广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6098号上诉人（原审被告）：广州大旺食品有限公司广州分公司。法定代表人：郑文琦。委托诉讼代理人：李坤全、张伟明，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关伟杰。委托诉讼代理人：陈秀芬，广东纬韬律师事务所律师。上诉人广州大旺食品有限公司广州分公司（以下简称大旺广州分公司）与被上诉人关伟杰因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：双方依法建立劳动关系，双方劳动权益均应受到法律保护与尊重。关于关伟杰的工资构成问题，关伟杰现主张其每月工资中包含提成奖金（即薪资单中的绩效奖金），对此有提供《与公司销售管课组长代理主管叶晓萍微信聊天内容》、《旺旺集团内联申请单》等证据拟证明，虽然上述证据从单个证据分析，在证据形式上有所欠缺，但上述证据能相互印证，且与关伟杰的岗位特点（外勤销售人员）、工资实际情况（关伟杰长期以来存在绩效奖金，且该绩效奖金每月存在数额差异巨大情形，并非只是单纯的工作表现或者公司经营状况决定，关伟杰主张是与业绩挂钩符合常理），且大旺广州分公司经本院要求，未能提交明确制度或者明确计算方式说明本院指定月份的绩效奖金发放依据，对此应承担举证不能的不利后果。综上，本院依法采信关伟杰主张，认定其每月工资中包含一定提成奖金（即薪资单上所列的绩效奖金）。关于2018年3月、4月提成奖金问题。本院上文已经认定关伟杰工资构成中包含提成奖金（即薪资单上所列的绩效奖金），关伟杰已经提交初步证据证明其所主张的提成奖金情况，大旺广州分公司作为用人单位，理应提供相应证据证明劳动者的确切提成奖金情况，但大旺广州分公司未能提供，也未能提供证据反驳关伟杰关于提成奖金计算的证据，故大旺广州分公司对此依法应承担举证不能的不利后果。综上，本院依法采信关伟杰主张，认定其2018年3月提成奖金（即绩效奖金）应为14420.4元，2018年4月提成奖金（即绩效奖金）差额应为1939.01元，并认定大旺广州分公司应支付关伟杰上述2018年3月提成奖金（即绩效奖金）14420.4元，2018年4月提成奖金（即绩效奖金）差额1939.01元。关于休息日的加班工资问题。关伟杰的工作岗位系销售，本院岗位工作特点即体现了多劳多得的性质，且关伟杰的工资中包含有绩效奖金（即提成），该提成奖金亦体现了加班工资的性质，且关伟杰岗位系属于不定时工作制，工作时间并非完全确定，工作时间较灵活。综上，本院认为关伟杰的该项诉讼请求依据不足，对其主张加班工资不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。本院上文已经认定大旺广州分公司存在拖欠发放关伟杰提成奖金（即绩效奖金）的情形，故关伟杰以此为由提出解除劳动关系大旺广州分公司依法应支付关伟杰解除劳动关系的经济补偿金30826.6元（7706.65元×4个月，关于工资大旺广州分公司有提交纳税申报数据，经本院审查关伟杰的《2017年5月份至2018年4月份薪资通知单》中每月应发工资除2018年1月外其余每月应发工资数额均与大旺广州分公司提交的纳税申报数据基本一致，考虑到2018年1月是属于年底左右期间，该月确有可能存在有一定工资款项如年底奖金之类未在薪资单中体现，且与大旺广州分公司情况类似的劳动者均有此情况，故本院依法采信上述申报数据中的2018年1月应发工资数额，其余月份均以关伟杰的《2017年5月份至2018年4月份薪资通知单》中每月应发工资并加上本院上文认定大旺广州分公司应发放的提成工资奖金计算，以上计算得出关伟杰离职前十二月月平均工资为7706.65元）。关于支付2014年7月22日至2018年5月25日未休年休假工资问题。关伟杰于2018年5月31日提起仲裁主张该项权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，其主张的2014年7月22日至2016年12月31日期间未休年休假工资超过仲裁时效，本院对此不予支持。根据大旺广州分公司提供且经关伟杰确认的《年假申请记录》显示关伟杰2017年已休3天年休假、2018年已休4天年休假。关伟杰主张其每年应享有7天年休假，基于大旺广州分公司在仲裁时有确认过关伟杰在每年享有5天年休假之外还有2天公司额外给予的浮动假期，故本院认定关伟杰每年享有年休假7天，故基于上述2017年1月1日后关伟杰的已休年休假情况，本院认定关伟杰还有2天的年休假未休，大旺广州分公司应支付关伟杰2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资1417.31元[7706.65元÷21.75天×2天×（300%-100%）]。关于2018年4月26日至2015年5月25日工资差额问题。经本院审查关伟杰现主张上述工资差额依据不足，本院不予支持。原审法院判决如下：一、广州大旺食品有限公司广州分公司自本判决生效之日起三日内一次性支付关伟杰解除劳动关系补偿金30826.6元；二、广州大旺食品有限公司广州分公司自本判决生效之日起三日内一次性支付关伟杰2018年3月提成奖金（即绩效奖金）14420.4元、2018年4月提成奖金（即绩效奖金）差额1939.01元；三、广州大旺食品有限公司广州分公司自本判决生效之日起三日内一次性支付关伟杰未休年休假工资1417.31元；四、驳回关伟杰的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州大旺食品有限公司广州分公司负担。判后，大旺广州分公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项的判项；2、改判上诉人无需向被上诉人支付任何工资、经济补偿金、未休年假工资；3、判令诉讼受理费(含一审、二审)由被上诉人承担。事实和理由：一、不存在一审法院认定上诉人克扣被上诉人提成奖金的事实。公司具有自主经营权、自主用工权，除非双方明确约定提成奖金外，上诉人有权根据公司的经营情况、盈利情况、员工工作情况等因素来决定非约定工资以外的奖金发放方式，及应否发放。本案中，被上诉人并没有证据证明双方之前约定过所谓“提成奖金”，也没有证据证明上诉人制订过成文的提成奖金发放方式，因此，上诉人公司在考虑整体及区域经营情况、盈利情况及员工工作情况等因素下，奖金发与不发、发多少并不是双方约定的内容，而是公司公司自行决策的内容。二、如上所述，上诉人并没有克扣被上诉人的工资，一审判决要求上诉人承担经济补偿金，没有事实及法律依据。被上诉人主动离职，属于单方解除劳动合同，上诉人不存在劳动合同法规定的需要支付补偿金的事由。三、被上诉人2017年的年假已经休完。被上诉人在2014年7月入职上诉人处，依照法律规定，被上诉人的法定年假为5日，即便上诉人之前每年给予被上诉人7天年假，也是上诉人给多2日浮动年假，这并不是约定及法定，被上诉人的法定年假仅5日。被上诉人在2018年5月25日离职，未工作整年，应当休的年假为2日，已经休了4日，视为补回2017年未休完的2日年假。一审判决认定2017年还有2日年假未休完，是计算错误。被上诉人关伟杰二审答辩意见：原审判决查明基本清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，依法驳回上诉人的上诉请求。一、双方的证据充分证明被上诉人的工资构成包含提成奖金(即绩效奖金)，上诉人无故克扣被上诉人2018年3-4月份提成奖金(即绩效奖金)。二、双方已解除劳动关系，上诉人应依法支付被上诉人未休年休假工资。根据上诉人提交的《考勤管理办法》相关内容及诉讼过程中上诉人确认的事实，被上诉人每年享有年休假7天。而上诉人的证据《本地考勤申请表》证明被上诉人2017年已休3天年假，仍有4天年假未休。二审庭审期间，本案当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为提成奖金、未休年休假工资及解除劳动关系补偿金的问题。在本院审理期间，上诉人大旺广州分公司未能提交有效证据证明其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人大旺广州分公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，上诉人广州大旺食品有限公司广州分公司提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州大旺食品有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年六月十一日书记员  罗倩雯曹三妹