青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2019）青0103民初900号原告：白合成，男，1971年1月9日出生，汉族，现住河南省新郑市。委托诉讼代理人：张永虎、勾顺杰，青海德坤律师事务所律师。被告：周占利，男，1970年8月3日出生，汉族，现住山东省武城县。委托诉讼代理人：谢靖、庞文波，青海徒信律师事务所律师。原告白合成与被告周占利劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告白合成及其委托诉讼代理人张永虎，被告周占利的委托诉讼代理人谢靖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告白合成向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款125423.11元；2.被告向原告以125423.11为基数，年利率按6%向原告支付迟延付款期间的利息40135.4元（自2013年11月1日至2019年2月28日）及自2019年3月1日至实际清偿完毕之日的利息；3.本案的案件受理费及鉴定费20000元由被告承担。事实和理由：2013年3月，被告将原告约至西宁，对位于西宁市××区甘肃金光空调青海分公司院内的建筑物进行测量，双方就院内彩钢棚进行拆除及彩钢大棚的建设达成口头协议，协议约定由原告以包工、包料的方式对院内建筑物进行拆除并在原地用彩钢修建三个大棚，建筑拆除单价为每平方米20元，彩钢修建单价为每平方米110元，围墙封闭为每平方米50元。协议达成后，原告组织工人进行施工，先对院内的原单板和复合板进行拆除，其中单板为321.6平方米，复合板为133.94平方米。拆除后，原告依约在原址上进行彩钢棚的修建，2013年7月，原告完成了1#、2#彩钢棚的建设，3#彩钢棚完成了部分工程。2013年8月，由于被告事先未得到相关部门的批准，属于违章建筑，故被告通知原告对3号棚进行拆除，拆除单价为每平方米25元。拆除后，原告按被告指定将拆除的钢架及彩钢板存放于院内。同年12月对部分工程量进行了签订确认，后被告只支付了一小部分工程款，截止原告提起诉讼，被告仍欠原告工程款185423.11元拒绝支付，原告多次索要均无果，为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求人民法院依法裁判。被告周占利辩称，原告要求被告支付工程款185423.11元没有事实及法律依据，应予驳回，2013年的3月，原、被告口头约定由原告负责承建案涉场地的三个彩钢大棚，约定的彩钢大棚是包工包料，按照投影面积每平方米110元计价，以实际完成工程量进行结算，该单价为固定综合单价。约定达成后，原告只完成了两个彩钢大棚后停工，因存在质量问题，双方就返修以及结算的问题没有达成一致，被告与承租人郭全利约定大棚建好后，由郭全利租用做加工厂房，但因已经建好的两个大棚漏水严重，无法使用，郭全利没有与被告签订租赁合同，同时原告不返工修复，导致大棚搁置多年无法使用，给被告造成了重大损失。案件审理过程中原告申请行造价鉴定，经青海百鑫工程监理咨询有限公司青百工咨[2019]工鉴字第29号《司法鉴定意见书》，按照双方认可的彩钢大棚投影面积每平方米110元计算的工程造价为133979.56元，扣除被告部分彩钢板的材料款16662.9元，未施工部分围墙的造价是16904.57元，共计已完工程造价为100412.09元，被告已经支付了工程款98360元。根据质量鉴定报告，被告扣除的返工修复费用显然远远低于实际的修复费用。现原告已经完成的建筑工程质量不合格，进行维修后仍不合格，故承包人请求支付工程价款，不予支持。原告主张给付逾期付款利息59335.4元，按照6%的标准计算，没有事实以及法律依据。关于原告主张的鉴定费应予驳回，理由是本案中原告前期主张支付工程款290000元，经鉴定后，原告在当庭变更诉讼请求，证实双方到目前还没有一个结算价，因此造成鉴定的损失，应由原告自行承担。原告白合成为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、青海百鑫工程监理咨询有限公司司法鉴定意见书、通话录音，证明：1.案涉彩钢大棚按照投影面积即建筑面积110元/㎡的工程造价为金额133979.56元的事实；2.证明围墙、内部隔墙、围墙翻边另行按照50元/㎡计算，工程造价为34538.98元的事实；3.证明在起诉前，周占利对封闭即围墙、隔墙、围墙翻边每平方米50元明确认可的事实。证据二、结算单，1.该证据是对第一组证据围墙造价的补充，证明被告妹夫郭全利负责现场，在郭全利出具的结算单中对围墙、隔墙面积都有记载，如果只按照投影面积计算，根本无须对隔墙等面积结算；2.证明原告已全部完工，不存在未完工的事实。证据三、民事反诉状，证明：1.被告明确承认原告的承包方式为包工包料，原告包工包料也就不存在由被告提供部分材料的情况；2.案涉工程在2013年10月就已经完成移交的事实。证据四、利息计算表，证明利息计算方法。被告周占利质证认为，对证据一，真实性认可，证明方向工程造价是133979.56元的事实不认可，代理人认为，这是1#、2#大棚的总完工的造价，其单列出来的每平方米50元的是按照原告的陈述进行的核算而不是在投影面积110元每平方米之外进行的另算，是原告对于鉴定意见书的错误的解释。通话录音真实性无法判断，证明方向不认可；证据二、结算单不是被告周占利签署，被告也没有收到，因此对该证据不认可；对证据三、民事反诉状中明确的写明双方约定是包工包料，实际履行情况还是要看双方提交的证据以及鉴定报告的意见，对其证明方向不认可。关于涉案工程的交付时间，民事反诉状中写明了1#、2#大棚完工的时间，3#大棚没有交付，双方是认可的，故不认可其证明方向；证据四，利息计算表，对计算方法不予认可，没有事实法律依据，应依据最高人民法院审理建设工程施工合同关于利息支付的规定，请法庭综合评议之后再行决定是否予以支付利息。关于原告庭审出示的证据，本院认为，原告提交的证据一青海百鑫工程监理咨询有限公司司法鉴定意见书，原、被告对其真实性均无异议，本院予以采信，通话录音本院结合案情综合判定；证据二、本院结合查清的事实确认其证明效力；证据三、是被告提交的民事反诉状，本院对其真实性予以采信；证据四系利息的计算方式，本院结合案件事实确认其证明效力。被告周占利为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据：证据一、青百工咨[2019]工鉴字第29号司法鉴定书，证明原、被告双方确认1#，2#大棚工程造价为133979.56元，扣除被告所采购钢板16662.9元，未施工围墙造价16904.57元，实际已完工工程造价100412元，原告主张被告支付工程款292567.2元没有事实及法律依据；证据二、付款凭证，证明案涉工程被告已付工程款98360元；证据三、1.通话录音，2.甘肃金光空调青海分公司院内1#，2#彩钢大棚工程质量检测报告，3.郭全利答辩状。证明：1.案涉工程质量不合格，原告修复后质量仍不合格的事实，2.案涉工程停工后，被告自2013年起便一直向原告主张修复，3.案涉工程未完工、未实际使用的事实。原告白合成质证认为，司法鉴定书真实性无异议，证明方向有异议，鉴定意见里，对未施工的造价和隔墙的造价，进行单列，在这种情况下，应根据双方的举证责任来相应的加以证明原告方是否完成全部的施工内容以及隔墙50元是否应当列入到造价当中，这需要双方提供证据来加以证明，而不是直接扣除。对证据二，付款凭证，经原告核实，原告只收到了2019年4月12日的15000元彩钢款，2014年1月24日的30000元，2015年2月17日的15000元，共计60000元。对证据三、1.录音，原告提交的录音被告不予认可，但是这个通话双方都进行了录音，被告提交的是不完整的录音，在录音中，实际上是被告推卸责任，并不能证明案涉的工程存质量问题。2.甘肃金光空调青海分公司院内1#，2#彩钢大棚工程质量检测报告，真实性无异议，与本案无关，案涉的工程交付已经7年了。鉴定人在鉴定报告当中并没有对尤其是像漏水，质量问题出现的时间，没有明确鉴定，故被告方仍应当承担质量原因是由于原告施工期间和质保期间所发生的证据。对于挑檐不符合设计规范以及抗震要求不符合规范的问题，鉴定意见初稿的时候，也向鉴定人提出了相应的异议，鉴定人的回复是不是他鉴定的范围我们需要向法庭说明一下案涉的工程，他是按照民间建房的交易习惯进行，被告也没有向原告出具符合国家建设规范要求的相关图纸，所有的指令都是按照被告的要求进行的修建，因此，相应的一个后果应当由被告方来承担。3.郭全利答辩状，当时郭全利是被告，他与本案有利害关系，他的答辩意见不能作为裁判的依据，还有一点，在周占利的事实理由里面提到还有一个大棚正在建设当中，但是没有几天不让建了，就是3#棚，原告并没有将3#棚向被告方没有交付，因为是违章建筑，不存在一个再次交付或者是再次建设的问题。本院认为，原告提交的证据一，本院对其真实性予以采信；对证据二、原告认可的转款本院予以确认，不认可的根据查清的事实予以确认；证据三、本院结合案情综合判定。经审理查明，2013年3月，原告白合成与被告周占利达成口头协议，约定由原告白合成以包工包料的方式承包被告周占利位于西宁市××区三处彩钢大棚，修建的单价按照投影面积每平方米110元计算。协议达成后，原告白合成组织施工，完成了1#、2#大棚的修建工作，3#大棚修建部分后又拆除，原告白合成完成修建工作后，将1#、2#大棚交付给被告周占利。另查明，原告白合成及被告周占利申请对涉案项目位于西宁市××区甘肃金光空调青海分公司院内的1#、2#彩钢大棚以及完成部分工程并拆除的3#彩钢大棚造价进行司法鉴定。经青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定，作出青百工咨[2019]工鉴字第29号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明鉴定意见为：1、由双方约定彩钢大棚按照投影面积110元/m2计算的工程造价为133979.56元，详见附件一；2、由申请人白合成主张围墙、隔墙、围墙翻遍另行按照50元/m2计算的造价为34538.98元，详见附件二；3、被申请人周占利主张部分彩钢板由甲方提供，汇总计算的工程造价为16662.9元，详见附件三；4、由被申请人周占利主张部分围墙未施工的工程造价为16904.57元，详见附件四。后被告周占利申请对位于西宁市××区甘肃金光空调青海分公司院内的1#、2#、彩钢大棚是否存在工程质量问题及修复费用进行司法鉴定。经甘肃土木工程科学研究院有限公司鉴定，鉴定结论：根据以上现场检测结果，甘肃金光空调青海分公司院内1#、2#彩钢大棚工程质量检测结论如下：1、屋面金属板安装山墙檐口挑出面长度不满足《屋面工程质量验收规范》7.4.5条的要求；2、金属板屋面部分位置存在渗漏现象，不满足《屋面工程质量验收规范》7.4.7条的要求；3、金属板屋面的紧固连接不满足《屋面工程质量验收规范》7.4.10条的要求；4、大棚立柱施工不满足《建筑地基基础设计规范》5.1条及《建筑抗震设计规范》9.2.16.4条的要求。再查，本案在公开开庭前，被告周占利申请撤回，针对原告白合成本诉诉讼请求，反诉主张因原告的施工项目存在质量问题给被告所造成的经济损失由原告承担的反诉诉讼请求。综上，本院认为，根据本案已查清的案件事实，本案案由不属于建设工程施工合同纠纷，应为劳务合同纠纷。本案中，原告白合成与被告周占利达成对西宁市城中区总寨镇新安村甘肃金光空调青海分公司院内的1#、2#、3#彩钢大棚进行劳务施工的口头协议，原告白合成按照口头约定进行了施工，且在该协议履行过程中，被告周占利并未向原告白合成提供设计图纸或提出其他要求，且原告白合成向被告周占利交付1#、2#大棚后，被告周占利对此未提出异议，并向原告白合成支付了部分劳务费，双方的行为已实际履行了口头协议，该口头协议合法有效，应受法律保护。在协议履行过程中，原告进行了施工，履行了义务，被告周占利应给付约定的劳务费，现其仅给付了部分劳务费，对未付的劳务费应予以给付。关于未给付的劳务费，1#、2#大棚经鉴定为133979.56元，关于原告主张围墙、隔墙、围墙翻边另行按照50元/m2计算的造价为34538.98元，原告提供的证据结算单，虽该结算单的签字并非被告周占利，但因为双方均是口头协议，唯独对围墙进行了结算，说明围墙、隔墙、围墙翻边是另行计算，故对原告的该主张本院予以支持。关于被告周占利辩称其提供了部分彩钢板，但庭审中，双方均认可涉案大棚的修建时是包工包料的方式，且被告周占利并未提交证据证明其提供了部分彩钢板，故对被告的该抗辩，本院不予支持。关于被告主张的未翻修的围墙，因属另行约定，原告未施工，故不存在从1#、2.#大棚的劳务费中扣除。关于3#大棚已经被拆除，无法确定其价值，因原告已经组织实际施工，且使用了部分材料，本院酌定其施工劳务费按1#、2#大棚的鉴定意见133979.56元的10%考虑计13397.95元。庭审中，原告白合成认可收到被告周占利已给付的劳务费60000元，故被告周占利应向原告支付剩余劳务费为121916.49元。关于原告主张的延迟付款期间的利息损失，因双方只约定了劳务施工地点和劳务费的计算价格未约定具体的劳务施工期限以及费用结算时间，故原告该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条，第六十条，第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周占利于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告白合成劳务费121916.49元。二、驳回原告白合成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6742元，司法鉴定费20000元，共计26742元，由原告白合成负担13371元，被告周占利负担13371元。（此款随上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长 刘 洪人民陪审员 李成才人民陪审员 冯嫣丽 二〇二〇年八月三十一日书记员 冯文娟附：《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。