新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终250号 上诉人（原审被告、反诉原告）：司风臣，男，汉族，住河南省鄢陵县。委托代理人：李水建，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中航长城工程建设有限公司，住所地江苏市南京市经济开发区新港大道新港工业楼01幢二层。法定代表人：黄型钜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庆宏，女，该公司工作人员。原审被告：韩狼虎，男，汉族，住河南省鄢陵县。上诉人司风臣因与被上诉人中航长城工程建设有限公司（以下简称中航建设公司）及原审被告韩狼虎建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2018）新31民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。司风臣上诉请求：⒈撤销一审判决，驳回中航建设公司对司风臣的诉讼请求；⒉改判支持司风臣的反诉请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。第一，一审法院强行委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定后认定工程造价为1317571.45元错误。本案没有鉴定的必要，司风臣与谢武军共同完成案涉工程量78.18%的事实有2010年1月11日莎车县水管总站、巴州新科工程监理有限公司第一监理部、中航建设公司莎车水库项目部共同出具的《工程进度报表》予以认定。莎车县水管总站按照其确认的工程量拨付相应的工程款7300000余元，司风臣按施工比例应得工程款4897351.56元。一审法院委托鉴定机构将司风臣工程价款认定为1317571.45元不合理。第二，新疆铭鉴工程造价咨询事务所作出的新铭鉴字〔2013〕第001号《工程造价司法鉴定报告》（以下简称鉴定报告）程序违法，不符合客观事实，不能作为定案依据。鉴定报告鉴定范围有误，未对司风臣完成的工程量全部鉴定。司风臣完成工程为1＋000-2＋250、3＋250-5＋912段，鉴定报告仅对1＋000-2＋250、3＋250-4＋600段进行了鉴定，对于1312米的工程量未予鉴定。同时，鉴定机构认定的已完工程量中缺少对防渗桩的鉴定，司风臣实际完成防渗桩为第一标段400米及第二标段1250米共计1650米。鉴定机构没有实地勘测，仅凭书面材料出具鉴定意见，对于工程中土方运距按2千米计算与事实不符。本案应以司风臣从莎车县水管总站调取的《工程进度报表》及其他证据作为认定司风臣完成工程量的依据。第三，一审法院认定司风臣承担案涉工程不合格部分的责任错误。本案为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，司风臣作为中航建设公司的劳务人员，所获得的报酬实质为劳务费而非工程款，不应扣除不合格部分的工程款。另外，中航建设公司主张返工费174597元的依据为其自制的白条，并未提交发票和支付凭证，一审法院采信该部分证据有误。第四，一审法院认定中航建设公司替韩狼虎、司风臣垫付费用共计118039元，系认定事实错误，中航建设公司并未提供合法有效的证据。第五，一审法院关于司风臣应承担案涉工程造价12%的管理费及6.3%的税金的认定错误。一审判决以双方签订的《项目内部施工责任书》无效为由驳回司风臣的反诉请求，却对中航建设公司主张的管理费及税金以有效约定为由予以支持，明显不公。二、一审判决显失公平，不符合常理，司风臣作为农民工的权益应予保障。中航建设公司收到发包人的工程款后，拖欠农民工工资，将农民工赶离施工现场，其应退还从发包人处多领取的工程款，并应当承担套取国家资金的刑事责任。中航建设公司辩称，一、新疆铭鉴工程造价咨询事务所对案涉工程造价出具的鉴定报告合法有效，一审法院以此作为定案依据符合法律规定。韩狼虎、司风臣仅为莎车县塔尕其水库除险加固系统工程中短期施工的一个班组，仅应获得其完成部分的工程造价，并应退回多领取的工程款。鉴定报告系经双方共同确定的鉴定机构出具，双方在鉴定过程中均参与对施工现场的实地测量，一审法院不存在强行委托鉴定的情形。二、案涉工程监理单位出具的整改返工通知明确标注了施工桩号，一审法院核对司风臣认可的桩号后，判决司风臣承担其认可桩号内清除返工费合理合法。三、司风臣主张其与中航建设公司之间为劳务合同关系无事实和法律依据。一审法院认定中航建设公司为司风臣垫付的款项均有事实依据及庭审记录为证。四、司风臣应当承担案涉工程的管理费及税金。双方签订的《项目内部施工责任书》是自愿达成的合意，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方约定的管理费为工程总价款的25%，一审法院以双方在莎车县人民法院开庭过程的协商内容为依据，将管理费认定为工程总价款的12%，违反法律规定。同时，交纳税金是司风臣应尽的法定义务。五、本案自莎车县人民法院立案起至今已经十年有余，司风臣在十年间数次庭审中对本案事实陈述先后矛盾，并提交伪造证据，丧失诚信，请求二审查明事实驳回司风臣的上诉请求，维护中航建设公司的合法权益。中航建设公司向一审法院起诉请求：⒈韩狼虎、司风臣偿还工程欠款3666937.82元；⒉韩狼虎、司风臣支付自2010年1月18日起至实际给付之日工程欠款的利息。司风臣向一审法院反诉请求：⒈中航建设公司支付工程款1068188.2元；⒉中航建设公司退还保证金800000元；⒊中航建设公司赔偿损失500000元，共计2368188.2元。一审法院认定事实：2009年6月13日，莎车县塔尕其水库除险加固工程进行了招投标，中航建设公司中标了该工程的第二标段。2009年6月26日，中航建设公司与莎车县水管总站签订了工程施工合同，合同中标价为9395923.85元。2009年6月16日，中航建设公司下属华中工程局与韩狼虎、司风臣签订《项目内部施工责任书》，中航建设公司将其中标工程中的部分工程：1＋000-2＋250、3＋250-4＋600段以内部承包的形式分包给韩狼虎、司风臣。双方约定：工程价款暂定为6264200元；工程内容为工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更确定的所有内容；承包方式为包工包料、包质量、包安全、自负盈亏；质量标准、施工工期、质量验收标准均以中航建设公司与莎车县水管总站签订的合同为准；韩狼虎、司风臣向中航建设公司交纳工程总价款25%的管理费（不含税金），实际约定按12%支付管理费；本工程印花税、所得税、营业税由韩狼虎、司风臣承担，税率为6.3%，中航建设公司有权代扣代缴；韩狼虎、司风臣按拨款单位招标文件规定交纳拨款单位总工程量10%的工程工期质量履约金，抵押金付款收据由韩狼虎、司风臣保管，抵押金的返还以中航建设公司与拨款单位签订的施工合同约定的条款为准；工程款支付比例及时间、违约责任等以中航建设公司与莎车县水管总站签订的合同为准；根据项目需要中航建设公司派4-5名管理人员常驻工地，工资由韩狼虎、司风臣支付，工资标准另行协商。如需要中航建设公司派人到工地或拨款方配合协调工作时，韩狼虎、司风臣支付汽油费及过桥过路费。2009年7月6日，韩狼虎向中航建设公司交纳施工履约保证金800000元。合同签订后，韩狼虎、司风臣履行合同进行施工。2009年8月18日，中航建设公司通过中国工商银行网上银行向韩狼虎支付418230元；同日，中航建设公司代韩狼虎向黄峰艳支付欠款56300元；2009年12月6日，司风臣出具（领）借款单载明：原借条31张795435元，水泥、配件、工资、机械、石料546013元，油票23500元，李刚石料10000元，共计1374948元；司风臣分别于2009年12月6日、12月9日、12月10日、12月12日、12月13日出具借到油票2000元、4800元、5000元、4380元、3200元的五张借条，合计19380元；2009年11月25日，司风臣的儿子司迎涛出具领取土工膜价值10931元的收条，以上付款共计1879789元。韩狼虎、司风臣施工部分工程后为工程款支付事宜与中航建设公司产生纠纷。2010年1月13日，莎车县水管总站组织中航建设公司项目负责人李永生与司风臣对韩狼虎、司风臣完成的工程量进行实地丈量，双方在实地丈量后记载的清单上签字确认。双方对已完工程量的价款各持异议，中航建设公司诉至法院，请求韩狼虎、司风臣返还超付的工程款并支付利息。司风臣否认超领工程款的事实，并提出反诉。本案审理过程中，2011年11月4日，中航建设公司向一审法院提出对韩狼虎、司风臣已完工程量的价款进行鉴定的申请。一审法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对案涉已完工程造价进行鉴定。2013年7月11日，该所作出鉴定报告，鉴定意见：韩狼虎、司风臣实际已完成莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标：1＋000-2＋250、3＋250-4＋600段的工程总造价为1317571.45元，其中：1＋000-2＋250标段工程造价为1072437.35元；3＋250-4＋460标段工程造价为497247.86元；监理通知不合格工程造价为252113.76元。本案诉讼中，一审法院组织双方对有关账目进行核对，确认中航建设公司替韩狼虎、司风臣垫付的案涉工程款项如下：桑大智拉石料运费共计90000元；材料款、租赁费、拉土运费、装载机费用共计61416元；常驻工地4-5名管理人员工资共计47090元；技术服务费、实验检测费共计8330元；韩狼虎机票费300元；管理费158109元；人工工资共计395000元；压路机费用10600元；因韩狼虎、司风臣所施工的工程存在质量问题，监理单位通知中航建设公司进行返工产生的费用174597元；砂砾石费用30000元；防冻剂费用1800元；2010年5月10日人工工资4380元；土工膜费用194477元；机械租赁费193323元及71323元；税金83007元。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉工程款是否超付，如超付应否支付利息；中航建设公司应否向司风臣退还保证金800000元；司风臣要求中航建设公司赔偿损失500000元有无事实依据。人民法院审理合同类案件应对合同主体、内容、意思表示、合同形式和实质要件等进行全面审查。审查合同的效力时，应重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定等。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中航建设公司与莎车县水管总站于2009年6月26日签订建设工程施工合同后，中航建设公司下属华中工程局与韩狼虎、司风臣签订《项目内部施工责任书》，将部分工程以内部承包的名义分包给韩狼虎、司风臣，该合同名为内部承包合同，实为违法分包。双方违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的强制性规定，该分包行为系无效法律行为，无效法律行为产生的《项目内部施工责任书》应属无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力。韩狼虎、司风臣已履行了部分合同义务，双方应参照合同约定的价款结算方式予以结算。因双方对韩狼虎、司风臣已完成工程量的造价各持己见，一审法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对韩狼虎、司风臣已完工程造价进行鉴定出具的鉴定意见为：韩狼虎、司风臣实际已完成莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标：1＋000-2＋250、3＋250-4＋600段的工程量总造价为1317571.45元。司风臣虽对该鉴定结论有异议，但未能提交证据予以证实。该鉴定程序合法，结论客观，应予认定。从韩狼虎、司风臣已完工程造价1317571.45元中扣除12%的管理费158109元及6.3%的税金83007元，中航建设公司应向韩狼虎、司风臣支付工程款1076455.45元，中航建设公司已向韩狼虎、司风臣支付工程款共计1879789元，超付工程款803333.55元。案涉工程的质保期已过，且中介机构出具的鉴定报告已认定韩狼虎、司风臣完成的工程量中不合格工程造价252113.76元应从总价款中予以扣除。经一审法院审理中组织双方对账，对于中航建设公司为韩狼虎、司风臣垫付的款项，经一审法院对中航建设公司提交的证据进行审查，确认款项共计1108039元。案涉工程存在不合格的部分返工费174597元。中航建设公司超付工程款803333.55元，为韩狼虎、司风臣垫付款项1108039元，工程不合格部分返工费174597元，合计2085969.55元应由韩狼虎、司风臣向中航建设公司退还。当事人对垫资款没有约定或者约定不明的，无权主张支付垫资款的利息，中航建设公司本案中主张垫资款利息的诉讼请求无合同依据，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，司风臣主张中航建设公司支付尚欠工程款1068188.20元的反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。由于双方签订的《项目内部施工责任书》无效，故中航建设公司应向司风臣退还收取保证金800000元。司风臣主张中航建设公司赔偿经济损失500000元的反诉请求未提供相关证据予以证实，一审法院不予支持。判决：一、韩狼虎、司风臣向中航建设公司退还2085969.55元；二、中航建设公司向司风臣退还保证金800000元；三、驳回中航建设公司的其他诉讼请求；四、驳回司风臣的其他反诉请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，2010年1月18日，中航建设公司以司风臣、韩狼虎为被告向莎车县人民法院提起诉讼，该院受理后于2011年1月10日作出（2010）莎民初字第91号民事判决书。双方均不服向喀什地区中级人民法院提出上诉。该院经审理认为，莎车县人民法院对司风臣、韩狼虎完成的工程造价委托不具有工程造价鉴定资质的新疆天元有限责任会计师事务所进行评估鉴定，鉴定程序违法，影响案件的公正处理，遂于2011年7月5日作出（2011）喀民终字第559号民事裁定，将本案发回莎车县人民法院重审。该案重审时司风臣提出的反诉请求标的超过莎车县人民法院的级别管辖范围，该院将该案移送一审法院。一审法院于2011年10月12日立案后，于2011年7月5日作出（2011）喀民初字第57号判决。司风臣不服上诉至本院。本院经审理认为，一审法院审理期间错列当事人，程序违法，于2016年6月24日作出（2014）新民一终字第206号民事裁定，将该案发回重审。一审法院重审后作出本案判决，中航建设公司不服向本院提起上诉后，未在法定期限内缴纳二审案件受理费。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为中航建设公司与韩狼虎、司风臣之间的法律关系及效力如何认定；一审判决认定韩狼虎、司风臣向中航建设公司退还工程款2085969.55元是否正确；司风臣主张中航建设公司赔偿500000元损失的反诉请求能否成立。莎车县水管总站通过招投标程序将莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标段发包给中航建设公司。中航建设公司将该工程中部分工程以其下属华中工程局的名义与韩狼虎、司风臣签订《项目内部施工责任书》，以内部承包的形式分包给韩狼虎、司风臣。根据《项目内部施工责任书》约定的权利义务结合案涉工程的施工内容，韩狼虎、司风臣进行工程建设，中航建设公司支付价款，双方之间建立建设工程施工合同关系。依据《中华人民共和国建筑法》关于建筑企业资质的相关强制性规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，韩狼虎、司风臣未取得建筑企业资质对案涉工程进行了实际施工，其与中航建设公司订立的《项目内部施工责任书》违反了法律的强制性规定，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。一审判决关于《项目内部施工责任书》性质及效力的认定正确，应予确认。司风臣提交的2010年1月11日莎车县水管总站、巴州科新工程监理有限公司第一监理部、中航建设公司莎车水库项目部共同出具的《工程进度报表》等证据均不能直接证明韩狼虎、司风臣已完工程量及工程价款。在双方对本案工程造价存在争议的情形下，为查明案件的基本事实，一审法院依据中航建设公司的申请委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对韩狼虎、司风臣已完部分的工程造价进行鉴定，程序合法。新疆铭鉴工程造价咨询事务所具有法定资质，出具的鉴定报告经双方当事人质证。对于司风臣提出的鉴定范围有误、鉴定依据不足的异议鉴定人员出庭进行了专业的解释和说明，并出具书面答复。鉴定报告内容客观真实，司风臣未能提交证明该鉴定意见程序违法、依据不足，不客观公正的证据，故鉴定报告应予采信。一审法院以鉴定报告认定案涉工程造价为1317571.45元，采信证据得当，应予确认。韩狼虎、司风臣作为案涉工程的实际施工人，按照《项目内部施工责任书》约定主张工程价款的前提是交付验收合格的工程，根据鉴定报告，韩狼虎、司风臣完成的工程中不合格工程造价为252113.76元，该部分造价应从案涉工程价款中扣减。同时，韩狼虎、司风臣对保证工程质量负有合同义务和法定义务。司风臣对于案涉工程监理单位因工程质量问题发出的返工通知予以认可。一审法院对中航建设公司依据监理单位返工通知替韩狼虎、司风臣支付的质量不合格部分工程的返工机械费、人工费等共计174597元，确认由韩狼虎、司风臣承担有事实依据和法律依据，应予确认。关于中航建设公司代韩狼虎、司风臣垫付款。⒈司风臣对中航建设公司提交的2009年12月16日、28日金额分别为30000元、60000元领款单的真实性和合法性均予认可，一审法院确认桑大智拉石料运费90000元由韩狼虎、司风臣偿还依据充分。⒉《项目内部施工责任书》明确约定常驻工地4-5名管理人员工资由韩狼虎、司风臣承担，一审法院因中航建设公司主张的常驻工地管理人员工资所对应的施工队已完工程价款无法确定，司风臣亦未提供证据证明其已将工地管理人员工资支付完毕，对于中航建设公司主张的管理人员工资188360元，酌情确认由韩狼虎、司风臣按实际施工的四个施工队平均分摊47090元较为妥当。⒊在双方对于技术服务费、实验检测费没有明确约定的情形下，一审法院按韩狼虎、司风臣已完工程量的比例确认由其承担技术服务费、实验检测费8330元符合公平原则。⒋中航建设公司提交2009年6月9日乘机人韩狼虎的300元机票，该款项应予确认。⒌司风臣认可中航建设公司主张其偿还垫付的人工工资412406元中的395000元，该款项应予偿还。⒍司风臣于2009年12月6日出具的借款单载明李刚石料款的事实，其未提交证据证明其已清偿该笔费用的主张，一审法院确认由韩狼虎、司风臣偿还30000元砂砾石费用并无不当。⒎司风臣在（2011）喀民初字第57号民事案件庭审中明确认可中航建设公司替其垫付土工膜费用194477元，应予偿还。⒏一审法院根据（2011）喀民终字第455号生效判决认定的事实，结合司风臣在（2011）喀民初字第57号民事案件庭审时明确认可的事实，综合认定机械租赁费193323元及71323元依据充分。⒐司风臣一审庭审中明确认可中航建设公司替其垫付材料款、租赁费、拉土运费、装载机费用共计61416元、压路机费用10600元、防冻剂费用1800元、2010年5月10日工人工资4380元，上述款项均应予以偿还。综上，一审法院根据司风臣出具的2009年12月6日金额为1374948元的借款单，结合在卷证据及本案的客观事实，经逐项核查后认定案涉工程韩狼虎、司风臣应向中航建设公司返还垫付款1108039元依据充分，应予确认。虽然《项目内部施工责任书》违反了法律的强制性规定，当属无效，但中航建设公司在韩狼虎、司风臣施工过程中履行了协调组织施工、垫付相关费用的管理义务，并付出了相应的管理成本，韩狼虎、司风臣应按双方对管理费用最终达成的合意向其支付工程总造价12%的管理费158109元。韩狼虎、司风臣就其收取的工程款有法定的缴税义务，根据中航建设公司提交的税收通用完税发票，其已按代韩狼虎、司风臣支付了案涉工程应缴纳的税金83007元，韩狼虎、司风臣应予偿还。综上，案涉工程造价为1317571.45元，中航建设公司已向韩狼虎、司风臣支付1879789元、垫付1108039元，韩狼虎、司风臣应承担返工费174597元、管理费158109元、税金83007元。一审判决认定韩狼虎、司风臣应向中航建设公司退还2085969.55元（1879789元＋1108039元＋174597元＋158109元＋83007元－1317571.45元）数额正确，应予维持。司风臣对其主张中航建设公司赔偿经济损失500000元的反诉请求并未提交证据予以证实，故其该反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。中航建设公司向本院提出上诉后，收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，本案按中航建设公司自动撤回上诉处理。对于中航建设公司关于一审认定合同效力及管理费有误的答辩意见，不属于本案二审审理范围，本院不予审理。综上所述，司风臣的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35287.42元，由司风臣负担，本院准予司风臣免交。本判决为终审判决。审  判  长   热依汗古丽·阿斯木审  判  员   李       李审  判  员   张       佳二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 七 日（法 官 助 理   孟   祥   辉书  记  员   叶   云   飞