浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终476号上诉人（原审被告）：崔军，男，1991年8月11日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：应建中，浙江群策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇，住所地：浙江省嘉兴市鸳湖路237号5幢、7幢，统一社会信用代码：91330402MA28AKXX7Q。投资人：陈春宇。委托诉讼代理人：倪利腾，浙江隆智律师事务所律师。上诉人崔军因与被上诉人嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇（以下简称国大娱乐总汇）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回国大娱乐总汇的一审全部诉讼请求；2.上诉费用由国大娱乐总汇负担。事实和理由：第一，一审判决违背了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的规定。首先，国大娱乐总汇经营KTV，为了追求营业额最大化的目的，雇佣了崔军在内的十几个“妈咪”并签订了《业务承揽协议书》，通过预支出资（实际上系垫资）要求崔军等人招募“小妹”，再通过“小妹”有偿陪侍招揽客户并提升客户在KTV的消费额。国大娱乐总汇积极追求违法经营，崔军等“妈咪”只不过是受到利益驱使被动参与。其次，从《业务承揽协议书》约定的分成比例可以看出，大部分违法所得归国大娱乐总汇所有。再次，国大娱乐总汇起诉要求崔军返还剩余预支业务费（拓展费），却不提KTV于2019年8-9月被相关行政部门叫停的客观事实，这充分说明国大娱乐总汇因违法行为被处罚停业整顿，而不是崔军有违法行为。根据合同无效的处理原则，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案过错完全在于国大娱乐总汇，一审判决其胜诉，等于保护了其非法获益，有违《全国法院民商事审判工作会议纪要》的裁判精神。第二，一审法院未采纳崔军的质证意见是错误的。预支拓展费是让崔军招募培训“小妹”在KTV提供有偿陪侍的前期费用。崔军为完成《业务承揽协议书》约定的销售额，必须招募十几个“小妹”组成团队，崔军预支的80000元是用于支付十几个“小妹”来KTV前的交通费、住宿费、通讯工具、培训等费用，本身就是国大娱乐总汇为追求违法利益而支出的部分，应是违法款项。崔军为履行协议早已将该部分款项实际支付给了各“小妹”，此款不具备可退性。且国大娱乐总汇为达到违法目的，提前预支的款项是非法的，是不可诉的。如按一审判决结果推定，国大娱乐总汇有40-50万元的非法获利。一审判决虽然认定协议无效，但判决结果实际上按有效来退还违法款项是错误的。国大娱乐总汇辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。违法行为和刑事犯罪性质不同，不可类比，案涉款项不是非法收入，也属于本案审查范围。不论合同是否有效，案涉预支业务费均应返还。国大娱乐总汇向一审法院起诉请求：1.判令崔军立即退还国大娱乐总汇剩余预支业务费55093元；2.诉讼费用由崔军负担。一审法院认定，2018年1月22日，崔军向国大娱乐总汇出具《预支凭证》一份，载明：本人崔军自愿加盟国大娱乐总汇，承揽会所内的酒水促销业务，今因前期的组织准备及业务拓展需要，特向公司财务提前预支合同第一年业务拓展费，（2018年2月1日至2021年1月31日）的个人总业绩2000000元，按7%预支。一审庭审中，双方一致确认该预支凭证中“7%”存在笔误，应纠正为“8%”。2018年1月24日国大娱乐总汇向崔军汇款两笔共计100000元，其中一笔为80000元，附言标明“阿俊拓展费（新合同）”，另一笔为20000元，附言标明“借款（阿俊）”。2018年2月双方签订《业务承揽协议书》一份，约定协议期限自2018年2月1日至2021年1月31日；协议期内，崔军可以以国大娱乐总汇的名义从事业务承揽活动；协议期内，崔军承诺为国大娱乐总汇增加业务推广销售收入金额合计2000000元，如协议期内崔军未能完成2000000元销售收入，应当无条件退还尚未完成销售收入预支部分金额相应的报酬；崔军的报酬等于业务推广的销售收入（是指崔军预定包厢内产生消费总金额）乘以31%（签订合同时预支8%，公历年终结算后多还少补）+特饮返利（是指预定包厢50元、轮房30元给崔军）。崔军报酬每天核对，次月20日结算。崔军月销售额在30000元以下的不计报酬；在协议期内，双方均不得随意解除协议或者不履行协议，如有违约者，违约一方应当给付守约的一方违约金500000元；2018年11月26日，双方在微信聊天过程中进行对账，确认尚未完成的业务拓展费为46297元。一审庭审中，崔军称其在国大娱乐总汇担任业务经理即做“妈咪”，其主要工作是带“小妹”，因为国大娱乐总汇称取消有偿陪侍，不能有“小妹”，合同中写明有特饮，每一个“小妹”上班都有特饮，给予每个人预定包厢50元、轮房30元，取消了以后就没有特饮返利，也就没有小费了，是公司不营业了，崔军没办法继续工作下去。国大娱乐总汇确认公司目前在整改阶段，没有对外营业“小妹”。一审法院认为，根据国务院《娱乐场所管理条例》第十四条的规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：……（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍”。双方当事人签订的协议主要内容为崔军为国大娱乐总汇增加销售收入并根据该销售收入即产生的消费总金额收取提成，并约定崔军承揽总金额为2000000元，自2018年2月1日至2021年1月31日。双方虽签订了协议，但协议的履行违反了国务院《娱乐场所管理条例》第十四条的规定及公序良俗，合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。国大娱乐总汇向崔军预支了80000元事实清楚，后双方签订的合同已经部分履行，双方曾通过微信聊天进行对账，确认尚未完成的业务拓展费为46297元，合同无效后崔军应将46297元返还国大娱乐总汇。至于国大娱乐总汇称崔军尚欠其借款8000元，崔军对此不予认可，且只有转账凭证，没有其他相关证据予以佐证，无法证明系借款，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《娱乐场所管理条例》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、崔军返还国大娱乐总汇人民币46297元，于判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回国大娱乐总汇的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取589元，由国大娱乐总汇负担94元，由崔军负担495元，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：崔军依据《业务承揽协议书》预支的业务费是否应返还国大娱乐总汇。第一，案涉协议虽以“承揽”为名，但判断合同性质的标准并非文字表面的涵义，而应是合同所具有的法律特征。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当用自己的设备、科学技术、技能技巧和劳动力，在双方约定的期限内，为定作方完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而崔军所“承揽”的业务为组织异性有偿陪侍为国大娱乐总汇增加营业额，并非法律意义上的“交付工作成果”，故案涉合同并非承揽合同，本案案由应为合同纠纷。第二，根据案涉协议的约定并结合崔军的陈述，案涉《业务承揽协议书》所约定的“承揽业务”实为由崔军提供人员在国大娱乐总汇的经营场所内开展有偿异性陪侍经营，为国大娱乐总汇增加客人的消费额。崔军可按照为国大娱乐总汇增加的消费额收取提成，诉争款项即为双方在达成协议时崔军预支的报酬。国务院为加强对娱乐场所管理专门制定的《娱乐场所管理条例》第十四条明确规定，娱乐场所及其从业人员不得提供或者从事以营利为目的的陪侍，亦不得为进入娱乐场所的人员实施有偿陪侍行为提供条件。双方当事人签订《业务承揽合同》，企图通过合作组织异性陪侍而达到营利的目的，由于异性有偿陪侍危害妇女身心健康、助长社会不良风气，且极易滋生更为严重的违法甚至犯罪行为，对社会主义道德风尚、公共秩序、服务行业人员人格保护等多重法益有着明确、现实的损害，故可认定案涉合同的履行违背公序良俗。案涉《业务承揽协议书》为无效合同。第三，《预支凭证》为国大娱乐总汇提供的打印文本，明确载明该笔款项系“因前期的组织准备及业务拓展需要”而预支，结合《业务承揽协议书》的约定及崔军的陈述，可认定国大娱乐总汇支付该笔款项的目的即在于让崔军招揽“小妹”从事有偿陪侍经营。双方当事人对于签订案涉合同以达到违法目的，均是明知且积极追求的，双方当事人均不得基于该无效行为获得其所期待的合同利益。一审按照崔军尚未完成的销售额认定其应返还国大娱乐总汇预支业务费46297元，与合同有效的处理结果并无实质区别，无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背了任何人不得因违法行为获益的基本法益，应予更正。考虑到本案所涉违法行为具有较为严重的社会危害性，故应通过个案的裁判评价和利益分配树立正确的司法导向。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款的规定，人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。故对国大娱乐总汇要求崔军返还剩余预支业务费的诉讼请求，本院不予支持，对崔军的非法获利予以收缴，相关决定书本院另行制作。同时，本院根据相关行政法规的规定，另行建议有权行政机关没收违法所得和非法财物，或对直接责任人员处予罚款。综上，崔军的上诉理由虽不能成立，但一审判决实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5634号民事判决；二、驳回嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇的诉讼请求。一审案件受理费减半收取589元，由嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇负担。二审案件受理费1178元，由崔军负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二〇年六月八日书记员 杨海峰