浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2140号 原告：谭恩慧，男，1979年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。 被告：叶国顺（又名叶国仁），男，1972年8月12日出生，香港特别行政区居民。 被告：刘萍，女，1980年4月29日出生，汉族，住浙江省松阳县。 被告：浩浩实业（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场团结路1155号。统一社会信用代码：913301095802519210。 管理人：浙江智仁律师事务所（管理人负责人：李斌）。 委托诉讼代理人：朱丽丽、张之羽（实习），浙江智仁律师事务所律师。 被告：杭州优迪实业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场团结路1155号。统一社会信用代码：91330109063978815F。 法定代表人：刘萍。 被告：杭州同品网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号A-B102-359室。统一社会信用代码：913301093364353668。 法定代表人：叶国顺。 被告：杭州文鼎服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市清江路83号清泰小区31幢1202室。统一社会信用代码：91330104745825189U。 法定代表人：柯和旭。 原告谭恩慧与被告叶国顺、刘萍、浩浩实业（杭州）有限公司（以下简称浩浩公司）、杭州优迪实业有限公司（以下简称优迪公司）、杭州同品网络科技有限公司（以下简称同品公司）、杭州文鼎服饰有限公司（以下简称文鼎公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭进行了审理，原告谭恩慧及其委托诉讼代理人冯霄飞、被告浩浩公司的委托诉讼代理人朱丽丽和张之羽到庭参加开庭，被告叶国顺、刘萍、优迪公司、同品公司、文鼎公司经本院依法送达传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告谭恩慧起诉请求：一、判令叶国顺、刘萍立即归还借款人民币600000元，并赔偿谭恩慧以借款本金为基数自2018年7月1日起至其实际还清之日止按月利率2%计算的利息损失（暂计算至2019年1月15日的利息损失为人民币78000元，扣减履约保证金人民币20000元后，为人民币58000元）；二、判令叶国顺、刘萍支付谭恩慧律师费人民币15000元；三、判令叶国顺、刘萍承担全部诉讼费用；四、判令浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司对叶国顺、刘萍的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任。事实和理由如下：叶国顺、刘萍因经营需要，分别于2017年7月31日、2018年1月30日各向谭恩慧借款人民币300000元，共计人民币600000元。每次借款叶国顺、刘萍都签订了借款协议，均约定了借期、利息，并约定若不按期还款导致诉讼的，还要由借款人承担律师费、诉讼费。若发生纠纷由上城区人民法院管辖。同时，由叶国顺、刘萍实际控股的浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司自愿为叶国顺、刘萍的案涉两次借款承担连带保证责任，对2017年7月借款的担保期限为借款到期后两年，对2018年1月借款的担保期限为借款到期后三年。借款期间，叶国顺、刘萍支付了人民币20000元作为履约保证金。叶国顺、刘萍自2018年7月1日起不再支付利息、本金至今分文未还。因此各方成讼。诉讼中，谭恩慧主张，若法院经审查认为案涉担保无效，则主张浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司承担案涉债务二分之一的赔偿责任。 被告浩浩公司答辩称：一、2019年6月25日，杭州市萧山区人民法院裁定受理浩浩公司破产清算一案，并于同日指定浙江智仁律师事务所担任管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定，人民法院受理破产申请后债务人对个别债权人的债务清偿无效。涉及破产企业的债权债务关系均应在破产程序中统一清偿分配，无法进行个别清偿。因此谭恩慧针对浩浩公司的诉请，应为确认债权而非请求给付。二、谭恩慧已向浩浩公司申报债权金额为767130元，对此债权，浩浩公司管理人尚未确认。三、浩浩公司为叶国顺、刘萍提供担保的行为未经法定程序，不具有合法性，浩浩公司无须对案涉人民币600000元借款及相应利息、律师费、诉讼费等承担担保责任。根据公司法第十六条以及合同法相关规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须由股东会决议，未经股东会决议则构成越权担保。本案中实际借款人为叶国顺，其系浩浩公司的股东兼实际控制人，案涉担保属于为公司实际控制人提供关联担保的情形，且该担保并未做出相应股东会决议，构成越权代表。在此情况下，谭恩慧应当举证证明其曾对浩浩公司股东会决议进行过形式审查，否则无法证明其善意，案涉借款协议中的担保条文以及担保承诺函均应当认定为无效。浩浩公司无需对叶国顺、刘萍的借款及相应利息、诉讼费、律师费等承担担保责任。四、根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，附利息的债权应自破产申请受理之日起停止计息，即使浩浩公司需承担保证责任，其担保范围中的利息部分也只应计算至破产受理日前一天即2019年6月24日，从2019年6月25日起即停止计息， 被告叶国顺、刘萍、优迪公司、同品公司、文鼎公司未答辩。 为证明自己的主张，原告谭恩慧向本院提交证据如下： 一、2017年7月31日签订的《借款协议》原件一份。拟证明：叶国顺、刘萍因经营需要向谭恩慧借款人民币300000元，并且由浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司提供担保。 二、2018年1月30日签订的《借款协议》原件一份。拟证明：叶国顺、刘萍再次于2018年1月30日向谭恩慧借款人民币300000元，并由浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司提供担保。 三、2018年1月的《担保承诺函》原件一份。拟证明：浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司对叶国顺、刘萍于2018年1月30日所借的人民币300000元款项提供连带保证，保证期限是借款到期后3年。 四、中国工商银行电子回单原件五份。拟证明：谭恩慧出借人民币600000元给叶国顺、刘萍。 五、借款收条原件一份。拟证明：叶国顺、刘萍已经收到了人民币600000元借款并且至今未还。 六、委托代理合同原件一份、律师费发票原件一份。拟证明：谭恩慧为追讨本案借款支付律师费人民币15000元。 七、2017年7月借款的《担保承诺函》原件一份。拟证明：浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司对叶国顺、刘萍于2017年7月所借的人民币300000元款项提供连带保证，保证期限是借款到期后2年。 八、《股东会贷款决议》原件四份。拟证明：浩浩公司、优迪公司、同品公司、文鼎公司通过股东会决议确定为案涉借款提供担保。 九、浩浩公司登记情况表、投资者出资情况表原件一组。拟证明：浩浩公司于2017年7月12日成立至今，由叶国顺、优迪公司各占股50%，刘萍可以代表优迪公司；刘萍、叶国顺签字可代表该公司100%的股权，该公司担保有效。 十、优迪公司变更登记表、投资者出资情况表原件各一份。拟证明：优迪公司自2014年2月27日成立以来由刘萍占股90%、王成党占股10%，刘萍签字即代表该公司90%的股权，该公司担保有效。 十一、文鼎公司股东变动情况报告表、股东会决议、股权转让协议原件一组。拟证明：文鼎公司自成立以来，一直由叶国仁、胡小博占股75%和25%，直到2019年1月16日方才变更为柯和旭占股51%、郭炳阔占股49%，在为案涉债务提供担保时，叶国仁占该公司股权三分之二以上，该公司的担保有效。 十二、同品公司变更登记情况表，投资者出资情况表原件一组。拟证明：叶国顺一直占该公司股权过半，且系公司法定代表人，谭恩慧有理由相信其能够代表公司作出担保决定。 对上述证据，浩浩公司质证认为：对证据一、证据二、证据三、证据七的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，浩浩公司的担保行为未经法定程序，担保应当被认定无效；对证据四、证据五的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据六的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为基于担保行为无效，浩浩公司无须对律师费承担连带责任；对证据八的真实性、合法性无异议，但浩浩公司提供的股东会决议仅系针对2017年7月签订的《借款协议》项下的借款提供担保，涉及的担保范围与谭恩慧诉称不一致；对证据九的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据无法证明刘萍可以代表优迪公司，叶国顺和刘萍签字可以代表浩浩公司100%的股权；对证据十、证据十一、证据十二的真实性无法核实，对合法性无异议，该证据对处理谭恩慧与浩浩公司之间的担保关系无直接关联。 本院经审查认为，谭恩慧在诉讼中提交了上述证据一至证据十二的原件供本院核对，该十二份证据均真实、合法且与本案存在关联，对其证据效力均予以确认。 为支持其答辩意见，被告浩浩公司向本院提交（2019）浙0109破申22号民事裁定书和（2019）浙0109破申22号决定书各一份。原告对该证据质证称：对该证据的真实性。合法性无异议，但破产裁定不影响谭恩慧要求浩浩公司承担担保责任。本院经审查后，对该证据的证据效力予以确认。 被告叶国顺、刘萍、优迪公司、同品公司、文鼎公司均未向本院提交证据，亦未对原告谭恩慧、被告浩浩公司提交的证据陈述质证意见。 本院认定事实如下：2017年7月，叶国仁（身份证号码330226197208××××）和刘萍作为出借人（甲方）、谭恩慧作为出借人（乙方）、文鼎公司作为担保方（丙方1）、浩浩公司作为担保方（丙方2）、优迪公司作为担保方（丙方3）、同品公司作为担保方（丙方4）共同签订《借款协议》，约定：甲方因自身经营需要向乙方借款，双方约定如下：一、借款本金为30万元整；二、借款期限为3个月，自2017年7月31日至2017年10月30日；三、借款利率为2%，月息为6000元；四、还款方式，按月付息，甲方于每月31日前支付给乙方，到期一次性归还本金；五、甲方自愿压付1万元整作为保证金于乙方。若甲方出现违约，保证金甲方有权利不予退还。若按时还款，无违约情况，期满可全额退还甲方。六、违约行为：1、甲方未能按时偿还本合同项下的全部或者部分到期应付本金、利息或相关费用，包括乙方为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。2、甲方未将借款用于合法途径；七、违约责任：1、甲方不按本合同规定时间支付借款利息超过七天时，乙方有权终止本合同并收回全部借款。自甲方欠息之日起，甲方每日按欠款金额的1‰＊欠息天数向乙方支付违约金或赔偿损失。2、借款本金若发生逾期或者部分逾期，甲方每日按逾期金额的1‰＊逾期天数向乙方支付违约金；八、因本合同产生的任何纠纷，甲乙双方约定由上城法院诉讼解决争议；九、本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。该《借款协议》上甲方处由叶国仁、刘萍签字并摁指印，乙方处由谭恩慧签字，丙方处由优迪公司、同品公司、文鼎公司、浩浩公司加盖公章。该《借款协议》上同时手写记载“收条兹收到谭恩慧现金叁拾万元正。收款人：叶国仁2017.7.31”。2017年7月31日，谭恩慧向叶国顺交付借款人民币50000元；2017年8月1日，谭恩慧向叶国顺交付借款人民币250000元。 2018年1月，叶国仁（身份证号码330226197208××××）和刘萍作为出借人（甲方）、谭恩慧作为出借人（乙方）、文鼎公司作为担保方（丙方1）、浩浩公司作为担保方（丙方2）、优迪公司作为担保方（丙方3）、同品公司作为担保方（丙方4）共同签订《借款协议》，约定：甲方因自身经营需要向乙方借款，双方约定如下：一、……二、借款期限为3个月，自2018年1月30日至2018年4月29日；……九、丙方向叶国仁、刘萍提供连带责任担保，该担保期间为主债务履行期届满之日起三年。该《借款协议》中约定的第一、三至八条内容与2017年7月形成的《借款协议》内容相同。该《借款协议》上甲方处由叶国仁、刘萍签字并摁指印，乙方处空白，丙方处由优迪公司、浩浩公司加盖公章并有叶国仁两处签字。2018年1月30日，叶国顺出具《借款收条》一份，载明：“今收到出借人谭恩慧（身份证号330102197910××××）转账人民币叁拾万元整。借款人：叶国仁（330226197208××××）。付款账号：工行6222××××7890，收款账号：农行6228××××8217。至2018年1月30日止，共计收到借款总额为陆拾万元正。借款人：叶国顺。证明人：刘子明。收款日期：2018年1月30日。”2018年1月30日，谭恩慧向叶国顺交付借款人民币300000元。 浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司作为共同承诺人先后出具两份《担保承诺函》，内容均为：鉴于承诺人自愿对叶国仁、刘萍与谭恩慧在2017年7月31日（另一份时间为2018年1月30日）签订的个人借款人民币叁拾万元整（300000元）的事项为叶国顺、刘萍提供连带责任担保，现为进一步明确该担保责任，特做本承诺如下：一、承诺人承诺并确认以担保保证人的身份自愿向叶国仁、刘萍提供担保，系以叶国仁、刘萍为唯一收益人的无条件的、不可撤销的、连带责任的担保，且其具有独立的法律效力，不因叶国仁、刘萍与谭恩慧的借款主合同无效而无效。该担保期间为主债务履行期届满之日起二年（另一份担保期间为三年）。二、承诺人同意，在该人民币叁拾万元整（300000元）借款期限届满后，债权人谭恩慧可以视同承诺人与叶国仁、刘萍同等义务债权人，可以任意选择承诺人或者叶国仁、刘萍要求现行偿还借款。三、承诺人确认，该人民币叁拾万元整（300000元）借款期限届满后，叶国仁、刘萍或者承诺人任一拖延偿还的，按银行同期贷款利息的四倍计算违约金。其中涉及2017年7月借款的《担保承诺函》上借款人处由刘萍签字，承诺人处由浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司加盖公章并由法定代表人刘萍或叶国仁/叶国顺签字。涉及2018年1月借款的《担保承诺函》上借款人处由刘萍、叶国仁签字，承诺人处由浩浩公司、优迪公司加盖公章并法定代表人刘萍或叶国仁签字，同品公司及文鼎公司未加盖公章，由其当时的法定代表人叶国顺/叶国仁签字。 诉讼中，谭恩慧向本院提交了浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司分别出具的《股东会贷款决议》，该决议均记载：浩浩公司（文鼎公司/优迪公司/同品公司）股东会于2017年7月31日在公司会议室召开。公司全体股东出席了本次会议。会议由公司法人代表叶国顺（叶国仁/刘萍/叶国顺）召集并主持。会议的召开符合《中华人民共和国公司法》等法律法规和公司章程的规定，会议合法有效。经表决，与会股东一致通过以下决议：公司同意对叶国仁、刘萍与谭恩慧在2017年8月1日签订的个人借款人民币叁拾万元整（300000元）的事项为叶国仁、刘萍提供连带责任。其中涉及浩浩公司的《股东会贷款决议》由叶国顺签字并加盖公司公章，涉及文鼎公司的《股东会贷款决议》由叶国仁、刘萍签字并加盖公司公章，涉及优迪公司的《股东会贷款决议》由刘萍签字并加盖公司公章，涉及同品公司的《股东会贷款决议》由叶国仁、刘萍签字并加盖公司公章。 案涉借款发生期间，即2017年7月30日至2018年1月30日期间，浩浩公司的股东为叶国顺和优迪公司，分别占股50%、50%；优迪公司股东为刘萍、王成党，分别占股90%、10%；文鼎公司股东为胡小博、叶国仁，分别占股25%、75%；同品公司股东为杭州心坤股权投资合伙企业（有限合伙）、杭州同品投资管理合伙企业（有限合伙）、赵文鼎、叶国顺，分别占股2.5%、16.5%、24%、57%。 谭恩慧在诉讼中陈述，在2017年7月31日、2018年1月30日两次出借款项后，叶国顺、刘萍随即分别向谭恩慧支付了人民币10000元款项作为保证金。款项出借后，叶国顺、刘萍已经付清了2018年7月1日之前的利息。 2019年6月25日，杭州市萧山区人民法院作出（2019）浙0109破申22号民事裁定书，裁定受理案外人对浩浩公司的破产清算申请，并于同日作出（2019）浙0109破申22号决定书，指定浙江智仁律师事务所为浩浩公司管理人。 另查明，为本案诉讼，谭恩慧与浙江展博律师事务所签订《委托代理合同》委托该所代理案涉诉讼事务，并支出律师费人民币15000元。 再查明：叶国仁（公民身份号码330226197208××××）与叶国顺（港澳居民来往内地通行证号码×××0812）系同一人。 本院认为，被告叶国顺系香港特别行政区居民，本案系涉港合同纠纷。根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案当事人未协议选择案涉纠纷适用的法律，案涉借款协议的履行地及出借人的居所地均在内地，故内地法律系与本案借贷关系有最密切联系的法律，本院将内地法律作为本案的准据法。 本案中，谭恩慧与叶国顺、刘萍之间借款合同关系合法有效，谭恩慧分两次向叶国顺、刘萍出借款项后，叶国顺、刘萍收到借款后随即分别向谭恩慧支付人民币10000元的保证金，该保证金应当从借款本金中予以扣除。故本院认定谭恩慧合计向叶国顺、刘萍出借款项金额为人民币580000元。谭恩慧与叶国顺、刘萍约定的借款利率未超出法律规定的上限，本院予以确认。谭恩慧确认叶国顺、刘萍已经付清了2018年7月1日之前的利息，其主张按照月利率2%从2018年7月1日起至实际付清之日止计算利息损失，符合双方约定，本院予以支持。截至2019年6月24日，叶国顺、刘萍尚欠利息人民币136880元。谭恩慧主张的律师费，双方在两份《借款协议》中均由明确约定，且该律师费系实际支出费用，本院对该主张予以支持。 关于浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司的保证责任。第一，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。本案两份《借款协议》形成时，叶国顺系浩浩公司、文鼎公司、同品公司的控股股东，刘萍系优迪公司控股股东。浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司在为本公司的控股股东叶国顺、刘萍提供担保时，依法须经公司股东会决议批准，且叶国顺或刘萍均不得参与涉及该担保事项之股东会议的表决，该股东会表决需经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第二，谭恩慧提交的四份《股东会贷款决议》除了公司盖章之外，均只有叶国顺或刘萍的签字，并无其他股东的签字，该公司四份《股东会贷款决议》均不符合公司为公司股东或者实际控制人提供担保时就担保事项形成的股东会决议的法定要求。叶国顺或刘萍代表浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司作出的担保意思表示构成越权代表。第三，股权结构信息系依法公开的信息，谭恩慧在接受浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司提供担保时应当对公司的股东信息进行审查，应当知晓借款人叶国顺或刘萍系公司股东，并应当要求公司提供符合法律要求的股东会决议，但谭恩慧对此未尽合理审查义务，存有不当，并非越权代理中的善意相对人。第四，浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司为案涉借款的主债务人且系公司主要股东提供担保，未履行相应程序即盖章同意，事后亦未得到符合法律要求的公司股东会决议追认授权。据此，因明显违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款相关规定，案涉担保均应认定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案保证人浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司出具《担保承诺函》时未经符合法律规定的公司股东会决议批准，谭恩慧在接受担保时未尽合理审查义务，对案涉担保被认定无效，保证人浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司与债权人谭恩慧均存在过错，浩浩公司、同品公司、优迪公司、文鼎公司应对叶国顺、刘萍承担债务中不能清偿的部分向谭恩慧承担二分之一的赔偿责任。 因浩浩公司已于2019年6月25日裁定破产，其承担赔偿责任部分应当于该日停止计息。截至2019年6月24日，浩浩公司应承担的赔偿责任范围为人民币365940元。 综上，本院对原告谭恩慧的部分诉讼请求予以支持。被告叶国顺、刘萍、优迪公司、同品公司、文鼎公司经本院依法传唤未到庭应诉，视为放弃答辩、举证质证、辩论等诉讼权利。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告叶国顺、刘萍于本判决生效之日起十日内向原告谭恩慧归还借款本金人民币580000元并支付利息损失人民币136880元（利息暂计算至2019年6月24日，自2019年6月25日起至实际付清之日止的利息以未还借款本金为基数按月利率2%计付）； 二、被告叶国顺、刘萍于本判决生效之日起十日内向原告谭恩慧支付律师费损失人民币15000元； 三、就上述第一、二项中被告叶国顺、刘萍的债务，被告杭州优迪实业有限公司、杭州同品网络科技有限公司、杭州文鼎服饰有限公司就被告叶国顺、刘萍不能清偿部分的1/2向原告谭恩慧承担赔偿责任；被告杭州优迪实业有限公司、杭州同品网络科技有限公司、杭州文鼎服饰有限公司在实际承担赔偿责任后，有权向被告叶国顺、刘萍进行追偿； 四、确认原告谭恩慧对被告浩浩实业（杭州）有限公司享有人民币366133元的债权。 五、驳回原告谭恩慧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10530元，由被告叶国顺、刘萍负担，被告浩浩实业（杭州）有限公司、杭州优迪实业有限公司、杭州同品网络科技有限公司、杭州文鼎服饰有限公司在人民币5265元范围内连带负担。 如不服本判决，原告谭恩慧、被告刘萍、浩浩实业（杭州）有限公司、杭州优迪实业有限公司、杭州同品网络科技有限公司、杭州文鼎服饰有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告叶国顺可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并提交副本一份，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  谢银芝 审 判 员  章保军 人民陪审员  王建英 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  潘丽妍