江苏省昆山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0583民初18769/20595号 原告（被告）：李申，男，汉族，1980年11月18日生，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：熊一玲，上海普世（昆山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿天阳，上海普世（昆山）律师事务所实习律师。 被告（原告）：江苏拓米洛环境试验设备有限公司，住所地江苏省昆山开发区三巷路****房，统一社会信用代码9132058332396301C。 法定代表人：张艳军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李玲惠，上海正源（苏州）律师事务所律师。 原告李申与被告江苏拓米洛环境试验设备有限公司（以下简称拓米洛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理。原告拓米洛公司与被告李申劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月5日立案受理。因上述两案系对同一仲裁裁决书不服而提起诉讼，本院决定依法适用简易程序合并审理，于2020年1月8日公开开庭进行审理。后本院依法转为普通程序组成合议庭，于2020年4月13日、5月14日公开开庭进行审理。原告李申（参加第三次庭审）及其委托诉讼代理人熊一玲、耿天阳、被告拓米洛公司委托诉讼代理人李玲惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李申向本院提出诉讼请求：1、请求判令拓米洛公司支付拖欠绩效奖金80万元；2、请求判令拓米洛公司支付加班工资237297.31元；3、本案诉讼费由拓米洛公司负担。事实与理由：李申系拓米洛公司股东，并于2016年4月1日正式入职拓米洛公司工作，签订了为期五年的劳动合同。当日，双方还签订劳动合同补充协议，约定李申工作岗位为总工程师，月度基本工资标准为不不低于25000元/月。另约定，李申入职前三年，拓米洛公司按生产产品未税价格的1%计发李申的月度绩效奖金，后两年调整为保证支付不少于每年四倍月薪的年终奖。李申与拓米洛公司曾于2015年12月15日签订《股权持股协议书》一份，于2016年1月30日与拓米洛公司及其股东廉某(身份证号码：)签署《股权代持协议书》、《股权转让合同书》各一份，上述协议约定李申以其专业技术（不需评估)入股拓米洛公司，并占15%拓米洛公司股份。李申正式入职后，带动拓米洛公司巨大发展，使其从年产值不足百万至2018年7月达到年产值近亿元。然而，自2018年3月至2018年6月24日期间，拓米洛公司法定代表人张艳军、股东廉某等多次要求以低于市场价回收李申所持公司股份，遭李申拒绝。随后，拓米洛公司突击于2018年7月1日公布所谓《员工手册》，同年8月3日，以李申存在未按规定考勤、多次旷工以及给公司造成严重损失等为由，依据该《员工手册》，单方解除与李申劳动关系。李申对此不予认可。首先，该《员工手册》并未进行公示，也未送达给李申签收，对李申并未生效。实际上，李申作为拓米洛公司总工程师及股东身份，隶属于公司高级管理人员，在职期间执行不定时工作制度，拓米洛公司所指的李申历次缺勤均已事先按惯例告知相关负责人，并获核准；同时，李申在职期间，工作成效显著，不存在“给公司造成严重损失”的事实，且拓米洛公司认定的所谓“给公司造成损失”的相关事实，均发生在2016年至2017年之间，退一步讲，即便上述事实真实存在，也不应受现行《员工手册》追溯。事实上，拓米洛公司解除与李申劳动关系的真正原因是李申为维护自身合法权益，拒绝接受拓米洛公司控股股东低价回收股份的不当要求。拓米洛公司因此罗列、编造上述违纪事项，解除与李申劳动关系，意在使李申丧失该公司股东身份。在职期间，李申从未享受年休假待遇，合计23天，后经李申投诉至劳动监察拓米洛公司才进行补偿；拓米洛公司还未按约定及时足额支付原告月绩效奖金。此外，被告还存在多个月份未足额支付李申工资待遇的违法行为。经核算，李申离职前平均工资为40639.5元/月。双方经昆山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昆山仲裁委）仲裁，对于仲裁委确认拓米洛公司违法解除并需赔偿李申109185元赔偿金无异议，但该委未查明2016年4月1日至2018年8月8日期间(即李申在拓米洛公司处在职期间)的真实产值，而导致仅支持李申453686.63元的绩效奖金不准确，应至少不低于80万元。另李申提供了在拓米洛公司工作期间长期加班上下班通勤滴滴打车记录，起始位置与时间与拓米洛公司住所地、李申居住地、李申上下班时间高度重合，但仲裁委以证据不足为由驳回李申加班费诉请并不符合事实。综上，李申依据事实，起诉至贵院，请求维护自身合法权益。 被告拓米洛公司诉称：1、请求判令拓米洛公司不支付李申违法解除劳动合同赔偿金109185元；2、请求判令拓米洛公司不支付李申2016年4月1日至2018年8月3日的绩效薪资差额453686.63元。事实与理由：李申于2018年7月18日、7月19日、7月20日和7月24日、8月1日旷工五天，连续违反公司规章制度。李申在职期间，严重失职，对拓米洛公司的利益造成重大损害。因此，拓米洛公司有权解除与李申的劳动合同。昆山仲裁委以开票不含税金额计算李申的绩效奖金没有依据，拓米洛公司已经足额支付了李申的绩效奖金和工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和审查认定的证据，本院确定以下事实: 2015年12月15日拓米洛公司（甲方）与李申（乙方）签订《股权持股协议书》，约定乙方作为公司长远发展的战略人才引进，负责公司发展的技术股东，担负和支撑公司长远发展的技术支撑，在甲方公司担任技术总工程师一职。乙方服务期间为五年，自2016年4月1日至2021年3月31日。由甲方按股东会决议对乙方股权进行确认，并授予乙方15%的限制性股份，限制性股份的锁定期为2015年12月15日至2018年12月31日。乙方的15%的技术股权由股东会决议中的原股东赠与，乙方在服务期满后，如想出售股权，原股东有优先回购权。回购价格按退出时，股东所有者的权益和股份比例，进行回购。双方在协议书规定的有效期内的任何时间均不得解除本协议，否则提出解除方需支付守约方违约金200万元，当股东所有者权益大于200万时，以较高额作为违约金；当股东所有者权益小于200万时，以200万作为违约金。此外，甲方不得无故辞退乙方，否则甲方需支付乙方80万元。乙方不得以个人原因提出离职或消极怠工影响甲方权益，否则乙方支付甲方80万元（核心主旨股份解除违约200万元，辞退和辞职违约80万）。当日，拓米洛公司股东作出股东会决议，新增李申作为公司股东，全体股东授权拓米洛公司与李申签订《股权持股协议书》；股东廉某将持有的15%股份赠与李申，转让后廉某持有公司25%股份，李申持有15%的限制性股东权利的股份。2016年1月30日李申与廉某签订《股权转让合同书》和《股权代持协议书》，约定廉某将其持有的拓米洛公司的15%股份作为李申的技术入股的股权激励转让给李申，李申愿以其专业技术入股拓米洛公司并受让上述股份。李申自愿委托廉某以廉某的名义代李申持有拓米洛公司的股权。 2016年4月1日拓米洛公司与李申签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2016年4月1日起至2021年3月31日止。李申在拓米洛公司从事总工程师工作，工作时间和休息休假约定为每周工作5天，每天工作8小时；劳动报酬约定为正常时间工作报酬为1820元/月。后双方签订《劳动合同补充协议》，约定双方于2016年4月1日签订劳动合同，由于可以理解的原因该合同对公司全体员工的工资统一为1820元/月。本补充协议对李申的实际工资、绩效奖金、分红等约定如下：李申的月底基本工资为25000元/月，拓米洛公司按照月度5000元为基数通过上海注册公司为李申交纳上海四险一金。李申在拓米洛公司薪资发放，发放标准按8000元/月进行发放，如有变动发放标准按公司统一制定个税缴纳上线标准执行。总薪资25000元，其余未发放完全薪资12000元，以转账形式进行发放。合同前三年，以拓米洛公司工厂生产的产品按未税价格为基数额，按1%的标准计算李申的月底绩效薪资，发放以每月转账进行。后两年取消1%月度薪资，调整为保证不低于每年四倍月薪资年终奖金分红方式进行。2018年6月2日李申与拓米洛公司股东廉某就退出事宜进行协商，但未能协商一致。其中，李申陈述“甚至包括那个产值算法，说白了，都是站在股东立场上愿意做的一些让步，但是如果股东都不愿意让我做，我何必过来呢？如果是你，一个大公司好好的，平价过来，有可能来吗。”2018年6月9日拓米洛公司召开职工代表大会，审议并通过该公司《员工手册》。该《员工手册》中规定，“请假单应先至人事处领取请假单并详细填写。主管以下人员，请假1天之内者，请假单由各部门直接主管审批；请假1-3天（含）以内请假单需部门内逐级审批，3天以上者签至总经理；主管以上人员请假需逐级递交核准，流程未签核视为旷工；如因特殊情况不能提前请假者，请于到岗后2个工作日补完请假手续，否则按旷工处理……4、员工有下列行为之一者，可向员工本人说明缘由，与之解除劳动合同，不支付经济补偿金；……（14）一个月内连续或累计旷工三天（含）以上或年度累计旷工五天（含）以上者。李申在2018年7月2日签收该《员工手册》。拓米洛公司在微信工作群中通知，出勤表单流程已经设定好，7月1日起试运行，请假单、出差单、外出单除了填写纸质档外，同时丁丁系统也填写，8月1日正式实施；后又通知，请假流程务必严格执行员工手册中的请假规则。2019年6月19日李申在“间接人员动向汇报群”中请假两天。2019年7月8日晚李申在“确保40台，冲刺50台！”中陈述，“姚总，明天去医院请假一天，有事微信电话联系”，7月9日早上有人回复，“OK”。2019年7月19日凌晨5时24分，李申在该群中陈述，“这两天请假，周六上班，有事电话联系”，后当日7时51分群中刘春兰以早上堵车为由对早会请假，拓米洛公司人员当即回复好的并具体指向刘春兰。2019年7月23日李申在该群中陈述，“姚总，明天去医院复查，申请请假一天”，该群中未有回复。2018年7月24日拓米洛公司就16-17年度出机设备质量问题汇总形成会议纪要，确认出现质量问题的台数和主张次数等，明确技术部负主要责任并认真制订改善计划和措施，彻底解决问题；售后部提高服务效率，配合技术部处理好此事。李申在该会议记录上签字。2019年7月27日拓米洛公司与李申就单方面解除劳动合同进行调解并形成会议记录，其中载明：“对李申自2018年7月份员工手册发布以来未刷卡事项，李申认为：公司有另行的《引进特殊人才》合同约定，考虑李申实际情况，无强制8小时上班制度，且在发放《员工手册》时与公司人事沟通过，如公司需要变更请原合同内容公司领导与其沟通协调，故认为延续之前约定，不正常刷卡；劳调方认为：公司于2018年7月2日有重申公司规章，未引起足够重视。对2018年7月18日、7月19日、7月20日和7月24日无故旷工，李申认为：在发生该事项前2018年7月16日下午在厂长办公室向姚总口头请假并得到口头同意，因个人去考驾照，未来公司上班，事后未依公司流程补请假手续，原因与第一点相同。关于工作失职造成公司重大产品事故115.8万元，李申认为：在入职前工作定性为技术方9762现场工作，此类问题非全部是技术原因造成，故不认可。该会议记录有李申签字确认。2018年8月3日拓米洛公司发布公告，以李申未遵守规章制度：2018年7月1日公布拓米公司《员工手册》中第三章考勤管理制度进行打卡，依《员工手册》奖惩办法第五章第四条惩处条款中第一点第六条：不遵守考勤规定，一个月内超过两次（不含）者，警告一次；2018年7月18日、7月19日、7月20日、7月24日、8月1日未依照公司请假流程请假，无故旷工五天，依《员工手册》奖惩办法第五章第四条惩处条款中第四点第十四条：一个月内连续或累计旷工三天（含）以上或年度累计旷工五天（含）以上者，与之解除劳动合同，不支付经济补偿金；李申于2016年4月1日录用为拓米洛公司员工，全权负责技术工作，在工作期间因技术问题对公司造成直接经济损失约440万元，其中19起产品重大故障及事故（具体见《2016-2017年度出货设备重大故障及事故汇总》，共计费用115.8万元，造成公司严重经济损失，依公司《员工手册》奖惩办法第五章第四条惩处条款中第四点第四条，严重违反公司规章制度或工作中严重失职造成公司经济损失达5000元以上者，与之解除劳动合同，不支付经济补偿金。综合以上三点，拓米洛公司决定自即日起解除李申技术总工一职，与李申解除劳动合同，不支付经济补偿金。2019年8月8日拓米洛公司通知李申办理离职手续。后李申向昆山仲裁委申请仲裁，要求拓米洛公司支付违法解除劳动合同赔偿金203197.5元；支付拖欠的2016年4月1日至2019年3月31日的绩效奖金80万元；支付辞退违约金80万元；支付股权丧失违约损失200万元；支付2016年4月1日至2018年8月3日期间的周六加班工资296621.64元。该委经审理后，于2019年10月25日裁决：一、拓米洛公司支付李申违法解除劳动合同赔偿金109185元；拓米洛公司支付李申2016年4月1日至2018年8月3日的绩效薪资差额45386.63元；三、驳回李申的其他申诉请求。拓米洛公司和李申对该仲裁裁决内容不服向本院提起诉讼。 2016年4月至2018年8月，拓米洛公司向李申的银行卡转账共计581020.79元，并为李申代缴个人所得税121147.3元。拓米洛公司为李申在昆山交纳社会保险费用中个人负担部分共计5881.09元，住房公积金个人负担部分15400元。拓米洛公司通过上海路鲁信息技术有限公司为李申在上海缴纳社会保险费用共计49897.5元，缴纳住房公积金19600元；为李申妻子梁某缴纳社会保险费用共计48218.9元，缴纳住房公积金18798元；其中2016年4月至2016年7月该公司为李申和梁某每月缴纳的公积金和社会保险费用合计金额为4071.8元，2016年8月缴纳费用合计4489.8元，2016年9月开始每月缴纳费用合计4629.8元。拓米洛公司为证明该公司向李申支付的工资情况向本院提供了杜某个人账户转账明细，其中载明2016年5月至2017年10月26日期间共向李申转账248829.43元。李申认为杜某的银行转账与本案无关，杜某是案外公司昆山市台台电子有限公司（以下简称台台公司）的财务，其通过个人转账有几笔系台台公司支付的服务费和维修费。李申向本院提供了银行转账记录，载明2018年1月23日、3月14日、5月28日累计向杜某账户转账33833.7元；2016年7月11日至2017年3月7日期间累计向廉某转账49万元；2017年8月1日向拓米洛公司转账11193.32元。李申陈述向廉某的转账系其向廉某的个人借款49万元，双方约定利息按一分计算，一年利息为73500元；另外45027.02元系李申以个人名义转给拓米洛公司补交其配偶的上海社会保险以及公积金的个人负担部分。拓米洛公司对该证据的证明目的不予认可，并提供了廉某和杜某的银行转账记录，其中载明2017年1月26日至2018年4月4日期间廉某向李申转账425416.7 元；2016年9月30日和10月10日杜某向李申转账9万元，其中2016年9月30日期间的转账中注明为还款。李申对该证据的真实性予以认可，但证明目的不予认可，认为双方之间差额20万元左右，与本案无关，其中主要包含了李申为台台公司提供的维修服务费以及案外人借款利息和拓米洛公司发放的差旅报销款。拓米洛公司在庭审中陈述台台公司系该公司的关联公司。2017年3月28日拓米洛公司向浙江如是文化传播有限公司转账汇款14310元，并注明系李申、梁某、李泽君的学费。拓米洛公司主张该费用系代李申支付，应从李申的工作中予以扣除；李申对该款项不予认可，认为系拓米洛公司赠与的公司福利。 另，拓米洛公司在2016年4月至2017年5月31日期间累计开票不含税金额为21001141元；2017年6月1日至2018年7月期间累计开票不含税金额为47290506.71元。 李申为主张其加班费用向本院提供了2016年4月1日至2018年4月15日期间的滴滴出行行程单。拓米洛公司对该证据的真实性和关联性均不予认可。 本院认为：劳动者为用人单位提供劳动后，用人单位应当及时按照合同约定支付劳动报酬。李申与拓米洛公司之间就每月固定劳动报酬进行了约定，但未明确约定系税前还是税后，故本院按行业惯例确定双方约定的每月固定工资为税前工资。该工资中除拓米洛公司发放至李申账户中的金额外，还包含李申在昆山缴纳的社会保险费用中的个人负担部分、住房公积金的个人负担部分以及拓米洛公司为李申代缴的个人所得税。双方在劳动合同中还约定由拓米洛公司为李申在上海代缴社会保险等，该部分费用并非拓米洛公司的法定义务，而拓米洛公司委托其他公司为李申及其妻子梁某在上海缴纳的社会保险费用、住房公积金应当计算为李申的劳动报酬,这也与双方在劳动合同中的约定相印证。综上，2016年4月至2018年8月3日拓米洛公司应当支付李申的固定工资共计702500元。根据双方劳动合同约定，拓米洛公司还应当按已开票未税额的1%支付李申月度绩效，本院根据拓米洛公司2016年4月至2018年7月的已开票未税价格68291647.71元计算拓米洛公司应当支付李申的绩效工资为682916.48元。综上，拓米洛公司应当支付李申2016年4月至2018年8月3日的工资共计1385416.48元。 拓米洛公司已经支付李申的工资，其中由该公司直接转账至李申的银行卡账户的款项以及该公司为李申代缴的个人所得税、昆山市社会保险个人负担部分、昆山市住房公积金个人负担部分以及该公司委托案外公司代缴的李申及其妻子的上海市社会保险部分、上海市住房公积金部分，本院确认共计859963.58元。 关于杜某向李申转账的款项中除2016年9月30日的40000元明确为还款外，其余款项未明确具体性质，而李申认为上述款项系杜某代台台公司支付的服务费和维修费，但未提供充分予以证明，而台台公司与拓米洛公司之间系关联公司且杜某账户转账的金额也相对较为固定，故本院认定该款项中扣除2016年9月和10月的两笔共计9万元外，其余为拓米洛公司支付李申的劳动报酬，该款项共计为248829.43元。 李申还主张拓米洛公司由其股东廉某向其借款49万元并主张双方约定利息1分，但未提供予以证明；而根据拓米洛公司提供的廉某和杜某的银行转账记录显示，已经归还李申共计515416.7元，并不存在拖欠借款的情形。李申向拓米洛公司转账的11193.32元，拓米洛公司认可系归还该公司多发的工资，故应当在拓米洛公司支付的款项中予以扣除。李申在2018年1月23日、3月14日和5月28日转账至杜某账户的33833.7元，李申主张是支付其及妻子在上海代缴社会保险的费用，而拓米洛公司未提供证据证明该款项的性质，故本院将该款项从拓米洛公司支付李申的工资中予以扣除。关于拓米洛公司支付至浙江如是文化传播有限公司的款项，拓米洛公司主张系代李申公司垫付但未提供证据予以证明李申要求该公司予以垫付，而李申主张该款系拓米洛公司赠与其的福利，故本院对该款项不予扣除。 综上，本院确认拓米洛公司已经支付李申的各项工资共计1063765.99元，还应支付李申工资321650.49元。 关于李申要求拓米洛公司支付加班工资的诉讼请求，本院认为拓米洛公司对此不予认可，而其提供的滴滴出行行程单也不足以证明其在劳动关系存续期间存在加班的事实以及加班的时间，故本院对该项诉讼请求，不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金，本院认为拓米洛公司制定的《员工手册》已经民主程序讨论通过并告知了李申，应当对李申具有拘束力。李申作为拓米洛公司的高管应当自觉带头遵守《员工手册》的有关规定。李申提供的微信聊天记录显示其已被告知请假需要按照《员工手册》的规定执行，但李申2018年7月18日未上班但未履行请假手续，而在2018年7月19日和7月24日的请假未按照《员工手册》的规定程序进行，且上述两次请假拓米洛公司也并未批准，之后李申也未按《员工手册》规定履行补假手续。根据《员工手册》的规定，李申的上述行为已属严重违反劳动纪律，拓米洛公司根据《员工手册》的规定解除与李申的劳动合同，合法有据，并不构成违法解除劳动合同。李申在2018年7月27日的调解会议中认为与拓米洛公司约定不强制8小时工作制，但未提供证据证明双方有此约定。综上，李申要求拓米洛公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。 据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下: 一、被告江苏拓米洛环境试验设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李申2016年4月至2018年8月工资差额321650.49元。 二、被告江苏拓米洛环境试验设备有限公司无需支付原告李申违法解除劳动合同赔偿金109185元。 三、驳回原告李申的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的履行期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果义务方未按本判决指定的期间履行债务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决确定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 案件受理费共计20元，由原告李申负担10元，被告江苏拓米洛环境试验设备有限公司负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 员  李加好 人民陪审员  龚玲花 人民陪审员  孙国琴 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  苏 浩 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条第二款依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。