西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏05民终25号   上诉人（原审被告）：西藏山南地区阳光矿业开发有限公司，住址西藏山南市康珠园电梯公寓1-3-6。   法定代表人：张伟刚，公司总经理。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：伍泳，西藏雪域律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：青海省核工业放射性地质勘查院，住址青海省西宁市生物科技产业园经三路38号。   法定代表人：李彦强，勘查院院长。   委托诉讼代理人：葛明骏，青海捷传律师事务所律师。   上诉人西藏山南地区阳光矿业开发有限公司（以下简称：山南阳光矿业公司）因与被上诉人青海省核工业放射性地质勘查院（以下简称：青海地质勘查院）建设工程合同纠纷一案，不服西藏山南市隆子县人民法院（2019）藏0529民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人山南阳光矿业公司委托诉讼代理人伍泳，被上诉人青海核工业地质勘查院委托诉讼代理人葛明骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人山南阳光矿业公司上诉请求：1.请求撤销（2019）藏0529民初50号《民事判决书》第一、二项，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定基本事实有误，本案案涉工程款付款条件并未成就。根据双方于2017年9月30日签订的《地质岩心钻探施工合同》第五条，费用与结算“乙方按结算金额提供全额增值税发票，甲方向乙方支付结算金额的50%，当年年底甲方向乙方支付的30%。”根据上述条款，上诉人付款应满足两个条件：（一）被上诉人应先向上诉人提供全额的增值税发票，但整个庭审中，被上诉人未向上诉人开具任何发票。故付款前置条件之一未成就。（二）结算。但事实上上诉人与被上诉人双方未就工程进行过结算，即对工程数量及质量未进行最终确认，故付款条件之二亦未成就。上诉人方向被上诉人出具的函仅表示上诉人方当时存在资金问题，但并未对双方付款的条件约定进行变更。综合上述，上诉人在被上诉人方付款条件未成就的情况下未向被上诉人付款有事实与条款依据。一审法院仅凭上诉人向被上诉人出具的两次复函，便认定上诉人未对付款条件提出异议且明确了付款期限与基本事实不符。在复函未对付款条件进行明确变更的情形下，付款应仍按照双方原始合同约定进行付款。二、一审法院关于违约金认定有误，上诉人并不存在违约。在付款条件未成就的前提下，上诉人当然有权拒绝支付相应款项。在被上诉人违反合同约定未与上诉人进行结算且开具发票的前提下，一审法院却认定上诉人方违约需承担违约金，与双方签订的合同相悖，违反了双方的合约基础。在上诉人并未违约的情形下，被上诉人贸然提起诉讼，且在无证据证明上诉人存在转移财产的情形下进行保全产生的相应保全费理应由被上诉人自行承担。三、一审法院仅凭相应结算单认定误工费由上诉人承担，存在证据不足的情形。本案中，关于误工费被上诉人仅提交了《结算单》作为证据证明，但并无关于具体误工造成损失的具体明细以及双方核算确定的单据。关于误工费相应证据举证存在证明力不够的情形理应由被上诉人自行承担证明不力的后果。基于上述事实和理由，恳请二审人民法院依据本案事实、证据及相关法律规定予以改判。   被上诉人青海地质勘查院辩称，1.一审法院虽未认定被上诉人的搬家损失、返还油料等诉讼请求，但一审认定的事实基本清楚；2.上诉人为达到拖延的目的对有明确管辖权的法院提出异议，一审裁定驳回后又提起上诉，该案一审法院对实体部分判决后再次提起上诉，其行为实为浪费司法资源；3.上诉人的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人签订的协议中并没有先行开具发票再付工程款的约定，是否开具发票应属税务机关职责。上诉人所谓没有决算工程量也未最终确认的主张与本案事实不符，上诉人与被上诉人分别在2017年的11月17日、11月30日就工程量及价款、误工费用做了结算，上诉人于2019年5月18日发出回复函对未按期付款表示歉意，说明未付款是上诉人由于资金问题所造成的，而不是其所称的发票问题，进一步说明上诉人的上诉理由不能成立，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。   一审法院认定事实如下： 2017年9月30日山南阳光矿业公司和青海地质勘查院签订《地质岩心钻探施工合同》，约定青海地质勘查院在西藏自治区山南市××县普陀村为山南阳光矿业公司施工，并就价款支付等事项进行了约定。合同履行完毕后，双方进行工程结算，山南阳光矿业公司应付青海地质勘查院工程款810140.80元。但山南阳光矿业公司支付100000.00元后，剩余工程款至今未付，为此青海地质勘查院曾多次向山南阳光矿业公司电话或发函索要欠款，山南阳光矿业公司两次回函对催告函予以正面及肯定的回复，庭审中，山南阳光矿业公司亦对青海地质勘查院所主张的工程款余额表示认可。但至起诉时仍未支付剩余款项。青海地质勘查院为维护自己合法权益向本院提起诉讼。   一审法院认为，双方之间的建设工程合同为双方在自愿平等基础上签订，不违反法律法规规定，对双方具有约束力，双方理应按照合同约定内容享有权利和承担义务。针对山南阳光矿业公司支付合同对价的前提条件是否成立方面，庭审中山南阳光矿业公司提出不属于违约的原因是因为合同未进行最终结算、青海地质勘查院未开具全额发票等，一审法院认为在原告方多次电话催告及发函催告的情况下，山南阳光矿业公司两次函复均对争议持正面肯定的态度，明确了付款期限，并未对付款条件提出异议，且庭审中对青海地质勘查院所主张的未付工程款金额予以确认，属于对支付剩余工程款前提条件已成立的认可。同时针对误工结算事宜，双方签署了误工结算单，属于对误工费用及承担方式的认可。针对青海地质勘查院主张的违约金方面，根据双方约定的合同第九条第一款约定，违约金适用范围限于工程款，不涉及误工费，故对该诉求予以部分支持。针对青海地质勘查院所主张由山南阳光矿业公司承担的搬家费、租车费以及返还油料的诉求，一审法院认为青海地质勘查院为支持上述诉求向法院提交了收据、证明以及说明等证据，但由于上述证据未加盖被告公章，签名者身份存疑，又无其他证据加以佐证，故对上述诉求不予支持。针对青海地质勘查院增加的应由山南阳光矿业公司承担因提起财产保全投保所产生的费用的诉求，一审法院认为申请财产保全属当事人诉讼权利，本案中青海地质勘查院向本院提起财产保全并提供了担保，符合法律规定，由此产生的费用与本案具有联系，故对该诉求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山南阳光矿业公司于本判决生效之日起十五日内支付原告青海地质勘查院工程款710140.80元、违约金183216.33元及误工费38000.00元；二、山南阳光矿业公司于本判决生效之日起十五日内支付原告青海地质勘查院财产保全投保费用3120.00元；三、驳回原告青海核工业地质勘查院其他诉讼请求。案件受理费14041.03元，由青海地质勘查院负担1262.24元，山南阳光矿业公司负担12778.79元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：双方在履行该合同过程中是否存在违约？针对争议焦点，本院分析评判如下：青海地质勘查院与山南阳光矿业公司签订的《地质岩心钻探施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立、合法有效，本院予以确认。关于工程款和误工费，根据双方签订的《地质岩心钻探施工合同》，双方已对该涉案工程和误工费进行了结算，并签字确认。庭审中阳关矿业公司也认可双方结算金额，故涉案工程款710140.80元、误工费38000.00元，本院予以认可。关于违约金，本院认为双方在施工合同第九条第一项中约定“甲方若不按照合同约定的付款方式支付工程款，除继续履行付款责任外，按天向乙方支付应付账款万分之五的违约金”之规定，青海地质勘查院已履行全部合同义务的情况下阳光矿业公司未履行付款义务已构成违约，应承担违约责任，原审法院认定的违约金标准及赔偿计算标准适当，本院亦予以支持。针对阳光矿业公司提出的青海地质勘查院未提供全额的增值税发票，付款条件未成就的上诉理由，本院认为，虽然双方在合同中约定要对结算金额提供全额增值税发票，但未约定提供增值税发票为付款的前置条件，且开具增值税发票是合同的附随义务，不是主要义务。故阳光矿业公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于财产保全费用，本案中，因阳光矿业公司违约，青海地质勘查院提起诉讼并申请财产保全，保全保险费系保全申请人支出的合理、必然费用，属于合理支出的诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令由阳光矿业公司负担保全费并无不当，本院予以维持。   综上所述，上诉人西藏山南地区阳光矿业开发有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13144.77元，由西藏山南地区阳光矿业开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长：  次仁卓嘎  审  判  员：  索朗边久  审  判  员：  李 义 斌   二〇二〇年八月十八日   法 官 助 理：  巴桑拉珍  书  记  员：  次  珍