文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1105号上诉人（原审被告）：江苏大港置业有限公司，住所地江苏省镇江新区大港通港路1号。法定代表人：孔建国，总经理。委托诉讼代理人：孙智超，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高卫，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建一局集团第一建筑有限公司，住所地上海市静安区天目西路290号。法定代表人：金哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨明，该公司法务。被上诉人（原审原告）：李阿祥，男，1988年11月11日生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：钱晶，江苏锦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵越，江苏锦泰律师事务所实习律师。原审被告：泰州磊耀石材装饰工程有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区白米镇曹新村6组（328国道北侧）。法定代表人：周宝宽，执行董事兼总经理。上诉人江苏大港置业有限公司（以下简称大港公司）、中建一局集团第一建筑有限公司（以下简称中建一公司）因与被上诉人李阿祥、原审被告泰州磊耀石材装饰工程有限公司（以下简称磊耀公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大港公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1号民事判决，发回重审或者依法改判驳回李阿祥对大港公司的诉讼请求;一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：大港公司不存在欠付中建一公司工程款的事实，目前大港公司已经支付了80%的工程款，剩余款项因案涉项目在审计中，余款付款条件未成就。一审判决适用法律错误，应当查明大港公司欠付中建一公司工程款的数额，才可以判决发包方大港公司在欠付的工程款的范围内承担责任。李阿祥辩称，中建一公司与大港公司之间合同履行的情况，李阿祥无法掌握，一审法院举证责任分配合理，大港公司应当举证证明其已经付清工程款，请求驳回大港公司的上诉请求。中建一公司辩称，同意大港公司的上诉意见。中建一公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1号民事判决；发回重审或者依法改判上诉人中建一公司不承担责任。一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：李阿祥仅仅提供了与磊耀公司签订的《外墙石材干挂施工合同》和工程结算单，且结算单无磊耀公司盖章，根据现有证据无法证明李阿祥在案涉工程中提供劳务。即使提供了劳务，李阿祥也没有提供石材，仅仅提供劳务，并不构成事实施工人身份。上诉人中建一公司还没有与磊耀公司进行结算，欠付款的金额无法确定，上诉人付款可能存在超付的情况，故不应当承担责任。李阿祥应当举证证明中建一公司欠付磊耀公司工程款。李阿祥辩称，李阿祥不仅仅提供劳务，而且提供相应的辅材，一审法院对本案工程发包、转包及分包认定，符合实际情况，李阿祥实际施工人的身份认定符合法律规定。中建一公司与磊耀公司之间付款付款情况，应当由中建一公司进行举证。请求驳回中建一公司的上诉请求。大港公司辩称，同意中建一公司的上诉意见。磊耀公司未参加二审诉讼活动。李阿祥向一审法院起诉请求：1.判令磊耀公司给付李阿祥工程款1686305.8元及利息（自2018年2月16日至实际给付之日止，按照年息6%计算）；2.大港公司、中建一公司在欠付磊耀公司工程款范围内承担连带给付义务；3.案件受理费、保全费、鉴定费由磊耀公司、大港公司、中建一公司共同承担。一审法院认定事实：2015年12月19日，大港公司与中建一公司签订了建设工程施工合同一份，约定由大港公司将平昌路以南赵声路以西商住小区南湖庄园二标段工程（以下简称南湖庄园二标段工程）发包给中建一公司承包，签约合同价为195804572.63元，价格形式为固定综合单价，发包人项目经理为王兴柱，承包人项目经理为张宏礼。2016年11月，中建一公司又与磊耀公司签订了一份施工合同，此后又签订一份补充协议，约定：中建一公司将南湖庄园二标段工程石材供货及安装工程分包给磊耀公司，合同暂定总价7802531.59元，计价方式为固定综合单价合同；磊耀公司完成所有工作内容，在整体工程竣工后30天内向中建一公司提出结算报告及完整的结算资料，经中建一公司项目部初审、终审后，双方签署竣工结算协议。嗣后，中建一公司与磊耀公司又签订了两份补充协议，暂定金额分别为2052600元、2129088元。2016年11月8日，磊耀公司又与李阿祥签订了一份外墙石材干挂施工合同，约定的主要内容为：1.磊耀公司将南湖庄园二标段工程外墙石材干挂工程分包给李阿祥，承包范围包工包料包质量包安全，包干挂、包封口打胶、资料收集、实验检测、照明灯具、开关箱、电缆、氧割和焊接设备、工具等，质量要求按总包合同要求；2.合同价款：本工程实行固定单价，无任何计日工、签证、材料涨幅调差等增补；工程量按实际施工石材展开面积结算，固定包干单价为40#、41#两栋楼为315元/平方，其余栋号为335元/平方；3.付款方式，（1）进度款为，工程第一次付进度款，2017年春节根据现场实际完成干挂石材的施工面积，支付实际完成工程量70%的工程进度款；2018年施工期间按照总包方每次支付工程款数额的30%支付进度款；工程全部完工经业主、监理、总包方项目部验收合格后付至实际施工工程量价款的70%；（2）结算工程款为，工程经总包方项目竣工验收合格后按照现场实际施工面积进行结算，结算完成后在2018年春节付至结算总造价的95%，5%质保金在总包方项目竣工验收合格之日起满一年后一个星期内结清；4.其他：李阿祥自行负责施工期间的报验资料，及竣工验收要求资料手续等。嗣后，李阿祥按约组织进行了施工。2018年2月10日，磊耀公司派驻工地工作人员金礼银签名确认了结算单，载明内容为：南湖庄园二标段工程40#、41#、43#-45#、46#、47#、48#楼的楼梯间石材铺贴工程价款为3911510元，已付款2232950元，预留金额200000元。经建设单位大港公司、监理单位南京方圆建设工程管理咨询有限公司、施工单位中建一公司、设计单位上海中森建筑与工程设计顾问有限公司确认：南湖庄园二标段工程40#、41#、43#、44#、45#、46#、47#、48#楼已于2018年4月20日竣工。南湖庄园二标段工程也已于2018年8月13日整体验收合格。审理过程中，李阿祥向一审法院申请对南湖庄园二标段工程外墙石材干挂安装工程工程量进行鉴定。经一审法院委托，江苏高智项目管理有限公司于2019年11月27日出具鉴定报告，鉴定结论为：工程量11997.08㎡，其中40#-41#楼工程量4988.30㎡，43#-45#楼工程量3615.23㎡，46#-47#楼工程量2216.07㎡，48#楼工程量1177.48㎡。李阿祥为此缴付了鉴定费用39115.1元。李阿祥还向一审法院申请了诉前财产保全。一审法院认为，由于李阿祥作为自然人未取得建筑施工企业资质，其与磊耀公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。李阿祥投入资金并实际组织人员、机械、工具等对石材干挂安装进行了施工，应认定为实际施工人。案涉南湖庄园二标段工程已于2018年8月13日整体验收合格，故李阿祥作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据合同约定以及工程量鉴定结论，案涉案涉工程总价款应为3919255.8元（40#、41#两栋楼4988.30㎡×315元/㎡＋43#-48#楼7008.78㎡×335元/㎡），一审法院予以确认。截至2018年2月10日，磊耀公司已给付李阿祥工程款2232950元，现尚欠工程款1686305.8元。关于利息起算时间，根据合同约定，“结算完成后在2018年春节付至结算总造价的95%，5%质保金在总包方项目竣工验收合格之日起满一年后一个星期内结清”，李阿祥已于2018年2月10日提交了结算单，磊耀公司应于2018年2月16日给付李阿祥工程款3723293.01元、于2019年8月19日前给付李阿祥工程余款195962.79元，但磊耀公司未能按期给付，故逾期付款利息应自2018年2月17和2019年8月20日分段计算利息。自2018年2月17日至2019年8月19日，以1490343.01元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息为98686元。此后利息，以1686305.8元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。大港公司未有证据证明其不欠中建一公司工程款，中建一公司也未有证据证明其不欠磊耀公司工程款。李阿祥要求发包人即大港公司以及转包人即被告中建一公司在欠付工程款承担连带给付责任，予以支持。一审法院判决：一、泰州磊耀石材装饰工程有限公司应于判决生效后十日内给付李阿祥工程款1686305.8元及逾期付款利息98686元（自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1686305.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、中建一局集团第一建筑有限公司在欠付泰州磊耀石材装饰工程有限公司工程款范围内对李阿祥承担连带清偿责任。三、江苏大港置业有限公司在欠付中建一局集团第一建筑有限公司工程款范围内对李阿祥承担连带清偿责任本院二审期间，当事人均无提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点是：一、李阿祥是否具备实际施工人的身份；二、大港公司和中建一公司是否应当承担责任。本院认为，关于李阿祥是否具备实际施工人的身份。实际施工人是指，无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的分包人。根据一审查明的事实，大港公司将南湖庄园二标段工程发包给中建一公司承包，中建一公司将南湖庄园二标段工程石材供货及安装工程分包给磊耀公司。磊耀公司又与李阿祥签订了一份外墙石材干挂施工合同，约定：磊耀公司将南湖庄园二标段工程外墙石材干挂工程分包给李阿祥，承包范围包工包料包质量包安全，包干挂、包封口打胶、资料收集、实验检测、照明灯具、开关箱、电缆、氧割和焊接设备、工具等。李阿祥组织了人员、设备进行了施工。因李阿祥不具备相应的施工资质，该合同无效，因此一审法院认定李阿祥未案涉干挂石材工程的实际施工人，符合法律规定，并无不当。中建一公司上诉认为，李阿祥仅仅提供了劳务，不应当认定实际施工人。但是从双方签订的合同可以看出，李阿祥不仅仅提供劳务，而且提供了相应的辅材、工具设备，并组织了施工。故中建一公司该上诉意见与事实不符，也无法律依据，本院不予支持。关于大港公司和中建一公司是否应当承担责任。《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，大港公司是否应当承担责任，取决于大港公司是否已经向中建一公司付清工程款。大港公司与中建一公司合同履行中结算工程款、支付工程款的证据应当由大港公司保管。根据日常生活经验，被上诉人李阿祥无理由、也不能获取保管该证据。故大港公司应当负有证明其已经向中建一公司付清工程款的举证责任。一审法院举证责任分配并无不当，现大港公司未提供证据证明其已经向中建一公司付清工程款，故其应当在欠付中建一公司工程款范围内承担连带给付责任。同理，现中建一公司未能举证证明其向磊耀公司付清工程款，故应中建一公司当在欠付磊耀公司工程款范围内承担连带给付责任。综上所述，上诉人江苏大港置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人中建一局集团第一建筑有限公司的上诉请求也不能成立，亦应当驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江苏大港置业有限公司预交的二审案件受理费20865元，由上诉人江苏大港置业有限公司负担；上诉人中建一局集团第一建筑有限公司预交的二审案件受理费20865元，由上诉人中建一局集团第一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉宽审 判 员 谢 铭审 判 员 姜 玲二〇二〇年六月二十九日法官助理 赵银亭书 记 员 何婧静