山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4648号 上诉人（原审被告）：李新建，男，1978年2月27日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：李伟，山东衡盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李月英，女，1957年9月18日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：张麒，山东升信律师事务所律师。 原审被告：王从庆，男，1979年6月4日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：施杰平，高密立新法律服务所法律工作者。 上诉人李新建因与被上诉人李月英、原审被告王从庆民间借贷纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李新建上诉请求：依法改判上诉人不承担担保责任或发回重审。事实与理由：2014年1月16日，王从庆出具给被上诉人的20万元的借条中虽然有上诉人的签字，但是被上诉人没有证据证明该20万元已经实际支付，并且在该借条上的“到2019年5月1日还款王从庆”不是借款当时王从庆所写，具体是何时书写，上诉人根本不清楚，被上诉人及王从庆从未通知过上诉人。由此可以看出，即使该借条的借款事实成立，也可以说明是在上诉人毫不知情的情况下被上诉人与王从庆达成了延期还款的协议。依照法律规定，在未经担保人同意，出借人与借款人达成延期还款协议的，担保人不再承担担保责任。王从庆与被上诉人约定以王从庆的购房合同做抵押(2套住房合同)，虽未办理抵押登记，但是并不影响物的担保效力，只是不能对抗第三人，没有优先受偿权而已。依照《担保法》的规定，在王从庆未偿还借款的情况下，应当先以担保物的价值偿还借款，不足部分，才有上诉人承担补偿责任。关于2014年1月22日王从庆给被上诉人出具的15万元借款条，上诉人虽然在借条上签字，但是没有见到被上诉人交付一审被告款项。被上诉人提交的高密市人民法院(2013)高民初字第4013号民事调解书，不能证明该调解书中被告曹文宝、王玉花实际偿还被上诉人借款的具体时间，也不能证明该笔款实际交付给了王从庆。对该款项是否实际交付是被上诉人的举证责任，而一审判决将举证责任强加到上诉人方是错误的。一审判决以王从庆提供的担保物(二套住房)未办理抵押登记为由判决上诉人对第一笔借款20万元承担连带清偿责任，不符合法律的规定。我国《担保法》第二十八条保证担保与物的担保并存时保证责任的承担：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。依据该法条的规定，一审判决在存在担保物的情况下，仍判决上诉人承担连带责任是错误的。 被上诉人李月英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告王从庆述称，支持上诉人的上诉请求。 李月英向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款350000元及利息；案件受理费及其它诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2014年1月16日，王从庆作为借款人出具借条一张，内容为：“借条王从庆于2014年1月16日借李月英人民币贰拾万元正（￥200000元）月息2分，利息一月一付清到2019年5月1日还款王从庆以王从庆的购房合同作抵押（2套住房合同），担保人李新建到期如未还清本金、利息双倍，并由担保人代替王从庆还清本金加利息借款人王从庆电话：139××××2821身份证：3707271979××××××××担保人李新建370727197802274534借款日期2014年1月16日”。2014年1月22日，王从庆作为借款人出具借条一张，内容为：“借条今借到李月英现金人民币壹拾伍万元正月息2分利息按月付清￥150000元借款人：王从庆担保人：李新建2014.1月22日”。原告诉称，2014年1月16日借条中所述的20万元借款，其中12万元为现金交付，剩余8万元于2014年1月19日通过李娜的账户转给王从庆。2014年1月22日借条中所述的15万元借款全部为现金交付。被告王从庆质证称，对于原告提交的两份借条，2014年1月16日借款20万元的借条中“到2019年5月1日还款王从庆”与借款人签字王从庆是两个笔迹，其它内容无异议，确认收到20万元现金；对2014年1月22日的借条被告王从庆仅给原告出具了借条，未实际收到现金，对该份借条不予认可。 被告李新建质证称，对2014年1月16日借条有异议，原告应当提交20万元借款全部交付证据，证实款项实际交付，该借条明显存在后期涂改情况，该证据不是一次形成，无法核实王从庆本人书写；对李娜的银行卡交易明细及转账回单有异议，系复印件未加盖银行公章。 针对2014年1月16日借条中，“到2019年5月1日还款王从庆”此部分内容王从庆签字与借款人处签字是两个笔迹且纸质被粘去后涂改的质证意见，原告解释称，此部分王从庆的签字、捺印均是本人，是因为当时那个地方不好了，用胶带粘了去了，李新建知道这个事情。后王从庆通过法院提交鉴定申请，要求针对2014年1月16日借条中，“到2019年5月1日还款王从庆”此部分内容王从庆签字与借款人处签字是否为本人所写做笔迹鉴定，由双方选定鉴定机构并经一审法院委托，因被告王从庆未按时缴纳鉴定费用，视为放弃相关举证权利，认定该签字是王从庆所写。 原告于庭后提交了高密市人民法院于2013年11月25日出具的（2013）高民初字第4013号民事调解书，内容为：“被告曹文宝、王玉花欠李月英借款150000元，于2014年1月30日前全部付清，原告放弃利息损失”，证明现金来源为曹文宝偿还的借款。2020年1月14日在双方的质证笔录中，被告王从庆对原告提交的调解书质证称，1、调解书与本案没有关联性；2、该调解书中约定的还款日期为2014年1月30日，而本案的借款期限为2014年1月22日，该调解书不能证明原告的资金来源，被告王从庆也未收到该笔借款。被告李新建质证称，对调解书的真实性没有异议，但是不能证明该笔款被告曹文宝、王玉花是否已经履行该调解书确定的义务，是何时履行的不清楚；同时也不能证明原告已经实际支付给被告王从庆15万元；被告李新建在15万元借条上签字的时候，没有见到给付款项。二被告虽然否认原告是以该调解书的履行提供的资金来源，但未提交证据证明。同时，15万元借款的交付时间在该调解书的履行期限内。一审法院对原告提交的两份借条中借贷的事实、调解书、转账回单、李娜的银行卡交易明细确认为有效证据，认定原告已经履行了交付35万元借款的事实。 对于该两笔借款是否超过诉讼时效及担保时效。被告王从庆辩称，2014年1月16日与原告签订了借条，当时口头约定的使用期限是一年，并非是后面写的至2019年5月1日还款，已经超过诉讼时效。被告李新建辩称，2014年1月22日借条15万元，担保期限约定不明，已经超过担保期限，到目前为止已经5年半了，所以诉讼时效已超；2014年1月16日的借款中，对涂改部分无法核实真实性，无法核实诉讼时效。原告主张未超过诉讼时效、担保时效，并提交2019年2月21日原告与王从庆的通话录音、2019年10月份与李新建的通话录音。与王从庆的录音中，李月英对被告王从庆进行催款，王从庆承诺还款的内容，李月英说：“你哪会儿给我打两万？”王从庆说：“正月底！”，李月英说：“你说王，光这个本就35万，你说这几年的利息多少钱了？”王从庆回答说：“放心行了，放心行了。”；与李新建的通话录音中，原告要求被告李新建承担担保责任，李新建承诺承担相应责任的内容。被告王从庆对该录音质证称，对王从庆的录音真实性无异议，但从该录音中无法体现借款金额及还款剩余的钱数，对李新建的录音不予质证。被告李新建对该录音质证称，要与李新建本人核实，且录音是2019年10月份录的，已经超过诉讼时效了。一审法院认为，借条中被涂改部分因被告未能举证推翻原告提交的证据，法院已对2014年1月16日的借条予以确认，该借条中的20万元借款到期日为2019年5月1日，故未超过三年诉讼时效。根据法律规定，借款合同中双方未约定还款期限，债权人可随时主张还款，2014年1月22日借款合同中，双方未约定还款期限，李月英与王从庆的通话记录中，李月英同意正月底由王从庆先还款两万，故此借款亦未超过诉讼时效；对于担保时效，被告李新建在两份借条中担保人处签字、捺印，承诺承担担保责任，双方未约定担保方式以及保证期间，故应当认定李新建为王从庆的两笔借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，2014年1月16日的借款履行期为2019年5月1日，在2019年10月份通过电话向债务人及担保人主张权利，2014年1月22日的借款合同未届履行期，故至起诉之日起两笔借款未超过保证期间。 对于被告偿还的本金及利息的事实，原告提交自己制作的明细一份以及银行卡明细，并诉称，被告还过利息，没有还过本金，2014年至2015年期间断断续的还了利息，直至2019年还给过利息，一共给了205000元的利息，按本金35万元以月息二分计算的利息支付。被告王从庆质证称，只收到20万元的借款，15万元未收到；对原告单方制作的明细不认可，其已经支付原告本金153000元，偿还利息49000元。在被告王从庆提交的银行还款记录中，只要是打款明细中显示7000元的，均为以20万元为本金，按照月利率2%偿还的利息；其提交的银行打款明细共计23份，分别为：2014年4月26日打款7000元、6月11日打款4000元、7月2日、8月8日、8月27日分别打款7000元、2014年10月22日打款14000元、2014年12月27日打款10000元、2015年2月15日打款11000元、2015年4月27日打款14000元、2015年5月22日打款7000元、2015年7月6日共计打款14000元、2015年12月10日打款10000元、2016年2月6日打款7000元、2016年6月30日打款6000元、2016年8月2日打款10000元、2016年12月6日打款10000元、2017年12月17日共计打款10000元、2018年2月14日李月英出具10000元收条一张及打款7000元、2018年7月5日打款7000元、2019年3月31日打款10000元、2019年9月2日打款20000元，以上共计偿还209000元。 一审法院认为，被告王从庆辩称7000元的利息系以20万元为本金按照月利率2%计算的利息，此辩解意见不符合常识，不予认可。原告提交的明细系原告单方制作，不予认可。原告庭后提交的银行交易明细与被告提交的银行还款明细数额相吻合，且双方对银行交易明细真实性均无异议，对被告提供的银行还款明细予以确认，认定原告共收到被告各类款项共计209000元。 对于2014年1月16日王从庆借款20万元，并以两套购房合同作抵押的事实，原告诉称，被告在第一次借款时以王从庆两份购房合同作抵押，经查其中一套不在王从庆名下。经原告陈述，被告王从庆以商品房买卖合同及购房协议作抵押的时候没有到房产部门作抵押登记。被告李新建质证称，对于该借条当中王从庆提供购房合同作抵押的事实无异议，应优先用涉案两套住房清偿原告的借款、利息，其仅承担该笔借款的补充责任；房屋抵押权的设立需到房产部门办理抵押登记，因该房屋抵押未办理抵押登记，违反了物权变动的法律规定，原告不享有该两套房屋的抵押权。 一审法院认为，原告李月英与被告王从庆、李新建之间的民间借贷以及担保行为系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告李月英向被告王从庆交付借款，王从庆理应承担还款责任。结合本案中的借条、银行回单、王从庆的陈述、调解书、通话录音中王从庆的意思表示、以及7000元利息的计算方法（以35万元为本金，按照月利率2%计算），能够认定李月英已经实际交付借款35万元给被告，故被告王从庆应当偿还借款本金35万元。根据法律规定及原告陈述，债务人偿还的借款不足以清偿全部债务时，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序清偿，被告曾偿还的209000元不足以清偿自2014年至今的全部利息，故此款项应当认定为被告偿还原告35万元借款的利息。被告王从庆以房屋合同为20万元借款作抵押，但双方未办理抵押登记，原告对抵押房屋不享有抵押权。综上，被告王从庆应当偿还原告李月英借款本金共计35万元及利息（以20万元为本金，自2014年1月16日起至实际支付之日止，按月利率2%计算的利息以及以15万元为本金，自2014年1月22日起至实际支付之日止，按月利率2%计算的利息。以上利息在计算时应扣除已经偿还的209000元）。被告李新建就上述欠款承担连带清偿责任，承担责任后有权向被告王从庆追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告王从庆偿还原告李月英借款本金共计35万元及利息（以20万元为本金，自2014年1月16日起至实际支付之日止，按月利率2%计算的利息以及以15万元为本金，自2014年1月22日起至实际支付之日止，按月利率2%计算的利息。以上利息在计算时应扣除已经偿还的209000元）。于本判决生效之日起十日内付清；二、被告李新建对第一项判决内容承担连带清偿责任，承担责任后有权向被告王从庆追偿；三、驳回原告李月英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取计3275元，保全费3520元，共计6795元，由被告王从庆、李新建负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，关于涉案20万元、15万元借款是否交付问题，根据当事人的陈述、银行卡交易明细及被上诉人李月英与原审被告王从庆的通话录音，可以认定涉案借款已经实际交付。上诉人李新建虽对涉案借款的交付问题提出异议，但未提交相应的反驳证据，本院不予支持。 关于担保责任的承担问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十九条规定，抵押物必须特定，即：抵押的财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等必须明确具体，而本案2014年1月16日的借条中虽约定“以王从庆的购房合同作抵押（2套住房合同）”，但购房合同本身不具有财产性质，因而依法不能作为抵押合同的标的。一审法院判决上诉人李新建对涉案借款承担连带担保责任，符合法律规定，本院予以确认。上诉人李新建关于“在王从庆未偿还借款的情况下，应当先以担保物的价值偿还借款，不足部分，才有上诉人承担补偿责任”的主张不成立，本院不予支持。 上诉人李新建上诉称在上诉人毫不知情的情况下被上诉人与王从庆达成了延期还款的协议，未提交有效的证据加以证明，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人李新建的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人李新建负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年八月三十一日 书记员 牟姣姣