江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0124民初1034号原告：陈友和，男，汉族，1968年3月24日出生，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：陈辉宇，江西卓天律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李秋敏，江西卓天律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：吴震宇，男，汉族，1994年5月22日出生，住四川省九龙县。委托诉讼代理人：熊俏，江西三松律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人：罗海燕，女，汉族，1970年6月6日出生，住江西省南昌市进贤县。第三人：王红葵，女，汉族，1969年8月3日出生，住江西省南昌市进贤县。原告陈友和与被告吴震宇、第三人罗海燕、第三人王红葵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案受理后，追加王红葵为本案的第三人，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈友和及委托诉讼代理人李秋敏、被告吴震宇的委托诉讼代理人熊俏、第三人王红葵已到庭参加诉讼，第三人罗海燕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈友和向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款1572100元；2、判决被告赔偿原告因工程建设所遭受的损失178000元；3、判决被告承担迟延支付工程款的利息8750.5元（利息按年6%自2020年4月21日计算至2020年5月20日，其后按此标准计算至款、费付清之日止）；以上三项暂计1758850.5元；4、判决原告对其承建工程的拍卖、变卖等款项享有优先受偿权；5、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年3月17日，案外人徐华荣通过竞拍取得了进贤县140号文港镇政府对面162.4ｍ2的土地使用权。2012年3月13日，案外人徐华荣与第三人罗海燕签署了一份《地皮转让协议书》，将上述土地转让给第三人罗海燕。2015年7月16日，第三人罗海燕又与被告吴震宇签了《土地转让合同》，将土地转让给了被告吴震宇。2015年8月20日，被告吴震宇与原告协商将前述土地上欲建设的房屋以包工包料方式发包给原告建设。为此双方签署了一份《建房包工包料合同》，对预计建设面积、单价、建设标准、工程范围、施工安全及工伤事故承担、工程款支付等问题进行了约定。《建房包工包料合同》签订后，原告便按双方约定及施工图纸，全面、谨慎施工。可因被告吴震宇资金、土地权属等各种问题，导致工程时断时续，至2020年1月份仍无法竣工、验收、结算。2020年1月17日，经原告与被告吴震宇核对确认了工程已完工部分的工程价款及损失金额，并签署了一份《解除建房协议书》，约定由被告吴震宇在2020年4月20日前分批次支付工程款1572100元，赔偿因工程建设所遭受的损失178000元和工程材料交接等。但被告吴震宇未履行承诺，至今分文未付，为维护原告的合法权益，故向人民法院起诉，恳望判如所求。被告吴震宇辩称，的土地使用权以及六层楼房屋属于被告所有。2015年7月16日被告从罗海燕购买土地，没有附着物，2015年8月20日发包给原告。原告主张的欠付工程款应以2020年1月17日原被告两人签订的工程款清单为主，而且吴震宇已经给付7万元，该7万元在发包时已经支付应予抵扣，抵扣后尚欠的工程款被告以房抵工程款，这也是工地上的惯例，并且双方签订的包工包料合同上也约定了，被告逾期付工程款，原告没收此工程。被告认为原告无权没收，只能在房屋经过评估价值后再抵偿。关于利息的请求没有法律依据，原被告未将工程款转为借款。第三人罗海燕未到庭，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。第三人王红葵辩称，原被告签订的合同为虚假合同，原告对其承建的工程没有优先受偿权，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据《刑法》第307条之规定，当事人捏造事实提起虚假诉讼等可以按虚假诉讼罪论处。江西省高级人民法院（2020）赣民终114号民事判决书判定位于南昌市进贤县文港镇政府对面162.4平方米的土地使用权归罗海燕。《中华人民共和国物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、转让适用土地管理法等规定。无论宅基地使用权和已在宅基地出资人之间有没有约定，建房所有权的归属问题，所建房屋所有权都应该归宅基地使用权人，在土地上建造建筑物，要一定程序的批准，并已取得土地使用权为前提，在他人享有使用权的土地建造房屋，建筑人并不能取得建筑物的产权，而由土地使用权人取得房屋所有权，房屋和宅基地的使用权是不可分离的，只能为同一个人所有，吴震宇在罗海燕的宅基地上建房子是属于违法占用宅基地。综上所述，根据江西省高级人民法院的判决书及《土地管理法》，吴震宇不是房屋土地管理者，原告和被告之间的合同的主体不存在，所以是虚假合同。建设工程合同承包人行使优先权应该具备涉案标的物应为发包人所有的建设工程，原告向法院提交的证据都不足以证明房屋就是原告所建，原告没有提供劳务工资支付、施工日志等证据，在没有土地证的情况下签合同，垫付100多万元，这根本就不符合常理。根据《合同法》第286条规定，建筑工程不是发包人所有，那么就不适用该合同法。本案原、被告之间的合同是虚假合同，没有按时竣工，原告是无优先权的。原告陈友和围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：证据1，原告的身份证，被告的身份信息。证明原被告的基本身份信息、适格主体；证据2，建房包工包料合同、担保函一份、合同书一份、结账单一份、领条六份、钢筋账单一份、解除建房协议书一份、工程款和损失结算单一份。证明目的：（1）2015年8月20日，被告吴震宇将位于的房屋及相关工程以包工包料的方式发包给了原告施工，面积约为1400平方米，单价每平方米1280元。（2）2015年8月22日第三人罗海燕出具担保函，对被告应向原告支付的工程款及其他费用进行担保，应承担保证人的责任。（3）2015年8月22日，原告以包工不包料的方式将所承建的房屋中的泥工、木工、钢筋工等三工种的劳务分包给晏某。（4）2015年至2018年期间，原告作为实际施工人已经垫资1020999元支付劳务工资及相关材料款。（5）2020年1月17日，原被告双方签订《解除建房协议书》并进行结算，经结算被告应支付原告工程款1572100元，赔偿工程损失费178000元，以上合计应支付1750100元；证据3，申请证人晏某出庭作证。证明涉案房屋系原告所建，原告为涉案房屋的实际施工人。被告吴震宇对原告所举证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2中的包工包料合同、解除建房协议书、工程款和损失账单无异议，和晏某的合同书、钢筋账单以及领条，被告不清楚，是发包给原告，不予质证。担保函无异议，恰恰证明被告和罗海燕土地转让的真实性，如果按照第三人的逻辑，罗海燕怎么会提供连带担保；对证据3证明目的无异议。第三人王红葵对原告所举证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2真实性有异议，合同是存在，合同的内容是虚假的；对证据3“三性”均有异议，证人和原告有利益关系，证言不应采信。证人说付了40多万元都是拿现金，一分钱都没有转过账，没有证据予以支持，达不到证明目的。被告吴震宇未提供证据。第三人王红葵向本院提交了以下证据：证据1，（1）新余市中级人民法院（2016）赣05民初92号调解书一份。证明其与罗海燕等人的债务关系已被法院确认，确定了罗海燕欠第三人1000多万元，罗海燕也一直未归还；（2）江西省高级人民法院民事判决书（2020）赣民终144号一份。证明确定了政府对面162.4平方米的土地使用权是罗海燕；（3）江西省新余市中级人民法院的（2019）赣05执恢32号网拍时间告知书一份，证明涉案房子已经在网上拍卖。证据2，新余市中级人民法院（2020）赣05执异18号民事裁定书。证明原告陈友和向新余市中级人民法院提出执行异议，已被法院驳回。原告陈友和对第三人王红葵所举证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议。该三份证据时间都是2019年和2020年做出的，而原告本案所述的建设工程承包合同的签订和履行均发生在该三份证据之前，且原告已经尽到第三人尽到的义务。这块地是被告从罗海燕手上转让过来的，不管从何种角度，原告做了案涉房子是不争的事实，原告支付了劳务工资，购买材料款，垫付了100多万，原告完成了大部分的工程量，原告有权利向合同相对方吴震宇要求其支付工程款，且领条上皆附有电话，法院可以核实，也可以调查是谁所建，不能因为第三人后来的诉讼行为，就忽略了原告在此之前包工包料的事实。该地是罗海燕的，而罗海燕也是通过签订地皮转让协议从案外人徐华荣受让过来的，并未办理不动产登记，罗海燕向被告转让该地，原告作为善意方有理由相信，吴震宇系该地的所有权，并基于合同的约定对该工地进行施工和垫资，被告应支付原告经结算后的费用1750100元；对证据2，真实性没有异议，关联性及证明目的有异议。本案是建筑工程合同纠纷，应该依据证据做出合法的判决，第三人提供的执行异议裁定书与本案没有关联性，本案应该对原被告双方承包合同关系进行实质性的审查。被告吴震宇对第三人王红葵所举证据质证意见如下：对证据1，对判决书的真实性没有异议，判决书认定了罗海燕在土地上没有建房，土地权属有没有争议，对于房屋的所有权判决书上没有认定。判定罗海燕为土地使用权人依据是土地转让合同，涉案土地使用权证仍然登记在案外人徐华荣名下，如果第三人认为被告和罗海燕的土地转让合同无效，那么罗海燕依据土地转让合同没有对外登记，也应该无效，第三人的债权不能对抗被告合法所有的物权；对证据2，真实性没有异议，但是该裁定书不能达到证明房屋权属的目的。经庭审质证，本院对当事人所举证据认定如下：对原告所举证据1，各方无异议，予以认定；对原告证据2，由于罗海燕未到庭，对《担保书》的真实性不作认定，其余证据待后综合评定；对原告所举证据3，证人晏某与原告具有利害关系，其证言证明力较低。对第三人王红葵所举证据真实性、合法性、关联性予以采信。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月9日，第三人王红葵与张小伟、张烨民间借贷纠纷一案，新余市中级人民法院做出（2016）赣05民初92号民事调解书，协议内容：一、双方一致确认，截至2016年7月15日，张小伟、张烨拖欠王红葵借款本金750万元，利息360万元；二、付款时间：2016年10月10日之前由张小伟、张烨一次性归还王红葵本金750万元，利息360万元，合计1110万元；三、如张小伟、张烨未按上述还款时间归还款项，张小伟、张烨同意以750万元本金为基数按月息2分计算从2016年10月11日起至实际付清款项之日止的利息，并以张小伟在新余市冠林实业有限公司5%的股权质押给王红葵，并同意王红葵对全部款项向法院申请强制执行；四、案件受理费89000元，减半收到，由张小伟、张烨承担。此后，由于张小伟、张烨未按约定期限履行付款义务，王红葵遂向新余市中级人民法院申请强制执行。该院立案受理后，于2017年3月6日做出（2017）赣05执10号执行裁定书，裁定冻结、划拨或扣留、提取张小伟、张烨在银行及有关单位的存款、收入计人民币111785000元（其中标的款11100000元，申请执行费78500元），或查封、扣押其相应数额的其他财产。2018年9月6日，新余市中级人民法院做出（2017）赣05执10－5号执行裁定书，裁定拍卖登记在徐华荣名下（实际所有人为担保人罗海燕）位于进贤县宗（不动产权证号：赣（2018）进贤县不动产权第XXXX，即涉案土地）及地上砖混结构六层楼的房屋一幢偿还债务。吴震宇向新余市中级人民法院就上述拍卖裁定提出执行异议申请，该院予以驳回。吴震宇于2019年2月18日向该院提起案外人异议之诉，要求确认位于进贤县镇政府对面162.4平方米的土地（即涉案土地）为吴震宇所有，并停止对该财产的执行。该院于2019年10月21日做出（2019）赣05民初74号民事判决书，认定吴震宇要求确认涉案土地为其所有的主张缺乏事实和法律依据，并判决驳回吴震宇的诉讼请求。吴震宇不服该判决，向江西省高级人民法院提出上诉。2020年4月21日，江西省高级人民法院做出（2020）赣民终144号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年5月9日陈友和向本院起诉，提出如上诉请。2020年5月26日陈友和向新余市中级人民法院就执行（2017）赣05执10号及（2017）赣05执10－5号拍卖行为提出书面异议，以其具有涉案土地的地上砖混结构六层楼的房屋具有建设工程价款优先受偿权为由请求新余市中级人民法院依法停止对（2017）赣05执10号执行及（2017）赣05执10－5号拍卖行为，并解除对涉案土地上砖混结构六层的房屋的查封。新余市中级人民法院于2020年6月11日做出（2020）赣05执异18号执行裁定书，裁定驳回异议人陈友和的异议请求。本院认为,被告吴震宇2019年2月18日向新余市中级人民法院提起的案外人执行异议之诉仅请求确认位于南昌市进贤县政府对面162.4平方米的涉案土地为其所有，并停止执行，对诉争土地上的房屋权属及能否排除执行的问题并未提出诉讼请求。涉案土地使用权经两审终审判决，非被告吴震宇所有。基于“房地一体”原则，涉案土地上的建筑物应属于第三人罗海燕，原告请求被告吴震宇支付工程款及赔偿损失等无法律依据，本院不予支持，原告依法可另行主张。关于原告主张涉案土地上的建筑物拍卖、变卖折价后的优先受偿权的问题。本院认为，《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。依据此规定，原告系自然人，不具备建设工程承包主体的资格，原、被告所签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。涉案工程发包人非土地使用权人，且工程尚未竣工并且无证据证明工程合格，原告主张优先受偿权不符合法律规定，据此，本院对原告诉请对其承建工程的拍卖、变卖等款项享有优先受偿权不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈友和的诉讼请求。案件受理费20630元，由原告陈友和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  刘贵娇人民陪审员  吴剑华人民陪审员  吴文清二〇二〇年九月十六日法官 助理  余建敏书 记 员  袁海燕