广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1994、1995号上诉人（一审11323号案被告，17425号案原告）：广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙），住所地：广东省广州市番禹区***********天安总部中心15号楼601之五（自主申报），统一社会信用代码为91440101MA5AMYYY29。法定代表人：李劲，该公司执行事务合伙人。两案委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（一审11323号案原告，17425号案被告）：王东波，男，1979年11月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区*************1*****，公民身份号码为420************819。1994号案委托诉讼代理人：张乃燕，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（一审11323、17425号两案被告）：广东星美灿照明科技股份有限公司，住所地：广东省东莞市*********，统一社会信用代码为914************908。法定代表人：王琴，系该公司董事长。两案委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。上诉人广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）（以下简称壹串通中心）因与被上诉人王东波、广东星美灿照明科技股份有限公司（以下简称星美灿公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11323、17425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王东波向一审法院提起诉讼，请求判令：星美灿公司与壹串通中心支付王东波2018年8月份至11月份的差旅费共计36773元。壹串通中心向一审法院提出诉讼请求：1.确认王东波与壹串通中心不存在劳动关系；2.壹串通中心无需向王东波支付2018年10月、11月工资50000元及2018年9月7日至2018年12月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额72922元；3.王东波、星美灿公司承担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《广东省工资支付条例》的规定，判决：一、确认王东波与广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）之间的劳动关系已经解除；二、限广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）于判决发生法律效力之日起十五日内向王东波支付2018年10月工资25000元、2018年11月工资25000元；三、限广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）于判决发生法律效力之日起十五日内向王东波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额72922元；四、限广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）于判决发生法律效力之日起十五日内向王东波支付差旅费9419.5元；五、驳回王东波的其他诉讼请求；六、驳回广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王东波和广州市壹串通品牌策略研究中心（有限合伙）各负担5元，其中王东波所需缴纳的5元已经申请免交并得到本院准许，故王东波无需再缴纳。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11323、17425号民事判决书。上诉人壹串通中心向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判壹串通中心与王东波不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判壹串通中心无需向王东波支付2018年10月、11月工资；3.撤销一审判决第三项，改判壹串通中心无需向王东波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额72922元；4.撤销一审判决第四项，改判壹串通中心无需向王东波支付差旅费9419.5元；5.撤销一审判决第六项；6.判令王东波、星美灿公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条对当事人自认作出了规定，王东波在仲裁、诉讼的开庭中均稳定陈述与自认，且明确认可壹串通中心的证据，结合王东波与星美灿公司的聊天记录等证据，可以相互印证，但一审法院对上述证据和事实回避，不予论述回应，最终认定王东波与壹串通中心存在劳动关系，属于枉法裁判。（二）一审认定了王东波主张在2018年8月7日由壹串通中心带其到星美灿公司开会并介绍给星美灿公司，由星美灿公司的法定代表人面试入职星美灿公司，担任销售总监，王东波在仲裁中也自认2018年10月17日下午，王东波与星美灿公司签订了劳动合同，由此可见，壹串通中心证据的第7页星美灿公司董事长王琴跟王东波谈及的劳动合同就是王东波与星美灿公司签订的劳动合同，其时间上都是2018年10月17日下午，对应上了。壹串通中心证据的第24页显示，王东波把劳动合同放在了星美灿公司的周曼玲处，并说“我等你盖完章就走”，结合仲裁第二次开庭笔录，可以得出王东波坚称与星美灿公司签订有劳动合同，只是星美灿公司没有给他。王东波在第一次仲裁开庭笔录自认是星美灿公司的法定代表人招聘的，且在第二次仲裁开庭笔录中也强调是壹串通中心带王东波到星美灿公司开会，并介绍给星美灿公司，由星美灿公司董事长进行面试入职上班，任职星美灿公司销售总监。对此，一审法院无视当事人的陈述和证据，径行认定王东波与壹串通中心构成劳动关系，属于枉法裁判。（三）一审庭审审查证据原件时，王东波出示了其微信个人名片的拍照版，名片内容显示王东波是星美灿公司的营销总监，对此一审法院也只字未提。（四）案件第二次开庭，星美灿公司缺席，但一审法院对此并未做任何处理。（五）王东波与星美灿公司具有建立劳动关系的一致合意。1.《品牌营销顾问合作协议》明确约定壹串通中心的责任为“营销体系人才引进及营销体系组织架构设计”，营销体系指的便是星美灿公司的营销体系，所营销的产品便是星美灿公司的产品，而随后《项目会议纪要》显示正是在壹串通中心的引荐下，王东波于2018年8月7日被王琴任命为营销总监。2.根据王东波提供的与星美灿公司董事长王琴的微信聊天记录，可以看出双方提及的事项就是与星美灿公司的劳动合同，而不是与壹串通中心的劳动合同。3.上述论断有大量证据相互印证。与王东波的自认相互印证。与周曼玲的聊天记录相互印证。5.王东波最开始申诉的对象就是星美灿公司，诉请就包括补签劳动合同与离职证明。由始至终，王东波的入职、劳动指向对象一直是星美灿公司，而不是壹串通中心。（六）星美灿公司的各项劳动规章制度适用于王东波，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。1.星美灿公司关于费用报销的制度适用于王东波，星美灿公司财务明确要求王东波按照公司财务报销流程报销。2.《品牌营销顾问合作协议》显示王东波的办公场所在星美灿公司，其有直接管理的下属，该下属即是星美灿公司的员工。3.发放工资的主体是星美灿公司。王东波的劳动工资由星美灿公司发放，有财务跟进，且该些事宜均得到星美灿公司董事长的过问推进，《品牌营销顾问合作协议》中约定报酬由星美灿公司发放，是为了对除壹串通中心收取顾问费用之外，再次对薪酬发放进行明确与强调，以避免不必要的纠纷。这不是简单的合作关系的存在就能解释的，而是因为王东波从事的是星美灿公司的业务、工作，其劳动已经成为星美灿公司的业务组成部分，且王东波是经星美灿公司法定代表人招聘任命成为公司员工的。（七）王东波从事的业务属于星美灿公司的核心业务组成部分。1.王东波的职务是营销总经理，负责对星美灿公司的产品进行销售，而非壹串通中心的业务组成。2.王东波作为星美灿公司的员工，所从事的业务即是星美灿公司的业务组成部分，其劳动力，人身已经与星美灿公司资本相结合。3.王东波还以星美灿公司销售总监的身份，负责招聘销售专员，签署了人事资料表，并安排下属开展工作，这不是壹串通中心的员工能享有的职权。（八）提起劳动仲裁的申请人王东波自认与星美灿公司存在劳动关系，签订了劳动合同，并由星美灿公司支付工资报酬，而壹串通中心也在仲裁中主张与王东波不存在劳动工作，即双方根本无一致的、也没有单方的建立劳动关系的任何意思表示，且证据显示构成劳动关系的是王东波与星美灿公司但是仲裁庭却认定王东波与壹串通中心存在劳动关系，显然与事实及法律规定不符。因此，综合案件所有因素，王东波与星美灿公司之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，与星美灿公司建立了劳动关系，与壹串通中心不存在劳动关系。被上诉人王东波向本院答辩称：星美灿公司因被深圳的一家公司收购，于收购时和该公司签订对赌协议，协议约定了星美灿公司三年要达到的销售业绩，因星美灿公司无力完成，故找到壹串通中心拼团完成。但壹串通中心是咨询公司，不做实业，没有产品和渠道，于是经朋友介绍找到王东波，要求王东波前往星美灿公司销售产品，销售业绩完成之后，星美灿公司、壹串通中心按照双方之间的约定进行利润的分配。在此情况下，2018年8月7日王东波正式在星美灿公司处上班，任职销售总监，在职期间月工资25000元由星美灿公司发放。入职后，王东波认真对待工作，但星美灿公司和壹串通中心相互推诿，拒不依法为王东波购买社保和签订书面劳动合同，拖欠王东波在职期间工资，拒不兑现给予报销王东波在职期间差旅费的承诺。故王东波依法维权。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。星美灿公司向本院答辩称：（一）王东波与壹串通中心之间有劳动关系，用人单位相关义务应由壹串通中心承担。一审法庭调查中，王东波明确陈述，他是经壹串通中心李锦魁招聘入职的，壹串通中心的陈韵婷在王东波入职两个月后向王东波提供了用人单位为壹串通中心的劳动合同，但因李锦魁承诺若王东波完成销售任务就给王东波10000000元，但壹串通中心没有就该承诺提供书面协议，所以王东波就拒绝签署劳动合同。可见，王东波与壹串通中心之间的劳动关系是明确的。（二）星美灿公司与壹串通中心之间存在合同关系，与王东波之间不存在劳动关系。王东波受壹串通中心招聘后，壹串通中心指派其到星美灿公司处工作，这是壹串通中心在履行与星美灿公司之间的合作协议，王东波到星美灿公司工作是代表壹串通中心的职务行为。王东波是壹串通中心安排履行《品牌营销顾问合作协议》的营销人员，其在壹串通中心上班，指导星美灿公司的营销工作。《品牌营销顾问合作协议》对营销人员的职位、工作内容、薪酬进行了明确约定，并与王东波的服务期间，工作内容、薪酬、差旅费报销等相互印证。星美灿公司是按照《品牌营销顾问合作协议》的约定，代壹串通中心支付营销人员的薪酬。（三）王东波与壹串通中心存在劳动关系，还有如下证据。1.星美灿公司项目沟通微信记录显示，王东波明确列为壹串通中心的人员。2.从项目会议纪要可以看出，壹串通中心一方任命王东波为营销总经理，开展渠道拓展及运营管理工作，星美灿公司一方由黎顺超兼任市场部工作并协助王东波对接企业内部资源和管理等工作，可见，王东波相对于星美灿公司是外部人员。3.王东波的服务期间、工作内容、薪酬、差旅费报销等与合作协议对营销人员的职位、工作内容、薪酬等约定相互印证。4.从壹串通中心工作人员陈韵婷、负责人李劲与星美灿公司董事长王琴的微信沟通中可以看出，营销会议都是由壹串通中心主持，再向星美灿公司提报工作计划。王东波是壹串通中心工作计划的实施人，2018年《9-12月销售任务规划》更是王东波、壹串通中心负责人李劲作为壹串通中心一方共同签署并加盖壹串通中心公章后向星美灿公司提报。5.从王东波向星美灿公司董事长发送的微信可以看出，王东波对其身份，合作协议和权利义务知道的非常清楚。综上，王东波与壹串通中心存在劳动关系，事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回壹串通中心上诉请求。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕壹串通中心提起的上诉，本院分析如下：一、关于王东波与何方建立劳动关系的问题。首先，壹串通中心主张王东波为其引荐到星美灿公司担任销售总监职位，而星美灿公司主张王东波为壹串通中心安排履行双方协议的营销人员。诉讼中，各方均未能提供直接证据证明王东波与何方建立劳动关系。壹串通中心提交了《品牌营销顾问合作协议》、《项目会议纪要》、王东波与星美灿公司董事长王琴的微信聊天记录、劳动仲裁笔录、王东波与星美灿公司员工周曼玲、王利萍、胡川的聊天记录、销售专员王铁刚人事资料表、银行流水等证据，星美灿公司则提交了《品牌营销顾问合作协议》、《项目会议纪要》、9-12月销售任务规划、壹串通中心负责人李劲、员工陈韵婷与王琴微信聊天记录、王东波与王琴的微信聊天记录等证据。鉴于双方证据存在部分一致的情形，本院认为对案件事实的确认应与案涉证据的分析紧密结合。其次，壹串通中心主张王东波的任职情况符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，王东波的工作范围是为星美灿公司销售产品、由其发放工资和进行差旅费报销、办公场所、对外名片上均为星美灿公司提供，王东波与星美灿公司建立了事实劳动关系。然则，《品牌营销顾问合作协议》约定了乙方壹串通中心通过商业模式创新及自身资源来达到双方确认的目标利润，有明确的基本利润指标和超额利润指标的要求，并列明来了达成目标奖励、每月顾问费用、营销团队、营销差旅费用和第三方费用。尽管壹串通中心认为其是星美灿公司的顾问单位，负责为星美灿公司“营销体系人才引进及营销体系组织架构设计”，与星美灿公司不存在承包销售的概念。但是，不论营销与销售是否存在商业经营层面的区别，从法律层面上说，在《品牌营销顾问合作协议》中费用说明第2点，对于营销团队明确约定“营销总裁月薪为人民币贰万伍仟元整”该工资与王东波的工资标准相符，该协议更一步约定了“营销团队由甲方提供办公场所及所有的办公用品”，“营销费用由甲方人员工资同时发放”“营销差旅费用按实际标准实报实销”，由此可知壹串通中心与星美灿公司的合作协议中已经对营销团队具体用工情况进行了详细的约定，而王东波是作为营销团队的成员与星美灿公司建立联系。再者，《品牌营销顾问合作协议》中对营销团队的运作进行了详细的约定，且还“特别约定”，如未完成年度利润指标，则顾问费用和营销团队人员工资减半。由此可知王东波在星美灿公司的销售业绩是与壹串通中心的利益密切相关。再次，壹串通中心主张王东波向仲裁庭自述为星美灿公司员工，但王东波本人亦表示因诉讼前并不知晓《品牌营销顾问合作协议》的存在，因星美灿公司向其发工资，故在申请劳动仲裁时自述为星美灿公司员工。考虑到王东波对壹串通中心与星美灿公司之间合作的具体信息不知情，王东波的前后自述不一致并不有悖常理，随后王东波在仲裁庭知晓《品牌营销顾问合作协议》后即向壹串通中心主张权利，也并不矛盾。至于星美灿公司董事长王琴和其他员工与王东波的微信聊天记录，上述聊天记录并未明确指向星美灿公司与王东波之间存在劳动合同关系或者曾签订过劳动合同，在壹串通中心无其他证据予以佐证的情况下，本院认为该项证据并不足以证明星美灿公司曾与王东波之间签订过劳动合同。最后，本案各方都确认的《项目会议纪要》中将王东波列入壹串通中心参会人一栏，壹串通中心认为该《项目会议纪要》证明了王东波于2018年8月7日被王琴任命为营销总监，但该纪要载明“任命王东波为营销总经理”，并由黎顺超协助王东波对接企业内部资源和管理，上述内容与《品牌营销顾问合作协议》中关于“由甲方安排市场部和根据业务需要另由2-4位销售专员等人员进行配合，其营销团队由乙方团队负责管理，由乙方对结果负责”“销售专员与本合同相关的工作由营销团队管理”相吻合。至于壹串通中心提出的王东波在微信中对销售人员王铁钢的入职情况进行安排事宜，亦符合双方合作协议的约定。综上述，诚然从外在表现形式上看，王东波代表星美灿公司开展销售工作、薪酬和差旅报销均向星美灿公司申请等，但结合到《品牌营销顾问合作协议》的约定，王东波的职务履行情况均与协议约定一一对应。综合考虑本案所有证据材料所反映出来的证明力，本院有理由相信王东波到星美灿公司工作是代表壹串通中心的职务行为，对星美灿公司关于王东波是壹串通中心安排履行合作协议营销人员的主张予以采纳。因此，一审法院认定壹串通中心与王东波存在劳动关系并无不当，本院予以维持。二、关于王东波10、11月工资、二倍工资差额及差旅费的主张是否应得到支持的问题。壹串通中心作为事实上的用人单位，对王东波离职时间应承担相应举证责任，鉴于壹串通中心未能举证证明王东波离职时间及是否领取2018年10、11月工资，而星美灿公司则陈述其按《品牌营销顾问合作协议》的约定支付了王东波2018年8月7日至9月份的工资，故一审法院采纳王东波的自述，认定离职时间为2018年12月以及壹串通中心应支付10、11月工资并无不当。再者，与王东波签订书面劳动合同是用人单位的义务，在无证据证明未签劳动合同责任在王东波的前提下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，壹串通中心应向王东波支付自入职后满一个月的次日起每月二倍工资差额。二审中王东波并未对差旅费提起上诉，壹串通中心亦无证据证明差旅费存在错误，一审法院对于王东波主张的差旅费已做充分论述，则本院在此不再赘述。故一审法院认定壹串通中心应向王东波支付2018年10、11月工资合计50000元、二倍工资差额72922元，差旅费9419.5元正确，本院予以支持。综上所述，上诉人壹串通中心的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市壹串通品牌策略研究中心负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  胡文轩二〇二〇年六月二十三日书记员  熊义珍