江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1588号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌茵梦湖旅游开发有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县迎宾南大道****。统一社会信用代码：91360100563828362Q。 法定代表人：吕泽亮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：喻明凡，北京市京师（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201311465897。 委托诉讼代理人：孟祥平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201910134447。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市凯博园林景观工程有限公司。住所地。住所地：深圳市宝安区新安街道**前进一路**惠宝大厦**会信用代码：91440300590704357L。 法定代表人：吕敬忠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘孟清，江西求正沃德律师事务所律师。执业证号：13601201211164504。 上诉人南昌茵梦湖旅游开发有限公司（以下简称茵梦湖公司）与被上诉人深圳市凯博园林景观工程有限公司（以下简称深圳凯博园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新证据，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 茵梦湖公司的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回深圳凯博园林公司的全部诉讼请求；2、判令深圳凯博园林公司向茵梦湖公司支付延误工期的违约金1084808.48元（966943.26元+117865.22元）；3、本案一审（含反诉）、二审诉讼费由深圳凯博园林公司承担。事实与理由：一、一审认定两份合同中的第十八条第5款为无效条款，系法律适用与事实认定错误，二审应予以改判，该条款系合法有效，对合同主体具有约束力。《民法总则》实施前的合同原则上适用合同法的规定，一审法院以《民法总则》来认定合同效力错误。根据《中华人民共和国合同法》第52条、第53条规定，该条款有效。二、一审对实际工程款数额认定错误，应为11325978元。《合同一》火山项目，实际工程款数额应为8028327元【合同固定综合总价9342447元-火山山洞（含山洞涂装上色）未施工500000元-火山山体涂装上色工程未施工661008元-火山主钢结构外表面涂漆未施工93500元-竣工验收费100000元+火山水池入口签证40388元】。《合同二》单体项目，实际工程款数额应为3297651元（含巨石广场立柱项目及外装脚手架和主钢结构工程签证项目）。三、一审判决认定深圳凯博园林公司不构成延误工期属事实认定错误。在施工过程中，工程少量变更是正常的施工现象，相应工期应纳入到约定工期内，在双方对工期没有协商延长的情形下，深圳凯博园林公司严重超期未予完工，显然属于延误工期。合同内的部分工程（火山山洞和涂装上色等）本应早于2014年11月5日完工，但至今也未完工。对《合同二》单体项目，深圳凯博园林公司无证据证明自己已完工，且现有证据已直接证明深圳凯博园林公司未完工，一审判决却以“从双方提供的《合同二》的计量单来看，至2015年1月22日深圳凯博园林公司就已经完成工程量的80%,至此深圳凯博园林公司还有近70天的施工期”为由，直接推定深圳凯博园林公司没有延误工期，明显与证据和法律事实相悖，无法让人信服。四、一审利息起算时间认定错误，二审应予改判，应从起诉之日起计算。茵梦湖公司至今未收到深圳凯博园林公司提供符合国家规定的工程款发票，其不应从2015年2月8日起向深圳凯博园林公司支付逾期付款违约金。一审以“茵梦湖公司已将本案所涉两份合同的工程全部转让给他人且在2019年10月被拆除”为由，判令“茵梦湖公司对3308812.75元的工程款从2019年11月1日起向深圳凯博园林公司支付逾期付款违约金”，实属法律适用错误。涉案工程仍系未完工、未竣工验收、未交付使用、未进行结算、未约定支付工程款时间之状态，付款条件尚未成就，逾期利息只能从起诉之日起算，而不能从2019年11月1日起算，因为拆除并非法律规定的擅自使用情形，一审此为法律适用错误，应予纠正。五、一审判决茵梦湖公司返还深圳凯博园林公司履约保证金20万元，无事实与法律依据，二审应予改判。六、深圳凯博园林公司未履行开具合法发票义务，应承担工程总价10%的税款。深圳凯博园林公司出示的税务发票属于非法发票，不符合合同约定的应提交的发票要求，且茵梦湖公司并未查询到深圳凯博园林公司向茵梦湖公司交付的发票，茵梦湖公司认为深圳凯博园林公司未完成发票交纳义务。因此深圳凯博园林公司应按工程总价款10%承担税费款，并应在工程款中作相应扣除。七、一审判决运用举证责任规则违法，应予纠正。一审判决在已认定案涉二个合同项目均系未竣工验收且未完工状态的情形下，并没有对延误工期的举证责任进行依法分配，而是采取了想当然的态度错误地认定深圳凯博园林公司没有延误工期的违约责任，一审判决实属违法，应予纠正。一审判决在深圳凯博园林公司未提供证据证明“其实际完成了合同内及签证工程施工，也未能提供相应证据链材料”的情况下，擅自酌定茵梦湖公司支付深圳凯博园林公司价值704508元的合同内未施工工程价款和价值为758400元合同外签证工程价款，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 深圳凯博园林公司答辩称：一审认定的两份合同中的第五款是否有效都不影响本案的判决，一审判定的工程款是根据事实来进行判定的，答辩人未延误工期，造成未全部完工的原因是被答辩人出现财务问题，未支付工程进度款。一审利息少于答辩人主张的利息，一审法院的利息已经有利于被答辩人。履约保证金20万元，在工程结束后应当返还答辩人，一审法院判决没有错误，答辩人开具的发票是正规合法有效的发票，被答辩人没有理由扣除10%的税款。一审程序合法，判决适当，请求二审驳回上诉。 深圳凯博园林公司向一审法院提起的诉讼请求：判令茵梦湖公司立即支付工程款7192899元并以该款为基数自2015年2月4日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金和承担诉讼费用。 茵梦湖公司向一审法院提起的反讼请求：深圳凯博园林公司支付延误工期的违约金1084808.48元（966943.26元+117865.22元）并承担反诉费。 一审法院经审理查明：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年6月26日签订了《合同一》施工合同一份，按照合同约定，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）建设的位于南昌市南昌县阶段火山外包装施工。工程内容：火山外包装工程以及图纸的深化设计，玻璃钢泥稿制作。按设计图纸和泥模要求施工实行固定综合总价包干，主钢结构深化设计，应加盖有相应资质的设计图章，均委托施工单位完成，费用包含在总价内。承包方式：包工、包料。总工期，120日（含春节、五一、国庆等国家法定假期），工程总包价9342447元。合同约定工程完工，工程结算总造价95%，剩余工程结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。合同签订前，该工程投标保证金为200000元人民币，并在合同签订后自动转为履约保证金。该工程在2014年7月8日开工，被告（反诉原告）于2015年1月12日转账支付了原告（反诉被告）300000元，至2015年1月15日除上色及收尾工作已基本完成，原告（反诉被告）便于同月15日向被告（反诉原告）申请支付75%的进度工程款，并经被告（反诉原告）批准，但是批准后，被告（反诉原告）并未按约支付。2014年12月26日双方又签订了《合同二》施工合同一份，按照合同约定，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）建设的位于南昌市南昌县阶段单体外装工程。工程内容：南昌茵梦湖主题乐园废墟商店、巨石广场、碰碰车、蹦极管理房、特洛伊餐厅、楼兰风情等项目外包装工程及玻璃钢构件的制作和安装以及图纸的深化设计，其中包括水泥塑型工程、ＧＲＣ构件工程、玻璃钢制安工程、钢构造型部分及其他零星装饰项目，装饰综合脚手架及主体结构工程。承包方式：包工、包料。工程采用固定综合单价方式计价，合同总造价暂定为4209472元，其中玻璃钢工程造价为1481700元工程量为暂定量，按照实际发生量结算。本工程所用外装脚手架和玻璃及水泥塑型构件的主钢结构不包含在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元／㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元／吨计价，工程量分别按照实际发生量结算。总工期100日。合同约定工程完工，工程结算按总造价95%结算，剩余工程款结算总价的5%作为工程质量保修金，由被告（反诉原告）无息持有，缺陷责任期两年，期满无质量问题则无息返还。《合同二》签订前该工程就已经陆续施工，因此该工程在2015年1月22日前已完工80%，原告（反诉被告）就此也向被告（反诉原告）申请支付工程款，被告（反诉原告）也未按合同约定支付工程款。2020年1月19日原告向一审法院起诉，要求判令被告立即支付原告工程款7192899元并以该款为基数自2015年2月4日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金（暂计至2019年12月9日为1717254.7元）和承担诉讼费用。2020年3月29日被告向一审法院提起反诉，请求判令反诉被告向反诉原告支付延误工期的违约金1084808.48元（966943.26元＋117865.22元）并承担反诉诉讼费用。 本案所涉二份合同均写明：乙方（注：原告）工期延误，乙方每延期一天应向甲方（注：被告）支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，甲方有权单方解除合同，并责令乙方退场。已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款乙方应予返还。因甲方未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金。原告（反诉被告）于2014年4月24日由其股东刘明义个人代表原告（反诉被告）向被告（反诉原告）转款200000元投标保证金（合同签订后自动转为履约保证金），该款至今也未退还原告（反诉被告）。2015年1月15日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具《合同一》的计量单，请求甲方按合同支付合同约定价款的75%的费用作为进度付款即人民币7006835.25元，监理单位和被告主管部门、成本部、质量安全部门、分管领导、总经理均在该计量单上签字确认，其中主管部门的审核意见是“按合同已基本完成除上色与收尾的工作，同意支付”，成本部审核意见是“本核定应计量金额：9342447元，累计计量金额（含本次）：9342447元，本期核定应付金额：7006835.25元，累计应付金额（含本次）7006835.25元”。庭审中原告（反诉被告）同意对合同一中的火山山洞未完成的工程款扣减500000元、对未完成的收尾工程扣减工程款150000元。同月22日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具《合同二》的计量单，该计量单原告（反诉被告）写明已按合同完成全部合同工程内容的80%，请求甲方相关部门审核完成后支付合同约定价款的60%的费用作为进度付款，监理单位和被告主管部门、成本部、质量安全部门、分管领导、总经理均在该计量单上签字确认，其中主管部门的审核意见是“情况属实，具体情况见附件”，成本部审核意见是“本核定应计量金额：3297651元，累计计量金额（含本次）：3297651元，本期核定应付金额：2473238元，累计应付金额（含本次）2473238元”。核定后上述二笔款项被告均未支付。后因被告（反诉原告）融资问题其公司和法定代表人被有关部门调查及资金链等问题导致被告（反诉原告）公司无人、直至公司财产转让、原告（反诉被告）施工建设的所有工程也在未通知原告的情况下已全部拆除，具体什么时间、什么原因拆除被告（反诉原告）两委托代理人均不清楚、其法定代表人又未出庭｛注：审理中被告（反诉原告）于2020年3月23日向一审法院申请责令原告法定代表人吕敬忠本人出庭并就案件有关事实接受询问｝，后据原告（反诉被告）了解所有工程是在2019年10月被全部拆除，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付所有工程价款的条件已经成就。原告（反诉被告）于2015年2月2日开具建筑业统一税务发票10053617.42元（共4份）给被告（反诉原告）。2015年5月10日被告（反诉原告）开出农行转账支票3000000元给原告（反诉被告），原告（反诉被告）到银行支取时因被告（反诉原告）银行账上没有钱致使该支票成为空头支票。两份合同中均写明了“现场水费、电费由乙方自理”，在原告（反诉被告）施工过程中被告（反诉原告）为原告（反诉被告）共垫付了电费57613.4元，原告（反诉被告）庭审中同意从工程款中扣除。被告（反诉原告）提供证据中的图片73张均系2017年7、8月份自己拍摄。庭审中，因被告（反诉原告）的两委托代理人的代理权限均为一般代理，故法庭调解未能进行。根据双方当事人的起诉、反诉、答辩、举证、质证情况及庭审中查明的事实，一审法院认为本案双方争议的焦点有七点：一是两份合同中的第十八条第5款是否均合法有效的问题。二是原告（反诉被告）是否交纳了投标保证金200000元的问题。三是原告（反诉被告）案涉工程实际施工价款的问题。四是被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了多少工程款的问题。五是是否要扣除原告（反诉被告）10%税费款的问题。六是在本案中双方是否有违约的问题。七是原告（反诉被告）的诉讼时效是否已届满的问题。 一审法院认为：一、关于两份合同中的第十八条第5款是否均合法有效的问题。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，《合同一》、《合同二》中的第十八条第5款虽然均写明“工期延误：乙方工期延误，乙方每延期一天应向甲方支付违约金5000元，延期超过15日或累计停工30日，甲方有权单方解除合同，并责令乙方退场，已施工工程不予支付任何费用，且已支付的工程款乙方应予返还”，是双方自愿签订，形式公平，但因原告（反诉被告）已施工的工程基本接近竣工且工程量较大，故一审法院认为该条款没有兼顾实质公平、合理确定各方的义务，该条款应属无效。因此被告（反诉原告）辩称有权拒绝支付原告（反诉被告）所有工程款的意见一审法院不予支持。二、关于原告（反诉被告）是否交纳了投标保证金200000元的问题。虽然原告（反诉被告）提供的转账凭证系复印件，但根据《合同一》第二条第二款第1项中已写明“本工程投标保证金为200000元，本合同签订之日投标保证金自动转为履约保证金”和被告（反诉原告）答辩状中辩称“因合同在2014年签订，保证金应在该时间前支付，现因时间久远，答辩人亦未找到相关资料核实”的辩称意见，这三点可以形成一个完整的证据链，故一审法院认定原告（反诉被告）已向被告（反诉原告）支付了投标保证金200000元（后转为履约保证金）。同时因本案所涉工程已结束，被告（反诉原告）应将该款返还给原告（反诉被告）。三、关于原告（反诉被告）案涉工程实际施工价款的问题。1、关于《合同一》，该合同第一条第3项已写明：按设计图纸和泥模要求施工实行固定综合总价包干。第5项写明：甲方以书面形式通告要求增加或（调整）实施合同工程范围的变更内容或增加的工程（包括因设计变更而发生的增加项目）被视作本工程范围内的工程内容，乙方不得拒绝。第二条第一款第1项也写明：本合同采用施工图纸范围内实行固定综合总价包干方式计价，合同包干总造价为9342447元。故《合同一》的总价应为9342447元。根据原告（反诉被告）提供的证据3《计量单》和被告（反诉原告）提供的本诉证据2中的《计量单》，结合被告（反诉原告）提供的本诉证据2中的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》来看，该表中也证明该工程中只有火山山洞未完成占工程总价的5%应扣减467122.35元、涂装上色未完成部分含山洞涂装上色应扣减150000元。虽然合同约定留5%作为保修金，但被告（反诉原告）也未提供证据证明有维修的事实，同时因本案所涉工程现已被拆除而不存在，故被告（反诉原告）也不应再扣留保修金。因该合同是采用施工图纸范围内实行固定综合总价包干方式计价，但对施工图纸范围外的增加部分应该另行计价，且被告（反诉原告）也对该增加的部分有签证单等。因此根据原告（反诉被告）的证据3《计量单》、证据7《现场见证单》、《工程现场签证单》、《工程现场签证需求审批单》、证据8《工作联系单》、证据9《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》，结合被告（反诉原告）的本诉证据2中的《计量单》、《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》2份，该2份统计总表中均可以反映出被告（反诉原告）同意对原告(反诉被告)增加的火山水池入口计价40388元、火山增加16个2m*2m*2m承台基层计价200000元，故原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付这二笔合同外增加的工程量的计价款240388元证据充分、理由正当,一审法院也予以支持。同时因原告（反诉被告）在庭审中明确表示同意对火山山洞未完成工程扣减工程款500000元、涂装上色未完成部分含山洞涂装上色扣减工程款150000元共计同意扣减该合同的工程款人民币650000元，故对《合同一》（含该合同外增加的工程量）的工程总价款认定为8932835元（9342447元-500000元-150000元+40388元+200000元）。2、关于《合同二》，该合同第一条第3项已写明：工程内容：南昌茵梦湖主题乐园废墟商店、巨石广场等工程。第4项写明：包工、包料、包质量等。第二条第一款第1项写明：本合同采用固定综合单价方式计价，合同总造价暂定为4209472元。工程量为暂定量，按照经甲方确认的实际发生量结算。该款第2项写明：本工程所用外装脚手架和玻璃钢及水泥塑形构件的主钢结构不包括在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元/㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元/吨计价，工程量分别按照经甲方确认的实际发生量结算。根据原告（反诉被告）提供的本诉证据6《计量单》、《南昌茵梦湖主题乐园第二阶段单体外装工程合同付款计量确认表》和被告（反诉原告）提供的本诉证据3中的《计量单》均可以证明合同总价为4209472元，原告（反诉被告）完成工程总量的80%核定应计量金额为3297651元，原告（反诉被告）诉称该工程已全部施工完工未向一审法院提供证据且被告（反诉原告）不予认可，因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按本合同总价支付工程款证据不足、理由不充分，一审法院不予支持，一审法院认定原告（反诉被告）完成本合同内的工程款为3297651元。另根据《合同二》第二条第一款第1项的规定合同总价4209472元是暂定量，可按照经甲方确认的实际发生量结算。现依据原告（反诉被告）提供的本诉证据7中的《现场见证单》及证据9《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》和被告（反诉原告）本诉证据2中的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》可以认定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）在本合同之外另承建了巨石广场立柱并应计价40000元。故现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付该款证据充分、理由正当，一审法院予以支持。根据《合同二》第二条第一款第2项的规定，本工程所用外装脚手架和玻璃钢及水泥塑形构件的主钢结构不包括在总造价之内，外装脚手架按照实际使用的脚手架面积乘以固定综合单价36元/㎡计价，主钢结构按照固定综合单价8600元/吨计价，工程量分别按照经甲方确认的实际发生量结算。本合同的总面积为18000㎡，但因现在本案所涉工程在原告（反诉被告）不知情的情况下已被被告（反诉原告）转让并被拆除，无法进行鉴定，根据原告（反诉被告）在本诉证据6中的《南昌茵梦湖主题乐园第二阶段单体外装工程合同付款计量确认表》中有被告（反诉原告）成本部的刘志勇、张祺茂两人签注“外装脚手架和主钢结构工程不在本次计量中”签注意见，结合被告（反诉原告）的本诉证据2中的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》中的第8项茵梦湖第二阶段单体外包装工程外架有该项目的总价648000元、证据5中的《工资发放汇总表》6100000元工资中有原告（反诉被告）的脚手架和外包装班组工资发放情况和本案《合同二》中关于外装脚手架的条款规定，一审法院根据公平原则和诚实信用原则认定原告（反诉被告）已为被告（反诉原告）在本案所涉工程中已使用了外装脚手架，但因双方未对使用量进行具体结算，综合考虑双方的证据并结合原告（反诉被告）在承建本案《合同二》的工程中完成80%工程量的情况，一审法院酌情认定原告（反诉被告）外装脚手架的使用量也为总量的80%即14400㎡计工程款为518400元。因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付外装脚手架648000元的理由也不很充分，一审法院不予全部支持。故对《合同二》（含该合同外巨石广场、外装脚手架的工程量）的工程总价款认定为3856051元（3297651元+40000元+518400元）。基于上述情况，一审法院认定本案所涉工程总款为12788886元（8932835元+3856051元）。四、关于被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了多少工程款的问题。根据被告（反诉原告）的证据5，原告（反诉被告）质证后认为对于该组证据中的2015年1月12日转账的300000元、同年4月3日的100000元（肖珉个人转账）、6月1日转账的100000元（该二笔款原告用于民工上访的生活费和住宿费）、7月9日转账的500000元、8月19日转账的500000元和11月南昌县劳动局代付的原告（反诉被告）民工工资6100000元（因双方民工上访到该局）共计7600000元没有异议，但对其中6月1日的另100000元有异议，认为是被告（反诉原告）用现金发放给其自己的上访民工的生活费和住宿费，且被告（反诉原告）未提供其他证据予以佐证，一审法院对该100000元不予认定，故一审法院认定被告（反诉原告）共支付了原告（反诉被告）工程款7600000元，加上原告（反诉被告）应承担的被告（反诉原告）为其垫付的电费57613.4元，一审法院认定被告（反诉原告）共支付了原告（反诉被告）工程款7657613.4元，原告（反诉被告）诉称的被告（反诉原告）只支付了工程款7400000元和被告（反诉原告）辩称的已支付原告（反诉被告）工程款7700000元的意见一审法院均不予认定。五、关于是否要扣除原告（反诉被告）10%税费款的问题。虽然两份合同的第二条第二款中均写明乙方应于甲方每次付款前开具等额发票，乙方自行负担经营所需缴纳的代征企业所得税及个人所得税，当乙方发票税费已由其他单位代为支出时，乙方必须承担开发票产生的税费，该税费应从工程进度款及结算总价中扣除，但现在原告（反诉被告）已自己在税务部门开具了价款10053617.42元的正式税务发票给被告（反诉原告），且被告（反诉原告）也未提供证据证明其已由其他单位代为开票或由其他单位代为支出税费，故被告（反诉原告）要求扣除原告（反诉被告）工程总价款10%的税费款的辩称意见证据不足、理由不当，一审法院不予支持。如被告（反诉原告）支付的工程款超过原告（反诉被告）现已开具的税务发票，可要求原告（反诉被告）另行开具，否则被告（反诉原告）有权另行起诉要求原告（反诉被告）承担税费。六、关于在本案中双方是否有违约的问题。1、被告（反诉原告）是否存在违约的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。从本案来看，虽然原告（反诉被告）未有证据证明在合同规定的期限内全部完成，但《合同一》第二条第二款第2项中已写明：在整个工程全部完成以后，经现场工程师书面确认后，由甲方相关部门审核完成后付合同约定价款的75%的费用作为进度付款即7006835.25元。2015年1月15日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提出申请要求付进度款7006835.25元，被告（反诉原告）的有关部门在同年2月3日前均已审核同意支付该款。第5项写明：乙方应于甲方每次付款前开具等额发票，甲方于收到发票后5个日历天内支付相应的工程款。《合同二》第二条第二款第2项中也写明：分项工程形象进度完成80%，经甲方确认并签署工程形象进度表，由甲方相关部门审核工程形象进度，符合甲方要求后签署支付证明，付至各分项工程总额的60%、75%等。2015年1月22日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提出申请要求付进度款2525683.2元，被告（反诉原告）的有关部门在同年2月3日前也均已审核同意支付2473238元。原告（反诉被告）于2015年2月2日在税务部门开具了价款10053617.42元的正式税务发票给被告（反诉原告），但由于被告（反诉原告）的原因，除在同年1月12日转账支付了原告（反诉被告）300000元外其余均未在合同规定的时间内支付上述两笔进度款，故被告（反诉原告）未按合同约定的时间支付进度款属违约，应承担逾期付款的违约责任。上述两笔进度款共计9480073.25元，减去被告（反诉原告）至2015年11月9日止共支付的工程进度款7657613.4元，尚欠原告（反诉被告）工程进度款1822459.85元，该款可以计算逾期付款违约金。合同均约定在被告（反诉原告）收到发票后5个日历天内支付，故被告应从2015年2月8日起承担逾期付款违约金，虽然合同约定因甲方未按合同相关条款及时支付工程款，自延迟之日起每日按未付款额的万分之五支付违约金，但现原告（反诉被告）要求放弃部分权利只要求按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算逾期付款违约金不违背法律规定，一审法院予以准许。因原告（反诉被告）对被告（反诉原告）已支付的工程进度款7657613.4元的逾期付款违约责任未主张计算违约金，故一审法院对该款不计算逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案所涉两份合同的工程虽然至今均未竣工验收，但被告已将本案所涉两份合同的工程全部转让给他人且在2019年10月被拆除，故一审法院认定2019年10月为本案所涉工程竣工日期。因此对于原告（反诉被告）要求的两份合同之内的上面尚未核定支付的工程款和两份合同之外增加工程量的工程款798788元也计算逾期付款违约金的诉讼请求予以支持，但其要求从2015年2月4日起开始计算的证据不足、理由不充分，一审法院不予支持，一审法院认为只能从2019年11月1日起开始计算逾期付款违约金。关于履约保证金，《合同一》第二条第二款第3项只写明自签署工程竣工支付证书之日起7个工作日内无息返还履约保证金，没有写明逾期支付的违约责任，因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担履约保证金逾期支付违约金的理由也不充分，一审法院也不予支持。2、原告（反诉被告）是否存在违约的问题。对于《合同二》，合同是2014年12月20日签订｛实际在签订合同前原告（反诉被告）就已经在施工｝，总工期是100日历天，但从双方提供的《合同二》的计量单来看，至2015年1月22日原告（反诉被告）就已经完成工程量的80%，至此原告（反诉被告）还有近70天的施工期；对于《合同一》虽然是2014年6月26日签订、合同工期是120日历天，但开工纪要明确写明是同年7月8日正式开工。该合同第四条第2项写明“如因设计变更增加合同外施工内容和不可抗力的因素，造成工期延误，可通过书面形式双方共同确定相应顺延期限”。但原告（反诉被告）在施工过程中，由于被告（反诉原告）要求增加了部分工程，同时在原告（反诉被告）施工过程中被告（反诉原告）也一直没有对原告（反诉被告）发出任何工作联系单指出原告（反诉被告）有延误工期的违约行为、两份合同的计量单中被告（反诉原告）也没有反映对原告（反诉被告）有延误工期的违约行为。虽然原告（反诉被告）没有证据证明已将本案所涉两合同全部完成施工，但根据被告（反诉原告）提供的本诉证据4、反诉证据3中的6份《茵梦湖项目施工用电明细表》来看，原告（反诉被告）在2015年1月10日之后就再也没有用电。因此可以认定原告（反诉被告）在被告（反诉原告）总经理刘志勇于2015年2月3日签署两份《计量单》前没有延误工期，而不是被告（反诉原告）诉称的两份合同均延误工期至2015年6月1日。因此一审法院认为被告（反诉原告）的反诉意见证据不足、理由不充分，一审法院不予认定，其要求原告（反诉被告）支付延误工期违约金的反诉请求一审法院不予支持。七、关于原告（反诉被告）的诉讼时效是否已届满的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。虽然被告（反诉原告）认为支付工程款给原告（反诉被告）的时间应从2015年2月4日起算，那么诉讼时效最晚也应在该时间起算。而2015年2月4日至原告（反诉被告）起诉时已4年有余，明显超过了3年的诉讼时效。但是从本案情况来看，虽然被告（反诉原告）总经理刘志勇于2015年2月3日签署两份《计量单》，根据两份合同的约定被告（反诉原告）这时是应按工程进度支付原告（反诉被告）工程进度款，但同时因被告（反诉原告）在2015年11月前有陆续付款的事实、2019年3月14日原告（反诉被告）法定代表人吕敬忠通过微信也在向被告（反诉原告）法定代表人主张权利且被告（反诉原告）法定代表人也证实含原告（反诉被告）在内的其他承建单位如嘉业、鑫辉也没有核实，同时本案所涉工程价款至2019年10月原告（反诉被告）施工建设的所有工程在原告（反诉被告）不知情的情况下被拆除也未结算清楚，所以两份《计量单》的工程进度款与本案所涉所有工程的工程款按工程进度支付应属于当事人约定同一债务分期履行。因此一审法院认为原告（反诉被告）于2020年1月9日向一审法院起诉没有超过诉讼时效，被告（反诉原告）辩称的本案诉讼时效已届满的意见一审法院不予支持。综合上述情况，一审法院认定本案所涉工程总款为12788886元（8932835元+3856051元），减去被告（反诉原告）茵梦湖公司已支付的工程款7657613.4元，被告（反诉原告）茵梦湖公司尚欠原告（反诉被告）凯博公司工程款5131272.6元。现原告（反诉被告）凯博公司要求被告（反诉原告）茵梦湖公司支付工程款并承担逾期付款违约金及返还履约保证金的诉讼请求事实清楚、证据充分、理由正当，一审法院予以支持。被告（反诉原告）茵梦湖公司不按期支付工程款属违约，应负清偿责任和违约责任。被告（反诉原告）茵梦湖公司反诉原告（反诉被告）凯博公司的反诉意见证据不足、理由不充分，一审法院不予认定，其要求原告（反诉被告）支付延误工期违约金的反诉请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司在本判决生效后5日内一次性支付原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司工程欠款人民币5131272.6及逾期付款违约金（其中欠款1822459.85元的逾期付款违约金从2015年2月8日起、另欠款3308812.75元的逾期付款违约金从2019年11月1日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定还款之日止）；二、被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司在本判决生效后5日内一次性返还原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司工程履约保证金人民币200000元；三、驳回原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74172元，由原告（反诉被告）深圳市凯博园林景观工程有限公司负担14432元，由被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司负担59740元。反诉受理费7282元，由被告（反诉原告）南昌茵梦湖旅游开发有限公司负担。 各方在二审期间均未提交新证据，深圳凯博园林公司对一审法院查明的事实无异议。茵梦湖公司对一审查明事实有异议：2015年1月15日除上色收尾工作已基本完成有异议，还有未完成的部分，工程在2015年1月22日前已完工80%有异议，实际完工没有达到80%。2015年2月2日开具建筑业发票10053617.42元共四份有异议。对上述内容在本院认为中予以阐述。本院对一审查明的其他事实予以确认。 另查明，2014年7月10日，深圳凯博园林公司与茵梦湖公司出具《开工纪要》：南昌茵梦湖主题乐园第四阶段火山外包装施工工程现场已具备施工条件，该项目工程已于2014年7月8日正式开工。 《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》显示：茵梦湖第二阶段单体外包装工程合同总价4209472元按合同已付金额（95%）3915960.88元……巨石广场立柱合同总价40000元按合同已付金额（95%）38000元火山增加16个2m*2m*2m承台基层合同总价200000元按合同已付金额（95%）190000元。 本院认为，本案争议焦点：1、涉案合同第十八条第五款是否有效；2、茵梦湖公司应支付工程款金额；3、深圳凯博园林公司是否存在延误工期并产生违约责任；4、涉案工程款的利息起算时间；5、茵梦湖公司是否应当返还履约保证金20万元；6、深圳凯博园林公司是否履行了开票义务，是否应承担10%的税款。 一、关于合同第十八条第五款效力的问题。 涉案合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力。本案中，涉案合同第十八条第五款约定：因乙方（深圳凯博园林公司）原因造成工期延……甲方（茵梦湖公司）有权单方解除合同，并责令乙方退场，已施工工程不予支付任何费用，其已支付的工程款乙方应予以返还。茵梦湖公司未提供证据证明工期延长系深圳凯博园林公司的责任，且本条款明确阐述是茵梦湖公司主张解除合同、深圳凯博园林公司退场才导致工程款不予支付和返还的情形，现双方并未提出解除合同，故茵梦湖公司主张不予支付工程款的主张不成立，不予支持。一审法院认定该条款无效不当，本院予以纠正。 二、关于茵梦湖公司应支付工程款金额的问题。 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案中，双方并未办理竣工验收，但茵梦湖公司陈述其已将涉案工程出售给案外人，案外人拆除了涉案工程，故茵梦湖公司应支付工程款。 （一）关于《南昌茵梦湖主题乐园第四阶段火山外包装施工合同》（以下简称《合同一》）涉及的工程款问题。 1、关于火山山体上色及火山主钢结构外表面涂漆工程。根据《合同一计量单》显示，按合同已经完成除上色及收尾工作。茵梦湖公司对上述《计量单》真实性、合法性无异议，认为该计量单是对工程的初步核对，不是结算单据。深圳凯博园林公司承认火山洞口未做，同意扣减洞口费500000元及涂色费150000元。双方对火山山洞未施工均予以认可，茵梦湖公司主张上色工程扣除面积16525.19㎡是属于整个火山山体，且其未提交证据证明上色涂装单价40元/㎡，其主张火山山体涂装上色工程款661008元（16525.19㎡×40元/㎡）应予以扣减的主张不予支持。茵梦湖公司在一审时并未对火山主钢结构外表面涂漆工程提出异议，亦未证明该工程单价500元/T，其主张主钢结构外表面涂漆的工程款93500元（187.324T×500元/T）应予以扣减的主张不予支持。另外，根据《合同一计量单》显示：“该工程经初步验收，已基本完成合同内外色装主体工程”，该合同约定的工程已经基本完成，一审法院根据深圳凯博园林公司的自认扣除未施工款项650000元并无不当，本院予以维持。 2、关于竣工验收费至少10万元的问题。涉案工程已经拆除，无法办理竣工验收，且茵梦湖公司已将该工程出售，其主张扣除竣工验收费用无事实基础，本院不予支持。 3、关于16个承台基层是否应另行计算的问题。深圳凯博园林公司提供的《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》虽计算了16个承台造价200000元，但无施工日志、工程变更单等材料佐证上述工程内容系合同外增加的项目，故一审法院认定16个承台系合同外的项目不当，本院予以纠正，深圳凯博园林公司主张16个承台造价200000元的理由不成立，本院不予支持。 （二）关于《南昌茵梦湖北纬30°主题乐园第二阶段单体外装工程施工合同》（以下简称《合同二》）涉及的工程款问题。 1、关于巨石广场立柱项目是否应另行计算的问题。 茵梦湖公司主张该工程属于合同内的项目，但明确陈述涉案合同中未有“立柱”的相关约定。深圳凯博园林公司提交的《现场见证单》载明：“应甲方、技术部要求，巨石广场立柱采用C25混凝土”，该《见证单》有建设单位等人员的签字。本院认为，一审法院另行计算巨石广场立柱40000元并无不当，本院予以维持。 2、关于外装脚手架和主钢结构工程签证项目计算问题。根据《合同二》约定，外装脚手架和玻璃钢及水泥塑形构件的主钢结构不包含在总造价之内。茵梦湖公司在上诉状中称：“游乐园施工中使用脚手架的量占合同施工面积比较低，按80%明显过高且与事实不符”，并主张按照64800元（1800㎡×36元/㎡）计算。本院认为，根据谁主张谁举证原则，深圳凯博园林公司应提交证据证明该项目使用脚手架等情况，但其未提交，故其主张外脚手架等工程款为648000元，本院不予认可。茵梦湖公司认可该项目金额为64800元系对自我权益的处分，本院认定《合同二》外架工程项目款为64800元。 本案中，《合同一》的工程总款应为8732835元（合同固定价9342447元-火山洞口及涂色款650000元+火山水池入口40388元），《合同二》的工程总款应为3402451元（核定价格3297651元+广场立柱款40000元+外装脚手架款64800元），涉案工程款共计12135286元，扣除茵梦湖公司已经支付的工程款7657613.4元，深圳凯博园林公司还应获得工程款4477672.6元。 三、深圳凯博园林公司是否存在延误工期并产生违约责任的问题。《合同一》约定总工期是120日，开工日期是2014年7月8日，根据《工程现场签证需求审批单》、《技术联系（变更）单》、《工程现场签证单》等证据足以证明在施工工程中存在双方同意变更工程的情况。根据《南昌茵梦湖主题乐园工程统计总表》、《合同付款计量确认表》、《现场见证单》、《工程现场签证需求审批单》可以证明存在工程增量的情况，因此深圳凯博园林公司的施工工期应当适当调整。根据双方认可的《合同二计量单》及茵梦湖公司亦认可完成的工作量显示，深圳凯博园林公司不存在延误工期的情形。同时，茵梦湖公司在合同约定的工期结束后未向对方主张延误工期的情形，并在计量单中同意按合同约定的付款比例支付工程款，其亦未提交证据证明深圳凯博园林公司的具体延期时间，故茵梦湖公司主张对方延误工期承担违约责任的主张不予支持。 四、关于涉案工程款的利息起算时间； 《合同一》第二条第二项第5款规定，乙方（深圳凯博园林公司）应于甲方（茵梦湖公司）每次付款前开具等额发票，甲方于收到发票后5个日历天内支付相应的工程款。深圳凯博园林公司已于2015年2月2日在税务部门开具了正式发票，茵梦湖公司应当在2015年2月8日支付工程款，其未付应承担延迟支付利息。茵梦湖公司主张深圳凯博园林公司未交付合法的税票无事实依据，本院不予支持。 五、茵梦湖公司是否应当返还履约保证金20万元。 茵梦湖公司已将涉案工程出售，且未提交证据证明涉案工程存在质量问题，本院认为，按合同约定茵梦湖公司应返还履约保证金20万元。 综上，茵梦湖公司的上诉理由部分成立，应予以部分支持。一审认定事实有误，应予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初775号民事判决第二项； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初775号民事判决第三项、第四项； 三、变更江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初775号民事判决第一项为：南昌茵梦湖旅游开发有限公司在本判决生效后5日内一次性支付深圳市凯博园林景观工程有限公司工程欠款人民币4477672.6元及逾期付款利息（其中欠款1822459.85元的逾期付款利息从2015年2月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止；欠款2655212.75的逾期付款利息从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）； 四、驳回深圳市凯博园林景观工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回南昌茵梦湖旅游开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费56713元、保全费5000元，共计61713元，由南昌茵梦湖旅游开发有限公司负担49000元，深圳市凯博园林景观工程有限公司负担12713元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗云奇 审 判 员 周中瑞 审 判 员 钟 情 二〇二〇年十一月四日 法官助理 邓 映 书 记 员 史雅文