广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11078、11079号上诉人【原审（2019）粤0106民初39448号案原告、39737号案被告】：何卫中。委托诉讼代理人：廖夏清，国信信扬律师事务所律师。上诉人【原审（2019）粤0106民初39448号案被告、39737号案原告】：广东鼎立品牌管理服务有限公司。法定代表人：孙崇皓。委托诉讼代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯晓飞，广东卓信律师事务所实习律师。上诉人何卫中、广东鼎立品牌管理服务有限公司（下称鼎立公司）因劳动争议纠纷两案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39448、39737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院判决：一、自本判决生效之日起3日内，广东鼎立品牌管理服务有限公司支付何卫中自2017年11月1日至2019年5月15日期间的工资差额30777.99元；二、自本判决生效之日起3日内，广东鼎立品牌管理服务有限公司支付何卫中解除劳动关系经济补偿金61100元；三、驳回何卫中其他诉讼请求；四、驳回广东鼎立品牌管理服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由何卫中、广东鼎立品牌管理服务有限公司各负担10元。上诉人何卫中的上诉请求：1、撤销原审判决，改判鼎立公司支付何卫中双倍工资差额56400元、2017年11月1日至2019年5月15日期间的工资差额30911.99元、解除劳动关系经济赔偿金61100元。上诉的主要事实和理由：原审法院对于何卫中主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额不予支持，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，需要承担第八十二条规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”法律责任的相关规定。上诉人广东鼎立品牌管理服务有限公司的上诉请求：1、依法改判鼎立公司无需支付何卫中自2017年11月l日至2019年5月15日期间的工资差额30777.99元；2、依法改判鼎立公司无需支付何卫中解除劳动关系经济补偿金61100元；3、判令何卫中承担一审、二审诉讼费。上诉的事实和理由：一、一审判决鼎立公司支付何卫中2017年11月1日至2019年5月15日期间的工资差额30777.99元，事实认定不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。何卫中的工资从2017年11月1日起开始调整直至2019年5月15日，调整时间持续长达19个月，实际履行已经远远超过一个月，何卫中知晓变更并未提出异议，视为双方已经以实际行动对双方签订劳动合同的工资约定条款进行了变更。因此，一审法院判决鼎立公司支付自2017年11月1日至2019年5月15日期间的工资差额30777.99元，缺乏依据。退一步讲，即使鼎立公司应向何卫中支付上述工资差额，也只需以2019年4月的实际发放工资支付2019年5月的工资差额。二、一审判决鼎立公司支付何卫中解除劳动关系经济补偿金61100元，事实认定不清，法律适用错误。鼎立公司提交的劳动合同以及持律师调查令调查取得何卫中的社保缴交记录，已经形成证据链证明双方建立劳动关系的时间是2014年3月11日。如果何卫中认为双方建立劳动合同的时间是2006年11月13日，何卫中应进一步举证予以证明，否则应承担举证不利的后果。之所以鼎立公司给何卫中缴交社会保险的时间(2014年11月)晚于建立劳动关系的时间(2014年3月11日)，是因为当时广州市川源文化传播发展有限公司没有及时停保导致。一审法院依此认定鼎立公司提交的劳动合同及社保缴交记录不能完全反映双方的真实劳动关系，属于认定事实不清。此外，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十条第二款规定，劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意工资调整，劳动者以此为由提出解除劳动合同并请求经济补偿金的，不予支持。鼎立公司于2017年11月开始对何卫中进行降薪，持续至何卫中离职之日长达19个月之久。何卫中明知工资调低却从未以任何方式提出过异议，己远远超过省高院指导意见规定的60日，应视为何卫中同意工资调整，何卫中再以此为由请求解除劳动合同的经济补偿金，不应予以支持。一审法院以鼎立公司未及时发放劳动报酬为由判决鼎立公司支付解除劳动合同的经济补偿金，适用法律错误。退一步讲，即使鼎立公司应向何卫中支付解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿金的计算年限也应从2014年3月11日开始计算。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。本院二审庭审期间，鼎立公司提交了以下证据：1、何卫中在广州市川源文化传播发展有限公司的部分工资流水（2014年2月-9月）；2、何卫中在鼎立公司的部分工资流水（2014年10月-2015年4月）。鼎立公司拟证明该两份证据与何卫中社保的《缴费历史明细表》共同证明，何卫中与鼎立公司建立劳动关系的起始时间应该是2014年9月，在此之前何卫中的用人单位实际是广州市川源文化传播发展有限公司，故经济补偿金（如有）的年限应自2014年9月起计算。何卫中对上述证据认为并非新证据，在一审期间鼎立公司也未申请调取，故不予确认。另查，本院二审期间，鼎立公司申请周某出庭作证。证人周某称何卫中在离职时找其开离职证明，故其就开给了何卫中，离职证明中的离职时间以及工资标准均按何卫中陈述记载，员工离职是由老板签名后再由其开离职证明，其查不了员工的工资，但可以查阅员工入职表，但没有查阅何卫中的入职时间。何卫中对此认为：鼎立公司在一审未申请证人出庭作证，现证人证言不属于新证据；何卫中领取的离职证明，符合公司盖章流程，其并未私自开具离职证明，并未私自加盖公章；证人有权限查询到何卫中的入职表等信息，但证人以及鼎立公司均未提供何卫中的入职表以证明入职时间，前后陈述均不一样，故鼎立公司对何卫中入职时间存在隐瞒和不真实陈述；证人与鼎立公司存在利益关系，证言无法客观公正。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综上，本案的争议焦点问题为：鼎立公司是否应向何卫中支付未签劳动合同双倍工资差额、自2017年11月1日至2019年5月15日期间的工资差额、解除劳动关系经济补偿金。关于支付未签劳动合同双倍工资差额问题。何卫中与鼎立公司签订的最后一期《劳动合同》于2017年2月28日到期，期满双方并未续签书面劳动合同，故期满一年后，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。何卫中上诉认为鼎立公司应支付未签劳动合同双倍工资差额，依据不足，本院不予采纳。关于工资差额问题。涉案双方《劳动合同》已明确约定何卫中工资标准，鼎立公司虽曾发出通知降低工资的30%，但是以公司经营困难为由，亦未经何卫中同意，且降幅较大，并不符合一般双方在履行过程中达成合意的情形，故鼎立公司上诉认为双方已对约定工资标准进行了变更，依据不足，本院不予采纳。经审核，原审判决支付鼎立公司支付何卫中自2017年11月1日至2019年5月15日期间的工资差额30777.99元并无不当，何卫中上诉要求支付该段时间工资差额30911.99元，依据不足，本院亦不予采纳。关于支付经济补偿金的问题。如前所述，鼎立公司未及时足额发放劳动报酬，何卫中据此解除劳动合同并要求支付经济补偿金，合理合法。鼎立公司认为不应支付经济补偿金，理据不足，本院不予支持。关于计算年限问题，何卫中已提交了鼎立公司出具的《离职证明》，显示入职时间为2006年11月13日。鼎立公司虽提交了新的证据以及证人证言，但新的证据不足以否定离职证明的内容。而证人证言亦显示鼎立公司对于离职员工出具《离职证明》有相应的流程规范，亦可以查阅离职员工的入职时间，鼎立公司作为用人单位，亦未提交证据何卫中的入职表，对于《离职证明》的公章真实性亦予以确认，现主张填写错误，亦无相关证据证实。综上，鼎立公司该主张缺乏依据，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，何卫中、鼎立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由何卫中、广东鼎立品牌管理服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  马健中审判员  谭健颖二〇二〇年六月十八日书记员  梁月英叶永峰