广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9178号上诉人（原审被告）：广州市永辉纸业有限公司。法定代表人：梁周勤。委托诉讼代理人：梁叔强、湛嘉豪，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何桂娘。法定代理人：黄某。委托诉讼代理人：朱建群，广东兆鹏律师事务所律师。上诉人广州市永辉纸业有限公司与被上诉人何桂娘因工伤保险待遇纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任依法审理本案。原审法院认为：何桂娘2014年2月28日的受伤已被认定为工伤、劳动功能障碍程度为一级、生活自理障碍程度为一级，有工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论、生效的行政判决书和民事判决书等为据，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。永辉公司在用工期间没有为何桂娘缴纳社保，违反保护劳动者的法定义务，理应依工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向何桂娘支付赔偿费用。本案是工伤保险待遇纠纷，营养费不属于《工伤保险条例》规定应由工伤保险基金支出的工伤保险待遇项目范围。故对何桂娘请求营养费的主张，本院不予支持。本案争议焦点在于，1.先行一次性计算伤残津贴、生活护理费年限为多少较为适宜？2.（2016）粤0183民初3836号民事判决书判决永辉公司先行一次性赔偿何桂娘5年伤残津贴、生活护理费，5年期满后伤残津贴、生活护理费是否仍按原案的计算标准计算？关于计算年限问题。何桂娘主张扣减永辉公司已赔偿部分按15年一次性计算伤残津贴、生活护理费，永辉公司主张暂计2年为宜。为减少诉累，在保护劳动者合法权益前提下，也要维护用人单位正常发展避免造成过重的负担，本院酌定先行一次性计算5年即60个月（12个月×5）的伤残津贴、生活护理费。5年期限届满后，何桂娘可就该费用另行主张。关于计算标准问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第三款规定，生活护理费每年按照全省上年度职工平均工资增长比例同步调整，全省上年度职工平均工资负增长时不调整。第二十八条第四款规定，伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整。第六十四条第二款规定，用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。伤残津贴、生活护理费的计算应考虑职工平均收入增长和城市居民生活费用变化。依前所述，何桂娘2014年2月受伤，前案按2013年度广州市职工平均工资5808元/月计算5年伤残津贴、生活护理费即计算至2019年2月。2013年度至2017年度广州市职工平均工资每年均有上调，因此，5年期满后伤残津贴、生活护理费应按调整后的标准进行计算。故对何桂娘请求按2017年度广州市职工平均工资8218元/月标准计算，本院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定，生活护理费以全省上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，一级标准为百分之六十。第二十八条第一款第（二）项规定，一级伤残的伤残津贴为本人工资的百分之九十。第六十四条第一款第（一）项规定，本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。因此，何桂娘的生活护理费为295848元（8218元/月×60%×60个月），伤残津贴为266263.2元（8218元/月×60%×90%×60个月），以上两项合计562111.2元，由永辉公司支付给何桂娘。原审法院判决如下：一、广州市永辉纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付何桂娘生活护理费295848元；二、广州市永辉纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付何桂娘伤残津贴266263.2元；三、驳回何桂娘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市永辉纸业有限公司负担。判后，广州市永辉纸业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审法院(2020)粤0118民初141号民事判决书，并就生活护理费、伤残津贴的计付基数及计付时间重新进行判决认定；2.一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决生活护理费、伤残津贴按2017年度广州市职工平均工资8218元/月的标准进行计算是不合理的。被上诉人为l963年8月24日出生，涉案工伤事故发生时间为2014年2月28日。在涉案工伤事故发生时被上诉人是已经达到50周岁的退休年龄，在本案诉讼发生时更是早己达到55周岁“全民退休”的年龄。从而，被上诉人是不属于“职工”范畴的。被上诉人在劳动能力和劳动力价值等方面上是不能与未退休人员相提并论、同等对待的。从而涉案生活护理费、伤残津贴是不能依据广州市职工平均工资作为计算标准的，是应当按退休人员的退休待遇标准计付才是合理、妥当的。二、《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》中对于生活护理费、伤残津贴均是规定按月支付发放的。在上诉人先前没有拒付的不良历史背景下，原审法院酌定先行一次性计算5年即60个月显然是损害了上诉人的期限利益的。上诉人按月向被上诉人计付相关费用也是具有可操作性的，是不存在履行障碍的。三、对于被上诉人没有购买上伤保险一事，上诉人是存在如下可以减轻或免除责任情形的。一方面，社保管理部门是不接受达到退休年龄的人员购买职工社会保险的；另一方面，被上诉人是知悉、确认上诉人是没有为其购买工伤保险的。从而，在工伤保险赔付的问题上，被上诉人自身也是存在一定的过错责任的，法院应当予以考虑而减轻上诉人的责任承担。被上诉人何桂娘二审庭审答辩意见：一、一审法院作出的(2020)粤0118民初141号民事判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，被上诉人同意一审法院查明及认定的事实、同意一审法院作出的一审判决。二、上诉人在本上诉案中提出的上诉请求均没有事实依据和法律依据，被上诉人请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人在本上诉案中的全部上诉请求，维持一审法院作出的一审判决。l、一审法院判决被上诉人生活护理费、伤残津贴按2017年度广州市职工平均工资8218元/月标准计算合理合法。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第六十四条的相关规定，被上诉人的生活护理费、伤残津贴每年应按照广州市上年度职工平均工资增长比例同步调整、增长。2、一审法院酌定先行一次性计算5年即60个月的生活护理费、伤残津贴并没有损害上诉人的期限利益，是充分考虑并维护了上诉人正常生产发展。虽然《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》规定对生活护理费、伤残津贴是按月发放，但前提是伤残职工购买了工伤保险，生活护理费和伤残津贴由工伤保险基金按月支付，因为工伤保险基金完全可以保障伤残职工的权益。但本案中上诉人并没有为被上诉人购买工伤保险，且在被上诉人被认定工伤后，均需通过诉讼判决后上诉人才向被上诉人支付工伤待遇。若上诉人按月计付被上诉人的生活护理费、伤残津贴，必会增加诉累，损害被上诉人的合法权益。3、对于上诉人没有为被上诉人购买工伤保险过错在于上诉人，被上诉人没有过错。依据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，用人单位应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，保障职工有依法享受工伤保险待遇的权利。二审庭审期间，本案当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为工伤保险待遇的计付基数及给付时间的问题。在本院审理期间，上诉人广州市永辉纸业有限公司既未有新的事实与理由，亦未提交有效证据证明其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人广州市永辉纸业有限公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上，上诉人广州市永辉纸业有限公司提出上诉的理据不足，本院不宜采纳。原审法院原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市永辉纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  肖逸思二〇二〇年六月五日书记员  罗倩雯曹三妹