河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1727民初2186号原告(反诉被告)：任艳丽，女，1974年11月9日出生，汉族，住驻马店市驿城区.委托诉讼代理人：党志丹，驻马店市驿城区南海街道法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：无锡博达能源科技有限公司。住所地：无锡新区清源路**530大厦****。法定代表人：柳敬麒，公司经理。委托诉讼代理人：王华伟，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。第三人：河南阳星科技有限公司。。住所地：新蔡县古吕街道新正路中段路北法定代表人：柏辉，公司经理。委托诉讼代理人：马松，男，该公司员工。第三人：山西中电科新能源技术有限公司。。住所地：山西综改示范区太原唐槐园区唐槐路**法定代表人：谢建国，公司经理。原告(反诉被告)任艳丽诉被告（反诉原告）无锡博达能源科技有限公司（以下简称无锡博达公司）、第三人河南阳星科技有限公司（以下简称河南阳星公司）和山西中电科新能源技术有限公司（以下简称山西中电科公司）居间合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序,于2020年7月23日公开开庭进行审理。原告任艳丽及其委托诉讼代理人党志丹、被告无锡博达公司委托诉讼代理人王华伟、第三人河南阳星公司委托诉讼代理人马松到庭参加诉讼。第三人山西中电科公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)任艳丽向本院提出诉讼请求：1、判令被告与第三人向原告支付居间款86万元及利息（从2018年8月1日起至居间款支付完毕之日止按年利率6%计算）；2、本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：2018年1月8日，原告同被告就汝南县2017年光伏扶贫电站项目签订劳务承揽合同，合同约定：承揽日期自2017年12月25日起至2018年6月30日止，工程总装机容量不少于3.3MW，被告按照0.5元/瓦支付给居间款，共计165万元，另约定原告负有向第三人河南阳星科技有限公司催要工程款的义务。2018年1月16日通过原告居间，被告以第三人山西中电科新能源技术有限公司的名义同第三人河南阳星科技有限公司就驻马店市汝南县3.3MWP分布式光伏扶贫项目EPC签订了分包合同，并由被告实际施工。后由于工程量减少，原、被告协商后将居间费变更为116万元。合同约定是3.3兆瓦，被告按每瓦0.5元给原告居间费用，实际施工8个装点共计2.46兆瓦，应当是116万元，按0.06%的税率，扣除7万元的税收（无锡博达公司代扣），2018年1月22日被告向原告支付居间款30万元，剩余86万元没付。工程交付后，通过原告居间被告同第三人河南阳星公司、山西中电科公司等五方在2019年12月25日达成结算协议。河南阳星公司已总共给无锡博达公司拨款440万元，退还160万元，实际拨款280万元（包括给被告法人柳总的100万元），另外给山西中电科公司拨款765万元，全部是劳务合同工程款。扣除其他款项后，实际付款总额1045万元（总额1478-配电器135-装点81-柳总100-其它=1045万元）。现原告已完成劳务承揽合同中约定的所有义务。原告就剩余居间费多次找被告追要，被告一直拖延。被告（反诉原告）无锡博达公司辩称，1、原、被告之间签订的合同并非居间合同，而是劳务承揽合同，首先从合同的标题看，明确显示是劳务承揽合同，其次根据合同第一条约定，原告承揽内容是零星工程，包括场地平整、排水沟开挖、基坑开挖等，从合同范围看，也是劳务承揽，而非提供居间服务，因此原、被告之间不存在居间合同关系；2、根据劳务承揽合同第3条约定，被告向原告支付劳务承揽费用有三个条件，第一是原告向被告提供劳务服务，承揽工程进行场地平整、排水沟开挖、基坑开挖，第二是原告向被告开取发票，第三是被告从业主河南阳星科技有限公司收到工程款。被告预支原告30万元是因为原告之前承诺帮助被告承揽汝南县2017年光伏扶贫电站项目，并非是因为被告与河南阳星科技有限公司签订了实施合同，而是因为原告从被告预支了该部分劳务费用。事实上被告并未能承接汝南县2017年光伏扶贫电站项目，原告也未向被告提供劳务服务，原告未履行合同约定义务，无权向被告主张支付费用；3、原告提供的结算明细表上面存在两个结算主体，这在项目中是不符合常理的。事实上河南阳星公司从未向被告支付工程款。被告并没有承建这个项目，另外原告无任何证据证明其已提供的劳务承揽合同所约定的劳务，与我们公司无关。总之，原、被告之间签订的是劳务承揽合同，没有任何证据证明双方为居间合同关系。劳务承揽合同签订后，原告未履行合同约定义务，因此请驳回原告的诉讼请求。同时，被告无锡博达公司提出反诉称，1、判令反诉被告任艳丽向反诉原告无锡博达公司返还300000元；2、判令反诉被告任艳丽向反诉原告无锡博达公司支付利息损失（以300000元为计算基数，从2020年7月15日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息，至清偿之日止）。原告(反诉被告)任艳丽针对被告无锡博达公司提出的反诉辩称，1、被告反诉与事实不符，原、被告之间签订的协议实际是居间协议，被告实际施工工程，并收到相关款项，根据协议约定，应该向原告支付居间费；2、被告反诉与合同约定不符，存在虚假诉讼嫌疑，原告保留追究其虚假诉讼的权利。因此，被告的反诉没有事实依据和法律依据，应当驳回其反诉请求。第三人河南阳星公司述称，原告起诉事实属实，这项工程当时是原告介绍无锡博达公司来我公司来做的，原告把无锡博达公司介绍到我公司，因为无锡博达公司没有达到相应的资质，即用的山西中电科公司的资质承接该项工程，无锡博达用山西中电科的资质与我公司签订的合同，实际上是我公司与无锡博达公司签订的合同，工程的最终施工方是无锡博达公司，所以工程款就转给了无锡博达公司。我们公司已经把钱分别打给了山西中电科公司与无锡博达公司，其中向山西中电科公司付款765万元，向无锡博达公司付款280万元（其中100万元是工程款，柳总用于无锡博达公司买材料），总共是1045万元，已经全部付清，履行了我们应该履行的义务，对本案来说，我们公司不应该再承担责任。第三人山西中电科公司未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：劳务承揽合同的签订。2018年1月，河南阳星公司承接汝南县2017光伏扶贫电站项目工程，原告向无锡博达公司法定代表人柳敬麒报告此事宜，无锡博达公司愿意对该项目工程施工。鉴于山西中电科公司有相应的资质可以购施工组件，经过协商，无锡博达公司借用山西中电科公司的资质和名义，再与河南阳星公司签订合同，实际施工是无锡博达公司。达成合意后，2018年1月8日，任艳丽与无锡博达公司签订一份《劳务承揽合同》，合同约定：双方就汝南县2017光伏扶贫电站项目签订合同，此项目中标单位为中国电建集团河南省电力建设工程有限公司，结算单位为被告无锡博达公司，实际施工单位为被告无锡博达公司；承揽内容为零星工程，包括场地平整、排水沟开挖、基坑开挖等；承揽方式为劳务分包；合同期限为2017年12月25日至2018年6月30日；承揽费用按照0.5元/瓦支付款；承揽工程量不少于10块村级电站场地；付款方式为:无锡博达能源公司（甲方）与河南阳星科技有限公司（结算单位）签订实施合同之后的第一个工作日之内，向任艳丽（乙方）支付劳务费用人民币30万元；收到结算单位第一笔工程进度款50%之后的三个工作日且乙方提供相应金额的发票后，向乙方支付劳务费用人民币50万元；收到结算单位第二笔工程进度款至总工程额80%之后的三个工作日且乙方提供相应金额的发票后，向乙方支付劳务费用人民币70万元；收到最后一笔工程进度款的当日且乙方提供相应金额的发票后，向乙方支付下余劳务费用人民币15万元；其他约定，双方无签署劳务合同的真实意思，双方不存在任何劳动关系；合同约定原告有代表被告无锡博达公司向河南阳星科技有限公司催收工程款的义务。光伏扶贫项目分包合同的成立。无锡博达公司因不具备相应的资质条件，2018年1月16日，无锡博达公司即挂靠山西中电科公司名义，与河南阳星公司签订合同，即山西中电科新能源技术有限公司与河南阳星科技有限公司签订《驻马店市汝南县3.3MWP分布式光伏扶贫项目EPC分包合同》，合同约定：工程名称是驻马店市汝南县分布式光伏扶贫项目；工程地点：驻马店市汝南县；合同总价暂定为1980万元；预付款：因10个点桩已打完，本合同无预付款；进度款：项目完成支架、组件安装，支付进度款至合同总价的50%；项目安装完毕，支付进度款至合同总价的80%；本合同总价的20%为质保金。该合同签订后，2018年1月22日，被告通过中国农业银行向原告账号转款30万元，并附言：汝南项目。施工中，无锡博达公司购买了10个桩点的光伏电站（3.3兆瓦）相应的主件，但因工程量减少，实际施工了8个桩点的光伏电站（2.46兆瓦）。剩余2个点电站的主件，无锡博达公司卖给阳星科技公司。2018年2月20日，河南阳星公司与无锡博达公司签订一份销售合同，河南阳星公司向无锡博达公司采购多晶组件，价款金额是1724800元。后河南阳星公司向无锡博达公司支付180万元。2019年11月22日，无锡博达公司与河南阳星公司签订采购合同，无锡博达公司购买河南阳星公司逆变器、配电柜至变压器，价款1355200元。合同同时备注：河南阳星公司与山西中电科公司签订的驻马店市汝南县3.3MWP分布式光伏扶贫项目EPC分包合同中的涉及的逆变器和变压器由河南阳星公司提供。为满足原合同价格执行，经协商此部分价款由无锡博达公司出资采购河南阳星公司上述设备给山西中电科公司，此款项专款专用，由无锡博达公司转至河南阳星公司，河南阳星公司收到此笔款项3日内付至山西中电科公司。河南阳星公司未收到此笔款前，不再支付与山西中电科公司签订的施工合同尾款，由此产生的后果由无锡博达公司承担。进度款的结算。2018年4月16日至2018年11月30日，河南阳星公司多次向无锡博达公司支付款180万元；向无锡博达公司法定代表人柳敬麒支付私账100万元。从2018年2月14日至2018年7月26日，河南阳星公司四次向山西中电科公司支付工程款及服务费360万元。从2019年1月24日至2019年7月22日，河南阳星公司五次向山西中电科公司支付项目组件款及工程服务费200万元。2019年12月25日，原告为了让账目进行结算，将无锡博达公司及其负责人柳敬麒、河南阳星公司及其负责人曹相友、山西中电科公司约到汝南的光伏点，协商合同履行事宜。无锡博达公司周志业代表拟稿协议，各方同意后，由山西中电科公司（甲方）、河南阳星公司（乙方）、无锡博达公司（丙方）、柳敬麒（无锡博达公司负责人）、曹相友（河南阳星公司负责人）签订五方协议约定：1、山西中电科新能源技术有限公司与河南阳星科技有限公司于2018年1月签订了编号YX-ZDK-20180116《驻马店市汝南县3.3MWp分布式扶贫项目EPC分包合同》。该合同约定固定单价6元/瓦,暂计总价1980万元(实际总价按照并网容量计算)。甲方履行合同义务后,项目实际并网容量为2.464MWP,则合同实际总价1478.4万元。截至2019年12月18日,乙方仅支付工程款7600000元,以及扣除乙方打桩费用0.33元/瓦*2.464MWP即813120元,则乙方尚欠甲方工程款6370880元；2、2018年2月20日,乙方与丙方签订了编号BDXS-1802002-1《销售合同》,约定乙方向丙方采购多晶组件,合同总金额1724800元,因乙方实际支付了180万元。截至2019年12月18日,丙方应退还乙方组件款75200元；3、截止2019年12月20日，柳敬麒结欠曹相友借款100万元；4、驻马店市汝南县3.3Mwp分布式扶贫项目丙方向乙方采购逆变器以及配电柜至变压器,总金额1355200元。截至2019年12月19日,丙方尚欠乙方货款1355200元。甲、乙、丙及柳敬麒、曹相友五方经协商一致,就上述债权债务达成如下协议,以资共同遵守:一、乙方于本协议签订后应支付甲方实际剩余工程款3898240元,2019年12月30日之前支付1898240元。剩余2000000在2020年3月2日之前支付完毕。乙方未按时足额支付200万的,每逾期一日,以200万为基数按照每日万分之三计算违约金。甲方在合同签订之日后2个工作日内向乙方开具2430400元增值税专用发票,乙方支付1898240元给甲方后,甲方应2个工作日内向乙方开具1898240元增值税专用发票；二、乙方于本协议签订后2020年1月3日向丙方出具1355200元货款的增值税专用发票;三、丙方在乙方履行以上两条且收到该增值税专票发票后5日内,丙方代乙方向甲方支付货款1355200元及货款75200元,甲方认定为乙方付款。四、丙方代乙方支付货款1000000元,甲方认定为乙方付款,乙方及曹相友与丙方及柳敬麒就1000000元债务全部清结；五、综上所述，丙方代乙方向甲方付款2430400元,甲方认定为乙方付款。本协议履行完成后，各方债权全部结清，不得另行其他诉求。2018年2月14日至2020年6月23日，河南阳星公司12次向山西中电科公司支付工程款、项目组件款及工程服务费合计760万元。本院认为，本案争议的焦点是：本诉部分：1、本案合同是属于居间合同还是承揽合同？2、合同是否实际履行？3、原告所主张的劳务费860000元是否有事实依据？反诉部分：被告无锡博达公司反诉请求返还300000元及利息损失理由是否成立？首先，原、被告于2018年1月8日签订的《劳务承揽合同》从表面看是劳务承揽合同，但合同约定的是就汝南县2017光伏扶贫电站项目签订合同，双方无签署劳务合同的真实意思，双方不存在任何劳动关系。从内容看支付方式是按瓦支付，而劳务应当以实际发生的劳务人员量计算，而不是按发电的瓦数计算，并且原告并未实际承揽此劳务。原告作为居间人，介绍无锡博达公司与河南阳星公司就工程项目达成合意，河南阳星公司认可系无锡博达公司用的山西中电科公司的资质承接的该项工程，与河南阳星公司签订的合同，该合同双方具有居间行为的真实意思表示，而不是劳务承揽合同，故本案合同应实为居间合同。其次，合同是否履行。原、被告双方2018年1月8日签订的劳务承揽合同首部明确写明汝南县2017光伏扶贫电站项目；合同的第四条第3项明确约定:本合同是原告介绍被告与河南阳星科技有限公司签署的项目；第三条第二项中规定，在无锡博达公司与结算单位河南阳星公司签订合同之后的第一个工作日之内向乙方支付劳务费人民币30万元。该签订合同之后，2018年1月16日，无锡博达公司即挂靠山西中电科公司名义，与河南阳星公司签订合同，即山西中电科新能源技术有限公司与河南阳星科技有限公司签订《驻马店市汝南县3.3MWP分布式光伏扶贫项目EPC分包合同》，该合同约定工程名称、工程地点、合同工程量；预付进度款的比例等，均与原、被告双方2018年1月8日签订的《劳务承揽合同》内容一致。2018年1月22日，被告向原告支付30万元，也与原、被告双方签订的《劳务承揽合同》“无锡博达能源公司（甲方）与河南阳星科技有限公司（结算单位）签订实施合同之后的第一个工作日之内，向原告（乙方）支付劳务费用人民币30万元”的约定相吻合，且《驻马店市汝南县3.3MWP分布式光伏扶贫项目EPC分包合同》约定：因10个点桩已打完，本合同无预付款。故两份合同能够相互印证，予以采信，故应当视为居间报酬。无锡博达公司向原告支付劳务费用人民币30万元，原、被告双方合同已经实际履行。被告辩称该款是向原告预支，属于原告向无锡博达公司借款，与事实不符，本院不予采信。再次，关于五方协议约定问题。该协议明确约定，山西中电科公司与河南阳星公司于2018年1月签订的《驻马店市汝南县3.3MWp分布式扶贫项目EPC分包合同》暂计总价1980万元，实际总价按照并网容量计算，合同实际总价1478.4万元，截至2019年12月18日,乙方仅支付工程款7600000元,以及扣除乙方打桩费用0.33元/瓦*2.464MWP即813120元,则乙方尚欠甲方工程款6370880元。对于2018年2月20日,河南阳星公司与无锡博达公司签订的《销售合同》合同总金额1724800元,河南阳星公司实际支付了180万元，截至2019年12月18日,无锡博达公司应退还河南阳星公司组件款75200元；驻马店市汝南县3.3Mwp分布式扶贫项目无锡博达公司向河南阳星公司采购逆变器以及配电柜至变压器,尚欠总金额1355200元货款。同时五方对于各方的债权债务达成了一致协议。并强调：1、由河南阳星公司负责开具款项的增值税专用发票;2、无锡博达公司代河南阳星公司向山西中电科公司支付货款1355200元及货款75200元,山西中电科公司认定为河南阳星公司付款；3、无锡博达公司代河南阳星公司支付货款1000000元,山西中电科公司认定为河南阳星公司付款,河南阳星公司及曹相友与无锡博达公司及柳敬麒就1000000元债务全部清结；4、无锡博达公司代河南阳星公司向山西中电科公司付款2430400元,山西中电科公司认定为河南阳星公司付款。五方协议来源合法，内容真实，与本案有关联性，应当予以认定。以上说明：1、增值税专用发票应当由河南阳星公司负责开具；2、山西中电科公司与河南阳星公司于2018年1月签订的合同实际履行后总价1478.4万元，已支付工程款7600000元，扣除其他费用后，欠工程款6370880元，即工程款总价款为11498240元；3、从2018年4月16日至2018年11月30日，河南阳星公司向无锡博达公司支付款180万元，是基于双方2018年2月20日签订的价款金额是1724800元销售多晶组件《销售合同》，是应当支付给的货款，而不是属于项目工程款；河南阳星公司票据显示向无锡博达公司法定代表人柳敬麒支付100万元，系柳敬麒结欠曹相友借款，是其个人的私下账目，不属于履行职务行为，故对该款不应当认定为施工工程款。原告述称河南阳星公司已向无锡博达公司拨280万元系工程款，河南阳星公司虽然提供有账目，但从五方协议看，应当认定为其他款项，与本案主张的工程进度款没有关联性，本院不予采信。另，协议中无锡博达公司代河南阳星公司向山西中电科公司应当支付的款项，是否履行，原告没有提供证据证实。最后，关于原告主张的居间费860000元、被告反诉请求返还300000元问题的认定。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立，同时满足的条件是：其一，合同的成立与居间人的活动有因果关系；其二，居间人介绍订立的合同应当是依法成立的有效合同。本案中，无锡博达公司因没有达到相应的资质，实际借用山西中电科公司的资质承揽的该项工程，以山西中电科公司的名义进行施工生产经营活动，并与河南阳星公司签订的合同，属于挂靠行为，实际上是河南阳星公司与无锡博达公司签订的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建筑施工合同的行为无效。因此，不能认定原告作为居间人促成的扶贫项目分包合同合法有效。但因该合同经验收结算，且已经实际履行，原告应当参照合同约定的工程进度款给付情况取得相应的合理的费用。根据《劳务承揽合同》约定，无锡博达公司除向原告支付劳务费用人民币30万元外，在收到结算单位第一笔工程进度款50%之后的三个工作日且乙方提供相应金额的发票后，向乙方支付劳务费用人民币50万元；收到结算单位第二笔工程进度款至总工程额80%之后的三个工作日且乙方提供相应金额的发票后，向乙方支付劳务费用人民币70万元；收到最后一笔工程进度款的当日且乙方提供相应金额的发票后，向乙方支付下余劳务费用人民币15万元。本案中，河南阳星公司12次向山西中电科公司支付工程款及服务费760万元。原告主张，由于工程量的减少，从10个电站变为8个电站，经五方协议，该合同总金额减少为14784000元，扣除其他费用后下欠工程款6370880元，即工程款总价款为11498240元，按照该总工程款11498240元，尚未达到双方约定的第二笔工程进度款80%。因此，原告主张的其应当得到费用应当依照双方约定的第二笔工程进度款50%，根据上述约定应当得到居间费用是50万元。原告述称与被告协商后将居间费变更为116万元，未提供充分的证据证实，不予采信。对此原告主张860000元，提供证据不充分，理由不充足，本院认定居间费500000元，对于超出的部分，不予支持；原告主张的利息，与法无据，不予支持。被告反诉请求原告返还300000元的理由，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。对于第三人山西中电科公司，因无锡博达公司实际挂靠借用其资质，并以其名义进行施工生产经营活动，且山西中电科公司是否向无锡博达公司支付居间费不明确，也没有提供相关证据佐证，故对于无锡博达公司的民事行为所产生的法律后果，山西中电科公司应当依法承担连带责任。综上，原告主张部分理由成立，本院予以部分支持。被告反诉不能成立，本院不予支持。根据上述法律和理由，另依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）无锡博达能源科技有限公司支付原告（反诉被告）任艳丽居间费用500000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；第三人山西中电科新能源技术有限公司负连带责任；二、驳回原告（反诉被告）任艳丽的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）无锡博达能源科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6200元，原告（反诉被告）任艳丽负担1200元，被告（反诉原告）无锡博达能源科技有限公司负担5000元，财产保全费4820元，由原告（反诉被告）任艳丽负担；反诉费2900元，反诉财产保全费2020元，均由被告（反诉原告）无锡博达能源科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员 谢 峥二〇二〇年九月十六日书记员 仲鹏飞