河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0928民初5241号原告：王志民，男，1965年6月3日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：孙希成、张国超，河南迅迪律师事务所律师。被告：张伟，男，1976年8月20日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：张强，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。被告：田子杰，男，1966年5月11日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被告：王俊峰，男，1979年12月8日出生，汉族，住濮阳市。被告：宋路平，男，1968年12月19日出生，汉族，住濮阳市。被告：河南元盛建设集团有限公司，住所地：郑州市中牟县雁鸣湖镇（财政所院内），社会统一信用代码：91410122790613097H。法定代表人：郭彩霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张高领，河南钟秀律师事务所律师。被告：濮阳县习城乡人民政府，住所地：濮阳县习城乡习城集南。法定代表人：高献民，乡长。委托诉讼代理人：郭晓静，河南启点律师事务所律师。原告王志民诉被告张伟、田子杰、王俊峰、宋路平、河南元盛建设集团有限公司、濮阳县习城乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年7月17日起诉至本院，本院于2020年7月21日受理。2020年9月2日、2020年12月15日，本院依法适用普通程序公开进行了两次开庭审理。原告王志民的委托诉讼代理人孙希成、张国超，被告张伟的委托诉讼代理人张强、被告田子杰、被告宋路平、被告河南元盛建设集团有限公司委托诉讼代理人张高领、被告濮阳县习城乡人民政府委托诉讼代理人郭晓静到庭参加诉讼，被告王俊峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席开庭。本案现已审理终结。原告王志民向本院提出诉讼请求，1、要求判令被告张伟支付原告工程款1,400,000元及按照同期银行贷款利率支付自2017年8月9日至实际履行完毕付款义务日止的逾期付款利息；2依法判令被告田子杰、王俊峰、宋路平、河南元盛建设集团有限公司对上述债务承担连带付款责任；3由被告濮阳县习城乡人民政府在欠付工程价款范围内承担付款责任；4由被告承担诉讼费、保全费等。事实与理由：2016年，被告河南元盛建设集团有限公司（以下简称元盛公司）承包了被告濮阳县习城乡人民政府（以下简称习城乡政府）发包的濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目，后元盛公司以内部承包方式将整个项目转包给被告王俊峰、宋路平，被告王俊峰、宋路平以内部施工名义将项目转包给被告田子杰，后田子杰将涉案工程转包给被告张伟，2017年6月9日，原告与被告张伟签订《建设施工合同》，原告承包了该项目中8栋楼的内外粉墙的相关工程内容，包括创塑钢、保温聚苯板等项目。承包方式为包工包料，合同总价款450,000元。2017年8月9日，原告完成了合同约定的工程内容，并将工程移交给被告元盛公司。2017年9月28日，被告张伟与原告签订了《协议书》，确定工程追加工程款220,000元。按照合同约定付款节点，被告张伟应向原告足额支付工程款，但目前仍剩余1,400,000元，经原告多次催要无果。被告张伟作为涉案工程的直接转包方，被告田子杰、宋路平、王俊峰、元盛公司作为项目的转包人和总包方，均应当依法承担支付工程款的义务。被告习城乡政府作为濮阳县县城安置区建设项目发包方应在欠付的工程款范围内承担责任。为维护原告合法权益，故提起诉讼，望判如所请。被告张伟辩称，原告王志民与被告张伟签订建设工程分包合同关系属实，但原告施工的工程尚未整体验收。原告王志民诉求及事实理由部分与事实不符，不应得到支持。原告王志民施工的建设工程，存在严重的质量瑕疵，经被告张伟多次催促整改未果，发包人已委托第三方进行维修，维修款340,000元已从张伟应得工程款中扣除，并支付给了第三方。涉案工程尚未整体验收，原告主张全部工程款，不应得到支持。被告张伟已支付原告工程款3,420,000元，包括本人支付、发包方和总承包方等代付，请求法庭据实结算。原告诉状中认为工程项目是由王俊峰和宋路平转包给田子杰，由田子杰转包给张伟，与事实不符，实际上是元盛公司从业主方承包涉案项目后将该工程分包给田子杰，后田子杰将该合同权利义务整体转移给张伟，并在原合同中承包人处添加张伟名字，变更收款账户，田子杰在整个工程当中已无关系，不应当再承担相关责任，整个工程由张伟出资并组织施工。被告田子杰辩称，原告王志民诉讼请求中称元盛公司和宋路平、王俊峰把工程分包给被告田子杰，田子杰又分包给张伟，符合事实。2017年6月9日张伟与王志民签订建设施工合同，被告田子杰没有参加签字，其与王志民最早认识是在习城工地上认识的，王志民住西门口里面集体办公室，被告田子杰住工地上32号楼，相距有50米，为了工作顺利开展，其与王志民、张伟经常在集体办公室商讨施工方案。但是其没有支付王志民工程款的义务，原因是：一、其已经超额支付张伟工程款，现在濮阳县人民法院正在审理中；二、其与张伟一直存在合同关系，与王志民没有合同关系，即使今后还有工程款支付，也应当支付张伟，不应当支付给王志民。张伟称其从元盛公司分包到的工程合同权转让给张伟不符合事实。其一直参与和主导该工程的施工建设。被告宋路平辩称，其是给王俊峰打工的，其代表王俊峰与元盛集团签订有建设工程施工合同后，又代表王俊峰与田子杰签订了建设工程施工合同，将王俊峰从元盛集团承包的工程转包给了田子杰。被告元盛公司辩称，一、根据建设工程施工合同和目标责任书是王俊峰和宋路平借用元盛集团资质，其法律责任应当由宋路平和王俊峰承担；二、根据元盛集团和宋路平签订的合同，元盛集团已向王俊峰、宋路平、田子杰、张伟、刘相民、刘建军支付了全部工程款，因张伟、刘相民、刘建军多次向相关部门上访、闹访，元盛集团在合同范围内不但支付了全部工程款，也超额支付了444,664.35元；三、元盛集团在该项目中不存在任何收益行为，不应承担连带付款责任。被告习城乡政府辩称，涉案工程系习城乡政府发包给有资质的元盛公司，乡政府根据与元盛公司签订的建设工程施工合同、审计报告已经将工程款全部支付完毕，习城乡政府与原告之间没有任何民事法律关系，根据合同项相对性来说，原告要求乡政府支付工程款没有事实根据和法律依据，请求法院驳回原告对习城乡政府的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了庭审质证。原告王志民提交的证据为：第一组证据，王志民与被告张伟签订的《建设施工合同》和《协议书》各一份。证明目的：2017年6月9日，原告与被告张伟签订《建设施工合同》，原告承包了涉案工程中8栋楼的内外粉墙结束后的相关工程，包括创塑钢、保温聚苯板等项目。承包方式为包工包料，合同总价款4,500,000元，已支付3,100,000元。2017年9月28日，被告张伟与原告签订了《协议书》，确定工程追加工程款220,000元，该部分工程款已付清。原告应得工程款共计4,720,000元。截止起诉之日，原告王志民共收到被告张伟支付的工程款3,320,000元，被告张伟尚欠工程款1,400,000元未支付。第二组证据，王志民向被告张伟出具的工程款《收条》四份及转账凭证一份，系复印件。证明目的：王志民每次收到工程款后均会向张伟出具收据，该组证据为部分收据，证明被告张伟向原告支付工程款的事实。第三组证据：濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部出具的《情况说明》一份，原件。证明目的：涉案工程由濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部与元盛公司签订总包合同，指挥部系由被告习城乡政府成立，指挥部不具备法人资格，故涉案工程的发包人应为习城乡政府。涉案工程已经交付使用，居民已入住。已经达到合同约定的付款节点。第四组证据：1、2016年10月20日，宋路平、王俊峰与元盛公司签订的责任书，包括：项目部管理目标责任合同书、质量管理目标责任书、安全生产目标责任书、保证农民工工资无拖欠责任书、保证无债务担保书、项目部保证全员培训持证上岗责任书各一份，复印件；2、2016年8月28日，元盛公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为发包方与承包方元盛公司第（一）施工队（田子杰）签订的内部施工合同协议书一份，复印件；3、2016年10月2日，张伟（乙方）与田子杰（甲方）签订施工合同协议书一份，复印件；4、濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4170号民事判决书一份，复印件。证明目的：被告元盛公司承包了被告习城乡政府发包的濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目，后元盛公司以内部承包方式将整个项目转包给被告王俊峰、宋路平，王俊峰、宋路平以内部施工名义将项目转包给被告田子杰，后田子杰将涉案工程转包给被告张伟。被告张伟作为涉案工程的直接转包方，被告田子杰、王俊峰、宋路平、元盛公司作为项目的转包人和总包方，均应当依法承担支付工程款的义务。被告习城乡政府作为发包方，应当在欠付工程价款的范围内承担责任。被告张伟的质证意见为，对第一组证据：真实性无异议，施工合同类似于框架协议，并没有明确列出所需施工的项目，而是主体建造内外粉墙结束以后，余下所有工程，而本案原告并没有按照图纸设计要求进行施工，且在施工过程当中变更设计施工，且被告张伟已在答辩中陈述了应当由原告施工，而原告未进行施工的项目。况且原告并没有向被告张伟交付施工资料，也没有对工程量进行结算，仅凭该合同主张工程款明显证据不足。对第二组证据：真实性没有异议，但原告并没有出具全部收据，被告张伟已向原告支付工程款342万元，分十笔支付，经被告粗略计算已超额支付所有工程款，已超额支付70余万元。对第三组证据：真实性无异议，但是该指挥部出具的证明并不能证明工程已整体验收。对第四组证据：对1、2，真实性没有异议。对2，要求原告方对合同来源进行说明。另外该合同中落款处，收款账户已变更为田子杰与张伟的共管账户，而且张伟已变更为该承包方，被告张伟有该合同的原件。对3，张伟与田子杰的施工合同协议书，系复印件，无证据效力，并且该协议已解除，并没有实际履行。对4，因该判决书已被濮阳市中级人民法院撤销，不具有法律效力。被告田子杰的质证意见为，对前三组证据不予质证，对第四组证据中第1项和第4项不予质证，对第四组第2项，协议书是复印件，其认可。对第四组第3项，原告提供的其与张伟签订合同是复印件，认可该复印件，其有原件。被告宋路平的质证意见为，对第四组证据1、2项无异议，对其他证据不予质证。被告元盛公司的质证意见为，对第一组、第二组证据，真实性不知，不予质证。对第三组证据，对证明有异议，该证明已被濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部于2019年10月1日出具的声明，声明中称内容事实不准确，声明作废。对第四组的1，真实性无异议，对2中合同中内容属实，但元盛公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建第一标段项目部的公章是虚假的，该公章已经经习城乡派出所立案侦查，有派出所出具的证明，该合同是宋路平的个人行为，与其公司无关。对3无异议，对4，已被撤销。被告习城乡政府的质证意见为，这些证据与习城乡政府无关。被告张伟提供以下证据支持其辩解，一、照片99张，证明：涉案工程的现状，原告施工出现较多的质量瑕疵，被告张伟在答辩状中所陈述的原告未做工程以及改变设计工程的情况，要求原告对实际施工工程量进行举证。二、维修合同协议一份、证明三份，证明，原告所施工的部分工程出现大量质量问题，经被告张伟催促整改后，原告并没有进行整改，发包方委托第三方进行维修，维修费用已从应付张伟的工程款中扣除。三份证明证明八栋楼雨棚、室内顶灰、楼梯外扶手是由被告张伟出资施工。三、整改通知函，这是工程指挥部于2019年4月20日向该工程的总承包人元盛公司下发，内容是经指挥部与监理方巡查发现涉案工程存在大量质量缺陷，并多次告知整改。扣留维修款及质保金的相关情况。印证被告张伟对原告施工的工程进行整改、维修。维修费用340,000元已被扣除，由元盛公司和习城乡政府直接支付给维修人周明书。四、收款收据及转账凭证共十份，共计3,420,000元，证明，被告张伟已向原告王志民支付工程款3,420,000元，该工程款是双方在未结算的情况预付，尚未对工程量及价款进行结算。五、施工合同一份，施工合同是2016年8月28日与元盛公司签订的内部施工合同协议书，该合同原件已交贵院（2019）豫0928民初4170号案件备案，该合同中承包方已变更为张伟，且收款账户已变更为张伟与田子杰的共管账户。原告王志民的质证意见为，对证据一，应提供照片原始载体，照片不显示拍摄的地点和时间，照片中所显示的楼栋号与原告所施工的楼栋号不一致，照片中也看不出施工的质量问题。其中从照片中能够看出的是有裂缝和脱落的问题，不一定是原告施工的质量问题所造成的，有可能是原告施工前主体工程的质量问题。对证据二，对维修合同真实性有异议，首先是张伟和案外人周明书所签订的，无法核实其真实性，其次维修事项里显示有电路不通、水管不通、漏水、外水管损坏，这些都不是原告的施工范围，该协议上显示的楼号是6、7、8、11、12、13、14、15号，与原告的第一组证据上楼栋号明显不符，该证据有造假的嫌疑。被告没有提供相关维修费用的支付凭证，不能证明维修事实已经实际发生。对证明的真实性均有异议，不能证明与本案有关。证明人没有出庭作证，不能接受法庭的讯问，其出具的证明没有法律效力。对证据三，系复印件，对真实性有异议，即使该通知书属实，通知函的内容上也不能证明存在问题的工程属于原告的施工范围。对证据四、庭后核实，回复书面质证意见。对证据五，1、有异议，该合同最后一页显示本合同一式六份，该证据与我方提供的证据四的2存在不一致的地方，并且被告田子杰也对该合同予以否认，不能证明涉案工程相对方已变更为元盛公司与张伟。被告宋路平发表质证意见为，实际施工人不是张伟，是田子杰，实际涉案承包人是王俊峰，不是元盛集团公司，证据3图片等都是虚假的，证据4雨棚等都是王志民干的。被告元盛公司发表质证意见为，对被告张伟提交的证据不发表质证意见。被告元盛公司、宋路平、田子杰、王俊峰未向法庭提供证据。2020年12月15日第二次庭审，被告张伟提供证据为，2020年11月6日的现场勘查情况，向法庭提交涉案工程的工程图纸一份，证明：原告对涉案工程未按照图纸要求进行施工，还有一部分施工原告进行了变更，与图纸不符，门厅入口台阶按照图纸的要求应为毛面地砖面层台阶和扶手，原告未铺设地砖和扶手；按照图纸的要求主体外墙应为贴砖，原告所做的是粉刷的涂料；按照图纸的要求楼梯栏杆是木扶手加不锈钢，原告所做的是铁质栏杆；按照图纸的要求灰砂浆顶棚（房间顶灰）原告未作，按照图纸的要求单元门雨棚、盲道、楼顶珍珠岩原告也未施工。依据原被告之间的合同，原告按照合同的约定主张全部工程款无事实和法律依据，为此被告张伟向法庭申请对原告王志民的施工工程量及价款进行司法鉴定，或者对原告王志民未施工的部分和变更的部分进行司法鉴定，按照原告的实际施工量据实结算。原告王志民发表质证为，原告施工时被告张伟并未将其当庭提交的施工图纸交付给原告，让原告按此设计施工，原告是根据监理及现场技术人员的指示对涉案工程进行的施工，原告收到的是白图纸而非蓝图纸，白图纸上并未显示雨棚的施工，另外，做外墙保温的楼体墙面不能贴瓷砖。根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2016年8月31日，濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部就濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目按照相关规定，经公开招标，实际是被告王俊峰、宋路平借用被告元盛公司资质中标。中标内容为住宅楼建设（多层建筑10栋）。中标条件包括，中标金额为政府评审价的98.98％；工期为300日历天；证书编号为豫141151520464。并限元盛集团30日内与招标人签订合同。被告元盛公司作为乙方委托宋路平与甲方濮阳县黄河滩区居民迁建习城乡工程建设管理指挥部签订合同，合同约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑10栋，面积约25000平方米）；工程承包范围为住宅楼主体、建筑、安装工程等；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为政府评审价的98.98%。合同明确约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同没有显示签订时间。2016年8月28日，河南元盛建设集团有限公司习城乡黄河滩区居民迁建工程建设管理指挥部作为发包方与承包方河南元盛建设集团有限公司第（一）施工队签订内部施工合同协议书。协议书约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑8栋，面积约24000平方米）；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为每平方米950元整；合同价格形式为一次性大包干包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包资料、文明施工、防尘等所有该承建项目工程的一切事宜；剩余结算总价的5%为质保金，质保期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。合同第十九条显示，本合同一式陆份，均具有同等法律效力，发包方叁份，承包方叁份。落款显示：发包方处加盖河南元盛建设集团有限公司濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区第一标段项目部印章，宋路平在法定代表人或委托代理人处签字；承包方处有田子杰签字。田子杰并不是元盛公司员工。2016年10月2日，张伟（乙方）与田子杰（甲方）签订施工合同协议书，约定：工程名称为濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容为住宅楼建设（多层建筑8栋，面积约24000平方米）；计划开工日期为2016年9月1日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为300天；签约合同价为830元整/平方米，合同价格形式为一次性大包干，包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全等（不含资料、税收、管理费用），本项目工程所涉及的一切税费均由甲方负责；工程进度款支付为，主体工程完成至三层完成后甲方付乙方建筑面积总造价款的30%工程款，主体工程完成至室内外粉刷完成后甲方付乙方建筑面积总造价款的30%工程款，工程竣工立即验收（不能超过一个月），验收合格后甲方支付乙方建筑面积总造价款的20%工程款，工程全部完成后两个月内甲方付乙方建筑面积总造价款的15%，剩余结算总价的5%为质保金，质保期为一年期满后一个月内付清；工程保修期为《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定执行。2017年6月9日，原告王志民（乙方）与被告张伟（甲方）签订建设施工合同一份，合同约定：一、工程概况，工程名称为濮阳县习城区黄河滩区居民迁建安置区项目；工程地点为濮阳县习城乡境内；工程内容，濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区建好的内外墙结束后8栋多层住宅楼的余下所有工程。二、工程承包范围及方式，承包范围：甲方将8栋楼主体建到内外粉墙结束以后余下所有工程（以图纸设计为准，窗塑钢、保温聚苯板）承包给乙方，独立进行施工完成并达到验收合格；承包方式为包工包料。三、合同工期，开工日期：2017年6月9日；竣工日期：2017年8月9日，合同工期总日历天数60天；四、质量标准，甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担；五、工程总价款，工程款金额肆佰伍拾万元；六、工程所涉及税费由甲方承担；七、付款方式及进度，按照（甲方与田子杰签订的）大合同结点付款，付80％结点时付乙方工程款的50％，付95％结点时付乙方工程款的45％，一年质保期合格后付5％，不合格拒付。如果政府或项目部拖欠支付，甲方、乙方共同索要，甲方不负责垫付……。2017年9月28日，被告张伟（甲方）与原告王志民（乙方）签订协议书一份。协议书约定：“1、甲方、乙方达成以下协议；2、关于合同总造价4,500,000元，追加220,000元以下工程；3、关于工程质量余下所有工程及其他索事等全部有乙方负责，如发现在无理提出，有管理人员及司法部门处理，否则合同无效；4、工期俊工时间达到合格，有项目部安排；5、甲方提前付给乙方工程款380,000元；6、乙方工人工资全部有乙方负责，出现工人闹事一切费用乙方承担；7、如出现安全事故，全部有乙方承担，对甲方无关；8、甲方、乙方达成以上协议如有一方违约，违约方向对方赔偿一切损失；9、甲方、乙方签定以上合同为准，另补加小协议；10、自签订之日起生效；11、备注：楼梯粘砖、楼梯推漆（有甲方负责）。”原告随后对涉案工程的8栋楼即1#、2#、3#、8#、9#、10#、11#、12#进行了施工，现已交付发包方习城乡政府使用。2020年11月6日，经本院与原告王志民及其委托诉讼代理人、被告张伟及其委托诉讼代理人到现场勘验，双方一致确认由原告王志民施工的范围如下：一、上述8栋楼的外墙保温、外墙漆（含女儿墙内侧粉刷）；二、上述8栋楼的入户门及房间内防护栏；三、上述8栋楼的1楼地平、散水、入单元门的台阶（无扶手）；四、上述8栋楼的塑窗、8栋楼中1-4层的楼梯扶手；五、上述8栋楼的楼顶保温板、发泡灰、防水及防水保护层。经庭审查明，被告张伟已支付原告王志民工程款3,370,000元，原告王志民对被告张伟已支付工程款3,370,000元无异议。现原告王志民提起诉讼要求被告张伟按照二人签订的固定总价合同4,500,000元以及补充协议追加的220,000元，共计4,720,000元，减去已支付的3,370,000元，要求被告张伟仍应支付工程款1,350,000元。被告张伟辩称涉案工程按照双方建设施工合同约定，被告将涉案8栋楼主体建到内外粉结束以后余下所有工程（以图纸设计为准，窗塑钢、保温聚苯板）包工包料承包给原告，原告对涉案工程一部分未按照图纸要求进行施工，另一部分原告进行了变更，与图纸设计不符，具体是门厅入口台阶按照图纸的要求为毛面地砖面层和扶手，原告施工未铺设地砖和扶手；按照图纸要求主体外墙应为贴砖，原告所施工的是粉刷涂料；按照图纸要求楼梯栏杆是木扶手加不锈钢，原告所施工的是铁质栏杆；按照图纸要求灰砂浆顶棚（房间顶灰）、单元门雨棚、盲道、楼顶珍珠岩，原告均未施工。要求与原告施工的工程量据实结算。本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，被告习城乡政府将濮阳县习城乡黄河滩区居民迁建安置区项目进行公开招投标，被告王俊峰、宋路平借用被告元盛公司资质中标。后该工程通过多次转包，涉案工程转包给被告张伟，被告张伟又将涉案项目中的8栋楼即1#、2#、3#、8#、9#、10#、11#、12#转包给原告王志民进行施工，原告王志民与被告张伟签订建设施工合同和补充协议书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原告王志民和被告张伟均没有资质，二人签订的建设施工合同和协议书均无效。上述施工合同和协议书虽然无效，但涉案工程已交付使用，原告王志民要求被告张伟参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点为：一、涉案工程是否为固定总价合同；二、原告王志民的诉讼请求能否得到支持。关于第一个焦点涉案工程是否为固定总价合同问题，依据原告王志民与被告张伟2017年6月9日签订的建设施工合同及协议书来看，原告王志民承包范围是将8栋楼主体建到内外粉结束以后余下所有工程（以图纸设计为准，窗塑钢、保温聚苯板），包工包料。但被告张伟提供了2017年4月的设计图纸，根据设计图纸涉案工程除原告施工部分外，仍有一部分工程原告没有施工，且原告所施工的工程有一部分与设计图纸不符，进行了变更。显然，原告王志民要求涉案工程按照固定总价合同计算工程款，与事实不符，本院不予采信。关于原告王志民的诉讼请求能否得到支持问题，本案在审理中，被告张伟提出司法鉴定申请，后以鉴定应由原告向法庭提出申请且自己无力缴纳鉴定费撤回鉴定申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”针对本案而言，涉案工程原告施工部分有的与设计图纸不符，有的进行了变更，原告对其施工部分的工程款有义务提供证据予以证明，而原告坚持按固定总价4,720,000元计算，不申请鉴定，使待证事实无法查清，应承担不利的法律后果。故对其要求被告承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，判决如下：驳回原告王志民的诉讼请求。案件受理费17,400元，由原告王志民承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审判长  张忠伟审判员  聂泠雪审判员  杨 琳二〇二〇年十二月二十四日书记员  申亚强