云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云34民终43号 上诉人（原审原告）：徐天照，男，1975年11月29日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 上诉人（原审原告）：杨德昆，男，1982年8月6日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 上诉人（原审原告）：杨德章，男，1979年1月26日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：龙凤拉姆，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：云南涵巨矿业有限公司。住所地：云南昆明经开区顺通大道国际银座B4栋701室。统一社会信用代码：915301005772904601。 法定代表人：朱峰，任公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：齐德兵，男，1976年11月14日生，汉族，住陕西省镇巴县，系该公司常务副总经理。代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：杨占文，云南合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：陕西天地地质有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区太乙路建东街东端4号。统一社会信用代码：916100007135785741。 法定代表人：姬永涛，系公司总经理。 委托诉讼代理人：严龙，陕西立腾律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人（原审被告）：丽江宇吉劳务服务有限公司。住所地：云南省丽江市古城区祥和街道康仲路上瑞柏华6-2-102号。统一社会信用代码：91530702MA6MXTRH8M。 法定代表人：秦祖英，任公司总经理。 委托诉讼代理人：吴海军，男，汉族，1966年3月2日生，住青海省德令哈市。系公司员工。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：吴海军，男，汉族，1966年3月2日生，住青海省德令哈市。 上诉人徐天照、杨德昆、杨德章（以下简称徐天照三人）因与上诉人云南涵巨矿业有限公司（以下简称涵巨矿业公司）、上诉人陕西天地地质有限责任公司（以下简称天地地质公司）、上诉人丽江宇吉劳务服务有限公司（以下简称丽江宇吉公司）、原审第三人吴海军建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐天照三人的委托诉讼代理人龙凤拉姆，上诉人涵巨矿业公司的委托诉讼代理人齐德兵、杨占文，上诉人天地地质公司的委托诉讼代理人严龙，上诉人丽江宇吉公司的委托诉讼代理人即原审第三人吴海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐天照三人上诉请求：判令涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司支付除一审判决的工程款以外的219,200元工程款，支付清场费用200,000元，支付工程材料款162,674.36元，以及负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未认定219,200元的工程款，但又认定了相应的事实，显属自相矛盾。在施工过程中，徐天照三人在井口外新架16付铁道，单价为2,200元，费用共计35,200元；井口外看守抽污水池加压泵，丽江宇吉公司承诺每个月支付工资2,000元，共计看守了五个月，费用为10,000元；因斜井扒渣机出现故障，被迫停工17天，30名工人无法施工，共计误工510天，因斜井涌水量突增，造成施工困难，30名工人连续抽水、排水，掘进作业12天仅有9米的进尺，涵巨矿业公司口头答应给予补助，共计误工360天，以上共计误工天数为870天，误工费为174,000元。一审法院未支持上述诉请，但是，上述事实确实存在，且一审法院又认定了施工过程中存在上述井口外架设铁道、看守抽污水池加压泵、斜井扒渣机出现故障、斜井涌水量突增的事实，显属自相矛盾。二、清场费用200,000元应当支持。2018年6月5日、2018年6月7日，丽江宇吉公司向徐天照三人借款335,000元用于前一批施工队沈宗帅等人所需清场费用，并分别出具金额为100,000元的《借条》各一份，沈宗帅向杨德昆出具金额为135,000元《收条》一份，上述335,000元名为借款实为该工程清场费用，丽江宇吉公司先要将前一批施工队沈宗帅等人清场后，徐天照、杨德昆、杨德章才能入场施工，相当于缴纳入场保证金，应于工程验收合格后予以返还。且涵巨矿业公司出具的《承诺书》一审法院已认定其内容真实，涵巨矿业公司明确表示了其同意从工程款中扣减200,000元的清场费用。但是，该承诺书所附条件对徐天照三人不发生法律效力，涵巨矿业公司的承诺内容显属债务转让，那么，债务转让只需债权人同意即可。涵巨矿业公司应当在本案中支付200,000元的清场费用。三、一审法院未支持工程材料款162,674.36元，显属认定事实错误。根据《PD5平洞XJ1801斜井坑道掘进施工工程承包合同》第四条第一项至第八项的约定，该批设备应当由丽江宇吉公司提供但其并未提供，徐天照三人先行垫付材料款进行购买，共计花费材料款162,674.36元，故，该笔费用应当被支持。 涵巨矿业公司辩称，一审判决在说理部分已对徐天照三人诉求中不予支持部分说得很清楚，一审对这部分的认定正确。双方还没有对工程进行结算，我公司已向徐天照三人支付了2,100,000元，没有要求过清场，即使要支付清场费200,000元，也不应是由我公司单独承担，而是从工程款中扣除；王士彰不能代表公司，更不能形成表见代理，无权做任何承诺，无权增加工程款。 天地地质公司辩称，1.219,200元，一审判决认定事实清楚，应予驳回；2.涵巨矿业公司出具的200,000元的承诺书，我公司在一审庭审时才知晓，当时未表态，现我公司认可该承诺书，债权已转让，同意在涵巨矿业公司将来支付的工程款中进行扣减；3.材料款双方合同明确约定应由徐天照三人承担，一审判决认定正确。对一审判决，天地地质公司与丽江宇吉公司是合法的劳务分包，并不违约，也不违法，双方间的合同有效，我公司不应承担支付责任，且在收到工程款时已及时支付给了丽江宇吉公司。 丽江宇吉公司、第三人吴海军辩称，同意天地地质公司的上述答辩意见。 涵巨矿业公司上诉请求：1．撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决，并依法改判；2．判令一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2019年12月16日，一审判决让涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司连带支付徐天照三人工程款907,821元及该款项的利息，由涵巨矿业公司支付徐天照三人工程款229,387元及该款的利息，缺乏事实和理论依据，于法于理不符。一、涵巨矿业公司不认可徐天照三人在原审中提交的证据8《通话录音》，王士彰的通话记录并未通过涵巨矿业公司项目负责人的认可，且王士彰仅是现场的安全员，并非施工负责人，也不是现场监理，项目负责人是齐德兵，因此该证据不能做为定案依据；二、涵巨矿业公司与天地地质公司之间，并未进行竣工验收结算，且涵巨矿业公司目前已支付了两百多万工程款给工程承包方，是否需要继续向天地公司支付工程款，需要等竣工结算之后依照双方协议进行计算，因此，一审判决涵巨矿业公司支付工程款，于理不符，请求二审法院予以撤销并依法改判。 徐天照三人辩称，1.《通话录音》是王士彰与徐天照间的通话，一审庭审时涵巨矿业公司代理律师经当庭向其公司核实确认了王士彰的身份就是项目施工负责人，通话内容中的承诺条件已成就；2.工程尚未结算是他们公司内部的事情，不能以此对抗支付工程款。即使按合同价900多万元，涵巨矿业公司也没有支付完工程款，要求其在欠付范围内承担支付责任的诉求合法。 天地地质公司辩称，1.一审时涵巨矿业公司的诉讼代理人已明确王士彰是项目负责人之一，从未提起过王士彰仅是安全员；2.王士彰在工程包括签证中的签字等多份证据亦显示王士彰为项目负责人之一，有权代表涵巨矿业公司，其行为已经构成表见代理，无须涵巨矿业公司追认。一审对《通话录音》的认定正确；3.2018年10月工程完工后，我公司及时提交了结算资料，但涵巨公司一直拖延结算，方才导致本案的诉讼。一审判决涵巨矿业公司在欠付工程款范围内承担责任合法，其上诉请求应予驳回。4.工程实际施工中，涵巨矿业公司越过我公司直接管理工程，并与实际施工人直接签订施工合同，涵巨矿业公司应是直接支付义务人。 丽江宇吉公司、第三人吴海军辩称，同意天地地质公司的上述答辩意见。提出两个洞口总造价900多万元，具体按甲方下达任务以实际完成多少计算。2018年因洞口突发涌水量增加，应甲方要求增加施工队，就找了徐天照三人，先前的施工队因施工进度慢需要清理出去，就产生了清场费。甲方直接管理工程，又拖欠支付工程进度款，管理混乱，现又不认可王士彰，责任应由甲方承担。 天地地质公司上诉请求：1.撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决第一项判决内容，并依法改判天地地质公司不承担支付工程款的连带责任；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：天地地质公司与丽江宇吉公司订立的劳务分包合同合法有效。1.天地地质公司并未将工程整体转包，仅是将劳务作业分包给丽江宇吉公司，在工程进程中，多次派人到现场进行现场管理和安全监督并进行技术指导。2.虽然在天地地质公司与涵巨矿业公司签订的施工合同中约定不得分包，但在后续施工中，涵巨矿业公司多次越过天地地质公司直接与丽江宇吉公司以及实际施工人直接对接工程、修改合同价格约定、单独签订合同、进行结算等。其行为已构成事实上的允许和认可。因此不存在天地地质公司违反合同约定的情形。3.因涵巨矿业公司在施工过程中，多次越过天地地质公司对劳务分包人和实际施工人直接予以管理、指令施工，导致天地地质公司在施工过程中被排挤，无法参与工程管理和结算。因此，天地地质公司在案涉工程中参与度较小的责任不应由其承担，也不能据此认定天地地质公司没有参与工程，也因此认可丽江宇吉公司与涵巨矿业公司做出的结算。4、本案案涉工程是特殊的矿洞掘进施工工程，主要支出系劳务支出，因此劳务费占比巨大系正常现象。因此，不能因此认定本案系整体转包。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”本案中，丽江宇吉公司系具有劳务作业法定资质的劳务分包人，不能以转包为由认定劳务分包合同无效。综上所述，原审法院关于天地地质公司非法转包工程导致天地地质公司与丽江宇吉公司订立的劳务分包合同无效的认定既无事实依据亦违反法律规定，显属认定错误。请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决第一项内容，改判劳务分包合同合法有效，天地地质公司对工程款的支付不承担连带责任。 徐天照三人辩称，1.针对违法分包及合同无效的问题，根据《建筑法》第二十八条，一审判决认定正确；2.涵巨矿业公司超过天地地质公司直接管理工程的事实存在；3.一审判决天地地质公司承担连带责任合法。 涵巨矿业公司辩称，合同相对方是天地地质公司，最终结算也应与天地地质公司进行，就结算报告向天地地质公司提出意见，但其公司一直不做变更没法结算，天地地质公司对《承诺书》的意见亦与一审中的不一致，我公司在天地地质公司对工程不负责时为工程安全方直接管理工程，作为发包方不可能对工程不问不理，故不认可其公司的上诉理由。 丽江宇吉公司、第三人吴海军辩称，同意天地地质公司的上诉理由，双方间不存在非法转包，涵巨矿业公司的王士彰在施工中直接下达施工任务，开会时也不通知天地地质公司。 丽江宇吉公司上诉请求：1.撤销云南省维西傈僳自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决。2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.丽江宇吉公司向原审法院提交的结算报告系涵巨矿业公司制作，并由涵巨矿业公司施工负责人王士彰签字，属于合法有效的结算单据。吴海军之所以在天地公司代表处签字，是因为涵巨矿业公司在施工结算过程中越过天地地质公司直接与丽江宇吉公司进行结算，是涵巨矿业公司要求吴海军在天地地质公司代表处签字，并非丽江宇吉公司意愿。但该瑕疵不能作为原审法院对该证据不予采信的依据，况且，在庭审过程中，丽江宇吉公司和天地地质公司均对该结算单表示了认可。结算报告中的工程价与合同价有变化，是因为施工中有新增的工程量，有其他辅助性的工作，有误工费等原因，因此，认定该结算单属于涵巨矿业公司单方出具不具有客观性显属错误，该错误认定严重侵害了丽江宇吉公司向涵巨矿业公司主张工程款的合法权益。2.丽江宇吉公司与杨德昆、杨某签订的工程承包合同中并未有工程款付款期限的相关约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条的规定，应以工程实际交付之日确定付款时间，但原审中并未对工程交付时间进行查明。因此，原审法院根据竣工之日计算工程款利息明显违反法律规定。3.原审法院认定丽江宇吉公司与杨德昆、杨某签订的工程承包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条的规定，利息的性质应当是实际施工人所受到的损失，根据本案事实，未付工程款的主要原因是发包人涵巨矿业公司迟迟不支付工程款所致。根据丽江宇吉公司与杨德昆、杨某签订的工程承包合同的约定，在付款前杨德昆、杨某应向丽江宇吉公司出具相关发票，但杨德昆、杨某至今未向丽江宇吉公司出具发票，因此也存在一定的过错。原审法院应当根据上述规定，结合各方过错程度、过错与损失之间的因果关系来对利息进行综合裁判，不能简单粗暴的判决。二、原审法院对工程款支付的责任分担的认定严重违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，原审法院应当先依法查明发包人涵巨矿业公司欠付工程款的数额后，判决涵巨矿业公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，判决丽江宇吉公司在涵巨矿业公司欠付工程款的范围之外承担责任。但原审法院既未查明涵巨矿业公司欠付工程款的数额，也未正确划分涵巨矿业公司和丽江宇吉公司的责任。简单的判决涵巨矿业公司承担连带责任，这对丽江宇吉公司极其不公正，因为本案中，实际施工人之所以迟迟得不到工程款的根本原因是发包人涵巨矿业公司故意拖延结算，拒不支付工程款。因此，涵巨矿业公司理应在欠付工程款的范围内独立承担责任。综上，丽江宇吉公司认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，划分责任明显不公，请求二审法院支持丽江宇吉公司的上诉请求。 徐天照三人辩称，1.实际施工中确实存在新增工程量，且丽江宇吉公司也认可有误工，一审认定有20多万元工程量价正确；2.结算报告与我方诉求无关，工程已竣工；3.一审对利息的判决正确；4.一审对承担责任的判决也正确。 涵巨矿业公司辩称，增加的工程量亦是工程范围内的事情，应按合同履行。 天地地质公司辩称，基本同意丽江宇吉公司的答辩意见。利息应根据建设工程司法解释（一）十八条支付，工程没有竣工之日，也不清楚向谁交付，应从起诉之日计算。 徐天照三人向一审法院起诉请求：1．判令涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司连带支付工程款1486,408元；2．判令涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司退还安全生产保证金及清场费用400,000元；3．判令涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司支付工程材料款162,674.36元；4．判令支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2018年11月5日起至上述款项支付完毕之日止的利息；5．本案诉讼费用由涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月29日，涵巨矿业公司与天地地质公司签订《维西县阿夺底锑多金属矿区坑探施工合同》，约定由天地地质公司实施阿夺底锑多金属矿坑探工作，暂定总价款为9,648,000元，工程总量预计为3600米；实际价款按照实际进尺每米2,680元进行计算，不包含支护、挂网和临时道路；天地地质公司不得将项目分包给第三方；如天地地质公司从涵巨矿业公司处领用物资，则相关费用从工程价款中予以扣除；如出现设备损坏、缺备件的风险由天地地质公司负担，同时对工期等作出明确约定。目前天地地质公司开具给涵巨矿业公司总价款为3,791,938.09元的发票。后天地地质公司与丽江宇吉公司签订《维西县阿夺底锑多金属矿勘探项目坑探工程劳务合同》，约定天地地质公司将阿夺底锑多金属矿的坑道进尺的劳务分包给丽江宇吉公司，预计总价款为9,072,000元，预计工程量为3600米，并依据涵巨矿业公司要求适时调整，工期要求约定与涵巨矿业公司和天地地质公司签订合同的约定完全一致。工程价款支付及结算约定：按丽江宇吉公司申报完成工作量每月30日支付，支付比例不高于涵巨矿业公司支付比例。违约责任约定：天地地质公司如不能按照约定时间支付工程价款，则应承担未付价款的同期银行基准利率计算的利息；丽江宇吉公司不得进行分包或转包等。截至目前，天地地质公司先后共计支付丽江宇吉公司价款2,178,800元。丽江宇吉公司承包坑探工程劳务后，又分包给沈宗帅、李德祥等施工队，后沈宗帅、李德祥等施工队均结算退场。徐天照三人系合伙关系，2018年6月5日，杨德昆与丽江宇吉公司签订《PD5平洞、XJ1801斜井坑道掘进施工工程承包合同》，约定由杨德昆完成剩余维西县叶枝镇阿朵底锑多金属矿PD5平洞、XJ1801斜井掘进工程。斜井XJ1801斜井掘进3,500元/米，XJ1801斜井平巷掘进2,300元/米，PD5平巷掘进1,800元/米，支护258元/架。丽江宇吉公司提供13立方空压机2台、扒渣机2台、绞车1台、矿斗6部、发电机3台、支护材料、三轮车4辆、电缆线1100米、流风机4台、炸材、水泵和管道。杨德昆负责承担水泵及电器维护更换费用、电费，负责购买丽江宇吉公司提供设备以外，施工过程中所有需要的一切设施、设备和材料；负责设备的保养、维修和零部件更换等。同时还约定如因丽江宇吉公司原因造成误工，5天以内由杨德昆承担，5天以上丽江宇吉公司每天补助工人生活费用30元。杨德昆于合同签订时，应一次性向丽江宇吉公司交纳保证金20万元，于工程结束后10个工作日内予以退还。杨德昆于2018年6月5日向丽江宇吉公司交纳保证金20万元。徐天照三人为施工购买变压器、水泵等材料支出162,674.36元。徐天照三人共计完成斜井XJ1801工程进尺斜井XJ1801掘进147米、井底平巷436.29米；斜井XJ1801掘进价款共计2,041,543元，PD5工程进尺价款共计957,078元，垮塌清理3,000元，PD4放炮及炸药器材费1,200元，共计完成工程的总价款为3,007,821元。2018年9月11日徐天照三人与涵巨矿业公司签订《钻窝支护协议》，约定架设价款为10,000元支护一个，实际履行过程中，为涵巨矿业公司分别架设价款为10,000元、15,000元的钢管架支护各一个，共计价款25,000元。2018年6月9日至2018年7月29日期间，因突发涌水未掘进进尺21天，因扒渣机故障未掘进进尺16天。2018年7月至2018年11月期间，涵巨矿业公司先后10次支付给徐天照三人共计价款210万元。2018年11月5日涉案工程经验收合格。2018年12月10日，徐天照因斜井XJ1801掘进每米增加500.00元、平巷掘进每米增加300.00元没有签订书面结算依据，遂与涵巨矿业公司现场施工负责人王士彰通话进行确认，通话中王士彰对斜井XJ1801掘进每米增加500.00元、平巷掘进每米增加300.00元表示认可。后原告多次催要剩余工程价款未果，遂诉至本院。 一审法院认为，关于合同效力的问题。涵巨矿业公司与天地地质公司签订的《维西县阿夺底锑多金属矿区坑探工程施工合同》，属于建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，该合同合法有效，天地地质公司系该合同约定建设工程的合法承包人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条的规定明确，建设工程禁止转包。本案中，对比涵巨矿业公司和天地地质公司签订的坑探工程施工合同与天地地质公司和丽江宇吉公司签订的坑探工程劳务合同，天地地质公司承包维西县锑多金属矿的建设工程后，将工程全部倒手转给丽江宇吉公司，自己并不实际履行合同约定的义务，不参与工程建设，其行为属于转包，违反法律禁止性规定，故其与丽江宇吉公司签订的《维西县阿夺底锑多金属矿勘探项目坑探工程劳务合同》，属无效合同。徐天照三人作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此丽江宇吉公司将部分工程承包给该三人，系违法分包，双方之间签订的《ＰＤ5平洞、ＸＪ1801斜井坑道掘进施工工程承包合同》，因违反法律禁止性规定而属于无效合同。 关于丽江宇吉公司、天地地质公司是否应承担责任的问题。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效而取得的财产一般应返还或者折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案事实，涉案工程已于2018年11月5日竣工验收合格，徐天照三人作为实际施工人，可以请求丽江宇吉公司参照合同约定支付工程价款，故其三人请求丽江宇吉公司支付尚欠工程款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予支持。天地地质公司将工程全部转包给丽江宇吉公司，违反法律禁止性规定，存在过错，应对丽江宇吉公司的欠款承担连带责任。 关于涵巨矿业公司是否应承担责任的问题。首先，根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条第二款规定，涵巨矿业公司作为工程发包人，依法应在欠付的工程款范围内，承担违法转包人天地地质公司、违法分包人丽江宇吉公司对实际施工人所欠工程款的连带付款责任。其次，从涵巨矿业公司直接向徐天照三人支付工程价款210万元、出具承诺书、签订《钻窝支护协议》及协商增加单价的实际情况来看，涵巨矿业公司越过天地地质公司，直接与徐天照三人发生业务关系，该事实说明涵巨矿业公司其实认可徐天照三人在涉案建设工程上的实际施工人的身份，而徐天照三人并不具有相应的资质，故涵巨矿业公司对此存在过错，亦应承担相应的责任。 关于徐天照三人完成工程量或工程价款的问题。一、根据《建设工程施工合同纠纷解释》第十九条第一款规定，徐天照三人及丽江宇吉公司提交的4份工程进尺工程款表，系丽江宇吉公司与徐天照三人在履行建设工程施工合同中所形成的书面文件，且天地地质公司认可以该4份表内容作为原告工程价款的结算依据，故徐天照三人作为实际施工人完成的工程价款为斜井ＸＪ1801掘进价款2041543元、ＰＤ5工程进尺价款共计957078元、垮塌清理3000元、ＰＤ4放炮和炸药器材费1200元之和，即共计价款为3007821元，扣减涵巨矿业公司已经支付的210万元，尚欠付工程款907821元。二、2018年9月11日，徐天照三人与涵巨矿业公司签订《钻窝支护协议》，架设价款为10000元支护一个，履行过程中，实际为涵巨矿业公司分别架设价款为10000元、15000元的钢管支护各一个，价款共计25000元，庭审中涵巨矿业公司予以认可，应予以确认。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，本案中，王士彰作为涵巨矿业公司在维西县锑多金属矿坑探建设工程施工现场的负责人，在2018年12月10日与徐天照因斜井ＸＪ1801掘进每米增加500元、平巷掘进每米增加300元在电话中进行协商，其同意对斜井ＸＪ1801掘进每米增加500元、平巷掘进每米增加300元予以认可的意思表示，系履行其现场负责人的职责范围内的事项，依法应当对涵巨矿业公司发生效力。庭审中，当事人均认可斜井ＸＪ1801掘进147米、井底平巷436.29米，价款应为204387元。综上，钢管支护价款25000元、掘进增加部分价款204387元，共计229387元，系涵巨矿业公司与徐天照三人自行约定增加的部分，且天地地质公司、丽江宇吉公司亦不予认可，故该价款应当由涵巨矿业公司单独支付。三、徐天照三人要求支付购买变压器、水泵等材料支出162674.36元的诉讼请求。因其三人与丽江宇吉公司合同中的约定，其三人为施工购买除丽江宇吉公司提供以外的材料支出费用，依约应当由其自行负担，故其三人要求支付上述价款的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。另，徐天照三人请求承担误工费174000元、架设铁道费用35200元及看守污水池费用10000元，因三被告均不予认可，且没有证据予以证实，故该诉请亦不予支持。 关于保证金返还的问题。保证金的功能作用在于对工程施工质量和建设工程施工合同履行的担保，不属于工程款的范畴，与工程款的法律性质、作用不同。本案发包人涵巨矿业公司、总承包人天地地质公司承担连带责任范围仅限于欠付工程款部分，工程保证金20万元应由实际收款人丽江宇吉公司承担返还责任。根据双方合同约定，丽江宇吉公司应于工程结束后10个工作日内予以退还，工程已于2018年11月5日验收合格，故丽江宇吉公司应于2018年11月15日前退还保证金20万元。 关于利息损失的问题。因丽江宇吉公司未按约定履行支付工程价款的义务，构成违约，故涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司还应承担相应价款的利息损失。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第十七条规定，徐天照三人与丽江宇吉公司未约定利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故工程价款利息损失的计算标准应为：自2018年11月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。丽江宇吉公司退还保证金20万元的利息损失亦参照上述标准确定，即自2018年11月15日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、云南涵巨矿业有限公司、陕西天地地质有限责任公司、丽江宇吉劳务服务有限公司于判决生效之日起30日内连带支付徐天照、杨德昆、杨德章工程款907,821元及该款项的利息（利息起止日期自2018年11月5日起至实际履行完毕之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、云南涵巨矿业有限公司于判决生效之日起30日内支付徐天照、杨德昆、杨德章工程款229,387元及该款项的利息（利息起止日期自2018年11月5日起至实际履行完毕之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、丽江宇吉劳务服务有限公司于判决生效之日起30日内退还徐天照、杨德昆、杨德章保证金200，000元及支付该款项的利息（利息起止日期自2018年11月15日起至实际履行完毕之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、驳回徐天照、杨德昆、杨德章其他诉讼请求。案件受理费24,000元，由涵巨矿业公司负担6,400元，由天地地质公司负担4,200元，由丽江宇吉公司负担6,200元，由徐天照、杨德昆、杨德章共同负担7,200元。 本院二审期间，除了涵巨矿业公司出具的《证明书》，当事人没有其他新证据提交，但复述了部分一审证据。涵巨矿业公司新提交了一份王士彰个人出具的《证明书》，欲证明王士彰的身份以及施工队提出增加工程单价的要求汇报给了公司但公司尚未回音的事实。其他几位当事人均表示该证据的性质为证人证言，不认可该证据的三性，本院采纳其他几位当事人的质证意见，对该证据不予采信。涵巨矿业公司复述了一审证据《通话录音》，认为该证据关联性有问题。王士彰只是向公司施工项目负责人汇报相关工程，但公司未表示允许工程款每米增加多少。王士彰非公司项目施工负责人，徐天照三人是基于对之错误的认识做出了错误的判断。对《通话录音》，其他几位当事人均表示王士彰在施工中的行为超出了安全员的范围，让施工方有理由相信其便是项目负责人。天地地质公司复述的证据：1.《承诺》。明确表示一审中未做表态，而二审中认可该证据，合法；2.《坑探工程劳务合同》，认为其与丽江宇吉公司间是合法的劳务分包关系而非转包关系；3.丽江宇吉公司提交的《结算报告》，有王士彰的签字，有吴海军代天地地质公司签的字，天地地质公司因在实际施工中被排挤，认可该结算报告，因此该报告是三方出具而非涵巨矿业单方出具，应予采信。其他几位当事人对天地地质公司复述的一审证据没有新的质证意见，涵巨矿业公司提出天地地质公司在一审中就提出《承诺书》无效，二审中又变更不合法。对双方复述的一审证据《通话录音》《承诺》《坑探工程劳务合同》《工程结算报告》，本院将在说理部分进行综合评述。 各方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认并作为二审定案的依据。二审中，本院进一步查明，丽江宇吉公司向徐天照三人借款200,000元，用以支付清理沈宗帅退场的补偿款，之后，涵巨矿业公司承诺在得到天地地质公司同意的书面承诺后从天地地质公司所得工程款中扣除。徐天照三人在实际施工中，因洞口涌水量增加，购买了变压器、水泵等用于工程施工，共计支出162,674.36元。涵巨矿业公司在工程施工过程中，于2018年8月开始直接接管工程，并直接与徐天照三人签订具体的施工合同。期间，涵巨矿业公司除了向徐天照三人支付的2,100,000元工程款，还向天地地质公司支付了部分工程款，天地地质公司将其中的2,178,800元工程款支付给了丽江宇吉公司，而丽江宇吉公司未向徐天照三人支付过工程款。 本院认为，针对上诉各方的诉求，首先是徐天照三人的上诉请求。一是219,200元工程款应否支持问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二审中，虽然原审第三人吴海军认可知道徐天照三人在实际施工中存在因斜井扒渣机出现故障导致误工等事实的存在，但提出其没有参与，而涵巨矿业公司对此亦不予认可，徐天照三人的证据又不足以证明其提出的主张，故徐天照三人要求支付219,200元工程款的上诉请求，因无相应证据支撑不予支持。一审对该项请求的判决得当，应予维持。二是清场费用200,000元应否支持问题。本案证据《承诺》有涵巨矿业公司认可的项目负责人齐德兵签字并有该公司项目部印章，应为该公司的真实意思表示。根据《承诺》内容，涵巨矿业公司支付200,000元的前提是天地地质公司书面同意从其所得工程款或其工程押金中扣除，虽然天地地质公司在一审中对此没有表态，但二审庭审中明确表示同意从其应得的工程款中予以扣除，其在二审中的表态不违反法律规定，实现《承诺》的条件已经成就，涵巨矿业公司应向徐天照三人支付清场费用200,000元，并在之后的工程结算中从应支付给承包方的工程款中进行扣减。涵巨矿业公司提出的天地地质公司在一审中未表态、二审中又同意不合法的意见，本院不予支持。三是162,674.36元材料款应否支持问题？本案中，徐天照三人本不具备法定建设工程施工资质，其与丽江宇吉公司之间签订的合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同，自始没有法律约束力。而庭审中，丽江宇吉公司明确认可徐天照三人是因为洞内的涌水量增加才购买了处理涌水所需的材料并已用在实际的施工中，而徐天照三人亦提交了相应的凭证证明材料款为162,674.36元。既然双方间的合同无效，而徐天照三人也是因工程建设所需方购买了诉争材料，该材料款应视为对工程的投入，涵巨矿业公司、天地地质公司以及丽江宇吉公司作为工程的受益人，应当对徐天照三人所购买的材料进行补偿。故徐天照三人要求支付162,674.36元材料款的上诉请求，本院予以支持。涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司认为依据合同约定，该材料款应由徐天照三人自己承担的辩解，本院不予采纳。加上一审判决的907,821元，涉案工程未支付工程款共计1,070,495.36元。 其次是涵巨矿业公司的上诉请求。一是对王士彰在涉案工程中的身份问题。二审庭审中，当事人各方均承认涵巨矿业公司的一审代理人在一审庭审时，经向涵巨矿业公司确认当庭认可王士彰为涉案工程项目负责人之一，本案证据结算报告上有王士彰的签字，附在结算报告之后的各种工程单价或工程量清单计算表上亦都有王士彰的签字，丽江宇吉公司亦认可实际施工中王士彰在代表涵巨公司管理工程，故一审判决采信《通话录音》进而确认王士彰为涵巨矿业公司现场施工负责人的认定，有事实依据，应予维持。二是涵巨矿业公司应否承担连带责任问题。涵巨矿业公司是涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，其应当在欠付转包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。而是否存在未欠付工程款事实的举证责任在涵巨矿业公司，现涵巨矿业公司没有相应证据证明未欠付工程款事实的存在，故其应承担法律规定作为发包方的责任。而本案中还存在涵巨矿业公司单独直接与徐天照三人签订施工合同的事实，该合同涉及的工程款其应独立承担支付工程款的责任。现涉案工程尚未完成结算，无法确认涵巨矿业公司具体欠付的价款数额，故一审判决涵巨矿业公司对尚未向实际施工人支付的907,821元工程款承担连带支付责任、对229,387元的工程款承担支付责任并无不当，依法应予维持。现各方当事人对一审判决确定的未支付工程款数额没有意见，工程尚未结算的法律后果不应由实际施工人承担，故涵巨矿业公司以涉案工程尚未结算为由提出的上诉意见，本院不予支持。 再次是天地地质公司的上诉请求。一是天地地质公司与丽江宇吉公司间签订的《坑探工程劳务合同》的效力问题。根据《坑探工程劳务合同》约定，丽江宇吉公司分包的内容是探矿所需平硐与斜井的坑道掘进，已经超出了其营业执照上允许分包的范围，且综合全案证据，该合同名义上是劳务分包，实质上天地地质公司已经将其与涵巨矿业公司签订的合同内容全部交由丽江宇吉公司完成，故一审判决认定该合同无效并无不当。但涵巨矿业公司在实际施工中抛开天地地质公司，直接面对丽江宇吉公司及本案实际施工人管理工程亦是事实。二是天地地质公司的责任问题。就本案而言，天地地质公司是发包方涵巨矿业公司的合同相对方，虽然涵巨矿业公司中途直接管理工程，但庭审中只认可合同相对方，也愿意同合同相对方进行结算，且在工程建设期间，天地地质公司接收过涵巨矿业公司支付的工程款。天地地质公司作为承包方，对实际施工人的工程款承担连带支付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。故天地地质公司提出的其与丽江宇吉公司的合同有效，进而提出无须承担连带支付责任的上诉请求，本院不予支持。 最后是丽江宇吉公司的上诉请求。首先是《工程结算报告》问题。该结算报告有涵巨矿业公司项目负责人的签字，天地地质公司亦认可吴海军的签字，但该结算报告并非是一审原告主张工程款的依据，对徐天照三人的一审诉求没有利害关系，是否采信亦与本案无关，而二审中，丽江宇吉公司与天地地质公司均认为涵巨矿业公司拖延工程决算，涵巨矿业公司亦一直主张工程尚未结算，可推定涉案工程尚未进行最终的结算，故一审判决在本案中对丽江宇吉公司提交的《工程结算报告》认定为涵巨矿业公司单方制作等不适当，应予纠正。其次是利息起算时间。涵巨矿业公司于2018年11月4日对涉案工程进行验收，庭审中亦认可2018年11月5日工程已经交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）的规定，一审判决利息自2018年11月5日起计算于法有据，应予维持。最后是丽江宇吉公司的责任问题。丽江宇吉公司从天地地质公司将工程转包过来后又将工程违法分包给没有劳务资质的徐天照三人，虽然其与徐天照三人间的合同无效，但其作为转包人，仍应按《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，承担向实际施工人徐天照三人支付工程款的责任，且在涉案工程中其亦收取了天地地质公司支付的工程款。但本案中，因发包方涵巨矿业公司未按合同约定足额支付工程款，又没有对涉案工程进行最终的结算，本院无法确认发包方尚欠付工程款的具体金额，故一审判决丽江宇吉公司与涵巨矿业公司、天地地质公司对未支付的工程款承担连带支付责任的认定，并无不妥，本院予以维持。丽江宇吉公司以涵巨矿业公司故意拖延结算、拒不支付工程款，应由涵巨矿业公司独立承担责任的上诉理由，依法不予支持。 综上所述，徐天照、杨德昆、杨德章的上诉请求部分成立。涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：综上所述，徐天照、杨德昆、杨德章的上诉请求部分成立。涵巨矿业公司、天地地质公司、丽江宇吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持云南省维西傈僳族自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决第二项、第三项、第四项，即：二、被告云南涵巨矿业有限公司于本判决生效之日起30日内支付徐天照、杨德昆、杨德章工程款229,387元及该款项的利息（利息起止日期自2018年11月5日起至实际履行完毕之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、被告丽江宇吉劳务服务有限公司于本判决生效之日起30日内退还徐天照、杨德昆、杨德章保证金200，000元及支付该款项的利息（利息起止日期自2018年11月15日起至实际履行完毕之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、驳回原告徐天照、杨德昆、杨德章其他诉讼请求。 二、撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决第一项； 三、变更云南省维西傈僳族自治县人民法院（2019）云3423民初304号民事判决第一项为：上诉人云南涵巨矿业有限公司、上诉人陕西天地地质有限责任公司、上诉人丽江宇吉劳务服务有限公司于本判决生效之日起30日内连带支付徐天照、杨德昆、杨德章工程款1,070,495.36元及该款项的利息（利息起止日期自2018年11月5日起至实际履行完毕之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 四、上诉人云南涵巨矿业有限公司于本判决生效之日起30日内支付上诉人徐天照、杨德昆、杨德章清场费用200,000元，待本案工程结算完毕时从上诉人陕西天地地质有限责任公司应得工程款中予以扣回。 一审案件受理费24,000元，按一审判决执行。 二审案件受理费共计96,000元，由上诉人云南涵巨矿业有限公司、上诉人陕西天地地质有限责任公司、上诉人丽江宇吉劳务服务有限公司各负担29，840元，由上诉人徐天照、杨德昆、杨德章共同负担6，480元。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年六月五日                                                                                                          法官助理  史昕然                                                                                                            书记员  丹增次仁