福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1587号 上诉人（原审原告）：廖红燕，女，1973年3月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：余宏立、韩木兰，福建闽佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李国奖，男，汉族，1979年3月21日出生，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：许志君、王荣栋，北京中银（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：福建省定佳拍卖有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金尚路263号1105室。 法定代表人：董南，总经理。 上诉人廖红燕因与被上诉人李国奖、原审第三人福建省定佳拍卖有限公司（以下简称定佳公司）执行异议之诉一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖红燕上诉请求：撤销一审判决，改判支持廖红燕一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案为执行异议之诉，争议焦点在于廖红燕是否存在抽逃出资的行为。根据谁主张、谁举证的原则，李国奖作为主张积极事实的一方当事人应当承担相应的举证责任。李国奖没有任何直接证据证明廖红燕抽逃出资，一审法院对此认定依据不足。讼争债权形成时，廖红燕已不是定佳公司的股东。廖红燕不存在抽逃出资行为。二、本案不符合追加被执行人的前提条件，定佳公司仍然存续，且已向执行法院申报财产，有可供执行的财产。三、股东有限责任是公司法的基本原则，以抽逃出资为由追加股东作为被执行人必须严格遵循法定主义，本案不符合法律规定的股东抽逃出资的情形。四、李国奖对定佳公司的债权判决涉嫌虚假诉讼，是李国奖将其对陈少青的个人债权转嫁给定佳公司，应当进行再审。 李国奖辩称：一、从定佳公司和廖红燕的银行流水可以清楚知晓，廖红燕的出资款项已经汇至廖红燕或其指定人员账户，已构成抽逃出资。二、根据现有证据及实际的执行情况，可以认定定佳公司无可供执行的财产。三、现有的证据已经可以证明廖红燕存在抽逃出资，本案无聘请审计机构审计的必要性，一审法院驳回廖红燕该请求正确。四、在执行过程中追加廖红燕为被执行人，符合法律规定，不存在突破股东有限责任。五、本案债权形成于2015年8月期间，廖红燕在该期间为定佳公司股东，其之后将股权转让，不能免除其在抽逃出资的范围内承担责任。六、本案不存在虚假诉讼。 定佳公司未作陈述。 廖红燕向一审法院起诉，请求判令：1.撤销（2018）闽0206执异94号执行裁定书；2.不得追加廖红燕为李国奖与定佳公司拍卖合同纠纷案件的被执行人；3.廖红燕无需在225万元的范围内，向李国奖偿付债务保证金80万元、报名费100元、利息（以80.01万元为基数，从2015年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际退款之日）。 一审法院认定事实如下：李国奖与定佳公司拍卖合同纠纷执行一案的执行依据为一审法院作出的（2015）湖民初字第9165号生效民事判决书。该份民事判决书确定李国奖的债权为保证金80万元、报名费100元、利息（以80.01万元为基数，从2015年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际退款之日）。该份民事判决书生效后，定佳公司未履行债务，一审法院也未执行到款项。李国奖遂以廖红燕抽逃出资为由，申请追加廖红燕为被执行人。2019年2月2日，一审法院作出（2018）闽0206执异94号执行裁定书，裁定如下：一、追加廖红燕为申请执行人李国奖与被执行人定佳公司拍卖合同纠纷案件的被执行人；二、廖红燕在抽逃出资225万元的范围内，在本裁定生效之日起十日内向李国奖偿付债务保证金80万元、报名费100元、利息（以80.01万元为基数，从2015年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际退款之日）。廖红燕不服该裁定，遂提起本案诉讼，并提出上述诉讼请求。 再查明，定佳公司设立于2003年5月16日，设立时股东分别为郭菲、余卫强，公司注册资本100万元。2005年7月12日，定佳公司股东变更为郭菲、廖红燕，郭菲实缴资本80万元，廖红燕实缴资本20万元。2007年11月5日，定佳公司注册资本变更为306万元，郭菲实缴资本244.8万元，廖红燕实缴资本61.2万元。2009年12月15日，定佳公司注册资本变更为506万元，郭菲实缴出资额404.8万元，廖红燕实缴出资额101.2万元。2011年10月19日，定佳公司变更股权登记，变更后郭菲实缴出资额247.94万元，廖红燕实缴出资额258.06万元。2012年2月27日，定佳公司注册资本变更为1006万元，郭菲实缴出资额492.94万元，廖红燕实缴出资额513.06万元。之后，定佳公司多次变更股东，具体为变更股东廖红燕、郭菲为股东廖红燕，变更股东廖红燕为廖红燕、付强，变更股东廖红燕、付强为董南。截止2018年10月15日，厦门市市场监督管理局私营公司基本信息显示，定佳公司企业类型为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为董南，实缴出资额1006万元。 又查明，2012年2月14日，因定佳公司增资500万元的需要，郭菲向定佳公司尾号4860的账户存入投资款245万元，廖红燕向定佳公司尾号4860的账户存入投资款255万元，定佳公司尾号4860的账户存款达到5027405.28元。之后，定佳公司尾号4860的账户只有两笔进账，合计4万元。2012年2月28日，定佳公司以退保证金的名义分多笔共向郭菲的母亲王月英转账200万元。2012年2月29日，定佳公司以退保证金的名义向廖红燕转账60万元，向案外人温志达转账240万元。 另查明，与本案关联的（2018）闽0206执异94号执行裁定书中，一审法院向建设银行厦门吕岭支行查询定佳公司35101516001050004860验资账户从开户至2019年1月转至廖红燕名下所有的交易明细，清单显示：2012年2月14日至2015年12月15日期间，定佳公司汇款至廖红燕名下的款项为749.1575万元，廖红燕汇款到定佳公司名下的款项为576.65万元（包含2012年2月14日汇至定佳公司的出资款255万元）。 本案审理过程中，一审法院依法执行（2019）闽0206民初3488号民事裁定书，查封廖红燕名下位于厦门市思明区。之后，一审法院依法执行（2019）闽0206民初3488号之二民事裁定书，解除对廖红燕位于厦门市思明区的查封。之后，廖红燕提供现金担保826850.50元，一审法院依法执行（2019）闽0206民初3488号之三民事裁定书，查封廖红燕名下位于厦门市思明区，并解除对廖红燕名下位于厦门市思明区的查封。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条进一步规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”由此可见，追加股东为被执行人的前提条件是作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，并且股东存在抽逃出资的情形。 本案中，首先，定佳公司是否存在可供执行的财产，定佳公司对此负有证明责任。然而，如前所述，定佳公司提供的《长期字画投资明细表》、书画买卖合同、记账凭证以及证人证言等缺乏其他证据互相印证，不足以证明相关字画的价值，其也未申请对相关字画进行评估，依法自行承担举证不能的法律后果。廖红燕主张定佳公司还有其他两家分公司的财产以及商标价值可以执行，亦未提供证据佐证，自行承担相应不利后果。因此，现有证据不足以证明定佳公司存在可供执行的财产。 其次，廖红燕是否存在抽逃出资的行为。根据上述查明的事实，2012年2月14日至2月28日期间，定佳公司的验资账户除了郭菲、廖红燕的投资款500万元外，其他进账只有4万元。郭菲、廖红燕缴纳出资后半个月左右，定佳公司验资账户的存款即以退保证金的名义分别转给郭菲的母亲、廖红燕以及案外人温志达，合计500万元。该部分转出的款项明显来源于郭菲、廖红燕之前转入的投资款。定佳公司以及廖红燕辩称上述付款行为实为支付相关书画的购买价款，但是部分交易发生在亲属之间，金额较大，且定佳公司所述的用途与银行交易明细备注的用途明显不符，也缺乏其他证据佐证，本院依法不予采纳。又廖红燕提供的2015年1月31日记账凭证与2015年1月16日的收据缺乏其他证据互相印证,无法证明王月英将50万元返还给定佳公司，依法自行承担相应的不利后果。此外，廖红燕申请对定佳公司的账目进行审计，亦无必要，依法不予准许。 另外，根据（2018）闽0206执异94号执行裁定书查明的事实，2012年2月14日至2015年12月15日期间，定佳公司付给廖红燕的款项远远超过廖红燕付给定佳公司的款项。定佳公司辩称验资账户的交易明细不足以反映其与廖红燕的款项往来，并未提供其他账户交易明细，也未就其提供的2019年5月6日的审计报告中记载的其他应付款“廖红燕265701.76元”提供其他证据佐证，亦不予采纳。 综上，定佳公司与廖红燕通过虚构债权债务关系将股东出资转出，李国奖以此为由主张廖红燕抽逃出资有相应的事实和法律依据，依法予以采纳。廖红燕依法应在其抽逃出资的范围内对定佳公司因（2015）湖民初字第9165号民事判决不能清偿的债务承担责任。一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回廖红燕的全部诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 二审中，廖红燕提交以下证据：1.录音光盘及文字整理，证明定佳公司泉州分公司前负责人陈少青自认本案讼争款项其实是与李国奖等人的民间借贷，与拍卖业务无关；2.国家知识产权局官网打印商标详情，证明定佳公司的财产中包括注册商标“海西艺术指数”。李国奖质证认为：1.对证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，无法确认对话的主体是陈少青、廖红燕，内容也与客观情况不符，李国奖缴纳的是拍卖款；2.对证据2的真实性没有异议，对证明对象不予认可，定佳公司申报财产中不包含商标，该商标的价值无法确认，不足以证明该商标价值足以清偿债务。 本院认证如下：1.李国奖本案讼争债权的款项性质已由生效判决确定，本院对证据1的关联性及证明对象不予采信；2.各方对证据2的真实性没有异议，但该证据无法证明定佳公司现有财产足以清偿讼争债务，本院对其关联性及证明对象不予采信。 本院认为，李国奖对定佳公司享有的讼争债权为法院生效判决确定，且已进入强制执行程序，廖红燕主张讼争债权涉嫌虚假诉讼，缺乏依据，本院不予采信。李国奖对定佳公司的债权在执行程序中未获清偿，故其以抽逃出资为由申请追加定佳公司原股东廖红燕作为被执行人，符合法律规定。经一审判决查明，廖红燕在2012年2月14日定佳公司增资500万元的过程中，先将增资款500万元存入定佳公司账户，后又分别转出，抽逃出资的事实足以确认，故一审法院支持李国奖的申请，在执行程序中裁定追加廖红燕为被执行人并在抽逃出资的范围内承担责任，有事实及法律依据，并无不当。廖红燕主张本案不符合追加的前提条件及未抽逃出资等，缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，廖红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人廖红燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇二〇年六月十六日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。