宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终222号上诉人（原审原告、反诉被告）:西安新达炉业工程有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：谭维翰，西安新达炉业工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：苏广君，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺桂华，陕西华秦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:宁夏大地循环发展股份有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：魏彦辉，宁夏大地循环发展股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：魏香玲，女，1963年1月28日日出生，汉族，宁夏大地循环发展股份有限公司员工，住宁夏回族自治区平罗县。上诉人西安新达炉业工程有限责任公司(以下简称西安新达公司)与宁夏大地循环发展股份有限公司（以下简称宁夏大地公司）承揽合同纠纷一案，因双方当事人均不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2634号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人西安新达公司的法定代表人谭维翰及委托诉讼代理人苏广君、贺桂华，上诉人宁夏大地公司的委托诉讼代理人魏香玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安新达公司上诉请求：1.撤销平罗县人民法院（2019）宁0221民初2634号民事判决，改判宁夏大地公司向西安新达公司支付货款247.2万元、返还西安新达公司的投标保证金18万元并向西安新达公司支付违约金92.7万元；2.判令驳回宁夏大地公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费由宁夏大地公司负担。事实与理由：1.西安新达公司已按约定完成全部设备的到货不存在违约情形，一审法院认定西安新达公司违约属于认定事实错误。西安新达公司按照涉案合同的约定完成了设备到货，宁夏大地公司也按约定支付了60%的货款，可以证实西安新达公司按约定完成了全部设备的到货，履行完成了供货的主合同义务，一审法院没有任何理由认定西安新达公司存在违约。2.西安新达公司已完成了设备的安装、冷调试工作，但由于宁夏大地公司应提供的石墨电极等货未订购，导致不能热调试投入正式运营。一审法院在认定西安新达公司已实际履行了第三阶段主体的设备安装、冷调试工作的情形下，判定西安新达公司违约属于明显的事实认定错误。3.涉案合同款项的绝大部分为设备采购款，西安新达公司一直积极履行合同并为履行供货、冷调试等合同义务已付出了巨大的经济成本，而宁夏大地公司为达到不支付余款的目的私自启用设备，一审法院反而认定西安新达公司违约并扣除9%的货款，不但认定事实错误而且有违公平原则。4.在合同签订后，西安新达公司完全按照合同约定履行了发货、安装等义务，因属于宁夏大地公司采购范围的关键部件电炉变压器、石墨电极等迟迟不能到位，高压电及冷却水也未接通，造成合同延期，宁夏大地公司的违约行为给西安新达公司造成了巨大经济损失。一审法院在未查明逾期责任归属的情况下，认定西安新达公司承担逾期责任，属于事实认定错误。5.涉案合同质保金是对西安新达公司所提供设备的质保金，一审法院在西安新达公司已完成供货的情况下将质保金全部扣除没有法律依据和合同依据。6.涉案合同签订后，西安新达公司一直忠实履行合同义务，宁夏大地公司多次违约才是真正的违约方，一审法院在西安新达公司不存在违约行为的情形下，判令西安新达公司支付60万元违约金，还扣除了应返还的18万元投标保证金认定事实错误。7.一审中宁夏大地公司代理人高某某经核实为专职律师，并曾经在2017年9月份之前担任大武口区人民法院法官，根据律师法及管理条例的规定，法官、检察官从事律师业务在离职两年内不得作为案件的诉讼代理人，其在一审期间作为诉讼代理人违反了诉讼法律规定，一审法院并没有对宁夏大地公司代理人的实质性身份进行审查，属于程序违法。宁夏大地公司辩称，1.西安新达公司上诉理由第一条不属实，其认可控制室的空调至今没有到货，所以并不是全部设备到货，具有违约情形。2.因至今部分设备没有到货，西安新达公司未完成设备安装。3.西安新达公司为供货付出成本是应当的，宁夏大地公司已按合同约定支付了预付款和设备款，但因西安新达公司至今没有安装完毕，也没有进行调试运行，所以要求支付运行款不符合合同约定。4.西安新达公司在宁夏大地公司要求调试运行之后没有处理，故其存在违约情形。5.关于质保金，设备没有安装调试运行，不存在支付质保金情形，一审判决不支付质保金正确。6.关于违约金应当按照合同约定支付。一审法院应当按照合同约定支持宁夏大地公司的反诉请求。7.关于投标保证金，合同约定中标后转为履约保证金，本案合同在履行过程中西安新达公司拒绝按照合同履行义务，一审法院判决不予退还投标保证金符合法律规定。8.西安新达公司在收到宁夏大地公司支付的预付款和到货款370.8万元后没有向宁夏大地公司开具增值税发票，违反法律规定。9.关于宁夏大地公司一审中委托诉讼代理人身份问题，高某某是宁夏大地公司聘用的法务部工作人员，其以法务部工作人员的身份出庭符合法律规定，一审不存在程序违法。宁夏大地公司上诉请求，1.撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2634号民事判决第一项，改判驳回西安新达公司支付货款的诉讼请求；2.撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2634号民事判决第三项，改判支持宁夏大地公司的一审反诉请求，判令西安新达公司支付宁夏大地公司违约金111.24万元。事实与理由：1.一审法院判令宁夏大地公司向西安新达公司支付货款129.78万元没有合同依据。本案不具备支付运行款的条件，西安新达公司在经催告后仍未组织施工，未履行其应当确保整套设备安装调试连续运行三个月的合同义务，严重违约，按照合同宁夏大地公司不应当再支付任何款项。且截至目前仍有一台空调未到货。2.按照涉案合同约定，在宁夏大地公司两次发函要求西安新达公司继续组织施工的情况下，西安新达公司仍不组织施工，宁夏大地公司有权终止合同，无需再向西安新达公司支付任何款项，其还应当按照合同约定支付工程款30%即111.2万元的违约金。一审法院在已认定西安新达公司违约且其未要求调整违约金的情况下，调整违约金为60万元无法律依据。且西安新达公司拒不履行合同义务，严重影响了宁夏大地公司的生产经营计划，造成了巨大经济损失，60万元根本无法弥补宁夏大地公司的损失。西安新达公司辩称，宁夏大地公司的上诉请求及事实与理由不能成立。一、宁夏大地公司要求“改判驳回西安新达公司支付货款的诉讼请求”的上诉请求无事实和法律依据。1.宁夏大地公司在上诉状中称“本案不具备支付运行款的条件，无需再支付任何款项”与事实不符，虽然双方合同约定了剩余30%货款和10%质保金的付款条件，但宁夏大地公司存在以下根本违约行为致使合同期届满，无法完成设备的安装、试投产。（1）宁夏大地公司未按合同约定完成土建施工任务将施工场地交付。（2）宁夏大地公司未按合同约定及时采购主变压器。（3）宁夏大地公司未按合同约定及时采购加热生产耗材石墨电极，致使最后一步的热调试试投产推迟，给西安新达公司造成重大损失，宁夏大地公司构成根本违约。2.在宁夏大地公司具备热调试、试投产条件后，双方已对原合同的支付运行款的条款进行了协商谈判，原条款不再有效。3.宁夏大地公司曾同意以房抵账或电石抵账的方式将剩余未付西安新达公司款项支付，其行为本身证明宁夏大地公司认可欠西安新达公司40%款项，双方对合同约定的第三笔的付款条件进行了变更，西安新达公司无违约行为，也证明宁夏大地公司一审的反诉请求不能成立。二、宁夏大地公司要求西安新达公司支付111.24万元违约金的上诉请求无事实和法律依据。宁夏大地公司称根据双方合同第17.5条的约定西安新达公司应支付违约金，但该17.5条明确约定适用的前提条件是“工程施工期间”，本案合同实质性的工作已全部安装完毕，已完成了冷调试等，非施工期间的纠纷，宁夏大地公司以此条款约定要求解除合同并要求支付已付工程30%违约金的上诉请求无合同依据，皆不能成立，一审判决解除双方的合同，并支付60万元违约金是严重错误的。希望二审法院予以纠正。三、关于宁夏大地公司提到的西安新达公司有一台空调未交付的事实存在，但空调不是合同项下的设备，西安新达公司为宁夏大地公司购买空调是当时对宁夏大地公司的口头承诺，双方未进行过空调价格的结算，不属于履行合同的范畴。西安新达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宁夏大地公司向西安新达公司支付货款247.2万元[618万元－（618万元×60%）=247.2万元]；2.依法判令宁夏大地公司向西安新达公司支付违约金92.7万元（618万元×15%=92.7万元）；3.依法判令宁夏大地公司向西安新达公司退还投标保证金18万元。以上1-3项合计357.9万元；4.本案诉讼费由宁夏大地公司承担。宁夏大地公司向一审法院反诉请求：1.依法判令解除双方之间签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》；2.依法判令按合同约定因西安新达公司违约宁夏大地公司不再支付剩余未付合同款247.2万元；3.依法判令西安新达公司赔偿宁夏大地公司违约金111.24万元；4.本案反诉费由西安新达公司承担。一审法院认定事实：2017年1月16日，西安新达公司应邀宁夏大地公司关于精炼炉项目--精炼炉供货、安装进行招标投标邀请函，并通过中国农业银行以电汇的方式给宁夏大地公司转款18万元投标保证金。西安新达公司中标后，双方于2017年3月6日签订《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》（内含供货清单）、《宁夏大地循环发展股份有限公司太康药业分公司中低碳锰铁精炼炉项目技术要求》各一份。合同约定：合同总价款为618万元，交货时间为预付款到账后135天内安装完工。合同生效后甲方（宁夏大地公司）向乙方（西安新达公司）支付合同总价30%的预付款，乙方按合同的约定组织设计、制造、发货；全部货到经甲方验收合格，甲方向乙方支付合同总价30%的到货款；整套设备安装调试完毕、连续正常运行三个月，经甲方验收合格，乙方开具合同全额17%增值税票，甲方向乙方支付合同总价款30%的运行款；留10%质保金壹年，质保期自设备正常运行之日起开始，在壹年保质期内无质量问题结清剩余款项。同时约定，乙方的投标保证金自动转为履约保证金，在工程竣工验收合格之日起7日内全额无息返还乙方，如乙方不履行合同或不完全履行、履行合同不符合合同约定的，保证金不予退还。如一方违约无故终止合同，违约方承担合同总价15%的违约金。合同还对其他权利和义务进行约定。合同签订后，宁夏大地公司按照约定向西安新达公司支付了合同总价30%的预付款185.4万元。西安新达公司后根据合同约定设计、制造、发货、运输到宁夏大地公司指定的地方安装并完成冷调试，宁夏大地公司又给西安新达公司支付了合同总价30%的到货款185.4万元。2018年6月22日、2018年8月24日，西安新达公司给宁夏大地公司致函两份，提出因成本增加要求宁夏大地公司先期支付货款20%，以保证设备尽快进行热调试投入生产。2019年1月21日，西安新达公司第三次给宁夏大地公司发送催款函一份，要求宁夏大地公司尽快预付30%的货款，以保证设备尽快进行热调试投入生产。2019年2月28日，宁夏大地公司给西安新达公司发送一份法务函，告知西安新达公司其已具备安装调试的条件，要求西安新达公司于2019年3月2日前对设备进行安装调试。因西安新达公司未派人去调试，宁夏大地公司于2019年3月6日再次给西安新达公司发送一份法务函，告知其在接到此函后三日内派人对函件中提出的问题进行解决，否则将委托第三方进行处理，剩余款项不予支付，且产生的一切费用全部由西安新达公司承担。2019年3月11日，双方就先调试运行还是先付款进行会议协商，但未达成一致意见。西安新达公司此后也一直未对涉案设备进行热调试及试运行，宁夏大地公司也未给西安新达公司支付下剩货款，从而引起本案诉讼。另查明，2019年7月2日，宁夏大地公司给西安新达公司发送函件一份，告知西安新达公司其已另行委托第三方完成了设备的调试运行并弥补完善了合同履行中存在的其他问题，并单方宣布解除双方签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案中，西安新达公司与宁夏大地公司签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》签订后，西安新达公司依约履行了中低碳锰铁精炼炉前期的设计、制造、发货义务，宁夏大地公司亦按照合同约定给西安新达公司支付了合同总价30%的预付款和30%的到货款，共计370.8万元。但在合同履行的第三阶段，西安新达公司在完成了设备的安装及冷调试工作后，即以成本增加为由要求宁夏大地公司先期预付30%的运行款。在双方就此协商未成的情况下，西安新达公司擅自停工，经宁夏大地公司多次催告后仍不复工，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。宁夏大地公司依此要求解除与西安新达公司签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》，符合法律规定，一审法院依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。本案中，双方虽在合同中明确约定了第三阶段运行款的支付条件，但考虑到西安新达公司已实际履行了第三阶段主体的设备安装、冷调试工作，在合同解除的情况下，宁夏大地公司应向西安新达公司支付已完成部分的货款。根据查明事实，一审法院酌情支持宁夏大地公司向西安新达公司支付第三阶段运行款129.78万元（618万元×30%×70%）。由于西安新达公司并未按照合同约定完成第四阶段的质保义务，故宁夏大地公司不应再向西安新达公司支付第四阶段的质保金。西安新达公司单方停止施工后，宁夏大地公司在多次向其催告复工无果后，为减少自身损失，委托第三方完成设备的调试、试运行等后续工作，其行为并不构成违约，不应承担违约责任，故对西安新达公司要求宁夏大地公司支付违约金92.7万元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据合同约定，西安新达公司的投标保证金自合同生效后自动转为履约保证金。在西安新达公司不履行合同或不完全履行、履行合同不符合合同约定的情况下，保证金不予退还。本案中，西安新达公司未完全履行合同，宁夏大地公司不应向其退还投标保证金。故对西安新达公司要求宁夏大地公司退还投标保证金18万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案反诉部分：因第一、第二项反诉请求在本诉部分已做处理，此处不再赘述。关于宁夏大地公司要求西安新达公司支付违约金111.24万元的反诉请求，一审法院认为，本案中宁夏大地公司不存在违约行为，而西安新达公司存在违约行为，依据双方合同约定和相关法律规定，西安新达公司应向宁夏大地公司支付相应的违约金。但双方约定的违约金明显过高，一审法院酌情调整后予以支持60万元。对西安新达公司辩称因宁夏大地公司土建工程未完工及其他相关条件不具备，导致涉案工程延期时间较长、中低碳锰铁精炼炉的热调试不能完成的辩解意见，因西安新达公司并未提交相关证据予以证明，故对该辩解意见不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、宁夏大地公司于判决生效后三十日内向西安新达公司支付货款129.78万元；二、解除宁夏大地公司与西安新达公司于2017年3月6日签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》；三、西安新达公司于判决生效后三十日内支付宁夏大地公司违约金60万元；四、驳回西安新达公司的其他诉讼请求；五、驳回宁夏大地公司的其他诉讼请求。案件受理费35432元，由宁夏大地公司负担16480元，西安新达公司负担18952元；反诉案件受理费35475元，减半收取17738元，由宁夏大地公司负担12838元，西安新达公司负担4900元。二审审理期间，西安新达公司提交以下证据：证据一、宁夏回族自治区银川市国安公证处（2020）宁银国安证字第5047号《公证书》公证电子邮件两份：1.2017年8月17日宁夏大地公司白经理发给西安新达公司邮件。证明：根据合同3.1条约定，土建属于宁夏大地公司的合同义务，虽然双方合同约定安装期限自预付款到账后135天内安装完工，宁夏大地公司于2017年3月29日支付了预付款，即完工期限为2017年8月14日，但预付款到账时宁夏大地公司的土建未达到交付条件，2017年8月30日才通知西安新达公司进场，致使西安新达公司延期至2017年8月30日才开始安装，证明宁夏大地公司构成根本性违约。2.2017年11月23日泰开特种变设计室（宁夏项目由大地订购）发给西安新达公司的邮件。证明：根据合同3.2条约定，主变压器的采购是宁夏大地公司的义务，双方约定的135天合同履行期早已届满后的2017年11月23日，宁夏大地公司主变压器的卖方还在给西安新达公司发送图纸，证明截至2017年11月23日宁夏大地公司未履行自己采购主变压器的合同义务，构成根本性违约。宁夏大地公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，证明目的与本案没有关系。证据二、宁夏回族自治区银川市国安公证处（2020）宁银国安证字第5048号《公证书》公证微信聊天记录两份：1.2017年9月2日微信昵称“念旧人”、微信号为bxs3313的大地公司白总发给微信昵称“xdef”微信号为xdef007的新达公司法定代表人谭维翰的微信记录。证明：根据合同3.1条约定，土建属于宁夏大地公司的合同义务，2017年8月30日才具备设备安装条件，2017年9月3日宁夏大地公司才派人到西安新达公司去看设备，证明宁夏大地公司构成根本性违约。2.2018年11月13日微信昵称“雄鹰”、微信号为wxid_9ag0o56k5sbj22的宁夏大地公司罗总发给微信昵称“xdef”微信号为xdef007的西安新达公司法定代表人谭维翰的微信记录。证明：2017年12月底设备安装完成冷调试后，宁夏大地公司同意以房产或电石折抵合同价款，该行为本身证明其认可欠西安新达公司款项，西安新达公司无违约行为。宁夏大地公司质证意见：宁夏大地公司有罗总这个人。没有核实相关事项，无法确认真实性。对公证书不予认可，达不到西安新达公司的证明目的。证据三、1.2019年2月28日西安新达公司电子邮箱账号“13909292487@163.com”发给宁夏大地公司小魏总助理商务中心姚某某电子邮箱账号1303427875@qq.com”、宁夏大地公司白工（白某某）电子邮箱账号“15109623313@126.com”《大地5000KVA精炼炉项目及执行情况说明》。2.《宁夏大地发展股份有限公司5000KVA中低碳锰铁精炼炉采购》。证明：西安新达公司为宁夏大地公司采购的全部设备已于2017年底安装完成，空载运行完成，因宁夏大地公司2017年底至2019年未按要求采购电极，导致设备热调试无法进行，致使项目暂停，西安新达公司不存在擅自停工的行为。西安新达公司已采购设备及原材料总价500.467532元，但宁夏大地公司仅付货款370.8万元。3.2019年3月1日西安新达公司电子邮箱账号“13909292487@163.com”发给宁夏大地公司白工（白某某）电子邮箱账号“15109623313@126.com”西安新达公司《关于文件号20190228通知函的回复》。证明：因宁夏大地公司不具备热调试条件，拖延工期，导致西安新达公司遭受巨额经济损失，因此向宁夏大地公司催款，支付调试款。4.2019年3月7日西安新达公司《关于大地5000KVA精炼炉项目2019年3月6日函件回复》。证明：（1）宁夏大地公司未能及时订购石墨电极是导致设备无法完成热调试的主要原因；（2）因宁夏大地公司控制室装修，空调也不具备安装条件，责任在宁夏大地公司；（3）宁夏大地公司魏董事长及罗总曾同意宁夏大地公司先支付20%欠款，或用电石抵账的条件，此行为本身证明其认可欠西安新达公司款项，双方对合同约定的第三笔付款条件进行了变更，西安新达公司无违约行为。宁夏大地公司质证意见：对该组证据中的1.不认可，具体内容与起诉书中认可的事实不一致，系西安新达公司自制证据，达不到其证明目的。对该组证据中的2.不认可，系西安新达公司自制证据，因为双方签订的合同是包干价，西安新达公司如何采购设备、购买配件是其自己的事情，与宁夏大地公司无关，达不到其证明目的。对该组证据中的3.的邮件宁夏大地公司没有见到，该邮件恰好说明西安新达公司以不付款就不调试为由胁迫宁夏大地公司提前付款，达不到其证明目的。该组证据中的4.是西安新达公司自己认可宁夏大地公司要先行付款，用电石抵账不属实，宁夏大地公司董事长和罗总从来没有承诺过要先行支付20%欠款，该回复是西安新达公司的个人意愿。达不到其证明目的。证据四、2019年3月11日西安新达公司与宁夏大地公司谈判形成《关于中低碳锰铁精炼炉调试运行问题会议记录》的现场录音视听资料。证明：双方对原合同条款进行了协商和谈判，宁夏大地公司就先付款最低10%待与领导汇报后与西安新达公司签订补充协议，让西安新达公司等候通知。证明双方对原合同约定的第三阶段的付款条件进行了变更，最低再付10%后西安新达公司完成最后的热试投产运行，原约定付款条款不再有效。同时证明在会议结束时宁夏大地公司的魏律师通知西安新达公司先回去等候宁夏大地公司的通知并签署补充协议。宁夏大地公司质证意见：对真实性无异议，双方对该问题确实进行过讨论，恰好证明双方对合同的继续履行及安装调试进行了协商，西安新达公司以先行付款为条件要求宁夏大地公司先给付15%的费用，后宁夏大地公司不同意该要求，回复要求按合同履行，西安新达公司拒绝安装调试完成工程项目，西安新达公司构成根本违约。达不到其证明目的。证据五、2019年6月27日太康药业公司出具的情况说明复印件一份。证实太康公司表示在2019年3月份采购到石墨电极，具备了热调试的基本条件，整个调试款包括改装总费用为23万元，同时证明该试生产行为未经西安新达公司同意，合同也未解除。实际调试费用为2万元。宁夏大地公司质证意见：该证据系复印件，证据来源不明，达不到其证明目的。宁夏大地公司于庭审结束后又提交书面质证意见：1.西安新达公司在二审中提出的证据均不属于新证据，在一审庭审调查结束前未提出，超出举证期，二审不应采信。2.公证的与白某某电子邮件、微信属实，但不能达到其证明目的。3.与罗总的微信记录属实，亦不能证实达成提前支付运行款的一致意见。4.与山东泰开的往来邮件不知情，与本案无关。本院对西安新达公司上述证据的认证意见：对证据一、二、三、四的真实性予以确认，但不能达到其证明目的，不予采信；证据五系复印件，真实性无法确认，本院不予采信。宁夏大地公司二审期间未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：案涉合同不能完全履行的违约责任应由哪一方承担，一审法院对本案的处理是否正确。西安新达公司与宁夏大地公司签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，西安新达公司依约履行了中低碳锰铁精炼炉前期的设计、制造、发货义务，宁夏大地公司亦按照合同约定给西安新达公司支付了合同总价30%的预付款和30%的到货款共计370.8万元。在此期间的合同履行虽有延误，但双方均未提出异议且已实际履行完成，应当视为双方合意对相应的合同约定进行了变更，故双方均不承担此期间的违约责任。按照合同约定，整套设备安装调试完毕、连续正常运行三个月，经宁夏大地公司验收合格，西安新达公司开具合同全额17%增值税票，宁夏大地公司向西安新达公司支付合同总价款30%的运行款；留10%质保金壹年，质保期自设备正常运行之日起开始，在壹年保质期内无质量问题结清剩余款项。西安新达公司在完成了设备的安装及冷调试工作后，即以成本增加为由要求宁夏大地公司提前支付30%的运行款，双方虽就此进行了协商但并未达成一致意见。西安新达公司在协商未果的情况下停止履行合同义务，且经宁夏大地公司多次催告后仍未恢复履行，导致合同未能最终实际履行完毕，应承担相应的违约责任。西安新达公司辩称其与宁夏大地公司就提前支付第三阶段30%的运行款达成一致，违约责任在宁夏大地公司，但提交的证据不能达到其证明目的。一审法院认定西安新达公司在涉案合同履行中构成违约，应承担相应的违约责任正确。一审法院考虑到西安新达公司已将案涉合同约定的绝大部分设备供货到位并安装进行了冷调试，酌情判令宁夏大地公司向西安新达公司支付合同约定的第三阶段运行款的70%即129.78万元并无不当。因西安新达公司在合同履行中构成违约，且未按照合同约定履行质保义务，一审法院判决宁夏大地公司不再向西安新达公司支付合同约定的质保金，并对西安新达公司要求宁夏大地公司支付违约金92.7万元的诉讼请求不予支持亦无不当。关于本案违约金如何确定的问题。虽然涉案合同未能履行完毕的违约责任在西安新达公司，双方亦在合同中就违约责任的负担做了约定，但应当考虑到西安新达公司将案涉合同约定的绝大部分设备供货到位并安装进行了冷调试，已经履行了合同约定的大部分义务，宁夏大地公司通过委托第三方调试也已实际占有使用了设备，且本案已经支持宁夏大地公司不再向西安新达公司支付合同约定的第三阶段运行款的30%即55.62万元、质保金61.8万元，对宁夏大地公司因对方违约遭受的损失进行了补偿，一审法院酌情将违约金调整为60万元符合本案实际情况。西安新达公司在投标时缴纳的投标保证金18万元按照合同约定已经转变为履约保证金，一审法院在已认定西安新达公司承担合同违约金的情况下，又判决宁夏大地公司不退还该18万元履约保证金欠妥，本院予以改判。关于宁夏大地公司一审期间的委托诉讼代理人身份问题。经本院审查，宁夏大地公司一审委托诉讼代理人高某某当时的身份为该公司员工，其代表宁夏大地公司出庭应诉不违反法律法规的禁止性规定，西安新达公司的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人西安新达炉业工程有限责任公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2634号民事判决第二项、第三项、第五项，即：“二、解除宁夏大地循环发展股份有限公司与西安新达炉业工程有限责任公司于2017年3月6日签订的《中低碳锰铁精炼炉供货与安装合同》；三、西安新达炉业工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付宁夏大地循环发展股份有限公司违约金60万元；五、驳回宁夏大地循环发展股份有限公司的其他诉讼请求”。二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2634号民事判决第一项、第四项，即“一、宁夏大地循环发展股份有限公司于本判决生效后三十日内向西安新达炉业工程有限责任公司支付货款129.78万元；四、驳回西安新达炉业工程有限责任公司的其他诉讼请求”。三、上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人西安新达炉业工程有限责任公司退还投标保证金18万元。四、驳回上诉人西安新达炉业工程有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司的上诉请求。如未按本判决指定期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35432元，由上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司负担18100.2元，上诉人西安新达炉业工程有限责任公司负担17331.8元；反诉案件受理费35475元，减半收取17738元，由上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司负担12838元，上诉人西安新达炉业工程有限责任公司负担4900元。上诉人西安新达炉业工程有限责任公司缴纳的二审案件受理费19931元，由上诉人西安新达炉业工程有限责任公司负担16031元，由上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司负担3900元；上诉人宁夏大地循环发展股份有限公司缴纳的二审案件受理费21092元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 韩少华审判员 马玉兰 二〇二〇年六月三日（法官助理 郑芳芳书记员 王 静附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分过于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。