江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1261、1263号上诉人（原审原告、被告）：汪帅，男，1990年9月21日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：翟翼翔，江苏江豪海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶志宏，江苏江豪海信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：泰州市帝豪健身服务有限公司，统一社会信用代码91321202MA1P3XUN7N,住所地江苏省泰州市海陵区府前路****。法定代表人：张小东，该公司总经理。原审第三人：江苏皇仕堡健身管理有限公司，统一社会信用代码913212026907643739，住所，住所地江苏省泰州市海陵区海陵路、济川路交叉口东北角时代超级购物中心**div>法定代表人：张小东，该公司董事长。被上诉人与原审第三人共同委托诉讼代理人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。被上诉人与原审第三人共同委托诉讼代理人：张民，江苏钜源律师事务所律师。上诉人汪帅因与被上诉人泰州市帝豪健身服务有限公司（以下简称帝豪公司）、原审第三人江苏皇仕堡健身管理有限公司（以下简称皇仕堡公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初4538、4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪帅上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人拖欠加班工资127749.48元、违法解除劳动合同赔偿金156561.06元，未订立书面劳动合同的二倍工资143514.3元，为上诉人办理离职相关手续，或将案件发回重审。事实和理由：1、帝豪公司应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资。汪帅于2017年9月到帝豪公司工作，接受帝豪公司管理，工资、社会保险也是帝豪公司发放、缴纳。帝豪公司与皇仕堡公司是独立承担责任、独立用工的有限责任公司，不是同一个法律主体，为帮助帝豪公司推卸双倍工资责任，原审法院竟然在劳动关系中创设“关联企业”这个概念，没有任何法律依据，没有法律规定劳动者曾在公司股东的单位就职就不需要签订劳动合同。皇仕堡公司介绍汪帅到帝豪公司工作，不是派驻。2、原审判决对被上诉人违法解除劳动合同的事实认定不清，举证责任分配不当。汪帅于2019年3月29日由被上诉人的店长邵慧（该公司监事）口头辞退，当天上诉人即被辞退回家，即使之后存在向介绍人张小东告辞的行为，也属于在劳动合同解除后的行为。汪帅主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张劳动者自动离职，原审法院应当按照《关于审查劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条的规定，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。按此规定被上诉人可以不办理退职手续，并继续对其实行考勤，本案中被上诉人不仅没有提供离职期间考勤，恰恰相反，冒名主动办理离职手续。3、原审判决不支持加班工资是错误的。上诉人在被上诉人处工作，无论工资构成如何，是否投资少量股份，均不应当认定上诉人“不属于普通劳动者”，法律也没有“非普通劳动者”的概念，无论上诉人的工资如何计算，均受到相关劳动法关于工作时间的限制，超出法定工作时间，即应计算加班工资。同时，在劳动仲裁和一审的庭审过程中，被上诉人均未提出考勤管理的证据。本应由用人单位承担的不利后果，却转嫁给劳动者，属于认定事实不清。上诉人已经提供指纹记录作为证据，证明了加班的事实，被上诉人未能提供证据证明上诉人未加班，应认定上诉人的主张成立。4、原审判决程序违法，违反仲裁前置规定，上诉人与被上诉人劳动争议一案在仲裁阶段并无第三人参与，而原审法院即在庭审过程中直接加入第三人，引入未仲裁前置的主体，违背了仲裁前置的法律规定。且一审庭审中，被上诉人提供了一份上诉人与皇仕堡公司签订的劳动合同复印件，该合同中载明了合同期限，但是，上诉人立即提供了被上诉人在仲裁提交的另一份复印件，该份复印件中没有对劳动合同的期限进行约定。直到该案判决，被上诉人均没有提供原件予以核对，被上诉人的行为属于伪造证据。原审法院没有进行处理，并就此认定了上诉人与皇仕堡公司签订了书面劳动合同。被上诉人帝豪公司答辩称：1、上诉人与被上诉人的母公司即本案原审第三人皇仕堡公司签订了劳动合同，且一直有效。上诉人于2013年8月到皇仕堡公司工作，于2015年10月18日续签了劳动合同，并于2017年9月调入帝豪公司工作。上诉人没有证据证明与第三人皇仕堡公司解除劳动合同的事实。再次，上诉人与皇仕堡公司分别于2017年6月16日和2018年7月1日签订的《入股协议书》一份，均约定“乙方任职岗位不局限于上述会所”，证明上诉人工作安排受第三人调遣。最后，帝豪公司与皇仕堡公司提供了相关证据，充分证明上诉人向皇仕堡公司汇报工作，并接受管理，管理与被管理关系是劳动关系最本质的特征。2、从劳动关系的特征来看，帝豪公司与汪帅之间不存在劳动关系，签订备案合同是为了给上诉人缴纳社会保险费，被上诉人向上诉人支付部分工资是基于被上诉人成本核算的需要。上诉人是皇仕堡公司调至被上诉人处工作的，被上诉人是皇仕堡公司的子公司，不可能拒绝第三人皇仕堡公司调动要求，同时上诉人是第三人的员工，也没有拒绝第三人工作调动的权利，且被上诉人既没有向上诉人发出招聘邀请、上诉人也没有向被上诉人递交求职申请。上诉人与被上诉人之间没有隶属关系，上诉人不受被上诉人规章制度的约束。3、上诉人的合法权益并未因其与被上诉人之间未签订劳动合同而致使利益受损，且其一直与第三人皇仕堡公司之间存在劳动关系，故其要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资无法律依据。4、上诉人系主动自愿辞职，且在仲裁和一审中始终未提交被上诉人口头辞退的相关证据。故上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不能得到支持。5、仲裁委及一审判决书均已明确认定，无需向上诉人支付加班工资。6、一审法院始终是依据上诉人提供的没有劳动合同期限的劳动合同作为认定上诉人与第三人皇仕堡公司存在劳动关系的依据。一审判决是从保护劳动者权益考虑，这份合同可以认定为无固定期限劳动合同，没有填劳动合同期限，并不能否认这份劳动合同的效力，是上诉人与第三人自愿建立劳动关系的最真实的意思表示依据。上诉人在仲裁申请书及起诉状中均明确认定与第三人签订了劳动合同，虽然其竭力想否认这份合同，但是又不能提交与第三人解除劳动合同的相关证据。而事实上，上诉人始终与第三人存在劳动关系。故上诉人想以此否定上诉人与第三人之间存在劳动关系的主张没有法律依据。综上，上诉人与第三人之间存在劳动关系，与被上诉人之间并无劳动关系，被上诉人未侵害上诉人的合法权益，且上诉人系主动辞职，故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资等诉讼请求不应得到支持。原审第三人皇仕堡公司的陈述意见与被上诉人帝豪公司的答辩意见相同。汪帅向一审法院提出诉讼请求：1、判令帝豪公司支付拖欠加班工资127749.48元、违法解除劳动合同赔偿金156561.06元、未签劳动合同双倍工资143514.3元；2、帝豪公司为汪帅办理相关离职手续。事实和理由：汪帅于2013年8月到皇仕堡公司工作，后皇仕堡公司于2017年9月将汪帅调至帝豪公司工作。汪帅接受帝豪公司管理，从事的工作为帝豪公司的业务组成部分，双方之间存在劳动关系。但帝豪公司拖欠汪帅劳动报酬，违法解除劳动合同，未签订书面劳动合同，故汪帅提起诉讼。帝豪公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令帝豪公司依法不给付汪帅解除劳动合同赔偿金91292.32元、未签劳动合同的二倍工资差额143459.36元。事实和理由：汪帅于2013年8月至皇仕堡公司工作，系该公司员工。2015年10月18日，其与皇仕堡公司续签了劳动合同。2017年6月1日，皇仕堡公司与汪帅签订入股协议书共同投资设立了子公司，即帝豪公司。帝豪公司成立后，汪帅被皇仕堡公司调至帝豪公司处工作，担任店长级管理层干部，参与公司的管理。2019年3月29日，汪帅本人向皇仕堡公司的董事长张小东提出辞职，在帝豪公司办好交接后，皇仕堡公司同意其辞职。后汪帅因退股事宜未得到满足，遂以加班工资等为由申请劳动仲裁。但帝豪公司、汪帅之间签订的备案的劳动合同是基于劳动合同备案及缴纳社会保险的需要签订的，并不是建立劳动关系的真实意思表示，故帝豪公司不应该向汪帅支付未签劳动合同双倍工资。帝豪公司在汪帅提出辞职后，才向人社部门上报《解除（终止）劳动合同情况表》，故填写此表并不是帝豪公司辞退汪帅的真实意思表示，故帝豪公司不应该支付汪帅解除劳动合同赔偿金。原审第三人皇仕堡公司在一审中陈诉称，帝豪公司没有财务和人事权，汪帅在帝豪公司工作期间，只有保险是以帝豪公司的名义缴纳的，但汪帅的工资及保险费用全部由皇仕堡公司委托东林经营部支付。汪帅与帝豪公司不存在劳动关系，与皇仕堡公司存在劳动关系。一审法院认定事实：帝豪公司成立于2017年6月1日，公司股东为张小东、皇仕堡公司，张小东是帝豪公司及皇仕堡公司的法定代表人，是两个公司的执行董事兼总经理。2013年8月，汪帅到皇仕堡公司工作。2015年10月18日，汪帅与皇仕堡公司签订了劳动合同,合同中对合同期限、工资标准未作约定。2017年9月，汪帅被调入帝豪公司工作。2017年10月27日，帝豪公司在人社部办理《泰州市录用（合同）备案表》为双方新签订的劳动合同进行备案，庭审中帝豪公司认可其备案的劳动合同书不是汪帅本人所签，系公司财务人员代签，汪帅对此称不知情，未委托代签。2018年7月，汪帅与皇仕堡公司签订《入股合作协议书》，约定汪帅与皇仕堡公司共同投资开办帝豪公司，汪帅投入资金5万元，参与每年两次股权分红，投资前提需汪帅被聘用为皇仕堡公司或旗下任一会所的店长级和管理层干部，并注明原协议作废，签订时间为2017年6月16日。根据帝豪提供的工资明细显示，2017年10月至2018年8月汪帅的实发工资分别为：2017年10月18072.8元、11月12524.7元、12月9930.6元，2018年1月17072.9元、2月2059.2元、3月26220.3元、4月21603元、5月13645.5元、6月24782.4元、7月20458.01元、8月10406.22元。庭审中，帝豪公司提供汪帅与张小东、王伟（皇仕堡公司泰州区域总监）的微信聊天，汪帅确认该聊天记录头像系其本人。根据聊天记录显示，汪帅作为教练部经理，制定了私教薪资方案、教练部奖罚方案等向王伟申报请示。2019年3月29日下午，汪帅与张小东微信聊天称由于其与“邵总”性格不合，不适合共事，向张小东提出请辞。当日晚7时许，张小东让其不要辞职，可以考虑调其到其他新店工作，汪帅答应考虑，称决定了再告诉张小东。4月10日上午8时许，汪帅明确回复张小东，称还是决定出去闯闯，并申请退帝豪店股份。4月14日上午11时许，汪帅因退股事宜微信联系张小东，称其已将所有事情与“邵总”对接，其工作是“邵总”喊停的，要求张小东批准其退股。4月17日，帝豪公司向人社部门办理了《解除（终止）劳动合同情况表》，该表中解除原因填写为“个人原因辞职”，帝豪公司确认乙方意见签名“汪帅”非汪帅本人所签。5月10日，汪帅申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于7月26日作出泰海劳人仲案字〔2019〕第367号仲裁裁决书，裁决帝豪公司支付汪帅解除劳动合同赔偿金91292.32元、未签劳动合同双倍工资差额143459.36元，并为汪帅出具解除劳动合同的证明、办理档案和社会保险转移手续，对汪帅主张的加班工资不予支持。后汪帅、帝豪公司对仲裁裁决不服，分别诉讼来院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、帝豪公司是否应当给付未签劳动合同双倍工资差额？2、汪帅离职系其本人辞职，还是被帝豪公司辞退，帝豪公司是否应给付违法解除劳动合同赔偿金？3、汪帅主张加班工资有无法律依据，是否支持？关于争议焦点1，帝豪公司与皇仕堡公司虽是法律上的不同主体，但基于帝豪公司系由皇仕堡公司投资设立，帝豪公司管理人员的任免是由皇仕堡公司决定，帝豪公司的经营管理方案、财务支出需经过皇仕堡公司派驻泰州地区负责人的批准，帝豪公司人员工资亦是由皇仕堡公司委托其他单位发放的相关事实，因帝豪公司与皇仕堡公司在公司管理、人员使用、财务收支上存在一定的混同，可以认定两公司属于关联企业。我国现有法律对关联企业间混合用工行为并未强制禁止，在这种非单一用工关系下的劳动者权益保护仍应从劳动者所享有的基本劳动权利来衡量。首先，从劳动合同签订过程看，汪帅与皇仕堡公司签订了劳动合同，该劳动合同虽未约定劳动合同期限，但若汪帅与皇仕堡公司之间发生争议，从保护劳动者权益的角度考虑界定该劳动合同的性质，可以认定双方签订的是无固定期限劳动合同，汪帅的权利可得到相应的保护。对于汪帅到帝豪公司工作的事实，各方均确认系因皇仕堡公司的派驻，皇仕堡公司在将汪帅派到帝豪公司后，帝豪公司并未通过签订新劳动合同消灭原劳动合同，皇仕堡公司亦未采取任何的法律措施解除或终止与汪帅的劳动关系。其次，法律规定未签劳动合同双倍工资的目的是为了更多的保护劳动者的权益，对用人单位作出的惩罚性措施，但从汪帅的劳动权益保护上看，汪帅在被派至帝豪公司工作后，其享受的劳动条件、工资待遇、社会保险缴纳等关系汪帅切身利益的权利并未受到实质性的损害。因此，在汪帅与皇仕堡公司的劳动关系尚未解除或终止，其权利可以得到救济的情形下，再对帝豪公司处以双倍工资的经济处罚显然过分严苛且有失公允，故对汪帅主张帝豪公司支付双倍工资差额之诉求，不予支持。关于争议焦点2，从帝豪公司提交的汪帅与张小东的微信聊天内容可以认定汪帅离职系自动辞职而非被辞退。理由为：1、汪帅主张系被店长邵慧辞退，对此只有其单方陈述，并无证据证实；2、邵慧只是帝豪公司的店长，而张小东是帝豪公司及皇仕堡公司董事长，从汪帅向张小东请辞并要求退还股份可以看出其对张小东的身份有充分的认知，其在明知张小东是公司的最高管理者的情况下，却将邵慧口头辞退认定为帝豪公司辞退的事实不能成立；3、从汪帅与张小东的谈话内容看，汪帅向张小东提出辞职时，并未提到邵慧对其停职相关事宜，张小东对其进行挽留时亦无任何辞退汪帅的意思表示，而汪帅在答应张小东考虑后却仍坚持辞职，足以认定汪帅离职是其自己辞职，而非帝豪公司单方辞退。故汪帅主张帝豪公司违法解除劳动合同并无事实依据，对其主张的赔偿金之诉请，不予支持。关于争议焦点3，从汪帅持有帝豪公司股份、制订教练部管理方案、工资构成来看，汪帅并不属于普通劳动者，属于公司管理人员，其工作具有灵活性。汪帅本人亦已确认其个人业绩、团队业绩直接挂钩，可见对其工资的核算，并不是以其工作时长予以确定。基于帝豪公司的行业特征和汪帅工资的构成，汪帅依据考勤计算加班费不具有科学性和合理性，对汪帅主张加班费的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回汪帅的诉讼请求。二、泰州市帝豪健身服务有限公司无需给付汪帅解除劳动合同赔偿金91292.32元、未签劳动合同的二倍工资差额143459.36元。两案受理费各10元，由汪帅负担（汪帅、泰州市帝豪健身服务有限公司各预交10元，汪帅于本判决生效之日起十日内给付泰州市帝豪健身服务有限公司10元）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。本院认为：2015年10月18日汪帅与皇仕堡公司第二次签订劳动合同，汪帅提供的劳动合同未约定劳动合同期限，帝豪公司提供的劳动合同是约定固定期限的劳动合同，从保护劳动者权利角度考虑，应认定双方签订的是无固定期限的劳动合同。2017年9月汪帅被皇仕堡公司派驻帝豪公司工作从事管理工作，但汪帅享受的劳动条件、工资待遇、社会保险缴纳等均未受到实质性的损害，汪帅也没有证据证明已经与皇仕堡公司终止劳动关系，从皇仕堡公司派驻汪帅到帝豪公司工作可以看出汪帅并没有脱离皇仕堡公司的管理。且帝豪公司由皇仕堡公司投资设立，皇仕堡公司对帝豪公司在公司管理、人员使用、财务收支上存在一定的控制性。汪帅与皇仕堡公司的劳动关系尚未解除或终止，其权利可以得到救济的情形下，汪帅要求对帝豪公司处以双倍工资的经济处罚有失公允，故对汪帅主张帝豪公司支付二倍工资差额，本院不予支持。从帝豪公司提交的汪帅与张小东的微信聊天内容可以看出汪帅向公司最高领导张小东请辞并要求退还股份，张小东对其挽留，并无任何辞退汪帅的意思表示。而汪帅答应张小东考虑后却仍坚持辞职，足以认定系汪帅主动辞职。虽然汪帅主张被帝豪公司店长邵慧辞退，但未提供证据证明。故汪帅主张帝豪公司违法解除劳动合同无事实依据，对汪帅主张的违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。至于加班工资的问题，本院认为，汪帅作为帝豪公司高层管理人员，持有公司股份，定制教练部管理方案，汪帅工作具有灵活性。从工资构成看，个人业绩与团队业绩直接挂钩，并不是以其工作时长予以确定。且汪帅未提交加班的有效证据和要求加班工资的依据。故对汪帅主张加班工资的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，汪帅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两个案件受理费各10元，由上诉人汪帅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年八月十四日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕