呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终147号原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王雷，男，出生于山东省，硕士研究生，系呼和浩特市中科院云计算中心智慧产业研究院执行院长，捕前住北京市朝阳区林萃西里43号楼606室。2018年3月23日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被呼和浩特市监察委员会决定留置，2018年5月22日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人孙宇光，北京市信之源律师事务所律师。呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人王雷犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2020年1月10日作出（2018）内0102刑初190号刑事判决。原审被告人王雷不服，提出上诉。本院于2020年4月21日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，现已审理终结。原判认定，2015年10月，呼和浩特市人民政府、呼和浩特市新城区人民政府、中科院云计算中心签署三方协议，由呼和浩特市新城区人民政府决定成立呼和浩特市中科院云计算中心智慧产业研究院，该研究院为新城区政府直属全额拨款正科级事业单位，东莞中国科学院云计算产业技术创新与育成中心自2016年11月至2017年1月任命被告人王雷为研究院执行院长兼任法定代表人，被告人王雷利用担任研究院执行院长的职务便利，用研究院经费支付个人编著书籍《财智新国学》、《创新导论-婴儿的梵音》的相关费用共计141000元。2017年12月11日，被告人王雷因审计调查，将其中140000元退回研究院，剩余1000元尚未退还。2016年2月至2017年2月期间，被告人王雷为兑现其个人给予许某、张某1、金某好处费的承诺，利用担任研究院实际负责人、执行院长的职务便利，以发放工资的名义，用政府拨付研究院的经费给并非研究院工作人员的许某发放好处费22000元、给张某1发放好处费18000元、给金某发放好处费18000元，共计发放58000元。2016年7月，被告人王雷为兑现其个人给许某好处费的承诺，用研究院公款偿付了中科汇通（内蒙古）投资控股有限公司董事长许某从呼和浩特市润宇家具城同创家具商场圆梦家居店处购买办公家具的款项120700元。2016年3月至5月，被告人王雷利用担任研究院实际负责人、执行院长的职务便利，指使其下属赵某1、施某以公务支出的名义从研究院借出公款10万元，被告人王雷将上述10万元公款用于其个人日常消费。2016年9月30日、10月31日，被告人王雷分别以上述二人名义将10万元公款归还。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人王雷在任呼和浩特市中科院云计算中心智慧产业研究院执行院长期间，利用职务之便，非法侵吞研究院公款共计319700元，数额巨大；利用职务上的便利，挪用研究院的经费共计10万元归个人使用，数额较大，并且超过三个月未归还，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王雷犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元;二、追缴被告人王雷犯罪所得人民币179700元，发还被害单位呼市研究院。原审被告人王雷上诉称，1.其写作并联系出版社出版著作系履行职务的行为，其享有署名权和获酬权，且版权归呼市研究院所有，其未将书的所有权据为己有，其补签出版合同的行为是为了应付上级审计，有违规行为，但不构成犯罪；2.呼市研究院为许某等三人发放58000元系三人的劳务所得；3.呼市研究院在成立前借用中科汇通公司名义购买家具，且上述家具登记在呼市研究院的固定资产名目中，家具所有权归呼市研究院，使用权归中科汇通公司，且中科汇通公司以代呼市研究院缴纳物业费及取暖费的方式冲抵了使用家具的费用；4.其所借支的差旅费全部用于公务支出，其向呼市研究院退缴10万元是为了应付上级审计，非隐瞒犯罪行为，综上，请求二审法院依法改判其无罪。辩护人提出的辩护意见是，1.王雷的出书行为属于职务行为，出版费用由呼市研究院承担，即使构成犯罪也应为挪用公款，且因其主动退赃应从轻或减轻处罚；2.许某等三人为呼市研究院工作人员，三笔费用系劳动报酬，不构成犯罪；3.因呼市研究院尚未成立，因此赊购家具的行为符合逻辑，中科汇通公司与呼市研究院是紧密的合作关系，因呼市研究院未开通对公账户，因此由中科汇通公司代收相关费用，故购置办公家具不构成贪污罪；4.王雷将所借出的公款用于履行公务的开销，原判将公款与个人资金进行了混同就认定为挪用公款罪不能成立。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，并有下列证据证实：1.主体身份及资金性质的证据（1）情况说明、劳务合同、发放工资记录表、任免通知、事业单位法人证书，证明2018年5月11日，东莞中国科学院云计算产业技术创新与育成中心系事业法人单位，王雷系该中心聘用人员且在驻京联络处工作期间参与了呼和浩特市中科院云计算中心智慧产业研究院（以下简称呼市研究院）的筹建工作，临时主持呼市研究院的工作；2016年4月，中心任命王雷为呼市研究院执行院长；2017年，王雷被免去执行院长职务，其工资由呼市研究院支付。（2）名片，（王雷提供）证明王雷对外以中国科学院云计算中心秘书长、中科汇通投资控股有限公司总裁宣称。（3）事业单位法人设立登记申请书，关于成立市中科院云计算中心智慧产业研究院的通知、任命函、经费来源证明、事业单位章程、批复协议书，证明2015年10月，中国科学院云计算中心产业育成基地成立；2016年4月25日，东莞中国科学院云计算中心发函给新城区人民政府，任命王雷为呼市研究院执行院长，兼任法人代表。（4）开户许可证、通知、情况说明、记账凭证等，证明2017年11月9日，呼市财政局向呼市研究院拨款100万元。（5）证人张某2（呼市研究院工作人员）证言，证明2015年10月18日，东莞中科院云计算产业技术创新与育成中心派王雷进行呼市研究院的筹备和管理；2015年11月至2016年4月，王雷一直以呼市研究院执行院长的身份主持工作。（6）留置决定书，证明2018年3月23日，王雷被呼市监察委员会依法留置。2.贪污14.1万元的证据（1）记账凭证，证明2016年1月9日，呼市研究院支付《财智新国学》3000本费用86400元；同年1月19日，支付《创新导论》（婴儿的梵音）印刷费25000元；同日，支付给中国社会科学出版社7万元；2016年12月22日，支付《创新导论》费用45000元；2016年12月12日，呼市研究院向中国社会科学出版社支付信息费1000元。（2）出版合同、补充协议、银行回单，证明《创新导论》的著作权人是王雷，联合出版单位是呼市研究院，其中呼市研究院承诺购买3000册，支付预付款45000万元。（3）现金交款单、收据，证明2017年12月11日，王雷向呼市研究院退回出版费用14万元。（4）会议纪要、处分决定、审计意见，证明王雷所实施的以培训为名列支其署名编著的《财智新国学》、《创新导论》被审计时发现，王雷因此被给予处分。（5）《财智新国学》、《创新导论》，证明该两本书的著作权人为王雷，其中《财智新国学》的内容为历史人物的国学思想，《创新导论》的内容为诗歌配图。（6）证人徐某（呼市研究院执行院长）证言，证明呼市研究院是地方全额拨款的事业单位，资金来源政府拨款；2016年新城区政府给呼市研究院拨款500万元;2017年5月新城区财政局对呼市研究院审计时发现有一笔17万元的印刷费在呼市研究院的账上进行了报销，经其了解该笔费用是已经支出的出书费，相关印刷合同金额为20万元。（7）证人候某（中国社会科学出版社员工）证言，证明《财智新国学》的作者所交款项主要用于作品的排版、校对等开支，如果作品销路好就会营利，销售不好出版社也不会赔钱。（8）证人郭某1（中国社会科学出版社大众分社编辑）证言，证明《财智新国学》的作者是王雷；依照补充协议约定，由呼市研究院支付3000本图书的购书款；2017年1月，呼市研究院给其单位支付7万元，其按照王雷的要求寄出1000本图书，随后王雷将尾款16400元转给其单位，其单位将剩下的2000册寄出；如果王雷不提出包销，其是不考虑这个选题的，这类作品的销路不好。（9）证人郭某2（中国社会科学出版社大众分社编辑）证言，证明王雷称呼市研究院报销《财智新国学》这本书的出版费用，其单位才同意和王雷签订了图书出版协议，补充协议也是王雷提出的。（10）证人武某（中国戏剧出版社副总编辑）证言，证明《创新导论》是王雷出版的诗歌配图的书籍，王雷引入了第三方呼市研究院报销，如果不是报销其出版社是不会予以出版的，呼市研究院给其出版社转款7万元。（11）证人李某（呼市研究院财务人员）证言，证明2016年11月，王雷打着文化创意云的旗号出版个人书籍还让其给出版社转汇出版费用，实际是以呼市研究院购书的名义给自己支付了出版费，呼市研究院为王雷出版的《财智新国学》支付了7万元，后因徐某不签字，故余款是王雷个人支付的；2016年12月，王雷出版了《创新导论》，其在王雷的要求下向出版社转款7万元；2017年12月，广州分院在财务审计中发现了以上两本书的列支情况，又由于徐某告发王雷，其就向王雷提出后补一个关于出版图书的会议纪要，其和王雷、董某、慕某都补签了字，还在承诺书上约定电子版权归呼市研究院所有，这些都是为审计做补救工作；2017年12月13日，其陪同王雷一起将14万元归还到呼市研究院的对公账户。（12）证人董某（呼市研究院副处长）证言，证明2016年11月19日，王雷要出版《财智新国学》，其在王雷的安排下和出版社签订了协议，因其负责文化创意实验室，故其在李某拿来的报销单上签了字；《创新导论》也是王雷个人的书，具体出版也是王雷联系的；2017年12月，王雷称东莞中心要来审计，他出的这两本书有问题，需要补一个会议记录，就说大家开会研究过，其就签字了。（13）证人慕某（呼市研究院工会主席）证言，证明其在工作期间没有见过许鑫、杨利军和金某；其听说王雷出书花了14万元，后王雷称他出的两本书需要补个会议纪要，其就补签了字，但会议并没有开过；中科汇通公司用的是研究院的家具；其听说王雷曾答应给许某30万元好处费。（14）证人安某（呼市研究院出纳）证言，证明2017年1月9日，李某让其给中国社会科学出版社转《创新导论》的出版费7万元，验收后再付余款。这两本书和研究院的业务没有关系，应该个人支付。（15）证人季某（东莞育成中心党委书记、主任）证言，证明云计算中心在内蒙有合作项目，和政府成立了呼市研究院，王雷任执行院长；研究院的资金来源是政府拨付的500万元；后因政府对王雷的意见很大，就免去了王雷的职务，派了徐某管理研究院；王雷被举报后，中科院广州分行会同东莞云计算中心组组成审计组对呼市研究院成立以来的财务情况进行审计；其后来才知道王雷个人出版的书在单位进行了报销。3.贪污58000元的证据（1）证人张某1（中科汇通公司员工）证言，证明2015年，中科汇通公司董事长许某促成了王雷和呼市政府合作，其在期间向王雷提供了技术支持，其实就是包装王雷，这样王雷就以云计算大数据方面的专业人才来和呼市政府对接，王雷有了专家的光环，许某还任命王雷为中科汇通公司总裁，因此，王雷为了感谢其，给其发了18000元工资，但其没有在呼市研究院入职。（2）证人安某（呼市研究院出纳）、常亮（呼市研究院科技处处长）证言，证明二人其不认识金某、杨利军、许鑫，张某1、许某是中科汇通公司的员工。（3）证人李某证言、工资表，证明金某、张某1、许某均系王雷的朋友，但不是呼市研究院的职工，王雷称三人为呼市研究院项目落地牵线搭桥，为了表示感谢，让其以工资形式给予好处费，其中金某18000元、张某118000元、许某22000元。（4）证人许某（中科汇通公司实际控制人）的证言，证明王雷答应给予其的30万元好处费一直未落实，因此王雷让李某以工资名义给予其和张某1好处费，其中其领取22000元，代张某1领取18000元。（5）证人金某的证言，证明在呼市研究院成立前其资助过王雷13万元，但至今未还；2017年11月，其收到李某邮寄的劳务合同补签手续后，王雷向其支付了18000元。（6）证人赵某1的证言，证明2015年，王雷与东莞中科院云计算产业技术创新与育成中心的季某商议呼市研究院项目，其觉得有利可图，便与王雷、许某、施某、张某1、金某等人积极参与该项目的牵线搭桥，王雷承诺将研究院配套的3000万经费中的10％作为奖励，给予其与许某、施某、包金祥、张某1、金某等人。4.贪污家具款120700元的证据（1）销售清单、记账凭证、报销单、发票、统计表、固定资产使用协议书，证明2016年7月30日，圆梦家具店出售家具，价格共计14.4万元；2017年12月5日，呼市研究院对资产进行了统计并与中科汇通公司签订了免费使用呼市研究院固定资产的协议。（2）证人李某的证言，证明2016年7月份，王雷指使其从呼市研究院账户支付圆梦家具店家具款120700元；中科汇通公司的办公地点在七楼，王雷是该公司的挂名总裁，许某是实际控制人，呼市研究院购买的家具一直由中科汇通公司管理使用；2018年，王雷被东莞中心纪委审计调查，呼市研究院给中科汇通公司购买并支付的家具应该进行清点，故在其建议下王雷对固定资产进行统计并签订使用协议。（3）证人赵某2（同创家具广场圆梦店店长）证言，证明2015年12月，王雷、许某向其赊购的家具被送到许某指定的七楼两个办公室和会议室，王雷支付家具款120700元；2016年4月，其出具了买方为呼市研究院的发票。（4）证人许某（中科汇通公司实际控制人）证言，证明2015年12月，其与王雷一同到呼市润宇家具城购买中科汇通公司的办公家具，由其出面签订购买合同，家具由中科汇通公司使用，王雷作为对其的补偿安排呼市研究院支付了家具款；2018年初，因王雷被举报，李某找到其要求对用呼市研究院经费给中科汇通公司购买的家具做固定资产统计，双方签订了固定资产使用协议。（5）证人赵某1的证言，证明2015年，许某给中科汇通公司从圆梦家具店赵总处赊购了家具，这些家具用于公司使用，花费约14.4万元，是王雷让其经办并由王雷签字在呼市研究院报销的。（6）证人刘某（呼市研究院工作人员）证言，证明2018年初，李某安排其与包文图、中科汇通公司的总裁助理李宁共同盘点呼市研究院办公家具情况，其按照李某要求起草了一份固定资产使用协议，协议甲方为呼市研究院，乙方是中科汇通公司，约定呼市研究院购买的固定资产由中科汇通公司无偿使用。5.挪用公款10万元的证据（1）证人赵某1证言，证明2016年3月31日，其签字借款的5万元实际为王雷借款，其就是在借款单上签了名；2016年9月30日借款5万元上的签名不是其本人所签，其已于9月份离职。（2）证人李某证言、借款单、银行流水、记账凭证，证明2016年3月28日、5月25日，王雷称要出去谈业务，分别以赵某1、施某名义从呼市研究院借款共10万元，其将该款汇至王雷个人账户，用于王雷个人支出；2016年9月30日、10月31日，王雷分别以上述二人名义将10万元公款归还。（3）证人施某证言，证明2016年5月，王雷让其向呼市研究院借款5万元，其就在李某处办理了借款手续，具体使用情况其不清楚，王雷为实际用款人。6.上诉人王雷的供述，证明其和许某、张某1、施某、赵某1等人运作呼市研究院项目就是想挣钱，季某同意将政府拨款的3000万元中的10%作为好处费；其为了和政府更好谈项目还让许某给了其一个公司总裁的名头，季某给了其一个驻京联络处主任和执行院长的职务；其在呼市研究院工作期间，为了提高个人社会知名度及获取一些经济利益，为以后谈项目获取更好的条件，就以个人名义出版了两本书，由呼市研究院支付相关费用，其签订补充协议的目的就是让呼市研究院为其个人出书出资在形式上更合法化；其离任时为了应付审计和规避责任，在李某的提议下补了一个会议纪要，实际上其并没有利用这两本书进行过培训，呼市研究院所出资的14万元也予以了退还；因为承诺给张某1等人的好处费没有落实，其就让李某以劳务费的名义给张某118000元，给金某18000元，给许某22000元，并安排李某从呼市研究院报销了中科汇通公司的办公家具10多万元；2016年3月和5月，其以赵某1和施某的名义以谈业务费用为由让李某给其共转款10万元，这些钱主要用于个人消费，及归还个人银行卡透支支出。7.户籍证明，证明上诉人的基本身份情况。以上证据经一审当庭举证、质证，并经二审审查，本院认为来源合法、客观、相互印证，予以采信。对上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人及辩护人提出的王雷的出书行为系职务行为，补签合同的行为系违规行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，王雷个人出版的书籍均系个人署名，出版行为未经单位集体研究决定，且书籍内容和单位业务无任何联系，从其事后为掩盖犯罪行为而实施的补签会议纪要来看，其出书行为系个人行为，与职务行为无关，王雷为提高个人声望、抬高自身价值所实施的让单位给个人出版物买单的行为构成贪污罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2、关于上诉人及辩护人提出的王雷给许某等三人发放的工资系许某等人的劳动报酬不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，王雷在许某等人的帮助下取得了呼市研究院项目，为实现事先许诺的好处费，在许某等人非呼市研究院员工的情况下，利用担任呼市研究院执行院长的职务便利，指使财务人员以工资的形式将公款非法支付给许某等人，其行为构成贪污罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3、关于上诉人及辩护人提出的呼市研究院在成立前没有独立账户，由中科汇通公司代收，且家具登记在呼市研究院的固定资产名目中，所有权归呼市研究院所有，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，王雷与许某共同赴家具店选购家具，且家具的安放地点为中科汇通公司的办公场所，在案有许某及赵某1证言、王雷的供述可证实上述家具是为中科汇通公司购买，该种选购家具的方式已经完全超出代收的范围，是有明确购买目的的贪占行为；王雷在审计部门对其审计时将上述家具登记在呼市研究院固定资产中，并且签订了虚假的使用合同，属犯罪既遂后的掩盖行为，不影响其成立贪污罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4、关于辩护人提出的王雷将所借款项均用于公务支出，不能认定为挪用公款罪的辩护意见，经查，王雷利用他人的身份借支款项的行为非正常的借款行为，且王雷也供述称该款用于个人消费，履行公务无证据证实；王雷利用职务便利，挪用公款归个人使用且超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王雷利用担任呼市研究院执行院长的职务便利，采取虚报、冒领等方式侵吞公款，共计319700元，数额巨大，其行为构成贪污罪；其利用职务便利，假冒他人身份借支单位公款10万元用于个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，依据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵佳娜审 判 员 赵春兰审 判 员 任 静 二0二0年六月九日法官助理 赵红艳书 记 员 孟庆阳 附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。