湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6130号上诉人（原审原告）：湖北珞珈山置业有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路1号。法定代表人：何军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜雁翎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高天蔚，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中实建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：夏琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁承全，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。上诉人湖北珞珈山置业有限公司（以下简称珞珈山置业公司）与被上诉人中实建设集团有限公司（以下简称中实建设公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2864号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月18日受理后，依法组成合议庭于2020年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人珞珈山置业公司的委托诉讼代理人杜雁翎、高天蔚，上诉人中实建设公司的委托诉讼代理人袁承全、张冶钢，到庭参加诉讼。本案审理中，珞珈山置业公司申请财产保全，请求依法查封、扣押或冻结中实建设公司748,842.88元的银行账户存款或同等价值的其他财产，并提供担保。本院作出（2020）鄂01民终6130号民事裁定书，裁定冻结中实建设公司748,842.88元的银行账户存款或查封、扣押同等价值的其他财产，并对担保财产予以查封。本案现已审理终结。珞珈山置业公司上诉请求:1.请求撤销一审判决书，依法改判。2.判令中实建设公司承担上述消费款项自（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决书生效之日起至全部款项还清之日止利息。3.本案诉讼费由中实建设公司承担。事实和理由为，一审判决认定中实建设公司支付给珞珈山置业公司的服务费（消费款）为367,230.99元是错误的，中实建设公司应向珞珈山置业公司支付的消费款为527,667.09元。一审法院判决书中认定207,889.10元消费款可另行主张权利属事实不清，珞珈山置业公司可提交新的证据证明中实建设公司签单消费共计160,432.10元。此签单消费的发生时点为2008年1月16日至2008年10月19日，共计69笔。与中实建设公司授权刘平和吴涛两人消费时点2011年12月至2016年5月无任何重叠、重复。二审庭审中，珞珈山置业公司诉称其计算数据有误，160,432.10元应为195,421.71元。中实建设公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为驳回珞珈山置业公司一审全部诉讼请求。二、一审保全费、二审全部诉讼费用由珞珈山置业公司负担。事实和理由为，一、一审判决认定事实错误。1.认定双方存在服务合同关系错误。经过审理可查明，本案是双方基于履行《湖北珞珈山饭店改造工程施工补充协议》中有关消费的约定，而由中实建设公司根据合同约定进行的消费，而非双方另外形成的通常意义的餐饮消费关系，故本案案涉的事由并非服务合同关系，而是履行《施工补充协议》，案由不应是服务合同纠纷，而仍应是建设工程合同纠纷。（1）双方对《施工补充协议》并不持异议，对消费条款的约定也不否认，共同确认了消费事宜是来源于双方对《施工补充协议》的履行。（2）中实建设公司对珞珈山置业公司出具的《委托书》是《施工补充协议》的履行事务，不是单列的消费服务关系。2.认定消费款为367,230.99元错误。按照《施工补充协议》、委托书，约定“仅限自主消费，不计利息，不折返现金”，因对刘平、吴涛两人的第一次授权后，“额满发包人和承包人双方均未核对确认”，则应以刘平及吴涛每人的最后一份委托书为准，即只能以15万元为准。但即使认定15万元，根据《施工补充协议》的约定，是不再另行支付该款项的，予以核算计取，用于酒店消费，不计利息，不折返现金。二、一审判决适用法律错误。1.一审认定“中实建设公司作为委托人，对消费单据应承担民事责任”，根本无视委托人“签单”的本质。因为签单并不是去酒店消费后要向酒店付款，而是履行《施工补充协议》的行为，本案适用合同法第一百零九条，属于适用法律错误。《施工补充协议》第六条第1项约定“工程结算完毕后，除去甲方（即珞珈山置业公司）所支付的260万，余款按照每月1.25%的比例，按实际欠款额度及实际时间计取给乙方（即中实建设公司），此补偿费承包人仅用于在甲方经营场所自主消费，消费款仅作为甲方特别允许的乙方的消费额度，消费额度仅限自主消费，不计利息，不折返现金”，不应按照通常餐饮服务规则来裁判应当给予餐饮费，更无需给付餐饮消费对价。关于消费款事项，《施工补充协议》中约定的条件早已成就，就是从2006年开始珞珈山职业公司一直拖欠工程款，至终审生效裁判文书中确定的2008年9月26日前，这一时段的利息没有补偿，应由消费款给予补偿，消费款就是补偿2006年-2008年的利息。2.一审认定挂账消费应视为同一债务，诉讼时效并未届满，也属于对诉讼时效适用法律错误。本案系主张清偿餐饮费，是典型的追索债务的案件，一般从差欠之日起算。2008年9月5日，珞珈山置业公司向洪山法院提出诉讼，要求中实建设公司赔偿其363万余元违约金，而没有提出本案的消费款诉请，中实建设公司在反诉中要求依照补充协议的约定，计取补偿费用于消费，在这一环节，珞珈山置业公司答辩，要求将消费款冲抵工程款，2013年5月20日，洪山区人民法院作出了（2012）鄂洪山民商重字第00005号判决，驳回了其消费款的答辩意见，告知“另行主张权利”；而珞珈山置业公司对此判决并未上诉，（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决对一审处理消费款的裁判未评判，珞珈山置业公司系2014年6月18日签收该判决书。2014年下半年，珞珈山置业公司向省高院申请再审，从省高院裁定书来看，亦未就消费款事宜提出主张；2016年10月12日，珞珈山置业公司向武汉市人民检察院提出监督申请，也只字未提消费款事宜，2017年1月13日武汉市人民检察院不支持监督申请决定书。即从2013年5月20日到目前，珞珈山置业公司没有符合法律规定的债权请求权的中断事由，珞珈山置业公司的请求已超过诉讼时效。针对珞珈山置业公司的上诉，中实建设公司答辩意见为，请求驳回珞珈山置业公司上诉请求，中实建设公司支付珞珈山置业公司消费款没有事实和法律依据，其请求消费款及利息应予驳回，双方形成的法律关系源于湖北珞珈山饭店建筑施工合同以及施工补充协议，因此本案不应按照通常意义的餐饮消费关系来认定。针对中实建设公司的上诉请求，珞珈山置业公司答辩意见为，双方关于建筑施工合同纠纷的诉讼已经完全终结，最终生效的终审判决书明确表示可就消费款另行主张权利，因此中实建设公司的上诉理由不成立，请求支持珞珈山置业公司上诉请求。珞珈山置业公司一审诉请：1．判令中实建设公司立即清偿所欠珞珈山置业公司餐饮服务费624,451.41元；2．判令中实建设公司按欠款之日银行同期贷款利率计算，承担上述本金自欠款之日起至全部款项还清日止之利息（截自2017年5月15日，上述本金利息已达99,570.92元）；3．本案诉讼费由中实建设公司承担。一审审理查明，2005年12月5日，珞珈山置业公司（发包方、甲方）与中实建设公司（当时名称为武汉市武昌区水果湖建筑安装工程有限公司，承包方，乙方）签订《湖北珞珈山饭店改造工程施工补充协议》，其中约定：中实建设公司承接湖北珞珈山饭店改造工程。工程结算完毕后，除去珞珈山置业公司所支付的260万元，余款按每月1.25%的比例，按当期实际欠款额度及时间计取补偿费给中实建设公司，此补偿费中实建设公司仅用于在珞珈山置业公司经营场所自主消费；税金全部转为消费款；上述消费款仅作为珞珈山置业公司特别允许的中实建设公司消费额度的约定，中实建设公司的消费额度仅限自主消费，不计利息，不折返现金。《协议》签订后，中实建设公司承接了湖北珞珈山饭店改造工程。后双方因工程款产生了矛盾，2008年9月5日，珞珈山置业公司向法院提起诉讼，中实建设公司提起反诉，一审判决后，中实建设公司提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院发回重审。2013年5月20日，洪山区人民法院作出[2012]鄂洪山民商重字第00005号民事判决，其中查明，中实建设公司承认在珞珈山置业公司共计消费207,889.1元。并认为，消费款的性质不是工程款，不应从中实建设公司受领的工程款中扣除。同时，珞珈山置业公司可就中实建设公司承认在珞珈山置业公司共计消费207,889.1元的事实另行主张权利。其后，中实建设公司提起上诉，本院于2014年6月16日作出（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决，对珞珈山置业公司应支付中实建设公司的工程款数额进行了改判。2015年初，珞珈山置业公司向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2015年3月24日作出（2015）鄂民申字第00008号民事裁定，驳回再审申请。2016年10月12日，珞珈山置业公司向武汉市人民检察院申请监督，2017年1月13日，该院作出《不支持监督申请决定书》。一审另查明，2011年11月14日，中实建设公司向珞珈山置业公司出具《委托书》1份，载明，“我公司同意刘平，根据我方与贵方合同相关内容约定，到贵方进行消费（限额人民币伍万元整，额满双方核对确认）。其本人签单我方予以认可”。2013年4月9日、2014年1月6日，中实建设公司分别出具内容类似的《委托书》2份。上述3份《委托书》载明额度共计25万元。2013年1月28日，中实建设公司向珞珈山置业公司出具《委托书》1份，载明，“我公司同意吴涛，根据我方与贵方合同相关内容约定，到贵方进行消费（限额人民币壹拾万元整，额满双方核对确认）。其本人签单我方予以认可”。2014年1月24日、2014年7月1日、2014年11月6日，中实建设公司分别出具内容类似的《委托书》3份。上述4份《委托书》载明额度共计24万元。在诉讼过程中，据珞珈山置业公司提交的《刘平消费明细及利息目录》和相关结账凭证，记载刘平自2011年12月9日至2016年5月7日到珞珈山置业公司下属珞珈山国际酒店消费累计达到148,784元。据珞珈山置业公司提交的《吴涛消费明细及利息目录》和相关结账凭证，记载吴涛自2011年12月13日至2015年2月24日到珞珈山置业公司下属珞珈山国际酒店消费累计达到218,446.99元。一审法院审理认为，2011年开始，中实建设公司依据双方签订的《协议》中关于“按当期实际欠款额度及时间计取补偿费给中实建设公司，此补偿费中实建设公司仅用于在珞珈山置业公司经营场所自主消费”的约定，授权刘平、吴涛在相应额度内到珞珈山置业公司经营的酒店进行消费，珞珈山置业公司接受《委托书》并允许刘平、吴涛消费并记账。（2012）鄂洪山民商重字第00005号民事判决认为消费款的性质不是工程款，不应从受领的工程款中扣除，关于消费款珞珈山置业公司可另行主张权利。湖北省武汉市中级人民法院二审并未改变上述意见，故珞珈山置业公司有权就消费款单独主张权利。根据珞珈山置业公司举证的消费单据，刘平和吴涛两人共计在珞珈山置业公司经营酒店内自2011年12月至2016年5月期间累计消费367,230.99元（148,784元＋218,446.99元），中实建设公司作为委托人，应承担相应的民事责任，向珞珈山置业公司支付上述费用。珞珈山置业公司认为另有生效判决确认中实建设公司自认消费的207,889.1元亦应一同给付，因中实建设公司现认为无法确认该款项是否与刘平和吴涛两人上述消费存在重复的情况，且经释明后，双方当事人均未提交证据证明207,889.1元消费款的具体组成，导致此节事实无法查明，故就事实清楚部分先行判决，珞珈山置业公司就207,889.1元消费款可另行主张权利。关于欠款利息，因为双方当事人之前并未就消费款结算时间有过具体约定或进行过对账，故利息应从珞珈山置业公司向法院提起诉讼之日即2017年8月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。中实建设公司认为珞珈山置业公司主张费用的诉请已超过诉讼时效，但中实建设公司授权的刘平、吴涛两人一直属于挂账消费，中间并未结算且持续至2016年5月，应视为同一债务，珞珈山置业公司于2017年8月提起诉讼，诉讼时效并未届满，对中实建设公司的该项抗辩意见，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，一审法院判决：一、中实建设公司于本判决生效之日起十日内支付珞珈山置业公司服务费367,230.99元和利息（自2017年8月10日起，以差欠服务费为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计至本判决确定给付之日止）；二、驳回珞珈山置业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,040元，由珞珈山置业公司负担4,232元，中实建设公司负担6,808元。诉前保全费4,264元，由珞珈山置业公司负担1,908元，中实建设公司负担2,356元。二审审理中，珞珈山置业公司提交如下证据：1.武汉市武昌区水果湖建筑公司消费明细、武汉市武昌区水果湖建筑公司每月具体消费明细共69笔，拟证明一审判决没有认定的2008年1月16日至2010年12月消费款195,421.71元，该款与一审判决认定的刘平、吴涛消费时间点2011年12月至2016年5月没有重复；2.（2008）洪民商初字第597号民事判决书、（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决书，拟证明中实建设公司承认在珞珈山置业公司消费共计207,889.1元。中实建设公司质证意见为证据1真实性无法确认，且该款项属于《施工补充协议》约定的补偿费的范畴，中实建设公司不应承担责任。证据2真实性、合法性、关联性没有意见，证明目的有异议，双方对207,889.1元因各种因素没有完全对清楚，可能还包括其他费用。对上述证据，本院审核认为，证据1系中实建设公司在珞珈山置业公司的消费明细，该款项也与生效判决认定的当时消费款207,889.1元相差不多，中实建设公司亦未提出反驳证据，证据2系裁判文书，且（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决书系终审判决，已经发生法律效力。对上述证据本院予以采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2008年1月16日至2010年12月27日，中实建设公司在珞珈山置业公司消费195,421.71元。本院认为，关于本案的性质问题。《施工补充协议》约定，中实建设公司承接湖北珞珈山饭店改造工程，工程结算完毕后，珞珈山置业公司除支付260万元外，余款分三年五次付清，不计取利息；余款按每月1.25%的比例，按实际欠款额度及时间计取补偿费给中实建设公司，用于其在珞珈山置业公司经营场所自主消费，不折返现金。后双方因施工合同发生争议，中实建设公司向法院主张要求珞珈山置业公司支付工程款及利息，经湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决书确定，珞珈山置业公司应支付工程款及利息，双方之间就工程款结算已经生效判决予以确认。对中实建设公司的消费款项，也应当另行结算。一审认定本案为服务合同纠纷并无不当。关于珞珈山置业公司的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。原告向人民法院请求保护其民事权利有诉讼时效的规定。但中实建设公司拖欠珞珈山置业公司服务费用是持续性的，一直至2016年5月7日止，双方未就付款期限进行约定，亦未就一段时间的消费款项进行结算，应视为同一笔债务。故珞珈山置业公司2017年8月主张权利，未超过诉讼时效。关于消费款金额的问题。一审认为（2013）鄂武汉中民终字第00757号民事判决中认定的消费款207,889.1元与本案中的367,230.99元是否重复无法确认，但珞珈山置业公司在二审提交证据，证明有195,421.71元与一审判决的金额不重复。该款项亦应作为消费款，由中实建设公司负担。关于利息标准，双方对消费款并未约定利息，一审法院按照珞珈山置业公司向法院主张权利的时间开始计算利息并无不当。但一审法院利息标准不当，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率是2019年8月20日经中国人民银行授权公布，之前的利息还是应当按照中国人民银行贷款基准利率计算。综上，珞珈山置业公司的上诉理由部分有理，对其有理部分的上诉请求，本院予以支持。中实建设公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2864号民事判决；二、中实建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北珞珈山置业有限公司服务费562,652.7元和利息（利息以本金562,652.7元为基数，自2017年8月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回珞珈山置业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。湖北珞珈山置业有限公司二审案件受理费4,208元，由中实建设集团有限公司负担；中实建设集团有限公司二审案件受理费6,808元，由中实建设集团有限公司负担。湖北珞珈山置业有限公司预缴二审案件受理费11,040元予以退还，中实建设集团有限公司预缴二审案件受理费11,040元，退还24元。保全费4,264.21元，由中实建设集团有限公司负担。一审案件受理费11,040元，由湖北珞珈山置业有限公司负担1,104元，中实建设集团有限公司负担9,936元。诉前保全费4,264元，由湖北珞珈山置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十五日法官助理张利钦书记员徐梦窈