湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终437号上诉人（原审被告）：高唐县快乐娃饮料食品有限公司，住所地高唐县人和街道办事处林寨工业园。法定代表人：刘立芳。委托诉讼代理人：岳振华，男，汉族，1986年1月18日出生，住山东省高唐县。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。原审被告：临邑创奇乳业有限公司，住所地山东省德州市临邑县迎宾路南段东侧888号。法定代表人：王东。原审被告：临邑华杰乳品有限公司，住所地临邑县苍圣大道东首。法定代表人：王付良。上诉人高唐县快乐娃饮料食品有限公司（以下简快乐娃公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）、原审被告临邑创奇乳业有限公司（以下简称创奇公司）、临邑华杰乳品有限公司（以下简称华杰公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人快乐娃公司的委托诉讼代理人岳振华、被上诉人养元智汇公司的委托诉讼代理人李强、原审被告创奇公司的法定代表人王东到庭参加诉讼。原审被告华杰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。快乐娃公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判或发回重审。事实与理由：被诉侵权产品不是快乐娃公司生产，被诉侵权产品的生产许可证与快乐娃公司不符，快乐娃公司的生产记录、原材料入库记录及对账单均未显示生产过被诉侵权产品。养元智汇公司辩称，根据公证封存产品标注的生产商信息、生产许可证号、条形码等信息，足以证明被诉侵权产品系快乐娃公司生产。创奇公司述称，被诉侵权产品包装、装潢与养元智汇公司的包装、装潢不一样，不会导致混淆，创奇公司的行为不构成不正当竞争。养元智汇公司向一审法院起诉请求:1.判令华杰公司、创奇公司、快乐娃公司立即停止不正当竞争行为，即停止使用与养元智汇公司具有一定影响力商品的包装、装潢近似的标识；2.判令华杰公司、创奇公司、快乐娃公司赔偿养元智汇公司经济损失30万元（包括养元智汇公司为制止侵权行为而支付的合理费用）；3.判令华杰公司、创奇公司、快乐娃公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：养元智汇公司系第5127315号“六个核桃”文字商标和第16130851号立体商标的商标权人，养元智汇公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品进行了宣传推广，“六个核桃”核桃乳饮品曾被认定为知名商品。2018年10月21日，养元智汇公司的委托代理人肖林来到长沙市麓山公证处，就华杰公司、创奇公司、快乐娃公司侵犯养元智汇公司商标等知识产权的行为进行保全证据公证。庭审中，养元智汇公司当庭提交由公证处封存的实物，经当事人确认封条完整后，现场拆封该实物。拆开后有一个标注“核桃乳”的外包装盒、一本宣传册、一瓶标注“核桃乳”和一瓶标注“黑牛奶”的产品。宣传册上印有“核桃乳”的内页上标有“华杰乳品”字样，宣传册封面上印有华杰公司名称。“核桃乳”罐体及外包装盒上标有制造商为快乐娃公司，出品商为创奇公司。食品生产许可证编号：QS371506014241。经国家企业信用信息公示系统查询，“核桃乳”罐体及外包装盒上的条形码为创奇公司所有。经庭审比对，养元智汇公司明确其主张华杰公司、创奇公司、快乐娃公司侵害其知名商品“六个核桃”核桃乳产品特有的包装、装潢的主要特征是：包装盒正上面有核桃乳罐体倾斜的图案，乳花溅起。包装盒前后左右四侧面“核桃乳”蓝底长方形画卷横向放置。罐体正面有一个底色为蓝色、形状如画卷的长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“核桃乳”竖排文字，其下有溅起的乳花及两颗核桃图案。罐体的另一面设计完全一样。一审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、快乐娃公司、创奇公司是否生产、华杰公司是否销售了被控侵权产品；二、被控侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元智汇公司主张的具有一定影响力商品特有包装、装潢近似，以及华杰公司、创奇公司、快乐娃公司的行为是否构成不正当竞争；三、华杰公司、创奇公司、快乐娃公司应承担的民事责任。关于焦点一。根据公证保全的产品，被控侵权产品罐体及包装盒上均标注制造商为快乐娃公司，出品商为创奇公司，创奇公司也认可提供了原料、包装等。且快乐娃公司、创奇公司未提交相反证据证明被控侵权产品并非其生产，故可以认定快乐娃公司、创奇公司生产了被控侵权产品。至于华杰公司是否存在销售行为，养元智汇公司公证取得产品的过程并未表明是购买取得，也没有证据显示华杰公司有销售行为，故养元智汇公司诉称华杰公司存在销售被控侵权产品的行为，一审法院依法不予确认。关于焦点二。本案中，养元智汇公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是纸盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。快乐娃公司、创奇公司生产的、华杰公司在宣传册上所使用的被控侵权产品上的包装、装潢均是在各包装体的中心位置上突出蓝底白色竖排字联、深蓝色飘带、以白为底色等基本要素构成，其背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢在视觉上非常近似。即使双方商品存在价格、质量、口味等方面的差异和厂商名称、注册商标不同等因素，也不免使相关公众误认两者存在某种特定关系。故快乐娃公司、创奇公司生产被控侵权产品的行为及华杰公司在宣传册上使用被控侵权产品上的包装、装潢的行为，均构成对养元智汇公司的不正当竞争。关于焦点三。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。养元智汇公司要求快乐娃公司、创奇公司、华杰公司停止侵权行为、并赔偿相应经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额及抗辩理由是否成立，养元智汇公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失及快乐娃公司、创奇公司、华杰公司因侵权行为所获得的利益，并请求适用法定赔偿。一审法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，综合考虑快乐娃公司、创奇公司具有规模生产的能力，养元智汇公司为宣传其知名商品投入大量广告，养元智汇公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定快乐娃公司、创奇公司的赔偿数额为180000元，华杰公司的赔偿数额为20000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、高唐县快乐娃饮料食品有限公司、临邑创奇乳业有限公司自一审判决生效之日起立即停止生产与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳饮品近似包装、装潢的产品；二、临邑华杰乳品有限公司自一审判决生效之日起立即停止使用与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳饮品近似的包装、装潢；三、高唐县快乐娃饮料食品有限公司、临邑创奇乳业有限公司在一审判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理费用共计180000元；四、临邑华杰乳品有限公司在一审判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理费用共计20000元；五、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5800元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1933元，临邑华杰乳品有限公司、临邑创奇乳业有限公司、高唐县快乐娃饮料食品有限公司负担3867元。二审中，快乐娃公司提交了两份新证据：证据一《历月电费明细》；证据二视频，拟共同证明快乐娃公司在2018年3月-2018年8月处于停产状态，不可能生产被诉侵权产品。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：快乐娃公司提交的证据一符合真实性、合法性，与本案有关联，但能否达到证明目的，本院在说理部分一并回应。证据二视频的真实性无法核实，不予采信。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，2017年，快乐娃公司因生产与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢相近似的“加钙核桃乳”植物蛋白饮料产品，被浙江省台州市中级人民法院认定构成不正当竞争。本院认为，本案二审的争议焦点系被诉侵权产品是否系快乐娃公司生产。被诉侵权产品外包装上标注“制造商：高唐县快乐娃饮料食品有限公司，地址：高唐县人和街道办事处林寨工业园，出品商：临邑创奇乳业有限公司，地址山东省德州市临邑县迎宾路南段东侧888号，食品生产许可证号：QS371506014241，条形码编号：6934272400166,6934272400159”等信息。根据中国QS查询网及中国物品编码中心官方网站的查询结果，上述QS码为快乐娃公司所有，条形码对应的经营主体为创奇公司，上述证据相互印证，均指向被诉侵权产品系由快乐娃公司和创奇公司生产。快乐娃公司主张被诉侵权产品并非其生产，并提交了《历月电费明细》，以此证明快乐娃公司在2018年3月-2018年8月处于停产状态，不可能生产被诉侵权产品。对此，本院认为，该电费明细表仅能证明快乐娃公司该电表账户没有产生电费，不能证明快乐娃公司处于停产状态，且快乐娃公司曾因生产与养元智汇公司“六个核桃”产品特有包装装潢近似的产品，被法院认定构成不正当竞争,故快乐娃公司很有可能在生产本案所涉的被诉侵权产品中，通过不规范的生产方式逃避侵权责任追究。据此，快乐娃公司关于其不是被诉侵权产品的生产者的主张不成立，本院不予支持。综上所述，快乐娃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人高唐县快乐娃饮料食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年八月三十一日法官助理伍超颖书记员田明钰