呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终2335号上诉人（原审原告）：孟建军，男，住所地内蒙古和林格尔县。委托诉讼代理人：李晓军，内蒙古键邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，内蒙古键邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐建章，男，住所地山东省淄博市。被上诉人（原审被告）：云金东，男。被上诉人（原审被告）：周永胜，男，汉族。原审第三人：苏州乐贝来食品有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区芦墟镇城司路。法定代表人：钱月琴，该公司执行董事。上诉人孟建军因与被上诉人云金东、徐建章、周永胜及原审第三人苏州乐贝来食品有限公司损害股东利益责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2903号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孟建军上诉请求：1、撤销(2019)内0104民初2903号之一民事裁定;2、裁定本案由呼和浩特市玉泉区人民法院管辖；3、本案全部诉讼费用由云金东、徐建章、周永胜负担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。一审裁定认定“被告云金东提交了……证明……经常居住地在苏州市吴江区”,错误;以此得出“因原告、三被告、第三人的住所地(经常居住地)均不在呼和浩特市玉泉区……我院均对本案无管辖权”的结论也是错误的。云金东并未提出管辖权异议的申请,其与妻子实际居住在呼和浩特市玉泉区昭君路中段8号鼎丰·丽景天下小区A8号楼东单元5楼西户,有一审中呼和浩特市同德公证处2019年12月25日所作“送达流程表”在卷佐证,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权”,一审法院对本案有管辖权,孟建军根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉”之规定,向一审法院起诉符合法律规定。二、一审裁定适用法律错误。首先,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第9条规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。”一审裁定关于云金东经常居住地在苏州市吴江区的认定,既不符合事实,也不符合上述规定。其次,在徐建章、周永胜提出管辖权异议后,应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定。原审裁定依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条第(四)项、一百二十四条第(四)项、一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定,裁定“驳回原告孟建军的起诉”错误。再次,《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。”本案不存在该规定情形,一审裁定适用该规定错误。三、一审程序违法。首先,云金东、徐建章、周永胜提交的所谓“证明”,未经孟建军质证,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条中“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”的规定,不能作为认定事实的依据;所谓“证明”不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定。其次,一审在2019年10月6日(2019)内0104民初2903号民事裁定中称“因被告徐建章需公告送达,不易适用简易程序审理……本案转为普通程序审理”,而徐建章于2020年5月9日提出管辖权异议,程序明确不当。再次,徐建章、周永胜所提管辖权异议的内容表述完全一致,有串通之嫌。补充：云金东所谓证明有误，身份证号码与实际不符，不应认定。徐建章辩称，一，一审裁定程序合法。1、一审法院依职权审查管辖事项程序合法。对具体案件有管辖权是法院对具体案件行使审判权的前提条件，属于法院依职权审查的程序性事项，法院有依职权审查管辖的权利及义务。管辖事项的审查当然可以、也应该在徐建章提起或未提起管辖权异议时均能启动，一审裁定并非对答辩人所提管辖权异议的裁决，而是一审法院依职权审查对案件是否构成应诉管辖，是否违反地域管辖后做出的管辖权认定。一审法院依职权对案件管辖事项进行主动审查以确定案件管辖权系职权行为，无需与任何当事人进行质证。一审裁定程序合法，并无不当。2、徐建章提出管辖权异议的程序并无不当。徐建章于2020年5月3日首次收到一审法院寄送的孟建军的起诉状及应诉通知书等诉讼文书，该应诉通知书中明确指明了十五日的答辩期，徐建章于5月日提出管辖权异议，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定。3、云金东、徐建章、周永胜所提管辖权异议内容一致无任何程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”法律并未禁止多名被告共同委托代理人，更未禁止多名被告提出相同的法律意见。民法“法无禁止即可为”，孟建军既然已聘请两名执业律师作为代理人，不该再对上述合法且毫无争议的事项提出无谓纠缠。二，一审定适用法律准确。1、孟建军在一审中的起诉案由错误、法律关系混乱。孟建军称一审案件不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条所规定的情形，即:因公司设确认东资格、分配利润、解数等纠给提起的诉，由公司住所地人民法院管辖，系错误。一审案件非此情形再无其他情形了。一审起诉中，孟建军称其曾向涉诉公司出资，请求一审法院认定其股东身份与股权份额，并支持其依上述股份取得股权转让款。根据孟建军在一审中述之事实与诉请，一审案件系因双方当事人对孟建军的股东资格是否存在，是否应取得股权转让款发生争议而引起的纠纷，该类纠纷系股东资格确认纠纷，系因公司所涉纠纷。孟建军在一审起诉中将案由定为股东权益损害才是明显错误的，一审案件并非侵权案件。侵权请求权之基础所在系权利请求方须享有受侵权行为法调整之权利或法益，孟建军在一审起诉时明显不具备股东身份，也未享有股权，何来股东权益损害？孟建军在有多名律师代为诉讼的前提下，起诉案由、诉讼请求、事实理由混杂多种法律关，且上述法律关系的理存在管权冲突，依法不能合并审理，孟建军恶意改变案件管辖权的做法，依法应以裁制。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第26条定型同起诉法律适用准确。2、一审裁定对经常居住地认定的法律适用正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定:“对公民提起的民事诉证，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉证法＞的解释》第四条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”一审案件于2019年6月18日起诉，彼时云金东、徐建章、周永胜均已在江苏省吴江市、上海市连续居住多年，一审裁定依上述法律规定认定管据权事项，适用法律准确。3、孟建军提出的应该适用《中华人民共和国民事诉法》第一百二十七条的规定对徐建章提出的管据权异议进行定的上诉理由于法无据。一审裁定并不是针对徐建章所提管据权异议作出的认定，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条合理、合法。一审法院在立案后发现案件不属于该院管辖，故适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项一百二十四条第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉运法＞的解释》第二百零八条第三款的规定裁定回起诉适用法律准确无误。三，一审裁定认定事实清楚、正确。云金东已在法定答辩期内提出了管辖权异议，徐建章曾收到异议书副本。云金东、徐建章、周永胜均系涉案公司股东，并一直在涉案公司工作，经常居住地均在公司所在事实。一审法院依法审查并裁定云金东、徐建章、周永胜的经常居住地均不在其辖区，公平、清楚、符合事实。云金东辩称，一，一审栽定认定事实清楚。1、孟建军上诉称:云金东并未提出管辖权异议申请违背事实。云金东在指定答辩期内以邮寄方式向一审法院提交了管辖权异议申请及居住证明，该申请于2020年5月14日由一审法院签收，一审法院依职权审查上述居住证明并在一审裁定中予以认定。2、孟建军称云金东居住于玉泉区昭君路亦不属实。孟建军称:同德公证处2019年12月25日作出的送达流程表佐证，上述送达流程表仅能证明该次送达程序完成，并不能证明云金东的经常居住地。3、云金东系一审涉诉公司的大股东，并一直在公司任职，一直居住于苏州市吴江区，有大量人证物证。了解居民居住情况并有权开具居住证明的居住地物业及村委会开具的居住证明也已经在一审提交，仅于2019年12月7日乘坐东航MU5689号航班刚刚返回呼和浩特市探望家属，有机票证实。上述两项证明材料相辅相成、相互佐证，证实云金东在一审案件起诉时经常居住地系苏州市吴江区。孟建军与云金东素来相识，并曾与云金东在涉诉公司共事，其明知云金东常年工作、居住于江苏省吴江市，却违背实守法原则，恶意改变案件管辖，浪费司法资源，一审法院依法调查并裁定云金东经常居住地系苏州市吴江区，公平、清楚、符合事实。二，一审栽定适用法律正确。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定:“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第四条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”一审案件于2019年6月18日起诉，彼时云金东在江苏省吴江市居住早过一年，一审裁定依上述法律规定认定云金东的经常居住地系江苏省吴江市适用法律准确。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”一审案件中，孟建军辩称其曾向涉诉公司出资，请求一审法院认定其股东身份与股权份额，并支持其依上述份额取得股权转让款。根据孟建军在一审中陈述之事实与诉请，一审案件系因云金东与孟建军对孟建军的股东资格是否存在，是否应取得股权转让款发生争议而引起的纠纷，该类纠纷系股东资格确认纠纷。一审法院依据上述法律规定裁定其无管辖权法律适用准确。3、孟建军所提:一审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、一百二十四条第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款的规定驳回孟建军的起诉是错误的，应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定对云金东、徐建章、周永胜提出的管辖权异议进行裁定的上诉理由于法无据。一审裁定并不是针对云金东所提管辖权异议做出的认定，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条合理、合法。一审法院在立案后发现案件不属于该院管辖故适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、一百二十四条第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项《最高人院关于适用周永生辩称，一，一审裁定程序合法。1、一审法院依职权审查管辖事项程序合法。对具体案件有管辖权是法院对具体案件行使审判权的前提条件，属于法院依职权审查的程序性事项，法院有依职权审查管辖的权利及义务。管辖事项的审查当然可以、也应该在周永胜提起或未提起管辖权异议时均能启动，一审裁定并非对周永胜所提管辖权异议的裁决，而是一审法院依职权审查对案件是否构成应诉管辖，是否违反地域管辖后做出的管辖权认定。一审法院依职权对案件管辖事项进行全面审慎审查以确定案件管辖权系职权行为，无需与任何当事人进行质证。一审裁定程序合法，并无不当。2、云金东、徐建章、周永胜所提管辖权异议内容一致无任何程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”法律并未禁止多名被告共同委托代理人，更未禁止多名被告提出相同的法律意见。民法“法无禁止即可为”，孟建军既然已聘请两名执业律师作为代理人，则不该再对上述合法且毫无争议的事项提出无谓纠缠。二、一审裁定适用法律准确。1、孟建军在一审中的起诉案由错误、法律关系混乱。孟建军称一审案件不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条所规定的情形(即:因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖)系错误的，一审案件非此情形再无其他情形了。一审起诉中，孟建军称其曾向涉诉公司出资，请求一审法院认定其股东身份与股权份额，并支持其依上述份额取得股权转让款。根据孟建军在一审中陈述之事实与诉请，一审案件系因双方当事人对孟建军的股东资格是否存在，是否应取得股权转让款发生争议而引起的纠纷，该类纠纷系股东资格确认纠纷，系因公司所涉纠纷。孟建军在一审起诉中将案由定为“股东权益损害”才是明显错误的，一审案件并非侵权案件。侵权请求权之基础所在系权利请求方须享有受侵权行为法调整之权利或法益，孟建军在一审起诉时明显不具备股东身份，也未享有股权，何来“股东权益损害”。孟建军在有多名律师代为诉讼的前提下，起诉案由、诉讼请求、事实理由混杂多种法律关，且上述法律关系的审理存在管辖权冲突，依法不能合并审理，孟建军恶意改变案件管辖权的做法，依法应以裁制。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条裁定驳回起诉法律适用准确。2、一审裁定对经常居住地认定的法律适用正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定:“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第四条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”一审案件于2019年6月18日起诉，彼时云金东、徐建章、周永胜均己在江苏省吴江市、上海市连续居住多年，一审裁定依上述法律规定认定管辖权事项，适用法律准确。3、孟建军提出的“应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定对周永胜等人提出的管辖权异议进行裁定”的上诉理由于法无据。一审裁定并不是针对周永胜所提管辖权异议做出的认定，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条合理、合法。一审法院在立案后发现案件不属于该院管辖，故适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、一百二十四条第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于造用的解释》第二百零八条第三款的规定裁定驳回起诉适用法律准确无误。三、一审裁定认定事实清楚、正确。云金东、徐建章、周永胜均系涉案公司股东，并一直在涉案公司工作，经常居住地均在公司所在地(周永胜在吴江市及上海市均有居住地)系事实。一审法院依法审查并作出云金东、徐建章、周永胜的经常居住地均不在其辖区的裁定，公平、清楚、符合事实。苏州乐贝来食品有限公司未提及答辩意见。孟建军向一审法院起诉请求：判令徐建章向孟建军赔偿人民币187.5万元并承担利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，从2019年1月31日起计算至实际清偿时止）；判令云金东、周永胜对徐建章的上述债务承担连带责任；本案诉讼费用由云金东、徐建章、周永胜负担。一审法院经审查认为，徐建章提交了苏州市吴江区黎里镇汾湖人家小区管理委员会和吴江市杰星物业有限公司海尚城市花园管理处共同出具的证明一张，证明徐建章长期在××区居住，经常居住地在苏州市吴江区。云金东提交了苏州市吴江区黎里镇汾湖人家小区管理委员会和吴江市永邦物业管理有限公司水城名邸物业管理处共同出具的证明一张及苏（2018）吴江区不动产权第9027593号不动产产权证复印件一张，证明云金东至2019年12月一直在吴江区汾湖开发区水城名邸2幢803居住，经常居住地在苏州市吴江区。周永胜提交上海市居住证复印件一张，证明周永胜居住地为上海市嘉定区××镇，居住证有效期为2010年2月11日至2021年1月27日。因孟建军、云金东、徐建章、周永胜、苏州乐贝来食品有限公司的住所地（经常居住地）均不在呼和浩特市玉泉区，孟建军亦未提交其他证据证明该院对该案享有管辖权，故无论本案案由为损害股东利益责任纠纷还是股东资格确认纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十六条、第二十八条的规定，该院均对本案无管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（四）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告孟建军的起诉。案件受理费11049元（已减半收取），退还孟建军。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”第一百二十七条第一款规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”可见，无论人民法院审查当事人提出的管辖异议是否成立或依职权审查受理的案件是否属于本院管辖，均不应驳回原告起诉。若一审法院认为对本案无管辖权，应依照上述法律规定移送有管辖权的人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2903号之一民事裁定；二、本案指令呼和浩特市玉泉区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 杨蔚堃审判员 张蒙江审判员 蔡世杰二〇二〇年八月十八日（法官助理 齐兴宇书记员 葛丽媛