陕西省安康市汉滨区人民法院   民 事 判 决 书     (2019)陕0902民初3740号   原告: 覃列财，男，住陕西省岚皋县。   委托诉讼代理人：祝俊，住陕西省岚皋县，系原告覃列财之妻。   委托诉讼代理人：刘红娟，陕西恒典律师事务所律师。   被告：安康市长兴建筑（集团）有限公司。住所地：陕西省安康市。法定代表人：熊绍祥，系该公司董事长。   委托诉讼代理人:李正宏，男，现住安康市，系该公司员工。   委托诉讼代理人：潘建庭，陕西方瀚律师事务所律师。   原告覃列财与被告安康市长兴建筑（集团）有限公司（以下简称长兴（集团）公司）健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其各自委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告承担医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金，被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计106632.81元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告自2016年12月16日进入安康市岚皋县XX小区XX工地从事控制施工升降梯工作，服从XX工地统一管理， 严格遵守其规章制度，按月支付工资。2017年9月20日上午，原告在岗期间因排除施工升降梯故障过程中，被二十层楼施工飞下来的混凝土疙瘩击中头部后晕倒，原告随即被送往岚皋县医院和安康市中心医院抢救治疗。原告因该事故导致继发性癫痫病，故无法正常生活和劳动，后续医疗费用无人支付，原告无奈自行垫付，不得已靠吃药保守治疗。原告于2017年12月向安康市岚皋县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，岚皋县劳动人事争议仲裁委员会做出了岚劳人仲案不字(2017) 9号《不予受理案件通知书》。后于2018年11月15日经西北政法大学司法鉴定中心鉴定为伤残等级十级，误工期为180天，营养期和护理期各90天。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》之相关规定诉至贵法院，请贵院判如所请，依法维护原告的合法权益。   原告为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：   1. 原告身份证复印件，证明原告的身份信息以及诉讼主体适格。    2. 岚皋县法院（2018）陕0925民初290号民事判决书，证明法院认定本案原告覃列财受伤的事实以及被告与本次事故的关系。   3. 岚皋县医院、安康市中心医院住院病历以及岚皋县医院新农合住院报销单，证明原告在工作过程中因公受伤住院的医疗费应该由被告承担。   4. 原告户口本复印件、结婚证复印件、原告妻子的户口本复印件、居住证明，证明原告虽然是农业户口，但是长期居住在岚皋县城，伤残赔偿金应该按照城镇标准计算。   5. 西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据，证明原告在受伤后经鉴定伤残等级为十级以及误工期、营养期、护理期的时间，以及原告为鉴定支出的鉴定费、交通费等应该由被告承担。   6. 原告之子覃某某户口本复印件，证明原告之子在本案起诉时没有满18周岁，被告应该支付被扶养人生活费。   7.岚皋县医院诊断证明书一份，证明原告在受伤当天在岚皋县医院没有诊断出有继发性癫痫病，是在当天下午入安康市中心医院才诊断出来的癫痫，原告继发性癫痫是在送往安康市中心医院过程中产生的。   8、租赁合同以及项目审批单，证明覃列财是控制电梯人员，故刘某某有可能是本次事故赔偿的主体。   被告长兴（集团）公司辩称，答辩人与原告覃列财之间不存在任何关系，原告覃列财的各项损失不应由答辩人承担。答辩人公司在开发岚皋县XX避灾扶贫搬迁安置小区期间，因工程建设需要，于2016年10月29日与安康市XX建筑机械设备租赁有限公司(以下简称“XX公司”)签订《施工升降机租赁合同》，合同约定，XX公司向我公司出租施工升降机四台，每台升降机每月租赁费用为12000元，租赁费包含两名操作人员(司机)工资及维修费用，升降机操作人员(司机)由XX公司配备，操作人员工资由XX公司支付。上述合同签订后，XX公司将出租的升降机运至施工现场进行了安装，调试完毕后，XX公司即安排覃列财、冉某某等人对升降机进行操作。施工期间，为了防止XX公司拖欠操作人员工资，影响工程进度，答辩人公司从应付XX公司租赁费中扣除了72304元代付了覃列财等人的工资。施工完毕后，答辩人公司与XX公司于2018年1月31日就升降机的租赁费用进行了结算，并已支付完毕。综上，原告覃列财系由XX公司雇佣，被XX公司安排到XX避灾扶贫搬迁安置小区建设工地操作升降机，为XX公司提供劳务，并由XX公司支付工资，原告覃列财与XX公司之间形成劳务关系，其所遭受的各项损失应由XX公司承担。我公司与原告覃列财之间不存在任何关系，其各项损失不应由我公司承担。故此，特请求人民法院驳回原告覃列财要求答辩人承担赔偿责任的诉讼请求。   被告长兴（集团）公司为支持其主张，提交以下证据：   升降机租赁合同授权委托书、XX公司的营业执照、XX公司的资质证书、长兴（集团）公司与XX公司的结算单。证明我们租赁的是XX的升降机，且2018年已经就升降机费用进行了结算，在结算中扣除了支付给覃列财的医疗费。   经审理查明：2016年3月，安康市长兴建筑集团房地产开发有限公司将岚皋县XX避灾扶贫搬迁安置小区发包给被告长兴（集团）公司承建。因施工需要，长兴（集团）公司于2016年10月29日租赁了XX公司升降机四台，并委托公司项目经理郭某某与XX公司签订了施工租赁合同，合同约定：每台升降机月租金为12000元，其中包含两名工作人员工资，升降机工作人员由XX公司配备，租用过程中如出现安全事故由XX公司负责。被告刘长艳承包了其中两台升降机， 2016年12月16日，原告覃列财受刘长艳的雇佣进入岚皋县XX小区从事控制升降机工作。2017年9月20日，原告在岗工作期间，在排除施工升降机故障过程中，被二十层楼施工飞下来的混凝土疙瘩砸中头部后晕倒。原告当即被送往岚皋县医院门诊治疗，经岚皋县医院颅脑CT检查示：1.右额叶脑挫裂伤；2、右侧额颞叶及右侧枕顶叶脑软化灶，右侧额颞叶病变脑穿通畸形形成；3、右侧额颞骨及右侧枕顶部分骨质缺损，并可见金属网覆盖。当日，原告转入安康市中心医院住院治疗至2017年9月30日，初步诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤（1）右侧额叶脑挫裂伤；（2）右侧额部硬膜外、下出血；（3）头皮下血肿；2、继发性癫痫；3、双肺陈旧性肺结核；4、双肺肺气肿；5、颅脑损伤术后。出院诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤：右侧额叶脑挫裂伤、右侧额部硬膜外、下出血，头皮下血肿；2、继发性癫痫；3、双肺陈旧性肺结核；4、双肺肺气肿；5、颅脑损伤术后。被告长兴（集团）公司已支付了覃列财在安康市中心医院住院期间的医疗费。2018年1月31日,长兴（集团）公司与XX公司对租赁费进行结算，租赁费共计297200元，在结算单中明确其中代付覃列财等人工资72304元。2017年10月25日，原告以“头昏、头痛伴失眠1月余”在岚皋县医院治疗，诊断为：1、闭合性颅脑损伤（后遗症期）；2、继发性癫痫；3、双肺陈旧性肺结核；4、双肺肺气肿；5、颅脑损伤术后。2017年12月，原告覃列财向岚皋县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与安康市长兴建筑集团房地产开发有限公司之间具有劳动关系。2017年12月14日，岚皋县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定。2018年4月，原告覃列财向岚皋县人民法院提起诉讼，要求确认与安康市长兴建筑集团房地产开发有限公司之间存在劳动关系。2018年6月13日，岚皋县人民法院做出（2018）陕0925民初290号民事判决书，判决驳回原告覃列财的诉讼请求。2018年11月15日，原告覃列财在西北政法大学司法鉴定中心申请伤残等级及误工期、护理期、营养期鉴定。2018年11月25日，西北政法大学司法鉴定中心做出西法大司鉴中心[2018]临鉴字第508号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人覃列财颅脑损伤，评定为十级伤残。建议：2017年9月20日外伤参与度评定为50-60%。2.被鉴定人覃列财误工期评定为180日，护理评定为90日，营养期评定为90日。覃列财依据该鉴定结论诉至本院，要求XX公司、刘某某、长兴（集团）公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金，被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计106632.81元。   在审理过程中，被告长兴（集团）公司申请对覃列财的伤残等级进行重新鉴定，安康市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心进行重新鉴定，2019年11月18日，陕西正义司法鉴定中心以缺少必要的鉴定治疗材料，致使鉴定工作无法继续进行，将鉴定退回本院。在审理过程中，原告覃列财以其在从事雇佣工作中受到长兴（集团）公司的侵害，变更案由为健康权，并要求被告长兴（集团）公司承担赔偿责任。同时，撤回了对XX公司、刘某某的起诉。   另查明，原告覃列财于2012年4月23日在山西原平县工地上不慎坠落伤及头部及右小腿，在山西原平市第一医院住院治疗。覃列财之子覃某某出生于2005年XX月XX日。   上述事实,有原告身份证复印件、岚皋县人民法院（2018）陕0925民初290号民事判决书、 岚皋县医院、安康市中心医院住院病历以及岚皋县医院新农合住院报销单，结婚证复印件、居住证明， 西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见书以及鉴定费票据、交通费票据、原告之子覃某某户口本复印件等证据及当事人当庭陈述所证实，本院予以确认。   本院认为，公民享有身体生命健康权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告在从事雇佣活动中被被告长兴（集团）公司施工过程中掉落的混凝块砸伤头部，长兴（集团）公司作为承建人在高空施工中未做到有效防护，致使高空坠物砸伤原告，应承担赔偿责任。   关于原告的损失和赔偿数额：1、医疗费，2017年11月2日覃列财在岚皋县医院支付的住院治疗费用为3574.55元，覃列财主张由被告承担1388.51 元，本院予以支持。覃列财在安康市中心医院住院医疗费，长兴（集团）公司已经支付。2.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天计算，原告住院治疗共计18天，为 60元/日×18天=1080元。3.原告的误工费、营养费、护理费，经西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心[2018]临鉴字第508号法医临床学鉴定意见书评定误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，被告长兴（集团）公司对此未提出异议，故误工费、营养费、护理费以该鉴定的期限为计算依据。⑴、误工费，原告工资标准为2050元/天，误工时间为180天，即为2050元/天×180天=36900000元。⑵、营养费，30元/天×90天=2700元；⑶、护理费，参照陕西省2017年度城镇非私营单位居民服务业和其他服务业平均工资38342元计算为105元/天，护理费为105元/天×90天=9450元。4.伤残赔偿金，被告长兴（集团）公司提出重新鉴定，因原告提交的鉴定材料，依据不足而退回。但西北政法大学司法鉴定中心在鉴定时就认为原告覃列财2017年9月20日损伤后继发性癫痫临床诊断依据不充分，不予认定。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.1 2“颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征”之规定，评定为十级伤残。考虑到覃列财既往行颅内血肿清除、去骨瓣减压术并行颅骨修补手术等手术，建议：2017年9月20日外伤参与度评定为 50%-60%。该鉴定结论已经充分考虑到原告此次受伤可能诱发外伤性癫痫，该鉴定结论比较客观，本院予以采信，本院酌情认定原告2017年9月20日外伤参与度为50%。对于伤残赔偿金的计算标准，因原告在城镇居住生活，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，伤残赔偿金为33319元/年×20年×10%×50%=33319元。5.被扶养人生活费：原告之子覃某某（2005年XX月XX日出生），被抚养人生活费为21966元/年× [18-13]×10%÷2×50%=2745.75元；6.交通费170元，本院予以支持。7.精神抚慰金，本院酌定1000元。8、鉴定费2760元，该鉴定费系原告为诉讼必要的开支，故鉴定费应由被告长兴（集团）公司承担。以上各项共计90613.26元（不含已付医疗费） ，应由长兴（集团）公司赔偿。对于原告超出法律规定的请求，本院不予支持。因本案系民法典实施前发生的法律事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：    一、由被告安康市长兴建筑（集团）有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告覃列财各项损失共计90613.26元（不含已支付医疗费）。   二、驳回原告覃列财的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1033元 ，由原告覃列财承担127元，被告安康市长兴建筑（集团）有限公司906元。   如不服本判决，自接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。         审 判 长 李锦存    人民陪审员 唐章乾       人民陪审员 马晓红        二〇二一年四月六日        书 记 员 钱 珍           1