青海省格尔木市人民法院民事判决书（2019）青2801民初2203号原告：中国电力建设工程咨询有限公司（原中国电力建设工程咨询公司），住所地北京市西城区安德路65号，统一社会信用代码91110000100006231N。法定代表人：辛晓光，董事长。委托诉讼代理人：尹森，男，1994年4月29日生，汉族，中国电力建设工程咨询有限公司法务，住北京市丰台区 2号方泽园小区。被告：博尔建设集团有限公司（原江苏博尔国际建设有限公司），住所地江苏省靖江市江平路230号，统一社会信用代码91321282557118305J。法定代表人：邵特跃，总经理。委托诉讼代理人：孙锐，江苏申越律师事务所律师。被告：朱方，男，1975年9月11日生，汉族，自由职业，住江苏省泰州市 幢2单元1203 室 。第三人：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路138 号，统一社会信用代码91321100141380019X。法定代表人：沙利民，董事长。委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。原告中国电力建设工程咨询有限公司（以下简称中国电力公司）与被告博尔建设集团有限公司（以下简称博尔建设公司）、朱方、第三人中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称能源建设江苏电力三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国电力公司委托诉讼代理人尹森，被告博尔建设公司委托诉讼代理人孙锐，被告朱方，第三人能源建设江苏电力三公司委托诉讼代理人王忠城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国电力公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即赔偿原告工程修复费用暂列240万元；2.判令本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：原告与第三人于 2012年9月18日签订《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工合同》，约定由第三人承接原告分包的华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装工程，后第三人将涉案工程土建部分分包给被告博尔建设公司施工，被告博尔建设公司实际为被告朱方挂靠单位，实际施工人为被告朱方。被告朱方施工部分虽已交付使用，但却存在光伏组件水泥基础严重质量问题，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条，基础设施工程最低保修期为设计使用年限，本合同为50年。涉案工程发生质量问题后，原告与第三人多次要求被告履行维保义务均被拒绝。为避免损失扩大，原告自行进行部分工程维修，产生费用共计122.9万元，另现场仍存有大量待修复工程，预估费用117.1万元，以上合计240万元，均为原告因被告朱方施工质量问题产生损失，应当由被告朱方承担。被告朱方借用博尔建设公司的施工资质，被告博尔建设公司应当对工程质量问题承担连带责任。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告全部诉讼请求。被告博尔建设公司辩称，1.原告称第三人将涉案工程土建部分分包给被告博尔建设公司属实，被告博尔建设公司与第三人签订施工合同后，由被告朱方实际施工并竣工验收后交由建设单位使用，所以涉案工程并没有质量问题；2.被告博尔建设公司与原告未成立合同关系，原告向被告博尔建设公司主张权利没有事实依据；3.对于原告主张的240 万元的修复费用不予认可，且240万元包括已完成修复费用122.9万元和待修复费用是117.1万元，对于117.1万元的费用尚未发生，原告不应主张；4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。发包人指的是工程建设单位，本案涉案工程的建设单位是甘肃华电，原告仅是承包人并非发包人，故原告无权要求被告博尔建设公司承担修复费用的责任，也无权向被告博尔建设公司主张权利。被告朱方辩称，请求驳回原告的诉讼请求。涉案工程的发包人实际为甘肃华电，原告仅仅是总承包人，第三人是土建和安装的总承包人，被告朱方实际挂靠在第三人名下负责施工，并向其交纳6%的管理费，同时借用被告博尔建设公司的资质走账。在施工过程中，被告朱方严格遵守甲方及监理方的要求进行施工，因此不存在施工质量问题。原告主张的修复费用，其主要原因应归责于使用不当造成，与施工无关。第三人能源建设江苏电力三公司陈述，原告与第三人签订涉案工程承包协议后，由第三人将土建部分分包给被告博尔建设公司，被告博尔建设公司和朱方系挂靠关系，第三人与被告朱方不存在挂靠关系，也未收取6%的管理费。法庭查明工程存在质量问题后，应当由二被告承担赔偿责任。质量责任纠纷本身就存在合同与侵权的竞合，法庭应当选择有利于被侵权方的意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条的规定，本身突破了合同的相对性，即在质量问题角度充分适用了侵权责任法。本案原告从工程关系上讲并非业主，但基于业主的消缺要求履行了责任赔偿一方的修复义务，就已履行部分应当具有法律赋予的发包人向实际施工人追究责任的权利。本院经审理认定事实如下：2014年12月5日，原告中国电力建设工程咨询公司更名为中国电力建设工程咨询有限公司。2015年4月8日，被告江苏博尔国际建设有限公司更名为博尔集团建设有限公司。2012年9月18日，原告及案外人北京洛斯达电力工程有限公司与第三人签订《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工合同》，约定第三人承建华电格尔木二期并网光伏电站工程土建及安装施工，发包人为原告、北京洛斯达电力工程有限公司及其合法继承人和受让人，业主为华电格尔木太阳能发电有限公司，承包人为第三人及其法定承继方和受让方。承包人不得对本工程进行转包，主体工程和关键部位工程必须由承包人自行完成，不得分包。…从投入使用且办理竣工移交之日起分别计算保修期，本工程约定的保修期为基础工程和主体工程保修期为设计使用年限即50年，防水工程为5年，其他工程保修期为1年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。2012年11月，第三人与被告博尔建设公司签订《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建施工项目施工分承包合同》，第三人将华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建工程分包给被告博尔建设公司。约定质量保修期从投入使用且办理竣工移交之日起分别计算保修期，本工程基础工程和主体工程保修期为设计使用年限即50年，防水工程为5年，其他工程保修期为1年。2018年3月13日，原告出具《授权委托书》一份，授权其全资子企业中国电力工程顾问集团新能源有限公司全权办理华电格尔木二期20MWp并网光伏发电项目支架基础质量问题的相关事宜。授权时间至该工程质量问题消缺修复工作全部完成及相关纠纷全部妥善解决之日。2018年9月7日、2018年10月23日、2019年5月9日、2019年5月22日，中国电力工程顾问集团新能源有限公司先后向第三人发出《关于青海华电格尔木二期20MWp光伏发电项目基础消缺进度相关事宜的函》《关于青海华电格尔木二期20MWp并网光伏发电项目基础消缺事宜的函》《关于青海华电格尔木二期20MWp并网光伏发电项目基础消缺会议的通知》《关于青海华电格尔木二期20MWp并网光伏发电项目支架基础消缺施工队伍进场事宜的函》，多次要求第三人对华电格尔木二期20MWp光伏发电项目支架工程进行消缺。2018年7月9日、2018年8月16日、2018年9月4日，第三人先后给被告博尔公司建设发出《关于业主反馈工程质量问题的通知函》《关于格尔木基础消缺事宜的函》《关于再次要求落实格尔木基础消缺事宜的函》，要求被告博尔建设公司对青海华电格尔木二期20MWp并网光伏发电项目基础消缺，及时安排人员对施工现场进行核查，对存在质量问题的支架基础进行维修整改，所产生的一切维修费用由被告博尔公司承担。否则业主或第三人有权自行维修，产生的一切费用将由被告博尔公司承担，同时第三人将根据双方订立的施工分包合同的约定追究被告博尔建设公司的违约责任。如被告博尔公司不及时履行保修义务，因该土建工程质量缺陷造成他人人身、财产损害的，由此造成的一切经济损失由被告博尔建设公司承担赔偿责任。2018年9月5日，被告博尔建设集团向第三人发出《关于格尔木基础消缺的回复函》，内容为：“自我公司接到贵公司要求对青海华电格尔木二期20MW光伏发电项目基础消缺函后，我公司派管理人员到现场对具体情况进行了具体勘察、统计、测量，现提出以下几点异议：1.该项目于 2013年我公司按照正常操作规程经三方验收合格后正式移交业主；2.经现场勘察，同一组基础桩，前面有腐蚀，后面几乎无腐蚀（此现象不完全由于质量问题导致，现由我方全部承担维修，我方认为有待商榷）；3.该区域地处盐碱地带，我们的施工区域与一期相比，二期可能地势较低，经清洗光伏板后，更容易积水引起膨化，造成腐蚀。经我公司人员现场观察比较，同样是盐碱地，施工区域的结晶现象相比较一期要普遍严重，且分布不均匀。同时设计上当初是否切实考虑到当地的盐碱地质以及后期的运行维护。针对地质现状，运行单位也应当具有一定的维护意识，定期进行维护，在早期出现腐蚀现象的时候，是否做过维护，且为何早期出现腐蚀现象的时候不通知进行维修，待目前腐蚀严重的时候才通知我公司需要维修，时隔交付使用已6年有余，我公司认为有待商榷；4.根据业主方、总包方的要求，为了今后更好的维护现场，防止盐化，要求我们进行挖沟，埋柱等，我公司认为不在原合同范围内，需增补费用；5.基础防腐不属于保修范围，因目前范围过大，故需增补费用”。2018年9月13日，被告博尔建设公司给第三人《关于格尔木处理问题》的回函，内容为：“贵司2018年9月12日发函我司，再次将华电格尔木二期基础桩出现腐蚀的问题全部归咎于我司施工质量问题，对此，我司不能认可，现郑重回复如下：1.本着处理问题，解决问题的原则，我司在9月5日给贵司的回函中明确阐述了现场状况以及出现问题的原因。2.我司在回函给贵司的同时也一直保持与贵司的信息以及电话沟通，并着手安排现场后续工作的对接，进行了工期的安排，希望能与贵司尽快协商解决，但迄今仍未接到任何洽谈的通知。3.再次阐述一下现场现状，如确因质量问题造成基础桩的腐蚀，那前后同一组桩应出现同样的症状，但事实并非如此，我司已对现场进行了详细的勘察、统计，目前后排桩基损坏率在5 %左右，且损坏状况并不严重，与前排桩基现状完全不一致。这与设计单位未考虑排水系统以及现场运行单位冲洗光伏板后造成盐碱地积水浸泡有极大关系，完全归咎于我司质量问题，我司不能接受。4.现场维修方案的要求已超出原分包范围（如防腐，按照合同约定，质保期限为一年，现距今已6年，现场实际状况是未做过任何防腐的维护；另外如前腿需增加排水沟，原设计方案并没有，且未提供排水沟的具体施工方法，单纯挖排水沟势必还会造成积水，同样的问题无法得到根本解决），且由此产生的费用我司无承担义务。基于以上几点，故贵司要求我司承担一切责任以及维修费用的要求我司不能接受，并再次本着解决问题的态度要求尽快进行协商，如因拖延协商导致的一切后果由贵司自行承担，我司不承担任何违约责任”。2019年1月24日，第三人向被告博尔公司建设发出《关于业主反馈格尔木工程消缺事宜扣款的函》，内容为：“我司于 2018年7月9日曾发函致贵司，要求立刻开展青海华电格尔木二期20MWp光伏发电项目基础消缺。在贵司迟迟不履行消缺义务的情况下于2018年8月16日二次发函致贵司，明确要求贵司立刻进场全面开展消缺工作。在贵司依旧不履行消缺义务的情况下，我司于2018年9月4日第三次发函，要求于2018年9月25日前完成全部消缺工作，且消缺质量满足合同约定要求。同时，针对贵司就此事提出的相关异议，我司已于 2018年 9月 12日明确驳回。由于贵司未能按照发包方和我司要求进行消缺工作，造成修复工程进度严重滞后，目前发包方就此工程消缺事宜，已另行委托其他施工单位完成此项工作，同时发函告知消缺过程中产生的费用（目前已发生186.7万元；同时寒冬将至，本工程将涉及部分冬季施工费，此部分费用也一并扣除）由工程款中（包含但不限于此项目工程款，不足部分从其他项目中扣除）扣除。综上所述，我司特此发函告知贵司，由于该项目土建施工为贵司完成，且贵司屡屡违背合同约定，不履行消缺义务，故由此所产生的一切维修费用均由贵司承担。我司同时保留将根据双方订立的施工分承包合同的约定追究贵司违约责任的权力。如因该土建工程质量缺陷造成他人人身、财产损害的，由此造成的一切经济损失亦由贵司承担赔偿责任。特此函告！”2019年7月12日，原告提出鉴定申请书，要求对华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工项目光伏组件水泥基础进行质量鉴定，确定其关于组件水泥基础的施工是否符合法律规定及设计要求。2019年7月25日原告变更鉴定申请，增加对华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工项目光伏组件水泥基础的修复方案及费用的鉴定。2019年8月15日的鉴定询问过程中，原告当庭变更鉴定申请，要求首先对华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工项目光伏组件水泥基础进行质量鉴定，确定其关于组件水泥基础的施工是否符合法律规定及设计要求，待工程质量鉴定结论出具后再次申请对修复方案及费用的鉴定。青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.所测华电格尔木二期20MWp并网光伏电站光伏列支架基础中，损坏程度为轻微缺陷的有3113个，一般缺陷的有2402个，严重缺陷的有3978个，另有6919个支架基础损坏后已修复。华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程光伏组件水泥基础出现外观缺陷的原因是混凝土构件受到盐渍土腐蚀影响所致。混凝土构件受盐渍土腐蚀与混凝土质量及后期维护均有关系，该工程于2012年施工，时间较久，两者影响因素占比无法确定。2.回弹法检测华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程部分光伏列支架基础混凝土抗压强度在21.5MPa-28.2MPa；钻芯法检测华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程部分光伏列支架基础混凝土抗压强度在19.2MPa-26.7MPa之间。由于光伏阵列支架基础所在土体中盐渍土，构件混凝土受腐蚀较严重，检测条件不满足相关规范要求，上述数值仅供参考。3.现场对华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程光伏组件水泥基础进行了抽检，发现光伏阵列支架基础尺寸偏差超出规范要求，合格率为25%；基础底部做法不符合设计要求，合格率为0%。光伏阵列支架基础尺寸偏差尚未发现对结构承载产生影响；基础底部做法不符合设计要求，对混凝土构件防腐耐久性造成一定影响。另查明，原告与北京洛斯达电力工程有限公司就涉案工程系合作关系，北京洛斯达电力工程有限公司的股东为北京洛斯达科技发展有限公司且100%持股，该公司于2014年12月已注销。2020年8月17日北京洛斯达科技发展有限公司出具《关于华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程设、设备采购、建筑安装及调试EPC总承包合同权利义务承接的说明》，内容为：“我公司全资子公司北京洛斯达电力工程有限公司于2014年12月注销，其基于《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程设、设备采购、建筑安装及调试EPC总承包合》项下的一切权利义务由中国电力建设工程咨询有限公司享有，对于该项目支架解除质量问题由中国电力建设工程咨询有限公司负责协调解决。”再查明，2018年10月中国电力工程顾问集团新能源有限公司与锦州鼎拓电力建设工程有限公司签订《青海华电格尔木二期20MWp并网光伏发电项目支架基础修复工程施工合同》。2018年11月16日和2019年12月6日，中国电力工程顾问集团新能源有限公司先后支付锦州鼎拓电力建设工程有限公司工程款共计1120200元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告中国电力公司、北京洛斯达电力工程有限公司与第三人签订《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工合同》。因北京洛斯达电力工程有限公司已注销，且该公司股东明确表示涉案合同权利义务由原告继受，因此原告享有涉案合同权利义务，该合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照合同的约定全面的履行各自的权利义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告朱方亦认可其系华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建工程的实际施工人，且借用被告博尔建设公司的名义走账，应当认定被告朱方作为没有资质的实际施工人借用有资质的被告博尔建设公司的名义承揽华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建工程，因此第三人与被告博尔建设公司签订的《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建施工项目施工分承包合同》违反了上述法律法规的强制性规定，系无效合同。本案是因建设工程质量引发的民事纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，建设工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任，分包单位应当接受总承包单位的质量管理。因此，对于分包工程发生的质量问题，建设单位即可向分包单位请求赔偿全部损失，也可向总承包单位请求赔偿损失。总承包单位进行赔偿后，有权依据分包合同的约定，对不属于自己责任范围内的赔偿向分包单位追偿。依据《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工合同》约定，涉案工程的建设单位即业主为华电格尔木太阳能发电有限公司，系工程发包人，合同中虽列原告为发包人，但实际上原告为华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装工程的总承包人。原告与第三人签订《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建施工项目施工分承包合同》，将其中的土建工程分包给被告博尔建设公司，被告朱方借用被告博尔建设公司的资质对其中的土建工程进行实际施工，因此第三人应当为华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装工程的分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人共同被告提起诉讼。本案原告并非涉案工程的发包人，即使其作为总承包人，在工程质量出现问题，完成对建设单位的工程质量维修赔偿责任后，应当根据与第三人的合同约定，向分包单位进行追偿。依据合同相对性原则，原告与本案第三人系《华电格尔木二期20MWp并网光伏电站工程土建及安装施工合同》的双方当事人，因此原告并非涉案工程的发包人，不应直接要求实际施工人及借用资质单位承担赔偿责任，故原告要求被告博尔建设公司和被告朱方承担相应的赔偿责任的诉讼理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第二款、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告中国电力建设工程咨询有限公司的全部诉讼请求。案件受理费26000元（原告中国电力建设工程咨询有限公司已交纳），由原告中国电力建设工程咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长   季海青审 判 员   裴淑文人民陪审员   张英喜二〇二〇年九月十一日书 记 员   宗元梅书 记 员   郭钰琪