广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终349号上诉人（一审原告）：张瑞珠，女，汉族，1971年1月29日出生，住广东省汕头市潮南区************7*，公民身份号码：440************623。委托诉讼代理人：吕伟彬，广东科源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头市裕海网业机械有限公司，住所地汕头市金平区***岐山工业区。法定代表人：张某1。上诉人张瑞珠因与被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张瑞珠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。理由：一、一审判决认定被上诉人违法解除劳动关系，并判令被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金和2017年4月至2018年1月的工资是正确，但在计算违法解除劳动关系赔偿金数额错误，应予以纠正。一审判决计算上诉人的入职时间错误，实际情况是上诉人自2004年1月起入职被上诉人处工作，但上诉人至2013年1月才为上诉人购买社保。故计算违法解除劳动关系赔偿金数额应从2004年起算，而不是2013年起算。二、被上诉人应向上诉人支付2016年至2017年年期稳定奖（年终奖）4000元。上诉人已经提交的证据证明被上诉人存在向员工发放稳定奖制度的事实，应视为上诉人完成了举证责任。但因被上诉人往年是否已经实际发放稳定奖的证据，是由被上诉人保存，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人因举证不能应承担不利的法律后果。三、一审判决驳回上诉人要求被上诉人付还医疗费的诉讼请求是错误的。上诉人的颈椎劳损是因长年低头保持一定姿势的工作性质引起的，上诉人已就该项请求向劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，并未超过诉讼时效，被上诉人应依法承担上诉人的医疗费用及损失，一审法院适用法律错误，应予以纠正。被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原告张瑞珠于2018年9月10日向一审法院起诉请求：1、撤销汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会汕金劳人仲案字[2018]37、38号仲裁裁决书。2、判令被告付还原告2016年至2017年年终奖共2年×2000元/年=4000元。3、判令被告付还原告医疗费用4376.46元。并追加因工作性质造成颈椎劳损而无法从事相关工作的损失赔偿48000元，共计52376.46元。4、判令被告付还拖欠原告自2017年4月至2018年1月共计工资20000元。5、判令被告付还拖欠原告违法解除劳动关系的赔偿金56000元。6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张瑞珠于2013年3月起原告在被告公司单位参加社会保险并缴纳社保费,原告与被告公司没有签订劳动合同。原、被告劳动关系存续期间，原告从事生产类工作，原告的工资收入每月是2000元，2018年1月15日下午原告与被告公司法定代表人张某1因工资问题发生争执，原告动手打了被告公司法定代表人张某1后脑勺，随后被告公司法定代表人张某1报警，双方到达汕头市公安局金平分局岐山派出所做笔录，后汕头市金平区********出具《汕金公（司）鉴（法临）字[2018]01037号》鉴定书，鉴定结果为被告公司法定代表人张某1的伤情未达到轻微伤。2018年1月18日被告公司通过微信向原告发出《通知》，以原告长期无故没来上班并多次无端生事，辱骂领导，并在2018年1月15日下午再次辱骂、泼水并动手打领导，在公司内部造成极其恶劣影响，严重损害了被告公司的名誉为由开除原告，并要求原告于2018年1月19日16时之前到被告公司办理相关手续。2018年4月18日原告向汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，原告因对仲裁结果不服，遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求，被告作出上述答辩。一审法院认为，关于原告2004年1月入职于被告处的问题。原告于2013年1月入职于被告处，2013年3月起原告在被告参加社会保险并缴纳社保费，原告主张于2004年1月入职被告处，但原告未能够提供2013年1月前入职证据资料证明其是2004年1月入职于被告处，故原告入职的时间应该从2013年1月开始计算。原告主张被告付还原告2016年至2017年年终奖共4000元的主张，原告对其主张没能够提供被告年终奖奖励的实际发放证据，没能够提供2016年之前原告领取过的奖金的具体证据资料。被告虽有制订年终奖的相关规定，但不足以证实有按规定发放年终奖给员工的事实，原告该请求缺乏依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告付还原告医疗费用4376.46元的问题。因原告未能提供原告未进行工伤复发的认定的鉴定证据，原告该请求尚不具备条件，一审法院不予支持。原告在本案中主张因工作性质造成颈椎劳损而无法从事相关工作的损失48000元，因未经劳动仲裁审理，事实和法律依据不足，一审法院不予审理。关于原告请求被告支付被拖欠的工资20000元的问题。原告主张被告付还拖欠原告自2017年4月-2018年1月共计工资20000元，因原告入职被告公司之后不需要打卡，不存在2017年1月1日起至2018年1月18日期间，没有考勤打卡，长期旷工问题。被告公司提供原告自2017年1月1日至2018年1月18日期间没有打卡的《考勤记录表》，但未能提供2017年10月之前原告是否打卡的《考勤记录表》证据，缺乏证据证明原告2017年1月1日至2018年1月18日旷工的事实。被告公司提供2015年2月1日汕头市裕海网业机械有限公司制订的《考勤制度》，规定“连续三天旷工或每月累计旷工五天的，视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资。”但公司没有对原告2017年3月之前没有在考勤机打卡的行为，按公司制订《考勤制度》的相关规定，做出相应处理决定，原告2017年11月1日至2018年1月18日存在没有打卡的行为，应该认为是被告公司在经营管理上不规范，未按公司的各项规章制度严格执行，被告公司本身存在过错责任，故被告公司以原告2017年11月1日至2018年1月18日旷工为由，不发给原告的工资，被告公司的行为缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于原告请求被告依法支付违法解除劳动关系赔偿金56000元的问题。原告于本案主张被告违法解除双方之间的劳动合同应支付原告赔偿金56000元，原、被告之间因没有签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，被告公司制订表决通过的《企业管理规章制度》及《考勤制度》是在2018年2月5日，虽然经被告公司布告栏公告向全体员工进行公示，但被告公司对原告的开除处理是在2018年1月18日，不符合常规及程序，原告与被告公司法定代表人张某1于2018年1月18日到汕头市公安局岐山派出所的《调查笔录》中，虽有原告承认打了被告公司法定代表人张某1，后经汕头市金平区********鉴定，被告公司法定代表人张某1伤情未达到轻微伤，但被告公司无法证明原告的该行为违反了公司的规章制度可以开除，故被告公司的行为符合违法解除劳动合同关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告公司应当向原告支付赔偿金22000元（2000元×5.5个月×2倍）即2013年1月1日至2018年1月18日的劳动合同关系解除。被告公司存在违法解除与原告之间劳动合同关系的事实，原告请求判令被告公司依法支付违法解除劳动关系赔偿金22000元，依法有据，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第十一条的规定，判决如下：一、被告汕头市裕海网业机械有限公司应于本判决书生效之日起十日内，支付原告张瑞珠2017年4月至2018年1月18日期间的工资19655元（2000元×9个月+2000元÷21.75×18天）。二、被告汕头市裕海网业机械有限公司应于本判决书生效之日起十日内，支付原告张瑞珠经济补偿金：22000元（2000元×5.5个月×2倍）。三、驳回原告张瑞珠其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告张瑞珠承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，争议焦点是如何确定上诉人的入职时间、最后工作时间以及是否属于违法解除劳动关系。上诉人于2013年1月入职被上诉人处，2013年3月起上诉人在被上诉人参加社会保险并缴纳社保费；上诉人未能提供证据证明其于2004年1月入职于被上诉人处，故一审法院认定上诉人的入职时间从2013年1月起计算并无不当。2018年1月18日，被上诉人以上诉人辱骂、泼水并动手打被上诉人的法定代表人张某1等事项为由，开除了上诉人，即双方解除了劳动关系，但张某1的伤情经鉴定未达到轻微伤，且被上诉人未能提供证据证明上诉人的上述行为属于可以开除的情形，故被上诉人开除上诉人的行为，属于违法解除劳动关系的情形，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，认定上诉人的工作期间是2013年1月1日至2018年1月18日，判令被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金22000元（2000元×5.5个月×2倍），处理恰当，应予维持。关于上诉人主张被上诉人支付2017年4月至2018年1月的工资20000元的问题。本案中，被上诉人提交的2015年2月1日制订的《考勤制度》规定“连续三天旷工或累计旷工五天的视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资。”对于上诉人于2018年1月之前没有在考勤机打卡的行为，被上诉人应按2015年2月1日制订的《考勤制度》有关规定处理，而不能不支付上诉人的工资。上诉人2017年4月至2018年1月18日期间存在没有打卡的行为，应视为被上诉人在经营管理上不规范，未按公司的规章制度严格执行，本身存在过错责任，被上诉人仍应支付上诉人上述期间工资。原审法院判令被上诉人应支付上诉人2017年4月至2018年1月18日的工资：19655元（2000元×9个月+2000元÷21.75×18天），并无不当。上诉人请求被上诉人支付工资的超过部分，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付2016年至2017年年终奖4000元的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人虽有制定年终奖的相关规定，但上诉人未能提供证据证明被上诉人有实际发放年终奖奖励，也未能提供证据证明2016年之前领取过的年终奖，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人要求被上诉人支付2016年至2017年年终奖4000元缺乏事实依据，本院予以驳回。关于上诉人主张被上诉人支付医疗费用4376.46元的问题。因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人主张因工作性质造成其颈椎劳损而无法从事相关工作的损失48000元，因未经劳动仲裁审理，不属本案审理范围，本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张瑞珠负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年八月十九日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤