中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终6549号上诉人（原审原告）：石美苑。委托诉讼代理人：刘妍，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈艳艳，广东科德律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：香港蓝色罗马有限公司广州代表处。首席代表：NADEWDEREGEJEMBERE（纳杜德雷格杰姆贝雷）。委托诉讼代理人：梁素丽，广东信良兆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗继军，广东信良兆诚律师事务所律师。上诉人石美苑因与被上诉人香港蓝色罗马有限公司广州代表处（以下简称蓝色罗马公司广州代表处）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石美苑上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案二审受理费用由蓝色罗马公司广州代表处承担。事实和理由：一、一审判决片面适用国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，认为因蓝色罗马公司广州代表处不具备自行招工条件，故不能成立劳动关系，进而驳回石美苑的诉讼请求，属于适用法律错误。石美苑认为，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，蓝色罗马公司广州代表处持有广州市工商局合法登记的外国企业常驻代表机构登记证，其符合我国民法规定的其他组织的条件，是本案的适格当事人。即使蓝色罗马公司广州代表处不能成为本案的适格当事人，石美苑在一审中也向法院申请追加蓝色罗马公司广州代表处所代表的外国企业香港蓝色罗马有限公司作为被告，并要求该外国企业对石美苑的用工行为承担法律责任，但一审法院认为石美苑与蓝色罗马公司广州代表处之间不存在劳动关系，故石美苑追加当事人申请不会影响案件处理结果，进而驳回了石美苑的追加当事人申请。石美苑作为普通劳动者，在入职时并不清楚蓝色罗马公司广州代表处作为外国企业不得私自在华用工，石美苑只知道在蓝色罗马公司广州代表处工作，蓝色罗马公司广州代表处就理应与其他用人单位一样，与劳动者签订劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社保。对于石美苑而言，与蓝色罗马公司广州代表处就是建立了劳动关系。不能因外国企业常驻代表机构违反不得在华直接用工的行政管理规定，就把外国企业常驻代表机构在违反上述规定情形下所形成的用工行为完全排斥在劳动合同法之外。虽然蓝色罗马公司广州代表处未通过外服机构用工，违反了我国行政管理法规，但其违法用工行为对石美苑在其指挥管理下从事隶属性的劳动实质不产生任何影响。如果因为用工主体的违法行为而否认劳动关系本身，实际上将是鼓励单位通过行为违法达到合法规避劳动法上义务的效果，本来是蓝色罗马公司广州代表处违法，但结果却是要石美苑为蓝色罗马公司广州代表处的违法用工行为买单，与法律精神是相违背的。不管石美苑与蓝色罗马公司广州代表处或其所代表的外国企业香港蓝色罗马有限公司之间是否形成劳动关系，石美苑提供了劳务，作为劳务接收乙方的蓝色罗马公司广州代表处和香港蓝色罗马有限公司就应当向石美苑支付报酬，现蓝色罗马公司广州代表处和香港蓝色罗马有限公司拖欠石美苑的报酬。一审法院即使认为石美苑与蓝色罗马公司广州代表处之间不存在劳动关系，也应当向石美苑释明是否变更诉讼请求，但一审法院未经释明即以不存在劳动关系驳回石美苑的诉讼请求。二、一审判决严重超出审限，程序违法。本案一审于2018年11月24日立案，虽适用普通程序，但案情并不复杂，正常应于2019年5月23日审理完毕，但一审法院直至2019年12月11日才审结，超过审限，属于程序违法。蓝色罗马公司广州代表处辩称，蓝色罗马公司广州代表处不具备用工资质，与石美苑之间不成立劳动关系。且蓝色罗马公司广州代表处依法委托外事服务机构办理聘用工作人员事宜，石美苑与第三方建立劳动关系，蓝色罗马公司广州代表处并未违法用工。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。石美苑向一审法院起诉请求：一、支付从2017年8月1日至2018年10月31日的工资139875元（按照月工资9325元计算）及逾期支付的利息（利息按每月应发工资9325元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率从各月应发工资10日至实际发放日止）；二、赔偿因蓝色罗马公司广州代表处违法用工未给石美苑缴纳社保导致石美苑自行缴纳社保的损失42494.73元（从石美苑2015年11月1日起算至石美苑离职之日2018年10月30日）；三、支付因蓝色罗马公司广州代表处违法用工未及时支付工资导致石美苑解除与蓝色罗马公司广州代表处用工关系所产生的经济补偿金111900元（按照每月9325元×12个月）；四、支付因蓝色罗马公司广州代表处违法用工未与石美苑签订劳动合同的双倍工资102575元（按照9325元×11个月计算）；五、本案诉讼费用由蓝色罗马公司广州代表处承担。一审法院认定事实：根据广州市工商行政管理局核发的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》记载，蓝色罗马公司广州代表处为香港蓝色罗马有限公司的常驻代表机构，业务范围为有关本公司日用品、服装、鞋类、玩具、皮具、家具、电子产品、通讯设备进出口贸易的业务联络（不得从事经营活动）。2018年11月6日，石美苑作为申请人列蓝色罗马公司广州代表处为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日作出穗劳人仲不〔2018〕435号《不予受理通知书》，认为申请人（被申请人）主体不适格，决定不予受理。石美苑不服，遂向一审法院提起本案诉讼。一审诉讼中，关于劳动情况，石美苑陈述如下：在2006年12月11日经朋友介绍到蓝色罗马公司广州代表处工作，上班地点在广州市环市东路好世界广场2307房。主要负责跟单助理，除了跟进业务外，还作为代表处的首席代表DEREGEJEMBERENADEW的助理，处理他私人上的事情。2013年2月之前，蓝色罗马公司广州代表处并未与石美苑办理任何用工手续，所有的工资均是由首席代表以其私人在中国境内银行开立的账户以银行转账的方式向石美苑支付的，蓝色罗马公司广州代表处也未为石美苑缴纳社保，支付的时间不定，均存在拖延支付的情况，2013年2月开始，蓝色罗马公司广州代表处与广州市友谊对外服务有限公司（以下简称对外服务公司）签订劳务派遣合同，由对外服务公司与石美苑签署劳动合同，并由对外服务公司将石美苑派遣至蓝色罗马公司广州代表处工作，石美苑的社保由对外服务公司代为购买，但在此期间工资仍由蓝色罗马公司广州代表处首席代表DEREGEJEMBERENADEW以个人账户转给石美苑，对外服务公司与石美苑共签订了两次合同，期限分别从2013年2月1日至2015年1月31日，2015年2月1日至2017年1月31日。然而蓝色罗马公司广州代表处为了减少用工成本，于2015年9月与对外服务公司终止了劳务派遣关系，并要求石美苑于2015年9月1日提前终止了对外服务公司的劳动关系，之后石美苑仍继续在蓝色罗马公司广州代表处工作，但蓝色罗马公司广州代表处再未为石美苑办理任何用工手续，也未缴纳社保，无奈之下石美苑唯有委托了广州市航圣国际货运代理有限公司（以下简称航圣公司）为石美苑参保，所以石美苑与航圣公司仅为社保代理关系，并不存在事实上的劳动关系。从2017年8月1日开始蓝色罗马公司广州代表处就拖欠石美苑的工资，从2017年10月11日至2018年5月11日，石美苑生二胎休产假，在此期间蓝色罗马公司广州代表处也未向石美苑支付工资，石美苑多次向蓝色罗马公司广州代表处首席代表NADEWDEREGEJEMBERE催讨，但遭到拖延拒绝，故石美苑与2018年10月31日正式向蓝色罗马公司广州代表处提出解除劳动关系。之后石美苑向劳动仲裁部门申请仲裁，石美苑被告知蓝色罗马公司广州代表处主体不适格，不予受理，然后向法院起诉。同时，石美苑为证明其主张，在本案提交以下证据：1.《解除劳动关系通知函》及投妥证明；2.蓝色罗马有限公司名片；3.邮件来往记录；4.《劳务派遣合同》、《劳动合同》；5.《缴费历史明细表》；6.《社保费用损失统计明细表》、招商银行交易明细表、微信聊天记录；7.诊断证明及出生证明；8.微信聊天记录；9.《银行账户流水情况统计表》及银行账户流水明细；10.《社保费用损失统计明细表》及《付款通知书》。另，石美苑在本案申请追加香港蓝色罗马有限公司作为被告，认为蓝色罗马公司广州代表处作为香港蓝色罗马有限公司在华的代表机构，其在我国境内的一切活动，应由其代表的外国企业--香港蓝色罗马有限公司承担法律责任。石美苑还在本案申请追加航圣公司作为第三人，认为石美苑与该司的劳动合同是因为蓝色罗马公司广州代表处未依法为石美苑缴纳社保，导致石美苑委托该司代缴社保、为满足社保缴纳要求签订的，不能证明石美苑与该司存在事实劳动关系。一审法院认为，本案中，石美苑要求蓝色罗马公司广州代表处支付劳动工资、社保损失、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资的主张，均是建立在双方之间存在劳动关系的基础之上，但根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”，据此，蓝色罗马公司广州代表处并不具备自行招工条件，双方之间不能直接成立劳动关系，故石美苑上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，亦因石美苑上述主张缺乏请求权基础，香港蓝色罗马有限公司、航圣公司是否作为当事人参与到本案诉讼并不影响本案处理结果，故石美苑在本案的追加被告、第三人申请，一审法院不予照准。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，一审法院于2019年12月10日作出判决如下：驳回石美苑的诉讼请求。本案一审受理费10元，由石美苑负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”本案中，根据广州市工商行政管理局核发的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》记载，蓝色罗马公司广州代表处为香港蓝色罗马有限公司的常驻代表机构，业务范围为有关本公司日用品、服装、鞋类、玩具、皮具、家具、电子产品、通讯设备进出口贸易的业务联络（不得从事经营活动）。因蓝色罗马公司广州代表处作为外国企业常驻代表机构，不属于法律明确列明的其它组织，且根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第七条第一款“代表机构应当依法设置会计账簿，真实记载外国企业经费拨付和代表机构费用收支情况，并置于代表机构驻在场所”之规定，外国企业常驻代表机构经费由外国企业拨付，本案中亦无证据显示香港蓝色罗马有限公司广州代表处有一定的组织机构和财产，故香港蓝色罗马有限公司广州代表处不具备民事诉讼主体资格，应由外国企业作为当事人参加诉讼。石美苑起诉时仅以香港蓝色罗马有限公司广州代表处作为被告，应该驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第三百三十条、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第七条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38717号民事判决；二、驳回石美苑的起诉。一审案件受理费10元退还一审原告石美苑；上诉人石美苑预交的二审案件受理费10元予以退回。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年六月二十三日书记员  王威淞杨昕