广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9108号上诉人（原审原告）：韩征义，男，1979年11月8日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区，原广州市番禺区钟村尚北餐厅（以下简称钟村尚北餐厅）经营者。被上诉人（原审被告）：曾思亮，男，1965年10月12日出生，汉族，住四川省三台县。上诉人韩征义因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方对以下一至四项的事实无争议。一、钟村尚北餐厅的基本情况：钟村尚北餐厅系于2015年10月16日注册成立的个体工商户，经营者为韩征义。二、押金：钟村尚北餐厅于2018年4月11日收取曾思亮押金200元。三、双方订立劳动合同的情况：钟村尚北餐厅与曾思亮于2018年4月30日订立期限为2018年5月1日至2019年4月30日的劳动合同，约定曾思亮的工作内容为厨房，正常工作时间的工资标准为2600元/月。四、曾思亮离职日期：2019年1月18日。五、曾思亮的入职时间：曾思亮称其于2016年6月10日入职，钟村尚北餐厅则称曾思亮的入职时间为2018年5月1日。钟村尚北餐厅未提交曾思亮的入职登记资料证实上述主张。六、关于工作时间与工资情况。曾思亮称其上班时间为早上9点半到晚上9点半，节假日上班至晚上10点，每月休息三天，有节假日的月份每月休息4天，法定节假日均上班，通过指纹打卡考勤。仲裁期间，钟村尚北餐厅主张每天上班时间包含2小时的休息时间。钟村尚北餐厅称曾思亮上班时间为周一至周四早上9点半到下午14点，下午16点半到21点半，周五至周日早上9点半到下午14点半，下午16点半到22点，扣除中途三餐合共1.5小时的就餐时间，曾思亮周一至周四上班8小时/天，周五至周日上班9小时/天，每月休息4天。钟村尚北餐厅确认通过指纹打卡考勤，但曾思亮只是早上上班及晚上下班打卡，因中途休息时间较短，钟村尚北餐厅未要求曾思亮强制性打卡，也未将考勤记录打印给曾思亮签名确认。曾思亮确认早上9点半上班打卡，晚上9点半下班打卡，中途曾思亮不下班无需打卡。曾思亮还称厨房只有其一人负责水台，无人顶班，且其还负责水电维修安装等工作，故曾思亮中午中途不下班。诉讼中，钟村尚北餐厅提交了曾思亮2018年8月至2019年1月的考勤记录，并称无法提交其他期间的考勤记录。上述考勤记录显示2018年8月1日至8月8日无出勤记录、8月9日至31日均有出勤记录，除休息日下班打卡时间为22点之后外，另有4天下班打卡时间为22点及之后；2018年9月4日、9日至18日、25日无出勤记录，9月24日中秋节出勤时间为9点24分至21点30分，7日下班打卡时间为22点，29日与30日下班打卡时间为21点30分；2018年10月1日至3日有出勤记录，25日至30日无出勤记录，除休息日下班打卡时间为22点之后外，另有4天下班打卡时间为22点及之后；2018年11月5日、12日无出勤记录，除休息日下班打卡时间为22点之后外，另有5天下班打卡时间为22点及之后；2018年12月4日、13日无出勤记录，休息日（除29日外）下班打卡时间为22点之后外，另有4天下班打卡时间为22点及之后；2019年1月1日的出勤时间为9点44分至22点、7日与14日及18日之后无出勤记录，除休息日下班打卡时间为22点左右外，另有2天下班打卡时间为22点。曾思亮对钟村尚北餐厅提交的考勤记录的真实性无异议，并称2018年8月1日至8月8日请事假，2018年9月9日至9月18日请病假，2018年10月25日至10月30日调休。钟村尚北餐厅则称曾思亮2018年8月1日至8月8日休息4天，其余时间为旷工；2018年9月9日至9月11日休息，其余时间为旷工；2018年10月25日至10月28日休息4天，10月29日至10月30日为调休。按上述考勤记录统计（扣除2小时/天的休息时间后）上述期间曾思亮延长工作时间加班190.5小时，扣除调休后休息日加班333小时，法定节假日加班52小时。钟村尚北餐厅提交曾思亮2018年8月至2019年1月工资转账记录显示该期间曾思亮的实发工资分别为2771元、2080元、4322元、3310元、3220元与100元、1645元。钟村尚北餐厅称已经支付曾思亮加班费，并提交了自行制作的统计表，未提交曾思亮的工资签收记录。曾思亮确认收到上述转账的工资，但对钟村尚北餐厅提交的统计表不予确认。七、仲裁的情况：2019年2月27日，曾思亮向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认劳动关系并要求钟村尚北餐厅支付解除劳动关系经济补偿、押金与加班费。该委作出穗番劳人仲案[2019]1010号仲裁裁决书，裁决：1.确认曾思亮与钟村尚北餐厅于2016年6月10日至2019年1月15日期间存在劳动关系；2.钟村尚北餐厅向曾思亮一次性支付（2018年2月1日至2019年1月15日期间）加班费25854.34元、押金200元；3.驳回曾思亮的其他仲裁请求。钟村尚北餐厅不服诉至原审法院。曾思亮对仲裁裁决无异议。八、2018年2月至2018年7月期间正常工作日123天、休息日52天、法定节假日6天。九、本案钟村尚北餐厅的诉讼请求：1.判决确认钟村尚北餐厅与曾思亮在2018年5月1日至2019年1月18日期间存在劳动关系；2.判令钟村尚北餐厅无需向曾思亮支付加班费25854.34元；3.判令钟村尚北餐厅无需向曾思亮支付押金200元；4.判令曾思亮承担本案的诉讼费。原审法院认为：本案属劳动合同纠纷案。钟村尚北餐厅与曾思亮对双方存在劳动关系的事实均无异议，原审法院予以确认。双方当事人的合法权益均受法律保护。关于劳动关系存续期间。曾思亮称其于2016年6月10日入职，钟村尚北餐厅则以其提交的劳动合同为依据主张曾思亮的入职时间为2018年5月1日，但钟村尚北餐厅并未提交曾思亮的入职登记资料证实上述主张，也与曾思亮提交的押金收据载明的日期2018年4月11日并不对应。钟村尚北餐厅对此负举证责任，故原审法院对曾思亮主张的入职时间予以采纳，确认钟村尚北餐厅与曾思亮于2016年6月10日至2019年1月15日期间存在劳动关系。关于加班费问题。审理中，钟村尚北餐厅与曾思亮对曾思亮存在加班的事实不持异议，但对具体的加班时间存有争议。钟村尚北餐厅也于诉讼中提交了曾思亮2018年8月至2019年1月期间的考勤记录，表明钟村尚北餐厅掌握曾思亮加班时间的证据，但钟村尚北餐厅并未提交2018年7月及之前的考勤记录，也未提交向曾思亮支付加班费的工资签收记录，对此负举证责任。从钟村尚北餐厅提交的上述期间的考勤记录来看，与曾思亮主张的加班时间基本吻合。故原审法院对曾思亮在仲裁期间与诉讼中所主张的2018年2月至2018年7月期间的加班时间予以采信。经核算，2018年2月至2018年7月曾思亮延长工作时间加班123×2=246小时；休息日扣除调休后的加班时间为52×10.5-（4+3+4+4+4+3）×8=370小时；法定节假日加班6×10.5=63小时。另加上按钟村尚北餐厅提交的2018年8月至2019年1月的考勤记录统计出曾思亮的加班时间，再以曾思亮正常工作时间的工资2600元/月为标准，核算曾思亮应得加班费的数额明显不低于仲裁裁决的金额，曾思亮对裁决无异议，原审法院予以确认。故钟村尚北餐厅应按仲裁裁决的金额向曾思亮支付加班费。关于押金。钟村尚北餐厅确认收取了曾思亮200元押金，但无证据证明已经返还，此项请求无理，原审法院不予采纳。综上，钟村尚北餐厅的主张与请求无理，原审法院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决如下：一、确认原告广州市番禺区钟村尚北餐厅与被告曾思亮于2016年6月10日至2019年1月15日期间存在劳动关系；二、原告广州市番禺区钟村尚北餐厅（韩征义）应于判决发生法律效力之日起三日内向被告曾思亮支付加班费25854.34元；三、原告广州市番禺区钟村尚北餐厅（韩征义）应于判决发生法律效力之日起三日内向被告曾思亮返还押金200元；四、驳回原告广州市番禺区钟村尚北餐厅的诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州市番禺区钟村尚北餐厅负担。判后，钟村尚北餐厅不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.改判原审判决第一项为确认钟村尚北餐厅与曾思亮在2018年5月1日至2019年1月15日期间存在劳动关系。2.改判原审判决第二项为钟村尚北餐厅无需向曾思亮支付加班费25854.34元。3.改判原审判决第三项为钟村尚北餐厅无需向曾思亮返还押金200元。4.撤销原审判决第四项。5.本案一、二审受理费由曾思亮承担。主要上诉理由：第一，原审法院认定事实不清。在原审中，钟村尚北餐厅主张曾思亮的上班时间为周一至周四早上9点半到下午14点，下午14点半到晚上21点半；周五至周日早上9点半到下午14点半，下午16点半到晚上22点。曾思亮主张周一至周四早上9点半至晚上9点半上班，周五至周日早上9点半至晚上22点上班，同时承认每天的上班时间包含2小时的休息时间。也就是从双方自认的事实来看，在工作开始和结束的时间上是吻合的，但在是否扣除曾思亮在工作时间中途三餐合计1.5小时的就餐时间，双方存在明显冲突。原审法院并未就这一关键事实进行查明，也并未就中途三餐合计1.5小时的就餐时间是否必须包含在工作时间内作出合理合法的解释，就想当然地认定曾思亮的用餐时间属于加班时间，而判决钟村尚北餐厅给予赔偿，明显属于事实认定不清。钟村尚北餐厅提交的《厨房考勤和奖罚制度》，曾思亮虽予以否认，但却在原审中多次引用该制度的内容，并解释是听其他员工说的，这一说法明显不符合逻辑和常识，所以曾思亮以事实表明其对该制度的内容是明确知悉的，也就是曾思亮应该受到《厨房考勤和奖罚制度》的约束，原审法院仅仅凭主观臆断就做出钟村尚北餐厅应该支付曾思亮加班费25854.34元的判决，属于事实认定不清。第二，原审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。曾思亮答辩称：同意原审判决，不同意钟村尚北餐厅的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，曾思亮在二审期间提交了中国农业银行银行卡交易明细清单及业务凭证客户回单（原件），该银行卡交易明细清单显示韩征义于2016年8月21日起向曾思亮支付款项。钟村尚北餐厅质证称：1.真实性由法院确认。2.关联性不予认可。双方的劳动关系应以《劳动合同》约定的时间2018年5月至2019年1月15日确定。银行流水不能认定双方构成了必然的劳动合同关系，如果没有曾思亮在钟村尚北餐厅上班的直接证据，无法认定双方成立劳动关系。而且据查阅相关的法院判决，曾思亮在2018年5月之前与其他单位还存在劳务合同关系，曾思亮无法与钟村尚北餐厅签订正式的劳动合同。3.该份证据发生的时间产生于本案提起仲裁之前，不属于新证据，法院不应在二审期间对此证据进行审查。钟村尚北餐厅为个体工商户，韩征义为其经营者。在本案二审庭审后，因钟村尚北餐厅于2020年5月27日经核准注销，本院通知钟村尚北餐厅经营者韩征义作为上诉人参加本案诉讼。韩征义表示确认钟村尚北餐厅的上诉意见及其在二审中的质证意见，确认钟村尚北餐厅在二审庭审中的意见。本院认为，关于曾思亮在二审期间提交的证据应否采纳的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。曾思亮在二审期间提交的中国农业银行银行卡交易明细清单及业务凭证客户回单，与案件基本事实有关，本院予以采纳。曾思亮逾期提供证据，本院予以训诫。钟村尚北餐厅在二审中以该证据不属于新证据为由，主张不应在二审期间进行审查，理由不成立，本院不予采纳。关于钟村尚北餐厅与曾思亮劳动关系存续期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方对曾思亮的入职时间存在争议，应由用人单位承担相应的举证责任证明曾思亮的入职情况。钟村尚北餐厅在二审中主张曾思亮的入职时间为2018年5月1日，但其仅提供了双方签订的劳动合同，未能提供入职登记表等入职登记资料予以证明，即其提交的证据不足以证明曾思亮的入职时间，应承担举证不能的法律后果。曾思亮主张其于2016年6月10日入职钟村尚北餐厅，其工资由钟村尚北餐厅的经营者韩征义支付，为此在二审中提交了银行卡交易明细清单予以证明，该交易明细清单显示钟村尚北餐厅经营者韩征义于2016年8月21日至2018年5月21日期间基本上每月固定时间向曾思亮转账支付款项。钟村尚北餐厅在二审中主张曾思亮的入职时间为2018年5月1日，但未合理解释为何韩征义于2016年8月21日至2018年5月21日期间每月向曾思亮转账支付款项，本院对其主张不予采纳。钟村尚北餐厅在二审中主张曾思亮在2018年5月之前与其他单位存在劳务关系，无法与钟村尚北餐厅建立劳动关系，但其并未提交证据证明曾思亮于2016年6月10日至2018年5月1日期间与他人存在劳务关系，本院对其主张不予采纳。原审法院采纳曾思亮关于2016年6月10日入职钟村尚北餐厅的主张，并无不当，本院予以维持。虽然双方均确认曾思亮的离职时间为2019年1月18日，但仲裁裁决钟村尚北餐厅与曾思亮于2016年6月10日至2019年1月15日期间存在劳动关系，曾思亮对此未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，原审法院认定钟村尚北餐厅与曾思亮于2016年6月10日至2019年1月15日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于加班工资的问题。第一，钟村尚北餐厅在二审中确认曾思亮存在加班的事实，但未提交证据证明其已向曾思亮支付加班工资，其主张无需向曾思亮支付加班工资，缺乏依据，本院不予采纳。第二，双方均确认钟村尚北餐厅通过指纹打卡考勤，但钟村尚北餐厅在二审中未提交曾思亮2018年2月至2018年7月期间的考勤记录，对此应承担举证不能的法律后果。曾思亮主张的上班时间与钟村尚北餐厅一审期间提供的2018年8月至2019年1月期间的考勤记录基本吻合，原审法院采纳曾思亮的主张认定曾思亮2018年2月至2018年7月期间的加班时间，并无不当。第三，曾思亮对钟村尚北餐厅一审期间提交的2018年8月至2019年1月期间的考勤记录予以确认，曾思亮主张按该考勤记录计算2018年8月至2019年1月期间的加班时间，合法合理，本院予以采纳。第四，双方均确认钟村尚北餐厅向曾思亮提供三餐，钟村尚北餐厅在二审中主张应扣除每天1.5小时的用餐时间，较为合理，本院予以采纳。原审判决扣除的用餐时间多于1.5小时，且曾思亮未提起上诉，视为服从原审判决，本院予以确认。第五，钟村尚北餐厅与曾思亮签订的劳动合同约定曾思亮的正常工作时间工资标准为2600元，原审法院以此作为计算加班工资的基数，并无不当，本院予以确认。综上，经核算，曾思亮2018年2月至2019年1月期间应得的加班工资数额明显高于仲裁裁决的金额，曾思亮对仲裁裁决无异议，原审法院予以确认，并无不当。关于押金问题。钟村尚北餐厅收取曾思亮押金200元，缺乏依据，依法应予返还。钟村尚北餐厅无证据证明其已将押金返还曾思亮，应承担举证不能的法律后果。原审法院判决钟村尚北餐厅向曾思亮返还押金200元，合法合理。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，钟村尚北餐厅在本案二审诉讼过程中注销工商登记，钟村尚北餐厅的债务，应由经营者韩征义以个人财产承担，因此，韩征义应向曾思亮支付加班费25854.34元、返还押金200元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6950号民事判决第一项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6950号民事判决第二项为：上诉人韩征义应于判决发生法律效力之日起三日内向被上诉人曾思亮支付加班费25854.34元；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6950号民事判决第三项为：上诉人韩征义应于判决发生法律效力之日起三日内向被上诉人曾思亮返还押金200元；四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6950号民事判决第四项为：驳回上诉人韩征义的诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人韩征义负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年六月二十九日书记员  庄武衡梁安安