河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1326民初1741号原告：张某某，男，生于1969年12月28日，汉族，住镇平县。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师，特别授权。被告：淅川麒源实业有限公司。住所地：淅川县丹江国际酒店6楼。法定代表人：袁亚宁，该公司经理。委托诉讼代理人：党泽奇，河南近东律师事务所律师，特别授权。第三人：王某某，男，生于1953年3月3日，汉族，住河南省南阳市卧龙岗区。第三人：于某某，男，生于1962年3月9日，住河南省南阳市卧龙区。原告张某某与被告淅川麒源实业有限公司（以下简称“实业公司”）、第三人于某某、王某某合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。审理中，因本案处理结果与第三人王某某、于某某有利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，本院依法通知第三人王某某、于某某参加诉讼，并送达了开庭传票等文书。原告张某某及其委托诉讼代理人徐谧、被告实业公司委托诉讼代理人党泽奇、第三人王某某到庭参加了诉讼，第三人于某某无正当理由没有参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求：请求判令被告退还履约保证金72万元，支付违约金21.6万元，合计93.6万元及利息，诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2014年4月22日,原告与被告实业公司签订了一份施工分包合同,合同约定被告实业公司将淅川县上集综合码头复建及扩建项目的码头道路、施工及人行道工程分包给原告,原告依约向被告实业公司交纳履约保证100万元整。合同签订后,原告便组织人员和机械设备准备施工,左等右等,至今没有被告实业公司所说的工程项目。原、被告双方于2014年11月20日又签订了一份解除合同协议书,解除了双方签订的施工分包合同。2015年2月17日,被告实业公司向原告出具了还款协议,约定被告于2015年3月20日之前付清原告工程款150万元,逾期另行赔付原告损失100万元整。2018年5月5日被告再次向原告出具了内容相同的还款协议,2019年9月19日原告张某某与于某某、王某某达成债权分割协议,原告张某某分得债权72万元及违约金21.6万元,但时至今日被告实业公司未向原告支付分文。特提起诉讼,以求尽快公正裁决。淅川麒源实业有限公司辩称，一、原告张某某起诉违反了“一事不再理”诉讼规则,违反法定程序。二、原告所主张的债权对答辩人不发生效力。根据原告张某某所述事实,其所主张的债权来源于与他人分割债权而取得。原告张某某与他人分割债权,实质上属于债权转让,原告张某某及原始债权人在分割债权时没有通知债务人(答辩人),原告张某某即无权向答辩人主张该债权。三、原告张某某起诉答辩人偿债,在事实上也不能成立。原告张某某本案所主张的债权包含在于某某与答辩人2018年5月6日的“还款协议”之内,而该还款协议明确规定:“以上工程(款)从即日起由于某某全权负责款项结算”。所以,原告张某某起诉答辩人偿还债务,在事实上也不能成立。四、原告张某某所主张的债权数额也不能成立,即便其理由正当,也应当扣除违约金约定的显失公平部分。五、2018年5月6日,答辩人与于某某达成的《还款协议》,将欠款中的20万元扣除由案外人孙宽坤承担(见还款协议),依照该协议的约定,答辩人欠款本金应当为80万元。综上，原告张某某诉讼请求理由不能成立,应当予以驳回。第三人王某某辩称，对本案我没有意见。第三人于某某缺席无答辩。原告张某某、被告实业公司、第三人等围绕诉讼请求依法向法庭提交了证据，本院当庭组织当事人对证据进行了质证。原告张某某提交了以下证据：1、淅川县法院（2019）豫1326民初3243号民事裁定书、2014年4月22日签订的《施工分包合同》；2、2014年11月20日签订的《合同解除协议书》一份；3、张某某银行转账和部分银行流水；4、2015年2月17日，被告实业公司签署的还款协议一份；5、2018年5月5日，被告实业公司签署的还款协议一份；6、2019年9月19日，原告张某某和第三人王某某、于某某签署的债权分割协议。7、卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1596号民事判决书一份。8、（2018）豫13民终1120号民事判决书一份。被告实业公司、第三人王某某对上述证据真实性均无异议，本院依法作为认定案件事实的依据。被告实业公司提交了以下证据：1、被告实业公司营业执照；2、被告实业公司法定代表人身份证明；3、被告实业公司法定代表人身份证；4、2019年9月20日，原告张某某起诉书；5、（2019）豫1326民初3243号民事裁定书；6、2018年5月6日，被告实业公司与于某某签订的《还款协议书》一份。原告蔡振社、第三人王某某对上述证据1、2、3、4、5真实性无异议，本院依法作为认定案件事实的依据。对证据6认定的事实，已被（2019）豫1326民初3243号民事裁定书认定，故对该证据本院作为认定案件事实的依据。根据双方所提交的证据和本院对证据的采信认定，结合庭审调查，本院认定本案以下基本事实：原告张某某同第三人于某某、王某某合伙承建淅川县上集综合码头复建及扩建项目。2014年4月22日,张某某、于某某与被告实业公司签订《施工分包合同》,张某某、于某某、王某某按约定向实业公司支付100万元合同保证金。2014年11月20日,实业公司与于某某签订《合同解除协议书》约定:双方同意解除2014年4月22日签订的《施工分包合同》,鉴于合同未能履行是由于客观经济形势变迁造成的,实业公司于2014年12月8日返还本息合计150万元。2015年2月17日,实业公司向张某某、于某某、王某某出具《还款协议》:经双方协商，麒源公司欠张某某、于某某、王某某的工程款壹佰伍拾万元(￥1500000)在三月二十日前付清,否则公司另赔付壹佰万元。2018年5月5日,淅川麒源实业有限公司向张某某出具《还款协议》:“经双方协商麒源公司欠张某某、于某某、王某某的工程款壹佰伍拾万元(￥1500000)在三月二十日之前付清,否则公司另赔付壹佰万元整。欠款人袁亚宁.2018年5月5号。注:以上麒源公司给张某某、于某某、王某某三人所打的欠条全部无效”。2018年5月6日,实业公司作为甲方与作为乙方的于某某签订《还款协议》:“经双方协商麒源公司欠于某某、王某某、张某某的工程款一百五十万。其中扣除20万元由孙宽坤承担,另30万元补偿三月二十日之前付清,否则另赔付100万。欠款人淅川麒源实业有限公司(盖印章),2018年5月6日。备注:1、以上工程从即日起由于某某全权负责款项结算。2、于某某、王某某、张某某所有以上手续欠条作废无效。3、此还款协议即日起签字生效。4、本协议一式两份,甲乙双方各持一份。5、乙方和证明人确认后签字生效、乙方于某某,证明人王某某”。2019年9月15日,张某某、王某某、于某某签订《债权分割协议》:“因淅川麒源公司袁亚宁所欠150万本金及利息款项,经张某某、于某某、王某某三人协商,分配方案如下.张某某享有本金72万元、违约金21.6万元,于某某享有本金9万元、违约金2.7万元。以上协议三方协商一致,各自以享有债权由各自主张,与他方无关。张某某(签字)、王某某(签字)、于某某(签字)。2019年9月19日”。上述事实由（2019）豫1326民初3243号民事裁定书予以认定，该裁定书以原告张某某不是适格的原告为由，裁定驳回了原告张某某的诉讼。为确认上述债权分割协议，原告张某某向卧龙区人民法院提起诉讼，卧龙区人民法院于2020年6月12日作出（2020）豫1303民初1596号民事判决，判决“原告张某某与被告于某某、王某某于2019年9月19日签订的债权分割协议是原、被告之间的真实意思表示”。关于2018年5月6日实业公司作为甲方与作为乙方的于某某签订《还款协议》中“……20万元由孙宽坤承担……”的问题。于某某于2018年2月1日向卧龙区人民法院提起诉讼，卧龙区人民法院作出（2017）豫1303民初632号民事判决，认定该20万元属于居间合同中介费，判处“孙宏坤、方策向原告于某某支付现金20万元，并自2017年1月17起按年利率6%支付资金占用期间利息……”。孙宏坤、方策不服上述判决，向南阳市中级人民法院提起上诉。2018年4月9日，南阳市中级人民法院作出（2018）豫13民终1120号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。庭审中，被告实业公司认可“上述判决中的孙宏坤和孙宽坤系同一人”。审理中，第三人于某某称“.……张某某投资46万元……”。庭审中，原告张某某称“为了案件尽快解决，我放弃2万元，我愿意占46万元的份额”。被告实业公司认可收到工程押金100万元，且在签订的《合同解除协议书》中明确收取时间为2014年4月24日。另查明，依据原告张某某的申请，并提供了购买的太平洋诉讼财产保全责任保险提供担保，本院依法对被告实业公司的部分银行账户予以查封冻结。本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，原告张某某曾向淅川县人民法院提起诉讼，淅川县人民法院以原告张某某不是适格的原告，作出了（2019）豫1326民初3243号民事裁定书，裁定驳回原告张某某的诉讼。上述诉讼仅进行了程序性的处理，并未对纠纷进行实体上的解决。同时，上述裁定作出后，原告张某某向向卧龙区人民法院提起诉讼，并作出了（2020）豫1303民初1596号民事判决书，该判决书对三方《债权分割协议》的意思表示进行了认定。这表明在（2019）豫1326民初3243号民事裁定生效后，又发生了新的事实，本院依法应予受理。故，对被告实业公司关于本案违反了“一事不再理”诉讼规则的辩解理由，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，原告张某某与第三人王某某、于某某系合伙关系。2018年5月6日，实业公司作为甲方与作为乙方的于某某签订《还款协议》，约定“以上工程从即日起由于某某全权负责款项结算”。2019年9月15日,张某某、王某某、于某某签订《债权分割协议》，对涉被告实业公司的债权进行了分割，并经（2020）豫1303民初1596号民事判决予以确认。上述行为，符合对三人合伙债权的转让（庭审中，被告实业公司也予以认可），原告张某某有权利向被告实业公司主张支付款项。虽然，被告实业公司辩称其没有收到通知，但本院在依法向其送达诉状等法定诉讼文书时，应视为其已经接到通知。故，上述债权转让对被告实业公司发生效力。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。被告实业公司辩称，原告张某某主张的违约金过高应予调整。本案中，2018年5月6日，被告实业公司签订《还款协议》约定的违约金明显过高，原告张某某的损失应为资金占用期间的利息。被告实业公司在处理涉案合伙债务时，多次向原告张某某、第三人王某某、于某某承诺按期还款，但其多次违背承诺，直到判决之日仍未还款，考虑到其过错程度，并兼顾公平原则和诚实信用原则，违约金的利息利率以中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%为宜（自2019年8月20日起，利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%为宜）。同时，被告实业公司辩称“欠款中的20万元扣除由案外人孙宽坤承担”。庭审中，被告实业公司认可其收到合同保证金为100万元。被告实业公司辩称的20万元已由（2017）豫1303民初632号民事判决和（2018）豫13民终1120号民事判决书，认定该20万元属于居间合同中介费，并不属于合同保证金100万元范围。故，对被告实业公司的该辩解理由，本院不予采信。关于应当向原告张某某支付出资的数额。虽然，原告张某某与第三人王某某、于某某对合伙债权进行了分割，但其分割的债权超过了实际拥有的合伙债权，但其分割债权的意思表示各方均无异议。本案审理过程中，第三人王某某、于某某均对原告张某某实际出资46万元无异议。原告张某某虽然主张其出资48万元，但其愿意放弃2万元，对认定其出资46万元表示认可。上述事实，可以视为三人对原债权债权分割协议的补充约定。故，本院认定，原告张某某受让其与第三人王某某、于某某在被告实业公司的债权为46万元及相应违约金，对原告张某某的诉讼主张在上述转让债权范围内的，本院予以支持，对超出上述范围的不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百一十九条、第一百二十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条第一款第五项、第一百一十二条、第二百四十七条、第二百四十八条之规定，判决如下：一、被告淅川麒源实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张某某46万元，并以46万元为本金自2014年4月25日起至还清之日止的利息（2014年4月25日至2019年8月19日，利率以中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%计算；2019年8月20日起，利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）。二、驳回原告张某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6580.0元，保全费5000元，由被告淅川麒源实业有限公司负担6500元，原告张某某负担5080元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判员  张少普二〇二〇年九月十七日书记员  田 雨