广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初2894号 原告：海小琴，女，1950年8月14日出生，回族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：张献，广西桂盟律师事务所律师。 被告：廖威余，男，1977年3月27日出生，汉族，住南宁市。 被告：广西百源汇拍卖有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城2号楼2418室，统一社会信用代码：91450100063552718T。 法定代表人：廖威余，男，1977年3月27日出生，汉族，该公司总经理，住南宁市。 被告：广西方孔盛置业投资有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城2号楼2409室，统一社会信用代码：91450100310191789P。 法定代表人：廖伟新，该公司董事。 委托诉讼代理人：廖威余，男，1977年3月27日出生，汉族，该公司综合部经理，住南宁市。 2 52502197703275834。 原告海小琴与被告廖威余、广西百源汇拍卖有限公司（以下简称“百源汇公司”）、广西方孔盛置业投资有限公司（以下简称“方孔盛公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海小琴的委托诉讼代理人张献，被告暨被告百源汇公司的法定代表人、方孔盛公司的委托诉讼代理人廖威余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海小琴向本院提出诉讼请求：1．被告廖威余偿还原告借款本金323万元，并支付利息2202250元（以70万元为基数，按月息1.5％计算，自2015年10月28日起计算至2015年11月30日；以285万元为基数，按月息1.5％计算，自2015年12月1日起计算至2016年1月7日；以305万元为基数，按月息1.5％计算，自2016年1月8日起计算至2016年9月7日；以313万元为基数，按月息1.5％计算，自2016年9年8日起计至2017年3月6日；以323万元为基数，按月息1.5％计算，自2017年3月7日起计算至借款还清之日止）；2．被告百源汇公司、方孔盛公司对上述第一项债务承担连带保证责任；3．本案诉讼费、保全费、保全保险费5432.25元由被告承担。 事实和理由：原告与被告廖威余曾是同事，现为朋友关系，2014年1月8日至2015年2月6日期间，因廖威余项目投资及其他开支的需要，廖威余分数次向原告借款共计215万元，廖威余已支付利息至2015年11月30日。其后，廖威余于2015年10月28日至2017年3月7日期间又分4次向原告借款共108万元，至此，廖威余共从原告处借款323万元，以上借款，双方约定利息按每月1.5％计算。2019年9月29日，被告廖威余向原告出具《承诺书》一份，确认廖威余共从原告处借款323万元，被告百源汇公司和方孔盛公司作 3 为担保人在承诺书上盖章。其后，原告多次催被告还款付息，但廖威余至今未能还款。原告认为，廖威余借款理应及时归还，现廖威余长时间拖延偿还借款，已损害了原告的合法权益，被告百源汇公司、方孔盛公司作为借款担保人，依法应当连带保证责任。 被告廖威余、百源汇公司、方孔盛公司共同辩称：原告要求被告廖威余偿还本金与事实不符。被告于2016年6月15日向原告偿还了本金20万元，原告确认收到该款。关于利息约定，被告认为1.5％的月息过高，请求法院依法调低。被告百源汇公司、方孔盛公司没有与原告订立担保合同，仅在借款承诺书上盖印，若有担保应该订立有担保合同，被告认为担保不成立。保全费、诉讼费，保全保险费与原告没有约定过，被告不应承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月8日，原告海小琴通过案外人江云波以银行转账方式向被告廖威余支付100万元。 2014年8月12日，原告海小琴通过银行转账方式向被告廖威余支付50万元。 2015年1月28日，原告海小琴通过案外人广西天锤拍卖有限公司以银行转账方式向被告廖威余支付10万元。 2015年1月30日，案外人谢翠珍通过银行转账方式向被告廖威余支付15万元。 2015年2月6日，原告通过银行转账方式向被告廖威余支付40万元。 4 2015年2月26日，被告廖威余出具三份《借条》，内容分别为：“本人于2014年1月8日借到江云波人民币壹佰万元整，小写（¥1000000.00元），此款由江云波本人汇入我工行账户，原于2014年1月8日写给江云波的借条作废，以本借据为准。”“本人于2014年8月12日借到海小琴人民币伍拾万元整，小写（¥500000.00），此款由海小琴汇入本人工行账户。”“本人共借到海小琴人民币陆拾伍万元整，小写（¥650000.00）。（其中壹拾万元由广西天锤拍卖有限公司汇入本人工行账户；另壹拾伍万元由谢翠珍代为汇入我工行账户；再有肆拾万元由海小琴汇入我工行账户。）” 2015年10月28日，原告海小琴通过案外人江云波以银行转账方式向被告百源汇公司支付80万元。 2016年1月8日，原告通过银行转账方式向被告廖威余支付20万元。 2016年6月15日，被告廖威余通过银行转账方式向原告支付20万元。 2016年9月8日，原告通过银行转账方式分别向被告廖威余支付5万元、3万元。 2017年3月7日，原告海小琴通过案外人广西天锤拍卖有限公司以银行转账方式向被告廖威余支付10万元。 2018年1月29日，被告廖威余出具一份《借条》，内容为：“1、2015年10月28日借到海小琴人民币柒拾万元整（¥700000.00）。2、2016年1月8日借到海小琴人民币贰拾万元整（¥200000.00）。3、2016年9月8日借到海小琴人民币捌万元整（¥80000.00）。4、2017年3月7日借到海小琴人民币壹拾万元整（¥100000.00）。以上肆笔借款合计共壹佰零捌万元整（¥1080000.00）。每月利息按百分之壹点伍计算。详见清单”该被告廖威余在《借条 5 》上还另外备注：“2014年1月8日至2015年2月6日共借海小琴的人民币合计215万元（大写贰佰壹拾伍万元整），每月利息亦按百分之壹点伍计算。（该借款已另写有借条，本次所列仅为了明确利息。）” 2019年9月29日，被告廖威余出具两份“说明”，内容分别为“2015年10月28日由江云波（海小琴的儿子）的账户转入广西百源汇拍卖有限公司账户：捌拾万元整，本人原打算百源汇拍卖有限公司短期使用，后因其他开支不能及时归还，已告知海小琴算个人借款，并于2018年1月29日给海小琴补写了借条。因收到江云波转来的捌拾万元，已转给江云波壹拾万元，实际借到海小琴的款是柒拾万元整。”“2014年1月8日至2015年2月6日共向海小琴借款：贰佰壹拾伍万元整（¥215万元），原约定利息按借款额的百分之贰计月息，利息已付至2015年11月，考虑到我的实际困难，从2015年11月之后未付的利息按借款总额的百分之壹点伍计月息。” 2019年9月29日，被告廖威余还另外出具一份《承诺书》，内容为：“我因投资南宁市友爱北路40号项目及其他项目和其他开支，由2014年1月8日至2017年3月7日陆续向海小琴借款：323万元（叁佰贰拾叁万元整），由于种种原因至今未还，若近期不能还清借海小琴的款项及利息，我承诺用我投资的其他项目和我个人名下的房地产做抵押，以此保证尽快还清借海小琴的款项及利息。”被告廖威余还在担保人处签字并加盖了被告百源汇公司及方孔盛公司的公章。 因被告经原告催告未能偿还前述欠款，原告遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，被告百源汇公司系有限责任公司，工商登记的法定代表人为被告廖威余，任公司经理兼执行董事，股东为廖威余和廖秋青，持股占比分别为96.9％和3. 6 7％。 被告方孔盛公司系有限责任公司，工商登记的法定代表人为被告廖伟新，任公司经理兼执行董事，股东为廖威余和吴慧芳，持股占比分别为99％和1％。 还查明，为进行本案诉讼，原告申请财产保全，并因此支出保全保险费5432.25元。 庭审过程中，原告自认被告在2016年6月15日曾支付20万元利息。双方曾经约定利息为月息2％，后调整为1.5％，被告也曾按月息2％进行还款，但具体何时调整无法记清。 本院认为，一、关于民间借贷关系的成立问题。 原告海小琴提供的由被告廖威余出具的《借条》、《说明》、《承诺书》及转款凭证可以证实其与被告廖威余之间成立民间借贷关系，该民间借贷行为系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，法律予以保护。 二、关于原告要求被告廖威余还款并支付利息的问题。 依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，被告廖威余向原告借款，双方未约定借款期限，原告可以随时向被告廖威余主张返还，现原告起诉要求被告返还，符合法律规定，本院予以支持。 对于借款本金，原告主张为323万元，被告则主张应扣除其已经偿还的20万元，原告则反驳称该20万元为给付的利息。本院认为，被告廖威余主张偿还本金的20万元系于2016年6月15日向原告支付，而其在2018年1月29日出具的《借条》中明确仍将其主张该所款偿还的2016年1月8日的20万元借款列入其中，并明确约定按1.5％月利率计息，此显然与被告廖威余的前述主张及关于2016年1月 7 8日的20万元借款无利息的主张不符，故本院对被告廖威余的前述主张不予采信。由于被告廖威余于2014年1月8日最早向原告借取的100万元至2016年6月15日时所产生的利息已经明显超出20万元，因此本院认定被告廖威余于2016年6月15日向原告支付的20万元系偿还利息的性质，可在原告主张的欠付利息中予以抵扣。 依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，原告与被告廖威余约定借款利息为每月1.5％，未违反法律规定的利息上限，故原告要求被告廖威余按照月利率1.5％支付利息，符合法律规定，本院予以支持。根据被告廖威余的自述及原告持有的由被告廖威余出具的《说明》的记载，被告廖威余的借款利息已经付至2015年11月，原告与此亦予以认可，故本院确认被告廖威余对于2015年11月30日前的借款利息已经清偿，现原告要求被告廖威余除2015年10月28日的新借款项70万元自当日开始计付利息外，其余借款均从2015年12月1日开始计付利息，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。综上，被告廖威余欠付的借款利息具体计算为：以70万元为基数，自2015年10月28日起计至2015年11月30日止；以285万元为基数，自2015年12月1日起计至2016年1月7日止；以305万元为基数，自2016年1月8日起计至2016年9月7日止；以313万元为基数，自2016年9年8日起计至2017年3月6日；以323万元为基数，自2017年3月7日起计至被告廖威余实际清偿借款本息之日止，按月息1.5％计付，其中被告廖威余已经清偿的20万元利息应予以抵扣。 三、关于原告要求被告百源汇公司及方孔盛公司对被告廖威余的上述债务承担连带保证责任的问题。 8 首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，虽然被告百源汇公司及方孔盛公司未与原告订立保证合同，但在被告廖威余出具的确认借款及偿还责任的《承诺书》中均以保证人的身份加盖了公章，因此原告与被告百源汇公司及方孔盛公司之间仍应成立保证合同。其次，依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，被告廖威余作为被告百源汇公司及方孔盛公司的股东，该两公司为其提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，且经出席会议的股东所持表决权的过半数通过，同时廖威余作为被担保人不得参加该提供担保事项的表决。现并无证据证实被告百源汇公司及方孔盛公司为被告廖威余提供担保已经各自公司股东大会决议通过，而原告亦无证据证明其有理由相信被告百源汇公司及方孔盛公司为被告廖威余提供担保已经各自公司股东大会决议通过，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，廖威余在其《承诺书》担保人处加盖被告百源汇公司及方孔盛公司公章的行为构成越权代表，该保证合同应属无效。再次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，原告、被告百源汇公司及方孔盛公司在涉案保证合同签订时，就知道或应当知道该提供担保的行为没有经过公司股东大会决议通过，故其对涉案保证合同无效均存在过错。综上，被告百源汇公司及方孔盛公司仅应在被告廖威余不能清偿的本案还款付息义务的二分之一范围内承担赔偿责任。原告要求被告百源汇公司及方孔盛公司对被告廖威余的本案债务承担连带保证责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于原告要求被告廖威余支付保全保险费的问题。 原告支出的保全保险费属于原告为进行本案诉讼而支出的必要费用，原告要求被告廖威余承担，符合法律规定，本院予以支持。 9 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告廖威余偿还原告海小琴借款本金323万元并支付利息（利息计算：以70万元为基数，自2015年10月28日起计至2015年11月30日止；以285万元为基数，自2015年12月1日起计至2016年1月7日止；以305万元为基数，自2016年1月8日起计至2016年9月7日止；以313万元为基数，自2016年9年8日起计至2017年3月6日；以323万元为基数，自2017年3月7日起计至被告廖威余实际清偿借款本息之日止，按月息1.5％计付，其中被告廖威余已经清偿的20万元利息应予抵扣）； 二、广西百源汇拍卖有限公司、广西方孔盛置业投资有限公司在被告廖威余不能清偿上述第一项义务的二分之一范围内承担赔偿责任； 三、被告廖威余支付原告海小琴保全保险费5432.25元； 四、驳回原告海小琴的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费49826元，由被告廖威余负担。 10 案件保全费5000元，由被告廖威余负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  聂 凯 人民陪审员  蒙海艳 人民陪审员  何四祥 二〇二〇年八月十九日 法官 助理  曾 莹 书 记 员  刘 艳 11 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 《中华人民共和国合同法》 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 12 《中华人民共和国公司法》 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合 13 同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。