青海省海东市乐都区人民法院   民事判决书   （2020）青0202民初1552号   原告：杨志军，男，汉族，四川省遂宁市蓬溪县村民。   委托诉讼代理人：段广庆，青海普兴律师事务所律师。   被告：台州东源建筑劳务有限公司。   住所地，浙江省台州市临海市市场中心路**。   法定代表人：金崇满，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：张惠娟，青海凡圣律师事务所律师。   原告杨志军与被告台州东源建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月22日立案后，于2020年9月14日转为普通程序，由审判员李**善担任审判长，与审判员陶丽萍、马波组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人段广庆、被告的委托诉讼代理人张惠娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告杨志军向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告给付原告后期产生的医疗费3406.4元、住院伙食补助费18630元、交通费5719.7元、食宿费93150元、住院期间护理费124200元、停工留薪期工资42918元、一次性伤残补助金96556.05元、辅助器具费1314元、保险费（为申请保全而给保险公司缴纳的费用）1560元，上述费用合计387454.15元；二、判令被告给付原告自2019年11月至2020年5月期间的生活护理费20860.88元，并从2020年6月起，被告以浙江省职工月平均工资的50%按月向原告给付生活护理费；三、判令被告继续承担原告的医疗费、康复费、辅助器具费、住院伙食补助费、交通费、食宿费至原告享受医疗保险待遇时止；四、判令被告给付原告自2019年11月至2020年5月期间的伤残津贴22529.75元，并从2020年6月起，被告以浙江省职工月平均工资的60%的90%按月支付伤残津贴至原告能够享受基本养老保险待遇为止，伤残津贴扣除原告缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费部分后，实际领取额低于浙江省最低工资标准时，由被告补足差额；五、判令被告从2017年11月开始以原告享受的伤残津贴为基数，按企业缴纳的比例缴纳原告的基本养老保险费和基本医疗保险费至原告能享受基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇为止，伤残津贴低于浙江省当年最低基本养老保险和基本医疗保险缴费基数的，以最低缴费基数为准判令被告定期向社会保险机构缴纳原告的基本医疗保险费；六、本案受理费、保全费均由被告承担。事实与理由：原告系被告工地的民工。2017年10月31日9时许，原告在被告承包的海东体育中心体育馆项目工程干活时不慎从高处坠落，导致头颈部受伤。事发后原告被送往海东市乐都区人民医院救治，又先后被转入青海省人民医院、四川大学华西医院和遂宁市人民医院治疗。原告的伤情经医院诊断为：1.四肢瘫；2.脊髓损伤（C3-AIS-C）；3.颈3-4椎骨骨折脱位术后；4.L1右侧横骨骨折；5.L3、L4左侧横骨骨折；6.神经源性膀胱；7.神经源性直肠；8.肺部感染。2018年7月2日，海东市人力资源和社会保障局以东人社认字[2018]178号认定工伤决定书认定原告为工伤。2019年11月21日，海东市劳动能力鉴定委员会以东劳鉴字[2019]166号初次鉴定结论书鉴定原告伤残程度为一级，护理依赖为完全护理。2020年6月12日，海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会对本案作出裁决，现原告对该裁决结果不服，依据国务院的工伤保险条例、青海省实施办法以及民事诉讼法的相关规定，提出上述诉讼请求。本案中原告的各项损失应当按照2019年的标准而不是2017年的标准计算。关于原告住院治疗期间的伙食补助费，原告受伤后住院治疗共计621天，每天30元，伙食补助费共计18630元。关于交通费，原告受伤后从西宁到成都、从成都到蓬溪产生交通费5719.7元。关于食宿费，原告住院621天，在成都和遂宁的医院治疗期间，因在外租房安排陪护人员并做饭，每天150元，产生费用93150元，其中4178.3元有票据证明。关于住院期间护理费，原告住院621天，因原告系一级伤残，需要每天24小时2人护理，护理费每人每天100元，护理费共计124200元。关于原告停工留薪期工资，原告自2017年11月1日至2019年10月31日停工24个月，根据《2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资统计公报》原告的月工资为3576.15（71523元/年÷12个月×60%）元，停工留薪期工资为42918元。关于一次性伤残补助金，按法律规定的以本人月工资计27个月，即96556.05元。关于一次性伤残津贴，2019年11月至2020年5月共计7个月，每月3576.15元，合计22529.75元，并自2020年6月起，被告以浙江省职工月平均工资的60%的90%按月支付伤残津贴直至原告能享受基本养老保险费和基本医疗保险费后，实际领取的低于浙江省最低工资标准时，由被告补足差额。关于生活护理费，按上述标准，原告的月工资5960.25元，7个月即20860.88元，并自2020年6月起被告以浙江省职工月平均工资的50%按月向原告给付生活护理费。关于辅助器具费，原告购买轮椅花费1314元。另外，原告新产生的医疗费为4966.4元。关于原告的其他诉讼请求，即要求被告继续承担原告的医疗费、康复费、辅助器具费、住院伙食补助费、交通费、食宿费至原告享受医疗保险待遇。被告自2017年11月起以原告享受的伤残津贴为基数，按企业缴纳的比例缴纳原告的基本养老保险费和基本医疗保险费至原告能享受基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇为止，伤残津贴低于浙江省当年最低基本养老保险和基本医疗保险缴费基数的，以最低缴费基数为准判令被告定期向社会保险机构缴纳原告的基本医疗保险费。本案受理费、保全费均由被告承担。   被告台州东源建筑劳务有限公司（以下简称“东源公司”）辩称，首先，我方不认可原告系工伤，对原告的上述诉讼请求均不予认可；其次，我方认为原告是成年人，其在工作中出现的后果，其本人也应当负一部分责任；再次，原告所说的上年度职工的月平均工资，不是指受伤职工的月平均工资，而是我公司上年度职工的月平工资，应当按照事故发生地即青海省海东市的标准计算。即便按工伤保险条例的规定来看，那也应当遵从上位法优于下位法的规定；最后，东源公司和原告之间不存在劳动关系，且原告也未提交相关证据证明双方存在劳动关系；原告受伤时已达到退休年龄，东源公司无法缴纳社保，即使双方补签劳动合同也无法缴纳原告的医保和社保。我方只同意支付原告各项损失合计158119.5元，包括一次性伤残补助金80011.8元、生活护理费17286.5元、伙食补助费9015元、住院期间护理费51806.2元。   本案双方当事人争议的焦点是：1.海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）07号裁决书的裁决内容是否合理？2.被告就该裁决书中的合理部分应如何履行？   双方当事人均无异议的证据，原告提交的海东市劳动能力鉴定委员会出具的东劳鉴字[2019]166号初次鉴定结论书1份、青海省人民医院、四川大学华西医院、遂宁市第一人民医院的住院相关材料（包括住院病历首页、入院记录、出院病情证明书等）保全费发票、保险费票据；被告提交的被告的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件。对上述证据的证明效力本院予以确认并在卷佐证。   双方当事人有异议的证据如下：   原告提交的证据：   1.东人社认字[2018]178号青海省海东市人力资源和社会保障局认定工伤决定书1份，证明原告杨志军在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，属于工伤，被告应按工伤给付原告各项费用的事实。被告对真实性予以认可，但对合法性、关联性不认可，认为原告不属于工伤。   2.海东市乐都区劳动人事争议仲裁院的乐劳仲案字（2019）95号裁决书1份，证明原告杨志军受伤后，海东市乐都区劳动人事争议仲裁院先行仲裁了医疗费，除被告已支付的275000元医疗费外，剩余的400807元应由被告东源公司支付的事实。被告对真实性予以认可，但对关联性和合法性不认可，认为原告不属于工伤。   3.青海省海东市中级人民法院出具的（2020）青02民特1号民事裁定书1份，证明被告应给付原告工伤待遇的义务，已经得到生效法律文书确认的事实。被告对真实性予以认可，但对关联性和合法性不认可，认为原告不属于工伤。   4.乐都区劳动人事争议仲裁院出具的乐劳仲案字（2020）07号裁决书1份，证明本案已经按照法定程序，先行经海东市乐都区仲裁委裁决的事实。被告对真实性予以认可，但对关联性和合法性不认可，认为原告不属于工伤。   5.原告杨志军的医疗费票据汇总单1份，证明原告受伤后在三家医院住院治疗共621天（存在出院后再次入院的情况）花去医疗费等676567.61元的事实。被告对真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可，认为住院天数应当按医院相关材料统计的601天计。   6.急诊护理陪护结算单2张、收据1份、护理费发票4张，证明原告受伤后产生急诊费、护理费等共计28310元，原告系一级伤残，每天24小时均需两人护理的事实。被告对真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可，认为护理费应当依据鉴定结论来计算，而不是按票据计算。   7.交通费票据（登机牌2张、火车票11张、发票4张）证明原告受伤后，原告妻子刘秀荣和长子杨杰坐飞机从成都到西宁，原告家人往返于遂宁、成都、广元、南充、西宁等地的交通费共计5719.7元的事实。被告对真实性、合法性、关联性均不认可。   8.食宿费票据122张，证明原告受伤后，原告家人为照顾原告在外租房、吃饭，产生食宿费共计4178.3元的事实。被告对该证据的三性均不认可，认为此次诉讼的基础是仲裁结果，食宿费未经仲裁机构裁决，不能直接提起诉讼。如原告主张食宿费，应当另行提起仲裁。   9.轮椅购买支付凭证（收据）1张，证明原告购买辅助器具花费1314元的事实。被告对此不予认可，认为与本案无关，如原告主张该费用，应当另行提起仲裁。   10-11.2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资统计公报1份，证明原告的工资应当是按该标准规定的71523元/年÷12个月×60%即3576.15元计的事实。原告的损失如果按青海省的标准，职工年平均工资为85379元。被告对该证据的三性均不予认可，认为没有法律依据。建筑施工企业应在项目所在地参保，东源公司没有参保，本案工伤的赔偿标准应当按事故发生地，即海东市的标准：土木建筑施工人员月平均工资4939元，护理人员的月平均工资2586元。   被告提交的证据：   1.2017年3月10日中建三局集团有限公司和东源公司签订的建设工程施工劳务分包合同1份，证明中建三局集团有限公司作为工程总发包方与被告东源公司签订劳务分包合同的事实。   2.2017年10月11日被告东源公司和胡世斌签订的施工班组分包合同协议书1份，证明被告东源公司将部分工程分包给胡世斌和杨**的事实。   3.简易劳动合同书1份、安全教育人员签到表1份、项目劳务人员花名册1份，证明原告杨志军从未和被告东源公司签订任何劳动合同，原告也未参加过该项目施工安全教育活动，项目劳务人员花名册上也没有原告的登记信息，从而证明原、被告双方不存在劳动关系。被告对真实性无异议，对关联性和合法性有异议。   4.原告杨志军的身份证复印件1份，证明原告在受伤时就已经超过青海省规定的退休年龄的事实。   5.调查笔录2份，证明原告是海东假日广场项目中的施工人员，不是我公司施工人员的事实。   针对被告提交的上述证据，原告认为被告提交的证据主要拟证明原告不是工伤，但原告系工伤这一事实已经得到生效法律文书的确认，故原告对被告提交的上述证据原告均不予认可。   通过庭审，结合双方当事人的陈述、举证、质证及辩论，本院确认本案案件事实如下：   2017年3月10日，中建三局集团有限公司与被告签订了建设施工劳务分包合同，中建三局集团有限公司将海东市体育中心工程项目游泳馆土建施工作业承包给了被告。2017年10月11日，被告与胡世斌签订了施工班组分包合同协议书，被告将海东市体育中心项目工程部分劳务分包给了胡世斌。2017年10月31日，胡世斌与杨**从其他工地找到包括原告在内的十几名工人到该工地务工，当日9时许，原告不慎从高处坠落致伤。事发当天，原告被送往海东市乐都区人民医院救治，后转入青海省人民医院住院治疗，2017年11月1日出院后，又先后转至四川大学华西医院和遂宁市人民医院治疗，合计住院601天。   2018年7月2日，海东市人力资源和社会保障局以东人社认字[2018]178号认定工伤决定书认定原告系工伤，被告东源公司对此不服，向民和回族土族自治县人民法院提起行政诉讼，该院以（2018）青0222行初41号行政判决书驳回东源公司的诉讼请求，东源公司提起上诉，海东市中级人民法院以（2019）青02行终24号行政判决书，亦驳回其诉讼请求。2019年11月21日，海东市劳动能力鉴定委员会以东劳鉴字[2019]166号初次鉴定结论书鉴定，原告的伤残等级为一级伤残，配置辅助器确认为自动翻身床，支具轮椅，护理等级为完全护理。   原告因此次工伤待遇纠纷于2020年2月24日向海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年6月12日作出乐劳仲案字（2020）07号裁决书，裁决内容为：一、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金92070元（27月×3410元/月）。二、被申请人向申请人支付停工留薪期工资40920元（12月×3410元/月）。三、被申请人向申请人支付住院期间的护理费60100元（601天×100元/天）。四、被申请人向申请人支付伙食补助费18030元（601天×30元/天）。五、被申请人向原告支付2019年11月至2020年5月的生活护理费19894元（5684元/月×50%×7个月）。从2020年6月开始，被申请人以青海省上年度职工月平均工资50%按月支付。六、被申请人向申请人支付2019年11月至2020年5月的伤残津贴21483元（3410元/月×90%×7个月）。从2020年6月份开始，被申请人以青海省上年度职工月平均工资的60%的90%按月支付伤残津贴至申请人能够享受基本养老保险待遇。伤残津贴扣除申请人缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费部分后，实际领取额低于青海省最低工资标准时，由被申请人补足差额。七、双方当事人从2017年11月开始以申请人的伤残津贴为基数缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费至申请人能享受基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇为止。伤残津贴低于我省当年最低基本养老保险和基本医疗保险缴费基数的，以最低缴费基数为准。八、自本裁决生效之日起15日内，被申请人履行完毕以上裁决。原告杨志军不服该裁决书向本院起诉，形成本诉。   结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：   本院认为，原告在被告所承包的海东体育中心体育馆项目工程中干活时不慎从高处坠落，造成头颈部受伤，海东市人力资源和社会保障局以东人社认字[2018]178号认定工伤决定书认定原告系工伤。海东市劳动能力鉴定委员会于2019年11月21日以东劳鉴字[2019]166号初次鉴定结论书，鉴定原告的伤残等级为一级伤残，配置辅助器确认为自动翻身床，支具轮椅，护理等级为完全护理，故原告应当依法享受相应的工伤保险待遇。庭审中被告提出原告与被告之间不存在劳动关系，被告不应承担工伤赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该规定对《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定做出了补充，即当存在违法分包、转包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。本案中被告作为具备用工主体责任的承包单位，违法将其从中建三局集团有限公司承包的业务分包给了不具备用工主体资格的自然人胡世斌，胡世斌雇佣原告，原告进入工地后因工受伤，被告应依法承担原告所受事故伤害的工伤保险责任，故对被告的该辩解理由本院不予采纳。   关于原告杨志军月工资的问题，根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）第三条“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，原告的月工资应按照生产经营地的标准执行，按青海省2019年职工月平均工资5684元的60%计即3410元。   关于原告主张的住院伙食补助费，原告自2017年10月31日受伤，先后在青海省海东市乐都区人民医院、青海省人民医院、四川大学华西医院和遂宁市人民医院住院治疗601天，其中青海省内2天，青海省外599天。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法规定》第二十六条之规定，职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费，转外就医按实际天数每天发给30元的伙食补助费，故原告的住院伙食补助费为18000（15元/天×2天＋30元/天×599天）元。   关于原告主张的住院期间护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。本案原告的鉴定报告中虽然表明完全护理，但未对护理人数作出特别说明，故原告的护理人员按1人计较为合理。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，原告实际住院601天，按照每日1人护理、每日护理费100元的标准进行补偿，故原告住院期间的护理费为60100元（100元/天/人×1人×601天）。   关于原告主张的停工留薪期的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，故原告杨志军停工留薪期的工资为40920（3410元/月×12个月）元。   关于原告主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，一次性伤残补助金为27个月的本人工资，原告的伤情被海东市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残，被告应支付原告一次性伤残补助金92070元（3410元／月×27个月）。   关于原告主张的生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工已经被评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。原告杨志军因工致残被鉴定为一级伤残，需要完全护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员原则上为1人，本案原告未提供2人护理的相关依据，故护理人员按1人计算，被告应按2019年青海省职工月平均工资的50%按月支付原告自2019年11月至2020年5月期间的生活护理费，即19890.5（5683元/月×50%×7个月）元，并从2020年6月起，被告以青海省职工月平均工资的50%按月向原告支付生活护理费。   关于原告主张的伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，一级伤残为本人工资的90％，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。被告应按原告本人月工资的90%按月支付伤残津贴，2019年11月至2020年5月的伤残津贴为21482元（5683元／月×60％×90％×7个月）并从2020年6月起，被告以青海省职工月平均工资的60%的90%按月支付伤残津贴至原告能够享受基本养老保险待遇为止。伤残津贴扣除原告缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费部分后，实际领取额低于青海省最低工资标准时，由被告补足差额。   关于原告主张的保险费，购买保险是原告申请诉中保全提供担保的方式，该费用系原告为诉讼担保而支出的保险费，财产保全存在法律风险，该风险应当由申请保全一方负担，故原告的此项诉讼请求本院不予支持。   关于原告主张的后期医疗费、食宿费、交通费、辅助器具费以及原告第三项诉讼请求中的各项费用，因劳动仲裁是本案的前置程序，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。故对原告的上述诉讼请求，本院不予支持。   关于原告主张的第五项诉讼请求，即要求被告从2017年11月开始以原告享受的伤残津贴为基数，按企业缴纳的比例缴纳原告的基本养老保险费和基本医疗保险费至原告能享受基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇为止，伤残津贴低于浙江省当年最低基本养老保险和基本医疗保险缴费基数的，以最低缴费基数为准判令被告定期向社会保险机构缴纳原告的基本医疗保险费。为职工依法缴纳养老、医疗等社会保险费是用人单位的法定义务，未缴纳的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故原告的该项诉讼请求，人民法院不应作为民事案件受理。   据此，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告台州东源建筑劳务有限公司支付原告杨志军住院伙食补助费18000元；   二、被告台州东源建筑劳务有限公司支付原告杨志军住院期间护理费60100元；   三、被告台州东源建筑劳务有限公司支付原告杨志军停工留薪期工资40920元；   四、被告台州东源建筑劳务有限公司支付原告杨志军一次性伤残补助金92070元；   五、被告台州东源建筑劳务有限公司支付原告杨志军自2019年11月至2020年5月期间的生活护理费19890.5元，并从2020年6月起，被告台州东源建筑劳务有限公司以青海省职工月平均工资的50%按月支付原告杨志军生活护理费；   六、被告台州东源建筑劳务有限公司支付原告杨志军自2019年ll月至2020年5月的伤残津贴21482元，并从2020年6月起，被告台州东源建筑劳务有限公司以青海省上年度职工月平均工资60%的90%按月支付原告杨志军伤残津贴至原告能够享受基本养老保险待遇。伤残津贴扣除原告缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费部分后，实际领取额低于青海省最低工资标准时，由被告台州东源建筑劳务有限公司补足差额；   七、驳回原告杨志军的其他诉讼请求。   上述一至六项，限本判决生效后的30日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7740元、保全费5000元，合计12740元，由原告杨志军负担5274元，由被告台州东源建筑劳务有限公司负担7466元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 李**善   审判员 陶丽萍   审判员 马 波     二〇二〇年十二月十五日   法官助理 李 敏   书记员 央措吉