安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终1487、1489号 上诉人（原审原告、暨原审被告）：刘向东，男，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：鲍琪玮，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐文君，安徽吉和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、暨原审原告）：芜湖新兴际华投资管理有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区。 法定代表人：吴法正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路巍，安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。 上诉人刘向东因与上诉人芜湖新兴际华投资管理有限公司（以下简称新兴际华公司）劳动争议一案，均不服安徽省芜湖市三山区人民法院(2020)皖0208民初7、18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘向东上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市三山区人民法院(2020)皖0208民初7、18号民事判决书的第二项判决内容,改判新兴际华公司还需要向刘向东支付经济赔偿金200000元；2.判令新兴际华公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,刘向东认为新兴际华公司不但应该支付拖欠的工资376000元,还需要支付经济赔偿金200000元。一、一审中,新兴际华公司没有提交公司关于解除合同的相关规章制度,更没有提交相关规章制度已履行民主程序及告知程序的证据,但一审法院却直接认为刘向东请病假的行为就属于严重违反公司规章制度,显然未查明事实。从考勤休假制度本身来看,新兴际华公司曾在仲裁阶段提交的考勤规定没有履行民主制定程序的证据,也没有提供规定具体实行时间,更没有提供刘向东对此知情的相关签字证明,其后在一审阶段也并未再向法院提交,我们认为该制度应当无效。因为该规定仅是新兴际华公司为应对该起案件,短时间粗糙制作的。从刘向东是否构成旷工来说,考勤制度一直并未对高管适用。仲裁阶段及一审阶段,审理人员均要求新兴际华公司提供刘向东之前几个月的考勤记录,但新兴际华公司始终拒不提供。劳动合同法规定,“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供。用人单位不提供的,应当承担不利后果。”本案中,新兴际华公司针对刘向东的出勤情况仅提供了19年3月的考勤记录,刘向东首先并不认可,新兴际华公司也未能提供刘向东其他期间的考勤予以对比,故新兴际华公司提供的证据不足以证明其有关刘向东的出勤情况,刘向东不构成旷工。从新兴际华公司内部的实际管理来看,并没有形成制度管理,并没有严格的休假考勤规定。刘向东因病已按照通常请假方式向新兴际华公司企管部代岩履行了电话请假的告知措施。即使按照最通常的角度理解,如果新兴际华公司认为刘向东没有请假,或者考勤没来多天,肯定也会先向刘向东询问或发出警告,不可能直接解除劳动合同,也不符合规章制度应有的程序正义和处分措施的渐进增高要求。但我们发现,新兴际华公司没有提供任何在解除劳动合同前给予刘向东警告或其他处分的证据。二、一审中刘向东所提交的新兴际华公司总经理吴法正和副总经理郭晨光的录音内容,已清楚证明新兴际华公司开除刘向东的真实原因,但一审法院明知而拒不采信。从解除理由上来看,因为本案从新兴际华公司副总郭晨光的电话录音中,明显可以看出只是他为了排挤刘向东,居然子虚乌有编造以刘向东涉嫌经济问题为由威胁刘向东,试图让刘向东自行辞职,但该企图未能达成。最终郭晨光无奈便捏造刘向东旷工为由突然解除了与刘向东的劳动关系,解除理由完全不合法。从解除程序上来看,本案系解除公司副总级别人员,系公司高管,但公司总经理吴法正居然完全不知情,这显然不符合公司内部流程和正常人的基本认知。新兴际华公司的副总郭晨光系以个人意志完全凌驾于公司之上,罔顾基本正当程序,解除程序完全不合规。新兴际华公司在一审中未能提交任何研究解除与刘向东动关系的会议研讨资料或研究决定程序记录。此外,《劳动合同法》第八十七条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十五条,“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分；逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……。”本案系新兴际华公司一直拖欠刘向东工资,即使不考虑考勤本身问题,也完全系违法解除劳动合同。故新兴际华公司显然属于违法解除劳动合同,应当支付经济补偿金。三、退一步说,即使一审法院认为不构成违法解除,本案系用人单位主动解除劳动合同关系,最低也应当支付一倍补偿金。本案中,系用人单位主动解除劳动合同关系,如果认为刘向东属于严重违反用人单位规章制度,新兴际华公司应当提交合法有效的规章制度,及一般违反规章制度和严重违反规章制度的具体定性区分,但新兴际华公司均未能提交。 新兴际华公司辩称，请求二审法院驳回刘向东全部诉讼请求。 新兴际华公司上诉请求：撤销芜湖市三山区人民法院(2020)皖0208民初7、18号民事判决,并改判新兴际华公司不予支付刘向东工资376000元。事实和理由：本案争议焦点集中体现刘向东提交的《关于刘向东同志的薪酬标准》与新兴际华公司提交的“工资一览表”的证据证明效力的比较。因此,新兴际华公司认为,刘向东提交的《关于刘向东同志的薪酬标准》(以下简称薪酬标准)并不能单独认定本案存在“差额工资”这一焦点事实。首先,新兴际华公司提交的“工资一览表”客观印证了新兴际华公司所有在职员工,自2011年6月至2019年2月的月工资总额及其构成,其中刘向东月工资为12500元,并不包含其职务工资。至于刘向东辩称,该工资一览表只能证明已发放的工资并不能证明未发放的部分,理由实属牵强。其次,薪酬标准的形成时间是否为2012年12月29日存在合理怀疑,结合刘向东本人在庭审中陈述,2011年的职务工资180000元是通过李书明个人财务打到工资卡的。新兴际华公司认为,如果该等陈述系真实的,也证明关于差额工资的补偿只是李书明的个人行为。再次,刘向东作为当时拥有公司员工工资审批权,在时隔六年再主张,与常理相悖。 刘向东辩称，请求二审法院驳回新兴际华公司的上诉请求。 刘向东公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令新兴际华公司支付拖欠的2013年1月至2014年12月的职务工资376000元；2．判令新兴际华公司支付经济赔偿金200000元（12500元×8个月×2倍）。 新兴际华公司向一审法院提出诉讼请求：判令不予支持劳动仲裁裁决书，即不需支付刘向东职务工资376000元。 一审法院认定事实：2011年8月22日新兴际华公司任命刘向东担任公司副总经理，履行总经理职务。同年12月26日新兴际华公司出具薪酬标准文件，确认刘向东年薪32万元，由月工资加职务工资构成，月工资为11000元，按月发放；职务工资每年188000元，年终发放，但未加盖公司印章，由该公司时任法定代表人李书明在上述文件上签名确认，并注明该标准执行到2013、2014年度。2016年12月8日新兴际华公司将法定代表人由李书明变更登记为吴法正。2019年3月17日，刘向东经安徽省皖南康复医院芜湖市第五人民医院诊断为L5/S1腰椎间盘突出症，同年4月5日至中国人民解放军第二八五医院检查治疗，期间陆续前往湾里街道华强社区卫生服务站就诊，2019年3月18日至3月31日未正常出勤。2019年4月15日新兴际华公司认为刘向东自2019年3月连续旷工已达一个月，且未履行请销假制度，违反了单位规章及劳动合同法，与其解除了劳动关系。刘向东认为新兴际华公司违法解除劳动合同，向芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，新兴际华公司申请对《薪酬标准》文件落款签名和形成时间的真实性予以鉴定，该仲裁委员会委托南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见，认为该文件落款签名系新兴际华公司原法定代表人李书明所写，同时因新兴际华公司未能提供符合条件的检材，落款形成时间未能鉴定。2019年12月6日芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会裁决新兴际华公司给付刘向东工资差额376000元。双方均不服该裁决，遂成诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、刘向东主张新兴际华公司拖欠其职务工资是否有据；二、新兴际华公司解除与刘向东劳动关系是否违法。 关于新兴际华公司是否拖欠刘向东职务工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”刘向东提交的《薪酬标准》明确其2013、2014年度均应享有职务工资188000元/年，且劳动仲裁阶段即已鉴定为新兴际华公司原法定代表人李书明签字确认，新兴际华公司虽对该文件形成时间持有异议，但并未申请鉴定，其庭后提交的工资一览表也仅能证明刘向东月工资12500元获得了足额给付，不足以否定《薪酬标准》的真实性。新兴际华公司辩称刘向东的工资应由其董事会决定，不能由李书明签字认可，亦缺乏证据证明，对其相关辩解本院均不予采信。刘向东主张新兴际华公司支付拖欠的职务工资，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于新兴际华公司是否违法解除劳动合同。新兴际华公司以刘向东连续旷工达一个月且未履行请销假手续为由解除与其劳动关系，对此刘向东亦认可其因病自3月18日起未到岗工作，但主张曾电话请假，却未提交证据证明。通过仲裁查明的事实及新兴际华公司庭后提交的员工考勤管理制度来看，刘向东明知病假应由总经理批准情况下，仍未履行相应请假手续而离岗，严重违反了公司规章制度，新兴际华公司解除与其劳动关系并不违法。刘向东辩称公司高管无需严格考勤，但并不意味着其可以不履行请假手续，对刘向东相关辩解，该院不予支持。综上，为保护劳动者的合法权益，该院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、芜湖新兴际华投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘向东工资人民币376000元；二、驳回刘向东的其他诉讼请求；三、驳回芜湖新兴际华投资管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10元、保全费2370元，由刘向东负担5元，芜湖新兴际华投资管理有限公司负担2375元。 二审中，新兴际华公司向法庭提交三组证据，第一组证据系员工考勤管理制度、员工休假管理制度、刘向东签发的新兴际华公司关于严格执行员工考勤制度等规定的通知，证明该员工考勤管理规定已经施行。第二组证据系《关于公司对驾驶员笪洋实行考核处罚的通知》《关于公司对驾驶员实行全勤奖奖励的办法》，证明由刘向东签发的员工考勤管理制度已经执行，并对相关违反制度的员工进行了处罚。第三组证据2019年2月考勤记录表，证明2019年2月份刘向东是需要考勤的，但实际只进行了几次考勤。 刘向东质证意见，第一组证据，新兴际华公司在一审、二审中提交的员工考勤规定与仲裁阶段提交的不同，达不到他的证明目的。第二组证据，关于对公司驾驶员的处分，不能证明对公司高管也按照该相关规定处理，达不到新兴际华公司的证明目的。第三组证据，2019年2月考勤记录表显示刘向东未全勤，但是其工资是全额发放的，也就证明刘向东并不适用考勤相关规定，达不到新兴际华公司的证明目的。 刘向东向法庭提交二组证据，第一组证据系仲裁阶段新兴际华公司提交的证据目录、工资一览表，证明2019年2月刘向东考勤记录上显示刘向东有未打卡考勤的记录，新兴际华给刘向东发了当月全部工资，没有认定刘向东缺勤，恰恰说明新兴际华公司对刘向东等高管没有适用严格考勤制度。第二组证据系《员工考勤管理规定》、仲裁阶段新兴际华公司作为被申请人提交的补充证据目录、芜新投[2013]内01号，证明新兴际华公司在仲裁阶段提交的《员工考勤管理规定》与其在二审中提交的考勤规定完全不符，前后矛盾;芜新投[2013]内01号系新兴际华公司在仲裁阶段提交的，仲裁时为了证明刘向东签署的是仲裁时提交的《员工考勤管理规定》，现在又为了证明刘向东签署另一份《员工考勤管理规定》，自相矛盾。 新兴际华公司质证意见，第一组证据，达不到刘向东的证明目的。第二组证据，达不到刘向东的证明目的，《员工考勤管理规定》2013年就已经制定并执行了，即便时间上有瑕疵，也不影响整个规定的内容。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点系刘向东向新兴际华公司主张2013年和2014年职务工资是否有依据；新兴际华公司是否系违法解除劳动合同。根据庭审查明事实，综合双方诉辩主张，本院综合分析如下： 关于刘向东主张的2013、2014年职务工资。2011年8月22日，新兴际华公司发布的芜新投[2011]01号通知，任命刘向东为新兴际华公司副总经理，负责公司全面工作，履行公司总经理职责。刘向东主张新兴际华公司支付其2013、2014年拖欠的职务工资376000元，并提交了《关于刘向东同志的薪酬标准》予以证明。仲裁期间，新兴际华公司申请对该薪酬标准进行了司法鉴定：1.落款处签名字迹“李书明”是否为李书明所写；2.签名形成时间是否为2012年12月29日。鉴定意见为，《关于刘向东同志的薪酬标准》上落款处签名字迹“李书明”是李书明所写，对第二项鉴定申请，依据《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》，无法委托司法鉴定。庭审中，新兴际华公司也未能提供充分证据足以证明该薪酬标准上李书明签名形成时间并非2012年12月29日，新兴际华公司应承担相应的不利后果。新兴际华公司辩称，其举示的“工资一览表”中显示刘向东只有月工资12500元，没有职务工资，故不应向刘向东支付职务工资。但根据刘向东提交的《和解协议书》，新兴际华公司向赵树林补偿了其在该公司工作期间的职务奖励报酬，而从《芜湖新兴际华投资管理有限公司工资一览表》来看，赵树林的工资中也没有职务工资一项，本院对新兴际华公司的上述辩称难以采信。刘向东主张新兴际华公司应支付拖欠的职务工资，具有事实和法律依据。 关于新兴际华公司是否系违法解除劳动合同。刘向东在庭审中认可其因病自2019年3月18日起未到岗工作，虽主张曾电话请假，但未提交证据予以证明。根据新兴际华公司提交的《员工考勤管理规定》来看，作为副总经理的刘向东，若请假确需向总经理批准。刘向东主张新兴际华公司在仲裁阶段和诉讼阶段提交的员工考勤管理制度并不相同，在仲裁阶段提交的员工考勤管理规定系虚假制作，但并未提交充分证据予以证明。且刘向东作为公司高管，即便可以不严格考勤，也并不代表可以不履行请假手续。故，一审法院据以认定刘向东未履行相应请假手续而离岗，严重违反公司规章制度，新兴际华公司解除与其劳动合同并无不当。 综上所述，刘向东和芜湖新兴际华投资管理有限公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘向东负担10元，上诉人芜湖新兴际华投资管理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二〇年六月四日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；