北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0116民初5317号原告：北京中山消防保安技术有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆家峪南街**镇政府办公楼**-32（穆家峪镇集中办公区）。法定代表人：俞楚明，执行董事。委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。被告：北京城建集团有限公司，住，住所地北京市海淀区北太平庄路**/div>法定代表人：陈代华，董事长。委托诉讼代理人：陈静好，该公司工程师，男，1971年7月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：孔鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。原告北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）与被告北京城建集团有限公司（以下简称北京城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京中山消防保安技术有限公司委托诉讼代理人于景光、葛磊，被告北京城建集团有限公司委托诉讼代理人孔鹏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告北京中山消防保安技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告签订的《补充协议》第四条第4.2款、第六条第6.4款、6.11款约定无效；2.判决被告立即给付原告工程款12368784.72元及利息2870348.29元（暂计，具体金额以鉴定金额为准，利息以未支付工程款本金为基数，自2014年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年6月27日，此后按此标准计算至工程款本金全部清偿之日止）3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年，原告中标由被告作为总承包人招标的雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程施工项目（以下简称“精品酒店项目”）2013年4月7日，原被告按照精品酒店项目招标和投标文件签订《雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程施工分包合同》及《补充协议》，2014年4月8日，原被告签订《建设工程施工专业分包合同，2014年该工程验收合格，双方签订《工程结算协议书》确定工程价款为2128219.94元；精品酒店项目工程价款经原告估算为21000000元，合计23128219.72元。原告已按约提交了竣工结算报告，但被告至今不与原告进行最终结算，为维护原告合法权益，故起诉至法院。在诉讼过程中，原告将诉讼请求1增加确认承诺函第二条无效，诉讼请求2变更为：判决被告立即给付工程10008532.84元及利息2865317.84元（利息以10008532.84元本金为基数，自2014年11月5日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月15日，此后按此标准计算至本金全部清偿之日止）。增加诉讼请求4、判决被告承担鉴定费252492元。被告北京城建集团有限公司辩称：原告起诉没有事实和法律依据，应该予以驳回。原告请求确认无效的几个条款，4.2款该条款约定，待工程验收后，业主审核，业主支付工程款，支付原告应得部分95%，该条款变动了备案合同，有实际性变动，到底是管理费还是付款的约定，原告未在诉状中写清楚，我方只是猜测原告说的管理费，总包方向分包方收取管理费是合法的，分包使用总包方各项服务，应该有偿支付服务费，总包向分包收取管理费不违反法律规定，本案中原告在投标之前，2013年2月14日出具承诺函，同意支付管理费10%，属于投标前承诺，不是投标后变更的合同，所以这种承诺不违反法律规定，且不受被告胁迫。该条例其他约定没有违反投标的约定；原告要求的6.4款无效，这条也没有违反法律规定，按照0.7%结算，没有变更合同内容。合同的6.11款，该条款约定的内容也没有违反法律规定，合同约定，业主没有向总包付清款，发包方没有权利向总包方要求支付款项。不涉及任何违反。第二项，关于本案涉及两个项目，一个市政一个酒店，两个项目都进行了结算，都盖章，双方就已经结算达成一致，没有再理由重新结算。这个案件就是剩余价款是否到支付条件。我们已经严格支付原告工程款，不存在任何拖欠。在业主没有支付总包的前提，原告没有权利向我方要求剩余工程款。关于原告提出与张茂祥案件，不是提出重新提起鉴定的理由。不能因为原告因与下手发生纠纷，原告来与我方发生纠纷，原告的请求不应该得到支持。原告北京中山消防保安技术有限公司为证实自己的主张提供如下证据证实：1.中标通知书。证明原告中标，由被告作为总承包人。2.施工分包合同及备案表2份。证明双方签订的合法有效的分包合同。在分包合同中第86页33.25条款，工程款支付最后一段话，…剩余5%作为质量保证金，要经过二次审计，与90页51.51条款结算条款存在冲突。应以合同约定的51.5约定为准，合同中87页36.12与90页51.51、51.52相冲突。依据合同法第60、61条规定，以专用条款中的补充条款为准。以补充条款为结算的依据。3.补充协议。证明在合同专用条款中有总包管理费原则性规定，在分包合同条款中没有被告向原告收取管理费的约定。是变更了分包服务费条款，降低了原告的收益，并不是细化了条款，所以认为无效。4.采购合同，付款凭证、发票。证明原告在履行涉案工程施工分包合同过程中采购了大量的材料和设备，并全面适当的履行了合同。5.消防验收意见书。证明2014年11月5日，涉案项目消防工程经北京市怀柔区公安消防支队验收合格。6.单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明2014年11月7日，涉案项目整体工程经过建设单位、监理单位、施工单位（本案被告）、设计单位四方竣工验收，工程质量合格。7.鉴定意见书（2016）京0116号民初4412号。证明2018年3月，受北京市怀柔区人民法院委托，北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4412号案件中对涉案工程合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工，不包括由中山消防采购的材料和设备）进行了司法鉴定，该司法鉴定意见已经被该案生效法律文书所采信。8.（2016）京0116号民初4412号、（2018）京03民终12460号。生效判决，明确表述认定了双方没有最终的结算，涉案工程在张茂祥案件中，发生了大量的洽商和变更。被告在庭审中陈述的价格没有考虑到洽商和变更。在北京市怀柔区人民法院，北京市第三中级人民法院审理的案外人张茂祥、原告与被告之间建设工程施工合同纠纷案中，被告主张原被告之间就涉案工程尚未结算完毕。该案生效法律文书也已经认定，原被告就涉案工程尚未结算完毕。9.收款凭证及发票。证明被告已向原告支付本案涉及的工程款9332811.22元。10.工程竣工结算书。我方委托原案件的评估公司，结合张茂祥案件生效判决，确定工程量按固定单价进行的计算。总工程款8550653.52元，合同内工程款7183982.8元，变更洽商部分工程款为1366670.72元，远远超出了最终评审的价格。11.被告付款原告开具的发票。12.消电检费用的相关材料。说明鉴定公司把三个标段消电检费用按照8万多元计算，3标段费用鉴定了6000多。已经确认是1.8元每平米，是6万8千多平，应该是122722.06元。13.鉴定费发票。被告北京城建集团有限公司质证意见：对证据1，真实性认可。对证据2，真实性都认可。对施工分包合同原告提出的观点不成立，原告引述的两个条款冲突的地方，但是两个条款都是专用条款，只不过是前后矛盾，签署分包协议，有前后矛盾，有些模糊内容才签署的补充协议；第二在这份分包协议中，通用条款33.3，专用条款33.3都是对应，专门有总包服务费约定，只是没有比例的约定，根据不明确的地方，根据事先的承诺履行，没有违反规定。这份证据可以证明补充协议没有违反本案合同，付款条例大家进行变更不是所谓原合同产生实质性变化导致无效的约定。对证据3，真实性认可，该协议合法有效。对证据4，与我方无关。对证据5、6，认可。对证据7、8，与本案无关。对证据9，我方核实对方开的发票金额9477960.91元，包括扣除水电和罚款，实际支付的金额和对方陈述的一致。对证据10，不认可。对证据11，认可。对证据12，不认可。对证据13，不认可。被告北京城建集团有限公司为证实自己的主张提供如下证据证实1.施工分包合同及补充协议（精品酒店）。和原告提交的一致。2.承诺函。证明2013年2月14日原告向被告发出的承诺，该份承诺应该是合法有效的，属于原告自主意愿的表达，实际在履行中，按结算价扣的10%的管理费。3.精品酒店项目结算确认单。证明已经对精品酒店进行了造价确认，且该结算确认得到了业主及造价评估单位的认可。如果因为原告非法转包出现的新情况，导致后续项目重新审核，原告要求重新鉴定是没有依据，原告应该承担法律后果。4.业主审核付款统计资料，证明我方严格按照合同约定在业主付款范围内向分包方付款，不存在任何拖欠。其中2016年12月30日，施工总承包单位出具涉案工程的工程质量保修期满验收书。原告北京中山消防保安技术有限公司质证意见：对证据1，认可。对证据2，属于无效，在被告要求下，原告出具承诺函，违反了法律规定，按结算价扣的10%的管理费。对证据3，真实性认可，证明目的不认可，结算审核报告是被告在70天内进行审核，委托第三方机构第一次的审核报告，只是阶段性的审核。明确约定需要二次审核，该结算单只是初步的审核，二次审核需要与原告签订结算单，该结算单不包括，张茂祥案件中增加洽商的内容，不是最终的结算单。对证据4，真实性认可，证明目的不认可。根据当事人的举证质证本院查明事实如下：北京城建集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2013年4月7日签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程施工分包合同》，内容如下：发包人：北京城建集团有限责任公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、工程概括，（1）工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程。工程地点：北京市怀柔区。（3）工程规模：总建筑面积66605.32平方米……二、承包范围；对于本招标工程，承包人自行施工的工程范围：包括但不限于图纸所示全部内容。三、合同价款：人民币壹仟叁佰壹拾壹万柒仟零壹拾元柒角贰分，小写：13117010.72元；其中，安全防护，文明施工措施费为：人民币叁拾伍万柒仟叁佰陆拾肆元叁角贰分，小写：357364.32元。四、合同工期：合同工期262日历天，计划开工日期：2013年3月18日，计划竣工日期：2013年12月5日。五、质量标准。六、合同文件及解释顺序……七、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。九、合同订立时间：2013年4月7日。合同订立地点：北京市海淀区北太平庄路18号。双方约定签字盖章后本合同生效。落款处发包人加盖北京城建集团有限责任公司公章及法定代表人徐贱云印；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。北京城建集团有限公司与北京中山消防保安技术有限公司签订《补充协议》，内容如下：发包人：北京城建集团有限公司（甲方）。承包人：北京中山消防保安技术有限公司（乙方）……分包工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程—消防工程……四工程款申报程序及预结算付款方式……4.2业主方支付给甲方月工程审核价款的80%后，甲方扣除总包管理费后支付乙方；待工程竣工验收合格后，且办理完结算手续且业主方审计完成并业主资金支付工程款至甲方后，甲方扣除管理费后支付至乙方自施部分结算价款应得额的95%；消防工程保修期满并业主支付对应资金到甲方后，余款一并无息支付……六、其他约定：6.4乙方现场施工用水、电费按结算总价的0.7%记取返还发包人。6.11乙方承诺未与业主竣工结算回来的费用，乙方承诺不向贵司索要。6.12乙方的承诺函作为本协议书以及原合同的有效组成部分。2013年2月14日，北京中山消防保安技术有限公司向北京城建集团有限责任公司出具承诺函，内容为……2、我司已认真研究雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项消防工程招标文件、总承包合同（含补充协议）等，并充分考虑各种市场风险，我司承诺按业主结算总价的10%向贵司缴纳总包管理费（不含各种税费，其中合同外新增项目{指合同中无单价的}洽商变更等后增加项目按结算价的12%向贵司缴纳总包管理费），并同意在当期进度款中予以抵扣，并且对此事不向第三方诉知，否则自愿罚款50万元。本案案外人张茂祥作为原告，于2016年7月起诉北京中山消防保安技术有限公司、北京城建集团有限责任公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2016）京0116民初4412号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：一、请求法院依法判令原告以河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司名义与被告一于2013年7月26日就雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程签订的《劳务分包合同》（合同编号：hdsq20130726）无效；请求法院依法判令原告与被告一签订的《担保合同》无效；请求法院依法判令原告与被告一签订的《委托采购合同》（合同编号：hdsq20130726）无效。二、请求法院依法判令二被告支付原告工程款8146402.79元及利息。事实和理由：诉争工程是被告中山消防公司从被告北京城建处分包而来，而中山消防虽然与原告（借用第三人名义）签订的《劳务分包合同》，但实际上是中山消防将诉争工程进行了整体转包。而原告是借用第三人的资质，并向其缴纳管理费用的工程实际施工人。本院经审理认定事实如下：……2013年4月7日，北京城建公司与中山消防公司签订一份施工分包合同，北京城建公司将雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程发包给中山消防公司，该合同总价款为13117010.72元。该工程验收合格并交付使用。北京城建公司支付中山消防公司工程款9477960.91元。至今，双方未结算完毕。二、张茂祥诉称中关于《劳务分包合同》和《委托采购合同》中的内容；三、就此工程中山消防公司已付张茂祥工程款9538892元（包括劳务费和材料费）……在案件审理中，依张茂祥申请，法院委托“北京建智达工程管理股份有限公司”对张茂祥施工的“三标段”工程的造价进行司法鉴定，因中山消防公司坚持主张，故鉴定公司作出两个版本的鉴定意见书，即一版和二版。二版为中山消防公司坚持主张所作出的，其鉴定范围为：合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工，不包括由被告采购的材料和设备）。本院仅对一版鉴定意见的结果进行列项说明：由于双方对DN100管的连接方式有争议，故鉴定结果存在差额。按道沟槽连接各项目金额为：合同内工程款为7305041.05元；合同外增项工程款为2403606.29元；洽商、设计变更、现场签证工程款为5605755.45元；合计：15314402.79元。其中设备及主材费5134651.47元；管理费2421136.45元；措施费486080.88元；规费923508.31元；利润887241.48；税金514186.23元。按道丝扣连接各项目金额为：合同内工程款为7284143.93元；合同外增项工程款为2376838.7元；洽商、设计变更、现场签证工程款为5605755.45元；合计：15266738.08元。其中设备及主材费5094008.63元；管理费2432746.87元；措施费485053.74元；规费927944.83元；利润884036.13元；税金512583.28元。按照两种连接方式计算出的差额为：47664.71元。本院认为：……张茂祥借用他人资质与中山消防公司签订的相关合同均应被认定无效。合同无效后，案涉工程已竣工验收并投入使用，张茂祥作为实际施工人有权向中山消防公司主张工程款。北京城建公司与中山消防公司未结算完毕，故应在欠付的工程款范围内承担责任。本院对鉴定意见书中的内容分项论述：一、对于案涉工程由于双方对DN100管的连接方式有争议，本院确定举证责任为原告方，现原告方无充足证据证实自己的主张，故本院按照道丝扣连接方式计算工程款。二、因合同无效，张茂祥作为实际施工人的个人只能享有工程直接费用，故鉴定意见中的规费和税金应予以扣除。考虑到张茂祥对该项目实际进行了管理，故本院酌定其享有管理费、措施费、利润的百分之五十，剩余的百分之五十应予以扣除。中山消防公司已支付的工程款亦应在总款中扣除。判决：一、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司与北京中山消防保安技术有限公司于2013年7月26日就雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项工程消防工程签订的《劳务分包合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《担保合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《委托采购合同》无效；二、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内给付张茂祥工程款2386399元，并自2014年4月8日起至本判决生效之日止以2386399元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、北京城建集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回张茂祥其他诉讼请求。”张茂祥、中山消防公司、北京城建集团均提起上诉，北京市第三中级人民法院做出（2018）京03民终12460号民事判决书，载明：“北京建智达工程管理股份有限公司于2018年5月2日作出《针对被告方工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈的回复》，对其于2018年3月出具的《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定金额进行了更正，更正后的金额为：一、按道沟槽连接方式鉴定金额为：15309816.65元，其中合同内工程款为：7305041.05元；合同外增项工程款：2403606.29元，变更、洽商、签证部分工程款：5601169.31元；二、按道丝扣连接方式鉴定金额为：15262151.94元，其中：合同内工程款：7284143.93元，合同外增项工程款：2376838.70元，变更、洽商、签证部分工程款：5601169.31元。该《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈的回复》另注明：“火灾报警箱由谁采购目前存在争议，此部分涉及金额为20622元，若为原告采购鉴定金额不变，若为被告方购买鉴定金额应扣减此费用！……本院认为：一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。中山消防公司上诉主张其仅将劳务部分分包给河北腾跃公司，其与张茂祥签订的《委托采购合同》系另一法律关系。但根据本案中双方签订的《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》内容及合同的履行情况来看，可以认定张茂祥系借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无施工资质的张茂祥，故上述合同均应无效。中山消防公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额。张茂祥借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，张茂祥作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款……本案一审审理中，依张茂祥申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程项目进行了司法鉴定，作出鉴定意见（一版），经本院审查，该司法鉴定程序合法，内容并无不当，应当参考该鉴定意见确定工程款数额。中山消防公司认为鉴定意见不应将签字不齐全的工程洽商及变更资料作为依据，但在鉴定程序中，鉴定机构应中山消防公司的要求，对签字不齐全的工程洽商及变更进行了现场抽查，经现场抽查除属于隐蔽工程部分无法查看以外，其余洽商、工程变更及签证内容与现场实际情况一致。中山消防公司提出鉴定程序违法且结论错误的主张缺乏依据，本院不予采纳。但需指出，由于鉴定机构于《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》中对之前的鉴定金额做出了更正，故工程款数额的计算应以更正后的金额为准。关于DN100管连接方式的问题。双方对该问题产生争议，张茂祥对该事实负有举证责任。张茂祥提供的鉴定机构现场勘验增减量核对表、《消防沟槽管件订购合同》及发票、证人证言等证据，可以证明系采用道沟槽连接，故应按照道沟槽连接方式计算工程款。关于火灾报警箱金额20622元，张茂祥主张系张茂祥自己采购，中山消防公司对此不予认可，张茂祥亦未提交证据予以证实，故对于张茂祥主张的该项金额，本院不予支持。三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张茂祥。张茂祥上诉主张上述费用均应全部支付给张茂祥，中山消防公司则认为张茂祥不应享有上述费用。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。双方签订的《劳务分包合同》对合同价款的构成进行了约定，其中包含管理费、措施费、税金等，现涉案工程已经竣工验收合格，张茂祥对工程进行了实际施工和管理，措施费、规费、管理费均属于实际施工人张茂祥施工的成本，利润和税金亦属于工程款的组成部分，综合双方合同约定及涉案工程的实际施工情况，中山消防公司应当向张茂祥支付全部管理费、措施费、利润、规费及税金。张茂祥的该项上诉请求成立，本院予以支持。中山消防公司要求扣除上述费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对该部分费用处理错误，本院予以纠正。四、北京城建公司是否应在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据北京城建公司与中山消防公司于一审、二审庭审中的陈述，北京城建公司尚未与中山消防公司结算完毕，依照上述司法解释的规定，一审判决北京城建公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任，并无不当。北京城建公司的上诉主张依据不足，本院不予采纳。……一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4412号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4412号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4412号民事判决第二项为：北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付张茂祥工程款5750302.65元，并以5750302.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年4月8日起计算至本判决生效之日止；四、北京城建集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回张茂祥其他诉讼请求。”本案在审理过程中，北京中山消防保安技术有限公司申请对雁栖湖国际会都（核心岛）精品酒店等五项消防工程（三标段）施工部分的工程进行造价鉴定（以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量）。被告不同意鉴定。法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。法院将鉴定公司出具的《征求意见稿》发送双方后，将双方的异议反馈给鉴定公司，在此基础上，2020年4月2日，鉴定公司出具工程造价鉴定意见书（京双斗司鉴字[2019]0151号）。鉴定结论意见为：“七、鉴定结论意见依据委托人提供的证据材料，关于委托项目的鉴定结果为20730283元（详见工程造价计算文件）。其中：（一）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程（合同内）的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为12717770元，具体明细如下：1.5号楼消防水工程，该部分工程造价金额为1071604元。2.5号楼消防电工程，该部分工程造价金额为718491元。3.6号楼消防水工程，该部分工程造价金额为654608元。4.6号楼消防电工程，该部分工程造价金额为580303元。5.7号楼消防水工程，该部分工程造价金额为682483元。6.7号楼消防电工程，该部分工程造价金额为600257元。7.精品酒店消防水工程，该部分工程造价金额为4632556元8.精品酒店消防电工程，该部分工程造价金额为2988461元。9.展览馆消防水工程，该部分工程造价金额为183968元。10.展览馆消防电工程，该部分工程造价金额为353802元。11.连接通廊消防水工程，该部分工程造价金额为136859元。12.连接通廊消防电工程，该部分工程造价金额为114378元。（二）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-增项的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为2972030元，具体明细如下：1.柴油发电机房气体灭火系统，该部分工程造价金额为115911元。2.IT机房气体灭火系统，该部分工程造价金额为135190元。3.精品酒店气体灭火系统，该部分工程造价金额为309464元。4.大流量喷头消防水，该部分工程造价金额为91879元。5.大流量喷头消防电，该部分工程造价金额为100729元。6.室外消防电工程，该部分工程造价金额为2194820元。7.室外管网管井抽水产生人工，该部分工程造价金额为24037元。（三）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-变更洽商，该部分工程造价金额为5016508元，具体明细如下：1.5号楼洽商，该部分工程造价金额为440156元。2.6号楼洽商，该部分工程造价金额为311215元。3.7号楼洽商，该部分工程造价金额为383757元。4.精品酒店洽商，该部分工程造价金额为2512714元。5.展览馆及连接通廊洽商，该部分工程造价金额为47504元。6.设计变更，该部分工程造价金额为1321162元。（四）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-争议，该部分工程造价金额为85751元，具体明细如下：1.室外消防电工程（关于光纤、模块、模块盒、跳线的争议），该部分工程造价金额为85751元。（五）雁栖湖国际会都(核心岛）精品酒店等五项工程消防工程-认质认价，该部分工程造价金额为84359元，具体明细如下：1.5#认质认价模块盒，该部分工程造价金额为9649元。2.6#认质认价模块盒，该部分工程造价金额为7237元。3.7#认质认价模块盒，该部分工程造价金额为5100元。4.精品酒店消防工程模块盒，该部分工程造价金额为57962元。5.连廊认质认价模块盒，该部分工程造价金额为1585元。6.展览馆认质认价模块盒，该部分工程造价金额为2826元。（六）扣除水电费（结算总价*0.7%），该部分工程造价金额为-146135元。八、特别事项说明1.遵守相关法律、法规和行业技术规范，对被鉴定事项在特定目的下分析、计算并发表专业意见，是鉴定机构的责任；提供必要的资料并保证所提供资料的真实性、合法性、完整性是委托方的责任。恰当使用报告结果是委托方和相关当事方的责任。2.原告提供的补充协议未明确税金的扣除方式，故上述鉴定结果中均未扣除税金。税金总额为691033元，供委托人参考使用。3.被告方在征求意见稿阶段提交的“承诺函”第2条约定“我司承诺按业主结算总价的10%向贵司缴纳总包管理费（不含各种税费，其中合同外新增项目[指合同中无单价的]洽商变更等后增加项目按结算价的12%向贵司缴纳总包管理费）”，被告提供的承诺函并非委托人经质证的证据资料，经与原告核实，原告并未给予明确意见，故其真实性及有效性无法判断，现鉴定人按照被告提供的承诺函内容，出具扣除管理费后对应的工程造价计入特殊事项说明，供委托人参考使用。被告主张含税总造价18570856元（其中税金691033元），已扣除总承包服务费2174649元。”针对正式鉴定报告，中山消防公司提出异议，鉴定公司2020年5月19日回复称：关于模块盒安装的工程量计算错误问题，工程量已按法院认定的工程量进行计算。但依据北京建智达工程管理股份有限公司的回复及现有相关资料，计算出相应造价的差额为不含税造价68383元（其中税金差价2316元），已扣除水电费差价482元。关于管道安装工程未参照法院生效判决已认定的工程量计算问题，合同外洽商部分的镀锌钢管与之配套发生的相应沟槽管件数量不应重复计价。含税差价为410751元（其中税金差价14219元），已扣除水电费2896元。关于消电检费工程造价漏算问题，鉴定机构提供两个造价共参考：不扣除总包服务费：三标段电检费造价为8539元（其中税金292元），已扣除水电费60元；二、扣除总包服务费：三标段电检费造价为7551元（其中税金292元），已扣除总包服务费997元及水电费51元。另鉴定机构于2020年8月17日出具关于（2019）京0116民初5316号工程造价鉴定意见书中8#楼消防电工程的鉴定造价说明，内容为：我机构在雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程（一标段）鉴定结论中包含8#楼消防电工程，造价43413元（不含税金1716元及总承包服务费7067元），三标段鉴定结论中并未包含，是否应列入三标段，由委托人裁定。具体说明如下：一、根据北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书，工程名称为“8#楼消防电工程”，应列入一标段造价内；按现场签证确认单描述的施工内容为“5#别墅、6#别墅、7#别墅、精品酒店”，应列入三标段造价内；二、由于三标段原被告对总包服务费存在争议，如委托人裁定8#楼消防电工程计入三标段中，鉴定人提供两个造价供委托人参考：1.造价为51831元（其中含税金1716元，含总包服务费6058元，不含水电费365元）；2.造价为45828元（其中含税金1716元，不含总包服务费6058元及水电费310元）。对于鉴定报告和回复意见，原告的意见是：不应该扣除水电费，模块盒安装和明线安装中对二次安装费用没有计算进入，我方在质证意见中有明确体现；在管道安装中，应该增加镀锌钢管用料，应该按照建智达鉴定书意见重新组价，但是双斗沿用原合同计算，我方认为有误，应该调整。消检电检费我方也认为应该加上去。被告的意见是：我方坚持原来的，三方进行了结算所以不应该鉴定。对于原告与张茂祥案件中的情况是因为原告与张茂祥之间没有合同，我方与原告有合同。本案中的鉴定，原告提交的材料在2017年审核报告中已经提交过，鉴定事项已经审核确认过。这次鉴定结论包括了市政的200多万，还有300多万的洽商签字不全的，当时三方结算中中山消防确认为0，扣除600万的话，三方的结算书金额是一样的是1500多万。本院认为，结合原告的诉讼请求，本案的争议焦点有三个，一是补充协议条款的效力；二是工程款的数额；三是利息的起算时间。第一、关于原告要求确认双方签订的《补充协议》第四条第4.2款、第六条第6.4款、6.11款，《承诺函》第二条无效的问题。《补充协议》第四条第4.2款的内容为：业主方支付给甲方月工程审核价款的80%后，甲方扣除总包管理费后支付乙方；待工程竣工验收合格后，且办理完结算手续且业主方审计完成并业主资金支付工程款至甲方后，甲方扣除管理费后支付至乙方自施部分结算价款应得额的95%；消防工程保修期满并业主支付对应资金到甲方后，余款一并无息支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。双方签订的《补充协议》第4.2条，以扣除总包管理费的方式，变相降低工程价款，符合司法解释中的无效情形，而本案件应适用此司法解释，故原告的此项诉讼请求，本院予以支持。《承诺函》第二条内容与此类似，亦应认定无效。即《补充协议》第四条第4.2款和《承诺函》第二条关于总包服务费的扣除部分无效。上述部分无效后，工程款的计算方式自然相应调整，即不扣减总包管理费，其他条款如6.11款等无需确认。至于《补充协议》6.4款，内容为：乙方现场施工用水、电费按结算总价的0.7%记取返还发包人。从庭审查明的情况，被告方对此进行了合理说明，原告方并未支付施工水电费，故此约定并不无效。第二、工程款的数额。（一）鉴定问题。在案外人张茂祥起诉的案件中，鉴定公司北京建智达公司对涉案的工程量进行了认定，法院生效判决予以了认可。故本案原告中山消防公司申请以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4412号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量的鉴定申请，在被告不同意鉴定的情况下，本院予以准许。该鉴定报告，本院予以采信。（二）具体的工程款数额。1.因管理费的条款被认定无效，故本院对工程款不予扣减的管理费；因原告方主张，被告已给付的工程款是原告方交纳的税金，故对于税金本院不予扣减。2.根据鉴定报告，本院确定工程款的具体数额为：（1）鉴定结论中鉴定结果为20730283元，含（二）6.室外消防电工程，该部分工程造价金额为2194820元；已扣除水电费（结算总价*0.7%），该部分工程造价金额为-146135元。原告方认可室外消防电工程2194820元为三标段市政工程部分，同意扣减。2194820元的水电费扣减为15472元，除此之外的工程款为18535463元（已扣减水电费130663元）。（2）鉴定报告中单列部分，不予调整。（3）回复部分，“模块盒安装”差价为不含税造价68383元（其中税金差价2316元，已扣除水电费482元），68383元计入工程量。管道安装工程按照鉴定公司意见，不予重复计价。三标段电检费造价为8539元（其中税金292元），已扣除水电费60元，8539元计入工程量。（3）鉴定机构2020年8月17日回复部分，51831元（不含水电费365元）计入工程量。以上共计18664216元，含已扣除的水电费131570元。（三）被告已给付的工程款数额。双方关于已付款数额的意见不同点主要在于是否扣减水电费等，本院按被告方意见9477960.91元为准。即18664216元，加上已扣除的水电费131570元，减去被告支付的包含水电费的工程款为9477960.91元，差额为9317825.03元，再扣除水电费为9252000元。第三、利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告据此要求从2014年11月7日竣工之日主张利息。司法解释中从竣工日或者交付日起算利息的情形适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况。本案中，双方签订的《分包合同》中第三部分合同条款专用部分33.2.5约定了工程进度款支付。51.5关于结算的补充规定。故本案双方是有约定的，不适用司法解释从竣工或交付之日起算利息。双方的约定以51.5为准。51.5关于结算的补充规定，在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，发包人开始进行审核。正常情况下，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起70日内完成结算审核工作。经双方核对达成一致后，双方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款。根据有原被告双方和建设单位盖章的结算审定签署表，双方此后就工程量无法达成一致，该表的日期为2016年1月3日，即使双方就结算达成一致意见，原告方最早拿到其余工程款的时间不会早于2016年1月3日后的14个工作日内。故本院确定2016年1月21日为开始计算利息的时间。关于保修金，因保修期已过，故本院对工程款中的保修金不予扣减。但质保金933211元的利息从2016年12月30日施工总承包单位出具涉案工程的工程质量保修期满验收书开始起算。关于鉴定费，因工程量不能确定的原因并非单方导致，故对于鉴定费本院确定双方予以分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、北京城建集团有限公司与北京中山消防保安技术有限公司签订的《补充协议》第4.2条、2013年2月14日北京中山消防保安技术有限公司向北京城建集团有限责任公司出具的《承诺函》第二条关于总包服务费的扣除部分无效；二、北京城建集团有限公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司工程款9252000元；三、北京城建集团有限公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司上述款项的利息（分两部分：一、以8318789元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年1月21日计算至2019年8月19日；以8318789元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止；二、以933211元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年12月30日计算至2019年8月19日；以933211元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止）；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49522元，由原告负担2922元（已交纳），由被告负担46600元（原告已预交，被告于判决生效后七日内交纳）。北京双斗工程造价咨询有限公司鉴定费252492元，由原告负担126246元（已交纳），由被告负担126246元（原告已预交，被告于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  熊海水二〇二〇年八月二十七日书记员  肖 笛