广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初29611号原告：刘远通，男，1968年12月4日出生，汉族，身份证住址四川省江安县，委托诉讼代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：毋莎莎，广东红棉律师事务所实习人员。被告：广州市白云区南湖小学，住所地广东省广州市白云区同和街云祥路**。法定代表人：齐东飞。委托诉讼代理人：李新，陕西明萌律师事务所律师。被告：广州华联外语实验学校，，住所地广东省广州市白云区同和广州军区同和干休所内法定代表人：丁建中。原告刘远通与被告广州市白云区南湖小学（以下简称南湖小学）、广州华联外语实验学校（以下简称华联学校）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘远通及其委托诉讼代理人胡焱平、毋莎莎，被告南湖小学的委托诉讼代理人李新到庭参加了诉讼。被告华联学校经本院传票依法传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘远通的诉讼请求：一、南湖小学、华联学校共同支付刘远通违法解除合同的赔偿金143349.76元；二、南湖小学、华联学校向刘远通支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金4479.68元；三、南湖小学、华联学校支付刘远通加班费合计169974.07元。事实与理由：南湖小学、华联学校是关联学校，2003年刘远通受聘于华联学校，任保安，学校地址位于广州市白云区同和街云祥路88号。2005年南湖小学成立，学校地址位于广州市白云区同和街云祥路88号，学校只是换了一块牌子，地址、工作人员、学生等均是原地不变，刘远通按照华联学校、南湖小学的要求继续在南湖小学工作，仍然负责保安工作，上下班时间有打卡和考勤记录，每个月工资由南湖小学通过银行转账的方式发放，2018年1月，刘远通岗位变更为在食堂上班。2019年7月3日，南湖小学以学校食堂对外承包为由强行解除与刘远通的劳动合同，刘远通拟进入学校时被保安强行阻拦，刘远通已在华联学校、南湖小学工作16年之久，勤勤恳恳，南湖小学解除劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定的解除情形，且未提前30天通知，应支付赔偿金。2003年9月1日至2017年8月31日期间，刘远通长期加班，但两被告一直未支付给刘远通加班费用，应支付加班费169974.07元。华联学校、南湖小学应对刘远通负连带赔偿责任。被告南湖小学的答辩意见：刘远通不能胜任保安岗位的工作，亦不愿意参加必要的培训，南湖小学给其调换了工作岗位至食堂。刘远通被调换到食堂后依然不能胜任工作，期间刘远通再次找校领导要求调换工作，学校考虑后，同意其再次调换工作岗位，并由主管领导罗某通知了刘远通，但接到通知后刘远通出尔反尔又不调岗了，证明刘远通不安心在食堂工作，且在调岗到食堂后倚老卖老，不服从食堂负责人工作安排，无法胜任工作。上述事实证明刘远通无法胜任保安工作，调换岗位后仍然不能胜任工作，南湖小学有权与刘远通解除劳动合同。被告华联学校无答辩。经审理查明：刘远通在南湖小学工作，工作岗位先是保安，2018年调整至学校食堂，工资通过银行转账发放，2007年12月开始南湖小学为刘远通参加社会保险。刘远通与南湖小学于2015年7月10日签订《续聘合同书》，约定原聘用合同书内容继续有效，合同续聘期限从2015年7月10日至2016年7月9日。2019年7月3日，南湖小学出具《解除劳动合同通知书》，通知刘远通“由于学校食堂下学期实行对外承包的原因，现有人员随即解散。学校决定于2019年7月3日解除与你的劳动合同关系。学校依照《劳动合同法》的相关规定，给予你35000元人民币补偿”，并于当日出具《离职证明》给刘远通，写明“因我校食堂下学期实行对外承包，现有人员随即解散。刘远通先生于2019年7月3日正式与广州市白云区南湖小学正式解除劳动合同关系”。庭审中，双方就入职时间、工资收入、解除劳动关系的原因产生了较大争议。刘远通主张其1998年开始在华联学校处工作，2003年开始在南湖小学工作，月平均工资4000多元，因学校食堂外包双方解除劳动关系，南湖小学将食堂承包给了一个师傅。为证实其主张刘远通提交了以下证据，证据1、续聘合同书，工资条、银行流水，工资条显示刘远通的工资构成为基本工资+常规奖+绩效奖+教龄工资+考勤安全奖+岗位补贴+社保补助+补公积金，银行流水显示2018年8月至2019年7月发放的工资数额为1438.66元、1616.66元、3169.66元、3204.66元、3204.66元、3204.66元、2447.66元、2147.66元、3204.66元、3204.66元、3204.66元、3204.66元；证据2、社保缴费历史明细、医保交纳记录、广州住房公积金个人缴存明细表，社保缴费历史明细显示南湖小学自2007年开始为刘远通参加社会保险，养老保险、失业保险2018年7月至2019年6月个人缴费部分为3330.24元、50.4元，个人医疗保险2018年7月至2019年6月个人缴费部分为1183.44元，广州住房公积金个人缴存明细表显示离职前月发生金额为210元；证据3、教育培训记录、初级保安员证、南湖小学保安队成员单，教育培训记录显示姓名为刘远通，单位为“广州市白云区南湖小学”，领证日期为2006年12月30日，课时及内容为“16学时学校安全教育”，初级保安员证显示刘远通职业（工种）及等级为初级保安员，发证日期为2012年12月21日，南湖小学保安队成员单显示刘远通为组长；证据4、工作卡、考勤机，显示刘远通职务为后勤，拟证实南湖小学打卡考勤；证据5、解除劳动合同通知书、离职证明。经质证，南湖小学对证据1的续聘合同书真实性无异议，工资条真实性有异议，按照工资条计算刘远通离职前月平均工资才2000多元，对银行流水不予认可，上面的客户信息比较乱；对证据2社保缴费历史明细、医保交纳记录、广州住房公积金个人缴存明细表，我方确实给刘远通购买了社保，社保是要依据基本工资作为基数的，这证明了一个的基本工资；对证据3教育培训记录真实性无异议，初级保安证有待核实，南湖小学保安队成员单真实性确认；证据4工作卡真实性不予确认，考勤机真实性无法确认；证据5真实性确认，证明目的不予确认。南湖小学主张从购买社保的时间即2007年12月刘远通入职，解除劳动关系是跟刘远通协商过的，刘远通是同意了的，为证实其主张提交了以下证据：证据1，广州市公安局、教育局、人力资源和社会保障局穗公﹝2016﹞51号文件《广州市公安局、广州市教育局、广州市人力资源和社会保障局关于印发广州市学校门卫值班室安全工作规范（试行）的通知》，该文件要求门卫保安员必须按照《保安服务管理条例》的规定择优聘用，持有公安机关核发的保安员相关资质证件后方可上岗，严禁聘用无保安员从业资质人员从事门卫值班岗位工作；证据2，于佳的保安员证；证据3，南湖小学行政会议记录，显示会议时间为2016年5月16日，会议内容为规范门卫室安全工作，主要内容有“现有保安刘远通没有保安证、上岗证，负责安全的领导通知他考其他证件或调离保安岗位，换有资质的保安上岗”；证据4，微信聊天记录，6月2日罗某通知刘远通“明天你们正式换岗”证据5，学校食堂负责人韦忠益的证明，显示“我叫韦忠益，系南湖小学食堂负责人。2018年1月期间，刘远通到食堂工作。因为其原先没有食堂工作经历，只能打杂。但刘远通年龄大，而且不能按照分配的任务完成工作。故在食堂期间没人能管，刘远通想干啥干啥。就这种状态一直到他离开食堂。特此证明”。经质证，刘远通对证据1-3三性不予确认，认为不能证明有通知刘远通尽快培训，取得相关资质证书再来上岗，这些证据即使是真实的，也证明不了这样的内容；对证据4三性不予确认；对证据5三性不予确认，该证据也不能证明与被告所谓的证明内容。庭审中，刘远通申请证人秦某出庭作证，南湖小学申请证人吴某、罗某出庭作证。秦某陈述，我与刘远通是同事关系，我是1991年开始在华联学校上班，现在已经办理退休，2002年到2005年刘远通在华联学校上班，在2005年的时候华联学校变更为南湖小学，南湖小学原来是华联学校的分校，在2005年的时候南湖小学就独立的，刘远通就开始在南湖小学上班了，我与刘远通在不同的地方上班，我与刘远通是在学校认识的，我是先到华联学校工作的，但我不清楚刘远通具体是什么时候到华联工作的，我没有证据证明华联学校与南湖小学的关系，我是根据我了解的陈述的，南湖小学是原来华联学校的地址，老师和学生也是由南湖小学一并移过去的，由南湖小学一并接受的，吴某原来是华联学校的员工，现在吴某是南湖小学的副校长。经质证，南湖小学认为该证人的证言不符合法律规定的证据规则，存在瑕疵，该证人陈述刘远通是2002年入职华联学校，对于南湖小学及华联学校的办学地址，陈述是南湖小学是华联学校的分校的地址，但没有证据提交，证明刘远通曾经是华联学校的员工，但没有证据证实，对于证人陈述的华联学校与南湖小学的关系，我方认为两者之间的关系现无证据证实。刘远通对于证人的证人证言予以确认，证人的证词证明了南湖小学与华联学校的关联，该两者之间存在教学地点、教学人员的混同，南湖小学本来就是华联学校办的分校，然后再独立出来，独立出来仍然是承接原来分校的教职员工和学生，而通过法庭调取的教育局出具的说明还可以证明一点关键事实，两个学校的资金也出现了混同，因此我们认为以上证据足以证明两被告存在关联。吴某陈述，我是南湖小学的员工，系副校长，2016年的时候教育局、公安局发了一个文件，说要整改保安室，要求保安都要保安员证，当时刘远通没有保安员证，我不清楚辞退刘远通的事情，我是2005年8月在南湖小学上班，那时刘远通也已经在南湖小学上班了，刘远通在学校上班多久了我不回答这个问题，我上班的时候有填写入职登记表，刘远通没有保安员证，开会的时候，学校有说要刘远通去培训。罗某陈述，我和刘远通是同事，也是上下级关系，刘远通不负责，懈怠工作，也不配合不服从学校的调整，我是南湖小学的员工，南湖小学是2002年或2004年成立的，具体不大清楚，我是2006年入职，入职需要填写入职登记表，中途离开过一段时间，到了别的地方工作，后来又回来了，我入职的时候刘远通已经在学校工作了，学校之前叫什么名字我不记得，华联学校与南湖小学的关系不清楚，有无关联不清楚，刘远通是食堂的工作人员，因其懈怠工作将其辞退，刘远通在学校工作多年，直接写真实原因的话也不好，为了照顾刘远通的情绪，才会写食堂外包（原因）。经质证，刘远通对两位证人陈述说是刘远通因为不符合保安岗位，然后再调整到食堂，这种说法不予认可，刘远通本身是具备保安员证的，两位证人的陈述是没有证据证实的，而且第二位证人说是因为刘远通不服从工作安排，所以才解除劳动合同，这也是不符合事实的，根据南湖小学出具的书面证据，由于食堂对外承包的原因，现有人员随即解散解除劳动合同，因此对两位证人所陈述的观点，不予认可，但是两位证人作为学校的管理人员均证明了一点，就是员工与学校建立劳动关系，均是要填写入职登记表，而且第二位证人也证明了其和刘远通也是华联的老同事，因此在南湖小学拒不提供刘远通的入职登记表的情况下，就应以刘远通的主张为准。南湖小学认为证人的证言可以证实当时学校专门为了刘远通没有保安证的问题而开了行政会议，因为教育局发文说要整顿保安的问题，刘远通没有取得保安员证，刚才已经证明他也确实没取得。他只是拿了一个保安的培训证，这根本不能证明其已经获得了保安的资质，我们现在的保安都是有公安机关发的保安证，我们让他去培训，副校长吴某已经证明了，但是遭到拒绝，刘远通也承认2018年把他调到食堂了，但是他到了食堂消极怠工，其间又要求调岗，而且我们已经注意到他拒绝对于通信记录发表任何证言，那就等于他认可了。就南湖小学与华联学校有无关联关系，本院向广州市白云区教育局发函进行询问，广州市白云区教育局回函表示：南湖小学是2005年5月30日经我局审批正式设立的一所民办小学，位于广州市白云区同和街云祥路**，该校举办者为袁智珍、齐东飞，小学成立至今未向我局申请变更举办者。华联学校于1995年经我局批准开办小学部、1997年开办初中部，同年经市教育局批准开办高中部，办学地址是同和街云祥路176号，学校法定代表人、校长为丁建中。因清退教育储备金的历史问题，学校存在办学风险。2009年在市政府、市教育局，白云区委区政府、区法院、区教育局、同和街道办、广州军区政治部同和干休所各方的协调和同意下，学校交广州卓越教育培训中心进行托管，托管期为2009年8月28日至2014年8月31日，只招收初中学生，2014年9月期满后，改由广州市亚加达外语职业技术学校托管，2015年解约恢复华联自主办学……2016年5月，华联学校向我局提出申请，表示与广州市白云区南湖小学协商并签订协议书，由南湖小学提供对公账户协助该校接收上级部门下发的教育经费补贴等各项拨款费用，且南湖小学在协议中承诺补贴款项等绝不挪作他用。经我局研究，同意将截至2016年5月未拨付的经费2080776元划拨到广州市白云区南湖小学账户（中国农业银行广州黄**支行，44-036601040003421）。2017年8月，广州华联外语实验学校再次向我局提出申请，表示该校已取得许可证并开设基本存款账户，申请自2017年7月27日开始，凡该校接收的上级教育经费补贴和其他拨款转入该校对公账户。以上事实，有续聘合同书，工资条、银行流水、社保缴费历史明细、医保交纳记录、广州住房公积金个人缴存明细表、教育培训记录、初级保安员证、南湖小学保安队成员单、工作卡、考勤机、解除劳动合同通知书、离职证明、广州市公安局、广州市教育局、广州市人力资源和社会保障局关于印发广州市学校门卫值班室安全工作规范（试行）的通知》、保安员证、行政会议记录、微信聊天记录、证明、证人证言及双方当事人的陈述等证据证实。本院认为：刘远通入职南湖小学处，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。关于刘远通的入职时间和工作年限。刘远通第一次开庭时陈述其2003年8月份开始在华联学校工作，2005年开始变成南湖小学，第二次开庭时陈述1998年开始在华联学校工作，2003年开始在南湖小学工作，其陈述前后矛盾，对其陈述本院不予采信。南湖小学主张刘远通2006年元月开始在学校工作，也未能提供入职登记表、劳动合同等证据证实，对南湖小学的主张，本院亦不予采信。南湖小学为2005年5月30日经广州市白云区教育局审批设立，南湖小学的工作人员吴某庭上陈述“我是2005年8月在南湖小学上班，那时刘远通也已经在南湖小学上班了”，故本院认定刘远通的入职时间为2005年5月30日。刘远通主张华联学校与南湖小学为关联学校应连续计算工龄，但根据广州市白云区教育局的回函显示两个学校办学时间、办学地点均不相同，也未有分立、合并等关联关系，故对刘远通主张的连续计算工龄的主张本院不予支持。关于加班费。首先，当事人应就其主张的事实承担举证责任，刘远通并未提供证据证实其有加班的事实。其次，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。刘远通在职期间每月领取工资及工资条，说明刘远通已完全知晓南湖小学的工资发放模式，刘远通在南湖小学处工作了十余年，每月领取工资时也从未就此提出过异议，说明刘远通认可工资发放的模式，故对于刘远通要求南湖小学支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于离职前的月平均工资。刘远通、南湖小学均提交了工资单，但工资单上均无对方的签字或盖章，且双方均不认可对方提交的工资单。刘远通每个月的工资通过银行转账发放，故刘远通离职前12月的应发放工资按照银行实发工资加上每月社会保险、医疗保险、住房公积金个人缴费金额计算共39077元（3204.66元+3204.66元+3204.66元+3204.66元+2147.66元+2447.66元+3204.66元+3204.66元+3204.66元+3169.66元+1438.66元+1616.66元+3330.24元+50.4元+1183.44元+105元×12个月），月平均工资为3256.42元（39077元÷12个月）。关于解除劳动关系的赔偿金。2019年7月3日，南湖小学出具《解除劳动合同通知书》，通知刘远通由于学校食堂下学期实行对外承包双方劳动关系解除，刘远通确认双方解除劳动关系的原因为学校食堂外包，故双方劳动关系解除系因客观情况发生重大变化，故南湖小学应向刘远通支付解除劳动关系经济补偿金47218.09元（3256.42元×14.5个月），刘远通主张南湖小学违法解除劳动关系依据不足，南湖小学主张刘远通不胜任保安岗位后调换至食堂岗位依然不能胜任工作而解除劳动关系，与其出具的《解除劳动合同通知书》及《离职证明》载明的离职原因完全不同，且就刘远通不能胜任食堂工作的情况，仅有韦忠益的证明且韦忠益未出庭作证，故对南湖小学的该抗辩意见本院不予采纳。关于代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。现南湖小学未有证据证实其有提前一个月书面通知劳动者，故应按照刘远通2019年6月的工资标准（实发工资+社保医保个人承担部分+住房公积金个人承担部分）支付一个月的工资3815.58元（3330.24元+380.34元+105元）。被告华联学校经本院传票依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南湖小学支付刘远通解除劳动关系经济补偿金47218.09元；二、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南湖小学支付刘远通代通知金3815.58元；三、驳回刘远通的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市白云区南湖小学负担（自本判决书生效之日起三日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  卜曼曼人民陪审员  李定欢人民陪审员  邝剑仪二〇二〇年六月十七日书 记 员  柯芷榕黎海婷