北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初25357号原告（反诉被告）：北京实先环境工程科技有限公司，住所地北京市顺义区南彩镇后郝家疃村红领巾街**。法定代表人：王连升，总经理。委托诉讼代理人：王士婷，女，该公司职员。被告（反诉原告）：北京万兴建筑集团有限公司八分公司，，住所地北京市大兴区黄村镇龙河路**负责人：胡楠，总经理。被告：北京万兴建筑集团有限公司，住，住所地北京市大兴区京开兴魏西路（兴丰段）**院**楼/div>法定代表人：吕保明，董事长。二被告委托诉讼代理人：胡斌，女，北京万兴建筑集团有限公司八分公司职员。二被告委托诉讼代理人：王鑫，女，北京万兴建筑集团有限公司八分公司职员。原告北京实先环境工程科技有限公司（以下简称实先公司）与被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司（以下简称万兴八分公司）、被告北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告实先公司委托诉讼代理人王士婷，被告万兴八分公司、被告万兴集团公司委托诉讼代理人胡斌、王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告实先公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付货款及安装费780561.75元；2.依法判决被告向原告支付延迟付款l006303.42元的利息70062.15元（以1006303.42元为基数，以中国人民银行同期贷款利率年息4.75%为标准，自2017年12月14日起至2019年6月3日止）；3.依法判决被告向原告支付质保金117011.96元；4.依法判决被告向原告支付保温材料款41350元；5.依法判决被告向原告支付货款安装费780561.75元欠款的利息（以780561.75元为基数，以中国人民银行同期贷款利率年息4.75%为标准，自2017年12月14日起至实际付款日期止）；6.依法判决被告向原告支付保温材料款41350元的利息（以41350元为基数，以中国人民银行同期贷款利率年息4.75%为标准，自2017年12月14日起至实际付款日期止）；7.判决被告向原告支付质保金117011.96元的利息（以117011.96元为基数，以中国人民银行同期贷款利率年息4.75%为标准，自2019年12月14日起至实际付款日期止）；8.被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：原被告在2016年10月20日签订《中关村丰台看丹健康科技产业园-东三层改造通风空调分包合同》，于2017年11月15日签订《东三层通风工程补充协议》。原告按照合同要求，向被告提供中关村丰台看丹健康科技产业园东三层改造项目设备及材料安装，以及所有相关技术资料和证明文件。合同结算价款为2937089.77元。后原告如约履行了自己的合同义务，但被告至起诉之日止，仍欠原告部分货款及材料安装费。2017年8月施工现场失火导致我方现场施工使用的保温材料全部烧毁，共计价款41350元。但被告至起诉之日止，仍未赔偿原告。故起诉至法院，以求维护原告的合法权利。被告万兴八分公司、被告万兴集团公司辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。本项工程没有完成结算，原告主张的货款、安装费没有成立的基础。我方已支付货款金额为1442665.41元，认可我方在2019年6月3日支付了993057.42元，但是不认可这笔款项为迟延支付，因为涉案工程一直没有结算。对于原告主张的利息，其计算的基数没有依据，也不认可利息计算标准，现在应当以LPR为准。不认可原告主张的质保金，因为工程没有完成结算，质保期不能起算。不同意向原告支付保温材料款及对应利息。双方在补充协议中约定工程应在2017年11月15日竣工，但是工程并没有按时完工，所以原告主张的金额中应当扣除其因延迟竣工应承担的违约金31714.44元，该数额是按照原告主张的竣工日期即2017年12月13日减去2017年11月15日，为28天，再乘以合同约定的工程款金额即2265317.07元再乘以每日万分之五标准得出的，由于合同约定的日百分之五违约金标准过高，我们自愿按日万分之五主张。就该项扣除迟延竣工违约金的请求，我方在本案中提起反诉。反诉被告实先公司就反诉辩称，我方主张的竣工验收时间是整体工程竣工的时间，但是我方是分包部分工程，只是分项，我方施工的部分已在2017年11月11日完成了调试。整体工程的竣工时间我方左右不了，事实上，我方不构成延迟竣工，不应承担逾期竣工违约金，不同意反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：实先公司原名称为北京凯来熙机电设备安装有限公司，2017年9月26日经北京市工商行政管理局顺义分局核准，名称予以变更。万兴八分公司系万兴集团公司的分公司。2016年10月20日，万兴八分公司（甲方）与实先公司（乙方，签订合同时公司名称为北京凯来熙机电设备安装有限公司）签订《中关村丰台看丹健康科技产业园-东三层改造通风空调协议书》，约定分包工程名称为中关村丰台看丹健康科技产业园-东三层改造通风空调工程，分包合同价款中设备价款：706897.95元，安装费用：1201390.62元。开工日期：2016年10月25日，竣工日期：2017年4月15日。合同工期：172日历天。本分包工程质量标准双方约定为：合格。该合同通用条款部分约定：乙方应按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。在确认计量结果后10天内，甲方应按专用条款约定的时间和方式，向乙方支付工程款（进度款）。按约定时间甲方应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。分包合同约定的工程变更调整的合同价款、合同价款的调整、索赔的价款或费用以及其他约定的追加合同价款，应与工程进度款同期调整支付。甲方超过约定的支付时间不支付工程款（预付款、进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知。分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由乙方提供竣工图的，应在专用条款内约定提交日期和份数。甲方应在收到乙方提供的竣工验收报告之日起3日内通知甲方进行验收，乙方应配合甲方进行验收。根据总包合同无需由甲方验收的部分，甲方应按照总包合同约定的验收程序自行验收。甲方未能按照总包合同及时组织验收的，甲方应按照总包合同规定的甲方验收的期限及程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过。分包工程竣工日期为乙方提供竣工验收报告之日。需要修复的，为提供修复后竣工报告之日。分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认竣工结算报告后7天内向乙方支付分包工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付甲方。当发生下列情况之一时，视为甲方违约：本合同通用条款第24-3款提到的甲方不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款；甲方不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况。当发生下列情况之一时，视为乙方违约：本合同通用条款第16.2款提到的因乙方原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的；乙方不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况。该合同专用条款部分约定，甲方项目经理姓名张发，乙方项目经理姓名彭志海。合同价款的支付：设备费：设备预付款为设备价格的30%，货到现场验收合格后付到设备价款的90%；设备安装完毕后付至95%，剩余5%为质保金，不计利息两年后返还。安装及材料费：材料进场验收合格后付安装材料费的20%，甲方、监理、质量监督站验收合格后付至安装及材料费的95%，剩余5%为质保金，不计利息两年后返还。本合同关于乙方违约的具体责任有下列情形之一的，应向甲方支付违约金为合同总价款的20%：本合同通用条款第16.2款约定的乙方违约应承担的违约责任：因乙方原因不按时完工，除承担违约责任外，还应向甲方支付罚金5%/日。竣工资料移交：乙方应在竣工验收合格后第10天提供竣工资料提供合格证、材质单、试验报告单、复试报告单、隐检报告单、竣工图各6份必须达到城建档案馆要求。后万兴八分公司（甲方）与实先公司（乙方，签订合同时公司名称为北京凯来熙机电设备安装有限公司）又签订《东三层通风工程补充协议》，根据东三层改造2017年7月11日出图纸，双方就2016年10月20日签订的《东三层通风工程分包合同》中对新增材料单价进行补充。1.原合同价款1908288.57元。其中设备费706897.95元，安装费用1201390.62元。2.根据新图，变更后的合同暂估总价2265317.07元。其中设备费818491.63元，安装及其他费用1446825.44元。拆改部分按合同计价原则，工程量以实际发生计算，并入结算总价。3.竣工工期：2017年11月15日。明细详见《中关村丰台看丹健康科技产业园配东三层通风工程清单》，其他内容无更改，执行原合同。实先公司进场施工并完成相关工作量。后双方发生争议，实先公司诉至本院，要求万兴八分公司与万兴集团公司连带支付剩余的工程款780561.75元、质保金117011.96元及逾期付款利息，并赔偿保温材料款41350元及利息。因双方在审理过程中未能就该工程的结算金额达成一致，2019年2月1日，实先公司提出司法鉴定申请，要求对中关村丰台看丹健康科技产业园东三层改造通风空调分包合同工程量及造价进行鉴定。后经北京市高级人民法院组织随机摇号，确定由北京中证天通工程造价咨询有限公司从事相关的鉴定工作。2019年8月20日，北京中证天通工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（征求意见稿）。2020年3月10日，北京中证天通工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。后经再次征询双方意见，北京中证天通工程造价咨询有限公司对部分事项进行了修正。该份鉴定意见书调整后的结论：工程造价2238427.37元，含争议项105272.74元（其中，新风风管保温55069.55元，两通恒温阀44078.44元，风机盘管温控器2900.62元，三层18-19交C-E轴因吊顶标高重新敷设空调水管3224.13元）。对此，实先公司不予认可，并申请鉴定人出庭。庭审中，鉴定人袁英英、王振东出庭，就鉴定意见书相关问题予以回复，并在听取双方意见的基础上，再次就鉴定结论进行了调整。最终确定本案所涉工程的工程造价为2357890.13元，含争议项3224.13元（三层18-19交C-E轴因吊顶标高重新敷设空调水管3224.13元）。关于争议项，鉴定意见书中记载：鉴于“为了满足18-23/A-K轴三层装修吊顶标高，将l8-23/A-F轴的空调水系统管道重新布置施工；在18-19/C-E轴处增加排烟风管”。经各方当事人再次确认“18-23/A-F轴的空调水系统管道重新布置施工”属实，本次司法鉴定意见书中已对此部分造价进行修正。在18-19/C-E轴处增加排烟风管“因当事人所提供纸版资料无法计量，电子版图纸当事人万兴八分公司不认可”，故此部分列为争议项。实先公司支付鉴定费35626.86元，鉴定人出庭费用2000元。关于涉案工程是否竣工验收合格及前期付款情况，万兴集团公司和万兴八分公司自述为涉案工程所在施工项目的总承包方，将其中东三层通风工程专业分包给实先公司施工。双方虽未就东三层通风工程进行验收，但万兴八分公司承包的中关村丰台区看丹健康科技产业园整体工程已在2017年12月13日竣工验收合格。现双方均认可万兴八分公司已向实先公司付款1442665.41元，其中在2019年6月3日支付993057.42元。关于质保期是否已届满，实先公司认为从整体工程竣工验收之日2017年12月13日起算，合同约定的两年质保期已于2019年12月13日届满，故万兴八分公司应及时返还质保金并支付利息。万兴八分公司不予认可，称双方至今未结算，质保期尚未起算。关于保温材料损失，实先公司主张因万兴八分公司原因导致其堆放在施工区域内的保温材料烧毁，造成损失41350元。后实先公司自行购买了部分橡塑保温板作为补充，提交了开票日期为2017年9月7日，金额为41350元的增值税专用发票。实先公司另称就该部分损失其曾向万兴八分公司提出索赔，提交了专业分包工程进度款审批表，载明：本次付款内容：保温材料赔偿款，本月申请进度款金额41350元（材料费），申请进度款日期2017年9月5日，该表格有万兴八分公司相关技术负责人郭新民、刘建永签字。实先公司还提供了保温材料受损情况的照片，据此佐证财产损失的情况。对此，万兴八分公司、万兴集团公司不予认可，认为专业分包工程进度款审批表没有原件，郭新民、刘建永虽是该公司员工，但此前已被公司开除，双方在合同中指定了项目经理，相关文件应有项目经理的签字方属有效。对增值税专用发票及照片的真实性、关联性均不认可，认为不能证明实先公司主张的财产损失。关于火灾发生的情况，万兴八分公司陈述称，其分包的水钻工人施工过程中，从楼上隔着楼板向下钻孔，钻头钻透楼板，火星掉到了地下室里，实先公司未经允许将工程材料堆放在地下室内，因此发生了火灾，后消防队到场将火扑灭。万兴八分公司、万兴集团公司认为实先公司没有充分证据证明其实际产生财产损失及具体金额。关于涉案工程是否迟延竣工，双方约定的竣工工期为2017年11月15日，现万兴八分公司主张实先公司迟延竣工，实先公司不予认可，提供了风冷热泵机组调试确认单、调试照片，称相关设备已于2017年11月10日调试完毕，设备调试合格，该确认单有调试人：王勰、施工方：彭志海、刘建永签字。实先公司另提供了北京市看丹投资管理中心于2019年11月12日出具的说明，其中提及中关村看丹健康科技产业园东三层改造通风空调工程已经于2017年11月11日调试运行完毕。万兴八分公司、万兴集团公司对风冷热泵机组调试确认单不予认可，称刘建永不是项目经理，签字不具有效力，且调试合格也不能代表该工程已经竣工验收，双方发生争议诉至法院后，实先公司还就相关设备进行过调试。相关照片与本案缺乏关联性，不予认可。万兴八分公司、万兴集团公司认为说明与涉案工程是否竣工无关，并认为实先公司应根据合同约定提供竣工验收的相关资料。对此，实先公司提出其曾于2017年11月12日通过公司的QQ向刘建永的QQ发送了竣工资料，并提供了相关聊天截图。实先公司称因时间太久，现已无法提供证据的原始载体。万兴八分公司、万兴集团公司对该截图的真实性不予认可，同时认为聊天双方的身份无法确认。上述事实，有分包合同、补充协议、鉴定意见书及当事人陈了述等证据在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担。不利后果。实先公司与万兴八分公司签订的《中关村丰台看丹健康科技产业园-东三层改造通风空调协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按约履行。实先公司按约进行了工程施工，根据现有证据，虽然实先公司与万兴八分公司未共同对涉案工程进行交接及验收结算，但涉案工程所在的中关村丰台区看丹健康科技产业园工程已经于2017年12月13日整体竣工验收合格，现没有证据显示验收中对涉案的东三层通风工程存在甩项验收情况，或经验收确定该项目存在不合格情况，据此可以认定涉案工程已经竣工验收合格，故万兴八分公司应当向实先公司支付相应的工程款。诉讼中，经实先公司申请，北京市高级人民法院随机摇号确定由北京中证天通工程造价咨询有限公司从事相关的鉴定工作。虽该公司现已退出北京市高级人民法院鉴定机构名录，但该案前期委托程序合法，北京中证天通工程造价咨询有限公司有权将委托鉴定事项予以完成。另鉴定过程中，鉴定机构遵照程序规则，依法开展鉴定工作，其出具的鉴定意见书可作为认定案件事实的依据。同时，司法鉴定人亦根据当事人申请出庭佐证，回答了与鉴定事项有关的问题，履行了鉴定机构的相关职责。故综合上述情况，本院对鉴定意见书的相关内容予以采纳。关于货款及安装费金额，依据鉴定意见书结论，确定项金额为2354666元，争议项金额为3224.13元。关于争议项，虽实先公司提供的电子版图纸和万兴八分公司提供的纸质版图纸有细微差别，但经询问鉴定人，鉴定人称纸质版图纸无法计量，只能通过电子版图纸计算工程量，经其读图，相关图纸管道走向基本一致，依据电子版图纸计量虽不能完全确保计量准确，但也不会产生巨大误差。对此，万兴八分公司不认可按电子版图纸计量，但经询问其又称无法提供其他的计量方式。鉴于相关工作量已实际产生，在纸质版图纸无法计算工程量的情况下，按误差不大的电子版图纸计量有其合理性，也不会因合理范围内的误差造成双方利益显著失衡，故该部分争议项金额应计入最终的工程造价中，即本案工程造价确定为2357890.13元。案件审理中，实先公司根据实际发生金额2340239.12元主张，本院对此不持异议。扣减万兴八分公司已支付的金额1442665.41元，万兴八分公司目前未付的货款及安装费为780561.75元，未返还的质保金为117011.96元。关于质保金，双方在合同中约定剩余5%为质保金，不计利息两年后返还，故截至2019年12月13日质保期已经届满，实先公司据此要求万兴八分公司返还质保金的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。关于保温材料款，虽实先公司提供的进度款审批表没有原件，但结合万兴八分公司陈述的火灾发生的过程及实先公司于事后购买对应金额保温材料的事实，实先公司主张因火灾造成其财产受损，并向万兴八分公司相关技术负责人申请赔付保温材料款并取得其签字一节，具有较高的盖然性，故对其主张的保温材料款，本院予以支持。关于对应款项的利息，结合款项性质、应付款时间等因素，由本院合理确定，具体以本院表述为准。另需说明，保温材料款系财产损失，实先公司主张利息依据不足，本院不予支持。关于鉴定费，鉴于实先公司主张的货款及安装费经鉴定证实金额合理，故因本案鉴定产生的相关费用，应由万兴八分公司负担为宜。关于万兴八分公司诉请的迟延竣工违约金，实先公司虽认为其已按期竣工，但未能证实已按合同约定在2017年11月15日前向万兴八分公司提供了竣工资料及竣工验收报告，应承担举证不利的法律后果。另需说明，诉讼中，实先公司提交的风冷热泵机组调试确认单尚不足以证实其在2017年11月15日前已竣工，北京市看丹投资管理中心出具的说明亦不能作为确定竣工时间的有效证据。鉴于本案已确定2017年12月13日为涉案工程的竣工验收日期，故在实先公司未能就按期竣工提供充分证据的情况下，万兴八分公司要求实先公司按合同总价款，每日万分之五标准支付迟延竣工违约金，其请求合理，本院予以支持。万兴八分公司与万兴集团公司之间系分公司与总公司的关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。同时，分公司可以其经营管理的财产对外承担相应的民事责任，故万兴集团公司应当与万兴八分公司共同承担对实先公司的付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京实先环境工程科技有限公司货款及安装费780561.75元；二、被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京实先环境工程科技有限公司逾期付款利息（其中，以993057.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月14日起计算至2019年6月3日止；以780561.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月14日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；三、被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京实先环境工程科技有限公司质保金117011.96元；四、被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京实先环境工程科技有限公司质保金利息（以117011.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月14日起计算至实际付清之日止）；五、被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京实先环境工程科技有限公司保温材料款41350元；六、被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京实先环境工程科技有限公司鉴定费37626.86元；七、反诉被告北京实先环境工程科技有限公司于本判决生效后七日内给付反诉原告北京万兴建筑集团有限公司八分公司迟延竣工违约金31714.44元；八、驳回原告北京实先环境工程科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14220元，由原告北京实先环境工程科技有限公司负担720元（已交纳）；由被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司负担13500元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费296元，由反诉被告北京实先环境工程科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。保全费4520元，由被告北京万兴建筑集团有限公司八分公司、北京万兴建筑集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  刘琳琳人民陪审员  张书恒人民陪审员  张新华二〇二〇年九月三十日书 记 员  杜 靓