天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2102号上诉人（原审被告）：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地上海市浦东新区盛夏路666号上投盛银大厦E栋2层。法定代表人：邓礼帆，总经理。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：未来电视有限公司，住所地天津空港经济区环河北路80号空港商务园东区5－1，2－501。法定代表人：李鸣，总经理。委托诉讼代理人：张一超，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张闻杰，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）因与被上诉人未来电视有限公司（以下简称未来电视公司）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。千杉公司的委托诉讼代理人邱献霖，未来电视公司的委托诉讼代理人张一超、张闻杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。千杉公司上诉请求：1．撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初1490号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2．被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人的行为是设置链接的行为，不是提供作品的行为，一审判决认定事实不清。2.一审判决适用法律错误，对作品的提供行为进行了错误的解释。上诉人提供作品播放的服务没有将作品置于信息网络中，因此不应当认定侵权。3.一审判决的赔偿数额及合理费用明显过高。未来电视公司辩称，1.上诉人直接侵害了原告的信息网络传播权，构成直接侵权，上诉人没有证据证明其是提供链接的行为，一审判决认定事实清楚、法律适用正确。2.一审法院综合考量了各项参考因素，酌定赔偿金额合理，应予维持。未来电视公司向一审法院起诉请求：1、判令千杉公司赔偿经济损失及为维权支出的合理费用共计60万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、关于涉案作品的权属及权利保护情况2016年6月2日，国际奥委会向中央电视台出具媒体权利确认书，内容如下：国际奥委会（IOC）拥有2016年巴西里约热内卢第31届奥运会（里约奥运会）的全世界范围内的所有权利，包括但不限于版权。IOC特此确认，根据CCTV与IOC于2012年7月28日签订的媒体权利协议，中国中央电视台在2012年7月28日到2016年12月31日期间，为中国境内（包括澳门，但不包括香港和中国台北（台湾）），以普通话和广东话提供里约奥运会的专有权利持有人。根据该协议约定，CCTV在中国境内就里约奥运会被许可的权利包括以下内容：1.专有的媒体权利：（1）通过有线传输、卫星传输、地面传输和宽带网络传输对里约奥运会所有活动节目，以及对里约奥运会的基本电视信号、综合电视信号、补充电视信号、单边电视信号、音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；（2）通过无线电广播对里约奥运会的音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；（3）通过移动通讯网络、宽带网络、有线、卫星和地面传输进行视频点播；2.公共展示权：通过酒吧、影院、饭店、酒店、办公室、建筑工地、钻油平台、公共汽车、军事机构、教育机构、医院以及其他非私人住宅场所的电视机、移动设备或者传统的家庭/个人无线电接收机的可识别接受、对里约奥运会的直播节目（或部分直播节目）进行免费或收费的传输。3.分许可权：CCTV在2012年7月28日到2016年12月31日期间有权分许可境内的任何第三方行使前述媒体权利和公共展示权（或其部分权利）。4.播放奥林匹克历史素材：在境内使用和播放奥林匹克历史素材的权利。根据中国境内可适用的法律规定：CCTV有权在境内针对侵犯IOC授予CCTV的权利、或者针对不正当竞争采取适当的措施和法律行动，包括发送通知/警告信，向执法部门提出控告，和/或以原告身份向境内的司法部门提起诉讼等，CCTV.com/CNTV.cn作为被授权的第三方，也有权针对网络侵权和不正当竞争采取上述行动，或以自己的名义授权第三方采取上述行动。中央电视台于2009年4月20日向央视国际网络有限公司出具《授权书》，将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或者与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，中央电视台所有电视频道及其所含之全部电视节目【包括但不限于现有及今后之：综艺晚会（包括但不限于：春节联欢晚会、元宵晚会、专题晚会）、访谈节目、体育赛事、社会活动、文化学术专栏、娱乐节目、重大事件报道、影视剧、动画片、纪录片等】，通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视国际网络有限公司在全世界范围内独占行使，并授权央视国际网络有限公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。央视国际网络有限公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利；可以针对侵权行为（包括在本授权书签发以前的侵权行为），以自己的名义或者委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提出诉讼、申请强制执行、获得赔偿等在内的各种法律措施。前述所有授权内容自2006年4月28日起生效，至中央电视台书面声明取消签署授权之日失效。基于前述中央电视台《授权书》，央视国际网络有限公司于2016年6月1日与原告共同签署《授权书》,内容为：“鉴于央视国际网络有限公司（以下简称本公司）作为中央电视台旗下的新媒体机构，独家享有2016年法国欧洲杯（即第15届欧洲足球锦标赛）及2016年巴西里约奥运会（即第31届夏季奥林匹克运动会）（均包含开幕式、闭幕式、全部比赛赛事以及赛事衍生的各项活动等，以下统称2016欧洲杯和奥运会赛事）在中国大陆新媒体权利（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、互联网电视及其他新媒体平台）并且未来电视有限公司作为本公司的控股子公司，经本公司授权独家运营本公司的互联网电视业务，开展互联网电视集成服务；现本公司将2016年欧洲杯和2016年奥运会赛事通过互联网电视业务模式（仅指互联网电视性质的新媒体传播平台，不包括IPTV业务模式），向公众传播、广播（包括但不限于实时传播或延时传播）和提供之权利，在中国大陆地区以独占许可的形式授权未来电视有限公司行使。根据本公司本项授权，未来电视有限公司作为独占被授权人，有权针对互联网电视业务模式下的侵权行为，自行或委托律师以自己名义，采取包括但不限于调查取证、证据保全公证、行政诉讼、提出索赔、谈判和解、提起诉讼、申请强制执行等在内的各种法律维权措施。授权期限为2016年6月1日起至2016年12月31日止。”另查，2016年8月5日，国家版权局在2016年通过官网发布了《2016年度第六批重点作品版权保护预警名单》，明确了2016年度第31届夏季奥林匹克运动会相关节目的权利主体为中央电视台（含央视网）,授权形式为独家，授权期限为2013年1月1日至2016年12月31日。二、本案被诉侵权事实2016年9月1日，未来电视公司向上海市静安公证处申请证据保全公证，该公证处于2016年9月23日作出（2016）沪静证经字第4325号公证书，该公证书载明：未来电视公司的委托代理人石琪薇在公证员崔某和工作人员洪飞的监督下，操作公证处已连接互联网的计算机，打开ＩＥ浏览器，在浏览器内搜索“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，此后在百度搜索栏内搜索“电视猫”，显示的第一个搜索结果项为“电视猫视频智能电视第一视频应用”，点击该搜索结果项，显示“电视猫视频”的相关网页内容，后对该“电视猫视频”网页进行ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息进行查询后，显示备案主体为本案被告千杉公司。之后，返回“电视猫视频”的主页面，在“ＴＶ版”页面上点击“立即下载”选项，将该软件下载至公证处电脑的“可移动磁盘（Ｆ：）”内。进行上述操作后，在公证处工作人员监督下，石琪薇使用公证处的电视机、已作清空文件操作的摄像机、照相机及于2016年6月6日在网上购买并于6月14日在公证处收到的“萤石盒子”，将电线、数据线、网线进行连接，开启电视机后显示有“ＢｅｓＴＶ百视通”在界面左上角，菜单栏中依次横向排列有“我的萤石视频影音频道本地媒体应用设置”等选项，后点击“设置”选项，显示“设备及版本信息”页，之后点击“恢复出厂设置”并予以确认，运行“萤石盒子”之后，将上述的“可移动磁盘”接入“萤石盒子”，在其页面上显示有“检测到存储设备，请选择浏览方式”字样以及“文件夹目录”、“图片”、“视频”、“安装包”等四个选项，打开“安装包”选项，选中“ＡＰＫ”点击后显示“电视猫视频”的各项信息页面，在最下一行有“取消”“安装”两个选项，经点击“安装”后点击“打开”按钮，在页面左上角显示“电视猫”，左侧纵向排列有“我的电视”、“热门推荐”、“分类”、“直播频道”等四个菜单选项，选中该页面中的设置图标后，显示“全部设置”字样以及“手机助手”、“优化工具”、“账户设置”、“帮助手册”、“联系我们”、“更多信息”等项，点击最后一行的“更多信息”项，显示内容“应用名称电视猫视频”、“版本号3.0.9”、“连接专用设备码”、“ＩＰ地址”、“Ｍａｃ地址”等相关信息，回到“电视猫视频”的主页面后，点击“分类”选项，显示的页面主要构成为“电影”、“电视剧”、“体育”、“综艺”、“动漫”、“纪实”等共计十一个选项，点击“体育”项后，显示的页面主要构成为“我的”、“赛事”、“推荐”、“新闻”、“福利”等项，在左下角显示有2016年里约奥运会标识的选项一个，选中进入后，在页面左侧纵向显示有“精彩奥运”、“赛事回顾”、“中国军团”、“奥运之星”、“热点新闻”、“精彩栏目”等选项，选中点击“赛事回顾”栏目，在其右侧按时间为序显示有“男子排球决赛巴西3-0意大利”、“男子手球决赛”、“男子篮球决赛”、“里约奥运会开幕式”……等一系列的视频节目，其中包括本案中未来电视公司主张的“女子400米”，被控侵权的节目标题为“田径女子400米全场”，下方有“央视网”字样，进入视频播放页面，显示该节目的时长为8分28秒，该视频播放了赛事的整个过程。庭审中，千杉公司自述在收到应诉通知后即已停止涉案节目链接的行为，涉案视频节目在前述“电视猫视频”上已无法观看，对此未来电视公司予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点应为：1.未来电视公司是否具备诉讼主体资格；2.涉案节目的性质；3.千杉公司行为是否构成侵权;4.千杉公司的责任承担。一、未来电视公司是否具备诉讼主体资格国际奥委会于2016年6月2日向中央电视台出具了《中国中央电视台（“CCTV”）媒体权利确认书》，将涉案2016巴西里约奥运会的专有媒体权利、分许可权授权给中央电视台，期间为2012年7月28日到2016年12月31日。2009年4月20日，中央电视台将其所有电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利授权央视国际网络有限公司独占行使，央视国际网络有限公司有权以自己名义或者授权第三人维权，期限自2006年4月28日至中央电视台书面声明取消前述授权之日。基于以上授权，2016年6月1日，央视国际网络公司将涉案赛事节目通过互联网电视业务模式向公众传播、广播、提供之权利以独占许可的形式授予未来电视公司行使，未来电视公司有权针对互联网电视业务模式下的侵权行为进行维权，授权期限为自2016年6月1日至2016年12月31日。未来电视公司提交的证据能够形成完整的证据链，可以认定未来电视公司获得了涉案赛事节目在互联网电视业务的独占性信息网络传播权，具有诉讼主体资格，有权对侵权行为提起诉讼。至于千杉公司所称未来电视公司因其授权期限到期，无权主张权利的观点。一审法院认为侵权行为发生时，以及千杉公司以公证方式保全证据时，本案所涉侵权行为并未停止，且仍在未来电视公司授权期限内，对于该授权期限内的侵权行为，已授权未来电视公司有权提起诉讼。经查授权的相关文书及资料，该授权并不涉及对提起诉讼期限的限制，未限定未来电视公司必须得在相关实体权利期限内提起诉讼，在实体权利受到侵害时，未来电视公司有权提起民事诉讼以维护自身合法权益。另外，千杉公司主张的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于诉讼时效的规定属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条中关于诉讼时效“法律另有规定的”观点，一审法院不予认可，本案当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定。二、涉案体育赛事节目的性质涉案节目内容为2016里约奥运会体育赛事，未来电视公司主张涉案节目是以类似摄制电影的方式创作的作品。对此一审法院认为，涉案赛事节目受赛事本身的客观性、赛事直播的实时性、对直播团队的水准的要求、观众的需求等客观因素限制，使奥运会赛事节目所呈现的连续画面在素材选择方面难以有太多个性化选择，而在对素材的拍摄、对被摄画面的选择及编排等方面的个性化选择空间也相当有限。电视导播从大量的图像、摄像角度和特技效果进行选择、编排，有一定智力成果的投入，但其所体现的独创性，尚不足以达到我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度。故对未来电视公司该项主张，不予支持。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第三项规定，录像制品，是指电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。据此，涉案体育赛事节目应认定为录像制品。依据我国著作权法的相关规定，录音录像制品是信息网络传播权保护的客体。三、关于千杉公司的行为是否构成侵权及不正当竞争《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中，根据已查明案件事实，在公证处的电视机上，通过“萤石盒子”安装“电视猫视频软件”后，在页面左上角显示“电视猫”，左侧纵向排列有“我的电视”、“热门推荐”、“分类”、“直播频道”等四个菜单选项，点击“分类”选项，显示的页面主要构成为“电影”、“电视剧”、“体育”、“综艺”、“动漫”、“纪实”等共计十一个选项，点击“体育”项后，显示的页面主要构成为“我的”、“赛事”、“推荐”、“新闻”、“福利”等项，在左下角显示有2016年里约奥运会标识的选项一个，选中进入后，在页面左侧纵向显示有“精彩奥运”、“赛事回顾”、“中国军团”、“奥运之星”、“热点新闻”、“精彩栏目”等选项，选中点击“赛事回顾”栏目，在其右侧按时间为序显示有“男子排球决赛巴西3-0意大利”、“男子手球决赛”、“男子篮球决赛”、“里约奥运会开幕式”……等一系列的视频节目，其中包括本案中未来电视公司主张的“女子400米”，经证据交换及当事人双方核验，涉案视频节目能够全部播放，在播放过程中并未显示有另行链接，且显示的视频标识并非来源于腾讯网，双方当事人对此事实均无异议。未来电视公司主张被告经营的“电视猫视频”软件提供了涉案节目，该行为构成对其享有的信息网络传播权的侵害。千杉公司则抗辩，其并未实施涉案节目的内容提供行为，其提供的仅是链接服务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”据此，首先要确定未来电视公司就千杉公司提供了涉案录像制品的主张是否完成了初步的举证责任。本案公证的被控侵权事实显示，在千杉公司运营的“电视猫视频”软件上经搜索、点击即可直接播放涉案节目的内容。从外在表现形式看，选择并点击相应节目后，播放页面并无来源网站的网络地址，整个播放过程也没有出现跳转链接的情况，这种情形不符合一般意义上链接服务的基本特点，故可以认定，未来电视公司提供的初步证据能够证明千杉公司提供了被控侵权节目。其次，千杉公司主张其仅提供网络链接服务，应就此进行举证。对此千杉公司提交了（2018）沪杨证经字第7151号《公证书》，用以证明千杉公司使用相同版本软件对与涉案节目类似的节目进行播放时的抓包公证，千杉公司平台播放涉案视频的行为实际上是提供视频链接的行为，而非将涉案作品下载并上传至网络服务器，千杉公司系网络服务提供者而非网络内容提供商。对上述证据的关联性，一审法院分析如下:第一，千杉公司公证的被诉侵权行为发生于2016年6月，千杉公司对播放涉案节目进行抓包取证过程的公证时间为2018年，该时间晚于被诉侵权行为的发生，因时间上的不一致，故其公证抓包的情况并不能证明侵权行为发生时的客观事实。第二，千杉公司公证抓包涉及的视频节目并非本案所涉视频节目，该行为与本案被控侵权行为已非同一客观事实。第三，其未能证明其公证抓包行为所运用的设备及软件版本与侵权行为发生时所运用的设备及软件版本系完全一致。故千杉公司提供的上述证据缺乏与本案的关联性，一审法院不予采信。至于千杉公司与案外人腾讯视频之间的《合作协议》，其既不能证明案外人有权对外设链授权，又没有对涉案节目的明确约定，亦不能证明其提供的是链接服务，一审法院不予采信。综上，未来电视公司就其所主张千杉公司实施了提供涉案节目的行为，已完成初步的证明责任，而千杉公司不能举证证明其实施的仅为链接服务，故可以认定，千杉公司未经未来电视公司许可，在其运营的“电视猫视频”平台向公众提供涉案节目的点播服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点在线观看涉案节目，侵害了未来电视公司享有的涉案录像制品信息网络传播权，应依法承担相应的法律责任。就未来电视公司主张的千杉公司构成不正当竞争的行为，因本案已适用《中华人民共和国著作权法》予以调整，故无需再以反不正当竞争法进行规制。因此，对未来电视公司提起的不正当竞争行为的诉请，一审法院不予支持。四、关于责任承担及赔偿问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，因未来电视公司的实际损失无法确定，千杉公司提交的证据五至证据七证明其为小微企业，证据八、证据九的纳税申报和利润表证明其企业盈利情况，上述证据并不能直接证明千杉公司因其侵权行为的获利情况，对其证明力一审法院不予认定。故需综合考虑涉案节目的知名度和关注度、市场价值及社会影响，千杉公司的主观过错及播放侵权节目的时间、期数等因素，结合未来电视公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等具体情节，酌定千杉公司就涉案节目的赔偿数额为120000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第四项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、千杉公司于判决生效之日起十日内赔偿未来电视公司经济损失及合理开支共计120000元；二、驳回未来电视公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由未来电视公司负担3920元，由千杉公司负担5880元。二审中，双方均无新的证据提交。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：1.千杉公司是否侵犯涉案作品信息网络传播权；2.未来电视公司的经济损失数额是否适当。1.千杉公司是否侵犯涉案作品信息网络传播权。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”本案中，未来电视公司已就千杉公司提供涉案作品的主张完成初步的举证，千杉公司应就其提供网络链接服务的主张承担举证责任，本案审理期间，千杉公司未提交充分证据证明其主张。千杉公司提交的公证书系为其他作品播放的演示，该内容与本案被控侵权行为不同，无法证明两部作品来源相同。据此，千杉公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定千杉公司侵犯了涉案作品的信息网络传播权，并无不当。2.关于千杉公司的经济损失数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。未来电视公司未举证证明其因千杉公司的侵权行为所受到的实际损失以及千杉公司违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的性质、首播时间、市场价值及社会影响，千杉公司的主观过错及播放侵权节目的时间、期数等因素酌情确定了未来电视公司经济损失数额，符合上述法律规定，应予维持。综上，千杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上海千杉网络技术发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 裴 然审判员 刘雪峰审判员 于明辉二〇二〇年六月二十四日法官助理封宇华法官助理韩琳书记员张梦凝附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……