天津市静海区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0118民初2260号原告:张永田,男,1966年11月9日出生,汉族,住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：何云选，天津至大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓菲，天津至大律师事务所律师。被告:天津市建工工程总承包有限公司,住所天津市南开区新技术产业园区华苑产业区开华道**。法定代表人:高志伟，董事长。委托诉讼代理人：王歆怡，天津鼎运律师事务所律师。第三人:天津天威运通建筑工程有限公司,住所天津市武清区河北屯崔霍路**。法定代表人:张玉德，经理。委托诉讼代理人：宋玉梅，员工。第三人:天津市祥腾建筑工程有限公司,住所天津滨海民营经济成长示范基地创意中心******。法定代表人:王玉勇，总经理。委托诉讼代理人：王玉芳，天津厚衡律师事务所律师。第三人:天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司,住所天津,住所天津市西青区大寺镇津港铁路以东489米司法培训中心道南v>法定代表人:周光起,执行董事。第三人:天津利顺通达水泥制品有限公司,住所天津市静海区大邱庄镇胡连庄村西新2**国道旁。法定代表人:宋振江,执行董事。委托诉讼代理人：梁凤强，员工。原告张永田与被告天津市建工工程总承包有限公司、第三人天津天威运通建筑工程有限公司、第三人天津市祥腾建筑工程有限公司、第三人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司、第三人天津利顺通达水泥制品有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何云选、张晓菲，被告委托诉讼代理人王歆怡，第三人天津天威运通建筑工程有限公司委托诉讼代理人宋玉梅、第三人天津市祥腾建筑工程有限公司委托诉讼代理人王玉芳、第三人天津利顺通达水泥制品有限公司委托诉讼代理人梁凤强到庭参加诉讼。第三人天津天威运通建筑工程有限公司委托诉讼代理人宋玉梅、第三人天津市祥腾建筑工程有限公司委托诉讼代理人王玉芳下午开庭没有到庭参加诉讼。第三人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告张永田向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付案外人尤宏岳所欠原告的20000000元;判令被告承担本案的诉讼费、保全费及因诉讼保全而发生的担保费等诉讼费用。事实及理由:案外人尤宏岳与原告之间存在合法的债权债务关系,到期借款本金及利息共计64,775,195.12元(利息截止至2019年10月15日),天津市滨海新区人民法院判决对债权的具体到期时间和金额作出认定(详见（2018)津0116民初8771号至48778号民事判决书)。被告为云燕庄园25---33楼、35#楼、55--66#楼、地库三、六项目工程的总承包人,天津团泊仁信建设有限公司为该项目工程的发包人,双方于2016年5月25日签定了《天津市建设工程施工合同》,合同价款为75.739,939元,但该价款为可调价格,被告承包该工程后将该工程分包给案外人尤宏岳,尤宏岳因没有施工资质,挂靠第三人名下,以第三人的名义承包该工程,即第三人为被挂靠人,尤宏岳为实际施工人,尤宏岳与被告口头约定,尤宏岳承包该工程的价款为实际完成价款减去被告收取8%的管理费(该管理费包括:总包管理人员工资、办公区生活区临建、围墙、大门、塔吊、施工电梯的费用)。尤宏岳承包该工程后如约履行了合同约定的全部责任,但因天津团泊仁信建设有限公司违约，导致双方建设工程施工合同实际终止,至此,尤宏岳共完成工程价款为85,036,197元,减去被告收取的管理费6,802895.76元,被告应向尤宏岳支付工程款78,233,301.24元,然而,据被告称其已向尤宏岳付款42,396,507元,故尚欠尤宏岳工程款35,836,794.24元,尤宏岳对该余款怠于行使追偿权利。尤宏岳怠于主张其债权的行为,已造成原告巨大经济损失和巨大生活压力,为维护原告的合法权益,依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条,即合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。第十五条,即债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理，提起代位求偿的诉讼,望盼如所请。庭审中，原告申请撤销起诉书第二段第五行，自认向尤宏岳支付42396507元工程款，该数字是被告提供的，后经核实，这个数额没有这么多，属于重大误解，申请撤回。被告天津市建工工程总承包有限公司辩称，请求驳回原告对我方的全部诉请。原告起诉的案由为债权人代位权纠纷，其主张是否成立，在于尤宏岳对我方是否有合法债权及该债权是否到期。对此，我方认为尤宏岳对我方不享有任何到期债权，我方并非本案适格被告。我方与尤宏岳没有签订任何合同，原告的债务人尤宏岳并非我方债权人。其次，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一26条、解释二24条，我方并非本案适格被告。上述条文规定了发包人、转包人、分包人承担责任的情形，并未涉及工程总承包人。尤宏岳的身份也不符合实际施工人的身份。再次，依据2015年全国民事审判会议纪要第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼要严格按照规定进行审查，不能随意扩大关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一26条第二款的适用范围。上述26条规定并未规定总承包人承担责任。原告确认尤宏岳存在挂靠第三人施工的行为，上述法律规定对借用资质挂靠行为并不适用。在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二的理解与适用有明确表述，所以原告要求我方承担责任，没有法律依据。原告提交的证据均无法证明其主张的案外人对我公司享有合法、确定、到期的债权，原告提交的证据没有一项可以直接证明涉案工程经合同各方确认的、结算的、最终的数额，原告无法举证证明次债权的成立，及次债权的数额，应承担举证不能的责任。原告的起诉不符合债权人代位权的要件，其诉讼请求应驳回。第三人天津天威运通建筑工程有限公司称，我方不应承担责任。第三人天津市祥腾建筑工程有限公司称，与被告签订了合同。不认识原告称的挂靠人尤宏岳，而是原告作为挂靠人到我公司进行盖章等接洽。且该合同签订后，挂靠人关于工程款的发放并未实际从我公司走账。原告诉状中也自认被告向尤宏岳付款的事实。我公司不应对原告的诉请承担责任。虽然我方与原告没有协议，但是我方认为原告与我们是挂靠关系，我们没有施工，是原告拿着我们的照去施工。第三人天津利顺通达水泥制品有限公司称，与尤宏岳没有任何经济往来，也不认识尤宏岳，不承担任何责任。也不认识原告张永田，我们是混凝土搅拌站，只是给被告送过混凝土。第三人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司没有出庭，亦未答辩。本院经审理认定事实如下：2019年9月10日，经天津市滨海新区人民法院判决，分别为（2018)津0116民初8771号、（2018)津0116民初8772号、（2018)津0116民初8773号、（2018)津0116民初8774号、（2018)津0116民初8775号、（2018)津0116民初8776号、（2018)津0116民初8777号、（2018)津0116民初8778号，确认尤宏岳向原告借款本金分别为6759500元、9000000元、6770000元、1681000元、7190000元、6130000元、7500000元、7060000元，共计52090500元。2016年5月25日，天津团泊仁信建设有限公司为发包人，被告为承包人，双方签定了《天津市建设工程施工合同》,约定：工程名称云燕庄园25---33楼、35#楼、55--66#楼、地库三、六；工程地点静海区团泊新城东区泽水南路西侧；资金来源为自筹；合同价款为75739939元；合同期限2016年1月15日至2018年9月15日。合同专用条款还就质量、验收、价款调整、工程量确认、工程款支付、分包、竣工验收、结算、违约、索赔、争议等进行了约定。被告后来又分别与部分第三人签订了分包合同。原告提交的证据中有第三人与尤宏岳的挂靠协议。原告提交的云燕庄园结算汇总表没有被告盖章确认，被告亦未追认，上述建设工程施工尚未进行结算。原告提交的有关证据，没有证明被告欠尤宏岳款项的直接证据，被告对原告提交证据提出了抗辩，不认可与尤宏岳的承包关系、工程款数额等。以上事实有原告提交的有关证据及当事人当庭陈述证实，本院予以确认。本院认为，本案为债权人代位权纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，尤宏岳与被告、第三人是否有建设工程施工合同法律关系、是否尚欠工程款及数额，应按建设工程施工合同纠纷进行审理。虽然原告与尤宏岳的债权债务具体明确，但工程尚未结算，应为未到期债权，被告提出的有关抗辩，符合法律规定，应予采信。关于债权人尤宏岳是否对被告享有到期债权问题，根据原告所举证据，由于工程尚未结算，尤宏岳对被告并无明确的债权金额，尤宏岳对被告是否享有到期债权尚不确定。因此，根据“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，在本案中，由于尤宏岳对被告是否享有到期债权的事实并不确定，故原告对被告提起的代位权诉讼不能成立，原告要求判决被告向其清偿尤宏岳欠的20000000元债务的诉讼请求，证据不足，不予支持。第三人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，并应承担不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告张永田关于判令被告天津市建工工程总承包有限公司给付案外人尤宏岳所欠20000000元的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由原告张永田负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  刘云胜二〇二〇年八月十八日书记员  刘桂影附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。