福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0902民初1539号 原告：叶作金，男，1973年11月8日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵学捷，福建惠尔律师事务所律师。 被告：福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**，统一社会信用代码91350100154381029T。 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：张胜，福建雅厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任燕芳，福建雅厚律师事务所律师。 被告：李统湘，男，1971年8月12日出生，汉族，住福建省永泰县。 原告叶作金与被告福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）、李统湘建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告叶作金及其委托诉讼代理人胡振鼎、赵学捷，被告六建公司的委托诉讼代理人张胜，以及被告李统湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶作金向本院提出诉讼请求：1.判令六建公司立即向叶作金支付工程款596402元及逾期付款违约金（自2017年10月14日起至还清工程款之日止，以596402元为基数，按月利率2%计算，并扣减40000元）；2.判令李统湘对六建公司的上述义务承担共同偿还责任。事实和理由：六建公司系宁德碧桂园项目和福安碧桂园项目的总承建单位、李统湘系六建公司在上述两个项目的代表人和转包人。2015年1月1日，六建公司、李统湘作为合同甲方与叶作金（合同乙方）签订《防水承包合同》，六建公司将宁德碧桂园一期A区一标段（高层区）、二标段（别墅区+1#楼、17#楼）防水工程转包给叶作金组织工人施工。同年，六建公司将福安碧桂园1#、3#楼的防水工程并入上述《防水承包合同》转包给叶作金组织工人施工。两项目于2017年先后验收合格。两项目验收合格后，于2017年10月13日经双方结算，六建公司尚欠叶作金工程款596402元。2017年10月13日结算当日，六建公司应付清工程款，但六建公司拖欠596402元未付，自次日起应向叶作金承担日千分之二的违约金。叶作金酌情主张自2017年10月14日起六建公司按596402元以每月2%向叶作金承担逾期付款违约金，六建公司于农历2019年腊月三十（新历2020年1月25日）支付的40000元用以抵扣逾期付款违约金。 六建公司辩称，1.其系宁德市碧桂园项目总承建单位。叶作金与六建公司虽有签订承包合同，但该项目实际施工人是鄢福，叶作金与六建公司并没有直接的合同关系。因鄢福系本项目的内部承包人，所以该项目章有段时间由其掌管，才签署了本案合同，即使六建公司可以作为被告，也应追加鄢福为共同被告，以方便查清在结算后是否有支付相应的款项。2.叶作金诉称六建公司将福安碧桂园项目转包给其组织工人施工是不存在的，其也没有提供证据证明。即使李统湘已经确认了相应工程款金额，该相应的施工量也应该单独向福安碧桂园所在地人民法院起诉，并向签订该款项的李统湘或者鄢福主张，而不应在本案中共同审理。3.关于违约金的问题，叶作金根据合同10.9条约定主张逾期付款利息，依据不足，即便李统湘能代表六建公司或者鄢福对宁德碧桂园项目进行结算，也没有确定尾款的支付时间，根据合同条款约定，工程款到达总包方即六建公司的账户后，存在恶意拖欠的才需要支付所谓的违约金，但目前六建公司的工程款还有大量没有到位，不存在故意拖欠叶作金工程款的情形，支付违约金的条件并未成就。4.关于本案的标的，根据李统湘的决算，宁德碧桂园项目的总工程量（含签证）是1335550元，扣除叶作金自认的已收款项1100915元，两者之间的差额是234635元，六建公司认为即使存在欠款，欠款金额也仅是244635元。而福安碧桂园所谓的结算款，六建公司并不知情也未参与，福安碧桂园工程款281767元应该由其向福安市人民法院另案起诉鄢福或李统湘进行主张。 李统湘辩称，其是宁德碧桂园、福安碧桂园项目的总工；案涉《防水承包合同》是其起草并签字的，合同上的公章是六建公司的公章；其收到鄢福的指示与叶作金进行结算，工程（工资）结算表系其编制的，但付款等后续行为其未参与，并不知情。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。叶作金依法提交了：1.六建公司的工商登记信息，2.《防水承包合同》，3.工程（工资）结算表，4.福建省房屋建筑工程竣工验收报告、工程监督质量报告。六建公司质证认为，对证据1三性均无异议；对证据2三性无异议，但对证明对象有异议，防水工程仅限宁德碧桂园项目，而不能超出该份合同所涵盖的范围，将福安碧桂园项目揉入其中；对证据3三性均有异议，几份工程结算表均是叶作金与鄢福的代理人李统湘所签署，并未经其确认，结算表中签证33、36这两项李统湘未签字确认，对真实性存疑；对证据4没有异议。李统湘质证认为，对前述证据均无异议。本院审查认为，六建公司、李统湘对证据1、2、4的三性均无异议，该三组证据来源、形式合法，内容真实可信，与本案具有关联性，予以确认；对于证据3，最后一份工程（工资）结算表，李统湘未签字确认，但李统湘庭审确认该表格系由其编制，且该表上的数据与另外几份其签字确认的工程（工资）结算表的统计数据及当事人庭审陈述能够相互印证；而李统湘作为六建公司的签约代表在宁德碧桂园项目《防水承包合同》上签字，使得叶作金有理由相信其具有结算的权利，因而该组证据可以作为六建公司与叶作金关于防水班组工程款结算的依据。六建公司提交的《工程项目内部经营管理责任合同》，系用以证明鄢福系案涉宁德碧桂园项目的实际施工人，与本案缺乏必然的关联性，本院不予审查确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.六建公司系宁德碧桂园项目总承建单位。2015年1月1日，六建公司（甲方）与叶作金（乙方）签订《防水承包合同》，将宁德碧桂园一期A区一标段（高层区）、二标段（别墅区+1#楼、17#楼）防水工程承包给叶作金组织工人施工。合同约定：单价及工程量按总合同及施工图纸结算；付款方式为根据工程实际工程量上报给碧桂园预算部审核量为准，付款按总包合同，每一笔款项要扣除税金及管理费18个点上交六建公司，剩余款项支付给叶作金；总包方故意拖欠叶作金工程款，由碧桂园预算部审核量付款为准到总包账户后，未及时支付给乙方按日2‰计算违约金，连续拖欠工程款三个月以上，叶作金有权终止合同并结算。2.工程（工资）结算表上载明，2017年10月13日，经双方结算，叶作金防水班组宁德碧桂园工程款为1287070元，另有宁德碧桂园签证第33项24180元，宁德碧桂园签证第36项24300元；六建公司已实际支付叶作金案涉工程工程款937470元；工程款还应扣减六建公司走账83445元。3.叶作金庭审自认，六建公司于2020年1月25日又向其支付40000元。4.宁德碧桂园建筑工程于2017年9月11日前竣工验收合格。 本案主要争议焦点为：1.应否追加鄢福为本案共同被告；2.福安碧桂园防水项目工程款应否并入本案处理；3.六建公司应否向叶作金支付防水项目工程款并支付逾期付款违约金，数额如何确定；4.李统湘应否对本案债务承担共同还款责任。 本院审查认为： 关于争议焦点1，本院另行制作（2020）闽0902民初1539号民事裁定，驳回六建公司追加鄢福为本案共同被告的申请。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”叶作金诉请六建公司支付福安碧桂园防水项目工程款，系属建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地人民法院（即福建省福安市人民法院）管辖，本院对该部分工程款纠纷不具有管辖权。因此，福安碧桂园防水项目工程款在本案中不作处理，叶作金可另行向福安市人民法院起诉主张该部分款项。 关于争议焦点3，叶作金不具有案涉工程施工资质，其与六建公司签订的《防水承包合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，叶作金与六建公司签订的《防水承包合同》虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，叶作金可请求参照合同约定支付工程价款。现叶作金诉请六建公司支付剩余工程款596402元，其中宁德碧桂园防水项目工程款314635元（1287070-937470-83445+24180+24300），有事实和法律依据，本院予以支持；福安碧桂园防水项目工程款281767元，在本案中不予处理。《防水承包合同》为无效合同，合同中关于逾期付款违约金的约定条款自然无效，叶作金诉请逾期付款违约金按月利率2%计算，缺乏事实和法律依据，不予支持；但六建公司逾期支付工程款造成叶作金资金被占用期间的利息损失为实际发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条规定，结合叶作金的诉讼请求，六建公司应支付的逾期付款违约金为：以314635元为基数，自2017年10月14日起至款项实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月19日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）计算。六建公司于2020年1月25日支付叶作金的40000元，并未约定该款项用以偿还主债务还是违约金，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定进行抵充。 关于争议焦点4，叶作金提供的证据不足以证明李统湘是案涉工程的转包人，而据当事人庭审陈述，李统湘系案涉工程总工，其签订《防水承包合同》、进行工程结算均属职务行为，其行为后果应由六建公司承担。因此叶作金诉请李统湘对六建公司的案涉债务承担共同还款责任，于法无据，不予支持。 综上所述，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。案涉《防水承包合同》虽属无效，但叶作金实际完成了项目施工并经验收合格，六建公司应当依法支付项目工程款，其未实际履行，应当承担相应的违约责任。李统湘的职务行为后果应由六建公司承担。如前述所，对叶作金诉请合理合法部分予以支持，对诉请缺乏证据支撑部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决如下： 一、被告福建六建集团有限公司应于本判决生效之日支付原告叶作金工程款314635元及逾期付款违约金[以314635元为基数，自2017年10月14日起至款项实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月19日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）计算]；福建六建集团有限公司于2020年1月25日支付的40000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定予以抵充； 二、驳回原告叶作金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8960元，减半收取计4480元，其中由原告叶作金负担1092元，由被告福建六建集团有限公司负担3388元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审判员  黄锦芳 二〇二〇年六月十九日 书记员  林 秋 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。