福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终618号 上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路221号。 法定代表人：殷同春，董事长。 委托诉讼代理人：薛康福，男，汉族，该公司职工，住甘肃省西和县。 委托诉讼代理人：耿泽伟，福建知力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金绿（武夷山）大酒店有限公司，住所地福建省武夷山市度假区大王峰南路5-C1号。 法定代表人：王露，总经理。 委托诉讼代理人：王章华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志伟，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建公司）因与被上诉人金绿（武夷山）大酒店有限公司（以下简称金绿酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2019）闽0782民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 甘肃六建公司上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2019）闽0782民初1166号民事判决，改判支持甘肃六建公司的诉讼请求。事实和理由：一、案涉合同所加盖的公章虽经鉴定与金绿酒店公司备案公章不一致，但在司法实践中存在有些公司私刻多套公章、订立合同时故意加盖假公章的情形，且金绿酒店公司在本案中未证实案涉公章为伪造或废弃不用的公章，故金绿酒店公司应承担举证不利的后果。二、即便案涉公章系假章，陈学明以金绿酒店公司的名义与甘肃六建公司签订合同构成表见代理，金绿酒店公司应承担相应的责任。三、陈学明在一审时陈述其同意甘肃六建公司的诉讼请求，故一审法院判决驳回甘肃六建公司的全部诉请不当。 金绿酒店公司辩称，一、案涉公章经鉴定与金绿酒店公司工商登记备案的印章不一致，足以证实案涉公章系伪造，故金绿酒店公司已完成举证义务。二、甘肃六建公司在订立合同时未尽到谨慎审查义务，且将案涉200万元保证金支付至陈学明个人账户，不符合交易习惯和常理。故甘肃六建公司主张陈学明构成表见代理不能成立。三、金绿酒店公司并未收取甘肃六建公司所为的200万元“保证金”，故不存在返回的义务。综上，甘肃六建公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 甘肃六建公司向一审法院起诉请求：一、解除甘肃六建公司与金绿酒店公司于2015年6月12日签订的《建设工程施工合同》及2015年6月16日签订的《金绿（武夷山）大酒店工程施工合同补充协议》；二、金绿酒店公司、陈学明共同向甘肃六建公司返还工程保证金200万元及利息（以保证金200万元为基数，自2015年6月16日起至保证金全部还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；三、金绿酒店公司赔偿甘肃六建公司为履行本案合同项目的前期费用（交通、住宿、办公支出等）83967元。 一审法院认定事实：2015年6月12日，陈学明以金绿酒店公司名义与甘肃六建公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：金绿酒店公司将位于福建省武夷山市三姑度假区的金绿大酒店工程发包给甘肃六建公司施工，工期为360天，合同价约1.7亿元，计划开工日期以金绿酒店公司通知为准，因合同及合同有关事项发生争议，向南平仲裁委申请仲裁。同年6月16日，双方又签订《金绿（武夷山）大酒店工程施工合同补充协议》，约定：在合同签订后60天内，由金绿酒店公司办理好工程项目所在地所需的各项工程手续；甘肃六建公司在2015年6月16日前，向金绿酒店公司指定的账户（陈学明：62×××24）支付工程保证金200万元，金绿酒店公司在收到保证金后60天内确保甘肃六建公司进场施工。若遇到不可抗拒因素，金绿酒店公司在届满60天后的6天内无条件全部退还甘肃六建公司的工程保证金。《建设工程施工合同》及《金绿（武夷山）大酒店工程施工合同补充协议》均由陈学明加盖有金绿酒店公司的印章，《建设工程施工合同》还有陈学明签字。2015年6月16日，甘肃六建公司依约委托上海陇建贸易有限公司（以下简称陇建公司）向陈学明的建行度假区分理处开设的账户62×××24支付了200万元，并安排工作人员到工程所在地筹备项目部。陈学明没有将该款项支付给金绿酒店公司。因甘肃六建公司没有接到金绿酒店公司的工程开工通知，也没有收到退还款项通知，遂于2016年8月4日依据仲裁条款向南平仲裁委员会（以下简称南平仲裁委）申请仲裁。南平仲裁委在审理过程中，金绿酒店公司申请对合同及补充协议金绿酒店公司所盖的公章真实性进行鉴定。南平仲裁委依法委托福建省丽兴司法鉴定中心进行鉴定，福建省丽兴司法鉴定中心向工商行政管理部门调取14份盖有金绿大酒店公章的资料（2012年5月29日至2014年8月22日期间备案材料）与合同及补充协议陈学明所盖金绿酒店公司印章进行对比，鉴定意见为《建设工程施工合同》及《金绿（武夷山）大酒店工程施工合同补充协议》与14份样本上所盖的金绿酒店公司，不是同一印章所盖。南平仲裁委继续审理后于2017年9月2日作出（2016）南仲案字第002号《裁决书》，裁决：一、解除甘肃六建公司与金绿酒店公司签订的《建设工程施工合同》及《金绿（武夷山）大酒店工程施工合同补充协议》；二、金绿酒店公司应于裁决作出之日起10日内向甘肃六建公司返还工程保证金200万元，并支付占用该保证金期间的利息（以保证金200万元为基数，自2015年6月16日起至保证金全部还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；三、金绿酒店公司应于本裁决作出之日起10日内赔偿甘肃六建公司为履行本案合同项目的前期费用（交通、租房、办公等）费用8.3967万元。2017年10月25日，甘肃六建公司向我院申请强制执行上述裁决书。执行过程中，金绿酒店公司向我院提出申请请求对裁决书不予执行。2017年12月14日，南平中院作出（2017）闽07执异33号执行裁定书，裁定不予执行南平仲裁委做出的（2016）南仲案字第002号裁决，甘肃六建公司遂向一审法院提起诉讼。 陈学明因犯合同诈骗罪，于2018年6月25日被一审法院判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金15万元。陈学明不服判决，提出上诉，我院于2018年10月19日作出（2018）闽07刑终209号刑事判决书，维持对陈学明刑事部分的判决，陈学明现在建阳监狱服刑。生效的刑事判决认定，陈学明在担任金绿酒店公司项目筹备组成员过程中，未经公司及公司实际控制人的同意，于2014年3月至2015年4月间以金绿酒店公司的名义与多家公司签订建设工程意向合同，借此以各种名义收取各家公司费用合计730万元，并非法占为己有。 一审法院认为，甘肃六建公司主张金绿酒店公司承担返还工程保证金的责任就应审查陈学明以金绿酒店公司名义与甘肃六建公司签订建设工程合同的行为是否为履行职务行为或是否构成表见代理。首先，陈学明非金绿酒店公司的法定代表人，甘肃六建公司也没有提供证据证明陈学明签订合同的行为得到金绿酒店公司或金绿酒店公司实际控制人的授权，故陈学明签订合同的行为不属于履行职务的行为。其次，陈学明与甘肃六建公司签订合同的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，金绿酒店公司自始就没有授权陈学明有权对外代表金绿酒店公司签订建设工程合同，不存在超越代理权或代理权终止的问题，陈学明的行为属无权代理。建设工程的施工必须取得建设、规划等行政部门行政审批手续后方可实施，陈学明在以金绿酒店公司名义与甘肃六建公司签订合同时，未向甘肃六建公司出示已得到行政部门审批的资料，也未向甘肃六建公司出具其有权对外代表金绿酒店公司签订合同的授权材料，合同约定保证金支付至陈学明的个人账户，甘肃六建公司亦系将200万元款项支付至陈学明个人账户内。综上，陈学明与甘肃六建公司签订合同的行为不能形成其有代理权的表象，甘肃六建公司也不能证明其属于善意无过失，且已尽到合理注意义务。因此陈学明与甘肃六建公司签订合同的行为不构成表见代理，其行为对金绿酒店公司不产生法律后果，金绿酒店公司无需承担返还保证金、支付占用利息和赔偿损失的责任。陈学明未经授权就以金绿酒店公司的名义与甘肃六建公司签订合同，并收取保证金200万元归个人使用，已涉嫌合同诈骗罪，故甘肃六建公司与陈学明之间的纠纷不属于经济纠纷，而有经济犯罪嫌疑，依法应当移送公安机关处理。综上，甘肃六建公司诉请金绿酒店公司返还保证金200万元，并从2015年6月16日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至返还之日止，赔偿损失83967元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回甘肃第六建设集团有限公司对金绿（武夷山）大酒店有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的问题是陈学明的行为是否构成表见代理？根据合同法及相关司法解释的规定，认定是否构成表见代理不仅需代理人具备代理权限的外在表征，还需相对人善意且无过失。在本案中，陈学明仅是金绿酒店公司的一般员工，按常理，在未经公司特别授权的情形下，其无权代表公司订立重大合同，甘肃六建公司作为正常的商业主体，对此亦应有一定的认知。双方在2015年6月12日所签订的合同并未有保证金的相关内容约定，而甘肃六建公司于签订合同当日就将50万元保证金汇入陈学明个人账户，与合同约定不符，亦有违常理。且既为保证金，理应汇入公司账户，故其对于案涉保证金的支付明显存在过错。故甘肃六建公司在本案中主张陈学明构成表见代理的理由不能成立，本院不予支持。甘肃六建公司基于陈学明构成表见代理而主张解除合同及赔偿损失的诉请，亦不能成立，本院不予支持。此外，陈学明以金绿酒店公司名义对外订立合同骗取多人保证金的行为，已被生效刑事判决所认定，故本案收取保证金涉嫌违法犯罪行为，依法应移送公安机关审查处理。 综上所述，甘肃六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23472元，由上诉人甘肃第六建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 雯 审判员 吴彦瑾 审判员 刘冬龙 二〇二〇年八月三十一日 书记员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《最中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。