江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0481民初5503号原告：江苏东大建设集团有限公司。住所地南京市雨花台区长虹路**。统一社会信用代码91320000786321761L。法定代表人：王坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱海涛，该公司员工。委托诉讼代理人：汪倩，该公司员工。被告：谭志斌，男，1964年1月6日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人:蒋跃平，溧阳市北方法律服务所法律工作者。原告江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）诉被告谭志斌、姚海平追偿权纠纷一案，本院于2020年8月26日立案受理，依法由审判员虞建华独任审理，在审理中原告于2020年11月20日申请撤回对被告姚海平的起诉，本院予以准许。本案于同年11月6日进行了公开开庭，原告委托诉讼代理人、被告谭志斌委托诉讼代理人、姚海平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告承接丹阳迈春产业园项目工程，被告为实际施工人，由被告谭志斌负责该项目的联系和洽谈，被告和姚海平之间为合伙关系，由姚海平负责项目材料验收，利润被告和姚海平各半享有。在工程施工中被告委托姚海平收取丹阳市云阳镇瑞祥木业批发部（以下简称木业批发部）供给的建筑模板合计金额为151656元，后木业批发部催要货款，被告一直未付，故木业批发部提出退货，因第四批模板计货款138600元长期没用堆放在工地上致模板发霉变形报废，故木业批发部起诉原告要求原告支付所欠货款151656元及相关利息损失。经丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2829号民事判决认定，原告应给付木业批发部模板价款78806元（其中含已使用模板价款13056元及未使用部分模板按责承担的价款65750元）及相应利息，原告并承担诉讼费1766元。原告于2020年8月19日将履行款80572元汇付给木业批发部经营者马全方。原告认为，被告作为实际施工人应就其在实际施工中发生的货款债务承担偿还责任，原告代为其偿还后有权向其追偿，故起诉要求判令被告向原告支付代偿金80572元并承担自2020年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告谭志斌辩称，案涉工程款原告尚未和被告结算，工程款在原告处，本案中其应承担的费用应在工程款中扣除。经审理查明，2017年5月18日东大公司授权被告谭志斌为负责与丹阳市迈村产业园有限公司就丹阳韩资园工业厂房项目进行洽谈及施工管理等工作。2017年7月2日被告谭志斌委托姚海平、姜骏等人为丹阳市韩资园实业发展有限公司建筑工地有关材料收货验收负责人。2017年2月21日原告东大公司与丹阳市迈村产业园有限公司签订协议书，约定由丹阳市迈村产业园有限公司将丹阳市韩资园实业发展有限公司厂房等工程发包给东大公司承包施工，承包方式为包工包料，工期为2017年3月30日至同年12月30日，并由被告谭志斌代表原告在协议书上签字。协议签订后，木业批发部因原告代表谭志斌的要求于2017年7月15日、8月20日、9月11日、9月12日分四次将建筑模板送至原告建筑工地，由工地材料验收负责人姚海平等人验收并在送货单上签字，共计价款151656元。嗣后原告东大公司一直未能付款，2018年4月初木业批发部向东大公司提出退货，但发现所供前三期模板已被原告使用，仅第四批计价款138600元的模板未使用仍堆放在工地上，该批模板已发生霉变变形而报废。木业批发部与东大公司交涉并将该批模板运往他处工地试用以减少损失。但该批模板在试用中不能使用，全部报废。2019年4月20日木业批发部将该批模板作为废品卖给富丽浴室作为燃料计价款3550元，该款由木业批发部收取。为此，木业批发部诉至丹阳市人民法院，丹阳市人民法院作出（2019）苏1181民初2829号民事判决。该判决认定：被告谭志斌代表东大公司收取木业批发部模板，故东大公司与木业批发部存在买卖合同关系；由于木业批发部在索要价款未果的情况下为减少损失将该批模板擅自拉走作为废品处理，故木业批发部和东大公司各应承担50%的责任，东大公司扣除木业批发部收取的3550元外，尚应承担65750元及已使用部分价款13056元，合计78806元，于该判决生效之日起十五日内付清，并承担诉讼费1766元。东大公司于2020年8月19日将上述款项80572元汇付至木业批发部经营者马全方账户。原告认为，被告作为实际施工人，应就其在实际施工中发生的货款债务承担偿还责任，原告代其偿还后有权向其追偿，故诉至本院。原告提供丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2829号民事判决书一份、2020年8月19日汇款凭证一份、2018年9月20日被告谭志斌出具给姚海平的委托书一份(委托书内容为谭志斌全权委托姚海平对东大公司工地所有工程款、对账、结账全权负责)、2018年3月9日丹阳市云阳街道迈村村委会出具的通知函一份（内容为：该村与东大公司于2017年4月27日签订的“村企共建工程合作协议书”，现由于实际承包人谭志斌长期不在施工现场且其存在以项目部名义随意收取保证金等不负责任行为，导致该村与东大公司的合作无法继续进行。该村建议终止共建项目，在建项目丹阳韩资园17#厂房项目、江苏易通达1#厂房、办公楼项目由东大公司另行指派专业项目负责人继续推进。）、2017年9月8日丹阳市迈村产业园有限公司和东大公司签订的协议书一份，该协议书并由被告谭志斌作为东大公司的代表签字（该协议书载明的工程名称为：江苏易通达工程有限公司厂房工程约3万平米、江苏君悦智能轮椅科技有限公司厂房工程约15万平米、天怡房产和碧桂园开发的高新区高档住宅工程约48万平米的土建、水电、消防、道路、绿化及附属工程）、2017年10月5日两被告签订的承包合同（内容为：今由谭志斌和姚海平共同承包丹阳天怡南三环围墙工程，经双方协定，工程款所得利润各得50%分成）及姚海平诉谭志斌及东大公司合伙纠纷一案的起诉状、调解书、东大公司代为谭志斌付款的付款凭证各一份。原告以此证明被告谭志斌系挂靠原告承接上述工程，被告和姚海平系合伙承包上述工程。庭审中被告谭志斌陈述，其挂靠东大公司承接上述工程，系与姚海平合伙承包，但实际仅施工了2017年9月8的协议书中载明的三个公司的围墙工程。至今东大公司就工程款未和其结算，故原告主张的代偿金应在东大公司支付给被告的工程款中扣除。对此姚海平仅认可天怡公司开发的小区围墙工程系其和被告谭志斌合伙承包及君悦公司围墙工程系与被告等人合伙承包。被告未能提供证据证明上述工程系其与姚海平合伙承包。原告对被告提出的其应承担的上述费用在工程款中扣除的主张不予认可。本院认为，本案案涉工程丹阳市韩资园实业发展有限公司厂房等工程系被告挂靠原告承接，原、被告之间存在挂靠与被挂靠法律关系，因该关系违反法律规定，应属无效。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。本案中原告作为被挂靠人应当对被告履行该合同而产生的民事责任承担连带责任，在其代偿后有权向作为挂靠人的被告追偿。至于案涉工程是否为被告及姚海平合伙承包与本案无关，即使被告和姚海平之间存在合伙关系，也是属于被告和姚海平之间的内部关系，原告可以按照挂靠合同的约定要求挂靠人承担偿还责任，也可以要求挂靠人及其合伙人承担偿还责任，本案中原告要求挂靠人承担偿还责任符合法律规定，应予支持，但原告承担的诉讼费属于原告未履行付款义务导致诉讼而扩大的损失，应由原告自行承担。被告提出其应承担的相关费用在原告应支付的工程款中扣除，因原告对该主张不予认可，且涉及到工程款结算，属于另一法律关系，被告可就工程款另行主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及相关民事政策之规定，判决如下：一被告谭志斌于本判决生效之日起十日内付清所欠原告江苏东大建设集团有限公司代偿金78806元并承担自2020年8月20日起至欠款实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二驳回原告的其他诉讼请求案件受理费908元，诉讼保全费1020元，合计1928元，由原告负担43元，被告负担1885元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。在递交上诉状之日起七日内向江苏省常州中级人民法院立案庭预交上诉案件受理费1816元。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  虞建华二〇二〇年十一月二十三日书记员  杨诗雯