河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11知民初3号原告：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路1号。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建闯，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张文浩，该公司工作人员。被告：南京雨润食品有限公司，住所地：南京市建邺区雨润路17号。法定代表人：王昌民，该公司总经理。被告：阜阳雨润肉类加工有限公司，住所地：安徽省阜阳市阜胡路16号。法定代表人：黄志刚，该公司执行董事兼总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：孔萍萍，上海段（南京）律师事务所律师。原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称河南双汇公司）与被告南京雨润食品有限公司（以下简称南京雨润公司）、被告阜阳雨润肉类加工有限公司（以下简称阜阳雨润公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南双汇公司的委托诉讼代理人胡建闯、张文浩，被告南京雨润公司、被告阜阳雨润公司的共同委托诉讼代理人孔萍萍到庭参加诉讼。庭审中，原告河南双汇公司撤回对被告河南丹尼斯百货有限公司漯河辽河分公司（以下简称丹尼斯辽河分公司）的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。河南双汇公司向本院提出诉讼请求：1.认定河南双汇公司被侵权产品的包装装潢是特有的名称、包装装潢；2.判决南京雨润公司、阜阳雨润公司立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售、许诺销售、召回并销毁被控侵权产品；3.南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿河南双汇公司经济损失及合理开支500万元，并在《中国知识产权报》、《法治日报》、《河南日报》等报刊上刊登声明一个月，消除影响；4.本案诉讼费由南京雨润公司、阜阳雨润公司负担。事实和理由：河南双汇公司是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业，总部在河南省漯河市。河南双汇公司“双汇”品牌价值644.63亿元，连续多年居中国肉类行业第一位。河南双汇公司作为国内知名的肉制品企业，一致注重新产品的研发和老产品的改进。河南双汇公司基于市场需求，多年前就开发出了双汇牌“精制鸡肉香肠”系列产品并投放市场。河南双汇公司双汇牌“精制鸡肉香肠”产品的包装箱、包装袋、肠衣的名称、包装装潢设计新颖、构思独特，系河南双汇公司首创。该系列产品依托双汇的品牌影响力和优良的产品品质，经过广泛而深入的市场运作和推广，在广大消费者中享有较高知名度，已经成为有一定影响的商品。阜阳雨润公司生产、南京雨润公司销售的旺润牌“精制香肠鸡肉风味”与河南双汇公司双汇牌“精制鸡肉香肠”的单支肠衣上的名称、包装装潢极其近似，十分容易导致消费者误认，造成混淆。南京雨润公司、阜阳雨润公司擅自在其生产的旺润牌“精制香肠鸡肉风味”上使用与河南双汇公司在市场上已经有一定影响的双汇牌“精制鸡肉香肠”特有的包装装潢近似的标识，作为其商品的名称、包装装潢，企图借助河南双汇公司的知名度，误导消费者，通过实施混淆的不正当竞争行为，牟取非法利益，严重侵犯河南双汇公司的合法权益。依据反不正当竞争法第六条，商标法第五十七条、第六十三条，民法通则第一百一十八条，侵权责任法第十五条，民事诉讼法第二十八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十八条规定，依法诉诸法院，希望判如所请。南京雨润公司、阜阳雨润公司辩称，一、河南双汇公司主张的涉案产品非知名商品或有一定影响的商品，产品名称、包装装潢非其特有，无区分商品来源作用，并不能引人误认南京雨润公司、阜阳雨润公司的商品是河南双汇公司的商品。首先，根据相关法律规定，知名商品的认定应考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程序、地域范围，作为知名商品受保护情况等客观因素进行判断，不能仅凭主观臆断，同时河南双汇公司对此应负有充分举证责任。本案河南双汇公司主张认定的“精制鸡肉香肠”不为消费者所熟知。其在本案主张知名提供的证据均是其企业或“双汇”商标，不涉及涉案产品，在其无任何涉案产品知名或有一定影响的证据的情况下，不能以企业或商标知名与否而认定其项下任一产品知名，这是严重的逻辑错误，也违背了法律规定。因此，河南双汇公司主张的涉案产品不符合反不正当竞争法的知名或有一定影响的认定条件，其主张缺乏权利基础，依法应予驳回。此外，虽然河南双汇公司诉称其该款商品为多年前研发，但也陈述其注重老产品的改进，事实上南京雨润公司、阜阳雨润公司经在淘宝、京东等线上电商平台及线下商店调查，河南双汇公司该款商品很少有销售，销量也很有限，有的平台搜不到此款商品，其同类商品分别有多款不同包装，因而，该款商品并没有达到反不正当竞争法规定的“知名商品（有一定影响商品）”的条件，其既没有长期稳定大量销售的有力证据，也无该商品作为知名商品被予保护的证据，更没有该商品至今持续时间内进行宣传的相关证据，不能因河南双汇公司有一定知名度就当然认为其所生产销售的任一产品为知名商品，二者不能划等号。实际上鸡肉类产品在河南双汇公司产品中占量很少并不有名，更何况其在诉状中也陈述注重对老产品的改进，涉案包装商品为河南双汇公司所说的较早生产的商品，也许在刚投入市场时有一定的销量，但因河南双汇公司商品更新包装太快，该商品一定程度上已成为河南双汇公司半淘汰商品，或者至少来说非主推商品，销量也受到河南双汇公司自己同类产品的冲击，这也是该款商品在相关销售平台很难找到的原因之一。若将此商品认定为知名商品，则有违事实和法律规定，故河南双汇公司该项主张不成立。其次，根据法律规定，主张保护的知名商品名称、包装装潢必须具有特有性，具有显著性，可区分商品来源作用，才可获得该项保护。然而，从河南双汇公司主张保护的“精制鸡肉香肠”商品名称来看，“鸡肉、香肠”为该商品原料等表述，而“精制”亦为食品类商品名称中惯常使用的形容词，故该名称不属于反不正当竞争法所保护的特有名称，消费者亦无法通过该名称而直接将其与河南双汇公司产生联系，故河南双汇公司主张该商品名称为其特有不成立。从河南双汇公司主张保护的商品包装来看，该商品使用的肠衣为塑料质、细长手指形包装，因肠类食品保鲜保质等特殊要求，前述包装材质及形状等亦为行业通用，无任何新颖性和显著性，故河南双汇公司主张该商品包装为其特有不成立。从河南双汇公司主张保护的商品装潢来看，该商品为黄色肠衣，包装由卡通鸡图案、精制鸡肉香肠文字和缩小标注的“双汇”商标组成。包装颜色也为通用常规色。南京雨润公司、阜阳雨润公司经网上及相关图库查询，包装上的卡通鸡图案并非河南双汇公司专有设计，关于鸡的卡通图案式样很多，元素也就是鸡冠、眼睛、嘴巴、身体和羽毛等，形态大同小异，河南双汇公司对鸡图案设计也未添加任何显著性的设计元素，故河南双汇公司该商品包装图案不具有显著性。虽然河南双汇公司在包装上标注了“双汇”商标，但其字体比其他明显小很多，一定程度上弱化了包装整体的识别效果，更何况该包装装潢无论是主要组成元素，还是元素间的组合排列，均无任何特别之处，不具有显著性和区分商品来源功能，故河南双汇公司主张该商品包装装潢为其特有也不成立。再次，南京雨润公司、阜阳雨润公司的涉案产品包装装潢并不能引人误认为是河南双汇公司的商品，或者误认为与其存在特定联系。南京雨润公司、阜阳雨润公司被诉侵权产品有自己的合法有效专利，且包装上明确标示、使用了自己的“旺润”商标，而且该商标经认定为驰名商标，结合双方在行业内的知名度相当，河南双汇公司此款产品并非其主推产品，已被其后续更新产品逐步淘汰。消费者对该产品并不熟知，故消费者在购买产品时，首先关注的是产品的品牌，也就是包装上的商标，不会产生混淆误认，也更不会认为南京雨润公司有驰名商标知名度很高的品牌与河南双汇公司存在特定联系。二、南京雨润公司、阜阳雨润公司涉案商品的名称、包装装潢均为正当合理使用。首先，南京雨润公司有合法有效专利，为有权使用，相应权利应受法律保护。其次，从商品名称上来说，该商品就是香肠，行业惯常在名称前加上“精制”二字形容，为对商品食材等客观描述。另从商品包装装潢来看，河南双汇公司涉案商品包装装潢并非特有，相应元素亦为商品食材等表述或常用图案，南京雨润公司、阜阳雨润公司不存在任何攀附。更何况，河南双汇公司的涉案产品名称、包装装潢并非其特有。故河南双汇公司诉南京雨润公司、阜阳雨润公司不正当竞争不成立。需要强调的是，南京雨润公司、阜阳雨润公司被诉侵权产品早就不生产了，况且这些食品都有保质期，河南双汇公司竟然在南京雨润公司、阜阳雨润公司停产后还能在其住所地取证购买到，已远超过正常产品的保质期，南京雨润公司、阜阳雨润公司对其取证的真实性和合法性均有异议。三、鉴于河南双汇公司上述主张均不成立，其主张的其他诉请也均不成立，包括主张南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿其经济损失及合理开支500万元也就无任何事实和法律依据。而且退一步讲，河南双汇公司要求500万元也是漫天要价，理由：涉案商品为低价类商品，售价一根也就一两元左右，物价飞涨，成本很高，更何况该款商品销量一直很低，全年销售金额也就仅三四万元的样子，也因此，南京雨润公司、阜阳雨润公司对该包装商品予以停产，河南双汇公司主张金额与商品价格完全不符；南京雨润公司、阜阳雨润公司被诉侵权包装产品2019年已不再生产；根据法律规定，其主张高额赔偿应提供相应的赔偿依据，但其并未提供，对于销售价格如此之低的商品，要求几百万元的赔偿更是无稽之谈；河南双汇公司未明确合理开支的具体金额及费用组成，也未提交相应费用的票据，而且也无差旅费用等支出。河南双汇公司主张要求立即停止生产、销售、许诺销售、召回并销毁被诉侵权商品，因南京雨润公司、阜阳雨润公司早就不再生产，该主张也无判定必要。另，河南双汇公司主张要求南京雨润公司、阜阳雨润公司在《中国知识产权报》、《法治日报》、《河南日报》上刊登声明并赔礼道歉，河南双汇公司非自然人，不存在精神损害，同时其亦未提供商誉受损的任何证据，故其该主张不成立。综上，请求依法驳回河南双汇公司全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2000年11月，河南省工商行政管理局颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2016年5月12日，品牌观察杂志社、中国品牌价值500强评审委员会向河南双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”，认定经中国品牌价值500强评审委员会评估，双汇（河南双汇投资发展股份有限公司）品牌价值为497.02亿元，入选第十届中国品牌价值500强。2017年9月25日，R&F睿富全球排行榜、北京品牌资产评估有限公司向河南双汇公司颁发证书，认定“双汇”品牌在2017（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元。2014年6月，中国食品安全诚信宣言大会组委会授予河南双汇公司“中国食品安全年度诚信品牌”、“中国食品企业诚信体系建设示范单位”荣誉称号。2015年，中国肉类协会向河南双汇公司颁发“中国肉类食品安全信用体系建设示范项目企业”证书。2015年9月，中国肉类协会授予河南双汇公司“综合实力最具价值品牌企业”荣誉证书。2016年5月9日，中国肉类食品综合研究中心、中国食品杂志社授予河南双汇公司“中国肉类科技30年功勋奖-企业奖”获奖证书、授予河南双汇公司法定代表人万隆“中国肉类科技30年功勋奖-企业家奖”。2016年10月，国家农业部向河南双汇公司颁发证书（有效期至2018年12月底），证书载明，经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，河南双汇公司为农业产业化国家重点龙头企业。2016年11月，中国食品安全年会组委会向河南双汇公司授予“2016年度中国食品安全年会百家诚信示范单位”、“2016年度中国食品安全年会管理创新十佳案例”、“2016年度中国食品安全年会安全管理十强企业”荣誉称号。2017年9月，中国出入境检验检疫协会授予河南双汇公司“中国质量诚信企业”荣誉称号。2017年9月，中国烹饪协会授予河南双汇公司“2017第三届中国食材交易会中国十佳餐饮食材供应商品牌企业”奖牌。2017年9月，河南省人民政府办公厅授予河南双汇公司“全省重点项目建设先进集体”荣誉证书。2017年10月，中国肉类协会授予河南双汇公司“综合实力十强企业”荣誉称号。2017年11月，中国上市公司百强高峰论坛向河南双汇公司颁发“中国百强企业”奖杯。2017年12月，第十二届“大众证券杯”中国上市公司竞争公信力调查组委会向河南双汇公司颁发“最佳主板上市公司”奖牌。1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局商标监﹝1999﹞697号关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知，认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2006年6月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字﹝2006﹞第1721号关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书，认定河南双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标，指定使用在第30类方便面等商品上的第962081号“双汇”商标不予核准注册。2016年11月17日，国家工商行政管理总局商标局（2016）商标异字第0000041370号关于第15034704号“双汇SHUANGHUI”商标不予注册的决定，认定“双汇及图形”商标曾被商标评审委员会认定为驰名商标，具有较高知名度和影响力，被异议商标“双汇SHUANGHUI”虽与引证商标“双汇及图形”不在同一类别，若予以注册易造成商品来源的混淆误认，导致河南双汇公司驰名商标利益受到损害，故被异议商标不予注册。河南省漯河市地汇公证处出具（2020）豫漯地证内民字第1353号和第1353-1号公证书，对河南双汇公司提供的部分销售票据和香肠肠衣采购票据影印件与原件相符进行了公证。根据该公证书所附票据，河南双汇公司于2015年5月开始销售包含本案涉案产品在内的多款该公司火腿肠系列产品，销售区域涉及北京、山东、湖北、湖南、上海、江西、江苏、山西、安徽、黑龙江、浙江、河南、河北、青海、辽宁、广东、内蒙古、四川、吉林等多个省市。漯河天润彩印包装有限公司出具证明，该公司按照河南双汇公司要求，于2015年开始印制双汇牌“精制鸡肉香肠”肠衣至今。上述证明所附图片显示，河南双汇公司双汇牌“精制鸡肉香肠”的肠衣，主要组成部分为：两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，整体底色为橘黄色，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“双汇+shuanghui+红色飘旗”图文商标，商标下方为黑色艺术字体“精制鸡肉香肠”及英文字母，英文字母下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色领结，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状，整个大公鸡卡通图案生动活泼、昂扬向上，极具吸引力。2015年4月28日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“肠衣（精制鸡肉肠）”外观设计专利。2015年10月21日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ＺＬ20153011××××.6，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，整体底色为橘黄色，两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“双汇+shuanghui+红色飘旗”图文商标，商标下方为黑色艺术字体“精制鸡肉香肠”及英文字母，英文字母下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色领结，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状，整个大公鸡卡通图案生动活泼、昂扬向上，极具吸引力。河南省漯河市地汇公证处（2019）豫漯地证内民字第2117号公证书显示，2019年12月13日，河南双汇公司的委托代理人刘贺超到河南省漯河市地汇公证处（以下简称地汇公证处）申请保全证据公证。2019年12月13日上午9时52分，地汇公证处公证员何某、公证员助理杨红梅与河南双汇公司委托代理人陈继源、刘贺超来到位于河南省漯河市郾城区辽河路丹尼斯商场，河南双汇公司的代理人陈继源、刘贺超带领公证员何某、公证员助理杨红梅进入丹尼斯一楼超市内，刘贺超在该超市内购买了以下产品：一、红色包装袋上标有“雨润王中王特级火腿肠”等字样的火腿肠一袋；二、红色包装袋上标有“特级雨润王中王”等字样的火腿肠一袋；三、黑色包装上标有“旺润精制香肠”等字样的火腿肠一袋；四、黄色包装上标有“旺润精制香肠”等字样的香肠两根；五、橙色包装上标有“伊润清真鸡肉肠”等字样的香肠两根。刘贺超在收银台用其手机支付宝支付59.10元，取得购物小票一张，接着，上述人员一起到丹尼斯一楼服务中心开具发票一张。陈继源用手机对上述过程的实际情况进行拍照，取得照片四张。上述过程在公证员何某和公证员助理杨红梅的面前，于2019年12月13日上午10时05分结束。刘贺超将取得的小票、发票和购买的产品交由公证员赵某、何某保管。公证员何某将购物小票和发票复印后将原件交由刘贺超保管。公证员何某制作《工作记录》一份共一页。公证员何某、公证员助理杨红梅与陈继源、刘贺超一起将上述产品带回地汇公证处，对上述产品进行拍照后封存，取得照片八张。为了便于诉讼，封存后交由陈继源和刘贺超保管。地汇公证处证明，与公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件内容一致，原件存于地汇公证处，原件上公证员、记录人员、在场人员、拍照人员签名属实。购物小票和发票复印件与原件内容相符，照片共十二张，与实际情况相符。经当庭拆封公证封存物品，封存物品中有标注旺润牌“精制香肠鸡肉风味”两根。旺润牌“精制香肠鸡肉风味”香肠肠衣包装装潢的整体底色为黄色，两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“旺润+WangRun+白底”图文商标，商标右侧为大号黑色艺术字体“精制香肠”及小号黑色艺术字体“鸡肉风味”，其下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠、黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色肉裾，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状。2017年11月15日，南京雨润公司向国家知识产权局申请“食品包装（精制香肠鸡肉风味）”外观设计专利。2018年4月7日，国家知识产权局予以授权，专利权人为南京雨润公司，专利号为ＺＬ20173056××××.4，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，整体底色为橘黄色，单幅图案，上部四分之一部分为文字说明，中间二分之一部分左侧为“旺润”文字，中间为大号黑色艺术字体“精制香肠”+小号黑色艺术字体“鸡肉风味”+鸡头卡通图案，鸡头为红色鸡冠、黑白色眼睛、黄色鸡喙、红色肉裾、橘黄色鸡头，没有鸡身。右侧为“旺润+WangRun+白底”图文商标，“纯正嫩滑、原鸡原味”文字+褐色底色，下部四分之一为条形码、QS生产许可标志、文字说明。南京雨润公司享有第6334788号“旺润+WangRun+底色”注册商标专用权，核定使用商品为第29类：火腿、香肠、猪肉制品等，有效期限自2009年10月14日开始，经过续展，到2029年10月13日。2012年12月26日，南京市工商行政管理局向南京雨润公司颁发南京市著名商标证书，认定南京雨润公司使用在火腿、香肠、鱼制食品等商品（服务）上的旺润商标（注册证号为6334788）为南京市著名商标，有效期自2013年-2015年止。2015年，南京雨润公司旗下“旺润”商标获评中国驰名商标。河南双汇公司成立于1998年10月15日，类型为股份有限公司（中外合资、上市），经营范围为畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、速冻肉制品、定型包装熟肉制品（含清真食品）、食用动物油脂（猪油）、水产品加工（鱼糜制品即食类）；生猪养殖、销售；生产销售PVDC薄膜及食品包装材料、其他包装材料制品；猪肠衣（盐渍猪肠衣）及其附属产品的加工、销售；医药中间体（肝素钠）的提取、销售；农副产品收购，生产加工肉制品及相关产品配套原辅料、调味料、食品添加剂、复配食品添加剂；蛋制品销售，技术咨询服务，仓储服务，化工产品销售（不含易燃易爆危险品），食品行业的投资，销售代理，相关经营业务的配套服务。（依法必须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）南京雨润公司成立于2004年7月9日，类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为肉制品、食品加工、销售；畜、禽产品储存及加工；食品机械生产、销售；食品机械的进口、批发和佣金代理（拍卖除外）；道路货物运输。（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按国家有关规定办理）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。阜阳雨润公司成立于2004年8月12日，类型为有限责任公司（港澳台法人独资），经营范围为农副产品收购，肉类食品、畜禽水产罐头食品的生产、加工和销售。河南双汇公司提交各类公证费及产品购买费共计9059.10元，主张其为本案支出了相应费用。根据各方当事人的陈述及已查明的事实，本案的争议焦点是：1.南京雨润公司、阜阳雨润公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否对河南双汇公司构成不正当竞争；2.如果构成，民事责任应如何承担。本院认为，本案系擅自使用与他人知名商品或者有一定影响的商品名称、包装装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日起实施，先后于2017年、2019年修订或者修改，2019年修改后的反不正当竞争法自2019年4月23日实施。因河南双汇公司公证对被诉侵权产品进行证据保全的时间是2019年12月13日，故本案反不正当竞争纠纷应当适用2019年反不正当竞争法。关于2019年4月23日实施的反不正当竞争法规定的“有一定影响商品”的涵义及认定标准，在新的司法解释出台之前，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于“知名商品”的涵义及认定标准予以认定。一、关于南京雨润公司、阜阳雨润公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否对河南双汇公司构成不正当竞争2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；······”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项（现行反不正当竞争法第六条第一项）规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负有举证责任。”第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。······”。本案中，河南双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠、多种肉制品等。经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品在市场中表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售。通过多年的经营，河南双汇公司双汇牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2006年6月，商标评审委员会认定河南双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年，商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有较高的知名度。河南双汇公司的火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同。经过多年的市场经营，其不同产品名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生较为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装装潢识别其不同风味的火腿肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫、记忆、识别的主要特征。因此，河南双汇公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用。“双汇精制鸡肉香肠”系河南双汇公司火腿肠系列产品之一，根据河南双汇公司提供的证据，该产品2015年上市，销售范围覆盖全国各地多个省市，销售时间已近6年之久，因河南双汇公司长期生产销售猪肉制品，“双汇精制鸡肉香肠”一经上市，即以其独特的包装、鲜美的口味、过硬的品质、良好的声誉，赢得国内广大鸡肉食品消费者的欢迎和青睐，且一直在鸡肉食品领域内畅销至今。“双汇精制鸡肉香肠”作为“双汇”牌火腿肠系列产品属于2019年反不正当竞争法上的有一定影响的商品。“双汇精制鸡肉香肠”肠衣上的包装装潢，整体底色为橘黄色，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“双汇+shuanghui+红色飘旗”图文商标，商标下方为黑色艺术字体“双汇精制鸡肉香肠”及英文字母，英文字母下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色领结，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状，整个大公鸡卡通图案生动活泼、昂扬向上，极具吸引力，经长期的销售、推广，已经成为在鸡肉食品领域具有识别该商品来源的显著特征。关于本案被诉侵权产品旺润牌“精制香肠鸡肉风味”，肠衣标注“制造商：阜阳雨润肉类加工有限公司”、“销售商：南京雨润食品有限公司”，南京雨润公司、阜阳雨润公司辩称其该款产品2019年已不生产，但取证被诉侵权产品生产日期为2019年9月，南京雨润公司、阜阳雨润公司不能就制造商、销售商的标注作出合理说明和解释，可以认定被诉侵权产品为南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售。被诉侵权产品肠衣的形状、颜色、图案的组成元素及整体布局与河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”基本相同，视觉上基本无差别。被诉侵权产品整体底色为黄色，两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“旺润+WangRun+白底”图文商标，商标右侧为大号黑色艺术字体“精制香肠”及小号黑色艺术字体“鸡肉风味”，其下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色肉裾，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状。因此，被诉侵权产品肠衣的包装装潢整体与河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”产品肠衣的包装装潢构成近似，容易造成与河南双汇公司有一定影响的商品“双汇精制鸡肉香肠”的混淆，使购买者误认为是“双汇精制鸡肉香肠”或者与河南双汇公司存在特定联系。被诉侵权产品虽然使用“旺润”商标，与河南双汇公司的“双汇”商标系不同的商标，但“旺润”商标在整体包装图案中相对较小，按照南京雨润公司、阜阳雨润公司辩称的享有外观设计专利的时间，亦晚于河南双汇公司享有的外观设计专利的时间，且河南双汇公司的“双汇精制鸡肉香肠”已经在全国各地多省市广泛销售达两年之久，河南双汇公司及“双汇”牌火腿肠系列产品，包括“双汇精制鸡肉香肠”已经享有较高的市场知名度，其特有的包装装潢已经具有识别该商品来源的显著特征，一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与河南双汇公司的涉案有一定影响的商品产生混淆、误认，或者认为两者之间存在特定联系，或者基于对河南双汇公司涉案产品的认知对被诉侵权产品产生一定兴趣，从而使南京雨润公司、阜阳雨润公司获得一定的商业机会和市场份额，削弱河南双汇公司有一定影响的商品特有的包装装潢与其有一定影响的商品之间的唯一联系，扰乱并损害河南双汇公司的市场经营。南京雨润公司、阜阳雨润公司作为有一定经营规模的同业经营者，对河南双汇公司及其品牌、产品，包括“双汇精制鸡肉香肠”的知名度应系明知，其在使用“旺润”商标经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆、避免一般消费者的混淆误认，让一般消费者能够识别不同来源的商品，维护公平有序的市场竞争秩序。但南京雨润公司、阜阳雨润公司包括本案在内的系列行为表明，其明显有攀附河南双汇公司有一定影响的商品知名度的主观故意，南京雨润公司、阜阳雨润公司通过使用近似包装装潢获取一定交易机会和市场份额的行为有违公平与诚实信用的市场竞争秩序，未遵守公认的商业道德。综上，南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用有一定影响的商品的特有的包装装潢行为，系不正当竞争行为，河南双汇公司要求南京雨润公司、阜阳雨润公司停止不正当竞争行为，南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿损失的请求成立，本院予以支持。南京雨润公司抗辩称其拥有被诉侵权产品的注册商标专用权、外观设计专利权，属于合理使用。但其提供的专利号为ＺＬ20173056××××.4外观设计主视图与其实际使用的包装装潢的大公鸡卡通图案区别甚大，其享有外观设计专利的大公鸡卡通图案没有鸡身、只有鸡头，而其实际使用中抛开享有外观设计专利的大公鸡鸡头卡通图案有鸡身，更加证明南京雨润公司、阜阳雨润公司具有明显的攀附河南双汇公司产品的包装装潢的主观故意，更加证明河南双汇公司的“双汇精制鸡肉香肠”是有一定影响的商品，“双汇精制鸡肉香肠”的包装装潢具有识别商品来源的显著特征。1997年7月6日《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”2003年3月27日《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》：“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”参照以上规定，应当依据使用在先原则予以认定，对南京雨润公司、阜阳雨润公司拥有外观设计专利，属于合理使用的抗辩意见，本院不予采信。关于河南双汇公司要求南京雨润公司、阜阳雨润公司在媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于南京雨润公司、阜阳雨润公司被诉侵权产品的销售范围较广，已在市场上产生一定的影响，因此对河南双汇公司要求南京雨润公司、阜阳雨润公司在相关媒体上刊登声明、消除影响的请求，本院亦予以支持。二、关于南京雨润公司、阜阳雨润公司对河南双汇公司构成不正当竞争的赔偿损失数额2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。······因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。······赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”。本案中，河南双汇公司未提供充分的证据证明其因侵权受到的实际损失数额或者南京雨润公司、阜阳雨润公司因侵权所获得的利益。本院在审理过程中要求南京雨润公司提供被诉侵权产品的销量、获利情况等会计账簿资料，南京雨润公司以会计账簿资料被有关部门查封、无法提供为由没有提供，南京雨润公司、连云港福润公司应当承担对己不利的法律后果。本院综合考虑河南双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、河南双汇公司的合理开支等因素，以及南京雨润公司、阜阳雨润公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，确定南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿河南双汇公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计250万元，南京雨润公司、阜阳雨润公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条规定，判决如下：一、被告南京雨润食品有限公司、被告阜阳雨润肉类加工有限公司立即停止生产、销售与原告河南双汇投资发展股份有限公司有一定影响的商品“双汇精制鸡肉香肠”特有的包装装潢近似的旺润牌“精制香肠鸡肉风味”的行为；二、被告南京雨润食品有限公司、被告阜阳雨润肉类加工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计250万元，二被告承担连带赔偿责任；三、被告南京雨润食品有限公司、被告阜阳雨润肉类加工有限公司于本判决生效之日起三十日内在河南省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经本院审核。逾期不履行，本院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由被告南京雨润食品有限公司、被告阜阳雨润肉类加工有限公司负担；四、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如被告南京雨润食品有限公司、被告阜阳雨润食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告河南双汇投资发展股份有限公司负担18000元，由被告南京雨润食品有限公司、被告阜阳雨润食品有限公司负担28800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  刘 超审判员  陶京涛二〇二〇年九月三十日法官助理任伟鹏书记员刘雨桐