安徽省蚌埠市淮上区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0311民初916号 原告：夏卫平，男，1963年6月29日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐伟，安徽史怀畅律师事务所实习律师。 被告：蚌埠河北新区发展有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市淮上大道4555号办公楼601室，统一社会信用代码913403007467940978。 法定代表人：唐鹏凯，公司董事长。 委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪小会，安徽治邦律师事务所实习律师。 被告：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码91340500150501353B。 法定代表人：喻世功，公司董事长。 委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。 被告：中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号1栋，统一社会信用代码91340500554597267A。 负责人：丁云霄，公司经理。 委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。 被告：安徽荣乐建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山乡创业园2号厂房，统一社会信用代码91340300595707215J。 法定代表人：范例，公司经理。 委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。 被告：范例，男，1975年12月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。 原告夏永卫与被告蚌埠河北新区发展有限责任公司（以下简称：发展公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称：十七冶公司）、中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司（以下简称：技术公司）、安徽荣乐建筑劳务有限公司（以下简称：荣乐公司）、范例建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏永卫及其委托诉讼代理人史怀畅、唐伟，被告发展公司的委托诉讼代理人朱秀侠、纪小会，被告十七冶公司和技术公司共同的委托诉讼代理人高志巍，被告荣乐公司和范例共同的委托诉讼代理人李福连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏永卫向本院提出诉讼请求：1．判决十七冶公司、技术公司、荣乐公司、范例给付原告工程款116,788.8元及利息，利息以116,788.8元为基数，自起诉之日起按同期银行贷款利息计算至付清时止逾期付款利息并互负连带责任；2．发展公司在欠款范围内承担给付责任；3．本案的诉讼费由被告承担。 事实和理由：发展公司系蚌埠市淮上区淮滨小区四期建设单位。由十七冶公司、技术公司总承包，2016年1月技术公司将涉案工程的劳务分包给荣乐公司，荣乐公司将部分劳务清包给原告。2017年10月进场施工，2017年11月5日原告与范例签订了《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》。具体负责淮滨小区四期二标段25号楼等粉刷工程，2018年6月完工。2019年2月3日经工地现场负责人黄某结算，总价款为1167888元。截止2019年2月3日之前，共计领到工程款1051099.2元，剩余116788.8元至今未付，但淮滨小区四期二标段工程已于2018年8月竣工，2019年10月投入使用，为此，原告诉至法院。 发展公司辩称，原告与发展公司之间并无合同关系，不是合同相对方，双方没有权利义务关系；原告也没有提供自己与十七冶公司或技术公司之间的内部承包合同、以证明自己是涉案工程的实际施工人身份，所以原告主体不适格。发展公司与十七冶公司签订的建设工程施工合同约定，在完成工程决算审计后付至审定金额的95%，余款5%作为质保金，两年质保期满后30天内支付质保金总额的50%，5年期满后30日内付清剩余质保金（无息）。发展公司共给付十七冶公司230,717,049元，而审定金额为242,860,051.72元，已经达到合同约定的95%，剩余的5%是质保金，依合同约定质保期满2年和5年后才符合给付条件。因此，截止目前为止，发展公司对十七冶公司没有应付而未付的工程款，所以原告起诉发展公司没有事实依据。 十七冶公司和技术公司辩称，1．本案性质不是建设工程合同纠纷。依据《合同法》相关规定，能够成为建设工程合同的合约主体，仅限于总承包人和分包人。本案中，施工总承包人是十七冶公司，荣乐公司是劳务分包人。原告既不是施工总承包单位，又不是劳务分包单位，其起诉的基础是法律关系是原告与三个个人被告之间的合约关系，双方形成的合约就不可能是建设工程合同，故本案性质就不是建设工程合同纠纷。2．原告不是实际施工人，无权突破合同相对性原则，向合约之外的他人主张权利。成为实际施工人首先必须与承包人要有合约关系。其次，承包人与实际施工人间所签的合约是无效的。最后，实际施工人必须要有替代承包人，与发包人实际履行全部或部分合约的行为。本案中，原告与十七冶公司是没有合约关系，何来的合约无效，更不可能有替代履行。3．原告在第一项诉请中要求十七冶公司和技术公司承担连带责任没有法律依据。 荣乐公司和范例辩称，涉案工程是从十七冶公司分包的，当时合同签定价为120,994,305.08元，现在和十七冶公司对账，十七冶公司尚欠荣乐公司工程款约1000多万，因为双方还未最终结算，所以荣乐公司无力支付原告的工程款，本案中应由十七冶公司代付。范例是荣乐公司的法定代表人，他的签字行为代表公司，并非个人行为，不需要承担责任。 本院经审理认定事实如下：对当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认，对有争议的证据，本院确认如下。1．关于欠款数额，原告提供的《淮滨四期二标段作业一处施工班组工程款结算清单》，荣乐公司和范例无异议，证人黄某出庭予以证实，该清单上记载的剩余工程款116788.8元，本院予以确认；2．关于《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》签订发包方签订主体问题，本案中各方认可的技术公司与荣乐公司签订的劳务分包合同中技术公司将涉案工程发包给荣乐公司，而与原告签订合同中的范例为荣乐公司的法定代表人，其在《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》的签字属于职务行为，由于能够认定该合同的发包人一方是荣乐公司的行为，荣乐公司应为该合同的一方主体；3．发展公司提供的建设工程施工合同、工程结算审核定案表、付款明细及付款凭证，作为相对方的十七冶公司无异议，本院予以确认。 经审理查明，2015年10月18日，发展公司与十七冶公司签订《建设工程施工合同》1份，发展公司将其开发建设的蚌埠市淮滨新村四期二标段工程（4#-7#、14#、17#-18#、22#-26#、28#楼、地下车库）发包给十七冶公司承建，开工日期为2015年11月15日，计划竣工日期为2017年6月7日，合同价款26120.4039万元（含预留金1,937万元）。合同第三部分专用条款第六条之26关于工程款（进度款）支付约定“在完成工程决算审计后付至审定金额的95%，余款5%作为质保金。二年质保期满后30日内支付质保金总额的50%，五年质保期满后30日内付清剩余的质保金（无息）”，合同还约定了其他事项。此后，十七冶公司通过其设立的分公司即技术公司与荣乐公司签订劳务分包合同，将淮滨新村四期二标段工程17#、18#、22#、23#、24#、25#楼及地下车库土建工程分包给荣乐公司施工，双方约定提供劳务分包的内容为“大劳务包工，即包工、包周转材料、包辅材、包工期、包质量、包安全”。之后，荣乐公司于2017年11月5日签订《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》1份，将其分包工程中的淮滨新村四期二标段25号楼粉刷等施工再次分包给原告施工。工程施工完毕后，2019年2月3日双方经结算，荣乐公司确认尚欠工程款116,788.8元。 另查明，案涉总工程审定金额为242,860,051.72元，截止至2020年1月16日，发展公司已支付十七冶公司工程款230,717,049元，占审定金额的95%。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。而劳务分包的主要内容是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业部分。本案中十七冶公司承包工程后，通过其设立的分公司即技术公司与荣乐公司签订的虽然是劳务分包合同，但该合同劳务分包的内容不仅包工、还包周转材料、包辅材、包工期、包质量、包安全等，超出了单纯提供劳务的范围，更加符合建设工程合同的特征，为工程转包。荣乐劳务公司承包部分工程后，再次将其中一部分向原告进行转包，双方签订的合同形式上为《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》，但内容是符合建设工程合同的特征。因此，本案案由定为建设工程合同适当。 原建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确规定，其中劳务作业包含木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等13种，且每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准。而原告为自然人，无劳务承包企业的相关资质，荣乐公司属于违法分包。因此，原告与荣乐公司签订的《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》属于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告诉讼请求中的工程款116,788.8元有证据证明，本院予以支持，荣乐公司应当给付，主张的支付利息符合法律规定，但标准有误，根据其诉讼请求，应当以116,788.8元为基数，自起诉之日即2020年5月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止。原告主张范例应向自己承担责任以及互负连带责任的诉讼请求，无法律和认定依据，本院均不予支持。 实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中被依法认定为无效合同是只有荣乐公司与原告签订的《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》，现也查明该合同的内容确由原告实际完成，因此认定其为实际施工人并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由于十七冶公司和技术公司不能举证证明已按约定向荣乐公司足额支付工程款，作为发包人，依照法律规定应当在其欠付荣乐公司工程款的范围内对荣乐公司的上述债务承担付款责任。但由于技术公司为十七冶公司设立的分公司，不具有法人资格，因此，本案中确定的民事责任应由十七冶公司承担。至于十七公司和技术公司辩称的承担责任方式问题，原告对除发展公司之外的被告的诉讼请求包括两部分，即先要求各被告给付工程款再互负连带责任，要求上述各被告承担给付责任其主张承担责任的主要表述。本院确定十七冶公司承担责任的方式亦是给付的一种形式，且相较于原告主张的方式要轻，并不超越其诉讼请求，故本院对十七冶公司的技术公司的辩解不予采纳。 在发展公司与十七冶公司签订《建设工程施工合同》中，发展公司虽然为发包人，但庭审查明发展公司已经按照合同约定的进度款向十七冶公司支付了工程款，剩余未付款项属于工程质量保证金，尚未到约定的支付时间，故原告要求发展公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求无认定依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽荣乐建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告夏永卫工程款116,788.8元及利息（利息以116,788.8元为基数，自起诉之日即2020年5月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止）； 二、被告中国十七冶集团有限公司在其欠付被告安徽荣乐建筑劳务有限公司工程款的范围内对上述第一项中被告安徽荣乐建筑劳务有限公司的债务承担付款责任； 三、驳回原告夏永卫的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,636元，减半收取计1,318元，原告夏永卫负担218元，被告安徽荣乐建筑劳务有限公司负担1100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  赵焕娟 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王莎莎 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。