内蒙古自治区乌审旗人民法院   民事判决书   （2020）内0626民初700号   原告：吴某，公民身份号码×××，住址北京市。   原告：王某，公民身份号码×××，住址山东省。   二原告共同委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。   被告：张某，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：覃某，公民身份号码×××。   第三人：刘某2，公民身份号码×××，现住山东省。   第三人：董某，现住山东省。   第三人：陕西卓筑建设工程有限公司，统一社会信用代码91610000762585375Y。   法定代表人：李某。   原告吴某、王某诉被告张某、第三人董某、刘某2、陕西卓筑建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告吴某、王某的委托诉讼代理人刘某1、被告张某的委托诉讼代理人覃某、第三人刘某2到庭参加诉讼，第三人董某、陕西卓筑建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。   原告吴某诉讼请求：1、请求法院判决确认被告张某与原告吴某、王某、第三人刘某2于2011年9月24日签订的《乌审旗泰和国际广场施工协议书》无效；2、请求法院判令被告张某返还原告吴某、王某中介服务费200万元及中介服务费占用利息1181397元（2011年9月27日至2020年5月25日按人民银行同期贷款基准利率计算的利息），合计3181397元；3、请求法院判令被告张某支付原告吴某、王某以中介服务费200万元为基数，从2020年5月26日起按人民银行同期贷款基准利率计算直至还清为止的利息；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年9月24日，经第三人刘某2引荐，由被告张某作为甲方与乙方吴某、王某、第三人刘某2就乌审旗泰和国际广场工程签订《乌审旗泰和国际广场施工协议书》，合同约定张某将其中标的乌审旗泰和国际广场工程承包给乙方；乙方支付甲方中介服务费450万元等事实。合同签订当日，原告吴某、王某指使第三人董某向被告张某支付中介服务费150万元。2011年9月26日，原告吴某、王某再次指使第三人董某向被告张某支付中介服务费50万元，剩余250万元中介服务费由原告吴某、王某于2012年8月9日向被告张某打下欠条一张。本案中介服务费由原告吴某、王某向张某支付，第三人刘某2并不负责支付，关于该工程的一切风险与亏损均由吴某、王某承担，刘某2不承担任何风险和亏损责任。合同签订后，原告为了完成该工程投资了大量的财力物力，该工程于2014年7月16日与建设方鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司解除施工合同，停止施工，至今仍在鄂尔多斯市仲裁委员会进行工程款纠纷仲裁。原、被告均为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，故提起诉讼。   被告张某辩称，一、原、被告于2011年9月24日，签定的《乌审旗太和国际广场施工协议书》，是原、被告双方经过多次协商的意愿，也是双方真实意思的表示。从协议的商谈到订立均没有欺诈和违法行为，因此，协议应受到法律保护，属于有效协议，不可撤销或确认无效。二、被告受正丰建设工程公司委托，参与该工程管理及负责承建该项目，其身份是正丰建设工程公司的从业人员，其行为代表正丰公司。在泰和国际广场项目上，有权将该工程劳务分包或平移给其他人，因此被告的行为为合法，同时也可以依法获得工程介绍费。三、原、被告签订的这份协议，其主体内容是约定的介绍费支付的方式，没有过多涉及工程施工方面的细节。同时不具备工程施工合同构成要件，仅仅是一份介信费给付方式的协议，是合法有效的，应该受法律保护。四、该份协议签订长达十年之久，而原告没有履行完毕，现称其无力履行，并请法院确认无效，事实上就是要求法院撤销这份协议。纯属无理取闹，但己过撤销和变更时效。这里请法院不予支持。综上所述，该工程项目通过合法渠道所得，而被告有权平移给其他个人和组织，其中获取适当报酬，应该受到法律的保护，这里请求法院驳回起诉，公正判决。   第三人刘某2辩称，2011年通过朋友介绍认识张某，他说有个项目问我干不干，我说我没钱干不了。后来我认识了王某，我就问王某干不干张某给我介绍的项目，后来张某和王某就开始谈，谈完后王某答应给张某450万元中介费，具体是怎么付款的我不清楚。我是以中间人的身份签订了该份合同。吴某我不认识。   第三人董某、陕西卓筑建设工程有限公司经合法传唤未到庭，亦未提供书面答辩状。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告吴某、王某提交的《乌审旗泰和国际广场施工协议书》、中国建设银行转账凭条、转账手续费发票联、中国建设银行取款凭条、转账手续费发票联，2011年9月1日签订的《建设工程施工合同》、《乌审旗泰和国际广场施工合同补充协议》、解聘书、陕西正丰建设工程有限公司与吴某、王某签订的《项目管理协议书》、项目经理任命书、授权委托书，民事起诉状、借条、欠条、（2017）内0626民初353号民事裁定书等，因被告张某及第三人刘某2均无异议，且该组证据与本案事实有关联，故本院对真实性均予以采信；对原告吴某、王某提供的其与第三人刘某2签订的《协议书》、中国建设银行转账凭条及领款条，（2017）内0626民初347号、349号、352号民事判决书，被告张某及第三人刘某2虽对真实性均无异议，但因该组证据与本案无关联，故本院不予采信；对原告吴某、王某提供的鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司与陕西正丰建设工程有限公司签订的协议书、鄂尔多斯仲裁委员会仲裁费交费通知书，鄂尔多斯仲裁委员会（2020）鄂仲字第0142号裁决书，因双方对真实性均无异议，且该组证据与本案有关联，故本院对真实性予以采信。对被告张某提供的《建设工程施工合同》、中标通知书、陕西正丰建设工程公司管理协议，张某与吴某、王某签订的乌审旗泰和国际广场施工协议书，因双方当事人均无异议，故对真实性本院均予以采信。   根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2011年9月1日，陕西正丰建设工程有限公司（承包人）与鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》及《乌审旗泰和国际广场施工合同补充协议》，工程名称为乌审旗泰和国际广场4#A、B、D地下车库及商铺。工程内容为施工图纸范围内的土建、暖卫、电气等专业工程。陕西正丰建设工程有限公司委托代理人张某签字并盖有公司公章。2011年9月19日，陕西正丰建设工程有限公司与张某签订《陕西正丰建设工程公司管理协议》，约定陕西正丰建设工程有限公司为张某在招标、工程施工中提供证照，印件并配合张某展开工作。张某按0.5%给陕西正丰建设工程有限公司支付管理费。张某实际是借用陕西正丰建设工程有限公司的资质参与招投标，并中标与鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》及《乌审旗泰和国际广场施工合同补充协议》，张某无相应施工资质。   2011年9月24日，原告吴某、王某与被告张某、第三人刘某2签订《乌审旗泰和国际广场施工协议书》。张某将中标的乌审旗泰和国际广场工程承包给吴某、王某，由吴某、王某给张某支付中介服务费450万元。吴某、王某无相应施工资质。吴某、王某系涉案工程的实际施工人。协议书约定：甲方张某，乙方吴某、王某、刘某2。一、乙方承包该工程的承包范围、承包方式、工程款支付方式、结算方法按照甲方与开发商（鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限责任公司）签定的施工合同执行。施工合同原件甲方留在施工工地现场一份，乙方可以复印并使用合同原件。二、乙方支付给甲方中介服务费大写：肆佰伍拾万元整。1、甲乙双方签定协议，乙方人员进入现场乙方支付给甲方：贰佰万元整（其中150万元2011年9月24日付到甲方账户，剩余50万元2011年9月26日付到甲方账户。如到期不付乙方无条件退场，已到账150万元作为乙方违约会，甲方不退还。）2、2012年春节之前乙方支付给甲方：壹佰伍拾万元。3、地下室完工，开发商拨付第一次工程进度款时乙方支付给甲万：壹佰万元。三、甲方前期交给开发商的肆拾万元履约保证会退还时归乙所有，甲方收到乙方第一笔款时把履约保证金收条交与乙方；若乙方不按合同第二款第2条给甲方付款，甲方将肆拾万保证金不再退还乙方，作为乙方违约金：如乙方不按合同第二款第3条付款，乙方按国家规定银行利息支付给甲方利息。四、甲方前期已产生的费用，由甲乙双方财务人员对完账，甲乙双方无异议后，由乙方付清甲方所产生的所有费用。五、甲方责任：1、甲方协助乙方用陕西正丰公司项目名义在银行开设帐户，该账户印章由乙方单独使用，乙方安排财务人员，开发商工程款直接支付到乙方银行帐户。2、甲方安排技术人员1人，该人员工资甲乙双方各付50%。开发商工程款付款不到位的情况下甲方负责向开发商追回应付工程款。3、陕西正丰公司的项目管理部的公章甲方交给乙方保管使用。六、乙方责任：1、乙方在施工过程中所发生的一切质量、安全事故责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任。2、乙方负责按照甲方与开发商所签定大合同要求保证质量、保证进度完成施工程。乙方负责按照当地建设局、质检站等相关部门和施工规范要求进行施工。七、本合同一式四份，甲乙双方各执2份，双方签字生效，并附复印件。甲方张某，乙方吴某、王某、刘某2签字、捺印。庭审中，双方均认可第三人刘某2在该协议书上是以中间人的身份签的字，并未实际参与过涉案工程。协议书签订后，原告吴某、王某委托第三人董某给张某分两次打款200万元，剩余250万元吴某、王某于2012年8月9日给张某先出具欠条一张，随后抽回。同日，又出具250万元的借条一张。借条载明：今借到张某人民币贰佰伍拾万元整。借款人吴某、王某，证明人刘某2。该借款条出具后，原告吴某、王某均未给付过，张某向乌审旗人民法院起诉，后撤回起诉。该250万元至今分文未付。该借条原件现由张某持有并保管。   另确认，2012年5月15日陕西正丰建设工程有限公司出具授权委托书、项目经理任命书、解聘书一份。授权委托书裁明，我李茂春系陕西正丰建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托陕西正丰建设工程有限公司的吴某为我单位代理人，以本公司名义参加鄂尔多斯市乌审旗泰和国际广场四标段和五标段的合同签订及对该项目的全部经营活动负全部责任。有吴某的签字，并盖有陕西正丰建设工程有限公司的公章和法定代表人李茂春的印章。项目经理任命书载明：经公司研究决定，任命吴某同志为乌审旗泰和国际广场一标段、三标段、四标段、五标段工程项目的项目经理，全权负责该项目的各项施工和管理工作。并代表我公司签署与建设单位、设计单位、建委部门、质检站、安监站等相关部门的往来文件。盖有陕西正丰建设工程有限公司的公章和法定代表人李茂春的印章。解聘书载明，经公司研究决定，我李茂春系陕西正丰建设工程有限公司的法定代表人，现解除陕西正丰建设工程有限公司2011年9月15日对于张某关于乌审旗泰和国际广场四标段、五标段项目负责人的授权委托。并声明：乌审旗泰和国际广场四标段、五标段项目自2011年9月1日开工以来至2012年5月14日为止的全部经营活动由我公司任命的项目经理吴某负全部责任。盖有陕西正丰建设工程有限公司的公章和法定代表人李茂春的印章。2013年3月21日，原告吴某、王某与被告陕西正丰建设工程有限公司签订项目部管理协议书，约定吴某、王某独立承担因承揽工程产生的全部债权债务，及时足额缴纳各项税费。吴某、王某实行独立经营、自负盈亏的管理模式，对经营中发生的质量、安全、进度、债权债务及亏损等情况由其自行负责解决。由于上述原因而引发的所有纠纷，吴某、王某承担全部经济及法律责任，陕西正丰建设工程有限公司不承担任何连带责任。吴某、王某按本工程决算价的0.5%缴纳管理费。原告吴某作为工程项目负责人对工程进行管理并从亿和兴房地产公司领取工程款项。   再确认，2014年7月16日，鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司与陕西正丰建设工程有限公司签订协议书。约定乌审旗泰和国际工程四、五标段工程施工合同，在该协议经双方签字盖章后解除，陕西正丰建设工程有限公司不再继续施工，除必要的清理工作之外，工人及家属不得在施工现场生活。解除后鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司与陕西正丰建设工程有限公司通过仲裁委委托第三方对工程进行工程造价鉴定，最终鉴定工程造价为72939133元。   还确认，陕西正丰建设工程有限公司于2014年5月16日变更为陕西卓筑建设工程有限公司。法定代表人由原邓任民变更为王彩娟。2014年8月13日，陕西卓筑建设工程有限公司法定代表人由王彩娟变更为李某至今。   本院认为，本案的争议焦点是原告吴某、王某与被告张某之间签订的《乌审旗泰和国际广场施工协议书》是否有效，被告张某应否返还原告吴某、王某管理费。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，陕西正丰建设工程有限公司将其资质借用给张某中标取得乌审旗泰和国际广场工程，张某又承包给无资质的个人吴某、王某实际施工，违反了上述司法解释的规定，应认定为无效。因此，陕西正丰建设工程有限公司与张某签订的《陕西正丰建设工程公司管理协议》无效，相应的张某与无资质的实际施工人吴某、王某之间签订的《乌审旗泰和国际广场施工协议书》亦无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，吴某、王某给付张某450万元中介服务费费（已实际给付200万元，剩余250万元出具借条）是吴某、王某为进驻乌审旗泰和国际广场进行施工，与张某签订《乌审旗泰和国际广场施工协议书》后给张某支付的。吴某、王某因此而取得乌审旗泰和国际广场工程施工，直至2014年7月16日，鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司与陕西正丰建设工程有限公司签订协议书，解除合同为止。此笔中介服务费的法律性质实质是转包诉争工程渔利费用，即通常所说的好处费，属违法所得。但吴某、王某实际施工期间张某履行了部分相关管理职责，吴某、王某亦从中获得受益，依照公平原则，酌定以工工程造价72939133元为基数，按照工程价款2.5%的比例确定中介服务费公平合理。故原告吴某、王某应给付张某中介服务费为1823478.33元（72939133元×2.5%）。吴某、王某已给付200万元，多付部分张某应予返还，即张某应返还吴某、王某176521.67元（2000000元-1823478.33元）；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因张某并未实际取得250万元的中介服务费，只是由吴某、王某于2012年8月9日出具借条，因该款尚未给付，故无需再支付。原告吴某、王某主张给付利息的诉请，因无事实与法律依据，本院不予支持。因原告吴某、王某不要求第三人董某、刘某2、陕西卓筑建设工程有限公司承担责任，本院予以确认。   综上，原告主张确认《乌审旗泰和国际广场施工协议书》无效，被告张某返还原告吴某、王某中介服务费200万元及占用期间的利息的诉讼请求，本院部分予以支持。第三人董某、陕西卓筑建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：   一、被告张某于本判决生效后十日内返还原告吴某、王某中介服务费176521.67元；   二、原告吴某、王某未给付的250万元无需再支付。   三、第三人董某、刘某2、陕西卓筑建设工程有限公司不承担责任。   四、驳回原告吴某、王某的其他诉讼请求   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费32252元，由原告吴某、王某负担28422元，由被告张某负担3830元。   如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。   审   判   长 黄   春   梅   审   判   员 杨       慧   人民    陪审员 方       民     二〇二〇年十一月十八日   法官     助理 王小芬书记员吉日合   法条链接：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。