江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0311民初3623号原告：徐州财润资产管理有限公司，住所地本市建国西路锦绣嘉园**。法定代表人：贾建刚，董事长。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁，江苏彭城律师事务所律师。被告：江苏融汇石英材料科技有限公司，住所地新沂市，住所地新沂市经济开发区人民西路**法定代表人：李波，董事长。委托诉讼代理人：马海峰，江苏云台山律师事务所律师。被告：江苏汇和新材料科技集团有限公司，住所地本市解放，住所地本市解放南路中国矿业大学国家大学科技园内科技大厦**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李涛，董事长。原告徐州财润资产管理有限公司（以下简称财润公司）与被告江苏融汇石英材料科技有限公司（以下简称为融汇公司）、江苏汇和新材料科技集团有限公司（以下简称为汇和公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告财润公司委托诉讼代理人王洁，被告融汇公司委托诉讼代理人马海峰，被告汇和公司法定代表人李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告财润公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同偿还借款本金400万元及利息48万元（以借款本金为基数，按年息4%，自2016年10月29日主张至实际支付之日止），共计448万元。2、判令两被告支付违约金160万元。3、本案律师费45000元由两被告承担。4、本案诉讼费、公告费由两被告承担。事实与理由：2014年10月29日，徐州市国盛控股集团有限公司(原名称为“徐州市国盛投资控股有限公司”)与二被告签订《徐州拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司》(以下简称《投资协议》)及《补充协议》，约定：徐州市国盛控股集团有限公司共投资400万元，投资期限为三年，即2014年10月29日至2017年10月29日。每年的投资收益为投资额的4%，即16万元；二被告应于投资期限届满前返还投资款400万元，并按期支付投资收益。二被告不按照协议约定时间返还投资款、支付收益的，除应支付投资资金及收益外，还应按照投资总额的40%支付违约金。《投资协议》签订后，徐州市国盛控股集团有限公司按照协议约定支付投资款400万元。鉴于原告是经徐州市政府批准的拨改投专项资金出资代表，根据《徐州市拨改投资金管理暂行办法》进行市场运作；《投资协议》约定徐州国盛投资控股有限公司将投资形成的《投资协议》项下的所有权利义务全部转让给原告，原告受《投资协议》项下条款约束。《投资协议》及《补充协议》履行期间，二被告仅向原告支付部分投资收益，在投资期限届满后，未按照约定返还投资款。原告认为，上述《投资协议》及《补充协议》约定，原告作为投资方以股权投资的方式向融汇公司实施投资，并认购融汇公司的股权，但原告的投资回报不与融汇公司的经营业绩挂钩，不是根据融汇公司的投资收益或亏损进行分配，而是保本保收益，定期向投资方支付固定收益，且约定固定期限内由二被告回购股权。合同虽名为《徐州市拨改投专项资金投资协议》，实际上系二被告向原告借款。根据《中华人民共和国合同法》第196条关于借款合同的规定，涉案的《投资协议》及《补充协议》的合同性质应认定为借款合同。二被告在双方约定的借款期限届满后拒不偿还借款本金、支付利息的行为已经严重损害了原告的合法权益，并给原告造成了较大的经济损失。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求法院依法支持原告诉请。被告融汇公司辩称，第一，原告与融汇并非借贷关系，原告是融汇公司股东，享有的是融汇公司的股权，并非债权。首先，协议中对增资及增资后的股权认购与认购后的股权结构均进行详细约定。原告出资400万元，认购融汇公司增资股份成为公司股东，占股9.17%。其次，投资协议中关于原告享有的股东协议进行了约定，包括知情权、派驻董事、重大经营决定权等专属股东享有的权利。同时，补充协议中关于回购及回购价格的约定也印证了原告享有的是融汇公司股权并非债权，故该协议无论是从性质还是内容上都不是借款协议，而是增资认购协议，原告权利是融汇公司的股权并非债权。第二，原告公司作为股东在协议中与融汇公司约定的股权回购条款无效，不存在违约，补充协议5.3约定融汇公司出台回购方案的内容违背了公司法35条，股东不得抽逃出资，142条公司不得收购本公司股份的规定而无效，无效的约定自始无效，相对应的违约责任同样因融汇公司自始就没有该义务而不存在，原告诉请无事实与法律依据。第三，律师费与融汇公司无关，依据以上融汇公司对原告并不负违约责任，产生的费用与融汇公司无关。退一步讲，即使有关系，合同中也并没有对律师费做出约定。我国民事诉讼制度是当事人诉讼主义，并非强制要求律师代理。因此，该费用并非必要的费用，原告主张律师费无法律依据。被告汇和公司辩称，一、原告诉称的借款实为徐州国盛投资控股有限公司（以下简称国盛公司）对融汇公司的股权投资，并不是借款。依据《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司》（以下简称投资协议）和补充协议约定：国盛公司对融汇公司新增资本进行认购，明确该部分资金所占融汇公司股权比例为9.17%，国盛公司向融汇公司派驻董事对公司经营决策参与管理。同时，协议还约定了公司的治理结构和股东的知情权、监督权保障条款。据此，国盛公司投入资金应是对融汇公司的股权投资，并不是借款。二、汇和公司和国盛公司同为融汇公司的股东，已履行投资协议相关约定，否则国盛公司认购融汇公司新增资本投资也不会出资到位。汇和公司并未违反投资协议，不需要支付违约金。反而是国盛公司没有履行工商变更登记手续。三、《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司之补充协议》第五条虽有股权收益和退出条款，但是并未约定固定收益比例，也没有约定具体收益数额。并不是原告所说的以400万元为基数按照每年4%的利率支付投资收益。原告虽提供融汇公司于2015年、2018年向其支付的投资收益16万元，但并不能证明协议已约定固定收益。如果补充协议约定了固定收益，也因违反公司法第35条相关规定而无效。公司根据盈余状况和发展规划和可决定是否分红，如不符合盈余分配条件，公司不向股东支付投资收益并不违反法律规定和协议约定。四、财润公司不是适格原告。投资协议和补充协议签约主体是国盛公司，财润公司不是投资主体，因而不具有原告主体资格。原告虽提供融汇公司2015年、2018年向其支付的投资协议收据，仅表明原告代收了该笔款项，并不能证明原告是投资协议和补充协议的投资主体。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：第一组证据：《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司》及《补充协议》一份，证明：1、原告为适格主体，原告与二被告于2014年10月29日签订《投资协议》及《补充协议》，现投资期限已经届满。原告作为投资方以股权投资的方式向融汇公司实施投资，并认购融汇公司的股权，但原告的投资回报不与融汇公司的经营业绩挂钩，不是根据融汇公司的投资收益或亏损进行分配，而是保本保收益，定期向投资方支付固定收益，且约定固定期限内由汇和公司回购股权。合同虽名为《徐州市拨改投专项资金投资协议》，实际上系融汇公司、汇和公司向原告借款。根据《中华人民共和国合同法》第196条关于借款合同的规定，涉案的《投资协议》及《补充协议》的合同性质应认定为借款合同。2、二被告应共同偿还原告本金400万元、利息48万元，违约金160万元。第二组证据：江苏融汇石英材料科技有限公司出具的《收据》一份，证明2014年10月29日，融汇公司收到由徐州国盛投资控股有限公司代原告支付的投资款400万元，原告按照合同约定支付投资款。第三组证据：《兴业银行汇入回单》、《兴业银行收款回单》一份，证明融汇公司于2015年11月4日向原告支付投资收益16万元；融汇公司于2018年3月27日向原告支付投资收益16万元。第四组证据：《投资协议》、《委托代理协议》、江苏增值税普通发票及网上银行付款回单，证明二被告的违约行为给原告带来了较大的经济损失，原告为维护自身权益，挽回损失，为本案支付的45000元律师费用应由二被告承担。被告对原告提交上述证据的质证意见为：融汇公司：第一组证据，三性均无异议，但是对其证明目的不予认可，根据投资协议的第二页明确约定原告是通过投资被告公司增资额获得公司股权，且在协议的一开始部分明确涉及资金是股权投资。因此，原告称该合同性质认定为借款合同不能成立，被告作为被投资主体，不应当与投资人达成具有股权回购的约定，一方面本案的投资方涉嫌滥用股东权利，将投资风险转嫁给被告公司；另一方面，如原告要撤回投资，涉嫌不当减少被投资公司的资产，有损公司债权人的利益，根据我国公司法20条第一款规定，公司股东应遵守公司法规及章程，依法形式权利，不得滥用损坏公司或者其他股东的利益，不得滥用法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益，根据公司法规定的资本确定资本维持资本不变原则，股东仅可以按照持有比例分配利润减资退股，清算分配剩余财产从公司获得财产。因此，该协议关于股权回购的约定显然违反公司法20条第一款规定。第二组证据，无异议，但从该组证据印证了原告是通过股权投资认购被告公司增资股份股东的身份。第三组证据，真实性无异议。不是原告所称的按照4%的固定收益，还是原告作为股东的分红收益，且原告称的4%在协议及补充协议中没有看到明确约定。第四组证据，形式上的真实性认可，但与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的。且要求原告提供针对本案的律师费发票原件。汇和公司：同融汇公司质证意见，补充说明：第一组证据中补充协议并没有约定4%固定收益，更谈不上违约。乙方签字处李红军、张效平及甲方国盛投资公司授权代表均未签字，证明补充协议当时没有达成共识，协议无效。协议第四页投资后公司的股权结构中显示国盛投资控股占融汇公司的9.17%的股权，是原四股东之外的第五股东应承担公司的运营风险。合同签订是甲方国盛公司应为原告主体，财润资产公司没有向工商局申请变更，不应作为本案的诉讼主体。本院认定事实如下：2014年10月，国盛公司（甲方）与张雷（乙方）、李红军（乙方）、张效平（乙方）、汇和公司（丙方）、融汇公司（丁方）签订《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司》，协议载明张雷、李红军、张效平、汇和公司系融汇公司原股东，汇和公司系融汇公司实际控制人。甲方（国盛公司）是徐州市拨改投专项资金出资代表。本次增资所涉资金通过股权投资方式实施投资，提高企业自主创新能力，促进我巿企业科技创新和产业转型升级。按照徐州市拨改投专项资金主管部门的意见，并经公司原股东一致同意，国盛公司将投资形成的本协议项下的所有权利义务全部转让给国盛公司的子公司—财润公司（已核名，该公司正在进行工商登记等成立工作），徐州财润资产管理有限公司受本协议项下条款的约束。公司系一家依法设立并合法存续的有限责任公司，于本协议签署之日注册资本为人民币3000万元；公司拟将其注册资本从人民币3000万元增加至人民币3302.95万元(以下简称“本次投资”)；在符合本协议规定的条款和条件的前提下，公司、乙方、丙方同意由甲方认购公司本次投资的全部新增人民币302.95万元注册资本；甲方同意依据本协议约定的条件和条款认购公司的全部新增注册资本。协议具体内容约定：原告财润公司向融汇公司投资400万元，占股9.17%，投资期限三年，财润公司向公司派驻一名董事，不参与企业日常经营管理。协议各方为解决履行本协议发生的争议而支出的律师费、会计师费等费用由引发该争议的违约方或责任方承担。后国盛公司（甲方）与张雷（乙方）、李红军（乙方）、张效平（乙方）、汇和公司（丙方）、融汇公司（丁方）签订《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英科技有限公司之补充协议》，协议载明张雷、李红军、张效平、汇和公司系融汇公司原股东，汇和公司系融汇公司实际控制人。投资协议生效后，公司应按照本次投资额400万元为基数，于2015年、2016年、2017年每年10月（无具体日期）前向国盛公司支付固定股权收益（协议中无具体利率）。每年逾期1个月不能支付该固定收益的，原告有权按照所持股份参与当年公司收益分红；当年分红达不到（无具体数额）万元的，甲方有权要求公司或实际控制人1个月内补足至（无数额）万元。实际控制人应在2017年10月（无具体日期）前回购国盛公司持有的股权，若实际控制人未完成回购，公司应于1个月内出台回购方案，并获得甲方认可；1个月内仍不能出台甲方认可的回购方案的，甲方有权要求按照公司评估市值确定转让价格。若按照公司评估市值确定的转让价格低于原告原始投资价格，公司、实际控制人及原股东按以下公式确定回购价格：从投资完成时开始，按年收益率10%（单利）计算退出价格，其公式为：投资额×（1＋10%×原告投资完成后到拟退出的总天数/360）-∑公司已经支付给甲方的固定股权收益。融汇公司及实际控制人不按照协议约定的时间回购甲方股权及支付收益的，除应支付甲方资金及收益外，融汇公司、实际控制人应按照投资总额的40%向甲方支付违约金。2014年10月29日国盛公司向融汇公司汇款400万元。融汇公司于当日开具收据，载明收到代垫投资款400万元。融汇公司在工商登记部门未办理变更手续。2015年11月4日，融汇公司向财润公司账户支付16万元，用途处记载“投资收益”。2018年3月27日，融汇公司向财润公司账号支付16万元。被告融汇公司庭审中未就分红情况向法庭提供证据。上述合同约定的期限届满后，因被告融汇公司、汇和公司未按约定回购原告持有的股权并支付收益，原告以诉称理由来院。因委托江苏彭城律师事务所代理诉讼，原告与江苏彭城律师事务所签订《委托代理协议》，约定原告委托该所代理其与融汇公司、汇和公司等四起案件的一审、二审及执行程序的诉讼、执行事宜，江苏彭城律师事务所指派杨浩、王洁作为委托事项代理人，原告应向江苏彭城律师事务所支付代理费148000元，律师代理费分首末两期分别计算支付，每期支付代理费的50%。首期代理费74000元于协议生效后七个工作日内支付；末期代理费于案件取得生效法律文书后七个工作日内支付。2019年12月11日，原告与江苏彭城律师事务所签订《补充协议》，对4起案件的律师费予以明确，其中本案律师费为45000元。当日，江苏彭城律师事务所向原告开具江苏增值税普通发票，金额为74000元；2019年12月19日，原告向江苏彭城律师事务所转账74000元。本案庭审过程中，被告则主张原告融汇公司参与公司实际经营管理，派驻董事汤大鹏、刘尧，每年两三次去公司现场看公司生产经营状况，融汇公司每年还将财务报表发过去，主要发给刘尧。原告主张签署投资协议后未参与被告融汇公司的实际经营管理，刘尧是被告融汇公司人员。另，庭审过程中原告提供的投资协议补充协议原件中固定收益部分为空白，原告向法院提供的复印件中为手写的4%，原告称复印件中补签的4%系公司原告复印原件后在复印件中又补签的4%，原件中并没有4%。另，在本院受理原告为财润公司的案件多起，固定收益均约定为4%。本案的争议焦点为，原、被告之间的法律关系性质应如何认定。本院认为，关于原告主体是否适格。国盛公司（甲方）与两被告签订《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司》明确约定国盛公司将投资形成的本协议项下的所有权利义务全部转让给国盛公司的子公司—财润公司，徐州财润资产管理有限公司受本协议项下条款的约束。而且被告融汇公司在2015年、2018年亦是向原告支付的“投资收益”，故可认定原告已接收了国盛公司与两被告签订的协议，原告主体适格。关于《徐州市拨改投专项资金投资协议之江苏融汇石英材料科技有限公司》及《补充协议》性质，对当事人之间法律关系的认定应结合当事人的行为及相关文件的内容进行综合判断。具体到本案而言，原告与被告融汇公司、汇和公司签订的《补充协议》中约定：本次投资协议生效后，公司应按照本次投资额（人民币400万元）为基数，于2015年、2016年、2017年每年10月前，向原告支付固定股权收益。每年逾期1个月不能支付该固定收益的，甲方有权按照所持股份参与当年公司收益分红，当年分红达不到的，实际控制人应于分红后1个月内补足，该合同中有原告、被告签章确认，说明双方对该合同约定内容是知悉的，原告向融汇公司投资400万元目的是为了获得固定利率的收益；虽然按照协议约定，原告享有融汇公司股权，且双方应在约定时间内办理包括注册资本、股东、公司章程等事项的工商变更登记手续，但从履行情况来看，融汇公司既未变更其工商登记，被告亦未提供证据证明原告的投资收益与其经营业绩挂钩并根据公司的经营情况进行利润分配，亦未提供证据证明原告公司参与经营管理。而《投资协议》及《补充协议》约定的内容上更符合借贷关系的法律特征，原、被告之间的法律关系应认定为借贷关系。虽然原、被告签订的投资协议约定由被告融汇公司支付“投资收益”、实际控制人汇和公司“回购股权”，但鉴于原、被告之间真实的意思表示系借贷而非投资，该款亦实际支付至融汇公司的账户由该公司用于经营，故被告融汇公司应承担还款责任。目前，双方约定的还款期限已经届满，原告要求被告融汇公司偿还借款，本院予以支持。被告汇和公司作为实际控制人承诺“回购股权”，双方对回购价格的计算方式约定为：“投资额×（1＋10%×甲方（即原告）投资完成后到拟退出的总天数/360）-∑公司已经支付给甲方的固定股权收益”，以上约定应视为其自愿与被告融汇公司对借款本息承担共同还款责任。现被告融汇公司未按约定付款，原告要求被告汇和公司承担共同还款责任，符合合同约定。关于原告主张的按照4%计算利息，2015年11月4日，融汇公司向财润公司账户支付16万元，用途处记载“投资收益”。2018年3月27日，融汇公司向财润公司账号支付16万元。被告称两次16万元转账为公司分红而不是固定收益，被告融汇公司未就分红情况向法庭提供证据，且该两笔转账数额相同，与原告主张的4%相吻合，应视为被告对固定收益义务的实际履行，而且原告在同时期其他拨改投专项资金投资协议中对固定股权收益均约定为年4%，该利率远低于同期银行贷款利率，故对原告该项诉请本院予以支持。关于原告主张的违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告一并主张了利息及违约金，但2017年11月计算至2020年7月，原告诉请的160万元违约金未超出以400万元为基数，自履行期限届满之日起至今，按年利率24%计算的利息金额，故本院予以支持；原告要求被告按年利率4%继续计算利息至款项实际给付之日，该利率已通过补充约定实际履行，亦符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的律师费45000元。按照协议约定，因诉讼而产生的律师费、保全保险费等费用，应由违约方承担。二被告未按约向原告还款已构成违约，原告为此而支付的律师费应由二被告承担。但根据原告举证，其目前实际支付的律师费仅为22500元，本院予以支持。其余费用，原告可待实际支付后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告江苏融汇石英材料科技有限公司、江苏汇和新材料科技集团有限公司于本判决发生效力之日起十日内向原告徐州财润资产管理有限公司偿还借款本金人民币400万元、违约金160万元及利息（自2016年10月30日起至实际支付之日止，以400万元为基数，按年利率4%计算至实际付清之日止）；二、被告江苏融汇石英材料科技有限公司、江苏汇和新材料科技集团有限公司于本判决发生效力之日起十日内向原告徐州财润资产管理有限公司支付律师费22500元；三、驳回原告徐州财润资产管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54675元，公告费230元，合计54905元，由被告江苏融汇石英材料科技有限公司、江苏汇和新材料科技集团有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李彩虹人民陪审员  孙业南人民陪审员  李长红二〇二〇年十二月二十五日法官 助理  玄秀华书 记 员  李欣睿