湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘07刑终175号抗诉机关(原公诉机关)湖南省桃源县人民检察院。上诉人(原审被告人)王世斌，诨名“王斌二”，男，1977年12月4日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民。因犯非法持有枪支罪，2010年1月3日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因涉嫌犯赌博罪、敲诈勒索罪，2017年7月3日被桃源县公安局刑事拘留，同月6日经桃源县公安局决定被取保候审，同年8月9日被逮捕，同年9月8日经桃源县公安局决定被取保候审，同年12月13日经桃源县人民法院决定被取保候审，2018年7月12日经桃源县人民法院决定逮捕，因脱逃被桃源县公安局网上追逃，2019年12月11日被湖南省慈利县公安局抓获，同月12日被桃源县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桃源县看守所。湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人王世斌犯敲诈勒索罪、赌博罪一案，于二O二O年五月二十五日作出(2017)湘0725刑初321号之一刑事判决。桃源县人民检察院不服，提出抗诉；王世斌不服，提出上诉。桃源县人民法院于2020年6月22日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理；并于同年6月24日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，2020年7月23日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院审理期间，上诉人王世斌申请撤回上诉，经审查依法不予准许。本院于2020年7月30日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员蔡毓麟出庭履行职务，上诉人王世斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、赌博2017年2月3日，被告人王世斌与邹佳桃、王志华(均已判刑)、赵宏波(另案处理)在桃源县龙潭镇墟场敬某志开的茶馆内玩牌时，共谋在该茶馆内以推“牌九”的方式聚众赌博，以牟取不法利益；四人商定由王世斌与邹佳桃负责招揽赌客及维持秩序，王志华负责“头钱”及“替方”，邹某当“荷官”，负责洗牌、发牌及抽头。自2017年2月4日至同月7日，上述人员共抽头渔利人民币(下同)2万余元。二、敲诈勒索2017年2月7日中午，陈某、曾某飞来到上述茶馆参赌“搭虾米”，恰逢王志华坐庄，自陈某、曾某飞参赌之后，王志华连输6万余元，邹某见状怀疑二人“出老千”，遂将此事告知被告人王世斌。尔后，王世斌、邹佳桃等人将陈某、曾某飞押至该镇聚龙宾馆。在聚龙宾馆前，邹佳桃打了陈某一耳光，随后将二人带到了该宾馆502房内。王世斌、邹佳桃质问陈某、曾某飞是否“出老千”，二人否认后，邹佳桃对陈某、曾某飞进行殴打，并与王世斌采取言语威胁、恐吓、开冷空调、威胁洗冷水澡等手段逼迫二人承认自己“出老千”。曾某飞在遭到恐吓及殴打后，不得已称自己“出老千”。王世斌、邹佳桃遂称王志华在陈某、曾某飞参赌后所输的6万元钱均须由陈某、曾某飞二人负责赔偿。陈某、曾某飞被逼将身上携带的2.5万元钱交出，并求助彭某忠向其借钱，彭某忠为救二人与王世斌协商，因王世斌欠彭某忠4万元，剩余的3.5万元抵王世斌欠彭某忠的欠款，王世斌将陈某二人赔款里的5000元给了彭某忠，彭某忠将4万元欠款的欠条给了王世斌，王世斌后将欠条撕毁。经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，陈某的伤情评定为轻伤二级；经常德市信源司法鉴定所鉴定，曾某飞的伤情评定为轻微伤。另查明，2017年7月3日，被告人王世斌向桃源县公安局投案，在侦查阶段如实供述了上述案件事实，但在起诉阶段翻供，后在庭审时再如实供述并认罪。2017年5月14日，被告人王世斌及邹佳桃、王志华共赔偿陈某医疗费等各项损失共3万元，同年8月2日，王世斌、王志华向陈某、曾某飞退还6万元；陈某对王世斌、邹佳桃表示谅解。上述事实，被告人王世斌在开庭过程中亦无异议，并有被害人陈某、曾某飞的陈述，同案人邹佳桃、王志华、邹某的供述与辩解，证人彭某忠、梁某、吴某华、敬某志、敬某艳、邹某定、邹某、杨某臻、何某的证言，辨认笔录，案发现场方位、平面示意图，敬某志家概貌及架空层茶馆照片，聚龙宾馆概貌、正门及502房外部、内部照片，常德市信源司法鉴定所信源司鉴所[2017]临鉴字第54号法医临床学鉴定意见书，常德市岐黄司法鉴定所常岐黄司鉴所[2017]临鉴字第198号法医临床鉴定意见书，湖南省沅陵县人民法院(2009)沅刑初字第194号刑事判决书，调解协议书、刑事谅解书、收条、领条，桃源县公安局治安管理大队说明，湖南省适用社区矫正调查评估报告，本案的线索来源与到案经过、抓获经过，以及被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。原判认为，被告人王世斌以营利为目的，伙同他人聚众赌博，扰乱社会治安秩序，其行为已构成赌博罪；与他人采取威胁、要挟手段，强行索取他人钱财6万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，王世斌行为积极主动，对犯罪结果的发生起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚；案发后，主动向公安机关投案，开始如实供述犯罪事实，后来翻供且在取保候审期间脱逃，自首不成立，但在庭审时再如实供述，系坦白，予以从轻处罚；向被害人赔偿损失、退赔违法所得并取得谅解，对其所犯敲诈勒索罪还可酌情从轻处罚；当庭认罪，酌情从轻处罚。犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百七十四条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(一)项之规定，判决：被告人王世斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，桃源县人民检察院抗诉提出原审适用法律错误，导致量刑不当。原审认定王世斌犯敲诈勒索罪，数额巨大，具有前科从重情节及坦白、赔偿被害人损失并取得谅解、当庭认罪的从轻情节，应适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条中“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，而原审在王世斌无减轻处罚情节的情况下，认定王世斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，量刑畸轻，实属不当。湖南省常德市人民检察院支持桃源县人民检察院的抗诉意见提出，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但在没有减轻处罚情节的情况下，在法定刑幅度以下判处刑罚，量刑明显不当。上诉人王世斌提出，王世斌在案发时积极制止邹佳桃等人行为，且未欠彭某忠4万元借款，事后积极退赃并取得被害人谅解，应从轻处罚。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。另查明，2017年7月3日，王世斌到桃源县公安局投案自首；审理期间，因脱逃被桃源县公安局网上追逃，2019年12月11日被湖南省慈利县公安局抓获。本院认为，王世斌以营利为目的，伙同他人聚众赌博，扰乱社会治安秩序，其行为已构成赌博罪；与他人采取威胁、要挟手段，强行索取他人钱财6万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，王世斌行为积极主动，系主犯；如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；向被害人赔偿损失并取得谅解、退赔违法所得，对其所犯敲诈勒索罪酌情从轻处罚；具有前科，酌情从重处罚。关于桃源县人民检察院提出原审量刑错误的意见。经查，王世斌伙同他人敲诈勒索被害人陈某、曾某飞共计6万元，构成敲诈勒索数额巨大标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，结合其坦白、退赃、取得被害人谅解等从轻处罚情节，亦应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原审对王世斌犯敲诈勒索罪的量刑不当。桃源县人民检察院的该抗诉意见成立，本院予以采纳。关于上诉人王世斌提出在案发时积极制止邹佳桃等人行为，且未欠彭某忠4万元借款，事后积极退赃并取得被害人谅解，应从轻处罚的意见。经查，证人吴某华、杨某瑧的证言及王志华、邹某、邹佳桃的供述，证实王世斌听邹某讲陈某、曾某飞在赌场出老千时，带领吴某华等人将陈某、曾某飞带出场外并押至宾馆房间，王世斌和邹佳桃等人通过暴力殴打、恐吓等方式逼迫陈某、曾某飞承认出老千，并以此为由敲诈两人6万元；王世斌辩称积极制止邹佳桃等人行为的意见无任何证据证明并与上述事实不符。证人彭某忠、邹某、何某的证言证实案发时彭某忠用王世斌的欠款为陈某、曾某飞凑齐6万元付给王世斌和邹佳桃，彭某忠将欠条还给王世斌，王世斌辩称未欠彭某忠借款的意见与上述事实及证据不符。案发后，王世斌积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，退赃的行为原审法院已予以认定并依法从轻处罚。因此，上诉人王世斌的该意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：一、维持湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725刑初321号之一刑事判决中王世斌犯敲诈勒索罪的定罪部分和犯赌博罪中的定罪、量刑部分，撤销敲诈勒索罪中的量刑部分；二、上诉人(原审被告人)王世斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2023年1月6日止；罚金限于本判决生效后三日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年八月十九日法官助理 刘亚琳书 记 员 曾安妮附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。