山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1848号 上诉人（原审原告）：钟星建设集团有限公司聊城分公司，住所地：山东省聊城市聊临路西站前街北首。 主要负责人：刘广春，经理。 委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘军华，山东万航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冠县金太阳学校，住所地：山东省聊城市冠县西环路西600米振兴路北。 法定代表人：张雪峰，校长。 委托诉讼代理人：邢成林，男，1979年12月20日出生，该学校后勤校长，住山东省聊城市冠县。 委托诉讼代理人：杨凤振，山东冠州律师事务所律师。 原审被告：张雪峰，男，1975年4月23日出生，冠县金太阳学校法定代表人，住冠县。 上诉人钟星建设集团有限公司聊城分公司（简称钟星公司）因与上诉人冠县金太阳学校（简称金太阳学校）、原审被告张雪峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 钟星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判张雪峰对全部工程欠款2452881.25元及利息承担连带责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）本院认为部分称“被告张雪峰依约承担连带责任的范围应以协议约定的工程欠款为限”属于认定事实错误。1.钟星公司和金太阳学校签订《施工协议》一份。《施工协议》第一条第2项约定：施工范围：依照原始图纸安装至每栋楼的外墙1.5米范围之外，超出此范围，需相应增加工程造价。超出图纸设计以外的工程，甲方（金太阳学校）出具变更签证。2.根据该《施工协议》约定：《安装补充协议》约定其他条款均按照原合同执行。《变更签证单》、《地下广场办公》属于《施工协议》的变更增加的部分。《室外配套施工合同》、《工程施工合同》学校操场的部分属于《施工协议》中约定的超出此范围，需相应增加工程造价的范围。《施工协议》第一条第4项约定：最终结算价格为包死价加变更签证。3.《施工协议》第十条第6项约定：本合同甲方签订人负有对乙方债务连带责任。应视为张雪峰为金太阳学校的债务提供连带保证。4.张雪峰连带保证的范围包括根据《施工协议》的约定：不但应对《施工协议》的工程量承担连带担保责任。同时也应对《施工协议》中变更增加的工程量承担担保责任。综上，一审判决认定张雪峰依约承担连带责任的范围应以协议约定的工程款为限没有事实和法律依据，是错误的。张雪峰应对钟星公司施工的全部工程提供连带保证。（二）一审判决认定“被告张雪峰对上述工程欠款中的1347501.25元及利息承担连带责任”没有事实依据。在一审中钟星公司提交的金太阳学校的付款只是显示金太阳学校的付款数额，没有显示金太阳学校的每一次付款到底是支付的《施工协议》的工程款，还是支付的《安装补充协议》、《变更签证单》、《地下广场办公》《室外配套施工合同》、《工程施工合同》学校操场的部分的工程款。在金太阳学校没有证据证明是支付哪个合同的工程款的情况下一审判决认定金太阳学校《施工协议》欠款1347501.25元及利息，并进而判决张雪峰对该欠款承担连带责任是错误的。张雪峰应对金太阳学校的全部欠款承担连带责任。 被上诉人金太阳学校辩称：（一）金太阳学校系非企业法人单位，张雪峰作为投资人其财产权与金太阳学校相互独立。（二）钟星公司在一审过程中提交的证据2即施工协议第10条第6项约定甲方签订人负有对债务连带责任，其他的施工协议与该协议是相互独立的，该协议的条款不能约束另行签订的其他施工协议。（三）该10条6项并未约定保证期间，根据担保法解释第31条、34条，担保法第19条、26条，钟星公司并未在合同最后一笔履行款到期之后6个月内向张雪峰要求承担保证责任，应免除张雪峰对该施工协议的担保责任。综上，应驳回钟星公司的上诉请求，并改判张雪峰不承担保证责任。 金太阳学校上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审及二审诉讼费由钟星公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏理钟星公司一方。（二）1.自2015年至2016年钟星公司在金太阳学校施工项目共计423万元，有甲方认可的交接单7份，已通过转账形式向钟星公司支付3145800元，应视为履行完毕，不应视为尚欠工程款。而消防的单独1份合同捌拾陆万，小学教学楼、小学宿舍楼、中学教学楼、中学宿舍楼、广场办公室楼、餐厅楼、操场消防管道消火栓共计壹拾零捌万肆仟叁佰陆拾柒元，7份合同中所涉及的消防工程没有甲方委托的监理部门盖章及有关消防部门的验收，且未向金太阳学校提供材料送检报告及所有产品合格证明，所以钟星公司以不完整的验收手续向金太阳学校索要工程款是不合法的。在此前，支付的工程款是相对应的对价，一审判决不顾此事，做出错误判决，损害了金太阳学校的合法权益。2.一审判决适用法律错误，一审法院判决尚欠工程款不公平，明显偏袒钟星公司一方。（三）钟星公司原一审提交的证据2，实际施工工程款为4231508.5元。第一份施工协议总价款是4569443元，扣减办公会所楼未完成施工的部分为102051元，幼儿园教学楼未施工部分为235883.5元，计算得出4231508.5元。 被上诉人钟星公司辩称：金太阳学校上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。（一）金太阳学校称“2015年至2016年钟星公司在金太阳学校施工项目共计423万元，有甲方认可的交接单7份。已通过转账形式向钟星公司支付314万元。应视为履行完毕，不应视为尚欠工程款”是没有事实依据的。答辩人和金太阳学校所签订的合同为包死价加变更签证。根据合同约定及双方就变更部分所签订的补充协议显示答辩人实际施工的总工程价款为5522881.25元，扣除金太阳学校已支付工程款3070000元。尚欠答辩人工程款2452881.25元。事实清楚、证据确凿，金太阳学校所主张的工程总价款及已付款均缺乏事实依据。金太阳学校主张已支付75800元工程款系本案工程是错误的。其提交的证据显示，这75800元工程款是支付的水处理和机井用配电箱工程款，与本案建设工程施工合同的工程款无关。（二）金太阳学校上诉称“钟星公司以不完整的验收手续索要工程款不符合法律规定”不能成立。涉案合同没有通过消防部门的验收，是金太阳学校的原因造成的。这一事实在双方签订的工程交接表中也有明确记载，因甲方（金太阳学校）手续未办理，本合同不含质监站、消防等部门验收内容，只需要经双方验收合格即可。这符合双方的合同约定。提交验收资料并不是冠县金太阳学校拒绝支付工程款的前提条件，故其上诉理由不能成立。 原审被告张学峰经本院依法传唤既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 钟星公司向一审法院起诉请求：1.判令金太阳学校立即支付钟星公司工程款2452881.25元并自2015年9月1日至支付之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.判令张雪峰对上述工程款承担连带责任。 一审法院认定事实：根据有金太阳学校签章的七份工程交接表，可以认定《施工合同》约定的广场办公楼、小学教学楼、小学宿舍楼、中学教学楼、中学宿舍楼、餐厅和双方通过《室外配套工程施工合同》约定增加的工程皆于2016年11月29日“施工完毕、总体运行正常”。因涉案《施工合同》明确约定了给排水管道（不含雨水管）、瓷器洁具龙头（不含水槽）等工程甩项，而金太阳学校提交的两张收据并未显示其辩称的“有钟星公司工作人员签字”的内容，不能认定为钟星公司收取的工程款。应认定的金太阳学校已经实际支付的工程款为307万元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于钟星公司是否完成了涉案《施工合同》约定的办公楼会所和幼儿园教学楼以及双方约定的增量工程。在有证据证明金太阳学校校长曾于2017年12月28日在媒体上公开表示“新校区于2015年9月投入使用”的情况下，金太阳学校既未说明上述工程的实际施工情况，也未能提供证据反驳其在媒体上说法的真实性，即使考虑到这种访谈节目有可能存在的宣传成分，也应当认定金太阳学校至少在2017年12月28日节目播出时已经实际使用的上述涉案工程。关于施工过程中的减量部分，在金太阳学校未能提供相应证据的情况下，应以钟星公司自认的数额为准。对于金太阳学校主张的钟星公司使用了金太阳学校的镀锌钢管，金太阳学校既未提供相应证据予以证明，也与本案不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理。钟星公司主张的逾期付款，应以实际查明的或认定的竣工日期按合同的约定计算。张雪峰依约承担连带责任的范围应以协议约定的工程欠款为限。根据《中华人民民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，判决：一、被告冠县金太阳学校向原告钟星建设集团有限公司聊城分公司支付工程款2452881.25元及利息损失（其中的1324001元自2016年9月29日，883500.25元自2017年6月28日，245380元自2017年12月28日，至支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告张雪峰对上述工程欠款中的1347501.25元及利息损失（其中的464001元自2016年9月29日，883500.25元自2017年6月28日，至支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带清偿责任。上述判决确定的义务须于判决生效后十日内履行。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费26423元减半收取13211.5元，由被告冠县金太阳学校负担。 本院二审期间，金太阳学校提交了证据一，聊城金冠工程咨询有限公司于2020年1月8日出具的证明1份及主体项目负责人工程质量终身责任信息档案6份，拟证明金冠公司为金太阳学校工程的监理单位，至2018年7月1日前钟星公司未完工的项目情况。证据二，金太阳学校幼儿园、办公会所楼安装工程预算书2份及金太阳学校与河北凌畅建筑工程有限公司（简称凌畅公司）签订的建筑施工合同1份，拟证明钟星公司没有按照第1份施工协议将全部工程施工完毕，钟星公司撤离现场后金太阳学校又将未完工的工程部分发包给凌畅公司，同时也印证了在一审诉讼中钟星公司未提供办公会所楼、幼儿园教学楼工程交接表。 钟星公司的质证意见是：对证据一，金太阳学校称金冠公司系涉案工程的监理单位并出具了证明，但我方施工过程中是没有监理单位的。该监理单位出具证明的时间为2020年1月8日，即一审判决后，进一步说明监理单位出具的证明是不真实的，是一份假证。且关于监理单位的证明，无监理合同及监理日志，不能证明金冠公司系金太阳学校西校区建设工程的监理单位。该证据在一审中均未提交，也在一审中没有主张证据线索，说明该证据不是在一审庭审后发现的新证据，不能作为认定案件事实的依据。我们请求法院核实该监理单位的主体、查清出具虚假证明的前提下追究相关责任人的法律责任。对信息档案的真实性不能确认，首先信息档案的制作单位、备案单位在该信息表中均没有记载，且建档日期及所有信息表的制作日期均为空白，不能真实反映出该信息档案的制作时间，备案单位及各主体与金太阳学校之间是否存在勘验设计监理施工等合同关系及建立合同的时间均不能证实。一审中，金太阳学校在法庭一再追问是否有证据提交法庭的情况下，金太阳学校均未提供相关证据，仅向法庭提交了5张照片、2张收条。因此我们有理由怀疑信息档案的真实性。对证据二，金太阳学校与凌畅公司签订的协议书及工程预算书的真实性均有异议，金太阳学校仅提供双方签订的协议书及预算书，而未提供凌畅公司实际履行合同及金太阳学校支付相关价款的相关证据，不能证实该协议的真实性及真实的履行情况。关于金太阳学校与凌畅公司的施工合同，仅仅存在施工合同和预算书，没有施工以后双方的验收证明，也没有施工后双方的交接证明，因此不能证明凌畅公司为金太阳学校施工，也不能证明钟星公司未施工的工程款价格。 金太阳学校补充说明：钟星公司在一审中提交了广场办公楼、小学教学楼、中学教学楼等7份工程交接表，没有办公会所楼、幼儿园教学楼，说明钟星公司没有履行完毕第1份施工协议。钟星公司也未能提供全部履行第1份施工协议的证据。结合我方提交证据，能够说明钟星公司部分工程未进行施工。 本院对上述证据的真实性不予认可。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）金太阳学校是否尚欠钟星公司涉案工程款，如欠付则数额是多少；（二）张雪峰承担连带责任的范围是什么，其是否应对涉案全部欠款承担连带责任。 关于第一个焦点问题。（一）关于双方之间工程总价款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”金太阳公司主张幼儿园教学楼、办公会所楼没有工程交接表，且后续补充协议及变更签证单中的工程没有消防验收，故不应支付相关款项。2017年12月28日，金太阳学校的校长张雪峰在媒体节目中称新校区于2015年9月投入使用，在金太阳学校无相关证据证明上述两项工程未完工的情况下，应视为金太阳学校已实际使用了涉案工程，其应支付相应的款项。钟星公司与金太阳公司签订的《施工协议》中约定的工程总造价为4569443元，钟星公司自认施工过程中调减了151941.75元的工程，应在工程款中予以扣除。2015年7月12日，双方签订《室外配套工程施工合同》，约定部分消防工程，包死价86万元；2015年8月21日，双方签订《安装补充协议》，约定部分电气变更，包死价9.5万元；2015年11月14日，双方签订《安装补充协议》，约定增加给排水、强弱电工程，包死价8万元；2016年6月7日，双方出具的《签证单》，增加电缆费用2280元+2100元=4380元；2016年10月21日，双方出具的《冠县金太阳学校工程变更签证单》，约定增加相关沐浴喷头等，载明两个楼共计1.5万元；2017年3月1日，双方签订《工程施工合同》，约定学校操场消防管道及消火栓施工工程包死价3.9万元；2017年3月25日，双方签订《工程施工合同》，约定地下广场办公、增加瓷器、消防管道改造及排污泵安装工程，包死价1.2万元。故金太阳公司应支付的工程款总额为4569443元-151941.75元+860000元+95000元+80000元+4380元+15000元+39000元+12000元=5522881.25元。（二）关于金太阳学校已支付款项的问题。钟星公司认可金太阳学校已支付其工程款3070000元。金太阳公司主张2016年7月其向张道岭还支付了现金75800元。金太阳一审中提交的两张支款单据共计75800元，系其单方制作，无钟星公司工作人员的签字确认，且钟星公司也不予认可，故本院对其此项主张不予支持。金太阳学校已向钟星公司支付的工程款数额应为3070000元。 故，金太阳学校尚欠钟星公司工程款5522881.25元-3070000元=2452881.25元。 关于第二个焦点问题。金太阳学校与钟星公司签订的第一份《施工协议》中约定“本合同甲方签订人附有对乙方债务连带责任”，故张雪峰仅应在协议中约定的工程款范围内承担连带责任，即合同约定的价款4569443元-施工过程中的减量151941.75元-已支付的工程款3070000元=1347501.25元。钟星公司主张张雪峰对全部的工程价款承担责任于法无据，本院不予支持。 综上所述，钟星公司和金太阳学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52846元，由上诉人钟星建设集团有限公司聊城分公司负担26423元，由上诉人冠县金太阳学校负担26423元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 郭召勇 二〇二〇年八月六日 法官助理马征 书记员王倩倩