广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24182号上诉人（原审被告）：陈正学，委托诉讼代理人：拓硕，广东一言律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁伟乐，广东一言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏彩莲，委托诉讼代理人：杨林柏，广东德纳律师事务所律师。原审被告：深圳市光电行业融资担保有限公司，法定代表人：陈靖。上诉人陈正学因与被上诉人魏彩莲及原审被告深圳市光电行业融资担保有限公司（以下简称光电公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈正学上诉请求：一、撤销本案一审判决，驳回一审关于陈正学承担责任的请求；二、一、二审诉讼费由魏彩莲承担。事实和理由：一、一审法院认为陈正学的担保行为客观上为借款人从魏彩莲处取得款项创造了条件，从而认定陈正学应当承担民事责任是错误的。《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，本案陈正学是否应当承担民事责任，应当分析主合同无效导致担保合同无效中陈正学是否存在过错。而不应当以陈正学为借款人提供了担保作为过错认定的标准。就本案事实可知，涉案担保合同无效是因涉案“借款合同”无效所致，而“借款合同”无效是因本案“借款”属于“借款人”非法吸收公众存款的一部分。因此，陈正学是否存在过错，应当以陈正学对非法吸收公众存款是否起到帮助作用来认定。就（2016)粤03刑初519号刑事判决书及（2017)粤刑终1534号刑事裁定书的结果而言，法院并未认定陈正学应当承担任何刑事责任，由此可以看出，陈正学在主合同无效中并无任何过错。从陈正学提供担保的过程来看，陈正学提供担保的行为本身并不会导致主合同无效，也更不会导致保证合同无效。陈正学在保证合同上签字，仅是其作为保证人以及涉案保证合同存在的要件，其签字并不等同于过错，同时，其签字也并不导致借款人产生或实施故意犯罪。如果说签字本身就是过错，那么担保法就毋须作出关于对保证合同无效进行过错责任有无及责任大小进行分析认定之规定必要。实际上，陈正学因为签字，其一定程度上也导致自己成了受害人。另外，魏彩莲之所以借款给“借款人”，是因本案“借款人”刘金卫、陈靖及其关联公司在业内名气很大，魏彩莲及其姐姐魏彩霞为了与刘金卫、陈靖建立长期借贷关系，高息牟利，以致其根本不考虑借款人当时的财务状况及经营状况，主动轻易地向借款人提供巨额“借款”，魏彩莲所在乎认可的是“借款人”刘金卫及陈靖，至于担保人，对其而言仅为形式。事实上，陈正学并不认识魏彩莲，与魏彩莲素未谋面。同时，通过深圳市网上诉讼服务平台可查询到以魏彩莲名义发起的诉讼已有数起，该证据也证明了魏彩莲经常主动对外出借款项的事实。由此可知，涉案主合同无效显然是因魏彩莲为了谋取高利，拉拢关系，主动出借款项所致，陈正学是否提供担保完全不影响魏彩莲的出借行为。要论过错，实际上魏彩莲自己才是明显过错方。综上可见，涉案保证合同无效是因为主合同“借款人”犯罪而引致，并非保证合同本身存在问题，而陈正学与“借款人”的犯罪行为又完全无关，很显然，陈正学在上述合同无效过程中无任何过错，依法不应承担任何过错责任。二、一审法院对于本案的关键事实，即借款合同是否已成立、是否有履行等事实没有进行严格审查，草率下判。就本案事实可知，目前“第一借款人”陈靖下落不明，其涉嫌非法吸纳公众存款罪、合同诈骗罪被公安侦查机关通缉，其作为“第一借款人”，签名是否属实至为关键；而刘金卫作为“第二借款人”，一审开庭时经对借款合同、借据、委托书等系列文件上的个人签名进行辨认，当庭否认其签名真实性，且辩称对本案借款事实毫不知情；从借款走账的情况看，收款人并非“借款人”，所谓的出借人并没有将“借款”转给“借款人”，而是转给“借款人”以外的第三方光电公司。而付款人也非出借方魏彩莲本人，而是与其无关的两家第三方公司；从借款是否已归还的情况看，魏彩莲在一审开庭时回应法官称借款本息均未返还，但根据生效刑事判决载明，魏彩莲在公安机关受理刘金卫等人刑事案件后申报债权时，报称自己已收到还款90万。可见，魏彩莲在此问题上自相矛盾，本身不能自圆其说。如果说魏彩莲与陈靖刘金卫之间确实存在涉案借款关系，魏彩莲也已支付了借款，那么，到底该借款有无返还，也应当查明。尤其本案存在两名借款人，多个保证人的情况下，借款到期后是否有还款（包括向魏彩莲本人还款或款项汇还给借款转出单位），是否有抵债或通过第三方代偿等等，这些事实均完全不清楚，均有待进一步查证确认。遗憾的是，这些事实均未引起一审法院的重视，一审法院在未对这些涉案事实进行严格查证的情况下，直接据此作出有利于魏彩莲的民事判决，严重违背了以事实为根据的办案原则。陈正学认为，既然本案事实如此不清，且本案第一借款人陈靖行为又涉及刑事犯罪，同时其所涉犯罪与本案所借款项有可能相关，根据先刑事后民事的法律规定，法院应当先行中止对本案的审理，待陈靖刑事案件得以侦破处理后，才能就本案作出继续审理。三、一审法院未严格审查涉案借款资金的来源是否合法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的……”据陈正学应诉本案后打听所知，魏彩莲委托案外人深圳市xxx贸易有限公司及深圳市xx建筑工程有限公司转给光电公司的涉案2000万“借款”来源于工商银行贷款。如果该情况属实，那么魏彩莲的行为涉嫌高利转贷。根据上述司法解释，涉及高利转贷的民间借贷合同无效。陈正学认为，虽然本案中的借款合同已因“借款人”触犯刑事犯罪而被认定为无效，但进一步查明涉案资金来源，尤其有利于对无效合同相关当事人过错责任及过错程度的进一步分析认定。如果经查明涉案借款资金来源于银行信贷而后被利用于高利转贷，那么，魏彩莲本身对借款合同无效就存在极大的过错责任或完全过错责任，其应自行承担由此引致的法律后果及风险。四、一审程序违法，剥夺了陈正学依法申请鉴定的权利。鉴于本案“第二借款人”刘金卫否认其签名真实性，而其签名与否，直接关乎到借款合同成立与否以及保证合同效力及责任等问题。一审期间，“第二借款人”也曾经强烈要求鉴定，但最终因没钱支付鉴定费而放弃。陈正学作为本案当事人，根据民诉法规定，有权就上述事宜申请鉴定，但一审法院以刑事判决生效为由不予允许，剥夺陈正学依法享有的诉讼权利。而事实上鉴定有助于进一步查明本案事实，应予准允。陈正学依法申请对本案“第二借款人”刘金卫的签名真实性进行司法鉴定。五、即便陈正学对借款合同无效导致保证合同无效有过错，其责任也不必然按担保法司法解释规定进行顶格处理，即不必然承担债务人不能清偿部分的三分之一。应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，依过错程度确定担保责任。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。结合本案事实可知，陈正学在上述合同无效中并无过错，本不应承担民事责任。陈正学认为，如果经法院审理，最终确定自己有过错，那么陈正学所应承担的责任也应当较小，应在上述司法解释确定的三分之一责任以内确定较低份额责任，而不应是顶格责任。而实际上，合同无效，魏彩莲过错相当明显，其作为民间放贷业务专业户，明知陈靖等人大量对外融资借款，为了贪图利益，轻信借款人的业内名气，提供大笔借款，同时如此大标的借款，在签订保证合同竟然不予面见保证人，对保证人的保证能力不进行必要调查，只进行形式签字了事，以致造就了陈、刘的犯罪，造就了资金可能无法安全回收的极大风险，其本人才是真正过错方。其应当自行承担过错责任。六、魏彩莲所谓的债权已经得到法律救济。本案证据表明，在相关刑事案件审理过程中，魏彩莲已就所谓的“借款”进行了申报，登记在案，同时法院生效刑事判决亦已确定所涉赃款由刑事案件刘金卫、陈靖、金融联公司、金来顺公司进行退赔，并进行追缴。而目前该刑事判决已进入执行阶段，相关涉案赃款赃物亦在追缴清理中。可见魏彩莲的权利已得到司法救济，其所谓的损失（若经审理属实）将可能在刑事案件实际执行中得到清偿。魏彩莲目前再以民事诉讼救济，无疑在滥用、浪费司法资源。请求法院在知悉上述意见后，依法撤销一审判决，改判驳回魏彩莲要求陈正学承担责任的诉讼请求，或裁定发回一审法院进行重审。魏彩莲辩称，陈正学上诉的理由和事实不能成立。一、魏彩莲是因陈正学的关系才与刘金卫、陈靖等人接触出借了款项，而非陈正学所提出的其完全不知该事项，自魏彩莲代理人2014年代理本案开始与陈正学多次见过面，其也一直没有主张过对于借款事实担保情况不了解、不知情。二、自2014年本案立案至今，若陈正学认为其担保行为不是其真实的意思表示，应通过报警或其他方式行使权利，但其从未主张过，也从未提出过，所以魏彩莲认为陈正学所述的事实理由不真实。三、陈正学所依据的法律关系理由条款不准确。本案一审判决所依据的《保证合同》第五条及陈正学所依据的上诉理由条款中，虽写主合同无效，从担保合同无效的条款，但是该条款还有备注“担保合同另有约定的，按照约定”，本案中的担保合同、保证合同第五条明确约定“本合同项下的义务独立于被保证的主合同，主合同无效不影响本合同项下的义务的履行”，根据该约定应认定为担保合同有效。根据陈正学所述的补充意见，该款项在刑事案件中已经通过刑事侦查，调取相关证据证实魏彩莲有支付款项，该事实由刑事案件已经确定，不存在争议。因为本案在合同中因刑事案件已经被认定为无效，应根据双方的保证合同相关约定履行相关的义务。综上所述，魏彩莲认为陈正学所依据的事实理由不成立，所依据的法律条款错误，不能支持其所主张的上诉请求，应予以驳回。魏彩莲向一审法院起诉请求：1、陈靖和刘金卫向魏彩莲偿还借款本金2000万元及其利息（按月利率2%自2014年10月14日起计至实际清偿之日止）；2、陈正学、金融联公司、光电公司、金来顺公司对上述债务的清偿承担连带担保责任；3、陈正学承担本案诉讼费、保全费、公告费等。一审法院认定事实：2014年10月13日，魏彩莲作为贷款人，陈靖、刘金卫作为借款人，签订了编号为XXX的《借款合同》，约定，陈靖、刘金卫向魏彩莲借款2000万元用于流动资金，借款期限4个月，自2014年10月14日至2015年2月13日止，月利率2%，指定收款人为：深圳光电产业控股集团有限公司。同日，陈靖、刘金卫向魏彩莲出具《划款委托书》，委托魏彩莲将借款划入深圳光电产业控股集团有限公司在工商银行xxxx的账户中。同日，魏彩莲分别和陈正学、金融联公司、光电公司、金来顺公司签订《保证合同》，约定陈正学、金融联公司、光电公司、金来顺公司为陈靖、刘金卫向魏彩莲借款2000万元承担连带责任保证，保证期限自2014年10月14日起至主合同约定的债务清偿之日止再另加两年，保证范围为借款本金、利息、违约金、罚息、赔偿金及实现借款债权的费用。2014年10月14日，魏彩莲委托案外人深圳市xxx贸易有限公司分四次向本案《借款合同》约定的收款账户转款4759000元、4856000元、3，299000元、3，286000元，魏彩莲又委托案外人深圳市xx建筑工程有限公司向该账户转款380万元。合计付款金额为2000万元。2014年10月14日，陈靖、刘金卫向魏彩莲出具《借款借据》，称借到魏彩莲2000万元整。2015年9月25日，刘金卫因涉嫌非法集资被刑事拘留。2016年8月12日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控金融联公司、金来顺公司、深圳光电产业控股集团有限公司、刘金卫犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪。2017年7月3日，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03刑初519号刑事判决书，认定金融联公司、金来顺公司、深圳光电产业控股集团有限公司、刘金卫犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，其中，刘金卫执行刑期17年，并处罚金20万元，同时该判决还判令：查封、扣押、冻结的财产由查封、扣押、冻结机关依法处理并返还被害人；责令金融联公司、金来顺公司、深圳光电产业控股集团有限公司共同退赔被害人的全部经济损失（具体数额以司法审计报告为准）。与本案相关的事实为，根据《金来顺案件报案人员债权统计汇总表》显示，非法吸收公众存款罪的报案人包括魏彩莲在内共计91人；根据粤广深【2016】会鉴字第xxx号司法鉴定报告显示，2011年4月至2015年6月期间，债权人本人或委托他人向28个银行账户转入资金共计1077426020元，收到上述账户资金共计564791146.98元，该司法鉴定报告所列明的债权人名单中包括本案魏彩莲，债权人魏彩莲付款金额为2000万元，债权人魏彩莲收款金额为90万元。刘金卫、金融联公司不服上述刑事判决提起上诉后，广东省高级人民法院于2018年6月19日作出（2017）粤刑终1534号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。另查，陈正学在刑事案件事发前系金融联公司资金部业务总监。陈靖系金来顺公司、深圳光电产业控股集团有限公司、光电公司的法定代表人。陈靖的刑事责任另案处理。陈正学在一审庭审后向一审法院提交书面鉴定申请，请求对魏彩莲和陈靖、刘金卫签订的涉案《借款合同》、《借款借据》中刘金卫的签名以及陈正学《担保合同》中手写内容形成时间进行鉴定。经审查，一审法院认为，涉案《借款合同》已在生效的刑事判决中作出了认定，一审法院对陈正学该鉴定申请不予准许；关于《担保合同》，陈正学对其签名的真实性并未否认，其将担保合同原件交至魏彩莲手中，即便当时担保合同为空白，也应视为陈正学对合同内容包括保证事项的无限授权，此外，该担保合同空白处仅为借款金额“2000万元”为（手写）、保证期限处自2014年10月14日起至主合同约定的债务清偿之日止再另加两年处“2014年10月14日”为手写，为确保陈靖及刘金卫签订的编号为XXX号《借款合同》处“xxxx”为手写，陈正学并无证据证明除该笔2000万元款项外，其还为魏彩莲和陈靖、刘金卫的其他借款合同提供了担保。陈正学的该项鉴定申请对本案事实的查明及认定无实际意义，一审法院对其申请不予准许。一审法院认为，刘金卫、金融联公司、金来顺公司已经生效刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，非法占有了魏彩莲的资金，魏彩莲要求返还的资金实际上属于涉案刑事案件中所涉的赃款，魏彩莲对于刘金卫、陈靖、金融联公司、金来顺公司的诉求不属于民事案件的审理范畴，且在生效刑事判决中予以处理，一审法院已裁定驳回。关于陈正学和光电公司的责任问题。根据生效的刑事判决认定：该2000万元构成非法吸收公众存款罪犯罪数额的一部分，因此，虽然陈靖、刘金卫与魏彩莲间具有民间借贷的形式外表，但因该借款行为具非法占有他人财产的故意，属于合法形式掩盖非法目的，也违反刑法有关公民合法财产权不受非法侵害的强制性规定，属于目的违法，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项规定，确认陈靖、刘金卫的借款行为无效。根据涉案证据显示：陈靖、刘金卫以“借款”名义从魏彩莲处获得2000万元时，陈正学、光电公司提供了保证担保。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，主合同无效，担保合同无效。故陈正学、光电公司与魏彩莲的保证担保无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。现有事实表明：陈正学、光电公司的担保行为客观上为借款人以“借款”名义从魏彩莲处取得款项2000万元创造了条件，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。故本案保证人案涉民事责任赔偿，依法应当是陈靖、刘金卫、金融联公司、金来顺公司、深圳光电产业控股集团有限公司在刑事案件中退赔或返还魏彩莲后仍不能清偿部分的三分之一。关于魏彩莲在刑事案件中的损失金额，根据粤广深【2016】会鉴字第xxx号司法鉴定报告显示，债权人魏彩莲付款金额为2000万元，债权人魏彩莲收款金额为90万元，则魏彩莲损失金额为1910万元。一审法院判决：一、陈正学、光电公司应就深圳市中级人民法院（2016）粤03刑初519号刑事判决书所确定的向魏彩莲退赔或返还1910万元中不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。二、驳回魏彩莲的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费149800元，由魏彩莲负担105692元，由陈正学、光电公司负担44108元。保全费5000元，由陈正学、光电公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点：陈正学是否承担涉案《保证合同》约定的保证责任。本院针对陈正学上诉事实与理由分析如下：首先，《保证合同》明确写明陈靖、刘金卫向魏彩莲借款2000万元，陈正学愿意为该借款提供担保。陈正学作为完全民事行为能力人，且未有充分证据证明存在欺诈、胁迫情况下，其在合同中签名并加盖手印，应视为对该合同记载事项予以确认。而魏彩莲实际出借款项的事实亦已由生效的（2017）粤刑终1534号刑事裁定书所认定。因此，陈正学在本案中主张其提供担保的借款关系不成立，缺乏事实依据。其二，陈正学主张涉案借款的资金来源因属于信贷资金转贷牟利而导致借款合同无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第一项所规范的对象为出借人利用自己的信贷额度和信贷条件，从金融机构套取信贷资金后再高利转贷他人。而陈正学认为魏彩莲提供的借款系案外人深圳市xxx贸易有限公司及深圳市xx建筑工程有限公司转借，不属于上述法律规定事项。陈正学主张本案涉及的魏彩莲与陈靖、刘金卫之间借款合同因资金来源不合法而导致无效，理据不足。其三，关于陈正学是否承担保证责任的问题。根据生效刑事判决认定，魏彩莲出借的2000万元款项系刘金卫等主体非法吸收公众存款罪犯罪数额的一部分，该犯罪行为虽以民间借贷的合法形式表现，但仅在民间借贷法律关系达到一定规模并扰乱社会金融秩序时，刑法才将行为人涉及的多个民间借贷行为作为整体进行评判，属于多个借款行为叠加产生的犯罪。本案中，魏彩莲与陈靖、刘金卫之间的借款合同仅是引起民间借贷法律关系的民事法律事实，在无证据证明魏彩莲出借涉案款项时明知刘金卫涉嫌非法吸收公众存款犯罪的情况下，魏彩莲的单一借款行为本身并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。因此，陈正学与魏彩莲签订《保证合同》为陈靖、刘金卫借款债务提供担保，是担保人与借款人之间基于真实意思表示的合同行为，独立于刑事法律关系。由于魏彩莲与陈靖、刘金卫之间单一借款行为并未侵犯刑事法律规范，魏彩莲与陈正学之间的担保合同效力亦不宜认定为无效。陈正学上诉主张其对《保证合同》无效不存在过错不应承担连带清偿责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。一审认定魏彩莲与陈正学之间《保证合同》无效并判决陈正学仅就借款债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任，虽然适用法律存在瑕疵，但鉴于魏彩莲对该判决结果未提起上诉，视为对自身权利的处分，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，故对陈正学的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45466.7元，由上诉人陈正学负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年六月三十日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。