广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13450号上诉人（一审原告）：江玉莲，女，1958年4月13日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘秀云，女，1974年8月22日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张晓明，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：麦昶东，男，1945年11月3日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。上诉人江玉莲因与被上诉人麦昶东、刘秀云赠与合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。江玉莲上诉请求:1.撤销一审判决第二项；2.判令麦昶东对刘秀云的赠与行为无效；3.判令刘秀云返还江玉莲属夫妻共有财产的全部，即另二分之一部分的款项220500元也属夫妻共同共有财产，刘秀云也应予以返还；4.本案一、二审全部诉讼费用由刘秀云承担。事实与理由：一、一审判决遗漏江玉莲的诉讼请求，程序违法。江玉莲的第一项诉讼请求“判决麦昶东对刘秀云赠与441000元的行为无效；”一审判决却认为“关于江玉莲请求确认麦昶东赠与行为无效，属于请求法院查明认定某项事实，不作诉请予以处理。”一审对江玉莲的诉请不作处理，属遗漏诉讼请求。二、麦昶东对刘秀云就案涉441000元夫妻共同共有款项的赠与行为无效。《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该案江玉莲提供的视频证据及书证证据，证实麦昶东在与江玉莲婚姻关系存续期间却长期与刘秀云以夫妻名义非法同居，不仅违反了做人的基本道德底线及违背了社会的公序良俗，其行为还构成了犯罪。而且刘秀云是基于其与麦昶东之间不正当的婚外非法同居关系，其取得财产主观上并非善意，且不是有偿取得，不符合善意取得的法定条件。因此，麦昶东对刘秀云的赠与行为无效，刘秀云应全部予以返还。一审法院已查明麦昶东转账给刘秀云441000元属于赠与。根据江玉莲一审提交的证据，足以证明麦昶东与刘秀云之间存在长期非法同居关系。且刘秀云在明知麦昶东有配偶、子女的情况下，仍然与麦昶东长期保持非法同居关系，不仅有违社会道德及公序良俗，更违背了《婚姻法》第三条的规定。刘秀云取得诉争财产是基于与麦昶东之间的非法同居关系，获得麦昶东赠与的441000元没有正当性、合理性、合法性，该赠与行为亦有违社会道德及公序良俗。应认定本案中麦昶东的全部赠与行为均无效。刘秀云依法应当向江玉莲返还441000元。三、一审判决适用法律错误或对法律理解有误，未经共同共有人同意,且非法取得，赠与行为无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项、“最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十九条规定，在夫妻共有关系中，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，如该案中的大额家庭财产的赠与，夫妻双方必须取得一致同意的意见，否则全部无效。一审判决将共同共有的夫妻财产按照按份共有的规定处理，对法律的理解明显错误。如果一审判决的处理能成立，在麦昶东与江玉莲离婚时，麦昶东又可分割1/2夫妻共有财产，对江玉莲而言是不公平的。最高人民法院民一庭倾向性意见：“夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定，这种婚外同居关系属于违法关系；在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产；如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效；夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持。”综上所述，一审判决认定程序违法，适用法律错误，判决处理不当。麦昶东辩称，一、江玉莲声称麦昶东与刘秀云同居十多年已构成事实婚姻没有依据，荔湾法院的三份判决书都没有认定同居事实，此外江玉莲告麦昶东重婚罪，顺德法院也判决麦昶东无罪。二、麦昶东长期患病，行动不便，需要长期用药、找人照顾起居饮食。三、江玉莲说麦昶东给刘秀云441000元属于赠与，这一指控不客观，对于麦昶东一个长年患病、长期失去家人尤其是妻子照顾的人，请了一个大妈照顾麦昶东日常的饮食起居，代为购买医药、保健品，麦昶东认为十多年来这笔费用是需要支付的，不是赠与。麦昶东为家庭创造了数千万，这一笔441000元的开支是十分必要且所占份额很小。四、江玉莲将麦昶东的财产全部给了子女，私人物品全部转移，麦昶东亦无家产，需要租住在酒店公寓，租赁费用十分昂贵，麦昶东难以承担。五、江玉莲自早年开始就有意制造父子、姐弟矛盾，是一个不称职的妻子、母亲。刘秀云辩称，不同意江玉莲的上诉请求。一、麦昶东与江玉莲的婚姻名存实亡，麦昶东早已长期生活在顺德，其在顺德居住十多年，花销四十多万，完全可以自己支配。二、刘秀云是麦昶东的房东与朋友，双方都有工作与收入，麦昶东身患疾病多年，对于治病需要的药物、保健品多由刘秀云代购、垫付，麦昶东在适当的时候向刘秀云支付一笔费用，完全符合合同法的委托关系和一般人的生活常识。三、麦昶东用于购买生活用品、保健品属于个人财产和个人生活的费用，完全可以自己支配，无需承担返还的义务。江玉莲一审诉讼请求：1.判决麦昶东对刘秀云赠与441000元的行为无效；2.判令刘秀云返还江玉莲、麦昶东夫妻共有财产441000元及利息（从2005年6月24日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际偿还之日止，暂计至起诉之日为25万元）；3.判令刘秀云承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：江玉莲与麦昶东于1981年5月4日登记结婚，双方育有一子一女。广州市荔湾区人民法院于2019年12月18日作出（2019）粤0103民初5904号民事判决书，判决：准予麦昶东与江玉莲离婚。江玉莲不服该判决向广州市中级人民法院提起上诉，该上诉案件尚在审理中。江玉莲主张麦昶东在夫妻关系存续期间一直与刘秀云存在不正当关系，并在婚姻期间向刘秀云转账共441000元。提交了：1.银行流水，显示账户名为麦昶东的农业银行账户于2005年6月24日、2005年10月21日向账户名为刘秀云账号47×××95的账户分别转款100000元、90000元；于2016年4月21日、2016年6月24日、2016年8月4日向账户名为刘秀云账号62×××77的账户分别转款80000元、31000元、10000元；于2016年4月30日、2017年5月26日向账户名为刘秀云账号62×××11的账户分别转款100000元、30000元，共计441000元；2.光盘、照片，内容载有麦昶东与刘秀云之间的亲密照片及亲密视频。经质证，麦昶东对证据1无异议，但主张上述费用是麦昶东的日常生活开支，包括刘秀云平时帮麦昶东代购日常生活用品及购买保健用品冬虫草和藏红花的费用以及答谢刘秀云多年来对其的生活帮助；对证据2有异议，认为来源不明，是拼接的。一审法院认为，关于麦昶东转款441000元的行为是否为赠与。麦昶东、刘秀云主张转款是麦昶东让刘秀云代购日常生活用品、保健用品及答谢刘秀云对其的照顾，一审法院认为，按常理而言，委托他人代购日常生活用品及保健用品后一般会按购买物品的具体金额支付给对方或每月固定时间支付一定数额的生活费用，而涉案转款金额均为大笔数额，与委托他人代购物品的一般支付方式明显不同，故一审法院对麦昶东、刘秀云的主张不予采信。而麦昶东、刘秀云未提交证据证实麦昶东将涉案款项转给刘秀云是用于其他用途。综上，一审法院认定麦昶东向刘秀云转款441000元的行为属于麦昶东对刘秀云的赠与行为。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。麦昶东对刘秀云转款441000元的行为对属于江玉莲所有的财产的处置无效，麦昶东、刘秀云应返还属于江玉莲的部分，即441000元×50%=220500元。江玉莲要求支付利息的请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。一审法院判决：一、自本判决生效之日起7日内，刘秀云返还江玉莲220500元；二、驳回江玉莲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10710元，由江玉莲负担6102元，刘秀云负担4608元；保全费3980元，由江玉莲负担2357元，刘秀云负担1623元（案件受理费及保全费由刘秀云迳付给江玉莲）。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院经审理查明，刘秀云不服一审判决提出上诉，一审法院向其发送《上诉费缴纳通知单》，刘秀云于2020年5月22日签收，但刘秀云收到《上诉费缴纳通知单》后未在指定期间内缴纳二审案件受理费，故本案按其自动撤回上诉处理，并另行制作民事裁定书。另查明，麦昶东在二审中提交：（2020）粤0606刑初120号刑事判决书、病历、起诉书作为新证据，拟证明其没有重婚事实和身患疾病多年需要请人照顾。江玉莲质证认为刑事判决书属于新证据，对其真实性予以确认，但该判决书并未生效，且重婚和非法同居是两个概念，江玉莲主张的是麦昶东、刘秀云的非法同居关系，故与本案并无法律关系，江玉莲之前提交的保安证词、行车记录仪也均可以证明非法同居事实。起诉书属于新证据，但与本案无关；病历则不属于新证据。江玉莲、刘秀云在二审中均未提交新的证据。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中的确认，本案二审争议焦点为刘秀云返还款项的比例是全额返还还是按照50%比例返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条规定“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产属于夫妻共有财产，在双方未约定实行分别财产制的情形下，夫妻共有财产归夫妻共同共有，而非按份共有。在婚姻关系存续期间，夫妻共有财产是一个不可分割的整体，夫妻双方均对全部共有财产不分份额地共同享有所有权，任一方无法对共有财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共有财产享有平等的处理权，但并不意味着夫妻对共有财产享有一半的处分权，对于夫妻共有财产的处分，应由夫妻双方协商一致。本案中，无证据显示麦昶东与江玉莲在婚姻关系存续期间，双方约定了实行分别财产制，麦昶东在未与江玉莲协商一致的情况下，擅自将夫妻大额共有财产赠与给刘秀云，事后亦未取得江玉莲的追认，既违反法律规定，损害了江玉莲的合法权益，亦有违公序良俗，其赠与行为应属无效民事法律行为，所赠与的财产应当全部返还，一审法院认定部分返还，该处理不当，本院予以纠正。刘秀云应将441000元转账款返还给江玉莲。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律及处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15099号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15099号民事判决第一项为：自本判决生效之日起七日内，刘秀云返还江玉莲441000元；三、驳回江玉莲其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10710元，保全费3980元，由刘秀云负担。二审案件受理费4607.5元，由刘秀云负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘 敏二〇二〇年八月十七日书记员 唐亚玲赖宇锋