陕西省子洲县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0831民初801号 原告：姜某某，男，汉族，农民，住陕西省子洲县马蹄沟镇。 被告：陕西某某某休闲度假有限责任公司。 住所地：陕西省西安市周至县。 法定代表人：卫某某，该公司董事长。 被告：陕西某某某建设集团有限公司。 住所地：陕西省宝鸡市。 法定代表人：赵某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳某某，男，汉族，住陕西省千阳县张家塬镇，该公司职工。 委托诉讼代理人：辛某某，该公司律师。 原告姜某某与被告陕西某某某休闲度假有限责任公司（以下简称某某公司）、陕西某某某建设集团有限公司（以下简称某某集团）民间借贷纠纷一案，本院于2020年08月03日立案后，依法适用简易程序于2020年9月10日公开开庭缺席进行了审理。原告姜某某及被告某某集团委托诉讼代理人柳某某、辛某某到庭参加诉讼，被告某某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因案情复杂，2020年10月9日转为适用普通程序，于2020年10月19日公开开庭缺席进行了审理。原告姜某某及被告某某集团委托诉讼代理人柳某某、辛某某到庭参加诉讼，被告某某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜某某向本院提出诉讼请求：被告某某公司偿还借款本金350万元及利息，200万元的利息从2018年11月26日起，50万元的利息从2018年1月4日起，100万元的利息从2019年6月14日起，均以月利率20‰计算至履行完毕之日止；被告某某公司承担第一次起诉的费用3万元；被告某某集团对上述借款本息及之前的诉讼费用承担连带保证责任;由二被告承担保全申请费；由二被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告某某集团某某直属项目部（以下简称某某某某项目部）是被告某某集团的派出机构，代表被告某某集团对外发生经济活动，是代理关系，楚某某为该项目部经理；陕西某某劳务施工有限责任公司（以下简称某某劳务公司）为被告某某集团全资子公司。原告不认识被告某某公司的人，被告某某公司为周至县某某镇避险扶贫移民搬迁项目（以下简称周至县某某镇项目）经济责任目标人。2017年12月25日，楚某某称其经董事会同意由某某某某项目部担保，希望原告给被告某某公司提供借款350万元，用于项目施工周转。后经原告、被告某某公司的代理人魏某某和楚某某协商，约定：由原告分批给被告某某公司提供借款350万元，用于被告某某集团承建的周至县某某镇项目，其中250万元月利息2.5分，100万元月利息3分，借款期限为6个月，按季支付利息；借款汇入被告某某集团指定的某某劳务公司账户；由被告某某集团承担连带担保责任。原告于2017年12月27日转给某某劳务公司100万元,29日转给某某劳务公司100万元；2018年1月4日转给某某劳务公司46.25万元，给付魏某某现金3.75万元；3月15日转给某某劳务公司91万元，给付魏某某现金9万元。2019年1月，原告将二被告起诉至本院。诉讼期间，楚某某和被告某某集团法务部张某某召集原告与被告某某公司卫某某在某某某某项目部协商，由法务部草拟、各方签订《和解撤诉协议》，约定：被告某某公司于2019年6月底偿还全部借款本息，原告撤诉，相关费用3万元由二被告承担。原告将林权证交给了被告某某集团，已履行《和解撤诉协议》约定的义务。2019年6月30日和7月1日，被告某某集团两次支付利息共计100万元，后以周至县某某镇项目未结算为由推诿不予偿还借款本息。原告认为，其一，某某某某项目部下设有项目部，因为已登记，所以有公章，该项目部负责人楚某某亦未说明是职能部门，故应当是被告某某集团的分支机构，并非职能部门，因此同意某某某某项目部提供担保；其二，原告将借款汇入某某劳务公司账户，用于被告某某集团承建的周至县某某镇项目，有利于被告某某集团的经济利益，且达成和解撤诉协议后，被告某某集团偿还100万元利息，均为涉案当事人的真实意思表示，原告并无过错。 原告向本院提供下列证据： 1、授权委托书原件及复印件各一份，《借款及担保合同》原件三份及汇款单，证明：2017年12月26日，被告某某公司向原告借款200万元，约定月利率25‰，借款期限为2017年12月26日至2018年6月25日，该款汇入某某集团公司；2018年1月4日，被告某某公司向原告借款50万元，约定月利率25‰，按季度支付利息，借款期限为2018年1月4日至2018年7月3日；2018年3月14日，被告某某公司向原告借款100万元，约定月利率30‰，借款期限为2018年3月14日至2018年9月13日，按季度支付利息；均由某某某某项目部连带担保。 2、《和解撤诉协议》原件一份，该协议由被告某某集团召集签订，证明约定被告某某公司于2019年6月底偿还全部借款本金及利息。 3、林权证收据一份，证明被告某某集团在履行和解协议。 4、微信截屏打印件一份，证明原告每个月向楚某某催要借款。 5、项目经济目标责任考核书和项目安全责任书复印件各一份，证明卫某某及被告某某集团都是经济考核责任目标人。 6、在天眼所查询的某某劳务公司注册信息打印件一份，证明该公司是被告某某集团的全资子公司。 被告陕西某某某休闲度假有限责任公司未答辩，未向本院提供证据。 被告陕西某某某建设集团有限公司辩称：某某某某项目部是被告某某集团的分公司，未办理注册登记，某某劳务公司是被告某某集团的独立子公司。由被告某某集团承建周至县某某镇项目，该项目经济考核人是卫某某，与被告某某公司无关；某某劳务公司未参与该项目的施工。某某劳务公司、被告某某集团与被告某某公司无合作关系和经济往来。原告与被告某某公司及某某某某项目部签署合同时，楚某某是某某某某项目部负责人。因不清楚是否给付魏某某现金，所以该部分应扣除。100万元利息是经楚某某审核后，被告某某集团代付给原告。某某某某项目部为被告某某公司提供连带担保未取得被告某某集团的书面授权，楚某某亦未经董事会和股东会授权对外签署担保合同，原告与被告某某公司、某某某某项目部所签订《借款及担保合同》及2019年3月15所签订《和解撤诉协议》中的担保条款均无效。涉案借款合同中未约定逾期借款利率，逾期利息按照借期内利率计算，无事实和法律依据。应以原告请求的利息起算时间为准，借期内年利率按24%计算，借款届满之日至2019年8月20日的利息按银行同期贷款利率计息，2019年8月20日开始按照全国银行同业拆借中心利率计息，本息合计为3876357.53元。在借款过程中，原告既没有审查某某某某项目部有无书面授权，也未审查涉案担保是否经被告董事会同意或股东会决议，未尽到审慎的注意义务，存在一定的过错。如被告某某公司无偿还借款的能力，被告某某集团应在1938178.76元内承担责任，扣除被告某某集团已自愿偿还的100万，被告某某集团应在938178.76元内承担责任。 被告陕西某某某建设集团有限公司未向本院提供证据。 本案在审理过程中，本院依职权收集下列证据： 本院（2019）陕0831民初73号之一民事裁定书原件一份，内容为原告于2019年4月3日向本院申请撤诉，本院裁定准许撤诉。 经当庭质证：被告某某集团对1号证据中汇款单的真实性认可，证明目的不认可，被告某某集团未收到借款；对2号证据的证明目的不认可，该和解协议无效，某某某某项目部对外担保的承诺无效，被告某某集团不承担还款责任；对3号证据的真实性认可，证明目的不认可；对4号证据微信截屏的证明目的不认可，未经被告某某集团及董事会授权，楚某某无权对外担保；对5号证据的真实性不认可，证明目的不认可，被告某某公司是手写涂改的，且未加盖印章；对6号证据的真实性认可，某某劳务公司是被告某某集团的独立子公司，认可转账给某某劳务公司的事实。原告及被告某某集团均认可本院依职权所收集证据。 本院对原告所提供证据认定如下： 被告某某集团不认可原告所提供1、2、3、4、6号证据的证明目的，但其未提供证据印证其质证意见，该证据来源合法，内容真实，相互印证，与本案待证事实具有关联性，因借款实际汇入某某劳务公司，且被告某某集团对1号证据中汇款单的证明目的不认可，故除对该证据汇入被告某某集团的证明目的不予确认外，其他证据均予以确认；被告某某集团不认可原告所提供5号证据，且该证据与本案不具有关联性，故本院不予确认；原告及被告某某集团均认可本院依职权所收集证据，故对该证据予以确认。 本院根据双方当事人陈述，举证、质证和认证，查明本案事实如下： 某某某某项目部未办理登记，为被告某某集团职能部门；周至县某某镇项目由被告某某集团承建；借款时，某某劳务公司为被告某某集团全资子公司。 2017年12月26日，被告某某公司出具委托书［原件存档于本院(2019)陕0831民初73号卷宗中］，委托魏某某全权代表被告某某公司办理林权证融资事宜，授权有效期为委托书签发之日至2018年2月10日。当日，原告与魏某某及时任某某某某项目部经理楚某某签订《借款及担保合同》，约定：原告给被告某某公司提供借款200万元，月利率25‰，按季度支付利息，借款期限为2017年12月26日至2018年6月25日。2017年12月27日，原告按合同约定将借款100万元汇入某某劳务公司；2017年12月29日，原告按合同约定将借款100万元汇入某某劳务公司。 2018年1月4日，原告与魏某某及楚某某签订《借款及担保合同》，约定：原告给被告某某公司提供借款50万元，月利率25‰，按季度支付利息，借款期限为2018年1月4日至2018年7月3日。当日，原告按合同约定将借款46.25万元汇入某某劳务公司，并给付魏某某现金3.75万元。 2018年3月12日，被告某某公司出具委托书，委托魏某某全权代表被告某某公司办理林权证融资事宜，授权有效期为委托书签发之日至2018年3月25日。2018年3月14日，原告与魏某某及时任某某某某项目部经理楚某某签订《借款及担保合同》，约定：原告给被告某某公司提供借款100万元，月利率30‰，按季度支付利息，借款期限为2018年3月14日至2018年9月13日；2018年3月15日，原告按合同约定将借款91万元汇入某某劳务公司，并给付魏某某现金9万元。 上述《借款及担保合同》均约定：借款用途为周至县某某镇项目；某某某某项目部指定借款汇入某某劳务公司；某某某某项目部为连带责任担保人，担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金及原告实现债权的所有费用；解决争议方式为由当事人协商，协商不成的，依法向原告所在地人民法院提起诉讼。魏某某在以上《借款及担保合同》中均签字并加盖被告某某公司公章，楚某某均签字并加盖某某某某项目部公章；被告某某公司均给原告出具借据，均由魏某某、楚某某签字，并加盖被告某某公司及某某某某项目部公章。 2019年1月14日，原告将二被告起诉至本院。2019年3月15日，原告与被告某某公司法定代表人卫某某及某某某某项目部经理楚某某在某某某某项目部签订《和解撤诉协议》，约定：被告某某公司于2019年6月底前还清借款本金、利息及诉讼费3万元；原告将2017年12月26日的200万元的借款月利率调整为20‰，2018年1月4日的50万元借款及2018年3月14日的100万元借款的月利率不变，如被告某某公司不能按时履行还款义务，原告调整利率的承诺作废；原告和被告某某公司同意将抵押的林权证转押给被告某某集团，被告某某集团对原《借款及担保合同》及《和解撤诉协议》条款继续承担连带保证责任；如被告某某公司未能按时履行还款，原告可向原告户籍所在地法院提起诉讼，二被告共同承诺放弃抗辩权利。卫某某在《和解撤诉协议》中签字并加盖被告某某公司公章，楚某某签字并加盖某某某某项目部公章。 2019年4月3日，本院作出(2019)陕0831民初73号之一民事裁定书，准许原告撤回起诉，案件受理费2.09万元，由原告负担。 2019年5月21日，原告将编号为C6101131074，周林证字（2018）第12895号林权证交予某某某某项目部，某某某某项目部出具收据，并加盖该项目部公章。 2019年6月30日，被告某某集团支付原告50万元；7月1日，被告某某集团支付原告50万元。后二被告再未偿还借款本息。 本院认为，关于本案，主要焦点有：法律适用问题；《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》中的有关借款条款是否有效及借款本金的具体数额；利息起算时间及借款利率如何计算；2019年起诉时实现债权费用3万元应当由哪一方承担；《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》中担保条款是否有效及被告某某集团的是否应该承担连带保证责任；若被告某某集团承担保证责任后，是否有权向被告某某公司追偿。 关于法律适用问题。本院于2020年8月3日受理本案，根据最高人民法院2020年8月20日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款“本规定实施后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，本案适用最高人民法院2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 关于《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》中有关借款条款是否有效及借款本金的具体数额问题。原告及二被告签订《借款及担保合同》，原告根据合同约定将337.25万元汇入某某劳务公司账户，并给付被告某某公司代理人魏某某现金12.75万元，被告某某公司法定代表人卫某某在《和解撤诉协议》中确认借款金额为350万元。魏某某为被告某某公司代理人，在授权有效期及代理权限内与原告签订借款合同，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款件代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”规定，被告某某公司对代理人魏某某在代理权限范围内实施的法律行为承担民事责任。 关于利息起算时间及借款利率如何计算问题。被告某某集团辩称借期内年利率按24%计算，逾期之日至2019年8月20日按银行同期贷款利率计息，2019年8月20日至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心利率计息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，该抗辩主张不能成立。《借款及担保合同》约定年利率均未超过36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，被告某某集团已偿还100万元为利息。原告数次将借款汇入指定账户和以现金给付，应从实际提供借款之日起计算利息，截止2019年6月30日，2017年12月27日的100万元借款按月利率25‰计算产生利息45.25万元，2017年12月29日的100万元借款按月利率25‰计算产生利息45.0833万元，2018年1月4日的50万元借款按月利率25‰计算产生利息22.3333万元，2018年3月15日的100万元借款按月利率30‰计算产生利息46.5万元，共计159.1666万元。被告某某集团已偿还的100万元利息，应按比例偿还，即2017年12月27日的100万元借款偿还利息28.43万元，偿还至2018年12月8日；2017年12月29日的100万元借款偿还利息28.32万元，偿还至2018年12月9日；2018年1月4日的50万元借款偿还利息14.04万元，偿还至2018年12月11日；2018年3月15日的100万元借款偿还利息29.21万元，偿还至2019年1月8日，此后月利率均应按20‰计算。原告诉讼请求中关于利息起算时间超出部分于法无据，依法应予驳回。 关于原告请求2019年起诉时实现债权费用3万元的承担问题。该费用是原告为实现债权支付的合理费用，且三方在《和解撤诉协议》约定由被告某某公司支付，故被告某某公司应予支付。 关于《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》中担保条款效力及被告某某集团是否承担连带保证责任问题。某某某某项目部未经登记，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”规定，即某某某某项目部为被告某某集团的职能部门。某某某某项目部虽为被告某某集团职能部门，但被告某某集团为该项目部刻制公章，该项目部负责人在明知职能部门不能对外提供担保及未告知原告该项目部为职能部门的情况下，竟然七次在《借款及担保合同》、借据、《和解撤诉协议》签字并加盖该公章，以示对外提供担保，且所涉借款汇入某某某某项目部指定的被告某某集团的全资子公司某某劳务公司，涉案借款实际由某某某某项目部控制，且用途为被告某某集团承建的周至县某某镇项目，显然有利于被告某某集团的生产经营，致使原告对某某某某项目部产生合理信赖，被告某某集团亦无证据证明某某某某项目部向原告履行了明示义务，即作为债权人的原告并不知道某某某某项目部为被告某某集团的职能部门，原告并无过错。应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第二款“债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”。被告某某集团未履行明示义务，导致原告给被告某某公司提供借款，且债权至今未得以实现，可见被告某某集团具有完全过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”规定，应由被告某某集团承担全部民事责任。被告某某集团称二被告间无任何关系，亦无经济往来，但又辩称2019年6月30日、7月1日两次给付原告的100万元是代被告某某公司偿还借款，该主张明显与常理不符，即偿还100万元是被告某某集团履行《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》约定的担保义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”规定，即被告某某集团已经追认某某某某项目部的无权代理行为。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”规定，涉案《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》中的担保条款有效，应由被告某某集团承担责任。《借款及担保合同》、《和解撤诉协议》约定为连带责任担保，担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金及原告实现债权的所有费用。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”规定，被告某某集团应就被告某某公司所欠原告借款本息及《和解撤诉协议》中约定的3万元诉讼费承担连带担保责任。 关于被告某某集团承担保证责任后，是否有权向被告某某公司追偿问题。本案中，被告某某公司为债务人，被告某某集团为保证人，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”规定，被告某某集团承担保证责任后，有权向被告某某公司追偿。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条第一款、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下: 一、被告陕西某某某休闲度假有限责任公司于本判决生效之日起二十日内偿还原告姜某某借款本金350万元及利息，利息起算时间为100万从2018年12月9日起、100万元从2018年12月10日起、50万元从2018年12月12日起、100万元从2019年1月9日起，月利率均为20‰，均计算至履行完毕之日止； 二、被告陕西某某某休闲度假有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告姜某某实现债权费用3万元； 三、被告陕西某某某建设集团有限公司对以上债务承担连带保证责任； 四、保全申请费5000元，由被告陕西某某某休闲度假有限责任公司、陕西某某某建设集团有限公司负担； 五、被告陕西某某某建设集团有限公司承担保证责任后，有权向被告陕西某某某休闲度假有限责任公司追偿； 六、驳回原告姜某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46340元，由原告姜某某负担1340元，被告陕西某某某休闲度假有限责任公司、陕西某某某建设集团有限公司负担45000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  王 斐 审 判 员  加斌峰 人民陪审员  苏红梅 二〇二〇年十一月十九日 书 记 员  杜玉姣