江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2029、2031号上诉人（原审原告、被告）：苏州大喆智能科技有限公司，住所地常熟市支塘镇工业园，统一社会信用代码×××22Ｙ。法定代表人：吴文斌，系经理。委托诉讼代理人：杨晓锋，江苏圣益律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：沈利强，男，1970年5月13日出生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：宁明月，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇家林，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人苏州大喆智能科技有限公司（以下简称大喆科技公司）因与被上诉人沈利强因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初11982、11993号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大喆科技公司的上诉请求：1.请求你院撤销常熟市人民法院的一审判决，依法判决驳回对上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。(一)、被上诉人沈利强入职公司以来，签订“保密协议”、“竞业限制和保密协议”。但在劳动合同期内，被上诉人多次违反保密协议，私自复制资料并带出公司，私自毁损设计的图纸资料，给公司造成巨大损失。现上诉人已报警。上诉人认为常熟市劳动人事争议仲裁委员会及常熟市人民法院的裁决认定事实不清，适用法律错误。(二)、当初双方约定月基本工资10000元为单休月工资，且双方也签订有薪资确认单，双方在实际劳动合同期内也是这样履行的。另外上诉人提供的吴文斌与沈利强的录音中也明确看得出“除8月份外，工资全部发清了”。再退一步讲一审法院计算的双休日加班的天数也不对。一审法院计算的基本工资金额也不对。(三)、沈利强在劳动期间违反保密协议在先，给上诉人公司造成了巨大的经济损失。沈利强利用其设计好的图纸为谈判筹码，与上诉人讨价还价要求给其公司股份，未果，甚至要挟上诉人，且离职时沈利强对其设计的图纸拒不交出，已严重影响了公司的正常生产和经营。上诉人始终认为，沈利强在工作期间就已违反保密协议，在离职后，更加不会遵守竞业限制条款和保密协议内容。另外，根据保密协议约定的违约赔偿金额，也远远超过上诉人应付的每月竞业限制费，两者相抵，被上诉人还应赔偿上诉人损失。被上诉人沈利强辩称，一审判决正确，请求维持原判。大喆科技公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令大喆科技公司无需支付沈利强工资，并确认双方签订的《保密协议》和《竞业限制和保密协议》对沈利强仍然有效，驳回沈利强的所有仲裁请求；2.本案诉讼费由沈利强承担。沈利强向一审法院起诉请求：1.请求确认大喆科技公司和沈利强之间的劳动关系于2019年2月22日解除；2.请求判决大喆科技公司支付拖欠沈利强的2018年度基本工资15445.88元、2019年度基本工资14597.70元，合计30043.58元；3.请求判决大喆科技公司支付沈利强2018年1月1日至2019年2月21日的加班费共计37931.03元；4.请求判决大喆科技公司支付沈利强解除劳动关系的经济补偿金15000元；5.请求确认沈利强和大喆科技公司于2018年1月2日签订的《保密协议》和《竞业限制和保密协议》解除。审理中，沈利强变更诉讼请求为：1.请求确认大喆科技公司和沈利强之间的劳动关系于2019年2月22日解除；2.请求判决大喆科技公司支付拖欠沈利强的2018年度基本工资13546.08元、加班工资45978元，合计59525.08元；3.请求判决大喆科技公司支付拖欠沈利强的2019年度基本工资18322.4元、加班工资4597.8元，合计22920.2元；4.请求判决大喆科技公司支付沈利强解除劳动关系的经济补偿金人民币15000元；5.请求确认沈利强和大喆科技公司于2018年1月2日签订的《保密协议》和《竞业限制和保密协议》解除。一审法院经审理认定事实如下：2018年1月2日，大喆科技公司（甲方）与沈利强（乙方）签订了《劳动合同书》一份，合同期限自2018年1月1日起至2021年12月31日止。第一个月为试用期。根据该份劳动合同约定，沈利强担任机械设计岗位。该份劳动合同书第三条工作时间和休息休假约定：“甲方应当执行国家规定的休息休假制度。甲方确因工作需要必须安排乙方延长工作时间或在法定休息日、节假日加班的，应当符合法定条件，并与乙方协商后进行。同时应按照国家规定支付加班工资或安排补休。”该份劳动合同书第五条劳动报酬约定：“1.双方约定，乙方的工资分配形式为月基本工资10000元。2.双方约定乙方试用期月工资为8000元。试用期满后乙方的月工资按上述第1条执行，即每月基本工资为10000元。3、税金、保险费由甲方在其工资中代扣，由甲方代缴。4、工资发放方式：当月工资，次月25日发放。”该份劳动合同书第八条劳动合同的履行、变更、解除和终止的第5款约定：“3年劳动关系结束，则甲乙双方按竞业限制和保密协议执行。甲方与乙方约定，在双方签订的劳动合同期间，辞退或不再需要乙方在甲方公司工作的，则甲方支付乙方一年基本工资（12万元）作为补偿。但乙方在合同期内自动离职将不享受此条款待遇。”同日，大喆科技公司（甲方）与沈利强（乙方）又签订了《竞业限制和保密协议》，该协议约定：“一、乙方义务乙方对知悉的甲方技术资料及讯息包括：乙方在甲方单位涉及的开发和生产设备的方案、CAD设计图、设计纸质图纸、电器原件配置、电路图、软件等秘密具有保密义务，未经甲方同意，乙方离职后的竞业限制期间内不得自营或者为他人经营与甲方相同产品的设备（甲方相同产品的设备是指乙方在甲方单位涉及的开发和生产的设备）；二、甲方义务从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制3年期限向沈利强支付3年竞业限制补偿费。年补偿费的金额为沈利强离开大喆科技公司前一年的基本工资（12万/年，3年合计36万元）【不包括奖金、福利、劳保等】。补偿费按月支付，由大喆科技公司通过银行支付至沈利强银行卡上。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。……五、合同效力若甲方未按时按月足额支付乙方工资或竞业限制补偿费的，自拖欠日起，此协议和保密协议中甲方对乙方的所有约束不再有效（最长拖欠时间不得超过2个月）……”。同日，双方还签订了一份《保密协议》，该协议约定了沈利强在职期间和离职以后的保密事项，其中离职后的保密协议具体事项以《竞业限制和保密协议》中约定为准，其中《保密协议》第五条第二款约定：“因乙方自营生产或和他人合作生产甲方相同产品的违约行为，侵犯了甲方的合法权益，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者按照有关法律法规要求乙方承担侵权责任”。同日，双方又签订了一份《薪资确认单》，根据该确认单记载，沈利强试用期底薪8000元/月，无全勤奖，有社保；转正后10000元/月，全勤奖200元/月，有社保，备注栏记载“三个月后补前三个月2000元/月，共计三个月6000元，认后不再有补助。”注释中记载“依据公司薪资制度、考勤制度和个人出勤”。根据银行流水记载，2018年2月13日至2019年1月25日，大喆科技公司通过银行转账沈利强10笔款项，分别为8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、30000元、7460.36元、8133.92元、9479.92元、9479.92元，合计104554.12元。另查明：2019年2月21日，沈利强通过EMS邮政特快专递向大喆科技公司发送了一份《解除劳动合同通知书》，该通知书主张因大喆科技公司未按照劳动合同约定每月足额支付工资，且未支付加班工资，故依据《劳动合同法》第38条的规定与大喆科技公司解除劳动合同，同时要求大喆科技公司支付2018年度拖欠的工资共计税后35743.14元以及2019年1月（上班26天）和2月（上班1日至21日上午9:30）的工资。另外沈利强亦在该通知中主张，根据《劳动合同法》第46条规定，大喆科技公司应支付经济补偿金即1.5个月工资合计15000元；因大喆科技公司拖欠工资，故双方签订的《竞业限制和保密协议》对沈利强不具有约束力。大喆科技公司于2019年2月22日收悉该通知书。又查明：2018年1月22日，大喆科技公司为沈利强参加了社会保险。2019年5月9日，大喆科技公司为沈利强办理了社会保险减员手续。2018年1月至2019年2月，应当由沈利强承担的社会保险个人缴费金额为每月255.64元。大喆科技公司为沈利强代缴个人所得税1134.15元。另查明：2019年4月，沈利强向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认沈利强与大喆科技公司的劳动关系于2019年2月22日解除；2、大喆科技公司支付拖欠的2018年度基本工资及加班工资45877.5元、2019年1月至2019年2月21日的基本工资及加班工资21283.11元，并加付赔偿金33580.31元；3、大喆科技公司支付沈利强解除劳动合同经济补偿15000元；4、确认沈利强与大喆科技公司于2018年1月2日签订的《保密协议》、《竞业限制和保密协议》对沈利强不再具有约束力。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年7月5日作出常劳人仲案字［2019］第911号仲裁裁决，裁决内容为：一、大喆科技公司与沈利强的劳动合同于2019年2月22日解除。二、大喆科技公司应当支付沈利强2019年1月1日至2月21日工资13332.85元。三、确认双方于2018年1月2日签订的协议中关于竞业限制的约定对沈利强不再具有约束力。四、对沈利强的其他仲裁请求不予支持。沈利强和大喆科技公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。审理中，沈利强明确：要求确认大喆科技公司与沈利强于2018年1月2日签订的《竞业限制和保密协议》和《保密协议》中关于竞业限制的条款对沈利强不再具有约束力。审理中，沈利强和大喆科技公司一致确认：1、沈利强的工作时间为上午八点至下午四点半，采用电子打卡进行考勤。2、除2018年9月之外的2018年1月至2019年2月期间，沈利强实际出勤天数分别为26天、20天、27天、24天、26天、25天、26天、25天、21天、26天、26天、26天、16天。沈利强主张其2018年9月实际出勤天数为24天。大喆科技公司主张沈利强2018年9月实际出勤天数为25天。以上事实，由劳动合同书、竞业限制和保密协议、保密协议、薪资确认单、解除劳动合同通知书、邮寄凭证、银行交易明细、考勤表、社会保险个人缴费情况表、税收完税证明、仲裁裁决书及当事人庭审陈述等在卷佐证。沈利强认为：1、劳动合同中约定的10000元/月是正常工作日的工资，因为合同第三条工作时间和休息休假中明确了大喆科技公司执行国家规定的休息休假制度，公司需要在法定休息日和节假日进行加班的，应当与劳动者协商后进行，并支付加班工资和调休。2、2018年2月到2019年1月期间沈利强每月工作均是满勤，大喆科技公司公司应支付满勤奖200元/月。3、关于加班工资，本案中仅主张2018年4月1日到2019年1月31日期间休息日的加班工资。其中，加班天数是根据沈利强从大喆科技公司拍摄的考勤记录中显示的星期六上班的天数统计而来，且该星期六不属于法定的调休应当上班的时间。经原告统计，2018年4月1日到2019年1月31日期间休息日加班共计35天。故原告主张加班工资为32183.90元（10000元/月/21.75天*35天*2倍）。大喆科技公司认为：1、2018年9月20日发放的3万元是对于沈利强2018年8月之前的工资全部发清了。劳动合同中约定的10000元/月是单休月工资。在沈利强入职时，双方就口头约定沈利强的工作时间为一周工作六天，单休。每天工作时间为上午八点至下午四点半。2、公司进行电子打卡考勤，但考勤卡原件在沈利强处。大喆科技公司为证明其主张，向一审法院提交了两段通话录音，第一段通话录音主要反映沈利强向吴文斌主张周末加班工资4万多元。吴文斌认为进来时讲好单休，不同意支付加班工资。沈利强主张按合同来，并反问吴文斌加班工资算出来对不对。大喆科技公司认为该段录音可以证明：1、双方约定的是单休，不是双休；2、沈利强在录音中认可除8月份以外，工资全部发清了；3、沈利强前后多次以设计的图纸要挟、威胁大喆科技公司法定代表人吴文斌，要么就是不干了，要么就是索要股权。4、录音也反映关于大喆科技公司要求沈利强设计圆角毛巾以及要求沈利强拿出网盘。5、10000元/月中沈利强需要承担社保及个人所得税。6、本案的基础矛盾在于沈利强一味索要高额工资，但是不拿出工作的成果，反而凭此要挟大喆科技公司的背景事实。另一段录音主要是双方就股权讨论的经过，证明本案的背景事实。沈利强质证后认为：对录音的真实性无异议。其证明目的中的3、4、6项证明目的以及提交的另一段关于股权转让的录音，均与本案无关。对大喆科技公司的第1、2、5项证明目的不认可。该录音反映的是双方就工资有争议的内容，录音中并未反映大喆科技公司所述的第1、2、5项证明内容，都仅仅是大喆科技公司法定代表人吴文斌的单方陈述。录音中也反映出沈利强向公司法定代表人提出异议，并就拖欠工资和加班费提出主张。原告所述的双方发生争议的过程是片面的，实际上大喆科技公司当时系提出由沈利强出资几十万入股公司，大喆科技公司所述其他内容与实际不符，无任何事实依据。一审法院认为：沈利强在大喆科技公司工作期间，其合法的劳动权益应当依法予以保护。用人单位对保存年限内的职工工资和考勤记录负有举证责任。审理中，沈利强和大喆科技公司对沈利强每月工作天数实际无争议，并确认为单休。大喆科技公司认为沈利强入职时双方即口头约定一周工作六天，单休，且10000元/月是单休月工资，并提供了大喆科技公司法定代表人吴文斌与沈利强的通话录音。但通话录音中仅是吴文斌的单方陈述，沈利强对于吴文斌的陈述并未认可，仍坚持按合同履行，主张加班工资。根据劳动合同第三条工作时间和休息休假的约定，大喆科技公司安排沈利强法定休息日、节假日加班的，应支付加班工资或安排补休。根据双方的陈述，并结合沈利强提供的考勤记录，可以认定沈利强工作期间为单休、星期六正常出勤。大喆科技公司主张合同约定的月基本工资10000元为单休月工资，提供的证据不足以证明其主张，且与劳动合同的约定相矛盾，一审法院不予采信。一审法院认定月工资10000元为正常工作时间的工资，不包含休息日的加班工资。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。关于加班工资的计算基数，由于劳动合同中约定了沈利强的正常工作时间的工资即月基本工资10000元/月，故一审法院根据沈利强的正常工作时间工资即10000元/月核算其应得的加班工资。审理中，沈利强明确仅主张2018年4月1日到2019年1月31日期间休息日加班35天的加班工资，根据沈利强提供的考勤记录，并结合双方确认的每月出勤天数，一审法院认定2018年4月1日到2019年1月31日期间休息日加班共计35天。故大喆科技公司应支付沈利强2018年4月1日到2019年1月31日期间休息日加班工资32183.90元（10000/21.75*35*2）。根据双方签订的书面劳动合同和薪资确认单，可以确定沈利强的工资水平为10000元/月，试用期满后全勤增加200元/月。大喆科技公司已为沈利强代缴了2018年1月至2019年2月期间应当由沈利强承担的社会保险个人缴费3578.96元（255.64*14）和个人所得税1134.15元。故大喆科技公司应支付沈利强正常工作时间的工资为133043.21元（8000+10200*12+10000*16/21.75-3578.96-1134.15），扣除大喆科技公司已支付的104554.12元，尚应支付28489.09元。因大喆科技公司存在未及时足额支付沈利强工资，且未支付加班工资的情形，沈利强据此于2019年2月21日向大喆科技公司发送了《解除劳动合同通知书》，大喆科技公司于次日收到，故一审法院确认双方于2019年2月22日解除劳动合同。大喆科技公司依法应支付沈利强经济补偿金。现沈利强诉请要求大喆科技公司支付经济补偿金15000元，结合沈利强的工资及工作年限，经一审法院核算，沈利强该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。沈利强在职期间，双方签订了《竞业限制和保密协议》以及《保密协议》。双方订立的劳动合同于2019年2月22日解除后，大喆科技公司在劳动合同解除的三个月内均未按照协议约定向沈利强支付竞业限制经济补偿，现沈利强提出解除竞业限制的约定，符合相关法律法规的规定，一审法院予以支持。双方就沈利强在职期间所涉商业秘密作出了保守商业秘密的约定，按约保守大喆科技公司的商业秘密是沈利强的义务。故一审法院确认大喆科技公司与沈利强于2018年1月2日签订的《竞业限制和保密协议》、《保密协议》中关于竞业限制的条款对沈利强不再具有约束力，但其中关于保守商业秘密的条款对沈利强仍具有约束力。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，一审判决如下：一、苏州大喆智能科技有限公司与沈利强的劳动合同于2019年2月22日解除。二、苏州大喆智能科技有限公司支付沈利强工作期间拖欠的工资28489.09元、加班工资32183.90元、经济补偿金15000元，合计75672.99元，于判决生效之日起十日内履行。三、确认苏州大喆智能科技有限公司与沈利强于2018年1月2日签订的《竞业限制和保密协议》、《保密协议》中关于竞业限制的条款对沈利强不再具有约束力，关于保守商业秘密的条款对沈利强仍具有约束力。四、驳回沈利强的其他诉讼请求。五、驳回苏州大喆智能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由苏州大喆智能科技有限公司负担。二审期间，上诉人提供照片打印件7张，显示被上诉人在工作期间将其设计的资料进行上传百度云盘，并且将设计的资料多次的删除，然后重新安装系统程序再删除，导致电脑的硬盘现在不能全部恢复，主要证明被上诉人多次违反保密协议。被上诉人质证认为，当事人沈利强对该证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可；另，根据《接处警工作登记表》上诉人是在2019年2月22日报警，因此该份证据并不属于新的证据，不应认可。关于上诉人主张的“slziiao”文件夹译为“沈利资料”，是沈利强设置的文件夹。被上诉人认为，该文件夹与沈利强无关，沈利强并不知晓该文件夹。一方面，上诉人的主张仅为其单方推测，并无任何相关证据或依据；另一方面，根据上诉人公司法定代表人吴文斌当庭在电脑上的演示，“slziliao”文件夹打开后只有一个.exe的程序文件，且该程序文件的最新修改日期为2010年2月11日，而沈利强系在2018年1月才入职上诉人公司，因此上诉人认为该文件夹系沈利强的文件夹不具有事实基础。本院查明的其余事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位对保存年限内的职工工资和考勤记录负有举证责任。根据双方签订的书面劳动合同和薪资确认单，可以确定沈利强的工资水平为10000元/月，试用期满后全勤增加200元/月。鉴于大喆科技公司已为沈利强代缴了2018年1月至2019年2月期间应当由沈利强承担的社会保险个人缴费3578.96元（255.64*14）和个人所得税1134.15元，应予抵扣。经本院测算，大喆科技公司应支付沈利强正常工作时间的工资为133043.21元，扣除已支付的104554.12元，大喆科技公司还应支付28489.09元。大喆科技公司认为10000元/月是单休月工资，所提供的大喆科技公司法定代表人吴文斌与沈利强的通话录音，但通话录音的内容显示沈利强对于吴文斌的陈述并不认可，且表示坚持按合同履行，主张加班工资。因此，大喆科技公司主张合同约定的月基本工资10000元为单休月工资，缺乏其它证据佐证，且与劳动合同约定的内容相矛盾，本院不予采信。沈利强和大喆科技公司对沈利强每月工作天数实际无争议，并确认为单休。根据劳动合同第三条工作时间和休息休假的约定，并结合沈利强提供的考勤记录，本院认定沈利强工作期间为单休、星期六正常出勤。由于劳动合同中约定了沈利强的正常工作时间的工资即月基本工资10000元/月，故加班工资基数应为10000元/月。经本院核算，一审判令大喆科技公司应支付沈利强2018年4月1日到2019年1月31日期间休息日加班工资32183.90元（10000/21.75*35*2），并无不当。因大喆科技公司存在上述未及时足额支付沈利强劳动报酬的情形，沈利强以此为由于2019年2月21日向大喆科技公司发送了《解除劳动合同通知书》，大喆科技公司于次日收到，因此双方劳动合同解除的时间，应为2019年2月22日，沈利强要求大喆科技公司支付其经济补偿金15000元，于法有据，本院予以支持。沈利强在职期间，双方签订了《竞业限制和保密协议》以及《保密协议》。双方订立的劳动合同于2019年2月22日解除后，大喆科技公司在劳动合同解除的三个月内均未按照协议约定向沈利强支付竞业限制经济补偿。由此，本院认为沈利强提出解除竞业限制的约定，于法有据，大喆科技公司与沈利强于2018年1月2日签订的《竞业限制和保密协议》、《保密协议》中关于竞业限制的条款对沈利强不再具有约束力。鉴于双方针对沈利强在职期间所涉商业秘密作出了保守商业秘密的约定，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，沈利强理应按约保守大喆科技公司的商业秘密。故大喆科技公司与沈利强于2018年1月2日签订的《竞业限制和保密协议》、《保密协议》中关于保守商业秘密的条款对沈利强仍具有约束力。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州大喆智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月十五日书记员 芮 园