江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0205民初2809号原告：无锡市灵森建设工程有限公司，统一社会信用代码913202056925990688，住所地无锡市锡山区安镇街道锡沪西路****。法定代表人：王金尧，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：周龙，缪春雷，江苏文航律师事务所律师。被告：江苏恒道建设工程有限公司，统一社会信用代码913202826954694297，住所，住所地宜兴市新庄街道大塍曹家村境中组div>法定代表人：蒋宏伟，该公司总经理兼执行董事。被告：无锡市锡山经济开发区市政工程公司，统一社会信用代码91320205250097300W，住所，住所地无锡市锡山区云林街道新屯横路**div>法定代表人：唐亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：白徐芳，于淑楠，江苏漫修律师事务所律师。原告无锡市灵森建设工程有限公司（以下简称灵森公司）与被告江苏恒道建设工程有限公司（以下简称恒道公司）、无锡市锡山经济开发区市政工程公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案受理后，由审判员刘家强适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告灵森公司的委托诉讼代理人周龙，被告市政公司的委托诉讼代理人白徐芳、于淑楠到庭参加诉讼。被告恒道公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经批准扣除审限，现已审理终结。原告灵森公司向本院提出诉讼请求：1.请求恒道公司立即向灵森公司支付工程款共计4913510元并支付利息(利息以4913510元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率，自2020年6月16日算至实际给付之日)；2.请求判令市政公司在欠付恒道公司工程款范围内，对上述第1项诉讼请求与恒道公司承担连带付款责任；3、本案的诉讼费用由恒道公司、市政公司共同承担。事实和理由：2019年3月1日，市政公司与恒道公司签订《建设工程施工合同》一份，约定市政公司将其从锡山经济开发区建设城管局(以下简称城管局)承接工程中的江苏利特尔(高邓路南、杨亭路东、高德电子西)地块)地块内土方外运工程分包给恒道公司金额：按实审计，结算方式按结算审计后让利28%结算。工程款支付方式：原则上按5-1.5-1.5-2模式(工程完工付至完成工程量造价的40%，通过竣工验收并经结算审计后付至审定价的50%，审计结束后一审支付审定价的15%，满两年再支付审定价的15%，满三年付清审定价5%质保金以外的余款)，实际付款情况按开发区拨款情况支付。工期为2019年3月1日至2019年4月30日。后恒道公司将上述工程全部转包给灵森公司，由灵森公司实际施工，双方未签订书面合同。现该工程已经监理单位和业主单位验收通过并交付使用，最终审定金额4913510元。双方口头约定付款时间根据恒道公司与市政公司的约定付款时间同步支付，因原告与恒道公司未签订书面合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第18条规定，建设工程已实际交付的，交付时间为应付款时间，因此，灵森公司有权要求恒道公司自该项目工程交付之日起支付全部工程款。灵森公司向恒道公司支付工程价款的2%作为管理费，同意管理费在工程款中直接扣除。因灵森公司起诉时案涉工程尚未完成工程审计，故灵森公司自愿将诉请中的利息起算时间点调整为2020年11月2日。被告市政公司辩称，涉案工程确系市政公司发包的工程，市政公司与恒道公司签订的施工合同并对工程审计进行了约定；该工程审计价格为4913510元（已扣除让利审计费等各项费用），按照合同约定，截止到庭审时应付至审定价的50%即2456755元，按合同约定，市政公司下次付款时间为2021年9月15日（即审计后满一年，再付15%；审计后满2年，再付15%；满三年付清审计价5%质保金以外的余款），上述金额均为含税价。市政公司同意按其与恒道公司签订合同的约定付款。若法院查明灵森公司为实际施工人，其认为工程款的金额及支付方式、开具税票等应当遵循其与恒道公司的约定，利息和诉讼费应由恒道公司承担。被告恒道公司未出庭、未举证，亦未作答辩。经审理查明：2019年3月1日，市政公司(甲方)与恒道公司(乙方)签订《建设工程施工合同》，约定由乙方负责为甲方进行江苏利特尔(高邓路南、杨亭路东、高德电子西)地块)地块内土方外运的施工款按审计后让利28%结算，需开具增值税专用发票。关于工程款支付，合同约定50万元以上的工程按5-1.5-1.5-2模式付款。2020年8月5日，本院就灵森公司诉恒道公司市政公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）苏0205民初2812号民事判决书（以下简称2812号判决）。该案中，灵森公司诉称2017年10月27日至2018年8月27日间，市政公司与恒道公司陆续签订五份《建设工程施工合同》，约定市政公司将其承接的工程中的坊达路东西侧给排水渠道工程等分包给恒道公司。恒道公司就上述工程与其签订《工程项目分包协议》，约定上述工程均转包给其施工。本院经审理查明：1.2017年10月27日至2018年8月27日市政公司与江苏联通市政工程有限公司（以下简称联通市政公司）分别签订五份《建设工程施工合同》，将坊达路东西侧排水渠道等工程交由联通市政公司施工，工程款按审计后让利结算，需开具增值税专用发票。双方对工程款支付方式作出了约定。2.2018年5月2日，联通市政公司更名为恒道公司。2019年底至2020年初，恒道公司因多个案件全部未履行被列入失信被执行人名单。3.灵森公司提供工程项目分包协议复印件四份，载明恒道公司将坊达路东西侧排水渠道工程等全部转包给灵森公司施工。关于付款，合同均约定根据恒道公司与市政公司签订的合同付款方式同步进行，按照合同价或合同暂定价扣除发票税金外，恒道公司一次性收取2%的管理费后向灵森公司支付，多退少补。4.市政公司陈述，由于记账原因，收据金额大于本案所涉付款，系另有其他工程。上述收据的经办人均为陈跃，大部分银行承兑汇票的签收人也为陈跃。灵森公司陈述，其就上述工程共计领款280万元，陈跃系其公司员工。同时，提供“无锡市个人参加社会保险证明”一份及陈跃本人情况说明一份，证明陈跃系其公司财务人员。关于本案所涉工地的实际施工人情况，市政公司陈述其一直认为工地上的“程工”系恒道公司工作人员，部分工程的送审材料也是“程工”送去，后来才知道“程工”系灵森公司员工，为避免后续纠纷，其延缓了部分工程款的支付。灵森公司陈述，“程工”实际为其公司工作人员程广东，同时提供“无锡市单位参加社会保险证明”一份证明该主张。2020年9月15日，市政公司等部门和人员签署《江苏利特尔绿色包装股份有限公司(高邓路南、杨亭路东)地块)地块整理工程清单》单载明审计价为4913510元，协作商处由王琳签字。市政公司举证时陈述王琳系灵森公司人员。市政公司另陈述，根据其与恒道公司签订的《建设工程施工合同》第三条第4款的约定最终结算总结以审计为准，审计结果出来后，其电话联系了恒道公司，但恒道公司不愿出具书面材料。审理中，灵森公司陈述其认可市政公司在答辩意见中所述的付款时间，即通过竣工验收并经结算审计后付至审定价的50%，审计结束后满一年支付审定价的15%，满两年再支付审定价的15%，满三年付清除审定价5%质保金以外的余款。市政公司主张因案涉工程的价款为含税价，恒道公司至今未开具发票，如法院判定其向灵森公司支付工程款，若灵森公司无法开具符合其需求的票据，则应由灵森公司按9%的比例承担税款。灵森公司表示同意。以上事实，由建设工程施工合同、无锡市个人参加社会保险证明、工程清单、失信人员信息、企业工商信息、民事判决书、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，恒道公司将其从市政公司处承建的工程转包给灵森公司施工系非法转包，本院依法确认无效。关于灵森公司的实际施工人身份，其向本院提供了工程清单、2812号民事判决，恒道公司未就此提出异议，结合工程清单及市政公司的陈述，本院有理由相信灵森公司为工程实际施工人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程经审计确定工程款为4913510元，根据双方约定的管理费比例，应付管理费为98270.2元，现灵森公司同意管理费直接在工程款中结算，故灵森公司应实收工程款为4815239.8元。市政公司到期需向恒道公司支付工程款为2456755元。按照灵森公司所述其与恒道公司的约定，恒道公司向灵森公司的付款时间应当参照恒道公司与市政公司的约定，但经审查，恒道公司因多起案件被列入失信名单，履行能力堪忧，故为减少当事人诉累，保障其合法权益，本院确认恒道公司应向灵森公司支付工程款4913510元，扣除管理费98270.2元后，实际还应付4815239.8元；关于利息部分，因到期应付款为2456755元，故以该款为基数计算逾期利息为宜。灵森公司主张按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率自2020年11月2日起算至实际给付之日较为合理，本院依法予以支持。关于工程发票问题，依法纳税是法定义务，恒道公司与市政公司约定的工程价款为含税价，恒道公司应依约向市政公司开具相应工程发票，现因恒道公司被多个案件纳入失信被执行人名单，存在无法正常开具工程发票的可能，如恒道公司无法开具工程发票的，在符合税收规定的情况下，灵森公司可直接向市政公司开具相应工程发票。关于市政公司的付款责任，因尚有部分工程款未到付款期限，故其应在欠付工程款2456755元范围内承担连带付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏恒道建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡市灵森建设工程有限公司支付工程款4815239.8元及利息（以2456755元为基数，自2020年11月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息）；二、无锡市锡山经济开发区市政工程公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程款2456755元范围内就上述第一项江苏恒道建设工程有限公司的付款义务承担连带付款责任。三、驳回无锡市灵森建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取23054元、财产保全费5000元，合计28054元，由无锡市灵森建设工程有限公司负担561元，江苏恒道建设工程有限公司负担27493元。该款已由无锡市灵森建设工程有限公司预交，江苏恒道建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付无锡市灵森建设工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  刘家强二〇二〇年十一月十日书记员  杨 怡