湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终196号上诉人（原审被告）：河南鼎宏食品有限公司，住所地上蔡县产业集聚区。法定代表人：杨铎义，总经理。委托诉讼代理人：刘建军，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市雨花区泰邦食品商行，经营场所长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城****。经营者：周佩，女，1981年1月23日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审原告）：华润江中制药集团有限责任公司（原江西江中制药（集团）有限责任公司），住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街**。法定代表人：卢小青，总经理。委托诉讼代理人:欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。原审被告:漯河嘉尚食品有限公司，住，住所地漯河经济技术开发区燕山路**/div>法定代表人:华翔，总经理。上诉人河南鼎宏食品有限公司（以下简称鼎宏公司）、上诉人长沙市雨花区泰邦食品商行（以下简称泰邦商行）因与被上诉人华润江中制药集团有限责任公司（以下简称江中集团）及原审被告漯河嘉尚食品有限公司（以下简称嘉尚公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鼎宏公司的委托诉讼代理人刘建军、泰邦商行经营者周佩以及江中集团的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼，嘉尚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因“猴姑”商标的授权确权程序于2020年6月2日中止审理，9月10日恢复审理。本案现已审理终结。鼎宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1.被控侵权产品的外包装所使用的“猴菇”标识与被上诉人的注册商标差别较大，不易混淆，不构成商标侵权；2.上诉人客观上没有实施共同侵害商标的行为；3.一审判赔数额过高。泰邦商行上诉请求：撤销一审判决第二、四项，驳回江中集团对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人不知道销售的涉案食品为侵犯注册商标专用权的商品，上诉人并无过错；2.上诉人能证明涉案商品系合法取得并说明提供者，上诉人不承担赔偿责任。江中集团辩称：1.鼎宏公司在涉案产品上标注“猴菇”标识的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权，一审法院认定事实正确；2.鼎宏公司与嘉尚公司共同生产了涉案产品，应当承担连带侵权责任；3.泰邦商行合法来源不成立，一审未提交证据予以证明；4.一审判决的赔偿金额符合法律规定，应予维持。江中集团向一审法院起诉请求：1.嘉尚公司、鼎宏公司立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”商标、第14717187号“江中猴姑”文字商标的涉案侵权产品；2.泰邦商行立即停止销售涉案侵权产品；3.三被告立即停止不正当竞争行为；4.嘉尚公司、鼎宏公司就其侵害商标权行为与不正当竞争行为连带赔偿原告经济损失60万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；5.泰邦商行就其侵害商标权行为与不正当竞争行为赔偿原告经济损失5万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；6.三被告承担本案全部诉讼费用。原告庭审中放弃对不当竞争行为的主张。一审法院认定事实：原告系第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标专用权人，该二枚商标核定使用商品类别均为第30类，包含饼干等产品。第13055691号“猴姑”商标注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日。第14717187号“江中猴姑”商标注册有效期自2015年6月28日至2025年6月27日。2013年9月至2014年5月31日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计人民币约3.58亿元。2014年6月至2015年2月28日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计人民币约5.7亿元。（1）2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计人民币约2.52亿元。（2）2015年1月1日至2015年10月31日猴姑饼干广告费合计人民币1.12亿元。2017年1月23日，泰邦商行销售了外包装上标有“猴菇无蔗糖杂粮饼干”等字样的商品以及两件外包装上标有“嘉尚猴菇”等字样的商品。一审庭审中组织当事人对公证实物进行了拆封及比对。实物是两盒净含量为1008克酥性饼干，其包装多处标有“猴菇”标识，委托方为嘉尚公司，生产方为鼎宏公司。两盒产品仅在生产日期上有区别，其中一盒产品的生产日期为2016年12月2日，另一盒产品的生产日期为2015年12月6日。产品包装如下图所示：一审庭审中，原告明确在本案中主张保护第13055691号“猴姑”商标、14717187号“江中猴姑”商标；被控侵权标识为外包装正方和侧面的“猴菇”标识。鼎宏公司提供证据证明：鼎宏公司系“鼎宏”文字+拼音商标注册专用人，2016年11月8日，嘉尚公司与鼎宏公司签订了《购销合同》，由鼎宏公司销售60箱通膜酥性饼等给嘉尚公司，该酥性饼干除标有“DeliciousDHBiscuits”小袋包装外，还附有标有“鼎宏”商标的外包装，2017年6月1日，鼎宏公司在接到本案的起诉状后，即于2017年7月3日以嘉尚公司侵犯其商标权为由向河南省漯河市中级人民法院起诉，在该案中嘉尚公司认可其在没有获得生产许可证，在未获得鼎宏公司授权的情况下，私下将鼎宏公司通膜酥性饼更换了包装进行对外销售，河南省漯河市中级人民法院于2017年11月13日作出（2017）豫11民初107号民事判决，判令嘉尚公司侵犯鼎宏公司“鼎宏”文字+拼音注册商标专用权，并赔偿鼎宏公司经济损失20000元。另查明一，原告因本案支付购买被控侵权产品费50元，支付公证费1200元。另查明二，嘉尚公司系一人有限责任公司，法定代表人为华翔，住所，住所地在漯河经济技术开发区燕山路**资本五十万元整，成立日期为2014年5月15日，营业期限为2014年5月15日至2034年5月14日，经营范围为食品技术研发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。泰邦商行系个体工商户，经营者为周佩，经，经营场所在长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城****营范围为预包装食品批发兼零售。鼎宏公司系一人有限责任公司，注册资本贰仟万圆整，成立日期为2012年9月5日，营业期限为2012年9月5日至2022年9月5日。经营范围为预包装食品、散装食品批发零售，饼干、面包生产销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权行为是否成立；二、如果侵权成立三被告的责任该如何承担。关于焦点一，一审法院认为，原告系第13055691号、第14717187号注册商标的注册人，该两枚商标均处于有效期内，原告依法对该两枚注册商标享有的商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权产品为饼干，与第13055691号、第14717187号注册商标核定使用的饼干系相同商品。关于商标是否相同或近似，一审法院认为，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，关于被控侵权产品包装使用的“猴菇”标识，将其与原告第13055691号、第14717187号注册商标进行隔离比对，一审法院认为，被控侵权产品的外包装突出使用的“猴菇”标识，与原告两枚注册商标的“猴姑”文字在读音上相同，在字形上极为相似，仅“姑”与“菇”的微弱之差，在一般公众看来，容易产生混淆和误认，构成商标近似。故被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告第13055691号“猴姑”及第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的商品。关于焦点二，一审法院认为，关于嘉尚公司、鼎宏公司是否共同生产销售了涉案侵权产品。经查，被控侵权产品外包装标注生产方为河南鼎宏食品有限公司，地址为，地址为上蔡县产业集聚区闽商工业园区有鼎宏公司的生产许可ＱＳ码，委托方为嘉尚公司，地址为，地址为漯河经济开发区燕山路**盒的被控侵权产品显示生产日期为2015年12月6日，另一盒产品的生产日期为2016年12月2日，而鼎宏公司提供的证据证明其与嘉尚公司是于2016年11月8日签订了《购销合同》，显然其现有证据不足以证明以上两盒产品均系嘉尚公司更换产品外包装再进行产品销售。故一审法院依法认定嘉尚公司、鼎宏公司共同生产了本案被控侵权产品。原告现有证据不足以证明嘉尚公司、鼎宏公司实施了销售侵权产品的行为，故对原告主张两被告还实施了销售行为的主张不予支持。关于泰邦商行合法来源抗辩是否成立的问题，一审法院认为，合法来源抗辩系侵权人免于承担赔偿责任的法定事由，目的在于证明销售者对于产品来源已尽了合理注意义务，主观上不知晓销售的产品可能存在侵害他人注册商标专用权的情形。泰邦商行销售的是侵犯原告商标的商品，其行为已构成商标侵权。泰邦商行虽陈述涉案产品来自于嘉尚公司，但并未提供证据证明，故泰邦商行的合法来源抗辩不成立，一审法院不予采纳。故泰邦商行销售涉案产品侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权并承担赔偿损失的相应责任。关于侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。被告嘉尚公司、鼎宏公司实施了生产侵权产品的行为，依法应对其行为承担赔偿责任。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。综合考虑原告涉案商标的知名度、各被告的侵权行为性质、主观恶意及造成的影响及原告因本案支出的合理费用等因素，酌情确定嘉尚公司、鼎宏公司共同赔偿原告经济损失400000元，泰邦商行赔偿10000元。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告漯河嘉尚食品有限公司、河南鼎宏食品有限公司于判决生效之日起立即停止生产侵犯原告第13055691号、第14717187号注册商标专用权的饼干商品；二、被告长沙市雨花区泰邦食品商行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告第13055691号、第14717187号注册商标专用权的饼干商品；三、被告漯河嘉尚食品有限公司、河南鼎宏食品有限公司本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告江西江中制药（集团）有限公司经济损失人民币400000元（含合理维权开支）；四、被告长沙市雨花区泰邦食品商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告江西江中制药（集团）有限公司经济损失人民币10000元（含合理维权开支）；五、驳回原告江西江中制药（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由原告江西江中制药（集团）有限公司负担3000元，被告漯河嘉尚食品有限公司、河南鼎宏食品有限公司共同负担7000元，长沙市雨花区泰邦食品商行负担300元。本案二审审理期间，鼎宏公司提供了北京知识产权法院(2019)京73行初5903号行政判决书，该判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，责令国家知识产权局重新做出审查裁定。二审中，江中集团提交了北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决书，该判决书撤销了北京知识产权法院(2019)京73行初5903号行政判决书。二审中，泰邦商行提交了两份证据：1.2016年10月7日，泰邦商行与嘉尚公司签订的经销合同；2.建行汇款记录。拟证明涉案产品有合法来源。上述证据是否能达到其有合法来源的证明目的，本院在说理部分一并予以回应。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见、原卷材料及庭审情况，本案二审争议焦点为：1.鼎宏公司的被诉行为是否侵害了江中集团的注册商标专用权；2.泰邦商行合法来源抗辩是否成立；3.一审法院判赔金额是否合理。焦点一。被控侵权产品为饼干，与江中集团主张的两枚权利商标核定使用的饼干商品类别相同，江中集团的上述两枚注册商标的主要识别部分均是“猴姑”，涉案产品外包装上突出使用的“猴菇”标识，与江中集团上述两枚注册商标的主要识别部分的文字读音相同，字体近似，“菇”和“姑”在字形上的细微差异并没有使两者产生显著性区别，故鼎宏公司使用的“猴菇”标识与上述两枚注册商标构成近似。在江中集团的上述两枚注册商标具有较高知名度的情况下，鼎宏公司使用“猴菇”标识容易导致相关公众混淆，故鼎宏公司的被诉行为侵害了江中集团的注册商标专用权。鼎宏公司还主张其销售60箱通膜酥性饼等给嘉尚公司，涉案外包装系嘉尚公司私自更换的，不是鼎宏公司生产的。根据查明的事实，被控侵权产品外包装标注生产方为鼎宏公司，地址为上，地址为上蔡县产业集聚区闽商工业园区鼎宏公司的生产许可QS码，委托方为嘉尚公司。本院认为，现有证据不足以证明涉案两盒产品系嘉尚公司更换产品外包装再进行产品销售，故鼎宏公司的该主张不能成立。焦点二。泰邦商行在本案中提出了合法来源抗辩，对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，泰邦商行虽提供了与嘉尚公司的经销合同，有合法的进货渠道，但泰邦商行作为一家多年经营食品批发兼零售的市场经营者，按常理应知悉猴姑饼干产品和商标，对正品应有较强的识别能力，其主观上具有过错。故泰邦商行不具备合法来源抗辩的主观要件，其合法来源抗辩不成立。焦点三。本案中，江中集团未能提交证据证明其受到的实际损失、上诉人侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。本院通过综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度；2.侵权行为性质、主观恶意及后果；3.为制止侵权支出的合理费用等因素，本院认为，一审判决酌情的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，鼎宏公司和泰邦商行的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7350元，由河南鼎宏食品有限公司负担7300元，由长沙市雨花区泰邦食品商行负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年九月十六日法官助理王慧芳书记员肖彤