江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0582民初7080号原告（反诉被告）：钱海，男，1980年2月1日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：温涛、李淑青，江苏筹胜律师事务所律师。被告(反诉原告）：江苏鹿苑建设集团有限公司，住所地张家港市塘桥镇周巷村。法定代表人：许建标，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华，张家港市东方法律服务所法律工作者。被告：江苏德丰建设集团有限公司，住所地张家港保税区鸿发大厦**。法定代表人：张云法，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敏叶，江苏海越律师事务所律师。钱海与江苏鹿苑建设集团有限公司（以下简称鹿苑公司）、江苏德丰建设集团有限公司（以下简称德丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，于2020年10月26日、11月26日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告钱海的委托诉讼代理人温涛、李淑青、被告鹿苑公司的委托诉讼代理人刘华、被告德丰公司的委托诉讼代理人杨敏叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱海向本院提出诉讼请求：1、鹿苑公司支付钱海工程款24124305元及利息(从2015年1月5日起计算至2020年11月26日，暂计9547127元，其余利息以24124305元为基数，按照银行同期贷款利率计算至实际结清工程款之日)。2、鹿苑公司支付钱海律师费损失500000元。3、被告德丰公司对被告鹿苑公司的上述付款义务承担连带责任。4、两被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2013年6月28日，德丰公司与张家港市城镇投资发展有限公司(以下简称塘桥投资公司)签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定，发包人塘桥投资公司将位于张家港市西侧，金桥路南侧的花园小区安置房三期1#-22#房屋、地下、地下室****1和2、配电间1-3、泵房及围墙工的土建、安装、室外配套工程发包给德丰公司施工，合同总造价为32722.8919万元，工期444天。2013年8月7日，塘桥建设公司、鹿苑公司、德丰公司三方签订《建筑工程施工分包协议书》，约定由德丰公司将花园小区安置房三期1-11＃房、1＃地下室及该区域的所有室外配套图纸表明的土建、水电安装工程、室外配套工程分包给鹿苑公司施工。合同暂定价为174672600元，最终以审计后的造价为准。后鹿苑公司将土建、室外配套工程交由钱海施工，并与钱海口头约定工程按实结算，鹿苑公司扣除工程造价的10％作为税金和管理费。钱海组织施工队进场施工，该工程于2014年12月1日通过竣工验收。2015年1月5日，经德丰公司决算确认，钱海施工的工程总造价为159505895.17元，鹿苑公司应按上述金额向钱海结算工程款。至本案起诉前鹿苑公司向钱海支付工程款121590000元，尚欠37915895元；起诉后，鹿苑公司又支付钱海10000000元。德丰公司违法将部分工程转包给鹿苑公司，应对鹿苑公司的上述债务承担连带责任。请求法院支持原告的全部诉讼请求。鹿苑公司辩称，1、鹿苑公司不欠钱海工程款。钱海主张的施工的工程总造价为159505895.17元仅是送审价，实际审定价为13500万余元，扣除已支付工程款12159万元，诉讼后鹿苑公司又支付了1000万元，以及双方约定的扣除10%的管理费及税金1350万余元，鹿苑公司已多支付钱海1009万余元，鹿苑公司已提起反诉，要求返还。2、双方对于工程款并未约定利息，钱海在陈述中也明确了待审定后总体结算，不存在支付利息。3、双方对于律师费没有约定，钱海主张的律师费损失鹿苑公司不同意支付。4、钱海是鹿苑公司的项目经理，双方口头约定了由钱海承建鹿苑公司的部分工程，因此钱海应与鹿苑公司结算，与德丰公司没有任何关系。德丰公司辩称，对于工程款的支付情况以鹿苑公司的答辩为准，经双方对账，鹿苑公司已按照合同约定支付了全部工程款，不存在欠付工程款的事实。审理中，鹿苑公司提出反诉请求：钱海返还鹿苑公司工程款1009万元，并承担反诉费用。事实与理由：德丰公司与塘桥投资公司签订《建设工程施工合同》及塘桥投资公司、鹿苑公司、德丰公司三方签订《建筑工程施工分包协议书》的情况与钱海所述相同。鹿苑公司承接工程后，将金桥路南侧的花园小区安置房三期其中的土建工程交由钱海施工。三期工程完工后，由于审计时间较长，期间鹿苑公司与钱海无法结算，现根据审计结果，鹿苑公司发现多支付钱海1009万元。请求法院支持鹿苑公司的反诉请求。钱海针对鹿苑公司的反诉辩称，案涉工程的正式审计报告并未出具，鹿苑公司将工程审定单金额作为审计金额并不真实，且钱海经核实认为审定单审定价格已扣除10%管理费，另外，审定单是由鹿苑公司、德丰公司、塘桥投资公司三方制作，对钱海无约束力，不能作为案涉工程款的结算依据，请求法院驳回鹿苑公司的全部反诉请求。本院经审理认定事实如下：2013年8月7日，塘桥投资公司（甲方、发包方）、德丰公司（乙方、承包方）、鹿苑公司（丙方、分包人）签订《建筑工程分包施工协议》，约定甲、乙将位于张家港市花园村的花园小区三期拆迁安置用房及室外配套工程1-11#房、1#地下室及该区域的所有室外配套工程分包给丙方施工，合同暂定价174672600元（详见乙方投标文件，最终以发包人审计后的造价为准）。协议签订后，鹿苑公司将上述工程中的土建工程交由钱海施工，并口头约定鹿苑公司扣除工程造价的10％作为税金和管理费。后钱海组织人员进场施工，案涉工程于2014年12月1日通过竣工验收。期间鹿苑公司支付钱海工程款131590000元，因工程款的支付及返还问题，双方产生争议，为此引起本案纠纷。另查明，2020年1月23日，钱海在“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”上签字确认：“鹿苑公司于1月20日付款20万元、1月21日付款100万元、1月22日付款350万元、1月23日增付400万元，累计870万元。”该明细账同时显示：“花园1期、2期管理费已扣除；花园3期、4期管理费暂缓扣除；花园1期、2期工程款已按结算价100%付清；花园3期合同价14000万元按86.85%结；花园4期土建结算价64587698元按99%结”。同日，钱海向鹿苑公司出具《承诺书》一份，主要内容为：“鹿苑公司于2020年1月23日加付花园（三期）工程款400万元。本人承诺不再有工人及应付款户到人民政府上访，如有均由我本人负责，并拿花园工程款作担保。关于花园（三期）工程结算，待（审计公司）审定完毕且政府工程款全部到位后，再具体给付工程款。审计公司不审计，公司出面要求政府另选审计公司审计。承诺保证人：钱海2020.1.23”。《承诺书》的内容里除“审计公司不审计，公司出面要求政府另选审计公司审计、钱海2020.1.23”内容系钱海书写外，其余内容系鹿苑公司打印。《承诺书》出具后，钱海从鹿苑公司处领取花园三期工程款400万元（已包含于鹿苑公司已支付涉案款项中）。再查明，经塘桥投资公司委托，苏州公正建设咨询房地产评估有限公司对花园小区三期拆迁安置用房及室外配套工程1-11#房、1#地下室、配电间工程造价进行了审计，并于2020年9月4日出具《工程造价咨询报告书》，审计结论为：1、土建工程（即本案钱海施工工程）送审价为159505893元，审定价为135108912元；2、安装工程送审价为20502432元，审定价为17255202元。至本案庭审结束前，德丰公司已不结欠鹿苑公司工程款。审理中，钱海称，德丰公司签章的决算总价单显示案涉工程送审价为159505895.17元，与2020年9月4日《工程造价咨询报告书》的审定价135108912元，相差甚远，且《工程造价咨询报告书》的审定价只能约束塘桥投资公司、德丰公司、鹿苑公司，对于钱海没有约束力，就涉案工程的造价，钱海与鹿苑公司口头约定据实结算，并向本院提出申请，要求对涉案工程的造价进行鉴定。鹿苑公司、德丰公司认为，钱海系鹿苑公司的项目负责人，鹿苑公司受《工程造价咨询报告书》的审定价约束，钱海也应按该审定价结算，且鹿苑公司与钱海口头约定的是根据塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行结算，并非据实结算；花园1、2、3期工程，钱海参与施工的形式一样，花园1期、2期工程中，鹿苑公司均是按照塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行结算的；同时，钱海在2020年1月23日出具的《承诺书》中明确表示“政府（塘桥投资公司）委托第三方如果能及时出具审计报告，就按审计报告确定的审定价结算；如果不能及时出具，则需要鹿苑公司要求政府（塘桥投资公司）另行委托审计公司审计”，从钱海的承诺也可以看出钱海当时是同意按照《工程造价咨询报告书》的审定价结算的，鹿苑公司、德丰公司不同意钱海的申请。钱海辩称，对于花园1期工程，双方有合同约定即根据塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行结算；对于花园2期工程，双方没有合同约定，钱海据实结算的价格与塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价相近，在钱海作出让步的情况下双方根据塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行了结算。对于《承诺书》，钱海书写内容的真正意思是不同意当时审计部门对工程量进行审计；如非要审计，鹿苑公司必须出面要求政府部门另行委托审计公司对工程作出审计，钱海才同意审计完毕付款。本院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，对鹿苑公司、德丰公司的主张予以采信，认定涉案工程应以《工程造价咨询报告书》审定工程造价135108912元进行结算；在没有充分证据推翻《工程造价咨询报告书》的情况下，钱海的申请无实际意义，本院不予准许。审理中，钱海认为涉案10%的税金、管理费已扣除，鹿苑公司不认可，并提供了2020年1月23日“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”予以佐证。“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”显示，直至2020年1月23日，花园3期工程的管理费尚未扣除。本院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，认定涉案10%的税金、管理费没有扣除。以上事实有《建筑工程分包施工协议》、“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”、《承诺书》、《工程造价咨询报告书》及庭审笔录等予以佐证。本院认为，鹿苑公司将案涉工程违法分包给没有施工资质的钱海个人，双方之间的建设工程合同关系无效。钱海作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，且案涉工程已经竣工并交付使用，钱海有权依据双方的约定主张工程价款及相关权利。本案中，钱海与鹿苑公司对于涉案工程款的结算没有书面的约定，依据钱海2020年1月23日的《承诺书》，并参照钱海与鹿苑公司在花园1期、2期的结算惯例，本院认定涉案工程应以《工程造价咨询报告书》审定工程造价进行结算；根据审定工程造价，案涉工程造价为135108912元，扣除鹿苑公司已支付工程款131590000元及工程造价10%的税金、管理费，钱海应返还鹿苑公司9991979.2元【135108912-131590000-135108912×10%】。现鹿苑公司主张钱海返还多支付的9991979.2元，合理正当，本院予以支持。鹿苑公司的其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。对于鹿苑公司抗辩的“工程造价10%的税金、管理费”应否扣除的问题。本院认为，无效施工合同所产生的利润及管理费的性质属于违法所得，法律规定可以收缴，但鉴于本案中，鹿苑公司对于钱海的施工进行了管理；同时，根据建筑市场的具体情况，收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均造成较大的影响，且不利于保障农民工工资利益，因此，本案的管理费以不予收缴为宜。故本院对于鹿苑公司应扣除“工程造价10%的税金、管理费”的抗辩主张予以采信。综上，钱海的主张及抗辩，缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、钱海于本判决生效后10日内返还江苏鹿苑建设集团有限公司工程款9991979.2元。二、驳回钱海的诉讼请求。三、驳回江苏鹿苑建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费250035元，保全费5000元，合计255035元，由钱海负担。反诉案件受理费减半收取41170元，保全费5000元，合计46170元，由钱海负担，限钱海于本判决生效后10日内交至本院诉讼费账户(详见当事人须知)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  宋会谱人民陪审员  黄 玲人民陪审员  樊云飞二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  王亚许书 记 员  徐 岩张家港市人民法院当事人须知当事人在法院调解、判决后自动履行法律文书确定的义务，将相关履行义务款项交纳至法院以下账户的，应在三日内将汇款人、金额、相关汇款依据及案号等情况书面告知承办法官。1、诉讼费用。户名:张家港市人民法院，开户银行:中国农业银行苏州张家港分行营业部，账号:62×××60。2、调解书、判决书确定当事人履行义务的款项。户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，执行款账号：62×××62。3、汇款情况如未及时告知承办法官，导致当事人向法院申请执行的，可能存在被法院采取强制执行措施或被列为失信被执行人及限制高消费等风险。4、如未按调解书、判决书确定义务履行，导致对方当事人向法院申请执行的，法院将依法采取强制执行措施，或采取列为失信被执行人及限制高消费等信用惩戒措施。张家港市人民法院