山西省太原市迎泽区人民法院 民事判决书 （2020）晋0106民初2301、2353号 原告（互为被告）：侯耀峰，男，1978年3月19日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区桃园北路******。委托诉讼代理人：李思锐，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯炜钢（与原告系父子关系），男，1953年6月8日出生，汉族，住，住山西省太原市杏花岭区金刚里南一巷******/div>被告（互为原告）：太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院，住所地太原市迎泽区并州路**-108。负责人：曹蕴丽，书记。委托诉讼代理人：孙渝欣，山西国晋律师事务所律师。原告（互为被告）侯耀峰与被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院劳动争议纠纷两案，本院分别于2020年5月21日、22日受理后，决定合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）侯耀峰的委托诉讼代理人李思锐、侯炜钢、被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院的负责人曹蕴丽及其委托诉讼代理人孙渝欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（互为被告）侯耀峰向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告存在劳动关系；2、判令被告向原告支付2005年9月至2017年1月的生活费197554元；3、判令被告向原告返还垫付的2005年9月至2009年11月期间的养老保险24245.4元、医疗保险8484.98元；4、判令被告向原告补缴2005年9月至2017年12月的住房公积金单位缴纳部分20868元；5、判令被告向原告补发2006年至2016年的福利待遇9900元以及2005年至2016年期间的取暖费21260元；6、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2005年9月由太原市人民政府复原退伍军人安置办公室安置到被告处工作。原告报到后，被告以自身存在困难为由没有给原告安置工作岗位,也没有发放工资和任何补贴。为此,原告多次找被告领导、太原市信访局等部门要求安排工作岗位并要求发放工资、享受职工待遇。经多方协调,被告于2017年2月开始给被告发放工资,享受职工待遇，但对于2017年1月之前的工资及职工待遇却不予解决。原告于2018年找到太原市迎泽区部分军队退役人员信访问题源头化专项行动工作组办公室反映情况,该工作组给太原龙城电影发展(集团)有限公司下发了落实安置政策的通知，被告仍推卸责任,对原告的合法诉求不予解决。无奈,原告于2019年10月23日向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委于2020年5月7日出具了并劳人仲裁字【2020】第21号仲裁裁决书,该裁决对上述事实予以认可并裁决确认双方存在劳动关系,但对于原告要求被告支付2005年9月至2017年1月生活费 197554元主张以《退役士兵安置条例》自2011年11月1日起施行,根据法不溯及既往原则，仅支持了2011年11月至2017年1月的生活费,而对于2005年9月至2011年10月之间的生活费未予支持。对此,原告认为虽然《退役士兵安置条例》自2011年11月1日起施行,但该条例实施前,国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知(国发【2005】23号)文件也规定:因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的,应当按照国务院、中央军委有关文件要求,从当地安置部门开出介绍信之日起,接收单位应按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%,逐月发放生活费。因此，原告主张从2005年9月开始支付生活费是有事实依据和法律依据的。对于返还垫付的保险费用问题,原仲裁审理中被告已经承认其是从2009年12月之后方给原告缴纳了各项社会保险，2009年12月之前的各项社会保险费用是由原告本人承担的。而根据我国相关法律规定，基本养老、医疗保险是由用人单位和职工共同缴纳的，而作为用人单位的被告并未承担其2009年12月之前应缴纳部分。对于住房公积金、取暖费、福利待遇的诉求,因被告给单位其他职工均缴纳和发放，唯独不给原告显然不合理。综上，原告请求贵院在查明事实的基础上作出合理公平的判决。庭审中，原告（互为被告）侯耀峰撤销第三、四项诉讼请求，增加诉讼请求：补发2020年2-6月的工资，按照太原市最低工资标准每月1700元计算。被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院辩称，1、答辩人与原告之间实际并不存在劳动关系，不应向原告支付生活费，原告退伍后一直找不到接收单位，原告父亲多次找到被告请求接收原告，由于答辩人当时经营困难，职工工资无法正常支付，社保均无法正常缴纳，已无力接纳新职工，但基于原告父亲系答辩人老职工，其承诺不领取工资，社保由其自行缴纳，答辩人才同意接收原告；2、因为答辩人已经不正常经营，所以原告要求我方支付福利待遇、取暖费及社保没有事实及法律依据；3、仲裁认定的生活费69400元并未扣除个人应交的社保费用，存在重复计算；4、原告的其他诉讼请求无事实及法律依据。被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需支付被告生活费69400元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告之间实际并不存在劳动关系，原告不应向被告支付生活费。被告从部队退伍后一直找不到接收单位,为此,被告父亲侯炜钢多次找到原告请求接收被告侯耀峰。由于原告当时面临重大的经营困难,职工工资无法正常支付,社保均无法正常缴纳，已无力接纳新职工。但基于被告父亲侯炜钢系原告老职工,且其承诺不领取工资，社保由其自行缴纳，原告遂同意接收被告。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定,用人单位与劳动者成立劳动关系需要实际考察双方是否存在真实的劳动关系,需要根据劳动者是否实际接受用人单位劳动管理和规章制度的约束,劳动者提供的劳动是否属于用人单位的业务组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。本案中,原告接收被告后，被告从未来公司上班，被告不提供劳动并不受原告制定的各项劳动规章制度管理,不受原告指挥与监督,而且多年来被告一直有其他工作。基于此，原被告不存在实质的用工行为,不存在上述成立劳动关系的实质构成要件,双方实际并不存在真实的劳动关系。为了查明本案的具体事实,公正审理本案,维护原告的合法权益,根据《劳动争议调解仲裁法》等法律的相关规定,特提起诉讼,恳请法院依法审理，支持原告的全部诉讼请求。原告（互为被告）侯耀峰辩称，1、我方认为原被告存在劳动关系，2005年9月，原告由复员军人安置到被告处，被告办理了接收手续，原告入职被告处，被告一直给原告缴纳社保，2017年2月被告一直向原告发放工资、福利及取暖费，在仲裁过程中，被告并未否认双方存在劳动关系；2、生活费是按照退伍士兵安置条例38条及国发文件的规定主张的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（互为被告）侯耀峰于2005年9月由太原市人民政府复原退伍军人安置办公室安置到被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院工作，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院办理了相关接收手续。2005年9月至2017年1月期间，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院未给原告（互为被告）侯耀峰安排工作岗位，原告（互为被告）侯耀峰未提供劳动，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院未向其发放工资及其福利待遇。原告（互为被告）侯耀峰父亲向太原市人民政府信访局等部门反映要求解决其子的工作及待遇等有关问题，经太原龙城电影发展（集团）有限公司党委研究决定，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院自2017年2月开始向原告（互为被告）侯耀峰发放工资及相关福利待遇，包括取暖费、中秋节及春节的员工福利。被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院自2017年2月开始给原告（互为被告）侯耀峰缴纳住房公积金，原告（互为被告）侯耀峰于2005年9月1日参保。2019年11月，申请人侯耀峰向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认申请人侯耀峰与被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院存在劳动关系；2、被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向申请人侯耀峰支付2005年9月至2017年1月的生活费197554元；3、被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向申请人侯耀峰返还垫付的2005年9月至2009年11月期间的养老保险24245.4元、医疗保险8484.98元；4、被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向申请人侯耀峰补缴2005年9月至2017年12月的住房公积金单位缴纳部分20868元；5、被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向申请人侯耀峰补发2006年至2016年的福利待遇9900元；6、被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向申请人侯耀峰补发2005年至2016年期间的取暖费21260元。2020年5月7日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字（2020）第21号裁决书，裁决：1、申请人侯耀峰与被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院存在劳动关系；2、被申请人太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院向申请人侯耀峰一次性支付生活费69400元；3、驳回申请人侯耀峰的其他仲裁请求。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告（互为被告）侯耀峰与被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院虽未签订书面劳动合同，但结合其提供的相关证据可以证明原告（互为被告）侯耀峰系复员退伍军人，退伍后被安置到被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院工作，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院辩称双方系挂靠关系，但并未提供相应证据佐证，应当承担举证不能的法律后果，其辩称意见，不予采信。故原告（互为被告）侯耀峰与被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院存在劳动关系。关于生活费，《退役士兵安置条例》第三十八条规定：“非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80％的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止”。本案中，原告（互为被告）侯耀峰于2005年9月由太原市人民政府复原退伍军人安置办公室安置到被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院工作，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院未向原告（互为被告）侯耀峰提供工作岗位，原告（互为被告）侯耀峰也未向其提供劳动。被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院因企业经营困难，未提供本单位同等条件人员平均工资，参照《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条规定：“按照《规定》第八条之规定，发给职工的生活费的标准由企业自主确定，但不得低于省人民政府规定的当地最低工资标准的百分之八十”。被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院所在区域为太原市迎泽区，类别为一类。《退役士兵安置条例》自2011年11月1日起实施，根据法不溯及既往原则，被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院应当向原告（互为被告）侯耀峰支付2011年11月1日至2017年1月的生活费：2011年11月至2012年3月生活费（980元×80%）×5=3920元；2012年4月至2013年3月生活费（1125元×80%）×12=10800元；2013年4月至2014年3月生活费（1290元×80%）×12=12384元；2014年4月至2015年4月生活费（1450元×80%）×13=15080元；2015年5月至2017年1月生活费（1620元×80%）×21=27216元，以上共计69400元。关于福利待遇及取暖费，原告（互为被告）侯耀峰并未提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，且该项诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于补发工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，原告（互为被告）侯耀峰增加诉讼请求，要求被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院补发2020年2-6月的工资，该项诉讼请求并不符合上述法律规定，其相应诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《退役士兵安置条例》第三十八条、《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告（互为被告）侯耀峰与被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院存在劳动关系；二、被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院于本判决生效之日起十日内支付原告（互为被告）侯耀峰生活费69400元；三、驳回原告（互为被告）侯耀峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各5元，由被告（互为原告）太原龙城电影发展（集团）有限公司并州剧院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。   审判员 李晋涛 二〇二〇年八月十一日 书记员 程志民相关法律规定《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条   用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《退役士兵安置条例》第三十八条非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80％的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第十条按照《规定》第八条规定，发给职工的生活费的标准由企业自主确定，但不得低于省人民政府固定的当地最低工资标准的百分之八十。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。