河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初5410号原告：徐五法，男，1973年2月22日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王建华，河南同立律师事务所律师。被告：驻马店市红星实业有限公司。住所地：驻马店市白桥路一巷。统一社会信用代码：9141170079823856X9。法定代表人：周江军，总经理。委托诉讼代理人：韩星，河南小东律师事务所律师。原告徐五法与被告驻马店市红星实业有限公司（以下简称红星公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐五法及其委托诉讼代理人王建华，被告红星公司的委托代理人韩星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐五法诉称，2018年4月15日，原告徐五法与被告红星公司签订恒基·名都小区外墙修缮合同。至2018年5月26日为止，原告完成了1号楼、2号楼的外墙大修项目9500多平方米；同时还完成了1号楼外墙饰面漆2300多平方米，完成了12号楼、16号楼、17号楼、18楼的飘窗外套整修48列。上述工作合计报酬款合计人民币70余万元，原告及其工人多次向被告索要该款项，被告公司仅给付了20万元，下余欠款近50万元一直未付。无奈，原告于2019年4月29日向驿城区人民法院提起诉讼，要求被告支付欠款。在法院审理期间，原、被告双方达成和解意见，被告同意支付欠款，原告撤回起诉。但直到2020年1月17日，被告才向原告支付10万元，下余欠款至今未付。故请求依法判令被告支付原告款项398946.6元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告款项377530.38元，诉讼费和鉴定费由被告承担。被告红星公司辩称，1、原告诉请的数额没有事实根据，原告按照合同约定只完成了1、2号楼的部分工程，还有部分工程没有完工。2、被告对原告提供的工程量不予认可，双方对工程量存在异议，其中原告所述的12、16、17、18号楼的飘窗外套整修48列根本就不存在。3、根据合同约定，双方应按完成的实际工作范围测量计算工程量及工程款，支付工程款的时间是原告完成分包工程并通过验收，完成结算后10日内支付。现在原告没有完成分包工程，所以也就没有进行验收，因此，原告现在主张工程款没有事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2018年4月15日，原告徐五法（乙方）与被告红星公司（甲方）签订《建设工程单项分包合同》一份，约定：1、工程名称：外墙饰面工程。工程地点：恒基·名都小区。分包范围：现有楼栋外立面铲除、重新粉刷、饰面。2、承包方式：包材料、人工、机械等全部工序、材料合计单价包干。3、合同价款：外墙大修（原有饰面层、粉刷层等铲除新作）68元/平方米；新作外墙饰面漆22元/平方米。飘窗外套整修，含铲除、新作饰面层等，自底层至顶层，180元/列。按实际工作范围测量计算。4、分包人按国家规定对分包工程承担保修责任。保修期内，甲方按结算总价的5%预留质量保修金。保修期满无质量问题的，无息退还预留的质量保修金等条款。合同签订后，原告便进场进行施工。庭审中，原告称：“其施工的工程包括：①1号楼和2号楼的外墙大修，即把外墙瓷砖全部铲掉后做成颗粒保温层，然后再刷一层饰面漆。其中，1号楼的外墙饰面漆原告施工了2300多平方米，剩余的没有做。2号楼的外墙大修全部是原告施工的，外墙饰面漆原告没做。②12、16、17、18号楼的飘窗外套整修。原告施工了一个多月被告就让停工了，原因是被告要挪动维修基金，所以不让原告施工了。现原告已完成了95%以上，只剩下最后一道工序喷漆还有一小部分没有完成”。被告则主张：“对原告所称完成的施工量有异议，因为没有具体测量。原告只完成部分工程量，还有部分没有施工。第12、16、17、18号楼的飘窗外套整修不是合同约定的工程量范围，但原告也进行了整修，具体完成没有完成不清楚，完成多少不清楚，这个得有双方共同进行工程量计算。因为原告未按被告的要求施工，双方约定对墙面瓷砖完好的部分不需要拆除重新刷漆，但原告不听指令，将完好的瓷砖上面也刷上了腻子，并以此为由向被告要钱，所以被告不满意勒令原告停工。大概是在2018年5月中旬停工的。原告停工后，被告并未找其他人进场进行施工，原告所施工的现状还保持原貌”。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，一、2019年5月21日，原告徐五法以红星公司为被告诉至本院，案号为（2019）豫1702民初5339号。诉讼中，原告向本院提出了撤诉申请。原告撤诉后，被告红星公司于2020年1月17日向原告转款100000元。以上，被告共向原告支付工程款300000元。二、诉讼中，原告申请对其施工的恒基·名都小区楼房外墙修缮工程中已完工部分的工程量进行司法评估。本院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行司法鉴定。2020年10月21日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴（2020）044号鉴定意见书（征求意见稿），该征求意见稿中显示原告徐五法施工的恒基名都小区外墙修缮已完成工程量造价为677530.38元。原告徐五法与被告红星公司在收到该征求意见稿后均未在规定的期间向本院提出异议。2020年11月9日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴（2020）047号鉴定意见书，载明：徐五法施工的恒基名都小区外墙修缮已完成工程量造价为677530.38元。原告支付鉴定费用10000元。原告对该份鉴定意见书无异议。被告红星公司质证称：1、没有飘窗外套这项工程。2、虽然作出了工程量造价意见书，但原告没有完成其所承包的所有工程量，仍然无权对工程款进行请求，所以该鉴定费用应当由原告自己承担。上述事实，有原、被告双方提交的相关书证及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，1、原告徐五法与被告红星公司签订《建设工程单项分包合同》一份，约定被告红星公司将恒基·名都小区的外墙饰面修缮工程交给原告徐五法进行施工，故原告徐五法与被告红星公司之间形成装饰装修合同关系。因原告徐五法系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。本案中，虽然原告施工的装饰工程现未经验收，但该工程因工程款支付问题已长期处于停工状态，且被告红星公司以原告不听指令为由勒令原告停工，现原告已撤场不再进行施工，该份施工合同已实际履行不能；诉讼中被告红星公司也未对原告所施工工程质量提出异议，故原告请求被告支付已完工部分的工程款，本院应予支持。2、关于工程款数额。诉讼中，经原告申请鉴定，原告已施工部分的工程造价为677530.38元。庭审中，虽然被告红星公司对该份鉴定报告质证称没有飘窗外套这项工程，但被告红星公司在鉴定报告征求意见稿出具后未在指定的期间内提出异议；且根据有关法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定结论明显依据不足的；④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，被告红星公司未向本院提交证据证明该次鉴定存在上述法律规定的情形，也未向本院提出重新鉴定的申请，故本院对该份鉴定报告予以采纳。经核算，被告红星公司下欠原告工程款数额为377530.38元（677530.38元-300000元）。因原告在本案鉴定过程中支出鉴定费10000元，该部分费用属于为了查明案件事实所产生的必要费用，该部分费用应由被告红星公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、限被告驻马店市红星实业有限公司于本判决生效后十日内向原告徐五法支付下欠工程款377530.38元。二、限被告驻马店市红星实业有限公司于本判决生效后十日内向原告徐五法支付鉴定费10000元。被告驻马店市红星实业有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7284元，由原告负担391元，由被告负担6893元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  殷红建审 判 员  王 鹏人民陪审员  张学娟二〇二〇年十二月八日书 记 员  宋冬阳