河南省清丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0922民初2183号原告(反诉被告)：河南豫消建筑消防安装工程有限公司。住所地：郑州市顺河路77号。法定代表人：丁祥绪。委托诉讼代理人：马辉，濮阳市华龙区长庆法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：师朝华，男，汉族，1974年2月28日出生，住河南省濮阳市华龙区，该公司员工。被告(反诉原告)：河南申新泰富置业有限公司。住所地：清丰县马庄桥镇北。法定代表人：田力。委托诉讼代理人：候庆振，男，汉族，1988年10月4日出生，住河南省清丰县，该公司员工。委托诉讼代理人：张红彬，河南飞鸿律师事务所律师。原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司与被告河南申新泰富置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，审理过程中被告当庭提出反诉，本院合并审理，因案件复杂转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司委托诉讼代理人马辉、师朝华，被告河南申新泰富置业有限公司委托诉讼代理人候庆振、张红彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程余款541046.68元及合同违约金。2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2014年5月15日、9月22日与被告分别签订了《申新泰富国际商贸城（清丰）项目1号楼消防系统安装工程合同》和《申新泰富国际商贸城（清丰）项目一期2号楼消防系统安装工程合同》，合同价款分别为人民币172836元、12458098元。合同约定由乙方以包工包料方式承包，甲方按工程进度拨付工程款项。合同另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收、违约责任等也做出了明确的约定。合同签订后，原告按约履行了安装施工义务，但甲方未按照合同的约定支付工程款项，导致工程停工，给原告造成了重大经济损失。纠纷产生后，乙方多次找被告协商解决未果。截止起诉之日，剩余工程款仍未支付分文。经原告多次催讨，被告仍不予支付，被告公然违反合同约定，不予支付工程余款的行为已严重损害了原告的利益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的规定，被告方拖欠原告方工程款的行为已经构成严重违约，应当承担相应的法律后果。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望能依法裁判。具体数额如下：1号楼余款95059.8元（30%51850.8元，25%43209元），1号楼室外管网16.4万元，啤酒节签证5万元，1号临电人工工资9000元，2号楼人防封堵框签证12.1万元，税金102046.68元，停工后现场预料损失10万元，合同违约金按合同约定执行，自2015年6月起计算至工程款项结清止。违约金为3737429.4元(12458098元*30%)。被告河南申新泰富置业有限公司辩称：双方之间有两份合同，是1、2号楼的施工合同，1号楼合同的标的额是172836元，已经支付给原告149134.4元，因原告没有按照合同的约定取得消防合格检验报告及消防验收意见书，所以尾款不予支付；2号楼的施工合同标的额12458098元，履行合同过程中，对方迟迟未能按照合同进行施工，后经双方核算实际施工金额1484544.06元，被告已经支付1445809.8元，因原告方违反合同约定，该工程也未进行施工验收，所以余款不予支付。基于原告的违约行为，其主张的违约金不能成立。针对计算清单中事项不予认可，计算清单是原告单方提交书写的。被告依法提出反诉，诉请：1、判令反诉被告退还反诉原告的工程款406628.96元，并支付违约金400000元；2、本案件受理费由反诉被告承担。事实与理由：2014年5月15日、9月年2日，双方分别签订了《申新泰富.国际商贸城（清丰）项目一号楼消防系统安装工程合同》《申新泰富.国际商贸城（清丰）项目2#楼消防系统安装工程合同》。反诉被告迟延履行合同义务，经多次催促，认为能按期履行。对于一号楼，反诉被告未能取得消防部门的验收合格报告。对于二号楼，双方确认了最终核算金额为1484544.06元，根据合同约定，反诉被告应依法承担违约责任。故提出反诉，请求贵院依法支持。变更反诉违约金的数额，由之前的四十万变更为四百万。退还工程款406628.96元是根据施工合同第十六条十二项的约定来计算的，根据该约定，按照原告实际提供的价款的百分之七十进行结算，按照百分之七十的计算1039180.84元，实际上是我方已经支付1445809.8元，双方之间的差额为406628.96元。违约金按照一号楼施工合同第十条约定对方按照逾期违约的按照每天1000元来计算，从2014年8月15日开始计算，2号楼施工合同按照第十六条违约责任，按照合同的百分之三十支付违约金，这两项加起来远远大于我们主张的违约金，我们酌定了反诉的违约金金额。针对被告的反诉请求原告答辩称：1号楼我们按照约定已经取得了消防验收，但是甲方截至目前还没有结清工程款，我方收到的工程款是69134.4元，一笔8万元的现金不是1号楼的工程款，工程款按照合同约定应该转给公司公户，这笔8万元是2015年6月停工以后，工人多次催要工资，多次到项目部进行协商，2015年8月份的这笔8万元是被告给的现金，结算工人工资。2号楼的核算实际的工程款及对方支付的数额认可。针对被告的反诉，我方同意其反诉，对于反诉请求不予认可。被告违约在先，在没有任何书面的文件、通知原告的情况下，单方解除建筑施工合同，因此对于反诉请求不予认可。是因为被告严重违约造成原告被迫停工。变更反诉违约金的数额，没有法律事实依据，不予认可。经审理查明：一、2014年5月15日，原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司与被告河南申新泰富置业有限公司签订《申新泰富.国际商贸城（清丰）项目一号楼消防系统安装工程合同》。合同约定：工程范围，一号楼施工图纸设计的全部消防安装工程（包工包料）。工期90日历天。验收标准：保证工程质量符合国家验收规范，达到合格标准，保证所有工程均一次性通过竣工验收并取得当地消防部门对工程的验收合格报告。合同包干价172836元，包干总价包含利润、税金、规费等。承包人按合同约定，在工程竣工后的六十个工作日内取得当地消防部门对工程的验收合格报告。违约：20.5一旦双方确认竣工结算报告，则视为：双方一致同意该结算书的结算价款，工程涉及到的所有费用（包括但不限于本工程可能存在其他工程价款、工程变更价款、合同价款调整、工程索赔款等）已经包括在上述结算金额之中，一旦发包人根据最终结算书付清了工程结算尾款，则除工程保修金（保修金）按照双方已经签署的建设工程保修合同执行外，承诺人承诺不再向发包人主张任何价款。21.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：无。21.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：由于承包人自身原因造成的工期拖延的，逾期违约金1000元/天，延误工期达60天以上，发包人除按规定对其收取违约金外，并有权要求承包人对发包人因此造成的其他损失进行赔偿，直至终止合同履行。21.3本合同通用条款15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人工程质量必须达到约定工程质量标准，达不到约定质量标准的，必须自费返工至约定质量标准；经多次返工工程质量仍达不到约定质量标准的，经发包人同意后请有关部门鉴证为可使用工程的采取降级使用，但必须承担质量违约金，质量违约金为不合格部分工程总额的20%；对多次返工达不到约定质量标准且不能降级使用的工程，发包人有权聘请第三方进场施工该部分工程，使其质量达到约定质量等级，第三方修建费用由发包人从承包人的工程款项中扣除，并额外增加20%的管理费。工程款不够扣除的，作为承包人对发包人的债务，由承包人支付给发包人。工程质量不合格返工使工期预期完成或第三方重新修建使工期逾期，承包人必须承担逾期完工的违约金，逾期完工违约金和工程质量违约金同时适用。此条款对于工程进度约定也同样适用。原告按合同约定完成了工程施工。2015年4月29日原、被告召开了关于一号楼售楼部竣工备案适宜的专题会议。会议纪要明确原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司需在2015年5月4日前拿到《1#楼售楼部书面的消防合格检测报告》，2015年5月15日前拿到《1#楼售楼部书面的消防验收意见书》，完成1#楼售楼部消防备案相关手续。2015年6月23日，清丰县公安消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案检查记录表》证实1号楼建设工程竣工验收消防备案检查和综合评定合格，该项目符合消防技术标准。被告支付原告1号楼工程款2014年10月23日69134.4元，2015年8月14日50000元、9月2日30000元,共计149134.4元。原告开具了172836元发票。上述工程剩余款项为23701.6元。二、2014年9月22日，原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司与被告河南申新泰富置业有限公司签订《申新泰富.国际商贸城（清丰）项目一期2#楼消防系统安装工程合同》约定：合同总工期175天，计划开工日2014年8月20日，计划竣工日期2015年2月10日。如遇到以下情况，经甲方、监理书面认可后，工期相应顺延：（6）因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期。（7）非因乙方的原因，甲方未按照合同约定支付工程款，影响正常施工的，工期相应顺延；乙方在以上情况发生后两日内，以书面形式向甲方和监理方提出书面报告，经批准后方可顺延工期，否则，视为乙方放弃要求工期顺延的权利。因乙方责任不能按期完工，工期不顺延。工程包干总价：人民币12458098元，本工程实行包干总价。如因不可抗力、政府行为或甲方要求停工而终止合同，则依据双方确认的已完工合格工程量，按本合同约定的报价据实结算工程款。工程款支付方式：1.1合同签订生效后，乙方进场后十个工作日内，甲方支付乙方合同约定总价10%预付款（在进度款中分三次平均扣回）。1.2每月25日甲方向乙方支付本月甲方书面认可的已完工程量75%的进度款。1.3施工完成后，甲方支付至已完工程产值的85%。1.4乙方按照合同约定，在本合同约定的时间内取得当地消防部门对工程的验收合格报告，且乙方已向甲方移交工程竣工资料后，发包人支付至合同约定总价的90%。1.5工程竣工结算完成后，支付至结算总价的97%。1.6质保金为结算总价3%，待两年保修期满后，经发包人验收无质量问题无息退还。乙方申请付款时须按甲方要求的格式填报付款资料，并提供有效工程包票及经甲方签字确认的验收单（预付款除外）请款，否则甲方有权拒付。合同的提前解除：若甲方因市场或工程设计修改后相应承包工程项目不存在时，或其他客观情况确需暂停或终止本工程的，甲方有权单方面要求提前解除本合同。届时，甲方应当提前7天通知乙方，并按照乙方实际完成工作量结算费用，且给予乙方合同约定总价款5%的补偿。除此之外，乙方放弃向甲方主张任何性质的索赔（包括预期可得利益损失）的权利。违约责任及索赔：1、本合同履行过程中，任何一方无法定或约定理由，不得擅自单方面解除本合同。否则构成违约，违约方须向对方支付合同约定总价款30%的违约金。2、乙方应当严格按合同约定时间或甲方要求的时间完成，（阶段性工程、履行设备安装，验收、支付）等义务。若乙方逾期完成上述任何一项业务的，就每项业务而言，每逾期一日，乙方承担合同约定的合同总价款（千分之一）的违约金:逾期超过10日的，甲方有权解除本合同，并追究乙方的违约责任。若甲方暂不解除合同的，则从第11天开始，乙方每日需按本合同约定总价款的千分之五承担违约金，并按甲方要求继续履行合同。3、若甲方未及时履行付款义务的，每逾期一日，甲方承担合同约定总价款千分之一的违约金；逾期超过10日的，乙方有权解除本合同，并追究甲方之违约责任。合同终止：甲乙双方协商一致，可以解除合同。因不可抗力致使合同无法履行的，甲乙双方可以解除合同。乙方依照本合同约定提出要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前3日告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，可以依本合同有关的约定处理。12、因乙方原因而导致甲方形式法定或约定解除权的，乙方应当向甲方支付本合同约定总价款30%的违约金。合同终止后可安乙方实际提供的货物或服务的所对应的合同款的70%进行结算。原告于2014年8月进场施工。2015年3月18日被告向原告下发管理通知：我方要求贵司在3月3日进场复工，经我司现场巡视，发现贵司3月17日仍未进场施工，酌情罚款2000元。原告自述2015年7月份停工，当庭承认工程并未按约定完工。2015年1月16日，被告支付原告2#楼预付款1245809.8元，2015年9月30日被告支付原告2#楼工程款200000元。2015年6月24日原告开具2#楼金额为3092323.75元发票一张。被告将2#楼在2017年7月10日转让给其他公司并签订了《在建工程转让协议书》。2017年9月5日被告出具了《单项工程投标报价汇总表》，工程名称2#楼消防已做工程量确认总价合计1484544.06元，原告在该表上签字确认。三、除1#、2#楼消防工程之外，原告在被告处承建了4项临时工程：室外管网工程，估价金额164000元；人防地下室通风封堵框工程，估价金额121202元；啤酒节活动工程，估价金额52236.5元;1号楼临时电缆，估价金额9000元。原告开具9000元发票。上述四项工程均有被告赵志刚补签签字的现场签证单、签证申请单。上述工程款共计346438.5元。2014年8月1日被告对原告出具成本合约部工作联系单。2014年9月11日被告河南申新泰富置业有限公司给原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司发送了《成本合约部工作联系单（外部）》：为规范工程签证行为，保证工程签证管理的及时性、真实性、准确性、有效性，避免产生不必要的纠纷和经济损失，特发此联系单至各单位，请各单位按我司签证管理流程新表单上报。特表说明1、现场签证施工结束后，施工单位在7天内上报《现场签证单》并附上《现场收方原始记录单》及图片，并同时报送预算书，逾期视为施工单位放弃权利。2、项目工程部和监理单位首先审核提报的签证资料是否完整。上述事实，有原告提交的安装工程合同复印件、施工单位进场通知书、发票、工作联系恢复函、甲方管理通知、现场签证单、签证申请单、现场收方原始记录单、濮阳市公安消防支队受理凭证及被告提交的财务支出证明、委托书及收据、会议纪要、2号楼工程量总价表、工作联系单及消防设计审核意见书、（2018）豫0922民初1182号案卷内赵志刚的证明及笔录、庭审笔录等证据予以证实。本院认为，原、被告签订的《申新泰富.国际商贸城（清丰）项目一号楼消防系统安装工程合同》、《申新泰富.国际商贸城（清丰）项目一期2#楼消防系统安装工程合同》，是双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同。双方应该按照合同约定各自履行义务。关于一号楼，虽然取得消防合格检测报告由被告负责与有关部门办理，但是办理检测报告的相关资料需由原告负责提供，2015年4月29日原、被告又在会议纪要明确约定原告需在2015年5月4日前拿到《1#楼售楼部书面的消防合格检测报告》，2015年5月15日前拿到《1#楼售楼部书面的消防验收意见书》，完成1#楼售楼部消防备案相关手续。上述时间是对原告交付相关资料办理完毕工程验收备案时间的约定。直到2015年6月23日，清丰县公安消防大队才出具《建设工程竣工验收消防备案检查记录表》证实1号楼建设工程竣工验收消防备案检查和综合评定合格。原告未按照上述约定完成合同义务，确系违约。反诉原告(被告)反诉要求反诉被告（原告）支付违约金按照合同约定迟延工期的约定计算时间及数额不正确，合同并未约定验收备案的时间及违约责任，反诉被告（原告）的违约时间应从2015年5月15日计算至2015年6月23日。被告亦未举证证明其因迟延验收备案而造成的损失，本院参照商品房逾期办证违约金的计算方式，酌定按照以该工程价款为基数，按同期银行贷款利率计算39天，故反诉被告（原告）应支付反诉原告(被告)违约金11459元。关于二号楼，2015年1月16日，被告支付原告2#楼预付款1245809.8元，2015年9月30日被告支付原告2#楼工程款200000元，双方结算金额为1484544.06元。上述支付工程款的时间已远超过合同约定的工期“计划开工日2014年8月20日，计划竣工日期2015年2月10日。”，原告亦承认该工程未按合同约定完工。故原、被告均未按合同约定履行，双方均系违约。而后双方对未完工程进行了结算。在结算前原、被告双方均未对该合同进行单方解除。通过查明的事实，该合同在双方结算前确已无法实际继续履行，其原因是被告将2#楼转卖他人，故被告系根本性违约，应承担相应的违约责任。虽然没有相关证据证实原告在2015年为何原因停工，但按照常理，在被告按约定正常支付工程款的情况下，原告应继续履行合同来获得相应利润。反诉原告(被告)反诉称，因反诉被告(原告)未按合同约定完成施工，应支付相应的违约金并扣减相应的工程款，但其并未举证证明，反诉被告(原告)违约的具体原因及对其造成的损失，并且在停工至结算长达两年的时间里亦未催促原告复工或通过其他方式完成合同内容，其行为有悖常理。该合同事实上在双方结算时已经通过协商一致的方式解除。合同约定“如因不可抗力、政府行为或甲方要求停工而终止合同，则依据双方确认的已完工合格工程量，按本合同约定的报价据实结算工程款。”2017年双方已结算反诉被告(原告)已做部分的工程价款，故反诉原告(被告)反诉请求反诉被告(原告)偿还工程款及支付违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。原告诉称收到的8万元现金是工人工资，结合查明的事实，原告在被告处一共承接了上述三项工程，结合工程款支付的凭证，该8万元现金系1号楼的工程款。一号楼现已施工完毕并且消防备案，按照合同约定，被告应支付原告剩余工程款23701.6元。原告要求剩余工程款过高部分本院不予支持。原告诉请被告河南申新泰富置业有限公司支付2号楼违约金3737429.4元因其未缴纳相关诉讼费用，该项诉讼请求按照原告自动撤诉处理。原告诉请被告支付损失100000元，未提供相关证据证实，本院不予支持。原告在被告处承建了四项临时工程，工程款共计346438.5元。被告在庭审过程中对四项临时工程的工程量签单不予认可，但原告出示了被告出具的通知书，证实原告确实按被告要求对上述临时工程施工。原告出示的现场签证单及签证申请单等证据上均由被告工作人员签字，并且被告当时的项目总经理赵志刚出具证明认可上述工程及现场签证单，被告对上述临时工程完工后如何结算并未向法庭做出具体说明，其辩解按通知应在7日内日提交签证单，否则视为原告放弃权利，该约定明显显失公平，故其辩解本院不予采纳。被告应支付原告上述临时工程款共计346438.5元。原告诉请被告支付其所开发票的税款102046.68元，因两份合同均约定合同价款包括税金，原告的该项诉讼请求不符合合同约定，其税款已包含在应付工程款内，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南申新泰富置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河南豫消建筑消防安装工程有限公司支付工程款370140.1元；二、原告（反诉被告）河南豫消建筑消防安装工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）河南申新泰富置业有限公司支付违约金11459元；三、驳回原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司的其他诉讼请求，驳回反诉原告河南申新泰富置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9210元，由被告河南申新泰富置业有限公司负担6300元，原告河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担2910元；反诉费21027元，由反诉原告河南申新泰富置业有限公司负担20977元，反诉被告河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  郭国田审 判 员  韩清蓉人民陪审员  刘允学二〇二〇年十二月十五日书 记 员  郭兆鹏