湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3202号上诉人（原审被告）：湖北大都地产集团有限公司，住所地武汉市江夏区五里界锦绣北一号。法定代表人：易浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈敏，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周胜伟，男，汉族，1969年4月22日出生，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：卢强，湖北前锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓赤，湖北前锋律师事务所律师。原审被告：宜昌大都天惠房地产开发有限公司，住所地宜昌市深圳路18-6号。法定代表人：李梅，该公司董事长。原审被告：宜昌大都宏远房地产开发有限公司，住所地宜昌市沿江大道152号。法定代表人：赵侃，该公司董事长。原审被告：易仁君，男，汉族，1963年4月9日出生，住宜昌市伍家岗区。上诉人湖北大都地产集团有限公司（以下简称“大都地产公司”）与被上诉人周胜伟、原审被告宜昌大都天惠房地产开发有限公司（以下简称“天惠公司”）、宜昌大都宏远房地产开发有限公司（以下简称“宏远公司”）、易仁君合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大都地产公司的委托诉讼代理人陈敏，被上诉人周胜伟的委托诉讼代理人卢强参加诉讼。本案现已审理终结。大都地产公司上诉请求：1、变更（2018）鄂0503民初2415号判决第一项，依法扣减欠款本金966450元。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。关于上诉人主张扣减欠款本金的966450元，实系周胜伟占用案涉三个商铺期间的使用费。对于该使用费，周胜伟在一审开庭期间明确认可该事实，亦当庭表示愿意返还商铺并将三个商铺历年对外出租的收益返还给天惠公司。一审中天惠公司虽然对收益金额提出异议，但是，一审判决明确了涉案三个商铺的使用费计算标准。庭审过程中对案涉商铺的交付时间天惠公司提交了相关的证明，周胜伟也予以认可。案涉三个商铺的实际使用费是可以明确确定的。在此情况下，一审法院无视天惠公司的抗辩理由，增加了包括上诉人在内的责任人的负担。虽然相关人员可以另案起诉，但这也增加了上诉人不必要的诉累，浪费了司法资源。综上，因原审法院未予采纳天惠公司的抗辩理由，未扣减可以确定金额的欠款本金，导致判决错误，上诉人请求支持全部上诉请求。庭审中增加一项上诉请求：工程款本金1783500元不应按日万分之五计算违约金，自2015年12月13日计算至2016年4月30日多计算的违约金为123953.25元。2016年5月1日到清偿之日也不应计算违约金。1、上诉人对一审判决第一项确定的欠款本金有异议，一审查明事实不清，根据一审查明的事实，大都天惠公司和周胜伟曾就（SP12）13栋000103号商铺达成以房抵债协议，也曾以2552040元达成商铺抵偿协议，但现有证据无法证明是以（SP12）13栋000103号商铺按2552040元的价格达成抵偿协议。2、根据2014年7月1日大都天惠公司与浙江省台州市第一建筑安装有限公司签订的结算书来看，工程款中1783500元系非防水质保金，该部分金额不应计算违约金，即约定的万分之五的违约金不适用于逾期未退的质保金。因涉案商铺不能完成过户，以房抵债的合同目的不能实现，抵债协议应予以解除，天惠公司和大都公司按照协议承担责任，周胜伟除支付占用商铺的使用费外，应将涉案商铺归还天惠公司。周胜伟辩称，请求驳回上诉，维持原判。周胜伟向一审法院起诉请求：1、判决天惠公司立即向周胜伟支付工程款9639011元、截止2016年4月30日拖欠的工程款违约金2641751元，以及自2016年5月1日起至付清之日止以9639011元为基数按每日万分之五的标准计算的违约金。2、判决天惠公司向周胜伟返还工程质量保证金50万元。3、判决宏远公司、大都地产公司、易仁君对天惠公司的上述债务承担连带支付责任。4、本案诉讼费用由天惠公司、宏远公司、大都地产公司、易仁君承担。一审法院认定事实：一审查明的事实与周胜伟在一审诉状中所述相同。同时查明，浙江省台州市第一建筑安装有限公司将对天惠公司的债权转让给周胜伟后，周胜伟于2016年6月2日与天惠公司、宏远公司、大都地产公司、易仁君签订的《协议》中约定:“天惠公司”欠周胜伟工程款本金7586971.90元（含500000元防水质保金）、违约金1994809元，合计9581780.90元。天惠公司用“畔山怡园”48号附29、附26号两个商铺抵8801300元工程款，2016年11月30日将房产证办到周胜伟名下；两个商铺抵债后剩余债务780480.90天惠公司应于2016年11月30日以前付清，否则对剩余债务按原定条件(日万分之五)计算违约金。其中防水质保金50万元于2018年11月27日前付清。此协议签订前在2014年12月10日抵给周胜伟的商铺（SP12，13栋000103，价值2552040元）房产证于2016年11月30日办理完毕，若天惠公司未在约定时间内办理房产证给周胜伟并解除抵押，视为天惠公司未履行以房抵债义务，周胜伟有权要求天惠公司支付所欠相应工程款本金并按原定条件(日万分之五)计算的违约金。宏远公司、大都地产公司、易仁君同为天惠公司的连带责任保证人。天惠公司分别于2016年6月15日将48附26号商铺交付给周胜伟使用至今，2016年6月2日将48附29号商铺交付周胜伟使用至今，2014年12月10日将（SP12）13栋000103号房屋交付周胜伟使用至今。周胜伟收房后陆续将商铺出租，其自认48号附26号商铺从2016年10月7日到2018年10月8日共收取租金304200元，48号附29号商铺从2016年7月21日到2018年12月21日，共收取租金306000元，（SP12）13栋000103号商铺从2014年12月11日到2018年12月24日，共收取租金356250元。目前这三个商铺均由周胜伟占有使用，周胜伟将其对外出租，庭审时周胜伟与天惠公司均认可这三个商铺至今无法办理过户手续，2016年6月2日签订的《协议》中关于为周胜伟办理三个商铺房产证登记手续的约定至今未履行。一审法院认为，一、天惠公司承认周胜伟在本案中主张的事实，故对于周胜伟主张的事实予以确认。天惠公司与周胜伟在2016年6月2日签订的《协议》中作出了限期办理房产证登记手续、逾期周胜伟有权要求天惠公司支付所欠工程款并按原定条件计算违约金的约定，该约定均系双方真实意思表示，现周胜伟要求天惠公司支付原工程款及违约金、返还质量保证金的诉求，不违反法律规定，予以支持。二、天惠公司与周胜伟约定的违约金实为欠付工程款本金的利息损失，其约定的计算标准为日万分之五，并未违反法律规定，予以支持。欠付工程款本金及按原定条件（日万分之五）支付违约金的计算方式及数额：1、因（SP12）13栋000103号商铺（作价2552040元）于2014年12月10日以房抵工程款交付给周胜伟后，未在约定时间即2016年11月30日前为周胜伟办理房产证登记手续，故按照《协议》约定，该部分工程款2552040元应在2016年4月30日双方结算工程款的时候计入欠款本金，即总差欠工程款本金为9639011元（7086971.90元+2552040元），按原定条件计算2552040元在此期间（2014年12月10日—2016年4月30日）的违约金应为646942元（2552040元×507天×0.0005），加上双方已确认的违约金1994809元，截止2016年4月30日，天惠公司差欠周胜伟工程款本金应为9639011元，违约金2641751元（1994809元+646942元），其中防水质保金500000元未纳入工程款本金数额计算；2、2016年4月30日以后的违约金应按原定条件计算至向周胜伟付清时止。2、500000元防水质保金天惠公司与周胜伟在《协议》中约定于2018年11月27日前付清，现约定期限已过，天惠公司应立即向周胜伟返还。3、宏远公司、大都地产公司、易仁君作为天惠公司的连带责任保证人，对上述债务本息应承担连带清偿责任。4、案涉三个商铺天惠公司于2014年起陆续交付给周胜伟占有使用，周胜伟承认该事实，亦当庭表示愿意返还商铺并将三个商铺历年来对外出租的收益返还给天惠公司，天惠公司对收益金额提出异议，主张周胜伟应按交付时间支付占有使用费，但未提起反诉亦未提交证据，其可另案起诉，对其主张在本案中不予处理。5、天惠公司在庭审中对商铺抵工程款价格、欠付工程款本金的具体金额、使用费计算标准等均表示对数额不确定，但经一审法院释明并给予核实对账时间，天惠公司逾期未向一审法院告知核实结果，故对周胜伟举证所证明的金额予以确认。宏远公司、大都地产公司、易仁君经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的抗辩权，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宜昌大都天惠房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，向周胜伟支付欠款9639011元，截止2016年4月30日前的违约金2641751元，并以欠款本金9639011元为基数，自2016年5月1日起按日万分之五的标准向周胜伟支付违约金至欠款清偿时止。二、宜昌大都天惠房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，向周胜伟返还工程质量保证金500000元。三、宜昌大都宏远房地产开发有限公司、湖北大都地产集团有限公司、易仁君对判决第一、二项内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费127914元，保全费5000元，公告费560元，共计133474元，由宜昌大都天惠房地产开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、天惠公司与周胜伟在2016年6月2日签订的《协议》已经明确约定了欠付工程款本金、违约金、以房抵债、防水质保金支付期限、限期办理抵债房屋房产证登记手续等，该协议系双方真实意思表示，亦是双方对涉案工程欠款所产生的债权转让后形成的最终约定，双方应按该协议履行。大都地产公司称工程款中1783500元系非防水质保金，该部分金额不应计算违约金，其该诉称与双方最终2016年6月2日签订确认的《协议》内容不符，大都地产公司称不能认定（SP12）13栋000103号商铺按2552040元的价格达成抵偿协议，但周胜伟提交的（SP12）13栋000103号商铺认购书、工程进度款审签表、领款单等，结合《协议》的约定可以认定该商铺按2552040元的价格达成抵偿协议的事实。2、天惠公司与周胜伟在2016年6月2日签订的《协议》中就以房抵债的三个商铺作出了限期办理房产证登记手续、逾期周胜伟有权要求天惠公司支付所欠工程款并按原定条件计算违约金的约定，因协议中以房抵债的48附26号商铺、48附29号商铺、（SP12）13栋000103号商铺均未按期过户，故天惠公司应按以房抵债未能完成过户情形下的原定条件支付工程款和相应违约金。天惠公司应向周胜伟支付欠款9639011元，截止2016年4月30日前的违约金2641751元，并以欠款本金9639011元为基数，自2016年5月1日起按日万分之五的标准向周胜伟支付违约金至欠款清偿时止，并向周胜伟返还工程质量保证金500000元。关于周胜伟收取的三个商铺收益款能否抵扣及如何抵扣的问题，天惠公司于2014年起陆续交付案涉三个商铺给周胜伟占有使用，周胜伟亦收取了三个商铺历年来对外出租的收益，该收益款理应由周胜伟返还，商铺未按期过户导致《协议》按原条件履行和商铺收益款的返还属于两个不同的法律关系，不应直接从应付款本金中予以扣除，故大都地产公司称应扣减欠款本金966450元不当，只能结合实际收益款情况在本案应支付的违约金中予以抵扣，但鉴于收益款还在继续产生，本院不宜直接计算扣减，为避免当事人诉累，依据公平原则，本案可在执行时根据时间节点核实总收益款后从应付工程款违约金中予以计算抵扣。综上所述，上诉人大都地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13465元，公告费600元（周胜伟已预交），均由湖北大都地产集团有限公司负担，公告费在执行本判决时一并直接给付周胜伟。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  唐兆勇审判员  王瑞菊二〇二〇年六月二十日法官助理张宽红书记员彭先悦