山东省济南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁01民辖终389号 上诉人（原审被告）：河北鑫汇环保设备有限公司，住所地河北省沧州市泊头市经济开发区齐庄村。 法定代表人：蒋志喜，经理。 被上诉人（原审原告）：山东坤龙设备安装有限公司，住所地山东省肥城市新文化路南军民街东康诚丽都6幢3-401。 法定代表人：辛承林，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张晖东，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东晋煤明水化工集团有限公司，住所地山东省济南市章丘区刁镇化工工业园。 法定代表人：张文兵，总经理。 委托诉讼代理人：张慧，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司，住所地山东省济南市经济开发区华德路620号。 法定代表人：张士森，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王琳琳、吴冉（实习），山东德衡（济南）律师事务所律师。 上诉人河北鑫汇环保设备有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人山东坤龙设备安装有限公司(以下简称坤龙公司)、山东晋煤明水化工集团有限公司(以下简称明水公司)、山东福源设备安装有限公司(以下简称福源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2819号之一民事裁定，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序独任审理。 河北鑫汇环保设备有限公司上诉称，请求依法撤销山东省济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2819号之一民事裁定，将本案移送河北省泊头市人民法院审理。事实与理由： 一、本案应属于买卖合同纠纷。 1、根据各方合同显示，本案系买卖合同纠纷。根据明水公司与福源公司签订的《技术协议书》明确了双方的供需关系，明水公司是为了改造升级除尘器、脱硫塔、脱硝塔，均为生产设备的购买与安装，所以根源上就是一个买卖合同关系；根据福源公司和上诉人签订的合同，关于除尘器的改造升级，部分设备由福源公司自行购买安装，部分设备由上诉人供应并负责安装，合同中明确了设备的型号、数量、价格以及运费和安装、调试费，该合同明显是一个买卖合同。由于福源公司认为上诉人聘请的安装队管理不到位，所以叫停安装，并要求更换安装队，继而福源公司自行找到坤龙公司提供安装服务，从而形成了上诉人与坤龙公司、福源公司签订的三方合同，由坤龙公司完成剩余一半设备的安装。综上所述，从明水公司到福源公司，再从福源公司到上诉人、坤龙公司，均是在完成除尘器的买卖合同，所以本案应为买卖合同纠纷。 2、以往类似交易产生的纠纷均认定为买卖合同纠纷。上诉人在提出管辖权异议申请时提交了三份附件，分别是山东省高级人民法院、济南市中级人民法院、济南高新技术产业开发区人民法院审理类似除尘器销售、安装案件的判决书，均认定类似案件为买卖合同纠纷。另外，纵观山东省各级各地法院，乃至全国各地法院，对于类似除尘器的销售、安装合同，均认定为买卖合同纠纷，显然一审法院在认定本案案由时存在错误。 二、本案不属于建设工程施工合同纠纷。 1、本案系除尘器设备的改造升级，系生产设备的一部分，并非建筑业范围内的设备，建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程以及大型建筑物装修装饰。这里所提到的设备安装工程，是建筑业范围内的，与建筑物有紧密联系的设备安装，例如电梯的安装。明水公司系生产化工产品的企业，因生产需要才对除尘器设备进行改造升级，并非建筑业范围内的设备安装，所以不属于建设工程。 2、坤龙公司系单独的劳务分包，不属于建设工程分包。本案事实情况不是建设工程，即使是建设工程，坤龙公司也只是劳务分包，负责设备的安装，其劳务作业不属于建设工程分包，所以从作业内容上看，本案也不属于建设工程施工合同纠纷。另外，最高院在(2014)民一终字第84号民事裁定书中已经明确，劳务分包不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，即不适用建设工程施工合同纠纷的相关规定。坤龙公司提供的劳务属于买卖合同的一部分，原本上诉人与福源公司签订的买卖合同中，包括了除尘器的销售和安装，只是因为客观原因，安装一半时更换了安装队，工作内容没有变化，其作业应属于买卖合同的一部分，故本案应属于买卖合同纠纷。 三、坤龙公司、福源公司和上诉人签订了三方协议，并且协议中约定了管辖法院。 坤龙公司提起诉讼的基础是坤龙公司与上诉人、福源公司签订的三方协议，根据合同的相对性原则，坤龙公司只能起诉合同的相对方，并且根据合同约定，坤龙公司应当向河北省泊头市人民法院提起诉讼。该约定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第34条之规定，故应当尊重当事人之间的约定，尊重法律规定。在此需要说明一下，该三方协议是三方代表当面协商达成的协议，虽然福源公司没有在协议上签字，但是福源公司的副总、项目负责人赵魁生在协议的后面亲笔书写“附《山东晋煤明水化工集团有限公司1#、2#吹风气电袋出光工程技术协议书》甲乙双方遵守技术协议约定”，并且在之后的履行过程中，福源公司也是按照三方协议的约定，直接向坤龙公司付款，以上证据及事实，足以证明福源公司参与了协议的商定，明知协议的内容，并且通过实际行为，履行治愈了其未盖章的瑕疵，故三方互为合同的相对人，应当遵守合同的约定，包括管辖法院的约定。 综上所述，请求贵院将本案移送有管辖权的河北省泊头市人民法院审理。 山东坤龙设备安装有限公司、山东晋煤明水化工集团有限公司、山东福源设备安装有限公司未作答辩。 本院经审查认为，明水公司（需方）与福源公司（供方）2018年3月签订的《山东晋煤明水化工集团有限公司1#、2#吹风气电袋除尘工程技术协议书》第二章4.1约定：“本项目属于交钥匙工程，供方负责新上除尘设备、管道及附件的供货、安装调试、土建、电器仪表在内的全部内容。”本案上诉人鑫汇公司转承包福源公司1#、2#吹风气电袋除尘工程除尘器，并与坤龙公司签订了《工程施工承包合同》，承包范围，除尘器：底部钢结构、灰斗、中箱体、内件、上箱体、气源管道(外部部分管道改造)、空压机、电器，电缆及桥架的铺设，储气罐安装等事项。除尘器系明水公司整体发包的1#、2#吹风气电袋除尘工程的配套设备，除尘器的安装属于整个除尘工程项目的一部分。因此，本案系建设工程施工合同纠纷。 《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”。本案应适用专属管辖的规定。涉案工程位于山东晋煤明水化工集团有限公司住所地济南市章丘区刁镇化工工业园，在原审法院辖区，原审法院对本案具有管辖权。 鑫汇公司与坤龙公司签订的《工程施工承包合同》第十一条争议解决：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，双方协商解决；当协商不成时，任何一方均可泊头市人民法院提起诉讼。……”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该管辖约定违反了民事诉讼法关于专属管辖的规定，约定无效。被上诉人山东坤龙设备安装有限公司向原审法院起诉，原审法院管辖本案并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  李庆斌 二〇二〇年八月十八日 书记员  石 慧