呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1638号上诉人（原审被告、申请执行人）：土默特左旗农村信用合作联社，住所地内蒙古自治区土默特左旗察素齐镇敕勒川大街北财政大楼东。法定代表人：尹宝堂，该联社理事长。委托诉讼代理人：赖成林，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，内蒙古百宁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、案外人）：冯爱平，女，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：云兆祥，内蒙古亿舜宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑威，内蒙古亿舜宏律师事务所律师。原审被告（被执行人）：呼和浩特市九洲金方房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区建华西街北侧。法定代表人：云建设，该公司执行董事。上诉人土默特左旗农村信用合作联社（以下简称土左旗信用社）因与被上诉人冯某、原审被告呼和浩特市九洲金方房地产开发有限责任公司（以下简称九洲金方公司）执行异议之诉一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。土左旗信用社上诉请求：1.依法撤销土默特左旗人民法院（2019）内0121民初2683号民事判决，依法改判驳回冯某在一审中的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由冯某负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律严重错误是导致本案错误判决的根本原因。一审法院关于“本案涉案标的物现在的占有使用人是冯某”、“这中间涉案房屋所产生的水、电、暖、物业费等依凭房屋所产生的相关费用均由冯某实际支付”的事实认定，存在严重的主观倾向性，并无任何事实依据和法律依据。一审法院根据冯某所提交的生活交费记录等证据认定冯某实际占有使用涉案房屋的事实显然无任何事实依据。根据冯某所提交的生活交费记录等证据，其仅能证明案外人昌某曾交纳了案涉房屋的相关费用，但却无法证实冯某占用使用的事实。一审法院采信该证据，并认定涉案房屋所产生的相关费用均由冯某实际支付的认定显然属于事实认定有误。二、一审法院适用法律严重错误，致使本案错误判决。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定系对不动产一般买受人能否对抗申请执行人优先受偿权的规定，而第二十九条限定的消费者物权期待权保护对象是从被执行的房地产开发企业处初次购买商品房的买受人，与第二十八条规定具有明显区别。冯某恰恰系具有消费者物权期待权的房屋买受人，且系从九洲金方公司处初次购买的买受人，因此，本案应适用第二十九条规定进行审理。冯某虽与九洲金方公司签订了书面的《商品房预售合同》，且支付了相应的购房款，但根据该合同内容所显示的房屋用途以及冯某所提交的相关水电交费记录，不难看出，其目的并非用于居住，而是用于经营生意或出租与其他人经营生意，即用于商用。因此，一审法院适用法律错误是本案错误判决的根本原因。三、退一步讲，即便是根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，冯某主张排除对涉案房屋的执行请求亦不能成立，应予以驳回。2001年11月8日，冯某与九洲金方公司签订《商品房预售合同》，该房屋产权初始登记时间为2008年，而土左旗信用社与九洲金方公司设立抵押登记的时间为2014年6月9日。因而，从涉案房屋初始登记至设立抵押登记，再至一审法院查封涉案房屋直至执行，冯某未曾向九洲金方公司主张任何关于变更涉案房屋所有权的权利。因此，涉案房屋未能办理产权变更登记系于冯某怠于行使其自身权利以及忽视他人权利的存在有关，且冯某未能举证证明其未能办理产权变更登记系并非其自身原因导致的事实，故其应当承担举证不能的不利后果。冯某辩称，一、土左旗信用社在上诉状中提出的一审适用法律错误的上诉理由无事实和法律依据。土左旗信用社提出一审法院及冯某适用法律错误的依据，冯某认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。冯某选择《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条要求人民法院中止对涉案房屋的执行而非第二十九条为冯某的权利，冯某有权利选择适用对其最有利的条款来排除执行，而第二十八条与第二十九条适用的标准并不以被执行人是否为房地产开发企业为准。同时，在司法实践中，最高人民法院的两份裁定则表明了其态度：第二十八条和第二十九条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。依据最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定指出：“《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。”而最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书更是直接指出：“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。二审法院适用第二十八条并不存在适用法律错误，本院对富申公司的该项主张不予支持。”综上可见，购房人及冯某购买开发商及九洲金方公司名下商品房的，只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。上述理解与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定的精神相一致，后者并未区分购买的是否为开发商名下房屋。一审法院以针对本案适用法律无误，土左旗信用社上诉请求不能成立。二、冯某在举证中已经充分举证予以证明自身符合排除执行的情形。首先，一审庭审中冯某已充分举证证明冯某的起诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条停止执行的情形，冯某与九洲金方公司订立的房屋买卖合同真实有效且一直合法占有，冯某提供的房屋缴费信息（水费、电费、暖气费、租房合同等）已经充分证明了冯某对上述房屋的实际占有并一直占有至今。同时在冯某向一审法院提出执行异议及执行异议之诉至今，未有任何第三方向法院或其他有权机关提出涉案房屋存在权利瑕疵的申请。再者，冯某通过呼和浩特市住房保障和房屋管理局进行投诉，以上种种行为均可以证明冯某属于房屋实际权利人且对房屋一直实际占有（直接或间接占有），符合停止执行中“合法占有”的情形。土左旗信用社上诉请求及所主张事实不能成立，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。其次，冯某房屋交付后多次向九洲金方公司及各部门主张自己的权利，以上事实有证人予某（证人禄某、证人张某、证人郝某），且所出庭证人身份正是冯某及本案涉案房屋所在建华北街居委会工作人员以及九洲金方公司工作人员。上述证言真实有效且具有官方性，均能够证实冯某非怠于行使己方权利，而是积极主张权利而无果，九洲金方公司拒绝为冯某办理房屋过户手续。因此，土左旗信用社在冯某已有证据证实己方主张权利的情形下仍然认为冯某存在过错，根本无证据及相反证明予以支持。冯某一直在积极主张己方权利，符合停止执行的情形。综上所述，冯某在一审法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付了购房款并在实际占有使用涉案房屋，未能过户非冯某原因，冯某所述的所有情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等法律法规规定，有权利要求法院停止执行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回土左旗信用社上诉请求，维持一审判决，以维护冯某的合法民事权益。九洲金方公司未到庭，亦未向本院递交书面意见。冯某向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法裁决撤销土默特左旗人民法院作出的（2018）内0121执764号裁定书对冯某所有的位于呼和浩特市××区房屋的查封（查封公告显示为2015号“玉泉区笑涵烟酒经销部”）；2.请求人民法院依法裁决中止对冯某所有的位于呼和浩特市××区房屋的执行（查封公告显示为2015号“玉泉区笑涵烟酒经销部”）；3.请求人民法院依法裁决土左旗信用社、九洲金方公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.冯某在2002年11月8日与九洲金方公司签订《商品房预售合同》，合同约定冯某预购九洲金方公司坐落于呼和浩特市××区房屋一套，房屋总价121290元，首付购房款60000元，剩余购房款在办理房本以前付清；2003年3月9日交付房屋，冯某一直占有使用至今。2.2014年6月9日九洲金方公司与土默特左旗农村信用合作联社善岱信用社签订抵押合同，九洲金方公司以其所有的位于呼和浩特市××区为季强强等人贷款提供担保，并于2014年6月11日进行了抵押登记；土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1059号民事调解书明确了九洲金方公司承担抵押物的保证责任，土左旗信用社享有优先受偿权。3.土左旗信用社申请执行刘鹏军、吴素英、季强强、刘良军、九洲金方公司借款合同纠纷一案执行依据为（2018）内0121民初1059号民事调解书。在执行中土默特左旗人民法院以（2018）内0121执764号执行裁定书查封了本案涉案标的物即位于呼和浩特市××区笑涵烟酒经销部”）。土默特左旗人民法院于2019年7月23日以（2019）内0121执异61号执行裁定书裁定驳回案外人冯某的执行异议请求。本案涉案标的物登记的所有权人是九洲金方公司，办理的是大房本。该标的物在执行依据确认的借款合同中，作为抵押物办理了他项权登记。本案涉案标的物现在的占有使用人是冯某。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉，应承担就其对执行标的享有足以排除强制执行民事权益的举证责任。本案中，冯某与九洲金方公司签订《商品房预售合同》，并支付了约定购房款。九洲金方公司交付冯某房屋。该《商品房预售合同》具备房屋买卖合同的构成要件，系双方的真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。冯某在该院查封房屋前已经支付约定购房款取得房屋并实际占有使用。这中间涉案房屋所产生的水、电、暖、物业费等依凭房屋所产生的相关费用均由冯某实际支付。冯某至今未办理涉案房屋的过户手续原因在于九洲金方公司，冯某属于无过错的房屋买受人。冯某举证充分，足以证明其享有对争议房屋的占有使用权和物权期待权，在与申请执行人的一般债权发生冲突时，法律选择优先保护占有使用权和物权期待权。综上，冯某的主张成立，能够排除对涉案标的物的执行，该院依法予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：停止执行位于呼和浩特市××区笑涵烟酒经销部”）。案件受理费100元，由土左旗信用社、九洲金方公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形；而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。在被执行人为房地产开发企业且被执行的不动产为登记于其名下的商品房的情形下，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。冯某作为登记在被执行人九洲金方公司名下房产的买受人根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定主张权利，一审法院依法审查冯某是否满足该条规定的条件，适用法律正确。土左旗信用社主张一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定错误的上诉理由不能成立。冯某与九洲金方公司签订的《商品房预售合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。根据《商品房预售合同》的约定，冯某向九洲金方公司支付了全部购房款，九洲金方公司向冯某交付了房屋，冯某所举的《房屋租赁合同》以及房屋相关费用的缴费凭证可以证明冯某在涉案房屋被查封之前已经合法占有。冯某没有怠于或者故意不办理权属变更登记，或由于自身没有尽到合理注意义务而导致权属变更登记不能，尚未办理过户登记不能够归责于冯某。故冯某对于涉案被执行房屋享有物权期待权。综上所述，土左旗信用社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由土默特左旗农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 张蒙江审 判 员 蔡世杰二〇二〇年六月二十二日法官助理 董 丽书 记 员 解海波