广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11921、11922号上诉人【（2020）粤0111民初3103号案被告、（2020）粤0111民初3117号案原告】：梁小霞，女，1976年1月13日出生，汉族，住广东省封开县。（2020）粤01民终11922号案委托诉讼代理人：何静慧，广东诺臣律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人【（2020）粤0111民初3103号案原告、（2020）粤0111民初3117号案被告】：广州雷益五金塑料有限公司，住所地广州白云区钟落潭镇广从七路28号之八。法定代表人：潘志来，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡志刚，广东粤鑫律师事务所律师。上诉人梁小霞因与被上诉人广州雷益五金塑料有限公司（以下简称雷益公司）劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3103、3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。梁小霞及其委托诉讼代理人何静慧，雷益公司委托诉讼代理人胡志刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁小霞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判雷益公司立即支付梁小霞停工留薪期工资50328元；2.撤销一审判决第三项，改判雷益公司立即支付梁小霞一次性伤残补助金50328元、一次性伤残就业补助金44736元、一次性工伤医疗补助金11184元；3.撤销一审判决第四项，改判雷益公司立即支付梁小霞医疗费28666.44元；4.撤销一审判决第五项，改判雷益公司立即支付梁小霞住院伙食补助费630元；5.撤销一审判决第六项，改判雷益公司立即支付梁小霞护理费57887.51元；6.撤销一审判决第九项，改判雷益公司立即支付梁小霞营养费7000元、交通费1000元、辅助器具费600元；7.本案诉讼费用由雷益公司承担。事实和理由：梁小霞于2016年9月20日开始在雷益公司工作，担任厨工一职，雷益公司未为梁小霞依法缴纳社会保险。2016年9月28日，梁小霞因去厨房关火的过程中被凳子绊倒受伤，后被诊断为右股骨颈骨折。2018年9月18日，广州市白云区人力资源和社会保障局出具穗云人社工伤认[2018]011115号《工伤认定决定书》认定属工伤。2018年10月19日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2018]0110586号《广州市劳动能力鉴定结论》认定其劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2016年9月28日至2017年5月27日。次月23日，广州市劳动能力鉴定委员会就其提出的停工留薪期再次鉴定作出穗劳鉴[2018]0112223号《广州市劳动能力鉴定结论》变更鉴定结论为停工留薪期从2016年9月28日至2017年6月27日。2018年12月29日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2018]1233号《省级劳动能力鉴定结论》再次鉴定其伤残等级为九级。雷益公司至今未依法为梁小霞缴纳社会保险费、支付工伤待遇等。梁小霞在庭审中补充上诉理由称，1.关于计算工资基数的问题，梁小霞月平均工资是2800元，在提起仲裁时应按照2018年度职工平均工资9320元的60%即5592元计算停工留薪期间工资、一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金等。2.关于医疗费，我方主张的医疗费28666.44元，包括28000元的后续治疗费和666.44元治疗费，后续治疗费虽然没有实际发生，但医嘱证实该费用是必然发生，故该部分的请求应依法支持。3.关于住院天数，我方在2016年9月28日发生工伤并住院，2016年10月5日出院，住院天数应为8天，并非7天，故伙食补助费的计算天数也应为8天。4.关于护理费，应从我方受伤之日2016年9月28日起计算至2017年6月27日，一共273天，根据《工伤保险条例》第二十五条第四款规定，疾病诊断治疗书的处理意见载明需要陪护一人，出院后全休半年，需要加强营养；出院记录医嘱为右下肢避免活动等，出院后一个月两个月需要复查，出院后全休半年并加强营养，还有出院证明书建议。上述材料足以证明我方在出院后需要全休和陪护。一审判决不支持我方出院后的护理费，没有事实依据，雷益公司应向我方支付2016年9月28日至2017年6月27日期间护理费57887.51元。5.关于营养费、交通费、补助器具费，该三项费用是我方因工伤发生的实际必要支出，营养费、补助器具费有相应的票据证明，交通费也是治疗工伤期间必然发生的费用，请酌情支持。6.雷益公司无权扣减2500元，根据雷益公司一直否认我方为其员工的逻辑，其无权要求在本案扣减借条上明确由梁小霞向广州市品诚联合塑料制品有限公司借出的2500元。雷益公司辩称，不同意梁小霞上诉请求。梁小霞上诉理由与其一审意见一致，是重复理由，关于扣减2500元的问题，若梁小霞的理由成立，梁小霞在本案是无权向我方提出工伤待遇。其观点是自相矛盾。雷益公司向一审法院起诉请求：1.雷益公司无需承担解除劳动关系经济补偿金2800元、鉴定费740元、出具解除劳动关系证明及梁小霞工伤待遇（停工留薪工资差额22700元、伤残补助金36525.6元、工伤医疗补助金8116.8元、就业补助金32467.2元、伙食补助费490元、护理费840元及医疗费666.44元）；2.本案诉讼费由梁小霞承担。梁小霞向一审法院起诉请求：雷益公司立即支付梁小霞停工留薪期工资50328元、一次性伤残补助金50328元、一次性伤残就业补助金44736元、一次性工伤医疗补助金11184元、医疗费28666.44元、住院伙食补助费560元、护理费57887.51元、营养费7000元、交通费1000元、辅助器具费600元、解除劳动关系补偿金2800元。一审法院认定事实：2016年9月28日，梁小霞因摔伤被送到广州市白云区第三人民医院住院治疗，当天转到广州市白云区中医医院住院治疗，于2016年10月5日出院，广州市白云区中医医院出院记录记载住院共7天，出院诊断为右股骨颈骨折，出院医嘱：……2.右下肢避免负重活动，适当加强患肢功能锻炼，出院后1个月、2个月返院复查骨盆X线片、直至骨折愈合；3.出院后全休半年，并加强营养。5.定期复诊，不适随诊。2016年10月31日、12月1日，梁小霞至广州市白云区中医医院复查；2017年2月22日、2018年5月19日，梁小霞至广州市白云区第三人民医院复查；2018年12月12日，梁小霞至南方医科大学南方医院复查。2018年4月13日，一审法院作出（2018）粤0111民初2406号《民事判决书》，审理查明：2017年6月27日，梁小霞向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；认定梁小霞2016年9月20日入职雷益公司工作以及月工资为2800元；并判决：1.确认梁小霞与广州雷益五金塑料有限公司于2016年9月20日至2016年10月5日期间存在劳动关系；2.自本判决生效之日起三日内，广州雷益五金塑料有限公司向梁小霞支付2016年9月20日至9月28日期间的工资差额395.82元；3.驳回梁小霞的其他诉讼请求。梁小霞对上述判决不服，向广州市中级人民法院上诉，广州市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）粤01民终12487号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2018年9月18日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认【2018】011115号《工伤认定决定书》，认定梁小霞伤情为工伤。2019年1月7日，雷益公司不服上述工伤认定，向广州铁路运输法院提起诉讼，请求撤销穗云人社工伤认【2018】011115号《工伤认定决定书》。广州铁路运输法院于2019年6月10日作出（2019）粤7101行初404号《行政判决书》，判决驳回广州雷益五金塑料有限公司的诉讼请求。雷益公司对上述判决不服，向广州铁路运输中级法院上诉，广州铁路运输中级法院于2019年10月18日作出（2019）粤71行终3050号《行政判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2018年10月19日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0110586号广州市劳动能力鉴定结论，被鉴定人梁小霞，鉴定结论为劳动功能障碍程度九级、生活自理障碍程度未达级、停工留薪期从2016年9月28日至2017年5月27日。梁小霞对上述鉴定结论中的停工留薪期不服，向广州市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。广州市劳动能力鉴定委员会于2018年11月23日作出穗劳鉴[2018]0112223号广州市劳动能力鉴定结论，变更鉴定结论为停工留薪期从2016年9月28日至2017年6月27日。另，梁小霞也不服劳动功能障碍程度，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。广东省劳动能力鉴定委员会于2018年12月29日作出粤劳鉴再字〔2018〕1233号省级劳动能力鉴定结论，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）再次鉴定伤残等级为玖级。2019年6月18日，梁小霞向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雷益公司支付解除劳动关系经济补偿金2800元、停工留薪期工资50328元、一次性伤残补助金50328元、一次性伤残就业补助金44736元、一次性工伤医疗补助金11184元、医疗费28666.44元、住院伙食补助费630元、护理费57887.51元（2016年9月28日至2017年6月27日）、鉴定费740元、营养费7000元、交通费1000元、辅助器具费600元、出具解除劳动关系证明。2019年11月29日，该委作出穗云劳人仲案〔2019〕2892号《仲裁裁决书》，裁决：本裁决生效之日起三日内，雷益公司一次性支付梁小霞解除劳动关系经济补偿金2800元，2016年9月28日至2017年6月27日停工留薪期间的工资差额22700元，一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元及一次性伤残就业补助金32467.2元，住院伙食补助费490元，2016年9月28日至2016年10月5日住院期间的护理费840元，劳动能力鉴定费740元，医疗费666.44元，雷益公司为梁小霞出具解除劳动关系证明。雷益公司、梁小霞均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉，遂成讼。一审法院另查，雷益公司提交了一张2016年9月28日的《借条》用以抵扣本案款项，借条上记载：梁小霞向广州市品诚联合塑胶制品有限公司借款2500元。经质证，梁小霞对真实性无异议，不确认关联性，不同意冲抵本案款项，确认借条是在医院时厂长以雷益公司的名义出借的，但写了其他公司的名称。以上事实，有出院记录、检查报告单、诊断报告单、病历、票据、民事判决书、行政判决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书、借条及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为：结合已生效（2018）粤0111民初2406号、（2018）粤01民终12487号民事判决书认定的事实和庭审中梁小霞的举证；雷益公司未提交证据进行抗辩，应承担举证不能的不利后果。对于双方争议问题，法院作如下认定：一、关于劳动关系解除和解除劳动关系经济补偿金。雷益公司认为对于劳动关系解除问题，诉讼时效起算应按梁小霞第一次提出仲裁即从2017年6月27日起，现已过诉讼时效。梁小霞认为2018年8月28日广州市中级人民法院终审判决，确认双方存在劳动关系，后又进行劳动能力鉴定，于2018年11月23日经广州市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，其在2019年6月18日提起本案劳动仲裁，未过仲裁时效。一审法院认为，在未确认停工留薪期，双方均无法确认停工留薪期满后上班时间，故梁小霞在2018年11月23日知道该事实，于2019年6月18日提出仲裁申请，并未超过一年的仲裁时效。另，关于离职的原因。梁小霞主张双方均无明确的离职意思表示，在出院后劳动者身体还未完全恢复，且双方发生纠纷，所以没有回去上班，雷益公司也没有通知其回去上班。雷益公司则主张双方不存在劳动关系，不存在通知其上班的问题。一审法院认为，双方存在劳动关系已经生效判决确认，无证据证明梁小霞有主动向雷益公司提出解除劳动关系，其在停工留薪期满后没有再回雷益公司上班，雷益公司也没有催促通知梁小霞上班，应视为雷益公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，离职时间为停工留薪期满次日即2017年6月28日。故梁小霞要求雷益公司支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院予以支持，金额为2800元/月×1个月=2800元。二、关于停工留薪期间的工资。梁小霞的月工资为2800元，停工留薪期间从2016年9月28日至2017年6月27日，共9个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，梁小霞在停工留薪期工资为2800元/月×9个月=25200元。对梁小霞超出此数的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。梁小霞经认定为工伤，其伤残等级经鉴定为九级，其要求雷益公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均于法有据，一审法院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人月平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算”；结合梁小霞伤残等级核实如下：1.一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》第三十七条的规定一次性伤残补助金标准九级伤残为九个月的本人工资；第六十四条规定本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。原告的月工资2800元明显低于广州市2015年职工月平均工资6764元的60%，故应按规定计算为6764元×60%×9个月=36525.60元。对梁小霞超出此数的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。2.一次性伤残就业补助金。按照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定九级伤残一次性伤残就业补助金为八个月的本人工资。故按广州当年的月平均工资计算，一次性伤残就业补助金为6764元×60%×8个月=32467.20元。对梁小霞超出此数的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。3.一次性工伤医疗补助金。按照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定九级伤残的一次性工伤医疗补助金为两个月本人工资。故按广州当年的月平均工资计算，一次性伤残医疗补助金为6764元×60%×2个月=8116.80元。对梁小霞超出此数的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。四、关于医疗费。梁小霞主张医疗费为后续治疗费用28000元及梁小霞五次复查的费用666.44元，后续治疗费用未实际发生，其要求雷益公司支付于法无据，一审法院不予支持。关于五次复查的费用与检查报告单、诊断报告单对应，一审法院予以支持，金额为81.5+81.5+130.6+138.6+234.24=666.44元。五、关于住院伙食补助费。梁小霞实际住院共7天，要求住院伙食补助费于法有据，金额为7天×100元/天×70%=490元。六、关于护理费。梁小霞住院期间确需护理，且雷益公司无证据证明派人进行护理，梁小霞要求住院期间护理费于法有据，金额为120元/天×7=840元。虽疾病诊断证明书上建议或处理意见上写有“出院期间需陪护壹人”，但出院医嘱上并没有需要陪护，且梁小霞出院后经鉴定生活自理障碍程度未达级，其主张出院后的护理费于法无据，一审法院依法予以驳回。七、关于鉴定费。雷益公司主张无需支付，但未提供相关证据证实，故梁小霞为两次劳动能力鉴定支付了鉴定费740元，要求雷益公司支付于法有据，一审法院予以支持。八、关于营养费及交通费。梁小霞主张医嘱要求加强营养，故要求雷益公司支付营养费。但营养费不符合《广东省工伤保险条例》于法无据，一审法院不予支持。梁小霞主张交通费是2016年9月28日至2018年12月12日期间前往医院治疗而发生的交通费，但未提交相应的证据证实，故一审法院不予支持。九、关于辅助器具费。虽梁小霞提交了购买辅助器具的相关证据，依据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，梁小霞购买辅助器具无证据证明经过劳动能力鉴定委员会确认，故一审法院依法予以驳回。十、关于出具解除劳动关系证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。梁小霞要求雷益公司出具解除劳动关系证明合法，雷益公司请求无理，一审法院确认雷益公司应向梁小霞出具解除劳动关系证明。十一、关于雷益公司要求从梁小霞的工伤待遇中扣除梁小霞借款2500元。与事实相符，一审法院予以采纳。一审法院从梁小霞停工留薪期工资中抵扣，故雷益公司还需支付梁小霞停工留薪期工资差额25200元-2500元=22700元。一审法院判决：一、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞解除劳动关系经济补偿金2800元。二、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞停工留薪期间的工资差额22700元。三、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞一次性伤残补助金36525.60元、一次性伤残就业补助金32467.20元及一次性工伤医疗补助金8116.80元。四、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞医疗费666.44元。五、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞住院伙食补助费490元。六、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞护理费840元。七、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司支付梁小霞鉴定费740元。八、于本判决生效之日起五日内，广州雷益五金塑料有限公司向梁小霞出具解除劳动关系证明。九、驳回梁小霞的其他诉讼请求。十、驳回广州雷益五金塑料有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案的受理费各10元，均由广州雷益五金塑料有限公司负担，并于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳（已缴纳10元）。本院二审期间，梁小霞提供了出院记录，拟证实护理费的计算时间，根据出院记录，梁小霞出院后还需要全休半年并加强营养。雷益公司对此称，该证据不属于新证据。护理费在工伤损害赔偿案件中需要鉴定机构鉴定护理标准才需要支付，出院记录中也没有写明需要护理。雷益公司未提出新的证据本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于梁小霞上诉主张一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数问题，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。梁小霞受伤时间为2016年9月28日，一审法院按照2015年度的职工月平均工资标准的60%计算，适用法律并无不当，本院予以确认，对梁小霞该上诉理由不予采纳。关于住院伙食补助费的问题，根据广州市白云区中医医院的《住院病案》显示，梁小霞从2016年9月28日住院，2016年10月5日出院，实际住院7天，故一审法院按照7天计算住院伙食补助费，也与病历载明的住院天数相符，一审法院处理并无错误，本院予以确认。关于出院后护理费的问题，本案为劳动争议，梁小霞在本案中主张工伤保险待遇，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，支付护理费。梁小霞并未经过劳动能力鉴定委员会认定在出院后需要进行护理，故对梁小霞在本案中基于工伤保险待遇提出的出院后护理费的请求，本院不予支持。关于后续医疗费、营养费、交通费、辅助器具费、抵扣2500元的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，梁小霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人梁小霞负担。本判决为终审判决。审判员 印 强二〇二〇年六月二十四日书记员 唐亚玲陈培铮