陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书                  （2020）陕01民终3769号上诉人（原审原告）：张宏伟，男，汉族，1981年5月7日出生，现住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：雷顺勇，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，陕西金控律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队，住所地：西安市鄠邑区。负责人：张鹤，该长。委托诉讼代理人：刘万辉，男，该XX大队工作人员。原审第三人：西安市公安局鄠邑分局，住所地：西安市鄠邑区。法定代表人：王庭渊，该局局长。委托诉讼代理人：雒佺柱，该分局公职律师。委托诉讼代理人：岳波，男，该分局工作人员。上诉人张宏伟因与被上诉人西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队（以下简称鄠邑分局交警XX大队）、原审第三人西安市公安局鄠邑分局（以下简称鄠邑分局）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。张宏伟上诉请求：1.变更一审判决第一项经济补偿金的数额为39637.5元；2.撤销一审判决第二项，改判鄠邑分局交警XX大队支付其2005年2月至2019年3月期间的带薪年休假工资21881.7元及赔偿金21881.7元；3.撤销一审判决第三项，改判鄠邑分局交警XX大队支付其2004年2月至2019年3月期间降温费18900元、2004年2月至2019年3月期间取暖费7200元、2004年2月至2019年3月期间高温补贴11250元、2004年2月至2019年3月期间加班费505612.8元、失业保险金损失30600元；4.一、二审诉讼费由鄠邑分局交警XX大队承担。事实和理由：一、其于2004年入职鄠邑分局交警XX大队，一直工作至离职，2013年10月没有离开过，一审仅以其与鄠邑分局交警XX大队签订的劳动合同载明的期限认定其的入职时间有误。二、其提供的值班表、武装设卡安排表等证据客观真实，足以证明其在职期间存在加班事实，而鄠邑分局交警XX大队没有任何反驳证据。一审仅以上述证据没有相关人员签字、证明效力低而不予认定错误。三、带薪年休假工资属于工资的一部分，应适用特殊时效，一审适用普通时效错误。四、对于其是否符合降温费、取暖费发放条件的问题，应由鄠邑分局交警XX大队举证，一审将举证责任分配给其错误。五、鄠邑分局交警XX大队未依法为其缴纳社会保险，未按时发放工资，违法在先，其因此提出解除劳动合同，属于非本人意愿导致的失业。一审将解除劳动合同的责任归结于其，有违公平，不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。鄠邑分局交警XX大队辩称，根据陕西省公益性岗位的规定，张宏伟的岗位属于公益性岗位，不适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，其不应支付张宏伟带薪年休假工资及经济补偿金。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。鄠邑分局述称，张宏伟离职前的职位系公益性岗位，其不应支付经济补偿金及带薪年休假工资，且一审判决计算的数额错误。一审判决支付的经济补偿金含2008年1月1日之前的部分，是错误的。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。张宏伟向一审法院起诉请求：依法判令鄠邑分局交警XX大队向其支付：1. 2004.2-2019.3解除劳动合同的经济补偿39637.5元；2.带薪年休假工资及赔偿金43736.4元；3.降温费、取暖费、高温津贴37350元；4.加班费505612.8元；5.失业保险金损失30600元。 一审法院认定事实：2006年5月张宏伟到鄠邑分局交警XX大队工作。2009年7月15日张宏伟被确定为公益性岗位从业人员，岗位为交通协警。2013年10月份张宏伟离开鄠邑分局交警XX大队。2016年11月张宏伟在鄠邑分局交警XX大队工作，部门在城区中队。鄠邑分局交警XX大队为张宏伟缴纳养老保险，鄠邑分局为张宏伟缴纳工伤保险费。张宏伟工作期间未休过年休假。2019年3月22日张宏伟通过邮寄方式向鄠邑分局交警XX大队及鄠邑分局送达解除劳动合同告知书。张宏伟于2019年3月22日离开。张宏伟提交的证据不能证明其存在加班的案件事实，鄠邑分局交警XX大队提供的证据不能证明张宏伟存在年休假进行了补休、换休的案件事实。张宏伟与鄠邑分局之间不存在用工的事实，双方不具有权利与义务关系。张宏伟解除劳动关系前12个月的平均工资为2637.5元。2019年5月1日起，西安市鄠邑区全日制最低工资标准为1700元/月。张宏伟与鄠邑分局交警XX大队发生劳动争议，张宏伟向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鄠邑分局交警XX大队给其缴纳2004.2-2012.12的养老、医疗、失业、生育、工伤保险及2013.1-2019.3的医疗、失业、生育、工伤保险，并支付如下费用：1.2004.2-2019.3解除劳动合同的经济补偿金27780元；2.带薪年休假工资及赔偿金27248元；3.降温费、取暖费、高温津贴37050元；4.加班费505612.8元；5.失业保险金30600元。该仲裁委于2019年6月28日作出（2019）鄠劳人仲案字61号裁决书，裁决如下：一、鄠邑分局交警XX大队向张宏伟支付经济补偿金5285元，须于裁决生效后5日内付清；二、驳回张宏伟的其他仲裁请求。张宏伟不服而起诉至一审法院。 一审法院认为，张宏伟自2006年5月起在鄠邑分局交警XX大队工作，2009年7月15日张宏伟经审核被确定为公益性岗位就业人员的事实清楚。2013年10月张宏伟离开，双方之间的劳动关系终止。2016年11月张宏伟在鄠邑分局交警XX大队工作至2019年3月22日离职的事实清楚。因张宏伟、鄠邑分局交警XX大队符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的主体资格，且张宏伟从事的工作是鄠邑分局交警XX大队的业务组成部分，张宏伟受鄠邑分局交警XX大队的管理并获得劳动报酬，故确认张宏伟与鄠邑分局交警XX大队自2016年11月至2019年3月22日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警XX大队为张宏伟办理了养老保险，鄠邑分局为张宏伟办理工伤保险，鄠邑分局交警XX大队未为张宏伟办理医疗、失业、生育等社会保险，因此，张宏伟解除劳动合同的行为符合法律规定，故对张宏伟主张的经济补偿金予以支持。2013年10月张宏伟与鄠邑分局交警XX大队之间的劳动关系终止，张宏伟主张之前的经济补偿金已超过诉讼时效，不予支持。自2016年11月至2019年3月25日，张宏伟工作时间为2年4个月，经济补偿金的计算年限为2年4个月，不满六个月按半个月工资计算，故应按2个月工资加上半个月的工资计算经济补偿金，数额为6593.75元（2637.5×2+2637.5÷2）。自2016年11月至2019年3月22日张宏伟在鄠邑分局交警XX大队工作满1年，应休年休假为5天。2018年度张宏伟未休年休假的事实清楚，2018年度张宏伟未休年休假的工资为1212.64元（2637.5÷21.75×5×200%）。张宏伟主张2017年及之前的未休年休假工资，已经超诉讼时效，不予支持。张宏伟主张赔偿金，没有法律依据，不予支持。《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》(省财办综[2011]117号)规定的冬季取暖费发放范围为：机关、事业单位的在职人员和离退休人员，城市低保户、农村低保户和农村五保户；《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》(卫监督发[2007]186号)规定的高温津贴的发放条件为：用人单位安排劳动者高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的（不含33℃）。张宏伟不在冬季取暖费的发放范围之内，故其主张取暖费，不符合规定；张宏伟要求支付高温津贴，但其提交的证据不能证明其符合高温津贴发放条件，故张宏伟主张取暖费、降温费及高温津贴，没有事实依据及法律法规依据，不予支持。 按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，张宏伟要求支付劳动关系存续期间的加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张宏伟提交的证据不能证明存在加班的事实，故对其主张加班费的请求不予支持。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警XX大队未为张宏伟办理失业保险的事实清楚。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，张宏伟于2019年3月22日向鄠邑分局交警XX大队邮寄送达解除劳动合同告知书，张宏伟该行为属于自愿中断就业行为，其不符合领取失业保险金的条件，故其主张失业金损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，劳动者的合法权益应受保护，现依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队于本判决生效后十日内给付原告张宏伟经济补偿金6593.75元；二、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队于本判决生效后十日内给付原告张宏伟2018年度未休年休假工资1212.64元；三、驳回原告张宏伟其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告鄠邑分局交警XX大队负担。二审经审理查明，张宏伟称其是2004年2月入职，岗位是协警；2009年7月15日鄠邑分局交警XX大队为减轻用工成本，套取了公益性岗位津贴；其证据可以证明其存在加班的情况。张宏伟对一审判决查明的其余事实无异议。鄠邑分局交警XX大队及鄠邑分局对一审判决查明的事实均无异议。对三方当事人均无异议的部分，本院予以确认。又查明，一审中，为证明其2004年入职，张宏伟提交了户县中医医院体格检查表、检验报告单、检查单等，户县中医医院体格检查表上加盖有户县公安局交通警察XX大队的印章，检验单、报告单上医师签注日期为2005年3月30日。二审中，鄠邑分局交警XX大队对上述证据的真实性认可，称上述证据只能说明张宏伟2005年3月在职。张宏伟称其2013年11月至2016年10月期间因母亲生病而请假，并非辞职，鄠邑分局交警XX大队未提出解除劳动合同，也未发放工资。2019年3月22日，张宏伟以鄠邑分局交警XX大队没有足额支付工资，没有缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。后张宏伟提起仲裁，仲裁期间，鄠邑分局交警XX大队对于张宏伟的申请请求均提出时效抗辩。鄠邑分局交警XX大队未给张宏伟发放过降温费、取暖费、高温津贴，也未缴纳失业保险。2018年西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元。张宏伟称其入职后在城区XX大队十字执勤，四天休息一天或者两天休息一天不等。鄠邑分局交警XX大队称若张宏伟存在加班，其会根据实际情况进行工作安排，给予张宏伟调休；张宏伟每个月都会有事假病假，但其均未扣发工资。三方均认可张宏伟离职后于2020年4月开始在一家公司上班，之前处于待业状态。 上述事实有户县中医医院体格检查表、检验报告单、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，鄠邑分局交警XX大队及鄠邑分局虽对一审判决提出异议，但均未提起上诉，故本院仅对张宏伟上诉的事实和理由进行审理。本案争议的焦点问题为：一、关于张宏伟的入职时间及在职期间。张宏伟称其2004年2月入职鄠邑分局交警XX大队，但无证据证明，依法不予采信。2013年11月至2016年10月期间，张宏伟未为鄠邑分局交警XX大队提供劳动，鄠邑分局交警XX大队也未给张宏伟发放工资，故此期间张宏伟与鄠邑分局交警XX大队之间不具有劳动关系。根据现有证据及当事人的陈述，本院认定张宏伟在2005年3月30日至2013年10月、2016年11月至2019年3月22日与鄠邑分局交警XX大队存在劳动关系。二、关于经济补偿金的数额？张宏伟主张的2013年10月之前的经济补偿金已超过仲裁时效，依法不予支持。鄠邑分局交警XX大队应依法支付张宏伟2016年11月至2019年3月22日期间的解除关系经济补偿金6593.75元。一审对此判处正确，依法应予维持。 三、关于带薪年休假工资的问题。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张宏伟主张的未休年休假工资，鄠邑分局交警XX大队以仲裁时效抗辩，张宏伟应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，故张宏伟请求的2018年度之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，请求的2018年度及其后2019年1月至2019年3月22日的未休年休假工资未超过仲裁时效。根据张宏伟的工作年限，张宏伟2018年度应享受10天的带薪年休假，故鄠邑分局交警XX大队应支付张宏伟2018年度未休年休假工资2425.29元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，2019年1月至3月22日张宏伟应享受2天带薪年休假，故鄠邑分局交警XX大队还应支付张宏伟2019年1月至3月22日的未休年休假工资485.06元，以上两项合计2910.35元。至于赔偿金的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。四、关于降温费、取暖费及高温补贴的问题。取暖费系用人单位自主决定发放费用的范畴，鄠邑分局交警XX大队未曾给协警发放过，故对张宏伟该项请求不予支持。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条第四项规定：工资总额由下列六个部分组成：（四）津贴和补贴。《国家统计局若干具体范围的解释 》第三条中规定，津贴包括高温作业临时补贴。《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条中规定：企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利，其中包括防暑降温费。根据以上规定可以看出，高温津贴属于工资总额的组成部分，而防暑降温费属于企业职工福利费的范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，劳动者主张劳动关系存续期间的高温津贴，应在与用人单位劳动关系终止之日起一年内提出，防暑降温费应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，故张宏伟所主张的2018年的防暑降温费未超过仲裁时效，之前的防暑降温费已经超过仲裁时效。根据张宏伟一审提交的诉讼请求计算清单，其主张的高温津贴为2015年7月1日之后的，未超过仲裁时效，但张宏伟与鄠邑分局交警XX大队之间在2013年11月至2016年10月期间不存在劳动关系，故其主张2013年11月至2016年10月期间的高温津贴无事实和法律依据。根据陕人社发[2015]55号《陕西省人社厅 陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，降温费的发放标准为从事室外作业人员每人每天15元，发放时间是每年6月15日至9月15日；高温津贴的发放条件是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，发放时间为每年6月1日至9月30日，发放标准为每人每天25元。2017年6月1日至2018年9月30日期间西安市35度以上高温天气共计91天。本案中，张宏伟作为交通协警，从事交通管理工作，应视为室外作业人员，符合防暑降温费及高温津贴的发放条件。鄠邑分局交警XX大队应支付张宏伟防暑降温费1395元、高温津贴2275元。五、关于加班费的问题。轮值制是应交警工作的职责和性质而设计的，符合交警工作的特点。综合本案证据及双方陈述，本院对张宏伟加班费的请求，依法不予支持。六、关于失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条规定：其中非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。《失业保险条例》第十五条第（一）项规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的。《陕西省实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。第二十二条规定，失业人员累计缴费时间满10年以上的，领取24个月失业保险金。第二十三条规定，失业人员领取失业保险金期限内，重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。本案中，鄠邑分局交警XX大队未给张宏伟缴纳失业保险，致张宏伟无法领取失业保险金，且张宏伟属非因本人原因中断就业，故根据张宏伟在鄠邑分局交警XX大队累计工作年限及张宏伟已于2020年4月重新就业的事实，鄠邑分局交警XX大队应支付张宏伟12个月的失业保险金损失。2019年4月西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元，故鄠邑分局交警XX大队应支付张宏伟失业保险金损失19332元。2004年2月至2005年3月29日、2013年11月至2016年10月期间张宏伟与鄠邑分局交警XX大队无劳动关系，故张宏伟关于该两段期间的各项请求均无事实及法律依据，依法均不予支持。综上，张宏伟的上诉理由部分成立，依法应予支持。一审判决第一项应予维持，第二项应予变更，第三项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4231号民事判决第一项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4231号民事判决第三项； 三、变更西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4231号民事判决第二项为：西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队于本判决生效后十日内给付张宏伟2018年度及2019年1月至3月22日期间的未休年休假工资2910.35元；四、西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队于本判决生效后十日内给付张宏伟降温费1395元；五、西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队于本判决生效后十日内给付张宏伟高温津贴2275元；六、西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队于本判决生效后十日内给付张宏伟失业保险金损失19332元；七、驳回张宏伟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安市公安局鄠邑分局交通警察XX大队承担。本判决为终审判决。          审  判  长  王    峰       审  判  员  刘 春 梅审  判  员  范 水 艳 二〇二〇年六月九日法 官 助 理  郭 振 祥书  记  员  黄 艳 玉