山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1328民初2783号 原告：尹志飞，男，1990年7月10日出生，汉族，居民，住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：于扬，山东临正律师事务所律师。 被告：蒙阴县水云酒店有限公司，住所地：蒙阴县叠翠路**。 法定代表人：胡成龙，总经理。 被告：胡成龙，男，1990年7月1日出生，汉族，居民，住山东省蒙阴县。 二被告委托诉讼代理人：刘兆军，北京市法大律师事务所律师。 原告尹志飞与被告蒙阴县水云酒店有限公司、胡成龙合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告尹志飞的委托诉讼代理人于扬，被告蒙阴县水云酒店有限公司、被告胡成龙的委托诉讼代理人刘兆军到庭参加全部诉讼。原告尹志飞到庭参加第一次、第二次庭审，被告胡成龙到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。 原告尹志飞向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告蒙阴县水云酒店有限公司向原告支付129152元，退还保证金5000元，支付违约金3万元，共计164152元及利息(计算方式为自2020年7月21日起至被告实际履行之日止，按照年利率6%计算)；2、被告胡成龙对以上诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等程序性费用由被告承担。事实与理由：2018年7月15日，原、被告达成口头合作协议，由被告以其经营环境和设备为条件，原告以专业技师为条件共同合作经营被告店内的足疗和洗浴业务，原告于当月安排人员进驻被告酒店开展工作并交纳保证金5000元。2018年11月27日双方签订书面协议，明确双方之间权利义务及分配比例。2019年11月8日，双方续签合作协议，协议有效期一年。在协议履行过程中原告依约正常开展工作但被告经常不及时足额向原告分配收益，经原被告双方对账，被告拖欠原告共计129152元。被告承诺在2020年7月7日前偿还，但至今没有履行，并且将原告人员殴打清除出被告经营场所，无故解除协议。根据协议约定，被告行为构成违约，应向原告支付违约金3万元，退还保证金5000元。蒙阴县水云酒店有限公司系自然人独资企业，胡成龙是唯一股东且未实际出资，应对蒙阴县水云酒店有限公司债务承担连带责任。综上，请求法院判如所请，以维护原告的合法权利。 庭审中，原告尹志飞将诉讼请求第1项中的129152元明确为：2019年4月份至12月31日拖欠原告90054元，2020年1月21日至24日搓背提成24021元，2020年6月21日至29日足疗及搓背提成11077元，2020年6月28日被告承诺补偿原告的纠纷费用4000元，以上共计129152元。 被告蒙阴县水云酒店有限公司辩称，一、本案案由定为合伙协议纠纷，与事实不符，应为劳动争议。按照劳动争议仲裁法的规定，解决劳动争议应实行仲裁前置原则，原告直接向人民法院起诉应驳回。双方签订的合同虽为合作协议书但并非合伙性质，在协议书中双方对劳动纪律、服务期限、工资的计算方法、工资分类、固定工资及保底工资、提成工资、违反劳动合同的违约责任进行了约定，属于劳动法调整的范畴，不符合合伙的基本特征；二、原告违反劳动合同，应承担违约责任；三、原告起诉的金额没有任何事实及法律依据。综上，请求驳回原告诉讼请求。 被告胡成龙辩称，胡成龙为水云公司法定代表人及股东，已经履行实际出资义务，不应承担连带责任。 本院经审理认定事实如下：2018年7月15日，原告尹志飞与被告蒙阴县水云酒店有限公司达成口头合作协议，由被告以其经营环境和设备为条件，原告以专业技师为条件共同合作经营被告店内的足疗和洗浴业务，原告于协议达成当月安排人员进驻被告酒店开展工作并交纳保证金5000元。2018年11月27日，原告尹志飞（乙方）与被告蒙阴县水云酒店有限公司（甲方）签订正式《合作协议书》一份，约定：一、合作范围和方式1、甲、乙双方的合作范围为足疗、修脚、采耳、中医推拿、中式保健、精油SPA、刮痧、拔罐、艾灸、泥灸、火疗等保健按摩服务。2、甲方以其自身的经营环境和设备条件，乙方以专业技师为条件共同为消费者提供服务。二、双方权利和义务1、技师由乙方负责日常管理、培训，技师入职由乙方统一到甲方人事部办理入离职及相关手续，未经甲方同意，乙方不得私自调动在店技师；2、甲方不得聘用第三方人员进入场地从事同类工作。3、甲方为乙方技师提供食宿（且是免费）。4、甲方应保障乙方技师和业务主管在其会所正当权益不受侵害。5、甲方正常营运期间，甲方应保证乙方所有人员人身安全。6、乙方人员必须严格遵守业内规定，严格遵守职业道德。7、在合同期内乙方所有人员不得做有损本店运营的事情。8、乙方保证派驻甲方的员工数量充足，结构合理，服务达标以确保甲方的经营。如质量达不到，不合格员工，由双方协商，乙方应作出调整。9、乙方派驻甲方的人员工装由乙方提供，所产生费用由乙方自行承担，根据甲方要求更换服装。10、合作项目内使用的相关消耗品由乙方按照服务标准提供。三、双方商定的服务项目收费价格及利益分配。1、服务项目定价由甲、乙双方协商决定。（详见价目表）。2、双方的收益以服务项目收费标准为基准进行分配，足疗技师分配比例甲方为45%，即乙方为55%。3、结算方式为每10天结算一次，即每月1-10号工资13号结算，以此类推。甲方不得以任何理由拖延拖迟，由乙方授权人员到财务直接与甲方财务进行结算。甲方不得以任何理由拖延拖迟。4、甲乙双方严格遵守之前约定进行对乙方足疗技师每人每月最低7000元的工资保障。四、物资提供1、甲方提供合作项目的固定物品设施，乙方提供低值消耗品等服务项目技术辅助用品，质量由甲乙双方共同确定。五、协议期限及合同保证金1、本协议有效期自2018年11月27日至2019年11月30日止。2、协议履行期间如乙方提出终止，需提前三十天以书面形式通知对方法定代表人。经双方同意后，按双方约定的时间乙方人员撤出，甲方将一次性付清乙方的分成收入余额。3、甲乙双方签订本合同之日乙方需向甲方缴纳10000元，作为本合同的保证金，甲方给予乙方开具收据，合同到期在解除合同之日，在不违反国家法律、酒店制度以及财物不缺失情况下，保证金如数返还。第五条劳动纪律1、乙方应遵守国家纪律法规，遵守酒店规章制度，乙方人员如出现违法乱纪现象，造成酒店损失的，由乙方承担，概与甲方无关。2、乙方应遵守甲方的各项规章制度，遵守甲方规定的工作秩序，保密规定等制度。第六条其他约定……第七条承包合同的变更、终止和解除1、承包合同依法签订后，合同双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。双方未达成一致意见的，原合同继续有效。2、甲方单位被撤销，承包合同自行终止。3、经合同双方当事人协商一致，合同可以解除。4、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除承包合同。（1）严重违反工作纪律或单位规章制度的；（2）故意不完成工作任务，给公司造成严重损失的；（3）严重失职，营私舞弊，对甲方单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。5、有下列情形之一的，甲方可以解除承包合同，但应提前三十天以书面形式通知承包方。（1）合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使已签订的承包合同无法履行，经当事人协商不能就变更承包合同达成协议的；（2）乙方不履行合同的。6、甲方未按照合同约定支付工作报酬乙方可以通知承包单位解除承包合同。7、乙方要求解除合同，应当提前三十天以书面形式通知甲方。第八条违约责任1、双方应严格遵守本协议书。协议期间任何一方不得单方解除本协议，如有特殊情况，双方协商解决。2、乙方因“用人单位未按照合同的约定支付工作报酬”而通知甲方解除合同的，甲方应按照合同约定结算并解除合同的同时支付欠发的工作报酬。3、如乙方在中途有严重违约现象，将不返还保证金。如合同期内双方任何一方违约需支付另外一方违约金3万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 2019年11月8日，原告尹志飞（乙方）与被告蒙阴县水云酒店有限公司（甲方）续签《合作协议书》，其中协议书第三条双方商定的服务项目收费及利益分配1、服务项目定价由甲、乙双方协商决定（详见价目表）。2、搓背的双方的收益以服务项目收费基准进行分配，项目分配比例甲方为52%、即乙方48%。3、结算方式为每10天结算一次，即每月1-10号工资13号结算，以此类推。甲方不得以任何理由拖延拖迟，由乙方授权人员到财务直接与甲方财务进行结算。甲方不得以任何理由拖延拖迟。4、甲乙双方严格遵守之前约定进行对乙方搓澡技师每人每月最低5000元的工作保障，足疗技师每人每月最低8000元的工资保障。5、乙方每月8000元保底工资加技师管理费用组成，每个技师每月管理费1000元（技师如月工资一万以上管理费1500元一人，如不够保底则没有），技师长每个月基本工资5000元加每个项目3元的提成。五、协议期限及合同保证金1、本协议有效期自2019年11月8日至2020年11月8日。2、协议履行期间如乙方提出终止，需提前三十天以书面形式通知对方法定代表人。经双方同意后，按双方约定的时间乙方人员撤出，甲方将一次性付清乙方的分成收入余额。3、甲乙双方签订本合同之日乙方需向甲方缴纳5000元，作为本合同的保证金，甲方给予乙方开具收据，合同到期在解除合同之日，在不违反国家法律、酒店制度以及财物不缺失情况下，保证金如数返还。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。 2020年6月3日13时34分，原告配偶吴海燕与被告胡成龙通话记录摘录：吴海燕问：那个搓背的工资什么时候结，两万四千多？胡成龙回答：搓背的工资两万四千多现在结不了，最快也要到明天才能结。2020年6月9日12时27分，胡成龙、吴海燕、尹志飞在办公室的谈话摘录：吴海燕说：你来钱了你想着我点，刚刚小尹都讲了，怎么的整个十来万我们才能过得去，才能周转的开。没有十来万我们都周转不开。你欠我的九万一千多吧。胡成龙回答：嗯嗯。吴海燕说：咱们俩对的都是有，是吧？胡成龙回答：嗯嗯。吴海燕说：钉钉上面都结啦，只有微信上91054对吧？胡成龙回答：嗯。吴海燕说：搓背是24021还是24024的，对你想着把我钱给我，让我度度难关。胡成龙回答：有点项目一启动的，见着钱不就能抽出来了吗。2020年7月2日12时7分，原告尹志飞与被告胡成龙通话记录摘录：尹志飞说：技师的账，关键是也没有结啊，这几天的，这后十天的呢，不都没结吗?胡成龙说：搓背也是21到29号没结，都是一样我看看啊。尹志飞说：反正今天已经是三号了，不是胡总你看也过了四五天了，这个事你安排怎么样了？胡成龙说：不是跟你说了吗？十天之内，七号之前给你算完的。尹志飞说:七号之前行。 2020年6月28日，原、被告在合伙过程中产生纠纷，经蒙阴县公安局蒙城派出所调解，原告尹志飞与被告胡成龙达成协议一份，载明：因2020年6月28日、29日水云浴场纠纷一案，现自行解决，当事人胡成龙一方承诺自今日起十日内完成双方因合作产生的债务、分红等一切经济交涉，否则胡成龙一方可由法院认定违约。 2020年6月29日，原告人员撤离蒙阴县水云酒店有限公司，原、被告双方对合伙账目未进行清算。 另查明，被告蒙阴县水云酒店有限公司系一家自然人独资企业，被告胡成龙系该公司法定代表人及唯一股东，截至2020年7月20日，被告胡成龙未实际缴纳出资额。 上述事实，由合作协议书、保证金交纳单据、通话、对话录音、蒙阴县公安局蒙城派出所报警材料、企业信息查询结果、股东信息查询结果、当事人陈述及庭审笔录等证据予以证实，均已收集记录在卷。 本院认为，本案的争议焦点为一、原告尹志飞与被告蒙阴县水云酒店有限公司之间的法律关系，是合伙关系还是劳动合同关系；二、如系合伙关系，原、被告之间的合伙关系是否已解除，解除后双方是否进行清算？被告是否应返还原告保证金5000元及支付违约金30000元？三、被告胡成龙是否应承担连带清偿责任？ 关于焦点一，原告尹志飞与被告蒙阴县水云酒店有限公司达成的《合作协议书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该《合作协议书》明确了双方的出资方式、利益分配及其他权利义务，符合合伙的本质特征，原告尹志飞与被告蒙阴县水云酒店有限公司之间形成合伙关系。被告辩称的原、被告之间系劳动合同关系，无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于焦点二，在合伙过程中，原、被告产生矛盾，原告于2020年6月29日撤离被告蒙阴县水云酒店有限公司，原、被告之间的合伙关系于2020年6月29日解除。合伙关系解除后，根据法律规定，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。本案中，原告提供其本人及吴海燕与被告胡成龙的谈话、电话录音，以证实双方进行了清算，被告拖欠原告利益分配款129152元。被告认可该录音的真实性，对证明目的不予认可，认为合伙没有最终进行清算，应该对合伙期间的全部账目进行清算。本院经审查认为，原告提供的电话及谈话录音，不足以证实双方进行了最终清算。为此，本院要求双方在规定时间内完成清算，但双方未在规定时间内完成。故对原告要求被告支付收益款129152元的诉讼请求，暂时不宜处理，原告可在清算完成后，另行主张。对原告主张的退还保证金5000元，双方的《合作协议书》明确约定，合同到期在解除合同之日，在不违反国家法律、酒店制度以及财物不缺失的情况下，保证金如数返还。被告未提供证据证实原告存在不退还保证金的上述情形，故应返还该保证金。对原告要求的被告支付违约金30000元的诉讼请求，双方的《合作协议书》明确约定，合同期内如甲方（蒙阴县水云酒店有限公司）无故解除乙方（尹志飞）合同，甲方需赔偿乙方违约金3万元。原告无证据证实被告系无故解除双方的合同，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对原告要求自2020年7月21日起至被告实际履行之日止，按年利率6%支付利息的诉讼请求，因被告未及时返还原告保证金，给原告造成一定的利息损失，应予赔偿。利息以5000元为基数，自2020年7月21日之日起至被告实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 关于焦点三，被告蒙阴县水云酒店有限公司系一家自然人独资企业，法定代表人胡成龙系该公司唯一股东，被告胡成龙未提供证据证实公司财产独立于其个人财产，且未实际出资，应对公司债务承担连带清偿责任。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告蒙阴县水云酒店有限公司于本判决生效后七日内返还原告尹志飞保证金5000元及利息（以5000元为基数，自2020年7月21日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 二、被告胡成龙对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告尹志飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700元、申请费1370元，共计5070元，由原告尹志飞负担4900元，由被告蒙阴县水云酒店有限公司、胡成龙负担170元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  赵尊文 审判员  公衍军 审判员  张玉萍 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  蒋承慧