江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终251号上诉人（原审原告）：林阿龙，男，1962年6月8日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：肖崇林，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王香香，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州有色冶金研究所，住所地江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道**。法定代表人：管建红，该所所长。委托诉讼代理人：张书亭，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵松，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州通乾投资发展有限公司，，住所地江西省赣州市章贡区青年路**法定代表人：梁文，该公司执行董事。上诉人林阿龙因与被上诉人赣州有色冶金研究所（以下简称赣研所）、赣州通乾投资发展有限公司（以下简称通乾公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。林阿龙及其委托诉讼代理人肖崇林、王香香，赣研所的委托诉讼代理人张书亭、赵松到庭参加诉讼，通乾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林阿龙上诉请求:1.请求撤销原判；2.判令通乾公司向林阿龙偿还借款本金1500万元及利息（按月利率2.1%计算，其中1000万元自2012年1月21日起算，500万元自2012年11月5日起算）；3.判令通乾公司自逾期之日（2013年7月1日）起，向林阿龙支付违约金（自逾期之日起按月利率1.05%计算至清偿之日止）；4.判令通乾公司支付林阿龙的律师代理费31.3679万元；5.判令赣研所对上述第2、3、4项承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定赣研所不承担保证责任错误。赣研所是一家全民所有制企业，是以所长负责制适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的企业，法律没有规定全民所有制企业对外担保，须经过国有资产管理机构的批准，同时也没有法律规定国有独资公司签订对外担保合同须经批准方能生效。赣研所向林阿龙出具的《同意保证意见书》及签署的担保合同均合法有效，赣研所应当承担担保责任。一审法院认定本案中无法确认林阿龙在签订《保证合同》过程为善意错误。本案中没有证据证明林阿龙与赣研所存在恶意串通，亦没有证据证明林阿龙参与赣研所人员刘柏禄、张攀峰的犯罪行为，林阿龙是善意无辜的。赣研所在《担保合同》上加盖公章，符合真实意思表示的生效要件，赣研所作为全民所有制企业，其对外作出生效意思表示用以加盖公章为要件，《同意保证意见书》与《保证合同》上均加盖了赣研所公章，符合生效意思表示的要件。赣研所在有关担保文书上就担保事宜进行了充分详细的意思表示，即：“本单位经慎重考虑，自愿作为借款担保人，承担连带保证责任。本单位郑重承诺：为借款人提供担保系本单位的真实意思表示，所提供的一切资料均真实无误，本单位保证恪守信用，全面忠实地履行担保职责。”《保证合同》就担保的范围、保证方式、保证期间以及赣研所与林阿龙的权利义务进行了详细充分的约定。以上事实，足以证实赣研所就通乾公司欠林阿龙的欠款向林阿龙提供连带责任担保充分表达了意思，林阿龙足以相信赣研所的担保意思是其真实自愿的表示。本案中，没有证据证明林阿龙与赣研所负责人恶意串通，亦没有证据证明林阿龙参与了赣研所人员刘柏禄、张攀峰的犯罪行为。即使赣研所及其上级主管机构就赣研所对外提供担保有内部规定，该规定亦不能对抗第三人。赣研所及其上级主管机构就赣研所对外提供担保的有关内部规定，系其办事的程序规定，仅对赣研所有约束力，对林阿龙没有约束力。即使赣研所人员违反内部办事规则，也不能否认对外担保的法律效力。我国现行法律并没有要求债权人就担保人提供担保而审查担保人内部办事规则的规定，即林阿龙没有义务审查赣研所提供担保的动机及其进行担保的内部程序。赣研所在有关担保法律文书上加盖公章并就担保事宜表达充分意见的前提下，赣研所应承担相应的担保责任。通乾公司通过梁文转给王玉珠的756.2466万元款项，系通乾公司支付的利息和违约金，一审判决将该还款以先息后本的方式充抵借款本金错误。一审法院不支持林阿龙要求通乾公司、赣研所支付律师费31.3679万元的主张，没有法律依据。林阿龙与通乾公司签订的《短期借款合同》，约定借款月利率为2.1%，同时约定逾期支付借款本息时，逾期加收50%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。”即年利率在36%以内的含36%均合法有效，超过36%部分得不到法律的支付。通乾公司通过梁文转给王玉珠的756.2466万元，均是通乾公司支付的相应利息，加上上诉人支付的代理费31.3679万元，均在法律规定的年利率36%的范围内。赣研所辩称，一审法院判决赣研所不承担民事责任，正当、合法。根据《最高人民法院》第17条至第20条的规定，对《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十条等的使用进行规制。根据上述法律规定，担保行为并非国有企业负责人独立决定的事项，而是企业出资人、企业负责人集体的权利或对企业负责人的授权，如债权人明知国有企业负责人未经授权擅自提供担保的，国有企业不承担民事责任。本案中，《保证合同》是由赣研所原副所长张攀峰签署，其并非赣研所负责人，在没有任何书面授权的情况下，签订了《保证合同》，该合同未取得赣研所全资出资人江西钨业集团有限公司的同意，及赣研所负责人集体（由赣研所曾绍明书记、刘柏禄所长、杨新华副所长、张攀峰副所长等人组成）的讨论同意。债权人林阿龙既未要求赣研所提供张攀峰签订《保证合同》的授权书，也未要求赣研所提供江西钨业集团有限公司、赣研所负责人集体讨论同意担保的决议。林阿龙未参与合同的签订，也不认识赣研所负责人刘柏禄，可见林阿龙是在明知张攀峰无权签订《保证合同》的情况下，故意不尽必要的审查义务，主观上不可能具有善意。一审法院认定：赣研所没有作出过担保的意思表示，《担保合同》上加盖其公章的行为，系刘柏禄、张攀峰、梁文三人密谋实施的犯罪行为，不属于民法中的要约或承诺，林阿龙不了解签订《担保合同》的细节，不具有善意。据此判决赣研所不承担民事责任正确。林阿龙主张本案应适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》进行裁判，违反了《中华人民共和国立法法》的相关规定，且适用对象不合法。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》并未对企业对外担保作出规定，赣研所的负责人依据该法并不享有对外担保的职权。根据《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，赣研所不属于该法适用的对象。林阿龙主张《保证合同》上只要有赣研所的公章，就应当承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十二条的规定，限制了企业法定代表人、负责人的职权。在为他人担保的情形下，债权人负有形式审查担保人决议机关是否同意的义务。本案的借款存在“假借款”“假担保”“假诉讼”的事实。江西省高级人民法院（2017）赣刑终100号刑事判决书中，对相关当事人进行了终审判决，林阿龙提供的证据，系该判决书中认定“假借款”“假担保”“假诉讼”的证据，在无新证据的情况下不能推翻生效刑事判决已认定的事实。林阿龙与通乾公司单独或恶意串通构成欺诈。本案1500万元借款的贷款人实际上是江西龙峰建设集团有限公司（以下简称龙峰公司），借款人实际是梁文个人，林阿龙主张的其与通乾公司之间的借款事实是捏造的。根据龙峰公司2012年1月、5月、11月及2013年8月的财务凭证显示，本案1500万元借款，贷款人是龙峰公司，借款人是梁文。且梁文在收到1000万元借款的当日，预先支付了利息、理财费合计38万元给龙峰公司，在收到500万元借款的当日，预先支付了100万元至龙峰公司指定的账户。由此可见，本案1500万元借款的贷款人实际是龙峰公司，借款人实际是梁文。可见，林阿龙并非本案的贷款人，而其却故意隐瞒龙峰公司与梁文之间发生的1500万元借款，及梁文已清偿过借款本息的事实。林阿龙通过拆分、拼凑的方式，将龙峰公司与梁文之间发生的1500万元借款，用于本案《短期借款合同》项下，以达到林阿龙与通乾公司之间存在借款的事实。《短期借款合同》系对合同签订后所发生借款的约定，并不是对已发生借款的转让或概括承受。本案1500万元借款，其中的1000万元系案外借款合同约定的借款，借款事实发生在合同签订8个月之前，与本案无关。林阿龙将该1000万元借款并入该合同中，并主张赣研所承担保证责任，系欺诈行为。林阿龙提供的《短期借款合同》《保证合同》等均存在篡改、添加、伪造等痕迹，而该痕迹并非在合同签订时形成，林阿龙对此未提出合理解释。《保证合同》签订的日期由2012年4月30日篡改为2012年9月30日，而2012年4月30日是另案《保证合同》签订日，本案的《保证合同》是由另案《保证合同》换页变造而成的。通乾公司出具的两份《函》，并未标注具体日期，经核对，二者基本一致，应该也是在起诉前人为临时制作形成的。根据(2020)赣民终253号案件可知，在签订本案《短期借款合同》前，林阿龙出借给梁文、郑英姿、通乾公司的借款金额已高达2000万元，其中1000万元已经逾期51天未予归还，依常理林阿龙不可能再出借新的款项给通乾公司，且林阿龙、通乾公司均未将该事实告知赣研所。可见，林阿龙与通乾公司签订《短期借款合同》的目的，是在配合梁文进行假借款、假担保的事实。本案中，林阿龙主张的所谓1500万元借款，《借款凭证》等文件所约定的实际借款人、借款期限、借款起止时间、《短期借款合同》编号、《担保合同》编号等，均与《短期借款合同》《保证合同》所约定的内容存在本质上的差异，林阿龙、通乾公司均未将该差异告知赣研所。林阿龙主张本案借款是用于赣研所集资房建设，但梁文的银行流水显示，其将该借款中3400余万元用于偿还林阿龙、刘庆华、张森林、廖虔亮等人的借款，近2000万元用于炒股，梁文向林阿龙等四人所借款项并没有用于赣研所的集资房建设。且如此巨额借款，林阿龙既不与赣研所核实项目情况，也不与赣研所负责人刘柏禄进行协商、确认，与常理不合。本案《短期借款合同》《保证合同》《借款凭证》约定的月息均为2.1%，但龙峰公司财务记账凭证却显示，梁文另外还支付了理财费1.7%/月，实际月利率为3.8%，林阿龙、通乾公司从未将此事告知赣研所，且该利率超过了法律规定。综上所述，林阿龙的行为存在对赣研所单独欺诈行为、与通乾公司恶意串通欺诈赣研所的行为、其明知通乾公司对赣研所存在欺诈行为。根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，保证人赣研所无须承担民事责任。一审法院错误认定本案《短期借款合同》有效，应予纠正。林阿龙系职业放贷人，其与通乾公司签订的《短期借款合同》依法无效。从中国裁判文书网检索的14份裁判文书显示，林阿龙作为贷款人（原告），向梁文、郑英姿、通乾公司、林武、刘淑园、曹晓忠、薜理财、王槐玉、张克香、钟之峰、龚智勇、李静多次贷款。从本案《短期借款合同》的编号（[2012]短借字第017号）看，林阿龙在2012年1至9月期间，向不特定人贷款达17笔。可见林阿龙的出借行为具有反复性、经常性、营利性，足以认定其为职业放贷人。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条之规定，林阿龙本案的放贷行为无效，且还符合非法经营罪的构成要件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。通乾公司未到庭，亦未提交书面答辩材料。林阿龙向一审法院起诉请求：1.判令通乾公司偿还借款本金1500万元，按月利率2.1%的标准支付利息，利随本清，并自逾期之日起承担违约责任，按月利率1.05%支付违约金至清偿之日止；2.判令通乾公司支付律师代理费31.3679万元；3.判令赣研所对上述债务承担连带清偿责任。一审法院查明，2009年至2013年期间，经赣州市人民政府同意，赣研所预备在自用土地上建设“滨江苑”生活小区，由梁文任法定代表人的通乾公司中标承建。在通乾公司承建“滨江苑”生活小区过程中，经与赣研所时任所长刘柏禄、张攀峰协商，梁文决定以其本人或通乾公司名义对外借款，由赣研所为借款提供担保。2012年1月20日林阿龙向梁文个人账户转款800万元，次日，再次转款200万元，合计转款1000万元。在日期标注为：2012年1月20日的《借款凭证》上，载明：通乾公司通过梁文尾号为1713的账号确认收到借款1000万元。林阿龙在该《借款凭证》负责人栏签字。该《借款凭证》上存在如下涂抹痕迹：1、凭证名称“借款凭证”前的打印文字已被黑色笔涂抹致无法辨识；2、借期中的截止日期有涂抹；3、利率有涂改。该《借款凭证》中“贷款合同编号”为2012004，“担保合同编号”为2012004。2012年9月30日通乾公司与林阿龙签订编号为[2012]短借字第017号的《短期借款合同》，约定：林阿龙向通乾公司出借3000万元作为保证贷款，用于通乾公司资金周转，借期为9个月，自2012年9月30日至2013年6月30日止（合同项下借款起止期限与借款凭证不一致的，以借款凭证所载日期为准，通乾公司提供的借款申请书、借款凭证、用款和还款计划与合同有关的书面材料均作为合同组成部分，与合同具有同等法律效力）；还款方式为先还息再还本，借款利率为月利率2.1%，自林阿龙放款日起按日计息，按月结息，借款到期利随本清，借款到期通乾公司不偿还合同项下借款本金和利息的，林阿龙有权在通乾公司账户上直接划收，同时对逾期贷款按合同载明利率基础上加收50%计收利息，并计收复利，通乾公司未按照合同约定用途使用借款的，林阿龙有权提前收回部分或全部借款，并对通乾公司加收100%的利息（同时计算复利）；根据双方2012年1月26日借据约定林阿龙向通乾公司提供的1000万元借款，纳入本合同借款，利息及担保等权利义务均按本合同执行，通乾公司应在2013年6月30日前偿还，林阿龙应先提供500万元借款，后续借款由双方另行商定，以借款凭证约定为准，总借款不超过3000万元；及其他相关内容。2012年9月30日经时任赣研所所长刘柏禄、副所长张攀峰指示，赣研所负责管理印章的工作人员在《同意保证意见书》上盖章，该意见书载明：“通乾公司（梁文）因资金周转需要向林阿龙申请借款3000万元，期限九个月，本单位经慎重考虑，自愿作为借款担保人，承担连带保证责任。本单位郑重承诺，为借款人提供担保系本单位真实意思表示，所提供一切资料真实无误，本单位保证恪守信用，全面忠实履行担保职责，接受贵公司业务监督，对借款本息及法律规定的其他相关费用承担不可撤销的连带保证责任。”同日，林阿龙和通乾公司、赣研所签订编号为2012保字第17号的《保证合同》，约定：为确保2012年9月30日通乾公司（梁文、郑英姿）与林阿龙签订的[2012]短借字第017号合同的履行，赣研所自愿提供连带保证担保；担保主债权为依据主合同发放的3000万元借款；担保范围包括主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金等其他实现债权的费用；具体借款时间、到期时间以签订的借款合同日期为准。合同中保证人栏加盖有赣研所印章及经办人张攀峰的签名。2012年11月6日林阿龙向梁文个人账户分别转入200万元、300万元，合计500万元。2012年1月20日至2013年2月6日之间，梁文通过其个人账户向林阿龙认可的王玉珠账户转款合计756.2466万元，林阿龙认可均为本案借款利息。2013年7月23日至8月20日期间，林阿龙、张森林、廖虔亮、刘庆华（林阿龙以外三债权人起诉，分别受理）四人向本院提起诉讼，要求依据各自签订的借款合同判令梁文或通乾公司、郑英姿还本付息，并要求赣研所承担保证责任。案件受理后，2013年8月22日江西省国资委纪委就赣研所违规担保一事组织调查组进行调查，梁文接受调查时交代了行贿刘柏禄、张攀峰的事实，江西省国资委纪委于同年9月11日、17日将梁文、刘柏禄、张攀峰移送检察机关处理。江西省南昌市人民检察院指控刘柏禄、张攀峰犯受贿罪、贪污罪，梁文犯行贿罪、单位行贿罪、贪污罪并向南昌市中级人民法院提起公诉，南昌市中级人民法院作出（2014）洪刑二初字第18、27、28号刑事判决，梁文、刘柏禄、张攀峰提出上诉。江西省高级人民法院于同年8月26日作出（2015）赣刑二终字第6、7、8号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南昌市中级人民法院将梁文、刘柏禄、张攀峰三被告人刑事案件合并审理，作出（2015）洪刑民二初字第19号刑事判决，梁文、刘柏禄、张攀峰均不服提出上诉。江西省高级人民法院作出（2017）赣刑终100号刑事判决：一、刘柏禄犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金七十万元……二、张攀峰犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元，犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元……三、梁文犯行贿罪，判处有期徒刑三年，犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金二十万元……在已经生效的（2017）赣刑终100号刑事判决中，江西省高级人民法院对于梁文、刘柏禄、张攀峰借款、担保、意图侵占滨江苑小区店面和幼儿园的相关事实，认定为三人“合谋通过虚增工程款、假借款、赣研所担保、低估店面和幼儿园价值、采取诉讼等方式侵吞店面和幼儿园”，并按预谋的犯意实施了“梁文向债权人借款、赣研所提供担保、虚增工程款、对店面幼儿园进行评估、向上级主管部门编造出售店面幼儿园的理由、债权人向法院起诉要求梁文通乾公司还款即赣研所承担保证责任”等，“为达到侵吞赣研所店面和幼儿园目的所采取的大部分行为”，“但因意志以外原因未能得逞，故属于贪污未遂”。另查明，赣研所系隶属于江西钨业集团有限公司的全民所有制事业单位，注册资本10050万元。林阿龙是龙峰公司、福建龙俊影视文化股份有限公司的董事长，曾任江西省政协委员、赣州市人大代表、江西省机关效能办监督员、赣州市福建商会会长、赣州市法学会常务理事等，林阿龙及其任法定代表人的企业先后因慈善等公益事业被授予各种荣誉称号。一审法院认为，合法的民间借贷法律关系受法律保护，双方当事人应受合同约束，履行合同义务。关于本案是否属于民事纠纷以及能否继续审理的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”尽管本案所涉借款及担保事实在已生效的（2017）赣刑终100号刑事判决中被认定构成犯罪行为的组成部分，但仍应审查借款合同、担保合同相关事实，由此确定借款人、担保人的责任。且虽然（2017）赣刑终100号刑事判决对于涉及刘柏禄、张攀峰和梁文按预谋的犯意实施了部分贪污犯罪行为，但是，目前尚无生效刑事判决认定林阿龙的出借行为构成犯罪，赣研所提供的现有证据亦不足以证实林阿龙知晓刘柏禄、张攀峰和梁文的犯意并参与其中，故林阿龙出借款项仍属于民事行为，其所形成的合法债权仍应受到法律保护。因此，对于赣研所辩称本案不应作为民事案件进行审理的意见，不予采信。关于本案借款人究竟是通乾公司还是梁文及梁文、郑英姿是否必须参加本案诉讼的问题。《短期借款合同》中对于出借人以及借款人均有明确约定，即由林阿龙个人出借款项给通乾公司，而法律也未禁止通过他人账号收款或还款的行为，故赣研所以《保证合同》中债务人名称后出现“（梁文、郑英姿）”字样等事实为由就否认通乾公司借款人身份，并要求追加案外人梁文、郑英姿为本案被告的主张于法无据，不予支持，本案借款人即为通乾公司，梁文收款和偿还部分款项的行为，系代通乾公司作出的行为。关于《短期借款合同》将签订前的借款纳其中的效力问题。因法律并未禁止当事人对之前客观存在的债务进行重新约定，故《短期借款合同》中有关将订立该合同前的2012年1月20日、21日林阿龙转给梁文的款项纳入合同中，实际为通乾公司自愿加入相关债务的行为，赣研所虽就本案《借款凭证》等书面证据遭到涂改提出质疑，但是无论出借方林阿龙还是借款方通乾公司均未对于本案借款合同、支付、债务承担等法律事实提出否定意见，故应认定《短期借款合同》将订立合同前的借款纳入新的借款合同中，对借贷双方均有效力。关于还款事实的法律定性问题。因林阿龙对于前述梁文向案外人王玉珠账户支付的756.2466万元款项的真实性、关联性不持异议，自认系对本案借款归还的利息，故对该支付利息行为的合法性及法律后果进行评价。经查明，林阿龙出借本案第一笔借款事件发生在2012年1月20日（800万元）和21日（200万元），而现林阿龙自认发生在2012年1月20日梁文转款38万元给王玉珠的行为系对该次出借款项的利息支付。当日出借即当日付息，不符常理，该行为属于变相预先在本金中扣除利息的行为。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”应认定林阿龙在2012年1月20日及次日实际出借款项为962万元（1000万元-38万元）。同理，依据已查明事实，林阿龙于2012年11月6日向梁文账户转款500万元时，梁文即向王玉珠支付利息118.5万元，同样应认定为变相预先在本金中扣除利息的行为，应认定林阿龙在2012年11月6日出借的款项为381.5万元（500万元-118.5万元）。在上述事实基础上，梁文在2012年3月20日至2012年10月12日间转给王玉珠的9笔合计423.2466万元款项中，为第一部分962万元借款本金的利息支付，该部分利息应以先息后本方式予以扣减；应认定2012年11月22日起至2013年2月6日期间，梁文转账给王玉珠的四笔合计138.5万元，为对剩余借款本息的偿付。关于本涉借款的利息约定合法性及已付利息的确定问题。依据《短期借款合同》的约定，借款起算日期以实际放款日为准，直至2013年6月30日止，借期内按月利率2.1%计息，对逾期贷款以合同载明利率基础上加收50%计收利息，并对未按期支付的利息利率计收复利。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”对于林阿龙提出的不超过年利率24%部分的利息主张予以支持，超出部分不予支持。由于本案中通乾公司通过梁文实际支付的利息明显超出合同约定和法律规定的利息上限，而依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故对于每次支付超出年利率24%的部分，即应充抵借款本金。同理，对于林阿龙第二次实际出借款项为人民币381.5万元后，2012年11月22日起至2013年2月6日间梁文转账给王玉珠的四笔合计138.5万元应作同样处理。关于林阿龙所主张律师费的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中当事人在合同中约定超出年利率24%的较高利息，本院对于不超过24%的部分已经予以支持，现林阿龙于此之外再提出律师费的主张，不予支持。关于赣研所应否承担保证责任的问题。经审查，《同意保证意见书》及《保证合同》虽然均加盖有赣研所印章，但审查担保合同是否成立以及生效，应结合双方当事人订立合同时的意思表示构成要件、基本审查义务及是否善意来确定。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款之规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”本案中，赣研所是一家隶属于江西钨业集团有限公司的全民所有制事业单位，其作出对外担保的意思表示属于对国有资产的重大决定，并非原所长刘柏禄、原副所长张攀峰可以独自决断的事项。作为具备一定法律素养、在当地有一定影响力、积极参与地方问政的企业经营者的林阿龙，对于如何辨别事业单位是否真实作出对外担保的意思表示应有基本的审查义务。已生效的（2017）赣刑终100号刑事判决中，认定赣研所提供担保的行为表象系梁文、刘柏禄、张攀峰三人密谋实施贪污犯罪行为的一部分，本案民事诉讼也是因赣研所的上级单位纪委部门经调查知情后报案所引发，即赣研所作为一个民事主体由始至终没有作出过提供担保的意思表示。即《同意保证意见书》及《保证合同》上加盖赣研所印章的行为，不属于民法理论中的要约或承诺，而仅是梁文、刘柏禄、张攀峰的部分犯罪行为。关于订立担保合同的情况，林阿龙在庭审中又均以“办事的为手下经办人”为由表示自己并不清楚，故在赣研所未作要约或承诺的情况下，本案中无法确认林阿龙在签订《保证合同》过程中为善意。现有证据反映林阿龙与赣研所之间未就担保借款事宜达成意思表示一致，双方之间没有成立担保法律关系。现林阿龙要求赣研所承担保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院据此判决：一、通乾公司应于本判决生效十五日内向林阿龙偿还首次出借本金962万元及其利息（利息自2012年1月21日起按年利率24%计，直至偿还所有本息之日止；对于2012年3月20日至2012年10月12日间林阿龙确认收到的九笔合计423.2466万元款项，应依次以先息后本方式进行充抵），利随本清；二、通乾公司应于本判决生效十五日内向林阿龙偿还第二次出借本金381.5万元及其利息（利息自2012年11月6日起按年利率24%计，直至偿还所有本息之日止；对于2012年11月22日起至2013年2月6日林阿龙确认收到的四笔合计人民币138.5万元款项，应依次以先息后本方式进行充抵），利随本清；三、驳回林阿龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144615元，财产保全费5000元，合计149615元，由赣州通乾投资发展有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.通乾公司尚欠林阿龙借款本金金额及利息、违约金如何计算，即通乾公司通过梁文转给王玉珠的756.2466万元款项，应如何抵扣本案借款本息？2.赣研所是否应承担本案借款的担保责任？3.本案林阿龙的律师费用是否应当由对方承担？对此，本院综合评析如下：关于通乾公司尚欠林阿龙借款本金金额及利息、违约金如何计算的问题。一、林阿龙主张通乾公司通过梁文转给王玉珠的756.2466万元款项，系通乾公司支付的利息和违约金，一审判决将该还款以先息后本的方式充抵借款本金错误。经查，756.2466万元款项中所含2012年1月20日梁文转款给王玉珠的38万元，林阿龙自认该笔款项系梁文对2012年1月20日的800万元和21日的200万元两笔共计1000万元借款的利息的支付；756.2466万元款项中所含2012年11月6日梁文转款给王玉珠的118.5万元，林阿龙自认该笔款项系梁文对当日借款500万元的利息的支付。从上述事实可知，上述38万元、118.5万元两笔款项均系借款出借当日支付的利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，认定上述两笔款项当日出借当日付息，属于变相预先在本金中扣除利息的行为，并在借款本金中将上述款项予以扣除并无不当,本院予以维持。二、林阿龙主张通乾公司应按月利息2.1%的标准支付利息，还应按月利率1.05%支付违约金。经查，通乾公司与林阿龙2012年9月30日签订的《短期借款合同》约定，“借款利率为月利率2.1%，自林阿龙放款日起按日计息，按月结息，借款到期利随本清，借款到期通乾公司不偿还合同项下借款本金和利息的……对逾期贷款按合同载明利率基础上加收50%计收利息，并计收复利”。从上述约定可知，双方约定了月利率2.1%，逾期还款则还应按月利率1.05%加付利息。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，认定双方约定利息超过年利率24%的部分不符合法律规定，未予支持，也无不当，本院予以维持。关于赣研所是否应承担本案借款担保责任的问题。赣研所是隶属于江西钨业集团有限公司的全民所有制事业单位，在规定的经营范围内可以从事民事活动，具有经营性，可以对外进行担保。其对外担保的效力如何，本院基于赣研所作为事业单位对外担保的效力条件，划定债权人接受担保应当注意的义务范围，再根据生效刑事判决的事实认定，综合判断赣研所对外担保的效力。1.本案债权人接受赣研所的保证担保应具有较高的注意义务。首先，赣研所因设立及出资的特殊性，其作为经营性事业单位对外提供担保时，债权人应承担比接受普通担保更多的注意义务。债权人除了应审查有无赣研所提供的集体决议外，还应当审查赣研所的出资人江西钨业集团有限公司的决议。事业单位因其收入来源的保障性、稳定性，债务替代履行能力突出，债权人受偿的可能性很高。为此要求债权人较高的审查义务，也符合权利义务相一致的原则。从本案的举证看，林阿龙并没有审查赣研所对外担保的决议，及江西钨业集团有限公司同意担保的文件，不仅未尽到接受事业单位担保所需的较高注意义务，也未尽到审查一般民事主体对外担保的注意义务。其次，本案担保人的交易地位也要求债权人应尽更高的审查义务。《担保书》约定赣研所作为担保人担保的是债务人借款购买自己房产的债务，赣研所负担的交易风险明显超过正常的风险范围，林阿龙应当注意到赣研所既作为房屋出卖人又作为担保人的特殊交易地位，此时应当特别注意审查赣研所的对外担保有无授权。林阿龙未尽到赣研所担保明显超出债务履行风险所需的谨慎注意义务，其要求赣研所承担保证责任亦难言善意。2.刘柏禄等借赣研所名义与梁文进行串通提供假担保的行为在刑法上已经认定犯罪行为，民法上就不能与之作出相反的认定，以维护法秩序的统一性。本院（2017）赣刑终100号刑事判决已经对赣研所原所长刘柏禄、原副所长张攀峰与梁文串通以对外担保的形式，意图侵占国有资产的性质做了认定，并进行了刑罚处罚，其所签订的《担保书》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定无效。综上，赣研所原法定代表人超出职责范围，与债务人恶意串通，违规为第三人债权提供担保而从中牟取不正当利益，构成犯罪，担保合同无效。在债权人对该担保缺乏谨慎的注意义务而非善意的情况下，赣研所不应当承担保证责任。一审法院认为担保合同未成立，混淆了合同成立与合同效力的概念。当事人意思表示一致合同即告成立，而合同效力是对成立后的合同能否受到法律保护所作的判断，进而形成有效合同、效力待定合同、无效合同等合同效力类型。本案赣研所在《担保书》上盖章合同即成立，只是因为不符合民事主体对外担保的条件，法律才不认可其合同效力。一审法院虽然错误认定了合同未成立，但判决结果正确，本院予以维持。关于本案林阿龙的律师费用是否应当由对方承担的问题。林阿龙主张通乾公司承担律师费313679元。经查，通乾公司与林阿龙签订的《短期借款合同》约定，“甲方（通乾公司）应承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务……等费用”。现通乾公司未按期还款，导致双方产生纠纷进入诉讼，通乾公司应按约承担林阿龙为此支出的律师服务费用。现林阿龙提供了因本案而与江西南芳律师事务所签订的《委托代理合同》及313679元的发票，且未超出相关行业标准，故对其该项诉请予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，但律师费并不属于其中的其他费用，一审法院依据该法条不支持林阿龙提出的律师费用系适用法律错误，应予纠正。综上所述，林阿龙的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第132号民事判决的第一项、第二项；二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第132号民事判决的第三项；三、赣州通乾投资发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内向林阿龙支付律师费313679元；四、驳回林阿龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决处理。二审案件受理费325962.15元，由赣州通乾投资发展有限公司负担108054元，林阿龙负担217908.15元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年八月二十日法官助理陈慧书记员叶若苏文