广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13432、13433号上诉人（原审33414号案原告、原审33505号案被告）：张立新。委托诉讼代理人：张晓敏，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志华，广东天穗律师事务所实习人员。上诉人（原审33414号案被告、原审33505号案原告）：广州市白云区江高镇欢乐幼儿园。法定代表人：梁雪琼。委托诉讼代理人：许小明，广东广信君达律师事务所律师。上诉人张立新、广州市白云区江高镇欢乐幼儿园（以下简称欢乐幼儿园）因劳动争议纠纷二案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33414号、33505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。33414号案张立新一审诉讼请求：1.确认双方自2009年12月7日至2019年2月26日期间存在劳动关系；2.欢乐幼儿园支付2019年1月份的工资3000元；3.欢乐幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金57000元；4.欢乐幼儿园支付2010年至2018年应休未休带薪年休假工资差额16551.72元。33505号案欢乐幼儿园一审诉讼请求：1.判令双方2009年12月7日至2017年11月期间不存在劳动关系；2.判令欢乐幼儿园无需向张立新支付2019年1月1日至2019年1月16日的工资1544.83元；3.判令欢乐幼儿园无需向张立新支付解除劳动关系经济补偿金26600元；4.判令欢乐幼儿园无需向张立新支付2018年未休年休假工资差额1287.36元；5.判令张立新承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：双方无争议的事项：一、离职前工作岗位：厨房杂工。二、离职前12个月平均工资2800元。三、张立新在欢乐幼儿园工作至2019年1月16日，从2019年1月17日起未回单位上班。四、申请仲裁时间：2019年3月20日。五、仲裁请求：1.确认双方自2009年12月7日至2019年2月26日期间存在劳动关系；2.欢乐幼儿园支付2019年1月份工资3000元；3.欢乐幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金57000元；4.欢乐幼儿园支付2010年至2018年应休未休带薪年休假工资差额16551.72元。六、仲裁结果：1.确认张立新与欢乐幼儿园自2009年12月7日至2019年1月16日期间存在劳动关系；2.欢乐幼儿园支付2019年1月1日至2019年1月16日的工资1544.83元；3.欢乐幼儿园支付解除劳动关系经济补偿金26600元；4.欢乐幼儿园支付2018年度未休年假工资1287.36元；5.驳回张立新的其他仲裁请求。双方有争议的事项：一、入职时间。张立新主张2009年12月7日入职，提供以下证据：1.厨房安全责任书。签订时间为2014年4月1日，张立新在负责人处签名。欢乐幼儿园确认该证据的真实性，但认为是张立新入职前签订的，张立新签订厨房安全责任书后并没有入职。2.银行账户交易明细。欢乐幼儿园在2012年11月15日、2012年12月18日、2015年12月31日、2016年1月18日、2017年12月15日、2018年1月15日、2018年3月16日、2018年4月18日、2018年5月18日向张立新转账支付过工资。欢乐幼儿园认为该证据只能证明张立新在欢乐幼儿园从事临时工，并不能证明双方存在劳动关系。欢乐幼儿园主张张立新入职时间为2017年12月，没有就此提供证据。一审法院认为，欢乐幼儿园作为用人单位，未能提供张立新入职登记手续，也未能提供书面劳动合同，而根据张立新提供的厨房安全责任书及银行账户交易明细可以证实张立新于2014年签订厨房安全责任书，银行账户交易明细有2012年、2015年、2016年、2017年、2018年部分月份工资发放记录，明显与欢乐幼儿园主张的入职时间不符，欢乐幼儿园主张发放的工资仅是临时用工的报酬也未提供相应证据，因此，一审法院采纳张立新的主张，确认入职时间2009年12月7日。二、关于离职时间及离职原因。张立新主张欢乐幼儿园违法解除劳动关系，提供与欢乐幼儿园园长的微信聊天记录、谈话录音。欢乐幼儿园主张张立新自动离职，提供了工作群的聊天记录。从工作群聊天记录可以证实张立新于2019年2月26日被移出工作群。从张立新与欢乐幼儿园园长梁雪琼的微信聊天记录可以证实，2019年2月26日，张立新与欢乐幼儿园园长梁雪琼有如下对话内容：……张立新：“那就在家等您叫我回去上班，还是叫我回去辞退我，您总要给个结果”。园长梁雪琼：“面谈”。张立新：“拉我进群就有得谈，不然就证明你已无缘无故辞退了一位干了9年多的老员工”。……此后，园长梁雪琼将张立新从微信好友名单拉黑。一审法院认为，从双方提供的证据可以证实，双方对劳动合同是否继续履行在2019年1月1日至16日后产生争议，欢乐幼儿园虽然将张立新移除微信工作群以及园长梁雪琼将张立新从微信好友名单拉黑，但并未明确辞退张立新。欢乐幼儿园在未正式通知张立新上班的情况下，以张立新旷工为由视为张立新自动离职，理由不成立，一审法院不予采纳。张立新在没有收到辞退通知的情况下主张欢乐幼儿园违法解除劳动关系，同样理由不成立。张立新工作至2019年1月16日，此后未回单位上班，因此，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，劳动关系延至2019年1月16日。张立新工作9年1个月，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，欢乐幼儿园应当给付张立新解除劳动关系经济补偿金26600元（2800元/月×9.5个月）。三、张立新2019年1月份工资。张立新工作至2019年1月16日，经核算，张立新2019年1月1日至2019年1月16日的工资1416.09元（2800元/月÷21.75天×11天）。四、关于年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。张立新于2019年3月20日申请劳动仲裁，故其要求支付2010年至2017年应休未休带薪年假工资，已超过一年的法定仲裁时效。欢乐幼儿园虽主张在2018年春节期间安排张立新休了带薪年休假，但未能提供考勤记录、工资签收表等相关证据证实，一审法院不予采纳。张立新请求支付2018年未休年休假工资差额的主张，一审法院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，张立新年休假5天，经核算，2018年未休年休假工资1287.36元（2800元/月÷21.75元×5×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年1月8日作出判决如下：一、确认张立新与欢乐幼儿园自2009年12月7日至2019年1月16日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，欢乐幼儿园向张立新给付2019年1月工资1416.09元；三、自判决生效之日起三日内，欢乐幼儿园向张立新给付2018年未休年休假工资为1287.36元；四、自判决生效之日起三日内，欢乐幼儿园向张立新给付解除劳动关系经济补偿金26600元；五、驳回张立新的其他诉讼请求；六、驳回欢乐幼儿园的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。33414号案一审案件受理费10元，由张立新负担，张立新于判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。33505号案一审案件受理费10元，由欢乐幼儿园负担（已缴纳）。判后，上诉人张立新、欢乐幼儿园均不服，向本院提起上诉。张立新上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张立新的全部诉讼请求；2.欢乐幼儿园承担本案一二审的全部诉讼费。事实和理由：一、欢乐幼儿园未与张立新协商解除劳动关系，而是直接单方解除了双方的劳动关系。张立新提供了工作群的聊天记录证明张立新于2019年2月26日被移出工作群。虽然欢乐幼儿园未给张立新发出任何辞退通知，但其将张立新移出工作群的行为可以视为单方辞退张立新。梁雪琼作为欢乐幼儿园的法定代表人，其行为代表欢乐幼儿园。梁雪琼将张立新移出工作群的行为，以及在张立新表明愿意继续工作后仍单方切断联系的行为，可以看出欢乐幼儿园未给张立新商量的余地，直接以强制手段解除双方的劳动关系。欢乐幼儿园无法定事由单方辞退张立新，应当向张立新支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、张立新的年休假工资请求未超过诉讼时效，欢乐幼儿园应当按照日工资的300%支付年休假工资报酬。一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2019年1月16日，而张立新申请劳动仲裁的时间为2019年3月20日，未超过一年的诉讼时效。且未休年休假工资是按照日工资的300%计算，并非一审法院认定的200%。欢乐幼儿园不同意张立新的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。欢乐幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项，支持欢乐幼儿园所有一审诉讼请求；2.欢乐幼儿园承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、张立新于2017年12月正式入职欢乐幼儿园，2009年12月至2017年11月期间双方之间不存在劳动关系。2015年12月31日及2016年1月18日存在工资发放记录是因为张立新曾在欢乐幼儿园短暂试用过，试用期两个月之后张立新就离开了欢乐幼儿园，双方劳动关系并非一直存续。二、张立新旷工、拒不上班并自动离职，欢乐幼儿园无需向张立新支付经济补偿金或赔偿金或其他任何费用。2019年过年后幼儿园正式开工，张立新一直不按照幼儿园的开工时间要求上班。在经过公证的《欢乐幼儿园大家庭群聊微信记录》中，欢乐幼儿园在2019年1月31日、2月16日至18日多次通知幼儿园2月12日开门、2月18日正式开学，张立新在群聊中对此予以确认。在其他员工如期上班的情况下，张立新一直无故旷工，在此期间欢乐幼儿园一直敦促张立新上班，张立新才在2019年2月26日与欢乐幼儿园联系但仍旧旷工。与此同时，张立新单方错误认为幼儿园另行聘请了其他员工顶替其职位，更加拒不上班。三、张立新要求欢乐幼儿园支付的带薪年休假已过时效，且张立新2017年12月才入职欢乐幼儿园，不存在2010年至2018年带薪年休假，欢乐幼儿园已经向张立新支付其应得的所有工资和薪酬待遇。张立新不同意欢乐幼儿园的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，根据双方确认的2019年2月28日张立新与欢乐幼儿园园长的录音记录，张立新提及其于2009年入职，欢乐幼儿园未予以反驳。同时根据双方确认的2019年2月26日张立新与欢乐幼儿园园长的微信聊天记录，张立新提及其是干了9年多的老员工。又查明，二审庭询时，张立新陈述欢乐幼儿园在2019年1月15日发送了排班表，没有排张立新的班，张立新也问了园长，但是没有回复，张立新就预感到欢乐幼儿园不要张立新了，并从该时间起其专门就双方的沟通过程进行录音并保存相应的证据；随后，欢乐幼儿园园长让张立新休息两个月，张立新于2019年2月14日回到广州，2019年2月21日回欢乐幼儿园沟通是否需要上班，欢乐幼儿园告知张立新需要根据人员调整安排，2019年2月24日副园长打电话给张立新让张立新不要回去上班，称找到人代替张立新的岗位了，2019年2月26日欢乐幼儿园园长拉黑张立新，2019年3月1日、4日、5日及7日欢乐幼儿园不让张立新进入欢乐幼儿园。再查明，根据张立新一审时提交的微信聊天记录，欢乐幼儿园园长曾于2019年1月15日、2月18日、2月25日发送排班表，其中无张立新名字。欢乐幼儿园对该微信聊天记录的真实性不予认可。根据欢乐幼儿园所提交的微信聊天记录，张立新陈述“原来我以为您今天叫我回来就是辞退我，既然是拿工资的话，我就不用急着赶回来了，还是等您通知我上班的电话吧，您到底是否真的请回来一个人顶替我，您可以在这里说清楚。”随后，欢乐幼儿园园长将张立新移出群聊。根据双方确认的张立新与欢乐幼儿园园长于2019年2月21日的录音通话记录，张立新陈述其已经回到广州，并询问是明天上班还是3月1日上班，欢乐幼儿园园长表示看人数后安排。根据双方确认的张立新与欢乐幼儿园园长于2019年3月1日的录音记录，欢乐幼儿园园长陈述本来没有说辞退张立新的意思，既然张立新把事情搞大了，也就说没有留下来做的必要，在2019年1月之前欢乐幼儿园已经和所有人签合同，唯独没有找张立新签合同。本院认为，关于张立新的入职时间问题。欢乐幼儿园作为用人单位，对于劳动者的工作年限具有举证优势以及举证证明责任。现张立新已经举出了初步的证据证明在欢乐幼儿园主张的入职时间之前，欢乐幼儿园已经向张立新发放工资，且根据欢乐幼儿园确认的张立新与其园长的录音对话以及微信聊天记录，张立新反复提及其于2009年入职以及有9年多工龄，欢乐幼儿园亦未予以反驳，故在欢乐幼儿园未举出其它证据佐证张立新的入职时间的情况下，一审法院采纳张立新的主张，认定张立新于2009年12月7日入职欢乐幼儿园，并无不当，本院予以维持。关于张立新的离职原因问题。双方对于张立新最后工作日为2019年1月16日不持异议，但是对于张立新离职时间以及离职原因存在争议。虽然欢乐幼儿园主张张立新自2019年1月16日起即未回欢乐幼儿园上班属于旷工，但是欢乐幼儿园所提交的开学通知系针对全体员工，而根据双方确认的微信聊天记录以及通话录音，张立新在此后曾针对其个人岗位安排问题多次询问何时回去上班以及答复等待欢乐幼儿园通知其回去上班等。在诉讼过程中，欢乐幼儿园未能提供证据证明其曾就张立新的询问予以了回应，亦未举证证明其曾专门通知并具体安排了张立新的工作。而且，在与张立新的沟通过程中，欢乐幼儿园园长还明确提出2019年1月唯独未与张立新签订劳动合同，并将张立新移出了工作群。虽然欢乐幼儿园不断强调其未曾表达解除劳动关系的意思表示，但是从欢乐幼儿园安排张立新休假、不与张立新签订劳动合同、拖延回应张立新的工作安排请求以及将张立新移出工作群等行为可见，欢乐幼儿园无继续履行双方劳动合同的意愿。反观张立新一再询问欢乐幼儿园工作安排、工作时间等，不能视为张立新同意欢乐幼儿园解除劳动关系的行为。一审法院将上述情形视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系有误，本院依法予以纠正。关于双方解除劳动关系的具体时间节点问题。虽然张立新主张劳动合同解除时间为2019年2月26日，但是其亦主张从欢乐幼儿园在2019年1月开始未安排其下一年的工作起，其已经意识到欢乐幼儿园要解除双方的劳动关系，并从该时间起其专门就双方的沟通过程进行录音并保存相应的证据，而且欢乐幼儿园在2019年1月与其它员工签订劳动合同时唯独未与张立新签订，故结合张立新的最后实际工作日为2019年1月16日以及此后欢乐幼儿园确实再无继续履行合同的意思表示等事实，一审法院认定双方劳动关系实际于2019年1月16日解除，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，张立新的工作年限为2009年12月7日至2019年1月16日，其离职前十二个月的工资标准为2800元/月。因欢乐幼儿园未能举证证明其单方解除劳动合同的合法依据，故欢乐幼儿园应该支付张立新违法解除劳动合同的赔偿金53200元（2800元×9.5年×2）。关于未休年休假工资问题。因未休年休假工资的设置目的系为了保障劳动者的休息权，属于福利待遇范畴，不属于张立新提供劳动所获得的报酬，故应该受一年仲裁时效的约束。因年休假一般不跨年度安排，故对于2017年未休年休假的工资，张立新最晚应在2018年12月31日前向欢乐幼儿园主张。现张立新未能举证证明其在申请本案仲裁前曾就未休年休假工资提出主张，故一审法院认定张立新关于2017年度及以前的未休年休假工资已过仲裁时效，并无不当，本院予以维持。关于未休年休假的工资标准问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，欢乐幼儿园已经支付张立新正常工作期间的工资收入，故还应按照200%的工资标准支付张立新未休年休假的工资，一审法院对此认定正确，本院予以维持。张立新主张欢乐幼儿园需另外支付其300%的未休年休假工资，属于对法律规定的误解，本院不予采纳。关于张立新以及欢乐幼儿园上诉的其它问题，一审法院已经作出相应的认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以认可，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33414号、33505号民事判决第一、二、三、六项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33414号、33505号民事判决第四、五项；三、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区江高镇欢乐幼儿园向张立新一次性支付违法解除劳动关系的赔偿金53200元；四、驳回张立新的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，二审案件受理费共20元，均由广州市白云区江高镇欢乐幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  李 婷审判员  乔 营二〇二〇年八月十日书记员  王威淞杨昕