湖南省益阳市资阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0902民初1557号原告：吴红波，男，1975年3月10日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市资阳区。原告：高学军，男，1971年11月8日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市赫山区。以上二原告共同委托诉讼代理人：梁少华，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖南水调歌头房地产开发有限公司，住所地益阳市资阳区长春路，统一社会信用代码为91430900796855927T。法定代表人：陈建坤，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚红卫，湖南启真律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李世杰，代理权限为一般代理。原告吴红波、高学军与被告湖南水调歌头房地产开发有限公司（以下简称水调歌头公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告吴红波、高学军及二原告共同委托诉讼代理人梁少华、被告水调歌头公司委托诉讼代理人龚红卫、李世杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴红波、高学军向本院提出诉讼请求：1、判决被告向二原告支付欠付的工程款718万元；2、依法判令被告向二原告支付欠付工程款利息至实际支付之日止（以718万元为基数、按月利率10‰、从2019年4月4日开始暂计算至2020年7月3日为1077000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月8日，丁立新与水调歌头公司签订《湖南水调歌头房地产开发有限公司锦绣欣城项目2#栋承包合同书》1份，约定了承包范围、承包方式、价款等双方权利义务事项。吴红波、高学军及丁立新于2016年5月入场施工，并于2018年2月将涉案工程实际交付水调歌头公司使用。经水调歌头公司委托，益阳精工建设工程造价师事务所于2019年4月3日出具《关于锦绣欣城2#栋结算造价审核报告》，确认吴红波、高学军及丁立新完成施工工程造价为36393454.36元。至今，水调歌头公司仍未向吴红波、高学军支付余欠工程款，吴红波、高学军故向法院提起诉讼。水调歌头公司辩称，除了丁立新与水调歌头公司签订的《湖南水调歌头房地产开发有限公司锦绣欣城项目2#栋承包合同书》外，吴红波、高学军与水调歌头公司无任何关系，也不是实际施工人，且丁立新当时只是代替陈建坤签订的上述合同，实际权利的享受和义务的承担者是陈建坤，吴红波、高学军不具备以实际施工人身份起诉的资格，原告主体资格不适格；吴红波、高学军为了证明其有实际施工人资格，与丁立新在今年假造了一份损害真实实际施工人利益的《合伙协议书》，该协议落款时间为2016年5月7日，而实际制作的时间为2020年7月27日，该协议书不能证明其具备实际施工人资格的。吴红波、高学军未能举证证明是实际施工人。综上，请求驳回吴红波、高学军的诉讼请求。经审理查明，2014年7月5日，水调歌头公司召开第8次董事会，会议研究形成的意见纪要如下：一、关于锦绣欣城项目总承包单位：益阳市第三建筑工程公司为总承包单位。二、关于各栋号承包模式：经董事会反复讨论，一致同意各栋号的施工建设采用包工包料分栋承包模式。董事会成员为各栋号施工建设承包负责人，具体人员分工及承包原则：1、明确各栋号负责人：1#栋由贺立军，2#栋、3#由陈建坤负责，4#栋由李世杰、贺宏负责，5#栋和中央商业由谌晓辉负责。2、执行风险共担的原则，即各栋号负责的董事会成员与工程承建人利益共享，风险共担…关于资金筹集工作：一是各位董事会成员的集资任务一定要按时足额到位；二是争取银行贷款的工作不能放松；三是为确保项目收益，贷款成本（利息和费用）不超过25%。2016年5月8日，丁立新与水调歌头公司签订《湖南水调歌头房地产开发有限公司锦绣欣城项目2#栋承包合同书》1份，合同约定发包方为水调歌头公司，承包方为益阳市第三建筑工程公司，栋号承包人丁立新。合同第一条约定了涉案的锦绣欣城2#栋地点为益阳市资阳区长春路以南、府前路以西、文昌路以东，建筑面积为27100㎡（以竣工面积为准），工程合同造价为3452万元，涉案工程内容为地下一层，地上裙楼商业**、住宅部分24/**。合同约定了栋号承包人由发包人及总承包方共同确定为丁立新。合同还约定了工程开工日期为2016年5月18日，工期450天。合同第七条约定了本栋号履约保证金为280万元整。2016年9月1日，丁立新又与水调歌头公司签订了《湖南水调歌头房地产开发有限公司锦绣欣城项目1#栋承包合同书》1份，除如下部分有差异外2份合同的其余内容一致：后述合同在合同第三条第二款中项目经理部主要人员的名字上用笔填写：魏艳梅（项目经理）、陈虎（栋号施工员）、高强（栋号专职安全员）、丁立新（栋号承包人）；后述合同的第七条第一款第2项中的包干单价为空白，而前述合同则在该处约定土建±0.000以上一、二层商业按建筑面积1599元/㎡、土建三层以上（含三层）住宅部分按建筑面积1130元/㎡、土建±0.000以下地下室按建筑面积2120元/㎡，该条第二款第3项履约保证金“280”前述合同为打印，后述合同为用笔填写。2016年8月30日，陈建坤向水调歌头公司汇款280万元，汇款用途为保证金（2号栋），同时水调歌头公司向陈建坤出具了收据1份。上述工程施工中，陈建坤作为益阳市第三建筑工程公司锦绣欣城项目部委托代表，与湖南明达新型墙体材料有限公司签订产品买卖合同1份，向该公司购买蒸压加气混凝土砌块、蒸压粉煤灰砖、加气轻骨料砖；2016年12月3日，陈建坤与株洲市石峰区鸿发水泥烟道制品厂签订《住宅烟道销售安装合同》1份；陈建坤于2017年5月18日与湖南温商新能源投资有限公司签订《陶粒增强泡沫混凝土自保温砌块销售合同》1份，以单价438元每立方米的价格购买陶粒增强泡沫混凝土保温。另外，跟上述工程有关的其他买卖合同均由陈建坤签名。2017年6月3日，李自祥参与涉案工程劳务与锦绣欣城2栋项目部签订了劳务协助书1份。308桂志兵班组参与涉案2栋内墙腻子粉刷工程等工作结算金额为150967元，李自祥参与2栋西单元三楼隔墙砌筑、粉刷、清理工作结算金额为20400元，该2份结算单均有陈建坤核准同意并签名。2019年4月3日，经益阳精工建设工程造价师事务所审核，确定审核后上述工程造价为36393454.36元，其中合同包干造价35668496.36元、签证工程造价350070元、设计变更工程造价374888元。2020年8月3日，丁立新与吴红波、高学军共同向本院提起诉讼，要求判决水调歌头公司支付其欠付的工程款718万元，并共同委托梁少华作为特别授权代理人。后丁立新于2020年10月28日向本院提出撤诉申请并解除了梁少华的代理手续，本院经审查后裁定准许了丁立新的撤诉申请。另查明，丁立新与吴红波、高学军向本院提交了合伙协议书1份，该协议载明：“就合伙承包湖南水调歌头房地产开发有限公司锦绣欣城2#栋项目施工，经协商，甲乙丙三方达成如下一致协议：一、三方一致确认各方合伙占股比例为甲方（丁立新）占股32%；乙方（吴红波）占股35%；乙方（高学军）占股33%。二、合伙期间，三方各自以占股比例分配合伙项目盈余以及承担亏损。三、三方一致推选甲方作为执行合伙人以其个人名义与湖南水调歌头房地产开发有限公司签订承包合同并对项目进行日常管理”，三人均在协议书上签名，其落款时间为2016年6月7日。水调歌头公司在庭审中对该协议的形成时间有异议，并向本院提出对该协议形成时间进行司法鉴定的申请。休庭后，本院对丁立新、吴红波分别进行了询问，吴红波陈述于2020年起诉之前不久签订的合伙协议，高学军在庭审中陈述是2016年6月7日签订的。丁立新陈述：“该合伙协议是2020年7月27日在代理人梁少华办公室签订的，谁起草的不知情，本人去的时候该协议书就写好了，只在上面签的字，因为如果起诉要这个东西，没这个东西他们不能上诉。本人和他们没有协议，吴红波、高学军在陈建坤处做什么事情不知情，本人没有收吴红波、高学军的钱，具体他们如何谈不知道。本人和吴红波、高学军没有合伙关系”。丁立新同时陈述如下：“本人2016年5月接受陈建坤安排就锦绣新城2栋土建工程项目进行现场组织和管理，职务为现场负责人。2栋各施工班组的选定，材料供应商的选定以及价格的确定由本人提出参考意见，陈建坤最终确定拍板，其中清包队伍直接由陈建坤认定并授权本人签订劳务清包协议。与甲方水调歌头开发公司承包合同由本人代表签名，合同约定的280万保证金由陈建坤上交，施工期间，工程款由本人以2栋项目部名义按进度申请并代陈建坤填写领款单，工程进度由水调歌头公司拨付陈建坤账户，各班组工程款，材料款，项目部人员工资等各项资金均由陈建坤核准后划拨丁立新账户后再由丁立新支付到位。在工程施工过程中、及之前之后，本人均未收取任何个人入股资金，也没有参与本项目股份的分配工作。本人不清楚吴红波，高学军与陈建坤之间的具体关系，以及他们之间的利益分配情况”。本院核实上述情况后，水调歌头公司撤回了司法鉴定申请。又查明，丁立新、吴红波、高学军和陈建坤之间发生了多笔经济往来。2016年1月11日，吴红波通过建设银行向陈建坤转账50万元，陈建坤于2016年3月11日向吴红波出具了收条1份，收条载明：今收到吴红波人民币伍拾万元整。〈500000.00〉.该款用于锦绣欣城项目2号栋施工履约保证金，具体退还时间在签订施工合同中明确。高学军通过农商银行分别于2016年6月6日、2016年7月25日、2016年8月29日向陈建坤转账50万元、40万元、50万元，共140万元。2018年1月30日，吴红波向高学军的建设银行账号转账10万元；丁立新分别于2018年2月15日、2018年5月20日、2018年12月11日、2018年12月12日向高学军的建设银行账号4次转账20万元，共计转账80万元；2018年6月19日，陈建坤向高学军的建设银行账号转账10万元。上述事实，有原、被告和丁立新的当庭陈述及2原告提供的湖南水调歌头房地产开发有限公司锦绣欣城项目2#栋承包合同书2份、建设工程造价咨询报告1份、建设工程造价审核汇总表1份、收条1份、高学军的农商银行账户的交易明细1份、吴红波和高学军建设银行的交易明细各1份、丁立新出具的关于锦绣欣城2栋土建工程的情况陈述书、客户回单、收据等在卷予以证实。本院认为，本案的争议焦点有：一、吴红波、高学军与丁立新是否合伙承包建设水调歌头公司开发的锦绣欣城项目2#栋工程？二、吴红波、高学军是否是锦绣欣城项目2#栋工程实际施工人？三、吴红波、高学军与陈建坤发生的经济往来是否视同吴红波、高学军承包建设湖南水调歌头房地产开发有限公司开发的锦绣欣城项目2#栋工程？关于焦点一，1、合伙协议是2020年事后签订的，丁立新否认有合伙关系，高学军陈述是2016年签订的，吴红波陈述是2020年签订的，3个人陈述不一致；2、合伙协议的内容没有约定合伙资金等重要事项；3、合伙协议不能否定水调歌头公司董事会决议关于“益阳市第三建筑工程公司为总承包单位…各栋号的施工建设采用包工包料分栋承包模式。董事会成员为各栋号施工建设承包负责人…2#栋、3#由陈建坤负责”以及陈建坤向水调歌头公司交付280万元2号栋工程保证金的事实。故不能认定吴红波、高学军与丁立新合伙承包建设水调歌头公司开发的锦绣欣城项目2#栋工程的事实。关于焦点二，吴红波、高学军没有提供是实际施工人的足够、充分的证据。相反，水调歌头公司提供了陈建坤订购建筑材料、支付劳务工资等证据。故不能认定吴红波、高学军是锦绣欣城项目2#栋工程实际施工人。关于焦点三，吴红波、高学军与陈建坤确有经济往来，这是陈建坤的个人行为，不能认定是陈建坤的职务行为，更不能据此认定吴红波、高学军承包了水调歌头公司开发的锦绣欣城项目2#栋工程。吴红波、高学军与陈建坤的经济往来属于另外的法律关系，与本案无涉。综上所述，吴红波、高学军以承包建设水调歌头公司开发的锦绣欣城项目2#栋工程和系实际施工人为由要求水调歌头公司支付718万元工程款没有事实依据，其提供的证据不足以认定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴红波、高学军的诉讼请求。案件受理费69599元，财产保全费5000元，合计74599元，由原告吴红波、高学军共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  龚维舜人民陪审员  彭雪梅人民陪审员  温 媛二〇二〇年十一月九日书 记 员  邓 浩