北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5054号上诉人（原审原告）：张强，男，1979年3月26日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天恒建设工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇农贸市场东。法定代表人：韩萍，董事长。委托诉讼代理人：姜海鸥，北京市天渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京北瑞达医药科技有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天河西路19号306室。法定代表人：姜栋华，执行董事。委托诉讼代理人：绳欣辉，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文杰，北京大成律师事务所律师。上诉人张强因与被上诉人北京天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）、被上诉人北京北瑞达医药科技有限公司(以下简称北瑞达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张强及其委托诉讼代理人左易，天恒公司委托诉讼代理人姜海鸥，北瑞达公司委托诉讼代理人绳欣辉、王文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强上诉请求：撤销一审判决，改判支持张强一审诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由天恒公司、北瑞达公司承担。主要事实与理由：1.张强是本案案涉工程的实际施工人，与天恒公司为挂靠关系。2.根据北京市高级人民法院就建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第20条规定，挂靠施工人可以自己名义要求发包人支付工程款，北瑞达公司在欠付工程款范围内承担责任。天恒公司辩称：同意一审判决，不同意张强的上诉意见。1.张强没有证据证明其是实际施工人；2.天恒公司已实际支出1900万，张强起诉金额的计算方法有问题；3.张强主张挂靠要求天恒公司承担连带责任，无相应法律依据。即使法院认定张强是挂靠，也无权向天恒公司要工程款。北瑞达公司辩称：不同意张强上诉意见，同意一审判决。1.北瑞达发包给天恒公司，天恒公司独立完成施工并交付使用；2.关于结算问题，天恒在一审法院进行过诉讼，北瑞达公司与天恒公司达成调解协议，已经履行了相关义务支付了所有工程款，不欠天恒公司任何款项。2018年1月，张强向一审法院起诉请求：1.天恒公司给付张强工程款11172683.62元，北瑞达公司在未付工程款7147643.6元范围内向张强承担连带给付责任;2.天恒公司、北瑞达公司承担所欠张强工程款的利息（以未付工程款11172683.62元为基数，从2016年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.天恒公司、北瑞达公司承担本案诉讼费及工程造价鉴定费。一审法院认定事实：2013年，天恒公司承包北瑞达公司发包的大兴区生物医药产业基地新厂区生产厂房建设工程，双方签订《建设工程施工合同》。2015年4月27日，案涉工程竣工验收合格。2015年，天恒公司以建设工程施工合同纠纷案由起诉北瑞达公司，要求北瑞达公司支付工程款9188984.74元。该案诉讼中，双方自行达成调解并签署协议书，约定：甲方北瑞达公司，乙方天恒公司，甲方要求乙方配合甲方进行“生产厂房（北瑞达公司新厂区建设工程，以下简称该工程）”备案手续等相关工作，双方就此协议如下：一、甲方确认：该工程中的门窗幕墙工程、水暖工程、电气工程、防水工程、屋面工程、装饰装修工程部分是乙方配合甲方，由甲方自行或委托第三方完成的，乙方与上述工程的费用支付和质量内容无关。二、乙方于2015年7月20日向甲方报送了竣工结算价为24382815元的结算文件。甲方于5日内向乙方做出了回复。三、本协议签订后，甲方将前述非乙方施工的各项工程施工资料完整提供给乙方。乙方承诺全面配合甲方办理房产产权证明所需要的一切必须的手续。四、本协议签订后，乙方对自身施工部分的工程内容依法承担保修和其他相应责任。五、本协议签订后，乙方撤回在大兴区法院要求甲方支付剩余工程款的起诉。六、双方确认，甲方就乙方的施工内容需向乙方支付工程款总额为18000000元，甲方尚欠乙方款项为4025040元，甲方按如下时间支付余款：1、甲方办理竣工备案验收前一周内支付款项数额达到95%（17100000元），即甲方支付乙方余款3125040元。2、拿到房产证一周内付清余款900000元。八、甲方逾期未支付前述条款约定的任意一项的，双方确认甲方的应付工程款总额仍为24382815元，乙方有权要求甲方立即支付全部的未付款项。九、乙方代甲方向该工程设计单位支付的设计费用自行承担，不再要求甲方进行支付；另外，乙方因该工程而获得的任何行政及社会团体的奖励，均归甲方所有。十、本协议签订后，双方就该工程的施工内容无其他纠纷及争议。之后，双方就上述协议进行履行并已履行完毕，天恒公司撤回对北瑞达公司的起诉。该案审理中，双方当事人的争议焦点如下：（一）张强与天恒公司之间是否系挂靠关系庭审中，张强主张其与天恒公司之间是挂靠关系，其借用天恒公司资质，是上述工程的实际施工人。对此，天恒公司与北瑞达公司均不予认可。张强对其主张提交证据如下：证据1、资质证书，证明张强借用天恒公司资质投标，只有天恒公司同意，张强才能借用资质进行投标。证据2、资格证书，证明张强聘用管理人员张子如、刘双喜、赵钢、李世阳、张海涛、郭殿岭、杨燕共7人从事工程管理。证据3、管理人员社保缴费信息表，证明施工管理人员在张强的北京创新永兴装饰工程有限公司（以下简称创新永兴公司）任职，施工时转入天恒公司，竣工后又转回张强的公司，其他人员社保还是在张强这里，但是也参与工程项目管理，这部分人员开工后转入天恒公司，结束后又从天恒公司转回张强的公司，这部分共有16个人，是为了应付建委的检查，另外有3个人梁杰、刘柏燕、周美丽没转，是财务人员，没转是因为财务不接受建委的检查。这19人共同参与了案涉工程的管理，能够证明张强是实际施工人。证据4、投标函，证明张强聘请建造师方采祥全权代理投标、开标及项目施工管理。方采祥是张强聘请的建造师，把社保关系转入天恒公司，但全部费用都是张强来支出的。证据5、合同签订备案表，证明北瑞达公司知悉并认可张强作为实际施工人，备案表的申办人处承包人是张强，发包单位处签字的是北瑞达公司的张华。证据6、建设工程规划许可证，证据来源是北瑞达公司给张强的，证明北瑞达公司直接将该许可证交给张强，认可张强是实际施工人。证据7、证人证言（书面证言7份，有6名证人到庭），证明张强是实际施工人。施工期间4名证人都是张强的员工，施工时转入天恒公司上社保，之后回到了张强公司。4名证人转入天恒公司后，工资仍由张强发放，参与案涉工程的管理。证据8、体检单及支出凭单，证明北瑞达公司项目管理人员实际是张强公司的职工。这是正常的员工福利，体检都是张强给他们做的，都是张强的员工，证明张强是实际施工人。证据9、工资支出凭单，证明北瑞达公司项目管理人员实际是张强公司的职工。证据10、支出凭单及发票，证明施工期间参加长城杯建筑质量大赛，由张强决策。证据11、北瑞达公司支出明细表及支票存根，证明所有项目工程由张强独立支配。这张费用明细表是天恒公司提供的，作为张强证据，又附了一些发票。支票存根都是张强的财务人员签字来取走，支配这些费用。后面有一些发票是张强先将材料费支付给材料商，再经过天恒公司转入张强的账户，证明材料的采购都是由张强来支配。证据12、劳务费支出凭证，证明张强支付项目施工劳务费。这些费用都是从张强作为负责人的北京安驰顺达建材销售服务有限公司的账号支出的。证据13、材料支出凭证，证明张强支付项目材料款。证据14、机械设备租赁支出凭单，证明张强支付项目所需机械设备租赁费。证据15、监理会议纪要，证明项目施工管理由张强负责。会议纪要有建设单位、监理单位、施工单位代表（刘振昊，张强公司员工）参加。证据16、往来函及收发文记录，证明目的同上，在施工期间施工人与北瑞达公司往来的一些文件，需要处理解决哪些问题。证据17、安全巡查文件，证明目的同上。巡查文件都有建设单位代表、监理单位代表及施工单位刘振昊签字。停工单是施工期间出现问题，被有关部门要求停工。证据18、工程质量完成确认单，证明目的同上。签字人是刘双喜，张强公司员工。证据19、工程部分验收单，证明目的同上。施工方签字人孙超，不属于张强的员工，是借用天恒公司的一个建造师。证据20、图纸会审记录；证据21、分包单位资质报审表（有方采祥和监理单位签字）；证据22、施工进度计划表；证据23、施工方案证据；24、钢筋配料单；证据25、隐蔽工程验收记录；证据26、材料入库汇总表；证据27、试验台账；证据28、试验报告；证据29、工资发放及考勤表；证据30、施工人员安全教育培训；证据31、施工日志（部分）；证据32、混凝土浇筑文件。证据15-32主要证明这个项目是张强来管理，对于施工项目必要的日常管理的证据都证明张强是施工项目的全权管理者，是实际施工人。北瑞达公司对张强提交的上述证据的质证意见为：证据1，对《建筑业资质证书》的真实性认可，但对张强提交资质证书的真实性有异议，也不认可其合法性和关联性，不认可张强的证明目的。因为该资质证书复印件在施工过程上不可能写有“张强借用天恒资质承揽北瑞达工程”字迹。该份证据与北瑞达公司没有关联性，证据显示的内容没有一份与张强有关。该份证据恰恰证明了北瑞达公司与天恒公司的建设工程施工合同关系。证据2、3，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。北瑞达公司是将工程发包给天恒公司进行施工，至于天恒公司聘用什么人都是天恒公司的内部事务，北瑞达公司不需要知道，也无从知道。证据4，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的。该份证据非常清楚明确的证明是天恒公司委托的方彩祥作为北瑞达公司建设工程的投标文件的委托代理人，全权办理工程的投标事宜，没有也无法体现是张强骋用的方彩祥全权代理投标、开标及项目施工管理。证据5，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的。按照张强的逻辑，在申办人处签字就证明是北瑞达公司知悉张强是实际施工人，那么，刘海林是作为合同管理人员并在申报表上最后签字的人，根据这份证据刘海林更应该是实际施工人了。证据6，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的。至于当时交接《建设规划许可证》的人是谁已记不清了，即便是张强经手过该证，在没有法律规定和合同约定下，也不能代表张强获得了实际施工人的资格。证据7，证人证言，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。北瑞达公司是将工程发包给天恒公司进行施工，至于天恒公司聘用何人都是天恒公司的内部事务，北瑞达公司不需要知道，也无从知道。在庭审中，已经表明这些人的真实性有严重问题。证据8、9，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。证据10，无法判断该份证据发票的真实性和合法性，不认可支出凭单的真实性、合法性和关联性，不认可张强的证明目的。证据11-14，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。证据15、16，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，不认可张强的证明目的。该份证据没有一处能证明张强参加了监理会议，更无法证明张强进行了施工管理，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据17，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据18-23，认可该份证据的真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据24，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据25，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据26、27，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。证据28，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的委托单位是天恒公司。证据29，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议，不认可张强的证明目的。证据30，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的培训部门或召集人是天恒公司。证据31、无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工单位是天恒公司。证据32，无法判断真实性、合法性、关联性，不认可张强的证明目的，该份证据证明的施工或委托单位是天恒公司。天恒公司对张强提交的上述证据的质证意见为：证据1-4，真实性认可，证明目的均不认可。首先证据1、2、4都是相应文件类证据，真实性没有异议，内容反映的都是天恒公司作为工程总承包方与发包方形成的相应文件和内容，没有体现任何与张强有关的东西，张强以这些证书来证明与工程有关联，是达不到证明目的的。证据3社保关系，张强证人也证明，在工程期间这些工人的社保关系都是在天恒公司的，这里很多人是在工程结束后直到2016年才到了创新永兴公司，工程期间社保由天恒公司缴纳、工资由天恒公司发放，足以证明这些人员与天恒公司有劳资关系存在。证据5，没有原件，真实性不认可，但是内容体现的是两个公司之间合同签订过程，与个人无关，虽然有张强的名字，但不能证明张强成为了合同的主体。证据6，真实性认可，证明目的不认可，同证据1、2、4一样，与张强无关。证据7，证人证言，形式上存在瑕疵，所有书面证言都是打印的，一字不差，问的证人，基本上都说是自己打印的，只有一个人说是张强给的。7个书面的证言都是一字不差，都是自己在家打印，是不可信的。另外，几个证人的工作内容实际是不一样的，但是书面上都一样，存在矛盾。关于挂靠，询问证人后，一种称是张强说的，另一种是通过个人判断得出结论，认为是挂靠。所有证人没有就挂靠给出一个合理合法的解释，定性基础条件不足。从形式、来源上，这些证人证言都不能被采信。证据8，不认可，与本案无关。证据9，真实性不认可，从形式上看，张强在每一份证据中都特意强调北瑞达三个字，在员工名字处，不符合常理；北瑞达三个字与员工名字之间有字体差别，明显是后补上去的。在刘海滨的支出凭单上看到，制单时间是2014年12月5日，而张强审批时间是2014年12月1日，就是说审批时间反而早于制单时间，都是白条类的凭证，形式上和实质上都不予认可。证据10，发票认可，支出凭单不认可，证明目的不认可，不能证明张强在发票中体现出作用。证据11，真实性认可，这个表是我方在二审时提交的证据，可以看出，只是材料就已经支出1900多万了，这就关联到张强起诉金额的计算问题。不认可张强证明目的，这些钱都是天恒公司对外支付给材料厂商的，张强只是做了背书。证据12，真实性不认可，也无法体现关联性。证据13、14，真实性不认可，大部分都是白条性质，来源不清楚，支出内容不明确，也体现不出这些证据与本案有关联性。证据15、16，真实性无法判断，没有公章。我方手里边都是没有盖章的，只打了天恒公司名称，但是刚才看到原件上盖了北瑞达项目部的红章，不一致。从内容上，达不到张强的证明目的，体现不出张强有管理、介入或承担相应责任的行为或后果。证据17，真实性无法判断，都是手写，但内容上都是体现的天恒公司施工内容，与张强无关，同证据16。证据18，同证据17。证据19，有盖章，真实性认可，证明目的不认可，体现的都是天恒公司开展的内容，孙涛也是天恒公司的员工。证据20-32，基本都是施工资料，有部分是盖了公章的，很少。大部分都是施工期间形成的文字性记录，真实性根本无法判断，内容上来讲，体现的都是施工内容，技术资料、工程资料，正常施工当中必有的，体现施工建设过程，体现不出来施工主体，在有体现的地方都是天恒公司盖章，以及天恒公司人员杨金锋，没有张强的名字。工程资料体现的主体都是天恒公司，达不到张强的证明目的。张强持有也好，或者张强能指出体现他的内容也好，都达不到其证明目的。天恒公司主张案涉工程系由其自行施工，其提交证据如下：证据1、工程档案。证明案涉工程的部分工程档案资料，表明案涉工程建设期间的文件施工是以天恒公司为主体的，与张强无关。证据2、丰润区人民法院执行裁定书、通知书、支付凭证，证明案涉工程使用的诚智乾懋公司混凝土均是由天恒公司对外承担的付款责任，与张强无关。证据3、工作人员社保统计，证明张强主张由其负责的人员中，存在由天恒公司缴纳社保的情况，这些人员均为天恒公司的员工。证据4、北瑞达工程支出明细，证明案涉工程施工期间的对外付款均为天恒公司，并为此进行了垫资，材料、劳务类支出已达1900余万元。证据5、工资表和税费保险的统计表，证明在案涉工程施工中，我方在整体项目部及整体工程支出的内容及相关人员的支出，整个项目部的支出均是由我方在付款，我方在案涉工程中整体支出为19784082.45元。张强对天恒公司提交的上述证据的质证意见为：证据1工程档案真实性无异议，目的性、关联性有异议，该工程档案都是由张强组织的施工人员和项目经理编制的，与张强存在密切的关联。证据2裁定书、通知书、支付凭证真实性认可，与本案无关。证据3工作人员社保统计真实性认可，目的性、关联性不认可。社保统计中的这些负责人都是张强公司的员工，为了规避相关部门的检查，在施工期间将张强个人公司即创新永兴公司的这些员工挂靠在天恒公司。工程竣工后，这些人员又转回了张强的公司。这些员工缴纳的社保保险费用都是由张强支付的。证据4对有张强本人签字的发票真实性均无异议，证明目的和关联性有异议，在发票存根处均有张强的员工梁杰的签字及发票背面张强的签字，对证明目的不认可，从发票的签字表明张强是案涉工程实际施工人。凡是发票有张强本人签字的我方均认可。证据5的名单及金额真实性认可，目的性、关联性不认可，名单中所有的人员均是张强的创新永兴公司的职工，这些费用也是张强承担的，每个月的缴费是天恒公司让我签字确认，费用也是由张强支付。这些员工开工前在我的公司，为了规避有关部门的检查，开工时转到天恒公司，完工后，又转回了张强的公司。北瑞达公司对天恒公司提交的上述证据的质证意见为：证据1-5均认可，无异议，针对证据5，施工过程中，这些员工从手续上显示都是天恒公司的员工。北瑞达公司主张案涉工程系天恒公司施工，其提交证据如下：证据1、生产厂房施工合同，证据2、起诉书和传票，证明生产厂房工程发包人是北瑞达公司，承包人是天恒公司，北瑞达公司与天恒公司存在建设工程施工合同法律关系，与张强无关。证据3、协议书，证据4、银行电子回单及发票，证明北瑞达公司与天恒公司存在建设工程施工合同法律关系，与张强无关，北瑞达公司与天恒公司就案涉工程已经结算完毕。证据5、竣工备案表，证明北瑞达公司与天恒公司按照双方2016年2月16日签订的《协议书》履行义务后，2016年10月10日就案涉工程向主管部门完成竣工备案手续，竣工备案材料证明发包人是北瑞达公司，承包人是天恒公司。证据6、视频（2014年4月9日在北瑞达公司），证明当时张强代表天恒公司与我方协商工程管理过程中的事项，以此证明张强是天恒公司的员工。张强对北瑞达公司提交的上述证据的质证意见为：证据1-5真实性认可，关联性、目的性不认可。证据6真实性认可，当时是在我不知情的情况下录像的，当时与我谈话的是北瑞达公司的最大股东周晋峰，但证明目的不认可，我是以实际施工人的个人名义去和周晋峰谈的。天恒公司对北瑞达公司提交的上述证据的质证意见为：证据1-6均认可无异议。（二）工程款问题对于应付工程款总额，张强提交证据如下：张强支出的材料、人工、机械等费用明细及收入工程款明细。证明张强对本工程材料、劳务、机械租赁以及招投标等费用的支出明细以及截止到2015年2月1日北瑞达公司支付工程款明细，张强为案涉工程实际施工人。张强一共提供4张表，其中北瑞达公司支付工程款明细这张表，记载的是北瑞达公司直接向张强支付的工程款，起始日期是2013年9月29日，截止日期是2015年2月1日，一共付款13974960元，这些钱是张强或张强的工作人员从北瑞达公司取来的相应款项的支票，然后拿支票存入天恒公司的账户，天恒公司扣取管理费和税金合计6.5%即908372.40元后，剩余款项是张强所得的实际工程款即13066587.60元。这张表一共标明了14笔，且附有具体的付款日期。其他还有从天恒公司付给供应商的明细，包括材料、人工和机电，这张表上一共是69笔，每笔都记录了准确的日期和收款的公司名称，这张表都是由张强签字，由天恒公司直接付出的，总金额是11454325.45元。天恒公司到张强个人账户的具体款项明细表，一共列明了11笔，也记了具体付款日期和金额和发票的提供单位，金额共计6929701元，这张表下面有说明：张强垫付供货资金，由供应商开具发票，在天恒公司账户取支票背书后存入张强账户，由于张强已付供应商货款，故背书后回到张强账户。针对以上各表体现的金额汇总意见如下：13974960元是实际从北瑞达公司收取的工程款，张强可以支配的是扣除天恒公司税金及管理费6.5%后剩余金额13066587.6元，该款在天恒公司帐上，但可以由张强来支配，11454325.45元是天恒公司账户直接付给供应商的费用总和，且均已经过张强拿发票签字等流程从天恒公司账户向供应商实际支出了，也就是说天恒公司帐上也没有这个钱了。6929701元这个数，是张强在施工过程中先垫付资金购买的材料，待工程款到达天恒公司账户后，张强在供货商处获取发票，到天恒公司领取对应的支票，然后张强拿支票到供货商处背书，因张强已预先支付了相应的货款，所以供应商才发货，所以这些支票在供应商处背书后就存入张强的个人账户。张强借用天恒公司账户向供应商支付的11454325.45元与张强拿支票背书的6929701元并不重复，两项相加18384026.45元为天恒公司支付的款项。这些供应商都是张强安排的，对供货商，张强与天恒公司没有书面的约定。天恒公司对上述证据的质证意见：上述明细在原有证据7、8均有体现，数额与之前张强提交的数据有差距，差额为4万元左右，张强原有证据7第300页中第八笔401600元，在本次证据中予以剔除了，该证据7总额列表为7418819.6元。北瑞达公司付款明细这张表上的金额、付款日期我方均认可，但其列明的扣款比例及方法我方均不认可。另外两张表是案涉工程整体对外成本支出的一部分内容，该部分内容已包含在我方的证据4、5中，张强这两张表的所有支出票据都在我方财务保管，这两份表格只是对我方证据4的按其个人想法的另外一种统计方式，这些支出金额实际都是我方支出的，票据都在我方处，不认可是张强所述系借用我公司账户向外支出，另外对其所述600余万元支票背书支付相应供应商的款项我方也不清楚，这600余万元我方也是正常的实际成本支出，对于他们的背书过程，与我方无关，所以张强的相应证明目的我方均不认可。北瑞达公司对上述证据的质证意见：我方只看到张强提交的相应表格，相应表格均未附相应的票据，对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，假如说张强是实际施工人，应全面掌握财务情况，包括从我方支付给天恒公司的款项来看，张强只知道其中一部分，所以不认可张强是实际施工人。对于张强提交的北瑞达公司支付工程款的明细这张表上，张强所说的由其个人领取支票交到天恒公司帐上这点，可能有张强拿的，也可能有别人拿的。我方合计向天恒公司支付了1800万元，这些款项都有相应的手续，对于张强提交的这张表的付款金额、具体付款日期说不清。对于工程欠付款问题，张强要求天恒公司给付欠付工程款11172683.62元，其主张的计算依据是：鉴定结论的工程总价25147643.6元-已付工程款13974960元（北瑞达已给张强相应支票并转付给天恒公司帐上的金额）=未付工程款11172683.62元。对此，天恒公司的意见为：对于张强的挂靠身份不认可，现有的证据并没有充分证明张强是案涉工程的实际施工人，案涉工程资金、人员、对外成本支出等，都是天恒公司在对外负责的，且我方是垫资完成的上述工程，现在我方直接支出就是1900多万元，没有看到张强在案涉工程资金方面有过单独的支出。张强以1300多万元作为已收款项是不对的。如果法庭最终认定张强是实际施工人，是基于挂靠，我方认为在挂靠关系中，张强直接要求我方也就是被挂靠人向其支付工程款是没有法律依据的，双方之间不是施工合同关系，所以在这种挂靠情况下，张强无法依据原有合同向我方主张工程款。在挂靠法律关系情况下，挂靠人作为自始介入工程、开展招投标、完成工程，其地位和违法性与转包、分包相比是更加严重的，同时挂靠与转包、分包的后果是完全不一致的，基于这点，张强所提出的诉求基础没有法律和合同依据。如果法庭确定了挂靠关系的存在，我方作为名义施工人就将不具有实质性的施工合同当事人的权利义务，在此情况下，双方所达成的协议内容将产生效力性的问题，在法庭认定挂靠存在而导致挂靠协议无效、建设工程施工合同无效的情况下，被挂靠人应仅就借用资质承担相应的责任及承担法律所规定的被挂靠人的责任，在法律没有明确规定被挂靠人对工程款有付款责任的情况下，张强的诉求没有事实依据。（三）鉴定问题庭审中，张强申请对案涉工程总价款进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京广达精捷信工程咨询有限公司进行本案工程造价鉴定。鉴定结论为：一、确定部分工程造价22397037.89元，其中：1、护坡工程造价552065.7元；2、厂房结构造价21387451.39元；3、电气工程造价559079.63元；4、材料调整工程造价-101558.83元。二、不确定部分工程造价2750605.73元，其中：1、现场工程量确认单-渣土清运工程造价81389.86元；2、现场工程量确认单-屋顶变更增加工程量工程造价117784.04元；3、水暖工程9（预留预埋）工程造价34219.96元；4、电气工程（穿线）工程造价148237.47元；5、总包服务费工程造价28974.4元；6、索赔费用造价金额2340000元。鉴定费214000元由张强垫付。对于鉴定报告，张强称：我方认可鉴定报告。天恒公司称：我方未提出异议，尊重法院裁决。北瑞达公司称：我方对鉴定报告有异议，对其合法性、关联性均不认可，也不认可其证明目的。第一，该鉴定委托程序违法，是违反法律禁止性规定的方法形成获取的证据，依法不得作为案件事实的根据。张强没有在举证期限内提出鉴定申请，法院违反法律规定直接指定鉴定机构，剥夺了我方协商选定鉴定机构，对鉴定材料进行质证和申请回避的诉讼权利。鉴定机构根据法院违法指定出具的该鉴定，属于违反法律禁止性的方法形成的证据，根据民诉法解释第106条规定，不得作为案件事实依据。第二、该鉴定与案涉工程履行情况不具有关联性，本案是建设施工工程合同案件，当事人是我方与天恒公司，且双方已进行了结算，该鉴定与建设工程之外的第三人提交的材料作出的鉴定意见，其结果与涉案建设工程的履行没有任何关联关系。第三、该鉴定缺乏客观性，不能真实反映工程价款结算情况。2013年7月19日，天恒公司经过招投标与我方签订施工合同，在合同履行过程中发生了变更，且双方已结算完毕，尤其是在施工过程中关于承包范围问题进行了一个补充协议，也就是我方当庭举证的会议纪要和录像，证明2014年4月9日对工程施工范围、工程价款进行了调整，将原生产厂房、合同价款两千多万调整为一千八百万的事实。在这协议之后，我方才与其他方另行签订分包合同，将厂房、屋面等进行了分包。该鉴定报告第三页鉴定说明，索赔内容因无依据，按张强申诉价格计入，以个人随意计算的文本作为鉴定依据，无法客观正确的反映事实。本案已有结算协议书，且我方提交了相应证据证明了结算协议书的形成过程及背景，根本不存在天恒公司、北瑞达公司串通损害他人利益的行为。鉴定程序的启动严重违法，在摇号的时候我方根本不知情，怎么确定的鉴定机构我方也不清楚，剥夺了我方申请回避的权利。基于以上方面，我方对此鉴定报告不认可。一审法院认为，该案的争议焦点之一，张强与天恒公司之间是否存在挂靠关系。对此，法院认为，对于建设施工领域的挂靠关系的认定，一般可以结合下列情形综合判断：1、挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；2、挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；3、挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；4、被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；5、施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；6、法律、行政法规规定的其他挂靠情形。该案中，张强主张其与天恒公司之间是挂靠关系，但其提交的证据中，没有与天恒公司之间的挂靠协议或能够证明其与天恒公司之间存在口头挂靠协议或事实上的挂靠关系的其他直接证据，也没有能够证明其与天恒公司对于案涉工程结算标准、结算方法、管理费标准、资金管理、人员管理等是如何约定的直接证据，而其当庭提交的工程资料、支出凭证、管理人员信息等证据尚无法形成完整证据链证明其对案涉工程属于自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，亦不能证明对于工程款收付关系，其与天恒公司是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系。而天恒公司提交的工程档案、工程支出明细、支付凭证、人员工资表等证据，证明案涉工程施工期间均为天恒公司对外付款，垫资、材料、劳务等各类支出达1900余万元，张强虽不予认可，但并不能提出相关证据推翻天恒公司的上述证明事项，张强应承担举证不力的法律后果。因此，在天恒公司不认可双方存在挂靠关系的情况下，张强的该项主张，缺乏充分证据予以佐证，法院不予采信。该案的争议焦点之二，张强是否系案涉工程的实际施工人。对此，法院认为，张强主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但张强并未证明其与天恒公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用天恒公司资质承建案涉工程，故张强认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，从双方提交的支出账目明细及相关凭证来看，不能充分证明支出款项均系由张强支出。在无其他有效证据相佐证的情况下，该案尚不足以证明张强实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程的施工，或者由张强实际组织了施工。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体该案而言，张强并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”张强主张案涉工程价款总造价达2000余万元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但张强既无书面挂靠协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故张强应承担由此产生的法律风险。综上，张强主张其系案涉工程的实际施工人，证据不足，法院不予支持。综上所述，张强未提交充分证据证明其与天恒公司系挂靠关系，且是案涉工程实际施工人，其应当承担举证不能的法律后果。故，在该案不能认定张强与天恒公司存在挂靠关系，且是案涉工程的实际施工人的情况下，张强要求天恒公司给付工程款，北瑞达公司在未付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年3月判决：驳回张强的诉讼请求。二审中，张强提交以下证据，1.投标文件中建造师方彩祥信息及张强支付其费用的转账凭单，拟证明案涉工程投标由其负责完成，相关费用由其支付；2.关于涉案工程人员社保情况说明，拟证明工程负责人（涉及10个人，赵钢、张海涛为代表）为张强所用，工程期间转入天恒公司，工程结束后回到张强的创新永兴公司；3.关于涉案工程人员工资情况的说明，拟证明上述人员在工程期间，由张强借用天恒公司账户发放基本工资，剩余部分由张强补齐。天恒公司认为上述证据不是新证据，属于重复提交。北瑞达公司认为上述证据一审都出示过，坚持一审中的质证意见，都不属于新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实无异议。另查，2016年10月，张强向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令北瑞达公司给付工程欠款7282815.52元，天恒公司连带给付所欠工程款的6382815.52元；2.诉讼费由天恒公司、北瑞达公司承担。一审法院于2017年6月判决：北京北瑞达医药科技有限公司于判决生效后十日内给付张强工程欠款7282815.52元，北京天恒建设工程有限公司连带给付张强所欠工程款的6382815.52元。天恒公司、北瑞达公司提起上诉，本院于2017年11月裁定：一、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17099号民事判决；二、本案发回北京市大兴区人民法院重审。再查：二审中，张强与天恒公司经对账确认，案涉工程自天恒公司账户向第三方支付17120069.94元。其余争议项或没有张强签字或标注为其他项目款项，张强不予认可。天恒公司与张强合作四个工程（联袂项目、天下城项目、爱生科技项目及案涉工程）中，自天恒公司账户支付张强聘请员工工资471273.32元，四个工程所交纳的员工社保和个税及案涉工程印花税、工会费计292040.19元。天恒公司与张强确认，如案涉工程法院认定为张强挂靠天恒公司进行施工，双方同意最终确定的工程款扣除6.5%管理费后，再减去上述三笔费用。关于鉴定，案涉工程经鉴定确定部分工程造价22397037.89元，不确定部分工程造价2750605.73元，其中不确定部分主要是因为缺少北瑞达公司签字确认。张强就案涉工程报送结算价为24382815元。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点为：张强与天恒公司是否为挂靠关系；如何看待天恒公司与北瑞达公司之间的结算问题；如张强与天恒公司为挂靠关系，工程款如何确定以及由谁承担；鉴定费承担问题。一、张强与天恒公司为挂靠关系。根据住房和城乡建设部关于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。张强主张其与天恒公司之间是挂靠关系，其借用天恒公司资质并上缴天恒公司6.5%的“管理费”，但双方无书面合同。从张强提交的证据看，其参与了招投标，聘请工程管理人员并组织施工。其所聘请的工作人员社保关系在施工期间转入天恒公司，施工结束后大部分人员社保关系转回至张强的公司。财务方面，工程支出凭证需张强签字，张强掌管工程财务支出。最后，工程结算书由张强负责完成，并由天恒公司盖章后送达北瑞达公司。从招投标、工程管理、财务管理、工程结算等方面分析，张强应为挂靠在天恒公司名下的实际施工人。天恒公司称张强为内部工作人员，张强参与工程属于职务行为，没有提交张强为其内部工作人员的相关证据，对其意见本院不采信。二、关于天恒公司与北瑞达公司之间的结算问题。2015年，天恒公司以建设工程施工合同纠纷案由起诉北瑞达公司，要求北瑞达公司支付工程款9188984.74元。双方达成调解协议并确认，天恒公司曾向北瑞达公司报送了竣工结算价为24382815元的结算文件。双方还确认，北瑞达公司就天恒公司的施工内容需向其支付工程款总额为18000000元，尚欠款项为4025040元，并约定了付款时间。之后，天恒公司撤回对北瑞达公司的起诉。天恒公司与北瑞达公司就案涉工程达成协议并未告知张强且征得张强同意。因此，该协议对张强不发生效力。三、天恒公司应承担付款责任。天恒公司明知张强挂靠施工，也明知结算文件载明具体数额的情况下，未征得张强同意与北瑞达公司就整体工程进行结算，损害了实际施工人的利益，天恒公司应当就放弃的部分工程款承担责任。虽然挂靠关系及挂靠施工的建设工程施工合同无效，但是实际施工人的工程款应当予以保护。关于案涉工程款的确定问题，经鉴定不确定部分工程造价为2750605.73元。虽然不确定部分缺少对方签字确认等证据，但实际发生的可能性存在，而张强在证据证明方面存在一定不足，应承担一定责任。经鉴定确定部分工程造价22397037.89元，张强就案涉工程报送结算价24382815元，本院综合考虑上述因素，确定案涉工程造价为24000000元。依据天恒公司与张强之间的挂靠关系，张强同意向天恒公司上交6.5%的管理费为1560000元，扣除双方对账确认的向第三方支付的17120069.94元、员工工资471273.32元、员工社保和个税及案涉工程印花税、工会费计292040.19元，余款为4556616.55元。天恒公司应向张强支付该笔款项。四、关于鉴定费214000元负担问题，考虑到案涉合同无效，天恒公司与张强均有责任，因此双方应平均分担。综上所述，张强要求北瑞达公司在未付工程款范围内向张强承担连带给付责任，没有法律依据，本院不予支持。但张强要求天恒公司支付工程款的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初3522号民事判决；二、北京天恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付张强工程款4556616.55元及利息（利息自2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张强其他诉讼请求。保全费5000元，由北京天恒建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定214000元，由张强负担107000元(已交纳)，由北京天恒建设工程有限公司负担107000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费88836元，由北京天恒建设工程有限公司负担43200元（于本判决生效之日起七日内交纳），由张强负担45636元(已交纳)。二审案件受理费各88836元，由北京天恒建设工程有限公司负担43200元（于本判决生效之日起七日内交纳），由张强负担45636元(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 蒋春燕审 判 员 高宝钟二〇二〇年八月二十一日法官助理 李 慧书 记 员 孙辰姝