山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终835号上诉人（原审被告）：杨晓军，男，汉族。委托诉讼代理人：徐泽红，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王丽民，男，汉族。委托诉讼代理人：李文科，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。原审被告：胡志科，男，汉族。上诉人杨晓军因与被上诉人王丽民、原审被告胡志科股东出资纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨晓军的委托诉讼代理人徐泽红，被上诉人王丽民的委托诉讼代理人李文科到庭参加诉讼。原审被告胡志科经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其按缺席审理。本案现已审理终结。杨晓军上诉请求：依法撤销长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初883号民事判决，将本案发回重审，或查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序严重违法，贵院依法应将本案发回重审：1、因被上诉人主张回购的标的股权被昆山市法院冻结限制转让，原审法院依法应中止审理本案，待股权被冻结的案件审结后再审理本案。原审法院应中止而未中止审理本案。2、原审法院严重违反诉讼程序，快审快判，未依法指定答辩期、举证期，导致上诉人未能充分准备答辩、举证，严重剥夺上诉人答辩权、举证权等诉讼权益。3、原审法院未依上诉人之申请调取对上诉人有利的重要证据就仓促开庭，程序违法，严重损害上诉人之程序暨实体权利。4、原审法院应准予而未准予上诉人对被上诉人所提交的关键证据进行鉴定的申请，严重违反民事诉讼程序。5、原审法院受理本案违反法律规定以及上诉人与被上诉人在后签署的《股份补偿协议》中关于管辖权的约定，严重错误。二、原审判决事实认定不清，贵院依法应查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求：1、原审法院认定上诉人按照已经被替换更改的增资扩股协议与补充协议履行股份回购义务，只字未谈上诉人提交的《股份补偿协议》，更未对上诉人根据《股份补充协议》已经履行完毕相关义务、本案被上诉人已经获得巨额股份补偿的客观事实作出认定，属于事实认定错误。（1）原审判决所依据的关键证据增资扩股协议与补充协议已经被上诉人与被上诉人在后达成的《股份补偿协议》替换更改。（2）根据在后签订的《股份补偿协议》，上诉人与被上诉人已经达成“股份补偿与股份回购择一适用且由上诉人自主选择”的意思表示，原审法院遗漏、未审理查清股份补偿与股份回购之间的选择性关系，明显错误。（3）上诉人根据《股份补偿协议》选择对被上诉人进行股份补偿，且已履行完毕股份补偿义务，被上诉人已获得巨额股份补偿，无权再主张上诉人进行股份回购。2、退一步讲，即便认为上诉人应向被上诉人履行股份回购，本案被上诉人主张回购的股权也因被冻结无法转让过户至上诉人名下，对上诉人履行股份回购义务构成实质性阻碍，上诉人依法享有同时履行抗辩权，有权拒绝支付股份回购款，原审法院视股份被冻结于不顾，径直判令上诉人履行回购义务，明显错误。3、再退一步讲，即便认为上诉人履行股份回购不存在实质障碍，原审法院判令上诉人支付600万元仅回购被上诉人持有的江苏华时信息科技股份有限公司3.47657%股份，也明显失衡显失公正，严重错误。4、再退一步讲，即便不存在上述障碍，上诉人对被上诉人主张的股份回购也仅是一种连带保证责任，原审法院判令上诉人与原审被告共同履行回购义务，直接剥夺了上诉人履行回购义务以后依法享有的追偿权，严重违反《增资补充协议》约定，明显错误。三、原审法院认定股权回购权不属于形成权，而应当适用于诉讼时效的制度，属于严重的法律适用错误。综上，原审法院程序违法，事实认定不清，适用法律错误，贵院依法应将本案发回重审，或查清本案事实后驳回被上诉人的全部诉讼请求。王丽民辩称，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，杨晓军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原审法院严格适用法律、法规，程序合法，不存在任何违法违规行为。1、被上诉人350万元股份并非昆山市法院案件的争议标的，不会对本案的审理及判决造成任何实质影响，原审未批准上诉人中止审理的请求符合法律规定。2、上诉人2019年11月28日收到传票截止2019年12月30日第一次开庭，有充足的时间组织证据并进行答辩，不存在剥夺其诉讼权益的情形。3、上诉人申请调取江苏华时公司内档，原审中已由被上诉人予以提供，原审法院未准予调取合理合法。4、上诉人提交的《股份补偿协议》对增资扩股协议与补充协议的签订时间进行了确认，且三份协议中杨晓军的签字完全一致，原审法院未予准许鉴定合法、合理。二、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，贵院应依法驳回上诉人所有上诉请求。1、根据增资扩股协议与补充协议的行文逻辑，以及《股份补偿协议》的约定，业绩补偿条款与回购权条款是两个并行的条款。2、即使《股份补偿协议》履行完毕后，仅表示双方签订的增资扩股协议与补充协议中业绩补偿条款履行完毕，上诉人仍应回购被上诉人的股份。3、股份未办理工商变更登记，《股份补偿协议》尚未履行完毕，上诉人应根据增资扩股协议和补充协议回购被上诉人的股权。4、上诉人与被上诉人约定之股份补偿仍在上诉人控制之下，并未实际变更至被上诉人名下，上诉人认为被上诉人已获巨额补偿毫无事实和法律依据。5、股权回购请求权既不属于法定的形成权，又无合同约定，本案应适用诉讼时效，上诉人主张适用除斥期间无任何法律及合同依据。胡志科未提供书面答辩状。王丽民向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同回购原告所持有案外人江苏华时信息科技股份有限公司（下称“江苏华时”）5.07%股份中的3.47657%的股份，向原告支付股权回购款人民币7395616.4元（其中投资本金为6000000元），利息暂计至2019年10月20日为1395616.4元；利息以投资款6000000元为基数，按年利率8%计算；2016年、2017年江苏华时分红264000元；最终股权回购款金额按原告与二被告签订的《王丽民、昆山八八果投资管理企业（普通合伙）与胡志科、杨晓军关于江苏华时新天网络科技有限公司之增资扩股协议》（下称“增资协议”）及《之补充协议》（下称“增资补充协议”）约定的方法一计算至实际清偿之日止；二、判令二被告共同支付原告违约金300000元；三、判令二被告共同承担原告为实现债权而支出的其他费用共计104600元；四、本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2016年5月6日，甲方江苏华时新天网络科技有限公司、乙方一王丽民、乙方二昆山八八果投资管理企业、丙方一胡志科、丙方二杨晓军在昆山签订了《王丽民、昆山八八果投资管理企业（普通合伙）与胡志科、杨晓军关于江苏华时新天网络科技有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），约定乙方愿意按照协议约定的条款和条件，以增资的方式对甲方进行投资，具体增资方式为乙方以15000000元认购甲方本次新增注册资本2400000元，其中乙方一王丽民以8750000元认购1400000元注册资本，乙方二以6250000元认购1000000元注册资本，其余12600000元计入甲方的资本公积。协议约定，任何一方未能按照规定履行其在本协议项下的任何或部分实质性义务、保证事项，或作出的声明、保证及承诺与事实严重不符的，均视为违约，违约金为本次增资价款的5%。协议还对出资的先决条件和付款、交易费用的支付等其他事项进行了约定。同日，上述各方签订了《之补充协议》（以下简称《补充协议》），协议中丙方承诺江苏华时新天网络科技有限公司在2017年12月31日前实现在全国中小企业股份转让系统（“新三板”）挂牌，如未实现该目标，乙方有权要求丙方或丙方控制的主体回购其持有的江苏华时新天网络科技有限公司的全部或部分股权，丙方也可以选择第三方受让乙方持有的江苏华时新天网络科技有限公司的全部或部分股权，且丙方应当在乙方书面提出回购要求6个月内完成回购,超过6个月但未超过12个月不回购或未付清回购价款的，乙方有权对未付清价款部分按年利率8%向丙方收取利息，超过12个月仍然不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付而未支付的回购价款按照每日万分之一计算违约金。各方还约定了两种回购价格计算方式，以其中高者作为回购价格：一是该投资方的投资金额*（1+8%*n）-江苏华时新天网络科技有限公司历年累计向该方实际支付的股息、红利（其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，计算至小数点后2位）；二是该投资方的投资金额+该方增资款投入日至提出回购要求日之间公司实现的净利润*该方持股比例-江苏华时新天网络科技有限公司历年累计向该方实际支付的股息红利（其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，计算至小数点后2位）。2016年5月12日，王丽民向江苏华时新天网络科技有限公司汇款共计6000000元，用途标注为“投资款”。2018年11月12日，经苏州市行政审批局审批，准予江苏华时新天网络科技有限公司企业名称变更为“江苏华时信息科技股份有限公司”。2019年3月12日，甲方江苏华时信息科技股份有限公司、乙方王丽民、丙方杨晓军在上述两协议的基础上签订《股份补偿协议》，就未达到江苏华时信息科技股份有限公司的业绩承诺目标约定了对王丽民的股份补偿方案，即杨晓军可以采取股份补偿或者股份回购的方式对王丽民进行补偿。协议还约定，协议生效及补偿股份转让完毕并完成工商变更后或触发该协议2.2条（即杨晓军可以在2019年11月15日前向王丽民以不低于《增资扩股协议》及补充协议约定的回购价格发出书面要约，王丽民需在受到回购要约后5日内予以书面回复。王丽民可以接受或放弃要约，如王丽民放弃出售相应股份的，放弃要约收购部分股份对应比例的补偿股份也同时放弃）、2.3条（即杨晓军一经书面发出回购要约，不得撤销，否则按要约回购金额的30%赔偿给接受要约的乙方，同时股份补偿继续有效；王丽民受到杨晓军发出的回购要约后5日内未给予书面恢复的，则按本协议2.2条款视为王丽民放弃出售相应股份处理）约定即视为各方签订的《增资扩股协议》及补偿协议中约定的业绩补偿条款履行完毕。2019年4月28日，根据杨晓军和王丽民的申请，苏州市工商行政管理局进行了股权出质设立登记，出质人杨晓军将其持有的江苏华时信息科技股份有限公司16.8万股股权质押给质权人王丽民。2019年7月23日，江苏省昆山市人民法院立案受理昆山八八果投资管理企业有限合伙与胡志科、王丽民返还原物纠纷一案，该案系昆山八八果投资管理企业有限合伙认为胡志科和王丽民将其财产非法占为己有，恶意侵占企业资金，请求胡志科和王丽民返还2750000元。江苏省昆山市人民法院作出（2019）苏0583民初14701号民事裁定书，裁定冻结王丽民在江苏华时信息科技股份有限公司的人民币3500000元的相应价值的股权，查封期限为贰年。本案立案后，本院分别于2019年11月11日、2019年11月27日向胡志科和杨晓军邮寄送达民事起诉状等应诉手续，二人分别于2019年11月14日、2019年12月15日受到应诉手续。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行合同义务，违反合同约定的应当承担违约责任。《增资扩股协议》及《补充协议》经各方签字即成立并生效，原、被告应当依据约定履行出资或股权回购义务。原告王丽民依约向目标公司江苏华时新天网络科技有限公司投资6000000元，已经履行了出资义务，被告胡志科、杨晓军应当实现其对原告王丽民的挂牌承诺，即目标公司在2017年12月31日前实现在全国中小企业股份转让系统（“新三板”）挂牌。但截至2017年12月31日，该挂牌承诺并未实现，此时已触发股权回购的条件。虽昆山市人民法院已裁定冻结原告王丽民名下部分股权，但因昆山市人民法院所审理案件为返还原物纠纷，股权并非争议标的，故昆山市人民法院的审理结果与本案的审理结果并无直接的法律关系，不存在二被告主张的中止审理的情形，亦不存在股权回购的实质性阻碍，故本院对此不予支持。因此，原告王丽民有权通过诉讼的方式请求被告胡志科、杨晓军回购其持有的目标公司的股权。根据双方约定，投资年数应按照实际投资天数除以365天，即自2016年5月13日起至2019年10月20日为1256天，故投资年数为3.44年，回购价格为6000000*（1+8%*3.44）-264000=7387200元，因原告王丽民诉请的投资天数暂计至2019年10月20日，对于2019年10月21日及以后的回购价款其可以另行起诉，本案不作处理。关于原告主张的违约金，因二被告既未实现业绩承诺目标，亦未实现挂牌承诺目标，故二被告应当根据《增资扩股协议》支付原告增资价款5%的违约金，即300000元。关于利息损失的计算，因原告王丽民提出股权回购的方式应为书面通知的方式，故原告的民事起诉状送达被告时视为书面通知，本案立案时间为2019年11月4日，至今尚在回购股权的6个月期限内，故二被告无须向原告王丽民支付回购价款的利息损失。关于原告主张的为实现债权而支出的其他费用的问题，因其未能证明律师费、保全担保费、差旅费与本案具有关联性，且二被告均不认可该费用，故本院对该主张不予支持。形成权应当经法律规定或当事人约定而产生，本案系股权回购请求权，属于给付之诉，不属于法定形成权，且双方当事人又无约定，故应当适用诉讼时效制度，二被告关于本案适用除斥期间的主张缺乏法律及事实依据，故本院对此不予采纳。关于被告杨晓军当庭口头提出对《增资扩股协议》和《补充协议》的真实性进行鉴定的主张，因该申请已经超过举证期限，加之其认可《股份补偿协议》的真实性，本庭将三份协议中被告杨晓军的签字进行对比后发现，其上杨晓军的笔迹相似度较高，故本院对该主张亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告胡志科、杨晓军于2019年12月16日起六个月内共同向原告王丽民支付回购款7387200元回购原告王丽民所持有的案外人江苏华时信息科技股份有限公司3.47657%的股份。二、被告胡志科、杨晓军于本判决生效之日起三十日内共同支付原告王丽民违约金300000元。三、驳回原告王丽民的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取33201元、诉讼财产保全费5000元，由被告胡志科、杨晓军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王丽民新提供的证据有：证据一、华时电商用印登记表（管理部）一份，证据二、华时公司工商登记信息查询，共同证明增资扩股协议及补充协议的签署时间系2016年，增资扩股协议及补充协议完全合法有效；证据三、上诉人杨晓军发给王丽民、高攀、沈洁、昆山七友投资管理企业、宁波泽晟投资管理有限公司的《律师函》，证据四、上诉人杨晓军寻找第三方收购A轮股东股份的谈话录音及文字稿，证据五、华时公司2018年度董事会中关于第三方收购A轮股份的谈话录音及文字稿，证据六、华时2018年度股东大会会议资料，共同证明：一、业绩补偿与股份回购系并行的义务，即使上诉人履行完毕股份补偿协议后，仍需履行股份回购义务；二、因《股份补偿协议》签署后仍需履行回购义务，上诉人杨晓军在积极联系第三方对被上诉人在内的其他投资人的股份进行回购；三、《股份补偿协议》签署后，上诉人杨晓军的股权并未发生转移，仍在全额履行股东权利。《股权补偿协议》并未履行完毕。杨晓军质证认为，对新证据一，真实性不予认可，对证明目的不予认可。对新证据二，真实性没有异议，符合现在情况。对新证据三，没有异议，予以认可，律师函确实是杨晓军向包括被上诉人在内等人发出的，证明上诉人已经按照股份补偿协议履行了义务，根据股份补偿协议，杨晓军制发律师函请求将股份补偿过户给王丽民，该律师函当中杨晓军明确表示因被上诉人原因未能在2019年11月22日完成工商变更登记的不利后果由被上诉人承担，说明未能完成工商过户登记系王丽民的原因造成，本案上诉人已经履行完股份补偿义务。对新证据四、五，对录音真实性有异议，因被上诉人无法当庭提供原始载体，不能证明形成时间，无法证明现场播放录音与原始录音是否存在切割。对合法性存疑，不是经过各方当事人同意后录音的。对关联性认为与本案无关，通过录音内容及提交文字稿，与本案标的公司没有关联性。对证据的三性不予认可。对新证据六，因被上诉人无法提供证据原件，对真实性不予认可。综上，二审举证不仅超过举证期限，也不能证明其证明目的，通过律师函能够证明杨晓军已经履行完股份补偿义务，不能再次要求杨晓军履行股份回购义务。二审经审理查明：2019年11月22日，因王丽民迟迟没有办理补偿股份转让的工商变更登记，杨晓军委托律师向江苏华时信息科技股份有限公司、王丽民发律师函，请求江苏华时信息科技股份有限公司、王丽民于收到律师函后七日内书面回复律师，以便商定时间一起到工商部门办理变更登记；如因被告知对象的原因导致未能在2019年12月31日前完成工商变更登记，相关不利后果由被告知对象承担。王丽民确认收到上述律师函，但未作任何书面回复。其他事实和一审认定的事实基本一致。本院认为，二审仅围绕当事人的上诉请求和事实、理由进行审理。依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行合同义务，违反合同约定的应当承担违约责任。关于一审程序的问题，经本院核实，一审程序不违反法律规定，并无不当。关于一审事实认定的问题，本案已查明，2019年3月12日，甲方江苏华时信息科技股份有限公司、乙方王丽民、丙方杨晓军在增资扩股协议与补充协议的基础上签订《股份补偿协议》，对增资扩股协议与补充协议的约定未能实现后的各方权利义务重新作出安排。二审中王丽民提供的证据不足以证明王丽民和杨晓军达成新的协议对《股份补偿协议》进行了变更，故杨晓军应否再向王丽民履行股份回购义务，应以在后签署的《股份补偿协议》约定为准。根据《股份补偿协议》，因增资扩股协议与补充协议中约定的承诺目标未实现，客观事实已经触发股份补偿与股份回购条款的情况下，王丽民与杨晓军一致同意杨晓军可以股份补偿或者股份回购的方式对王丽民进行补偿，且选择权在杨晓军。《股份补偿协议》签订后，杨晓军先是将约定补偿的16.8万元股权办理质押登记给王丽民，后又于2019年11月22日发律师函要求将补偿股权过户给王丽民，即杨晓军已经通过实际行为选择对王丽民予以股份补偿，王丽民无权再要求杨晓军履行股份回购义务。故本院认为在《股份补偿协议》已经变更增资扩股协议与补充协议相关约定的情况下，一审法院仍根据增资扩股协议与补充协议判决杨晓军向王丽民履行股份回购义务，明显不当，本院依法予以纠正。关于股权回购权的认定问题，鉴于一审法院对该问题进行了充分论述，并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初883号民事判决；二、胡志科于2019年12月16日起六个月内向王丽民支付回购款7387200元回购王丽民所持有的案外人江苏华时信息科技股份有限公司3.47657％的股份；三、胡志科于本判决生效之日起三十日内支付王丽民违约金300000元；四、驳回王丽民的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33201元，诉讼财产保全费5000元，由胡志科负担。二审案件受理费65610.4元，由王丽民负担。本判决为终审判决。审判长 王成立审判员 王 瑞审判员 王少军 二○二○年六月四日书记员 琚培雯