广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7140、7141号上诉人（原审原告）：佛山市南海佛广出租汽车有限公司，住所地广东省佛山市南海区***，统一社会信用代码***。法定代表人：黄泽文。委托诉讼代理人：冯于浩，男，汉族，1981年2月24日出生，住广东省佛山市南海区****，系该公司关联企业佛山市南海佛广公共汽车有限公司的员工。委托诉讼代理人：周晓东，女，汉族，1984年2月11日出生，住广东省佛山市禅城区***，该公司员工。上诉人（原审被告）：庞通，男，汉族，1973年4月20日出生，住广东省佛山市南海区***，公民身份号码*****。委托诉讼代理人：李建雄，广东东成律师事务所律师。上诉人佛山市南海佛广出租汽车有限公司（以下简称佛广出租车公司）与上诉人庞通因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30796、30861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案于2020年3月20日判决：“一、佛山市南海佛广出租汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额21140元、住院护理费3500元、医疗费10582.13元予庞通；二、佛山市南海佛广出租汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额18543.6元、一次性伤残就业补助金41208元予庞通，双方终结工伤保险关系；三、佛山市南海佛广出租汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年11月工资971.95元予庞通；四、佛山市南海佛广出租汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年4月至2019年2月的工资15554.33元予庞通；五、佛山市南海佛广出租汽车有限公司无需支付2016年11月21日至2017年2月21日的工资6251.8元及2018年2月工资1510元予庞通；六、驳回佛山市南海佛广出租汽车有限公司的其他诉讼请求；七、驳回庞通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人佛广出租车公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于庞通的停工留薪期问题。停工留薪期与工伤医疗期是两个不同的概念，停工留薪期虽然要依据医疗终结期来确定，但必须由劳动能力鉴定委员会进行确认。庞通被劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期为2016年11月21日至2017年2月21日，共3个月。且根据《劳动能力复查鉴定结论通知书》显示，庞通劳动能力鉴定复查结果只确认了其劳动功能障碍等级为九级，但无改变其停工留薪期。一审法院将庞通的停工留薪期认定为17个月，属于事实认定不清，适用法律错误。二、由于出租车行业的共性，佛广出租车公司与庞通双方更多体现的是承包合同关系，应受合同法的调整而非劳动合同法调整。即便认为庞通的收入不仅1510元/月，但其收入包括基于劳动关系的劳动合同收入与基于承包关系的承包合同收入，两种收入应区分对待。在认定庞通工资时，应只计算基于劳动合同约定的单位支付给其的工资数额，而不应将应受合同法调整的承包收入作为工资。根据《出租汽车经济责任承包经营合同书》的约定：“承包车辆所取得的客运收益，按补充协议约定缴纳有关费用后超过部分属于原告”，该部分收入明显属于承包收入，不属于工资，不受劳动合同法调整。而庞通受劳动合同法调整的工资，佛广出租车公司已履行了举证义务并于庭审中明确说明，充分证明了庞通受伤前的平均工资为1510元/月。一审法院混淆承包收入与劳动工资的关系，主观酌定参照2015年佛山在岗职工月平均工资5151元作为庞通受伤前的月平均工资，属于事实认定不清，适用法律错误。三、由于庞通受伤前的平均工资为1510元/月，根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订版）第三十四条第一款以及第六十六条第一项的规定，佛广出租车公司已按2015年佛山在岗职工月平均工资的百分之六十为庞通参加工伤保险，缴费基数是明显高于其每月应发工资的，不存在未足额缴纳工伤保险费的情况。四、关于庞通的护理费。首先，庞通没有提供任何医疗机构的证据以证明其住院期间需要护理；其次，庞通一审主张住院期间由家属进行护理，但并没有提供亲属对其进行护理时间以及亲属收入证明。一审法院酌定其需要护理，且在没有任何依据的情况下判定按100元/天的标准进行支付，属于认定事实不清，主要证据不足。五、佛广出租车公司已依法履行了为庞通参加工保险并按时交纳工伤保险费的义务，对于不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，相关法律法规没有明文规定要求由佛广出租车公司承担，佛广出租车公司没有义务支付该部分费用。一审法院要求佛广出租车公司承担庞通未被纳入工伤保险支付的医疗费差额，属于认定事实不清。综上，佛广出租车公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；2.二审诉讼费由庞通承担。针对佛广出租车公司的上诉，庞通答辩称：佛广出租车公司的上诉理由不成立，庞通在佛广出租车公司工作期间收入远不止1510元，实际上每月工资收入达一万多元以上，佛广出租车公司主张的每月1510元是双方签合同时约定的最低工资标准，庞通的工伤待遇不应以1510元／月为作为计算依据。庞通受工伤时是休息时间，不应以庞通休息时间作为计算平均工资的依据，应以庞通受伤前12个月的平均工资作为计算依据。上诉人庞通亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以每月1510元的标准计算庞通2016年11月21日至2018年4月20日停工留薪期工资和2018年6月至2019年2月的工资有误。因2015年佛山市在岗职工月平均工资为5151元，庞通的停工留薪期工资应按在职职工月平均工资5151元计算。庞通受伤后，佛广出租车公司将庞通的汽车收回，之后未将汽车再交还给庞通，却仍要庞通缴纳营业收入定额费不合理。庞通在工作期间受伤，并被认定为工伤，佛广出租车公司将庞通原来开的车辆已经收回，庞通伤好后，佛广出租车公司通知庞通回去上班，但一直没有将车辆还回给庞通。2019年6月17日佛广出租车公司通知庞通回佛广出租车公司拿解除劳动关系的证明，故佛广出租车公司是单方解除劳动合同，应向庞通支付经济补偿金。综上，庞通上诉请求：1.佛广出租车公司向庞通支付2016年11月21日至2018年4月20日停工留薪期工资差额83037元（5151元/月×17个月-4530元）；2.佛广出租车公司向庞通支付2018年6月至2019年2月的工资51510元（5151元/月×10个月）；3.佛广出租车公司向庞通支付解除劳动关系经济补偿金162000元；4.上诉费用由佛广出租车公司承担。针对庞通的上诉，佛广出租车公司答辩称：一、关于庞通工资收入的问题。由于出租车行业的共性，佛广出租车公司与庞通双方更多体现的是承包合同关系，应受合同法的调整而非劳动合同法调整。即便认为庞通的收入不止1510元/月，但其收入包括基于劳动关系的劳动合同收入与基于承包关系的承包合同收入，两种收入应区分对待。在认定庞通工资时，应只计算基于劳动合同约定的单位支付给其的工资数额，而不应将受合同法调整的承包收入作为其工资。根据《出租汽车经济责任承包经营合同书》的约定：“承包车辆所取得的客运收益，按补充协议约定缴纳有关费用后超过部分属于庞通”，即除向佛广出租车公司缴纳营运成本费用外，庞通经营出租汽车的一切运输收入归其本人所有，此过程中，庞通并非为佛广出租车公司创造经营效益，其收入是基于经济承包关系产生的，是承包收入，而非劳动工资，不能视为佛广出租车公司应支付的工资，该部分不受劳动合同法调整。而庞通受劳动合同法调整的工资，佛广出租车公司已履行了举证义务并于一审庭审中明确说明，充分证明了庞通受伤前的平均工资为1510元/月。二、关于停工留薪期的问题。根据《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》（佛劳鉴〔2017〕101号）显示，庞通被劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期为2016年11月21日至2017年2月21日，共3个月，而非2016年11月21日至2018年4月20日。三、关于2018年6月至2019年2月的工资问题。佛广出租车公司根据双方签订的《职工劳动合同》约定，正常在每月15日向庞通发放上月工资。但由于庞通未按双方约定的《出租汽车经营责任合同（镇街出租车）》缴纳营业收入定额及代收代支费用，佛广出租车公司将庞通的工资转为现金形式支付，佛广出租车公司已在一审中举证证明其向庞通履行了告知义务，告知庞通回公司领取现金并处理清缴欠费手续，因此，佛广出租车公司已及时、足额支付庞通2018年6月至2019年2月工资。四、关于经济补偿金。根据双方签订的《出租汽车经营责任合同（镇街出租车）》，庞通负有缴纳营业收入定额及代收代支费用的义务，但庞通自2016年6月起便没有按时缴纳上述费用，佛广出租车公司已在一审中履行了举证义务，充分证明庞通存在严重违反公司规章制度的事实。2016年11月21日庞通受伤后，出于安全以及庞通欠费情况考虑，佛广出租车公司将其经营车辆收回。但在此之前，庞通所欠费用已达到双方签订《出租汽车经营责任合同》第八条第三项关于“有下列情形之一的，乙方属违约，甲方有权对违约方作严重违纪解除劳动合同处理，同时终止本合同；并按相关条款追究违约方的赔偿责任。（1）拖欠应付款项累计达贰万元以上，或逾期2个月未交付营业收入定额和代收代支费用。”的情形。且在佛广出租车公司收回其经营车辆后，佛广出租车公司并没有收取庞通的营业收入定额，计算欠费时只计算庞通按《出租汽车经营责任合同》应缴纳的代收代支费用。因此，佛广出租车公司对庞通作出解除劳动合同的处理合法合规，无需向庞通支付经济补偿金。二审期间，佛广出租车公司向本院提交如下新的证据材料：2016年6月10日-2016年6月30日、2016年7月1日-2016年7月2日、2016年7月27日-2016年7月31日、2016年8月1日-2016年8月31日车辆运营轨迹，拟证明庞通第一次工伤期间车辆有运营。针对佛广出租车公司提交的证据材料，庞通质证称：对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，庞通只是偶尔有用车辆运营，但运营次数并没有这么多。本院对上述证据的认证意见如下：上述证据非一审判决后新发现新产生的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，且上述证据与本案的争议焦点无关联性，故对上述证据本院不予采纳。二审期间，庞通未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合各方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。一、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。庞通上诉主张佛广出租车公司单方解除劳动合同，应向其支付经济补偿金162000元。佛广出租车公司则认为庞通严重违反公司规章制度，故佛广出租车公司解除双方劳动合同合法，无需向庞通支付经济补偿金。对此，本院认为，《出租汽车经营责任合同》第八条责任约定第3点第（1）项载明：“乙方（庞通）或者丙方有下列情形之一的，乙方或丙方属违约，甲方（佛广出租车公司）有权对违约方作严重违纪解除劳动合同处理，同时终止本合同；并按相关条款追究违约方的赔偿责任。（1）拖欠应付款项累计达贰万元以上，或逾期2个月未交付营业收入定额和代收代支费用。”本案中，庞通确认在2016年5月22日工伤后，在同年6月、7月等月份均未向佛广出租车公司交付营业收入定额和代收代支费用，庞通上述行为违反了双方签订的上述规定，故佛广出租车公司以此解除双方劳动关系合法，无需向庞通支付解除劳动合同经济补偿金。二、关于庞通的工伤保险待遇数额的问题。1.关于庞通受伤前的月平均工资问题。佛广出租车公司主张按照其向庞通支付的正常工作时间工资1510元计算庞通的各项工伤保险待遇，一审判决按照5151元/月计算有误。对此，结合本案双方的陈述及查明的事实，庞通除正常工作时间工资之外的劳动报酬体现在其营运所得的利润中，因此，仅以正常工作时间工资不能反映庞通因工负伤前的真正收入水平，因此，一审判决酌定参照2015年佛山市在岗职工月平均工资5151元作为庞通受伤前的月平均工资计算其工伤保险待遇，处理公平合理。2.关于停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金差额的问题。因庞通被鉴定为劳动能力障碍等级九级，停工留薪期2016年11月21日至2017年2月21日（3个月），扣除一审判决查明庞通已经收取的停工留薪期工资4530元，经核算，佛广出租车公司还应向庞通支付停工留薪期工资差额10923元（5151元×3个月-4530元），一审法院判决佛广出租车公司应向庞通停工留薪期工资差额21140元（1510×17个月-4530元）不当，本院予以纠正。庞通上诉主张佛广出租车公司向其支付停工留薪期工资差额83037元缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决佛广出租车公司向庞通支付一次性伤残补助金差额18543.6元、一次性伤残就业补助金41208元正确，本院予以维持。3.关于医疗费的问题。佛广出租车公司主张其已为庞通参加社保，故一审法院要求佛广出租车公司承担庞通未被纳入工伤保险支付的医疗费错误。但医疗费是工伤职工因治疗工伤而产生的费用，社会保险基金核报后的医疗费差额应由用人单位承担，故一审法院核减工伤保险基金已支付的医疗费及庞通没有提交证据证明系与工伤治疗相关的费用，判决佛广出租车公司向庞通支付医疗费差额10582.13元正确，本院予以维持。4.关于住院护理费的问题。庞通共住院35天，一审法院核定佛广出租车公司向庞通支付护理费3500元正确，本院予以维持。三、关于佛广出租车公司还应向庞通支付工资数额的问题。1.关于2016年11月的工资问题。佛广出租车公司和庞通均对一审判决第三项，即佛广出租车公司应向庞通支付2016年11月工资971.95元无异议，本院予以确认。2.关于2016年11月21日至2017年2月21日的停工留薪期工资问题已在前面论述，本院不再赘述。3.关于自2017年2月22日至2018年4月21日期间的工资问题。庞通被认定享有14个月工伤医疗期，即自2017年2月22日至2018年4月21日，庞通在工伤医疗期享受病假工资16912元（1510元×80%×14个月）。4.关于2018年4月22日至2019年2月28日工资问题。庞通于2018年5月5日至5月14日在佛山市中医院住院治疗9天，享受病假工资499.86元（1510元×80%÷21.75×9），而庞通在2018年4月22日至2018年5月3日、2018年5月15日至2019年2月28日期间没有为佛广出租车公司提供正常劳动，且原因不能归责于佛广出租车公司，庞通主张该期间的工资缺乏事实和法律依据。综上，佛广出租车公司应向庞通支付2017年2月22日至2019年2月28日工资为17411.86元，但仲裁裁决第一项裁决佛广出租车公司向庞通支付2016年11月21日至2017年2月21日停工留薪期工资6251.8元、2016年11月工资1006.66元、2017年2月工资377.5元、2017年3月至2018年5月及2018年7月至2019年1月工资34690元、2019年2月工资1535.71元，合计43861.67元，而佛广出租车公司起诉仅请求无需向庞通支付2016年11月21日至2017年2月21日停工留薪期工资6251.8元及2018年2月工资1510元，即佛广出租车公司对其还应向庞通2017年2月工资377.5元、2017年3月至2018年1月、2018年3月至2018年5月及2018年7月至2019年1月工资33180元（34690元-1510元）、2019年2月工资1535.71元，没有提起诉讼，视为服裁，故佛广出租车公司还应向庞通支付2017年2月22日至2019年2月28日期间工资35093.21元（377.5元+33180元+1535.71元）。综上，佛广出租车公司和庞通上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律和处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30796、30861号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项和第七项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30796、30861号民事判决第一项为佛山市南海佛广出租汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额10923元、住院护理费3500元、医疗费10582.13元予庞通；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30796、30861号民事判决第四项为佛山市南海佛广出租汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年2月22日至2019年2月28日期间工资35093.21元予庞通。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案件免收受理费，二审两案受理费20元，由上诉人佛山市南海佛广出租汽车有限公司和庞通各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二〇年八月二十五日书记员  刘颖琳