湖北省武汉经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂0191民初4512号 原告：徐长元，男，汉族，1978年9月27日出生，住湖北省红安县， 委托诉讼代理人：蔡志利，湖北敏讷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎丹丹，湖北敏讷律师事务所实习律师。 被告：武汉乐意源机电工程有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区3C2地块圣龙广场第2幢8层11号房。 法定代表人：余天良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方耀林，湖北高韬律师事务所律师。 被告：武汉天和物资有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙灯堤特1号。 法定代表人：刘茂财。 委托诉讼代理人：陈进，该公司员工。 被告：余天良，男，汉族，1974年11月6日出生，住湖北省红安县， 委托诉讼代理人：方耀林，湖北高韬律师事务所律师。 被告：武汉经济技术开发区沌口街金诚信白铁加工部，经营场所湖北省武汉经济技术开发区贸易路口63号。 经营者：余天良，男，汉族，1974年11月6日出生，住湖北省红安县， 委托诉讼代理人：方耀林，湖北高韬律师事务所律师。 被告：武汉市汉阳区利民餐厅，经营场所湖北省武汉市汉阳区月湖大道以南、龙灯堤路以西中海琴台华府第6幢1层11号房。 经营者：陈进，男，汉族，1985年2月1日出生，住湖北省汉川市脉旺镇马集村10-387号，公民身份号码42098419850201245X。 委托诉讼代理人：陈进，该餐厅经营者。 被告：武汉市汉阳区华琴餐厅，经营场所湖北省武汉市汉阳区中海琴台华府第6幢1层12、13、19、20号。 经营者：刘才义，男，汉族，1967年5月10日出生，住湖北省汉川市， 委托诉讼代理人：刘才义，该餐厅经营者。 被告：刘茂财，男，汉族，1956年12月3日出生，住湖北省汉川市， 委托诉讼代理人：李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宇潇，湖北扶轮律师事务所实习律师。 原告徐长元与被告武汉乐意源机电工程有限公司（以下简称乐意源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。审理过程中，原告徐长元申请追加被告武汉天和物资有限公司（以下简称天和公司）、被告余天良、被告武汉经济技术开发区沌口街金诚信白铁加工部（以下简称白铁加工部）、被告武汉市汉阳区利民餐厅（以下简称利民餐厅）、被告武汉市汉阳区华琴餐厅（以下简称华琴餐厅）、被告刘茂财参加诉讼。后因在审理过程中发现不宜适用简易程序审理的情形，本院遂裁定本案转为独任制普通程序，于2020年7月10日公开开庭进行审理。原告徐长元及其委托诉讼代理人蔡志利、黎丹丹，被告余天良，被告乐意源公司、被告余天良、被告白铁加工部的委托诉讼代理人方耀林，被告天和公司和被告利民餐厅的委托诉讼代理人陈进、被告华琴餐厅的委托诉讼代理人刘才义到庭参加诉讼。被告刘茂财经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因本市疫情等原因导致的审理期限延误，已从审限中扣除，本案现已审理终结。 原告徐长元向本院提出并变更诉讼请求：1.各被告支付原告徐长元伤残赔偿金137,820元、后续治疗费2,000元、住院伙食补助费950元、误工费22,087元、护理费9,591元、营养费4,500元、被扶养人生活费44,792元、精神损害抚慰金10,000元、交通费500元、鉴定费3,000元、住院治疗费71,756.15元、医疗费293.97元；2.各被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年10月25日，原告徐长元受被告乐意源公司安排在汉阳区琴声××街月湖湘菜馆进行排烟管道改造时，不慎从高处坠落受伤，至L3椎体爆裂性骨折。被告乐意源公司当天将原告徐长元送往华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，住院七天。2017年11月1日转入武汉市普爱医院住院治疗至2017年11月13日。2019年1月9日至1月15日，原告徐长元因腰椎骨折术后取内固定在武汉市第四医院住院。经武汉中真司法鉴定所鉴定，原告徐长元因此事故的损伤构成九级伤残，建议后续治疗费2,000元（或据实赔付），误工时间为伤后180日，护理时间为伤后90日，营养时间为伤后90日，后原告徐长元多次找被告乐意源公司赔偿未果，遂诉至法院。 被告乐意源公司辩称，本案的诉讼主体不适格，被告乐意源公司非本案诉讼主体，不应成为本案的被告，被告乐意源公司与原告徐长元间不存在雇佣关系，其系被告余天良个人与原告徐长元之间的雇佣关系，原告徐长元的临时雇佣工资不是由被告乐意源公司支付，而是由被告余天良支付，原告徐长元并未提交任何证据证明被告乐意源公司与其存在雇佣关系，因此原告徐长元系起诉对象有误，被告乐意源公司不应当成为本案被告；本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告徐长元作为具有完全民事行为能力的个人，在提供劳务时没有尽到安全注意义务，存在过错，应当承担与其过错相对应的责任，被告乐意源公司主张按照六四分责；原告徐长元的诉请过高，应当予以降低，在其合理的范围内由实际雇主承担，原告徐长元系农村户口，应当按照农村的标准进行赔偿，误工费依据建筑行业标准有误，应当参照居民服务行业标准计算，住院伙食补贴应当按照15元/天，九级伤残对应的精神抚慰金应当是4,000元，营养费在有医嘱的前提下应当按照15元/天计算，被扶养人生活费不应当得到支持，原告徐长元并未丧失劳动能力且计算标准过高，其母亲生活在农村，应当按照农村标准计算，其女儿应当由父母双方进行抚养，应当除以二；被告余天良存在垫付的情况，垫付的金额为148,704.75元以及现金12,000元，该笔费用应当在其承担责任范围内予以扣除。 被告天和公司辩称，原告徐长元与其无雇佣关系。 被告余天良辩称，原告徐长元起诉的诉请过高，要求调整；原告徐长元未尽到注意义务，存在过错，应当分责，被告余天良主张按照六四分责；被告余天良已经支付了160,704.75元，分责后应予以扣减。 被告白铁加工部辩称，诉讼主体不适格，具体答辩意见同被告乐意源公司。 被告利民餐厅辩称，与其无关。 被告华琴餐厅辩称，被告华琴餐厅和被告余天良签订了装饰工程施工合同，合同第十一条约定施工中的安全问题由被告余天良承担，事后已向被告余天良支付20,000元。 被告刘茂财未到庭亦未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或真实性无异议的证据，本院对其真实性及所载明的事实予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告徐长元提交的微信转账图片、工商登记信息、电话录音，被告乐意源公司、被告天和公司、被告余天良、被告白铁加工部和被告华琴餐厅均提出异议但均未提供反证，本院对上述证据的真实性予以采信，但上述证据无法证明原告徐长元与被告乐意源公司之间存在劳务关系；原告徐长元提交的诉讼稿、记事本，被告乐意源公司、被告天和公司、被告余天良、被告白铁加工部和被告华琴餐厅均提出异议，因诉讼稿系原告徐长元的单方陈述，记事本系原告徐长元单方制作，对上述证据的真实性本院无法确认；被告乐意源公司、被告余天良和被告白铁加工部提交的银行流水、信用卡刷卡记录和微信转账截图，原告徐长元认可上述证据的真实性，指出其中71,756.15元为医疗费，剩余部分属于原告徐长元的工资和购买材料费用，本院对上述证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月13日，被告余天良（乙方）与被告华琴餐厅经营者刘才义（甲方）签订《武汉地区住宅室内装饰工程施工合同》，约定：工程地址为汉阳中海琴台华府6-11号门面，由乙方包工包料至工程完工，施工期自2017年9月1日至2017年10月15日，合同款叁拾玖万捌仟元，合同签订后甲方预付工程款15万元，工程中期支付工程款10万元，竣工验收合格后支付10万元，后期付余款，收款账号为被告余天良建设银行开发区支行账户，施工中所有的安全问题由乙方承担。2017年9月29日，陈进向被告余天良银行转账门面装修费共计100,000元。2017年10月25日，被告余天良安排原告徐长元等工人在被告华琴餐厅进行排烟管道改造相关工作，作业过程中，原告徐长元未佩戴安全帽、未系安全绳等安全工具，不慎从高处坠落受伤。随后被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗7天，于2017年11月1日出院，医疗费9,016.37元，出院诊断为L3椎体保留性骨折。出院当日，原告徐长元转入武汉市普爱医院住院治疗12天，于2017年11月13日出院，医疗费48,007.21元，出院诊断为腰3椎体压缩性骨折。2017年12月20日，原告徐长元在红安县人民医院门诊支出158.70元。2019年1月9日至2019年1月15日期间，原告徐长元因腰椎骨折术后一年余要求取内固定，在武汉市第四医院住院治疗6天，共花费14,732.57元。2019年9月16日，原告徐长元在武汉市第四医院门诊支出135.27元。2019年9月23日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2019法鉴字第1530号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告徐长元的损伤评定为九级伤残；后期治疗费2,000元（或据实赔付）；误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为90日。原告徐长元支付鉴定费3,000元。庭审中，原告徐长元陈述其受伤后在家休息三个月，2018年2月底开始给被告余天良开车，但被告余天良不予认可。 另查明，原告徐长元受伤前，被告余天良通过微信向原告徐长元转账的日期和金额如下：2017年5月2日2,000元、2017年5月7日2,000元、2017年5月10日2,000元、2017年5月25日300元、2017年6月23日30,000元、2017年9月2日1,000元、2017年9月15日500元。原告徐长元受伤后，被告余天良通过微信向原告徐长元转账的日期和金额如下：2018年4月29日10,000元、2018年7月14日3,000元、2018年11月27日5,000元、2018年12月9日1,000元、2018年12月11日两笔共4,000元、2018年12月19日两笔共900元、2019年1月10日两笔共15,000元、2019年2月2日5,000元。被告余天良名下中国银行账户于2017年10月25日向华中科技大学同济医学院支付三笔共13,700元，分别于2017年11月3日、2017年11月6日向武汉市普爱医院支付40,000元、5,000元；被告余天良名下中信银行账户分别于2017年11月1日、2017年11月3日、2018年2月10日向武汉市普爱医院支付3,000元、469.53元、133.22元；上述医疗费合计62,302.75元。被告余天良名下建设银行卡分别于2018年2月13日、2018年2月14日向原告徐长元转账20,000元、10,500元。被告余天良分别于2017年11月13日、2017年12月13日、2018年3月4日通过支付宝向原告徐长元转账5,000元、5,000元、2,000元；被告余天良分别于2018年8月10日、2019年1月16日给付原告徐长元现金2,000元、5,000元。对于上述款项的性质，原告徐长元在庭审中陈述上述转账均系被告乐意源公司支付的生活费、材料款、医疗费及工资，具体如下：2017年11月13日5,000元、2017年12月13日5,000元均为被告乐意源公司支付的生活费，共计10,000元；2018年3月4日2,000元、2018年12月9日1,000元、2018年12月19日900元均为被告乐意源公司支付的材料款，共计3,900元；2018年12月11日4,000元为被告乐意源公司支付的年审费、罚款；2019年1月10日15,000元、2019年1月16日现金5,000元均为被告乐意源公司支付的医疗费，共计20,000元；2018年2月13日20,000元、2018年2月14日10,500元、2018年4月29日10,000元、2018年7月14日3,000元、2018年8月10日现金2,000元、2018年11月27日5,000元、2019年2月2日5,000元均为被告乐意源公司支付的工资，共计55,500元。 还查明，2019年9月1日，被告余天良与被告华琴餐厅经营者刘才义签订《协议书》，其上载明：“在装修施工过程中，被告余天良所带工人徐长元在铺设6-11号门面隔壁华琴美味川菜馆门头招牌内部彩条布时从招牌内部坠地受伤，现被告余天良与餐馆法人刘才义达成和解协议，内容如下：1.由刘才义从同情的角度出发一次性补偿给原告徐长元贰万元整，此款由被告余天良代收，此事就此了结；2.刘才义及其中海琴台华府6-11号门面（今月湖湘菜馆）和华琴美味餐馆与工人原告徐长元之间不再存在任何赔付义务以及法律责任；3.原告徐长元的起诉只针对被告余天良一人，与中海琴台华府6-11号门面（今月湖湘菜馆）和华琴美味餐馆及其法人刘才义无关。”被告余天良和刘才义在该协议上签名捺印。2020年1月10日，被告余天良向刘才义出具《收条》一张，其上载明：今收到刘才义从同情角度出发一次性补偿给原告徐长元在装修施工坠地受伤补偿费人民币贰万元整，被告余天良作为代收人签字捺印。 再查明，原告徐长元受伤时已在城镇连续居住工作一年以上，被告余天良庭审中陈述原告徐长元自2014年开始一直在为其打工。原告徐长元之母杨春莲，1949年12月21日出生，久居于湖北省永佳河镇徐门寨村一组徐门寨垸，膝下共有子女三人，长女徐秀珍、长子徐长元、幼女徐静。原告徐长元之女徐丹，2006年5月30日出生，户籍所在地湖北省。 本院认为：根据案涉工作内容及被告余天良与被告华琴餐厅经营者刘才义签订的《武汉地区住宅室内装饰工程施工合同》,被告余天良承揽了被告华琴餐厅的排烟管道改造工作，可以认定被告余天良与被告华琴餐厅之间成立承揽合同关系，其中被告余天良是承揽人，被告华琴餐厅系定作人。根据原告徐长元、被告余天良及证人刘才义的陈述，原告徐长元等工人均由被告余天良召集前往被告华琴餐厅从事排烟管道改造相关工作，由被告余天良向原告徐长元支付劳务报酬，原告徐长元与被告余天良之间应为劳务关系，其中原告徐长元系提供劳务一方，被告余天良系接受劳务一方。原告徐长元在被告余天良处做事，由被告余天良不定期向原告徐长元支付酬劳，原告徐长元受伤后的医疗费等亦由被告余天良支付，现原告徐长元请求除被告余天良和被告华琴餐厅以外的其余各被告赔偿其伤残赔偿金等损失，但其提交的证据不足以证明其余被告与原告徐长元此次受伤存在因果关联，故被告乐意源公司、被告天和公司、被告白铁加工部、被告利民餐厅和被告刘茂财均无需承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中，原告徐长元与被告余天良之间形成劳务关系，原告徐长元在工作时受伤，应当与被告余天良按各自过错承担责任。被告余天良作为接受劳务一方，未在现场采取相应安全保障措施，故其存在过错，对原告徐长元的受伤后果应承担主要责任。原告徐长元作为完全民事行为能力人，在工作时应当尽审慎注意义务，确保自身安全，但原告徐长元在高空作业时既未佩戴安全帽，也未系安全绳，结果不慎坠落受伤，对其受伤的后果原告徐长元自身负有过错，应自负部分责任。被告华琴餐厅作为定作人，选定工作资质和工作能力缺失的被告余天良作为承揽人，对被告余天良是否具备相应技术水平及安全作业条件却疏于审查，故被告华琴餐厅存在选任上的过失，对事故的发生也存在一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合原告徐长元、被告余天良、被告华琴餐厅各自行为造成事故发生的原因和过错大小，本院酌情认定被告余天良对损害结果承担60%的责任，原告徐长元对损害结果承担30%的责任，被告华琴餐厅对损害结果承担10%的责任。 经依法核算，原告徐长元因本次事故造成财产损害的经济损失为：1.伤残赔偿金137,820元(34,455元×20年×0.2)；2.后续治疗费2,000元；3.住院伙食补助费950元；4.护理费9,591元(38,897元/年÷365×90天)；5.营养费4,500元（50元/天×90天）；6.医疗费72,050.12元（9,016.37元+48,007.21元+14,732.57元+158.70元+135.27元）；7.鉴定费3,000元；1-7项均符合法律规定，本院依法予以确认。8.误工费，原告徐长元主张按建筑业标准计算误工费缺乏事实依据，本院酌定参照2019年度其他服务业标准计算为19,182.08元（38,897元/年÷365天×180天）；9.被抚养人生活费17,200.07元（13,946元/年×11年÷3人×0.2+13,946元/年×5年÷2人×0.2）；10.交通费，结合原告徐长元的伤情、就医地点、时间、次数，本院酌情确认其交通费为300元；以上1-10项经济损失共计266,593.27元。11.精神损害抚慰金，因原告徐长元已构成残疾等级，但因其自身存在一定过错，本院酌定被告余天良赔偿原告徐长元精神损害抚慰金3,500元，被告华琴餐厅赔偿原告徐长元精神损害抚慰金500元。关于被告余天良向原告徐长元支付款项的性质，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告徐长元主张其自2018年2月开始继续为被告余天良打工，上述转账均系被告乐意源公司支付的生活费、材料款、医疗费及工资，但被告乐意源公司和被告余天良不予认可，而原告徐长元未提交充分证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，被告余天良除向医疗机构直接转账支付医疗费62,302.75元外，已向原告徐长元支付赔偿款93,400元（15,000元+5,000元+10,000元+3,900元+4,000元+55,500元），共计155,702.75元。被告余天良承担60%赔偿责任即159,955.96元（266,593.27元×60%），扣减被告余天良前期已支付的155,702.75元，再加上精神损害抚慰金3,500元和代收的被告华琴餐厅支付的20,000元，被告余天良还应向原告徐长元支付27,753.21元；被告华琴餐厅承担10%赔偿责任即26,659.33元（266,593.27元×10%），再加上精神损害抚慰金500元，扣减被告华琴餐厅已向被告余天良支付20,000元，被告华琴餐厅还应向原告徐长元支付7,159.33元。原告徐长元诉请中超过本院认定部分，本院不予支持。 综上所述，原告徐长元的诉讼请求，本院部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告余天良于本判决生效之日起五日内赔偿原告徐长元各项损失27,753.21元; 被告武汉市汉阳区华琴餐厅于本判决生效之日起五日内赔偿原告徐长元各项损失7,159.33元； 驳回原告徐长元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,637元，由原告徐长元负担491元，被告余天良负担982元，被告武汉市汉阳区华琴餐厅负担164元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数加3份提交副本，按照不服本院判决部分的上诉请求数额交纳上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉费汇至武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行（行号：832886）；上诉人在上诉期满后7日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  张慧莲 二〇二〇年八月十七日 书记员  冯鸣骅