湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6766号上诉人（原审第三人）：赵伟祥，男，1970年11月18日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：邹永生，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成芳，湖南唯楚（宁乡）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：长沙金鼎消防安全工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦801-804房。法定代表人：杨继才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：焦阳，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南福临门房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇宁乡大道168号。法定代表人：林学垒，系该公司董事长。上诉人赵伟祥因与被上诉人长沙金鼎消防安全工程有限公司（以下简称金鼎公司）、湖南福临门房地产开发有限公司（以下简称福临门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵伟祥的上诉请求：撤销宁乡市人民法院所作（2019）湘0124民初5374号民事判决，改判支持上诉人赵伟祥的诉讼请求，或者发回一审法院重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、涉案消防工程是由赵伟祥和邓卫标、赵志云、吴建华合伙完成的，金鼎公司不具备原告主体资格。2、一审判决认定涉案工程项目是金鼎公司施工的没有事实依据，一审采信证据明显错误。二、一审程序违法，没有依法追加必要共同诉讼人。赵伟祥申请加入诉讼时，除了因客观原因没有找到实际施工人的《合伙协议》外，向法庭提交了其他足以证明本工程项目系四合伙人实际施工的证据，包括合伙结算协议、合伙人纠纷在宁乡市人民法院的审理情况及庭审笔录，并多次在法庭上提示法官追加当事人，但一审法院未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定通知必须共同进行诉讼的合伙人参加诉讼，一审法院违反诉讼程序。三、1、金鼎公司的起诉依据是2014年7月签订的一个合同，但事实上该合同双方已经协商终止，一审判决是以赵伟祥提交的2017年5月30日的合同为依据，该合同标的是620万元。2、吴建华与金鼎公司签订的内部责任承包书是针对已经终止的2014年的合同签订的，签订时间是2016年9月19日，一审判决以2016年9月19日的责任承包书来作为2017年5月30日的新承包的责任依据是错误的。3、该案是普通程序审理的，但是一审判决有意把双方的证据和质证意见在判决书没有表述出来，是在隐瞒证据与事实之间的关联性。被上诉人金鼎公司辩称，1、一审起诉依据的合同是2014年7月8日金鼎公司签订的620万元的合同，起诉依据的合同是没有错误的。2、吴建华提交了一份2014年-2016年的内部承包协议，刚好是签订合同的时间，可以证明吴建华是公司的内部负责工程人员。3、主体的问题，建设施工合同的合同相对方是金鼎公司与福临门公司，至于第三人提出的内部的合伙关系与本案无关，是另外的法律关系。所以一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法维持。被上诉人福临门公司未答辩。金鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决福临门公司立即支付金鼎公司工程款1157045元；2、判决福临门公司立即支付金鼎公司保修金310000元，并判决福临门公司支付金鼎公司保修金利息51863元（以310000元为基数，按每月2%标准，从2018年11月21日起计算至2019年7月17日，后段保修金利息按上述标准计算至实际支付之日）；3、判决福临门公司立即支付金鼎公司工程款利息430073.62元（以1157045元为基数，按每月2%标准，从2018年1月29日起计算至2019年7月17日，后段工程款利息按上述标准计算至实际支付之日）；4、判决福临门公司立即支付应付未付款违约金552531.11元（从2017年11月20日起计算至2019年1月28日，以1967045元为基数按每日万分之五的标准计算，从2019年1月29日起计算至2019年7月17日，以1467045元为基数按每日万分之五的标准计算，后段未付款违约金按1467045元为基数计算至实际支付之日止）；5、本案诉讼费由福临门公司承担。赵伟祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令福临门公司支付申请人工程款1157045元，利息185127.2元（计算至2019年9月30日，后段按月利率2%支付至清偿之日）；2、判令福临门公司支付申请人保修金310000元。一审法院认定的事实：2014年7月8日，福临门公司（甲方）与金鼎公司（乙方）签订了《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》，约定由乙方承包福临门?名都消防工程，合同总价款为5460000元。2017年5月25日，因前述合同无法履行，双方签订《自愿放弃承包福临门名都项目消防工程协议》，约定乙方放弃福临门?名都消防工程承包权，甲方返还乙方工程保证金及利息，协议签订后，甲方依约向乙方代表吴建华支付了工程保证金及利息。2017年5月30日左右，福临门公司（甲方）与金鼎公司（乙方）重新签订《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》。主要约定：由乙方承包福临门?名都消防工程，合同包干总价款6200000元，施工图以外项目增减部分以签证计价按实结算；2.付款方式。工程由乙方全额垫资施工，工程完工，经甲方组织有关部门预验收合格后，甲方付合同总价款80%，余款在经消防主管部门验收并取得合格证且报备完整档案资料后7天内由甲方支付给乙方。若乙方无违约行为，保修金在保修期届满7天内付清；3.工期违约处罚。保修期自消防部门验收合格报告正式批出之日起计一年时间。乙方须于本合同生效之日起开工，于2017年7月1日前施工完毕，2017年10月8日前完成消防验收，但因甲方原因或甲方聘请的第三方造成乙方工程延误除外；4.竣工结算。工程费用结算由乙方负责编制，甲方审核，甲方接到结算单后，1个月内审核完毕，乙方如无异议，在结算单上签字盖章，生效后由乙方办理相关结算手续，甲方在收到乙方编制的工程费用结算书后1个月内支付相应工程款；5.保修期。保修期限为一年，保修期从验收取得合格证后第二天开始计算，保修金按总价款的5%预留；6.违约责任。甲方未按照合同约定向乙方提供相应的配套设施（水、电）或协调乙方与甲方聘请的第三方配合乙方施工，造成乙方工程延误的，每延误一天甲方应当按照合同总价款的万分之五向乙方支付违约金，因甲方原因造成乙方工程延误超过30日的，乙方有权单方面解除本合同。工程完工后，甲方未按照合同约定向乙方支付相应工程款的，自甲方应当支付之日起，甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金。上述合同签订后，金鼎公司聘请吴建华为涉案工程项目的负责人全权处理工程相关事宜，吴建华即组织工程施工。2017年8月8日，金鼎公司因消防施工存在问题函告福临门公司，福临门公司回复了相关方案，并承诺1-6#楼上部分消防管调试、试压九月中旬完成，但到期仍未动工。2017年9月19日，金鼎公司再次发函催告，同时要求合同的验收工期顺延到11月20日，并按约定支付工程款及相关费用，福临门公司回复称部分子项工程尽快安装到位，对工期顺延予以认可。工程完工后，金鼎公司于2018年12月16日向福临门公司发出《关于申请办理福临门名都消防工程结算的函》，同时送达了《福临门名都消防工程结算汇总表》，福临门公司审核后盖章确认，双方审定金额为6927045元。2018年1月31日前，福临门公司陆续向金鼎公司共计支付工程款4960000元，因余款未支付，2019年1月29日，福临门公司（甲方）与名都消防工程班组（乙方）签订了《商品房抵押消防工程款协议》，就涉案工程余款用商品房抵押等相关事宜达成一致，主要约定：工程余款为1657045元（未含保修金310000元），甲方向宁乡县信达小额贷款有限公司借款500000元归还乙方。余下1157045元甲方以月息2%计取补偿给乙方，限时两个月（若需延期双方另行商定），同时甲方用三套商品房网签且抵押至乙方名下。赵伟祥在乙方落款处签名确认。协议签订后，甲方向乙方支付了约定的500000元，余款至今未付，金鼎公司遂诉至该院。另查明，2019年1月4日，宁乡市消防大队出具了宁公消验字[2018]第0073号《建设工程消防验收意见书》，综合评定名都2#-4#栋、6#栋及地下室建设工程消防验收合格。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。金鼎公司与福临门公司签订的《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。（一）关于工程款及保修金的支付。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，金鼎公司与福临门公司均对《商品房抵押消防工程款协议》予以认可，应当依约履行，现福临门公司未按约履行，故对金鼎公司要求福临门公司支付工程款1157045元的诉讼请求，该院予以支持。涉案工程已于2019年1月4日经消防主管部门验收合格，双方约定的工程质量保证金返还期限届满，故对金鼎公司要求福临门公司支付保修金310000元的诉讼请求，该院亦予以支持。（二）关于工程款利息及违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”的规定，金鼎公司与福临门公司已于2019年1月29日就欠付的工程款重新进行了结算，并约定按月息2%计取补偿金鼎公司，应当按照双方约定履行。另，利息与合同违约金亦不能简单相加计算，违约金的性质是补亏为主惩罚为辅，其计算要以弥补实际损失兼顾对违约方的适当惩罚为原则，计算利息在一定程度上就已经肩负了弥补金鼎公司利息损失的职能，合同约定的违约金不再重复计算，利息应自重新结算的次日起算。故对金鼎公司要求福临门公司支付工程款利息129589.04元（自2019年1月30日暂算至2019年7月17日，后段利息以应付工程款为基数继续计算至实际支付完毕之日止）的诉讼请求，该院予以支持，超过部分不予支持。（三）关于保修金利息问题。双方签订的结算协议中约定计算利息的本金并未包含保修金31万元，故应根据合同约定按日万分之五的标准计付，以补偿逾期支付给金鼎公司造成的利息损失，双方在合同约定保修金在保修期满7天内付清，即自2020年1月11日起按日万分之五的标准支付违约金至保修金付清之日止，超过部分不予支持。金鼎公司主张自2018年1月29日计算无事实及法律依据，该院不予采信。（四）关于赵伟祥的诉讼请求。赵伟祥以其为涉案工程实际施工人为由申请参加诉讼，并要求福临门公司支付工程款、保修金及利息。实际施工人应为无效建筑工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人等，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，金鼎公司与福临门公司签订的《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》合法有效，赵伟祥并未提供充分证据证明其系涉案工程实际施工人，根据合同的相对性，赵伟祥并非本案合同的相对人，故对赵伟祥的诉讼请求，该院不予支持。其所主张的与案外人吴建华等人的合伙事务纠纷与本案非同一法律关系，应另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）福临门公司自判决生效之日起十日内支付金鼎公司工程款1157045元及利息129589.04元（自2019年1月30日暂算至2019年7月17日，后段利息以应付工程款为基数继续计算至实际支付完毕之日止）；（二）福临门公司自判决生效之日起十日内支付金鼎公司保修金310000元及违约金（自2020年1月11日起按日万分之五的标准支付违约金至保修金付清之日止）；（三）驳回金鼎公司的其他诉讼请求；（四）驳回赵伟祥的全部诉讼请求。如福临门公司未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26812元，由金鼎公司负担17113元，由福临门公司负担9699元，保全费5000元，由福临门公司负担。赵伟祥参加诉讼受理费19670元，减半收取9835元，由赵伟祥负担。本院二审期间，上诉人赵伟祥向本院提交以下证据：证据1、合伙协议，证据2、邓卫标承诺书，证据3、赵志云、赵仕荣承诺书，证明赵志云、邓卫标与赵伟祥、吴建华四人共同承包福临门名都消防工程项目，其中赵伟祥与邓卫标合股共占30%，赵志云占股40%（由侄子赵仕荣代持），吴建华占股30%。证据4、2019年2月1日资金暂行结付，证据5、结算单，证明合伙人对福临门名都消防工程项目进行资金结算。证据6、吴建华退股金的证据，证据7、赵志云入股的证据，证明赵志云对合伙进行了投入，其中2017年8月25日向邓卫标转入10万元股金、2017年9月30日向邓卫标转入20万元股金、2018年12月28日向吴建华转6万元以作竣工验收用，2018年2月13日在收到福临门的190万元工程款后，邓卫标向赵志云退股金30万元。2019年2月1日转588200元给吴建华，该转款是用于归还合伙人以赵伟祥名义向信达公司借款60万元作为工程投入资金。被上诉人金鼎公司对上诉人赵伟祥提交的证据发表如下质证意见：对三性均有异议，本案是金鼎公司与福临门公司签订的施工合同，工程款也是福临门公司支付到金鼎公司，所以上诉人赵伟祥提出的合伙关系属于内部承包关系，可以在本案后另案起诉。本院对上诉人提交的上述证据认定如下：上诉人赵伟祥提供的证据仅能证明赵伟祥与赵志云、邓卫标、吴建华等之间的合伙关系，与本案无关联，本院不予确认其证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，金鼎公司与福临门公司签订的《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。一、关于主体资格，本案是建设工程施工合同，《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》是金鼎公司与福临门公司签订的，依据合同相对性，对于工程款、保修金及利息应当由金鼎公司主张权利，赵伟祥并非本案合同的相对人，故此金鼎公司具有原告的主体资格。二、关于是否应当追加赵志云、邓卫标为共同诉讼参与人。赵伟祥主张赵志云、邓卫标与吴建华签订了《合伙协议》要求对本案争议标的享有独立请求权，赵伟祥主张自己为实际施工人，实际施工人应为无效建筑工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人等，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，金鼎公司与福临门公司签订的《福临门?名都消防工程安装施工承包合同书》合法有效，赵伟祥并未提供充分证据证明其系涉案工程实际施工人，且其工资是由金鼎公司项目负责人吴建华发放，其提供的《合伙协议》也是体现吴建华、邓卫标对外签订合同，因此赵志云、邓卫标仅仅是与吴建华存在合伙关系，其所主张的合伙事务纠纷与本案非同一法律关系，应另行主张，对赵志云、邓卫标申请参加本案诉讼的主张，本院不予支持，对赵伟祥主张其系涉案工程的实际施工人的主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人赵伟祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9835元，由上诉人赵伟祥负担。本判决为终审判决。审判长  刘完玲审判员  刘忠二审判员  杨 霞二〇二〇年八月十四日书记员  卢 沙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。