上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初19623号原告(反诉被告)：爽客智能设备(上海)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：许波，执行董事。委托诉讼代理人：赵佳伦，男。被告(反诉原告)：上海磐澄网络科技有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：闫红梅，总经理。委托诉讼代理人：梁仁浪，男。委托诉讼代理人：张玲莉，上海博群律师事务所律师。第三人：潘心雨，女，1997年11月10日生，汉族，住湖南省中方县桐木镇。委托诉讼代理人：唐元平。原告爽客智能设备(上海)有限公司与被告上海磐澄网络科技有限公司联营合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用简易程序。审理中，被告提出反诉，本院经审查受理了被告反诉；原告申请追加潘心雨作为本案第三人参加诉讼，本院经审查予以准许。后因案情复杂，故本案转为适用普通程序，组成合议庭进行审理。本院于2019年12月25日组织原、被告进行证据交换，并于2020年3月18日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人崔影，被告的委托诉讼代理人张玲莉到庭参加。本院于2020年5月19日组织原告、被告及第三人进行证据交换。本院于2020年10月29日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人赵佳伦，被告的委托诉讼代理人张玲莉，第三人的委托诉讼代理人唐元平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告爽客智能设备(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2017年7月7日签订的《(第三方)项目合作协议》；2.被告赔偿原告在被告推荐的场所丢失的101台按摩椅折价损失合计220,000元；3.被告返还原告13台按摩椅。审理中，原告变更诉讼请求为：1.解除原告与被告于2017年7月7日签订的《(第三方)项目合作协议》；2.被告赔偿原告在被告推荐的场所丢失的101台按摩椅折价损失合计218,000元；3.被告返还原告13台按摩椅，若无法返还，则按2,000元每台进行赔偿；4.被告返还原告多支付的款项24,953.76元。事实和理由：2017年7月7日，原、被告签订《(第三方)项目合作协议》(以下简称“合作协议”)，约定：原告将按摩椅免费铺放在被告推荐的场所，并约定了双方的分成方式，以及如果协议期内原告的产品在被告推荐场所丢失，则被告需按单价4,000元或2,000元赔偿原告等。合作协议签订后，原告按约铺设了114台按摩椅，分别铺放在29个场所，且原告于2017年8月15日至2018年5月15日间分11次向被告支付分成款合计150,494.92元。自2018年1月起，原告陆续发现部分按摩椅失联，后经原告巡检发现，按摩椅已不在铺设的场所，期间原告曾多次试图联系被告，均未取得联系。2019年8月，原告在湖南怀化对第三方代理刘建兵名下场所(新麦莱KTV)进行巡检中发现，被告在怀化的二级代理唐元平更换了按摩椅的通信模块收费终端，后，原告进行报警，但因唐元平提交了其配偶潘心雨与被告签订的代理合同，且被告曾授权唐元平更改通信模块终端等，故公安机关认为该纠纷系民事纠纷。综上，原告认为被告已经构成违约，且侵犯了原告的合法权益，故请求判如所请。审理中，原告称：第三人潘心雨名下的按摩椅并非案涉原、被告签订的合作协议项下的按摩椅。被告上海磐澄网络科技有限公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，原告要求解除合同缺乏事实和法律依据，被告不存在任何违约情形；被告不清楚101台按摩椅是否已经丢失，且合同约定按单价2,000元每台赔偿的条款应为无效条款，假设该条款有效，应考虑按摩椅的折旧情况，并根据过错情况，请法院酌情判决；被告没有占有按摩椅，无须向原告返还按摩椅；原告向被告支付的分成款是按照当时原告的后台数据及合同约定计算得出，原告在审理中提交的表格与实际分成时间间隔两年，被告不认可原告主张的计算方式，也不同意返还分成款。第三人潘心雨述称：原告诉请主张与第三人无关。被告上海磐澄网络科技有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1.继续履行《(第三方)项目合作协议》；2.确认《(第三方)项目合作协议》第四条第3款无效；3.原告支付被告项目合作收益273,620元，并支付逾期付款利息损失(以273,620元为基数，自2019年12月30日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：原、被告于2017年7月7日签订合作协议，约定了双方的权利义务。2017年8月至2018年4月间，原告支付被告分成款共计150,494.92元。但自2018年5月起，原告未向被告支付任何合作收益，且因原告更改了后台信息，导致被告无法登陆原告的平台查询运营情况。迫于无奈，被告以之前已付分成款的平均值作为参数，请求判如所请。原告爽客智能设备(上海)有限公司对被告上海磐澄网络科技有限公司的反诉请求辩称：不同意被告的全部反诉诉讼请求。案涉合作协议已经满足解除的条件，且合作协议系原、被告真实意思表示，被告与潘心雨签订的书面协议中也有类似合作协议第四条第3款的约定，该条款合法有效。合作协议约定了分成的前提条件，但案涉交易自2018年1月开始就不满足分成条件，但原告并未停止分成。因为直到2018年5月份还无法联系上被告，原告才停止了分成。第三人潘心雨述称：被告的反诉诉请主张与第三人无关。经审理查明：2017年7月7日，原告(甲方)与被告(乙方)签订合作协议1份，其中第一条约定本协议中的产品是指甲方所提供的爽客按摩沙发系列产品；第二条约定本协议合作期限自2017年7月7日至2022年6月30日；第三条约定甲方将产品免费铺放在乙方推荐的场所，由甲方与场所另行签署合作协议，产品在场所内摆放的具体位置由甲乙双方与场所方共同协商确定，产品摆放位置确定后，不得随意更改，如因管理需要确需更改摆放位置，须经甲乙双方与场所方共同协商确定；第三条第4款约定甲方收取产品使用费的方式为：由客人通过网络支付的方式将费用汇至甲方设定的账户，甲方在收到费用后，通过远程服务器控制的方式授权产品开启、运行并计时收费；第三条第5款约定乙方推荐场所铺设的产品，通过用户网络支付的收益，按照约定比例分给乙方(包含场所方运营费用、收益分成比例等)，铺设在公共场所的按摩椅的收益按照如下方式分成：“产品总收益-成本=X，800AS型号按摩椅按如下情况分成：X《300，爽客与合作第三方的分成比例为6：4，X》300，爽客与合作第三方的分成比例为4.2：5.8，X》600，爽客与合作第三方的分成比例为返点5%；355AS型号按摩椅按如下情况分成：X《600，爽客与合作第三方的分成比例为6：4，X》600，爽客与合作第三方的分成比例为4.2：5.8，X》1,000，爽客与合作第三方的分成比例为返点5%；若800AS型号按摩椅2月收益低于180或355AS型号按摩椅2月收益低于300(该城市负责同城调整)，若超过2个月未调整，该场所下的收益不分成，同时爽客有权直接调整产品，产品将不归属合作方名下”；第三条第7款约定若乙方对接给甲方的场所，按摩椅收益达不到甲方基本标准，甲方有权要求乙方将收益不达标按摩椅进行场所调整，如在一个月内未进行有效调整，甲方有权终止协议；第三条第8款约定甲方提供乙方一个独立账号，将由乙方推荐场所的产品运营情况进行实时监控和查询，每月1号至5号进行核对，经双方确认后在每月15号(固定假日自动顺延)付至乙方指定账号；第四条第1款约定若乙方未按合同条件约定运营模式，甲方有权终止本协议；第四条第3款约定协议期内如发生乙方推荐场所造成甲方产品丢失，如在3个月内则乙方须按产品原价4,000元赔偿，如正常运营3个月以上，乙方按照产品原价的50%2,000元赔偿甲方等。合作协议签订后，原告于2017年7月分批向被告推荐的场所铺设按摩椅共计114台，且相应按摩椅于2017年8月初前全部铺设完成。针对2017年7月至2018年4月间的交易，原告向被告支付分成款共计150,494.92元，均是按照按摩椅的收款金额*58%计算予以支付。2018年12月24日，原告向被告发出法务函，记载“……，贵司拓展的按摩椅产品收益低下(大部分均收低于2元/台/天，甚至不少持续零收益的场所)，故我司多次要求贵司按照合同约定提升收益、配合调整场所、撤回部分按摩椅产品，但贵司及贵司负责人闫红梅一直拒不配合、恶意拖延、电话不接、信息不回，导致双方合作无法继续推进。同时，我司对贵司拓展的场所及按摩椅产品进行了部分核查，发现贵司提供给我司的场所信息与实际场所信息不匹配，贵司存在私自调整、更改场所、谎报场所联系人，甚至擅自处置我司按摩椅产品的行为。经我司已开展的部分巡查发现，截至本函发出之日，贵司名下已有26个场所计104台按摩椅产品不知去向，铺有2台设备的1家场所从未结算过分成款，根据合作协议第四条的约定，我司有权按约定标准要求贵司赔偿。鉴于贵司的上述违约行为给我司造成严重经济损失，我司请贵司积极配合汇报真实场所信息，找回丢失的按摩椅，并配合我司将已委托铺设的合计114台按摩椅按照我司要求撤回，我司保留解除合作协议并追究贵司违约等权利”。另查明，2017年9月30日，被告(甲方)与第三人潘心雨(乙方)签订项目合作协议，约定甲方在乙方的场所提供爽客按摩椅系列产品，产品摆放地点由甲乙共同确定，合作期限为2017年9月28日至2020年9月28日，协议期内如发生乙方场所造成甲方产品丢失，如在合作期限3个月内则乙方须按照产品原价4,000元赔偿，如正常营运3个月以上，乙方按照产品原件的50%即2,000元赔偿给甲方，并约定了分成方式等。后，被告向第三人潘心雨交付54台爽客按摩椅。2018年8月24日，被告的梁仁浪曾向第三人潘心雨的代理人发送微信，记载“tangyp，这个50台的密码XXX。majun，这个8090KTV4台的”。2018年10月，被告的梁仁浪曾向第三人潘心雨等发送微信，记载“所有按摩椅用户和渠道，因公司拖欠分成款一直没有发放而又没有任何交代，现正式通知，你们手里的按摩椅请全部断电，自行处理。”2018年11月始，第三人潘心雨的配偶唐元平曾与原告的工作人员取得联系，并就两方之间直接签订书面合同等事宜进行沟通，但最终无果。2019年10月21日，原告曾委托马之珺就唐元平更改爽客按摩椅收款码等事宜向公安机关报警。审理中，第三人潘心雨的代理人称，其曾在54台按摩椅上另行加装了支付模块板，且相应安装人员的联系方式系被告的梁仁浪向其提供。又查明，本院曾向被告邮寄本案诉状等诉讼材料，被告的代理人于2019年12月16日签收。审理中，被告称：案涉114台按摩椅中的20台按摩椅目前在被告处，另有54台按摩椅在第三人潘心雨处，其他按摩椅均不在原场所，且去向不明。原告认为：被告目前持有的20台按摩椅从标识上看是原告的，但该些按摩椅均不在原场所，且与原告交付时的按摩椅不相符；第三人潘心雨持有的54台按摩椅不是案涉114台按摩椅，而是案外人上海颖尧信息科技有限公司(以下简称“颖尧公司”)与原告签订的项目合作协议约定的侯雅心名下的按摩椅。第三人潘心雨称：其不认识上海颖尧信息科技有限公司和侯雅心，其与被告于2017年9月签订书面合同，随后被告向其交付了案涉54台按摩椅，目前第三人潘心雨处的54台按摩椅中的40台左右是好的，但被告要先偿付欠付第三人潘心雨的款项，之后，第三人潘心雨才同意返还按摩椅。以上事实，有合作协议、付款凭证、现金日记账、法务函及邮寄凭证、项目合作协议、微信记录、光盘、报警案件登记表、公证书以及当事人陈述等证据证实。审理中，原告提交了案涉按摩椅的每月收入数据；被告认为该组证据系原告单方制作，且不排除存在原告擅自更改数据的可能，故对于证据的真实性不予认可。本院认为，本案争议焦点有三：一是，原、被告签订的合作协议第四条第3款效力如何；二是，原告主张合作协议解除是否有相应依据；三是，合作协议解除的后果如何处理。对于争议焦点一，本院认为，原、被告签订的合作协议系双方真实意思表示，依法成立、生效，双方均应按约履行各自的义务。对于被告主张合作协议第四条第3款(即“协议期内如发生乙方推荐场所造成甲方产品丢失，如在3个月内则乙方须按产品原价4,000元赔偿，如正常运营3个月以上，乙方按照产品原价的50%2,000元赔偿甲方等”)系保底条款故无效的意见，因该条款从文意来看并非保底条款，且被告与第三人潘心雨签订的项目合作协议亦有相同条款，表明被告已充分理解该条款所涉内容，且该条款亦不存在法定无效事由，故对于被告的该节反诉诉请主张，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，首先，虽然原告称第三人潘心雨持有的54台爽客按摩椅并非原、被告交易项下的按摩椅，而是案外人侯雅心、颖尧公司等与原告交易项下的按摩椅，并提交了其与案外人签订的书面合同及后台数据等，但被告不认可前述证据材料，并认为第三人潘心雨处的54台按摩椅系案涉原、被告交易的按摩椅，加之，第三人潘心雨明确表示不认识侯雅心及颖尧公司等，且案涉54台按摩椅系被告交付，并提交了其与被告签订的项目合作协议等。本院认为，原告与案外人签订的书面合同中未记载按摩椅的编号，原、被告签订的合作协议及交付按摩椅的履行凭证等材料上均未记载按摩椅的编号，虽然在原告自己的后台数据中录入了按摩椅编号，并归入了不同的代理商，但鉴于原告在审理中亦称其提交的被告名下的各场所设备数量变化趋势表格中，误将其他客户的五台设备调入了被告名下的永州店，且现有证据材料反映的案涉54台按摩椅的交付、履行情况等基本事实与原告后台数据显示的54台按摩椅归属等信息存在显著矛盾等，综上，本院对于原告的前述后台数据是否准确、是否存在修改等持合理怀疑，结合现有证据材料，本院认定，第三人潘心雨处的54台爽客按摩椅，系案涉原、被告间合作协议项下114台按摩椅中的一部分。其次，被告未举证证明原、被告曾就案涉54台按摩椅从原铺设场所调整至第三人潘心雨的相关场所达成合意，举证不能的后果应由被告负担，被告擅自调换按摩椅的铺设场所违反了合作协议第三条第3款约定；加之，被告的梁仁浪曾于2018年10月向第三人潘心雨等发送微信，并通知所有渠道将按摩椅“全部断电，自行处理”，案涉54台按摩椅曾被擅自更换支付模块，被告目前持有的20台按摩椅亦不在原铺设场所，被告亦未举证证明就该20台按摩椅的场所变动与原告达成合意，案涉交易项下尚有40台按摩椅去向不明等，结合合作协议的相关约定，原告的合同目的已无法实现，故原告要求解除案涉合作协议，本院予以支持。但鉴于原告未举证证明在本案诉讼前曾向被告行使解除权，结合被告的代理人于2019年12月16日签收本案诉讼材料，本院认定，原、被告签订的合作协议于2019年12月16日解除。对于被告主张继续履行案涉合作协议的反诉诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于争议焦点三，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。首先，案涉合作协议项下40台按摩椅已不在原铺设场所且去向不明，结合被告的梁仁浪曾于2018年10月微信通知所有渠道将按摩椅“全部断电，自行处理”，且原告曾于2018年12月向被告发出法务函就104台按摩椅不知去向等事宜向被告提出异议等，本院认为，原告依据合作协议第四条第3款约定要求被告赔偿该40台按摩椅损失并无不当。但鉴于原告已向被告支付了2017年7月至2018年4月间交易的分成款，且该期间原告未就部分按摩椅存在未正常经营等事宜向被告提出异议，加之正如前文所述，本院对于原告提交的按摩椅数据是否准确、是否存在修改等持合理怀疑，故对于原告主张部分按摩椅按照单价4,000元标准赔偿的意见，本院不予采信。依据合作协议的相关约定，并结合案涉合同的实际履行情况等，本院认定，应按照每台2,000元的标准进行赔偿，即被告应赔偿原告损失80,000元。合同解除后，被告持有的20台按摩椅应归还原告，且审理中，被告亦同意返还原告该些按摩椅，故本院认定，被告返还原告按摩椅20台(每缺少一台按2,000元标准赔偿原告)。被告未经原告同意，擅自更改案涉54台按摩椅的铺设场所，并交付第三人潘心雨，已构成违约，在案涉合作协议解除的情况下，结合合作协议第四条第3款约定及案涉合同实际履行情况等，本院认定，被告应返还原告该54台按摩椅，且若被告不能返还，则每缺少一台按2,000元标准赔偿原告。原告拒收前述案涉爽客按摩椅的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，本院认定，被告赔偿原告损失80,000元，并归还原告爽客按摩椅74台(每缺少一台由被告按2,000元标准赔偿原告)。其次，案涉合作协议中未约定分成方式中“成本”的含义，对于原告主张该成本系指每台摩椅按五年合同周期计算得出的每月成本66.67元的意见，被告不予认可。本院认为，原告的前述文义解释缺乏依据，且原、被告于2017年7月至2018年4月间的实际履行情况亦与原告的前述解释相矛盾，故原告基于其未扣除前述每月每台按摩椅成本66.67元等而要求被告返还分成款24,953.76元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，被告未提交证据证明2018年5月后的案涉按摩椅收入情况，被告对于原告提交的按摩椅数据的真实性亦有异议，且正如前文所述，本院对于原告提交的按摩椅数据亦持合理怀疑，但案涉按摩椅在2018年5月起理应尚有经营收入，故结合现有证据材料，并综合考虑案涉合同实际履行情况，即被告曾于2018年10月微信通知所有渠道将按摩椅“全部断电，自行处理”，原告曾于2018年12月向被告发出法务函就部分按摩椅不知去向等事宜提出异议，被告曾擅自向第三人潘心雨交付54台按摩椅，且该54台按摩椅曾更换支付模块，被告持有的20台按摩椅亦早已不在原铺设场所，尚有40台案涉按摩椅去向不明等，依据合作协议的相关约定，本院酌定，原告支付被告分成款及逾期付款利息损失合计100,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)爽客智能设备(上海)有限公司与被告(反诉原告)上海磐澄网络科技有限公司签订的《(第三方)项目合作协议》解除；二、被告(反诉原告)上海磐澄网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告(反诉被告)爽客智能设备(上海)有限公司损失80,000元；三、被告(反诉原告)上海磐澄网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告(反诉被告)爽客智能设备(上海)有限公司爽客按摩椅74台【每缺少一台由上海磐澄网络科技有限公司按2,000元标准赔偿爽客智能设备(上海)有限公司】；四、原告(反诉被告)爽客智能设备(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海磐澄网络科技有限公司分成款及逾期付款利息损失合计100,000元；五、驳回原告(反诉被告)爽客智能设备(上海)有限公司的其余本诉诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)上海磐澄网络科技有限公司的其余反诉诉讼请求。本诉案件受理费5,074元，反诉案件受理费2,832.20元，合计诉讼费7,906.20元，由原告(反诉被告)爽客智能设备(上海)有限公司负担1,374元(已付)，由被告(反诉原告)上海磐澄网络科技有限公司负担6,532.20元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾国华审 判 员  刘红艳人民陪审员  万思雯二〇二〇年十二月三十日书 记 员  陈寒沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。