浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0402刑初250号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人黄朝平，男，1989年1月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资中县。因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人王良宝，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人应李敏，浙江靖霖（绍兴）律师事务所律师。 被告人吕孝锋，男，1988年1月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资中县。因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人杨永生，浙江龙剑律师事务所律师。 被告人张仕杰，男，1986年10月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人沈彦秉，浙江百家律师事务所律师。 被告人张义杰，男，1991年1月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资阳市雁江区。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。 指定辩护人朱勤明、杨秀萍，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人周超，男，1983年7月13日出生，汉族，职高文化，户籍所在地四川省中江县。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。 辩护人何棣伟，上海国城达律师事务所律师。 被告人赵超元，1989年7月1日出生，汉族，大学文化，户籍所在地河南省郸城县。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。 辩护人李星辉、刘文雪，上海固金律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检二部刑诉〔2020〕324号起诉书指控被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰、周超、赵超元犯非法经营罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年8月11日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员吴凌燕出庭支持公诉。上列被告人及辩护人（除朱勤明以外）均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰、周超、赵超元未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，涉案金额约300万元，均属情节特别严重，应当以非法经营罪追究六名被告人的刑事责任。被告人吕孝锋有立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人张义杰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。六名被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰具有认罪认罚等情节，建议判处被告人黄朝平有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币45万元，判处被告人吕孝锋有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币40万元，判处被告人张仕杰有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40万元，判处被告人张义杰有期徒刑二年三个月，适用缓刑，并处罚金人民币6.6万元。 为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、电子数据等证据。 被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰对起诉指控的事实、罪名和量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并表示认罪认罚。 被告人周超对起诉指控的事实和罪名无异议，辩解其仅负责联系上下家和传递信息，系从犯。 被告人赵超元对起诉指控的罪名无异议，辩解其与被告人黄朝平等人不是共同犯罪，周超负责联系黄朝平等人，其负责居间介绍和传递信息，给过邢某提升股票价格的操作方案，收取企业支付的介绍费。 被告人黄朝平的辩护人所提辩护意见为：1.本案非法经营数额约300万元，不应适用浙江高院意见认定本案属情节特别严重，而应认定本案数额属情节严重，并提交上海、安徽、湖北等多地法院判决，拟证明本案宜认定为情节严重。2.起诉指控黄朝平非法获利42万元不当，认定黄朝平的违法犯罪所得数额时应当扣除公司运营的合理开销。 被告人吕孝锋的辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.同意黄朝平辩护人关于本案不应认定为情节特别严重的辩护意见。2.吕孝锋认罪认罚，如实供述罪行，具有立功表现。综上，建议对被告人吕孝锋从宽处罚。 被告人张仕杰的辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.同意黄朝平辩护人关于本案不应认定为情节特别严重的辩护意见。2.张仕杰未直接对接联系被害人和新三板股票的持股人，也未参与传递信息、股票定价、约定提成比例等事实，对促成交易的积极主动性小，主观恶性不大。3.张仕杰如实供述罪行，认罪认罚。综上，建议对被告人张仕杰从宽处罚。 被告人张义杰的辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：张义杰系从犯，归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，且系初犯，身体患有严重疾病。综上，建议对被告人张义杰适用缓刑。 被告人周超的辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.同意黄朝平辩护人关于本案不应认定为情节特别严重的辩护意见。2.周超在整个犯罪过程中起到居间介绍作用，应认定为从犯。3.周超系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性不大，案后发积极退赃，认罪悔罪态度好。综上，建议对被告人周超从宽处罚，适用缓刑。 被告人赵超元的辩护人所提辩护意见为：1.被告人赵超元仅是居间服务促成涉案新三板股票交易，未实际参与股票经营，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，同时赵超元只联系过周超，没有与黄朝平等人共同犯罪的故意。2.赵超元主观恶性不大，系初犯，因法律意识淡薄而犯罪，案发后如实供述罪行，认罪悔罪态度好，积极退赃并获得被害人谅解。3.上海地区同类非法经营案例全都判处缓刑。综上，建议对被告人赵超元从宽处罚。 经审理查明： 2018年9月，被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰伙同郭勇（另案处理）以非法经营为目的，约定每人出资15万元、各占25%的股份投资四川省腾达企业管理咨询有限公司，郭勇任法定代表人、董事长，黄朝平任总监。公司设立四个业务小组，郭利飞（另案处理）等人为组长，被告人张义杰等人为业务员，通过拨打黄朝平从网上购买的客户电话和加微信的方式将客户加入公司推荐股票的微信群，各被告人通过在微信群内扮演“老师助理”“普通股民”等身份，发布虚假股票买卖信息、虚假盈利截图等，烘托氛围，骗取被害人信任，引诱客户交纳会员费成为内部会员。后被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰伙同他人将被害人拉入不同内部会员微信群，继续在群内以上述不同身份发布虚假新三板股票交易信息、虚假盈利截图等，夸大收益，隐瞒风险，引诱客户开通机构通道。被告人黄朝平联系被告人周超、赵超元等人对接到新三板股票持有人，利用全国中小企业股份转让系统交易规则操作拉升欲交易的新三板股票价格，后由被告人黄朝平、周超、赵超元等人互换相关股票信息，黄朝平等人指导被害人操作，完成新三板股票交易。交易成功后，各被告人按事先约定比例提成。 2019年3月22日，被告人黄朝平等人利用上述手段，诱导被害人李某以盘外协议转让的方式，以299.28万元的价格投资购买新三板“捷思锐”股票共25.8万股。交易完成后，被告人黄朝平分得42万余元，被告人吕孝锋、张仕杰各分得40万元，被告人张义杰分得6.55万元，被告人周超分得12.9万元，被告人赵超元分得15.48万元。 根据中国证监局这件监管会关于反馈四川省腾达企业管理咨询有限公司及其法定代表人郭勇等人相关资质情况的复函，四川省腾达企业管理咨询有限公司未办理过证券相关业务申请，不具备经营证券业务的资质，郭勇、黄朝平、吕孝锋、张仕杰、郭利飞、张义杰、周超、赵超元共8人不具备证券从业相关资格。 2019年7月26日，被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰被民警抓获，同日被告人吕孝锋协助公安机关抓获同案犯；7月29日，被告人张义杰被民警抓获；8月6日被告人周超被民警抓获；8月7日，被告人赵超元被民警抓获。 案发后，民警从被告人周超处扣押现金8000元。此外，被告人赵超元已退赔被害人李某15.48万元，被告人周超已退赔被害人李某12.9万元，被告人张义杰已退赔被害人李某6.55万元。被害人李某对被告人张义杰、赵超元的行为表示谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰、周超、赵超元的供述和辩解，被害人李某的陈述及报案材料、情况说明、聊天记录，证人邢某的证言，辨认笔录及照片，李某提供的转账截图、银行明细，华鑫证券公司提供的李某证券账户查询确认单、证券对账单，中国证监会浙江监管局关于反馈四川省腾达企业管理咨询有限公司及其法定代表人郭勇等人相关资质情况的复函，四川腾达企业管理有限公司工商资料，银行交易历史明细，搜查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单及照片，手机勘验检查笔录，收条、谅解书，股权回购协议书，违法犯罪经历查询证明，到案经过说明，户籍证明等证据证实，足以认定。 针对被告人及辩护人所提相关辩解和辩护意见，结合在案事实和证据，综合评判如下： 1.关于全案是否属于共同犯罪和被告人周超、赵超元的犯罪地位问题。被告人周超、赵超元明知自己不具备证券从业相关资格，仍帮助被告人黄朝平等人寻找新三板“捷思锐”股票的买家和卖家，互换相关股票信息等促成交易，从中谋取利益，与被告人黄朝平等人构成非法经营罪的共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周超、赵超元居间介绍促成本次股票非法交易，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。 2.关于本案是否属于情节特别严重问题。经查，本案各被告人非法经营新三板“捷思锐”股票，非法经营数额达299万余元，属于情节特别严重。各辩护人所提本案不属于情节特别严重的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰、周超、赵超元未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，非法经营数额299万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人吕孝锋有立功情节，可以减轻处罚。被告人张义杰、周超、赵超元在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰、张义杰、周超、赵超元归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张义杰、周超、赵超元案发后积极退赔被害人损失，其中被告人张义杰、赵超元同时获得被害人的谅解，分别酌情从轻处罚。辩护意见合理部分予以采纳。被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰因本案各分得42万余元、40万元、40万元，属于犯罪所得财物，根据相关法律规定，应当予以追缴或责令退赔。综合本案被告人张义杰、周超、赵超元的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人张义杰、周超、赵超元回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人黄朝平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2025年1月26日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人吕孝锋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2023年10月26日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人张仕杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2024年10月26日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 四、被告人张义杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币六万六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 五、被告人周超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年二个月，并处罚金人民币十三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 六、被告人赵超元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 七、继续追缴被告人黄朝平、吕孝锋、张仕杰犯罪所得；扣押在案的被告人周超的现金8000元，可冲抵被告人周超的罚金。 如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 琴 人民陪审员  欧文富 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  费一萍