青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初1341号   原告：朱守彩，男，1966年1月20日生，汉族，个体，住格尔木市。   委托诉讼代理人：王法明、郭梅海（实习），青海彰杨律师事务所律师。   被告：陕西中洋建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路289号综合楼西二层，统一社会信用代码91610000681576426L。   法定代表人：徐苏保，总经理。   委托诉讼代理人：刘忠磊、苏芮，陕西海普睿诚律师事务所律师。   被告：格尔木市自来水公司，住所地青海省格尔木市昆仑路371号，统一社会信用号码916328012275810304。   法定代表人：刘慧，总经理。   委托诉讼代理人：祁奋、马彪，青海欣悦律师事务所律师。   被告：王道斌，男，1977年2月25日生，汉族，个体，住西宁市。   原告朱守彩与被告陕西中洋建设工程有限公司（以下简称中洋公司）、格尔木市自来水公司（以下简称自来水公司）、王道斌挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱守彩及其委托诉讼代理人王法明，被告陕西中洋建设工程有限公司委托诉讼代理人刘忠磊、苏芮，格尔木市自来水公司委托诉讼代理人马彪，王道斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告朱守彩向本院提出诉讼请求：1.判令被告中洋公司向原告支付截留的工程款799784.91元及扣留的质保金80233.87元，共计支付880018.78元；2.判令被告自来水公司在未结清工程款1590622.05元范围内向原告承担支付责任；3.判令被告中洋公司和王道斌对上述款项共计2470640.83元承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由被告共同承担。事实和理由：原告与被告王道斌于2016年10月25日签订《施工承包协议》，约定原告进行格尔木市城市供水管网延伸工程项目（一标段）的施工，包工包料，合同价款共计10697849.19元，被告王道斌按1.5％从工程款扣除管理费，剩余工程款由原告自行使用，被告无权干涉。该工程为被告格尔木市自来水公司发包，原告通过被告王道斌借用被告陕西中洋建设工程有限公司资质进行承包，并实际施工，并于2017年12月竣工验收。期间，被告王道斌通过被告中洋公司向原告陆续支付工程款8213153.02元，原告依约向被告王道斌支付管理费160467元，后因被告中洋公司截留工程款799784.91元及扣留质保金80233.87元，原告与中洋公司在西安雁塔区人民法院因以上截留款项发生诉讼，雁塔区法院审理后认为“案涉工程决算审计兑付工作尚未完毕，以被告名义就案涉工程与供应商形成的债权债务尚未清算完毕”，驳回了原告的诉讼请求，原告上诉后，西安市中级人民法院以工程款支付条件尚不具备为由维持了原判。现原告实际完成的工程已经竣工验收，且向被告自来水公司和被告中洋公司分别递交了工程竣工资料，发包方、监理单位、施工方共同对施工工程量进行了清单确认，并报审计部门进行了审计，工程款支付条件全部已成就。原告作为实际施工人，要求被告陕西中洋公司将截留的工程款799784.91元及扣留的质保金80233.87元，共计880018.78元予以支付，被告自来水公司在未结清工程款范围内将剩余工程款1590622.05元直接支付给原告。为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求依法判如所请。   被告中洋公司辩称，一、案涉工程款支付条件未成就，雁塔法院及西安中院生效判决已予认定，现无新的事实发生，朱守彩的另诉行为构成重复起诉，其要求中洋公司给付工程款的诉请应予驳回。《项目内部管理目标责任书》结算条款约定，剩余工程价款的最终支付取决于案涉工程的决算审计兑付、清理完债权债务、竣工决算资料交付中洋公司，现案涉工程尚未最终结算工程价款，发包人自来水公司也未与中洋公司就最终工程价款进行核算审计，故支付条件并不具备。朱守彩起诉的第一项诉讼请求与其在西安法院起诉时的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求及事实依据均全部一致，现西安中院判决已生效，朱守彩在无新的事实发生的情况下，又另行向格尔木法院起诉，构成重复起诉，应予驳回；二、诉争工程款已按约用于支付项目成本及税费，无剩余工程款可供支付；三、案涉质保金返还条件尚未成就，其无权主张质保金的退还。朱守彩自认其向中洋公司缴纳质量保证金80233.87元，根据前述责任书第6.4条款之约定“……乙方必须在工程所在地相关媒体向社会发布清算声明、公告，告示期满，竣工资料全部本案交齐后，该项目再无任何经济纠纷，甲方无息返还各项保证金”。现朱守彩并未履行声明、公告义务，也未向中洋公司交付竣工资料，又因朱守彩的原因，中洋公司迟迟未与业主方进行决算，经中洋公司多次催告未果。综上，本案暂未达到返还质保金的条件。四、朱守彩诉请要求自来水公司承担工程款给付责任，突破合同相对性，且不具备特定条件，该诉请依法不能成立，应予驳回。根据《建设工程施工合同》的约定，竣工验收与结算条件为：工程竣工结算验收后，承包人向发包方递交工程竣工资料，双方经监理确认的工程量清单进行结算，竣工后按实际完成的工程量报审计部门，审定后确认。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》的规定，实际施工人直接向发包人主张工程款，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，案涉工程并不具有上述情形，朱守彩对自来水公司的请求缺乏依据，应予驳回。五、朱守彩要求中洋公司与王道斌承担连带支付责任的主张无事实基础，更无法律依据，该诉请亦应驳回。朱守彩与王道斌签订的《施工承包协议》系其双方私自签订，对中洋公司不具有任何约束力。案涉工程一直按照中洋公司与朱守彩签订的《项目内部管理目标责任书》约定的内容履行，朱守彩主张依照《陕西中洋建设工程有限公司全额风险责任承包及目标管理责任合同》《施工承包协议》作为参照阶段的依据，上述协议已被西安中院生效判决确认无效，朱守彩的主张自然失去事实及法律依据。综上，朱守彩的所有诉讼请求均缺乏事实依据及法律依据，应依法全部驳回。   被告自来水公司辩称，被告自来水公司不是适格当事人，与原告没有合同关系，不承担支付责任。应驳回原告要求自来水公司承担责任的诉讼请求。   被告王道斌辩称，被告与中洋公司签订协议，约定在青海省行政管辖范围内中洋公司的工程由王道斌全权代理，被告在2015-2018年已经及时向中洋公司履行缴纳年费义务，且与朱守彩的协议也已经履行完毕。故原告朱守彩不应向被告王道斌其主张权利。   本院经审理查明，2016年10月24日，自来水公司最为发包方与承包方中洋公司签订《建设工程施工合同》，约定，自来水公司将格尔木市城市供水网延伸工程建设项目（一标段）交由中洋公司承包，工程承包范围：格尔木市晟世供水管网延伸工程中村、西村片区施工图包含的所有内容，合同价款为10697849.19元，合同约定工期为2016年10月25日至2016年12月5日，为期40天。   2016年10月25日，甲方王道斌（发包人）与乙方朱守彩（承包人）签订《施工承包协议》，约定将格尔木市城市供水管网延伸工程建设项目（一标段），施工地点为格尔木市中村、西村。工期为2016年10月25日至2016年11月30日，承包形式为包工包料。合同价款为10697849.19元。同时约定甲方王道斌按1.5%扣除“管理费”，剩余工程款由乙方朱守彩自行使用。合同约定质保期为一年。2017年4月20日，王道斌出具《收条》一份，显示王道斌收到上述建设项目“管理费”160467元。   另查明，施工单位中洋公司与发包方自来水公司及监理单位甘肃工程建设监理公司青海分公司三方对案涉延伸管王一标段工程量进行确认，三方均在《延伸管网（一）标段工程量清单》下方盖章，其中“施工单位”处有朱守彩签字。   2019年12月16日格尔木市审计局作出格审投报〔2019〕26号《审计报告》，该《审计报告》是对案涉上述案涉工程的审计，显示案涉工程审定金额为10683793.85元，应支付朱守彩1958505元。   又查明，中洋公司（甲方）与王道斌（乙方）签订三份《全额风险责任承包及目标管理责任合同》，内容均为“聘用王道斌为公司员工并以全额风险责任承包形成组建陕西中洋建设工程有限公司青海分公司”，前两年度均交纳“管理费”20万元，第三年度交纳“管理费”28万元并交纳履约风险保证10万元。同时还约定“甲方授权乙方在青海省的行政管辖范围内，承接甲方营业执照和资质登记证书范围内许可的工程业务”。承包期分别为2015年5月15日至2016年5月15日，2016年5月15日至2017年5月15日，2017年5月15日至2018年5月15日。   西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18319号民事判决确认如下事实（该判决书的原告为朱守彩，被告为中洋公司）：2016年10月23日，原告朱守彩（乙方）、被告中洋公司（甲方）签订责任书，约定原告以内部管理的形式对外以被告名义承包位于青海省格尔木市××镇、西村的“格尔木市供水管网延伸工程建设项一标段”供水管网工程。责任书第4.2条约定“乙方负责本工程成本控制，承包期间项目资产、工程款等资产属甲方所有，工程决算审计兑付与本工程的各种合同或协议以及清理完债权债务后，剩余部分由乙方自主分配”、第4.12条约定“工程项目竣工，金发包方验收合格后，项目部办理工程结算手续，并将该工程项目的竣工结算等相关联的资料交予甲方相关部门，在最后核算该项目工程的利润是，必须完成以上，否则甲方有权拒绝支付所余款项”、第5.1条约定“工程结算总造价（包括签证变更部分）的98.5%由项目部包干使用，该费用包含项目部本级成本费、管理费、奖金及税费等所有费用，结算价1.5%为上交公司管理费，结算价的2%为公司代扣缴企业所得税费”、第6.1条约定“为保证第三、四、五条所有目标乙方能够按要求完成，乙方须一次性向甲方交纳合同金额1%的质量安全保证金，如无罚款，工程竣工验收合格并结算完成后，在满足第四条4.12款条件后无息一次性返还（如需从工程款内扣除，双方需进一步协商交纳的额度）”。责任书签订后，原告以被告名义承包案涉工程。被告以其名义与供应商对外签订采购等相关合同。中洋公司在收到发包单位支付的案涉工程款并扣除质保金等款项后将剩余款项支付给原告。2019年1月22日，中洋公司收到案涉工程进度款1069784.91元，向原告支付270000元，之后未再支付剩余款项。庭审中，原、被告均称以被告名义与案涉工程的发包单位的结算审计工作尚未完毕，被告因案涉工程与供应商形成的债权债务尚未清理完毕。另查，原、被告均确认案涉工程已于2017年11月3日竣工验收，被告扣除质保金共计80233.87元。原告以中洋公司在2017年11月24日的《格尔木日报》发布《公告》，主要内容为案涉工程的开工、竣工、验收等事宜，并载明“我单位已无拖欠农民工工资”。   西安市雁塔区人民法院以尚未达到合同约定的支付条件为由，判决驳回朱守彩的诉讼请求。朱守彩不服该判决，向西安市中级人民法院上诉，西安市中级人民法院确认了西安市雁塔区人民法院一审判决查明的事实。西安中院认为，朱守彩自认其与中洋公司之间系挂靠关系，中洋公司、朱守彩均无法提供双方存在劳动关系的证据，中洋公司也无证据证明在施工过程中给予朱守彩在资金、设备、材料等方面的支持，认定朱守彩与中洋公司之间系挂靠关系。同时认定《项目内部管理目标责任书》《全额风险责任承包及目标管理责任合同》《施工承包协议》均属无效合同。西安市中级人民法院同时认为案涉工程已经验收竣工并交付使用，朱守彩作为实际施工人可以参照与中洋公司签订的《项目内部管理目标责任书》向中洋公司主张发包人已经支付的工程价款。并认为待案涉工程价款最终结算完成且发包人也完成了审计，朱守彩可以参照《项目内部管理目标责任书》的结算条款再向中洋公司主张。西安市中级人民法院在纠正西安市雁塔区人民法院判决的瑕疵后，维持了西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18319号民事判决。   本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中自来水公司与中洋公司签订的《建设工程施工合同》系经过招投标程序后，依法签订的合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同。对双方争议的问题，本院认定如下：   1.本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本案虽是在西安两级法院对原告的第一项诉讼请求作出生效裁判后又向本院起诉，但本案的当事人、诉讼标的、诉讼请求与在西安两级法院处理的案件均不相同，且本案有新的事实出现，并不构成重复起诉。原告辩称本案构成重复起诉的意见，本院不予采纳。   2.工程分包的效力问题。根据西安两级法院查明的事实，涉案工程实际是朱守彩借用中洋公司资质完成，显然属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定的情况，因此，本院依法认定案涉工程分包系无效合同。至于中洋公司提出的《项目内部管理目标责任书》已经西安中院认定无效，不能说明朱守彩与中洋公司之间系劳动关系，对此西安中院也已经作出认定。   3.自来水公司作为本案被告是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，自来水公司可以作为本案被告。对此，中洋公司提及《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，认为实际施工人直接向发包人主张工程款，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案并无该种情况，应驳回朱守彩对自来水公司的诉讼请求。经查，该答复系2016年8月24日作出，当中确有中洋公司提及的内容，但2019年2月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上述答复显然不能适用于该司法解释，因此，被告的这一抗辩意见本院亦不予采纳，自来水公司作为本案被告适格。   4.被告王道斌是否应当承担责任。王道斌与中洋公司签订的《全额风险责任承包及目标管理责任合同》以及王道斌与朱守彩签订的《施工承包协议》均被西安中院认定无效，朱守彩无法根据《施工承包协议》向王道斌主张权利。《全额风险责任承包及目标管理责任合同》虽然无效，但王道斌仍是代理中洋公司与朱守彩签订合同，虽然系无权代理，但根据《延伸管网（一）标段工程量清单》的盖章及签字情况，中洋公司对涉案工程实际系朱守彩完成显然知情，在施工过程中朱守彩与中洋公司直接联系，而王道斌并未参与，应视为中洋公司追认了王道斌与朱守彩签订的《施工承包协议》，王道斌作为代理人其行为后果应归属于中洋公司。虽然《施工承包协议》无效，但中洋公司又与朱守彩签订《项目内部管理目标责任书》，中洋公司实际上就涉案工程与朱守彩再次签订合同。此时案涉工程已与王道斌没有任何关系，故朱守彩要求王道斌承担责任没有任何依据，本院不予支持。   5.中洋公司、自来水厂应支付的具体数额。中洋公司在西安法院应诉时认可中洋公司收到案涉工程进度款1069784.91元，向原告支付270000元，之后未再支付剩余款项，即剩余799784.91元工程进度款未支付。同时认可扣留80233.87元质保金。工程进度款因目前工程已经过格尔木市审计局审计，朱守彩显然已经完成了合同结算条款（7.3条）约定的义务，否则格尔木市审计局不可能出具审计报告，参照《项目内部管理目标责任书》的约定，中洋公司应向朱守彩支付该笔1069784.91元的工程进度款。关于质保金80223.87元是否应当支付的问题。朱守彩与中洋公司均认可工程已于2017年11月3日竣工验收，也均认可朱守彩以中洋公司名义在2017年11月24日的《格尔木日报》发布《公告》，主要内容为案涉工程的开工、竣工、验收等事宜，并载明“我单位已无拖欠农民工工资”，根据上述事实可知，案涉工程已经经过验收竣工并且朱守彩已经履行了在所在地相关媒体向社会发布清算声明、公告的义务，朱守彩如不交付竣工资料工程不可能竣工验收，故中洋公司提出的相关抗辩本院不予采纳，中洋公司应返还质保金80223.87元。根据格尔木市审计局的《审计报告》，自来水公司应支付朱守彩的数额为1958505元，原告诉讼请求的1590622.05元未超过该数额，自来水公司应在未结清工程款1590622.05元的范围内对朱守彩承担直接支付责任。但连带责任需有法律规定或者当事人约定才可以要求承担，自来水公司与中洋公司之间并无对欠付工程款承担责任的约定，二公司之间也非法定承担连带责任的情形，故朱守彩要求中洋公司对诉讼请求第一、二项的款项共计2470640.83元承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。   综上，中洋公司向原告支付工程款799784.91元及返还质保金80233.87元，共计支付880018.78元；被告自来水公司应在未结清工程款1590622.05元范围内向朱守彩承担支付责任。   依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：   一、被告陕西中洋建设工程有限公司支付原告朱守彩工程款799784.91元并返还质保金80233.87元，合计880018.78元，于本判决生效之日起十日内付清；   二、被告格尔木市自来水公司在未结清工程款1590622.05元范围内向原告朱守彩承担直接支付责任；   三、驳回原告朱守彩的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费26565元，由被告陕西中洋建设工程有限公司负担12600元，被告格尔木市自来水公司负担13965元，于本判决生效之日起七日内付清。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 谭 夏   审判员 裴淑文   人民陪审员 代存玉     二〇二〇年六月二十日   书记员 王海燕