大连市旅顺口区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽0212行初2号原告大连云山文化体育发展有限公司，地址大连市西岗区新风街**。法定代表人宋维辰，该公司总经理。委托代理人陈玉，辽宁阳光律师事务所律师。被告大连市西岗区城市管理综合行政执法局，地址大连市西岗区双兴街**。负责人曲光耀，该局局长。出庭负责人孟向明，该局副局长。委托代理人赵紫珑，该局工作人员。委托代理人王伟，辽宁得一律师事务所律师。原告大连云山文化体育发展有限公司（以下简称大连云山公司）不服被告大连市西岗区城市管理综合行政执法局（以下简称西岗区行政执法局）的城市管理行政处罚决定，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈玉，被告的副职负责人孟向明及委托代理人赵紫珑、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月2日，被告西岗区行政执法局对原告大连云山公司作出大西执法限拆决字〔2019〕1980222号《责令限期拆除决定书》。该决定书认定：原告在西岗区星火街1号白云山高尔夫球场擅自搭建建筑物和构筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，责令你（单位）于2019年8月2日9时前将此违法建筑物（构筑物或其他设施）自行拆除，逾期不拆除将依法处理。原告大连云山公司诉称：原告于2009年9月28日承包大连南关岭农场21亩土地，承包期为20年。经原告的投资改造，建成了青少年体能训练基地、青少年国防教育基地，并举办大量的公益活动，美化了市容、方便了群众，对城市的交通安全也没有产生任何影响。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，有权作出责令限期拆除决定的行政主体应为城乡规划主管部门，因此，被告没有作出《限期拆除决定书》的职权依据。被告的行政行为亦属违法，原告并未收到被告直接送达的《限期拆除决定书》，该决定书系张贴于原告的公司门前。另根据《行政处罚法》第四十二条的规定，被告作出《限期拆除通知书》未履行听证程序，也未给原告陈述和申辩的机会。被告认定违法建筑及所做决定适用的法律错误。原告于2003年开始投资修建高尔夫球场，而《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，根据“法不溯及既往”的原则，被告适用《城乡规划法》对原告下达上述决定书，于法无据。根据《行政处罚法》第二十九条的规定，高尔夫球场在2008年已经修建完成，并于2008年向大连市城市规划局申办了《临建证》，不应再给予行政处罚。诉讼请求：1.撤销被告作出的大西执法限拆决字〔2019〕1980222号《责令限期拆除决定书》；2.诉讼费由被告承担。原告大连云山公司向本院提交了以下证据：1.大西执法限拆决字〔2019〕1980222号《责令限期拆除决定书》，用以证明被告于2019年7月2日向原告下达了限期拆除决定书；2.临建证，用以证明原告在案涉土地上建设时取得了临时建设许可证。被告西岗区行政执法局辩称：1.被告具有作出该行政行为的职权。被告是根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院法制办公室《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》（国法函〔1999〕97号）和经省政府批准省政府法制办公室批复的《关于在大连市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法〔1999〕10号）等文件精神，经大连市政府批准设立的独立进行城市管理综合执法的机构。根据《大连市城市管理综合执法规定》（大政发〔2000〕66号），大连市机构编制委员会《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发〔2016〕15号），以及大连市西岗区机构编制委员会《关于调整西岗区城市规划行政执法体制的通知》（西编发〔2016〕22号），被告在规划管理方面，负责行使西岗区所辖区域内的城市规划领域法律法规规章规定的全部行政处罚权，实施区政府责成的行政处罚权有关的行政强制措施。2.被告作出的限期拆除决定事实清楚，证据充分，适用法律准确，符合法定程序。原告提出被告未直接送达决定书、未履行听证程序、未给予原告陈述和申辩的机会与事实不符，于法无据。被告至原告的办公场所送达决定书时，原告不配合，未主动接收该文书，被告采取留置送达的方式进行送达。根据《民事诉讼法》第八十六条，被告邀请了街道社区工作人员进行了见证，并采用拍照、录像等方式进行了记录。录像显示，原告工作人员在现场，因此该文书已有效送达至原告处。在该案件调查期间，被告多次通知原告进行调查、沟通，根据《行政处罚法》第四十二条的规定，听证是行政处罚中的程序性规定。《行政处罚法》第八条明确规定了行政处罚的种类，其中并不包括限期拆除。另外，国法秘研函（2012）665号明确表述：《城市规划法》规定的责令限期拆除，不应当理解为行政处罚行为。因此，被告根据《行政强制法》第四十四条，依法下达限拆决定并张贴公告，依据充分，执法程序合法。原告引用“法不溯及既往”原则以及违法行为在二年内未被发现不再给予行政处罚的规定，认为被告适用法律错误的观点，于法无据。因原告一直未取得相关规划审批手续，2008年申请的临建证也已经过期，具备违法性，其违法建筑继续以非法占用城市空间的形式存在，给规划实施造成的不法影响一直存在。因此，违法行为一直处于继续状态，不适用法不溯及既往原则以及违法行为未在二年内被发现不再给予行政处罚的规定。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告西岗区行政执法局向本院提交了以下证据、依据：第一组职权依据。1.《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》（国法函〔1999〕97号）；2.《关于在大连市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法〔1999〕10号）；3.《大连市城市管理综合执法规定》（大政发〔2000〕66号）；4.《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发〔2016〕15号）；5.《关于调整西岗区城市规划行政执法体制的通知》（西编发〔2016〕22号）。用以证明被告具有作出案涉行政行为的法定职权。第二组证据。1.原告的营业执照；2.变更查询卡；3.企业信用信息公示报告。用以证明原告主体适格。第三组证据。1.检查（勘验）笔录两份；2.原告公司经理李某的调查笔录一份、战某的调查笔录两份；3.原告出具的授权委托书；4.关于嘉汇教育拓展训练基地情况的报告；5.现场照片三张；6.大连市西岗区人民政府《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的函》及大连市规划局《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的复函》。用以证明原告在进行建设时没有取得建设工程规划许可证。第四组证据。1.调查通知书；2.违章通知书；3.查封施工现场通知书、送达回证及授权手续；4.《限期拆除决定书》（大执法限拆决字〔2015〕2050006号）、公告（大执法公告字〔2015〕2050006号）5.《限期拆除决定书》（大西执法限拆决字〔2019〕1980222号）、公告（大西执法公字〔2019〕0600467号）；6.送达照片六张；7.告知书及送达回证；8.催告书及送达回证。用以证明被告依法履行相关职权。经庭审质证，原告对被告第一组和第二组证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为上述文件没有明确被告具有作出限期拆除决定的职权；对第三组证据5、第四组证据6的真实性未发表质证意见，对合法性及关联性有异议，认为该两组证据无法证明被告作出的限期拆除行为具有合法性。被告对原告的证据的真实性和合法性均无异议，对证明事项有异议，认为临建证说明原告在相应土地上建设的建筑至今没有取得合法手续，且临建证超过了两年的有效期，被告作出的强制措施符合法律规定。本院对上述证据认证如下：原告对被告第一组、第二组证据的真实性均无异议，本院予以确认。原告对被告第三组证据5现场照片三张、第四组证据6送达照片六张的真实性未发表质证意见，对合法性及关联性亦有异议。因被告第三组证据5中的现场照片三张可以证明案涉土地上的建筑物存在的客观状态，原告亦承认现场被建设成为嘉汇教育拓展训练基地，故对被告第三组证据5的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。被告第四组证据6中的送达照片六张，可以证明送达相关文书的情况，本院予以确认。经审理查明，2015年4月21日，被告执法人员对原告位于大连市西岗区星火街1号高尔夫球场翻建施工情况进行了现场检查，并制作了检查（勘验）笔录。检查（勘验）笔录记载，大连白云山高尔夫练习场对原建筑进行翻建施工，把原来的主体结构建筑拆除，现场原址主体位置已裸露有26根水泥地桩柱，两侧建筑有四方钢架未拆，有工人在现场进行施工，还有两台挖掘机在平整土地。2015年4月24日，被告向大连白云山高尔夫管理有限公司下达《调查通知书》。2015年4月28日，被告向大连白云山高尔夫管理有限公司下达《违章通知书》。2015年4月29日，被告执法人员对大连白云山高尔夫管理有限公司的授权委托人战某制作调查笔录，在调查笔录中，该公司经理战某承认对案涉建筑物进行翻建施工未经大连市政府城乡规划主管部门批准。同日，被告向大连白云山高尔夫管理有限公司下达《查封施工现场通知书》。2015年4月30日，被告执法人员再次对案涉建筑物现场进行了检查勘验，并制作了检查（勘验）笔录，载明：现场看到该建筑分为两层，地上，地上**为水泥灌注为396平方米（长44米，宽9米），其中一层向北侧又延伸了长35米，宽7米，面积为245平方米的倒置平台，向南侧延伸长30米，宽7米，面积为210平方米的水泥倒置平台，一层总面积为851平方米。2015年5月4日，被告向大连白云山高尔夫管理有限公司作出大执法限拆决字〔2015〕2050006号《限期拆除决定书》，并在现场张贴了大执法公告字〔2015〕2050006号限期拆除《公告》。《限期拆除决定书》由大连白云山高尔夫管理有限公司的经理战某签收。在法定期限内，大连白云山高尔夫管理有限公司未对该《限期拆除决定书》提出行政复议和行政诉讼。2015年6月，因执法体制改革，大执法限拆决字〔2015〕2050006号《限期拆除决定书》没有得到强制执行。期间，原告在2015年4月30日被告执法人员现场检查勘验的翻建施工项目基础上继续进行了建设。2019年6月5日，被告向原告作出大（西）执法限拆决字〔2019〕1980263号《限期拆除决定书》，并在现场张贴了大（西）执法公字〔2019〕0600463号限期拆除《公告》，留置送达于西岗区星火街××号白云山高尔夫球场。2019年7月2日，被告向原告出具《关于撤销〈限期拆除决定书〉的决定》，决定撤销被告于2019年6月5日向原告作出的大（西）执法限拆决字〔2019〕1980263号《限期拆除决定书》。2019年7月2日，被告向原告作出大西执法限拆决字〔2019〕1980222号《限期拆除决定书》，并在现场张贴了大（西）执法公字〔2019〕0600467号限期拆除《公告》，因原告拒收，被告将决定书及公告通过张贴方式留置送达于白云山高尔夫球场，送达回证由在场见证人签名。2019年9月6日，被告向原告下达《告知书》，告知未按期拆除违建的后果等事项。2020年1月1日，被告向原告送达了大（西）执法催字〔2020〕0700461号《催告书》，要求原告于2020年1月17日前自行拆除违建，逾期不拆除将依法强制拆除。但原告至今未自动履行拆除事项。另查，2003年9月28日，大连南关岭农场与大连德源投资有限公司签订《土地承包协议书》，由大连德源投资有限公司承包大连南关岭农场21亩场地，地点，地点为石道街一队，地界为大门口，西至土坎，南至土坎，北至原防火墙。东西长约173米，南北长约47米、104米。承包期为2003年9月21日起至2023年9月21日止。2003年11月15日，大连德源投资有限公司与大连白云山高尔夫管理有限公司签订《土地承包协议书》，由大连白云山高尔夫管理有限公司承包上述21亩土地，面积约13836平方米，用以建设嘉汇教育拓展训练基地。2008年4月18日，大连市规划局西岗分局向大连白云高尔夫管理有限公司颁发临规证（08002）号临时建设工程规划许可证，对座落于大连市西岗区星火街的建筑面积为1686平方米（长56.2米、宽15米、高2层）的钢结构建筑物给予临时建设工程规划许可。2017年9月23日，大连白云高尔夫管理有限公司更名为大连白云山体育发展有限公司。2019年5月17日，大连白云山体育发展有限公司更名为大连云山文化体育发展有限公司。大连德源投资有限公司为原告的投资人。又查，2017年7月4日，被告通过其上级主管机关大连市西岗区人民政府向大连市规划局发送《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的函》（西政函〔2017〕48号），商请对包括案涉建筑在内的两处建筑物、构筑物是否为违法建设等问题进行认定。2017年7月13日，大连市规划局作出《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的复函》，复函西岗区政府：“经核查，我局未对贵区反映的大连宏商高尔夫练习场和大连白云高尔夫练习场办理规划审批手续，依照《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》，上述两处高尔夫练习场未取得《建设工程规划许可证》，其违法行为核查认定不属于我局工作职能。”本院认为，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、国务院法制办公室《关于在辽宁省大连市开展城市综合执法试点工作的复函》（国法函〔1999〕97号）、辽宁省人民政府法制办公室《关于在大连市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法〔1999〕10号）、大连市人民政府颁布的《大连市城市管理综合执法规定》（大政发〔2000〕66号）以及大连市机构编制委员会《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发〔2016〕15号）、大连市西岗区机构编制委员会《关于调整西岗区城市规划行政执法体制的通知》（西编发〔2016〕22号）的规定，西岗区行政执法局具有对西岗区城市规划区内未取得建设工程规划许可证的违法行为作出行政处罚决定的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据该条法律规定，大连云山公司在西岗区星火街1号搭建建筑物和构筑物应当事先依法向规划主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，如其未取得建设工程规划许可所进行的建设行为属于违法建设行为。根据大连市规划局出具的《关于商请对两处高尔夫球场的建筑物进行认定的复函》可知，原告位于大连市西岗区星火街1号搭建的建筑物和构筑物未取得建设工程规划许可证，原告公司经理对未经规划部门审批许可的事实也如实进行了陈述，故被告认定原告的行为属于违法建设行为有事实和法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该条法律规定，被告对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设行为应当根据不同情况作出相应处理。住房和城乡建设部《关于规范规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：……（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合和采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”该《指导意见》第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划设施影响的情形。”根据上述规定，原告既未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，又未取得建设工程规划许可证即开工建设的行为，符合“无法采取改正措施消除对规划设施影响的情形”的规定，故被告作出的《限期拆除决定书》适用法律正确。被告对原告的违法建设行为自2015年4月开始进行过多次查处，期间对原告的公司经理战某、李某制作了调查笔录，告知了陈述和申辩的权利，原告也向被告提交了《关于嘉汇教育拓展训练基地情况的报告》以及提交了相关的证据材料，被告履行了调查取证、告知权利等程序，被告在送达被诉的《责令限期拆除决定书》时，因在场工作人员均拒绝签收，被告将决定书留置送达于被告的经营场所，并在该场所张贴公告，由见证人见证并拍照，送达程序符合法律规定。原告关于被告没有给其陈述和申辩的机会的意见以及对送达程序提出的异议，因无事实根据，本院不予采纳。原告取得的《临时建设工程规划许可证》是在2008年4月18日，在《城乡规划法》施行之后，按照《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十七条的规定，该临时建设规划许可早已期满，被告按照《城乡规划法》第六十六条的规定作出的处理决定，于法有据。并且，被告于2015年4月21日、4月29日、4月30日对案涉高尔夫球场进行的现场检查、调查，可以证实原告于2015年4月对该球场的建筑物和构筑物进行了翻建，该建设行为并未取得规划部门的审批许可，其翻建行为发生在《城乡规划法》施行之后，被告适用《城乡规划法》的相关规定作出的限期拆除“擅自搭建建筑物和构筑物”的决定，并无不当。原告关于其修建的高尔夫球场是在《城乡规划法》施行前完成，按照“法不溯及既往”的原则，不应适用该法予以处罚的意见，因无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，被告作出的被诉行政行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告大连云山公司关于撤销被诉行政行为的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告大连云山文化体育发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大连云山文化体育发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  李玉东人民陪审员  王德士人民陪审员  徐 萍二〇二〇年六月二十八日书 记 员  吴 琼附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。