安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖02行终79号 上诉人(原审被告)芜湖经济技术开发区城市管理局，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。 法定代表人王成祥，该局局长。 委托代理人尚涛，安徽文理律师事务所律师。 委托代理人谢文婕，安徽文理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）尹慧祥，男，汉族，1972年2月18日出生，住安徽省芜湖市。 委托代理人汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。 原审第三人许健，男，汉族，1986年6月9日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人潘东，男，汉族，1995年10月6日出生，住安徽省芜湖市芜湖县。 原审第三人范继文，男，汉族，1985年10月28日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人王凯，男，汉族，1988年12月9日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人张淼，男，汉族，1983年7月5日出生，住安徽省芜湖镜湖区。 原审第三人黄盛，男，汉族，1989年3月11日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。 原审第三人曹盛，男，汉族，1985年5月13日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人汪进，男，汉族，1983年8月30日出生，住安徽省芜湖市弋江区。 上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局因与被上诉人尹慧祥及原审第三人许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛、汪进城市行政管理违法确认一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区法院（2019）皖0291行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2018年8月7日8时许，被告芜湖经开区城管局二中队城市协管员汪进带领第三人许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛对辖区奇瑞BOBO城南门有油烟污染的摊贩进行巡查。当巡查到原告经营的平锅炒面摊点时，以其可能产生油烟污染让其不要再摆摊，原告认为并不存在油烟污染，双方由此产生争执，原告情绪激动，称“不给搞，我就玩命”。第三人汪进等人得知后随即指示其他城管队员没收原告摊点，拆除摊位。原告随手捡起两块半截水泥砖块阻止城管队员，双方相持期间，汪进推拉原告一下，原告遂右手持砖块砸向汪进头部左侧，后许健等城管队员将原告控制，在此过程中，原告与第三人汪进均受伤。经法医鉴定，汪进因外力作用致头部损伤，损伤程度为轻伤二级；尹慧祥因外力作用致全身多处损伤，头面部软组织肿胀，右手肘部有一处擦伤，左大腿根部皮肤挫伤，损伤程度为轻微伤。事发后，原告被带至派出所接受调查。原告也于当日至芜湖市第五人民医院检查治疗，2018年8月14日出院，经诊断为全身多处软组织挫伤、左大腿根部内侧血肿，医嘱休息半个月、加强营养、随诊及复查。 另查明，2019年2月14日，原审法院（2019）皖0291刑初12号生效刑事判决书认定原告因案涉事件犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。 原审认为，本案争议焦点有：一、原告起诉是否已超过起诉期限；二、被告执法过程是否存在违法行为。具体分述如下：对于争议焦点一，原告是否在法定期限内提出起诉。本案中，被告作出行政行为时，未告知原告起诉期限，依法起诉期限自其知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。案涉事件发生于2018年8月7日，从原告以本案被告及第三人作为共同被告提起民事侵权诉讼的过程来看，直至芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终2108号裁定书，原告才知晓案涉行为属于被告职务行为，方才知道起诉的对象应是被告，应适用行政诉讼相关法律。故此，本案原告起诉并未超过法定起诉期限，被告辩解意见，不能成立，本院依法不予采纳。对于争议焦点二，根据庭审查明的事实，2018年8月7日，被告聘用的协管员，即第三人汪进等人系在履行巡查的职务行为中对原告劝导停止经营，在双方产生争执，原告情绪激动时，第三人汪进随即口头指示其他城管队员没收原告摊点，拆除摊位，显已超越其作为协管员的法定职责、权限，且即便具有相关执法权限，亦在此过程中未履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行并公告等法定程序，仅口头责令停止营业，并实施没收原告摊点，拆除摊位的行为，该行政行为属于违法。同时，在被告工作人员与原告发生争议后，升级为肢体冲突，被告及第三人汪进称原告所受伤害系对原告袭击第三人汪进，进而进行人身控制时发生，属于正当防卫的意见。原审法院经审理认为，本案原告存在阻挠执法并袭击工作人员的行为，在此情形下，被告工作人员为保障执法，防止执法工作人员遭受伤害等对原告进行必要的肢体控制并无不当，但该控制亦需要在合理限度范围内，第三人共计八名工作人员对原告一人进行控制，却致使原告全身多处损伤，头面部软组织肿胀，右手肘部有一处擦伤，左大腿根部皮肤挫伤，损伤程度为轻微伤，从损伤部位、程度上判断均已超出合理限度范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认被告芜湖经济技术开发区城市管理局于2018年8月7日对原告尹慧祥实施的行政执法行为违法。案件受理费50元，由被告芜湖经济技术开发区城市管理局负担。 上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局上诉称，一、本案起诉期限应当自行为发生时间2018年8月7日起算，被上诉人起诉已经超过起诉期限，依法应当驳回。二、上诉人未实施责令停产停业、没收摊点等行为，其实施的仅仅是行政指导行为，不具可诉性，不属于行政诉讼的受理范围，应当驳回被上诉人诉讼请求。三、一审认为上诉人的八名工作人员存在防卫过当属于主观臆断。故一审判决缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法予以改判或发回重审。 被上诉人尹慧祥答辩称，其提起确认上诉人行政行为违法符合行政诉讼法第四十六条等相关法律规定，未超过诉讼时效。被上诉人是在芜湖市中级法院作出的民事裁定书送达后即提起本案行政诉讼未懈怠行使权利。上诉人实施的责令停产停业、没收摊点等行为属于可诉的具体行政行为。上诉人的八名工作人员对被上诉人实施的伤害行为不属于正当防卫。上诉人的上诉理由违背客观事实，无事实和法律依据， 请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 八位原审第三人许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛、汪进二审均未提交书面陈述意见。 二审经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审判决对于起诉期限及被诉行政行为违法性两个争议焦点问题阐述充分，理由正确，二审予以认可。上诉人针对上述两个焦点问题的上诉意见本院不予采纳。 至于当天行为定性问题，根据上诉人的工作职责及当天的工作安排，上诉人的工作人员汪进带领七位工作人员一同上街巡查劝导，属于城市管理行为，在发现存在油烟污染的情况下进行劝阻是正常履职的表现。在被上诉人情绪激动不听劝阻的情况下，要求被上诉人立即停止经营，并动手拆除临时摆摊位致使事态升级。被上诉人逞凶拿砖块砸伤汪进应及时被制止，从现有案件证据表明，在汪进被制服过程中，被上诉人的工作人员实施的行为有超出必要程度的情况，因此原审据此判决确认当天的行政执法行为违法并无不妥。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  查 鹏 二〇二〇年六月十六日 法官助理胡小燕 书记员王慧 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。