30日止工程欠款统计表复印件。拟证明（1）豫新华通路桥集团有限公司2018年项目部欠款陈亚周（8347042.00）元，其中有陈亚周转为投资款的170万元；（2）豫新华通路桥集团有限公司欠陈亚周投资款（3000000.00）元。 经质证，被告豫新华通公司对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为是经营中的正常统计数据，不是债权凭证；被告陈林及第三人对真实性无意见，但认为证实了原告与被告陈林合伙后，原告履行了合伙人的义务，在合伙期间于2019年07月30日合伙人对所欠债务进行了明确，而且特别强调原告的款是投资款，而并非借款，达不到原告的证明目的。 8、陈亚周2019年1月-7月投资款统计表及豫新华通2019年1月-7月财务现金流水账复印件。拟证明（1）陈亚周2019年1月-7月投资款及平时垫资共计2914549.10元；（2）豫新华通公司2019年1月-7月财务现金流水账共计3001495.10元。 经质证，被告豫新华通公司对真实性、关联性有异议，认为相关投资数额，应当以项目部财务核算的数据为准；被告陈林及第三人对真实性无意见，但认为证实了原告作为合伙人，履行管理该工程并履行合伙人义务的事实，同时注明了原告与被告陈林之间的合伙关系。 9、陈亚周银行及微信转账凭证复印件。拟证明2019年01月01日-2019年08月10日陈亚周通过微信、银行共计转款投资款1807271.00元给吴涛。 经质证，被告豫新华通公司对真实性、关联性有异议，认为相关投资数额，应当以项目部财务核算的数据为准；被告陈林及第三人无意见，但认为同样证明原告作为该工程合伙人，向该工程投资的事实。 10、余玲银行及微信转账凭证复印件。拟证明证明2019年01月01日-2019年07月30日，余玲通过微信、银行共计转款投资款854600.00元给吴涛。 经质证，被告豫新华通公司对真实性、关联性有异议，认为相关投资数额，应当以项目部财务核算的数据为准；被告陈林及第三人无意见，但认为同样证明原告作为该工程合伙人，向该工程投资的事实。 11、工程施工项目合作协议书复印件。拟证明2020年03月31日，豫新华通路桥集团有限公司将G212工程项目发包给仁怀市碧华建筑工程劳务有限公司。 经质证，被告豫新华通公司无异议，认为这是豫新华通公司根据2016年7月9日《工程合作协议书》的约定，行使合法的自救行为；被告陈林及第三人无意见，但认为证实了原告与被告陈林合伙后，由于无法完成该工程，造成该工程无法按时完工，给发包方造成不良影响，但该工程由于是挂靠豫新华通公司，发包方要求豫新华通公司及时完成该工程，为此，将原告与被告陈林未完成的部分工程进行转包，是为了承担挂靠的责任，所以达不到原告证明目的。 12、陈亚周与豫新华通路桥集团有限公司副总王都景通话录音纸质说明。拟证明豫新华通路桥集团有限公司副总王都景与陈亚周在通话中承认欠陈亚周工程款、计量款，并承诺还款。 经质证，被告豫新华通公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为王都景并未承认欠陈亚周款，也未承诺还款给陈亚周，仅仅认可了陈亚周投资的事实，投资有风险，陈亚周的投资是盈是亏，均应等待项目结束核算以后确定；被告陈林及第三人表示不清楚，但认为佐证了原告与被告陈林合伙施工该涉案工程。 13、陈亚周微信转款给材料工凭证复印件。拟证明陈亚周微信转款给豫新华通路桥集团G212项目部材料工共计12500.00元的事实。 经质证，被告豫新华通公司对三性有异议，认为具体投资数额，应当以项目部财务核算为准；被告陈林及第三人表示不清楚，但认为佐证了原告在该工程是与陈林合伙履行合伙人义务的行为。 14、吴涛银行收款凭证（陈亚周投资款）复印件。拟证明被告豫新华通公司会计吴涛收到原告银行转账投资款共计2409000.00元的事实。 经质证，被告豫新华通公司对三性有异议，认为具体投资数额，应当以项目部财务核算为准；被告陈林及第三人表示不清楚，但认为佐证了原告与陈林合伙履行合伙人义务的行为。 15、陈亚周2019年1月-5月投资款明细（附表格）复印件。拟证明2019年1月-5月陈亚周在G212项目部时，共计支出投资款3936559.94元。 经质证，被告豫新华通公司对三性无异议，认为证明了陈亚周实际参与了涉案项目的经营管理，是涉案项目的投资人，要获得项目利润，也应承担项目亏损；被告陈林及第三人表示不清楚，认为证明了原告与陈林合伙承建工程后，原告出资投资该工程，是履行合伙人、经营管理人的义务。 16、2019年6月15日承诺书复印件。拟证明被告陈林系被告豫新华通公司委托代理人，对外代表公司，陈亚周与被告豫新华通公司系合伙关系。 经质证，被告豫新华通公司对三性无异议，认为如果真实存在也系陈林、陈亚周的个人行为，也应由陈林、陈亚周个人承担；被告陈林及第三人对真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为只能证明陈林和陈亚周合伙经营后，欠曾尤均的借款由陈林和陈亚周共同偿还，而且陈林并非是豫新华通公司的代理人，陈林是涉案工程的实际施工人之一。 17、微信聊天记录一张、转账截图一张。拟证明原告代被告豫新华通公司支付胡世阳五万元的事实，该五万元计算在原告300万元投资款内。 经质证，被告豫新华通公司对真实性有异议，认为不能证明该五万元投入了案涉工程；被告陈林及第三人表示不清楚，认为如果是属实的，那只能证明陈亚周与陈林合伙，履行合伙人的义务。 18、贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初2965号民事调解书、2019年3月10日购销合同、2019年7月30日材料欠款汇总表、贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4822号民事调解书、2019年3月23日水泥购销合同、2019年7月30日材料欠款汇总表、贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3042号民事调解书、2019年7月30日材料欠款汇总表、2019年7月18日0号柴油供应合同（以上均系复印件）。拟证明被告豫新华通公司与原告系合伙关系，并经被告豫新华通公司盖章认可。 经质证，被告豫新华通公司对三性无异议，认为进一步证明陈亚周是案涉工程的实际施工人之一，也是案涉工程的投资人之一。被告陈林及第三人对三性无异议，但认为与本案没有关联性，只能证实陈亚周作为合伙人参与了涉案工程的管理即履行了合伙人的义务是实际施工人。 19、担保材料以及诉讼费发票复印件。拟证明原告为本案向金沙县人民法院交纳诉讼保全费5000.00元；原告为本案向担保公司购买诉讼财产保全服务，并交纳了11468.00元的诉讼担保服务费。 经质证，被告豫新华通公司、陈林及第三人对三性无异议，但认为原告陈亚周是案涉工程的投资人之一，其应当承担项目的亏损和盈利，其对我公司银行账户资金保全是错误的，我公司将在法院判决后依法追究责任，支付的相关费用应由原告自行承担。 被告豫新华通公司为证明其抗辩主张，提供了下列证据： 1、2016年7月9日《工程合作协议书》、2018年12月30日《工程合作协议书》、2019年1月12日《补充协议》（以上均系复印件）。拟证明案涉工程项目系我公司与陈林合作经营项目，2018年12月30日原告陈亚周投资入伙陈林一方，与陈林共同承担2016年7月9日《工程合作协议书》的全部权利义务；根据2016年7月9日《工程合作协议书》第3.4条、4.1条、4.5条、7.1条之规定可以认定，在案涉工程项目实施过程中，我公司有权根据项目合作方的违约情况，重新组织施工队伍进场施工，一切损失由乙方承担，并且，在案涉项目未竣工验收结算之前，任何合作单位均无权提起请求返还投资款的诉求。 经质证，原告对2018年12月30日《工程合作协议书》与2019年1月12日《补充协议》的三性无异议，认为该两份协议能够证明原告所主张的事实，达不到被告豫新华通的证明目的。对于2016年7月9日《工程合作协议书》，原告方并不知晓，不发表质证意见；被告陈林及第三人对真实性无异议，但认为达不到被告豫新华通公司的证明目的，该工程是被告陈林挂靠借用被告豫新华通公司的资质承建的该涉案工程。 2、2018年12月21日《主动网及边坡喷射培土植草防护施工劳务分包合同》、2018年12月26日《框架方格梁及零星工程劳务分包合同》、2019年10月22日《沥青路面施工合同》、2019年2月22日《炮渣采购协议》、2019年4月12日《碎石加工合同》、2019年4月16日《K9+720-K16+269段结构物工程施工分包合同》、2019年5月18日《K0+800-K1+700段变更挡土墙及结构物工程施工分包合同》、2019年7月18日《0#柴油供应合同》、2019年8月21日工程欠款支付协议书（刘豪62万元）、2019年8月21日工程欠款支付协议书（赵高平713134元）、2019年8月21日意向书、2019年8月25日工程欠款支付协议书（钟正全42万元）（以上均系复印件）。拟证明2018年12月21日至2019年7月8日期间原告陈亚周作为陈林的合伙人实际参与了案涉工程项目的实施，其代表案涉工程项目部对外签订了劳务分包、沥表路面施工、炮渣采购、碎石加工、柴油供应等合同，代表项目部对外进行结算，签署欠款支付凭证等；原告陈亚周实际参与了项目工程的运营管理，且可能投入了部分资金，但是现在工程尚未竣工，也未结算，是亏是盈还是未知数，因此现在还不是合作各方结算的时候，更不是原告陈亚周起诉要求返还投资款的时刻，一切都要等案涉工程竣工验收结算后。 经质证，原告对三性无异议，对需等待案涉工程竣工验收结算后的证明目的有异议，但证据中所记载的所有款项与陈亚周个人之间不存在任何关系，该记载款项应当由被告豫新华通公司承担，能够证明原告与被告豫新华通之间存在合伙关系的事实；被告陈林及第三人对真实性无异议，但该组证据证明了原告陈亚周与被告陈林合伙，原告在履行合伙人的义务。 3、2019年3月26日《约谈施工单位的函》、2019年4月9日约谈施工单位的函》、2019年7月31日《约谈记录表》、2020年3月8日《贵州恒发律师函》、2020年5月21日《约谈施工单位的函》（以上均系复印件）。拟证明自2019年以来，在原告、被告陈林组织实施不力的情况下，案涉工程项目进度严重滞后，导致业主金沙县交通局多次约见我公司法人，出现了严重问题，我公司有权根据2016年7月9日《工程合作协议书》约定，追究被告陈林及原告陈亚周的违约责任，并有权重新组织施工队伍进场施工，一切损失由乙方承担。据此我公司认为，原告的诉求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。 经质证，原告对三性均有异议，且认为达不到被告豫新华通公司的证明目的，因为该工程进度缓慢，并非系由原告方原因所造成；被告陈林及第三人无异议，认为因原告与被告陈林合伙后，由于不能按时完成该工程，被告豫新华通公司主动履行了挂靠行为。 被告陈林为证明其抗辩主张，提供了下列证据： 1、2018年12月30日的《合作协议书》复印件。拟证明该涉案工程于2018年12月30日后由原告与被告陈林共同合伙建设施工，原告是实际施工之一，是合伙人的身份。 经质证，原告对三性无异议，对证明目的有异议；被告豫新华通公司对三性无异议，认为能够证明原告陈亚周是陈林的合伙人，也是案涉工程的实际施工人，其与陈林应当共同负责案涉项目的实施，自负盈亏，共同接受我公司管理；第三人无异议。 2、2019年1月12日《补充协议》复印件。拟证明原告与被告陈林是合伙关系。 经质证，原告对三性无异议，认为达不到被告陈林的证明目的；被告豫新华通公司对三性无异议，认为能够证明原告陈亚周是陈林的合伙人，也是案涉工程的实际施工人，其与陈林应当共同负责案涉项目的实施，自负盈亏，共同接受我公司管理；第三人无异议。 3、2019年7月30日欠款统计表复印件。拟证明原告管理该工程后，对外所欠工程款，原告与陈林对此承担责任。 经质证，原告对三性无异议，认为达不到被告陈林的证明目的；被告豫新华通公司对三性无异议，认为能够证明原告陈亚周是陈林的合伙人，也是案涉工程的实际施工人，其与陈林应当共同负责案涉项目的实施，自负盈亏，共同接受我公司管理，该统计表是项目经营过程中的正常统计数据，不是债权凭证；第三人无异议。 4、还款协议书复印件。拟证明原告与陈林合伙后，对外共同承担责任的事实。 经质证，原告对三性无异议，认为达不到被告陈林的证明目的；被告豫新华通公司对三性无异议，认为能够证明原告陈亚周是陈林的合伙人，也是案涉工程的实际施工人，其与陈林应当共同负责案涉项目的实施，自负盈亏，共同接受我公司管理；第三人无异议。 5、2016年7月9日《工程合作协议书》复印件。拟证明被告陈林挂靠、借用被告豫新华通公司的资质承建涉案工程的事实。 经质证，原告表示对于2016年7月9日《工程合作协议书》并不知晓，不发表质证意见；被告豫新华通公司对三性无异议，认为能够证明原告陈亚周是陈林的合伙人，也是案涉工程的实际施工人，其与陈林应当共同负责案涉项目的实施，自负盈亏，共同接受我公司管理； 第三人曾尤均为证明其抗辩主张，提供了下列证据 2018年12月30日原、被告陈林及第三人签订的《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程工程合作协议书》、2019年6月15日原、被告及第三人签订的还款协议、欠款明细表复印件：拟证明原告及被告陈林系合伙关系，二人共同向曾尤均借款200万元的事实。 经质证，原告对三性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据能够证明原告方举证该组证据的证明目的。同时恰好证明原告与被告豫新华通之间存在合伙关系，如果第三人确实出借有200万元，承担偿还义务的应该是豫新华通公司；被告豫新华通公司对《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》三性无异议，认为能够证明原告陈亚周成为了陈林的合伙人，共同负责案涉项目的实施，自主经营，自负盈亏，共同接受我公司管理。对2019年6月15日的还款协议三性有异议，认为系陈亚周、陈林的个人行为，与项目无关，与我公司无关。对欠款明细表有异议，认为与本案无关联性，是项目部的内部管理行为；被告陈林对三性无异议，认为证实了原告与陈林之间的合伙关系。 对证据的分析与认定，原告提供的第1、11、18、19组证据经二被告及第三人质证均无异议，本院予以确认。原告提供的第2、3、4、5组证据，经质证被告豫新华通公司有异议，被告陈林及第三人对真实性无异议，本院认为被告豫新华通公司对前述证据虽有异议，但是实际参与人陈林对真实性无异议，予以确认。原告提供的第6、7、16组证据，经质证被告豫新华通公司无异议，被告陈林及第三人对真实性无异议，本院予以确认。原告提供的第8、9、10组证据，经质证被告豫新华通公司对真实性、关联性有异议，被告陈林及第三人无异议，本院予以确认。原告提供的第12组证据，经质证被告豫新华通公司对真实性无异议，被告陈林及第三人表示不清楚，本院对真实性予以确认。原告提供的第13、14组证据，经质证被告豫新华通公司有无异议，被告陈林及第三人表示不清楚，本院对真实性予以确认。原告提供的第15组证据，经质证被告豫新华通公司无异议，被告陈林及第三人表示不清楚，本院予以确认。原告提供的第17组证据，经质证被告豫新华通公司对真实性有异议，被告陈林及第三人表示不清楚，不能证明与本案具有关联性，本院不予确认；被告豫新华通公司提供的第1组证据，经质证原告对《工程合作协议书》与《补充协议》无异议，对2016年7月9日《工程合作协议书》表示并不知晓，不发表质证意见，被告陈林及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。被告豫新华通公司提供的第2组证据，经质证原告无异议，被告陈林及第三人对真实性无异议，本院予以确认。被告豫新华通公司提供的第3组证据，经质证原告有异议，被告陈林及第三人无异议，本院予以确认；被告陈林提供的1、2、3、4组证据经原告、被告豫新华通公司及第三人质证均无异议，本院予以确认。被告陈林提供的第5组证据经质证原告表示不知晓，不发表质证意见，被告豫新华通公司及第三人均无异议，本院予以确认；第三人曾尤均提供的证据经质证原告无异议，被告豫新华通公司对《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》无异议，对2019年6月15日的还款协议及欠款明细表有异议，被告陈林无异议，本院对真实性予以确认。 经当事人当庭陈述及本院确认的证据，本案经审理认定事实如下：2018年12月30日，被告陈林（甲方）与原告陈亚周（乙方）及第三人曾尤均（丙方）签订《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》载明：“因甲方建设G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目资金困难，为维持正常施工，加快工程进度，及时解决年关的民工工资和材料款，甲乙丙三方共同协商，丙方退出项目投资，由甲乙双方负责投资事宜，利润由甲乙双方享受，丙方不享受利润。一、签订本合同后乙方2019年1月6日投资80万元保证金，2019年1月30日之前，乙方出资120万元，2019年2月19日之前，乙方再出资50万元，原项目部欠陈亚周德120万元转为投资款，合计陈亚周入股的资金为370万元。二、项目股份分配：乙方占80%的股份，甲方占20%的股份。三、此合同签订后，甲方委托乙方对项目进行全权管理。八、乙方负责项目工程全面管理，包括项目的经营策划、财务管理、资金管理、资金使用计划、施工管理、人事管理、安全管理、技术管理等与项目有关的一切事务管理。甲方负责对外协调一切事务，乙方负责与生产有关的一切事务，各担其责。十四、到现在为止，项目部（该工程）欠的一切费用（民工工资、借款、借款利息、材料款、机械费用、油款、水泥款、混凝土款等）经双方审核签字认可后（以双方签字确认的欠款明细表未准），由项目部股份占有人（甲乙双方）偿还，甲方的其他债务，由甲方自行负责，与乙方无关。十五、在项目完工后，甲乙双方付清项目部（该工程）的一切费用及相关税费后，优先支付乙方的投资款，在进行利润分配。十六、本协议签订后，该项目工程（一标段和二标段）所签订的施工合同内的所有施工责任、相关事务及债权债务由甲乙双方共同承担和共同享有。”，该协议书首部甲方为陈林、乙方为陈亚周、丙方为曾尤均，尾部由原告陈亚周、被告陈林及第三人曾尤均共同签字捺印，在时间上加盖了豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部印章。2018年12月31日，原告与被告陈林共同签字确认项目部所欠债务为11659696.00元。2019年1月12日，被告陈林（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》载明：“二、乙方负责项目部取得合理利润，如有亏损，按合作协议承担责任。甲方负责工程款的拨付，在利润足够支付工程费用的情况下，甲方未能拨付到工程款，乙方概不负责；三、乙方按照合同协议规定投入370万元后，不再投入股金，在施工过程中出现资金短缺，由甲乙双方共同想办法融资，融资资金由项目部进度款返还。”。2019年7月30日，原告与被告陈林再次共同签字确认项目部对外所欠债务，《豫新华通公司金沙项目部2019年7月30日止工程欠款统计表》载明：“1、2018年项目部欠款金额：8347042.00元、累计欠款金额：8347042.00元（其中有陈亚周转为投资款的170万元），11、陈亚周投资款欠款金额为3000000.00元，累计欠款金额为25568351.34元”。原告与被告陈林合伙期间，涉案工程由原告进行经营管理，原告均以豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部负责人名义对外从事民事活动。后因原告与被告陈林无法完成涉案工程的施工，被告豫新华通公司根据发包方要求对涉案工程接管，现涉案工程还未完工，仍在施工中，原告与被告陈林未在参与施工，涉案工程已全面由被告豫新华通公司接管。豫新华通公司接管涉案工程后重新组织施工人员进行施工，并于2020年3月31日与仁怀市碧华建筑工程劳务有限公司签订《工程施工项目合作协议书》将涉案工程转包给仁怀市碧华建筑工程劳务公司进行具体的施工和管理。原告认为被告豫新华通公司已将涉案工程收回并与他人签订了《合作协议书》，致使其与被告签订《合作协议书》的合同目的不能实现，对于其投资款被告应当返还，遂诉来本院，请求支持如前诉讼请求。庭审中，原告与被告陈林均认可在合伙期间对涉案工程完成的工程量未进行结算，也不知已拨付的工程进度款情况，对合伙期间的财产也未进行结算或清算。 另查明，2016年7月9日，被告豫新华通公司（甲方）与被告陈林（乙方）就G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程签订《工程合作协议书》，该协议书载明：甲方负责与业主签订施工合同，乙方负责本工程项目的具体实施、负责项目投标相关费用、负责承担甲方派驻项目管理人员、技术人员的工资、食宿及差旅费、办公费。乙方按协议约定向甲方及时足额上缴项目实施承包费用，自行组织工程施工、自担风险、自负盈亏。工程计量款汇入甲方指定账户，按协议扣除保证金和管理费后的余额支付给乙方。乙方进场施工后建设单位支付乙方每一笔工程款时，甲方按每笔工程款总价0.6%扣除业务支撑费（管理费）。2016年8月5日，金沙县人民政府（业主单位）、金沙县路桥工程投资有限公司（授权业主单位）、被告豫新华通公司（施工单位）签订《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程施工承包合同》，被告豫新华通公司成为G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程的施工单位，同时委托被告陈林为该工程项目负责人，并成立豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部。被告陈林成为涉案工程的实际施工人，其进场施工后以豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部名义将涉案工程中的两个项目分包给案外人周昌富施工，周昌富承包该两个项目后又将其转让给原告陈亚周，由原告对周昌富承包的该两个项目负责施工管理，周昌富与项目部的所有工程款均由原告与项目部结算，结算的全部工程款直接支付给原告，原告就此加入了涉案工程的施工。后因工程停工，被告陈林以豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部名义于2018年12月3日与原告签订《关于陈亚周班组退场及工程费用的结算协议》对原告在2018年11月26日前完成的工程款进行结算，原告退场，经结算G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部欠原告工程款170万元。 再查明，本案在审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，请求冻结被告豫新华通公司银行账户内的存款人民币5734000.00元。本院于2020年8月13日作出（2020）黔0523民初3142号民事裁定书，冻结被告豫新华通公司银行账户内的存款人民币5734000.00元。 本院认为：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，根据被告陈林与原告陈亚周及第三人曾尤均于2018年12月30日签订《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》及被告陈林与原告于2019年1月12日签订《补充协议》载明的内容来看，《合作协议书》及《补充协议》均是被告陈林以个人名义签订，合作协议书尾部的时间上虽然加盖了豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部印章，但是根据2016年7月9日被告豫新华通公司与被告陈林签订的《工程合作协议书》载明的内容来看，被告陈林借用被告豫新华通公司施工资质成为涉案工程的实际施工人，被告陈林作为实际施工人在合作协议书尾部的时间上加盖豫新华通公司G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程项目部印章的行为不能认定为是代表被告豫新华通公司与原告及第三人合伙。故本案应当认定为系原告与被告陈林之间存在个人合伙关系。 根据最高人民法院《关于贯彻执行 解除合作协议书即意味着双方散伙，双方散伙将导致返还合伙人出资、合伙财产的分割及盈余的分配。合伙人提出返还投资款，应当对合伙期间的合伙财产进行分割，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据最高人民法院《关于贯彻执行 综上所述，原告的诉讼请求部分合法，部分不合法，其合法部分予以支持，不合法部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告陈亚周与被告陈林及第三人曾尤均于2018年12月30日签订的《G212金沙寒婆岭至外寨公路改扩建工程合作协议书》； 二、驳回原告陈亚周的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取人民币259700.00元，保全费5000.00元，由原告陈亚周负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  胡佳艳 二〇二〇年九月十八日 法官助理徐礼红 书记员帅丹