上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初4870号原告(反诉被告)：上海佳允实业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：倪钧，总经理。委托诉讼代理人：李群，上海沪师律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海郭栋装饰材料有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：郭后先，总经理。委托诉讼代理人：韩承鹏，上海融孚律师事务所律师。原告上海佳允实业有限公司(反诉被告，以下简称原告)与被告上海郭栋装饰材料有限公司(反诉原告，以下简称被告)定作合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，因被告提起反诉，本院依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。原告上海佳允实业有限公司向本院提出诉讼请求：判令解除原、被告在2018年4月10日签订的《上海郭栋装饰材料订货合同》；2、判令被告归还原告货款11,840元、定金23,760元，并自行取回已发货物；3、判令被告因违约而赔偿原告定金23,760元。事实与理由：为承接原告承包施工的“普陀区人民检察院办公大楼装修工程”，2018年3月26日，被告给原告送样，注明“成品油漆外观一致，无色差，1mm孔，5×5交叉孔。在该小样上，原被告双方签字确认。2018年4月10日，原被告签订《上海郭栋装饰材料订货合同》一份，约定被告供应原告价值118,800元的定制防火(吸音)板一批；质量要求以送样为准，使用材料符合国家质量环保标准；预交定金：常规尺寸定金金额为订货的30%计35,600元，加工完毕后，通过原告验收合格后，原告付清余款83,160元；被告负责送货上门，运费由被告承担；被告在收到原告支付的定金后，按测量尺寸定制加工，并按安装尺寸分切加工。合同签订后，原告在2018年4月10日通过上海农商银行汇款35,600元给被告，但被告向原告交付至工程施工地的货物却存在严重质量问题，与双方签订合同时依据的样板质量不符，该工程监理单位于2018年5月3日发出编号为2017-28-017的《监理通知单》，要求对施工不合格产品必须拆除，未安装的装饰材料必须作退场处理。原告收到上述通知后，立即通知被告，要求作退货处理，但被告至今不予回复。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。被告上海郭栋装饰材料有限公司辩称，不同意原告的诉请，双方确实签订涉案合同，约定事项也没有问题，被告交付的货物质量和小样是一致的，原告在验货后进行了使用，按照合同约定，被告是边做边送货，目前还有一半左右的货物因原告拒绝收货而滞留在被告处。合同附件中约定，只有明确的产品检测不合格方能赔偿损失，故原告应依据检测报告才能主张赔偿，现原告在接受货物时没有异议，被告的验收人是原告而非所谓的监理单位，监理单位的要求超过了原被告签订的合同约定的标准，其理由也不能作为原告向被告提出起诉的理由。对于原告提供的只是色卡，不是成品也不是小样，色卡只是板的颜色，油漆外观无色差，该色卡并非小样，小样应当经双方签字后封存由原告保管，但原告现在提交的色卡，可能经过时间或日晒导致变色，故对该色卡颜色是否仍是双方订立合同时确定的颜色，被告不能确定。同时，被告上海郭栋装饰材料有限公司提出反诉请求：判令原告继续履行《上海郭栋装饰材料订货合同》并支付合同项下余款83,160元。事实与理由：被告与原告于2018年4月10日签署《上海郭栋装饰材料订货合同》(订单编号：XXXXXXXX-2)，合同约定原告从被告处定制防火A1级陶铝木皮油漆微孔1mm5*5交叉孔的微孔吸音板，型号：LX-照样品(哑光2号色)，规格：照清单*15，面积220㎡，单价540元，金额118,800元，质量要求：以送样为准，使用材料符合国家质量环保标准。在签署该合同前的3月26日，原告的法定代表人验看并认可了被告交付的产品小样，由双方法定代表人在产品小样上签字并封存在原告处以备今后核对。合同签订后，被告即备料加工，送了一半左右的产品交付原告使用，就在被告联系交付余下产品时，原告以工程监理反对为由拒收。被告认为合同对产品质量明确约定以“送样为准”，在型号规定上特别约定“照样品”。换言之，只要被告批量交付的产品与此前双方封存的小样一致，就尽了合同义务。现原告以工程监理不认可而拒收完全超出了原被告的合同约定。此外，被告为原告加工的是定制非标产品，具有专属性，如原告拒收，则产品成为废品，原告违反合同约定，有违诚信和法律，故被告提出反诉请求。原告上海佳允实业有限公司针对反诉辩称，不同意反诉请求。监理通知书的确与原被告的合同无关，且原告并不认为被告交付的货物存在质量问题，而是认为交付的货物颜色不符，不属于质量问题。被告交付的产品与小样的颜色明显不符，肉眼可辩，无需鉴定。至于尚在被告处的部分产品是什么颜色已经与本案无关，只要将已经发货的产品与小样进行比对即可，双方确认过型号颜色外观后，小样交由原告保管，并没有双方签字封存，如果双方签字封存的话被告处也应当有一块。被告提供的实物木板一块与其交付给原告的货物不一致。原告提供的色卡是2018年3月26日定下来的，然后才签订合同，合同上的确说了按照样品，但原告认为样品就是这块色卡。原告并非施工方，实际施工方在收到被告送去的材料后就直接上墙使用了一部分，随后监理认为颜色不对要求拆除，拆除的产品以及尚未使用的产品目前存放在原告仓库中，原告认为合同约定的颜色应当以色卡为主。本院经审理认定事实如下：原告因承接部分工程需要向被告定购建材，双方于2018年3月26日对相关建材产品的色卡予以确认，并由双方代表在色卡背面签名。2018年4月10日，原告作为甲方，与作为乙方的被告签订《上海郭栋装饰材料订货合同》，订单编号：XXXXXXXX-2，约定由甲方向乙方订购微孔吸音板，产品名称为定制防火A1级陶铝木皮油漆微孔1mm孔5*5交叉孔，型号LX-照样品(哑光2号色)，规格照清单*15，面积220㎡，单价540元，合同总价118,800元，质量要求以送样为准，使用材料符合国家质量环保标准，结算方式为款到发货，付款方式为预交定金，常规尺寸定金金额为定货的30%计35,600元，乙方加工完毕，通过甲方验收合格后，甲方交清83,160元。交货时间为乙方收到定金后，确定交货日期，交货日期为2018年4月25日起至5月5日边做边送，若预交定金往后推移，交货日期也同时推移。乙方在收到甲方定金后，按测量尺寸定制加工，并按安装尺寸进行分切加工，乙方生产的产品必须符合甲方要求的防火等级(另外提供板子检测)，若乙方提供的产品检测不合格，则乙方赔偿甲方所有的损失。2018年4月10日，原告向被告转账给付定金35,600元。嗣后，被告向原告指定的施工地点交付了价值35,600元的吸音面板，部分吸音面板被安装上墙。2018年5月3日，工程监理单位向上海建工五建集团有限公司(工程总包项目部)出具监理通知单，载明2018年5月1日进场的六楼会议室装饰吸音面板，未向监理机构提供供货单位生产经营许可一套资质材料，未提供产品合格证，材料表面观感质量达不到建设单位、设计单位认可的样板质量要求，包括已施工的部分必须拆除，未安装的装饰材料必须作退场处理。嗣后，原、被告就合同的履行发生争议，被告已交付的原告吸音面板，包括上墙后拆除的面板，至今由原告保管，尚未交付原告的吸音面板尚在被告处。原告曾于2019年8月5日诉至本院，因未在规定期限内预交诉讼费，本院裁定按撤诉处理。2019年10月9日，原告再次向本院提起诉讼。以上事实，有原告提供的色卡一张、《上海郭栋装饰材料订货合同》、上海农商银行付款通知、照片复印件、监理通知单及回复单复印件，被告提供照片复印件及双方当事人当庭陈述为凭。本院认为，原、被告间订立的案涉合同，均系双方真实意思表示，依法受法律保护。双方争议焦点在于，被告交付原告的吸音面板是否符合约定。根据谁主张谁举证的原则，原告就其主张的案涉产品颜色不符合约定负有举证责任。双方合同约定，案涉产品的颜色应当照样品(哑光2号色)，质量要求以送样为准等。原告以被告交付的产品颜色不符合双方约定为由，要求解除合同，并由被告退还货款并承担赔偿责任，但仅凭原告提供的吸音面板照片，难以核实其颜色与色卡是否一致。在本院向原告释明案涉产品是否存在色差的问题，需由专业鉴定机构鉴定方能判断后，原告仍坚持不申请司法鉴定，并表示色差肉眼可辨，但即便存在色差，亦应考虑到原告处的吸音面板已放置长达2年多时间，不能排除系受保管环境和方式的影响亦或吸音面板本身质量问题等因素所致，综上，原告提供的证据不足以证明其主张的事实，又怠于申请司法鉴定，故本院对原告的全部诉讼请求不予支持。现被告依约向原告给付了部分吸音面板后，原告无证据证明被告供应的吸音面板存在质量问题，仅因工程监理单位对已经安装使用的吸音面板提出异议，而导致原、被告的合同未完全履行，该责任不在被告，工程监理单位对吸音面板的异议确已超出原、被告间定作合同之约定，故被告请求继续履行合同的请求，合法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)上海佳允实业有限公司的全部诉讼请求；二、原告(反诉被告)上海佳允实业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告(反诉原告)上海郭栋装饰材料有限公司价款83,160元；三、尚在被告(反诉原告)上海郭栋装饰材料有限公司处的价值83,160元的吸音面板归原告(反诉被告)上海佳允实业有限公司所有，原告(反诉被告)上海佳允实业有限公司应于本判决生效之日起十日内至被告(反诉原告)上海郭栋装饰材料有限公司处自提上述货物。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,284元，反诉案件受理费939.50元，合计诉讼费2,223.50元，由原告(反诉被告)上海佳允实业有限公司负担。原告(反诉被告)上海佳允实业有限公司负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 英人民陪审员  王建良人民陪审员  陆德良二〇二〇年八月十三日法官 助理  金 煜书 记 员  陈莎莎附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。