海城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0381民初2666号原告彭华春，男，1965年7月5日出生，汉族，住址：辽宁省鞍山市铁**。被告杨志有，男，1954年6月11日出生，汉族，住址：辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人朱岐江，男，系辽宁广佑律师事务所律师。被告鞍山市远大房屋开发有限公司，住所地：辽宁省鞍山市千山区矿工路。法定代表人郝禄森，该公司董事长。原告刘凤君诉被告杨志有、鞍山市远大房屋开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月17日受理后，经审理，于2017年10月30日作出（2017）辽0381民初5090号民事判决。宣判后，被告杨志有不服该判决提出上诉。辽宁省鞍山市中级人民法院经审理后，于2018年3月5日作出（2018）辽03民终520号民事裁定，裁定：一、撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初5090号民事判决；二、并发回海城市人民法院重审。本院重审立案后，另行组成合议庭进行了审理，于2018年6月27日作出（2018）辽0381民初1813号民事判决。宣判后，被告杨志有不服该判决提出上诉。辽宁省鞍山市中级人民法院经审理后，于2018年11月2日作出（2018）辽03民终2874号民事判决，判决：一、维持海城市人民法院（2018）辽0381民初1813号民事判决的第二项及案件受理费的处理；二、变更海城市人民法院（2018）辽0381民初1813号民事判决的第一项为：鞍山市远大房屋开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘凤君工程款943,033.24元及利息。被告杨志有不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2019年11月20日作出（2019）辽民申5604号民事裁定书，指令辽宁省鞍山市中级人民法院再审。辽宁省鞍山市中级人民法院经再审后，于2020年4月20日作出（2020）辽03民再8号民事裁定，裁定：一、撤销海城市人民法院（2018）辽0381民初1813号民事判决及辽宁省鞍山市中级人民法院（2018）辽03民终2874号民事判决；二、本案发回海城市人民法院重审。本院再次重审立案后，依法再次另行组成合议庭进行了审理。因原告刘凤君在本案审理过程中死亡，本院于2020年10月29日作出（2020）辽0381民初2666号之一民事裁定，裁定：由刘凤君的继承人彭华春作为本案原告承担诉讼。本案于2020年11月26日公开开庭进行了审理，原告彭华春，被告杨志有及其委托诉讼代理人朱岐江到庭参加诉讼，被告鞍山市远大房屋开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案于2020年8月3日中止诉讼，后恢复诉讼，现已缺席审理终结。原告彭华春诉称，原告妻子刘凤君先后投资35万元，与被告杨志有合伙施工海城市中基阳光花园住宅楼土方工程，该事实已经鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初16号民事判决书和鞍山市中级人民法院（2017）辽03民终1298号民事判决书予以确认。于2015年12月，海城市人民法院（2015）海民一初字第00284号民事判决书确认：海城市中基阳光花园住宅楼土方工程应给付工程款1,886,066.48元，并从2012年11月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。原告认为，该工程款应扣除原告垫付的35万元后作为合伙人进行分割。原告和被告杨志有应各得768,033.24元，因该案已进入执行程序。故原告诉至法院请求判决：1、原告以合伙人身份分割（2015）海民一初字第00284号民事判决书确认的1,886,066.48元工程款，即扣除原告垫付投资款35万元，剩余部分按50%比例分割，总计1，118,033.24元及利息；2、二被告对给付的工程款承担互负连带责任；3、被告承担诉讼费用。被告杨志有辩称，2010年年底，杨志有与案外人金二男达成合伙协议，共同承包鞍山市远大房屋开发有限公司开发的海城市中基阳光花园土方工程，约定施工内容为平整场地、挖土、倒运土、回填土、外运土，工程预算总价为人民币480万元。2010年12月10日，杨志有挂靠海城市东旭建筑工程有限公司与鞍山市远大房屋开发有限公司签订了《土方工程合同》。上述工程从2010年12月18日开工，至2012年9月份停工。根据海城市人民法院（2015）海民一初字00284号生效民事判决书认定，共计发生工程款总额4,936,066.48元，鞍山市远大房屋开发有限公司已付工程款3,050,000元,还有1,886,066.48元未付。2011年12月30日，杨志有与金二男签订了《解除合作协议》，终止合伙行为，并就利润分配做了约定。2012年6月份，杨志有、刘凤君达成口头合伙经营协议，仍然从事上述土石方工程施工。根据签证单和施工日志记载，杨志有与刘凤君合伙期间发生的工程款项目及金额如下：（1）16#楼基槽挖方：227,268元（22726.8m3×10元m3）；（2）16#楼南侧原地面混凝土破碎：25,600元（64小时×400元/小时）；（3）多层室外场地平整94,500元（378小时×250元/小时）；（4）16#配合打桩机进出放坡1750元（350m3÷2×10/m3）。上述工程款计人民币349,118元。杨志有与刘凤君合伙经营期间，发生如下施工成本：（1）支付雇佣人员工资、加油费、设备租赁费、房租、生活费等共计323,900元。该部分费用开销的账目以及施工日志都在原告手中；（2）预留税金和管理费34,911.8元。即杨志有今后向鞍山市远大房屋开发有限公司出具349,118元工程款发票时，需承担税金和管理费，两项合计为工程款额度的10%。以上两项施工成本合计为358,811.5元，已经超出了双方合伙期间创造的工程款349,118元。另外，双方合伙期间还有部分施工设备租赁费未付。因此，双方合伙经营已经亏损，并无利润可供分配。发生亏损的主要原因是在施工后期鞍山市远大房屋开发有限公司资金困难，安排施工不连续而窝工，致使杨志有按年（月）租赁的机械设备长时间闲置。鉴于刘凤君在加入合伙后负责管理财务和记账，为利于法庭查明案件事实，请求法庭责令原告提供合伙记账凭证，与杨志有进行合伙清算。如原告拒绝合伙清算，则应承担举证不能的不利后果。综上，根据个人合伙“利益共享,风险共担”原则，由于杨志有和刘凤君合伙经营期间不但没有创造利润，反而出现了债务。因此，原告的诉讼请求没有事实基础和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告鞍山市远大房屋开发有限公司未答辩。经审理查明，被告杨志有于2010年12月10日在被告海城市远大房屋开发有限公司开发的海城市中基阳光花园工程中做土方工程项目，包括土方挖掘、外运等工程。2010年12月18日被告杨志有与案外人金二男合作经营海城市中基阳光花园工程的土方项目，于2011年12月30日被告杨志有与金二男解除合作关系，并签订解除合作协议一份。嗣后，被告杨志有与刘凤君合作经营海城市中基阳光花园土方工程项目。因被告鞍山市远大房屋开发有限公司拖欠工程款，被告杨志有于2015年6月24日诉至本院，本院于2015年12月10日作出（2015）海民一初字第00284号民事判决，判决：鞍山市远大房屋开发有限公司给付杨志有工程款1,886,066.48元，并从2012年11月20日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。后杨志有申请执行，因鞍山市远大房屋开发有限公司暂无可供执行财产，杨志有向本院提交了终结本次执行的申请，本院于2016年7月4日作出（2016）辽0381执字第01096号执行裁定，裁定：本院（2015）海民一初字第00284号民事判决书终结本次执行。另查，刘凤君因与被告杨志有之间的合伙纠纷于2016年1月4日诉至鞍山市铁东区人民法院，要求确认其与被告杨志有的合伙关系，杨志有立即给付刘凤君的工程款和垫付款71.5万元及利息。鞍山市铁东区人民法院于2017年2月23日作出（2016）辽0302民初16号民事判决，判决：一、确认刘凤君与杨志有合伙关系存在；二、驳回刘凤君的其他诉讼请求。杨志有不服该判决提出上诉，辽宁省鞍山市中级人民法院经审理后，于2017年6月21日作出（2017）辽03民终1298号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。再查，原告彭华春与刘凤君系夫妻关系，刘凤君于2020年7月2日因病死亡。上述事实，除原告彭华春、被告杨志有陈述除外，有原告彭华春提供的证据：证据1、海城市人民法院（2015）海民一初字第00284号民事判决书1份；证据2、鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初16号民事判决书1份；证据3、海城市人民法院(2017)辽0381民初5090号民事判决书1份；证据4、辽宁省鞍山市中级人民法院（2017）辽03民终1298号民事判决书1份；证据5、辽宁省鞍山市中级人民法院（2018）辽03民终520号民事裁定书1份；证据6、2016年3月17日鞍山市铁东区人民法院的庭审笔录1份，被告杨志有提供的证据1、土方工程合同1份；证据2、解除合作协议1份；证据3、2016年3月17日鞍山市铁东区人民法院的庭审笔录1份；证据4、海城市人民法院（2015）海民一初字第00284号民事判决书1份；证据5、土方工程量签证单及外包土方工程量签证单各1份；证据6、外包零散工程量签证单1份；证据7、土方零散工程量签证单1份；证据8、外包土方工程量签证单、土方工程量签证单、施工日志及工程量单说明各1份。上述证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。本院认为，依法成立的个人合伙关系受法律保护，各合伙人依法享有权利并承担义务。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，原告主张在本案中请求以刘凤君作为合伙人的身份分割（2015）海民一初字第00284号民事判决书确认的1,886,066.48元工程款的请求符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张将投资款35万元从该工程款中先行予以扣除的请求，因刘凤君与杨志有对合伙期间盈亏未最终结算，故对原告该项请求，本院不予支持。关于被告杨志有提出与刘凤君的合伙经营亏损，无利润可供分配的主张，因杨志有与案外人金二男解除合伙后，与刘凤君形成实际合伙关系，刘凤君的入伙经营系实现合伙利润的基础，亦为杨志有所承包工程项目竣工结算的保障；被告杨志有提供证据不足以证明（2015）海民一初字第00284号民事判决书确认的1,886,066.48元工程款并非与刘凤君合伙的利润，且与事实相悖，本院对其主张不予支持，应认定该工程款为杨志有与刘凤君的合伙收益，双方各享有一半份额。关于原告要求二被告对给付工程款承担互负连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鞍山市远大房屋开发有限公司于本判决生效后十日内给付彭华春工程款943,033.24元及利息，从2012年11月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至确定给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算给付利息[从海城市人民法院（2015）海民一初字第00284号民事判决书确认的鞍山市远大房屋开发有限公司给付杨志有工程款1,886,066.48元中扣除943,033.24元及上述利息直接给付彭华春]；二、驳回原告彭华春的其他诉讼请求。案件受理费14,863元，由被告杨志有负担12,537元，由原告彭华春负担2,326元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费。如在上诉期满后七日内未交纳案件受理费，按未提出上诉处理。审 判 长  范传瑞人民陪审员  江 雪人民陪审员  周 杰二〇二〇年十二月八日书 记 员  王美琪