安徽省黄山市黄山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1003民初688号 原告（反诉被告）：安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县合派路卫星。 法定代表人：张维兵，公司总经理。 委托诉讼代理人：谷明,安徽谷明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪小桂,安徽谷明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：黄山汇中房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区凤凰路。 法定代表人：劳元一，公司董事长。 委托诉讼代理人：卢俊成，高朋（上海）律师事务所律师。 原告安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称“安徽豪伟公司”）与被告黄山汇中房地产开发有限公司（以下简称“黄山汇中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案，被告黄山汇中公司提起反诉，本院于2020年7月15日受理后，依法适用简易程序，对本、反诉一并进行了公开开庭审理。原告安徽豪伟公司委托诉讼代理人汪小桂、被告黄山汇中公司委托诉讼代理人卢俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽豪伟公司向本院提出诉讼请求：1.黄山汇中公司立即向安徽豪伟公司支付工程款274448元，并支付逾期付款违约金40691.52元（算至2020年6月1日），自2020年6月2日始以应付款为基数，按日万分之三计算至实际款清之日止；2.黄山汇中公司立即向安徽豪伟公司退还保证金30000元；3.本案诉讼费、保全费、担保费由黄山汇中公司承担。事实与理由：2012年11月28日，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定黄山汇中公司将黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨棚及玻璃采光顶工程发包给安徽豪伟公司承建，工程总价暂定为1560000元，付款方式为：合同签订15天内，黄山汇中公司应向安徽豪伟公司支付合同总造价的20%作为备料款，每月15日安徽豪伟公司向黄山汇中公司申报当月工程量及月报表；经审核后15天内，黄山汇中公司向安徽豪伟公司支付该工程量的50%进度款；当支付工程款至合同总价的90%时，停止支付；在工程竣工验收经审计审定后15天内，黄山汇中公司应支付至工程结算总造价的95%；剩余5%在质保期2年期满后15天内一次性付清。同时合同第十二条第2款约定，如逾期付款，则每延误一天按应付款的日万分之三支付滞纳金。在签订该合同前，安徽豪伟公司于2012年10月30日向黄山汇中公司缴纳了工程保证金30000元。上述合同签订后，安徽豪伟公司遂积极组织人员施工，该项目于2017年9月14日全部竣工验收合格，2018年9月20日，经审计，该项目工程总造价为1684888.5元，黄山汇中公司认可结算造价为1678448元。根据前述合同约定，黄山汇中公司应在2018年10月5日前付至1678448元的95%计1594525.6元，但其仅支付1404000.00元;剩余质保金83922.4元应当在2019年9月30日前付清，黄山汇中公司亦至今未付。截止2020年6月1日，黄山汇中公司累欠安徽豪伟公司工程款274448.00元，逾期付款违约金40691.52元，自2020年6月2日始以黄山汇中公司应付款为基数，按日万分之三计算至实际款清之日止。 黄山汇中公司辩称,安徽豪伟公司在先违约行为导致黄山汇中公司不得不终止履行支付剩余合同价款之义务，系黄山汇中公司保护自身权益，避免损失加剧，合法使用先履行抗辩权。先违约行为主要是案涉工程中钢构玻璃雨篷、铝合金门窗的质量、安装均存在不符合质量、设计要求的情况。玻璃雨篷、铝合金窗双层玻璃的密封性不符合国家质量标准，同时由于窗户玻璃安装未按照国家规范进行施工产生了内部雾化，且无法清除。安徽豪伟公司至今未依据合同第十条第2款的约定予以修正或返工，相反以工程已经竣工验收合格且过质保期为由拒绝黄山汇中公司的合理要求。工程质量问题客观存在，竣工验收合格及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。安徽豪伟公司交付存在质量问题的工程这一行为，本质属于违约。此外，案涉工程关于质保期的起算时间并没有约定自工程竣工验收合格之日起起算。结合合同第六条内各款上下文理解，只有在对案涉工程审计结算后方能确定工程总造价及相应5%的质保金，这时才能计算保修期。因此保修期应自《黄山半山豪园A标段铝合金门窗、钢构玻璃雨棚工程结算审核报告》落款的2018年9月20日起算。另外根据（2016）粤0607民初437号案件裁判观点，即使建设工程已过质保期，若通过司法鉴定发现工程质量问题可溯至施工之时，工程承包建设方仍应承担相应的工程修复责任，并对相关工程已过质保期的抗辩不予采纳。同时根据最高人民法院裁判观点，工程竣工验收合格并不当然导致修复责任的免除。因此黄山汇中公司因此始终坚持通过司法鉴定明确工程质量问题责任人。综上，请求法院依法驳回安徽豪伟公司的全部诉讼请求。 黄山汇中公司向本院提出反诉请求：1.判令安徽豪伟公司承担黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨蓬及玻璃采光顶工程建设工程中存在有质量问题的全部钢构玻璃雨蓬、铝合金窗玻璃拆除，更换及修复安装的全部费用，暂计20000元；2.判令安徽豪伟公司承担擅自转包的违约责任，向黄山汇中公司支付违约金人民币312000元（计算公式：1560000×20%=312000元）；3.本案的全部诉讼费、保全费、担保费、鉴定费及申请费由安徽豪伟公司承担。事实与理由：2012年11月28日，黄山汇中公司与安徽豪伟公司签署了《建筑工程施工合同》（以下简称“合同”）[合同编号：Q/IISIIZ-2012-001]，合同约定由安徽豪伟公司为黄山汇中公司在50天（日历天）内完成黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨篷及玻璃采光顶工程建设工程施工合同（以下简称“工程”）。但履约过程中，存在如下客观问题：一、安徽豪伟公司擅自将工程转包给案外人高文，构成根本违约。事实上，工程施工后安徽豪伟公司未经许可，将工程擅自转包给案外高文，案涉工程B标段的实际施工人也为高文，且高文已因案涉工程B标段安装门窗质量问题与黄山汇中公司正在黄山区人民法院进行诉讼,案号为(2020)皖1003民初679号。上述事实可以直接证明安徽豪伟公司已将工程转包给了高文。根据合同第十三条第1款明确约定，本工程禁止转包或变相转包。故，安徽豪伟公司的转包行为已构成根本违约。黄山汇中公司有权根据合同约定向安徽豪伟公司主张违约责任。二、工程钢构玻璃雨篷、铝合金窗玻璃的质量及安装均存有不符合质量、设计要求的情况，且安徽豪伟公司未依据合同约定予以修整或返工。在质保期内，黄山汇中公司收到业主的陆续投诉，反映工程中安装的钢构玻璃雨篷发生严重渗水、铝合金窗户玻璃发生雾化。由于钢构玻璃雨篷、铝合金窗玻璃未严格密封，产品自身及安装质量有严重瑕疵，导致工程中部分钢构玻璃雨蓬渗水、窗玻璃已严重雾化，且不经过拆除重装已无法解决上述问题。根据合同第十条第2款约定，由于工程承包方原因对某部分施工工艺无法达到合同质量标准要求或部分质量原因影响另一部分必须处理的，应由承包方全部负责修整或返工，直至完全满足质量标准要求，由此发生的一切费用由承包方负责，黄山汇中公司不负任何补偿责任。基于此，安徽豪伟公司应承担案涉工程中存有质量问题的全部钢构玻璃雨篷、铝合金窗玻璃的拆除、更换及修复安装的全部费用，暂计20000元。此外，根据合同第六条第4款约定，工程款结算支付至总造价95%的前提条件是本工程需经反诉原告、监理及相关部门共同验收达到优良标准。事实上案涉单项工程未经黄山汇中公司、监理及相关部门共同验收，且安徽豪伟公司从未根据合同约定向黄山汇中公司提交过交工资料及验收报告。因此，黄山汇中公司有权根据合同约定暂不予将工程款结算支付至总造价95%,更不应支付所谓的逾期付款违约金。 安徽豪伟公司针对反诉辩称，黄山汇中公司的反诉依法均不能成立。1.安徽豪伟公司并没有转包行为，本案在2012年双方签订合同后，安徽豪伟公司就组织人员施工，并聘请高文为现场施工人员，另外法院受理的(2020)皖1003民初679号案件是B标段，且是2014年承建的，黄山汇中公司以此就推断出安徽豪伟公司将工程转包给高文没有依据，从头到尾施工行为都是安徽豪伟公司实施。因此，黄山汇中公司主张的20%的违约金没有依据。2.案涉工程施工后，2015年2月12日2号、4号、5-15号楼办理了竣工验收，1号、3号楼在2017年9月14日办理竣工验收，两次验收黄山汇中公司均参加了加盖了公章，其代表葛风波也签名表示达到了竣工验收标准，结合合同约定，工程质保是两年，根据建设工程质量管理条例，1号、3号楼是2019年9月14日期满，其余是2017年2月12日期满，在此期间内黄山汇中公司从未向任何人提出过质量问题。我们认为，既然法律明确规定质保期，而不是超过质保期想当然任何时间均可主张维修。 当事人人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据及事实，本院认定如下：2020年10月30日，安徽豪伟公司向黄山汇中公司缴纳了工程保证金30000元。2012年11月28日，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定黄山汇中公司（甲方）将黄山半山豪园一期A标段断热铝合金门窗、钢构玻璃雨棚及玻璃采光顶工程发包给安徽豪伟公司（乙方）承建，工程总价暂定为156万元，A标段包含的楼栋为T1-T15栋。约定的付款方式为：合同签订15天内，黄山汇中公司应向安徽豪伟公司支付合同总造价的20%作为备料款，每月15日安徽豪伟公司向黄山汇中公司申报当月工程量及月报表；经审核后15天内，黄山汇中公司向安徽豪伟公司支付该工程量的50%进度款；当支付工程款至合同总价的90%时，停止支付；在工程竣工验收达到优良质量标准时，结算经甲方、审计审定后15天内，黄山汇中公司应支付至工程结算总造价的95%；剩余5%在质保期2年期满后15天内一次性付清。合同第九条约定，材料进场后，必须通知监理、甲方进行外观质量验收，并按规定见证取样送检复试，竣工验收需全面对门窗、钢构雨棚等安装工程的质量进行验收。合同第八条约定了现场负责人为高文。合同第十条是关于工程变更的约定。合同第十二条第2款约定，如逾期付款，则每延误一天按应付款的日万分之三支付滞纳金。合同第十三条约定，本工程严禁乙方转包或变相转包，或者肢解以后以其他名义分别转包他人，同时约定了竣工结算的方式为在完成本工程质量竣工验收合格后，方可进行工程竣工结算。上述合同签订后，安徽豪伟公司遂积极组织人员施工。2015年2月12日，黄山半山豪园一期A标段工程中T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位验收合格，四方在《工程竣工验收报告》上签名盖章同意验收，该报告载明竣工日期为2015年2月12日。2018年元月16日，黄山市黄山区建设工程质量监督站在《专业管理部门验收意见》上盖章，监督验收意见为“……未发现违反现行质量管理规范和规范标准的情况”。2017年9月14日，黄山半山豪园一期A标段工程中T1栋、T3栋楼经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位验收合格，四方在《工程竣工验收报告》上签名盖章同意验收，该报告载明竣工日期为2017年9月14日。2018年元月18日，黄山市黄山区建设工程质量监督站在《专业管理部门验收意见》上盖章，通过验收。安徽盛唐工程咨询集团有限公司受黄山汇中公司委托对黄山半山豪园A标段铝合金门窗、钢构玻璃雨棚工程进行了造价审核，并于2018年9月20日出具了《建设工程造价审核报告书》，经审计，该项目工程总造价为1684888.5元，黄山汇中公司认可结算造价为1678448元。2019年11月13日，安徽豪伟公司开具了274448元工程款发票。黄山汇中公司未支付的工程款为274448元。安徽众锐质量检测有限公司受黄山汇中公司委托对黄山半山豪园一期A标段工程铝合金门窗送样样品进行检验。2015年7月11日，安徽众锐质量检测有限公司出具检验报告（编号2015620360868），检验结果为该样品按GB/T8478-2008标准检验，符合委托方设计要求。 另查明T1栋、T3栋楼铝合金门窗及钢构雨棚目前无反馈质量问题。黄山汇中公司发出的工程联系单未有其他证明已送达安徽豪伟公司。2012年12月25日工程协调会议纪要会议签到表中高文填写的工作单位为安徽豪伟公司。 再查明，安徽豪伟公司为诉讼财产保全支付中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司保函保单保险费700元。 另外，黄山汇中公司于2020年7月14日向本院提交了质量鉴定申请。安徽豪伟公司提交的两份《工程竣工验收报告》复印件与本院到黄山市黄山区建设工程质量监督站调取原件核对无误。 本院认为，本案有三个争议焦点：1.涉案工程的竣工验收日期及保修期的起算时间；2.涉案工程是否存在违约分包或转包行为，高文是否为实际施工人；3.对目前存在问题的钢构玻璃雨棚、铝合金门窗玻璃，安徽豪伟公司是否仍有免费维修责任。 针对争议焦点1，涉案工程的竣工验收日期及保修期的起算日期。根据本院到黄山质量监督站查询结果，安徽豪伟公司提交的两份《工程竣工验收报告》复印件与原件核对一致。《工程竣工验收报告》有建设单位、施工单位、设计单位、监理单位签名盖章验收合格，因此涉案工程的竣工验收日期应为《工程竣工验收报告》载明的竣工日期。即黄山半山豪园一期A标段工程中T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼竣工验收日期为2015年2月12日，T1栋、T3栋楼竣工验收日期为2017年9月14日。黄山汇中公司提交的2015年5月29日《工程例会纪要》，参会人员无安徽豪伟公司，且无其他证据证明工程未完工，故对黄山汇中公司提出的2015年2月12日事实上未竣工的主张不予采纳。保修期的起算时间，自竣工验收合格之日起计算。2012年11月28日，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订的《建设工程施工合同》仅约定了保修期2年，对保修期的起算时间未另外约定，对黄山汇中公司认为保修期的起算点为案涉工程审计结算后起算的主张，本院不予采纳。 针对争议焦点2，涉案工程是否存在违约分包或转包行为，高文是否为实际施工人。黄山汇中公司认为根据本院（2020）皖1003民初679号案件及2012年12月25日的工程协调会议纪要主张案外人高文为实际施工人，安徽豪伟公司存在违约分包或转包的行为。本院认为（2020）皖1003民初679号案件为案外人高文以实际施工人的名义起诉黄山汇中公司，但该案涉案工程为黄山半山豪园一期B标段工程，且是2014年另外发包的工程，合同双方为黄山汇中公司与黄山市太平建筑安装工程有限公司，与本案没有必然的联系。本案中《建设工程施工合同》的相对方为黄山汇中公司与安徽豪伟公司，约定了现场负责人为高文，约定的付款账号亦为安徽豪伟公司账号。2012年12月25日的工程协调会议纪要签到表中高文签到写明了工作单位为安徽豪伟公司。因此，本院对黄山汇中公司要求安徽豪伟公司承担擅自转包的违约责任，要求其支付违约金312000元的反诉请求不予支持。 针对争议焦点3，对目前存在问题的钢构玻璃雨棚、铝合金门窗玻璃，安徽豪伟公司是否仍有免费维修责任。根据双方签订的合同约定，保修期为2年。即黄山半山豪园一期A标段工程中T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋楼的保修期为2015年2月12日-2017年2月11日，T1栋、T3栋楼竣工验收日期为2017年9月14日，保修期为2017年9月14日-2019年9月13日。根据黄山汇中公司提交的玻璃雾化情况统计表及工程联系单来看，黄山汇中公司统计的问题玻璃及钢构雨棚问题均在T2栋、T4栋、T5栋、T6-15栋中，即2017年2月11日已过保修期。当然，如果保修期内承包人对保修部位尚未修好，即使保修期届满，也不免除保修责任。但是从黄山汇中公司提交的证据来看，相关工程联系单未有相关送达成功的证据佐证，2019年12月微信通知是在保修期满之后通知，也未有承包方未在限期内整改，黄山汇中公司委托其他施工队整改的行为，因此对黄山汇中公司要求安徽豪伟公司承担问题钢构玻璃雨棚、铝合金玻璃的拆除、更换、修复安装费用20000元的反诉请求，本院不予支持。因此，对黄山汇中公司中止支付工程款系合法行使先履行抗辩权的主张，本院不予采纳。 关于黄山汇中公司提出质量鉴定申请，我院认为已无鉴定必要，不同意鉴定申请。理由如下：1.黄山汇中公司提出的存在问题的楼栋已于2015年2月12日竣工验收，保修期亦于2017年2月到期，距今已经三年之久；2.就黄山汇中公司提出的问题来看（结算造价为1678448元，黄山汇中公司提出的钢构玻璃雨棚、铝合金玻璃的拆除、更换、修复安装费用暂计20000元，提出的问题玻璃块数）显然不存在质量问题广泛性客观存在；3.安徽众锐质量检测有限公司受黄山汇中公司委托对黄山半山豪园一期A标段工程铝合金门窗送样样品进行检验。2015年7月11日，安徽众锐质量检测有限公司出具检验报告（编号2015620360868），检验结果为该样品按GB/T8478-2008标准检验，符合委托方设计要求。 综上，本院认为，安徽豪伟公司与黄山汇中公司签订了《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。合同当事人必须谨慎、全面履行自己的义务。根据合同约定，黄山汇中公司应在黄山汇中公司、审计审定后15天内，支付至工程款总造价的95%，即在2018年10月5日支付至1594525.6元（1678448×95%），5%的质保金83922.4元应在质保期2年期满后15天内付清。鉴于双方当事人对已支付工程款1404000元的事实均予以认可。故对安徽豪伟公司要求黄山汇中公司支付工程款274448元的诉求，本院予以支持。合同第十二条第2款约定，如逾期付款，则每延误一天按应付款的日万分之三支付滞纳金。故对安徽豪伟公司主张黄山汇中公司以应付款为基数按日万分之三支付逾期付款违约金的请求，本院予以支持。至2020年6月1日，逾期付款的滞纳金计算明细为：2018年10月6日至2019年9月29日，以未付款190525.6元为基数，按日利率万分之三计算，滞纳金为20462.45元；2019年9月30日至2020年6月1日，以未付款274448元为基数，按日利率万分之三计算，滞纳金为20171.93元，合计40634.38元。对安徽豪伟公司主张黄山汇中公司退还30000元保证金的诉讼请求，黄山汇中公司无异议，本院予以支持。对安徽豪伟公司第三项诉讼请求中主张黄山汇中公司支付因保全产生的担保费用的诉讼请求，无法律依据及合同约定，且非必要支出费用，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、黄山汇中房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽省豪伟建设集团有限公司工程款274448元及逾期支付应承担的滞纳金40634.38元（计算至2020年6月1日），自2020年6月2日起，滞纳金以黄山汇中房地产开发有限公司应付款为基数，按日万分之三利率计算至实际款清之日止； 二、黄山汇中房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还安徽省豪伟建设集团有限公司保证金30000元； 三、驳回安徽省豪伟建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回黄山汇中房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6477元，减半收取3239元，诉讼保全费2370元，合计5609元，由黄山汇中房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费减半收取3140元，由黄山汇中房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判员 廖 欣 二〇二〇年九月二十九日 书记员 贝芷影