浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1652号 原告：杭州汽轮机股份有限公司。住所地：浙江省杭州市石桥路**。统一社会信用代码：913300007042026204。 法定代表人：郑斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪振阳，浙江泽厚律师事务所律师。 被告：浙江透平进出口贸易有限公司。住。住所地：浙江省杭州市石桥路**一社会信用代码：91330000698284761D。 法定代表人：王峥嵘，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋恒，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李静，浙江六和律师事务所律师。 第三人：中钢设备有限公司。住所地。住所地:北京市海淀区海淀大街****会信用代码：91110000100010804B。 法定代表人：陆鹏程,该公司董事长。 委托诉讼代理人：路金成，北京市百瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高世友，河北方信律师事务所律师。 原告杭州汽轮机股份有限公司（以下简称杭汽公司）为与被告浙江透平进出口贸易有限公司（以下简称透平公司）、第三人中钢设备有限公司（以下简称中钢公司）买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月4日、2019年7月30日进行了两次公开开庭审理。原告杭汽公司的委托诉讼代理人熊惠斌和汪振阳、被告透平公司的委托诉讼代理人蒋恒、第三人中钢公司的委托诉讼代理人路金成和高世友均两次到庭参加诉讼，被告透平公司的委托诉讼代理人李静于第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汽轮公司起诉称，请求判令：1.解除汽轮公司与透平公司订立的《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机供货合同》；2.透平公司赔偿杭汽公司经济损失共计208110331元（其中资金占用损失暂计算至2019年4月25日，请求以80966900元为基数按年利率4.9%自2019年4月26日起计算至实际清偿之日）；3.中钢公司对透平公司应赔偿杭汽公司的经济损失承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由透平公司承担。事实与理由：1.当事人间的关系及交易背景。1.1杭汽公司是一家以装备制造业为核心的大型国有控股上市公司，是国内领先的工业汽轮机研发制造基地，是能按用户特殊需求非标定制工业汽轮机的高端装备制造企业。透平公司系杭汽公司的全资子公司。1.22012年9月，安徽首矿大昌金属材料有限公司（于2019年1月变更名称为六安钢铁控股集团特钢有限公司，以下简称大昌公司）发出《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包招标文件》，其中第8.1.1.1条将燃气轮机的机组型号指定为M251S。杭汽公司系国内M251S燃气轮机唯一制造商，得知上述招标信息后，即于2012年10月起向国外进口用于生产M251S燃气轮机的本体设备和零部件。1.32012年12月，中钢公司收到大昌公司《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包招标中标通知书》。2013年2月，中钢公司与大昌公司签订《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》。1.42013年5月，中钢公司与透平公司签订《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机发电机组供货合同》（以下简称《发电机组供货合同》）。约定：中钢公司向透平公司采购两台套M251S燃气轮机发电机组，合同总价464880000元；除10%质保金外，其余进度款418392000元分十次支付，第一次进度款为合同总价的20%计92976000元，应于合同签订10日内支付；交货期为2014年3月15日前、6月15日前各一台，具体发运时间按中钢公司通知。2.案涉合同的签订及履行情况。2.12013年5月23日，透平公司与杭汽公司订立《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机供货合同》（以下简称《燃气轮机供货合同》）。约定：透平公司向杭汽公司采购两台套M251S燃气轮机，合同总价437700000元；除10%质保金外，其余进度款393930000元分十次支付，第一次进度款为合同总价的20%计87540000元，应于合同签订10日内支付；交货期为2014年3月15日前、6月15日前一台，具体发运时间按透平公司通知。2.2《燃气轮机供货合同》生效后，杭汽公司积极履行合同义务，组织生产。但透平公司仅于2013年6月18日支付20000000元、2013年8月30日支付10000000元。此后，透平公司一直没有通知杭汽公司具体的交货时间。2.32017年12月，中钢公司向安徽省高级人民法院起诉，要求解除与大昌公司的《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》。中冶东方工程技术有限公司接受安徽省高级人民法院委托，对霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程的设计、设备制造已履行部分及涉案工程发生的停窝工损失进行工程造价鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》。鉴定时，在2018年8月至10月期间，鉴定机构会同大昌公司、透平公司、中钢公司多次到杭汽公司处搜集资料、现场勘验。针对案涉合同，相应鉴定结论为“实际完成合同约定M251S燃气轮机设备制造造价159358600元”。2.42019年3月1日，中钢公司向透平公司发送《合同解除及清算事宜的通知》，称中钢公司撤回了与《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》项下设备争议有关的起诉，鉴于发电工程总承包合同已经解除，中钢公司与透平公司之间的合同已不存在履行可能，现通知解除。透平公司随即告知杭汽公司案涉《燃气轮机供货合同》无法继续履行。3.案涉合同解除导致杭汽公司的经济损失。3.1杭汽公司已部分履行合同的造价。根据《工程造价鉴定意见书》，杭汽公司实际完成合同约定M251S燃气轮机设备制造造价159358600元。3.2杭汽公司的资金占用损失。根据《工程造价鉴定意见书》，杭汽公司燃气轮机进口设备及零部件价值为110966900元。《燃气轮机供货合同》约定，在合同生效后三个月内即2013年8月23日前，透平公司应支付款项为合同总价的30%计131310000元。若透平公司按约付款，则进度款可以覆盖杭汽公司进口件采购的资金成本。但透平公司至2013年8月30日仅支付30000000元，差额80966900元，导致杭汽公司巨额资金占用成本。按照银行同期贷款利率自2013年8月24日起暂算至2019年4月25日，杭汽公司的资金占用损失为24771656元。3.3可得利益损失。案涉合同总价437700000元，除税价格为374102564元（437700000/1.17）。根据经审计的杭汽公司2014年度财务报表，其营业净利润率为14.429%，故杭汽公司的合理利润为53980075元（374102564元×14.429%）。以上杭汽公司的经济损失合计为238110331元（其中资金占用损失暂计算至2019年4月25日）。因案涉合同解除后，透平公司已支付的30000000元无需返还，扣除该部分款项后，其还应赔偿杭汽公司经济损失208110331元。综上所述，透平公司未按合同约定付款，且已明确表示无法继续履行合同，构成根本违约，杭汽公司有权解除合同，透平公司应赔偿损失。鉴于透平公司无法履行案涉合同的客观原因，系中钢公司解除其与透平公司的合同所致，为减少当事人诉累，杭汽公司要求中钢公司承担连带责任。 被告透平公司辩称：一、案涉纠纷系由中钢公司引起。透平公司与中钢公司签订的《发电机组供货合同》约定，由透平公司向中钢公司供应两套燃气轮机发电机组，合同总价464880000元。透平公司为履行上述合同于2013年5月23日与杭汽公司签订《燃气轮机供货合同》，约定由杭汽公司提供两套燃气轮机，透平公司亦向杭汽公司支付合同项下的货款30000000元。合同签订后，自2014年始霍邱铁矿深加工项目一直处于缓建、停建状态。2019年3月，中钢公司向透平公司出具落款日期为2019年3月1日的《合同解除及清算事宜的通知》，称：针对霍邱铁矿深加工项目中钢公司已于2018年12月跟发包人解除了总承包合同，法院据此制作民事调解书并结案，鉴于发包工程总承包合同解除，中钢合同已不存在履行与透平公司间合同的可能，故通知解除。透平公司收到通知后立即将这一情况转告杭汽公司，并告知其由于中钢公司的原因，透平公司与杭汽公司间的合同也无法继续履行。透平公司认为，中钢公司于解除通知中所述内容系明确表示其不再履行主要义务，故透平公司与杭汽公司间的涉案合同无法继续履行系由中钢公司导致。二、杭汽公司有权解除涉案合同，中钢公司除向透平公司支付过34000000元外，未支付后续款项，导致透平公司向杭汽公司支付30000000元后也未再支付后续款项，且透平公司在收到中钢公司通知后也明确告知杭汽公司涉案合同无法继续履行，因此杭汽公司主张解除涉案合同具有合理性，请法院查明事实后依法裁判。如合同解除，透平公司向杭汽公司支付的30000000元杭汽公司应予以返还，也可与杭汽公司的损失进行抵销。三、杭汽公司的损失在依法确定后应由中钢公司承担。杭汽公司系国有控股的上市公司，透平公司系杭汽公司的全资子公司。因本案纠纷由中钢公司引起，从合同相对性的角度，就依法确定的杭汽公司的合理损失，在透平公司向杭汽公司赔偿后，透平公司有权向中钢公司追偿。为减少当事人诉累，节省司法成本，本案也可判令由中钢公司直接向杭汽公司承担损失。杭汽公司提交的《工程造价鉴定意见书》原件存放于安徽省高级人民法院（2017）皖民初60号案件的案卷中。该《工程造价鉴定意见书》可以证明杭汽公司已履行部分的造价损失为159358600元（含进口设备及零部件价值110966900元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。杭汽公司诉请的资金占用损失24771656元（暂算至2019年4月25日），系按进口设备及零部件价值110966900元减去已支付的30000000元为基数按同期贷款利率计算，有一定合理性，但损失金额过高，超过透平公司订立合同时预见或应当预见的因违反合同约定可能造成的损失，请法院酌情减少。杭汽公司诉请的可得利益损失53980075元系以涉案合同金额结合杭汽公司2014年度财务报表中的营业收入与净利润的比值来计算，缺乏合理性。另外，根据透平公司2018年度财务审计报告，截止到2018年底透平公司所有者权益为50430000余元，可能不足以向杭汽公司偿付损失，故由中钢公司直接进行赔偿较为恰当。综上，请求法院支持杭汽公司诉讼请求中合理的部分，并判令由中钢公司承担。 第三人中钢公司辩称：一、杭汽公司将中钢公司列为本案第三人参加诉讼，并请求由中钢公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。杭汽公司据以起诉的买卖合同为其与透平公司签订，合同相对方为杭汽公司和透平公司，中钢公司和透平公司间的买卖合同关系独立于案涉合同。根据合同相对性原则，杭汽公司和中钢公司间没有合同权利义务关系，中钢公司不是案涉合同的当事人，不应作为本案的第三人参与诉讼。二、案涉合同为《燃气轮机供货合同》，透平公司作为买受人已经支付30000000元货款，杭汽公司作为出卖人尚未交付标的物。中钢公司现已解除与透平公司订立的合同，案涉合同客观上无法继续履行，应予解除。三、因本案所判损失金额会对中钢公司产生一定影响，故中钢公司对杭汽公司主张的各项经济损失发表如下意见。（一）法院应严格依照杭汽公司和透平公司间的合同约定，对各项经济损失进行审查和认定。1.对于杭汽公司主张的超出合同约定范围的经济损失，不应予以支持。案涉合同第11.8条约定：双方仅就本合同中明确指出的损失范围进行赔偿。案涉合同中，对于买受人违约时出卖人损失范围的约定，仅包含逾期付款损失和逾期交货时的仓储费用损失，分别约定于《燃气轮机供货合同》第2.1条和第11.9条。该合同中没有约定可得利益损失和设备造价损失，因此，杭汽公司主张的该两项损失超出了合同约定的赔偿损失范围，与合同约定不符，不应予以支持。2.《燃气轮机供货合同》第10.8条约定：乙方（杭汽公司）对甲方（透平公司）核定损失（包括设计缺陷、质量缺陷、延迟交货、现场服务造成的设备及其它损失）的赔偿不得超过合同总价的5%。虽然合同中对杭汽公司损失的最高赔偿限额没有明确约定，但根据公平对等原则，双方损失的限额均应最高不超过通过合同总价的5%，因此杭汽公司主张的设备损失、资金占用损失、可得利益损失等赔偿总额最高不应超过21885000元（437700000×5%）。3.本案应综合运用可预见规则、减损规则、过失相抵规则、损益相抵规则等全面审查杭汽公司主张的各项经济损失，依法予以认定。（二）在上述观点前提下，对杭汽公司主张的各项经济损失逐项发表如下意见。1.关于已履行合同的造价。（1）杭汽公司出售案涉机器设备前后，将相同的共计19台设备先后销售给青钢、涟钢、首钢等多个厂家，因此《工程造价鉴定意见书》中才明确认定涉案燃气轮机零部件具有通用性。因本案所涉机器设备为通用设备，合同解除后未交付的机器设备不再交付，杭汽公司制造、采购的零部件不能强行要求透平公司继续购买，亦不能作为其损失。（2）《工程造价鉴定意见书》中记载的标记为“青钢”“涟钢”的设备，是杭汽公司为履行其他合同而采购，不具有特定性，无法特定为案涉合同项下标的物。杭汽公司在造价鉴定的工作中亦认可标记为“青钢”“涟钢”的设备是其为了履行与青钢、涟钢间的合同而采购，该些杭汽公司为履行其他合同而采购的设备和零部件不应计入本案项下损失。（3）《工程造价鉴定意见书》不应作为认定本案杭汽公司诉请损失的依据。《工程造价鉴定意见书》是安徽省高级人民法院审理中钢公司诉大昌公司建设工程合同纠纷一案中，中钢公司、大昌公司协商一致、共同委托中冶东方工程技术有限公司对霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程等三个工程项目进行造价鉴定而出具的鉴定结论，该《工程造价鉴定意见书》不应作为认定本案杭汽公司诉请损失的依据。第一，《工程造价鉴定意见书》依据的合同是中钢公司和大昌公司间的《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》，鉴定范围是煤气及余热发电工程的设计、建安、设备采购等已履行部分工程的造价及涉案工程发生的停窝工损失，考虑了合同的整体内容甚至整体利益平衡问题，与案涉合同所涉范围不同，也非对案涉合同解除后设备损失的鉴定，故不能作为认定本案损失的依据。第二，《工程造价鉴定意见书》的鉴定价值测算规则是中钢公司和大昌公司在无法按照合同约定对《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》已完成部分的造价进行鉴定时，无奈通过协商确定的参照市场价将固定价打开而进行的鉴定。因本案仅涉及机器设备，如杭汽公司存在零部件损失，完全能根据其固定总价的约定对案涉设备的损失进行鉴定，如将《工程造价鉴定意见书》作为认定案涉设备损失的依据，明显违背双方合同约定的固定总价价款确定规则，扩大了设备损失的范围。且《工程造价鉴定意见书》中所采取的设备清点原则和价值测算原则，是中钢公司和大昌公司在处理总承包合同纠纷过程中协商确定，不能适用于其他合同，也不能适用于本案。第三，《工程造价鉴定意见书》是另案的证据，虽经安徽省高级人民法院开庭质证，但未经法院认定采纳，该《工程造价鉴定意见书》并未成为认定另案事实的证据，更不能成为认定本案事实的证据。安徽省高级人民法院委托鉴定时，鉴定机构未区分已制造设备零部件损失和已制造设备零部件造价，致使《工程造价鉴定意见书》涉及透平公司的设备造价部分金额远超中钢公司和大昌公司的预想和估算，且双方对通用零部件能否作为损失计入造价鉴定范围、采购与总承包合同签订之前的设备是否属于总承包合同项下的货物、标记为“青钢”“涟钢”的设备是否属于总承包合同项下货物等焦点问题未取得一致意见。中钢公司虽转交了透平公司的书面意见，但大昌公司并不认可，该案合议庭亦持否定态度。正是由于上述问题，中钢公司和大昌公司才会在总承包合同纠纷案件中搁置了包括本案所涉合同在内的三个总承包合同项下设备部分的争议，仅就其他争议达成和解，故《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案事实的证据。第四，案涉合同解除后，对已完成部分设备的损失认定，可能涉及中钢公司利益，法院应当根据案涉合同的约定和查明的已履行的事实，委托鉴定机构出具专门的关于损失的鉴定意见，再依法律规定加以认定。2.关于资金占用损失。标记为“青钢”“涟钢”的设备是杭汽公司为履行其他合同而采购，无法特定化为案涉合同项下标的物，因此采购此部分设备的资金，不应计算资金占用损失。此外，是否存在扩大损失应予以查明。3.关于可得利益损失。（1）杭汽公司主张根据2014年度财务报表的营业净利润率计算，无事实根据，亦无法律依据。该公司2014年度上市公司财务合并报表中显示平均营业利润率为13.07%，营业净利润率为11.39%，其诉称的净利率为14.429%明显错误。（2）杭汽公司主张的可得利益损失计算方法错误，与事实不符。中钢公司为采购《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》项下的汽轮机设备，前期与杭汽公司接洽时，杭汽公司报价为525700000元，后经多轮谈判，杭汽公司给予大幅让利。基于杭汽公司和透平公司间的控股关系，中钢公司与透平公司所签订合同的最终价格为464880000元，即杭汽公司和透平公司让利60820000元。故即使按杭汽公司主张的利润率计算，在计算可得利益损失时，也应先扣除该部分让利，则可得利益损失应为525700000×14.429%-（525700000-464880000）=15033253元。四、本案中，透平公司是杭汽公司的全资子公司，因涉及中钢公司利益，杭汽公司和透平公司间存在串通侵害中钢公司利益的可能，故应加重杭汽公司和透平公司的举证责任，提高证据和事实的审查标准。 原告杭汽公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 1.《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机发电机组供货合同》。拟证明：2013年5月，中钢公司和透平公司订立合同，约定中钢公司向透平公司采购两台套M251S燃气轮机发电机组及其他权利义务内容； 2.《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机供货合同》。拟证明：2013年5月23日，透平公司和杭汽公司签订案涉合同，约定透平公司向杭汽公司采购两台套M251S燃气轮机及其他权利义务内容； 3.银行承兑汇票。拟证明：透平公司以承兑汇票方式于2013年6月18日支付杭汽公司20000000元，同年8月30日支付10000000元； 4.霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程《工程造价鉴定意见书》。拟证明：2012年9月，大昌公司发出《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包招标文件》，其中第8.1.1.1条将燃气轮机的机组型号指定为M251S；2012年12月，中钢公司收到大昌公司的中标通知书，2013年2月，中钢公司与大昌公司签订《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》；鉴定结论为“实际完成合同约定M251S燃气轮机设备制造造价159358600元”，其中燃气轮机进口设备及零部件价值为110966900元； 5.《合同解除及清算事宜的通知》。拟证明：2019年3月1日，中钢公司书面通知解除与透平公司间的合同； 6.《杭州汽轮机股份有限公司2014年度审计报告》。拟证明：杭汽公司经审计的2014年度营业收入2584209968.34元，净利润372881297.31元，营业净利润率为14.429%。 经质证，被告透平公司认为：对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性和证明目的均没有异议。对证据5的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议，该证据仅能证明中钢公司明确表示不再履行与透平公司间合同项下的主要义务并主张解除该合同，但无法得出该份合同应解除的结论。对证据6的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该证据无法证明杭汽公司的可得利益损失，杭汽公司主张以营业收入和净利润的比值作为计算可得利益损失的依据，缺乏合理性。第三人中钢公司认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该合同不是本案审理的涉案合同，涉及的是透平公司和中钢公司间的合同关系，与本案为不同的买卖合同法律关系，不能在本案中一并审理。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，合同中已对损失包含的内容和限额作出明确约定，应依合同约定确定损失。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据4的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，其所涉鉴定范围与本案纠纷不相一致；且该《工程造价鉴定意见书》系对煤气及余热发电工程的设计、建安、设备采购等已履行部分工程的造价及涉案工程发生的停窝工损失进行鉴定，不涉及合同解除后的零部件损失；鉴定机构系基于哪些零部件可用于涉案设备上来评判、确定零部件的范围，而未考察相应零部件是否是基于涉案项目而采购；鉴定所采用的鉴定方法不适用于本案，本案作为单纯的设备买卖合同完全能够按照合同约定的固定总价对已履行部分设备损失进行鉴定；因鉴定意见书第130页载明杭汽公司在国内采购的众多设备零部件均未到货，该部分货物在合同解除后不会再继续履行，故不能作为其损失；依据鉴定意见第139页7.6项所载，案涉零部件具有通用性。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，透平公司在收到中钢公司的通知后，已书面向中钢公司回函表示同意解除双方的买卖合同。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，本案如对案涉设备零部件损失进行鉴定，应以案涉合同约定的固定总价为依据，不需利用杭汽公司所谓的利润率，同时还应考虑合同约定价格以及杭汽公司和透平公司向中钢公司报价的让利来综合评定。经审查，本院认为，上述证据1、2、3、4、5真实、合法，且与本案相关，对其证据效力予以确认。对证据6的真实性予以确认，至于是否可据此确定杭汽公司的损失，本院将结合其他证据和案件事实于其后阐释。 被告透平公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据材料： 1.信息披露公告。拟证明：中钢公司与大昌公司间关于霍邱铁矿深加工项目的诉讼情况； 2.企业信用信息公示报告。拟证明：大昌公司变更名称为六安钢铁控股集团特钢有限公司； 3.《技术协议》。拟证明：《技术协议》系《发电机组供货合同》的附件，内容由杭汽公司、透平公司、中钢公司共同确认； 4.资产负债表。拟证明：2018年底透平公司的资产情况。 经质证，原告杭汽公司认为：对证据1的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议，依据中钢公司于2019年1月18日发布的2019年第5号公告，其与大昌公司于2018年6月就涉案项目后续事宜达成合作框架，确定不再履行之前的承包合同，此时双方于安徽省高级人民法院审理的案件中申请鉴定，即是对合同解除后损失的鉴定，故可适用于本案。对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，《技术协议》的签订需要一段过程，在此之前杭汽公司已会同中钢公司、透平公司等参与《技术协议》的编制，故可以解释杭汽公司在案涉合同签订前已向国外采购相应部件。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议。第三人中钢公司认为：对证据1的真实性予以认可，关于中钢公司和大昌公司间合同纠纷的诉讼情况应以（2017）皖民初60号民事调解书为准，该案中钢公司和大昌公司达成调解正是由于案涉合同项下鉴定得出的金额超出中钢公司和大昌公司的预测，安徽省高级人民法院对此也持否定态度，故搁置了包括案涉合同在内三个与设备有关合同的争议，中钢公司对该部分的诉请系作撤诉处理。对证据2的真实性予以认可。对证据3的真实性予以认可，对关联性和证明目的有异议，该《技术协议》是中钢公司和透平公司签订，与本案无关，即使杭汽公司作为制造方在其上签名，也不能突破合同相对性原则。证据4不是完整的审计报告，其真实性交由法院核实，对其关联性和证明目的不予认可。经审查，本院认为，上述证据1、2、3、4真实、合法，且与本案相关，对其证据效力本院予以确认。证据4与本案缺乏关联性，透平公司和中钢公司是否承担责任以及如何承担责任，应依据各方所签订合同内容确定，对该份证据的证据效力本院不予确认。 第三人中钢公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据材料： 1.《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机发电机组供货合同》。拟证明：中钢公司和透平公司间的买卖合同关系； 2.《关于霍邱项目的法务函》。拟证明：中钢公司和透平公司已协商解除双方间的设备买卖合同； 3.M251S燃气轮机发电机组报价书的电子邮件公证件。拟证明：中钢公司为采购《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》项下的燃气轮机，前期是与杭汽公司接洽并开展商务谈判，杭汽公司报价525700000元，该报价与其在首钢项目上的价格一致；后经洽谈，杭汽公司大幅让利，基于杭汽公司和透平公司间的控股关系，中钢公司与透平公司签订合同，确定最终价格为464880000元，杭汽公司和透平公司让利60820000元； 4.安徽省高级人民法院（2017）皖民初60号民事调解书。拟证明：中钢公司和大昌公司在承包合同纠纷案件中搁置了包括涉案合同在内的三个合同的争议，仅就其他争议达成和解，《工程造价鉴定意见书》仅是证据的一部分，虽经安徽省高级人民法院开庭质证，但未被该院采纳，故该意见书没有成为认定事实的证据，也不能作为本案证据； 5.《工程造价鉴定意见书》。拟证明：该意见书的鉴定范围是煤气及余热发电工程的设计、建安、设备采购等已履行部分工程的造价及涉案工程发生的停窝工损失，不是对涉案合同解除后的设备损失鉴定；鉴定所使用的价值测算规则等鉴定方法不能适用中钢公司和大昌公司《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》之外的其他合同关系；鉴定机构未区分已制造设备零部件损失和已制造设备零部件造价，未审查相应零部件是否均为履行案涉合同而采购；对通用零部件能否作为损失计入造价鉴定范围、采购于《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》签订之前的设备以及标记为“青钢”和“涟钢”的设备是否属于《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》项下货物等；总承包合同纠纷以调解方式结案，法院未对该鉴定意见书认定和采纳； 6.《工程造价鉴定报告》。拟证明：中钢公司和大昌公司间《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》项下纠纷的鉴定方法采用的是据实结算法，即依照市场价结算，其中关于案涉M251S燃气轮机设备零部件的鉴定价格也是按市场价进行，不是按中钢公司和透平公司间或透平公司和杭汽公司间合同约定的固定总价进行鉴定，鉴定报告的鉴定方法不适用于本案； 7.《关于霍邱燃机项目部分进口件箱单及其包装箱标识有“青钢”“涟钢”情况的说明》。拟证明：杭汽公司出售案涉机器设备前后，先后向青钢、涟钢、首钢迁安钢厂等多个厂家出售共计19台同型号设备，基于此，《工程造价鉴定意见书》才明确案涉燃气轮机的零部件具有通用性；杭汽公司亦承认有“青钢”“涟钢”标识的设备零部件不是为霍邱项目采购，而是为其他项目采购； 8．《高炉煤气M251S燃气轮机发电机组会议纪要》。拟证明：霍邱燃机项目开球会时间为2013年8月8日，总承包人中钢公司、设计单位武汉都市环保工程技术股份有限公司、供应单位透平公司、制造单位杭汽公司和南宁天菱能源有限责任公司参加。 经质证，原告杭汽公司认为：对证据1的真实性、合法性、关联性和证明目的没有异议。对证据2的真实性没有异议，但该份证据从形式和内容上看是透平公司向中钢公司提出的协商解决方案，但中钢公司未作出明确回复，其上所载要求中钢公司赔偿189542700元的金额不能够约束杭汽公司。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，虽然杭汽公司确向中钢公司让利60820000元，但中钢公司所提出的可得利润损失的计算方法没有依据，也不合理，不予认可；由该份证据反而可以证明虽然杭汽公司和透平公司间的合同签订于2013年5月，但早在2012年9月中钢公司即与杭汽公司进行直接接洽，因此杭汽公司于合同签订前即开始购买案涉设备零部件具有合理性。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该调解书作为生效的法律文书，没有对《工程造价鉴定意见书》或鉴定报告作出否定性评价，只是由于中钢公司和大昌公司达成调解，故法院没有必要再对上述证据进行认定。对证据5、6的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该鉴定意见书和鉴定报告系由具有法定资质的鉴定机构按照法定的鉴定程序作出，中钢公司没有提交反驳证据，其提出的各项质疑亦无相应依据；依据鉴定意见书和鉴定报告所载，中钢公司目前提出的各项异议大昌公司于鉴定时均已提出，但鉴定机构进行综合分析后，未采纳大昌公司的意见，中钢公司提出的各项异议不能成立。证据7为证据6的附件，鉴定时，大昌公司对于标识为“青钢”“涟钢”的零部件产生质疑，杭汽公司故此向鉴定机构出具说明，鉴定机构认为相应做法符合先例，故将上述零部件也认定为《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》项下供应设备的零部件；就“青钢”“涟钢”的标识，杭汽公司系为生产运营方便而设定，因中钢公司的原因，案涉合同项下的货物采购被搁置，为避免损失进一步扩大，杭汽公司将之前采购的可用零部件先安排给其他能够付现钱的单位，此为杭汽公司积极减损的措施。对证据8的真实性、合法性没有异议，该开球会系中钢公司与透平公司间合同项下的开球会，与本案合同无关，且虽然诉争合同约定第一笔款项系在开球会后十日内支付，但中钢公司在此之前已经支付，目前杭汽公司诉请的资金占用损失是从2013年8月31日起算，不包括在此之前的逾期付款损失。被告透平公司认为：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，该函可以证明透平公司收到中钢公司《合同解除及清算事宜的通知》后，回函要求中钢公司与透平公司协商解决赔偿问题，但不表示透平公司同意中钢公司提出的解除合同的主张，函件中所提出的损失金额也仅为初步估算数额，最终损失应以实际核定为准。对证据的3真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。对证据4、5、6、8的真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据7的真实性没有异议，对证明目的有异议，关于“青钢”“涟钢”标识的问题，杭汽公司进行了合理说明并被鉴定机关采纳，相应问题已经解决。经审查，本院认为，上述证据均真实、合法，且与本案相关，对其证据效力本院均予以确认。 本案审理过程中，杭汽公司和透平公司向本院申请调取安徽省高级人民法院审理的（2017）皖民初60号案件的整套案卷材料。本院认为，该案审理中与本案相关的内容已可通过三方当事人提交的《工程造价鉴定报告》、民事调解书等证据材料反映，不需调取整卷其余材料，故对上述两当事人的申请不予准许。 综合各方当事人提交的上述有效证据和当庭陈述，本院认定以下事实： 2012年9月，大昌公司就霍邱铁矿深加工项目煤气和余热发电工程、采购、施工总承包发出招标文件。中钢公司参与了投标，其在与杭汽公司就该项目项下燃气轮机购买事宜接洽时，杭汽公司于2012年11月5日发送电子邮件就上述设备进行了初步报价，为525700000元。2012年12月29日，中钢公司收到该项目的中标通知书，中钢公司和大昌公司随后签订多份总承包合同，其中包括本案相关的《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》。 2013年5月，中钢公司和透平公司签订《发电机组供货合同》，约定透平公司向中钢公司提供霍邱发电工程项下的燃气轮机设备，并负责设备的设计、制造、检测、运输、安装调试指导、培训和提供技术服务等，中钢公司向透平公司支付对价464880000元，除5%的质保金外，剩余款项中钢公司分十次支付。 2013年5月23日，透平公司和杭汽公司签订《燃气轮机供货合同》，约定：杭汽公司向透平公司提供霍邱发电工程项下的燃气轮机设备，并负责设备的设计、制造、检测、运输、安装调试指导、培训和提供技术服务等；透平公司向杭汽公司支付对价437700000元，除5%的质保金外，剩余款项分十次支付，第一次进度款为合同签订并杭汽公司完成向透平公司提供开球会资料后10日内支付合同总价的20%计87540000元作预付款，第二次进度款为合同生效后3个月内支付合同总价的10%计43770000元作进度款；杭汽公司对透平公司核定损失（包括设计缺陷、质量缺陷、延迟交货、现场服务造成的设备即其他损失等）的赔偿不得超过合同总价的5%，双方仅就本合同中明确指出的损失范围进行赔偿；由于透平公司原因导致杭汽公司未能按合同交货进度交货，则杭汽公司项目交付时间顺延，此顺延责任由透平公司承担，如果延期超过一个月，双方就补偿杭汽公司仓储费用进行协商。2013年8月8日霍邱燃机项目开球会召开，中钢公司、透平公司、杭汽公司均派员参加。 2013年6月18日、2013年8月30日，透平公司分别向杭汽公司支付20000000元、10000000元。 2017年12月14日，中钢公司向安徽省高级人民法院起诉大昌公司，请求判令解除双方签订的七份霍邱铁矿深加工项目具体工程的总承包合同，并由大昌公司向中钢公司支付大昌公司已确认工程量的剩余价款、未确认的部分工程款、逾期工程款项利息损失等。该案审理中，经双方协商一致，安徽省高级人民法院委托中冶东方工程技术有限公司（以下简称中冶公司）对其中案涉四项总承包合同项下的已履行部分进行造价鉴定，对案涉工程发生的停窝工损失进行造价鉴定。中冶公司于2018年12月7日出具《工程造价鉴定报告》和《工程造价鉴定意见书》，其中对鉴定方法说明为：鉴定采用设备清点原则和价值测算原则，1.至设备制造厂依据合同和图纸实地清点核对设备零部件，并根据采购合同内容、制造图纸和行业规范判定是否为合同所涉项目的设备零部件，对于数量多难以逐一清点的零部件，采用抽样调查法，随机抽取足够多的样本，根据样本的统计结果确定需要清点的全部零部件数量；2.就设备价值制造商未提供设备及零部件采购合同的参照同期市场价格作为计算设备零部件的价值依据，制造商提供设备及零部件采购合同未进行加工制作的采用合同价并计取管理费和利润，制造商提供设备及零部件采购合同已经进行加工制作的采用合同价并计取加工费、管理费和利润，同时查询2014年度上市公司杭汽公司合并利润表显示的利润率为13.07%、管理费率为15.91%。按此方式，中冶公司对杭汽公司库存和存放于供货厂家的未经加工的毛坯和经过精加工的成品和半成品零部件价值进行鉴定，包括杭汽公司二汽车间承制的设备零部件、叶片车间承制的设备零部件、杭州汽轮机辅机国能公司承制的设备部件、杭州汽轮机铸锻公司承制的设备部件、杭汽公司自制中小型零部件、国内采购设备和部件、进口设备及零部件、提成费用等。在确定该些部件价值时，考虑了零部件为成品、半成品还是料齐但未加工的状态来确定了价值比率，同时考虑了加工费用、核减单价、设备本身是否符合合同约定等因素。其中，在盘点杭汽公司进口设备及零部件时，发现部分零部件标识为“青钢”或“涟钢”以及日本三菱重工供货的燃机零部件箱件外包装原始唛头有被替换痕迹、部分箱件内零部件没有原始标识、部分箱件内零部件刻印的物号与装箱单不符等。中冶公司根据杭汽公司的说明文件、现场勘验结果和安徽省高级人民法院后续提供的质证资料，就相应问题产生的原因和鉴定过程归结为：杭汽公司向霍邱项目、青钢项目、涟钢项目供应的合同标的同为M251S燃气轮机或其部件；杭汽公司在与日本三菱重工签署M251S燃气轮机技术转让协议的同时引进其管理模式，建立该企业的燃气轮机录表系统，对属于燃机型号的零部件录入其表，现场勘验时各汽轮机零部件与图纸吻合，根据有青钢、涟钢标识零部件编码即物号查询录表，均相符；2013年8月起杭汽公司采购自日本三菱重工的霍邱项目燃机进口部件陆续到货，该部件的质保期为出厂之日起27个月或燃机整机投入商业运行之日起12个月，两者先到为准；在2014年霍邱项目发生延期交货时，因杭汽公司的生产组织模式为滚动生产、先进先出，以使终端用户可以更大程度享有日本三菱重工的质保期服务，故将部分霍邱项目燃气轮机零部件用于青钢项目和涟钢项目；青钢项目和涟钢项目燃气轮机正常投产和使用，说明M251S燃气轮机的零部件具有通用性。故综合上述内容，中冶公司在鉴定进口设备和零部件价值时包括了标识为青钢、涟钢零部件的价值。最终核定实际完成M251S燃气轮机设备制造造价为159358600元。2018年12月20日，中钢公司变更该案诉讼请求为：一、确认双方就霍邱铁矿深加工项目签订的《霍邱300万吨/年钢铁项目综合管网设施工程采购、施工总承包合同》及其分项合同、《霍邱300万吨/年钢铁项目燃气设施工程采购、施工总承包合同》及其分项合同、《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》于2017年12月15日解除；二、大昌公司向中钢公司支付以上合同项下已履行的建安部分的工程欠款、垫资利息、其他损失合计37787000元；三、大昌公司向中钢公司支付以上合同项下中钢公司已经实际支付的设计费、设备购置费56213000元；合计94000000元。经调解，大昌公司和中钢公司达成调解协议，安徽省高级人民法院于2018年12月29日作出（2017）皖民初60号民事调解书，确认双方达成的调解协议，主要内容为：双方同意解除《霍邱300万吨/年钢铁项目综合管网设施工程采购、施工总承包合同》及其施工和设备采购两个分项合同、《霍邱300万吨/年钢铁项目燃气设施工程采购、施工总承包合同》及其施工和设备采购两个分项合同、《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》，大昌公司同意以现汇方式分期支付给中钢公司94000000元及相应利息损失等。 2019年3月25日，透平公司向中钢公司发送《关于霍邱项目的法务函》，称基于霍邱项目双方所签订的三份供货合同项下中钢公司仅支付34000000元，再无其他履约行为，构成实质违约，且中钢公司已与最终用户解除《霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程设计、采购、施工总承包合同》等几个总承包合同，透平公司和中钢公司所签订合同的合同目的已无法实现，不存在履行的可能，基于中钢公司发送的《合同解除及清算事宜的通知》及有关法律规定，透平公司要求中钢公司赔偿相应损失。 另查明，根据杭汽公司2014年度母公司利润表显示，其2014年净利润率为14.429%。大昌公司于2019年1月16日变更名称为六安钢铁控股集团特钢有限公司。 本院认为，杭汽公司和透平公司签订的《燃气轮机供货合同》为双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法、有效，对双方当事人均具有约束力。透平公司未依照合同约定支付后续设备款构成违约，该供货合同所涉霍邱项目总承包合同业已经中钢公司和大昌公司协商解除，案涉供货合同亦无法实际履行，双方合同目的均无法实现，杭汽公司诉请要求解除合同具有事实和法律依据，本院予以支持。因案涉合同解除系因透平公司的违约行为导致，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，杭汽公司有权要求透平公司赔偿损失。本案中，杭汽公司主张透平公司应赔偿的损失包括已完成制造设备的造价损失、资金占用损失和可得利益损失。对此，本院分述如下： 关于已完成制造设备的造价损失。根据安徽省高级人民法院所审理案件中鉴定机构出具的鉴定结论，杭汽公司已完成设备制造造价为159358600元，但解除合同后给杭汽公司已完成设备造成的损失并不等同于造价。依据《工程造价鉴定意见书》中对造价的鉴定过程可知，上述设备零部件可在杭汽公司生产的燃气轮机间进行替换，具有一定的通用性，而非仅针对案涉合同标的物进行的定制化生产、制造。故就该些设备零部件本身而言，因不能继续履行合同而给杭汽公司造成的损失应系设备零部件折旧产生的价值贬损。因不同的设备零部件使用年限不同，本院综合考虑以二十年计,该些设备零部件被搁置的时间应为自案涉合同签订之时2013年至本院确认合同解除之时，计为七年。经鉴定所确定的设备造价中，还包含了杭汽公司应支付给国外合作公司的提成费用15220000元，该部分费用不应计入设备零部件折旧价值贬损的计算基数中，本院予以扣除。虽然鉴定机构鉴定的设备中包含杭汽公司自2012年即开始采购或标示为“青钢”“涟钢”的零部件，但依据杭汽公司提交的说明来看，大昌公司于2012年9月即发出招标文件，杭汽公司作为国内M251S燃气轮机唯一供货商在此时即从国外采购对应设备零部件以为后续及时履行义务作准备，具有合理性，而案涉零部件具有通用性，杭汽公司在同时向案涉项目、青钢项目、涟钢项目供应设备，案涉项目又延迟履行的情况下，将本用于案涉项目的设备零部件先用于青钢项目和涟钢项目，以保障使用者的实际使用期，亦具有合理性，本院予以采纳。则依据上述标准核算的金额为50448510元[（159358600-15220000）×7/20],该项损失的确定可以此作为参考。 关于资金占用损失，杭汽公司主张根据合同约定杭汽公司应于2013年8月23日之前支付131310000元，该些款项金额可以覆盖杭汽公司自国外进口的设备零部件价值110966900元，但透平公司于当时仅支付30000000元，导致杭汽公司预先支取资金用于进口设备零部件而造成了资金占用损失。本院认为，在案涉《燃气轮机供货合同》中，双方对于透平公司支付给杭汽公司的款项系用于购置何种设备并未进行约定，杭汽公司于何时向谁进行采购系其自行安排，其现采用以进口设备零部件价值为基础来核算资金占用损失的计算方式依据不足，本院不予采纳，但就透平公司未及时支付款项而给杭汽公司造成的资金压力，可作为本案确定杭汽公司其他损失的考量因素。 关于可得利益损失，因案涉《燃气轮机供货合同》无法继续履行系由透平公司违约导致，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，杭汽公司主张透平公司赔偿因其违约而造成的可得利益损失具有法律依据。该可得利益损失可以合同总价的除税价格与杭汽公司2014年度母公司利润表显示的营业净利润率14.429%相乘所得的金额53979259元作参考。 综合以上三个因素，再考虑鉴定设备零部件造价时部分价格系以合同约定价款确定、部分设备零部件还未运至杭汽公司等因素，本院酌情确定杭汽公司因透平公司违约、解除合同的情况下而遭受的损失为100000000元。因案涉合同解除后，杭汽公司应向透平公司返还30000000元货款，对于该笔款项，双方均同意于本案中一并处理用于抵扣上述赔偿款，故予以扣减后透平公司应向杭汽公司赔偿损失70000000元。 关于中钢公司是否应当承担连带清偿责任，本院认为，根据合同相对性原则，中钢公司不是案涉《燃气轮机供货合同》的相对方，其与杭汽公司间不存在合同关系，杭汽公司主张由其承担连带责任不具有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，本院对杭汽公司所提诉讼请求中的合理部分予以支持，对其余部分予以驳回；透平公司关于杭汽公司所提损失过高以及中钢公司关于其不应承担本案项下赔偿责任的抗辩意见均成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除杭州汽轮机股份有限公司和浙江透平进出口贸易有限公司于2013年5月23日签订的《中钢设备股份有限公司霍邱铁矿深加工项目煤气及余热发电工程M251S燃气轮机供货合同》； 二、浙江透平进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州汽轮机股份有限公司赔偿损失70000000元； 三、驳回杭州汽轮机股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币1082352元，由杭州汽轮机股份有限公司负担718292元，由浙江透平进出口贸易有限公司负担364060元。杭州汽轮机股份有限公司可于本判决生效之日起十五日内来本院退费，浙江透平进出口贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉案件交纳诉讼费用通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉案件交纳诉讼费用通知书》。 审 判 长  李洁瑜 审 判 员  章保军 人民陪审员  王建英 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  韩景挺