浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1394号 上诉人（原审被告）：吴景清，男，1978年8月26日出生，汉族，户籍地江西省抚州市东乡县。 委托诉讼代理人：张家欢，浙江文超律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:楼春娟，女，1966年3月15日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。 法定代理人：季成中，系其丈夫。 委托诉讼代理人：叶小珍，浙江五联（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何毅琦，浙江五联（义乌）律师事务所律师。 原审被告：乐四堂，男，1970年12月24日出生，汉族，户籍地江西省抚州市东乡县。 委托诉讼代理人：纪宏财，浙江巨达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵佳，浙江巨达律师事务所律师。 上诉人吴景清为与被上诉人楼春娟、原审被告乐四堂机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初22180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 吴景清上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的请求。事实与理由：1、吴景清与乐四堂不存在雇佣或帮工关系。一审法院仅仅以吴景清说的一句话“车子我是让第一被告（乐四堂）开回来的”，结合所谓的乐四堂曾陈述驾车到义乌市天凡包装制品有限公司，从而错误认定吴景清与乐四堂存在雇佣或帮工关系。吴景清与乐四堂之间具体的雇佣或帮工内容不明。雇佣关系与帮工关系是完全不同的两种关系。一审未查明吴景清雇佣乐四堂具体从事什么内容的工作，也没有查明乐四堂为吴景清具体帮什么内容的工。乐四堂在雇佣关系或者帮工关系中的本职工作是开车吗？或者是利用开车运送什么货物吗？一审法院在没有查明上述事实的情况下，认定吴景清和乐四堂存在雇佣或者帮工关系是不严谨的。2、乐四堂在事故发生时的驾驶行为并不是受吴景清指令履行雇佣活动或者帮工活动中的本职工作。吴景清所说的“让”字并没有强命令语气，不足以依据该字认定吴景清指使或者命令乐四堂“开车回来”是工作内容。参考新华字典，“让”字的释义中，并没有命令、指使的意思。一审认定的乐四堂曾向交警陈述“当时是驾驶浙0738KT号车到天凡包装公司”，是一个事实结果描述，没有表明乐四堂是基于雇佣关系或者帮工关系而受吴景清命令或者指使而开回天凡包装公司。乐四堂在事故发生时驾驶车辆的行为是否是在从事雇佣活动或者从事帮工活动，一审并没有查明。即事故发生时间是2019年1月16日傍晚17时58分许，正常来说，该时间段是下班时间。在下班时间段的行为是否仍然属于从事雇佣活动或者从事帮工活动，一审并没有查明。下班时间是否仍有本职工作的事实应该是法院审查的重点。而事实上是乐四堂在事故发生时是驾驶着其向吴景清借来的车，吴景清要求其归还车辆。吴景清所使用的“让”字完全是其将东乡县赣方言的用词方式生硬地以普通话语音文字表达出来，并不完全了解“让”字在当时的语境下有存在让人误解的地方，也没有注意到赣方言与普通话生硬转换过程中是有词不达义的情况出现的，由此，吴景清随即对其表述的“让”字进行了详细具体的解释，也即该“让”字并不是指其指使或者命令乐四堂履行其开车义务，而仅仅是指要求乐四堂将借去使用的车辆归还回去。3、交通事故发生时，涉案车辆年检合格，事故发生原因也不是车辆引起的。乐四堂具有驾驶证，借车时也并没有影响驾驶的行为或者身体状态。吴景清在出借车辆时尽到了合理注意义务，在事故发生时，并没有控制车辆，也没有指令其具体的驾驶操作行为，因而对楼春娟在交通事故中的损害不应承担赔偿责任。4、乐四堂、楼春娟的责任比例最少应为6:4。事故发生时，乐四堂是正常行驶，并未超速，正常驾驶员的注意力主要是在斑马线有无行人，在非交叉路口，注意力主要是在同向行驶的前后左右车辆，而不是在机动车道出现的行人。行人正常情况下不会出现在机动车道，而楼春娟横穿马路，并未走人行横道，事故发生地点为双向六车道，宽均3.3米，两侧有非机动车道5米，还有人行横道，有6米，楼春娟穿过护栏，突然出现，正常人根本来不及反应。17点58分许应该是交警到达现场后的时间，当时应属于晚高峰时间，考虑其出警时间合理的延迟，可以推断事故发生时间最少向前推半小时。当时路灯没有打开，而车辆普遍开着灯，乐四堂的视线受很大的影响，楼春娟的突然出现，对事故发生起到了很重要的作用。一审法院酌定的各方责任比例过重，应予以合理调整。 楼春娟辩称：一审法院认定正确合理，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、吴景清陈述其与乐四堂不存在帮工关系有违事实；在一审庭审中，吴景清、乐四堂未做如实陈述，与二人在交警大队所做的笔录又相互矛盾，一审法院根据证据规则，认定吴景清与乐四堂存在雇佣或帮工关系，符合法律规定。2、关于责任比例的问题。按照义乌法院同期类似案件，机动车与行人之间发生交通事故，一般的责任比例应是8：2，但在本案中，一审法院在确定责任比例的认定上已充分考虑了乐四堂的过错、吴景清所提及的这些上诉理由，从而确定的责任比例为7：3。 乐四堂述称：1、吴景清称其与乐四堂没有雇佣或帮工关系不属实。乐四堂受雇于吴景清，在吴景清开办的义乌市天凡包装制品有限公司从事司机送货、烧饭、送饭等工作职责，因此，双方之间存在雇佣关系。2、乐四堂在事故发生时是在履行职务，在往公司送饭过程中发生交通事故，根据《侵权责任法》第三十四条规定，应当由用人单位承担侵权责任。义乌市天凡包装制品有限公司又是一人独资有限公司，应当由自然人股东吴景清及义乌市天凡包装制品有限公司承担侵权责任。3、一审法院认定的侵权责任比例有悖公平公正原则，楼春娟承担责任比例过轻。 楼春娟向一审法院起诉请求：判令乐四堂、吴景清共同赔偿各项损失1039457.71元（医药费429558.29元、住院伙食补助费8400元、营养费28350元、护理费47250元、长期护理依赖547500元、误工费39560.85元、交通费5600元、残疾赔偿金与被扶养人生活费9079963元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费5140元）。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年1月16日，乐四堂驾驶吴景清所有的浙Ｇ×××××号轻型普通货车，从义乌市城西街道塘下郑村到。同日17时58分许，途经义乌市地段时，碰撞自北向南横过道路的行人楼春娟、方美英，造成车辆部分受损以及行人楼春娟、方美英受伤的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：乐四堂驾驶浙Ｇ×××××号车，途经事故地段时未减速，且疏忽大意，未注意观察道路前方是导致该起事故发生的主要原因；行人楼春娟、方美英横过道路，未走人行横道，是导致该起事故发生的次要原因。认定乐四堂承担事故主要责任，楼春娟、方美英承担事故次要责任。三、根据该院委托，2019年11月29日金华天鉴司法鉴定所作出鉴定意见，楼春娟2019年1月16日因道路交通事故致重度颅脑损伤，目前遗留四肢瘫（右上肢肌力4级、右下肢肌力3级、左侧肢体肌力2级），构成人体损伤二级伤残；颅脑损伤行脑叶部分切除术后，构成人体损伤九级伤残；楼春娟的误工期、护理期、营养期均为定残前一日止；楼春娟的护理依赖程序为完全护理依赖；精神状态评定为脑外伤所致（轻度）器质性智能损害，评定为七级伤残。楼春娟支付鉴定费5140元。四、需要说明的问题：1、浙Ｇ×××××号车的交强险12万元与商业三者险50万元，已由保险公司全部赔偿给楼春娟。2、吴景清已垫付2万元。3、楼春娟需要扶养对象为父亲楼牛兰，1941年10月12日出生。楼牛兰共有三子女。五、该院确认的楼春娟各项合理损失：医疗费429558.29元、住院伙食补助费280天×30元／天＝8400元、营养费315天×90元／天＝28350元、护理费315天×150元／天＋（长期护理依赖）20年×365天／年×150元／天×50%＝594750元、误工费315天×125.59元／天＝39560.85元、交通费5600元、残疾赔偿金45840元／年×20年×94%＋（29471元／年×5年×94%÷3）＝907963元、精神损害抚慰金40000元，合计2054182.14元。 一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据道路交通事故认定书等证据，可以认定乐四堂的不谨慎驾驶行为是事故发生的主要原因；楼春娟等人在灯光不亮地段横穿双向六车道的机动车道，同时乐四堂事故后停刹车的距离不远（仍停在斑马线前）说明车速并未过快，因此，楼春娟在事故中也是过错明显。根据双方的过错及事故原因力等因素，酌情确定乐四堂、楼春娟的责任比例为7：3。吴景清在庭审时曾承认“车子我是让第一被告（乐四堂）开回来的”，而乐四堂曾向交警陈述当时是驾驶浙Ｇ×××××号车到天凡包装公司（该公司系吴景清注册经营）。虽然吴景清、乐四堂在之后改变了陈述，但辩解又相互矛盾。根据证据规则，虽然乐四堂、吴景清对于其不利的陈述进行反悔，但未提供证据对相反陈述进行证实，因此，认定乐四堂、吴景清存在雇佣或帮工关系，吴景清依法应当对乐四堂雇佣或帮工工作中的行为承担赔偿责任，而乐四堂在事故中存在重大过失，依法应当承担连带赔偿责任。在扣除保险已赔金额后，吴景清、乐四堂应赔偿楼春娟（2054182.14-120000）×70%-500000＝853927.50元，扣除吴景清已付的2万元，尚应支付833927.50元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决:一、吴景清、乐四堂于判决生效后十日内另行赔偿楼春娟833927.50元；二、驳回楼春娟的其他诉讼请求。案件受理费2849元（已减半收取），由吴景清、乐四堂负担1856元，楼春娟负担993元。鉴定费5140元，由吴景清、乐四堂负担3598元，楼春娟负担1542元。 本案二审中，吴景清为证明其诉称主张，向本院提交了以下证据： 1、支付宝转账截图打印件20页，拟证明上诉人申请三位证人出庭作证的身份是义乌市天凡包装有限公司的员工。 2、各地法院的裁判文书33份，拟证明行人未走人行横道与机动车发生交通事故，属于同等责任，法院一般认定机动车方50%或者60%赔偿比例。 楼春娟对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据不能达到吴景清所主张的证明目的。 乐四堂对上述证据质证意见如下：证据1的支付宝转账截图，部分是转账给乐四堂的工资，这与乐四堂的支付宝账单相一致；证据2的真实性、关联性和合法性，均无异议。 楼春娟为证明其辩称主张，向本院提交了乐四堂与吴景清在交警大队所作的询问笔录复印件2份（来源于义乌市公安局交通警察大队），拟证明乐四堂与吴景清之间存在雇佣关系或者帮工关系，一审庭审中吴景清、乐四堂所做的陈述与二人在交警大队所作的陈述相互矛盾。 吴景清对楼春娟提交的证据发表如下质证意见：对该询问笔录的真实性、关联性均有异议，乐四堂在交警大队陈述是准备去天凡公司上班，吴景清的陈述是“我是车主”，“乐四堂向张乾高借了钥匙”，吴景清在一审中也提到了是“让乐四堂开回去”，这个“让”字是“还回去”，吴景清的陈述不存在矛盾，乐四堂去上班，并不表其是履行职务的行为。 乐四堂质证认为：对上述两份询问笔录的真实性没有异议，该笔录中，乐四堂称当天去天凡公司上班，车辆是公司的车，上班的过程也是送饭的过程，其本人在交警大队所作的陈述是客观事实，只是刚开始吴景清要乐四堂承担下来，所以，乐四堂在一审程序中作了虚假陈述，其只是打工的。 乐四堂为证明其辩称主张，向本院提交了支付宝转账截图10页，拟证明乐四堂是受雇于吴景清在义乌市天凡包装制品有限公司上班，上述转账记录显示的是吴景清支付给乐四堂的工资，其中一部分是张乾高支付的。 吴景清质证认为：对真实性没有异议，但对证明目的有异议，乐四堂是受雇于天凡公司，但与吴景清个人不存在任何雇佣或帮工关系，乐四堂在公司的从事工作是杂务，并非烧饭、送饭以及送货。 楼春娟对乐四堂提交的支付宝转账截图的真实性、合法性和关联性均没有异议。 本院认为：关于吴景清提交的证据，因证据1的打印件无具体的转账对象，本院对真实性和关联性均无难以确认；证据2系其他地方法院的判决书，该些判决书既非最高人民法院公布的指导案例，且其案情与本案也不完全一致，我国系成文法国家，并非判例法国家，因此，对其他法院判决书中就责任比例认定的观点，本院不予采信。关于楼春娟提交的证据，本院对真实性和证明力均予以确认，关于乐四堂提交的证据，鉴于各方对真实性均没有异议，对本院对该证据的真实性和证明力予以确认。 另，本案二审中，吴景清为证明乐四堂没有从事送货、烧饭、做饭的工作，要求证人出庭作证。本院认为，根据《《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条的规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，未经人民法院通知，证人不得出庭作证，吴景清在二审中接受本院询问时当庭要求证人出庭作证，显然不符合上述规定，对吴景清的上述请求，本院依法不予准许。 经审理，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据吴景清的上诉请求以及楼春娟、乐四堂的答辩意见，本案二审争议焦点有两点：1、一审法院对本起交通事故的责任划分是否正确；2、吴景清是否应当承担赔偿责任的问题。对此，本院具体分析如下：关于争议焦点1，从道路交通事故责任认定书以及乐四堂在事故发生第二日在交警部门所作的询问笔录来看，乐四堂未尽谨慎驾驶义务，其在途经事故地段时，疏忽大意，没有仔细观察前方通行的行人或者非机动车辆，做到减速慢行，导致发现横过机动车道的楼春娟时未能及时避让，系本案交通事故发生的原因之一；楼春娟过马路行至事故发生地点，未走人行横道，也是事故发生的原因之一，鉴于双方对本起事故的发生均存在过错，结合交警部门对本案事故责任的认定即乐四堂与受害人楼春娟各承担事故主、次责任，一审法院酌情确定乐四堂、楼春娟的责任比例为7：3，合法有据，本院予以维持。关于争议焦点2，按照乐四堂的陈述，其是受雇于义乌市天凡包装制品有限公司从事司机送货、烧饭、送饭等工作职责，当日是在给两个老板吴景清、张乾高送饭的路上发生了交通事故，而吴景清在二审接受本院询问时也承认“事故发生当天、乐四堂是带饭来给我和张乾高两人吃”、“乐四堂刚开始是骑车上下班，冬天天气冷了，找我拿钥匙开车，冬天就没有那么冷了，我就把钥匙给了乐四堂”，考虑乐四堂在本案诉讼中未提供任何能证明其与义乌市天凡包装制品有限公司之间存在劳动关系的劳动合同、社保证明或者义乌市天凡包装制品有限公司向其直接发放工资等证据，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，以及该司法解释第九条第二款规定的“前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，本院认为，一审法院认定吴景清应当对乐四堂雇佣或帮工工作中的行为承担赔偿责任，判定吴景清应当与乐四堂对楼春娟的损失承担连带赔偿责任，并无明显不妥，本院予以确认。 综上所述，吴景清提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4570元，由上诉吴景清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年六月二十四日 代书记员  祝赫敏 -12- -11-