安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖02行终75号 上诉人（原审原告）贾友宝，男，1988年2月20日出生，汉族，户籍地山东省平度市经济开发区。 被上诉人（原审被告）芜湖市市场监督管理局，住所地安徽省芜湖市镜湖区。 法定代理人曹德伟，局长。 委托代理人叶慧君，该局工作人员。 委托代理人古鸣，安徽宝睿律师事务所律师。 上诉人贾友宝因工商行政管理(工商)行政撤销一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2019)皖0202行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，贾友宝于2017年8月11日通过安徽省工商局网站提交了对被举报人安徽点沸公司的举报材料，称在2015年9月26日，其通过中关村商城的注册号登陆中关村商城网站购买了两部红米手机，销售者为安徽点沸公司，该公司有在手机内强制安装捆绑ＡＰＰ及不向消费者提供购物发票等严重损害消费者合法权益的行为。2017年8月23日，芜湖市工商局接到安徽省工商局转办的贾友宝的上述举报材料后，于同日将该举报件交至镜湖区市场监管局办理。经镜湖区市场监管局调查，对于安徽点沸公司不向消费者提供购物发票的行为，原告已经向芜湖市国家税务局进行了投诉，芜湖市国家税务局已依法对安徽点沸公司进行了处罚；对于原告提出安徽点沸公司在销售的手机内强制安装捆绑ＡＰＰ的行为，该局认为，根据《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，应由各地通信主管部门对本行政区域内的移动智能终端应用软件预置与分发服务实施监督管理，不属于工商（市场监督管理）部门职能范围，且原告购买手机是通过第三方交易平台进行的，根据《网络交易管理办法》第41条的规定，原告的投诉举报不属于该机关管辖。2017年9月1日，17时25分、17时27分，市场监管局将不予立案的决定通过安徽省工商行政管理局12315消费者投诉举报信息管理系统两次电话联系原告（电话号码133××××6315）。后镜湖区市场监管局于2017年9月5日通过邮寄方式向原告送达了《关于贾友宝举报安徽点沸数码产品销售有限公司的回复》。该回复内容为：“贾友宝：我局于8月23日收到市局12315平台转办你的举报，经审查，根据《网络交易管理办法》第41条‘对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖’。因此我局无管辖权，不予立案调查。我局于2017年9月1日通过12315热线电话告知你，你拒不接听，我局现特书面告知你，请你向平台所在地工商部门咨询举报”。原告于2017年9月10日签收。原告签收后，认为镜湖区市场监管局对原告的投诉、举报未及时处理和告知程序违法，要求撤销镜湖区市场监管局作出的回复并限期重新作出处理为由，向芜湖市工商局（现为芜湖市市场监督管理局）申请行政复议。2018年1月25日，芜湖市工商局作出（芜）工商复决字［2018］2号行政复议决定：一、责令镜湖区市场监管局在收到行政复议决定之日起十日内对原告举报材料中属于其他行政机关管辖的，予以移送；二、驳回原告的复议申请。决定作出后，镜湖区市场监管局于2018年2月14日作出（镜）市监案移字［2018］1号案件线索移送函，将案涉安徽点沸公司强制安装ＡＰＰ软件的行为移送至安徽省通信管理局调查处理。2018年3月19日，贾友宝不服芜湖市工商局作出的（芜）工商复决字［2018］2号行政复议决定向本院提起行政诉讼，请求判令：1、确认被告镜湖区市场监管局未及时就原告投诉举报事项作出回复程序和没有完全履行法定职责的行为违法，责令其就原告投诉举报事项限期重新作出行政行为；2、撤销被告芜湖市工商行政管理局作出的（芜）工商复决字［2018］2号行政复议决定。同年7月11日，本院作出（2018）皖0202行初13号行政判决，驳回贾友宝的诉讼请求。贾友宝不服上诉至芜湖市中级人民法院，同年12月3日芜湖市中级人民法院作出（2018）皖02行终140号判决，驳回上诉，维持原判。2019年8月10日，贾友宝（申请人）以：1.镜湖区市场监督管理局未就其于2018年2月14日作出案件移送安徽省通管局决定告知申请人的行为程序违法；2.镜湖区市场监督管理局未就投诉依法作出处理和答复的行为违法，撤销镜湖区市场监督管理局作出的（镜）市监案移送决定，并责令其限期重新作出处理和就投诉举报及移送书面答复申请人为复议事项，向被告提出复议申请。同年8月23日，被告以贾友宝要求“确认被申请人未及时针对申请人提出的强制安装捆绑ＡＰＰ等的投诉和举报及时处理和告知程序违法”，理由不成立和贾友宝申请超过行政复议申请时限为由，作出芜市监工复决字［2019］7号不予受理行政复议决定。该复议决定于2019年8月26日送达给贾友宝。现贾友宝不服该复议决定，遂成讼。 原审另查明，2018年8月10日，工业和信息化部受理了贾友宝对安徽省通信管理局行政不作为提起的行政复议申请。贾友宝的复议请求为：（一）确认安徽省通信管理局未就芜湖市市场监督管理局移送的贾友宝的投诉举报作出处理和受理告知程序违法；（二）确认安徽省通信管理局未及时办结贾友宝的投诉举报事项违法，责令其限期办结并书面答复。事实与理由部分，贾友宝称：“申请人的投诉举报由芜湖市镜湖区市场监督管理局移送被申请人，被申请人于2018年2月22日签收，但申请人未收到被申请人的答复……”。 原审认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批，登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金，社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。对于原告的投诉（投诉内容为：“安徽点沸公司有在销售的手机内强制安装捆绑APP及不向消费者提供购物发票等严重损害消费者合法权益的行为”）是否应由芜湖市镜湖区市场监督管理局进行处理，已由被告作出的（芜）工商复决字[2018]2号行政复议决定所明确，且该决定亦经生效判决予以维持，芜湖市镜湖区市场监督管理局作出的（镜）市监案移字[2018]1号案件线索移送函系为了履行复议决定，针对有管辖权的机关出具的工作函，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的申请行政复议的范围。虽《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条规定：“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。以上告知，依照有关规定应予公示的，应采取适当的方式予以公示。”但在原告以安徽省通信管理局为被申请人向工业和信息化部申请行政复议时，已明确陈述“申请人的投诉举报由芜湖市镜湖区市场监督管理局移送被申请人，被申请人于2018年2月22日签收，……”。可知，原告对于其投诉由芜湖市镜湖区市场监督管理局移送至安徽省通信局这一事实是知晓的，由此，不能证明芜湖市镜湖区市场监督管理局未将移送一事告知原告，程序存在违法。被告在2019年8月19日收到原告复议申请后，于2019年8月23日作出不予受理行政复议申请决定书，并于同年8月26日送达至原告，符合法定程序。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告贾友宝的诉讼请求。 上诉人贾友宝上诉称，一、原审法院认定事实不清、证据不足。被上诉人未按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条履行法定告知义务，亦未进一步核实该局是否收到后已受理相关投诉举报，便不再作进一步的处理和告知，违反正当程序，具体行政行为明显不当。二、原审适用法律错误。虽然被上诉人执行了行政复议决定，作出移送安徽省通信管理局的处理决定，但未告知上诉人诉权，属于程序上不当，构成程序违法。故请求二审法院：1、芜湖市镜湖区人民法院(2019)皖0202行初42号行政判决，并依法改判；2、撤销被上诉人作出的（芜）工商复决字（2019）7号行政复议决定，并责令其限期重新作出行政行为；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人芜湖市市场监督管理局二审未提交书面答辩意见。 经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人芜湖市市场监督管理局作出的不予受理行政复议申请决定是否合法。 《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”本案中，芜湖市镜湖区市场监督管理局于2018年2月14日作出《镜湖区市场监督管理局案件线索移送函》，将贾友宝举报的有关线索移送安徽省通信管理局。根据国家工信部工信复驳字〔2018〕第175号《驳回行政复议申请决定书》载明的“申请人称”中的相关内容可以看出，最迟于工信部2018年5月18日受理贾友宝复议申请时，贾友宝已知镜湖区市场监督管理局线索移送行为，至2019年8月19日申请本案行政复议，显已超过法定行政复议申请时限。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条的规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以作为诉讼代理人。因在2020年5月14日本案准备开庭审理前，上诉人贾友宝未能提供相应材料证明案外人杨俊符合代理条件，又因贾友宝本人当日未能到场，故当日庭审未能进行。后贾友宝虽补充了相关材料，但不足以证明贾友宝、杨俊是同一单位的工作人员，不符合法律规定的公民代理条件，故本院对于杨俊作为本案上诉人代理人的资格不予认可。 综上，被上诉人芜湖市市场监督管理局决定不予受理该复议申请决定符合法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人贾友宝的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人贾友宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昭武 审判员  汪万荣 审判员  徐 琳 二〇二〇年六月十六日 法官助理陈勇 书记员王慧 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。