广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终3342、6199号上诉人(原审互为原被告):田鑫，男，汉族，1977年11月9日出生，住址：广东省梅州市梅江区***私房，身份证号码：441************491。委托诉讼代理人：朱火兵，广东岭峰律师事务所律师。被上诉人(原审互为原被告):惠州市港口投资集团有限公司（原惠州港务集团有限公司），住所：惠州市惠城区*****************。法定代表人：欧阳庆，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：章利兵、魏兴英，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。上诉人田鑫因与被上诉人惠州港务集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初1780、1791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人田鑫不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决:一、请求依法判令确认惠州港务集团有限公司于2018年12月10违法解除劳动合同关系。二、请求依法撤销一审判决第一项，改判为向上诉人支付2018年9月1日至2018年12月10日工资31936.4元（2018年9月1日至30日少发工资4494.4元【应发11465.75，实发6971.35元】，2018年10月1日至31日工资13740元（其中3000元2018年国庆节节日补助），2018年11月1日至30日工资10740元，2018年12月1日至10日工资2962元10740元/21.75天*6天）。三、请求依法撤销一审判决第三项，改判为向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金199371.66元（170890元/12月*7月*2倍）。四、请求依法撤销一审判决第四项，改判为向上诉人支付2018年年终奖11600元、2018年绩效奖30400、2018年安全奖2000元，2018年计生奖4136元，前述共计48136元。五、维持原审判决第二项、第六项，撤销原审判决第五项。事实和理由如下:上诉人与惠州港务集团有限公司（以下简称：用人单位）因劳动争议一案诉诸法律，后分别经惠州市大亚湾区劳动人事争议仲裁院和惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理。现一审已经审结，上诉人认为一审法院存在事实认定错误、法律适用不当。一、一审法院未予认定上诉人上班最后截止时间为2018年12月10日是明显事实认定错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条之规定，关于上班时间的举证责任由用人单位承担。本案庭审时用人单位仅能证明上诉人未到合并后的惠州市港口投资集团有限公司填写考勤表，但是也未否认上诉人按照原来合法有效的《劳动合同》约定的地点履行合同义务。且上诉人提供了10月/11月/12月履行职责的工作记录和公司食堂就餐记录，并当庭出示了原工作地点的办公钥匙用以直接证明被上诉人称述的原工作地点以及移交原业主的虚假事实。另外，截止案件诉争之时，离职手续仍未办理。按照事实和法律规则，一审法院均应当对上诉人的该主张予以认定。事实上上诉人也是一直工作到2019年1月申请仲裁请求后才将办公设备和工作资料移交给被上诉人办公室职员李慧琳和陈文生、邓棣元。二、一审法院关于用人单位和被上诉人的合并这一商事行为的事实和法律定义认识错误。合并是商事主体的商事行为，截止2019年8月23日用人单位才进行注销，被上诉人才成为案涉当事人。一审法院对这一商事行为的事实和法律定义存在明显错误，由此导致对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的认识及适用存在法律适用错误。因为案件涉及的事实发生时用人单位是合法存续的，双方就劳动合同的履行、解除也处于协商阶段，劳动目的不存在无法实现的客观事实。另外此时的合并也只是处于商事协商过程中，并非法律意义上的“合并”。况且商事主体的合并也并不是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的“客观情况的重大变化”，更为重要的是前款的核心适用前提是“致使劳动合同无法履行”。在本案中前述的情况及法律本意与本案的客观真实事实存在明显不同。一审法院对“合并”，“客观情况的重大变化”“客观情况的重大变化、致使劳动合同无法履行”等的认识及定义存在严重的错误。三、一审法院未予认定合同解除时间，属于明显的漏判。本案确定是合法解除还是违法解除的核心点在于2018年9月30日《解除劳动合同通知书》的认定。上诉人认为：1、用人单位在此时仍然存在，履行原合同，同时对新合同进行协商是合法的。2、用人单位、被上诉人和上诉人协商就表明劳动合同可以履行。3、用人单位和被上诉人作为国企，更应当保护劳动者的合法权益。主体合并、劳动合同变更、劳动合同的解除更应该严格按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等。4、该份文件的解除人、通知人到底是作为用人单位的惠州港务集团有限公司还是惠州市港口投资集团有限公司？如果是前者，不存在合同的续签问题，如果是后者，此时用人单位仍然合法存续，后者也无权利行使解除权、通知权。四、一审法院偏听偏信，未查明事实真相。1.上诉人于2018年7月26日在《惠州市港口投资集团有限公司、惠州港务集团有限公司合并劳动合同继承本人意向选择反馈通知书》选择了“继续履行”意向，此时的工作岗位、工作时间、工作地点都是按照原劳动合同，上诉人的工资有调升。2、2018年9月11日，被上诉人在未任何告知和协商下，单方向上诉人下达了《到岗履职通知书》、《关于田鑫、陈文生同志职务任免的通知》、《关于办公地点及考勤时间调整的通知》等文件，私自变更了原征求意见时上诉人签订的《反馈通知书》的职务、工资和工作时间，并要求上诉人服从的前提下签订劳动继承合同。从被上诉人提供的三份协商记录可知，双方并未涉及任何有关劳动合同协商事项，仅是被上诉人要求上诉人对服从降职降薪并签订劳动承继合同有何意见。3、被上诉人单方解除劳动合同过程违法。上诉人的职务任免和合同解除应根据用人单位《关于印发《总经理办公会议制度》的通知》（惠港集团[2018]3号）和《关于印发惠州港务集团有限公司印章使用管理制度的通知》（惠港集团[2010]34）执行，但是被上诉人的行为却完全无视港务集团现任法定代表人和董事长欧阳庆不同意解除上诉人的意见，也未按照法定程序取得工会的意见，请法院查清。综上，上诉人认为仲裁对违法解除这一性质的认定是正确的，一审法院在审理过程中以被上诉人提交的2019年8月23日的注销手续为依据做出相反的法律性质认定存在明显的事实和法律错误。为此，上诉人不服一审判决，认为一审判决存在事实认识错误，法律适用不当。为维护上诉人的合法权益，特依法向贵院提出上诉，请求贵院依法予以裁决。被上诉人惠州港务集团有限公司答辩称：一、针对上诉请求一、三的答辩意见。答辩人（原港务集团）已向田鑫当面送达《解除劳动关系通知书》，已经明确载明解除劳动关系的事实、理由及法律依据，答辩双方的劳动关系已于2018年9月30日依法解除。田鑫诉请答辩人于2018年12月10日违法解雇并要求答辩人支付赔偿金没有事实依据及法律依据。答辩人与原港务集团于2018年7月进行吸收合并，根据《劳动合同法》第三十四条的规定，田鑫与与原港务集团此前于2017年2月9日签署的《劳动合同》依法由答辩人承继履行。2018年7月19日，答辩人及原港务集团向田鑫送达《惠州市港口投资集团有限公司、答辩人合并劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》，《通知书》已载明须在2018年7月23日向人事部门上交劳动合同承继本人意向选择反馈通知书，田鑫可选择：1.继续履行，合并后在答辩人处的工作岗位为规划建设部部门副经理【与此前在答辩人处任职的工作岗位一致】....4.其他方式。本人不接受以上选择项（即：您选择本方式/或者在2018年7月23日前未上交本人意向选择反馈通知书...，本人所在单位可以按照《劳动合同法》第40条第（三）项的规定办理，本人不持异议。后田鑫未在规定期限内上交，答辩人将视为田鑫同意按上述规定解除劳动关系。后答辩人经请示上级机关惠州国有资产监督管理委员会共同讨论后决定：两公司吸收合并后，聘任田鑫同志为惠州市港口投资集团有限公司规划建设部高级主管。2018年9月11日，答辩双方就吸收合并劳动合同承继事宜进行协商，告知田鑫吸收合并后在吸收单位的任职情况，并送达了《关于田鑫、陈文生同志职务任免的通知》，但最终各方未达成一致意见，田鑫明确拒绝不同意到答辩人处上班。因田鑫经书面通知仍拒绝到答辩人处履职，后双方于2018年9月29日上午再次就吸收合并劳动合同承继事宜与田鑫进行协商，田鑫明确表示不接受吸收单位的工作岗位安排、管理，双方协商未果。2018年9月29日下午，双方再次就劳动合同承继事宜进行协商，因答辩人被吸收合并，客观情况发生重大变化，双方未能就继续履行劳动合同达成一致意见，答辩人提出解除劳动关系，并愿意按照（N+1）的方案依法向田鑫支付经济补偿。田鑫同意解除劳动关系，但其不同意答辩人提出的补偿方案，并表示：因其个人生活成本增加，失业、搬家等方面考虑，其要求25万-26万元的补偿，即在协商一致解除劳动关系的前提下，要求答辩人支付双倍经济补偿。双方未能就补偿标准达成一致意见，但双方解除劳动关系已达成一致意见，双方没有异议。根据我国《劳动合同法》第40条第（三）项的规定，因答辩人已被吸收合并，答辩人与田鑫订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，现答辩人已就继续履行、变更劳动合同内容多次与田鑫协商，均未果，且田鑫本人明确拒绝到吸收单位上班，不同意与吸收单位建立劳动关系。答辩人在征询工会意见后，决定于2018年9月30日与田鑫解除劳动合同，并已向其送达书面《解除劳动合同通知书》。因此，答辩人认为，双方劳动关系已于2018年9月30日依法解除，答辩人依法向田鑫支付经济补偿金99685.81元，原判决认定事实清楚、适用法律正确。田鑫要求确认答辩人2018年12月10日违法解除劳动关系并要求答辩人支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据及法律依据。二、针对上诉请求二的答辩意见：田鑫在职期间的工资已经足额支付，且双方已于2018年9月30日依法解除劳动关系，田鑫诉请答辩人支付劳动关系解除后的工资及待遇没有法律依据及事实依据。因双方劳动关系已于2018年9月30日解除，答辩人无需向田鑫支付2018年10月1日——12月10日期间的工资，田鑫关于该部分诉讼请求没有事实依据。答辩人已依法、足额向田鑫支付其在职期间的工资，田鑫2018年9月份的工资已依法足额支付，不存在差额部分。答辩人于2018年8月3日、2018年9月11日书面通知田鑫到新址报到、上班，并接受吸收单位的考勤、管理，田鑫本人已签收《关于实行考勤登记的通知》及《到岗履职通知书》，其中《到岗履职通知书》已明确告知港务集团原办公场所荃湾大厦2、3楼已交还给业主方，不再是答辩人的办公场所。答辩人已提交田鑫所在部门的考勤登记表，显示：田鑫自2018年9月12日开始并没有上班、没有考勤，根据《关于实行考勤登记的通知》规定，未签名考勤的视为旷工。答辩人遂根据田鑫的出勤情况核算其9月份的应发工资为8105元，扣除社保、住房公积金、个人所得税后实发工资为5233.35元，已足额支付，当月工资不存在差额。因此，答辩人认为，田鑫在职期间的工资已经足额支付，不存在差额，田鑫关于该部分的诉讼请求及上诉请求没有事实依据及法律依据，应依法予以驳回。三、针对上诉请求三的答辩意见。在仲裁庭审阶段，田鑫本人已明确确认答辩人处的年终薪酬按《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》执行，并在劳动合同中有明确约定，田鑫已学习、知晓该制度，原港务集团的薪酬管理制度适用于田鑫。1.请求支付2018年年终奖11600元：根据答辩人处《答辩人薪酬管理制度（修订版）》第四——薪酬标准中第11点：年终奖金，在每个财政年度结束、审计报告完成后，由集团领导班子根据该年度公司效益情况及考核指标完成情况研究决定...（2）在考核期间离职的员工（包括开除、辞退、辞职、自动离职、试用期不合格被辞退或试用期离职等），不发放年终奖...因答辩人已于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，根据答辩人处的上述规定，答辩人无需向其支付2018年年终奖。原判决事实认定清楚、适用法律正确。2.请求支付2018年绩效奖30400元：根据答辩人处《答辩人薪酬管理制度（修订版）》第四——薪酬标准中第5点：绩效工资在公司年度经营目标完成情况下统筹发放，由人力资源部与集团财务部共同制定当年绩效工资发放方案，经公司领导班子批准后执行。港务集团系统内调动或正式经上级组织或人事部门批准的工作调动、公司与员工解除合同、辞职、退休、非因工病假等情况，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算....因答辩人已于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，根据答辩人处的上述规定，田鑫2018年绩效奖金按9个月标准支付，为22800元（公式：30400/12*9)。原判决事实认定清楚、适用法律正确。3.请求支付2018年安全奖2000元、计生奖4136元。因答辩人已于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，不享有当年安全奖、计生奖。双方解除劳动关系时，并没有到当年度发放安全奖、计生奖的时间，答辩人有权不予支付该部分年终薪酬，原判决认定答辩人支付仍需向田鑫支付安全奖2000元、计生奖4136元缺乏事实依据及法律依据，恳请贵院依法改判。四、关于代通知金的支付标准。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。答辩人按《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定于2018年9月30日与田鑫解除劳动关系，并已向其书面送达《解除劳动合同通知书》，通知书已载明答辩人同意在解除劳动关系时向田鑫支付代通知金。根据《劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。因此，答辩人应向田鑫支付的代通知金标准为田鑫2018年8月份的工资即应为9670元，并不是其主张的10740元。故答辩人应向田鑫支付的代通知金标准应为9670元，而原判决认定答辩人需向田鑫支付代通知金14240.83元，属于超额认定，其判决支付的金额已经超出田鑫主张的金额10740元，答辩人恳请贵院依据予以改判。综上所述，答辩人认为，答辩人依法与田鑫解除劳动关系，不属于违法解雇，田鑫诉请确认违法解除并要求答辩人支付违法解除的赔偿金，没有事实依据及法律依据，答辩人同意依法向其支付经济补偿及代通知金。田鑫在职期间的工资已依法足额支付，不存在工资差额，其年终薪酬应按答辩人处的规章制度予以发放，其请求按2017年的标准全额发放没有事实依据及法律依据。答辩人恳请贵院依法查明事实，对田鑫诉讼请求中的不合理部分予以剔除、驳回。原审原告田鑫向一审法院起诉请求:一、请求依法裁决确认被告于2018年12月10日违法解除原告与被告的劳动合同关系。二、请求依法裁决被告向原告支付2018年9月1日至2018年12月10日工资31936.4元（2018年9月1日至30日少发工资4494.4元【应发11465.75，实发6971.35元】，2018年10月1日至31日工资13740元（其中3000元2018年国庆节节日补助），2018年11月1日至30日工资10740元，2018年12月1日至10日工资2962元（10740元／21.75天×6天）。三、请求依法裁决被告向原告支付2018年年终奖11600元、2018年绩效奖30400、2018年安全奖2000元、2018年计生奖4136元，前述共计48136元。四、请求依法裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金199371.66元（170890元／12月×7月×2倍）。五、请求依法裁决被告向原告支付一个月的违法解除劳动合同通知金10740元。六、请求依法裁决被告依法补缴2018年10月、11月、12月社保。七、请求依法裁决被告支付原告律师代理费20000元。（请求二、三、四、五、七合计310184.06.06元）。原审原告惠州港务集团有限公司向一审法院起诉请求:一、请求贵院判决原告无须向被告支付申请人2018年9月工资差额4494.4元；二、请求贵院判决原告无须向被告支付赔偿金199371.62元。以上争议金额合计203866.02元。原审法院认定事实:原告田鑫于2012年2月入职被告港务集团处，工作岗位为规划建设部副经理。2017年2月9日起双方签订了无固定期限劳动合同。2018年7月1日，惠州市国资委向原告港务集团、惠州市港口投资集团有限公司（以下简称港投集团）印发《关于印发的通知》，港投集团吸收合并港务集团，合并后，港投集团存续，港务集团解散。该方案对在岗在职人员安置方案为：（1）按照“三个不低于”的原则重新进行定岗定员定责，所有人员“不低于现有职级”、“不低于港投集团同职级待遇”、“新签订的职务聘任补充合同期不低于3年”，且在港务集团工龄一并计入港投集团工龄。（2）符合条件的人员可申请内退。离法定退休年龄还有5年（含5年）时间的人员可申请内退，经批准后，按照内退政策和规定享受有关福利待遇。（3）自由择业。员工在优化组合期间自愿解除劳动合同，可按照劳动合同给予其相应的经济补偿。被告港务集团向原告田鑫送达了《惠州市港口投资集团有限公司、惠州市港务集团有限公司合并劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》，该通知书就劳动合同的承继提供四种选择：1、继续履行；2、申请内退；3、协商解除；4、其他方式。原告于2018年7月26日签收了该通知书，并选择继续履行：“本人同意合并后港投集团员工工作岗位安排为规划建设部部门副经理。将于2018年7月26日前与工作岗位、工作地点等个别内容的变更与港投集团重新确定劳动合同。”2018年9月11日，港务集团、港投集团向原告送达了《到岗履职通知书》、《惠州港务集团有限公司员工手册》、《惠州市港口投资集团有限公司考勤管理制度》、《关于惠州市港口投资集团有限公司实行考勤等级制度的通知》、《员工薪酬通知》、《关于田鑫、陈文生同志职务任免的通知》、《关于办公地点及考勤时间调整的通知》，向原告告知港务集团与港投集团合并后的原告的职务任免、工作时间、工作地点、薪资待遇、考勤制度等。原告在送达回执上签收并备注：“本人持有惠州港务集团无固定期限劳动合同，港务集团未合法注销前均受法律保护，不受港投集团制度约束，港务集团工商注册办公地址为荃湾小区，本人每天按照港务集团员工手册规定上班。”2018年9月13日，原告向港务集团提交《个人声明》，表明其已收悉《到岗履职通知书》，要求其到港务集团新办公地点惠州市大亚湾区西区*****************上班，9月13日9点其准时到要求的地点报道。创新大厦20楼无任何标识为港务集团公司的办公场所，并要求港务集团提供其在此楼的办公场所及相关合法证明。2018年9月11日、28日、29日，港务集团、港投集团就劳动合同承继事宜与原告进行协商，《就港投集团与港务集团吸收合并劳动合同承继事宜的协商记录》的三份记录显示，港务集团向原告送达了《到岗履职通知书》、港务集团员工手册、港投集团考勤管理制度及实行考勤登记制度的通知等有关文件，告知其吸收合并事宜。原告对港务集团提出的变更劳动合同内容（岗位、薪酬等）有异议，不能协商一致；双方对解除劳动关系均无异议，但原告对经济补偿的方案有异议，双方未能就经济补偿达成一致意见。2018年9月30日，港务集团、港投集团向原告送达《解除劳动合同通知书》，通知原告自2018年9月30日起解除双方劳动关系。原告在送达回执签收并备注：“港投集团公司与我无合同关系，提出解除劳动合同，本人不同意，而且协商解除未经多次协商，本人不同意解除。”另查明，港务集团制定的《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》中关于绩效工资规定：“在公司年度经营目标完成情况下统筹发放，由人力资源部与集团财务部共同制定当年绩效工资发放方案，经公司领导班子批准后执行。港务集团系统内调动或正式经上级组织或人事部门批准的工作调动、公司与员工解除合同、辞职、退休、非因工病假等情况，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算”关于年终奖规定：“在每个财政年度结束、审计报告完成后，由集团领导班子根据该年度公司效益情况及考核指标完成情况研究决定。（2）在考核期间离职的员工（包括开除、辞退、辞职、自动离职、试用期不合格被辞退或试用期离职等），不发放年终奖；”再查明，港务集团向原告支付了2018年8月份工资6992.32元，2018年9月份工资5233.35元（含3000元中秋节日补助）。被告为原告缴纳社会保险至2018年9月后停缴。被告2017年总收入为：岗位工资69600元、补贴43080元、高温补贴1200元、节日费9000元、计划生育奖3810元、安全奖2000元、绩效30400元、年终奖11600元，合计170890元。即月平均数为14240.83元。后原告因其与港务集团之间的劳动议向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请：一、裁决确认被申请人于2018年12月10日违法解除申请人与被申请人的劳动合同关系。二、裁决被申请人向申请人支付2018年9月1日至2018年12月10日工资31936.4元（2018年9月1日至30日少发工资4494.4元，应发11465.75，实发6971.35元），2018年10月1日至31日工资13740元（其中3000元国庆节节日补助），2018年11月1日至30日工资10740元，2018年12月1日至10日工资2962元（10740元÷21.75天×6天）。三、裁决被申请人向申请人支付2018年年终奖11600元、2018年绩效奖30400、2018年安全奖2000元、2018年计生奖4136元，前述共计48136元。四、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金199371.66元（170890元／12月×7月×2倍）。五、裁决被申请人向申请人支付一个月的违法解除劳动合同通知金10740元。六、裁决被申请人依法补缴2018年10月、11月、12月社保。七、裁决被申请人支付申请人律师代理费20000元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院于2019年3月18日作出惠湾劳人仲案字【2019】014号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人2018年9月工资差额4494.4元。二、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人二倍经济补偿金199371.62元。三、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人绩效奖金22800元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告与港务集团均不服该仲裁裁决，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，本院在审理过程中，港务集团于2019年8月23日办理了工商注销手续，港投集团作为承继港务集团的权利与义务，向本院申请人参加诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”由惠州市国资委印发《关于印发的通知》及港务集团出具的《惠州市港口投资集团有限公司、惠州市港务集团有限公司合并劳动合同承继本人意向选择反馈通知书》可见，港投集团吸收合并港务集团，合并后，港投集团存续，港务集团解散。原劳动合同中原告田鑫的工作岗位、工作时间、工作地点、薪资待遇、考勤制度等均作出变更，原告与港务集团双方原订立劳动合同时依据的客观情况已经发生重大变化，致使原劳动合同已无法继续履行。双方经多次协商后仍未能就继续履行变更后的劳动合同达成一致意见，因此，港务集团可提前三十日书面通知原告或者额外向原告支付一个月工资后解除劳动合同。本案中，港务集团于2018年9月30日向原告送达《解除劳动合同通知书》，通知原告自2019年9月30日起解除双方劳动关系，并于次月停缴了原告的社会保险，但并未提前三十日通知原告，应当向原告额外支付一个月工资14240.83元。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；故港务集团还应向原告田鑫支付经济补偿金99685.81元（14240.83元×7个月）。关于2018年9月至12月工资。原被告双方的劳动关系于2018年9月30日解除，故原告请求被告支付2018年10月、11月、12月工资，依据不足，本院不予支持。2018年9月期间，原劳动合同继续有效，被告仍在原合同约定地点工作，应当按照正常出勤计发工资。原告不应以被告未到变更后工作地点履职为由将其按旷工处理并扣发工资。被告2018年9月份向原告发放工资5233.35元（含3000元中秋节日补助，即除去中秋节日补助后为2233.35元），参照原告2018年8月份工资6992.32元，故还应补发2018年9月份差额工资4758.88元（6992.32元-2233.35元），原告主张补发9月份工资4494.4元，未超出法定标准，本院予以支持。关于2018年绩效奖、年终奖、安全奖、计生奖，根据被告港务集团制定的《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》的规定，原被告双方解除劳动关系，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算，不发放年终奖。故参照2017年度全年标准，被告应当向原告支付绩效奖金22800元（30400元÷12个月×9个月）。对原告要求被告支付年终奖的诉请，本院不予支持。关于安全奖、计生奖，《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》中并未规定双方解除劳动关系的，扣发或者不发安全奖、计生奖，本院参照另案（2019粤1391民初1790号）中被告港务集团于2018年已向劳动者发放的计生奖、安全奖，对原告诉请被告支付安全奖2000元、计生奖4136元，予以支持。关于2018年10月、11月、12月社保，不属本院处理范围，本院不作处理。关于律师代理费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告惠州市港口投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫支付2018年9月工资差额4494.4元；二、被告惠州市港口投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫额外支付一个月工资14240.83元；三、被告惠州市港口投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫支付经济补偿金99685.81元；四、被告惠州市港口投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告田鑫支付绩效奖金22800元、安全奖2000元、计生奖4136元；五、驳回原告田鑫的其他诉讼请求；六、驳回被告惠州市港口投资集团有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明:原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点如下:被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系。根据惠州市国资委2018年7月1日印发的《关于印发的通知》，惠州港务集团有限公司被吸收合并。双方当事人的劳动合同如继续履行，须进行相应的变更。被上诉人虽向上诉人送达了《到岗履职通知书》等相应的通知，通知上诉人工作地点变更等内容，但上诉人收到上述通知后，并未到新工作地点履职，即应视为上诉人不同意变更劳动合同条款。而根据证据《就港投集团与港务集团吸收合并劳动合同承继事宜的协商记录》可看出双方未能就变更劳动合同条款或协商解除劳动合同经济补偿达成一致意见。按照《劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，因此双方当事人应继续履行原劳动合同。现被上诉人未存在可以单方合法解除劳动关系的理由，却于2018年9月30日向上诉人送达《解除劳动合同通知书》；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。故本院予以认定被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人支付经济赔偿金199371.62元（14240.83元/月×7个月×2）。关于2018年9月至12月工资。被上诉人于2018年9月30日向上诉人送达《解除劳动合同通知书》，即双方当事人的劳动关系于2018年9月30日解除；上诉人否定该解除时间，但未办理离职手续并不与解除劳动关系冲突，故上诉人请求被上诉人支付2018年10月、11月、12月工资，依据不足，原审不予支持，处理正确，本院予以维持。2018年9月期间，原劳动合同继续有效，上诉人仍在原合同约定地点工作，应当按照正常出勤计发工资。双方当事人均未对原审认定被上诉人应补发上诉人2018年9月份差额工资4494.4元提出异议，本院予以维持。关于2018年绩效奖、年终奖、安全奖、计生奖，根据证据《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》的规定，因双方于2018年9月30日解除劳动关系，绩效工资按当年实际出勤工作的月份核算，不发放年终奖。故参照2017年度全年标准，被上诉人应当向上诉人支付绩效奖金22800元（30400元÷12个月×9个月）。对上诉人要求被上诉人支付年终奖的诉请，本院不予支持。关于安全奖、计生奖，《惠州港务集团有限公司薪酬管理制度（修订版）》中并未规定双方解除劳动关系的，扣发或者不发安全奖、计生奖，原审参照另案（2019粤1391民初1790号）中被上诉人于2018年已向劳动者发放的计生奖、安全奖，对上诉人诉请被上诉人支付安全奖2000元、计生奖4136元，予以支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1780、1791号民事判决第一项、第四项、第六项；二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1780、1791号民事判决第二项、第三项、第五项；三、被上诉人惠州市港口投资集团有限公司（原惠州港务集团有限公司）应于本判决生效之日起十日内向上诉人田鑫支付经济赔偿金199371.62元；四、驳回上诉人田鑫的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年八月十七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷