广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终694号上诉人（原审被告）：阳江市卡米斯纺织实业有限公司。住所地：广东省阳江市江城区**********。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：罗惠勇，广东隽良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林一帆，男，1969年3月13日出生，汉族，住广东省阳西县***************。公民身份号码：441************019。委托诉讼代理人：梁茂林，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢润记，男，1966年3月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区**************3*。公民身份号码：441************216。上诉人阳江市卡米斯纺织实业有限公司（以下简称卡米斯公司）因与被上诉人林一帆、谢润记提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卡米斯公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判卡米斯公司无需赔偿损失给林一帆。本案一、二审受理费用由林一帆承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，卡米斯公司与林一帆构成承揽关系，不是雇佣关系。本案中，林一帆与案外人陈德飞、冯荣添按照250元/天的标准收取报酬，但并不能以此作为认定双方属于雇佣关系的依据，在承揽关系的法律规定中并不禁止承揽人与定作人按天数作为报酬标准，卡米斯公司要求林一帆及案外人陈德飞、冯荣添安装排污管，目的是得到排污管安装完成的劳动成果，这三人与卡米斯公司并无从属的劳务关系。因此，一审判决认定卡米斯公司与林一帆形成雇佣民事法律关系是认定事实错误。二、原审判决认定林一帆承担30%的过错责任过低，其对自身受伤应承担更大的过错责任。首先，林一帆及案外人陈德飞、冯荣添共同安装排污管道，但只有林一帆在安装过程中受伤，可见林一帆对自身受伤存在极大的过错。其次，林一帆所提供的《职业资格证书中级技能（电工）》和《广东省特种人员操作证（初级、管道工）》是在1990年和2000年的时代取得的，距今已超过20多年的时间，属无效或过期证书，现在的安装技术水平已远远超过当时的要求，林一帆不具有符合现代安装排污管道的能力和技术。因此，林一帆对自身过错造成受伤的后果应自行承担责任。卡米斯公司认为林一帆应自行承担70%的过错责任。三、一审判决查明事实不清，林一帆因排栅折断受伤中，而排栅是由谢润记搭建的，谢润记应对林一帆承担30%的赔偿责任。卡米斯公司正处于重新修建中，所有需要搭建排栅的地方都是承揽给谢润记的，卡米斯公司提供的录音光盘、微信聊天记录截图及图片可予证实这一事实，也可以证实林一帆的受伤是谢润记搭建的的排栅存在问题导致的，谢润记应对此承担一定的赔偿责任。另外，林一帆受伤后，卡米斯公司已为其垫付了医疗费38492.57元，并且为其支付了伤残鉴定费用4400元。该费用应由林一帆返还给卡米斯公司。另外，一审认定林一帆的精神损害抚慰金5600元过高，因为本案林一帆只是十级伤残，且其自身有过错。综上所述，请求支持卡米斯公司的上诉请求。林一帆答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林一帆受卡米斯公司聘请进行排污管安装，卡米斯公司支付报酬给林一帆，报酬按照每人每天250元的标准计算，应当认定双方成立雇佣关系。二、原审认定双方的责任比例是恰当的。林一帆有特种从业人员证书及职业资格证书，该证书具有排污管道技能。卡米斯公司没有排栅、安全帽、安全绳及脚踏板等，林一帆因为排栅自然折断跌落受伤，卡米斯对本次事故责任更高。本案中，没有证据显示谢润记是事发排栅的搭建人，即使谢润记是排栅搭建人，在事发时，排栅是由卡米斯公司提供给林一帆等人工作的，应当认为卡米斯已经对排栅进行验收及确认排栅安全，事故发生与谢润记无关。关于医疗费问题，林一帆在起诉及一审庭审承认其的医疗费是由卡米斯公司付清了，但卡米斯公司在一审时没有提供相关证据，应由其承担举证不利的后果。林一帆向一审院起诉请求：一、判令卡米斯公司、谢润记共同赔偿护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费共计154574.08元给林一帆；二、本案的诉讼费用由卡米斯公司、谢润记承担。一审法院认定事实：卡米斯公司因污水处理池安装排污管工程需要，雇请林一帆及案外人陈德飞、冯荣添进行施工，双方约定按每人每天250元计报酬。2018年9月21日14时30分左右，林一帆在第一天工作过程中从排栅上摔下受伤，即被送到阳江市中医医院住院治疗至2018年12月25日，共住院95天。经该医院诊断为：中医诊断骨折、气滞血瘀；西医诊断（右）跟骨骨折。医嘱载明：1、定期门诊复查X线，了解骨折愈合情况；2、加强术后功能锻炼，加强营养，出院后两个月内避免下地完全负重；3、住院期间留陪人壹名，待骨折愈合后回院取出内固定物，费用约1万元左右；4、门诊随诊。事故后，卡米斯公司为此付清了林一帆的住院医疗费，并支付了林一帆工作一天的报酬250元及另外赔偿了18000元给林一帆。2019年3月25日，卡米斯公司向广东漠江法医临床司法鉴定所申请对林一帆伤情等级进行鉴定，该所于2019年4月1日作出粤漠司鉴所［2019］临鉴字第131号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人的损伤符合高处坠下所致；2、右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为人体损伤十级伤残。据该鉴定意见书基本案情记载：据鉴定材料记载，被鉴定人林一帆于2018年9月21日下午，在卡米斯纺织实业有限公司的污水处理池安装排污管，因排栅折断摔倒到地而受伤，经治疗，病情稳定出院，为合理赔偿，卡米斯公司委托本所对林一帆进行伤残等级评定。另外，卡米斯公司在诉讼期间向一审法院申请对林一帆受伤住院期间的护理期、误工期及用药合理性进行鉴定，但经一审法院三次庭审均没有向本院提供相关医疗费发票及清单。另查明，林一帆，于1969年3月13日出生，户籍性质属非农业集体户口，事故发生时已满49周岁。林一帆的父亲林仕真（1935年6月23日生）与其母亲梁秀兰（已故）生育两个儿子即林一帆和林对光。庭审中，林一帆主张按其与妻子吴智琼一直在南排白花垌二路五巷3号之二居住，应按城镇标准计算损失，并提供电费发票、水费缴费记录、购房契约。另外，林一帆还主张其一直从事建筑安装行业，并持有两个资格证书，误工费应按该行业平均工资78008元／年计算，提供《职业资格证书中级技能（电工）》和《广东省特种作业人员操作证（初级、管道工）》。庭审中，林一帆主张涉案工程是林一帆为卡米斯公司提供劳务过程中由于排栅自然折断导致其摔下受伤，事发时案外人陈德飞、冯荣添在场，并申请陈德飞、冯荣添作为证人到庭作证。两证人庭上均陈述林一帆与证人一起为卡米斯公司施工排污管，不是承揽，而是按每人每天250天计算工资。施工过程中，卡米斯公司提供了排栅、安全帽，但现场没有布置脚踏板、安全绳和防护网。林一帆第一天工作只戴安全帽，后由于排栅自然折断摔下受伤，事发后卡米斯公司支付了一天工资250元给林一帆。卡米斯公司主张涉案安装排污管以包工不包料方式发包给林一帆及案外人陈德飞、冯荣添承揽施工，由卡米斯公司收取工程成果，双方是承揽关系，林一帆应对承揽施工过程中所受损害承担全责。另外，卡米斯公司还主张林一帆作业所用的涉案排栅由谢润记承揽搭建，且已向谢润记支付了承揽费用，并提供录音光盘、微信聊天记录载图及一张图片佐证，其中聊天记录内容载明双方主要以语音方式对话并附转账金额，图片载明电梯排栅、烟通排栅相应的价格，录音光盘没有提供原始手机到庭佐证。经质证，林一帆及谢润记均不予认可，林一帆主张事发时没有电梯排栅，谢润记抗辩微信没有显示对事发时排栅相关情况的文字，如果系谢润记搭建排栅，卡米斯公司不可能全部付清排栅款。一审法院认为：本案争议焦点：一、林一帆与卡米斯公司、谢润记之间法律关系应何认定问题。二、主体责任各自过错责任应如何认定问题。对于焦点一、林一帆受卡米斯公司雇请进行排污管安装作业，并由卡米斯公司支付相应的劳动报酬给林一帆，因此，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。据此，林一帆与卡米斯公司之间形雇佣民事法律关系。林一帆与谢润记不存在民事法律关系。卡米斯公司主张与林一帆存在承揽法律关系，理据不足，不予采纳。对于焦点二、卡米斯公司雇请林一帆进行高空作业，其有义务提供必要的安全设施预防损害结果发生。本案中，林一帆受雇为卡米斯公司在高空作业安装排污管时，因排栅自然折断摔倒致受伤,卡米斯公司未能提供高空作业必要安全设施，未尽到安全保障义务，存在重大过错。林一帆作为有一定经验的高空作业人员，在施工过程中并未系安全绳，对自身安全未尽到谨慎注意义务以避免事故发生，对损害后果亦存在一定过错。综合衡量各方的过错程度，本院酌定由林一帆承担30%过错责任，卡米斯公司承担70%过错责任；谢润记不存在过错，不需承担赔偿责任。关于林一帆的误工费应如何计算问题。林一帆户籍地属城镇辖区范围，但由于林一帆未能提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，林一帆误工费参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资53347元/年计算。另外，林一帆主张后续医疗费10000元未实际发生,且未经鉴定机构评定损失,具体数额不能确定,不作认定；待实际发生后,林一帆可另行主张。关于应否进行三期鉴定问题。本案事件发生后，卡米斯公司赔付林一帆全部医疗费，并委托鉴定机构对林一帆伤情进行鉴定，经本案三次庭审，林一帆均没有向一审法院提供用药清单及用药明细，且无证据显示林一帆存在住院及用药不合理之处，故对卡米斯公司申请三期鉴定不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》及结合林一帆的请求，经核定，林一帆本案损失如下：1、住院伙食补助费9500元（100元/天×95天）；2、营养费500元（5000元×伤残系数10%）；3、护理费14250（150元/天×95天）；4、误工费，从事故发生之日即2018年9月21日至定残前一天即2019年3月31日共误工192天，依林一帆请求按184天计算误工费为26892.73元（53347元/365天×184天）；5、被扶养人生活费7549.50元（30198元/年×5年×伤残系数10%÷2）；6、残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×伤残系数10%）；7、精神损害抚慰金，综合双方过错程度酌情确定为5600元；以上1-7项损失合共计146242.23元。按卡米斯公司承担70%赔偿责任，则应由卡米斯公司赔偿102369.56元（146242.23元×70%）给林一帆。由于卡米斯公司已支付18000元，应作扣减，故卡米斯公司应赔偿84369.56元。对林一帆请求超出一审法院核算部分不予支持。另外，至于卡米斯公司垫付医疗费及鉴定处理问题，本案经三次庭审，卡米斯公司均没有向一审法院提供相关证据佐证，具体数额无法直接认定，且没有要求处理，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、卡米斯公司赔偿林一帆84369.56元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回林一帆的其他诉讼请求。一审案件受理费3330元，由林一帆承担1421元，卡米斯公司承担1909元。二审审理期间，卡米斯公司二审向法庭提交新证据有：一、《医疗费发票复印件》，拟证明林一帆住院期间的医疗费用共38492.57元已由卡米斯公司支付。二、《鉴定费医疗发票复印件》，拟证明林一帆的伤残鉴定结论费用4400元已由卡米斯公司支付。证据三、《微信聊天截图》，拟证明卡米斯公司在一审期间，书记员同意卡米斯公司先将医疗费照片发到其微信上。林一帆质证意见：对证据一、二无异议，该费用是卡米斯公司支付的；对证据三不予认可。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：林一帆住院治疗的医疗38492.57元和伤残鉴定费4400元由卡米斯公司支付给相关单位。本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、卡米斯公司与林一帆之间形成雇佣关系还是承揽关系；二、谢润记在本案是否应当承担责任的问题；三、一审确定卡米斯公司与林一帆责任大小是否正确；四、卡米斯公司垫付的医疗费及鉴定费应否包括在林一帆总损失内，按双方责任比例承担。关于争议焦点一、卡米斯公司请林一帆等人安装排污管，并按日支付劳动报酬给林一帆，该安装人员的工作由卡米斯公司安排。故原审认定双方之间形成雇佣关系正确，应予以维持。卡米斯公司上诉主张双方是承揽关系的理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，卡米斯公司上诉主张林一帆跌倒的排栅是谢润记搭建的，谢润记对林一帆的受伤应承担30%的责任。由于卡米斯公司是否请谢润记搭建排栅是其双方之间另一法律关系，本案中林一帆未与谢润记没有直接法律关系，也不是谢润记聘请林一帆等人安装排污管，林一帆施工时排栅由卡米斯公司提供给林一帆，卡米斯公司以该排栅是谢润记搭建而主张谢润记应对林一帆受伤承担责任的理据不足，应予以驳回。关于争议焦点三，本案中，卡米斯公司雇请林一帆安装排污管，林一帆因卡米斯公司提供给工人用于安装工作用的排栅自然断裂而受伤，卡米斯公司在安排工人施工时未采取安全防范措施，未尽到安全保障义务有重大过错；林一帆作为施工人员未尽安全注意义务，未系安全绳进行工作也有过错。因此，原审确定卡米斯公司对林一帆受伤承担70%责任，林一帆自负30%责任正确，应予以维持。卡米斯公司上诉主张应由林一帆承担70%责任的理据不足，应予以驳回。关于争议焦点四，双方对一审判决认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费和残疾赔偿金的数额没有异议，二审对此予以确认。卡米斯公司上诉主张一审确定林一帆的精神损害抚慰金为5600元过高，应予纠正。由于林一帆受伤后经鉴定机构鉴定为十级伤残，一审根据林一帆的伤残程度确定其精神损害抚慰金为5600元并无不当，应予维持。卡米斯公司上述上诉主张理据不足，应不予采纳。综上，一审认定住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金为146242.23元正确。由于卡米斯公司和林一帆对造成林一帆的损害均有过错，而卡米斯公司在林一帆受伤后为其垫付了医疗费38492.57元和伤残鉴定费4400元，一审法院基于卡米斯公司在一审审理期间未提供该部分证据而没有认定该部分损失，卡米斯公司二审期间提供该医疗费和鉴定费的收据，林一帆对卡米斯公司已支付该部分费用没有异议。故二审应对该部分损失予以认定。林一帆的损失在一审认定的损失146242.23元基础上加医疗费38492.57元和伤残鉴定费4400元，共189134.80，由卡米斯公司承担70%的赔偿责任，即卡米斯公司应赔偿132394.36元给林一帆，余下损失由林一帆自行负担。卡米斯公司应赔偿上述数额减去其已垫付的医疗费38492.57元和伤残鉴定费4400元及另外赔偿的18000元，还应赔偿71501.79元给林一帆。。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理时未将医疗费和鉴定费损失由双方分担欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初4251民事判决；二、卡米斯公司赔偿林一帆71501.79元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回林一帆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3330元，由林一帆承担1421元，卡米斯公司承担1909元；二审案件受理费1909费，由卡米斯公司负担1337元，林一帆负担572元。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年六月五日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。