陕西省平利县人民法院刑事判决书 （2020）陕0926刑初60号 被告人刘有泉，男，1977年2月18日出生于陕西省平利县，公民身份刘有泉，男，1977年2月18日出生于陕西省平利县，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住平利县，2015年9月12日因吸食毒品被汉中市西乡县公安局行政拘留15日，2017年6月21日，因吸食毒品被旬阳县公安局行政拘留15日，2017年6月30日，因吸毒成瘾严重被旬阳县公安局强制隔离戒毒两年，2020年1月9日，因犯诈骗罪被河北省唐山市城南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期自年月日至年月日），2020年7月11日，因涉嫌诈骗罪被平利县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于平利县看守所县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于平利县看守所。辩护人王友凉，陕西康利达律师事务所律师。平利县人民检察院以平检一刑诉（2020）60号起诉书指控被告人刘有泉犯诈骗罪，于2020年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。平利县人民检察院指派检察员方亮出庭支持公诉，被告人刘有泉及其辩护人王友凉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控： 2016 年期间，被告人刘有泉在微信朋友圈发布办理手机号码信息，被害人王某某遂添加刘有泉微信联系办理手机靓号，在向刘有泉咨询后，王某某选中一个1888888****手机号码。同时，王某某的朋友张某某也有意办理1888888****的手机号码。刘有泉对1888888****号码报价为12800元，对1888888****手机号码报价为29800元，并且承诺约定十五日之内办好，逾期未能办理的退还全款，随后，刘有泉要求王某某先支付2000元定金，2016年10月27日，王某某遂让其公司财务出纳向刘有泉银行账户转账2000元定金。2016年10月31日，张某某安排马某某前往安康市区找刘有泉办理手机号码，并通过转账的方式向刘有泉支付办理两个手机号码余下的40600元。刘有泉在收到全部费用之后，一直未能将王某某和张某某需要的手机号办出来，后继续提出还要缴纳预存话费的要求，张某某不同意，便向刘有泉要回了29800元办理靓号的费用，2016年11月24日，王某某再次让财务出纳给刘有泉转账5000元的预存话费。刘有泉在收到钱款后，未将电话号码交给王某某。经王某某多次催要，拒不返还，刘有泉将17800元用于个人消费。2017年4月7日，被害人袁某某通过手机微信向刘有泉咨询办理手机号码的相关情况，刘有泉告诉袁某某有人要转卖1589155****的手机号码，袁某某表示想要此手机号码。经商谈，刘有泉报价3500元，当日，通过微信给刘有泉转账1000元，刘有泉承诺如无法办理可以退还定金，后刘有泉称准备去办理手机号，需要付清尾款，袁某某又通过微信转账2500元。刘有泉收到全款后，找借口拖延。后袁某某拨打1589155****的手机号码联系机主李某某，李某某告诉袁某某无转卖手机号码的意思。刘有泉在收到钱款后，未将电话号码交给袁某某。经袁某某多次催要，拒不返还，刘有泉将3500元用于个人消费。另查明，案发前刘有泉多次实施诈骗行为。到案后，不如实供述犯罪事实且拒不赔偿被害人的经济损失，酌情从重处罚。为证实上述指控，公诉机关随案移送了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘有泉以非法占有为目的，利用电信网络发布虚假消息，骗取被害人财物21300元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘有泉在缓刑考验期内发现新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，依照刑法第六十九的规定，决定执行的刑罚。特提起公诉，请依法判处。建议诈骗罪对被告人判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元，撤销缓刑，数罪并罚，建议对被告人判处有期徒刑四年左右，并处罚金人民币8000元。被告人刘有泉对公诉机关指控的事实无异议。辩称其与被害人之间属经济纠纷，不构成诈骗罪。辩护人王友凉对公诉机关指控被告人诈骗被害人袁某某3500元的犯罪事实、罪名无异议。辩称起诉书指控被告人诈骗王某某17800元属经济合同纠纷，被告人给被害人出具有收条并退还了部分款项，不符合诈骗罪虚构事实的构成要件，此部分不构成犯罪。经本院审理查明：一、 2016 年，被告人刘有泉使用微信号yao_d910，微信昵称“AAAA国通8888靓号全国招代理”在微信朋友圈发布出售手机靓号的消息。2016年10月27日，被害人王某某添加刘有泉微信与刘有泉取得联系，商定从刘有泉处为自己及朋友张某某购买1888888****及1888888****两个手机号码。1888888****号码购买价格12800元，1888888****手机号码购买价格29800元，刘有泉承诺办理期限为15日，逾期退还全款，同时要求王某某支付2000元定金。当日，王某某让其公司财务出纳赵某某向刘有泉尾号3470的工商银行卡转账2000元。2016年10月31日，张某某安排马某某前往安康市区找刘有泉办理手机号码，并通过转账的方式向刘有泉尾号3470的工商银行卡转账办理两个手机号码余款40600元。刘有泉在收到全部费用后，未能将手机号码交付王某某和张某某，又提出预存话费的要求，张某某不同意，向刘有泉要回购买1888888****手机号码的29800元。王某某为取得1888888****的手机号码，于2016年11月24日再次安排财务出纳赵某某给刘有泉尾号3470的工商银行卡转账转账5000元用于预存话费。刘有泉在收到钱款后一直未能将电话号码交付给王某某使用。经王某某多次催要，拒不返还，17800元用于个人消费。二、2017年，被害人袁某某在微信朋友圈看到微信昵称“AAAA国通8888靓号全国招代理”，微信号yao-d910的好友（被告人刘有泉）发布办理手机靓号的消息，遂于2017年4月7日通过微信与刘有泉取得联系并商定以3500元的价格购1589155****的手机号码，并于当日分两次以微信转账的方式向刘有泉支付3500元，刘有泉收到款项后便找借口拖延，未能将手机号码交付给袁某某。后袁某某拨打1589155****的手机号码，机主李某某表示未转卖手机号码。袁某某遂向刘有全多次催要购买手机号码的钱款，刘有全拒不返还，3500元用于个人消费。被告人刘有泉两次诈骗金额21300元。案发后，经公安机关追缴，被告人退缴1089元。另查明，被告人刘有泉因涉嫌诈骗罪于2019年6月19日被唐山市公安局路南分局刑事拘留，2019年7月3日经唐山市路南区人民检察院批准，次日被唐山市公安局路南分局执行逮捕，河北省唐山市城南区人民法院于2020年1月9日以诈骗罪判处刘有泉有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。  年  月  日被河北省唐山市城南区人民法院取保候审。上述事实，有当庭举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书证实被害人王某某被诈骗案来源于被害人王某某报案，平利县公安局2017年5月31日立案。被害人袁某某被诈骗案来源于被害人袁某某报案，旬阳县公安局2017年5月12日立案。2017年7月17日旬阳县公安局将案件移动至平利县公安局。2、在逃人员登记信息表、查（抓）获经过、情况说明证实，被告人刘有泉2017年5月20日被旬阳县公安局网上追逃，2017年6月20日在汉滨区XX号路被旬阳县公安局抓获，因刘有泉吸食毒品于2017年6月21日被旬阳县公安局行政拘留15日。2017年6月30日因吸毒成瘾严重被旬阳县公安局强制隔离戒毒两年（自2017年6月30日至2019年6月30日止），故旬阳县公安为对被告人采取措施。2020年7月10日16时许，被告人刘有泉在XX镇XX村XX组其住房门口被平利县公安局抓获。3、户籍证明证实被告人刘有泉出生于1977年2月18日，达到刑事责任年龄。4、支付宝转账记录、手机银行转账截图、中国工商银行账户交易明细清单证实，2016年10月27日，赵某某向户名为刘有泉，卡号为XXXXXXXXXXXXXXX3470的工商银行卡转款2000元。2016年10月31日马某某向尾号为3470的工商银行卡被网转40600元，2016年11月24日赵某某向尾号为3470的工商银行卡转账5000元。被告人刘有泉在收到上述款项后短时间内多次通过电子支付或取现的方式将资金全部转出。5、手机通话记录、微信聊天记录截图、李某某正在使用的手机号码截图证实，2016年12月末，被害人王某某无法联系被告人刘有泉及被告人刘有泉以给被害人袁某某办理1589155****的手机号为名骗取袁某某3500元的事实。6、行政处罚决定、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书证实，2015年9月12日因吸食毒品被汉中市西乡县公安局行政拘留15日。2017年6月21日，因吸食毒品被旬阳县公安局行政拘留15日。2017年6月30日，因吸食毒品被旬阳县公安局强制隔离戒毒两年（自2017年6月30日至2019年6月30日止）。被告人刘有泉因涉嫌诈骗罪于2019年6月19日被唐山市公安局路南分局刑事拘留，2019年7月3日经唐山市路南区人民检察院批准，次日被唐山市公安局路南分局执行逮捕，河北省唐山市城南区人民法院于2020年1月9日以诈骗罪被判刘有泉有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期自  年  月  日至   年  月   日）。7、扣押决定书及扣押清单证实，2020年7月11日平利县公安局从被告人刘有泉处扣押现金1089元。8、被害人王某某陈述证实，他在平利做生意，平常业务电话比较多，想弄一个好点的电话号码，就通过在互联网认识的一个卖手机号的人，于2017年10月27日通过搜索1389157****手机号添加了一个微信昵称为“AAAA国通8888靓号全国招代理”的人，这个人每天在微信全发可以办理全国靓号消息，他根据这个人发的消息选中一个1888888****的号码，他的朋友张某某选中一个1888888****的号码，“AAAA国通8888靓号全国招代理”最开始说1888888****的号码需要30000元+8000元预存话费，1888888****的号码需要15000元+5000元预存话费。后来“AAAA国通8888靓号全国招代理”又发信息1888888****号码只需要12800元+5000元预存话费，1888888****号码需要29800元+8000元预存话费。他为了得到1888888****号码，于2017年10月27日让财务出纳赵某某给“AAAA国通8888靓号全国招代理”转账2000元做为定金，被转账的账户账号为XXXXXXXXXXXXXXX3470，账户名为刘有泉。后来“AAAA国通8888靓号全国招代理”在微信上说要补齐全款，因他当时出差，就让张某某给XXXXXXXXXXXXXXX3470账号转账40600元，这40600元中有张某某办理1888888****号码的29800元和他办理1888888****号码剩余的10800元，钱转过去一段时间后电话号码一直没有办下来，他催“AAAA国通8888靓号全国招代理”，“AAAA国通8888靓号全国招代理”说办理这两个号码号要涨价，张某某就说不要电话号码了把29800元钱要了回来。他是真新想要想要1888888****号码，想着涨价就涨价，只要把手机号码办到他名下就行。2017年11月24号让他让赵某某给XXXXXXXXXXXXXXX3470账号又转了5000元钱。钱转过去后他不停的催“AAAA国通8888靓号全国招代理”要号码。“AAAA国通8888靓号全国招代理”一直说在办理，他觉得事情不对劲就让退钱，就通过微信及打电话的方式让其退钱，“AAAA国通8888靓号全国招代理”答应退钱并让他把卡号发过去，他2017年1月25日把农行账号XXXXXXXXXXXXXXX8175发给“AAAA国通8888靓号全国招代理”，但账号发过去后对方就不理他了，发消息不回，打电话不接。他这才知道真的被骗了就去报案。他在“AAAA国通8888靓号全国招代理”处办理1888888****号码共给了对方17800元。9、被害人袁某某的陈述证实，他的微信朋友圈有个微信昵称“AAAA国通8888靓号全国招代理”，微信号yao-d910的好友，“AAAA国通8888靓号全国招代理”经常在朋友圈发可以办理手机靓号的消息，2017年4月7日，他通过发微信的方式与“AAAA国通8888靓号全国招代理”联系办理电话号码的事情，“AAAA国通8888靓号全国招代理”说1589155****的号码机主急于用钱，3500元出售这个号码，他为了得到这个号码，就通过微信分两次给“AAAA国通8888靓号全国招代理”转款3500元，几天后，他发微信向“AAAA国通8888靓号全国招代理”询问办理情况，但一直没有回复，到后来“AAAA国通8888靓号全国招代理”的微信朋友圈就屏蔽了，他拨打1589155****号码的机主，机主称其姓李，1589155****号码在正常使用，没有专卖的打算，他意识到上当受骗就报案了。李姓机主说微信号yao-d910的人姓刘，是平利八仙人。10、证人张某某证言证实，2017年他和王某某聊天时谈到都想弄一个好的手机号码，当时王某某说在网上认XX号XX弄到，王某某联系好后说弄到两个号码，一个是1888888****，需要29800元。ー个是1888888****，需要12800元，他选择了1888888****号码，王某某选择了1888888****号码，两个号码一共42600元。王某某提前给对方转款2000元定金，2016年10月31日经王某某与对方联系后，他让财务会计马某某通过私人账号给对方提供的账号为621222626070********，户名为刘有泉的账户一次性转账40600元，这40600元包含王某某买号码剩余款10800元。过了一段时间，卖手机号的提出来要加钱，我买的1888888****号码要加9000元，他没有同意，就安排马某某把他要买1888888****号码支付的29800元找对方要了回来。11、证人赵某某证言证实，她根据总经理王某某的安排，向账号为XXXXXXXXXXXXXX3470账户转过两笔钱共7000元，其中一笔5000元是2017年10月27日，她通过自己的支付宝转的，对方账户显示姓名叫刘有泉。12、证人马某某证言证实，2017年10月31日，张某某张总给他打电话说让他到安康找一个叫刘有泉的人买两个手机号，一个号码是1888888****，是张总自己要的，要花29800元买，一个号码是1888888****是张总的朋友王某某要的，要花12800元买，并说王某某提前交了2000元定金，张总把刘有泉1389157****的电话号码给了他，他加了刘有泉的微信，带着张总的身份复印件到安康找刘有泉，他到安康东时，刘有泉通过微信给他发了定位，找到刘有泉后，他通过自己的手机给张某某转账了40600元钱，这40600元有张总买手机号的29800元，王某某买手机号需要剩余的10800元。当时他还要求刘有泉出具了一张收条。刘有泉说办卡本人不到场，就要本人持身份证放在胸前拍照，张总和王某某按照刘有泉的要求拍好照发给他，他又发给刘有泉。后来听张总说对方要加钱，手机号码办不出来，把钱要回来了，他听说把钱要回来了，就把条子扔了。13、证人李某某证言证实，他是生意人，1589155****的手机号码机主是他自己，他的这个电话号码是2008年前在移动公司办理的，因为这个电话号码好加上他是做生意的，就没有想过更换或者转卖电话号码。另证实，电话号码尾号为2818的机主是他2012年在安康认识的，自称叫刘前（刘有泉），2017年4月7日，刘前给他打电话说如果有陌生人给他打电话，让他把电话号码设置为黑名单。2017年4月8日，1348820****的手机号给他打电话问他5678的手机号是否要卖，他说他是做生意的不可能卖电话号码。14、被告人刘有泉供述与辩解证实，2016年他在安康诚鹏酒店七楼经营足浴店期间，也在给他人办理手机靓号从中赚取差价，他使用yao_d910的微信号微信发朋友圈发办理手机靓号的消息，后来又一个叫王某某的人添加他微信，要办理1888888****、1888888****两个号码，说是1888888****的号码是给其一个姓张的朋友办理的，他答应可以办理，但如果15天内办理不出来就给退款，他的报价1888888****是一万多，1888888****报价大概是三万。王某某答应了他的报价并按照他的要求支付2000元定金，几天之后他要求王某某支付两个号码剩余的钱，王某某委托人到诚鹏酒店找到他，将剩下的四五万元全部支付给他，他收到钱后写了收据，给上线（信息不详）联系办理这两个号码，上线说这两个号码暂时办不出来。因十五天期限已到，他将办理1888888****号码支付的钱给退了，退在对方提供的一个支付宝账号内。当时王某某一直想办理1888888****这个号码，一段时间后，王某某问他1888888****号码能不能办出来，他联系上线，上线说要办理这个号码还需要预存几千元的话费，王某某又把几千元预存话费转给他，他收到钱后一直等上线的消息，直到2017年6月被旬阳县公安局强制隔离戒毒。在整个过程中，他2017年元旦之后没有回复王某某的微信，但他与王某某一直有电话沟通。收王某某的钱他给上线了付了一部分，剩下都自己用了。2017年5月，他有一个朋友李总打算卖掉1589155****的电话号码，价格是3500元，旬阳一小伙打算购买，并分两次给他支付了3500元，他收到钱后让小伙等待消息，第二天小伙打电话，发微信骂他，他就没再理小伙，小伙要1589155****电话号码的事情也没办成。上述证据，搜集程序合法、已经查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，已排除合理怀疑，根据证据认定的事实结论具有唯一性，均予以采信，作为定案的根据。本院认为：被告人刘有泉以非法占有为目的，以为被害人办理电话卡为名，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关被告人刘有泉犯罪的事实清楚、证据确实充分、罪名准确，本院予以支持。被告人辩称其与二被害人之间的纠纷属经济纠纷，不构成诈骗罪。辩护人辩称起诉书指控被告人诈骗王某某17800元属经济合同纠纷，被告人给被害人出具有收条并退还了部分款项，不符合诈骗罪虚构事实的构成要件。审理认为，诈骗罪是行为人实施欺骗行为，使对方产生错误或维持错误错误认识，并基于认识错误将财物交给行为人的行为。本案被告人在微信朋友圈连续发布办理手机靓号的消息，二被害人与被告人取得联系后经与被告人充分协商，并基于对被告人的信任，将钱款交付给被告人用于办理手机号码，但被告人在无法向被害人交付手机号码时，未能及时将钱款退付给被害人，而是采取拒绝与被害人联系的方式非法占有被害人财物，公诉机关当庭出示的证据支付宝转账记录、手机银行转账截图、中国工商银行账户交易明细清单亦能证实，被告人在收到被害人转给其用于办理电话号码的款项后短时间内多次通过电子支付或取现的方式将资金全部转出，用于个人消费。故被告人辩称意见及辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人刘有泉2020年1月9日因犯诈骗罪被河北省唐山市城南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期自  年  月  日至   年  月   日），并处罚金人民币5000元。依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。公诉机关建议对被告人本次犯罪判处有期徒刑一年零六个月并处罚金五千元，撤销缓刑，数罪并罚，执行有期徒刑四年左右并处罚金八千至一万元的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案被告人刘有泉的犯罪事实、性质、情节和犯罪对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市城南区人民法院（2019）冀0202刑初222号刑事判决书对刘有泉以诈骗罪判处三年有期徒刑，缓刑三年的刑罚。二、被告人刘有泉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人刘有泉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，对宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2020年7月11日起至20 年 月 日止）。并处罚金人民币八千元(已在河北省唐山市路南区人民法院缴纳五千元，下余三千元限于本判决生效后立即缴纳）。二、责令被告人刘有泉退赔被害人王某某17800元，退赔被害人袁某某3500元。三、做案工具白色苹果5S手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长   邓小健审 判 员   刘厚满审  判  员   王国胜  二0二0年十二月十七日 书 记 员   陈 婷            1