吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3084号上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所地吉林省长春经济技术开发区仙台大街126号。法定代表人：崔树森，院长。委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓风，男，系吉林大学中日联谊医院工作人员。被上诉人（原审原告）：宋桂敏，女，1980年3月5日生，汉族，住吉林省镇赉县镇赉镇鑫亿达B区4号楼5单元302室。委托诉讼代理人：董修志，吉林关东律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玲玲（系宋桂敏姐姐），女，1978年10月26日生，汉族，住吉林省镇赉县镇赉镇三街十九委二组。上诉人吉林大学中日联谊医院因与被上诉人宋桂敏医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法公开审理了本案，上诉人吉林大学中日联谊医院的委托诉讼代理人赵超、季晓风，被上诉人宋桂敏及其委托诉讼代理人董修志、宋玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林大学中日联谊医院上诉请求：1．撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判吉林大学中日联谊医院不承担赔偿责任，驳回宋桂敏的全部诉讼请求；2．请求二审人民法院委托司法鉴定机构重新鉴定，查清事实，分清责任，依法裁决；3．本案一、二审诉讼费用全部由宋桂敏承担。事实和理由：一、原审判决事实不清。原审判决所依据的吉林一诺司法鉴定中心于2019年7月26日作出的吉一诺司鉴中心（2019）医鉴字第18号《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）依据明显不足，不符合事实，认定责任不当。一诺司法鉴定中心鉴定人首先遗漏了宋桂敏2017年3月24日在吉林大学中日联谊医院出院后自行在家一个月，后又于2017年4月27日入住吉林省镇赛县中医院治疗，至2017年5月19日，共计住院22天。随后才发生的感染。二是吉林大学中日联谊医院对其的诊断正确，手术指征掌握恰当，符合治疗原则，手术操作过程符合骨科操作规程，一诺司法鉴定中心的鉴定人没有找到并没有指出吉林大学中日联谊医院的医疗行为存在什么过错。三是一诺司法鉴定中心的鉴定人在分析各种原因时，只是主观猜测、在也许有也许没有的情况下以“莫须有”的观点给吉林大学中日联谊医院定主要责任，吉林大学中日联谊医院认为：司法鉴定意见明显遗漏事实，责任认定依据不足。二、吉林一诺司法鉴定意见书明显依据不足，存在严重错误，应启动重新司法鉴定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”结合本案，经过原审庭审质证，吉林大学中日联谊医院认为：吉林一诺鉴定意见书正是存在上述情形，吉林一诺司法鉴定意见书明显依据不足，存在严重错误，应启动重新司法鉴定程序。吉林大学中日联谊医院认为原审法院采信吉林一诺司法鉴定意见书，不客观、不合法，违背了证据采信的标准与法律规定，必然会造成判决结果偏离法律与公平，请二审法院为了查清事实，明确责任，进行重新鉴定。三、原审判决责任划分及赔偿数额、计算均存在错误。1.原审判决在上述采信司法鉴定意见错误的情况下，判决吉林大学中日联谊医院承担70％的责任即与事实不符，宋桂敏所有医疗费费用均是治疗其自身疾病所产生的，不应当由吉林大学中日联谊医院承担。其它一切费用在责任不明，事实不清的情况下，吉林大学中日联谊医院均不应当承担。2、退一万步讲，从原审判决所采信的一诺司法鉴定意见来看，原审判决也是错误的。吉林一诺司法鉴定意见书写到：而于中日友好医院再次行全髋关节置换术，则主要针对的是宋桂敏自身的疾病，并非针对全髋关节置换术后感染而进行的治疗，故于中日友好医院再次行全髋关节置换术所需的误工期限护理期限及营养费不是吉林大学中日医院医疗过错所致。宋桂敏于2018年8月10日至2018年9月16日入住中日友好医院共计住院37天。2018年12月24日，宋桂敏为继续治疗再次入住中日友好医院，计住院3天。原审判决错误的支持了北京中日友好医院医疗费金额145，047，28元及在北京友好医院住院的护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费，同时，原审判决支持宋桂敏到北京中日友好医院住院时发生住宿费，交通费等由吉林大学中日联谊医院承担，以上判决均错误。2.原审判决误工费，营养费、护理费按516天计算错误，应当按年、月、日分别计算后累加。3.本案宋桂敏不构成伤残，原审判决支持精神抚慰金30，000元显失公平，于法无据。4.宋桂敏无残疾，故其所要求的残疾补助器具费与事实不符。5.宋桂敏诉前的鉴定没有被采信，故原审判决支持其鉴定费不当，支持高额律师代理费30,000元，明显不符合相关规定。四、原审判决程序违法。一审法院适用普通程序审理本案，但第三次庭审前没有向吉林大学中日联谊医院送达合议庭组成人员通知书，没有告知合议庭组成人员变动，第二次庭审时合议庭组成人员为胡忠宇、吴文娟、王颖。而第三次庭审时为刘岩、刘柏。胡忠宇。也没有询问是否回避。二是第二次庭审笔录虽写有：本案另定开庭时间，当庭向双方当事人送达开庭传票。但又接着写到：“何时宣判，另行通知”。故可知，当时没有确定具体时间，吉林大学中日联谊医院没有查到此张传票。三是第三次开庭，合议庭组成人员中刘岩、刘柏没有在庭审笔录的第二页及第三页（最后一页）签名，故其没有法律效力。四是宋桂敏没有要求医疗辅助器具费，原审判决却判决支持。综上，本案原审法院判决多处违反法定程序，影响本案的正确判决，故请求二审纠正本案一审的错误。五、原审判决适用法律不当。吉林大学中日联谊医院认为：原审判决上述错误，均系事实不清，适用法律不当所导致。综上所述，原审判决程序违法，事实不清，责任认定不当，适用法律错误。吉林一诺司法鉴定意见明显依据不足，不能成为本案认定事实的证据。在本案事实没有查清的情况下，原审法院草率判决吉林大学中日联谊医院承担高额赔偿责任，没有法律和事实依据，明显不当。吉林大学中日联谊医院请求二审人民法院依据有关法律规定，在查明本案全部事实的基础上撤销一审判决，依法改判吉林大学中日联谊医院不承担赔偿责任或依法驳回宋桂敏的诉讼请求或发回重审。宋桂敏辩称，一、原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。上诉状称：“一诺鉴定中心首先遗漏了宋桂敏2017年3月24日在吉林大学中日联谊医院出院后自行在家一个月，后又于2017年4月27日入住吉林省镇赉县中医院治疗，至2017年5月19日随后才发生的感染”。此理由不成立，一诺《鉴定书》在“分析说明”一栏明确的回答了这个问题，明确指出：“根据《医院感染管理办法》--宋桂敏的右侧全髋人工关节置换术后不到两个月出现的感染，显然属于医院感染”。上诉状称：“一诺鉴定中心的鉴定人没有找到并没有指出吉林大学中日联谊医院的医疗行为存在什么过错”。这根本就不是事实，鉴定书明确的指出了吉林大学中日联谊医院的过错。就连吉林大学中日联谊医院在上诉状上都进行了引用。一诺《鉴定书》有一段话，即：“本次手术最终导致宋桂敏术后出现深部组织感染，其感染途径极大可能是医源性的，但亦不能完全排除患者自身因素的影响（例如：泌尿系统感染）”。上诉状针对上面的那段话称：一诺鉴定中心的鉴定人，在分析各种原因时，只是主观猜测，在也许有也许没有的情况下，以“莫须有”的观点给吉林大学中日联谊医院定主要责任。纵观7册病案，宋桂敏发生泌尿系统感染了吗？没有。在诊疗损害鉴定中，对损害后果如果能排除患者自身因素的影响，那么医院方就应当承担全部责任，而不是主要责任了。二、吉林大学中日联谊医院申请重新启动鉴定程序，法律不允许。吉林大学中日联谊医院引用《诉讼证据规定》第二十七条（三）项以：“鉴定意见书依据明显不足”为由，企图启动鉴定程序。在一审中，宋桂敏向鉴定机构提交七册病案，吉林大学中日联谊医院向鉴定机构提交3册病案，这些病案全面、准确、详细记载、反映了吉林大学中日联谊医院医疗过错的全过程。鉴定意见书有充分的依据。在一审过程中一共开了三次庭，一诺《鉴定书》做出以后，法院提前向双方进行了送达，开了两次庭，并对一诺鉴定意见书进行质证。在开庭时吉林大学中日联谊医院对鉴定书没有提出任何意见。只是由于宋桂敏变更诉讼请求，吉林大学中日联谊医院要答辩期。《民事诉讼证据规定》第三十七条：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”第二次开庭到第三次开庭法院给留出了充分的答辩期。吉林大学中日联谊医院对司法鉴定意见书没有任何反应。不要说书面提出异议，就是口头的也没有。根据《民事诉讼证据规定》第三十八条，应该认定被告已经放弃了对鉴定书的异议。到二审还想申请启动重新鉴定程序。企图利用无休的鉴定，拖延案件的审理时间，把一个残疾对手拖垮，对此法律是不允许的。三、关于赔偿项目、标准、与金额问题。（一）吉林大学中日联谊医院在第二项中称：“吉林一诺司法鉴定书写到：而于中日友好医院再次行全髋关节置换术，则主要针对的是宋桂敏自身的疾病并非针对全髋关节置换后感染而进行的治疗，故于中日友好医院再次行全髋关节置换术所需的务工期限护理期限及营养费不是吉林大学中日医院医疗过错所致。”《鉴定书》中根本就没有上面这段话，纯属编造。宋桂敏到北京中日友好医院治病吉林大学中日联谊医院必须担责，理由是：第一，宋桂敏在到吉林大学中日联谊医院就医之前有生活、工作能力。第二，宋桂敏的疾病可以保守治疗，不是非做不可的手术。第三，术前吉林大学中日联谊医院并没有告知宋桂敏有感染风险，否则宋桂敏绝对不会做此手术。第四，由于宋桂敏股骨头已被割下去了，恢复原状已经不可能了。试想宋桂敏的股骨头以及下面的一段骨头已经被割掉了，股骨头下面剩下的骨头已经与髋关节产生了相当长度的严重分离，如果不接人工股骨头，宋桂敏的那条腿还有用吗？到北京置换人工股骨头，是在对恢复原状已经不可能之情况下的补救措施。第五，一诺《鉴定书》是针对整个医疗过程做出的，包括宋桂敏到北京的治疗费用。（二）一审法院关于精神抚慰金的判决不但有法律根据而且公平合理。宋桂敏自2017年3月--2018年8月住院多达7次，卧床长达197天，右腿丝毫不能动，拉、尿在床上，整天双眼发直，精神恍惚，骨瘦如柴，家人为她置办了后事。另外需要人护理的天数长达516天。本来宋桂敏就是县里发证的贫困户。现残疾等级加重了，工作没了，不能打工了，家徒四壁，一贫如洗。宋桂敏精神受到了严重的损害，这种精神伤害，是常人难以想象的。根据吉林省的规定的抚慰金赔偿标准，法院保护30,000元精神抚慰金一点也不高啊！（三）一审保护的律师代理费，公平合理，有充分的法律依据。纵观本案，宋桂敏的后续治疗费、伤残等级两项鉴定都没有做，没有主张残疾赔偿金；后续治疗费虽然主张了但法院也没有保护。宋桂敏向一审法院起诉请求：一、吉林大学中日联谊医院赔偿宋桂敏1．医疗费328，827元；2．护理费113，497.20元；3．营养费36，000元；4．误工费71，461.20元；5．交通食宿费15，170元；6．后续治疗费50，000元；7．住院期间生活补助费19，700元；8．精神抚慰金30，000元；9．残疾补助器具费1，800元；10．鉴定费10，300元；11．律师代理费30，000元，总计706，755元。在诉讼中，宋桂敏将其诉讼请求中的医疗费变更为334,942.10元，护理费变更为132,134.88元、营养费变更为51,600元、误工费变更为103,458元、交通食宿费变更为16,332元，赔偿数额总额变更为780,266.98元。一审法院认定事实：2017年3月13日，宋桂敏因髋关节疾病到吉林大学中日联谊医院住院治疗至2017年3月24日，共计住院11天。入院诊断为：发育异常性双侧髋关节病。吉林大学中日联谊医院于2017年3月16日对宋桂敏实施右侧全髋关节置换术。宋桂敏术后，于2017年4月27日入住吉林省镇赉县中医院治疗至2017年5月19日，共计住院22天。主要诊断为：右侧人工髋关节置换术后切口脂肪液化，发育异常性双侧髋关节病。2017年5月19日宋桂敏继续到吉林大学中日联谊医院住院治疗至2017年8月15日，共计住院88天。2017年6月7日，吉林大学中日联谊医院为宋桂敏做了“股骨内固定物取出术”，吉林大学中日联谊医院对宋桂敏的入院诊断及出院诊断均为：人工髋关节置换术后感染。出院原因为好转。2018年3月18日宋桂敏因“右侧人工髋关节置换术后感染、右股骨慢性骨髓炎、发育异常性双侧髋关节病”再次入住吉林省镇赉县中医院治疗至2018年3月23日，共计住院5天。嗣后宋桂敏于2018年3月25日再次入住吉林大学中日联谊医院住院治疗至2018年4月11日，共计住院17天。出院诊断为：右侧全髋关节置换术后疼痛、右髋局部窦道形成。此次住院的出院小结确认：患者缘于一年前于我院行右侧全髋关节置换术，术后一个月出现切口窦道流脓，遂于2017年6月行股骨近端钢板取出手术治疗，术后换药及抗生素治疗仍有窦道流脓症状，现患者及家属为求手术治疗来我院就诊。患者完善辅助检查后，于2018年3月28日全麻下行“右侧髋关节假体取出骨水泥占位数”。手术记录记载拟执行手术名称为全髋关节假体翻修术。2018年4月12日入住吉林省镇赉县中医院治疗至2018年5月2日，共计住院20天，出院诊断为：右侧髋关节假体取出术后、左侧发育异常性髋关节病。2018年8月10日，宋桂敏入住中日友好医院至2018年9月16日，共计住院37天，出院诊断为：髋关节置换术后、继发性单侧髋关节病……。2018年12月24日，宋桂敏为继续治疗再次入住中日友好医院，共计住院3天。宋桂敏在上述医院治疗，共计住院203天，支付住院医疗费及门诊费共计334，920.20元。2018年7月31日，宋桂敏委托吉林瑞光司法鉴定中心对“吉林大学中日联谊医院对宋桂敏的医疗行为是否存在过错、医疗过错与全髋关节置换术失败是否存在因果关系、过错责任参与度、误工期限、护理期限、营养费、后续治疗费”等事项进行鉴定；该鉴定中心于2018年9月26日作出吉瑞司鉴中心（2018）法临鉴字第802号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）吉林大学中日联谊医院在对被鉴定人宋桂敏的医疗行为存在过错；（二）医方的医疗行为过错与被鉴定人宋桂敏全髋关节置换术失败存在直接因果关系；（三）医方过错参与度为主要责任。（四）被鉴定人宋桂敏术后误工510日为宜；（五）被鉴定人宋桂敏术后护理期限510日为宜；（六）被鉴定人宋桂敏术后营养费3.6万元人民币；（七）被鉴定人宋桂敏后续治疗费可按实际发生给予保护。吉林大学中日联谊医院以宋桂敏诉前单方委托作出的鉴定结论没有调取病历原件、鉴定结论明显依据不足为由要求重新鉴定。经原审法院委托吉林一诺司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月26日作出吉一诺司鉴中心（2019）医鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．吉林大学中日联谊医院在对被鉴定人宋桂敏的诊疗行为存在过错；宋桂敏右侧全髋人工关节置换术后感染与吉林大学中日联谊医院的医疗行为存在直接因果关系；过错程度为主要责任。2．宋桂敏本次医疗过错损害的误工期限以516日为宜。3．宋桂敏本次医疗过错损害的护理期限以516日为宜。4．宋桂敏本次医疗过错损害的营养期限以516日为宜，营养费用以人民币100元／日为宜。5．宋桂敏无针对吉林大学中日联谊医院对宋桂敏所造成的医疗损害的后续治疗费。宋桂敏对按照吉一诺司鉴中心（2019）医鉴字第18号《司法鉴定意见书》无异议并主张依据该鉴定意见计算各项赔偿数额。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，当其遭受侵害时有要求损害赔偿的权利。吉林大学中日联谊医院对宋桂敏的医疗行为，经吉林一诺司法鉴定中心作出的吉一诺司鉴中心（2019）医鉴字第18号《司法鉴定意见书》确认，吉林大学中日联谊医院对宋桂敏的医疗行为存在过错，过错程度为主要责任，宋桂敏右侧全髋人工关节置换术后感染与吉林大学中日联谊医院的医疗行为存在直接因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，吉林大学中日联谊医院对宋桂敏的医疗行为存在过错，其应按过错责任的比例70％对宋桂敏承担相应的侵权赔偿责任；宋桂敏向吉林大学中日联谊医院主张赔偿的诉求合法，对其中证据充分，主张合理部分的诉求应予保护。一、关于宋桂敏主张的医疗费334，920.20元、营养费51，600元（100元／日×516天）、住院生活补助费19，700元（100元／日×197天）、医疗辅助器具费1，800元，证据充分，应按照吉林大学中日联谊医院过错责任比例70％计算，应予保护。二、关于宋桂敏主张的交通食宿费对其中证据充分的合理部分13，407元，应按照吉林大学中日联谊医院过错责任比例70％计算。对宋桂敏主张的超出合理部分的交通食宿费，因宋桂敏举证不足，故不予支持。三、关于宋桂敏主张的护理费对其中证据充分的合理部分83，555.88元（按2019年居民服务业161.93／日×516天），应按照吉林大学中日联谊医院过错责任比例70％计算。对宋桂敏主张的超出合理部分的护理费，因宋桂敏举证不足，故不予支持。四、关于宋桂敏将其误工费按照零售业标准计算的主张，因宋桂敏未能举证有效证据予以证明，故对宋桂敏主张按照零售业标准计算误工费不予支持；宋桂敏误工费应按照吉林省2019年居民服务业161.93／日标准计算，对其主张的误工费中证据充分的合理部分83，555.88元（按2019年居民服务业161.93／日×516天），应按照吉林大学中日联谊医院过错责任比例70％计算。对宋桂敏主张的超出合理部分的误工费，因宋桂敏举证不足，故不予支持。五、关于宋桂敏主张的后续治疗费50，000元诉求，因其未能举证有效证据予以证明，故对宋桂敏该项主张不予支持。六、关于宋桂敏主张的精神损害抚慰金30，000元诉求，因吉林大学中日联谊医院在对宋桂敏的诊疗行为存在过错致使宋桂敏右侧全髋人工关节置换术后感染，使宋桂敏承受长时间连续诊治的精神和身体的痛苦，对宋桂敏造成的损害达到较严重的程度，宋桂敏此项主张合法，证据充分，应予保护。七、关于宋桂敏主张的鉴定费10，300元，因宋桂敏委托鉴定的鉴定意见与吉林大学中日联谊医院申请重新鉴定的鉴定意见基本一致，宋桂敏委托鉴定合法，故宋桂敏主张的鉴定费，应予保护。八、关于宋桂敏主张的律师代理费，宋桂敏系基于主张此次医疗损害诉讼的合理支出并提供了正规票据30，000元，宋桂敏此项主张合法，证据充分，应予支持。综上所述，吉林大学中日联谊医院应赔偿宋桂敏医疗费334，920.20元、营养费51，600元、交通食宿费13，407元、住院生活补助费19，700元、医疗辅助器具费1，800元、护理费83，555.88元、误工费83，555.88元，合计588，538.96元的70％，即411，977.27元；赔偿宋桂敏精神损害抚慰金30，000元、律师代理费30，000元、鉴定费10，300元，总计人民币70，300元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决如下：一、被告吉林大学中日联谊医院于判决生效之日起立即赔偿原告宋桂敏医疗费334，920.20元、营养费51，600元、交通食宿费13，407元、住院生活补助费19，700元、医疗辅助器具费1，800元、护理费83，555.88元、误工费83，555.88元，合计人民币588，538.96元的70％，即411，977.27元。二、被告吉林大学中日联谊医院于判决生效之日起立即赔偿原告宋桂敏精神损害抚慰金30，000元、鉴定费10，300元、律师代理费30，000元，合计人民币70，300元。三、驳回原告宋桂敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11，603元，由原告宋桂敏负担7，426元，由被告吉林大学中日联谊医院负担4，177元。本院二审期间，宋桂敏围绕上诉请求依法提交了单位打工证明、残疾证、低保证明，以证明宋桂敏在术前有独立工作和生活的能力，在精神抚慰金方面请法庭予以考虑。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于吉林大学中日联谊医院是否承担赔偿责任一事。吉林一诺司法鉴定中心是经一审法院委托，并由双方当事人抽签选定的鉴定机构。结合双方当事人在一审、二审中的举证、质证及陈述，鉴定人出庭接受质询就相关事项所做的解释说明，可见宋桂敏因系髋关节疾病入吉林大学中日联谊医院治疗，2017年3月16日行“右侧髋关节置换术”，该项手术为系无菌手术，术后一个月在手术切口处出现深部组织感染，该感染系宋桂敏在右侧髋关节置换术后产生，且在吉林大学中日联谊医院行“股骨内固定物取出术”及“右侧髋关节假体取出-骨水泥占位术”，将固定物及假体取出后进行灭菌、消毒后，宋桂敏的窦道才彻底闭合，经对感染部位取样，并进行细菌培养，感染物系为表皮葡萄球菌。故宋桂敏患处感染主要来源于吉林大学中日联谊医院的诊疗行为。宋桂敏因患“发育异常性双侧髋关节脱位”入院，治疗该患手术时长且复杂、手术风险较大，且术前宋桂敏患有泌尿系统感染等，故其自身因素系造成此次损害后果的次要原因。故吉林一诺司法鉴定中心出具的吉一诺司鉴中心[2019]医鉴字第18号司法鉴定意见依据充足，符合医学常理，应当予以采信。吉林大学中日联谊医院并未提交其他证据证明吉林一诺司法鉴定中心出具的鉴定意见存在不应予以采信的情形，故吉林大学中日联谊医院应对宋桂敏损害后果承担主要的赔偿责任。一审法院结合本案的实际情况，酌定吉林大学中日联谊医院承担70%责任比例并无不当，应予维持。关于北京中日友好医院的医疗费一事。宋桂敏此次损害后果系在吉林大学中日联谊医院行“右侧髋关节置换术”术后感染造成的，后吉林大学中日联谊医院行“股骨内固定物取出术”及“右侧髋关节假体取出-骨水泥占位术”，将固定物及假体取出，感染行为已经得到了纠正。宋桂敏在北京中日友好医院行“右髋关节抗生素骨水泥取出+全髋关节置换术”“右髋关节清创术”系对原发疾病的治疗，故北京中日友好医院的治疗行为与吉林大学中日联谊医院存在过错的诊疗行为不存在因果关系，故宋桂敏在北京中日友好医院所产生的上述费用不应由吉林大学中日联谊医院承担。关于误工费、护理费、营养费是否应按516天计算一事。经审查。1.误工费。宋桂敏提交了镇赉县沐恩堂大药房的工作证明，结合吉林大学中日联谊医院入院记录可以看出，宋桂敏在事故发生前身体健康状况良好，受聘于镇赉县沐恩堂大药房工作且以该劳动收入为主要生活来源，故宋桂敏主张的误工费应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。经审查，宋桂敏并未举证证明其每月收入，故结合吉林一诺司法鉴定中心出具鉴定意见书，误工期限为516日及医疗机构出具的相关证明等，按上一年度居民服务业标准计算，宋桂敏的误工费为60037.33元（42265元/年×1年+3522.08元/月×5+161.93元/天×1天）。吉林大学中日联谊医院应承担宋桂敏误工费42，026.13元。2.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，依照吉林一诺司法鉴定中心出具鉴定意见记载，宋桂敏护理期限为516天，且根据宋桂敏实际的损害其需要人员护理，按照2019年居民服务业的标准计算，宋桂敏的护理费为60037.33元（42265元/年×1年+3522.08元/月×5+161.93元/天×1天）。吉林大学中日联谊医院应承担宋桂敏护理费42，026.13元。3.营养费。系指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或者促使身体尽快恢复而食用必要的营养品而支出的费用。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。经审查，宋桂敏此次诊疗经过多次手术及治疗，为了提高疗效、缩短疗程，需要加强营养，且吉林一诺司法鉴定中心在其鉴定资质范围内出具了关于营养期的鉴定意见，营养期为516天，该鉴定意见程序合法，符合医理应予采信。但鉴定机构出具的有关营养费标准因缺乏依据，本院不予采信。营养费的标准结合宋桂敏实际补充的需要、参照医疗机构的意见及当地经济发展水平的情况，本院酌定保护20，640元（516天×40元/天）。吉林大学中日联谊医院应承担宋桂敏营养费14，448元。关于宋桂敏住院伙食补助费一事。宋桂敏因此次损害行为于2017年3月13日至2017年3月24日在吉林大学中日联谊医院住院11天、2017年4月27日至2017年5月19日在镇赉县中医院住院22天、2017年5月19日至2017年8月15日在吉林大学中日联谊医院,住院88天、2018年3月18日至2018年3月23日镇赉县中医院住院5天、2018年3月25日至2018年4月11日在吉林大学中日联谊医院住院17天、2018年4月12日至2018年5月2日在镇赉县中医院住院20天，上述共计住院163天。故宋桂敏的住院伙食补助费应为16300元（100元/日×163日）。吉林大学中日联谊医院应承担宋桂敏住院伙食补助费为11410元。关于交通食宿费，经审查，虽然宋桂敏提交的交通食宿费票据不足以证明其在长春、镇赉等地治疗中所支出的所有交通食宿费，但宋桂敏为此次吉林大学中日联谊医院存在过错的诊疗行为，必然会产生就医或者转院治疗的交通费。结合宋桂敏因此次事故造成术后感染并先后多次就医、住院等情况，本院酌定保护交通食宿费3400元。吉林大学中日联谊医院应承担宋桂敏交通食宿费为2380元。关于精神损害抚慰金一事。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。宋桂敏因此次事故虽未评定伤残，但一审法院结合宋桂敏经过四次手术治疗及长期连续诊疗对其精神及身体带来痛苦，确对宋桂敏造成了严重的损害后果，故酌定保护精神损害抚慰金30，000元并无不妥之处，应予以维持。关于医疗辅助器具费一事。该费用系因伤残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。宋桂敏因此次损害后果发生，且经过多次手术治疗，在生活自理及劳动中需要相应的辅助器具，故一审法院保护宋桂敏医疗辅助器具费用1，800元并无不当。关于鉴定费、律师代理费一事。虽宋桂敏委托的吉林瑞光司法鉴定所出具的鉴定意见系属于诉前鉴定，但该鉴定意见与诉中吉林一诺司法鉴定中心出具的鉴定意见基本一致，该诉前鉴定系进行本次诉讼而支出的必要、合理的费用，故一审法院保护该部分鉴定费用并无不妥之处。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。此次宋桂敏所遭受的损害后果而进行的诉讼而支出的律师费，系必要、合理的费用，且宋桂敏提交了相应的正规票据，结合本案的实际情况及《吉林省律师法律服务收费指导标准》，本院保护律师代理费为25000元。关于一审程序是否存在严重违法一事。经审查，一审法院在第二次庭审时已经明确告知各方当事人“另定开庭时间，当庭向双方当事人送达开庭传票”，且双方当事人均在笔录下方签字、按印。第三次庭审时合议庭依法向各方当事人宣布合议庭成员及书记员名单，并征求各方当事人的意见，因吉林大学中日联谊医院无正当理由拒不参加庭审活动，放弃己方的诉讼权益，故一审法院依法送达开庭传票，并依法宣布合议庭成员的变更，程序合法。经审查，第三次庭审笔录确无其他两位合议庭成员的签字，存在瑕疵，但该瑕疵不符合严重违反法定程序应予发回的情形。宋桂敏所主张的残疾辅助器具费与一审法院所述医疗辅助器具费系同一概念，故一审法院并不存在超出诉请裁判的情形。综上，吉林大学中日联谊医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春经济技术产业开发区人民法院（2019）吉0191民初768号民事判决；二、吉林大学中日联谊医院于判决生效之日起立即赔偿宋桂敏242，180.74元（医疗费183，757.82元、营养费20，640元、交通食宿费3400元、住院生活补助费16,300元、医疗辅助器具费1，800元、护理费60，037.33元、误工费60，037.33元）×70％；三、吉林大学中日联谊医院于判决生效之日起立即赔偿宋桂敏精神损害抚慰金30，000元、鉴定费10，300元、律师代理费25，000元，合计人民币65,300元四、驳回吉林大学中日联谊医院其他上诉请求；五、驳回宋桂敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11，603元，由宋桂敏负担7，426元，由被告吉林大学中日联谊医院负担4，177元。二审案件受理费8，535元，由吉林大学中日联谊医院负担5，690元，由宋桂敏负担2，845元。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 马嘉翊审判员 曾范军二〇二〇年八月六日书记员 宫士杰