江苏省南京市秦淮区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0104民初5488号 原告：王明文，男，1975年3月19日出生，汉族，住南京市秦淮区。 被告：南京圣恩未来智慧科技有限公司，住所地南京市秦淮区常府街**新大都广场******。 法定代表人：邹小明，系南京圣恩未来智慧科技有限公司总经理。 委托诉讼代理人：章丽吉，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝蔚，江苏圣典律师事务所实习律师。 原告王明文与被告南京圣恩未来智慧科技有限公司（以下简称圣恩科技公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王明文，被告圣恩科技公司的法定代表人邹小明及其委托诉讼代理人章丽吉、郝蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王明文向本院提出诉讼请求：1.认定被告作出的解除劳动合同行为违法；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金97527元（5133元*2*9.5年）；3.判令支付原告因为被告违法解除而造成的工资损失以及赔偿47856.25元［4030元*9.5年*（1+25%）］；4.判令被告支付原告因为其违法解除行为造成的医疗待遇损失756.27元。事实与理由：一、原告于2018年3月12日收到公司解除劳动合同的书面通知书，理由是“劳动者严重违反单位规章制度”。公司的行为不合情理，违反法律。(1)考勤制度未经法定民主程序。原告被开除之前未看到、收到或是培训过该考勤制度。(2)公司于2002年4月成立，原告是员工中除法人代表邹小明及其嫡兄邹峰之外就职时间最长、工程数量最多的一个。原告一直深感自豪，爱司如家。现在没有前奏、没有谈话、以旷工78天的荒唐理由直接开除原告，是对人尊严和情感的践踏、蹂躏。(3)由于工作性质，原告在外全面负责好几个照明工程，还要开拓新的业务，客观上不能保证每个月都不超过3次未打卡的要求。年底是最忙的，要赶工验收或是催收工程款等，所以每年这时候外出次数会大大增加。按照解除通知的意思，从2017年4月份到2018年3月份在长达近一年的时间里原告持续存在因未打卡而被算作旷工的违纪现象，共计78次，但是期间原告却没有收到过一次善意的提示、必要的警示，现在却突然累积统计并以此为由开除。(4)按通知书的意思未打卡旷工长达78天，时间跨度近一年，但相应月份的工资正常发放，没有所谓的旷工扣项工资。事实上，长期以来原告因工作原因确有未打卡的情况，但都按要求办理了外出手续(这在公司提供的考勤表上也有体现）并交给人事部门。如今将原告正常外出工作未打卡全部改口认定为无故违纪未打卡，明显属于颠倒事实、自相矛盾。(5)关系职工切身重大利益的规章制度应当征求员工的意见，最好适当培训学习，这样才能起到管理的效果；劳动合同法对涉及职工重大利益的规章制度也有民主性的程序要求。综上，公司单方解除劳动合同系违法解除的情形。二、原告在公司兢兢业业服务近10年且有一定业绩、并以此为生计维持一家老小生活，现被无错开除，不合人情事理，于法不容。原告有权依法申请支付违法解除赔偿金。(1)原告工作年限为9.5年。(2)解除合同前12个月平均工资为5133元。收入主要包括每月固定收入和项目提成两大部分。三、自被无故开除以来，原告情绪低落，去申请失业金，人社局工作人员告知有争议的情形不能办理失业金；去联系工作单位，一听原告是被开除的，均无意录用。公司违法解除行为给原告造成巨大的精神伤害和现实的经济损失。依据1995年1月1日起施行的《劳动法》第98条及1995年5月10日起施行的《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第(四)项、第三条第(一)项的规定，用人单位违法解除造成劳动者工资损失的，应支付其损失收入并加付25%赔偿费用。四、由于公司的违法解除使得本人医保卡余额在2018年4月至2018年12月共9个月期间损失入账2801*3%*9=756.27元。根据1995年1月1日起施行的《劳动法》第98条及1995年5月10日起施行的《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第(四)项、第三条第(三)项的规定，由于用人单位违法解除造成医疗待遇损失的，应予赔偿。综上所述，被告的行为已严重侵害原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判如所请。 被告圣恩科技公司辩称，一、被告未违法解除劳动合同。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。2017年4月1日公司制定《考勤管理及员工福利制度》，并于2017年4月12日公示于公司员工微信群中。该制度第五条规定，除总经理外，其余员工上、下班必须指纹打卡(或签到)，并以此为考勤的基本依据，业务岗每天必须进行上下班签到，因业务原因不能签到的，必须提前1天填写考勤异常说明，经领导签字后生效，送交办公室备案。如未填写考勤异常说明书，则严格按旷工1天处理，每月不能进行签到次数不得超过3次。2017年10月10日施行的《公司员工外出管理制度》也规定，员工无法到公司填写外出登记表，需在前一天下午17：00前向部门主管汇报并填写《员工外出登记表》，补填无效并按照旷工半天处理。经过统计，从2017年4月1日至2018年1月31日，原告累计未打卡次数为78次，迟到、早退107次。加上2018年1月23日和2018年1月24日2天旷工，原告未全部按照规章的要求提前一天填写《早退申请单》，部分早退申请单因未经过领导签字未生效，按照旷工处理，申请人年度累计旷工天数超过7天，严重违反公司规章制度，公司依据相关规定与申请人解除劳动关系符合法律规定。二、原告要求公司支付违约解除劳动合同赔偿金不符合客观事实。根据申请人提供的2017年4月13日至2018年3月12日每月工资单，以及公司留存的2017年薪资单，可以计算的原告每月实际工资平均为4339.6元。就原告的项目提成的请求，根据《圣恩照明/苏之杰业务部绩效考核制度》的规定，款项未达到支付的条件，公司不应该支付，不应计入原告的每月基本工资中。三、公司考勤制度已经过法定民主程序。2017年3月1日和2017年9月25日公司分别对草拟《考勤管理及员工福利》、《员工外出管理》制度进行会审公告，该制度经过主要部门负责人的签字确认，经过民主程序，符合国家相关规定，并已经公示于公司员工微信群和被告办公场所公示栏，原告的陈述不符合客观事实。综上，公司依据民主程序制定的规章制度解除与原告的劳动合同关系，符合客观事实和法律规定，原告的诉求无任何依据，请求法院依法驳回其诉请。 原告王明文围绕诉讼请求依法提交了下列证据：证据1、解除劳动合同通知书，证明自2018年3月13日起劳动关系被公司单方解除。证据2、离职文件交接，证明2018年3月12日收到书面解除通知及离职交接情况。证据3、2017年2月至2018年1月工资单复印件，证明月基本工资收入情况，月工资中无旷工扣款项。证据4、2018年2月12日质保金提成结算单，支付申请单，证明提成收入7297.24元。证据5、2016年无固定期限劳动合同；证据6、2011年有固定期限劳动合同；证据7、2010年有固定期限劳动合同；证据8、2009年工作文件；证据5-8证明原告工作年限。证据9、迟到扣款收据，证明以前迟到一次扣10元。证据10、公告墙照片，证明单位公告墙上没有解除通知书上所示的考勤制度，公司规章制度制定和发布不规范。证据11、仲裁决定书，证明该案经仲裁前置程序。证据12、（2019）苏01民终3158号民事判决书，证明2018年2月原告的应得工资收入为3895元，2018年3月应得工资收入为1465元。证据13、（2019）苏0104民初5302号民事调解书及调解笔录，证明原告另外取得提成收入6000元，应计入原告应得的工资收入来计算原告离职前十二个月的平均工资。 被告对原告提供的证据质证如下：证据1没有异议，被告是根据公司考勤及员工福利条款第五款第二条和第九条解除与原告的劳动关系。证据2没有异议。证据3没有异议，与被告提供的原告的工资单明细相吻合，证明原告离职前12个月的月平均工资数额为4339.6元。证据4予以认可。证据5、6、7、8予以认可，原告的入职时间为2009年2月17日。证据9与本案无关。证据10真实性予以认可，证明被告将公司制定的员工外出管理制度公示于被告办公场所公示栏，履行了公示义务。证据11予以认可。证据12没有异议，但仅证明2018年2月原告工资收入3541元，2018年3月工资收入993.92元。证据13没有异议，但调解协议中已经明确本次调解达成的妥协不适用于双方之间的其他争议。 被告为反驳原告的诉讼请求提供下列证据：证据1、王明文考勤记录，证明2017年1月1日至2018年3月12日期间原告迟到、早退、旷工情况，在2017年4月12日以后原告未填写申请单计算旷工7天，多次迟到30分钟折算旷工1.5天，共计旷工8.5天。证据2、王明文《外出申请表》、《早退申诉单》，证明2017年1月1日至2018年3月12日期间，原告提交的《外出申请表》、《早退申诉单》违反公司员工外出管理制度，没有领导签字。证据3、公司其他员工的《外出申请表》、《请假申请单》、《加班单》，证明被告处其他员工提交的《外出申请表》、《请假申请单》、《加班单》等，都有领导签字。证据4、《考勤管理及员工福利制度》，证明原告违反《考勤管理及员工福利制度》第一页第五项第二条，第二页第九条。证据5、《员工外出管理制度》，证明原告违反《员工外出管理制度》第一页第二款。证据6、微信聊天记录，证明2017年4月12日被告将《考勤管理及员工福利制度》在员工群中予以公示，且原告已经收到。证据7、公示照片，证明被告已经将《员工外出管理制度》张贴在被告办公区域，且该照片与原告提交的证据相吻合。证据8、原告工资单明细一份，加上原告已领取的7297.24元提成，原告离职前12个月的平均工资为4339.6元。证据9、原告与被告签署的《绩效考核制度》，证明原告主张的其他提成未达到支付条件，被告无需支付，因此无需计入原告离职前12个月的平均工资。证据10、通知工会函及快递邮寄凭证，证明被告解除与原告劳动关系已经履行了通知工会程序。证据11、会审公告，证明《考勤管理及员工福利制度》、《员工外出管理制度》系经过民主程序制定通过。 原告对被告提供的证据质证如下：证据1考勤记录的真实性不认可，几次诉讼中公司出示的考勤记录在不同场合有不同的版本，考勤表是可以被编辑、修改的，不是固化的证据；考勤记录没有经过原告的确认、签字；（2019）苏01民终3158号生效判决也不认可该考勤记录。证据2真实性认可，原告作为销售人员经常外出，提交的单子比较多，早年是有邹总签字的，后来因为邹总经常不在办公室，邹总就让原告直接将单子交给人事，公司都算原告正常出勤的，没有扣过工资，被告以该证据证明原告违反公司制度是不充分的。证据3真实性无法确认，且与本案没有关联，吴魁、曹雪不是被告公司的员工，签字的董春玲并不是原告的领导，与本案无关。证据4真实性无法确认，原告没有收到过该制度的正式文本，公司确实微信发过这样的文件，但原告并没有打开文件看过，因为被告从来没有说过制度要以微信群公示为准，也没有规定员工必须使用微信、必须要看。证据5原告是看到公示的，但字比较小，没有盖公司的章，且本制度仅适用于出差、上级交代或偶发事件必须马上办理的事务、公司指定出席的会议或者参加的培训，原告并没有上述三种情况。证据6微信聊天记录真实性认可，原告当时只看到了文件名，没有打开看内容，公司制定制度都没有和大家沟通，就直接发布，作为老员工，原告向公司提过合理的改进意见，希望公司对于制度制定要有民主程序。证据7真实性认可，但没有证明力。证据8真实性认可，只能证明原告的部分收入，更大一部分工资是来源于提成，提成没有反映出来。证据9被告提供的制度与原告收到的复印件不一致。证据10真实性属实，但是按照规定，用人单位单方解除劳动合同，应该在解除之前通知工会，而被告却在开除之后一年之久才告知工会，明显不合理，通知工会函的落款是2018年3月12日，显然不符常情常理，很显然是为诉讼才临时制作的。证据11没有看到原件，对真实性不认可，实际上没有这样的会审环节，被告系为本次诉讼的需要临时制作的；两个公告制作时间相隔6个月之久，但是参与签字的人员却一模一样，甚至连前面4名签字的人员顺序都一样，明显不符合常情常理；另外签字人员当中有的不是被告公司的，比如曹雪，吴魁，另外当时公司员工还有蒋永浩、谢雨航、罗文寅等人，但这几个人却从未签字，经了解这几个未签字的人后来都离职了，所以没有配合公司造假，故原告有理由质疑公告的真实性。 上述证据经过庭审质证，本院依法进行了审查，确认其真实性，并在卷佐证。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据认定如下事实： 2009年2月17日，王明文入职南京圣恩照明工程有限公司（2019年4月名称变更登记为圣恩科技公司），一直从事销售岗位。2018年3月12日，双方签订《王明文离职文件交接》，圣恩科技公司并向王明文送达了《解除劳动合同通知书》。通知书中明确因王明文严重违反单位规章制度，从2017年4月1日至2018年1月31日期间，累计未打卡次数为78次，2018年1月23日、24日两天记为旷工，故劳动关系于2018年3月13日起解除；明确执行依据为2017年4月1日开始执行的公司考勤及员工福利条款第五款第二条和第九条。其中第二条内容为员工于规定上班时间8：30后打卡者为迟到，超过正常上班时间30分钟内未打卡并未履行请假手续者为旷工，按半天处理，连续旷工3天或年度累计旷工7天，按国家和公司有关规定与对方解除劳动合同处理；第九条内容为业务和技术岗所有人员参加考勤制度业务岗每天必须进行上下班签到，因业务原因不能进行签到，必须提前1天填写《考勤异常说明》，经领导签字后生效，送交办公室备案，如未填写《考勤异常说明》，则严格按旷工1天处理，每月不能进行签到次数不得超过3次。 2017年3月，被告制定《考勤管理及员工福利制度》，并要求全体员工于2017年4月1日起执行。其中第五部分考勤打卡第二条、第九条内容如上所述。2017年4月12日被告在工作群中将上述制度进行公示，原告随即提出异议，微信中回复“下次公司有什么制度能不能和员工先沟通一下再发布执行呢？”，“特别是关于扣款啊、罚款啊、开除啊之类的和员工利益密切相关的条款，应该要适当沟通再确定。这样不是更好吗？”。被告未对原告异议作出答复。 2017年10月10日，被告在公司公告墙上张贴公示《员工外出管理制度》，要求员工外出需要填写《员工外出登记表》，规定外出不登记或虚假登记时间超过1小时的，一次按旷工半天处理。该规定第一条明确适用范围为“1.公派出差；2.上级交代或偶发事件必须马上办理的事务；3.公司指定出席的会议或参加的培训”。 审理中，被告提供上述两项制度的会审公告，内容为要求员工自公告下发之日起三个工作日内提出书面合理化建议和意见，如无人提出意见，请在表格中签字确认表示认可。其中《考勤管理及员工福利制度》自2017年3月1日至3月3日进行会审，《员工外出管理制度》于2017年9月25日至9月27日进行会审。两份会审公告中表格签名均为九人，人数、姓名均相同，其中有两人并非被告员工。而被告认可当时公司有员工大概12到13人，具体哪些人没有签字已经记不清楚，而原告在3月1日及9月25日上午并没有到公司。而被告提供的打卡记录反映原告2017年3月1日全天未打卡，3月2日、3日正常工作，9月25日、26日正常工作，27日参加培训。 2017年3月至2018年2月，原告每月应发工资依次为4120元、3985元、4015元、4022.5元、3985元、4045元、4030元、3955元、4030元、4000元、4030元、3895元。 另被告制定有绩效考核制度，原告签名确认。根据该制度，原告的绩效工资即根据其完成的销售情况而获得的提成。2018年2月12日，原告获得前期完成的项目的提成7297.24元。另原告为多个项目提成提起多起仲裁及诉讼，除（2019）苏0104民初5302号民事调解书确定的被告应给付的6000元外，其余均未获支持。双方在（2019）苏0104民初5302号案件调解笔录中确认“本次调解双方达成的妥协以及对相关事实的认定，不适用于双方之间的其他争议”。 2019年3月6日，王明文向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁申请事项与本案诉讼请求一致，2019年4月24日，王明文以该委未在法定审限内结案为由申请该委不再继续审理，该委作出终结审理的仲裁决定。王明文于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告通知原告解除劳动合同的执行依据为2017年4月1日开始执行的《考勤管理及员工福利制度》中的相关规定。而根据劳动合同法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第四款同时规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告虽提供会审公告以证明上述制度制定程序合法，但会审公告的合法性明显存疑。首先，根据双方陈述，在会审时间点时被告公司员工约有十二三人左右，人数不多且无工会、职工代表大会等组织及程序，故通过上述涉及劳动者切身利益的制度时应通过全体职工讨论。但从现有证据看，参与会审人员共九人，且有二名非被告公司员工，实际参与的被告员工仅七人。其次，被告提供的两份会审公告签名人前后一致，均缺少后来离职人员包括原告本人的签名，而从被告提供的考勤记录来看，并不能证明在要求全体员工会审讨论时原告及其他未签名员工均不在公司上班，故会审公告上签名真实性存疑。上述执行依据虽在微信群中向原告进行过公示，但原告当时即对制度的制定、通过提出异议，更进一步说明制定时未征求过原告意见。上述制度制定、通过程序不合法，故不能作为与原告解除劳动合同的直接依据使用。现被告直接以上述理由解除与原告之间的劳动合同缺乏事实与法律依据，其解除行为违法，依法应给予原告相应的经济赔偿金。 关于原告离职前十二个月平均工资问题。原告劳动关系解除前十二个月应为2017年3月至2018年2月，其工资应包括计时或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。关于本案中双方争议的提成问题，属于原告工资收入的一部分，故在计算原告十二个月工资时应包括在内。对于双方争议的（2019）苏0104民初5302号民事调解书确定的被告应给付的6000元，因双方调解时已明确不适用于双方之间的其他争议，故该费用不应计算在内。据此计算，原告2017年3月至2018年2月在岗月平均工资为4617.5元【（48112.5元+7297.24元）/12】。根据原告入、离职时间，原告在被告处工作年限合并计算应按9.5年计算，故被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金87732.5元（4617.5元*9.5*2）。 对于原告主张的其他工资损失及医疗待遇损失，因缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告南京圣恩未来智慧科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告王明文经济赔偿金87732.5元； 二、驳回原告王明文的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告南京圣恩未来智慧科技有限公司承担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  王小娣 二〇二〇年六月二十八日  见习书记员  夏骏雅