广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2129号上诉人（原审被告）：江门市新会区歌王餐饮娱乐城，住所地：广东省江门市新会区**********301-305，统一社会信用代码：92440705L29786740E。经营者：莫剑芬，女，1970年12月23日出生，汉族，住广东省江门市新会区*************。公民身份号码:440************029。委托诉讼代理人：李国荣，男，该娱乐城员工。被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区****国际市长交流中心1602。统一社会信用代码：914***********581E。法定代表人：李健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，该公司员工。上诉人江门市新会区歌王餐饮娱乐城（以下简称歌王娱乐城）因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初4930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月19日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。歌王娱乐城上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、声影公司以他人作品行使代位权起诉无法律依据。根据《著作权法》及《著作权法实施条例》的规定，作品是智力创作成果，完成作品的人是作者，著作权的归属是作者，而享有著作权的人才称为著作权人，故声影公司不是作者、不是著作权人。购买他人作品，仅能购买他人作品的财产权，不能购买他人作品的人身权，也不能购买他人作品的起诉权。著作权作品授权中的专用权、著作权作品转让中的专用权，都不享有著作权人的人身权，起诉权。声影公司不享有《著作权法》第八条规定的他人作品代位权、起诉权，也不享有《合同法》第七十三条规定代位权、起诉权。二、一审未认定声影公司从事著作权集体管理活动属事实不清。声影公司以他人的作品以自己的名义起诉，其性质与著作权集体管理协会从事著作权集体管理活动起诉形式与内容完全相同，应认定声影公司为从事著作权集体管理活动。三、歌王娱乐城与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会（下称音集协）、广州天合文化发展有限公司签订有《著作权许可使用及服务合同》（下称《著作权许可合同》），并已经依法履行，歌王娱乐城对涉案歌曲享有合法的使用权利。四、本案的歌曲是通过公开发行途径取得，应当适用“权利用尽”原则。本案的涉案歌曲并非歌王娱乐城自行复制，而是由案外人广州宝声科技信息有限公司（下称宝声公司）以歌库的形式通过拷贝或远程传输提供给歌王娱乐城的。根据“权利用尽原则”的要求，这些作品一经售出，他人再使用或销售该产品的行为因属于对其财产权的行使而不构成侵权。五、如果法院仍认为歌王娱乐城的行为仍然构成著作权侵权行为，那么歌王娱乐城的行为也只能算是“善意侵权”。退一步来讲，歌王娱乐城作为终端的作品使用者，经营场所属于弱势群体，既要缴纳音集协的合法版权费又要面对此类代购作品人的控诉。其所有涉案作品全部是从正规途径购买，并取得了音集协的概括许可。曲库有十万多首歌曲，歌王娱乐城自身难以知晓作品的权利瑕疵情况，属于“善意侵权”，且这些歌曲也属于冷门的台湾歌曲，甚至连歌名听都没有听过，根本都没有人点，对声影公司的侵害及影响扩散程度也相当有限。此外，在收到声影公司2019年9月份的起诉书时，歌王娱乐城早已在2019年3月份淘汰原有的旧曲库系统，改用北星传媒曲库新系统。而且声影公司的取证成本也相当低，只需中午拿个几十元的小包间，故望法院应考虑实际情况，不应鼓励此类小版权代理人的所谓维权行为。只应当判决歌王娱乐城停止侵权，酌情承担连带责任。声影公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、歌王娱乐城未经声影公司许可，擅自在其经营场所使用声影公司享有著作权的歌曲，已构成侵权，应承担相应的侵权责任。请求二审法院驳回歌王娱乐城上诉请求，维持原判。声影公司向一审法院起诉请求：1.请求判令歌王娱乐城停止使用曲目《红楼琴声》；2.请求判令歌王娱乐城赔偿声影公司经济损失及合理费用10000元。一审法院判决：一、江门市新会区歌王餐饮娱乐城（经营者：莫剑芬）停止使用深圳市声影网络科技有限公司享有著作权的作品《红楼琴声》；二、江门市新会区歌王餐饮娱乐城（经营者：莫剑芬）应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市声影网络科技有限公司的经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计500元；三、驳回深圳市声影网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果歌王娱乐城（经营者：莫剑芬）未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为25元，由歌王娱乐城（经营者：莫剑芬）负担。二审期间，歌王娱乐城提交以下新证据：1.（2015）苏知民终字第00235号民事裁定书、（2017）苏01民终7638号民事判决书，拟证明其已经向音集协缴纳曲库版权费，尽到合理注意义务，没有主观过错，即使认定侵权也无须赔偿损失；2.音集协关于声影公司有关问题的声明，拟证明声影公司混淆概念，骗取卡拉OK经营者的著作权使用费；3.《撤销登记通知书》，拟证明声影公司注册登记的歌曲的登记证书已经被撤销；4.最高人民法院开庭与庭审直播公告（12月3日开庭），拟证明声影公司有其他类似案件正在诉讼中；5.《智慧柜员机业务回执》，拟证明其已经向宝声公司、广州天合文化发展有限公司支付服务费和版权费。声影公司未提交新证据。经审查，歌王娱乐城提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对歌王娱乐城的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.声影公司是否享有涉案作品的著作权和诉权；2.歌王娱乐城是否构成侵权，如构成，赔偿数额如何认定。一、关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”的规定，本案中，声影公司提供的台湾著作权保护协会出具的《录音/录影制品权利认证书》，记载乾坤大碟（一）（二）（三）权利人为乾坤影视传播有限公司（以下简称乾坤公司）（会员），并附有歌曲目录，能初步证明乾坤公司为涉案歌曲的著作权人。同时，根据声影公司和乾坤公司签订的《专有许可证明书》的约定，乾坤公司将自身拥有的所有合法版权的影音版权资源作为专有使用权转让给声影公司，并结合声影公司在中国大陆发行的《乾坤大碟》专辑封面记载的版权信息，可以确认声影公司已经获得乾坤公司转让涉案作品的著作权，声影公司可依据《专有许可证明书》取得涉案作品的著作权并据此主张权利，歌王娱乐城上诉主张声影公司非涉案作品的著作权人、违法从事著作权集体管理行为且无权提起本次诉讼，但未提供证据予以反驳，故歌王娱乐城的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于争议焦点二。首先，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第四十八条第一项的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利；未经著作权人许可，他人不得通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品；违者，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，首先，歌王娱乐城未能提供证据证明其放映涉案音乐电视作品的行为经过著作权人的许可，其放映行为构成侵权，依法应当承担相应的民事责任。歌王娱乐城主张已经向中国音像著作权集体管理协会交纳版权使用费用，但其并未提交证据证明约定著作权许可的歌曲清单已包含涉案作品，其关于未构成侵权的上诉主张，理据不足。其次，歌王娱乐城主张其点歌系统及曲库是从案外人宝声公司处购得，属于善意取得。经审查，歌王娱乐城未提交证据证明已经取得涉案作品在内的作品库的授权。其关于只购买曲库，适用权利用尽原则、无复制行为不构成侵权的上诉主张，理据不足。综上所述，歌王娱乐城上诉称不应承担侵权责任的理据不足，本院不予支持。关于赔偿数额的认定问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型，合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，本案中，因涉案音乐电视作品权利人的实际损失和歌王娱乐城的违法所得无法确定，一审判决综合考虑涉案作品的类型、流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准、歌王娱乐城的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模等因素，酌定按照每个作品500元赔偿声影公司的经济损失，处理并无不当，本院予以维持。歌王娱乐城主张赔偿数额过高的上诉理由理据不足，本院不予支持。综上所述，歌王娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江门市新会区歌王餐饮娱乐城负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年六月十九日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰