新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民初445号   原告（申请执行人）：乌鲁木齐兵融小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路2号恒昌大厦402室。   法定代表人：李向阳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。   被告（执行案外人）：潘思远，男，1991年10月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：唐亚萍，新疆安隆律师事务所律师。   被告（被执行人）：新疆林森房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街418号金阳综合楼801室。   法定代表人：李延林，该公司总经理。   委托诉讼代理人：秦雪花，女，新疆林森房地产开发有限公司员工。   原告乌鲁木齐兵融小额贷款有限公司（以下简称兵融小贷公司）与被告潘思远、新疆林森房地产开发有限公司（以下简称林森房产公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告兵融小贷公司的委托诉讼代理人罗志新，被告潘思远的委托诉讼代理人唐亚萍，被告林森房产公司的委托诉讼代理人秦雪花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兵融小贷公司向本院提出诉讼请求：请求判令恢复对林森房产公司名下，位于乌鲁木齐市××街商铺（以下简称涉案商铺）及对应的土地使用权的执行。事实和理由：我公司在申请执行林森房产公司、李长林、冯亚伟、刘清锋借款合同一案中，拟通过对抵押物的拍卖实现债权，人民法院在涉案商铺张贴公告，潘思远于2019年8月2日向贵院提出了执行异议，请求中止对涉案商铺及对应土地使用权的评估、拍卖。贵院下达了（2019）新01执异211号执行裁定书，裁定中止对涉案商铺的执行。我公司认为潘思远并未对其与林森房产公司所签《商品房预售合同》进行相应的备案登记，未取得涉案商铺的物权，仅是与林森房产公司就涉案商铺买卖达成了具有债权效力的法律行为，而我公司通过抵押登记取得了抵押权。物权优先于债权，故潘思远对涉案商铺不享有排他性的物权，因此法院不应当中止对涉案商铺的执行。另外，涉案商铺均为商业用房，属于经营性质用房。同时，作为签订《抵押合同》并办理抵押登记的权利人而言，当然享有涉案商铺的抵押权。综上，潘思远不享有阻却执行的排他性权利，请求法院在查明事实的基础上依法恢复对涉案商铺的执行。   潘思远辩称，我方已全额支付涉案商铺的购房款，并占有涉案商铺。兵融小贷公司与林森房产公司的贷款抵押登记时间发生在购房合同签订之后。我交清全款后自营开餐馆，剩下的就只有等林森房产公司通知办理不动产权证了。至于林森房产公司未给我办理预售登记和产权证，责任均在林森房产公司，而不在于我。尽管目前我尚未取得涉案商铺的不动产权证，但完全具备可以排除兵融小贷公司执行主张的全部法定异议情形。从常理来看，兵融小贷公司作为专业放贷公司，不可能在不对设定抵押的资产做尽职调查和放贷评估的前提下就贸然给林森房产公司出借大额钱款，其对该笔抵押放贷行为显然违背常理和行规，其放贷风险应自行负担，而不能让我为其失误买单。综上，恳请人民法院查明事实，依法驳回兵融小贷公司的执行异议之诉的全部诉讼请求。   林森房产公司辩称，潘思远确实在2014年就订购了涉案商铺并交纳了购房款，其购买房屋系在兵融小贷公司办理抵押权之前，故请求法院驳回兵融小贷公司的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   潘思远围绕争议焦点提交以下证据：1．潘思远于2014年5月9日与林森房产公司签订的《商品房预售合同》，用以证明在法院查封涉案商铺之前，潘思远与林森房产公司即签订了合法有效的商品房买卖合同；2．林森房产公司向潘思远开具的收款收据五份，用以证明潘思远向林森房产公司共计交纳购房款708万元的事实；3．乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01执异211号执行裁定，用以证明潘思远已交清房款并实际占有涉案商铺的事实；4．潘思远于2017年11月20日与林森房产公司签订的《补充协议》，用以证明潘思远购买涉案商铺的事实。兵融小贷公司对上述证据质证认为：对于《商品房预售合同》的真实性、合法性及关联性认可，但是双方在该合同中约定的涉案商铺的总价款，与潘思远所述金额不符。对于林森房产公司向潘思远开具的五份收款收据不予认可，需要潘思远提交银行的转账凭证，且收据所记载的不是潘思远的名字。对于（2019）新01执异211号执行裁定书的真实性予以认可，但对潘思远所要证明的内容不予认可。对《补充协议》的真实性认可，潘思远购买的是二层，到2017年10月20日，才将原本二层的房款转至一层，时间均在涉案商铺抵押之后。林森房产公司对上述证据质证认为：对于潘思远提交的上述证据均予以认可。本院认为，因兵融小贷公司与林森房产公司对《商品房预售合同》及《补充协议》、（2019）新01执异211号执行裁定书均予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于潘思远提交的五份收款收据的真实性及与本案的关联性，本院将结合本案其他证据综合予以认定。   兵融小贷公司围绕争议焦点提交以下证据：1．兵融小贷公司于2014年11月21日与林森房产公司签订的《借款合同》，用以证明本案抵押权的主债权系合法有效设立的事实；2．兵融小贷公司于2014年11月21日与林森房产公司签订的《抵押合同》，用以证明兵融小贷公司与林森房产公司所签《抵押合同》系合法有效的事实；3．《在建工程抵押登记证明》，用以证明兵融小贷公司已取得涉案商铺的抵押权；4．土地使用权他项权利证书，用以证明兵融小贷公司已取得涉案商铺所对应的土地使用权抵押权。潘思远对上述证据质证认为：对于兵融小贷公司提供的上述证据均予以认可，但是上述事实均发生在涉案《商品房预售合同》签订及占有使用涉案商铺之后。林森房产公司对上述证据质证认为：同意潘思远对上述证据的质证意见。本院认为，因双方均对兵融小贷公司提交的证据的真实性没有异议，故本院予以确认，至于上述证据与本案的关联性，本院将结合本案的其他证据综合予以认定。   林森房产公司未提交证据。   根据确认的上述有效证据，本院认定下列事实：   1．涉案债权及执行情况。   2014年11月21日，兵融小贷公司与林森房产公司签订《借款合同书》，借款金额为1000万元。当日，兵融小贷公司与林森房产公司签订《抵押合同》，林森房产公司将其开发的位于乌鲁木齐市××区林森国际商住××区合计面积552.64平方米进行抵押担保，兵融小贷公司办理了在建工程抵押登记及对应土地的他项权登记。因林森房产公司未按期还款，兵融小贷公司遂以新疆维吾尔自治区公证处作出的（2016）新证经字第5566号执行证书向本院申请执行。本院于2016年8月8日立案执行。2016年9月2日，本院查封了林森房产公司名下位于乌鲁木齐市××街××号商铺及对应的土地使用权。2019年7月18日，本院在查封房产处张贴公告。2019年8月2日，潘思远向本院提出了执行异议，本院作出（2019）新01执异211号执行裁定书，裁定中止对涉案商铺及对应土地使用权的执行。   2．潘思远购买涉案商铺情况。   2014年5月9日，潘思远与林森房产公司签订的《商品房预售合同》，约定潘思远购买林森房产公司名下位于乌鲁木齐市××区商铺，建筑面积124.44平方米，涉案商铺按建筑面积计算的成交单价为53,000元/㎡，成交总价为65,953,200元。付款方式为首付3,300,000元，其余3,295,320元通过银行按揭方式。   潘思远于2013年7月10日给付29万元，票据显示交款人为潘玉泉；2013年9月14日给付林森房产公司购房款40万元，交款人为潘玉泉；2014年7月20日付款2万元，收据载明内容为兹收到潘晓敏预订林森国际综合楼二层××房定金贰万元整；2017年11月20日支付房款3,360,000元，交款人为潘玉泉；2018年11月29日支付购房款400,000元，交款人为潘玉泉。   3．其他情况。（1）涉案商铺至今未进行五方验收。（2）本院在审理本案期间，潘思远未能提交其在法院查封之前即占有使用涉案商铺的相应证据。   本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。故在本案中，潘思远作为执行异议之诉的案外人，应当就其于涉案商铺上所享有的权利可以对抗兵融小贷公司的抵押权，以及排除人民法院执行的民事权益依法承担举证责任。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。涉案商铺所享有的权利是否足以排除强制执行，应当参照上述司法解释的相关规定及原则予以认定。   在本案中，潘思远与林森房产公司于2014年5月9日签订的《商品房预售合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应属合法有效。涉案商铺于2016年9月2日被依法查封，故应认定潘思远与林森房产公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；对于潘思远在人民法院查封之前，即2016年9月2日之前是否已合法占有涉案商铺的问题，本院认为，排除执行的“占有使用”应为实质上的占有使用，即潘思远作为案外人应在法院查封之前存在已实际控制和管理涉案商铺的事实，在查封之后占有的，受查封效力所及，不得对抗债权人。因涉案商铺所在楼宇并未通过五方验收，故不具备法律规定和合同约定的交房条件，而潘思远亦未提供足以证明其在查封之前已实际占有使用涉案商铺的证据，故本院对其辩称已具备可以排除兵融小贷公司执行主张的全部法定异议情形的抗辩意见不予支持。   综上，潘思远与林森房产公司订立《商品房预售合同》的时间、交纳部分购房款的时间虽然在涉案债务形成、抵押权设立以及法院查封行为之前，但作为案外人，潘思远并未提交其已在人民法院查封之前就实际占有涉案商铺的相应有效证据，故不能阻却人民法院对涉案商铺的执行，兵融小贷公司请求对涉案房屋准许执行的诉讼主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项之规定，判决如下：   准许执行新疆林森房地产开发有限公司名下的位于乌鲁木齐市××街商铺及对应的土地使用权。   案件受理费10,741.35元（兵融小贷公司已预交），由新疆林森房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   本院（2019）新01执异211号执行裁定书于本判决生效时自动失效。   审  判  长   黎 剑   审  判  员   柳 燕   人民 陪 审员   王玮娟   二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日   书  记  员   李 骏