江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4710号上诉人（原审被告）：徐州文仲车业有限公司，住所地徐州市铜山区茅村镇檀山村。法定代表人：周文仲，该公司总经理。委托诉讼代理人：周钰玖，该公司副总经理。委托诉讼代理人：薛超，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐后磊，男，1982年1月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李腾龙，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人徐州文仲车业有限公司（以下简称文仲公司）因与被上诉人徐后磊劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019）苏0312民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。文仲公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定及法律适用错误。一审法院遗漏了被上诉人的雇主王永超作为案件被告或是第三人。徐后磊系受雇于王永超，接受王永超的工作安排，徐后磊系何时、何地、因何种原因受伤，作为被上诉人的雇主王永超应当知晓，现案件遗漏重要的案件当事人，案件事实无法查明，且程序存在瑕疵，应当将王永超列为案件当事人。二、文仲公司与徐后磊之间不存在劳动或是雇佣关系，不符合工伤的构成要件，文仲公司不应当承担赔偿责任。(2018)苏0312民初470号民事判决书、(2018)苏03民终2706号民事判决书已经认定文仲公司与徐后磊之间不存在劳动关系，故徐后磊的情形不符合工伤认定的构成要件，文仲公司不应当承担赔偿责任。三、徐后磊应当向雇主王永超主张权利。徐后磊受雇佣于王永超，在接受王永超指派工作过程中受伤，且工资也是由王永超发放，王永超作为雇主应当承担赔偿责任。四、一审法院认定徐后磊的停工留薪期限为5个月，期限明显过长。徐后磊受伤后仅仅在村镇医院进行8天住院，证明徐后磊伤情并不严重。同时，徐劳工复鉴通[2018]第138号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书认定被上诉人无护理依赖，也可证明徐后磊伤情并不严重，参照公安部关于人身损害误工损失日评定标准，停工期限应为两个月。五、一审判决认定被上诉人的伤残等级为八级，该事实认定错误。一审判决认定徐后磊的伤残等级的依据为徐劳工复鉴通[2018]第138号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，但同一机构先后出具两份鉴定书的鉴定结论不一致，该鉴定结论明显缺乏公信力，且文仲公司当庭对于该鉴定结论提出异议，要求委托司法鉴定机构重新鉴定，故原审判决认定徐后磊的伤残等级为八级缺乏事实依据。六、文仲公司不应当赔偿上诉人一次性医疗补助、一次性就业补助。支付一次性医疗补助、一次性就业补助应当在提出解除合同后才能够享有，文仲公司与徐后磊不存在劳动关系，不具备解除合同的前提条件，所以徐后磊的情形不符合支付一次性医疗补助和一次性就业补助。七、一审法院按照2016年度道路运输业平均工资66222元/年认定被上诉人工资标准不当。徐后磊未举证证明在其受伤前长期从事道路运输行业，不应当参照2016年道路运输业平均工资。同时，徐后磊也未举证证明受伤前一年的平均工资，结合徐后磊的户口性质属于农村，应当按照2016年江苏省农村人口或是城镇人口人均可支配收入标准认定徐后磊的工资标准。八、王永超已经向被上诉人支付的费用为22000元，非20000元。徐后磊辩称，一审法院适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。被上诉人的工伤鉴定结论为八级伤残，一审法院认定停工留薪期五个月并无不当。事故发生后王永超支付给被上诉人的20000元已经扣除。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。徐后磊向一审法院提出诉讼请求：判令文仲公司支付徐后磊一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期及劳动能力鉴定结论前工资66000元、护理费7200元、住院伙食补助费500元、交通费2000元，合计267700元。一审法院认定事实：徐后磊经他人介绍担任王永超所有的苏Ｃ×××××号车驾驶员，工作由王永超安排。2017年3月25日上午，徐后磊驾驶苏Ｃ×××××号车辆至萧县鑫河混凝土有限公司，在倒散水泥过程中，因水泥罐车放料口滑脱，喷洒出来的散水泥将徐后磊右眼烧伤，后被送往医院治疗。徐后磊为此住院治疗8天，医药费由王永超支付。另查明，2016年6月16日，王永超作为乙方与文仲公司签订了《车辆挂靠协议》，该协议明确约定：乙方自愿将苏Ｃ×××××号货车交由文仲公司统一办理各种业务手续，车辆的所有权、处分权、运行管理权及运行受益权归乙方所有。2017年12月21日，徐后磊向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁与文仲公司存在劳动关系，当日，该委以不符合受理条件为由，决定不予受理。徐后磊不服，诉至法院。法院判决驳回了徐后磊的诉讼请求。徐后磊不服提起上诉，二审法院判决驳回徐后磊的上诉，维持原判。2017年12月7日，徐后磊以文仲公司为用工单位向徐州市铜山区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年8月1日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出铜人社工认字〔2018〕第234号认定工伤决定书，徐后磊受到的伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。后文仲公司对认定工伤决定书不服申请行政复议，徐州市铜山区人民政府于2018年11月14日作出〔2018〕铜行复第47号行政复议决定书，维持了徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。2018年11月30日，文仲公司向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出的铜人社工认字〔2018〕第234号认定工伤决定书和徐州铜山区人民政府作出的〔2018〕铜行复字第47号行政复议决定书。徐州铁路运输法院判决驳回文仲公司的诉讼请求，后文仲公司不服提起上诉，二审法院判决驳回文仲公司的上诉，维持原判。2018年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2018]第201809470号劳动能力鉴定结论通知书，徐后磊伤情构成工伤九级伤残，无生活自理障碍。2018年12月10日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2018]第138号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，徐后磊伤情构成工伤八级伤残，无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2018]第201809470号鉴定结论。2019年11月8日，徐后磊向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会以徐后磊提交材料不符合受理条件为由不予受理。另查明，徐后磊称其工资为6000元/月；文仲公司没有为徐后磊缴纳社会保险费用；事故发生后王永超已给付徐后磊20000元。一审法院认为，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，苏Ｃ×××××号车系由案外人王永超挂靠在文仲公司从事经营活动。徐后磊系案外人王永超聘用作为苏Ｃ×××××号车的驾驶员，在卸载水泥的过程中，因突发事故受到伤害，且徐后磊未参加工伤保险，文仲公司作为被挂靠单位，应当承担工伤保险责任。徐后磊称案外人王永超给付其工资6000元/月，但未提供证据证明，法院不予支持，法院按照2016年度道路运输业平均工资66222元/年即5518.5元/月予以计算。徐后磊构成八级伤残无护理依赖，一次性伤残补助金应为60703.5元（5518.5元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金72000元（80000元×90%）、一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%）。结合徐后磊伤情，法院对停工留薪期认定为5个月，停工留薪期工资为27592.5元（5518.5元/月×5月）、住院伙食补助费160元（20元/天×8天）。徐后磊经鉴定无护理依赖，故法院支持其住院期间的护理费用640元（80元/天×8天）。徐后磊未到统筹地区以外治疗，故对其交通费请求法院不予支持。上述各项费用共计192596元，应由文仲公司承担赔偿责任。扣除王永超给付徐后磊20000元后，文仲公司应再赔偿徐后磊172596元。综上，遂判决：一、文仲公司于判决生效后十日内赔偿徐后磊一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计172596元；二、驳回徐后磊的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被挂靠单位承担赔偿责任后，有权向挂靠人追偿。徐后磊在本案中要求文仲公司承担工伤保险待遇赔偿责任，徐后磊的雇主王永超并不是本案诉讼的必要参与人。王永超未作为案件当事人参与诉讼，并不必然导致本案的事实不能查清。文仲公司主张一审程序违法，本院不予采纳。文仲公司主张其对徐后磊不承担工伤赔偿责任，不符合上述规定，本院不予采纳。文仲公司在承担工伤赔偿责任以后，可依据上述规定，向王永超进行追偿。徐州市劳动能力鉴定委员会依法对徐洪磊的劳动能力进行鉴定，文仲公司对该鉴定结论不服，可以依法申请再次鉴定。文仲公司在本案中要求对徐后磊的伤情进行司法鉴定，不符合《工伤保险条例》的规定，本院不予采纳。徐后磊在一审提交的住院病历显示：2017年3月25日受伤，当日至徐州市第六人民医院诊治。2017年8月1日入住铜山区柳泉镇医院，2017年8月9日出院。前后治疗期间近五个月。一审法院认定五个月的停工留薪期，与徐后磊的病情治疗相吻合，本院予以维持。文仲公司有关停工留薪期应为两个月的主张无事实依据，本院不予采纳。关于徐后磊的伤前本人工资的认定。徐后磊伤前从事道路运输工作。徐后磊的雇主王永超将车辆挂靠在文仲公司，文仲公司有举证的便利条件，可以通过王永超取得徐后磊的工资报酬发放的证据。在本案当事人均未举证证明徐后磊的实际工资的情况下，一审法院采用2016年度行业工资标准认定徐后磊的伤前本人工资，符合法律规定，本院予以支持。针对文仲公司就一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金提出的上诉主张，本院认为，《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇以工伤认定为前提，且一次性工伤医疗补助金是补偿劳动者在工伤保险关系终止后因治疗工伤发生了治疗费用，一次性伤残就业补助金是补偿劳动者在工伤保险关系终止后因工伤造成劳动能力下降导致的收入减少的损失，在《工伤保险条例》未明文规定非劳动关系不能适用的情况下，本院对文仲公司的该上诉主张不予采纳。关于案外人王永超支付给徐后磊的费用，文仲公司虽上诉主张王永超支付的费用为22000元，但未提供证据证明，徐后磊亦不予认可，本院不予采纳。综上，文仲公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二〇年九月三十日书记员  苗 鑫