河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2225号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司舞钢支行，住所地：河南省平顶山市舞钢市垭口温州路中段。统一社会信用代码：91410481871958142Q。主要负责人：谢玉伟，该行行长。委托诉讼代理人：张志文，男，系该行员工。委托诉讼代理人：丁起中，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舞钢恒大置业有限公司，住所地：舞钢市垭口办事处庙上村125号楼四楼。统一社会信用代码：91410481565128976E。主要负责人：贾飞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘婷，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：张亚琦，男，1986年3月4日出生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人中国银行股份有限公司舞钢支行（以下简称中国银行舞钢支行）因与被上诉人舞钢恒大置业有限公司（以下简称舞钢恒大公司）、张亚琦金融借款合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1060号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国银行舞钢支行的委托诉讼代理人张志文、丁起中，被上诉人舞钢恒大公司的委托诉讼代理人潘婷到庭参加诉讼。张亚琦经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中国银行舞钢支行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判中国银行舞钢支行对张亚琦抵押的位于河南省××垭口钢城路××段东侧（恒大华府5#楼）第17层1705号房的房产进行折价或依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。2.诉讼费用由张亚琦、舞钢恒大公司承担。事实与理由：一审判决关于中国银行舞钢支行是否对涉案房屋享有优先受偿权的认定属适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依照上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记人的权益。本案中，张亚琦以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当张亚琦违约还款而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后抵押权才能成立和生效，显然不符合立法本意及当事人签订《房产抵押合同》本意，因此，一审法院以涉案房屋未办理抵押登记为由，判决中国银行舞钢支行对本案房屋不享有优先受偿权存在错误。舞钢恒大公司答辩称：对中国银行舞钢支行的意见没有异议。依据担保法第三十一条及担保法解释第四十二条的规定，法院判决保证人承担保证责任的应当在判决书主文中明确保证人有向债务人追偿的权利。一审法院并未明确舞钢恒大公司的追偿权，为节约司法资源，减轻法院办案压力，请求二审法院在判决中明确舞钢恒大公司承担保证责任后可直接向张亚琦追偿。张亚琦未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。中国银行舞钢支行向一审法院起诉请求：1、判令张亚琦偿还贷款本金307274.78元及利息（含罚息）6404.72元（以上利息暂计算至2020年4月13日，之后的利息包含罚息按合同约定计算至贷款实际清偿完毕之日）；2、判令中国银行舞钢支行对张亚琦抵押的位于河南省××垭口钢城路××段东侧（恒大华府5#楼）第17层1705号房的房产进行折价或依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3、依法判令舞钢恒大公司对第一项诉求向中国银行舞钢支行承担连带清偿责任；4、依法判令张亚琦、舞钢恒大公司承担本案诉讼费及实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2012年6月20日，张亚琦作为借款人、舞钢恒大公司作为保证人与中国银行舞钢支行签订了编号为2012年舞房字××号的《个人一手住房贷款合同》，约定：贷款金额410000元，房屋地址为舞钢恒大华府5-17-1705，贷款偿还方式为按月等额本息还款，贷款利率为浮动利率，以中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率执行，在合同签订日利率水平下，借款人每期还本息金额为3129.69元，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内贷款月利率为5.667‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率，还款期数共计240期，每月的5日为结息日和付息日、还款日，借款逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%，借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，担保范围包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等；保证人提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。合同约定的违约条款包括未按期归还贷款本息，出现违约情形时，贷款人有权采取的措施包括宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期。张亚琦以其所购坐落于河南省××垭口钢城路××段东侧（恒大华府5#楼）第17层1705号房的房产向中国银行舞钢支行提供抵押担保，并办理了预购商品房抵押预告登记。合同签订后，中国银行舞钢支行于2012年6月21日发放了贷款，但张亚琦未按期偿还贷款本金及利息，涉案房贷仅偿还至2019年5月份，其中部分已付房贷系中国银行舞钢支行从舞钢恒大公司缴纳的保证金中扣除。截止2020年4月13日，涉案房屋下余未支付的贷款本金为307274.78元（包含未到期本金299842.31及拖欠本金7432.47元）、利息为6404.72元（包含应收利息6213.08元及罚息191.64元）。一审法院认为，张亚琦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了自己的抗辩权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。根据庭审中中国银行舞钢支行提供的证据及当庭当事人所作陈述，可以认定中国银行舞钢支行与借款人张亚琦、舞钢恒大公司签订的借款合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，应确认有效。在中国银行舞钢支行向张亚琦按照约定履行了借款义务后，张亚琦应按照诚实信用原则按期履行自己的还款义务，舞钢恒大公司作为保证人亦应按照合同约定承担保证义务。涉案贷款张亚琦现已多次逾期，中国银行舞钢支行按照合同约定要求张亚琦支付下余全部贷款本金307274.78元、截止2020年4月13日的利息6404.72元，及自2020年4月14日起继续按合同约定方式计算的利息，符合法律规定及合同约定，予以支持。合同约定，舞钢恒大公司在张亚琦办妥涉案房屋抵押登记手续且中国银行舞钢支行收到他项权证之日前，对该日前已到期的上述贷款本金及利息承担连带清偿责任，因涉案房屋至今未办理抵押登记手续，中国银行舞钢支行根据合同约定主张下余贷款提前到期，故舞钢恒大公司应对上述贷款本金及利息承担连带清偿责任。关于中国银行舞钢支行主张的对涉案房产进行折价或依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，因涉案房产仅办理了商品房抵押预告登记，尚未办理抵押权登记，故中国银行舞钢支行对涉案房屋不享有优先受偿权，对该项诉讼请求，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审缺席判决如下：一、张亚琦于判决生效之日起十五日内支付中国银行股份有限公司舞钢支行贷款本金307274.78元、利息6404.72元，及自2020年4月14日起至实际还款之日止继续按合同约定方式计算的利息。二、舞钢恒大公司对上述贷款本金及利息承担连带清偿责任。三、驳回中国银行舞钢支行的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6006元，由张亚琦负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明认定的证据、事实与一审审理查明认定的证据、事实相一致。本院认为：本案系金融借款合同纠纷，综合各方当事人诉辩情况，现就本案二审诉讼争议焦点评析如下：关于中国银行舞钢支行是否对案涉房屋享有优先受偿权的问题。中国银行舞钢支行在案涉房屋设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生的抵押权变动的请求权。中国银行舞钢支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押登记的请求权，但并非享有现实抵押权，故中国银行舞钢支行要求对涉案房屋进行折价或依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于舞钢恒大公司追偿权问题。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。根据上述规定，舞钢恒大公司承担保证责任后有权向张亚琦追偿，一审判决主文中虽然未对其追偿权予以明确，但并不实质性影响舞钢恒大公司依法享有的追偿权。综上所述，中国银行舞钢支行的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6006元，由中国银行股份有限公司舞钢支行负担。本判决为终审判决。审判长  刘鹏华审判员  谢小丽审判员  翟建生二〇二〇年八月二十八日法官助理吕铸威书记员陈紫竹