湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0408民初3186号 原告：周某，男，1967年8月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：周益群，湖南君杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭建国，湖南业达律师事务所律师。 被告：衡阳鑫华房地产开发有限公司，住所地：湖南省衡阳市解放路**。 法定代表人：谢小华，该公司董事长。 被告：华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行，住，住所地：湖南省衡阳市船山西路**/div> 负责人：周衡军，该行行长。 委托诉讼代理人：梁志敏，湖南秦湘律师事务所律师。 原告周某与被告衡阳鑫华房地产开发有限公司（以下简称鑫华公司）、华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行（以下简称来雁支行）民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周某的委托诉讼代理人周益群、郭建国，被告鑫华公司的法定代表人谢小华，被告来雁支行的委托诉讼代理人梁志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带偿还借款本金5000000元，借款利息按月息2分计算至借款偿还完毕止，并承担违约金；2.判令二被告承担本案的诉讼费用。原告周某于2020年3月31日向本院申请变更第一项诉讼请求为：放弃对被告鑫华公司借款本金5000000元的追偿诉请，仅诉请被告鑫华公司承担该借款本金5000000元产生的利息，该利息按月利率2%计算自2014年5月1日起至起诉之日止，共计6627942.72元。事实和理由：2014年3月28日，被告鑫华公司以向华融相江银行贷款缺保证金为由、向原告借款5000000元，借款期限为25天，约定2014年4月30日未还清上述借款，自愿按每日本金的千分之三向原告付违约金。被告来雁支行同时为该笔借款签署了《担保承诺书》，并且交给了原告。《担保承诺书》确认了被告鑫华公司在被告来雁支行申请贷款及来雁支行拟定4月中旬发放贷款的真实性，并且表述了届时将足以偿还5000000元借款的情况。最后肯定了为被告鑫华公司借款承担连带担保责任的义务。在被告鑫华公司及被告谢小华未能及时还款的情况下，经原告多次催促，被告鑫华公司、谢小华至今分文未付，被告来雁支行也未履行担保责任。原告为维护自身的合法权益，将鑫华公司、谢小华、被告来雁支行诉至法院，衡阳市中级人民法院受理该案后，经审理，认为被告谢小华、鑫华公司向原告周某借款的事实清楚，证据确实充分；被告来雁支行原负责人曾昆明在《担保承诺言书》上加盖来雁支行公章具有法律效力，对双方当事人均有约束力，故原告要求三被告对本案借款承担连带清偿责任符合法律规定，衡阳市中级人民法院于2015年6月25日作出（2014）衡中法民三初字第99号一审判决，支持原告的诉讼请求。被告来雁支行后来向湖南省高级人民法院提起上诉，最后湖南省高级人民法院虽然认定该案为民间借贷纠纷，但认为本案涉及原告周某该5000000借款之相关事实有非法集资嫌疑，基于法律适用刑事优于民事原则，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民三终字第128号驳回周某的起诉的裁定，于是原告只能待被告谢小华刑事判决之后，再行起诉。最后该案的刑事案件部分经过衡南县人民法院与衡阳市中级人民法院两审终审，认定被告谢小华犯非法吸收公众存款罪，判处被告有期徒刑并处罚金。综上所述，该民间借贷纠纷案涉及的刑事部分审理已经完毕，证据显示原告在该案中是一个严重的受害者，其合法权益理应受到法律保护，当初衡阳市中级人民法院作出的一审判决也已经明确支持了原告的诉讼请求，故原告认为，被告鑫华公司及被告在借款到期后，应当按照约定义务，支付原告所借款项，但经原告多次催促，至今分文未付，被告来雁支行也未按其担保保证的承诺支付借款及利息，其行为严重损害原告合法权益，依据《担保法》第十八条规定，担保人来雁支行应承担连带担保责任。为维护原告合法权益，现再次向贵院提起诉讼，恳求支持原告诉请。因原告周某与被告来雁支行在贵院主持下达成调解协议，原告周某亦已获得被告来雁支行自愿补偿的5150000元，原告特自愿放弃对被告鑫华公司借款本金5000000元的追偿，仅诉请该借款本金5000000元自2014年5月1日起至起诉之日止（2019年11月7日)按月利率2%计算产生的借款利息。 被告鑫华公司辩称：对原告的诉请完全接受，认为原告诉请合理合法。 被告来雁支行辩称：1.原告对来雁支行的起诉是重复起诉，依法不应受理；2.原告的起诉不符合提起再次起诉的条件；3.本案原告出借的5000000元的借款人不是被告鑫华公司，而是谢小华，已由生效的判决所确认；4.《担保承诺书》是为借款人鑫华公司借款提供担保，来雁支行从未为谢小华的个人借款进行担保；5.出具《担保承诺函》是曾昆明的个人行为，《担保承诺书》上的公章是曾昆明盗盖，《担保承诺书》是无效的，来雁支行不承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对于原告提供的借据及中国建设银行回单，拟证明原告与被告鑫华公司成立民间借贷关系，已经支付被告5000000元借款；被告来雁支行对该证据的真实性、合法性、关联性（以下简称“三性”）无异议，对证明目的有异议，辩称实际借款人是谢小华个人，非被告鑫华公司，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，该证据内容客观真实，证明了原告与被告鑫华公司的借贷关系，且与本案待证事实相关联，本院依法予以确认。对于原告提供的《担保承诺书》，拟证明被告来雁支行作为被告鑫华公司的担保人出具了承诺书，应承担连带清偿责任。被告来雁支行对该证据的三性无异议，对证明力有异议，辩称《担保承诺书》的所盖被告来雁支行公章系案外人曾昆明盗盖，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，该份证据来源合法，与本院待证事实相关联，本院依法予以确认。对于原告提供的定期存款单操作协议、担保协议，拟证明被告鑫华公司通过与第三人卢明刚协商而为被告来雁支行揽储的事实。被告来雁支行对该证据的三性均有异议，辩称该证据与本案无关联，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，该证据内容客观真实，证明了被告鑫华公司向原告周某借款的原因，且与本案待证事实相关联，与其他证据形成证据链，本院依法予以确认；对于原告提供的不可撤销的承诺书、被告来雁支行向其上级机构汇报材料、华融湘江银行衡阳分行回复，拟证明来雁支行已就谢小华及鑫华公司向该行申请借款而以第三人定期存单进行质押，来雁支行就该笔质押贷款向第三人进行反担保的情况向其上级机构汇报的事实，且来雁支行为被告谢小华及其相关企业鑫华公司贷款进行担保是经过上级机构同意并符合该行的职权业务范围，被告来雁支行对该组证据的关联性有异议，称与本案没有关联，对三性均有异议，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，故原告提供的该组证据证明力不足，对该证据本院依法不予采信；对于原告提供的被告来雁支行的工商登记信息、公示，证明来雁支行在具有对外进行担保的业务范围，并证明来雁支行在以外公示中明确了其担保的职权业务范围，并印证了上级机构的回复，被告来雁支行对该组证据的三性有异议，称与本案无关联，不能达到原告的证明目的，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，原告提供的被告来雁支行的工商登记信息来源合法、内容真实，与本案相关联，本院予以采信，而原告提交的公示系照片复印件，该照片没有具体拍摄时间，也无拍摄地点背景，无法核实其真实性，且即使该公示系真实文件，但公示中载明的业务范围中“提供信用证服务及担保”，其中的“担保”是专指信用证担保业务，而非其他意义上的担保，公示的内容不能达到原告的证明目的，故对该证据本院依法不予采信。 被告来雁支行提供的周某2014年5月30日至衡阳市中级人民法院的民事诉状、衡阳市中级人民法院2014年中法民三初字第99号民事判决书、湖南省高级人民法院2015湘搞法民三终字第128号民事裁定书；周某2016年3月1日至衡阳市蒸湘区人民法院的民事诉状、衡阳市蒸湘区人民法院2016湘04**民初283号民事裁定书；周某2016年8月17日致衡阳市蒸湘区人民法院的民事起诉状、衡阳市蒸湘区人民法院2016年湘04**民初1344号民事裁定书，共同拟证明原告起诉的事项以及提起诉讼并且人民法院已作出生效裁定，原告的起诉构成重复起诉。原告周某对证据该组证据的三性没有异议，但是对其证明目的有异议，称不能证明可以免除其担保责任，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，被告来雁支行提供的该组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实相关联，本院依法予以采信。对于被告来雁支行提供的衡阳市中级人民法院2016湘04刑终189号刑事裁定书，拟证明借款人谢小华，谢小华的借款行为属非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑6年。原告周某对证据该组证据的三性没有异议，但是对其证明目的有异议，称不能证明可以免除其担保责任，被告鑫华公司对该份证据的三性无异议。经庭审质证，本院认为，该份证据来源形式合法、内容客观真实，且均系生效判决文书，与本案待证事实相关联，可以作为本案定案依据。 本院经审理认定事实如下： 2014年3月28日，被告鑫华公司法定代表人谢小华以向华融湘江银行贷款需要担保，向原告周某借款5000000元，当日，谢小华向周某出具借条，该借条载明“今借到周某（4304041967××××××××）人民币现金伍佰万元（￥：5000000.00元），借期25天（2014.3.28-2014.4.23止）之前还清，如4.30号逾期未还清，借款人自愿按本金每日千分之三处罚承担违约金。是实.借款人：谢小华2014.3.28号（加盖被告鑫华公司公章）”。被告来雁支行为被告鑫华公司的借款向原告周某出具了一份《担保承诺书》，载明：“衡阳鑫华房地产开发有限公司（简称贷款方）以银行存款单作质押，向我华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行申请贷款玖仟万人民币。该贷款全部手续即将办妥，我行拟于2014年4月中旬按核定额度拨付给衡阳鑫华房地产开发有限公司贷款资金。鉴于贷款方近日应向质押权人支付捌佰陆拾万元贴息费用，现就贷款人向出借人需借人民币伍佰万元之行为，故我行特向出借方慎重承诺如下：一、贷款方在我行申请质押贷款是真实的，绝无虚假。二、我行拟定2014年4月中旬按额度拨付贷款金额给贷款方后，均完全可以一次性偿还出借人伍佰万元现金。三、若上述事实系虚假或贷款方未能如期偿还伍佰万元借款，我行愿意为借款人衡阳鑫华房地产开发有限公司承担连带责任担保，承诺人：华融湘江银行衡阳来雁支行（来雁支行公章）2014年月日”。当日，原告周某即通过中国建设银行转账5000000元至被告鑫华公司账户（账号:83×××71）。2014年4月30日，因谢小华未偿还欠款，来雁支行的曾昆明应原告周某的要求在担保承诺书的左下角写了以下承诺：“我行根据借款人共同商定，该借款于2014年5月10日一次性归还，借款到期时我行同意无条件予以支付。曾昆明2014年4月30日”。后因被告鑫华公司未还款，被告来雁支行也未履行担保责任，原告周某于2014年6月3日向衡阳市中级人民法院起诉谢小华、被告鑫华公司、被告来雁支行。2015年6月25日，衡阳市中级人民法院作出（2014）衡中法民三初字第99号民事判决，判决谢小华、被告鑫华公司偿还原告借款及利息，并由被告来雁支行承担连带清偿责任。被告来雁支行不服该判决，上诉至湖南省高级人民法院。2015年10月21日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民三终字第128号民事裁定，以案件事实涉嫌非法集资犯罪为由，撤销了（2014）衡中法民三初字第99号民事判决，并驳回了原告周某的起诉。就本案的借款事实，湖南省衡南县人民法院于2016年5月18日作出（2015）南法刑初字第60号刑事判决（已生效），判决谢小华（系刑事案件被告，本案被告鑫华公司法定代表人）犯非法吸收公众存款罪。该判决认定非法吸收公众存款罪的成立和单个民间借贷合同是否有效并没有绝对意义上的关联，可以互不影响。谢小华不服衡南县人民法院作出的（2015）南法刑初字第60号刑事判决书，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。湖南省衡阳市中级人民法院于2016年7月13日作出（2016）湘04刑终189号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2016年9月2日，原告周某向本院再次起诉被告鑫华公司、来雁支行。2018年6月28日，本院以原告无正当理由未按期足额补交案件受理费为由，依法按原告周某撤回起诉处理。 另查明，谢小华被湖南省衡阳市公安局采取强制措施后，通过公安机关归还原告周某欠款280000元。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据庭审查明的事实，对于本案的争议焦点本院认定如下： 一、关于原告周某的起诉本院是否应予受理的问题，本院认为，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民三终字第128号民事裁定，以案件事实涉嫌非法集资犯罪为由，撤销（2014）衡中法民三初字第99号民事判决，并驳回原告周某的起诉是依法作出的程序性裁判，原告周某并未丧失实体的诉权。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院依法应予以受理”，故原告周某向本院起诉被告鑫华公司、来雁支行符合法律规定，本院依法应予以受理。 二、关于本案实际借款人认定的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”以及《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本院认为，本案中被告鑫华公司的法定代表人谢小华以被告鑫华公司的名义，在其管理权限范围内，与原告周某发生借贷关系，系双方真实意思表示，法定代表人谢小华的行为即为被告鑫华公司的法人行为，被告鑫华公司应当对其法定代表人谢小华的代表行为承担民事责任。本院认为，生效的刑事判决书只是认定谢小华向原告周某等人借款的行为构成非法吸收公众存款犯罪，并未从民事法律关系上认定该借款系谢小华的个人借款，故本案民间借贷关系中的实际借款人应为被告鑫华公司。 三、关于原告周某与被告鑫华公司之间的借条是否合法有效的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十三条第一款之规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”，本案中被告鑫华公司法定代表人谢小华涉嫌犯罪并不影响被告鑫华公司与原告之间借贷关系的效力。再从双方签订的借条内容来看，借条明确载明出借人信息、借款金额、借款期限、违约责任和借款人信息，符合借贷关系成立的特征，且原告周某作为出借人于签订借条当日依约将借款金额5000000元汇款至借款人被告鑫华公司的账户（开户行：华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行，账号：83×××71），且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，故本院依法认定原告周某与被告鑫华公司之间的借条合法有效，双方借贷关系成立并发生效力。 四、关于被告来雁支行的责任承担问题，本院在审理过程中，经本院主持调解，原告周某与被告来雁支行自行和解达成如下调解协议：一、原告周某与被告华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行一致认为被告华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行对原告周某出借给被告衡阳鑫华房地产开发有限公司的借款不承担担保责任，考虑到借款人即被告衡阳鑫华房地产开发有限公司的偿还能力及原告周某无法收回借款的实际情况，被告华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行自愿支付5150000元给原告周某作为补偿，该款项在本协议签订后15个工作日内一次性付清；二、原告周某与被告华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行之间的纠纷就此了结，双方不得再就本案纠纷向对方主张民事权利；三、本调解协议的内容自双方当事人签字后即发生法律效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条第一款“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”的规定，本院就原告周某与被告来雁支行自行和解达成的上述调解协议予以确认并制作了调解书。 综上分析，原告周某与被告鑫华公司的借款合同合法有效，被告鑫华公司逾期还款，已构成违约，应依约偿还借款本金及逾期利息。因双方约定的逾期违约金过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定,原告诉请被告鑫华公司按月利率2%支付逾期利息符合法律规定，本院依法予以支持。现原告周某放弃对被告鑫华公司借款本金5000000元的追偿诉请，仅诉请被告鑫华公司承担该借款本金5000000元产生的利息（按月利率2%计算自2014年5月1日起至起诉之日止的利息），系原告周某的自行处分行为，亦具有事实及法律依据，本院依法予以支持。经本院依法核定被告鑫华公司按月利率2%（即年利率24%）计算2014年5月1日至2019年11月7日（原告起诉之日）的应付利息为6347945.2元（借款本金5000000元×年利率24%÷365天×2016天-谢小华被采取强制措施后归还的280000元=6347945.2元），对于原告诉请利息超过部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条、二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下： 一、被告衡阳鑫华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告周某借款利息6347945.2元（2014年5月1日起至2019年11月7日止的未付利息）； 二、原告周某与被告华融湘江银行股份有限公司衡阳来雁支行之间就本案产生的权利义务按本院作出的（2019）湘0408民初3186号民事调解书执行； 三、驳回原告周某的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90787元，由被告衡阳鑫华房地产开发有限公司负担50123元，原告周某负担40664元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  阳 林 人民陪审员  贺传国 人民陪审员  李慧良 二〇二〇年六月十八日 法官助理谷江波 书记员陈虹霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效” 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》 第四十二条法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。 第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： (一)实现债权的有关费用; (二)利息; (三)主债务。