江西省井冈山市人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0881民初562号原告：卢色兰，女，1984年5月24日出生，汉族，住江西省井冈山市。被告：江西省绿滋肴实业有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区小蓝中大道**，统一社会信用代码91360100733926716B。法定代表人：肖志峰。委托诉讼代理人：英会琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孟宪需，男，该公司员工。原告卢色兰与被告江西省绿滋肴实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢色兰、被告江西省绿滋肴实业有限公司委托诉讼代理人英会琴、孟宪需到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告卢色兰向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告补交原告2012年5月至2018年8月的社会养老保险费（用人单位应缴部分）；3、判令被告补交原告2012年5月至2020年5月的职工医疗保险（用人单位应缴部分）；4、判令被告支付原告加班工资127414元；5、判令被告支付原告8.5个月的经济补偿款21496元；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年5月14日与被告订立劳动合同，劳动合同期限为2020年12月31日。原告在被告处工作的时间里，被告除了发给原告工资外，未依法给原告缴纳五险一金，并且2020年4月至5月份的工资至今未发。所以原告要求提前解除劳动合同，并且要求被告补偿原告8.5个月的工资共计21496元。因任职期间原告有加班及节假日上班，被告未给予补偿，所以要求被告支付原告自2012年5月至2019年12月期间的加班工资及节假日加班工资127414元。特提起诉讼，请求法院判如所请。被告江西省绿滋肴实业有限公司辩称，请求判令被告无需向原告补交社会养老保险及职工医疗保险;判令被告无需向原告支付加班费，请求判令被告无需向原告支付任何补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方劳动合同尚未解除，因此原告的经济补偿金计算基数应该是2019年8月至2020年7月这12个月的平均工资，即使考虑到疫情的影响也不应该直接把疫情期间剔除，而是按照当地最低工资标准的80%计算疫情期间的月工资。同时，餐补并非作为工资发放，而是公司提供用餐。三节福利也不是每次都是以现金的形式发放，公司也会根据相关情况发放实物，因此，这些并不应该都以现金的形式计算到月工资中作为计算经济补偿金的基数。关于加班费的问题，原告未就加班的事实提交任何证据，而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告工作时间为早班8:00-15:30，晚班为15:00-22:30，每月休息4日，且每天上班时间还包括午饭及休息时间，该工时未违反劳动法关于工时的要求，且被告一直实行的是加班审批制度，原告也未申请过加班，因此，被告无需支付加班费。纵使原告存在部分法定节假日加班的情况，但被告也安排了补休（春节三天、国庆三天、其他一天），且每月工资的发放中也包含了加班费这一项，如果判决被告需要承担加班费，那也应扣除已经支付的加班工资及原告已经调休对应部分的工资，原告将社保、餐补、三节福利均计入到日常工资中去，明显有违事实和法律，且计算方式也不符合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定。请法庭采纳被告意见。原告围绕诉讼请求向法庭提交以下证据：1、原告的身份证复印件，证明其诉讼主体的身份信息；2、劳动合同，证明原告与被告存在劳动关系；3、原告部分工资条，证明原告与被告之间存在劳动关系以及原告的平均工资金额为2529元；4、银行交易流水清单，证明原告与被告之间存在劳动关系以及原告的基本工资金额、工资组成；5、（2014）井民初字第162号判决书，证明原告主张的加班工资井冈山市人民法院曾经有过支持的判例；6、被告提交给仲裁机构的井冈山店工资发放表，证明原告在井冈山店所看到的工资条组成不一样，且被告提交的工资表没有领取工资的签名；7、仲裁裁决书及送达回证，证明原告已经就本案提起劳动仲裁，井冈山市劳动仲裁委员会已经作出仲裁裁决，原告的起诉符合起诉条件；8、排班表，证明原告加班实属存在；9、养老保险个人账户对账单，证明被告只为原告缴纳了一年的养老保险；10、被告公司其他员工的部分工资条复印件，证明原告提交法庭的工资条的真实性。围绕原告的诉讼请求，被告提交了部分证据，其中工资发放表与原告提交法庭的一致，其次，被告提交了其公司的规章制度、考勤记录和关于福利发放的文件，证明原告的工资组成、加班工资已经支付以及福利发放情况。本院组织进行了证据交换和质证：一、被告对于原告提交的工资条的真实性不予承认，对原告工资条中的工资组成内容部分予以否认，称公司未向员工发放工资条。为支持其反驳主张，被告提交了2019年4月至2020年1月的工资发放表。原告否认被告提交的该工资发放表的真实性，理由是被告提交的工资发放表没有领取人签名，工资组成也与原告所获取的自己的工资发放表及原告提交的其他员工的工资条中的工资组成不一致，由于工资表系被告所执掌，因此存在造假的嫌疑。结合双方提交的这两部分证据，可以确认双方不存在争议的以下几点：1、双方对原告的出勤时间不存在争议；2、双方对原告实际领取的每月工资总额与被告所提交的工资发放表的记录一致的事实不存在争议；3、双方对原告2018、2019年期间每年均存在8个法定节假日正常上班的事实，不存在争议；4、双方对原告2018年、2019年期间每月休息4天，每天工作7.5个小时，不存在争议。鉴于原告和被告所提交的上述证据材料，均存在瑕疵，不足以完全采信作为定案的依据，因此，对双方证据中不存在争议部分，本庭予以采信并作为定案的依据，分歧部分均不予认可，故双方所争议的原告的工资组成中是否含有加班工资，本庭无法确认。二、原告提交的关于（2014）井民初字第162号判决书、仲裁裁决书及送达回证、补交养老保险明细表、劳动合同的真实性，被告均无异议。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2012年5月14日与被告订立劳动合同，劳动合同期限为2020年12月31日。原告在被告处工作的时间里，被告除了发给原告工资外，未依法给原告缴纳五险一金，并且2020年4月至5月份的工资至今未发。所以原告要求提前解除劳动合同，并且要求被告补偿原告8.5个月的工资共计21496元。因任职期间原告有加班及节假日上班，被告未给予补偿，也未支付过加班工资。原告2020年5月12日向井冈山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年6月24日井冈山市劳动仲裁委员会作出井劳人仲案字（2020）第37号仲裁裁决书，裁决书认定，“2012年5月14日申请人应聘到被申请人公司，在井冈山分公司担任收银员，每月休息4天，申请人月平均工资2140.60元，2020年5月11日，申请人以被申请人存在违法情形为由，单方解除劳动关系，劳动关系存续8年，劳动关系存续期间未缴齐社会保险。”裁决书认为，“缴纳社会保险，属于行政征收范畴，不属于劳动仲裁受案范围，对补缴养老保险和医疗保险的主张本委不作处理，对于支付经济补偿金的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，但应以核定的平均工资2140.60元为计算基数，即本委支持支付经济补偿金17124.80元（2140.60/月×8个月）；对节假日加班工资的主张，因被申请人已经支付了相应的加班费，对该主张本委不予支持。裁决书裁决如下：一、被申请人于裁决书生效后三日内向申请人支付经济补偿金17124.80元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告对该仲裁裁决不服，遂提起诉讼。本院认为，一、关于原告解除劳动关系的请求及支付经济补偿金的诉请。原告自2012年5月14日入职被告处至提出仲裁申请之日，与被告建立的劳动关系存续8年，原告主张劳动关系为8.5年不符合事实，不予支持。双方劳动关系存续期间被告未为原告缴齐社会保险，原告以被告存在违法情形为由，单方解除劳动关系并主张补偿金，符合法律规定，应当予以支持。二、关于社会养老保险和社会医疗保险。劳动者起诉请求用人单位补缴社会保险金、医疗保险金均不属于人民法院受案范围，原告应当向社保、医保管理部门申请解决处理。三、关于平均工资。原、被告双方对原告实际领取的每月工资总额与被告所提交的工资发放表的记录一致的事实不存在争议，根据被告提交的工资发放表中所记载的原告的工资情况，取其相对比较正常的2019年7、8、9三个月的工资总额的平均值，可以认定原告的平均工资为2252.33元/月。原告认为应当将餐补及没有在工资表中体现的各种福利计入工资收入，但原告没有充分证据能够证明该部分均是以固定金额和现金方式予以发放，故不能作为补贴计入工资收入，原告的这部分主张法庭不予支持。四、关于加班工资。被告提交的工资发放表中记载的工资组成法庭不予采信，因此，原告的加班工资已经作为工资组成进行发放的反驳主张，不予支持。但是，原告2018年、2019年期间每月休息4天，每天工作7.5个小时，双方均无异议，可以确认。根据劳动法规定，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。但用人单位经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。本案原告每周实际工作时间为45小时，超过法定劳动时间1小时，虽然被告存在没有与工会和原告因延长工作时间而进行过协商的过错，但是考虑到每周超过法定工作时间细分到每天不超过10分钟，而且根据原告的作息时间看，每天工作的7.5小时包括了餐饮时间在内，因此，对原告要求这部分加班工资的诉讼请求不予支持。五、关于法定节假日工资问题。根据《工资支付暂行条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位应当就两年内的工资支付情况承担举证责任，故应当就最近两年内已经足额支付劳动者加班费的事实承担举证责任。超过两年的部分则由劳动者承担举证责任。劳动者不能举证证明用人单位未足额支付加班费的，则认定用人单位已经足额支付了加班费。本案中，原告主张在被告处工作期间每年8天法定节假日正常工作的加班工资，对照被告提交的2018年和2019年工资发放表，可以认定原告这两年中每年有8个法定节假日正常上班，被告仅支付了正常工资，原告请求给付每年8天法定节假日的加班工资请求应予支持，法定节假日的工资应当按照平均工资300%支付，扣除被告已经支付的工资，仍需要向原告支付200%的平均工资。对于原告主张的其他年份的法定节假日工资，因没有充分的证据证实，本庭不予支持。故被告应当支付原告主张的2018年和2019年法定节假日的工资为3313.92元（103.56元×200%×8天×2年）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十二条、第八十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：一、原告卢色兰与被告江西省绿滋肴实业有限公司的劳动关系自2020年5月12日解除；二、被告江西省绿滋肴实业有限公司支付原告卢色兰解除劳动关系的经济补偿金18018.64元（2252.33元×8月）；三、被告江西省绿滋肴实业有限公司支付原告卢色兰2018和2019年两年法定节假日工资3313.92元；四、上述二、三项合计为21332.56元，被告江西省绿滋肴实业有限公司应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回原告卢色兰其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西省绿滋肴实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  宁红兵二〇二〇年九月八日书记员  陈莉琼