山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2559号上诉人（原审被告）：山西省某管理局，住所地山西省太原市。法定代表人：周某，局长。上诉人（原审被告）：山西省某勘测公司，住所地山西省太原市。法定代表人：马某，董事长。被上诉人（原审原告）：临猗县某井队，住所地山西省临猗县。负责人：邵某，队长。上诉人山西省某管理局、山西省某勘测公司因与被上诉人临猗县某井队建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西省某管理局上诉请求：1、请求贵院撤销山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初45号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由临猗县某井队承担。事实和理由：山西省某管理局与临猗县某井队之间的建设工程施工合同纠纷一案由山西省阳曲县人民法院受理后作出（2019）晋0122民初45号民事判决书，山西省某管理局认为该判决严重与事实不符，适用法律错误，侵害了山西省某管理局的合法权益，现特向贵院提起上诉，具体事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清，山西省某管理局作为发包方，已完全履行己方义务，不应当对工程款承担连带清偿责任：本案纠纷起因于山西省某管理局与山西省水某勘测公司签订的《山西省313工程地质测量承包合同》，山西省某管理局作为发包方，山西省某勘测公司作为承包方，对汾河大坝至313军库间的工程地质进行测量及施工，双方自2001年10月签订上述合同后，山西省某勘测公司即开始对本项目工程进行测量及委托施工，针对上述工程，山西省某管理局与山西省某勘测公司又分别签订了分项合同，其中有3份合同尚未办理工程款结算，编号分别为B15–0120–5400、B23–0601–6303、B23–0714–6303，合同约定的上述工程价款共计1723944.44元，本案临猗县某井队诉争的合同欠款属于编号B15–0120–5400合同，简称0120合同，合同金额为606987.64元。根据山西省某管理局向一审法院提交的付款凭证，除已结算的工程款外，山西省某管理局己向山西省某勘测公司预付工程款2409688.51元，虽然本案涉案合同未办理正常工程款结算程序，但是山西省某管理局已预先将工程款支付给承包人，扣减未结算金额1723944.44元后，仍超付685744.07元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，山西省某管理局作为发包人，已完全按照合同约定履行了付款义务，不应当对临猗县某井队的主张承担连带清偿责任，一审法院仅依据合同未进行结算的事实要求山西省某管理局承担责任，对山西省某管理局己预付工程款的事实并未进行认真审查，严重侵害了山西省某管理局的合法权益。二、一审判决适用法律错误，判令山西省某管理局承担连带清偿责任没有法律依据：一审判决所依据的法律条文为《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对于山西省某管理局应当承担连带责任并未给出充足的法律依据，山西省某管理局认为一审判决缺乏充足的事实和法律依据，山西省某管理局与山西省某勘测公司并未针对涉案工程签订任何书面合同，也未口头与其约定进行工程施工，山西省某管理局作为发包方，也将全部工程款支付给承包人，无论从哪个角度，山西省某管理局均不应当承担付款责任。综上所述，一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律存在问题，判令山西省某管理局承担连带清偿责任没有事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，维护山西省某管理局的合法权益。山西省某勘测公司上诉请求：1、撤销山西省阳曲县人民法院作出的（2019）晋0122民初45号民事判决书，依法改判驳回临猗县某井队对山西省某勘测设计研究院有限公司的诉请或者起诉；2、判令临猗县某井队承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、山西省某测公司从未与临猗县某井队签订并履行本案涉及的钻探工程的合同，涉及山西省某勘测公司相关的钻探工程是由临猗县临晋井队施工，并且已经结算完毕，临猗县某井队的主张缺乏事实依据，原审法院认定事实错误：就有关313工程的项目合同，山西省某勘测公司仅于2001年6月30日与临猗县临晋井队签订过《313工程浸没影响勘探孔委托合司》，该合同早已履行并结算完毕，根据现有证据及查明事实，临猗县某井队向山西省某勘测公司主张的钻探工作的工程款项，没有任何事实依据，该工作并非由山西省某测公司发包，也与山西省某勘测公司不存在事实施工合同关系，临猗县某井队向山西省某勘测公司主张工程款不应当得到支持，一审法院判决属于认定事实错误。二、临猗县某井队诉讼主体不适格，与本案诉争无利害关系，原审法院认定事实错误：根据本案相关证据显示，临猗县某井队是于2007年3月13日成立并核准注册的个人独资企业，而本案诉争事实发生在2000年5月至2003年6月，故从临猗县某井队成立时间来看，其不可能是涉案工程实际施工人。同时，根据2003年11月7日临猗县工商行政管理局的行政处罚决定书可知，原临猗县某井队已被工商部门吊销营业执照，其主体资格已经灭失，作为个人独资企业，其债权债务不应由2007年3月3日新设立的临猗县某井队承继，故本案临猗县某井队诉讼主体不适格，原审法院认定事实错误。三、临猗县某井队申请作出的工程造价鉴定意见书，鉴定程序违法，鉴定内容与事实不符，不能作为定案依据，原审法院认定事实错误，适用法律错误：原审法院委托鉴定方作出的工程造价鉴定意见书，鉴定程序违法，鉴定内容与事实严重不符，根据该份意见书可知，对涉案工程造价的鉴定，鉴定方并未对工程进行实地勘验记录，仅以申请鉴定方即临猗县某井队单方制作提供的材料为依据进行所谓工程造价鉴定，缺乏相关工程实际数据，因此该份意见书鉴定程序不合法，所作出的造价结论缺乏客观、真实的数据支撑，因此不能作为佐证本案事实的依据；同时，原审法院依据的鉴定意见系由人民法院再次委托鉴定机构作出，属于重新鉴定，而根据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第三十二条的规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行，而原审法院却仍然委托同一鉴定机构重新进行鉴定，严重违反了鉴定机构的选任程序，因而该份重新鉴定意见不应作为本案定案依据，原审法院以该份意见书作出的造价判令山西省某勘测公司给付工程款，属于认定事实错误，适用法律错误。四、原审法院判决山西省某勘测公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据：如上所述，山西省某勘测公司与临猗县某井队从未签订过涉案工程合同，也没有形成事实上的工程施工关系，临猗县某井队向山西省某勘测公司主张给付工程款没有事实依据；同时，原审庭审中，临猗县某井队自认自313工程完工以夹，其十多年来一直是向本案另一被告山西省某管理局进行工程款的催要，从未向山西省某勘测公司主张权利，当事人自己已当庭陈述也不认为应该向山西省某勘测设计研究院有限公司主张权利，故原审法院判决山西省某勘测公司与山西省某管理局承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上所述，原审法院对案件事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院依法撤销山西省阳曲县人民法院作出的（2019）晋0122民初45号民事判决，依法改判。临猗县某井队未进行答辩。临猗县某井队向一审法院起诉请求：1、判令山西省某管理局、山西省某勘测公司连带赔偿临猗县某井队606987.64元及截止2016年8月25日的逾期付款利息509384.7元；2、判令山西省某管理局、山西省某勘测公司连带向临猗县某井队支付自2016年8月25日至上述606987.64元工程款全部结清之日的逾期付款违约金；3、诉讼费由山西省某管理局、山西省某勘测公司承担。一审法院认定事实：2001年10月10日，山西省某管理局和山西省某测公司分别以委托方（甲方）：山西省建设总指挥部和承包方（乙方）：山西省某勘测院，签订《山西省汾河二库313工程地质测量承包合同》合同编号：FEK–B15–0120–5400的合同，合同价款为1473944.44元。工作范围及要求：汾河大坝至313军库间的工程地质测量。1、地质工作。2、测量工作。3、钻探工作。4、其他特殊项目费。工期要求：2000年8月28日进场，2001年8月31日前提交全部成果由甲方验收。山西省某管理局、山西省某勘测公司签订合同后，与当时为山西省临猗县临晋井队的负责人邵某口头约定，由临晋井队（后为临猗县某井队）为其进行钻探勘测孔工程。山西省临猗县临晋井队从2000年5月至2003年6月，按约定共钻探大口径孔3个，小口径孔2个共5个勘测孔。这五个孔的位置分别是：孔号ZK2的位置位于柳林河内左岸，深度是115米；ZK3位置在柳林河南，深度110米，这两个孔属于小口径孔。另外三个分别是ZK10、ZK11、ZK12、ZK10的位置位于在313汾河水库军库，深度是50米，ZK11的位置同ZK10，深度是45米，ZK12的位置位于在汾河左岸背后槽对过，深度40米，这三个属于大口径孔。现临猗县某井队主张山西省某管理局、山西省某勘测公司支付上述5个孔（大口径孔3个，小口径孔2个）的钻探工程款533987.64元以及施工过程中因暴雨塌方，道路堵塞，设备损毁以及施工用水受阻需远距离拉水等不可预测的因素，导致施工难度加大，额外支出73000元，以上两项合计606987.64元。313浸没勘测设计工程及地质测量工程由山西省某管理局作为发包方，山西省某勘测公司作为承包方，工程涉及的钻探勘测（包括12个孔）工程由临猗县某井队（之前为山西省临猗县临晋井队）负责完成。工程从2000年开始到2003年结束，涉及打井队钻探工程一共是大小口径12个勘测孔，山西省临猗县临晋井队共钻探该工程的12个勘测孔（其中7个孔的钻探工程款已结算，本案中涉案的5个孔的工程款未予结算）。该工程有六个合同组成。分别为：1、2000年4月27日，山西省某管理局和山西省某勘测院签订的合同编号为FEK–B15–0004–5400的合同，涉及2个孔的钻探工程，工程款410086.49元，已由山西省某勘测院结算支付；2、2000年9月4日，山西省某管理局和山西省临猗县临晋井队签订的FEK–B15–0018–5400合同，涉及1个孔，工程款288846.87元，已由山西省某管理局结算支付；3、2001年10月10日，山西省某管理局和山西省某勘测公司签订的编号为FEK–B15–0120–5400的合同（即涉案诉争合同），合同涉及5个孔的钻探工作由山西省临猗县临晋井队完成，临猗县某井队主张工程款606987.64元未结算。4、2001年12月17日，山西省某管理局作为委托方和山西省某勘测公司、山西省临猗县临晋井队作为承包方签订编号为FEK–B15–0123–5400的合同，涉及1个孔，工程款305117.6元，已由山西省某管理局结算支付；5、2005年7月15日，山西省某管理局和临猗县某井队签订FEK–B15–0508–5400合同，涉及2个孔，工程款376987.92元，已由山西省某管理局结算支付；6、2005年3月15日，山西省某管理局作为委托方和作为承包方的临猗县某井队签订编号为FEK–B15–0509–5400合同，涉及1个孔，工程款293417.62元，已由山西省某管理局结算支付。本案所涉未支付的5个孔的工程款就是编号为FEK–B15–0120–5400的合同中钻探部分。本案审理中，临猗县某井队申请对涉案的5个钻探孔的工程款进行鉴定，法院依法委托山西工程造价咨询有限公司对涉案5个钻探孔的工程造价进行鉴定，鉴定意见中陈述：本工程造价由两部分组成，一部分为“合同内项目工程造价”，另一部分为“合同外签证工程造价”。合同内项目工程造价为532246.85元。合同外签证工程造价有两种意见，第一种意见：由于313工程勘察项目的钻孔工程均位于高山峡谷区域，在完成该区内的五个钻孔过程中，发生了一些合同范围外的费用，双方签认了增加钻探工作费用计73000元。第二种意见：根据《建设工程工程量清单计价规范》JB50500和山西省建设厅晋建标字【2018】10《山西省建设工程计价依据》有关规定，不可抗力造成的施工机械损坏和停工损失的费用应由承包人承担。所以，73000元中应扣除由承包人承担的施工机械损坏和停工损失的费用。鉴定意见为：涉案五孔工程造价为：选择性意见（一）：605246.85元，详见“涉案五孔工程造价鉴定汇总表（一）”。选择性意见（二）：562711.29元，详见“涉案五孔工程造价鉴定汇总表（二）”。一审另查明，2001年12月12日，临猗县某井队成立，企业负责人为邵某。根据临猗县工商行政管理局2001年12月14日的证明，2001年，临猗县某井队由原“山西省临猗县临晋井队”变更而来。2003年，临猗县某井队被临猗县工商行政管理局吊销营业执照，临猗县某井队并未注销。2007年，临猗县某井队注册成立，企业负责人为邵某。该井队与临猗县某井队系各自独立的民事主体。本案临猗县某井队系2001年12月12日成立的临猗县某井队。一审法院认为，山西省某管理局和山西省某勘测公司分别以委托方（甲方）山西省建设总指挥部和承包方（乙方）山西省某勘测院，签订《山西省313工程地质测量承包合同》（合同编号：FEK–B15–0120–5400）后，临猗县某井队作为实际施工人，虽未与山西省某管理局、山西省某勘测司签订书面合同，但临猗县某井队按照和山西省某管理局、山西省某勘测公司的口头约定进行了钻探工程部分的施工，双方形成建设工程施工合同关系。临猗县某井队共实际钻探完成了313工程包括本合同5个钻探孔在内的12个孔的钻探工程，且该12个钻探孔已全部投入使用，其中7个孔的钻探工程款已结算，双方对此均无异议，剩余5个钻探孔的工程款未支付临猗县某井队，临猗县某井队已经按照约定履行了施工义务，山西省某管理局和山西省某勘测设公司作为委托方和承包方应当连带支付临猗县某井队剩余5个钻探孔的工程款。本工程造价由两部分组成，一部分为合同内项目工程造价532246.85元，合同外签证工程造价，有建设单位签字认可的共计73000元，但根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500中9.10.1-3的规定及山西省建设厅晋建标字【2018】10号《山西省建设工程计价依据》的相关规定：承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担。计算出合同外签证工程造价为30464.44元，综上，对鉴定机构作出的两种鉴定意见，对鉴定性意见（二）：562711.29元，本院予法采信。山西省某管理局和山西省某勘测公司应当连带支付临猗县某井队所欠工程款562711.29元。对于临猗县某井队要求山西省某管理局、山西省某勘测公司支付截止2016年8月25日的逾期付款利息509384.7元和判令山西省某管理局、山西省某勘测公司连带向临猗县某井队支付自2016年8月25日至上述606987.64元工程款全部结清之日的逾期付款违约金，因证据不足，法院不予支持。对于山西省某勘测公司和山西省某管理局辩称的临猗县某井队主张已经过了诉讼时效，对此临猗县某井队有证人曹某当庭作证，证明自313工程完工后，临猗县某井队负责人邵某十多年来一直到山西省某管理局催要欠款，因几届领导虽同意给，但因没钱或换届未给付临猗县某井队工程欠款，后因最后一届领导有异议，临猗县某井队才起诉至法院，故临猗县某井队主张未超过诉讼时效。对于山西省某管理局、山西省某勘测公司辩解的对山西工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见有异议，因均未提供相应的证据予以反驳，故法院对山西省某管理局、山西省某勘测公司的该辩解意见不予采纳。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告山西省某管理局、被告山西省某勘测公司于本判决生效之日起15日内支付原告临猗县某井队工程款562711.29元。被告山西省某管理局、被告山西省某勘测公司承担连带责任。二、驳回原告临猗县某井队的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14848元，由原告临猗县某井队负担1084元，由被告山西省某管理局、被告山西省某勘测公司负担13764元。鉴定费25000元，由被告山西省某管理局、被告山西省某勘测公司负担。”本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，临猗县某井队对包括涉案五个钻孔在内的十二个钻孔进行了实际施工，且均被接收使用，其中七个钻孔的工程款已结算并支付，付款方包括山西省某管理局、山西省某勘测公司。现山西省某管理局、山西省某勘测公司均认可涉案五个钻孔的工程款未付，但对付款义务相互推诿，故原判认定山西省某管理局、山西省某勘测公司共同支付临猗县某井队涉案五个钻孔工程款并无不当。山西省某管理局（委托方）与山西省某勘测公司（承包方）之间的分歧可另行解决。原判要求山西省某管理局、山西省某勘测公司承担连带责任没有合同及法律依据，山西省某管理局、山西省某勘测公司提出不承担连带责任的上诉主张，本院予以支持。一审法院采用两次鉴定相同部分的意见，山西省某勘测公司主张鉴定违法并无证据证明，该主张本院不予支持。综上所述，山西省某管理局、山西省某勘测公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初45号民事判决第二项；二、撤销山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初45号民事判决第一项；三、山西省某管理局、山西省某勘测公司于本判决生效之日起15日内支付临猗县某井队工程款562711.29元；四、驳回山西省某管理局、山西省某勘测公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14848元，由临猗县某井队负担1084元，由山西省某管理局、山西省某勘测公司负担13764元。鉴定费25000元，由山西省某管理局、山西省某勘测公司负担。二审案件受理费29696元，由山西省某管理局、山西省某勘测公司各负担14848元。本判决为终审判决。审判长 刘 光审判员 米青山审判员 关文静 二O二O年六月十日书记员 郭 璨