河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1065号上诉人（原审原告）：陶战强，男，1964年8月16日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上诉人（原审原告）：杨俊岭，男，1961年1月16日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上诉人（原审原告）：陶战友，男，1970年3月16日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上诉人（原审原告）：徐德安，男，1966年8月31日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上诉人（原审原告）：张克喜，男，1965年10月25日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。五上诉人共同委托诉讼代理人：郭建敏，山东律尚律师事务所律师。五上诉人共同委托诉讼代理人：刘新永，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市双丰房地产开发有限责任公司，住所地河南省平顶山市新华区光明路中段188号（双丰商城六楼）。统一社会信用代码：914104001718093301。法定代表人：王玉峰，董事长。委托诉讼代理人：王正，男，该公司职工。委托诉讼代理人：潘天伟，河南大乘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南隆豫建设有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道东段中房国际大厦一区一幢2116号。统一社会信用代码：91410581742526642Y。法定代表人：刘志军，经理。上诉人陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜（以下简称陶战强等五人）因与被上诉人平顶山市双丰房地产开发有限责任公司（以下简称双丰公司）、河南隆豫建设有限公司（以下简称隆豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院（以下简称一审法院）于2015年10月14日立案后，于2016年9月23日作出（2016）豫0411民初556号民事裁定，裁定驳回陶战强等五人的起诉。陶战强等五人不服，提起上诉，本院于2016年12月20日作出（2016）豫04民终3764号民事裁定，裁定撤销一审法院（2016）豫0411民初556号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院于2017年8月21日作出（2017）豫0411民初905号民事判决，判决驳回陶战强等五人的诉讼请求。陶战强等五人不服向本院提起上诉，本院于2018年1月19日作出（2017）豫04民终3745号民事裁定，裁定撤销一审判决，将案件发回重审。一审法院重审后于2020年1月21日作出（2018）豫0411民初510号民事判决，陶战强等五人不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜及其共同委托诉讼代理人郭建敏、刘新永，被上诉人双丰公司的委托诉讼代理人王正、潘天伟，被上诉人隆豫公司的法定代表人刘志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶战强等五人上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持陶战强等五人的一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用及评估等费用由双丰公司和隆豫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院错误认定北渡村借用隆豫公司的资质挂靠该公司，从而否定陶战强等五人与隆豫公司之间的分包关系。本案中，所涉及的工程即平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目施工工程40标段（以下简称40标段），中标方为隆豫公司，建设单位系双丰公司，40标段共有9栋楼，陶战强等五人仅施工了3#、4#、5#三栋楼，且陶战强等五人始终没有参与招投标，对40标段招投标之事也不知情，只是从隆豫公司分包了三栋楼进行施工，陶战强等五人对40标段其余6栋楼工程的分包也不知情，一审法院认定北渡村村民委员会挂靠隆豫公司，没有任何事实根据。陶战强等五人未参与招投标也未授权他人的情况下，即使他人存在挂靠行为，也与陶战强等五人无关，不能以此认定陶战强等五人为挂靠人。陶战强等五人提交的《分包工程安全生产管理协议》和隆豫公司出具的《证明》，皆证明陶战强等五人与隆豫公司之间系工程分包关系，且证明陶战强等五人承建工程已经全部验收合格，陶战强等五人系分包人。双丰公司在一审中也已经认可了陶战强等五人与隆豫公司之间系分包关系。按照2014年8月4日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）对分包和挂靠的界定，陶战强等五人与隆豫公司之间系分包关系。2．一审法院认定双丰公司和隆豫公司签订的中标合同面积为60414.79平方米与事实不符，中标的真实面积应为53872平方米，工程总价款71449934.17元。本案审理过程中出现了两个同是2010年10月12日签订的《建设工程施工合同》，除了建筑面积分别为53872平方米和60414.79平方米有差异外，其他合同内容均一致。根据平顶山市建设委员会出具的《平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目施工工程招标（24、25、40标段）中标公示》（以下简称中标公示）证明中，明确显示隆豫公司中标的40标段建筑面积为53872平方米；因为平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目是政府出资建造的民生工程，招投标都经过严格的程序，并经过政府部门对外公示，如果隆豫公司以60414.79平方米去投标，不可能以53872平方米面积中标。庭审中，双丰公司代理人马保水给出了合理解释：当时招标时建筑面积为53872平方米，并于2010年10月12日签订了建筑面积为53872平方米的《建设工程施工合同》，但施工结束后实际建筑面积为6万多平方米，无法在建设委员会备案，后来补签了面积为60414.79平方米的《建设工程施工合同》。根据《招标投标法》第十六条第二款之规定：“招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”结合招投标的实践操作，投标公司在投标之前都会得到专业招标代理机构提供的图纸，图纸都有明确的招标工程面积，否则，招标公司无法计算工程成本，也就无法报价，招标程序根本无法进行，故《中标公示》中53872平方米的中标面积就是双丰公司与隆豫公司签订《建设工程施工合同》的真实面积。而案涉项目工程40标段施工结束经竣工验收，建筑面积为61967平方米（一审法院作出的（2017）豫0411民初905号民事判决书中已经查明该事实），故双丰公司应对超出中标面积的8095平方米（61967-53872=8095）另行支付工程款项。3．关于工程价款的问题，对陶战强等五人所施工的3#、4#、5#楼，应当按照实际施工建筑面积支付相应的工程价款，陶战强等五人系分包人，《建设工程施工合同》系双丰公司与隆豫公司签订的合同，陶战强等五人不是合同主体，该合同对陶战强等五人不产生拘束力。根据《预审公示》可知，3#、4#中标时建筑面积为17862，根据2010年12月8日双丰公司、隆豫公司、设计单位河南华创建筑设计有限公司及监理单位盖章确认的5#楼的《结构（地基与基础）工程验收报告》，5#楼中标时建筑面积为4671.94平方米，以上总建筑面积为22533.94平方米，陶战强等五人施工的建筑面积在经过验收后为28384平方米，说明陶战强等五人施工建筑面积超出5850.06平方米，所以，对陶战强等五人所施工的3#、4#、5#楼，应按实际建筑面积支付工程款。4．陶战强等五人2018年11月20日收到的10万元已经包含在2187654.5元内，一审判决在计算时重复扣除显然错误。二、一审法院程序违法。本案系发回重审案件，审判长刘威在本案原审中曾担任审判长，故在本案重审过程中，刘威不应成为合议庭成员参与本案的审理。三、一审法院适用法律错误。1．一审法院应依法认定建筑面积为53872平方米的《建设工程施工合同》为本案的判决依据。建筑面积为53872平方米的《建设工程施工合同》，系经过合法招投标程序而签订的合同，有平顶山市招标办备案的《预审公告》及《中标公示》，而建筑面积为60414.79平方米的《建设工程施工合同》，双丰公司未提供相应的招投标资料，平顶山市招标办对此也无记载。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，应将建筑面积为53872平方米的《建设工程施工合同》作为本案的判决依据，超出建筑面积53872平方米以外的工程，双丰公司应当另行支付工程款。2．一审法院判决陶战强等五人向双丰公司出具发票，超出了法院的审理范围。陶战强等五人是否向双丰公司开据发票，属于税务机关行政职权的管理范围，法院无权也不应当审理并作出判决。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持陶战强等五人的诉讼请求。双丰公司辩称，陶战强等五人的上诉理由与事实不符，请求依法驳回。隆豫公司辩称，陶战强等五人施工的三栋楼工程款是由其五人直接从双丰公司领取的，把隆豫公司列为被告没有法律依据，请求驳回陶战强等五人对隆豫公司的诉讼。陶战强等五人向一审法院起诉请求：1．判令隆豫公司向陶战强等五人支付工程款14639014.6元，并支付利息191954.07元（利息暂计算至起诉之日），以上共计14830968.7元；2．判令双丰公司在未支付工程款限额内向陶战强等五人承担清偿责任；3．本案诉讼费由隆豫公司、双丰公司承担。后陶战强等五人申请将第1项诉讼请求的金额变更为工程款1200万元及利息（利息以1200万元为基数，自2013年5月起按照银行同期贷款利率计算至清偿工程款之日止）。一审法院认定事实：平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目系平顶山市重点民生项目，位于平顶山市××北××街道办事处××村。因该工程占用北渡村的土地，该村借用隆豫公司的资质，依照相关招标文件的要求参与了招标，并中标项目第40标段。2010年10月12日，双丰公司与隆豫公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目40标段壹号院3#、4#、5#、6#、17#、18#楼以及贰号院5#、6#、8#楼施工图纸范围内除电梯等项目之外的全部施工内容（具体施工时以发包人指定范围和工作内容为准）由隆豫公司承包施工；建筑面积60414.79平方米，工程总成本71449934.17元；合同价款采用固定价款合同加工程变更签证方式确定；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人在收到承包人递交的竣工结算报告资料28天内进行核实，给予确认或者修改意见；发包人在收到竣工结算报告及结算材料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。该合同附件2《工程质量保修书》约定，保修期满且无质量问题后30天内无息退还项目保修金。2010年10月15日，双丰公司与隆豫公司签订《建设工程施工合同》补充合同，补充合同主要约定，本工程合同价款为50351982.13元，单列部分为12757769.17元，社保费1740182.87元，暂列部分6600000.00元，合计工程总成本为71449934.17元。经北渡村研究决定，根据各村民小组被占用土地的面积，对40标段工程进行分解，第四村民小组陶战友、陶战强、杨俊岭、张克喜、徐德安负责该标段壹号院3#、4#、5#楼的施工以及管理。上述三栋楼开工时间为2010年10月份，2013年9月11日经竣工验收合格，3#、4#楼于2013年12月5日交付给双丰公司，5#楼于2013年12月15日交付给双丰公司。该项目在建设过程中，由于工程量的变更，双丰公司与隆豫公司以及工程监理单位以《现场签证单》、《技术核定单》等方式，对变更部分的工程量进行了确认。经一审法院委托，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司于2018年10月24日出具司法鉴定意见书（平浦司鉴［2018］第22号），认定蓝欣家园壹号院3#楼设计变更签证等的工程造价为841261.92元，蓝欣家园壹号院4#楼设计变更签证等的工程造价为1097607.51元，蓝欣家园壹号院，5#楼设计变更签证等的工程造价为74976.52元。双丰公司为此支付鉴定费50000元。2019年6月12日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司出具《关于对平顶山市蓝欣家园3#、4#、5#楼司法鉴定意见的补充鉴定意见》，载明：2019年4月3日在平顶山市湛河区人民法院的组织下，平顶山市双丰房地产开发有限责任公司、河南隆豫建设有限公司、陶战强、陶战友、张克喜、杨俊岭、徐德安等五位实际施工人及我公司相关人员再次对现场进行了勘查。一、依据现场勘查记录，我公司对3#、4#、5#楼图纸资料不明而实际由施工人施工的内容进行了计算，该部分工程造价为49004.15元（详见工程造价计算书）。二、投标预算中人工费按43元/工日计取，而施工合同P42页第5条“人工费按豫建设标定【2010】8号文执行”，该文件人工费为49元/工日，因此投标预算人工费应调增6元，该费用优惠后为591100.76元（详见平顶山市蓝欣家园经济适用房项目40标段3#、4#、5#楼人工费调差）。综上所述，平浦司鉴字［2018］第22号鉴定意见书不变，另增加工程造价49004.15元、人工费调增591100.76元。因上述《建设工程施工合同》中载明的合同价款包含40标段9栋楼，为查明本案所涉3栋楼的合同价款（不含变更部分），经一审法院委托，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司于2019年3月12日出具司法鉴定意见书（平浦司鉴［2019］第05号），鉴定意见：3#、4#、5#楼的合同价款为23332300.82元，该价款不含单列工程造价、不含社保费、不含安全文明施工考评费及奖励。该意见书附表四载明3#、4#、5#楼非单列部分考评费为165227.3元，单列部分考评费为5077.43元。双丰公司为此支付鉴定费2万元。河南省住房和城乡建设厅于2014年9月5日发布《关于调整河南省建设文明工程安全文明施工措施费计取办法的通知》，工程造价机构将不再进行安全文明费现场考评与核定工作。另查明，双丰公司已向陶战强等五人支付工程款21876954.5元（包含代扣中龙电器材料款13650元）（发票已出具）。单列部分工程款2803955.2元已经结算完毕（发票已经开具），单列部分应予退还的质保金200400元尚未退还给陶战强等五人。本案在审理过程中，双丰公司于2018年11月20日向陶战强等五人支付工程款10万元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案所涉《建设工程施工合同》及其补充合同，系北渡村借用隆豫公司资质所签，属于无效合同。但该工程经竣工验收合格，陶战强等五人作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。一、关于工程价款的问题：《建设工程施工合同》载明合同价款采用固定价款合同加工程变更和签证方式确定。1．合同价款：鉴定机构出具的鉴定意见书认定的合同价款为23332300.82元。隆豫公司、双丰公司对该鉴定意见书均无异议，陶战强等五人对此有异议。陶战强等五人认为：鉴定机构给出的鉴定结论是根据投标、中标价款做的摘抄，而不是对陶战强等五人所建工程价值进行鉴定，作出的结论与委托事项不一致。因本案所涉《建设工程施工合同》载明的合同价款涉及9栋楼，而本案所涉仅为其中3栋楼，故仅凭上述《建设工程施工合同》无法确定本案所涉工程的合同价款。合同约定工程款价款采用固定价款合同加工程变更和签证方式确定，故合同价款的确定至关重要。一审法院委托鉴定机构鉴定的事项即为对3#、4#、5#楼的工程总价款而非该工程的实际价值，故陶战强等五人的上述理由，不予采信。对上述鉴定意见予以确认。2．工程变更部分造价：双方对于鉴定机构于2018年10月24日出具司法鉴定意见书（平浦司鉴［2018］第22号）均无异议，对该证据予以确认。对于鉴定机构出具的《关于对平顶山市蓝欣家园3#、4#、5#楼司法鉴定意见的补充鉴定意见》，陶战强等五人、隆豫公司均无异议，双丰公司对该补充鉴定意见有异议。双丰公司认为：关于人工费的调整超出了鉴定申请的范围，并且与合同约定不符，合同约定结算方式采用固定价款加变更签证的方式，施工单位以人工费43元/天的标准进行了投保并且中标，后依据投标文件价款签订了《建设工程施工合同》，足以说明施工单位按照市场行情和自身情况对豫建设标定【2010】8号文中人工费参考价进行了合理的修正和让利，其全部人工费均应包含在合同约定的固定价款中，没有建设单位的变更签证单据，任何人无权对该部分进行修改调整。经询问，鉴定人员明确表示该人工费的调增系合同总价款中人工费的调增，并非工程变更部分人工费的调增。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，投标预算中人工费按43元/工日计取，而《建设工程施工合同》载明人工费按豫建设标定【2010】8号文执行，该文件人工费为49元/工日，依据上述司法解释的规定，应当以投标预算书中载明的人工费标准作为结算依据，故对于鉴定机构补充鉴定意见中关于人工费调整部分的意见不予采信。对于补充鉴定意见中增加的工程造价49004.15元，双丰公司虽有异议，但并未提交能够推翻上述鉴定意见的反证，故对双丰公司的抗辩意见不予采信。综上，工程变更部分造价应为：841261.92元＋1097607.51元＋74976.52元＋49004.15=2062850.1元。3．关于考评费问题：河南省住房和城乡建设厅于2014年9月5日发布《关于调整河南省建设文明工程安全文明施工措施费计取办法的通知》，工程造价机构将不再进行安全文明费现场考评与核定工作。故双丰公司辩称本案所涉工程项目尚未通过相关部门的考评，故相关考评费用暂时无法确定的抗辩理由，不予采信。因双方对于单列部分的工程款已经结算完毕，故单列部分的考评费5077.43元不应计算入本案应付款总额中。对于鉴定意见载明的非单列部分的考评费165227.3元，予以确认。4．关于质保金的问题：单列部分应予退还但尚未退还给陶战强等五人的质保金为200400元，双方对此均无异议，予以确认。5．关于工程单列部分的工程款问题：陶战强等五人称双丰公司向其支付的外墙保温、窗户等工程的价款远远低于合同约定价款，差额部分应当补足。双丰公司辩称，双方已就单列部分工程款结算完毕，故陶战强等五人诉称的差额部分并非本案审理范围。一审法院认为，结算款是指发包人与承包人就工程造价、其他应付款项以及相应的已付款、应扣款，在结算的基础上达成的有关具体欠款数额的款项。结算具有终局性、一次性和意思自治性。陶战强等五人与双丰公司已就工程单列部分进行了结算，陶战强等五人也已领取了单列部分的工程款，现陶战强等五人要求在结算完毕的基础上，另行支付工程款的诉请，没有法律依据，依法不予支持。故本案工程总价款应计算为：23332300.82元＋2062850.1元＋165227.3元＋200400元=25760778.22元。二、关于社保问题：经庭审查明，双丰公司已经社保费用全额缴纳至相关部门，陶战强等五人已从社保部门领取了退还的部分社保费用。经一审法院询问，陶战强等五人明确表示本案所述应付款项并不包含社保费用，故本案应付款项问题无需考虑社保费用问题。三、关于已支付工程款的问题：关于合同单列部分工程价款2803955.2元已经双丰结算完毕，并出具了发票。此外，双丰公司已经向陶战强等五人支付工程款21876954.5元（包含代扣中龙电器材料款13650元）（已出具发票），并于2018年11月20日向陶战强等五人支付工程款100000元，双方对此均无异议，对此予以确认。综上，本案未付款项应计算为25760778.22元-21876954.5元-100000元=3783823.72元。四、关于利息的问题：1．《建设工程施工合同》约定，发包人在收到竣工结算报告及结算材料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。但陶战强等五人并未向双丰公司或其指定的结算公司递交结算报告以及完整的结算材料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，3#、4#楼于2013年12月5日交付给双丰公司，5#楼于2013年12月15日交付给双丰公司。因本案所涉工程款系上述三栋楼的总工程款，故利息计算起始时间统一确定为2013年12月15日。利息持续计算至工程款清偿之日止。其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息计算基数为未付工程款的金额为：25560378.22元-21876954.5元-100000元=3583423.72元。2．质保金利息的问题：《工程质量保修书》约定，保修期满且无质量问题后30天内无息退还项目保修金。本案所涉工程于2013年9月11日经竣工验收合格，双丰公司并未举证证明在两年质保期限内工程质量存在问题，故质保金应于2015年9月10日起的30天内退还给陶战强等五人。双丰公司逾期返还质保金的行为客观上给陶战强等五人造成了可预期的经济损失，故双丰公司应当支付资金占有期间的利息。故质保金的利息起算时间应自2015年10月11日起开始计算至保证金清偿之日止。其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至质保金清偿之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。计算基数为200400元。五、关于发票问题。双丰公司辩称，双丰公司付款时，陶战强等五人应当提供发票，否则双丰公司有权扣除相应的税款。陶战强等五人表示愿意提供发票，但因经济困难无力支付开具发票时需要交纳的税款，希望双丰公司能代缴税款，代缴部分从工程款中予以扣减。双丰公司对此表示同意。此系双方对自身民事权利的处分，不违反法律法规的禁止性规定，对此予以确认。双丰公司已向陶战强等五人支付的21876954.5元以及质保金200400元均已出具发票。故本案开具发票的金额应为：25760778.22元（总工程款，包括单列部分质保金）-21876954.5元（已付款）-200400元（单列部分质保金）=3683423.72元。本案工程款的实际付款人为双丰公司。隆豫公司系被陶战强等五人借用资质单位，不应承担本案工程款的清偿责任。故驳回陶战强等五人对隆豫公司的诉讼请求。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第二十四条之规定，判决：一、平顶山市双丰房地产开发有限责任公司尚欠陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜支付工程款（含质保金）3783823.72元及利息未付（1.3583423.72元的利息自2013年12月15日起计算至工程款清偿之日止；其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.200400元的利息自2015年10月11日起开始计算至保证金清偿之日止，其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至质保金清偿之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、平顶山市双丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜先行支付工程款100万元。三、陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜在收到100万元工程款后的五日内向平顶山市双丰房地产开发有限责任公司提供金额为3683423.72元的建筑行业统一发票。四、平顶山市双丰房地产开发有限责任公司在收到发票后的五日内将剩余工程款及利息支付给陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜。五、驳回陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜对河南隆豫建设有限公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，鉴定费70000元，共计163800元，由陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜负担112151元，由平顶山市双丰房地产开发有限责任公司负担51649元。本院经审理查明：1．本案一审合议庭成员刘威参与了本案各方当事人之间（2016）豫0411民初556号民事案件在2015年11月19日及2016年3月16日的庭审，但在2016年8月17日的复庭庭审中，合议庭成员已经变更并告知各方当事人，刘威不再作为合议庭成员审理该案，该案裁定驳回陶战强等五人的起诉。2．诉讼中，双丰公司和陶战强等五人均认可2018年11月20日收款人陶战友出具收条接收的100000元工程款，已计入双丰公司已付款情况说明中，该100000元实际未另行支付；非单列部分未付款中包含的合同总价款5%质保金的利息，应于质保期满即2015年12月15日起计算。诉讼中，双丰公司和陶战强等五人均同意将上述已支付款项中重复计算的100000元，和双丰公司主张的非单列部分未支付款项中包含的合同总价款5%质保金的利息多计算部分互相折抵。陶战友等五人撤回其主张的2018年11月20日收到的100000元已包含在已支付款项中，一审判决计算时重复扣除的上诉请求。3．二审诉讼中，双丰公司于2020年5月25日申请撤回上诉，本院于2020年6月3日作出（2020）豫04民终1065号民事裁定，准许双丰公司撤回上诉。本院经审查查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审程序是否合法；二、本案中陶战强等五人与隆豫公司之间是否为借用资质关系；三、一审认定平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目40标段壹号院3#、4#、5#楼工程价款为23332300.82元有无事实和法律依据；四、一审判决陶战强等五人向双丰公司出具发票，是否超出本案审理范围。一、关于一审程序是否合法问题。经查，本案系发回一审法院重审后作出的判决，一审法院另行组成合议庭审理本案符合相关法律规定，虽然刘威参与了本案各方当事人之间（2016）豫0411民初556号民事案件2015年11月19日及2016年3月16日的庭审，但在2016年8月17日的复庭庭审中，合议庭成员已经变更并告知各方当事人，刘威不再作为合议庭成员审理该案，且该次审理系程序性审理，在审理后作出驳回陶战强等五人起诉的裁定结果，并不涉及实体处理，而在本院指令审理后，刘威仅参与本次发回重审的一审程序，陶战强等五人亦未对合议庭成员提出回避申请，一审程序合议庭组成人员并不违反相关法律规定，故陶战强等五人上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案中陶战强等五人与隆豫公司之间是否为借用资质关系的问题。经查，平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目占用北渡村的土地，该村借用隆豫公司的资质，依照相关招标文件的要求参与了招标，并中标项目第40标段，后北渡村将该标段壹号院3#、4#、5#楼的施工以及管理分解给第四村民小组陶战强等五人负责。本案中，陶战强等五人与隆豫公司之间没有签订书面的建设工程施工分包合同，隆豫公司自始至终不认可双方系分包关系，只认可陶战强等五人借用其公司资质，且陶战强等五人是从北渡村获得中标的涉案工程后作为实际施工人进行了工程施工，双丰公司进行工程款结算及验收交接涉案工程亦是直接对准陶战强等五人，故一审根据本案的事实认定陶战强等五人与隆豫公司之间为借用资质关系并无不当，陶战强等五人的该上诉理由证据不足，本院不予支持。三、关于平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目40标段壹号院3#、4#、5#楼工程价款数额的认定问题。本案中，涉案《建设工程施工合同》约定工程款价款采用固定价款合同加工程变更和签证方式确定，本案所涉《建设工程施工合同》载明的合同价款涉及平顶山市“蓝欣家园”经济适用房项目40标段9栋楼，而涉案工程仅为其中3栋楼，故仅凭《建设工程施工合同》无法确定本案所涉工程的合同价款，一审法院委托鉴定机构对3#、4#、5#楼的工程总价款进行鉴定并无不当，鉴定前也组织双方对建设工程施工合同和招投标文件等进行了质证，鉴定机构依据上述材料并经现场勘验作出的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观实际，一审采信该鉴定意见书并无不当，故陶战强等五人上诉称双丰公司应当按照实际施工的工程量而非鉴定的工程总价款支付工程款的理由亦不能成立，本院不予支持。四、关于一审判决陶战强等五人向双丰公司出具发票，是否超出本案审理范围的问题。一审及二审诉讼中，对于双丰公司主张陶战强等五人应当提供工程款发票的要求，陶战强等五人均表示愿意提供发票，双丰公司亦表示愿意代缴税款，代缴部分从工程款中予以扣减，此系双方当事人对其民事权利的自由处分，不违反法律法规的禁止性规定，一审对此予以确认并作出判决亦无不当，故陶战强等五人上诉称一审判决陶战强等五人向双丰公司出具发票超出本案审理范围的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定主要事实清楚，认定部分事实虽有错误，但经本院组织双方调解，陶战强等五人与双丰公司已就该部分争议的事实达成和解，并撤回其该项上诉请求，双丰公司已撤回上诉。一审判决适用法律正确，陶战强等五人的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84587元，由陶战强、杨俊岭、陶战友、徐德安、张克喜负担。本判决为终审判决。审判长  楚军荣审判员  宋红彦审判员  郭 滨二〇二〇年六月十日书记员  马艳君附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。