广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终5702-5709号 上诉人（原审被告）：李冬霞，女。 被上诉人（原审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区莲塘街道仙湖社区国威路**莲塘第一工业区**201-12，统一社会信用代码91440300398454773T。 法定代表人：杨阳。 委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄泽铭，广东华埠律师事务所实习律师。 上诉人李冬霞因与被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司（以下简称“华风雅图公司”）著作权权属、侵权纠纷八案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31012-31019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本系列案。本系列案现已审理终结。 被上诉人华风雅图公司一审诉讼请求：1.李冬霞立即停止侵权行为，从淘宝网“天蓝摄影器材”店铺网页中删除涉案美术作品，并停止生产、销售、许诺销售侵害涉案作品著作权的侵权商品；2.李冬霞赔偿华风雅图公司经济损失及制止侵权行为的合理开支每案人民币（以下币种均为人民币）10000元(其中包含律师费4000元，公证费500元)；3.案件诉讼费、公告费等诉讼费用全部由李冬霞承担。在一审庭审中，被上诉人华风雅图公司当庭撤回第一项诉讼请求。 一审判决：一、李冬霞应于判决发生法律效力之日起十日内向华风雅图公司赔偿经济损失及合理支出每案4000元，八案共计32000元；二、驳回华风雅图公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八案共计400元，公告费600元，由李冬霞负担。上述费用华风雅图公司已预付，李冬霞应自判决生效之日起十日内迳付华风雅图公司。 上诉人李冬霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.降低上诉人的赔偿额；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本系列案系著作权权属、侵权纠纷。二审争议焦点为：一、涉案图片属于何种类型的作品；二、李冬霞是否侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。 一、关于涉案图片属于何种类型的作品的问题 依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。华风雅图公司请求保护的图片属于何种类型的作品是本系列案审理的关键，本院对此分析如下： 首先，华风雅图公司诉请保护的图片包括前景和背景两部分。前景部分为作者关健拍摄人物及相关道具的照片，体现了作者对题材、场景、人物造型、拍摄角度、距离、光线等个性化的选择，具有独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”的要求，属于摄影作品。背景部分为关健从网络、图书馆等途径获取的与前景摄影作品风格相匹配的免费或进入共用领域的背景素材，该部分内容并非关健所创作，关健对该部分内容不享有著作权，因此，华风雅图公司无权主张背景部分的著作权。其次，关健通过数码技术将前景和背景合成涉案图片，该合成图片是否形成了新的作品，假如形成新的作品，该作品属于何种类型的作品？本院认为，我国著作权登记采取自愿登记制，著作权登记机关仅进行形式审查，不能仅根据版权登记证书认定涉案合成图片为美术作品。判断涉案合成图片是否形成新的作品以及形成何种作品，应根据该合成作品的创作方式、创作结果、是否具有独创性等因素进行审查判断。本系列案中，涉案图片为作者采取将前景摄影作品结合背景素材通过图像处理软件进行合成、调色制作，该创作方式并未在已有作品上形成新的美术作品，不属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定的美术作品。虽然作者对已有作品作了细微更改，但是更改内容与原作品不存在可以被客观识别的显著差异，未对原表达加以发展形成新表达，亦不属于《中华人民共和国著作权法》第十二条规定的“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”，不构成演绎作品。李冬霞上诉主张涉案作品为演绎作品缺乏依据，本院不予采纳。虽然作者根据前景摄影作品的主题选择了相匹配的背景素材，但是前景与背景的内容前后结合，编排方式唯一，没有体现作者的独特选择或特殊编排，不满足独创性的要求。同时，虽然作者在部分图片中添加了中国古诗词等文字，但选择和编排空间有限，独创性低。因此，该合成图片亦不符合《中华人民共和国著作权法》第十四条规定的“对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”，亦不构成汇编作品。综上，华风雅图公司的合成图片未形成新的作品，其有权主张权利的作品为前景部分的摄影作品。一审认定涉案作品为美术作品不当，本院予以纠正。 二、关于李冬霞是否侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权的问题 《中华人民共和国著作权》第十条第一款第六项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行行为的构成应满足两个要件，一是该行为面向公众提供了原件或复制件，二是该行为以转移作品有形载体所有权的形式提供作品的原件或复制件。本系列案中，华风雅图公司提交的（2018）字赣洪城证内字第17263号公证书显示，李冬霞在其经营的淘宝店铺提供与华风雅图公司请求保护的涉案作品相同的图片作为古风亲子孕妇摄影素材模板，销售单价为7元，属于向不特定公众提供涉案作品，但是李冬霞销售的素材并非有形载体，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移，华风雅图公司亦未提供证据证明涉案作品原件或复制件的有形载体所有权或占有发生了转移。一审认定李冬霞侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权不当，本院予以纠正。李冬霞未经华风雅图公司许可，擅自将与涉案作品相同的图片上传到互联网，其行为侵犯了华风雅图公司对涉案作品享有的信息网络传播权，李冬霞应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题 依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本系列案中，因双方当事人均未提交证据证明权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素:1.华风雅图公司并非涉案作品的作者，且未提供受让涉案作品著作权所支付转让费用的相应证据，无法查明其为取得涉案作品著作权付出的成本；2.涉案作品为摄影作品，华风雅图公司并未提供充分证据证明涉案作品拍摄成本较高或者具有较高的知名度及市场价值；3.被诉侵权人李冬霞为淘宝网的个体工商户，被诉侵权行为为侵害信息网络传播权，淘宝网的销售页面显示涉案图片的价格为每件7元，交易成功0件，累计评价0件，可见李冬霞未因侵权获取利益；4.华风雅图公司未提交实际支付的律师费票据，且华风雅图公司批量维权，其公证费和律师费应合理分摊。综上，本院酌情确定李冬霞赔偿华风雅图公司经济损失及维权合理开支每案500元，八案共计4000元。李冬霞关于一审判赔金额过高、应调低赔偿金额的主张，本院予以支持。 综上所述，上诉人李冬霞的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31012-31019号民事判决第二项； 二、变更深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31012-31019号民事判决第一项为：上诉人李冬霞应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司经济损失及合理支出每案500元，八案共计4000元； 三、驳回被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费八案共计400元，由上诉人李冬霞负担；二审案件受理费八案共计400元，由上诉人李冬霞负担200元，被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  吴心斌 审判员  朱作平 审判员  杨 莹 二〇二〇年六月十八日. 书记员李会英