广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初9818、12229号曹某（9818号案原告、12229号案被告），男，1981年3月出生，汉族，身份证住址河南省。委托诉讼代理人：郑忠理，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊灿明，广东谨然律师事务所律师。广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司（9918号案被告、12229号案原告），住所地广东省广州市白云区庆丰村石丰路旁（庆丰段）（市场地址）。法定代表人：张卫嘉。委托诉讼代理人：罗启聪，广东创杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷月，广东创杰律师事务所律师。曹某与广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司劳动争议纠纷两案，本院分别于2020年4月3日和2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。曹某的委托诉讼代理人熊灿明，广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司（以下简称庆丰公司）的委托诉讼代理人雷月均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹某向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决庆丰公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金78060元（3903元/月乘以2乘以10月）；二、请求法院判决庆丰公司依法补缴实际用工期间即2009年10月1日至2019年6月11日的社会保险费；不能补缴的，则把应补缴的社会保险费数额以现金方式赔偿曹某；三、本案诉讼费由庆丰公司承担。事实和理由：我从2009年10月1日开始一直在庆丰公司处的保安部任职消防检查员，主要负责不定期检查消防安全。我在工作过程中接受庆丰公司的管理，庆丰公司每月给我发放工资，2016年1月之前是通过现金形式发放，2016年1月之后通过庆丰公司的公账户转账发放。双方没有签订劳动合同，也没有交纳社保。庆丰公司于2019年5月没有与我协商就单方解除与我的劳动关系，而且未按规定事先通知工会，应属违法解除劳动合同关系，应当支付赔偿金。我的工作年限为9年8个月，具体的计算方法为按照3903元/月计算10个月的两倍。庆丰公司没有为我缴纳社保，违反法律规定，应当为我补缴社保，不能补缴，则赔偿我的损失。庆丰纺织品公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决庆丰公司无须向曹某支付经济补偿金39030元；二、由曹某承担本案诉讼费。首先，我司与曹某并非构成劳动关系，曹某是在我司兼职，双方构成劳务关系。为曹某购买社保的单位是其真正的用人单位。在劳动仲裁中，我司向仲裁委申请查询曹某的社保缴纳记录，但在裁决书中，仲裁委却对此置之不理，仍认定曹某与我司存在劳动关系，从而作出错误裁决。其次，我司与曹某是协商一致解除劳务关系的，我司从2004年起陆续雇佣长期、临时保安六七十人，现因科技原因，商场都是使用摄像头，不再需要如此多保安，曹某对此也表示理解，在我司多支付了一个月的经济补偿金后，曹某自愿离职，双方是协商一致解除劳务关系的。即使是违法解除劳动关系，解除劳动关系前12个月平均工资应是3544.17元（2018年6月至2019年5月），我司在2019年6月支付曹某工资3714元，同月还就另案10名劳动者都支付了4310元作为经济补偿，即本案在认定经济补偿金后，需减去4310元。而仲裁却仍将我司多支付的4310元，计算为月平均工资，与事实严重不符。最后，关于曹某的工作年限，应当根据曹某提交的完税证明确认，在曹某的完税证明中断处，属于离职状态，存在重新入职的情况，其前面的劳务关系，已超过一年的劳动仲裁时效，不应支持。庭审中，庆丰公司表示其司未对仲裁第一项裁决结果提起诉讼，因此认可裁决结果，即确认曹某与庆丰公司在2010年2月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：庆丰纺织品公司是2004年10月15日注册成立的有限责任公司。曹某与庆丰公司自2010年2月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，庆丰纺织品公司未为曹某缴纳社会保险。庭审中，双方对月平均工资以及解除劳动关系经济补偿金存在争议。曹某主张：2019年6月发放的两笔均应计算为其月平均工资即3903元；曹某最后工作至2019年6月11日，2019年5月，庆丰公司发出通知，单方违法解除双方的劳动关系；庆丰公司没有依法履行解聘程序，没有举证证明双方协商一致，本次裁员人数超过20名，应该听取职工的意见，并报劳动行政部门备案审批才能执行，在本次裁员过程中没有工会组织、代表参与其中，因此裁员程序违法。为此，曹某向本院提交了以下证据：1.银行交易记录以及工资卡复印件，显示庆丰公司2018年7月至2019年6月11日每月发放工资数额如下：3597元、3261元、3261元、3597.97元、4057.03元、3261元、3488元、3374元、4061元、3258元、3600元、3714元，2019年6月11日另再发放一次工资金额为4310元（曹某认为从转账的性质看，该款项为工资并非经济补偿）；2.个人纳税清单，显示曹某2010年3月至2012年4月以及2012年8月至2019年1月年有申报纳税记录；3.裁员通知，内容为因庆丰公司经营管理发生调整和变动，公司决定对部分员工进行裁员，工资结算至2019年6月，裁员名单包括曹某在内的11人；4.裁员登记表，有记载曹某等11人的入职和离职时间，其中曹某的入职时间为2009年10月1日；5.裁员情况说明；以上三项证据均由庆丰纺织品公司副总经理苏永富出具，未有加盖公司公章；6.工资表；7.住院病历工作牌。经质证，庆丰公司对证据1无异议；对证据2真实性无异议；对证据3至7不予认可，劳动者单方制作，其司没有盖章确认，对此也不知情，苏永富已离职。庆丰公司主张双方协商一致解除劳务关系，曹某离职前12个月的平均工资为3544元；2019年6月发放的第二笔工资4310元是支付给曹某的补偿，因为劳动者在6月份实际并未工作，其他劳动者也有发放；其司没有工会，且在其司与劳动者口头达成协商一致并支付多一个月工资，另劳动者没有提出异议的情况下，不需要按照劳动合同法规定的程序走流程。为此，庆丰公司提交了微信群聊天记录截图拟予以证明，显示群里通知各离职保安员，公司将5月份和6月份两个月的工资一起发放，具体发放日期再通知。经质证，曹某对该证据不予确认，并表示其不在上述微信群中，且即使聊天记录属实也不能证明双方已就解除劳动关系经济补偿金达成一致意见。另查，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）于2020年3月17日作出穗云劳人仲案[2019]3852号仲裁裁决书，裁决确认曹某与庆丰公司自2010年2月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系（裁决采信曹某基于劳动关系的基本主张，曹某在仲裁时亦主张入职时间为2009年10月1日，但其仲裁请求为确认与庆丰公司于2010年2月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系）；庆丰公司支付曹某解除劳动关系经济补偿金39030元，驳回曹某的其他仲裁请求。曹某、庆丰公司均不服仲裁裁决结果，诉至本案。再查，李雪龙等10人向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，白云区仲裁委作出仲裁裁决书，裁决庆丰纺织品公司支付李雪龙等人解除劳动关系经济补偿金。庆丰公司不服裁决结果，向本院提起诉讼。本院于2020年4月15日作出（2020）粤0111民初7023-7027号、7029-7033号民事判决书，查明上述案件的劳动者均确认收到庆丰公司支付的经济补偿4310元，但认为该支付行为为单方行为，不是双方协商一致；上述劳动者的入职时间均与本案中曹某提交的裁员登记表上记载的入职时间一致；劳动者均主张离职原因为庆丰公司因经营管理调整需要裁员，因此于2019年6月4日起通知其2019年6月12日起不用再上班。上述案件判决认定：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，庆丰公司应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金，最终判决庆丰公司按照劳动者的工作年限、工资标准计算经济补偿金并扣减已经支付的经济补偿金4310元后支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。上述判决已经发生法律效力。本院认为：关于劳动关系问题。双方对于仲裁确认的2010年2月1日至2019年6月11日存在劳动关系的裁决结果均未提起诉讼，且庆丰公司也在庭审中表示认可该仲裁结果，本院予以认可，即确认曹某与庆丰公司自2010年2月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，曹某认为庆丰公司单方违法解除劳动关系，但并未提交证据证实本案属于用人单位要裁员20人以上或者裁员不足20人但占企业职工总数百分之十以上的情况。根据双方的陈述并结合生效判决查明的事实，本案应属于庆丰公司因经营管理调整需要裁员从而与曹某解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。同时根据上述法律第四十六条之规定，庆丰公司应当支付曹某解除劳动关系经济补偿金。关于曹某的月平均工资。根据曹某的银行流水显示的工资发放记录核算其离职前十二个月平均工资应为3544.17元。关于曹某的工作年限，其主张2009年10月1日入职庆丰公司，因庆丰公司并未依法向本院提交劳动者的入职登记、劳动合同等证据证实曹某的实际入职时间，根据本案现有证据并结合生效判决查明的事实，本院采信曹某主张的入职时间。故根据曹某的工作年限，庆丰公司应支付曹某解除劳动关系经济补偿金为35441.7元（3544.17元/月×10个月）。庆丰公司主张双方已协商一致只需支付经济补偿金4310元，曹某对此不予确认，庆丰公司也未能提供充足有效的证据予以证明，本院不予采纳。另，关于庆丰公司主张扣减已经支付经济补偿金4310元的问题。结合生效案件中其他劳动者对于该笔金额性质的确认，且上述4310元是由庆丰公司于同一天向上述11名劳动者发放，且金额一致，庆丰公司主张是已经支付的经济补偿并应予以扣减的意见可行，本院予以支持。故庆丰公司实际还需支付的经济补偿金应为311131.7元。关于补缴社会保险问题，不属于劳动争议案件的处理范围，且曹某要求庆丰公司将应补缴的社会保险费数额以现金形式赔偿给其的诉讼请求没有法律依据，因此对于曹某的第二项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认曹某与广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司2010年2月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司支付曹某解除劳动关系经济补偿金311131.7元；三、驳回曹某的其他诉讼请求；四、驳回广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由曹某、广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司各自负担10元（广州市庆丰纺织品市场经营管理有限公司已交纳，曹某在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  李光华二〇二〇年六月二十八日书记员  陈婉微