河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初251号原告：河南伟业建设开发集团有限公司，住所地郑州经济技术开发区经南三路9号19号楼5号，统一社会信用代码9141010071265001XN。法定代表人：陈志勇，董事长。委托诉讼代理人：杜强，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**旭，河南国基律师事务所律师。被告：冯朝岭，男，1961年11月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙天瞳，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淇，北京市汉坤律师事务所律师。被告：王娜，女，1976年10月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。第三人：河南汉方药业有限责任公司，住所地郑州市货栈街150号，组织机构代码72960688-3。法定代表人：司根令，执行董事。委托诉讼代理人：孙天瞳，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淇，北京市汉坤律师事务所律师。原告河南伟业建设开发集团有限公司（以下简称伟业公司）与被告冯朝岭、王娜，第三人河南汉方药业有限公司（以下简称汉方公司）合同纠纷一案，本院立案后，公开开庭进行了审理，于2019年8月20日作出（2019）豫0122民初4783号判决，冯朝岭、汉方公司不服，上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）豫01民终18938号民事裁定书，裁定撤销（2019）豫0122民初4783号民事判决，发回中牟县人民法院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伟业公司的委托诉讼代理人杜强、王**旭，被告冯朝岭、第三人汉方公司的委托诉讼代理人孙天瞳到庭参加诉讼，被告王娜经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伟业公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告冯朝岭、王娜按照2014年6月17日的《联合开发协议书》约定，将牟国用（2014）第174号国有土地使用权证项下的土地使用权过户至河南汉伟置业有限公司名下，并拆除地上附属物；2、判令被告支付违约金1000万元；3、判令第三人汉方公司协助办理牟国用（2014）第174号国有土地使用权证项下的土地使用权过户手续；4、案件受理费等由被告负担。事实和理由：2014年6月17日，二被告作为甲方，原告作为乙方，汉方公司作为丙方签订了《联合开发协议书》，约定原、被告联合开发汉方公司名下位于永盛路南侧、××路西侧、××路北侧87.33亩土地，土地使用权证号为牟国用（2014）第174号。《联合开发协议书》同时还约定，原告以1.1亿元的价格购买二被告持有汉方公司51%的股权；二被告负责从汉方公司分立出房地产开发业务公司，原宗地的使用权及地上附属物所有权等归分立出的房地产开发业务公司所有，且二被告负责上述地块周边及村民之间的协调工作和地上附属物的拆迁、补偿，保证宗地三通一平；一方违反协议约定，除赔偿守约方实际损失外，另支付1000万元违约金。《联合开发协议书》签订后，原告已按合同约定支付了全部股权转让价款，二被告除自汉方公司分立成立了河南汉伟置业有限公司外，既没有按照约定将前述土地使用权过户至汉伟公司，也未按合同约定完成地上附属物的拆迁，导致该土地的开发建设迟迟不能推进，给原告造成了巨大经济损失。二被告的行为已经构成违约，特提起诉讼，请求判令二被告履行合同义务并承担违约责任。原告伟业公司提供的证据有：第一组证据：《联合开发协议书》，证明目的：（1）原、被告及第三人的合同目的是合作开发白沙组团高庄路西侧、永昌路北侧87.33亩土地（现为商务金融用地，变更为住宅用地）或预留置换的约120亩住宅用地；（2）被告有义务从第三人分立出房地产开发业务公司，原宗地使用权及地上附属物所有权等归新公司；（3）被告有义务将现有土地使用权通过中牟县国土资源局签订协议置换为住宅用地，或将现有土地使用权性质变更为住宅用地；（4）被告有义务在签订协议后八个月内完成土地置换，若一年内仍无法完成土地置换的，应当按照现有审批规划用途办理规划手续，进行开发；（5）被告应当确保目标宗地为净地置换，或净地开发，负责地块周边及村民之间的协调工作，负责地上附属物的拆迁，承担对第三方的补偿义务；（6）一方违约的，应当赔偿守约方经济损失并支付1000万元违约金。第二组证据：1、《会议纪要》；2、《关于汉伟公司分立问题的会议纪要》第一项，证明目的：多次会议确认被告冯朝岭负责土地业务分离事宜和办理目标宗地的“建设用地规划许可证”。第三组证据：1、牟国用（2014）第174号《国有土地使用权证》；2、土地现场照片19张；3、《关于履行合同义务的催促函》，证明目的：被告自2014年签订《联合开发协议书》至今，不履行主要合同义务，导致长达五年多时间过去，目前土地分离事宜仍未完成，土地上建筑物、临建房仍未拆除，完全达不到协议约定的净地条件。期间原告曾书面催促被告履行合同义务，但被告一直未予履行。第四组证据：1、郑州市中级人民法院（2020）豫01民终8084号民事判决书；2、《工作联系回函》（2016年9月9日，冯朝岭加盖私人印章）、证明目的：郑州市中级人民法院（2020）豫01民终8084号民事判决书已认定，原告伟业公司向冯朝岭发送的《工作联系函》仅系双方对案涉项目联合开发过程中为解决相关争议而进行的磋商，不构成要约。冯朝岭给伟业公司的《工作联系回函》，已明确不同意将2016年10月15日作为收购期限，不构成承诺，被告应按照《联合开发协议书》约定履行。被告冯朝岭辩称：一、原告在本案中以《联合开发协议书》为依据和请求权基础，要求冯朝岭履行土地过户义务并承担违约责任，然而冯朝岭与伟业公司已通过要约承诺的方式形成了新的合意，解除了《联合开发协议书》。因此原告的起诉失去了权利基础，应当驳回。2014年6月17日，为了联合开发登记在第三人名下的位于白沙组团高庄路西侧、永昌路北侧的87.33亩土地（土地证号：牟国用（2014）第174号），作为第三人原始股东的被告与原告及第三人签署《联合开发协议书》，约定由原告出资1.1亿元购买冯朝岭和王娜持有的第三人51%的股权，第三人通过公司分立设立新的目标公司，原告在目标公司中同样持股51%，目标公司成立后将土地使用权过户至目标公司名下，并由原告负责开发。上述协议签订后，原告支付了股权转让款（实为土地转让款），冯朝岭和王娜将持有的第三人合计51%的股权过户至原告名下。目前第三人由原告持股51%，冯朝岭持股49%。然而在合作过程中，双方就公司管理问题发生多次争议，为了避免项目拖延导致双方损失扩大，双方就合作方式的变更问题进行了多次协商，最终双方同意将涉案土地项目交由冯朝岭或者原告中的一方进行管理和开发。2016年经过多轮协商谈判，双方就土地价格和合作方式达成一致意见。2016年9月7日，原告向冯朝岭发送《工作联系函》，内容如下：冯朝岭冯总：针对汉方公司股权过户事宜，我方意见如下：1、2016年10月15日前，冯朝岭以360万元/亩收购我司所占汉方药业51%股权。2、2016年10月15日后，我司以360万元/亩收购冯朝岭方所占汉方药业49%股权。3、关于我司为贵方垫资问题按照相关协议和会议纪要、决议双方协商处理。以上我司意见请冯总3日内给予回复为盼，如未回复视同认可此方案。2016年9月9日，冯朝岭向原告发送《工作联系回函》，内容如下：河南伟业建设开发集团有限公司：2016年9月8日下午，我收到了贵公司发来的《工作联系函》，现回复如下：1、同意按照贵公司约定时间（即2016年10月15日前）我（冯朝岭）以360万元/亩收购贵公司所占汉方药业（河南汉方药业有限责任公司）51%的股权，请接函后立即配合我完成收购业务。2、同意贵公司所垫资金（汉方药业与贵公司以《借款合同》形成）问题，按照相关协议和会议纪要、决议双方协商处理，友好解决。《工作联系函》符合《中华人民共和国合同法》规定的要约的全部构成要件，构成有效的要约。《工作联系函》内容具体确定，具备个体成立的全部基本要素，冯朝岭出具相应回函，双方均对此予以认可。冯朝岭的《工作联系回函》符合《中华人民共和国合同法》对于承诺的定义，构成有效的承诺。《联合开发协议书》以共同开发案涉土地为合同目的，双方通过要约承诺方式达成的以回购股权形式回购土地使用权的新协议替代了此前签订的《联合开发协议书》，《联合开发协议书》已经被双方合议解除。按照新的合意，冯朝岭应以溢价回购原告购买的第三人51%的股权（360万元/亩*87.33亩*51%≈1.6亿元）。即使冯朝岭不回购原告的股权，原告也应当以同样的价格收购冯朝岭的49%股权。由于《联合开发协议书》的合同目的为共同开发案涉土地，通过要约承诺方式新达成的以360万元/亩的价格进行股权转让的约定实际上上双方不再合作开发而是由一方单独开发土地。新达成的股权回购协议替代《联合开发协议书》的为新的合作方案、新的法律关系，与《联合开发协议书》是互相替代、择一履行的关系，此前的《联合开发协议书》已由双方通过达成新的协议的方式解除。伟业公司起诉依据的《联合开发协议书》已经解除，其起诉已失去了请求权基础，应驳回起诉或驳回其全部诉讼请求。二、《联合开发协议书》名为股权转让，实为土地使用权买卖，应属合同无效，伟业公司依据无效合同提出的诉讼请求应予以驳回。《联合开发协议书》在形式上是双方协议转让汉方公司的股权，实质上是以股权转让的形式掩盖买卖土地使用权的实质和目的。《联合开发协议书》违反了《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律行政法规关于禁止土地使用权非法转让的规定，应属无效。伟业公司对《联合开发协议书》无效具有全部过错。双方通过《工作联系函》和《工作中联系回函》达成了冯朝岭以回购股权的形式回购土地使用权的协议，实质上已经对违法行为进行纠正。三、退一步讲，冯朝岭对于未办理土地过户手续不构成违约，不应承担违约责任。再退一步讲，即使冯朝岭应承担违约责任，鉴于原告未提供证据证明其损失，其实际上也没有任何损失，其主张1000万元的巨额违约金显然过高，也应调减。伟业公司在本案中不仅没有损失，而且获利巨大。综上所述，伟业公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应全部驳回其诉讼请求。第三人汉方公司述称：同被告冯朝岭答辩意见一致。被告冯朝岭、第三人汉方公司提供的证据有：第一组：《工作联系函》、《工作联系回函》，证明目的：1、在2016年9月7日的《工作联系函》中，原告要求被告以360万元/亩的价格收购原告所持第三人汉方药业51%的股权；2、在2016年9月9日被告向原告发送的《工作联系回函》中，被告同意以360万元/亩的价格收购原告所持第三人汉方药业51%的股权；3、双方通过要约承诺的方式就被告回购原告受让的第三人股权事宜达成合意（新的协议）双方此前签订的《联合开发协议书》已经解除。第二组：《国有土地使用证》（牟国用2014第174号），证明目的：2016年伟业公司使用案涉土地使用权办理了抵押贷款，2019年7月注销抵押登记，注销前无法办理土地过户；2、伟业利用土地抵押获得资金和收益，在明知土地因抵押无法过户的情况下起诉要求冯朝岭履行过户义务具有恶意，不应得到支持。被告王娜未答辩，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月17日，被告冯朝岭、王娜作为甲方，原告伟业公司作为乙方，第三人汉方公司作为丙方签订了《联合开发协议书》，主要内容：“甲乙双方就丙方现有使用权宗地位于白沙组团高庄路西侧、永昌路北侧87.33亩（现为商务金融用地、变更为住宅用地）与乙方联合开发一事，达成以下协议：第一条合作方式及原则：1、乙方以1.1亿元的价格购买二被告持有汉方公司51%的股权；2、乙方持有丙方51%的股权中，仅限于上述原宗地使用权资产及其地面建筑物、构筑物等附属物，不包括丙方主营业务；3、甲方负责从汉方公司分立出房地产开发业务公司，原宗地的使用权及地上附属物所有权等归新公司所有，分立后甲乙双方股权比例不变，法定代表人由乙方委派，分立完成后，乙方无偿退出丙方51%股权，并配合甲方完成股权变更手续。第二条甲方的责任与义务：1、甲方确保原宗地我净地开发，负责上述地块周边及村民之间的协调工作和地上附属物的拆迁、补偿，保证宗地三通一平。第四条违约责任及争议解决：甲乙双方违反协议其他条款的，除赔偿守约方实际损失外，另支付1000万元违约金”。协议签订后，原告向被告支付了1.1亿元，被告向原告转让了第三人51%的股权，并与原告于2014年12月份设立了房地产开发目标业务公司（河南汉伟置业有限公司,原告持股51%、被告冯朝岭持股49%）。在以后的合作过程中，双方因管理问题发生矛盾，原告要求被告冯朝岭将第三人名下土地使用权过户至汉伟公司名下，冯朝岭未予履行。2016年9月7日，原告向冯朝岭发出《工作联系函》：“针对汉方公司股权过户事宜，我方意见如下：1、2016年10月15日前，冯朝岭以360万元/亩收购我司所占汉方药业51%股权。2、2016年10月15日后，我司以360万元/亩收购冯朝岭方所占汉方药业49%股权。3、关于我司为贵方垫资问题按照相关协议和会议纪要、决议双方协商处理。以上我司意见请冯总3日内给予回复为盼，如未回复视同认可此方案。”2016年9月9日，冯朝岭向原告发送《工作联系回函》：“2016年9月8日下午，我收到了贵公司发来的《工作联系函》，现回复如下：1、同意按照贵公司约定时间（即2016年10月15日前）我（冯朝岭）以360万元/亩收购贵公司所占汉方药业（河南汉方药业有限责任公司）51%的股权，请接函后立即配合我完成收购业务。2、同意贵公司所垫资金（汉方药业与贵公司以《借款合同》形成）问题，按照相关协议和会议纪要、决议双方协商处理，友好解决”。另查明，汉方公司现登记股东为伟业公司和冯朝岭，其中伟业公司持股51%，冯朝岭持股49%，2014年12月8日，汉方公司通过分立成立了汉伟公司，汉伟公司无实际经营活动。汉方公司名下登记有一宗国有土地使用权，使用权证书编号为牟国用（2014）第174号，土地坐落为永盛路南侧、高庄路西侧、永昌路北侧，地类（用途）为商服，使用权面积为58221.75平方米，该地块现状仍存在多处简易房和其他建筑物。2018年8月份，冯朝岭诉至郑州市金水区人民法院，要求伟业公司协助冯朝岭办理股权变更手续，将伟业公司持有的汉方公司51%的股权变更至冯朝岭名下，汉方公司予以协助。2020年5月31日，郑州市金水区人民法院作出（2018）豫0105民初35076号判决书认定，根据《合同法》规定，要约内容应当具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。伟业公司向冯朝岭发送的《工作联系函》是伟业公司针对双方项目联合开发过程中相关争议解决磋商阶段提出的初步方案，对双方尚不具有约束力，不符合要约的构成要件，不构成对冯朝岭的要约，对冯朝岭主张和伟业公司之间已经成立股权转让合同，不予支持。判决驳回冯朝岭的诉讼请求。冯朝岭上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2020年8月11日作出（2020）豫01民终8084号民事判决书认定，要约内容应当具体确定,并表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明,否则将承担不利的法律后果。本案中,伟业公司向冯朝岭发送的《工作联系函》的内容,仅系双方对涉案项目联合开发过程中为解决相关争议的而进行的磋商,不符合股权转让合同中要约的构成要件。故冯朝岭关于已经成立股权转让合同的主张理由不能成立,本院不予支持。《联合开发协议书》系合同各方当事人真实意思表示,并未违反法律、法规效力性强制性规定,合法有效。冯朝岭及伟业公司均应按照协议约定全面履行自己的义务,而冯朝岭并未提交相应的证据证明合同各方已经按照约定将涉案土地及地上附属物所有权等归新公司所有,亦未提交充分的证据证明合同各方已经协商一致解除合同,故冯朝岭主张伟业公司无偿退还汉方公司51%股权,理由不能成立,不予支持。判决驳回上诉，维持原判。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据已生效的郑州市中级人民法院作出的（2020）豫01民终8084号民事判决书，已认定2014年6月17日，原告伟业公司与被告冯朝岭、王娜、第三人汉方公司签订的《联合开发协议书》系合同各方当事人真实意思表示,并未违反法律、法规强制性规定,合法有效。另外该判决书也认定，要约内容应当具体确定,并表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明,否则将承担不利的法律后果。本案中,伟业公司向冯朝岭发送的《工作联系函》的内容,仅系双方对涉案项目联合开发过程中为解决相关争议的而进行的磋商,不符合股权转让合同中要约的构成要件。故冯朝岭关于已经成立股权转让合同的主张理由不能成立。另外，该判决书还认定冯朝岭及伟业公司均应按照协议约定全面履行自己的义务,而冯朝岭并未提交相应的证据证明合同各方已经按照约定将涉案土地及地上附属物所有权等归新公司所有,亦未提交充分的证据证明合同各方已经协商一致解除合同。本案中，原告伟业公司与被告冯朝岭、王娜、第三人汉方公司签订《联合开发协议书》后，原告已按约定支付了股权转让款，被告冯朝岭是第三人汉方公司起控制作用的股东，具备履行联合开发合同的能力和条件，二被告已经接受原告支付的对价，即应当全面履行合同义务。故原告请求二被告履行合同义务，将第三人名下土地使用权过户，并拆除地上附属物，理由成立，应予支持。第三人为土地使用权人，应当予以协助。因被告冯朝岭、王娜、第三人汉方公司并未提供证据证明已经按照约定将涉案土地所有权归新公司所有,亦未提交充分的证据证明合同各方已经协商一致解除合同。故被告冯朝岭、第三人汉方公司抗辩《联合开发协议》已解除，证据不足，不予支持。关于原告伟业公司要求被告支付违约金的问题。因二被告未按《联合开发协议》约定将第三人汉方公司名下的案涉土地过户至新成立的汉伟公司名下，也未将案涉土地附属物清除，应承担违约责任。关于被告抗辩原告直到2019年7月份才将案涉土地抵押注销，在此之前原告向银行抵押贷款，无法过户，不构成违约的理由，分析认为，抵押物过户需要征得抵押权人同意，被告在履行合同中不存在积极履行过户义务而原告怠于向抵押权人征求同意的事实，该抗辩理由不成立。被告冯朝岭认为合同约定违约金过高，请求调减。分析认为，该违约金为定额违约金，约为原告所付对价的9.1%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告所受损失没有证据证明，参照民间借贷利息年利率6%标准计算，自2014年原告付款时起，至今利息数额远大于1000万元。故原告请求调减理由不成立。综上所述，原告的诉讼请求事实和理由成立，应予支持；被告冯朝岭、第三人汉方公司的抗辩，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：被告冯朝岭、王娜于判决生效之日起十日内将第三人河南汉方药业有限责任公司名下牟国用（2014）第174号国有土地使用权过户至河南汉伟置业有限公司名下，并拆除地上附属物；二、被告冯朝岭、王娜于判决生效之日起十日内向河南伟业建设开发集团有限公司支付违约金一千万元；三、第三人河南汉方药业有限责任公司于上述期限内协助被告冯朝岭、王娜办理牟国用（2014）第174号国有土地使用权证项下的土地使用权过户手续。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由被告冯朝岭、王娜负担。如不服本判决，可自判决生效之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  陈怀杰人民陪审员  王立功人民陪审员  朱永安二〇二〇年十一月十九日书 记 员  马静爽