陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终4368号上诉人（原审被告）：北京小聚文化传媒有限公司，住所地：北京市朝阳区东大桥路8号1楼26层3013室。 法定代表人：刘创琦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：武静，北京市道可特（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝启予，北京市道可特（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安九点整软件科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区丈八街办科技路48号创业广场B1303号。 法定代表人：张静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余琳，女，汉族，1990 年 10 月 1 日出生，西安九点整软件科技有限公司员工，住西安市雁塔区鱼斗路左岸春天B栋2110室。上诉人北京小聚文化传媒有限公司（以下简称小聚公司）因与被上诉人西安九点整软件科技有限公司（以下简称九点整公司）服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初11506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。小聚公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回九点整公司向小聚公司主张的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由九点整公司负担。事实与理由：本案小聚公司并非适格被告，案外人北京游标科技有限公司（以下简称游标公司）与小聚公司在经过九点整公司确认并同意的情况下，小聚公司将原合同的权利义务概括转移至游标公司，并且与九点整公司重新签订合同进行确认，一审法院存在事实认定错误情形。重新签订合同后，九点整公司与游标公司并未就新签署的合同继续开展新的业务，其与游标公司之间合同项下的权利义务仅剩款项结算事宜，九点整公司庭审过程中亦认可款项结算应当向游标公司主张。九点整公司辩称，九点整公司与小聚公司签订的《网络信息服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同履行期间，因小聚公司拖延付款，九点整公司迫于无奈才同意与其母公司游标公司签订相关协议，但新协议并非九点整公司同意权利义务转移，而是将其母公司列为合同债务的担保人，确保合同债务能够实现。小聚公司为逃避义务，企图将债务转移给母公司被识破，请求法院维护小聚公司合法权益。九点整向一审法院起诉请求：1、解除九点整公司、小聚公司签订的《网络信息服务合同》；2、小聚公司支付九点整公司所欠信息服务费64190元人民币；3、小聚公司向九点整公司支付违约金12838元，以及九点整公司因维权产生的合理费用500元（包括差旅费、打印费等）4、小聚公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月30日，九点整公司（乙方）与小聚公司（甲方）签订《网络信息服务合同》（合同编号：SK-2018-10-29-001），约定，甲方利用乙方平台，为甲方享有代理权或者自有开发使用权的移动互联网应用软件（以下简称甲方产品）提供信息服务，使用户依据相关信息通过联网安装、启动使用甲方产品，甲方根据双方约定的结算标准向乙方支付相应互联网信息服务费用。甲方根据甲乙双方核对确认的结算数量向乙方支付费用，不得擅自扣除减少已完成业务数量。本协议合作期限自2018年10月30日至2019年10月29日。甲方可根据自己实际情况选择方案类型，并按照方案类型对应的价格支付费用，服务形式和信息服务费用以《信息服务单》所载为准，双方确认信息服务费的结算以乙方平台统计数据为准。付款期限及方式部分约定，乙方按照附件一《信息服务清单》的约定提供服务，付款期限及发票信息以附件二《业务结算清单》为准。甲方在收到该清算但怠于核对超过5个工作日的，则视为甲方对该清算内容无异议。如甲方未能按时支付前月份服务费用时乙方有权随时停止互联网信息服务。如甲方逾期支付费用的，每逾期一日则应支付未支付服务费用的1%，逾期超过10日的，则乙方有权解除本合同，同时甲方应支付违约金，违约金为未支付服务费用的20%。该合同附件一《信息服务单》中约定，信息服务周期自2018年10月30日至2019年10月29日，信息服务单价为快速任务2元/CPA，激活回调2.7元/CPA。信息服务费用在结算后支付。结算流程为在乙方互联网信息服务完成后向甲方提供《业务结算清单》，甲方在收到《业务结算清单》的3个工作日内对其进行核对确认，双方核对无异议的，乙方为甲方提供发票，发票内容为信息服务费，甲方应于当期信息服务完成后的次月月末最后一日前付款。乙方延迟开具发票的，付款日相应顺延。甲方在收到该清单后但怠于核对超过5个工作日的，则视为甲方对该清算内容无异议。附件二《业务结算清单》部分约定，甲方在收到该清单3个工作日内加盖公章或合同章确认并扫描回寄此清单至电子邮箱yulin@moneyds.com，甲方应于当期信息服务完成后的次月月末最后一日前付款，如逾期应承担相应法律责任。甲方在收到本清单后怠于核对超过5个工作日的则视为甲方对该清单内容无异议。协议签订后，九点整公司开始按照协议约定向小聚公司提供服务。2019年1月17日，九点整公司、小聚公司在聊天记录中确定小聚公司2018年12月至2019年1月期间的服务费用为64190元，2019年2月21日，九点整公司向小聚公司发送对账单，要求小聚公司对2018年12月及2019年1月的结算数据和金额予以核对，小聚公司未向九点整公司回复核对信息。另查，2019年1月16日，九点整公司要求小聚公司向其付款，小聚公司告知九点整公司需要换个合同主体再付款，九点整公司询问小聚公司是否需要合同模板，小聚公司称由其公司给九点整公司，九点整公司盖章邮寄后其公司付款，九点整公司要求小聚公司向其提供新的合同主体的开票信息及邮寄信息。后小聚公司向九点整公司提供游标公司的网络信息服务合同，九点整公司盖章后邮寄给小聚公司。2019年1月18日，小聚公司与游标公司签订《债权债务概括转让协议书》，称经九点整公司同意，小聚公司将其与九点整公司签订的《网络信息服务合同》的全部权利义务转让给游标公司，小聚公司不再是原合同主体。庭审中，九点整公司对小聚公司所称的债务转让已经经九点整公司同意不予认可，称其公司并未见过债权债务概括转让协议书。一审法院认为，九点整公司与小聚公司签订的网络信息服务合同，系双方权利义务的真实意思表示，亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，故而依法认定为合法有效。本案中，小聚公司主张被告主体不适格，其公司已经将于九点整公司的债权债务概括转移给游标公司一节，在九点整公司、小聚公司2019年1月16日的微信聊天记录中，小聚公司告知九点整公司需要换个合同主体再付款，九点整公司询问小聚公司是否需要合同模板，小聚公司称由其公司给九点整公司，九点整公司盖章邮寄后其公司付款，从该聊天中可以看出，小聚公司要求变更合同主体，但仍陈述由其公司向九点整公司付款，并不能看出小聚公司告知九点整公司其公司将债权债务概括转移给游标公司，且小聚公司与游标公司签订的债权债务概括转让协议书的时间为2019年1月18日，在九点整公司、小聚公司提出变更主体之后，小聚公司未提交证据证明在2019年1月18日之后其转移债务已经过九点整公司同意，因债务转移需经债权人同意，故该债权债务概括转让协议书对九点整公司并不发生法律效力，小聚公司应当按照合同约定向九点整公司支付信息服务费。九点整公司、小聚公司已经在微信聊天中予以确认为64190元，九点整公司亦向小聚公司发送结算单，小聚公司并未按照合同约定向九点整公司回复核对信息，故应视为小聚公司对九点整公司提出的服务费用的数额予以认可，故九点整公司要求小聚公司支付信息服务费64190元的诉请，予以支持。小聚公司逾期付款构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，故九点整公司要求小聚公司支付违约金12838元的诉请，予以支持。关于九点整公司要求解除其与小聚公司签订的《网络信息服务合同》的诉请，在案件审理过程中，九点整公司、小聚公司约定的合同履行期限已经届满，故对九点整公司该诉请，不予支持。关于九点整公司要求小聚公司支付因维权产生的合理费用500元的诉请，因未提交证据证明，不予支持。兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告北京小聚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安九点整软件科技有限公司信息服务费64190元及违约金12838元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告西安九点整软件科技有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费1726元，由小聚公司承担1700元，由九点整公司自行承担26元，因九点整公司已预交，小聚公司应在支付上述款项时一并支付九点整公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，九点整公司与小聚公司签订的《网络信息服务合同》，系双方真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”关于小聚公司称经九点整公司确认并同意，已将与九点整公司签订的《网络信息服务合同》权利义务概括转移至案外人游标公司，经查，九点整公司与小聚公司就付款事宜沟通的微信记录中记载，九点整公司向小聚公司发送结算单后，小聚公司称其换个合同然后马上付款，后九点整公司在小聚公司提供的游标公司合同上盖章，但微信记录、游标公司合同均未约定将九点整公司与小聚公司之《网络信息服务合同》权利义务概括转移给游标公司，小聚公司与游标公司自行签订的《债权债务概括转让协议书》亦未经九点整公司同意，故小聚公司主张九点整公司同意将双方签订的《网络信息服务合同》权利义务概括转移，证据不足。据此，一审法院根据九点整公司、小聚公司对服务费用数额的确认及小聚公司逾期付款的情形，认定小聚公司应当按照合同约定向九点整公司支付服务费用64190元、违约金12838元，并无不当。关于小聚公司上诉称九点整公司当庭认可款项结算应当向游标公司主张，与实际不符，本院不予采信。综上所述，小聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1726元，由北京小聚文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  刘 书 方     1