北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0106刑初1261号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人马作红，女，1970年5月15日出生于北京市，汉族，大专文化，案发前系北京某置业有限公司销售经理，户籍所在地北京市丰台区；因涉嫌诈骗罪，于2019年4月8日被羁押，同年5月17日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人黄天时，北京天冲律师事务所律师。辩护人谢炳光，北京市华联律师事务所律师。被告人邓逸民，男，1970年9月21日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，案发前系北京某置业有限公司副总经理兼营销总监，户籍所在地湖北省武汉市汉阳区；因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被羁押，同年5月17日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人吴凤，北京大成（武汉）律师事务所律师。辩护人李洋，北京大成（武汉）律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检一部刑诉〔2019〕1084号起诉书指控被告人马作红、邓逸民犯职务侵占罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市丰台区人民检察院指派检察员马志坤、书记员吕辰纲出庭支持公诉，被告人马作红及其辩护人黄天时、谢炳光，被告人邓逸民及其辩护人李洋、吴凤，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市丰台区人民检察院起诉书指控：2018年4月至6月间，被告人马作红担任北京某置业有限公司销售经理，被告人邓逸民担任北京某置业有限公司副总经理兼营销总监，二人在销售本市丰台区某壹号院房屋过程中，利用公司开展“50万元抵100万元”“100万元抵200万元”活动的机会，结伙利用职务便利，侵占客户姜某1所交的活动费用人民币100万元、闫某所交活动费用人民币50万元。案发后，被告人马作红退还人民币100万元。2019年4月8日被告人马作红被查获，同年4月18日邓逸民被查获。针对起诉的事实，公诉机关向本院提供了被告人供述与辩解、证人证言、书证等证据，认为被告人马作红、邓逸民的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。被告人马作红当庭表示认罪，但辩解称收取涉案钱款是想作为广告费用，如果客户购买房屋，该部分即可作为佣金，其没有非法占有涉案钱款的主观故意。被告人马作红的辩护人均提出从轻处罚的意见，其中辩护人黄天时认为：马作红系初犯，到案后自愿认罪认罚；马作红已向客户姜某1、姜某2退赔100万元，并取得他们谅解，为公司消除负面影响；马作红走向犯罪道路与其公司违规销售、管理松散以及销售人员报酬过低有一定关系。辩护人谢炳光认为：本案系共同犯罪，马作红仅是执行者，其在共同犯罪中系从犯；到案后积极坦白交代罪行，并已退赃人民币100万元。被告人邓逸民辩称自己没有收取姜某1的钱款，案发后才知道马作红把收取的闫某的钱打到自己账户上。被告人邓逸民的辩护人认为邓逸民不构成职务侵占罪，具体理由如下：1.涉案资金不属于某公司所有，因为（1）客户将钱款交给电商，购房成功则钱款作为电商的广告费，未成功则由电商直接退还客户；（2）销售人员称此钱款系排卡费，不属于房款；（3）某公司不承认电商活动的存在；（4）案发后马作红将钱款退还姜某1，印证涉案钱款不属于退某公司。2.指控邓逸民侵占姜某1活动款的事实不清、证据不足，因为（1）马作红将100万元活动款留存后并没有给邓逸民转账；（2）自2018年6月至2019年4月间马作红本人及其控制的账户并无大额取款记录；（3）不能将65万元的转账强行认定为活动款；（4）被告人的供述前后矛盾。3.邓逸民没有职务侵占的主观故意，客观上也没有给被害单位造成严重后果，在本案中处于被动地位，所起作用小。4.邓逸民一直患有严重的抑郁焦虑症，需要长期服用药物控制病情。本院经审理查明：2018年4月至6月间，被告人马作红担任北京某置业有限公司（以下简称某公司）销售经理，被告人邓逸民担任某公司副总经理兼营销总监。二被告人在销售本市丰台区某壹号院房屋过程中，利用开展“50万元抵100万元”“100万元抵200万元”活动的机会，利用职务上的便利，侵占公司客户姜某1所交的活动费用人民币100万元、闫某所交活动费用人民币50万元。2019年4月8日被告人马作红被查获，同年4月18日邓逸民被查获。案发后，被告人马作红向姜某1退还人民币100万元；案件审理过程中，被告人邓逸民退缴违法所得人民币25万元；剩余赃款未起获。以上事实，有下列证据证实：1.被告人马作红供述及辨认笔录；2.被告人邓逸民供述；3.证人宋某、卢某、朱某、张某（均为某公司销售部业务员）证言，辨认笔录；4.证人姜某1证言及辨认笔录；5.证人姜某2证言；6.证人闫某证言及辨认笔录；7.证人王某1证言及辨认笔录；8.证人王某2（王某1之夫）证言；9.证人孙某（北京顾问有限公司拓展部经理）证言；10.证人陈某（北京顾问有限公司区域拓展总监）证言；11.证人曹某（某公司副总裁）证言；12.证人于某（某公司总经理）证言；13.某公司营业执照、关于销售“某壹号院”的说明；4.劳动合同书；15.某壹号院收款明细记录；16.银行账户交易明细；17.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；18.收条、谅解书、中国民生银行转账汇款凭证；19.北亚康成（北京）科技有限公司司法鉴定中心司法鉴定意见书；20.人口信息查询；21.公安机关出具到案经过、破案报告。上述证据，经法庭质证，能够相互印证的部分，本院予以确认。针对被告人及辩护人提出的意见，本院综合评判如下：第一，关于涉案钱款性质的认定。经查，某公司虽不认可二被告人在销售某壹号院过程中推行的“50万抵100万”“100万抵200万”活动，但在案证据可以证实，该活动系某公司销售部门负责人员制定并通过业务员向有意购房客户公开宣传推介的公司活动，交费地点亦在销售现场，以上足以使购房客户相信此活动确系某公司推行，其所交纳活动款自然是向某公司交纳；多名有意向客户按销售人员指示交纳了活动款，且客户闫某、姜某1既按销售人员指示交纳了活动款，也按要求分步骤交纳了购房款，并且闫某与某公司已签订购房合同，客观上该钱款与其他购房款项紧密关联，闫某、姜某1亦认为其交纳的活动款归某公司管理、支配。综上，涉案活动款实质是向某公司交纳的购房款或与购房优惠相关钱款，并非支付给二被告人个人的钱款。第二，关于二被告人行为性质的认定。经查，邓逸民系某公司负责销售的副总经理，制定宣传方案，联系并确定由王某1的广告公司收取电商费用；马作红作为销售总监，除参与制定宣传方案外，还负责对外销售房屋以及与王某1对接收款、退款等事宜。结合被告人马作红供述、证人王某1证言、微信聊天记录、银行账户交易明细等可以证实邓逸民、马作红利用其职务上的便利条件，将客户所交活动款从原账户转出，被二被告人非法占为己有。综上，被告人邓逸民、马作红的行为应认定为职务侵占罪。第三，关于二被告人犯罪金额的认定。经查，被告人马作红供述、银行账户交易明细可证实客户姜某1、闫某所交钱款转入由马作红实际控制的银行账户；被告人邓逸民供称马作红收取姜姓客户活动款100万元后分给其50万元，收取闫某活动款50万元后给其转账25万，以上内容与马作红的供述内容基本一致，尤其是关于在宝马车内交付现金部分二被告人的说法吻合，且邓逸民对其当庭辩解无法作出合理解释。综上，被告人邓逸民、马作红的犯罪金额应认定为150万元。第四，关于二被告人在共同犯罪中作用的认定。经查，马作红、邓逸民均积极参与犯罪行为，且均分了涉案钱款，均不宜认定为从犯。本院认为，被告人马作红、邓逸民利用担任某公司销售部门负责人员的职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市丰台区人民检察院指控被告人马作红、邓逸民犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人马作红已直接向姜某1退还人民币一百万元，被告人邓逸民已在案件审理过程中退缴人民币二十五万元，故本院酌情对二被告人从轻处罚。根据被告人马作红、邓逸民犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人马作红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。(刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2024年10月7日止。)二、被告人邓逸民犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。(刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2024年10月17日止。)三、责令被告人马作红、邓逸民继续退赔北京某置业有限公司人民币二十五万元。四、在案扣押的中国工商银行U盾二个，依法予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  吴 恬人民陪审员  张惠玫人民陪审员  李桂茹二〇二〇年十一月五日书 记 员  张慧心徐丽玲