山西省吕梁市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋11刑终237号   原公诉机关山西省临县人民检察院。   上诉人（原审被告人）武×1，户籍所在地山西省方山县，本科学历，住方山县。   辩护人高×1、问×，山西晋凯律师事务所律师。   临县人民法院审理临县人民检察院指控原审被告人武×1犯贪污罪、滥用职权罪一案，于二Ｏ二Ｏ年四月十五日作出（2019）晋1124刑初136号刑事判决。原审被告人武×1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人武×1，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定：   一、贪污事实   2009年12月至2013年9月，被告人武×1在担任吕梁市横泉水库管理局党支部副书记期间，在非正常上班履行职务职责的情况下，违反单位出差审批、车辆管理、财产购置与管理、差旅费报销等一系列管理制度，以要挟和吵架等方式迫使管理局局长张×1同意并批准给其报销不合理开支差旅费、用车燃油费、通行费、租车费、购书费等累计211172.93元，其中7632.63元在2013年10月审计机关审计时已认定为不合理开支被责令清退，实际违规报领203940.3元。具体为:   1.2009年12月至2013年9月，被告人武×1在未履行公务的情况下，先后在横泉水库管理局及下属吕梁市横泉水利工程公司，以报销公务车燃油费、过路费、车辆保险等名义，报销本应由个人承担的×××（武×1弟弟武×2个人出资购买车辆）、×××（武×1长期使用的企业车辆）车辆费用共计   151734.85元。   2.管理局公务用书采购制度规定，采购政治理论学习类书籍，由单位负责人审批同意，办公室统一采购；采购业务工具类书籍，由业务科室提出申请，单位主要负责人审批同意，办公室统一采购，购买回来的书籍均需在单位档案室造册登记。2013年5月和2013年6月、9月，被告人武×1在管理局未安排其负责书籍采购的情况下，私自采购书籍且未造册登记，后在管理局以公务购书费的名义报销公款6693.3元。   3.2010年12月至2013年9月，被告人武×1在管理局未安排其到山西省委党校、厦门等地参加相关培训的情况下，在管理局以报销参加省委党校培训和厦门招标培训产生的费用为名报销差旅费，其中有北京、天津、广州、济南、蓬莱、朔州、忻州奇村、应县、平遥等地住宿、交通票据，共报销公款53290.6元。   被告人武×1从2009-2013年报销车辆燃油费、过路费、保养费共32笔，因承办人一栏一般由其司机签字，为明确属于武×1的费用，在分管领导一栏中由其本人签字。其中28笔武×1签名，有4笔即2009年12月14日第11号凭证、2011年1月7日第10号凭证、2011年12月26日第14号凭证、2013年5月16日第5号凭证上武×1未签。未签名凭证中前两笔由原任办公室主任陈×1在请示局长张×1后自行填写联签单报销，两笔均为×××车辆保险费，第一笔10905.01元，第二笔10103.1元，合计21008.11元。后两笔分别由武×1司机步×、武×3报销，共计9831.7元。   原判决认定上述事实的证据有：书证留置决定书、拘留证、逮捕证、吕梁市委组织部任免文件、吕梁市委组织部关于武×1任职情况说明、方山县委组织部任免文件、吕梁市纪律检查委员会关于给予武×1党内严重警告处分的决定、太原市水务局证明材料、山西省委党校证明材料、车辆报销费用明细表及说明、吕梁市横泉水库管理局关于武×1部分报销费用发票未复制的说明、横泉水库管理局记账凭证及报销单、横泉水库建设管理局制度汇总、横泉水库印发制度汇编的通知、丽华大酒店情况说明及详单、张×1检讨书、武×1情况说明、张×1情况说明、武×1报销车辆费用明细表相关记账凭证和报账汇总单、武×1报销书费记账凭证和报账汇总单及相关书费发票开具单位汇总表、清退不合理开支收据，证人张×1、任×1、高×2、张×2、武×3、步×、刘×1、陈×1的证言，被告人武×1的供述和辩解等证据。   二、滥用职权事实   2006年4月，根据吕梁市人民政府决定，方山县人民政府开始实施横泉水库移民工程。4月18日，方山县政府成立了“方山县横泉水库建设领导组”，时任县长李志安任组长，时任常务副县长任×2任常务副组长，被告人武×1等人担任副组长。领导组下设办公室具体负责日常工作，时任圪洞镇党委副书记刘×2担任办公室主任，同时设立方山县移民服务中心，全额事业单位编制，由刘×2担任负责人。4月25日，方山县政府出台《方山县横泉水库移民安置方案》，规定县移民中心隶属于领导组，负责处理移民工作日常事务，具体领导、组织、管理、协调移民工作。4月29日，县政府出具授权委托书，授权由县移民中心代表县政府同库区移民签订有关协议、合同。   5月10日，县政府出台《横泉水库移民资金财务管理制度》规定，50万元以下的移民项目，由移民服务中心考察确定施工人员，报请分管领导（任×2）批准予以实施；50万元以上的项目，履行招标手续，由县移民中心依据合同和主任批示，按进度、计划分期付款，决算实行联签；出台《方山县横泉水库移民安置点规划方案》规定，移民安置点由各村根据实际情况，在充分征求群众意见和有关部门讨论的基础上确定。7月10日，县政府出台《方山县横泉水库移民资金报账制实施细则》，规定移民资金实行报账制度，必须做到资金安排到项目、到村、到户，支出核算到项目、到村、到户，凡未经领导组批准同意，擅自调整自立的项目和其他不符合项目整体管理要求及报账管理程序项目，一律不予报账。移民资金支出由移民中心负责人初审，经领导组汇总审核、县财政审批后方可拨付。上述规定分别赋予县移民中心对移民项目的申报、管理、建设审批和对移民资金的管理、拨付和支出审批职能。   2007年8月30日，领导组召开会议，议定所有移民基础工程由村委统一安排、统一实施。10月7日，领导组召开会议，确定圪洞镇中心工作由镇长赵×1负责，时任党委书记的被告人武×1主抓移民工作。2008年4月23日，县政府召开会议，议定移民基础设施建设，坚持规划先行的原则，作出具体工程预算，需要招标的要在优先本村工队的基础上招标，资金必须严格执行申报制，擅自决定的不安排资金。   2008年7月至2009年1月，被告人武×1作为领导组副组长、圪洞镇党委书记和圪洞镇移民工作具体负责人，违反上述关于水库移民资金管理、使用和移民工程建设审批的一系列规定，违规安排将本应拨付到村的移民资金转付到镇移民办，在未征求村民意见、未履行招标程序、未报县移民中心审批、未经领导组批准的情况下，超越职权决定实施前东旺坪老年人集中安置点工程和后东旺坪村移民样板房工程，并擅自决定工程选址、施工队伍等事项（其中将295万元工程交由其弟弟武×4承揽），且在施工过程中以预付款的形式陆续违规拨付工程款402.5831万元，其中后东旺坪工程款(样板房土方工程、路西土方工程、样板房工程)支出291．4976万元，前东旺坪工程款(路西土方工程、土窑洞工程、土方工程)支出111.0855万。上述工程完工后，因选址不合理、土层塌方风险高等问题，不符合人居条件，一直荒废。2014年4月7日，吕梁市离石区人雒×以其妻马雪莲的名义与后东旺坪村委签订房屋买卖合同，以246万元的价格购买后东旺坪24套样板房及全部占地，实际支付170万元，约定余款在办理相关产权手续后付清。因房屋无利用价值，雒×买下后仍旧闲置。2017年5月31日，方山县政府攻坚脱贫领导组会议上决定，因该房屋影响到政府形象，由县政府拨款4万元拆除其中的8套。   原判决认定上述事实的证据有：书证吕梁市政府市长办公会议纪要(2006)9次会议、吕梁市政府文件吕政办发(2006)44号、市政府办公厅转发市财政局横泉水库移民资金管理办法的通知、移民服务中心方横移(2006)1号印发《横泉水库移民资金财务管理制度》的通知、方山县人民政府文件方政办发(2006)28号关于印发《方山县横泉水库移民资金报账制实施细则》的通知、方山县政府文件方政发(2006)7号《方山县横泉水库移民安置方案》、方政发(2006)8号《方山县横泉水库移民安置实施细则》、《方山县横泉水库移民安置点规划方案》、方山县人民政府方政函字(2006)6号授权委托书、关于调整方山县横泉水库建设领导组组成人员通知、方山县横泉水库移民领导组会议纪要、方横移纪(2007)2号方山县政府办公室会议纪要、方政办纪字(2007)4号、(2008)4号会议纪要、方山县横泉水库移民领导组会议纪要方横移纪(2008)6号、方山县横泉水库移民服务中心文件方移发(2007)6号庄上村村址土地平整工程招标备案的报告、横泉水库移民服务中心关于下达方移中发(2008)5号服务移民新村基础设施建设费用的通知及资金分配表、县政府四楼会议纪要、方山县横泉水库移民服务中心文件方移(2006)9号关于对横泉水库移民安置工程立项的申请报告、方办发(2007)28号关于调整横泉水库建设移民领导组组成人员的通知、《大中型水利电力工程建设征地补偿和移民安置条例》、2007年10月29日前东旺坪村安置点动工安排会记录、前东旺坪安置点动工安排会会议记录、移民领导组会议记录、圪洞镇政府关于后东旺坪村大坪沟样板房移民工程的情况说明及会议记录、样板房拆除工程资金4万元联签单、记账发票及合同、郭×1会议记录情况说明、支票存根，刘×2、赵×2、薛斌生、樊×、雒首云、张缠平、侯文祥出具的情况说明，樊×查账证明及附表说明，方山县检察院案卷材料复印件，圪洞镇前东旺坪村财务账、圪洞镇后东旺坪村财务账、建筑工程承包合同书，方山县移民服务中心2006年8月27日的会议记录，圪洞镇申请拨付2007、2008移民管理费报告，房屋买卖合同书；证人闫×、任×2、王×1、张×3、薛×1、刘×2、刘×3、赵×1、陈×2、秦×1、郭×1、李×1、雒×、武×2、武×4、樊×、赵×2、王×2、李×2、薛×2、刘×4、薛×3、刘×5、薛×4、刘×6、冯×、王×3、刘×7、曹×1、郭×2、曹×2、杨×、秦×2的证言；被告人武×1的供述和辩解，鉴定结论等证据。   原判决认为，被告人武×1在担任吕梁市横泉水库管理局党支部副书记期间，以非法占有为目的，在非正常上班履行职务职责的情况下，违反单位出差审批、车辆管理、财产购置与管理、差旅费报销等一系列管理制度，以要挟和吵架等方式迫使管理局局长张×1同意并批准给其报销不合理开支差旅费、购书费、用车燃油费、车辆保险费及通行费、租车费共计211721.75元（其中7632.63元已由审计机关责令退出）。既侵犯了公共财产的所有权，又侵犯了国家工作人员应有的廉洁性。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人的犯罪金额达到贪污数额巨大的标准，应在法定刑内判处刑罚。但在追缴犯罪所得中，已退还的7632.63元应予剔除。   被告人武×1在××县长、圪洞镇党委书记和圪洞镇移民工作具体负责人期间，违反一系列关于水库移民资金管理使用和移民工程建设审批的相关规定，超越职权实施部分移民工程，致使国家移民资金402.5831万元失去应有价值，造成重大损失，且达到情节特别严重程度，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持，但关于指控被告人徇私舞弊滥用职权的意见，不予采纳。理由是，滥用职权罪是结果犯，只有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，且遭受损失与滥用职权之间有因果关系，徇私舞弊滥用职权是因徇私舞弊而滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。而本案中，造成移民工程废弃，公共财物遭受重大损失的主要原因是工程选址不合理，而被告人在移民工程选址中未按规定实施，独断专行，与其亲属承揽部分工程之间无任何关系，并非因为照顾其亲属而造成选址不合理的后果。也即被告人亲属承揽部分工程与造成重大损失且达到情节特别严重程度后果之间无因果关系，故被告人的犯罪行为应认定为一般滥用职权罪。关于实际损失的问题，虽然后东旺坪村样板房被该村村委以246万元卖掉，但从买主雒×的证言可知，该卖房款主要体现在土地的价值。实施土方工程致使土地增值的部分，应在造成的损失中酌定核减。但被告人滥用职权造成的损失仍达到情节特别严重程度。   综上，原判决根据武×1的犯罪情节，犯罪后果，认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、三百九十七条第一款、五十二条、五十三条、六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款的规定，以被告人武×1犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，犯滥用职权罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人武×1犯罪所得人民204089.12元，返还被害单位。   上诉人武×1的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1.武×1不构成贪污罪。（1）武×1没有利用职务便利，也无职务便利可利用；（2）武×1报销相关费用与利用职务便利无因果关系；（3）一审法院认定武×1贪污金额为203940.3元，属事实认定错误；（4）武×1的贪污犯罪已过追诉时效。2.武×1不构成滥用职权罪。（1）工程选址是经过领导组同意的，而非武×1自行决定的；（2）工程无需招标也是由领导组决定的，而非武×1自行决定的；（3）到村的部分移民资金由镇政府监管也是由领导组同意的，而非武×1自行决定的；（4）工程顺利完工，具备了交付使用的条件，没有出现烂尾工程；（5）一审法院认定的损失结果有误；（6）武×1的滥用职权罪已过追诉时效。综上，应对武×1作出无罪判决。   经审理查明，原审判决认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人武×1及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人武×1在担任吕梁市横泉水库管理局党支部副书记期间，在非正常上班履行职务职责的情况下，违反单位相关管理制度，报销不合理开支共计211721.75元（其中7632.63元已由审计机关责令退出），数额巨大，其行为已构成贪污罪；在××县长、圪洞镇党委书记和圪洞镇移民工作具体负责人期间，违反一系列关于水库移民资金管理使用和移民工程建设审批的相关规定，超越职权实施部分移民工程，致使国家移民资金402.5831万元失去应有价值，造成重大损失，情节特别严重，其行为还构成滥用职权罪，依法应两罪并罚。   关于上诉人武×1及其辩护人所提第一节意见，经查，武×1所报销的燃油费、过路费、车辆保险费等费用系在未履行公务的情况下支出，所报销的购书款系私自采购且未入单位资产账，所报销的培训费系在单位未安排其到外地参加培训的情况下产生的费用，故武×1在单位报销的上述费用均应由其本人自行承担；所提第二节意见，经查，在前、后东旺坪村移民工程建设中，武×1违反关于水库移民资金管理、使用和移民工程建设审批的一系列规定，在未履行招标程序、未报县移民中心审批、未经领导组批准的情况下，超越职权决定实施前东旺坪村老年人集中安置点工程和后东旺坪村移民样板房工程，并擅自决定工程选址、施工队伍等事项，违规拨付工程款，致使该两项工程因选址不合理、土层塌方风险高等问题一直荒废，造成重大损失的事实，有经一审庭审举证、质证的相关证据所证实；所提武×1所犯贪污罪、滥用职权罪均已过追诉时效的意见，与法律规定不符。故上诉人武×1的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。   综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李荣海   审判员 冯秀梅   审判员 米守福     二○二○年八月十四日   书记员 陈春羽