上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初11647号原告：绿鲲贸易(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：王振宏,总经理。委托诉讼代理人：周鼎，浙江天复律师事务所律师。被告：玉溪恩昊信息技术有限公司，住所地云南省玉溪市高新区。法定代表人：杜杨，职务不详。被告：杜杨，男，1986年12月9日出生，汉族，户籍地河北省唐山市丰润区。原告绿鲲贸易(上海)有限公司(以下简称绿鲲公司)与被告玉溪恩昊信息技术有限公司(以下简称恩昊公司)、杜杨其他合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月11日在线庭审，绿鲲公司的委托诉讼代理人周鼎，杜杨暨恩昊公司的法定代表人到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员独任审理，于同年11月16日公开开庭进行了审理。原告绿鲲公司的委托诉讼代理人周鼎到庭参加诉讼。被告恩昊公司、杜杨经本院依法传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。绿鲲公司向本院提出诉讼请求：1.判令恩昊公司立即向绿鲲公司退还服务费217,165元(人民币，下同)、支付违约金230,000元,及以本金217,165元为基数,自2020年3月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.判令恩昊公司承担本案担保费1,000元；3.判令杜杨对诉讼请求一、二承担连带清偿责任；4.判令恩昊公司、杜杨承担本案诉讼费及保全费。事实和理由：2019年10月24日，绿鲲公司与恩昊公司签订了《活动合作协议书》，约定绿鲲公司在2019年11月1日或2日向恩昊公司提供穆杰罗罗勒沐浴露产品参与售卖活动；绿鲲公司向恩昊公司支付活动报名费用230,000元；恩昊公司承诺本次活动中绿鲲公司产品的销售额达到1,000,000元；2019年11月8日截止恩昊公司补播后仍未完成保证销售额的，应按未完成销售额的比例退还服务费；恩昊公司指定收款账户为杜杨个人账户。合同签订后，2019年10月28日，绿鲲公司按照合同约定和杜杨要求，将全额活动报名费支付至杜杨个人账户。在合同履行期内，恩昊公司未完成约定的销售额，也不愿意按约退还报名费。2020年1月16日，恩昊公司向绿鲲公司出具《活动合作协议书补充协议》，恩昊公司确认截止2019年11月8日，应向绿鲲公司退还款项为217,165元；恩昊公司承诺应于2020年3月5日前通过再次补播完成销售额1,000,000元的任务，若再次不能完成的，应当于2020年3月4日前退还服务费；若未按约退还，应当另行向绿鲲公司支付违约金230,000元。截止绿鲲公司起诉之日，恩昊公司未完成销售任务，也未退还服务费及支付违约金。另，杜杨系恩昊公司法定代表人、控股股东、实际控制人及该合作项目负责人，合同中约定将服务费支付至杜杨个人账户，致使公司财产与杜杨个人财产无法区分，交易利益实际归属杜杨个人，严重损害了公司债权人利益，应当承担赔偿责任。故绿鲲公司诉至法院，望判如诉请。恩昊公司、杜杨向本院提交书面答辩意见，请求驳回绿鲲公司的全部诉讼请求，理由如下：首先，在合作过程中，恩昊公司已于2019年11月2日对绿鲲公司产品进行了直播，虽销售额未达100万元，但双方又于2020年1月19日达成补充协议约定补播，由于在安排补播过程中，绿鲲公司对直播产品的规格、价格进行更改，又遇上新冠疫情，导致无法正常补播，因此，未能顺利补播系绿鲲公司的缘故、过错及不可抗力造成的，恩昊公司有权单方终止协议，并不需要退还服务费和利息。其次，绿鲲公司仅支付过一次服务费，却要求退还违约金23万元及支付利息，属于重复主张。最后，绿鲲公司将服务费付至杜杨账户，符合协议约定，杜杨作为公司法定代表人及该项目负责人代表恩昊公司签约是履行职务的行为，并非合同相对人，不是本案适格的被告，绿鲲公司无权要求杜杨承担连带清偿责任。经审理，本院认定事实如下：2019年10月24日，绿鲲公司(乙方)与恩昊公司(甲方)签订了《活动合作协议书》，内容：鉴于甲方是“百位明星名人为澳门回归祖国20周年点赞”活动的承办单位，已参与“百位明星名人为澳门回归祖国20周年点赞”活动，双方展开合作，由乙方提供穆杰罗罗勒沐浴露产品参与售卖；售卖时间及地点：2019年11月1日或11月2日；地点：澳门；主要从事活动内容：(1)11月1日澳门回归20周年公益售卖会；合作方式：1、乙方参加此次活动报名费用23万元；3、甲方保证本次活动中乙方产品的销售额达到100万元。2019年11月8日截止甲方补播后仍未完成保证销售额的，应按未完成销售额的比例退还服务费，即以活动报名服务费23万元与保证销售额100万元的比例退还，销售金额以天猫平台穆杰罗旗舰店直播链接实际成交金额为准。应退费计算公式：(100万元保证销售额-实际完成的销售额)/23；甲方给予乙方的价值：2、本次活动由快手散打家族直播，同时邀约全球购买手媛媛大富翁助力(月销售金额3000万)；合作制约：如由于一方的过错给另一方造成损失，过错方需赔偿对方的损失，守约方可以单方面终止协议；甲方负责人姓名：杜杨；身份证号：XXXXXXXXXX********；甲方指定收款账户：XXXXXXXXXXX********；收款人姓名：杜杨；开户行：中国银行玉溪市凤凰路支行；等等。同日，双方签订《补充协议》，约定：产品名称为穆杰罗沐浴露500ml，页面价格88元，优惠券信息为50元优惠券，直播间到手价38元，单品包邮，保底销售100万。2019年10月28日，绿鲲公司的法定代表人王振宏通过手机银行转账230,000元至杜杨账户。同日，恩昊公司出具《收款证明》，载明：“今收到绿鲲公司澳门回归20周年系列活动款。活动日期2019.11.1-2，金额230,000元。”截止2019年12月30日，恩昊公司未能完成约定销售额。2019年12月30日至2019年12月31日，双方就补播进行协商。杜杨(微信名：大XX)称：“你这个沐浴露历史最低价格是29。9月份的。这次做一次吧。肯定是主推10分钟，肯定是爆的。”绿鲲公司员工(微信名：X。)称：“这个是当时淘客跑的小样价格。”杜杨称：“嗯。58元2瓶把库存卖完。100来个明星。”……绿鲲公司员工称：“单瓶历史最低就是上次做的38。”杜杨称：“兄弟现在直播都要报审核。不可能58卖了再去38啊。”绿鲲公司称：“只能播单瓶。当时沟通也是单瓶，后来你让改的双瓶。”杜杨称：“单瓶价格历史最低了。”绿鲲公司称：“最低38。”……杜杨称：“已经开播。58，两瓶保证空。”绿鲲公司称：“2瓶不好发，上次说2瓶，线下返5个点，也没返。……优惠券都没设，让他播单瓶吧。”杜杨称：“播不了，都等着你这里价格。”绿鲲公司称：“2瓶老板不播，等薇娅吧。”2020年1月19日，恩昊公司(甲方)与绿鲲公司(乙方)又签订了《活动合作协议书补充协议》，内容为：双方于2019年10月24日签订《活动合作协议书》，约定乙方参加活动报名费23万元，甲方保证乙方产品在本次活动中销售额达到100万元，2019.11.8号截止甲方补播后仍未完成保证销售额的，应按未完成销售额的比例退还服务费，既以活动报名费23万元与保证销售额100万元的比例退还，销售额以天猫平台穆杰罗旗舰店直播链接实际成交金额为准，甲方应退还结算公式：(100万保证销售额-实际完成销售额)*(23万活动报名费/100万保证销售额)，截至2019年11月8日，甲方实际完成销售额55,804元，甲方需退还乙方217,165元活动费用，现双方基于此情况，达成如下补充协议：一、甲方应当遵守原协议签订时双方协商约定的原则，在合同签订截至2020年3月1日之前通过淘宝主播薇娅直播穆杰罗旗舰店产品补播完成乙方销售额100万元；二、甲方保证乙方产品在本次活动中销售额达到100万元，2020年2月25日截止甲方补播后仍未完成销售额的，应在3天内即2020年3月4日之前，按照未完成销售额的比例退还乙方服务费；三、双方同意，如甲方违反上述约定，在2020年3月1日之前未完成约定的100万元销售额前提下3天内即2020年3月4日之前退还乙方服务费，则应当支付乙方23万元违约金，如违约金不足以弥补守约方的损失，则守约方可以根据实际损失要求违约方予以赔偿。2020年3月4日，绿鲲公司向恩昊公司发出《退款声明函》，载明：贵公司需退还我司推广费用217,165元，请尽快退还，如在2020年3月4日之前未退款的，按照合同约定贵公司需退还我司23万元，我司委托收款人：王振宏。审理中，恩昊公司曾向绿鲲公司提起反诉，要求绿鲲公司支付销售佣金13,951元，本院于2020年9月7日依法予以受理，但恩昊公司未在本院依法送达缴纳诉讼费用通知后七日内预交案件反诉受理费，故按恩昊公司撤回反诉处理，本院已另行出具民事裁定书。另查明，杜杨为恩昊公司法定代表人、总经理，持股比例为55%。王振宏为绿鲲公司法定代表人、总经理，持股比例为70%。再查明，2020年3月30日，绿鲲公司为申请财产保全向永诚财产保险股份有限公司上海分公司支付保险费1,000元。以上事实，除当事人陈述外，另有《活动合作协议书》《补充协议》《活动合作协议书补充协议》、银行电子回单、《收款证明》、微信聊天记录、《退款声明函》、企业信用信息公示报告、诉讼财产保全责任保险保单、《上海增值税专用发票》等证据证实，本院经与原件核对无异后予以确认并在卷佐证。本院认为，绿鲲公司与恩昊公司间订立的《活动合作协议书》《活动合作协议书补充协议》均系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应恪守。恩昊公司未能在直播过程中完成合同约定的100万元销售额，应按比例返还绿鲲公司活动报名费。恩昊公司抗辩，由于绿鲲公司修改产品价格及新冠疫情不可抗力导致无法完成销售额，但其提供的证据不足以证明该主张，故本院不予采信。现，绿鲲公司根据《活动合作协议书补充协议》之约定，主张退还服务费217,165元，于法有据，本院予以支持。关于违约金，恩昊公司未能按时退还服务费，已构成违约，应承担违约责任。恩昊公司在答辩状中认为，再行支付23万元违约金及逾期利息，属重复主张，且标准过高。对此，本院认为，恩昊公司未按时返还活动费给绿鲲公司造成了资金损失，但因绿鲲公司在庭审中未能提交证据证明其遭受的实际损失，而其主张23万元违约金及利息损失，明显超出资金被占用期间的损失，故本院综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平和诚实信用原则，酌情将违约损害赔偿调整为以217,165元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍标准计算。关于财产保全的保险费，本院认为，双方未在合同中对该费用的承担进行明确约定，且保险费并非本案诉讼发生的必要支出费用，故本院不予支持。关于绿鲲公司主张恩昊公司及杜杨存在财产混同，本院认为，绿鲲公司事先知晓并同意将活动报名费支付至杜杨个人账户，且绿鲲公司控股股东及法定代表人王振宏亦通过个人账户支付了活动报名费，虽然杜杨系恩昊公司控股股东及法定代表人，但绿鲲公司提供的证据尚不足以证明恩昊公司及杜杨存在公司法规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任”的情形，故本院对该主张亦不予支持。如在执行阶段，绿鲲公司有新证据显示杜杨通过公司法人独立地位和股东有限责任导致判决难以执行，可另行主张相应权利。审理中，恩昊公司、杜杨经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自行放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付绿鲲贸易(上海)有限公司退还服务费217,165元；二、玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付绿鲲贸易(上海)有限公司违约金(以217,165元为基数，自2020年3月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的1.5倍标准计算)；三、驳回绿鲲贸易(上海)有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8,022元，财产保全费2,760元，共计10,782元，由绿鲲贸易(上海)有限公司负担4,557元，玉溪恩昊信息技术有限公司负担6,225元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 刘 霞二〇二〇年十二月九日书记员 万冯沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。