湖南省安化县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0923民初1261号原告：谢过山，男，1966年1月19日出生，汉族，安化县人，住安化县。委托诉讼代理人：朱继光，代理权限为特别授权。被告：唐辉，男，1972年3月10日出生，汉族，安化县人，住安化县。委托诉讼代理人：夏吉红，男，1970年4月10日出生，汉族，安化县人，住安化县，代理权限为一般代理。被告：陆鹏飞，男，1966年9月19日出生，汉族，新化县人，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：崔芳，湖南纲维律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告谢过山与被告唐辉、陆鹏飞买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢过山及其委托诉讼代理人朱继光，被告唐辉及其委托诉讼代理人夏吉红，被告陆鹏飞及其委托诉讼代理人崔芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谢过山向本院提出诉讼请求：1、两被告连带立即清偿欠付货款25万元；2、两被告连带支付所欠货款利息23.4万元，并至还清所欠货款之日的利息；3、两被告连带支付违约金5万元；4、两被告负担本案诉讼费用。事实和理由：两被告合伙承包桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目。原告谢过山与被告唐辉签订工程的模板购销《协议书》，约定由原告谢过山将模板运送到工地，被告唐辉先结算货款的60%，剩余的40%在2015年7月30日之前付清，违约金为5万元。原告谢过山依约为工地提供模板，被告陆鹏飞、唐辉分别签字认可。原告谢过山与被告唐辉经结算，被告唐辉于2017年12月25日向原告谢过山出具一份25万元的欠条。原告谢过山多次向被告唐辉、陆鹏飞索要欠款未果，诉讼至本院。在诉讼过程中，被告陆鹏飞在提交答辩状期间，认为本案涉及建设工程，应以建设工程合同纠纷为案由进行审理，专属于桂东县人民法院管辖，提出管辖权异议，本院对被告陆鹏飞的管辖权异议进行审查，依法作出驳回被告陆鹏飞对本案管辖权提出的异议的裁定。被告陆鹏飞不服裁定，上诉至湖南省益阳市中级人民法院。湖南省益阳市中级人民法院经审查，于2020年7月27日作出（2020）湘09民辖终68号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院继续对本案进行审理。被告唐辉辩称：1、请求依驳回原告的第二、三项诉讼请求。被告唐辉曾对原告出具的欠条，明确载明“此条为准，其余作废”，系原告与被告唐辉约定不再计算利息和违约金；2、请求驳回原告的第四项诉讼请求；3、被告唐辉不应承担支付模板欠款的连带责任。被告陆鹏飞辩称：1、原告诉讼请求的货款、利息及违约金与被告陆鹏飞无关，原告无权突破合同的相对性向被告陆鹏飞主张权利；2、原告谢过山诉请被告唐辉支付利息及违约金，无事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告谢过山提交的存在争议的证据。1、原告提交的第4号证据系原告谢过山与被告被告唐辉签订的模板买卖《协议书》，真实、有效，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；2、原告提交的第5号证据系被告唐辉出具的《欠条》，真实、有效，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；3、原告提交的第7号证据系两被告与甲方签订的《建筑工程劳务承包合同》，该合同与被告陆鹏飞提交的第1号证据属于同一合同，但二份合同存在的差异是最后签名处的乙方位置被告唐辉有无签名，故本院只对客观、真实的合同内容予以采信，作为认定案件事实的依据；4、原告提交的第8号证据系模板的卸车单，真实、有效，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；5、证人吴某、谢某出庭作证的证人证言，二位证言均证实被告唐辉、陆鹏飞系合作关系，二人共同管理了桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工，被告唐辉为证人吴某的钢筋施工项目和证人谢某的木工施工项目支付过相应的工程款，二位证人的证言客观、真实，能够相互印证，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；6、原告提交的第13号证据系证人向某的调查笔录，因调查笔录的制作不符合法律规定，本院不予采信；7、原告提交的利息、违约金计算表，本院将结合本案进行综合认定。二、被告唐辉提交的存在争议的证据。1、被告唐辉提交的第1号证据系工地收支明细表，被告陆鹏飞确认在工地收支明细表签字的真实性，真实、有效，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；2、证人刘某1出庭作证的证人证言，与证人吴某、谢某出庭作证的证人证言能够相互佐证，共同证实被告唐辉管理了桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工，为证人刘某1的木工施工项目支付过相应的工程款，客观、真实，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；3、证人刘某2出庭作证的证人证言，证人刘某2虽与被告唐辉系表兄弟关系，但其证明内容与证人吴某、谢某、刘某1的证明内容相一致，共同证明证实被告唐辉负责管理了桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工，为相应施工项目支付过相应的工程款，故本院予以采信，作为认定案件事实的依据。三、被告陆鹏飞提交的存在争议的证据。1、被告陆鹏飞提交的第1号证据系原告被告陆鹏飞与甲方签订的《建筑工程劳务承包合同》，该合同的审查意见同原告谢过山提交的第7号证据的审查意见一致，本院只对客观、真实的合同内容予以采信，作为认定案件事实的依据；2、被告陆鹏飞提交的第2号证据系被告唐辉向被告陆鹏飞发送的短信，真实、有效，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；3、被告陆鹏飞提交的第3号证据系被告陆鹏飞建设银行交易明细，真实、有效，但缺少其他证据佐证，只能证明被告陆鹏飞与陈燕之间存在34万的资金往来，不能证明已全额支付被告唐辉采购的模板款。在庭审过程中，被告陆鹏飞认可与被告唐辉在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的部分建设施工系合作关系。被告唐辉另当庭出示了：1、被告唐辉制作的《工程款支付申请表》，有甲方的人员凡卫民、刘致琳、陈湘家、孙志阳均签名进行了确认；2、被告唐辉的中国建设银行账号的交易明细，其中有桂东县美丽乡村建设投资有限公司转账记录。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：桂东县美丽乡村建设投资有限公司（甲方）将桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的部分建设施工项目发包给被告陆鹏飞（乙方）进行施工，被告陆鹏飞与被告唐辉在东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的部分建设施工系合作关系。被告唐辉负责了该工程的施工管理、原材料的采购、施工人员的工程款结算等事项。原告谢过山与被告唐辉于2015年3月1日在见证人夏某的见证下签订了模板买卖《协议书》，约定由原告谢过山将模板运送到桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的工地，被告先结算货款的60%，剩余的40%在2015年7月30日之前付清，违约金为5万元。原告谢过山依约为工地提供模板，被告唐辉于2015年5月10日向原告谢过山出具了50万元的欠条。被告唐辉于2015年5月26日向原告谢过山支付货款10万元；于2015年年底支付货款10万元；于2016年年底支付货款10万元。见证人夏某知悉原告谢过山与被告之间拖欠货款的事宜，并出具过相应的字据。原告谢过山向被告唐辉、陆鹏飞多次索要货款未果，截至2020年9月29日，被告唐辉尚欠原告谢过山货款25万元。本案的焦点问题如下：一、被告唐辉与被告陆鹏飞二者在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的关系。经查明，被告唐辉负责管理了桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工，负责原材料的采购明细，安排木工班、钢筋班等施工人员进行施工，并负责结算木工班、钢筋班等施工人员前期的工程款，被告唐辉所实施上述行为均得到被告陆鹏飞的签名确认。被告唐辉制作的《工程款支付申请表》，也得到甲方的人员签名确认。因此，被告唐辉在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工的一系列的行为具备了乙方合伙人的身份，被告唐辉与被告陆鹏飞在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的承包施工过程中应是一种事实上合伙关系。并且，被告唐辉合伙人的身份，以及代替被告陆鹏飞实施的一系列的民事法律行为，在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的承包方施工过程中，也得到本案原告谢过山、乙方施工人员和甲方的人员认可。二、原告谢过山诉讼主张的利息与违约金的认定。在庭审过程中，被告唐辉、陆鹏飞均对原告谢过山主张的利息与违约金不予认可。但原告谢过山与被告唐辉签订的模板买卖《协议书》，对利息与违约金进行了约定。被告唐辉主张其最后出具的欠条载明了“以此条为准，其他所有条纸作废”，而导致模板买卖《协议书》作废的反驳意见，但被告唐辉未提供其他证据予以佐证，且原告谢过山当庭不予认可，故对于被告唐辉单方主张解除或者废止与被告唐辉签订的模板买卖《协议书》的反驳意见，本院不予采纳。关于利息的计算，是按“年息1分5”还是按“月息1分5”计算？《协议书》中虽存在修改，结合当地的表述习惯和计算方式，认定为按“月息1分5”计算，经计算，利息为23.4万元（①2015年8月至2015年12月共计5个月，尚未给付的货款为40万元：40万元×5个月×1.5%＝3万元；②2016年1月至2016年12月共计12个月，尚未给付的货款为30万元：30万元×12个月×1.5%＝5.4万元；③2017年1月至2020年4月底共计40个月，尚未给付的货款为25万元：25万元×40个月×1.5%＝15万元；④3万元+5.4万元+15万元＝23.4万元）。被告唐辉逾期给付货款，已构成违约，原告谢过山要求给付违约金5万元的诉讼请求，本院依法予以支持。本院认为：原告谢过山与被告唐辉签订的模板买卖《协议书》，合法、有效，应受法律保护，原告谢过山已依约向被告唐辉提供了建筑模板，但被告唐辉逾期给付货款，已构成违约，应依法承担违约责任。被告唐辉购买原告谢过山的建筑模板，用于被告陆鹏飞承包的桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的施工建设，被告陆鹏飞同为受益人。另被告唐辉与被告陆鹏飞在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的承包施工过程中为事实上合伙关系，且为原告谢过山所熟知，故被告陆鹏飞与被告唐辉应当共同对合伙经营期间产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告唐辉、陆鹏飞于本判决生效之日起三日内连带给付原告谢过山货款25万元和23.4万元（利息计算至2020年4月30日，2020年5月1日至本判决确定给付之日止的利息，按月利率1.5%利率计付）；二、被告唐辉、陆鹏飞于本判决生效之日起三日内连带给付原告谢过山违约金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9140元，减半收取4570元，由被告唐辉、陆鹏飞负担。如不服本判决，双方当事人可于判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉至湖南省益阳市中级人民法院。审判员 刘 杰二〇二〇年九月二十九日书记员 蒋彩云