长春市二道区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0105民初574号 原告：邱长印，住长春市汽开区。 委托诉讼代理人：刘希梅（系邱长印之妻），住长春市汽开区。 委托诉讼代理人：汪晗，吉林铭英律师事务所执业律师。 被告：吉林亚泰国际旅行社有限公司，住所地长春市二道区吉林大路1801号亚泰大厦一楼西侧。 法定代表人：迟宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王薇，该公司职员。 被告：长春康辉旅行社有限责任公司，住所地长春市朝阳区西安大路8号新世纪鸿源广场1448号房。 法定代表人：孙仁才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：惠鸣，该公司职员。 第三人：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。 负责人：杨万武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于鹏，该公司职员。 原告邱长印与被告吉林亚泰国际旅行社有限公司（以下简称亚泰旅行社）、长春康辉旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）、第三人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险吉林分公司）旅游合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱长印的委托诉讼代理人刘希梅、汪晗、被告亚泰旅行社的法定代表人迟宇及其委托诉讼代理人王薇、被告康辉旅行社的委托诉讼代理人惠鸣、第三人平安保险吉林分公司的委托诉讼代理人于鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱长印向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费37,333.22元、护理费29,147.4元、住院伙食补助费1,600元、营养费9,000元、后续治疗费15,000元、交通费4,122.6元、住宿费1,674元、残疾赔偿金60,344元、鉴定费3,300元、律师代理费10,000元，以上合计171,521.22元；2.依法判令平安保险吉林分公司对亚泰旅行社的违约责任承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更交通费的诉讼请求为4,082.6元。事实和理由：2018年7月27日，原告与亚泰旅行社签订新疆16日游的团队境内旅游合同，并交纳了团费，团期为2018年9月8日至2018年9月23日。2018年9月9日晚上8点多，在长春至新疆的旅游专列上，原告在去洗手间的时候，在车厢连接处因火车晃动摔伤。原告伤后在石家庄下车进入河北省医科大学第三医院就诊，诊断为胸11椎骨折，经手术住院16天，共花费医疗费112,503.6元。出院后，原告回到长春在医保报销82,774.35元。经查，亚泰旅行社在原告不知情的情况下将原告等人转给康辉旅行社组成的旅行团，亚泰旅行社在平安保险吉林分公司投保了旅行社责任险。事后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，故提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。 亚泰旅行社辩称，首先，原告人身损害系自身过失所致，其请求该旅行社承担赔偿责任不应予以支持。原告未按该社要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，作为完全民事行为能力人，原告应具备丰富的生活经验，其明知其患有强直性脊柱炎及骨质疏松症，应当预见其比普通人更易骨折，其本人更应尽审慎注意义务，其随行亲属应对其妥善看护、照顾，但其本人既未如实告知健康状况，也未尽审慎注意义务，其随行家属也未尽到看护义务，其遭受的人身损害属其自身未尽到安全注意义务而发生的意外事故；其次，该社不存在过错，不应承担任何责任。火车晃动属正常现象，并非不可预见的风险，无需旅游经营者进行特别安全提示。该社已针对此次旅游行程为原告投保了人身意外险，并且针对老年人这类特殊群体采取了高于普通人的特殊标准，为该团配备了随行队医。原告在发生意外时，队医第一时间为其做了检查，并立即联系120急救车，在最近的车站下车，及时转送入河北省第三医院就医。在原告出院后，其报销医疗保险的全过程都由该社协助办理，该社已在合理限度内积极充分地履行了安全保障义务。最后，原告人身损害系乘坐公共交通工具造成，原告可向公共交通经营者索赔，而不应向该社索赔。原告的人身损害为乘坐火车时发生意外造成，属于乘车人与火车承运人之间的旅客运输合同关系。依照《中华人民共和国旅游法》第71条第2款规定：“……由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”因此，原告可向公共交通经营者索赔。 康辉旅行社辩称，该公司所有旅游项目产品全是正常正规的，该公司已为原告投保人身意外险，应由保险赔偿。 平安保险吉林分公司述称，根据侵权责任法第三章第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任，本案原告系自行在火车上摔伤，属于个人也有相应过错，应当减轻各被告责任，根据旅游法第七十一条，其认为原告应该向公共交通经营者进行索赔。 本院经审理认定事实如下： 亚泰旅行社与包括原告在内的30名旅游者签订《团队境内旅游合同》一份（旅游者签约代表孙雷），约定旅游线路及途经地为新疆、敦煌、宁夏空调专列16日，出发时间2018年9月8日，结束时间2018年9月23日，共16天，饭店住宿7夜。根据年龄和铺位价格详见行程列表，旅游费用合计138,000元。并约定，如不能成团，旅游者同意旅行社委托哈尔滨铁道国际旅行社履行合同。未尽事宜，经旅游者和旅行社双方协商一致，可以列入补充条款。详见风险告知单，团队票不退不换不改签，如遇不可抗力因素产生费用自理，如有投诉以当地意见单为准。 亚泰旅行社开具《吉林亚泰国际旅行社有限公司专用收据》，人数为4人，2男2女，分别为邱长印、邱长印之妻刘希梅、邱长印之子邱敬泽及邱长印的同学姜桂英，金额合计18,520元。 亚泰旅行社在平安保险吉林分公司投保了旅行社责任保险，保险期间2018年3月24日至2018年12月31日，每次事故每人责任限额为每人人身伤亡责任限额80万元。双方约定，在该保险期限内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害承担的赔偿责任，并在该保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照该保险合同的约定负责赔偿。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。 康辉旅行社庭审中自认，其与哈尔滨铁道国际旅行社有限责任公司有合同，承包费为一个铺位2,000元，其公司负责“长春这段的上下车，长春地区凡参加包车节服务由我司负责，吃、住、行由我公司安排，我们负责吉林省区域内出发的游客。” 康辉旅行社出具证明一份，载明：“邱长印参加2018年9月7日长春—新疆专列旅游团，9月9日大约在晚上8点到9点的时间，前往洗手间，走至车厢连接处时，因火车晃动导致失去重心摔倒，经队医诊断疑似骨折，之后商定在下一站石家庄下车。叫来救护车送入河北省医科大学第三医院，经医生诊断胸11椎骨折，在第三医院进行手术并住院16天，于9月27日返回长春家中休养。” 庭审中，原告同学韩乃君出庭作证，证实其所见的原告因火车剧烈晃动摔倒的过程。其陈述：“在车上我去泡面，一手一个方便面盒，走到车厢连接处看到原告在车厢连接处一刹车就摔倒了，往后就倒下了，他没扶住……我一个趔趄我站住了没有摔倒，原告没有站住……因为是老式列车本身就那样，减速刹车都是咣当，以前也坐过这种车，但没有这个咣当的严重”。全面、客观地审核本案证据，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，本院对上述证言予以采信。 2018年9月9日，原告被送至河北医科大学第三医院治疗。门诊诊断：胸11椎体骨折；强直性脊柱炎。花费门诊检查费、药费等803.97元。原告于2018年9月10日入该院创伤性急救老年骨科住院治疗，2018年9月26日出院，实际住院16天。入院诊断：1.胸11椎体骨折；2.强直性脊柱炎；3.高血压；4.冠心病；5.骨质疏松症。出院诊断：1.胸11椎体骨折；2.强直性脊柱炎；3.高血压；4.冠心病；5.骨折疏松症。出院医嘱：1.定期换药，术后第12-14天视伤口情况拆除手术缝线；2.加强营养，适当功能锻炼；3.定期门诊复查，视复查情况行功能锻炼。原告共花费住院费112,503.6元，其中，医保报销82,774.35元，自费29,729.25元。 亚泰旅行社、平安保险吉林分公司虽对原告治疗的合理性提出异议，但明确表示不申请鉴定，对原告治疗的合理性本院予以认可。 2018年9月10日，原告的亲属邱凤杰自长春乘火车至龙嘉机场花费8.5元，原告的亲属邱凤杰、邱凤艳自长春乘飞机至石家庄，机票花费1,328元。邱凤杰、邱凤艳自石家庄机场到金圆大厦，花费40元。 2018年9月10日至9月26日，邱敬泽、刘希梅等在石家庄住宿共花费1,674元，在石家庄打车花费66.1元。 2018年9月19日至9月22日，原告先后四次在河北神威圣诺大药房连锁有限公司购买人血白蛋白共计花费1,800元。 2018年9月26日，邱长印花费抬护转送费150元，邱长印、刘希梅、邱敬泽、邱凤杰自石家庄回长春，乘火车花费共计1,351.5元。在石家庄手术后返回长春用车、三个月后在一汽总医院复查用车花费共计700元。 2019年5月10日，南关区加强按摩院出具收据，载明邱长印出院后康复治疗，计50天每天一小时，每小时100元，合计5,000元。 2019年12月5日，经原告自行委托，吉林津科司法鉴定中心出具吉津科司鉴中心[2019]临鉴字第393号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.邱长印胸11椎体及附件骨折术后评定为九级伤残；2.邱长印此次损伤的后续治疗费约需人民币1.5万元；3.邱长印此次损伤的护理期评定为90日；4.邱长印此次损伤的营养期评定为90日。原告花费鉴定费3,300元。 亚泰旅行社、平安保险吉林分公司虽对原告出具的鉴定意见提出异议，但未于合理期限内向本院提交重新鉴定申请，其亦无充分证据证明原告自行委托的鉴定存在应当准许重新鉴定的情形，且邱长印体质因素并非邱长印的过错，不能作为减轻亚泰旅行社及平安保险吉林分公司违约责任的依据。故对原告举证的鉴定意见，本院予以采信。 本院认为，以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。孙雷代表邱长印等与亚泰旅行社签订的《团队境内旅游合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，在履行过程中发生纠纷，邱长印有权提起诉讼。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，原告明确其要求被告承担违约责任，本院不持异议。 （一）责任主体及责任比例 亚泰旅行社将其所负有的合同义务转移给哈尔滨铁道国际旅行社有限责任公司，哈尔滨铁道国际旅行社有限责任公司在邱长印不知情的情况下又转移给康辉旅行社，邱长印乘坐的火车专列系旅游辅助服务者。 关于原告要求亚泰旅行社承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，因火车晃动导致原告摔倒受伤，系旅游辅助服务者原因造成旅游经营者违约，因此，原告要求亚泰旅行社承担责任，本院予以支持。 关于原告要求平安保险吉林分公司承担责任。亚泰旅行社已投保旅行社责任险。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”本院应当事人请求追加平安保险吉林分公司为第三人后，原告要求该公司承担责任。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十四条规定：“具有下列情形之一的，被保险人可以依照保险法第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金：（一）被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认；（二）被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；（三）被保险人对第三者应负的赔偿责任能够确定的其他情形。前款规定的情形下，保险人主张按照保险合同确定保险赔偿责任的，人民法院应予支持。”在本案中，被保险人对第三者应负赔偿责任能够确定，故原告要求平安保险吉林分公司承担赔偿责任，本院不持异议。 关于原告要求康辉旅行社承担责任。原告称其法律依据为《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定：“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”但值得注意的是，本条规定只适用于旅游者以其合法权益受损为由提起的侵权之诉。如果旅游者以旅游经营者未经其同意将旅游业务转让给其他旅游经营者构成违约为由，将旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者列为共同被告或在起诉旅游经营者后，又追加实际提供旅游服务的旅游经营者为共同被告，追究其连带责任时，人民法院不得直接适用本条支持旅游者有关旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的请求。本案系旅游合同纠纷，合同具有相对性，原告要求康辉旅行社承担责任无法律依据。 关于亚泰旅行社及平安保险吉林分公司辩称原告应向公共交通经营者进行索赔。本院认为，固定班次的公共交通工具不同于旅游经营者在公共交通工具经营者处通过独立的合同关系确定的只为旅游者提供服务的交通工具。如旅游经营者在公交公司租赁公共汽车专门为旅游者提供特定的交通运输服务，在航空公司通过包机合同为旅游者提供的包机服务等等。后一种情况的交通工具显然只服务于旅游者这一特定群体，且根据旅游经营者的提示和租赁合同运行，实质上交通工具的经营者是作为旅游经营者的履行辅助人参与旅游合同的履行，与固定班次的公共交通工具存在明显不同。故对该辩称，本院不予支持。 关于责任比例。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”以及《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的规定。”旅游合同系有偿合同，可参照买卖合同的规定。邱长印对自身安全未尽合理注意义务，对损失发生存在一定过错，因此，应自行承担相应责任，本院酌定其自行承担20%的责任，亚泰旅行社承担80%的责任。 （二）赔偿项目及数额 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本院对因原告没有采取适当措施而致损失扩大的，扩大的损失不予支持。 关于住院伙食补助费1,600元、后续治疗费15,000元，不违反法律规定，本院予以支持。 关于护理费29,147.4元，原告护理期限90天，足月的应按月计算，且护理人数原则上应为1人，因此，护理费=3个月×3,552.08元/月=10,656.24元，对超出的部分本院不予支持。 关于营养费9,000元，根据原告的伤情及本地区的经济发展水平，本院酌情支持4,500元。 关于残疾赔偿金60,344元，原告定残时70周岁，构成九级伤残，则伤残赔偿金=30,172元/年×20%×[20-(70-60)]年=60,344元，故本院予以支持。 关于医疗费37,333.22元，其中，康复治疗花费的5,000元，无正规票据，无医嘱，无法确定其实际发生及必要性，本院不予支持。故对医疗费，本院支持32,333.22元。 关于交通费4,082.6元，对邱凤杰、邱凤艳花费的交通费共计1,815元，本院不予支持，对原告及其必要的陪护人员花费的交通费2,267.6元，本院予以保护。 关于住宿费1,674元，本院予以支持。 关于鉴定费3,300元，是原告确定损失必然发生的费用，本院予以支持。 关于律师代理费10,000元，合同没有约定，也并非必然发生的费用，无事实及法律依据，本院不予支持。 上述各项损失合计131,675.06元，由平安保险吉林分公司承担80%的赔偿责任，由邱长印自行承担20%的责任。 综上所述，原告的部分诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百七十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起七日内支付邱长印住院伙食补助费1,600元、后续治疗费15,000元、护理费10,656.24元、营养费4,500元、残疾赔偿金60,344元、医疗费32,333.22元、交通费2,267.6元、住宿费1,674元、鉴定费3,300元，以上合计131,675.06元的80%，即105,340.05元； 二、驳回邱长印的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,730元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担2,407元，由邱长印负担1,323元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  胡雪莹 人民陪审员  白 勇 人民陪审员  赵艳枫 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  李方旭