福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2848号 上诉人（原审被告）：福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司，住所地福建省福州市琅岐经济区吴庄村前进路吴庄村委会办公楼**，统一社会信用代码91350105073228268K。 法定代表人：陈钦忠。 委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国佺，男，1974年11月17日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：余建兴，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：福建中森建设有限公司，住，住所地福建省永安市五四路**、福建省永安市新安路****一社会信用代码913504811581802087。 法定代表人：陈东海。 上诉人福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称“海祥公司”）与被上诉人陈国佺、原审被告福建中森建设有限公司（以下简称“中森公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，原由福州市马尾区人民法院作出（2017）闽0105民初1044号民事判决。海祥公司不服，提起上诉，本院于2018年6月27日作出（2018）闽01民终5360号民事裁定，撤销原判，将案件发回重审。福州市马尾区人民法院重审后于2019年3月29日作出（2018）闽0105民初1104号民事判决，海祥公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 海祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由陈国佺和中森公司负担。事实和理由：一、海祥公司已足额支付工程款，一审法院事实认定错误。1.海祥公司和中森公司约定的工程款支付进度为，工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%。按照工程监理上报的工程进度款报表，截至2016年1月，中森公司已完成工程量为11686124元，海祥公司累计应支付工程款为95189489元，实际已支付95225230元，不存在拖欠工程款情形。中森公司于2016年4月7日出具确认函确认海祥公司“按照工程进度已经足额支付了工程进度款，不存在拖欠工程款的情形”，与海祥公司提供的进度款支付凭证相互印证，一审判决对此不予采信缺乏事实和法律依据。2.海祥公司系出于综合利益考量将部分工程交付使用。2016年1月中森公司退场导致工程停工，部分工程未完成施工且已完成部分存在严重质量问题。2017年7月，海祥公司安排新的施工单位进场，再次投入大量资金进行工程修复和续建。海祥公司因中森公司的严重违约行为无法如期交房，已向购房人支付逾期交房违约金近500万元。工程部分交付使用系出于维护购房人合法权益、促进当地经济运行及防止海祥公司损失进一步扩大的综合考量，并希望以此降低中森公司违法分包行为所带来的不良社会影响。3.海祥公司作为发包人已依约足额支付了工程款。虽然案涉施工合同及补充协议已经生效判决确认解除，但并不影响合同中结算和清理条款的效力。海祥公司对中森公司已完成工程主体落架即海祥公司应当支付至已完成工程量的85%这一事实没有异议，但一审判决仅以案涉工程实际使用、对外发售为由认定海祥公司应支付工程量97%的工程款，事实认定错误。（1）竣工验收是对工程质量的验收，验收后交付使用，而竣工结算是工程完工后的工程款结算，竣工结算并不等于交付使用。本案中，结合补充协议第七条的约定，应将付款期限理解为三个阶段，即工程主体落架、竣工验收合格及竣工结算。因中森公司中途退场时并未将工程进行交付，并未与海祥公司进行工程验收，故海祥公司原则上只需按工程主体落架支付至已完成工程量的85%。即便以海祥公司将工程交付使用为由认定目前工程已验收合格，那么海祥公司所需支付的工程款也仅为工程量的90%。一审判决认定海祥公司应支付至工程量的97%显然是将交付使用视同竣工结算，与协议约定不符，缺乏法律依据。（2）即便视为工程已竣工结算，海祥公司亦不存在欠付工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定表明，实际施工人向发包人主张权利的条件之一是发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，而转包人或违法分包人获得工程款的前提是工程质量合格，故对实际施工人工程价款债权的保护同样应以建设工程质量合格为前提。本案中，中森公司已完工的部分工程存在严重质量问题，修复工程造价经鉴定为23797256元，该笔修复费用已经另案生效判决确认。故海祥公司有权主张在应付工程款中扣除相应修复费用，该项主张并未超过陈国佺的诉讼请求范围，且属于同一法律关系，应属于合法抗辩。因此，在核算海祥公司对中森公司应付的工程款时，不能仅以工程量为核算依据，而应当扣减基于工程本身产生的修复费用23797256元。据此，即便按照工程量的97%进行核算工程款，扣除该修复费用后，海祥公司亦不存在欠付中森公司工程款的情形。4.由海祥公司二审中提交的证据来看，海祥公司已清偿了债务，不存在欠付中森公司工程款的情形。二、陈国佺作为实际施工人依法不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接的施工合同关系的承包人，实际施工人不能突破合同相对性原则向发包人主张工程价款优先受偿权。故本案中陈国佺不应享有工程价款优先受偿权，一审判决第三项判决陈国佺对海祥公司所有的房产享有优先受偿权，适用法律错误。 陈国佺辩称，一、陈国佺向海祥公司主张工程款有两个依据，及案涉《“海祥琅岐湾一期”工程铁艺栏杆承包协议》及《承诺函》，本案应适用合同法相关规定并结合建设工程施工合同司法解释进行认定。其一、不论《“海祥琅岐湾一期”工程铁艺栏杆承包协议》是否有效，海祥公司均应对其未付的工程款承担支付责任。其二、案涉《承诺函》成立并生效。根据该承诺函，海祥公司应对在建工程进行清算，清算既是解除施工合同后的附随义务，也是承诺函中的合同义务，但海祥公司均未履行。海祥公司通过诉讼方式解除《建设工程施工合同》，其在承诺合同项下的付款条件已经成就，应依法履行合同项下的付款义务。二、海祥公司尚欠工程款未支付。海祥公司于一审庭审承认中森公司已施工一亿一千多万元的工程，海祥公司向中森公司支付了九千五百多万元的工程款。在海祥公司一审提交的证据中，5月14日的一笔一百多万元款项属退还投标保证金，不属于本案工程款。此可以说明海祥公司主张已付的九千五百多万元工程款应扣减为九千四百多万元，至少还有一百多万元的工程款未支付。三、由于施工合同已解除，海祥公司主张按照该合同规定的进度支付工程款已无合同依据。四、陈国佺对案涉工程享有优先受偿权。陈国佺及背后的农民工付出了大量的辛勤劳动在原始建筑材料上增加了许多附加值，该附加值已变为现在的房子。现海祥公司将陈国佺的劳动成果收回却不让其享有优先受偿权违反了《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第三条的规定。 中森公司未作陈述。 陈国佺向一审法院起诉请求：1、判令海祥公司、中森公司共同支付工程款384000元及逾期支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令对海祥公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋拍卖、变卖或折价的价款对第一项请求确认的工程款范围内由陈国佺优先受偿；3、海祥公司、中森公司共同承担本案案件受理费、保全费、公告费等。 一审法院认定事实：2014年4月22日，海祥公司与中森公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定：海祥公司将位于福州市琅岐经济区土建安装工程承包给中森公司施工，工期2014年4月23日至2016年3月22日，合同价款146500930元；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；中森公司支付履约保证金10000000元，待支付工程进度款后15天内无息退还；工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，竣工结算经审核批准后一个月内支付至结算总造价97%,余3%作为工程质量保修金。 2015年12月8日，中森公司（作为甲方）与陈国佺（作为乙方）签订琅琴湾一期第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋铁艺栏杆施工合同。合同约定了工程单价、付款方式等。2016年9月18日，经中森公司与陈国佺共同确认，确认该工程总造价1283068元，中森公司支付工程款730000元。此后，海祥公司以“代为支付农民工工资”方式向陈国佺支付工程款169068元。现欠付工程款384000元。 截至2016年1月，中森公司已结算工程量为111686124元，海祥公司已支付工程款95225230元。因中森公司拖欠多家分包单位工程款导致农民工讨薪，在政府职能部门介入后，海祥公司于2016年9月26日出具“承诺函”，承诺尽快协调、组织中森公司、实际施工人以及各班组对项目工地已完成工程量进行核对、确认，按清算结果协调中森公司分批付款，全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决等，海祥公司以“代为支付农民工工资”方式向中森公司支付工程款2907087元（含向陈国佺支付的169068元）。“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被发包人海祥公司实际使用、对外发售。 另查，海祥公司于2017年10月9日向福州市中级人民法院提起解除合同之诉，福州市中级人民法院于2018年6月11日作出（2017）闽01民初1030号民事判决书，判决案涉建设工程施工合同及补充协议自2017年7月17日起解除，中森公司向答辩人支付违约金964000元，逾期交房违约金4854093.18元、修复费用23797256元、监理费用584450.8元、垫付工程材料款297968.7元。海祥公司在向福州市中级人民法院提起的诉讼中未主张工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况，在缺席审理的情况下，该判决未涉及工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况。该判决已生效。 陈国佺申请财产保全并提供担保，一审法院已裁定对海祥公司相应的财产采取诉讼保全措施。 上述事实，由当事人提供的琅琴湾铁艺栏杆承包协议、铁艺栏杆工程量完成汇总单及栏杆班组点工、承诺函、建设工程施工合同及补充协议工程进度款报表、支付进度款凭证、进度款汇总表、工资发放表及支付凭证、民事判决书及庭审笔录等证据证实，一审法院予以确认。中森公司出具的《无拖欠工程款的确认函》，与客观事实不符，一审法院不予采信。 一审法院认为，中森公司与陈国佺存在建设工程施工合同关系，虽中森公司违法分包建设工程导致本案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但中森公司对陈国佺实际施工的工程并未以质量问题予以抗辩，且双方对工程款予以结算，故陈国佺请求中森公司参照合同约定支付尚欠工程款384000元及逾期支付利息的请求，一审法院予以支持。鉴于案涉建设工程施工合同及补充协议已于2017年7月17日起解除，“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被发包人海祥公司实际使用、对外发售，故海祥公司至少应向中森公司支付已结算工程量97%的工程款108335540.28元（111686124元*97%），已支付工程款95225230元+2907087元，欠付工程款10203223.28元，海祥公司在欠付工程价款范围内对实际施工人陈国佺承担责任。陈国佺提出的在对海祥公司相关财产进行拍卖、变卖或折价的价款中优先受偿的主张，与法有据，一审法院予以支持。海祥公司提出的已足额支付工程进度款的主张，与一审法院已查明的事实不符，海祥公司主张生效判决已确认中森公司须向其支付违约金和损失赔偿金，一审法院认为中森公司应承担违约责任不等于排除海祥公司承担支付尚欠工程款范围内的法律责任。中森公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响一审法院根据查明的事实依法予以缺席判决。 一审法院判决：一、中森公司应于判决生效之日起十日内支付陈国佺工程款384000元及自2017年8月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；二、海祥公司对上述款项承担连带清偿责任；三、对海祥公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋拍卖、变卖或折价的价款由陈国佺优先受偿。一审案件受理费7060元，诉讼保全费2440元，由中森公司、海祥公司负担。 二审中，海祥公司向本院提交以下证明资料：A1、福州市中级人民法院（2019）闽01民终7817号民事判决书；A2、法律文书生效证明书；A3、福州市中级人民法院（2020）闽01执146号执行裁定书；A4、资金往来结算票据；A5、建设银行电子回单；A6、（2020）闽01执146号之一执行裁定书。 经质证审查，海祥公司提交的证明资料A1、A2与本案不具有关联性，本院不予采为定案依据；证明资料A3、A4、A5、A6未见明显瑕疵，具备证据客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据。 根据现有证据，除中森公司已结算工程量、海祥公司已支付工程款金额外，本院确认一审法院认定的其他事实正确。 另查，林毅诉海祥公司、中森公司建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理后作出（2016）闽01民初265号民事判决，该判决认定，1、林毅借用中森公司名义承包“海祥·浪琴湾一期”土建安装工程施工；2、林毅退场前就该工程完成的工程造价为113997716元；3、截止2016年3月9日，海祥公司向中森公司付款94225230元，另向中森公司退还100万元工程保证金，海祥公司尚欠中森公司工程款19772486元（113997716-94225230=19772486元）。该判决主文为：1、中森公司于判决生效之日起十日内向林毅支付工程款44072287元并支付逾期付款利息（本金30981275.5元自2016年3月8日起至工程款还清之日止，本金13091012.1元自2018年2月4日起至工程款还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、海祥公司应对判决第一项中（中森公司于判决生效之日起十日内向林毅支付工程款44072287元）在欠付工程款19772486元范围内承担责任。3、驳回林毅的其他诉讼请求。海祥公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院作出（2019）闽民终760号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 在（2016）闽01民初265号、（2019）闽民终760号民事判决发生法律效力后，海祥公司、中森公司均未主动履行生效法律文书确定的义务，林毅向本院申请强制执行。本院于2020年2月21日司法扣划海祥公司名下银行存款25167812.5元，并于2020年2月25日向海祥公司账户汇入款项5145397.5元。根据本院于2020年2月28日作出的（2020）闽01执146号之一执行裁定书，林毅已收到本院依法扣划的海祥公司名下银行存款19900235元（其中包括工程款人民币19772486元、保全费人民币2000元、工程造价鉴定费125749元）。 本院认为，关于海祥公司是否欠付中森公司工程款的问题。根据《施工合同补充协议书》第七条第二款第3项的约定：“工程主体落架支付至已完工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%；结算经审核批准后一个月内累计支付至结算总造价97%，余3%作为工程质量保修金。”“海祥·浪琴湾一期”工程项目于2018年1月3日由海祥公司进行销售，因此，至2018年1月4日，海祥公司应当支付至结算总价的90%。根据《建设工程施工合同补充协议》第十条“工程竣工验收合格后承包人一个月内向发包人报审结算，发包人应在接收到完整的结算报告后二个月内审查完成，否则视为发包人同意结算报告。发包人经审核批准后7天内，发包人按约定期限及额度支付除工程质量保证金外的工程款。”故至迟到2018年3月4日要完成结算，2018年3月11日内，应支付到工程总造价的97%。根据《施工合同补充协议书》第七条第二款第4项的约定：“工程保修金：按国家有关规定缺陷责任期—从工程竣工验收合格次日起计算，满后一个月内无质量问题后付清。”根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。由于本案中双方并未约定缺陷责任期的具体时间，本院按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，确定涉案工程的缺陷责任期为1年。结合双方的约定及已查明的事实，至2019年1月3日，“海祥·浪琴湾一期”工程缺陷责任期届满。海祥公司应于2019年2月4日支付工程保修金。综上，截止2019年2月4日，海祥房地产公司应当支付全部工程价款。中森公司出具的《无拖欠工程款的确认函》以及海祥公司关于其并不欠付工程款的主张，均与事实不符，一审法院不予采纳是正确的。至于海祥公司在另案解除合同之诉中诉请中森公司向其支付违约金及修复费用，并得到生效判决支持问题，与其应向中森公司支付工程款的义务并不相悖，且海祥公司在该案中并未主张工程款结算，故该案判决中森公司因违约应向海祥公司支付的违约金、修复费用等，不应与海祥公司尚欠工程款相抵。故对于海祥公司的相关上诉理由，本院均不予采纳。在（2016）闽01民初265号、（2019）闽民终760号民事判决的执行过程中，本院已从海祥公司名下账户扣划执行19900235元，即海祥公司已向中森公司付清“海祥·浪琴湾一期”的全部工程款。故陈国佺要求海祥公司与中森公司共同向其支付案涉工程款及相应利息，本院不予支持。 关于海祥公司是否应依案涉《承诺函》向陈国佺支付相应工程款。案涉《承诺函》第二条关于“在核对完各班组工程量同时，进行在建工程清算，按清算结果协调中森公司分批付款。”及第四条关于“本公司将全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决。为维护各方共同的利益，各班组积极配合，海祥房地产公司保证协调解决海祥一期工地各班组所欠工程款。”之约定表述清晰，不存歧义，不能由此得出海祥公司作出了承诺还款或对中森公司所负债务承担连带责任的意思表示的结论。陈国佺主张海祥公司应依该《承诺书》承担付款义务，缺乏依据，本院不以采纳。 关于优先权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”根据前述法律规定，享有对工程价款优先受偿权的承包人系与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，陈国佺并非与发包人海祥公司订立合同的承包人,故其无权主张工程价款优先受偿权。还需说明的是，陈国佺本就是违法承建案涉铁艺栏杆工程的主体，理应受到规制，如其享有与合法承包人一样的权利,则无法体现法律的引导作用,与立法精神相背离。因此,在现行法律未明文规定实际施工人享有工程价款优先受偿权的情况下,对于陈国佺关于优先受偿权的主张，本院不予支持。一审法院判决陈国佺享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1104号民事判决第一项； 二、撤销福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1104号民事判决第二项、第三项； 三、驳回陈国佺的一审其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各1060元，诉讼保全费2440元，均由福建中森建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 魏 昀 审 判 员 王燕燕 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 郭 峥