山西省乡宁县人民法院   民事判决 书     （2020）晋1029民初444号     原告：曾仁有，男，1970年9月26日出生，汉族，农民。住址：浙江省温州市泰顺县雅阳镇福梅村梅臭坑。   委托诉讼代理人：雷芳芳，山西咸悦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王琳瑜，山西咸悦律师事务所律师。   被告：河南锦源建设有限公司。住所地：河南省郑州市郑州矿区七里岗街**。   法定代表人：邓文朴，董事长。   委托诉讼代理人：梅亚，河南康益律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙新战，河南凡熙律师事务所律师。   原告曾仁有与被告河南锦源建设有限公司（以下简称：锦源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序审理。2020年7月29日，本院以（2020）晋1029民初444号之一裁定，本案转为普通程序。2020年8月25日，本院公开开庭审理了本案。原告曾仁有及其委托诉讼代理人雷芳芳、王琳瑜，被告锦源公司委托诉讼代理人梅亚、孙新战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曾仁有向本院提出诉讼请求：1.判令锦源公司支付我工程款3054937元及逾期利息639145.6元（①2749443.3元的工程款利息自2015年11月5日暂计算至2020年5月25日。其中：按照中国人民银行同期贷款利率自2015年11月5日至2019年8月20日的利息为502078.9元；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日至2020年5月25日的利息为86434元，共计588512.9元；②305493.7元的质保金利息自2016年11月5日暂计算至2020年5月25日。其中：按照中国人民银行同期贷款利率自2016年11月5日至2019年8月20日的利息为41033.74元；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至2020年5月25日的利息为9599元，共计50632.74元）；2.本案诉讼费、律师费、保全费及其他一切费用由锦源公司承担。诉讼过程中，曾仁有变更诉讼请求1为：判令锦源公司支付我工程款3390060元及逾期利息732882.79元（逾期利息暂计算至2020年7月31）。事实和理由：2012年3月24日，我与锦源公司签订了《施工协议书》，约定：锦源公司将其承包的昶元煤业集中回风巷剩余工程转包给我，发包人支付锦源公司工程款后，锦源公司向我支付。我作为集中回风巷工程的实际施工人于2012年4月开始施工，共完成集中回风巷工程的工程量181.1米，对应的工程结算价款为4276283元，该集中回风巷工程已于2013年9月5日全部竣工验收。后我得知锦源公司将发包人起诉到法院，法院判决发包人向锦源公司支付集中回风巷的全部工程款及逾期利息，且工程款及利息已经法院强制执行完毕。截至目前，锦源公司仅支付我工程款720000元，扣除施工耗用的水电费、设备租赁费等费用，尚有3054937元的工程款未付，我多次催要，锦源公司以种种理由推脱，一直未予支付，给我造成了极大的经济损失，无奈诉请法院。望判如所请，以维护我的合法权益不受侵犯。     锦源公司口头辩称，曾仁有的起诉与事实不符。一是工程量不符，曾仁有实际施工合同内为179.9米，不是181.1米；二是本案的律师费用我公司不承担。我公司基于合同对曾仁有施工的工程进行了结算，尚欠支付的工程款为269.29万元，在扣除合同约定的相应价款包括设备租赁费、材料费、施工水电费，医疗工伤保险费、资料整理费、应承担的税费及罚款、代发工人工资等后，应向曾仁有支付773527元。根据《施工协议书》，工程款的支付时间为我公司实际收到业主支付的款项之日七天内，而我公司通过起诉实际收到款项的时间为2019年3月底，因此，即使支付利息，也应当从2019年4月8日开始，且以实际应付金额773527元为基数计算。     当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定以下事实为没有争议的事实：   2012年3月24日，曾仁有作为乙方与甲方郑州煤炭工业（集团）工程有限公司（以下简称：郑煤公司）昶元项目部签订了《施工协议书》，约定：郑煤公司昶元项目部将郑煤公司承包的霍州煤电集团晋南公司昶元煤业有限公司（以下简称：业主）集中回风巷剩余工程转包给曾仁有。承包方式为价款采用固定合同方式确定，成本价格中已包括与承包工程有关的一切费用，价款的其他调整因素为按与业主签订的合同执行。其中：第3.3条为“合同总价：以业主批准结算额为基础，甲方提取28%管理费后（包含向工程所在地税务局所交税金），剩余工程款作为乙方承包合同价”；第4.2条为“工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据每月完成的合格工程量，经业主批准后，作为结算基础，待业主资金到位后，于7日内支付给乙方”；第4.3条为“工程结算时甲方应扣除下列费用：4.3.1乙方当月领用的材料费（包括业主调拨材料）；4.3.2乙方当月使用甲方的设备租赁费；4.3.3业主按合同约定扣除的费用”（详见合同）。   2012 年4月2日16时许，郑煤公司昶元项目部与曾仁有进行了施工现场交接。2012年4月10日，郑煤公司昶元项目部负责人霍盈与曾仁有在集中回风巷现场交接表上签字。集中回风巷现场交接表载明：集中回风巷合同总工程量为560.151米。“测得甲方已完成工程量为45.1米（成巷42.7米；半成巷2.4米，U型钢立好未喷浆），余下工程量为乙方承包工程量。”   工程竣工结算的工程量为225米。业主批准的结算额为5312886元，其中；合同内工程结算额为4469416元；合同外工程结算额为：隐蔽工程183058元、井底水仓59863元、倒车硐室135926元、排水工程615966元，计994813元，核减与罚款151343元。   合同外工程中曾仁有隐蔽工程结算款为151681元，倒车硐室结算款为135926元。    应扣除费用中，靶斗式装岩机设备租赁维修运输费为15650元，材料购买费为55090元。   郑煤公司已支付给曾仁有工程款720000元（其中包括300000元的借款）。   2015年6月19日，郑煤公司的名称变更为河南锦源建设有限公司。     对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：     一、关于曾仁有完成的工程量及合同内工程批准结算额问题     曾仁有主张其完成的工程量为181.1米，为支持其主张，曾仁有举示了以下证据：   1.单位工程竣工结算备案表，证明集中回风巷完工的工程量为225米，竣工结算总金额为5312886元；   2.工程量结算单，其中：1-1-1的备注完成45.1～225m段成巷施工；1-1-2的备注完成42.7～45.1m段的喷混凝土施工。证明其施工的工程量为181.1米（179.9米+1.2米=181.1米）；   3.手机通话录音，为存储于曾仁有手机中的电子数据原件。在该通话录音中，霍盈对曾仁有提出的总工程量为225米，锦源公司的工程量为43.9米，剩余的181米多为曾仁有所做以“嗯嗯嗯”回复。证明，霍盈作为锦源公司昶元项目部的负责人，认可曾仁有的工程量为181.1米。     锦源公司对曾仁有举示的1号证据不持异议。对曾仁有举示的2号证据，锦源公司认为系打印件，仅代表曾仁有个人的预算行为，并没有得到双方的确认，不能作为证据使用；对曾仁有举示的3号证据，锦源公司认为作为录音文件，有多处中断，音质不清，存在剪辑、修改，其内容是双方的对话和表述，并不存在一方对另一方表述的确认或者认可，且录音谈话含有小数点，数字非常详细，缺少客观性。     为反驳曾仁有的主张，锦源公司举示了一份相反证据，即集中回风巷现场交接表。在该交接表中，有“测得甲方已完成工程量为45.1米（成巷42.7米；半成巷2.4米，U型钢立好未喷浆）”的记载。锦源公司指出，该相反证据曾仁有也曾向法庭提供，庭审中曾仁有回避该证据不愿出示，其作为相反证据出示，目的是证明225米的已完工工程量中，其完成了45.1米，曾仁有完成了179.9米。     曾仁有承认锦源公司举示的相反证据系其签字确认，但认为该相反证据反应的内容不真实，锦源公司全部完工的工程量为42.7米，另外完成了2.4米的半程工程，应按1.2米来算，共计43.9米。另外，他举示的2号证据，是霍盈以聊天的方式发给他的，说明锦源公司对该证据中工程量的说明是认可的。对此，在锦源公司提交的公证书中亦有体现；他举示的3号证据，是电子数据的原始载体，不存在删改的问题，应予采信。     本院认为，曾仁有举示的双方没有异议的1号证据，确定了双方施工的工程总量是225米，因此，只要确定了锦源公司的工程量，曾仁有施工的工程量就不言而喻了。从曾仁有提交的2号证据来看，该证据属于私文书证，为双方的工程量结算单，如果双方对此意思表示真实，本院完全可以从中解读出双方各自完成的工程量。经过举证、质证，本院结合案件审理的具体情况、与其他证据之间的联系，认为曾仁有举示的2号证据中，除用笔书写异议的部分外，其他的部分系双方真实意思的表示，理由如下：一、曾仁有举示的2号证据系打印成表格的书面文件，上面有四行用笔书写的对相应的结算内容不予认可的文字（不包括曾仁有填写的右上角的日期及其委托诉讼代理人用蓝笔划过的部分），从文字的内容可以看出，这些文字系曾仁有填写，因此，该证据即工程量结算单不可能是曾仁有编制；二、当曾仁有质证时提出该证据是霍盈以聊天的方式发给他时，锦源公司对此没有提出异议，而霍盈当时的身份是郑煤公司昶元项目部的负责人；三、锦源公司在举证期间向本院提交的公证书中也对该工程量结算单的客观存在进行了公证；四、曾仁有举示的3号证据即手机通话录音，为电子数据原件，且该证据的形成或获取不存在严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形，具有合法性、真实性及与待证事实的关联性。在该证据中，霍盈对曾仁有提出的工程量问题，以“嗯嗯嗯”作答，应当解释为是对曾仁有提出的工程量的认可；五、锦源公司举示的相反证据即集中回风巷现场交接表，曾仁有承认是其签字确认的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第二款的的规定，推定为真实。在该现场交接表中，虽有“测的甲方已完成工程量45.1米”的记载，但同时在括号中注明了成巷42.7米，半成巷2.4米。   依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款的规定，综合考虑上述证据的审核情况，本院认定：曾仁有完成的工程量为181.1米。因合同内业主批准结算额为4469416元，因此，曾仁有合同内工程的批准结算额为3597383元（4469416元÷225米×181.1米=3597383元）。     二、关于曾仁有合同外施工的工程批准结算额问题     诉讼过程中，双方对曾仁有的隐蔽工程结算款为151681元，倒车硐室结算款为135926元无异议。对615966元的排水停工补偿费应归谁享有存在争议。     锦源公司主张排水停工发生在曾仁有入场施工前，由其单独完成，补偿费亦应由其单独享有，与曾仁有无关。为支持其主张，锦源公司举示了以下证据：   1.2015年12月14日会议纪要一份，参会的单位有霍州煤电集团公司计划发展部、矿管部、法事办、晋南公司及业主，审核集中回风巷工程费用的增补情况。其中第三条第（四）项排放水费用“根据《煤矿安全规程》有掘必探的规定，集中回风巷工程在施工至23.5米位置时，探出了老空水。建设单位决定停止工作面掘进，并由施工单位进行排放水作业，排放水共计94天，费用为61.5966万元”，各参会人员在纪要上签字；   2.编号为晋南煤业办字[2015]175号的霍州煤电集团晋南煤业有限公司文件一份、附件两份：   文件的内容为霍州煤电集团晋南煤业有限公司就昶元煤业集中回风巷工程结算事项向霍州煤电集团公司的请示。其中情况说明的第四条排放水费用“集中回风巷工程施工在至23.5米位置时，由矿井探放水队探出了老空水，由郑煤施工单位进行了94天的放水作业，增加费用61.5966万元”，文件的落款时间为2015年11月18日，加盖了霍州煤电集团晋南煤业有限公司的公章；   附件1.晋南公司关于昶元煤业集中回风巷工程结算审核会议纪要，该纪要的第五条第4项排放水费用“集中回风巷工程在施工至23.5米位置时，由矿井探放水队探出了老空水，由郑煤施工单位进行了94天的防水作业，增加费用61.5966万元”，落款时间为2015年11月3日；   附件2.编号为昶元煤业办字[2015]12号的霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司文件，该文件对集中回风巷工程的情况进行了说明，落款时间为2015年4月15日，加盖了业主公章；   3.业主的集中回风巷23.5米处排放水情况说明一份，内容是：集中回风巷掘进至23.5米时，探出老空水，至8号孔出水，每小时计40立方米，由郑煤公司负责排水作业，排水期间停止掘进。在工作面安排两台水泵，排水94天，排水量90240立方米。情况说明加盖了业主的公章，业主的生产矿长曹国祥、调度员崔力峰、生产科的申明明等在情况说明上签字，但该情况说明没有落款时间；   4.现场签证单（涉及排水）三份，其中①2011年11月16日的内容为：2011年9月17日探水作业时探出老空水，我项目部组织人力、物力进行排放水作业，截至2011年10月25日，共计排水40天，监理单位和业主均签章，相关的负责人也签字确认。该签证单上有三处用笔改动的痕迹，即“11”月改为10月，“15”日改为25日，“60”天改为40天；②确认时间为空白，内容为：2011年11月2日至2011年11月8日没有火工品，致无法施工掘进。监理单位和业主均签章，相关的负责人签字确认。该签证单上有一处改动痕迹，即“9” 日改为8日；③2012年2月17日的内容为：从2011年11月15日至2012年2月6日，共计排水54天，监理单位和业主均签章，相关的的负责人签字确认。该签证单有两处改动痕迹，即“16”日改为6日，“64”天改为54天。   锦源公司认为，上述证据足以证明排水工程是其独自施工的，且施工地点为23.5米处，在其施工的范围内；时间为2011年9月17日至2012年2月6日，排水94天。其中2011年11月2日至8日为停工。而曾仁有进场施工的时间是2012年4月2日。在此之前，排水工程已经由其施工完成。     对锦源公司举示的1、2、3号证据，曾仁有认为这些证据对排水工程的描述，与实际情况不符。615966元的排水停工补偿费是针对整个工程的排水作业工程款，应当按照施工工程量的比例进行分配；对锦源公司举示的4号证据即现场签证单三张，曾仁有指出它们均存在涂改的问题，因此不认可其真实性。   为支持其主张，曾仁有举示了一份相反证据，即昶元煤业集中回风巷涌水量证明复印件，内容是：由于施工现场水文地质条件复杂，2#煤老空积水量较大等原因，导致集中回风巷施工过程中遇到较大的涌水量，施工现场经建设单位、监理单位、施工单位按相关要求实测后计算，集中回风巷施工过程中平均涌水量为12.3m3，影响时间段为2012年2月至8月，影响范围为0m至225m段及两个倒车硐室10m，共计235m，落款时间为2012年8月30日，业主的生产矿长曹国祥、生产科的申明明，监理单位负责人宋锋签字确认，但业主与监理单位均未签章。     锦源公司经质证认为，曾仁有举示的相反证据，没有其和业主签章，又系复印件，故尔属于伪造的，不具有真实性。排水工程在曾仁有进场施工之前已经完成，因此与曾仁有无关。     本院认为，锦源公司主张615966元的排水停工补偿费应由其单独享有，属基础规范也就是权利产生规范，证明标准为高度概然性。诉讼过程中，锦源公司举示的4份证据，均属书证原件，其中，1号证据为会议纪要，2号证据是霍州煤电集团晋南煤业有限公司的文件，该二份证据均为第三方在案涉纠纷发生之前为了自己工作的需要而形成的，形成过程具有原生性，且均明确排放水作业位置为集中回风巷23.5米处，排水94天、费用615966元，本院能够从中解读出客观的案件事实，因而具有较强证明力；3号证据没有形成的时间，4号证据则存在删改的瑕疵，但该二份证据所记载的内容与1、2号证据能够相互印证，存在的瑕疵已得到补强，故，本院对锦源公司举示的上述四份证据的证明效力均予以认定。基于上述证据的分析认定。本院认为，锦源公司主张的案涉排放水工程由其单独完成，费用亦应由其单独享有的待证事实，具有高度的可能性。曾仁有如欲否定锦源公司的权利主张，必须为其反驳所主张的事实提供相应的证据。诉讼过程中，曾仁有举示了一份相反证据即昶元煤业集中回风巷涌水量证明复印件。但该相反证据作为书证不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款“书证应当提供原件”提交规则，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（五）项的规定，不能单独作为认定案件事实的依据，也就是说曾仁有举示的相反证据，不足以致锦源公司主张的“案涉排放水工程由其单独完成，费用由其单独享有”的待证事实真伪不明。   综上，本院认定：案涉排放水工程在曾仁有进场施工前，已由锦源公司完成，615966元的排放水停工补偿费应归锦源公司享有。曾仁有合同外工程业主批准结算额为287607元。     三、关于曾仁有的工程款中应扣除的费用及款项问题     诉讼过程中，双方对应扣除的费用及款项中靶斗式装岩机租赁维修运输费用计15650元，材料购买费是55090元，锦源公司已支付给曾仁有工程款720000元（其中包括借款300000元）无异议。对锦源公司主张扣除的其他费用及款项均存在争议。   （一）设备租赁费     锦源公司主张应扣除曾仁有设备租赁费250000元，为支持其主张，锦源公司举示了以下证据：   1.承包设备材料交接书复印件一份，内容记载了双方交接的机械设备和施工材料。交接书打印的日期为2012年4月10日，曾仁有签字日期为2012年4月22日；   2.业主2012年10月13日的复工通知单一份，内容是：集中回风巷2012年8月15日停工，已具备施工条件，要求进行复工准备，并于2012年11月1日进行施工。   以上两份证据结合集中回风巷交接表、《施工协议书》第12.4条“乙方使用甲方工地现有的工程设备，经双方商定租赁费为每月伍万元（不包含长城越野车、长安面包车），自双方交接日起，至交回日止，不足月时，按实际使用天数计” 。证明应当扣除曾仁有的设备租赁费为250000元（50000元×5个月=250000元）。   锦源公司陈述称，设备租赁费起始时间是2012年4月2日，到2012年8月底、9月初才交还的。8月15日只是停工，还没有完工。但对其陈述，锦源公司没有提供相应的证据补强。     曾仁有对锦源公司举示的1号证据即承包设备材料交接表复印件的真实性不持异议，并引用该证据中其签字时间即2012年4月22日及锦源公司自认的8月底返还设备对锦源公司主张的设备租赁期限进行抗辩。指出，2012年4月22日至2012年8月底，应该是四个月，锦源公司主张扣除五个月的设备租赁费，没有事实依据。且其举示的工程量结算单是霍盈通过微信所发的，上面显示的时间是4-8月，恰好证明其完工时间是8月份。对锦源公司举示的2号证据即业主的复工通知单，曾仁有认为与本案无关，没有任何证明力。   为支持其反驳主张，曾仁有还举示了相反证据即工程结算月度验收签证单复印件一份，该验收签证单载明：开工日期为2012年4月11日，验收日期为2012年8月10日，以此证明其施工的期限为四个月。     锦源公司对曾仁有举示的相反证据的真实性不持异议。但认为根据集中回风巷现场交接表，曾仁有实际开始施工的日期是2012年4月2日。曾仁有举示的相反证据载明：2012年8月10日，曾仁有仅施工到集中回风巷的219米处。因此，该验收日期不是曾仁有的最终完工日期。     （二）代付工人工资、工伤保险、个人医疗费及工伤补助     锦源公司主张其代曾仁有付工人工资113483元；办理工伤保险5340元；付个人医疗费及工伤补助6157元。为支持其主张，锦源公司举示了以下证据：   3.曾仁有书写的记账单复印件两份。其中一份记载有：设备租赁费215650元；银行转账加施工支付款72万元；高标手伤补助6157元；工伤保险费5340元。另一份记载“李冬平6990元 杨贵民6485元河南4人2633元河南落阳4人41000元丁国强6500元小王开装载机7475元老魏19500元 陈国兴10700元房东老王12200元公司付 总计113483元”；   4.收条五张，其中李冬平、杨贵民的金额为13475元，落款时间为2012年2月7日；王灶祥的金额为12200元，落款时间为2013年2月6日；丁国强的金额为6500元，落款时间为2013年2月7日；陈国兴的金额为10700元，落款时间为2013年2月6日；冯林玉代收高长星工资金额为4824元，暂存于乡宁劳动局，落款时间为2013年1月31日；   5.工资表一份，载明：张万彪4至8月份工资18995元；张景林4至8月份工资11837元；黄宁涛6至8月份工资5344元，共计36176元。在工资表的下半部分注明三人工资36176元已结清，张万彪、张景林、黄宁涛3人签字并捺印，落款时间为2013年1月31日；   6.黑龙江省牡丹江公证处（2020）黑牡牡证内民字第1127号公证书一份，证明与公证书粘连的附件50页为公证员在现场操作中打印，系霍盈与曾仁有聊天的数据保全，内容与实际情况相符，附件中有曾仁有的记账单。   锦源公司认为，3号证据即两份记账单为曾仁有亲笔书写，有强大的证明力，且能与4号证据中的五张收据、5号证据工资表载明的内容相互印证，6号证据乃公证书，进一步证明了3号证据来源是微信聊天，具有合法性、真实性，这些证据相结合，证明其代曾仁有付工人工资113483元，办理工伤保险5340元，付个人医疗费及工伤补助6157元客观存在，应当从曾仁有应得的工程款中扣除。     曾仁有承认113483元是锦源公司代付的，但认为该代付的工资款是从300000元的借款中支付的。如果锦源公司主张是另行支付的，应当提供相应的证据证明。锦源公司举示的4号证据中李冬平、杨贵民的收据显示的时间是2012年2月7日，此时，他尚未承包案涉工程，当然与他无关；其他的收据显示的内容都是收到郑煤公司昶元项目部曾仁有工队的工资，并未说明是锦源公司支付的。事实上，锦源公司提供的4号证据的收条及5号证据的工资表，所显示的工资，均包含在300000元的借款中。     锦源公司针对曾仁有的质证意见进行了说明，指出收条与曾仁有本人书写的记账单绝大部分是相互印证的，至于李冬平、杨贵民的收据，实际日期是2013年，2012年属于笔误，该二人收到的工资13475元与曾仁有本人书写的该二人的工资之和相吻合。     （三）代曾仁有垫付的罚款     锦源公司主张2012年12月31日业主对案涉工程施工队罚款51930元，应由双方按合同的约定分担，即曾仁有分担36177元。为支持其主张，锦源公司举示了一份转账凭证，即7号证据：   7.2012年12月31日制作的转账凭证一份。该凭证的摘要栏记载：工程队罚款，第四行记载：应付账款 郑煤公司 贷方发生额-51930元，凭证上加盖业主的财务专用章。     曾仁有经质证认为，51930元是业主扣的，说明是在集中回风巷工程最终确定工程款为5312886元时已扣除，锦源公司再扣除该部分费用属重复扣除，他不予认可。     锦源公司则称，款项是业主扣划的，在施工合同履行过程中，业主是强势的。款已被扣走，曾仁有就应当根据施工比例，承担相应部分。   （四）代扣代缴的税款     锦源公司主张其代曾仁有纳税74803元。为支持其主张，锦源公司举示了国税发[2008]30号《企业所得税核定征收办法（试行）》的通知并附《企业所得税核定征收办法（试行）》即8号证据，该证据中规定了建筑业应税所得率及计算方法。   锦源公司认为，曾仁有应当依据业主批准的工程结算额，按照建筑业应税所得率缴纳税款，该款项应为74803元。     曾仁有则明确指出，锦源公司举示的8号证据对本案无任何证明力。如果锦源公司代他缴纳了所得税，应提供缴纳的相关证据而不是计算方法。     （四）资料整理费、人工工资及差旅费、律师费     锦源公司主张案涉工程的验收、结算及层层审批、造价咨询和公司审计、诉讼等，都是其独立完成，所发生的费用及人工费、律师代理费计60余万元，根据《施工协议书》第八条、第六条的约定核算，曾仁有应承担30万元。为支持其主张，锦源公司举示了以下证据：   9.竣工验收证明书、结算审核报告、报审表、检验报告、（2018）晋1029民初13号民事判决书、（2018）晋10民终1983号民事判决书、（2019）晋1029执24号执行裁定书各一份，证明其为案涉工程所完成的工作。但对支出60余万元费用的依据，锦源公司仅举示了手机上收藏的律师代理费票据10万元，称其余的没有具体的支出票据。     针对锦源公司举示的9号证据，曾仁有认为，9号证据与本案不存在关联性，没有任何证明力。双方签订的《施工协议书》4.3应扣除的费用并未包含以上费用，所以他不应承担。再者，锦源公司并不能举证证明其实际支付了以上费用，因此他对锦源公司主张的上述费用不予认可。     （五）曾仁有耗用的水电费     锦源公司主张曾仁有在施工过程共消耗水电费342646元，应从工程款中扣除。为支持其主张，锦源公司举示了以下证据：   10.工程竣工结算单一份，载明：结算日期为2015年11月5日，结算金额为5312886元；   11.投标文件一份，其中：①工料机价差汇总表中，机械费中电耗量794426.45kwh，辅助机械电耗量335487.88kwh，计1129914.33kwh，单价0.77元；机械费中水耗量13963.64m3，辅助机械中水耗量112.03 m3，计14075.67 m3，单价0.8元。②工料机消耗量汇总表中，机械费中电耗量10046.02kwh，辅助机械电耗2.13kwh，辅助机械中排水耗电101.11kwh，计10149.26kwh，水耗量计174.48 m3；   12.结算审核报告一份，其中：工料差汇总表中集中回风巷隐蔽工程耗水0.61 m3，预算单价0.80元，实际价格40元；耗电80955.42kwh，单价0.77元；   13.2012年12月13日业主的转账凭证一份，其中贷记栏郑煤公司为-132373.88元，为电费、修理费等费用。   锦源公司认为，根据上述10、11、12号证据，案涉工程平均每米的耗电量为2017.16kwh，耗水量25.13 m3，曾仁有的工程量为179.9米；隐蔽工程的耗电总量为80955.42kwh，耗水总量为0.61 m3，根据施工比例，曾仁有的隐蔽工程耗电量为67079.66kwh，耗水量为0.61 m3；倒车硐室曾仁有的耗电量为10149.26kwh，耗水量为174.48m³。按照电费单价0.77元，水费单价0.8元计算，曾仁有消耗的水电费共计342646.02元，13号证据则是部分电费的扣款凭证。     针对锦源公司举示的上述证据，曾仁有表示对数额没有异议。但锦源公司与业主签订的施工合同48条约定“……承包施工及生活用水、电装表计量，结算时扣除……”，锦源公司按照扣除相关费用后的工程款5312886元为基数与其结算，再次扣除属于重复扣除，因此不予认可；至于132373.88元的部分水电费，锦源公司应提供支付该费用的相关证据予以证明。案涉工程已经完工，锦源公司依据定额来计算水电费没有事实依据，他不予认可。     本院认为，（一）关于设备租赁费。锦源公司举示的1号证据即承包设备材料交接书复印件，曾仁有对其真实性不持异议。该交接书中，曾仁有在交接设备明细上签字确认的时间为2012年4月22日。鉴于1号证据私文书证的属性，在锦源公司所举示的证据及相关的陈述对曾仁有签字的时间未能达到足以反驳的情况下，本院认定设备租赁的起始时间为2012年4月22日。设备的交还时间，锦源公司在诉讼过程中自认是2012年8月底、9月初。曾仁有虽举示了相反证据即工程结算月度验收签证单复印件，且锦源公司对其真实性不持异议，但该相反证据记载的是开工时间和验收时间，与设备的交付时间和返还的时间不属同一事实。同样的，锦源公司举示的2号证据即业主的复工通知单，与锦源公司要证明待证事实设备返还时间也不是同一内容，因此，本院对锦源公司举示的2号证据及曾仁有举示的相反证据的关联性均不予认定。基于锦源公司的自认，本院认定设备的归还时间为2012年8月底，也就是说，设备租赁时间为四个月。据此，本院认定：曾仁有的设备租赁费为200000元。   （二）关于代付工人工资、工伤保险费、个人医疗费及工伤补助。诉讼过程中，锦源公司举示了3号证据即曾仁有书写的两份记账单复印件，曾仁有对该二份记账单复印件不持异议，承认113483元是锦源公司代付的，但认为该款项是从300000元的借款中支付的。从本案的举证情况来看，锦源公司还举示了4号证据即收条五张、5号证据即工资表一份、6号证据即公证书一份，4、5号证据中，除第4号证据中李冬平、杨贵民的收条时间为2012年2月7日，在曾仁有进场施工之前，其他的均能与曾仁有书写的两份记账单中记载工资的记账单对应，即便是李冬平、杨贵民的收条，在金额上也能与曾仁有书写的该份记账单对应，因此，锦源公司提出的属于笔误的解释成立，本院应予采纳。在另一张记载租赁费、付款等的记账单上，记载了设备租赁费215650元，银行转账加施工支付72万元，高标手伤补助6157元，工伤保险费5340元。在这些记载的数据中，租赁费215650元正是曾仁有主张的设备租赁费200000元与无争议的钯斗式装岩机租赁维修费15650元之和，而72万元的已付款（包括300000元的借款）双方亦无争议。这些证据结合，足以使本院确信锦源公司主张的该待证事实具有高度的可能性，故，本院应当认定锦源公司代曾仁有支付工人工资113483元、付医疗费及工伤补助6157元，办理工伤保险5340元。曾仁有虽对锦源公司主张的该事实提出了反驳即这些支付均包含在300000元的借款中，但并没有提供相应的反驳证据支持其反驳，更谈不上致锦源公司主张的该待证事实真伪不明，因此，本院对曾仁有的反驳主张不予认定。   综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院认定：锦源公司代曾仁有支付工人工资113483元、工伤保险5340元、医疗费及工伤补助6157元，共计124980元。   （三）关于代曾仁有垫付的罚款。集中回风巷工程业主的结算日期为2015年11月5日，锦源公司主张的罚款时间为2012年12月31日，按照常理，在业主尚欠锦源公司工程款未付的情况下，罚款应当从工程款中扣除。在锦源公司无证据证明该罚款是其另行支付的前提下，应当认为锦源公司的该项主张所举示的证据，尚未达到高度概然性的标准。曾仁有提出的该罚款已于业主最终结算时扣除的抗辩理由成立，本院应予采纳。据此，本院认定：锦源公司不存在代曾仁有垫付罚款的事实。   （四）关于代扣代缴的税款。诉讼过程中，锦源公司举示的8号证据乃国税发[2008]30号文件并附《企业所得税核定征收办法（试行）》复印件，以曾仁有应得的业主批准的工程结算额为基数，依照所得税征收办法计算而得的数额为其代缴款的税额。本院认为，锦源公司与曾仁有签订的《施工协议书》3.3条中约定了纳税的主体及税金的的出处。该条属于结算条款，案涉《施工协议书》在性质上是建设工程施工合同，且工程质量验收合格，因此，《施工协议书》有效，双方应依照该条进行结算；《施工协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照该条结算。根据《施工协议书》3.3条的约定，锦源公司即便是已经就曾仁有施工的工程缴纳了税款，也不能作为《施工协议书》中4.3条所列的费用扣除。锦源公司扣除曾仁有税款74803元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。   （五）关于资料整理、人工工资及差旅费、律师费。本院认为，锦源公司将其承包集中回风巷工程的大部分转包给曾仁有施工，其与业主之间的竣工验收、结算等工作乃份内之事；其与业主发生纠纷形成诉讼后支付的律师代理费，乃是为了其自己的利益。因此，锦源公司举示的9号证据，与《施工协议书》中4.3条所列的费用不存在关联性。锦源公司提出的曾仁有承担30万元资料整理费、人工工资及差旅费、律师费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。      （六）关于曾仁有耗用的水电费。诉讼中，锦源公司举示的10、11、12号证据目的，是以这些材料中的定额，结合曾仁有的工程量计算曾仁有施工所消耗的水电费用。但在工程竣工结算的情况下，业主扣除这些费用的多少应当是确定的，而不是计算得来的，因此，10、11、12号证据与锦源公司主张的待证事实即曾仁有消耗的水电费用并无太大的关联性，充其量是个施工前的预算；13号证据为业主的记账凭证，反映了业主扣除锦源公司电费、修理费132373.88元，但该扣除时间为2012年12月31日，在工程竣工结算之前。而锦源公司与业主签订的《施工合同》48条约定“……承包人施工及生活用水、电装表计量，结算时扣除”，因此，应当认为，在与业主结账之时，已经扣除了施工及生活用水、用电的费用。再从锦源公司举示的9号证据中的（2018）晋1029民初13号民事判决书及（2018）晋10民终1983号民事判决书来看，法院判决支持了锦源公司对霍州煤电集团有限责任公司集中回风巷工程款5312886元工程款的请求，进一步证明了5312886元的工程款中已扣除了施工、生活消耗的水电费用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第八十五条第二款的规定，结合双方当事人的陈述，本院认定：锦源公司主张的曾仁有消耗水电费342646元的事实不成立。   综上，曾仁有的工程款中应当扣除费用及款项共计1115720元（其中包括已付的720000元）。     四、关于欠付工程款利息的起始时间     曾仁有主张欠付的工程款利息属于法定孳息，锦源公司应当以工程结算价款为基数，自2015年11月5日向其支付利息（其中质保金部分利息的支付时间为自2016年11月5日起）。诉讼过程中，曾仁有举示了三份裁判文书支持其主张。   1.（2018）晋1029民初12号民事判决书复印件一份，判决书主文的第一项为“被告霍州煤电集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告河南锦源建设有限公司工程款5776636.63元及利息（利息计算方法：以欠付工程款本金5245348.63元为基数，自2015年11月5日起至本判决确定的还款宽限之日止；以集中回风巷结算金额5312886元的10%质保金531288元本金为基数，自2016年11月5日起至本判决确定的还款宽限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；     2.（2018）晋10民终1983号民事判决书复印件一份，主文的内容是“驳回上诉，维持原判”；   3.（2019）晋1029执24号执行裁定书复印件一份，证明法院依照生效的（2018）晋1029民初13号民事判决书，对霍州煤电集团有限责任公司的银行存款及相应的财产采取强制执行措施。   曾仁有认为，上述三份裁判文书证明法院判决业主支付锦源公司集中回风巷工程款及利息，工程款中除质保金的利息是2016年11月5日开始计付外，其余的工程款是从2015年11月5日开始计付的。锦源公司应当在扣除他应承担的费用后，将剩余的工程款及利息全部支付给他，因为利息属于法定孳息，锦源公司应当依照工程结算价款向他支付，自2015年11月5日和2016年11月5日起至款付清之日止。     锦源公司对曾仁有举示的上述1、2、3号证据的真实性不持异议，但认为该三份证据不能证明曾仁有主张利息支付的起始时间这一待证事实。因为双方签订的《施工协议书》第4.2条约定，其支付曾仁有工程款的起算时间为收到业主的工程款后七日内，所以逾期利息的起算时间应从其收到法院的执行款之日即2019年3月底七日后，也就是2019年4月9日，计算的基数为其应当向曾仁有支付的工程款。合同具有相对性，业主因违约向其支付的利息与曾仁有无关。曾仁有主张双方签订的《施工协议书》无效，再主张利息没有法律依据。     本院认为，欠付工程款的利息应当从应付工程价款之日计付。根据双方签订的《施工协议书》第4.2条约定“……根据每月完成的合格工程量，经业主批准后，作为结算基础，待业主资金到位后，于7日内支付给乙方”的规定，应付工程价款之日为“业主资金到位”后七日。因此，证明欠付工程款利息的计付之日的关键在于确定“业主资金到位之日”。对于“业主资金到位”的解读，本院认为应当是业主的资金进入锦源公司账户或者是锦源公司实际支配该资金，而不是指业主向锦源公司履行给付义务之日。曾仁有举示的上述1、2、3号证据虽具有真实性，但该三份证据即三份裁判文书与其主张的待证事实不存在关联性，故，本院对该三份证据的证明效力均不予认定。由于锦源公司与霍州煤电集团责任有限公司的案件在本院执行，诉讼过程中，本院就锦源公司领取执行案款的时间进行了专门的了解，知悉锦源公司收到执行款的时间为2019年3月25日。故，2019年3月25日为“业主资金到位”之日。   综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，结合双方的《施工协议书》第4.2条的约定，本院认定：欠付工程款利息的计息起始时间为2019年4月1日。     综上所述，本院认为，本案的焦点为曾仁有与锦源公司签订的《施工协议书》是否有效及是否应当参照该协议3.3条确定曾仁有应得的工程价款。     《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”，《建设工程安全生产管理条例》第二十二条规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。锦源公司在通过招、投标取得案涉集中回风巷工程施工承包人的资格后，仅完成了43.9米的工程量，便将剩余的工程分包给不具备承揽工程资质的自然人曾仁有，违反了上述法律、行政法规效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本院认定锦源公司与曾仁有签订的《施工协议书》无效。     合同无效后，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，就取得不当得利相互返还或者折价赔偿。具体到本案，合同虽然无效，但工程质量合格，且在施工过程中人、材、机三要素均已物化为集中回风巷工程的建筑物，因此，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照《施工协议书》的约定，确定曾仁有应得的工程价款。     诉讼过程中，曾仁有提出其作为集中回风巷工程的实际施工人，应当获得其实际施工的工程量应得业主批准结算额，扣除设备租赁费、材料等应扣除的费用后的全部款项，锦源公司收取28%的管理费没有法律依据，其理由是：（一）其与锦源公司签订的《施工协议书》无效，锦源公司据此无效的协议收取其28%的管理费，没有法律依据；（二）28%的管理费为违法利益，不应受法律保护；（三）锦源公司未尽任何管理义务，收取28%管理费缺乏事实依据；（四）其作为实际施工人，理应获得与其劳动相符的工程款，锦源公司收取28%的管理费，严重侵犯了其实际利益。本院认为，曾仁有的上述理由不能成立，理由如下：   一、案涉《施工协议书》在性质上属商事合同，锦源公司在业主批准结算额的基础上，扣除28%的管理费，是双方对他们的利益的安排，符合双方当事人的合理预期；   二、案涉《施工协议书》虽然无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照合同的约定来计算案涉工程款。无论是曾仁有还是锦源公司，基于该无效合同获得利益，均不能比合同有效时更多；   三、虽然锦源公司违法分包的行为致《施工协议书》无效，但并不意味着当事人依据无效合同取得的利益均为非法所得。《施工协议书》3.3条约定“合同总价：以业主批准的结算额为基础，甲方提取28%的管理费后（包含向工程所在地税务局所交税金），剩余工程款作为乙方承包合同价”，在这28%的管理费中，包含着应当缴纳的税金。除税金外，其它的管理费是否属于非法所得，甄别的标准只能是锦源公司是否存在管理行为。如果锦源公司依照《施工协议书》履行了管理义务，则依照《施工协议书》的约定，扣留管理费则不应被认定为非法所得。从案件审理查明的事实来看，锦源公司依约履行了管理义务，如以施工单位的身份参与了工程的验收、质量检验、结算审核等，并向业主及有关部门整理、提供各种审核资料、文书等。诉讼中，锦源公司请求将其管理行为发生的费用分摊列入曾仁有工程款中应扣除的费用中虽为不妥，但从另一个侧面证实其实施了管理行为；   四、根据管理成果支付管理费具有折价补偿的性质。《施工协议书》无效后，锦源公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向曾仁有支付工程款，这本身具有折价补偿的性质。虽然上述司法解释没有规定发包人可参照合同的约定主张管理费，但基于《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，作为实际施工人的曾仁有对锦源公司的管理成果负有同等的折价补偿的义务。因此，在锦源公司依约进行实际管理的情况下，可以参照《施工协议书》的约定，在曾仁有的应付工程款中扣除管理费。     根据审理查明的事实，曾仁有合同内工程结算额为3597383元（4469416元÷225米×181.1米=3597383元），合同外工程计算额为287607元（151681元+135926元=287607元），两项共计3884990元，参照《施工协议书》3.3条的约定，曾仁有承包集中回风巷工程的价款为2797192.8元（3884990元×72%）。扣除应当扣除的费用1115720元（420000元+300000元+15650元+55090元+设备租赁费200000元+代付工人工资、保险费、医疗费124980元=1115720元）后，曾仁有应得的工程款为1681472.8元。     2019年3月25日，锦源公司收到了案涉集中回风巷工程的全部款项。依照《施工协议书》4.2条约定，应当在七日内，也就是2019年4月1日之前向曾仁有支付。锦源公司未予支付的不作为的行为，事实上占用了曾仁有应得的款项，除应向曾仁有支付欠付的工程款外，还应当赔偿曾仁有的利息损失。自2019年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计付。     综上，曾仁有提出的判令锦源公司支付其工程款3390060元及逾期利息732882.79元的请求中1681472.8元部分及自2019年4月1日起的逾期利息，于法有据，本院应予支持。该项请求中的其他部分，没有事实和法律依据，本院不予支持；曾仁有提出的判令锦源公司承担本案的诉讼费、律师费、保全费及其一切费用的请求，本院认为，诉讼费用如何承担，由人民法院依照《诉讼费用收费办法》决定，不属于当事人请求的范围；律师费一方面我国立法没有明文规定律师费的损失应由败诉方承担，法律适用方面存在障碍，另一方面我国没有实行律师强制代理制度，当事人是否需要律师代理诉讼完全是当事人的自由意志，故而本院难以支持；保全申请费5000元属于曾仁有的损失，锦源公司应予以赔偿，因此，曾仁有的该项请求本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：     一、原告曾仁有与被告河南锦源建设有限公司签订的《施工协议书》无效；   二、被告河南锦源建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曾仁有支付尚欠工程款1681472.8元并支付逾期利息（自2019年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计付）；   三、被告河南锦源建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告曾仁有保全申请费损失5000元；   四、驳回原告曾仁有的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费36352.66元，由原告曾仁有负担16352.66元，被告河南锦源建设有限公司负担20000元。   如不服本院的上述判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。       审判长  吴王杰   人民陪审员   陈春虎   人民陪审员   刘淑云   二〇二〇年十一月十六日   书记员  王璐