山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0891民初1241号原告（反诉被告）：济宁瑞政工贸有限公司，住所地济宁高新区黄屯街道办事处庞村委员会南二街**。法定代表人：张猛，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：马东霞（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠青（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。被告（反诉原告）：绵阳宸和电工科技有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区观太镇卢家坪村****。法定代表人：周建伟，执行董事。被告：周挺，男，1968年10月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。二被告委托诉讼代理人：刘茹（一般代理），上海市锦天城（西安）律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：王益（一般代理），上海市锦天城（西安）律师事务所律师。原告济宁瑞政工贸有限公司（反诉被告，以下简称原告）与被告绵阳宸和电工科技有限公司（反诉原告，以下简称被告）、被告周挺承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济宁瑞政工贸有限公司的委托诉讼代理人马东霞、李忠青，被告绵阳宸和电工科技有限公司及被告周挺的委托诉讼代理人刘茹、王益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济宁瑞政工贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告绵阳宸和电工科技有限公司签订的《购销合同》；2、依法判令被告绵阳宸和电工科技有限公司退还原告已付货款208万元及逾期付款利息(自2020年4月13日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还货款之日)；3、依法判令被告绵阳宸和电工科技有限公司支付原告违约金52万元；4、依法判令被告周挺对被告绵阳宸和电工科技有限公司的上述2、3项债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费等由两被告承担。事实与理由：2019年1月16日，原告与被告绵阳宸和电工科技有限公司签订《购销合同》，购买被告高温石墨化炉一套，合同价款260万元。合同约定交货时间为预付款到合同生效后3个月内，原告于2019年2月13日支付50%的预付款，按合同约定被告应于2019年5月13日交货。但到合同约定时间被告未交货，迫于原告的不断催促，被告于2019年6月份将高温石墨化炉的外壳运到原告指定地点。外壳运到后，被告使用原告的原材料、工具等，于2019年11月份才勉强将高温石墨化炉组装完毕。但组装完毕后的石墨化炉仍然不能正常运行，达不到约定的验收标准。双方签订的《购销合同》第五条约定“到货后按产品技术协议书中的质量标准进行验收，达到甲方要求并确保稳定运行3个月以上方为合格”。原告购买的是成品，到货后即进行验收，但被告却将原告的厂区当作加工车间临时组装，且组装完成的石墨化炉存在严重质量问题，无法正常运行。被告的行为构成严重违约，给原告造成了巨大经济损失。根据合同第七条约定，原告有权解除合同，要求被告退还已付款项、支付违约金及赔偿损失。被告周挺在《关于石墨化炉设备延期交货承诺书》上作为担保人签字，因此，被告周挺应对被告绵阳宸和电工科技有限公司的债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判决。绵阳宸和电工科技有限公司辩称，1、本案的案件焦点是界定合同的性质问题，被告方认为本案的合同性质是承揽合同纠纷而非买卖合同，因此应该使用合同法关于承揽合同的法律规定审理本案。2、承揽合同的内容根据251条内容有加工、定做、修理、复制、测试、检验，而目前本案的合同履行在测试和检验阶段，属于承揽合同中正在履行中，并非被告逾期交货构成违约应该解除合同的情形。3、根据案件合同履行合同格式化图一张，本案首先应该查明的是合同履行的客观事实，在双方履行合同中，双方已经就具体的履行情况以实际履行来确定具体交付的时间，关于合同第7条交货时间的约定，并非最终调试合格运行时间，而是被告将货物送货至原告工作场地的时间，在到货后还存在被告的测试检验调试和试运行三个月，因此可以看到合同的该条约定实际上并非最终交货时间，而根据该合同约定，被告方并未违约。4、根据合同法第259条，因系在被告方测试调试的过程中，定做人原告在配合场地水电以及氮气供给等方面均存在拖延导致至今涉案的电炉未能按照双方春节前约定且加之疫情的原因，未能正常试运转，因此被告不存在违约。周挺辩称，1、本案的购销合同是绵阳宸和公司与原告济宁瑞政公司签署的，属于企业法人之间的行为，与周挺个人无关，周挺不应承担个人连带责任。2、周挺属于西安宸瑞电工科技发展有限公司员工，属于被告公司的合作第三方员工，其处理原告公司的加工技术问题属于受被告和第三方公司的委派，与其个人行为无关。3、周挺个人所述承诺书属于合同履行中阶段性的问题，在后续双方继续履行合同中，被告已经进行了履约，因此不应承担任何责任。绵阳宸和电工科技有限公司向本院提出反诉请求：1、请求法院依法判令反诉被告济宁瑞政工贸有限公司继续履行与反诉原告绵阳宸和电工科技有限公司之间的《购销合同》。2、请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款的违约金145080元（违约金以780000元为基数，按照日千分之二的标准，自2019年5月13日支付至2019年8月14日止）；3、请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付剩余货款520000元。4、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2019年1月16日，反诉原告绵阳宸和电工科技有限公司（绵阳宸和公司）与反诉被告济宁瑞政工贸有限公司（济宁瑞政公司）之间签订《购销合同》，约定由绵阳宸和公司按照济宁瑞政公司的生产需求，定制加工非标准设备—高温石墨化炉。根据《购销合同》第四条第三款方式的约定，发货时付30%的货款。济宁瑞政公司应当于2019年5月13日前支付30%的提货款，绵阳宸和公司予以发货。但济宁瑞政公司于2019年8月14日才支付30%的提货款。根据《购销合同》第八条第二款的约定，济宁瑞政公司延期付款的，应当按照按期付款金额千分之二/天的标准支付延期付款违约金。故济宁瑞政公司应当从应付提货款2019年5月13日起至2019年8月14日期间，按照应付78万元千分之二/天的标准支付延期付款违约金。同时，根据合同约定，绵阳宸和公司提供的高温石墨化炉系根据济宁瑞政公司的需求加工定制的非标设备，该《购销合同》的性质为加工承揽合同。根据《合同法》的规定，定作人对于承揽工作有协助的义务。绵阳宸和公司于2020年1月30日起反复联系济宁瑞政公司，要求前往公司调试设备济宁瑞政公司迟迟不予同意，不为承揽工作提供必要的场所条件和协助义务，导致绵阳宸和公司无法达到《购销合同》约定的验收条件。根据《合同法》第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就。因此绵阳宸和公司有权要求济宁瑞政公司支付剩余20%的货款。济宁瑞政工贸有限公司辩称，反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回反诉原告的反诉请求，理由如下：反诉原告未按合同约定交付货物，构成违约，答辩人不存在逾期付款行为，不存在违约。1、《购销合同》第三条约定“交货时间：预付款到合同生效后3个月内”。具体这三个月内哪天生产完毕，达到交付货物条件是由反诉原告掌握的，答辩人无法掌握。合同第四条约定“付款方式：预付50%货款到合同生效，（设备生产期间，甲方不定期到乙方实地监督生产情况）发货时付30%。”。即根据合同约定，30%的提货款的付款节点是“发货时”，而非发货前。答辩人支付提货款的前提是反诉原告能够交付合同约定的合格的成套产品，但截止到2020年4月11日合同解除日，反诉原告也未向答辩人交付符合合同约定产品，但答辩人仍然向反诉原告支付了提货款，故答辩人不存在违约，而是反诉原告违约在先。2、反诉原告称“根据《购销合同》第四条第三款付款方式的约定，发货时付30%的货款。济宁瑞政公司应当于2019年5月13日前支付30%的提货款，绵阳宸和公司予以发货”是对该合同第四条的误读。即使合同约定的付款时间已到，但反诉原告未加工完成石墨化炉，未达到发货条件，答辩人支付提货款的条件也未成就，答辩人也就不应当支付提货款，故反诉原告陈述答辩人应于2019年5月13日前付款不能成立。3、反诉原告将货物运送至答辩人处的具体时间是2019年8月29日，而答辩人付提货款的时间分别是2019年7月12日和2019年8月14日，答辩人非但没有逾期付款，反而早于付款节点就已付款了。4、根据反诉原告2019年10月30日出具给答辩人的承诺书中自认“由于我方原因造成未按合同节点交付使用”，也可以说明是反诉原告未按合同约定节点交付货物，构成违约，而非答辩人违约，并且已逾期交货远远超过15日，根据《购销合同》第七条第1款，逾期超过15日的，甲方有权解除合同，乙方应当在两日内退还甲方的预付款或已支付的款项，并按合同总金额的20%支付违约金，给甲方造成损失，乙方还应承担相应的损失。故答辩人有权解除合同，要求反诉原告退还已付款项和支付违约金。因此，答辩人不存在违约行为，且已于2020年4月8日向反诉原告发函要求解除合同，2020年4月11日，反诉原告已收到我方的解除合同的律师函，双方签订的购销合同已于2020年4月11日解除，反诉原告要求答辩人继续履行合同和支付违约金无事实和法律依据。反诉原告称答辩人不提供必要的场所条件和协助义务，导致反诉原告无法达到《购销合同》约定的验收条件不是事实，答辩人不应当支付剩余20%货款。4、反诉原告本就逾期交货，且在答辩人的催促下一直未能交付完整的、合格的成套产品。从反诉原告2019年9月25日和2019年份10月30日出具的承诺书及周挺与王象东的聊天记录也可以看出，即使反诉原告将所谓的石墨化炉运到答辩人指定地点，也不是合格、完整的产品，不是部件坏了就是缺人手、图纸。而且直到2019年10月30日出具第二份承诺书之日，反诉原告仍然未进行通电开车，未能达到合同约定的交付使用的条件。这时距离合同约定的交货时间已过去5个月之久，且根据2020年4月3日反诉原告向答辩人发出的回函，何时能交付合格产品是个未知数，反诉原告的这一系列行为严重违反了合同约定，严重影响了答辩人的生产经营活动，给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人已彻底失去对反诉原告的信任，答辩人多次向反诉原告发送律师函要求解除合同，退还已付货款和违约金。答辩人已没有义务提供协助，而且反诉原告交付的产品不能验收通过也不是答辩人不履行协助义务造成，是其产品本身就达不到质量和技术标准，无法通过验收。5、根据购销合同第四条第三款规定，调试合格后支付15%，余款5%作为质保金，在质保期满后半年内无期退还。因反诉原告一直未能向答辩人交付产品，双方也未进行验收，未达到合同约定的付款条件，故答辩人不应当向反诉原告支付剩余20%的货款。综上，反诉原告所述不实，其反诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。周挺陈述，周挺认可反诉请求，此事与周挺个人无关，周挺个人不作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交以下证据：证据一.原、被告2019年1月16日签订的《购销合同》一份，证明内容：2019年1月16日，原、被告签订《购销合同》，约定原告因生产需要，向被告定制生产加工非标设备，即高温石墨化炉一套，合同总价260万元。合同第一条第2款约定“产品质量和技术标准为符合国家相关标准，按技术协议书，乙方实行质量三包，保修一年”。第三条第1款约定“交货时间：预付款到合同生效后3个月内”。第五条第1款约定“验收标准：到货后按产品技术协议书中的质量标准进行验收，达到甲方要求并确保稳定运行3个月以上方为合格”。根据该条约定，被告产品到货后即应符合验收条件，而实际情况是被告在原告处进行加工制作，该行为也能够证明被告违约在先。第七条第1款约定“乙方不能按照合同约定向甲方进行交货的，每逾期一天，需按合同总金额千分之二按天向甲方支付延期交货违约金；逾期超过15日的，甲方有权解除合同，乙方应当在2日内退还甲方的预付款或已支付的款项，并按照合同总金额的20%支付违约金，给甲方造成损失的，乙方还需承担相应的损失。”第3款约定“乙方所交产品的质量不符合合同规定的，应根据产品的具体情况，由乙方负责包换和包修，并承担因此而发生的费用和给甲方造成的损失；如乙方进行维修和调换后产品质量仍不符合合同规定的，按照乙方不能交货处理，甲方有权解除本合同，将产品予以退回，所发生的费用由乙方承担”。该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。我们认为本案合同性质为买卖合同关系，根据购销合同约定，原告购买高温石墨化炉一套，合同第5条第1款约定，该条能证实原告并非从被告处订做测试检验的产品，而是技术成熟的到达原告处既能按照双方的技术协议进行验收的设备，双方之间是买卖合同关系，而且合同中没约定甲方对乙方的合同履行具有协助的义务，不能因被告的违约甲方曾提供过协助而改变合同的性质。证据二.《高温石墨化炉技术协议书》一份（原件），证明内容：原、被告双方在签订《购销合同》的同时，签订《高温石墨化炉技术协议书》一份，协议书对定制的石墨化炉的技术要求、产品结构、产品成套供应范围、产品对冷却水的要求、供电等进行了详细约定，合同第1条约定技术要求：1.1最高工作温度3000度（短时间）；1.2常用工作温度：2800-2850度；1.5确保稳定连续工作3个月以上方为合格，被告交付的设备应按照技术协议书的要求。证据三.跨行转账回单四份（原件），证明内容：1、原、被告签订《购销合同》后，原告于2019年1月21日支付预付款80万元，于2019年2月13日支付预付款50万元，2019年2月13日《购销合同》约定的50%预付款全部到账，根据《购销合同》第四条的约定，《购销合同》于2019年2月13日生效；根据第三条的约定，被告应于2019年5月13日之前交付产品。但被告并未按照合同约定时间内交付产品，而是在2019年6月仅将高温石墨化炉的外壳运到原告指定地点，而非成套设备，之后的部件分多次运送至原告处，自2019年6月份至被告技术人员离场一直处于加工状态，提货款的条件一直未成就，至今也未交付符合合同约定的设备。2、原告分别于2019年7月12日付提货款50万元，于2019年8月14日付提货款28万元。2019年8月14日原告已支付30%的提货款，在提货款条件成就之前，原告已将30%提货款支付被告，原告不存在违约。综上，加上130万元预付款，截止到2019年8月14日，原告共支付被告货款208万元。证据四.被告2019年9月25日向原告出具的《石墨化炉工作进度承诺书》一份（原件），证明内容：被告在承诺书中自认“石墨化炉两个发热体的其中之一在加工过程损坏，我公司积极在国内各家石墨材料生产单位寻找可用坯料，目前坯料购回并已经送到加工单位进行加工，已到尾声。根据加工状况10月5日左右发热体可以发到济宁瑞政工贸有限公司现场。”“发热体到后我公司安装调试人员即可进行石墨化炉加热部分安装，完毕后开始进行供水、供电、供气的通电前检查。”，以上内容足以证明，截止到2019年9月份，被告未向原告交付合格的产品，且有部件损害需要进行加工，然后进行安装，这与原告诉状事实与理由部分陈述相吻合，被告交付外壳后，现场进行加工组装，其交货义务并未完成。证据五.被告2019年10月30日向原告出具的《关于石墨化炉设备延期交货承诺书》一份（原件），证明内容：1、被告绵阳宸和电工科技有限公司在承诺书中自认“由于我方原因造成未按合同节点交付使用”，即被告认可其未按照合同约定时间交付符合约定的货物，并且是其自身原因造成的迟延交货。承诺书也证明了截止到2019年10月30日出具该承诺书之日，被告仍未向原告交付合格的产品，且其承诺2019年11月15日正式通电开车也未实现。2、被告周挺作为担保人在承诺书上签字，应当对被告绵阳宸和电工科技有限公司因违约对原告负担的债务承担连带责任。周挺是以担保人的名义签字而非是委托代理人，所以周挺辩称的其签字是职务行为观点不能成立。证据六.原告的业务联系人王象东与被告周挺的微信聊天记录截图12张及光盘一份（含4份视频资料），证明内容：1、2019年8月14日，被告周挺在聊天记录中称发热体在一周左右才加工完成，说明截止到2019年8月14日被告仍未完成石墨化炉的生产制造，也说明原告支付提货款的条件在2019年8月14日时也未成就。2、2019年8月29日的聊天记录显示，被告也未交付合格的发热体。3、2019年9月3日聊天记录显示，被告未将产品加工组装完成，未交付原告成套设备的情况下，其技术人员就撤离了，我公司人员王象东质问被告周挺何时能制造、安装、试车、交货，被告周挺回答“明天孙总过来，还称眼下找不到料。”4、2019年11月7日的聊天记录内容显示，被告仍未完成石墨化炉的生产制造，在原告追问的情况下，被告周挺又称炉子电气设计的过程中公司的电气总工去世了，再加上与具体的电气设计人员解除了劳动合同，造成其手上没有电子版电气图纸的事实。5、2019年11月21日的聊天记录显示，在现场被告仅派了一个工作人员在原告处工作，原告不得不派自己公司的工作人员协助，且到当日石墨化炉还不能开车运行，王象东发视频给周挺，周挺只是以人已在路上、一直在催等搪塞原告。直到2019年12月5日，石墨化炉还未运行，周挺称调试过程中坏了几个元件。以上微信聊天证明，按照合同约定被告应于2019年5月13日交付成套产品，直到2019年12月5日也未成功运行，且在原告处加工期间不是元件损坏、找不到料，就是缺少人手、图纸，直到目前也未交付合格的产品。后来周挺称炉子正常运行了都是单方陈述，并非事实，我方也从未认可。综上，被告的行为已严重违反了合同约定，根据目前现状，合同目的无法实现，根据《购销合同》第七条第1款、第3款，原告可以解除与被告签订的《购销合同》，并要求被告退还已付货款和支付违约金。证据七.被告2020年4月3日向原告出具的《回函》一份（原件），证明内容：1、原告委托法律顾问多次与被告联系并发函，要求被告到原告处解决问题，同时证明被告在反诉状中称原告不让被告到原告处系虚假陈述，事实是被告以疫情严重多次推诿、搪塞。2、根据被告在回函的中陈述的“不是谁想多长时间，就可以多长时间”证实，被告何时能交付产品是个未知数；现设备在工作中氧含量和水分含量过大，无法达到技术协议中要求的温度，设备无法使用，说明被告自认其设备不符合合同约定的技术要求。证据八.2020年4月8日原告代理律师向被告发送的律师函、邮寄单、运单查询记录及被告发送的对2020.4.8日律师函的回应各一份（除律师函是复印件，查询记录为打印件，其余均系原件），证明内容：因被告一直未交付合格的石墨化炉，原告多次向其发送律师函通知其解除合同，但被告对于其违约行为矢口否认，还倒打一耙称是原告违约在先，为帮助被告对于其违约行为有一个清楚的认识，原告代理人于2020年4月8日向其发送律师函，对其违约行为进行了详细说明，并要求解除与其签订的购销合同、要求被告退还货款并支付违约金及损失。被告于2020年4月11日收到律师函。根据双方签订的《购销合同》第七条第1款，被告应当于解除合同之日起2日内退还原告已付货款，但被告一直未退还，故原告要求被告支付自2020年4月13日到实际退还之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合合同约定和法律规定。2020年4月8日是原告代理律师最后一次向绵阳宸和发送解除合同的律师函，被告与2020年4月11日收到，说明双方的购销合同在2020年4月11日就已经解除，事后原告未再与被告进行合同履行的具体事宜的沟通，所以被告称合同一直在履行过程中不是事实。证据九.申请证人刘某1、刘某2出庭作证，证人证言两份。证明被告履行合同的情况及被告违约的事实。证据十.四川增值税专用发票22张（原件），证明被告于2019年7月31日向原告开具发票180万元，于2019年8月16日向原告开具发票28万元，根据双方签订的购销合同，第四条第三款，原告方在收到被告方发票后办理款项支付手续，在第一次庭审中原告方提供的第三组证据能够证明原告方的支付时间均早于被告方开具发票的时间，该组证据能证实原告不存在逾期付款的情形。被告绵阳宸和电工科技有限公司、周挺共同质证如下：对于证据一真实性无异议，证明目的不认可。1、购销合同第7条第一款和第三款是两种不同的违约责任的约定，第一款是逾期交货应承担的违约金，第三款是质量不合格可以解除合同返还货款的违约责任，该两条所适用的违约情形不同，不能同时适用。2、本案根据技术服务协议书，第一行可以看到，甲方委托乙方设计制作石墨化炉，并且在协议书中约定定做人原告要求的技术指标，第九条产品验收约定，安装调试后运行达到每类炉子技术要求所示的指标为合格验收通过，且根据购销合同付款方式验收标准第一条约定，确保运行三个月以后方为合格，可以充分说明该合同属于承揽合同，并非买卖合同，被告不存在违约事实。对于证据二真实性无异议，证明目的不认可，根据技术协议，双方合同正在履行中，处于调试、测试、试运行阶段，并不能由此说明被告提供的产品不符合技术协议书的要求，且该产品属于非标准的定制化产品，在技术协议书第一行明确说明，该技术指标需要调整测试并且由定做人提供相应的配合条件，该配合条件在技术协议书3.3/3.4有明确约定，充气系统水冷系统属于定做人自己提供，并且该技术书中关于安装的场地配合，以及电路的配合也属于定做人应配合的内容，因此定做人在合同履行中有配合义务，迟延履行导致被告设计制作的炉体在现场无法正常安装调试，还需要现场技术条件的更改导致返回重做，因此被告没有违约。对于证据三真实性无异议，付款的时间节点以银行流水记载的时间为准，被告认可已经收到部分货款208万元，但该货款根据合同约定属于迟延支付，在被告发货之时并未及时支付到位，原告存在违约事实。对于证据四真实性无异议，证明目的有异议，该承诺书出具的时间是19年9月25日，双方在合同履行过程中就出现的安装调试问题积极沟通，这只是安装调试中关于工作进度被告方的安排，而被告也已经按照该承诺书的要求进行了通电调试烘炉运行，同时根据该承诺书显示，在倒数第二行我方安装完毕后在检查通水通电的定做人的条件时，发现工作条件达不到我方调试烘炉运行条件导致烘炉存在延迟十天，后续双方对此积极协商整改，炉体正常烘炉运行。对于证据五真实性无异议，证明目的有异议，该承诺书中被告方已经完成通电开车并且交付了电子版设计图纸，同时担保人周挺此承诺书中的签字只是工作进度安排负责人的担保，并非我国担保法、物权法中保证人对于保证责任的担保，因此不应承担连带责任。对于证据六真实性无异议，证明目的有异议，该聊天记录并不能反映被告存在违约事实，因为该炉体属于加工承揽的非标化产品，现场需要根据定做方的技术场地条件进行安装调试，在安装调试过程中存在更换零部件更改技术参数指标属于正常情况，这也就是加工承揽中关于测试调试的正常表现，并非在测试调试中出现的更换个别零部件就认定整体货物无法达到正常运行标准属于质量不合格，因此该聊天记录恰巧说明被告方正在积极履行合同调试义务，并且双方积极就合同的履行期限做安排和沟通，但调试成功正常试运行三个月后原告付尾款，因此正在履行中的合同也并未就安装调试约定具体的时间期限才符合非标准定制化的客观情况，故尚未履行完毕的合同不存在质量问题。关于四份视频资料，是否属于炉体现场的照片需要向公司技术人员核实，但该视频不能反映具体的录制时间，也无法反映定制化产品最后交付的产品质量都属于合同履行过程中阶段性工作，不能由此说明产品质量不合格。对于证据七，真实性无异议，根据第7组证据，我方的回函恰恰说明该合同属于安装测试阶段，不存在质量问题且履行该合同属于双方必须配合才能完成，并非被告方当方就可以完成的。对于证据八真实性无异议，说明我方在回函中已经阐明我方不存在违约事实，并且认为调试安装正在进行中，不存在解除情形我方不同意解除，我方在6月10号向原告发函一份要求继续履行合同，所以不存在原告所述原告的解除通知到达被告即属于合同解除，因为我方已经及时提出了异议。对证据十真实性无异议，证明目的有异议，发票开具的时间与付款时间无必然联系，不能因为发票开具的时间晚付款时间早就说明原告不存在逾期付款的事实。被告绵阳宸和电工科技有限公司、周挺向本院提交如下证据：证据一.律师函、微信聊天记录、火车票、证人证言（梁某,4、李某,4）、劳动合同（梁某,4、李某,4）、《工矿产品订货合同》、情况说明（扬州市硕成伟业电热设备有限公司），证明目的：济宁瑞政公司要求解除合同后，又接收货物、要求绵阳宸和公司派人前往现场配合安装、调试，提供电、气等现场条件、要求设计变更，以实际行为持续履行着《购销合同》，不存在解除情形。证据二.《购销合同》一份，《高温石墨化炉技术协议书》一份，发货单一份、银行电子回执一份，证明目的：1、涉案合同系加工承揽合同，济宁瑞政公司要求加工的高温石墨化炉系非标化产品，该设备需经设计、加工、安装、调试等一系列过程，绵阳宸和公司根据济宁瑞政公司进行设计、加工后，在济宁瑞政公司工厂对高温石墨化炉设备进行安装、调试等符合合同约定，无任何违约情形。2、根据合同约定，济宁瑞政公司应在支付30%的提货款后，绵阳宸和公司才予以发货。实际绵阳宸和公司发货的时间早于济宁瑞政公司支付提货款的时间，不存在任何违约情形。对此，济宁瑞政公司应当向绵阳宸和公司支付逾期付款的违约金。证据三.机票、退订机票信息、微信聊天记录、济宁市应急管理局文件《关于开展全市复产复工重点企业安全生产执法检查活动的通知》证明目的：2020年春节放假，绵阳宸和公司的技术人员于2020年1月18日从车间现场返回，原预定了2020年2月1日返回现场继续调试，因出现了新冠××疫情，交通管制导致退票，无法返回现场，构成法律规定的不可抗力。证据四.设备仪表照片、2020年4月3日《回函》及邮件交寄单、EMS邮政速递记录，2020年4月15日《对2020.4.8律师函的回应》及邮件交寄单、EMS邮政速递记录，2020年4月29日，绵阳宸和公司向济宁瑞政公司发送的通知及邮件交寄单、EMS邮政速递记录，2020年6月10日，绵阳宸和公司向济宁瑞政公司发送《函》及邮件交寄单、EMS邮政速递记录、邮件发送截图，证明目的：高温石墨化炉在2020年春节前已经烘炉调试完毕，可以升高温运行，根据合同约定依法应予继续履行。济宁瑞政公司拒绝绵阳宸和公司前往现场继续调试，阻止设备验收条件的成就，依法应视为条件已经成就，应当向绵阳宸和公司支付设备的剩余尾款。原告质证如下：一、对1.1真实性无异议，该证据能够证明律师函出具之日即2019年9月19日，被告仍未交付货物，被告违约在先。对1.2真实性无异议，该证据能够证明在2019年11月13日才可以试炉子，说明直到2019年11月13日被告才将货物全部运送至原告处并组装完毕，与原告诉状中诉称的被告2019年11月份才将炉子加工制作完毕相吻合，能够证明被告逾期交货的事实，同时可以证明被告反诉状中称原告逾期付款不是事实，原告付款时间早于被告完成交货的时间。对1.3真实性无异议，但对被告的证明观点有异议，该证据只能证明梁某,4、李某,4等人来过济宁，但不能证明其来济宁的目的，更不能证明来济宁是进行安装调试。2019年10月5日，被告尚未将石墨化炉安装完毕，无安装调试之说。对1.4梁某,4在情况说明中称供电系统、冷却水系统和其他系统是原告提供的真实性有异议，双方签订的《技术协议书》第3条约定充气系统、水冷系统等均应由被告供应，原告只是供气和供水，梁某,4称冷却水系统和其他系统不完善导致无法按照正常期限调试恰好证明被告未提供完整的设备导致工作无法开展，原告没有违约之处。梁某,4称“在运行时从12月1日开始正式运行，在11月13号到12月1号进行初步调试和验证，具备升温条件”，也就是说被告已在2019年12月1日调试完毕，12月1日已正式运行，按照《购销合同》和《技术协议书》的约定应当稳定运行3个月以上方为合格，且最高温度3000度，常用温度2800-2850度，但梁某,4自认其离开时也就是1月18号炉子运行一个半月时，炉子的最高温度才能达到650度，远远低于3000度。证人梁某,4在“情况说明”中陈述“我是按照我的领导周挺的要求进行设计，并在设备送到后到现场安装调试”，根据证人的陈述石墨化炉的设计、安装、调试均是由第三方公司西安宸瑞电工科发展有限公司完成。李某,4称“发热体不合格没验收上，厂方又做了一遍用了好长时间”“发热体是8月20号之后发过去的”，说明被告在2019年7月16日并未将完整的石墨化炉交付原告，且发热体是在8月20日之后才运送过来，原告2019年8月14日支付提货款并未违约，反而提前履行了付款义务。李某,4称原告“要求把硬连接换成软连接，但这些在济宁买不到，后来在济南定做的发过来重新安装了”与被告提交的第1.7份证据相矛盾。1.7的证据是扬州的公司出具的，但证人在情况说明中陈述是在济南发过来的，被告的证据相互矛盾。对1.5真实性无异议，该证据证明前来原告处进行石墨化炉技术工作的梁某,4、李某,4是案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司的员工，非本案被告即《购销合同》的相对方绵阳宸和电工科技有限公司，被告将合同义务转让给案外人并未告知原告，直到本案第一次开庭原告才得知该事实。对1.6真实性无异议，该证据证明被告主张本案为加工承揽合同纠纷，但却将与原告签订的《购销合同》中的全部合同义务（包括炉体、滤波电容器及组件、现场安装、调试、培训）交由案外人完成，且未告知原告也未征得原告的同意，其行为违反了《合同法》第253条之规定，原告可以据此解除与被告签订的《购销合同》。对1.7真实性有异议，该证据不符合证据形式要件，单位出具说明必须有出具人的签字，但该情况说明并没有出具人的签字。二、对2.1真实性及证明观点均无异议。对2.2真实性及证明观点均无异议。对2.3真实性有异议，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，对被告的证明观点也有异议，该发货单是被告单方制作，不具有客观真实性，且该证据也不能证明被告在2019年6月14日已将全部货物运送至原告处，该发货单仅显示发送的货物包括炉体、气屏及零部件。但根据《技术协议书》第3条产品成套供应范围还包括感应加热及保温系统、温控及控制系统、氧分析及露点检测系统等，其中感应加热及保温系统中还包括感应器及支承座等9项，温控及控制系统中包括红外仪等3项，发货单中显示的炉体和气屏是石墨化炉的组成部分，零部件是安装用，并非石墨化炉的组成部分，由此也可以看出即使该发货单是真实的，被告2019年6月14日运送至原告处的不过是炉体和气屏，并非被告主张的全部货物。对2.4真实性无异议，该证据证明原告已向被告支付货款208万元，不存在逾期付款行为。三、对3.1、3.2真实性无异议。对3.3真实性无异议，但对被告的证明观点有异议，聊天记录显示3月19日原告工作人员询问被告什么时候来，被告回答什么时候去还得看疫情和老板怎么说，说明原告并未阻止被告来，是被告不来。2020年3月28日被告询问原告他们什么时候来，原告也未阻止被告过来，只是跟被告要一个合理的时间计划表。结合被告提供的证据4.2，2019年4月3日被告向原告出具的“回函”中被告方自己陈述的“经与马律师反复联系，得知瑞政公司方面的意图是要我公司去人，给他一个时间进承诺。”可知，原告反复多次与被告联系，并要求被告尽快来人，不存在阻止被告来的事实。对3.4真实性无异议，该证据证明2020年3月10日，济宁疫情防控形势持续良好，大批企业已复工复产，但被告在2019年3月19日原告询问其何时来时仍以疫情为借口推脱不来。四、对4.1真实性与关联性均有异议，该证据不能显示与本案石墨化炉有关。对4.2真实性无异议，该证据显示在被告向原告出具回函之前，原告多次反复联系被告要求被告前来，被告也在回函中对此认可，所以并非原告不让被告来，是被告以各种理由推脱不来。对4.3、4.4真实性无异议，但对该函中的内容有异议，函中内容都是被告单方陈述，并非事实，被告虽然在函中一直称让原告定时间他们派人过来，但是被告一直未采取任何实质性行动，也未给原告一个时间规划，被告并没有真正履行合同的意向。对4.5真实性有异议，原告从未收到被告的该份证据，邮箱中也未收到被告的邮件，且函中所涉内容也非事实。对原告提交的证据一至十的真实性二被告均无异议，本院予以确认；对于二被告提交的证据一中的1.1、1.2、1.3、1.5、1.6、证据二中的2.1、2.2、2.4、证据三、证据四中的4.2、4.3、4.4的真实性原告均无异议，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月16日，原告济宁瑞政工贸有限公司（甲方）与被告绵阳宸和电工科技有限公司（乙方）签订《购销合同》一份，约定：原告购买被告高温石墨化炉一套，型号规格：300×150mm，合同价款260万元。产品质量和技术标准：符合国家相关标准，按技术协议书，乙方实行质量三包，保修一年（自安装完毕并调试合格后次日开始起算）。合同约定交货时间为预付款到合同生效后3个月内。付款方式：预付50%货款到合同生效，（设备生产期间，甲方不定期到乙方实地监督生产情况）发货时付30%，调试合格后支付15%，余款5%作为质保金在质保期满后半年内无息退还。甲方收到乙方发票后办理款项支付手续。产品验收：验收标准为到货后按产品技术协议书中的质量标准进行验收，达到甲方要求并确保稳定运行3个月以上方为合格。乙方违约责任：1.乙方不能按照合同约定向甲方进行交货的，每逾期一天，需按合同总金额千分之二按天向甲方支付延期交货违约金；逾期超过15日的，甲方有权解除合同，乙方应当在2日内退还甲方的预付款或已支付的款项，并按照合同总金额的20%支付违约金，给甲方造成损失的，乙方还需承担相应的损失。2.因客观原因导致乙方逾期交货的，如情况特殊，乙方应事先以文字方式与甲方洽谈延期交货的备忘，经甲方书面同意后可特殊处理。3.乙方所交产品的质量不符合合同规定的，应根据产品的具体情况，由乙方负责包换和包修，并承担因此而发生的费用和给甲方造成的损失；如乙方进行维修和调换后产品质量仍不符合合同规定的，按照乙方不能交货处理，甲方有权解除本合同，将产品予以退回，所发生的费用由乙方承担。甲方违约责任：1.如甲方因自身原因解除本合同的，应按照合同总金额的20%支付违约金。2.甲方延期付款的，应及时与乙方协商，否则按延期付款金额千分之二/天的标准支付延期付款违约金，直至付清为止，但非因甲方原因导致的除外。不可抗力：当事人任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时以书面形式向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，并应在不可抗力发生之日5天内提供相关证明，视情况部分或全部免除其应承担的违约责任；在规定期限内不能提供足够证据证明的，视为其违约，应当向对方承担违约的责任；同日，原被告双方签订《高温石墨化炉技术协议书》一份，对技术要求、产品结构、产品成套供应范围、整流电源、供电条件、产品执行标准等进行了约定，同时对产品验收约定：产品安装调试后试运行达到每类炉子的技术要求所示的指标为合格，验收通过；并约定质保期：产品验收合格时起算质保期为一年，质保期内因制造质量造成的故障，负责无偿维修或更换零部件，单易损件及非正常使用除外，质保期满后有偿服务；提供资料：提供产品总图、布置图、电气原理图及产品说明书。原告于2019年1月21日支付被告绵阳宸和电工科技有限公司预付款80万元、于2019年2月13日支付被告绵阳宸和电工科技有限公司预付款50万元；被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年6月14日将炉体及相关附属配套设施运送至原告公司场地，于2019年7月12日电源柜到货，原告于2019年7月12日支付被告电源柜提货款50万元。被告技术人员于2019年7月16日进入安装现场，被告于2019年7月31日向原告开具发票180万元，原告于2019年8月14日支付被告提货款28万元，被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年8月16日向原告开具发票28万元；因石墨化炉的一个发热体在加工过程损坏，被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年9月25日向原告出具《石墨化炉工作进度承诺书》一份，该承诺书记载“一、发热体石墨化炉两个发热体的其中之一在加工过程损坏，我公司积极在国内各家石墨材料生产单位寻找可用坯料，目前坯料购回并已经送到加工单位进行加工，已到尾声。根据加工状况10月5日左右发热体可以发到济宁瑞政工贸有限公司现场。二、通电设备发热体到后我公司安装调试人员即可进行石墨化炉加热部分安装，完毕后开始进行供水、供电、供气的通电前检查，无误并达到石墨化炉工作条件即开始通电调试及烘炉运行。预计时间在10月15日左右。”；因被告绵阳宸和电工科技有限公司未按合同节点交付石墨化炉设备给原告使用，被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年10月30日向原告出具《关于石墨化炉设备延期交货承诺书》一份，该承诺书载明“2019年11月我公司绵阳宸和电工科技有限公司与济宁瑞政工贸有限公司，签订的石墨化炉设备购买合同，由于我方原因造成未按合同节点交付使用，为表达我公司诚意和履约合同义务，我公司特承诺如下：一、我公司承诺2019年11月15日正式通电开车，保证履行合同技术指标。二、我公司保证一周内将设备的电子版设计图纸交付给济宁瑞政工贸有限公司（包含感应器模具图纸），主要部件图纸与实物一致，附属部件与图纸有所变动。三、合同现未付款余额等设备调试运行合格后，按照合同在支付。四、以上承诺是我公司秉承本意，如公司未实现承诺，公司承担法律责任。”周挺在承诺书担保人处签字并按手印；后被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年11月13日组装完毕，于11月25日开始通电开车，于2020年1月15日封炉。原告方律师于2020年3月向被告提出再次烘炉事宜，后就原告提出的再次烘炉事宜，被告公司于2020年4月3日向原告出具《回函》，称其不能承诺重新烘炉的时间。2020年4月8日原告代理人马东霞向被告书写律师函，要求与被告公司解除《购销合同》，被告公司于2020年4月11日收到该律师函，于2020年4月15日向原告作出回复，不同意解除该购销合同，认为合同一直在履行中。2020年4月29日，被告绵阳宸和电工科技有限公司回函给原告，希望继续沟通和履行合同。原告不同意，遂诉至本院。本院受理后，在审理过程中，经本院主持调解双方继续履行《购销合同》和《高温石墨化炉技术协议书》的内容，原被告双方就继续履行上述合同未能达成一致。另查明，被告周挺和对涉案标的石墨化炉进行安装调试的技术人员梁某,4、李某,4系案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司的员工。梁某,4参与了石墨化炉的设计。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、本案是买卖合同法律关系还是承揽合同法律关系；二、原、被告之间签订的《购销合同》是否属于合法有效的合同；三、原、被告在履行上述购销合同过程中是否存在违约行为，违约方是否应当向对方支付违约金；四、本案合同是否符合法定解除的条件，还是应当继续履行。关于第一、二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，原告购买被告绵阳宸和电工科技有限公司高温石墨化炉一套，签订《购销合同》一份，约定了型号规格：300×150mm，合同价款260万元。同时双方又签订《高温石墨化炉技术协议书》一份，对技术要求、产品结构、产品成套供应范围、整流电源、供电条件、产品执行标准等进行了约定，被告绵阳宸和电工科技有限公司系根据原告的具体生产需要而定做，符合承揽合同的性质，上述《购销合同》和《高温石墨化炉技术协议书》系原被告双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属于合法有效合同。关于本案的第三个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第二百五十三条还规定：承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。被告公司提交的证人梁某,4签字书写的“情况说明”中载明“我是按照我公司领导周挺的要求进行设计，并在设备送到现场安装调试”，可以看出本案产品的设计是由梁某,4、周挺所在的案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司完成的；被告方提供的其与案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司签订的《工矿产品订货合同》可以看出，本案所涉设备中关键性的产品设备是被告公司从案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司处订购；被告公司提供的《劳动合同书》、《情况说明》及证人的当庭陈述可以证实，本案产品的安装、调试、运行等由案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司完成。综上所述，被告绵阳宸和电工科技有限公司在履行合同过程中，未告知原告的情形下将涉案石墨化炉一套的设计、生产、安装、调试、联系等义务交付案外人西安宸瑞电工科技发展有限公司进行。原被告双方签订的《购销合同》第十一条第2款约定，在合同执行过程中，双方均有保守对方秘密的责任和义务，该责任和义务至产品保修期满一年方可终止。被告绵阳宸和电工科技有限公司接收了原告方交付的货款后，违反了合同的保密义务，将合同的内容及合同履行中的设计、产品的提供、安装、调试等全部义务交付了第三方，构成根本违约。原被告双方签订的《购销合同》第四条3款约定了付款方式：预付50%货款到合同生效，(设备生产期间，甲方不定期到乙方实地监督生产情况)发货时付30%，调试合格后支付15%，余款5%作为质保金在质保期满后半年内无息退还。甲方收到乙方发票办理款项支付手续。由此可以看出，款项的支付需要满足达到付款时间点，同时原告收到被告方开具的发票后办理款项支付手续。原告于2019年1月21日向被告绵阳宸和电工科技有限公司支付预付款80万元，2019年2月13日支付预付款50万元，合同约定的50%的预付款全部支付完毕。第二批款项的付款节点，根据该条约定应满足发货时付合同价款的30%，且甲方收到乙方开具的发票后办理款项支付手续。被告未向本院提交证据证明在2019年6月14日前其已向原告履行了发货的义务，炉体配件发热体系2020年8月26日左右到货；被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年7月14日向原告开具发票130万元，于2019年8月16日开具发票28万元，被告绵阳宸和电工科技有限公司欠付原告50万元的货款发票，被告绵阳宸和电工科技有限公司未达到《购销合同》中约定的原告应向被告支付30%款项的条件。关于本案的第四个争议焦点问题：原被告双方签订的合同是否符合解除的条件。被告绵阳宸和电工科技有限公司未提交证据证明其已告知原告并经原告同意，将合同的全部或者主要义务交付第三人。依据合同法第二百五十三条的规定，原告要求解除与其签订的合同符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。该购销合同中约定的交货时间为预付款到合同生效后3个月内，被告未在合同约定的时间将石墨化炉组装完毕交付原告使用。被告公司于2020年4月3日向原告送达《回函》，在回函中被告陈述“咱们设备上装有先进的在线检测仪器仪表。不是谁想说多长时间，就可以多长时间。时间的确定必须以仪器仪表的实际检测数额为准……”等，由此说明疫情复工复产后，原告要求其给出安装时间被告未能给出，被告公司未能继续按购销合同的约定在合同约定的时间内进行安装和调试完毕。综上所述，被告绵阳宸和电工科技有限公司与原告签订《购销合同》和《高温石墨化炉技术协议书》后，在未经原告同意的情况下，又将合同所涉的内容转交由第三方实施，构成根本违约，且被告公司未在《购销合同》约定的时间内将产品调试并验收通过，构成根本违约，且经本院调解双方亦不能继续履行购销合同。故，原告要求与被告解除本案的《购销合同》符合法律规定，本院予以支持；原告请求退还已付货款208万元，本院予以支持；原告请求被告支付违约金52万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“〔损害赔偿的范围〕当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”和第一百一十四条“〔违约金〕当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，因涉案标的物为生产设备，被告绵阳宸和电工科技有限公司的违约行为造成原告不能按时生产，给原告造成了损失，依据原被告签订的《购销合同》的第7条第一款的约定：“乙方不能按照合同约定向甲方进行交货的，每逾期一天，需按合同总金额的千分之二按天向甲方支付延期交货违约金；逾期超过15天的，甲方有权解除合同，乙方应当在2日内退还甲方的预付款或已支付的款项，并按照合同总金额的20%支付违约金，给甲方造成损失的，乙方还需承担相应的损失”，被告公司应当支付原告违约金52万元。原告主张自2020年4月13日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还货款之日的逾期付款利息，因2020年4月13日原被告双方就是否继续履行合同未达成一致，故原告的诉请不符合法律规定，本院依法不予支持。因被告周挺在被告公司于2019年10月30日向原告出具的《关于石墨化炉设备延期交货承诺书》中的担保人处签字并按手印，对涉及合同履行进程、技术指标、图纸变动及合同未付款余额等方面的内容，其承诺愿意承担法律责任，故被告周挺应对上述货款及违约金承担连带清偿责任。综上所述，原告济宁瑞政工贸有限公司的诉请，本院依法部分予以支持；被告绵阳宸和电工科技有限公司的反诉请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除原告济宁瑞政工贸有限公司与被告绵阳宸和电工科技有限公司于2019年1月16日签订的《购销合同》一份；二、被告绵阳宸和电工科技有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告济宁瑞政工贸有限公司货款2080000元；三、被告绵阳宸和电工科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济宁瑞政工贸有限公司违约金520000元；四、被告周挺对上述第二、三项承担连带清偿责任；五、驳回原告济宁瑞政工贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告绵阳宸和电工科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元、保全费5000元，由被告绵阳宸和电工科技有限公司负担；反诉案件受理费5225元，由被告绵阳宸和电工科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 俎 彤二〇二〇年九月二十九日书记员 李相昆