北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终544号上诉人(原审被告)：北京雁栖君丽超市，经营场所北京市怀柔区雁栖镇下庄村40号。经营者：李丽华。委托诉讼代理人：潘晓方，男，北京雁栖君丽超市员工。被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。法定代表人：石力华，董事长。委托诉讼代理人：丁洁，上海泽玖欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛焕华，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人北京雁栖君丽超市（简称君丽超市）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初21059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君丽超市的委托诉讼代理人潘晓方，被上诉人老凤祥公司的委托诉讼代理人丁洁到院接受了询问。本案现已审理终结。君丽超市上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回老凤祥公司的一审诉讼请求；老凤祥公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：君丽超市从上货渠道到销售都是合法合规的，作为普通经营者，君丽超市没有审查商标是否侵权的能力，一审判决的赔偿金额不公平，其中的公证费、律师费是老凤祥公司自愿承担的，一审法院要求君丽超市赔偿律师费和公证费不合理。君丽超市人流量和影响范围有限，在经营过程中主观上没有侵犯商标的恶意。从2017年9月5日接到法院传票后已经主动停止销售涉案品牌铅笔。基于以上理由，提出上述上诉请求。老凤祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回君丽超市的上诉请求。老凤祥公司向一审法院起诉请求：1、判令君丽超市立即停止销售侵犯老凤祥公司第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；2、判令君丽超市赔偿老凤祥公司经济损失13000元及合理支出7000元；3、判令君丽超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第1540845号“ChungHwa”商标注册人为老凤祥公司，核定使用商品为第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等商品，专用期限自2011年3月21日至2021年3月20日。第19710号中华牌华表图形商标注册人为老凤祥公司，核定使用商品为第16类绘图笔、晒图笔、速写铅笔，专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日。2016年1月，上海市工商行政管理局出具上海市著名商标认定证书，认定老凤祥公司第1540845号、第19710号商标为上海市著名商标；中华人民共和国商务部出具编号为209079的认定证书，认定注册商标中华牌为“中华老字号”；2018年6月7日，上海天祥质量技术服务有限公司出具“上海品牌”认证证书，该证书载明：产品名称为中华牌铅笔，型号为木制石墨铅笔、木制彩色铅笔，获证品牌为中华牌华表图形。2017年3月22日，申请人上海泽玖欣律师事务所委托代理人施发维与上海市普陀公证处公证人员来到位于北京市怀柔区雁栖镇下庄菜市场对面的外墙标识为“世纪华联超市”的店铺，该店铺内悬挂有“北京雁栖君丽超市”字样的烟草专卖零售许可证。施发维在该店内购买了20支标有“中华绘图铅笔”字样的铅笔，以现金方式支付了人民币九元后，取得购物收据一张。上海市普陀公证处对上述公证过程出具了（2017）沪普证经字第1031号公证书。经当庭勘验，公证购买的涉案20支中华牌绘图2B铅笔在笔身上标注有“中华绘图铅笔”、“CHUNGHWA”及华表图案。将上述“CHUNGHWA”标识与第1540845号“ChungHwa”商标比较，除字母大小写不同外，字母内容、排列方式均一致；将上述华表图案与第19710号中华牌华表图形商标比较，二者基本一致。将公证购买的涉案铅笔与老凤祥公司提交的正品铅笔进行比对，二者在笔身油漆印刷的清晰度和光泽度、笔身印制图案的清晰度以及笔身上2B标识是否对齐等方面存在差异。2017年3月22日，老凤祥公司对上述铅笔进行了鉴定，并出具《鉴别证明》，主要内容为：产品来源于北京市怀柔区雁栖镇下庄下庄菜市场对面村世纪华联超市，产品特征为中华牌101型2B铅笔贰拾支，上述产品并非老凤祥公司或老凤祥公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒老凤祥公司注册商标的产品。另查，老凤祥公司为本案支出公证费600元，律师费6000元。老凤祥公司在本案中还主张400元的差旅费和住宿费，但没有提交相关票据予以支持。上述事实，有商标档案查询打印件、(2017)沪普证经字第1031号公证书及封存实物、鉴别证明、“上海品牌”认证证书、中华老字号证书、上海市著名商标证书、发票及勘验笔录、当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案君丽超市经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，一审法院视为其放弃了答辩和举证、质证的权利，一审法院依法缺席判决。老凤祥公司系第1540845号和第19710号注册商标权利人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案商品属于第1540845号和第19710号商标核定使用的商品范围，涉案商品上突出使用了与第19710号商标基本一致的华表图案标识，以及与第1540845号“ChungHwa”商标相近似的“CHUNGHWA”字样，且涉案商品经老凤祥公司鉴别属于假冒产品。经一审法院当庭勘验，涉案商品亦与老凤祥公司生产的正品存在诸多差异，因此，一审法院认定涉案商品构成对老凤祥公司注册商标专用权的侵犯。根据商标法规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据老凤祥公司所作的公证显示，涉案商品系君丽超市销售，故君丽超市销售涉案商品的行为侵犯了老凤祥公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于老凤祥公司未举证证明君丽超市因侵权所获利益及其因涉案侵权行为所受到的损失，一审法院将根据涉案商标的知名度、君丽超市的侵权行为性质、主观过错程度等因素酌情确定。因考虑到君丽超市位于北京市郊区，人流量及影响范围有限，且涉案商品销售价格较低，故对于老凤祥公司主张的经济损失赔偿金额一审法院不予全额支持。关于老凤祥公司主张的公证费及律师费，确属合理支出，且有相关票据在案佐证，一审法院予以支持；对于老凤祥公司主张的差旅费和住宿费，因老凤祥公司未向一审法院提交相应证据予以佐证，故一审法院对该笔费用不予支持。综上，一审法院依照商标法第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自一审判决生效之日起，君丽超市立即停止销售侵犯老凤祥公司第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；二、自一审判决生效之日起十日内，君丽超市赔偿老凤祥公司经济损失4000元及合理支出6600元；三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由老凤祥公司负担50元，君丽超市负担100元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。君丽超市展示一张配送单，据此主张涉案侵权产品是合法取得。老凤祥公司对该配送单不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，老凤祥公司系中华牌铅笔的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。依据本案查明的事实，涉案侵权产品上使用的标识与涉案商标基本一致，视觉上无差异，应认定为相同商标，且属于涉案商标的核定使用范围内，系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，应为侵犯涉案商标专用权的商品。上海市普陀公证处对老凤祥公司委托的人员向君丽超市购买涉案侵权产品进行公证，君丽超市销售了涉案侵权产品，侵害了老凤祥公司的商标权。君丽超市展示的配送单其真实性难以认定，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于新证据的构成要件，故不能证明涉案侵权产品是合法取得。另外，本院需要指出的是，上诉人在一审中经法院合法传唤未参加诉讼，视为其对举证和质证权利的放弃，一审法院判决其承担不利后果并无不当，君丽超市应当承担侵权责任。关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、主观过错程度等因素，酌情确定的赔偿数额及合理支出数额合理，本院予以维持。综上所述，君丽超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65元，由北京雁栖君丽超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多二〇二〇年六月四日法官助理 杜文婷书 记 员 李 妍