广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1793号上诉人（原审被告）：白志华，男，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：卫保玉，广东长正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区保利房地产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：郭文峰，该司总经理。委托诉讼代理人：刘宛升，男，该司工作人员。委托诉讼代理人：张晗，女，该司工作人员。原审第三人：保利华南实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：唐翔，该司董事长。委托诉讼代理人：王雅洁，女，该司工作人员。委托诉讼代理人：陈志坤，广东泽康律师事务所律师。原审第三人：陈强，男，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人白志华因与被上诉人佛山市顺德区保利房地产有限公司（以下简称顺德保利公司）以及原审第三人保利华南实业有限公司（以下简称保利华南公司）、陈强商品房销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白志华上诉请求：1.撤销一审判决，驳回顺德保利公司的诉讼请求；2.顺德保利公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审对陈强用其承建的工程款抵扣了白志华应付购房款的事实认定不清。（一）白志华与顺德保利公司签订商品房买卖合同前已经支付过合同签订前的购房款项。白志华与顺德保利公司于2015年5月5日签订商品房买卖合同，约定第一期付款日期为2014年10月31日前，第二期付款日期为2015年1月25日前，第三期付款日期为2015年4月25日前，第四期的付款日期为2015年7月25日前。如果顺德保利公司未在合同签订前收到相应款项，则不可能写明合同签订前的每期款具体收款日期及金额，且写明的收款日期应当为合同签订后的日期。一审法院以白志华不能提供付款凭证为由推定白志华没有支付相应款项，缺乏事实依据。（二）顺德保利公司的关联公司保利华南公司与陈强签订过工程款抵扣购房款协议，该协议可以合理解释商品房买卖合同签订时前三期购房款付款时间已过的问题。从保利华南公司与陈强签订的协议书可以看出，保利华南公司与陈强明确约定白志华的购房款从陈强承建保利华南公司的工程款中扣除，因商品房买卖合同在此基础上签订，故签订合同时前三期购房款已过付款日期。（三）保利华南公司与陈强签订的工程款抵扣购房款协议明确约定从陈强承建的工程承包款请款中按月扣除，并非是从签订协议后承建的工程款中扣除。从该协议内容看，签订协议时陈强正在承建保利华南公司的工程。签订该协议后，白志华与顺德保利公司于2015年5月5日签订商品房买卖合同确认此前的付款情况。如果保利华南公司没有按月实际扣除购房款，则不会对签订合同前的付款情况进行确认。（四）如前所述，一审法院应当核实保利华南公司已经扣取购房款的情况。保利华南公司有义务向法院说明在与陈强签订协议书时，陈强承建的项目情况及应付陈强的工程进度款情况，一审未查明上述事实。（五）顺德保利公司于2018年12月18日向白志华发出《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》也确认白志华已经付清购房款。根据商品房买卖合同的约定，只有顺德保利公司收齐购房款的情况下才会通知白志华收楼，该告知函证明顺德保利公司对保利华南公司与陈强签订的用工程款抵扣购房款的协议书知情并认可。顺德保利公司辩称，（一）白志华未按买卖合同的约定完成支付购房款义务，构成根本违约，一审法院判决买卖合同已于白志华送达解约通知之日起解除，白志华应协助办理备案注销手续并承担违约金，认定事实清楚，适用法律正确。顺德保利公司与白志华仅有商品房买卖合同关系，且仅签署一份《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，本案争议焦点为白志华是否已按买卖合同约定支付购房款。白志华负有支付购房款的义务，应对此承担举证责任。事实上，白志华未支付第二、三、四期购房款，也未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。因白志华逾期不支付房款，顺德保利公司多次向白志华发出《催款函》《律师函》等函件进行催款，白志华仍未交齐房款。鉴于白志华构成根本违约，顺德保利公司按照合同约定的地址向白志华邮寄《律师函》，通知解除买卖合同，故买卖合同已于2018年7月17日解除，白志华应承担违约责任。（二）白志华未交齐购房款，构成根本违约，不具备收楼条件。根据《合同补充协议》第四条第3款的约定，在白志华仅支付首期房款的情况下，远远未达到合同约定的交付条件。（三）顺德保利公司并非《协议书》签订主体，《协议书》与顺德保利公司无关，况且《协议书》已由广州仲裁委员会裁决解除。（四）顺德保利公司作为国企，负有保护国有资产安全的责任。如在白志华未交齐房款、构成根本违约的情况下，顺德保利公司仍交付房屋，将造成国有资产流失。综上，请求驳回上诉，维持原判。保利华南公司述称，（一）保利华南公司与白志华没有建设工程合同关系，保利华南公司不是案涉房屋买卖关系当事人，案涉房屋并非由保利华南公司开发或销售，《商品房买卖合同》及购房款问题与保利华南公司无关。白志华是否按《商品房买卖合同》约定支付购房款，与保利华南公司无关，白志华应自行履行《商品房买卖合同》的付款义务。（二）保利华南公司与陈强没有建设工程合同关系、从未向陈强发包工程，陈强也未承建保利华南公司工程项目，不可能产生工程款。《协议书》仅是对未来可能产生的建设工程合同关系以及可能产生的工程款支付方式的预先约定。（三）广州仲裁委员会已认定保利华南公司从未向陈强发包工程，陈强未承建保利华南公司的工程项目，也未产生工程款，故裁决解除《协议书》。该裁决己生效，生效仲裁裁决有既判力，无需举证证明。（四）根据“谁主张谁举证”原则，白志华如主张保利华南公司与陈强签订了施工合同、保利华南公司存在工程款抵扣等情况，应自行举证证明施工合同的存在。白志华在本案中均未能提交证据证明，事实上，保利华南公司与陈强也从未签订过这样的合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈强二审中未陈述意见。顺德保利公司向一审法院起诉请求：1.确认顺德保利公司与白志华签订的《商品房买卖合同》（合同编号Y22XXXX）解除，合同标的额427768元；2.白志华向顺德保利公司支付解除合同违约金85553.6元；3.白志华向顺德保利公司支付逾期办理备案注销手续违约金（从2018年7月25日暂计至2019年2月28日为186506.85元，每迟延一日应支付855.54元，直至办理完毕备案注销手续止）；4.白志华在判决生效之日起5日内，协助顺德保利公司办理备案注销手续，并承担注销费用；5.白志华向顺德保利公司支付律师费14995元；6.白志华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月25日，保利华南公司与陈强签订一份《协议书》，约定陈强计划购买包括本案商品房在内的多套商品房，计划以陈强所承建保利华南公司的建筑工程的工程款抵扣购房款，并由陈强指定的购房者与顺德保利公司签订具体的《商品房买卖合同》。该协议第一条明确，陈强拟购买共五十八套商品房的每间具体房号，总购房款合计40036090元，并分别指定由不同签署人与顺德保利公司签订具体的《商品房买卖合同》，其中案涉广场2座1901-1921共二十一套公寓确定由白志华进行签订《商品房买卖合同》（上述二十一间公寓所涉购房款合计10057448元）。第二条约定，上述五十八套商品房首期购房款4003609元（含定金），占总购房款10%，于签订本协议前支付；二期购房款16014436元，占总购房款40%，于签订本协议九个月内支付，从陈强承建的保利华南公司所有承包工程的工程进度款每月请款中抵扣；剩余购房款20018045元，占总购房款50%，于签订本协议十八个月内支付，从陈强承建的保利华南公司所有承包工程的工程进度款每月请款中抵扣；保利华南公司从陈强工程款中扣除上述款项，视为陈强已支付上述全部款项。第三条约定，在支付定金及首期购房款后，由指定签署人到售楼部签订《商品房买卖合同》。第四条第2点约定，在签署《商品房买卖合同》后，双方的权利义务按《商品房买卖合同》的约定执行，《商品房买卖合同》独立于本协议。最后还有约定发生争议交由广州仲裁委员会裁决。因此，2015年5月5日，白志华与顺德保利公司签订一份编号为Y22XXXX的《商品房买卖合同》，约定白志华购买顺德保利公司开发的佛山市顺德区案涉广场2座1903室的商品房，套内建筑面积35.53平方米，金额为427768元，首期购房款42777元于2014年10月31日前支付，二期购房款184991元于2015年1月25日前支付，三期购房款120000元于2015年4月25日前支付，余款80000元于2015年7月25日前支付，顺德保利公司应当在2016年10月1日前交付商品房给白志华。同时，白志华与顺德保利公司还签订《合同补充协议》，其中第三条约定，如白志华未能按照买卖合同约定的付款方式如期付款，逾期付款超出90天，顺德保利公司有权解除买卖合同，白志华应向顺德保利公司支付总购房款20%的违约金，且需承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、公证费、合同注销手续费等）。第十六条约定，双方按买卖合同及补充协议的约定行使解约权时，自守约方发出解约通知七日起，买卖合同和补充协议解除。如买卖合同已办理了登记备案，双方应相互配合在买卖合同解除之日起5日内共同办理完结登记注销手续。如因白志华未按约定时间内配合办理备案登记注销的，白志华应按日向顺德保利公司支付总房款千分之二的违约金。事实上，除首期购房款42777元已支付完毕外，其余二、三、四期购房款共计384991元一直没有支付。2015年10月20日、2017年3月2日，顺德保利公司曾按《合同补充协议》约定的地址向白志华邮寄《催款函》或《律师函》，催交购房款。2018年7月12日，顺德保利公司委托律师按约定地址向白志华邮寄一份《律师函》，内容主要是白志华未按合同约定按期支付购房款，经多次催促仍未支付，已经逾期超过90天，构成违约，故通知双方签订的《商品房买卖合同》自收到律师函之日起解除，并在7日内联系协商处理合同解除善后事宜。该邮件经查询显示于2018年7月17日退回。但顺德保利公司又于2018年12月18日向白志华发出一份《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，内容主要是认为白志华尚未办理收楼手续，故通知白志华尽快前来领取商品房的钥匙等物品。现顺德保利公司于2019年3月13日向法院提起诉讼。另查明，白志华提供的证据8拟证明广州市某欣贸易有限公司（白志华自称其是实际控制人）在2013年5月至2015年10月期间，向广东某盛建设工程有限公司（以下简称某盛公司）（法定代表人为陈强）供应夹板方条并签订对账确认单。2016年9月27日，本案商品房所在的建筑工程办理了竣工验收备案表，登记施工单位是广州某利建筑安装工程有限公司。2017年9月，保利华南公司作为申请人以陈强为被申请人，就解除双方签订的《协议书》申请仲裁。2017年12月29日，广州仲裁委员会作出（2017）穗仲案字第11712号裁决书，认定在签订《协议书》后，陈强并未承建保利华南公司的工程项目，也未向保利华南公司支付购房款，遂裁决解除保利华南公司与陈强于2014年12月25日签订的《协议书》。一审法院认为，顺德保利公司与白志华之间仅签订一份《商品房买卖合同》，依此双方形成买卖合同关系，故本案是商品房销售合同纠纷，在此法律关系下现主要争议是购房款如何支付及是否已经支付完毕，或者是陈强（某盛公司）有否实际承建工程以工程款抵扣了购房款，并不是白志华主张的直接是以房抵债的关系（用案涉商品房抵偿所欠广州市某欣贸易有限公司的夹板方条货款），因为在2014年12月25日保利华南公司与陈强签订《协议书》时，没有显示保利华南公司当时已欠陈强应付未付的工程款，更不存在顺德保利公司、保利华南公司直接有欠白志华或广州市某欣贸易有限公司款项，即没有对应的欠债基础，只是白志华主张陈强任法定代表人的某盛公司尚欠广州市某欣贸易有限公司夹板方条货款，但与顺德保利公司没有直接关系。经审查，顺德保利公司与白志华签订的《商品房买卖合同》合法有效，应受法律保护，当事人需恪守合同义务。一、对于顺德保利公司请求确认《商品房买卖合同》解除。根据《商品房买卖合同》约定，白志华应于2014年10月31日、2015年1月25日、2015年4月25日、2015年7月25日前分四期付清购房款，该部分属于履行义务的性质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”故白志华应对有否支付购房款的事实承担举证责任，否则需要承担举证不能的不利后果。现在，只有顺德保利公司在诉状中陈述已支付了首期购房款，其余二、三、四期购房款白志华在诉讼中没有提供直接的证据（例如收款收据等）证明已经支付或抵扣完毕。虽然2015年5月5日签订《商品房买卖合同》时，前三期购房款的支付时间已过，只有最后一期未到，该写法确有疑问，但并不就此可以推出支付时间已过的款项已经实际支付的结论，仍然需要证据来作支持。而且如果签订合同时确实已经支付或者已经有工程款抵扣，应可直接注明该部分款项已经支付等方式以作表示履行完毕，现却没有如此注明。还有顺德保利公司也在不同时间向白志华发出《催款函》《律师函》等进行催款，明确表示购房款没有按期支付。对于白志华主张案涉商品房的购房款是以保利华南公司与陈强签订的《协议书》来完成的，但按照协议第二条付款方法的约定，所涉商品房的购房款除第一期外，第二期占总购房款40%约定在签订协议九个月内支付，第三期占总购房款50%约定在签订协议十八个月内支付，均是以陈强承建保利华南公司的工程项目的工程进度款来抵扣。该意思不是以已经存在的工程款进行抵扣，而是要在以后承建工程项目产生工程进度款后再抵扣。亦从举证责任方面分析，白志华需举证证明陈强（某盛公司等）此后确有承建保利华南公司的工程项目且产生有工程进度款可予抵扣本案的购房款，现白志华没有相应证据，且提供的《抵扣房款协议书》为复印件未得到顺德保利公司及保利华南公司的确认，也属于举证不能。相反，顺德保利公司和保利华南公司均提供广州仲裁委员会的裁决书，该裁决书已认定陈强在签订《协议书》后并未承建保利华南公司的工程项目，因此裁决解除《协议书》，以此印证没有工程款可抵扣或支付案涉商品房的第二、三、四期购房款。《协议书》第二条最后还约定“甲方从乙方工程款中扣除上述款项的，视为乙方已支付上述全部款项”，即如果乙方陈强有承建工程，也要甲方保利华南公司最终确认同意从工程款中抵扣才可算是支付了购房款，否则也不视为已支付本案购房款。本案诉讼中，保利华南公司没有对此确认同意。《协议书》第四条第2点又约定“《商品房买卖合同》独立于本协议”，故白志华与顺德保利公司的权利义务应以《商品房买卖合同》为准，白志华不能以《协议书》来作抗辩。综上所述，白志华不能举证证明已按《商品房买卖合同》的约定完成了支付购房款，构成违约，顺德保利公司主张解除合同符合法律规定和合同约定，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”顺德保利公司于2018年7月12日按《商品房买卖合同》及《合同补充协议》约定地址向白志华邮寄《律师函》，通知解除《商品房买卖合同》，该函于2018年7月17日退回，视为送达，故《商品房买卖合同》于2018年7月17日起解除。合同的解除在成立后就即时生效的，是不可改变或撤回，故顺德保利公司后来于2018年12月18日向白志华发出《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，不能改变《商品房买卖合同》已经解除的事实，该函的法律性质只可视为顺德保利公司提出重新订立合同关系的要约邀请，但双方未有再重新签订新的合同。顺德保利公司与保利华南公司的关系如何，并不影响白志华存在违约及本案的处理。白志华已支付的首期购房款，因合同已作解除，双方可自行退回或另行诉讼等方法进行处理。至于白志华与陈强之间的债权债务关系，白志华可自行协商或另行诉讼等方法进行处理。二、对于顺德保利公司请求白志华支付解除合同的违约金。虽然白志华不能举证已按约支付或抵扣了购房款，存在违约，但在2015年5月5日签订《商品房买卖合同》时，前三期购房款已过期，代表顺德保利公司当时已允许白志华延期付款，再到发出《律师函》通知解除合同后，还于2018年12月18日向白志华送达《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，通知白志华尽快前来领取商品房的钥匙等物品。顺德保利公司的行为让相对方一直认为已有其他人代为履行了付款义务及不存在违约，顺德保利公司在此存在过错，顺德保利公司现在回过头来要求白志华承担解除合同的违约金，有失诚信及公平，法院不予支持。三、对于顺德保利公司请求白志华支付逾期办理合同备案注销手续的违约金。由于顺德保利公司存在上述第二部分的问题，且顺德保利公司一直以来也未正式和清楚通知要求白志华协助办理《商品房买卖合同》备案注销手续，故不能按其请求的自2018年7月25日开始计付相关违约金。但按照《合同补充协议》第十六条是有逾期办理备案注销手续违约金的约定，顺德保利公司提起本案诉讼明确提出由白志华协助办理备案注销手续的请求，法院上述分析《商品房买卖合同》前已作解除，白志华此时仍不协助办理，应认定为白志华违反此项义务，故法院确定自起诉之日即2019年3月13日起需计付逾期办理备案注销手续的违约金。按约定此项违约金的标准是以总购房款每日千分之二计算，现白志华对全案提出抗辩，也代表对违约金过高提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，如违约金过高时应予适当减少。综合本案的情况，每日千分之二折算为年利率是72%，该标准确实过高，法院参考民间借贷最高保护年利率不超过24%的规定，本案也以年利率24%为限计算违约金。顺德保利公司第四项诉请要求白志华协助办理《商品房买卖合同》备案注销手续，法院予以支持，且按约如有注销费用发生也需由白志华承担。律师费因顺德保利公司诉讼中已撤销律师作诉讼代理并自行办理诉讼，故法院不予支持。综上所述，顺德保利公司的诉讼请求有事实与法律依据的部分，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、顺德保利公司与白志华在2015年5月5日签订合同编号为Y22XXXX的《商品房买卖合同》于2018年7月17日解除；二、白志华应于判决发生法律效力之日起十日内协助顺德保利公司办理合同编号为Y22XXXX的《商品房买卖合同》的备案注销手续，有关注销手续费用由白志华承担；三、白志华应于判决发生法律效力之日起十日内向顺德保利公司支付自2019年3月13日起至上述判决第二项的备案注销手续完毕日止，以427768元为基数按年利率24%计付的违约金；四、驳回顺德保利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7716.52元（顺德保利公司已预交），由顺德保利公司负担3858.26元，由白志华负担3858.26元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，除陈强“分别指定由不同签署人与顺德保利公司签订具体的《商品房买卖合同》”外，本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。白志华与顺德保利公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉房屋的购房款是否已通过以房抵债的方式支付完毕，如购房款未支付完毕，顺德保利公司是否有权依约解除合同。白志华上诉认为，根据陈强与保利华南公司签订的《协议书》，结合《商品房买卖合同》约定的部分购房款支付期限在签订前已届满及顺德保利公司向白志华发出《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》的事实，足以认定案涉房屋的购房款已从保利华南公司欠陈强的工程款中予以抵扣，购房款已支付完毕。顺德保利公司、保利华南公司对此均予以否认。对此，本院分析如下：首先，保利华南公司与陈强签订的《协议书》上虽载明指定白志华购买案涉房屋，但《协议书》中关于“陈强拟购买保利华南公司建设开发的佛山保利东湾项目物业，并以陈强所承建项目的工程进度款抵扣购房款……陈强拟购买物业基本情况……双方权利义务按《商品房买卖合同》的约定执行”的表述，说明协议双方所指向的以房抵工程款债务尚未实际发生，该协议只是对双方将来可能发生的建设工程施工合同权利义务的清理作出计划。且广州仲裁委员会的（2017）穗仲案字第11712号裁决书认定在签订《协议书》后，陈强并未承建保利华南公司的工程项目，也未向保利华南公司支付购房款，该《协议书》应予解除，故《协议书》已终止履行，据此，白志华主张的以房抵债缺乏依据。其次，《商品房买卖合同》约定的购房款支付时间虽有部分期限在签订前已经届满，但是该时间差不能直接证明白志华已经支付该部分购房款。支付购房款是白志华的主要合同义务，如白志华已支付购房款，其应当持有购房款收据或购房款的支付凭证。最后，《商品房买卖合同》系双务合同，顺德保利公司有义务向买受人交付房屋，买受人有义务支付房屋价款。顺德保利公司向白志华发送《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，并不表示履约方顺德保利公司放弃收取剩余购房款的合同权利或承认白志华已交齐购房款。且顺德保利公司亦持续发出催款函件向白志华催收剩余购房款。以上事实均印证了顺德保利公司并不认可白志华已支付全部的购房款。基于以上分析，白志华未能提交充分证据证明其与陈强、某盛公司、保利华南公司、顺德保利公司存在货款与工程款、购房款相互抵扣的事实，亦未能举证证明白志华通过银行转账等方式支付购房款或已取得顺德保利公司的收款收据，白志华应承担举证不能的不利后果，故本院对白志华关于其已支付全部购房款的主张不予支持。根据《合同补充协议》的约定，因白志华逾期支付购房款超过90天，顺德保利公司享有解除合同的权利，该司依约向白志华发出《律师函》通知解除合同关系，该《律师函》于2018年7月17日退回，故白志华与顺德保利公司之间的商品房买卖合同关系自该日起解除。虽顺德保利公司又于2018年12月18日向白志华发出《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，该函不影响合同已依约解除。综上所述，白志华的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7716.52元，由上诉人白志华承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄学军审 判 员 吴健南审 判 员 姜欣欣二〇二〇年六月十日法官助理 黄清怡书 记 员 龚淑仪书 记 员 赖敏婷