新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 裁 定 书   （2020）新01民终1193号   上诉人（原审原告）：陈宁，女，1975年11月21日出生，汉族，华电新疆发电有限公司红雁池分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：孙涛，新疆北方律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵新华，男，1966年3月15日出生，汉族，华电新疆发电有限公司红雁池分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王丽萍（系赵新华妻子），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：周美君，乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。   上诉人陈宁因与被上诉人赵新华委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈宁及其委托诉讼代理人孙涛，被上诉人赵新华及其委托诉讼代理人王丽萍、周美君到庭参加诉讼。   陈宁上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判支持陈宁的诉讼请求。事实和理由：一审判决未认定赵新华实施欺诈损害的行为，属认定事实错误。1．赵新华告知陈宁麒麟彩币和DB科融是银行系统的理财新产品，保底分红、只赚不赔，利润可观，并强行以陈宁的名义购买产品，之后又擅自替陈宁垫资购买产品，随后把垫资款项偿还，这些款项是按照赵新华指示打入相关账户。后陈宁了解产品并非银行正规产品，也不是金融系统的新理财产品，发觉上当要求返还款项。赵新华的行为构成欺诈。2．麒麟彩币和DB科融虽然为虚拟货币，但价格不断变动，陈宁通过买入麒麟彩币和DB科融待价而沽，获取差价套利。麒麟彩币和DB科融交易平台只提供充值购买服务和卖出收盘服务，没有日收益和月收益的设置，只能通过低买高卖获利。赵新华将给陈宁购买的麒麟彩币和DB科融转入一个非法网站，最终因该网站关闭导致陈宁的麒麟彩币和DB科融全部清零。非法网站收益部分实际是实施欺诈的行为，赵新华通过所谓免费代理行为从非法网站获取高额回报。陈宁误以为麒麟彩币和DB科融不用卖出即不断有投资收益回报，陷入错误认识。3．赵新华将陈宁购得的麒麟彩币和DB科融转入“非法贸易平台”是认定赵新华与他人共同实施欺诈、损害代理行为的关键所在。赵新华和他人相互勾结损害陈宁利益。赵新华未能够提供证据证明初期购入麒麟彩币和DB科融的价格和人民币的比值，一审法院亦未核实清楚，也不能按照陈宁的计算方法就认定价格为115,878.72元。4．赵新华在麒麟彩币和DB科融平台关闭后，成功将自己的麒麟彩币和DB科融兑换保值避免损失，并向陈宁承诺将在一周内帮助陈宁兑换成现金，但至今没有兑现。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条、第一百五十七条规定，陈宁的请求应予支持。   赵新华辩称，陈宁的上诉请求不能成立。陈宁向我方转账中第三笔系陈宁委托我购买保健品。一审中陈宁自认有四个账户，可以自行购买麒麟彩币，也承认自己发展了下线。我与陈宁都是投资人，由于投资平台涉及传销，钱款无法收回。关于第二笔、第四笔钱，是我替陈宁垫付的投资款，后陈宁也将垫付款返还给我。我不存在欺诈行为，双方之间并无委托关系。   陈宁向一审法院起诉请求：1．返还已收取的钱款242,803.72元；2．给付利息损失35,206.53元（计算方法：2017年3月26日至2019年8月26日：242,803.72元×6％÷12个月×29个月）。   一审法院认定事实：陈宁与赵新华是同事关系。双方均为“麒麟彩币”及“DB科融证券”的参与人。“麒麟彩币”的组织、领导者因涉嫌组织、领导传销活动罪被依法采取强制措施，刑事案件正在审理中。2017年3月26日，陈宁向赵新华转账的7,100元，双方确认是陈宁从赵新华处购买一吃黑和沙棘汁的钱，陈宁也确认收到了货物。2017年2月20日，陈宁向赵新华转账115,878.72元。陈宁认可其在“麒麟彩币”有三个账户，分别转了三次钱，包括向赵新华转账的这一次。陈宁、赵新华在2017年2月19日的微信聊天记录显示“陈宁：赵师傅，明天咱们再算。明天还要买一个铂金矿机，你的麒麟彩币还要用。”2017年2月20日的微信聊天记录显示：“赵新华：上班呢，我休息了。陈宁：噢，我说怎么没见你，我中午给你转钱，算好让你看看。今天还要用你的麒麟彩币。赵新华：知道了。……。赵新华：陈宁你给我打款了吗，刚收到个短信。陈宁：没有中午打。昨天我给你发的那么多币，结果去了以后只又变啦，所以说我要待会算完再给你打。这是昨天转币之前拍的照，零头没转。你先算算应该给你多少钱。（3242＋405）×18.42－182400＝115878.72。你算一下，确认完就可以转账了”。2017年3月15日，赵新华向刘晓春转账两笔共计为96,500元，一笔为74,000元，一笔为22,500元。2017年3月16日，陈宁向赵新华转账6万元。赵新华申请证人万爱欣出庭作证，并接受双方的询问。证人万爱欣陈述：我们在上课的时候，听说DB证券要涨价，我们就想加单，我和赵新华在一起坐着，还有陈宁，说要加单的时候，陈宁说没有钱，让赵新华垫付，给投上，后期给赵新华。听课的时候说第二天要涨价，所以着急加单，投单的时候我问过赵新华，我在赵新华后排，我问投了多少钱，赵新华说投6万，交钱的时候有小票，我看到还问怎么投那么多，陈宁和赵新华说投的多挣得多，陈宁说第二天就把钱给赵新华。2017年3月16日双方的微信聊天内容显示：“陈宁：赵师傅赚转了六万，你看收到没有。赵新华：收到了。陈宁：谢谢。赵新华：陈宁涨价推了一天，你知道吧。你们班几个人买的，好像没复投。陈宁：丁丁和小徐转中子币了。王洪学复投了。我知道，延后一天，我今天有事情请假了。”2017年3月26日，赵新华的爱人王某分别向新疆乌鲁木齐市丁家方镇付祥勇副食商店刷卡五次共计59,825元，其中两笔1万，一笔3万，一笔9,825元。新疆乌鲁木齐市丁家方镇付祥勇副食商店的工商登记信息无法查询到。2017年3月30日，陈宁向赵新华转账59,825元。2017年3月30日，双方的微信聊天记录显示：“赵新华：我家那位的农行卡4月1日前还要还掉。陈宁：（发两段语音）。赵新华：你有现成的吗。我的卡吧。陈宁：（发两段语音）。还掉要用还可以再刷出来。陈宁：赵师傅，转到你的建行卡里了”。   一审法院认为，本案中，陈宁所诉的四笔向赵新华的转账，其中2017年3月26日的转账7,100元，双方确认是陈宁从赵新华处购买货物的钱，并且陈宁已经收到了货物，故该笔7,100元的转账，与陈宁诉称的是委托投资款的事实不符，陈宁要求赵新华返还该笔款项的诉讼请求，一审法院不予支持。陈宁所诉的2017年2月20日，向赵新华转账115,878.72元，陈宁认为是委托赵新华投资“麒麟彩币”的钱。陈宁、赵新华均是“麒麟彩币”的参与人，陈宁自认有三个账户三次转账，包括给赵新华转账的这笔。从陈宁与赵新华的微信聊天记录显示，2017年2月19日及2017年2月20日，陈宁均提到要用赵新华的“麒麟彩币”而对于陈宁、赵新华双方来说，“麒麟彩币”是有价值的。陈宁向赵新华转账的数额是陈宁自行计算的，有相应的计算公式，上述内容足以说明，陈宁在“麒麟彩币”自己有账户，在自己操作，双方之间不存在委托投资的关系，并且，陈宁自身也发展其他人进入。“麒麟彩币”的组织、领导者因涉嫌组织、领导传销活动罪被依法采取强制措施，陈宁、赵新华的行为也是违法行为，故对陈宁要求赵新华返还2017年2月20日转账给赵新华的115,878.72元的诉讼请求，不予支持。陈宁所诉的在2017年3月15日及2017年3月30日向赵新华转账的60,000元及59,825元，从陈宁、赵新华的微信聊天记录及证人万爱欣的证人证言可以证实，该两笔款项均是赵新华替陈宁垫付的投资款，后陈宁返还给赵新华的钱。以上三笔转账的时间均发生在2017年，双方往来的聊天记录中，没有提到委托赵新华投资的事。转账发生时间距离本案诉讼已经两年多时间，如果双方确实存在委托投资关系，那么陈宁如果没有见到委托赵新华购买的产品，应当一直向赵新华询问、追要购买的产品才符合常理，但陈宁并没有询问，也没有追要，所以双方之间并不存在委托关系，陈宁要求赵新华返还三笔转账的款项及利息损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回陈宁要求赵新华返还收取的242,803.72元的诉讼请求；二、驳回陈宁要求赵新华给付利息损失35,206.53元的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   陈宁提交如下证据：1．刑事判决书两份。用以证明判决书对麒麟彩币系传销进行认定，购买麒麟彩币属于传销行为。在一审刑事判决书中68号赵某的证言可以证实，陈宁委托赵新华购买麒麟彩币，赵新华应当还款。2．证人杨秀梅、王晓燕出庭作证。证人杨秀梅证言用以证明一审证人万爱欣所说不属实；王晓燕证言用以证明陈宁与赵新华之间存在委托关系。3．陈宁与赵新华的微信聊天记录一组。用以证明赵新华是团队的负责人，陈宁是团队的成员，所有对外行为都是以赵新华团队名义实施的。并证明双方之间存在委托关系。其中2017年7月10日聊天记录中有两张图片，2018年4月14日有一张图片，系DB科融会员信息汇总以及相关人员名单，能够证明赵新华是整个团队的负责人，有17名成员，其下属成员包括陈宁，赵新华存在虚假宣传及欺诈、引诱的行为，以及不愿意报案的事实。4．对话录音。其中2018年4月18日录音用以证明赵新华与陈宁之间存在委托关系。2017年10月30日、2017年11月14日、2017年11月21日、2019年1月4日录音，用以证明赵新华对陈宁存在欺诈、引诱的行为。   赵新华的质证意见为：1．对刑事判决书的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。该刑事判决书中的赵某是赵新华，但不能证明陈宁与赵新华之间存在委托关系，麒麟彩币是非法传销活动与本案无关。2．对证人证言的真实性、关联性、有效性均不认可。王晓燕对2017年3月15日是否去过工作室听课不清楚，并且投资人都是自己操作账户；王晓燕的证言前后矛盾，投资DB科融属于自愿行为，不存在委托关系。3．对微信聊天记录的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，不能证明双方之间存在委托关系；该组证据只能反映赵新华与陈宁共同投资DB科融，是DB科融的会员，归属于同一个团队；不能证明赵新华存在欺诈行为，陈宁系自愿对麒麟彩币进行投资。2017年3月15日这笔投资，是陈宁在听完课后自愿投资，陈宁向赵新华的转账是归还赵新华替其垫付的投资款；DB科融对会员信息汇总，能反映赵新华与陈宁均是DB科融的投资人，双方之间不存在委托关系。4．对第一段录音的真实性、合法性认可，对关联性不予认可；对第二至四段录音的真实性认可，对合法性、关联性不予认可。该录音资料与文本不能对应并且不完整，存在断章取义。其中2017年11月21日录音中只有陈宁说话。以上录音都是双方讨论投资事宜，与本案四笔款项没有关联性，亦不能反映赵新华存在欺诈。   赵新华提交如下证据：1.2017年2月1日陈宁向刘晓春打款凭证。刘晓春是DB科融的负责人，陈宁向刘晓春打款是投资DB科融，陈宁独自交易。用以证明赵新华与陈宁之间不存在委托关系。2．赵新华与陈宁的微信聊天记录。2017年6月14日聊天记录中陈宁制作的表格证明其与赵新华均为DB科融的投资人；刘晓春在DB科融投资失败后将陈宁与赵新华的投资转为彼得石投资项目。用以证明双方均为自愿投资行为，赵新华与陈宁之间不存在委托关系，表格上的成员都是陈宁发展的下线；微信聊天记录用以证明双方之间共同投资麒麟彩币、DB科融，该两种产品出现问题后，双方商量如何报案，赵新华无欺诈行为。3．赵新华与DB科融负责人聊天记录。用以证明赵新华与陈宁都是DB科融的投资人，DB科融负责人刘晓春在DB科融投资失败后将陈宁与赵新华的投资转为彼得时投资项目，陈宁获益并得到奖励。   陈宁的质证意见为：1．对打款凭证及赵新华与陈宁的微信聊天记录的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，其提供的微信记录不完整。根据我方提供的微信聊天记录，可以证明表格、汇总表都是陈宁在赵新华的指示下进行的，陈宁作为赵新华的下线，听从赵新华的指示进行操作，可以证明双方之间存在上下级的委托合同关系；赵新华只是对麒麟彩币报案，对DB科融并未报案，而是阻止陈宁报案，对陈宁实施欺诈。2．对赵新华与刘晓春的微信聊天记录的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，与本案无关。   本院对证据认定如下：因刑事判决书、打款凭证、对话录音、微信聊天记录的真实性当事人均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。赵新华对陈宁提交的证人证言的真实性不予认可，因证人与本案当事人之间存在利害关系，对证人证言的真实性，本院不予认可。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查明：2019年11月12日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2019）新0105刑初23号刑事判决、2020年3月27日本院作出（2019）新01刑终524号刑事判决，查明：“2016年3月，李振峰通过他人介绍加入传销组织，该组织通过上线会员发展下线会员购买所谓矿机生产的“麒麟彩币”（虚拟货币）的方式，按照上下线顺序组成层级，并根据直接或者间接发展会员的缴纳金额给予奖励。李振峰负责新加坡云策科技集团推出的“麒麟彩币”（虚拟货币）与乌鲁木齐市场的联络与协调，并提供他人账户收取参与传销活动人员缴纳的传销资金及向乌鲁木齐市场出售“麒麟彩币”（虚拟货币）”等事实。（2019）新01刑终524号刑事判决书判决李振峰等六人犯组织、领导传销活动罪，判处不同刑期的有期徒刑，并处不同金额的罚金，并追缴李振峰等五人违法所得，上缴国库。   本院认为，本案中，陈宁诉称其与赵新华之间存在委托关系，赵新华接受委托为其理财，因赵新华存在欺诈行为，故委托合同无效，其向赵新华支付的款项应予返还。陈宁主张的款项为四笔为：2017年2月20日银行转账115,878.72元；2017年3月16日银行转账6万元、2017年3月26日银行转账7,100元、2017年3月30日银行转账59,825元，共计242,803.72元。本案中陈宁认可其在“麒麟彩币”有三个账户，分别转了三次钱，包括2017年2月20日陈宁向赵新华转账115,878.72元购买“麒麟彩币”。因生效刑事判决对参与“麒麟彩币”为传销活动依法予以认定，首要分子已被判处组织、领导传销活动罪。因陈宁与赵新华均系“麒麟彩币”的参与人，陈宁向赵新华转账115,878.72元的行为涉嫌违法犯罪。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释【1998】7号）第十一条规定，陈宁诉讼请求中要求赵新华返还115,878.72元及支付相应利息16,802.41元的诉讼请求，涉嫌经济犯罪，不符合法定的起诉条件，应当驳回起诉。一审法院对该部分诉讼请求以判决方式驳回诉讼请求，属于适用法律有误，本院予以纠正。对于陈宁诉讼请求中的其余款项145,329.12元，本院另行处理。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3206号民事判决；   二、驳回陈宁要求赵新华返还115,878.72元及支付利息16,802.41元（2017年3月26日至2019年8月26日：115,878.72元×6%÷12个月×29个月）的起诉。   一审案件受理费2,735.08元（陈宁已预交），退还陈宁1,131.79元［2,735.08元-1,603.29元（依照本案审理标的145,329.12元以简易程序审理减半收取计算）］。二审案件受理费5,470.15元（陈宁已预交），退还陈宁2,263.57元［5,470.15元-3,206.58元（依照本案审理上诉标的145,329.12元计算）］。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张惠君   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   罗 敏   书  记  员   赵 阳