宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民初415号 原告（反诉被告）：甘某，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：苏某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某1，甘肃锐城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗某，住甘肃省兰州市。 被告（反诉原告）：宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司。 法定代表人：张某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏宓林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何某，住宁夏回族自治区银川市。 原告甘某（以下简称建投公司）与被告宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（以下简称立达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月23日公开开庭进行了审理。原告建投公司的委托诉讼代理人王某1、苗某，被告立达公司的委托诉讼代理人王某2、何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建投公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付工程款8808442.47元、利息4043232.12元（此利息金额自2016年4月24日起按年利率18%计算至2020年4月23日，以后利息以未付款为基数按年利率18%计算至被告付清为止）。合计暂定12851674.59元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年7月，原告通过招投标方式中标被告开发的立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块工程，双方并签订了《建设工程施工合同》，约定原告承建被告“立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块”工程，建筑面积暂定为73720平方米，承包范围：除电梯、二次设计、配电、空调设备、弱电消防安装系统及施工单位不具备资质的单项工程以外的全部土建及水暖电安装工程。合同还约定工程验收合格支付95%的工程款，剩余5%留作保修金。竣工验收合格之日起，土建水暖电工程届满两年无质量问题，被告向原告付3%；防水工程届满5年后，被告向原告支付2%。原告承揽建设的工程2016年4月8日取得竣工验收备案，工程总价为79821055.2元，截止目前被告向原告支付71012612.73元，尚欠8808442.47元工程款未付。虽经原告多次催要，被告均推诿拒付。另外根据建设工程施工合同专用条款第35.1约定：发包人逾期15个工作日后，按逾期付款部分每日千分之一向承包人支付违约金。被告严重违约，应当支付违约金，因为每日千分之一的违约金过高，原告自愿调整为每日万分之五即年利率18%计算违约金。为维护合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定向贵院提起诉讼，请依法裁判。 被告立达公司辩称：一、立达公司与甘肃建投确实于2013年7月签署过《建设工程施工合同》及补充条款，约定由甘肃建投承建立达公司开发的“立达国际建材五金、家居、博览城66#地块”1#、11-18楼，且双方在补充协议第3.34条明确约定工程禁止转包。但甘肃建投却违反合同约定，并未自己施工而是将工程通过联营、转包等方式交给既无施工资质又缺乏资金垫付能力的个人施工，导致工程不但迟延竣工（就迟延竣工的违约责任已提起反诉），且因甘肃建投与联营单位、实际施工人之间关系混乱、付款错乱、工程造价无法确定等原因，造成该项目自2016年至2019年就不停的诉讼，工程总造价也是通过司法鉴定才最终确定，直至2019年8月底经自治区高院生效判决才对甘肃建投与各方之间的关系、工程造价、欠付款等予以确认并做出判决。故造成项目迟延竣工、迟延结算的责任系甘肃建投自身造成，与立达公司无关。二、甘肃建投所述的内容与事实不符，具体如下:1、甘肃建投所述的竣工验收备案时间与事实不符。本案中1#楼于2018年3月23日才取得竣工验收备案表；其他11-18#楼均是在2016年7月26日才取得竣工验收备案表，并不是甘肃建投所述的2016年4月8日取得工程竣工验收备案。2.本案中甘肃建投所述金额以及支付方式与事实不符。立达公司支付的工程款并非甘肃建投自认的71012612.73元，而是73000670.73元。扣除防水工程2%的质保金1596421.1元后，立达公司未付款为5223963.37元，而根据合同约定，工程款的15%是以房屋抵顶的方式支付即其中11973158.25元的工程款通过房屋抵顶的方式支付（计算方式：79821055x15%=11973158.25元），截止目前在立达公司已付款中双方只抵顶了价值6695204元房屋，因此剩余未付款项按合同约定均是以房屋抵顶的方式支付。而剩余款项之所以未付，一是因为截止目前甘肃建投尚未选择合同约定的房屋；其次是因为马占英案件虽然于2019年8月底做出生效判决，但是因马占英一直不服判决，先后向最高院、银川市检察院申请再审、提起抗诉等原因，直至2020年中旬才最终结案。而甘肃建投在马占英案件结案后在未与立达公司商议或提出任何付款主张的情况直接提起诉讼，因此剩余工程款未付的责任不在立达公司。三、甘肃建投主张的利息没有任何依据。1.本案中是甘肃建投在合同明确约定禁止转包的情况下，违法转包导致工程严重逾期，因此承担违约责任的主体是甘肃建投，而非立达公司；2，因甘肃建投违法联营以及转包的行为，导致实际施工人与甘肃建投之间对工程量、结算一直不能达成一致，最终通过实际施工人诉讼、鉴定等才确定了工程量及结算造价，如果工程未违法转包，双方的结算早已完成，也不存在目前的现状；3、利息确定的前提条件是工程造价的确认，本案中因甘肃建投的违法转包导致工程造价一直无法确定，最终在2019年8月底通过自治区高院生效判决才确定了鉴定机构工程造价结果，在此之前，在工程造价都没确定的情况下何来利息；4、自治区高院的生效判决明确认定了立达公司已付款项大于应付款项。如果立达公司欠付工程款，法院早已判决立达公司承担欠付款责任。综上所述，请求人民法院支持立达公司的答辩意见，驳回甘肃建投的诉讼请求。 被告立达公司向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告承担工程逾期竣工的违约金4127443元；2.反诉被告承担本诉、反诉因诉讼产生的全部费用。事实及理由：2013年7月19日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定反诉被告承建反诉原告开发的“立达国际建材五金家居博览城”66号地块1号楼及11号-18号楼，2013年7月30日开工，2014年6月30日竣工，且补充条款明确约定该工程禁止转包，但合同生效履行过程中，反诉被告却违反合同约定自己并未施工，而是将工程均交由没有任何施工资质的个人施工，导致工程严重逾期，其中11-18号楼2015年6月4日才内部验收（逾期648天），2016年7月26日取得竣工验收备案表，1号楼于2016年4月8日才内部验收（逾期648天），2018年3月23日取得竣工验收备案表（原因为反诉被告与商砼公司存在纠纷，导致商砼公司拒绝提供验收资料）。依据《建设工程施工合同》专用条款第35条2款：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每延期完工、竣工、交付一日，承包人向发包人支付工程总价每日千分之一的违约金”约定，反诉被告理应向反诉原告承担逾期竣工的违约责任，现反诉原告自愿将违约金调整为每日万分之一，将竣工验收合格日期调整为内部验收日期（按住建部们办法竣工验收备案表的计算日期，11-18号楼逾期756天，1号楼逾期1363天）。按此计算，反诉被告应当向反诉原告支付的违约金4127443元，故请法院依法支持反诉原告的反诉诉请。 反诉被告建投公司辩称：反诉被告承揽的“立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块”工程工期延误是因为反诉原告原因引起的，与反诉被告无关。一、反诉原告未按合同约定及时支付工程款致使工期延误。反诉被告与反诉原告签订的《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》第3.22约定：工程按月进度的工程量支付70%的工程款。但是在施工过程中反诉原告并未按照合同约定按月支付工程款，致使工期延误。二、反诉原告未按合同约定及时确定工程材料的规格、型号、价款、生产厂家等致使工程延误。《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》第3.10条约定瓷砖、涂料、防水、保温材料，安装工程中主材，由甲方指定厂家、品牌、样品确定价格及质量标准后，承包方方可自行采购。但是在施工过程中反诉原告并未及时确定瓷砖、涂料、防水等材料的生产厂家、品牌、型号、价格等，在此情况下反诉原告无法采购施工材料，致使工期延误。三、反诉原告分包项目没有及时完工致使工期延误。涉案项目图纸范围内工程并不是反诉原告全部承包，反诉原告将玻璃幕墙、地热工程、空调、通风及消防安装等工程分包第三方施工，反诉被告部分工程施工必须待前述工程完工后才能进行，但因前述工程分包人未按时完工或施工与图纸不符，致使反诉被告无法施工，造成工程工期延误。综上，反诉被告认为造成工期延误的责任在反诉原告，不在反诉原告，请求贵院依法驳回反诉原告反诉请求。 双方当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 根据本案采信的证据及双方当事人的当庭陈述，本院查明以下事实： 2013年7月19日，立达公司与建投公司签订《建设工程施工合同》、《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》。《建设工程施工合同》约定：由建投公司承包立达公司开发建设的立达国际建材五金家居博览城66#地块1号楼、11-18号楼，承包范围：除电梯、二次设计、配电、空调设备、弱电消防安装系统及施工单位不具备资质的单项工程以外的全部土建及水暖电安装工程（具体以本工程合同补充条款为准）；开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年6月30日；合同价款为暂定价7519.33万元，合同价款采用可调价格合同；合同专用条款第35.1约定：因承包人(原告)不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任：每延期完工、竣工、交付一日，承包人向发包人支付合同总价每日千分之一的违约金；专用条款第47（7）《工程合同补充条款》与本合同不一致时，以《工程合同补充条款》为准，《工程合同补充条款》法律效力优于本合同效力；质量保修期：工程保修期为地基、基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水工程要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算；质量保修金为合同价款的5%，经竣工验收合格之日起，土建、水暖电工程满两年无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日内付3%，防水工程满5年后，在向发包人办理相关手续后30日内付2%，保修金不计银行利息。《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》约定：工程款支付方法为工程按月进度完成的工程量支付70%工程款，交付验收合格后，并取得竣工备案验收表，资料交接齐全后，支付工程款按审定结算价的95%支付工程款（其中15%为房屋抵顶），（15%如不顶房，分两年付清，即：第一年付7.5%，第二年再付7.5%），剩余5%留作质保金；结算开始时间及剩余工程款支付为立达公司收到甘肃建投公司递交的完整竣工结算资料60日内（以接收最后一份结算资料开始算）进行核实完成；本补充工程禁止转包，可依法专业分包、劳务分包。合同签订后建投公司进行了施工。 2016年5月9日，有立达公司、建投公司盖章签字的《建设工程预（决）算审查定案单》载明：涉案工程博览城66#地块5标段11－18#审定后工程造价33384732元（其中安装部分造价3733773元）。2019年9月5日，有立达公司、建投公司盖章签字的《建设工程预（决）算审查定案单》载明：涉案工程博览城66#地块5标段1#审定后工程造价46436323元。上述工程总造价为79821055元。 《工程竣工验收备案表》及已发生法律效力的（2019）宁民终298号民事判决、（2017）宁民终241号民事判决认定：案涉工程中1#楼于2016年4月8日竣工验收合格，2018年3月23日取得工程竣工备案。案涉工程中11-18#楼于2015年6月4日竣工验收合格，2016年7月26日取得竣工验收备案。 原告建投公司认可立达公司已通过扣水电、扣维修款、抵顶房屋、支付工程款共计71012612.73元，故其主张的欠付工程款为8808442.47元（包含质保金）。立达公司对建投公司自认的已付款认可，但还应包括其他付款1988058元（不含质保金），其认为已付款金额为73000670.73元，该1988058元包括五项，具体内容如下：第一项1763216元的房屋抵顶款，第二项马占英案（宁民终298号）判决由马占英负担的二审案件受理费81072元，第三项消防主管未做防腐保温扣除7万元（扣除依据是我方出示的照片、图纸），第四项是17-122房屋主体质量问题扣除7万元，第五项3770元的维修材料款。另，被告主张案涉工程1号楼、11-18号楼应扣除2%质保金也就是1596421.1元，剩余5223963.37元，应以房抵顶工程款。 另查明，2020年3月9日，甘肃省建设投资（控股）集团总公司变更为建投公司。已发生法律效力的（2019）宁民终298号民事判决认定，立达公司主张未办理抵顶手续的一套价值1763216元的房屋随时可办手续，该3877712元（含1763216元）应当全部认定为已付工程款，自治区高级法院认为双方签订的顶房协议中建投公司同意立达公司以四套房屋支付案涉博览城3877712元工程款，建投公司未提交证据证明1763216元房屋存在不能抵顶的法律障碍，11#－18#楼工程款已执行完毕，1763216元房屋只能用于支付案涉1#楼工程款，故从双方抵房协议达成之日起3877712元工程款应视为已支付。 上述事实有《建设工程施工合同》、《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》、《建设工程预（决）算审查定案单》、《工程竣工验收备案表》及双方当事人的陈述等证据证明。 本院认为，原告与被告签订《建设工程施工合同》、《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》系双方真实意见表示，合同成立有效，双方均应按合同履行。本案争议焦点为已付工程款、欠付工程款数额、利息计算。 关于已付工程款。双方对案涉1#楼、11#楼－18#楼审定工程造价均认可为79821055元，本院予以确认。对已付工程款，原告建投公司自认已付款为71012612.73元，立达公司对建投公司自认的已付款认可，但主张还应包括其他付款1988058元（不含质保金），其认为已付款为73000670.73元，该1988058元包括五项，具体内容如下：第一项1763216元的房屋抵顶款，第二项马占英案（宁民终298号）判决由马占英负担的二审案件受理费81072元，第三项消防主管未做防腐保温扣除7万元，第四项是17-122房屋主体质量问题扣除7万元，第五项3770元的维修材料款，本院分述如下：关于第一项1763216元抵房款，已发生法律效力的（2019）宁民终298号民事判决已认定该1763216元房屋抵顶款视为已支付工程款，且立达公司提交2019年11月4日的《收据》载明：立达公司支付1763216元工程款（房屋抵顶工程款），可认定双方已履行完毕，本院确认该1763216元房屋抵项款计入已付工程款。关于第二项另案（2019）宁民终298号民事判决认定立达公司预交的81072元案件受理费由马占英负担，被告主张该费用由建投公司负担依据不足，该81072元本院不计入已付款。关于第三项消防主管道未做防腐保温扣除7万元和第四项17-122房屋主体质量问题扣除7万元的主张，因该费用被告并未实际发生，待实际发生后可另行主张，故本院确认该两项维修费共计14万元不计入已付款。关于第五项3770元的维修材料款，因被告提交发票证明其购买乳胶漆、胶、油漆、石膏粉维修材料共计21370元，各施工单位分摊3770元维修材料费，虽被告不认可，但该费用已经发生且系各施工单位分摊，本院确认该3770元维修材料费计入已付款。故本案除质保金外已支付工程款为72779598.73元（原告认可已付工程款71012612.73元+房屋抵顶款1763216元+维修材料费3770元）。 关于欠付工程款。关于质保金，原告认可案涉工程1#楼于2016年4月8日竣工验收合格，案涉工程11-18#楼于2015年6月4日竣工验收合格，被告主张案涉的工程1号楼、11-18号楼竣工验收备案时间分别为2018年3月23日、2016年7月26日，与《工程竣工验收备案表》及另案已生效判决不符，本院不予采信，本院对原告认可的竣工验收合格时间予以确认。对原告称案涉工程合同约定质保期限已过的意见，与合同约定质保期规定及补充条款相关约定不符，案涉工程1#楼于2016年4月8日竣工验收合格，至本案一审庭审终结前，尚未过质保期，故2%质保金928726.46元（46436323元*2%）应当扣减，质保期过后，可另行主张。案涉工程11-18#楼于2015年6月4日竣工验收合格，至本案一审庭审终结前，已过质保期，立达公司扣减相关质保金的意见，本院不予采纳。故本案欠付工程款为6112729.81元（工程总造价79821055元－已付款72779598.73元－质保金928726.46元）。 对于原告主张利息。案涉工程1#楼于2016年4月8日竣工验收合格，案涉工程11-18#楼于2015年6月4日竣工验收合格，因双方合同约定竣工验收合格之日，土建、水暖电工程满两年无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日内付3%，防水工程满5年后，在向发包人办理相关手续后30日内付2%，原告主张利息自2016年4月24日计算，故利息计算先扣除1#楼、11#－18#楼5%质保金，后计算在前述工程款基础上加上11#－18#楼3%质保金，还计算在前述工程款基础上加上1#楼3%质保金，最后计算在前述工程款的基础上增加11#－18#楼2%质保金。关于利率，原告主张合同约定按千分之一承担违约金，但原告按18%主张利息仍然偏高，原告也未提交证据证明造成何种损失、具体损失，本院按中国人民银行同期同类贷款利率计算。故本院以3050403.52元[6112729.81元-1#楼3%质保金1393089.69元（46436323元*3%）-11#至18楼5%质保金1669236.6元（33384732元*5%）]为基数按4.35%自2016年4月24日计算至2017年6月19日的利息153050.86元[3050403.52元*4.35%÷365*421天）；并支付以4051945.48元[3050403.52元+11#至18楼3%质保金1001541.96元（33384732元*3%）]为基数按4.35%自2017年6月20日计算至2018年4月23日的利息148251.25元（4051945.48元*4.35%÷365*307天）；还支付以5445035.17元[4051945.48元+1#楼3%质保金1393089.69元（46436323元*3%）]为基数按4.35%自2018年4月24日至2020年6月19日计算至的利息510707元（5445035.17元*4.35%÷365*787天）。上述利息共计812009.11元（153050.86元+148251.25元+5445035.17元）；还要支付以欠付工程款6112729.81元为基数自2020年6月20日起按年利率4.35%计算至本院确定的给付之日止的利息。 关于反诉原告立达公司主张违约金的诉请，但结合提供的证据和反诉被告建投公司提交的证据，尚不能证明可全部归责于反诉被告建投公司，且反诉原告也未提交证据证明造成的实际损失数额，故对反诉原告立达公司主张违约金的请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内向原告甘某支付欠付工程款6112729.81元、利息812009.11元及支付以欠付工程款6112729.81元为基数自2020年6月20日起按年利率4.35%计算至本院确定的给付之日止的利息； 二、驳回原告甘某的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98910元，保全费5000元，由被告宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司负担58298元，原告甘某负担45612元。反诉费19910元，由反诉原告宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十一月二日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起届满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。