河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1082民初3952号原告（反诉被告）：长葛市龙祥房地产开发有限公司住所地：长葛市区溢水路中段注册号：411082100012716法定代表人：刘建平，任该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：岳营周,河南七星灿律师事务所律师，代理权限，特别授权。被告（反诉原告）：长葛市建筑公司;住所地：长葛市市区建设路;统一社会信用代码：91411082174390846U;法定代表人：齐涛，任该公司经理。委托诉讼代理人：马宝杰，河南华灿律师事务律师，代理权限，特别授权。委托诉讼代理人：胡会军，男，汉族，1977年7月1日生，住河南省长葛市。系该公司副经理，代理权限，特别授权。第三人：贺福战，男，汉族，1955年12月25日出生，住河南省长葛市。原告长葛市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥公司）与被告长葛市建筑公司（以下简称建筑公司）、第三人贺福战建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告龙祥公司的委托诉讼代理人岳营周,被告建筑公司的委托代理人马宝杰、胡会军,第三人贺福战到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告龙祥公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除诉争《建设工程施工合同》；2、请求判令被告赔偿未完成部分工程价款223809.20元3、请求判令被告赔偿逾期交工违约损失296770.4元（以725.6万元为本金，日万分之一自2017年10月15日计至2018年11月28日共计409天）；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年3月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：由被告承包原告投资开发的“长葛市贺庄居民安置0#楼”建设工程；建筑面积：6827㎡，工程平方米造价：975元，工程总造价6656325元；施工期间：自2011年1月2日至2011年11月30日，总计330天；其中合同6.2项约定：工程每延期一天，乙方按工程总价款的万分之一赔偿甲方损失（具体内容详见合同）。合同履行期间，原告依约拨付工程款，但被告因工程施工差错、资金不到位等问题，导致经常停工，2012年4月，工程全面停工。2017年6月22日，原、被告及第三人贺福战签订《补充协议》，约定：工程价款调整为725.6万元，经双方核对，截止2012年4月前，累计支付工程款441.26万元；原告为确保在协议约定的2017年10月15日以前交工，同意被告变更部分工程交工标准，后原告依约支付工程款150万元，2017年11月，被告再次停工，原告多次催告无效，无奈，为保障依约向业主交房，原告不得已采取补救措施，就剩余工程另行发包第三方施工完成。综上所述，由于被告无故停工，而导致工期严重迟延，其行为已经构成违约，故应依法承担赔偿损失的违约责任，原告诉请成立，应予支持。被告建筑公司辩称：一、应当驳回原告第一条诉请。1、涉案合同为无效合同。截止原告起诉前，涉案工程无国有土地使用证、无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证、无建筑工程施工许可证、无商品房销售预售许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。即涉案施工合同是无效合同。建设工程施工合同无效，当事人只有缔约过失损害赔偿请求权，合同无效的法律后果应根据《合同法》第58条的规定处理。本案原告的诉请第一条要求解除合同，解除合同的法律后果应根据《合同法》第97条的规定处理，而原告诉请第二、三、四条均是在合同有效的前提下才有权主张的诉请，以上诉请均不是“缔约过失损害赔偿请求权”，因此应当驳回原告的全部诉请。2、原告应当承担缔约过错责任。《合同法》第58条规定“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这里的赔偿责任产生的前提是当事人的过错，这种过错专指导致合同无效的过错，而并非违反合同约定的过错。所以，无效合同下的损失，是与合同无效有因果关系的，即因为合同无效而产生的损失。合同无效后就不存在违约责任问题。就本案而言，过错责任的划分,仅在计算损失赔偿时有意义,对于案涉工程款数额的认定并无影响。3、2012年4月24日，因原告未能按合同支付工程款导致工程停工，被告依法向监理机构报告，原告违约在先，根据《合同法》第六十七的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此工程停工的责任不在被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条的规定，出现“未按约定支付工程价款的”情形，解除合同的权利在被告，因此，即使施工合同有效，原告也无权要求解除合同，应驳回原告第一条诉请。二、应当驳回原告的第二项诉请。2017年6月22日，原被告双方与第三人签订补充协议，证明了原告拖欠工程款的事实，合同价款由665.7万元调整为725.6万元的原因是：原告因资金问题无力继续开发涉案工程，于2012年4月停工，直到2017年6月，原告将涉案工程交于本案第三人继续投资建设才得以复工，因原告违约，需向被告支付各项损失60万元。三方当事人明确约定除补充协议约定的工程量以外，“其它均不计”。因为如果仍按原施工图标准继续施工，结合当时的建筑成本价格，原告及第三人均无力承担后续的投资，因此，原被告及第三人对交工标准进行了重新约定，即不再按施工图标准交工，按补充协议约定标准交工，原告主张的未完成部分工程量不在补充协议约定范围内，被告已经按照补充协议第六条约定的交工标准履行了全部施工义务，同时鉴定意见书所鉴定的工程量不包括补充协议约定的工程量，因此，被告没有义务支付鉴定意见书中的工程款，应驳回原告的第二条诉请。三、应当驳回原告的第三项诉请。原告未按照合同约定支付工程款，原告违约在先，未按照建筑安装工程施工合同约定完工的责任应当由原告自行承担，原告要求被告承担逾期交工的违约责任没有事实和法律依据。2017年11月20日，被告按照补充协议的约定完工后，因原告及第三人仍无力支付工程款，再次违约，（根据补充协议的约定，工程款应分三批支付给被告，该以房抵工程款的证明显示原告及第三人并未按照约定的支付节点支付工程款，因此说其再次违约），经三方协商，被告同意将涉案工程东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅按每平方米2800元的价格抵偿工程；2018年10月25日被告以微信方式向第三人送达工程结算单（因补充协议约定涉案工程交于第三人履行合同），根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。现原告及第三人逾期未答复，应当视为该工程结算单已被认可；同时原告诉请第二条要求被告返还未完成部分工程价款，说明原告认可该工程结算单。根据工程结算单确认，原告及第三人应当向被告支付工程款14.77万元。同时，根据补充协议的约定，被告应当在2017年10月25日前交工，而抵账证明是第三人于2017年11月20日出具的，根据证据的高度盖然性规则，双方于完工后的第25天达成以房抵账的共识，应当认定被告已经按照合同约定的交工时间完工，不存在逾期交工的情况，因此应当驳回原告的第三项诉请。原告诉请没有事实和法律依据，且原告所干工程给被告造成巨大损失，被告已提起反诉。第三人贺福战陈述：请求法院依法判决。反诉原告建筑公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告及第三人向反诉原告支付工程款14.77万元；2.确认长葛市贺庄居民安置0#楼东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅所有权归反诉原告所有，并判令反诉被告立即为反诉原告办理不动产登记手续；3.由反诉被告承担本案反诉诉讼费用。事实与理由：反诉原告承包反诉被告开发的“长葛市贺庄居民安置0#楼”工程，并于2011年3月15日签订《建设安装工程施工合同》，因反诉被告资金不到位，迟延支付工程款致使工程自2012年4月停工，双方于2017年6月22日与第三人贺福战签订《补充协议》，约定由第三人继续投资至工程完工，由第三人继续履行原施工合同及补充协议。因第三人没有现金支付工程款，将涉案工程东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅抵偿工程款，但至今反诉被告未能给反诉原告办理不动产登记手续。2018年10月22日，反诉原告依法向第三人送达工程结算单，涉案工程尚欠反诉原告工程款14.77万元。反诉被告龙祥公司辩称：1、反诉原告未完成约定工程量，涉案工程未经竣工验收合格，双方未进行最终决算，反诉原告建筑公司主张反诉被告龙祥房产公司支付工程款14.77万元，缺乏事实依据；2、反诉被告并未将诉争工程住宅协商抵偿反诉原告工程款，第三人处分涉案房产没有反诉被告事前授权和事后追认，而且不符合三方的协议约定，属无权处分，应确认无效；3、反诉原告请求房产确权及办理房产登记手续，与本案并非同一法律关系，不属本案建设工程施工合同纠纷审理范围，其反诉请求程序不合法，不应支持。第三人贺福战述称：我有权利处置这三套房，因为被告干活了，我没给他钱，三套房抵账以后，如果剩余不够下欠的14.77万工程款还应该由龙祥公司给反诉原告。经审理查明：2011年3月11日，原告龙祥公司与被告建筑公司签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定发包方为龙祥公司（甲方），承包方为建筑公司（乙方）。由被告承包原告投资开发的“长葛市贺庄居民安置0#楼”建设工程；建筑面积：6827㎡，工程平方米造价：975元，工程总造价6656325元；施工范围：施工图所含工程量（不含户内门、电梯），施工期间：自2011年1月2日至2011年11月30日，总计330天；被告派胡会军为工地全权代表，负责工程全面工作；被告依约施工，于2011年4月24日、8月6日长葛市建设工程质量监督站与有关单位分别对“长葛市贺庄居民安置0#楼”主体结构分部工程质量及地基与基础工程质量出具验收证明书，结论为“本次验收执行评定标准为一般”。2012年4月，因建设单位资金迟迟未能按合同支付，以及安装及装饰工程材料规格、品质、档次迟迟未确定，工程全面停工。2017年6月22日，原告长葛市龙祥房地产开发有限公司（甲方），被告长葛市建筑公司（乙方），第三人贺福战（丙方）签订补充协议，协议约定甲方将长葛市贺庄居民安置0号楼工程交于乙方施工，该工程由于甲方资金不到位，于2012年4月停工至今。目前该工程主体已经完工，内外墙粉刷已经完成，外墙保温已经完成，经甲、乙、丙三方协商，就该工程复工达成如下补充协议，以资双方共同遵守。一、订立原则:该协议是三方根据工程实际协商确定的，是三方在平等自愿的原则下签订的，是三方真实意思的表达。甲方将该工程整体交于丙方，丙方继续履行原施工合同及本补充协议；二、工程价款调整:原合同价款为665.6万元，增加停工至今看护费用、设备折旧维护费用、欠款利息等赔偿金共计60万元，现合同价款调整为725.6万元，该价款不含税金，该价款约定的交工标准见本补充协议第六条。三、已付款暂确认:经双方核对，截止2012年4月以前共计支付工程款441.26万元。四、后期款项支付:乙方复工以前，甲方支付乙方工程款陆拾万元，一个月内再支付肆拾万元。余款分三次付清，第一次窗户安齐、外墙漆完成付陆拾万元，第二次水电安装完毕付陆拾万元，剩余款项交工前一次性付清。该余款乙方可自行销售房屋冲抵工程款。五、在本协议签订后进入工地后，丙方支付相应工程款，乙方应积极组织施工，2017年8月15日前窗户及外墙漆完成，2017年9月30日水电安装完成，确保在2017年10月15日以前交工。六、交工标准1、外墙面:采用真石漆。2、内墙面:套内天棚面为混凝土面批白水泥二遍，墙面为混合砂浆粉墙面，公共部分及储藏室为钢化涂料。3、楼地面:套内卫生间为1:3水泥砂浆找平，上做1.5毫米聚氨酯防水涂料，其余为混凝土结构面清理干净。公共部分及储藏室为水泥砂浆楼地面压光。4、屋面工程:混凝土面上做1：3水泥砂浆找平层，后粘贴4毫米厚SBS防水卷材，其上为水泥瓦屋面。5、楼梯栏杆及阳台护栏:采用不锈钢栏杆。6、门窗工程:窗户采用70系列白色塑钢，双玻。阳台不封闭。进户门采用品牌钢制防盗门，管道井门采用木门，储藏室门采用铁门，单元门采用品牌电子对进门。7、给排水:所有排水管完成至室外1.5米处，给水管施工至室内第一个水龙头处，六层以下施工至室外1.5米处，六层以上施工至六层处，含水表及水表井。所有洁具均不安。8、强电:施工至室内配电箱，室内配电箱安装，每间安装个30瓦白炽灯，室内其他均不安。管道井内电线施工至电表箱处，含电表箱及电表。储藏室每间安装一个白炽灯，楼梯每层安装一个声控灯。9、弱电:网线及有线电视从一层施工至每户弱电箱。10、其他均不计。…；八、本协议与原工程施工合同具有同等效力，本协议内容与原合同有冲突的，以本协议为准。甲方不免除连带责任。案涉工程没有土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证及施工许可证等审批手续。补充协议签订后，2017年7月1日、7月10日、8月21日第三人贺福战支付被告工程款150万元。2017年11月20日，第三人贺福战给被告出具证明一份，证明内容为：“经双方同意欠胡会军工程款用东单元三楼2套、西单元三楼东户卖给胡会军，每平方米2800元，结算时多退少补，贺福战2017年11月20日”。2018年10月22日，被告与第三人进行工程结算，确认被告下欠原告工程款14.77万元。2019年6月18日，原告诉至本院，请求对长葛市贺庄居民安置0号楼建设工程未完成工程量造价进行鉴定。2020年4月23日，河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒（2020）鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：长葛市贺庄居民安置0号楼未完工程量造价为223809.20元。原告为此支出鉴定费2686元。被告已按补充协议约定的交工标准交付工程。该涉案工程原告已投入使用。本案在审理过程中，本院于2020年6月1日向原告长葛市龙祥房地产开发有限公司送达补交案件受理费通知，长葛市龙祥房地产开发有限公司无正当理由未按期补交。本院认为：本诉原告龙祥公司未按期补交案件受理费，依据法律规定，本诉应按撤回起诉处理（另制作民事裁定书）。关于被告建筑公司提出的反诉请求，本院认为，原被告双方签订建筑安装工程施工合同后，因原告资金不到位，自2012年4月停工至2017年6月。原、被告及第三人于2017年6月22日签订了《补充协议》，对建筑安装工程施工合同进行了变更，如工程造价、交工标准、交工时间、后期工程款支付等均作出明确约定，被告已按补充协议约定的交工标准向原告交付工程，原告应按约定支付工程价款。本案建设工程合同无效，但原告已对房屋对外进行销售，业主已经入住，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。依据该规定，原告及第三人补充协议签订前后已支付的工程款为441.26万元+150万元=591.26万元，下欠工程款725.6万元-591.26万元=134.34万元。因原告及第三人不能支付下欠工程款，第三人贺福战与被告协商以涉案工程东单元三楼2套、西单元三0楼东户抵偿给被告工程款后还欠被告工程款14.77万元至今未付。依据补充协议，协议约定第三人继续履行原施工合同及本补充协议；被告有权处置房产用于抵偿工程款。可知第三人处置三套房产并无不当，且涉案三套房屋现由被告控制。第三人贺福战在补充协议上签字接手原告开发的涉案工程，被告施工后，第三人应当支付被告工程款，且补充协议约定原告不免除连带责任，故被告要求原告及第三人向其支付工程款14.77万元，符合法律规定，本院予以支持；被告要求本院确认长葛市贺庄居民安置0#楼东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅所有权归其所有，并判令原告立即为被告办理不动产登记手续；因该涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该房屋暂无法办理产权登记证，且被告请求房产确权及办理房产登记手续，与本案并非同一法律关系，不属本案建设工程施工合同纠纷审理范围，可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、反诉被告长葛市龙祥房地产开发有限公司，第三人贺福战于本判决生效之日起十日内共同支付反诉原告长葛市建筑公司工程款14.77万元；二、驳回反诉原告长葛市建筑公司的其他诉讼请求。如长葛市龙祥房地产开发有限公司，第三人贺福战未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费3254元，由反诉被告长葛市龙祥房地产开发有限公司及第三人贺福战承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。审判长  韩彩霞审判员  邱火旺审判员  王国领二〇二〇年六月九日书记员  赵璐璐