广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4563、4565号上诉人（原审被告）：许俊文，男，汉族，1988年8月9日出生，住广东省广州市越秀区**********，公民身份号码441************333。上诉人（原审原告）：佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码91********XG。法定代表人：陈华权，任董事长。委托诉讼代理人：陈发，男，汉族，1963年11月24日出生，住广东省佛山市高明区*****************，系公司员工。上诉人许俊文与上诉人佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司（以下简称东海渔村）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初19319、19437号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案于2019年11月22日判决：“一、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年4月工资差额4157.47元、5月工资236元予许俊文；二、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付应休未休年休假工资差额2404.73元予许俊文；三、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的代通知金4431.58元、经济补偿金31021.06元予许俊文；四、佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还餐费按金60元予许俊文；五、驳回佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回许俊文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交受理费。”上诉人许俊文不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，东海渔村没有安排许俊文休年休假，亦没有足额支付未休年休假工资，东海渔村提供的工资表与考勤表中的数据矛盾、计算基数有误。故东海渔村应向许俊文支付2017年至2019年期间带薪年休假工资。二、东海渔村应向许俊文支付违法解除劳动关系赔偿金75124.42元。许俊文于2011年3月入职，连续工龄至今8.5年。2019年5月4日，东海渔村向许俊文发出《通知》，载明“东海渔村租赁合同于2019年4月30日到期，东海渔村决定于2019年5月5日终止与出租方合同，故从终止出租方合同之日起，请你3天内到东海渔村办公室办理有关离职手续。”东海渔村以租赁合同到期，单方解除与许俊文之间的劳动合同关系，并非事实，属违法解除双方劳动关系，且东海渔村也没有停业。三、应按4500元/月作为计付加班费的计算基数。由于东海渔村未能提供全部的劳动合同，因此按照最低工资作为计算加班工资的基数，没有事实依据。综上，许俊文上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第六项，改判支持许俊文的诉讼请求；2.案件受理费由东海渔村承担。针对许俊文的上诉，东海渔村答辩称：许俊文于2012年11月1日入职。其带薪年休假工资已经支付部分，还有部分未支付。东海渔村公司结业，并在公告栏张贴了公告，其他员工都按规定支付相应的经济补偿金并办理离职手续。许俊文的加班费的计算标准应按佛山市最低工资标准。上诉人东海渔村亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定事实错误。许俊文入职后，一直工作至2019年5月初。因东海渔村所承租的房屋租期至2019年5月初，故东海渔村于2019年3月28日在公告栏处贴出通知，通知包括许俊文在内的相关员工东海渔村营业至2019年5月初，部分员工在租期届满后将依法终止劳动合同并依法支付相关的费用。2019年5月4日，东海渔村正式通知许俊文办理相关手续。原审法院仅认定东海渔村在2019年5月4日发出通知，而未采信东海渔村于2019年3月28日在公告栏张贴通知的事实，认定事实错误。二、许俊文的工资并非每月4500元，从2017年5月至2018年4月起，许俊文每月平均工资为2943元，2018年5月至2019年3月每月平均工资为2300元。原审法院对此认定错误。三、东海渔村应支付给许俊文2019年4月工资差额为1958元[2300元-342(扣社保费)]，2019年5月工资236元；东海渔村应支付给许俊文应休未休年休假工资差额为661元[2300元/21.75×(2天+5天+1天)×3倍-1989（已支付）]；东海渔村应支付许俊文的经济补偿金14950元（月平均工资2300元×8.5个月），东海渔村无需支付代通知金。综上，东海渔村上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项和第三项。针对东海渔村的上诉，许俊文答辩称：东海渔村的上诉主张不符合事实。许俊文的入职时间是2011年3月1日。因为餐饮服务人员是紧张、稀缺的，平时很少休息。东海渔村提供的考勤表是虚假的，考勤表和工资表相矛盾，可以证明考勤表是伪造的。东海渔村违法解除劳动关系，东海渔村陈述因租赁合同期满而结业，但东海渔村一直在营业。租赁合同的相对方是佛山市南海区超荣东海房地产发展有限公司，其法人代表人是东海渔村的法定代表人陈华权，故不存在租赁合同到期的问题。东海渔村没有结业，其变更为佛山市南海区东海华府饮食服务有限公司，法定代表人是陈炯辉，是陈华权的儿子，二股东是其妻子，实际控制人也是陈华权，由此可见，东海渔村违法解除与许俊文的劳动关系。许俊文的月平均工资是4419.08元/月，东海渔村在仲裁和一审中陈述许俊文只有银行转账，但事实上许俊文的工资是现金和银行转账组成，在许俊文提供存在现金部分的证据后，东海渔村才改变其陈述。许俊文在二审阶段向本院提交微信截图三组共13张，拟证明许俊文的考勤是通过微信拍照进行的；公司有评分考核的事实；许俊文的工作不仅是跟单、跟车，还需要担任司机等职责。东海渔村质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议。拍照考勤仅供参考，考勤主要是通过考勤表的本人签名和人事部统计核对。许俊文的主要工作是跟单，其有驾驶证，如果司机休息和请假，许俊文就需要担任司机。评分考核是主要看许俊文是否有做好本职工作，对其进行业绩考勤。对许俊文二审期间提交的证据材料，本院认证认为，上述证据非一审判决后新发现新产生的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，且上述证据与本案无关，故对上述证据本院不予采信。二审期间，东海渔村未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。许俊文和东海渔村对原审判决第四项没有异议，故本院对原审判决第四项不予审查，迳行维持。结合各方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。关于2019年4月、2019年5月工资数额问题。东海渔村、许俊文对原审判决中关于东海渔村应向许俊文支付2019年5月工资236元的认定均无异议，故本院对此予以维持。关于2019年4月工资数额问题。许俊文对原审判决认定的4月工资数额亦没有异议。东海渔村则上诉主张许俊文2018年5月至2019年3月的月平均工资为2300元，故其应支付给许俊文2019年4月工资为1958元[2300元-342(扣社保费)]。许俊文则主张其工资为每月固定4500元左右，每月休息4天，工资分现金部分、转账部分，需要在不同的工资表上签名，其在2019年4月出勤26天。经审查，东海渔村举证的工资及加班费表显示许俊文每月实发工资不足2000元，最多的月份也不足2500元，不符合佛山地区经济发展和工人工资水平，本院不予采信；许俊文主张每月固定4500元左右，符合常理，本院采信许俊文主张的工资数额。同时，而东海渔村作为用人单位也没有提供被告在2019年4月的打卡记录，故原审法院采信许俊文主张的出勤天数，判定东海渔村应向许俊文支付2019年4月工资4157.47元[4500元-342.53元（个人社保缴费部分)]，处理正确，本院予以维持。关于2017年至2019年应休未休年休假工资的问题。东海渔村上诉主张其已支付了部分未休年休假工资，其还应支付2017年至2019年未休年休假工资差额为661元，且计算许俊文未休年休假工资报酬的月工资标准应为2300元，许俊文则主张计算其未休年休假工资报酬的月工资标准应为4500元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故原审法院以许俊文主张的2018年5月至2019年3月期间剔除加班费的工资数额核算其未休年休假工资正确。同时，东海渔村已向许俊文支付了2017年至2019年期间的应休未休年休假工资报酬1989元，经核算，原审法院认定东海渔村还需向许俊文支付应休未休年休假工资差额2404.73元，处理正确，本院予以维持。关于2017年4月至2019年4月加班工资的问题。许俊文主张东海渔村以佛山市最低工资标准计算其加班工资没有事实依据，应以每月4500元为基数计算其加班工资，故东海渔村还应支付上述期间加班工资差额。首先，根据《广东省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条的规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。本案中，许俊文签名确认的2017年4月至2019年3月工资及加班费表上载明的基本工资为佛山市最低工资标准，即双方确认以佛山市最低工资标准作为计算加班费的基数。且该表上以佛山市最低工资标准作为计算基数列明了加班工资，故东海渔村已向许俊文支付了加班工资，且加班工资的数额不低于按佛山地区最低工资标准核算的加班工资数额。许俊文主张以每月4500元作为计算其加班工资的基数缺乏事实依据，本院不予采信。综上，许俊文请求东海渔村支付2017年4月至2019年4月拖欠休息日加班工资，本院不予支持。关于代通知金及解除劳动关系的经济补偿或赔偿金的问题。经查，首先，东海渔村向许俊文发出《通知》，以租约到期为由，要求许俊文办理离职手续，即东海渔村因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行而解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。东海渔村认为其通过公告栏提前通知了许俊文，但许俊文予以否认，而东海渔村亦未提供其他证据可以证明其确已提前三十日书面通知许俊文本人解除劳动合同，故原审法院认定东海渔村额外支付许俊文一个月工资并无不当。结合许俊文签名的工资及加班费表、许俊文提交的《许俊文离职前12个月平均工资明细表》中的现金工资，原审核算出许俊文离职前十二个月平均工资为4431.58元/月正确，本院予以确认，故东海渔村应向许俊文支付代通知金4431.58元。其次，关于解除劳动关系的经济补偿或赔偿金的问题。如前所述，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，东海渔村应向许俊文支付经济补偿。许俊文于2012年11月1日入职。东海渔村于2019年5月4日要求许俊文办理离职手续，且2019年5月5日起没有为许俊文安排工作，故双方于2019年5月4日解除劳动关系。因此，许俊文在东海渔村工作已满6.5年不满7年。同时，如前所述，本院已认定许俊文离职前十二个月平均工资为4431.58元/月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，东海渔村应向许俊文支付解除劳动关系的经济补偿金31021.06元(4431.58元/月×7个月)。许俊文请求东海渔村支付解除劳动关系赔偿金缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由佛山市南海区东海渔村饮食服务有限公司和许俊文各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄雪鹄审判员  黄春英二〇二〇年六月十七日书记员  禤丽欣