江西省彭泽县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0430民初1210号原告：甘肃鸿业伟成建筑工程有限公司，住甘肃省兰州市兰州新区秦川镇六墩村四社，统一社会信用代码91620100MA7247Q16A。法定代表人：朱小伟，系原告公司总经理。委托诉讼代理人：何春，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玉玉，江西际民律师事务所（实习）律师。被告：彭泽县绿发生态农业观光园，住彭泽县杨梓镇马桥村风车井，统一社会信用代码91360430MA35X2L737。法定代表人：姚岳明，系被告公司总经理。委托诉讼代理人：姚岳会，系被告公司员工。委托诉讼代理人：许超群，系被告公司法务。原告甘肃鸿业伟成建筑工程有限公司与被告彭泽县绿发生态农业观光园建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃鸿业伟成建筑工程有限公司的委托诉讼代理人何春、高玉玉，被告彭泽县绿发生态农业观光园委托诉讼代理人姚岳会、许超群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付工程款620万元及违约金942400元（按日利率0.1%、自2020年1月1日起计算至清偿之日止，暂计算至起诉之日）；2.判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年10月8日，原、被告签订一份《马桥村迎宾大道绿化工程合同》。合同约定，被告将马桥村小黄线至观光园内绿化工程发包给原告进行施工，工程总造价为810万元，工程支付方式为：工程竣工经验收合格后付工程总价的20%，2019年6月底前付清工程总价的40%，2019年12月底前付工程总价的40%。合同签订后，原告积极组织施工，现该工程已全部竣工，并经被告验收合格。2019年12月9日，原、被告签订《验收、结算意向书》，双方明确涉案工程结算810万元，按照合同约定，被告应于2019年12月底前向原告支付工程总造价的100%，然而时至今日，被告仅支付了工程款190万元。为此，原告多次向被告进行催讨均未果。现原告认为，被告未按合同约定支付工程款已构成违约，诉至法院要求被告继续支付工程款并承担违约责任。被告辩称，一、本案绿化工程来源于2018年全市巡回看变化政府指定的工程，该工程的工程款由彭泽县人民政府、南方水泥厂及被告各支付三分之一；二、合同和验收结算意向书属实，但需要做以下说明：1.合同中约定以实际工程量为支付价款依据，也特别说明政府年底支付工程款，说明原告在签订的时候知道本案工程是政府工程需要政府审计的。2.我方和原告签订的是验收结算意向书，该意向书既然显示“意向”二字，就不能作为本案定案依据，该意向书不是依据政府审计结论形成的，且就树木补栽、税费承担等都没有约定。综合以上两点，本案的结算应以政府第三方审计报告中的实际工程量为结算依据。我方也书面申请法院调取政府的审计报告以证明本案的实际工程量和本案工程来源。三、我方已经支付给原告共计200.5万元，其中具体票据是132万元，委托政府支付给原告68.5万元；原告曾转款10万元给我们公司，但是这是前期运作感谢我们的辛苦费用，不能算作扣除我方支付的工程款。四、在政府的审计报告中可以显示原告未按期完工且原告施工与图纸不符，而且现在政府的第三方审计结果已经出来显示工程款为750万元，其中还含被告自行施工的部分，所以在本案中是原告违约在先，故其诉请违约金不能得到法律支持，且我方自行施工的工程款应在总工程款中予以扣除；五、原、被告曾口头约定：鉴于被告在工程前期运作、设计、变更等，原告同意按工程总造价的8%作为返利给付被告。六、本案欠款属实，但我们双方对具体给付数字有争议。今年因为疫情导致企业经济很困难，希望原告谅解。另我方如果给付工程款的同时，原告要按照规定扣减4.15%税费，并提供正规税票。根据原、被告双方举证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：被告（发包方甲方）决定将小黄线至观光园绿化工程确定给原告（承包方乙方）施工，双方于2018年10月8日签订一份名称为：《马桥村迎宾大道绿化工程合同》。合同中约定“1.工程地点：马桥村。2.工程总造价：约八百壹拾万（按实际施工工程量计算）。3.工期：乙方确保在2018年10月10日开工，于12月30日完工，工程标准达到壹级。……5.工程款支付：（1）工程价款的支付：工程竣工经验收合格后付工程总价的20%，2019年6月底前付清工程总价的40%，2019年12月底前付工程总价的40%（政府年底支付工程款，甲方必须全部支付给乙方，如果年底政府没有付工程款，甲方支付工程总价的20%）。（2）工程价款的结算：工程价款按实际发生的工程量为依据。……8.违约责任：……（2）甲方如未按合同规定时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。”该合同有原、被告法定代表人签字以及加盖各自公司合同专用章。合同签订后，原告随即组织人员施工。2019年2月11日、4月1日、7月2日、10月10日，被告公司向原告法定代表人朱小虎账户转款共计117万元作为支付以上部分工程款。2019年9月3日原告公司账户通过中国农业银行转款10万元至被告公司账户，备注显示为：材料款；原告认为该笔款项系被告公司的借款，并请求在本案中一并处理由被告支付。而被告则认为，该笔款项属于原告给付被告前期运作的幸苦费等，故不同意扣除。2019年12月9日，原、被告签订《验收、结算意向书》，内容为：“乙方承包甲方绿发生态农业观光园从小黄线至观光园路段绿化栽工程，现乙方已经全部完工，经甲方2019年12月9日验收合格。甲乙双方当面结算，甲方尚欠乙方绿化树苗等工程款计人民币捌佰壹拾万元整。（甲方已付乙方工程款壹佰壹拾伍万元整）。上述验收、结算意向，均是甲、乙双方真实意思表示，符合法律规定，该协议一式2份，甲、乙双方各执一份，空口无凭，签字为证。”原告法定代表人签字、被告由员工姚岳会签字，双方各自加盖单位公章。2020年2月29日、4月1日、4月25日，被告公司再次向原告法定代表人朱小虎账户转款共计15万元作为支付以上部分工程款。期间，原告公司还收到第三方转来68.5万元作为被告支付以上部分工程款。虽然，原、被告双方对上述已经支付工程款的账目、陈述不完全一致，但在审理过程中，最终均认可被告已经支付工程款的总额为200.5万元。现因被告未再支付工程款，原告以双方已结算、被告未按约定支付工程款构成违约为由，诉至法院要求被告继续支付工程款并承担违约责任。审理中，原告曾向本院申请财产保全，本院已于2020年6月22日依法裁定对被告财产采取保全措施，原告为此缴纳保全费5000元。本院认为，一、关于本案工程款给付的依据问题。原告认为被告应按照验收、结算意向书来支付剩余工程款；被告则认为签订该意向书只能证明原告已经种植完毕，合同中约定要以实际工程量为支付依据，应以政府审核报告为准。本院认为，根据合同相对性原则，在原、被告签订的合同中并未约定以政府验收为结算的依据，虽合同中约定工程价款按实际发生的工程量为依据，但双方在2019年12月9日的结算意向书中已经明确载明了“现乙方已经全部完工”、“验收合格”、“当面结算”等字样；另依据被告申请，本院调取的审计报告中，所显示的施工单位、报送价格、签订施工合同时间、施工合同价格、建设工期等均与本案不一致，仅通过工程名称无法知晓是否与本案工程有关，本院不予认定；故根据当事人意思自治原则，该验收、结算意向书合法有效，被告应当按照其确认的结算金额向原告支付工程款。另被告提交项目清单以证明被告自行施工的部分在总工程款中扣除的意见，因该项目清单只有被告单方面的盖章，且无其他证据佐证，故本院不予支持该辩解意见。二、关于原告转款10万元“材料款”认定的问题。原、被告双方均认可被告已经支付了工程款200.5万元，本院对此予以确认。对于原告转款10万元“材料款”，原告认为系被告公司的借款并请求在本案中一并处理由被告支付。因原告无证据证明该笔款项的性质，如果原告有充分证据证实该笔款项属于被告的借款，可以通过另行诉讼的方式主张权利，故本院对原告请求将该笔款项一并处理由被告支付的请求，本院不予支持。三、被告应否支付违约金的问题。原、被告双方签订的合同中约定了违约金的支付方式，被告未按约定及时给付工程款，依法应承担违约责任；鉴于合同中的违约金约定过高，原告也未举出实际损失的证据，本院酌情调整至按照月利率2%计算。综上，原、被告之间签订的建设工程合同合法有效，依法应当受到法律保护。在工程完工后，被告未按合同约定以及验收、结算意向书确定金额支付工程款，违反合同约定，应当承担相应违约责任。另关于被告辩称即使支付工程款也需要扣减4.15%的税费以及约定8%返利的意见，合同中并无约定，被告也未举出相应证据，故本院不予支持，但原告应按照法律的规定在被告履行付款义务的同时向被告给付相应的税务票据。依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》二十九条规定，判决如下：一、被告彭泽县绿发生态农业观光园于本判决生效后三日内支付原告甘肃鸿业伟成建筑工程有限公司工程款6095000元及自2020年1月1日起至清偿之日、按月利率2%计算的违约金。二、在被告彭泽县绿发生态农业观光园履行上述付款义务的同时，原告甘肃鸿业伟成建筑工程有限公司应当向被告彭泽县绿发生态农业观光园出具相应的税务票据。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61796.8元、保全费5000元，由原告甘肃鸿业伟成建筑工程有限公司负担案件受理费1796.8元；剩余案件受理费60000元和保全费5000元，由被告彭泽县绿发生态农业观光园负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  徐 非人民陪审员  桂天顺人民陪审员  黄术旺二〇二〇年九月二十九日书 记 员  张浩泉