陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终564号 上诉人（一审被告）：安康市天然气有限公司。住所地：安康市汉滨区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：任小林，系公司总经理。 委托诉讼代理人：冉金磊，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐兴恩，（曾用名：徐金龙），男，1976年8月23日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：孟强，陕西恒典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王远秋，陕西恒典律师事务所律师 一审被告：山西省工业设备安装集团有限公司。住所地：山西。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：耿鹏鹏，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王珂，系公司员工。 上诉人安康市天然气有限公司（以下简称天然气公司）因与被上诉人徐兴恩、一审被告山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西工业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省汉滨区人民法院(2019)陕0902民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天然气公司的委托诉讼代理人冉金磊，被上诉人徐兴恩及其委托诉讼代理人孟强、王远秋到庭参加诉讼。山西工业公司提出上诉后，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法裁定按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。 天然气公司上诉请求：撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4281号民事判决，驳回徐兴恩对天然气公司的诉请或者发回重审；一、二审诉讼费用由徐兴恩承担。事实和理由：一、徐兴恩并非实际施工人，而是为山西工业公司提供劳务，其与山西工业公司构成劳务关系。一审依据司法解释关于实际施工人的规定，判令天然气公司承担责任，属事实不清，适用法律错误。二、案涉工程内容大范围调减，原合同总价应予调整，一审按照原合同价款确定预付款金额及抵扣比例，明显不当。一审法院在未查明案件事实的情况下，根据山西工业公司进度款结算单上的上报数额确定天然气公司应付工程进度款，明显错误。山西工业公司共申报了三次进度款，经天然气公司审核，核定山西工业公司已完工程量造价为2483827元，按照合同约定，天然气公司应付山西工业公司工程款1502558.4元，但实际上，天然气公司已支付山西工业公司1994043元。综上，在双方未最终结算的情况下，山西工业公司对天然气公司并无到期债权，目前双方就此工程结算仍未达成一致，如判决天然气公司承担连带责任将导致天然气公司对山西工业公司的未到期债务加速到期，损害天然气公司的合法权益。三、根据建设工程司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审对徐兴恩单方主张的年利率6%予以支持，属于适用法律错误。综上，请求支持上诉请求。 徐兴恩辩称，他与山西工业公司虽未签订书面施工合同，但恒口-五里城市气化工程二期项目场站部分工程系由徐兴恩实际施工且已交付使用，有《通话录音》《未结账明细》等证据予以证实，并经山西工业公司认可。一审认定徐兴恩系案涉工程实际施工人事实清楚。徐兴恩多次向山西工业公司催要工程款，山西工业公司均以天然气公司未向其付清工程款为由拒不支付。根据一审中天然气公司与山西工业公司所提供的证据，天然气公司未向山西工业公司结清工程款。一审判决天然气公司与山西工业公司共同承担责任适用法律正确。一审判决以年利率6%支付资金占用期间利息合情合理，并无不当。 徐兴恩一审诉讼请求：1.判令山西工业公司和天然气公司支付劳动报酬104560元，并按照年利率6%支付资金占用期间的利息。2.本案诉讼费用由山西工业公司和天然气公司承担。 一审法院经审理查明：徐兴恩曾用名徐金龙。2016年11月20日，天然气公司（甲方）与山西工业公司（乙方）签订了《恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程施工总承包合同》，约定：“工程名称：恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程施工，工程地点：安康市汉滨区XX镇，工程范围：恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程施工设计图纸涉及的全部内容及其相关辅助工程。工期总工期为180天，计划开工日期2016年10月29日。合同总价及付款方式：工程合同总价款人民币16940431.33元。一次包死，除本条第二款外，不再调整。付款方式：合同签订且施工队伍按投标承诺进入施工现场十日后，甲方支付乙方合同总价款10%预付款，以后按月在25日前向甲方上报当月进度，甲方在收到进度申请完成审核并收到全额发票后，支付当月工程进度70%的进度款[进度款按已核实的工程量开具建安费（11%税率）、主材费（17%税率）的增值税专用发票]，进度款付至50%时抵扣预付款，进度款累计付至合同总价的70%时，暂停支付。未支付工程款前所需的资金，由乙方自行筹措解决。”徐兴恩承包了恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程施工部分劳务，施工完成后，山西工业公司的孟某甲给徐兴恩出具“徐金龙恒五二期未结账明细”，载明：“CNG管沟模板：9000元，LNG管沟模板：8000元，路面切割缝：3000元，盖板（按实计算）：380元/块×112块=42560，人工费：1800元+2200元=4000元，过梁：300元/根×10=3000元，下水道（以安康公司结算数据为准）暂定：35000元”。后山西省工业设备安装有限公司名称变更为山西工业公司。 另查明，2017年10月12日，山西工业公司向王某某支付60000元，包含预制盖板金额41800元。预制盖板实际系徐兴恩施工。王某某向徐兴恩支付了20000元。 还查明，2017年6月，山西工业公司向天然气公司申请支付预付款10%：1694043.13元，2017年6月30日，天然气公司通过长安银行向山西工业公司转账1694040.13元。2017年10月15日，天然气公司工程进度款结算单载明：“工程名称：恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程，承包单位：山西省工业设备安装有限公司，负责人签字：殷某，合同总价：1694.043133万元，经监理单位质量审核，天然气公司工程量审核属实后，最终审核确定费用为：经审核本项目截止2017年6月底累计完成投资额为115.8832万元，其中本月完成投资额为115.8832万元（主材费为33.7315万元，建安费为82.1517万元），依据合同条款约定可支付进度款为：115.8832万元×70%=81.1182万元。2017年10月19日，天然气公司工程进度款结算单载明：“工程名称：恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程，承包单位：山西省工业设备安装有限公司，负责人签字：殷某，合同总价：1694.043133万元，经监理单位质量审核，天然气公司工程量审核后，最终审核确定费用为：经审核本次完成投资额为18.7712万元（主材费为0，建安费为18.7712万元），依据合同支付，本次可支付金付款为18.7712万元×70%=13.1398万元。”2017年12月15日，天然气公司工程进度款结算单载明：“工程名称：恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程，承包单位：山西省工业设备安装有限公司，负责人签字：殷某，合同总价：1694.043133万元，经监理单位质量审核，天然气公司工程量审核属实后，最终审核确定费用为：经审核本项目截止11月底累计完成投资额为248.3827万元，其中本次完成投资额为103.8409万元（主材费为0，建安费为103.8409万元），依据合同条款约定可支付进度款为：103.8409万元×70%=72.6886万元。2018年2月，山西工业公司向天然气公司申请付款300000元，2018年2月12日，天然气公司通过长安银行向山西工业公司转账300000元。 一审认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，徐兴恩实施了恒口-五里城市气化工程二期项目场站部分工程，现起诉要求支付的系工程款而非劳动报酬，故本案应为建设工程分包合同纠纷。徐兴恩诉称孟某甲系山西工业公司在案涉工程的现场负责人，徐兴恩提交了证据通话录音、结算明细等用以证实其主张，山西工业公司亦对孟某甲给徐兴恩出具的结算明细无异议，山西工业公司辩称孟某甲系案涉工程的劳务分包人而非公司员工，但山西工业公司未提交相关的证据予以证实，故对山西工业公司的辩解意见不予采纳，徐兴恩诉称存在高度的可能性，故认定孟某甲系山西工业公司案涉工程的现场负责人。徐兴恩无相关建筑资质，其与山西工业公司签订的口头施工合同无效，但徐兴恩实际实施了工程，且已交付使用，故山西工业公司应向徐兴恩支付工程价款。孟某甲出具的未计算明细中已注明下水道以安康公司结算数据为准，庭审中各方当事人均认可该部分工程天然气公司尚未结算，故该部分费用可待天然气公司结算确定后另行主张；未结算明细中人工费4000元，虽与本案不属同一法律关系，但山西工业公司对在本案中一并主张无异议，为减少当事人的诉累，予以支持；故山西工业公司应付徐兴恩的工程价款为：69560元。山西工业公司明知盖板的实际施工人系徐兴恩，却将该部分工程款支付给王某某，故对山西工业公司主张扣减41800元盖板费用的辩解意见不予采纳，但徐兴恩认可王某某向其支付了20000元，徐兴恩虽称与王某某之间存在借贷关系，但未提供相应的证据证实，故在山西工业公司应付徐兴恩的工程价款中扣减20000元。关于付款时间，徐兴恩主张工程已于2017年春节交付使用，山西工业公司无异议，天然气公司称与徐兴恩无关系、不清楚，因徐兴恩所施工之工程系从山西工业公司处承包，合同的双方对交付时间无异议，故一审认定徐兴恩实施的工程已于2017年春节假满后（2018年2月22日）交付使用，山西工业公司逾期付款应承担相应的责任，双方对于逾期支付工程款未约定利息标准，徐兴恩主张按照年利率6%计算符合相关法律规定，予以支持。徐兴恩主张天然气公司在欠付工程款的范围内承担责任，天然气公司辩称涉案工程已结算且已支付全部款项，因天然气公司与山西工业公司签订的《恒口-五里城市气化工程二期项目场站工程施工总承包合同》约定：“工程合同总价款人民币16940431.33元。一次包死，除本条第二款外，不再调整。”双方均未提出案涉工程出现或存在调整工程总价款的情况，天然气公司与山西工业公司均认可，截止目前已合计付款1994046.13元（其中1694046.13元为预付款，300000元为进度款），依据合同约定的付款方式“以后按月在25日前向甲方上报当月进度，甲方在收到进度申请完成审核并收到全额发票后，支付当月工程进度70%的进度款[进度款按已核实的工程量开具建安费（11%税率）、主材费（17%税率）的增值税专用发票]，进度款付至50%时抵扣预付款”，结合天然气公司工程进度款结算单，天然气公司并未付至50%的进度款，不应抵扣预付款，故天然气公司尚未向山西工业公司付清工程款，现徐兴恩完成的施工项目系天然气公司工程的组成部分，故天然气公司应与山西工业公司共同承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条之规定，判决：一、山西省工业设备安装集团有限公司、安康市天然气有限公司在判决生效之日起三日内共同向徐兴恩支付工程款49560元，并承担自2018年2月22日起以49560元为基数按照年利率6%计算的资金占用费。二、驳回徐兴恩的其他诉讼请求。案件受理费2390元，由山西省工业设备安装集团有限公司、安康市天然气有限公司承担1090元，由徐兴恩承担1300元。 二审中，天然气公司提交了《设计联络单》，《安康市天然气有限公司经理办公会议纪要》，2017年、2020年两份《关于恒口-五里城市气化工程项目场站工程量调整的函》，现场照片，拟证明涉案合同范围内约定的办公楼、消防水池等工程已取消，并书面通知了山西工业公司，山西工业公司截止目前没有施工该部分，说明双方就取消的工程达成一致意见。原合同工程款1600万元，剩余的是300多万，天然气公司不欠山西工业公司的工程款。徐兴恩质证认为《设计联络单》，《安康市天然气有限公司经理办公会议纪要》不属于二审新证据。对2017年、2020年两份《关于恒口-五里城市气化工程项目场站工程量调整的函》真实性不认可，认为这是天然气公司自行出具的函，没有向山西工业公司送达，不能证明双方就部分工程解除与山西工业公司达成一致意见。对照片的真实性无异议，但认为不能证明双方就部分工程解除达成一致意见。本院认为，天然气公司是否承担责任的前提是其是否欠付山西工业公司工程款，而天然气公司二审中提供的证据不能直接证明该待证事实，因缺乏关联性，故不予采信。 徐兴恩、山西工业公司未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，徐兴恩是案涉工程的实际施工人，案涉工程已实际移交使用，故其有权获得相应工程价款。双方对一审认定的工程价款49560元没有异议，二审予以确认。关于承担付款责任的主体，山西工业公司作为徐兴恩的工程分包方，应承担相应付款责任。天然气公司现有证据不足以证明其不欠付山西工业公司的工程价款，故应在欠付工程价款范围内承担付款责任。关于徐兴恩主张按年利率6%计算资金占用期间的利息，因双方对逾期支付工程款未约定利息标准，而资金占用损失客观存在，故一审判令支持该项诉讼请求，并无不当。 综上，天然气公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2390元，由安康市天然气有限公司负担1195元，由山西省工业设备安装集团有限公司负担1195元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年六月二十九日 书记员 张 敏