天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0119民初1092号原告（反诉被告）：天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司，住所地天津市蓟州区下营镇常州村民委员会院内**。法定代表人：王凤安，总经理。委托诉讼代理人：高长江，天津江旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦红涛，天津江旭律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京竟成冰雪文化传播有限公司，住，住所地北京市房山区卓秀北街**院**楼**809/div>法定代表人：司大进，总经理。委托诉讼代理人：王宏，北京中简律师事务所律师。原告天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司（以下简称九山顶公司）与被告北京竟成冰雪文化传播有限公司（以下简称竟成公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月3日做出（2019）津0119民初1798号民事判决书，被告不服上诉，天津市第一中级人民法院作出（2019）津01民终5208号民事裁定书，撤销了本院（2019）津0119民初1798号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九山顶公司委托诉讼代理人高长江、窦红涛、被告竟成公司法定代表人司大进及其委托诉讼代理人王宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九山顶公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告返还原告多收取费用623000元。2．由被告向原告支付违约金53375元（按实际价款533750元的10%计算）。3．诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2018年12月25日签订《户外冰雪艺术制作合同》（以下简称“合同1”），合同约定：被告为原告制作冰雕3163立方米，每立方米成品冰雕单价为350元，材料及加工费外加8％税费，共计1200000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式为公对公账户；合同签订3日内原告向被告支付总费用20％即240000元，人员到场原告向被告支付总费用30％即360000元，完成总方量一半原告向被告支付总费用30％即360000元，冰雕全部完成原告验收合格后支付总费用20％即240000元。原、被告双方于2019年1月3日签订《户外冰雪艺术制作合同》（以下简称“合同2”）一份，合同对双方签订的“合同1”内容进行修改，去掉“合同1”中的530立方的部分冰雕，增加1217立方的冰雕，增加合计687立方，每立方米完成冰雕单价仍为350元，增加部分冰雕的费用为260000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式为公对公账户。双方同时约定：合同签订次日原告向被告支付增加的费用40％即104000元，2019年1月10日原告向被告支付增加的费用40％即104000元，冰雕全部完成原告验收合格后支付增加的费用20％即52000元。双方签订合同后，被告组织人员进行冰雕制作，原告按照合同约定将两份合同款项总数的80％共计1168000元支付给被告。被告在取得前述款项后，在留有部分尾工未完成就停止作业，且以各种不正当手段组织工人向原告强行索取总款项20%的款项，并拒绝与原告共同对全部冰雕的冰块方量测量来最终决算。由于被告组织所属工人信访讨薪，原告配合政府协调工作，代付被告所属工人工资271800元。因此原告实际向被告付款总款项为1439800元。经鉴定，被告为原告制作的全部冰雕作品完成的冰块实际方量为1525m3，同时原告为此支出鉴定费21350元。根据鉴定结论，结合双方合同约定的单价计算，原告应付被告款项为533750元。2019年6月3日，被告已经返还原告283050元。因此，被告应当返还原告多付费用623000元。由于被告在履行合同过程中擅自变更设计，致使原告不能实现合同目的造成损失，被告已经构成违约，应当按照其收取实际价款的10%支付违约金即53375元。竟成公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告已经全部完成冰雕工程，九山顶冰雕节如期开幕，被告的作品已经实际展出，原告应当支付剩余尾款。原告的请求违背了诚实信用原则，无视法律依据，请求驳回原告全部请求。原告与被告签订的两份合同，总金额1460000元，原告已经给付80%，尚有292000元未付。另外，被告返还给原告的283050元属于工人工资，但原告实际垫付工人工资是271800元，多返还了11250元。竟成公司反诉称，请求判令九山顶公司给付竟成公司工程尾款292000元；由九山顶公司支付逾期付款利息17187.44元；由九山顶公司返还被告多给付原告垫付工人工资款11250元；由九山顶公司支付违约金29200元；反诉诉讼费用由九山顶公司负担。反诉事实与理由：反诉人与被反诉人于2018年12月25日签订《户外冰雪艺术制作合同》1份（合同1），合同约定：反诉人为被反诉人制作冰雕3163立方米，每立方米成品冰雕单价为350元，材料即加工费外加8%税费，总计1200000元。按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式为公对公账户，约定合同签订3日内被反诉人向反诉人支付总费用20%，即240000元，人员到场支付总费用30%，即360000元，完成总方量一半支付费用30%，即360000元，冰雕全部完成验收合格后支付总费用20%，即240000元。反诉人与被反诉人于2019年1月3日签订《户外冰雪艺术制作合同》1份（合同2），合同对双方2018年12月25日签订的合同1内容进行修改，去掉合同1中的530立方米的部分冰雕，增加1217立方米的冰雕，增加合计687立方米，每立方米成品冰雕单价仍为350元，增加部分冰雕的总费用为260000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式为公对公账户，约定合同签订次日被反诉人向反诉人支付费用40%即104000元，2019年1月10日支付增加费用40%即104000元，冰雕全部完成验收合格后支付20%即52000元。两份合同都约定工程结束后验收合格支付20%。合同签订后，反诉人组织工人进行冰雕制作，截至2019年1月10日反诉人完成两份合同总量一半时，被反诉人共向反诉人支付1168000元，2019年1月16日工程如期完工，反诉人要求被反诉人进行验收，但被反诉人称要等开业典礼后验收。2019年1月17日九山顶景区冰雕节开业，取得圆满成功。2019年1月22日被反诉人把反诉人告上法庭，请求判令反诉人返还多收的费用，经过一审、二审审判，现裁定发回重审。反诉人已经按期交付承揽工程，被反诉人至今未支付两份合同尾款292000元，显然已构成违约，给反诉人造成了巨大的经济损失，望判如所请。九山顶公司辩称，不同意竟成公司反诉请求。被告返还给原告垫付的工资款，原告已经扣减。诉争的两份合同均为不固定总价合同，均明确约定以最后现场实际完成冰块测量进行最后结算。在合同履行过程中，反诉人没有按照合同约定施工，擅自减少工程量，违约在先，因此造成验收发生纠纷。经过鉴定，按照反诉人的实际完成的方量，与合同约定使用的用冰量相差很大，反诉人无权要求被反诉人支付剩余尾款，无权要求支付违约金。反诉人应返还被反诉人多付的冰雕价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于“合同1”、“合同2”是否属于固定价款合同问题。九山顶公司提交书面合同两份，分别为“合同1”、“合同2”，证明按照合同内容规定的工作完成后按照实际用冰量测量支付结算的约定，两份合同均不是固定价款合同。竟成公司对“合同1”、“合同2”的真实性、关联性、合法性未提出异议，但对九山顶公司证明目的未予认可，提出两份合同价款分别约定了1200000元和260000元，“合同1”签订后，九山顶公司提出了增减项，才有了“合同2”，计算方法也是按照“合同1”，故两份合同正是固定价款合同的体现。本院认为，在“合同1”、“合同2”中，虽然约定了合同总金额，但是在合同价款有关条款中又同时约定“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”，据此应当认定双方约定的合同价款应以工程实际发生的用冰量为结算的依据。因此，上述两份合同均不属于固定价款合同。二、被告在合同履行过程中完成的工程量是否符合合同约定的工程量问题。九山顶公司提交“合同1”、“合同2”和鉴定报告1份，证明依照鉴定报告的鉴定意见，竟成公司并未按照合同约定完成工程量。竟成公司对“合同1”、“合同2”的真实性、关联性、合法性未提出异议，但对九山顶公司的证明目的未予认可。竟成公司提交冰雕现场照片及网页打印文章共14页，证明九山顶公司冰雕节开业并取得成功，证明九山顶公司认可竟成公司完成的冰雕作品，认可竟成公司是按照合同约定完成的施工。竟成公司对鉴定报告提出异议，提出原审鉴定程序不具有客观性，鉴定方法缺乏客观依据，鉴定结论没有考虑冰雕作品从完成之日到测量之日的损耗有失公允，鉴定结论不具有科学权威性。竟成公司提交冰雪景观建筑技术标准复印件3页，证明鉴定报告鉴定结论是错误的。根据案情需要及竟成公司申请，本院责成原审委托鉴定机构天津创源工程造价咨询有限公司对鉴定报告作出了两次说明，鉴定机构就鉴定意见的鉴定依据及方法作出了必要的说明。九山顶公司认为两份说明客观真实的反映了现场勘验鉴定的真实情况，鉴定报告的鉴定意见是客观真实的，应当作为本案的依据，提出竟成公司提交的冰雪景观建筑技术标准与本案无关联性。竟成公司提出鉴定机构出具的三份鉴定文件不具备合法性，首先是鉴定仅有九山顶公司单方参加，第二是鉴定机构鉴定人员未取得司法鉴定人执业证，第三，鉴定业务超出了鉴定机构登记的业务范围。该鉴定机构在二审接受质询时，明确表示未进行过此类鉴定，冰雕作品作为艺术品，形式多样形状复杂，冰雕作品冰块的工程量鉴定，超出了鉴定机构登记的业务范围和执业类别。因此，鉴定报告的鉴定意见不能被采用。本院认为，原审中，本院根据九山顶公司的鉴定申请，组织双方共同选择鉴定机构，本院按照竟成公司的住所地向其邮寄送达了《选择鉴定机构通知书》，要求竟成公司在指定的时间与九山顶公司共同选择鉴定机构进行鉴定，但竟成公司无人签收，后果应当由自己负责。由于冰雕作品作为鉴定对象具有特殊性，鉴定期限不能拖延，出于上述原因，本院依照法定程序委托鉴定机构、组织鉴定机构进行了鉴定。本院委托的鉴定机构及鉴定人员具有合法鉴定资质，鉴定过程依照规定程序进行，鉴定报告的鉴定意见具有客观真实性。本案诉讼过程中，鉴定机构又根据本院及竟成公司要求对鉴定报告进行了说明，两份补充说明进一步明确了鉴定意见得出具有客观真实性、公正性。竟成公司的反驳意见依据不足，本院不予采信。本院根据鉴定报告的鉴定意见，确认竟成公司为九山顶公司制作的冰雕作品用冰总方量为1525立方米。根据“合同1”、“合同2”约定的冰雕作品用冰量与鉴定报告鉴定意见的用冰量相比较，应确认竟成公司完成的冰雕作品工程量不符合合同约定的工程量。三、关于原告应当支付被告冰雕作品实际金额问题。九山顶公司主张，按照鉴定报告鉴定的工程量计算，竟成公司应得工程款为533750元。竟成公司对于九山顶公司的主张提出异议，称冰雕作品已经完成并对外展出，按照合同约定即视为验收，依照合同约定价款1460000元，除去已经支付的款项，还应当支付尾款290000元。竟成公司提交冰雪景观建筑技术标准复印件3页，证明鉴定报告鉴定结论错误；提交天津蓟县户外冰雪项目冰雕作品规格单复印件1份，证明双方在缔约时已经对作品结算作出了约定；提交大同泰瑞集团建设有限公司与北京央美冰雪传播有限公司户外冰灯展合同复印件1份，证明行业公认并遵守的交易习惯；提交证人许某、王某出具的情况说明各1份，证明他们没有得到工资。九山顶公司对竟成公司提交证据的证明目的均未予认可，提出合同约定的价款不等于双方最终结算的价款，冰雕节开业的证据与本案无关，冰雪景观建筑技术标准、大同泰瑞集团建设有限公司与北京央美冰雪传播有限公司户外冰灯展合同与本案无关联性，天津蓟县户外冰雪项目冰雕作品规格单并未在合同内，与本案无关联性，许某、王某的情况说明不具有真实性，另外，竟成公司是否拖欠工资与其无关。本院认为，竟成公司提交的证据，不能证明其待证事实，不予采信。依照双方签订的“合同1”、“合同2”的约定，竟成公司应当完成工程量应当为3163立方米，但其实际完成工程量1525立方米，依照合同约定的“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”、每立方米350元的结算方法，九山顶公司应当给付竟成公司工程款533750元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月25日，九山顶公司作为甲方、竟成公司作为乙方签订了1份《户外冰雪艺术制作合同》（合同1），约定“本合同总金额含税价格为1200000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式：公对公转账”，并对施工周期、开工日期、甲方的权利义务、乙方的权利义务、工程验收、违约及赔偿方式等作出了约定。该合同所属的“作品详单”、“布局图”对作品的名称、规格、数量、体积、单价、总价等内容予以了明确，其中体积为：长×宽×高×数量；单价为：350元；总价为：体积×单价。2019年1月3日，九山顶公司作为甲方、竟成公司作为乙方又签订1份《户外冰雪艺术制作合同》（合同2），去掉了“合同1”中约定的部分冰雕作品，增加了部分冰雕新作品，约定“本合同总金额260000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式：公对公转账”，并对施工周期、开工日期、甲方的权利义务、乙方的权利义务、工程验收、违约及赔偿方式等作出了约定，其中关于违约的约定是“本合同签订后，任何一方不得擅自变更和解除，否则视为违约，违约方向守约方支付总工程造价款的10%违约金”。合同签订后，九山顶公司通过公对公转账的方式，分别于2018年12月26日、2019年1月2日、1月7日、1月10日给付竟成公司240000元、360000元、104000元、464000元合计1168000元。竟成公司完工后，由于竟成公司拖欠工人工资引起工人讨薪，九山顶公司垫付了竟成公司拖欠工人工资271800元，2019年6月3日，因九山顶公司垫付竟成公司工人工资问题，竟成公司已经返还原告283050元。诉讼过程中，九山顶公司申请对竟成公司承揽的冰雕作品进行工程量鉴定，本院依法委托天津创源工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论意见为：经鉴定九山顶自然风景区冰雕工程量为1525立方米。竟成公司实际完成的冰雕作品按照每立方米350元计算，合款533750元。九山顶公司开支鉴定费21350元。九山顶公司已经支付的工程款与竟成公司完成的工程量应支付的工程款相抵以及双方垫付、返还工人工资相抵后，现九山顶公司多支付竟成公司623000元。本院认为，根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，本案的争议焦点为：九山顶公司要求竟成公司返还多支付的工程款并承担违约责任、竟成公司反诉九山顶公司支付合同尾款并承担违约责任是否成立问题。九山顶公司主张，竟成公司未按照合同约定完成工程量，其应当返还多收取的工程款并承担违约责任。竟成公司反驳，竟成公司已经按照合同约定完成工作，九山顶公司应当依照竟成公司反诉请求支付合同尾款并承担违约责任。本院认为，九山顶公司与竟成公司签订的两份合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。竟成公司在合同履行过程中，擅自减小了冰雕作品的体积，未按照合同约定的工程量完成工作，属于自行对合同的变更，已经构成违约。九山顶公司已经支付给竟成公司的工程款，超出了竟成公司实际完成工程量的工程款，对于超出部分，属于不当得利，应予返还。九山顶公司要求竟成公司返还实际完成的工程量超出的工程款并按照合同约定承担违约责任，理据充分，本院予以支持。由于竟成公司未按照合同约定完成工程量，故竟成公司的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条的规定，判决如下：一、由被告北京竟成冰雪文化传播有限公司返还原告天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司623000元，判决生效后十日内执行；二、由被告北京竟成冰雪文化传播有限公司给付原告天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司违约金53375元，判决生效后十日内执行；三、驳回被告北京竟成冰雪文化传播有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10564元，鉴定费用21350元，由被告北京竟成冰雪文化传播有限公司负担。反诉费用6545元，由被告北京竟成冰雪文化传播有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘文元审 判 员  张艳超人民陪审员  解文鸿二〇二〇年九月十日书 记 员  叶雨滋附相关法条：1．《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2．《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。3．《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。