广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终236号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）饶晚，男，1992年10月20日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江西省东乡县************。因本案于2019年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人杨伟华，广东华大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范文强，男，1991年4月5日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江西省南昌县***************（以上均为自报）。因本案于2019年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李霁，广东华大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）饶淑锋，女，1992年1月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地南昌县***************（以上均为自报）。因本案于2019年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）饶俊峰，男，1993年6月17日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地东乡县*************。因本案于2019年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人孔静，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪一案，于2020年3月3日作出（2019）粤2071刑初3097号刑事判决。宣判后，原审被告人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：自2019年3月开始，被告人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰为牟取非法利益，结伙非法买卖港币。先由饶晚、范文强使用多张银行卡在中山市坦洲镇多间银行柜员机提取人民币现金，之后由饶晚将人民币现金带到珠海市拱北口岸附近地下钱庄购买港币，并通过地下钱庄将港币汇到澳门赌场账户，然后由饶俊峰前往澳门从赌场账户中提取港币现金，出售给澳门赌场的赌客及其他需要港币的人员，并要求对方以支付人民币的方式汇款到指定的银行账户内，以此赚取差价获利。同年7月中旬，被告人饶俊峰开始加入饶晚、范文强、饶淑锋团伙实施非法买卖港币活动。四名被告人共同使用多张银行卡在中山市坦洲镇多家银行柜员机处提取人民币现金，采用相同方式购买港币后再通过饶振峰、李冠莲、饶嘉枫（均另案处理）等人在澳门赌场提取港币现金进行出售获利。经查，饶晚、范文强、饶淑锋自2019年3月至8月6日期间非法买卖港币3981.5万元（折合人民币3445.4952万元），饶俊峰自2019年7月16日至8月6日期间参与非法买卖港币1619.7万元（折合人民币1466.2215万元）。同年8月7日凌晨1时许，被告人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰共同持多张银行卡在中山市*******建设银行柜员机处提取现金时被公安人员抓获。公安人员当场从四名被告人处缴获银行卡24张（其中5张属于四名被告人身份开户，19张属于他人身份开户）、现金人民币40.91万元及手机等物品。经查。饶晚、范文强、饶淑锋自2019年5月1日至8月7日期间使用上述24张银行卡提取现金人民币共计1923.26万元，其中饶俊峰自2019年7月16日至8月6日期间参与提取现金人民币894.56万元。归案后，饶晚、范文强、饶俊峰如实供述了上述主要罪行。中山市第一人民法院认为，被告人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中饶晚、范文强、饶淑锋情节特别严重，饶俊峰情节严重，其行为已构成非法经营罪。饶晚、范文强、饶俊峰如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。饶淑锋当庭供认自己的基本罪行，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第七条之规定，判决如下：一、被告人饶晚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人范文强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人饶淑锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人饶俊峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；五、缴获的作案工具银行卡24张、手机一部及赃款人民币40.91万元依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局坦洲分局依法处理。）上诉人饶晚及其辩护人提出：原判认定饶晚非法经营数额为港币3981.5万元属于事实认定错误，饶晚与“步步高昇”在微信聊天记录中未经双方确认交易成功的金额不应计算为其非法经营的数额，其犯罪金额应为港币2318.2万元；2.原判认定饶晚“通过地下钱庄将港币汇到澳门赌场账户，然后由饶俊峰前往澳门从赌场账户中提取港币现金”有误；3.饶晚归案后坦白认罪，配合公安机关办案。综上，请求对饶晚从轻改判。上诉人范文强及其辩护人提出：1.原判仅根据饶晚一人的供述及微信聊天记录认定范文强与同案人非法经营的犯罪金额为港币3981.5万元证据不足，范文强未达情节特别严重；2.范文强在本案中主要是在境内提取款项，没有具体实施买卖港币的行为，所起作用较小，相较于其他同案人应判处较轻的刑罚；3.公安人员在抓获范文强等人时扣押的人民币40.91万元并未实际用于兑换港币，不应予以没收。上诉人饶淑锋及其辩护人提出：1.原判认定饶淑锋非法经营犯罪金额为港币3981.5万元证据不足，饶淑锋认可的金额只有从24张银行卡中提取的人民币1923.26万元；2.饶淑锋没有出资及收取佣金，仅是出于亲戚关系帮忙取钱，起次要作用，是从犯；3.饶淑锋如实供述自己罪行，认罪态度好。综上，请求对饶淑锋从轻或减轻处罚。上诉人饶俊峰及其辩护人提出：1.饶俊峰是从2019年7月16日后才开始参与犯罪，且仅负责取款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2.饶俊峰参与的犯罪金额只有496万元，原判认定其参与犯罪金额为港币1619.7万元证据不足；3.饶俊峰归案后能如实供述罪行，主动退赃。综上，请求对饶俊峰从宽处理。经审理查明，自2019年3月开始，上诉人饶晚、范文强、饶淑锋为牟取非法利益，结伙非法买卖港币。由饶晚联系珠海市拱北口岸附近的地下钱庄后与范文强使用多张银行卡在中山市坦洲镇多间银行柜员机提取人民币现金，之后由饶晚将人民币现金带到其事先联系的珠海市拱北口岸附近地下钱庄购买港币，并通过地下钱庄将港币汇到在澳门赌场的账户，然后由饶淑峰前往澳门从赌场账户中提取港币现金，出售给澳门赌场的赌客及其他需要港币的人员，并要求对方以支付人民币的方式汇款到指定的银行账户内，以此赚取差价获利。同年7月中旬，被告人饶俊峰开始加入饶晚、范文强、饶淑锋团伙实施非法买卖港币活动。四名被告人共同使用多张银行卡在中山市坦洲镇多家银行柜员机处提取人民币现金，采用相同方式购买港币后再通过饶振峰、李冠莲、饶嘉枫（均另案处理）等人在澳门赌场提取港币现金进行出售获利。经查，饶晚、范文强、饶淑锋自2019年3月至8月6日期间非法买卖港币3981.5万元（折合人民币3445.4952万元），饶俊峰自2019年7月16日至8月6日期间参与非法买卖港币1619.7万元（折合人民币1466.2215万元）。同年8月7日凌晨1时许，上诉人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰共同持多张银行卡在中山市*******建设银行柜员机处提取现金时被公安人员抓获。公安人员当场从四名上诉人处缴获银行卡24张（其中5张属于四名上诉人身份开户，19张属于他人身份开户）、现金人民币40.91万元及手机等物品。经查。饶晚、范文强、饶淑锋自2019年5月1日至8月7日期间使用上述24张银行卡提取现金人民币共计1923.26万元，其中饶俊峰自2019年7月16日至8月6日期间参与提取现金人民币894.56万元。归案后，饶晚、范文强、饶俊峰如实供述了上述主要罪行。认定上述事实的证据与一审判决所列证据一致。对于四名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见。经查，1.关于四名上诉人非法经营的犯罪数额。根据本案证据，证实是由上诉人饶晚具体负责与珠海市拱北口岸附近的地下钱庄联系兑换港币后再出售给澳门赌场的赌客或其他需要港币的人员，上诉人饶晚兑换港币出售的过程有其与地下钱庄人员“Kitty珠海出港币”及“步步高昇132*****279珠海”的微信聊天记录予以证实。根据上诉人饶晓的供述以及上述微信聊天记录反映港币兑换和出售的金额，一审判决认定四名上诉人非法经营的犯罪金额为港币3981.5万元并无不当，且上诉人饶晓对该数额也予以确认。因此，对四名上诉人及辩护人提出一审判决认定非法经营数额有误的意见不予采纳。2.关于上诉人范文强、饶淑锋、饶俊峰的地位和作用问题。根据四名上诉人的供述以及微信聊天记录，证明四名上诉人在非法经营共同犯罪中均有出资，四人分工合作，相互配合，利益均分，均应认定为主犯，故对上诉人范文强、饶淑锋、饶俊峰及其辩护人提出是从犯或作用较轻的意见不予采纳。3.公安人员在抓获四名上诉人时当场查获的现金人民币40.91万元是四名上诉人用于非法经营犯罪的资金，一审予以没收并无不当。至于辩护人提出上诉人饶晚、范文强、饶俊峰具有坦白情节的意见，原判已予认定并据此对其三人作出从轻处理，上诉人饶淑锋归案后没有如实供述其罪行，不具有坦白情节。根据四名上诉人的犯罪事实、情节、社会危害性以及认罪悔罪态度，原判对其四人的量刑适当。综上，对四名上诉人及辩护人提出从轻或减轻改判的意见不予采纳。本院认为，上诉人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中上诉人饶晚、范文强、饶淑锋情节特别严重，上诉人饶俊峰情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人饶晚、范文强、饶淑锋、饶俊峰及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁容坚审 判 员 林慧娴审 判 员 梁凌波二〇二〇年八月六日法官助理 潘港锋书 记 员 赵 娟