湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终826号上诉人（原审原告）：胡建清，男，1955年11月11日出生，汉族，住湖南省娄底市经济开发区。被上诉人（原审被告）：娄底市鼎晟物业服务有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区石冲路铂金玫瑰园物业服务处。法定代表人：吴思怡，该公司董事长。上诉人胡建清因与被上诉人娄底市鼎晟物业服务有限公司（以下简称“鼎晟公司”）劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡建清上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、判定被上诉人向上诉人支付未及时签订书面劳动合同另一倍工资4556元，以及被上诉人拖欠上诉人的劳动报酬10530.88元，合计15086.88元；3、判定被上诉人与上诉人继续履行劳动合同关系,并签订书面劳动合同，依法判定由被上诉人支付上诉人12月1号上午和被迫无奈不能上班期间2倍的工资；4、支持上诉人在一审法庭审理前增加的诉讼请求和判定由被上诉人承担二审中依法应承担的相关费用。事实和理由：一审认定事实不清,适用法律错误，判决结果显失公正。被上诉人的答辩理由歪曲事实,被上诉人准备将修剪绿化事项对外承包,因与上诉人洽谈未成没有签订承包合同。2019年8月23号下午，被上诉人公司唐永良见到上诉人说,被上诉人公司工程部缺少一名工程管理人员,看上诉人是否愿意到被上诉人处工作,双方初步达成意向后,第二天上诉人到被上诉人公司报到,并按其要求签订了书面协议,协议上写明上诉人为被上诉人工程部管理人员,约定月工资2000元，试用期限为一个月。该协议由被上诉人保存，按照举证责任倒置原则,该证据应由被上诉人提供，而被上诉人没有提交,原审法院也没有要求被上诉人提交，故原审法院认定的事实与实际情况不符。如果按被上诉人主张其与上诉人之间系劳务关系,双方不可能约定试用期。上诉人在被上诉人处工作一个月之后,被上诉人仍然要求上诉人在其公司工作，并没有辞退上诉人。上诉人每天从事被上诉人所安排的工作,按规定时间上下班,遵守该公司规定，接受被上诉人的考勤，工资也是按月同其他员工一同发放。说明双方已经构成了事实上的劳动合同关系。上诉人在被上诉人单位劳动期间,被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同,被上诉人未按时足额发放劳动者依法应得的加班工资,上诉人在被上诉人公司工作到2019年12月1日上午,此后被上诉人没有向上诉人发放工资，当天上午下班时接到被上诉人辞退的通知。关于上诉人的工资问题，一审判决认定双方当事人之间没有约定工资标准,属于主观臆断，双方当事人在入职时就已约定月工资2000元。且一审认定8月份工资318元、9月份的工资为2024元，系计算错误;10月份的工资条上明确写明是2040元,而一审法院写成是2016元。关于原审认定上诉人与被上诉人系劳务关系的法律依据:一是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，而该条文主要是针对在用人单位工作到退休年龄退休的情形。该条文与宪法的第三十三条相抵触,对于本案不具有法律效力。二是《劳动合同法》第四十四条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，与宪法相比均属于下位法,下位法不能违反上位法。上诉人与被上诉人已按《劳动合同法》第二条规定建立了事实劳动关系，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同,否则要承担法律责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。鼎晟物业公司辩称，本案属于劳务关系纠纷，上诉人的请求无事实和法律依据。上诉人已超过了法定的退休年龄，其申请劳动仲裁未予受理。根据一审查明的事实以及上诉人的陈述，上诉人已经开始领取养老保险待遇，故不能建立劳动关系，而劳务关系可以随时解除，上诉人应得的劳动报酬已足额按时发放，被上诉人不存在拖欠上诉人工资的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。胡建清向一审法院起诉请求：一、判令原告与被告之间存在劳动合同关系并由被告支付原告因未及时签订劳动合同惩罚性工资4556元及法定节假日加班未发工资10530.88元；二、判令被告与原告及时签订劳动合同；三、判令被告赔偿原告复印费120元，交通费、误工费600元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告胡建清2019年8月24日到被告鼎晟公司工作，工作内容为绿化带清理，楼道废弃物、垃圾清理，下水道清理及墙皮修补等，双方约定每月4天休假，试用期为一个月。一个月试用期经过后被告鼎晟公司认为原告胡建清工作状态和工作效果不理想，但考虑到原告胡建清年纪大且要求留任的意愿强烈，故让原告继续工作至2019年11月30日。2019年12月1日被告鼎晟公司向原告胡建清发出辞退通知，原告胡建清不再去被告鼎晟公司上班。2020年2月20日，原告胡建清向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，申请确认原告胡建清与被告鼎晟公司之间存在劳动关系并签订劳动合同、支付工资，娄底市劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月25日作出了娄劳人仲案字［2020］第013号不予受理案件通知书，以原告胡建清已超过法定退休年龄为由决定对原告的仲裁申请不予受理。另查明，被告鼎晟公司参照其公司保安工资2000元／月，按原告胡建清实际上班天数给原告胡建清发放工资，8月份工资318元，9月份工资2024元，10月份工资2016元，11月工资2198元。再查明，原告胡建清自行缴纳社会保险金，已领取城乡居民养老保险金。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：原告胡建清与被告鼎晟公司之间是劳动合同关系还是劳务关系。（一）根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此《劳动合同法》所调整的是用人单位与未达法定退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系。原告胡建清在2019年8月24日已超过退休年龄，被告鼎晟公司不与原告签订劳动合同未违反法律规定，对于原告请求认定原被告之间存在劳动合同关系的主张没有法律依据，一审法院不予支持。要求被告与之签订劳动并恢复其工作的理由不当，不能予以支持。根据《劳动合同法》第四十四条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，“劳动者开始享受基本养老保险的，劳动合同终止”，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。原告胡建清已在住所地仙人桥社区参与社会保险并已领取城乡居民养老保险，故本案应按照劳务关系处理。（二）原被告双方没有约定工资标准，以保安工资2000元／月作为参照，按原告实际出勤天数计算劳务工资。被告给原告发放的4个月的工资分别为8月份工资318元，9月份工资2024元，10月份工资2016元，11月工资2198元，以上都是按每月实际工作天数结算。故被告已足额给原告发放劳务工资，对于原告请求判令被告支付原告因未及时签订劳动合同的惩罚性工资4556元与未发放节假日加班工资10530.88元的主张没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，原被告双方之间为劳务关系，对于原告要求确认原告与被告之间存在劳动关系、要求与被告签订劳动合同，并由被告按照劳动合同法的相关标准支付惩罚性工资的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，判决如下：驳回原告胡建清的诉讼请求。案件受理费5元，由原告胡建清承担。本院二审期间，上诉人为证明其主张向本院提供了证据1，复印费票据复印件1张，拟证明上诉人支付了与本案诉讼相关的复印费；证据2，书面资料1份，拟证明上诉人作为弱势群体应当得到依法保护。被上诉人经质证认为，上诉人提供的上述证据与本案无关，不予认可。经审查，对上诉人提供的上述证据本院综合本案其他证据予以认定。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、关于上诉人与被上诉人之间是否构成事实劳动合同关系的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定,本案中，上诉人胡建清到被上诉人鼎晟公司工作时已达法定退休年龄，且其已经享受了城乡居民养老保险金。根据上述规定，上诉人胡建清与被上诉人鼎晟公司之间形成的是劳务关系,上诉人主张系劳动合同关系无事实和法律依据，一审法院未支持上诉人的此一主张并无不当。2、关于上诉人主张继续履行劳动合同及请求被上诉人支付相关费用能否支持的问题。呈前所述，因上诉人胡建清与被上诉人鼎晟公司之间系劳务关系,而劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，故上诉人以劳动合同关系为由提出未签订劳动合同的双倍工资、未上班期间的工资及继续履行劳动合同的主张无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人拖欠其报酬、加班工资及2019年8月、9月的工资计算错误未提供相应的证据证明，本院不予支持；关于上诉人提出一审认定2019年10月其工资为2016元与其在一审中提供的工资条上记载金额不符的问题。经查，上诉人在一审中提供的2019年10月工资条上记载的金额包括余额在内，实际工资金额为2016元，故一审对此认定正确。关于上诉人主张的误工费、复印费、交通费及其他费用均无法律依据，本院均不予支持。综上所述，胡建清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  曾爱东审判员  陈友红审判员  刘 威二〇二〇年六月二十八日法官助理俞永清书记员周昂附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。