成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0116民初4995号 原告：四川大智工程技术有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段1号时代数码大厦25层B6。 法定代表人：宋明智，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋泰民，四川谦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亮，四川谦信律师事务所律师。 被告：成都乐米森科技有限公司，住所地：成都高新区府城大道西段399号8栋8层1号。 法定代表人：曾祥国。 委托诉讼代理人：陈威臣，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宇璞，系公司员工。 原告四川大智工程技术有限公司（以下简称：大智公司）与被告成都乐米森科技有限公司（以下简称：乐米森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告大智公司的委托诉讼代理人蒋泰民、被告乐米森公司的委托诉讼代理人陈威臣、刘宇璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大智公司向本院提出诉讼请求：判令乐米森公司向大智公司支付拖欠的工程款71200元及迟延支付的利息（以71200元为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年7月15日开始算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费、保全费、律师费5000元等。事实和理由：我方与乐米森公司于2016年6月10日签订了《工程合同》，于2016年6月15日签订了《工程施工合同》，约定由我方承包乐米森公司的“四川联通公司互联网小镇电源接入项目”，主要承包范围包括工程方案设计、工程实施、配合乐米森公司完成竣工图和资料。双方就项目的工程造价和工程价款支付方式进行了明确约定。在我方完成施工并经乐米森公司验收后，乐米森公司却迟迟不支付剩余工程款71200元，我方多次催收未果。我方实际是按照2016年6月10日签订的《工程合同》及乐米森公司提供的施工图进行施工，在实际施工中双方对一些施工地点进行了取消变更，因此在结算时双方产生争议，在2017年6月28日补充签订了《工程施工合同》(落款时间为2016年6月15日)，这份合同是在案涉项目已经施工完毕并投入使用后作为结算依据所签订的，合同所载的389个点位是经过双方项目负责人核对确认的工程量，该合同为工程结算协议。合同上把我公司实际施工的12个镇归纳到大同、黄龙溪、新兴3个镇，是经乐米森公司项目实际负责人刘宇确认后拟定的该合同。同时，389个点位的工程量也与我公司和具体施工队签订的合同相吻合。请求法院依法判决。 被告乐米森公司辩称：1.我方已经支付了240000元的工程款，大智公司没有完成工程，存在超付的问题。2.由我方承担律师费无事实和法律依据。3.双方签订《工程施工合同》，是通过第二份合同变更了工程量和价款，不是结算。因为大智公司没有能力组织施工，不能在2016年8月份完成1655个点位施工，在即将造成我方重大损失的情况下，双方协商缩小工程量，降低工程价款，我方给予了大智公司389个点位施工的权利，但也需要大智公司报送工程完工的材料给我方核对工程量，才能确认工程价款。389个施工点位为事前的约定，大智公司主张合同中的389个点位为双方结算点位毫无事实依据。首先，合同约定的389个点位的地址与工程实际完工地址、与大智公司要求结算的点位地址完全不一致。合同约定了验收合格后的付款条件，虽然业主已办理竣工手续，但大智公司至今未提供竣工结算的材料，也足以证明尚未满足付款条件。如果是结算协议，为何还要设定一个延期付款的约定，明显不合理。其次，证人刘宇关于389个点位已结算清楚的证言明显不实。刘宇是我方合作公司四川杰弈科技有限公司（以下简称：杰弈公司）派的管理施工队的人员，我公司并未授权他办理工程结算。刘宇在2018年3月份因被杰弈公司查出收受施工队的回扣，已被开除。刘宇作证陈述的大智公司完工地点，与大智公司主张结算的点位地点明显不符，其陈述合同中施工地点为三个镇是为了开票方便，而开票是大智公司的责任，明显不理，其证人证言在无其他佐证资料的情况下，不具有真实性和合法性，不能被法院采信。4.大智公司一直未向我方提供有效的工程完结资料，导致无法结算造成纠纷，在诉讼过程中，大智公司才将点位图表提交法院审查要求结算，自身应承担相应责任。大智公司现场负责人黄某提交的电子邮件中，有姚云钟发给他的我方授权委托书，证明大智公司明知我公司实际授权负责项目沟通、协商、谈判的人员为姚云钟，姚云钟在邮件中代表我方明确要求大智公司提供工作日报、完工点位竣工图纸等结算资料，故相关结算资料应当发送至姚云钟邮箱处，大智公司不与有我方授权委托书的姚云钟办理结算手续，不符合常理。5.我方本着彻底化解矛盾的态度，在大智公司的证据不够清晰的基础上，已认可了大智公司主张完成的部分工程，但其施工点位仍然远不符合实际要求结算的389个点位，大智公司应当承担超付工程款的返还责任。请求驳回大智公司的诉请。 当事人围绕其诉讼请求向本院提交了证据，本院根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2016年，中国联合网络通信集团有限公司成都市公司（以下简称：成都市联通公司）将“2016年中国联通四川成都互联网小镇建设项目”发包给四川省通信产业服务有限公司（以下简称：四川通信公司）建设施工，四川通信公司将工程分包给乐米森公司建设施工。 2016年5月，乐米森公司将上述互联网小镇建设项目的电源接入项目分包给大智公司施工。同年5月26日，乐米森公司负责上述项目光缆施工的人员姚云钟，通过QQ邮件将案涉项目部分小镇的光缆路由图、纤芯分配示意图等设计图发送给大智公司项目经理黄平顺，告知大智公司有15个镇政府已确认方案可以施工，要求大智公司务必加紧施工进度，在施工前务必和政府、县联通公司确认图纸等等。 2016年6月10日，乐米森公司（甲方）与大智公司（乙方）签订了《工程合同》，约定乐米森公司将四川联通公司2016年互联网小镇电源接入项目交由大智公司施工。双方约定：建设地点为洛带镇、新繁镇、新兴镇、小鱼洞镇、临邛镇、夹关镇、火井镇、茶园乡、大同乡、街子镇、怀远镇、元通镇、土桥镇、黄龙溪镇、三道堰镇、唐昌镇、安仁镇、新场镇、西来镇、永商镇；工程内容为：AP、监控摄像头、信息展示终端等设备的电源接入，共计1655个点位（最终以实际安装量为准，每一个终端设备的电源接入视为一个点位）；承包范围为方案设计、预算、设备材料及辅材供货、安装、调试；本承包工程的开工日期为乙方收到甲方开工通知之日起25天内，具体工期进度根据甲方工期安排；实际工程量按点位结算，施工费（包工包料）1000元/点，资料费用100元/点，合计1100元/点；合同签订后10个工作日，甲方向乙方支付工程预付款200000元，工程施工完毕经甲方验收合格后，甲方向乙方支付项目总额的百分之五十（910250元），具体金额以实际结算工程量为准；项目决算完成后1个月内，甲方应合计向乙方支付到项目总额的百分之九十（1638450元），具体金额以实际结算工程量为准；决算完成3个月后甲方向乙方支付全部项目尾款；结算方式以合同总价加变更及签证增减价款；以电业局通电作为工程验收合格标志等等。甲方签署合同的代表为刘宇璞。合同签订后，乐米森公司向大智公司预付了工程款240000元，大智公司于2016年6月进场施工。 2016年7月5日，姚云钟通过电子邮件通知黄平顺：因大智公司施工中施工力量组织管控不力，导致进度滞后，乐米森公司决定取消大智公司继续组织施工龙泉洛带等8个小镇的施工委托，交由其他施工单位继续施工。此后，因大智公司的施工进度滞后，不能在2016年8月底完成1655个点位电源接入的施工要求，乐米森公司已将原发包给大智公司的部分工程另包给了肖孟祥、李铁文等其他施工队施工，在部分小镇存在大智公司与其他施工队同时施工的情况。大智公司进行了部分施工工作后，已于2016年8月退场。在施工中，存在大智公司已完成的部分点位被拆除的情况，但大智公司未提交相关证据，其被拆除施工点位的位置及数量，无法查核。 据肖孟祥与乐米森公司签署的结算单据及电表台账显示，肖孟祥对西来镇、茶园乡、大同乡、火井乡、夹关镇、临邛镇、永商镇的互联网小镇电源接入项目进行了施工。 2016年8月16日，黄平顺通过电子邮件向姚云钟发送《关于四川联通公司互联网小镇电源接入项目情况说明的函》，载明大智公司目前完成11个联通互联网小镇的电源接入施工点位共计393个，部分小镇设计点位已取消，部分点位移位或拆除，要求乐米森公司尽快组织验收并按照合同条款进行工程费用支付。 2016年9月1日，姚云钟通过电子邮件向黄平顺发送了一份加盖乐米森公司公章的《授权书》复印件，并以乐米森公司的名义，通知大智公司：“经多次催促，贵方仍然以各种理由不提交工作日报和剩余工作量的施工计划，导致我方整体工作严重滞后，再次给贵方提出几个要求：1.每日提交工作日报；2.即刻提交剩余工作量的施工计划，并在2016年9月3日内完成任务剩余点位施工；3.收到邮件后即刻提交已完工点位竣工图纸，图纸中应包含点位信息和线缆敷设路由、敷设方式等详细信息；若贵方在规定时间内仍然无法完成上述内容或以各种理由推脱拒不完成，我方将认为你方故意单方面终止合同，由此造成的各种损失将由贵方全部承担，且我方将追究贵方责任等等。”《授权书》中，乐米森公司授权姚云钟全权负责乐米森公司与大智公司在联通互联网小镇工程引电项目上的相关事宜，代表公司处理所有沟通、协调、谈判、发函等，落款时间为2016年8月26日。此后，大智公司一直未向乐米森公司的上述代理人提交已完成施工点位的竣工图、工作日报等工程结算资料，未与乐米森公司办理工程验收、结算。 2017年6月28日，乐米森公司（甲方）与大智公司（乙方）签订了一份落款时间为2016年6月15日的《工程施工合同》，双方约定：案涉项目工程地点为彭州市（新兴镇）、邛崃市（大同镇）、双流区（黄龙溪镇）；工程内容为AP、监控摄像头、信息展示终端等设备的电源接入，共计389个点位（每一个终端设备的电源接入视为一个点位）；承包范围为工程方案设计、工程实施、配合甲方完成竣工图和资料；本承包工程的开工日期为乙方收到甲方开工通知（或进场通知书）之日起25天内，具体工期进度根据甲方工期安排；最终经双方确认的工程量为389个点位（其中彭州市新兴镇135个点位，邛崃市大同镇118个点位，双流区黄龙溪镇136个点位），施工费为800元/点位，彭州市新兴镇工程施工费为108000元，邛崃市大同镇工程施工费为94400元，双流区黄龙溪镇工程施工费为108800元，共计311200元；若遇特殊协调费用情况及施工中破路情况，甲乙双方在场确认，以补充协议确定价格；工程价款支付及结算，合同签订后10个工作日，甲方向乙方支付工程合同预付款200000元，工程施工完毕经甲方验收合格后，甲方向乙方支付工程合同总金额的百分之九十五（含预付款）295640元，工程完工经甲方验收合格一个月内，甲方向乙方支付工程合同总金额的百分之五（全部工程合同尾款）15560元；工程施工、质量检验及验收，以电业局通电作为工程验收合格标志等等。上述合同中，双方对原合同约定的施工点位数及施工费单价均进行了变更。甲方签字代表为刘宇，即乐米森公司的合作公司杰弈公司委派的该项目工程管理人员。 2017年底，乐米森公司根据各施工单位提供的点位及点位名，经现场核实后制作了各小镇工程的竣工图，提交给四川通信公司后，由四川通信公司作为竣工结算的技术资料向成都市联通公司报送。据成都市联通公司存档的“2016年中国联通四川成都互联网小镇建设项目”竣工技术文件记载，姚云钟为四川通信公司项目负责人，新兴镇、小鱼洞镇、临邛镇、夹关镇、火井镇、茶园乡、街子镇、怀远镇、黄龙溪镇互联网小镇建设项目的工程完工日期为2017年1月17日，初验日期为2017年7月10日，经建设单位等单位验收合格。 2018年9月12日，成都市联通公司与四川通信公司办理上述互联网小镇建设项目竣工结算时，委托第三方公司所作《竣工结算审核书》中的《工程结算汇总表》显示，彭州新兴镇工程的电力引入费为41908.66元，邛崃市大同乡工程的电力引入费为2498718元。 本案审理中，大智公司向法院提交了一套自制的电表安装位置表、通电情况表、AP点位通电情况表、互联网小镇项目表共9份，其中新兴镇编号27个、小鱼洞镇编号21个、临邛镇编号23个、夹关镇编号17个、火井镇编号33个、茶园乡编号24个、街子镇编号51个、怀远镇编号17个、黄龙溪镇编号136个，大智公司在上述表格中主张的已完成施工点位共349个。大智公司未提供大同乡的施工点位资料，上述表中，仅有地址（部分地址不明确，仅为简称）或电表号，无乐米森公司人员或工程监理单位、建设单位签字确认。 庭审中，乐米森公司认可大智公司实际施工点位为217个，其中新兴镇5个、黄龙镇94个、怀远镇4个、街子镇40个、小鱼洞1个、茶园乡14个、火井镇28个、夹关镇9个、临邛镇22个，并陈述了认可点位的具体位置。 经本院调查核实，乐米森公司认可的施工点位位置，与经成都市联通公司、四川通信公司、监理单位确认的案涉项目的竣工结算技术资料中的新兴镇、黄龙镇、怀远镇、街子镇、小鱼洞、茶园乡、火井镇、夹关镇、临邛镇9个项目的竣工点位图表内容，基本一致。 上述事实，有以下证据证实：1.大智公司的营业执照、乐米森公司的企业公示信息；2.工程合同，工程施工合同，用印记录的复印件；3.姚云钟与黄某的电子邮件电脑截图及邮件发送的附件：施工图纸，关于四川联通公司互联网小镇电源接入项目情况说明的函，授权书；4.乐米森公司向四川联通公司提交的竣工图表（四川联通公司已作为竣工结算资料提交成都市联通公司）、肖孟祥与乐米森公司签署的结算单据及电表台账，《竣工结算审核书》及《工程结算汇总表》；５.大智公司自制的电表安装位置表、通电情况表、ＡＰ点位通电情况表、互联网小镇项目表共9份；6.法院向成都市联通公司调取证据：“2016年中国联通四川成都互联网小镇建设项目”竣工技术文件（新兴镇、黄龙镇、怀远镇、街子镇、小鱼洞、茶园乡、火井镇、夹关镇、临邛镇9个项目）中的竣工图表；7.证人刘宇、证人黄某的证人证言（部分采信）；8.当事人陈述等等。上述证据，具有真实性、合法性、关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。 经审查，本院对大智公司提交的以下证据未采信，对其拟证明的事实不予确认： 1.2016年7月5日，一QQ名为“天涯”的人员以乐米森公司的名义通过QQ邮箱向黄平顺等人发送的电子邮件《关于互联网小镇交流引入事宜通告》。因大智公司并未提交证据证明该邮件发送人的真实身份，上述证据不具有真实性、关联性和证明力，不能证实大智公司所主张的截至2016年7月5日大智公司完成安装多媒体箱数331个工程进度。 2.大智公司与四川亿志建筑工程有限公司签订的《互联网小镇网络设备电源接入工程承包合同补充协议》，与四川佳弋建设工程有限公司签订的《工程施工合同》，与四川华渤电力建设投资有限公司签订《工程施工合同》。因大智公司仅提交了三份合同，未提交三个公司实际施工的施工技术资料及工程量验收、结算资料，不能证实上述三个合同的实际履行情况，上述证据不具有证明力，不能证实大智公司所主张的已实际完成了389个施工点位的施工。 3.证人刘宇、黄某的证人证言（部分未采信）。经本院审查，上述二人关于刘宇代表公司与大智公司对其完成施工点位进行核对数量为389个点位、《施工合同》中的施工点位数量为结算点位的证言，缺乏真实性，对这部分证人证言内容不予以采信。首先，刘宇已自认乐米森公司并未向其出具委托书、允许刘宇代表公司与大智公司办理工程结算手续。按照建筑行业规定，施工员的工作职责仅是对施工现场进行管理，并无代表发包方与承包方进行工程量结算的职责及权限，在乐米森公司已实际出具委托书授权姚云钟与大智公司联系、沟通工程事项，姚云钟已明确代表乐米森公司向大智公司黄某发出邮件要求提交各项工程结算资料，黄某已明知刘宇并无工程结算的代理权限的情况下，刘宇、黄某关于刘宇已代表乐米森公司与大智公司进行工程量核算的证言，明显不实，也有恶意串通的嫌疑。其次，刘宇在陈述大智公司已完成的施工点位置时所陈述的小镇名称，与大智公司在本案中主张的小镇名称不符，如刘宇作证称临邛不是大智公司施工，而大智公司实际进行了施工，刘宇作证称大同乡是大智公司施工，而大智公司在本案中并未提交在大同乡有施工点位的证据，故刘宇关于已与大智公司到施工点位进行过现场核对的陈述，缺乏真实性。再次，刘宇陈述双方核对点位后，自己未签署过任何表格，也未留存任何核定资料，并不符合基本的工程结算规定及行业惯例，不合常理。最后，二证人所陈述的《施工合同》中的施工点位数量为结算点位的陈述，根据大智公司提交的乐米森公司的用印记录及《施工合同》内容，可以证实乐米森公司加盖公章认可刘宇代表公司签订的合同是《施工合同》，并非结算合同，同时，施工合同中约定的施工地点为三个镇，而大智公司主张完成的施工地点为9个镇，施工地点明显不符，合同中也无389个点位是大智公司实际完成工程点位的内容。综上，上述证人证言明显不具有真实性。 本院认为，大智公司与乐米森公司签订《工程施工合同》及《施工合同》后，大智公司已履行了合同约定的部分施工义务，虽然案涉工程已经业主验收合格，但大智公司和乐米森公司一直未办理结算，现双方对大智公司实际完成工程量及应付工程款金额产生争议，针对本案争议事项及双方各项诉求，本院分析、评判如下： 大智公司实际完成工程量。根据查明事实，大智公司在完成部分施工后，未向乐米森公司提交过工程竣工结算资料，未提交有效证据证明大智公司与乐米森公司已办理了已完工工程量结算且结算工程量为389个施工点位。在诉讼中，除大智公司自制的施工点位表格及施工前乐米森公司提供的部分图纸外，未提供任何实际施工的施工日志、签证、工程进度资料、竣工图等工程结算技术资料，更无乐米森公司对其已完工工程进行验收的证据。同时，大智公司提交的自制的施工点位表格中也仅记载了349个施工点位，与其主张的389个施工点位数量并不相符，大智公司在数次开庭中，关于其主张的施工地点的陈述也与其提交的证据内容部分不符，前后矛盾。且经本院对成都市联通公司竣工资料中的竣工图进行详细核对，大智公司自制表格中的部分施工点位均未在竣工图上查到。故本院认为，虽然大智公司实际进行施工，但由于其自身管理混乱，不按建筑行业规定留存工程施工结算资料，导致大智公司目前不能提交有效证明其实际完成工程量的证据，依法应承担举证不能的法律后果。审理中，乐米森公司自认大智公司已完成217个点位的施工，根据本院对成都市联通公司竣工资料中的竣工图进行核对，均明确核查到了具体的施工点位，乐米森公司自认的工程量具有合理性，本院予以采纳。 综上所述，根据双方确认的单价800元/个点位计算，217个施工点位的工程款应为173600元。因乐米森公司已付工程款240000元，大智公司目前并无证据证明乐米森公司尚欠工程款71200元，大智公司要求支付工程款71200元及利息的诉讼请求，因证据不足，依法予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告四川大智工程技术有限公司的诉讼请求。 案件受理费790元，由原告四川大智工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  王 涛 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  李亚曦 书 记 员  陈芮瑶