湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民初1号原告：刘松宝，男，1978年10月15日出生，汉族，住湖南省新化县。原告：罗朝辉，男，1973年7月7日出生，汉族，住湖南省新化县。原告：陈建军，男，1955年8月28日出生，汉族，住冷水江市。以上三原告共同委托诉讼代理人：刘秀成，湖南天扶律师事务所律师。以上三原告共同委托诉讼代理人：刘丰学，湖南天扶律师事务所实习律师。被告：芷江侗族自治县骏达房地产开发有限公司，住所地芷江侗族自治县芷江镇社塘坪村****。法定代表人：戴非平，公司经理。委托诉讼代理人：吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。第三人：湖南省楚集建设工程公司，，住所地怀化市鹤城区人民路北路**法定代表人：于子琪，公司经理。委托诉讼代理人：周娟，湖南五溪律师事务所律师。第三人：邹龙，男，1972年3月18日出生，汉族，住湖南省冷水江市。原告刘松宝、罗朝辉、陈建军与被告芷江侗族自治县骏达房地产开发有限公司（以下简称芷江骏达公司）及第三人湖南省楚集建设工程公司（以下简称湖南省楚集公司）、邹龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理，并组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原告刘松宝、罗朝辉、陈建军向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款3100万元及占用资金期间的利息（利息按银行贷款利息以3100万元为基数从2019年11月1日起至支付清偿为止）；2、本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。事实和理由：2018年3月16日，三原告作为实际承包人以挂靠第三人的方式与被告签订了《碧水豪庭建设工程承包合同书》，被告新开发的项目碧水豪庭约定三原告作为实际承包人承包施工，工程承包方式为双包（包工包料），工程规模为该工程为砖混结构，建筑面积为700000平方米共计11栋，工程造价按设计院施工图纸为标准（包括基础），总建造价约为9000万元，工程款付款方式为前期由原告全额垫资修建按进度分期分批付款，合同还约定了其他双方的权利义务及违约责任等。合同签订后，原告积极组织专业施工队伍、技术人员、资金安排施工。在施工过程中被告改变施工图纸，将砖混结构变为底框结构，增加了大量工程量和钢筋等，加上不可抗力雨水天气无法施工等原因，致使工期延长。2019年10月21日，被告以非正当手段通过法院解除了双方的合同，但对原告实际完工的工程不按实际施工量结算。双方协商未果。综上所述，双方的合同已经解除，被告就应该按原告实际完成的工程量结算支付原告的工程款，现被告不履行付款义务，就应该承担相应的责任。为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定诉至法院，请求判如所请。被告芷江骏达公司辩称，1、原告所诉与客观事实不符。主要事实：案涉工程通过招投标程序由湖南省楚集公司中标，之后湖南省楚集公司委派芷江分公司与被告签订了《碧水豪庭建设工程承包合同书》。合同签订后，双方积极组织施工，并共同会同有关单位代表进行了图纸会审，湖南楚集公司有刘荣、喻美喜、杨柳参加，三原告作为施工方湖南楚集公司的工作人员参与施工管理。被告按约如期给付工程款，但施工方的人员安排、进度管理不当，不能如期竣工验收向被告交付房屋，经多次催告仍施工缓慢。因施工方不能按时交房，使被告所销售的200多套商品房中有60多套不能按时与购房户网签合同而导致退房，给被告造成重大经济损失，故被告于2019年9月2日诉至法院主张解除合同，法院判决支持解除一期部分的建设工程施工合同，涉及二期的建设工程施工合同内容的部分无效。2、原告所提出要求支付3100万元的诉讼请求依法不能成立。被告按合同约定及时履行付款义务（已付工程款44640000元、已付代垫款942250.72元、已付施工方借款735000元），目前案涉工程没有全面完工，经与第三人、监理单位核实未完工工程量造价为255万元，目前施工方收取工程款只开具3100万元的增值税发票、尚欠被告增值税专用发票1364万元，应纳税款1741002.14元，按约应扣留工程款的3%作质保金。现被告将所有工程款都直接支付至第三人账户，不存在再支付3100万元工程款的事实。3、被告没有改变施工设计图纸，施工过程中，对建筑主体结构及装饰严格按设计图施工，被告不存在改变施工图纸将砖混结构变为底框结构的事实。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。案涉一期工程至今未完工且尚未通过相关单位验收，还不能确认工程是否合格，因此不具备完全结算条件。5、案涉一期工程中标单位、承包合同的承包方、所有工程款的往来方、业务关系的发生方均是湖南省楚集公司。根据合同相对性原理，湖南省楚集公司才是本案适格主体，三原告不具备本案适格主体资格。第三人湖南省楚集公司述称，截止至今第三人共收到工程款4464万元，其中已经支付4264万元，还有200万元作为税款抵扣。原告为支持自己的诉讼主张向本院提交下列证据：1、碧水豪庭建设工程承包合同书复印件一份，拟证明2018年3月16日原告以实际施工人挂靠的方式与被告签订了施工合同的情况；2、增加工程量图纸、工作联系函复印件各八份，拟证明被告变更合同内容，改变施工图纸，增加工程量的情况；3、现场工程量签证单复印件二份，拟证明实际工程完成工程量的情况；4、碧水豪庭阳台板变更单复印件一份，拟证明被告变更合同内容，改变施工图纸，增加工程量情况；5、碧水豪庭一期住宅变更方案复印件一份，拟证明被告变更工程的情况；6、补充协议复印件一份，拟证明被告变更工程量的情况；7、增加工程量清单复印件一份，拟证明被告变更合同内容的情况；8、（2019）湘1228民初1222号民事判决书复印件一份，拟证明双方合同已经解除，应按实际施工工程量结算的情况。9、债权转让协议原件一份，拟证明原告陈建军通过债权转让取得了原告的主体资格的情况；10、债权转让通知书复印件一份，拟证明债权转让已经完成的情况；11、设计图纸U盘一份，拟证明工程全部由原告实际施工的情况；12、桩基础工程款结算单一份，拟证明桩基础工程量增加的情况；13、装修许可证复印件一份，拟证明原告已将竣工房屋交付被告，被告已经交给住户入住的情况。被告为支持自己的诉讼主张向本院提交下列证据：14、营业执照及资质、不动产权证、立项批文及用地公示、建设用地规划、建设工程规划许可审批手续、施工图设计文件审查及备案、碧水豪庭小区全景模型图及建设性详规图复印件各一份，拟证明碧水豪庭建设项目的合法性的情况；15、招标核准意见、建设工程监理合同及监理人资质及备案、施工企业营业执照及资质、中标通知书、授权委托书、建设工程施工合同书复印件各一份，拟证明项目的招投标、合同签订及监理的情况；16、建设工程施工报建及施工许可、施工图领条及部分施工图、放线开工、图纸会审及签到表、商品房预售许可证复印件各一份，拟证明工程施工的履行情况；17、工作联系函、工程交付催告函及现场照片、施工协调会记录及照片、民工闹事照片、施工现场照片、工程进度表、监理工程师通知、退房统计表、（2019）湘1228民初1222号民事判决书复印件各一份，拟证明第三人延误工期，尚有工程未完工、给被告造成损失、合同解除等情况；18、预测绘汇总表、工程计价汇总表、工程款支付明细表及单据、代垫款单据、施工借款、增加工程量及价款支付、未完工程量、工程款发票复印件各一份，拟证明工程款总价、被告支付和代付工程款及未完工工程量价款等情况；19、纳税证明原件一份，拟证明芷江侗族自治县税务局核算1364万元工程款应缴纳税款1543066.87元的情况；20、情况说明原件一份，拟证明怀化市铭诚建设工程监理有限责任公司证实碧水豪庭一期工程1－9栋在施工过程中，严格按照施工图纸施工，没有进行设计变更的情况；21、2#楼结构设计总说明及建筑设计总说明复印件一份，拟证明2#楼的结构形式为底框－抗震墙砌体结构的情况；22、3#楼结构设计总说明及建筑设计总说明复印件一份，拟证明3#楼为钢筋混凝土框架结构的情况。第三人为支持自己的诉讼主张向本院提交下列证据：23、湖南省楚集建设工程公司芷江分公司在中国建设银行的银行活期存款明细账复印件一份，拟证明第三人共收到被告付款合计4464万元，第三人向原告及按原告要求向他人付款合计4464万元的情况；24、领据复印件十九份，拟证明原告向第三人出具的领款手续，领取4264万元，另200万元的领条有原告直接向被告出具的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鉴于各方对1号证据真实性均无异议，本院对该证据本身体现的事实予以采信；2号证据，原告提出变更工程量为屋顶和阳台的变更，被告认可半坡屋顶的优化变更后造价为60万元，阳台变更已付款90.4万元，但未进行总结算，本院对半坡屋顶变更为全坡屋顶、空中花园变更为阳台的事实予以采信；9、10号证据被告芷江骏达公司、第三人湖南省楚集公司虽有异议，但原告陈建军与第三人邹龙均认可双方签订了该协议，故本院对该协议本身体现的事实予以采信；11号证据被告提出没有提供电子档的设计图纸给原告，应以纸质设计施工图纸为准，本院对该证据不予采信；12号证据系涉案工程项目部自行制件的结算单，不能证明其证明目的，不予采信；13号证据未提交原件核对，不予采信；17号证据，原告提出其中工作联系函、工程交付催告函及现场照片、施工协调会记录及照片、民工闹事照片、施工现场照片、工程进度表、监理工程师通知，与本案无关，不属本案审理的内容，退房统计表系被告单方所作，真实性无法核实，也不知道退房原因，判决书真实无异议，但只能说明无效合同通过诉讼被解除，本院对17号证据除判决书予以采信外，其他证据均不予采信；18号证据，原告提出预测绘汇总表、工程计价汇总表系被告单方委托所作，没有施工方的参与，测绘面积不真实，施工实际面积应在造评估鉴定中一并解决，对此不认可，对工程款支付明细表及单据只认可收到4264万元工程款，另外200万元支付给了第三人，原告不认可，对代垫款单据不认可，与原告无关，对未完工工程量仅是被告单方所作，实际施工人没有参与，未完成的工程量远没有被告作的多，至于未完工工程量，应在造价评估鉴定中一并解决，以评估鉴定的为准，对工程款发票原告只认可按劳务税9%开具发票，被告要原告承担13.6%的税没有事实和法律依据。本院对18证据，因预测绘汇总表、工程计价汇总表所测绘面积并非实测面积，以及未完工程量计价原告没有参与，均不予采信外，对其他证据本身体现的事实予以采信；19号证据没有经办人和负责人签名，不符合证据形式要件，不予采信；20号证据与双方陈述的在实际施工过程中增加了工程量的事实不符，不予以采信。23、24号证据能客观呈现与本案有关事实，且第三人湖南省楚集公司认可被告芷江骏达公司已付工程款为4464万元，故本院对该证据本身体现的事实予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告芷江骏达公司开发建设的芷江碧水豪庭住宅小区一期建设项目，通过公开招标，第三人湖南省楚集公司成为该项目的中标人。招标代理机构、招投标监管机构、被告芷江骏达公司于2018年2月24日向第三人湖南省楚集公司下达《中标通知书》，中标通知确定：芷江碧水豪庭住宅小区一期建设项目建筑总面积49800平方米，停车位273个、总户数313户，以及道路、水电、消防、绿化、亮化等配套工程建设，项目总投资11456万元；中标范围土建工程（具体内容详见工程量清单及施工图纸），中标金额62195621元，工期720天。2018年3月1日，第三人湖南省楚集公司授权其芷江分公司负责项目的合同签署及结算等一切事宜，湖南省楚集建设工程公司芷江分公司于2018年3月16日授权原告罗朝辉为公司代理人负责项目的相关事宜。2018年3月16日，湖南省楚集建设工程公司芷江分公司作为乙方与被告芷江骏达公司作为甲方签订了《碧水豪庭建设工程承包合同书》，双方均在合同书上加盖了公章，原告罗朝辉、刘松宝及第三人邹龙亦在合同书上签字并按印。该合同书约定：乙方承包甲方位于芷江××舞水大道与和平大道交汇处××开发“碧水××”××小区的土建工程，工程承包方式为双包包工包料，工程规模为砖混结构建筑面积约70000平方米共11栋房屋。工程造价按照设计院施工图纸为标准（包括基础），多层每平方米造价为1028元，九层的每平方米造价为1238元，高层的每平方米造价为1380元，总建安造价约为9000万元，地，地下车位每平方米造价为1238元台按半面积计算，架空层车位按全面积计算，本工程总面积具体以权威部门测绘实际面积为准，合同造价为固定价不受材料市场价格浮动影响。施工内容为建筑主体结构及装饰要严格按照设计图施工，明沟散水、水电预埋、避雷设施、检查井、化粪池、内粉刷、外墙（按图）等均在建安造价范围内。乙方组织施工必须遵守国家颁布的施工规范及质量标准，严格按照设计图纸及合同规定，在施工中甲方要求变更的地方，必须经设计部门下达变更图或变更单给乙方。工程款付款方式为：工程前期由乙方全额垫资修建，每栋到第三层现浇完毕付该栋总工程量的25%给乙方（指多层）。顶楼现浇完毕，甲方付该栋总工程量的25%给乙方，10个工作日内付清。当室外涂料或瓷片覆盖完毕，室内工程按要求完工时，甲方付该栋总价的35%给乙方，10个工作日内付清。竣工验收后，乙方把综合验收合格证书交付给甲方后，甲方付12%给乙方，剩余3%作为保证金3年内付清，从第二年起每年付1%给乙方。如果甲方不能按时付款，所欠工程款的违约金按每天千分之二付给乙方。当乙方中途没有能力继续修建时，甲方可另行请工程队修建，截止停工之日止，以前的工程建筑部分及保证金，由甲方代付清后者的造价后，剩余的款项按上述付款形式付给当初的建筑方。合同签订后，2018年3月20日被告芷江骏达公司将芷江县碧水豪庭住宅小区一期工程1、2、3、5、6、7、8、9号栋房屋图纸及总平面图交予原告罗朝辉。2018年3月21日怀化市铭诚建设工程监理有限责任公司向第三人湖南省楚集公司下达《开工指令》，确定工程已具备施工合同约定的开工条件，同意开始施工，开工日期为2018年3月28日。2018年3月28日芷江侗族自治县住房和城乡建设局向被告芷江骏达公司、第三人湖南省楚集公司下达芷江县碧水豪庭住宅小区一期工程8栋房屋，建筑面积433027.9平方米，底框结构，造价6219.56万元的同意放线施工通知。2018年5月9日，怀化市建筑设计研究院、怀化铭诚建设工程监理有限责任公司、被告芷江骏达公司、第三人湖南省楚集公司进行了图纸会审。2018年11月30日被告芷江骏达公司取得2栋7层、3栋8层、6栋7层、7栋7层、9栋7层的预售许可。2019年4月4日被告芷江骏达公司取得1栋7层、5栋8层、8栋8层的预售许可。2019年9月2日，被告芷江骏达公司以第三人湖南省楚集公司未能按照合同约定期限完工交付房屋违约为由，诉至一审法院主张权利，请求解除双方签订的《碧水豪庭建设工程承包合同书》，经一审法院审理后作出（2019）湘1228民初1222号民事判决书，该判决已经发生法律效力。该判决主文如下：一、确认芷江骏达公司与湖南省楚集公司授权湖南省楚集建设工程公司芷江分公司在2018年3月16日签订的《碧水豪庭建设工程承包合同书》中约定的关于涉及二期项目范围内的10、11、12栋房屋土建工程承包的内容约定无效；二、解除芷江骏达公司与湖南省楚集公司授权湖南省楚集建设工程公司芷江分公司在2018年3月16日签订的《碧水豪庭建设工程承包合同书》中约定的关于涉及一期项目范围内的1、2、3、5、6、7、8、9栋共8栋房屋土建工程承包合同；三、驳回芷江骏达公司其他诉讼请求。现原、被告对判决之后的扫尾工程均主张是自己完成，被告提交了其与第三人湖南省楚集公司及监理单位共同确认未完工程量计价表，原告仅有陈述未提交证据。同时，双方庭审中均认可涉案工程主体已经验收合格，没有进行综合验收。原告主张增加的工程量为桩基部分、阳台的变更、半坡屋面的变更及3号楼层的加高部分，对此被告认可增加工程量的事实，并陈述阳台变更已经结算支付了904000元，支付了增加的路面硬化款47490元，半坡屋面变更已经结算为600000元（用借款抵付）。原告陈述阳台变更支付的904000元系2、6、7、9栋，1、5、8栋阳台变更未结算支付。另查明，截止2020年1月21日，被告芷江骏达公司向第三人湖南楚省集公司支付工程款4464万元。第三人湖南省楚集公司陈述已将收到的工程款4464万元中的4264万元支付给了原告，200万元用于交纳税款，原告认可收到第三人湖南省楚集公司支付的工程款4264万元。被告芷江骏达公司收到第三人湖南省楚集公司领取4464万元工程款所开具的36张共计金额3100万元的增值税专用发票，对此，第三人湖南省楚集公司陈述发票全由其开具，原告陈述其开具2200万元的增值税发票给了第三人湖南省楚集公司，第三人湖南省楚集公司出具了领条。被告芷江骏达公司支付项目质量检测费210000元、工伤保险费219029元、行政事业性收费24336元、安全生产责任保险97955.72元，原告陈述该四项费用均是签订合同之前支付，不应由原告承担。被告芷江骏达公司支付谭华桥排污管费126000元，原告陈述不属其施工范围不应由其承担。被告芷江骏达公司支付盼盼防盗门款180800元，原告陈述认可该款可抵扣工程款。被告芷江骏达公司支付混凝土款84130元，原告陈述不认可。2019年1月27日、2月1日，由原告罗朝辉、刘松宝经手向被告芷江骏达公司借款60万元，原告罗朝辉、刘松宝陈述予以认可；2019年2月2日，由田佳经手向被告芷江骏达公司借款10.5万元，由向望书经手向被告芷江骏达公司借款3万元，原告陈述认可田佳、向望书是劳务承包人，双方至今尚未结算，欠有劳务工程款十多万元未支付，但不认可田佳、向望书向被告芷江骏达公司的借款用于抵扣工程款。再查明，2019年12月1日，原告陈建军与第三人邹龙签订《债权转让协议书》，约定第三人邹龙将其对被告芷江骏达公司享有的债权应得部分全部转让给原告陈建军，原告陈建军受让后，由原告陈建军与其他两个股东刘松宝、罗朝辉直接向被告芷江骏达公司主张权利。本院认为:从本案现有证据及当事人的陈述来看，第三人邹龙与原告罗朝辉、刘松宝共同修建了涉案工程是事实。本案原告罗朝辉、刘松宝系以涉案工程实际施工人身份，向发包人芷江骏达公司主张支付欠付工程款，作为合伙人之一的第三人邹龙未作为原告向发包人芷江骏达公司主张权利，而是将其对被告芷江骏达公司享有的债权转让给原告陈建军，由原告陈建军向芷江骏达公司主张权利。第三人邹龙与原告陈建军签订协议时，转让的债权至今尚未确定，不符合债权转让的条件，故原告陈建军无权向被告芷江骏达公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，首先，法院生效判决确认被告芷江骏达公司与第三人湖南省楚集公司授权湖南省楚集建设工程公司芷江分公司在2018年3月16日签订的《碧水豪庭建设工程承包合同书》中约定的关于涉及一期项目范围内的1、2、3、5、6、7、8、9栋共8栋房屋土建工程承包合同已解除，且涉案工程尚未进行竣工验收合格，不具备支付工程款的条件；其次，被告芷江骏达公司虽在取得预售房屋许可证时，相关部门对涉案工程的建筑面积进行了预测，但并非涉案工程的实际面积，不能以预测的建筑面积作为结算的依据，合同双方应在涉案工程经竣工验收合格后，交由相关部门对涉案工程的实际建筑面积进行测绘，依照合同约定结算，现尚不具备结算条件；最后，鉴于被告芷江骏达公司应当支付第三人湖南省楚集公司欠付的工程款条件尚未成就，欠付工程款数额无法确定，原告罗朝辉、刘松宝请求发包人芷江骏达公司支付欠付工程款的主张亦不能成立。另外，被告芷江骏达公司与第三人湖南省楚集公司在已解除的合同中，明确约定了按照固定价结算工程价款，三原告申请工程量造价的鉴定无必要性，同时，本案无证据证实芷江骏达公司改变了施工图纸，将砖混结构变为底框结构，增加了工程量。综上所述，原告罗朝辉、刘松宝、陈建军的诉讼请求不能成立，依法不予支持，据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告罗朝辉、刘松宝、陈建军的诉讼请求。一审案件受理费198400元，由原告罗朝辉、刘松宝、陈建军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨代绪审判员  黄丽霞审判员  刘士平二〇二〇年六月十九日书记员  龙星宇