北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0116民初5316号原告：北京中山消防保安技术有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆家峪南街**镇政府办公楼**-32（穆家峪镇集中办公区）。法定代表人：俞楚明，执行董事。委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****/div>法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：潘会帅，男，1992年12月1日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：李杰，男，1985年2月13日出生，汉族，该公司员工。原告北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）与被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京中山消防保安技术有限公司委托诉讼代理人于景光、葛磊，被告中国建筑第八工程局有限公司委托诉讼代理人潘会帅、李杰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告北京中山消防保安技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告于2012年8月17日签订的《雁栖湖国际会都（核心到）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》无效，第二条承包范围无效、第三条合同额无效、第三条让利部分条款无效、第四条最终结算部分条款无效；2.被告立即给付原告工程款5270236.99元及利息1223031.69元（暂计，具体金额以鉴定金额为准，利息未支付工程款本金为基数，自2014年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年6月27日，此后按此标准计算至工程款本金全部清偿之日止）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年，原告中标由被告作为总承包人招标的雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工项目（以下简称“该项目”）。2012年8月17日，原、被告签订了《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》，该项协议以管理费、让利等形式变更当时尚未签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》（合同编号：BJ-GJHD-024）的工程价款；并对合同承包范围进行了变更，变更后，原告施工部分对应的工程价款为5868453.77元。2012年10月16日，原被、告按照该项目招标和投标文件签订《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》（合同编号：BJ-GJHD-024）并进行了备案，合同价款为16480256.59元。该合同〈第三部分合同条款专用部分〉约定“33.2.5（1）工程监督款支付比例：每月按监理、发包人审核后工程量对应款（除暂列金额，含预付款）的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价的95%，剩余的5%留作质量保证金。51.1依据竣工图纸，由发包人审定结算初审造价，最终工程造价按发包人委托的评审单位出具的工程竣工结算评审报告确认”。合同履行过程中发生了大量的增项、洽商变更，并且北京市第三中级人民法院（2018）京03民终12446号生效民事判决书及北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初1060号民事判决书均已对该事实作出认定。2014年11月5日，该项目消防工程经北京市怀柔区公安消防支队验收合格并交付使用。2014年11月7日，该项目原告施工部分的工程款金额为10500000元，截至起诉时，被告仅支付工程款5229763.01元，尚欠工程款5270236.99元（暂计，具体金额以鉴定金额为准）。原告已按约定提交了竣工结算报告，但被告至今不与原告进行最终结算。原告认为，首先，双方签订的合同不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。原告已按约施工完毕，工程已验收合格并交付使用，被告理应及时足额支付工程款，对于未支付的工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款本金全部清偿之日止。其次，双方签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》变相降低经过备案的中标合同《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防施工分包合同》的工程价款，且签订日期在经过备案的中标合同之前，所以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，该协议无效。原告为了维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判决。在诉讼过程中，原告将诉讼请求2变更为：判决被告立即给付工程款3201901.99元及利息916664.51元（利息以3201901.99元本金为基数，自2014年11月7日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月15日，此后按此标准计算至本金全部清偿之日止）。增加诉讼请求4、判决被告承担鉴定费105883元。被告中国建筑第八工程局有限公司辩称：原告诉讼请求事实不清、适用法律错误，请求法院驳回，不应该支持。1.答辩人与被答辩人已经对建设工程造价已经达成协议，0150号鉴定报告无法律依据；2.0150号鉴定报告中鉴定依据明显错误；3.被答辩人主张的已付工程款金额与事实不符；4.主张的利息与本案无关；5.答辩人与被答辩人签订的《补充协议》合法有效；6.被答辩人主张由答辩人承担鉴定费用无法律依据。补充协议签订是双方真实意思表示、合法有效；在合同实际履行中，原告按照合同约定、承包范围履行合同；原告按照协议基本履行完毕，违反民法诚实守信原则，不应该得到支持；我方与原告已经结算完毕，结算数额不含让利部分且含税，最终结算值为6212557.52元；原告提出已付款金额有误，我方实际代原告支付了张茂祥工程款；原告要求请求支付利息没有依据，按照合同约定我方超付款45万元，原告要求支付利息没有依据。原告中山消防公司为证实自己的主张提供如下证据证实：1.中标通知书；证明原告中标由被告作为总承包人招标的雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工项目。2.《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》、合同签订备案表。证明2012年8月17日，原、被告签订了该协议，该协议以管理费、让利等形式变更当时尚未签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》的工程价款；并对《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》（合同编号：BJ-GJHD-024）承包范围进行了变更，变更后，原告施工部分对应的工程款为5868453.77元。3.《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》。证明2012年10月16日，原、被告按照该项目招标和投标文件签订《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》并进行了备案，合同价款为16480256元。该合同〈第三部分合同条款专用部分〉约定“33.2.5（1）工程款支付笔录：每月按监理、发包人审核工程量对应款的80%，以支票方式支付。当累计支付工程款到合同总价款（除暂列金额，含预付款）的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经过二次审计后60日内支付至结算价的95%，剩余的5%留作质量保证金。51.1依据竣工图纸，由发包人审定结算初审造价，最终工程造价按发包人委托的评审单位出具的工程竣工结算评审报告确认。”4.采购合同、付款凭证及发票。证明原告在履行涉案工程施工分包合同过程中采购了大量的材料和设备，并全面适当的履行了合同。与本案有关，均用到了本案的施工中，双在分包合同中对付款的约定是不明确。依据司法解释第18条，按交付工程计算利息，是以第一次消防支队出具验收单计算利息起算点的。5.消防验收意见书。证明2014年11月5日，涉案项目消防工程经过北京市怀柔区公安消防支队验收合格。6.单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明2014年11月7日，涉案项目整体工程经建设单位、监理单位、施工单位（本案被告）、涉及单位四方竣工验收，工程质量合格。7.鉴定意见书（2017）京0116号民初1060号。8.（2017）京0116号民初1060号、（2018）京03民终12446号、（2019）京0116民初364号民事判决书。证明2018年3月，受北京市怀柔区人民法院委托，北京建智达工程管理福分有限公司在（2017）京0116民初1060号案件对涉案工程合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工，不包括由中山消防采购的材料和设备）进行了司法鉴定，该司法鉴定意见已经被该案生效法律文书所采信。在北京市怀柔区人民法院。北京市第三中级人民法院审理的案外人张茂祥、原告与被告之间两起建设工程施工合同纠纷案件中，被告均主张原被告之间就涉案工程尚未结算完毕。该两起案件生效法律文书也均已经认定，原被告就涉案工程尚未结算完毕。生效判决，明确表述认定了双方没有最终的结算，涉案工程在张茂祥案件中，发生了大量的洽商和变更。被告在庭审中陈述的价格没有考虑到洽商和变更。9.回函2份，去函2份。证明2019年1月8日、2019年2月21日，被告两次向原告发函，主张双方就涉案工程尚未结算完毕，并催促原告进行二次审计。工程出现大量洽商变更，在张茂祥案件中，出现了大量洽商变更，向被告提出，但是被告不认可。10.收款凭证及发票。认可被告已经向原告支付的款项，在判决后被告自行履行支付张茂祥50万元，最终结算如通过鉴定我们可以把这50万元作为支付工程款的数额。11.工程竣工结算书。我方委托原案件的评估公司，结合张茂祥案件生效判决，确定工程量按固定单价进行的计算。总工程款8550653.52元，合同内工程款7183982.8元，变更洽商部分工程款为1366670.72元，远远超出了最终评审的价格。被告中建八局公司的质证意见：对证据1，真实性认可，只是备案合同通知书，不是实际履行的合同，与本案无关。对证据2，分包合同从原告提供的备案表看，合同仅仅是本案使用，实际履行是以补充协议确定，两个条款相冲以补充协议的条款为准，备案合同部分条款效力不予认可，对结算条款两个条款不冲突，我方已经完成了结算。按照33.2.5条，结算审核已经完毕、经过原告确认。在合同履行中，原被告双方是按照实际履行的协议履行的。双方已经确认结算是完整的结算，包含完整的洽商变更的。结算的条款在51条更加详细，合同付款比例按照备案合同额比例来付款是没有依据的。备案合同施工是包含整个消防工程，在补充协议中，对施工内容进行了缩减，合同额减少的唯一原因是因为施工内容的变更，实际履行过程中，原告实际履行施工内容也是按照补充协议内容施工的。以补充协议额作为付款依据。对证据3，合同额减少是因为发包人把施工内容的一部分分包给其他人，分包合同就是业主的示范文本，只有补充协议是基于我们自主的意思，也是基于原告的真实意思表示，补充协议内容也是原告履行的内容，合同约定在2012.8就已经签订，在签订合同是原告要与被告长期合作，自愿的让利。对证据4，原告与第三人签订的合同及付款凭证，与我方无关，对三性均不认可。与是否履行我方的合同无关，与本案无关。不认可采购用到了本案施工中。双方对结算值已经定了，就是盖章审批流程没有完成，按照合同约定履行付款就可以。对证据5、6，对三性均认可，竣工验收也证明了2016年竣工验收结算，出具报告的合理性。且是对全部工程进行了结算。在2016年竣工结算中，原告的施工内容已经全部履行完毕了，结算都是涵盖了所有的付款内容。对证据7、8，真实性认可，关联性不认可。对意见书，是原告与张茂祥案件中的，司法鉴定书仅适用原告与张茂祥之间，真实性认可，关联性不认可；对判决书，在终审判决中，原告承担对张茂祥的给付责任，张茂祥与我方无关，原告将工程转包，与我方无关，也与本案无关。原告再要求鉴定是没有依据，根据诉讼独立性，在364号判决书，我方对数据是不认可的，与我方是无关的。对证据9，真实性认可，但是没有达到付款的条件。原告认可我们之间有二次审计的流程，最终结算金额是确认的，只是流程没有走完，需要原告配合，但是原告不履行配合的义务。2019.2.24发包人出具二审报告，也是这个报告原告强烈反对，二审流程正在进行中。对于去函，是原告单方的，不发表意见。根据合同相对性，原告与张茂祥之间与本案无关。鉴定多少与工程实际量没有关系，我们与原告之间存在的洽商变更。对证据10，真实性认可。已付款项认可。另外50万元是我方代原告向张茂祥支付的工程款。该50万元应该算在已付原告的工程款里。对证据11，三性均不认可，对内容不认可。被告中建八局公司为支持自己的主张提供以下证据证实：1.雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号楼别墅消防工程结算审核报告（消防电及气体灭火部分）。证明数额已经确定，结算书已经经过四方盖章。该结算值7469516元为双方最终结算依据，日期为2016年5月30日。中山消防再请求鉴定等不应被支持。2.二审结算书、工程结算审定表。证明该二审结算书在发包人处，证明中建八局与中山消防的一审、二审数值一样，最终结算值确定。但由于未盖完章，走完流程，尚达不到合同约定付款条件，中建八局不存在违约行为，中山消防请求支付利息无依据。审检流程没有走完，二审造价确认金额与一审金额一致，二审的金额已经确认，因为二审没有盖章，所以没有达到付款的条件。我方不存在违约的行为。3.向张茂祥50万元付款法院收据及相关凭证。证明中建八局执行判决，代替中山消防向张茂祥付款50万元。被告方付款日期为2019年1月21日。中建八局向中山消防实际已付款为5770236.99元。原告中山消防公司的质证意见：对证据1真实性认可，证据目的不认可。只是消防电部分鉴定金额认定，不包含消防水部分，结算审核报告只是分包合同中约定，60天内进行审核委托第三人做出两次审核，后续必须有第二次审核报告，两次审核报告同原告进行签字确认，只是阶段性审核报道；对于变更洽商部分不完整，没有包含张茂祥案件中变更洽商的部分，对方陈述称分包协议中所约定的结算确认书是不正确的，市政工程进行结算是单独签订过程结算协议书，工程结算协议书是原被告双方最终结算的协议书。在结算审定签署表中，如需二审，以最终二审审定金额为准。对证据2，真实性不认可，被告没有通知原告进行二审。二审咨询单位也没有通知原告进行汇合，因为复印件，不能确定真实性，是被告故意拖延工程结算，导致被告不向原告支付工程款。签订合同87页，工程完工后，经双方确定签订结算确认单。对证据3，真实性认可，提供通过鉴定的方式进行结算，可以该50万元作为工程款进行确认。根据当事人的举证质证本院查明事实如下：2012年，北京中山消防保安技术有限公司中标雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程。中国建筑第八工程局有限公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月16日签订《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》，内容如下：发包人：中国建筑第八工程局有限公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、工程概括，（1）工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程。工程地点：北京市怀柔区。（3）工程规模：总建筑面积59868.26平方米，其中会议中心建筑面积42000平方米，8号别墅5754.79平方米，9号别墅6571.18平方米，10号别墅5542.29平方米……二、承包范围；对于本招标工程，承包人自行施工的工程范围：但不限于图纸所示全部内容。三、合同价款：人民币壹仟陆佰肆拾捌万零贰佰伍拾陆元伍角玖分，小写：16480256.59元；其中，安全防护，文明施工措施费为：人民币肆拾柒万陆仟肆佰壹拾贰元壹角陆分，小写：476412.16元。四、合同工期：合同工期176日历天，计划开工日期：2012年7月22日，计划竣工日期：2013年1月14日。五、质量标准。六、合同文件及解释顺序……七、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。九、合同订立时间：2012年10月16日。合同订立地点：北京市海淀区板井路77号。双方约定签字盖章后本合同生效。落款处发包人加盖中国建筑第八工程局有限公司公章及法定代表人黄克斯印；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。第三部分合同条款专用部分。33.2.5工程进度款支付。（1）工程进度款支付比例：每月按监理、发包人审理后工程量对应款的80%，以支票方式支付。当累计支付工程款到合同总价款（扣除暂列金额，含预付款）的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价的95%，剩余的5%留作质量保证金。37.2.1本工程的缺陷责任期：两年。51.补充条款。51.5关于结算的补充规定。（1）工程竣工结算：本工程竣工验收合格后，承包人按北京城建档案的要求，完成合格的竣工图和竣工资料移交发包人，发包人审核合格并书面通知承包人，承包人在接到发包人书面通知28个日历天内按发包人确定的结算管理办法及结算原则中报该工程的结算给发包人；在承包人交齐全部结算资料后，发包人开始审核。正常情况下，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成结算审核工作。经双方核对达成一致后，双方签订结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款；若因承包人的原因导致结算时间拖延，责任方在承包人。中国建筑第八工程局有限公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年8月17日签订《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》，内容如下：发包人：中国建筑第八工程局有限公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……双方就雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅工程消防工程签订以下协议作为主合同“《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程施工分包合同》”的补充，以资共同履行。二、承包范围：火灾报警、消防联动控制系统、气体灭火系统，详见后附清单。三、合同额：5868453.77（不含税）……二、专用条款11.3.5增加5）发包人提供的工人住宿按照800元/月.间收取费用，生活水电费按照5元/天.间计量，从结算中扣除……三、让利：双方约定承包人按照主合同“雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅工程消防工程”发包人同建设单位的结算值扣除发包人向建设单位收取的总承包管理费后（不含税金）*14%作为让利金额，对发包人进行让利。让利金额过程计取方式：结算时扣除。四：承包人最终结算值为不含税结算值，税金根据承包人提交的发票进行退税。承包人最终结算值=（发包人对应承包人工作范围的与建设单位结算值-发包人向建设单位收取的管理费）/1.034*（1-14%）-发包人对承包人的罚款及索赔。本协议作为主合同的补充，与主合同具有同等效力。如与主合同发生矛盾时，其合同解释优先权高于主合同的专用条款。本协议一式陆份，发包人肆份，承包人贰份。其他未尽事宜与主合同一致。落款处发包人加盖中国建筑第八工程局有限公司公章及法定代表人黄克斯印；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。根据原告提供的工程质量竣工验收记录显示，2014年11月7日，施工单位中国建筑第八工程局有限公司、监理单位、设计单位对北京雁栖湖国际会都（核心岛）项目8号楼、9号楼、10号楼、会议中心的竣工验收记录上盖章。本案案外人张茂祥作为原告，于2017年2月起诉北京中山消防保安技术有限公司、中国建筑第八工程局有限公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2017）京0116民初1060号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：一、依法判令张茂祥以河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司名义与中山消防公司于2012年11月27日就雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10别墅消防工程签订的《劳务分包合同》无效；二、依法判令张茂祥与中山消防公司签订的《担保合同》无效；三、依法判令张茂祥与中山消防公司签订的《委托采购合同》无效。四、中山消防公司、中建八局支付张茂祥工程款2199644.92元及利息。事实和理由：诉争工程是被告中山消防公司从被告中建八局处分包而来，而中山消防虽然与原告（借用第三人名义）签订的《劳务分包合同》，但实际上是中山消防将诉争工程进行了整体转包。而原告是借用第三人的资质，并向其缴纳管理费用的工程实际施工人。本院经审理认定事实如下：……就此工程中山消防公司已付张茂祥工程款998000元……在案件审理中，依张茂祥申请，法院委托“北京建智达工程管理股份有限公司”对张茂祥施工的“一标段”工程的造价进行司法鉴定，因中山消防公司坚持主张，故鉴定公司作出两个版本的鉴定意见书，即一版和二版。二版为中山消防公司坚持主张所作出的，其鉴定范围为：合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工，不包括由被告采购的材料和设备）。一版鉴定意见的结果：合同内工程款为2582972.22元；洽商、设计变更、现场签证工程款为1209072.7元；合计：3792044.92元。本院认为：……本院对鉴定意见书中鉴定的金额予以确认，张茂祥作为实际施工人的个人只能享有工程直接费用，故鉴定意见中的规费和税金应予以扣除。考虑到张茂祥对该项目实际进行了管理，故本院酌定其享有管理费、措施费、利润的百分之五十，剩余的百分之五十应予以扣除。中山消防公司已支付的工程款亦应在总款中扣除。判决：一、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年11月27日就雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10别墅消防工程签订的《劳务分包合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《担保合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《委托采购合同》无效；二、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内给付张茂祥工程款1859289.15元，并自2014年1月1日起至本判决生效之日止以1859289.15元为基数按照中国银行同期贷款利率计算利息。三、中国建筑第八工程局有限公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回张茂祥其他诉讼请求。”张茂祥、中山消防公司、中建八局公司均提起上诉，北京市第三中级人民法院做出（2018）京03民终12446号民事判决书，载明：“本院认为：一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。中山消防公司上诉主张其仅将劳务部分分包给河北腾跃公司，其与张茂祥签订的《委托采购合同》系另一法律关系。但根据本案中双方签订的《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》内容及合同的履行情况来看，可以认定张茂祥系借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无施工资质的张茂祥，故上述合同均应无效。中山消防公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额。张茂祥借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，张茂祥作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款……本案一审审理中，依张茂祥申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程项目进行了司法鉴定，作出鉴定意见（一版），经本院审查，该司法鉴定程序合法，内容并无不当，应当参考该鉴定意见确定工程款数额。中山消防公司认为鉴定意见不应将签字不齐全的工程洽商及变更资料作为依据，但在鉴定程序中，鉴定机构应中山消防公司的要求，对签字不齐全的工程洽商及变更进行了现场抽查，经现场抽查除属于隐蔽工程部分无法查看以外，其余洽商、工程变更及签证内容与现场实际情况一致。中山消防公司、中建八局提出鉴定程序违法且结论错误的主张缺乏依据，本院不予采纳。三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张茂祥。张茂祥上诉主张上述费用均应全部支付给张茂祥，中山消防公司则认为张茂祥不应享有上述费用。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。双方签订的《劳务分包合同》对合同价款的构成进行了约定，其中包含管理费、措施费、税金等，现涉案工程已经竣工验收合格，张茂祥对涉案工程进行了实际施工和管理，措施费、规费、管理费均属于实际施工人张茂祥的施工成本，利润和税金亦属于工程款的组成部分，综合双方合同约定及涉案工程的实际施工情况，中山消防公司应当向张茂祥支付全部管理费、措施费、利润、规费及税金。张茂祥的上诉理由成立，本院予以采信。中山消防公司要求扣除上述费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对该部分费用处理错误，本院予以纠正。关于工程款数额，参考鉴定报告的意见，结合本院对双方举证责任的认定，张茂祥在一审中要求中山消防公司、中建八局支付其工程款2199644.92元及相应利息的诉讼请求，本院予以支持。但二审中张茂祥上诉请求中山消防公司、中建八局支付其工程款2794044.92元及相应利息，已超出其一审诉讼请求。对于其上诉请求中超出一审诉讼请求的部分，本院不予处理，张茂祥可另行解决……判决：一、维持北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初1060号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初1060号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初1060号民事判决第二项为：北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付张茂祥工程款2199644.92元，并以2199644.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月1日起计算至本判决生效之日止；四、中国建筑第八工程局有限公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回张茂祥其他诉讼请求。”原告张茂祥于2019年1月起诉北京中山消防保安技术有限公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2019）京0116民初364号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：1.请求判令被告中山消防公司给付工程款594400元，自2014年1月1日起计算利息；2.中建八局在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带清偿责任。判决：一、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内支付张茂祥工程款594400元，并以594400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月1日起至本判决生效之日止；二、驳回张茂祥的其他诉讼请求。”在本案的审理过程中，双方认可被告已向原告付款5229763.01元，此外，被告向张茂祥付款500000元，被告主张应计入已付款，原告认可。即被告已付款项为5729763.01元。本案在审理过程中，北京中山消防保安技术有限公司申请对雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程（一标段）施工部分的工程进行造价鉴定（以北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量）。被告不同意鉴定。法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。法院将鉴定公司出具的《征求意见稿》发送双方后，将双方的异议反馈给鉴定公司，在此基础上，2020年4月2日，鉴定公司出具工程造价鉴定意见书（京双斗司鉴字[2019]0150号）。鉴定结论意见为：“七、依据委托人提供的证据材料，关于委托项目的鉴定结果为6334086元（详见工程造价计算文件）。其中：（一）雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程（合同内）的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为6130867元，具体明细如下：1.8号楼消防电工程，该部分工程造价金额为578240元。2.9号楼消防电工程，该部分工程造价金额为660312元。3.10号楼消防电工程，该部分工程造价金额为579072元。4.会议中心消防电工程，该部分工程造价金额为3464706元。5.泵房消防电，该部分工程造价金额为316416元。6.会议中心气灭工程，该部分工程造价金额为513043元。7.室外工程，该部分工程造价金额为19078元。（二）雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程-认质认价（签字、资料不齐全）的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为557205元，具体明细如下：1.8#认质认价模块盒001，该部分工程造价金额为5993元。2.9#认质认价模块盒001，该部分工程造价金额为8649元。3.10#认质认价模块盒001，该部分工程造价金额为7015元。4.会议中心认质认价模块盒03，该部分工程造价金额为78181元。5.会议中心消防工程（增加8台控制器），该部分工程造价金额为101891元。6.会议中心吊顶类超过2m部位增加配管，该部分工程造价金额为180153元。7.会议中心消防工程（增加28个组件），该部分工程造价金额为175323元。（三）雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程-变更洽商，该部分工程造价金额为875364元，具体明细如下：1.签字不全，该部分工程造价金额为138092元。①洽商，该部分工程造价金额为138092元。2.签字齐全，该部分工程造价金额为737272元。①计变更，该部分工程造价金额为6171元。②洽商，该部分工程造价金额为683888元。③维修记录单，该部分工程造价金额为6259元。④现场签证单，该部分工程造价金额为40954元。（四）8号楼消防电工程，后增补变更、现场签证确认单，该部分工程造价金额为52197元。（五）扣除税金3.4%，该部分工程造价金额为-250417元。（六）总承包服务费（不含税总造价*14%），该部分工程造价金额为-1031130元。八、特别事项说明1.遵守相关法律、法规和行业技术规范，对被鉴定事项在特定目的下分析、计算并发表专业意见，是鉴定机构的责任；提供必要的资料并保证所提供资料的真实性、合法性、完整性是委托方的责任。恰当使用报告结果是委托方和相关当事方的责任。2.《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》专用条款11.3.5增加5）“发包人提供的工人住宿按照800元/月·间收取费用，生活水电费按照5元/天·间计量，从结算中扣除”，发包人未提供房间数量的佐证资料，故本意见书鉴定结论中未予扣除。3.原告诉求但鉴定结论不涵盖项目的说明：针对原告北京中山消防保安技术有限公司提出“会议中心气体灭火工程中CB001七氟丙烷药剂、消检电检费，以上两项漏算工程量。漏算的工程量是由中山公司直接进行设备采购，由设备供应商进行现场装配的，属于中山公司工程量大于张茂详工程量的部分，故未体现在建智达公司的上述鉴定意见书里面，进而导致鉴定人亦未在《工程鉴定意见书（征求意见稿）》给予计算，但此部分工程量是实际发生的，并在中山公司与建设单位、总承包单位的结算审核文件中已给予确认”，经鉴定人再次梳理资料，北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书中的上述工程量均为0。鉴于原告称，“会议中心气体灭火工程中CB001七氟丙烷药剂、消检电检费，以上两项漏算工程量是由中山公司直接进行设备采购，由设备供应商进行现场装配的……”并提供其与建设单位、总承包单位的竣工结算书及结算审核签署表（无建设单位盖章，总承包单位、分包单位、审核单位均已盖章），目前该证据资料我机构无法判断其真实性、合法性、关联性，综上，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。（1）会议中心气灭工程-七氟丙烷药剂：工程量以“（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书”中确定的七氟丙烷钢瓶数量44套（每瓶充装量80kg）为准，综合单价以投标文件中的单价；故不含税造价523643元（税金20702元，总承包服务费85244元）。（2）消检电检费：工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与中国建筑第八工程局有限公司出具的竣工结算书”中的工程量及已标价工程量清单项为准，综合单价以投标文件中的单价；故不含税造价56619元（税金2238元，总承包服务费9217元）。4.被告对原告施工范围等提出异议，鉴定人无法核实，提请委托人关注的项目说明（该部分造价鉴定结论包含）：（1）被告中国建筑第八工程局有限责任公司提出“《征求意见稿》第三项中2.③维修记录单分部分项工程量清单与计价表中有明显错误，维修记录单所列1#别墅、12#别墅、11#别墅、5#别墅、6#别墅、7#别墅均不属于一标段施工范围”。基于被告在《反馈意见》中提出维修记录单所列1#别墅、12#别墅、11#别墅、5#别墅、6#别墅、7#别墅均不属于一标段施工范围，现做说明如下：经鉴定人再次梳理资料，“北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书”中并未区分其施工范围，维修记录中仅列有维修更换的项目名称（1#别墅、12#别墅、11#别墅、5#别墅、6#别墅、7#别墅、9#别墅、会议中心），并未明确各个标段的具体工程量，目前该证据资料我机构无法区分其各标段的工程量，依据“北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书”计算维修记录单全部造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。故不含税总造价5206元（税金206元，总承包服务费847元）。（2）被告中国建筑第八工程局有限责任公司提出“《征求意见稿》第四项“后增补变更、现场签证确认单”部分没有支持性资料，且该部分所列单位工程名称为“8号楼消防电工程”，但清单分项内容全是“5#别墅、6#别墅、7#别墅、精品酒店”工程内容，该部分并非一标段施工范围（一标段为会议中心及8、9、10号别墅）”。基于被告在《反馈意见》中提出“8号楼消防电工程”非一标段施工范围。现做说明如下：经鉴定人再次梳理资料，“北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书”中包含此项内容，核实现场签证确认单，施工内容为“5#别墅、6#别墅、7#别墅、精品酒店”，目前该证据资料我机构无法判断其真实性、合法性、关联性，综上，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。故扣减不含税造价43413元（税金1716元，总承包服务费7067元）。（3）被告中国建筑第八工程局有限责任公司提出“《征求意见稿》鉴定结果汇总表中第一项中第7小项，“室外工程”该部分实际施工划分中并非一标段施工范围（一标段只为会议中心及8、9、10号别墅楼内）室外部分已经划分给市政标段单独与中山消防计价计量。不应重复计量”。基于被告在《反馈意见》中提出“室外工程”非一标段施工范围。现做说明如下：经鉴定人再次梳理资料，“北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书”中包含室外工程，目前该证据资料我机构无法判断其所属标段，综上，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。故扣减不含税造价15867元（税金627元，总承包服务费2583元）。（4）被告中国建筑第八工程局有限责任公司提出“《征求意见稿》鉴定结果汇总表中第一项中第4小项“会议中心消防电”分部分项工程量清单与计价表中①序号64项：电力电缆，规格型号YJV-3*240+2*120；②序号65项：线槽，规格100*100；此两项不是被告一中山消防公司的施工内容，也不在其合同清单范围内，电力电缆及桥架为我司总包机电单位施工，不应列入本案鉴定范围。”基于被告在《反馈意见》中提出以上两项电力电缆及桥架为被告总包机电单位施工。现做说明如下：经鉴定人再次梳理资料，“北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书”中包含以上施工内容，目前该证据资料我机构无法判断以上两项的施工单位，综上，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。故扣减不含税造价10553元（税金417元，总承包服务费1718元）。”针对正式鉴定报告，中山消防公司提出异议，鉴定公司2020年5月19日回复称：关于模块盒安装的工程量计算错误问题，重新组价后模块盒安装造价计算无误，但依据北京建智达工程管理股份有限公司的回复及现有相关资料，计算出相应“模块安装”和“明装接线盒”造价的差额为不含税造价98310元（税金4055元，总承包服务费16004元）。针对鉴定公司的正式鉴定报告和回复意见，原告中山消防公司的质证意见为：一、不应扣除税金3.4%，不应扣除总承包服务费14%，应将“模块安装”和“明装接线盒”造价的差额118369计入工程量，应将合同外洽商部分管道安装工程执行中标单价和重新组价两项差额359994元计入鉴定结果。二、鉴定报告未包含原告工程量大于张茂祥工程量部分，该部分应计入工程价款中，包括七氟丙烷药剂629589元，消检电检费68074元。三、被告的异议均不应扣除。针对鉴定公司的正式鉴定报告和回复意见，被告中建八局公司的质证意见为：一、涉案工程的结算金额已经确定，本案不应进行鉴定。二、本次鉴定涉及的工程量采用（2017）京0116民初1060号工程造价鉴定意见书中关于工程量的内容，但该鉴定意见是基于张茂祥与中山消防的合同关系做出的鉴定，本案原被告是中山消防和中建八局，这是两个独立的法律关系，不能将上述案件的鉴定意见适用在本案中。三、原告主张税金和管理费的不应扣减没有法律和事实依据。四、对于维修费5206元和鉴定意见中资料不齐全部分、会议中心消防工程（增加8台控制器）、会议中心吊顶类超过2m部分增加配管、会议中心消防工程（增加28个组件），没有相关支撑资料，不应计入工程造价。本院认为，结合原告的诉讼请求，本案的争议焦点有三个，一是补充协议条款的效力；二是工程款的数额；三是利息的起算时间。第一、关于原告要求确认双方签订的《补充协议》无效的问题。该第三条的内容为：三、让利：双方约定承包人按照主合同“雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅工程消防工程”发包人同建设单位的结算值扣除发包人向建设单位收取的总承包管理费后（不含税金）*14%作为让利金额，对发包人进行让利。让利金额过程计取方式：结算时扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。双方签订的《补充协议》第三条，以扣除总包管理费14%的方式，变相降低工程价款，符合司法解释中的无效情形，而本案件应适用此司法解释，故原告的此项诉讼请求，本院予以支持。原告要求其他条款无效问题，在让利条款被确认无效后，工程款的计算方式自然相应调整，即不扣减14%的总包管理费，其他条款无需确认。第二、关于工程款的数额。（一）鉴定问题。在案外人张茂祥起诉的案件中，鉴定公司北京建智达公司对涉案的工程量进行了认定，法院生效判决予以了认可。故本案原告中山消防公司申请以北京建智达工程管理股份有限公司在（2017）京0116民初1060号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量的鉴定申请，在被告不同意鉴定的情况下，本院予以准许。该鉴定报告，本院予以采信。（二）具体的工程款数额。1.因管理费14%的条款被认定无效，故本院对工程款不予扣减14%的管理费；因原告方主张，被告已给付的工程款是原告方交纳的税金，且未给付的工程款部分原告应开具发票，故对于税金本院不予扣减。2.根据鉴定报告，本院确定工程款的具体数额为：（1）鉴定结论中不含税造价6334086元，加上税金250417元，加上总承包服务费1031130元。（2）鉴定报告中单列部分，七氟丙烷药剂不含税造价523643元（税金20702元，总承包服务费85244元）；消检电检费：故不含税造价56619元（税金2238元，总承包服务费9217元）。维修记录单部分，不含税总造价5206元（税金206元，总承包服务费847元），根据鉴定报告和双方意见，扣减总数的75%，即扣减4694元。8号楼消防电工程不含税造价43413元（税金1716元，总承包服务费7067元）予以扣减，即扣减52196元。室外工程不予扣减。电力电缆及桥架不予扣减。以上共扣减56890元。（3）回复部分，“模块安装”和“明装接线盒”造价的差额为不含税造价98310元（税金4055元，总承包服务费16004元）计入工程量。以上共计8374775元。（三）被告已给付的工程款数额。双方认可：被告已付款项为5729763.01元（含被告向张茂祥付款500000元）。综上，共计8374775元，扣除已给付的，还应给付2645011.99元。第三、利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告据此要求从2014年11月7日竣工之日主张利息。司法解释中从竣工日或者交付日起算利息的情形适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况。本案中，双方签订的《分包合同》中第三部分合同条款专用部分33.2.5约定了工程进度款支付。51.5关于结算的补充规定。故本案双方是有约定的，不适用司法解释从竣工或交付之日起算利息。双方的约定以51.5为准。51.5关于结算的补充规定，在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，建设单位开始进行审核、正常情况下，建设单位从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成结算审核工作。经三方核对达成一致后，三方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款。根据有原被告双方和建设单位盖章的结算审定签署表，双方此后就工程量无法达成一致，该表的日期为2016年5月30日，即使双方就结算达成一致意见，原告方最早拿到其余工程款的时间不会早于2016年5月30日后的14个工作日内。故本院确定2016年6月17日为开始计算利息的时间。另被告给付张茂祥的500000元的日期为2019年1月21日，此款项的利息计算终点为2019年1月21日。关于保修金，因保修期已过，故本院对工程款中的保修金不予扣减。但质保金418739元的利息从2016年11月7日竣工满两年之日起算。关于鉴定费，因工程量不能确定的原因并非单方导致，故对于鉴定费本院确定双方予以分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、中国建筑第八工程局有限公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年8月17日签订《雁栖湖国际会都（核心岛）会议中心及8-10号别墅消防工程补充协议》第三条无效；二、中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司工程款2645011.99元；三、中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司上述款项的利息（分两部分：一、以2226272.99元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年6月17日计算至2019年8月19日；以2226272.99元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止；二、以418739元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2017年11月7日计算至2019年8月19日；以418739元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止）；四、中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司500000元的利息（无需给付本金500000元，利息以500000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年6月17日计算至2019年1月21日）；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19874元，由原告负担2866元（已交纳），由被告负担17008元（原告已预交，被告于判决生效后七日内交纳）。北京双斗工程造价咨询有限公司鉴定费105883元，由原告负担52941.5元（已交纳），由被告负担52941.5元（原告已预交，被告于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  熊海水二〇二〇年八月二十五日书记员  肖 笛