湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1003民初129号 原告：罗满军，男。 委托诉讼代理人:何明涛，郴州市北湖区蓝剑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗超，湖南民协律师事务所律师。 被告：罗小平。 被告：长沙桐木建设股份有限公司。 法定代表人：王志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗薇，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗志勇，该公司员工。 被告：郴州市精神病医院，住所地：郴州市杨家坪**。 法定代表人：周伟平，该医院院长。 委托诉讼代理人：黄福鋆，湖南浩然律师事务所律师。 原告罗满军与被告罗小平、长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木建设公司）、郴州市精神病医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗满军及其委托诉讼代理人罗超、何明涛，被告罗小平、桐木建设公司的委托诉讼代理人罗薇、罗志勇，被告郴州市精神病医院的委托诉讼代理人黄福鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗满军向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告支付原告工程款901975元,违约金153335元(违约金按月利率2%计算,从2019年4月25日暂计算至2020年1月5日,后期违约金按月利率2%计算至工程款实际支付完之日止)，以上合计1055310元；2、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。审理过程中，原告罗满军变更对郴州市精神病医院诉讼请求为：判令被告郴州市精神病医院在欠付工程款范围内承担责任。事实与理由:2013年2月6日郴州市精神病医院与长沙桐木建设股份有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》,合同约定郴州市精神病医院将该医院门诊医技综合大楼工程发包给桐木建设公司,工程承发包范围为:部分土方工程、部分柱基工程、建筑工程、一般装饰(不含精装修)、安装工程、病房呼叫工系统、防排烟、消防、电气火灾监控工程(不含精装修)。水、电、消防工程可由桐木建设公司分包给第三人。郴州市精神病医院按合同约定的方式和期限支付合同价款和其他应当支付的款项。桐木建设公司承包上述工程后,2013年8月26日桐木建设公司的市精神病医院医技大楼项目部、罗小平与原告签订《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统,防排烟系统,病房呼叫系统工程承包合同》,约定桐木建设公司将上述工程的材料采购及安装承包给原告,原告包工包料、包验收,送检及临时水电的人工工资等。工程款结算:按发包方(郴州市精神病医院)与承包方(桐木建设公司)签订的“郴州市精神病医院门诊医技综合大楼施工合同”的结算方式进行结算,最终结果以审计部门认定的结果下浮29%作为甲乙双方的结算依据。工程款支付方式:乙方按图施工,达到质量验收标准,甲方按每月已完成工程量的60%支付工程款给乙方。主体工程完工支付满已完工程量的70%,竣工验收合格后经审计完在3个月内付清全部款项(除留2%的保修金)。保修期为二年,期满后如没有质量问题，一个月内付清除留2%的保修金。违约责任:竣工验收合格后经审计完在3个月内如甲方未付清全部款项(除留2%的保修金)。甲方按欠款金额每天支付乙方0.3%的违约金。上述工程竣工验收合格后于2019年1月24日经郴州市审计局审计完，原、被告对上述原告承包的工程进行结算，被告罗小平、桐木建设公司应支付原告工程款901975元。原告作为上述工程实际施工人,多次向三被告主张给付工程款,但三被告至今未给付工程款,应承担违约责任。为维护原告的合法权益,特提起诉讼,请依法支持原告的诉请。 被告罗小平答辩称，他是涉案项目的项目负责人，负责施工，水电是原告施工，他与原告签了协议。以审计局审计报告下浮29%结算，财评预算70%，施工中途资金欠缺，被告郴州市精神病医院单独付款给桐木建设公司再付给原告，他认可。他与原告施工期间关系一直不好，其与原告不存在串通。原告诉请工程款901975元是事实，在精神病医院算的账，医院答应直接付50万元给原告，最后只付了35万元，审计报告出来后工程款共计500多万元，扣除29%，他和医院支付的就是71%，剩下901975元未付。工地用电缆线共24万元，他付了19万多元，尚欠43000多元，电缆线是他代买的已经抵了原告的工程款，扣完43000多元后剩下901975元未付。请求原告不要计算违约金。 被告桐木建设公司答辩称：1、答辩人与被答辩人之间并不存在承包关系，双方并没有分包承包的合意，也没有事实上的合同关系，涉案合同的主体是罗小平个人与被答辩人，答辩人非本案适格被告；2被答辩人在与罗小平订立涉案合同时并未合理履行自身的注意义务，其行为存在一定程度上的过错，罗小平的行为不成立表见代理；3、退一步说，假使涉案合同被法院认定为有效，被答辩人主张答辩人尚欠工程款901975元未支付也没有事实依据和法律依据，且涉案工程存在质量问题；4、被答辩人自认为其与答辩人之间存在承包关系，但其从未向答辩人主张过工程款，既然自始未主张过权利，则被答辩人主张的违约金、诉讼费等费用并无事实依据和法律依据。综上，被答辩人的诉求缺乏事实和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。 被告郴州市精神病医院答辩称，答辩人不承担与被告罗小平、桐木建设公司共同支付原告工程款和违约金的责任，答辩人没有与原告签订任何合同，只与桐木建设公司签订建设工程施工合同，答辩人愿意在欠付工程款范围内承担相应责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，根据原、被告的诉辩主张，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 2013年2月6日，郴州市精神病医院（发包人）与长沙桐木建设股份有限公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》,约定郴州市精神病医院将该医院门诊医技综合大楼工程发包给长沙桐木建设股份有限公司；工程承发包范围:部分土方工程、部分柱基工程、建筑工程、一般装饰(不含精装修)、安装工程、病房呼叫系统、防排烟、消防、电气火灾监控工程(不含精装修)；工程质量要求为合格工程。同日，郴州市精神病医院与长沙桐木建设股份有限公司还签订了《郴州市精神病医院门诊医技综合大楼建设工程合同补充协议》，约定按郴州市财政评审中心确定的工程价格的总价下浮6%作为工程结算总价，计算税前工程造价、结算价以审计最终确定为准。合同签订后，桐木建设公司将该工程交给郴州分公司负责，同年7月30日，桐木建设公司郴州分公司聘请被告罗小平为郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程项目技术负责人。同年8月10日，被告罗小平（乙方）与桐木建设公司郴州分公司（甲方）签订《项目施工经济责任承包协议》，协议载明：“桐木建设公司郴州分公司已承建郴州市精神病医院的门诊医技综合大楼工程，确定罗小平为项目施工责任承包人；甲方与建设方签订的施工合同条款和投标时对建设方认可的承诺，以及相关的各种文书，乙方无条件负责履行，并承担经济法律责任；乙方按下列标准，由甲方代扣下列税、费：1、税收：（1）营业税及附加…2、企业管理费：根据公司项目承包内部管理规定，乙方交纳的企业管理费按结算造价2.5%收取。签订内部合同按中标价预交管理费50万元；3、乙方上交税费后节余，由项目部自主分配…”。同年8月26日，被告罗小平作为桐木建设公司市精神病医院医技大楼项目部负责人（甲方）与原告罗满军(乙方）签订《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统工程承包合同》，约定将郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程的强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统的材料采购及安装承包给原告罗满军。工程质量必须符合建筑安装工程验收规范及业主方要求，达到竣工一次性验收合格标准。罗满军包工包料、包验收,送检及临时水电的人工工资等。工程款结算：按发包方（郴州市精神病医院）与承包方（长沙桐木建设股份有限公司）签订的“郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程施工合同”的结算方式进行结算，最终结果以审计部门认定的结果下浮29%作为双方的结算依据。工程款支付方式:乙方按图施工,达到质量验收标准,甲方按每月已完成工程量的60%支付工程款给乙方。主体工程完工支付满已完工程量的70%,竣工验收合格后经审计完在3个月内付清全部款项(除留2%的保修金)。保修期为二年,期满后如没有质量问题，一个月内付清除留2%的保修金。违约责任:竣工验收合格后经审计完在3个月内如甲方未付清全部款项(除留2%的保修金)。甲方按欠款金额每天支付乙方0.3%的违约金。2017年4月13日，郴州市精神病医院（甲方）与桐木建设公司（乙方）签订协议，约定乙方负责施工的项目，其工程造价以审计机关依法作出的审计结论为结算依据；乙方负责编制的项目的工程结算，经审计机关审定，核减率大于15%而小于20%的（含20%），甲方按核减金额的8%扣减审定的乙方工程结算款。 原告罗满军签订承包合同后，组织人员进行施工。2015年2月5日，建设单位郴州市精神病医院牵头，勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组对涉案工程进行竣工验收，总体评价为：依据国家《建筑工程施工质量检验统一标准》GB50300－2001的规定要求，同意该单位（子单位）工程竣工验收；验收结论：符合规范要求。2019年1月17日，郴州市公安消防支队对涉案综合大楼的消防工程进行验收，综合评定该工程消防验收合格。2019年1月24日经郴州市审计局审计，涉案门诊医技综合大楼安装工程审定造价为5140145.56元。同年12月21日，被告罗小平以长沙桐木建设股份有限公司市精神病医院医技大楼项目部的名义与原告罗满军进行结算，扣除应核减的金额156363元、维修费14988元及已支付给原告的工程款2621522元外，尚欠原告工程款901975元，被告罗小平向原告罗满军出具《水电消防结帐单》。因被告未支付尚欠的工程款，原告罗满军遂诉至本院，请求判如所请。 另查明，涉案工程电气管线、给排水管道、设备安装的保修期为二年，从竣工验收合格之日即2015年2月5日起计算。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更合同。原告罗满军所施工的涉案工程已经竣工验收合格，被告应当按照合同约定及时支付工程款，但至今被告尚欠工程款未支付完，系违约。本案争议的焦点为：一、承担支付工程款的责任主体是谁；二、被告尚欠原告多少工程款，违约金如何计算。 关于争议的焦点一：被告郴州市精神病医院将该医院门诊医技综合大楼工程发包给长沙桐木建设股份有限公司，该公司郴州分公司又将工程转包给被告罗小平，之后被告罗小平将其中的强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统，排防烟系统，病房呼叫系统工程分包给原告罗满军。涉案工程已竣工验收合格，尚欠原告工程款未付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”之规定，原告罗满军将桐木建设公司作为被告提诉讼向其主张权利符合法律规定，事实上被告桐木建设公司已实际履行了部分付款义务，其曾四次共向原告罗满军支付过430000元工程款，其中有二次系代被告罗小平共支付290000元，另该公司还曾委托郴州市精神病医院向原告罗满军付款350000元。故被告桐木建设公司认为其不是本案的适格被告，不应承担付款义务的答辩理由不能成立，本院不予支持。被告桐木建设公司作为转包人，被告罗小平作为违法分包人，应对欠付原告的工程款及违约金承担连带清偿责任。另在本院指定的期间内，被告郴州市精神病医院与桐木建设公司对是否已付清工程款未进行对账，至本案判决之日止，两被告仍未提交相关证据，被告郴州精神病医院作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对原告罗满军承担付款责任。 关于争议的焦点二:原告罗满军与被告桐木建设公司所举证据对已付原告工程款时间、金额能相互印证，经本院对原告罗满军提交的《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》与被告桐木建设公司所提交的罗满军签字收款明细单进行核对，除结算单中记载的2015月2月16日付款金额比罗满军本人签字的收款明细单中记载的少11元外，其他记载的原告领款时间、金额完全相同，故实际已付原告工程款为2621533元。经郴州市审计局审计，对桐木公司承建的工程造价核减率为17.83%，根据郴州市精神病医院与桐木建设公司于2017年4月13日签订的协议约定，郴州市精神病医院应当按核减金额的8%扣减审定的工程结算款。原告罗满军与被告罗小平根据合同约定和审计报告对工程款进行了结算，原告施工的安装工程审定造价为5140145.56元，扣除应核减的金额156363元（1954536.94元×8%）后下浮29%，再扣除维修费14988元及已支付给原告的工程款2621533元，被告实际尚欠原告工程款为901965元{（5140145.56元－156363元）×（1－29%）－14988元（维修费）－2621533元（已付款）}。《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统，排防烟系统，病房呼叫系统工程承包合同》约定竣工验收合格后经审计完在三月内如甲方未付清全部款项，甲方按欠款金额每天支付乙方0.3%的违约金。虽然涉案工程于2019年1月24日审计完，但这只是对原告工程造价的审定，是否欠付工程款并没有确定。直到2019年12月21日原告罗满军与被告罗小平才进行结算，至此才确定双方的债权债务即实际所欠工程款的数额。结算完后被告应当支付所欠工程款，但被告至今尚未付清，故应当按照合同约定支付违约金，但违约金应从结算后即2019年12月22日开始计算。双方约定的违约金过高，原告现自愿调整为按每月2％支付，本院予以支持。从2019年12月22日起至2020年1月5日的违约金为9020元（901965元×2%÷30天×15天,后期违约金以实际所欠工程款金额按每月2%计算至工程款实际付清之日止)。 关于被告桐木建设公司提出涉案工程存在质量问题的辩论意见，经审理查明，涉案工程电气管线、给排水管道、设备安装已于2015年2月5日经竣工验收合格并早已交付使用，有竣工验收报告和审计报告及当事人的当庭陈述相印证，且保修期二年已过，涉案消防工程也于2019年1月17日验收合格，被告桐木建设公司提交的存在质量问题的照片、问题清单等均是其在诉讼中于2020年4月6日单方制作，在此之前其从未对质量问题提出过异议，且作为发包方的郴州市精神病医院也从未提出过质量问题。故对被告桐木建设公司该答辩意见，本院不予采纳。 被告桐木建设公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院认为，被告桐木建设公司与郴州市精神病医院签订的《郴州市精神病医院门诊医技综合大楼建设工程合同补充协议》和被告罗小平与原告罗满军签订的《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统工程承包合同》对工程价款如何结算均有约定，原告罗满军与被告罗小平对工程款的结算符合合同约定，双方的债权债务关系明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，对被告桐木建设公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院不予支持。另被告桐木建设公司申请本院调取桐木建设公司郴州分公司自2012年1月1日起至今与罗小平经济往来的银行流水和郴州市精神病医院与罗满军、罗小平之间关于工程款结算、支付情况。本院认为，在本院指定的期间内，被告郴州市精神病医院与桐木建设公司对是否已付清工程款未进行对账，至本案判决之日止，两被告仍未提交相关的付款证据，但原告罗满军提交的《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》与被告桐木建设公司提交的罗满军收款明细单记载的原告罗满军的领款时间、金额能相互印证，工程款的结算以及支付情况已经明确，无需再调查其他证据。故对被告桐木建设公司调查取证的申请，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告罗小平于本判决生效之日起三十日内支付原告罗满军工程款901965元； 被告罗小平于本判决生效之日起三十日内支付原告罗满军违约金9020元（从2019年12月22日起按每月2%计算至2020年1月5日，后期违约金以实际所欠工程款金额按每月2%计算至工程款实际付清之日止)； 被告长沙桐木建设股份有限公司对上述一、二项工程款及违约金承担连带清偿责任； 被告郴州市精神病医院在欠付工程款范围内承担付款责任； 驳回原告罗满军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14297.79元，财产保全费5000元，共计19297.79元，由原告罗满军负担2639.2元，被告罗小平、长沙桐木建设股份有限公司共同负担16658.59元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  周裕蓉 人民陪审员  张昭军 人民陪审员  李回芽 二〇二〇年六月十日 法官 助理  李林莎 书 记 员  郑旻玥