呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终119号上诉人(原审被告)：晏峰，男，无固定职业，住湖南省岳阳县。被上诉人(原审原告)：上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区兴安北路84号。法定代表人：车建芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：包绪长，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建平，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人晏峰因与被上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司（以下简称红星美凯龙呼市分公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。晏峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费全部由红星美凯龙呼市分公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。红星美凯龙呼市分公司与商场的出租方内蒙古鼎盛华房地产开发有限公司（以下简称鼎盛华公司）早在2018年下半年就发生了争执，晏峰从此已实际退出商场的管理，因此，一审判决晏峰红星美凯龙呼市分公司支付13935.45元所谓管理服务费事实认定错误。晏峰从来没有指示红星美凯龙呼市分公司代替晏峰垫付249000元所谓赔偿款。晏峰作为个体工商户具有独立从事商品经营的权利，即使与客户之间发生商品买卖争议，那也是双方之间的纠纷，与红星美凯龙呼市分公司没有任何关系。因此，红星美凯龙呼市分公司所谓向案外人马某垫付240000元赔偿款及向案外人刘某垫付9000元赔偿款请求应予以驳回。另外，红星美凯龙呼市分公司在一审调查时只提供了向案外人马某转账50000元的凭证，其他款项如何支付并未举证证明。二、一审判决遗漏当事人，程序违法。本案向马某和刘某支付所谓赔偿款的问题，涉及三方当事人，在马、刘二人未参加本案诉讼的情况下直接认定有关事实，遗漏了必须参加诉讼的当事人，规避了晏峰与马、刘二人的合同争议，剥夺了晏峰对马、刘二人所享有的民事权利，因此，一审判决程序违法。三、一审判决晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付律师费10000元无事实及法律依据。既然一审判决事实认定错误，程序违法，那么根据双方间的合同约定，判决晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付所谓律师费10000元就是错误的，是没有事实和法律依据的。综上，请二审法院查明事实，依法作出判决，以维护晏峰的合法权益。红星美凯龙呼市分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，晏峰的上诉理由没有事实依据。红星美凯龙呼市分公司向一审法院起诉请求：1、判令晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付商铺腾退之日止的管理服务费（自2019年3月1日起计算，截止2019年6月25日暂欠8361元）；2、判令晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付垫付的税金1020元；3、判令红星美凯龙呼市分公司支付晏峰代为向消费者支付的赔偿款249000元；4、判令晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付商铺腾退之日止的违约金［违约金自2019年3月1日起，以未付款项额（管理服务费＋税金＋代为向消费者支付的赔偿款）每日千分之三的标准计算］；5、判令晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付律师费10000元；6、本案全部诉讼费用由晏峰承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，红星美凯龙呼市分公司、晏峰与鼎盛华公司共同签订了一份《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，合同载明出租方鼎盛华公司将展位租赁给承租方晏峰，并由管理方红星美凯龙呼市分公司基于商场运营提供市场管理、营销、推广、培训等商业服务事宜。合同约定晏峰租赁商场展位95.68平方米用于经营窗类商品，品牌系列为加华汉狮，租赁和服务期限为2016年12月1日起至2017年8月31日止，管理费单价为40.8元／平方米／月，付款周期为三个月，晏峰应于本合同签订当日支付首期管理费并向红星美凯龙呼市分公司支付质量保证金30000元。合同的通用条款同时约定晏峰未妥善履行售后服务约定义务的（包括但不限于及时送货和安装、三十天无理由退货、同城比价三倍退、妥善处理顾客投诉等），红星美凯龙呼市分公司均有权使用履约保证金向顾客作出先行赔付，履约保证金金额不足的，红星美凯龙呼市分公司有权垫付后向晏峰追偿。晏峰应当补偿红星美凯龙呼市分公司因履行对顾客的承诺而支付的一切费用（包括但不限于赔偿金、维修费、差旅费、鉴定费、律师费等）。合同还对日常管理、违约责任、免责条款等事项进行了约定。晏峰以相同的条件一直续租至2019年8月31日止。2017年1月1日至2017年2月19日，消费者马利萍与晏峰及其配偶曾玲娟订购加华汉狮铝合金门以及东威利木门整体家装，双方签订了六份《销售合同》并出具《定／销货单》两份，最终确定送货时间为2017年4月19日。2017年1月1日，马利萍向曾玲娟支付100000元，2017年2月19日，马利萍向红星美凯龙呼市分公司支付102000元。2019年5月6日，马利萍出具《情况说明》一份，说明2017年10月13日，马利萍与晏峰及其配偶曾玲娟签订东威利实木整体家装、铝合金门合同，并确定尺寸数据，合同标明付全款后两个月到货并负责运货安装，但在之后的供货中晏峰仅安装了部分产品，赠品也均未送货。晏峰作为供货方在说明落款处签字及捺印。2019年5月7日，晏峰与马利萍签订了一份《解决方案》，该方案载明晏峰及其配偶曾玲娟同意在2019年5月30日之前将货款打给生产厂家东威利，并协商供货时间为工厂收到货款之日起制作生产45天内到货，如果不能如期打款生产按双方签订的2017年2月19日定销货单约定第三条履行。合同上的赠品三个月之内完成供货。2019年5月31日，晏峰出具《承诺书》，承诺向马利萍退款总金额240000元，于2019年6月7日前退款100000元，剩余140000元于2019年7月28日之前退还。2019年6月8日与2019年6月9日，马利萍与红星美凯龙呼市分公司签订了两份《赔付协议》，该协议载明因晏峰未按约定时间送货，马利萍已和晏峰协调退款，协商未达成一致，经红星美凯龙呼市分公司核实确认情况属实，决定予以先行赔付50000元与190000元。协议落款处载有马利萍、晏峰签字及捺印以及红星美凯龙呼市分公司公章。2019年6月11日，红星美凯龙呼市分公司通过银行转账的形式向马利萍支付50000元及190000元，共计240000元。2019年6月25日，红星美凯龙呼市分公司与北京市盈科（呼和浩特）律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定该所指派郭建平、包绪长律师作为红星美凯龙呼市分公司与晏峰服务合同纠纷一案的委托诉讼代理人，代理费用共计10000元。2019年7月20日，消费者刘某与红星美凯龙呼市分公司签订了一份《赔付协议》，该协议载明刘某于2018年7月29日在加华汉狮（现变更为木艺家）展位购买内开内倒窗产品共计45000元，因刘某购买门窗送货安装后，刘某称与定制的材质不符且有色差，晏峰与刘某私下协商赔偿1.5万元，晏峰未如期支付赔偿金1.5万元，协商未达成一致，经红星美凯龙呼市分公司核实确认，情况属实，决定予以先行赔付9000元。协议落款处载有刘某签字及捺印以及红星美凯龙呼市分公司公章。2019年8月6日，红星美凯龙呼市分公司通过银行转账的形式向刘某支付9000元。一审法院认为，根据庭审中红星美凯龙呼市分公司向一审法院提交的三份《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，可以证实红星美凯龙呼市分公司与晏峰建立了服务合同关系，双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。红星美凯龙呼市分公司既已为晏峰提供了管理服务，晏峰即应当向红星美凯龙呼市分公司支付管理服务费，红星美凯龙呼市分公司自认晏峰已经支付7个月的管理服务费，截至商铺腾退之日即2019年8月31日，晏峰仍欠付五个月的管理服务费13935.45元。晏峰对红星美凯龙呼市分公司述称的管理服务费的计算方式没有异议，但认为红星美凯龙呼市分公司从2019年初就不再进行事实上的管理活动，红星美凯龙呼市分公司要求晏峰支付剩余管理服务费没有事实依据，但是晏峰并未向一审法院举证证明红星美凯龙呼市分公司于2019年初就不再进行事实上的管理活动，故对于晏峰的上述抗辩理由，一审法院不予采信，红星美凯龙呼市分公司主张晏峰支付至商铺腾退之日的管理服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。红星美凯龙呼市分公司主张晏峰支付红星美凯龙呼市分公司为其垫付的税金，由于红星美凯龙呼市分公司在庭审中所出示的证据无法证实其支付的税金与晏峰有直接的因果关系，因此该部分诉讼请求，一审法院不予支持。红星美凯龙呼市分公司主张晏峰支付红星美凯龙呼市分公司代为向消费者马利萍、刘某支付的赔偿款249000元，依据双方于2016及2017年签订的两份《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》通用条款中关于先行赔付的约定，红星美凯龙呼市分公司有权垫付后向晏峰追偿。晏峰抗辩称消费者马利萍是与曾玲娟签订的买卖合同，曾玲娟不是本案《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》的相对人，红星美凯龙呼市分公司追偿垫付的赔偿款没有事实与法律依据。但晏峰认可与曾玲娟系夫妻关系，且晏峰于2019年5月31日出具《承诺书》承诺向马利萍退款，该行为表明晏峰对于曾玲娟的行为表示认可，红星美凯龙呼市分公司有权向晏峰追偿先行赔付给马利萍的赔偿款。红星美凯龙呼市分公司与刘某签订的《赔付协议》中载明刘某是在晏峰经营的加华汉狮购买的产品，红星美凯龙呼市分公司向刘某先行支付赔偿款后，亦有权向晏峰追偿，故红星美凯龙呼市分公司该部分的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金的问题，双方2018年签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》通用条款19.1条明确约定，若晏峰未按本合同约定支付任何款项（包括但不限于租金、市场推广费、管理费、履约保证金、装修工程保证金、违约金等）的，应按未付款项金额的每日千分之三支付逾期付款违约金。红星美凯龙呼市分公司要求晏峰支付2019年3月1日起至商铺腾退之日2019年8月31日止，以未付款项额（管理费＋税金＋代为向消费者支付的赔偿款）每日千分之三计算的违约金，但合同未约定代为向消费者支付的赔偿款属于未付款项额范围之内，且关于税金的部分一审法院将不予支持，红星美凯龙呼市分公司要求晏峰支付税金部分的违约金，一审法院亦不予支持。晏峰以违约金过高为由请求予以调整，一审法院认为红星美凯龙呼市分公司的损失即资金占用期间的利息损失，红星美凯龙呼市分公司主张晏峰按照未付款项的日千分之三支付违约金明显超过损失的百分之三十，过分高于造成的损失，一审法院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，认为晏峰以未付管理费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金更为公平。关于律师费的问题，双方2018年签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》通用条款21.6条明确约定，在合同期内晏峰出现下列情况之一，红星美凯龙呼市分公司有权解除合同，同时要求晏峰支付与保证金相等的违约金并另行赔偿红星美凯龙呼市分公司因此发生的全部损失（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费等），双方既已在合同中对律师费的承担进行了约定，故红星美凯龙呼市分公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、被告晏峰向原告上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司支付商铺腾退之日止的管理服务费13935.45元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告晏峰向原告上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司支付代为向消费者支付的赔偿款249000元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告晏峰以13935.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向原告上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司支付自2019年3月1日至2019年8月31日止的违约金；四、被告晏峰向原告上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司支付律师费10000元，于本判决生效之日起十五日内付清；五、驳回原告上海红星美凯龙品牌管理有限公司呼和浩特市分公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，红星美凯龙呼市分公司和晏峰签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法、形式有效，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院对其效力予以确认，红星美凯龙呼市分公司和晏峰均应依据合同履行各自的义务。在合同约定的租赁期限内，晏峰并未按照合同约定足额支付管理费的事实成立，晏峰对此辩称其早已退出商场管理，但并未提交证据予以证明，且2019年5月，晏峰仍在红星美凯龙呼市分公司的参与下协调解决其与消费者之间的争议，故其该项上诉理由并无事实依据，本院不予采信。一审法院判决晏峰向红星美凯龙呼市分公司支付欠付管理费及利息于法有据，本院予以维持。关于红星美凯龙呼市分公司代晏峰向消费者刘某赔付的9000元，二审中，晏峰对此予以认可，本院予以确认。关于红星美凯龙呼市分公司代晏峰向消费者马利萍赔付的240000元，系晏峰于2019年5月31日向消费者马利萍出具的《承诺书》中承诺退还的款项，红星美凯龙呼市分公司依据《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》中约定的“先行赔付”条款，代晏峰向消费者马利萍进行赔付后向晏峰主张权利并无不当，亦未侵犯第三方权益，一审判决对此认定符合合同约定，于法有据，本院予以维持。关于律师费的问题，红星美凯龙呼市分公司的该项诉讼请求符合合同约定，亦提交了其支付律师费的相应票据，故在晏峰违约在先的情况下，晏峰应向红星美凯龙呼市分公司进行赔付。晏峰的该项上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，晏峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5326元，由上诉人晏峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴铁刚审 判 员 吴 芳审 判 员 卜 芳 二〇二〇年六月二十八日法官助理 李佳澍书 记 员 马占春