广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1802民初1605号原告：雷烈文，男，1971年4月29日出生，汉族，住清远市清城区*************，公民身份号码441************430。委托诉讼代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文栋，广东汇棋律师事务所律师。被告：雷鸣芳，男，1971年9月2日出生，汉族，住清远市清城区*************，公民身份号码441************457。委托诉讼代理人：马宗仁，广东明典律师事务所律师。第三人：何炳坤，男，1971年4月6日出生，汉族，住广东省阳山县*************，公民身份号码440************210。原告雷烈文诉被告雷鸣芳，第三人何炳坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月30日作出（2018）粤1802民初3026号民事判决，原告雷烈文不服，向清远市中级人民法院提起上诉，清远市中级人民法院于2018年11月22日作出（2018）粤18民终2825号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2019年2月26日作出（2018）粤1802民初8577号民事判决，原告雷烈文不服，向清远市中级人民法院提起上诉，清远市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）粤18民终2418号民事裁定，撤销原判决，再次发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告雷烈文的委托诉讼代理人朱文栋及被告雷鸣芳的委托诉讼代理人马宗仁到庭参加诉讼，第三人何炳坤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷烈文向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，共计119950.94元；2、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原告长时间受被告雇佣从事建筑工作，双方约定原告的工资按200元/天以实际工资天数计算，按照行规由屋主按时结算后发放工资。2016年11月3日，原告受被告雇佣到清远市*****打古集镇的一私人房子砌砖。当天上午10点左右，原告在涉案工地砌砖的时候，因被告的安全保障措施不符合法律规定，脚下的木板桥断裂，致使其从3米高的木板桥上掉下来受伤，致其无法走路。事故发生后被告误以为没大碍，便让其儿子雷勇俊送原告到源潭的黄伙桂铁打诊所治疗，但医生拍片后就建议到大医院医治。后来被告才自己开车送原告到佛山市中医院治疗。经医生诊断为：原告右跟骨粉碎性骨折。原告第一次住院时间为：2016年11月3日至2016年11月25日，共住院23天。此次住院治疗所产生的住院医疗费被告支付了41945.22元，其余均由原告自行垫付。住院期间由原告妻子梁丽霞护理。出院医嘱：出院带药，继续换药治疗，适当功能锻炼；按时复查；全休1个月。因拆除内固定物的需要，原告于2018年2月24日再次到佛山市中医院住院治疗，住院至2018年3月3日，共住院6天。期间由其妻子梁丽霞护理，所有费用由原告自行垫付。出院医嘱亦要求出院带药，继续换药治疗，适当功能锻炼；按时复查；全休1个月。两次住院治疗的费用，已向社保局保险21884.07元。故两张住院治疗的医疗费票据等原件已上交社保局。2017年2月7日，原告经广东荆圣司法鉴定所鉴定为十级伤残，并垫付了2000元鉴定费。被告何炳坤将工程发包给没有资质的被告雷鸣芳，根据最高院关于人身损害司法解释第10条规定，被告何炳坤作为定作人存在选任过失，应对作为被告雷明芳的雇员即原告在砌砖时受伤依法承担损害赔偿责任，原告与被告雷鸣芳形成雇佣关系事实，原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害。根据《侵权责任法》有关规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，以及参照2017年度《广东省道路交通事故赔偿标准》的规定，被告应当赔偿原告因此受到的损失。被告应当赔偿原告损失有：1、医疗费：47329.89元；2、护理费：6267.81元；3、误工费：22030.62元；4、住院伙食补助费：2900元；5、交通费：3000元；6、营养费：2000元；7、伤残赔偿金：75368.60元；8、鉴定费：2000元；9、被抚养人生活费：17883.31元；10、精神损害抚慰金：5000元；共计183780.23元。扣除被告已支付的医疗费41945.22元，及扣除社保局已报销的21884.07元，被告仍应当赔偿原告119950.94元。诉讼期间，原告申请第三人追加为被告，要求两被告连带承担责任。综上所述，为维护原告的合法利益，特向贵院提起诉讼，请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告雷鸣芳答辩称：一、原告无证据证明原、被告存在雇佣关系。原告在诉状中认为“长时间受被告雇佣从事建筑工作”，但原告无证据予以证实。事实上双方都是下苦力的打工者，都是为客户提供劳务服务，赚点血汗钱养家糊口，本案也是一样，原、被告不存在雇佣与被雇佣的法律关系。二、原告提供的司法鉴定意见书不具有法律效力。原告自己于2017年2月5日委托广东荆圣司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2017年2月7日广东荆圣司法鉴定所作出441808160号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》评定原告伤残等级为十级伤残。但该《司法鉴定意见书》在鉴定时由于原告还在治疗恢复期间，还没有治疗终结，所以，鉴定时间不符合鉴定程序规定，同时，原告受伤并不是由于道路交通事故所致，因此，该鉴定应当引用“两高三部”制动的2017年1月1日起实施的《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据。然而，涉案《司法鉴定意见书》所依据的是道路交通事故伤残评定等规定，因此，鉴定依据不符合规定，因而，该《司法鉴定意见书》不具有法律上的证据效力。综上，原告与被告之间不存在雇佣关系，请求法院驳回其诉讼请求。退一步讲，就是法院判令被告承担责任，由于原告提供的伤残等级鉴定不符合法律规定，所以，其赔偿不应当按伤残等级计算赔偿数额，待重新鉴定结果出来之后再计算赔偿数额以及确认赔偿责任的承担问题。本院经审理查明事实如下：2016年11月3日，原告雷烈文在为清远市清城区*******打古集镇一处房屋砌砖的时候不慎从高处跌落受伤。受伤后，原告前往医院进行治疗，在佛山市中医院住院23天，住院时间为2016年11月3日至2016年11月25日。出院后又于2018年2月24日第二次前往佛山市中医院住院治疗6天，总共支付治疗费用47329.89元。期间原告于2017年2月7日委托广东荆圣司法鉴定所鉴定进行伤残程度鉴定，被评定为十级伤残，并支付了2000元鉴定费。原告提出其是受被告雇佣从事建筑工作，约定原告的工资按200元/天计算，按行规由屋主按时结算后发放工资，现原告在雇佣期间受伤，被告应当赔偿原告所支出的包括医疗费在内的各项费用。为此，被告则认为原告无证据证明双方存在雇佣关系，即便需要承担赔偿责任，原告其主张所依据的《司法鉴定意见书》不符合鉴定程序规定，不能作为认定赔偿的依据。在原审中，被告认为，原告尚未治疗就进行伤残鉴定，不符合鉴定程序，鉴定依据也不合法，提出对原告雷烈文的伤残程度进行重新鉴定，经本院审查后，本院准许被告提出的重新鉴定申请，并向原、被告双方发出书面通知定于2018年7月23日10时进行公开摇珠，但原告没有参加现场摇珠。为查明案件事实，本院在原审中依法询问了原告雷烈文砌砖房屋的屋主何炳坤，何炳坤陈述其只是叫被告打理一下，与被告只约定了包括材料还有砌砖劳务费等1元钱一个砖，否认将房屋承包给被告建造，而且何炳坤确认被告雷鸣芳向原告支付的医疗费是其叫被告雷鸣芳代其垫付。被告称，原告与被告之间是合作关系，只是分工不同。被告雷鸣芳主张在事故发生后已向原告支付了46945.22元，而原告只称，只支付了41645.22元，双方之间确认的差额是5000元，被告提供没有证据证明已支付5000元。本院认为，原告主张是与被告雷烈文存在雇佣关系，但没有提供合同关系，也没有其他证据证明双方是雇佣关系，故不能证明原告雷烈文与被告雷鸣芳之间是雇佣关系，原告主张与被告雷鸣存在雇佣关系要求被告雷鸣芳赔偿，没有依据。原告雷烈文与被告雷鸣芳之间是合作关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，原告雷烈文是在执行合伙事务中受伤，被告雷鸣芳应当给予一定经济补偿。本案中，被告雷鸣芳没有证据证明已付46945.22元，因此，只能根据原告确认数额，确定已付款是41645.22元。被告对原告自行委托的伤残鉴定，被告提出重新鉴定，但原告没有按程序进行重新鉴定，故其提供的《司法鉴定意见书》不能作为确定其伤残赔偿的依据，故可以认定被告雷鸣芳已向原告作出了一定经济补偿。没有证据证明原告雷烈文第三人何炳坤之间存在雇佣关系，故原告要求第三人何炳坤赔偿，证据不足。何炳坤与原、被告之间只是承揽关系。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告雷烈文的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告雷烈文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  盘润畴人民陪审员  江洁华人民陪审员  陈进妹二〇二〇年八月十日书 记 员  刘杭菊附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１５７．当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。