德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0603民初1035号 原告：四川伟宸建筑工程有限公司，住所地四川省德阳市洮河路295号七彩城.顺兴苑2栋5-1号，统一社会信用代码915106005656886231。 法定代表人：裴勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄泽云，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：黄金勇，四川述金律师事务所律师。 被告：四川省川江智能建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区桐梓林北路2号24幢4单元4号，统一社会信用代码91510000777460196W。 法定代表人：王谦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖静，四川宗元律师事务所律师。 被告：四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司，营业场所四川省德阳市区长江西路与华山北路交汇处华山广场A幢1-2-1号，统一社会信用代码91510600682380759P。 负责人：郑继东。 委托诉讼代理人：吴庆华，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：肖静，四川宗元律师事务所律师。 被告：郑继东，男，1972年10月3日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：肖静，四川宗元律师事务所律师。 原告四川伟宸建筑工程有限公司（以下简称伟宸公司）与被告四川省川江智能建筑工程有限公司（以下简称川江公司）、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司（以下简称川江德阳分公司）、郑继东建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，因案情复杂，本院于2020年6月18日将本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄金勇、黄泽云，被告川江德阳分公司的委托诉讼代理人吴庆华、三被告的共同委托诉讼代理人肖静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟宸公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判决三被告向原告退还多收取的工程款529909.12元并承担多收取的工程款的资金占用利息152437.1元（利息自2018年6月29日暂计算至起诉之日，请求计算至付清之日止，其中30万元按月息1.5%计算，229909.12元未约定利息，按照银行同期贷款利息月息6‰双倍计算）；二、请求三被告承担违约责任，按照双方签订的《工程合同书》约定向原告支付违约金10万元；三、请求法院依法判决三被告提供270万元的成本票据；四、本案产生的鉴定费用由三被告承担；五、本案案件受理费等费用由三被告承担。事实与理由：2014年4月21日，原告与被告川江德阳分公司签订了《工程合同书》，原告将承建的麦德龙卖场（Ａ座）消防安装、通风空调、钢结构的防火涂料工程分包给川江德阳分公司，工程总包干价270万元，约定合同签订三日内川江德阳分公司向原告支付履约保证金10万元等，但三被告未实际缴纳履约保证金。2015年5月16日原告已向川江德阳分公司支付了工程款260万元，但川江德阳分公司施工的项目尚未完成，缺少资金，为了保证原告承接的整体工程按时交工，在郑继东要求下，原告的项目负责人黄泽云分四次向郑继东付款81万元，郑继东明确待工程完毕后在工程款中扣除。原告于2017年7月4日起诉至本院，要求三被告退还多收取的工程款71万元，经调解达成调解协议：一、川江公司、川江德阳分公司在2018年2月12日前向原告退还10万元；二、案涉工程最终价款，待德阳市及附属工程审计结果出来后再结算。2018年6月28日，最终审计结果出来，新增工程价款94224.56元，按合同约定下浮15%计算，新增工程价款为80090.88元，川江德阳分公司应收工程款为2780090.88元，扣除调解书已确定退还的10万元，还应退还原告529909.12元。郑继东为收款人和实际施工人，应承担连带责任。原告为维护合法权益遂诉讼来院。 川江公司与川江德阳分公司共同答辩称，一、被告不仅承担了合同中约定的工程，还有合同清单外工程，原告与被告未做结算，实际工程款至今未确认；二、被告实际仅收到307万元，不是原告诉称的341万元，《收据》备注栏下方约定计息并非三被告书写，被告不予认可；三、《工程合同书》第四条已明确约定合同包干价270万元是原告已扣除税金后的价格，川江德阳分公司不再出具发票，且原告诉称的成本票据应由川江德阳分公司掌管，与原告无关；四、履约保证金在合同履行过程中已作变更，原告以实际行动认可了无需川江德阳分公司支付履约保证金的事实，被告不存在违约行为，不承担违约责任。 郑继东答辩称，答辩人并非《工程合同书》主体，收取案涉工程款及签收相关字据、函件的行为均是其作为川江德阳分公司负责人履行的职务行为，并非原告所称的实际施工人，不是本案适格被告，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院认定基本事实如下： 2014年4月21日，原告（甲方）与被告川江德阳分公司（乙方）签订了《工程合同书》，合同书约定：一、工程名称：麦德龙卖场（A座）消防安装、通风空调、钢结构的防火涂料工程。工程内容为：1.自动喷水灭火系统；2.火灾报警系统；3.消防系统工程；4.通风排烟系统；5.钢结构的防火涂料（后附材料清单）。二、工程造价工程总价为270万元（甲方已扣除税金，乙方不再出具发票），乙方必须向甲方提供与合同价的相应材料发票和劳务发票，如因甲方工程设计变更以及清单漏项所产生增加，减少工程按审计书中分部分项工程清单与计价表价格下浮15%计算。注：本造价包括各项检测费用。三、本合同任何一方当事人违反合同约定，应向守约方支付违约金壹拾万元。四、合同签订三日内乙方向甲方支付履约保证金10万元，工程验收合格三日内退还。黄泽云在甲方委托代理人处签字，甲方加盖了伟宸公司公章，郑继东在乙方委托代理人处签字，乙方加盖了川江德阳分公司公章。 黄泽云中国民生银行对账单载明，2014年12月8日、2015年1月9日、2015年5月11日分别向郑继东转账50万元，2015年1月24日向郑继东转账15万元，2015年4月8日、2015年6月12日分别向郑继东转账10万元，2015年6月11日向郑继东转账30万元。2015年2月11日，案外人黄常辉向郑继东转账85万元，附言：黄泽云付采购款。2015年7月15日，黄泽云向郑继东转账7万元，备注：材料费。2015年5月16日，川江德阳分公司向原告出具《收据》，载明收到原告工程款（麦德龙卖场）260万元，川江德阳分公司在收据上加盖了财务专用章。备注：前后共计收款260万元，该收据备注栏下方用黑色的签字笔书写了“其中300000.00元从5月11起计息1.5%月息”。2015年6月16日，郑继东出具《收条》，载明：今收到黄泽云现金70万元（一次40万，一次30万元），待工程完毕后在工程款扣除。注：其中30万元由本人承担15000元利息。郑继东在收款人处签字。2015年7月9日，郑继东再次出具《收条》，载明：今收到黄泽云现金肆万元整。 另查明，2017年7月4日，原告起诉三被告至本院，经调解达成了调解协议，明确川江公司、川江德阳分公司退还伟宸公司已收工程款10万元，案涉工程最终价款待审计结果出来后按合同约定结算。2018年6月28日，四川廉正工程咨询有限公司出具了《关于德阳市及附属工程竣工结算的初审稿》（以下简称审计报告），其中新增工程“排烟系统清单漏项安装”金额为80665.68元，“风机增加工程安装”13558.88元，此两项合计94224.56元，由被告川江德阳分公司分包施工，原被告对此均无异议。 再查明，2015年6月15日，原告向川江德阳分公司发出《关于对“德阳市及附属广场”消防、安装工程公函》（以下简称公函），主要内容为，川江德阳分公司采购的空调主机验收不满足投标清单要求，由于川江德阳分公司对所涉及的工程内容未按时完成，原告收到了工期滞后索赔意向书，请川江德阳分公司如期完成工程所有内容，上报工期计划。郑继东在公函上面签署“已收”并签字。2015年7月21日，德阳市公安消防支队向川江德阳分公司出具《四川省行政、刑事处罚罚没票据》，罚款7万元，同日川江德阳分公司向德阳市财政局缴纳一般罚没收入7万元。 以上事实有当事人陈述、《工程合同书》、银行对账单、《收据》、《收条》、（2017）川0603民初2599号民事调解书、审计报告、公函、《四川省行政、刑事处罚罚没票据》等在卷佐证。 本案的争议焦点为：一、郑继东是否为本案适格的被告，是否承担责任；二、被告川江德阳分工司完成的总工程量工程价款认定；三、原告是否向被告多支付了工程款529909.12元；四、被告未缴纳履约保证金是否构成违约，承担违约责任；五、被告是否应向原告提供270万元的成本票据。 关于争议焦点一，本院认为郑继东系川江德阳分公司的负责人，川江德阳分公司与原告签订了《工程合同书》，之后川江德阳分公司履行了分包工程的义务，郑继东出具《收条》及签收文件等行为均为履行职务的行为，相应的权利义务应由川江德阳分公司承担。川江德阳分公司不具有法人资格，被告川江公司应承担责任。黄泽云在《工程合同书》中作为委托代理人签字，其付款等行为亦为履行职务的行为，应由原告承担相应的权利义务。2015年6月16日《收条》中，郑继东备注“其中30万元由本人承担15000元利息”，郑继东本人表示愿意承担15000元利息，此约定为郑继东与原告的约定，与川江德阳分公司无关，郑继东个人应按照约定向原告支付利息15000元。故，本案中郑继东是本案适格被告，但仅应承担向原告支付利息15000元的责任，其余责任应由被告川江公司、川江德阳分公司承担。 关于争议焦点二，川江德阳分公司向本院提交了其单方制作的漏项清单并申请证人出庭作证，拟证明其完成了审计报告范围以内、《工程合同书》约定以外的其他施工工程（且不是原被告一致认可的94224.56元新增工程），本院认为新增工程应有原告盖章确认的设计变更单或者其他原告下达的书面文件，川江德阳分公司单方面制定的漏项工程清单没有证据效力，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告川江德阳分公司应承担不利的法律后果。被告抗辩存在其他漏项工程本院不予支持。审计报告中确定的新增工程量价款94224.56元，按照《工程合同书》第四条约定，按价格下浮15%计算，计80090.88元，川江德阳分公司完成总工程量合计2780090.88元。 关于争议焦点三，原告主张共向被告支付了341万元，被告认可收到307万元，对于郑继东出具的两张收条分别载明收到现金30万、4万元不予认可。本院认为，郑继东出具《收条》证明其收到了黄泽云支付的款项，被告抗辩《收条》出具后，郑继东未实际收到款项，且原告付款7万元是通过转账方式，而支付30万元更大金额却用现金不符合常理，本院认为先出具收条后支付款项，且在未收到款项后没积极主张要回《收条》，此与常理不符，被告的抗辩不能成立，原告共向被告支付341万元。被告施工工程量为2780090.88元，应退还629909.12元，（2017）川0603民初2599号民事调解书已确定退还10万元，还应退还529909.12元。原告主张被告支付资金利息，被告抗辩未收到审计报告，不知道审计结果双方不能结算，被告不应承担资金利息。本院认为，原告未举证证明审计报告出来后向被告送达、通知过审计报告内容，但原告于2020年4月7日向本院起诉主张权利，本院向被告送达了应诉材料，在本案开庭之日即2020年7月27日前已收到审计报告相关内容，被告应及时退还工程款529909.12元，逾期退还应承担资金利息。原告主张其中30万元按照月息1.5%计算，被告抗辩不认可《收据》中约定月息1.5%的部分，该部分是未经过被告同意后面写进去的，本院认为，《收据》中利息的约定部分与收据中其他字迹明显不一致，原告不能做出合理解释，被告的抗辩理由成立，对原告主张30万元按照月息1.5%计算利息不予支持。郑继东个人自愿承担其中30万元工程款的利息15000元，且原告认可，故川江公司、川江德阳分公司应承担的利息以229909.12元为基数，从开庭之日即2020年7月27日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点四，原告主张被告未按约定交纳履约保证金10万元构成违约，应承担违约责任，川江德阳分公司抗辩合同履行过程中双方以实际行动对履约保证金的给付做了变更，原告不但没要求被告给付履约保证金，还多垫付了工程款几十万。本院认为，《工程合同书》中约定川江德阳分公司应缴纳履约保证金10万元，川江德阳分公司未按约缴纳构成违约，但履约保证金是为了对工程安全及顺利完成进行担保，合同也约定工程验收合格三日内退还，现案涉工程已竣工验收合格，原告对因川江德阳分公司未缴纳履约保证金给其造成的损失未予举证，本院酌情支持2.5万元。 关于争议焦点五，《工程合同书》约定包干价270万元已扣除税金，被告不再开发票，但应提供合同价的相应材料发票和劳务发票，本院认为此约定不明确，原告主张被告提供成本发票本院不予支持。 原告向本院申请鉴定，后又申请撤回鉴定，故原告要求被告支付鉴定费的请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告四川省川江智能建筑工程有限公司、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司应于本判决生效之日起十日内向原告四川伟宸建筑工程有限公司退还工程款529909.12元并支付资金利息（计算方式：以229909.12元为基数，从2020年7月27日至本判决确定的给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，若未按本判决确定的给付之日支付上述款项，则利息计算至付清之日止）； 二、被告郑继东应于本判决生效之日起十日内向原告四川伟宸建筑工程有限公司支付30万元工程款的利息15000元； 三、被告四川省川江智能建筑工程有限公司、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司应于本判决生效之日起十日内向原告四川伟宸建筑工程有限公司支付违约金2.5万元； 四、驳回原告四川伟宸建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11624元，由被告四川省川江智能建筑工程有限公司、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长  陈利蓉 审 判 员  周林荣 人民陪审员  林晓蓉 二〇二〇年八月十三日 法官 助理  张华敏 书 记 员  马淑婷